安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终891号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳双人青建筑景观规划有限公司，住所地广东省深圳市福田区田面设计之都**4D。 法定代表人：李进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴荣京，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：余小锋，男，汉族，1985年10月3日出生，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：余成露，安徽皖正律师事务所律师。 原审被告：绿地集团马鞍山置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区江东大道****。 法定代表人：束永柱，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：胡骏，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张静，女，该公司职工。 上诉人深圳双人青建筑景观规划有限公司（以下简称双人青公司）因与被上诉人余小锋、原审被告绿地集团马鞍山置业有限公司（以下简称绿地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 双人青公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回余小锋一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由余小锋承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审中，其提供了大量的证据，证明余小锋只完成了部分工程，且相关人员工资及材料款都是由其垫付的，绿地置业公司责令整改后，其花费了大量资金完成了整改。一审法院仅认定了其部分证据，而对余小锋提供的证据全部予以认定，对其购买的苗木、工程材料款等不予认定，属认定事实不清，证据不足。2.一审判决适用法律不当。根据其与余小锋签订的《项目经理责任书》的约定，如果出现工程质量不符合其与绿地置业公司之间的合同约定，余小锋负责无偿修理或返工，如其被绿地置业公司追究责任，余小锋全部承担。案涉工程因质量不合格被责令整改后，其多次要求余小锋返工，但余小锋置之不理，其只得自行购买苗木、工程材料等，并组织人员进行施工整改，根据约定，其有权将相关费用扣除。因工程质量问题，导致绿地置业公司与其提前解除了合同，给其造成了巨大损失，余小锋应当承担相应的违约责任，赔偿其相应的损失。 余小锋辩称，绿地置业公司与双人青公司解除合同，是双人青公司未及时支付工程款导致的。后期的维护等工作是由绿地置业公司实施的，绿地置业公司与双人青公司之间结算的6790236.95元工程款不包含维护及返工的相关费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 绿地置业公司述称，其对双人青公司与余小锋之间的关系并不知情。 余小锋向一审法院提出诉讼请求：1.确认其与双人青公司签订的《项目经理责任书》无效；2.判令双人青公司支付工程款3484194.30元，绿地置业公司在拖欠的工程款范围内承担连带责任；3.双人青公司、绿地置业公司承担案件诉讼费、保全费。双人青公司向一审法院提出反诉请求：1.判令余小锋赔偿损失1235599元；2.反诉费用由余小锋承担。 一审法院认定事实：2015年5月及7月，双人青公司与绿地置业公司分别签订《马鞍山绿地世纪城7-2#地块硬质景观工程合同》和《马鞍山绿地世纪城7-2#地块绿化工程合同》，约定由双人青公司承包马鞍山绿地世纪城7-2#地块硬质景观工程和绿化工程绿化图纸范围内及绿化施工界面内所有内容，合同总价分别为14959975元和9752000元，硬质景观工程计划工期为1-7#高层住宅及沿街商业、地库、地库顶（**15年7月至2015年9月，8-14#高层住宅及沿街商业、地库、地库顶（**17年5月至2017年10月；绿化工程工期暂定为1-7#高层住宅及沿街商业、地库、地库顶（**15年7月至2015年9月，8-14#高层住宅及沿街商业、地库、地库顶（**17年5月至2017年10月；付款方式为双人青公司按月进行工程量申报，每月20日前完成进度款申报，绿地置业公司支付核定产值的50%，通过验收合格后，付至合同价款的70%，全部工程通过验收合格且整体移交物业公司后，凭验收及移交签收文件，双方开始工程结算，凭结算报告，付至结算价款的95%，另5%作为工程质保金，两年质保期满后一次性结清。2015年9月15日，双人青公司将上述工程的劳务部分分包给余小锋，并与其签订一份《劳务合同》，合同约定，一期工期75天，2015年11月30日完工，按照双人青公司与绿地置业公司最终实际结算总价款的18%作为余小锋的劳务承包费，结算方式为双人青公司与绿地置业公司结算后一周内支付结算款的18%，分批结算款的，分批支付余小锋的劳务费。2015年11月10日，双人青公司在实际施工完成工程量达1590000元后，出于实际经营需要，与余小锋签订一份《项目经理责任书》，约定：一、任命余小锋担任该工程项目经理，全权代表双人青公司履行后续合同管理，由其负责包工包料、包机械设备，负责现场管理施工，按照施工图纸保质、保量完成现场施工并负责工程竣工验收合格；二、工程承包范围和内容：按照该项目业主方对1号楼、7号楼的设计图纸进行绿化及景观施工，并保证绿化养护期2年（详见施工图），合同暂定价以双人青公司与绿地置业公司的合同价为准，以12月中旬绿地置业公司交房完成的所有工程量结算，结算见附件；三、按照双人青公司与业主方或者发包方签订的合同约定的价格，按照双人青公司实际工程量结算工程款，由双人青公司向业主方或者发包方进行结算，结算完毕后按结算款（需先扣除双人青公司前期完成的工程对应的价款1590000元）的82%支付给余小锋，相关涉及的税金由余小锋另行承担，11月2日前的签证以最终结算金额为准，82%由双人青公司提取，18%支付给余小锋，税票由双人青公司承担；四、支付方式：双人青公司按照余小锋组织的人员及工程进度向绿地置业公司申报工程进度款，工程进度款全部回到工程上使用，双人青公司在12月15日前不得挪用进度款；五、余小锋保证验收合格，如果验收不合格，相关整改的费用，双人青公司可以扣除。余小锋必须保证本项目的各项施工能顺利通过工程验收，否则，双人青公司可以不支付相应的工程费；六、违约责任：1.如有以下情况之一，双人青公司可随时通知余小锋解除聘任合同，报酬结算参照国家有关法律法规处理。（1）如绿地置业公司与双人青公司解除合同，此份合同也随之解除；（2）被证明三次以上不能按时、按质、按量完成与其约定的各项指标；（3）如双方任何违反本协议所约定的条款，对本项目造成实际经济损失由违约方承担。2.如果出现工程质量不符合双人青公司与绿地置业公司签订的合同约定，余小锋负责无偿修理或返工；如果双人青公司被绿地置业公司追究责任，余小锋全部负责承担，如果不承担的，双人青公司承担后，可以在结款时，从工程款中扣除相应的费用。2016年7月11日，双人青公司与绿地置业公司就案涉工程进行了结算并签订了《马鞍山绿地世纪城7-2#地块硬质景观及绿化工程施工合同补充协议》，约定：一、因双人青公司未能按照合同约定履行相应的工期、质量等义务，经双方协商同意解除上述《施工合同》，已施工部分经审核为6790236.95元，其中硬质景观3526584.73元、绿化2704038.67元、绿化提升559613.55元；上述施工部分结算金额6790236.95元，已支付2480000元，余款4310236.95元由绿地置业公司分期支付给双人青公司，支付方式为：2016年7月16日前支付1500000元，该款项到账后双人青公司需及时支付其班组欠款37873元及整改提升区农民工工资，否则绿地置业公司停止支付后续款项。余款在2016年8月底之前分三次支付，2016年7月底前支付第一次款项700000元，第一次付款前双人青公司需开具前期所有已付款发票，前期所有欠票及准备支付款项对应发票提供给绿地置业公司后支付第一次款项，绿地置业公司支付全部剩余款项前，双人青公司将剩余款项的发票开具给绿地置业公司。2016年6月14日，绿地置业公司支付给双人青公司900000元，2016年7月12日，绿地置业公司支付给双人青公司1500000元，2016年8月24日，绿地置业公司支付给双人青公司2710000元，2017年5月16日，绿地置业公司代双人青公司支付李功林工资29225元，余款71011.95元未付。2015年10月29日、11月3日、11月10日，余小锋共计收到双人青公司支付的钱款335000元。2015年12月11日，马鞍山市城市绿化办公室出具一份《建设项目附属绿化工程验收审查意见书》，对绿地世纪城1、2、3、10、11、14、15#楼及幼儿园建设项目附属绿化工程经组织现场验收合格。2015年12月25日，案涉工程竣工交付给绿地置业公司。 一审另查明：双人青公司代余小锋支付工人工资780000元，代支付工程的材料款384473元。 一审法院认为，一、关于本诉部分。余小锋与双人青公司签订的《劳务合同》虽系双方当事人意思的真实表示，由于余小锋并不具备劳务承包的资质，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但该部分工程已经竣工验收合格并交付使用，余小锋可以参照合同约定要求双人青公司支付劳务费。截至2015年11月8日，双人青公司就案涉工程完成的工程量价款为1590000元，按双方的约定，双人青公司应支付给余小锋18%的劳务费，即286200元。在案涉工程施工过程中，双人青公司出于实际经营需要，于2015年11月10日与余小锋签订《项目经理责任书》，该合同虽以双人青公司聘任余小锋为案涉工程的项目经理为名，但实质是其将前期由余小锋采取劳务包清工的方式，变更为后期的总承包方式，余小锋不具备工程承包人资质的性质没有发生改变，合同亦违反了法律、行政法规强制性规定，应属无效，但该部分工程已经竣工验收合格并交付使用，余小锋可以参照合同约定要求双人青公司支付工程款，故对该部分请求，予以支持。根据该合同约定，双人青公司应将其与绿地置业公司的结算款的82%支付给余小锋，双人青公司与绿地置业公司的结算款为6790236.95元，扣除前期由双人青公司完成的工程价款1590000元，后期的工程价款应为5200236.95元，按上述约定计算，双人青公司应支付余小锋工程款4264194.3元。上述两项合计，双人青公司应当支付余小锋工程款4550394.3元，扣除双人青公司支付给余小锋的355000元工程款及其认可代垫的工人工资款780000元，及双人青公司代余小锋在担任项目经理期间垫付的部分材料款384473元，双人青公司还应支付余小锋3030921.3元。因此，余小锋要求双人青公司承担民事责任，符合法律规定，部分予以支持。至于绿地置业公司的民事责任问题，因绿地置业公司系案涉工程的发包人，承包人为双人青公司，与余小锋没有直接的合同关系，根据规定，发包人只在欠付工程款的范围内对余小锋承担责任，绿地置业公司尚有余款71011.95元未付。因此，绿地置业公司在欠付工程款71011.95元范围内对余小锋承担给付义务。二、关于反诉部分，双人青公司主张按其与绿地置业公司签订合同总价款24711975元的5%计算其损失，从双方签订合同的内容上看，双方并未约定违约方造成守约方损失，按合同总价款5%的计算方法。同时，对绿地置业公司解除合同后对该项目造成的实际损失，双人青公司未能提供其他证据予以证明，故对其反诉请求，不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、双人青公司于判决生效后十日内支付余小锋工程款3030921.3元；二、绿地置业公司在欠付工程款71011.95元范围内对上述第一项内容承担连带给付义务；三、驳回余小锋其他诉讼请求；四、驳回双人青公司的反诉请求。一审本诉案件受理费34674元，减半收取计17337元，一审反诉案件受理费7960元，合计25297元，由双人青公司负担23042元，余小锋负担2255元。 二审中，双人青公司向本院提交一份工作联系单及解除合同通知书，证明因返工导致绿地置业公司解除了与其之间的合同，给其造成了损失，包括垫付的返工费用。 余小锋质证认为，对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，但达不到双人青公司的证明目的，合同解除的原因在于双人青公司，一审已将相关的费用扣除，不存在还应扣除的费用。 绿地置业公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，能否达到双人青公司的证明目的，由法院认定。 本院认证意见为，双人青公司提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。 二审确认一审查明的事实，但一审对双人青公司提供的整改的相关合同、收据及双人青公司为案涉工程向绿地置业公司开具的相关发票等未予认定，存在不当，该部分证据应结合本案的其他证据综合予以认定。 二审另查明：案涉工程于2015年12月25日交付给绿地置业公司后，余小锋未再进行施工。2016年5月4日，绿地置业公司向双人青公司发出工作联系函，载明：由你单位承建的马鞍山绿地世纪城7-2#南地块景观及绿化工程已于2015年12月完工，但从现场实际效果来看，整体施工质量较差，苗木存活率、整体层次感及堆坡效果均与图纸相差较大，远远没有达到国家规定及合同约定的标准和条件，致使我公司整个项目的品质和形象严重受损，更对我公司该项目的正常交付造成实质重大障碍¨¨¨现我公司向你单位郑重要求如下：1.务必在2016年5月15日前完成上述区域景观绿化整改工作并经我公司验收通过，否则我公司将依约解除双方签订的所有合同，并追究你单位的违约责任等。双人青公司接到该函后，与相关单位签订了苗木销售及劳务合同。2016年7月11日，双人青公司与绿地置业公司就案涉工程进行了结算，确认案涉工程的总价款为6790236.95元。其中，包括增加项目工程量563558.46元，该部分款项还包含2016年4月的工程签证单所确认的工作量。 再查明：双人青公司为案涉工程支付相关税费共计297746.48元。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审判令双人青公司向余小锋支付工程款3030921.3元是否有事实和法律依据；2.一审未支持双人青公司要求余小锋赔偿损失的反诉请求是否适当。 1.关于一审判令双人青公司向余小锋支付工程款3030921.3元是否有事实和法律依据的问题。本案中，经双人青公司与绿地置业公司结算，案涉工程的总价款为6790236.95元。对于截至2015年11月8日的前期工程款1590000元，参照双人青公司与余小锋的合同约定，余小锋应得286200元，双人青公司应得1303800元。对于2015年11月8日以后的工程款5200236.95元，双人青公司提供了绿地置业公司发出的工作联系函、苗木销售及劳务合同、工程签证单及其与绿地置业公司之间的决算表等证据，能够证明双人青公司于2015年12月25日之后按照绿地置业公司的要求自行进行施工，该部分的工程价款为563558.46元，故应在5200236.95元工程款中扣除该部分工程款。2015年11月8日至2015年12月25日期间，双人青公司与余小锋应分配的工程款应为4636678.49元，参照双人青公司与余小锋的合同约定，余小锋应得3802076.36元（4636678.49元×82%），双人青公司应得834602.13元（4636678.49元×18%）。因双人青公司已向余小锋支付工程款355000元，代垫工人工资780000元，代垫材料款384473元，应在余小锋应得的工程款中予以扣除。另，双人青公司因案涉工程支付税费共计297746.48元，参照双人青公司与余小锋的合同约定，2015年11月8日之前的税金及2015年12月25日之后的税费应由双人青公司承担，2015年11月8日至2015年12月25日期间的税费应由余小锋承担，故余小锋应承担203314.66元（297746.48元×4636678.49元/6790236.95元）的税费。对于双人青公司主张应扣除的其他费用，因证据不足，不予支持。综上，双人青公司尚欠余小锋工程款2365488.7元（286200元+3802076.36元-355000元-780000元-384473元-203314.66元），一审认定的双人青公司欠付工程款数额不当，应予纠正。 2.关于一审未支持双人青公司要求余小锋赔偿损失的反诉请求是否适当的问题。双人青公司与余小锋并未约定违约责任，双人青公司并未提供证据证明其实际发生的损失，且绿地置业公司解除与双人青公司的合同的原因并不排除与双人青公司转包、管理不当等行为有关，故一审驳回双人青公司要求余小锋赔偿损失的反诉请求，并无不当。 综上，一审判决认定部分事实不清，双人青公司的部分上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初3795号民事判决第二、三、四项，即“二、绿地集团马鞍山置业有限公司在欠付工程款71011.95元范围内对上述第一项内容承担连带给付义务；三、驳回余小锋其他诉讼请求；四、驳回双人青公司的反诉请求”； 二、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初3795号民事判决第一项“深圳双人青建筑景观规划有限公司于本判决生效后十日内支付余小锋工程款3030921.3元”为“深圳双人青建筑景观规划有限公司于本判决生效后十日内支付余小锋工程款2365488.7元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费17337元，由余小锋负担9281元，深圳双人青建筑景观规划有限公司负担8056元；一审反诉案件受理费7960元，由深圳双人青建筑景观规划有限公司负担。二审案件受理费42634元，由深圳双人青建筑景观规划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  刘 乔 二〇一九年十二月九日 法官助理陈婷婷 书记员温芳