文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民再65号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市龙港区双树乡老和村102国道南侧7号。法定代表人：苏凤丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春梅，辽宁山盟律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛北港工业区。法定代表人：王莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天阳，辽宁凯阳律师事务所律师。再审申请人葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司（以下简称吉利彩板公司）因与被申请人葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司（以下简称渤船防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽14民终175号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年7月23日作出（2019）辽民申3914号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吉利彩板公司的委托诉讼代理人李春梅以及被申请人渤船防腐公司的委托诉讼代理人葛立庚、王天阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉利彩板公司申请再审称，撤销葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民终175号民事判决第二项，改判被申请人支付再审申请人工程款440,133.10元。事实和理由：案涉工程已由再审申请人施工完毕，并交付被申请人使用。对工程增量，有被申请人的厂长王日尚签字认可，二审判决对该证据视而不见，驳回再审申请人的诉求是错误的。综上，同意一审判决，二审判决错误，应予以改判。渤船防腐公司辩称，应驳回再审申请人的再审请求。理由如下：本案中，双方均提供了《钢结构施工合同》，经过鉴定，再审申请人提供的合同存在重大瑕疵，故原审以被申请人提供的合同作为认定事实依据正确。案涉工程包括取暖工程，再审申请人至今仍未进行施工，应返还被申请人工程款，并承担违约责任，同时再审申请人还存在其他违约行为，均应向被申请人承担违约责任。综上，应驳回吉利彩板公司的再审请求。吉利彩板公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付工程款501,972.40元及违约金，二、判令被告承担本案诉讼费用。一审庭审中，原告要求工程款数额变更为496,972.40元，并增加诉讼请求，要求被告赔偿其损失480,000.00元。渤船防腐公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告返还多收取反诉原告的工程款（具体数额依据评估结果确定）；二、判令反诉被告给付违约金1,000,000.00元（标准为每天5,000.00元，按逾期完工天数计算，本次请求1,000,000.00元）；三、判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告无法依规定履行竣工验收手续，导致反诉原告不能办理产权证的损失；四、判令反诉被告给付使用反诉原告的场地、水电、机械为其承揽的其他工程加工材料的费用200,000.00元；五、由反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年2月24日，被告（反诉原告）渤船防腐公司将其位于葫芦岛北港工业园区的涂装库房钢结构工程发包给原告（反诉被告）吉利彩板公司，双方签订《钢结构厂房施工合同》。合同对工程内容、承包范围、开工日期、竣工日期、合同价款等均作了约定，同时约定，本工程要求总工期为62天，如原告（反诉被告）不能在62天内完工，则给予每天0.5万元人民币的罚款处罚。庭审中，双方对施工范围存在争议，且均提交了《钢结构厂房施工合同》原件，原告（反诉被告）提交的合同原件中承包范围仅为所有钢结构主体、维护工程，而被告（反诉原告）提交的合同原件中承包范围又增加了保温工程、采暖工程等内容。被告（反诉原告）申请对原告（反诉被告）提交的合同文本进行鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2016】鉴字第4882号司法鉴定意见书鉴定，原告（反诉被告）提交的合同原件第1页（载明承包范围页）与第2、3、4页不是同一机具输出、不是一次性形成。此次鉴定产生鉴定费6,800.00元。在上述工程施工图纸中未包括采暖工程。该工程于2011年5月28日竣工，由建设单位被告（反诉原告）、监理单位葫芦岛市市政工程监理有限公司、施工单位原告（反诉被告）在完工证上盖章，相关负责人签字，工程总价款3,150,000.00元已给付。随后，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）出具保修期限单，写明主结构终身质保；彩板漆膜2年；围护结构：漏雨、开钉，终身保修；门塑窗结构5年（外界因素除外）；维护彩板使用寿命5年；整体抗震烈度7级、抗风等级8级，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均认可在合同施工中存在工程量变更，对于后增工程量以及工程价款，原告（反诉被告）提供一份工程款支付明细及工程尾款和后增款项明细，有被告（反诉原告）当时在场员工王日尚（其亦在完工证上签字）签字确认的后增款项明细合计为214,972.14元、后增工程未完工款项明细合计为225,160.96元。对于工程减少部分，被告（反诉原告）申请鉴定，根据双方选定的葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司出具的HLD-XL-2017022号司法鉴定报告书，确定设计变更的工程造价为131,004.44元，未完成的边沿工程造价为18,353.12元，合计149,357.56元。此次鉴定产生鉴定费4,480.00元。该涂装库房已交付被告（反诉原告）使用。一审法院判决：一、被告（反诉原告）葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司欠付工程款440,133.10元；二、原告（反诉被告）葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司变更部分的工程款149,357.56元；三、驳回原告（反诉被告）葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,570.00元，鉴定费6,800.00元，合计20,370.00元，由被告（反诉原告）葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司承担14,702.00元，由原告（反诉被告）葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司承担5,668.00元；反诉费15,600.00元减半收取7,800.00元，鉴定费4,480.00元，合计12,280.00元，由原告（反诉被告）葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司承担7,768.00元，由被告（反诉原告）葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司承担4,512.00元。渤船防腐公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吉利彩板公司的诉讼请求，支持渤船防腐公司的反诉请求。二审法院认定事实：二审查明事实与一审查明的基本事实一致，二审查明，吉利彩板公司提交的《钢结构厂房施工合同》存在瑕疵。二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吉利彩板公司对于在施工过程中是否存在变更、增加工程负有举证责任，应当对工程变更、增加的事实进行举证，吉利彩板公司提供了《钢结构厂房施工合同》，该合同文本与渤船防腐公司所持《钢结构厂房施工合同》不一致，其第1页中第1.5条承包范围缺少保温工程、采暖工程内容，这必然涉及哪方当事人提供的《钢结构厂房施工合同》是双方真实意思表示的认定。实质上，这也涉及哪方当事人变造了《钢结构厂房施工合同》有关承包范围的内容。根据西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2016】鉴字第4882号司法鉴定意见书，吉利彩板公司提交的合同原件第1页（载明承包范围页）与第2、3、4页不是同一机具输出、不是一次性形成，吉利彩板公司在鉴定意见书出具前后对于案件关键事实出现重大出入却不能作出合理解释。因此，吉利彩板公司提供的《钢结构厂房施工合同》存在瑕疵，不能排吉利彩板公司提供的《钢结构厂房施工合同》有变造嫌疑，其合同的真实性无法确认，不足以证实其主张。本院亦注意到双方已在《完工证》上签字盖章，但不排除双方就未实际完成的保温工程、采暖工程有过某种约定，对于工程款的结算有某种协商，双方协商后或达成一致或未达成一致。本案中吉利彩板公司主张渤船防腐公司欠付工程款，其提供的《钢结构厂房施工合同》存在瑕疵，应提供其他有效证据予以证明，但吉利彩板公司并不能完成这样的举证义务，其诉讼请求难以得到支持。渤船防腐公司提出对吉利彩板公司提供的《钢结构厂房施工合同》不予采信的上诉理由成立。原审判决对此处理不当，予以纠正。关于违约赔偿的争议。基于渤船防腐公司已投入使用涉案工程,而且存在渤船防腐公司在《完工证》上签字盖章的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”渤船防腐公司主张涉案工程质量不合格，理由不充分，不予支持。至于发票问题，施工方应否开具发票属于税务机关管理范围，不属于法院审理范围。关于吉利彩板公司是否交付施工资料、配合竣工验收问题。交付施工资料、协助发包方办理竣工验收手续，是工程施工方的合同义务。现无证据证明渤船防腐公司是否接收了施工资料，结合渤船防腐公司在《完工证》上确认及使用涂装库房多年的事实，且渤船防腐公司亦无法证明损失的相关具体数额，此项请求难以成立。故，渤船防腐公司请求的违约金，依据不足，不予支持。关于渤船防腐公司上诉称吉利彩板公司应给付场地使用费主张，虽然双方在合同履行过程中签订一份《协议书》，约定吉利彩板公司在场地对外加工，渤船防腐公司收取电费、场地费，标准为200元/吨，待施工全部完成后，在结算中扣除。但是，渤船防腐公司除提供证人证言外，并无其他有效证据证明吉利彩板公司在施工期间用场地对外加工的事实，证人潘海明为渤船防腐公司员工，与渤船防腐公司有利害关系，且其证言内容与合同约定也不符合，因此在没有其他证据佐证情况下，其证人证言不能单独作为认定事实依据，渤船防腐公司主张扣除场地使用费依据不足，不予采纳。综上所述，原审判决适用法律错误，实体处理不当，依法应予纠正，判决：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初500号民事判决；二、驳回葫芦岛吉利钢结构彩板工程有限公司诉讼请求；三、驳回葫芦岛渤船工贸通和防腐有限公司反诉请求。一审案件受理费13,570.00元，鉴定费6,800.00元，合计20,370.00元，由吉利彩板公司负担；反诉费7,800.00元，鉴定费4,480.00元，合计12,280.00元，由渤船防腐公司负担。二审案件受理费15,702.00元，由渤船防腐公司和吉利彩板公司各负担7,851.00元。本院再审查明的事实与一、二审认定一致。本院再审认为，本案案涉工程于2011年5月28日竣工，由建设单位渤船防腐公司、监理单位葫芦岛市市政工程监理有限公司、施工单位吉利彩板公司在完工证上盖章，相关负责人签字，并交由渤船防腐公司使用至今，工程总价款3,150,000.00元已给付这是客观存在的事实，同时双方对经过鉴定确认的工程减少量总价款（不含采暖工程）149,357.56元亦无争议。首先应通过认定双方的诉求是否合理来厘清本案的实质性争议。关于吉利彩板公司主张的工程增量问题，其一审时提供的《工程款支付明细及工程尾款和后增款项明细》有渤船防腐公司工作人员王日尚的签字认可，能够证实存在工程增量及相对应的工程价款。渤船防腐公司虽对王日尚的签字行为不予认可，但王日尚却系其员工，工程完工证上也有王日尚的签字，故原一、二审据此认定存在工程增量并无不当。关于渤船防腐公司主张的采暖工程问题，一审时吉利彩板公司与渤船防腐公司各提供了一份《钢结构厂房施工合同》，两份合同差别在于吉利彩板公司提供的合同首页工程内容及承包范围不包含保温采暖工程，而渤船防腐公司提供的合同首页工程内容和承包范围包含保温采暖工程，也就是说必然有一方变造了合同首页关于工程承包范围的内容。对此，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2016】鉴字第4882号司法鉴定意见书作出认定，吉利彩板公司提交的合同原件第1页（载明承包范围页）与第2、3、4页不是同一机具输出、不是一次性形成，对于此吉利彩板公司未能作出合理解释，故吉利彩板公司提供的《钢结构厂房施工合同》不排除经过变造，存在重大瑕疵，吉利彩板公司应承担由此带来的不利后果，本案中应以渤船防腐公司提供的《钢结构厂房施工合同》确定双方的合同内容，亦即双方的合同中包含保温采暖工程，而吉利彩板公司并未完成保温采暖工程。关于渤船防腐公司主张的其他违约责任问题，渤船防腐公司提出吉利彩板公司未履行交付施工资料、配合竣工验收等义务，案涉工程于2011年5月28日竣工，双方在完工证上盖章签字，案涉工程也交由渤船防腐公司使用至今，至于渤船防腐公司有何损失也未能提供证据证明，故其该项主张不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，渤船防腐公司关于工程质量不合格要求吉利彩板公司承担违约责任的诉求亦不予支持。至于工程质保问题，如果在质保期内，渤船防腐公司可依法主张保修责任，但与本案并非同一法律关系，不能一并处理。关于发票问题，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非合同的主要义务，没有及时开具发票不能成为拒绝支付工程款的抗辩事由，且开具发票属于税务机关管理范围，故渤船防腐公司关于发票问题的诉求亦不予支持。关于渤船防腐公司主张的场地使用费等，同样没有足够的证据证实，亦不予支持。综上分析，本案中存在的两个待解决问题一是吉利彩板公司主张的工程增量，二是吉利彩板公司未完成的采暖工程，加之双方认可的其他工程减少量149,357.56元，故综合吉利彩板公司的诉求与渤船防腐公司的反诉求，本案的实质性争议系吉利彩板公司主张的工程增量工程款和渤船防腐公司主张的工程减少量（含采暖工程）工程款相互抵消后，是否还存在一方欠付一方款项的问题。吉利彩板公司主张的工程增量工程款为440,133.10元，经过鉴定双方无争议的工程减少量工程款为149,357.56元，而对于采暖工程，并无明确的工程造价，依现有证据，难以确定采暖工程的工程款。在工程有增有减又难以确认差值的情况下，结合双方已经在完工证上签字，且合同约定的315万工程款已经全部给付这一事实，以及上述提到的双方之间的其他争议，不排除双方在诉讼前已就总的工程价款及工程量达成了某种一致协议，使得双方之间不再互负权利义务。换一个角度即是，从吉利彩板公司的诉求与渤船防腐公司的反诉求分开来讲，即虽然吉利彩板公司主张的工程增量存在，但工程减少量同样存在，采暖工程未完成，综合考虑工程增量和工程减少量（含取暖工程），吉利彩板公司主张渤船防腐公司还欠其工程款证据不足。同样，虽然渤船防腐公司主张的工程减少量（含取暖工程）存在，但存在工程增量亦是事实，综合考虑工程增量和工程减少量（含取暖工程），渤船防腐公司主张吉利彩板公司应返还其工程减少量工程款亦是证据不足。综上所述，原审认定事实清楚，判决结果恰当，吉利彩板公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2018）辽14民终175号民事判决。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  侯秀菲审判员  葛 飞二〇一九年十二月三日            本件与原本核对无异      书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条第一款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。