成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0124民初966号 原告（反诉被告）：盛忠蓉，女，1968年6月19日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：王利平，四川子归律师事务所。 被告（反诉原告）：成都雅舍居建筑装饰工程有限公司，住所地：成都市郫都区郫筒镇新南街308号。 法定代表人：雷勤艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾欢，四川秉济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵明，男，1971年10月20日出生，汉族，住成都市郫都区，该公司经理。 原告（反诉被告）盛忠蓉与被告（反诉原告）成都雅舍居建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）盛忠蓉及其特别授权委托诉讼代理人王利平，被告（反诉原告）成都雅舍居建筑装饰工程有限公司及其特别授权委托诉讼代理人曾欢、一般代理委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛忠蓉向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付工程款39887元，判令被告向原告支付违约金96000元。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月23日原告与被告签订《装修工程施工合同》，约定由被告为原告装修位于郫都区汉正广场的美容院，装修总价为820000元，装修期限为2017年5月23日至2017年8月18日。合同履行中，原告按合同约定如期支付了进度款，但被告却不按合同约定施工，甚至拖欠材料款导致工程进度过度迟延，原告为减少损失，自行垫付相应的工程款，才使装修工程于2017年11月22日勉强竣工。为此原告总计支付给被告工程款574000元和垫付各种费用285887元，共计支出859887元，超过合同约定的工程款部分为39887元，被告应全部返还给原告，并承担逾期96天的违约损失96天×1000元/天=96000元。 被告成都雅舍居建筑装饰工程有限公司辩称，被告并没有延迟工程进度，延迟的理由是由于原告要求自行安装石材，才造成工期迟延，所以原告所述并非事实，其所称的垫付的金额是其自行在双方签订的合同外多支出的部分，应由其自行承担。双方签订的合同是包干合同，确实在中间有一部分涉及的石材是由原告自行安装，即便是要扣除，应当按照双方合同约定的石材单价200元每平方米来计算扣除，也应该扣除48000元。 反诉原告成都雅舍居建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告装修工程款246000元、新增加工程款34420元及违约金。2.诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：双方签订的《装修工程施工合同》约定的包干总价为885276.88元，实际折扣价820000元。同时对双方权利义务、工程变更、工期延误、工程款支付方式等相关内容进行了明确约定。上述合同签订后，反诉原告按照合同约定和反诉被告的要求进行了施工。同时按照反诉被告要求，对设计图纸以外的部分：空调线路、水性漆、因反诉被告要求的水电返工改造、音响增加点位等工程进行了施工，共计增加工程量34420元。按照双方约定工程款支付方式，反诉被告仅向反诉原告支付了工程款574000元，尚欠反诉原告工程款246000元及新增加工程款34430元未付。反诉原告多次要求反诉被告支付上述款项，反诉被告均以各种理由推诿。 反诉被告盛忠蓉辩称，1.反诉原告声称他们是按照合同约定进行施工，不符合事实。在约定的竣工日期里，只施工了一小部分。2.反诉原告称反诉被告没有按时支付工程款也不是事实，反诉被告每次支付工程款都是按照合同约定时间支付，没有支付的部分是因为没有到支付的时间所以没有支付。反诉被告是严格按照合同约定支付的工程款，没有任何拖欠。3.本次装修不存在新增加的工程款，所有的工程量，水电返工改造都是在原图纸上面就定了的，是按照原图纸上面的内容来施工的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.双方签订合同后，成都雅舍居建筑装饰工程有限公司进场施工，至合同预计竣工日期2017年8月18日工程未竣工。没有证据证明双方对石材安装进行了重新约定。盛忠蓉自行组织安装石材的行为发生在合同约定预计竣工日期之后，是对成都雅舍居建筑装饰工程有限公司未按期竣工采取的补救措施。2.双方未能协调处理因木门选择、石材安装等发生的分歧，成都雅舍居建筑装饰工程有限公司未继续施工。剩余工程由盛忠蓉自行组织施工完成，于2017年11月22日竣工。盛忠蓉支付了完成剩余工程的相关费用。3.双方签订合同约定的工程款支付方式为：第一次支付10%首付款，金额82000元；第二次在第一个月末支付30%，金额246000元；第三次在第二个月内支付30%，金额246000元；第四次在竣工验收后七个工作日内支付25%，金额205000元；第五次三个月内支付质量保证金5%，金额41000元。成都雅舍居建筑装饰工程有限公司2017年5月24日收款82000元、2017年6月23日收款246000元、2017年7月23日收款246000元，合计574000元。盛忠蓉按约定支付第一次、第二次、第三次工程款。成都雅舍居建筑装饰工程有限公司未全部完成工程施工，不具备对工程进行竣工验收的前提条件。因此，合同约定的第四次、第五次支付工程款的条件不成就。4.成都雅舍居建筑装饰工程有限公司未取得建筑施工企业资质。 本院认为，1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定盛忠蓉与成都雅舍居建筑装饰工程有限公司签订的《装修工程施工合同》无效。成都雅舍居建筑装饰工程有限公司不具有建筑施工企业资质承包装饰装修工程存在过错，盛忠蓉选任不具有建筑施工企业资质的承包人承包装饰装修工程也存在过错。盛忠蓉向成都雅舍居建筑装饰工程有限公司主张违约金，合议庭不予支持。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”成都雅舍居建筑装饰工程有限公司停止施工后，盛忠蓉自行组织施工完成剩余装饰装修工程向第三方所支付的工程款，不应作为成都雅舍居建筑装饰工程有限公司施工工程量计价并由成都雅舍居建筑装饰工程有限公司返还或折价补偿。盛忠蓉向成都雅舍居建筑装饰工程有限公司主张返还其实际支出装饰装修工程款超过合同约定的固定总价的差额，与法律规定的合同无效的法律后果不符。3.双方签订的是固定总价装饰装修合同，成都雅舍居建筑装饰工程有限公司未施工完成全部工程。成都雅舍居建筑装饰工程有限公司主张的在合同之外增加的工程价款，未与盛忠蓉结算。参照合同约定的工程款计价方式无法确定成都雅舍居建筑装饰工程有限公司已施工工程价款。成都雅舍居建筑装饰工程有限公司仅应获得其已施工工程价款，并对已施工工程价款承担举证责任，其要求盛忠蓉支付合同约定工程总价款及未结算增量价款的反诉诉讼请求，合议庭不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）盛忠蓉的诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）成都雅舍居建筑装饰工程有限公司的反诉诉讼请求。 本案收取本诉案件受理费1509元，由原告（反诉被告）盛忠蓉负担。反诉案件受理费2753元，由被告（反诉原告）成都雅舍居建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 彭 勇 人民陪审员 吴 进 人民陪审员 梁 晶 二〇一九年一月九日 书 记 员 王耀平