广东省韶关市曲江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0205民初1号原告：韶关市凯盛物业服务有限公司，住所地：韶关市武江区群立街后山115号嘉晖商厦A座705房。法定代表人：周玲，执行董事。委托诉讼代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。被告：邓通林，男，1967年12月3日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：邓青林，男，1961年1月30日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区，系韶关市曲江区马坝镇炉头村村民委员会推荐的公民。原告韶关市凯盛物业服务有限公司诉被告邓通林劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韶关市凯盛物业服务有限公司委托诉讼代理人谢乐宇，被告邓通林及其委托诉讼代理人邓青林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告解除与被告的劳动合同关系，无需向被告支付任何经济补偿金或者赔偿金；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月10日，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案字[2018]155号仲裁裁决，裁决：被申请人（原告）在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付违法解除劳动关系赔偿金合计人民币叁万零四佰元（￥30400元）给申请人。原告对此十分不服，认为上述劳动仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误。一、关于被告工作年限的问题。根据《劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”适用上述行政法规需要两个前提条件：第一，劳动者与原用人单位的劳动用工关系成立。第二，存在劳动者被原用人单位安排到新用人单位工作的事实。结合本案纠纷，被告主张其入职的时间是2010年11月9日，且其工作场所、工作岗位一直是在曲江区文化中心，但没有提供任何的证据予以证实。而原告只认可双方在2018年1月1日至10月29日期间，存在劳动用工关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。由于被告未能举证证明与原告在2010年11月9日至2018年1月1日期间存在劳动用工的事实，也未有证据证明其从2010年11月9日起就一直在曲江区文化中心从事保安工作，且在此期间与任何合法的用工主体存在过劳动用工关系，然后再由该合法的用工主体安排到原告单位工作。因此，本案不存在适用《劳动合同法实施条例》第十条的事实基础，被告要求原告支付2010年11月9日至2018年10月29日期间的经济赔偿金，没有任何事实及法律依据，依法不应予以支持。二、关于解除劳动合同的原因。2018年10月，陆续有原告在职及离职的保安反映，被告利用其担任曲江区文化中心保安队长的职务便利，向其下属的保安员借钱。对于愿意借钱给被告的保安员，被告对其在日常工作管理上就采取不管不问、放任自流的态度：对于不愿意借钱给被告的保安员，被告就利用职权处处对其进行打击报复、导致其离职。被告的上述行为，造成了原告的管理工作出现了严重混乱。此外，被告还利用其担任曲江区文化中心保安队长的职务便利，向曲江区文化中心的工作人员借钱，愿意借钱给被告的，被告就在日常的停车管理等保安工作中上给以特别的照顾。据原告向相关的出借人了解得知，被告从未归还过任何的借款。原告认为，被告的行为名为借款，实为利用职务便利吃拿卡要、索贿受贿！根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的：（三）严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的”。被告的上述行为，已经严重违反了原告单位的规章制度。同时由于被告营私舞弊的行为，已经给原告单位的声誉造成的重大的损害。原告依法有权单方解除与被告的劳动合同，且依法无需向被告支付任何的经济补偿金或者赔偿金。三、关于违法解雇双倍赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位己经补正有关程序的除外”。虽然《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提的。根据《工会法》第二条：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。建立工会组织是企业职工的自愿行为，原告不应对未建工会的后果负责。并且，未成立工会的责任与违法解雇的责任，完全是两个不同的法律关系，根本不能混为一谈。在原告公司职工未建立工会的前提下，原告单方解除劳动合同是无法完成通知工会的程序的。因此，原告主张被告解除劳动关系违法的理由不能成立，仲裁裁决原告应支付违法解雇的双倍赔偿给被告，没有事实及法律依据。综上，原告对韶关市曲江区劳动争议争议仲裁院作出的韶曲劳人仲案字[2018]155号《仲裁裁决书》中所认定的事实及适用的法律均有异议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起民事诉讼，坚决要求人民法院依法维护原告的合法权益。被告辩称，我于2010年11月9日进入文化中心担任保安队长，2018年10月29日，原告就解聘我，叫我30日不要去上班了。原告的行为违反了劳动合同法，应当赔偿。原告说我向保安员借钱，并没有相关的事实依据。我向韶关市曲江区外商投资协会借钱是为了给小孩读大学的，还剩3000元口头约定我是每月归还500元，与本案并没有什么关系。现在原告韶关市凯盛物业服务有限公司接手，是全部都接手了，社保医保都是原告韶关市凯盛物业服务有限公司承担的，接手的第一个月马上帮我们都买了社保医保，当时也是开会同意我们全部人留下来工作的，肯定是由原告韶关市凯盛物业服务有限公司承担一切的赔偿责任，请法院维持劳动仲裁的裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在案，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告韶关市凯盛物业有限公司是一家在韶关市工商行政管理局注册登记的从事物业服务类型的有限责任公司。2017年12月29日，经招投标程序，韶关市曲江区机关事务管理局（甲方）与原告（乙方）签订了韶关市曲江区“文化中心”物业管理保安服务合同书，合同的部分内容如下：“……第一章总则。为确保韶关市曲江区文化中心办公环境质量和有序的工作环境，根据我国《物业管理条例》及相关规定，结合本文化中心的实际，经甲、乙双方共同协商，达成如下协议：一、甲方聘请乙方对本物业实施物业管理服务。二、本合同经甲乙双方签署后生效，合同期限为贰年，即从2018年1月1日至2019年12月31日止。第二章物业管理服务内容、费用组合、收费标准和收费办法……二、物业管理服务费用支出范围、收费标准及收费时间。1、物业管理服务费用支出范围（不包括房屋共用部位设施设备大中修、更换、改造费用）；（1）必须与保安人员签订劳动合同，聘请人员需提供本人身体健康证并备案存档，交纳相关劳动保险，购置服装、装备，按时发放工资和加班费。保安人员当值期间要求统一着装、穿戴整齐。（2）乙方的管理人员（含保安、保洁员、水电电梯管理员）工资、奖金、劳动保险和按规定提取的福利费。（3）本物业管理公共区域清洁卫生费用……”。签订上述合同后，原告即于2018年1月1日开始入驻曲江区文化中心提供物业管理服务；2、被告邓通林主张于2010年11月9日开始入职文化中心工作，并向本院提交了保安队长工作证及《证明》一份，《证明》内容为：“曲江文化中心进驻单位：文化中心大楼物业服务中心队长邓通林于2010年11月9日至2018年10月29日一直担任保安队长。特此证明。2019年1月24日”。曲江区文化中心大楼入驻机关单位韶关市曲江区档案管、中共韶关市曲江区委老干部局、韶关市曲江区文化广电新闻出版局、韶关市曲江区图书馆、韶关市曲江区体育局均在该份《证明》上盖章确认。另被告于2018年1月1日与原告签订《劳动合同》，部分内容为：“……根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家及省的有关规定，甲乙双方按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则订立本合同。一、劳动合同期限（一）合同期。双方同意按以下第1种方式确定本合同期限：1.固定期限：从2018年1月1日起至2018年12月31日止……（二）试用期。双方同意按以下第1种方式确定试用期（试用期包含在合同期内）：1.无试用期……二、工作内容和工作地点。（一）乙方的工作部门为保安部，岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为保安，职务（或工种）为保安。（二）乙方的工作任务或职责是服从公司安排，认真贯彻执行安全责任制，确保公司财产安全。（三）乙方的工作地点为曲江文化中心……三、工作时间和休息休假。（一）甲、乙双方同意按以下第1种方式确定乙方的工作时间：1.标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天……（二）甲方因生产（工作）需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间。除《劳动法》第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时……四、劳动报酬，（一）乙方正常工作时间的工资按下列第1种形式执行，并不得低于当地最低工资标准。1.计时工资：（1）乙方正常工作时间工资按1210元执行，初始工资……4.甲方根据本单位的生产经营状况、物业水平和政府颁布的工资增长指导线等情况，依法确定本单位的工资分配制度。经甲乙双方协商或者以集体协商的形式，依法确定工资正常增长的具体办法和幅度。（二）乙方的绩效薪酬或奖金的计发办法为：补贴590元。（三）乙方的津贴、补贴的发放标准和办法为：社保补贴845元。（四）工资必须按货币形式支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。（五）甲方每月15日发放上月（当月/上月）工资。如遇法定休假日或休息日，则提前到最近的工作日支付……八、合同的解除和终止。（一）解除1.经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。其中由甲方提出解除本合同的，应按规定支付经济补偿。2.有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（1）乙方在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）乙方严重违反甲方规章制度的；（3）乙方严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的；（4）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的……”。签订了上述劳动合同一段时间后，原告以被告经常利用职权便利向同事及他人借钱严重影响公司管理及声誉为由解除了与被告邓通林的劳动合同关系。2018年10月30日，原告韶关市凯盛物业服务有限公司出具了《通告》一份，内容为：“文化中心大楼物业服务中心原队长邓通林于2018年10月29日起与韶关市凯盛物业服务有限公司正式解除劳动合同关系，即日起邓通林的所有个人行为均与本公司无关。特此通告！”,被告邓通林解除劳动合同前月平均工资为1900元；3、2018年10月30日，被告以原告韶关市凯盛物业服务有限公司违法解除《劳动合同》为由，向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：“依据《劳动合同法》第四十七条规定，请求裁判被申请人（韶关市凯盛物业服务有限公司）支付经济补偿金人民币30400元给申请人（邓通林）”,2018年12月10日，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案字[2018]155号仲裁裁决书，裁决内容为：“被申请人（韶关市凯盛物业服务有限公司）在收到本裁决书之日起十五日内，一次性支付违法解除劳动关系赔偿金合计人民币叁万零肆佰元（￥30400元）给申请人（邓通林）”；4、原告提供了被告向他人借款的《借条》复印件一份及韶关市曲江区外商投资协会出具的《收据》一份，《借条》内容：“本人邓通林（身份证号：）今借到韩双（身份证号：）现今人民币五千圆整（￥5000.00元），借期为两个月，于2017年8、9月每月按贰仟伍佰圆还给出借人，于2017年9月11日还清，如到期未能归还，出借人有权向韶关市曲江区人民法院提起诉讼。特立此据！注：邓通林签此据时已收到韩双出借的现今人民币伍仟圆整（￥5000.00元）。借款人：邓通林，2017年7月12日”，该借条下面空白处有韶关市曲江区外商投资协会的盖章。《收据》内容：“今收到韶关市凯盛物业服务有限公司代邓通林偿还债务款项3000.00元（大写：叁仟圆整），此据。经手人：韩双，日期：2018.10.25”；5、原告韶关市凯盛物业服务有限公司主张被告在担任保安队长期间违反公司的规章制度，利用职务便利向同事及他人借钱，严重影响了公司的管理及声誉，但原告在诉讼过程中并未向本院提供相关的证据。对原告主张的上述事实，被告在庭审过程中也当庭予以否认。本院认为，被告邓通林于2010年11月9日开始入职文化中心，2018年1月1日与原告签订《劳动合同》并继续在曲江区文化中心从事保安队长的工作。2018年10月30日，原告韶关市凯盛物业服务有限公司发布了一份《通告》，解除与被告邓通林的劳动合同关系。本案的争议焦点为原告韶关市凯盛物业服务有限公司解除与被告邓通林的劳动合同关系是否系违法。原告韶关市凯盛物业服务有限公司主张被告邓通林在任职期间有营私舞弊的行为且经常利用职务便利向同事及他人借钱，给公司管理及声誉造成严重的影响，但原告未向本院提供相关的证据证明被告邓通林有营私舞弊等严重违反公司规章制度的行为，其向本院提供的被告向案外人借款的《借条》只能证明被告邓通林有向他人借款的事实，与本案属不同的法律关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名,辞退、解除劳动合同,减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任”的规定，原告对解除与被告邓通林的劳动合同关系应负举证不能的不利后果，原告主张系合法解除与被告的劳动合同关系，本院依法不予支持。被告于2010年11月9日入职文化中心，原告虽于2018年1月1日才入驻曲江文化中心提供物业管理服务并与被告签订了劳动合同，但被告一直都在曲江文化中心从事保安队长工作，期间并未离开或获得过经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限……”的规定，被告在新用人单位即原告处的工作年限为2010年11月9日至2018年10月29日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定,原告韶关市凯盛物业服务有限公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金给被告邓通林，现被告的工作年限为7年满11个月（2010年11月9日至2018年10月29日），解除劳动合同前每月平均工资为1900元。故，原告应支付违法解除劳动合同经济赔偿金30400元(即:8个月×1900元×2倍=30400元)给被告邓通林。原告主张不予支付经济补偿金的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告韶关市凯盛物业服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济赔偿金30400元给被告邓通林。二、驳回原告韶关市凯盛物业服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交）,由原告韶关市凯盛物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。(此页无正文)审判长  陈建中审判员  伍尚旗审判员  肖绍雄二〇一九年一月二十九日书记员  杨 斌