上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初17034号原告：齐小交，女，1971年5月2日生，汉族，住河南省。被告：嘉艺(上海)包装制品有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王彬初，总经理。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。原告齐小交诉被告嘉艺(上海)包装制品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月22日公开开庭进行了审理。原告齐小交、被告嘉艺(上海)包装制品有限公司的委托诉讼代理人钱明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐小交向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2018年4月25日至2018年5月8日期间工资1,900元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金140,400元。事实与理由：原告于2005年9月5日进入被告处工作，双方签有无固定期限劳动合同。后被告违法解除劳动合同。现原告对劳动仲裁的裁决不服，故诉至法院，请求判如所请。被告嘉艺(上海)包装制品有限公司辩称，关于工资，原告在2018年4月25日前的工资已经足额支付。2018年4月25日后，因原告未提供劳动，存在群体性停工、旷工的情形，故依法无须支付工资。关于解除劳动合同的赔偿金，被告基于原告存在严重违反规章制度和劳动纪律的行为，依法解除劳动合同，系合法解除，无须支付赔偿金。本院经审理认定事实如下：原告于2005年9月5日进入被告处工作。原、被告签订自2017年9月5日起的无固定期限劳动合同，合同约定：原告从事普工岗位工作，基本工资为2,300元/月。该合同另对加班工资基数进行约定，并约定：被告的计件工资制度已经将原告的加班费用计算在计件单价内。2018年4月26日，被告员工刘言雷向上海市公安局松江分局新桥派出所报警，该派出所出具接报回执单，其中载明：接报后我所民警迅速赶到现场，经了解系嘉艺(上海)包装制品有限公司现因效益不好，该公司与裕同科技印刷有限公司进行合并重组，其中裕同科技印刷有限公司占90%股份，嘉艺(上海)包装制品有限公司占10%股份。上述员工知晓此事后担心相关权益被侵犯，故堵门维权。经新桥镇职能部门介入，已告知该批员工通过合理合法途径维权。2018年4月27日，被告发出公告，承诺：1、所有员工在被告处的工龄予以承认；2、被告经营管理权为卢佳莉；3、被告没有任何裁员计划；4、被告所有员工合法权益不受任何损害。2018年4月28日，被告发出公告，载明：公司今天有60名员工开工，为了鼓励员工，公司已给每位开工员工发放一百元现金作为鼓励，非常感谢开工的员工，更希望其他员工尽快开工。2018年5月7日，被告发出公告，对原告等人暂从轻处以记过处理，并告知原告等人，至2018年5月8日上午若仍不复工，公司有权依法作出开除决定、解除与其的劳动合同。2018年5月8日，被告出具开除公告，以原告等人至5月8日仍拒绝复工、继续无理由不提供任何劳动，严重违反规章制度及劳动者的基本劳动纪律为由，决定自2018年5月9日起解除和原告的劳动合同。被告的工会委员会于2018年5月18日针对被告的通知签收送达回执，并在回执中注明同意解除、退回。该通知载明以原告等人自2018年4月25日无理由停工并在公司作出处分决定后仍拒绝复工、不提供任何劳动，已经构成严重违纪为由，决定解除劳动合同。被告《员工手册》第十一条规定，凡有下列行为之一予以开除或辞退：……4、月累计旷工6天(含)或年累计旷工10天(含)……8、在公司内打架斗殴、聚众闹事、散布谣言、以暴力威胁恐吓领导、同事，扰乱正常生产经营秩序……14、煽动罢工、怠工……。另查明，2018年4月20日，被告申报股权变更备案，由深圳市裕同包装科技股份有限公司持有90%的股权。上海市松江区人民政府办公室于2018年5月4日发函，同意区工业用地管理协调工作组联合评审意见。又查明，2018年5月29日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告2018年4月1日至2018年5月8日期间工资5,000元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金140,400元。2018年7月26日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2018)办字第1513号裁决书，裁决：原告的请求，不予支持。裁决后，原告不服，遂诉至本院。审理中，原告确认看到复工公告，但认为被告未给复工条件。原告另明确其所称的未给复工条件是指在公司股权变更、新股东的人员称要辞退45岁以上员工的情况下，没有开员工大会、没有给员工一个说法。以上事实，有沪松府办便函[2018]103号函件、外商投资企业变更备案回执、劳动合同书、公告、通知、送达回执、开除公告、员工手册、仲裁裁决书、当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，应由用人单位承担举证责任。本案中，被告主张原告未提供劳动，严重违反规章制度和劳动纪律，故解除双方之间的劳动合同。对此，本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律，但在已经有规章制度规定的情况下，应先适用规章制度，而非直接以劳动纪律予以规制。根据被告处的《员工手册》，旷工月累计达到6天或年累计达到10天的，被告有权解除劳动合同。虽然本案中原告存在未正常提供劳动的情形，但截至被告解除和原告的劳动合同之日，尚未达到《员工手册》规定的时间。被告依此解除和原告的劳动合同，依据尚不充分，本院难以采纳。另，被告还主张原告的行为违反《员工手册》第十一条第八款、第十四款的规定，但对此未提供充分证据予以证实，本院亦难以采纳。综上，虽然原告未正常提供劳动的行为存在不当之处，但根据被告的《员工手册》及现有证据，可以反映仍未达到可以解除的程度，故被告解除和原告的劳动合同，依据不足，应属违法。被告依法应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的金额，原告称实行计件工资制，被告虽然不认可系计件工资制，但也确认工资总额系通过计件得出。此外，被告的人事经理郭亮在仲裁庭审中也提及工作系计件制。故对此本院采信原告的主张。原告另称不存在加班费，而被告辩称在工资中已经计入加班工资。根据双方合同约定，计件工资中已经包含加班费用，而被告处也确实实行考勤制度，且实际发放的工资也不低于约定及法定的发放标准，故对于被告的辩称意见，本院予以采纳，以扣除加班费后的前十二个月平均工资作为计算赔偿金的基数。经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金106,537.77元。至于2018年4月25日至2018年5月8日期间的工资，因原告在该期间未正常提供劳动，被告作为用人单位无须支付上述期间的劳动报酬，故对原告的该项诉讼请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告嘉艺(上海)包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告齐小交违法解除劳动合同赔偿金106,537.77元；二、驳回原告齐小交的其余诉讼请求。如被告嘉艺(上海)包装制品有限公司未能按照本判决确定的履行期间履行金钱给付之债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告齐小交负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 杨 名二〇一九年一月七日书记员 伍怡雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。