辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民初241号原告（执行案外人）：赵玉丽，女，1966年2月25日出生，汉族，现住盖州市。委托诉讼代理人：张洪波，男，1979年10月10日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。被告（申请执行人）：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地盖州经济技术开发区。法定代表人：张兆良，系公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，系公司股东。第三人（被执行人）：营口盛大天顺房地产开发有限公司，住所地盖州市高屯镇蟒峪村。法定代表人:姜维利，系公司经理。委托诉讼代理人：张淑坤，系公司股东。原告赵玉丽与被告辽宁龙华建筑工程有限公司、第三人营口盛大天顺房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2017年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵玉丽的委托诉讼代理人张洪波、被告辽宁龙华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郎玺光、第三人营口盛大天顺房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张淑坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵玉丽向本院提出诉讼请求：一、判决立即停止对原告购买的位于盖州市高屯镇蟒峪村2号楼东数第14间门市的强制执行，并解除对上述门市的查封；二、依法判决确认原告于2014年10月5日与第三人签订的《房屋认购书》合法有效，并确认位于盖州市高屯镇蟒峪村2号楼东数第14间门市归原告所有；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月5日日与第三人签订的《房屋认购书》合法有效，购买由第三人开发的位于盖州市高屯镇蟒峪村2号楼东数第14间门市(192平方米)，向第三人一次性交付购房款480000元(该房屋法院当时并没有查封)，原告对该门市房进行了占有、使用。2017年12月12日，第三人与被告因建设工程施工合同纠纷一案涉诉，营口市中级人民法院作出(2015)营民一初字第00019号民事判决书，判决第三人向被告支付工程款及相应的利息。2018年6月1日，营口市中级人民法院作出(2018)辽08执26号公告，决定对第三人开发的位于盖州市高屯镇蟒峪村盛大天顺商住小区，建筑面积为8780.22平方米的门市(包含原告购买的门市房)进行、拍卖。2018年6月4日，原告依法向营口市中级人民法院提出书面执行异议，并提供购房依据、付款凭证等相关证据，要求解除查封，并中止对上述财产的执行。2018年12月24日，营口市中级人民法院作出(2018)辽08执异270号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，并明确告知可在送达之日起15日内向人民法院提起执行异议诉讼。综上，原告认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定。原告取得涉案门市房后，未登记是由于第三人的原因造成的，原告在本案中并无过错，因此，人民法院不得查封、扣押、冻结案涉门市房。由此可见，法院查封、拍卖案涉门市房的行为是违反法律规定的，特别是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定作出的驳回异议请求的阐述更是荒唐至极。驳回执行异议请求裁定认为：“国家法律规定保护的是消费者的居住权，消费者购房应直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营。本案争议房屋为商业门市，也不属于法律意义上的保护消费者居住权”。令原告无法理解的是：如果国家法律仅仅保护的是消费者的居住权，那开发商开发门市房岂不就是违法的吗?消费者购买了门市房也就不受法律保护了?不知我国哪部法律规定消费者购房只能满足居住需要，而不能用于经营?本案原告所购买的案涉房屋系一、二、三楼连体，二、三楼用于居住，一楼用于商业经营，原告积攒了多半辈子的积蓄买了案涉房屋，没想到最后还不是自己的，这个事实原告坚决不能接受，为此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第304条、305条、307条之规定，原告特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告辽宁龙华建筑工程有限公司辩称：一、原告与第三人签订的《房屋认购书》无效。1、案涉《房屋认购书》是虚假的。本案答辩人在提起诉讼期间的2014年，申请人民法院对案涉房屋进行了保全查封。查封时，案涉房屋没有交付给任何人。保全查封后，只有7个当事人提出异议，当时由营口市中级人民法院立案庭副庭长刘刚负责处理，进行了听证。经审查，异议人提交的都是其与案外人“第三人的法人”姜维利个人签订的购房合同。当时经审查，人民法院对其提交的异议没有理睬，在长达一年多的诉讼期间，没有任何人提出异议。需要强调的是当时，没有任何当事人提交过与本案第三人签订的《房屋认购书》，更没有房屋入住通知等任何资料，当时参加审查的还有营口市中级人民法院立案庭的曹克广法官，相关证据资料已经提交人民法院。保全查封时的全部房屋，人民法院查封前都处在闲置状态，根本没有任何一户房屋交付给“买受人”。人民法院在审查执行异议时，曹克广、刘刚向审理法官提供过保全见证证言。恳请本庭向曹克广、刘刚询问证实。2、《房屋认购书》违反法律强制性规定，应当依法认定无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，案涉商品房至今没有取得“商品房预售许可证”、“土地规划证明”，部分土地甚至没有取得“土地使用权证”，完全是违建房屋。《房屋认购书》不真实且违反法律强制性规定，案涉《房屋认购书》应当依法认定无效。二、关于购房款的交付问题本案原告没有证据证明案涉购房款交付给第三人。答辩人认为，本案原告根本没有交付购房款给第三人。如果有，也是将款项交给案外人姜维利本人使用。本案原告是顶名代他人交款，且名为房屋买卖，实为民间借贷担保，是虚假的房屋买卖。原告与第三人签订《房屋认购书》的时候，案涉工程才动工兴建，房屋还没有建成。第三人没有取得土地证、没有房屋预售许可证，怎么会销售呢，恳请人民法院依法查明款项来源、交付方式，认定虚假诉讼。最高人民法院发布的判例“毛来华、林福汉执行异议之诉再审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再113号]”明确：当事人签订房屋买卖合同的目的系为借款合同提供担保的，构成通谋虚伪表示，房屋买卖合同本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。因此，本案原告的所谓《房屋认购书》无效，无法对抗答辩人申请的人民法院的强制执行。三、关于法律的适用本案原告依据的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条（以下简称：十七条）：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定提起诉讼。该规定系2004年颁布的，该规定已被2014年12月29日发布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条取代。十七条规定的适用，必须是“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人”的情形，如何处理的法律依据。本案案涉房屋是“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条（以下简称：二十九条）规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》出台时，没有单独规定“开发企业”作为被执行人与“一般被执行人”房屋买卖的区别。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》出台时，考虑了“房地产开发企业”作为被执行人与“一般被执行人”房屋买卖的区别。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对于“一般被执行人”执行异议，是这样规定的，第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该规定废止了十七条规定。明确了：“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对于“房地产开发企业”执行异议，是这样规定的，第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案第三人为“营口盛大天顺房地产开发有限公司”系“房地产开发企业”，只能适用二十九条规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。”根据新法优于旧法原则，营口市中级人民法院依据第二十九条规定驳回原告的异议申请，适用法律得当。原告主张按照十七条规定支持其主张的请求，不符合法律规定。综上，本案原告与第三人签订的《房屋认购书》无效；案涉房屋不是用于居住。且由于答辩人依据营口市中级人民法院做出的生效判决，依法取得了对案涉工程的优先受偿权，本案原告的理由不能排除本案的执行，人民法院作出的驳回异议的《民事裁定书》正确。恳请人民法院依法尽快驳回原告的诉讼请求。原告的请求，没有法律和事实依据。原告滥用异议权和诉权的行为，直接导致答辩人申请执行的案件超过一年半的时间无法执行，已经和正在不断扩大答辩人的实际经济损失。待人民法院依法审查作出最终裁决后，答辩人保留对原告提起诉讼，要求依法赔偿损失的权利。第三人营口盛大天顺房地产开发有限公司述称，我只了解原告买房子，买房子的手续不是经我手，其他我不清楚。经审理查明：2015年2月3日本院作出（2015）营诉保字第24号民事裁定书，裁定冻结营口盛大天顺房地产开发有限公司银行存款1200万元人民币或查封等值财产。本院于同日发出公告，将营口盛大天顺房地产开发有限公司所有的坐落于盖州市高屯镇蟒峪村大天顺小区1-3号楼予以查封。2015年10月12日本院作出（2015）营民一初字第00019号民事判决书，判决营口盛大天顺房地产开发有限公司向辽宁龙华建筑工程有限公司支付工程款9705822元及利息，辽宁龙华建筑工程有限公司对案涉工程享有优先受偿权。2018年6月1日本院发出公告，决定对营口盛大天顺房地产开发有限公司所有的坐落于盖州市高屯镇蟒峪村大天顺商住小区土地使用权和门市房进行评估、拍卖。2018年6月19日赵玉丽向本院提出书面异议，要求立即解除执行措施。2018年12月24日本院作出（2018）辽08执异270号执行裁定书，裁定驳回赵玉丽的异议请求。赵玉丽不服该执行裁定书，于2019年7月18日向本院提起执行异议之诉。另查，2014年10月5日赵玉丽与营口盛大天顺房地产开发有限公司签订《房屋认购书》，约定由赵玉丽预定营口盛大天顺房地产开发有限公司名下位于盖州市高屯镇的项目中2号楼东数第14间房屋，营口盛大天顺房地产开发有限公司于同日向赵玉丽出具收款收据。此后，营口盛大天顺房地产开发有限公司未向赵玉丽交付房屋。又查，营口盛大天顺房地产开发有限公司至今未取得预售许可证明。本院所确认的上述事实，有民事裁定书、公告、民事判决书、执行裁定书、《房屋认购书》、专用收款收据及当事人的陈述笔录在卷为凭，经本院组织当事人质证及本院的审查，可以采信。本院认为，本案的争议焦点为原告赵玉丽对营口盛大天顺房地产开发有限公司名下坐落于盖州市高屯镇蟒峪村大天顺小区2号楼东数第14间房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，第三人营口盛大天顺房地产开发有限公司至今未取得商品房预售许可证明，应当认定赵玉丽与营口盛大天顺房地产开发有限公司签订的《房屋认购书》系无效合同。此外，赵玉丽并未提供充分证据证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋，故本案不符合上述规定中能够排除执行的情形，赵玉丽对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权利，对赵玉丽的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：驳回原告赵玉丽的诉讼请求。案件受理费8500元，由原告赵玉丽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  陈友占审判员  姚 望审判员  贾 琳二〇一九年十二月十一日法官助理张锐书记员沙爽