安徽省庐江县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0124民初6276号原告：时春香，女，1971年5月11日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：田文慧，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。被告：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店，住所地安徽省合肥市庐江县汤池镇滨河路南侧国轩度假村4幢104室，统一社会信用代码91340124578540978X（1-1）。法定代表人：杨世春，该公司董事长。委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹丹，安徽庐家律师事务所律师原告时春香与被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店（以下简称国轩大酒店）劳动争议一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告时春香的委托诉讼代理人田文慧、被告国轩大酒店的委托诉讼代理人金丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时春香向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告与被告解除劳动合同；2.请求判决被告支付原告解除劳动合同一次性（6年工龄）赔偿金27864元（6年×4644元/月）；3.请求判决被告一次性补偿原告5年未休带薪休假（加班）工资报酬10700元【5年×5天/年×428（4644÷21.75天/月×300%-214）】；4.请求判决被告一次性补偿原告6年未休法定休假日（加班）工资报酬28248元【6年×11天/年×428（4644÷21.75天/月×300%-214）】）；5.请求判令被告为原告补缴自2013年6月至2019年5月期间的社会养老保险（个人缴纳部分由原告自行负担）；6.案件受理费由被告负担。事实和理由：2013年6月，时春香应聘到被告国轩大酒店担任配菜岗位。至2019年2月1日前，包括原告在内所有后厨员工工资均由行政总厨鲍永春从被告财务处一次打包代领回，之后再由个人签字领取。2019年2月1日之后，员工工资改由被告财务通过银行打卡直接发放到个人帐户。原告月税后平均工资为4644元。原告入职后至诉前，被告一直未为原告购买社会保险。在原告多次催促和要求下，2015年9月1日，被告才与原告签订了劳动合同。合同约定原告固定劳动期限自2015年9月1日至2018年8月31日止。合同到期后，被告认为原告一贯遵守酒店规章制度，工作认真负责、敬业，至本次仲裁前（2019年6月）一直挽留原告在被告处从事配菜岗位工作，未续签劳动合同，未续签劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2019年5月18日，被告无正当理由口头通知原告离职，安排其他人接管原告劳动岗位。因酒店行业工作特殊性，原告自2013年6月入职被告酒店至2019年5月，每周仅休息一天，酒店从未安排原告休（带薪）年休假及法定节假日，亦未安排补休或依法支付劳动报酬。2019年7月1日，原告向庐江县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，要求解除劳动合同并支付赔偿金。同年8月16日，庐江县劳动仲裁委员会作出（2019）庐劳人仲案字第343号《仲裁裁决书》，并于同月23日向原告送达。因该委作出裁决存在认定事实和适用法律错误，原告不服向法院起诉。请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。原告时春香为证明其主张，当庭提举了：1.原告的身份证、被告单位工商信息查询资料，证明原、被告主体资格适格；2.（2019）庐劳人仲案字第343号仲裁裁决书及送达证明，证实原告依据法定程序，在起诉前向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因原告对此仲裁裁决不服，在法定期限内向法院起诉；3.考勤表4份，证实2013年6月起，原告就是被告单位的职工；4.劳动合同书1份，证明被告与原告于2015年9月1日签订劳动合同，约定合同期限至2018年8月31日；5.收条11份，证实原告在合同结束后仍然在被告处工作，原告的工资是由鲍永春制作表格后原告签字领取；6.帐户交易明细1份，证实原告自2019年2月至同年5月月工资收入情况，明细记载的工资均是当月发放上一月的工资。自2019年6月始，被告没有给原告发工资了。原告陈述：以上证据原件均保存于公司，其是申请仲裁时从公司复印出来的，同时申请法院调取保存于被告处的以上证据原件。被告国轩大酒店辩称：1.同意于2019年7月1日与原告解除劳动关系；2.原告所诉请的经济补偿的标准过高，应自2015年9月1日起按月工资3500元的标准；3.时春香的工资和上下班时间均是由鲍永春团队集体承包，统一管理，法定节假日加班工资和带薪年休假工资已经包含在发放的工资里面，因此时春香要求支付法定节假日加班工资和带薪年休假工资没有事实和法律依据；4.原告诉请补缴社会保险不属于人民法院关于劳动争议案件的受理范围，如果人民法院判决被告补缴社会保险，被告要求原告返还已经支付的每月200元的社保补贴。被告当庭提举了如下证据：1.劳动合同书1份，系保存于被告处，原、被告于2015年9月1日签订的劳动合同；2.工资表9份，该表系鲍永春制作报被告财务处；同时证实2018年4-12月，原告的工资收入均为每月3500元。以上证据经本院组织当庭对证据进行了举证、质证。对原告提举：证据1、2、4、6被告均无异议，本院予确认；对原告提举的证据3、5，被告认为是原告单方制作且系复印件，不予认可。对被告提举的证据，原告质证意见：劳动合同书与自已所持的一致，但缺少了后面的公司员工保密协议书；对被告提交的国轩大洒店4-12月工资表，该工资表是按被告方管理人员的要求，报被告方做帐的，原告的月工资收入，应当以鲍永春处保管的签字领取工资的领条为准。本院于2019年11月10日向被告发出了《调取证据通知书》，指定被告向法院提交保管在其公司的相关书证的原件。但被告在指定期限内未能提交，对未能提交也未作出合理的说明。故本院推定原告提交的以上证据复印件真实。对双方有异议的证据，本院评述如下：对原告提交：1.考勤表，因原告是任后厨行政总厨的鲍永春团队成员之一，接受鲍永春考勤；其中2013年6月的考勤表中，有该酒店副总经理陶兴山的签字。被告虽对其真实性不予认可，但未能提交相反证据证实该证据内容虚假，故本院对该证据予以确认；2.工资表，部门负责人鲍永春依据团队人员上班考勤情况制作的员工每月工资，并由员工个人签名领取。该9份工资领条，与被告于2019年2月始通过银行打卡发放的原告工资能够印证一致。故本院对该书证予以确认。对被告提交的时春香的劳动合同、国轩大洒店工资表（后厨）4份，因原告时春香对其真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2013年6月，时春香应聘到国轩大酒店后厨配菜岗位工作。依据后厨行政总厨鲍永春与被告达成的后厨人员结算安排及内部员工出具的代领工资同意书，原告的工资均由鲍永春打包从酒店统一领回后制作工资表，由员工签字领取，同时鲍永春另行制作工资表报酒店做帐。时春香领取的工资中，自2018年5月至次年1月每月工资均为4700元。2019年2月份始，原告时春香的工资由被告财务直接通过银行打卡发放，原告时春香2019年2、3、4月工资均为4700元，5月工资为3249元。2015年9月1日，被告同原告签订了劳动合同，期限至2018年8月31日止。合同到期后，原告一直继续从事酒店配菜工作。2019年5月18日，被告口头通知原告时春香不用上班，同时安排其他人员接管了原告的劳动岗位。2019年7月1日，原告时春香以被告未为原告购买社会保险、未安排原告休（带薪）年休假及法定节假日，严重损害原告合法权益为由，向庐江县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于同年8月16日作出裁决，并于同月23日向原告送达。原告认为该裁决存在认定事实和适用法律错误，向本院提起诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案主要焦点为：1.原告的入职时间是以双方签订的劳动合同时间还是以原告提交的考勤表时间。原告时春香提举的2013年6月考勤表，虽是复印件，但该考勤表上有被告单位副总经理陶兴山的签名确认。因劳动争议案件相关证据均保存在被告单位，原告陈述该证据原件保存于单位，并向法院申请调取证据原件。本院依原告的申请，依法向被告发出了调取证据原件通知书，但被告在本院提定的期限内未能向本院提交证据的原件，依据民事诉讼证据举证规则，应当认定该证据真实。故本院认定原告的入职时间为2013年6月。2.原告的月工资收入情况。原告向本院提举的被告酒店行政总厨鲍永春制作的工资收条及原告的银行交易明细，证实其离职前一年工资中：2018年6月至2019年1月酒店后厨人员的工资均是由鲍永春从公司统一领回后，依据考勤表制作工资收条，由每位员工签字领取。被告认为应当以鲍永春报到公司的部门工资表认定原告的工资。本院认为，被告方对酒店后厨由鲍永春任行政总厨管理、鲍永春有权从公司打包代领后厨五名员工的工资、并由鲍永春自主确定后厨不同岗位人员的工资不持异议；且自2019年2月之后，被告通过银行打卡发放的原告的工资收入，能与原告从鲍永春处领取的工资印证一致。故原告的月工资收入，应当以原告从鲍永春所领取的工资作为计算标准。3.原告是否享受未休（带薪）年休假工资及未休法定节假日工资。原告主张自上班以来一直没有休年休假，且因工作岗位的特殊性，也一直没有休法定节假日。被告认为，原告未休年休假及法定节假日，在后来均作了调休。本院认为，依据民事诉讼的证据规则，被告应当举证证实原告调休假日情况。被告未能举证证实，应承担举证不能的责任。故本院对原告时春香诉称应当享受未休法定节假日及未休带薪年休假的双培工资予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告时春香自入职以来，被告国轩大酒店一直未为原告购买社会保险，被告对此不持异议。现原告时春香要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除双方的劳动关系。被告同意与原告自2019年7月1日解除劳动关系，本院对此予以确认。原告时春香诉求给予解除劳动合同一次性补偿金，有事实和法律依据，本院予以支持。依据相关法律规定，解除劳动关系的补偿金应以前一年的平均工资。经查，原告时春香前一年的月平均工资为4579.08元[（4700×11+3249）÷12]，有原告当庭提举的收条及银行交易明细证实，本院予以确认。被告给予原告解除劳动合同的一次性经济补偿款应为27474.48元（4579.08元×6个月）。原告时春香要求被告国轩大酒店一次性补偿5年未休（带薪）年休假工资10700元。依照国务院《职工带薪休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，原告时春香每年未休假工资报酬为2105.32元（4579.08元/月÷21.75日×2倍×5天），5年累计10526.62元。原告时春香主张工作期间因未休法定节假日加班工资28248元。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，全体公民每年法定假日为11天。参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。原告未休法定节假日的工资应为27790.28元【6年×[11天×（4579.08元/月÷21.75日×2）]】。原告时春香请求判决被告为原告补缴自2013年6月至2019年5月间的社会及养老保险，被告辩称该项诉讼请求不属于人民法院关于劳动争议案件的受理范围。本院认为，原告此项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，原告时春香应依照相关法律规定向有权部门申请解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第一条第(二)项，国务院《职工带薪休假条例》第三条、国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，判决如下：一.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店与原告时春香于2019年7月1日解除劳动关系；二.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效生效之日起十日内支付原告时春香解除劳动关系一次性经济补偿款27474.48元；三.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效生效之日起十日内支付原告时春香5年未休（带薪）年休假工资10526.62元；四.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效生效之日起十日内支付原告时春香6年法定节假日加班工资27790.28元；五.驳回原告时春香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  朱磊二〇一九年十二月三日书记员  方冬附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《最高人民法院》第一条第(二)项劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，人民法院应当受理：（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;四、《职工带薪休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。五、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假（以下简称年休假）。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。六、《工资支付暂行规定》第十三条（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动工资，……。《全国年节及纪念日放假办法》第二条，全体公民每年法定假日为：（一）新年放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；(三)清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。