四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终16770号 上诉人（原审被告）：赵新国，男，1973年12月1日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：周霁，四川明冉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷不凡，四川明冉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁银川，男，1993年9月15日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：罗林，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人赵新国因与被上诉人袁银川房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵新国上诉请求：1.请求撤销（2018）川0116民初4406号民事判决第二项，依法改判驳回袁银川全部诉讼请求；2.请求判令袁银川承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院忽视了对事实认定所采信的谈话录音记录的合法性进行认定。被上诉人在未告知赵新国的配偶钟泽梅的情况下进行录音，该证据不符合证据合法性的要求，不能作为认定案件事实的依据，且该谈话录音是被上诉人和赵新国的配偶钟泽梅的谈话，不能代表赵新国的真实意思表示。二、即使谈话录音可以作为证据，根据谈话录音，上诉人和袁银川的协商内容应为案涉房屋出售价格超过150万元的部分才返还给袁银川，超过多少返还多少，如果超过十万，就返还袁银川十万元定金。而不是一审法院认定的只要案涉房屋再次出售的价格超过150万，就应该返还袁银川10万元定金。三、即使按照一审法院的理解，案涉房屋再次出售的价格超过150万元，则赵新国返还其10万元定金。那么，根据法律规定，民法中所称的“不满”、“超过”“以外”，不包括本数，案涉房屋是以150万元价格出售，并未超过150万元，所以合同生效条件没有满足，赵新国不应返还袁银川10万元。 袁银川辩称，一、2002年4月1日，最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对录音证据的效力做了修正性规定，除了以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，其他情形取得的录音证据可以作为证据使用。二、根据录音内容显示：“罗某：你卖到155万，160万，那就是我们自己的事情，你只要买了，钟姐（钟泽梅）她10万元退回来也可以，她的底线是150万。钟泽梅：哦，对，就这么简单，我的底线就是150万。”根据该录音，如果再次出售价格在150万元及以上，上诉人就会退还袁银川10万元定金。三、赵新国的妻子钟泽梅全程参与买卖房屋事宜，且通过当事人的陈述、微信聊天记录、证人证言等证据证明，赵新国对其妻子的代理行为是认可的。 袁银川向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的房屋买卖合同；2.判令赵新国返还购房定金100000元、购房款14250元并支付违约金272000元。 一审认定事实：赵新国作为甲方出卖人与袁银川作为乙方买受人在中介（丙方居间方、丁方信息咨询门店）的居间服务下于2017年10月20日签订了《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》，约定甲方将案涉房屋出售给乙方，房屋成交价1360000元，签订合同当日乙方支付甲方购房定金100000元。合同第七条约定：甲乙丙丁四方同意自本合同签订、该产权注销抵押完善后、该产权变更手续完善之日五个工作日内，共同到该房屋所在地的相关登记部门办理产权过户手续，待办理产权过户手续（即双方签字并捺手印）见房屋登记申请受理单后由乙方支付给甲方380000元整，剩余房款于领取产权证之日起十五个工作日内缴纳完税费后由乙方支付给甲方880000元；第八条约定：甲乙双方同意自本合同签订之日起七个工作日内提供合同有效材料通过商业贷款审批手续，并同意自乙方贷款审批通过、产权注销抵押手续完善后之日起的三个工作日内共同到该房屋所在地的相关登记部门办理产权过户，待办理产权过户受理（即双方签字并捺手印）见房屋登记申请受理单后由乙方支付给甲方首付款380000元，剩余房款880000元由银行直接支付给甲方。违约责任约定：四方商定，甲乙有下列情形之一的应承担违约责任⑴无正当理由不履行合同或毁约的；⑵未能按照合同约定提供必要的文件和配合…，上述违约行为，选择下列第②条约定的金额作为违约金分别支付各守约方…2.按标的额的20%计人民币272000元。其他约定事项：…②乙方在签订合同当时支付甲方拾万定金，剩余叁拾捌万元约定在2017年11月30日之前支付，剩余银行贷款捌拾捌万元整由乙方指定垫资公司以款如风项目代为支付，待银行放款后支付垫资方，费用由乙方支付…。合同签订后，袁银川先后通过其支付宝及其妹袁玉珊的账户向赵新国支付定金100000元。赵新国收到定金后于2017年11月20日向袁银川出具了收条一份。 一审法院另查明，袁银川于2017年10月27日向袁玉珊出具委托书，委托事项包括：代为到相关部门办理购房资格审核并领取相关凭证；到房管部门办理上述房屋的产权过户；领取产权证（或不动产权证书）及到土地管理部门办理上述房屋的土地使用权转移登记；领取国有土地使用权证等相关事宜；到上述房屋贷款银行办理贷款，查询征信记录，与银行签订相应的借款合同、抵押合同、代为办理存量房交易资金监管业务相关手续等。2017年10月30日，袁银川向赵新国出具承诺书，承诺原定使用“款如风”付尾款800000元改由尾款垫资业务支付，由此产生的风险如款未在约定时限2017年12月5日前付清视为其违约，已付的100000元作为违约金赔付。2017年11月28日，袁银川的贷款审批通过。2017年12月4日，买卖双方及中介居间方一同前往天府新区不动产交易中心办理过户手续，但因袁银川的购房资格问题过户未能成功。由于当时赵新国已经购买了其他房屋需要出售此房屋获得的资金支付购房款，而袁银川的资格问题导致过户不能成功贷款不能下发，买卖双方协商由袁银川支付赵新国通过其他途径获得资金的利息。2017年12月5日，袁玉珊代袁银川通过微信向赵新国的妻子钟泽梅支付了14250元。尔后，买卖双方及居间方为降低损失协商由袁玉珊协助赵新国将案涉房屋再次出售，并协商若再次出售的价格超过1500000元，则退还定金100000元。2018年1月24日，赵新国将案涉房屋以1500000元的价格出卖给了案外人。 上述事实，有当事人的身份信息、成都市城市房屋存量房买卖居间合同、收条、转账凭证、公证书、微信聊天记录、房屋信息摘要、承诺书、通话记录、证人证言及双方当事人的当庭陈述，一审法院认为，上述证据材料经庭审质证，符合证据的构成要件，且双方也没有根本的分歧，能够相互印证本案的基本案件事实以及本案纠纷发生、发展的过程，故一审法院予以采信。 一审法院认为，赵新国与袁银川在中介的居间服务下于2017年10月20日签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，袁银川按照约定向赵新国支付了购房定金100000元，赵新国协助袁银川办理了银行贷款手续，尔后双方前往天府新区不动产交易中心办理过户手续，但因袁银川的购房资格问题过户未能成功，即赵新国在履行合同的过程中并不违约，袁银川要求赵新国承担违约责任并支付违约金272000元，没有事实依据，一审法院不予支持。由于当时赵新国已经购买了其他房屋需要出售此房屋获得的资金支付购房价款，而袁银川的资格问题导致过户不能成功贷款不能下发，买卖双方协商由袁银川支付赵新国通过其他途径获得资金的利息。袁银川的委托代理人袁玉珊于2017年12月5日代袁银川通过微信向赵新国的妻子钟泽梅支付的14250元，系袁银川自愿支付赵新国的利息损失并非购房款，故袁银川要求赵新国将此作为购房款予以退还没有事实依据，一审法院不予支持。 关于袁银川要求赵新国退还购房定金100000元能否支持问题。袁银川承诺原定使用“款如风”付尾款800000元改由尾款垫资业务支付，由此产生的风险如款未在约定时限2017年12月5日前付清视为其违约，已付的100000元作为违约金赔付。尔后由于袁银川的购房资格问题过户未果，钟泽梅代表出卖方赵新国、袁玉珊代表袁银川及居间方为降低损失协商由袁玉珊协助赵新国将案涉房屋再次出售，并协商若再次出售的价格超过1500000元，则退还定金100000元。一审法院认为，买卖双方此时已经达成了附条件的合同，此后袁玉珊协助赵新国将案涉房屋以1500000元的价格再次出售，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，故袁银川要求赵新国退还购房定金100000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于袁银川要求解除双方于2017年10月20日签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》问题，赵新国当庭同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、赵新国与袁银川于2017年10月20日签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》于2018年5月28日解除；二、赵新国于本判决生效之日起五日内返还袁银川定金100000元；三、驳回袁银川其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3547，由袁银川负担2397元，赵新国负担1150元。 根据赵新国的上诉意见和袁银川的答辩意见，本案二审的争议焦点为：赵新国是否应当返还袁银川定金100000元。 本案中，袁银川由于购房资格的问题双方没有成功办理过户手续，而赵新国因为购买了其他房屋，需要袁银川支付案涉房屋的房款从而支付其购买其他房屋的房款，但是袁银川的资格问题无法过户导致贷款不能下发，所以赵新国从其他途径获得资金支付了其他房屋的房款，从而产生了资金利息。赵新国为了弥补资金利息损失，袁银川为了要回已支付给赵新国的10万元定金，所以双方协商一致，由袁银川的妹妹袁玉珊协助赵新国将房屋再次出售。案涉房屋于2018年1月24日以1500000元的价格出售给案外人。后双方产生争议，袁银川认为双方协商的内容是如果案涉房屋再次出售的价格超过150万元，则赵新国返还其10万元定金。赵新国则认为，案涉房屋出售价格超过150万元的部分才返还给袁银川。本院认为，一审中，证人罗某证明，赵新国和袁银川产生纠纷后，双方进行了协商，赵新国同意案涉房屋售价在148万到150万元之间售出后，则退还袁银川10万元的定金。赵新国认可袁银川的妹妹袁玉珊于2017年12月5日向赵兴国的妻子钟泽梅转款14250元是资金利息，且认可利息计算方式为按照本金95万元，月息1.5%计算，该95万元是赵新国为购买其他房屋所需要的款项。案涉合同中约定的房屋价格为136万元，而案涉房屋于2018年1月24日以150万元的价格出售给案外人，产生了14万元的溢价，足以弥补赵兴国的利息损失。再结合各方2017年12月6日谈话录音记录中各方当事人的协商谈话，以上事实可以相互印证，足以认定赵新国和袁银川已经协商一致内容是如果案涉房屋再次出售的价格超过150万元，则赵新国返还其10万元定金。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，现赵新国已于2018年1月24日将案涉房屋以150万元价格出售给案外人，故袁银川要求赵新国退还购房定金100000元，符合法律规定，本院依法予以支持。 综上所述，赵新国的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审法院确定的方式负担；二审案件受理费7094元，由赵新国负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 何广智 审判员 白福群 二〇一九年一月二十三日 书记员 余海洋