湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11340号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓小超，男，1990年2月11日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与邓小超合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判邓小超向品鉴酒吧返还诚意金20000元及支付利息10226.67元（从邓小超收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；2.改判邓小超向品鉴酒吧赔偿经济损失100000元；3.改判邓小超向品鉴酒吧支付律师代理费9511元；4.本案一、二审诉讼费由邓小超承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向邓小超支付的诚意金认定为系邓小超未工作的补偿金，属于事实认定错误。品鉴酒吧与邓小超签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》），品鉴酒吧根据市场行情惯例进行了解后，信任及认可邓小超会创造较高业绩，才与邓小超协商确定其应完成的业绩量和承担的违约金，并根据邓小超的业务能力支付邓小超一定比例的诚意金。该诚意金是负有保证性质的款项。根据《合作协议》约定，如邓小超依约履行义务，该款项无需退还；如邓小超违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据。双方在协议中约定违约责任，以及邓小超违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。《合作协议》约定双方合同期限为36个月，邓小超应完成业绩100万元，平摊到每个月应完成业绩约2.77万元，属于正常范围内，并非畸高。在邓小超违约的情况下，品鉴酒吧的可得利益严重受损，参考行业惯例品鉴酒吧至少需约4个月进行补救，包括等待邓小超继续履约所消耗的2个月及品鉴酒吧寻找新的合作方的2个月。赔偿金系双方根据邓小超的从业经验、能力，协商一致确定。一审判决完全忽略双方对违约责任的约定，驳回品鉴酒吧的全部损失请求，系支持邓小超完全无成本违约，既不合法也不合理。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因邓小超违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是邓小超不依约承担律师费的法定事由。邓小超辩称，《合作协议》上面乙方位置的签名系其本人签名，签名时协议是空白的；其收到了20000元，但该20000元补偿金是酒吧开业前的工资，不是所谓的诚意金。请求驳回品鉴酒吧的上诉请求。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧、邓小超签订的《合作协议》；二、判令邓小超立即返还诚意金20000元及支付利息（以诚意金20000元为基数、按月利率2%，自邓小超收到诚意金之日即2016年11月25日起，暂计至2019年1月1日为10226.67元，后续利息计算至清偿之日止）；三、判令邓小超赔偿经济损失100000元；四、判令邓小超支付律师费9511.33元；五、本案诉讼费用由邓小超承担。一审法院认定事实：2016年11月25日，品鉴酒吧（甲方）与邓小超（乙方）签订《合作协议》载明，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律、法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方20000元，作为甲乙双方合作的诚意金，此款分1笔在2016年12月1日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2000000元；如果协议期未满，即2020年4月18日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即100000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱、造成的甲方损失，甲方若提前即2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿100000元给乙方；本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万（元）每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处加盖品鉴酒吧印章，乙方处邓小超签名。品鉴酒吧持有李琼名下尾号为6824的《中国光大银行个人明细》显示，该账户2016年11月25日向邓小超尾号为5414的银行账户转账20000元。邓小超认可收到上述款项，但认为该款项不是诚意金。一审另查明，品鉴酒吧类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为经营酒吧，注册日期为2017年1月11日。一审审理中，经一审法院询问，邓小超陈述其系酒吧销售人员，具体事务为带客人到酒吧消费、销售酒水饮料和食物等，具体时间为2017年4月酒吧开业至2017年8月。品鉴酒吧认可邓小超确系其酒水、食物推销人员，但对邓小超离开酒吧的时间、原因均陈述不清楚。一审法院认为：品鉴酒吧、邓小超签订的《合作协议》约定合作期限为2017年4月18日至2020年4月17日，现双方一致陈述邓小超已从品鉴酒吧离开，邓小超以实际行为表明其不再履行《合作协议》，故对品鉴酒吧要求解除2016年11月25日其与邓小超签订的《合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。《合作协议》约定品鉴酒吧向邓小超支付诚意金20000元，邓小超认可收到20000元但认为不是诚意金，从一审庭审查明的事实来看，《合作协议》签订时间、邓小超收到款项时间均显示为2016年11月25日，但上述协议约定履行起始时间、酒吧营业时间均为2017年4月，期间间隔近5个月，结合双方的陈述，认定品鉴酒吧向邓小超支付的20000元实质上系对邓小超近5个月无法工作的补偿金而非诚意金更为合理，故对品鉴酒吧要求邓小超返还诚意金并支付利息的诉讼请求，应不予支持。关于品鉴酒吧主张的经济损失及律师费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。品鉴酒吧主张邓小超擅自离开酒吧、应承担违约责任，但其对邓小超离开的时间、原因及邓小超是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对邓小超是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对品鉴酒吧要求邓小超赔偿经济损失的诉讼请求，应不予支持。此外，品鉴酒吧未提交委托代理协议，且其陈述律师费目前未实际产生、无相应凭据，故对品鉴酒吧要求邓小超支付律师费的诉讼请求，应亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、解除品鉴酒吧与邓小超于2016年11月25日签订的《合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费3095元、公告费260元，由品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。经质证，邓小超对品鉴酒吧提交的证据的真实性及证明目的均不予认可，POS机可移动，其流水无法证明系在品鉴酒吧产生。因邓小超主张其于2017年8月离开品鉴酒吧，品鉴酒吧无需就其在2017年8月后仍持续经营承担举证责任，该证据与本案审理无关，本院对前述证据不予审查。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向邓小超支付的20000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而邓小超主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即邓小超）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系邓小超履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求邓小超返还诚意金20000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于邓小超2017年8月离开品鉴酒吧是否构成违约。邓小超于2017年8月前离开品鉴酒吧的行为，违反了《合作协议》的约定，应承担违约责任。《合作协议》中关于协议期未满邓小超离开品鉴酒吧，邓小超自愿赔偿品鉴酒吧10万元的约定，以及关于邓小超违约品鉴酒吧依法起诉，则邓小超应承担自收到品鉴酒吧诚意金之日起向品鉴酒吧支付相当于诚意金月利率2%利息的约定，其实质均为双方当事人对违约金计算方式的约定。因品鉴酒吧未能提供证据证实其因邓小超离开而遭受的实际损失的金额，其关于高额违约金的请求未得一审法院支持，并无不当。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3095元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月三日法官助理叶优子书记员徐刚