广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终6767号上诉人（原审原告）：中山市高汇电路有限公司，住所地广东省中山市三角镇高平大道93号。法定代表人：陈金有(CHAN,KamYau)，该公司总经理。委托诉讼代理人：王嘉，广东品政律师事务所律师。委诉讼代理人：罗琳，广东品政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:深圳市科尔曼科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道南岭村龙山工业区24号A栋4F-415。法定代表人：王延华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄祖发，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范思霞，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人中山市高汇电路有限公司（以下简称高汇公司）与被上诉人深圳市科尔曼科技有限公司（以下简称科尔曼公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判为：（一）判决确认双方签订的《设备销售合同书》（以下简称《合同书》）及附件已于2018年4月3日解除；（二）判决高汇公司将“KEM-35全自动贴膜机”退回给科尔曼公司；（三）判决科尔曼公司赔偿高汇公司律师费人民币30000元。事实和理由：一、一审判决认定高汇公司未能充分举证证明涉案设备“存在质量问题”，实属事实查明错误，适用法律错误。1.根据高汇公司原审时提交的大量证据显示，高汇公司在收到案涉贴膜机后，随即陆续发现该设备存在不同程度的质量问题，且经科尔曼公司前期多次维修或调试均无法彻底解决，该机器的整体测试值甚至无法与高汇公司此前使用了15年的机器相比，更与高汇公司的预期产值和质量严重不符。高汇公司对此已充分举证，在科尔曼公司未充分提交足以反驳的相反证据下，一审判决却对此予以无视，错误分配举证责任。2.根据高汇公司提交的微信聊天记录、“往来邮件信息汇总”等多组证据显示，双方对案涉设备一直存在多次共同调试、检测行为，高汇公司完全有权基于《合同》第7.3条之约定对验收结果出具报告；即使案涉《不合格报告》系高汇公司单方出具的，但经高汇公司多次催告，科尔曼公司均未能配合解决问题，且在收到高汇公司所出具的前述报告后，亦未能按照《合同书》第11.0条的约定在异议期内申请重新鉴定或调试设备，应视为对前述报告的认可。二、即使双方对案涉设备是否有质量问题存在争议，亦不影响高汇公司行使对合同的单方解除权，高汇公司并有权对不符合约定交付要求的案涉设备作退货处理。1.本案实际上属于定作合同纠纷，高汇公司作为定作人有权随时解除案涉合同。根据双方在一审时所提交的证据显示，双方之间订立的合同虽名为《合同书》，但所约定的交付物在设备规格、参数等方面均完全依据高汇公司的要求定制生产，科尔曼公司在一审庭审时亦予以认可，本案案由应为定作合同纠纷。高汇公司作为定作人，有权根据合同法第268条的规定，随时解除承揽合同。2.根据双方订立的前述《合同书》第16.1条的约定，“设备报价清单”系作为合同附件，应与《合同书》具有同等法律效力。而科尔曼公司所交付的案涉贴膜机实际尺寸与双方合同约定的生产尺寸严重不符，导致高汇公司订立合同的目的无法实现，高汇公司有权行使合同的法定解除权。3.案涉合同解除后，高汇公司有权对不符合约定交付要求的案涉设备作退货处理。(1)根据合同法第97条的规定，高汇公司有权要求科尔曼公司采取对案涉设备作退货处理等恢复原状的措施。一审判决仅以不予认定案涉设备存在质量问题，即否定了高汇公司所享有的合同单方解除权，驳回高汇公司的退货诉求，实属法律适用错误。(2)根据高汇公司在一审时提交的证据显示，其已于2018年4月3日向科尔曼公司出具了《关于新购科尔曼（KEM-35）自动贴膜机验收不合格报告》(以下简称《不合格报告》)，并要求解除本购销合同。而科尔曼公司在邮件回复以及在一审过程中也承认已收到解除合同的通知，根据《合同法》第96条之规定，前述解除通知自到达至科尔曼公司处时合同即应视为已解除；尽管科尔曼公司对此虽有异议，却并未依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条的规定在法定3个月内由法院直接确认前述通知不发生解除效力，应视为放弃对合同解除权异议的抗辩。案涉合同实际于2018年4月3日已解除。三、因科尔曼公司至始至终未交付符合约定的设备给高汇公司，存在严重违约情形，故高汇公司有权依据《合同书》第11.0条约定，要求科尔曼公司支付其因维权错指出的全部律师费用。四、设备报价清单清楚表明设备的指标最大值为640MM，最小值为250MM，而科尔曼公司提交的机器的真空吸盘尺寸约620mm，张力杆尺寸约615mm，干膜卷轴尺寸为600MM，不符合高汇公司使用的卷膜的长度约635mm，高汇公司认为涉案设备根本不符合合同约定的“设备规格安装参数”的要求，是属于质量问题。科尔曼公司辩称，一、从本案双方之间的合同达成以及进行买卖交易的事实经过可看出，本案双方形成的是买卖合同关系，而非定作合同关系。本案双方交易行为的基本事实经过是，高汇公司有关领导先行考察科尔曼公司的KEM-35全自动贴膜机，并对该型号的机器的价款达成了合意，签订合同后才进行交易的。高汇公司也称双方订立的《合同书》是在科尔曼公司的“设备报价清单”的基础上形成的。本案《合同书》中，买方的权利义务为请求卖方交付符合质量要求的标的物并支付货款，卖方的权利义务为交付合同标的物，而这正好是符合《合同法》第130条规定的买卖合同的特征。二、本案买卖标的物KEM-35全自动贴膜机不存在质量问题，且符合合同约定的质量要求。高汇公司在上诉状中所诉称的“其所交付的贴膜机的平衡杆的长度实际仅为620mm，与双方约定的设备尺寸严重不符，导致高汇公司根本不可能生产出前述尺寸为635mm的贴膜产品”的说法没有任何支撑。1.目前并没有证据证明涉案全自动贴膜机的平衡杆的实际长度是否为620mm，且平衡杆是要根据贴膜机本身的构造设计而定的。2.全自动贴膜机的平衡杆在贴膜时仅起辅助作用，它不是判定设备生产尺寸的技术指标，其不影响贴膜产品尺寸大小的生产。影响贴膜机工作尺寸的是贴膜机压辘尺寸，涉案机器的压辘工作尺寸长度为680mm，因此其尺寸规格完全能满足高汇公司的生产要求。3.从高汇公司的《有关新贴膜机试用报告》对案涉机器设备质量检测的结论的第2点的描述可知，该机器设备是可以生产640mm板的，只是在这种宽度的板材贴膜过程中与传动部分的留有20-35mm的间隙是不会有品质风险的，高汇公司认为间隙较小有可能有品质风险而已，这并不意味着案涉机器设备不能对640mm板材进行贴膜生产。三、高汇公司出具的《不合格报告》是一份没有任何证明效力的文件。1.从该报告出具的落款时间来看（2018年1月25日），其与高汇公司出具的《有关新贴膜机试用报告》的报告时间（2018年1月22日），前后只间隔三天，但报告结论却截然相反，前后自相矛盾。2.该报告是高汇公司单方面出具的所谓“验收报告”，严重违反了合同7.3条款的规定。从证据获得的方式考查，该报告不具备合法性，因此不能作为认定涉案机器设备是否合格的定案依据。四、高汇公司认为科尔曼公司已经对其单方面出具的《不合格报告》“视为认可”的观点，是完全错误的。1.根据合同7.3条款的规定，涉案机器设备的验收报告应当由买卖双方“共同检验”，然而，双方共同验收一直都不存在。2018年1月25日，高汇公司李焕基发邮件给欧阳朝晖要求退机，并决定在1月27日上午“把机器移出来”。在李焕基发送邮件的那几天，涉案机器设备都在日夜正常运转作业，2018年1月26日晚上23：44分许（1月27日凌晨）该机器设备作业情况微信跟进记录显示机器运转正常。2.2018年4月19日，科尔曼公司以邮件方式回复提出了五点意见，明确表示对高汇公司单方面出具的验收不合格报告一概不予认可。3.2018年5月21日，高汇公司仍发函给科尔曼公司，邀请对案涉机器设备重新验收，但在那时科尔曼公司已经依法向人民法院提出起诉。五、高汇公司在一审中明确放弃对涉案机器设备质量鉴定的申请，其应承担举证不能的不利后果。根据举证规则，高汇公司认为对涉案机器设备提出质量鉴定的责任应在科尔曼公司方的观点显然是不能成立的。六、《合同书》合法有效，是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。高汇公司认为合同已经解除的观点没有事实基础和法律依据。高汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认高汇公司与科尔曼公司于2017年12月10日签订的设备销售合同书及附件已解除；2.判令高汇公司可将涉案的KEM-35全自动贴膜机退货；3.判令科尔曼公司向高汇公司支付律师费30000元。一审法院认定事实：2017年12月10日，科尔曼公司与高汇公司签订设备销售合同书，约定：高汇公司向科尔曼公司购买全自动贴膜机一台，货款600000元（含17%增值税），确定订单后，科尔曼公司开出货款金额30%的定金发票，高汇公司收到发票后，5日内支付180000元，设备到厂安装完成30天内，科尔曼公司开出50%的交机发票，高汇公司收到发票5日内支付300000元，设备安装完成90日内验收，科尔曼公司开出20%的验收发票，高汇公司收到发票后次月支付120000元，科尔曼公司将货物交至深圳市宝安区沙井衙边工业区C-5栋；若发生短装或型号错误的情形，科尔曼公司应在收到高汇公司通知后的10日内将短装部分或正确型号交至指定的地点；设备安装调试后生产90日内由双方共同检验，符合验收标准的视为合格，高汇公司出具书面验收合格报告或不合格报告，具体验收标准参考高汇公司提供的产品型录；若双方发生纠纷，违约方除应向守约方承担违约责任，还应向守约方支付违约金、赔偿金及相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、鉴定费等）；不合格报告10日内，科尔曼公司既不调换设备，也不申请鉴定，则视为确认设备调试、验收不合格；双方发生纠纷，若发生诉讼，则向高汇公司所在地法院提起诉讼；合同书还约定双方其他的权利义务。科尔曼公司、高汇公司均在合同上盖章、签名确认。2017年12月28日，科尔曼公司将涉案设备送至高汇电路（深圳）有限公司（以下简称高汇深圳公司），并由高汇深圳公司签收。2018年1月22日，高汇深圳公司出具有关新贴膜机试用报告，结论为：通过使用培训提高工作效率及操作熟练，机器需调整和跟进，生产640MM板与传动部分（齿轮、链条）只有20-35mm有品质风险，品质对比：新机比旧机低：缺口不良少1.88%，甩膜不良少5.78%，现时生产稳定，暂时能满足生产。此后双方对涉案设备的质量问题发生争议，高汇公司出具验收不合格报告，涉案设备仍存放在高汇深圳公司，高汇公司亦未支付货款。高汇公司为本案诉讼支出律师费30000元。一审庭审中，双方均不申请对涉案设备进行质量鉴定，双方确认涉案设备在2018年1月4日安装完，但高汇公司认为尚未调试完。一审法院认为，高汇公司在我国内地设立，且买卖合同关系发生在内地，故本案应适用内地法律。本案争议的焦点是涉案设备是否存在质量问题。首先，关于高汇公司制作的验收不合格报告，该不合格报告由高汇公司单方制作，但设备销售合同书约定的是设备安装调试后生产90日内由双方共同检验，故高汇公司单方制作的不合格报告不能作为认定涉案设备不合格的依据；其次，高汇公司认为设备存在质量问题，其应对此承担举证责任，但高汇公司不申请质量鉴定，致使一审法院无法查清涉案设备是否存在质量问题，故高汇公司对此应承担举证不能的法律责任。综上所述，高汇公司没有证据证实涉案设备存在质量问题，其要求解除合同、返还机器设备并要求科尔曼公司赔偿律师费30000元的请求没有依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回高汇公司的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取计275元，由高汇公司负担（该款高汇公司已预缴）。本院二审期间，高汇公司向本院提交了案涉设备的整体照片、真空吸盘尺寸、张力杆、干膜卷轴照片以及高汇公司日常使用的63.5cm干膜与案涉设备比对照片、案涉设备视频光盘等证据，拟证明科尔曼公司交付的设备真空吸盘尺寸约620mm，张力杆尺寸约615mm，干膜卷轴约60cm，无法满足高汇公司日常生产需要，也与设备报价清单中约定的设备最大生产尺寸640mm*640mm的规格不符，导致签订案涉合同的目的无法实现。经质证，科尔曼公司对高汇公司提交的上述证据材料的真实性、合法性、关联性三性均不确认，认为上述证据不属于新证据，且上述证据针对的都是有关设备的外形尺寸。科尔曼公司在二审期间未提交新的证据。高汇公司在本案二审庭审中仍然坚持认为其证据足以证明其主张，其在二审庭审辩论、最后陈述阶段向本院提交质量鉴定申请，认为其系应二审要求进行质量鉴定申请。科尔曼公司明确表示高汇公司的质量鉴定申请不符合法律规定。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以认定。本院另查明，高汇公司于2018年4月3日通过邮件向科尔曼公司发送了《不合格报告》。该不合格报告高汇公司确认系其单方出具。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对上诉人高汇公司的上诉意见结合科尔曼公司的答辩综合评析如下：一、关于本案法律关系的性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据上述规定，买卖合同是卖方转移财产所有权，买方支付价款的双务有名合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求，付出劳动，完成工作，制成符合定作人要求的成品或者使其符合定作人的要求。承揽合同的标的是完成一定的工作，而该工作必须按照定作人的要求、为满足定作人的需要而不是其他任何一个人的需要而完成，因此，承揽合同的标的具有特定性。本案中，高汇公司根据科尔曼公司发出的订购合同，向科尔曼公司购买科尔曼公司生产的KEM-35自动贴机，双方为此签订设备《合同书》，约定由科尔曼公司交付KEM-35自动贴机，高汇公司支付价款。根据上述法律规定以及双方在设备《合同书》中的约定可知，案涉设备明显属于通用型产品，并非科尔曼公司按照高汇公司要求的定作产品，故高汇公司与科尔曼公司双方形成的是买卖合同关系。高汇公司上诉称本案属于定作合同纠纷于法无据，本院不予采信。二、关于案涉设备是否存在质量问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，高汇公司主张科尔曼公司交付的设备存在质量问题理应提供证据予以证实，但高汇公司提交的《不合格报告》系其单方出具，并不符合双方在合同中的约定，也与高汇深圳公司出具的《有关新贴膜机试用报告》存在矛盾，高汇公司也未提供其他充分有效的证据证明其主张。对此，高汇公司可以向人民法院申请鉴定并由人民法院委托的鉴定部门出具相应的鉴定结论以证明其主张。但在一审法院明确询问其是否对涉案设备进行质量鉴定时，高汇公司认为其证据足以证明其主张，明确表示不需要申请质量鉴定。后高汇公司在二审庭审辩论、最后陈述阶段提交鉴定申请。由于高汇公司在一审中明确表示不申请质量鉴定，且高汇公司在本案二审庭审中仍然坚持认为其证据足以证明其主张，其申请鉴定系应二审要求进行。对此，高汇公司的上述质量鉴定申请明显不符合上述规定，故对其鉴定申请本院不予准许。因高汇公司对自己所主张的案涉设备存在质量问题的主张并未提供充分有效的证据，应当承担举证不能的不利后果。高汇公司要求解除合同、返还机器设备、赔偿律师费的诉求显属无理，一审据此判令驳回其诉求符合法律规定，本院予以维持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，高汇公司的上诉意见理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（中山市高汇电路有限公司已预交），由中山市高汇电路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 涓审判员 葛贻环审判员 杨剑心二〇一九年一月十五日书记员 曾 倩