湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3579号上诉人（原审被告）：岳阳时尚莱迪商业管理有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区步行街北辅道花生茂商业广场****，统一社会信用代码91430602MA4M869M1X。法定代表人：朱少虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚宇翔，安徽华冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱少虹，男，1983年1月4日出生，汉族，住安徽省铜陵县。上诉人（原审被告）：曾园华，男，1979年6月19日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。上诉人（原审被告）：吴建中，男，1982年4月15日出生，汉族，住安徽省歙县。上诉人（原审被告）：郭乐娟，女，1989年5月24日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上诉人（原审被告）：朱晶晶，男，1984年7月17日出生，汉族，住安徽省明光市。上诉人（原审被告）：杨礼，男，1980年7月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。上列六上诉人的共同委托诉讼代理人：王凯，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易跃进，1960年4月15日出生，男，汉族,住华容县。上诉人岳阳时尚莱迪商业管理有限公司（以下简称莱迪公司）、上诉人朱少虹、上诉人曾园华、上诉人吴建中、上诉人郭乐娟、上诉人朱晶晶、上诉人杨礼因与被上诉人易跃进装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱迪公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、由易跃进承担本案一二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决简单的按照房屋结构比例计算工程款的行为明显不当。案涉总工程的第五层易跃进并未施工，虽然每层楼的面积均一样，但实际施工量及对应的工程款应当经过审计才能确定。2、本案股东认缴出资的期限未到，也无证据证明公司存在不能履行到期债务的情形，故股东不应当承担责任。朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、由易跃进承担本案一二审诉讼费。事实与理由：1、本案股东认缴出资的期限未到，也无证据证明公司存在不能履行到期债务的情形，故股东不应当承担责任。2、一审判决简单的按照房屋结构比例计算工程款的行为明显不当，实际施工量及对应的工程款应当经过审计才能确定。易跃进针对二份上诉状辩称，1、五楼只有20平方米未施工，不应扣减工程总价款五分之一的工程款；莱迪公司签订合同时并未告知答辩人股东认缴出资期限，否则答辩人不会签订合同。易跃进向一审法院起诉请求,判令：1.莱迪公司支付未付工程款11.4万元，并按银行同期贷款利率6%从2018年6月1日起至清偿之日止的利息；2.朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼在出资范围内承担连带责任；3.对方当事人承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：2017年11月26日，易跃进与莱迪公司签订了《楼板加固工程施工承包合同书》，主要约定为：莱迪公司将岳阳市步行街北辅道印巷里美食城楼体加固工程项目以包干总价19万元（不含税）发包给易跃进施工，承包范围完成湖南岳阳雨花石建筑设计院设计的楼体结构加固图纸及合同内所约定的全部施工内容，包括一层到五层楼板洞口封堵及新增结构梁等制作安装；易跃进必须在2017年12月20日前安装浇筑结束一层及二层图纸内全部施工内容，其他楼层施工安装工作服从莱迪公司总体工作安排，莱迪公司有权对所有进场材料进行监督，所有进场的材料必须符合现行规范和质量标准，工程须经湖南省相关专业检测公司检测验收合格；质量保修期一年等。庭审中，易跃进称所有施工均按莱迪公司现场人员的要求进行，图纸在莱迪公司人员手中，没有给过易跃进，并认可共计收到莱迪公司支付工程款9.5万元。莱迪公司称易跃进施工时混凝土应用Ｃ35,但实际使用了部分Ｃ30,导致涉案工程存在质量问题。易跃进未在涉案工程五楼进行施工。易跃进称由于钢结构改变，第五层不需要施工。莱迪公司则称易跃进未完成五楼施工，并提交涉案工程改造平面图，该图中显示1-5楼每层建筑面积均为1444㎡左右。涉案的印巷里美食城现已开业经营。证人王某出庭陈述，莱迪公司安排了人员在施工现场负责，其做的钢结构与原始图纸不符，没有看到过变更的设计图纸，具体施工都是按莱迪公司现场负责人口头指示完成的，并且五楼结构改变之后可直接铺地板砖。证人谭某出庭陈述，其在涉案工程从事钻孔工作，没有看过设计图纸，其由莱迪公司的现场指挥安排钻孔的点，但工资由易跃进发。莱迪公司的注册资本为200万元，该公司股东朱少虹、郭乐娟各自认缴出资50万元，曾园华、吴建中各自认缴出资30万元，朱晶晶、杨礼各自认缴出资20万元，上述认缴出资的时间为2025年12月31日。现该公司在岳阳未开展经营活动。一审法院认为，易跃进与莱迪公司就涉案工程达成合意并签订了《楼板加固工程施工承包合同书》，易跃进也组织人员在莱迪公司的现场指挥下入场施工。但由于易跃进是个人，不具备相关的建设施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工合同司法解释》）第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。涉案合同因违反法律的强制性规定，合同无效。根据《工程施工合同司法解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，那么在建设工程施工合同无效的情况下，承包人能获得合同约定的工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格。如果发包人未经竣工验收即擅自使用建设工程的，根据《工程施工合同司法解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，以及第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中易跃进虽不具有相关的施工资质，其在莱迪公司现场指挥下已经实际施工，涉案工程虽未进行验收，但是已经开始了经营活动，视为其对工程质量的认可。因易跃进对五楼并未实际施工，扣除该部分工程款项后，莱迪公司应付工程款15.2万元（19万元×五分之四），已支付9.5万元，还应支付5.7万元。对于易跃进主张的逾期付款利息，因易跃进对涉案合同无效亦有过错，应承担相应责任，故对其该项主张不予支持。朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼作为股东的认缴出资义务，因莱迪公司未能履行债务而加速到期，故上述股东应在出资范围内对上述债权承担补充赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：一、限岳阳时尚莱迪商业管理有限公司于判决生效之日起十日内向易跃进支付剩余工程款5.7万元；二、朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼在认缴出资范围内对上项债务承担补充赔偿责任；三、驳回易跃进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，由易跃进负担1355元、岳阳时尚莱迪商业管理有限公司负担1225元。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院二审查明，莱迪公司在一审辩论时提出本案施工合同总价款包含了五楼施工，即使存在易跃进所说的设计变更，其施工款项也应当作相应扣减，至少应当扣减总价款的五分之一。本案二审审理过程中提出如莱迪公司申请对案涉工程造价进行鉴定应在2个工作日内书面向本院提出，本院收到申请后合议决定是否采纳鉴定申请。若莱迪公司未书面提出鉴定申请，则视为放弃。莱迪公司陈述，该公司目前涉诉的案件仅一件，尚未发生法律效力，没有公司作为被执行人的案件。易跃进对莱迪公司的上述陈述无异议。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有二个：一是案涉工程款是否应当评估鉴定；二是朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼是否应在认缴出资范围内对莱迪公司应支付的工程款承担补充赔偿责任。关于第一个焦点，因莱迪公司在一审中提出五楼未施工，施工款项应当扣减总价款的五分之一，而一审法院已经扣减了总价款的五分之一，易跃进对此亦未提起上诉，故莱迪公司二审提出的应进行造价鉴定的意见，有悖诚信原则，本院对该意见不予以采纳。关于第二个焦点，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案易跃进并无证据证明莱迪公司存在上述情形，故易跃进要求莱迪公司股东朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼在认缴出资范围内对莱迪公司应支付的工程款承担连带责任，没有法律依据，不应支持。综上，莱迪公司和朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼上诉称本案股东认缴出资的期限未到，也无证据证明公司存在不能履行到期债务的情形，故股东不应当承担责任的上诉请求成立，应予支持；莱迪公司和朱少虹、曾园华、吴建中、郭乐娟、朱晶晶、杨礼上诉称实际施工量及对应的工程款应当经过审计才能确定的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定基本事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1450号民事判决第一项；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1450号民事判决的第二、三项；三、驳回易跃进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2580元，由易跃进负担1355元、岳阳时尚莱迪商业管理有限公司负担1225元。二审案件受理费8789.41元，由易跃进负担7533.78元、岳阳时尚莱迪商业管理有限公司负担1255.63元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年十二月五日书记员  陆丽波