山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10809号上诉人（原审被告）：袁福义，男，1963年11月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李宝先，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑立河，男，1959年11月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢明洲，山东洞察律师事务所律师。上诉人袁福义因与被上诉人郑立河土地承包经营权纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2019）鲁0181民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁福义上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初5786号民事判决，依法予以改判驳回郑立河之诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郑立河承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案土地为“荒山、荒沟、荒丘等农村土地”的土地性质错误。对涉案土地的性质，在第一轮土地承包时，发包方是以各村民小组为单位，对农村旱地予以初步的等级划分，按照土地的贫瘠程度划分为一类地、二类地、场院地和山坡地，一、二类地是相对地质较好、位于平缓位置的旱地，也是村民赖以生存的口粮田。而场院地，则是根据历史上传统的晒粮方式，分给村民，在收获的季节压平压实，农民在压实的场院地晒谷打粮，收获完毕复耕种杂粮。而山坡地则是位于山上，地势较高，土地较贫瘠，种植时需要翻越山岭，种地难度较大且运输比较困难的土地，山坡地也是先人开垦的种粮土地，虽然耕种困难，收获较小，但也纳入村内承包土地的范畴内，且在第一轮土地承包时，根据各小组成员的人数，各类地均平均分发给村内成员的承包土地，考虑当时须按照承包土地的面积向乡镇政府交纳“三提五统”和国家交纳“农业税”，因此为了减轻交纳负担，便将“场院地”和“山坡地”没有统计在《土地承包合同》中，但该两类地与一类、二类土地一样，在第一轮土地承包时根据各小组成员的人数，平均分发给村内成员的土地，分配的位置采取抓阄的方式。本案所涉土地即为“山坡地”，是各小组村民实际分得的土地，属于承包的土地，而并非如一审所述，“荒山、荒沟、荒丘等农村土地”，且承包方式亦并非“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”，而是按照人口人均分得的土地，属于土地承包合同内的口粮田。而，一审法院对涉案土地，错误的理解为“荒山、荒沟、荒丘等农村土地”是对农村土地性质和农村土地承包的历史不了解导致的。另外，郑立河在一审中对涉案土地表述为“自留地”，也是对土地性质的错误表述，是沿袭了历史中的通常名称，但自留地是土地承包前的对部分自有土地的历史称法，但在第一轮土地承包后该类土地已归于消灭，“自留地”已成为历史，因此对于农村中从旧社会过渡的朴实的农民至今依然延续此前的说法，其实不足为怪，但究其性质实际应为“承包地”，更确切的说是“承包地中的山坡地”，对此应予纠正。2、济南市章丘区农村土地承包纠纷仲裁委员会对涉案土地已经查明了涉案土地的“承包方式”，相反，一审法院因为不了解农村土地承包的历史沿袭背景，未查明案件事实。济南市章丘区农村土地承包纠纷仲裁委员会是当地专业的农村土地争议处理的专业机构，仲裁员具有丰富的农村土地承包审理经验，而且了解土地承包的历史沿袭和相关的土地政策，尤其是了解山区农村旱田的土地承包惯例，而且深知山区农村旱田一类地、二类地，场院地和山坡地在农村土地承包中的具体实践，涉案土地即为“家庭联产土地承包合同”中的承包土地的一部分，在仲裁员眼中的“常识”，却成为了一审法院法官的“不知”，因而产生了理解上的重大偏差，最终导致了不可避免的错误判决。3、袁福义系原“第八村民小组”村民成员，而郑立河却系原“第十村民小组”村民成员，但涉案土地系原“第八村民小组”的土地，郑立河根本不可能分得涉案土地。根据一审庭审查明的事实，文祖镇三德范北村进行土地承包时未打破原生产队界限，涉案地块属于原“第八村民小组（第八生产队）”所有，该土地家庭承包经营户应为第八生产队成员，故袁福义作为原第八生产队的成员，其按照当时小组成员的人数，平均分得了涉案土地，且至今没有调整变动。而郑立河是原第十生产队的成员，其根本不可能分得涉案土地。4、涉案土地当时发包方为原“第八村民小组（第八生产队）”，该集体组织在签订合同时的时任负责人及成员对于涉案土地的性质及发包时的状况是清晰知道的，具有不可替代的绝对发言权，陈述内容具有可信度，其他任何人的猜测都不能掩盖事实，应予尊重并作为首要参考依据。而且，位于三德范北村“皮坡子”山顶的涉案土地的地邻，与袁福义的土地性质及取得方式均一致，均是通过抓阄的方式分配取得的承包地，由此亦足以证明涉案土地是袁福义从本生产小组按人口分得的承包地，属于承包土地的范畴。二、一审法院程序违法。1、一审法院遗漏诉讼主体。郑立河所诉撤销的济南市章丘区农村土地承包纠纷仲裁委员章农裁字（2019）第0504号仲裁裁决书，有利害关系的当事人分别为第一第三人济南市章丘区文祖街道办事处三德范北村村民委员会，第二第三人章丘区文祖街道办事处三德范北村第八村民小组，但在诉讼中却未一并列明，一审法院应追加为第三人参与诉讼，一审法院明显遗漏主体。2、郑立河在一审庭审开庭时，因其诉讼请求不能成立，因此当庭变更为现诉讼请求，变更的诉讼请求与原诉讼请求不同，但却未给袁福义留有足够的答辩时间，剥夺了袁福义的答辩权利，因而程序严重违法。综上，一审法院完全背离事实，程序错误，最终导致错误判决。郑立河辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求维持，驳回袁福义的上诉请求。一审法院认定事实清楚。1996年涉案土地是一片荒地，郑立河经过辛勤劳动将该片荒地开垦为可耕地，并在该地块上种植农作物和花椒树至今。一审庭审过程中证人单立建、冯宝业出庭作证以及其他证人提交的书面证言，证明涉案土地为荒地。因此一审法院认定涉案土地为荒地是正确的。一审法院程序合法。1、一审时郑立河只起诉了袁福义，请求确认袁福义不拥有涉案土地的承包经营权，一审法院只要审理袁福义是否拥有涉案土地承包经营权，证据是否充分就可以了，没有必要追加章丘区文组街道三德范北村村民委员会和章丘区文祖街道三德范北村第八村民小组为第三人。2、一审时郑立河当庭变更诉讼请求，主审法官询问其是否需要答辩期，袁福义回答不需要，因此并未剥夺其答辩权利。郑立河向一审法院起诉请求：1.依法确认郑立河拥有三德范北村位于“皮坡子”山顶一亩土地的承包经营权，庭审中变更为请求依法确认袁福义不拥有三德范北村位于“皮坡子”山顶一亩土地的承包经营权；2.诉讼费由袁福义承担。一审法院认定事实：案涉土地坐落于济南市章丘区文祖街道办事处三德范北村“皮坡子”山顶，属山坡地。郑立河与袁福义均为章丘区文祖街道办事处三德范北村村民。双方争议的土地郑立河从1996年开始耕种，从2000年开始种植花椒树。2015年5月30日上午10时，袁福义到双方争议地块，对郑立河种植的花椒树进行了损害，郑立河发现后报警。后郑立河将袁福义诉至一审法院要求赔偿花椒树损失1万元，一审法院作出(2018)鲁0181民初778号民事判决书，以证据不足为由，驳回了郑立河的诉讼请求。2018年，袁福义将郑立河诉至一审法院要求排除妨害、返还土地，一审法院作出(2018)鲁0181民初142号民事裁定书，以农村土地承包经营权纠纷应先行通过县、乡(镇)人民政府解决为由驳回了袁福义的起诉。2019年3月27日，袁福义向济南市章丘区农村土地承包纠纷仲裁委员会提出仲裁申请，请求返还案涉土地。2019年6月20日，济南市章丘区农村土地承包纠纷仲裁委员会作出章农裁字[2019]第0504号仲裁裁决书，裁决袁福义拥有涉案一亩土地的承包经营权。郑立河不服该裁决，诉至一审法院。庭审中郑立河申请证人单立建、冯宝业出庭作证及其他证人的书面证言，证明案涉土地为荒地，1996年至今由郑立河耕种。袁福义提供书面证言证明案涉土地属于该村第八村民小组，系其分得的自留地。另案涉土地所在的山坡地未进行土地确权。一审法院认为，自留地是中国农业合作化和集体化时期的产物，是农业集体经济组织按政策规定分配给成员长期使用的小块土地。改革开放实行家庭承包责任制后，取消自留地，融合在承包地里。而农村土地承包经营权作为一种土地使用权，属于用益物权。它的设立以土地承包合同生效为前提。本案中郑立河主张案涉土地为荒地，袁福义主张系其分得的自留地。二人均对土地承包经营权带有朴素的理解，农村集体土地属于集体所有，土地承包经营权的土地为家庭承包方式，荒山、荒沟、荒丘等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，为其他方式的承包。据此，济南市章丘区农村土地承包纠纷仲裁委员会作出章农裁字[2019]第0504号仲裁裁决书，在未能查明案涉土地的承包方式的前提下，基于一种历史延续的生产队土地权属作为判定依据显属不当。家庭承包作为一种法定承包方式，其各种土地的承包期限是法定的。袁福义在未能提供证据证明其系以家庭承包的方式取得案涉土地的情况下，其不享有案涉土地的承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十八条，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：确认袁福义不享有位于济南市章丘区文祖街道办事处三德范北村“皮坡子”山顶约一亩土地的承包经营权。案件受理费100元，由袁福义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁福义申请证人冯召其、冯兰成、王家玲、徐家兰出庭作证。证人冯召其陈述，其在第一轮土地承包时，任三德范北村第八生产小队保管员。涉案土地属三德范北村第八生产小队土地，属于三类土地，1982年按照人均2分的标准应分给袁福义1亩多，涉案土地由四五块小地组成发包给袁福义。当时进行了面积测量，二轮承包时也没有变化，但生产小队没有底账，该土地也没有发放土地承包经营权证。证人冯兰成陈述，涉案土地是三德范北村第八生产小队土地，属于山坡地，当时，按照每人2分分给袁福义约1.2亩。当时分地时包括队长赵方平、赵世成、马占全和证人都参与了。证人见过袁福义实际耕种涉案土地，后来有二三年没有耕种。当时分地时有账在会计赵世成手里，但涉案土地没有办证。证人徐家兰陈述，其是三德范北村第八小队成员，1982年第一轮土地承包时，袁福成担任队长，赵世成是会计，冯召其是保管，冯兰成也是队里的。涉案土地发包给袁福义。证人家三口人，也分得了6分多地。涉案土地都没有办证。证人王家玲陈述，其与袁福义均是第八小队成员。郑立河是第十小队成员。第一轮土地承包时，分给第八小队成员。袁福义家庭五六口人，分得了承包地。王家玲与袁福义是地邻。当时分地时小队里有账，为了不交公粮、农业税，没有发放土地承包权证。袁福义质证认为，四个证人中，生产小队的负责人负责分地，了解分配土地当时的情况，证实了本案争议的土地是第八生产小组的所有的土地按人口分配给袁福义家庭的承包土地。另外两证人是袁福义的地邻，能够证实本案争议的土地是当初第八生产小组分配给袁福义的承包山地，而非是郑立河自己开发的荒山荒地。郑立河质证认为，证人证言不属于新证据，不应作为认定本案事实的依据。证人证言相互矛盾，且与袁福义均是原第八生产小组的成员，对证人证言不予认可。一审时郑立河也申请证人出庭作证，证明涉案土地是荒地，在郑立河开荒前袁福义没有耕种过，也不是袁福义承包所得，双方证人证言相矛盾的情况下，不应采纳袁福义的证人证言。本院认为，上述证人证言无相关证据予以佐证，不足以证明袁福义取得涉案土地承包经营权，本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点是，1.袁福义对涉案土地是否享有承包经营权；2.一审审理程序是否合法。本案中，袁福义主张其对涉案土地享有承包经营权，但并无土地承包合同，也没有提交土地承包经营权证书。袁福义不能提供证据证明其系以家庭承包的方式取得案涉土地的情况下，一审判决认定其不享有案涉土地的承包经营权合法有据，并无不当。郑立河本案诉讼请求为确认袁福义对涉案土地不享有土地承包经营权，该诉讼请求不涉及涉案土地承包经营权归属的认定，袁福义主张一审未追加三德范北村委会及三德范北村第八小组程序违法，不能成立。一审中，郑立河变更诉讼请求后，经一审法院释明，袁福义明确不主张留答辩期，已对自身诉讼权利作出处分，一审法院审理程序并无不当。故，袁福义关于一审审理程序违法的上诉理由，不予采纳。综上所述，袁福义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人袁福义负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十二月二日书记员  曹 鸿