浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再218号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：邹群锋，男，1974年8月26日出生，汉族，农民，住慈溪市。 委托诉讼代理人：史兹中，江苏苏商律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：慈溪市建工建设集团有限公司，住所地慈溪市古塘街道新江路206弄6幢一楼。 法定代表人：叶金泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：许冲安，男，1962年10月26日出生，汉族，农民，住慈溪市。 申诉人邹群锋因与被申诉人慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）、许冲安建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第888号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2017]33000000034号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）浙民抗39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官胡卫丽、检察官助理张琳出庭。申诉人邹群锋及其委托诉讼代理人史兹中，被申诉人建工公司的委托诉讼代理人钱宏伟到庭参加诉讼。被申诉人许冲安经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，原判适用法律确有错误，理由如下：本案的争议焦点是建工公司是否应当向邹群锋支付慈溪市华威电器有限公司（以下简称华威公司）厂房工程款。建工公司作为华威公司厂房工程项目的承包人，在将工程转包给许冲安后，参与工程分包、审核工程款发放，因其在另案中主张已全部收到工程款，故应当承担工程款的付款责任。首先，在许冲安与邹群锋签订的《项目部内部分包协议》中，在发包方许冲安与承包方会邹群锋签名下方、落款时间2013年4月9日上方有“干雪忠01.4.10”字样，关于干雪忠身份，建工公司在一审庭审中称是“许冲安承包华威工地的经济上的合伙人”，与建工公司无关。但经审查，在建工公司提供的付款凭证中，其中2013年4月9日、5月28日干雪忠在分管经理位置签名，该两份付款凭证已经建工公司内部审批程序，表明在当时干雪忠是建工公司分管经理身份，建工公司在庭审中所作陈述显然与付款凭证上的签字身份不符，因此应当认定干雪忠系建工公司分管经理。《项目部内部分包协议》载明发包方为“华威公司1#、2#厂房工程项目部”，在许冲安与邹群锋签字后，建工公司分管经理干雪忠在该协议上签名，表明许冲安与邹群锋签订的协议经建工公司认可。其次，邹群锋就华威公司所领工程款均经建工公司审批程序，且在许冲安失联后建工公司亦向邹群锋支付过工程款。从工程款支付程序看，付款凭证均需经项目负责人签字、分管经理、财务处审核、总经理审批程序，然后由建工公司支付相应款项给邹群锋；叶祖辉的社会保险参保证明、干雪忠作为分管经理在付款凭证的签字表明叶祖辉、干雪忠均系建工公司员工，叶祖辉、干雪忠均在付款凭证上签字，且华威公司工程款许冲安签字发放的只有20万，其余387460元均没有许冲安签字、而是由干雪忠与叶祖辉签字后由建工公司支付；双方虽对许冲安失联时间有争议，但双方均认可工程竣工时间在许冲安失联后，华威公司厂房工程于2014年1月17日竣工验收合格，而2014年1月23日、3月14日建工公司在许冲安失联后亦向邹群锋支付过工程款。因此，在建工公司主张已收到全部工程款的情况下，其应当就欠付工程款承担付款责任。 邹群锋申诉称，请求撤销原判，支持其一审诉讼请求。理由与抗诉意见一致。 被申诉人建工公司辩称，原判正确。（一）建工公司和许冲安之间系转包关系，邹群锋和许冲安之间是分包关系，三者是独立的合同关系。本案是合同纠纷，遵循合同相对性原则，邹群锋不应该要求建工公司付款。（二）事实上许冲安和邹群锋之间有多个工程的分包关系，邹群锋在本案中对许冲安和建工公司之间的转包关系是明知的，在法律上知道建工公司没有向其付款的义务。在许冲安无法联系上的情况下，对本应由许冲安付款的责任要求建工公司承担，明显违反诚实信用原则。（三）虽然叶祖辉有在建工公司参保，但现实中有大量因其他原因不被认定是劳动关系的情况，叶祖辉已经明确其是受许冲安雇佣的。抗诉机关认为干雪忠、叶祖辉是建工公司的员工，没有证据证明。邹群锋从建工公司领取的工程款是建工公司受许冲安的指示付款，付款的主体是许冲安。请求维持原判。 邹群锋向一审法院起诉请求：1.判令建工公司即时付清拖欠其的分包工程款862540元，并支付自起诉日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率月息6厘计算的利息；2.两被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2012年11月6日，建工公司与案外人华威公司签订建设工程施工合同，约定建工公司承建华威公司厂房工程。合同由建工公司在承包人处加盖公章，法定代表人叶金泽签名，许冲安在委托代理人栏签名。2012年11月11日建工公司与许冲安签订承诺书一份，约定建工公司承接的华威公司工程由许冲安承包管理，许冲安实行全面承包，并对工程质量、安全生产、施工工期、经济盈亏负全部责任，建工公司向许冲安收取8%的税金和管理费。2013年4月9日，邹群锋与许冲安签订项目部内部分包协议一份，约定华威公司工程中的水电安装工程以包工包料的方式承包给邹群锋施工，并约定造价为155万元，协议另对其它事项作出约定。发包方由许冲安及案外人干雪忠签字，承包方由邹群锋签字。华威公司厂房工程于2014年1月17日竣工验收合格。2013年1月10日建工公司与案外人慈溪市海威混凝土有限公司签订商品混凝土销售合同，合同加盖建工公司的物资采购合同专用章，许冲安、干雪忠签字。 建工公司在2010年12月8日、2013年2月6日、4月10日、5月31日、2014年1月2日、2月23日、3月14日通过转账的方式分别向邹群锋支付93000元、10万元、5万元、5万元、5万元、237460元、10万元。除上述付款外，邹群锋于2013年7月30日向建工公司领取面额为10万元的承兑汇票一张。以上付款均由许冲安与邹群锋共同到建工公司处，由许冲安在建工公司的付款凭证中签字后，由公司财务、总经理审核后，由邹群锋签字领取相应款项。 另查明，在邹群锋起诉建工公司、许冲安的（2015）甬慈民初字第925号案件中，许冲安与邹群锋签订付款协议一份，约定由许冲安承包的浙江日普电子科技有限公司厂房工程，尚欠邹群锋水电工程款150万元，并约定了付款时间，双方签字后，建工公司在协议落款时间之下作为鉴证方盖章。 一审法院认为：首先，建工公司承接涉案工程后，与许冲安签订承诺书一份，从该份承诺书约定的实质内容看，许冲安并非建工公司员工，且许冲安对涉案工程的盈亏、质量、工期负担全面责任，两者之间的法律关系为工程转包关系，许冲安为实际施工人。而根据邹群锋庭审陈述，其在涉案工程中从事水电安装工程是应许冲安要求，且其持有的项目部内部承包协议系许冲安以发包人的名义与其签订，许冲安在该协议中并未以建工公司或建工公司项目经理的名义对外设立民事法律关系，不符合表见代理制度对无权代理人应当以被代理人名义订立合同的要求。其次，邹群锋多次在许冲安的项目工地从事水电安装，且在浙江日普电子科技有限公司工程竣工后，邹群锋与许冲安签订过一份付款协议，该协议本身由二人签订，协议内容表明浙江日普电子科技有限公司工程由许冲安承包，而建工公司是在付款协议落款时间的下方仅以鉴证方的名义盖章，协议内容中也未约定建工公司应当承担义务，足见建工公司并非付款协议的当事人，也无承担责任的意思表示，据此，邹群锋应当知晓建工公司与许冲安之间的工程转包关系。第三，对于建工公司向邹群锋付款的问题，庭审中邹群锋表示每次付款都是由许冲安陪同其到建工公司，并由两人在支付凭证中签字后，再由建工公司将相应款项直接支付给邹群锋。根据本案已认定的事实，建工公司陈述其向邹群锋的付款行为是受许冲安的指示并代许冲安付款的主张，具有合理性。第四，在邹群锋持有的项目部内部承包协议中签字的干雪忠，并无证据表明其是建工公司的员工，也无证明表明其取得过建工公司的授权。综上，许冲安并无证据证明其在承接涉案工程时，许冲安是以被告建工公司的名义与其设立法律关系，不符合合同法关于表见代理成立的条件。同时结合付款协议的内容以及邹群锋多次在许冲安的工程项目中承接水电安装施工的事实，邹群锋理应知晓许冲安并非建工公司的员工或项目经理，建工公司与许冲安之间存在工程转包关系，许冲安为实际施工人，其合同相对人为许冲安，故邹群锋要求建工公司承担付款责任及支付逾期付款利息的诉请，无事实和法律依据，不予支持。此外对于混凝土销售合同的问题，系建工公司与案外人设立合同的依据，该份证据本身并不能证明邹群锋在本案中主张的表见代理成立。对于许冲安在本案中的责任问题，经询问后，邹群锋明确表示在本案中对许冲安无诉讼主张。许冲安经合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2015年9月2日作出（2015）甬慈民初字第924号民事判决：驳回原告邹群锋的诉讼请求。案件受理费12500元，由原告邹群锋负担。 邹群锋不服，上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。 各方当事人在二审期间均未提供新的证据。 二审法院对一审法院认定的事实予以确认。 二审法院认为：华威公司厂房工程原由建工公司承建，后建工公司与许冲安签订一份承诺书，约定许冲安实行全面承包，并对工程质量、安全生产、施工工期、经济盈亏负全部责任等。从该承诺书约定的实质内容看，两人之间实为工程转包关系。后许冲安与邹群锋签订项目部内部分包协议一份，约定许冲安将该工程中的水电安装工程以包工包料的方式承包给邹群锋施工。因此，诉争工程系邹群锋向许冲安个人承包，其无充分证据证明许冲安是代表建工公司履行职务行为。经一审法院释明，邹群锋也未变更诉讼请求，一审法院据此判决驳回邹群锋的诉讼请求，并无不当。邹群锋的上诉理由不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由上诉人邹群锋负担。 再审期间，邹群锋向本院提交了一份新证据，即叶祖辉2012年1月至2017年3月的社会保险参保证明，该证明上记载叶祖辉“当前参保单位”是建工公司，用以证明叶祖辉是建工公司的员工。建工公司质证对该证据的真实性与合法性无异议，但对关联性有异议，认为仅社保参保证明不足以证明叶祖辉与建工公司是劳动合同关系。 建工公司也向本院提交了一份新证据，即慈溪市住房和城乡建设局于2016年6月1日作出的慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书，用以证明邹群锋向建设行政部门举报建工公司非法转包，又向法院申诉是挂靠关系，自相矛盾；建工公司在举报处理中全面提供了包括付款依据、收到发包人款项和支出款项等证据，并已经因为违法转包承担了相应法律后果。邹群锋质证对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为行政处罚不能代替案件事实。 本院认为，邹群锋与建工公司对各自提交的新证据的真实性均无异议，故二份新证据的真实性可予认定。邹群锋提供的叶祖辉2012年1月至2017年3月的社会保险参保证明，虽然载明其当时的参保单位是建工公司，但仅社保参保证明不足以证明叶祖辉与建工公司之间是劳动合同关系，结合建工公司一审期间提交的（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决载明叶祖辉在该案调查时陈述其原系建工公司职工，后应许冲安要求离职，受雇于许冲安管理华威公司工程的内容，不能据此认定叶祖辉在涉案工程施工期间是建工公司的员工。根据建工公司提供的慈溪市住房和城乡建设局于2016年6月1日作出的慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书，再审另查明，该行政处罚决定书认定，建工公司承接涉案工程后，又转给许冲安个人施工，属于转包；根据建工公司提供的工程结算单和华威公司项目部收支明细表、工程收支凭证，该工程合同价款3000万元，实际结算价为30890563元，已收入工程款3040万元，已上缴税金1039510.6元，已支付管桩、钢材、方木、模板、商品混凝土、民工工资等31596152.86元，未体现盈余；决定对建工公司处以工程合同价款0.5%计15万元的罚款。 原审查明的事实，因当事人均无异议，本院再审予以确认。 本院再审认为，再审庭审中，邹群锋确认其系基于建设工程合同关系向建工公司主张案涉工程款。因此，根据检察机关的抗诉意见与邹群锋再审庭审中的确认意见，本案再审的争议焦点是邹群锋基于建设工程合同关系向建工公司主张案涉工程款能否成立，关键是能否认定建工公司系邹群锋的合同相对人。具体分析如下： 一、2012年11月华威公司与建工公司签订建设工程施工合同，约定建工公司承包1#、2#厂房工程，工程范围包括1#、2#厂房、连廊、门卫的土建、给排水、电气安装工程。建工公司承接该工程后，于2012年11月11日与许冲安签订承诺书，约定建工公司同意华威公司1#、2#厂房工程由许冲安承包管理，许冲安对涉案工程的盈亏、质量、工期负担全面责任，建工公司收取管理费，干雪忠为担保人。原审根据华威公司与建工公司签订的建设工程施工合同和建工公司与许冲安签订的承诺书，认定建工公司与许冲安之间系工程转包关系，许冲安为实际施工人，无明显不当。上述认定，与慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书的认定也是一致的。邹群锋在许冲安的项目工地多次从事水电安装，在其为浙江日普电子科技有限公司工程起诉请求建工公司、许冲安支付工程款的（2015）甬慈民初字第925号案中，其与许冲安于2012年7月10日签订的付款协议，注明该工程由许冲安承包，未约定建工公司的付款义务，建工公司仅以鉴证方的名义在协议上盖章。结合上述事实，原审认定邹群锋本案中亦应当知晓建工公司与许冲安之间的工程转包关系，并无不当。 二、2013年4月9日邹群锋作为承包方“水、电安装施工班组”与发包方“慈溪市华威电器有限公司1#、2#厂房工程项目部”签订项目部内部分包协议一份，约定华威公司1#、2#厂房水电安装工程以包工包料的方式承包给邹群锋施工，双方商定造价为155万元。该协议发包方由许冲安、干雪忠签字。根据邹群锋一审起诉状与庭审陈述，其在涉案工程中从事水电安装工程是应许冲安要求，签订协议时许冲安、干雪忠并无建工公司的授权委托手续，这与许冲安、干雪忠并未以建工公司名义与邹群锋签订分包协议设立工程分包关系的事实相印证。涉案项目部内部分包协议系许冲安作为发包人华威公司1#、2#厂房工程项目部的代表与邹群锋签订，根据协议约定，邹群锋的合同相对方是许冲安代表的华威公司1#、2#厂房工程项目部，而非建工公司。 三、关于干雪忠的身份，在案并无证据表明其是建工公司的员工，邹群锋一审起诉状中也确认干雪忠并无建工公司的授权。建工公司的付款凭证中，其中2013年4月9日、5月28日二份付款凭证与2013年7月29日的付款凭证，因项目负责人栏已有许冲安签名，故干雪忠的签名在相邻的分管经理一栏线上，抗诉仅以此为据即认为干雪忠当时系建工公司的分管经理身份，证据不足。 四、关于建工公司向邹群锋付款的问题，一审庭审中邹群锋表示每次付款都是由许冲安陪同其到建工公司，并由两人在支付凭证中签字后，再由建工公司将相应款项直接支付给邹群锋。一审据此认为，建工公司陈述其向邹群锋的付款行为是受许冲安的指示并代许冲安付款的主张具有合理性，可以成立。2013年12月31日、2014年1月23日、3月14日建工公司向邹群锋支付的工程款虽无许冲安作为项目负责人签章，但均有干雪忠或叶祖辉在项目负责人栏签字，即建工公司向邹群锋的付款系经项目部负责人审核同意的，故上述付款行为尚不足以证明是建工公司对其系邹群锋项目部内部分包合同相对人的确认。 据上，本案中邹群锋并无证据证明其在承接涉案工程时，许冲安、干雪忠系以建工公司的名义与其设立建设工程施工合同关系，故无论是原审以表见代理成立为由，还是现以与建工公司之间存在建设工程合同关系为由，邹群锋主张建工公司应作为合同相对人直接对其承担支付工程款的责任，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，检察机关的抗诉意见以及邹群锋的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 维持宁波市中级人民（2015）浙甬民二终字第888号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  谢静华 二〇一九年一月七日 书记员  来益芸 ·12·