山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1893号上诉人（原审原告）：周浦阳，男，1971年10月31日生，汉族，住浙江省浦江县。上诉人（原审原告）：卢桂尧，男，1969年1月28日生，汉族，住浙江省上虞市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王飞耀，泰和泰（济南）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：葛艳玲，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江吉天建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室。法定代表人：马驰峰，董事长。委托诉讼代理人：曹兴龙，山东元康律师事务所律师。原审被告：山东鸿基房地产开发有限公司（原潍坊鸿基房地产开发有限公司），住所地潍坊市奎文区文化路32号。法定代表人：陈益杰，董事长。委托诉讼代理人：马恒明，山东求是和信律师事务所律师。原审被告：潍坊市奎文区梨园街道前栾村经济专业合作社，住所地潍坊市奎文区梨园街道办事处前栾村。法定代表人：肖公社，董事长。委托诉讼代理人：史福堂，山东辅棠律师事务所律师。上诉人周浦阳、卢桂尧因与被上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）、原审被告山东鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）、潍坊市奎文区梨园街道前栾村经济专业合作社（以下简称前栾村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周浦阳、卢桂尧及其委托诉讼代理人王飞耀、葛艳玲、被上诉人吉天公司的委托诉讼代理人曹兴龙、原审被告鸿基公司的委托诉讼代理人马恒明、原审被告前栾村合作社的委托诉讼代理人史福堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周浦阳、卢桂尧上诉请求：一、撤销原一审判决第一项即在原一审判决支付工程款3894424.55元的基础上，依法改判被上诉人浙江吉天建设有限公司增加支付上诉人周浦阳、卢桂尧工程款800万元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年1月16日起计算至付清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、本案诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以2013年8月1日《建筑工程内部承包合同》作为涉案工程的造价结算依据，明显属于认定事实不清，适用法律错误。1、就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。本案中，一审判决既已认定2011年1月27日《建筑工程施工内部承包合同》及其补充合同（壹）（贰），2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》共4份均属无效合同，却又以2013年8月1日无效合同中的所谓“特别约定”（一审判决引用条文：原甲乙双方签订的关于本项目的一切协议自动终止、失效，均以本次签订的协议为准）去否定双方达成合意并实际履行的2011年1月27日《建筑工程施工内部承包合同》及其补充合同（壹）（贰），这在法律逻辑上出现重大错误，且一审判决对此推论也并无事实和法律依据。另该无效合同中的所谓“特别约定”，也并非是一个独立的解决争议条款或结算条款，故不具有后时间合同否定前时间合同的法律效力。此外，针对建设工程领域中同一建设工程出现多份无效合同之情形，在最高院审委会讨论意见及最高院民一庭法官的阐述中，关于合同工程价款的结算问题已明确应参照达成合意并实际履行的合同，即据以参照的该合同必须同时具备两要素：一真实意思表示的合意；二实际已履行。具体到本案中，上诉人与被上诉人于2015年4月16日即已在浙江省嘉兴市南湖区人民法院成讼（同一案由同一涉案工程同一诉讼主体），双方一致认可且已由南湖法院生效判决确认双方实际履行的合同为2011年1月27日《建筑工程施工内部承包合同》及其补充合同（壹），因此，本案一审判决忽视在先判决认定的事实和法律效力，另行以被上诉人所谓的2013年8月1日《建筑工程内部承包合同》作为判决适用的结算依据，显属认定事实错误（注：1.对于该2013年8月1日合同，上诉人对其真实性自始未予认可，且事实上也从未履行；2.（2015）嘉南民初字第1014号一案起诉的时间为2015年4月16日，假设被上诉人所谓的2013年8月1日合同系真实合意、形成且真实履行的话，其完全有充足时间和充足理由予以举证抗辩保证金事实（2013年8月1日合同排除了保证金条款）。2、涉案工程建筑面积约60000平方米，系一大型商住楼建设工程，建设工期为540天即18个月。工程从2012年中旬开工建设，并于2013年12月20日即已进行主体结构的分部结构验收，因此，该工程的建设周期、施工竣工节点，与2011年1月27日《建筑工程施工内部承包合同》及其2012年的补充合同（壹）（贰）完全吻合，客观印证了本案双方当事人实际履行的是2011年合同及其2012年补充合同，而并非系主体竣工前仅4个月的所谓2013年8月1日合同。二、关于钢筋混凝土等主材及模板增补费用。本案中，上诉人与被上诉人就签证费用的归属，于2012年11月20日事先达成一致意见即在本项目施工即结算中，增补联系单由乙方（指周浦阳、卢桂尧）负责；联系单的工程款由乙方享受（详见2012年11月20日《协议书》），因此，案涉的包括《工程签证单》（胶合板模板费用按硅模板接触面积增补42元／㎡）及钢筋混凝土《材料确认单》签证等在内的增补费用、主材价格确认单，均应依约据此结算并由上诉人享有。此外，一审中代理人也已多次通过申请通知监理出庭或以提交《律师调查笔录》等方式，客观印证该《工程签账单》事实上系上诉人实际应享有的增补费用，而上诉人停工撤场前，主要工程量也均由上诉人完成，被上诉人并无该增补费用产生和享有的依据即被上诉人仅以收取管理费形式的违法转发包／挂靠，故一审判决关于钢筋混凝土及模板增补费用的认定显属错误。三、关于一审判决中重复认定并错误计入被上诉人已付款数额部分金额为2020000元。在本案中，上诉人在原审中确认已收到吉天公司的付款为36210430元，而其余视为已付款的争议部分（主要指代付材料款）须结合付款凭证、付款依据等证据予以佐证，但原审判决错误将已包括在36210430总额内的数笔款项合计2020000元，予以重复计入或认定为争议部分已付款，主要为以下几笔：1、2012年12月13日20万元；2、2013年5月4日20万元；3、2013年5月24日40万元；4、2014年7月16日65万元；5、2014年8月2日35万元和GRC10万元；6、2014年8月2日58万元和GRC10万元；7、现金支付GRC的3万元；8、2012年10月23日已汇付归还28.6万元。9、2015年2月5日54000元。四、关于一审判决遗漏部分事实的审理认定问题。1、案涉工程施工现场尚在的设备、临时设施包括电缆、电线、水管、水泵、临时办公、住宿活动房等，且直至目前仍由被上诉人占有和使用，而上诉人在原一审审理及鉴定过程中已提出主张及相应质证意见（详见原2017第04号-1《补充鉴定意见书》的质证意见），应折价补偿给上诉人，但一审判决显然已遗漏了对该部分事实的审理及认定。2、本案土方挖运配合费明显少计；另外还遗漏暖通、消防、门窗等分包配合费，原一审判决对上述费用的计取明显不公。五、关于本案被上诉人逾期支付工程款之利息损失的起算时间问题。案涉工程已于2013年12月20日通过主体验收，且之后因被上诉人及原审被告工程进度款拖欠而导致停工。此后，被告也已于2013年12月4日收到了上诉人的工程款结算支付申请，且按照双方实际履行合同的相关付款条款约定，被上诉人拖欠工程款事实、节点清楚明确。因此，本案被上诉人逾期支付工程款之利息损失的起算时间依法应从次月即2014年1月份起算，而不应从起诉时间起算。综上，原一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院依法作出公正的改判。补充：一、双方实际履行的合同应为2011年1月27日的《建筑工程施工内部承包合同》及其补充合同，具体理由如下：1.签订2013年8月1日合同的背景是：吉天公司没钱支付工程进度款，工程总计18层，当工程完成12层时，吉天公司从外面引进个投资人陈建伟，陈建伟按照自己的意思起草了2013年8月1日的合同，把甲方代表改成了陈建伟、王铁军，签订2013年8月1日合同时陈建伟使用的公章与谢纪良签订2011年1月27日合同使用的公章并不一致。陈建伟向上诉人承诺保证按时支付工程进度款，但实际上陈建伟也根本没有履行支付义务，2013年8月1日的合同根本没有履行，到现在涉案工程还没有完成施工。2.四份合同均属无效合同，2013年8月1日合同第十三条的约定，并非独立的争议解决或结算条款，该约定也应属于无效条款，不具有参照意义，不能以此条款来认定双方实际履行的合同为2013年8月1日的合同。3.在2015年4月16日上诉人在嘉兴市南湖区人民法院起诉被上诉人的另一案件中，双方均一致认可实际履行的合同为2011年1月27日的内部承包合同。4.2011年1月27日的合同中有保证金条款，事实上上诉人也交纳了保证金，而2013年8月1日的合同中没有保证金条款，由此也能说明双方实际履行的合同为2011年1月27日合同。5.2011年1月27日合同中约定的甲方代表为周国良、谢纪良，2013年8月1日合同中约定的甲方代表为陈建伟、王铁军，事实上整个施工过程中甲方常驻代表一直为谢纪良，这从谢纪良在2011年至2015年期间所签字的施工资料上能够看出，如《主要材料确认单》、《工程签订单》等。在2013年11月27日的《工程款支付申请表》中，谢纪良作为吉天公司代表签收该申请表；在2014年4月26日的《地暖承包合同》中，谢纪良签字同意项目分包；在2014年4月23日的《会议纪要》中，谢纪良作为吉天公司代表签字；根据2013年8月1日合同第六条第2款：本工程的所有变更及签证均应经甲方代表陈建伟、王铁军共同签字生效，上述事实均发生在2013年8月1日的合同之后，在该合同之后谢纪良仍作为吉天公司代表负责项目管理工作，能够证实双方未实际履行2013年8月1日的合同。6.涉案工程于2013年12月20日进行主体验收，于2014年6月11日完成屋面找平层工程验收，而2013年8月1日的合同约定的工期为540天，很显然该合同未实际履行。二、一审判决重复认定并错误计入被上诉人已付工程款的款项。1.周浦阳出具的100万元收条包含卢泽良出具的65万元的收条，根据卢泽良银行个人活期明细信息显示，卢泽良分别于2014年7月17日收到严仁根转账65万元、2014年8月1日收到严仁根转账27万元、2014年8月2日收到严仁根转账60000万元，卢泽良总计收到98万元，不可能只出具65万元的收据，由此能够说明周浦阳出具的100万元收条就包括上述三笔款项，一审判决将该65万元重复计入吉天公司已付工程款数额。吉天公司一审中只提供了65万元与100万元的收据，并没有相应的支付凭证证明实际支付，两张收条均为大额款项，仅凭两张收条不能证明其付款数额为165万元。2.一审判决第32页的453650元，根据《付款协议》的约定：违约金款项经双方协商后以此楼盘（文博府）房产抵消，说明453650元款项系货款违约金，并非货款，根据2014年4月23日《会议纪要》第一条的约定，2013年12月底之后利息与违约金由吉天公司承担。一审判决将本应由吉天公司承担的款项计入吉天公司的所付工程款数额，认定事实错误。3.根据卢泽良银行个人活期明细信息显示，在吉天公司于2012年10月23日向上诉人支付工程款1188584元后，卢泽良于当天向吉天公司财务严仁根转账28.6万元；在吉天公司于2012年12月13日向上诉人支付工程款30万元后，卢泽良于当天向吉天公司财务严仁根转账20万元；返还上述两笔款项的用途是结算时抵扣管理费，工程鉴定造价已扣除管理费，28.6万元与20万元不应再计入吉天公司已付工程款数额。4.2013年5月4日的20万元和2013年5月24日的40万元，当时是只签字，未领款，用途是今后结算时抵扣管理费，因工程鉴定造价已扣除管理费，吉天公司未实际支付该两笔款项，不应计入吉天公司已付工程款数额。5.2015年2月5日54000元的收条是周浦阳先出具的收条，吉天公司实际是按2015年2月的45226元支付的款项，54000元未实际支付，不应计入吉天公司的付款总额。6.2014年6月2日上诉人支付GRC施工班组代华现金30000元，应当计入上诉人施工工程的工程款数额。7.一审判决书第26页由周浦阳出具借条的39260元系整个工程的投标费用，根据一审判决书第23页确认的上诉人已施工工程占全部工程的比例78%，被上诉人也应当承担该费用的22%，即39260元×22%=8637.20元。吉天公司答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审判决以2013年8月1日双方签订的《建设工程内部承包合同》进行结算，并以此为据进行鉴定，双方已经就该合同实际履行，一审法院以此进行鉴定是正确的。第二，上诉人不能依据嘉兴市做出的民事判决书来推翻双方于2013年8月1日签订的《内部承包合同》，不能因为司法的参与就得出废止的合同是有效的结论，要求其他法院采用，且该判决书处理的是保证金不是建筑工程。第三，根据《合同法》98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故应当以2013年8月1日的合同作为鉴定依据是正确的。第四，关于钢筋、混凝土及模板增补费用，一审认定事实清楚，不存在重复计算已付款项的问题，双方于一审时经双方核对，确认了已付款项，故一审法院对该事实的认定是正确的。关于上诉人所称遗漏部分的认定及利息起算问题，一审法院均认定正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判，同时被上诉人保留因上诉人未开具发票及未全部交付施工资料，及三小间界面剂的施工量问题。对于以上损失，我方保留向上诉人进行要求赔偿的权利。鸿基公司述称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。前栾村合作社述称：前栾村合作社与上诉人没有合同关系，本来我方不应该作为当事人，一审判决事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉不成立，请求法院依法审理，驳回上诉，维持原判，上诉人承担二审的诉讼费用。周浦阳、卢桂尧向一审法院起诉请求：1.判令被告吉天公司向原告支付工程款27216164.5元；2.判令被告吉天公司赔偿原告逾期支付工程款利息损失2585535.63元（以27216164.5元为基数，自2014年1月16日起，按中国人民银行同期贷款利率年利率4.75%暂计算至2016年1月15日；2014年1月16日之后利息计算至实际付清之日止）；3.判令被告鸿基公司在欠付吉天公司工程款范围内，对上述债务承担连带责任；4.判令原告对承建的金鸾御景文博府商业楼及2#商住楼、3#商住楼、5#住宅楼工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年5月8日，鸿基公司作为招标人，为吉天公司发放中标通知书，确定吉天公司为金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼的中标人。吉天公司与鸿基公司于2013年5月30日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由吉天公司承建鸿基公司开发的金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼工程，施工范围为施工图纸范围内的全部内容。合同约定鸿基公司为涉案工程的发包人，吉天公司为承包人。2011年1月27日，吉天公司（甲方）与周浦阳、卢桂尧（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》，约定吉天公司将其承建的金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼工程转包给周浦阳、卢桂尧，周浦阳、卢桂尧负责对工程施工图纸全部内容进行施工（甩项工程有土方、门窗、电梯、消防、保温、防水）；因设计变更而引起的增减工程；附属、绿化工程及施工红线范围的所有工程。结算方式：土建按山东省建筑装饰工程96年综合定额结算，套用02年潍坊市估价表。安装部分套用96年综合定额及94年全统定额，以及配套的补充定额；土建、安装、装饰等人工费按定额27元/定额工日计算，石灰执行定额价，不再调整差价，供水、采暖、综合布线等套用定额，执行市场价格计算，由双方共同确认单价后，按实进入结算。工程类别为乙类工程，按乙类标准取费。人工费27元/定额工日是按2010年8月43元/市场价格工日折算的定额人工单价，施工过程中人工费上涨幅度大于该43元/定额工日则涨价超过部分按实同比例补差调整。所有议价材料，按规定允许补差价的材料，由甲、乙双方按届时市场价签证确认并进入每月由乙方在月进度报表中结算。基础挖土方按2.5%收取管理费；甲方分包或业主提供材料的按2.5%收取管理费给乙方，乙方上交吉天公司管理费按工程总造价的3%。工程款支付方式：工程无预付款，施工至+0线付800万元，十二层后付400万元。结构封顶后付400万元。二结构砌体完成付工程量的75%工程进度款，装饰工程平均按三次付已完成工程量的75%工程款，施工验收合格付已完成工程量的85%，结算完毕付工程量的95%，余5%保修款，自验收合格之日起一年内到期一个月内付清。工程保修金的期限为两年。本工程所有变更及签证，均应经甲方代表周国良、谢纪良共同签字后方可生效（缺一确认无效）。2012年4月16日，吉天公司（甲方）与周浦阳、卢桂尧（乙方）签订《建筑工程施工内部承包补充合同（壹）》，约定：涉案工程开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年12月28日，总工期580天。乙方上交吉天公司的管理费按工程审计价税前的3%计取。甲方工程进度款支付不到位，逾期30天，乙方有权停止施工，不承担违约责任，甲方每天承担应付款的同期银行贷款利息并承担万分之二每日的违约金。模板增补费按照96定额钢模与实际使用木模无法计算补差时，在施工过程中参照山东省潍坊市木模增补费市场价办理补偿费用签证。后双方又签订了《建筑工程施工内部承包补充合同（贰）》，约定工程类别及取费标准按П类工程计取，按Ⅱ类甲级标准计取结算；周浦阳、卢桂尧上交吉天公司管理费按工程审计价税前的3%计取，另所有上交国家的税金由承包人承担。2013年8月1日，吉天公司（甲方）与周浦阳、卢桂尧（乙方）针对涉案工程又签订《建筑工程施工内部承包合同》一份，该合同内容除乙方上交吉天公司管理费按实际施工最终结算造价的5%计算及部分结算项目计价标准不同外，其他内容与双方2011年1月27日签订的内部承包合同内容基本一致。该合同最后一条约定：本协议签订之日起原甲乙双方签订的关于本项目的一切协议自动终止、失效，均以本次签订的协议为准。另查明，周浦阳、卢桂尧于2015年4月16日向浙江省嘉兴市南湖区人民法院起诉，要求吉天公司返还保证金20万元并承担逾期还款利息，浙江省嘉兴市南湖区人民法院于2015年5月22日作出（2015）嘉南民初字第1014号民事判决书，判决吉天公司返还周浦阳、卢桂尧保证金20万元。该判决中陈述周国良于2011年1月28日出具的收到周浦阳20万元保证金的收条应理解为周浦阳履行交纳工程内部承包合同中约定的保证金义务。再查明，2011年1月20日，前栾村合作社作为发包人与承包人吉天公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定前栾村合作社将涉案金栾御景城文博府1、2、3、4号住宅楼工程发包给吉天公司。同日，前栾村合作社与吉天公司签订了《补充协议书》一份，约定涉案工程的付款方式为：施工完成到正负零时，付2000万元；施工完成到六层时付1000万元；施工完成到十二层时付1000万元；结构封顶完成后付1000万元。工程竣工验收后，付至初审价80%，审计完成后付至95%，剩余5%为工程保修金，保修期满后一次结清。2012年4月10日，前栾村合作社与吉天公司又签订了补充协议书一份，对付款方式及人工费进行了补充约定。2011年1月20日，鸿基公司（甲方）、吉天公司（乙方）、前栾村合作社（丙方）三方签订《协议书》一份，三方就吉天公司承建的前栾村合作社村民安置房工程达成协议，约定：鸿基公司作为涉案金栾御景城文博府1-4号楼工程的发包方，吉天公司作为工程的承包方，上报政府备案的《建设工程施工合同》由鸿基公司与吉天公司签署；甲方、丙方积极配合、协助乙方办理外地施工企业进驻潍坊的手续等，协议项下工程的具体要求由乙方、丙方签署施工合同补充协议确定，甲方协助丙方办理协议项下建设工程施工许可证手续（相关费用由丙方承担），协议项下的工程款由丙方按每个月进度的80%付款给乙方，甲方积极配合办理上述款项的支付手续。任何一方违约按照协议项下工程的投资总额的万分之三向守约方支付违约金，造成损失的应据实赔偿。甲方、乙方上报政府部门备案的《建筑工程施工合同》只作为程序手续需要，实际履行以乙、丙方签署的协议为准。上述合同签订后，周浦阳、卢桂尧依约进行了施工，完成了主体工程及部分装修工程，后周浦阳、卢桂尧在涉案工程未全部完工时退场，后续工程由吉天公司施工。涉案工程开工日期为2012年6月。涉案金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼及地下车库主体结构工程于2013年10月20日经分部工程验收合格。现涉案工程尚未经整体竣工验收。对于周浦阳、卢桂尧已施工的工程造价，双方产生争议。诉讼过程中，经周浦阳、卢桂尧申请，一审法院依法委托山东普信工程咨询有限公司对周浦阳、卢桂尧已施工的全部工程进行了审计，山东普信工程咨询有限公司于2017年11月30日出具了山东普信鉴字[2017]第04号鉴定报告书，该鉴定报告书依据吉天公司与周浦阳、卢桂尧于2013年8月1日签订的《建筑工程施工内部承包合同》作出，周浦阳、卢桂尧对此提出异议，主张应按2011年1月17日签订的《建筑工程施工内部承包合同》及补充协议进行鉴定，鉴定机构又依据周浦阳、卢桂尧主张的内部承包合同于2018年5月7日作出了山东普信鉴字[2017]第04号-1号补充鉴定意见。经质证，双方对于鉴定报告仍有异议，鉴定机构依据双方的异议又作出了山东普信鉴字[2017]第04号-2号补充鉴定意见书。鉴定报告书及补充鉴定意见书的详细鉴定结果如下：一、依据2013年8月1日签订的《建筑工程施工内部承包合同》，作出的山东普信鉴字[2017]第04号鉴定报告书及双方异议作出的补充鉴定意见书山东普信鉴字[2017]第04号-1号、山东普信鉴字[2017]第04号-2号，鉴定结果如下：涉案工程原鉴定造价为42927272.47元（已扣除4%让利1822130.88元，5%管理费2277663.6元），修正后鉴定造价为42790336.96元。该鉴定造价42790336.96元不包括以下内容：1、模板增补费用：（1）依据《工程签证单》（胶合板模板费用按硅模板接触面积增补42元/m2），该工程模板增补费用为7246925.60元（已扣除4%让利306813.10元，5%管理费383516.40元）；（2）依据《工程签证单》（胶合板模板费用按硅模板接触面积增补8元/m2），该工程模板增补费用为1352059.01元（已扣除4%让利58440.6元，5%管理费73050.73元）；2、争议部分造价：（1）被申请人有异议的签证部分造价为921804.87元（已扣除4%让利39026.46元，5%管理费48783.07元）；该部分造价中三小间界面剂造价共计为110919.29元；（2）依据2017年10月31日《山东省潍坊市中级人民法院质证笔录》，原申请人证据增加造价为3702672.91元（已扣除4%让利156760.05元，5%管理费195950.11元）；修正后申请人证据增加造价为3693763.09元，造价比原报告减少8909.82元。该3693763.09元包括：三张材料价格确认单造价分别为744486.87元、－431809.78元、4458.61元；人工费补差造价2280974.73元；GRC构件造价1095652.61元。（3）依据2017年10月31日《山东省潍坊市中级人民法院质证笔录》，被申请人证据减少造价为1722472.81元。3、依据吉天公司提交的土方分包协议，分包的土方工程应给原告计取管理费21317.94元。GRC构件应给原告计取管理费24860.04元。二、依据2011年1月17日《建筑工程施工内部承包合同》、2012年4月16日《建筑工程施工内部承包补充合同（壹）》、《建筑工程施工内部承包补充合同（贰）》及有关鉴定材料，作出的山东普信鉴字[2017]第04号鉴定报告书及双方异议作出的补充鉴定意见书山东普信鉴字[2017]第04号-1号、山东普信鉴字[2017]第04号-2号，鉴定结果如下：该涉案工程鉴定造价为45516444.8元（扣除让利、管理费），该鉴定造价45516444.8元不包括以下内容：1、模板增补费用：（1）依据《工程签证单》（胶合板模板费用按硅模板接触面积增补42元/m2），该工程模板增补费用为7400332.17元；（2）依据《工程签证单》（胶合板模板费用按硅模板接触面积增补8元/m2），该工程模板增补费用为1409587.07元；2、争议部分造价：（1）被申请人有异议的签证部分造价为943062.22元；该部分造价中三小间界面剂造价共计为113267.28元；（2）依据2017年10月31日《山东省潍坊市中级人民法院质证笔录》，申请人证据增加造价为3900538.89元，修正后该部分造价为3875807.01元；该3875807.01元包括：三张材料价格确认单造价分别为760246.54元、－456561.39元、4552.99元；人工费补差造价2448708.84元；GRC构件造价1118845.94元。（3）依据2017年10月31日《山东省潍坊市中级人民法院质证笔录》，被申请人证据减少造价为1759027.89元。3、依据吉天公司提交的土方分包协议，分包的土方工程应给原告计取管理费21786.47元。GRC构件应给原告计取管理费25406.41元。同时，鉴定机构对鉴定结果作出了特别说明：鉴定结果中扣除了合同约定的4%的让利及5%的管理费；材料单价按照施工时期的潍坊市信息价及市场价；2017年10月31日《山东省潍坊市中级人民法院质证笔录》中，申请人主张“工程延误甲方补偿费用300万元”因无与之有关的签证资料，我公司暂无法鉴定；因无甲方分包或业主提供材料作为计算基础，暂无法计算乙方应收取甲方分包工程2.5%的管理费。以上内容如申请人、被申请人双方出据充分证据，可据实调整。周浦阳、卢桂尧垫付鉴定费600000元。经质证，原、被告双方对涉案工程的造价鉴定结果仍有异议，鉴定人出庭接受了原、被告双方当事人的质询，针对鉴定过程中双方存在的争议及鉴定机构意见，一审法院对双方存在的争议分析认定如下：1、关于鉴定结算依据问题。涉案工程的实际施工时间早于鸿基公司招投标时间及鸿基公司与吉天公司签订建设工程施工合同的时间，涉案工程招投标之前已确定了施工人且已实际施工，属于先定后招，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，故鸿基公司与吉天公司签订的备案的建设工程施工合同应属无效合同。原告主张应依据吉天公司与鸿基公司签订的备案合同为依据进行审计无法律依据，一审法院不予支持。吉天公司承包涉案工程后，将涉案工程违法转包给了无施工资质的周浦阳、卢桂尧，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故吉天公司与周浦阳、卢桂尧签订的2011年1月27日《建筑工程施工内部承包合同》及补充合同（壹）（贰）、2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》均属无效合同。周浦阳、卢桂尧对涉案工程进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人，周浦阳、卢桂尧施工部分的工程经验收合格，故周浦阳、卢桂尧有权参照双方实际履行的无效内部承包合同的约定结算工程价款。本案中原、被告双方先后签订了两份内部承包合同及补充协议，该部分合同及协议均属无效合同，后签订的合同与前面签订的合同及补充协议除管理费提取比例及个别结算项目不一致外，其他关于涉案工程的开工、结算定额条款、工程款支付方式及双方权利义务等涉及合同实质性条款的内容均一致，后签订的合同应系对前合同内容的部分变更，且双方最后签订的2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》中作出了“原甲乙双方签订的关于本项目的一切协议自动终止、失效，均以本次签订的协议为准”的特别约定，故原告与吉天公司的结算应以双方最后签订的2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》为准。一审法院确认周浦阳、卢桂尧施工的工程造价依据2013年8月1日签订的《建筑工程内部承包合同》与吉天公司进行结算，故一审法院确认以山东普信工程咨询有限公司依据2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》于2017年11月30日作出的山东普信鉴字[2017]第04号鉴定报告书及山东普信鉴字[2017]第04号-1、山东普信鉴字[2017]第04号-2补充鉴定意见书中的鉴定结果作为本案工程造价确定的依据。2、厨房、卫生间排气道问题。吉天公司主张未全部施工完毕，出屋面烟道未施工，不应计入，且排气道应遵循常规执行成活单价，不应套定额。潍坊市没有排气道定额，常规审价按34-40元/米的市场价计价，本次鉴定中套用山东其他地区的排气道定额显属不当，以单价55.50元/米计价不予认可。鉴定机构答复：鉴定报告依据当事人提交的资料、2017年4月28日《工程量核对清单》及1996年《山东省建筑工程综合定额》确定的，因排气道双方无定价资料，套用排气烟道补充定额，排气烟道材料费按施工时期潍坊市市场价格调整。如有异议，请提供充分证据，据实调整。对此，一审法院认为，因无定价资料，鉴定机构对该部分材料价格按照施工时期的市场价格计算并无不当，吉天公司虽有异议，但未提交其主张的定价证据，故其主张证据不足，不予采信。对于该部分工程量，鉴定机构依据现场勘验时双方签订的工程量核对清单计取亦无不当，吉天公司未提供反驳证据，其异议证据不足，不予采信。3、关于鉴定报告所列争议部分造价第（1）项吉天公司有异议的签证部分（详见鉴定报告附件5）造价921804.87元，其中三小间界面剂造价为110919.29元。审理过程中，经鉴定机构答复，吉天公司对该部分造价中除三小间界面剂工程之外的部分无异议。吉天公司主张三小间界面剂（抹灰工程）系由吉天公司分包给案外人施工，不应计入原告方造价。庭审中，经原告与吉天公司协商，双方确认三小间界面剂工程给原告计取80000元工程款，其他部分原告不再主张。对此，一审法院认为，经双方质证及鉴定机构答复，对于吉天公司无异议的部分，即810885.58元（921804.87元－110919.29元），应计入原告施工的工程造价。对于双方争议的三小间界面剂工程，审理过程中双方达成了一致意见，系双方的真实意思表示，一审法院认定该争议部分以双方确认的80000元给原告计取工程价款。综上，鉴定报告所列争议部分第（1）项，应给原告计取工程价款890885.58元（810885.58元+80000元）。4、关于鉴定报告中涉及的主要材料价格问题。原告主张应按确认单确认材料价格，吉天公司对原告提供的材料价格确认单不予认可，称确认单系吉天公司与建设单位所签，与原告无关。审理过程中，对于原告提交的2012年9月3日主要材料确认单对应的材料价差4458.61元，原告自愿放弃，不再主张。鉴定机构答复意见：该部分包含在鉴定报告争议部分中依据申请人证据增加造价部分中，因被申请人对此部分资料不予认可，故将此部分证据造价暂列入争议部分。原告提交的证据不是全部资料，只是整个工程的一部分，鉴定过程中无法采用，所以参照了潍坊市施工同期的信息价。对此，一审法院认为，原告在申请人证据增加造价部分提交的编号为2012002的两份主要材料确认单虽均为+0以下部分，但该两份确认单中均有谢纪良签字，谢纪良认可该签字系其所签，吉天公司提交的签证单原件内容与原告提交的签证内容一致，前栾村合作社亦认可吉天公司所持签证的真实性，据此，可以确认上述两份签证单系真实存在的，可以证实前栾村合作社与吉天公司之间对+0以下部分的主材价格进行了确认，吉天公司工作人员谢纪良又在签字单复印件中签字确认，与原告签订了主要材料确认单，故对于+0以下部分的材料价格应按原告与吉天公司提交的主要材料确认单价格予以确认。上述两份材料确认单对应的工程造价分别为增加744486.87元、减少431809.78元，合计工程造价增加312677.09元（744486.87元－431809.78元）。对于2012年9月3日主要材料确认单对应的材料价差原告自愿放弃，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。5、关于GRC构件（墙体装饰腰线）。吉天公司主张不是原告施工完成，不应纳入审价范围。为此，吉天公司提交了吉天公司与承揽方签订的GRC构件安装合同一份及向上海纯楚装饰材料有限公司已支取600000元工程款的证据，证明GRC构件系由吉天公司施工并已付款。原告对上述合同的真实性有异议，称系事后补签。原告称GRC构件工程系分包给案外人干的，由原告付款，已支付230000元，但原告称其与施工方代华未签订施工合同。吉天公司未提交汇款凭证，原告不予认可。原告提交其支付凭证一份，凭证中有代华的签字。吉天公司不予认可，称原告递交的凭证系其单方制作的记账凭证，账目中支付给代华的工程款项是否属于GRC工程款没办法证明，是否为代华领取并签字确认的真实性存疑，按审计造价确定的GRC构件款项数额，即便按原告所主张的付款数额，在原告提交与记账吻合的付款凭证后剩余部分也应该扣除。对此，一审法院认为，原告与吉天公司均认可案涉GRC构件工程分包给案外人施工。吉天公司提交的GRC构件安装合同不论系事前签订还是事后补签，均可以证明吉天公司与案外人之间存在GRC构件安装合同关系，而原告认可其与案外人未签订施工合同，故依据双方提交的证据，该部分GRC构件工程应认定为吉天公司对外进行了分包，应由吉天公司负责与案外人结算，并承担付款义务。故该部分工程造价不应计入原告施工的工程造价范围之内，但应就该部分分包工程给原告计取管理费24860.04元。原告主张已支付代华230000元GRC构件安装款，吉天公司不予认可，因牵涉到案外人利益，亦未得到案外人代华的确认，故一审法院暂不予认定。双方可另行处理。如案外人代华予以确认，该230000元吉天公司应支付给原告。6、关于鉴定报告中争议部分第2项申请人提交的证据中人工费补差部分。审理过程中，吉天公司对该部分包含的人工费补差造价认可系鉴定机构按合同约定补差，对此无异议，故该部分人工费补差造价2280974.73元应计入原告施工的工程造价，一审法院对此予以确认。7、关于鉴定报告中单独列出的模板增补费用问题。原告主张应按第1项结论计取，吉天公司主张应按第2项计取。对此，一审法院认为，第1项结论依据的工程签证单系吉天公司与建设单位之间进行的签证，第2项结论依据的工程签证单系原告与吉天公司之间进行的签证，本案系原告与吉天公司的结算，故按照合同的相对性原则，应当以原告与吉天公司双方签署的增补8元/m2的价格计算模板增补费，一审法院确认模板增补费用按鉴定报告模板增补费用第2项结论计取，模板增补费用为1352059.01元，应计入原告施工的工程总造价。8、关于被告另行分包工程的管理费问题。原告主张应按合同约定计取2.5%的管理费。吉天公司不予认可，称分包工程只完成了土方工程，其他分包工程至今未施工。鉴定机构答复：没有分包工程资料，无法计算。对此，一审法院认为，依据吉天公司提交的土方工程协议，应给原告计取土方分包工程管理费21317.94元，一审法院对此予以确认。另外，一审法院认定GRC构件由吉天公司对外分包，故该部分工程应给原告计取管理费，为24860.04元。综上，原告应计取的分包工程管理费共计为46177.98元（21317.94元+24860.04元）。其他分包工程吉天公司不予认可，无工程资料，鉴定机构无法核算，故一审法院暂不予认定。原告可待证据充分后另行处理。9、关于竣工清理费、综合脚手架费、超高费、施工电梯进出场、塔吊进出场、塔吊基础问题。吉天公司主张原告撤场后续工程由吉天公司自行组织施工，原告撤离时未进行清理，不应计取竣工清理费；综合脚手架应按实际比例计算；超高费亦不应按合同全部计取；原告中途撤场，不存在电梯塔吊等机械设备出场的费用，吉天公司主张不应按合同全部计入，目前未进行拆除。鉴定报告按常规以施工合同全部履行完毕计取竣工清理费、综合脚手架费、超高费显然错误。原告主张其已施工的工程占合同约定的全部工程的90%，吉天公司不予认可，称原告已施工的工程占合同约定的全部工程的65%。鉴定机构答复：竣工清理、综合脚手架、超高费在1996年《山东省建筑工程综合定额》中综合考虑的，竣工清理部分造价79535.51元，综合脚手架部分造价832471.13元，超高费部分造价739551.87元。施工电梯进出场、塔吊进出场、塔吊基础在1996年《山东省建筑工程综合定额》中为综合项，该部分造价为207399.63元。被申请人认为申请人仅施工主体部分，未全部施工完成，对全部计取有异议。鉴定机构未能明确测算出原告已施工工程占合同约定的全部工程的比例。对此，一审法院认为，涉案工程原告未施工完毕中途退场，鉴定报告中全额计取上述费用不合理，但双方对已完成工程占合同约定的工程的比例达不成一致意见，鉴定机构对此亦未能明确测算，鉴于此，依据公平原则，一审法院对原告已施工工程占合同约定的全部工程的比例按照原告与吉天公司各自主张的平均值78%确认，确认上述费用按78%计取，为1449987.349元[（79535.51元+832471.13元+739551.87元+207399.63元）×78%]，总造价相应减少408970.7908元（1858958.14元-1449987.349元）。10、关于鉴定报告中争议部分第3项被申请人提交的证据（共18份，详见原报告附件9）部分的价款。该部分证据中大部分系吉天公司向案外人购买的混凝土合同、对账明细及民事调解书，虽然吉天公司盖章处有原告周浦阳签字，但均系确认的与案外人之间的购买价格，与本案中原告与吉天公司之间的工程结算无关，故一审法院不予采信。2014年6月24日工程联系单系吉天公司与建设单位的签证，不能约束吉天公司与本案原告之间的结算，故亦不予采信。11、关于社保费用问题。原告主张应计入工程总造价，约100万元。鉴定机构答复：96定额中未包含社保费用，按照规定建设单位开工前交至有关单位，竣工后返还给施工单位，应返还给吉天公司，该部分费用如双方有证据可据实调整。原告与吉天公司均确认社保费用由吉天公司交纳。对此，一审法院认为，该部分费用由吉天公司交纳，原告未实际交纳，且不包括在定额范围之内，故该部分费用不应计入原告的造价范围之内，原告要求计取无依据，不予支持。12、关于让利问题。原告主张不应让利。对此，一审法院认为，双方签订的内部承包合同中均约定了让利，故双方应参照内部承包合同的约定进行结算，鉴定机构扣除让利符合双方合同约定，予以支持。原告主张不应扣除让利无依据，一审法院不予采信。综上，一审法院确认原告已施工的涉案工程总造价为47264140.56元（42790336.96元+1352059.01元+312677.09元+890885.58元+2280974.73元+46177.98元-408970.7908元）。关于已付工程款问题。前栾村合作社提交汇款明细一份，主张截止2016年12月，前栾村合作社共计支付吉天公司工程款75448367.88元（包括抵顶房子22958167.88元及支付的材料款），还有垫付水电费609075.31元；2017年抵顶给吉天公司三套房子。吉天公司对前栾村合作社主张的付款数额本身无异议。但称该付款数额包括后续工程的工程款，而且后续工程款金额约计四五千万，未结算过，75448367.88元的工程款并非全部支付原告方的工程价款，而系其中有一部分后续工程款。吉天公司称对于全部付款吉天公司与前栾村合作社、鸿基公司未确认过，因原告中途自行退场，所以至今未结算，且无法区分原告完成工程量与后续吉天公司自行施工工程量的付款金额的区分。原告对于前栾村合作社主张的已付吉天公司工程款数额无异议。因三方当事人对前栾村合作社支付给吉天公司的付款数额均无异议，一审法院直接予以确认。吉天公司已付原告的工程款数额，原告自认收到吉天公司工程款的实际付款数额为36210430元，代付款因原告与吉天公司对不起来，无法确认。原告认可吉天公司代原告付款数额为7360351.49元，综上，原告自认收到吉天公司付款共计43570781.49元。吉天公司主张对于实际支付工程款数额，除原告认可的36210430元外，吉天公司还支付1885533元；吉天公司代原告支付的款项为5474253元，综上，吉天公司主张其已支付原告工程款为43570216元。吉天公司提交了其主张的1885533元付款凭证（共12页）及代付款5474253元的付款凭证（共19页）。根据双方陈述及质证意见，原告自认的收款总数额与吉天公司主张的付款总数额基本一致，但双方各自主张的付款内容不同。一审法院对此分析认定如下：一、吉天公司主张的1885533元，共提交了12页收条（以凭证中编号为准）予以证明。经质证，原告对所有收条的真实性无异议，对其中第２、5、6、7、12页收条款项无异议，其余部分原告不予认可。对原告有异议部分，一审法院认定如下：第1页，2013年6月30日，原告周浦阳出具的39260元借条及原告认可的记账明细差额40000元。原告对借条的真实性无异议，但称该部分款项包含在其认可的2014年8月2日的580000元中。吉天公司不认可，并提交了2014年8月1日周浦阳出具的620000元收条一份，证明原告认可的记账明细中2014年8月2日580000元款项的支付情况，不包括该笔款项。同时，吉天公司主张2014年8月1日收条为620000元，原告认可的记账明细中少记了40000元，应计入总付款数额。原告对2014年8月1日收条中周浦阳的签字真实性无异议，但称吉天公司应提供打款凭证证明汇款打给谁了，无法分清由谁收取了款项。对此，一审法院认为，原告对吉天公司提供的两份付款凭证的真实性无异议，一审法院予以确认。39260元借条与620000元收条的出具时间相差一年多，原告主张前面借条包含在后面收条数额之内与常理不符，且周浦阳作为完全民事行为能力人，应为其出具两份付款凭证的行为承担民事责任，故一审法院认定该39260元为吉天公司的付款，应计入吉天公司的付款总额。吉天公司提供的收条数额为620000元，应认定付款数额为620000元。原告认可的记账明细中只计入了580000元，差额40000元亦应计入吉天公司付款总额。第3页，2014年7月17日，卢泽良出具的650000元收条。原告对其真实性无异议，但称该款项与其认可的记账明细表中2014年7月16日款项重复。吉天公司不予认可，并提交原告于2014年7月18日出具的1000000元收条，证明原告认可的记账明细表中2014年7月16日款项的支付情况，该1000000元收条与原告提交的记账明细表中2014年7月16日650000元与2014年8月2日350000元两笔款项系对应的。原告对2014年7月18日收条的真实性无异议，认可该1000000元收条对应的系其明细表中的650000元与350000元。但称2014年7月17日650000元款项，由卢泽良与周浦阳各自为吉天公司出具一张收条，卢泽良出具的650000元收条包括在周浦阳出具的1000000元收条中。对此，一审法院认为，原告对其出具的两份收条的真实性无异议，一审法院予以确认。原告出具的两份收条共计款项为1650000元，两份收条收款人及出具时间不同，其中卢泽良出具的650000元收条中载明了用于支付粉刷班工人工资，而周浦阳出具的1000000元收条原告将其列入了其提交的记账明细吉天公司实际支付款项中，卢泽良、周浦阳应为其出具收条的行为承担民事责任，两份收条均应作为吉天公司付款的凭证，一审法院予以确认。原告主张两份收条重复与常理不符，一审法院不予采信。第4页，周浦阳于2015年2月出具的50000元收条，收条中有张文兵钢筋材料款的记载。原告对该收条的真实性无异议，但称需确认张文兵是否收到。对此，一审法院认为，收条系工程款支付的凭证，原告为吉天公司出具收条的行为能够证实其认可吉天公司的付款行为，故该50000元应计入吉天公司的付款总额，一审法院予以认定。第8页，2015年2月5日54000元收条，收条中有支付护坡工程款的记载。原告对收条真实性无异议，但称周浦阳先出具了收条，但实际支付的系第6页2015年2月45226元收条中的款项。吉天公司不予认可。对此，本院认为，两份收条记载的支付事项不同，45226元收条记载的系用于支付喷浆款，而54000元收条记载的系支付护坡工程款，故原告主张两份收条重复与事实不符，且不符合常理，一审法院不予采信。该54000元款项应计入吉天公司的付款总额。第9、10、11页，均为收条。分别为卢泽良出具的收到吉天公司270000元收条（用于支付电梯租赁费用）；周浦阳出具的收到吉天公司工程款428383元的收条；周浦阳出具的收到工程款15000元的收条（广告工程款）。原告对上述收条的真实性无异议，但称2015年2月428383元收条中钢筋老板还向原告要钱，钢筋老板未收到钱。吉天公司未支付给案外人广告商相关款项，后原告又向案外人支付的，但原告未提供支付证据。吉天公司称已经支付给钢筋老板。对此，一审法院认为，原告对上述三张收条的真实性无异议，予以确认。原告出具上述收条可以说明原告认可收到了吉天公司的工程款，本案中上述收条可以作为吉天公司支付原告工程款的凭证，予以认定。关于载明用途的收条，原告辩称案外人有未收到款项的情况，吉天公司称已经支付，因牵涉案外人的利益，案外人未到庭确认，一审法院对吉天公司与案外人之间的付款情况不作认定，如案外人未收到款项再主张权利，双方可就该部分再另行处理。综上，一审法院认定上述1885533元应计入吉天公司对原告的付款总额中。二、吉天公司主张的代付材料款共计5474253元，共提交了19页付款凭证（以吉天公司提交明细及对应的凭证中编号为准）共计19笔付款予以证明。经质证，原告对上述付款中无异议部分包括：第1笔，2014年12月30支付200000元；第6笔，2015年1月7日支付100000元。第7笔，2015年1月21日支付200000元。第8笔，2015年2月5日支付350000元。第9笔，2015年2月6日支付300000元。第10笔，2015年2月10日支付200000元。第12笔，2015年8月21日支付500000元。第13笔，2015年9月7日支付104500元。第17笔，2016年1月29日支付970562元。以上共计2925062元。其余部分原告不予认可。对原告有异议部分，一审法院分析认定如下：第2-5笔，共计60500元，吉天公司支付给曹守向、王当领、曹进春、曹长弟的水电工人工费。吉天公司提交了水电工领取款项的签字及银行打款凭条，证明人工费用已实际支付给施工人员。水电工程由原告负责施工，应计入吉天公司付款总额。原告质证称人员签字真实性不确定，水电工人员不是原告叫来施工的，水电工程人工原告分包出去了。对此，一审法院认为，吉天公司提交的施工人员签字确认的工资表及银行打款凭条能够相互印证，可以证明吉天公司支付施工人员共计60500元款项的事实。原告认可其将水电工程人工分包出去，故该部分人工费应由原告承担，现吉天公司支付，应计入吉天公司对原告的代付款数额内，一审法院予以确认。第11笔，2015年2月17日，连某出具借到严仁根的5万元借条。原告不予认可。吉天公司称该5万元其与案外人另行处理，本案中不再主张。对此，一审法院认为，吉天公司不再主张，系对自己诉讼权利的放弃，一审法院予以准许。第14、15、19笔，支付给任松涛的三笔款项，共计100000元。吉天公司提交了任松涛签字的收到条及银行打款凭证，证明其向任松涛支付100000元。原告不予认可，称其与任松涛结算过，仅欠任松涛49500元，吉天公司多支付的款项原告不认可。对此，一审法院认为，吉天公司提交的付款凭证能够证明其向案外人付款的事实，原告仅认可其中的49500元，对于多支付部分上述付款凭证中并无原告确认，据此不足以证明吉天公司的付款得到了原告的认可，故该部分款项中49500元一审法院认定为吉天公司对原告的付款，其余部分因牵涉案外人利益，一审法院暂不予认定，吉天公司可另行处理。第16笔，2016年1月29日支付给潍坊德润建材有限公司的1885041元。吉天公司针对该笔款项提交了奎文区人民法院（2015）奎商初字第696号民事调解书一份，证明其付款情况。上述调解书确认，吉天公司共欠案外人货款2585041元，已付800000，尚欠1785041元，吉天公司同意支付案外人本金1785041元及利息100000元。原告对调解书的真实性无异议，但对数额不予认可，称超付了其应承担的数额。原告应承担2585041元，其余部分不认可，吉天公司支付的利息不应由原告承担。对此，一审法院认为，生效调解书中认定吉天公司支付了案外人利息100000元，该利息系因吉天公司付款不及时而产生的，现原告不同意承担利息，吉天公司未能提供证据证明调解书中利息的支付经过了原告同意，故该部分利息不应认定为由原告承担。一审法院认定吉天公司该部分的付款数额为1785041元，吉天公司主张的超出部分证据不足，一审法院暂不予支持。吉天公司可待证据充分后另行主张。第18笔，2016年2月1日，吉天公司用房屋抵顶给案外人潍坊晟太华经贸有限公司的货款453650元。吉天公司提交原告与案外人潍坊晟太华经贸有限公司的付款协议及收款收据各一份，证明该笔款项已经原告签字确认，吉天公司已实际支付。原告对证据的真实性无异议，但称利息不应由我方承担，吉天公司付款数额超出了原告应负担数额。对此，一审法院认为，原告对付款协议及收款收据的真实性无异议，予以确认。付款协议中有原告周浦阳、卢桂尧的签字，能够证明付款协议中确认的货款本金及利息均得到了原告的确认，故原告应承担利息。吉天公司已用房屋抵顶货款453650元，一审法院予以确认，该部分款项453650元应计入吉天公司对原告的付款总额中。综上，吉天公司主张的5474253元款项争议部分，吉天公司已付款数额为2348691元。加上原告认可的2925062元，该部分本院认定吉天公司的付款额共计为5273753元（2925062元+2348691元）。以上，一审法院认定吉天公司已付原告工程款共计43369716元（36210430元+1885533元+5273753元）。吉天公司尚欠原告工程款3894424.559元（47264140.56元-43369716元）。再查明，原告庭审中主张本案工程款利息自2014年1月16日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认为，涉案工程项目属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，吉天公司与鸿基公司签订的合同没有经过招投标程序，且存在先定后招情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款之规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同应认定无效，故鸿基公司与吉天公司所签订的备案的建设工程施工合同应认定为无效合同。吉天公司将涉案工程非法转包给无施工资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，吉天公司与原告签订的内部承包合同均属无效。原、被告签订的合同虽然无效，但原、被告双方实际履行了该合同，原告对涉案工程进行了部分施工，对于原告已施工部分的工程款应参照双方内部承包合同中约定的结算方式进行结算。原告主张按备案合同结算无依据，一审法院不予支持。原告在审理过程中申请对其所施工工程的工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告并针对双方的异议进行了书面回复及补充鉴定，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告、书面回复内容及补充鉴定意见合法有效，可以作为本案原、被告双方工程款结算的依据。原告施工的工程造价、被告的付款情况及被告尚欠原告的工程款数额应以一审法院审查确认的为准。原告超出部分的诉讼请求无依据，不予支持。根据已查明的事实，原告撤场后，吉天公司未及时支付原告工程款，应承担逾期付款利息。因起诉之前双方未对工程款利息达成一致意见，故被告应自2016年3月3日本案起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付款利息。关于发包人的责任问题，从鸿基公司、前栾村合作社、吉天公司签订的三方协议中关于工程款支付的约定可以看出，协议项下工程款由前栾村合作社实际支付，但需鸿基公司办理工程款项的支付手续，即由前栾村合作社以鸿基公司的名义付款，故对外鸿基公司应承担合同义务，鸿基公司应依约向吉天公司承担付款责任。涉案工程原告未施工完毕退场，对于涉案工程的建设单位，鸿基公司、前栾村合作社的合同相对方系吉天公司，其无法区分已支付承包单位吉天公司的工程款项，前栾村合作社、鸿基公司已支付吉天公司整个工程的工程款数额已远远超出了原告施工部分的工程款数额，故鸿基公司、前栾村合作社不应再就本案原告施工的部分工程承担向实际施工人付款的责任。关于优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月。建设工程价款优先受偿权的权利主体应界定在与发包人有直接合同关系的承包人范围内。本案中，原告作为涉案工程的实际施工人，其主张建设工程价款优先受偿权无法律依据，故原告要求确认其对所施工的涉案工程价款享有优先受偿权不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：一、被告浙江吉天建设有限公司支付原告周浦阳、卢桂尧工程款3894424.559元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2016年3月3日起计算至付清之日止），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回周浦阳、卢桂尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144236元，保全费5000元，由原告周浦阳、卢桂尧负担101881元，由被告浙江吉天建设有限公司负担47355元。鉴定费600000元，由原告周浦阳、卢桂尧负担345498元，由被告浙江吉天建设有限公司负担254502元。二审中，周浦阳、卢桂尧针对钢筋混凝土及模板增补费等应否计算为上诉人的工程造价提交两份证据：证据一、2014年4月23日的《会议纪要》一份。证明根据该协议第三条的约定，上诉人与吉天公司之间签署的价格为8元/㎡的工程签证单已作废，模板增补费用应以发包方与吉天公司签署的42元/㎡的工程签证单作为结算依据。该《会议纪要》系上诉人与吉天公司之间形成的《会议纪要》，该《会议纪要》作废的签证是指上诉人与吉天公司之间的签证，并不能作废发包人与吉天公司之间签署的42元/㎡的工程签证单。证据二、2012年11月20日《协议书》一份。证明《协议书》约定在项目施工及结算中，增补联系单由上诉人负责，联系单的工程款由上诉人享受，42元/㎡的工程签证单虽系发包方与吉天公司签署，但根据该协议书的约定该工程签证单所对应的工程款应由上诉人享有。吉天公司对证据一的真实性无异议，证据二系复印件，不予认可。认为上诉人提交的证据一、二内容相互矛盾，上诉人的证明目的是42元/平方米，但通过证据一不能证明双方的模板价格是42元/平方米。应当以2014年4月23日之后的签证单为结算依据，而之后双方并未达成任何签证单结算。鸿基公司、前栾村合作社同意被上诉人的意见。本院认为，对于2014年4月23日的《会议纪要》（证据一），各方当事人均予以认可，该证据真实、合法，与本案有关联，本院予以认定。上诉人提交的《协议书》（证据二）签订的时间为2012年11月20日，为复印件，被上诉人和原审被告均不予认可，本院对《协议书》不予采信。周浦阳、卢桂尧针对一审认定已付款数额是否正确问题，提交了以下证据：证据三、卢泽良个人银行明细信息一份。证明第一，吉天公司于2012年10月23日向上诉人支付工程款1188584元后，卢泽良于当天向吉天公司财务严仁根转账28.6万元；在吉天公司于2012年12月13日向上诉人支付工程款30万元后，卢泽良于当天向吉天公司财务严仁根转账20万元；28.6万元与20万元不应计入吉天公司已付工程款数额，应抵扣工程管理费。第二，卢泽良分别于2014年7月17日收到严仁根转账65万元、2014年8月1日收到严仁根转账27万元、2014年8月2日收到严仁根转账6万元，卢泽良总计收到98万元，不可能只出具65万元的收条，卢泽良收款总数额与周浦阳出具的100万元的收条相吻合，能够证实卢泽良65万元的收条包含在周浦阳出具的100万元的收条中。证据四、账册单页。证明2014年6月2日上诉人支付GRC施工班组代华现金3万元，代华签字确认，应当计入上诉人施工工程的工程款数额。吉天公司认为，证据三、四在一审中已经涉及，不属于新证据。应当以一审法院查明的数额为准。证据四，因涉及到案外人，一审判决确定另行处理，也不属新证据，且上诉人与案外人之间的经济往来，也与被上诉人无关。鸿基公司同意被上诉人的意见。前栾村合作社认为，这是关于支付工程款账目问题，在一审中法院组织四方最少三次对账，当时有些账目双方互相做了让步调解，这些账目双方得同意了法院才做出了判决，现在对账目有异议是对之前自己意见的否定，也没有提出新证据证明，特别是关于代华付款账本，往来账本一个外人签字是违反规定的，这个账本是不真实的，在一审判决时牵扯到案外人，上诉人完全可以另案处理自己的损失。本院认为，对于周浦阳、卢桂尧提交的卢泽良个人银行明细信息一份（证据三）的真实性予以确认，但对该两笔款项的性质和用途在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其主张的应当抵扣工程管理费的证明目的不予认定。对于证据四，因涉及到案外人，一审判决确定另行处理，不属新证据。二审中，上诉人周浦阳、卢桂尧申请证人连某出庭作证：在涉案工程中承包钢筋工作，所施工的工程款230万余元。称吉天公司基本上已付清，但我还有垫付的钱25万元。现在吉天公司还欠37.8余万元。周浦阳是包工头。从周浦阳手里承包的是钢筋工程，周浦阳、卢桂尧和我结算。基本付清了人工工资，还有我垫的钱没付。周浦阳、卢桂尧有给我结账单。对周浦阳、卢桂尧与吉天公司之间签订的《内部承包合同》。不清楚。和周浦阳、卢桂尧有合同，和吉天公司没有合同，42万余元的收条（428383元的收条）吉天公司已经拿走了，吉天公司也有一个收据给我。吉天公司打了5万元。5万元我已经签字了，我手里没有证据了。上诉人周浦阳、卢桂尧认为，连某的证言可以证明，吉天公司尚欠付连某工程款37.8万余元，该笔款项不应计入吉天公司代付上诉人的工程款。吉天公司的付款是先让收款人打收条再付款，而不是先付款再打收条。吉天公司认为，通过连某的陈述可以看出，其老板是周浦阳和卢桂尧，双方之间的经济往来与被上诉人无关。没有任何证据证明欠款数额是真实的。不认可连某的证人陈述。按照上诉人与被上诉人签订的《内部承包合同》，即4.24、4.25条款（略，详见《内部承包合同》），按照该条款也应该由周浦阳和卢桂尧处理。鸿基公司没有发表质证意见。前栾村合作社认为，证人连某和两上诉人有承揽关系，有合同关系，他们和被上诉人无关。证人连某也不清楚上诉人和被上诉人之间的经济往来，其证言不能采信。本院认为，证人连某和两上诉人有合同关系，证人没连某也不清楚上诉人和被上诉人之间的经济往来，故对其证言不予采信。针对第四个焦点问题，即遗漏临设费用问题，证人曹某出庭作证：其在2012年5月份到现在在工程上从事监理员工作，是潍坊蓝图工程项目管理有限公司的。卢桂尧、周浦阳两个人是施工方，做主体。他们两个2015年初，具体日期不记得了。他们两个撤场后相应的临建设施保留了，是我建议的，年初撤的时候我基于三点考虑，第一，2015年撤场的时候受废品的很多，管理人员在指挥这些人撤场，要把有关设施卖废品，我觉得太可惜，有点得不偿失。第二，他们万一挖掉以后吉天公司还未完工，还有后续工作，吉天公司要重新购置、安装，还要支付费用。第三，从建设方和监理方来说，对工程进度和设施都会造成影响，基于这种情况，我就找了周浦阳，和他沟通交流不撤，周浦阳说可以不撤，但让我证明没撤，我说我可以证明。他们撤场后留在场的主要是电、水，施工必须的设施都留下了。有电箱、接生活区电缆去年才撤，当初施工区有电缆，施工必须用的有，但具体的没数。有一个水泵。遗留施工现场的设施大概值多少钱不清楚。是不是他们买的我不清楚，但拆的时候是他们在拆。桌椅板凳、铁床当时已经卖掉了，管理人领着人拆院子里的电缆、楼里接电用的配电箱、既有生活用水水管也有施工用水水管、增压水泵，其他的不清楚。周浦阳、卢桂尧认为，曹某的证言能够证明，在上诉人退出工地后，工程施工所需的各项临建设施仍留在工地继续使用，吉天公司应承担临设使用分摊费以及遗留临设设备折价补偿款。我方自己统计的数是617432元。吉天公司认为，证人证言并不能达到上诉人所要求的证明目的，也不能推翻一审认定的鉴定意见，一审判决不存在遗漏事项，所述的临时设施均已在鉴定报告中体现在造价总额里，证人证言不能推翻专业的鉴定意见。证人所述，电缆、水泵等临时设施也并不清楚是否是上诉人购买的，并不能确定所有权人就是上诉人。综上，证人的证明效力非常低，不能证明上诉人的目的。鸿基公司没有发表质证意见。前栾村合作社认为，证人不清楚设备的购买人，证人对设备的具体型号、价值也不清楚，所以不能证明上诉人的举证目的，也是孤证，在没有其他证据的情况下，该证据不能采信，这些设备上诉人应该提供很多的证据证明，但上诉人并未提供，证据效力明显不足。临时设备费都已在鉴定报告中体现了，在套定额中。本院认为，周浦阳、卢桂尧中途退出工地，曹某的证言能够证明，在周浦阳、卢桂尧退出工地后，工程施工所必需的各项临建设施仍留在工地继续由吉天公司使用。证人左某出庭作证：在文博府作广告牌的费用是1.5万元。1.5万元是周浦阳支付，应该是吉天公司。做广告牌的工作是周浦阳安排的，吉天公司有没有付钱周浦阳当初是包工头。当初都没付给我的时候，我跟吉天公司要过。做的广告牌内容是墙上的喷幕布，内容是宣传的项目简介等，每个项目几乎都有围挡的。周浦阳、卢桂尧认为，左某证言证明周浦阳虽向吉天公司出具了1.5万元广告工程款的收条，但吉天公司没有向左某支付该款项，该款项实际上是由周浦阳支付给左某，不应计入吉天公司已付工程款数额。吉天公司认为，证人左某和周浦阳均系完全民事行为能力人，应该明白未收到款项便出具收到条的后果，未收到款项便出具收到条，违反了交易惯例，其证人证言并不能推翻所有证实的事实，该款项应当计入吉天公司已付周浦阳的工程款。鸿基公司、前栾村合作社没有发表质证意见。本院认为，证人左某所述的广告牌费用，包括在临设费或安全文明措施费中，外在表现形式上属于建设工地上“三板一图”，该费用应由施工方支付。故对证人左某证言，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩及原审被告的陈述，本案争议的焦点如下：一、一审法院以2013年8月1日的鉴定工程内部承包合同作为涉案工程造价结算的依据是否正确；二、钢筋混凝土及模板增补费等应否计算为涉案工程造价；三、一审判决认定已付款数额是否正确；四、一审是否遗漏了遗留在施工现场的部分临设的费用、分包配合费；五、一审认定的逾期支付工程款利息的起算时间是否正确。关于应否以2013年8月1日的鉴定工程内部承包合同作为工程造价结算的依据的问题。本院认为，吉天公司与鸿基公司签订的建设工程施工合同没有经过招投标程序，而涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的建设工程，且吉天公司与鸿基公司存在先定后招情形，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款之规定，判决鸿基公司与吉天公司所签订的涉案备案的建设工程施工合同为无效合同是正确的。吉天公司将涉案工程非法转包给无施工资质的周浦阳、卢桂尧，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，一审判决吉天公司与周浦阳、卢桂尧签订的内部承包合同均属无效也是正确的。虽然吉天公司与周浦阳、卢桂尧签订的合同无效，但周浦阳、卢桂尧对涉案工程进行了施工，系涉案工程的实际施工人，施工部分的工程经验收合格，故周浦阳、卢桂尧有权参照双方实际履行的无效合同约定结算工程价款。本案中，吉天公司与周浦阳、卢桂尧双方先后签订了两份内部承包合同及补充协议，后签订的合同与前面签订的合同及补充协议除管理费提取比例及个别结算项目不一致外，其他关于涉案工程的开工、结算定额条款、工程款支付方式及双方权利义务等涉及合同实质性条款的内容均一致，后签订的合同应系对前合同内容的部分变更，且双方最后签订的2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》中作出了“原甲乙双方签订的关于本项目的一切协议自动终止、失效，均以本次签订的协议为准”的特别约定，因此，一审判决以山东普信工程咨询有限公司依据2013年8月1日《建筑工程施工内部承包合同》于2017年11月30日作出的山东普信鉴字[2017]第04号鉴定报告书及山东普信鉴字[2017]第04号-1、山东普信鉴字[2017]第04号-2补充鉴定意见书中的鉴定结果作为本案工程造价确定的依据是正确的，本院予以支持。周浦阳、卢桂尧称“2011年1月27日《建筑工程施工内部承包合同》及其补充合同”为实际履行的合同的上诉理由不能成立，其主张按备案合同结算无依据，本院不予支持。关于钢筋混凝土及模板增补费等应否计算为上诉人的工程造价的问题。本案二审中，周浦阳、卢桂尧上诉称“上诉人与被上诉人就签证费用的归属，于2012年11月20日事先达成一致意见即在本项目施工即结算中，增补联系单由乙方（指周浦阳、卢桂尧）负责；联系单的工程款由乙方享受（详见2012年11月20日《协议书》），因此，案涉的包括《工程签证单》（胶合板模板费用按硅模板接触面积增补42元／㎡）及钢筋混凝土《材料确认单》签证等在内的增补费用、主材价格确认单，均应依约据此结算并由上诉人享有。”首先，关于混凝土问题，该部分证据系吉天公司向案外人购买的混凝土合同、对账明细及民事调解书，虽然在混凝土买卖合同吉天公司盖章处有原告周浦阳签字，但上述证据均系确认的与案外人之间的购买价格，与本案中周浦阳、卢桂尧与吉天公司之间的工程结算无关，故一审判决不予采信是正确的，本院予以支持。对于2014年6月24日工程联系单，系吉天公司与建设单位的签证，故一审法院对该证据不予采信，并无不当。其次，关于模板增补费的问题，根据2014年4月23日的《会议纪要》第三条约定“有关决算问题：双方确认，业主已签证的原模板签证单作废，模板签证以业主今后的签证单为结算依据，其余材料价格及签证单以今后业主签证单为结算依据。”，上述约定为结算条款，对当事人具有约束力。因此，周浦阳、卢桂尧关于钢筋混凝土及模板增补费等应作为上诉人的工程造价的上诉理由不能成立，本院对周浦阳、卢桂尧的该上诉主张不予支持。关于一审认定已付款数额是否正确的问题，周浦阳、卢桂尧提交了证据三、卢泽良个人银行明细信息一份，证据四、账册单页。本院认为，对该两笔款项的性质和用途，周浦阳、卢桂尧没有提供证据予以佐证，故对其主张的应当抵扣工程管理费的证明目的不予认定。对于证据四，因涉及到案外人，一审判决确定另行处理，不属新证据，且一审法院已经在庭审中就各款项进行了核对。对于周浦阳、卢桂尧申请证人连某出庭作证的证言，因证人连某和两上诉人有合同关系，证人连某也不清楚上诉人和被上诉人之间的经济往来，故其证言不能证明涉案已付款数额是否正确。综上，周浦阳、卢桂尧在二审中所提供的证据，不能证明一审判决认定已付款数额存在错误，一审法院对该事实的认定是正确的，对其该上诉主张本院不予支持。关于一审是否遗漏了遗留在施工现场的部分临设的费用及分包配合费问题。首先，关于一审是否遗漏了遗留在施工现场的部分临设的费用，由于周浦阳、卢桂尧在一审的诉讼请求中并没有主张，且对遗留在施工现场的部分临设的价值不能确认，故可另行主张。其次，对于分包配合费问题，因无相关的工程资料，鉴定机构无法核算，故一审法院暂不予认定并无不当。关于一审判决认定的逾期支付工程款利息的起算时间问题，本案因双方所签订的合同均无效，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（三）项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，一审判决欠付工程款的利息计付起算日为2016年3月3日即周浦阳、卢桂尧起诉之日是正确的。综上所述，周浦阳、卢桂尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由周浦阳、卢桂尧负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年一月四日书记员  郭玉淼