北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京01刑终579号原公诉机关北京市石景山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张玫，女，72岁（1947年11月24日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，无业，户籍所在地北京市石景山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人王晓彬，北京计魁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏秀荣，女，67岁（1952年7月28日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，无业，户籍所在地北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。辩护人田洪喜，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程立平，女，32岁（1987年10月25日出生），汉族，出生地河南省林州市，初中文化，农民，户籍所在地河南省林州市，现住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人李丽，河北亚华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘瑞新，女，28岁（1991年3月27日出生），汉族，出生地河北省隆尧县，高中文化，农民，户籍所在地河北省邢台市隆尧县，原租住于北京市石景山区玉泉路南四倾地甲4号院一出租房。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人张琛，北京市亿达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘娜，女，40岁（1979年5月18日出生），汉族，出生地河北省蠡县,初中文化，农民，户籍所在地河北省保定市蠡县，原租住于北京市大兴区旧宫镇清河园甲1号楼1门601号。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。上诉人（原审被告人）余小玲，女，38岁（1981年7月3日出生），汉族，出生地四川省荣县，初中文化，农民，户籍所在地四川省荣县，原租住于北京市大兴区旧宫镇清和园甲1号楼5单元601号。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。辩护人姜伟，北京市浩东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘静，女，31岁（1988年2月13日出生），蒙古族，出生地河北省隆化县，中专文化，无业，户籍所在地河北省承德市隆化县，原租住于北京市朝阳区十八里店丰盈公寓B栋320号。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人王利勇，北京启高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王贵芳，女，29岁（1990年2月15日出生），汉族，出生地河北省隆尧县，初中文化，农民，户籍所在地河北省邢台市隆尧县，原租住于北京市丰台区小屯西路四倾地平房。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。辩护人汪旭，北京秉道律师事务所律师。原审被告人赵秀雨，女，29岁（1990年10月9日出生），汉族，出生地河北省巨鹿县，初中文化，农民，户籍所在地河北省邢台市巨鹿县，原租住于北京市朝阳区吕家营村宜家公寓215房间。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。原审被告人耿玉凤，女，32岁（1987年6月10日出生），汉族，出生地河北省赤城县，中专文化，无业，户籍所在地河北省张家口市赤城县，现住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审。原审被告人徐玮，男，33岁（1986年3月18日出生），汉族，出生地黑龙江省佳木斯市，中专文化，无业，户籍所在地黑龙江省佳木斯市前进区，现租住于北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月16日被羁押，同年11月23日被取保候审。北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、赵秀雨、刘静、王贵芳、耿玉凤、徐玮犯诈骗罪一案，于2019年9月4日作出（2018）京0107刑初334号刑事判决。原审被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、刘静、王贵芳不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人苏秀荣申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，核实了有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市石景山区人民法院判决认定：2017年2月至10月间，被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、赵秀雨、刘静、王贵芳、耿玉凤、徐玮伙同李建涛、杨琳、贾文山、王伟等人(均另案处理)为实施诈骗行为而组成较为固定的犯罪组织，在本市石景山区、丰台区等地引诱老年人参加“健康讲座、免费健康咨询”活动，谎称贾文山、张玫、苏秀荣为中国人民解放军总医院、空军总医院、北京医院、北京协和医院等知名医院的专家，骗取被害人的信任，并以现场看病、开药的方式，将“百邦牌天元胶囊”、“百邦牌银杏丹葛胶囊”当做特效药品销售给被害人。经查，被告人杨琳、贾文山、王伟等人通过上述方式，共骗取翟宝才等124名被害人共计人民币93.74万元。2017年10月16日，被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、赵秀雨、刘静、王贵芳、耿玉凤、徐玮等人在北京市昌平区黄河京都会议中心再次实施诈骗行为时，被公安机关查获，同时从现场起获长安牌汽车1辆(车牌号×××)、POS机3台、生命软胶磁能表377块、百邦牌银杏丹葛胶囊20盒、百邦牌天元胶囊48盒、手掌健康疗法工具165个。在本案审理过程中，被告人张玫退赔人民币4万元；被告人苏秀荣退赔人民币3万元，被告人程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、王贵芳、赵秀雨、刘静、耿玉凤、徐玮分别退赔人民币2万元。上述事实有经一审庭审举证质证的各被告人供述，被害人陈述及提供的药品照片、收款收据、转账凭证、健康处方、银行卡交易记录及POS机交易明细、辨认笔录，证人罗某证言及辨认笔录，证人白某、刘某、唐某、李某1、马某、王某、李某2、于某、孟某的证言，同案犯李建涛、杨琳、贾文山、王伟的供述，北京天康通健心脑血管疾病研究所有限公司的企业基本信息，陕西百年健康药业有限公司提供的销售明细表、产品经销合同、营业执照、食品生产许可证、国家食品药品监督管理局国产保健食品技术转让产品注册批准书、百邦牌银杏丹葛胶囊产品说明书、百邦牌天元胶囊产品说明书，公安机关出具的到案经过、扣押清单、搜查笔录等证据在案证实。北京市石景山区人民法院认为，被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、赵秀雨、刘静、王贵芳、耿玉凤、徐玮以非法占有为目的，伙同李建涛、杨琳等人，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物，其中被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、赵秀雨、刘静、王贵芳、耿玉凤参与的数额属特别巨大；被告人徐玮参与的犯罪数额巨大，11名被告人的行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人张玫等11人伙同李建涛等多人，为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。因11名被告人在犯罪集团实施犯罪的过程中起次要及辅助作用，系从犯，可根据各自的具体行为及参与的时间及数额分别予以减轻处罚。11名被告人参与的犯罪集团系诈骗老年人财物，应依法从重处罚。鉴于被告人耿玉凤、徐玮能如实供述自己的罪行且认罪、悔罪，可依法从轻处罚并适用缓刑；被告人刘娜、余小玲、王贵芳、刘静在侦查阶段及庭审阶段均能如实供述自己的主要罪行，可依法从轻处罚；被告人张玫、苏秀荣、程立平当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。念11名被告人均主动退缴赃款，可再酌予从轻处罚。据此，判决：一、被告人张玫犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、被告人苏秀荣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。三、被告人程立平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人刘瑞新犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘娜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人余小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人赵秀雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。八、被告人刘静犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。九、被告人王贵芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人耿玉凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。十一、被告人徐玮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。十二、在案扣押的现金共计人民币共计二十五万元，按比例分别发还各被害人。上诉人张玫的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人张玫的辩护人的主要辩护意见为：张玫仅为犯罪的辅助者；本案的社会危害性低；应以法人犯罪论处；原判对张玫量刑过重。请求对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人程立平的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人程立平的辩护人的主要辩护意见为：本案应为单位犯罪，程立平不应对全部犯罪承担责任；程立平为初犯偶犯，能够如实供述犯罪事实，且系从犯，积极退赃；其主观上没有诈骗想法。请求对其从轻处罚。上诉人刘瑞新的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人刘瑞新的辩护人的主要辩护意见为：一审未对刘瑞新自愿认罪予以认定，导致量刑不当；刘瑞新自愿退赃，系从犯、初犯偶犯。请求对其从轻处罚。上诉人刘娜的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人余小玲的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人余小玲的辩护人的主要辩护意见为：余小玲如实供述，且自愿认罪，退赔赃款，请求对其从轻处罚。上诉人刘静的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人刘静的辩护人的主要辩护意见为：刘静能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，请求对其适用缓刑。上诉人王贵芳的上诉理由为：原判对其量刑过重。上诉人王贵芳的辩护人的主要辩护意见为：本案为单位犯罪，应定性为非法经营行为；王贵芳为辅助作用，不应对他人的犯罪承担刑事责任。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人张玫、程立平、王贵芳的辩护人关于本案为单位犯罪的辩护意见，经查：天康通健心脑血管疾病研究所有限公司成立的目的就是为了实施犯罪活动，该公司成立后以实施诈骗犯罪为主要活动，无其他合法经营行为，对此最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中有明确规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人王贵芳的辩护人关于本案定性应为非法经营性质、上诉人程立平的辩护人关于程立平没有诈骗想法的的辩护意见，经查：天康通健心脑血管疾病研究所有限公司的所谓经营行为不仅具有违法性，该公司经营者及本案被告人还有以看病开方的形式，骗取被害人钱款的非法占有故意，故不能仅以经营行为的违法性评价为非法经营行为。因此，对辩护人的此项意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、刘静、王贵芳及原审被告人赵秀雨、耿玉凤、徐玮受他人指使，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物，其中被告人张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、赵秀雨、刘静、王贵芳、耿玉凤参与犯罪的数额特别巨大；被告人徐玮参与犯罪的数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人张玫等人伙同他人，为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。本案上诉人及原审被告人在犯罪集团实施犯罪的过程中起次要及辅助作用，系从犯，可依法予以减轻处罚。一审法院根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的实际作用、退赃情况、认罪态度以及本案被害人多为老年人等情节，对各被告人在减轻处罚的情况下所做量刑，并无不当，因此对各上诉人及其辩护人关于请求对上诉人再予减轻处罚的上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院根据张玫、苏秀荣、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、刘静、王贵芳、赵秀雨、耿玉凤、徐玮犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。苏秀荣撤回上诉的申请符合法律规定，本院依法准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：驳回上诉人张玫、程立平、刘瑞新、刘娜、余小玲、刘静、王贵芳的上诉，维持原判。准许上诉人苏秀荣撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  陶 炜审 判 员  关 芳审 判 员  吕 晶二〇一九年十二月二日法官助理  谢兆勇书 记 员  王 静