天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终7253号上诉人（原审被告）：天津市石化管件有限公司，住所地天津市滨海新区大港古林街上古林村。法定代表人：高佩长，总经理。委托诉讼代理人：祝令常，天津中光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张有强，男，1985年6月22日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。上诉人天津市石化管件有限公司因与被上诉人张有强劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初61064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津市石化管件有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人支付被上诉人工资、提成、加班费、经济补偿金及法定节假日加班费、年休假费没有事实和法律依据，被上诉人不符合领取防暑降温费及采暖补贴条件。张有强辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉维持原判。张有强向一审法院起诉请求：1．请求依法裁决被告为原告补发拖欠所有工资及提成33,204.55元；2．请求依法裁决被告为原告支付2011年至2017年所有防暑降温补贴3,469元；3．请求依法裁决被告为原告支付2011年至2016年所有采暖补贴2,785元；4．请求依法裁决被告为原告支付2011年至2017年所有法定节假日未休假期的加班费19,540.24元；5．请求依法裁决被告为原告支付2016年婚假加班费1,117.2元；6．请求依法裁决被告为原告支付2011年7月至2017年10月这6年多的经济补偿金25,298.33元；7．请求依法裁决被告为原告支付2011年至2017年期间每月4天的加班费73,011.5元；8．请求依法裁决被告为原告支付2011年7月4日至2011年10月4日期间的所有法定年假的费用10,000元；9．请求依法裁决被告为原告支付2017年10月27日妻子生孩子的陪产假7天的相关费用868.97元。一审法院认定事实：原告于2011年7月入职被告公司，试用期3个月，于2011年10月份与被告公司签订劳动合同，合同期限为3年，从事销售，每月2,000元加提成。自2014年7月开始，原告工资变为每月2,700元。原、被告于2014年10月份继续签订劳动合同，合同期限为3年，仍从事销售，该合同中约定每周休息一天，工资中包含周末加班费。2017年10月17日，被告公司口头通知原告不再续签合同。原告于2018年1月17日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2018年2月28日出具津滨劳人仲定字（2018）第46号决定书，决定终止。被告公司拖欠原告2014年1月份、7月份工资未发放，原告自认2014年7月份开始工资每月2,700元，经取2014年2月-6月工资平均值，确定2014年上半年度月工资为2,277.42元，经取8月-11月工资平均值确认2014年下半年度工资为2,695.35元；2015年被告公司共向原告发放工资11次，拖欠原告2015年1个月工资，一审法院确定平均值为2,634.16元；2016年被告公司共向原告发放工资11次，拖欠原告2016年1个月工资，一审法院确定平均值为2,511.13元；2017年1月-10月，被告公司共向原告发放工资7次，拖欠原告3个月工资，一审法院确定平均值为2,229.61元。被告公司未向原告发放防暑降温费和采暖费。2017年4月4日（清明节）、2017年10月4日（中秋节）原告未休息。原告于2016年3月2日登记结婚，未休婚假。2016年1月18日-2017年10月17日期间，原告共计91天×4小时/天=364小时（合计45.5工作日）未休法定休息日。原告未休年假。一审法院认为，原告提交工资账户明细查询，证明被告公司拖欠原告2014年1月份、7月份工资未发放，2015年拖欠原告一个月工资未发放，2016年拖欠原告一个月工资未发放，2017年1月-10月，拖欠原告三个月工资。被告提供该单位2016年11月-2017年10月工资明细，证明期间按时足额发放原告工资。对于被告提供的工资明细并没有原告本人签名确认，原告庭审中亦不认可被告提供的工资明细，故不予采信被告提供的工资明细。一审法院确认被告拖欠原告2014年1月份工资，经取2014年2月份-6月份工资平均值，确定2014年1月工资为2,277.42元，拖欠原告2014年7月份工资，经取8月份-11月份工资平均值，确定2014年7月工资为2,695.35元；对于被告拖欠原告2015年1个月工资，经取2015年度11个月工资平均值，确定2015年度月平均工资为2,634.16元；对于被告拖欠原告2016年1个月工资，经取2016年度11个月工资平均值，确定2016年度月平均工资为2,511.13元；对于2017年1月-10月，被告拖欠原告三个月工资，经取平均值，确定平均值为2,229.61元，3个月工资即为6,688.83元。关于原告主张被告尚欠原告销售提成工资14,304.55元，其举证被告公司制作的“2014＋2015＋2016提成汇总（借支未扣）”及录音材料可以证明其主张，予以支持。关于原告要求被告给付2011年-2017年未发放的防暑降温补贴3,469元、2011年-2016年未发放的采暖补贴费2,785元。防暑降温费和冬季取暖补贴是用人单位应当支付给劳动者的福利待遇。原告在被告处的工作期间为2011年7月至2017年10月。职工领取冬季取暖补贴需要工作满一年以上才可以享受，劳动仲裁时效为一年，一审法院依法认定被告应给付原告一年的防暑降温费335元、采暖补贴520元。关于原告主张被告给付2011年-2017年法定节假日未休假期的加班费用，原告未能提供未休假的考勤记录以及其他相关证明，根据法律规定，“劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录、工资台帐由用人保存的，用人单位应提交至少两年的考勤记录及工资台帐，不能提交的应当承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据予以证明。两年内的起算时间为劳动者提起劳动仲裁之日。”“劳动者主张用人单位提交的考勤记录不真实，但无法提供证据予以证实的，不予支持”。被告提供2016年11月-2017年10月考勤记录。原告2018年1月17日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，则被告应提供2016年1月18日起的考勤制度，被告不能提交则应承担相应的法律后果，原告不能举证2016年1月18日前的证据证明其主张，亦应承担相应的法律后果。通过被告提交的考勤表可以证实，2017年4月4日（清明节）、2017年10月4日（中秋节）原告未休息。根据原告自认2016年春节原告休息的事实及被告未提交的2016年1月18日-2016年11月期间的考勤表的案情，确认原告2016年清明节（1日）、端午节（1日）、劳动节（1日）、中秋节（1日）、国庆节（3日）未休息，共计9日未休息，被告应给付原告法定节假日未休假期加班费为：2700÷21.75×200%×9=2,234.48元。关于原告主张被告应支付原告婚假加班费的诉讼请求，被告辩称，原告结婚期间向被告请假，并未说明系婚假，公司按照规定执行请销假制度，故不同意原告诉请。因该项请求无相关法律依据，原告亦未提供其向被告请销婚假的证据，故不予支持。关于原告主张被告给付因不续签合同经济补偿金的诉讼请求，因原、被告先后两次签订固定期限劳动合同，期满后双方应续订无固定期限劳动合同。被告辩称合同期满后，系原告因其销售业务不达标，但未举证证明原、被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此被告应向原告支付经济补偿。原告在被告处的工作期间为2011年7月至2017年10月，因此经济补偿金计算为15,002.05元［（2700×2﹢2229.61×10）÷12×6.5］。关于原告主张被告支付2011年-2017年每月4天的加班费的诉讼请求，被告辩称每个月四天的加班费已经包含在工资里，且该诉讼请求已过诉讼时效，被告提交双方于2014年10月4日签订编号30的《劳动合同》，其中《续订劳动合同》第二条“双方就有关事项约定如下”第2款“每周休息壹天，工资中包含周末加班费”证明其主张。原告认为，双方就有关事项约定部分系事后添加的，该笔迹系孙XX的笔迹，且孙XX系2015年1月份入职，原告表示不申请笔迹鉴定。被告提交情况说明，证实孙XX入职时间为2014年9月。一审法院认为，对于被告提供的劳动合同中约定的“每周休息壹天，工资中包含周末加班费”，原告没有证据驳斥其真实性，一审法院予以确认，但根据法律规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时”的规定，被告每周安排原告加班一天，超过每周工作时间最长时间的44小时，即每周超法定工作时间4小时，根据上述考勤、双方举证情况，确认原告自2016年1月18日起至2017年10月17日，共计91周，即364小时，合计45.5个工作日，故确定被告应给付原告2016年1月18日-2017年10月17日间法定休息日加班费为：2700÷21.75×200%×45.5=11,296.55元。关于原告主张请求被告支付原告2011年7月4日-2017年10月4日期间的法定年假的费用，被告以已安排原告休年假，且该诉请已过诉讼时效为抗辩理由。根据上述提交考勤证据的法律规定及双方举证情况，确认原告2016年5天、2017年4.17天，根据法律规定，不足一日不予计算，故确定被告应支付原告法定年假费用2700÷21.75×200%×9=2,234.48元。关于原告主张请求被告给予原告之妻2017年10月27日生子的陪产费7天的相关费用，原、被告均确认原告自2017年10月18日不再去被告单位工作，原告亦在诉讼请求计算方法中自认劳动合同至2017年10月4日，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付工资16,806.89元及提成14,304.55元；二、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付防暑降温费335元；三、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付冬季采暖补贴520元；四、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付法定节假日加班费2,234.48元；五、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付经济补偿15,002.05元；六、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付法定休息日加班费11,296.55元；七、被告天津市石化管件有限公司于本判决发生法律效力起五日内向原告张有强支付年休假加班费2,234.48元；八、驳回原告张有强的其他诉讼请求。如果被告天津市石化管件有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市石化管件有限公司负担。”二审中，双方当事人未提交新的证据。对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人称2017年共计向被上诉人发放8次工资，被上诉人予以认可，被上诉人称对于2017年拖欠工资问题，只主张2017年欠发的1个月的工资，其他诉讼请求不变。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人主张被上诉人每月工资中包含加班费，被上诉人不予认可，经审查上诉人提交的证据，并不足以证明被上诉人每月发放的工资中包含加班费，故一审判决以被上诉人月工资2700元为基数，计算被上诉人的休息日加班费、法定节假日加班费、解除劳动合同经济补偿金、未休年假工资是正确的，本院予以确认。上诉人不认可一审判决认定的被上诉人法定节假日及休息日加班天数，并主张已安排被上诉人休了年假，上诉人未提交充分证据证明其主张成立，故不予采信。经审查，一审判决认定被上诉人法定节假日加班天数、休息日加班天数、未休年假天数正确，本院予以确认。双方当事人共签订过两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，在第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当续订无固定期限劳动合同。上诉人称系被上诉人不与其续签劳动合同的，但未提交证据证明其主张成立，本院不予采信。被上诉人要求上诉人支付经济补偿金，于法有据，应予支持。上诉人主张不支付被上诉人休息日加班费、法定节假日加班费、解除劳动合同经济补偿金、未休年假工资，依据不足，不能成立。一审判决论述清楚，理据充分，计算的金额并无不当，判决上诉人支付前述钱款是正确的，本院予以维持。关于提成工资一节，被上诉人提交的证据能够证明上诉人尚欠其提成工资，一审判决上诉人给付其提成工资是正确的，本院予以维持。一审判决上诉人给付被上诉人2017年防暑降温费、2016—2017年度取暖补贴是正确的，本院予以维持。关于2014年至2016年期间拖欠工资一节，一审判决处理适当，本院予以维持。关于被上诉人主张的2017年的拖欠工资一节，现双方均确认上诉人在2017年向被上诉人发放了8次工资，被上诉人在二审期间主张2017年1个月的拖欠工资，并不违反法律规定，应予照准。综上所述，天津市石化管件有限公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初61064号民事判决第二、三、四、五、六、七项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初61064号民事判决第一、八项；三、天津市石化管件有限公司于本判决生效后五日内给付张有强工资12,347.67元及提成14,304.55元；四、驳回张有强的其他诉讼请求；五、驳回天津市石化管件有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由天津市石化管件有限公司负担；二审案件受理费10元，由天津市石化管件有限公司负担5元，由张有强负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅审 判 员  李 静代理审判员  李玉海二〇一九年一月八日法官助理解童书记员张琦