广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12582号上诉人（原审被告）：中经商品交易中心有限公司，住所地：福建省厦门市思明区前埔中路323号莲前集团大厦25层01单元。法定代表人：王尾金。委托诉讼代理人：林志峰，福建沉虑思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦艳珍，女，1975年9月17日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：曹志刚，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审被告：国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市天河区华穗路406号之二914、913、915、916、917、918、919、920、921。负责人：杨爽爽。原审被告：国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区禾山街道枋湖社区120号A栋201单元。法定代表人：李文侠。上诉人中经商品交易中心有限公司（以下简称中经公司）因与被上诉人秦艳珍、原审被告国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司广州分公司（以下简称国晟鸿业广州分公司）、国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司（以下简称国晟鸿业公司）合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人中经公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在审理过程中，程序违法，且认定事实不清，适用法律不当，一、一审法院审判程序违法，严重侵犯上诉人参与诉讼过程中的各项诉讼权利。一审法院未以正常送达程序向上诉人送达案件诉讼材料及开庭传票，且在未经任何通知的情况下直接采用公告送达的方式进行送达，导致上诉人直至收到一审判决后方知自身涉诉。一审法院的不当送达行为已然违反民事诉讼法对送达的规定。且上诉人住所地并未发生变更，相关客服电话亦在正常使用当中，上诉人在本案发生前后也均有收到其他人民法院送达的相关诉讼材料，根本不存在无法送达的情况。一审法院在完全可以采用直接送达或邮寄送达的情况下，却采用公告送达，导致上诉人错过包括申请管辖权异议、参加答辩、质证、法庭辩论等诸多诉讼权利。二、本案中，涉案交易与期货交易存在本质区别。1、上诉人交易模式中所有交易价格均由交易系统根据国际市场价格为基础生成报出，投资者和参与交易的会员均无权自行进行报价，投资者一旦按照其认为适宜的实时“现货价格”进行建仓买入或者卖出，相关交易即可成交，不存在按照价格优先、时间优先撮合成交的问题。2、期货交易的标的物具有高度的标准化，即所有的交易要素均已在合约中预先设定，交易各方均不具有选择和修改任何交易要素的余地和权利。而在上诉人交易模式下，买卖标的物是现货商品，并非是标准化合约，交易双方在买卖时也不能确定所有交易要素，故本案交易并不具有期货交易中心具有的高度标准化的特征。3、期货交易的交割时间受到严格限制，期货合约中必须明确约定具体的交收时间，在约定的交收时间之前是不能进行交收的，即实物交割时间完全受到标准化合约中规定的交割时间的严格约束。而在上诉人交易模式下，交易双方在买卖时并未预先约定、也无从约定或知晓该标的物的具体交割时间，客户完全可以根据其实际需要和判断，随时要求实物交割，故是否办理实物交割以及交割的时间点完全由客户自主选择和决定，因此，其实物交收并无具体时间的约定和约束，其现货交易缺乏“交割时间”和“交割地点”这一核心因素的约定，其交易模式不属于满足期货交易特点的高度标准化的合约交易，其买卖的标的物并非期货合约或期权合约。4、在期货交易中，买卖双方锁定的价格是标的物“交割时”的价格，是对未来预期价格的判定，即投资者下单的价格是合约交割时的价格，是“未来”的价格。而在上诉人交易模式中，买卖价格是按照“现货价格”而不是期货价格来确定的，双方进行交易采用“实时”或“建仓时”的市场价格，一旦交易触及该现货价格时即成交，即双方的成交价格，并非未来某一特定时间的价格，而是“现在”的价格。从该点也可以看出，上诉人交易模式项下的交易并不具备期货交易所具有的价格发现的基本功能。因此，本案交易并不符合期货交易的典型特征。上诉人平台上开展的交易，无论从交易方式，还是交易标的物，均与期货交易存在本质不同。三、上诉人并未实际收取案涉款项，不应承担资金返还义务。上诉人作为交易平台提供方，为参与交易的各方(包括会员单位与投资者)提供交易平台服务，主要包括交易系统服务、交易结算服务、交收服务等，上诉人本身并不参与交易，仅提供平台服务关系，并收取部分交易手续费，其他资金划转及结算均由签约银行完成。据此，一审法院认为上诉人实际收取案涉款项，应承担讼争款项的返还义务，明显与事实不符。四、即便被上诉人的交易行为无效，其也应当承担相应的过错责任。l、被上诉人与国晟鸿业公司自愿签署了《客户协议书》，该协议的双方当事人并非无民事行为能力人，协议条款也未违反法律、行政法规强制性规定，根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定，及私法领域意思自治原则的精神，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。因此，《客户协议书》不存在《合同法》规定的无效情形，其已依法生效及实际履行。被上诉人应遵守《客户协议书》中约定，承担相应的投资风险。2、即便案涉交易为无效交易，根据《中华人民共和国合法》第五十八条规定：合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，自愿签署了《客户协议书》及《风险揭示书》，自主开展案涉交易，其对自身的行为所产生的投资风险是明知的，其也应承担相应的民事责任。被上诉人秦艳珍辩称：（一）秦艳珍向一审法院起诉时，均就上诉人的住所地是以其公示的住所地向一审法院提供的。一审法院经查证属实后，均以上诉人该住所地通过EMS专用邮寄快递的方式向其邮寄送达涉案的有关诉讼文书以及法院告知其各项诉讼权利的通知，但因上诉人没有收取，而一审法院不得不采取公告送达的方式进行。一审法院对此就涉案的有关诉讼材料向上诉人送达的方式，完全是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节所规定的送达方式以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定向上诉人送达涉案的有关诉讼材料和法律文书。一审法院的送达的方式完全符合法定规定，一审法院就本案的审判根本不存在违反法定审判程序以及根本不存在侵犯上诉人作为参与诉讼当事人参加本案一审诉讼的各项权利。（二）关于上诉人认为涉案的交易与期货交易存在本质区别的问题。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约时指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，以转移现货市场的风险（套期保值）。而现货交易其交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。结合上述法规和期货交易的特征，并根据国家证监会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）精神，一项交易是否构成期货交易，应当从两个方面判断。一是形式上是否构成期货交易，判断要素包括：(一)交易对象为标准化合约。所为标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价格的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中)，并为促成交易提供各种设置及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮给、匿名交易、做市商机制等交易方式。二是实质上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润；2、交易功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为应同时符合上述实质和形式上的要件，方能构成期货交易。根据秦艳珍所了解的事实，虽然国晟鸿业公司以及上诉人声称交易属于现货交易。但从秦艳珍与其进行的交易记录等证据可以看出，交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点合约要素是交易时上诉人提供的实时价格，秦艳珍下单买卖的实际上是以“原油”为名称的标准化合约。客户只要通过上诉人的审核，就可以在上诉人开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可开展交易，上诉人通过交易软件向秦艳珍提供大宗商品买卖品种的原油，交易标的并非大宗商品现货，而是由国晟鸿业公司及上诉人设计的标准化合约、交易方式为集中交易、杠杆交易、双向交易、无需交割实物。因此就单独客户而言，其与上诉人或会员单位是一对一的交易；但因国晟鸿业公司以上诉人的会员单位制发展客户，会员单位按照上诉人的指令开展业务，实际上构成了集中交易的结果。秦艳珍现提交的有关交易记录的证据已经可以充分认定国晟鸿业公司及上诉人组织投资者以电子撮合、匿名交易、做市商机制的交易方式进行集中交易，况且国晟鸿业公司及上诉人通过交易软件为秦艳珍提供所谓原油现货交易不可能交割实物，所有交易的规则均为期货交易规则。2011年11月，国务院下发的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2013〕38号)明确要求：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，任何交易场所竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人”以及2017年11月16日中国证监会办公厅下发清整联办〔2017〕31号《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》中的附件现货连续延期交易所明确的违规行为的意见，从上诉人的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度，结合秦艳珍交易记录和账户报表可以看出，秦艳珍无需支付全价货款，只需支付低于交易标的10％的保证金即可成交；交易实行“T+0”模式，秦艳珍均通过平仓方式了结了合同义务；在交易系统建仓时可以“买空”也可以“卖空”，也就是说上诉人不断向客户提供买、卖双向的价格，在秦艳珍所有的交易始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。按照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。根据秦艳珍提交的商务部政府信息公开答复，上诉人及国晟鸿业公司从未获得原油存储、销售、经营的行政许可，因此上诉人及国晟鸿业公司根本不可能向秦艳珍交付原油。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移原油的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易的规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别，国晟鸿业公司、上诉人所称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符。国晟鸿业公司以及上诉人向秦艳珍提供的所谓原油现货交易实为非法期货交易。上诉人所称涉案的交易与期货交易存在本质区别，显然是混淆视听。（三）关于上诉人认为其未实际收取涉案的款项，不应承担返还款项的义务问题。秦艳珍通过国晟鸿业公司提供的软件和上诉人手机交易软件，经上诉人审核通过后即可进入其的交易平台参与所谓现货交易，但客户的资金实际进入了上诉人的账户，而并没有进入由第三方托管的资金账户，也就是说众多客户只是在上诉人与国晟鸿业公司等会员单位合作构建的内部交易平台上进行交易。涉案交易资金既未进入第三方托管的账户，也未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。根据秦艳珍提交的有关交易状况，秦艳珍既可以通过国晟鸿业公司提供的软件进行交易，也可以进入上诉人开发运行的手机交易软件进行交易，则区分交易对手无意义。会员单位只是为了区别客户来源。虽然客户可以自行决定是否买入或卖出，但操作所依据的数据均由国晟鸿业公司及上诉人提供，因此对于客户账户的盈亏，并非完全取决于客户的控制。同时，根据秦艳珍提交的有关交易凭证，足以认定国晟鸿业公司及上诉人指定并操纵了涉案非法期货交易的交易规则、交易模式和交易价格，据此，国晟鸿业公司及上诉人是涉案非法期货交易的组织者，应对交易无效承担责任，秦艳珍支付的合同款因交易无效而依法应当予以返还。（四）根据上述答辩意见和《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，秦艳珍与上诉人的涉案交易行为，自始至终是按上诉人所提供的交易软件进行的，并非完全取决于秦艳珍的控制。这表明秦艳珍所进行涉案的交易行为并没有过错，在这样的前提下秦艳珍无需承担相应的过错责任。而恰恰相反的上诉人是涉案非法“期货交易”的操控者及组织者，应对该交易无效承担相应的责任。原审被告国晟鸿业广州分公司、国晟鸿业公司均未到庭，亦无提交书面意见。秦艳珍向一审法院起诉请求：一、秦艳珍与中经公司、国晟鸿业广州分公司、国晟鸿业公司在中经公司交易系统中的全部交易无效；二、中经公司、国晟鸿业广州分公司、国晟鸿业公司共同返还合同款206655.66元给秦艳珍；三、由中经公司、国晟鸿业广州分公司、国晟鸿业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月1日，秦艳珍签署《中经商品交易中心057号综合类会员客户协议书（双方签订）》，载明：1、甲方国晟鸿业公司，系中经商品交易中心（以下简称交易中心）批准授予综合类会员资格，在交易中心平台上开展商品现货交易及商品现货电子交易业务的企业法人；乙方秦艳珍（交易账号05×××01），系根据交易中心相关规定，向会员申请开户和向交易中心申请入市交易，拟与会员进行现货交易业务的客户。2、业务关系：甲方和乙方自愿根据本协议及交易中心规则制度，在双方之间开展商品现货交易及商品现货电子交易业务。双方自行对商品现货交易及商品现货电子交易业务承担法律后果，自负盈亏，自担风险；甲方和乙方同意共同委托交易中心为甲方和乙方之间的商品现货等交易业务提供相关服务和进行监督管理，同意以相关法律法规及交易中心规则制度作为甲方和乙方之间商品现货交易及商品现货电子交易业务的相关依据、准则和行为规范。3、开户及交易资格：乙方向甲方申请开设交易账户并提交申请资料，甲方经审核合格，同意为乙方办理相关开户手续（开户申请表）并开设交易账户。甲方审核通过客户开户申请并确认客户完成开户手续后，应代乙方向交易中心提交《客户开通交易申请表》；经交易中心核准并激活乙方交易账户之日起，乙方取得入市交易资格并可入市交易。4、交易标的物：由交易中心提供的，经交易中心授权的可以进行交易的所有交易品种。5、交易数量，具体细则参照中经商品交易中心的相关交易规则及管理规定执行。6、报价及下单：交易系统以伦敦现货市场价格为基础，综合国际和国内商品现货市场价格、市场供求以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率等，连续报出交易中心商品现货的人民币中间指导价。根据交易中心的报价管理规则及发布的中间指导价，连续报出商品现货的人民币买入价和卖出价。交易系统报价视为对乙方的要约，乙方按照交易中心规则制度的要求，向甲方提交买入或卖出的交易指令（下单），即视为对甲方要约的承诺，甲乙双方之间的交易合同即告成立，但本协议另有约定或交易中心规则制度另有规定的除外。7、交易准备金：甲乙双方参与商品现货交易业务，须向交易中心指定的专用准备金账户预存交易准备金，以确保商品现货交易价款的按时、足额支付。8、实物交收：成交的每笔商品现货交易业务，乙方应向甲方进行交收申报，支付提货费或交货费后，按规定提取或交付商品现货，甲方应无条件同意并配合现货交收。乙方逾期未申报交收的，应向甲方支付库存费。除此之外，甲方不得主动要求乙方进行交收。具体交收办法和细则按照交易中心《中经商品交易中心现货交收管理办法（试行）》及其他规则制度执行。9、费用：乙方在交易过程中，应向甲方与交易中心支付商品现货交易及商品现货电子交易的手续费，涉及的其他相关费用包括但不限于库存费、提货费等，按交易中心规则制度执行。10、结算与清算：甲乙双方同意并接受交易中心实行的资金管理、结算和清算制度。11、风险管理：甲方以客户风险率来计算乙方交易账户的持仓风险、客户风险率的计算方法为：客户风险率=（客户账户净值÷占用履约准备金）×100%；当乙方客户风险率小于100%时，即乙方交易准备金不足，乙方必须追加交易准备金或者减少持仓，直至乙方客户风险率等于或者大于100%。当乙方客户风险率低于50%时，甲方有权将乙方的剩余持仓进行全部强行平仓；12、争议解决：甲乙双方发生与本协议相关的一切争议，经协商不能达成一致意见的，可想交易中心申请调解，调解不成的，可提交厦门仲裁委员会进行仲裁。2015年8月1日，秦艳珍填写《客户开户申请表》，自愿进入中经商品交易中心平台上从事商品现货交易及商品现货电子交易业务。国晟鸿业公司在综合类会员审批意见一栏盖章。根据秦艳珍提供的中经商品交易中心上市产品信息截图显示：交易品种为现货白银、现货铜、现货原油；现货原油交易单位为100桶/手、1000桶/手；履约准备金3%-20%；交易方式为电话或网络或移动终端交易，T+0（双向交易）；非实物交收，交收后以现金结算；还列明报价单位、交易时间、最大持仓量、单笔最大下单量、点差、交收费用、交收单位等信息。根据秦艳珍提供的交易记录截屏、账户交易明细，秦艳珍开户后在中经公司平台进行大量买入、卖出交易，交易商品为现货原油，每笔交易记录中均列有订单数量、开仓时间、开仓数量、开仓价、平仓时间等信息。从2015年9月4日起至2016年1月15日止，秦艳珍向中经公司转账存入19笔，金额合计233901元，收到中经公司转账支付6笔，金额合计27245.34元。2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》中载明：厦门中经商品交易中心有限公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质。2018年4月4日，中华人民共和国商务部向秦艳珍作出的《商务部政府信息公开答复函》（商公开字[2018]139号）中答复：国晟鸿业公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。庭审中，秦艳珍主张案涉交易名为现货原油交易，实际上是非法期货交易，中经公司、国晟鸿业公司无原油、成品油销售资质，利用原油价格涨跌来进行非法期货交易，并非转移原油所有权，具体操作是国晟鸿业公司的业务员通知秦艳珍，何时买入、卖出，并提供了其与国晟鸿业公司的业务员的聊天记录。秦艳珍还称，交易平台从2016年年初开始停止运营，无法登陆。另，国晟鸿业公司于2015年4月15日成立，经营范围为资产管理、黄金现货销售等；中经公司于2014年4月28日成立，经营范围为市场管理、矿产（包括铁矿石、镍、铜、白银、稀土等）、化工产品（包括橡胶、成品油、沥青等）以及其他大宗商品的现货交易等。一审法院认为：根据秦艳珍与国晟鸿业公司签订的《客户协议书》的约定，秦艳珍与国晟鸿业公司是进行本案现货交易的主体，中经公司仅作为交易平台提供相关服务、进行监督管理。秦艳珍提起本案诉请依据的即是该《客户协议书》，其中争议解决条款约定仲裁优先。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，国晟鸿业公司未在首次开庭前提出异议，视为放弃仲裁协议，一审法院依法继续审理。关于案涉交易的性质问题。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货交易场所实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，以转移现货市场的风险(套期保值)。而现货交易其交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十四条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。结合上述法规和期货交易的特征，并根据中国证监会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）精神，一项交易是否构成期货交易，应当从两个方面判断。一是形式上是否构成期货交易，判断要素包括：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。二是实质上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润；2、交易功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为应同时符合上述实质和形式上的要件，方能构成期货交易。在本案中，第一，根据相关规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。根据查明的事实，国晟鸿业公司、中经公司并无原油、成品油仓储、批发、销售经营资质，且没有证据证明在本案涉及的众多笔交易的过程中，国晟鸿业公司、中经公司有交收实物的行为。第二，从秦艳珍提供的中经商品交易中心上市产品信息中可以看出，交易品种、交易时间、最大持仓量、单笔最大下单量、交易方式、点差、报价单位、交收费用、交收单位等要素均已确定，价格是由交易中心进行报价，故案涉交易对象并非真实的现货原油，实质上属于标准化合约，国晟鸿业公司实为中经公司的综合类会员之一，与客户签约，为客户在中经公司交易中心平台上开户使其进行交易，事实构成了集中交易的结果。第三，2011年11月，国务院下发的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）明确要求：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人”。从《客户协议书》、中经商品交易中心上市产品信息中约定的准备金、限仓、强行平仓等制度，结合秦艳珍交易记录和账户明细，可以看出，秦艳珍以履约准备金作为保证金，即可进行交易，每笔交易并不需要秦艳珍支付全价货款，也未涉及实物交收，买、卖的交易中均是都过开仓与平仓的操作完成。综上，案涉交易行为采用了期货交易的规则，不以实物所有权的转移为目的，与现货交易存在本质差别。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，国晟鸿业公司、中经公司均不具有期货交易资格，案涉交易因违反前述效力性强制性规定应属无效。秦艳珍要求确认交易无效的请求，一审法院依法予以支持。关于交易无效后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。秦艳珍向中经公司入金233901元，出金27245.34元，差额206655.66元应国晟鸿业公司予以返还。中经公司实际收取案涉款项，应共同承担前述款项的返还义务。关于国晟鸿业广州分公司是否应当承担责任的问题。秦艳珍主张国晟鸿业广州分公司的业务员促成交易，故应共同承担返还款项的责任，国晟鸿业广州分公司不是案涉合同的主体，从秦艳珍提供的证据中，不能反映出国晟鸿业广州分公司与本案交易存在关联，秦艳珍的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。国晟鸿业广州分公司、国晟鸿业公司、中经公司经一审法院公告送达传票传唤，期满未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认秦艳珍（交易账号05×××01）与国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司在中经商品交易中心有限公司系统中进行的交易无效；二、国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司、中经商品交易中心有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向秦艳珍返206655.66元；三、驳回秦艳珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由国晟鸿业（厦门）资产管理有限公司、中经商品交易中心有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人、被上诉人、两原审被告均未没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本院在进行类案检索时，发现山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终456号民事判决书、山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民终617号民事判决书、山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民终594号民事判决书等多份生效裁判文书均查明，2015年11月，厦门市金融工作办公室与中经商品公司进行了约谈，监管约谈纪要载明：一、市金融办指出中经商品公司目前的业务品种违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）的有关规定，要求中经商品公司立即整改违规业务，并提出如下要求：（一）要求中经商品公司采取措施停开新仓、停开新投资账户、停增新会员单位，于2015年12月31日前完成对存量违规业务的清理；（二）要求中经商品公司于2015年11月30日前将书面整改实施方案报备市金融办和思明区发改局；（三）要求中经商品公司作为第一责任人切实做好整改过程中的风险缓释工作：一是加强与会员单位的沟通协商；二是稳妥做好对投资者的解释；三是妥善应对信访投诉纠纷，依法赔付；四是妥善处理客户资金和其他资产；（四）要求中经商品公司作为第一责任人切实督促会员单位落实整改各项要求，对于会员单位处理投资者投诉纠纷不到位的，中经商品公司应及时介入予以处理……。针对约谈，中经公司提交了整改方案，整改方案中载明：加强与会员单位的沟通协商，并承诺对会员单位的违规经营行为承担兜底责任。本院于2019年11月13日向上诉人的代理律师林志峰发送短信要求其向上诉人核实是否存在这一事实，并在收到短信之日起五个工作日内书面答复本院，上诉人逾期未作答复。再查明，一审法院通过EMS邮政特快专递向中经公司邮寄应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、证据副本等相关诉讼材料，邮寄地址：福建省厦门市思明区前埔中路323号莲前集团大厦25层01单元。该邮寄地址是上诉人的登记住所地。EMS投递结果显示：退回妥投。本院认为，本案为合同纠纷。案涉民事法律关系并非委托理财，一审法院对本案案由认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为案涉交易行为是属于期货交易还是现货交易。首先，一审法院在通过邮寄方式向上诉人登记住所地送达相关诉讼材料未果的前提下，采用公告送达方式并无不当。其次，关于交易行为是期货交易还是现货交易及其效力的认定。一方面，从形式上来看，秦艳珍买卖的并非现货，而是以“现货原油”为名称的标准化合约，中经公司的交易规则实行保证金制度；国晟鸿业公司作为交易中心的综合类会员，在中经公司提供的交易平台上与秦艳珍进行一对一交易，此类模式实为集中交易，中经公司提供交易平台的行为，亦符合做市商机制的根本特征，另一方面，从实质上来看，案涉交易的目的并非在于货物所有权的转移，而是通过市场价格的涨跌获取差额利润，在交易功能上也并非为了促进商品流通，综上，案涉交易实质是以现货交易名义进行电子期货交易。再者，依据我国法律行政法规的规定，期货交易应当在依法合规的期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。按照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，只有具备法律法规规定的资质条件和商务部门的经营许可的企业才能从事原油、成品油进出口、批发、仓储、销售等业务。本案国晟鸿业公司和中经公司既没有取得原油销售的特许资格，也没有取得期货交易的许可，案涉交易因违反法律强制性规定而无效，故一审法院认定本案交易行无效，本院予以维持。最后，关于中经公司承责比例问题。基于上述分析，中经公司的行为属于非法期货交易，中经公司作为非法期货交易的组织者，应对交易无效承担责任，且从厦门市金融办的监管约谈纪要和中经公司的整改方案看，中经公司愿意承担兜底责任。故一审法院判令中经公司和国晟鸿业公司承担全部责任并向秦艳珍返还206655.66元，亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人中经商品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月三日书记员  戴瑜霞张洁莹