宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终911号 上诉人（原审被告）：李某，住河南省卫辉市。 委托诉讼代理人：吕某，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：乌兰察布市银云建筑劳务有限公司 法定代表人：段某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：朱某，住安徽省宿州市砀山县。代理权限为特别授权代理。 上诉人李某为与被上诉人乌兰察布市银云建筑劳务有限公司（以下简称银云劳务公司）工伤保险待遇纠纷一案,不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理完毕。 李某上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2981号民事判决，改判银云劳务公司支付李某工伤赔偿费288048.43元；2.本案诉讼费由银云劳务公司承担。事实及理由：1.一审认定李某的月工资基数错误。一是李某自2016年2月到银云劳务公司处从事电焊工作，日工资180元。工作期间，李某常被安排加班完成之前落下的任务，因此，李某每日实际工资超过180元。银云劳务公司所谓平均月休三天，并不安排正常休息日，而是因恶劣天气导致停工休息。二是银云劳务公司在仲裁阶段已认可李某的月工资为5400元。2.李某在2016年10月19日至2017年1月28日住院期间，银云劳务公司派一人到医院为李清军、张三的、李某进行了缴费等一些辅助工作，但具体的护理工作是由李某家属进行，一审认定银云劳务公司派人对李某护理126天的事实错误。综上，请求支持李某的上诉请求。 银云劳务公司辩称：一审法院认定的平均工资标准与客观事实一致。李某在住院期间银云劳务公司派人在医院负责照看是事实。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 银云劳务公司一审诉讼请求：1.依法撤销卫劳人仲裁字（2019）159号仲裁裁决第二项，改判银云劳务公司向李某赔偿各项工伤赔偿费用164465.27元，其中：（1）医疗费：27590.27元；（2）停工留薪期工资37500元（3125元/月×12个月）；（3）一次性伤残补助金34375元（3125元/月×11个月）；（4）一次性工伤医疗补助金37500元（3125元/月×12个月）；（5）一次性伤残就业补助金37500元（3125元/月×12个月）；以上1--5项费用共计174465.27元，核减银云劳务公司另行支付的1万元，下剩164465.27元；2.本案诉讼费由李某承担。 一审法院认定的事实：2016年2月，李某进入银云劳务公司工作。2016年10月18日21时左右，三班两倒的李某和李清军、张三的、张玉明四人乘坐起吊机上升拟进行高空作业时，由于起吊机钢丝绳断裂，导致四人从高空坠落，致使李某两脚、两腿、腰部、左胳膊、右肩等多处受伤。诊断结果是多发骨折术后：1.左侧锁骨骨折术后；2.左侧尺骨近端开放性骨折术后（Gustilol型）；3.左侧股骨髁间骨折术后；4.右侧肱骨内髁开放性骨折术后（Gustilol型）；5.右侧跟骨骨折；6.左内踝踝关节骨折术后。事发后，银云劳务公司向李某赔偿1万元。 2017年11月14日，中卫市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定李某受到的事故伤害为工伤。2017年12月13日，中卫市劳动能力鉴定事务中心确定李某的停工留薪期为12个月。2018年5月30日，中卫市劳动能力鉴定委员会鉴定：李某的伤残等级为8级。2019年6月11日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会就银云劳务公司、李某之间的工伤赔偿纠纷做出仲裁裁决，裁决银云劳务公司支付各项赔偿费用的基数为5400元/月，并要求银云劳务公司向李某支付医疗费、住院期间护理费、交通费、住宿费。银云劳务公司对该裁决意见不服，诉至法院。 一审法院认为，对于计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工资基数问题。银云劳务公司要求按照宁夏回族自治区2016年10月最低工伤保险缴费基数3125元/月的标准进行核定。庭审中，银云劳务公司和李某均认可李某日工资为180元，李某认可加班会补休并付工资，平均每月休息2天，按照每月5115元计算上述工伤赔偿费用。银云劳务公司、李某对工伤赔偿项目等没有争议，不再论述。故银云劳务公司应向李某支付的停工留薪期工资为61380元（5115元/月×12个月）、一次性伤残补助金56265元（5115元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金61380元（5115元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金61380元（5115元/月×12个月）。 对于李某住院期间护理费问题。银云劳务公司认为在李某住院期间全程派公司员工进行护理，未提供证据证明。李某认可受伤后在银川市住院时的64天银云劳务公司派人护理，在新乡医学院第一附属医院住院时再未派人护理，在2018年12月19日至2019年1月16日只是派人到医院但未进行实际护理。李某提交的病案中无医嘱证实李某住院期间需要两人同时进行护理，银云劳务公司派人护理的64天的护理费应予核减。故李某住院101天（不含仲裁后李某住院的天数），减去64天，护理费按照2017年度统计数据中农、林、牧、渔业平均工资标准计算，应为4572.83元。 对于李某住院期间伙食补助费、就医交通费、住宿费、医疗费的问题。银云劳务公司不认可李某住院期间伙食补助费、交通费、住宿费，但并未提供相应证据予以证实。李某未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可。劳动仲裁部门按照《宁夏回族自治区实施工伤保险条例办法》第二十六条，核定住院期间伙食费共计2070元，符合法律规定，依法予以采纳。就医交通费，根据李某提供的有效票据，劳动仲裁部门仲裁确定该项费用3574.50元，系实际合理支出，依法予以采纳。住宿费，李某提交的票据形式不合法，无法证实该项费用支出的合理性，不予支持。银云劳务公司、李某对医疗费没有争议，不再论述。 李某辩称其晚间加班，每月工作天数应以30天计算，月工资为5400元的意见，因李某认可《认定工伤决定书》内容，即说明其认可其在银云劳务公司是三班两倒，而其本人认可加班后会给予休息并发放加班工资，平均每月因天气原因休息2天，故对该辩解意见不予采纳。李某主张仲裁后产生的住院医疗费的意见，因其未对仲裁裁决结果提起诉讼，对该意见不予采纳，李某可另行主张。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：1.银云劳务公司于判决生效之日起十日内向李某支付工伤赔偿费用268213元（核减银云劳务公司已付的1万元），其中：医疗费27590.27元，住院期间护理费4572.83元，住院期间伙食补助费2070元，停工留薪期工资为61380元（5115元/月×12个月）、一次性伤残补助金56265元（5115元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金61380元（5115元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金61380元（5115元/月×12个月）、就医交通费3574.9元；2.驳回银云劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由银云劳务公司负担。 二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。 依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。 本院认为：对于李某上诉提出一审判决护理费不当的意见，银云劳务公司辩称其为李某派人护理。根据李某伤情，银云劳务公司派人帮助三位伤者家属进行缴费等一些辅助工作，减轻了伤者亲属体力劳动，也安抚了伤者亲属，是值得肯定的行为，但该行为不能代替亲属对伤者的护理行为，因此，银云劳务公司仍需负担护理费，一审对此扣减不当，予以纠正。对于李某上诉提出一审认定其12个月平均工资为5115元不当的意见。由于双方当事人认可李某日工资为180元或170元，无论从任何角度出发，按日计工资的劳动者，在宁夏提供劳务，不可能包括冬季在内的每个月均工作30日。一审对此认定不具有合理性。因此，鉴于银云劳务公司不能提供证据证明李某12个月平均工资，也不能证明其公司社会保险缴费基数，故酌情从双方认可的日工资、工作地点、工作性质考虑，并参照宁夏回族自治区2016年统计年度建筑业年平均工资48388元和在岗职工年平均工资67830元的事实，应与一同受伤的张三的、李清军一样认定为年平均工资为59220元，但是一审认定李某年平均工资为61380元，银云劳务公司没有提出上诉，应视为其认可该裁决。李某的该上诉意见不能成立，不予支持。 银云劳务公司应按照《工伤保险条例》规定向李某支付的工伤保险待遇有：医疗费27590.27元，住院期间护理费12482.59元，住院期间伙食补助费2070元，停工留薪期工资为61380元（5115元/月×12个月）、一次性伤残补助金56265元（5115元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金61380元（5115元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金61380元（5115元/月×12个月）、就医交通费3574.90元，合计286122.76元；因银云劳务公司已支付李某1万元工伤赔偿费用，应予以扣除，故银云劳务公司应支付李某各项工伤赔偿费用共计276122.76元。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。李李某的部分上诉意见不能成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2981号民事判决第一项，即“解除乌兰察布市银云建筑劳务有限公司与李某之间的劳动关系”； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2981号民事判决第二、三项，即“乌兰察布市银云建筑劳务有限公司于判决生效后20日内向李某一次性支付各项工伤赔偿费用共计268213元；驳回乌兰察布市银云建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、乌兰察布市银云建筑劳务有限公司于判决生效后10日内向李某支付各项工伤赔偿费用计276122.76元； 四、驳回乌兰察布市银云建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由乌兰察布市银云建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由乌兰察布市银云建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐青山 审 判 员 郭群杰 审 判 员 王 军 二〇一九年十二月二日 法官助理 赵 鑫 书 记 员 于 鑫 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。