江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3151号上诉人（原审被告）：朱青，女，汉族，1984年11月17日生，户籍地址镇江市，现住镇江市润州区中山。委托诉讼代理人：李希屏，江苏君业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郜永俊，男，汉族，1959年6月28日生，住镇江市。委托诉讼代理人：朱佳欢，江苏路韬律师事务所律师。上诉人朱青因与被上诉人郜永俊民间借贷纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱青上诉请求：：撤销一审判决，驳回郜永俊的起诉；本案一、二审诉讼费由郜永俊承担。事实和理由：1.本案因借贷合意不成立，借贷关系不成立。首先，双方在2017年10月14日前不认识，没有担保人、担保物的情况下通常不会发生民间借贷关系；其次，借条并不能完全证明借款合意，应从借条的内容和文意来分析是否真正存在借贷关系。借条日期与合伙协议在同一天，借款发生在合伙事由的当天。第三，借条不仅没有约定还款期限，相反约定了此款从经营利润中偿还。第四，借条是为了合伙体从账上走钱完善手续而写，且郜永俊将借据和收条做在了合伙体账册中。2.本案系合伙体中的经济往来纠纷，双方商议提前预支利润给朱青作为补偿，在财务处理上给上诉人打了借条，财务账册作了挂账处理。3.本案不符合民间借贷中委托第三方付款的情形。4.郜永俊未归还合伙体33万元的情况下，其原告主体资格不适格。郜永俊提供的33万元款项至今仍然在合伙体账册中，资金是合伙体的，在合伙体未清算的情况下，该债权属于合伙体。5.本案借据合法有效，根据借据双方对还款条件达成一致，朱青的还款条件不成就；现合伙体无法经营，合伙体没有清算，处置33万元是错误的。郜永俊辩称：上诉人上诉的观点与一审中上诉人发表的辩论意见基本一致，一审判决作出了相应的解释，我们尊重一审法院的判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郜永俊向一审法院起诉请求：1、要求朱青偿还借款33万元整；2、诉讼费用由朱青承担。一审法院认定事实：2016年7月8日，津丽酒店与马世俊、朱青签订镇江津丽假日酒店合作协议，津丽酒店将位于镇江市的原海洋大酒店西楼大厅及厨房租给马世俊、朱青进行合作经营早餐。朱青领取个体工商户营业执照，名称为镇江市润州区玉山大酒店。2017年10月14日，津丽酒店作为甲方，郜永俊为乙方，朱青为丙方签订合作经营协议。其主要内容为：一、三方共同成立具有独立法人资格餐饮公司，公司名称为：玉山瑞福记餐饮管理有限公司，由郜永俊作为具体管理人进行经营管理。二、朱青应与津丽酒店解除原租赁合同，朱青在原租赁合同期间所投资150万元作为投资新公司的股本金；津丽酒店提供现有的经营场所及现有的装修和各种设施设备。三、郜永俊的经营管理中所投入的50万元可作为经营成本、在磨合期一年内逐步分摊，其他各种费用不得纳入经营成本。郜永俊在经营过程中所纳入成本的项目为水、电、气，人员工资、直接餐饮主食材及辅食材、税收及各项行政收费项目。四、郜永俊享有自主经营管理权，并承担经营风险、用人风险、管理风险以及财务风险。新公司的股份比例为津丽酒店占40%、郜永俊占50%，朱青占10%。同时三方约定利润分配为津丽酒店为40%、郜永俊为50%，朱青为10%。五、合作期限暂定磨合期一年，如一年期满后，三方无异议，三方合作期限延续六年。如合作一年后，三方有异议，本合作协议终止，三方相互不作任何补偿。朱青与津丽酒店的原租赁合同继续执行。2017年10月14日，朱青向郜永俊出具借条一份。借条载明：“今借到郜永俊人民币（大写）叁拾叁万整。此款项从合作经营利润中朱青所占股的10%中进行偿还，偿还比例按照占股比例的80%进行偿还”。2017年10月19日，郜永俊通过会计杨明芳从其个人卡号62×××03银行账户中转入50万元至朱青名下中国工商银行卡号为62×××01银行账户。朱青名下中国工商银行卡号为62×××01账户为润福记玉山店公用账户，实际由润福记玉山店控制使用。2017年10月20日，郜永俊指示会计杨明芳从朱青名下中国工商银行账号62×××01中通过网上银行转账到朱青名下中国建设银行账号62×××17中33万元。同日，朱青出具收据一份。收据载明：“朱青收到到郜永俊汇款人民币（大写）叁拾叁万元整”。又查明，玉山瑞福记餐饮管理有限公司实际并未能成立。郜永俊以其名下润州区润福记酒店作为合作体开展经营活动。为便于郜永俊润州区润福记酒店以前经营相区别，合作体会计档案为润福记玉山店。2018年11月14日，润福记玉山店资金占用明细表，载明郜永俊应收款2万元，朱青应收款12.5万元，应付郜永俊借款17万元。未分配利润8.25万元。润福记经营情况表概述，润福记玉山店2017年10月16日至2018年10月28日盈利8.23万元。庭审中，朱青申请证人高某、潘某出庭作证。高某陈述：“我原来就是朱青个人经营的镇江市润州区玉山大酒店的会计，三方合作后我是润福记玉山店的会计，杨明芳负责现金，我负责记账。郜永俊的50万元，是杨明芳帮郜总做的，从郜总的个人账上转到公用账上，账号尾号是00×××01。我问郜总是什么钱，郜总说是投入款。朱青与郜永俊之间的借条没有装在账册中，我不清楚。朱青在合伙之前投入了不少钱，先给一部分钱朱青，补偿她以前的投入”。潘某陈述：“我是津丽酒店的法定代表人，我拿下海洋大酒店先租给部分给朱青等经营早餐。后郜永俊、朱青与津丽公司三方合作经营。朱青投入早餐的100多万元作为新公司10%的投入。津丽公司只是用房产投入。前期的投资由郜永俊投入，投资盈亏由郜永俊负责，我们不承担，我们也不投钱。朱青向郜永俊借款，并约定了还款方式，这个我不清楚。至于33万元的补偿款问题，我听他们说是补偿，跟我无关，具体我不清楚，也没有具体的协议。从合作体打的钱就是跟合作体借的。合作体的财务风险跟资金支出全部由郜永俊负责，我们监管，我们不承担风险，有利润就分，最终没有分到钱。合作体的资金如何支出，郜永俊签字就行。2018年11月14日，润福记玉山店资金占用明细表、润福记经营情况表概述是真实的”。一审法院认为，民事借贷关系须具备借款合意与钱款交付两个两个法律要件。1、本案主要争议在于郜永俊与朱青之间是否达成了借款的合意？借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。根据朱青出具的借条，借条载明了借款金额及还款方式，清楚地表明郜永俊与朱青之间形成了借款的合意。2、朱青是否收到郜永俊借款33万元？朱青收到33万元，双方并无争议。双方争方的焦点朱青收到的33万元是郜永俊的个人借款还是给朱青的补偿款。根据津丽酒店、郜永俊、朱青三方协议，实际上是津丽酒店提供经营场所及现有的装修和各种设施设备、朱青以其原租赁期间所投资的150万元作为投资新公司的股本金，具体由郜永俊负责经营管理。润福记玉山经营过程所需经营资金均由郜永俊投入，经营过程中所产生利润按三方约定比例进行分配。由于郜永俊在合作体经营过程中承担经营风险和财务风险。郜永俊享有合作体资金使用和支配的权利。郜永俊通知会计将公用账户的款项通过网银行转账给朱青33万元，朱青出具收据证明收到郜永俊汇款33万元。郜永俊向朱青完成了借款资金的交付。朱青辩称33万系支其部分补偿款，由于系三方合作经营，如果要进行补偿也应该由三方协商约定，而不应该由郜永俊单方给朱青进行补偿，且三方合作经营协议中也未约定给朱青补偿。朱青前期投入的150万已经作为投资进入到新的合作体，再进行补偿，本身就自相矛盾。换言之，既然朱青所自称所收到的33万元是补偿款，为何还要用朱青在合作经营所占利润按一定比例进行偿还？朱青作为一个有完全民事行为能力的自然人应该清楚的知道出具借条后的法律后果，只有借款才需要偿还。因此朱青辩称33万元系给其补偿款无充分证据证明，其理由不能成立，本院不予支持。借条中约定“此款项从合作经营利润中朱青所占股的10%中进行偿还，偿还比例按照占股比例的80%进行偿还”系朱青就还款方式所作的约定，并非朱青还款设定的成就条件。现合作体已实际停止运作，无利润偿还借款，朱青应当以其他方式归还借款。郜永俊具体负责合作体的经营，合作体的经营资金均由其投入，并承担经营风险和财务风险，享有合作体资金支出的权利。关于郜永俊是否挪用合作体的资金支付个人借款或是否需要归还合作体的资金？此系三方合伙经营产生的法律关系，与本案非同一法律关系，其他合伙人可另行向郜永俊主张。借条上注明出借人是郜永俊，借款人朱青也实际收到郜永俊的33万元，因此郜永俊系本案的适格主体，朱青称郜永俊主体不适格，不能成立。一审法院判决：朱青于本判决生效后十日内返还郜永俊借款330000元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉借条出具于郜永俊与朱青、津丽酒店合伙协议签订当天，约定以合作经营利润中朱青所占股的10%中进行偿还，且案涉款项时系由合伙公用账户付出，朱青出具的收据和转账凭证均收录在合伙账册里，由此可见案涉33万元款项系郜永俊与朱青合伙期间的财务往来，一审法院以案涉借条认定双方形成民间借贷关系不妥。本案款项支付发生在郜永俊与朱青合伙期间，应以合伙关系来处理。本案中，三方合伙尚未进行清算，在此情况下郜永俊要求朱青偿还案涉33万元款项，本院不予支持。郜永俊可在三方合伙清算后另行主张。综上所述，上诉人朱青的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初957号民事判决；二、驳回郜永俊的诉讼请求。一审案件受理费、保全费合计8420元，二审案件受理费6250元，由被上诉人郜永俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 孙 毅审 判 员 葛荣贵二〇一九年十二月五日法官助理 张亮亮书 记 员 王 萍