山东省济宁高新技术产业开发区人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁0891行初104号原告济宁市兖州区达安置业发展有限公司,住所地济宁市兖州区西城区九州大道青州路口（君临华庭办公楼）。法定代表人郝延年，经理。委托代理人曹荣，山东晟哲律师事务所律师，代理权限特别授权。被告济宁市兖州区市场监督管理局，住所地济宁市兖州区中御桥北路68号。法定代表人张勇，局长。出庭行政机关负责人颜勇,副局长。委托代理人谢源斌，该单位工作人员，代理权限一般代理。委托代理人付会东，该单位工作人员，代理权限一般代理。被告济宁市兖州区人民政府，住所地济宁市兖州区九州中路99号。法定代表人王骁，区长。委托代理人李稳，该单位法制办科员，代理权限一般代理。委托代理人彭兴利，山东泰开律师事务所律师，代理权限一般代理。第三人上海原申实业（集团）有限公司，住所地上海市普陀区真北路915号7层802室E座。法定代表人金银华，董事长。委托代理人谢飞，上海瀚品律师事务所律师，代理权限特别授权。原告济宁市兖州区达安置业发展有限公司（以下简称达安置业公司）不服被告济宁市兖州区市场监督管理局（以下简称兖州区市场监管局）作出的（兖）登记内不予受理字[2018]第000161号不予受理通知书及被告济宁市兖州区人民政府（以下简称兖州区政府）作出的兖政复决字[2018]35号行政复议决定书，于2018年11月16日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理，于2018年11月22日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭审理了本案。原告委托代理人曹荣，被告兖州区市场监管局行政机关负责人颜勇、委托代理人谢源斌、付会东，被告兖州区政府委托代理人李稳、彭兴利，第三人上海原申实业（集团）有限公司（以下简称原申实业公司）委托代理人谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年8月6日，被告兖州市场监管局作出（兖）登记内不予受理字［2018］第000161号不予受理通知书，内容为：“经审查，提交的济宁市兖州达安置业发展有限公司申请，我局决定不予受理。2018年7月23日，我局接到济宁市兖州达安置业发展有限公司（加盖公司公章）的函，说明营业执照并未遗失。2018年8月6日，焦建中以达安公司副总经理的身份，持达安置业公司营业执照正副本到政务服务中心，我局执法人员查验了该营业执照，与我局正式核发的营业执照相符。以上情况，与你公司提交申请办理增补营业执照材料中，说明的营业执照已丢失的实际情况不符，我局决定不予受理。”2018年10月30日，兖州区政府作出兖政复决字[2018]35号《行政复议决定书》，维持兖州市场监管局作出的（兖）登记内不予受理字［2018］第000161号不予受理通知书。原告达安置业公司诉称，2018年7月24日,原告因公司营业执照、公章遗失，依法向被告兖州市场监管局提出补办公司营业执照的申请，并预缴了相关费用。而兖州市场监管局在未核实事实的情况下即作出不予受理决定。2018年8月，原告向兖州区政府提出行政复议申请，兖州区政府作出了复议维持的决定。原告认为二被告作出的行政行为认定事实不清、程序违法。一、二被告作出的行政行为证据不足、应予撤销。兖州市场监管局作出不予受理决定的依据是原告原法定代表人、原股东的陈述，企业工商登记信息以及对焦建中所作的询问笔录，其没有采纳公司现股东、现法定代表人的陈述。根据登记对抗效力的公示制度，登记的现股东、现法人才能对外代表公司，原股东、原法人应视为与公司无任何关联性的个体。焦建中的陈述若为虚假陈述，兖州市场监管局所做的不予受理决定则无证据支持，若为真实陈述，则更能说明原告确已遗失营业执照，营业执照被他人盗取，并不在公司控制范围内，兖州市场监管局应当依法为原告补办。二、兖州市场监管局违反法定程序，在复议过程中违规向第三方收集证据。根据兖州市场监督管理局在复议过程中提交的证据材料，其中《济宁市公安局110受理单》《情况记录》《济宁市兖州市场监督管理局协助调查函》等材料的形成时间为2018年9月11日、12日，被告兖州市场监管局违规向第三方收集证据材料。被告兖州市场监管局选择性的采用第三人原申实业公司出具的《关于法定代表人和公章、证明等暂不予变更的声明》，于情于理不符。三、原告的营业执照确已遗失，符合补领营业执照的法律规定。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条的规定，营业执照遗失的，公司在报纸上声明作废后，可申请补领。所谓遗失，即丢失、或因疏忽而失去。在本案中，原告作为一家正常运营的公司，无论其内部是否存在所谓的纷争，对外能够代表公司真实意思表示的为股东或者法定代表人。现全体股东及法定代表人均确认公司的营业执照遗失，公司无法占有、控制营业执照。原告已经根据被告兖州市场监管局的要求在报纸上声明营业执照等作废，现符合申请补领营业执照的条件，兖州市场监管局应当依法受理原告申请。请求：1、依法撤销被告济宁市兖州市场监督管理局作出的（兖）登记内不予受理字［2018］第000161号不予受理通知书；2、依法撤销被告济宁市兖州区人民政府作出的兖政复决字［2018］35号行政复议复议决定书；3、依法判令被告济宁市兖州市场监督管理局受理原告补办公司营业执照的申请；4、本案诉讼费用由被告承担。原告未向法庭提交证据。被告兖州市场监管局辩称，一、原告以营业执照遗失为由申请补领营业执照理由不成立，我局作出不予受理的决定事实清楚，理由充分。2018年7月27日，原告在《齐鲁晚报》刊登了达安置业公司营业执照正副本、公章丢失的声明，并于2018年8月6日向本局提出补办营业执照申请，谷建华、焦建中先后持达安置业公司营业执照原件向被告说明情况，说明达安置业公司营业执照没有遗失。经我局工作人员现场比对，该营业执照正、副本与我局正式核发的营业执照相符，说明原告营业执照正、副本虽未由法定代表人控制，但并未遗失。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第二款：“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。”之规定，原告申请补领营业执照并不属于遗失可以申请补领的规定，我局作出不予受理的决定事实清楚，符合法律规定。二、我局作出不予受理的行政行为证据确凿充分，程序合法。我局收到原告补办营业执照的申请后，收到3份相关人员、单位关于达安置业公司营业执照并未遗失的声明。我局向营业执照持有人焦建中了解达安置业公司营业执照是否遗失的情况，对达安置业公司营业执照的真实性进行了比对，足以证明达安置业公司营业执照并未遗失的事实。鉴于此，我局认为原告不符合遗失补领营业执照的法定条件，于2018年8月6日当日作出《不予受理通知书》并予以送达。综上所述，我局作出（兖）登记内不予受理字［2018］第000161号不予受理通知书的行政行为事实清楚、证据充分、程序合法，应予维持，请依法驳回原告诉讼请求。被告兖州市场监管局向法庭提供下列证据：1、谷建华提交的《关于向公安机关及市场监督管理局紧急报告的函》;2、焦建中邮寄的《关于向公安机关及市场监督管理局紧急报告的函》;3、《关于法定代表人和公章、证照等暂不予变更的声明》;4、焦建中身份证扫描件;5、达安置业公司营业执照副本复印件;6、兖州工商行政管理局公章印模；7、谷建华和焦建中的调查笔录两份；8、达安置业公司企业变更情况及董事、监事、经理信息;以上证据证明达安置业公司营业执照并未遗失；9、济宁市公安局110受理单、兖州市场监管局协助调查函、情况记录，证明原告报警称保险柜被撬、公章被盗,该案因原告原股东和现股东之间内部纠纷，济宁市公安局未予立案。被告兖州区政府辩称，一、行政复议决定程序合法。2018年8月31日，兖州区政府收到原告复议申请并依法予以受理，依法书面审查了申请人、被申请人提交的证据、意见，2018年10月30日，兖州区政府作出《行政复议决定书》（兖政复决字﹝2018﹞35号），程序合法。二、行政复议决定认定事实清楚，证据充分。2018年7月27日，原告在《齐鲁晚报》刊登了达安置业公司营业执照正、副本丢失的声明，后向兖州市场监管局申请补领营业执照。期间谷建华（达安置业办公室主任）、焦建中（达安置业副总经理）先后向兖州市场监管局提交了加盖达安置业公司公章的申请，并携带达安置业公司的营业执照原件，证明营业执照原件并未丢失。兖州市场监管局作出了不予受理通知书。原告要求撤销该不予受理决定的证据不足，兖州区政府依法予以维持。三、关于本案的举证程序问题。根据《行政复议法》第22条规定，申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，行政复议未完全禁止当事人在复议阶段举证，只要该证据不是作出行政决定的基础性、决定性证据，为谨慎需要，印证性、旁证性证据可以参照。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。被告兖州区政府向法庭提供下列证据：1、报纸公告复印件、致兖州市场监督管理局函、兖州市场监督管理局不予受理通知书、郝延年身份证复印件等;2、行政复议阶段兖州市场监管局提交的证据，证明兖州区政府受理复议申请后，审查了双方当事人提交的证据材料，听取了双方意见；3、济宁市工商行政管理局转送函、行政复议申请书、行政复议受理申请表、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、行政复议答复书及证据清单、行政复议决定书审批表、送达回证，证明兖州区政府依法受理、审查、审核后，在法定期限内作出复议决定，程序合法。第三人原申实业公司述称，原告诉称不符合真实情况，营业执照和公章一直在原告处，由第三人委派到达安置业公司的员工控制。第三人原申实业公司向法庭提供下列证据：《关于原申山东项目之投资合作协议》、《关于划扣银行账户资金的执行申请书》、达安置业公司中国工商银行网上银行电子回单、（2018）沪仲案字第3295号案仲裁申请书、（2018）沪仲案字第3295号案受理通知书、（2018）沪0112号民初28189号民事起诉状、开庭传票，以上证据证明达安置业公司营业执照没有丢失。原告对被告兖州市场监管局提供证据的质证意见为，证据1和2真实性有异议，两份函件均为单方陈述，是在原告公司营业执照、公章丢失之后由非法持有人员加盖的公司印章，非公司真实意思表示，公司营业执照和公章属于公司财产应由原告控制和持有，现确已遗失。证据3真实性有异议。证据7两份笔录，能说明公司营业执照已经被焦建中盗走且至今未归还，原告的营业执照确已遗失。证据8真实性无异议，证明被告兖州市场监管局在明知原告企业变更信息的情况下，仍采信原股东及原法定代表人的陈述。证据9的形成时间是原告提起行政复议之后，违反行政复议法第二十四条规定。对其他证据无异议。本院对上述证据认证如下，被告兖州市场监管局提交的证据1-2两份《关于向公安机关及市场监督管理局紧急报告的函》，均加盖达安置业公司公章，且附带加盖公章的原告公司营业执照副本，与证据7焦建中调查笔录中陈述相印证，能够证明达安置业公司的营业执照、公章并未遗失的事实。兖州区政府提供的证据3证明其依法履行了行政复议申请受理、行政复议审批、答复、送达等复议程序，其作出的复议决定程序合法。对当事人提交的其他证据的真实性本院予以确认。庭审后，谷建华向本院提交原告达安置业公司营业执照正副本原件，经各方当事人质证后予以认可。经审理查明，原告达安置业公司成立于2004年1月7日，现控股股东为天津赫英瑞商贸有限公司、上海德胜投资合伙企业，法定代表人为郝延年。第三人原申实业公司原为原告达安置业公司原股东，现为上海德胜投资合伙企业股东。焦建中系第三人管理人员。2018年7月23日，原告达安置业公司向兖州区公安局报警称其公章被盗。2018年7月27日，原告在《齐鲁晚报》刊登其营业执照正副本丢失的声明。2008年7月23日、7月30日，原告办公室主任谷建华及焦建中先后向被告兖州市场监管局提交《关于向公安机关及市场监管局紧急报告的函》，书面说明达安置业公司营业执照并未遗失。2018年8月6日，原告达安置业公司向被告兖州市场监管局提出补办营业执照申请，被告兖州市场监管局在收到原告申请后，焦建中持原告公司营业执照正副本原件到兖州市场监管局说明营业执照未丢失的情况。被告兖州市场监管局对谷建华、焦建中进行询问，并于2018年8月6日作出（兖）登记内不予受理字[2018]第000161号不予受理通知书。原告达安置业公司不服，于2018年8月31日向被告兖州区政府提出提出行政复议申请。被告兖州区政府于同年10月30日作出济任政复决字[2018]35号行政复议决定书，维持兖州市场监管局作出的不予受理通知书。本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第二、三款规定，营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。根据上述规定，公司申请补领营业执照须存在营业执照真正被遗失或者毁坏的客观事实。本案中，被告兖州市场监管局在收到原告补领营业执照的申请后，对焦建中进行询问调查，焦建中出示了达安置业公司营业执照正副本原件。庭审后，谷建华亦向法庭出示达安置业公司营业执照正副本原件，经质证后，各方当事人均认可为原告营业执照，证明达安置业公司营业执照并未遗失。原告达安置业公司申请补领营业执照不符合公司登记管理条例规定的补领条件。被告兖州市场监管局作出的不予受理通知书，认定事实清楚，适用法律正确。被告兖州区政府作出的行政复议决定书认定事实清楚，复议程序亦无不当。至于原告达安置业公司的营业执照现处于何人控制之下不影响原告营业执照原件未丢失事实的认定。综上，原告达安置业公司要求撤销被告兖州区市场监管局作出的不予受理通知书及被告兖州区政府作出的行政复议决定书的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告济宁市兖州区达安置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告济宁市兖州区达安置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  董云侠人民陪审员  陈宪文人民陪审员  杨汝收二〇一九年一月八日书 记 员  王丽丽