贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终879号上诉人（一审原告）：黔东南州益诚贸易有限公司，住所地：贵州省凯里市北京西路**。法定代表人：郑宇琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠奇，贵州拓瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黔东南大地建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省凯里市北京东路**大地星园****法定代表人：邹远宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑桂美，贵州兄弟律师事务所实习律师。一审第三人：黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司，住，住所地：贵州省凯里经济开发区中昊大道/div>法定代表人：佘建忠，该公司董事长。上诉人黔东南州益诚贸易有限公司（以下简称“益诚贸易公司”）因与上诉人黔东南大地建筑工程有限责任公司（以下简称“大地建筑公司”）及一审第三人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称“凯威房开公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。益诚贸易公司上诉请求：一、请求依法发回重审或改判大地建筑公司支付益诚贸易公司货款6159680.37元，资金占用费按合同约定的标准（180天内按3元/天/吨计算，超过180天的按4元/天/吨计算）支付到货款付清之日止；二、请求依法发回重审或改判大地建筑公司承担益诚贸易公司已付律师代理费40万元；三、一、二审诉讼费由大地建筑公司承担。事实和理由：一、一审认定欠付货款及资金占用费金额错误，欠付货款金额应为6159680.37元，资金占用费截止2017年7月5日应为5411630.93元。二、一审参照适用民间借贷司法解释属于适用法律错误，统一按年利率24%计算资金占用费违反双方自愿原则，主动扣除大地建筑公司未提起反诉的资金占用费违反民诉法的规定。一审按照分阶段判决支持律师费错误且与客观事实不符。大地建筑公司上诉请求：依法改判大地建筑公司绍支付益诚贸易公司货款452874.97元及资金占用费168841.72元。事实和理由：一审认定第四标段尚欠货款2358942.69元、资金占用费879465.54元错误。根据有关对账表，一审遗漏大地建筑公司2015年9月2日支付40万元的事实。因对支付款项遗漏导致第四标段的资金占用费错误。益诚贸易公司和大地建筑公司二审期间未提交答辩状。一审第三人凯威房开公司二审期间未提交陈述意见。益诚贸易公司向一审法院起诉请求：一、判令大地建筑公司归还益诚贸易公司的货款总计6,159,680.37元，资金占用费4,530,914.90元（暂时计算到2017年4月14日止，以后的资金占用费按照每天每吨六元钱计算到大地建筑公司全部归还货款时止）；二、本案的律师费用40万元及诉讼费用由大地建筑公司承担。一审法院查明事实：一、大地建筑公司所承建的由第三人凯威房开公司开发的“凯威现代物流城”项目需要钢材，与益诚贸易公司签订了四份《钢材销售合同》。其中：①2015年7月4日，双方签订了合同编号为2015-7-4-02号《钢材销售合同》，该合同第一条约定大地建筑公司向益诚贸易公司购买钢材大约1200吨，用于凯威现代物流城西区土建建设项目第一标段。该合同第二条约定了合同期限为从2015年7月4日起到2017年7月28日止（根据项目工期确定）。②2015年7月3日，双方订了合同编号为2015-6-29-01号《钢材销售合同》，该合同第一条约定大地建筑公司向益诚贸易公司购买钢材大约2000吨，用于凯威现代物流城西区土建建设项目第二标段。该合同第二条约定了合同期限为从2015年6月29日起到2017年6月28日止（根据项目工期确定）。③2015年7月13日，双方签订了合同编号为2015-7-13-001号《钢材销售合同》，该合同第一条约定大地建筑公司向益诚贸易公司购买钢材大约2200吨，用于凯威现代物流城西区土建建设项目第三标段。该合同第二条约定了合同期限为从2015年7月13日起到2017年7月28日止（根据项目工期确定）。④2015年7月6日，双方签订了合同编号为2015-7-4-01号《钢材销售合同》，该合同第一条约定大地建筑公司向益诚贸易公司购买钢材大约2400吨，用于凯威现代物流城西区土建建设项目第四标段。该合同第二条约定了合同期限为从2015年7月4日起到2017年7月28日止（根据项目工期确定）。上述四份合同中，第三条约定每批供货的数量以益诚贸易公司（甲方）与大地建筑公司（乙方）确认的数量为准，价格以《我的钢铁网》贵阳市网上当日现款价格为基价，螺纹钢不上浮，盘圆、盘螺上浮90元每吨，运费、卸车费由乙方自负（运费甲方代付每吨30元），甲、乙双方签字认可的物资调拨单是合同的组成部分。合同第六条约定了结算方式：⑴益诚贸易公司给大地建筑公司供应钢材的总量中垫资50%，大地建筑公司在益诚贸易公司所提钢材第一个月不收取资金占用费，若超过30天，益诚贸易公司每天收取大地建筑公司每吨钢材3元的资金占用费。⑵益诚贸易公司给大地建筑公司所供钢材达到合同约定总量的50%后，余下的50%作为益诚贸易公司给大地建筑公司垫资部分，在六个月内益诚贸易公司收取大地建筑公司每吨钢材3元垫资费用，若超过六个月，益诚贸易公司按每吨钢材每天4元收取资金占用费。……⑸运费每月一结，次月10日前付清上月运费。合同第十一条还约定了由于大地建筑公司原因不正常履行合同给益诚贸易公司造成的损失含律师费由大地建筑公司承担。该合同还约定了其他条款。2015年10月1日、10月7日、10月8日，益诚贸易公司与大地建筑公司针对上述四份《钢材购销合同》分别签订了四份内容相同的《钢材销售补充协议》，补充协议内容为：1、从钢材送到工地第二天起开始计算资金占用费，在货到六个月以内，甲方按每吨钢材每天收取3元的资金占用费，超出六个月甲方按每吨钢材每天收取4元资金占用费。2、甲方提供钢材按施工设计要求供货，材质必须使用HRB400E，甲方提供钢材价格按照《我的钢铁网》贵阳市网上当日现款价格为基准，螺纹钢每吨上浮50元，盘圆、盘螺每吨上浮140元（含原合同的每吨上浮90元在内）。3、钢材供货量以甲乙双方签字认可的物资送货单为结算依据。4、付款方式为：甲方双方在每月30日进行结算后，乙方于次月3日前支付甲乙双方已结算上月供货量50%的货款，余下货款以及资金占用费在该项目主体封顶后三个月内付清，若乙方未付清所欠甲方的货款和资金占用费，乙方必须用从开发商抵扣工程款得来的有产权登记的门面转抵账给甲方（价格按成交价的60%），乙方必须负责办理买卖合同及产权证。5、如乙方不按照本协议约定，在次月3日前支付甲方双方已结算的上月供货量50%的货款，甲方有权停止供货并向乙方追索所有货款以及资金占用费。6、乙方各标段需要钢材量需提前七天通知甲方，如甲方不能按时供货，甲方迟延一天赔偿损失500元。7、本补充协议从2015年10月1日起开始执行，本协议中和原合同约定不相同的条款，以本协议为准。双方签订《钢材销售合同》后，益诚贸易公司按照合同的约定向大地建筑公司供货。其中有部分是“现款现货”，另一部分是“赊购”。经统计“赊购”部分，其中：①供货给第一标段的钢材数量到2016年3月份止共计发货吨数为775.687吨，货款总额为1,816,777.43元，应收运费总额23,259.81元。其中已经支付款740,000.00元。②供货给第二标段的钢材数量到2016年1月份止共计发货吨数为918.045吨，货款总额为2,091,463.35元，应收运费总额29067.47元。其中已经支付款1,200,000.00元。③供货给第三标段的钢材数量到2016年1月份止共计发货吨数为1281.044吨，货款总额为2,970,560.26元，应收运费总额38,489.98元。其中已经支付款1,396,600.00元。④供货给第四标段的钢材数量到2016年1月份止共计发货吨数为1563.129吨，货款总额为3,642,058.83元，应收运费总额47,216.12元。其中已经支付款1,540,000.00元。庭审过程中，大地建筑公司对益诚贸易公司的计算资金占用费的标准和方式提出异议，认为资金占用费属于“违约金”性质，要求法院进行调低。而益诚贸易公司则主张资金占用费的性质属于“加价款”，是钢材货款的组成部分。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方在合同中约定的“资金占用费”是属于“加价款”还是“逾期付款违约金”？2、第三人凯威房开公司是否应承担支付货款的责任？3、益诚贸易公司要求大地建筑公司承担其聘请律师的费用40万元是否支持？一、资金占用费是指非金融机构之间借贷资金或者商务活动中预收预付款项而收支的利息额，即资金使用人在资金使用过程中向资金所有者支付的费用。资金占用费的多少取决于银行同期贷款利率水平，再由双方协商确定计算资金占用费的利率。就本案而言，双方约定“每吨钢材每天收取×元的资金占用费”，并没有明确约定是“加价款”的文字。如果把这个“资金占用费”认定为“加价款”，则会因逾期付款时间较长，导致执行加价后的钢材价格过高，也有违背等价有偿和公平原则之嫌。综合双方约定的内容，该“资金占用费”是用于弥补益诚贸易公司钢材货款被大地建筑公司占用所造成的损失，故该“资金占用费”并非案涉钢材货款本身，而是对大地建筑公司逾期付款行为的惩罚。特别是双方在《钢材销售补充协议》中约定“从钢材送到工地第二天起开始计算资金占用费”，可以看出系双方对非现金结算交易中逾期付款行为的惩罚性约定。大地建筑公司主张案涉“资金占用费”具有违约金性质更符合双方当事人约定初衷和法律规定。故本案当事人约定的“资金占用费”应认定为违约金性质。因大地建筑公司未及时支付货款，占用益诚贸易公司的资金，给益诚贸易公司所带来的基本损失就是再向商业银行借贷相同数额的资金来经营而需要支付给银行的贷款利息及其他经营成本，或者是不能向商业银行融资的情况下转向民间借贷融资而需要支付的借款利息。庭审中，大地建筑公司提出原约定的违约金过高，要求法院予以调整。经审查，双方约定的每吨钢材每天收取3元、4元的资金占用费，折合年利率达47.6%以上，已明显超出现行民间借贷年利率标准24%的保护上限。因双方都不能提供因逾期付款而给益诚贸易公司所造成损失的具体数额，所以，只能参照现行民间借贷的利率保护上限（即月息2分，年息24%）来计算资金占用费。双方在《钢材销售补充协议》中约定“从钢材送到工地第二天起开始计算资金占用费”，并约定补充协议从2015年10月1日执行。但原《钢材销售合同》约定“乙方在甲方所提钢材第一个月不收取资金占用费，若超出30天甲方每天收取乙方每吨钢材3元的资金占用费”。同时约定“乙方每次付甲方款时，先扣资金占用费后，余款作为货款结算；运费每月一结，次月10日前付清上月运费”。因此，在2015年9月30日之前发货的应按发货时间扣除一个月（30天）后才开始计算违约金（比照民间借贷年利息24%上限计算），2015年10月1日之后发货的，从发货第二天开始计算违约金。中途大地建筑公司有付款的，应用于抵扣本次付款之前已产生的资金占用费（违约金）、货款、运费，未结清部分继续按年利率24%标准计算，待下次付款时抵扣。经一审法院按上述标准重新计算后，至2017年8月10日作出一审判决时止，其中：1、第一标段尚欠货款1,196,871.74元、尚欠资金占用费（违约金)406,731.90元；2、第二标段尚欠货款676,314.44元、尚欠资金占用费（违约金）255,702.45元；3、第三标段尚欠货款1,713,228.04元、尚欠资金占用费（违约金）652,440.39元；4、第四标段尚欠货款2,358,942.69元、尚欠资金占用费（违约金）879,465.54元。上述一至四标段共计尚欠货款5,945,356.91元、资金占用费（违约金）2,194,340.28元。（计算结果及抵扣情况详见一审判决后附的统计表格）。二、关于第三人凯威房开公司是否应承担支付货款责任的问题，一审法院认为，本案涉及的钢材虽然用于第三人凯威房开公司开发的项目工程，但本案的《钢材销售合同》和《钢材销售补充协议》是益诚贸易公司与大地建筑公司签订的，凯威房开公司不是该购销合同的当事人。大地建筑公司与凯威房开公司都是独立核算的企业法人，根据合同相对性原则，凯威房开公司不对益诚贸易公司承担直接付款责任。三、关于益诚贸易公司要求大地建筑公司承担其聘请律师的费用40万元是否支持的问题。因双方当事人在《钢材销售合同》第十一条约定“由于乙方原因不正常履行合同给甲方造成的损失含律师费由乙方承担”，本案大地建筑公司存在逾期付款行为，已构成违约，故益诚贸易公司的该项请求应予以支持。益诚贸易公司向法院提交《委托代理合同》、《收费发票》、《付款凭证》等，但从《委托代理合同》的内容来看，本次收取的律师代理费用40万元包含了一审、二审和执行程序的代理费用，但本案的二审及强制执行程序是否必然发生是未知数，因此，一审法院认为可酌情判决大地建筑公司承担对方聘请律师约三分之一的费用即13.33万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黔东南大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠黔东南州益诚贸易有限公司的货款59,45,356.91元及计算至2017年8月10日止的资金占用费2,194,340.28元。2017年8月11日之后的资金占用费仍以尚欠的货款为基数，按年利率24%计算至货款付清之日止。二、黔东南大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给黔东南州益诚贸易有限公司律师代理费13.33万元；三、驳回黔东南州益诚贸易有限公司的其他诉讼请求。二审期间，益诚贸易公司提交了四组付款明细证据，拟证明大地建筑公司尚欠货款金额及资金占用费金额，大地建筑公司对证据的真实性没有异议，但对资金占用费和加价款的性质有异议，且认为一审漏算了40万元付款，益诚贸易公司认为一审确实漏算了40万元货款，但是40万元中应包含加价款和资金占用费。因双方对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以认可，涉及具体金额的计算取决于资金占用费和加价款的性质认定，故本院需在认定有关约定性质的基础上再确定具体金额。其他查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。综合益诚贸易公司和大地建筑公司的上诉理由及对证据的质辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方是否同时约定了资金占用费及加价款，是否应予支持。二、律师费应按何标准支持。一、关于焦点一，益诚贸易公司和大地建筑公司共签订了四份《钢材销售合同》和《钢材销售补充协议》，四份《钢材销售合同》除了供货数量、日期等有差异外，其他内容完全一致，四份《钢材销售补充协议》内容也完全一致，都是对《钢材销售合同》的补充和变更，主要的变更内容为：1、从钢材送到工地第二天起开始计算资金占用费，在货到六个月以内，甲方按每吨钢材每天收取3元的资金占用费，超出六个月甲方按每吨钢材每天收取4元资金占用费。2、甲方提供钢材价格按照《我的钢铁网》贵阳市网上当日现款价格为基准，螺纹钢每吨上浮50元，盘圆、盘螺每吨上浮140元（含原合同的每吨上浮90元在内）。3、双方在每月30日进行结算后，乙方于次月3日前支付甲乙双方已结算上月供货量50%的货款，余下货款以及资金占用费在该项目主体封顶后三个月内付清。4、如乙方不按照本协议约定，在次月3日前支付甲方双方已结算的上月供货量50%的货款，甲方有权停止供货并向乙方追索所有货款以及资金占用费。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，双方之间的补充协议是当事人之间的真实意思表示，在不违反法律、法规禁止性规定的条件下，对双方当事人均有法律约束力。从变更的内容看，双方约定了钢材计价条款，即在《我的钢铁网》贵阳市网上当日现款价格基础上上浮一定金额，此处的价格上浮条款从形式上看属于“加价款”，从本质上看属于价格条款，应予支持。补充协议同时约定了结算时间、付款时间和计算资金占用费的时间，但关于资金占用费的约定没有区分约定的付款时间前后，直接从供货次日起就计算，而且约定的资金占用费标准在6个月内是3元/吨/天，6个月后是4元/吨/天，该资金占用费的约定已不再是价格约定，本质上对超过一定期限付款计算的违约金，在益诚贸易公司没有证据证明其损失的情况下，一审法院将其定性为违约金并根据大地建筑公司关于调低违约金的抗辩参照民间借贷利率保护上限支持资金占用费并无不当，故益诚贸易公司上诉认为一审法院在没有反诉的情况下主动扣除过高资金占用费折抵本金错误的上诉理由不成立，法院在大地建筑公司提出调低违约金的抗辩后，有权根据案件具体情况以及公平原则确定合理的违约金计算标准及数额。本案中益诚贸易公司和大地建筑公司双方均认为一审关于货款金额及资金占用费计算错误，其中益诚贸易公司认为一审关于货款金额及资金占用费计算错误的主要理由在于一审降低了资金占用费标准、将过高的资金占用费主动折抵了本金，基于前已述及的理由，此两项理由不成立，相应上诉请求不成立。大地建筑公司认为一审关于货款金额及资金占用费计算错误的理由是一审漏算了40万元，此项事实二审中已得到益诚贸易公司认可，在大地建筑公司未对一审确定的资金占用费标准提出异议的情况下，按一审确定的标准相应抵扣本金及资金占用费，剩余货款金额为5492481.94元，计算至2017年8月10日的资金占用费为2025498.56元。二、关于焦点二，在大地建筑公司未准时按约定付款的情况下导致本案诉讼发生，益诚贸易公司与律师事务所签订了委托合同并实际支付了律师费40万元，相应事实有委托代理合同、付款发票、付款银行电子回单为证，根据益诚贸易公司和大地建筑公司双方在《钢材销售合同》第十一条“由于乙方原因不正常履行合同给甲方造成的损失含律师费由乙方承担”的约定，由大地建筑公司承担相应律师费既符合合同约定，也未超出当事人之间的合理预期，虽然该笔律师费包含了几个阶段的合理报酬，部分程序尚未发生，但该项律师费的支出属于益诚贸易公司已实际发生的损失，应由违约方承担，以示对违约行为的惩戒和守约方损失的弥补。一审酌情支持的律师费不当，不利于促进诚信交易和交易安全，本院予以纠正，益诚贸易公司的相应上诉请求应予支持。综上所述，益诚贸易公司的部分上诉请求及大地建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初74号民事判决第一项为：黔东南大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠黔东南州益诚贸易有限公司的货款5，492，481.94元及计算至2017年8月10日止的资金占用费2，025，498.56元。2017年8月11日之后的资金占用费以5，492，481.94元为基数，按年利率24%的标准计算至货款付清之日止；二、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初74号民事判决第二项为：黔东南大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给黔东南州益诚贸易有限公司律师代理费40万元；三、驳回黔东南州益诚贸易有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费88,343.00元，由黔东南大地建筑工程有限责任公司承担62,837.00元，由黔东南州益诚贸易有限公司承担25,506.00元。二审案件受理费共计98360元，由黔东南大地建筑工程有限责任公司承担8343.00元，由黔东南州益诚贸易有限公司承担90017.00元。本判决为终审判决。审判长 雷 苑审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一九年一月十四日书记员 李茂青