南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终231号 上诉人(一审原告)张献珍，女，汉族，1954年7月23日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人邓爱华，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)柳州市城市管理行政执法局，住所地广西壮族自治区柳州市城中区海关路西一巷**办公楼**。 法定代表人唐作斌，该局局长。 委托代理人仇启龙，柳州市城市管理行政执法局法制科工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 一审被告柳州市人民政府，住，住所地广西壮族自治区柳州市文昌路**/div> 法定代表人吴炜，市长。 委托代理人莫林，柳州市司法局工作人员。 上诉人张献珍因与被上诉人柳州市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）及柳州市人民政府（以下简称市政府）行政强制一案，不服柳州铁路运输法院（2019）桂7101行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审审理查明，张献珍系柳州市雒容镇南庆村六昭屯人，在柳州市××镇××距村路约8米处建了一栋二层房屋，2018年2月6日，市城管局将《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》（柳城管柳东规划停字〔2018〕2062号）、《柳州市城市管理行政执法调查通知书》（柳城管柳东规划调字〔2018〕2062号）张贴在张献珍房屋墙上，市城管局工作人员于次日对该房屋进行了现场勘验检查，制作了现场勘验检查笔录并拍照。2018年3月，柳州市国土资源局柳东分局出具书面意见，认为涉案房屋未办理合法有效的用地手续，属于非法占地行为，依法应退还非法占用土地并拆除地上建构筑物；柳州市规划局柳东分局出具书面意见，认为该建构筑物在规划区范围内未取得《建设工程规划许可证》擅自建设，属违法建筑，且无采取改正措施消除影响，依法应予拆除；市城管局柳东分局出具书面意见，认为涉案房屋未办理合法有效的用地手续和建设规划手续，依法应予拆除。2018年3月16日，市城管局作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（柳城管柳东规划行决字〔2018〕1136号），认为涉案房屋的建设人或所有人、管理人未取得《建设工程规划许可证》在雒容镇××距村路约8米处建设房屋一栋二层，砖混结构，尺寸为10.2米×8.6米×2，房屋北侧出挑楼，尺寸为10.2米×1.5米；砖混围墙一堵，尺寸为：（7.6米+19.2米+18.5米）×0.4米，总建筑面积为208.86平方米，均已建好，以上行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令自收到本决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。涉案房屋于2019年1月4日被市城管局拆除。张献珍不服市城管局的强制拆除行为，于2019年1月18日向市政府申请行政复议，市政府于2019年1月22日受理后，于同年2月26日作出柳政复字〔2019〕109号《柳州市人民政府行政复议决定书》，维持市城管局强制拆除本案涉案房屋的行政行为，并于同年3月11日将复议决定送达张献珍。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据桂政函〔2005〕220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（二）项的规定，市城管局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。而张献珍建设的房屋位于柳州市××××区雒容镇，根据桂政函〔2010〕312号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区批复》，鹿寨县雒容镇于2010年12月已整体划归柳州市鱼峰区管辖，系市城管局管辖范围内。根据柳政函〔2014〕52号《柳州市人民政府关于由市城管执法局（市容局）对违法建设采取强制拆除措施的批复》，市城管局对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，依法作出限期拆除的决定，当事人逾期未履行期限拆除决定的，由市城管局采取强制拆除措施。综上，本案市城管局具有作出限期拆除决定和强制拆除的主体资格和法定职权。张献珍认为市城管局没有作出涉案行政行为的主体资格和法定职权的意见，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的行政行为不服，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，市政府作为市城管局的本级人民政府，张献珍向市政府申请行政复议后，市政府有权作出复议决定。 关于本案第一个争议焦点即张献珍是否是本案的适格原告的问题，从本案证据来看，结合张献珍提供的村民小组、村委会出具的证明及宗地图中的房屋照片，与市城管局勘验检查时所拍的照片一致，因此，对涉案房屋系张献珍所建的事实，一审法院予以确认。市城管局拆除了张献珍建设的房屋，张献珍与该行政行为之间存在利害关系，系本案适格原告。对市城管局主张其拆除的房屋不是张献珍所有及张献珍主体不适格的意见，一审法院不予支持。 关于本案第二个争议焦点即市城管局拆除张献珍房屋的行为及市政府复议决定是否合法的问题，张献珍认为其是在宅基地上建房，但从张献珍提供的证据来看，除了村委的证明，并无宅基地使用证、私房建设工程规划许可证等相关证据可以证实张献珍是在其原有宅基地上建房，且无证据证实涉案房屋建设的时间，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，市城管局作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》中认定涉案房屋未取得建设规划许可证的事实清楚，应限期拆除。市城管局在作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》后，在强制拆除涉案房屋之前未制作催告书及强制拆除决定书,也未向张献珍送达，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定的法定程序。市城管局在实施强制拆除前，未通知张献珍到场，未制作现场笔录、未录制录像，程序违法。鉴于涉案房屋已经被拆除，市城管局实施的强制拆除行为不具有可撤销的内容，一审法院对该行政行为的违法性予以确认。基于本案事实及张献珍的行政复议请求，市政府应当依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第（三）项的规定作出行政复议决定，市政府对市城管局实施的强制拆除行为予以维持的行政复议决定，事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第七十四条第二款第（一）项，第七十九条之规定，判决：1.确认柳州市城市管理行政执法局于2019年1月4日对张献珍建设的位于柳州市××镇××距村路约8米处的一栋二层房屋实施强制拆除的行政行为违法；2.撤销柳州市人民政府于2019年2月26日作出柳政复字〔2019〕109号《柳州市人民政府行政复议决定书》。 上诉人张献珍上诉称，1.一审判决认定事实不清。市城管局在作出行政处罚决定、实施强制拆除涉案房屋时，未依法履行法定程序，其行政行为无效，无效的行政行为自始不发生法律效力。一审法院认定市城管局在作出强制拆除涉案房屋时未遵守法定程序，却又将市城管局在执法过程中作出的通知书、决定书等予以认定，属于认定事实不清。2.一审判决认定市城管局具有作出限期拆除决定和强制拆除的主体资格和法定职权没有法律依据。根据《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区批复》，张献珍所在地鹿寨县雒容镇整体划入鱼峰区，但该批复并未将张献珍所在地规划由村庄规划改为城区规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，乡、镇人民政府才有权对乡、村庄规划区内违法建筑采取行政强制措施。上诉请求：1.一审判决认定部分事实不清，请求二审法院予以变更；2.改判市城管局不具有作出限期拆除决定和强制拆除的主体资格和法定职权；3.本案的诉讼费用由市城管局承担。 被上诉人市城管局辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。涉案房屋未取得建设工程规划许可证，事实清楚，依法应限期拆除，市城管局具备作出限期拆除及强制拆除的主体资格和法律职权。 一审被告市政府当庭的陈述意见与市城管局一致。 本院二审期间，市城管局、市政府对一审认定的事实没有异议。张献珍对一审判决认定市城管局在涉案房屋张贴《责令停止违法行为通知书》《柳州市城市管理行政执法调查通知书》《责令限期拆除决定书》、公告，对房屋进行勘验检查以及柳州市国土资源局柳东分局、柳州市规划局柳东分局、市城管局柳东分局对涉案房屋作出的处理意见等有异议，其认可市城管局张贴了上述文书，但认为不符合送达程序的规定，且市城管局对涉案房屋没有行政执法权，一审法院不应将不具有行政执法权的行政机关所作的事实予以认定。本院经审查认为，在卷文书张贴照片、送达回证等证据能证明一审查明的上述事实，张献珍亦认可市城管局张贴了相关文书，对张献珍提出的异议，本院不予采纳。 张献珍、市政府未提交新的证据。市城管局提交以下证据：1.《柳州市人民政府关于市城管执法局（市容县）对违法建设采取强制拆除措施的批复》（柳政函〔2014〕52号），拟证明市城管局具备作出限期拆除及强制拆除的主体资格和法律职权；2.视频光盘1张，拟证明对拆除现场进行录像，涉案房屋内的全部物品已搬至安置房。张献珍质证认为：1.证据1是市政府在2014年作出的规范性文件，但《中华人民共和国立法法》在2015年修正时才赋予设区的市级人民政府相关立法权，且该批复内容是根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十八条的规定，授予市城管局相关的行政强制拆除的权利，第六十四、六十八条适用的地区为城市镇规划区内，而张献珍所在地为乡村规划区内，不应采纳。2.视频光盘已超过举证期，不属于新证据，且该视频光盘是经过剪辑的，无法证明涉案房屋内的物品已清空，不应采纳。市政府对市城管局提交的证据没有异议。本院认为，市城管局在一审时已提交相关法律依据证明其具有行政主体资格和法定职权，《柳州市人民政府关于市城管执法局（市容县）对违法建设采取强制拆除措施的批复》是对原有证据的补强，予以采纳；视频光盘未能证明对涉案房屋内物品搬离以及拆除现场的情况，不予采纳。 经审查，一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（桂政函〔2005〕220号）第一条、第二条第（二）项以及《柳州市人民政府关于由市城管执法局（市容局）对违法建设采取强制拆除措施的批复》（柳政函〔2014〕52号）之规定，市城管局对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，具有行政处罚权、强制拆除等权利。同时，根据《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区批复》（桂政函〔2010〕312号），涉案建筑物处于城市规划区的范围，属于市城管局管辖范围内，因此市城管局具有作出限期拆除决定和强制拆除的主体资格和法定职权。 关于市城管局强制拆除张献珍房屋的行政行为是否合法的问题。（1）张献珍向一审法院起诉市城管局强制拆除房屋的行政行为违法，而该行政行为实质是指行政机关对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制履行义务的行政强制执行行为，故本案应重点围绕该行为的合法性进行审查，即根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的相关法律规定予以分析评判。（2）经查明，张献珍所建的建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且其亦未能提供宅基地使用证等相关证据证明涉案房屋是在原有宅基地上所建。（3）本案中，市城管局在强制拆除涉案房屋前，针对房屋权利人先后在涉案房屋张贴《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》《柳州市城市管理行政执法调查通知书》，对房屋进行现场勘验检查，并作出《责令限期拆除决定书》，履行了查处违法建设的相关程序。张献珍认为该行政处罚违法，应当在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，但其未提出。（4）根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定。催告书、行政强制决定书应当直接送达当事人。本案中，张献珍未在规定的时间内自行拆除涉案违法建筑，市城管局在实施强制拆除之前未制作催告书、强制拆除决定书并向张献珍送达，违反了上述规定。在实施强制拆除前，未通知张献珍到场，未制作现场笔录、未录制录像，程序违法。鉴于涉案房屋已经被拆除，市城管局实施的强制拆除行为不具有可撤销的内容，一审法院确认该行政行为违法、撤销市政府行政复议决定并无不当，本院予以维持。对于张献珍提出一审法院既已认定市城管局在强制拆除行为中未履行法定程序、行政行为违法，因而市城管局作出的所有行政行为均无效的上诉理由，属于理解错误，本院不予采纳。 综上，上诉人张献珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张献珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄顺超 审 判 员 玉 萍 审 判 员 韦圆圆 二〇一九年十二月三日 法官助理 林 欢 书 记 员 庞 嫱 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 2.《广西壮族自治区实施办法》 第六十四条城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日。公告期间届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收。 3.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。