湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1661号上诉人（原审原告）：茶陵县第二建筑工程有限公司，住所地：茶陵县家居建材城****。法定代表人：陈小兵，董事长。委托代理人：彭建钢，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：陈回儿，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审原告）：谭晚生，男，汉族，1965年8月12日出生，住茶陵县。委托代理人：彭建钢，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：茶陵政德医院，住所地：茶陵县下东街道办事处三公里。法定代表人：谭素娟，负责人。委托代理人：廖思异，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：张如泉，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生与上诉人茶陵政德医院确认合同效力纠纷一案，均不服茶陵县人民法院（2018）湘0224民初82号民事判决，于2019年8月1日向本院提起上诉。本院立案后，向被上诉人送达了上诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭进行了审理，上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司代理人彭建钢、陈回儿、上诉人谭晚生及其代理人彭建钢、上诉人茶陵政德医院代理人廖思异、张如泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生上诉称：1.撤销原判第二项，改判为茶陵政德医院支付茶陵县第二建筑工程有限公司和谭晚生折价补偿款9011252.4元（按实际施工期间的综合单价所鉴定的工程总造价26445921.6元减去已支付的17424669.2元）；2.支持上诉人在原审过程中对湖南华中源中工程项目管理有限公司的[湘源基鉴字（2019）003号]《造价鉴定报告》质证及辩论中提出异议的四项内容，增加工程款1586755元，养老保险费753533元；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。茶陵政德医院上诉称：撤销原判，驳回被上诉人起诉或诉讼请求；由被上诉人负担诉讼费、鉴定费。事实与理由：1.谭晚生非本案适格原告，本案一审两原告基于不同的基础事实，不同的法律关系，不符合共同诉讼情形。2.原审遗漏了第三人谭清平、刘湘华，程序违法。3.《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《补充协议》系双方真实意思表示，不存在违反强制性法律法规定的情形，合法有效。4.茶陵县第二建筑工程有限公司违法转包，并非实际承担相应的合同义务，无权向发包人主张支付款项，原审在认定其不享主张折价返还权利的情形下，却判决发包人向茶陵县第二建筑工程有限公司支付折价补偿款。5.茶陵县第二建筑工程有限公司施工的工程未完工，亦不配合提交验收所需资料，工程未竣工验收，付款条件尚未成就。6.案涉工程实际履行的合同为《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《补充协议》，为固定价格合同，全部施工范围的工程款应为16766400元；全部增量工程的结算款为46万元。且本案存在未完工以及修复费用金额应抵扣工程款，原审事实不清。7.原审法院委托工程造价鉴定无法律依据，且该工程造价鉴定存在程序违法、鉴定结论与委托事项不符，鉴定依据错误等问题，不应作为认定工程造价的依据。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生辩称：驳回茶陵政德医院的上诉请求。1.茶陵政德医院的上诉请求与事实相矛盾。2.谭晚生是本案的适格原告。3.本案并未遗漏诉讼参与人。茶陵政德医院辩称：驳回茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生的起诉或诉讼请求。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生向原审法院提出诉讼请求：1.确认茶陵政德医院与茶陵县第二建筑工程有限公司于2016年4月4日签订的《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《湖南省建设工程施工合同》无效；2.被告向茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生就茶陵政德医院一期工程垫资已完工部分的建筑物折价补偿9011252.4元（截止至2019年5月13日，茶陵县第二建筑工程有限公司为实际施工人谭晚生垫付的民工工资、原材料等款项为4161448.8元，此款由茶陵政德医院直接支付给茶陵县第二建筑工程有限公司，剩余部分4849803.6元，由被告支付给谭晚生）；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年4月4日，茶陵政德医院未经招投标将茶陵政德医院一期工程项目发包给茶陵县第二建筑工程有限公司，签订了《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》，内容为：工程地点为茶陵县紫云街；承包范围：甲方提供的湘潭市建筑设计院设计的茶陵政德医院一期工程施工图上有的项目乙方全部要承包施工到位，不含卫生器具，不包括所有室外工程，基础平均超过10米深以下费用由甲方（茶陵政德医院）负责；工期为2016年4月17日至2017年2月17日；总建筑面积约19053.0㎡，综合单价880元/㎡，工程总造价为16766400元（此价格明显低于成本价格）；承包方式为“四包”即茶陵县第二建筑工程有限公司包工包料、包工程质量、保安全生产、包施工工期；但《建筑工程承包施工合同》未经建设主管部门备案。同日，茶陵政德医院与茶陵县第二建筑工程有限公司签订了内容基本一致的《湖南省建设工程施工合同》（已备案），其中关于工程合同价款最终确定的内容增加为：工程合同价款最终确定由发包人编制经双方核对确认后的施工图预算具体按以下原则编制：主体工程、附属工程总造价按双方核实的税前工程造价总额下浮6%（但人工工资、暂定价项目、独立费项目不参与税前总价优惠）；取费标准按湘建价[2014]113号文《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相应取费标准等；本合同为茶陵政德医院所提供的格式合同，合同中关于计价、取费方式的约定明显自相矛盾。2016年4月14日，茶陵县第二建筑工程有限公司与非公司职工、没有劳动合同关系的第三人谭清平、刘湘华签订了《公司内部经营承包协议书》，约定该项目由谭清平、刘湘华承包施工。2016年4月22日，刘湘华与谭晚生签订了《建筑工程承包合同》《关于茶陵县茶陵政德医院工程项目转入资金支付协议》，由刘湘华将茶陵政德医院一期工程整体转包给谭晚生。转包后，谭晚生投入资金，组织队伍进场施工。施工过程中因综合单价880元/㎡远低于成本价，尽管两原告为该项目超额垫付了600余万元，仍无法满足支付建筑材料款和民工工资的需要，造成工程无法继续施工。两原告多次与茶陵政德医院协商，要求按实际成本造价增加工程款，协商无果。《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”未经招投标，茶陵政德医院擅自将一期工程发包给茶陵县第二建筑工程有限公司，签订的《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《湖南省建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。茶陵政德医院为节省建设成本，以明显低于成本价的综合单价880元/㎡发包给茶陵县第二建筑工程有限公司，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”之规定，所签订的《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《湖南省建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，谭晚生作为实际施工人，垫资已完工茶陵政德医院一期部分工程，建筑材料已物化为建筑物，虽原物不能返还，但有权主张折价返还。茶陵政德医院对谭晚生已完工部分的建筑物应当折价补偿。原审查明：茶陵政德医院系民办非企业单位，因经营需要建设新的医院大楼。2016年4月4日，茶陵政德医院与茶陵县第二建筑工程有限公司签订了《茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》，约定：工程地点为茶陵县紫云街；工程名称为茶陵政德医院一期工程；工期为2016年4月17日至2017年2月17日,由于天气和工程款不到位而超过的工期不追究责任；总建筑面积约19053.0㎡，如约定面积与实际面积不符，以实际面积为准；综合单价880元/㎡，工程总造价为16766640元；承包范围为：按茶陵政德医院提供的湘潭市建筑设计院设计的茶陵政德医院一期工程施工图上的项目施工到位，包括基础负责平均8-10米深，地下工程、地上工程、安装工程，室内装修只需墙面拉毛项目，电气工程，给排水工程，不含卫生器具，不包括所有室外工程；承包方式为“四包”即茶陵县第二建筑工程有限公司包工包料、包工程质量、保安全生产、包施工工期；工程质量：要求单项工程必须达到国家合格工程质量标准；违约责任：若不能按照竣工日期竣工且验收合格，每延误一天按照1000元的标准支付违约金。合同还对工程价款的拨付与结算方式、质量保证金，工程验收与保修等事项进行了约定；同日，茶陵政德医院与茶陵县第二建筑工程有限公司又签订了内容基本一致的《湖南省建设工程施工合同》，约定：总建筑面积约19053.0㎡，综合单价880元/㎡，工程总造价为16766640元；工程合同价款最终确定为：工程合同价款最终确定由承包人编制经双方核对确认后的施工图预算，具体按以下原则编制：主体工程、附属工程总造价按双方核实的税前工程造价总额下浮6%，但人工工资、暂定价项目、独立费项目不参与税前总价优惠；取费标准按湘建价[2014]113号文件《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相应取费标准等。2016年4月14日，茶陵县第二建筑工程有限公司将茶陵政德医院一期建筑工程项目整体转包给了案外人非公司职工、没有劳动合同关系的谭清平、刘湘华，并签订了《公司内部经营承包协议书》，约定：该项目整体由谭清平、刘湘华承包施工。2016年4月22日，刘湘华将茶陵政德医院一期建筑工程项目整体转包给谭晚生，并签订了《建筑工程承包合同》《关于茶陵县茶陵政德医院工程项目转入资金支付协议》，约定转让款2286360元，先支付1000000元再签合同，余款在茶陵政德医院拨付工程款时支付，工程整体转包后，由谭晚生组织人员、投入资金进行施工，成为该项目的实际施工人。合同约定的竣工日期满后，尚有部分工程未完工。2017年9月25日，原、被告双方又签订了一份《补充协议》，约定：变更图纸增加了部分工程，完工时间推迟到2017年10月31日前完工，如承包方能按时完工，被告向承包方补偿玻璃幕墙工程款30万元，否则，不予补偿。并约定茶陵政德医院一期承包合同住建局报建的合同无效，以茶陵政德医院尹政德提供的双方签字盖章的《茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》为有效合同。承包方无条件的完成变更工程，变更工程的有关费用由发包方向承包方预付，工程竣工后双方凭据结算，承包范围的工程造价不随材料与人工涨跌而改变。如承包方如期完成工程，则被告不追究原告的违约责任，否则，自2017年2月17日起至工程竣工期间的违约责任，按照每天一万元计算。在施工过程中，原告提出合同约定的综合单价880元/㎡显著低于工程实际造价，工程无法继续施工，越做亏损越大，故停止施工，两原告多次与被告协商，要求按实际成本造价增加工程款，协商无果。原审另查明：2016年6月22日，将《湖南省建设工程施工合同》向茶陵县住房和城乡规划建设局备案，2017年10月20日双方签订了《补充协议》约定备案合同无效。2014年3月26日，茶陵县住房和城乡规划建设局向茶陵政德医院颁发了《建设用地规划许可证》。2016年5月3日，颁发了《建设工程规划许可证》。2016年9月6日，颁发了《建筑工程施工许可证》。被告向茶陵县第二建筑工程有限公司实际支付工程款17434669.2元（包括以借款方式支付的款项、代付的农民工工资、政府协调后的扫尾工程款在内）。原审还查明：原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经原审法院委托，湖南华中源工程项目管理有限公司于2019年4月30日出具了《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》[湘源基鉴字（2019）003号]，咨询结论为：1.根据司法鉴定委托书委托事项4（按合同约定的综合单价）鉴定造价总金额为19018615.79元；2.根据司法鉴定委托书委托事项5（按实际施工期间的综合单价）鉴定造价总金额为26445921.6元。原告交纳了250000元鉴定费。涉案工程整体已全部完工，现该工程已由茶陵政德医院在实际使用，但被告提出为原告方垫付了未完工的工程价款和已完工工程质量不合格的返工修复费用。原审认为，本案系确认建设工程施工合同效力纠纷。争议焦点为:1.谭晚生是否属本案适格原告；2.茶陵县第二建筑工程有限公司与茶陵政德医院2016年4月4日签订的《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《湖南省建设工程施工合同》是否有效；3.茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生请求就茶陵政德医院一期工程垫资已完工部分的建筑物折价补偿是否符合法律规定，补偿金额如何确定。1.谭晚生是否属本案适格原告。其一，本案建设工程施工合同关系的主体是茶陵县第二建筑工程有限公司与茶陵政德医院，但是，谭晚生事实上借用了茶陵县第二建筑工程有限公司的资质和名义，案涉工程实际全部由谭晚生组织施工，已付的相关工程款项亦通过茶陵县第二建筑工程有限公司支付给了谭晚生,谭晚生并非茶陵县第二建筑工程有限公司职工或与其存在劳动合同关系，故谭晚生系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同应认定无效。第二条：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。谭晚生借用茶陵县第二建筑工程有限公司名义,案涉工程实际全部由谭晚生施工完成，其个人承包建筑工程施工虽然无效,但已完成的建设工程由茶陵政德医院占有并投入使用,谭晚生作为实际施工人,有权请求参照合同约定支付工程价款的权利。而原告茶陵县第二建筑工程有限公司并非案涉建设工程施工合同法律关系中真实的承包方，并未实际施工案涉建设工程，没有承担相应的合同义务，并非案涉工程的实际施工人，不享有依据合同要求发包方支付工程价款和承担合同无效折价返还的权利。其次，案涉建设工程产权系茶陵政德医院所有，已由茶陵政德医院实际占有,并已装修使用，且茶陵政德医院已经通过茶陵县第二建筑工程有限公司账户支付了大部分工程价款，故茶陵政德医院系案涉建设工程施工合同法律关系中的发包方，依法应对实际施工方承担支付剩余工程价款的义务。其三，合同以外的当事人针对相对方已经订立的合同，当出现合同法第五十二条规定的情形时，除合同相对方可以向法院提起确认合同无效之诉外，与合同约定事项有直接利害关系的第三人，只要有证据证明自己的合法权利，受到了已经订立合同的非法侵害，同样有权诉求法院依法确认该合同无效，也只有通过这种合法的救济途径，才能最大限度地保护合同以外当事人的正当权益。综上，谭晚生作为涉案工程的实际施工人，系建设工程施工合同法律关系中的实际承包方，是本案的适格主体，依法可以作为原告享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。2.两份合同是否有效。确认本案合同效力的关键要看涉案工程项目是否依法必须要进行招投标，未招投标是否有违法律、行政法规的强制性规定，而是否需要经过招投标，则要看该工程是否属于关系社会公共利益和公众安全的公用事业项目。首先，关于本案涉案工程是否属于公用事业项目，茶陵政德医院认为个人投资的医院不属于公用事业，只是指政府投资的卫生事业才是公用事业，不包括私人投资的卫生事业，投资不求回报的才叫公用事业。公用事业的最大特征是公益性，不管是个人投资还是政府投资，所谓公益性是指以谋求社会效应为目的，满足公众利益需要的社会公共服务，中共中央国务院在《关于卫生改革与发展的决定》中指出:我国卫生事业是政府实行一定福利政策的公益事业。这是国家对我国卫生事业属性最严密，也是最权威的界定。茶陵政德医院是政府批准的民办非企业社会公共医疗服务单位，根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条之规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。由此可见，不管是政府投资的公用事业还是社会团体、公民投资的社会公用事业，其宗旨目的是一致的，均是从事非营利性的社会服务活动，带有公益性，另本案建设工程的用地性质也明确为公共服务设施用地，也带有公益性。国家发展计划委员会2000年5月1日颁布的《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》，即国家计委3号令第三条明确规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。总之，判断本案工程是否属于公用事业项目，不应当以其投资的主体来判断，而应当根据其职能和性质来判断，由于茶陵政德医院的建设项目关系到不特定人群的利益和安全，属于关系公共利益和公众安全的公用事业项目。其次，涉案工程是否属于依法应当招投标的项目。茶陵政德医院认为自筹资金的建设项目不需要招投标，随着建筑领域的不断发展，必须要招投标的工程范围在相关的部门规章、地方行政法规、行政规章中确有放宽的趋势，但相关部门规章、地方行政法规、行政规章的制定依法都不得违背法律的规定。被告在答辩中所述的国务院国办发（2017）19号文件、住房城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市［2014］92号）、湖南省住房和城乡建设厅办公室转发《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》的通知（湘建办〔2014〕24号）、株洲市政府下发的《关于调整非国有资金投资工程项目招标形式的通知》和株洲市住房与城乡建设局下发《关于加强非国有投资工程建设项目监管工作的通知》都是属于部门规章、地方行政法规、行政规章范畴，其内容和规定均不得与招投标法相抵触，不得违背招投标法的规定，否则，应当认定无效。被告对招投标法与相关部门规章、地方行政法规、行政规章的理解有误，上述相关文件中的规定实际上是对招投标法第三条的一种延伸，意指工程项目在不违背招投标法第三条其他规定的前提之下纯由个人投资的，可以不进行招投标，具体到本案即指在建设工程不属于关系社会公共利益和公众安全的公用事业的前提下，如果工程全部由个人投资，则不强制招标，非被告所理解的凡资金来源于个人的均不招投标，否则有悖于法律规定。此外，被告认为根据《招投标法》第九条第二款之规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招投标，被告认为其系自筹资金自行建设的不需要招投标，系对法条理解有误，该法条意指若建设方自己本身具备房屋开发资质且有相应的建筑工程施工资质的，可以自行建设的情形，而不单指自筹资金。本案涉案工程属于应当招投标的项目。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定第一款和国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定合同无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。依据上述法律规定和认定的事实，本案涉案工程属于关系公共利益和公众安全的公用事业项目，依法应当进行招投标未进行招投标，违反了法律、行政法规强制性规定，应当认定合同无效。同时，根据《合同法司法解释一》第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释二》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。该司法解释已有明确规定。另外，本案是否适用2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日施行《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，该部门规章能否溯及既往。《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》和《湖南省建设工程施工合同》于2016年4月4日签订，早于该两个《规定》颁布实施之前即签订和动工，根据《立法法》第九十三条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。应当适用当时生效实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及相关法律、司法解释规定，对案涉合同的效力作出认定，因此，涉案工程应认定属于必须招投标项目范围。至于涉案工程主合同被确认无效后，其相关的补充协议是否无效。补充合同是主合同的从属合同，所谓从合同是以其他合同的存在而为存在前提的合同，从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提，因此，主合同无效，从合同则无效。故本案涉案工程主合同以外的补充协议也应确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，非法转包的合同均应认定无效。综上，应当确认茶陵县第二建筑工程有限公司与茶陵政德医院签订的《湖南省建设工程施工合同》《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《补充协议》无效。3.茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生所请求的就茶陵政德医院一期工程已完工部分的建筑物折价补偿是否符合法律规定，补偿金额如何确定。《湖南省建设工程施工合同》《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《补充协议》被确认无效。根据《合同法》第五十六条规定:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。据此，依据法律规定的无效合同的处理原则和方式予以处理。对于折价补偿款如何确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。现该工程已完工并由被告茶陵政德医院在实际使用，应当视为工程质量合格。故应参照双方实际履行的合同结算建设工程价款，即参照《造价司法鉴定报告》咨询结论中按合同约定的综合单价计算的工程造价总金额19018615.79元予以确定。另对被告提出的其垫付的未完工的工程价款和返工修复的费用应从总工程价款中予以扣除，原告未予认可，对此双方存在争议，被告可依法另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条之规定，经原审法院审判委员会讨论，判决：一、确认原告茶陵县第二建筑工程有限公司与被告茶陵政德医院2016年4月4日签订的《湖南省建设工程施工合同》和《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》无效；二、被告茶陵政德医院在本判决生效后15日内向原告茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生就茶陵政德医院一期工程已完工部分的建筑物折价补偿1583946.59元（合同约定的价格19018615.79元减除实际支付的部分17434669.2元）；三、驳回原告茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生的其他诉讼请求。案件受理费85744元，由原告茶陵县第二建筑工程有限公司承担36500元，由原告谭晚生承担36500元,被告茶陵政德医院承担12744元。鉴定费250000元，由原告茶陵县第二建筑工程有限公司承担106422元，由原告谭晚生承担106422元,被告茶陵政德医院承担37156元。本院对原审查明的事实予以确认。在二审审理过程中，茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生向本院提供了下列证据：1.茶陵政德医院一期工程项目外观照片，拟证明工程完工；2.茶陵县建设档案馆备案的五个工程的工程简要说明5页，拟证明茶陵政德医院一期工程项目包括水电、消防、玻璃幕墙和大理石干挂，合同单价低于同期市场价；3.茶陵县第二建筑工程有限公司支付给谭晚生的工程款、代付材料款、代付工资、诉讼费等明细，一审已经质证，现补充完善。茶陵政德医院质证意见：不属于新证据，未在庭前提交。对证据1、3三性均有异议；对证据2的真实性没有异议，合法性、关联性有异议。本院对茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生的证据认定如下：证据1经现场勘察，符合本案实际情况，予以采纳；证据2与本案无关，不予采纳；证据3系自述主张，不作证据采纳。本院在审理过程中咨询了《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》［湘源基鉴字（2019）003号］鉴定人刘某，制作了2019年9月17日刘某《咨询笔录》，经各当事人质证，予以采纳。本院另查明：2016年4月23日，谭晚生对茶陵政德医院一期工程开始施工，建设过程中，谭晚生认为合同单价过低，无法完成，一度停工，后在茶陵县相关部门协调下复工，至2018年8月工程全部完工，工程未经验收，但茶陵政德医院于2019年5月份开始投入使用。《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》[湘源基鉴字（2019）003号]咨询结论2.根据司法鉴定委托书委托事项5（按实际施工期间的综合单价）鉴定造价总金额为26445921.60元，工程总建筑面积为19430㎡，总利润为1431066.55元，综合单价为1361.08元/㎡，成本单价为1287.43元/㎡。该结论系根据本工程提供的签证单仅计算双方签字盖章认可部分鉴定。没有计算下列项目：劳保基金58.68万元；税前工程造价总额下浮6%即1586755.3元；经监理单位签字、盖章认可，但政德医院未签字的签证单；2018年度材料、人工工资上涨因素。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生在对《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》[湘源基鉴字（2019）003号]质证及辩论过程中要求增加监理单位签字、盖章认可、茶陵政德医院未签字的签证单部分工程款项，养老保险费，2018年度材料、人工工资调差，上调税前工程造价总额下浮的6%。本院认为，本案系确认合同效力纠纷案。争议焦点为：1.上诉人谭晚生是否具有本案诉讼主体资格；2.本案是否遗漏必须参加诉讼当事人；3.上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司与上诉人医院所签订的《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《湖南省建设工程施工合同》《补充协议》是否有效；4.《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》[湘源基鉴字（2019）003号]能否作为本案裁判参考依据；5.本案工程应当如何结算；6.茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生要求增加监理单位签章、但茶陵政德医院未能签证的部分工程款项，养老保险费，2018年度材料、人工工资调差，上调税前工程造价总额下浮的6%是否应当支持；7.茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生上诉请求是否超出原审的诉讼请求；8.茶陵政德医院已经支付多少工程款，是否还需支付。1.谭晚生是否具有本案诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。虽然签订《湖南省建设工程施工合同》《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《补充协议》的是茶陵县第二建筑工程有限公司与茶陵政德医院，但谭晚生系合同指向标的的实际施工人，具有独立请求权，有权提起诉讼，系本案诉讼适格主体。2.本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。茶陵县第二建筑工程有限公司与谭清平、刘湘华签订《公司内部经营承包协议书》，将茶陵政德医院一期建筑工程项目整体转包给谭清平、刘湘华，而后，刘湘华与谭晚生签订了《建筑工程承包合同》《关于茶陵县茶陵政德医院工程项目转入资金支付协议》，将茶陵政德医院一期建筑工程项目整体转包给谭晚生。茶陵县第二建筑工程有限公司、刘湘华均系转包人，转包人茶陵县第二建筑工程有限公司已经以原告的身份地位参与了本案诉讼，虽然人民法院亦应当追加转包人谭清平、刘湘华为本案第三人，但在工程实际施工过程中，谭清平、刘湘华并未参与涉案工程，也未涉及工程款往来，茶陵政德医院将工程款支付给了茶陵县第二建筑工程有限公司，茶陵县第二建筑工程有限公司又将工程款直接支付给了谭晚生等，茶陵政德医院、茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生在工程开工后均未与谭清平、刘湘华因涉案工程发生任何关系，谭清平、刘湘华不属于必须参加本案诉讼的当事人。原审法院没有追加谭清平、刘湘华为本案第三人，并未损害谭清平、刘湘华以及其他人的合法权益。3.本案合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年５月１日发布国家发展计划委员会令第３号）第三条第一款第四项：“关系社会公共利益、公安安全的公用事业项目的范围包括：（四）卫生、社会福利等项目。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”政德医院一期建筑工程实际上是新建一家医院，医院建设项目属于卫生项目，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，属于必须进行招标项目，政德医院没有经过招标，与茶陵县第二建筑工程有限公司签订的《湖南省建设工程施工合同》《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》属于无效合同。补充合同建立在主合同的基础上，系从属合同，主合同无效，从属合同丧失了存在的基础，主合同无效，从属合同应当无效。因此，《湖南省建设工程施工合同》《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》被确认无效，虽然谭晚生、茶陵县第二建筑工程有限公司没有请求确认《补充协议》无效，但茶陵县第二建筑工程有限公司与政德医院与茶陵县第二建筑工程有限公司签订的《补充协议》应当无效。4.《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》能否作为本案裁判依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生均申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原审法院经过法定程序委托湖南华中源工程项目管理有限公司对涉案工程进行司法鉴定，湖南华中源工程项目管理有限公司出具了《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》[湘源基鉴字（2019）003号]，各方当事人对鉴定报告进行了质证，并未提出重新鉴定的意见，湖南华中源工程项目管理有限公司按照法定程序作出的《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》应当作为本案的裁判依据。5.本案工程应当如何结算。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。”第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法总则》第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。茶陵县第二建筑工程有限公司与茶陵政德医院签订的合同无效，谭晚生实际承建并已经完成了茶陵政德医院一期工程，虽然未经验收，但茶陵政德医院已经将工程项目投入使用，应当视同工程合格，茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生要求将所建工程折价返还符合法律规定。涉案工程项目系茶陵政德医院所有，无法返还，应当折价补偿。《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》结论1系按照合同约定的综合单价880元/㎡得出工程造价总金额为19018615.79元；结论2系按照实际施工期间的综合单价得出工程造价总金额为26445921.6元，工程总建筑面积为19430㎡，总利润为1431066.55元，综合单价为1361.08元/㎡，成本单价为1287.43元/㎡，且没有计算劳保基金58.68万元，税前工程造价总额下浮6%即1586755.3元；没有计算经监理单位签章但政德医院未签字的签证单工程量，没有考虑2018年度材料、人工工资上涨因素。根据民事活动公平原则，合同约定综合单价远低于成本价，据此所得工程总造价金额19018615.79元不宜作为双方结算依据；合同无效，双方均有过错，应当各自承担责任，茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生主张按照实际施工期间的综合单价所得工程造价总金额26445921.6元结算亦不符合公平原则；茶陵政德医院应当以实际施工期间的综合单价得出的工程造价总金额减去总利润补偿施工方，也即茶陵政德医院应当补偿茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生工程折价款26445921.6元－1431066.55元﹦25014855.05元。6.茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生要求增加监理单位签章、茶陵政德医院未能签字部分工程款，养老保险费，2018年度材料、人工工资调差，上调税前工程造价总额下浮的6%。《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》未能将上述项目纳入评估，虽然茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生对此提出了异议，但并未要求重新鉴定，《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》已经作为本案裁判参考依据，茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生要求增加且监理单位签章、茶陵政德医院未能签字部分工程没有确凿证据，对茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生要求增加养老保险费，2018年度材料、人工工资调差，上调税前工程造价总额下浮的6%，本院不予支持。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生要求增加监理单位签章、茶陵政德医院未能签字部分工程款，但没有确凿证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。但茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生对未纳入《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》的监理单位签章、茶陵政德医院未能签字部分工程费用如有确凿证据，可以依法另行主张权利。7.茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生上诉请求是否超出原审的诉讼请求。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生向原审法院请求：1.确认茶陵政德医院与茶陵县第二建筑工程有限公司于2016年4月4日签订的《茶陵县茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》《湖南省建设工程施工合同》无效；2.被告向茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生就茶陵政德医院一期工程垫资已完工部分的建筑物折价补偿9011252.4元；3.诉讼费、保全费由被告承担。并在对《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》质证及辩论过程中要求要求增加监理单位签字、盖章认可的签证单部分款项，养老保险费，2018年度材料、人工工资调差，上调税前工程造价总额下浮的6%。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生的上诉请求：1.撤销原判第二项，改判为茶陵政德医院支付茶陵县第二建筑工程有限公司和谭晚生折价补偿款9011252.4元（按实际施工期间的综合单价所鉴定的工程总造价26445921.万元减去实际支付的部分17424669.2元）；2.支持上诉人在原审过程中对湖南华中源中工程项目管理有限公司的[湘源基鉴字（2019）003号]《造价鉴定报告》质证及辩论提出异议部分的四项内容，增加工程款1586755元，养老保险费753533元；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生上诉请求并未超出原审的诉讼请求。8.茶陵政德医院已支付多少工程款，是否还需支付。原审核定茶陵政德医院已向茶陵县第二建筑工程有限公司支付工程款（含借款）17434669.2元，本院予以确认。茶陵政德医院应当补偿茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生工程款25014855.05元，已经支付17434669.2元，还应当支付25014855.05元-17434669.2元=7580185.85元。涉案工程开工以来，茶陵政德医院都是向茶陵县第二建筑工程有限公司支付了大部分工程价款，再由茶陵县第二建筑工程有限公司转支付给谭晚生，并未直接将工程款支付给谭晚生，且茶陵县第二建筑工程有限公司垫付了涉案工程的部分民工工资等，由茶陵政德医院向茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生支付余下的涉案工程折价补偿款符合本案实际情况。茶陵政德医院主张抵扣为施工方垫付的部分工程款及工程修复费用，因施工方不同意，茶陵政德医院可以另行主张权利。综上，对上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生符合法律规定的部分上诉请求予以支持。上诉人茶陵政德医院的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持茶陵县人民法院（2018）湘0224民初82号民事判决第一项；二、撤销茶陵县人民法院（2018）湘0224民初82号民事判决第二项、第三项；三、由上诉人茶陵政德医院在本判决生效后十五日内支付上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生工程补偿款余额7580185.85元；四、驳回上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生的其他上诉请求；五、驳回上诉人茶陵政德医院的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85744元，由茶陵县第二建筑工程有限公司负担7872元，谭晚生负担7872元，上诉人茶陵政德医院负担70000元；鉴定费250000元，由上诉人茶陵县第二建筑工程有限公司负担62500元，上诉人谭晚生负担62500元,上诉人茶陵政德医院负担125000元；二审案件受理费93935元，由茶陵县第二建筑工程有限公司负担6967.5元，谭晚生负担6967.5元，上诉人茶陵政德医院负担80000元。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇一九年十二月十一日书记员  谭蔚尉