山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0403民初1979号原告：李大成，男，1965年8月28日出生，汉族，工程实际施工人，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李伟龙、洪良友，江苏高的律师事务所律师。被告：山东华贺置业有限公司，住所地枣庄高新区天安一路。统一社会信用代码：91370400666727871T法定代表人：孔祥建，董事长。委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙厚杰，男，1970年2月8日出生，汉族，该单位副经理。被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地滕州市新兴南路42号。统一社会信用代码：91370481731719182E。法定代表人：程杰，总经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。原告李大成与被告山东华贺置业有限公司（以下简称华贺公司）、滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。2018年6月13日因本案案情复杂，本院裁定本案由适用简易程序转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李大成及委托诉讼代理人李伟龙、洪良友，被告华贺公司的委托诉讼代理人颜道銮、孙厚杰，被告大力公司的委托诉讼代理人王延旗均到庭参加诉讼，涉案工程审计人员王士彬出庭接受了各方当事人的质询。本案现已审理终结。原告李大成向本院提出诉讼请求：1、判令被告华贺公司支付原告工程款800万元及利息（按800万元为本金自工程竣工之日计算至实际付款之日止），被告大力公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2、本案诉讼费用、保全费用均由被告承担。事实与理由：2010年，被告华贺公司（××）与被告大力公司（××）签订《炬山花苑小区建设工程施工合同纠纷》，将炬山花苑小区工程的1#、5#楼交由被告二承建，工程地点枣庄新城区，工程承包范围：土建、安装及部分装饰工程，不含门窗、外墙保温，涂料。开工日期：2010年10月1日；竣工日期：2012年1月15日；合同总价款以最终审定价为准，材料以自购为主。（实际情况是先进场，再签合同，后投标）。随后被告大力公司将上述工程转包给原告，原告系该工程实际施工人。之后原告组织工人承建上述工程，该工程于2012年1月竣工交付。因被告华贺公司一再拖延，工程款迟迟未付清，仍欠至少800万元工程款未支付给原告。两被告的拖欠行为已经造成原告重大经济损失，原告与被告多次沟通均无效，故诉至本院，望判如所请。诉讼过程中，原告李大成于2017年9月22日变更诉讼请求为：1、判令被告大力公司支付原告工程款暂定800万元及利息，按800万元为本金自工程竣工之日计算至实际付款之日止按同期银行贷款计算，被告华贺公司在欠付工程款范围内承担连带责任。具体数额以鉴定为准。2、诉讼费用、保全费用由被告承担。原告李大成于2018年7月3日变更诉讼请求为：1、判令被告大力公司支付原告工程款暂定800万元及利息，按800万元为本金自工程竣工之日计算至实际付款之日止按同期银行贷款计算，被告华贺公司在欠付工程款范围内承担连带责任。具体数额以鉴定为准。2、请求将案涉工程拍卖，以拍卖价款优先受偿。3、诉讼费用、保全费用及鉴定费用由被告承担。被告华贺公司辩称，1、原告李大成诉讼主体不适格。原告李大成起诉索要的工程款是炬山花苑1#、5#号楼工程款，而1#、5#号楼工程建设施工合同的主体是华贺公司与被告大力公司，原告李大成在该合同中是以大力公司的委托代理人的身份出现的。因此，原告主体不适格。即使原告实际施工人的身份成立，诉讼主体适格，原告的第一项诉讼请求依法也不能成立，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释26条规定，被告华贺公司只在欠付工程款的范围内承担责任，故原告李大成的该项诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。2、被告华贺公司与被告大力公司签订《建设工程施工合同》为无效合同。被告华贺公司与被告大力公司签订《建设工程施工合同》是本案原告李大成借用了有资质的被告大力公司名义，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应为无效合同。另外，涉案《建设工程施工合同》项下的建设工程，属于商品房建设工程，依据《中华人民共和国招投标法》及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规范标准规定》之相关规定，应当按照法律规定进行招投标，涉案工程进行施工在前，工程招投标在后，违反法律规定，中标无效。依据《最高人民法院关于市理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，亦属无效合同。3、被告华贺公司与被告大力公司订立的《建设工程施工合同》系当事人双方真实意思表示，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应按照此合同约定支付工程价款。被告华贺公司与被告大力公司签订《建设工程施工合同》的时间为2010年9月26日，并于同年10月10日正式开工，双方所签上述合同是华贺公司与大力公司、实际施工人李大成施工团队实际施工的合同，并不存在备案合同。同样，审计机构所作的审计报告的参照依据也应依据上述合同约定，与上述合同约定相违背的审计部分，法庭不应支持。4、被告华贺公司依法仅在欠付被告大力公司工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。根据《建设工程施工合同》约定的工程审计报告的审计值，扣除己付工程款、土建材料款、安装材料款、代扣款项（内墙涂料款、资料费、税金、水电费）等施工单位应承担的相关费用后，即为被告华贺公司在欠付工程价款范围内应向原告支付的付款数额。5、被告华贺公司提举的工程款付款明细与原告方收取工程款时给华贺公司出具的收款收据或其他付款凭证一一对应，完全相符，分次付款累计数额与被告华贺公司所主张的已付工程款汇总数额完全一致。通过原被告双方举证质证，庭下对账，庭审中再一次对账、质证，原告方对己方部分签字的约50余万元的收款条，承认收款条签名的真实性，但否认收取了工程款，其抗辩理由不能成立。6、被告华贺公司不存在逾期支付工程款的事实，也不存在向原告支付逾期付款利息的义务。华贺公司依据与大力公司签订《建设工程施工合同》指定审计机构，华贺公司委托北京中瑞恒信造价咨询有限公司审计符合合同约定。北京中瑞恒信造价咨询有限公司出具的《通知》证明2015年底已完成工程审计，并将审计结果以书面形式告知华贺公司、大力公司，华贺公司与大力公司已共同认可，已具备定案出具审计报告的条件。但由于施工方未出具任何书面异议，也未将盖完公章的定案表送给审计单位。审计结果未定，剩余工程款的支付数额无法确认，那么应付工程款的日期也就无法确认，造成上述付款日期不能确认的责任在于原告。因此，华贺公司不存在逾期付款的责任，不应承担逾期付款利息。7、根据合同约定及惯例北京中瑞恒信造价咨询有限公司收取的审计费以及本案庭审期间法院委托审计机构所支付的审计费，均应当有原告和大力公司承担。本案诉前，被告华贺公司依据双方合同约定，已指定北京中瑞恒信造价咨询有限公司对涉诉工程进行审计，并作出审计报告，依据法律和合同约定，该审计费应当由大力公司及原告承担。诉讼中原告李大成又申请重新审计，但审计结果——审增额未超出法定范围，且审计数据也是依据的原审计报告数据，因此第二次审计报告完全没有必要，该审计费应由原告承担。8、原告作为工程实际施工人，其手中掌握全套的工程施工资料，原告及被告大力公司，在主张华贺公司支付工程款的同时，有义务向建设单位提交全套的工程相关资料，如不能提供工程相关资料，原告为此应承担相应费用，以赔偿华贺公司因此所受到的损失。依据权利义务相一致原则，施工人提供竣工图纸等相关工程竣工验收资料，是其应当承担的合同义务，因此，原告享有取得工程款权利的同时，也应承担提供竣工图纸等相关工程竣工验收资料的义务。否则，涉案工程无法完成工验收，涉案工程下的商品房交付使用及房屋所有权手续无法办理，如其丢失资料，给华贺公司造成的损失依法和合同约定应当赔偿。9、原告及被告大力公司负有依法纳税义务，涉案工程的全部工程款项，原告及被告大力公司依法应向华贺公司出具合法的纳税凭证，如不出具全部工程款纳税凭证，该费用应从工程款总额中予以扣除。10、涉诉建设工程出现质量问题，依法应承担相应的责任。综上，请求法庭依法查明事实，正确适用法律，对本案作出公正判决。被告大力公司辩称，1、在客观事实方面，原告陈述2010年9月份华贺公司与大力公司签订施工合同是事实，但是需要向法庭陈述签订该份合同的背景，该项工程是原告与被告华贺公司共同联系了大力公司，说是因为为了完善手续，需要与大力公司签订合同，让李大成作为实际施工人进行施工，所以华贺公司与大力公司在9月份签订了合同，于2011年1月18日大力公司与原告签订了工程承包书，该合同明确了原告在施工中应享受的权利及承担的义务，事实情况大力公司在该涉案工程的施工中并没有实际参与，但是通过庭前了解得知，原告所承建的1号、5号楼工程，不但已经竣工，而且被告华贺公司已进行出售，实际进行使用，同时竣工后根据李大层竣工的结算，也作出了决算报告，提交了本案被告华贺公司，但由于各种原因该审计报告迟迟直到今天也没有做出。2、原告起诉大力公司无事实依据，因为该工程的施工到决算，大力公司只起到了配合作用，在配合过程中大力公司也因为该工程垫付了接近100余万的支出，包括材料款、人工费，因此工程款迟迟没有给付原告的原因并非在于大力公司，因此请求法庭结合查清相关事实后作出公正的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的诉、辩意见，本院确认本案下列事实：因被告华贺公司拟建设炬山花苑小区建设工程江苏国丰建筑工程公司与其接洽并承揽该工程的施工（未签订施工合同），原告李大成是江苏国丰建筑工程公司的实际施工队，在该工程中具体实施施工。后来，江苏国丰建筑工程公司退出施工。被告华贺公司于2010年9月26日与被告大力公司（承包商）签订了《炬山花苑小区建设工程施工合同》合同约定将炬山花苑小区工程的1#、5#楼交由被告大力公司承建，工程地点枣庄新城区，工程承包范围：土建、安装及部分装饰工程，不含门窗、外墙保温，涂料。开工日期：2010年10月1日；竣工日期：2012年1月15日；合同总价款以最终审定价为准；工程款支付的方式和时间：按已完成合格工程量经验收审计后分阶段付款，共分五个阶段，第一阶段为基础全部完成后，付合同价的12％；第二阶段为每完成五层或六层后，每次付合同价的12％；主体工程全部完成后，付至合同价款的60％；第三阶段为装饰装修工程全部完成后，付合同价款的10％；第四阶段为工程竣工验收合格后，付合同价款的10％；预留20％作为工程尾款，经项目法人委托审计部门审计后，三方签证完，30天内付至结工程款的95％，余下的5％作为保修金按“工程质量保修书”约定执行。所拔进度款应扣除项目法人供应材款、税金等。项目法人交纳的安全防护、文明施工措施费用，分三次在进度款拨付中扣除，承包商按文件规定向有关单位支取。材料设备供应：1、钢材由项目法人供应，水泥、木材由甲方限价，承包商自行采购。商品砼由甲方限价或供应，参加取费和让利。2、项目法人供应材料设备的结算方法：工程竣工结算时，项目法人所供材料在结算总值中扣除。3、项目法人供应的材料设备和承包商购买的材料设备均进入结算参加让利；承包商提供竣工图的约定：承包商向项目法人提供竣工图一式两份，并应按有关规定文付相应的文件资料。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。上述工程竣工资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给项目法人。承包商若未按时交付工程竣工资料，项目法人可不予拨付工程结算款。竣工结算：工程竣工经项目法人、承包商及有关单位验收达到合同规定的质量标准后，承包商将全部竣工验收资料交给项目法人。工程交付后，承包商将结算资料报项目法人指定的审计部门进行结算审计，结算审计套用《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年版）、《山东省安装工程消耗量定额》（2006年版）和《枣庄地区建筑工程价目表》（2006年版）、《枣庄地区安装工程价目表》（2006年版）及材料价格市场行情，按2006年费用及计算规则计费，人工费按32元／工日调整，工程按Ⅱ类工程结算。经审计后，按审计值的92％与承包商结算，预留工程结算值5％的质保金。47、补充条款中双方还约定：按照项目法人有关规定进行竣工资料及施工记录等档案文件资料的移交；承包商使用项目法人的水、电等，水费按3.25元/立方、电费按1.20元/千瓦时每月与项目法人结算。保修期限及保修金的返还：保修期从工程竣工之日起，土建2年、防水5年、安装工程（电气管线、给排水管线）2年、共用部分工程（室外上下水、道路等）2年、供热供冷工程为2个采暖期采冷期；质量保修金的返还：工程竣工移交满一年后无质量问题，返审计结算值的1％；满两年后若无质量问题，返审计结算值的1％；其余质保金全部满五年扣除应扣款后全部返还。经上付款均由××及监理工程师开具保留金支付证书后，再返还××保修金，如当地物业管理部门另有规定的，执行当地物业部门的规定。合同签订后，原告李大成对在建工程继续施工。2011年1月18日，原告李大成与被告大力公司签订一份《工程承包合同》工程名称、工程范围和内容、工期及质量标准均同上述施工合同，合同还约定了双方的责任和义务，以及工程款由大力公司过付和管理费按工程结算造价的1%比例提取。由于根据规定被告华贺公司开发建设的炬山花苑小区建设工程必须进行招投标程序，为完善相关手续，在原告李大成不知情的情况下，被告华贺公司与被告大力公司办理了招投标手续。2010年12月3日，枣庄市建设工程信息网发布了枣庄市炬山花苑小区建设项目A段工程招标公告，其中工程名称、建设地点、工程内容与施工范围、工程计价方式等均与被告华贺公司与原告李大成签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》一致，被告华贺公司于2010年12月18日制作了招标文件，2011年1月10日，被告大力公司制作了枣庄市炬山花苑小区建设项目A段工程商务标及技术标书并依招投标程序参加了竞标，结果被告大力公司在评标打分时以超出第二名40多分的优势中标。2011年1月11日，枣庄市建设工程信息网发布了枣庄市炬山花苑小区建设项目A段工程中标公示，2011年1月24日，枣庄市建设工程招标投标管理办公室向被告大力公司发出中标通知书（ZB110001-土建），告知其中标工程名称、工程范围和内容、工期及质量标准等，注明中标价为：工程总造价结算让利8%，人工单价47.7元/工日，并通知被告大力公司在收到中标通知书后，按有关规定与招标人签订合同，同时到枣庄市建设工程招标投标管理办公室备案。被告大力公司在接到中标通知书后，未与被告华贺公司签订合同，也没有备案。原告李大成对上述工程施工完成后，双方至今没有进行竣工验收。2013年7月份，炬山花苑小区业主陆续开始上房，实际交付使用。2013年9月1日被告华贺公司与北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司签订了《建设工程造价咨询合同》委托审计的项目名称：炬山花园小区1＃楼及营业房、2＃楼、3＃楼、5＃楼及车库土建安装工程。2016年8月12日北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司向被告大力公司发送通知：“经山东华贺置业有限公司委托，我单位已于2015年底完成炬山花园小区1＃、2＃、5＃楼土建安装工程结算审计，包括核对工程量及材料定价工作。我单位已将审计结果以书面形式告知甲乙双方，并经甲乙双方共同认可，已具备定案、出具结算审计报告的条件。但截止到目前，施工方未将盖完公章的定案表送至我单位，也未出具任何书面资料提出异议，现通知滕州市大力建筑安装工程有限公司务必于2016年9月1日之前将盖完公章的定案表送至我单位，以便出具结算审计报告。”2017年7月19日北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司出具证明一份，证明：“经山东华贺置业有限公司委托，我单位已于2015年底完成炬山花园小区1＃楼、5＃楼及车库土建安装工程结算审计，包括核对工程量及材料定价工作。1＃楼、5＃楼及车库土建安装工程报审值42,593,528.55元，初步审定值35,141,640.50元，并将初步审计结果以书面形式告知甲乙双方，已具备定案、出具结算审计报告的条件。我单位多次以多种形式通知施工方签字认可，出具正式审计报告，但截止到目前，施工方未将盖完公章的定案表送至我单位，也未出具任何书面资料提出异议。”滕州市大力建筑安装工程有限公司已经收到定案表，但并未将盖完公章的定案表送至北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司，因滕州市大力建筑安装工程有限公司已经收到定案表后征求了李大成的意见，李大成对审计结果有异议，不同意这个结果，双方就分歧内容给审计公司交流过，审计公司不同意更改。所以滕州市大力建筑安装工程有限公司没有在定案表上盖章，也没有向审计公司提交定案表，李大成才起诉到法院。北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司根据被告华贺公司的委托，对原告李大成施工工程进行了审计，并于2016年9月2日出具了《中瑞申字（2016）第0225号审计报告》，对炬山花园小区1＃楼、5＃楼及车库土建安装工程审计结果为：该工程报审结算值为42,593,528.55元,审定结算值为35,141,640.58元，审减值为7,451,887.97元，审减率为17.5%。该审计报告的特殊事项说明中注明：1、模板制作已按胶合板模板制作计取。2、人工工资按合同执行。合同规定，人工工资执行2006《枣庄地区建筑安装工程价目表》。定额人工28元／工日取费，人工费按32元／工日调整。3、甲供材及限价材按甲方提供的材料价格执行，其他材料按价目表执行。4、关于甲方供材不让利问题，按合同约定按审计值的92％与承包商结算。5、关于连梁作为墙体加强构件问题，审计中已经执行砼墙子目。6、该造价含有水电费。审计报告第5页标注开工时间为2010年10月1日、工程竣工时间为2012年1月15日。审计费266,110.58元，被告华贺公司要求按合同约定由原告李大成承担。本案诉讼过程中，原告申请对其施工工程造价进行鉴定，被告华贺公司不同意鉴定，认为该工程已经审计完毕，如原告坚持鉴定鉴定费由原告自行负担，被告大力公司同意鉴定。双方当事人在本院主持下摇号确定枣庄中实工程造价咨询有限公司为造价鉴定机构。2018年6月11日,枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字［2018］047号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：“1、根据施工合同（人工费32元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为36,409,258.29元；2、根据施工合同（人工费32元/工日）扣除甲供材让利8%的鉴定造价为36,794,654.05元；3、根据施工合同（人工费47.7元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为39,770,324.54元；4、根据施工合同（人工费47.7元/工日）扣除甲供材让利8%的鉴定造价为40,097,463.84元。附后的鉴定说明中第二、三、四项注明：2、根据贵院转交的李大成于2018年3月2日交给贵院的呈报函一份，内容为同意目前山东华置业有限公司提供的审计报告《中瑞申字（2016）第0225号》中所施工的工程量，对部分项、人工单价和材料价格不同意。因此我公司经贵院同意未请贵院组织申请人、被申请人到现场进行勘察。3、根据贵院于2018年5月10日转交李大成呈报函一份，申请人认可《中瑞审字（2016）第025号》审计报告中的钢筋、水泥、模板材、黄沙、石子、商砼及其结算报告中独立费的材料价格。安装主材、其他材料按枣庄地区价目表计入。由于安装主材价目表中不含主材价格，我们在审核中其价格按《中瑞审字（2016）第025号》审计报告中的价格执行。4、社会保障费：按省政府鲁政发［1995］101号、省政府办公厅鲁政办发［1995］77号和枣建工字（2006）10号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。在编制工程预（结）算时，仅将其作为计税的基础。所以本鉴定结果不包含该费用。”鉴定费240,000元，由原告李大成支付。根据各方的质证意见及鉴定人员出庭接受出庭时各方的询问，枣庄中实工程造价咨询有限公司于2018年7月2日出具回函：“我公司于2018年6月25日收到贵院转来山东华贺置业有限公司《关于矩山1＃、5＃楼等工程审计的有关问题》的函，我们对该函的内容说明的问题，依据贵院审判监督庭的批复进行了调整，现对由关问题回复如下：一、根据《关于炬山1＃、5＃楼等工程审计的有关问题》的函，我们依此说明及《中瑞审字（2016）第0225号》审计报告中的材料价格进行了调整，具体调整后费用为：1、根据施工合同（人工费32元／工日）总造价让利8％的鉴定造价为35,899,185.44元；2、人工费32元／工日扣除甲供材让利8％的鉴定造价为36,284,706.62元；3、根据投标文件（人工费47.7元／工日）总造价让利8％的鉴定造价为39,260,106.12元；4、根据招投标文件人工费47.7元／工日扣除甲供材让利8％的鉴定造价为39,589,709.26元；二、根据《关于炬山1＃、5＃楼等工程审计的有关问题》的函，对1＃楼南侧车库部分，独立费一项总价166,738.09元，重复计取部分的说明。我们是依据《中瑞审字（2016）第0225号》审计报告的工程量计取，不存在重复计取。三、安装材料我们是根据《中瑞审字（2016）第0225号》审计报告中的主材价格进行的调整。四、定额执行：我们是依据枣庄地区价目表的规定执行。”于2018年7月31日出具回函：“我公司于2018年7月30日收到贵院转交的原告于2018年7月9日提交的《枣中实基审字（2018）047号报告书的法律意见》的函，我们对该函所提的问题回复如下：一、首先，涉案工程应当按一类工程进行审计的回复：根据招标文件（招标编号：ZZZD－2010012－078）第一章投标须知及前附表第二页工程计价方式以及依据栏中的说明：本项目工程执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2006年《枣庄地区价目表》、《山东省建筑安装工程取费标准及计算规则》，建筑工程类别：执行II类，且在工程施工合同（第32页）中明确规定，工程按I1类工程结算。依据招投标文件及工程施工合同，所以本案工程类别按11类执。二、其次，人工费47．7元不应再重复让利的回复：根据枣住建工字【2010】21号文，关于转发省住房城乡建设厅《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》的通知的第三条规定，发承包双方可根据工程难易程度工期长短等因素确定工日单价，但上下浮动不应超过10%（53元／工日）。本工程人工费47．7元／工日在10％范围内是符合文件规定的，并且中标通知书为人工单价47．7元／工日，总造价让利8％（总造价包括人工数），所以报告书中的人工费让利不属于重复让利。三、甲供材不应当进行让利的回复：我们已经根据贵院要求出具了四份鉴定结果，在报告书中均已注明。四、税金不能进行让利的回复：我们已经根据贵院要求分别出具了四个鉴定结果，有甲供材不让利及根据投标文件、中标通知书总造价让利的，甲供材不让利的税金不参与让利，总造价让利的税金进行让利。五、审计报告应将社会保障费计算在结算价格中的回复：根据招标文件本项目工程执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2006年《枣庄地区价目表》、《山东省建筑安装工程取费标准及计算规则》，枣建工字（2006）10号文件规定是与其配套的取费文件，其文件说明社会保障费仅作为计税基础，鲁建标字［2011］19号文件是与2011年版价目表及《山东省建设工程工程量清单计价规则》（2011年版）配套使用的文件，本工程不适用此文件规定，所以本鉴定结果不能计入此费用。六、审计报告中的独立费应当含税计入的回复：本鉴定报告中的独立费是依据《中瑞审字（2016）第0225号》中的独立费价格，此价格为含税价（本价格原告李大成在贵院于2018年5月10日转交的呈报函中已认可）。”2018年9月10日出具回函：“我公司于2018年9月10日收到贵院技术室转贵院审判监督庭《关于炬山1＃、5＃楼等工程鉴定的有关问题》的函一份。我单位对函中提出的问题回复如下：1、我们所出具的鉴定报告共计三册已经详细地列出了分项工程数额，施工方使用的水电费用、甲方供材按照招投标文件及施工合同规定已进入总费用。2、1＃楼南侧车库独立费166,738．09元，在总价让利的造价鉴定中为重复计取，应在总价让利的鉴定造价中扣除该费用。在扣除甲供材让利的鉴定费用中没有重复计取不应扣除该费用。3、甲方供应材料为钢筋、电线及电缆，总计扣除甲供材为7,527,017、73元。”该涉案工程截止到目前，被告华贺公司收到原告收款收据22,520,521.50元，实际记账支付21,759,830.50元。华贺公司供应土建材料款8,389,230.90元、安装材料款708,837元；为了尽快竣工验收，需要工程施工的相关资料，因李大成拖欠施工资料员工资57,308元，资料员拒绝提供。华贺公司与资料员达成协议，由华贺公司支付李大成欠付的工资及交通费2,700元，合计60,000元，资料员将相关施工资料交付给华贺公司。李大成施工期间按约定应支付水电费共计535,986.71元（35,732,447.35×1.5%）、应代扣税金1,786,622.37元（35,732,447.35×5%）、保修金1,786,622.37元（35,732,447.35×5%）。2018年7月3日，李大成出具证明一份：张硕与刘贤荣签订巨山花园1号楼内墙装饰漆料工程合同，该漆料款同意从华贺公司担保内墙涂料中（孙厚杰）代扣内墙装饰漆料中扣除250,000元，附收据单据号5943262#。本院认为，一、关于大力公司与原告李大成签订的《建设工程承包合同》以及被告大力公司与被告华贺公司签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》的效力问题。虽然李大成主张被告大力公司与被告华贺公司签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》其是借用大力公司的资质以大力公司的名义与华贺公司签订的，属于挂靠关系，依照法律规定应属于无效合同，而应根据依法招投标文件上的约定结算涉案工程价款，但李大成没有提交相应的证据予以证实其与大力公司之间为挂靠关系，对此本院依法不予采纳，该《炬山花苑小区建设工程施工合同》系被告大力公司与被告华贺公司签订的，并无法定无效事由，应为双方真实意思表示，本院依法确认该合同合法有效。根据已经查明的事实，2011年1月18日原告李大成与被告大力公司签订了《建设工程承包合同》，名义上系被告大力公司承包被告华贺公司工程，实质上是被告大力公司将承包的建设施工工程转包给不是本公司人员的李大成，并由李大成根据合同约定实际完成工程的施工，应属于违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。因此，本案李大成与被告大力公司签订的《建设工程承包合同》属无效合同。二、关于招标文件和中标通知书的效力，涉案工程的相关计费标准应当以合同约定为准还是以招标文件和中标通知书为准的问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，涉案工程项目属必须进行招投标工程。李大成于2010年9月26日借用被告大力公司的资质并以被告大力公司委托代理人的名义与华贺公司签订《建筑工程施工合同》，并根据合同约定已经进场施工。此后，华贺公司为了应付建设行政主管部门的检查，完善相关手续，双方又补办了招投标手续，并发出了中标通知书，但双方没有依据招投标文件签订施工合同，也没有备案。同时，李大成作为实际施工人，对涉案工程进行的招投标并不知情，大力公司及华贺公司均未通知李大成。该事实表明，双方虽履行了招投标程序，本案在没有招投标之前，承、发包单位已经签订了施工合同并实际进行了施工，因此，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办招投标手续，中标人必然还是已经进场施工的××，其他投标人只不过是摆设，且中标文件中关于价款结算约定也非双方的真实意思表示，因此根据《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条、第五十三条的规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，应当认定涉案招投标行为无效，招标文件和中标通知书不能作为结算工程价款的依据。三、关于工程竣工日期及主体责任问题，1、工程竣工日期，上述合同虽均为无效，但各方对原告李大成已经实际履行，涉案工程已由李大成实际施工完成，华贺公司对此亦认可，其为工程实际施工人这一事实并无异议。工程项目虽未经竣工验收但已实际交付使用，应当确认以转移占有建设工程之日即2013年7月为竣工日期。2、责任主体，因本案李大成与被告大力公司签订的《建设工程承包合同》属无效合同。被告大力公司与被告华贺公司于2010年9月26日签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》合法有效。因此，李大成请求判令被告大力公司支付原告工程款并支付利息（自工程竣工之日计算至实际付款之日止按同期银行贷款计算），被告华贺公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规，依法应予支持。3、工程款结算依据，由于涉案招标文件和中标通知书不具备合同要件的效力，原告主张涉案工程的相关计费标准应当以招标文件和中标通知书为准的请求，因招投标行为无效，导致招投标文件及中标通知书都无效，李大成的请求本院不予支持。因于2010年9月26日签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》系被告大力公司与被告华贺公司签订的，合法有效。本院确认涉案工程应参照此合同约定的结算条款结算工程价款。四、关于涉案工程造价应如何认定的问题，各方对涉案工程的工程量认可并签字确认的，故涉案工程造价应当按照双方认可的工程量计算。但双方对人工费取值及材料定价存在分歧，基于前述第一、二项的原因，对人工费取值及材料定价应按2010年9月26日签订的合同约定确定工程价款，本院确认按照枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字［2018］047号工程造价咨询报告书的第一项及2018年7月2日出具回函：“根据施工合同（人工费32元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为35,899,185.44元”为涉案工程造价。根据审计单位的回函，1＃楼南侧车库独立费166,738．09元，在总价让利的造价鉴定中为重复计取，应在总价让利的鉴定造价中扣除该费用，故本案涉案工程造价应认定为35,732,447.35元。五、关于已付工程款的问题，首先根据当庭原告的质证意见：以及拨款明细其他的部分没有异议，已经收到。对此部分数额予以认定。其次，对于2012年4月20日华贺公司付款1,028,000元，原告及其财务人员当庭予以认可实际收到，虽然原告事后又反悔，对华贺公司的上述已认可拨款数额予以否认，但没有提交相关证据相印证，根据禁止反言原则本院不予采纳，应依法确认原告实际收到该笔工程款。对于双方没有争议的已付款部分，合计20,423,080.50元，本院予以确认。第三，原告对已付工程款1,379,245元有异议，认为2012年8月21日500,000元、9月14日50,000元，这两张白条的数额包括在2012年8月14日的1,379,245元内。但根据华贺公司提交的支票存根显示，所支付的具体款项中没有金额为500,000元和50,000元，结合该工程款的支付方式存在支票、以货抵款、汇票支付等多种方式进行结算，可以确认2012年8月14日的1,379,245元中并不包括500,000元和50,000元，对原告提交的支票存根数额合计1,336,750元，二者相差42,495元，也与白条金额为500,000元和50,000元不相符，因此，原告的主张与事实不符，且无证据证实，仅靠猜测推理无法证明其主张，本院依法不予采信，本院确认华贺公司2012年8月14日实际支付了1,336,750元。根据约定华贺公司主张应扣除供应土建材料款8,389,230.90元、安装材料款708,837元；李大成施工期间按约定应支付水电费共计535,986.71元、李大成同意代扣内墙装饰漆料款250,000元，双方无异议，其代扣主张有事实依据，应予以扣除。由于已经确认2013年7月为竣工日期，现保修期限已过，原告主张保修金1,786,622.37元应予支付的理由成立，大力公司、华贺公司应当支付。综上，本院确认华贺公司应支付李大成工程款4,088,562.24元（35,732,447.35元-20,423,080.50元-1,336,750元-8,389,230.90元-708,837元-535,986.71元-250,000元）。关于华贺公司主张应代扣税金的问题，依法纳税是建筑施工企业应尽的法定义务。由于被告华贺公司不能提供的相关完税凭证明本案所涉工程所交税款，且本案所涉工程应交税款具体数额应由税务机关审核予以确定，具体数额目前不确定且为实际发生。故被告华贺公司代扣税金的主张，证据不足，本院不予支持。可在原告出具建筑行业发票时根据税务机关确认的数额予以结算。华贺公司主张的应当扣除其替李大成垫付的资料费（李大成的资料员工资）问题，因与本案系两个法律关系，本院不审查，可另案处理。关于华贺公司主张李大成建设的工程存在质量问题，要求李大成承担维修费用及赔偿责任的问题，因华贺公司未提交相应的证据予以证实，可待实际发生后另行主张，本案不予合并审理。北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司审计费266,110.58元，被告华贺公司要求按合同约定由原告李大成承担，但因其未依法提起反诉，本案不予合并审理，华贺公司可另案处理。枣庄中实工程造价咨询有限公司鉴定费240,000元，按合同约定及建筑行业的惯例应由原告李大成支付。被告大力公司要求原告李大成支付其公司垫付的材料款等费用，但因其未依法提起反诉，本案不予合并审理，大力公司可另案处理。六、关于利息问题，从《建设工程承包合同》中约定“第四阶段为工程竣工验收合格后，付合同价款的10％；预留20％作为工程尾款，经项目法人委托审计部门审计后，三方签证完，30天内付至结工程款的95％，余下的5％作为保修金按“工程质量保修书”约定执行。所拔进度款应扣除项目法人供应材款、税金等。”的文义内容来看，因李大成与华贺公司对涉案工程的工程结算产生争议，李大成对由华贺公司委托审计的涉案工程结果不认可，而中断工程款的结算，实际是通过司法鉴定的形式确定的工程价款，故双方关于付款时间的约定已经无法履行。尽管对因价款争议影响了价款的支付，但毕竟应付款长期未支付，被告华贺公司从中受益，应当支付占用款的利息，结合本案案情本院确认从竣工之次日即2013年8月1日起，按应付工程款为基数扣减保修金计算至保修期满时止；保修期满后，按应付工程款为基数从5年的保修期届满之日2018年8月2日开始计算。鉴于双方一直没有进行结算汇总，对此双方均存在相应过错，其利息可按同期中国人民银行银行贷款利率计算至本判决生效之日止。七、关于李大成是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。华贺公司发包的涉案工程为居民小区，消费者已经购买了李大成承建的商品房，且华贺公司早在2013年7月份就已经将涉案商品房交付使用，消费者已经实际居住，且房屋所有权发生转移，对此李大成请求工程价款就承建的建设工程主张优先受偿权，于法无据。故李大成请求享有建设工程价款优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。综上所诉，原告李大成的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、被告滕州市大力建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李大成工程欠款4,088,562.24元及其利息（按应付工程款扣减保修金后以2,301,939.87元为基数，自2013年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年8月1日止；保修期满后，以4,088,562.24元为基数从2018年8月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；二、被告山东华贺置业有限公司于本判决生效之日起十日内在收到涉案工程总额结算发票之日起在欠付被告滕州市大力建筑安装工程有限公司的涉案工程价款范围内支付原告李大成工程款及利息，以上述第一项判决确定的支付价款为限；三、驳回原告李大成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费67,800元、审计费240,000元由原告李大成负担诉讼费28,353元、审计费240,000元；被告滕州市大力建筑安装工程有限公司、山东华贺置业有限公司负担19,723.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  李运海审 判 员  郝丽华人民陪审员  陈 强二〇一九年一月十六日书 记 员  任朝磊