四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终16775号 上诉人（原审原告）：四川美和投资管理有限公司，住所地：成都市武侯区科华街5号附2号12幢2层2-2号。 法定代表人：谭志元，总经理。 上诉人（原审原告）：徐力，男，汉族，1969年2月19日出生，住成都市锦江区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：袁怀军，四川华敏律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘强，四川华敏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都顺风景庐餐饮管理有限公司，住所地：成都市双流区东升街道金河路1088号。 法定代表人:刘忠富，执行董事。 委托诉讼代理人：邹系波，四川建宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢成凤，女，汉族，1966年2月25日出生，住四川省双流县。 上诉人四川美和投资管理有限公司（以下简称为“美和公司”）、徐力因与上诉人成都顺风景庐餐饮管理有限公司（以下简称为“顺风公司”），以及卢成凤房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初8018号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。卢成凤经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 美和公司、徐力上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持美和公司、徐力的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定以实测面积计租错误。根据双方《房屋租赁合同》第一、三条之约定，案涉房屋为现房整体出租，以现状整体计算年度租金。顺风公司在承租时进行了实地察看、综合判断，其对案涉房屋的实际情况明确知晓，1210㎡系双方约定认可的房屋估算面积，且合同并未约定按照建筑面积、产权面积或实测面积据实计算租金等费用。故一审以实测面积计算租金等费用缺乏合同依据，属于事实认定错误。二、一审法院对违约的事实认定错误,依法应改判顺风公司承担违约金、滞纳金。根据双方合同约定，顺风公司第二次迟缴租金、第三次迟缴、少交租金以及未缴纳物管费和设备使用费的行为均构成违约。美和公司、徐力为维护自己的合法权益，防止顺风公司强行搬走案涉房屋内的物品、逃避债务，报警协调要求顺风公司暂不搬离，故，美和公司、徐力并不存在违法扣留顺风公司物品、妨碍其正常经营的行为。三、在顺风公司严重违约的情况下，美和公司、徐力依法行使合同解除权，履约保证金按约定不予退还，一审法院认定双方合意解除合同错误。本案中，鉴于顺风公司的严重违约行为，且其企图强行私自搬离店内物品、逃避债务，故根据双方合同约定，美和公司、徐力有权解除合同。美和公司、徐力当场正式口头通知解除案涉合同，并向顺风公司送达《告知函》再次告知解除案涉合同，故案涉合同系由美和公司、徐力行使约定解除权而解除，并非双方合意解除。故，一审对此认定错误，继而认定美和公司、徐力退还履约保证金错误。 顺风公司答辩称，一、关于计算租金的面积，顺风公司认为应当按照一审法院认定的司法鉴定确定的面积为准。二、关于合同的解除，顺风公司认可合同在2017年7月4日解除，解除原因为徐力以其行为表示要解除合同，但双方合同并未约定徐力有该解除的权利，故属于无权解除，徐力应当承担相应的违约责任。三、针对案涉房屋内的物品及顺风公司搬离的物品，对于空调等设施设备，顺风公司并未搬离，现仍为他人使用，故根据合同约定，顺风公司有权拿走上述物品。三、对于物管费，根据相关条例，美和公司、徐力均无相应的资质收取物管费，而且也无证据证明其向有权机构履行了代缴代收的行为，同时在租赁期间，美和公司、徐力也未对案涉房屋进行管理，所以对于顺风公司已缴纳的物管费，美和公司、徐力应当返还。 顺风公司上诉请求：请求撤销一审判决，顺风公司不应支付租金及燃气费，请求驳回美和公司、徐力的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。关于物管费，美和公司、徐力无任何收取物管费的相应资质，其也未举证证明其向有资质的部门缴纳了相应的物管费，故不应向其支付物管费；关于设备使用费，顺风公司并未使用美和公司、徐力提供的相应设备，故其亦无权收取设备使用费；关于租金，顺风公司未使用过露台，办公室也系装修搭建，故案涉商铺实际面积应为1013.14平方米。因此，顺风公司支付截止到2017年7月4日的租金应为545134.68元，而顺风公司实际向美和公司、徐力已支付扣除履约保证金后的585938.88元，那么顺风公司不应再向美和公司、徐力支付租金，美和公司、徐力还应退还其多支付的费用40804.2元。关于美和公司、徐力应向顺风公司退还的物品，顺风公司提起诉讼后，美和公司、徐力仅让其于2017年8月23日搬离了部分物品，已搬离的物品有美和公司员工书写的确认书予以确认，同时一审法院亦到现场察看，空调、餐具等物品仍留在房屋内。故，美和公司、徐力应向顺风公司退还空调、冰箱、餐具、办公用品等设施设备。关于违约的问题，鉴于美和公司。徐力提供的房屋面积存在重大误差，且其不愿与顺风公司进行协商调整，致使顺风公司不能按时支付租金及物管费；并且，徐力于2017年7月4日非法锁门并在案涉房屋张贴了转租的告示，导致顺风公司不能正常经营；顺风公司在本案进入诉讼程序后，才得知案涉房屋为徐力及古华颖所有，且该房产在出租前有抵押且被法院查封。故美和公司、徐力的行为已构成违约。二、一审适用法律错误。因为一审忽略案涉房屋系清水房、美和公司及徐力无任何收取物管费的资质也未提供任何物管服务、房产的客观真实面积、一审测绘公司不专业的测绘结果等客观事实，故而必然导致适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，必然导致判决结果错误，请二审法院查清事实，依法支持顺风公司的上诉请求。 美和公司、徐力辩称，一、关于计算租金的面积，美和公司、徐力认为应当按照双方合同约定的面积为准。1、双方合同合法有效，故合同约定的计租面积和年租金合法有效；2、案涉房屋为现房，且以现状整体出租并约定“计租面积1210平方米”计算年度租金，系双方充分协商的结果及真实意思表示，也是顺风公司实际认可的、事后实际履行的；3、一审法院委托测绘公司作出的《测绘报告》不能作为裁判依据。该测绘报告测量的实际使用面积不完整、不准确，其测量数据并未包含实际使用的一楼花园、二三楼露台等。且该报告鉴定依据为《四川省房产测绘实施细则》等，该细则并不适用于实际使用面积的测绘。二、关于案涉合同的解除。案涉合同系美和公司、徐力依法行使合同解除权而解除，一审法院认定系双方合意解除缺乏事实依据。具体而言，解除的原因为顺风公司延付、少付租金以及拒付物管费、设备使用费等违约行为，解除权的依据为双方合同约定的第二条（三）项及第七条（三）项，解除权行使的方式为美和公司、徐力向顺风公司发送《律师函》明确告知解除合同，之后徐力又正式口头通知以及通过公证处再次送达《告知函》告知合同已于2017年7月4日解除。故，案涉合同已于2017年7月4日发生解除。三、关于违约责任。鉴于顺风公司延付、少付、拒付租金、物管费以及设备使用费等行为，根据合同约定，已构成严重违约，顺风公司应当承担相应的违约责任。四、关于水电气、物业管理、设备使用等费用，双方合同对此有明确的约定，顺风公司应当按照约定履行，且根据《物业管理条例》第四十一条之规定，美和公司、徐力有权收取物管费。五、关于案涉房屋实际管控情况。双方合同于2017年7月4日解除后，美和公司、徐力于2017年7月12日强行搬离物品、逃避债务，徐力不得以采取自助行为阻止，但该房屋仍由顺风公司遗漏物品占用，在2017年8月16日及8月23日，顺风公司再次搬运物品，徐力报警阻止，此期间徐力也多次允许顺风公司搬离相关物品，故案涉房屋并非完全由徐力管控。六、关于顺风公司要求退还案涉房屋内的物品的问题。鉴于顺风公司未在规定的期限内搬离，应视为其放弃所有权，故美和公司、徐力有权作为废弃物处理。 卢成凤未作陈述。 美和公司、徐力向一审法院起诉请求：一、请求判令顺风公司、卢成凤补交欠交的房屋租金200400元，物管费59290元，气费5473元，电费2140元，水费1000元，共计268303元；2、请求判令顺风公司、卢成凤支付欠交租金的滞纳金98010元；3、请求判令顺风公司、卢成凤支付违约金217800元；4、请求判令美和公司、徐力不退还顺风公司、卢成凤履约保证金。 一审法院认定事实：2016年7月8日出租方（甲方）徐力、美和公司与承租方（乙方）顺风公司签订《房屋租赁合同》，卢成凤在承租方代表人处签字、捺印。 该合同第一条约定：甲方将座落在成都市天府新区计租面积1210平方米的商业用房出租给乙方，作为商业场地使用。 第二约定：租赁期限共计六年，从2016年7月8日起至2022年7月7日止；乙方有下列情形之一的，甲方可以中止合同，收回房屋：乙方擅自转让，转租甲方房产的；乙方利用承租房进行非法活动的，损害公共利益的；乙方拖欠租金累计达十五天的。 第三条约定：租金缴纳方式：按实际使用面积计租，甲、乙双方租赁期第一年房屋租金单价为60元/月·㎡，租赁期第一年租金合计人民币871200元，自2016年7月8日起至2017年7月7日止。第二年起每年按上一年度7%依次逐年递增，每年递增按上一年度房屋租金额度递增7%。上述租金不含房产租赁税及其他相关费用，房产租赁税及相关费用由乙方支付（上述相关费用为不限于物管费、消防、电梯、燃气、水电、通信等改造增容费用），租金的支付日期为每季最后一天提前15日支付下季的租金，租金的支付方式为每季支付，乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按实欠租金的本金的5%加收滞纳金，乙方在签订本合同时同意支付两月租金给甲方作为履行本合同的定金。租金的递增方式：从第二年起即2017年7月7日起每年房屋租金单价按7%递增，每年在上一年租金的基础上依次每年递增7%。租金缴纳方式：租金由乙方每季向甲方支付。乙方自签订本合同起三日内交纳（2016年7月8日至2017年7月7日）第一年的租金；按季分别支付。剩余租金由乙方在每个交付时段提前15天支付给甲方。 第四条约定：甲乙双方约定房屋履约保证金按两个月租金标准收取，共计145200元，由乙方签订本合同之日起当天内支付给甲方。合同签订后三日内支付甲方第一个季度房屋租金及物管费。租赁期满或依本合同约定正常终止，乙方相关义务履行完毕后，甲方将该保证金（不计利息）退还给乙方。 第六条约定：乙方须遵守物业管理的相关文件以及为保障本项目全体使用人正常经营和工作所制订的其他管理制度对使用人的规定。乙方应与该项目管理公司签订《装修申请表》、《装修施工责任承诺书》、《消防安全责任书》及其他管理文件，并按照足额向甲方交纳租金及按计租面积交纳物业管理费和设备使用费4.9元/月·㎡。租赁期内甲方免费提供两个地下停车位供乙方使用。一楼门厅通道和电梯为乙方独家使用管理。装修免租期为3个月。本合同期满后，乙方装修案涉房屋中的可移动家具设备归乙方所有。不可拆卸的装修及水电消防燃气设备归甲方所有，乙方不得损毁设施设备。同时乙方应将租赁房屋的相关设施恢复承租时原状。在合同期限内，凡属因经营、促销、宣传（包括但不限于物业服务费、水、电、气费及其公推）等所产生的相关费用，由乙方按甲方的相关规定向甲方直接交纳。 第七条约定：本合同违约金按当季度租金标准计算，违约金额为217800元，以实际发生时间为准。乙方逾期交付租金的，按日以欠交租金总额的5%支付甲方逾期履行违约金，如乙方逾期10日未向甲方交付租金的，甲方有权解除合同，乙方租金支付逾期，应按本条第一项规定解除合同，并支付违约金。乙方交纳的保证金不予退还。甲、乙双方如有一方未履行本合同第三条、第五条和第六条约定的，由违约方向守约方支付违约金。甲、乙双方均不得提前终止合同，若任何一方提出终止合同，视同违约，由违约方向守约方支付违约金。乙方若违反本合同第六条第（二）、（五）、（六）、（七）、（九）款约定的，视为乙方违约，乙方向甲方支付违约金且甲方有权终止合同并收回房屋，乙方交纳的保证金和已交租金不予退还。 合同签订后，美和公司、徐力将案涉房屋交付顺风公司用于经营天府新区成都片区华阳顺风景庐餐厅。 顺风公司于2016年7月7日向美和公司、徐力支付履约保证金145200元，于2016年7月11日支付2016年7月8日至2017年1月8日的租金217800元，于2016年7月15日支付2016年7月8日至2016年10月8日的物管费17787元，于2017年1月3日支付2016年10月8日至2017年1月8日的物业管理费17787元，于2017年1月24日支付2017年1月8日至2017年4月8日的租金和物管费235587元，于2017年5月15日按照实际面积1013.14平方米支付2017年4月8日至2017年7月8日的租金和物管费96977.88元。 顺风公司在租赁期间因对案涉房屋的面积存在异议，故委托四川腾辉房地产测绘有限公司对房屋面积进行实测，该公司于2017年6月20日出具《顺风景庐华阳店面积报告单》，载明：本次顺风景庐华阳店面积测绘，主房屋总建筑面积为1013.14平方米，搭建办公面积为27.01平方米。 2017年7月12日，顺风公司从案涉房屋搬运物品时遭到原告徐力的阻拦，经处警民警调解，顺风公司未搬走物品。 2017年7月18日，顺风公司以邮寄的方式向美和公司、徐力发送一份《告知函》，要求与美和公司、徐力对案涉房屋的实际面积、电梯交付、租金、物业管理费和设备使用费、非法锁门、违约责任等等事宜进行协商等内容。 2017年8月14日，美和公司、徐力向顺风公司、卢成凤及刘忠富送达了一份《告知函》，载明：一、美和公司、徐力已经于2017年7月4日与对方正式解除了双方于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》；二、限对方于收到此告知函之时起24小时内，结清欠交房屋租金、物管费等费用，并将滞留在租赁房屋中属于对方的物品搬离。逾期不搬离的，视为对方放弃物品的所有权，美和公司、徐力有权将其作为废弃物处理，由此产生的费用由对方承担。 2017年8月16日顺风公司的工作人员前往租赁房屋搬运物品遭到原告阻拦，经处警民警处理，双方协商当日暂时不搬。2017年8月23日，顺风公司的工作人员再次前往租赁房屋搬运物品遭到原告阻拦，经处警民警处理，双方协商当日暂时不搬大件物品。 案涉租赁房屋位于成都市天府新区，房屋所有权人为徐力、古华颖，建筑面积共计为920.2平方米。 美和公司、徐力于2017年11月14日交纳了案涉房屋2017年5、6月的燃气费共计5473元，于2017年8月11日支付案涉房屋2017年6月30日至7月31日的电费2139.84元。 本案在一审审理过程中，美和公司、徐力申请对案涉房屋的实际使用面积（包括但不限于开发商赠送的面积、阳台、室内通道、办公室等）进行测绘。四川省地矿局四0二队测绘公司受一审法院委托，对上述房屋实际使用面积进行测绘并出具《测绘报告》及《补充说明》，鉴定意见为：成都市天府新区房屋实际使用面积合计1057.89平方米。其中，房屋建筑总面积1015.11平方米（一层过道面积85.06平方米，二层房屋套内使用面积490.74平方米，三层房屋套内使用面积439.37平方米），二层露台面积42.78平方米。 上述事实，有美和公司、徐力、顺风公司、卢成凤身份信息、房屋信息摘要、房屋租赁合同、告知函及快递单、顺风景庐华阳店面积报告单、收据及转账记录、四川省地矿局四0二队测绘公司的《测绘报告》和《补充说明》、接（报）处警登记表、警情现场处置登记表、聊天记录、照片、燃气费发票、电费收据以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以采信。 一审法院认为，美和公司、徐力与顺风公司于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应当按约全面履行。卢成凤作为承租方代表人在双方签订的上述《房屋租赁合同》上签字、捺印，并非合同的当事人，故不应当承担该合同的权利义务。顺风公司在一审法院（2017）川0116民初7334号案件中诉请判令上述《房屋租赁合同》于2017年7月4日解除，而美和公司、徐力于2017年8月14日向顺风公司送达的《告知函》中明确载明“美和公司、徐力已经于2017年7月4日与对方正式解除了双方于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》……”，故一审法院对于该事实予以确认，双方系合意解除案涉《房屋租赁合同》。 关于案涉房屋的实际使用面积，一审法院认为，四川省地矿局四0二队测绘公司受一审法院委托，对案涉房屋实际使用面积进行测绘并出具《测绘报告》及《补充说明》，鉴定意见为：房屋实际使用面积合计1057.89平方米，一审法院予以采信。顺风公司、卢成凤陈述二楼办公室系美和公司、徐力搭建、露台面积不应计算实际使用面积，但并未向一审法院提交证据予以证明，在租赁期间顺风公司也实际使用了二楼办公室和露台，故对于顺风公司的该项抗辩意见，一审法院不予支持。 关于美和公司、徐力要求顺风公司补交欠交的房屋租金200400元，物管费59290元，气费5473元，电费2140元，水费1000元，共计268303元，一审法院认为，按照《房屋租赁合同》第三条“租金缴纳方式：按实际使用面积计租，甲、乙双方租赁期第一年房屋租金单价为60元/月·㎡”和第六条“乙方应按照足额向甲方交纳租金及按计租面积交纳物业管理费和设备使用费4.9元/月·㎡。装修免租期为3个月”的约定，顺风公司2016年7月8日至2017年7月4日应当支付的房屋租金为60元/月·㎡×1057.89㎡×（9个月-3天）＝565118.01元、应当支付的物管费和设备使用费为4.9元/月·㎡×1057.89㎡×（12个月-3天）＝61702.29元，共计626820.3元，扣除顺风公司已经支付的585938.88元，顺风公司还应向美和公司、徐力支付租金、物管费和设备使用费共计40881.42元。按照《房屋租赁合同》第六条“在合同期限内，凡属因经营、促销、宣传（包括但不限于物业服务费、水、电、气费及其公推）等所产生的相关费用，由乙方按甲方的相关规定向甲方直接交纳”的约定，顺风公司应当向美和公司、徐力支付水、电、气费，故对于美和公司、徐力主张的2017年5、6月的燃气费共计5473元，一审法院予以支持。但双方的《房屋租赁合同》于2017年7月4日解除，现美和公司、徐力主张的水费1000元和2017年6月30日至7月31日的电费2140元因缺乏证据印证，故一审法院不予支持。 关于美和公司、徐力要求顺风公司支付欠交租金的滞纳金98010元，一审法院认为，按照《房屋租赁合同》第三条“租金的支付日期为每季最后一天提前15日支付下季的租金，租金的支付方式为每季支付，乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按实欠租金的本金的5%加收滞纳金”的约定，顺风公司应当于2016年12月23日支付下一季度房屋租金，但其于2017年1月24日才实际支付，应当按照上述约定向美和公司、徐力支付滞纳金，而之后双方因房屋面积问题发生纠纷，顺风公司于2017年5月15日才向美和公司、徐力支付租金，并非无故拖延履行，故不应支付滞纳金。顺风公司在2016年12月23日应当支付的下一季度房屋租金品跌下来为163040.4元（60元/月·㎡×1057.89㎡×3个月－2016年7月11日多交的27379.8元），美和公司、徐力因此遭受的损失主要为资金利息损失，故一审法院对滞纳金计算标准酌情调整为同期银行贷款利率，即顺风公司应当支付的滞纳金为：以163040.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年12月23日计算至2017年1月24日止。 关于美和公司、徐力要求顺风公司、卢成凤支付违约金217800元，一审法院认为，顺风公司、卢成凤未按照合同约定向美和公司、徐力交付等面积的房屋、扣留美和公司、徐力在租赁房屋内的物品是美和公司、徐力、顺风公司、卢成凤双方发生纠纷的主要原因，一审法院结合合同的履行情况、双方的过错程度以及美和公司、徐力的损失等情况对美和公司、徐力的该项诉讼请求不予支持。 关于履约保证金145200元，一审法院认为，案涉《房屋租赁合同》解除后，美和公司、徐力应当退还履约保证金，故对美和公司、徐力的该项诉讼请求一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成都顺风景庐餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向四川美和投资管理有限公司、徐力支付租金、物管费和设备使用费共计40881.42元、燃气费5473元；二、成都顺风景庐餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向四川美和投资管理有限公司、徐力支付滞纳金（以163040.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年12月23日计算至2017年1月24日止）；三、驳回四川美和投资管理有限公司、徐力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9642元，由四川美和投资管理有限公司、徐力负担8642元、成都顺风景庐餐饮管理有限公司负担1000元。 二审中，美和公司、徐力提交的新证据： 一、证据一：《律师函》及快递单，拟证明：1、顺风公司拖欠房租和物业管理费，经美和公司、徐力多次催收无果后才向顺风公司的法定代表人刘忠富和实际控制人卢成凤送达《律师函》，明确告知其拖欠物管费、租赁费，要求其支付违约金，并告知因其逾期10日未支付租赁费，出租人有权解除双方签订的房屋租赁合同；2、通过电话、短信、《律师函》催收未果，在顺风公司强行搬离物品和离场的情况下，徐力才于2017年7月12日阻止其搬离物品，属于不得已而采取的自助行为，该自助行为并非造成纠纷的主要原因。 二、证据二、三：《公证书》【（2017）川中证字第11194号】、《公证书》【（2017）川中证字第11195号】，拟证明2017年8月14日美和公司通过公证处分别向顺风公司、卢成凤、刘富贵现场送达和邮寄送达《告知函》。 三、证据四、五：案涉房屋1-3楼平面图、一审《测绘报告》遗漏的实际使用部位，证明目的：一审法院委托四川省地矿局四0二队测绘公司作出的【2018】F007号《测绘报告》不能作为裁判依据。 顺风公司发表质证意见：一、对于证据一，该证据并非向顺风公司邮寄，顺风公司没有收到该律师函；二、对于证据二、三，该《告知函》不属于新证据；三、对于证据四，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可；四、对于证据五，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可，因为不知道该报告是谁制作的，来源不明。 顺风公司提交《企业信用信息公示报告》，拟证明美和公司没有权利收取案涉房屋的物业管理费。 美和公司、徐力发表质证意见：对该证据的真实性认可，但不能达到顺风公司的证明目的。美和公司、徐力收取物业管理费是按照合同约定收取，收取后也交给了物业公司。 对于上述证据的真实性、合法性本院予以确认，对其关联性及证明力，于本院认为部分中结合争议焦点问题综合认定。 本院经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，顺风公司于2017年5月15日支付的96977.88元系按其自行委托测绘的面积1013.14平方米计算租金，并按双方合同约定的1210平方米计算物业管理费（含设备使用费）。在实际支付该季度租金时，顺风公司还以上述季付金额之和200152.20元（季付金额）对之前的已付款项进行了扣减，包括该1013.14平发米标准下超付的履约保证金236223.20元、前9个月超付的租金70869.60元（扣减3个月免租期，实为6个月租金）、前9个月超付的物业管理费（含设备使用费）8681.52元。双方于合同第七条第（二）项约定“甲方未按本合同第一条的约定向乙方交付房屋，逾期15日，视为甲方违约，应向乙方支付违约金。”二审时，顺风公司承认其清楚知道美和公司、徐力2017年7月4日系以行为方式主张解除合同。 本院对案涉的争议焦点问题评判如下： 一、关于案涉合同的解除问题。美和公司及徐力尽管认可案涉租赁合同已解除，但对于解除的原因，则持有异议，其认为该解除系其单方行使解除权导致合同解除，而非双方合意解除。对此，本院认为，从2017年8月16日美和公司、徐力所作《告知函》来看，其系认为“根据合同约定，贵方逾期10天未向我方支付房屋租金的，我方有权解除合同。为了维护我方的合法权益，我方被迫于2017年7月4日正式口头通知贵方解除双方签订的《房屋租赁合同》。”，故其系行使约定解除权。依《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，故判断美和公司及徐力该约定解除权的成就与否，须审视合同约定并结合案件事实。鉴于双方已于合同中约定“如乙方逾期10日未向甲方交付租金的，甲方有权解除合同”，且顺风公司未并提交足以采信的证据证实其已于2017年6月23日之前即已依双方约定在“每季最后一天提前15日支付下季的租金”，且该逾期达10日，故上述合同约定解除权已成就，美和公司、徐力依该约定解除权得于2017年7月4日解除案涉合同。结合上述约定及案涉事实，本院认为，案涉合同的解除系在顺风公司逾期付款违约的情形下，美和公司、徐力行使约定解除权的结果。一审将该2017年7月4日的解除行为认定为合意解除确有不当，本院予以纠正。 二、关于案涉房屋面积差异的认定问题。本院认为，双方对案涉合同标的物之争议在于案涉争议房屋的面积，即应采何种标准认定案涉房屋的计租面积。本案中，出现了多个面积标准，究以何者作为双方的计租面积实待考量。具体而言，既有双方合同中约定的“计租面积1210平方米”，亦有顺风公司委托第三方测绘的“主房屋总建筑面积为1013.14平方米，搭建办公面积为27.01平方米”，另有诉讼过程中通过鉴定方式得出的“房屋实际使用面积合计1057.89平方米”。对此，本院认为，该诉讼中的鉴定系人民法院为查明案件的专门性问题而委托的第三方机构进行，鉴于美和公司、徐力并未提交足以采信的证据证实该鉴定存在法定应当不予采纳的情形，并且双方合同亦有约定“按实际使用面积计租”，故一审法院以此鉴定结论作为案涉房屋计租的准据并无不当。 三、关于案涉的租金、物业管理费、设备使用费及水电气费用的问题。鉴于一审法院系依上述经鉴定的房屋面积核定租金、物业管理费、设备使用费，故该核定标准正确，本院予以确认。同时，鉴于双方合同已于2017年7月4日解除，故顺风公司应当按合同约定的给付标准给付截止解除之日的房屋租金、物业管理费及设备使用费。一审法院经核算并认定顺风公司还应支付租金、物业管理费、设备使用费40881.42元正确，本院予以确认。对于水、电、气费用，一审对有证据支持的燃气费5473元予以认定正确，本院予以确认；对于美和公司、徐力主张的水、电费，因缺乏足以采信的证据认定系顺风公司占有期间产生，一审不予支持正确。另，对于顺风公司认为美和公司、徐力无权收取物业管理费的问题，本院认为，双方已于合同中约定该物业管理费系向甲方交纳，故美和公司、徐力有权收取，对顺风公司该主张，本院不予采纳。 四、关于违约金及滞纳金的问题。依双方合同第七条约定，“乙方逾期交付租金的，按日以欠交租金总额的百分之五支付甲方逾期履行违约金。如乙方逾期10日未向甲方交付租金的，甲方有权解除合同，乙方租金支付逾期，应按本条第一项约定解除合同。并支付违约金。乙方交纳的保证金不予退还。”，“本合同违约金按当季度租金标准计算，违约金额217800元。以实际发生时间为准。”。同时，双方合同第三条对滞纳金进行了约定，即“租金的支付日期为每季最后一天提前15日支付下季的租金。租金的支付方式为每季支付。乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按实欠租金的本金的5%加收滞纳金。”。本院认为，上述第三条约定的滞纳金，究其法律性质，实为逾期履行违约金，而从条文顺序和内容来看，该第七条关于逾期付款违约金的约定系对该第三条滞纳金内容的重申。结合上述两条约定，即当存在逾期付款违约的情形时，须按日计付滞纳金。若逾期付款达到双方约定的“乙方逾期10日未向甲方交付租金”之严重程度，则美和公司、徐力可解除合同，顺风公司还须承担造成合同解除的违约金，且履约保证金不予退还。依上述约定，于存在租金的逾期给付时，该约定滞纳金仅应计付至合同解除时，即2017年7月4日。从双方约定，顺风公司应分别于2016年12月23日、2017年3月23日、2017年6月23日分期支付第二笔、第三笔及第四笔租金，但顺风公司实际付款时间分别为2017年1月24日、5月15日，之后未再支付。故，上述逾期期间分别为32日、53日、11日（2017年6月23日至7月4日期间），按双方约定应分别以各次欠付租金以5%之比例核算；而对于合同解除的违约金，依上述约定则应为217800元。对于上述逾期付款违约金和解约违约金，本院认为，顺风公司均已达到承担该两项违约金的条件，应按约定承担给付义务。而对于房屋面积差异的问题，本院认为，尽管美和公司、徐力交付的该房屋面积未达到合同约定的计租面积，但美和公司、徐力该违约行为并不构成顺风公司免除承担上述违约责任的理由，双方应各自对自己的违约行为承担责任。具体而言，首先，计租面积应于合同签订环节即予核验，顺风公司既已于合同中签字确认，即应先按该有效合同履行。其次，即使于合同履行过程中发现面积不符时亦应经双方共同确认之后才能对之前生效合同中确认的计租面积进行变更，而非擅自按其测量的标准变更履行内容。本案中，顺风公司系于合同履行数月并已按约定计租面积给付租金之后才提出房屋面积异议，但此时，基于合同约定的计租面积在先，且合同有效，故顺风公司亦须先按合同约定的计租面积履行，并待与对方重新确认实租面积之后才能按变更后的实租面积履行。再次，顺风公司在未经与对方重新确认计租面积并变更合同的情形下，即擅自以其单方委托测绘的面积对租金予以扣减缺乏正当理由。本案中，顺风公司发现该面积差异后系自行委托第三方机构测绘，并未取得美和公司、徐力的认可。同时，顺风公司该单方委托测绘之报告形成于2017年6月20日，在该单方委托测绘尚未形成，亦未获得对方认可时，顺风公司即已于2017年5月15日按其单方认可的该计租面积直接扣减租金、物业管理费、设备管理等费用，实属不当。 对于上述逾期付款违约金及解除违约金，顺风公司认为约定过高，并请求调减。对此，本院认为，关于逾期付款的问题，其实质是占有他人资金，鉴于该约定的逾期付款违约金标准系按日5%计算，已明显高于可资参照的民间借贷年利率24%之标准，确属于过高，故本院综合当事人过错、合同履行及实际损失情况，将该逾期付款违约金酌减为10000元。而对于解除合同违约金217800元是否过高的问题，本院认为，对于顺风公司逾期付款所造成的资金利息损失，美和公司、徐力已通过逾期付款违约金的方式得到填补。而基于该逾期付款达到严重程度所造成的合同解除违约金主要系因合同解除造成美和公司、徐力于案涉合同项下的预期利益受损，故本院综合权衡本案合同的实际情况，对该项合同解除之违约金调减为150000元。综上，上述两项违约金合计160000元，一审对上述两项违约金的认定确有不当，本院均予纠正。 五、关于履行保证金的问题。如前述，依双方约定，于顺风公司违约并导致合同解除时，不应再予以返还，故从其约定`时，鉴于返还履约保证金应系给付之诉，且顺风公司已于另一关联案件中作为独立诉请提出，故本案中美和公司、徐力提出的“不予返还”主张，已缺乏作为独立之诉的必要，一审法院判令不予支持的结果正确，但作为该判项的理由不当，本院再次予以指明，对于本案中的该判项予以维持。 综上，顺风公司、美和公司、徐力的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初8018号民事判决第一项“成都顺风景庐餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向四川美和投资管理有限公司、徐力支付租金、物管费和设备使用费共计40881.42元、燃气费5473元”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初8018号民事判决第二项“成都顺风景庐餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向四川美和投资管理有限公司、徐力支付滞纳金（以163040.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年12月23日计算至2017年1月24日止）”、第三项“驳回四川美和投资管理有限公司、徐力的其他诉讼请求”； 三、成都顺风景庐餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向四川美和投资管理有限公司、徐力支付违约金160000元； 四、驳回四川美和投资管理有限公司、徐力的其他诉讼请求。 一审及二审案件受理费共计20242元，由成都顺风景庐餐饮管理有限公司负担7151元，由四川美和投资管理有限公司、徐力负担13091元。 本判决为终审判决。 审判长 谌 辉 审判员 袁晟翔 审判员 张卫敏 二〇一九年一月三十日 书记员 张宸云