山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1160号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民解放军山东省军区招待所，住所地山东省济南市历下区历山路79号。法定代表人：毕洪义，所长。委托诉讼代理人：姚一男，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李栋，山东国曜律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，董事长。委托诉讼代理人：王丽娟，北京金城同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文文，北京金城同达（济南）律师事务所实习律师。再审申请人中国人民解放军山东省军区招待所（以下简称省军区招待所）因与被申请人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2060号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月26日作出（2018）鲁民申3563号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人省军区招待所的委托诉讼代理人姚一男、李栋，被申请人中太公司的委托诉讼代理人王丽娟、王文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省军区招待所申请再审称，1.撤销（2017）鲁01民终2060号民事判决书第二、三项，改判维持一审判决。事实和理由：一、一审判决认定事实部分写明合同协议书对工程承包范围的约定为详见招标文件，二审判决对一审判决认定的该事实予以确认，但最终却认为合同协议书中并无安装钢化玻璃外罩的约定，同一判决对同一事实的认定存在前后矛盾。涉案合同协议书第1条明确约定了工程内容“详见招标文件”，中标公示中明确指明“含外玻璃外框”，因此工程内容包含安装钢化玻璃外罩是合同协议书的明确约定，而且安装钢化玻璃外罩是钢制消防楼梯“修复”的一部分工程内容，故二审法院认定合同协议书中并无安装钢化玻璃外罩的约定，属认定事实错误。二、鉴定书对涉案合同是否包含钢化玻璃外罩没有发表任何意见，但二审判决以鉴定结论未认定为由，就认为不包含钢化玻璃外罩，系认定事实不清。三、一审判决认定涉案工程范围的依据是合同协议书和中标公示，与鉴定结论无关，但二审判决认为一审判决是依据的鉴定意见而认定涉案工程不包含钢化玻璃外罩没有事实基础。四、二审判决仅依据招投标法中对招、投标中各种文件形成时间先后的规定就否认了合同协议书第1条约定条款的效力，属适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，并不是招标投标买卖合同纠纷，不应适用招标投标法。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，特申请再审。中太公司辩称，一、双方签订的包死价为572000元的合同协议书第2条，对工程承包范围有明确约定，并与房屋建筑工程质量保修书中关于具体保修内容的约定完全一致且明确具体，因此承包范围并不包含安装钢化玻璃外罩。二、合同协议书第1条是工程概况，列明了工程名称、工程地点及工程内容，后加上的“详见招标文件”是指除工程名称、工程地点及工程内容外，其他未在合同协议书第1条约定的事项予以详见招标文件，并非是指工程内容除了合同协议书中约定的，还需见招标文件。三、招标文件中的施工范围与合同协议书第1条工程内容及第2条工程承包范围的约定，以及与房屋建筑工程质量保修书第1条的约定是有区别的，主要区别有两点，一是合同协议书及房屋建筑工程质量保修书中将招标文件括号内的含玻璃外框删除了，二是合同协议书及房屋建筑工程质量保修书中增加了灶间吊灯和管道修缮。可以看出，连施工范围增加灶间吊灯和管道修缮这种细小的项目变化都会在合同协议书中明确列举，而安装钢化玻璃外罩这种占到整个工程价款项18%的重大项目，如果包含，不可能在最终签合同时不予列举，不可能还对招标文件的表述特意作出删掉的修改。因此，招标文件的谈判范围中表述的施工范围只是最初双方进行竞争性谈判的基础，中标公示中载明的谈判范围也是直接套用了招标文件中的谈判范围，施工范围的确定应以最终签署的合同协议书为准。而且根据竞争性谈判报价及合同实际履行情况看在，涉案工程范围实际上不包含安装钢化玻璃外罩。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，省军区招待所再审申请的理由不能成立。中太公司向山东省济南市历下区人民法院起诉请求：依法判令山东省军区招待所支付所欠工程款289627.4元及逾期付款利息。山东省济南市历下区人民法院一审认定事实：2011年8月2日，中太公司山东分公司（承包人）与省军区招待所（发包人）签订《合同协议书》一份，约定省军区招待所将其四层加层工程承包给中太公司山东分公司，工程承包范围为图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理，加层内外墙抹灰，石膏板吊顶，内墙乳胶漆，外墙瓷砖，室内照明，卫生间给排水管道安装，原有钢制消防楼梯的修复，灶间吊顶和管道修缮等（详见招标文件）；合同总价款约计572000元；付款方式为：发包人不提供工程预付款，承包人每月25日前将本月完成的合格工程量报发包人进行认定，发包人按其认定工程款项的70%向承包人支付工程进度款，工程完工时付至合同总价款的90%，竣工验收合格、审计机关结算审定后，发包人向承包人支付至审定款总额的95%，剩余5%作为质保金，质保期满两年后无质量问题，30日内无息结清；结算方式为：本工程图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理、加层内外墙抹灰、石膏板吊顶、内墙乳胶漆、外墙瓷砖、室内照明、卫生间给排水管道安装等一次性包死，新增修缮部分的工程项目，其工程量以实际发生的数量为准。中太公司主张，该合同签订后其即进行了施工，并于2011年10月下旬完工，省军区招待所经自行验收后投入使用。对此省军区招待所不予认可，并主张中太公司施工的部分工程因质量不合格，一直未验收，也未投入使用。涉案工程未经审计机关结算审定。另查明，中太公司为证实中太公司山东分公司已完成的工程量，提交其自行制作的《建筑工程结算书》一份，该结算书载明涉案工程总造价为679627.4元。中太公司主张该结算书其已交付省军区招待所，但山东省军区招待所予以否认。中太公司对其主张的已将《建筑工程结算书》交付省军区招待所的事实未提交证据予以证明。审理过程中，根据中太公司的申请，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，鉴定结论为工程总造价为621889.71元，并注明玻璃外罩的价格为102362.4元。中太公司、省军区招待所均认可玻璃外罩未施工。因该鉴定，中太公司预交鉴定费10000元。对山东永晟工程造价咨询有限公司的上述鉴定结论，中太公司、省军区招待所均提出异议。中太公司认为，因中太公司、山东省军区招待所在签订《合同协议书》之前已协商将消防楼梯玻璃外罩这一项工程项目剔除，因此双方合同约定的工程款572000元是不包含玻璃外罩价款的，因此鉴定报告中认为工程总造价621889.71元包含玻璃外罩的价款与事实不符。为证实其主张，中太公司提交2011年7月22日省军区招待所出具的《竞争性谈判文件答疑文件》一份，该文件第三条载明：“原竞争性谈判文件中原有钢制消防楼梯的修复（玻璃外框）包含在包死总价中，现将该部分从包死总价中剔除，该部分由采购人单独提供暂估工程量，由各谈判人根据采购人提供的暂估工程量进行报价并据实结算，结算时单价不变，只调整工程量。”据此，中太公司主张在谈判过程中，省军区招待所已明确将玻璃外罩的工程价款从包死总价中扣除。对此，省军区招待所不予认可，并主张该《竞争性谈判文件答疑文件》是双方谈判过程中的意向性文件，并非最终确定的工程范围，双方最终确定的工程范围应以《中标公示》为准。为证实其主张，省军区招待所提交《中标公示》一份，该文件的“谈判范围”中载明：“图纸范围内所有施工内容以及原有房屋拆除、清理，……原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）等”；此外，该《中标公示》载明谈判价格为572000元。省军区招待所认为鉴定结论中认定中太公司、省军区招待所签订的《合同协议书》为一次性包死合同、合同价款为572000元无事实及法律依据。山东省济南市历下区人民法院一审认为，中太公司、省军区招待所签订的《合同协议书》合法有效，一审法院予以认定。对省军区招待所提出的中太公司的起诉已超过诉讼时效的主张，一审法院认为，因中太公司、省军区招待所一直未对涉案工程进行结算，故中太公司的起诉并未超过诉讼时效。根据该合同第9.2条“结算方式”的约定，“本工程图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理、加层内外墙抹灰、石膏板吊顶、内墙乳胶漆、外墙瓷砖、室内照明、卫生间给排水管道安装等一次性包死”，且《中标公示》中载明中标价格为572000元，因此，山东永晟工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论中认定合同范围内的工程总造价为572000元并无不妥。因《中标公示》中明确载明工程范围包括“原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）”，而中太公司提交的《竞争性谈判文件答疑文件》形成时间是在中标之前，应系中太公司、省军区招待所谈判过程中形成的文件，不能作为工程量确定的依据，最终的工程范围及工程量应以《中标公示》为准。而根据《中标公示》的记载，中标价格572000元中应包含“原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）”的工程价款。综上，一审法院对山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论予以认定。根据山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定结论，涉案工程总价款为621889.71元，因中太公司、省军区招待所均认可玻璃外罩未实际施工，故相应的工程价款102362.4元应予扣除。中太公司、省军区招待所均认可省军区招待所已付工程款39万元，故剩余工程款129527.31元，省军区招待所应承担付款义务。对中太公司要求省军区招待所支付逾期付款利息的诉讼请求，根据《合同协议书》第9.1条付款方式的约定，“承包人每月25日前将本月完成的合格工程量报发包人进行认定，发包人按其认定工程款项的70%向承包人支付工程进度款，工程完工时付至合同总价款的90%，竣工验收合格、审计机关结算审定后，发包人向承包人支付至审定款总额的95%，剩余5%作为质保金，质保期满两年后无质量问题，30日内无息结清”，因涉案工程未经审计机关结算审定，而中太公司未提交证据证明工程竣工时间，亦未提交证据证明已将《建筑工程结算书》交付山东省军区招待所，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，逾期付款利息应自中太公司起诉之日，即2015年4月20日起计算。山东省济南市历下区人民法院一审判决：一、山东省军区招待所于判决生效之日起十日内向中太公司支付工程款129527.31元；二、山东省军区招待所于判决生效之日起十日内向中太公司支付逾期付款利息（以129527.31元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月20日起计算至判决生效之日止）；三、驳回中太公司的其他诉讼请求。案件受理费6440元，鉴定费10000元，共计16440元，由中太公司负担9090元，由山东省军区招待所负担7350元。中太公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由省军区招待所承担。山东省济南市中级人民法院二审查明，在一审期间，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，鉴定意见为工程总造价为621889.71元。并注明“玻璃外罩在原投标文件中为126000元，如果合同价格572000元中包括该部分，则根据同比例原则，本玻璃外罩实际涉及价格为102362.4元。”该鉴定书并未认定合同价572000元中包含玻璃外罩的价格。对于一审法院认定的其他事实，二审法院予以确认。济南市中级人民法院二审认为，涉案争议的焦点为中太公司和省军区招待所签订的合同包死价款572000中是否包含楼梯玻璃外罩部分的工程量。根据我国招标投标法的有关规定，招、投标的程序为招标、投标、开标、评标、中标并公示，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日订立书面合同。由此可见，中标公示在先，签订合同在后，招标人和中标人所签订的书面合同，是确定双方权利和义务的依据，双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。中太公司与省军区招待所签订的《合同协议书》第2条对工程承包范围进行了明确约定：“工程承包范围：图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理，加层内外墙抹灰，石膏板吊顶，内墙乳胶漆，外墙瓷砖，室内照明，卫生间给排水管道安装，原有钢制消防楼梯的修复，灶间吊顶和管道修缮等”。其中关于钢制消防楼梯仅有修复，并无安装钢化玻璃外罩的约定；且涉案工程约定的是合同包死价款572000元，山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程的鉴定意见也并未认定玻璃外罩的价格包含于其中。故一审法院根据《中标公示》认定中标价格572000元中包含玻璃外罩的工程价款，并根据山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定结论对玻璃外罩相应的工程价款102362.4元予以扣除，无事实及法律依据，二审法院予以纠正。二审法院判决：一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决第三项及案件受理费、鉴定费的负担，即“三、驳回中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6440元，鉴定费10000元，共计16440元，由中太建设集团股份有限公司负担9090元，由中国人民解放军山东省军区招待所负担7350元。”二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决第一项为中国人民解放军山东省军区招待所于本判决生效之日起十日内向中太建设集团股份有限公司支付工程款231889.7元；三、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决第二项为中国人民解放军山东省军区招待所于本判决生效之日起十日内向中太建设集团股份有限公司支付逾期付款利息（以231889.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月20日起计算至判决生效之日止）。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6440元，由中国人民解放军山东省军区招待所负担。本院再审期间，中太公司提交涉案工程竞争性谈判的招标代理机构山东三维建设项目管理有限公司出具的《关于“山东省军区招待所原四层加层工程”项目竞争性谈判过程的说明》一份，证明涉案工程第一轮报价后，省军区招待所取消加装玻璃外框项目后进行了第二轮报价，因此涉案工程承包范围不包括安装玻璃外框。省军区招待所对该证据的真实性没有异议，主张在该份说明上签名的项目联系人应出庭接受质证，对该份证据的证明目的不予认可。本院经审查，对该份证据的真实性予以认可。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：涉案工程是否包括安装消防楼梯钢化玻璃外框。对此，本院综合分析如下：首先，中太公司与省军区招待所签订的《合同协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。该《合同协议书》第2条对工程承包范围明确约定：“承包范围：图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理，加层内外墙抹灰，石膏板吊顶，内墙乳胶漆，外墙瓷砖，室内照明，卫生间给排水管道安装，原有钢制消防楼梯的修复，灶间吊顶和管道修缮等”，故从合同约定看，涉案工程并未包含安装消防楼梯钢化玻璃外框。其次，虽然省军区招待所辩称《合同协议书》第1条关于工程内容的约定中载明详见招标文件，据此主张涉案工程范围应按照中标公示中载明的谈判范围予以认定，即工程范围为“原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）”。对此，本院认为，虽然中标公示中载明的谈判范围包含外玻璃外框，但中标公示形成在先，涉案《合同协议书》签订在后，故招标人和中标人所签订的书面合同是确定双方权利义务的依据。《合同协议书》第1条对工程内容的约定虽然括号标注详见招标文件，但该条仅系对工程概况的表述，合同第2条既对工程承包范围作出了明确详细的约定，而且省军区招待所未提供充分的证据证明合同第1条中所表述的招标文件，系特定指向中标公示。因此，原审法院依据《合同协议书》第2条约定认定涉案工程不包括安装消防楼梯钢化玻璃外框，并无不当，本院予以认定。再者，从《合同协议书》第5条对于合同价款的表述为约计572000元，及第9.2条结算方式的约定内容看，均无法认定安装消防楼梯钢化玻璃外框包死在572000元中，并且山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程的鉴定意见也并未认定玻璃外罩的价格包含于572000元中。综上，原审法院认定涉案工程不包含安装消防楼梯钢化玻璃外框，省军区招待所应向中太公司支付工程款231889.7元并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2060号民事判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 安景黎二〇一九年一月三十一日书记员 周涵宇