山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民终884号   上诉人（原审被告）：陈某1，男，1968年10月1日生，汉族，住山西省晋中市榆次区柳东北巷60号15户。   委托诉讼代理人：牛某，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宋某，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈某2，女，1941年5月3日生，汉族，住山西省晋中市榆次区中都北路319号校园小区22-1-2户，退休职工。   委托诉讼代理人：兰某，男，1968年11月28日生，汉族，住址同上，晋中电业局职工，系陈某2之子。   原审被告：山西明烨房地产开发有限公司，住所地：山西省晋中市安宁大街678号。   法定代表人：陈某3，执行董事。   委托诉讼代理人：徐某，山西恒一律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，山西恒一律师事务所律师。   原审被告：山西邦力房地产开发有限公司，住所地：山西省晋中开发区使张村。   法定代表人：陈某1，执行董事。   委托诉讼代理人：李某，山西晋安律师事务所律师。   上诉人陈某1与被上诉人陈某2及原审被告山西明烨房地产开发有限公司、山西邦力房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈某1的委托诉讼代理人牛某、宋某，被上诉人陈某2的委托诉讼代理人兰某，原审被告山西明烨房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐某、张某，原审被告山西邦力房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈某1不服一审判决，提出上诉请求：撤销山西省晋中市中级人民法院（2018)晋07民初52号民事判决书第（一）项、第（三）项内容，改判山西明烨房地产开发有限公司偿还原告陈某2借款本金1800万元；上诉人陈某1对该笔借款不承担担保责任。上诉理由为：（一）一审判决认定借款本金数额有误。一审判决认定，原告主张的现金出借200万的事实，被告抗辩未收到原告的现金，没有提交反驳证据，原告提交了被告出具的收据以及被告给兰某出具的收到现金借条照片，符合民间借贷中撤旧条打新条的交易习惯，结合双方所涉借款总额巨大，款项交易方式采用绝大部分为转账形式，少部分为现金形式也符合常理，故对原告主张借款中有200万系现金的事实应予确认。《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。依据上述规定考察本案的200万现金是否出借问题。首先，本案被告抗辩借贷行为尚未实际发生，并且当庭陈述该款是原告方放贷时收取的砍头息，这是民间借贷中常见的行为，至此，被告己经就200万现金借贷尚未实际发生并做出了合理说明，无需提供反驳证据；其次，考察双方无异议的1800万款项往来，在2014年5月4日-10月12日期间通过八次银行转账完成借贷，这才是双方的交易习惯。因此，原审判决仅依据民间借贷中撤旧条打新条的交易习惯认定200万现金出借的行为恰恰与本案当事人之间的交易习惯不符，该事实认定是错误的。（二）一审判决认定上诉人对涉案借款承担连带保证责任是明显的适用法律错误。一审判决认定，依据在承诺书中的约定，上诉人应对明烨公司上述借款的偿还承担连带保证责任。判决所述的2017年7月29日出具的承诺书，明确指向2016年7月11日发生的2900万元借款的本息偿还事项，上诉人的保证范围同样明确指向为2016年7月11日《借款协议》中2900万元借款的本息偿还。而法庭经审理后查明2016年7月11日双方之间并未发生实际出借，主合同并未实际履行，保证责任当然不能成立。因此，一审法院据此判定上诉人应对2000万元借款的偿还承担连带保证责任与其事实认定自相矛盾，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。   陈某2答辩称，一、陈某1是个不守信用，不讲诚信的人，他为山西明烨房地产公司向我借了2000万元，过了四年当着我的面打了条子，条子上写明给我还2900万元，让我放心，结果一直不给我还。我起诉到法院，开庭时，他的律师说陈某1根本不认识我，还说不是借我的钱。二、一审法院判决由山西明烨房地产开发有限公司向我还2000万元借款本金及利息，陈某1承担连带还款责任。对这一判决，山西明烨房地产开发有限公司没有提出上诉，已认可应该还2000万元及利息。现在有连带责任的陈某1提出上诉，认为多判了200万元，我认为他的上诉在法律上没有效力。退一步说，山西明烨房地产开发有限公司明明确确打的有2000万元的收款收据，后来还给我出具了应该还2900万元的借条和承诺书、借款协议，以及其他相关证据，都证明本金是2000万元，而不是1800万元。三、陈某1对不想承担连带还款责任的上诉，据向一审法院了解，他没有交纳连带责任的上诉费，可能只是交了认为多判200万元的上诉费。因为判决的连带责任是对2000万元和利息的全部，应当交全案的诉讼费二十多万元上诉费，没有交就等于没有上诉，在法律程序上没有效力。退一步说，前后借条、借款协议、承诺书，都写明了对2000万元，应还2900万元（只是一审法院认定了2000万元），由陈某1承担连带还款的责任，从事实和法律上让陈某1承担连带的还款责任，是完全明确的。总之，陈某1上诉，从法律程序上不生效，从事实上毫无道理。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。   山西明烨房地产开发有限公司陈述意见称，同意上诉人的观点，我们公司只收到了1800万元，没有收到过200万元现金，具体上诉人有没有收到，我们不清楚。200万元没有收到上诉人转过来的，这个也不排除是根据利息，然后转成本金，希望二审法院明察。   山西邦力房地产开发有限公司陈述意见称，邦力公司不应当承担连带责任。原来的协议虽然是签订了，但是没有实际履行，因此判决我们承担连带责任不符合事实。   陈某2向一审法院提出诉讼请求：判令三被告共同偿还其借款2900万元及利息12357480元，本息共计41357480元整。并支付从2018年4月9日至还清之日的利息（利息按月息2％计算）。事实和理由：2016年9月16日原告与被告明烨公司签订借款协议，由被告向原告借款2900万元，协议约定借款期限自2016年7月12日起至2017年2月底，借款利息按月息3％计算，如逾期还款除借款利息继续支付外还应承担借款本金日万分之五的违约金。双方约定，第一笔借款1000万元于2017年春节前归还，被告陈某1对上述借款本金及利息承担连带保证还款责任。协议约定后，二被告未按照上述约定履行归还借款义务，经原告多次催要无果后，被告邦力公司于2017年7月26日承诺对上述借款承担连带保证责任，但三被告均未履约。故请求判令明烨公司归还借款本金2900万元并支付从2016年7月12日至2018年4月8日止的利息12357480元，本息共计41357480元。此外还应支付从2018年4月9日至还清之日的利息（利息按月息2％计算）。陈某1、邦力公司对上述借款本金及利息承担连带还款责任。   一审法院审理查明，2014年10月11日，明烨公司为甲方，陈某2为乙方签订《资金投资协议书》一份，协议主要约定：甲乙双方共同确定，乙方投资2000万元，建设凤凰城二期住宅项目；投资期限为2014年10月15日一2016年6月15日，项目管理乙方只投入资金，不参与项目经营管理；损益处理乙方投入现金2000万元，取得优先分红权，在20个月投资期满后，获取优先固定收益1000万元，甲方在乙方投资期满后返还乙方2000万元投资本金，乙方在投资期满后连本带收益结算3000万元整。   2014年10月12日、2017年7月27日明烨公司分别向陈某2出具金额1800万、200万收据各一份。   2016年7月11日，明烨公司向陈某2出具借条一份，载明“截止2016年7月11日，山西明烨房地产开发有限公司借陈某2投资及收益款共计贰仟玖佰万元整。借款人：山西明烨房地产开发有限公司2016年7月11日担保人陈某1”。   2016年9月16日，陈某2为甲方、明烨公司为乙方、陈某1为丙方，签订借款协议一份，协议主要约定：2016年7月11日，乙方因向甲方借用的人民币2900万元，暂时无力偿还，向甲方出具了借条，甲方同意乙方继续借用该款；甲方向乙方出借人民币2900万元本金（系上次借款的续借）,借款期限自2016年7月12日至2017年2月底止；借款利息按月息3％计算，如逾期还款，除利息还应承担借款本金日千分之五的违约金；甲方同意乙方在借款期内，先归还本金，后还利息。2016年春节前至少归还1000万本金。乙方承诺用其凤凰城二期住宅房产所得和首次办下的凤凰城二期住宅抵押贷款和晋商银行2016年9月20日后还回的欠款，以及位于张村的山西邦力房地产开发有限公司土地的政府回购款或转让款，保证先用于偿还甲方借款；对乙方向甲方的还款义务，由陈某1承担连带保证的还款责任。邦力公司对以上借款承担连带保证责任。   2017年7月29日，明烨公司向陈某2出具承诺书一份，载明“山西明烨房地产开发有限公司向陈某2的贰仟玖佰万元整，利息按每月3％支付，关于利息，超过法律规定的部分，我公司和连带责任担保人陈某1也保证另行支付。特此承诺！借款单位：山西明烨房地产开发有限公司连带责任担保人：陈某12017年7月29日”。   2014年8月25日陈某2向陈某1工行卡转账500万，2014年10月10日向陈某1工行卡转账270万，2014年10月12日向陈某1工行卡转账80万，2014年10月10日向陈某1工商银行卡转账200万，2014年5月28日向明烨公司转账200万，2014年6月11日向陈某1工商银行卡转账250万，2014年9月1日兰某向陈某1浦发银行卡转账200万，2015年5月4日陈某2向陈某1转账100万，以上汇款共计1800万。   2016年6月24日被告明烨公司向陈某2转账还款100万。   一审法院认为，本案争议的焦点一是原告与被告明烨公司双方当事人之间是否存在借贷法律关系。原告与被告明烨公司签订的《资金投资协议》中约定原告只投入资金、不参与项目经营管理仅享受固定收益，依据该协议原告不与被告共担经营风险，被告也未将原告列入股东名册，上述《资金投资协议》的性质是“名为投资、实为借贷”，协议约定的投资即为借款，协议约定的固定收益即为利息，故原告与被告明烨公司根据该投资实际达成的是借贷的合意。后被告明烨公司又向原告出具了借条，并且原告与三被告签订了《借款协议》，上述行为均系对上述借款事实的确认和延续。原告主张双方存在借贷法律关系证据充分、应予确认。争议的焦点二是原告实际出借被告明烨公司本金数额如何确定。在双方达成借贷合意后，原告向被告转账1800万，证据充分，被告明烨公司亦认可收到该款项并有向原告出具的收据予以确认，可以佐证原告履行了转账出借1800万元的事实；另，原告主张的现金出借200万的事实，被告抗辩未收到原告的现金，没有提交反驳证据，原告提交了被告出具的收据以及被告给兰某出具的收到现金借条照片，符合民间借贷中撤旧条打新条的交易习惯，结合双方所涉借款总额巨大，款项交付方式采用绝大部分为转账形式、少部分为现金形式也符合常理，故对原告主张借款中有200万系现金的事实应予确认。至于原告所主张超过2000万之外的借款本金，虽原告提交了被告出具的借条及双方借款协议用以佐证借款本金为2900万，但原告亦认可并未实际出借，系根据投资协议中约定的原告应取得而未实际取得的部分利息转化而来，该未付利息依法不应计算为本金，故对原告实际出借被告本金应认定为2000万元。争议的焦点三是原告主张的被告应支付利息如何计算，因双方《资金投资协议》中约定的固定收益实为利息，该利息约定未超过年利率36%，故对被告已偿还的100万元，应在履行中按此标准予以核减。剩余利息支付方式为对投资协议签订前原告已出借的1800万元本金按照协议约定期限开始次日2014年10月16日起算；对协议约定期限开始后原告现金出借的200万元，因原告未能就实际借款日充分举证，故应按照被告出具收据日即2017年7月27日的次日2017年7月28日起算；以上利息均依法按照年利率24%计算。争议的焦点四是承担还款责任主体如何确定。债务应当清偿，原告与被告明烨公司签订了《资金投资协议》达成了借款的合意，原告履行了出借2000万款项的义务，在协议履行中，双方又通过签订借条及借款协议的方式对原投资协议中的借款予以明确，双方存在借款关系证据充分，被告明烨公司仅偿还部分利息，对借款本金及剩余利息应承担偿还义务。依据在承诺书中的约定，被告陈某1应对明烨公司上述借款的偿还承担连带保证责任，依据借款协议的约定，被告邦力公司应对明烨公司上述借款的偿还也承担连带保证责任。综上所述，原告主张被告明烨公司偿还借款及利息、被告陈某1、邦力公司承担连带责任的主张部分证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条、《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、在本判决生效后十五日内被告山西明烨房地产开发有限公司偿还原告陈某2借款本金2000万元；二、被告山西明烨房地产开发有限公司对上述第一项判定的借款本金支付原告陈某2相应利息款，利息计算方式为：以1800万元为本金，自2014年10月16日起算至本息还清之日；以200万元为本金按照被告出具收据2017年7月27日的次日2017年7月28日起算至本息还清之日；以上利息均按照年利率24％计算；被告已支付原告100万元利息在履行中予以核减；三、被告陈某1、山西邦力房地产开发有限公司对上述第一、第二项判决主文内容承担连带清偿责任；四、驳回原告陈某2的其他诉讼请求。案件受理费248587元，由被告山西明烨房地产开发有限公司、陈某1、山西邦力房地产开发有限公司共同负担。   二审庭审中，上诉人陈某1提交了其工商银行卡号为×××的银行流水明细复印件，以证明与被上诉人陈某2整个交易是2000万元，全部是银行转账，2014年10月11日、2014年12月29日陈某1各收到的100万元是银行转账，没有200万元现金交易。   被上诉人陈某2质证称，2014年10月11日、2014年12月29日银行转账各100万元，与我们没有关系。   原审被告山西明烨房地产开发有限公司质证称，首先银行流水明细是复印件，这两笔收款人是上诉人陈某1，打款人是谁看不到，不能证明转给了借款。   本院认证如下：银行卡流水明细复印件，不足以证明上诉人陈某12014年10月11日、2014年12月29日分别收到的银行转账100万元与本案借款有关联，故对此证据不予采信。   本院经审理查明，一审查明的“2014年9月1日兰某向陈某1浦发银行卡转账200万”与陈某2提交的证据记载的内容不符，应为”2014年9月1日兰某向陈某1工商银行卡转账200万”。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。   因上诉人陈某1向本院提起上诉时，只交纳了第一项上诉请求的案件受理费，本院依法向其送达了催交第二项上诉请求的案件受理费通知，但其未在法律规定的期限内交纳，故本院对上诉人陈某1第二项上诉请求不予理涉。   本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人陈某2出借的借款本金数额是2000万元还是1800万元。   关于借款本金数额是2000万元还是1800万元的问题。根据2014年10月11日原审被告山西明烨房地产开发有限公司与被上诉人陈某2签订《资金投资协议书》中约定的内容、2016年7月11日原审被告山西明烨房地产开发有限公司（借款人）、上诉人陈某1（担保人）向被上诉人陈某2出具的借条，以及2016年9月16日原审被告山西明烨房地产开发有限公司（借款人）、被上诉人陈某2与上诉人陈某1（保证人）签订的《借款协议》，一审判决认定原审被告山西明烨房地产开发有限公司与被上诉人陈某2存在借贷法律关系正确，本院予以确认。被上诉人陈某2向原审被告山西明烨房地产开发有限公司通过银行转账1800万元借款，上诉人陈某1对此予以认可。对于被上诉人陈某2是否以现金方式交付200万元借款，上诉人陈某1上诉称并未实际发生，是被上诉人在放贷时收取的砍头息。一、二审庭审中被上诉人陈某2的委托代理人兰某陈述称200万元现金是分三次给的陈某1，两个50万元现金分别是在明烨房地产公司出具1800万元投资款收据的前一天和当天，另100万元现金是在2014年12月29日。2014年12月29日给100万元现金，陈某1打了一张借条，2015年5月4日银行转账100万元，陈某1又打了一张借条，后两张借条撤回，换了一张200万元的投资款收据。从以上陈述，结合被上诉人陈某2提交的原审被告山西明烨房地产开发有限公司于2014年10月12日、2017年7月27日向其出具的1800万元、200万元两张投资款收据以及上诉人陈某1向被上诉人陈某2的委托代理人兰某出具的借条照片复印件，符合民间借贷中撤旧条打新条的交易习惯，本院对被上诉人陈某2主张以现金方式交付200万元借款予以采信，据此本案的借款本金数额应为2000万元。故上诉人陈某1主张借款本金是1800万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上，上诉人陈某1的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费22800元，由上诉人陈某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 董晓华   审判员 邱国义   审判员 王 迪     二○一九年一月十日   书记员 高丽云