福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6838号 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡荣启，男，1950年10月15日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡维滩，男，1965年10月28日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡文化，男，1953年12月29日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡清彩，男，1963年8月7日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡荣日，男，1974年10月11日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人（原审被告、反诉原告）:蔡尔苗，男，1954年2月26日出生，汉族，住福建省石狮市。 上述六位上诉人的共同委托诉讼代理人：黄银扬、黄岁阳，福建安凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省华峰建设发展有限公司，住所地福建省石狮市灵狮开发区**。 法定代表人：施振华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄峥嵘、林育明，北京中银（泉州）律师事务所律师。 原审被告：石狮市灵秀镇灵狮村民委员会，住，住所地福建省石狮市灵秀镇灵狮村下三落**/div> 法定代表人：蔡文远，该村委会主任。 原审被告：蔡进步，男，1969年12月5日出生，汉族，住福建省石狮市。 上诉人蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗（下称蔡荣启等6人）因与被上诉人福建省华峰建设发展有限公司（下称华峰公司）、原审被告石狮市灵秀镇灵狮村民委员会（下称灵狮村委会）、蔡进步建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡荣启等6人的共同委托诉讼代理人黄岁阳，华峰公司的委托诉讼代理人黄峥嵘、林育明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡荣启等6人上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回华峰公司一审对蔡荣启等6人的诉讼请求，并支持蔡荣启等6人的反诉请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由华峰公司承担。事实和理由：1.诉争房屋建筑成本由每位业主承担，除了蔡荣启等6人、蔡进步外，尚有两位业主，一审法院未依法通知两位业主参加诉讼，损害两位业主的合法权益，且导致蔡荣启等6人无故替未参加诉讼的两位业主承担诉争房屋的建设成本，程序违法。2.本案《建筑工程承包合同》，仅有蔡荣启等6人、蔡进步签名，尚有两位业主未表态，故该份合同不能体现全体业主的真实意思表示。诉争房屋用地为集体建设用地，全体业主以灵狮村委会的名义，与华峰公司签订的《建设工程施工合同》，且经过备案，更能体现当事人的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以《建设工程施工合同》作为结算本案工程价款的依据。该合同约定合同价款为240万元，双方属于按照固定价结算工程价款。华峰公司在备案的材料中出具了《工程款支付证明报告书》，确认了工程款已支付完毕的事实。华峰公司在一审中请求对工程造价进行鉴定，一审法院予以准许，有悖于上述司法解释第二十二条规定。3.每位业主占有诉争房屋的份额不尽相同，应承担的建筑成本也不同,如有工程款未支付，也是应由全体业主按照各自占有的份额承担相应的责任，一审判决蔡荣启等6人及蔡进步共同向华峰公司支付尚欠工程款错误。4.一审判决未支持蔡荣启等6人的反诉请求，有失公允。《建设工程施工合同》约定讼争房屋应在2012年9月21日竣工交付，实际至2013年11月11日才竣工验收。蔡荣启等6人反诉要求华峰公司按照每日租金标准支付逾期竣工违约金，合情合理，但因鉴定机构自身的原因无法进行鉴定，法院应秉承公平公正的原则，对此进行释明，由蔡荣启等6人变更诉求或由法院折中判决，方显公平。5.一审判决蔡荣启等6人支付工程款的同时，为避免诉累，也应判令华峰公司履行应负附属义务，向蔡荣启等6人开具办证所需完税凭证，以便蔡荣启办理产权证书。 华峰公司辩称，1.业主共同挂靠灵狮村委会，作为连带关系的整体，无论华峰公司要求哪个业主承担付款责任，都是符合法律规定。业主内部约定，应由其自行处理。本案不存在违反法定程序的问题。2.本案工程并非是应当招投标工程，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以双方实际签订的《建筑工程承包合同》作为工程款的结算依据，才能体现当事人的真实意思表示。3.一审法院准许华峰公司关于工程量及造价鉴定申请，未违反法律规定。4.一审期间，蔡荣启等6人未主张开具完税凭证，且这也是付款后的附属义务，应待付清款项后另行处理，与本案无关。 原审被告灵狮村委会、蔡进步均未作答辩。 华峰公司向一审法院起诉请求：1.灵狮村委会、蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步共同向华峰公司支付所欠工程款113.5万元，并支付自工程竣工日（2013年11月12日）起至实际付款之日止的利息损失（年利率按12%计付，计算至起诉之日止利息约为317550元）；2.诉讼费用由灵狮村委会、蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步承担。诉讼过程中，华峰公司变更第一项诉讼请求中“工程竣工日（2013年11月12日）”为：工程竣工日（2013年4月12日）。 蔡荣启等6人向一审法院提起反诉请求：1.华峰公司支付因竣工延误造成的违约金暂按43万元计算（以实际鉴定结论的每日租金计算为准）；2.诉讼费用由华峰公司承担。 一审法院认定事实：2011年年初，华峰公司与石狮市灵狮村A55#安置楼业主代表签订《建筑工程承包合同》，约定华峰公司以包工包料形式承建A55#安置楼，根据武夷山建筑设计研究院有限公司提供的施工图纸施工，并约定“竣工验收后1个月内付清所有余款”、“完成初验后的1个月后的五天内付清余款”，若未及时支付工程款按1分利息计；等等。此外，双方以书面形式确定增加屋面板、电梯砖墙、电梯砖墙构造柱、电梯砖墙腰梁工程量。A55#安置楼工程于2011年9月21日开工，2013年11月11日组织竣工验收，于2014年4月17日通过备案。工程造价为4448902.17元，华峰公司累计收取工程款237万元。华峰公司于2016年6月12日提起本案诉讼。审理中，蔡荣启等6人申请对A55#安置楼自2012年9月21日至2013年11月11日期间的每日租金标准进行鉴定，泉州名城资产评估房地产估价有限公司、泉州闽南资产评估房地产土地估价有限责任公司分别回函表明因无鉴定期间的租金资料可供查询，故均无法接受委托。 一审法院认为：《建筑工程承包合同》为当事人的真实意思表示，双方理应依约履行。蔡荣启等6人、蔡进步是A55#安置楼工程的实际业主之一，到庭当事人均认可因土地性质方挂靠灵狮村委会，工程款支付的主体均为业主们，由灵狮村委会支付工程款较之不合理，故华峰公司要求灵狮村委会承担付款义务的诉请，不予支持。讼争工程已完工、经过竣工验收并实际使用，工程价款、已付工程款亦已明确。现华峰公司仅诉请要求支付部分工程款113.5万元，系其对自己权利的处分，并未违反法律规定，其要求蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步七人支付113.5万元，予以支持。华峰公司与蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步双方未对工程款进行结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，因此本案诉讼时效并未超过两年；同理，讼争合同虽对支付期限作出了约定，然因并未作出结算，现华峰公司主张按年利率12%支付利息，符合合同约定，但起算之日自起诉之日起计，较为合理。蔡荣启等6位的反诉请求未能有相应证据证明，故对其反诉诉请，不予支持。蔡荣启等6人在法庭辩论终结后补充提交了质量鉴定、增加诉讼请求申请，但因其已另案起诉，故对其申请，不予准许。综上，华峰公司的本诉诉请，合理合法的，予以支持；依据不足的，不予支持。蔡荣启等6人的反诉请求，依据不足，不予支持。灵狮村委会、蔡进步未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步应在判决生效之日起七日内支付福建省华峰建设发展有限公司工程款113.5万元，并按年利率12%标准支付自2016年6月12日起至实际付款之日止的利息；二、驳回福建省华峰建设发展有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21655元，由福建省华峰建设发展有限公司负担4987元，蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步共同负担16668元。本案反诉受理费7750元，由蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗共同负担。 二审期间，除蔡荣启等6人对一审判决查明工程造价4448902.17元及已付的工程款237万元有异议外，对一审判决查明的其他事实，当事人均不持异议，本院对当事人无争议的事实，予以确认。 二审另查明，1.本案工程于2013年4月12日竣工。2.二审期间，蔡荣启等6人主张已支付工程款381.4万元，并提供《收款收据》28张予以证实。华峰公司认可收取工程款25笔，计368万元，另3笔款项：编号为0043045《收款收据》记载收到蔡荣启工程款8万元，华峰公司对收款人签名的真实性有异议。余下2笔款项的两张《收款收据》（编号×××43、×××44）分别记载收到安置楼Ａ55＃1-4间保证金3.6万元、5-6间保证金1.8万元，华峰公司主张两笔款项计5.4万元，系代业主向有关部门缴纳的保证金，不是工程款。3.本案工程施工方确定为华峰公司，未履行公开招投标程序。施工中，也未聘用监理，未形成施工日志或书面记录工程进度。4.Ａ55＃安置楼系石狮市政府征用灵狮村委会2组村民土地的回批安置楼，挂靠于灵狮村委会名下，灵狮村委会因此与华峰公司签订《建设工程施工合同》，存放于石狮市城建档案馆。5.一审法院依华峰公司申请，委托北京建友工程造价咨询有限公司晋江分公司就本案工程量、工程造价进行鉴定，鉴定结论：审核造价为4397947元，其中有争议造价：室外道路70587元、水电消防36280元。鉴定报告记载具体审核情况：（1）在法院组织下，鉴定机构和当事人共同勘察现场，确定道路为华峰公司所施工；消防管道为隐蔽工程，未能确定为华峰公司所施工；（2）华峰公司提出室外有施工波纹管排水系统，但该部分工程为隐蔽工程，且施工图纸及竣工图纸均未体现，也无相应设计变更单，对此无法鉴定，等等。华峰公司主张室外波纹管排水系统由其施工提供其购买波纹管花费21448元的收据为证，蔡荣启等6人对收据的真实性不持异议。华峰公司建造两个化粪池，其中一个应付未付费用29507.17元。一审判决认定室外道路由华峰公司施工，蔡荣启等6人予以认可，所产生的70587元款项计入本案工程款。施工图纸包括消防工程，蔡荣启等人未提供证据证明该工程由他人施工，故水电消防36280元款项亦应计入本案工程款。由此确定工程造价为4448902.17元（4397947＋21448＋29507.17）。6.二审期间，华峰公司提供的由泉州市气象信息服务中心出具的2011年9月21日至2013年4月12日石狮市灵秀观测站大雨天气2天，37度以上高温天气2天。就合同外工程量所需工期问题，本院向北京建友工程造价咨询有限公司晋江分公司咨询，答复工期如下：（1）室外道路与室外管网同时施工，工期1个月；（2）三通一平工期1周；（3）增加一个砖砌粪池工期1个月；（4）建筑物室内布局改变（室内阳台封闭）工期半个月；（5）配电箱电线多种品牌，存在多次修改，工期难以确定。蔡荣启等6人认为，道路及室外管网、三通一平均不属于华峰公司施工；增加一个粪池及阳台封闭施工工期，同意鉴定机构的意见。华峰公司认为，鉴定机构仅计算铺路施工工期，实际情况铺路前是小山坡，需要采取爆破手段处理，且紧邻当地村民房屋，爆破过程缓慢，路面爆破清除及施工大概要五个月工期；三通一平大概需要十到十五天；化粪池的建设和建筑物阳台封闭施工工期，同意鉴定机构的意见。 二审期间，当事人争议的焦点：1.一审审理是否遗漏诉讼主体？2.华峰公司已收取的工程款是多少及应付未付工程款应如何确定？3.华峰公司应否承担逾期竣工违约责任？ 本院认为，焦点1，关于一审是否遗漏诉讼主体的问题，蔡荣启、蔡清彩作为甲方代表与华峰公司签订《建筑工程承包合同》，约定甲方所享有权利和承担的义务，但未明示甲方所代表的业主人数及各业主各自所享有的权利和应履行的义务，且在合同履行过程中，各业主已付工程款也是由签约代表蔡荣启、蔡清彩收取后，交付给华峰公司，该事实可以证实本案工程业主是作为一个整体即甲方，与华峰公司成立合同关系，由此而产生的民事法律后果，亦应由业主共同承担。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”规定，华峰公司要求蔡荣启等6人、蔡进步承担尚欠工程款，符合法律规定。至于案涉业主内部有关责任份额的约定对华峰公司不发生效力。蔡荣启等6人以业主未全部参加本案诉讼为由，主张一审遗漏诉讼主体，程序违法，有悖于法律规定，本院不予采纳。 焦点2，关于华峰公司已收取的工程款是多少及应付未付工程款应如何确定的问题。二审期间，蔡荣启等6人主张在2011年12月-2012年6月间已支付工程款28笔，计381.4万元，华峰公司认可收取25笔款项计368万元，本院予以确认。另3笔款项，其中8万元的《收款收据》收款人签名的真实性，华峰公司有异议，蔡荣启等6人对其主张未能进一步提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故本院对该份收据的真实性不予认定。余下2笔款项，计5.4万元，华峰公司主张系代业主向有部门缴纳的保证金，未提供相应证据予以证实，故本院对华峰公司的该主张，不予采纳。蔡荣启等6人主张5.4万元用于支付工程款，予以支持。上述可见，华峰公司已收取的工程款为373.4万元（368+5.4），一审判决认定华峰公司已收取的工程款为237万元有误，应予纠正。 《建设工程施工合同》签约的甲方为灵狮村委会，不是案涉工程的实际业主，合同也未附具体的施工图纸，而《建设工程承包合同》签约的甲方是案涉工程实际业主，附有施工图纸，且工程施工期间，业主已付的工程款373.4万元，超过《建设工程施工合同》约定工程价240万元，故华峰公司主张《建设工程施工合同》未实际履行，仅用于向有关部门报备，双方当事人实际按《建设工程承包合同》约定予以履行，比蔡荣启等6人主张双方当事人实际履行的合同是《建设工程施工合同》，依据更充分，本院予以采纳。一审判决以《建设工程承包合同》作为本案认定事实的依据，是正确的。蔡荣启等6人就此问题提出上诉，并主张本案工程价款应按固定价240万元予以结算，依据不足，不予支持。工程总造价为4448902.17元，扣除华峰公司已收取工程款373.4万元，应付未付的工程款为714902.17元（4448902.17元-3734000元），华峰公司要求蔡荣启等6人、蔡进步予以支付，予以支持。 焦点3，关于华峰公司应否承担逾期竣工违约责任的问题，根据《建筑工程承包合同》约定施工工期自开工之日起360天，华峰公司应在2012年9月21日完工，但实际竣工日期为2013年4月12日。施工中是否存在工期顺延的情形，以及应顺延工期的时间是多长，是当事人争执的焦点。二审期间，双方当事人对增加建筑一个化粪池工期1个月、建筑物室内布局改变工期半个月，以及天气影响施工4天，合计1个月又19天，本案工期应相应延长,均不持异议，本院予以确认。《建筑工程承包合同》约定“三通一平，由甲方（指业主）负责接到施工现场，场内由乙方（指华峰公司）”，故华峰公司主张其施工三通一平，工期应顺延5个月，与合同上述约定不符，不予支持。根据鉴定机构的意见室外道路与室外管网同时施工，在一审法院组织下，鉴定机构与当事人共同勘察现场，经确定道路为华峰公司所施工，且华峰公司有购置波纹管，用于本案工程的事实，可以相互印证室外道路与室外管网由华峰公司所施工，华峰公司要求该项工程的工期应顺延1个月，依据充分，予以支持。上述可见，华峰公司施工本案工程的工期可顺延2个月又19天，华峰公司逾期竣工时间为4个月又2天。蔡荣启等6人要求华峰公司应支付逾期竣工违约金，与事实相符，本院予以采纳。但蔡荣启等6人主张逾期竣工天数为416天，与事实不符，不予支持。鉴于鉴定机构无法就案涉工程在建期间每日租金标准进行鉴定，根据公平原则，酌情确定华峰公司应支付逾期竣工的违约金以本案工程造价为基数4448902.17元，按年利率12%的标准计算。 综上，二审期间，蔡荣启等6人提供的新证据可以证实华峰公司已收取的款项373.4万元，而不是一审判决认定237万元，蔡荣启等6人、蔡进步尚应付款项亦应由113.5万元调整为714902.17元。华峰公司逾期竣工问题，一审判决欠妥，应予纠正。另二审期间，蔡荣启等6人要求华峰公司履行开具增值税发票的合同义务，为了减少当事人诉累，保障合同公平履行，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初2983号民事判决； 二、蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步应于本判决生效之日起七日内支付福建省华峰建设发展有限公司工程款714902.17元，并按年利率12%标准支付自2016年6月12日起至实际付款之日止的利息； 三、福建省华峰建设发展有限公司应于本判决生效之日起七日内支付蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步4个月又2天的逾期竣工违约金（以4448902.17元为基数，按年利率12%的标准计算）； 四、福建省华峰建设发展有限公司在蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步付清款项的同时，向蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步交付票面值4448902.17元的增值税发票； 五、驳回福建省华峰建设发展有限公司的其他本诉诉讼请求； 六、驳回蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗的其他反诉诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16668元，福建省华峰建设发展有限公司6668元，由蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗10000元。一审案件受理费21655元，由福建省华峰建设发展有限公司负担9655元，蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗、蔡进步共同负担12000元。反诉受理费7750元，由蔡荣启、蔡维滩、蔡文化、蔡清彩、蔡荣日、蔡尔苗共同负担7000元，福建省华峰建设发展有限公司负担750元。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年一月二十一日 书记员  赖俊杰 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 12- 13-