云南省元谋县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2328刑初206号公诉机关元谋县人民检察院。被告人李天有，男，1970年11月10日出生，彝族，高中文化，云南省元谋县人，驾驶员，住址：云南省楚雄州元谋县。因涉嫌非法经营罪，2016年10月26日被元谋县公安局立案侦查，2018年11月13日元谋县人民检察院不批准逮捕，未被采取强制措施。辩护人杨晓宇，云南云伦律师事务所律师。元谋县人民检察院以元检公诉刑诉（2019）163号起诉书指控被告人李天有犯非法经营罪，于2019年10月31日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。元谋县人民检察院指派检察员罗敬明、李艺宏出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。元谋县人民检察院指控：2014年10月8日开始，被告人李天有利用其挂靠在南华腾龙物流有限公司取得危险化学物品运输许可证的油罐车运输的便利条件，把运输的成品油多次拉回不具备存储安全条件的元谋县元马镇清和村委会康家村53号自家院内存储，同时在未取得成品油（柴油、汽油）经营许可证的情况下进行销售，到2016年8月24日止，被告人李天有一共向泰昌石化有限公司购买了16100千克的成品油（其中柴油13000千克，汽油购买了3100千克），分别将柴油销售给朱某1、修建高铁的中铁八局、金河水砂厂、新华坛罐窑水库的龙街隧道的施工队等人，销售金额为70312元。汽油销售给安某、刘某1、朱某1、华某建筑有限公司、李某2、戴某1等人，销售金额为15011.50元，合计两项销售成品油价值人民币85323.50元。2016年8月28日，被告人李天有再次从昆明舟山航陆石化有限公司购买两车柴油在家储存准备销售时，2016年9月3日被元谋县安全生产监督管理局查获，经称量被查获的柴油共计44503千克（其中在铁皮油桶内储存有1443千克，在卧式油罐内储存有42060千克），经协商，元谋县安全生产监督管理局在被告人李天有家查获依法扣押的44503千克的成品油于2016年9月4日变卖给老城加油站保管，变卖款为204713.80元。针对上述指控，公诉机关提交了相关证据予以证实。提出被告人李天有违反国家规定，未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究刑事责任。建议对被告人李天有在三年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内判处。（其中：公诉机关当庭变更指控起诉书第二段事实中被查获的柴油共计44503千克，变卖款204713.8元为犯罪未遂数额）被告人李天有对指控的罪名无异议，表示自愿认罪，但对事实部分提出异议：1、李天有只是帮中铁八局、金河水砂厂、新华坛罐窑水库的龙街隧道的施工队运输。李天有没有卖油给刘某1、朱某1、戴某1等人。2、起诉书第二段事实中的44503千克柴油其中有5万元是帮李某1运输，剩余部分李天有还没有卖就被查获了。辩护人杨晓宇的主要辩护意见为：1、对罪名无异议。起诉书中第一段指控李天有销售成品油价值人民币85323.50元的事实，证据不足，指控不能成立。2、李天有存储44503千克柴油变卖价值204713.8元，其中有5万元的柴油属于帮李某1合法运输部分，应在非法经营数额里扣减。同时，该部分事实的柴油李天有未销售，同意公诉人认为这部分属于犯罪未遂的意见。3、公安机关立案侦查前，李天有在2016年10月13日元谋县市场监督管理局的询问笔录中就承认自己存在无证经营行为，有自首情节。李天有无前科、认罪悔罪、社会危害性不大，建议对被告人在5000元以下单处罚金。经审理查明：2014年10月8日开始，被告人李天有利用其挂靠在南华腾龙物流有限公司取得危险化学物品运输许可证的油罐车运输的便利条件，把运输的成品油多次拉回不具备存储安全条件的元谋县元马镇清和村委会康家村53号自家院内存储，同时在未取得成品油（柴油、汽油）经营许可证的情况下进行销售，到2016年8月24日止，被告人李天有一共向泰昌石化有限公司购买了16100千克的成品油（其中柴油13000千克，汽油购买了3100千克），分别将柴油销售给朱某1、修建高铁的中铁八局、金河水砂厂、新华坛罐窑水库的龙街隧道的施工队等人，销售金额为70312元。将汽油销售给安某、刘某1、朱某1、华某建筑有限公司、李某2、戴某1等人，销售金额为15011.50元，合计两项销售成品油价值人民币85323.50元。2016年8月28日，被告人李天有再次从昆明舟山航陆石化有限公司购买两车柴油在家储存准备销售时，2016年9月3日被元谋县安全生产监督管理局查获，经称量被查获的柴油共计44503千克（其中在铁皮油桶内储存有1443千克，在卧式油罐内储存有42060千克），经协商，元谋县安全生产监督管理局在被告人李天有家查获依法扣押的44503千克的成品油于2016年9月4日变卖给老城加油站保管，变卖款为204713.80元。上述事实，有公诉机关提交的如下经庭审举证、质证，本院确认有效的证据证实：1、案件线索移送函、受案登记表、立案决定书，证实2016年10月18日元谋县市场监督管理局将此案移送元谋县公安局，同年10月26日元谋县公安局对此案受案、立案侦查。2、提货申请单、发油凭证，证实李天有于2015年10月2日驾驶云Ｅ×××××油罐车从云南储备物资管理局三七一处提取4吨（T）汽油，于2015年11月20日提取5吨（T）汽油。3、调拨单、送货单，证实2015年、2016年期间李天有卖过汽油给安某、华某建设有限公司、中铁八局、金河水砂厂、龙街河隧道等人。4、抓获归案说明，证实本案于2016年10月25日由元谋县市场监督管理局移送到元谋县公安局。2016年9月3日因李天有受伤住院治疗，直到2017年5月4日办案民警将李天有书面传唤到案。5、李天有照片、人口基本信息、驾驶证，证实李天有基本信息，1970年11月10日出生，有C1D准驾车型驾驶证。6、行驶证、道路运输证（待理证）、道路运输从业资格证，证实云Ｅ×××××轻型罐式货车所有人为南华县腾龙物流有限公司，该公司具有经营范围为危险货物运输（柴油）的道路运输证，李天有具有经营性道路货物运输从业资格。道路危险货物运输车辆挂靠管理协议、安全责任书，证实2010年5月1日徐太妃与南华县腾龙物流有限公司签订挂靠协议，由乙方徐太妃提供云Ｅ×××××车辆作为道路化学危险货物运输专用。8、道路危险货物运输车辆租赁经营协议、安全责任书，证实2017年2月20日李天有与南华县腾龙物流有限公司签订车辆租赁经营协议，约定由李天有租赁云Ｅ×××××油罐车运输柴油。9、2018年9月26日云南泰昌石化有限公司出具关于李某3的情况说明，证实2015年至2016年期间李某3代销售本公司存储于大德油库的油品，属于公司的购油客户，其销售油品的客户对象是其个人联系，油品流向不知；公司2016年5月已终止与大德油库的仓储协议，当时的资料部分遗失，销售数量无法查询，据李某3回忆，大概销售给李天有的0#柴油约12吨。10、元谋县市场监督管理局案件调查终结报告，证实李天有属《无照经营查处取缔办法》规定“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”所指的无照经营行为；李天有非法经营额327426.10元，其中已销售87110.10元，未销售储存在家240316元。11、2016年9月4日李天有与老城加油站文正刚协商储存成品油（柴油）的协议，证实李天有愿意将自己住宅院内及一楼储存的成品油44503公斤以每吨4600元的价格转运至老城加油站进行保存，今后以每吨4600元的价格进行决算，于2016年11月15日前一次性将油款结清给李天有。12、元谋县安监局调查情况报告，证实2016年8月29日县安监局接楚雄州安监局批转件，情况反映元谋县李天有无证储存和销售成品油，县政府9月1日组成联合执法组对李天有开展联合调查。9月3日晚联合执法组对李天有家进行检查，发现在其院内、一楼存储有柴油和销售汽油、柴油凭证；9月4日抽样取证，送楚雄州质量技术综合检测中心对0#柴油的闭杯闪点进行检测，将查获的柴油异地保存至老城加油站。9月7日检测结果显示：李天有家内油桶内的0#柴油闭杯闪点61℃,卧式罐内的0#柴油闭杯闪点71℃，根据《危险化学品目录（2015版）》公告（2015年第5号）“柴油闭杯闪点小于等于60℃属于危险化学品”的规定，李天有储存的柴油不属于危险化学品，该案不属于安监局管辖，后将案件移交市场监管局处理。13、李天有记在笔记本上的销售记录复印件，证实从2014年10月8日至2015年6月5日李天有销售汽油、柴油、机油等情况。14、成品油经营许可证照核发情况证明，证实经元谋县经济贸易和信息化局出具证明，没有对李天有及其前妻徐太妃颁发过《成品油零售经营批准证书》许可证照。15、元谋县公共局扣押决定书、扣押清单，证实元谋县市场监督管理局随案移送的204713.8元扣押在元谋县公安局账户上。证人戴某1证言，证实戴某1在元谋县黄瓜园镇中心村委会定见村经营百货商店，2016年戴某1向李天有购买过总价值将近4200元的柴油和汽油的事实。17、证人李某1证言，证实2016年5月份李某1向李天有购买5万元的柴油，不含运费，因李天有运输柴油被查处，直到现在也没有将5万元退还李某1。18、证人李某2证言，证实李某2在黄瓜镇中心村委会下定见村经营百货商店，2015年至2016年期间，李某2向李天有购买过20桶柴油，每桶230升左右，总价值将近2.4万元。19、证人刘某1证言，证实刘某1因改地需要用柴油和汽油，2015年6月份至2016年8月份期间，多次向李天有购买了8300元左右的柴油和7000多元的汽油。20、证人王某1证言，证实2015年底王某1在元谋县小雷宰工业园区与华某投资有限公司承包运输工程，到2016年5、6月份，因工程上用料大，运输的车辆就增多，一天都有十来辆，车子每天到加油站加油不方便。王某1就联系李天有帮买柴油。王某1前后陆陆续续向李天有购买过总额19万元的柴油。21、证人朱某1证言，证实朱某1在元谋县黄瓜园镇领庄村委会上你莫村经营商店，因认识李天有，就多次向李天有购买柴油和汽油，2015年到2016年期间总共买过540升柴油和200升汽油。22、证人张某1证言，证实张某1是南华腾龙物流有限公司的业务经理，从2010年3月29日起李天有云Ｅ×××××油罐车以他媳妇的名义挂靠南华腾龙物流有限公司从事柴油和汽油运输，多次续签直到现在，一般公司安排货源，李天有自己也找货源运输，公司收取管理费、租赁费，公司规定运输车辆不准从事倒卖、储存成品油的行为。23、被告人李天有的供述和辩解，证实2010年我购买了一张新车，牌照号码是云Ｅ×××××，买车当年我就将车子挂靠南华腾龙物流有限公司从事道路危险货物运输。2015年5月1日与南华腾龙物流有限公司签订道路危险货物运输车辆挂靠管理协议书和安全责任书，之前的协议是我前妻徐太妃跟南华腾龙物流有限公司签订的协议，协议期限是三年，到2012年我跟前妻离婚，之后签订的合同是我去签订的。南华腾龙物流有限公司不管我们购买成品油的事情，都是我们挂靠车主自己联系。挂靠南华腾龙物流有限公司从事过成品油运输，主要在昆明安宁油库和禄丰大德油库拉成品油，禄丰大德拉的多，昆明安宁拉的少，我到大德油库拉油，是跟泰昌石化有限公司联系，我是泰昌石化有限公司派驻在油库业务员李某3联系购买拉油的。通过泰昌石化有限公司到禄丰大德拉油是2015年10月左右开始，到昆明安宁油款拉油是2016年年初开始拉的。从昆明安宁油库和禄丰大德油库拉成品油是0#柴油和93#汽油。购买来的汽油是储存在家里销售的，柴油也是储存在家里油罐车里销售。销售上，从2014年11月至2016年7月期间销售柴油给朱某1（黄瓜园上你莫某的）、修建高铁的中铁八局范某的妹婿、金河水砂厂（文某、冯建国和文桂元）、新华坛罐窑水库的龙街隧道的施工方；汽油销售给安金润、刘金龙（在牛街坡头××化肥农药门市部）、××、××建筑有限公司、定见村××小卖部××姓李××定见村开小卖部姓代的。从2014年11月至2016年7月期间，我销售给朱某1（黄瓜园上你莫某的）的柴油是430升，2150元；销售给修建高铁的中铁八局范某的妹婿的柴油共二次2104升，10520元；销售给金河水砂厂（文某、冯建国和文桂元）共九次9012升，55350元；销售给新华坛罐窑水库的龙街隧道的施工方一次共计400升，2280元。总销售柴油共计是11947.2升，金额70312元；我销售汽油给安某六次共计78.85公斤，709元；销售汽油给刘某2（在牛街坡头开化肥农药门市部）三次，974公斤，7558元；销售汽油给朱某1一次164公斤，1279元；销售汽油给华某建筑有限公司二次47.75公斤，382元；定见村开小卖部姓李的一次487公斤，3798.6元和销售汽油给定见村开小卖部姓代的一次164公斤，1279元。总销售1915.6公斤，金额15011.5元。在家储存成品油没有办理什么合法手续，我销售成品油没有合法手续，我开的门市部只允许经营润滑油，成品油不在经营范围。南华腾龙物流有限公司不管我们购买成品油的事情，都是我们挂靠车主自己联系。2016年8月24日物茂大村的李某1要柴油，谈好以每吨5400元，运输费用是400元一吨的价格帮他购买5万元的柴油。2016年8月25日物茂乡那化村的王某1要柴油，也是谈好以每吨5400元，运输费用是400元一吨的价格帮他购买19万元的柴油。收到油钱后2016年8月27日联系舟山航陆石化有限公司经理武进文，以每吨5400元的价格（包含运费）购买24万元的柴油，8月28日晚上柴油就拉到我家，直接下到我家的两个卧式油罐内，油储存到9月4日被元谋县安全生产监督管理局的工作人员查获。我储存成品油的卧式油罐是2008年永武高速公路“五标”施工方拿了二个卧式油罐低价结算给我。2016年9月4日对我家进行检查时发现提取的单据（出示单据，共计30张），是我经手开出的，单据上的销售金额属实的，购买价柴油第一车是每吨6400元，6.5吨共计41600元，第二车是6000元，6.5吨共计39000元；汽油是每吨7600元，3.1吨是23560元。2015年之前，我的门市部营业执照上是核准得有销售柴油的项目的，2015年换证了以后就没有核准销售柴油的项目了，所以柴油是不是国家专管专卖的物品我不清楚，汽油我知道是国家专管专卖的物品。是因为我自己法律意识淡薄，再加上抱有侥幸心理，现在么我也认识到自己所犯的错误了，我认罪、悔罪，希望能够得到宽大处理。24、委托书及楚雄州质量技术监督综合检测中心检验报告，证实2016年9月7日经楚雄州质量技术监督综合检测中心出具的检验报告：符合《普通柴油》标准要求；卧式罐取样，闪点（闭口）71℃；现场油桶取样，闪点（闭口）61℃。25、鉴定聘请书、价格鉴定结论书鉴定意见通知书，证实经元谋县发改局认定李天有非法存储的44503公斤0#液态柴油，认定价格为300063元，于2019年1月15日通知李天有。26、现场勘验检查笔录、照片，证实2016年9月3日23时50分至24时10分，联合检查组对李天有住宅进行检查，经查：住宅内停放有2辆罐式油罐车，车牌号为云Ｅ×××××、云Ｐ×××××，2辆油罐车都存有部分油品，同时院内的东西角简易层内设置有2个各容留10立方的卧室储油罐，2个储罐分别都存有部分油品，院内走栏处放有4只油桶，其中3只桶装有油品，1只为空桶，靠南边走栏墙角放置有2台破旧的加油机，住宅的一楼内约有100平方米，存有20只油桶，其中有10只装有部分油品，有10只为空桶，存有台秤1把，还有部分润滑油，现场具体成品油数量不清。根据公诉机关的指控意见和被告人、辩护人提出的辩护意见，就本案控、辩双方争议的问题评析如下：1、关于起诉书指控的第一段事实是否成立问题。经查，李天有的供述与书证调拨单、送货单及戴某1、李某2、刘某1、王某1、朱某1等人的证言能够相互印证，可以认定李天有分别将柴油销售给朱某1、修建高铁的中铁八局、金河水砂厂、新华坛罐窑水库的龙街隧道的施工队等人，销售金额为70312元。将汽油销售给安某、刘某1、朱某1、华某建筑有限公司、李某2、戴某1等人，销售金额为15011.50元，合计两项销售成品油价值人民币85323.50元的事实。2、关于起诉书指控的第二段事实的既遂与未遂问题。经查，经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等活动，客观方面，行为人只要未经许可实施专营、专卖物品的经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的即可构成非法经营罪，是否实际销售不影响本罪的构成。本案中，2016年8月28日被告人李天有购买两车柴油共计44503千克，拉回不具备储存资格的家中进行储存，直到9月3日被行政执法部门查获，虽然李天有对44503千克柴油未实施销售行为，但其在家中非法储存44503千克柴油的行为已经构成非法经营罪的既遂。辩护人及被告人提出帮李某1运输的5万元部分应在非法经营数额里扣减的意见，不予采纳。3、关于被告人李天有是否成立自首问题。经查，2016年9月3日元谋县安监局在李天有家里查获其非法储存柴油时，李天有能够提供相关记录本、调拨单、送货单并逐一说明其有销售和储存柴油、汽油的事实，案件移送公安机关立案后，李天有经传唤到案，并对犯罪事实供认不讳，属于罪行未被司法机关发现，被有关执法机关盘问、教育后，主动交代罪行的情形。庭审中被告人李天有自愿认罪，其辩解不影响自首的成立，依法认定其有自首情节。本院认为，被告人李天有违法国家规定，未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人李天有到案后能够向公安机关如实供述罪行，庭审中自愿认罪，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。综合考虑本案的犯罪数额、情节及被告人在判决宣告前主动预交部分罚金，认为被告人有一定悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人适用缓刑。辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下:被告人李天有犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已预交1万元，剩余的4万元限于本判决生效后三十日内缴纳。）扣押在案的44503千克柴油变卖款204713.80元依法予以没收。（由公安机关上缴国库）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李双华人民陪审员  李何平人民陪审员  王树荣二〇一九年十二月十一日书 记 员  盛显辉