广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0404刑初180号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人杨准，男，1958年4月20日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市，因本案于2017年3月15日被羁押，2017年3月16日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2018]173号起诉书指控被告人杨准犯玩忽职守罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭审判，后在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派检察员罗欢出庭支持公诉，被告人杨准到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控：2003年12月19日，珠海紫英生物科技有限公司（以下简称紫英公司，另案处理）与珠海市平沙镇政府（以下简称平沙镇政府）受托管理的国有独资企业珠海市振平投资控股有限公司（以下简称振平公司）及其下属公司珠海奥力酵母有限公司（以下简称奥力公司）签订十年租赁合同，紫英公司租赁奥力公司的厂房和设备进行酵母生产销售。2006年9月，三方签订补充合同，续租时间延至2023年12月31日。2011年5月，平沙镇政府因紫英公司长期污染环境决定回收上述厂房进行三旧改造，并决定由振平公司与紫英公司协商搬迁评估事宜，同时安排时任平沙镇党委委员、副镇长被告人杨准，振平公司的法定代表人、董事长梁某（另案处理）以及平沙镇司法所所长唐霁组成领导小组，负责与紫英公司协商终止租赁合同及搬迁补偿事宜。其间，振平公司的法定代表人、董事长梁某指派时任振平公司副总兼财务总监的彭某1（另案处理）负责评估相关事宜。随后，振平公司聘请珠海中拓正泰资产评估土地估价公司（以下简称中拓正泰公司）对紫英公司搬迁费用及损失进行评估，经与紫英公司协商,评估基准日确定为2011年5月31日。中拓正泰公司接受委托后对紫英公司的流动资产、固定资产、违约赔偿、在职人员等进行了清查和评估。其间，紫英公司的法人代表、执行董事兼经理谢某（另案处理）提供了23份虚假的国内外公司购销合同以及编造了紫英公司与该24家公司在2011、2012年的销售差额和赔偿比例等数据，要求中拓正泰公司一并进行评估。中拓正泰公司最终以紫英公司提供的销售合同真实性无法确定为由，没有采纳紫英公司的评估要求，仅以资产损失、人员安置费、利润损失等项作出认定，共计人民币30443437元（以下币种均为人民币）。紫英公司不满该评估结果并继续生产经营。2012年7月2日，在振平公司的再次推进下，紫英公司与振平公司、奥力公司签订《解除租赁合同框架协议》，协议约定2012年6月30日为解除租赁日期，紫英公司着手搬迁工作，双方共同委托评估机构进行评估。同年10月12日，紫英公司、振平公司通过金湾公证处抽签摇号委托珠海诚信达房地产及资产评估公司（以下简称诚信达公司）对搬迁费用和损失进行评估，约定评估基准日仍为2011年5月31日。此后，谢某主动联系郑某（另案处理），让郑某设法挂靠诚信达公司并由其实际负责和编写评估报告。在该次评估中，诚信达公司对于紫英公司提供虚构的与多家公司的销售差额和赔偿比例、因原材料和部分生产设备搬迁产生的损失等项目均予以认可，使得评估报告总额虚高30896780.92元。被告人杨准等人在审查、讨论评估报告过程中，均未采取积极措施或者建议对紫英公司主张的评估事项的真实性进行调查核实，使得紫英公司最终通过签订合同非法获得28773902.3元。在此过程中，被告人杨准的玩忽职守行为具体是：1.对于认可“评估的违约损失”存在过失2011年5月，振平公司委托中拓正泰公司评估紫英公司的搬迁损失时，中拓正泰公司评估人员明确表示“因紫英公司提供的购销合同真实性无法确定，对合同的真实性审查和具体造成的损失已经超出评估公司的评估能力范围，需要委托律师做尽职调查”，所以最终的评估报告中未认可该项损失。2012年10月，诚信达公司进行的第二次评估却根据紫英公司提供的违约损失列表（49家公司或个人）以及23份购销合同全部认定存在违约损失。经核实，紫英公司提供的上述违约损失均系伪造。被告人杨准等人在收到第二次评估报告后，对于诚信达公司提供的明显不合常理和事实的评估报告没有核查，导致签订合同时依据该评估报告认定的损失虚增7,890,984元，最终造成实际损失7,348,804.5元。2.对于认可“评估报告中虚构的存货（原材料部分）搬迁及损失”存在过失2011年5月，中拓正泰公司在进行评估时，清点了紫英公司所有的流动资产和固定资产，确定2011年5月31日为评估基准日，并在2011年11月11日出具评估报告时，在考虑了紫英公司经过了6个月的生产消耗后，最终以清点的存货的50%计算损耗和搬迁费用。诚信达公司于2012年10月进行评估时，紫英公司的生产现场已无任何生产资料和设备，其在报告中将评估基准日确定为2011年5月31日，并直接使用此前中拓正泰公司的清点目录，但却没有将该份报告中认定的50%的消耗纳入评估的考量，选择性明显偏向紫英公司。被告人杨准等人在没有具体核实紫英公司的生产真实情况的前提下，直接认可了诚信达公司对于生产资料以上述基准日进行的“零损耗”评估，导致该项损失在第二次评估中被认定为7,819,254.74元，最终造成实际损失7,282,071.94元。3.关于认可“部分固定资产搬迁损失和安装调试费费用”存在过失2012年11月，诚信达公司出具的报告中，认为因搬迁固定资产而产生的运杂费、安装调试费等支出将给紫英公司造成损失，并逐项进行了评估。事后，振平公司函询，“机器设备的安装调试费、拆卸费、运杂费的计算依据是什么？”诚信达公司回复称是根据紫英公司提供的上述三类费用的合同金额来确定的，但是诚信达公司出具的评估报告中，并未附有上述合同，被告人杨准等人在明知该评估事项缺乏评估依据的情况下仍表示认可。2013年4月，紫英公司与新疆昇力生物科技有限公司（以下简称昇力公司）签订了一条生产线的买卖合同，根据合同约定，上述生产设备的搬迁和安装调试费用均由昇力公司承担。在诚信达公司出具的报告中，该部分生产设备产生的搬迁运杂费259项共计4,914,504.37元和安装调试费194项共计10,272,037.81元。2013年5月，振平公司与紫英公司签订搬迁补偿协议，振平公司最终因上述事项损失14,143,094.13元。2017年3月15日，被告人杨准被抓获归案。公诉机关认为，被告人杨准作为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人杨准到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。特提请依法判处。被告人杨准对公诉机关的指控无异议，但辩称在2011年的评估过程中，其始终坚持第一次的评估结果，在紫英公司不同意评估结果时，其还提出可以通过法律途径解决，但最终没有谈成，到了2012年重启评估工作时，当时的领导马某、彭某2要求其全面负责安全生产工作，且要以安全生产工作为重、为主，并口头交待不用其再负责紫英公司的相关搬迁工作，于是其就没怎么管这项工作；第二次评估报告出来后，振平公司将评估结果上报党委研究时其才知道结果，其当时认为补偿结果过高存在风险，便在会上提出了，所以领导最后对费用进行了下调，而且其还提出要上报国资委批准后再执行该决定。经审理查明:一、关于玩忽职守的犯罪事实2003年12月19日，紫英公司与振平公司签订十年租赁合同，约定紫英公司租赁振平公司下属公司奥力公司的厂房和设备进行酵母生产销售，租赁期限从2004年1月1日至2013年12月31日。合同签订后，紫英公司支付了100万元租赁保证金。2006年9月15日，振平公司、奥力公司与紫英公司三方签订补充合同，续租十年，租期从2013年12月31日延期至2023年12月31日止。2011年5月，平沙镇政府因紫英公司长期污染环境决定收回厂房进行三旧改造，并决定由振平公司与紫英公司协商搬迁评估事宜，同时安排时任平沙镇党委委员、副镇长被告人杨准牵头。振平公司的董事长兼法定代表人梁某指派振平公司的副总经理兼财务经理彭某1负责、跟进具体评估工作。随后，振平公司单方委托中拓正泰公司对紫英公司的搬迁费用及损失进行评估，经与紫英公司协商,评估基准日确定为2011年5月31日。中拓正泰公司接受委托后对紫英公司的流动资产、固定资产进行了清点，确定评估范围为：房屋建（构）筑物、存货及其搬迁费用、损耗、机器设备及其搬迁费用、损耗，因搬迁而涉及的人员安置费用、搬迁期间的停工损失。期间，紫英公司的法定代表人、执行董事兼经理谢某（已判决）提供了24家国内外公司名单、合同金额、签约损失等数据（含22份购销合同），要求中拓正泰公司按20%的违约赔偿标准对其因无法履行合同需向客户进行违约赔偿的损失一并进行评估。中拓正泰公司认为谢某提供的销售合同的真实性无法确定，并将该意见反馈给振平公司的副总经理兼财务经理彭某1，彭某1又将该情况反馈给振平公司的董事长兼法定代表人梁某及被告人杨准。中拓正泰公司最终没有认定紫英公司提出的违约赔偿，仅以上述确定的评估范围以广东省江门市为搬迁地点作出认定，评估值为30443437元（其中，1.存货搬迁损耗及搬迁费用为2423923元，建筑物搬迁费用为4178280元，设备搬迁损耗及搬迁费用为20554684元，人员安置费为2483550元，利润损失为803000元）。报告载明的存货包括废糖蜜（桔水）、尿素、纸箱、包装袋、油封、法兰片等。紫英公司不满该评估结果并继续生产经营。2012年6月1日，振平公司就紫英公司解除租赁合同的相关事项向平沙镇政府请示，请示的问题：1.确定解除租赁合同的时间为2012年6月30日，同时给予紫英公司3个月的搬迁撤离期；2.为维稳，做好紫英公司过渡时期的职工安置工作，在签订补偿合同之前，三方同意先签订框架协议，同时振平公司同意先借给紫英公司150万元用于解除与职工的劳动合同补偿等安置工作；3.鉴于合同尚未到期，应给予紫英公司一定的经济补偿。2012年7月2日，平沙镇政府召开了党委扩大会议，振平公司的董事长兼法定代表人梁某汇报了振平公司和紫英公司就搬迁问题谈判的相关情况并称紫英公司已全面停产。会议研究决定：由振平公司借款150万元给紫英公司用于解除工人劳动合同而产生的经济补偿。2012年7月4日，紫英公司与振平公司、奥力公司签订《解除租赁合同框架协议》，约定2012年6月30日为解除租赁日期，振平公司、奥力公司同意给予紫英公司一定的经济补偿，具体补偿方式可根据振平公司与紫英公司共同委托的评估机构所做的评估报告为依据上报区国资部门审核协定，支付方法：自奥力公司厂房用地经公开挂牌出让，地价款到达振平公司账户之日起5日内支付完毕；振平公司同意在协议生效后借款150万元给紫英公司用于解除与部分职工的劳动合同补偿等安置工作，该借款在以后补偿款中抵扣；三方同意紫英公司应缴纳的租金和税金在以后的补偿款中抵扣；振平公司、奥力公司同意自2012年6月30日起给予紫英公司3个月的搬迁撤离时间。2012年10月12日，紫英公司与振平公司通过金湾公证处抽签摇号选定诚信达公司作为评估单位对紫英公司的搬迁费用和损失进行评估。振平公司未对紫英公司在第一次评估后是否有停产及搬迁前的存货情况进行核查，经与紫英公司商定，仍然选定第一次评估的基准日即2011年5月31日为此次评估的基准日，并与紫英公司、诚信达公司三方签订《资产评估业务约定书》。随后，时任珠海正大新评估公司的工作人员郑某（另案处理）找到诚信达公司要求合作，诚信达公司同意，郑某遂挂靠诚信达公司，实际负责和编写评估报告。评估工作启动后，郑某与诚信达公司的工作人员覃某在未通知振平公司人员到场的情况下到紫英公司进行现场勘查，发现厂区内大部分设备已经搬走，基本没有什么存货，二人未对存货、机器设备进行盘点、核对，直接采用第一次评估时中拓正泰公司所盘点的资产数据（含存货、机器设备）作为资产搬迁损失的评估依据，其中，对存货的搬迁损失，采用了零损耗的标准进行损失认定。另外，评估过程中，紫英公司的法定代表人谢某向诚信达公司提交了落款时间为2011年7月1日的《搬迁地点说明》，称紫英公司与另一家公司作为发起人，合资在新疆设立公司，名称为昇力公司，公司已注册成立，但厂房正在建设中，要求诚信达公司以新疆塔城作为搬迁地点进行评估，同时向诚信达公司提供23份购销合同，并提供客户名单、违约赔偿标准等数据，要求诚信达公司对其因搬迁无法供货而产生的违约赔偿进行损失评估。诚信达公司未对上述资料及相关数据进行任何审核，采纳了其中的15份购销合同，经查，诚信达公司采纳的15份购销合同均系虚假合同，被告人杨准未对上述购销合同进行过任何审核。2012年11月26日，诚信达公司以新疆塔城作为搬迁地点作出评估报告，结论为：1.流动资产（即存货）搬迁损失为8,376,552元；2.固定资产搬迁损失为29,472,011.95元（其中建筑物搬迁损失4,268,738.65元、设备搬迁损失25,203,273.3元）；3.人员安置费2,939,450元；4.租赁保证金违约补偿100万元；5.利润损失3,129,400元；6.违约赔偿损失7,890,984.08元（31家国内公司或个人、18家国外公司，共计49家客户）；上述共计52,808,398.03元。其中，评估的存货主要为原材料、低值易耗品、包装物等，根据评估报告计算，原材料的搬迁损失为7,819,254.74元(含运费、损耗)。经核，上述评估报告的“违约赔偿损失”中有35家国内外客户的违约赔偿系虚假，所涉的评估值为6,338,708.92元。2012年12月28日，振平公司向诚信达公司发出《关于“紫英搬迁评估部分项目”说明意见》，要求诚信达公司以书面形式解释：1.存货搬迁地点问题；2.固定资产在机器设备评估中安装调试费、拆卸费、运杂费的计算依据；3.人员安置评估值；4.租赁保证金违约赔偿问题；5.违约损失计算依据。次日，诚信达公司函复（实际由郑某所写）：1.存货搬迁地点，根据紫英公司提交的货物搬迁运输合同确定；2.机器设备安装调试费、拆卸费和运杂费，根据紫英公司提供的相关合同金额确定；3.人员安置费，根据劳动合同法确定；4.租赁保证金违约赔偿，根据委托方提供的租赁合同确定；5.违约损失，根据紫英公司提供的购销合同，如紫英公司不能按时交货，需赔偿签约方订单损失的20%，后紫英公司与签约方协商确定按销售差额的5%作为违约赔偿损失金额。经核，诚信达公司的评估底稿中未见复函第1、2点所涉的合同，亦未见确定违约赔偿金额的任何资料。被告人杨准及梁某、彭某1收到诚信达公司的复函后未对复函所涉的合同及有关赔偿资料是否存在以及真实性进行过任何审核。2013年1月10日，振平公司向平沙镇政府请示有关补偿金额的确定及补偿款的支付方式问题。1.关于补偿金额的确定，振平公司认为：根据评估报告，应补偿紫英公司的经济损失共由6项构成，对其中租赁保证金违约补偿100万元的该项，振平公司认为目前与紫英公司系协商解除租赁合同，只能退回租赁保证金，不能再补偿100万元，其他损失按评估报告确定，但应扣除相关的借款及租金等；2.关于补偿款的支付方式，振平公司认为补偿款的支付方式可约定自奥力公司厂房用地按三旧改造政策经公开挂牌出让，地价款到达振平公司账户后分期付款。2013年2月7日，平沙镇党委会议研究决定：同意按4918万元确定补偿数额，按中介机构确定的数额下浮。2013年3月8日，平沙镇党委会议研究决定就振平公司与紫英公司解除合同补偿事宜行文报国资局审批。2013年5月15日，振平公司向平沙镇政府发出《关于签订解除租赁合同有关补偿协议的请示》，称在高栏港区和平沙镇政府确定了补偿数额的前提下，经与紫英公司协商和通过艰难谈判，最终取得一致共识并达成解除租赁合同有关补偿协议条款，要求平沙镇政府同意其与紫英公司签订补偿协议，并附上补偿协议的拟定文本。2013年5月25日，时任平沙镇党委书记马某批示，要求对照党委会议纪要逐条办理。2013年5月29日，振平公司、奥力公司与紫英公司三方签订《关于解除租赁合同有关补偿的协议》，约定参照评估报告，并经上级部门审定，三方同意给予紫英公司解除租赁合同的经济补偿总额为4918万元，根据框架协议约定，振平公司应从补偿款中扣除紫英公司拖欠振平公司的款项3,311,805.74元。扣除上述款项后，振平公司应向紫英公司支付的补偿款为45,868,194.26元。振平公司分别于2013年10月29日及2014年3月20日向平沙镇政府请示，称奥力公司厂房已公开挂牌转让，要求下拨资金用于解决紫英公司的补偿款。珠海市平沙镇财政所分别于2013年11月5日、2014年6月4日向振平公司拨款2500万元、2418万元用于支付紫英公司补偿款。振平公司于2013年11月6日支付补偿款2450万元，于2014年6月9日支付补偿款2000万元，于2014年8月11日支付补偿款2,344,882.38元，共计支付46,844,882.38元。另查明，昇力公司欲购买紫英公司的一条设计能力为年产5000吨高活性干酵母生产线（整套），双方同意委托万隆（上海）资产评估有限公司（以下简称万隆评估公司）进行资产评估，评估范围为：486项低值易耗品（五金工具、备品备件）、315项机器设备、生物性资产（5项菌种）、无形资产（5项商标），评估基准日为2012年10月31日。2012年11月10日，紫英公司向万隆公司出具《资产权属声明》，内容为：此项纳入评估486项低值易耗品（五金工具、备品备件）、315项机器设备、生物性资产（5项菌种）、无形资产（5项商标），其权属均为紫英公司所有，申报评估的低值易耗品和机器设备已经全部搬迁至昇力公司厂区内。2012年12月19日，万隆评估公司作出评估报告，报告载明委托评估的设备在评估基准日前已存放在昇力公司厂区内，尚未安装，有专人进行管理和维护，并认定上述评估范围内的资产评估值为2594.27万元。其中315项机器设备的评估值为1584.85万元。2013年4月12日，昇力公司与紫英公司签订《机器设备转让合同》，约定转让标的为一条年产5000吨高活性干酵母生产线所需的机器设备（包括但不限于万隆评估公司评估报告中所列明的机器、设备和材料等），双方同意参照万隆评估报告载明的转让标的评估值基础上，转让标的转让总价款为1584万元，转让标的运输由紫英公司负责，运输费用由昇力公司承担，安装调试由昇力公司负责并承担相关费用。根据昇力公司的记账凭证记载，昇力公司于2012年10月31日向紫英公司支付其所垫付的运费445,200元，于2012年11月30日支付运费48,600元，于2012年12月26日支付洋浦隆吉物流有限公司运费525,000元，三项共计1,018,800元。根据昇力公司的银行流水记载，昇力公司于2013年9月至11月期间，共向吴川市粤化生物机械有限公司、广东粤凯机械有限公司、新疆奎屯华能火电设备安装工程有限公司、珠海恒信达机电设备有限公司支付设备安装费5,843,200元。即昇力公司支付机器设备的运费、安装调试费共计6,862,000元。紫英公司未将上述生产线已出售给昇力公司，且运费、安装调试费均由昇力公司负担的事实告知振平公司，振平公司向紫英公司支付的补偿款中包含了上述生产线中的259项搬迁运杂费及199项安装调试费，根据诚信达公司的评估报告计算，上述两项费用的评估值为15,149,491.05元。二、其他查明的事实1.振平公司、奥力公司、紫英公司的企业信息及被告人杨准的任职情况（1）振平公司的性质及被告人杨准的任职情况。珠海市平沙投资管理公司成立于1994年7月5日，是平沙管理区当时为加强对区内的投资管理而成立的，负责对现有区（场）预算外企业的投资管理，为事业性质，与平沙财政分局合并管理，两个牌子，一套人马。2000年1月26日，珠海市平沙管理区根据市委的要求，按照政企、政事、政资分开的改革原则，对全区的资产和债权债务在镇政府和资产经营公司之间进行划分，其中，平沙华侨农场（含下属企业）和珠海市平沙投资管理公司的账务由资产经营公司接管，资产和债权债务全部由资产经营公司继承；行政事业会计单位的账务由镇政府接管。根据珠海市国资局的要求，需要成立一家珠海市平沙资产经营公司接管平沙华侨农场（含下属企业）和珠海市平沙投资管理公司的资产，拟定名称为珠海市兆丰投资控股有限公司，但因有名称相近的公司已注册，国资局遂决定将未注册成立的珠海市兆丰投资控股有限公司更名为“珠海市振平投资股份有限公司”。最终，国资委并未重新设立资产经营公司，而是将珠海市平沙投资管理公司直接变更为“珠海市振平投资控股有限公司”。振平公司的性质为国有独资有限责任公司，原股东为珠海市国资局。2001年11月9日，珠海市国资局将振平公司移交平沙镇政府管理，并于2015年4月21日将振平公司100%的产权无偿划转至平沙镇政府。被告人杨准自2000年3月起任平沙镇镇委委员，于2006年10月至2015年9月期间起任平沙镇镇委委员、平沙镇副镇长。2011年至2014年期间，被告人杨准分管安全生产、交通安全、国有资产管理和国有企业监管等方面工作，并分管振平公司。（2）奥力公司的性质。珠海市平沙糖厂于1986年6月3日成立，为全民所有制，主管部门是平沙管理区，于2002年12月26日吊销。奥力公司于1992年10月26日成立，投资者为珠海市平沙糖厂（占投资比例70%）、香港兆祥棉业公司（占投资比例30%），为台港澳与境内合作的有限责任公司，因合作外方（香港兆祥棉业公司）没有实质注资奥力公司，平沙镇政府于2003年12月16日作出《关于奥力公司股权转让问题的批复》，决定为理顺关系，要求办理合作外方退出合作企业的事宜，直接将奥力公司改为国有独资企业。（3）紫英公司的企业信息。紫英公司成立于2004年1月20日，注册资本300万元，谢某自2004年8月2日起任法定代表人，系紫英公司的实际控制人。2.被告人杨准的到案情况2017年3月1日，珠海市人民检察院反渎职侵权局交办珠海市金湾区人民检察院反渎职侵权局调查平沙镇相关领导、振平公司负责人伙同紫英公司的法定代表人谢某涉嫌共同贪污、渎职的犯罪线索。珠海市金湾区人民检察院反渎职侵权局于2017年3月15日下午通过平沙镇政府有关领导电话通知被告人杨准并将其从平沙镇带回协助调查。被告人杨准因本案于2017年3月16日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，共被羁押17日。认定上述犯罪事实的证据有：1.被告人杨准的供述与辩解；2.证人彭某1、谢某、梁某、李某1、覃某、卓某、李某2、耿某、郑某、张某1、马某、彭某2、黎某、李某3、李某4、李某5、钟某、李某6、陈某、潘某、方某、张某2、赵某1、王某1、赵某2、张某3、苏某、姜某、崔某、王某2、姚某、孟某、钱某、罗某、余某、杨某、贾某的证言；3.珠检反渎字［2017］第3号《交办函》；4.购销合同；5.调取证据清单；6.平沙镇政府关于搬迁补偿的相关会议纪要；7.“三旧”改造相关文件；8.紫英公司与振平公司往来合同；9.补偿款支付凭证；10.公证资料；11.中拓正泰的资产评估报告及相关工作底稿；12.关于紫英公司拟搬迁相关费用即损失的资产评估报告；13.销售市场及品牌损失、盘点表、库存材料清单、固定资产损失、资产负债表、利润表；14.2011年3月份社保缴费记录；15.诚信达华诚会计师事务所有限公司关于紫英公司2008年12月31日会计报告的审计报告；16.珠海市银河会计师事务所关于紫英公司2009年度会计报表审计报告；17.紫英公司2010年度审计报告；18.股权转让协议书；19.资产清查核实情况说明；20.评估依据说明；21.资产的评估技术说明；22.评估结论及其分析；23.单位缴费记录、珠海市职工社会保险缴费记录；24.人员安置费评估明细表、在职人员缴费花名册；25.评估工作底稿（含发票、合同等）；26.关于紫英公司拟搬迁相关损失资产评估说明［中拓正泰2011-9000号］；27.诚信达的资产评估报告书及相关评估资料；28.审计业务约定书；29.永安达司法审计报告；30.紫英公司的交租凭证；31.紫英公司的减免租金报告；32.振平公司的相关会议记录；33.关于反馈数据查询结果的函；34.海关反馈紫英公司进出口情况；35.紫英公司用水用电情况；36.2008年-2015年紫英公司的纳税申报表；37.华诚企业所得税汇算清缴鉴证报告及工作底稿（2010）；38.紫英公司所得税汇算清缴鉴证报告（2011年度至2015年度）；39.奥力公司银行资料；40.奥力公司财务会计决算报表；41.紫英公司等相关银行明细资料；42.紫英公司、谢某等人的转账凭证；43.洋浦俊业贸易在线公司银行账单；44.汕头市腾骧物资有限公司银行账单；45.谢某、谢佩玉、林瑞智、谢培池、陈锐锦等人银行资料；46.关于购买紫英公司设备、商标、菌种的有关情况说明；47.昇力公司材料清单；48.万隆评估报告；49.机器设备转让合同；50.紫英公司与昇力公司移交清单；51.昇力公司支付紫英公司款项明细、记账凭证；52.新疆昇力公司于2012至2014年购买主要原材料的凭证、发票；53.振平公司的相关登记资料及公司文件；54.关于奥力公司股权转让问题的批复、奥力公司相关登记资料及公司文件；55.紫英公司工商登记资料；56.国有土地上房屋征收于补偿条例；57.被告人杨准的户籍及无前科证明材料；58.被告人杨准的任职材料（含任免通知、职务任免审批表、公务员登记表等）；59.中国共产党入党志愿书、干部履历表；60.珠平字［2011］38号、［2013］16号、［2014］21号、［2014］34号、［2014］40号《关于重新调整镇党政领导分工的通知》；61.振平字［2000］02号《关于平沙糖厂体制改革的决定》；62.平区字［2000］002号《平沙管理撤区有关资产债权债务的划分方案》；63.珠国经［2000］40号《关于珠海市兆丰投资控股有限公司更名的通知》；64.到案情况说明、办案情况说明。以上证据均经庭审举证、质证，各证据间能够相互印证，本院予以确认。在本案审理过程中，紫英公司的法定代表人谢某表示愿意退赔被害单位振平公司的损失，2018年12月26日，其家属主动退缴赃款650万元。针对控辩双方的意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。此罪的构成要件包括三个要素：一是行为主体是国家机关工作人员；二是具有玩忽职守的行为；三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。具体到本案，由于控辩双方对于被告人杨准的主体身份均不持异议，且现有证据足以证实其身份属于国家机关工作人员，因此要认定其是否构成玩忽职守罪，主要判断上述第二、第三个构成要件是否成立。一、被告人杨准是否具有玩忽职守的行为（一）要审查被告人杨准对振平公司与紫英公司协商搬迁评估的工作是否负有领导和监督的职责。根据被告人杨准的供述、珠平字［2011］38号、［2013］16号、［2014］21号、［2014］34号、［2014］40号《关于重新调整镇党政领导分工的通知》、平沙镇党委2011年5月26日的会议纪要及梁某、彭某1等人的证言，可以证实被告人杨准在2011年至2014年任平沙镇镇委委员、平沙镇副镇长期间，分管安全生产、交通安全、国有资产管理和国有企业监管等方面工作，并分管振平公司；在平沙镇政府决定收回奥力公司厂房进行三旧改造时，被告人杨准受平沙镇政府明确指派作为牵头领导，负责落实对紫英公司启动搬迁评估工作，故被告人杨准对振平公司与紫英公司协商搬迁评估的工作负有领导和监督的职责。（二）要审查被告人杨准是否存在玩忽职守行为。具体分析如下：1.对于公诉机关指控的认可违约赔偿损失，存在玩忽职守行为（1）关于赔偿列表中的杭州麦琅、佳木斯玉达、沈阳辽沈、郑州二七天源、南京满天雪、哈尔滨华龙、武汉汉口、张家港派奥特、浙江新欣、临沂飞翔、商丘天地、成都金牛、汕头腾骧公司、徐州友园食品添加剂、江苏南京金吉食品、山东隆大、山东济南康优品共计17家公司所涉的赔偿金是否虚假问题。首先，紫英公司的谢某供认上述17家公司所涉的赔偿金均系虚假的，该供述与上述17家公司的法定代表人或实际控制者、工作人员的证言及银行交易记录可以相互印证，证实上述17家公司与紫英公司之间不存在违约赔偿的约定，紫英公司亦未向上述17家公司支付过任何赔偿款，因此，应认定上述17家公司所涉的赔偿金为虚假赔偿。（2）关于赔偿列表中的美国酒用公司的赔偿金是否虚假问题。首先，紫英公司的法定代表人谢某在侦查阶段曾供述美国酒用公司的赔偿为假，其次，诚信达公司的评估底稿中未见美国酒用公司的合同或用于销售差额的原始凭证；再次，银行流水证实紫英公司没有向美国酒用公司支付过赔偿款。因此，应认定美国酒用公司所涉的赔偿金是虚假赔偿。（3）关于赔偿列表中的孟加拉国-SS公司及泰国SAM公司所涉的赔偿金是否为虚假问题。首先，孟加拉国-SS公司及泰国SAM公司的销售合同约定的装运时间均为2011年12月30日，但赔偿列表却计算了2011年、2012年两年的销售差额，按常理，紫英公司理应与上述两家公司之间另有2012年的销售合同或相关销售约定，但评估底稿中未见此项资料；其次，孟加拉国-SS公司的合同编号与未被诚信达公司采纳的埃及SADIK的合同编号重复，均为SCZY1101/03，紫英公司对上述问题均未作说明；再次，根据海关的出口记录，紫英公司此前全年出口总值最高记录仅为134多万美金，2010年出口总值回落到约56万美金，而上述两份合同约定的销售总额高达280多万美金，明显超出了紫英公司的正常生产负荷，且紫英公司在未完成2011年销售额的情况下，顶着搬迁的压力，仍与上述两家公司签订超出以往全年正常出口值的购销合同或与客户作出相应的销售约定，与常理不符；最后，银行交易记录可以证实紫英公司未向上述两家公司支付过任何赔偿款。因此，应认定上述两家公司所涉的赔偿金为虚假赔偿。（4）关于赔偿列表中的其余15家外国客户所涉的赔偿金。首先，上述15家外国公司的2011年销售差额之和约为1513万元、2012年销售差额之和约为1750万元，远远超过紫英公司2006年至2012年期间任何一年的全年出口总值；其次，赔偿列表所列的销售差额精确到个位数，如无合同、订单等资料作参考，诚信达公司无法计算出如此精确的销售差额，但诚信达公司的评估底稿中未见紫英公司与上述15家外国公司任何交易资料，且紫英公司或谢某均不能对其与上述国外公司的交易情况、销售差额的计算依据、违约赔偿谈判情况作出说明；最后，紫英公司的银行流水没有其向国外公司支付赔偿款的记录。综上，上述15家国外公司所涉的赔偿金为虚假赔偿。（5）关于其余14家无合同的国内公司或个人所涉的赔偿金。紫英公司的银行交易记录证实紫英公司在搬迁之前与上述14家客户中的“云南昆明春芬粮油”、“广州林生”、“南宁林业光”有过货款往来，亦证实曾有部分公司以法定代表人的个人名义向紫英公司支付货款，因此，现有证据无法排除紫英公司与上述14家国内客户有购销合同关系的可能性。本案虽然没有紫英公司在搬迁后向上述14家国内客户支付赔偿款的银行交易记录，但谢某曾供述赔偿款的支付方式有现金、转账及货款抵销三种方式，考虑到国内客户交易的灵活性，不能排除紫英公司与上述14家国内外客户有违约赔偿的约定，根据存疑有利于被告人的原则，不应认定上述14家国内客户所涉的赔偿金为虚假赔偿。综上，诚信达公司所作的赔偿列表中35家国内外公司所涉及的赔偿应全部认定为虚假赔偿。被告人杨准对于认可上述35家国内外公司所涉的违约赔偿损失，存在玩忽职守行为。理由如下：紫英公司在第一次评估时就要求中拓正泰公司对违约赔偿损失进行评估，并提交了24家国内外公司名单、合同金额、签约损失等数据（含22份购销合同）。中拓正泰公司认为紫英公司提供的销售合同的真实性无法确定，而合同的真实性需委托律师作尽职调查，中拓正泰公司遂将该意见反馈给了振平公司的副总经理兼财务经理彭某1，并建议不对该项内容进行评估。彭某1随后将该意见反馈给振平公司的法定代表人梁某及被告人杨准，最终中拓正泰公司没有就该项内容进行评估。即被告人杨准此时理应知道销售合同的真实性需要调查，在未确定销售合同的真实性的情况下对违约赔偿损失进行评估是不妥当的，是有风险的。但在第二次评估时，紫英公司再次提出对违约赔偿损失进行评估，并提供了49家客户名单（含23份合同）作为评估依据，被告人杨准在明知有风险的情况下未对销售合同的真实性进行审核，亦未对49家客户所涉的违约赔偿的真实性进行调查，且第二次评估所涉的客户比第一次评估所涉的客户在数量上增加了一倍，被告人杨准仍未予审查。虽然振平公司在诚信达公司作出评估报告后，曾书面要求诚信达公司就违约损失计算依据进行书面解释，但在诚信达公司书面回复“违约损失，根据紫英公司提供的购销合同，如紫英公司不能按时交货，需赔偿签约方订单损失的20%，后紫英公司与签约方协商确定按销售差额的5%作为违约赔偿损失金额”后，被告人杨准仍未针对复函所涉的购销合同、紫英公司与商家协商确定违约赔偿损失金额的相关资料进行查看、审核，反而轻信诚信达公司及紫英公司，致使紫英公司通过虚报损失非法获利。2.关于公诉机关指控的认可存货（原材料部分）搬迁及损失的玩忽职守行为，不予认定。理由如下：紫英公司承认在第一次评估后有继续生产，紫英公司的税务鉴证报告、会计凭证、银行流水亦能证实紫英公司在第一次评估后有销售收入，且有货款入账，上述证据能够相互印证，证实紫英公司在搬迁前有生产的事实。即要认定该项指控成立，公诉机关需要证实紫英公司厂区内的所有原材料在搬迁时已消耗完毕，不存在搬迁。（1）覃某、郑春欢的证言及现场勘查照片能否证实紫英公司在搬迁时已无原材料。根据紫英公司与振平公司签订的框架协议，紫英公司须于2012年9月30日前搬迁完毕，而覃某、郑某到紫英公司现场勘查的时间为2012年10月即摇珠选定评估机构之后，故上述二人的证言及现场勘查照片仅能证实勘查时紫英公司的厂房内已无原材料，不能证实现场无原材料是基于搬迁还是基于生产消耗。（2）税务鉴证报告、税收申报表、处理变质原材料的记账凭证能否证实紫英公司在搬迁时已消耗完所有原材料。该组证据仅能证实紫英公司在第一次评估后有继续生产，且有销售原材料的入账，亦有处理变质原材料的成本支出，但不能证实紫英公司在搬迁前已将全部原材料销售完毕或消耗完毕，且2012年税务鉴证报告载明有原材料余额。（3）昇力公司相关人员的证言及其出具的《关于购买珠海紫英生物科技有限公司设备、商标、菌种的有关情况说明》能否证实紫英公司没有将原材料运至新疆。昇力公司的证言及《说明》仅能证实昇力公司没有向紫英公司购买原材料，不能证实紫英公司没有将原材料运至新疆，而紫英公司的法定代表人谢某曾供称原材料有些运去新疆，有些变质了就在运输中就地处理。（4）谢某的证言及紫英公司的银行交易记录能否证实紫英公司在搬迁前有补充购买原材料。银行交易记录显示紫英公司在第一次评估后有向其他客户支付诸如桔水、酵母等货款，谢某证实在第一次评估后，紫英公司有生产，生产的原材料用完就买回来补，用多少买多少，同时有购买成品回来包装成自己的品牌出售。即银行交易记录与谢某的证言相佐证，不能排除紫英公司在搬迁前有补充购买原材料的可能性。综上，现有证据无法证实紫英公司消耗了多少原材料，亦无法证实紫英公司搬迁时剩余多少原材料。根据存疑有利于被告人的原则，不能认定被告人杨准在认可原材料需要搬迁的事实以及认可评估报告中所列的搬迁损失7,819,254.74元存在玩忽职守行为。但对此项指控不认定，不代表被告人杨准在原材料搬迁损失评估过程中没有玩忽职守行为，被告人杨准在确定评估基准日以及确定哪些原材料需要搬迁方面均存在玩忽职守行为。理由如下：首先，在振平公司与紫英公司协商搬迁评估事宜过程中，被告人杨准作为牵头领导，未要求振平公司对紫英公司的生产情况进行核实，亦未要求振平公司在紫英公司搬迁前启动原材料清点工作，导致评估报告中的原材料数据与实际不符；其次，在启动第二次评估时，仍然选定与第一次评估的基准日作为此次的评估基准日，没有考虑到第一次评估后紫英公司继续生产会对原材料有所消耗以及因其他情况导致原材料会有损耗的客观情况，且该评估基准日的选定与评估行业的一般规范不相符；最后，在第一次评估时，中拓正泰公司对紫英公司的原材料的搬迁损失及损耗按50%来计算，而诚信达公司直接沿用中拓正泰公司的数据，却以零损耗的标准来计算，被告人杨准对此均未提出过任何质疑。综上，被告人杨准在确定评估基准日以及确定哪些原材料需要搬迁及搬迁损耗方面均存在玩忽职守行为，但现有证据无法认定被告人杨准的玩忽职守行为导致原材料搬迁损失的具体金额。3.关于公诉机关指控的认可部分固定资产搬迁损失和安装调试费的玩忽职守行为，不予认定。理由如下：要认定公诉机关此项指控成立，关键在于判断：一、紫英公司在搬迁前是否明知其不会有涉案机器设备运费及安装调试费方面的损失；二、机器设备的搬迁损失补偿是否要以有实际损失为前提。（1）关于紫英公司在搬迁前是否明知其不会有涉案机器设备的运费及安装调试费方面的损失。框架协议约定紫英公司自2012年6月30日起搬迁，三个月内搬迁完毕，郑某、覃某的证言及万隆公司的评估报告，可以证实紫英公司于2012年10月31日前已将其后要出售给昇力公司的生产线（机器设备）搬迁至新疆。现有证据无法证实紫英公司在搬迁前就和昇力公司就生产线的运费、安装调试费作出约定，无法证实紫英公司在搬迁时就已明知其不会有涉案生产线所涉的机器设备的运费、安装调试费的损失。（2）关于机器设备的搬迁损失补偿是否要以有实际损失为前提。框架协议约定紫英公司先搬迁，后评估，最后协定补偿，根据已查明的事实，紫英公司就涉案生产线已履行完框架协议约定的搬迁义务。而在搬迁后所启动的评估工作应针对紫英公司启动搬迁前及实际搬迁时能预见的、合理的损失进行评估。机器设备的运费、安装调试费属于可预见且应当进行损失评估的项目。紫英公司在实际搬迁后，对生产线如何处分及获益，不影响其从振平公司处获得搬迁损失补偿。因此，涉案部分机器设备的运费、安装调试费虽最后由昇力公司负担，但不影响紫英公司向振平公司主张相关损失的权利，紫英公司主张此项补偿，不属于诈骗。被告人杨准在认可该部分机器设备的运费及安装调试费损失上不存在玩忽职守行为。（三）被告人杨准的玩忽职守行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如前所述，被告人杨准玩忽职守，致使紫英公司通过虚构35家国内外公司的违约赔偿（评估值为6,338,708.92元），最终骗取振平公司与其签订补偿协议，非法获利。关于补偿比例的确定，公诉机关认为，诚信达公司评估认定紫英公司的搬迁损失为52,808,398.03元，而振平公司与紫英公司签订的补偿协议确定的补偿金额为4918万元，实际补偿额为评估值的93.13%，因此，紫英公司实际诈骗的金额应以虚假的补偿金额乘以该比例得出。经查，平沙镇党委会议虽然未明确补偿款4918万元是针对哪一项搬迁损失进行的扣减，但文件呈批表能反映，会议决定同意按4918万元确定补偿数额，“乃是按中介机构确定的数额下浮”，公诉机关提出的按评估值整体下浮的计算方法具有合理性，应予以采纳。按照前述认定的补偿比例93.13%计算，紫英公司实际通过签订补偿协议诈骗的违约赔偿金为5,903,239.6元，该金额即为被告人杨准因玩忽职守导致的国家利益损失金额，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，该损失属于重大损失，且属情节特别严重。本院认为，被告人杨准作为国家机关工作人员，在履行职责过程中玩忽职守，致使国家遭受5903239.6元的重大损失，该行为已构成玩忽职守罪，且属情节特别严重。公诉机关指控被告人杨准的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人杨准归案后，如实供述玩忽职守的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。紫英公司的法定代表人谢某的家属退缴的650万元可以足额退赔被害单位振平公司的损失，该情节可酌情对被告人杨准从轻处罚。结合被告人杨准的犯罪性质和情节，符合缓刑的适用条件，可以对被告人杨准适用缓刑。被告人杨准因本案被羁押17日，应当折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（二）项的规定，判决如下：被告人杨准犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁芳瑜人民陪审员  张燕红人民陪审员  张水金二〇一九年一月二十一日书 记 员  张剑明附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》有关条文：第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条【社区矫正与缓刑考验合格的处理】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。