安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2225号上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷有河。委托诉讼代理人：徐豪，安徽有为律师事务所律师。原审被告：宋宗保。委托诉讼代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称广东中煤）因与被上诉人谷有河、原审被告宋宗保建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东中煤的委托诉讼代理人陈剑，被上诉人谷有河及其委托诉讼代理人徐豪，原审被告宋宗保及其委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东中煤上诉请求：1.撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初2729号民事判决，判决广东中煤不承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由宋宗保承担。事实和理由：一、一审判决认定宋宗保是广东中煤的工作人员，其在无为电子商务广场项目中的行为是履行职务的行为，违背了代理行为须有委托人的合法授权或者须经追认的法律规定。在无为县城建档案馆调阅的会议纪要并不能证明宋宗保是广东中煤的工作人员，宋宗保既不是广东中煤的工作人员，也未经广东中煤授权，更不属于表见代理。退一步讲，即便宋宗保是广东中煤的工作人员，根据最高人民法院相关判例，因宋宗保既非广东中煤的股东，也非广东中煤的法定代表人，无权代表广东中煤与他方签订任何合同。二、宋宗保及其成立的无为华云建筑劳务有限公司才是本案适格的被告。宋宗保等人于2015年1月14日在无为县市场监督管理局登记注册成立无为华云建筑劳务有限公司，宋宗保本人并于2015年4月30日至2019年4月24日担任该公司的法定代表人，该公司是无为电子商务广场项目的分包方。宋宗保签署的结算单以及宋宗保通过其个人银行账户转账给谷有河的明细完全可以证明谷有河与宋宗保或者与其成立的无为华云建筑劳务有限公司之间存在事实劳务分包关系。三、谷有河提交的结算单、个人账户明细表等证据无法证明其与广东中煤存在劳务分包关系，广东中煤作为国有企业，对于劳务、专业等分包均依法进行。四、广东中煤提交的无为电子商务广场一标段02#楼的工程竣工验收报告并无宋宗保的签名，完全可以证明宋宗保不是广东中煤的工作人员。五、谷有河再次起诉违背了一事不再理的原则。谷有河辩称，宋宗保与谷有河就涉案工程的施工达成口头协议以及签署结算单，均系履行自己在广东中煤职务的行为。谷有河在整个工程的施工过程中对广东中煤所称的无为华云建筑劳务有限公司并不知情，宋宗保一直对谷有河自称其为广东中煤项目部的负责人。另，本案与前一案件当事人不相同，不构成重复起诉。宋宗保述称，广东中煤是无为电子商务广场项目的总包方，谷有河是涉案工程的实际施工人，且该工程已经竣工。宋宗保是广东中煤工作人员的身份已为多份生效判决所确认。因为广东中煤是国有企业，无法对实际施工人私人进行转账，故设立了无为华云建筑劳务有限公司作为支付平台。谷有河向一审法院起诉请求：1.判令广东中煤支付拖欠谷有河的工程款余款478050.35元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，利息自2017年1月1日起计算至本判决生效时止；2.判令宋宗保对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由广东中煤、宋宗保承担。一审法院认定事实：2015年，宋宗保与谷有河口头约定将无为电子商务广场项目一期工程中的2#、3#楼的外墙保温层工程发包给谷有河进行施工，双方未签订书面合同。达成协议后，谷有河依约组织施工并竣工交付。2018年4月22日，谷有河与宋宗保进行结算，工程总价款为608050.35元，一审庭审中，谷有河自认已支付工程款380000元，尚欠228050.35元工程款未付。一审另查明，广东中煤是无为电子商务广场工程项目的总包人。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.谷有河再次起诉是否违背“一事不再理”的原则？2.宋宗保与谷有河口头约定的合同效力如何？3.已付工程款的数额是多少？针对焦点1，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定可知，要构成重复起诉，必须具备三个条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而本案的当事人与一审法院（2018）皖0225民初6386号生效判决所载明的当事人显然不同，故谷有河再次起诉不构成重复起诉，不违背“一事不再理”的原则。针对焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定可知，宋宗保与谷有河虽未签订书面合同，但谷有河已履行了自己的施工义务，且涉案工程也已经竣工交付，故应视为合同成立。另根据安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终702号民事判决书确认：“盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要系无为县城建档案馆留存建，该会议纪要的签到表上有宋宗保签字并注明中煤建工……宋宗保签字确认的收款收据及出具的说明可以证明三张收货单据系经其审批认可的采购，是履职行为，广东中煤应承担相应的付款义务。广东中煤认为宋宗保等人并非其公司员工的意见，本院不予采信。”该份判决书已经明确确认宋宗保是该公司的工作人员；在安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3812号民事调解书及开庭笔录中，宋宗保以广东中煤工作人员的身份参加了庭审，说明广东中煤认可宋宗保是其公司工作人员的身份；宋宗保提供了一份项目部内部会议记录簿，该份会议记录薄明确载明“分包协议由宋宗保负责与各班组签订”，由此可见，宋宗保的签约行为是职务行为；案涉工程承包协议由宋宗保与谷有河签订，故谷有河有理由相信宋宗保有权办理工程结算事宜，宋宗保后期与谷有河办理案涉工程的结算事宜，系履行职务行为。综上，宋宗保与谷有河口头约定合同应视为广东中煤与谷有河订立的合同。广东中煤与谷有河之间订立的合同虽系双方真实意思表示，但无证据证实谷有河具有相应的施工资质，故该合同依法属无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已竣工交付，谷有河主张广东中煤向其支付工程款，应予以支持。针对焦点3，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审庭审中，谷有河自认已支付工程款380000元，若广东中煤对谷有河自认的已付工程款数额不予认可，即有责任对其提出的反驳谷有河该自认所依据的事实提供证据加以证明。一审庭审中，广东中煤并未对该数额提出异议，也未提供证据证明已付工程款的数额究竟是多少，应承担举证不能的不利后果，一审法院以谷有河自认的380000元工程款作为已付工程款的数额。另根据宋宗保与谷和河结算的结算单可知，工程总价款为608050.35元，故尚欠工程款为228050.35元（608050.35元-380000元=228050.35元）。至于利息，法律规定欠付的工程款自应付之日按人民银行同期贷款利率支付利息。本案中，双方未约定工程款给付期限，故一审法院依法以工程竣工交付之日为应付工程款之日，现谷有河请求给付工程款利息，广东中煤应自2016年11月10日全部工程竣工交付之日起支付工程款利息。现谷有河只诉请自2017年1月1日起按人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效时止，是谷有河对自己权利的放弃，予以认可。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、广东中煤于判决生效后十日内给付谷有河工程款228050.35元及利息（以228050.35元为基数，自2017年1月1日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；二、驳回谷有河其他诉讼请求。案件受理费8470元，减半收取计4235元，由广东中煤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广东中煤提交交通银行记账回执、银行承兑汇票、交通银行电子回单凭证、中国建设银行单位客户专用回单、领款确认表、情况说明拟证明无为华云建筑劳务有限公司分包无为电子商务广场项目工程的事实，以及宋宗保系代表无为华云建筑劳务有限公司将涉案工程分包给谷有河，而非代表广东中煤，宋宗保不是广东中煤的工作人员。谷有河质证认为，对前述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。宋宗保质证认为，其在部分银行承兑汇票下的签名是属实的，领款确认表的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，无为华云建筑劳务有限公司只是广东中煤向涉案工程项目转账支付工程款的平台。情况说明是中煤建工集团有限公司海南分公司单方出具的，对其真实性不予认可。本院认证认为，广东中煤提交的交通银行记账回执、银行承兑汇票、交通银行电子回单凭证、中国建设银行单位客户专用回单、领款确认表只能证明其与无为华云建筑劳务有限公司有资金往来的事实，并不能证明双方存在分包关系，宋宗保称无为华云建筑劳务有限公司是广东中煤向实际施工人代为支付工程款的平台，结合本案现有证据以及生效法律文书确认的事实，宋宗保关于无为华云建筑劳务有限公司设立目的的陈述具有高度的可能性，且针对宋宗保的这一陈述，广东中煤亦没有进一步出示其与无为华云建筑劳务有限公司的分包合同等证据予以反驳。广东中煤提交的情况说明在性质上属于证人证言，且无单位负责人及制作人员签名或盖章，本院在无法核实其真实性的情况下，对其证明力不予认定。广东中煤提交的前述证据均无法实现其证明目的，本院不予采纳。谷有河提交安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3812号案卷中的证据材料即租赁合同书、工作联系单、决算书、确认单以及广东中煤在该案中提交的授权委托书拟证明宋宗保系广东中煤员工，是无为电子商务广场项目的现场负责人，其有权对该项目1#、2#、3#楼的相关事项对外代表公司作出签约、决算、确认工程量、出庭应诉等行为，且该授权时间至少从2014年10月15日持续到2017年12月5日。宋宗保对谷有河举示的上述证据及其证明目的均无异议。广东中煤质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该组证据不能证明宋宗保是广东中煤的员工。本院认证认为，安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3812号一案中所涉宋宗保作为广东中煤授权代表人于2014年10月15日就涉案无为电子商务广场项目签订的《设备租赁合同》以及作为承租单位广东中煤无为电子商务广场工程项目部负责人签字的2014年12月22日设备使用日期确认单、2015年1月9日设备停用日期确认单、2015年10月1日设备报停日期确认单、2015年12月1日设备使用日期确认单均由广东中煤加盖公司公章或由广东中煤无为县电子商务广场工程项目部加盖项目部章予以确认。该案中，广东中煤于2017年12月5日向法院提交的授权委托书上亦列明宋宗保为其委托诉讼代理人，结合前述，足以证明宋宗保能够对外代表广东中煤，广东中煤对宋宗保作为无为电子商务广场项目负责人的身份亦予认可，谷有河举示的该部分证据能够实现其证明目的，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为谷有河提起本案诉讼是否违背一事不再理原则；宋宗保在本案中与谷有河缔结口头合同、办理工程结算等行为能否代表广东中煤。关于焦点一。判断当事人分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的法律关系以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。只有基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要相同的诉讼请求所提起诉讼形成的案件，才可以认定属于同一案件。本案的一审被告与（2018）皖0225民初6386号生效判决所载明的被告明显不同，谷有河提起本案诉讼并不构成重复起诉，亦不违背一事不再理原则。广东中煤关于该节的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。本院生效的（2019）皖02民终685号、（2019）皖02民终702号民事判决所确认的事实即“盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要系无为县城建档案馆留存件，该会议纪要的签到表上有宋宗保签字并注明中煤建工……”，宋宗保提交的前述2014年11月5日项目部内部会议记录簿所载明内容“分包协议由宋宗保负责与各班组签订”，广东中煤在（2017）皖0225民初3812号一案中委托宋宗保作为其诉讼代理人参加该案诉讼以及在该案所涉《设备租赁合同》、设备使用日期确认单、设备停用日期确认单等证据上，广东中煤对宋宗保为其授权代表人及涉案无为电子商务广场项目负责人身份予以确认的事实均能够相互印证，足以证明宋宗保在涉案项目中所为的签订分包协议等行为能够代表广东中煤。宋宗保代表广东中煤与谷有河缔结口头施工协议并办理结算，其行为对广东中煤具有约束力。广东中煤上诉称宋宗保是代表无为华云建筑劳务有限公司将涉案工程分包给谷有河施工，广东中煤与无为华云建筑劳务有限公司存在分包关系，与宋宗保并无关联。针对该节，广东中煤并未提交有力的证据予以证明，其提交的与无为华云建筑劳务有限公司的资金往来并不足以推翻前述事实的认定，本院对其该节上诉理由，不予采信。综上，广东中煤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8471元，由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  吴丽群审判员  丁大慧二〇一九年十二月十一日法官助理宋喜萍书记员王凤婷附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。