山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4363号上诉人(原告审被告)：李克伟，男，1967年11月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：刘克浩，山东旌旗律师事务所律师。上诉人（原审原告）：程绍松，男，1968年2月10日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：张勇，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李克武，男，1961年9月28日，汉族，住莱阳市。上诉人李克伟、程绍松因与被上诉人李克武建设工程合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第95号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法进行了审理，现已审理终结。李克伟上诉请求：撤销一审判决，改判李克伟、李克武承担全部的修复费用；上诉费用由李克伟、李克武承担。事实和理由：一审认定我对涉案厂房出现的质量问题也具有过错，判决分担修复费用明显认定事实错误，适用法律不当。本案李克伟、李克武未按照图纸设计施工造成质量缺陷，就应承担全部责任，不存在分担问题。本案系建设工程竣工验收合格后，为解决发现的工程质量缺陷而产生的纠纷，按照法律规定，施工单位应当履行保修义务，承担保修费用。李克伟辩称，程绍松将图纸交付给我方，否则也不会出现与设计图纸基本一致的施工结果。其他意见同我方上诉理由。李克伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回程绍松诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定程绍松向我方交付过图纸，我方按图纸设计要求施工错误，双方协议中明确写明甲方没有设计图纸，程绍松为办理房产证而委托莱阳市规划设计院出具的图纸没有证据证明交付给我方，更不能证明我方是按该图施工；鉴定结论载明的涉案工程存在的4个小项的质量缺陷，地基不均匀是由程绍松没有依照规定进行地质勘察造成的，应全部承担责任。建筑物基础和地面做法与设计不符问题不属于质量缺陷，是程绍松作为定作人指示不当造成的，应由其承担全部责任。地面空鼓、面层多处存在角部翘起、破损现象是施工技术原因造成的，与我方没有施工资质有必然关联，程绍松选择没有资质的人员施工应承担责任，因此应各承担50%责任李克伟辩称，一审按照过错原则处理正确，我方不认可承担50%的修复费用。程绍松向一审法院起诉请求：李克伟、李克武赔偿对承建厂房存在质量缺陷修复至合格状态的费用10000元；诉讼费由被告负担。一审庭审中，程绍松增加诉讼请求，要求李克伟、李克武赔偿对承建厂房存在质量缺陷修复至合格状态的费用437812.15元；诉讼费由李克伟、李克武负担。一审法院认定事实：2008年8月15日程绍松作为甲方与乙方李克伟、李克武签订厂房建设协议一份，约定程绍松委托李克伟、李克武组织施工建设厂房一座，建筑面积约1685平方米；程绍松付给李克伟、李克武人工费151650元、钢架屋顶以下建筑材料费245050元、钢架屋顶工料费暂定303300元；程绍松没有设计图纸，李克伟、李克武必须严格按照程绍松要求施工，边施工边征得程绍松的认可，不认可就不能继续施工；程绍松负责厂房设计标准安全，李克伟、李克武负责施工人员安全；工期为50天；厂房建设完工后一个月内程绍松付给全部工程款；由程绍松纳税。2009年4月7日李克伟在协议上写明：工程已完工，乙方将工程交付甲方，欠工程款柒拾万元正。厂房建设完工后，李克伟、李克武以程绍松欠其工程款未付为由，向提起诉讼。案件经由一审二审及再审，最终本院作出（2014)烟民再终字第14号民事判决书，该判决认定程绍松与李克伟、李克武签订的厂房建设协议，因李克伟、李克武未取得建筑施工企业资质，协议无效。但涉案工程已经竣工验收合格，且李克伟、李克武已将涉案工程交付给程绍松，故程绍松应参照协议约定支付工程价款700000元及利息。程绍松以质量工程问题提起的反诉，不予合并审理。目前该案已生效。一审庭审中，程绍松主张李克伟、李克武施工的厂房有严重质量问题,一直没有使用，也一直在主张要求李克伟、李克武赔偿损失。因（2013)莱阳民再重字第3号民事判决书和（2014)烟民再终字第14号民事判决书认为质量问题应另案起诉，故提起本案的诉讼。程绍松主张其委托李克伟、李克武施工时实际上是有设计图纸的，只是签订合同时图纸还没有设计出来，所以签订的协议上写的没有设计图纸。李克伟、李克武则否认程绍松的主张，认为是否有图纸其不清楚，但程绍松的确没有给李克伟、李克武图纸，李克伟、李克武是根据程绍松的要求进行的施工，即使存在质量问题,也是程绍松技术指导的原因造成的，与李克伟、李克武无关，不应承担责任。程绍松系莱阳市新程皮鞋厂负责人，2009年因经营需要，莱阳市新程皮鞋厂户名变更为程绍松。2008年7月21日程绍松与莱阳市规划设计有限公司签订了建设工程设计合同一份，要求莱阳市规划设计有限公司为程绍松设计图纸。莱阳市规划设计有限公司为程绍松出具了图纸七份。2008年9月16日莱阳市公安局消防大队出具了《建设工程消防验收的意见书》。2008年9月26日山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具鉴定报告一份，该鉴定报告中附有莱阳市规划设计院出具的规划平面图，在鉴定报告的鉴定依据中写明有委托提供的施工图纸一套，鉴定结论为该厂房车间能够满足正常使用要求。2008年10月14日莱阳市村镇建设办公室出具了《建设工程竣工规划验收合格证》。程绍松申请鉴定，鉴定内容为：鉴定厂房的外观设计是否满足图纸要求；鉴定厂房墙体断裂的原因及修复方案；鉴定厂房砌体基础和混凝土基础是否符合图纸要求，如不符合，给出修复方案；厂房地面地基是否符合图纸设计要求及地面爆裂原因，并确定修复方案；根据修复方案施工所需的费用。对程绍松的第一项鉴定申请，即鉴定厂房的外观设计是否满足图纸要求，法院委托山东国泰建筑工程司法鉴定所进行了鉴定。鉴定意见为：1、涉案建筑现状的建筑总长为79.90米，总宽为20.70米；法院提供的图纸与变更单的建筑总长为80米，总宽为21米；2、涉案建筑现状的南墙外门窗与法院提供的图纸与变更单外门窗数量、洞口尺寸一致，窗台高度不一致；涉案建筑现状的北墙外窗与法院提供的图纸与变更单外窗数量一致，窗台高度、洞口尺寸不一致；3、涉案建筑檐口高度4.46米，屋脊室内高度5.64米，为双坡硬山墙屋面；法院提供的图纸与变更单的建筑高度为4.3米，无屋脊高度标注，为双坡硬山墙屋面。4、涉案建筑现状的外窗为铝合金窗，外门为天蓝色铁皮外门；法院提供的图纸与变更单的外窗为塑钢，外门无标注；5、涉案建筑现状的外墙为米黄色外墙漆，法院提供的图纸与变更单的外墙无建筑色彩设计；涉案建筑现状的外墙的装饰色带与法院提供的图纸中设计的装饰色带位置、宽度、色彩不一致。对该鉴定报告，程绍松认为虽然和图纸相比有误差，但在允许的范围之内，对鉴定意见无异议。李克伟、李克武对鉴定意见的真实性和合法性无异议，但认为鉴定结论中所述的有关建筑物外观、尺寸、色彩不一致。建设施工过程中，技术方面是程绍松负责的，李克伟、李克武只是在程绍松的指挥下进行施工，若因此产生责任，不应承担。对程绍松的其他鉴定申请，法院分别委托山东国泰建筑司法鉴定所和山东元亨工程咨询有限公司作出了鉴定。山东国泰建筑司法鉴定所出具鉴定意见书认为：1、涉案厂房墙体裂缝主要为地基不均匀沉降裂缝，钢梁端部两侧的竖向裂缝为砌筑材料之间的收缩裂缝；2、该建筑物基础与设计不符；该建筑物基础有毛石基础，砖基础，而设计为钢筋混凝土基础3、该建筑物地面做法与设计不符；该建筑物基础有毛石基础，砖基础，而设计为钢筋混凝土基础；该建筑物地面做法与设计不符，建筑物地面做法为120mm存混凝土，15mm厚水磨石面层，而图纸设计做法为150mm厚小毛石灌M5水泥砂浆，60mm厚C15混凝土垫层，素水泥浆一道，20mm厚1:2.5水泥砂浆找平层，干后卧分隔条，素水泥浆一道，15mm厚1:2.5水泥彩色石子地面。4、该涉案厂房地面水磨石面层普遍存在地砖与粘接层枯接不牢造成的空鼓现象，面层多处存在角部翘起、破损现象。鉴定意见书同时给出了修复方案。山东元亨工程咨询有限公司根据山东国泰建筑司法鉴定所出具的修复方案，鉴定修复费用为437812.15元。对该两份鉴定报告，程绍松无异议。李克伟对鉴定报告的真实性无异议，但坚持认为是在程绍松技术指导下施工，而不是自行施工，不利后果应由程绍松自己承担。程绍松主张工程并不是按协议上注明的时间开工的，是在图纸设计出来后，其将图纸交付给李克伟、李克武后才开始施工。所以2009年4月李克伟才会在协议上写上工程已交付和欠工程款的话。李克伟则否认程绍松主张，认为自己是签订协议当天开工，并在协议约定的50天内完工的。2009年4月在协议上写的那句话并不能证明开工和完工时间。对双方争执的开工及完工时间，双方均未提交证据证实。一审法院认为，李克武经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，是对自己诉讼权利的放弃。李克伟、李克武为程绍松建设厂房，事实清楚。对于双方争执的厂房是否依据图纸所建,李克伟、李克武依据双方签订的厂房建设协议主张建设厂房时没有图纸，因该协议已经由（2014)烟民再终字第14号民事判决书认定为无效协议，而2008年7月程绍松的确委托莱阳市规划设计院出具了图纸，2008年9月26日山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告中也写明有设计图纸，图纸、鉴定报告及图纸变更设计等也均在莱阳市村镇建设办公室备案。庭审中山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告也可以看出，程绍松的厂房现状与图纸基本一致，只是略有差异，综上，可以认定涉案厂房是依据图纸所建设的。李克伟、李克武主张厂房是按程绍松要求所建，未见过图纸，理由不当，不予支持。山东国泰建筑司法鉴定所出具的鉴定意见书认为，涉案厂房墙体裂缝主要为地基不均匀沉降裂缝，钢梁端部两侧的竖向裂缝为砌筑材料之间的收缩裂缝；涉案厂房基础与设计不符；该建筑物地面做法与设计不符；该涉案厂房地面水磨石面层普遍存在地砖与粘接层枯接不牢造成的空鼓现象，面层多处存在角部窥起、破损现象。因墙体和基础属于建筑物终生保修的范围，故程绍松要求被告承担责任，理由正当，予以支持。根据鉴定报告，涉案厂房地面基础的做法与设计也不相符，故现在涉案厂房地面存在的地砖与半占接层枯接不牢造成空鼓、面层多处存在角部巍起、破损现象，也应当属于基础质量问题终生保修的范围，程绍松要求李克伟、李克武承担责任，理由正当。李克伟、李克武主张涉案厂房已经验收合格,且已交付给程绍松，不应再承担质量问题，理由不当，不予支持。李克伟、李克武未取得建筑施工企业资质，程绍松作为承包方，在未审查施工方是否具有资质的情况下即与李克伟、李克武签订厂房建设协议，在李克伟、李克武施工过程中又未尽到监理责任，监督被告严格按图纸进行施工。程绍松庭审中也未能提供地质勘查鉴定报告以证明涉案厂房所在地适合建设涉案厂房这种类型的房屋，故对于涉案厂房现存在的质量问题，程绍松自身也具有过错，程绍松要求李克伟、李克武承担厂房质量问题的全部责任，理由不当，不予支持。对于涉案厂房现在存在的质量问题，应由双方按各自的过错比例，各承担50%为宜。经山东元亨工程咨询有限公司鉴定，涉案厂房的修复费用437812.15元，李克伟、李克武应负担50%即218906.08元。程绍松要求李克伟、李克武全额负担修复费用437812.15元，数额过高，超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《房屋建筑工程质量保修办法》第四条、第七条、第八条之规定，判决：一、李克伟、李克武于本判决生效后十日内付给程绍松厂房修复费用人民币218906.08元；二、驳回程绍松对李克伟、李克武的其他诉讼请求。案件受理费7867元，由李克伟、李克武负担4584元，程绍松负担3283元；诉讼保全费2709元，由李克伟、李克武负担1615元，程绍松负担1094元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李克伟、李克武施工的工程存在质量问题已经鉴定确认，双方对修复费用的承担存在争议。李克伟、李克武未取得建筑施工企业资质，致使双方签订的协议无效已经生效判决认定，一审认定双方对涉案厂房存在质量问题均存在过错符合法律规定，判决双方各承担50%的修复费用适当。上诉人上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由李克伟负担4584元，程绍松负担3283元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王云龙审判员  衣振国二〇一九年一月二十五日书记员  孙玉婷