河北省武安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0481刑初195号 公诉机关河北省武安市人民检察院。 被告人杨明亮，男，1967年12月13日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省武安市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年11月5日被武安市公安局刑事拘留,同年11月20日由武安市公安局执行逮捕。现羁押于河北涉县看守所。 辩护人李卫国，上海沃江律师事务所律师。 被告人杨树杰，男，1974年6月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省武安市。2007年11月因犯强迫交易罪被武安市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年12月6日被武安市公安局刑事拘留，同年12月20日由武安市公安局执行逮捕。现羁押于武安市看守所。 辩护人郝恒周，河北泽林律师事务所律师。 被告人杜建国，男，1971年2月21日出生，汉族，中专文化，中共党员，户籍所在地河北省武安市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年2月6日被武安市公安局刑事拘留，同年3月11日由武安市公安局执行逮捕。现羁押于武安市看守所。 辩护人牛武平、魏士兵，河北玉塔律师事务所律师。 被告人郭军学，男，1976年6月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省武安市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年12月6日被武安市公安局刑事拘留，同年12月20日由武安市公安局执行逮捕。2018年1月8日被武安市公安局取保候审，同年2月7日被武安市人民检察院取保候审，后被逮捕。现羁押于武安市看守所。 辩护人王玉祥，河北玉塔律师事务所律师。 武安市人民检察院以武检公诉刑诉〔2018〕183号起诉书指控被告人杨明亮、杨树杰、杜建国、郭军学犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武安市人民检察院指派检察员孔彦斌、李柏明出庭支持公诉，被告人杨明亮及其辩护人李卫国，被告人杨树杰及其辩护人郝恒周，被告人杜建国及其辩护人牛武平、魏士兵，被告人郭军学及其辩护人王玉祥到庭参加了诉讼。期间，武安市人民检察院建议延期审理二次，经邯郸市中级人民法院批准，延长审限二次。现已审理终结。 经审理查明：2016年10月份，被告人杨明亮、杨树杰、杜建国、郭军学四人以牟利为目的，违反土地管理法规定，未经政府职能部门审批，违法占用位于武安市集体土地（西岗坡地）4.23亩，非法建设兴荣小区二期并对外销售，销售楼房所得房款645.6万元。结合在案书证和鉴定，四被告人的非法获利已属于情节特别严重的情形。 上述事实，有武安市城市管理综合执法大队证明、武安市住房和城乡规划建设局证明、武安市国土资源局证明、承包土地合同书、票据、收据、销售合同、责令停止违法行为通知书等书证；证人证言；情况说明；到案证明；抓获经过；鉴定意见；辨认笔录；视听资料；被告人供述与辩解、户籍证明信等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨明亮、杨树杰、杜建国、郭军学以牟利为目的，违反土地管理法规，占用村集体土地进行非法建设并销售获利，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨明亮的辩护人主要提出，对鉴定意见有异议，应当重新鉴定；非法获利不成立，实际上是赔钱的；武安市国土资源局已经对杨明亮等人违法占地进行了行政处罚，不应再进行刑事处罚。经查，应当重新鉴定的情形是：（1）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（2）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（3）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；（4）鉴定意见依据明显不足的；（5）检材虚假或者被损坏的等，辩护人没有足够证据证明在案鉴定意见属于应当重新鉴定的情形；违法犯罪行为之所得为非法所得，扣除合理成本后的结余可以认定为非法获利，合理成本部分存疑的已做有利于被告人的处理，至于被告人在全部犯罪活动中的“盈亏”应风险自担；提出武安市国土资源局已经对杨明亮等人违法占地进行了行政处罚，不应再进行刑事处罚的意见，于法无据也不符合行政处罚和刑事处罚相衔接的相关规定。故，辩护人的上述意见，本院不予采纳。被告人杨树杰的辩护人主要提出，被告人没有非法转让倒卖土地使用权的行为；鉴定意见中的结余只是已售房屋的核算结果，实际是亏损的；没有直接证据证明被告人杨树杰参与本案。经查，在案有证人证言、同案犯供述、另案处理人供述等证实被告人直接参与占地、建设、销售等行为，被告人杨树杰庭后主动提交认罪书，自愿认罪认罚，公共诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，应认定其有罪和处以刑罚；提出有关鉴定意见的辩护意见，同上，不再赘述。故，辩护人的上述意见，本院不予采纳。被告人杜建国的辩护人主要提出，售出房屋结余不等于是非法转让倒卖土地使用权的非法获利，鉴定人未出庭，鉴定意见不应采用；本案类似现象很多，仅对杜建国等人处罚显失公平。经查，在案鉴定机构作出鉴定意见的程序、资质和依据合法有效，且扣除成本时已做有利于被告人的处理；非法占地建设并获利，客观上倒卖土地使用权的行为严重妨害了一方的土地管理秩序、城市规划建设，变相非法转让倒卖土地使用权的行为已经属于犯罪行为，对被告人的处罚不是显失公平，恰恰是法律公正保护每个公民私人权益和集体公共利益的表现。故，辩护人的上述意见，本院不予采纳。鉴于被告人杨明亮、杨树杰、杜建国认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人郭军学有自首情节，可依法减轻处罚。四被告人的家属主动代为缴纳罚金，量力退缴部分违法所得。综合考虑被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人杨明亮犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。 （罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人杨树杰犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。 （罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人杜建国犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。 （罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人郭军学犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。 （罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、追缴四被告人违法所得人民币1023,841.85元，上缴国库。 （四被告人已共同缴纳人民币200000元，余额继续追缴。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  崔福臣 人民陪审员  张三兵 人民陪审员  暴慧敏 二〇一九年十月十六日 书 记 员  郭亚杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。