河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4689号上诉人(原审原告、反诉被告)：邱发德，男，汉族，1965年11月10日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：郑慧娜，河南五色石律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：金四锋，男，汉族，1972年5月6日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人:路占锋，广东名道律师事务所律师。上诉人金四锋与上诉人邱发德建设工程合同纠纷一案，均不服河南省西华县人民法院（2018）豫1622民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金四锋的委托诉讼代理人路占锋，上诉人邱发德的委托诉讼代理人郑慧娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱发德的上诉请求：1.依法改判西华县人民法院(2018)豫1622民初第1902号民事判决书第一项为金四锋于2012年5月1日起支付利息损失(利息按同期银行贷款利率计算至工程款付清之日止)；2.依法改判西华县人民法院(2018)豫1622民初第1902号民事判决书第二项为驳回被上诉人金四锋的诉讼请求(不服金额为301,474.93元)；3.被上诉人金四锋负担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由:一、上诉人邱发德根据被上诉人提供的设计图纸施工,不存在施工质量问题。1、2011年11月份,双方当事人签订《民房建筑承包合同》,被上诉人金四锋将位于西华县一运公司的楼房发包给上诉人邱发德施工。上诉人根据被上诉人提供的设计图纸施工,按时保质保量施工完毕,交付被上诉人使用。因此,上诉人邱发德不存在施工问题。2、2012年5月1日，上诉人向被上诉人交付房屋。至房屋质量鉴定之日,涉案房屋已超出了《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期。因此,被上诉人主张维修费用没有法律依据。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十三条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。本案中，涉案房屋施工完毕后已交付被上诉人入住使用,被上诉人金四锋资金紧张向上诉人出具欠款证明。所以,双方的结算以及金四锋的入住行为,印证了邱发德建筑房屋经验收质量合格。二、工程质量、维修方案、工程造价的鉴定程序违法，鉴定意见不应作为有效证据使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十五条:人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。本案,一审中法庭准许金四锋对房屋鉴定申请后,并未对争议的鉴定材料进行质证。根据上述法律规定,属程序违法,鉴定意见不应作为有效证据使用。而且,鉴定意见书中列明的质量问题，并非上诉人的施工行为造成,一审法院在审理中未能甄别,并判令上诉人承担鉴定意见中确定全部修复费用,于法无据。三、双方签订施工合同时,被上诉人金四锋未对承包人邱发德的施工资质严格尽到审查义务,存在重大过错。发包人金四锋应承担70%的过错责任。综合以上意见,本案一审法院认定事实不清、程序违法、结论错误,请求二审法院依法予以改判。对邱发德的上诉金四锋辩称，一、邱发德要求支付欠付工程款的利息没有法律依据，双方均为个人不能依据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释来要求支付工程款的利息，因为邱发德至今没有将涉案楼房施工完毕，涉案楼房的东屋山至今没有粉刷，粉刷是其施工合同的一个组成部分，其没有粉刷，说明其没有完工，所以说在没有施工完毕之前也不应该支付拖欠的工程款；二、对于维修费用有司法鉴定报告，在鉴定的过程中也组织双方对鉴定的材料进行了质证，并且有鉴定机关出具的征求意见稿，邱发德没有提出任何的异议，鉴定维修费用是客观真实的，邱发德作为承建方应当承担全部的维修费用。金四锋的上诉请求：1.维持一审判决第二项,将第一项改为金四锋于本判决生效之日起五日内支付邱发德工程款247,200元的90%即222,480元,不服部分24,720元,第三项改判为被上诉人邱发德赔偿上诉人金四锋延期交房违约金214,000元的50%即107,000元,不服一审判决金额部分共计131,720元;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案民房建筑承包合同已实际履行,内容为双方当事人的真实意思表示,应当认定为有效合同,一审法院认定合同无效系对本案事实和法律理解错误。2011年11月份,金四锋和邱发德签订《民房建筑承包合同》一份,金四锋将西华县一运公司院内一栋楼房的建筑施工任务交给被上诉人邱发德施工,承包方式为包工包料。该合同内容为双方真实意思表示,并已实际履行,为有效合同。邱发德在西华县城建公司工作和建筑承包楼房多年,在西华县楼房建筑承包市场有一定的知名度,而且其与西华县住房和城乡建设局等城建部门非常熟悉，涉案楼房图纸有其联系西华县住房和城乡建设局王帅设计,从以上事实可以看出,邱发德具有承建本案六层民房的条件和能力。邱发德和金四锋在签订本案民房建筑承包合同时均为完全民事行为能力人,内容为双方真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条规定了合同成立和生效的条件。本案合同缔约主体资格、内容和形式合法,合同经双方当事人签字画押,已经依法成立并生效。该法第八条规定依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。综上,上诉人金四锋认为本案民房建筑承包合同已实际履行,内容为双方当事人真实意思表示,应当认定为有效合同。一审法院不考虑邱发德在西华县房地产承包市场多年来建筑承包楼房的事实,不考虑邱发德个人的实际建房能力,仅以查明邱发德不具有承建六层楼房的资质,就认定双方合同为无效合同系对本案事实和法律理解错误。二、被上诉人邱发德至今未施工完毕,除一审判决的维修费用外,其应当依法再向上诉人金四锋支付延迟交房违约金214,000元的50%即107,000元。双方2011年11月签订《民房建筑承包合同》,约定2012年5月1日交房,但是邱发德至今没有将承建楼房1-6层的东屋山墙进行粉刷,更不存在完工验收交房。承包合同第四条约定,乙方即邱发德必须严格按设计图纸及国家规范要求施工。工程所需的一切材料(钢材、砖、水泥、水管、电线)必需为合格产品。凡在施工期间发现偷工减料,除当场返工外,每次罚款1,000元。工程因偷工减料任意改变设施图纸、建筑构造等一切质量原因,所造成的一切损失概由乙方自己负责;协议第五条约定,乙方即邱发德必须从农历2011年11月5日开工,2012年5月1日交房,每逾期一天罚款壹仟元。一审时证人杨某、刘某出庭作证,二人证实邱发德没有按合同约定的时间即2012年5月1日交付房屋,而是到2012年11月30日房屋主体工程才完工,存在违约214天违约交房行为,根据合同约定应支付违约金214,000元。《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条规定当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。该法第二百八十一条规定,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第七条规定,发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。依据上述事实和法律规定,除一审判决的维修费用外,即便上诉人存在选任方面的过错,邱发德也应当依法再向金四锋支付延迟交房违约金214,000元的50%即107,000元。三、被上诉人邱发德在施工过程中存在重大过错,上诉人金四锋最多只能支付邱发德剩余工程款247,200元的90%即222,480元。合同签订后邱发德没有按照合同约定进行施工,所建楼房存在严重质量问题。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定认为,邱发德所建楼房东单元现浇构件混凝土强度低,部分分项存在其他缺陷;施工质量不符合设计要求和相关规范,房屋需要进行加固整修,并为涉案楼房出具了加固整修方案。河南四方建设管理有限公司工程造价司法鉴定所鉴定,西华县逍遥路金四锋房屋【东单元(17-25轴)1-6层】加固所需的工程造价为:叁拾万玖仟贰佰柒拾贰元壹角肆分。施工中邱发德即存在严重违法施工问题,上诉人金四锋仍然按照合同约定将工程款给付了邱发德,仅剩余247,200元质保金未支付。鉴于邱发德未按照合同约定施工,所建楼房存在严重质量问题,而且存在延期交房问题,邱发德无权要求上诉人金四锋支付剩余工程款247,200元。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第十一条规定:“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。”根据上述事实和相关法律规定,上诉人金四锋最多只能支付邱发德剩余工程款247,200元的90%即222,480元。综上所述,一审法院适用法律和判决结果部分错误,请求二审法院予以监督纠正。针对金四锋的上诉，邱发德辩称，一审法院对该合同认定为无效合同符合法律规定,被答辩人的上诉不成立，依法不应当支持，理由如下:一、答辩人和被答辩人之间签订的合同为无效合同,不存在违约问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,”本案中,答辩人没有施工资质,其签订的民房建筑承包合同属无效合同。2、既然双方所签订的合同为无效合同,也就不存在违约责任之说。3、因为答辩人没有施工资质,其与被告签订合同时的报价就不高,本身也没有赚到钱，答辩人是按照被答辩人提供的施工图纸进行施工,没有任何不当行为,而且在2016年11月7日答辩人和被答辩人已经就剩余工程款做了结算,根本没有提到任何施工质量问题，且被答辩人对该房屋已投入使用多年,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”二、答辩人在施工过程中不存在任何过错,是严格按照合同约定进行施工，不应当承担质量责任。1、答辩人在施工过程中是按照被答辩人提供的施工图纸进行施工,所使用的建筑材料为正规渠道合格材料,楼房竣工距今为止已经7年之久，在此过程中,被告从没有就质量问题提出过任何异议。2、被答辩人所申请的工程质量和工程造价鉴定不符合法律规定。在鉴定前,没有就鉴定材料进行质证,被答辩人提供的施工图纸为复印件,而且不清晰,该施工图纸不是具有设计资质的专业人士设计，依据该不规范的施工图纸对施工的工程进行工程质量鉴定本身没有法律依据,因为该施工图纸不清晰，也可能鉴定机构根本就没有依据该施工图纸进行鉴定,因此其作出的结论是无法采信的。3、本案中驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书第2页载明所鉴定的该单元部分套房为毛坯房,尚未装修入住，而河南四方建设管理有限公司工程造价司法鉴定意见书第3页载明:“因现场已装修入住,无法实地测量,”两份鉴定所表述的房屋不同,根本就不是同一栋房屋，其所作出的鉴定结论不能采信。4、即便是存在房屋质量问题,又怎么能够证实与答辩人的施工行为有因果关系,因为地基和打桩不是答辩人所为,房屋已投入使用多年,在装修过程中是否存在质量问题,是否有使用人的不当使用等这些都无法查实，不能把责任强加到答辩人身上。5、2016年11月7日,双方结算时,是不存在任何质量问题的,否则被答辩人也不会给答辩人出具结算凭证。因此,被答辩人的上诉理由不成立，不应当予以支持。邱发德向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款247,200元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2016年11月7日起至工程款付清之日止）；2.被告负担本案的诉讼费用。金四锋向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告承担反诉原告房屋因建筑质量问题而产生的维修费309,272.14元及鉴定费25,700元；2.判令反诉被告邱发德支付反诉原告金四锋逾期交房违约金214,000元。一审法院认定事实：2011年11月份，原、被告签订《民房建筑承包合同》，被告金四锋将位于西华县一运公司的六层楼房发包给原告邱发德施工。原告施工完毕，被告已于2013年1月20日搬入楼房使用至今。2016年11月7日双方结算，被告金四锋共欠原告工程款247,200元，被告出具证明条。原告多次催要下余款，被告以原告所建楼房存在质量问题为由，拒绝支付下余工程款，为此酿成纠纷。原告邱发德不具有承建六层楼房的资质。还查明，原告邱发德所承建的六层楼房，现浇构件混凝土强度低，部分分项存在其他缺陷；施工质量不符合设计要求和相关规范。承建方邱发德未提供该工程用材合格证、进场材质检验报告、施工记录和竣工验收等资料。该工程不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2015第5章规定。加固所需的工程造价为309,272.14元，鉴定费共计花费25,700元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告施工完毕，被告已于2013年1月20日搬入楼房使用至今。2016年11月7日双方结算，被告金四锋共欠原告工程款247,200元，被告出具证明条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故原告要求被告支付下余工程款247,200元的请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付所欠工程款的利息的意见，一审法院不予采纳。本案原告和被告双方虽然签订《民房建筑承包合同》，由于原告邱发德不具有承建六层楼房的资质，故双方所签订合同为无效合同。被告要求按照合同约定支付逾期交房的违约金214,000元的意见，一审法院不予采纳。本案被告金四锋作为工程发包方对于原告邱发德没有建筑资质资格，未尽到选任审查义务，存在选任过失，在选任承揽人方面有一定的过错，应当对发包楼房质量问题修复费用，承担相应的责任。综合本案的实际案情，认定被告承担10％的选任过失责任，原告邱发德应当赔偿因楼房质量造成的损失费309,272.14元和鉴定费费25,700元的90％即301,474.93元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第七条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告金四锋于判决生效之日起五日内支付原告工程款247,200元。二、原告邱发德于判决生效之日起五日内赔偿被告金四锋楼房工程修复费301,474.93元。三、驳回原告邱发德和被告金四锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,008元，反诉费4,645元，原告承担4,181元，被告承担5,472元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为，1.案涉《民房建筑承包合同》是否有效，2.金四锋主张的迟延交房违约金应否予以支持，3.案涉鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据，4.一审认定金四锋应支付邱发德工程款数额是否正确，5.一审责任比例划分是否适当。针对上述焦点，评析如下：关于焦点一、因邱发德未取得建设案涉工程的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，案涉合同应认定无效。关于焦点二、案涉《民房建筑承包合同》无效，金四锋依据该合同约定请求邱发德支付迟延交房违约金于法无据，本院不予支持。关于焦点三、驻天工司鉴所[2018]建质鉴字第122号司法鉴定意见书和四方鉴定[2019]造价第HNSFZK2019-002号工程造价司法鉴定意见书系一审法院依据当事人的申请委托鉴定机构做出的鉴定意见，邱发德虽对上述鉴定意见有异议，但其未申请重新鉴定，亦未提供充分证据证明上述鉴定意见及鉴定程序不符合法律规定，故上述鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。关于焦点四、金四锋于2016年11月7日出具的证明显示“工程款总造价827,203元，追加款18,000元，已付598,000元，余247,200元（贰肆万柒仟贰佰圆）”，上述证据显示金四锋已自认欠工程款数额为247,200元，其以邱发德在施工过程中存在过错为由主张减少工程价款于法无据。关于焦点五、金四锋作为工程发包方对邱发德未尽到选任审查义务，存在选任过失，其应当对案涉工程质量问题修复费用承担相应的责任。综合本案的实际案情，一审酌定金四锋承担10％的选任过失责任并无不当。综上所述，上诉人邱发德、金四锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,758元，金四锋负担2,935元，邱发德负担5,823元。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员王红飞审判员杜文杰二〇一九年十二月六日法官助理方贝贝书记员李琮