浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙11刑终225号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王笑雷，男，1979年2月26日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，硕士研究生文化，莱美健身服务（上海）有限公司销售总监，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住上海市宝山区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人李彬，上海恒洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨博文，男，1993年7月9日出生于四川省成都市，汉族，大学本科文化，美国加州大学圣地亚哥分校学生，住四川省成都市高新区。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 原审被告人刘晓辉，男，1990年6月18日出生于江苏省盱眙县，汉族，大学本科文化，南京法雷奥动力传动系统有限公司员工，户籍所在地江苏省盱眙县，住江苏省南京市江宁区。因本案于2018年1月30日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2018年7月31日作出（2018）浙1102刑初385号刑事判决。原审被告人王笑雷、杨博文不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员徐荷生、检察官助理李佳妮出庭履行职务。原审被告人王笑雷及辩护人李彬、原审被告人杨博文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年下半年开始，被告人王笑雷通过搭讪或者微信、探探等社交软件结识不同女性，在与这些女性发生性关系时，使用手机、运动相机等工具拍摄发生性行为的过程，后对拍摄的视频进行打码、剪辑、加密。被告人王笑雷在91porn网站上注册了账号，昵称为“夯先生”，将拍摄的性爱视频样片挂在网站上，以iMessage联系、Paypal收账的形式对性爱视频进行销售。2016年初开始，被告人刘晓辉提供自己的支付宝账户用于收取购买视频者支付的费用，并在收账后通过Paypal将人民币转换成美元转账给被告人王笑雷。2016年下半年开始，被告人杨博文加入，与被告人王笑雷、刘晓辉约定，由被告人王笑雷负责拍摄和制作淫秽视频，由被告人杨博文负责接待购买视频者，通过支付宝和微信收取费用，后将属于王笑雷的获利通过支付宝转账给被告人刘晓辉，再由被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷。被告人王笑雷与杨博文之间按照八二分成，被告人刘晓辉则每次转账都抽取几百元作为报酬。 从2016年下半年到2017年5月，被告人杨博文通过支付宝、微信收取贩卖淫秽视频费用共计人民币64.5万余元，转账给被告人刘晓辉支付宝账户里共计人民币17.4万余元。从2016年初到2017年5月，被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷共计55016美元（折合人民币35.5万余元），收取费用人民币1万余元。 经鉴定，从被告人杨博文进行销售的百度网盘中提取到的117个疑似淫秽视频、189个疑似淫秽图片中，113个视频、55张图片为淫秽物品。 案发后，被告人杨博文提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯王笑雷，并已退缴赃款人民币47.1万元。被告人刘晓辉已退缴赃款人民币1万元。 原判另查明：案发后，公安机关从被告人王笑雷处扣押金色苹果牌手机一只（型号A1528，IMEI：358767059083743）、灰色小米牌手机一只、黑色WD牌移动硬盘一只（序列号：WXK1AC649HY2）、银色U盘一只（标有LesM1LLS字样）、黑色长方形偷拍器一只、银色苹果笔记本电脑一台（型号A1706）、黑色苹果手机一只（型号NN5Y2LLA；IMEI：359469080482460）、红色苹果手机一只（型号A1660；IMEI：355832083128154）、黑色镜头一只（18MM）、偷拍器二只（立方体状，黑色、蓝色各一只，都带SD卡）、灰色Kingston牌U盘一只（64G）、银色华为牌扩展坞一只（型号AD10）、银行卡六张；从被告人杨博文处扣押白色锤子牌手机一只（型号SM919，IMEI：990007180306638）、黑色苹果牌IPAD一只（型号A1701）、灰色苹果牌笔记本电脑一台（型号A1707）、黑色锤子牌手机一只（型号OS105，IMEI：866341032245830）、黑色苹果牌手机一只（型号MQAR2LL/A，IMEI：359406081555977）、黑色锤子牌手机一只（型号OD105，IMEI：990008690759480）；从被告人刘晓辉处扣押灰色苹果牌手机一只（型号A1699，IMEI：358629070287481）、黑色小米牌手机一只、银行卡五张、黑色联想牌笔记本电脑一台（型号T450S）。 2018年1月15日，被告人杨博文在乘坐UA8次航班（成都——旧金山）出境时，被成都边检站边防检查查控系统查获；2018年1月30日15时许，被告人刘晓辉在南京市玄武区太阳宫广场被公安机关抓获归案；2018年1月31日，被告人王笑雷在上海市黄浦区蒙自路763号莱美国际健身有限公司被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉的供述与辩解，证人毛某、张某、冯某的证言，搜查笔录及照片，丽开公（网警）勘（2017）017号电子证据检查笔录，丽开公（网警）勘（2018）003、007、008号电子证据检查笔录及硬盘2个，丽开公（网警）勘（2018）004、005号电子证据检查笔录及硬盘1个，丽开公（网警）勘（2018）010号电子证据检查笔录，光盘5张、接受证据清单，发还清单，扣押决定书、暂扣款票据，解压说明，淫秽物品审查鉴定书及硬盘2个、光盘1个，Paypal转账记录，汇率查询说明，银行卡明细，支付宝记录，情况说明，刑事判决书，缴款凭证等。另有抓获经过及情况说明、户籍证明证实各被告人的归案情况及身份情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人王笑雷犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人杨博文犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人刘晓辉犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元;四、被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉的违法所得人民币八十三万六千元，予以追缴，上交国库；扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关予以处理。 被告人王笑雷的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人王笑雷在91porn网站上的账号及其imessage账号系与一个名叫Lawrence的人共享，是Lawrence用王笑雷的账户与杨博文、刘晓辉联系，王笑雷并未参与该三人的分工。原判认定“夯先生”即被告人王笑雷的证据不充分；2.被告人王笑雷只是出售搭讪课程，对于自拍的性爱视频被用于贩卖牟利不知情，其没有销售过性爱视频。其没有将paypal账户给刘晓辉，只给过Lawrence，且在案证据只有刘晓辉的转账记录没有王笑雷实际收到款项的证据；3.被告人王笑雷在侦查阶段的供述不属实，侦查人员对其存在诱导、欺骗行为；4.被告人王笑雷有检举他人犯罪行为，应认定为立功；5.本案淫秽物品传播多在境外，被告人王笑雷系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人王笑雷的辩护人还提出：1.王笑雷收取的贩卖淫秽视频的款项应以刘晓辉支付宝交易明细中注明了购买视频的部分认定；2.原判未查清杨博文百度网盘中有哪些视频、图片予以了贩卖。 被告人杨博文的上诉理由为：1.其在共同犯罪中起次要作用，应认定其为从犯；2.原判认定其贩卖淫秽视频的数额有误，其支付宝、微信账号里的交易金额并非全部为贩卖淫秽视频的金额，其中包含其销售搭讪课程在内的其他合法收入；3.被鉴定为淫秽视频的文件存在重复计算；4.原判对其定性有误，其并未参与制作，仅构成贩卖淫秽物品牟利罪；5.原判未综合考虑本案视频的传播范围、行为人一贯表现等情节，对其量刑过重。综上，请求二审依法改判。 丽水市人民检察院的出庭检察意见为：一、原判犯罪事实清楚，证据确实、充分。二、被告人王笑雷的上诉理由不成立：1.王笑雷除了Lawrence的英文名外无法提供其他身份信息或者线索，属于典型的“幽灵抗辩”，对其一审时不供述Lawrence的理由难以自圆其说；2.被告人杨博文、刘晓辉的供述一致指认王笑雷就是组织、联络自己进行贩卖淫秽物品牟利的“夯先生”，也是淫秽视频中的男主角，且杨博文根据王笑雷无意中暴露的相关细节获知了王笑雷的真实身份，杨博文归案后向司法机关提供了王笑雷的信息，可信度高；3.电子检查笔录等客观证据证实王笑雷有制作性爱视频并进行加密处理，以便用于有偿贩卖，其辩解称系Lawrence对视频进行加密与查明的事实不符。三、被告人杨博文、刘晓辉均只参与了贩卖淫秽物品，未参与制作淫秽物品，原判在选择性罪名适用上有误，被告人杨博文、刘晓辉仅构成贩卖淫秽物品罪。四、被告人杨博文的其他上诉理由不成立：1.销售搭讪课程、聊天记录的收入无法计算，即使存在这部分收入，亦属于违法所得。淫秽视频系搭讪课程、聊天记录所对应的“实操案例”，搭讪课程与淫秽视频有相当程度的关联性，并非独立存在，并非被告人辩称的合法、正当培训课件。被告人制作搭讪课程的目的系提升其在该类网站的知名度，进而提高淫秽视频的销量，故无论是将课程与对应的淫秽视频进行打包或者分开销售，都不能改变其利用淫秽视频牟利的性质，不能将销售搭讪课程的获利数额予以扣减；2.杨博文辩称的其他合法收入已予以扣减；3.杨博文不宜认定为从犯。杨博文积极主动参与销售环节，通过各种营销手段提高销量。其还依靠自己的技术优势，为防止王笑雷的淫秽视频被破解和盗用起了较大作用。杨博文违法所得收入基本与王笑雷相当甚至更多。五、原判量刑适当。综上，鉴于原判适用选择性罪名有误，建议二审依法予以纠正。 经审理，二审查明，从2016年下半年到2017年5月，被告人杨博文通过支付宝、微信收取贩卖淫秽视频费用共计人民币63.7万余元。二审查明的其他事实与原审一致。原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审期间，丽水市人民检察院提交了以下证据：1.丽水市公安局经济开发分局出具的情况说明，待证从被告人杨博文百度网盘中导出的视频、图片进行了MD5值校验，对MD5值相同的文件予以排重。对加密视频进行了解密，解密失败无法播放的视频未认定为淫秽物品；2.丽水市公安局经济开发区分局网络督察大队出具的情况说明，待证王笑雷检举“91康先生”的线索无法查证属实。上述证据经庭审举证、质证，被告人王笑雷及辩护人对证据1无异议，认为证据2不客观；被告人杨博文认为证据1不客观。本院认为，上述证据与本案具有合法性、客观性及关联性，应当予以确认。 关于上诉理由和辩护理由，经查，1.被告人王笑雷在侦查阶段的供述系公安机关依法取得，其部分供述与被告人杨博文、刘晓辉的供述，丽开公（网警）勘（2018）003、007、008号电子证据检查笔录及硬盘2个，刘晓辉的支付宝、Paypal转账记录等证据相互印证，证实被告人王笑雷在91porn网站注册为“夯先生”并制作、贩卖淫秽物品的事实，被告人王笑雷及其辩护人就本案事实提出的异议与查明的事实不符；2.被告人王笑雷检举他人犯罪的线索无法查证属实，不应认定其有立功表现；3.被告人刘晓辉的供述与刘晓辉的支付宝转账记录能相互印证，证实被告人王笑雷通过刘晓辉支付宝账户收取贩卖淫秽物品的款项及金额，王笑雷的辩护人就该事实提出的异议不成立；4.被告人杨博文仅参与贩卖淫秽物品，没有制作淫秽物品的行为，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，杨博文就本案定性提出的异议成立，予以采纳；5.被告人杨博文在贩卖淫秽物品牟利的共同犯罪中，行为积极主动，所起作用较大，原判认定其为主犯并无不当；6.被告人杨博文的支付宝、微信交易记录证实，从2016年下半年到2017年5月，被告人杨博文通过支付宝、微信收取贩卖淫秽视频费用共计人民币63.7万余元，原判认定的数额有误，本院予以纠正。但所谓搭讪课件系与杨博文所贩卖的淫秽物品相关联，不应予以扣除，杨博文辩称应扣除贩卖搭讪课件的数额，不予采纳；7.二审期间公安机关出具的情况说明证实，本案被鉴定为淫秽视频的文件不存在重复计算。 本院认为，被告人王笑雷以牟利为目的，制作、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪；被告人杨博文、刘晓辉明知王笑雷贩卖的是淫秽物品仍帮助王笑雷贩卖，情节特别严重，二被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人王笑雷、杨博文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘晓辉起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人杨博文具有立功表现，可以减轻处罚。被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人杨博文、刘晓辉已退缴赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。唯认定杨博文、刘晓辉构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪不当，本院予以纠正。被告人王笑雷及其辩护人，被告人杨博文提出从轻处罚的理由不成立，不予支持。丽水市人民检察院的检察意见，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、驳回被告人王笑雷、杨博文的上诉； 二、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初385号刑事判决第二项、第三项对被告人杨博文、刘晓辉的定罪部分，维持判决的其余部分； 三、被告人杨博文犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2024年1月14日止）； 四、被告人刘晓辉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴建群 审 判 员 金建荣 审 判 员 章作添 二〇一九年一月十四日 法官助理陈杨 代书记员 陈沈菲