上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0110刑初547号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人石柱，男，1982年7月14日出生，汉族，户籍在河南省郑州市，暂住河南省新乡市。辩护人何志胜、黄磊，上海澜亭律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉〔2018〕547号起诉书指控被告人石柱犯诈骗罪、职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被害人苗某1、被告人石柱及辩护人何志胜、黄磊到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，苗某1在本市杨浦区大学路XXX号XXX室经营XXXX公司。2014年4月25日至6月23日期间，被告人石柱在上述公司内以为该公司订购模块显示屏为由，骗得苗某1先后三次将人民币(下同)共计16万余元转入实际由被告人石柱控制使用的“张1”中国工商银行卡内并占为己有。2015年1月，被告人石柱担任上述公司的法定代表人，负责四川达州XXXXXX分公司的“能源管理中心”项目，2015年9月9日至2016年5月6日期间，被告人石柱以支付上述项目“技术顾问费”为由，骗得该公司通过苗某1个人或公司账户支付的钱款共计92万元。该院认为，被告人石柱的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人石柱在判决宣告前一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、三款，应当实行数罪并罚。被害人苗某1对起诉书指控的事实和罪名无异议，否认其和被告人石柱是男女朋友关系，请求对被告人石柱从重处罚。被告人石柱辩解：其和苗某1是男女朋友关系，其从苗某1处骗取的16万余元主要用于双方共同花销，主观上没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪；92万元大部分用于支付技术服务费，没有挪作己用，不构成职务侵占罪。辩护人辩称：1、被告人石柱与苗某1是男女朋友关系，财产不分彼此。诈骗一节中，被告人石柱并未将16万余元占为己有，而是用于与苗某1共同开销，不构成诈骗罪；职务侵占一节中，技术服务费客观存在，且92万元大部分用于公司经营及与苗某1的共同开销，被告人石柱并未将钱款挪作己用，不构成职务侵占罪。2、被告人石柱主动投案，到案后供述虽有反复，但庭审中对事实无异议，其认为不构成犯罪的辩解属于对行为性质的认识错误，不影响成立自首。经审理查明，上海XXXX实业有限公司于2012年11月在本市杨浦区注册成立，苗某1任法定代表人并实际控制经营该公司，2015年6月更名为XXXX公司。2014年4月25日至6月23日，被告人石柱以为该公司订购模块显示屏为由，骗得苗某1将16万余元转入其实际控制使用的“张1”工商银行账户，后被其花费殆尽。2015年1月，被告人石柱担任XXXX公司法定代表人，负责四川达州XXXXXX分公司的“能源管理中心”项目。2015年9月9日至2016年5月6日，被告人石柱利用负责上述项目的职务便利，以支付该项目“技术服务费”为由，骗得XXXX公司通过公司账户及实际控制人苗某1个人账户支付的钱款共计92万元。2017年3月10日，被告人石柱接民警通知至公安机关接受调查，但未作如实供述。上述事实，有下列证据予以证实：1、《企业法人营业执照》等工商登记材料证实，XXXX公司的工商登记及变更情况。2、被害人苗某1的陈述证实，我和石柱于2012年夏天相识，当时石柱是北京XXX机器控制技术有限公司(下称“XXX公司”)员工。我于2012年11月注册成立了XXXX公司，是XXX公司“PIC模块”的销售代理商。2014年4月25日至6月23日，石柱以为我公司订购模块显示屏为由，让我转账23万余元至沈某某妻子张1的银行账户，但货物一直未收到，石柱以沈某某公司董事长逃匿等理由搪塞推脱，后我发现张1的银行卡一直在石柱处，由其控制使用。2014年年底，我因公司其他项目脱不开身，为了让石柱负责四川达州XXXXXX分公司“能源管理中心”项目，我实际出资给了石柱10万元股份，由石柱担任公司法定代表人，但公司运作及人事、财政权仍由我实际控制。后石柱称请了马某某技术团队做方案，以支付马某某技术顾问费为由多次向我要钱，我于2015年9月9日至2016年5月6日通过自己及公司银行账户向马汇款共计92万元。后我得知上述项目招投标时间尚未确定，92万元只是从马某某账户走账实际进入石柱账户被其花销一空。苗某1提供的借条、XXXX公司出具的“石柱骗款明细”，印证上述相关事实。3、证人马某某(杭州XXX自动化有限公司市场总监)的证言证实，2014年年底，我经同事介绍认识了自称是XXXX公司老板的石柱。2015年1月，石柱称四川达州XXXXXX分公司有一个“能源管理中心”项目要我帮忙写个方案。我写好项目方案后，到四川达州和石柱一起找XX分公司领导商谈方案可行性，当时石柱联系的是XX分公司安全环保部时科长。2015年春节前后，石柱再次联系我称需要我帮忙找项目的技术人员和公关人员，我同意后，带技术人员、专家去过几次四川达州XX分公司商谈方案及可行性，XX分公司还出资找中原设计院做了可行性报告。其间，我向石柱要过劳务费，但石柱说公司没钱，故XXXX公司没有支付任何费用，仅石柱支付2万余元用于我和专家来往四川的路费和住宿费。2015年9月，石柱称因项目比较大，有人给他投资，投资款要求在我这里走个账，后陆续有92万元从苗某1个人账户、XXXX公司账户转到我的银行账户，我再转入石柱银行账户。马某某提供的与石柱的微信聊天记录，印证上述相关事实。4、证人苗2(XXXXXX分公司生产服务中心副主任)的证言证实，几年前，我公司要做一个“能源管理中心”的节能项目，XXXX公司的石柱找到我要参与这个项目。我和石柱见过两次面，通过几次电话，他主要和中心下面的时某某科长联系。该节能项目是我公司的项目，XXXX公司不需要投入资金，我公司的业务也不会收取他们一分钱，至于对方出方案花了多少钱我并不清楚。5、证人时某某(XXXXXX分公司安全环保科科长)的证言证实，2014年年底，我公司提出“能源管理中心”项目，2015年春节前后，XXXX公司董事长石柱和马某某到我们公司想参与该项目，我负责全程陪同他们考察。当时有几个单位出了方案，公司经过研究采用了XXXX公司的方案，按照流程需要有资质的设计院出具可行性研究报告，再报总公司审批批准，该项目才得以正式进行。为此，我公司委托了XXXX设计院对该项目做了可行性研究报告，由XXXX公司为可行性研究提供技术支撑服务，但总公司一直没有审批，该项目搁置至今。其间，石柱请我吃过一两次工作午餐，花费约几十元，我也都有回请。6、证人郭某某、王某某(均是XXXX公司业务员)的证言证实，为四川达州XX油田的节能项目，苗某1先后将郭、王调至XXXX公司四川办事处工作，工资和公司营运费用都由苗某1支付。7、证人宋某某(曾任XXXX公司财务)的证言证实，2014年4、5月，我入职XXXX公司任财务，公司实际控制人是苗某1，资金进出都由我按照苗某1的指示完成。我进公司后认识了石柱，石柱原来是XXX公司员工，帮苗某1进该公司的电子产品，我负责签收并从公司账户上打款给XXX公司。2015年左右，公司在四川有个项目，因苗某1不能去，新增石柱为公司法定代表人让其去参与该项目，但公司决策及资金仍由苗负责。该项目在四川办事处的租金、员工工资除石柱外都由苗某1支付，石柱的工资不从财务走账，实际如何支付我不清楚，但2015年公司为石柱缴纳社会保险金的款项是从公司走账的。在四川的项目上，从公司账户转给马某某技术服务费约50万元，苗某1个人账户的转账情况我不清楚。8、证人张2(XXXX公司财务)的证言证实，其于2016年9月入职XXXX公司任财务，根据公司账目，2015年9月9日至2016年5月6日，XXXX公司账户及苗某1个人账户共转给马某某92万元。9、XXX公司出具的《证明》、XXXX公司出具的《证明》证实，石柱于2010年5月4日至2014年6月20日在XXX公司上海办事处工作；2014年9月之前并非XXXX公司员工，2015年1月任该公司法定代表人。10、银行账户交易明细、国内支付业务付款回单、中国银行综合查询打印凭证等证实，2014年4月25日至6月23日，苗某1卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国银行账户转账共计161,225元至张1卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的工商银行账户，备注为“货款”，后被陆续消费及提款。截至2014年11月7日，该工商银行账户余额为0.53元。2015年9月9日、9月28日、2016年5月6日，XXXX公司账户分别转账10万元、16万元、33万元至马某某卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的工商银行账户，摘要或用途为“技术服务费”；2016年1月25日，苗某1卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国银行账户、卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的工商银行账户分别转账10万元、23万元至马某某上述工商银行账户，该工商银行账户在收到上述转账款的三日内(同日、次日及第三日)将全部款项(扣除手续费)转至石柱卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国银行账户、卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的招商银行账户。11、上海司法会计中心有限公司《司法鉴定意见书》证实，苗某1与张1、苗某1及其公司与马某某、马某某与石柱之间银行账户的资金往来情况，以及石柱收到上述资金后的使用情况。12、公安机关出具的《工作情况》、证实，本案案发及被告人石柱的到案经过。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人石柱以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人石柱身为公司法定代表人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人石柱依法应予惩处。诈骗一节，被告人石柱被采取强制措施后，在办案机关已经掌握其诈骗事实的情况下，仍否认非法占有目的，缺少自动投案和如实供述自己罪行的条件，不成立自首；职务侵占一节，被告人石柱虽自动投案，但未作如实供述，亦不成立自首，且根据现有证据无法证明被告人石柱与苗某1是男女朋友关系，故对被告人石柱的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。被告人石柱在判决宣告前一人犯两罪，依法应当两罪并罚。被告人石柱的犯罪事实、情节、对社会的危害程度以及认罪悔罪态度等均在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，保护公民及公司财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十一条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人石柱犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币九千元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币九千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起，扣除先行羁押的21日，至2026年12月11日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、责令被告人石柱退赔违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘惠珠人民陪审员  陆金芳人民陪审员  徐力勤二〇一九年一月二十一日书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。