浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1083号 上诉人（原审原告）：张康平，男，1966年3月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衢州上龙实业有限公司，住所地浙江省衢州市东港三路7号。 法定代表人：卢思高，董事长。 委托诉讼代理人：赵东雁，浙江新联新律师事务所律师。 上诉人张康平因与被上诉人衢州上龙实业有限公司（以下简称上龙公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张康平上诉请求：1.撤销原审判决，并改判被上诉人归还上诉人款项7575499.44元及利息；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。诉讼中变更上诉请求第1项为：撤销原审判决，并改判被上诉人归还上诉人款项12356523.54元及利息（其中撤回要求被上诉人上龙公司支付张康平代卢思高向余杜康垫付两个月共计150000元利息的请求）。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序违法。1.一审法院完全以《审计报告》为依据来认定双方之间的欠款数额不合理，《审计报告》反映的仅是双方资金往来的流水，并不能反映资金的性质是本金还是利息，故不能认定得出最终的欠款数额。2.原审判决未认定借款利息有失公平。基于双方是股东与公司的特殊关系，借款采用了口头形式，利息也是口头约定，虽然被上诉人不讲信用，否认借款事实及利息的约定，但法院应当充分考虑现实中企业融资有偿性的特征，即使不认可月利率千分之一点五的口头约定，也应当适用公平原则按照银行同期贷款利率计算利息。3.上诉人一审中主张的7笔代付利息及其他款项，是上诉人已经实际支出和产生的费用，一审法院不予认定有失偏颇。按照一审法院认定的结果，上诉人先后为被上诉人融资一个多亿，不仅没有任何利益，还要倒贴一千多万，如此处理不公。4.上诉人在一审中提交的部分证据一审法院没有在判决书中列明和认证，也没有将相应证据提交给审计机构，导致审计结论产生重大漏项。原审法院没有依照上诉人申请调取衢州昌顺物资有限公司（以下简称昌顺公司）收到张康平支付利息的资金流向，也没有对该申请进行明确回复。 上龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.一审双方审计历时一年多，期间一审法院多次组织双方进行举证、质证，并给予了充分的举证期限，上诉人自身没有在法院指定的期间提交证据，也没有要求审计机构人员出庭，应视为对审计结论认可。2.关于通过昌顺公司贷款的利息计算标准，当时双方存在争议，问题在于上诉人没有将2300万元贷款足额交付给被上诉人，实际交付的贷款本金只有2000万元，最后审计机构对该部分利息是依据被上诉人实际收到的贷款资金和使用期限据实计算，具有事实和法律依据，故也无需再去昌顺公司调取相应的资金流向。3.上诉人所提交的证据均已经进行了质证，有证据交换笔录在卷佐证，但因上诉人多次拖延提交证据导致审计期限一再拉长，是上诉人自身行为导致的结果。请求驳回上诉，维持原判。 张康平向一审法院起诉请求：判令上龙公司归还借款本金及垫付的利息共计12506523.54元，及自起诉之日起按月利率1.5%计算至实际还款之日止的利息，上述请求中除了审计认定的232437.63元外，其余七项具体如下：1.上龙公司以张康平名义向卢国富、许婉君借款1000万元，后张康平支付给卢国富、许婉君该款的利息1977000元；2.2013年4月至2015年期间上龙公司通过昌顺公司向柯城农商行借款2300万元，张康平为此垫付利息计4634133.3元；3.2013年9月17日卢思高通过王某、夏某、张某向龙游县汇诚小额贷款公司（以下简称汇诚公司）借款，合同约定借款1100万元，实际支付上龙公司1000万元（另100万元汇诚公司作为利息先予扣除），张康平为此代付了1100万元的利息1798500元及代归还借款本金100万元，共计2798500元；4.2014年8月11日，卢思高向余杜康借款1000万元，张康平代卢思高垫付两个月的利息合计150000元；5.如果何佳康支付给张康平2446000元可以视为上龙公司还款，那么张康平通过方信幸支付给何佳康、朱柳敏（均系上龙公司的员工）的款项1949552.61元也应作为上龙公司的借款；6.2013年4月至2015年期间上龙公司通过昌顺公司向柯城农商行借款2300万元，张康平为此垫付给昌顺公司、龙游晶泰物资有限公司（以下简称晶泰公司）、浙江爱歌国际贸易有限公司（以下简称爱歌公司）的平台费655000元；7.2013年9月17日卢思高通过王某、夏某、张某向汇诚公司借款1100万元，张康平为此垫付给王某、夏某、张某平台费110000元。 一审法院认定事实：上龙公司原来的股东为姚萧刚、潘春富、张康平，后姚萧刚的股份转让给卢思高及其母亲许婉君，上龙公司的股东遂变更为卢思高、许婉君、潘春富、张康平，卢思高为法定代表人。自2013年1月起至2014年9月，张康平先后九十余次将几百元到上千万元不等的款项打入上龙公司账户，上龙公司也在这期间多次将款项打入张康平账户，双方对于这些资金往来的性质及利息并未作任何约定。期间，张康平还通过应淑华打给上龙公司2300余万元，通过方信幸由上海光大银行委贷给上龙公司300万元，代替上龙公司通过昌顺公司支付给柯城农商行贷款利息300余万元，通过王某、夏某、张某代替上龙公司支付给汇诚公司利息160余万元。上龙公司则通过昌顺公司支付张康平4600万元，通过卢思高个人支付张康平1000万元，通过何佳康支付给张康平244.6万元。上述双方资金往来经浙江广泽联合会计师事务所的专项审计，审计意见为张康平共支付给上龙公司115214818.53元，代垫利息4781124.10元，上龙公司已经支付给张康平共计119763505元，双方资金往来差额（张康平应收上龙公司）232437.63元。 关于张康平变更诉讼请求后增加的七项内容，一审法院分析如下： 1.张康平提供的上海市长宁区人民法院（2015）长民一（民）初字第7741号民事判决书、（2016）沪0105民初2702号民事判决书、银行电子回单以及银行流水清单，以此证明张康平向许婉君借款600万元，向卢国富借款400万元均系为上龙公司所借，张康平为上述两笔借款共支出了利息197.7万元。上龙公司对上述证据的真实性没有异议，认为判决书已确定张康平与卢国富、许君婉系民间借贷关系，双方的款项往来也已由审计报告审计核定，这是两个不同的法律关系，两者没有关联性。 该院分析认为，其一，张康平在7741号案件（2702号案件张康平未答辩）答辩中并未提到其向许婉君所借之款系为上龙公司所借，其提出付给许婉君的利息系上龙公司所支付也未得到法院的认定；其二，根据张康平提供的银行流水清单，无论在时间上，还是在数额上，均不能反映出其向许婉君、卢国富所借之款与张康平打入上龙公司的款项具有一一对应的关系；其三，从张康平与许婉君、卢国富分别签订的《抵押借款协议》来看，张康平系用其在上龙公司的股份为欠款进行质押，而非由上龙公司予以担保，反过来说明张康平与许婉君、卢国富之间的民间借贷与上龙公司无关；其四，张康平与上龙公司以及许婉君、卢国富之间并无约定这1000万元借款系代上龙公司所借，更未约定利息由上龙公司承担。综上分析，对张康平主张其向许婉君、卢国富借款1000万元系代上龙公司借款，所支付的利息系代上龙公司支付的事实不予认定。 2.张康平提供的六份银行电子回单，以证明其于2013年4月27日、12月20日、2014年3月20日、6月20日、9月22日、12月19日六次打款给昌顺公司共计4634133.3元，该款系上龙公司借用昌顺公司向柯城农商行贷款2300万元的利息。上龙公司认为上述银行电子回单附言中注明系“借款”，并非利息，而且还存在张康平与昌顺公司其他资金往来的可能，不能当然证明系张康平支付2300万元贷款的利息，并且审计报告中对于该笔借款的利息已经考虑，不应重复请求。该院认为，张康平仅凭这六份银行电子回单，不足以证明4634133.3元系其为该笔借款支付的利息，而审计报告已经就张康平借用昌顺公司为上龙公司向柯城农商行贷款的利息3173452.87元计算在内（审计报告附件5），故对张康平的这一主张不予支持。 3.张康平提供的《第三方抵押借款合同》《保证合同》、汇诚公司出具的《情况说明》、王某等三人共同出具的《情况说明》，用于证明2013年9月17日，张康平以王某、夏某、张某的名义用卢思高的财产作抵押，向汇诚公司借款1100万元，月利率1.5%，同日张康平与卢思高为该笔借款还与汇诚公司签订了《保证合同》，汇诚公司实际发放借款1000万元，100万元作为利息预先扣除，2014年8月14日，张康平向汇诚公司归还了全部1100万元借款以及支付利息1798500元。上龙公司对《第三方抵押借款合同》和《保证合同》没有异议，但认为利息支付的数额应当由汇诚公司证明，而不是王某等人证明，上龙公司实际只从张康平处收到1000万元，该款的利息1607671.23元已在审计报告中予以体现（审计报告附件6）。 该院分析认为，该笔借款上龙公司实际只获得1000万元，而该1000万元的利息审计报告中已经予以考虑，张康平声称其中100万元本金系汇诚公司借款当时预先扣除并无证据证实，如果真作为利息预先扣除，那么张康平在2014年8月14日需要支付的利息就无需1798500元，只需支付给汇诚公司798500元利息，况且法律明确规定借款本金以实际到款额为准。故该院对张康平称其为该笔借款多替上龙公司归还了100万元本金及其利息的事实不予认定。 4.张康平提供的《房屋抵押借款合同》和余杜康2018年4月2日出具的《情况说明》以及张康平打款给余杜康15万元的银行电子回单，以证明2014年8月10日卢思高向余杜康借款1000万元，前两个月的利息15万元系张康平支付给余杜康。上龙公司对借款合同及电子回单真实性无异议，但认为余杜康的《情况说明》与事实不符，并提供余杜康2018年7月20日出具的《情况补充说明》，证明该笔借款的利息皆由卢思高本人或通过上龙公司转付。该院认为，首先，余杜康已经明确证明利息均系卢思高支付，其次，即使张康平代卢思高付过两个月的利息，那么也应向卢思高个人主张返还，不应向上龙公司主张。 5.张康平提供的方信幸的《个人声明》以及其银行对账清单，以证明方信幸2014年6月23日至2016年4月27日汇给何佳康、朱柳敏账户共计1949552.61元系张康平的资金，张康平认为既然何佳康2014年4月18日汇给其244.6万元可以视为上龙公司的还款，那么其通过方信幸汇给何佳康、朱柳敏的款项也应当视为提供给上龙公司的借款。上龙公司对上述证据没有异议，且认可何佳康、朱柳敏所收到的钱属于上龙公司，但提出该笔款项实际上是上龙公司支付出来的，通过光大银行上海普陀支行走了一圈后再回到上龙公司，并提供了上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初8319号、13234号两份民事判决书以及庭审笔录证明其主张的事实。 该院分析认为，根据上述两份判决书以及庭审笔录可以证实，2014年5月13日、7月8日，张康平两次以方信幸的名义委托光大银行上海普陀支行委贷给上龙公司贷款各300万元，第一次本金300万元系上龙公司自己所支出，第二次本金300万元系张康平所支出（该300万元已在审计报告中体现），上龙公司按期将利息共计1949552.61元支付给光大银行，光大银行再将该利息支付给名义委托人方信幸，方信幸则根据张康平的指令将上述款项打入何佳康、朱柳敏的账户。上述事实说明张康平所主张的1949552.61元实际上是上龙公司所支出的款项，并非张康平出借的款项。至于何佳康打给张康平的款项，何佳康明确声明系上龙公司支出的款项，将此款列入上龙公司的还款符合法律规定，且此款与张康平所主张的款项没有任何关联，不存在对等的地位。 6.张康平提供的晶泰公司、爱歌公司、姚国珍的声明以及相应的银行电子回单，以证明张康平为上龙公司通过昌顺公司向柯城农商行贷款2300万元，随后该款又通过晶泰公司、爱歌公司转给张康平，张康平转给上龙公司，为此，张康平支付给昌顺公司（姚国珍系该公司实际控制人的妻子）平台费40万元，支付给晶泰公司平台费8万元，支付给爱歌公司17.5万元，共计65.5万元。上龙公司对上述证据的真实性、关联性均提出异议，认为晶泰公司、爱歌公司实际上是张康平控制的公司，且并无协议约定借助这三个公司贷款并走账需要收费，这些证据也无法证明所收取的款项就是帮助贷款或走账的报酬。 该院分析认为，借助昌顺公司贷款2300万元的时间是2013年4月下旬。从张康平提供的证据看，晶泰公司收取的8万元时间是2013年6月20日，系贷款发生后的两个月，爱歌公司收取的17.5万元用途系“还款”，时间是2013年3月20日，系贷款发生以前一个月，姚国珍收取的40万元的时间是2013年6月27日，也是贷款发生后的两个月，并且昌顺公司工商登记材料记载的公司股东为张晓杭和叶忆萍，并非姚国珍。从贷款走账情况看，2013年4月23日，昌顺公司转晶泰公司1300万元，转爱歌公司1000万元，根据张康平庭审陈述，所谓的“平台费”按100万元收取1万元计算，那么，原告所主张的所谓平台费与走账资金的数额完全不相符。上述证据无论从时间上、数额上抑或用途上等均不能证明张康平所支付的这些款项系为了贷款2300万元所花费，故对张康平主张的平台费的事实不予认定。 7.张康平提供的证人王某、夏某、张某各自出具的《情况说明》以及该三名证人当庭所作的证言，以证明2013年9月17日帮助卢思高向汇诚公司借款1100万元时，张康平曾分别支付他们平台费（即好处费）3万元、5万元、3万元。上龙公司认为上述证人系张康平的亲戚或同村老乡，真实性存疑。该院认为，上述三名证人在当庭作证时无法陈述收款的方式、时间等细节，而且根据张康平和证人陈述100万元收取1万元平台费计算，与张康平曾陈述汇诚公司实际只发放1000万元款项存在矛盾，在没有其他诸如打款凭证、收条、协议等证据的情况下，张康平主张的11万元平台费的事实难予认定。 一审法院认为，张康平虽系上龙公司的股东，但在公司资金短缺时打给公司资金用于公司经营活动，在没有协议约定系股东增资的情况下，张康平所打入的资金不应认定为股东对公司的投资，双方之间应属民间借贷法律关系，公司对张康平打入的资金应当归还，上龙公司认为双方不属于民间借贷法律关系的意见，不予采纳。双方的借款数额经专项审计，上龙公司尚欠张康平232437.63元未予归还，故张康平请求上龙公司归还该款，符合法律规定，予以支持。因双方对用款时间以及利息均未作出约定，故张康平请求自起诉之日起计算利息符合法律规定，亦予以支持。对于张康平变更诉讼请求后的其他七项请求，均不能成立，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、限上龙公司于判决生效后十日内归还张康平232437.63元，并承担该款自2016年9月28日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回张康平的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费96839元，由张康平负担95039元，上龙公司负担1800元，鉴定费100000元，由张康平负担99500元，上龙公司负担500元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。但上诉人张康平提交《补充证据清单》一份，认为该清单所列证据未经一审法院认证，且未转交给审计机构作为审计基础资料，原审计程序违法，审计结论错误，申请重新启动审计程序。本院依职权通知审计机构浙江广泽联合会计师事务所审计人员胡旭峰到庭，组织双方就审计事项向审计人员质询并制作质询笔录。经审查，上诉人张康平所举《补充证据清单》中各证据材料均经一审法院组织双方举证、质证并在一审判决书中予以认证，且上述材料均入卷审计机构档案，上诉人张康平主张上述证据未经依法质证与事实不符，本院不予采信；上述材料一审法院经评析认证后认为无法作为认定案件事实的依据，系一审法院对案件作出的实体评判，对该评判是否妥当本院将综合全案证据予以评析。审计机构予以采信的证据材料均系经过质证的材料，程序合法，本院对上诉人要求重新启动审计的申请不予准许。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审审理的范围应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行，本案中上诉人张康平的上诉请求为除了一审审计报告认定的232437.63元款项之外，上龙公司还应当另行向其支付1200余万元的款项及相应利息。对该上诉请求，本院逐一分析如下： 一、关于上诉人张康平支付给卢国富、许君婉的1977000元利息是否应当由被上诉人上龙公司承担。其一，根据上海市长宁区人民法院的生效判决，仅能确定张康平个人与卢国富、许君婉之间存在借款关系的事实，无法判断该借款是否与被上诉人上龙公司相关，张康平向卢国富、许君婉付款的凭证也仅能反映张康平个人与卢国富、许君婉之间的款项往来情况。其二，张康平主张其将上述1000万元借款转借给上龙公司，对此事实应当承担举证责任，而其提供的向上龙公司的汇款记录，分别显示2013年5月13日、8月13日、8月27日、9月29日汇款310.50万元、360万元、400万元和230.30万元，时间上与张康平向卢国富、许君婉借款时间并不吻合，金额亦与借款金额不相符，且四笔汇款总额超过1000万元，加之并无其他借款协议、借条等辅助证据证明上述汇款系上龙公司通过张康平向卢国富、许君婉所借的借款，故不足以认定张康平所主张的转借事实，其要求上龙公司承担1977000元利息无事实依据，本院不予支持。 二、关于上诉人张康平主张上龙公司通过昌顺公司贷款2300万元，其实际代上龙公司支付的利息4634133.30元是否应由上龙公司承担。上龙公司对其通过昌顺公司贷款2300万元的事实无异议，利息的支付主体应当为上龙公司，争议焦点在于支付的金额。张康平主张应以其实际代付的利息金额即4634133.30元为准，上龙公司则主张按照审计报告确定的实际收到的本金、使用期限据实计算。本院认为，其一，审计机构已确认上龙公司尚应向张康平支付该笔贷款利息3173452.87元，现上诉人主张在审计结论之外上龙公司还应当向其全额支付4634133.30元，3173452.87元范围内属于重复主张。其二，张康平所提交的4634133.30元汇款凭证无法证明该款项均系代上龙公司支出的利息，不排除张康平与昌顺公司存在其他债权债务的可能性，且4634133.30元的数额与该笔贷款依据昌顺公司与银行的贷款合同计算得出的利息亦不吻合。其三，根据审计结果，上龙公司实际收到的贷款本金不足2300万元，审计报告以实际借款金额和使用期限计算利息更符合客观真实和公平原则。本院对于上诉人的该项主张不予支持。 三、关于上诉人张康平主张代上龙公司归还汇诚公司借款本金100万元和支付利息179.85万元。张康平实际支付给汇诚公司的利息只有王某、夏某和张某的个人说明和证词，缺乏汇诚公司的入账依据，三位证人证言不足以证明张康平所支付的利息数额是否属实。关于汇诚公司预扣本金100万元的事实，亦缺乏相应证据予以证明，应由上诉人张康平承担举证不能之后果，对该事实本院不予认定。另外，审计报告亦已认定被上诉人上龙公司应向张康平支付该笔借款利息1607671.23元，张康平的此项上诉请求在1607671.23元范围内亦属于重复主张，对该请求本院亦不予支持。 四、关于上龙公司员工何佳康、朱柳敏收到的1949552.61元是否应视为张康平出借的借款。本院认为，上海市普陀区人民法院两份生效民事判决已经查明，该款项系上龙公司向光大银行支付委贷资金的利息，资金均来自于上龙公司，通过光大银行、委托人方信幸回到上龙公司员工账户，资金流动形成闭环，不构成张康平出借款项的事实，上诉人的该项主张不能成立。另外，其中一笔300万元委贷资金系来自于张康平，该笔借款是否应当计算利息，本院认为，根据上述民事判决查明的事实，张康平出借的该笔300万元委贷资金2014年7月9日进入上龙公司账户后，上龙公司于次日7月10日即将300万元打回张康平账户，故该笔300万元亦不予计算利息。 五、关于上诉人张康平主张其因代上龙公司向柯城农商行和汇诚公司贷款而支付65.5万元和11万元平台费是否应由上龙公司承担。其一，张康平提供的汇款凭证和公司及个人说明，不足以认定平台费的存在和实际数额；其二，张康平和上龙公司间未见有关于平台费的相关约定，本院难以确认张康平支付给其他公司和个人的费用系基于上龙公司贷款行为产生，更难以认定上龙公司有承担费用的意思表示，故对该项上诉请求，实难支持。 六、关于张康平与上龙公司间的款项往来是否应当计算利息的问题。上诉人认为，法院应当充分考虑现实中企业融资有偿性的特征，即使不认可月利率千分之一点五的口头约定，也应当适用公平原则按照银行同期贷款利率计算利息，原审判决未认定借款利息有失公平。本院认为，民事案件的审理和裁判以当事人的诉讼请求为依据，当事人未予主张的，法院不得裁判。上诉人张康平原审中的诉讼请求即为认可审计报告所得出的232437.63元款项，同时认为在此之外应当另外增加若干款项，并且要求从起诉之日起计算利息；审计报告对于双方频繁的资金往来未作约定的，仅以本金计，未计算利息，张康平诉讼请求并未对审计报告的该项计算规则提出异议和请求，现上诉认为其汇给上龙公司的款项均应计算利息，与其诉请不符，本院无法支持。 综上，上诉人提出的各项上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94545元，由上诉人张康平负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 舒红胜 审判员 祝恵忠 二〇一九年一月九日 书记员 倪楚冰