福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2836号 上诉人（原审被告）：福建省康和新型建材有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇平宁南路明发广场****。统一社会信用代码91350681574702992Q。 法定代表人：高亚东，总经理。 委托诉讼代理人：郑顺源，福建德勇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭老吹，男，1954年4月27日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：郭水松（郭老吹儿子），男，1984年8月21日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司龙海市支公司，住所，住所地福建省龙海市榜山镇紫崴路龙盛花园****社会信用代码91350681671902726G。 负责人：叶汉宾，经理。 委托诉讼代理人：孙武辉，福建簪华律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司厦门市湖里支公司，住所地中，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）屿南四路**自贸金融中心******50200180010562。 负责人：刘健生，总经理。 上诉人福建省康和新型建材有限公司（下称“康和建材有限公司”）因与被上诉人郭老吹、中国人寿财产保险股份有限公司龙海市支公司（下称“人保龙海市支公司”）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市湖里支公司（下称“财保厦门市湖里支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，本案依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康和建材有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判康和建材有限公司无须承担84466.91元经济损失，郭老吹应向其返还垫付款40000元。事实和理由：1.肇事车辆已向人保龙海市支公司投保商业三者险，人保龙海市支公司对免责条款未尽提示告知义务，其应承担本事故80%的赔付责任。2.鉴定费属举证费用，应由郭老吹自行承担。 郭老吹辩称：责任如何分配与郭老吹无关，赔偿数额应按一审判决。 人保龙海市支公司辩称：根据保险合同约定，机动车一方负事故主要责任的，保险公司承担70%赔偿责任。康和建材有限公司已在投保单上盖章确认，人保龙海市支公司已履行解释说明义务，康和建材有限公司的上诉理由依法不能成立。 财保厦门市湖里支公司未提交书面意见。 郭老吹向一审法院起诉请求：判令康和建材有限公司、财保厦门市湖里支公司、人保龙海市支公司共同赔偿郭老吹各项经济损失合计1650264元。 一审法院认定事实：2018年10月13日5时5分，丁勇驾驶闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车牵引闽Ｆ×××××号重型专项作业半挂车沿西港线由浮宫方向往港尾方向行驶至浮宫镇溪东农场地段时，遇前方同向步行的郭老吹，在避让过程中，闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车车头右侧碰撞到行人郭老吹，造成郭老吹受伤及车辆局部损坏的交通事故。经龙海市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：丁勇承担本事故的主要责任，郭老吹承担本事故的次要责任。郭老吹受伤后先后到福建省龙海市第一医院住院和漳州市医院住院治疗计198天，共花医疗费用合计246272.38元。经医院诊断为：1.开发性颅内损伤；2.脑挫伤；3.左侧额颞区硬膜下血肿；4.创伤性蛛网下腔出血；5.前颅窝底、额骨及双眶骨颅骨骨折（多发）、颅腔积气；6.鼻骨骨折；7.右侧多发性肋骨骨折……等。出院医嘱：营养饮食、功能锻炼等。诉讼中，经郭老吹申请，法院依法委托福建闽南司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年6月13日作出鉴定意见为：1.被鉴定人郭老吹的损伤评定为二级伤残;2.被鉴定人郭老吹的护理依赖程度为完全护理依赖；护理期限为长期；3.被鉴定人郭老吹需要配置基本残疾辅助器具及卫生用品如下：（1）高背轮椅1500元／只，使用年限为3年。同时配置防压疮轮椅座垫2000元／个，使用年限为2年；（2）护理床（手摇三折）1500元／张，使用年限为5年。同时配置防压疮气垫床垫3000元／个，使用年限为3年。闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车强制险和商业第三者责任险分别投保于财保厦门市湖里支公司和人保龙海市支公司投保，其中商业第三者责任险投保1500000元，事故发生在保险期间。事故发生后，财保厦门市湖里支公司垫付郭老吹医疗费10000元，人保龙海市支公司垫付60000元，康和建材有限公司垫付40000元。郭老吹承包土地地块载明：布元前和孟子南各0.1亩水田未被同城大道建设征用。郭老吹家庭成员6人，领取2015年苍里洋征地款计7200元，是龙海市角美镇玉江村民委员会第十一村民小组土地被同城大道建设征用，该小组按每人人均1200元发放土地被征用款。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案事故发生后，交警部门作出《道路交通事故责任认定书》，程序合法，各方当事人均无异议，对事故责任认定书证明力予以确认，并依照有关法律确定各方当事人的民事赔偿责任。关于赔偿标准及项目问题。双方当事人对法院依法调查郭老吹所在村第十一村民小组组长郭某1和出纳郭某2二人的证人证言均无异议，二证人郭某1、郭某2均证实，郭老吹系其小组村民，家庭4人承包土地0.2亩水田未被同城大道建设征用，其领取2015年苍里洋征地款计7200元，系该小组土地被同城大道建设征用，后小组按每人1200元发放土地被征用款。故郭老吹提供的龙海市角美镇人民政府、龙海市角美镇玉江村民委员会共同出具的证明内容与查明事实不符，其主张赔偿标准按城镇居民计算，依据不足。人保龙海市支公司、康和建材有限公司辩解郭老吹的经济损失赔偿标准应按农村居民计算，可以采纳。本案按农村居民赔偿标准计算各项经济损失，确定如下：1.医疗费用246272.38元；2.住院伙食补助费3960元；3.交通费1980元；4.残疾赔偿金256622.4元（17821元／年＊16年＊0.9）；5.营养费24627.24元；6.护理费348407.1元（159.09元／天＊6年＊365天）；7.精神抚慰金40000元；8.残疾辅助器费用（包括高背轮椅、轮椅座垫、护理床、气垫床垫等）计16800元；9.鉴定费2600元；合计941269.12元。上述护理费、残疾辅助器费用计算6年，以后需要继续护理和使用残疾辅助器费用，可另行主张。关于责任承担及赔偿问题。由于丁勇驾驶闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车强制险投保于财保厦门市湖里支公司，财保厦门市湖里支公司应先在强制险限额内赔偿郭老吹经济损失，故郭老吹上述经济损失941269.12元，由财保厦门市湖里支公司在强制险限额内赔偿120000元，其垫付款10000元可以抵扣；不足部分821269.12元，扣除鉴定费2600元，余额818669.12元按双方责任比例承担赔偿责任。本起交通事故，丁勇承担主要责任，郭老吹承担次要责任，故丁勇和郭老吹按责任比例8：2承担，即丁勇承担654935.3元（818669.12元×80%）；郭老吹自行承担163733.82元（818669.12元×20%）。因丁勇被康和建材有限公司雇请，属于履行职务行为，其应承担赔偿责任由雇主康和建材有限公司（也是肇事车辆所有人）承担，但雇主康和建材有限公司向人保龙海市支公司投保肇事车辆商业第三者责任险，依保险合同约定，承保保险公司应承担70%赔付责任，其余10%赔付责任由雇主康和建材有限公司承担，即人保龙海市支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿郭老吹经济损失573068.39元（818669.12元×70%），其垫付款60000元可以抵扣；康和建材有限公司赔偿郭老吹经济损失84466.91元（818669.12元×10%＋鉴定费2600元），其垫付款40000元可以抵扣。财保厦门市湖里支公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款的规定，判决：一、财保厦门市湖里支公司应于判决生效之日起二十日内支付郭老吹经济损失计120000元，其垫付款10000元可以抵扣；二、人保龙海市支公司应于判决生效之日起二十日内支付郭老吹经济损失计573068.39元，其垫付款60000元可以抵扣；三、康和建材有限公司应于判决生效之日起二十日内支付郭老吹经济损失计84466.91元，其垫付款40000元可以抵扣；四、驳回郭老吹其他的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19652元，减半收取计9826元，由郭老吹负担4245元，康和建材有限公司负担5581元。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院认定事实，当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 本院认为：涉案商业险保险条款第二十三条第三款约定，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，上述约定应认定属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保龙海市支公司并未在保险单上用足以引起投保人注意的醒目字体提示投保人注意上述比例赔偿条款，故上述条款对投保人不发生法律效力。《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第（四）项规定，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任，肇事车辆在人保龙海市支公司投保商业第三者责任险，人保龙海市支公司应当对超过强制险限额的损失部分依法承担80%的赔偿责任，即654935.3元（818669.12元×80%）。康和建材有限公司主张其不承担81866.91元赔偿责任，于法有据，可以采纳。 鉴定费属诉讼费用，一审根据案件的具体情况决定由康和建材有限公司负担并无不当。康和建材有限公司主张鉴定费应由郭老吹负担，依据不足，不予采纳。因康和建材有限公司已垫付40000元，足以支付鉴定费，故康和建材有限公司无须再向郭老吹支付款项。 综上，康和建材有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初3114号民事判决第一项； 二、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初3114号民事判决第三项、第四项； 三、变更福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初3114号民事判决第二项为中国人寿财产保险股份有限公司龙海市支公司应于本判决生效之日起二十日内支付郭老吹经济损失计654935.3元，其垫付款60000元可以抵扣； 四、驳回郭老吹其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19652元，减半收取计9826元，由郭老吹负担4245元，福建省康和新型建材有限公司负担5581元；二审案件受理费1912元，由中国人寿财产保险股份有限公司龙海市支公司负担1853元，由福建省康和新型建材有限公司负担59元。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十二月六日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄