安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民初40号 原告：邓华成，男，1957年9月6日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：孙斌，安徽天禾律师事务所律师。 被告：刘华生，男，1958年5月5日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。 第三人：桐城市中信工程造价咨询有限公司，住所地安徽省桐城市和平路**华桐大厦。 法定代表人：王建生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。 第三人：安徽桐城滨河置业有限公司，，住所地安徽省桐城市文昌街道文城东路滨河广场**楼 法定代表人：丁贤培，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。 原告邓华成因与被告刘华生，第三人桐城中信工程造价咨询有限公司（以下简称中信公司）、安徽桐城滨河置业有限公司（以下简称滨河公司）合伙协议纠纷一案，于2018年6月4日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月10日、2019年11月13日两次公开开庭审理了本案。原告邓华成及委托诉讼代理人孙斌，被告刘华生及委托诉讼代理人葛立峰，第三人中信公司的委托诉讼代理人葛立峰，第三人滨河公司的委托诉讼代理人王晓龙均到庭参加诉讼。本案审理过程中，邓华成于2018年11月9日向本院提交司法鉴定申请书，要求对邓华成与刘华生合伙经营期间的财务进行司法审计。本院于2018年12月17日委托安徽信德会计师事务所有限公司对本案进行司法审计，2019年11月4日，安徽信德会计师事务所有限公司提交《司法鉴定报告》。本案现已审理终结。 邓华成向本院提出诉讼请求：1.确认邓华成与刘华生的合伙关系；2.邓华成、刘华生按合伙份额分割合伙收益，刘华生向邓华成支付代理销售滨河广场、和平尚城二期商业以及和平尚城二期地下汽车位等项目所得收益3000万元；3.本案诉讼费用由刘华生承担。事实和理由：2011年8月1日，安徽省桐城市招投标中心发布编号为TCCQ（2011）01号《房屋销售代理招标公告》，将由第三人滨河公司开发的滨河广场、和平尚城二期及黄梅飘香商业街项目安置后剩余房产的销售代理权对外进行公开招标。邓华成得知该消息后，委派亲戚周小娟代表邓华成与王友朋、刘森签订《合伙人协议书》，约定合伙投资取得该销售代理权。合伙投资协议签订生效后，以安徽蒙森置业有限公司（以下简称蒙森公司）名义进行了投标。2011年8月30日中标，中标价为194000000元（后黄梅飘香项目被滨河公司收回，结算后为171160575元）。2011年9月15日，蒙森公司与滨河公司签订《房产销售代理合同》，取得销售代理权。销售一年后，因经营不善，刘森、王友朋退伙，刘华生入伙与邓华成共同销售余剩的房产。2013年5月22日，刘华生借用中信公司资质与蒙森公司签订了书面的《转让合同》。《转让合同》生效后，邓华成与刘华生合伙销售余剩的房产，最终完成171160575元销售目标。邓华成与刘华生虽未订立书面合伙协议，但属于事实合伙关系，刘华生因债务导致资信状况恶化，不愿与邓华成算账分配利润，故诉至法院。 刘华生辩称，刘森、王友朋和邓华成所签订的合伙协议中邓华成的出资义务实系刘华生履行，邓华成系代理刘华生出资。销售代理权转让给中信公司后，刘华生向滨河公司补缴了应付的房屋销售款，从而取得了销售项目的房产所有权。邓华成与刘华生之间仅有合作的意向，由于邓华成未投入资金，双方未形成合伙关系。 中信公司述称，刘华生借用中信公司的名义取得销售代理权，中信公司未出资参与代理权的取得以及后期的房屋销售，刘华生案涉行为与中信公司无关。 滨河公司述称，邓华成的诉讼请求是否成立，由法院依法裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.综合本案书证以及当事人陈述，对邓华成和刘华生合伙销售案涉房产的事实予以认定，与此事实相关的证据予以采信；2.综合案涉房产的销售进度以及销售价格，对邓华成所举的涉及和平尚城二期地下室车位价格以及刘华生用于抵销个人债务的房产价格的证据，不予采信；3.因对合伙体债权、债务所产生利息利率均按邓华成、刘华生认可的年利率6%计算，对刘华生所举花园道公司借款利息应按照月息三分计算的证据，不予采信。4.刘华生代付罗光照的招商损失及免收的购房款，认定为合伙体的债务，对刘华生所举与之相涉书证和证人证言，予以采信。5.对安徽信德会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定报告》予以部分采信。对采信和不采信上述证据的理由，在本院认为部分予以详述。 根据上述采信的证据及庭审中当事人的陈述，认定事实如下：2011年8月1日，安徽省桐城市招投标中心发布编号为TCCQ（2011）01号《房屋销售代理招标公告》，将由滨河公司开发的滨河广场、和平尚城二期及黄梅飘香商业街项目安置后剩余房产的销售代理权对外进行公开招标。中标该项目需向滨河公司缴纳6000万元的履约保证金。2011年8月25日，周小娟受邓华成委托与王友朋、刘森签订《合伙人协议书》，约定共同合伙投资上述项目，王友朋任合伙第一负责人，投资2300万元，负责投资款的管理使用。周小娟任合伙第二负责人，投资2000万元，负责项目在经营过程中与当地政府部门和周边群众关系的协调工作。刘森任合伙第三负责人，投资1700万元，负责项目的经营、管理、策划、招商。投资股份以投资人投资额占6000万元保证金的比率为准。三合伙人委托蒙森公司为主体进行投标。2011年8月25日，蒙森公司向桐城市招投标中心汇入1000万元（2011年9月16日，桐城市招投标中心转汇给滨河公司）。2011年8月30日，桐城市招投标中心、滨河公司联合向蒙森公司出具《中标通知书》，中标价为194000000元（后黄梅飘香项目被滨河公司收回，结算后为171160575元）。2011年9月9日、13日，蒙森公司分别向滨河公司汇款1300万元、50万元；2011年9月14日，王友朋分别向滨河公司汇款1650万元、2000万元。2011年9月15日，蒙森公司与滨河公司签订《房产销售代理合同》，取得销售代理权。《房产销售代理合同》约定：代理期限为20个月，即自2011年10月1日至2013年5月31日。如代理期限届满后一个月内，乙方（蒙森公司）仍未能付清乙方总价款与甲方（滨河公司）已收房款之间差额，甲方将终止合同，收回剩余房源，乙方交纳的履约保证金陆仟万元归甲方所有，乙方应无条件从项目场地撤出。6000万元履约保证金中刘森出资1700万元，王友朋出资2300万元，邓华成出资2000万。邓华成2000万元履约保证金源自刘华生或其参股公司，邓华成于2011年9月13日向刘华生出具收条一份，载明：收到刘华生投资款壹仟伍佰万元正。 2013年5月22日，蒙森公司与中信公司签订《转让合同》，约定：蒙森公司将《房产销售代理合同》中的全部权利和义务一并转让给中信公司；转让价款以及支付办法等问题，双方另行签订补充协议；合同经双方签字或者盖章并经滨河公司同意后生效。2013年6月18日，滨河公司向蒙森公司以桐滨置函字（2013）3号函复如下：1.同意蒙森公司与中信公司达成的转让合同自2013年6月18日生效；2.先期缴纳的陆仟万元保证金转作房产款，并要求中信公司按《房屋销售代理合同》规定在2013年6月20日前结清相应的代理房屋销售中标价款。当日，邓华成与王友朋、刘森进行合伙清算，签订分房清单，以合伙项目销售的部分房产分别折抵王友朋、刘森所缴纳的履约保证金，中信公司在分房清单上盖章承诺办理两证。后中信公司与蒙森公司既未就案涉项目的转让价款以及支付办法等问题，另行签订补充协议，亦未返还邓华成缴纳的履约保证金。2017年3月2日，刘华生在接受安徽省望江县人民检察院询问时陈述：“2013年5、6月份，滨河公司将蒙森公司的销售代理权转给了以我担任法人代表的中信公司，实际上中信公司是空壳，是我和邓华成合伙的”。2017年3月31日，中信公司出具《情况说明》载明：“2013年5月22日，本公司与蒙森公司签订了房屋销售的转让合同，受让代理销售滨河公司的部分房产，但本公司未投入任何资金做房产销售生意，是刘华生等人借用本公司的资质以及银行账户。滨河公司转入本公司的售房款都是由刘华生掌控的，是刘华生个人行为，与中信公司没有任何关系”。 邓华成以其妻子周爱霞名义于2012年5月31日向滨河公司转款315万元，刘华生于2012年6月1日向滨河公司转款315万元，意欲购买和平尚城二期地下室。在将和平尚城二期地下室更名为和平尚城二期负一层，规划用途更名为非住宅后，邓华成、刘华生分别以本人及亲属名义与滨河公司签订《商品房买卖合同》购买和平尚城二期负一层相应面积房屋。为促进房地产销售，蒙森公司于2013年3月27日向滨河公司提出申请，要求引进江苏吴江大润发超市进驻和平尚城二期负一层，并给刘华生、邓华成办理房产证、土地证并办理银行抵押或按揭贷款。刘华生、邓华成用和平尚城二期负一层房产向工商银行桐城支行申请办理按揭贷款，2013年2月份，工商银行桐城支行分别向刘华生、邓华成本人及亲属发放贷款1530万元和1580万元，该贷款汇入滨河公司账户，抵充应缴纳的代理销售房款。自2012年10月22日起至2013年4月15日止，刘华生共借款1000万元给桐城市花园道商业管理有限责任公司（以下简称花园道公司）用于和平尚城二期负一层安装水电、中央空调、自动扶梯等设施。2013年11月份，刘华生、邓华成将和平尚城二期负一层的房地权证分别办在其本人亲属名下。2013年12月份，刘华生以王楠名下的房产向银行贷款，将5593419元转入滨河公司账户，付清尚欠的代理销售房款。 2014年3月23日，刘华生与罗光照签订《协议书》，将刘华生在大润发一条街黄金商铺约8500平方米按1.1万平方米出售给罗关照，每次出售约500平米（楼上楼下各一半），并对违约金的交付、房款交付等内容进行具体约定。2014年3月25日，罗光照与滨河公司签订《商品房买卖合同》并办理房产登记手续，将535.43平方米房产（房款合计5889730元）。2014年5月25日，刘华生与罗光照签订《补充协议》，约定因已办证房产被罗光照债权人查封导致不能按时支付已办证500平方米购房款，刘华生不追究罗光照违约责任，但要求罗光照在2014年5月31日前付清已办证房款。2014年5月29日，刘华生与罗光照签订《招商协议》，约定罗光照带资或引进他人资金对刘华生在和平尚城内的7500平方米商铺进行装潢后进行招商。2014年6月16日，刘华生与罗光照签订《租赁协议》，约定罗光照租赁和平尚城的地下室（约6000平方米）用于经营。2014年9月22日，刘华生与罗光照签订《协议》，约定解除上述四份协议，罗光照在招商、装潢过程中所发生的一切债权债务全部由罗光照承担。为补偿罗光照因招商对刘华生商铺进行装潢的费用，刘华生同意罗光照不再支付所欠刘华生的购房款2989730元，同时刘华生再转让380万元的债权给罗光照。当日，刘华生与罗光照签订《补充协议》，约定刘华生除给予罗光照《协议》约定的补偿外，再补偿罗光照桐城市吕亭镇金色地带小区商品房一套。2014年12月29日，刘华生与罗光照签订三份《债权转让协议》，将《协议》约定的380万元债权转让给罗光照。《司法鉴定报告》将《协议》以及《补充协议》约定的两套商品房价款评估为80万元。 在案涉房产销售过程中，刘华生将部分房产交付给其债权人用于抵充其个人债务，将部分房产办理在王楠以及叶玟名下，而未支付购房款。 本院认为：本案争议焦点为：一、本案中邓华成与刘华生之间是否系合伙关系，如系合伙关系双方出资比例应如何认定；二、和平尚城二期负一层房产价款应如何认定；三、案涉3110万元银行按揭贷款应如何认定和偿还；四、刘华生赔偿罗光照的招商损失应否认定为合伙体的债务；五、刘华生用于抵债房产以及登记在王楠、叶玟名下的房产价款如何认定；六、刘华生借给花园道公司的装潢款利息如何认定；七、对邓华成、刘华生合伙期间的债权债务应如何认定和处理。 关于争议焦点一，邓华成主张其向刘华生借款2000万元和刘森、王友朋合伙取得案涉房产销售代理权，在刘森、王友朋退出合伙后，刘华生以中信公司名义参与合伙。刘华生主张邓华成的2000万元出资义务实系由其履行，邓华成为代持出资，其与邓华成之间不构成合伙关系。邓华成、刘华生之间虽未签订书面的合伙协议，但从邓华成2000万元履约保证金的来源、邓华成向刘华生出具的收条以及邓华成、刘华生在望江县检察院的供述等证据分析，邓华成、刘华生共同出资以周小娟名义与刘森、王友朋合伙取得案涉房产销售代理权，在刘森、王友朋退出合伙后，邓华成和刘华生继续合伙完成案涉房产的销售，应认定邓华成、刘华生为合伙关系。刘华生向邓华成交付2000万元，而邓华成仅向刘华生出具1500万元投资款收条表明邓华成、刘华生以周小娟名义与刘森、王友朋合伙时，双方已商定邓华成出资为500万元，刘华生出资为1500万元。刘森退伙时将其合伙份额作价910万元转让给中信公司，刘华生以其对刘森的债权与中信公司对刘森所负债务相抵充，表明刘华生对刘森的910万元合伙出资份额予以承受。在邓华成、刘华生未签订书面合伙协议时，应按其实际出资数额确定合伙出资、盈余分配以及债务承担比例，故认定邓华成合伙出资额为500万元、出资比例为17.18%；刘华生合伙出资额为2410万元、出资比例为82.82%。 关于争议焦点二，邓华成认为应按630万元计算，刘华生认为应按照按揭贷款金额3110万元计算。和平尚城二期负一层原本系地下车库，其中标价以及滨河公司记账凭证载明的价款均为630万元，刘华生在望江县检察院供述中亦认可其与邓华生商定的价款为630万元，认定地下车库初始价为630万元符合案涉事实。在将地下车库用途变更为负一层并投入1000万元进行改造后，该房产价值予以提升。邓华成主张以630万元获取和平尚城二期负一层房产，价格明显偏低，不予支持。刘华生主张以银行按揭贷款金额来认定该房产价款，此主张与邓华成、刘华生商定的初始价、中标价以及案涉房产的整体销售价格明显偏高，不予支持。邓华成、刘华生在和平尚城二期负一层房产上实际投入金额为中标价630万元、改造费用1000万元以及应付利息3972500元（详见司法鉴定报告附表九）共计20272500元，认定和平尚城二期负一层应付房款为20272500元，符合本案事实。和平尚城二期负一层面积为4567.45㎡，单价应为4438.48元/㎡（20272500÷4567.45）。邓华成及亲属已办证面积共计2226.22㎡，房款总价为9881032.95元（2226.22×4438.48），已付315万元，尚欠房款为6731032.95元（9881032.95-3150000）；刘华生及亲属办证面积共计2341.23㎡，房款总价为10391502.53元（2341.23×4438.48），已付315万元，尚欠房款为7241502.53元（10391502.53-3150000）。 关于争议焦点三，邓华成、刘华生及亲属分别以登记其名下的和平尚城二期负一层房产向银行申请按揭贷款，银行按约定将3110万元转入滨河公司账户，用于缴纳尚欠的代理销售房款。鉴于邓华成、刘华生对该按揭贷款性质存有争议，且邓华成、刘华生及其亲属亦偿还部分按揭贷款利息，该按揭贷款宜分别认定为邓华成、刘华生对合伙体的债权，邓华成以此享有的债权共计21883000元（贷款本金1580万元、应计付利息6083000元），刘华生以此享有的债权共计21190500元（贷款本金1530万元、应计付利息5890500元）。该按揭贷款及利息不再计入合伙体的债务，由邓华成、刘华生及亲属分别向贷款银行偿还（上述利息金额详见司法鉴定报告附表12）。 关于争议焦点四，虽然邓华成未在刘华生、罗光照所签的装潢、招商以及赔偿协议上签字，但刘华生与罗光照签订装潢、招商以及赔偿协议应认定为执行合伙事务。理由如下：第一、通过现场勘查，案涉部分商铺已予以装潢，邓华成未能举证证明该装潢系罗光照之外的其他人完成，邓华成否定罗光照装潢事实明显有违诚实信用原则和本案事实；第二、邓华成、刘华生合伙期间，刘华生将合伙房产用于抵销其个人债务以及将房产登记到王楠和叶玟名下时，均未经过邓华成签字同意，邓华成亦未举证证明其曾提出异议，表明刘华生实为合伙负责人，有权代表合伙体与罗光照签订招商、赔偿协议；第三、刘华生与罗光照所签的协议、罗光照的证人证言、罗光照购房合同等证据已形成完整的证据链，印证招商、赔偿事实成立，此事实亦与案涉房产实际销售情况、桐城当时的社会经济环境相吻合。综上，刘华生赔偿给罗光照的7589730元以及应付利息2314867.65元（详见司法鉴定报告附表11）共计9904597.65元，认定为合伙体的债务。 关于争议焦点五，邓华成主张按照15500元/㎡计算刘华生用于抵债以及登记于王楠、叶玟名下房产价款，邓华成为此提交部分刘华生以房抵债的债权人证言，但上述债权人既未出庭作证，亦未提供其身份证明材料，对邓华成的该主张，不予支持。刘华生主张按照合同备案价格作为计算其用于抵债以及登记于王楠、叶玟名下的房产价款。以合同备案价计算刘华生用于抵债以及登记于王楠、叶玟名下房产，虽然部分房产价款低于中标价，但该部分房产所售总价款（57192757元）仍高于其中标价（55624557.26元），故以合同备案价认定上述房产价款既具有合同依据，亦符合本案客观事实。刘华生用于抵债房产房款为30764489元、利息为8687936.66元，本息合计为39452425.66元。办理于王楠名下房产房款为22324445元、利息为7590311.30元，本息合计为29914756.30元；办理于叶玟名下房产房款为4103823元、应付利息为1374780.71元，本息合计为5478603.71元。（上述金额详见司法鉴定报告附表12） 关于争议焦点六，刘华生主张按照借款协议约定月息三分利率计息，该主张有违法律规定，不予支持。因在本案审理过程中，邓华成、刘华生达成合伙体的债权债务均按照年利率6%给付利息的约定，刘华生出借给花园道公司用于和平尚城负一层装潢的1000万元，应按照约定的年利率6%计付利息，利息共计3972500元（详见司法鉴定报告12）。 关于争议焦点七，依据上述认定事实,邓华成对合伙体的债权为1580万元的按揭贷款以及所生利息6083000元，合计21883000元。对合伙体的负债为邓华成及亲属购买和平尚城负一层房产尚欠房款6731032.95元。将邓华成对合伙体的负债与债权相抵充后，邓华成对合伙体的债权为15151967.05元。刘华生对合伙体的债权共计53519812.02元，具体如下：1530万元的按揭款以及所生利息5890500元，合计21190500元；以王楠名下房产按揭贷款向滨河公司缴付的合同尾款5593419以及所生利息1873795.37元，合计7467214.37元；借给花园道公司1000万元以及所生利息3972500元，合计13972500元；赔偿罗光照招商损失7589730元以及所生利息2314867.65元，合计9904597.65元；退还叶春秀购房款50万元以及所生利息155000元，合计655000元；赔偿顾阿根招商损失25万元以及所生利息8万元，合计330000元。刘华生对合伙体所负债务共计82581238.20元，具体如下：刘华生及亲属购买和平尚城负一层房产尚欠房款7241502.53元；刘华生用于抵债房产应付房款30764489元以及应付利息8687936.66元，合计39452425.66元；办于王楠名下房产应付房款22324445元以及应付利息7590311.30元，合计29914756.30元；办于叶玟名下房产应付房款4103823元以及应付利息1374780.71元，合计5478603.71元；滨河公司所退装潢款370000元以及应付利息123950元，合计493950元。将刘华生对合伙体的债权与债务相抵充后，刘华生对合伙体的负债金额为29061426.18元（82581238.20-53519812.02）。将邓华成对合伙体的债权与刘华生对合伙体的负债相抵销后，合伙体的盈余金额共计13909459.13元（29061426.18元-15151967.05元），邓华成应分配的盈余为2389645.08元（13909459.13×17.18%），刘华生应分配的盈余为11519814.05元（13909459.13×82.82%）。刘华生应支付给邓华成共计17541612.13元（15151967.05元+2389645.08元）。邓华成应获得的未售出房产为474.55㎡（2762.20×17.18%），刘华生应获得的未售出房产为2287.65㎡（2762.20×82.82%）。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、原告邓华成与被告刘华生在代理销售安徽桐城滨河置业有限公司开发建设的滨河广场、和平尚城二期房产期间系合伙关系。原告邓华成的出资比例为17.18%，被告刘华生的出资比例为82.82%； 二、被告刘华生于本判决生效之日起10日支付原告邓华成合伙款项17541612.13元； 三、原告邓华成与被告刘华生合伙期间未售出的滨河广场、和平尚城二期房产面积为2762.20㎡。原告邓华成按其17.18%出资比例份额分配上述房产或房款，被告刘华生按其82.82%出资比例份额分配上述房产或房款； 四、驳回原告邓华成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191800元，鉴定费150000元，合计341800元，由原告邓华成负担170900元，被告刘华生负担170900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  董华敏 审判员  陈澜竟 审判员  王纯兵 二〇一九年十二月二日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。