安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4694号 上诉人（原审被告）：陈华明，男，1963年7月3日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：黄海清，男，1970年11月21日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 被上诉人（原审原告）：徐瑞，男，1969年4月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：陈正伟，安徽相和律师事务所律师。 上诉人陈华明因与被上诉人徐瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初6649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈华明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐瑞的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.涉案《建筑工程劳务施工合同》约定的工程量单价包含脚手架的搭拆，但徐瑞仅完成脚手架的搭设，并未完成脚手架的拆除工作，一审判决按照合同约定价格计算工程款依据不足；2.一审判决计算徐瑞的工程款时未扣除徐丰完成的工程量显系不当；3.一审法院以其未申请对涉案工程量进行司法鉴定为由，视为其认可徐瑞单方主张的工程量显属错误。 徐瑞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 徐瑞向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年4月30日签订的《建筑工程劳务施工合同》无效；2.判令陈华明支付工程款1953247.72元（总工程款2153247.72元扣除已经支付的200000元）；3.判令陈华明赔偿损失106200元（已扣除前期损失费用）；4.判令陈华明赔偿违约金390649.5元。5.判令陈华明承担律师费用112000元。 一审法院认定事实：2017年9月30日，安徽徽创地产集团有限公司（以下简称徽创公司）与南通磊达建设工程有限公司（以下简称磊达公司）签订《建设工程施工合同》，约定：徽创公司将位于阜阳市南侧、五里路东侧（明月双清小区）的一标段10＃住宅楼、16＃住宅楼、19＃住宅楼、21＃住宅楼、25＃住宅楼（包括土建、安装工程等）发包给磊达公司承建。2017年10月26日，磊达公司将该工程以内部承包形式转包给陈华明。陈华明又将该工程中外脚手架搭拆工程分包给徐瑞进行施工。徐瑞进行施工后，双方于2018年4月30日补签《建筑工程劳务施工合同》，该合同载明：“发包人（以下简称甲方）陈华明。承包人（以下简称乙方）徐瑞。一、工程名称：阜阳绿城明月双清一标段（安徽炬烨建筑公司）。二、工程地点：阜阳市五里路十字路口东南。三、合同承包施工范围承包方式、价格、付款。1、外脚手架工包工包料，提供：钢管、扣件、安全网；提供室内木工支撑用架材料。（木质防护和悬挑拉接以及所使用的预埋件圆钢等材料，槽钢预埋件，穿墙木盒等由甲方提供）。乙方一次性施工，如甲方有要求乙方重复施工的，重复施工部分甲方按合同价重复支付乙方费用。2、外脚手架搭拆。3、悬挑架槽钢安装与拆除，卸料平台（安装拆卸每层每次300元）预埋件脚手架本身的钢筋或螺栓，刚性拉接预埋件管。4、钢管、扣件、毛竹片、安全网等相关材料的卸车及拆除后的归类堆放；架体刷漆，整改，维护等工作；临边洞口的安全、防护、斜道、挡脚板（甲方制作）。5、人货梯（井架、龙门架）进出料的平台、出入口通道架（超过6＊6米另行议价），斜道爬梯。6、临边洞口围护、外架平网和边角线条挡脚板（甲方承担）、软隔离层。7、固定长期防护棚、各种与外脚手架有关的材料卸车及刷油漆、外脚手架拆除后归类堆放及定期对架子围护、自身材料清理，搞好每时每刻标化管理工作。8、具体施工5＃、6＃、10＃、11＃、15＃、16＃、20＃、21＃、26＃、27＃等多层价格44.62元／平方。3、9、19、25号楼为高层价格46.56元／平方。非主楼地下部分（只提供木工支撑材料）21元／平方。2018年3月份后至工程竣工验收的钢管、扣件各加1厘的费用由甲方承担（以实际进度单为准）本工程预共计壹十贰万平方多，以上价格均不涵盖税费。特殊情况下甲方借用乙方的人工按300元／工日计算。9、木工主体支模材料拆除外脚手架即可拆除，主体封顶外脚手架全部拆除，乙方不进行二次重复施工。10、乙方以劳务施工性质向甲方提供“承包范围”内的有偿服务；11、按实际搭设建筑面积计算，特殊约定的除外，（承包范围内的其他小型工具机具，以及工作服、雨衣雨具均已包含在该单价中）；12、沿街和非施工区域双层防护棚按建筑计算面积。13、结算与付款：外架搭设过程根据甲方业主单位签订的大合同70%节点付款支付，节假日当月（如农忙，春节学生开学等）特殊假日人工费支付85%，余款在本工程竣工验收后三个月内付清（无息）竣工验收分段验收分段付清，不与其他楼栋关联。如甲方不能按期支付乙方尾款，从约定付清日期起支付乙方月息贰分作为补偿，直至付清之日。如因甲方工程款没有按大合同节点支付乙方，所造成乙方违约第三方的，所有损失由甲方承担。（如因Ｓ1、1＃楼影响本合同工程竣工验收的，以结算日期为竣工验收日期）。14、合同工期总为开工（实际材料进场为2017年8月）起到2018年10月30号止（实际结算工期为首次材料进场起，材料完全搬出止；甲方须无条件给乙方出具甲乙双方签字的纸质手续，如甲方不出具手续的，视为甲方同意以乙方进出租赁站材料单为准），脚手架超出合同约定工期，甲方支付乙方所超出的工期，按每天本合同总实际工程量0.15元／平方米计算。15、固定价格合同，本合同约定的单价一次性包死价自负盈亏，以后任何一方不再因市场价格、人工工资变化的原因而调整。四、工程质量、施工进度：1、一方必须按照施工方案要求、绿城2015搭设或阜阳市标准的规定精心组织施工，服从甲方技术负责人、安全员的监督管理，承包人徐瑞是责任人。2、因乙方不按约定施工方案操作，整体稳定性不强，垂直度及适用性能较差时，需及时整改，如拒不整改的处以50-5000元罚款。3、施工过程中乙方必须按照规范要求施工，如因乙方单方面施工原因造成工地停工，使甲方机械、人员造成的经济损失由乙方承担，并在工程款中扣除。4、施工进度要控制在超过土建一步架（悬挑架时除外），以确保主体各工种在楼面的施工安全，如因乙方原因进度滞后跟不上的，拖延一天罚2000元。由乙方单方面原因造成的工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付罚金2000元。延误工期超过15天时，甲方有权解除合同。因非乙方原因造成工程停工延误，每延误一天，发包人向承包人支付（不涵盖其它约定）的误工费2000元。5、外脚手架拆除前有关单位和部门来现场检查、验收，乙方负责外脚手架的整改、维修、管理等的工作。……七、违约、经济纠纷及其他：1、在本合同规定范围内，如因甲方原因要求提前终止合同，则在提前10天通知乙方，结清余款并赔付违约给乙方造成的损失。如因乙方单方面原因提前终止合同，则将所留余款作为违约金被没收。2、甲乙双方在价格结算中，如发生纠纷，应本着实事求是的原则，通过协商解决，或由公司介入仲裁解决。3、对无能力执行各项制度和履行本合同各项条款的班组，甲方有权清退，其一切经济损失乙方自负。4、乙方必须配合甲方搞好标化管理工作，文明施工、落手清、下班前材料堆放整齐、完工后各种材料按指定地点堆放整齐。5、以图纸实际搭设面积的工程量为依据、价格依据本合同相关条款之规定和现场的签证，最终的决算价格为本合同的实际单价＋签证＋图纸＋变更。甲方在材料清场时及时给乙方出具乙方签字认可的结算清单（结算清单日期即为实际工程结束日期，做为工期结算依据。），如甲方不出具结算清单的，则以乙方自己的结算清单为准。（甲方指派乙方工人给甲方做的点工由甲方按节点全额支付，乙方不与垫付）。6、发生争议后，双方应本着实事求是的原则以协商解决，如协商不成双方均可向工程所在地的人民法院诉讼解决。7、甲乙双方均按照合同约定履行，任何乙方违约，均按照合同约定承担违约责任。八、对于守约方为实现债权而产生的一切费用，（包括律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费，交通费等也由违约方承担）合同未尽事宜，由双方协商签订补充协议。本合同工程款结清后失效。甲方：陈华明签名。身份证号码3206021963××××××××。电话号码：139××××6666。签订日期2018年4月30日。乙方：徐瑞签名。电话号码：186××××3388。签订日期：2018年4月30日”。 一审另查明：2017年12月29日，徽创公司（甲方）与磊达公司（乙方）签订《解除明月双清项目总承包施工合同协议书》，约定：一、双方自愿同意解除双方签署的《明月双清项目总承包施工合同》，施工合同有关附件及补充协议(如有)一并解除。在本协议生效后，原合同解除，双方之间原基于《明月双清项目总承包施工合同》而产生的全部权利义务全部终结。双方对合同解除互不承担违约责任，任何一方不得再以任何理由要求对方承担《明月双清项目总承包施工合同》中责任，亦不得再向对方主张任何权利，更不得提起任何的诉讼与纠纷。二、合同解除后，本项目由甲方另行委托第三方施工，对于合同解除前乙方已经施工的工程量，乙方同意甲方无需结算给乙方，由甲方直接结算并支付给第三方。相应地，乙方对合同解除前已经施工的工程质量、进度及一切其他事项均不负任何责任；同时，甲方应督促第三方应负责清偿合同解除前因履行施工所产生的材料费、人工费、机械设备费及其他施工费用。乙方对本项目已施工的工程，不承担任何责任或费用，也不享有收取工程款的权利。三、乙方同意配合甲方办理合同解除的相关备案手续。2018年6月26日，安徽炬烨建设集团有限公司(以下简称炬烨公司)出具告知函一份，该告知函载明：陈华明暨阜阳明月双清项目一标段各施工班组及管理人员：鉴于阜阳明月双清项目一标段工程目前的实际停工情况，陈华明已经明确表示，不再继续施工，各施工班组也已作出相应的反应和表态，为减少停工损失，保护您们的合法权益，现告知如下：1、因前期发函要求后，个别班组未提供工作量及损失情况，现再次函告；2、阜阳明月双清项目一标段各施工班组，务必在2018年6月28日17:00前，提供各自完工工程量的工程价款和损失金额，并经陈华明认可，并双方签字确认，我公司对该确认单予以认可并结算支付。损失部分三方洽谈，达成共识后给予结算支付。3、在2018年6月28日前17:00前，若各施工班组提供了各自符合市场价格计算所得已完工程量的工程价款和损失数额，陈华明逾期不予确认的，视为陈华明默认。我公司通过协商，达成一致认知后予以结算支付。4、若各施工班组在2018年6月28日17:00前拒绝提供，或逾期提供的，我公司对其已完工工程量的工程价款和损失数额将不予认可，不再结算支付。5、结算地点：阜阳明月双清一标段项目办公室。2018年6月8日，陈华明就涉案工程各楼施工节点进行记录并制作交接记录表一份，炬烨公司于2018年8月3日在该表上签字并加盖公章予以确认，徽创公司也在表上签字并加盖公章。2018年7月10日，徐瑞与徽创公司的工程部的副总经理闫立国就误工及损失进行核实确定损失为1000000元，该损失1000000元由炬烨公司支付给徐瑞。2018年2月，陈华明支付徐瑞工程款200000元。2018年7月13日，徐瑞与徽创公司成本部经理白艳就其所施工的工程量认可为2153247.72元。徐瑞没有施工资质。审理中，徐瑞申请追加磊达公司为本案共同被告参加诉讼，经准许后，徐瑞又撤回对磊达公司的起诉；徐瑞表示不申请追加徽创公司、炬烨公司为本案的共同被告参加诉讼。另徐瑞为本次诉讼支付律师代理费112000元。审理中，经释明陈华明是否对徐瑞已完工程量进行鉴定，陈华明表示不申请鉴定。 一审法院认为，磊达公司将承建徽创公司的涉案项目工程以公司内部承包的方式转包给陈华明，陈华明又将其中的外脚手架搭拆工程分包给徐瑞。因徐瑞和陈华明作为自然人均不具有承包建设工程的资质，故徐瑞与陈华明之间的所签订的合同违反法律强制性规定，应为无效合同；故徐瑞要求确认其与陈华明于2018年4月30日签订的《建筑工程劳务施工合同》为无效合同，符合法律规定，予以支持。因磊达公司与徽创公司所签订的建设工程施工合同已经解除，徽创公司又将陈华明以磊达公司名义所承建未施工完毕的工程发包给炬烨公司进行承建，为此陈华明与炬烨公司就陈华明已经施工的工程量进行交接确认。虽然徐瑞与陈华明就徐瑞已经施工的涉案工程量的工程款未进行结算，但徐瑞与徽创公司已经就徐瑞所施工的工程量进行核算，并且炬烨公司也已支付给徐瑞所施工的误工及其他损失的费用。另审理中，释明陈华明是否对徐瑞施工的工程量进行鉴定，其表示不申请鉴定，所以可视为陈华明对徐瑞与徽创公司就已施工的工程量及工程款的核算情况予以认可;故徐瑞要求陈华明支付工程款1953247.72元，符合法律规定，予以支持。徐瑞要求陈华明赔偿损失106200元，因双方所签订的合同为无效合同，根据过错原则，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故酌定陈华明应赔偿徐瑞的损失(以1953247.72元为基数，从2018年10月25日即起诉之日起至款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)，对于徐瑞超过该部分的诉讼请求，不予支持。徐瑞要求陈华明赔偿违约金390649.5元(按照1953247.72元×20%)，因双方签订的合同为无效合同，所以该项诉讼请求，不予支持。徐瑞要求陈华明支付律师费112000元，因双方签订的合同为无效合同，所以该项诉讼请求，不予支持。陈华明辩称，双方未进行结算，应驳回徐瑞的起诉，其未提供证据予以证明，故其抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐瑞与陈华明于2018年4月30日签订的《建筑工程劳务施工合同》为无效合同；二、陈华明支付徐瑞工程款1953247.72元；三、陈华明赔偿徐瑞损失(以1953247.72元为基数，从2018年10月25日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；四、驳回徐瑞的其他诉讼请求。上述二、三项均于判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27297元，财产保全费5000元，合计32297元，由徐瑞负担4918元，陈华明负担27379元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐瑞所举徽创公司员工白艳签字确认的完成产值清单与陈华明的工地管理人员陈新建签字确认的计算明细表、当事人陈述等相互印证，能够证明其施工完成的工程价款合计2153247.72元的事实。陈华明对此虽有异议，但并未举出足以反驳的相反证据，且经一审法院释明，其亦不申请对涉案工程量进行司法鉴定。故一审法院根据双方举证状况，扣除已付款200000元，判决陈华明支付给徐瑞剩余工程款1953247.72元及相应利息并无不当。陈华明称一审判决按照合同约定价格计算工程款依据不足，以及一审法院以其未申请对涉案工程量进行司法鉴定为由，视为其认可徐瑞单方主张的工程量显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，陈华明虽称一审判决计算徐瑞的工程款时未扣除徐丰完成的工程量显系不当，但其并未提交充分证据证明徐丰完成的具体工程量数额以及徐丰向其主张过工程款，且徽创公司与磊达公司解除合同至今，徐丰一直未与之进行结算并主张工程款，亦不符合建筑市场交易习惯及日常经验法则。故对于陈华明的该项上诉理由，本院不予采信。徐丰如对工程款有争议，可另案主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22379元，由陈华明负担。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月三日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。