江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7881号上诉人（原审被告）：南京金鸿装饰工程有限公司，住所地南京市秦淮区大明路69号。法定代表人徐荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇峻峰，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李元全，男，1970年7月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李翔宇，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。上诉人南京金鸿装饰工程有限公司（以下简称金鸿公司）因与被上诉人李元全生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云龙区法院（2018）苏0303民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人金鸿公司委托诉讼代理人仇峻峰、被上诉人李元全的委托诉讼代理人李翔宇参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金鸿公司上诉请求为：1、一审法院认定事实错误，程序违法，请求依法改判；2、一二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人承担70%责任，明显过高。被上诉人应当承担主要责任。被上诉人作为涉案工程其他工地的一名有经验现场施工人员，应当非常明确在工程施工中安全重要性，尤其是正在施工尚未完工的大楼工地。作为施工人员应当按照自己工地正常行走路线，上下班行走，其本人严重违反安全规定，进入非其本人施工的场所，致使自己摔伤，其本人应当承担主要责任。2、一审法院审理程序违法。被上诉人鉴定报告中的伤情非常明确，并且其本人已经恢复正常，司法鉴定报告认定为八级伤残，明显不符合伤残级别规定，认定过高。在一审审理过程中，上诉人申请重新伤残鉴定，一审法院对此未作出决定，随机判决，程序违法。针对上诉人的上诉请求以及事实和理由，被上诉人答辩意见为：1、本案事实与责任比例已经在2016年和2017年上一次诉讼中经过云龙法院和市中院确认过，对于责任比例的划分上诉人在上一件案件中已经提出过，已经被驳回。2、一审法院审理程序没有违法之处。根据相关法律规定，除非鉴定意见明显错误或一方明显过错，或有证据证明鉴定意见与事实明显不符，一般是不允许第二次鉴定的，一审法院对上诉人提出的再次鉴定的申请不予采纳是正确的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。归纳二审中双方当事人的争议焦点为：1、一审法院认定上诉人承担70%的责任是否过高，应予调整；2、上诉人提出重新鉴定的申请应否被采纳。作为原告，被上诉人李元全在一审法院提出的诉讼请求为：判令金鸿公司赔偿李元全医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费等总计328398.65元的70%，即229879.06元。判令本案诉讼费由金鸿公司承担。事实和理由是：2015年12月21日，李元全下班时经过金鸿公司施工的新第四人民医院大楼1楼工地时，因金鸿公司未安装安全楼梯护栏且没有栓挂安全警示牌，亦无照明设备，导致李元全从该楼1楼摔至负1楼平台，脚踝骨开放性骨折，伤情严重。李元全曾于2016年4月18日将金鸿公司诉至云龙区人民法院，但因上次诉讼，李元全伤情尚不具备鉴定条件，无法对伤情司法鉴定，故而再次诉至法院，请求依法判决。被上诉人金鸿公司在一审中答辩意见为：李元全受伤是由于自身原因造成，其未按照工地安全规定行走正常路线，私自进了金鸿公司施工工地，造成自身摔下导致受伤。李元全作为一名有经验的工地施工工人，应当非常明确在工程施工当中安全的重要性，在未完工的工程大楼中，正常的行走路线是非常明确的，其本人严重违反安全规定，进入金鸿公司的施工场地，导致自己受伤，其应当承担主要责任。关于赔偿问题，李元全所列赔偿明细是依据徐州市医学院司法鉴定所司法鉴定意见八级伤残所作出的明细。金鸿公司认为，李元全受伤已完全恢复，并且金鸿公司将李元全受伤的摄片以及诊断结果提交了相关的骨科专家，均认为该鉴定的级别过高。在一审开庭之前，金鸿公司已向法庭书面申请重新进行司法鉴定。李元全所主张的赔偿金额中，医药费没有向法庭提交相关票据，误工费、住院伙食补助费均过高，被抚养人生活费没有法律依据，伤残赔偿金应当待重新鉴定后以鉴定级别确认，精神损害赔偿金没有法律依据，交通费应向法庭提交相关票据以确定是否为治疗使用。一审法院经审理查明：2014年7月3日，案外人徐州市中心医院（发包人）与金鸿公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由金鸿公司承包的工程名称为徐州市中心医院新城区分院1号楼综合楼内装饰一标段：-1层至1层。一层A区至-1层需要经过两道门，施工期间不负责该两道门的安装，且该两道门没有配备锁具，金鸿公司通常采取用口袋或铁丝扎住的方式“锁闭”。李元全同在徐州市中心医院新城区分院工程施工，工作区域为2-4楼。2015年12月21日18时许，李元全下班之后经过金鸿公司负责施工区域，因-1层至1层楼梯没有安装栏杆，且没有照明设施，李元全从1层平台摔至-1层。李元全受伤后，通知工友联系徐州市急救医疗中心，徐州市急救医疗中心于当日18时10分出车，18时30分接诊。患者主诉右腿外伤半小时，半小时前下楼梯时摔倒所致，初步诊断为右侧胫骨骨折。伤者李元全随即被送至徐州市中心医院继续治疗，门（急）诊诊断：右胫腓骨远端开放性骨折、右踝关节脱位。2015年12月30日，对伤者进行了三踝骨折切开复位内固定术+石膏外固定术。2016年1月14日出院，出院医嘱载明：1、继续抗炎对症治疗，注意切口卫生，若切口异常红肿，及时就诊；2、继续固定患肢2周后返院复诊，根据复诊情况决定具体下地负重时间，指导下一步治疗；术后六周返院就诊，取下胫腓联合处螺钉；……7、待骨折愈合后拆除内固定物。2016年4月18日，李元全诉至云龙区人民法院，就此次事故要求金鸿公司赔偿医药费75052.06元、误工费20650元（103.25元/天×200天，以城镇居民可支配收入为标准计算）、护理费12000元（60元/天×200天）、营养费4000元（20元/天×200天）、伙食补助费432元（18元/天×24天）、伤残赔偿金148692元（37173元/年×20年×0.2）、精神损害赔偿50000元、被扶养人生活费7158元（35.79元/天×200天）、交通费1000元。2016年11月8日，云龙区人民法院作出（2016）苏0303民初1885号民事判决，认定金鸿公司承担70%的赔偿责任。同时根据李元全伤情、治疗情况及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定李元全的误工期、护理期、营养期分别为120天、40天和80天。根据查明、认定的事实，判决：金鸿公司向李元全赔偿医疗费52536.4元、住院伙食补助费302.4元、误工费8673元、护理费1680元、营养费1120元、交通费210元，共计64521.8元；驳回李元全其他诉讼请求。金鸿公司不服该民事判决，上诉至徐州市中级人民法院，市中院于2017年11月16日作出（2017）苏03民终530号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述案件庭审中，李元全申请对其是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，因李元全手术内固定物尚未取出，鉴定条件尚未成就，在一审法院向其释明后，李元全撤回了鉴定申请。2016年11月11日、2017年3月27日，李元全因右踝关节正侧位在徐州市中心医院花费医疗费共计287元。2018年1月19日，李元全至徐州市中心医院行右踝关节骨折后内固定取出术，2018年1月27日出院，出院医嘱：1.禁止术后剧烈运动，术后6周内返院复查X线片，根据复诊情况决定具体全负重时间，指导下一步治疗。2.双下肢床上不负重功能训练，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等。3.加强护理、防压疮、坠积性××、泌尿感染等，预防意外跌伤。4.注意休息，加强营养，不适随诊。李元全此次住院共花费医疗费11635.29元。本案中，经李元全申请，云龙区法院委托徐州医学院司法鉴定所对李元全因本次事故导致的伤情进行司法鉴定。2018年7月6日，该所作出徐医司鉴所[2018]临鉴字第339号司法鉴定意见书，鉴定结论为：李元全的损伤构成人体损伤八级伤残，其误工期限为24周左右，护理期限为12周左右，营养期限为12周左右。本次鉴定，李元全支付司法鉴定费用1800元。一审庭审中李元全提供丰县范楼镇李庄村民委员会证明一份，载明：兹有我村村民赵秀云长期在家照顾父母，无业无工作，其家庭生活来源依靠丈夫李元全的收入。以此证明李元全妻子赵秀云属于被扶养的对象。一审法院审理后认为，自然人的生命健康权受到法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金、被扶养人生活费。经生效的民事判决认定，被告金鸿公司应承担李元全因本次事故造成的损失承担70%的损害赔偿责任，应当依法予以确认。金鸿公司申请重新鉴定，该申请应当符合法定事由。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的规定，应存在以下情形：鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足等情形。金鸿公司的重新鉴定申请，不符合法定事由，也缺乏证据支撑，故不予准许。关于李元全主张的各项损失，一审法院经审查认定如下：1、医疗费。结合李元全提供的病案材料、发票，确认李元全此次治疗花费医疗费为11922.29元。2、住院伙食补助费。李元全本次受伤住院8天，支持按照50元/天的标准计算住院伙食补助费为400元。3、误工费、护理费、营养费。结合李元全伤情、治疗情况及鉴定意见，酌定李元全的误工期、护理期、营养期分别为24周、12周、12周。因李元全没有举证证明其近三年的平均收入状况也不能证明其所从事的工作或者相近行业的收入状况，李元全主张误工费按照119.51元/天计算未超出法律规定的本地区同行业上一年度职工的平均工资标准，按照119.51元/天标准计算误工费。因李元全主张的护理费和营养费标准均符合法律规定的标准，依法予以确认。因李元全第一次诉讼，法院已经支持误工期120天、护理期40天、营养期80天，故本次诉讼仅支持误工费5736.48元（119.51元/天×48天）、护理费3520元（80元/天×44天）、营养费136元（34元/天×4天）4、交通费。结合李元全伤情、本次治疗次数及往返路程的远近，酌定交通费为300元。5、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鉴定意见书，李元全的损伤构成人体损伤八级伤残，李元全主张残疾赔偿金43622元/年×20年×0.3=261732元并不不当，依法予以支持。6、关于精神损害抚慰金。李元全因本次交通事故受伤致残，对李元全的身心造成伤害。根据伤情、残疾等级，对于李元全主张的精神损害抚慰金15000元，予以确认。7、被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。李元全并未提供证明其妻赵秀云丧失劳动能力，故李元全要求支付扶养人生活费的请求不予支持。综上，李元全因摔伤治疗产生医疗费11922.29元、住院伙食补助费400元、误工费5736.48元、护理费3520元、营养费136元、交通费300元、残疾赔偿金261732元、精神损害抚慰金15000元，共计298746.77元，金鸿应当承担209122.74元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告南京金鸿装饰工程有限公司向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计209122.74元。二、驳回原告李元全其他诉讼请求。一审案件受理费1255元，鉴定费1800元，由李元全负担255元，南京金鸿装饰工程有限公司负担2800元。二审中，双方当事人均无新证据提交。经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案事故发生的基本事实和责任划分比例已经在当事人双方第一次诉讼中予以认定，且已经发生法律效力，对此，在本案中予以确认：首先，涉案事故发生时，金鸿公司承包的施工项目尚未完工，仍处于施工状态。根据《建设工程施工合同》第三部分第二项第8关于“承包人工作”的约定，在整个施工过程中，金鸿公司应对工地围墙、工地照明、防护、标志、警告信号、保卫人员等做出具体安排，并按照国家、江苏省、徐州市有关规定及施工现场实际情况做好施工现场的安全保护工作及非夜间施工照明，确保施工安全。结合本案金鸿公司的施工实际情况分析，金鸿公司从事内装饰施工，涉及施工区域为-1层至1层，1层大厅并非封闭空间，该楼其他楼层施工人员如被上诉人李元全等均可经由1层出入施工场地。-1层为地下施工区域，属金鸿公司的施工范围，其施工人员从1层进入该施工区域，表明-1层施工区域与1层公共通行区域之间存在可行通道，也即李元全在事故当天通行经过的通道。在此情况下，金鸿公司作为-1层至1层施工区域的承包人，其有义务按照施工合同约定对其施工范围作出明确标示、设置警告信号，对-1层施工区域按照非夜间施工照明的规定做好有效的安全保护工作，目的是使施工人尽到其行业施工的一般注意义务，将施工作业及施工场所在施工期间所带有的超出通常情况下的一定致损风险有效控制在足以保障他人安全的程度范围内，以预防事故的发生。基于施工合同及国家和地区行业规定，应由施工人负担举证证明责任，证明其已经按照合同约定或相关规定设置明显标志和采取安全措施，而本案中金鸿公司对其如何采取安全措施，合理设置施工区域与公共通道之间的隔离措施，以有效避免通行之人免受施工区域潜在危险的情况并不明确。不足以证明其采取了足以保证他人识别公共通道与施工区域的有效措施，以及在合理范围内对识别与阻却进入其施工区域而设置的明显标志与警告信号。此外，由于涉案事件发生于12月21日18时许，徐州地区此时的自然光线明暗度已经不足以有效识别周围环境，金鸿公司亦未举证证明其采取了有效的照明措施，以保障该种状态下的施工作业及场所安全，不能证明金鸿公司尽到了夜间施工照明的安全注意义务。因此，由于金鸿公司对其是否尽到施工人对施工作业及区域合理预警的一般注意义务举证不能，不能认定金鸿公司已经尽到其《建设工程施工合同》中约定的施工安全保障义务以及施工行业中设置明显标志与采取安全措施的一般注意义务，故金鸿公司对李元全经由公共通道进入其施工区域构成不作为的侵权行为，对涉案损害后果应承担相应的侵权责任。其次，关于涉案事故责任比例的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然李元全称涉案事故发生当天涉案通道中的两道门是敞开的，且通行中光线昏暗无法辨识危险，但李元全是在该楼4层从事其他施工作业的人员，其应当在从事施工工作之时接受施工安全培训等事宜，对施工安全环境较一般人负有更高的人身安全及施工安全注意义务。因此，对其因进入金鸿公司施工区域遭受的人身损害后果，也存在过错。综合考虑双方行为各自应负的注意义务程度，以及对事故产生的原因力大小，一审认定由上诉人南京金鸿装饰工程有限公司对李元全的涉案损害后果承担70%的损害赔偿责任，并无不当，该责任比例已经为具有法律效力的（2017）苏03民终530号民事判决所确认，应予维持。第三，对于上诉人金鸿公司提出重新鉴定的问题。本院认为，金鸿公司申请重新鉴定，该申请应当符合法定事由。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的规定，应存在以下情形：鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足等情形。金鸿公司的重新鉴定申请，不符合法定事由，也缺乏证据支撑，故一审法院对此不予准许是正确的。综上，上诉人金鸿公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1255元，由上诉人南京金鸿装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜演文审判员  李书英审判员  王英惠二〇一九年一月十六日书记员  高 源