广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初8641号 原告：陆权，男，1978年8月25日出生，壮族，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：李斌，广西智森律师事务所律师。 被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道**。 法定代表人：蔡立宗，董事长。 委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡忠伟，系被告广西五鸿建设集团有限公司员工。 被告：南宁市城市建设投资发展有限责任公司，，住所地：南宁市壮锦大道** 法定代表人：李锡坚，董事长。 委托诉讼代理人：韦卉，系被告南宁市城市建设投资发展有限责任公司员工。 案由：建设工程施工合同纠纷 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年8月3日 开庭时间：2018年9月21日、2019年1月21日 当事人到庭情况： 原告方：原告陆权的委托诉讼代理人李斌到庭； 被告方：第一次开庭：被告广西五鸿建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘金岭、蔡忠伟到庭，被告南宁市城市建设投资发展有限责任公司的委托诉讼代理人韦卉到庭。第二次开庭：被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）的委托诉讼代理人刘金岭到庭，被告南宁市城市建设投资发展有限责任公司（以下简称“城建公司”）的委托诉讼代理人韦卉到庭。 原告诉请要点 一、被告五鸿公司向原告支付工程进度款2469875.93元；二、被告五鸿公司向原告返还履约保证金5716179.84元；三、被告城建公司对被告五鸿公司的上述付款责任，在所欠被告五鸿公司的工程款及履约保证金范围内承担连带支付责任；四、本案诉讼费由被告五鸿公司承担。 被告答辩要点 被告五鸿公司辩称：同意原告诉请，认可原告诉状中的事实与理由，原告确实挂靠五鸿公司桂中分公司承揽工程，由于五鸿公司债务较多，所以工程停工，五鸿公司与城建公司解除合同，工程进度款被告城建公司已经确认过了，工程履约保证金确实是原告缴纳的，应返还给原告。 被告城建公司辩称：一、原告要求城建公司支付工程进度款和退还履约保证金没有事实和法律依据，目前工程没有竣工验收，我方认为应该按照合同约定退还履约保证金；二、本案诉讼费、保全费等诉讼费用不应由我方承担。 事实认定 2011年8月20日，被告五鸿公司中标被告城建公司招标的“南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程”，中标范围为道路工程、排水工程，承包方式为包工包料，项目经理为韦勇群，中标价为4042.56万元。 2011年9月5日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》。 2011年12月15日，被告五鸿公司（承包人）与被告城建公司（发包人）签订《南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程施工合同》（项目编号：NNZC2011—2027A）。合同协议书约定：一、工程名称为南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程。二、工程承包范围为道路、排水工程施工图纸包括的全部工程内容。三、合同工期总日历天数为150天。四、工程质量标准为合格。五、合同价款：40425598.58元。六、组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、招标文件（含补充通知和答疑）；10、廉政责任书；11、履约保证金缴纳证明；12、农民工工资保障金缴纳证明。合同专用条款约定：一、本合同价款采用固定单价包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：除工程变更和政策性调整以外的其他风险。二、工程款（进度款）支付，原则上按月支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的60%；工程完工验收达到质量要求，结算经南宁市审计局或南宁市公共投资审计中心审定后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的）；发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待工程质量保修期满后返还。三、本工程不允许分包，承包人私自将合同或合同的任何部分或任何权利转让给其他人，或私自将工程或工程的一部分分包出去的，发包人有权解除合同，并没收其全部履约保证金。四、履约保证金在工程竣工验收合格并对验收发现的问题完成整改后的7个日历天内，支付履约金的50%；承包人向发包人完成（施工）竣工资料移交手续后，可向发包人申请退还剩余履约保证金，发包人应在收到申请之日起28个日历天内扣减承包人赔偿金和其他应从承包人扣回的款项后，将履约保证金的余额退还给承包人（无息）。 2012年3月12日，被告城建公司出具《收据》，确认收到被告五鸿公司交来涉案工程履约保证金5716179.84元。 2013年10月17日，被告城建公司向被告五鸿公司退还了涉案工程履约保证金3694899.84元。 2014年3月23日，被告五鸿公司作出《关于授权桂中分公司管理南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程的通知》，载明：现授权桂中分公司全权负责南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程的所有相关管理工作。 2014年4月，广西五鸿建设集团有限公司桂中分公司（甲方）与原告陆权（乙方）签订《协议书》，约定：一、工程名称为南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程；承包方式为包工包料；合同工期为总日历天数150天。二、合同价款为40425598.58元，合同价款采用固定综合单价方式，按双方签订本合同时认可的价格，除政策性调整及设计变更工程量，其余一律不予调整。三、乙方按合同价款的1.5%向甲方缴纳管理费，该管理费不包括本工程按国家规定缴纳的各项税费。四、本工程按国家规定应缴纳的各钟税费由乙方负责，税项按国家有关规定由甲方扣后代交。五、工程款按甲方与业主签订的合同付款方式扣除有关管理费和税项后全部付给乙方；乙方必须严格按照甲方与南宁市城市建设投资发展总公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。六、甲方应及时拨付给乙方进度款，在每月得到工程进度款后3日内拨付；拨付款之额度为该笔款按比例扣除应交的管理费和税金之后的全部（特殊情况除外）。 2014年5月，广西五鸿建设集团有限公司桂中分公司（甲方）与原告陆权（乙方）签订《补充协议书》，协议对涉案工程建筑安装工程劳动保险费事宜进行了补充约定。 2016年10月12日，被告五鸿公司（甲方）与原告陆权（乙方）签订《补充协议二》，约定：一、甲方已委托下属桂中分公司全权履行承建“南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程项目”任务。二、甲方与业主签订的《建设工程施工合同》的约定由甲方交纳的履约保证金共计5716179.84元，由乙方出资，以甲方的名义向业主交纳，交此履约保证金的收据原件在乙方处，该履约保证金到符合本工程退还节点时，业主退回后甲方退回给乙方，也可由业主直接退回给乙方。三、2014年4月甲方桂中分公司与乙方签订的《协议书》中有关乙方逾期竣工的违约责任以及其它约定的违约责任，如业主不追究甲方违约责任时，甲方亦不追究乙方的违约责任。四、双方就“南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）工程项目”的结算以甲方与业主的结算为基础，甲方扣除约定的管理费和税金后剩余的均是乙方应得的工程款，乙方自负盈亏。 2018年7月17日，被告城建公司（甲方）与被告五鸿公司（乙方）签订《南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）施工合同终止协议书》，就涉案项目终止事宜达成约定：一、乙方已施工完成的工程量范围，经阶段性或现状验收后方可终止合同。二、因终止合同是由乙方提出，所以终止合同后，乙方不得因施工、停工及终止合同等提出索赔，所有涉及乙方的索赔，甲方将不予受理，双方同意本协议生效后均不追究另一方本协议条款范围外的违约责任。三、终止合同后，双方的费用必须结清，不存在互负债务的情况。 庭审中，原告还提交了月支付报表（第1—12期）、银行卡交易明细（2014年6月9日-2018年2月14日）、工程联系单、工程分部分项质量验收报告、现场收方记录等证据原件，拟证明：一、被告城建公司已按期付清第1—11期的工程进度款；被告城建公司已确认第12期的进度款为2507488.76元，但尚未支付给被告五鸿公司。二、原告为涉案工程实际施工人：原告于2014年6月9日-2018年2月14日期间向参与涉案工程的有关单位、个人支付了工资、材料款等费用，亦代被告五鸿公司向国税、地、地税等单位缴纳了第**的税款、涉案工程已经阶段性验收合格，工程量已经各方现场确认。被告五鸿公司对上述证据的三性及证明内容均无异议，被告城建公司对月支付报表（第1—12期）、工程联系单、工程分部分项质量验收报告、现场收方记录三性无异议，但对银行卡交易明细（2014年6月9日-2018年2月14日）真实性无法确认。 关于支付工程款的情况，原告及两被告均确认：一、被告城建公司已支付被告五鸿公司工程款、检测费共计36554505.75元，尚未支付第12期进度款2507488.76元。二、涉案工程未竣工验收，但已交付并通车使用。原告及被告五鸿公司均确认：被告五鸿公司在收到被告城建公司的进度款后，每期应扣除1.5%的管理费后将剩余款项支付给原告，被告五鸿公司已按期付清了第1-4、6-11期的进度款，只有第5期、第12期没有付清，共计支付34108808.27元；关于税费，第1-5期由原告将税款交给五鸿公司后由五鸿公司向税务部门缴纳，第6-12期由原告直接向税务部门缴纳，所以不存在从应支付进度款中扣除税费的问题。 关于合同履约保证金的情况，被告城建公司抗辩称：城建公司于2012年3月12日收到被告五鸿公司交来履约保证金5716179.84元，城建公司已于2013年10月17日向被告五鸿公司退还了涉案工程履约保证金3694899.84元。原告及被告五鸿公司对被告城建公司的上述抗辩均予以认可，并确认：被告五鸿公司向被告城建公司交纳的履约保证金5716179.84元实际由原告出资，五鸿公司收到城建公司返还的履约保证金后未向原告返还。 另查明，2012年2月27日，被告城建公司由南宁市城市建设投资发展总公司更名为南宁市城市建设投资发展有限责任公司。 判决理由 本院认为：一、关于本案合同效力及当事人合同地位的问题。被告五鸿公司与被告城建公司签订的《南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校～柳沙路）工程施工合同》、《南宁市柳沙半岛滨江环路（区党校—柳沙路）施工合同终止协议书》均系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方均应恪守。根据上述合同所载，应认定被告城建公司为发包人，被告五鸿公司为承包人。同时，根据被告五鸿公司与原告签订的《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书二》，结合原告及两被告的陈述，在无相反证据的情形下，应认定被告五鸿公司将涉案工程转包给原告陆权，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，被告五鸿公司将涉案工程转包给原告陆权的行为属无效，原告陆权系涉案工程的实际施工人。 二、关于工程款是否应支付的问题。原告与被告五鸿公司签订的协议均属无效，但根据现有证据及各方陈述，应认原告已实际完成了第1-12期工程，并已经经阶段性验收后交付使用，依照合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权要求参照合同约定支付工程价款。故被告五鸿公司应向原告支付第12期进度款2469876.43元（2507488.76元-2507488.76元×1.5%），现原告仅主张2469875.93元系其权利自行处分，于法无悖，本院予以支持。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告城建公司尚未支付被告五鸿公司第12期工程款2507488.76元，故其应在欠付工程价款范围内承担连带责任。 二、关于合同履约保证金是否应返还的问题。庭审中，各方均确认被告五鸿公司向被告城建公司交纳了履约保证金5716179.84元，现原告主张上述款项实际由其出资并要求被告五鸿公司返还，被告五鸿公司并无异议，本院予以确认，故被告五鸿公司应向原告返还履约保证金5716179.84元。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，履约保证金不属于“工程价款”范畴，故原告要求被告城建公司对上述履约保证金承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西五鸿建设集团有限公司应向原告陆权支付工程款2469875.93元; 二、被告广西五鸿建设集团有限公司应向原告陆权返还履约保证金5716179.84元； 三、上述第一项，被告南宁市城市建设投资发展有限责任公司应在欠付被告广西五鸿建设集团有限公司工程价款2507488.76元范围内承担连带责任； 四、驳回原告陆权的其他诉讼请求。 本案受理费69366元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、南宁市城市建设投资发展有限责任公司共同负担26559元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担42807元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  胡歆怡 人民陪审员  陈明贤 人民陪审员  邱 静 二〇一九年一月二十八日 书 记 员  杨中稳