广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21653号上诉人（原审原告）：谭武辉，男。委托诉讼代理人：谭杨达，广东协诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州永士达医疗科技有限责任公司，住所地广州高新技术产业开发区。法定代表人：李百灵，职务总经理。委托诉讼代理人：张进雄，广东瑞迪安律师事务所律师。上诉人谭武辉因与被上诉人广州永士达医疗科技有限责任公司（以下简称永士达公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谭武辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判永士达公司支付解除劳动合同经济赔偿金23800元（11900元×2）给谭武辉；3.改判永士达公司支付2018年3月至11月绩效奖金40800元给谭武辉；4.本案诉讼费由永士达公司承担。事实和理由：一、双方签订的保密协议中关于竞业限制的条款免除永士达公司支付竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿义务，加重谭武辉的义务，排除谭武辉的主要权利，故双方签订的保密协议中关于竞业限制的条款无效。二、即使竞业限制条款有效，永士达公司从未承诺给予谭武辉任何经济补偿，故双方签订的竞业限制条款对谭武辉不具有约束力。三、永士达公司系违法辞退谭武辉，其解除行为缺乏法律依据，且未通知工会，应支付双倍经济补偿金标准的赔偿金。四、根据双方签订的劳动合同，谭武辉在职期间为年薪制，由基本工资2100元、职务工资9800元和绩效工资5100元/月组成，双方约定所谓的绩效工资仅是永士达公司为了暂时减轻资金压力所采取的方式，但实际上绩效工资应属永士达公司应按月支付给谭武辉的月工资。永士达公司答辩称，对方的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。谭武辉向一审法院提出诉讼请求：1.判决永士达公司支付解除劳动关系经济补偿金23800元（11900元×2）；2.判决永士达公司支付2018年11月1日至21日工资5500元；3.判决永士达公司支付2018年3月至11月绩效奖金40800元；4.永士达公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：双方对以下事实无争议：谭武辉于2017年12月1日入职永士达公司，双方签订了期限自2017年12月1日至2020年11月30日的劳动合同，合同约定：谭武辉的工作岗位为质管法规部经理，试用期从2017年12月1日至2018年2月28日止，试用期工资为税前11900元/月，其中基本工资为2100元，职务工资为9800元，转正后工资按年薪制发放，由基本工资2100元/月、可变职务工资9800元/月、绩效工资5100元/月，可变职务工资按月考评发放，公司有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，谭武辉同意并服从，绩效工资于每年年底根据考评结果计算及安排发放方案，公司有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，谭武辉同意并服从。公司给予的绩效工资、奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，若涉及加班工资，以正常工作时间工资为标准计发。奖金、津贴等根据公司相关规章制度予以支付。公司每月10日发放上月工资。在劳动合同第六条双方需要明确的其他事项中第（十）项约定：谭武辉在职期间不得与其他任何单位存在不正当的兼职或任职；应遵守本公司的商业保守秘密规定，不得将在本公司工作内设计或参与设计的作品非法转让或透露、泄露、披露给第三方；不直接、间接或变相经营与公司相同的业务，否则，永士达公司有权追究谭武辉各项法律责任。双方就保密以及竞业限制规定可另行签订保密及竞业限制协议或承诺书，对具体事项进行约定。第（十一）项约定谭武辉在职期间不损害公司利益，不得利用职务之便徇私舞弊或作出与公司利益相冲突的行为，不得虚报费用，否则，永士达公司将据违纪情节，有权解除与谭武辉的劳动合同关系及追究谭武辉相关责任。2017年12月1日，谭武辉向永士达公司签署《保密与竞业限制承诺书》，该承诺书载明：第五条本人承诺，本人在贵方任职期间，非经贵方事先书面同意，不在与贵方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，或者自己开业生产或经营同类产品，从事与贵方有竞争关系的同类业务，本人离职之后两年内仍负有前款的义务。本人确认贵方每月工资支付时已将贵方支付给本人的竞业限制补偿费用已包含于本人基本工资中发放，即本人基本工资中已包含了该补偿费用项目。本人声明，本人对此竞业限制非常清晰，自愿受其约束，任何情况下，本人不就本竞业限制费用是否足够提出任何异议。第八条若本人违反上述承诺中的任何一项条款，贵方均有权不经预先告知立即解除与本人的聘用关系，同时本人应立即停止违约行为。本人承诺，若本人违反承诺内容，贵方可向本人追究责任。第九条若本人违反上述保密或者竞业限制条款任一项条款的，应向贵方支付违约金五十万元；若因此给贵方造成损失而违约金不足以赔偿的，按所造成的经济损失赔偿；该违约金或赔偿金不包含本人给第三方所造成的损失。第十条本人确认在签署本承诺书前，已仔细审阅过承诺书的内容，并完全理解及认可承诺书各条款的法律含义。本人确认本承诺书的法律效力向前的时间一直追及到本人入职贵方之日。本承诺书自本人签字之日起即生效。谭武辉在承诺人处签名，并签署日期2017年12月1日。2018年11月21日，永士达公司向谭武辉发出《辞退通知书》，以谭武辉在劳动合同履行过程中，于2018年5月24日注册了橙橡医疗咨询（广州）有限公司（以下简称橙橡公司）成为该公司法定代表人，已经违反公司劳动合同和竞业禁止协议条例为由，决定开除谭武辉，终止双方的劳动关系，并要求谭武辉支付保密与竞业限制违约金500000元。谭武辉2018年11月份的工资5500元，永士达公司尚未支付给谭武辉。永士达公司的经营范围：许可类医疗器械经营〔即申请《医疗器械经营企业许可证》才可经营的医疗器械包括……；非许可类医疗器械经营（即不需申请《医疗器械经营企业许可证》即可经营的医疗器械〕，包括……；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）；医疗设备维修；……。橙橡公司的经营范围：商品信息咨询服务；科技信息咨询服务；……；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）。上述双方无争议的事实，一审法院予以确认。对于双方有争议的事实，一审法院审理认定如下：永士达公司提供的橙橡公司的工商登记资料证实，谭武辉在双方劳动合同履行期间于2018年5月24日成立了橙橡公司，谭武辉系该公司两个自然人股东之一（股东为谭武辉和陈雄成），并担任该司法定代表人、执行董事，被聘任为该公司经理，任期3年。谭武辉确认橙橡公司工商登记资料的真实性，但表示系出借身份证给他人开设该公司，工商资料中的签名均非其本人所签。其本人也未在该公司实际提供劳动、任职，也没有获取任何利益,仅是提供身份证给别人开公司。谭武辉提交橙橡公司出具的《证明》拟证明其上述主张，内容载明“本公司经营范围：商品信息咨询服务；科技信息咨询服务；信息技术咨询服务；计算机技术开发、技术服务；会议及展览服务；企业管理咨询服务；翻译服务；供应链管理；室内装饰设计服务；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械），公司的法定代表人是谭武辉，但谭武辉未参与本公司经营管理或提供劳动，从无发放工资或分红。本公司仅是借用其个人信息注册公司使用，不存在其他利益关系”，该证明有企业负责人陈雄成签名并加盖公司公章。永士达公司对该证明不予认可，认为谭武辉系该司法定代表人、实际控制人、总经理、执行董事，属于自己证明自己。谭武辉作为联系人登记在橙橡公司的网站以及微信公众号上，永士达公司认为谭武辉有实际经营该公司，谭武辉确认有通过微信转发过橙橡公司的信息，但主张并非是在工作时间，而橙橡公司官网上的联系人和电话是该公司未经其允许放上去的。双方发生争议，双方均向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，谭武辉仲裁请求:1.永士达公司支付解除劳动关系经济补偿金23800元（11900元×2）；2.永士达公司支付2018年11月1日至11月21日工资9000元；3.永士达公司支付2018年3月至11月绩效考核奖金40800元。永士达公司仲裁请求:1.谭武辉赔偿永士达公司2018年5月24日至2018年11月20日期间的工资70177.07元；2.谭武辉赔偿永士达公司办公场所使用所需费用5100元；3.谭武辉支付竞业限制违约金500000元。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月20日作出穗开劳人仲案（2018）1364、1397号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、广州永士达医疗科技有限责任公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付谭武辉2018年11月工资5000元；二、谭武辉自本裁决生效之日起五日内一次性支付广州永士达医疗科技有限责任公司违反竞业限制的违约金150000元；三、驳回谭武辉的其他仲裁请求；四、驳回广州永士达医疗科技有限责任公司的其他仲裁请求。谭武辉不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务，双方的合法权益均受法律保护。关于是否违反竞业限制问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，本案中，谭武辉作为永士达公司的质管法规部经理，依法属于可适用竞业限制的人员。永士达公司、谭武辉签订的《劳动合同》为双方自愿签订，对《劳动合同》中保密及竞业限制条款，双方应当诚信履行并接受其约束。谭武辉向永士达公司签署的《保密与竞业限制承诺书》作为劳动合同保密及竞业限制条款的补充，谭武辉确认在签署该承诺书前，已仔细审阅过承诺书的内容，并完全理解及认可承诺书各条款的法律含义，系谭武辉自愿签订，对承诺书中合法的条款，亦应当诚信履行并接受其约束，故谭武辉应当按照《劳动合同》、《保密与竞业限制承诺书》中约定的义务，不得于在职期间自营或者为他人经营与被告同类或者有竞争关系的企业。其次，谭武辉于2018年5月24日注册了橙橡公司，系该公司自然人股东之一，并成为该公司法定代表人、执行董事，被聘任为公司经理，任期3年，而工商登记资料显示该公司的经营范围中有部分与永士达公司的经营范围相同或相近，谭武辉未有证据证实经永士达公司同意开设该公司，故谭武辉违反了双方竞业限制协议的约定。谭武辉作为联系人登记在橙橡公司的网站以及微信公众号上，且有通过微信转发过橙橡公司的信息，与其仅出借身份证未参与该公司经营活动的主张相互矛盾，其关于仅出借身份证给他人成立公司的意见一审法院不予采信。关于劳动合同的解除问题。双方的劳动合同约定了谭武辉在职期间不得与其他任何单位存在不正当的兼职或任职，直接、间接或变相经营与永士达公司相同的业务，否则，永士达公司有权追究谭武辉各项法律责任。谭武辉在职期间不损害永士达公司利益，不得利用职务之便徇私舞弊或作出与公司利益相冲突的行为，不得虚报费用，否则，永士达公司将据违纪情节，有权解除与谭武辉的劳动合同关系及追究谭武辉相关责任。谭武辉向永士达公司签署《保密与竞业限制承诺书》也明确在永士达公司处任职期间，非经永士达公司事先书面同意，不在与永士达公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，或者自己开业生产或经营同类产品，从事与永士达公司有竞争关系的同类业务，如违反承诺中的任何一项条款，永士达公司均有权不经预先告知立即解除与谭武辉的聘用关系，谭武辉应向永士达公司支付违约金500000元。谭武辉违反《劳动合同》的约定及《保密与竞业限制承诺书》的承诺，在职期间未经永士达公司同意开设与永士达公司的经营范围相同或相近公司，并在该公司兼职或任职，永士达公司依据双方的约定解除与谭武辉的劳动关系，属于合法解除，谭武辉要求永士达公司支付双倍经济补偿金即违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。关于工资问题。双方均确认谭武辉2018年11月份的工资5500元，永士达公司尚未支付给谭武辉，谭武辉请求永士达公司支付2018年11月份的工资5500元，一审法院予以支持。关于绩效奖金问题。双方的《劳动合同》约定，绩效工资于每年年底根据考评结果计算及安排发放方案，公司有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，谭武辉同意并服从。永士达公司对绩效工资的发放有自主决定权，谭武辉离职时尚未到达公司进行年底考评的时间，谭武辉请求绩效工资依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广州永士达医疗科技有限责任公司在判决生效之日起五日内向谭武辉支付2018年11月份的工资5500元；二、驳回谭武辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州永士达医疗科技有限责任公司负担。二审中，永士达公司提供了高新技术企业证书、院士及医院推荐函、高新技术产品证书、绿色通道批文、科技查新报告、知识产权清单、产品检验报告和各大赛奖项证书复印件，用以证实其为一家高新技术企业和研发生物科技创新企业，拥有全球先进的运用于呼吸道、生殖道和食道等医学检查设备技术，拥有104项专利技术、商标等知识产权。谭武辉认为上述证据均不是新证据，且无原件，不予质证。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金问题。首先，一审法院认定谭武辉违反了竞业限制义务，理据充分，本院予以确认。虽然永士达公司与谭武辉约定，需支付的竞业限制补偿费用已包含于谭武辉的基本工资中发放，明显不当，应视为无效。但本案谭武辉违反竞业限制义务系发生于在职期间，而非离职之后，本案并不涉及竞业限制补偿费的支付问题。故上述瑕疵并不影响本案对谭武辉违反竞业限制义务的认定。其次，并无法律禁止用人单位与劳动者约定合法合理的解除劳动关系的条件，且谭武辉上述违反竞业限制义务的行为属于严重违反劳动纪律和基本工作职责的行为，永士达公司据此解除双方的劳动关系，并无不当，不应被认定为违法解除行为。至于谭武辉提出的工会问题，永士达公司主张其公司并未设工会组织，谭武辉亦未提供证据证实该公司存在工会组织，故其认为永士达公司未就解除双方劳动关系事宜通知工会，依据不足，本院不予支持。故此，谭武辉要求永士达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，理据不足，本院不予支持。关于绩效奖金问题。一审法院已作分析认定，且理由论述清晰，认为谭武辉请求绩效工资依据不足，理据充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人谭武辉负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇一九年十二月五日书记员 陈晓微姚菲