广东省清远市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤18执复7号 复议申请人（异议人）：东莞市房讯资讯股份有限公司惠州分公司。 负责人：李建伟。 申请执行人：麦艳冰，女，汉族，住广东省清远市。 委托诉讼代理人：肖志彬，男，汉族，住广东省清远市。系申请执行人麦艳冰的丈夫。 被执行人：清远市鼎顺房地产有限公司。 法定代表人：罗信茂。 被执行人：陈如俊，男，汉族，住四川省旺苍县。 上列两被执行人的共同委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。 上列两被执行人的共同委托诉讼代理人：郑婷婷，广东明典律师事务所律师。 复议申请人东莞市房讯资讯股份有限公司惠州分公司（以下简称“房讯资讯惠州分公司”）不服清远市清城区人民法院（2018）粤1802执异229号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 清远市清城区人民法院查明，关于（2018）粤1802执4392号申请执行人清远市华泰建筑工程有限公司（以下简称“华泰公司”）与被执行人鼎顺公司、陈如俊建设工程施工合同纠纷一案，清远市清城区人民法院于2018年6月15日作出的（2018）粤1802民初1630号民事判决书已发生法律效力，根据上述判决书确定，一、鼎顺公司于判决生效之日起10日内向华泰公司支付工程款9194816元及违约金（2000000元应从2015年12月9日起计算至2016年12月31日；12994816元从2017年1月1日起计算至2017年1月24日；12194816元从2017年1月25日计算至2017年4月28日；11194816元从2017年4月29日计算至2017年5月17日；10194816元从2017年5月18日计算至2018年2月14日；9194816元从2018年2月15日计算至清偿之日止，上述违约金的计付标准为月2%）；二、鼎顺公司于判决生效之日起10日内向华泰公司支付律师费330000元；三、陈如俊对上述判决第一、二项确定鼎顺公司应付的债务承担连带清偿责任。案件受理费102666元，由华泰公司负担4237元，鼎顺公司负担98429元。因鼎顺公司、陈如俊拒不履行生效判决确定的义务，华泰公司申请强制执行，清远市清城区人民法院依法立案执行。 案件在执行过程中，清远市清城区人民法院于2018年11月14日扣划鼎顺公司在清远农商银行80×××74账户内存款949万元。根据市住建局核发的编号为清建预售许字第2016111号《商品房预售许可证》载明：开发企业名称为鼎顺公司；项目名称东城海悦花园1、2、3、4号楼；预售款专用帐户有中国建设银行股份有限公司清远清城支行（44050176021100000038）、中国工商银行股份有限公司清远清城支行（2018023829200107084）、中国农业银行股份有限公司清远东城支行（683401040004057）、清远农商银行（80×××74）、广发银行股份有限公司清远沿江路支行（9550880203256200377）。 2018年11月12日，清远市清城区人民法院函告清远市住房和城乡建设管理局（简称市住建局）拟执行鼎顺公司在清远农商银行80×××74账户内存款以清偿鼎顺公司尚欠工程款。2018年11月20日，市住建局复函海悦花园项目现已完成规划、防雷、电梯、供电、供水、燃气、园林等相关工程验收，尚未完成消防、人防、绿色建筑节能相关验收，该项目取得竣工验收备案尚需资金560万元，建议监管账户内款项优先用于办理工程竣工验收备案及支付工程进度款，违约金等其他款项暂缓扣划。 2018年11月19日，经清远市清城区人民法院组织华泰公司、鼎顺公司、陈如俊及鼎顺公司的其他债权人房讯资讯惠州分公司、姚国飞对处置上扣划款项949万元进行执行听证，但未能达成一致处理意见。 清远市清城区人民法院认为，预售人在商品房项目所在地银行设立商品房预售专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。根据市住建局复函海悦花园项目已完成规划、防雷、电梯、供电、供水、燃气、园林等相关工程验收，尚未完成消防、人防、绿色建筑节能相关验收，该项目取得竣工验收备案尚需资金560万元，为保障海悦花园项目顺利竣工验收，清远市清城区人民法院对上述扣划鼎顺公司在清远农商银行监管账户资金949万元中预留560万元，作为保障海悦花园项目取得竣工验收备案所需资金。对剩余款项389万元的处置，首先，为保障海悦花园建设项目承建商的合法权益，对剩余款项389万元应用于清偿海悦花园项目所欠工程款，而华泰公司的债权属于海悦花园项目建设工程款，房讯资讯惠州分公司的债权属于海悦花园项目房产销售佣金，因此，剩余款项389万元用于清偿海悦花园项目所欠工程款，符合法律的有关规定；其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法清理债务。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行人，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”、第五百一十六条：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”的规定，鼎顺公司并未被宣告破产，执行鼎顺公司所得价款应按财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，（2018）粤1802执4392号申请执行人华泰公司与被执行人鼎顺公司、陈如俊建设工程施工合同纠纷一案财产保全查封鼎顺公司在清远农商银行80×××74账户内存款949万元，故扣划该银行账户内存款949万元在预留工程项目竣工验收备案所需资金560万元后，剩余款项389万元应清偿华泰公司之债权。综上，对房讯资讯惠州分公司的异议请求，事实与法律依据不足，清远市清城区人民法院予以驳回。清远市清城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条第一项的规定，裁定驳回异议人房讯资讯惠州分公司的异议请求。 房讯资讯惠州分公司向本院申请复议称，复议申请人与被执行人鼎顺公司商品房委托代理销售合同纠纷已向清远市清城区人民法院申请强制执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿”之规定，复议申请人作为被执行人鼎顺公司的债权人之一，按照法律规定应当参与本次执行分配并按比例分配执行款。复议申请人及华泰公司对被执行人都是一般债权，均没有优先受偿的权利，也没有抵押、质押的情形，依法应按比例分配该执行款。因此，依法应按复议申请人与华泰公司的债权比例分配鼎顺公司在清远农村商业银行账户中的存款389万元。综上，请求二审法院撤销清远市清城区人民法院（2018）粤1802执异229号执行裁定及（2018）粤1802执4392号执行通知书。 本院对清远市清城区人民法院查明的事实予以确认。 另查明，关于华泰公司诉鼎顺公司、陈如俊建设工程施工合同纠纷一案，清远市清城区人民法院在审理过程中，于2018年7月5日在13477649元的范围内保全冻结鼎顺公司下列银行账户：中国建设银行股份有限公司清远清城支行（44050176021100000038）、中国工商银行股份有限公司清远清城支行（2018023829200107084）、中国农业银行股份有限公司清远东城支行（683401040004057）、清远农商银行（80×××74）、广发银行股份有限公司清远沿江路支行（9550880203256200377）。 又查明，清远市清城区人民法院于2018年11月21日作出（2018）粤1802执4392号《通知书》，通知如下：“1、从扣划的949万元中，预留560万元以供海悦花园项目竣工验收备案之用；2、对于剩余的款项389万元全额退付给清远市华泰建筑工程有限公司以清偿被执行人鼎顺房地产有限公司所拖欠的建设工程款。” 再查明，关于房讯资讯惠州分公司诉鼎顺公司、陈如俊商品房委托代理销售合同纠纷一案，清远市清城区人民法院于2018年10月25日作出（2018）粤1802民初6599号民事调解书，确认：一、鼎顺公司同意向房讯资讯惠州分公司支付销售佣金5973684元及逾期付款滞纳金1194736.8元（该滞纳金从2017年12月31日起以5973684元为基数按每月2%计算至2018年10月31日止，为1194736.8元），合计7168420.8元，定于2018年10月30日前支付200万元，2018年11月30日前支付200万元，2018年12月31日前支付200万元，2019年1月31日前付清余款1168420.8元；二、陈如俊对上述第一项款项承担连带还款责任；三、如鼎顺公司、陈如俊逾期还款，则从逾期之日起按所欠金额及按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定计付迟延履行期间的债务利息，房讯资讯惠州分公司并可对尚余未付全部款项申请执行；四、案件受理费61979元，减半收取30989.5元，由鼎顺公司负担。因鼎顺公司、陈如俊未按照调解书约定履行付款义务，房讯资讯惠州分公司向清远市清城区人民法院申请强制执行，清远市清城区人民法院于2018年11月13日立（2018）粤1802执5167号案强制执行。 再查明，清远市清城区人民法院于2018年12月8日作出（2018）粤1802执异209号执行裁定，裁定变更麦艳冰为（2018）粤1802执4392号案的申请执行人。 本院认为，清远市清城区人民法院（2018）粤1802执4392号申请执行人麦艳冰与被执行人鼎顺公司、陈如俊建设工程施工合同纠纷执行一案，麦艳冰对鼎顺公司、陈如俊享有的债权即执行标的为工程款性质，清远市清城区人民法院在预留工程项目竣工验收备案所需资金560万元后，扣划被执行人鼎顺公司的商品房预售资金监管账户中的389万元用于支付麦艳冰的债权，并未违反法律法规的规定，执行程序并无不当。 关于房讯资讯惠州分公司主张应按比例分配执行标的款389万元应否支持的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，在被执行人鼎顺公司未进入破产程序的情况下，清远市清城区人民法院按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序，拟将执行标的款389万元全额退付给华泰公司，具有法律依据，本院予以维持。此外，商品房预售资金必须用于工程施工建设，包括支付工程款。房讯资讯惠州分公司对鼎顺公司、陈如俊享有的债权非为工程款性质或因工程建设产生的债权，其无权申请执行涉案工程商品房预售资金监管账户中的资金，换言之，其无权请求参与本次分配。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回东莞市房讯资讯股份有限公司惠州分公司复议申请，维持清远市清城区人民法院（2018）粤1802执异229号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢伟诚 审判员  罗邦明 审判员  郑家驹 二〇一九年一月二十一日 书记员  汤有金