黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1745号上诉人（原审被告）：房宪伟，男，1987年3月15日出生，现住齐齐哈尔市。委托诉讼代理人：仇长海，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴瑞宏，女，1972年10月25日出生，现住庆安县。上诉人房宪伟因与被上诉人吴瑞宏保证合同纠纷一案，不服庆安县人民法院（2019）黑1224民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房宪伟及其委托诉讼代理人仇长海，被上诉人吴瑞宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人房宪伟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回吴瑞宏的诉讼请求；2.诉讼费用由吴瑞宏负担。事实和理由：1.因众诚肥业公司法定代表人刘宁涉嫌合同诈骗罪，本案应中止审理。2.吴瑞宏未在保证期间内向房宪伟主张保证责任。被上诉人吴瑞宏辩称，原审法院判决正确，应予以维持。吴瑞宏向一审法院起诉请求：1.判令房宪伟承担保证责任，返还货款43,500元，并按月利1.2分标准给付自2016年11月1日起至实际给付之日期间利息；2.诉讼费用由房宪伟承担。一审法院认定事实：房宪伟系沈阳众诚肥业股份有限公司（以下简称众诚肥业公司）业务经理。2016年11月1日，吴瑞宏在众诚肥业公司购买氮钾追肥（30-5）50吨，每吨价格1,070元，合计货款53,500元，2016年11月15日，吴瑞宏将货款通过银行汇款给众诚肥业公司法定代表人刘宁。后因众诚肥业公司未按时发货，经吴瑞宏多次催要，2017年9月25日，房宪伟以个人名义给吴瑞宏等六人出具保证书和欠据，约定众诚肥业公司于2017年9月25日至2017年12月25日期间发肥，如不发肥，由众诚肥业公司业务经理房宪伟全权负责，房宪伟在保证书上签名。房宪伟给吴瑞宏等人出具欠据内容为：“庆安经销商386,100元，自2016年11月1日打款，利息按一分二计算，还款日期2017年12月25日前付清。”后众诚肥业公司通过其法定代表人刘宁妻子张琪，于2018年2月9日和5月31日分二次返还给吴瑞宏肥款共计10,000元，余款43,500元至今未还。另查明：众诚肥业公司法定代表人刘宁涉嫌合同诈骗罪，被沈阳市公安局沈河分局经侦大队立案侦查，案件编号：xxxxx。一审法院认为，根据本案查明的事实及吴瑞宏的诉请，吴瑞宏与房宪伟不存在买卖合同关系，立案案由确定为买卖合同纠纷有误，本案案由应为保证合同纠纷。房宪伟自愿以个人名义为吴瑞宏等人出具保证书和欠据，双方认可房宪伟出具欠据和保证书真实意思表示均为保证行为，故对此予以确认。保证人房宪伟单方出具保证书，经债权人吴瑞宏同意，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，保证合同依法成立并发生法律效力，当事人应按照合同约定或法律规定全面履行合同义务。一、本案系涉及刑民交叉案件，民事案件审理是否中止的问题。房宪伟抗辩称因吴瑞宏等人的控告，买卖合同出卖方众诚肥业公司法定代表人刘宁因涉嫌合同诈骗罪，被公安机关立案侦查，依据先刑后民原则，本案应中止审理。本案中，审理的是房宪伟与吴瑞宏之间的保证合同关系，与公安机关立案侦查的买卖合同诈骗是不相同的法律关系，不属于“同一事实”。且只有在民商事案件的审理必须以刑事程序终结为前提的情况下，才实行“先刑后民”。本案不以刑事案件的处理结果为依据。故对该抗辩意见，不予支持，本案不需要中止审理。二、房宪伟以个人名义为公司债务提供保证，是否属于履行职务问题。房宪伟抗辩称其在提供保证前与众诚肥业公司法定代表人刘宁等人电话沟通，众诚肥业公司同意让其为吴瑞宏等人债权提供个人保证，由众诚肥业公司负责偿还债务，故提供保证的行为系履行职务行为，后果应由众诚肥业公司承担。吴瑞宏对此不予认可，认为房宪伟提供保证时承诺，众诚肥业公司不返还货款时由其本人负责偿还，并以个人名义为吴瑞宏等人出具欠据。本案中，房宪伟为吴瑞宏等人出具欠据，书写欠款人为房宪伟，并提供个人身份证号码，且房宪伟对个人提供保证予以认可，应认定房宪伟自愿提供保证。房宪伟认为已与众诚肥业公司沟通，众诚肥业公司对其授意或承诺，是房宪伟与众诚肥业公司内部行为，对吴瑞宏不具有约束力。房宪伟系具备完全民事行为能力的成年人，应知晓以个人名义提供保证的法律后果，故对房宪伟是履行职务行为的抗辩，不予支持。三、房宪伟的保证是否超过保证期间问题。吴瑞宏认为，事情发生后，吴瑞宏经常与房宪伟进行电话、微信沟通，催要化肥或返还货款事宜。房宪伟曾让吴瑞宏提供帐户，表示众诚肥业公司给返款，吴瑞宏于2018年2月份和5月份收到二笔返还的货款共计10,000元，说明房宪伟的保证责任还在继续履行。房宪伟认可其与吴瑞宏经常电话沟通，但主张吴瑞宏从未明确要求房宪伟个人承担保证责任返还货款。保证人提供的保证书未约定保证期间，根据担保法的规定，保证期间为主债务履行届满之日起六个月内，现保证期间已过。吴瑞宏到的货款是众诚肥业公司法定代表人刘宁的妻子张琪给付。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，双方未约定保证方式和保证期间，故房宪伟应承担连带保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。保证合同约定返还货款时间为2017年12月25日前，故保证期间应于2018年6月25日届满。吴瑞宏、房宪伟双方认可经常电话沟通发运化肥和返还货款事宜，房宪伟要求吴瑞宏提供银行帐号便于众诚肥业公司返还货款，众诚肥业公司二次返还货款的时间均发生在保证期间内。另外，担保制度的设立是为了保证债权人合法债权的实现能够得到更加充分的保障，法律亦未明确限定债权人向保证人主张权利的方式为明确要求保证人直接承担还款义务，因此，债权人在保证期间内要求保证人协助寻找债务人或协助催讨债务的情形，也应认定为债权人向保证人主张权利的行为。房宪伟认可吴瑞宏经常与其电话沟通，但抗辩称吴瑞宏未明确向其主张过权利的抗辩，不符合常理和生活常识，不予支持。应认定吴瑞宏在保证期间内向房宪伟主张过权利，房宪伟的连带保证责任未免除。房宪伟承担保证责任后，可向众诚肥业公司追偿。综上所述，吴瑞宏要求房宪伟承担保证责任，返还剩余货款并按约定支付利息的请求有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条规定，判决：被告房宪伟承担连带保证责任，于本判决生效之日起10日内给付原告吴瑞宏剩余肥款43,500元及利息（利息以43,500元为基数，按月利1.2分，自2016年11月1日起计算至实际给付之日止）。案件受理费443元，由被告房宪伟负担。二审中，房宪伟提交手机微信截图1页，吴瑞宏提交手机微信截图4页。经庭审质证认证，双方当事人对以上证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审法院确认原审判决认定的事实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案是否应中止诉讼。2.吴瑞宏是否在保证期间内向房宪伟主张权利，房宪伟是否应对案涉债务承担保证责任。关于本案是否应中止诉讼的问题，房宪伟主张经吴瑞宏举报众诚肥业公司法定代表人刘宁因涉嫌合同诈骗罪已被采取刑事措施，如认定刘宁合同诈骗罪成立，则案涉保证合同无效，房宪伟不承担保证责任。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”本案中，房宪伟与吴瑞宏间保证合同不存在上述法律规定中合同无效的法定情形。而刘宁涉嫌合同诈骗罪，应认定其行为是否存在欺诈行为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，如刘宁在众诚肥业公司与吴瑞宏达成购销化肥协议时存在欺诈行为，吴瑞宏可依法行使撤销权。现吴瑞宏并未就此行使撤销权，则众诚肥业公司与吴瑞宏达成购销化肥合同有效，房宪伟与吴瑞宏间保证合同作为从合同亦有效。综上，上诉人房宪伟的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于吴瑞宏是否在保证期间内向房宪伟主张权利，房宪伟是否应对案涉债务承担保证责任的问题，房宪伟、吴瑞宏均认可案涉保证方式为连带责任保证，保证期间为2017年12月26日至2018年6月25日。与此同时，房宪伟亦认可自其给吴瑞宏出具欠据和保证书之日起，吴瑞宏一直通过电话、微信方式与房宪伟沟通众诚肥业公司如何还款相关事宜，且经房宪伟协调，众诚肥业公司于2018年2月9日、2018年5月31日各返还给吴瑞宏5,000元。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。本案中，吴瑞宏在保证期间内与房宪伟沟通如何还款事宜行为应认定其向保证人主动催收，故吴瑞宏在保证期间内向保证人房宪伟主张了权利，根据上述法律规定，房宪伟应对案涉债务承担连带保证责任。综上，上诉人房宪伟主张吴瑞宏未在保证期间内向其主张权利的上诉理由不成立，本院不予支持。房宪伟承担保证责任后，可向众诚肥业公司追偿。综上所述，上诉人房宪伟的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费886元，由上诉人房宪伟负担。本判决为终审判决。审判长 朱 丽审判员 朱保东审判员 于成林二〇一九年十二月十二日法官助理陈奇书记员王春宇