广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1881民初1663号原告：李锋，男，1961年10月29日出生，汉族，住广东省英德市。委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。委托代理人：徐恢弘，广东海印律师事务所律师。被告：英德市英航船务有限公司。住所地：广东省英德市环城东路北城防抢险道西。法定代表人：莫观生,总经理。委托代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。第三人：英德市建筑安装工程公司。住所地：广东省英德市英城峰光路华美家园内。法定代表人：李建彤，总经理。委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。委托代理人：徐恢弘，广东海印律师事务所律师。原告李锋与被告英德市英航船务有限公司、第三人英德市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，清远市中级人民法院撤销本院（2015）清英法民二初字第501号民事判决书，将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李锋及其委托代理人欧发强、被告英德市英航船务有限公司的委托代理人郭必坤、第三人英德市建筑安装工程公司的委托代理人欧发强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李锋提出诉讼请求：1、判令被告支付工程量增加的工程款3400142.7元并从2014年8月15日起至清偿日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年8月8日，原告挂靠第三人建安公司与被告签订了《建筑工程施工合同》，双方约定由原告承建被告开发的位于英德市环城东路北防洪堤抢险道西的和汇大厦综合楼，约定施工方按工程图纸内容及其附件进行施工，工程总价款37495355.6元。超出图纸部分的工程量其造价以省定额为基准计算。合同所附施工图纸载明的工程量为26405.18平方米，但工程竣工后原告实际完成的工程量为26930.9平方米，被告应支付的增加面积部分造价为746522.4元。另外，原告与被告于2014年9月17日签订了一份《和汇大厦合同的工程量》，确认增加工程项目共计18项，其中14项涉及的工程价款共计627992.27元双方无异议，双方有异议的第8、9、10、12项以及6-23层公共部位砂浆找平工程经鉴定工程造价为2025628.03元。以上三部分属于施工合同约定的超出施工图纸的工程造价，被告尚未支付给原告。被告英德市英航船务有限公司答辩称，1、本案属于包工包料工程，原告的请求已包含在合同价款中，不属于可以调整的范围。合同约定的建筑面积即设计图纸所显示的面积为26405.18平方米，工程竣工验收备案记录的面积为26326.37平方米，不存在原告所述的竣工面积增加的情形。施工过程中，工程量的增减，都需经过三方的签名，只有经三方的签名确认，并依据这些签证所确认的工程变更事实做出的造价鉴定，才符合客观事实和法律规定，原告提交的结算书，没有经过被告方和监理方的签证，对此被告不予认可。2、本案中被告承认有工程量的变更和增加，但是增加部分，凡是已经过双方确认无争议的，均已在双方查明的和汇大厦合同工程量中已记载，被告已支付了相应的工程款。对于存在争议的第8、9、10、12项，原告申请进行的造价鉴定是建立在假设原告所陈述的全是事实的基础上作出的结论，不应予以采信。所以，原告在本案中的诉求应当予以驳回。第三人英德市建筑安装工程公司未作出陈述意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2011年8月8日，原告李锋借用第三人英德市建筑安装工程公司的名义与被告英德市英航船务有限公司签订了《建筑工程施工合同》，双方约定由原告承建被告开发的位于英德市环城东路北防洪堤抢险道西的和汇大厦综合楼，采取包工包料的方式按工程图纸内容及其附件进行施工，不包房间室内门、地面不找平、不包水电。合同工程总价款为37495355.6元。合同所附的建筑施工图载明的总建筑面积为26405.18平方米。2014年6月19日，经原告委托，大华建设项目管理有限公司出具《英德市和汇大厦工程结算书》，结算书载明总建筑面积为26930.9平方米。原告据此主张实际施工面积比合同约定的施工面积增加了525.72平方米，要求被告支付增加施工面积部分的工程价款，原告并为此申请对涉案工程的实际竣工面积及超出合同约定工程面积部分的工程价款进行鉴定。本院依法委托鉴定机构对上述鉴定事项进行鉴定后，原告未预交鉴定费用并撤回其鉴定申请，认为其已完成举证责任。涉案工程于2014年9月22日进行了竣工验收备案，竣工验收备案表中载明工程总建筑面积为26326.37平方米。2014年9月17日，被告的现场施工负责人邓泽渔与原告的现场施工负责人赵华签订《和汇大厦合同的工程量》，该文件列举了18个工程项目，其中第18项注明“双方有争议”。除第8、9、10、12项外，文件中列举的其它14个工程项目总造价经双方结算确认为627992.27元，被告并已支付给原告。原、被告对该文件存在争议的部分，其中第8项内容为“实际挂石面积为1505.02㎡图示挂石面积为1141.79㎡相差363.23㎡图示为浅棕色干挂石材料面现为800×800瓷片”；第9项内容为“原图银灰色铝塑板现改为饰面柱800×800瓷片干挂量为1940.74㎡”；第10项内容为“梁茬墙镶贴瓷片339.86㎡”；第12项内容为“百叶窗原图未标明未铝合金，先使用棕黄色铝合金百叶窗面积为1486.15㎡”。根据原告的申请，本院委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对《和汇大厦合同的工程量》中第8、9、10、12项及原告是否对6-23层公共部位地面进行找平及实施该部位找平工程的造价进行评估鉴定。2016年11月23日，鉴定机构作出鉴定意见书，认为《和汇大厦合同的工程量》中第8、9、10、12项工程造价为1994298.54元；6-23层公共部位已被后续装修覆盖，无法鉴定该部位是否进行了砂浆找平，如按原告陈述该部位现场做法为50mm砂浆找平计算则工程造价为31329.49元。原告李锋为此支付鉴定费用24000元。被告对该鉴定意见书提出异议，认为该意见书建立在假设原告完成相关工程的基础上，原告没有提供任何工程签证单予以佐证，被告工作人员在《和汇大厦合同的工程量》上签名并不意味着确认原告已完成所列工程项目。另外，当事人确认，上述第8、9项涉及的工程范围与本院（2017）粤1881民初1662号案双方当事人争议的外墙饰面砖脱落导致的损失涉及的工程范围一致，原告施工的饰面砖已根据建设主管部门的要求铲除。本院认为，原告没有取得建筑施工资质，借用第三人的名义与被告签订的《建筑工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。但涉案工程已经竣工验收并且已由被告接收使用，故原告可以参照合同约定请求被告支付工程价款。原告在本案主张的工程价款均属于合同约定的总包干价以外的增加工程量部分的造价，可分为三大部分：实际竣工面积多于合同约定的施工面积部分的工程价款；双方在《和汇大厦合同的工程量》中所列举的除第8、9、10、12项以外其它14项的工程价款；《和汇大厦合同的工程量》中第8、9、10、12项以及6-23层公共部位砂浆找平的工程价款。对于第一部分原告主张工程的实际竣工面积多于合同约定的施工面积，原告仅提供了其自行委托大华建设项目管理有限公司出具的结算书，该结算书虽然载明工程建筑面积为26930.9平方米，但原告没有就增加面积部分提供工程签证单予以佐证，上述结算书亦没有就建筑面积与合同所附的施工图纸差额部分作出具体的特别说明，原告委托的机构亦不在司法鉴定人名册内。相反，涉案工程的竣工验收备案表中载明的建筑面积小于合同所附施工图纸载明的建筑面积。故此原告未就该项工程价款请求完成举证责任，原告在本案审理过程中又撤回了相关的鉴定申请，应承担举证不能的不利法律后果。本院对原告主张的该部分的工程价款不予支持。对于第二部分双方在《和汇大厦合同的工程量》中所列举的除第8、9、10、12项以外其它14项的工程价款，双方确认为627992.27元，被告已支付给原告。对于第三部分即《和汇大厦合同的工程量》中第8、9、10、12项工程项目及6-23层公共部位砂浆找平的工程价款，其中原告主张的6-23层公共部位砂浆找平工程由于涉及的工程部位已被后续装修覆盖，无法确定原告是否实际实施，原告又未能提供工程签证单佐证，鉴定机构出具的造价结论已载明系按原告单方陈述作出，故此对该部分工程价款31329.49元本院不予支持。对于和汇大厦合同的工程量》所列项目，从整体内容来看明显属于合同约定工程范围以外增加的工程项目，除第18项注明有争议外，其它项目包括第8、9、10、12项并未注明有争议，应视为被告对原告已实施的工程增加项目的确认，被告主张上述工程项目属于合同约定的总包干价范围内的工程项目或原告实际并未实施相关工程的抗辩与事实不符，本院不予采信。上述第8、9项原告实施的工程项目涉及的工程质量问题已在本院（2017）粤1881民初1662号案中进行处理，被告应按本院委托的鉴定机构所作结论将上述第8、9、10、12项工程价款1994298.54元支付给原告。由于上述价款双方一直存在争议并未结算，故此被告应从鉴定机构出具鉴定意见书之日即2016年11月23日起至清偿日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息给原告。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告英德市英航船务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程价款1994298.54元及利息（从2016年11月23日起至清偿日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告李锋。二、驳回原告李锋的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34001元（原告已预交53811.67元），由原告李锋承担14077元，由被告英德市英航船务有限公司承担19924元；鉴定费24000元，由原告李锋承担240元，被告英德市英航船务有限公司承担23760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判长  林儒兴审判员  赖付亮审判员  周新宇二〇一九年一月十八日书记员  谢英莎罗兰君《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。