重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终227号上诉人（原审原告）：重庆市江津区天佑套装门加工厂，住所地重庆市江津区德感街道河坝街23号，统一社会信用代码91500116093776149Y。投资人：李杰，厂长。委托诉讼代理人：龚元凤，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：俞美伊，上诉人重庆市江津区天佑套装门加工厂员工。被上诉人（原审被告）：谭世勇，男，1975年7月18日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：吴建，重庆津舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文兰，重庆津舟律师事务所实习律师。上诉人重庆市江津区天佑套装门加工厂(以下简称：天佑加工厂)与被上诉人谭世勇劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初11244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天佑加工厂上诉请求：撤销原判第一款、第二款，依法改判天佑加工厂不支付谭世勇解除劳动关系经济补偿金和失业保险待遇损失，一、二审诉讼费由谭世勇承担。事实和理由：谭世勇从2015年4月到天佑加工厂从事劳务，双方之间是承包劳务关系。天佑加工厂生产套装门，有很多个工种，没有客户订货就没有事做，故不能长期固定请工人做工。谭世勇在厂里劳务期间，没有固定工期、固定工资，支付劳务工资系按其实际所做的工作成果一次性发放且由提供劳务的人共同分摊，做废了没有报酬还需进行赔偿，上班时间由其自行安排，厂里不进行监督管理，双方之间没有隶属关系。谭世勇在2018年7月时因厂里没有货做，主动提出不干了自己另外谋业，并非天佑加工厂不要其做工。天佑加工厂有新的证据足以证明双方不存在劳动关系，故请求判如所请。谭世勇辩称，天佑加工厂关于套装门加工有多个工种、做废了要赔偿工厂损失的陈述属实，其余不属实。仲裁期间天佑加工厂已申请了两名证人出庭作证，一审中也有足够时间申请证人到庭但未申请，现二审中才提出有证人，不属于新证据，不同意证人出庭作证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。天佑加工厂向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告失业保险待遇损失7560元；2、原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金23894.78元。一审法院认定事实：被告在原告处从事贴纸工作，双方未签订书面合同，原告未为被告参加社会保险。工作期间，原告为被告提供工作场所、原材料及生产工具。被告根据原告提供的任务单提供劳动，原告对被告生产的产品进行质量检查，报酬由原告按月支付。2018年7月5日，原告负责人李杰通知被告于次日起不再上班。被告于7月6日到原告办公室找到李杰协商补偿事宜未果后离开原告处未再上班。2018年7月8日，被告向原告发出《解除劳动关系通知书》，载明：“重庆市江津区天佑套装门加工厂：我于2014年2月9日开始到重庆市江津区天佑套装门加工厂上班，从2017年的12月份开始拖欠我的工资，从进厂以来不给我购买养老保险、医疗保险等社会保险，为此我长期要求重庆市江津区天佑套装门加工厂支付我工资和购买养老保险、医疗保险等社会保险，造成用人单位的负责人李杰、俞美伊不高兴我。2018年7月5日下午李杰把我叫到办公室正式通知我从2018年7月6日开始不上班，但没有给我解除劳动关系通知书，所以我因重庆市江津区天佑套装门加工厂长期拖欠我工资和没有给我购买养老保险、医疗保险等社会保险为由通知解除我与重庆市江津区天佑套装门加工厂的劳动关系。”原告于2018年7月10日签收该通知书后于7月20日向被告出具《关于谭世勇自愿申请解除劳动关系通知书的回复》，载明：“谭世勇：你于2018年7月8日自愿申请的解除劳动关系通知的理由不成立，你与我加工厂不存在劳动关系，系加工承揽合同关系，我加工厂不存在要给你购买养老保险、医疗保险的社会保险的义务责任。故你的自愿申请解除劳动关系通知书不成立。我方不存在与你解除劳动关系的情形。”2018年7月12日，被告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动关系经济补偿金26998.45元、失业保险待遇损失9984元、带薪年休假工资13500元、未提前三十日通知解除劳动关系额外一个月工资4500元。该委于2018年8月23日作出渝津劳人仲案字（2018）第687号仲裁裁决书，裁决原告支付被告失业保险待遇损失7560元和解除劳动关系经济补偿金23894.78元，并驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决遂诉至法院。另查明：原告于2016年5月31日和6月30日通过银行转账方式向被告及妻子吴元芬支付了两笔报酬，其“摘要”注明为“工资”。原告于2017年7月至2018年6月期间向被告及妻子吴元芬支付报酬共计127438.80元。被告自愿主张按50%分配，即该期间平均工资为5309.95元/月。2017年1月起，重庆市失业保险金发放标准为1050元/月。庭审过程中，被告明确表示在本案中不再主张带薪年休假工资和未提前三十日通知解除劳动关系额外一个月工资。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。关于是否建立劳动关系问题。劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，服从用人单位管理，接受用人单位监督，与用人单位之间建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告具备法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。原告为被告提供工作场所、原材料、生产工具，被告根据原告提供的任务单从事贴纸工作，接受其工作安排和质量监督，被告的报酬由原告按月支付，其所提供的劳动也系原告的业务组成部分。原、被告之间具备建立劳动关系的实质要件，故双方形成劳动关系。原告辩称双方系承揽关系缺乏相关事实依据，法院不予采纳。关于入职时间问题。员工的入职时间应由用人单位承担举证责任。本案中，原告诉称被告于2015年3月到原告处做事但未举示相应证据予以证明。且与其在2018年7月6日的办公室现场录音中陈述的被告已工作四年半及其在仲裁时申请的证人肖瑶的证言相互矛盾。而被告陈述其于2014年2月9日到原告处上班与上述陈述相互印证，互不矛盾，法院予以采纳。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，根据被告举示的2018年7月6日的办公室现场录音可见系原告要求被告于2018年7月6日不再上班，其解除劳动关系的意思表示已到达被告，被告亦明确表示同意解除劳动关系，但要求获得相应经济补偿。故原、被告于2018年7月6日解除劳动关系的情形属于劳动合同法第三十六条规定的情形，原告依法应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。被告于2014年2月9日至2018年7月6日在原告处工作4年零4个多月，解除劳动关系前12个月平均工资为5309.95元/月，故原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金23894.78元（5309.95元/月×4.5月）。关于失业保险待遇损失问题。被告在原告处工作年限满4年不足5年，属于非因本人意愿中断就业的情形，具备领取失业保险金的条件。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，工作年限满4年不足5年，应享受12个月失业保险金。因原告未为被告参加失业保险，依照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，用人单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因被告系农村户口，依照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。故原告应赔偿被告失业保险待遇损失7560元。（1050元/月×12月×50%×120%）。被告明确表示在本案中不再主张带薪年休假工资和未提前三十日通知解除劳动关系额外一个月工资系其对自身权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认。综上，遂判决：一、原告重庆市江津区天佑套装门加工厂于本判决生效后七日内支付被告谭世勇解除劳动关系经济补偿金23894.78元。二、原告重庆市江津区天佑套装门加工厂于本判决生效后七日内支付被告谭世勇失业保险待遇损失7560元。三、驳回原告重庆市江津区天佑套装门加工厂的诉讼请求。二审中，天佑加工厂申请证人梁其、许生和、**先出庭作证，三名证人分别为天佑加工厂喷漆、质检、打扫卫生，其陈述内容主要为包括谭世勇在内的工人在天佑加工厂都是有事就做，没事就走，上班时间自行安排，工人流动性大，厂里并不打考勤也不进行监督管理，只按其完成的件数结算报酬，没有底薪，报酬由一起完成该道工序的几个工人平摊，支付时间也不固定；虽然厂里安排了食宿，但食宿费自付；做工所用的材料和工具由天佑加工厂提供，需在厂内车间完成，做废了产品要进行赔偿，车间工人多的时候十多二十个，少的时候只有几个人。**先另陈述谭世勇由于老板延迟了两天放假就说不干了，其走的时候从厂里搬走了灶、锅、碗等日用品。天佑加工厂称**先弄错了谭世勇离开的原因，其是因没有活做了才离开的。谭世勇质证认为证人证言不能否定谭世勇与天佑加工厂的劳动关系。对于以上证人证言，因三证人均在天佑加工厂做工，与该加工厂具有利害关系，其证词中否认天佑加工厂对谭世勇进行管理并按月计酬的部分，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是谭世勇与天佑加工厂是否成立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。谭世勇与天佑加工厂符合劳动关系的主体资格，谭世勇从事套装门贴纸的工作，属于天佑加工厂的业务组成部分；根据查明的事实，谭世勇贴纸所需的材料和工具均由天佑加工厂提供，需在厂内车间完成工作并接受加工厂的质量监督，天佑加工厂按月向谭世勇发放报酬，符合该条款第(二)项规定的情形。现天佑加工厂上诉认为双方形成的并非劳动关系，但举示的证据不足以采信，本院对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市江津区天佑套装门加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年一月三十日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕