浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4562号 上诉人（原审原告）:赵中勇，男，1965年1月5日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：吴守如，浙江不同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑茂鑫，浙江不同律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江祝友机械设备有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区火车站前东小区站前商厦东首502室。统一社会信用代码：913303025540123457。 法定代表人：祝召平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄漫超，浙江海昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱斌，男，1984年10月7日出生，住安徽省濉溪县，系公司员工。 被上诉人（原审被告）:广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。统一社会信用代码：91451281619848910K。 法定代表人：蔡立宗。 被上诉人（原审被告）:广西五鸿建设集团有限公司上海分公司,住所地：上海市崇明区宏海公路4588号10号楼226室（上海三星经济小区）。统一社会信用代码：913102300693181725。 负责人：朱义成。 上列二被上诉人委托诉讼代理人：张永祥，男，1967年2月22日出生，系广西五鸿建设集团有限公司上海分公司员工。 上诉人赵中勇因与上诉人浙江祝友机械设备有限公司、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司用人单位责任纠纷一案，均不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。 赵中勇上诉请求：撤销原判，改判浙江祝友机械设备有限公司、广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司赔偿赵中勇经济损失211722.02元，扣除已支付的48285.94元，还需支付163436元。事实和理由：1.原判以赵中勇站在何处、货物就往该处吊运为由，认定“赵中勇在楼顶上协助指挥塔吊工作”与事实不符，是错误的。2.原判认定“明知将往其站的位置调运货物，故赵中勇应该更加注意安全”是错误的，塔吊工负有全部的安全注意义务，涉案事故应由其承担全部责任，原判认定赵中勇承担30%责任，没有任何依据。 浙江祝友机械设备有限公司辩称，1.其不知晓赵中勇的受伤过程，因在塔吊吊运中存在盲区，按照作业要求需要信号工进行指挥，塔吊工根据信号工的要求具体将吊运物运输到指定位置，浙江祝友机械设备有限公司不清楚有无碰撞、如何发生碰撞。2.塔吊工作业时楼顶上还有一信号工，塔吊工正是根据该信号工发布的指令进行作业。但据了解，该信号工可能是赵中勇的配偶，不具备特许行业的从业资格，赵中勇在明知没有资质的情况下进行指挥所致受伤，应当承担主要责任，一审判决其承担30%的责任过低。且赵中勇的工作是接驳吊运物，按要求必须与吊运物保持一个安全距离，通常是迎面走向吊运物，然后扶着物体或者保持稳定，塔吊的平移速度非常慢。而赵中勇腰部受伤，显然是受到明显撞击，可见其当时背对着吊运物，显然未尽到安全注意务，故其责任比例应当不小。 广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司辩称，其规定员工上班前进行身份登记，但赵中勇由公司员工杨伟叫来，事发当天也没有登记。信号工由浙江祝友机械设备有限公司雇佣。 浙江祝友机械设备有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判浙江祝友机械设备有限公司无需承担赔偿责任。事实和理由：1.原判认定“在吊运过程中，浙江祝友机械设备有限公司的塔吊工不慎将赵中勇腰部撞伤”，属事实认定错误。赵中勇是否为塔吊所伤，浙江祝友机械设备有限公司在收到一审传票前并不知情，且赵中勇的一审证据也不足以证明其被塔吊所伤。即便赵中勇为塔吊所伤，但目前证据不足以证明系塔吊工操作不当所致，因塔吊工有赖于信号工的指令进行，且受伤因素存在多种，原判仅以塔吊工系浙江祝友机械设备有限公司员工为由，认定其承担赔偿责任，显然不当。2.一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，属适用法律错误。按照《塔式起重机租赁合同》约定，浙江祝友机械设备有限公司与广西五鸿建设集团有限公司存在劳务派遣关系，塔吊工系劳务派遣工。且塔吊工没有违法、违规操作，即便存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，也应由广西五鸿建设集团有限公司承担赔偿责任。3.即便浙江祝友机械设备有限公司需要承担赔偿责任，一审在法律适用及责任分配中也存在不当及失衡之处。（1）赵中勇没有提供证据证明其经常居住地在城镇、主要收入来源于城镇，原判仅以其在外务工适用城镇居民收入标准计算残疾赔偿金，与立法精神相悖。（2）广西五鸿建设集团有限公司及其上海分公司作为涉案工地的施工单位，在工地管理混乱、未对赵中勇进行上岗培训及投保人身意外险、默许赵中勇在楼顶协助指挥塔吊等方面存在明显过错，一审判令浙江祝友机械设备有限公司与广西五鸿建设集团有限公司承担同等比例35%的责任，属责任分配失衡。 赵中勇辩称，同其上诉意见。赵中勇当时在贴瓷砖，并未协助指挥，其腰部受伤也说明是背对着吊运物。若是协助指挥，应该面对着吊运物，事发现场只有2人，且都在贴瓷砖，没有专人进行现场管理，赵中勇只是指点确定瓷砖位置，故原判认定其承担30%责任过高。 广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司辩称，信号工由浙江祝友机械设备有限公司雇佣，其应当承担赔偿责任。 赵中勇向一审法院起诉请求：判令赔付赵中勇医疗费405元、误工费27806元、护理费16220元、营养费5250元、住院伙食补助费1200元、急救车费150元、残疾赔偿金102522元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12000元。 一审法院认定事实：广西五鸿建设集团有限公司上海分公司系广西五鸿建设集团有限公司的分支机构。2017年11月6日，赵中勇在广西五鸿建设集团有限公司上海分公司承包的项目工地卸载地砖。广西五鸿建设集团有限公司租用浙江祝友机械设备有限公司的塔式起重机在该工地吊运货物，由广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司派人负责在楼下指挥，赵中勇在楼顶上协助指挥塔吊工作，赵中勇站在何处，货物就往该处吊运。后在吊运过程中，浙江祝友机械设备有限公司的塔吊工不慎将赵中勇腰部撞伤。赵中勇受伤后，被送至乐清市第三医院住院治疗24天，诊断为：腰1椎体压缩性骨折，胸12棘突骨折。2018年3月16日，赵中勇伤情经温州天正司法鉴定所鉴定：残疾程度为十级、误工期限评定为150天、护理期限评定为90天、营养期限评定为90天（自受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定）误工期限评定为30日，护理期限评定为15日，营养期限评定为15日。赵中勇受伤后花费医疗费47793.02元（含救护车费150元、固定矫形器1800元、生活用品费360.70元），广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司已经支付48285.94元。另查明，2017年浙江省城镇常住居民人均可支配收入为51261元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，浙江祝友机械设备有限公司的塔吊工在工作中致赵中勇受伤，浙江祝友机械设备有限公司应承担相应的赔偿责任。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：１.医疗费，按发票金额确定，47793.02元。2.误工费，按2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为基数参照鉴定结论计算160天（受伤之日至定残前一日共130天，二期拆除内固定手术误工期30日）即24717元。3.护理费，以2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为基数参照鉴定结论计算105天为16220元。4.营养费，酌定每天30元，参照鉴定结论计算105天为3150元。5.住院伙食补助费，赵中勇住院治疗24天，酌情按每天30元计算，即为720元。6.残疾赔偿金，赵中勇在外务工，可以认定其主要收入来源城镇，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，结合残疾程度，即残疾赔偿金为102522元（51261元/年×20年×10%）。7.鉴定费2600元，按发票金额确定。8.精神抚慰金，结合赵中勇伤情，酌情确定为2000元。9.后续治疗费，参照鉴定结论，确定为12000元。综上，赵中勇因本次受伤造成的各项损失，包括医疗费47793.02元、误工费24717元、护理费16220元、营养费3150元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金102522元、鉴定费2600元、精神抚慰金2000元，后续治疗费12000元，合计为211722.02元。广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司在吊运货物过程中，负责指挥，现赵中勇受伤，可以认定其指挥存在过失，应承担相应的赔偿责任。赵中勇受伤，但其明知将往其站的位置吊运货物，故赵中勇应该更加注意自身安全，对于伤情其应自负一部分未尽安全注意的责任。结合具体案件，酌情确定为浙江祝友机械设备有限公司承担35%赔偿责任即74402.70元（（211722.02元-2000元）×0.35+1000元精神抚慰金），广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司承担35%赔偿责任，扣除已经支付的款项后为26116.76元（74402.7元扣除已经支付的48285.94元），赵中勇自负30%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司应在本判决生效之日起十日内赔偿赵中勇医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计26116.76元。款交一审法院转付；二、浙江祝友机械设备有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿赵中勇医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费合计74402.70元。款交一审法院转付；三、驳回赵中勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3780元，由赵中勇负担1180元，广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司负担1300元，浙江祝友机械设备有限公司负担1300元。 二审期间，浙江祝友机械设备有限公司提供证据1塔式起重机租赁合同，证明其与广西五鸿建设集团有限公司存在建筑设备租赁合同关系，塔吊工由其劳务派遣至广西五鸿建设集团有限公司工作。证据2塔式起重机检验报告、温州市建筑起重机机械拆卸告知表、建筑施工特种作业操作资格证、塔吊平面布置图，共同证明浙江祝友机械设备有限公司出租的塔吊符合检验标准，派遣的塔吊工具备塔吊操作资质，浙江祝友机械设备有限公司没有过错。赵中勇主张前述证据不属于新证据，且对不是原件的证据2的真实性不予认可，认为即使设备检验合格、人员具备资质，也不等于浙江祝友机械设备有限公司不存在侵权行为。广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司对前述证据的三性没有异议，予以认可。本院认为，浙江祝友机械设备有限公司提供的塔式起重机租赁合同，可以证明双方的租赁合同关系，二审予以认定；其他证据系相关设备的检测报告、人员资质证明等，不影响本案侵权责任的处理，故不予认定。浙江祝友机械设备有限公司申请证人王某出庭作证，证明广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司的过错程度。赵中勇、广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司认为该证人证言不应采信。本院认为，该证人证言应当在一审期间提供，且在没有其他证据佐证的情形下不足以证明待证事实，故不予采信。 本院二审认定的事实与原判认定的一致。 本院认为，关于一审认定事实。赵中勇在一审起诉状中载明，“其在十六层房顶接驳瓷砖，塔吊工在吊装过程中，装瓷砖的铁框飘摆，不慎撞击其腰部，导致腰椎骨折”，可见其在楼顶主要从事瓷砖接驳工作，系赵中勇的自认。即使不属于直接指挥塔吊的信号工，也属于协助指挥人员，故原判认定赵中勇在楼顶上协助指挥塔吊工作，具有事实依据，并无不当。另外，赵中勇的诊断记录载明“腰1椎体压缩性骨折胸12棘突骨折”，双方当事人也认可赵中勇系腰部受伤，且赵中勇陈述其当时遭受塔吊吊运物的撞击，而特种设备塔吊的出借人及塔吊工的雇主是浙江祝友机械设备有限公司，故原判认定浙江祝友机械设备有限公司的塔吊工不慎将赵中勇腰部撞伤，亦无不当。 关于一审适用法律。从浙江祝友机械设备有限公司与广西五鸿建设集团有限公司签订的《塔式起重机租赁合同》来看，双方存在设备租赁合同法律关系，且浙江祝友机械设备有限公司在一审庭审中明确双方系分包关系，由其雇佣塔吊工，其也没有提供相应的劳务派遣协议，足见双方并不存在劳务派遣关系，故原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定正确，二审予以维持。浙江祝友机械设备有限公司以其与广西五鸿建设集团有限公司存在劳务派遣关系为由，主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定，依据不足，本院不予采信。 关于责任承担比例。广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司上海分公司作为涉案工地的施工单位，应当就施工现场的人员资质及到岗、秩序维护等统筹协调，进行有效管理；浙江祝友机械设备有限公司作为分包单位及塔吊工的雇主，考虑到塔吊施工存在盲区等情形，应当知晓信号工的资质能力、到岗情况，并在信号工与塔吊工充分磨合、协调配合的前提下施工；赵中勇作为接驳瓷砖的人员，更应积极注意自身安全，与塔吊的吊运物保持安全的适度距离。而赵中勇因塔吊施工受害，正是上述信号工、塔吊工以及赵中勇本人等多种过错因素耦合所致，且赵中勇向广西五鸿建设集团有限公司及其上海分公司、浙江祝友机械设备有限公司同时主张赔偿，系依法行使自身权利，原判酌情确定相关主体的责任比例，属一审自由裁量权，故二审不宜调整。赵中勇、浙江祝友机械设备有限公司主张一审认定比例不当，依据不足，本院不予采信。赵中勇虽系农村户口，但从其提供的上海市临时居住证等证据来看，足以证明其近年来在外务工，主要收入来源于城镇，故原判按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，具有事实与法律依据，二审予以维持。浙江祝友机械设备有限公司主张赵中勇的残疾赔偿金应当按照农村居民收入标准计算，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上，赵中勇、浙江祝友机械设备有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3780元，由赵中勇负担1000元，浙江祝友机械设备有限公司负担2780元。 本判决为终审判决。 审判长  张元华 审判员  刘伟达 审判员  郑文平 二〇一九年一月八日 书记员  戚彬滨