海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1702号上诉人（原审原告）：赵云龙，男，1982年12月25日出生，汉族，住三亚市。被上诉人（原审被告）：欧广福，1971年4月21日出生，汉族，住三亚市。上诉人赵云龙因与被上诉人欧广福农村建房施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初7024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。赵云龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判欧广福赔偿因工程质量给赵云龙造成的损失45,000元、工程后续拆除修复费用12,000元、赔偿赵云龙租金损失3000元、解除赵云龙与欧广福签订的《建房施工承包协议》；2.本案一、二审诉讼费由欧广福承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，未经调查清楚欧广福履行合同存在过错，给赵云龙造成重大损失的事实，认定赵云龙未尽到举证义务错误。根据赵云龙与欧广福签订的《建房施工承包协议》、《关于崖州区城西村委会张建珠建设安置私宅楼项目的工程审批意见》、《建房保证书》、《证明》可以证实，赵云龙建设的案涉工程取得了三亚市规划部门的许可，并具备工程审批的施工图纸，按照赵云龙与欧广福签订的《建房施工承包协议》第二条第二款的约定，欧广福应当根据赵云龙提供的施工方案进行基础、土建工程施工。此条款中的方案系指施工图纸、规划文件、《建房保证书》。《建房保证书》中明确要求“新建私宅与左右两边房屋各距离75cm”。赵云龙将其掌握符合工程审批的施工图纸、规划文件、《建房保证书》，提供给欧广福，但欧广福违反诚实信用原则否认该事实，一审法院未审查该事实。欧广福是根据赵云龙的图纸施工的，欧广福在一审辩称：“欧广福经赵云龙及其岳父等家人现场指示、要求、同意及协助并按政府有关部门的定点位置组织施工”，建筑工程施工是专业性较强的工作，赵云龙岳父等家人不是专业人士也不是合同主体代表，更不是具备任何建筑常识不能指示欧广福施工。赵云龙与欧广福签订的《建房施工承包协议》第二条第三款的约定，欧广福必须有相关的施工方案及组织，经赵云龙同意方案后进行施工。根据建筑工程行业管理规定，该条款中的施工方案系指欧广福为确保工程安全、质量、进度、文明施工等所编写的指导性文件，专业性较强。在本案的施工过程中，欧广福直到赵云龙起诉时也未提供《施工方案》。根据《施工规范》要求，为确保施工质量基础施工步骤为：（1）根据规划文件及施工图纸和规划部门约定的参照点做基础定为防线，并做好控制桩、控制龙门板。（2）基础土方开挖，人工清底。（3）以控制点为准，向基坑投点，定为基础位置。（4）开始基础结构施工。《建房施工承包协议》第三条第七款约定，乙方必须保证工程质量，质量问题造成的损失由乙方全部负责。根据建筑法有关规定，本案地基偏离规划范围，应定性为质量事故，造成的损失应由欧广福负责。一审法院未核对事实，采信与欧广福具有利害关系工人且与案件事实存在明显矛盾的证人证言，导致认定事实错误。二、针对本案欧广福是否存在过错的争议焦点，赵云龙向一审法院提出了鉴定申请，一审法院未对赵云龙的鉴定申请进行审查，严重损害了赵云龙的合法权益现场测绘鉴定能直接反映出欧广福在施工过程中是否存在过错、工程质量是否存在瑕疵。赵云龙在一审中提供的由三亚市崖州区项目推进服务中心出具的《证明》证实，涉案工程在安置区内的宅基地坐标放电经核实无误，其后地基偏离规划坐标点范围是由欧广福在后期施工过程中未按照要求施工导致的，该事实直接影响到欧广福应当承担何种责任。一审法院在2019年9月25日给赵云龙下达（2019）琼0271民初7024通知书：“本院于2019年7月22日立案受理原告赵云龙与被告欧广福农村建房施工合同纠纷一案，因该案尚属于审理阶段，为确保案件事实准确查明，现通知双方当事人停止对涉案土地的一切施工建房行为”。赵云龙接到通知后到一审法院申请现场取证，一审法院未对赵云龙提出的申请及有关证据未作任何审查及作出答复，严重损害了赵云龙的权利。欧广福辩称，1.赵云龙与欧广福签订的《建房施工承包协议》是双方的真实意思表示，合法有效，且欧广福无过错也未违约，故不同意解除（终止）双方签订的《建房施工承包协议》。如赵云龙确实想解除该《协议》则应给付欧广福为其地基施工己支出的9375元费用，并经与欧广福协商同意即可解除；2.因赵云龙未向欧广福提供施工图纸，而欧广福经赵云龙及其岳父等家人现场指示、要求、同意及协助并按政府有关部门的定点位置组织进行施工，地基偏离规划范围不是欧广福的过错，欧广福也没有违反双方签订的《建房施工承包协议》，不应承担任何责任；3.赵云龙诉求赔偿的经济损失不存在、尚未产生，无事实根据。且鉴于欧广福未违约、无过错，即使产生了损失也非欧广福的责任，其诉求实属无理要求、无法律依据，不成立。综上所辩，为维护欧广福的合法权益，恳请法庭查明事实，依法驳回赵云龙的诉讼请求。赵云龙向一审法院起诉请求：1.要求欧广福赔偿施工质量问题导致的直接经济损失(截止到停工前所有完成的工程费用45,000元；工程后续拆除修复的费用12,000元；因为工程时间延误造成的房屋出租的租金损失，工人买水食物、材料购买的车费，工人看管建筑材料等产生的间接费用3000元)；2.要求解除与欧广福的建房施工承包协议；3.本案的诉讼费、鉴定费、公证费等支出由欧广福承担。一审法院认定事实：案涉房屋工程位于海南省三亚市××区。2019年6月15日，赵云龙与欧广福签订《施工建房承包协议》，约定：赵云龙将案涉房屋基础及主体建筑工程施工承包给欧广福施工，赵云龙购买主体材料，欧广福总承包人工、周转材料、施工机械设备；房屋基础工程由赵云龙进行开挖、回填。基础施工由欧广福进行；欧广福根据赵云龙提供的施工方案，按照相关法律法规及赵云龙要求进行基础、土建工程施工；欧广福必须有相关的施工方案及组织，经赵云龙同意后按方案进行施工。2019年7月29日，案涉房屋工程因未按指定坐标点施工，地基偏离规划坐标点范围，被三亚市崖州区项目推进服务中心责令停止施工并整改。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，赵云龙请求欧广福赔偿损失并解除双方签订的《施工建房承包协议》，应先承担证明欧广福的施工行为存在过失的证明责任。案涉房屋工程虽被认定地基偏离规划范围，但不能因此认定是欧广福施工中的过失导致，《施工建房承包协议》已明确约定欧广福的施工行为必须经过赵云龙的同意，现赵云龙提供的证据不足以证明欧广福施工过程中违反其指示、存在施工过失的事实，应承担举证不能后果，因此赵云龙请求欧广福赔偿损失并解除《施工建房承包协议》理由不成立，本院不予支持。判决：驳回赵云龙的诉讼请求。案件受理费650元（赵云龙已预交），由赵云龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵云龙提交证据：1.《录音》，欲证明欧广福与赵云龙协商，欧广福同意赔偿赵云龙损失，但因律师不在未立字据；2.偏离地基现场《视频》，欲证明施工地基偏离坐标点；3.《民事起诉状》，欲证明地基放线系由欧广福操作；4.在建房屋现场《视频》，欲证明赵云龙对偏离地基进行整改，保留偏离的混凝土地基。欧广福质证意见：关于证据1，不认可真实性，双方之间未曾协商；关于证据2和证据3，真实性予以认可；关于证据4，不清楚。欧广福提交一组证据：《三亚市城郊人民法院通知书》和赵云龙修建的地基现状照片，欲证明赵云龙无视法院通知，将建房工程另行发包给他人继续建房，故意破坏现场，从而证明欧广福没有违约没有过错，赵云龙严重违约且抵赖不给付欧广福工程款；证明被上诉人按约施工修建地基，不应承担责任，证实了赵云龙没有产生诉求的经济损失。赵云龙质证：真实性予以认可，证明内容和关联性不予认可，欧广福答应赔偿赵云龙损失拒不履行导致赵云龙经济损失加大，在停工70多天后，赵云龙和主审法官交流后进行了整改措施，但保留涉案地基。结合当事人举证、质证意见，本院对上述证据认定如下：关于赵云龙提交证据的认定。关于证据1，该录音系赵云龙单方制作，且无其他证据予以佐证，欧广福否认其真实性，本院对该证据不予采信。关于证据2和3，欧广福对证据的真实性没有异议，本院予以采信。关于证据4，该视频与本案争议焦点没有关联性，本院不予采信。关于欧广福提交证据的认定。赵云龙对该证据的真实性予以认可，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案房屋是由欧广福施工放线，该房屋地基偏离坐标点范围。赵云龙将涉案房屋另行发包给他人继续建房，但保留涉案地基。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为欧广福在涉案房屋施工过程中是否存在过错及是否应向赵云龙赔偿其诉求损失。赵云龙主张涉案房屋地基偏离规划范围是由欧广福在施工过程中未按照要求施工导致，依法应对其主张的诉讼请求提供证据加以证明，双方签订的《建房施工承包协议》第二条约定：“房屋基础工程由赵云龙进行开挖、回填。基础施工由欧广福进行；欧广福根据赵云龙提供的施工方案，按照相关法律法规及赵云龙要求进行基础、土建工程施工；欧广福必须有相关的施工方案及组织经赵云龙同意后按方案进行施工”。按该约定，欧广福应根据赵云龙提供的施工方案和按照赵云龙的要求进行施工或者欧广福提供的施工方案经赵云龙同意后才能进行施工，现赵云龙主张欧广福不按照其要求施工，导致涉案房屋地基偏离规划范围，其应当提供相应的证据予以证明。但赵云龙提供的证据不足以证明欧广福未按照其要求施工，导致涉案房屋地基偏离规划范围，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，赵云龙应当承担举证不能的法律后果，即赵云龙没有证据证明地基偏离规划范围的过错是由欧广福不按其要求施工造成的，故赵云龙主张因地基偏离而造成的损失应由欧广福承担缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，赵云龙的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元（赵云龙已预缴），由赵云龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德雄审 判 员 李 祎审 判 员 陈太洪 二○一九年十二月五日法官助理 黄 云书 记 员 杨少芬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。