河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民终1962号上诉人（一审被告）：信阳市欧派金帝大酒店有限公司，住所地河南省信阳市平桥区两庙村吴湾组。法定代表人：肖文勤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂术宝，河南天风律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：马磊、闫明宗，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。上诉人信阳市欧派金帝大酒店有限公司（以下简称欧派金帝大酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音著协）侵害著作权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫15民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人欧派金帝大酒店的委托诉讼代理人刘延章、桂术宝，被上诉人音著协的委托诉讼代理人马磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧派金帝大酒店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或改判欧派金帝大酒店赔偿音著协经济损失及合理费用6000元；2.本案一、二审诉讼费用由欧派金帝大酒店、音著协合理分担。事实和理由：欧派金帝大酒店KTV设备是第三方提供的，欧派金帝大酒店并不知情。2015年，音著协以与本案同样的事实和理由请求欧派金帝大酒店进行经济赔偿，诉讼中双方达成和解，欧派金帝大酒店赔偿音著协5000元。此后，欧派金帝大酒店将经营范围集中到婚庆、餐饮业务上来，仅保留2个KTV房间（2台点歌系统终端机），且主要为公司内部员工培训、休闲时使用，后来这两个房间也摆上了餐桌，供接待客人就餐使用，欧派金帝大酒店不再经营KTV。2015年至2017年期间，欧派金帝大酒店2个KTV房间就没有接待过多少客人。如按同类作品在信阳等四线城市的使用许可费4～6元／天／终端计算，欧派金帝大酒店一年2台点歌系统终端机也不超过5000元费用，一审法院酌定欧派金帝大酒店赔偿音著协经济损失39600元明显过高，也不符合国家保护民营企业合法权益的精神，请求二审法院予以纠正。欧派金帝大酒店请求改判赔偿数额为6000元。音著协辩称，1.欧派金帝大酒店与第三方签订的设备买卖协议明确约定，设备中的歌曲供试唱使用，如果对外开放需要缴纳版权费。2.欧派金帝大酒店与音著协在平等协商情况下调解，音著协作出重大让步，2015年调解结案并不影响欧派金帝大酒店本案向音著协承担侵权责任。3.音著协本案起诉的是侵权赔偿费，不是要求欧派金帝大酒店支付的版权费，欧派金帝大酒店以版权费计算主张一审判决赔偿数额过高没有依据。音著协请求驳回上诉，维持原判。音著协向一审法院起诉请求：1.判令欧派金帝大酒店立即停止使用涉案198首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令欧派金帝大酒店赔偿音著协经济损失158400元，及音著协为制止侵权行为支出的合理开支；3.本案的诉讼费由欧派金帝大酒店承担。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》第二辑外包装的版权信息显示：“著作权人：滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石音乐公司），出版方：中国唱片总公司ISBN978–7–7999–2281–2，版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石音乐公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，其著作权人是滚石音乐公司。2012年3月6日音著协与滚石音乐公司签署了《音像著作权授权合同》，根据《音像著作权授权合同》记载，乙方（滚石音乐公司）同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方（音著协）管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音著协行使。为有效管理滚石音乐公司授予音著协的权利，音著协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，滚石音乐公司于合理范围内有义务协助进行诉讼。该《音像著作权授权合同》有效期2012年1月1日至2015年1月1日。2014年5月22日中华人民共和国北京市东方公证处依据音著协的申请，对该《音像著作权授权合同》内容进行公证，出具（2014）京东方内民证字第4726号公证书。2017年9月6日下午，河南省信阳市大别山公证处公证员高某、工作人员王抗同音著协的委托诉讼代理人张明华、随行人员张少凯来到位于信阳市平桥区南京路与平中大道交叉口金三角的一家门头标牌标识为“欧派金帝大酒店”字样的场所，上述人员以普通消费者的身份进入该场所K09号包房进行消费，公证人员对张明华携带的用于摄像的SONY摄录一体机及内储卡进行检查，该摄录一体机及新启适用的内储卡均无任何存储内容。在公证人员的监督下，张少凯在该包房内设置的歌曲点播机上进行点播，张明华使用上述摄像设备对张少凯点播的歌曲进行了全程录像，公证人员在相关的歌曲清单上做比对并进行了现场记录，根据现场实际情况整理了《歌曲清单》一份（见公证书附件一）。录制结束后，摄录一体机中的内储卡现场交由公证人员保管。内储卡内容及现场所拍图片由公证人员委托专业人员尹保成制成光盘（公证书附件四）及照片（公证书附件三）。2017年10月12日，河南省信阳市大别山公证处对上述证据保全过程出具了（2018）信大证民字第2500号公证书。公证光盘中所记录的198首涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典》第二辑中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音著协提供的《流行歌曲经典》第二辑DVD音像作品为合法出版物，版权属滚石音乐公司所有，该经典合辑包括了涉案的作品，足以认定滚石音乐公司对涉案198首音乐电视作品享有著作权。依据滚石音乐公司与音著协签订的《授权证明书》，可以认定音著协获得了涉案198首音乐电视作品的复制权、放映权和以自己名义提起诉讼的权利。欧派金帝大酒店作为经营者，在未征得著作权人的许可及授权情况下，擅自在其经营的KTV场所内以盈利为目的收录并放映涉案上述音乐电视作品的行为，侵犯了音著协对作品享有的复制权、放映权及获得报酬权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，河南省信阳市作为偏远地区的地级市，经济发展水平较低，酒吧娱乐业亦不发达，酒吧经营者和受众群极为有限。欧派金帝大酒店地理位置相对偏远，侵权情节亦属显著轻微，同时考虑到KTV经营者的经营除了需要使用点唱系统及存储的歌曲外，还需要配套的包房、硬件和服务，音著协主张的经济损失数额明显偏高。因权利人的实际损失及欧派金帝大酒店违法所得无法确定，一审法院根据欧派金帝大酒店的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况，酌定欧派金帝大酒店赔偿音著协经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计39600元。欧派金帝大酒店抗辩称，音著协对涉案作品不享有著作权、欧派金帝大酒店的行为不够成侵权，因无证据证实，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、欧派金帝大酒店于判决生效之日起立即停止放映并从KTV曲库中删除《可否冲破》、《情人》、《掌纹》等198首音乐电视作品；二、欧派金帝大酒店于判决生效之日起十五日内赔偿音著协经济损失及合理费用39600元；三、驳回音著协的其他诉讼请求。案件受理费3468元，由音著协负担1468元，由欧派金帝大酒店负担2000元。双方当事人二审均未提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.双方认可曾因侵权纠纷发生诉讼，一审法院诉前调解结案，欧派金帝大酒店赔偿音著协经济损失5000元。2.欧派金帝大酒店认可证明其2015年以后改成2个KTV包间的证据是一审提交过的房间照片，无其他证据。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，《流行歌曲经典》第二辑DVD音像作品版权属滚石音乐公司，依据滚石音乐公司与音著协签订的《音像著作权授权合同》，音著协有权以自己的名义维护权利不受侵犯。欧派金帝大酒店曾因侵权被诉，与音著协达成和解，应当知道音著协享有涉案音乐作品著作权，但此后欧派金帝大酒店明知侵权而为之，侵权主观故意明显。欧派金帝大酒店辩称调解案后“改成2个KTV包间，且主要为公司内部员工培训、休闲时使用，后来这两个房间也摆上了餐桌，供接待客人就餐使用，欧派金帝大酒店不再经营KTV”，欧派金帝大酒店主张该事实仅提供单方证据或单方陈述，与公证机关公证事实不符，本院不予采信，欧派金帝大酒店该项上诉理由不能成立。关于侵权赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，音著协因侵权行为所受实际损失以及欧派金帝大酒店因侵权行为非法获利均难以确定，一审法院依法适用法定赔偿符合上述规定，但欧派金帝大酒店明知音著协是涉案音乐作品的权利人，且曾因侵权被诉与音著协达成调解后继续侵权行为，侵权性质恶劣，一审法院认定欧派金帝大酒店“侵权情节显著轻微”不当。一审法院根据欧派金帝大酒店的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况，酌定欧派金帝大酒店赔偿音著协经济损失以及制止侵权行为支出的合理费用39600元虽有不妥，但音著协并未对此提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由河南省信阳市欧派金帝大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年一月二十八日书记员  谢园园