湖北省武汉市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）鄂01行终880号上诉人（原审原告）张虎，男，1974年9月12日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托代理人宋浩，湖北联正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武汉市黄陂区人民政府王家河街道办事处，住所地武汉市黄陂区王家河街群益大道**。法定代表人王志超，该办事处主任。委托代理人彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。上诉人张虎因诉被上诉人武汉市黄陂区人民政府王家河街道办事处（以下简称王家河街办事处）行政管理纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院作出的（2019）鄂0116行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年初，原告张虎向武汉市黄陂区农业委员会申报了生猪养殖场建设项目，后经黄陂区王家河街道彭岗村村民委员会同意，占用彭岗村集体和部分村民自留地建设养殖场，并于2016年3月建成。2017年12月21日，黄陂区农业委员会和黄陂区财政局对原告的养殖场进行了验收。2017年度土地卫片监督检查图斑显示原告张虎的养殖场系违法用地。2018年3月，经黄陂区国土资源和规划局（以下简称区国土局）批准，王家河国土资源管理所对此违法用地进行查处，经查，张虎未经批准，擅自占用王家河街刘桥村集体土地约0.9亩建养猪场，涉嫌非法占用土地，2018年3月21日，区国土局给原告张虎下达了陂土资规责停（2018）01465号《责令停止违法行为通知书》并送达张虎，2018年4月2日，区国土局给张虎下达了陂土资规罚听（2018）01402号《行政处罚听证告知书》并送达，同年4月4日又给张虎送达了陂土资规罚（2018）01402号《行政处罚决定书》并送达，决定处罚：1、责令将非法占用的0.9亩土地退还给王家河街刘桥村；2、限7日内自行拆除非法占用的0.9亩土地上新建的403.1平方米房屋。2018年4月18日再次给张虎送达了《履行行政处罚决定催告书》，要求其退还土地和拆除违章建筑，但张虎未予拆除建筑物和退还土地。由于卫星图片显示黄陂区斑点较多，引起区政府重视，遂召开国土、城管、街道办事处等部门参加的协调推进会，在土地执法部门查处的过程中，王家河街办事处也于2018年4月4日以违法建设为由给原告张虎送达了《违法建设停工通知书》[陂城管停字（2018）第029号]，同年4月8日送达了《违法建设拆除通知书》[王家河街拆字（2018）第023号]，在原告未自行拆除的情况下，王家河街道办事处于2018年5月18日组织人员对张虎的养殖场进行了部分拆除（2个大门，24块砖瓦）。原告认为王家河街办事处的行为违法，并造成其经济损失，遂诉至人民法院，请求1.确认被告2018年5月18日强拆原告建设的养殖场的行为违法；2.判令被告赔偿原告经济损失10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认为：本案的争议焦点为一、王家河街办事处强制拆除行为是否合法的问题；二、原告是否应当得到赔偿的问题。关于王家河街办事处强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。参照《武汉市街道办事处条例》的相关规定，王家河街道办对村庄内违法建筑物具有强制拆除权。但被告在其强制拆除原告房屋前仅依据区国土局对原告养猪场违法用地的调查，而未对拆除原告的违法建筑进行调查核实，未按照法律的规定给原告下达强制拆除决定书，也未依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关依法强制拆除的规定进行公告，程序违法,原告诉请确认被告2018年5月18日拆除原告建设的养殖场的行为违法，因被告只拆除了原告部分建筑物，故原审依法确认被告强制拆除原告涉案养殖场部分建筑物的行为违法。关于原告是否应当得到赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中，应对自己的直接损失承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。因原告未向原审法院提供合法财产遭受损失的有效证据，对其要求赔偿的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、武汉市黄陂区人民政府王家河街道办事处2018年5月18日强制拆除原告张虎涉案养殖场部分建筑物的行为违法；二、驳回原告张虎的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告武汉市黄陂区人民政府王家河街道办事处负担。上诉人张虎不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决仅认定被上诉人程序违法，属于事实认定错误。被上诉人根据区国土局对上诉人所建养猪场违法用地的调查强制拆除上诉人房屋，而未对养猪场进行调查核实。区国土局认定上诉人占用王家河刘桥村集体土地建养猪场，该认定本身即存在错误。上诉人所建养猪场系租用彭岗村钱家咀部分村民自留地建成，养猪场占地与区国土局认定的非法用地所属村落不一致，被上诉人未经调查，强制拆除上诉人所建养猪场，实体违法，并非仅仅是程序违法。二、一审判决以“原告未向本院提供合法财产遭受损失的有效证据”为由，驳回上诉人关于赔偿的请求，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。一审法院已认定被上诉人对上诉人所建养猪场进行了部分拆除，既有部分拆除，必定存在损失，且上诉人己提交证据予以证明。一审法院既认定拆除行为违法，又认定了上诉人所建养猪场部分被违法拆除，但却以上诉人未能提交有效证明遭受损失为由，驳回上诉人要求赔偿的诉请，明显存在矛盾，适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律正确，请求：一、请求撤销原判第二项，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王家河街办事处未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审相同，对原审法院认定的事实予以确认。二审期间，上诉人张虎向本院提供了自行委托评估机构对拆除的场房设施以及导致的间接损失共计10万余元的评估报告，但被上诉人对此均不予认可，也未提供证据证实损失依据。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十四条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。本案中，上诉人张虎未经土地管理部门的批准，擅自占用集体土地建养猪场，涉嫌非法占用土地。其执法主体应为县级以上人民政府土地行政主管部门。原审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，认定被上诉人王家河街道办对村庄内违法建筑物具有强制拆除权，属适用法律不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、行政补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因被上诉人王家河街道办事处的违法强拆行为造成上诉人张虎养殖场部分建筑物的财产损失，在上诉人张虎未提供财产遭受损失的有效证据的情况下，其举证责任应当由作出拆除行为责任主体的被上诉人王家河街道办事处承担。原审判决虽对拆除行为认定为违法，但对因违法行为造成损失的举证责任分配不当。本院在审理过程中，上诉人张虎提供了自行委托评估机构对其所主张的损失作出的评估报告，属二审中“新的证据”。因双方当事人对该证据的分歧较大，就损失部分无法达成一致意见。综上，原审判决属于认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销武汉市黄陂区人民法院作出的（2019）鄂0116行初37号行政判决；二、发回武汉市黄陂区人民法院重新审理。审判长  程敬华审判员  俞 震审判员  沈 红二〇一九年十二月二日法官助理杜春艳书记员祁平