连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0706民初10009号原告：于金牛，男，1982年2月22日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：成钇桦，江苏中瀛律师事务所律师。被告：连云港麦客香食品有限公司，住所地连云港市海州区洪门工业园永昌路与华阳路交叉口。法定代表人：辛登丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：寇慧林，该公司员工。原告于金牛与被告连云港麦客香食品有限公司（以下简称麦客香公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人成钇桦，被告的法定代表人辛登丰及其委托诉讼代理人寇慧林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于金牛向本院提出以下诉讼请求：被告支付未签订劳动合同的第二倍工资35000元、经济补偿金5000元、节假日加班工资10700元、拖欠的工资2600元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2018年3月22日到被告处从事物流配送工作，约定底薪2000元加提成，但双方一直没有签订劳动合同。配送员的工作几乎是全年无休。2018年10月底，被告以效益不好为由，擅自单方终止与原告的劳动关系。被告行为已违反相关法律规定。被告麦客香公司辩称，我公司是深圳幸福西饼授权做蛋糕的，主营生产蛋糕，配送只是为了提升服务。原告带车到我公司送蛋糕，薪资结构是车辆油补、绩效考核、订单提成。我公司没有要求配送员节假日不休，也没有强制安排订单配送，都是原告配送员之间相互协商，订单多原告他们多送就多赚钱，谁家里有事，也不用请假，只是跟我们说声，我们好增加别的配送人员。穿工作服是因为深圳的幸福西饼总部要求配送的时候必须穿戴工作服和帽子，等于为公司打广告，所以我公司对原告车子贴车花和穿制服有要求。由于公司后期远途不送，改为电动车配送，并对油补及订单提成有所缩减，原告不同意集体罢工。对于工资款双方对帐后，我公司可以给付，但其他的诉求，因原告与我公司是合作关系，虽然双方未签合作协议，是因为原告不愿意签，所以我公司不应当给付。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：麦客香公司成立于2016年5月17日，经营范围为食品销售。2018年3月22日，原告于金牛至被告麦客香公司从事配送蛋糕工作。工作模式为：1.自带机动车辆作为配送蛋糕的交通工具，配送时必须穿戴统一的工作服和帽子，并按麦客香公司统一要求在车辆上贴有“幸福西饼”的车花；2.配送员之间可以就配送时间和区域自由调配，配送数量通过“幸福西饼”APP记录；3.原告（配送员）按被告要求每天上午8：30到被告处打卡报到。薪资结构为：原告每天上午打卡报道月满28天的，被告固定给付原告2000元／月，每少一天则按30天平均数扣减一天；被告对配送员进行绩效考核，订单提成每送出一单提成10元，如配送员存在送单迟到或者配送过程中未穿工作服、回访中客户不满意的及所送蛋糕有损坏的，被告则对该配送员进行扣款。2018年10月，被告麦客香公司因调整配送区域，只对市区订单进行配送，欲将原告等配送员的结算方式调整为每月400单按3000元支付，超出400单按实际配送数量以10元／单结算，并由麦客香公司统一配备电瓶车配送。因原、被告双方对此未达成一致意见，原告于金牛于2018年10月底离开被告公司。嗣后，于金牛以其于2018年10月底被被告解除劳动关系为由，向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求麦客香公司支付其未签劳动合同的二倍工资35000元、解除劳动合同的经济补偿金5000元、63天的加班工资10700元。同年12月3日，仲裁委作出海劳人仲案字[2018]第628号仲裁裁决，以双方不符合确立劳动关系的法定情形为由，对于金牛的仲裁请求不予支持。于金牛不服该裁决，诉至本院。本院审理期间，原、被告双方经结算后，对原告所主张2600元工资的诉求，被告已给付原告，原告亦不再主张该项诉求。另查明，于金牛离职前，麦客香公司于2018年4月－10月期间共支付于金牛薪资28880元。期间原告法定节假日加班6天。本院认为，用人单位与劳动者虽未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告有特定的组织机构与服务标识，原告作为被告公司的蛋糕配送员，以被告的名义为客户提供送件服务，从订单客户角度看，其接受的正是被告的服务。从工作模式看原告在工作时间、地点等方面均服从被告公司的指挥。从管理视角分析，被告有权对原告实施监督、检查和管理，有权按规定对原告的违纪行为进行经济处罚，原、被告之间存在管理与被管理的关系。再从被告麦客香公司经营范围为食品销售及被告对配送员在配送过程中出现“送单迟到或者配送过程中未穿工作服、回访中客户不满意的及所送蛋糕有损坏的”，被告则对该配送员进行经济处罚来看，原告的配送工作也是属于被告业务的一个延伸服务范围。虽对于本案被告给付原告的薪资组成被告认为是油补2000元+送单提成，原告认为是底薪2000元+送单提成，但这只是工资报酬的计算方式，并不影响双方法律关系的性质，且被告亦未能提供有效证据证实双方系合作关系，故本案原、被告之间属于劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原、被告双方未签订书面劳动合同，故对原告要求被告支付其未签书面劳动合同二倍工资的诉求，本院予以支持，但对金额本院确定为26982.86元（28880元+2600元）÷7×6。劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的或除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告在最初提起涉案仲裁申请时，称是被告因效益不好于2018年10月解除了与原告的劳动关系，但根据本院查明的事实是因被告欲就工资待遇及工作模式进行调整，双方暂未达成一致意见时，原告自行离职，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因本案原告在被告处工作期间确存在节假日加班的情况，故对原告要求被告支付加班工资的诉求本院予以支持，但综合本案案情，结合原告的工作性质和薪资的构成，本院确定被告应当支付原告法定节假日的加班工资2891.02元（28880元+2600元）÷7÷28天×300%×6天。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告连云港麦客香食品有限公司于判决生效后十日内给付原告于金牛二倍工资26982.86元，加班工资2891.02元，共计29873.88元。二、驳回原告于金牛其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担（于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 乔 红二〇一九年一月十日书记员 洪田田法律条文附录及上诉须知一、法律条文【一】《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险服务业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。【二】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。【三】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。