上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初14687号原告：张井合，男，1962年2月28日生，汉族，住山东省。被告：上海奎柯机电科技发展有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：潘春华，男。委托诉讼代理人：徐洁，上海理帅律师事务所律师。张井合与上海奎柯机电科技发展有限公司(以下简称奎柯公司)劳动合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。原告张井合、被告奎柯公司的委托诉讼代理人潘春华、徐洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张井合向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付原告：1、解除劳动关系代通金人民币4,000元(以下币种同)；2、2017年8月12日至2017年10月27日的病假工资14,161元；3、解除劳动关系经济补偿金160,675元。事实与理由：原告于2005年3月入职被告处从事电焊工作。2017年11月20日，因生病被被告辞退。原告在被辞退后，经查患有职业禁忌症。庭审中，经本院释明，原告认为被告作出辞退未通知工会，且未安排原告进行离职前的职业检查，也无事实依据证明原告严重违反规章制度，故属于违法解除劳动合同，故原告撤销第1项诉请，要求被告支付原告：1、2017年8月12日至2017年10月27日共77天的病假工资14,161元(4,000元/月÷21.75天/月×77天)；2、违法解除劳动合同赔偿金193,941.80元(7,459.30元/月×13个月×2倍)。奎柯公司辩称，原告的岗位不是有毒有害的特殊岗位，不需要离职前职业病检查。原告于2017年8月12日起，仅通过电话告知被告其家中有事暂请事假，未办理其他请假手续，休息至2017年10月27日，实际未上班52天，2017年10月30日经被告通知上班后也未补办请假手续，公司以旷工处理，后被告对其未出勤的工资以事假方式处理，扣除了8,938.80元(171.90元/天)；因原告严重违反规章制度，属于合法解除，无需支付经济赔偿金。本院经审理认定事实如下：自2008年1月1日起，原、被告每年均签订《劳动合同》，最后一份合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日，约定岗位为生产部门制造工作，工资为4,000元/月；合同第3条第2项约定，乙方(原告)严重违反甲方(被告)规章制度的，甲方可以解除劳动合同，第6条第1项约定，从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业病健康检查，或是疑似职业病在诊断或者医学观察期间的，甲方不得依照上述第3条情形解除劳动合同。2017年8月12日起，原告电话联系被告请假休息2017年10月23日，被告发出《催促回岗通知书》，内容为：你的病假期于2017年8月14日至2017年10月23日，……，未办理正式请假手续。现正式通知你于接到通知后即日回岗工作(四天内)，若确需继续在家治疗，请提供就诊医院(三甲医院以上)的病假单或休假证明到公司办理请假手续。2017年10月30日，原告回被告处工作。2017年11月20日，被告向原告发出《辞退通知书》，内容为：因你本人自身非不可抗力原因，发现你连续多天消极怠工……，严重违反公司规章制度，影响恶劣，现本公司决定将你辞退，即日起终止与你的劳动关系……。2018年1月8日，上海市奉贤区古华医院对原告进行离岗时职业病检查，载明毒害种类为焊尘、噪声，结论为职业禁忌症：双耳高频听损，建议职业病诊治机构进一步诊治。2018年5月9日，原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付：1、解除劳动关系代通金4,000元；2、2017年8月12日至2017年10月27日病假工资14,161元；3、竞业保密协议补偿金73,957元；4、解除劳动关系补偿金160,675元。2018年6月15日，仲裁委作出裁决：1、被告支付原告代通金4,000元；2、对原告的其他请求不予支持。原告不服裁决，遂涉诉。审理中，原告向本院提供了奉贤区中心医院、中国人民解放军第八五医院、华山医院、菏泽市定陶区陈集镇中心卫生院的门急诊病历，以及山东省单县现代医院出院记录和证明复印件，证明原告于2017年8月12日起因病就诊，于2017年8月26日至9月15日住院治疗，之后又多次门诊治疗的事实。被告提供了2017年8月10日《警告约谈记录情况》，证明被告于当天就原告近期消极怠工的工作表现进行批评警告；2017年11月3日《口头警告通知》，证明原告于2017年10月30日后返回工作岗位后，消极怠工，现予以口头警告；2017年11月17日《口头警告通知》，证明原告于2017年11月14日出差返回工作岗位后，消极怠工，再次予以严重警告。庭审后，被告向本院提出要求被告支付2017年11月20日至2018年12月31日期间的补发工资、午餐补助费，以及2018年度的高温费、中秋福利，2017年和2018年的年终奖，补交2018年度的养老保险和入职以来的公积金、职业病检查治疗费、医疗补助金、应休未休年休假工资、2016年至2017年每月减少的收入、增加试用期减少的工资等。另查明，1、上海市安全生产产品监督管理局于2011年5月13日颁发原告《特种作业操作证》，有效期至2017年5月13日，作业类别为金属焊接切割；2、原告银行明细显示，2016年11月至2017年10月期间，交易方式为“代发工资”、“代发奖金”的有4,824.73元、4,562.83元、2,716元、4,126.33元、4,436.73元、4,203.93元、3,936.60元、4,271.25元、4,247元、4,867.80元、1,575.10元、2,812.10元，合计46,580.40元；3、被告自认原告每月被扣除社保409.90元(养老保险312.20元、医疗保险78.10元、失业保险19.60元)。以上事实，由《劳动合同》、《催促回岗通知书》、《辞退通知书》、《上海市职业健康检查报告》、门急诊兵病历、《警告约谈记录情况》、《口头警告通知》、《特种作业操作证》、银行明细以及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告以原告严重违反规章制度为由解除了劳动合同。首先，原告的电焊工作，属于有毒有害岗位，由被告盖章申请的上海市职业健康检查亦认可了原告具有职业病危害，根据双方签订的《劳动合同》约定，未经离职前的职业病检查，用人单位不得以劳动者严重违法规章制度为由解除劳动合同，故被告于2017年11月20日解除与原告的劳动合同违反合同约定；其次，对被告提出的原告3次消极怠工的事实，原告予以否认，而被告提供的未经原告签字确认的《警告约谈记录情况》、《口头警告通知》不足以证明原告消极怠工以及已构成严重之程度的事实，对原告之前未办理病假手续的52天休息，被告自述已按事假处理，不能重复作为本次解除的理由，综上，本院认定被告解除与原告的劳动合同构成违法解除，应支付经济赔偿金。对经济赔偿金，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告在庭审中认可原告自2005年3月入职，确认原告的工作年限为13年，对其庭后认为应按社保缴费的时间确定于2007年11月与原告建立劳动关系的意见，本院不予采信；对离职前十二个月平均工资，原告于庭审中称，工资由银行明细中“代发工资”、“代发奖金”两项构成，经被告核实及本院审核，其2016年11月至2017年10月期间上述两项合计为46,580.40元，平均为3,881.70元/月。另，原告每月被扣除的社保个人承担部分亦属原告的正常收入，原告未提供证据证明具体数额，本院根据被告的自认，确定原告离职前十二个月平均工资为4,291.60元(3,881.70元/月+409.90元/月)。被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金111,581.60元(4,291.60元/月×13个月×2倍)。对2017年8月12日至2017年10月27日期间的病假工资。原告提供的病历中均无医嘱需要病假，其亦称未要求医生开具病假单。原告假前未提供病假单，假后又未补办病假手续，被告按事假处理具有合理性，现原告主张病假工资，本院不予支持。对于原告庭后提出的请求，均未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告上海奎柯机电科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张井合违法解除劳动合同经济赔偿金人民币111,581.60元；二、驳回原告张井合的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由张井合负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 乔 栋二〇一九年一月二日书记员 白喻宁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。