浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3030号 上诉人（原审原告）：浙江罗曼进出口有限公司。住所地：台州市黄岩区劳动南路**。 被上诉人（原审被告）：黄吕富，男，1968年9月23日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：柳泖、张文中，浙江利群律师事务所律师。 上诉人浙江罗曼进出口有限公司因与被上诉人黄吕富合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初8386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江罗曼进出口有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为黄吕富向钱伟兵交付的250万元押金，系职务行为，此认定完全错误，且与事实完全不符。首先，上诉人与钱伟兵签订的承包协议，明确约定钱伟兵不得转包或与他人合伙经营。对此事实，被上诉人实际完全知情。这从上诉人与被上诉人签订的补充说明可见，补充说明特别约定，如钱伟兵不同意上诉人与被上诉人所订立的终止协议，则按钱伟兵与被上诉人所签的原协议执行。而被上诉人当初欲承包罗曼大酒店的餐饮部时，接洽的对象也是钱伟兵，这有被上诉人于2018年3月27日向法院出具的情况说明所证实，该情况说明明确陈述，被上诉人想解除合同时，是找钱伟兵，在钱伟兵不理睬的情形下，才找上诉人，足以证明，被上诉人明知在此期间钱伟兵作为承包人有完全的决定权。同时，也说明钱伟兵此时并非是上诉人的代表，根本不存在履行职务行为的情形。其次，被上诉人交付的250万元押金，是钱伟兵个人收取。这一事实有生效的黄岩区人民法院作出（2014）台黄商初字第712号判决书所认定，在（2018）浙1003民初933号民事判决书再次予以引述并确认。但是一审判决却对生效判决认定的事实视而不见，认定钱伟兵收取该250万元押金系职务行为，视为上诉人收取，完全错误。二、一审判决认定的事实与其判决结果自相矛盾。一审判决一方面认定上诉人与被上诉人的解除协议中约定了多还少补，也认定了已生效的（2018）浙1003民初933号民事判决书中钱伟兵与被上诉人均否认期间的账目已结算，但是却认为“被告黄吕富尚欠的承包款金额以此为限”，既缺乏依据，也自相矛盾。在（2018）浙1003说初933号案件审理时，被上诉人在法院向其调查的笔录中，陈述其与钱伟兵的账目未结算。本案的一审判决认定钱伟兵收取押金系职务行为，既然如此，也就意味着被上诉人与上诉人的账目未结算。自然，被上诉人与上诉人之间是否存在多退少补的情况不确定，但是一审判决却认定上诉人无权要求黄吕富另行支付，这既自相矛盾，也与（2018）浙1003民初933号判决的认定冲突。三、一审判决结果对上诉人极度不公。一审法院以所谓的被告黄吕富尚欠的承包款金额以此为限为由，驳回上诉人的诉讼请求。但是在此前，上诉人诉钱伟兵退回该250万押金的案件中，被上诉人向法院所作的笔录中，却否认自己已经与钱伟兵结算，导致上诉人无法向钱伟兵追索该押金。这样的结果就是上诉人的后期的承包费根本无从着落。而上诉人的承包费用理应得到支付，这是不可否认的事实。现在，一审法院以这样两个互相打架的判决，导致上诉人的权利被严重侵犯。而且，从合同的相对性原则来说，被上诉人的押金是交给钱伟兵个人的，被上诉人后期的承包关系是与上诉人发生的，故从这方面来分析，被上诉人与上诉人结算相关的承包等费用也是理所当然，同样也没有损害被上诉人的利益。 黄吕富辩称，餐饮对外承包合同发包人是罗曼酒店，分别在首部、尾部、骑缝均盖了章，都能证明罗曼酒店和黄吕富系协议签订主体。被上诉人按照钱伟兵的指示已经将250万元履约保证金打到罗曼酒店，罗曼酒店也已经收到250万款项，被上诉人分三次向罗曼酒店支付履约保证金，罗曼酒店收到250万后向被上诉人出具了四张收款收据，收款收据上加盖罗曼酒店公章以及当时财务的签字。罗曼酒店与黄吕富签订的对外承包协议第三条载明将250万押金抵扣，也表明罗曼酒店已经收到被上诉人的履约保证金。被上诉人欠付罗曼酒店承包款无需立即支付，钱伟兵在退出罗曼酒店后，并未影响协议的履行，协议并未解除，不存在障碍，双方都在继续履行合同义务。承包协议第15条列明承包到期前最后五个月，每月承包款从履约保证金中扣除，黄吕富退出经营后有权将履约保证金抵扣欠付的承包款。上诉人诉钱伟兵的案件中，要求返还履约保证金，也是基于认可黄吕富尚欠承包款为限。关于诉讼时效，被上诉人一审提出抗辩，承包费每月支付一次，承包费发生时间都是在2014年9月7日之前，被上诉人也应当在2014年9月15日前支付，但上诉人直到2018年11月才提起诉讼，超过民法总则修改前两年的诉讼时效。上诉人与钱伟兵存在严重矛盾、纠纷，从公开裁判文书看，双方诉讼就有十几次，被上诉人在已经支付250万履约保证金的情况下被起诉，实际上是无辜被卷入上诉人与钱伟兵的承包合同纠纷之中。综上，恳请依法驳回上诉人上诉请求。 浙江罗曼进出口有限公司向一审法院起诉请求：要求被告黄吕富支付原告承包款及其他费用2583810.46元，并赔偿自起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2011年8月11日，原告罗曼公司与钱伟兵签订了《罗曼国际大酒店承包合同》一份，约定罗曼公司将罗曼酒店（罗曼公司设立的分支机构）承包给钱伟兵，由钱伟兵本人承包经营，不得转包或与他人合伙经营。合同另对酒店承包期限、承包金的支付、违约责任等事项作了约定。2012年9月4日，罗曼酒店（甲方）将餐饮部包给被告黄吕富（乙方）经营，双方签订了《酒店餐饮部对外承包协议》一份，其中第三条约定“乙方2012年9月15日前向甲方支付承包费贰佰伍拾万元整，作为履约保证金”，其中第十三条约定“如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约保证金人民币贰佰伍拾万元整”，第十五条第6项约定“乙方承包到期前最后五个月，每月的承包款在履约保证金中扣除”。罗曼酒店在该协议上盖章，并由罗曼公司法定代表人蔡桂森、钱伟兵（时任罗曼酒店总经理）签字。后钱伟兵收取被告黄吕富支付的履约保证金2500000元。2013年8月26日，原告罗曼公司发文解除了钱伟兵的职务，其离开罗曼酒店后未继续经营。2014年7月9日，原告罗曼公司与被告黄吕富达成《酒店餐饮部对外承包终止协议》，在该协议第三条载明“甲、乙双方于2014年7月31日之前对酒店所有承包款和能耗费等结算支付完毕（截止2014年6月30日乙方尚欠甲方1438810.46元，2014年7月账目待实际产生后双方进行结算）。以上款项及8月、9月承包款，双方同意在乙方已交给甲方的250万元押金中进行抵扣，多还少补”。在协议第五条载明“乙方经营期间所产生的应收款、应付款（截止2014年7月31日）由乙方自行负责，与甲方无关”。同日，双方另行出具酒店餐饮部对外承包终止协议的补充说明，载明“双方于2014.7.9日订立承包终止协议，如钱伟兵不同意我们与黄吕富所订立的终止协议，我们愿按钱伟兵与黄吕富所签的原协议执行，2014.7.9日所订的协议无效”。2018年1月25日，原告罗曼公司诉至该院要求判令钱伟兵返还黄吕富承包罗曼酒店餐饮部时支付的履约保证金人民币2500000元。该院作出（2018）浙1003民初933号民事判决书，以钱伟兵与黄吕富均否认其间的账目已结算，罗曼公司亦未能证实钱伟兵与黄吕富承包期间的账目已经结算，该2500000元是否应由钱伟兵退还给黄吕富并不确定等理由，判决驳回原告罗曼公司的诉讼请求。该案已生效。 一审法院认为，罗曼酒店系罗曼公司分支机构，罗曼公司有权提起本案诉讼。《酒店餐饮部对外承包终止协议》因钱伟兵的否认未能生效，但该协议的结算金额必然是原告罗曼公司与被告黄吕富按照双方对账情况得出，对原、被告均有约束力。原告罗曼公司在（2018）浙1003民初933号案件中诉请要求钱伟兵返还履约保证金，是基于认可被告黄吕富尚欠承包款2500000元，现被告黄吕富亦认可此金额，在无其他相反证据的情况下，被告黄吕富尚欠的承包款金额以此为限。钱伟兵向被告黄吕富收取2500000元履约保证金，系职务行为，应视为被告黄吕富已按约向罗曼酒店缴纳了履约保证金。《酒店餐饮部对外承包协议》上有罗曼公司法定代表人蔡桂森签字，钱伟兵退出经营后由罗曼公司自行经营罗曼酒店，并延续《酒店餐饮部对外承包协议》的履行，故该协议第十五条关于“承包到期前最后五个月，每月的承包款在履约保证金中扣除”的约定对原、被告均发生效力。被告黄吕富退出经营后，有权以履约保证金抵扣尚欠的承包款项，原告罗曼公司无权要求被告黄吕富另行支付。至于2500000元履约保证金在罗曼公司与钱伟兵间如何分配问题，与本案无关，可由双方另行解决。综上，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院判决：驳回原告浙江罗曼进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费27590元，由原告浙江罗曼进出口有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，罗曼酒店是罗曼公司的分支机构，罗曼酒店与被上诉人黄吕富签订的《酒店餐饮部对外承包协议》上盖有罗曼酒店印章，并由上诉人罗曼公司法定代表人蔡桂森和被上诉人签字，故该协议对双方当事人均具有约束力。时任罗曼酒店总经理钱伟兵向被上诉人收取了250万元履约保证金，罗曼酒店也出具了相应金额的盖有罗曼酒店财务章的收款收据，故应当视为被上诉人按照承包协议约定履行了缴纳履约保证金的义务。被上诉人与罗曼酒店于2014年7月9日签订《酒店餐饮部对外承包终止协议》，被上诉人于2014年9月终止承包经营，虽然该承包终止协议因出现双方约定的钱伟兵不同意的情形而未生效，但该承包终止协议中关于结算的内容对被上诉人与罗曼酒店之间的承包结算具有实质性的影响和意义。上诉人在本案起诉状中陈述称“双方签订《酒店餐饮部对外承包终止协议》，对前期的款项进行了结算”，并且将该承包终止协议中载明的相关金额作为其诉讼请求的计算依据，这也说明了上诉人对该承包终止协议关于结算的内容是认可的。另一方面，被上诉人在2018年8月29日的调查笔录、2019年2月15日的询问笔录中，均陈述称上诉人与被上诉人之间的承包款项已经按照承包终止协议结算清楚，不需找补。综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间的承包款项（包括能耗费用等）实际上已经结清，在上诉人将被上诉人已经缴纳的250万元履约保证金抵扣承包款项（包括能耗费用等）后，被上诉人无需再向上诉人支付款项。至于钱伟兵收取250万元履约保证金后是否有交纳给罗曼公司，是罗曼公司与钱伟兵之间的纠纷，应当另案处理。 综上所述，浙江罗曼进出口有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27590元，由上诉人浙江罗曼进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十二月六日 代书记员 李 萍