湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民再603号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆锦通建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区食品大道18号重庆广告产业园E1栋1-3号。法定代表人：肖代华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘白桦，湖南银联律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：游古华，男，1965年5月14日出生，汉族，住重庆市渝北区五红路66号14栋1单元10-2，系重庆市特利建筑材料有限公司职工。委托诉讼代理人：吴德坤，男，1965年12月14日出生，汉族，住重庆市垫江县，系重庆市特利建筑材料有限公司职工。委托诉讼代理人：刘正贤，男，1967年12月8日出生，汉族，住重庆市垫江县桂阳街道新华街189号2幢1单元25-6，系重庆市特利建筑材料有限公司职工。被申请人（一审被告）：余霞，女，1969年8月18日出生，汉族，自由职业，住重庆市开县。委托诉讼代理人：熊桂军，湖南骄阳律师事务所律师。再审申请人重庆锦通建设（集团）有限公司（以下简称重庆锦通公司）因与被申请人游古华、余霞建设工程分包合同纠纷一案，不服湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2017）湘31民终935号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月20日作出（2018）湘民申206号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人重庆锦通公司的委托诉讼代理人潘白桦，被申请人游古华的委托诉讼代理人吴德坤、刘正贤，被申请人余霞的委托诉讼代理人熊桂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆锦通公司申请再审称，一、生效的法律文书认定余霞仅是重庆锦通公司的委托代理人，原审法院以复印的《项目管理目标责任书》认定双方存在的是挂靠关系，缺乏证据证明。二、双方并无挂靠关系，原审法院适用有关挂靠的程序问题规定，以及并非有关承担连带责任的法律条款、司法解释处理本案，适用法律错误。三、重庆锦通公司不应承担连带返还责任。即使余霞与重庆锦通公司是挂靠关系，余霞转让临建设施也超越了挂靠事项，重庆锦通公司不应承担责任。况且，重庆锦通公司已于2015年5月13日解除了余霞的一切代理权限，终止了与余霞之间的代理关系，游古华对此应当知情，其于2015年5月18日还与余霞买卖临建设施，该买卖独立于工程建设合同关系，重庆锦通公司对此不知情，与重庆锦通公司无关。同时，重庆锦通公司不可能也无义务将解除余霞代理权的函送达游古华。由于重庆锦通公司是工程承建方，临建设施的所有权属于重庆锦通公司。余霞在未得到明确授权的情况下擅自出售给他人，属于侵权行为；游古华在明知余霞无权处置的情况下仍然与其达成买卖协议，并非善意取得。四、在艾利尚信公司破产清算案中，临建设施计价300多万元已经被确认在重庆锦通公司名下，重庆锦通公司通过直接或委托支付等方式，支付给了临建设施的实际施工班组及农民工，目前已兑付了约80%。请求：撤销二审判决，驳回游古华的全部诉讼请求，案件受理费由游古华、余霞承担。游古华答辩称，一、重庆锦通公司与余霞之间不是委托代理关系，而是挂靠关系。余霞需要按工程款的0.8%向重庆锦通公司交纳管理费，实际上就是余霞借用重庆锦通公司的资质从事建筑承包活动。二、挂靠人与被挂靠人对工程项目产生的债务要负连带责任，无论临建设施是否重庆锦通公司修建，重庆锦通公司都应向游古华承担连带支付责任。余霞刻制了重庆锦通公司涉案项目部的印章，持有该印章并与他人签订协议、出具收款收条，即使余霞与重庆锦通公司是内部合作关系，重庆锦通公司也应承担连带责任。请求维持原审判决。余霞答辩称，一、余霞是重庆锦通公司的委托代理人，与重庆锦通公司不是挂靠关系。二、重庆锦通公司在2015年5月13日与艾利尚信公司的往来通知中已经明确余霞不再是重庆锦通公司的代理人，游古华在此之后向余霞支付300万元，因余霞不构成表见代理，重庆锦通公司不应承担连带偿还责任。请求公正判决。游古华于2017年4月26日向湖南省吉首市人民法院起诉请求：1、确认游古华与余霞签订的《水电安装承包框架协议》无效；2、判令重庆锦通公司、余霞连带返还游古华工程临建设施费300万元及利息（自2015年5月18日起至付清时止，按月利率2%计算损失赔偿）；3、判令重庆锦通公司、余霞连带支付游古华垫支的工程款104万元及利息（自2015年6月18日起至付清时止，按月利率2%计算损失赔偿）。一审法院认定：2014年4月7日，重庆锦通公司与艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司（以下简称艾利尚信公司）签订《建设工程施工合同》，工程承包的范围为土建工程施工。重庆锦通公司是该工程项目的施工承包人，余霞是重庆锦通公司的挂靠人，挂靠从事该工程项目的实际施工，系重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目部实际负责人，并向重庆锦通公司缴纳管理费。2014年12月初，游古华经他人居间介绍与余霞、重庆锦通公司认识，通过商谈后，同意将艾利尚信国际酒店工程的水电安装工程分包给游古华施工。2014年12月15日，重庆锦通公司艾利尚信国际酒店工程部向艾利尚信公司出具委托书，委托游古华代重庆锦通公司向艾利尚信公司交纳安装工程的质量保证金300万元，同日游古华将300万元汇入艾利尚信公司作水电安装工程的质量保证金。艾利尚信公司出具收据，并写到：今收到重庆锦通建设（集团）有限公司委托游古华交来艾利尚信国际酒店项目安装工程质量保证金300万元。游古华准备进场施工时，受到前水电班组阻挠，经余霞协调解决，游古华于2014年12月24日代付前期水电班组工程款20万元并将此款打入楚建桥账户。之后，由于游古华仍然未能进场施工，经余霞协调，游古华再付前期水电班组工程款74万元，余霞出具收条，并承诺“若出现任何不能正常施工情况，由重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目部加倍赔偿原告损失”。该收据落款为余霞及重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目部，但未加盖该项目部的公章。2015年1月5日，游古华依余霞指示将74万元打入彭干账户。当天，游古华作为分包人与承包人重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目部签订《水电安装工程承包框架协议》，协议约定：1、合同工期：2014年11月至2015年12月29日；2、合同价款暂定5000万元；3、约定保证金为300万元，若承包人没有获得该项目的总承包资格，分包人就此项目提交保证金，按同期银行贷款利息三倍进行赔偿。4、游古华愿接受前水电分包人彭钢（彭干）所提出的如下退场条件：（1）补偿彭钢前期进场安装预埋等工作所投入的工人、材料等相关费用20万元；（2）补偿彭钢为承接本工程所交纳的保证金应支付的利息54万元；（3）补偿彭钢为承接本工程所投入的预算咨询费用20万元等。合同签订后，游古华依照约定，将上述款项分别支付给了案外人。之后，游古华组织人员进场施工，2015年2月期间，因其他原因，工程全面停工。2015年5月13日，重庆锦通公司就艾利尚信公司“关于要求解除《土建工程施工合同》的通知”进行回函，其中第3条内容为：解除我公司原委托的项目负责人余霞关于本项目授权的一切权利，关于本项目结算及支付问题由我公司派人与贵公司直接对接。但重庆锦通公司是否将该函送达给相关的权利义务方，不得而知。2015年5月18日，游古华将临建设施费300万元转入余霞的私人账户，余霞给游古华出具收条。2016年5月16日，艾利尚信公司进入破产程序，在对资产清算时，游古华申报债权八百多万元，最后以重庆锦通公司水电班组游古华的名义确认债权322万元，其中质量保证金300万元，水电安装工程款22万元。一审中，游古华向吉首市法院申请冻结重庆锦通公司在艾利尚信公司的破产债权500万元。一审法院依法作出(2017)湘3101民初727号民事裁定。一审法院认为，一、关于游古华与余霞签订的《水电安装承包框架协议》的效力问题。1、重庆锦通公司与艾利尚信公司签订的《建设工程施工合同》，施工范围仅限土建工程，与艾利尚信公司之间没有就水电安装签订任何合同;2余霞作为项目部的负责人与游古华签订的该协议及收取其他退场费用94万元，已超过其代理权限，该协议应属无效,游古华依照协议支付给他人的94万元费用，应由余霞返还；3、重庆锦通公司艾利尚信国际酒店工程项目部印章上特别注明“此章签订经济合同无效”，余霞无权代表重庆锦通公司与他人签订经济合同；4、游古华支付给案外人徐水平的10万元与本案无关；5、艾利尚信公司进入破产程序后，破产管理人已将施工的水电安装款直接确认给游古华。综上，游古华依照该协议支付给他人的退场费，应由余霞负责偿还，与重庆锦通公司无关，游古华要求重庆锦通公司承担偿还责任，不予支持。二、关于临建设施费300万元及利息由谁承担的问题。余霞与重庆锦通公司之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系，对外涉及与上游发包单位的施工合同关系以及与下游材料商、农民工等第三方形成的买卖、劳动用工等其他法律关系。余霞作为项目部的负责人，收取游古华300万元的临建设施费，重庆锦通公司对此负有连带清偿责任。关于临建设施费的利息，由于双方没有约定，加之游古华本身也没有将该款直接转入重庆锦通公司账户，其本身存有一定的过错，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、游古华与余霞签订的《水电安装承包框架协议》无效；二、余霞在本判决生效后三十日内退还游古华垫资支付的款项94万元；三、余霞在本判决生效后三十日返还游古华临建设施费300万元，重庆锦通公司承担连带清偿责任；四、驳回游古华的其他诉讼请求。案件受理费39120元，减半收取19560元，诉讼保全费5000元，由重庆锦通公司、余霞共同负担。重庆锦通公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回游古华对重庆锦通公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由游古华承担。二审法院认定的案件事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，本案争议的焦点是重庆锦通公司是否要承担3000000元临建设施费的连带清偿责任。余霞作为重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目的挂靠人收取游古华的临建设施费3000000元，被挂靠人重庆锦通公司应当承担连带清偿责任。重庆锦通公司的上诉理由不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39120元，由重庆锦通公司负担。再审期间，重庆锦通公司提交了如下证据：1、华春建设工程项目管理有限责任公司出具的湘西经开区艾利尚信国际酒店（湘西旅游会展中心）项目责任及临建部分工程清算审核报告，拟证明涉案临建设施由重庆锦通公司修建。2-9、重庆锦通公司分别与陈海东、龚佳、彭干、杨自安、罗昌赛、吉首华升钢结构公司、张剑侠、苏军的结算协议；10、重庆锦通公司临建设施班组结算、支付情况统计表，证据2-10拟共同证明重庆锦通公司委托艾利尚信公司破产管理人向临建设施的实际施工人支付了80%的临建设施款。游古华质证认为，对证据1无异议，对证据2-10的真实性、合法性、关联性均有异议，真实性无法确认，不能体现临建设施系重庆锦通公司出资，与本案无关联性。余霞对上述证据均无异议。本院经审查认为，证据1，游古华和余霞均无异议，与本案相关，予以采信。证据2-10，涉及重庆锦通公司与案外人的结算，因无其它证据佐证，无法确认其真实性，不予采信。本院再审查明，一、再审庭审中，重庆锦通公司的特别授权委托诉讼代理人陈述，重庆锦通公司与余霞就《建设工程施工合同》约定的土建工程签订了《项目管理目标责任书》，也实际履行了该协议，余霞是涉案项目的负责人，但对外与余霞是委托代理关系；艾利尚信公司破产管理人将300万元临建设施费确认给了重庆锦通公司，并受重庆锦通公司委托，向临建设施的实际施工人发放了80%。二、重庆锦通公司与余霞就湘西经开区艾利尚信国际酒店（湘西旅游会展中心等）项目土建工程签订了《项目管理目标责任书》，约定重庆锦通公司将该项目工程安排给余霞施工，余霞按照“确保上交、照章纳税、保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉”原则实行全面风险承包，自垫所需资金，依法经营，独立核算，自负盈亏，自担风险，并应按工程结算总价的0.8%缴纳公司管理费；对项目部印章管理，约定以项目部公章或项目部工作人员以项目部名义对外签订合同、协议、借贷款、担保等对外业务活动而造成的一切法律责任由余霞承担。2015年1月5日，余霞以重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目部的名义与游古华签订了《水电发安装工程承包框架协议》,未加盖项目部印章。三、华春建设工程项目管理有限责任公司受艾利尚信公司破产管理人委托，对涉案项目责任及临建部分工程进行了清算审核，于2016年6月26日作出了报告编号HCHN[2016]第067号审核报告，审核说明表明“审核以艾利尚信公司与重庆锦通公司签订土建施工合同为前提”、“临建费用全部计入重庆锦通公司名下”，审定造价14426571.06元。其它事实与原审判决认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点，一是余霞与重庆锦通公司是挂靠关系还是委托代理关系；二是重庆锦通公司应否对300万元临建设施费承担连带支付责任。第一，关于余霞与重庆锦通公司是挂靠关系还是委托代理关系的问题。挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。挂靠的典型特征为，挂靠人借用被挂靠单位的施工资质承建施工项目，挂靠人支付被挂靠单位挂靠费或管理费，通常挂靠人与被挂靠单位约定被挂靠单位不承担相关民事法律责任。再审庭审中，重庆锦通公司认可与余霞就涉案项目签订了《项目管理目标责任书》，并实际履行。从该责任书约定内容看，重庆锦通公司将涉案土建项目交由余霞施工，余霞实行全面风险承包，自垫资金、自负盈亏、自担风险，并按工程结算总价的0.8%向重庆锦通公司交纳管理费，还约定项目部人员以项目部名义对外进行经济活动而产生的一切法律责任由余霞承担，以上约定符合建筑行业挂靠关系特征，说明余霞借用重庆锦通公司的施工资质承建涉案项目，成立挂靠关系。原审判决认为余霞是重庆锦通公司的挂靠人，挂靠从事涉案工程项目的实际施工，并无不当。重庆锦通公司提出与余霞对外是委托代理关系，但未提交充分证据证明，该主张不能成立。第二，关于重庆锦通公司应否对300万元临建设施费承担连带支付责任的问题。既然余霞能够以重庆锦通公司艾利尚信国际酒店项目部的名义与游古华签订水电安装施工协议，发包水电安装工程，那么游古华有理由相信余霞处分临建设施的效力及于重庆锦通公司。且按照民事权利义务对等原则和从保障第三人合法权益出发，重庆锦通公司对余霞的施工负有监督管理责任，并应承担余霞承建工程产生的风险。《项目管理目标责任书》关于项目部人员以项目部名义进行经济活动而造成一切法律责任由余霞自负的约定，只能约束重庆锦通公司和余霞，不能对抗游古华。故重庆锦通公司应对300万元临建设施款承担连带支付责任。重庆锦通公司提出游古华明知余霞无权处置仍然与余霞达成买卖协议，并非善意取得，但未提交证据证明游古华知道或者应当知道该公司解除了余霞关于涉案项目的一切授权，且临建设施是涉案工程的一部分，游古华支付的300万元实际上是承建涉案项目的转让费，双方不构成买卖关系，故该理由不能成立。综上，重庆锦通公司的再审理由均不能成立，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2017）湘31民终935号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  刘前进审判员  欧阳卓二〇一九年一月二十四日法官助理沈雅书记员陶止戈