广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终17797号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州淳汇酒店管理有限公司，住所地广东省广州市从化温泉镇温泉市场2-3号楼4号铺。法定代表人：黄瀚泓，该公司总经理。委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场四一五层。法定代表人：庄重，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝新宏，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪金华，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。原审第三人、原审反诉被告：广东省公安消防总队，住所地广东省广州市。负责人：曹奇，该队总队长。委托诉讼代理人：**飞，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美富，广东合富律师事务所律师。上诉人广州淳汇酒店管理有限公司（以下简称“淳汇公司”）、深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称“中装公司”）因与原审第三人广东省公安消防总队（以下简称“广东消防总队”）建设工程施工合同纠纷一案，淳汇公司、中装公司不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现本案已审理终结。淳汇公司的原上诉请求为：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项判决内容，改判驳回中装公司一审全部反诉请求；2.撤销一审判决第六项、第七项判决内容，改判支持淳汇公司一审全部诉讼请求；3.判令一审、二审诉讼费用包括案件受理费、鉴定费等全部由中装公司承担。后在庭审中变更其上诉请求为：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项判决内容，改判一审判决第三项为淳汇公司向中装公司支付工程款以二审补充鉴定结果扣减已实际支付工程款金额为准，如法院不同意补充鉴定，以建设银行结算价22329213.66元为工程造价即向中装公司支付603673.24元；2.撤销一审判决第六项、第七项判决内容，改判支持淳汇公司一审全部诉讼请求；3、判令一审、二审诉讼费用包括案件受理费、鉴定费等全部由中装公司承担。事实和理由：（一）一审判决存在事实认定错误。1.对于工程量及工程款存在错误认定，导致错误支持中装公司的反诉请求。根据《建设项目工程总承包合同示范文本》14.1条可知，工程量按发包人工地指令附图、监理的工作量确认，以及深化图纸进行结算。本案中，在双方对案涉工程量有争议的情况下，中装公司应当提供合同约定的证据证明其完成的工程量。根据审计机构作出《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包工程造价鉴定报告》可知，鉴定报告分为争议金额和无争议金额，就争议金额而言，鉴定报告第二次认定的金额409349.34元高于第一次认定的金额228242.37元。一审法院在没有任何说明的情况下，将全部争议金额列入工程造价款中，明显属于事实认定错误。中装公司主张的未付工程款的计算依据是第三方鉴定报告，如前所述，鉴定报告存在事实认定错误。案涉工程存在质量问题，导致后续维修返工，该部分费用根据《建设项目工程总承包合同示范文本》的约定应当抵扣工程款；中装公司存在逾期完工的违约行为，该违约责任根据《补充协议二》的约定应当向上诉人支付违约金，该违约金可直接在工程款中扣减。2.关于工期存在错误认定。根据《补充协议二》的约定，中装公司保证在2014年7月31日通过竣工验收，2014年8月1日前将工程交付给我方，确保不因中装公司的原因导致无法完工，由此可知，工期的约定是不可更改的。《补充协议二》约定，未约定事项仍按照总承包合同执行，与总承包合同不一致的，应当以《补充协议二》为准，因此关于工期的问题，在《补充协议二》有明确的新约定的前提下，应当按照《补充协议二》执行。同时，在后续双方往来的信件及工地例会可知，中装公司多次承诺按期完工。而一审法院仍以不可抗力为由，在中装公司没有确切证据的情况下任意延长案涉工程的完工时间，减免中装公司的违约责任，明显属于事实认定错误。3.关于工程质量和维修返工问题一审判决存在错误认定。上诉人已经提交大量证据证明案涉工程存在质量问题，包括淳汇公司向中装公司发出的邮件、通知、第三方监理单位发出的多封《监理工作通知单》、相关工地例会记录中中装公司对以上质量问题也予以确认，并承诺予以修补，以上证据足以证明工程质量存在问题。在中装公司离场时仍存在工程未完成、已完成工程又存在质量问题的情况下，必然会导致相关维修返工费用的支出，在淳汇公司已经提交大量凭证证明以上费用已经实际支出的情况下，一审法院却以没有关联性为由驳回，明显属于认定事实错误。4.排除广东消防总队责任属于认定事实错误。广东消防总队属于总承包合同签订主体，根据《补充协议二》可知，各方履行的合同有两份，其中包括广东消防总队与中装公司签订的10396000元总承包合同。广东消防总队是工程款的支付方，广东消防总队于2013年12月31日向中装公司出具委托支付证明，根据该证明可知，时尚公司只是代为付款，时尚公司与广东消防总队是委托关系，根据法律规定，被委托人在委托范围内行使义务的后果由委托人承担。合同履行过程中，广东消防总队是实际参与的，该参与情况从工地例会可知，且案涉工程最终结算会议广东消防总队也参加。5.一审法院关于违约损失额的认定错误。（1）关于工期的延误损失。一审判决将工期的延误损失缩小是无合同依据的。工期延误应计算至实际退场之日，而非我方发函之日，我方发函后中装公司并未退场。（2）一审判决计算基数错误。关于宴会厅工期的延误不应当排除。根据中标通知书可知，宴会厅属于中装公司施工范围。关于我方违约的问题。一审判决认为我方存在逾期付款的违约行为，其中关于2014年5月的工程款存在逾期付款的行为，其认定依据为中装公司2014年8月1日提交的工作联系单，我方在项目部发文中予以确认，且承诺于8月8日前付款，该认定错误。该认定与双方补充协议二工程款结算流程不一致。同时我方该说法并非确认，而是批驳反对中装公司在未提交工程款报告情况下仅凭工程联系单情况请款。同时一审判决存在笔误，在判决书第37页第9行进度款总金额部分计算错误，应为4124674.74元。第38页倒数第2行工程进度款的金额错误，应为1866998.75元。6.一审法院认为我方应当支付的工程结算款利息认定错误。我方认为起诉前双方并未就结算款部分余额达成一致意见。根据公平原则，不应当从我方起诉之日起计算。根据合同的约定，我方起诉时支付的工程款金额，支付比例已超过97%，因而我方认为应当从法院委托的鉴定机构作出鉴定报告并且被法院采纳之日起予以计算。（二）我方认为一审程序存在瑕疵，本诉第三人广东消防总队不能作为反诉被告。广东消防总队在一审是第三次开庭才加入的庭审程序，在其加入前法院已完成了双方举证质证、法庭辩论的程序。广东消防总队加入后对双方之前提交的证据并未发表相关质证意见，同时一审法院在第三次开庭，双方法庭辩论结束后追加广东消防总队作为反诉被告，已超出法定的追加期限。中装公司辩称，（一）淳汇公司上诉状中认为工程量、工程款认定错误，我方认为淳汇公司的观点是错误的。1.工程量方面。根据工程惯例，结算时由承包人编制结算书，结算书按照约定汇总，作为工程量确定的依据文件。再由发包人及其委托的专业机构对结算书进行审核，确定结算价款。本案中中装公司已经提交了相关结算书作为证据，并且鉴定机构对结算书及中装公司、淳汇公司补充提交的其他鉴定材料一并进行了鉴定，并到现场进行了全面的实地勘察，最终得出工程量。中装公司依法提交了工程量相关证据，并申请了造价鉴定，不存在未提供工程量证据的情形。2.鉴定报告争议金额的问题。首先，关于争议部分造价的调整，鉴定机构已说明。详见2018年5月16日关于开庭笔录中鉴定报告异议的回复。根据鉴定报告，鉴定机构确定的鉴定金额分为无争议部分造价和有争议部分造价。我方认为鉴定报告中的有争议鉴定造价应当列入无争议造价中，理由如下：鉴定报告中所列的鉴定争议事项，可以确定为中装公司施工，业主依法依约应当支付相应的工程价款，在此前提下，鉴定机构仍然将此等金额列为有争议鉴定造价是错误的。一审法院最终确认全数造价，符合逻辑，符合法律的规定，并无不当。3.工程款问题。中装公司认为目前一审法院认定的工程款已经不合理地偏低了，鉴定报告明确的鉴定造价明显低于中装公司在承包案涉成本金的造价。鉴定造价明显不合理偏低。(二)关于工期及工期延误违约金。1.《补充协议二》约定了具体日期作为通过竣工验收的日期，淳汇公司据此认为《补充协议二》约定的竣工验收日期是“固定的、不可更改的”，这种认识既不符合《补充协议二》的本意，也不符合双方签订的施工合同的约定，更不符合法律规定、工程行业的惯例，及民法的公平原则。由于非承包人原因，尤其是业主原因、不可抗力原因、第三方原因导致的工期延误，应当顺延，不应认定属于工期延误。2.因为淳汇公司逾期付款，不可抗力、其他经业主同意顺延的前期工程的工期延误导致的延误，应当认定为工期顺延，不应当认定为属于工期延误。据此要求我方承担延误的责任，属于事实认定错误。我方认为本案中不存在我方应当承担延期责任的工期延误。(三)工程质量和维修返工问题。我方认为一审法院关于此问题的事实认定和适用法律正确。案涉工程各分部分项经验收合格，不存在我方造成的质量问题。且由于业主要求下我方提前退场，故业主并未组织竣工验收。但到2014年11月开始，淳汇公司已经将案涉工程整体投入使用并对外经营。根据施工合同司法解释，即使存在质量问题，淳汇公司也无权就质量问题主张权利。淳汇公司主张的维修费用是根据其提交的证据29汇总而来。该证据表格指向大多数并不涉及质量问题。表格所列付款项目与我方是否有关不详。对应的证据也无法证明该金额系我方而产生，故一审法院认定正确。中装公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第四项，改判广州淳汇酒店管理有限公司向深圳市中装建设集团股份有限公司支付已经支付但逾期支付的进度款、欠付工程款的利息（其中2014年8月8日应付的工程款1254091.67元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月9日计算至2014年8月12日；2014年8月28日应付的1000000元工程款利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月11日；2014年8月28日应付的工程款886978.1元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25日；2014年9月28日应付的工程款1003584.32元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日止；剩余工程款5140357.45元，从起诉之日起即2015年7月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至付清之日止）；2.撤销一审判决第六项，改判驳回广州淳汇酒店管理有限公司全部诉讼请求；3.判令广州淳汇酒店管理有限公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院明确的工程款计算利息计算基数有误，应予纠正。一审法院将利息分为进度款利息和剩余结算款利息，并以“剩余结算款=目前欠付金额-全部进度款”的计算方法确定剩余结算款利息基数为1999287.68元。由于目前欠付金额等于工程结算总价减去全部已付工程款，此时再度减去全部进度款金额，实际上已经支付的三笔进度款重复扣减了一次，因此，淳汇公司目前尚欠我方的工程款包括两部分，其一为应付未付进度款，其二为剩余结算款。剩余结算款等于目前欠付金额减去应付未付进度款，即剩余结算款为5140357.45元（6143941.77元-1003584.32元）。2.案涉工程属于依法必须招标工程，但未经招标程序并签署补充协议变更中标合同实质性内容，故本案所涉施工合同及补充协议应当为无效合同，一审认定案涉工程无需招标以及案涉施工合同及其补充协议有效，属于认定事实错误。根据我方证据63《广东省公安消防总队从化接待站改造及委托管理项目中标公告》，广东省公安消防总队采购项目名称为”广东省公安消防总队从化接待站改造及委托管理项目“，时尚生活商务管理咨询（上海）有限公司及其合同权利义务的承继人淳汇公司进行案涉工程的资金来源于国有资金。在（2016）粤0184民初599号【二审案号：（2018）粤01民终8634号】中，淳汇公司也诉请广东省公安消防总队返还投资款及开办费，亦可以佐证。根据证据65《借款协议》，时尚生活商务管理咨询（上海）有限公司及其合同权利义务的承继人淳汇公司与广东消防总队并非租赁合同关系，而是合作经营关系，广东消防总队在项目中处于主导地位（出资占51%），即国有资金占主导地位。在2018年5月8日庭审中，淳汇公司自认广东消防总队是业主，与其“有租赁关系也有合作关系”。可以进一步确认广东消防总队属于案涉工程业主，案涉工程实际使用国有资金，且国有资金占主导地位，故涉案施工合同依法必须招标。因此，本案所涉施工合同及其补充协议应当为无效合同，其中关于违约责任的约定亦属于无效，据此确定的工期违约金缺乏合法依据。3.退一步，即使认为该等违约金条款有效，违约金约定也属于过高，不合常理，应当调低。4.非因我方原因导致的工期延误天数认定不合理。（1）整个工程的竣工期限应以宴会厅的完工工期为准，即淳汇公司已同意本案工程工期顺延至宴会厅在景观工程承包单位从化广业公司完成土建后的第25日，根据《广州从化项目工地例会第47期》，由于负责宴会厅土建的景观施工单位广业的影响，宴会厅土建封闭推迟，预计在8月25日完成。土建完成的第25日应为9月20日，而双方协商退场时这一工期期限还未达到，即根据淳汇公司同意顺延的工期，本案中我方并不存在工期延误。（2）2014年广州从化暴雨和洪水的天数，扣除重叠的时间为14天。一审法院酌定工期延误7天不合理。此外，工程所在地遭受如此严重、高频率、强度大的洪涝灾害，也应当考虑我方恢复施工所需的时间，我方建议为3天。故我方认为应该根据广州市的气象资料确定暴雨、洪水等不可抗力的天数为17天。淳汇公司辩称，不同意中装公司的上诉意见。1.关于工程款的计算利息、计算方式，我方认为一审法院无误。2.关于工期延误，中装公司陈述暴雨影响。我方认为：第一，其主张不可抗力可顺延的依据是总承包合同，但该约定是否适用要看是否与后续签订的《补充协议二》冲突。根据中装公司的陈述，主要暴雨时间是在《补充协议二》签订之前。即《补充协议二》签订前其陈述的不可抗力已存在，但其在《补充协议二》中承诺竣工日期，因而其不能再主张不可抗力或顺延工期的情况。第二，若出现不可抗力导致工期逾期的情况，中装公司应当提出相应的请求抵扣或延迟的书面请求，但其不仅未提出，并且在后续多次工地例会上仍表示其可按期交付场地。第三，不管是什么原因导致的工期顺延，其前提都是应当实际停工。并且其实际停工应当根据合同约定进行申请及确认，中装公司并未提供相应证据予以证明。原审第三人述称，我方认可一审判决关于对我方责任承担的分析和认定，我方不在本案中承担任何责任。1.淳汇公司与中装公司之间签订的《建设项目工程总承包合同》仅约束淳汇公司和中装公司，合同条款的实际执行也是上述两家公司实施。淳汇公司与中装公司签订的《建设项目工程总承包合同》因时尚生活商务管理咨询上海有限公司、淳汇公司、中装公司签订了《主体变更协议》，故时尚公司与中装公司间签订的涉案相关协议视为淳汇公司与中装公司签订，中装公司只能据此向淳汇公司主张权利。同时，淳汇公司与中装公司签订的《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同补充协议（二）》明确广东消防总队与中装公司于2013年9月25日签订的《建设项目工程总承包合同》仅作为中装公司向广东消防总队开具工程款发票之用，中装公司与广东消防总队之间不存在任何实质性合同关系。（二）在法律有明确规定或约定的情况下，才会产生连带责任的法律后果。本案中广东消防总队与淳汇公司是出租方与承租方（以及合作）的关系，不属于法律规定承担连带责任的情形。淳汇公司向一审法院起诉请求:1.确认淳汇公司2014年9月15日解除与中装公司之间的项目总承包合同的行为合法有效；2.中装公司向淳汇公司支付工期延误违约损失870万元（补充协议中合同总价为3000万元，误工损失按照每天0.5%，从2014年8月1日至2014年9月15日合计45天；延迟退场损失每天150000元，从2014年9月3日计算至2014年9月15日）；3.中装公司向淳汇公司支付代垫的维修和返工费用3259711.12元；4.本案诉讼费由中装公司承担。中装公司向一审法院提起反诉请求：1.淳汇公司、时尚公司、广东消防总队连带支付中装公司工程款20649181.97元（含质保金2089002.67元）及逾期付款利息暂计算至2016年1月20日为1067416.99元(其中2014年8月8日应付的工程款1254091.67元应付利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.6%从2014年8月9日计算至2014年8月12日，利息780.32元；2014年8月28日应付的1000000元工程款从2014年8月29日计算至2014年9月11日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.6%计算14天，利息为2177.78元；2014年8月28日应付的工程款886978.1元从2014年8月29日计算至2014年9月25日中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.6%计算28天利息为3863.28元；2014年9月28日应付的工程款1003584.32元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日暂计至2016年1月20日，实际计算至付清之日止；结算款17207396.59元应付款时间为2014年12月29日，该笔款项的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年9月29日暂计至2016年1月20日，实际计算至付清之日止）；2.淳汇公司、时尚公司、广东消防总队连带支付中装公司工程垫资款800万元及利息（利息从2014年1月1日起，按年利率10%计算至付清之日止）；3.淳汇公司、时尚公司、广东消防总队承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：根据淳汇公司与中装公司提交的证据材料显示，本案存在两份招标通知书、三份《建设项目工程总承包合同示范文本》、两份《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同补充协议》及主体变更协议一份。两份招标通知书的中标金额分别为4000万元和3000万元；三份《建设项目工程总承包合同示范文本》分别为：时尚公司与中装公司之间的合同价款为19604000元的合同、广东消防总队与中装公司之间的合同价款为10396000元的合同及时尚公司与中装公司之间的合同价款为40000000元的合同；两份补充协议为时尚公司与中装公司就上述合同履行过程中签订的两份补充协议；主体变更协议为时尚公司、淳汇公司和中装公司三方2014年6月30日签订，该协议确认淳汇公司为时尚公司设立的项目管理公司，时尚公司与中装公司之间的权利义务均由淳汇公司承继。淳汇公司向一审法院提交的中标通知书载明：时尚公司经评审由中装公司承包广东省公安消防总队从化接待站改造项目工程，建筑面积为5905㎡，中标价为3000万元。在标书中时尚公司通知中装公司应在2013年5月15日前组织人员进场，完工时间为2013年11月30日。该标书对于各个项目的具体金额予以标示，其中主体建设金额标记为1380万元，暂定金额为1620万元。上述标书出具日期标注为2013年5月10日且加盖时尚公司公章。中装公司亦向一审法院提交的中标通知书载明：时尚公司经评审由中装公司承包广东省公安消防总队从化接待站改造项目工程，建筑面积为7000㎡，中标价为4000万元。在标书中时尚公司通知中装公司应在2013年5月15日前组织人员进场，完工时间为2013年11月30日。该标书对于各个项目的具体金额并未予以标示，但承包内容载明为主体建设和暂定内容两部分。其中主体建设包括拆除工程、土建工程、机电安装工程、硬景工程、开办措施。上述标书出具日期也标注为2013年5月10日且加盖时尚公司公章。2013年5月14日，时尚公司向中装公司出具开工令一份，该开工令载明：时尚公司向中装公司和监理公司发出了开工令，并明确合同工期自2013年5月15日起算。2013年5月27日，时尚公司与中装公司签订《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同》一份，该合同分为三大部分即合同协议书、通用条款、专用条款。其中合同协议书部分的第一条约定工程名称为从化消防总队接待站改造工程，工程内容及规模为1、2、3号楼整体改造约7000平方米，工程承包范围为1、2、3号楼外立面改造、室内装饰、机电改造、停车场改造等；第三条约定施工开工日期为2013年5月27日，竣工日期为2013年11月30日；第五条合同价格和付款货币约定：涉案工程合同价款为40000000元，本工程的结算造价最终以海珠区财政部门审核的工程结算价为准；合同发包人处由时尚公司法人代表黄瀚泓签名并加盖公司公章，中装公司法人代表庄重亦签名并加盖公司公章。另该份合同第三部分专用条款中的具体内容为空白，如发包人、承包人、监理人等均未明确。2013年9月25日，广东消防总队与中装公司签订《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同》一份，该合同的编号为SL121003-15。该合同分为三大部分即合同协议书、通用条款、专用条款。其中合同协议书部分的第一条约定工程名称为广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包工程，工程内容及规模为主体建设项目和暂定金额项目，工程承包范围为总承包工程中标通知的承包范围；第三条施工开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2013年11月30日；第五条合同价格和付款货币约定：涉案工程合同价款为10396000元，其中主体建设项目费用为6856000元，暂定金额项目费用为3540000元；合同发包人处由江珊签名并加盖广东消防总队公章，中装公司加盖公司公章。合同第二部分通用条款第十七条第第二款约定因不可抗力事件延误的误工日期按如下约定处理：恢复建设的竣工日期可以相应顺延。第十八条约定，发包人应在发出解除合同通知15日前告知承包人。后，时尚公司与中装公司再次签订《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同》一份，该份合同双方并未在合同上签署具体的签订日期。该合同的编号为SL121003-15，合同分为三大部分即合同协议书、通用条款、专用条款。其中合同协议书部分的第一条约定工程名称为广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包工程，工程内容及规模为主体建设项目和暂定金额项目，工程承包范围为总承包工程中标通知的承包范围；第三条约定施工开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2013年11月30日；第五条合同价格和付款货币约定：涉案工程合同价款为19604000元，其中主体建设项目费用为6944000元，暂定金额项目费用为12660000元；合同发包人处由时尚公司加盖公章并签字，中装公司加盖公司公章。合同第二部分通用条款第十七条第二款约定因不可抗力事件延误的误工日期按如下约定处理：恢复建设的竣工日期可以相应顺延。第十八条约定，发包人应在发出解除合同通知15日前告知承包人。2013年12月31日，广东消防总队向中装公司出具《委托支付证明》一份，该证明载明：中装公司与广东消防总队签订的从化接待站改造项目总承包工程合同的工程款由时尚公司代为支付，具体付款计划和详细支付明细清单见总承包合同。委托人为广东消防总队。后时尚公司在该委托证明上备注其同意接受上述委托内容，代广东消防总队支付相关款项，执行合同付款条件。2014年5月22日，时尚公司与中装公司签订《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同补充协议（二）》，该协议约定：1.时尚公司同意撤销此前发出的解除合同通知。双方一致同意恢复履行原施工合同。为保证工程的进度和施工质量，由中装公司总部（深圳本部）全盘接管并负责工程项目的执行，并授权关健雄作为中装公司代表，出任项目经理，负责组建项目部，并保证按时按质地完成工程的施工。2.中装公司项目部原管理人员除关健雄、李德俊、庄世叨和赵厚彬可以继续留任之外，其他管理人员全部退出本项目，由中装公司另行选派具有丰富经验和执行力的项目管理人员，并将管理人员名单送交时尚公司审核，经时尚公司同意后按该名单重新组建现场项目部，人员交接工作须在2014年5月18日之前完成。中装公司委托或聘请的分包单位和施工班组，应严格按照承包合同的约定及时尚公司的合理要求履行相关义务，否则中装公司须按时尚公司的要求无条件进行更换。3.中装公司保证：在2014年7月31日前完成本工程并通过竣工验收，于2014年8月1日前将本工程交予时尚公司。中装公司须履行总承包方合同义务，确保不因中装公司原因致使时尚公司直接委托的其他专业分包人无法在上述竣工日期完工，否则时尚公司亦有权要求中装公司按本补充协议的第11.2条承担违约责任。4.中装公司有义务对本工程目前已存在的施工缺陷、质量问题进行无条件修复。该修复所消耗的时间不影响工程竣工日期的确定。5.本项目的保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计。如与《房屋建筑工程质量保修办法》中规定的保修期时间不一致者以时间较长者为准。6.由于广东消防总队全权委托时尚公司负责本项目的建设与运营，时尚公司作为总承包合同的发包人与中装公司签署合同。而广东消防总队与中装公司签订的工程承包合同（合同编号：SL121003-15，合同价格为壹仟零叁拾玖万陆仟元，签署日期2013年9月25日）仅作为中装公司向广东消防总队开具工程款发票使用。该合同中发包人广东消防总队的权责由广东消防总队全权授权委托本协议发包人时尚公司承担执行，工程款及结算由本协议当事双方按照合同执行。中装公司除向广东消防总队开具工程款发票之外，不与广东消防总队产生实质性的合同关系。7.鉴于上述第6点，在本补充协议中明确《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同》的合同价格暂定为3000万元。其中：主体建设项目费用为1380万元；暂定金额项目费用为1620万元。8.工程款支付方式：8.1本补充协议签署前，时尚公司已向中装公司付款1834万元整，并依据总承包合同补充协议（一）、材料采购合同代承包人向材料供应商（广州市荔湾区明珠建陶商店）支付了材料款264450元整，该材料款双方确认视作时尚公司已向中装公司支付的工程款，即时尚公司已实际向中装公司支付工程款18604450元整。8.2本补充协议签署后，付款方式如下：按照工程进度付款，每月25日中装公司提交工程量报表送交监理（广州宏达工程顾问有限公司）及造价咨询单位（中国建设银行股份有限公司广东省分行）进行审核，审核工作在7日内完成；根据审核结果中装公司提交《工程款申请报告》后5个工作日内，进度款支付至已完成工程量的85%。中装公司提交结算文件后30日内时尚公司应审计完毕，并于3日内支付至结算款的95%，剩余的5%作为质量保证金在本项目保修期满后按原合同约定执行。时尚公司应严格按照约定向中装公司支付工程款，避免影响工期，否则因此产生的工期延误，中装公司无责。8.3由于本补充协议签署前时尚公司已支付的进度款为18604450元，因此只有在中装公司实际完成的工程量超过21887588.24元后，时尚公司方开始根据第8.2条款的约定继续支付进度款。8.4同意解除双方此前签订的总承包合同补充协议（一），该补充协议（一）尚未履行的部分不再继续履行且互不追究任何责任。另外中装公司负责与广州市荔湾区明珠建陶商店协商沟通确保广州市荔湾区明珠建陶商店与时尚公司、中装公司签署三方协议确认此前签订的《材料采购合同》中尚未支付的款项由中装公司直接向广州市荔湾区明珠建陶商店支付，否则所产生的一切法律责任均由中装公司承担。8.5中装公司收款账户。9.由于中装公司在本补充协议签署之前已延误本项目的工期，故中装公司同意向时尚公司支付100万元作为补偿，时尚公司同意不再向中装公司就本补充协议签署之前的误期提出其他任何索偿。此补偿款在签订本补充协议后的时尚公司向中装公司返还的第一期垫资款（2014年6月7日前应付款项）中直接扣除，如因合同被解除或终止则时尚公司有权要求中装公司在合同解除或终止后三天内付清。10.双方约定中装公司原项目部在2014年5月12日之前提交补充协议签署之前的完工工程量，时尚公司在2014年5月16日之前审核完毕。11.违约条款：11.1时尚公司对中装公司深圳总部接盘项目前与中装公司上海分公司进行的工程量确认工作予以必要的协助，中装公司全盘接手项目一周内须提交进度计划并严格按照计划执行；如果实际进度明显落后于进度计划，在时尚公司书面催告一次七天之内却没有明显改善的情况下，时尚公司可以单方面终止合同并要求赔偿，中装公司须无条件退场；中装公司不得以前期工程量未完成确认为由，致使工程延期。11.2因中装公司原因使本补充协议第3条约定的竣工验收日期或交付日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为本补充协议合同总价格的0.5%，赔偿金可在工程款中直接扣减。11.3合同被依法解除或终止的，中装公司应在收到退场通知书之日起五天内完成退场，如中装公司逾期退场的，中装公司每逾期一日还应另外向时尚公司支付违约金15万元；逾期超过7天的，时尚公司除有权要求中装公司按每逾期一日支付违约金15万元外还有权单方强制清场，所产生的一切费用和法律责任由中装公司承担，对于留置在本项目工地内的物品作废弃物处理，时尚公司无需承担任何法律责任。12.其他约定：12.1双方一致确认双方于2013年5月27日签订的合同价格为4000万元的《建设项目工程总承包合同》作废，不予以执行。12.2中装公司需按照主合同的要求负责投保建筑工程一切险，安装工程一切险及相关第三者责任险。12.3本补充协议为《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包合同》之补充，未涉及条款仍按主合同执行。……12.6本补充协议明示，在时尚公司为该项目依法成立的项目公司成立后，本协议之主合同及该补充协议的权利和义务，经办理合法手续后将概括自动转移给项目公司。另，时尚公司与中装公司当日还签订了《广东省消防总队从化接待站改造工程建设工程施工合同补充协议（二）》附加条款：时尚公司法定代表人黄瀚泓与中装公司下属上海分公司负责人杨彦辉签署借款合同，杨彦辉并已实际向黄瀚泓提供借款1300万元，黄瀚泓已于2014年1月29日向杨彦辉支付2013年12月31日之前的利息328219元。现四方经协商同意，决定解除原借款合同，杨彦辉借给黄瀚泓的款项视为中装公司为本工程支付的垫资款。时尚公司同意按照年利率10%的标准向中装公司支付垫资款利息，利息计算时间为2014年1月1日起，至时尚公司实际返还垫资款之日止。时尚公司承诺按照如下时间，向中装公司返还垫资款及利息：（一）2014年6月7日之前，时尚公司向中装公司返还500万元及至此阶段应付利息。（二）2014年12月1日前，时尚公司向中装公司支付剩余款项及应付利息。该款项由时尚公司或其关联公司支付至中装公司的指定银行账号，并由中装公司开具对应金额的收据。中装公司收到时尚公司返还的垫资款及利息之后，由中装公司与杨彦辉结算，与时尚公司和黄瀚泓无涉。黄瀚泓、杨彦辉同意本协议内容，同意杨彦辉所支付给黄瀚泓的借款变更为中装公司支付给时尚公司的工程垫资款。黄瀚泓、杨彦辉一致同意解除原借款合同，并一致确认今后不再依照原借款合同主张权利（包括但不限于黄瀚泓无需再向杨彦辉偿还借款及支付利息）。2014年6月30日，时尚公司与中装公司及淳汇公司，共同签订《主体变更协议》一份，该协议约定：时尚公司与中装公司于2013年9月25日签署了《总承包合同（合同编号[SL121003-15(1.2)]》及相关的补充协议，现淳汇公司是时尚公司依法设立的项目管理公司。现时尚公司将上述合同及补充协议中的权利和义务全部转让给淳汇公司，经时尚公司、中装公司和淳汇公司协商一致达成以下协议：自淳汇公司成立之日即2014年5月12日起，时尚公司在原合同项下的权利和义务将全部概括转让予淳汇公司，淳汇公司自转让之日起即取代时尚公司履行时尚公司在原合同下的义务和享受相应之权利，但三方另有约定的除外；根据时尚公司与中装公司之间的原合同，时尚公司应向中装公司支付30000000元（其中主体建设项目费用13800000元、暂定金额项目费用为16200000元），截止至转让前一天，时尚公司已向中装公司支付费用18604450元，剩余款项由淳汇公司按照原合同约定向中装公司支付，工程最终造价以结算文件为准；原合同履行中的文件、资料及档案由时尚公司自行向淳汇公司移交，中装公司应配合淳汇公司尽快了解原合同履行之情况；除上述变更、补充外，原合同其余条款维持不变，继续对中装公司和淳汇公司有效。2014年5月涉案工程所在地广州市从化区温泉镇因连续多日的降雨导致洪水泛滥，其中2014年5月23日前后受灾情况尤为严重。2014年6月30日，时尚公司与中装公司签订《担保协议》一份，该协议载明：经时尚公司与中装公司友好协商，订立以下担保协议:就时尚公司拟将2013年9月25日签订的广东省公安消防总队从化接待站改造项目的总承包合同[SL121003-15(1.2)]及2014年5月22日签订的补充协议的权利义务转移给淳汇公司。时尚公司承诺，如淳汇公司无法或没有完全履行相关合同义务，时尚公司会无条件代替淳汇公司履行相关合同义务并承担连带责任。根据淳汇公司提交的证据9即2014年7月11日，广州从化项目工地例会第43期会议记录载明：广东消防总队与各施工单位、监理单位及淳汇公司的人员在2014年7月11日召开工程进展协商会，从该会议记录可以看出在该时间节点，与会各方均同意宴会厅部分由于案外人从化广业的工程施工问题而延迟竣工。另，从该份会议纪要也可以看出中装公司在该时间节点对于其施工的2、3号楼屋面客房承诺在2014年8月5日前完成所有工序。根据中装公司向一审法院提交的证据45即2014年7月23日，广州从化项目第44期工地例会会议记录载明：广东消防总队与各施工单位、监理单位及淳汇公司的人员在2014年7月23日再次召开工程进展协商会，从该会议记录可以看出在该时间节点，中装公司承诺涉案的2、3号楼分别于2014年8月7日及2014年8月15日前移交给淳汇公司，2、3号楼屋面客房中装于2014年8月31日前完成。另宴会厅的完工时间仍确定在通道封闭后25天内完成。根据淳汇公司向一审法院提交的证据10即2014年7月24日淳汇公司发给中装公司的档案编号为19号的信函可以看出，中装公司对于涉案工程3号楼的1至4层承诺于2014年8月15日才能完成。中装公司向一审法院提交的证据35即2014年8月11日中装公司向淳汇公司及时尚公司出具的《关于消防项目工期的情况说明》说明一份，在该说明中中装公司自述因2014年5月份，涉案工程所在地从化温泉雨天达25天，且经历了50年一遇的洪水，导致项目部停水停电，从而造成工期延误。洪灾过后，中装公司及时组织恢复施工。中装公司因上述原因导致的工期延误已得到广东消防总队和淳汇公司的谅解。另，根据第44、45期工地例会达成的共识，中装公司已经逐步移交1号楼客房区域，计划2014年8月15日前移交的宴会厅及屋顶两套SPA客房以外的区域，且在宴会厅入口封闭25日后整体移交完毕，但由于淳汇公司未及时支付工程进度款，导致无法支付工人工资及材料款，中装公司承诺如及时收到进度款，则可在收到后完成上述工程。中装公司提交的证据46即2014年8月22日广州从化项目工地例会第47期会议记录：广东消防总队与各施工单位、监理单位及淳汇公司的人员在2014年8月22日再次召开工程进展协商会，从该会议记录第六项可以看出在该时间节点，中装公司并未完成除宴会厅外的其余由其负责的2、3、4号楼的其他工程。根据淳汇公司提交的证据14载明：2014年8月29日，淳汇公司向中装公司发出主题为退场通知书的信函一份，在该信函中淳汇公司告知中装公司因其未按照合同约定完成涉案工程要求中装公司于2014年8月29日起有序组织退场。根据淳汇公司提交的证据15载明：2014年9月9日，淳汇公司再次向中装公司发出主题为退场通知书的信函一份，在该信函中淳汇公司告知中装公司因其未按照合同约定完成涉案工程要求中装公司于2014年9月11日起有序组织退场，并移交场地给淳汇公司。2014年9月11日，广东消防总队与各施工单位、监理单位及淳汇公司的人员召开现场移交会议，从该会议记录可以看出与会各方对于现场移交达成以下协议：从会议召开当天便开始清点未完成工程量并拍照记录，2014年9月16日召开结算会议。2014年9月11日，淳汇公司再次向中装公司发出主题为现场移交事宜的信函一份，在该信函中淳汇公司告知中装公司如中装公司同意按现场完工情况进行移交，且尽快将场地交还淳汇公司，并立即组织管理人员及各分包班组有序撤场，则淳汇公司同意撤销2014年8月29日及2014年9月9日发出的有关退场的公函。另在该函件中，淳汇公司对现场移交做出了如下具体计划：1.监理单位会同中装公司和淳汇公司于2014年9月11日至12日将未完成工作进行拍照确认；2.现场的所有脚手架、生活工棚、施工电箱等临时建筑于2014年9月15日前拆除并清运出场；3.场地移交时间为2014年9月15日。另查明，根据淳汇公司与中装公司及监理单位对未完成工作量的确认清单亦可以看出，除宴会厅外的其他部分工程在三方确认时仍有部分工程未完工。为进一步查明涉案工程中中装公司施工的工程量及工程造价，一审法院依中装公司的申请，对涉案工程的造价进行了司法鉴定。2018年4月18日，经一审法院摇珠选定的鉴定机构广州市诚业工程造价咨询有限公司（以下简称诚业公司）向一审法院出具了编号为穗诚业（2018）329号的正式造价鉴定报告一份，该报告载明的涉案工程鉴定造价为27688375.22元，其中无争议部分为27460132.85元，其中争议部分为228242.37元（争议部分包括6项，其中1至4项诚业公司注明因未注明做法暂未予计算，第5项因签证单未有业主方盖章而列为争议项，第6项因鉴定时资料不全而部分计算，列为争议项）。上述报告经淳汇公司、中装公司及广东消防总队当庭质证后，一审法院再次向诚业公司进行咨询，该公司后补充说明涉案工程的总造价为27869482.19元，无争议部分为27460132.85元，争议部分造价为409349.34元。涉案工程施工过程中，中装公司与淳汇公司一致确认淳汇公司已经支付的工程款金额为21461090.42元（其中2014年8月12日支付2014年6月的进度款1254091.67元、2014年9月11日支付2014年7月的进度款1000000元、2014年9月25日支付2014年7月的进度款866998.75元，其余款项为2014年5月22日前支付）。另，中装公司与淳汇公司存在争议的部分款项为264450元，后该部分款项根据淳汇公司提交的证据补充协议二及支付证明可以确认该款项为淳汇公司代中装公司向广州市荔湾区明珠建陶商店支付的货款，且已支付完毕。因此，中装公司收到的工程款共计为21725540.42元。淳汇公司于2015年7月29日向一审法院提起诉讼，中装公司于2015年12月9日向一审法院提起反诉。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，淳汇公司在承继时尚公司与中装公司就涉案工程签订的合同权利义务后，与中装公司之间存在建设工程施工合同关系，双方之间的建设工程施工合同，在不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，应对双方均有约束力。现一审法院对本案的纠纷主要涉及以下八方面予以认定：一、本案的诉讼主体问题本案涉及的主体有时尚公司、淳汇公司、中装公司及广东消防总队。涉案工程首先由时尚公司与中装公司签订建设工程施工合同，然后广东消防总队和时尚公司分别再与中装公司各签订合同一份。后时尚公司的所有权利义务全部由淳汇公司承继，而时尚公司则作为淳汇公司与中装公司的付款担保人。本案存在本诉和反诉，本诉由淳汇公司起诉中装公司，反诉由中装公司起诉淳汇公司，在案件的审理过程中淳汇公司申请将广东消防总队列为本诉的第三人，而中装公司申请将时尚公司、淳汇公司和广东公安消防总队作为反诉的共同被告。广东消防总队虽是涉案工程的业主方，也曾与中装公司签订过建设工程施工合同，可能与本案存在法律上的利害关系。因此，一审法院依法追加广东消防总队作为本案本诉的第三人参加诉讼，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人之规定，时尚公司并非本案本诉的当事人。时尚公司不能作为本案的诉讼主体参加诉讼，一审法院依法裁定予以驳回，而广东消防总队则可以作为反诉的被告参加诉讼。因此，本案的诉讼主体为淳汇公司、中装公司及广东消防总队。二、涉案合同的问题1.涉案工程实际履行的合同问题关于涉案工程共存在三份建设工程施工合同示范文本及两份补充协议，其中时尚公司与中装公司签订的合同价为4000万的合同，虽与中装公司提交的中标通知书的金额相符，但中标通知书与该份合同对于工程的单价及分项项目并未有任何的明细化约定，不符合合同签订的惯例。中装公司分别与时尚公司和广东消防总队签订的两份总金额为3000万的合同对涉案工程的分项项目的金额及工程量、价均有明确的约定，且该两份合同与时尚公司之后和中装公司签订的补充协议二中涉案工程的合同价3000万也互为印证。即使时尚公司与中装公司签订的4000万的施工合同也有部分履行，但也被补充协议二予以变更。因此，中装公司与时尚公司（后变更为淳汇公司）之间就本案涉案工程真正履行的合同应为中装公司分别与时尚公司和广东消防总队签订的编号均为SL121003-15的总合同价款为3000万的两份建设工程施工合同，该两份合同中的约定应为当事人之间的真实意思表示。因中装公司与时尚公司及广东消防总队均确认广东消防总队与中装公司只是为了方便开具发票而签订建设工程施工合同，其权利义务均由时尚公司代为履行，且出具了委托书，其本质应为广东消防总队权利义务的概括转移给时尚公司。因此，编号均为SL121003-15的两份建设工程施工合同的权利义务享有及履行双方应为时尚公司（后变更为淳汇公司）与中装公司。2.合同的效力问题关于合同的效力问题，中装公司辩称涉案工程为使用政府资金工程必须进行招投标程序，且该工程未取得建设工程规划许可证，因此，涉案合同属于无效合同。现一审法院就合同效力问题从以下两方面予以认定：（1）招投标问题。涉案项目的房屋产权人是广东消防总队，其与时尚公司（后变更为淳汇公司）之间属于租赁及后期的合作经营关系，即使双方是建设工程施工关系，也进行了招投标程序时尚公司为中标公司。中装公司与广东消防总队之间并未有实质性的合同关系，广东消防总队也未直接将政府资金直接支付给中装公司。中装公司也收到了时尚公司的中标通知书，双方采取了议标的程序。因此，中装公司辩称的本案涉案工程因违反《中华人民共和国招投标法》的规定而属于无效合同之意见，理据不足，不予支持。（2）建设工程规划许可证的问题。从涉案的三份合同及补充协议中均可以看出，合同签订时主要施工内容是1、2、3号楼的改造及装修装饰工程，该部分建筑已取得产权证，进行装饰或装修无需取得建设规划许可证。虽涉案工程在实际的履行过程中加建了4号楼，但4号楼属于增加项目，双方并未就该部分单独签订合同或协议，双方就该部分工程达成的口头协议并不足以影响涉案工程整体的合同效力。综上，一审法院对中装公司辩称的涉案建设工程施工合同属于无效合同之意见，不予采纳。中装公司与时尚公司之间（后变更为淳汇公司）之间的编号均为SL121003-15的两份建设工程施工合同及补充协议均真实、合法、有效，双方均应受合同的约束。三、责任承担主体1.广东消防总队的责任承担问题虽然在本案中广东消防总队与中装公司之间亦签订了合同价款为10396000元的建设工程施工合同，但从涉案工程的实际建设过程及工程款的支付过程中可以看出，合同关系实质发生在淳汇公司（时尚公司）与中装公司之间，广东消防总队并未实质性的参与涉案工程的履行。从时尚公司与中装公司签订的补充协议二和委托支付证明中均可以看出，中装公司亦明确知晓与其发生合同关系的是时尚公司，而非广东消防总队。另，在委托支付证明中时尚公司明确涉案工程的工程款支付责任由其承担，与广东消防总队无关。因此，根据合同的相对性，本案中广东消防总队并非责任承担主体，无需承担支付工程款的付款责任。2.时尚公司的责任承担问题中装公司认为时尚公司在担保协议中明确如淳汇公司无法承担相应的付款责任，则时尚公司自愿承担连带付款责任，但因时尚公司并非本案的诉讼主体，即使时尚公司可能需承担连带付款责任，在本案中亦无法一并处理。因此，中装公司可就时尚公司可能需承担的连带付款责任另案起诉，本案不予处理。3.淳汇公司的责任承担问题淳汇公司承继了时尚公司与中装公司之间合同的权利义务之后，便与中装公司之间存在建设工程施工合同关系，作为发包方应承担支付工程款的主体责任。四、合同的解除问题淳汇公司诉称请求法院确认其于2014年9月15日解除与中装公司之间的建设工程施工合同的行为合法有效，经审查一审法院作如下认定：淳汇公司曾分别于2014年8月29日，2014年9月9日，向中装公司发出主题为退场通知书的函，要求中装公司退场并移交场地给淳汇公司，但2014年9月11日，淳汇公司以信函形式告知中装公司如中装公司同意按现场完工情况进行移交，且尽快将场地交还淳汇公司，并立即组织管理人员及各分包班组有序撤场，则淳汇公司同意撤销2014年8月29日及2014年9月9日的有关退场的公函。后在实际的现场移交中淳汇公司与中装公司均按照2014年9月11日信函中的要求予以履行。因此，2014年8月29日和2014年9月9日的退场通知均于2014年9月11日已被撤销。从2014年9月11日，广东消防总队与各施工单位、监理单位及淳汇公司的人员召开现场移交会议的会议记录可以看出与会各方对于现场移交达成以下协议：从会议召开当天便开始清点未完成工程量并拍照记录，2014年9月16日召开结算会议。淳汇公司还出具了具体的移交计划即：1.监理单位会同中装公司和淳汇公司于2014年9月11至12日将未完成工作进行拍照确认；2.现场的所有脚手架、生活工棚、施工电箱等临时建筑于2014年9月15日前拆除并清运出场；3.场地移交时间为2014年9月15日。因此，淳汇公司与中装公司是在监理单位及广东消防总队的见证下，协商达成退场协议后自愿终止合同的履行，且除上述两份退场通知的证据外并未有淳汇公司单方解除合同的证据证明淳汇公司单方面解除与中装公司之间的建设工程建设施工合同。因此，一审法院对淳汇公司要求确认其2014年9月15日解除与中装公司之间的合同的行为合法有效的诉请，予以驳回。五、工程垫资款及利息问题中装公司与淳汇公司在签订补充协议二的同时就工程垫资款的问题进行了约定。时尚公司与中装公司经协商同意，决定解除原借款合同，杨彦辉借给黄瀚泓的1300万款项视为中装公司为本工程支付的垫资款。时尚公司同意按照年利率10%的标准向中装公司支付垫资款利息，利息计算时间为2014年1月1日起，至时尚公司实际返还垫资款之日止。根据时尚公司的承诺其向中装公司返还垫资款1300万元及利息方式如下：1.2014年6月7日之前，时尚公司向中装公司返还500万元及至此阶段应付利息；2.2014年12月1日前，时尚公司向中装公司支付剩余款项及应付利息。该款项由时尚公司或其关联公司支付至中装公司的指定银行账号，并由中装公司开具对应金额的收据。现中装公司确认已收到第一笔垫资款及相应的利息，一审法院予以确认。淳汇公司辩称剩余的垫资款已变成工程款一并结算，但并未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，淳汇公司应返还该笔款项及利息。截止本案一审辩论终结前，淳汇公司并未提交证据证明尚欠的800万元垫资款及相应利息已返还给中装公司。因此，对于该笔款项淳汇公司应予以返还，并按照合同的约定的年10%的利率从2014年1月1日起计算至付清之日止给中装公司。六、淳汇公司与中装公司之间的工程款及利息问题1.涉案工程造价鉴定报告2018年4月18日，经一审法院摇珠选定的鉴定机构诚业公司向一审法院出具了编号为穗诚业（2018）329号的正式造价鉴定报告一份，该报告载明涉案工程鉴定造价为27688375.22元，其中无争议部分为27460132.85元，其中争议部分为228242.37元（争议部分包括6项，其中1至4项诚业公司注明因未注明做法暂未予计算，第5项因签证单未有业主方盖章而列为争议项，第6项因鉴定时资料不全而部分计算，列为争议项）。上述报告经淳汇公司、中装公司及广东消防总队当庭质证后，一审法院再次向诚业公司进行咨询，后该公司补充说明涉案工程的总造价为27869482.19元，无争议部分为27460132.85元，争议部分造价为409349.34元。中装公司对上述回复仍认为鉴定总价低于成本价，应当予以纠正且争议部分应列入工程价款内。经审查，一审法院认为，诚业公司为法院依法经司法摇珠程序确定的具有工程造价鉴定资质的专业机构，该报告经鉴定资料质证、现场勘查、征求意见稿、补充意见、正式报告及质证意见回复等多个环节，一审法院对其结论应予以采信。对于争议部分之所以列为争议部分主要是因为诚业公司在报告中所述，其不知该部分工程是如何施工的，后经中装公司详细说明，诚业公司对该部分工程量、价均出具了鉴定意见，该部分工程属于已经施工部分已列入中装公司施工的工程价款中。因此，涉案工程经评估鉴定机构评估工程价款为27869482.19元。2.涉案工程的工程款问题涉案工程施工过程中，中装公司与淳汇公司一致确认淳汇公司已经支付的工程款金额为21461090.42元。另，存在争议的部分款项为264450元，后根据补充协议二及支付证明可以确认该款项为淳汇公司代中装公司向广州市荔湾区明珠建陶商店支付的货款，也已确认。中装公司现已收到的工程款共计为21725540.42元。因此，淳汇公司尚欠中装公司的工程款为27869482.19元-21725540.42元=6143941.77元。3.工程款利息问题对于淳汇公司尚欠工程款的利息，中装公司的诉请中将该部分利息计算的款项分为进度款和结算款两部分。一审法院对于该两部分款项的利息作如下认定：首先，进度款部分总金额为4144654.09元，中装公司主张其中2014年8月8日应付的工程款1254091.67元应付利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年8月9日计算至2014年8月12日；2014年8月28日应付的1000000元工程款的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年8月29日计算至2014年9月11日；2014年8月28日应付的工程款886978.1元的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25；2014年9月28日应付的工程款1003584.32元的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日止。对于上述进度款的利息，一审法院分别认定如下：（1）根据淳汇公司向一审法院提交的付款明细及中装公司提交的证据19和淳汇公司的证据11可以看出2014年8月8日应付的工程款1254091.67元，但淳汇公司于2014年8月12日支付。淳汇公司与中装公司关于工程款的支付从2014年5月22日起，应按照补充协议二中的以下约定即“按照工程进度付款，每月25日中装公司提交工程量报表送交监理（广州宏达工程顾问有限公司）及造价咨询单位（中国建设银行股份有限公司广东省分行）进行审核，审核工作在7日内完成；根据审核结果中装公司提交《工程款申请报告》后5个工作日内，进度款支付至已完成工程量的85%。由于本补充协议签署前时尚公司已支付的进度款为18604450元，因此只有在中装公司实际完成的工程量超过21887588.24元后，时尚公司方开始根据约定继续支付进度款。”根据中装公司提交的证据19即编号为47的工程联系单及淳汇公司提交的证据11即2014年8月1日的项目部发文回复可以看出2014年7月22日双方确认完成的工程量已达23431049.39元，根据上述付款协议淳汇公司应支付工程款为1311941.98元（扣除中装公司应付电费为1254091.67元），但中装公司并未向一审法院提交证据证明其按照补充协议二的约定按时向淳汇公司提交《工程款申请报告》，淳汇公司将2014年8月1日工作联系单自认为《工程款申请报告》且愿意付款，该笔款项应于2014年8月8日前支付，但淳汇公司于2014年8月12日支付了该笔款项，应承担4天的迟延付款利息。该笔进度款在扣完电费后应支付的1254091.67元利息，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年8月9日计算至2014年8月12日。（2）2014年8月28日应付的1886978.1元进度款为2014年7月份的进度款，该进度款根据补充协议二的约定应于2014年7月25日提交工程量报表，但中装公司2014年8月3日报建设单位审核，则审核与支付日期均应相应顺延至2014年8月15日，现中装公司自认该笔款项应支付日期为2014年8月28日，一审法院予以确认。因上述款项淳汇公司支付的时间分别为2014年9月11日支付1000000元、2014年9月25日支付866998.75元，则淳汇公司应承担的该部分进度款的利息计算方式为其中的1000000元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年8月29日计算至2014年9月11日；其中的886978.1元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25日。（3）2014年9月28日应付的工程款1003584.32元为2014年8月份的进度款，该笔款项应按照补充协议的约定在2014年9月28日支付，淳汇公司认为应在工程结算完毕之后结算，有违双方之间工程款支付的约定应支付迟延付款的利息，该笔款项的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日止。其次，结算款部分的利息计算问题。结算款是双方确认后应支付的工程尾款，双方在2014年9月16日之后召开了一系列的结算会议，同时建行也进行了审计并出具了审核报告，但双方对尚欠款项的金额并未达成一致意见，后淳汇公司向一审法院提起诉讼，中装公司提起反诉。该部分款项扣除进度款剩余款项具体金额为1999287.68元。因双方对于具体金额未予确认，淳汇公司无法支付，该部分工程款的利息损失，现根据公平原则，从淳汇公司起诉之日即2015年7月29日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止较为适宜。七、关于淳汇公司主张的工程质量和维修返工费用问题1.工程质量问题。淳汇公司认为涉案工程存在质量问题，并向一审法院提交了工程质量鉴定申请，后于2016年11月23日的庭审过程中自愿撤回申请。根据淳汇公司的网站经营页面及客户评论区留言，可以看出2014年11月淳汇公司已开始使用涉案工程并对外营业经营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持之规定，一审法院对淳汇公司认为涉案工程存在质量问题的意见，不予采纳。2.维修及返工费用。涉案工程在中装公司未完成全部工程而退出工程的情况下，淳汇公司必然需另行与其他施工方签订施工合同，该部分费用应由淳汇公司负担。另，维修费用虽有支出，但淳汇公司提交的证据并不足以证明该部分维修,由中装公司造成，且属于中装公司的保修范围。因此，一审法院对淳汇公司主张的返工及维修费用的诉请，不予支持。八、工期延误及迟延退场损失问题1.淳汇公司主张的工期延误损失问题关于工期延误的问题淳汇公司与中装公司就该问题多次协商，从时间上可以分为两部分即2014年5月22日（时尚公司与中装公司签订补充协议二的时间）前和2014年5月22日后。2014年5月22日前的工期延误部分，双方在补充协议二中以中装公司支付100万元的违约金已经解决，根据该补充协议双方约定涉案工程的完工日期为2014年7月31日。2014年8月29日，淳汇公司向中装公司发出退场通知，虽该通知后被其他通知撤销，但根据监理报告及施工惯例，该日期之后中装公司已不再继续施工。因此，关于工期延误问题双方的应解决的双方争议焦点为2014年8月1日至2014年8月29日是否属于工期延误、如属于工期延误则造成工期延误的原因及工期延误责任的承担。中装公司辩称工期延误主要原因有：1.淳汇公司迟延交付图纸；2.天气原因即2014年5月份的连续降雨及降雨导致的洪水；3.淳汇公司迟延支付工程款；4.中装公司之外的施工方施工阻碍中装公司及时完工。根据中装公司提出的理由，一审法院认定如下：首先，关于工程款支付问题。淳汇公司与中装公司关于工程款的支付从2014年5月22日起，应按照补充协议二中的以下约定即“按照工程进度付款，每月25日中装公司提交工程量报表送交监理（广州宏达工程顾问有限公司）及造价咨询单位（中国建设银行股份有限公司广东省分行）进行审核，审核工作在7日内完成；根据审核结果中装公司提交《工程款申请报告》后5个工作日内，进度款支付至已完成工程量的85%。中装公司提交结算文件后30日内时尚公司应审计完毕，并于3日内支付至结算款的95%，剩余的5%作为质量保证金在本项目保修期满后按原合同约定执行。时尚公司应严格按照约定向中装公司支付工程款，避免影响工期，否则因此产生的工期延误，中装公司无责。8.3由于本补充协议签署前时尚公司已支付的进度款为18604450元，因此只有在中装公司实际完成的工程量超过21887588.24元后，时尚公司方开始根据第8.2条款的约定继续支付进度款。”根据中装公司提交的证据19即编号为47的工程联系单及淳汇公司提交的证据11即2014年8月1日的项目部发文回复可以看出2014年7月22日双方确认完成的工程量已达23431049.39元，根据上述付款协议淳汇公司应支付工程款为1311941.98元，但中装公司并未向一审法院提交证据证明其按照补充协议二的约定按时向淳汇公司提交《工程款申请报告》，淳汇公司将2014年8月1日工作联系单自认为《工程款申请报告》且愿意付款，该笔款项应于2014年8月8日前支付，但淳汇公司于2014年8月12日支付了该笔款项，应承担4天的迟延付款责任。据此，中装公司可将工期顺延4天即除宴会厅外的工程完工日期应为2014年8月4日前。其次，图纸交付原因，根据中装公司提交的证据中证明目的为淳汇公司迟延交付图纸部分的证据时间均在2014年5月22日前，即使存在淳汇公司迟延交付图纸，则该部分问题也已被补充协议二予以解决，双方对于之前的违约责任已经解决，不应再次成为工期延误的理由。再次，天气原因，众所周知2014年5月涉案工程所在地的从化地区普降大雨，且在2014年5月23日左右达到高峰，从而导致洪水泛滥工程所在地温泉镇受灾亦十分严重，严重影响工程施工。上述天气原因应属于不可抗力因素，根据双方的合同约定、灾情处置情况及公平合理原则，工期延误天数认定为7天较为适宜，便于施工方恢复生产。该部分延误工期应予以顺延。最后，中装公司之外的施工项目主要是指宴会厅部分，根据工地的例会可以看出，该部分工程淳汇公司与中装公司达成一致意见待具体的施工方广业公司施工完毕后中装公司再行施工，则该部分工程的工期延误责任不应由中装公司承担，但除该部分工程外的工作量根据淳汇公司与中装公司会同监理公司对未完成工作量交接的清单可以看出，截止双方清点未完成工作量的时间节点仍有未完成部分。因此，即使对于宴会厅部分的工程工期的延误可以免责，但对于涉案工程其他部分工程的工期延误中装公司应承担损失赔偿责任。综上，2014年8月1日至2014年8月29日共29天，非中装公司原因导致的工期延误天数为11天，则中装公司应承担的工期延误责任为18天。因此，根据补充协议二中“因中装公司原因使本补充协议第3条约定的竣工验收日期或交付日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为本补充协议合同总价格的0.5%”的违约责任的约定，中装公司应承担的迟延完工损失为（30000000×0.5％）元/天×18天=2700000元。2.淳汇公司主张的迟延退场损失问题2014年9月11日，淳汇公司以信函形式告知中装公司如中装公司同意按现场完工情况进行移交，且尽快将场地交还淳汇公司，并立即组织管理人员及各分包班组有序撤场，则淳汇公司同意撤销2014年8月29日及2014年9月9日的有关退场的公函。从2014年9月11日，广东消防总队与各施工单位、监理公司及淳汇公司的人员召开现场移交会议的会议记录可以看出与会各方对于现场移交达成以下协议：从会议召开当天便开始清点未完成工程量并拍照记录，2014年9月16日召开结算会议。淳汇公司还出具了具体的移交计划即：1.监理公司会同中装公司和淳汇公司于2014年9月11至12日将未完成工作进行拍照确认；2.现场的所有脚手架、生活工棚、施工电箱等临时建筑于2014年9月15日前拆除并清运出场；3.场地移交时间为2014年9月15日。中装公司退场及场地移交时间应为2014年9月15日。后庭审过程中双方一致确认场地的移交为2014年9月15日。因此，一审法院对淳汇公司主张的迟延退场损失每天150000元，从2014年9月3日计算至2014年9月15日的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第六条、第十三条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、第二百三十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一广州淳汇酒店管理有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内返还深圳市中装建设集团股份有限公司垫付的工程款8000000元；二、广州淳汇酒店管理有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付深圳市中装建设集团股份有限公司垫付的工程款8000000的利息（利息以尚欠款项8000000元为本金，按照年10%的利率，从2014年1月1日起计算至付清之日止）；三、广州淳汇酒店管理有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款6143941.77元给深圳市中装建设集团股份有限公司；四、广州淳汇酒店管理有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款的利息（其中2014年8月8日应付的工程款1254091.67元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月9日计算至2014年8月12日；2014年8月28日应付的1000000元工程款利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月11日；2014年8月28日应付的工程款886978.1元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25；2014年9月28日应付的工程款1003584.32元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日止；剩余工程款1999287.68元，从起诉之日起即2015年7月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至付清之日止）给深圳市中装建设集团股份有限公司；五、驳回深圳市中装建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；六、深圳市中装建设集团股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付广州淳汇酒店管理有限公司工期延误损失2700000元；七、驳回广州淳汇酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉一审案件受理费81858元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担53458元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担28400元；本案的反诉费96523元，广州淳汇酒店管理有限公司负担53361元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担43162元；本案的鉴定费234688.4元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担163516.4元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担71172元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，淳汇公司向本院提交两份鉴定申请书，一份申请以各方确认的《剩余工程量单统计表》为依据，对中装公司退场时剩余未完成工程正常完工所需的工期进行鉴定。另一份申请对省建设银行作出的《广东省公安消防总队从化接待站改造项目总承包工程结算审核报告》与涉案鉴定报告之间的差额进行工程造价对比鉴定。二审期间，淳汇公司还以广东省消防总队与淳汇公司之间的纠纷案件的审理系本案审理的基础和前提，而另案尚未审结为由提出中止本案审理的申请。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对各方当事人的上诉意见，本院评析如下：关于本案是否应中止审理的问题。因淳汇公司和广东省消防总队之间的合同效力对涉案合同的效力产生实质影响，故另案是否审结并不影响本案的审理，本案并不符合中止审理的任一情形，故本院对于淳汇公司提出的中止审理的申请不予采纳。关于涉案工程的招投标问题。因中装公司是与淳汇公司在经过议标的程序后通过签订的建设工程施工合同才取得涉案工程，其与广东省消防总队之间并未有实质性的合同关系，广东省消防总队也未直接将政府资金直接支付给中装公司，故中装公司以涉案工程未经招投标程序为由而认为合同无效的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于垫付款的利息问题。因一审判决认定淳汇公司尚欠中装公司垫付工程款8000000元且淳汇公司上诉时并未对此提出异议。根据中装公司与淳汇公司签订的补充协议二中关于垫付工程款利息的约定，一审法院判决淳汇公司从2014年1月1日起按年10%的利率支付垫付款利息有事实和合同依据，本院予以维持。春汇公司上诉称其不应支付垫付工程款利息依据不足，本院不予支持。关于涉案工程价款的问题。对于涉案工程造价，一审法院所委托的鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，并有质证、辩论、答疑的过程，鉴定机构对当事人提出异议的合理部分予以采纳或修正，鉴定所采信的证据材料经双方质证且无明显违法之处，淳汇公司在二审中虽对鉴定结论仍有异议，但没有提出新的理由和证据，故一审鉴定结论可以作为认定事实的依据。淳汇公司上诉仍坚持认为应以建设银行的意见作为工程价款确定的依据且在二审期间提出补充鉴定申请。因涉案合同并没有明确约定将建设银行的意见作为双方最终结算的依据且该意见亦非接受双方委托而作出，故该证据不足以推翻或否定法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见。至于淳汇公司二审提出的差额部分的对比鉴定的申请内容因于本案无意义，故本院不予准许。对于争议部分的工程量能否列入工程价款的问题。因经现场勘查存在该部分的工程量且中装公司又能详细说明该部分工程的施工情况，故一审将该争议部分列入中装公司的工程价款内并无不当，本院对此予以维持。关于工程款利息。一审法院将利息款项分为进度款和结算款分别予以处理和计算并无不当，其计算方法也符合双方协议的约定，本院对此予以维持。但一审法院在计算2014年7月份的进度款利息时，该期进度款应为1866998.75元错误计算成1886978.1元，本院对该进度款的利息计算部分予以纠正。同时，对于结算款部分的利息问题。一审法院将欠付工程款扣除进度款的剩余部分计算结算款部分的利息亦无不妥，但剩余款具体金额应为5140357.45元，一审认定为1999287.68元错误，本院对该部分亦予以纠正。关于工期是否延误及工期延误的损失问题。双方虽于2014年5月22日签订的补充协议二中约定了涉案工程的完工时间为2014年7月31日。但在该协议签订后，涉案工程所在地普降大雨，严重影响工期，该天气原因属于不可抗力因素，根据公平合理原则，涉案工期应予以顺延，一审法院认定延误天数7天并无不妥，本院对此予以维持。同时，因双方明确约定迟延付款可导致工期顺延，因淳汇公司迟延付款4天，一审法院认定工期可顺延4天符合双方约定。综上，到淳汇公司于2014年8月29日通知中装公司退场时，已超过双方约定的完工时间29天，扣除可以顺延的天数11天，一审法院认定中装公司工期延误18天并无不当，本院予以维持。淳汇公司认为一审法院任意延长工期和中装公司上诉称其不存在工期延误的上诉理由均不符合双方约定和公平原则，依据不足，本院均不予采纳。鉴于双方在协议中对逾期完工的违约金进行了明确约定，一审法院依照双方约定确定中装公司的工期延误的损失并无不妥，本院亦予以维持。至于淳汇公司二审提出的工期鉴定申请因对待证事实无意义，故本院不予准许。关于工程质量和维修返工费的问题。在涉案工程并未竣工验收的情况下，淳汇公司通知中装公司退场并由其他施工队继续施工，现其认为中装公司施工的涉案工程存在工程质量问题，虽一审提出工程质量鉴定申请但后又自愿撤回申请。同时鉴于淳汇公司也于2014年11月已开始使用涉案工程并对外经营，故淳汇公司主张涉案工程存在工程质量问题证据不足，一审法院对其该主张不予支持并无不当，本院予以维持。至于维修返工费的问题。因淳汇公司提交的证据不足以证明该维修的部分系中装公司施工，且若属于中装公司的保修范围，淳汇公司也未向中装提出保修申请并不符合双方约定。故一审法院不予支持淳汇公司的维修返工费亦无不当之处，本院予以维持。综上所述，淳汇公司上诉理由不成立，本院予以驳回。中装公司上诉部分成立，本院对此予以支持。一审判决部分有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第××号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项；二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第××号民事判决第五项；三、变更广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第××号民事判决第四项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，广州淳汇酒店管理有限公司向深圳市中装建设集团股份有限公司支付尚欠工程款的利息（其中2014年8月8日应付的工程款1254091.67元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月9日计算至2014年8月12日；2014年8月28日应付的1000000元工程款利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月11日；2014年8月28日应付的工程款866998.75元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年8月29日计算至2014年9月25日；2014年9月28日应付的工程款1003584.32元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年9月29日计算至付清之日止；剩余工程款5140357.45元，从起诉之日起即2015年7月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至付清之日止）；四、驳回深圳市中装建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费为81858元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担63378元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担18480元；本案一审反诉费为96523元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担48354.4元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担48168.6元。一审保全费5000元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担2504.8元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担2495.2元。一审鉴定费234688.4元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担117570元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担117118.4元。本案二审受理费为147302元，由广州淳汇酒店管理有限公司负担118902元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担28400元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年一月十日书记员 何美婷林丽敏