四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川33民终203号 上诉人（原审原告）：四川汇泽建设工程集团有限公司。住所地：四川省绵阳市体运河路3号。 法定代表人：蒋福源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲鹏生，四川齐飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉雨洁，四川齐飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凉山州金宇建设有限责任公司。住所地：四川省西昌市建昌路尤家屯路6号。 法定代表人:邓燕，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟尤华，四川谦亨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限责任公司甘孜中心支公司。住所地：四川省康定市炉城镇向阳街34号7单元2楼。 法定代表人：刘斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭园园，男，系该公司员工。 上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司（以下简称汇泽公司）因与被上诉人凉山州金宇建设有限责任公司（以下简称金宇公司）、中国太平洋财产保险股份有限责任公司甘孜中心支公司（以下简称太平洋保险甘孜中心支公司）因申请诉中财产保全损害赔偿纠纷一案，不服四川省丹巴县人民法院（2019）川3323民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇泽公司的委托诉讼代理人蒲鹏生、被上诉人金宇公司的委托诉讼代理人钟尤华、被上诉人太平洋保险甘孜中心支公司的委托诉讼代理人郭园园均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实及理由：一审判决逻辑严重错误，认定事实不清，适用法律不当。金宇公司在（2017）川3301民初21号案件中，将实际施工人购买材料的行为编造为金宇公司购买材料的行为，将拨付给文柱全的工程款编造为金宇公司支付的钢材及混凝土货款，这是具有严重过错的编造事实行为，是典型的恶意诉讼，在该案被法院依法驳回后，金宇公司又以不当得利为由，将上诉人作为第三人提起了诉讼，并在（2017）川33民初123号案件中对作为第三人的上诉人提起了保全申请，再次保全上诉人的应收工程款。该案经法院审理后驳回了金宇公司的诉讼请求，其又提出上诉，在恶意拖延数月后其又撤回上诉，其具有明显恶意和严重过错，造成了上诉人资金占用的损失。 金宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 太平洋保险甘孜中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 汇泽公司向一审法院起诉请求：1.判令金宇公司赔偿错误保全汇泽公司在康定县钦城投资有限公司应收工程款（2017）川3321民初123号的资金损失1,100,000元；2.判令太平洋保险甘孜中心支公司对汇泽公司向金宇公司主张的第1项诉讼请求承担连带责任；3.判令诉讼费用由金宇公司、太平洋保险甘孜中心支公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月5日，金宇公司以不当得利将文柱全、甘孜州恒基混泥土有限公司作为被告，康定县钦城投资有限公司、汇泽公司作为第三人，向康定市人民法院起诉，后将汇泽公司变更为被告，文柱全、甘孜州恒基混泥土有限公司、康定县钦城投资有限公司变更为第三人，请求康定市人民法院判令：1.汇泽公司就金宇公司建筑钢材款4,919,452元（钢材约1229.863吨），就商品混凝土货款2,691,855元（商砼约6505立方米）承担不当得利返还责任；2.判令汇泽公司就第一项诉请的款项支付资金占用利息；3.判令汇泽公司就金宇公司因诉讼维权产生的损失78,106元及因申请财产保全及司法鉴定产生的费用承担赔偿责任，上述金额共计7,000,000元；4.诉讼费由汇泽公司承担。2017年6月22日金宇公司向康定市人民法院申请财产保全，请求对汇泽公司在康定县钦城投资有限公司未付工程款7,000,000元停止支付并冻结该款项。并以中国太平洋财产保险股份有限公司太平洋诉讼财产保全责任保险保函提供担保。康定市人民法院作出（2017）川3321民初123号《民事裁定书》，裁定对汇泽公司在康定县钦城投资有限公司的未付工程款7,000,000元予以冻结。2018年6月4日，康定市人民法院作出（2017）川3321民初123号《民事判决书》，判决驳回金宇公司的诉讼请求。金宇公司不服康定市人民法院作出的（2017）川3321民初123号民事判决，向甘孜藏族自治州中级人民法院提起上诉，后于2018年12月20日以该案需变更法律关系，将另行起诉为由，申请撤回上诉，甘孜藏族自治州中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）川33民终157号《民事裁定书》，裁定准许金宇公司撤回上诉。同日，金宇公司向康定市人民法院申请解除（2017）川3321民初123号《民事裁定书》作出的保全措施，康定市人民法院于2018年12月20日作出（2017）川3321民初123号之二《民事裁定书》，裁定解除汇泽公司在康定县钦城投资有限公司的未付工程款7,000,000元予以冻结，停止支付的保全措施。汇泽公司认为金宇公司基于同一事实，先以侵权、后以不当得利明显不合理的法律关系，诉请汇泽公司承担不应承担的责任，提出财产保全申请并由太平洋财产保险甘孜中心支公司提供保全担保，康定市人民法院根据金宇公司的申请及太平洋财产保险甘孜中心支公司的担保作出保全裁定并执行。给汇泽公司造成了巨大的经济损失，同时给汇泽公司行内外的声誉造成了严重负面影响，侵犯了汇泽公司的合法权益，对其构成侵权，于2019年1月28日向康定市人民法院起诉金宇公司、太平洋财产保险甘孜中心支公司，请求1.判令金宇公司赔偿错误保全汇泽公司在康定县钦城投资有限公司应收工程款（2017）川3321民初123号的资金损失1,100,000元；2.判令太平洋财产保险甘孜中心支公司对金宇公司的诉请承担连带责任；3.诉讼费由金宇公司、太平洋财产保险甘孜中心支公司承担。 一审法院认为，因申请诉中财产保全损害责任属于侵权责任，在法律没有明确规定该类纠纷应当适用无过错责任原则或者过错推定原则的情况下，归责原则应适用过错责任原则，故财产保全损害责任的认定依据在于判断申请人的申请是否存在过错。故本案的争议焦点在于被告金宇公司的诉中财产保全申请是否存在过错。根据谁主张谁举证原则，汇泽公司将对金宇公司的过错承担举证责任，结合本案的庭审调查和证据的认证情况，汇泽公司认为金宇公司先后提起的侵权之诉、不当得利之诉以及上诉又撤回等行为是恶意诉讼的体现，经查金宇公司提起的前后诉讼是建立在一定的事实基础上的，即金宇公司认为其承建的“干部周转房”工程利益被文柱全用于汇泽公司承建的“灌顶雪泉—康定之珠A标段项目”，金宇公司认为其工程利益受损，受益人为承建“灌顶雪泉—康定之珠A标段项目”的汇泽公司，金宇公司遂以侵权和不当得利两种法律关系起诉汇泽公司，不属于重复诉讼，判决结果均未能得到支持属于诉讼风险负担，不能证明金宇公司存在恶意诉讼。金宇公司在申请保全时也以中国太平洋财产保险股份有限公司太平洋诉讼财产保全责任保险保函提供了担保，在保全裁定作出后，汇泽公司没有证据向法院提出变更保全措施的申请，保全金额并未超过金宇公司的诉请范围，故金宇公司对汇泽公司在康定县钦城投资有限公司未付工程款7,000,000元采取的保全措施，保全程序合法，保全行为不存在恶意或重大过失。综上所述，汇泽公司要求金宇公司承担相应责任以及太平洋保险甘孜中心支公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零一条的规定，判决：驳回原告四川汇泽建设工程集团有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，汇泽公司依法向本院提交以下证据：1.金宇公司的起诉状一份、变更诉讼请求申请书一份，拟证明金宇公司以相同的基础事实，重复起诉，进行恶意诉讼；2.（2018）川3301财保10号民事裁定书一份、（2018）川3301财保10号之一民事裁定书一份、（2019）川3323民初21号之二民事裁定书一份，拟证明金宇公司一再错误保全，给汇泽公司造成损失，且错误保全还在延续。 金宇公司质证认为，对以上证据的三性均无异议，但不能实现待证目的。 金宇公司依法向本院提交以下证据：（2019）川33民终20号民事判决书一份、（2018）川3321民初66号民事判决书一份、（2018）川0703民初3463号民事判决书一份、（2017）川3321民初123号案件对文柱全作的询问笔录一份，拟证明汇泽公司在这一系列的案件中存在主观过错和恶意。 汇泽公司质证认为，三份判决书均不能实现待证目的。对询问笔录的三性均不予认可，在四川省丹巴县人民法院的诉讼中，文柱全作了书面答辩，详细阐明了案件事实。 本院经审查认为，汇泽公司提交的第一组证据能够证明金宇基于相同事实多次起诉汇泽公司，但金宇公司的起诉经法院审查后均认定不构成重复诉讼并进行了审理，故该组证据不能实现待证目的，本院依法不予采信。第二组证据为案涉（2017）川3301民初21号案件审结后，金宇公司与汇泽公司就其他案件提起的诉前财产保全申请，与本案无关联，本院依法不予采信。金宇公司提交的该组证据虽然能够证明汇泽公司在其案涉项目工程中与李珂、文柱全等人存在纠纷，但不能实现其待证目的，本院依法不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.金宇公司申请诉中财产保全的行为是否对汇泽公司构成侵权以及金宇公司是否应承担损害赔偿责任；2.太平洋保险公司是否应承担连带责任；3.一审判决是否适用法律不当。 本院认为，关于金宇公司申请诉中财产保全的行为是否对汇泽公司构成侵权及金宇公司是否应承担损害赔偿责任的问题。上诉人汇泽公司认为，其应收账款因金宇公司恶意诉讼而被保全冻结，直接造成其1,100,000元的利息损失，金宇公司的行为已对其构成侵权，理应承担赔偿责任。本院认为，金宇公司是否构成侵权，应从其申请诉中财产保全的行为是否符合侵权行为的构成要件加以分析认定。首先，从申请保全的行为是否具有违法性而言，结合在案证据，（2017）川3321民初123号民事判决书已查明的事实“金宇公司向其钢材供应商四川涪锐鑫商贸有限公司（以下简称涪锐鑫公司）共计转账10,581,400元，而该公司通过成都建润达商贸有限公司购买钢材供应于金宇项目和汇泽项目，……”，文柱全（案外人）同时作为汇泽公司与金宇公司承建项目的实际施工人，在该案庭审中其亦自认在两项工程中存在混凝土和钢材混用的情形。同时，在该案庭前证据交换以及庭审中，金宇公司、汇泽公司及文柱全均认可文柱全中途退出金宇公司案涉项目，后李珂接手也未能推动项目进展，最后金宇公司自行承建并对外承担全部责任。而在案（2019）川33民终20号民事判决书载明，在汇泽公司、文柱全及李珂订立《三方协议》后，2015年11月30日，汇泽公司向李珂发出终止协议、解除李珂内部承包人职务、要求3日内到公司办理财务清算手续的通知，后该公司与李珂就《工程清算协议》发生纠纷。在本次庭审中，汇泽公司亦认可工程的实际利益一部分属于文柱全，后汇泽公司接手后的不属于文柱全。至本案法庭辩论终结前，汇泽公司亦未提交就该工程其已与文柱全办理过结算的相应证据。基于上述事实，金宇公司在（2017）川3321民初123号民事诉讼中将汇泽公司作为被告，并为保证将来判决生效后能顺利执行，在诉争标的范围内对汇泽公司在康定县钦城投资有限公司的未付工程款7,000,000元申请冻结并无不当。且经本院审查，金宇公司申请保全的行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零二条的规定，亦无程序性错误。故，金宇公司申请诉中保全的行为并不具有违法性。其次，从该行为是否具有主观恶意而言，金宇公司先以侵权之诉提起（2017）川3301民初21号民事诉讼，其诉讼请求被法院依法驳回后，后又基于相同事实及当事人以不当得利为由提起（2017）川3321民初123号（以下简称123案）民事诉讼，汇泽公司在123案中提出该案系重复诉讼，但经法院审查并在123号民事判决中明确该案并不构成重复起诉，且对该判决汇泽公司并未提出上诉。故，金宇公司的起诉应属于维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能据此认定其主观上存在通过申请诉讼保全损害汇泽公司权利的恶意。最后，从该行为是否对汇泽公司造成实际损失以及二者之间是否具有因果关系而言，汇泽公司一审提交其在四川省农村信用社《借款借据》（复印件）两份，拟证明因金宇公司错误保全其已到期债权即应收工程款7,000,000元行为，致其只能向银行申请月利息为0.81%的贷款，故其要求按该利息赔偿其损失，并庭审中提出其与钦成公司于2018年8月27日进行了工程结算，但就案涉的7,000,000元确为其到期债权或应先期支付的工程款等事实其均未能提交有效证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。故，金宇公司申请诉中财产保全的行为并未对汇泽公司构成侵权，汇泽公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。在金宇公司无过错不构成侵权的情况下，太平洋保险甘孜中心支公司亦无承担连带责任的事实和法律基础。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人汇泽公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,700元，由上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 段 内 惠 审判员 吴   杰 审判员 林 杉 杉 二〇一九年一月九日 书记员 地的施姑莫 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。