文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25164号上诉人（原审原告，反诉被告）：温锦恒，男，1994年2月7日出生，汉族，身份证住址广东省高州市。委托诉讼代理人：罗鸿灏，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：邱月琴，女，1957年4月16日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：张浩亮，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）：杨丽平，女，1979年9月15日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市盐田区。上诉人温锦恒、邱月琴因与被上诉人杨丽平民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初12217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人温锦恒上诉请求：1．依法改判邱月琴立即支付《抵押借款合同》约定的全部借款本金599320.7元及利息（以599320.7元为基数，从2019年2月4日起按照年利率24%计算至付清之日止)；2.依法改判温锦恒无需向邱月琴支付每月3500元的房屋占有使用费。主要事实与理由：一、一审法院认定邱月琴系涉案借款的担保人错误。《抵押借款合同》中第二十三条明确用加粗字体约定：邱月琴和杨丽平对借款合同违约或逾期还款，则甲乙方自愿接受人民法院强制执行。《抵押借款合同》第二十二条明确约定了收款账户是邱月琴和杨丽平共同的收款账户，并且该页有邱月琴和杨丽平的签字按手印确认，足以认定邱月琴和杨丽平双方有共同的借款意图，且纵观整个《抵押借款合同》，邱月琴和杨丽平的义务是一致的、是相同的，所以邱月琴是《抵押借款合同》的债务人之一。二、一审支持温锦恒按月支付邱月琴房屋占有使用费没有事实和法律依据。《抵押借款合同》中并无约定温锦恒需要支付房屋占有使用费，约定抵押物由温锦恒保管本身就是温锦恒对自身债权的一种保护，且邱月琴在《抵押借款合同》订立初期将水电户名变更为温锦恒，也是对温锦恒保管房屋这一事实的肯定，既然《抵押借款合同》没有约定房屋占有使用费，且履行合同之后的一段时间内也没有要温锦恒支付占有使用费，仅仅凭借邱月琴的诉求就判决温锦恒支付每月3500的房屋占有使用费是不合理的，且邱月琴的房屋是楼梯房，房屋位处于半山腰且是8楼无电梯，3500每月仅仅是被上诉人的臆测和于法无据的请求。人邱月琴上诉请求：1.依法撤销原判第二项，并改判邱月琴无需承担任何赔偿责任；2.依法撤销原判第四项，并改判温锦恒应当按照每月3500元的标准向邱月琴支付房屋占有使用费，该费用从2019年3月12日起计至温锦恒完整腾空房屋、排除妨碍为止；3.判决温锦恒立即搬离深圳市罗湖区东湖路90号景亿山庄11栋810号房屋，并将上述房产交还邱月琴；4.本案的一审、二审诉讼费均由温锦恒、杨丽平承担。主要事实及理由：一、原审法院遗漏本案《抵押借款合同》的关键条款并片面、错误的认定《抵押借款合同》的合同效力问题，请求依法纠正。首先，根据《抵押借款合同》第十九条的约定“本合同自抵押物登记之日起生效,至担保债权全部清偿时终止”，同时根据《抵押借款合同》第五条“抵押物登记”的约定:“以法定抵押登记范围内的财产作抵押的，甲乙丙方应于本合同签订之日起五日内共同到法定登记机关办理抵押登记。二、以法定抵押登记范围外的财产作抵押的，甲乙丙方应于本合同签订之日起五日内共同到公证部门办理抵押登记。”根据前述条款，《抵押借款合同》对于合同的生效条件以及办理抵押登记的方式均进行了明确约定，即《抵押借款合同》成立的前提条件为抵押物办理登记，而抵押登记应通过“法定登记机关办理”或者通过“公证”办理，但自《抵押借款合同》合同签订至邱月琴提出上诉之日，温锦恒从未向邱月琴主张要求办理房屋抵押或者公证。其次，《抵押借款合同》系温锦恒、杨丽平提供的版本文件，即表明温锦恒、杨丽平对《抵押借款合同》的合同条款设计及理解比邱月琴更为深刻，更何况邱月琴本身欠缺任何借款或者担保债权的意思表示也并不清楚《抵押借款合同》的具体法律意义及效力，并且温锦恒在签订《抵押借款合同》对于案涉抵押房屋为军产房系明确知悉的（原审判决中也予以认定），更进一步说明，温锦恒对于案涉房屋可能存在无法在法定登记机关办理抵押登记系明知的，故才约定了另外通过“公证”办理抵押登记，结合本案温锦恒并未向邱月琴主张要求办理房屋抵押或者公证，因此依据《抵押借款合同》第十九条的约定，《抵押借款合同》并未生效。更重要的是，原审法院依据《物权法》第十五条的规定认定《抵押借款合同》成立生效并据此判决认定邱月琴承担赔偿责任系错误的。《物权法》第十五条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，一般来说，不动产物权变动未办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定，而归于本案，恰恰《抵押借款合同》中对于合同成立及生效条件进行了特别约定，即第十九条的约定，本合同自抵押物登记之日起生效，至担保债权全部清偿时终止，而抵押物并未通过法定的登记机关进行抵押登记或者公证机关予以公证抵押登记，《抵押借款合同》并未达到生效条件，因此原审法院对于《物权法》第十五条存在理解及适用错误的情形，请求予以查明纠正。最后，依据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案各方并未就案涉房屋办理抵押登记，并且事实上也不存在合法有效的抵押借款情形，因此《抵押借款合同》第十九条所约定的附生效条件根本没有达成，合同自始没有生效并发生法律效力，同时依据担保法第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”的规定，担保合同属于书面要式合同，而案涉合同并未有效设立，应当视为双方未签订书面的担保合同，邱月琴不具有承担连带还款责任的事实及法律依据。因此，邱月琴认为，原审法院错误的认定《抵押借款合同》合法有效成立明显系错误的，合同第十九条对合同的生效条件作出的明确的约定，在未经法院或者仲裁机构认定该条款为无效条款前，该条款对各方当事人均具有法律效力，故《抵押借款合同》自始没有生效，原审法院判决上诉人承担赔偿责任不具有合同及法律依据，请求法院予以纠正并改判支持邱月琴的请求。二、原审法院认为邱月琴对于案涉房屋不能办理抵押登记存在过错，并参照《担保法》的规定判决邱月琴承担赔偿责任明显系错误的，请求法院予以依法查明纠正并予以改判。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的适用前提为“主合同有效而担保合同无效”,但本案的主合同及担保合同均为《抵押借款合同》，同时根据本文第一点分析，《抵押借款合同》并未有效成立，也就是说主合同及担保合同均没有生效，故本案中并不存在“主合同有效而担保合同无效”的前提条件，因此原审法院参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条认定上诉人承担赔偿责任系错误。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条适用的前提还须满足担保人对担保合同无效存在过错，即邱月琴须对担保合同的无效存在过错，结合本案各方提交的证据以及原审庭审情况，本案完全系温锦恒与杨丽平之间的个人借款，与邱月琴无关，温锦恒、杨丽平通过合谋串通，虚构民间借贷的方式欺骗年迈的邱月琴签署《抵押借款合同》以及《房屋转让合同》，目的系违法侵占邱月琴的住房，而《房屋转让合同》已由原审法院判决确认为无效合同，进一步印证了邱月琴并非基于真实意思表示而签署《抵押借款合同》以及《房屋转让合同》，邱月琴对签署《抵押借款合同》以及《房屋转让合同》所作何用，有何法律意义并不清楚，并且《抵押借款合同》以及《房屋转让合同》均为温锦恒、杨丽平提供的合同文本，而温锦恒作为职业放货人以及出借方，温锦恒、杨丽平对于案涉房屋无法办理抵押登记以及合同未生效存在严重过错，邱月琴对此不存在任何过错，也不应承担任何赔偿责任，原审法院判决错误，请求法院予以纠正改判。最后，案涉的《抵押借款合同》约定的借款期限为2019年1月11日始至2020年1月11日止，而《抵押借款合同》与《房屋转让合同》为同一日签署，那么在借款期限未届满的情况下便签订了《房屋转让合同》明显违反常理,同时结合邱月琴原审中反诉主张《房屋转让合同》无效的理由以及温锦恒就“是否清楚案涉房屋为军产房”向原审法庭所作出的虚假陈述可以推断，其实温锦恒在要求邱月琴签署《抵押借款合同》前早已知悉案涉房屋无法办理抵押登记，温锦恒、杨丽平对于案涉房屋无法办理登记具有全部过错，邱月琴不应承担任何赔偿责任。三、原审法院依据未生效的《抵押借款合同》判决认定案涉房屋由温锦恒保管系错误的，请求予以纠正。首先，依据前文分析，案涉《抵押借款合同》并未生效，因此《抵押借款合同》中的关于邱月琴与温锦恒、杨丽平的权利义务条款也并未生效，并且邱月琴并非基于真实的意思表示签订《抵押借款合同》，故《抵押借款合同》对邱月琴不具有法律效力，温锦恒无权基于未生效的《抵押借款合同》向邱月琴主张保管案涉房屋，同时邱月琴基于物权法享有案涉房屋的所有权，在邱月琴与温锦恒之间不存在合法有效的房屋买卖合同、租赁合同等法律关系的前提下，邱月琴作为房屋的所有权人有权要求无权占有人即温锦恒返还房屋。其次，即便邱月琴与温锦恒之间构成保管合同关系，依据《合同法》第三百七十六条第一款的规定“寄存人可以随时领取保管物。”。邱月琴作为寄存人及案涉房屋的所有权人，有权利要求温锦恒交还案涉房屋。最后，温锦恒恶意侵占案涉房屋并将邱月琴及家人赶出案涉房屋后，邱月琴与家属便多次要求温锦恒返还房屋，但温锦恒根本不予理会，完全就是恃强凌弱，无视尊卑，严重损害了邱月琴的合法权益。温温锦恒针对邱月琴的上诉答辩称，一、案涉军产房不能在登记机关办理抵押登记，应当视为生效条件已成就。本案《抵押借款合同》属于附生效条件的合同，根据我方提供的军产房所有权证，邱月琴于1998年购入该军产房，2019年与温锦恒签订合同时，已在该房产中住了二十多年，其一定知晓该房产不能在登记机关办理抵押登记，该份合同自签订起，邱月琴与杨丽平二人从未打算要履行偿还欠款的义务，邱月琴、杨丽平恶意提供无法办理抵押登记的抵押物，恶意阻止约定条件成就，根据《合同法》第四十五条之规定，不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。所以《抵押借款合同》应当被视为生效条件已经成就，合同依法生效。二、邱月琴多次对外以军产房为抵押或者担保进行举债，皆以年迈不知合同效力或非其真实意思表示进行抗辩，故技重施逃避债务。三、合意约定的房产保管权应当受法律保护。（1）根据《抵押借款合同》第六条，该军产房约定由温锦恒保管，该约定在合同缔约方之间依法生效，应当被共同遵守至债务清偿。（2）从我方二审提交的房屋水电费来看，缔约时邱月琴就将房屋的水电过户到温锦恒的名下，足可见当时双方对于该约定是认可的，并且是执行的。（3）现邱月琴和杨丽平无法偿还欠款，房屋保管权作为对债务的一种保障，既是民事约定也是既定事实，当邱月琴、杨丽平完成其对债务的清偿后，《抵押借款合同》权利义务消灭时，保管权利义务也随之消灭，我方将会依法结束对房屋的保管，并让邱月琴、杨丽平取回房屋，但邱月琴、杨丽平既不协商，也不认可自己的债务，请求依法驳回邱月琴的全部上诉请求。邱月琴针对温锦恒的上诉答辩称，一、温锦恒的上诉与事实不符，邱月琴系受温锦恒与杨丽平的蛊惑、欺骗而签订《抵押借款合同》，《抵押借款合同》依法属于合同法第五十二条因恶意串通损害第三人利益应属无效合同，因此《抵押借款合同》对邱月琴不发生法律效力，温锦恒的上诉请求没有合同依据，请求驳回温锦恒的上诉请求。二、根据杨丽平庭审所述以及邱月琴一审所提供的温锦恒涉诉信息，温锦恒在深圳地区有多起涉诉案件，足以认定其为职业放贷人，职业放贷人从事的民间借贷行为应当依法认定无效，因此《抵押借款合同》应当被认定无效，请求依法予以认定。三、合同无效后将产生财产返还的法律关系，邱月琴并非借款人，也未实际收取借款，合同无效后的财产返还责任在杨丽平，与邱月琴无关。四、温锦恒侵占邱月琴房产的事实在原审中已被认定，邱月琴作为房屋所有权人，有权要求温锦恒立即腾退并交还房屋，同时邱月琴有权按照市场租金标准要求温锦恒支付占用费直至腾房之日止。被上诉人杨丽平未作二审答辩。温锦恒向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同连带归还原告借款人民币824208.2元。具体包括本金人民币800000元，第一笔借款利息人民币12000元（以本金600000为基数的月利息2%，共2月，暂计至2019年3月11日，原告共计归还了12000元，在此扣减）；第二笔借款利息8000元（以本金200000为基数的月利息2%，共2月，暂计至2019年3月19日），第一笔逾期利息3945.2元，第二笔逾期利息263元（以本金为基数的逾期月利息2%，暂计至2019年3月21日，请依法根据《个人借款合同》的约定，以月利率2%将逾期利息计算至被告实际还清之日止）；2.判令两被告共同连带承担未办理抵押登记的违约责任人民币100000元；3.由两被告承担本案全部诉讼费、公告费、保全费。邱月琴向一审法院反诉请求：1.依法判决反诉原告与反诉被告温锦恒、反诉被告杨丽平于2019年1月11日签订的《抵押借款合同》无效；2.依法判决反诉原告与反诉被告温锦恒于2019年1月11日签订的《房屋转让合同》无效；3.判决反诉被告温锦恒搬离深圳市罗湖区东湖路90号景亿山庄11栋810号，并将上述房产交还反诉原告；4.依法判决反诉被告温锦恒支付反诉原告房屋占有使用费直至反诉被告温锦恒完整腾空房屋、排除妨碍为止，占有使用费按照每月人民币3500元暂自2019年3月12日计至2019年6月12日为人民币10500元；5.依法判决本案反诉诉讼费、保全费、担保费等费用由反诉两被告共同承担。一审法院认定事实：一、被告杨丽平（抵押人、甲方）、邱月琴（抵押人、乙方）与温锦恒（抵押权人、丙方）于2019年1月11日签订《抵押借款合同》，约定：1.被担保债权为借款合同项下的全部债权，本金为人民币60万元，月利率为2%，期限自2019年1月11日始至2020年1月11日止。还款方式为按月偿还利息，合同期满偿还全部本金。2.借款合同还款日设定为每月11号，实际以放款时间为准。逾期以月本金和利息计算，逾期利率为3%。3.抵押物房产坐落于深圳市××××单元，其房屋建筑面积97平方米。4.抵押物评估价值为260万元，抵押率为35%。甲乙方对该数额内的抵押财产不得再设抵押。5.甲乙方抵押担保的范围为借款合同项下贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和丙方为实现抵押权而发生的费用（含拍卖费、律师费、误工费、诉讼费等）以及所有其他应付费用。6.以法定抵押登记范围外的财产作抵押的，甲乙丙方应于本合同签订之日起五日内共同到公证部门办理抵押登记。7.因甲乙方原因造成合同签订之日起五日内未办理抵押物登记的，甲乙方应支付丙方违约金100000元，并继续负有配合办理抵押登记的义务。8.抵押物由丙方保管。二、2019年1月11日，被告邱月琴（甲方、卖房方）与原告温锦恒（乙方、买房方）签订《房屋转让合同》，约定：甲方同意将位于深圳市××号景亿山庄11栋810号房产权转让给乙方，本房转让总价为人民币260万元。乙方先付定金人民币60万元给甲方，并定于2019年1月15日办理一切房产转让手续。尚欠房款人民币200万元付给中介方，待本房产所有费用结算交接清楚后，中介方才将余款结算返还给甲方。该合同补充注明：原告收到涉案房产的军产房证原件。三、2019年1月11日，原告向被告杨丽平转账60万元；2019年1月19日，又向被告杨丽平转账20万元。四、涉案抵押房产为军产房无法办理抵押登记。被告主张原告从2019年3月12日实际占有涉案房产；庭审时原告确认该房产目前由其实际占有，但不确定具体占有时间。五、被告杨丽平转账给原告的情况：2019年1月15日、2019年1月16日、2019年1月19日、2019年2月4日、2019年2月6日、2019年2月14日、2019年2月27日分别通过微信转账给原告888元、100元、3000元、2000元、2000元、5000元和5000元。被告杨丽平主张转账给案外人的款项为本案的还款，但原告对此不予确认。同时，原告认为前述微信转账888元为杨丽平给原告的微信红包；微信转账100元为杨丽平给原告的水费（根据原告提供的微信聊天记录，显示水费92.7元）。六、原告提供律师与被告杨丽平的短信聊天记录，该记录显示：被告杨丽平确认20万元的借款的利率仍为月2%。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据法律规定，合法的债务应当清偿。本案原告借款给被告杨丽平有抵押借款合同、银行转账等为证，故借款事实清楚,予以确认。结合原、被告提供的还款情况，确认杨丽平转账给原告的款项均为还款，其中100元应当扣除水费92.7元。因原告不确认被告转账给案外人的款项为还款，故无法确认。经核算（具体见下表），截至2019年2月4日，被告杨丽平应当偿还原告借款本金799320.7元，之后的利息按照年利率24%计算至付清之日止。            日期              本金              日利率              间隔      天数              本期利 息              尚欠利息              还款金额              剩余      本金              追加本金                  2019-1-11              600000                                                                                                                    2019-1-15              600000              0.00067              4              1608              720              888              600000                                2019-1-16              600000              0.00067              1              402              1114.7              7.3              600000                                2019-1-19              600000              0.00067              3              1206              0              3000              600000              200000                  2019-2-4              799320.7              0.00067              16              8569              6569              2000              799320.7                                2019-2-6              799320.7              0.00067              2              1071              5640              2000              799320.7                                2019-2-14              799320.7              0.00067              8              4284              9924              10000              799320.7                    被告杨丽平在答辩意见中提出原告为职业放贷人，不应当按照月利率2%计算利息，但按照被告目前提供的证据不足以认定原告为职业放贷人，故对该答辩意见不予采纳。对于抵押借款合同中约定的抵押物无法办理登记，该合同是否有效？被告邱月琴是否应当承担赔偿责任？一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，原、被告签订的《抵押借款合同》是有效的，只是抵押权无效，被告邱月琴要求确认该合同无效的诉讼请求，不予支持；根据我国《担保法》的相关司法解释，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案原告和邱月琴在签订抵押借款合同时均已知悉该涉案房产为军产房，不能办理抵押登记手续，因此双方当事人对抵押权的无效均存在过错，参照前述法条，被告邱月琴应当在被告杨丽平不能清偿60万元借款合同债务部分二分之一范围内承担赔偿责任，即被告邱月琴应当赔偿的金额具体是被告杨丽平应当偿还的借款本金599320.7元及以此为基数按照年利率24%计算至付清之日止的利息之和的一半。在此基础上，原告要求两被告另外再承担未办理抵押登记的违约责任，不予支持。鉴于涉案房产为军产房，依据我国法律规定，该类型的房产不能在市场上正常交易，而且原、被告签订《房屋转让合同》的真实意思不是买卖房屋，实质是借款担保。因此，该房屋转让合同无效，被告邱月琴要求确认该合同无效的诉讼请求，予以支持。根据原、被告签订的《抵押借款合同》，涉案房产应由原告保管，且目前也已由原告实际控制，故被告邱月琴要求温锦恒搬离涉案房产、交还房产的条件还尚未成立，不予支持；若被告邱月琴支付完其应当赔偿的部分，该房产应当归还被告邱月琴。考虑到本案原告保管的是房产，因此原告应当向被告邱月琴支付保管期间的占有使用费。被告邱月琴以每月人民币3500元的标准主张占有使用费，未偏高于周边市场价，予以采纳。该占有使用费应当在被告邱月琴应当赔偿给原告的款项中予以抵扣。由于原告未明确其占有涉案房产的具体时间，故以被告主张的时间为准。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条规定，判决：一、被告杨丽平应于判决生效之日起十日内向原告温锦恒偿还借款本金人民币799320.7元及利息（以人民币799320.7元为基数，从2019年2月4日起按照年利率24%计算至付清之日止）；二、被告邱月琴应当赔偿被告杨丽平不能偿还的借款本金599320.7元及利息（以599320.7元为基数，从2019年2月4日起按照年利率24%计算至付清之日止）之和的一半；三、确认被告邱月琴与原告温锦恒签订的《房屋转让合同》无效；四、原告温锦恒应当按照每月人民币3500元的标准向被告邱月琴支付占有使用费，该费用从2019年3月12日起计至邱月琴履行完前述第二项判决义务之日止，且从邱月琴的赔偿义务中予以扣减；五、驳回原告温锦恒的其他诉讼请求；六、驳回被告邱月琴的其他诉讼请求。案件受理费6521元，保全费5000元，反诉案件受理费32元，由原告负担32元，被告杨丽平负担7201元，两被告共同负担4320元。本案诉讼费用11521元原告已预付，被告杨丽平应在判决生效之日起十日内迳付原告7201元，两被告应在判决生效之日起十日内迳付原告4320元；反诉诉讼费用32元被告邱月琴已预付，原告温锦恒应在判决生效之日起十日内迳付被告邱月琴32元。二审中，温锦恒向法院提供以下证据：证据1：杨丽平病历。拟证明杨丽平患病，身体状态十分不良。证据2：百度百科：HPV感染。拟证明HPV感染是可以致死的。证据3：报警回执及房产证照片。拟证明在邱月琴和杨丽平家中发现了伪造房产证五本，温锦恒已报警并将伪造房产证交由罗湖区东湖派出所。证据4：深圳市罗湖区人民法院民事判决书，案号为（2019）粤0303民初9724号。拟证明邱月琴在2018年就曾与另案他人签订《以物抵债协议》，以案涉军产房抵偿杨丽平的债务，后同样以不知情为由意图为由逃避债务，该案同样由张律师代理。本次邱月琴再次以不知情为由逃避债务不能成立，因其已经多次故技重施。证据5：水户户名验证信息、电户缴费记录。拟证明邱月琴在借款时将房产的水户过户至温锦恒名下，其在借款时对温锦恒保管房产是认可并且执行的。经质证，邱月琴对对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认。根据该医院所出具报告单、出院小结等病历资料，无法确认该杨丽平即为本案的被上诉人杨丽平，也无法证明被上诉人杨丽平确实身患HPV症状。同时补充一点，如果该病历为被上诉人杨丽平本人的，而温锦恒也持有杨丽平的病历原件，进一步可以说明杨丽平与温锦恒存在重大关联，不排除其二人存在串通、恶意、虚争债务、侵占邱月琴住房的可能性。对于证据2的真实性予以确认，关联性不予确认。对于证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认。通过照片根本无法证明邱月琴伪造过房产证，甚至可以怀疑该房产证是温锦恒所伪造的，因为本案的房产证只有一本原件，已经在温锦恒手上，并且其所展示的图片也未打开房本，也无法核实该房屋产权证里面的内容是否与本案有关。并且邱月琴在温锦恒侵占其房屋的时候也已经向东湖派出所进行了报案处理，但是派出所认为本案属于经济纠纷，未予处理，也进一步证明了温锦恒存在侵占邱月琴房屋的事实。对于证据4的真实性予以确认，但是对其关联性及证明目的不予确认。通过该案进一步可以说明被上诉人杨丽平故技重施，其多次利用其母亲的军产房对外借款，杨丽平为达到其借款目的，多次欺骗邱月琴在《以物抵债协议》以及本案所涉及的《抵押借款合同》、《房屋买卖合同》上签字，因此邱月琴对该些文件的法律效力以及具体含义均不清楚，也并非其真实的意思表示。对于证据5的真实性予以确认，对其关联性、证明目的不予确认。邱月琴并没有将该房屋的水电过户至温锦恒名下，根据本案原审所调查的事实，该水电过户应该是杨丽平与温锦恒私下操作的，但也进一步可以说明温锦恒存在侵占以及占用、使用、居住邱月琴房屋的事实。因此，邱月琴主张要求温锦恒支付占有使用费合法有据。邱月琴、杨丽平在二审中未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案《抵押借款合同》是否成立生效；二、邱月琴是否应对本案承担偿还责任；三、温锦恒是否应向邱月琴支付占有使用费。关于焦点一，邱月琴上诉主张《抵押借款合同》第十九条明确约定，本合同自抵押物登记之日起生效，至担保债权全部清偿时终止。而涉案抵押物并未通过法定的登记机关进行抵押登记或者公证机关予以公证抵押登记，故《抵押借款合同》并未达到生效条件，本院认为，虽然《抵押借款合同》对合同的生效要件进行了约定，涉案房产并未办理抵押登记手续，但鉴于温锦恒已按照该合同的约定向杨丽平支付了借款，杨丽平偿还了部分本金和利息，邱月琴亦按照该合同的约定将涉案房产交给温锦恒保管，故各方实际上已以自己的行动履行了该合同的义务，故涉案《抵押借款合同》已生效，邱月琴提出该合同未生效的理由与客观事实不符，本院不予支持。关于焦点二，温锦恒上诉主张邱月琴系涉案借款的借款人，而不是担保人，故应对涉案借款承担偿还责任，因在《抵押借款合同》中，邱月琴的身份是抵押人，并不是借款人，且温锦恒的借款均是交付给杨丽平，故温锦恒与邱月琴之间并未形成借贷关系，温锦恒要求认定邱月琴系本案借款人的理由并无事实依据，本院不予采纳。邱月琴上诉提出因《抵押借款合同》未生效，其不应承担担保责任，如前所述，《抵押借款合同》已生效，对各方当事人均有约束力，原判确定邱月琴在杨丽平不能清偿温锦恒的60万元借款合同债务部分二分之一范围内承担偿还责任于法有据，本院予以确认。关于焦点三，温锦恒上诉提出其不应向邱月琴支付房屋占用使用费，《抵押借款合同》中约定抵押的房产由温锦恒保管，但并未约定温锦恒还需向邱月琴支付占用费用，故原判确定温锦恒向邱月琴支付保管期间的占有使用费既无合同依据，也无法律依据，本院予以纠正。综上所述，温锦恒的部分上诉理由和请求能够成立，本院予以部分支持。邱月琴的上诉理由和请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初12217号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初12217号民事判决第四、六项；三、驳回邱月琴的其他反诉请求。一审案件受理费6521元（温锦恒预交），保全费5000元（温锦恒预交），反诉案件受理费32元（邱月琴预交），由温锦恒负担32元，杨丽平负担7201元，邱月琴负担4320元。杨丽平应在判决生效之日起十日内迳付温锦恒7201元，邱月琴应在判决生效之日起十日内迳付温锦恒4288元；二审案件受理费19586元（温锦恒、邱月琴各预交9793元），由温锦恒负担6000元，邱月琴负担13586元，邱月琴应在判决生效之日起十日内迳付温锦恒3793元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年三月二十三日书记员 陈秀丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。