广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初4292号原告（互诉被告）：周行，女，1990年7月9日出生，汉族，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：叶仕容，广东诚公（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘占磊，广东诚公（龙华）律师事务所律师。被告（互诉原告）：中业金服科技集团（深圳）股份有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：罗振豪，总经理。委托诉讼代理人：朱蕊，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈南，女，该公司员工。原告（互诉被告）周行诉被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司（以下简称为金服公司）劳动争议纠纷一案，本院分别于2018年11月22日、2018年11月14日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月25日公开开庭进行了审理。周行委托诉讼代理人叶仕容、刘占磊及金服公司委托诉讼代理人陈南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周行向本院提出诉讼请求：1.金服公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金51000元；2.金服公司向其支付2018年8月1日至2018年9月4日的工资18563.22元；3.金服公司向其支付2018年未休年假补偿金5289.25元；4.金服公司向其支付克扣工资补偿金11926.24元；5.金服公司承担周行律师费8000元；6.金服公司承担本案的诉讼费用。金服公司向本院提出诉讼请求：1.金服公司无须向周行支付2018年8月1日至2018年9月4日期间工资17471.26元；2.金服公司无须向周行支付2018年未休假工资4413.79元；3.本案诉讼费用由周行承担。本案相关情况双方无争议的事项：一、入职时间及岗位：周行于2017年8月21日入职金服公司的招聘主管职务岗位。二、月税前收入为：17000元。三、劳动合同期限：2017年8月21日起至2020年8月21日止。四、仲裁案号：深劳人仲案[2018]9678号。五、仲裁请求：1.金服公司向周行支付违法解除劳动合同经济赔偿金64000元；2.金服公司向周行支付2018年8月1日至2018年9月4日的工资20124元；3.金服公司向周行支付2017年12月18日至2018年8月17日期间延长工作时间加班工资11034元；4.金服公司向周行支付2018年未休年假工资8793元；5.金服公司向周行支付2018年1月至2018年8月招聘奖金24000元；6.金服公司向周行支付2018年8月1日至2018年9月4日期间无故克扣拖欠工资的经济补偿金17000元；7.金服公司支付周行2017年8月至2018年9月未足额缴纳社保费用21250元、未足额缴纳公积金费用8788元。六、仲裁结果：1.金服公司支付周行2018年8月1日至2018年9月4日期间的工资17471.26元；2.金服公司支付周行2018年度未休年休假工资4413.79元；3.驳回周行的其他仲裁请求。双方有争议的事项：一、关于金服公司解除劳动合同的时间周行主张，解除劳动合同的时间为2018年9月4日。金服公司主张，通知周行解除劳动合同发出《知会函》的时间是2018年9月1日，《知会函》的落款时间为2018年9月1日，故解除劳动合同的时间为2018年9月1日。金服公司提交了顺丰速运的客户寄件留存联为证。仲裁裁决认定，解除劳动合同的时间为2018年9月4日。本院认为，《知会函》的落款时间并非周行收到《知会函》的时间，金服公司提交的顺丰速运客户寄件留存联亦未显示金服公司寄出邮件的时间及收件人签收的时间，金服公司对其向周行送达解除劳动合同通知的时间举证不足，应承担举证不力之责。而且周行在金服公司的考勤记录亦显示周行自2018年9月1日至9月4日期间仍出勤。故双方劳动合同解除的时间应为2018年9月4日。二、关于金服公司解除劳动合同是否合法以及金服公司是否应支付解除劳动合同赔偿金周行认为，其并不知晓金服公司的《考勤休假加班管理规定（试行）》，参加入职培训也是参加深圳中业兴融互联网金融服务有限公司（以下简称中业兴融公司）的制度培训，是《深圳中业兴融考勤与休假管理制度》；金服公司制定的《考勤休假加班管理规定（试行）》也没有经过民主、公示等法律规定的必经程序，该《考勤休假加班管理规定（试行）》是无效的。另外，金服公司因经营问题已在2018年8月告知员工将在2018年8月底解除劳动合同且不同意支付补偿金，周行的上司告诉周行找新的工作，这也是周行会在2018年8月有多次迟到的原因。周行每次迟到的时间都在几分钟内，而且当天迟到的话，都推迟下班。周行的行为远未达到严重违反金服公司规章制度的程度。金服公司实际上是因为经营困难需要裁员采取了严重违反金服公司规章制度的理由解除劳动合同。因此，金服公司属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金51000元（前12月平均工资17000元×1.5个月×2）。周行提交了2018年8月份考勤记录、《深圳中业兴融考勤与休假管理制度》、《中业金服科技集团（深圳）股份有限公司考勤休假加班管理规定》等证据证明其主张。金服公司认为，周行在入职时已经接受过金服公司制度的相应培训，且周行作为金服公司的招聘经理，工作职责之一就是向新入职的员工宣讲公司制度，不可能不知道金服公司的规章制度。周行在2018年8月1日至2018年8月31日期间迟到、早退共计16次。根据金服公司的《考勤休假加班管理规定（试行）》第五条、第六条、第三十六条的规定，已严重违反金服公司的规章制度，故与其解除劳动关系，金服公司无须支付解除劳动合同赔偿金。金服公司提交了邮件截图、周行参加员工入职培训的签到表、2018年8月份考勤记录等证据予以证明。仲裁裁决认定，首先，金服公司提交的《考勤休假加班管理规定（试行）》明确规定了考勤的时间，视为迟到、早退、旷工的情形及迟到、早退、旷工累计或超过多少次的处罚办法。其次，周行虽不确认金服公司通知其参加员工入职培训的邮件的真实性，但确认其在员工入职培训签到表中签名的真实性，经查明，该邮件通知参加培训的时间与培训签到表中时间一致，周行没有证据证明其在员工入职培训签到表中的签名不是按照金服公司邮件通知的内容进行的培训，且该邮件明确了培训的内容。故对周行主张其不知晓金服公司规章制度不予采信。最后，周行与金服公司提交的2018年8月份考勤表一致，证明周行在2018年8月份存在多次迟到、早退、漏打卡的行为，且周行没有提交证据证明其迟到、早退及漏打卡行为向金服公司进行了说明且获得金服公司的确认。综上，金服公司以周行严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条的规定，对周行主张的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。本院认为，金服公司主张解除劳动合同的理由为周行于2018年8月1日至8月31日期间迟到、早退共计16次，严重违反金服公司《中业金服科技集团（深圳）股份有限公司考勤休假加班管理规定》第三十六条“一个月内累计旷工2天（含）以上或全年累计旷工3天（含）以上；单月累计迟到/早退10次及以上，属严重违反公司的规章制度，根据国家相关规定将予以解聘，并不给予任何经济补偿金”的规定。金服公司解除劳动合同是否合法，本院分析认定如下：首先，金服公司主张的周行迟到早退事实是否成立。金服公司与周行提交的2018年8月份的考勤记录一致，本院予以认定。根据周行考勤记录显示，周行于2018年8月3日9：32、8月13日9:32、8月14日9:31、8月21日10:59、8月23日9:32、8月24日9:31、8月28日9:33、8月29日9:38、8月30日9:37、8月31日9:34打卡，上述打卡时间均晚于上班时间9:30，属于迟到；周行8月10日、8月15日、8月27日上午均缺勤。根据周行提交的微信聊天记录，其8月15日上午请假已获批准。因此，本院认定周行于2018年8月期间迟到10次，旷工半天两次。其次，周行上述迟到旷工情形是否属于严重违反用人单位的规章制度。劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。金服公司依据的规章制度即《中业金服科技集团（深圳）股份有限公司考勤休假加班管理规定》第三十六条属于有关劳动纪律方面直接涉及劳动者切身利益的规章制度。根据劳动合同法第四条规定，用人单位应经过民主程序制定并公示或告知劳动者，但金服公司并未举证证明该项规定已经过民主程序制定和公示，应承担举证不力之责；关于该规定是否已告知周行，虽然金服公司已举证证明周行参加了入职培训，但该入职培训系以中业兴融公司的名义组织，培训内容亦未明确包含金服公司上述考勤规定，而且中业兴融公司另有一套考勤制度，因此，现有证据不足以证明金服公司已将其考勤规定告知周行。故金服公司不能以该规定作为解除劳动合同的依据。再次，周行迟到旷工情形是否属于法律认可的解除劳动合同理由。周行大部分迟到均在几分钟内，且大部分时候当天下班时间亦已延迟，旷工情形亦未达到严重程度。因此，周行违反劳动纪律的情形尚未达到足以解除劳动合同的严重程度。综上，金服公司以周行严重违反其规章制度解除劳动合同的理由不成立，周行违反劳动纪律的行为亦尚未达到足以解除劳动合同的严重程度，故金服公司解除劳动合同属于违法解除行为，应当依法支付赔偿金。劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故，金服公司应向周行支付违法解除劳动合同赔偿金为51000元（17000元×1.5个月×2）。三、关于2018年8月1日至2018年9月4日的工资周行认为，其在2018年8月1日至8月31日没有出现金服公司指出的旷工现象，金服公司以原告旷工为由扣除原告的工资，没有事实依据；《考勤休假加班管理规定（试行）》的制定修改也没有经过法律规定的民主公示程序，该规定当中的许多规定不合法不合理，如迟到30分钟，按旷工处理，要扣除200%的工资，金服公司根据该规定扣除周行工资亦无法律依据。金服公司认为，周行自2018年8月份以来工作态度消极并多次迟到、早退、旷工，根据《考勤休假加班管理规定（试行）》，周行严重违反公司制度，金服公司正式书面通知周行解除合同，并且按照《考勤休假加班管理规定（试行）》，周行旷工13天，2018年8月份应扣工资19217.39元（17000元÷23天×13天×2），金服公司已代周行缴纳8月份五险一金个人应缴部分合计1541元，另周行向金服公司购买价格为2000元的电脑一台，截止目前为止有500元款项未支付，上述合计周行欠金服公司4258.39元。金服公司提交了2018年8月考勤记录、公司处理库存电脑的通知、周行支付电脑费用的转账记录等证据证明其主张。仲裁裁决认定，金服公司以周行严重违反公司规章制度为由解除了与周行的劳动关系，再根据其公司规定扣发周行的劳动报酬，属于重复处罚行为；另外，周行与金服公司因买卖行为产生的债务不属于本案处理范围。故对周行主张的2018年8月1日至9月4日期间工资予以支持，金服公司应支付上述期间的工资17471.26元（16000元＋16000元÷21.75天×2天）。本院认为，根据考勤记录，周行2018年8月份迟到10次近1小时30分钟，并且8月10日、8月27日旷工半天，9月3日旷工半天，9月4日出勤2小时按旷工计，金服公司作为用人单位有权对违反劳动纪律的员工进行处罚。但金服公司的处罚过于严苛，本院不予照准。经核算，周行每天工作7.5小时工资为782元（17000元÷21.75天），本院根据周行迟到旷工时间所占比例扣除工资2111元（782元×2.5天+782元÷7.5小时×1.5小时）。关于金服公司辩称的已代周行缴纳8月份五险一金个人应缴部分1541元，周行对该金额予以确认，根据《深圳市员工工资支付条例》第三十三条规定，用人单位应当在员工工资中代扣和代缴个人所得税、社会保险及公积金，故金服公司应支付工资中还应扣减该费用。因此，金服公司应支付的2018年8月1日至9月4日的工资应在原告主张的18563.22元（17000元+17000元÷21.75天×2天）基础上再扣除2111元和1541元，计为14911.22元。对于金服公司主张的购买电脑的货款500元，不属于本案审理范围，金服公司可另循法律途径解决。四、关于2018年未休年假工资报酬差额周行认为，2018年其休的年假为2017年的年假，2018年其未休年假，金服公司应当支付未休年假工资5289.25元（17000元÷21.75天×247天÷365天×5天×200%）。金服公司认为，周行2017年在职天数为132天，可享受年休假天数是1.8天，即可休假1天；2018年在职天数为242天，可享受年假的天数为3.3天，即可休假3天。周行于2018年2月22日至23日休假1.5天，2月12日至14日休假3天，4月8日至4月9日休假2天，7月25日至7月26日休假1.5天，共休假8天，所以不存在未休年休假，金服公司亦无须支付周行未休年假工资。金服公司提交了年休假申请记录、考勤表证明周行已休年假的事实。该请假记录显示，周行于2018年2月26日提交年假申请，请假时间为2018年2月22日至2月23日，请假时长1天4小时，审批状态已通过；于2018年2月26日提交年假申请，请假时间为2018年2月12日至2月14日，请假时长2天9.5小时，审批状态已通过。2018年4月考勤表显示，周行于2018年4月8日至4月9日无打卡记录，手写注明“年假”“年度调休假”，考勤表有周行的签名确认。2018年7月考勤表显示，周行于2018年7月25日、7月26日下午无打卡记录，注明为“年假”，考勤表有周行的签名确认。仲裁裁决认定，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，用人单位可以跨1个年度安排员工休年休假，周行虽有年休假申请记录，但金服公司没有证据证明周行在2018年申请的年休假是休2018年的年假。故，对周行主张2018年未休年假工资予以支持，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，金服公司应向周行支付2018年未休年休假工资4413.79元。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，未休年休假折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据上述规定，周行2017年8月21日入职，2018年9月4日离职，按照2017年剩余日历天数132天、2018年已工作天数247天折算，即2017年为133天/365天×5=1.8天，2018年为247天/365天×5=3.3天，根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，周行可休年休假为2017年1天、2018年3天。周行签字确认的2018年4月、7月考勤表记载4月8日年假、4月9日年度调休假、7月25日下午年假、7月26日下午年假，虽然4月8日“年假”、4月9日“年度调休假”为手写，但周行未举证证明该两天缺勤原因，故本院认定该考勤表记载的事实，认定周行4月9日休假为调休2017年度年假，4月8日、7月25日下午、7月26日下午休2018年度年假共2天。因此，周行2018年度未休年假为1天，金服公司应向周行支付未休年假工资报酬差额1563元（17000÷21.75×1×200%）。金服公司提交的周行于2018年2月份的年假申请记录为其单方证据，周行未予确认，本院对金服公司主张的该项事实不予认定。五、关于克扣工资补偿金周行认为，金服公司克扣工资，按照劳动合同法第八十五条规定，应当支付不低于拖欠金额50%的赔偿金11926.24元。金服公司认为，周行主张金服公司支付克扣工资补偿金无法律依据，不应支持。仲裁裁决认定，周行主张金服公司支付2018年8月1日至2018年9月4日期间无故克扣拖欠工资的经济补偿没有法律依据，不予支持。本院认为，劳动合同法第八十五条规定，用人单位未依法支付劳动报酬经劳动行政部门责令限期支付但逾期仍不支付的，应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准支付加付赔偿金。该规定适用前提为“劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付”，周行未能举证证明已经过该前置程序，其主张于法无据，本院不予支持。六、关于律师代理费周行认为，其为本案维权支付律师费8000元，按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定应由金服公司承担。本院认为，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元；超过5000元的部分，由劳动者承担。本案中，根据周行在本案中的胜诉比例所计算的应由金服公司承担的律师费金额超过5000元，故金服公司应支付周行为本案支付的律师费5000元，对超过5000元部分不予支持。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《深圳市员工工资支付条例》第三十三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周行违法解除劳动合同的赔偿金51000元；二、被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周行2018年8月1日至2018年9月4日的工资14911.22元；三、被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周行未休年假工资报酬差额1563元；四、被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周行律师费5000元；五、驳回原告（互诉被告）周行的其他诉讼请求；六、驳回被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元[被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司已预交5元]，由原告（互诉被告）周行负担2元，被告（互诉原告）中业金服科技集团（深圳）股份有限公司负担8元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  林艳二〇一九年一月二十五日法官助理颜湘梅书记员刘欢