浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2689号 上诉人（原审原告）：嘉善广嘉钢结构有限公司。住所地：浙江省嘉善县魏塘街道320国道里姚公路口。统一社会信用代码：913304217251147422。 法定代表人：孙盛。 委托诉讼代理人：沈思敬，浙江天程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱学红，男，汉族，1967年2月27日出生，住浙江省嘉善县。 上诉人嘉善广嘉钢结构有限公司（以下简称广嘉公司）因与被上诉人朱学红恢复原状纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广嘉公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判朱学红归还全部被侵占土地、恢复原状，并赔偿被侵占期间的损失5万元。事实和理由：一、侵权房屋认定有误。1.2000年7月朱学红、朱学平申请的是宅基地，各建二底层。该住宅在争议房屋东边，现由朱学红、朱学平居住。一审判决认定的回购房屋与该住宅不是同一房屋。住宅房是合法建造不可能收回，土地性质是宅基地不可能是农村用地。2.2005年10月18日的协议回购房是谁在何时建造不清楚，谁申请用地不清楚，回购和再卖给朱学红的原因不清楚，加层有没有审批不清楚，该房屋有没有土地使用权审批不清楚，是否合法也不清楚，双方房屋间为什么不留通道不清楚。3.鉴定是一审法院要求广嘉公司申请的。广嘉公司已有证据证明侵权是事实，朱学红不承认，应由其提供反驳的证据。所以应由朱学红申请鉴定才对。4.一审判决广嘉公司承担部分鉴定费错误。鉴定结论证明朱学红侵权是事实，鉴定费应由败诉方朱学红承担。二、一审适用法律错误。1.朱学红侵占广嘉公司土地使用权是事实，应当适用物权法第六条而非九十二条的规定。2.一审驳回广嘉公司的其他诉讼请求没有法律根据。（1）加层未经审批是违法行为，占用别人的空间是侵权行为。认为空中侵权不是侵权没有依据。（2）越界0.72米就是侵权，认为可能存在误差没有根据。朱学红建房不留通道是造成侵权的主要原因。（3）一审认为责任不全在朱学红不符合事实。房屋是朱学红建造的，侵权的事实是朱学红一手造成的。回购行为及又卖给朱学红的事实不可能造成侵权。侵权责任人只有朱学红。（4）认为恢复原状有难度没有根据。如果违法就应当纠正，不存在可继续侵权的依据。（5）认为整体拆除有失公平是错误的。首先要查清该房屋是否合法，如果是违法建筑就应当整体拆除，不支持恢复原状是适用法律错误。（6）赔偿计算方法错误。赔偿是惩罚性的，朱学红自已认可赔偿二万元，一审应在二万元至五万元之间自主决定赔偿金额。 朱学红辩称，朱学红的房屋所涉土地早于广嘉公司购买，广嘉公司所有土地上的厂房与其房屋几乎是同时建造。朱学红的房子建造时经过审批，现在的房子只是对原房屋进行翻新，占地面积没有改变，宅基地的位置也没有变动。本案应该是广嘉公司与开发区的事情，与朱学红没有关系。2000年左右广嘉公司的土地最早出让的图纸里包括朱学红建房的这块地，后来开发区发现不对，图纸又改掉了，实际上广嘉公司还侵占朱学红十几个平方。 广嘉公司向一审法院起诉请求：1.朱学红归还被侵占的部分土地5.4平方米，且恢复原状；2.朱学红赔偿从2013年至今占用的所有费用50000元；3.本案诉讼费用（含鉴定费）由朱学红负担。 一审法院认定事实：位于嘉善县魏塘街道320国道里姚公路口向西100米的土地使用权归广嘉公司，地号为9-1-52，广嘉公司于2000年10月23日即持有该国有土地使用证，编号为国用（2000）第9-3764号，载明用途：工业，使用权类型：出让，使用权面积：3065.7平方米，终止时间：2050年10月8日。该地块东侧相邻建有四楼四底房屋。2000年7月由朱学红、朱学平申请农村私人建房，同年10月经魏塘镇土地管理部门及嘉善县土地管理局审批同意建造，占地面积分别为125㎡和110㎡，各2底层。房屋建成后，魏塘镇村镇建设管理站通过评估回购了该处房屋。2005年10月18日魏塘镇村镇建设管理站与朱学红签订《买卖房产协议书》一份，魏塘镇村镇建设管理站将坐落在魏塘镇魏中村里泽大道391号，占地面积250平方米，建筑面积约600平方米三层楼房出卖给朱学红，商定售价为448517元。朱学红购得房屋后，于2013年在原有基础上加盖一层，并在房屋西侧广嘉公司地界内搭建一钢结构楼梯，房屋整体用于出租。由于房屋土地性质为农村用地，至今没有取得房屋权证。广嘉公司认为朱学红在翻建过程中存在侵权行为，包括越界占用广嘉公司的土地使用权范围的土地、在广嘉公司使用范围内搭建楼梯、安装空调等，经交涉未果，广嘉公司诉诸法院。 案件审理中，一审法院根据广嘉公司申请，对其所有的土地红线范围与朱学红房屋西立面是否重合（或越界），委托杭州市房地产测绘公司实地精准测绘。根据该鉴定机构出具的杭房测［2018］鉴字第07号《司法鉴定检验报告书》，其检验结果为：“广嘉公司用地红线与朱学红房屋西立面存在部分重合和越界，图形通过绘制并计算出相应的重合占地面积，总计为：4.86平方米（其中一层房屋部分为0.72平方米、四层房屋部分为0.75平方米、楼梯部分为3.39平方米）”。为此次鉴定，广嘉公司支出鉴定费32085元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、朱学红是否为占用广嘉公司土地适格的主体；二、广嘉公司主张的恢复原状请求权能否支持；三、广嘉公司提出赔偿占用土地50000元有无合理的依据。 关于焦点一，广嘉公司依法取得土地使用权并依法办理国有土地使用权证，成为土地使用权人，其物权应予以保护。经庭审，朱学红自认在改建时搭建了钢结构楼梯，经测绘该楼梯明显超出了红线范围，其行为已经构成对广嘉公司土地使用权侵权，朱学红是本案适格的主体。 关于焦点二，证据显示，朱学红搭建的钢结构楼梯并非在双方共有部位，占用广嘉公司土地3.39平方米，朱学红不能只图自己方便侵害他人权益，对此，广嘉公司要求恢复原状的部分主张合情合理，予以支持，朱学红应自行拆除。现根据有资质的测绘公司精准计算，一层房屋部分越界面积为0.72平方米，考虑到当时土地红线测绘技术相对落后，可能存在一定误差；朱学红的房屋基础是经县级人民政府主管部门审批建造，后朱学红又从魏塘镇村镇建设管理站出资购买取得，建造物超土地红线的责任不全在朱学红。至于广嘉公司要求判决恢复原状问题，部分拆除超越红线部分房屋，存在技术上的障碍，难以恢复到原始状态，若整体拆除房屋则显失公平。而四层房屋屋顶越界0.75平方米部分，影响到的是广嘉公司的上部空间，与广嘉公司要求恢复土地原状有所不同。故，广嘉公司归还部分土地的请求不能完全支持。 关于焦点三，根据土地不能完全恢复原状的实际，双方之纠纷可采用适当赔偿土地使用费的方式加以解决。结合近年来当地市场房屋土地租赁价格，一审法院参照工业用地年租赁价格酌情确定为180元/平方米，从2013年至今的5年，占用面积4.86平方米，占有使用费约为4374元；到广嘉公司土地使用权终止的2050年的后32年，在拆除楼梯后占用土地及空间面积1.47平方米，占有使用费约为8467元，合计12841元。考虑朱学红这几年使用搭建楼梯还必须在广嘉公司土地上通行，综合物价上涨因素及国道边拆迁的可能性，一审酌定朱学红一次性支付广嘉公司占有使用费16000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第六十六条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱学红在判决生效之日起十日内将位于嘉善县魏塘街道320国道里姚公路口西属广嘉公司享有的土地使用权范围内的钢结构楼梯拆除，并恢复原状，逾期不履行则由广嘉公司申请强制执行（执行拆除发生的实际费用可由法院据实直接向朱学红强制执行）。二、朱学红在判决生效之日起十日内一次性支付广嘉公司土地占有使用费16000元。三、驳回广嘉公司其余诉讼请求。如果义务方未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1852元，减半收取926元，鉴定费32085元，合计33011元（广嘉公司已预交和垫付），由广嘉公司负担16505元，朱学红负担16506元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 广嘉公司二审中认为2000年7月20日朱学红、朱学平申请建造的农村住房与2005年10月18日协议中的回购房（即侵权房屋）并非同一房屋，一审对该事实认定错误。本院审查认为，根据朱学红、朱学平农村私人建房用地呈报表中的用地平面图，二人的建房土地与广嘉公司的土地相邻，故上述房屋应是同一幢房屋。广嘉公司对该事实提出的异议不能成立。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据广嘉公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：是否应拆除朱学红房屋越界部分、占有使用费的数额是否合理，以及鉴定费由谁负担。 第一，根据鉴定意见，朱学红房屋越界4.86平方米，其中大部分为楼梯，达3.39平方米。一审法院已经判决朱学红限期拆除。另有房屋底层西北角越界0.03米、西南角越界0.22米，占地面积0.72平方米；屋顶西北角与用地红线重合，西南角越界0.21米，占地面积0.75平方米。上述越界面积为朱学红房屋整体的一部分，且所占比例较小。广嘉公司主张整体拆除或者拆除越界部分房屋，恢复原状，难以支持。首先，涉案侵权房屋虽然未取得不动产权证，但系朱学红、朱学平经政府主管部门审批建造，后被魏塘镇村镇建设管理站收购后卖给朱学红。广嘉公司主张该房屋是违法建筑依据不足。而且，朱学红的房屋与广嘉公司的厂房建造时间相差不久，均是在2000年。老厂房与朱学红的房屋之间原有一条一米宽左右的通道。可见，朱学红房屋的形成具有一定的历史原因。其次，返还原物、恢复原状、赔偿损失等均属于承担法律责任的方式。恢复原状的判决应当考虑判决的可执行性，如无法恢复原状或恢复原状的成本过高，则应采取其他责任方式。本案中若拆除朱学红房屋的越界部分，则在实际执行中难以把握，可能危及房屋的整体安全。广嘉公司在二审中也表示拆除成本高，可以经济赔偿。因此，一审法院根据不能恢复原状的实际采用赔偿土地使用费的方式，并无不当。 第二，广嘉公司在本案中诉请占有使用费50000元，但仅是其预估，缺乏依据。本案被侵占土地为工业用地，一审法院参照工业用地市场租赁价格，根据侵占土地面积、侵占期间及土地使用权期限，酌情确定朱学红赔偿广嘉公司占有使用费16000元，计算方式合法合理，二审不再调整。 第三，根据“谁主张谁举证”的原则，广嘉公司主张朱学红的房屋侵占其土地5.4平方米，应当承担举证责任。故由广嘉公司申请鉴定符合举证规则。关于鉴定费。鉴定费属于本案诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院委托作出的鉴定意见明确朱学红的房屋西立面越界面积为4.86平方米，少于广嘉公司诉请的侵权面积，故广嘉公司亦应承担一定鉴定费用。但一审判决双方各半承担诉讼费和鉴定费与广嘉公司的胜诉情况不相符，二审予以调整。根据判决认定的侵权面积和金额，一审案件受理费926元，由广嘉公司负担630元，朱学红负担296元；鉴定费32085元，由广嘉公司负担3208.5元，朱学红负担28876.5元。 综上所述，一审判决虽对鉴定费负担决定有误，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费926元，由嘉善广嘉钢结构有限公司负担630元，朱学红负担296元；鉴定费32085元，由嘉善广嘉钢结构有限公司负担3208.5元，朱学红负担28876.5元。二审案件受理费1050元，由上诉人嘉善广嘉钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一九年一月十日 书记员  胡玉婷