江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0117民初6190号原告（反诉被告）：江苏宏马建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路。法定代表人：金春煜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟伟，该公司员工。委托诉讼代理人：魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。被告（反诉原告）：傅秋荣，男，1961年12月16日生，汉族，无业，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。第三人：南京天地房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320115135642115G，住所地南京市江宁区东山邵圣村金圣路299号。法定代表人：郑东辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科为，南京天地房地产开发有限公司法务部职员。原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司(下称宏马公司)与被告（反诉原告）傅秋荣、第三人南京天地房地产开发有限公司（下称天地房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宏马公司的委托诉讼代理人魏冬华、孟伟，被告（反诉原告）傅秋荣及其委托诉讼代理人章熙林、第三人天地房地产公司的委托诉讼代理人张科为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏马公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告垫付款3145669.11元及利息（自2013年3月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2007年10月1日，宏马公司与傅秋荣签订一份承包合同，合同期限为两年，每年交管理费（承包费）20万元，同时，合同还对双方的违约责任等其他权利义务进行了约定。合同签订后，宏马公司与天地房地产公司于2007年11月14日签订了一份建设工程施工合同，宏马公司将其承建的位于江宁区天地新城小区内，天心座J区23、26、29、30幢及3号车库工程发包给傅秋荣。其中23、26、29、30幢分别于2009年、2010年竣工验收合格，但3号车库并未完工，傅秋荣借故停工，为此，宏马公司将3号车库未完工工程分包给第三方，现已完工。傅秋荣在承包期间，违反合同约定，不按时支付民工工资，安全生产存在隐患，被江宁区清欠办、江宁区建工局通报批评，并将宏马公司清除出江宁区建设市场，对宏马公司的声誉、经营造成了极大的损失。由于傅秋荣在承包期内，拖欠民工工资和材料款等，宏马公司为傅秋荣垫付款为4603037.20元，减去该工程实际进入宏马公司账户款项为2170000元，宏马公司为傅秋荣实际垫付款为2433037.20元（4603037.20-2170000元）。根据合同约定，傅秋荣应交承包费40万元，但至今傅秋荣仅支付15万元，尚欠25万元。由于傅秋荣的违约行为，致使宏马公司被清除出江宁区建设市场，给宏马公司造成了极大损失。根据合同约定，傅秋荣因违约应赔偿损失657444.75元。案涉工程决算价为15248823.66元，天地公司已付清全部工程款。现傅秋荣共欠原告垫付款3145669.11元（详见诉讼请求清单）。原告多次与被告交涉均无果。故诉至法院请求支持诉请。被告（反诉原告）傅秋荣辩称，原告的诉请无事实和法律依据。傅秋荣并没有承包宏马公司承接的天地公司天心座工程，傅秋荣只是该工程包工包料的实际施工人，宏马公司应当支付相应的工程款给傅秋荣。根据法律规定，傅秋荣个人无资格对外承包工程，宏马公司主张将天地房地产公司天心座工程发包给傅秋荣无法律和合同依据。宏马公司于2007年10月1日与傅秋荣签订的《承包合同》与本案无关联性。合同中缺少对具体承包工程的约定，双方无法履行，同时也没有实际履行。宏马公司收取的管理费用，应当退还给傅秋荣。即使该《承包合同》与本案有关联，但因违反法律强制性规定，应属无效。从协议书中可看出，协议双方主体是宏马公司与天地房地产公司，承包人应为宏马公司，合同中约定的工程款必须汇入指定帐号。根据合同相对性，宏马公司应当向天地房地产公司主张工程款，而不是傅秋荣。傅秋荣无支付工程款的义务。傅秋荣只有提供实际完成施工量资料的义务，在施工任务完成后，傅秋荣已经提供了所有施工量的决算资料。宏马公司应按与天地房地产公司签订协议书的约定工程款及材料补差、增加工作量的价款、建设工程现场安全文明施工措施费等费用总和支付傅秋荣工程款。傅秋荣经办签字的部分，不能认定工程款已经支付给了傅秋荣，该工程款大部分是转账支票以及承兑汇票，其没有宏马公司背书转账，傅秋荣是无法领取的。该款项是否支付给傅秋荣，宏马公司应举证证明。所有在第三人的工程都是由原告领取，原告再支付给傅秋荣。现原告尚欠傅秋荣工程款，具体数额有待法庭查清。并要求法院驳回原告的诉请被告（反诉原告）傅秋荣向本院提出反诉请求，要求原告支付工程款暂时的金额为40万元，并要求第三人在未付工程款范围内承担直接向反诉原告的付款责任。事实和理由：2017年11月14日，宏马公司与天地房地产公司签订《建设施工合同》一份，其后宏马公司委托傅秋荣实际施工。傅秋荣按宏马公司与天地房地产公司的合同要求完成施工任务，工程竣工后经宏马公司与天地房地产公司及国家相关部门验收合格并交付。其后经傅秋荣核算其工程价款为15994020.55元。在施工过程中，天地房地产公司将工程款支付给宏马公司后，宏马公司再支付给傅秋荣，其中天地房地产公司支付给宏马公司的工程款有部分是傅秋荣经办，但由于时间久记不清宏马公司已经支付工程款的数额，但每次宏马公司支付工程款时，傅秋荣均出具收条给宏马公司。现由于宏马公司诉讼要求傅秋荣支付垫付款以及所谓的违约金、承包费等费用，傅秋荣遂提起反诉要求宏马公司支付相应的工程款。由于傅秋荣不能确定已经收到的工程款数额，故只得先主张40万元，待案件事实确认后再根据工程款总额主张剩余工程款。原告（反诉被告）宏马公司对反诉辩称，宏马公司不欠傅秋荣工程款，是傅秋荣欠宏马公司工程款，应驳回傅秋荣的反诉请求。第三人天地房地产公司陈述，原告起诉的为垫付款，应是原告为被告向外支付的款项，因此与我方没有直接关系。对被告的反诉要求是根据其双方间的法律关系要求原告支付工程款，该反诉请求也与第三人无直接牵连。本案第三人的主体资格不适格，不应将我方作为第三人参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年10月1日，傅秋荣（乙方）作为宏马公司的项目经理，与宏马公司（甲方）签订一份《承包合同》，约定：一、本合同的期限为2年，自2007年10月1日至2009年10月1日止，遇工程施工期超过本合同约定的期限时，合同的有效期顺延至该工程竣工验收日，决算审定日，工程款支付完毕时止。顺延到期当年的管理费按年度管理费计算。二、合同生效时间，乙方每年向公司缴纳管理费人民币20万元整。每年6月份缴纳10万元，12月份缴纳10万元。如乙方未按前款规定缴纳保证金，应按未缴纳金额的20%缴纳违约金。三、工程出现质量问题、安全问题、拖欠民工工资、材料供应商索款时，均由乙方自行承担责任。为保证出现的问题及时得到解决，乙方在本合同签定之日应向公司缴纳保证金30万元整。工程中出现前款所列问题，需公司担责时，公司可用保证金支付相关费用。保证金被公司支付相关费用之日的三十日内乙方应当补足保证金达到30万元整。如乙方未按前款规定补足保证金，应按未缴纳金额的20%缴纳违约金。四、收到的工程款，可汇入双方共同设立的专用账户进行结算，也可以汇入由乙方指定的银行账户，乙方应缴的各项税费到期未交清之前，所收工程款应当汇入专用账户。专用账户内的资金由乙方按其需要使用，但未缴清税费的部分除外。五、工程应缴纳的4.5%的税及上级政府或主管部门收取的费用均由乙方负担。六、未经公司书面同意乙方不得在其工程中接受其他施工队伍任何形式的挂靠。违反本条约的，乙方应支付违约金10万元，且施工队伍应无条件退场，该工程由公司接管。七、公司的管理规定，公司与乙方在本合同签定之前的书面约定中所涉及到公司与乙方的义务均是本合同的组成部分，若与本合同规定不一致的依本合同为准。八、乙方未按时足额发放民工工资或安全、质量问题，导致公司受到有关部门追究或公司声誉受到影响的，乙方还应当向公司支付违约金。因拖欠民工工资受到有关部门通报的，违约金按未发工资总额的10%计算。因安全、质量问题对公司声誉造成损害的（含通报、新闻媒体的负面报道、业主追究公司责任等形式），公司视名誉损害后果按工程总造价的1%-3%向乙方收取违约金。如果公司为消除不良影响所产生的攻关宣传费用仍由乙方按实际支付。九、乙方应当履行经营情况定期通报义务。如产生诉讼纠纷，应及时报告公司，诉讼应当委托至少一名律师代理，其中一名代理人应当由公司指定。所产生的费用乙方负担。十、未履行合同构成违约的，违约方还应当向守约方支付违约金，并承担守约方在诉讼中产生的包括律师费在内的一切费用等内容。2007年11月14日，天地房地产公司（甲方、发包人）与宏马公司（乙方、承包人）签订建设工程施工合同，由天地房地产公司将位于南京市江宁区车库工程的土建及水电安装、消防工程发包给宏马公司承建。合同开工工期2007年11月8日，竣工工期2008年8月18日。合同工期总日历天数280天。合同价款为1480.9663万元等内容。甲、乙双方签字盖章确认。乙方加盖银行账户章，要求该工程款必须进入下列账户，账号：20×××22，开户行为溧水县东庐信用社。合同签订后，2007年11月30日，宏马公司天地新城项目部经理谢发金聘用傅秋荣对该项目现场负责管理。天心座J区23、26、29、30幢及3号车库工程交由傅秋荣包工包料组织人员进行施工。工程建设中由傅秋荣具体负责与天地房地产公司沟通、进行工程签证以及经办工程款项等事宜。涉案23幢楼房的开工日期为2007年9月10日，竣工日期为2009年12月17日，验收日期为2009年12月23日；26幢楼房的开工日期为2007年9月11日，竣工日期为2009年12月10日，验收日期为2009年12月16日；29幢楼房与30幢楼房的开工日期均为2008年3月6日、竣工日期均为2009年11月20日，验收日期均为2010年5月11日。上述23、26、29、30幢楼房均由傅秋荣完成施工，3号车库工程，傅秋荣并没有完成施工，剩余喷淋及水电安装工程包给万国消防工程有限公司进行施工；剩余土建及安装工程包给江苏宁玺建设有限公司（下称宁玺公司）进行施工。2012年1月13日，傅秋荣签字确认并“同意发放”的书面材料，载明“欠木工、瓦工、油漆工、钢筋工、保温工等90人工人工资50万元”，2013年2月4日宏马公司支付给经先海、袁明林、孙叔友、潘叔根等人工资共计44.5万元。2012年9月27日，傅秋荣签字确认3号车库安装工程投标总价为168170.21元。2012年9月27日宏马公司与万国消防公司签订消防工程施工合同，宏马公司将天地新城小区天心座3号车库的地下车库喷淋、水电安装工程由万国消防公司采取固定单价承包施工，工程造价10万元，合同约定开工时间为2012年10月5日，竣工时间为2012年10月20日。合同亦对其他事项作出约定。傅秋荣代表宏马公司签字，加盖宏马公司印章。万国消防公司分别于2013年2月6日、2016年2月1日、2016年2月6日收到宏马公司工程款4万元、3万元、3万元，合计金额10万元。2012年9月27日傅秋荣签字确认3号车库土建未做工程投标总价为69695.35元。2012年12月17日宁玺公司对天地新城3号车库未完成工程进行投标，投标总价为106797元。2012年11月9日宏马公司与宁玺公司签订协议，约定宏马公司承建的天地新城车库土建、安装未完成工程交由宁玺公司施工，施工费用10万元等。协议由宏马公司和宁玺公司加盖公章。宁玺公司分别于2012年11月11日、2012年12月28日、2013年2月5日分别收到宏马公司款项2万元、3万元、5万元，合计金额10万元。2013年2月22日8时13分、8时33分，宏马公司两次向傅秋荣发送短信：“傅秋荣：江苏宏马建设有限公司通知你，天地新城天心座工程决算及签证经你委托的熊跃根与天地新城刘工核对，并咨询了江宁区建工局造价办，该工程最终审定价为15248158.57元，若你对审定价有异议，限在收此短信后三日内与公司刘欢欢联系，并由刘欢欢陪你同去天地新城刘工处重新核对。逾期不联系又不重新核对，视为你同意审定价，并由你承担此后果的法律责任。特此通知！江苏宏马建设有限公司尹治国。”2013年6月13日，宏马公司与天地房地产公司对天心座23、26、29、30幢及3号车库进行竣工结算，确定工程决算价款为15248823.66元。另查明，从天地房地产公司提供给宏马公司的帐目看，宏马公司已认可天地房地产公司已经付清工程决算价的工程款15248823.66元。天地公司对此无异议。宏马公司认可共收取天地公司工程款2541485.4元。傅秋荣（或其子傅谦）通过出具借款单或收条方式从宏马公司收取款项为85万元。宏马公司分别于2007年12月24日、2009年4月7日、2010年12月15日、2013年1月30日、2013年1月30日、2015年5月25日向天地公司开具发票，金额分别为40.1万元、1000万元、400万元、40万元、20万元、24.782366万元，合计开票金额1524.882366万元。2012年3月12日、2017年4月19日南京市溧水区地方税务局出具两份《关于溧水县内建筑行业企业缴税相关问题的说明》，对辖区内建筑企业税种、税率作出说明。再查明，因涉案工程钢材款纠纷，宏马公司与案外人南京腾茂物资有限公司（下称腾茂公司，钢材供应商）之间成讼。南京市江宁区法院判决宏马公司付腾茂公司钢材款285203.5元及逾期利息损失34265.53元。并由宏马公司承担诉讼费及保全费8681元。2012年7月19日，南京市江宁区法院依据（2011）江宁执字第990号协助执行通知书，执行上述案款金额为35万元。因涉案工程混凝土供应合同纠纷，宏马公司与案外人天盛控股集团有限公司（下称天盛公司、混凝土供应商）之间成讼。该案经一审、二审由南京市中级人民法院判决宏马公司向天盛公司支付所欠货款1757188元及利息。宏马公司因该案支出款项合计1828500元。因涉案工程拖欠民工工资，导致民工为讨薪上访到江宁区建工局。为化解矛盾，溧水区建工局进行协调。2010年2月11日，溧水区建工局向宏马公司出具借款单，载明借款金额40万元用于江宁傅秋荣工地。同日，傅秋荣向魏仁富（时任溧水区建工局局长，分管该次欠薪事件）出具借条，载明“借条今借到魏仁富人民币肆拾万元整。保证于2010.5.30归还。今借人：傅秋荣2010.2.11”.溧水清欠办出具情况说明，载明“由于宏马公司在江宁区所承建的工程，拖欠民工工资，民工为讨薪上访至江宁区建工局，为化解矛盾，保护农民工合法权益，建工局要求宏马公司拿出40万元支付民工工资，建工局收到宏马公司40万元后，随即交给了宏马公司在江宁区承建工程的承包人傅秋荣，并要求其保证发放到民工手中，确保春节安稳”。宏马公司委托江苏方胜律师事务所律师魏冬华代理宏马公司与傅秋荣进行本案的诉讼，并支付律师代理费55500元。本案在审理期间，原告对其诉请构成作出如下陈述：1.承揽律师代理费55500元；2.为承接被告工程组织项目部，垫付9名工作人员47250元养老金保险；3.垫付腾茂公司钢材款35万元；4.垫付天盛公司混凝土款1828500元；5.由建工局领走40万元给傅秋荣发工人工资；6.垫付消防工程10万，垫付3号车库土建未完工程款10万元；7.垫付税款491129元；8.2013年2月4日垫付人工工资445000元；9.傅秋荣从宏马收取85万元。以上九项宏马公司共支出为4667379元。宏马公司已收到天地公司工程款2391485.4元（2541485.4元-管理费15万元）。宏马公司认为还应由傅秋荣另外给付宏马公司承包费和违约金计857464.71元。原告垫付的款项应为3133358.31元（4667379元-2391485.4元+857464.71元）。原告认为和自己主张的3145669.11元诉请存在一定的差额，最终数额由法院确定。以上事实，有当事人陈述、承包合同、建设工程施工合同、天地公司预付账款明细账及付款凭证、聘书、收条、承兑汇票、转账支票存根、天地公司付款凭证、工程签证单、竣工备案表、投标书、消防工程施工合同、协议、天心座3号车库安装投标书、天心座3号车库土建未做工程投标书、收据、短信记录、调查笔录、发票、完税凭证、关于溧水县内建筑行业企业缴税相关问题的说明、承诺书、收款收据、转账支票、借款单、本票、借款单、（2010）江宁商初字第292号民事判决书、（2011）江宁执字第990号民事裁定书、（2011）江宁执字第990号协助执行通知书、（2011）江宁商初字第368号民事判决书、（2011）宁商终字第1034号民事判决书、协助扣划存款通知书、转账凭证、银行承兑汇票、委托代理合同及庭审笔录在卷佐证。本院认为，宏马公司与天地公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且合同内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。傅秋荣与宏马公司签订的《承包合同》事实上非内部承包关系，其性质为傅秋荣挂靠宏马公司与他人签订建设工程施工合同。傅秋荣与宏马公司之间不存在劳动合同关系。双方之间所签订的《承包合同》违反法律规定，为无效协议。由于涉案工程已竣工验收，对工程价款可依法参照该合同约定履行。关于原告（反诉被告）宏马公司要求被告支付垫付款3145669.11元及利息的诉请，针对原告诉请的各项构成，本院认定原告宏马公司为涉案工程已付出的款项为：律师代理费55500元（已实际发生，且符合合同约定）、垫付腾茂公司钢材款35万元（已实际支出，且有生效判决等认定）、垫付天盛公司混凝土款1828500元（已实际支付，且有生效判决等认定）、由建工局领走40万元给傅秋荣发工人工资（有借条为证，已实际发生）、傅秋荣从宏马公司收取85万元（庭审中傅秋荣认可，无异议）、垫付消防工程10万（已实际付出，有证据证实）、垫付3号车库土建未完工程款10万元（已实际付出，有证据证实）、2013年2月4日垫付人工工资445000元（庭审中傅秋荣无异议，其认为是天地公司退50万元保证金但无证据证实）。以上款项合计为4129000元。对原告主张的为承接被告工程组织项目部，垫付9名工作人员47250元养老金保险及垫付税款491129元因无事实和法律依据，本院不予以支持。对宏马公司认为还应由傅秋荣另外给付宏马公司承包费和违约金计857464.71元的主张因无事实和法律依据，本院不予以支持。故原告为涉案工程所垫付的工程款应为1737514.6元（4129000元-2391485.4元）。故傅秋荣作为实际施工人应将该款支付给宏马公司。傅秋荣反诉要求原告支付工程款暂时的金额为40万元，并要求第三人在未付工程款范围内承担直接向反诉原告付款责任的诉请因其未能提供充分证据予以证明宏马公司尚欠付其工程款。故对傅秋荣的反诉请求无事实依据本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、从本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）傅秋荣应支付原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司1737514.6元及利息（自2013年3月1日起至款给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）傅秋荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31965元，由原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司负担14309元，由被告（反诉原告）傅秋荣负担17656元；反诉案件受理费3650元，诉讼保全费2570元，合计6220元，由被告（反诉原告）傅秋荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈精文人民陪审员  高长春人民陪审员  王发军二〇一九年一月二十五日书 记 员  韩 琳