北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2851号上诉人（原审被告）：北京恩宠有家动物诊所，经营场所北京市丰台区卢沟桥南里**院**楼底商**。经营者：邓巍，男，汉族，1974年8月6日出生。被上诉人（原审原告）：北京恩宠天地商贸有限公司，住所地北京市房山区阎村镇南坊村东北阎东路路东100米。法定代表人：陈泠汐，总经理。委托诉讼代理人：张迪，女，汉族，1994年4月8日出生。上诉人北京恩宠有家动物诊所（以下简称恩宠有家诊所）因与被上诉人北京恩宠天地商贸有限公司（以下简称恩宠天地公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩宠有家诊所上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回恩宠天地公司一审全部诉讼请求。事实和理由：恩宠天地公司提供的证据不足以证明恩宠有家诊所因分流了大量顾客而遭受重大损失。微信官方提供小程序商城运营商营业收入明细的数据以及商城上明确标注商城装修暂不营业，可知恩宠有家诊所小程序并未实际投入经营使用。恩宠天地公司辩称，同意一审判决。恩宠天地公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令恩宠有家诊所在《中国知识产权报》上登报道歉；2.判令恩宠有家诊所赔偿恩宠天地公司经济损失及合理开支共计10万元，其中经济损失9.1万元，合理开支即律师费0.9万元；3.判令恩宠有家诊所承担本案诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.恩宠天地公司提供恩宠有家诊所微信小程序营业额计算明细打印件，并称该打印件系根据恩宠有家诊所微信小程序中商品的销售量及销售价格统计的，欲证明恩宠有家诊所侵权所得为121034元。恩宠有家诊所不认可该证据的真实性，认为涉案微信小程序刚做好，并未正式投入使用，也未对外销售过任何商品，还没有销售收入，涉案微信小程序中显示的销量系制作小程序时的模板，是制作小程序的第三方自行填写的，并不符合实际情况。对于涉案微信小程序的销量信息，因庭审中双方均认可销量信息可以自行修改，所以对于涉案微信小程序页面上展示的销量是否属实，一审法院无法确认，且涉案微信小程序中展示的商品上并无恩宠天地公司主张的涉案二权利商标标识或者与之近似的标识，一审法院对恩宠天地公司的证明目的不予认可。2.恩宠天地公司提供《单店加盟合同》及恩宠天地公司开具的收据，欲证明其曾向他人许可使用涉案二商标收取费用，涉案二商标价值高。《单店加盟合同》载明：甲方（恩宠天地公司）授权乙方（王晶）在北京市东城区使用“恩宠天地”商标，经营一家恩宠天地宠物特许经营店加盟店型，本合同订立前，乙方须向甲方一次性缴纳特许经营加盟费50万元，其中货品20万元、设备5万元、设计费5万元、商标使用费20万元。加盖恩宠天地公司公章的收据载明“2018年12月5日今收到王晶恩宠天地加盟费定金10万元”。仅从该组证据无法确认《单店加盟合同》是否实际履行，也无法确认加盟商对涉案二商标的使用方式与本案中恩宠有家诊所的侵权使用方式相同或近似，故一审法院不认可恩宠天地公司的待证目的。3.恩宠有家诊所提供其涉案微信小程序后台数据截图打印件，欲证明涉案微信小程序未投入使用，没有侵权获利，后台系由第三方控制、数据无法更改。恩宠天地公司认可其真实性，但不认可其证明目的。双方均认可后台数据中的销量可以自行更改。因后台销量可以更改，故一审法院对恩宠有家诊所的证明目的不予认可。4.恩宠有家诊所提供加盖北京八零时代电子商务有限公司（以下简称八零时代公司）公章的证明及恩宠友家动物用品商城后台销售订单情况表一份,欲证明涉案微信小程序系由八零时代公司负责软件销售及装修，恩宠有家诊所无法删除及改变该微信商城的商品订单数量，后台销售订单数量真实有效。八零时代公司出具的证明载明，“恩宠友家动物用品商城由点点客北京区域经销商北京八零时代电子商务有限公司（后用八零时代代替）负责软件销售及商城装修。据八零时代所知用户方（北京恩宠有家动物诊所）无法删除及改变恩宠友家动物用品商城的订单数量，后台销售订单数量真实有效。本证明与北京八零时代电子商务有限公司不存在任何经济利益关系，仅对自己所知提供证明。（附恩宠友家动物用品商城后台真实销售订单情况表）”。销售订单情况表显示有“订单编号”、“下单时间”、“订单金额”、“订单状态”、“买家”、“来源小程序”、“收货人/提货”、“商品名称商品货”、“订单商品总数量”等信息。恩宠有家诊所表示，该列表系从2018年11月6日至2019年3月13日所有的订单下单记录，其微信小程序系于2018年9月25日注册，注册后才开始制作微信小程序，并于2018年11月6日制作完成后上线测试，故下单记录显示的最早下单时间为2018年11月6日；该表中的“收货人/提货”列空白部分订单系未实际成交的订单；而显示的王小雪及寻波均为恩宠有家诊所的员工，二员工名下的订单是为微信商城试运行测试使用而下单的，交易实际并未发生；“收货人/提货”显示“张鑫鹏”系恩宠天地公司代理人张鑫鹏的订单，是张鑫鹏在一审法院组织第一次证据交换当天下单并支付，但恩宠有家诊所至今未向张鑫鹏发货。恩宠天地公司认可其代理人张鑫鹏在涉案微信小程序的订单确实未实际发货，但认为其能成功下单意味着恩宠有家诊所正常经营。恩宠天地公司认可八零时代公司为涉案微信小程序软件服务提供商，但不认可上述证据的真实性，认为八零时代公司非行政机关或司法机关，其出具的证明不具有效力，恩宠天地公司已在涉案微信小程序下单成功，表明该微信小程序系正常经营。一审法院认为，涉案微信小程序资料中显示服务商为点点客信息技术股份有限公司（以下简称点点客公司），证明中称“恩宠友家动物用品商城由点点客北京区域经销商北京八零时代电子商务有限公司负责软件销售及商城装修……”，其中“点点客”未体现与点点客公司的对应性，亦无其他证据证明八零时代公司系点点客公司的北京区域销售商；涉案微信小程序后台系由恩宠有家诊所或其服务商控制，信息内容可以修改；恩宠有家诊所与其服务商具有一定的利害关系；订单情况表与页面显示销量无法对应。故一审法院对该组证据不予确认，恩宠有家诊所亦未进一步提交相关证据证明其主张。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年6月21日，恩宠天地公司经核准注册第24873749号商标，核定使用商品为第31类动物食品、动物饲料用氧化钙、狗食用饼干、动物食用糠料、动物食用酿酒废料、动物食用谷类、动物饲料、动物食用花生饼、动物可食用咀嚼物、宠物饮料（截止），有效期至2028年6月20日。同日，恩宠天地公司经核准注册第24871679号商标，核定使用商品为第44类医疗按摩、医疗保健、医疗护理、动物养殖、兽医辅助、动物清洁、宠物清洁、人工授精（替动物）、动物牙科、饮食营养指导（截止），有效期至2028年6月20日。为证明涉案二商标从2016年11月10日一直使用至今，具有一定知名度，恩宠天地公司提供了宣传视频光盘、济南网络广播电视台行业资讯网网页打印件、甘肃畜牧工程职业技术学院网页截图打印件及恩宠天地美容教材原件、照片打印件及微信朋友圈截图打印件。为证明恩宠有家诊所的侵权行为，恩宠天地公司提交微信小程序截图打印件及光盘一张。截图打印件显示，在小程序中搜索“恩宠天地”字样，可以搜索到名为“北京恩宠天地宠物”的小程序，且该程序下方显示“宠物医院/兽医”“宠物医疗，美容，食品用品大全，期待您的光临！”“北京恩宠有家动物诊所”，“更多资料”一栏载明“服务类目宠物医院/兽医”“该账号部分功能由以下服务商提供点点客信息技术股份有限公司”“名称记录2018年9月25日注册‘北京恩宠天地宠物’”进入该小程序后显示页面展示有“宠物奶瓶”、“伊纳宝应养糊”等商品，在相应商品下方亦标注有价格及销量。恩宠有家诊所认可截图打印件和光盘的真实性，认可涉案微信小程序为其所有；双方均认可该小程序于2018年9月25日注册,于2018年12月6日变更名称为“恩宠友家动物用品商城”。一审庭审中，恩宠天地公司表示，恩宠有家诊所在其微信小程序中展示的商品与其享有商标专用权的第24873749号商标核定使用商品中除动物食用酿酒废料之外的其余商品构成相同或类似商品；消费者可以通过搜索恩宠有家诊所的微信小程序并到店要求提供与其第24871679号核定使用的第44类的所有服务，故恩宠有家诊所的行为与第24871679号核定使用的44类服务构成相同或类似服务。另，恩宠天地公司认为小程序名称下方描述恩宠有家诊所的商品服务内容包括“宠物医疗、美容、食品用品”，故恩宠有家诊所构成侵犯恩宠天地公司第24873749、24871679号注册商标专用权。经询，恩宠有家诊所表示其于2011年4月起至今一直从事动物诊所业务，主要从事宠物医疗、美容及宠物食品销售。将微信小程序命名为“北京恩宠天地宠物”主要想区别于其线下实体店，随便取的，没有其他含义。另查，恩宠天地公司为证明其为本案支出律师费9000元，提交了其与山西隆诚(北京)律师事务所签订的委托代理合同及一张金额为9000元的代理费发票。一审法院经审理后认为，恩宠天地公司系涉案第24873749号、24871679号注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，恩宠天地公司就上述商标所享有的注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。有关商品商标的规定亦适用于服务商标。涉案微信小程序标注的服务范围、展示的商品及恩宠有家诊所当庭陈述其主要经营业务系宠物医疗、美容、宠物食品销售，属于涉案第24873749号商标、第24871679号商标核定使用的商品或服务范围。涉案微信小程序名称为“北京恩宠天地宠物”，其中“北京”为地名，“宠物”指代行业类型，“恩宠天地”为该名称的显著部分，具有较强的识别性。该种使用行为能够起到识别商品或服务来源的作用，系商标性使用。本案中，恩宠有家诊所在涉案微信小程序名称中上使用“恩宠天地”字样，与恩宠天地公司主张权利的第24873749号及第24871679号商标中的主要识别部分“恩寵天地”近似。恩宠有家诊所在涉案微信小程序上使用“恩宠天地”字样开展宠物医疗、美容及宠物食品销售的行为属于在相同或类似商品或服务上使用与他人注册商标近似的标识，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，已构成对恩宠天地公司注册商标专用权的侵犯。且恩宠有家诊所未提供证据证明其使用行为系经授权使用或具有其他正当性，应承担赔偿损失等法律责任。对于赔偿损失的具体数额，鉴于恩宠天地公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或恩宠有家诊所因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑涉案二商标核准注册时间、宣传推广情况及知名度，恩宠有家诊所的侵权方式、侵权时长、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。关于律师费，有委托代理协议、发票佐证且确有律师出庭，一审法院予以支持。关于消除影响，鉴于恩宠天地公司并未提供证据证明恩宠有家诊所的涉案侵权行为给其商誉造成相当范围的损害，且裁判文书将向社会公开，足以达到消除影响的效果，故一审法院对此不予支持。据此一审法院于2019年6月判决：一、判决生效之日起十日内，北京恩宠有家动物诊所赔偿北京恩宠天地商贸有限公司经济损失6000元；二、判决生效之日起十日内，北京恩宠有家动物诊所赔偿北京恩宠天地商贸有限公司律师费9000元；三、驳回北京恩宠天地商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，恩宠有家诊所向本院提交微信截屏，用以证明恩宠有家诊所未营利，恩宠天地公司认为该证据与本案缺乏关联性。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，恩宠有家诊所在涉案微信小程序名称中上使用“恩宠天地”字样，与恩宠天地公司主张权利的第24873749号及第24871679号商标中的主要识别部分“恩寵天地”近似。恩宠有家诊所在涉案微信小程序上使用“恩宠天地”字样开展宠物医疗、美容及宠物食品销售的行为属于在相同或类似商品或服务上使用与他人注册商标近似的标识，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，已构成对恩宠天地公司注册商标专用权的侵犯。恩宠有家诊所主张恩宠有家诊所开设的微信小程序并未正式投入使用，分流顾客的事实不存在，恩宠天地公司不存在损失。对此本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因恩宠天地公司未能举证证明其遭受的实际损失，一审法院综合考虑商标核准注册时间、宣传推广情况及知名度，恩宠有家诊所的侵权方式、侵权时长、主观过错程度等因素酌情确定的赔偿数额合理，律师费支出尚属合理，本院予以维持。恩宠有家诊所的上述主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，北京恩宠有家动物诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由北京恩宠有家动物诊所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  何 暄审 判 员  郭振华二〇一九年十二月五日法官助理  孟 磊书 记 员  刘乐瑶