四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川2002民初5922号 原告：刘会超，男，1958年2月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘峨林，男，1986年11月4日出生，汉族，与原告系父子关系，特别授权。 被告：资阳市佳家物业服务有限公司，住所地资阳市雁江区西门桥街110号，统一社会信用代码91512000680406679H。 法定代表人：代丹，执行董事。 委托诉讼代理人：方思程，系四川瑞能律师事务所律师，特别授权。 原告刘会超与被告资阳市佳家物业服务有限公司劳动争议纠纷，本院于2018年11月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告之委托诉讼代理人刘峨林、被告之委托诉讼代理人方思程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付未签书面劳动合同的二倍工资差额28710元；2、判决被告向原告支付2016年9月26日至2017年12月8日期间的加班费共计46440元（包含延长工作时间的加班费27000元，休息日加班费14400元，法定节假日加班费5040元）；3、判决被告向原告支付2016年9月26日至2017年12月8日期间未休年假工资报酬1200元；4、判决被告向原告支付2017年12月1日至2017年12月8日的工资960元；5、判决被告向原告退还违法克扣的2017年10月及2017年11月工资共计80元；6、判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿3915元；7、判决被告向原告支付违法约定试用期赔偿金2610元；8、本案的案件受理费由被告承担。 事实及理由：原告自2016年9月26日进入被告公司，从事保安工作，月工资为2610元。原告的工作时间为每月上班26天，每天上班12小时，法定节假日也需加班。被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为原告参缴过社会保险，也未依法安排原告休过年休假。2017年10月和11月，被告还无故克扣了原告的工资共计80元。经原告多次沟通，被告仍未纠正其违法行为。 被告的以上违法行为侵害了原告的合法权益，基于此，原告于2017年12月9日书面向被告提出解除劳动关系，并要求被告于收到该解除通知书之日起5个工作日内依法向原告支付加班费、未休年休假工资报酬和经济补偿，并在10个工作日内为原告补缴社会保险费，但被告收到该解除通知后并未向原告支付过任何费用，未为原告补缴社会保险费，未向原告退还无故克扣的2017年10月与11月的工资，也未发放2017年12月1日至2017年12月8日的工资。原告依法申请了仲裁，但资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月7日所作的资雁劳人仲案【2018】64号仲裁裁决书，对原告当庭增加的违法约定试用期赔偿金2610元这一仲裁请求未予裁决，对其余的仲裁请求，也全部避重就轻，仅支持了解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资、拖欠的工资、退还克扣的工资等数千元的小额请求，对最为关键的未签订书面劳动合同的二倍工资和加班费却不予支持，原告认为该仲裁裁决没有任何法律依据，纯属枉法裁判。 1、被告没有和原告签订书面劳动合同 被告举示的劳动合同未完成签订手续，被告方没有盖章，也没有授权代理人代为签订，有一个自然人代理被告签字，但无该人的授权委托手续，被告也没有对此进行追认表示，合同的签订行为都没有完成，劳动合同根本没有成立； 被告也没有将签订手续未完成的劳动合同交与一份给原告；法律要求依法签订劳动合同，不仅要求签订，在合同成立和生效后，还应当依法给劳动者一份，这样才能让劳动者知晓自己的权利义务，依照劳动合同约定内容履行。被告恶意不给合同，仍然属于不依法与劳动者订立劳动合同的情形。被告只是将劳动合同的最后一页出示给原告并让其签字，劳动合同的内容并没有告知原告，劳动合同约定的工资标准和加班费等内容，是被告自己添加的，将不同的合同页面装订在一起，这些内容没有经原告签字确认，原告根本无从知晓自己的劳动合同权利和义务。被告仲裁阶段的代理律师当庭还拿出了第二份劳动合同，而这一份劳动合同又是盖了公司章的，这说明两份合同原件都在被告公司手上，没有交给劳动者，而两份合同的签订情况又不一致，被告有伪造证据在开庭前添加盖章的嫌疑，这说明公司不仅没有依法完成签订劳动合同，也没有将合同交给原告，原告根本就无从知晓合同到底签了没有，又是怎么签的，仲裁员对此事实是明知的，仲裁庭开庭笔录中对该情况也是进行了明确记录的。并且当庭被告律师又将两份合同原件收了回去，至今两份劳动合同都在被告手上，原告仍然没有。这充分说明被告没有依法与原告签订书面劳动合同，仲裁不支持未签订书面劳动合同的二倍工资，于法无据，与事实相悖。 2、在被告明确认可原告的存在加班以及每天的加班时间的情况下，仲裁庭仍然拒不支持原告的加班费请求，其理由是保安工种的特殊性和诚实信用原则，这个理由是没有法律依据的，根本不能成立。没有法律规定保安工种有特殊性所以不支持加班工资，被告公司要求上班时间是不能睡觉的，全部时间在岗上班，时刻处于工作状态，不存在仲裁庭所谓的12小时工作时间中含有“睡班时间”，何况本案中被告就以原告上班睡觉为由罚款80元，说明根本没有“睡班”时间。本案中被告也从来没有主张过所谓的睡班时间抗辩，仲裁庭关于睡班时间的说法，不知从何而来，纯属越俎代庖，主动为被告开脱。仲裁员是想当然，不知保安工作的辛苦，一天12小时，遇到倒班的时候，是一天24小时，但原告都只主张了每天12小时的加班费，而且被告公司各种规章制度非常严苛，不允许上班睡觉。同时，原告也没有违反诚实信用原则，诚实信用原则的前提是要合法，作为劳动者，依法主张自己的劳动报酬，主张自己加班的加班费，是合理合法的。从法律适用来说，在有具体明确的法律规定的情况下，是不应当直接使用法律原则的，但仲裁庭还是打着诚实信用的幌子，纵容被告不依法签订书面劳动合同和不支付加班费的违法行为，仲裁庭的枉法裁决，是对社会公平的严重损害。 综上所述，恳请法院依法予以改判，维护劳动者的合法权益。 被告资阳市佳家物业服务有限公司辩称，1、我们方认为已签订了书面劳动合同且已履行，应驳回原告的诉讼请求。对二倍工资差额的性质并非劳动者的收入所得而是对用人单位违反法律规定的惩戒，在于明确劳动关系的权利、义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。《面谈记录》、《人员录音审批表》能够明确劳动关系又能固定权利义务，实现了书面劳动合同的功能。因此被告不应给付二倍工资差额的要求，2016年10月20日起算，也过诉讼时效；2、公司从未安排原告加班，原告应举证说明加班，如原告应对其诉讼请求没有举出证据，应承担举证责任；3、原告履行职务也不是一人履行，是和其他人员一起共同完成工作，12小时中包含了工作外的吃饭、休息等时间；4、被告给予原告每月600元的加班补助；5、特定工种的加班认定应根据当地的实际情况予以认定，请法院予以考虑。6、关于应休未休的补休，本案合同是期满自动终止，原告于2018年12月1日自行休假4天、2018年1月8日自行休假1天，2018年1月20日自行休假1天，共计6天，休假时间没有经过被告公司同意，因此不应当得到支持。根据年休假的相关规定，答辩人应当在刘会超享有年休假后可申请年休，但其未申请而是自行安排休假，公司没有安排也不存在过错。对克扣80元工资是事实，因其违反公司规章制度进行的处罚，请驳回其诉讼请求。关于解除劳动合同的经济补偿金，劳动关系的解除是合同期满的自动终止，不是原告提出的解除而解除，不应当支付我方认为仲裁是认定事实不清的。使用期是双方一致同意，不存在违反的情形。对违法约定试用期的赔偿金属于劳动争议仲裁，先以仲裁后才予诉讼，本案不予处理，即便处理该项请求也受仲裁时效限制，已过时效，不应支持。综上，请驳回原告的1、2、3、6、7、8项诉讼请求。 经审理认定如下事实：2016年9月21日，原告刘会超到被告资阳市佳家物业服务有限公司处应聘保安职位，被告制作《面谈记录表》一份，载明：试用期三个月，月工资1600元，前三天无工资；转正月工资2200元、生活补贴280元、每月轮信四天；工作时间7-18点、晚上18-7点；节假日无加班工资，可根据实际情况进行调休……。原告在此签名并表示：本人已全部阅读以上招聘须知，充分了解并清楚知晓相关信息，并无异议，同意以上劳动报酬、工作时间、休假等规定。当天原告即开始上班，2018年12月21日，原、被告双方签订《劳动合同书》约定：原告在被告处担任小区保安岗位工作，期限一年，至2017年12月20终止，采取综合计算工时工作制，月基本工资1400元、津贴260元、加班工资600月……。2017.年10月、11月，被告以原告违反劳动纪律为由分别扣留工资40元。2018年12月8日，原告向被告邮寄一份《解除劳动合同通知书》：解除劳动合同。 另查明：1、原告从2016年9月21日-2017年12月8日在被告处上班，期间周末休息日122天、国家法定假日14天，原告在这期间共休假67天，国家法定假日14天均在上班。2017年12月1日-4日原告未上班。2、原告在此期间的工资每月分别为：2016年9月基本工资533元＋生活补贴93＝626元、10月基本工资1600元＋值班补贴280＋国庆加班工资300元＝2180元、11月基本工资1260元＋退服装押金400元＋加班费600元＝2260元、12月基本工资1353元＋岗位补贴95元＋加班费600元＋电话费10元＝2058元、2017年1月基本工资1400元＋岗位补贴260元＋加班费600元＋电话费10元＋补发保险50元＝2320元、2月基本工资1400元＋岗位补贴260元＋加班费600元＋电话费10元＝2270元、3月基本工资1000元＋岗位补贴120元＋加班费600元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、4月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、5月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、7月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、8月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、9月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、10月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元、11月基本工资1170元＋岗位补贴50元＋加班费500元＋电话费10元＋养老保险补贴880元＝2610元。 上述事实，有《劳动合同书》、《面谈记录表》、《打卡记录》、《工资表》等在卷佐证，依法予以认定。 本院认为，1、原告、被告于2016年12月21日签订《劳动合同书》，有被告提交的《劳动合同书》为证，因此，原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求无事实依据，不予支持。2、根据《工资表》载明的内容，原告2017年1月至11月平均工资为2547元/月，剔除加班工资后月平均为2017元/月。被告未依法为原告缴纳社会保险，原告以此为由向被被告提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿3025.5元（2017元/月×1.5个月）。3、根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告在被告处连续工作1年2个月零13天，2017年应当享受带薪年假5天。被告2017年未安排申请人年休假，但是原告于2017年12月1日-4日原告无假未上班，视为休年休假4天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被申请人应当向申请人支付未休年休假工资2017元/月÷21.75天×1天×300%＝278元，故对原告要求被告支付未休年休假工资1200元的诉讼请求予以部分支持。4、关于原、被告之间适用的是何种工时制度，被告是否符合享受加班费等各项劳动待遇的法定条件。根据双方当事人陈述及相应的证据，被告在原告处从事保安工作，保安工种是一种特殊工种，不能完全以8小时工作时间来确定薪金，被告已经基本合理的劳动定额和其他考核标准来确定原告的工作和休息时间，且原告予以认可，事实上原告上班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如饮食、睡班时间也全部计算为工作时间，则不尽公平合理；其次，被告在招聘时，如实向原告告知了保安岗的工作时间及休假制度，原告在充分了解岗位要求及休息休假制度后，经过慎重考虑并自愿受此约束才到被告处工作。同时，原、被告签订的劳动合同亦约定被告适用综合计算工时工作制度。因此，在适用综合计算工时工作制度情况下，劳动者存在的加班应为延时加班或法定节假日加班，不存在休息日加班。首先，关于被告的延时加班问题。原告每班次工作时间为上12小时休12小时，考虑被告的工作性质及服务场所的工作时间，扣除被告正常的休息饮食时间，酌情确定被告每班次加班2小时，原告在被告处连续工作1年2个月零13天（438天），除去休假67天及无假未上班4天，工作时间367天，延时加班工资为367天×2小时/天÷8小时×（2017元/月÷21.75天×1.5）＝12762元。其次，关于被告的法定节假日加班问题，原告在工作期间法定节假日上班14天，原告还应支付被告法定节假日加班费14天×（2017元/月÷21.75天×3）＝3895元，被告已支付加班费6500元，还应支付12762元＋3895元—6500元＝10157元。5、被告以原告违反公司规章制度为由于2017年9月、10月扣除工资共计80元，无事实和法律依据，被告应当向原告返还其扣发的工资80元。6、被告认可其未向原告支付其2017年12月1日至8日工资，因此对原告要求被告支付此期间工资的请求予以支持。7、关于原告请求的“判决被告向原告支付违法约定试用期赔偿金2610元”的主张，未经资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，对此不予审理。 综上，根据依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三十条第一款、第三十一条、第四十六条、第四十七条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告资阳市佳家物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告刘会超支付解除劳动关系经济补偿3025.5元。 二、被告资阳市佳家物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告刘会超支付未休年休假工资278元。 三、被告资阳市佳家物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告刘会超支付加班工资10157元。 四、被告资阳市佳家物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告刘会超返回扣留工资80元。 五、被告资阳市佳家物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告刘会超支付2017年12月1日至8日工资960元。 六、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元，由被告资阳市佳家物业服务有限公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判员  刘洪斌 二〇一九年一月十五日 书记员  雷 蕾