广东省广州市天河区人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0106民初2726号原告：郑维超，男，1980年1月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原告：曾汉强，男，1963年8月4日出生，汉族，住广东省四会市城中区。原告：钟新发，男，1965年9月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。三原告共同委托诉讼代理人：廖毅，系广东国政律师事务所律师。被告：郭源华，男，1954年2月2日出生，汉族，住广东省梅州市梅县区。委托诉讼代理人：李荣凤，系广东比格律师事务所律师。原告郑维超、曾汉强、钟新发与被告郭源华合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑维超、曾汉强、钟新发的共同委托诉讼代理人廖毅，被告郭源华的委托诉讼代理人李荣凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑维超、曾汉强、钟新发向本院提出诉讼请求：1.判令被告清偿原告郑维超承包款521070.7元，逾期付款按每月2%计付滞纳金，从2013年2月1日起至2017年11月21日止；2.判令被告清偿原告曾汉强承包款245913元，逾期付款按每月2%计付滞纳金，从2013年2月1日起至2017年11月21日止；3.判令被告清偿承包款给钟新发106341元，逾期付款按每月2%计付滞纳金，从2013年2月1日起至2017年11月21日止；4.判由被告承担本案受理费。事实和理由：2010年初各原告与被告经过自愿协商一致后，共同签订一份《合作经营广州魅力天弘国际俱乐部合同书》约定，共同投资约500万元对位于广州市一栋1880平方的房屋进行改造、装修一间卡拉OK歌舞厅。签约后，为该项目成立了广州市达富娱乐有限公司（以下简称达富公司）。2010年5月歌舞厅装修开业后，为了便于经营管理，应被告的要求，经原、被告协商一致，同意将该卡拉OK交由被告自负盈亏、独立承包经营、双方签订了《承包经营合同》约定：由乙方（被告）独立承包该卡拉OK歌舞厅，承包期从2010年6月1日起至2013年2月25日止，每月上缴承包款人民币6万元。乙方如果未能按时交纳承包款，应支付逾期付款每日3%滞纳金等。签约后，被告接管并开始经营卡拉OK歌舞厅，其时生意火红月月有盈利，并能支付承包款。但随后被告却以各种理由拖欠，拒付承包款，严重损害了原告的投资权益。2017年4月8日经原告提议要求被告对卡拉OK歌舞厅项目进行清算，经双方结算，原、被告双方共同签署《结算清单》一份，一致确认原告的承包款项。由于被告不守合同，不讲信用的行为已构成严重违约，应当承担违约责任。根据《承包经营合同》第九条“乙方责任”中第3项规定：乙方逾期付款每日计付3%滞纳金，原告放弃部分权利，决定从2013年2月1日起逾期付款按照月息2%追究被告的违约责任。被告拖欠原告郑维超承包款587487元，逾期付款滞纳金从2013年2月1日起至2017年12月1日止共681136元，拖欠曾汉强承包款245913元，逾期付款滞纳金从2013年2月1日起至2017年12月1日止共285259元；拖欠钟新发承包款106341元，逾期付款滞纳金从2013年2月1起至于2017年12月1日止123355元。合计拖欠原告承包款939741元；违约金1089750元。综上，原告认为，原、被告双方签订的卡拉OK歌舞厅《承包经营合同》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，应当属于有效合同。双方经清算合伙授资项目后作出的《结算清单》且各方已签名确认，该结算对原、被告均具有法律约束力。为维护原告投资的合法权益，特提起诉讼，请依法公正判决。被告郭源华辩称：原告郑维超、曾汉强、钟新发依据《承包经营合同》、《郭源华2010年6月1日至2015年2月25日期间承包广州市达富娱乐有限公司（股东郑维超、郭源华、曾汉强、黄立新、钟新发）KTV承包款结算情况》（以下简称《结算情况》)向被告郭源华主张承包款及滞纳金的主体不适格，缺乏事实，有违法律规定，请求法院驳回。一、《承包经营合同》的合同当事人应为达富公司与郭源华。《承包经营合同》是合同当事人是达富公司和郭源华，原告并非该合同的相对方，因此不具有直接以自己名义起诉被告支付款项的权利：合同主体层面，合同首部已列明甲方为达富公司、乙方为郭源华。合同标的层面，合同标的为达富公司的经营权，而原告对经营权不享有所有权能。所谓承包经营权，参照《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于印发的通知》规定的“承包经营是指合营企业与承包者通过订立承包经营合同，将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理”，根据《民法总则》第59条：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”、《公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”之规定及日常理解，作为发包方首先要拥有经营权，方可以承包方式流转给承包方。本案中，达富公司于2009年4月2日（成立之日）是独立的经营主体，独自享有经营权，原告作为达富公司其中的股东不享有发包经营权的权利。合同形式层面，落款处加盖达富公司的公章，并且合同第11条约定的生效条件为：“经代表超过三分之二以上股份的股东或其书面授权代表签字盖章后生效”，亦可以知道原告在该合同上签字仅是履行达富公司的职务行为，其后果应由达富公司承担。综合原告提供的《授权委托书》、《结算情况》，原告亦清楚并且承认《承包经营合同》的当事人是达富公司，原告仅具有股东资格。综上分析，根据合同相对性原则，原告并非适格的主体。二、《承包经营合同》应属无效。达富公司和被告签订的《承包经营合同》及合同中关于“支付款”的约定因违反强制性法律效力而无效：合同性质层面，实际上属于转让达富公司的特许资质。本案标的是达富公司的经营权，但是达富公司主营业务是经营卡拉OK厅，是经过特许，取得娱乐经营许可证、酒类零售许可证等特许证照的，因此，所谓承包经营，实际上是将卡拉OK厅的许可经营资质让与被告，由被告以挂靠方式经营。根据《行政许可法》第9条：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”、《娱乐场所管理条例(2016修订)》第4条：“国家机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。与文化主管部门、公安部门的工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属，不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动”的规定，国家对经营性娱乐场所依法实行专营管制，并实行许可证制度。未取得许可的，不得从事。”因此，《承包经营合同》将特许资质变相转让，实属无效。合同内容层面，《承包经营合同》第四条和第五条约定“支付款”实际上属于股东抽回出资，亦无效。《承包经营合同》第四条载明“支付款”属于支付公司投资成本，换言之，支付款变相约定了股东抽回出资，根据《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，该条款无效。此外，《承包经营合同》第五条约定支付款先支付公司所欠债务，在公司债务清偿完毕后时段支付款上缴用于按投资比例划入股东私人账户。如果将款项绕开达富公司和债权人，不顾其长远发展而直接支付给股东，也因违反《公司法》第166条：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润”的明文规定而无效。再且，截至今天，各股东应对达富公司承担的债务亦未清偿完毕，又何来分配利润？三、被告不存在拖欠原告款项的事实。《结算情况》性质上属于部分股东的会议纪要，并未创设被告应按多少比例向原告支付承包款的义务，因此，被告不存在拖欠原告款项的事实：（1）《结算情况》性质上属于会议纪要。《结算情况》的标的是针对达富公司，其标题和内容均载明权利人为达富公司，因此，属于部分股东纪要。（2）《结算情况》无效。如前所述，会议纪要因违反《公司法》第22条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”及《公司法》第166条（详见前述）的规定而无效。（3）《结算情况》并未创设被告向原告付款的义务。《结算情况》仅是对达富公司某个时段的承包结算，对于其他时段及达富公司的负债情况、亏损均未处理，其内容更未载明或约定被告具有向原告付款的义务。《承包经营合同》及《结算情况》既然未约定款项归股东所有，如直接分配给原告的话，既有违约定，也不符合法律规定，客观上减损达富公司的责任财产，既侵犯了达富公司的财产权，也侵犯了达富公司其他善意潜在债权人、其他股东的合法权益。四、原告请求的滞纳金亦无法律依据。如前所述，原告请求承包款缺乏依据，因此被告不存在对原告有违约行为的事实，其请求滞纳金缺乏事实依据。再且，在法律层面，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，其提出的金额也明显高于法律规定。综上所述，原告不享有诉权，并且原告的诉求亦缺乏依据，因此，请求法院驳回其起诉。经审理查明：达富公司（甲方，下同）与郭源华（乙方，下同）签订《承包经营合同》一份，约定：甲方同意把承租的广州市三层半房屋建筑面积1880平方米，另搭建的300平方米，投资约500万元装修的达富公司承包给乙方经营使用。承包时间和支付公司投资成本（简称支付款），承包期从2010年6月1日起至2013年2月25日止，支付款为每月6万元，承包期满，如乙方提出继续承包，在同等条件上有优先承包权。每月10日前缴清上月的场地租金、水电费和支付款。其支付款支付顺序为：现支付公司所欠债务，公司债务清偿完毕后时段支付款再由承包人系数在规定的时间上缴公司会计，由公司会计按各古东投资比例划入各股东私人账户作为折旧费，在实际履行过程中由公司董事会及顾问律师监督执行。在承包期间乙方实行自主经营，独立结算，自负盈亏，承包经营过程中所产生的税费一概由乙方负责。乙方按时向甲方交纳支付款和房租水电，未能按时交纳时，按应交金额每日3%的滞纳金。逾期一个月交纳上述款项时，甲方有权终止本合同并扣留押金（在其股权中扣除50万元整），造成其他损失时甲方有权向乙方一并追偿。乙方如中途终止经营，须提前两个月书面报告甲方，经甲方同意后，双方结算所有经济往来的债务，清点物资进行移交，不退押金（在其股权中扣除50万元整）等内容。2017年4月8日，郭源华、曾汉强、钟新发及郑维超的委托代理人郑和龙签订《郭源华2010年6月1日至2015年2月25日期间承包广州市达富娱乐有限公司（股东郑维超、郭源华、曾汉强、黄某、钟新发）KTV承包款结算情况》一份，其中载明：郭源华在2017年4月8日止，仍欠达富公司（股东郑维超、郭源华、曾汉强、黄立新、钟新发）1329262元等内容。达富公司的工商登记显示，其公司股东为郭源华、钟新发、郑维超、曾汉强，登记状态为在营（开业）企业。本院认为：郭源华与达富公司签订《承包经营合同》，承包经营达富公司位于广州市沙太路163号的卡拉OK歌舞厅进行经营，双方之间构成承包经营的合同关系。达富公司系企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。而郑维超、曾汉强、钟新发系达富公司在工商行政管理机关登记的公司股东，与郭源华、达富公司之间的承包款纠纷并不存在直接的利害关系，郑维超、曾汉强、钟新发依据上述《承包经营合同》、《郭源华2010年6月1日至2015年2月25日期间承包广州市达富娱乐有限公司（股东郑维超、郭源华、曾汉强、黄立新、钟新发）KTV承包款结算情况》主张郭源华向其支付承包款显然缺乏理据。综上，郑维超、曾汉强、钟新发并非本案适格的原告，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《诉讼费用交纳办法》第八条、第十条的规定，裁定如下：驳回原告郑维超、曾汉强、钟新发的起诉。原告郑维超、曾汉强、钟新发预缴本案受理费23040元予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  马穗华人民陪审员  崔 萍二〇一九年一月二十九日异书记员庞慧明梁惠妹