山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民再45号上诉人(原审原告)：邢强，男，1971年1月8日出生，汉族，大专文化，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王文胜，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：李玉廷，男，1969年10月1日出生，汉族，大专文化，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：褚福广，枣庄市峄城坛山法律服务所法律工作者。上诉人邢强因与被上诉人李玉廷民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邢强委托诉讼代理人王文胜、被上诉人李玉廷及委托诉讼代理人褚福广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢强上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民再4号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案的诉讼费用由李玉廷承担。事实与理由：一审再审时认定事实错误。一审再审经审理认定李玉廷与邢强之间长期存在互为借贷关系属于认定事实错误，本案主要证据邢强名下银行流水显示：邢强从2014年2月6日开始至2015年12月31日累计向李玉廷转款140853元，这样事实确定无疑，而李玉廷于2014年4月2日向邢强账户打款30000元，只能证明该笔转账是李玉廷向邢强偿还上述借款中的30000元，该款可以从总借款140853元中折抵。但李玉廷仍欠邢强110853元借款未偿还，但一审再审时在没有事实和法律依据的情形下，仅仅凭借2013年3月21日李玉廷通过中国银行转账70000元的流水，认定为互为借贷关系，此错误认定存在两个基本事实错误，其一、本案邢强起诉的涉案标的140853元均是在李玉廷2013年3月21日打款之后。而邢强最早一笔打款时间是2014年2月6日时的12300元，按照时间的先后顺序来看根本就不是一个借贷关系。一审再审用这种简单加减法来审理案件的做法不仅简单粗暴，而且是不负责任的审判行为。其二、一审再审忽略了本案的基本事实是：2011年8月17日和2011年11月13日李玉廷分2次向邢强前妻王梅借款17万元，后通过诉讼庭后调解王梅撤诉解决，2013年3月21日李玉廷通过中国银行转账70000元的转款已经计算在内。在本案中又计算一次属于重复计算，侵犯了邢强的合法权益。李玉廷答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2017年11月30日，邢强向一审法院起诉请求：一、请求法院判决李玉廷偿还170853元（88953元加81900元）及利息；二、诉讼费用由李玉廷承担。一审法院原审认定事实：2014年3月21日至2015年12月31日多次通过银行转账给李玉廷共计170873元，2011年8月，李玉廷两次出具借条向邢强借款，证实双方存在借贷关系。一审法院原审认为，邢强与李玉廷长期以来存在借款关系，有银行转账记录及借款凭证证实，李玉廷也未提出抗辩意见，因此，对邢强诉讼的事实予以采信。双方未约定还款日期及借款利息，因此，李玉廷应及时归还借款并从起诉之日起，按照年利率6%计算逾期利息至实际给付之日。原审判决：李玉廷偿还邢强借款本金170853元及逾期利息（以170853元为基数，自2018年1月8日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算），于判决生效后十日内付清。一审法院再审认定：2014年2月6日，邢强通过中国工商银行向李玉廷转账12300元，2014年3月10日，邢强通过中国工商银行向李玉廷转账11100元，2014年3月20日，邢强通过中国工商银行向李玉廷转账30000元，2014年5月7日，邢强通过中国工商银行向李玉廷转账13000元，2015年3月22日，邢强通过中国建设银行分别向李玉廷转账12700元、2900元，2015年4月1日，邢强通过中国银行向李玉廷转账20000元，2015年4月6日，邢强通过中国银行向李玉廷转账7553元，2015年6月19日，邢强通过中国工商银行向李玉廷转账400元，2015年12月31日，邢强通过枣庄农村商业银行分别向李玉廷转账11000元、20000元，以上合计转款140853元。2013年3月21日，李玉廷通过中国银行向邢强转账70000元，2014年4月2日，李玉廷通过中国银行向邢强转账30000元，以上合计转款100000元。一审再审又查明，邢强向该院起诉李玉廷民间借贷纠纷一案，该院于2018年1月8日立案受理。2018年1月17日通过法院专递邮寄向李玉廷送达受理案件通知书、开庭传票、应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等，送达地址为市中区文化广场花园3号楼东单元3层西户，因家中无人邮件退回。退回后，于2018年2月14日在山东法制报进行公告送达受理案件通知书、开庭传票、应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等。一审再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。一审法院再审认为，李玉廷与邢强之间长期存在互为借贷关系，多次通过银行转账完成借款的支付和还款。关于邢强转款金额，经再审查明邢强通过银行向李玉廷转款共计140853元；而李玉廷通过银行向邢强转款共计100000元，双方折抵后，李玉廷还欠邢强款40853元，由于双方未约定还款日期及借款利息，因此，李玉廷应及时归还借款并从邢强起诉还款之日起，按照年利率6%计算逾期利息至实际给付之日止。至于李玉廷主张还有部分转账的款被邢强为了赚取手续费用pos机刷走了，其在庭审中提供的证据不能有效证实此主张，对此该院不予采信；原审中，采用邮寄方式送达受理案件通知书等法律文书，而邮寄地址与邢强提供地址不符，邮寄送达被退回后，没有穷尽其他送达方式，也未记明原因和经过，也未让邢强提供李玉廷下落不明的证据，即采用公告送达，送达程序违法。综上所述，因原审送达程序违法，剥夺了当事人的应诉及辩论权利，导致原审认定部分事实不清，适用法律错误，再审应予纠正，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2018）鲁0402民初188号民事判决；二、李玉廷偿还邢强借款40853元及逾期利息（以40853元为基数，自2018年1月8日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回邢强的的其他诉讼请求；四、驳回李玉廷的其他再审请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3717元，由邢强负担2828元，李玉廷负担889元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审期间，李玉廷提交了两份证据:一是2016年9月4日协议书，证明李玉廷向王梅借款17万，在王梅起诉李玉廷之前，李玉廷已经还了本息12万元，起诉后李玉延又还了10万。该案双方已经解决。李玉廷的还款中不包含上诉状中提到的7万元。二是王梅起诉状一份，证明李玉廷的7万元汇款与王梅无关。邢强质证认为，对该两份证据真实性无异议，但证明内容有异议。该协议书、诉状与被上诉人的陈述已经偿还了本息12万元包含李玉廷2013年3月21日通过中国银行转账7万元。本院认定，李玉廷提交的两份证据与本案案件事实没有关联性，不能作为认定案件事实的证据使用。本院二审查明，2017年11月30日，邢强向一审法院提起诉讼时，为证明其诉讼主张提供的证据是银行转账凭证。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，自2013年3月至2015年12月间，邢强与李玉廷之间发生了多笔银行转账付款业务，双方均未出具借条、欠条或收条，应以双方之间银行转账付款的数额进行核算。根据在案证据查明：邢强通过银行向李玉廷转款共计140853元；而李玉廷通过银行向邢强转款共计100000元，双方折抵后，李玉廷尚欠邢强款40853元，由于双方未约定还款日期及借款利息，因此，李玉廷应及时归还借款并从邢强起诉还款之日起，按照年利率6%计算逾期利息至实际给付之日止。邢强上诉理由不成立，不予支持。综上，一审再审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民再4号民事判决。二审案件受理费3717元，由邢强负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  杜兆锋审判员  党园园二〇一九年十二月十一日书记员  高 天