辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终10062号上诉人（原审原告）：柴树华，男，1971年12月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：国永生，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳大东安居房产开发有限公司，住所地沈阳市大东区小东路143号。法定代表人：殷惠斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖玉良，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴美萱，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人柴树华因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（简称为北方建设公司）、沈阳大东安居房产开发有限公司（简称为安居房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2017年3月10日作出（2015）大东民二初字第02101号民事判决。柴树华不服，上诉至本院。本院于2017年9月13日作出（2017）辽01民终4887号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市大东区人民法院重审后于2018年6月26日作出（2017）辽0104民初12176号民事判决。柴树华仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。柴树华的上诉请求为：1、依法撤销沈阳市大东区人民法院作出的(2017)辽0104民初12176号民事判决书；2、改判两被上诉人支付工程款4921563.58元；3、判令两被上诉人支付欠款利息1412488.75元（自2011年1月1日起至本案生效的裁判确定的给付之日止），上述两项费用共计6334052.33元；4、由两被上诉人承担本案一、二审案件受理费、上诉费、鉴定费等一切诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，上诉人与陈世杰之间没有口头或书面的转包合同，实际对涉案2号楼整体施工，在此情况下，一审认定尚欠余款数额错误。2、原判决认定“陈世杰承包该工程后将其中的2号楼施工又转包给柴树华实际施工”的证据不足。3、上诉人在已经向建设单位安居房产公司提交了工程竣工报告和工程竣工验收申请的情况下，安居房产公司迟迟不组织验收，其对此应当负全部责任，故未能组织验收的责任在于安居房产公司，不在于上诉人。综上所述，原判决事实认定错误，证据不足。被上诉人北方建设公司答辩称：同意一审判决。被上诉人安居房产公司答辩称：同意一审判决。原审原告柴树华向一审法院起诉请求：1、判令北方建设公司、安居房产公司给付拖欠的工程款本金4921563.58元，利息1412688.75元，共计6334052.33元；2、要求北方建设公司、安居房产公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实，2009年初，北方建设公司与安居房产公司签订协议书，安居房产公司将沈阳市大东区明堂街经济适用房项目1至5号楼发包给北方建设公司施工。合同签订后不久，北方建设公司将该工程又转包给没有施工资质的案外人陈世杰施工，双方签订了工程承包协议书。陈世杰承包该工程后将其中的2号楼施工又转包给柴树华实际施工。柴树华从2009年4月开始进场施工。截止到2009年底，柴树华施工的产值经安居房产公司委托的该工程建设监理单位沈阳建盛建设监理咨询有限公司派驻现场的监理工程师吴薇确认，2号楼2009年完成部分产值为4875129.1元。2010年3月5日，柴树华以沈阳北方建设股份有限公司泰兴公司名义与北方建设公司签订工程承包协议书，约定北方建设公司将其承包的沈阳市大东区明堂街经济适用房项目2号楼转包包给柴树华施工。其中合同第24条约定，乙方（柴树华）负责做好工程技术资料的收集，整理归档工作，在工程竣工15日内，将工程档案资料移交甲方（沈阳北方建设股份有限公司）技术部存档。否则停办一切手续。责任由乙方自负。合同签订后，该工程2号楼继续由柴树华负责实际施工。2010年底2号楼由柴树华实际施工完毕。柴树华完成工程后的2015年8月3日将结算书和签证单交由安居房产公司王志鹏。现柴树华至今没有将该楼及该楼工程档案资料没有移交给北方建设工程与安居房产公司。该楼至今也没有竣工验收交付使用。另查明，2009年安居房产公司付给北方建设公司工程款657万元。截止到2009年12月份2009年8月至2011年1月这个期间安居房产公司共计给陈世杰工程款4055000元。在2010年2月至2014年10月份期间，安居房产公司以现金加上2套抵账房屋的方式共计给付柴树华工程款6691219.42元。其中顶账房的协议是2010年2月1日签订的。案件在审理期间，柴树华通过一审法院委托辽宁志城工程造价咨询有限公司对涉案的工程进行造价鉴定。结论为无争议部分工程造价为10894525元，有争议部分造价为718258元。有争议部分系该楼原有基础拆除部分施工工程款金额。柴树华支出鉴定费143000元。一审法院认为，本案争议的第一个问题为2009年柴树华实际施工的涉案工程是为谁施工。为谁施工，柴树华应当向谁主张支付工程款。柴树华在本次诉讼庭审期间主张是与北方建设公司在2009年谈的2号楼施工，但是没有签订合同，在2010年3月才签订的合同，柴树华对这一主张向一审法院提供2010年2月1日的明堂街顶账协议用以证明在2010年3月5日之前，安居房产公司已经认可其身份，故才给其顶账房折抵工程款。北方建设公司则主张2009年其将接受发包的明堂街5个楼房的建设施工一并转包给陈世杰，这从其与陈世杰签订的2009年工程承包协议以及2009年安居房产公司给陈世杰转工程款可以证明其主张。从上面原、被告所举证据，结合举证责任分配来分析，柴树华主张在2009年与北方建设公司有口头的承包工程合同，但没有直接证据证明其主张，北方建设公司则提供了承包施工合同和转款凭证能够明确证明2009年被告将诉争2号楼等5个楼号全部转包给陈世杰，并通过工程甲方即本案安居房产公司向陈世杰支付了4055000元工程款，这时候北方建设公司已经完成了其主张2009年工程承包给陈世杰的举证责任。而柴树华仅凭借2010年2月份的顶账协议无法对抗被告所举证据。故一审法院认定北方建设公司所主张的事实，即2009年柴树华施工的2号楼是与陈世杰达成的承包合同关系，而非与北方建设公司建立的承包合同关系。故柴树华主张2009年的工程款只能向陈世杰主张而不能直接向被告主张。本案争议的第二个问题是北方建设工程与安居房产公司是否欠付柴树华工程款即2010年柴树华施工的工程北方建设公司与安居房产公司是否拖欠其工程款。柴树华施工的整个2号楼经评估公司签订造价为11612783元，减去监理工程师吴薇确认，2号楼2009年完成部分产值为4875129.1元。剩余6737653.9元是2010年柴树华完成的工程量的造价。目前已付给柴树华6691219.42元，尚欠46434.48元工程款未付。关于争议的第三个问题是柴树华目前是否有权利向北方建设工程与安居房产公司主张剩余工程款问题及鉴定费用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”另外柴树华在与北方建设公司签订的合同中也约定了乙方（柴树华）负责做好工程技术资料的收集，整理归档工作，在工程竣工15日内，将工程档案资料移交甲方（沈阳北方建设股份有限公司）技术部存档。否则停办一切手续，责任由乙方自负。从这条法律规定以及双方的合同约定可知，工程完工后的验收结算程序是这样的，工程完工后先由施工人提交施工图纸说明书等施工档案给发包人，发包人根据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。但本案柴树华至今没有将工程施工图纸说明书等相关档案资料移交给北方建设公司，只是在2015年8月3日起诉前柴树华才将结算书和签证单交由安居房产公司，致使发包人无法组织验收支付价款接收房屋。对此柴树华存在违约在先行为，现在柴树华跨越向被告移交工程施工图纸等相关工程档案这一施工人的应尽义务，直接向被告主张拖欠的工程款及替代结算的评估费用，一审法院显然无法予以支持。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效。本案柴树华没有施工资质，其借用具有施工资质的沈阳北方建设股份有限公司泰兴公司与北方建设公司签订的工程承包合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院虽然依法认定该合同无效，但如果工程竣工验收合格，柴树华也可以要求支付价款，但因该工程没有竣工验收合格，现柴树华主张支付工程价款没有法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审判决：驳回柴树华的诉讼请求。案件受理费63034元，鉴定费14.3万元由柴树华负担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，柴树华针对沈阳市大东区明堂街经济适用房项目2号楼工程，主张相关工程款。关于上诉人柴树华主张的2009年所发生的2号楼工程款问题。针对涉案工程，北方建设公司与陈世杰于2009年4月17日签订《工程承包协议书》，又与柴树华于2010年3月5日签订《工程承包协议书》。柴树华并未提供充分证据证明其与北方建设公司或者安居房产公司在2009年时存在实际承包关系。因北方建设公司在一审中提供了其与陈世杰之间的《工程承包协议书》，北方建设公司和安居房产公司还提供了2009年向陈世杰支付工程款等证据，可认定北方建设公司在2009年时实际将涉案工程转包给陈世杰。审理中，上诉人柴树华称与陈世杰不认识，否认其从陈世杰处取得涉案工程承包权，但从付款记录中能体现柴树华从陈世杰处领取过20万元款项。另外，柴树华称其已在2009年对涉案工程实际施工，未取得相应工程款，对于施工资金来源问题，柴树华称为其个人垫付，但并未提供相关证据证明，且与承包协议中约定的付款方式不符。所以，即便柴树华在2009年对涉案工程实际施工、尚欠余款未付，亦应向与其存在实际合同关系的相对方主张。关于柴树华主张涉案工程余款的问题，因涉案工程仍在柴树华控制之下，尚未进行移交并实际投入使用，柴树华亦未提供有效证据证明其已向北方建设公司或安居房产公司提供了相关验收材料，证明其对涉案工程至今未验收不存在过错，故在涉案工程未能经各方验收或实际投入使用的情况下，柴树华主张相关工程款，缺少法律依据，所以，一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63034元，由上诉人柴树华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年一月十一日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。