浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终163号上诉人（原审原告）嘉兴市乐万家农产品开发有限公司，住所地嘉兴市南湖区新丰镇竹林镇竹林集镇南。法定代表人蔡卫林，总经理。委托代理人章建伟、姚欣怡，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区市场监督管理局，住所地嘉兴市吉杨路259号。法定代表人宋晓平，局长。出庭负责人钟屹，副局长。委托代理人沈晓峰，该局工作人员。委托代理人郑诗贵，浙江开发律师事务所律师。上诉人嘉兴市乐万家农产品开发有限公司因诉嘉兴市南湖区市场监督管理局市场监管行政处罚一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2018年4月10日作出的（2017）浙0402行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月17日对案件进行了公开开庭审理，上诉人嘉兴市乐万家农产品开发有限公司(下称乐万家公司)的法定代表人蔡卫林、委托代理人章建伟、姚欣怡，被上诉人嘉兴市南湖区市场监督管理局（下称市场监管局）副局长钟屹及委托代理人沈晓峰、郑诗贵到庭参加诉讼，本案经浙江省高级人民法院批准延长审限三个月并经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。经审理查明，乐万家公司系从事生产蔬菜制品[蔬菜干制品（热风干燥蔬菜）]；新鲜蔬菜收购、蔬菜批发；食品生产的有限责任公司，其于2015年10月23日获得了全国工业产品生产许可证（QS330416010557），有效期至2018年11月2日，许可证上载明“经审查，下列产品符合食品生产许可证发证条件，特发此证。产品名称：蔬菜制品（蔬菜干制品）”。2017年1月3日、2017年1月22日，乐万家公司两次向嘉兴市××区行政审批局提出许可申请，要求删减蔬菜制品（蔬菜干制品）食品类别，增加热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别，至2017年2月18日，乐万家公司未获准予上述申请的食品类别许可。为申请许可需要，乐万家公司于2016年12月24日和12月25日生产了部分试制产品，包括新鲜肉粽子200只、真空肉粽200只、速冻肉粽200只，并将其中的真空肉粽及速冻肉粽送至宁波中诚检测技术服务有限公司委托检验，至2017年1月26日，乐万家公司已经获取了许可所需的两份检验合格报告。2017年2月18日，市场监管局根据在嘉兴市××区行政审批局对乐万家公司组织专家组现场核查过程中发现的情况，对乐万家公司进行了现场检查，发现乐万家公司厂房仓库中存放粽子以及生产单等，初步清点了粽子的数量，制作了现场检查笔录，对检查时查获的生产单等制作了南市场监处字[2017]5-001号《实施行政强制措施决定书》进行扣押（于2017年3月2日解除），并对现场情况拍照固定并由乐万家公司方人员梁涛签字确认，同日对乐万家公司的委托人梁涛进行了询问，制作了询问笔录。市场监管局于2017年2月19日至3月27日先后多次对乐万家公司的管理人员梁涛、虞金、张颖建、叶锋，公司的工人李世梅、郭连群，设备采购方法定代表人唐文忠、张淼以及乐万家公司的股东蔡卫林、金建明、鲁惠琪进行了询问，对乐万家公司获得许可的情况，生产的期间、种类及数量、原辅料、设备的采购、工人包粽记录以及市场监管局调查过程中对粽子、原辅料、设备的清点计数情况进行了确认，并制作了询问笔录由被询问人签字、捺印或盖章确认。市场监管局于2017年2月22日制作了南市场监处字[2017]5-003号《实施行政强制措施决定书》对检查时查获的包粽车间日报表、车间辅助工日上班报表进行了扣押（于2017年3月23日解除）。2月24日，市场监管局再次组织人员对乐万家公司生产的粽子数量进行了清点，制作了现场笔录，由乐万家公司委托人梁涛签字确认，同时市场监管局制作了南市场监检字[2017]5-224号《实施行政强制措施决定书》，对清点查获的粽子进行了扣押。该强制措施于2017年3月23日延期，于4月13日解除。2月28日，市场监管局对乐万家公司进行现场检查，从扣押的粽子中抽取50只用于价格认定，制作了现场笔录，由乐万家公司委托人虞金签字确认，并制作了南市场监检字[2017]5-007号《实施行政强制措施决定书》。上述抽取粽子送至嘉兴市价格认定中心进行价格认定，3月3日嘉兴市价格认定中心作出《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号），对涉案粽子的单价及金额进行了认定，认定货值金额为289260元。4月10日，市场监管局对乐万家公司委托人虞金进行了询问，对乐万家公司生产粽子的原辅料进行了清点，制作现场笔录，确认了原辅料的库存情况，同时对虞金告知了价格认定情况，虞金在询问时表示不认可该认定结论。市场监管局同日制作了南市场监检字[2017]5-007号《实施行政强制措施决定书》对查获清点的原辅料进行了扣押（于4月13日解除）。4月13日，市场监管局对乐万家公司生产粽子的设备等进行了清点，制作了现场笔录，确认了设备数量，该笔录由见证人签字确认。笔录中同时载明市场监管局向乐万家公司留置送达南市场监告字[2017]147号《行政处罚告知书》的事实。市场监管局同日制作了南市场监检字[2017]5-012号、5-013号、5-014号《实施行政强制措施决定书》，分别对前述清点确认的粽子、原辅料、设备进行了扣押。4月24日，市场监管局对虞金进行询问，向其送达南市场监解字[2017]5-012号《解除行政强制措施决定书》，并告知其可以取回扣押的粽子，虞金明确表示不打算领回。4月25日，根据乐万家公司的申请，市场监管局举行了听证，双方对处罚的事实认定、证据、依据发表了意见，乐万家公司提出了抗辩意见，并制作了听证笔录，由双方在笔录上签字确认。5月2日，市场监管局作出南市场监告字[2017]147-1号《行政处罚告知书》，乐万家公司再次提出听证申请。市场监管局于5月12日组织听证，并制作听证笔录。6月9日，市场监管局对虞金进行询问，向其送达南市场监解字[2017]5-013号、5-014号《解除行政强制措施决定书》，并告知其可以取回扣押的原辅料及设备，虞金明确表示不打算领回。同时，针对乐万家公司对价格认定结论的异议，在询问中市场监管局告知乐万家公司可以在三个工作日内向市场监管局提交书面价格认定复核申请书，并告知了未提交申请的后果。在指定期限内，乐万家公司未向市场监管局提出书面复核申请。6月27日，市场监管局作出了涉案南市场监处字[2017]147号《行政处罚决定书》（以下简称147号处罚决定）并于同日送达乐万家公司。原审法院认为，本案的争议焦点为，市场监管局作出的147号处罚决定是否合法。一、关于涉案行政处罚的事实认定。其一、市场监管局对乐万家公司属未经许可从事粽子生产行为的认定是否正确。乐万家公司拥有的全国工业产品生产许可证虽仍在有效期内，但该许可证上明确载明“下列产品[蔬菜制品（蔬菜干制品）]符合食品生产许可证发证条件，特发此证”，意即在从事蔬菜制品（蔬菜干制品）类别的食品生产时，乐万家公司符合食品生产许可证的发证条件。该证的存在并不意味着乐万家公司跨食品类别从事粽子生产同样也具备食品生产许可条件，这也是为什么乐万家公司要向嘉兴市××区行政审批局申请热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别生产许可的原因。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”，该法第三十三条在对食品生产经营的要求中也规定了从事食品生产经营应当具备与其食品品种相适应的场所、设备或设施。《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十条规定“食品生产经营者应当依法取得相应的食品生产经营许可”。《食品生产许可管理办法》第五条第一款更明确规定“食品药品监督管理部门按照食品的风险程度对食品生产实施分类许可”。该办法第十一条明确了食品生产许可的类别分类，申请食品生产许可应当在规定的类别中进行选择。上述规定均确定了食品生产经营者只有在获得了该食品类别的生产许可后，才能从事相应类别的生产经营活动。乐万家公司主张其非进行“大规模生产”而是试生产，且未从事经营活动，但《食品安全法》作为规范食品、食品添加剂及食品相关产品的生产、经营、贮存及运输等活动的基本法律，其中并未规定生产经营者可以在取得许可前进行试生产，而仅在《食品生产许可审查通则》第三十五条和第四十九条有所涉及，第三十五条是规定申请许可时对试制产品检验合格报告的核查，第四十九条则仅规定了试生产的产品不得作为食品销售。这与食品安全法对食品生产经营活动实行严格的事先监督，以保障人民群众的食品安全的立法目的相契合。根据市场监管局的调查，乐万家公司在2016年12月24日和12月25日即已经完成了试制品的生产，且于2017年1月26日已经完成了两个品种粽子的检验，其后2月5日至2月17日的生产已经超过了“试制产品生产”的范畴，非许可申请所必须。同时，《食品安全法》第二条第一款第一项规定“食品生产和加工（以下简称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下简称食品经营）”，故市场监管局所依据的《食品安全法》第一百二十二条中规定的“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的”行为不以实际销售为标准，而是包括了食品生产行为和食品经营行为两种。综上，市场监管局认定乐万家公司实施了未经许可从事粽子生产行为有法律和事实依据。其二、市场监管局对涉案粽子、原辅料、设备数量的认定是否准确。根据市场监管局先后五次对乐万家公司进行现场检查的情况及制作的现场检查笔录，结合市场监管局对乐万家公司的委托人梁涛、虞金多次的询问，对乐万家公司包粽工人及包粽记录的确认，对设备生产方交易设备的品种、数量、单据的核对以及乐万家公司在调查过程中提供的采购单据等，对市场监管局认定的粽子、原辅料、设备的品种及数量应予认定。其三、市场监管局对货值金额的认定是否合法。主要涉及市场监管局委托嘉兴市价格认定中心出具的《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号）的认定问题。根据《价格认定规定》第三条规定“对下列情形中涉及的作为定案依据或者关键证据的有形产品、无形资产和各类有偿服务价格不明或价格有争议的，经有关国家机关提出后，价格认定机构应当进行价格认定：……（三）行政诉讼、复议及处罚案件；”，在市场监管局调查过程中，当出现其收集的证据不足以或无法确定涉案产品的价格时，其委托价格认定机构进行认定并无不当。市场监管局在4月10日向乐万家公司委托人虞金告知了价格认定结论，乐万家公司虽表示不认可，但其未明确向市场监管局提出重新认定的请求。当听证过程中乐万家公司提出对该认定结论的异议后，市场监管局明确向乐万家公司告知了复核申请提出的时限、方式、申请内容等，乐万家公司虽表示要求进行价格复核，但在指定期限内仍未向市场监管局书面提出复核申请。乐万家公司抗辩称市场监管局告知其救济途径时已经超过期限，但此系市场监管局主动向乐万家公司提供的权利救济途径，乐万家公司当时并不能据此确定价格认定机构必然会拒绝价格复核申请，若乐万家公司提出申请，则价格认定机构因超期拒绝进行价格复核的不利法律风险由提供该途径的市场监管局负担，但乐万家公司未在指定的期限内书面提出申请，系怠于行使其权利，市场监管局依据该价格认定结论作出认定并无不当。二、关于涉案行政处罚的法律适用。乐万家公司认为，本案起因于乐万家公司向区行政审批局申请食品类别许可事项变更，因此应当适用《食品生产许可管理办法》。本案虽与食品类别许可有关联，但实为两个不同性质的行为。《食品生产许可管理办法》第二条第二款规定“食品生产许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法”，即《食品生产许可管理办法》规范的是食品生产许可的申请、受理、审查、决定等行为。而如前所述，《食品安全法》作为基本法律，规范的是食品、食品添加剂及食品相关产品的生产、经营、贮存及运输等行为。本案中涉及的并非乐万家公司申请食品生产许可的行为，而是乐万家公司在未取得类别许可的情况下从事该类别的食品生产的行为，同时结合上述对乐万家公司行为性质的阐述，市场监管局适用《食品安全法》第一百二十二条的规定作出处罚适用法律正确。三、关于涉案行政处罚的程序。市场监管局在发现案源后，组织人员先后对乐万家公司进行了五次现场检查，清查确定了涉案的食品（粽子）、原辅料、设备的数量、品种，并采取了强制措施，实施的强制措施均依法进行了延期或解除。市场监管局对涉案的管理人员、工人、设备生产厂家、乐万家公司股东进行了多次询问，在作出处罚告知之后，根据乐万家公司的申请两次组织了听证，最终作出案涉处罚决定并送达，程序符合法律规定。综上，市场监管局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。乐万家公司要求撤销行政处罚行为的诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回乐万家公司的诉讼请求。乐万家公司上诉称，一、原审对证据的认证存在错误。被上诉人提交的2017年4月13日笔录上仅有见证人签名，并无上诉人授权的代理人签名，被上诉人解释称现场无上诉人授权人员在场，但被上诉人同日同地点出具的另外三份《实施强制措施决定书》却有上诉人授权的代理人签名，故证据真实性和合法性存疑，不能作为认定案件事实的证据。被上诉人提交的2017年2月28日的笔录存在事后篡改的情况，故证据真实性和合法性存疑，不能作为认定案件事实的证据。被上诉人提交的2017年3月2日的笔录第九页缺失，经上诉人提出后，被上诉人提交了一页打印件，该证据缺乏完整性，不应作为证据采信。被上诉人提供的2017年4月24日的笔录并未在其作出的147号处罚决定中作为证据体现，导致上诉人在行政程序中丧失对该笔录发表意见的权利，因此，一审法院对该证据认定存在错误。嘉兴市价格认定中心价格认定结论书中价格认定表达与被上诉人提供的扣押清单中显示的粽子类别与数量不一致，鉴定方法不明确，不应作为证据采信。二、原审对事实的认定和法律适用错误。上诉人2017年2月5日至2月17日间的行为系法律允许的“试生产”行为。嘉兴市价格认证中心出具的《价格认定结论书》不应作为粽子的价格认定依据，该份价格认定没有依照法律规定的程序进行，鉴定标的不明，也没有说明适用的科学技术手段，不应作为定案依据，故对涉案粽子的货值金额认定错误。被上诉人是在上诉人对食品类别许可事项提出变更申请的过程中介入。根据嘉兴市××区行政审批局出具的受理审查材料，其两次受理的申请类别均为变更，由此可见，本案中应当适用的法律除了《食品安全法》之外应当包括《食品生产许可管理办法》和《食品生产许可审查通则》。根据《食品生产许可管理办法》的规定，食品生产许可实行一企一证原则，对该证存在申请、变更、延续、补办、注销五种行政许可类型，在食品生产者未取得食品生产许可证前应当进行首次申领，取得许可后如果现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化的，适用变更程序。其次，《食品生产许可管理办法》不仅区分食品生产许可证的五种不同行政许可类型，同时也区分相应法律责任。本案中，上诉人属于变更许可的情形，应当适用《食品生产许可管理办法》第五十四条，被上诉人适用法律错误，一审判决对法律的适用也存在错误，应当依法撤销。被上诉人市场监管局答辩称，一、本案行政处罚的调查程序合法。二、认定违法事实清楚，2017年1月21日，嘉兴市××区行政审批局组织专家组对上诉人进行现场核查，因缺少速冻肉粽试制产品的检验报告，现场核查未通过。2017年1月22日，嘉兴市××区行政审批局作出不予行政许可决定书。同日，上诉人再次向嘉兴市××区行政审批局提出上述许可事项变更申请，2017年2月18日，嘉兴市××区行政审批局组织专家组再次对上诉人进行现场核查，在第二次现场核查中，上诉人在未取得热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别生产许可下，于2017年2月5日至2月17日期间，擅自从事粽子生产活动并将成品存放在生产车间、成品仓库、冷库等处，被上诉人查获上诉人生产的粽子品种和数量如下：真空包装鲜肉粽71926只、速冻肉粽92556只、速冻赤豆粽7900只、常温散装肉粽16716只（合计货值金额289260.00元）。三。适用法律正确，上诉人在未取得热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别生产许可下，擅自从事粽子生产活动，违反《食品安全法》第三十五条的规定，属于未经许可擅自从事粽子生产活动行为。四、处罚依据公平公正，被上诉人召开案审委员会讨论，鉴于上诉人未销售，未造成社会危害，且上诉人的规模、生产设备、能力不同于一般的家庭黑作坊，根据《食品安全法》第一百二十二条的规定，在没收违法生产经营的工具、设备、原料等物品的情况下，以最低幅度进行罚款处罚。综上，被上诉人作出处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法、适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人乐万家公司未提交新的证据，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院对此予以确认。本院认为，《食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。乐万家公司生产热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别，应当依法取得上述食品的生产许可证。乐万家公司在2017年2月5日至2月17日生产18万余只粽子时，未取得相应的生产许可，违反前述法律规定。市场监管局认定乐万家公司实施了未经许可从事粽子生产行为具有法律和事实依据。乐万家公司认为其原先就有食品生产许可证，此次申领食品生产许可证属于变更申请，与新申请食品生产许可证不同，应当适用《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款和第五十四条的规定。《食品安全法》修订后，对食品生产者实行全流程管理，明确要求食品生产监督管理部门负责食品生产经营的全程监管。本案中，市场监管局是对乐万家公司的生产经营行为进行监管，而非对乐万家公司申请行政许可环节实施监管。乐万家公司系对法律条文的理解有误，不予采信。根据市场监管局对乐万家公司进行现场检查的情况，结合市场监管局对乐万家公司人员的询问笔录，对乐万家公司包粽工人及包粽记录的确认以及乐万家公司在调查过程中提供的采购单据等，市场监管局认定乐万家公司生产的粽子、原辅料、设备的品种及数量具有事实依据。食品生产企业试生产的产品根据《食品生产许可审查通则》第四十九条规定，不得作为食品销售。追求利润，降低生产成本为企业经营之基本考量，为训练工人、测试冷库的冷冻能力，乐万家公司可以进行试生产，但是上诉人试生产的目的与生产18万余只粽子投入的仅原材料成本一项耗费相比，严重不经济，违背了企业经营之原则，故上诉人乐万家公司辩称其生产18万余只粽子不属于生产经营行为的意见不能成立。《食品安全法》之立法目的为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。民以食为天，食以安为先，食品安全问题一直是公众最关心的话题之一。乐万家公司未经许可生产粽子的行为已对社会经济秩序和消费者的合法权益构成潜在的损害，具有一定的社会危害性,应予处罚。但设定和实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，既要保障行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益。本案中，上诉人乐万家公司原系生产蔬菜制品的食品生产企业，其在变更经营范围后，依照法律规定，向行政机关申请相关食品类别的生产许可证，并将试制品委托有检测资质的食品检测机构检验并获取了申请许可所需的检验合格报告。其生产的18万余只粽子亦未流入市场，造成危害后果。因此，本案上诉人的违法行为情节较轻，依法应当减轻处罚。市场监管局作出的147号处罚决定认定事实清楚，程序合法，但市场监管局对乐万家公司处以罚款人民币2892600元时未综合考虑乐万家公司的违法情节和社会危害程度，有违过罚相当的原则，明显不当，应予纠正。原审法院认定事实清楚，但是适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院于2018年4月10日作出的（2017）浙0402行初125号行政判决;二、维持嘉兴市南湖区市场监督管理局2017年6月27日作出的南市场监处字[2017]147号行政处罚决定第一、第二、第三项;撤销南市场监处字[2017]147号行政处罚决定第四项；三、对嘉兴市乐万家农产品开发有限公司处罚款人民币10000元，于本判决生效之日起十五内向嘉兴市南湖区市场监督管理局履行。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人嘉兴市南湖区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一九年一月十一日书记员  张琳嫣