广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初5292号原告：邓业波，男，1978年7月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人：齐卫国，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：梁华杰，男，1987年5月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：郑肯真、邓文强，均为广东尚情律师事务所律师。第三人：广州市犇鑫投资管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：梁华杰。原告邓业波诉被告梁华杰、第三人广州市犇鑫投资管理有限公司（以下简称犇鑫公司）居间合同纠纷一案，本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭分别于2018年5月30日、2018年6月12日公开开庭进行了审理。原告邓业波及其委托代理人齐卫国、被告梁华杰的委托代理人郑肯真、邓文强到庭参加诉讼。第三人犇鑫公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告邓业波向本院提出诉讼请求：1、请求确认《居间合作协议》无效；2、请求判决被告返还人民币30111.64元；被告承担本案的诉讼费。事实和理由：一、原告、被告系中华人民共和国公民、自然人，第三人系依据中华人民共和国法律成立的有限责任公司，具有完全民事行为能力。被告是第三人公司合规风控高管、法定代表人。二、2016年下半年，被告找到原告，介绍吴冀穗与原告合作，共同成立基金。2016年12月22日，原告（作为甲方）与被告（作为乙方）签订《居间合作协议》。（一）该协议第1条约定，乙方介绍客户吴冀穗与甲方共同投资成立基金，产品名称为“犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金”，该基金由第三人作为发行方，由甲方操盘；（二）该协议第2条“合作投资收益分配”约定，产品投资利润按照40%、10%、50%在吴冀穗、被告和原告之间分配。（三）该协议第3条约定，该产品中途操作亏损达到预警线或亏损线，由甲方承担按照基金合同约定时间内追加增强资金的责任，乙方不承担产品投资亏损责任。三、2016年12月22日，在被告的介绍下，原告与第三人签订了《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金基金合同》，购买“犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金”产品。《基金合同》约定：（一）本合同募集私募基金名称为犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金，发行金额不少于200万元。本基金募集人、管理人为第三人。（二）该基金合同第五节（十）“初始销售期间客户资金的管理”约定：投资者划款至“安信证券股份有限公司基金注册登记专用户”。后该资金移转至托管账户。（三）该基金合同第十节（四）“管理人的权利与义务”规定：管理人“按照基金合同约定，独立管理和运用基金财产”、“按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产”。四、据原告了解，2016年12月22日，吴冀穗与第三人签订了《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金基金合同》，吴冀穗与第三人签订的基金合同，其内容与原告与第三人签订的基金合同的内容，除专属投资者个人信息外，其余内容基本相同。并吴冀穗出资500万元给第三人购买了该基金。同年12月29日，原告出资100万元给第三人购买了该基金。五、2016年12月29日至2017年12月29日期间，被告向原告共收取了中间费30111.64元。六、2017年6月28日原告在查询中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）官方网站获知，“犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金”为第三人募集和管理的、接受中基协和中国证券监督管理委员会监督管理的私募基金，该基金的成立日期为2016年9月21日。七、原告于2017年6月28日后认识到，《居间合作协议》是因重大误解而签订的合同，并违反了法律和行政法规的强制性规定，同时，被告隐瞒事实、虚假陈述，欺诈原告签订该协议，《居间合作协议》以合法形式掩盖非法目的。（一）中基协官方网站有关该基金的以上信息可见，原告与被告签订的《居间合作协议》中约定的“共同成立基金”属重大误解，该基金是第三人在2016年9月21日成立的私募基金。（二）根据我国法律和行政法规的规定，个人或者个人间无权成立私募基金，被告介绍原告与他人个人“共同成立基金”的约定，违反了法律和行政法规的强制性规定。（三）被告隐瞒该基金早已成立的事实，虚假陈述，欺诈原告违背真实的意思表示签订《居间合作协议》，使原告承担了巨大的风险和损失。（四）被告作为第三人的法定代表人、合规风控高管，应当知晓第三人募集、管理的该基金的行为的法律性质，以及第三人向原告募集资金，原告购买该基金的法律性质。但被告为了赚取管理费、中间费，欺诈原告签订《居间合作协议》并购买该基金。并且，被告通过让原告承担保底责任、许诺资金不受损失或者承诺最低收益的方式对吴冀穗等他人销售该私募基金。被告的行为，不但违背了中基协、中国证监会的有关规定，《居间合作协议》更是以合法的形式掩盖非法的目的。综上所述，原告认为《居间合作协议》属于因重大误解而签订的、违反了法律和行政法规强制性规定的合同，并且，该协议因原告遭受欺诈而签订，被告签订该协议现在是为了达到以合法的形式掩盖非法获取不正当利益的目的，该协议也使原告承担了巨大的风险和损失。因而，原告请求人民法院撤销该协议并确认该协议无效。现原告为维护自身合法权益，向人民法院起诉，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告梁华杰提交书面答辩意见称：一、被告与原告之间签订的《居间合作协议》不存在可撤销以及无效的情形，理由如下：1、原告诉求“请求判决撤销《居间协议》”是没有法律依据的；被告与原告是在2016年12月22日签订《居间合作协议》，但是原告的起诉时间为2018年3月6日，根据《合同法》第55条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”可知原告的撤销权已经超过了1年的期限，所以原告提出撤销《居间合作协议》是没有法律依据的。二、被告与原告之间签订的《居间合作协议》不存在无效的情形，理由如下：1、原告诉求“并确认《居间合作协议》无效”也是没有事实及法律依据的：根据《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告与原告签订《居间合作协议》时不存在欺诈、胁迫的手段；根据《基金合同》第六节“基金备案”之约定本案涉及的基金在满足“1、投资者交付的认购资金金额不低于人民币100万元。2、投资人数不超过200人”的条件后，管理人应将所有净认购资金划转至托管账号。所有净认购资金到达托管账号之日为基金成立日。另根据原告与第三人签订的《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金基金合同》第20节第二条第一款“管理人在本基金成立后5个工作日内在管理人网站就本基金的成立进行公告”，以及该《基金合同》第9节“投资冷静期及回访期”中也给予原告冷静期的，所以原告理应知道该基金的成立日期。原告是在2016年12月29日才将100万款项划账的，离签订合同已经有7天时间，所以原告是完全知道涉案基金的情况的，原告的起诉是无理的。另在《基金合同》第61、62页均有对基金的风险作出相关黑体文字提示说明，且原告在风险提示旁也有亲笔签字。另外在原告签字的《声明与承诺》、《私募基金客户回访问卷》、《个人投资者风险调查问卷》；特别注意的是原告考取“AMAC基金从业人员资格考试成绩合格证”中均反映出原告是具有丰富的投资知识和从业知识的。原告一直说被告故意引诱、刻意隐瞒事实、存在重大误解等的说法都是没有事实依据的，也反映出原告是一个极其没信用、满口谎言的人，所以原告的陈述根本没有可信性。被告更没有对原告使用任何暴力、威胁等方式迫使原告签订《居间合作协议》。另外原告认为存在胁迫、欺诈的行为的，应当由原告进行充分的举证，被告不应当承担举证责任。退一万步来说，即便被告真的存在欺诈以及胁迫行为，在本《居间合作协议》内容来看也没有“损害国家利益”。2、《居间合作协议》不存在以合法形式掩盖非法目的。从该协议内容看，每条的约定都是非常清晰的，被告的合同目的是赚取介绍客户给原告的居间介绍费用。原告的合同目的是获得被告介绍的客户。另外原告支付的费用30111.64元，该费用当中仅有部分费用是居间介绍费用，其中987.1元、743元、993.72元、827元是被告降低证券公司手续费用的提成，但原告却在诉状中陈述30111.64元均是中间费，可见原告是极其不诚信的。综上《居间合作协议》是合法的，且不存在非法的目的。3、《居间合作协议》不存在违反法律、行政法规的强制性规定。所谓法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会经过特定立法程序制定的规范性法律文件。所谓的行政法规，是指国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。从该合同内容看，没有任何一条约定是违反了法律以及行政法规的强制性规定。即使原告在起诉状中的陈述全部属实，根据《合同法》第52条的规定，认定合同无效的依据只能是法律、行政法规的规定，原告引用的《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定均属于部门规章或者自律规则，不应当作为确认合同无效的依据。原告陈述“个人与个人之间无权成立私募基金”违反了国家法律和行政法规的强制性规定，原告也没有列举《居间合作协议》违反了哪一部法律哪一部行政法规的强制性规定。另外基金合同是三方合同，签订合同分别是投资者（即原告）、基金管理人（即犇鑫公司）以及托管人（即国信证券），对方律师所说的“个人与个人之间无权成立私募基金”是对基金成立的曲解。梁华杰当庭补充称，从事实上看，原告在2016年11月26日参加了中国基金协会的基金法律法规执业道德业务规范及证券基金基础知识的考试，并获得了基金从业人员的资格，因此原告本人对于证券及基金的相关常识是属于专业人士，不同于一般人，其身份是特殊的。因此其在诉状中称被告存在欺诈，存在重大误解等说法是没有任何事实及法律依据的。事实上，是由于原告对于这项投资有信心，但苦于没有资金，就找到被告，要求被告为其介绍客户组成基金进行股票的操作，而并非原告诉状中称的被告找原告合作。本案审理的焦点应当集中在原、被告双方之间的居间合作协议是否有效，即原告在诉状中所称的原告与案外人签订的证券投资合作协议不应该成为本案的焦点。应当审理原告与被告之间在整个居间协议中的履行情况来判断，原、被告之间居间合同的法律效力，结合被告向法庭已经提交的答辩状意见，我方认为该份协议不存在合同无效的法定情形，应当驳回原告的所有诉讼请求。第三人犇鑫公司未作述称亦未提交证据。经审理查明：犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金在中国证券投资基金业协会信息公示页面显示，成立的时间为2016年9月21日，备案时间为2017年1月5日，基金管理人为犇鑫公司，托管人为国信证券股份有限公司，梁华杰为犇鑫公司的高级管理人员。2016年12月22日，邓业波（甲方）与梁华杰（乙方）签订《居间合作协议》，合作期限为自本协议生效日起12个月。合同约定，乙方介绍客户吴冀穗与甲方共同投资成立基金，产品名称为“犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金”。该基金产品，用于合作投资A股二级市场，由犇鑫公司作为发行方，由甲方操盘进行期权投资。该期产品自成立起，客户吴冀穗将在每月第四个星期四计算并提取当月所得利润，赎回所得利润相应的产品份额，客户通过本产品投资所获总利润的40%归其所有，并按约定在3个工作日内把总利润的60%转账到甲方的指定银行账户。甲方在收到客户的业绩分成后，应在3个工作日内把客户通过本产品投资所获总利润的10%转账到乙方的指定银行账户，逾期将按每日万分之五的比例收取滞纳金。本产品中途操作亏损达到预警线或止损线，需往产品专户追加增强资金时，由甲方承担按基金合同规定时间内追加增强资金的责任，乙方仅作为居间人为甲方介绍客户，不承担产品投资亏损风险。同时，邓业波作为投资者签署了《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金基金合同》及其附件《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金风险揭示书》、《声明与承诺》，载明邓业波认购/申购的金额为100万元，邓业波均签字确认投资私募基金面临的风险，并知晓管理人、托管人及相关机构不应对私募财产的收益状况作出任何承诺或担保。梁华杰还提供了《私募基金客户回访问卷》、《个人投资者风险调查问卷》、邓业波参加基金从业人员资格考试的成绩及合格证、《关于基金从业资格考试有关事项的通知》，欲证明邓业波知晓投资的风险，并对金融产品及其相关风险具有丰富的知识，不存在欺诈、重大误解的情况。对此，邓业波表示其虽然参加了考试但因没有参加培训故未取得相应资格，不具备操盘的资格，目前为自由职业。2016年12月29日，邓业波向犇鑫公司转账支付了100万元，注明为认购犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金100万元。邓业波于2016年12月22日、2017年3月31日分别与吴冀穗、张青华签订《证券投资合作协议》，约定共同投资成立犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金，由犇鑫公司作为发行方，由邓业波操盘进行期权投资，并对合作投资收益分配、亏损的承担等作出约定。梁华杰提交了双方的微信聊天记录，欲证明邓业波从事投资行业并自愿向吴冀穗承诺保本，不存在重大误解，梁华杰不构成欺诈。微信聊天记录反映邓业波于2017年9月1日表示“你我都是做投资的……我之所以愿意给客户保本，是我愿意并且能够承担那些风险，所以才会有此前的合同和协议。但现在这些附加的协议和条件，已经远远超出我此前的设定”，梁华杰于2017年11月3日表示“你要明白，客户是你找来的，盘子是你操作的，他们认同与否，怎么沟通，就应该是你们的问题，正如你私人帮人操盘，在券商开户，难道券商帮你和客户沟通？我们现在是作为通道业务给你通道，和券商的身份一样的”，邓业波回复称“没错，你就是拿过去，尽职尽责说明一下就是了”。关于犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金的具体运作情况，邓业波提供了其与梁华杰的微信聊天记录，欲证明其接受犇鑫公司委托从事基金管理工作，并未操盘，且该基金管理账户由犇鑫公司管理。对于梁华杰已收取邓业波款项30111.64元，双方无争议，但邓业波主张梁华杰以中间费的形式收取不正当利益，提供了邓业波与梁华杰的微信聊天记录、转账记录、银行流水为证。聊天记录反映，邓业波多次向梁华杰转账并表明为佣金。根据转账记录、银行流水，显示邓业波向梁华杰转账支付了三笔款项，注明为2017年2月至4月的分红，邓业波表示梁华杰在收取上述三笔款项后即转付给吴冀穗，存在恶意串通。梁华杰则表示吴冀穗为其投资客户，双方具有长期的投资理财关系，因吴冀穗对邓业波的资金管理水平有顾虑并表达了对资金安全的需求，为维持客户的长期合作，同时为表明未利用吴冀穗获得利益，梁华杰向吴冀穗披露了相关居间合同并将居间费用赠与给了吴冀穗。梁华杰认为其依照居间合同约定履行义务，相关款项不应返还，提交了国信证券股份有限公司制作的三份《基金红利发放明细报表》，欲证实犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金仅分红三次。2017年12月29日，犇鑫公司向国信证券资产托管部出具了《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金初级止损线清盘处理申请函》，载明犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金在2017年12月29日收盘后，经基金管理人估算的基金参考份额净值低于止损线，犇鑫公司已通知每个投资者按照持有的份额占所有基金份额的比例追加资金，但投资者吴冀穗与张青华表示不再追加增强资金，而投资者邓业波同意追加。按照基金合同约定，若全体投资人未按《追加增强资金通知书》要求的最低金额追加增强资金的，或有投资人拒绝追加增强资金的，管理人应对本基金持有的全部资产进行不可逆平仓，直至基金资产全部变为现金资产，该基金自行终止。目前，犇鑫公司已平仓，同意本基金即日起进行清盘处理。邓业波、吴冀穗、张青华作为全体份额持有人签字确认该申请函。邓业波还提交了微信聊天记录，欲证明上述申请函反映的吴冀穗等不同意追加增强资金导致该基金清盘的事实，以及邓业波不能操盘该基金，梁华杰与吴冀穗恶意串通损害其利益。2018年1月15日，犇鑫公司与国信证券股份有限公司共同确认了《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金财产清算报告》。报告载明犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金自2016年12月30日起正式开始运作，截止2017年12月29日该产品份额净值触及平仓线，执行清盘。截至2017年12月29日，资产合计6315381.3元，负债合计42338.64元，资产净值6273042.66元。预计于清盘支付日由托管户出款金额为6273042.66元，客户最终得到的总权益将为6273042.66元。国信证券股份有限公司还于同日制作了《清盘明细报表》，载明犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金客户邓业波、吴冀穗、张青华的确认份额、确认金额、成交金额等。另查明，2018年1月26日，吴冀穗向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求邓业波依据双方于2016年12月22日签订的《证券投资合作协议》支付亏损的投资款409079.59元并支付相应违约金。本院以（2018）粤0106民初2633号立案受理，该案尚无生效裁判文书。关于《居间合作协议》的效力问题。邓业波认为该协议不属于《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定的居间合同，表示该协议约定的是梁华杰作为犇鑫公司的代表人、法定代表人招募投资者，其销售、发行私募基金的募集行为，违背了证监会、中基协有关私募基金募集、发行的有关规定，通过虚假承诺由邓业波操盘，并预先安排邓业波向与其具有相同身份的其他投资者承担“保底责任”的方式来吸引、诱惑投资者，进而募集、销售、发行私募基金。邓业波主张《居间合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百二十五条的有关规定，应属无效，具体理由包括：梁华杰未能诚信履行义务具有重大过错；梁华杰与吴冀穗恶意串通损害邓业波的利益；《居间合作协议》以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律即《证券投资基金法》第一百零三条关于不得以任何方式承诺或者保证投资收益的强制性规定。邓业波还提交了《证券投资基金法》第十一章的法律释义，以证明基金管理人及其从业人员不得以任何方式承诺或者保证投资收益，若承诺投资收益会引发恶性竞争、破坏公平，损害社会公共利益。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，《居间合作协议》约定的主要内容为梁华杰作为居间人介绍客户吴冀穗与邓业波共同投资成立犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金，邓业波支付相应报酬，符合居间合同的特征和构成要件，可以认定双方为居间合同关系。关于涉案《居间合作协议》效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，邓业波以《居间合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）至（五）项以及第四百二十五条的规定为由主张合同无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。邓业波主张《居间合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定而无效，但该法律规定不属于认定居间合同效力的规范，涉案合同是否存在无效的情形应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的“恶意串通”，是指订立合同的当事人之间恶意串通，而邓业波主张梁华杰与案外人吴冀德之间恶意串通不属于该条规定所指的合同无效的事由，本院不予采纳。其次，从《居间合作协议》的形式与目的上来看，邓业波签署《居间合作协议》是为了获取梁华杰的客户资源以投资成立基金，梁华杰提供居间服务以获取相应报酬，邓业波主张梁华杰是为了规避证监会的相关规定而与之订立合同，但未提供充足证据予以证实，不足以认定涉案协议的签订存在非法目的。再次，从社会公共利益的角度考量，社会公共利益是一个抽象的概念，它包括国家社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等内容，涉案居间合同的内容主要涉及由梁华杰介绍客户吴冀穗与邓业波共同投资成立基金，邓业波支付相应报酬，未有充分证据反映该协议有损社会公共利益。至于邓业波主张的操盘资质问题，本案涉及的基金为私募基金，是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，投资者为邓业波、吴冀穗、张青华，基金内部资产投资运作的风险由特定的投资者来承担，不具有明显的公共性质。最后，邓业波主张涉案合同违反《证券投资基金法》第一百零三条的规定，即基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。本案中，由查明的事实可知，邓业波作为具备一定专业知识的人员应当知道金融投资的风险，且《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金基金合同》及其附件《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金风险揭示书》均载明了基金管理人等不应当对基金财产的收益状况作出任何承诺或保证，但从邓业波的微信聊天记录以及其签订的《证券投资合作协议》可以看出，邓业波承诺保本是其自身行为，与其声称的由梁华杰进行安排不相符。同时，从《居间合作协议》的内容来看，梁华杰并未承诺或者保证投资收益，至于邓业波、梁华杰是否在其他合同中对投资收益进行承诺或者保证，不属于审查本案《居间合作协议》效力的范围，故邓业波主张《居间合作协议》因违反了《证券投资基金法》第一百零三条的规定无效，本院亦不予采纳。综上所述，邓业波主张《居间合作协议》无效的理据不足，本院不予支持。根据《居间合作协议》约定，梁华杰介绍客户吴冀穗与邓业波共同投资成立犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金，虽然邓业波主张个人之间无权成立私募基金且在协议签订前该基金已经成立，但协议中已明确约定了基金的发行方为犇鑫公司，邓业波应当知晓基金实际由犇鑫公司成立。且从《犇鑫期权分红策略一号私募证券投资基金财产清算报告》可以看出该基金实际自2016年12月30日即《居间合作协议》签订后开始运作，故本案也不存在梁华杰应当向邓业波返还已付居间费用30111.64元的情形，现邓业波主张梁华杰返还该笔款项，本院亦不予支持。第三人犇鑫公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条、第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告邓业波的诉讼请求。案件受理费560元，由原告邓业波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  廖凤如人民陪审员  关东英二〇一九年一月十五日法官助理朱琳书 记 员  郑苗璇叶丽方