浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1036号 上诉人（原审被告）：浙江丽水东盛园艺建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区丽青路179号。统一社会信用代码：91331102798551863X。 法定代表人：马忠华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤昱星，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章皆华，男，1974年2月5日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：余富根，江西斯正律师事务所律师。 原审被告：杨龙青，男，1970年12月9日出生，汉族，住浙江省青田县。 原审被告：靳晓冬，男，1980年10月4日出生，汉族，住山西省翼城县。 原审被告：缙云县教育局。住所地：浙江省缙云县五云街道问渔东路99号。 法定代表人：谢身言，该局局长。 上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人章皆华、原审被告杨龙青、靳晓冬、缙云县教育局建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案疑难复杂，经本院院长批准，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 上诉人东盛公司上诉请求：1.依法撤销浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人无需向被上诉人承担付款责任。与被上诉人签订合同的是原审被告杨龙青，而杨龙青仅是上诉人将工程项目承包给他，杨龙青不是上诉人的员工，既未签订过劳动合同，也没有缴纳过相关社会保险。根据合同相对性原则，应由原审被告杨龙青与被上诉人进行具体结算，并承担付款责任。另外，上诉人为案涉工程实际支付工程款62732606元，超出缙云县审计局工程审计结算款51654380元，未截留工程款。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”认为上诉人应承担共同付款责任明显缺乏事实与法律依据，不能成立。二、一审认定的被上诉人施工的工程范围错误。上诉人中标后就将全部工程项目承包给杨龙青、赵国良，后赵国良退出并由杨龙青一人负责。接着，原审被告杨龙青将案涉工程承包给被上诉人。此后，杨龙青又将看台工程、传达室及水泵房工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程交给案外人赵必勇负责施工，其中传达室及水泵房工程由王伟其实际施工、前期给排水工程也是由王伟其实际施工，造成工程存在重复发包的情况。但从上诉人已经实际掌握的情况看，一审认定的被上诉人施工的工程范围存在以下错误：(一）认定“除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程属于被上诉人施工范围”错误。1.在缙云县人民法院民初3112号案件中，缙云县人民法院己经认定看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程属于赵必勇施工并支持相应工程款，其中就包括本案涉及的相应工程部分的排水、给水、电气等工程在内。被上诉人在起诉状中对附属工程的排水、给水、电气不是由其施工的事实也是认可的。同一工程不可能存在重复施工情况，现原审又将该排水、给水、电气等工程认定为被上诉人的施工范围，属于重复认定，存在错误。2.在缙云县人民法院民初3112号案件中，缙云县人民法院还将空气能泵认定为赵必勇施工并支持相应工程款，该空气能泵属于女生宿舍给排水工程标内工程，现又计算在被上诉人施工范围，属于重复认定，存在错误。3.前期给排水工程是由王伟其实际施工的，并非被上诉人实际施工，故前期给排水工程及相应联系单也不应再重复计入被上诉人施工范围。4.食堂体艺馆电气工程签证部分，即联系单148、122、123是由方登平另外做的，也不属于被上诉人施工范围。(二）认定教工宿舍外墙乳胶漆、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程均属于被上诉人施工范围认定错误。在缙云县人民法院（2014）丽缙民初字第921号案件的诉讼过程中曾委托浙江万兴工程咨询有限公司对蔡学锋施工的内外墙涂料部分进行工程造价司法鉴定，后该案经一审判决，二审调解结案。现一审法院又将蔡学锋实际施工的部分全部重复计入被上诉人的施工范围，属于重复认定，存在错误。三、一审认定被上诉人工程款结算的依据错误。被上诉人主张权利的合同依据是《分部工程承包合同》、《涂料施工合同》。其中《分部工程承包合同》只是对承包范围、承包价格、工程款支付等进行了约定，并明确“工程结算、工程款付清，即本合同失效”，但并没有约定具体的结算方式；而《涂料施工合同》约定了合同总造价（价格存在人为修改），并明确“最终结算以双方共同确认的实际施工面积为准，乙方不提供税票”，并约定了结算方式，但只是涉及付款时间及付款金额的计算，并不涉及结算的具体计算方式。也就是说，本案中不存在有效结算条款。一审法院认定可按合同约定的结算条款计算工程量及工程款，缺乏合同依据，是错误的。另外，《涂料施工合同》是由原审被告杨龙青与被上诉人签订的，上诉人不是合同相对方，手上没有合同，也不清楚具体的签订过程，现在《涂料施工合同》存在被上诉人单方修改或与原审被告杨龙青恶意串通的可能，且对本案事实认定影响重大，所以不能以涂改的金额作为计算依据。四、一审法院认定的被上诉人施工的工程款错误。在没有有效结算条款且没有最终结算，而合同价格又存在人为修改的情况下，被上诉人向法院主张工程款就应由被上诉人承担举证责任，理应由其对其实际工程造价委托司法鉴定，举证责任在被上诉人方。在对被上诉人施工范围及结算依据的认定均存在错误的情况下，原审法院认定的被上诉人工程款数额亦存在错误。五、一审法院认定的己付工程款错误。经一审法院核实，被上诉人实际收到的工程款数额为2106110元，不包括被上诉人实际从原审被告杨龙青处领取的工程款数额，而被上诉人在起诉状中明确“仅支付工程款约260万（以被告汇款凭证及原告所出具的收条为准）”，说明其至少已经收到260万工程款。另外，被上诉人工人陈喃在工作中因穿拖鞋施工违反安全操作规程而受伤的责任应由被上诉人承担，即便该笔费用不属于工程款范围，但可以从工程款中扣除。六、一审法院对证据及其他事实认定错误，导致本案错误的原因是被上诉人方提供伪证，请求法院追究被上诉人方伪证的法律责任。上诉人承建的案涉工程存在较大实际亏损，而杨龙青、陈伟丽离开工地又无法联系，为了保证工程顺利进行，于是产生了工程借款，且相应票据中均有工程名称及具体款项用途，并实际支付62732606元，完全符合实际，也是事实求是的，不存在违背常理的情况，实际付款已经超过结算总价款。另外，关于25万保证金，被上诉人仅提供了同一日的两张收条，但收条中并没有明确该笔保证金是用于案涉工程的，具体是什么保证金没有办法证实，也没有相应银行汇款凭证，实际交付证据不足，不能证实为案涉工程保证金。同时，被上诉人向法院提供虚假陈述、证人证言，临川区人民法院虚假调查笔录及其他工地的收款收据、送货单、领付款单等伪证导致一审法院错误认定相关事实及错误适用法律并作出错误判决，请求法院依法追究被上诉人方作伪证的法律责任。七、本案漏列当事人曾祥龙。曾祥龙与章皆华共同签订《分部工程承包合同》，故该合同的相对方并非被上诉人章皆华一人，还存在案外人曾祥龙，一审漏列案外人曾祥龙为本案当事人，系程序违法。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人特依法提起上诉，请求依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人章皆华辩称，上诉人的上诉与事实不符，无法律依据，应予驳回。一、上诉人依法应当向答辩人承担付款责任。1.上诉人是转包人，杨龙青是非法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定上诉人应当承担付款责任。2.杨龙青对外系上诉人的承包人，代表上诉人也代表项目部，是项目部的实际负责人，根据《民法通则》的规定，上诉人应当对杨龙青的经营行为，即与答辩人签订的承包合同承担民事责任，同时答辩人有理由相信杨龙青是上诉人的代理人。3.上诉人向法庭提供的62732606元的支付单据，部分款项与缙云湖川初中迁建工程款支付无关，是伪造的。二、上诉人第二个上诉理由与事实不符，不能成立。1.看台、游泳池室外附属用房、道路及附属室外给排水电气是赵必勇施工的上诉理由证据不足。《分部工程承包合同》明确规定承包范围是丽水东盛建设有限公司缙云县湖川初中迁建工程总承包合同内所有单位工程及附属工程的排水、给水分部工程和电气消防分部工程（一切弱电不包含在内），因此赵必勇只承包了看台、游泳池及附属用房、运动场、道路及室外附属工程的土建部分，不包括电气、给排水；空气能泵属于女生宿舍给排水工程，是答辩人的施工范围，不是赵必勇的承包范围；前期给排水不是王伟其施工的，答辩人已支付280000元前期给排水工程费用；方登平是答辩人聘请的施工人员，其完成的施工均属于答辩人完成的施工，所以联系单148、122、123也是答辩人完成的。（二）教工宿舍外墙乳胶漆，男生宿舍、女生宿舍、一、二号教学楼、图书馆、科技楼的天棚和内外墙涂料、乳胶漆工程是蔡学锋施工的理由不足，不能成立。一审判决上诉后判决书失效，调解书不能作为证据使用，上诉人认为上述工程是蔡学锋施工的证据不足，事实不清。答辩人与上诉人的代理人杨龙青签订的《涂料工程合同》明确规定外墙涂料、外保温各2万平方，内墙涂料5万平方，涵盖了上述涂料工程，上述涂料工程系答辩人施工是铁的事实。三、上诉人第三个上诉理由背离了客观事实。《分部工程承包合同》第三条明确规定承包价格按上诉人中标价格下浮24%，这是有效的结算条款。《涂料工程合同》第一条合同造价，补充协议第一款也是有效的结算条款，审计决定书和工程造价咨询报告书确定的造价是严格按照中标价计算、审计的，是唯一合法的工程造价结算书，一审依据审计决定书、工程造价咨询报告书、合同等确定答辩人完成的工程量造价是完全合法和符合合同约定的，上诉人这一上诉理由不能成立。四、起诉时答辩人算错了收款金额，先提出收工程款260万元，后通过计算仅收工程款170万元，故变更为仅收工程款170万元，这是答辩人实事求是提出的。一审法院查明答辩人收工程款2106110元也是完全正确的，上诉人不能提供证据证明答辩人收款金额，且没有证据证明答辩人伪造证据，其上诉理由不能成立。五、关于保证金的问题，《分部工程承包合同》和《涂料工程合同》分部约定了答辩人交保证金的义务，答辩人依约交纳后，杨龙青出具了收条，上诉人主张该笔款项不是保证金应当提供证据予以证明，否则其上诉理由不能成立。六、上诉人提供的62732606元的单据中的26618738.92元与本案无关，是上诉人伪造的，答辩人并没有虚假陈述。七、曾祥龙虽在合同上签字，但是其在一审中已经明确放弃了诉讼权利，不再参与诉讼，故一审并未漏列当事人曾祥龙。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告杨龙青、靳晓冬、缙云县教育局均未发表答辩意见。 被上诉人章皆华向一审法院起诉请求：1.判令杨龙青、靳晓冬、东盛公司支付章皆华工程款240万元及逾期付款利息，缙云县教育局在未支付工程款范围内承担付款责任；2.判令杨龙青、靳晓冬、东盛公司支付章皆华违约金40万元，返还章皆华保证金25万元，并支付检验费14648元；3.本案诉讼费由杨龙青、靳晓冬、东盛公司承担。诉讼过程中，章皆华多次变更诉讼请求，并补交案件受理费，放弃对靳晓冬的诉讼请求，最后确定变更诉讼请求为：1.判令杨龙青、东盛园艺公司支付章皆华工程款4304796元，并自2014年7月1日起至款付清日止每天按未付款金额的3‰计付逾期利息，放弃违约金和滞纳金的诉讼请求；2.判令杨龙青、东盛园艺公司返还章皆华保证金250000元和检验费4648元；3.判令缙云县教育局在未支付工程款范围内承担付款责任；4.本案诉讼费用由杨龙青、靳晓冬、东盛公司承担。 一审法院认定事实：2010年7月19日，缙云县湖川初中迁建工程经招投标由丽水东盛建设有限公司（2013年4月25日变更为浙江丽水东盛园艺建设有限公司）中标。2010年8月，东盛公司与缙云县教育局签订《建设工程施工合同》，对湖川初中迁建工程承包建设，承包范围为缙云县湖川初中迁建工程施工图纸中的内容，约定合同价款52799919元，资金来源为财政划拨。2010年8月，东盛公司立即将全部工程以签订《项目部内部责任制承包合同》的形式转包给杨龙青和赵国良，由其自行独立核算，自负盈亏，一切经济责任债权债务均由其自行承担。2010年12月8日，杨龙青向东盛公司出具经济责任承包人变动的情况说明，自2010年9月10日开始由杨龙青一个人承包，经济利益均由杨龙青一人负责。2011年11月13日，杨龙青与章皆华、案外人曾祥龙签订了《分部工程承包合同》（合同先由靳晓冬替杨龙青代签，后由杨龙青补签），约定：该迁建工程的所有单位工程及附属工程的排水、给水分部工程和电气消防分部工程（一切弱电不包含在内）以包工包料的方式承包给章皆华施工；工程造价按东盛公司中标价格（不包括工程量清单中的预留金，暂定价不下浮）下浮24%，一切税费及施工过程中各部门所应征各种费用由杨龙青承担；被告每月10日按章皆华实际完成工程量合价的80%下浮24%支付工程款支付章皆华。竣工验收后一个月内，被告支付章皆华工程量总价的95%，余款在工程结算完成后15日内一次性付清；签订合同后10天内章皆华需向被告交纳合同保证金20万元，章皆华进场后一个月内，由被告予以退还；前期由他人做好的水电、消防工程及剩余材料作价28万元，此款不再下浮点等。2017年6月26日，曾祥龙书面出具告知书，放弃本应享有的原告权利，由章皆华行使全部权利。 2011年11月24日章皆华与杨龙清签订的涂料工程合同一份，双方初步约定涂料工程和外保温工程的初步内容及章皆华需支付5万元保证金。2012年3月22日，杨龙青与章皆华签订了《涂料工程合同》，约定迁建工程外墙保温面积2万平方米，每平方米53元，总价106万元；内墙面积5万平方米，每平方米9.5元，总价47.5万元；外墙面积2万平方米，每平方米26元，总价52万元。并约定了工期、质量、违约责任、交纳保证金、价款支付等内容。其中约定：章皆华施工全部完工验收后，10天内杨龙青付工程总额97%，剩余3%作为质量保修金，验收合格一年后10天内付清，每延期一天，则按合同总价款3‰支付滞纳金。外保温材料特别约定全部用波化微珠。合同签订后，杨龙青向章皆华收取了25万元保证金（此款至今未退还），章皆华依约进行了施工，并在2013年完成了合同约定范围内的电气消防、给排水工程和涂料、外保温工程，具体包括：1、除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程；2、教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程；3、教工宿舍外墙乳胶漆，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程。以上三方面的工程，章皆华都已施工完毕。其中电气、给排水工程总造价为5392250元（相关总造价5441244元-传达室及水泵房排水工程28724元-传达室及水泵房电气工程20270元），再减去由他人施工完成的28万元工程量，再行减去下浮24%，章皆华的实际造价为3885310元。章皆华完成的外保温工程和涂料工程，其总造价为2017241元。以上两项合计5902551元。2012年3月至5月，章皆华为办理外保温工程检验报告而支付的试验费为4648元。 杨俊杰为章皆华聘请的人员，具体从事为其管理工人，与东盛公司及杨龙青、陈伟丽等人进行沟通等工作，较多事情全权代表章皆华处理，其中包括向东盛公司领取工程款、材料款，代为章皆华支付工资款、材料款等。2012年8月至2013年2月，章皆华和杨俊杰经杨龙青、陈伟丽签字同意，向东盛公司领取到工程款共计2106110元，杨龙青尚欠原告工程款3796441元（5902551元-2106110元）。另查明，湖川初中迁建工程已于2013年上半年投入使用，并于2014年7月30日竣工经验收合格；湖川初中迁建工程审定金额51654380元，缙云县教育局已支付东盛公司工程款51147514元，尚有506866元作为预留审计费未予支付。 一审法院认为，本案的争议焦点以下几点：1.杨龙青是不是东盛公司项目部负责人？能否代表东盛公司对外签订合同？2.东盛公司应否向章皆华承担付款责任？如是，应负什么样的付款责任？3.缙云县教育局是否应在未付款的506866元的限额内向章皆华承担付款责任？4.章皆华施工的工程量是多少？5.章皆华工程款结算的依据是什么？6.章皆华施工的工程款是多少？7.工程已付多少工程款？8.章皆华主张的逾期支付工程款的利息如何计算？ 关于争议焦点1，杨龙青与东盛公司未签订劳动合同，东盛公司也未为其缴纳职工养老保险，双方仅存在工程承包关系。此事实已在本院多个案件中予以认定。本案中，章皆华仅提供一份未加盖东盛公司公章的合同和一份民事判决书即认定杨龙青为东盛公司项目部负责人，缺少事实依据，不予采信。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，东盛公司作为工程转包人，应与非法分包人杨龙青对实际施工人即章皆华承担共同付款责任。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。缙云县教育局与东盛公司签订的《建设工程施工合同》中第47条第（4）款明确约定“审计净核减或核增超过5%以上的，该部分审计费用由东盛公司支付，费用从工程款中扣除”。本迁建工程合同价款52799919元，工程送审金额为59957138元，审定金额为51654380元，净核减8302758元，净核减率为13.85%。双方经协商和预计审计费用约50万元，并由缙云县教育局将此506866元工程款予以扣留作为今后的审计费用，不能作为欠付工程款。缙云县教育局无须在未付款的506866元的限额内向章皆华承担付款责任。关于争议焦点4，根据章皆华和杨龙青签订的《分部工程承包合同》、《涂料工程合同》，将水电消防、给排水工程、外保温、涂料工程承包给章皆华施工。根据章皆华的陈述、领付款凭证，结合到庭陈述的四个证人的证言，以及东盛公司、杨龙青亦未提供相反证据予以反驳之情况，可证实章皆华按约完成了以下工程：1、除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程；2、教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程；3、教工宿舍外墙乳胶漆，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程。关于争议焦点5，章皆华与杨龙青签订的《分部工程承包合同》约定：该迁建工程的所有单位工程及附属工程的排水、给水分部工程和电气消防分部工程造价按东盛公司中标价格（不包括工程量清单中的预留金，暂定价不下浮）下浮24%，一切税费及施工过程中各部门所应征各种费用由被告杨龙青承担。2012年3月22日，杨龙青与章皆华签订了《涂料工程合同》，该合同对三种涂料不同价格约定明确，应按合同约定单价计算，其面积以审计审定的面积计算。虽然上述两个合同因章皆华及杨龙青均不具有建筑行业施工主体资格，应认定无效，但依法可以按合同约定的结算条款计算工程量及工程款，故应按缙云县审计局委托的浙江鼎峰工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》和合同约定的结算条款为工程款结算依据。关于争议焦点6，依照对争议焦点4和5的处理，可确定章皆华施工完工的电气消防、给排水工程总造价为5392250元（总造价5441244元-他人施工的传达室及水泵房排水工程28724元-他人施工的传达室及水泵房电气工程20270元），再减去由他人施工完成的28万元工程量，再减去下浮24%，章皆华的实际造价为3885310元。章皆华完成的外保温工程和涂料工程，其总造价为2017241元。以上两项合计5902551元。关于争议焦点7。章皆华和杨俊杰经杨龙青、陈伟丽签字同意，向东盛公司或东盛公司前法人马新良领取到的款项可视为领取到的工程款。其中包括：1、2012年8月11日到2013年1月14日，东盛公司或东盛公司前法人马新良向章皆华建行账号14×××79打入工程款51.5万元；2、杨俊杰签字代杨宗金、刘华东、钭振武等人领取的工资款和材料款；3、章皆华签字代钭振武、田苏英、曾津等人领取的材料款；4、章皆华和杨俊杰签字领取的其他款项。以上工程款合计2106110元。庭审过程中，章皆华陈述工人陈喃受伤，由东盛公司补助近6万元虽由杨俊杰经手后付出，但此笔不能计入支付章皆华的工程款中，东盛公司未发表异议。据东盛公司提供的证据看，陈喃受伤，东盛公司分别于2012年11月20日补助其医疗费36590元，于2012年11月23日补助其意外受伤23000元，合计59590元，不属于章皆华工程款范围。故杨龙青尚欠章皆华工程款为3796441元（5902551元-2106110元）。关于争议焦点8。杨龙青与章皆华、曾祥龙签订了《分部工程承包合同》未约定逾期支付工程款的利息或违约金或滞纳金。2012年3月22日，杨龙青与章皆华签订《涂料工程合同》，约定了章皆华施工全部完工验收后，10天内杨龙青付工程总额97%，剩余3%作为质量保修金，验收合格一年后10天内付清，每延期一天，则按合同总价款3‰支付滞纳金。现章皆华放弃违约金和滞纳金请求的同时，要求被告每延期付款一天，每日按合同总价款3‰支付逾期利息的请求，无据可依，但其工程款利息损失，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，可从工程验收合格之日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计算。 综上所述，章皆华与杨龙青签订的《分部工程承包合同》、《涂料工程合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因章皆华及杨龙青均不具有建筑行业施工主体资格，违反法律法规的强制性规定，应认定合同无效。章皆华施工的工程经竣工验收合格，章皆华请求被告参照合同约定和审计价格支付工程款，符合法律规定，故章皆华请求杨龙青支付工程款3796441元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。章皆华主张的工程款逾期利息损失，可从工程验收合格之日起按中国人民银行的同期同类贷款基准利率计算。章皆华要求支付工程检验费4648元的请求合法有理，予以支持。章皆华的25万元合同保证金由杨龙青收取，现工程已竣工三年有余，章皆华要求退回的请求合法，予以支持。章皆华自愿放弃对靳晓冬的主张，没有损失他人利益，予以支持。章皆华诉称双方约定的电气消防、给排水工程的下浮点为22%而不是24%，无据可依，不予支持。章皆华的其余诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。东盛公司辩称不是合同相对方，对章皆华无须承担付款责任的意见，于法无据，不予采纳。缙云县教育局辩称按合同的事先约定扣下50万元左右作为审计费用，对章皆华无须承担付款责任的意见，于法有据，予以采纳。杨龙青经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为对章皆华所诉放弃抗辩，法院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司于本判决生效之日即支付章皆华工程款3796441元，并自2014年8月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息；二、杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司于本判决生效之日即支付章皆华工程检验费4648元；三、杨龙青于本判决生效之日即归还章皆华合同保证金250000元；四、驳回章皆华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43276元，由章皆华负担4826元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担38450元；保全申请费5000元，由章皆华负担560元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担4440元。 二审期间，上诉人东盛公司提交了五组证据：证据一、《建设工程施工合同》一份，待证东盛公司与缙云县教育局的合同中约定审计净核减或核增超过5%以上的，该部分审计费用由东盛公司支付。证据二、《项目部内部责任制承包合同》一份，待证合同约定了营业税按当地财税部门的规定征收4.06%，企业所得税及规费按当地有关部门规定暂定为2.64%并按工程款结算，按项目部审计结算价为依据提取工程管理费1.3%。证据三、《项目部内部责任制承包合同》、款项计算单、（2017）浙1122民初3112号民事判决书及（2018）浙11民终631号民事裁定书，共同待证游泳池及室外附属工程、看台工程、运动场、道路及室外附属工程的排水、电气等以及女生宿舍给排水工程（标内）的空气能泵系由案外人赵必勇实际施工，不是由章皆华实际施工。证据四、《工程造价咨询报告书》、（2014）丽缙民初字第921号民事判决书、（2015）浙丽民终字第519号民事调解书，共同待证男生宿舍的内墙乳胶漆、一号教学楼乳胶漆、图书馆科技楼的外墙涂料及内墙乳胶漆是由案外人蔡学锋实际施工，不是由章皆华实际施工。证据五、《缙云县教育局情况说明》、（2017）浙1122民初3112号民事判决书及（2018）浙11民终631号民事裁定书、承诺书和领款单，共同待证1.结合传达室及水泵等工程联系单可以看出传达室及水泵工程、前期排水工程等系案外人王伟其实际施工的；2.水电项目扫尾工程、食堂体艺楼一、二层厨房电气的电路是由案外人陈伟丽购买材料并由方登平另行实际施工，不是章皆华实际施工。本院经过组织各方质证，对证据作如下认定，证据一、证据二并非二审新证据，本院不予采信；证据三、证据四符合证据的三性，本院予以采信；证据五不能待证其所要待证的事实，本院不予采信。 一审法院认定下列事实错误，“章皆华依约进行了施工，并在2013年完成了合同约定范围内的电气消防、给排水工程和涂料、外保温工程，具体包括：1、除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程；2、教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程；3、教工宿舍外墙乳胶漆，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程。以上三方面的工程，章皆华都已施工完毕。其中电气、给排水工程总造价为5392250元（相关总造价5441244元-传达室及水泵房排水工程28724元-传达室及水泵房电气工程20270元），再减去由他人施工完成的28万元工程量，再行减去下浮24%，章皆华的实际造价为3885310元。章皆华完成的外保温工程和涂料工程，其总造价为2017241元。以上两项合计5902551元。”及“杨龙青尚欠原告工程款3796441元（5902551元-2106110元）”。本院予以纠正，并在本院判决评析中予以阐述。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人东盛公司系案涉工程的承包方，其对案涉工程进行了管理也支付了相应的工程款，且被上诉人章皆华也在案涉工地进行了施工，一审结合合同的内容、东盛公司对工程的管理和款项的支付情况认定上诉人东盛公司承担付款责任并无不当。被上诉人章皆华虽然签订了案涉《分部工程承包合同》和《涂料工程合同》，但其需实际履行合同义务才能参照合同领取工程款。从现有证据来看，缙云县湖川初中迁建工程存在多个施工合同，且施工合同约定的工程范围存在重合。本案被上诉人章皆华签订的《分部工程承包合同》约定的工程范围是排水、给水分部工程和电气及消防分部工程，但其中的看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程同时也是案外人赵必勇所签合同约定的工程范围；被上诉人章皆华签订的《涂料工程合同》约定的工程范围是内外墙涂料工程和外墙保温工程，而案外人蔡学锋所签合同的施工范围也系整个工程的内墙腻子及外墙涂料装饰。且案外人赵必勇和蔡学锋也就所承包工程实际进行了施工。现被上诉人章皆华主张上述两项工程的工程款，其应当举证证明其实际履行合同的情况，即其实际施工的工程量，若其提供的证据无法证明，则应当承担举证不能的法律后果。 关于内外墙涂料及外墙保温工程的施工范围和工程款的问题。被上诉人章皆华主张其施工的范围系外墙保温工程，男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程以及教工宿舍外墙乳胶漆工程，按照合同约定的单价计算工程款为2017241元。从被上诉人章皆华提供的证据来看，除男生宿舍外墙及天棚、二号教学楼和女生宿舍内墙工程有所体现外，其他证据仅能证明其进行了涂料和保温工程的施工，并不能证明具体的施工范围。现上诉人东盛公司上诉主张内外墙涂料工程范围重合并认为男生宿舍内墙及天棚、一号教学楼内墙、二号教学楼内墙和图书馆科技楼内外墙工程并非章皆华施工范围。首先，对上诉人东盛公司未提出异议的内外墙涂料工程和外墙保温工程，本院认定系被上诉人章皆华施工的工程量。其次，对被上诉人章皆华已提交证据能够证明系其施工的男生宿舍天棚、二号教学楼内墙工程，本院亦认定系被上诉人章皆华施工的工程量。最后，对男生宿舍内墙涂料工程、一号楼内墙涂料工程及图书馆科技楼内外墙涂料工程，被上诉人章皆华未提供证据予以证明，且上诉人东盛公司未予认可，一审法院认定系被上诉人章皆华施工确有不当，本院予以纠正。综上，本院认定被上诉人章皆华施工的工程为：1.教工宿舍外墙乳胶漆工程，男生宿舍和一号楼的天棚及外墙乳胶漆，女生宿舍、二号教学楼的天棚和内外墙涂料乳胶漆工程，图书馆科技楼的天棚；2.教工宿舍、男生宿舍、女生宿舍、一号教学楼、二号教学楼、图书馆科技楼、食堂体艺馆的外保温工程。另，上诉人东盛公司虽主张应按照涂改前的合同确定工程单价，但是在合同涂改处已经有捺印，且其未提供其他证据推翻该份合同，一审依据合同认定合同单价并无不当。故扣除掉被上诉人章皆华未施工部分的工程款343405.3后，被上诉人章皆华实际施工的该部分工程造价为1673835.7元。 关于排水、给水分部工程和电气消防分部工程的施工范围和工程款的问题。被上诉人章皆华主张其施工的范围是合同范围内除水泵房、传达室排水给水、电气外的其他单位工程的排水、给水、电气等工程，工程造价为5392250元（相关总造价5441244元-传达室及水泵房排水工程28724元-传达室及水泵房电气工程20270元）。而上诉人东盛公司上诉主张看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程中的排水、给水、电气等工程、女生宿舍给排水工程标内工程的空气能泵工程系案外人赵必勇施工的；前期给排水工程是由王伟其实际施工的；食堂体艺馆电气工程签证部分，即联系单148、122、123是由案外人方登平施工的。同样的，对于上诉人东盛公司未提出异议的部分，本院认定系被上诉人章皆华的施工范围。另外，对看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场、道路及室外附属工程中的排水、给水、电气工程和女生宿舍给排水工程标内工程的空气能泵工程，被上诉人章皆华所提交的证据仍不足以证明上述部分工程确系其施工，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人东盛公司的该部分主张予以支持，故该部分工程造价计2046595元应从被上诉人章皆华总造价中予以扣除。对上诉人东盛公司主张的案外人王伟其施工的部分工程，案涉《分部工程承包合同》中明确约定“甲方前期已做好的水电、消防工程及剩余材料按照双方协商的价格为人民币贰拾捌万元整”，且一审已经对该笔款项予以认定，现上诉人东盛公司提出还有部分前期工程系案外人王伟其施工的，其应当提供证据予以证明，现其提出证据的证据不足以推翻合同约定和被上诉人章皆华施工情况，故对上诉人东盛公司的该部分主张，本院不予支持。对食堂体艺馆电气工程签证部分，上诉人东盛公司虽主张系案外人方登平施工，但被上诉人章皆华认可方登平系其所聘用的工人，并且其提交了方登平签字的领付款凭证及收条予以佐证，故对上诉人东盛公司的该部分主张，本院亦不予支持。综上，被上诉人章皆华施工的电气、给排水工程总造价为3345655元（相关总造价5441244元-传达室及水泵房排水工程28724元-传达室及水泵房电气工程20270元-二审认定扣除部分2046595元），再减去由他人施工完成的280000元工程量，再行下浮24%，被上诉人章皆华施工工程的实际造价为2329897.8元。 本院认为，结合上述分析被上诉人章皆华所施工的工程款应为4003733.5元，现案涉工程已竣工验收，上诉人东盛公司理应支付相应的工程款。上诉人东盛公司主张一审认定的已付工程款数额错误，但其所提供的证据不足以证明被上诉人章皆华已收到足额的工程款，一审结合领付款凭证等材料认定被上诉人实际收到的工程款数额为2106110元，并无不当，本院予以维持。上诉人东盛公司主张其因被上诉人工人陈喃受伤所支出的款项应当在工程款中予以扣除，但该部分款项并非工程支出，一审并未抵消并无不当，本院亦予以维持，上诉人东盛公司对此可另行主张。一审判决认定由原审被告杨龙青归还被上诉人章皆华保证金250000元，其并未提出上诉，故本院对上诉人东盛公司关于案涉工程保证金不能认定的主张不予支持。综上，上诉人东盛公司还应支付被上诉人章皆华工程款为1897623.5元。对上诉人主张的程序错误问题，经审查，一审并不存在程序违法情形。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决第二项、第三项； 二、撤销浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决第一项、第四项； 三、原审被告杨龙青、上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人章皆华工程款1897623.5元，并自2014年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款项付清日止； 四、驳回被上诉人章皆华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43276元，由章皆华负担21376元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担21900元；保全申请费5000元，由章皆华负担2500元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担2500元。二审案件受理费38450元，由杨龙青、浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担21900元，由章皆华负担16550元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 聂伟杰 审 判 员 刘 斐 二〇一九年一月二十八日 代书记员 郑丽珍