河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1961号上诉人（一审被告、申请执行人）：中原银行股份有限公司漯河分行，住所地：河南省漯河市黄山路与淞江路交叉口西北角。统一社会信用代码91410000174568691Q。负责人：王天奇，该行行长。委托诉讼代理人：郭金晒，男，汉族，1988年3月2日出生，住郑州市金水区。系该行员工。被上诉人（一审原告、执行案外人）：张娜，女，汉族，1978年5月24日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：宋燕京，河南长风律师事务所律师。第三人：卢红伟，男，汉族，1971年11月4日出生，住河南省漯河市召陵区。上诉人中原银行股份有限公司漯河分行（以下简称中原银行漯河分行）因与被上诉人张娜、第三人卢红伟执行异议之诉纠纷一案，不服漯河市中级人民法院（以下简称漯河中院）（2018）豫11民初108号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭审理了本案。中原银行漯河分行的委托诉讼代理人郭金晒，张娜及其委托诉讼代理人宋燕京到庭参加诉讼。第三人卢红伟经合法传唤未到庭。现已审理终结。中原银行漯河分行上诉请求及理由：1.请求撤销漯河中院（2018）豫11民初108号《民事判决书》中第一、二项判决，依法改判，驳回张娜的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由张娜承担。事实与理由：1、原审判决认定卢红伟于2015年3月31日向张娜借款260万元错误。2015年3月31日，张娜向卢红伟转账260万元，卢红伟当日又通过同一账户向张娜原账户转账114万，在卢红伟欠其“工程款”114万尚未归还的情况下，其又借给卢红伟260万元，明显与生活常识不符合。另外，在此之前，闫国民称其曾多次向张娜催要114万元的工人工资，张娜均未支付，只能说明或者张娜恶意拖欠农民工工资，或者借款260万元为虚构。从双方往来账务看应为日常账务往来，并非借款。2、原判认定张娜在人民法院查封之前已与卢红伟签订书面买卖合同，并合法占有该房屋，以及交付了全部价款（借款），属于事实认定错误。张娜庭审时仅提交了《建设工程承包合同》复印件，至今也没有提交原件，系虚假证据，不具有证据效力。闫国民虽然出庭作证，但其并非张娜、卢红伟借款的见证人，对借款一事的证言不具有法律效力。关于证人任某证言，其称临时租住卢红伟的房屋，无租房合同，且任某庭审时表示其去物业处交过电费、水费、物业费，但其对物业处登记的业主姓名都不知道。张娜庭审时提交的水费、电费、物业费等均为近期单据，无查封之前单据。至今该房屋按揭仍未结清。所以，张娜也从未按照虚假的以房抵债协议交付全部价款，原审判决显然认定错误。3、原审判决适用法律错误。原审判决未依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定对张娜、卢红伟所签订的《以房抵债协议书》进行审查，从而导致适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的适用主体应是房屋买受方，法律是为了特殊保护买受方居住权利（特别是唯一住房）对二十五条的原则性规定的例外情形，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行，而以房抵债是金钱债权，不存在居住权利。故而，张娜并非涉案房屋买受方，不能排除执行。张娜与卢红伟签订以房抵债协议后，没有到有关管理部门办理抵押登记，亦未办理过户，不享有优先权，无法抗拒法院查封和执行。该损失形成的原因是其自身的重大过错所致。根据《执行异议和复议规定》第二十五条的规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”涉案房屋属于已登记的不动产，且登记在卢红伟，应根据上述规定处理，驳回张娜的执行异议申请。张娜答辩：原判认定事实清楚，证据充分。1、2015年3月31日，卢红伟支付张娜的260万元有银行转账交易明细及借条为证。114万元是卢红伟支付张娜的工程款，有一审中工程承包人闫国民的出庭证言予以证明，260万元的借款于114万元的工程款是两个不同的法律关系。卢红伟通过借款支付利息的形式，支付拖欠张娜的工程款法律并不禁止，亦不违反生活常识。借条与借款合同，都是借款的证据，法律并未规定借条与借款合同使用的条件。中原银行漯河分行认为违反常理纯属单方推测。2、张娜在法院查封之前，已签订以房抵债协议，并已合法占有涉案房屋，符合《民法通则》第五十五条关于民事法律行为应当具备的三个实质要件，合法有效，应受保护。卢红伟用借款支付工程款是两个法律关系和两笔债权债务关系，并不改变借款的数额。3、原审适用法律正确。张娜申请执行卢红伟名下的房产，符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四种情形。而不应适用第二十五条、二十六条规定，亦不应适用《合同法》第五十二条第二项关于合同无效的规定。张娜与卢红伟签订的以房抵债协议不存在虚假、恶意串通情形。综上，应驳回中原银行漯河分行的上诉，维持一审判决。张娜一审诉讼请求：1、判决确认张娜与卢红伟签订的以房抵债协议有效；2、判决卢红伟待房贷还清后，将房屋过户给张娜；3、判决不得执行涉案房屋；4、本案诉讼费由中原银行漯河分行承担。一审法院认定，2015年3月31日卢红伟向张娜借款260万元整，卢红伟收到借款后，当日出具借条一份,内容为：“今借张娜从建行转来人民币260万元整（本人卡号：建行43×××03)，月息2分，用本人名下位于郑州市××××号银基王朝三期1号楼15层西1户房屋一套，建筑面积163.67m2作抵押担保。借款人卢红伟，2015年3月31日。”2016年10月31日张娜与卢红伟签订《以房抵债协议书》一份，该协议书约定：一、2015年3月31日卢红伟借张娜人民币260万元，张娜将借款转入卢红伟名下建行卡，月息2分，截止2016年10月31日卢红伟欠张娜本息合计358.8万元。二、现卢红伟无力偿还张娜借款本息358.8万元，同意将本人名下位于郑州市××××号银基王朝三期1号楼15层西1号房屋一套，建筑面积163.67m2,价值295万元，以房抵债给张娜，抵偿、抵消卢红伟欠张娜的借款本息。自2016年10月31日之后的房贷，由卢红伟继续偿还。因房贷未还清前，无法办理过户手续，待房贷还清后，卢红伟负责将房屋过户给张娜。三、本协议生效后，卢红伟将所有购房手续，发票交付给张娜。四、卢红伟已经将房屋出租给他人，卢红伟与他人签订的租赁合同继续有效。2016年10月31日以后的房租，卢红伟全部转给张娜所有。五、本协议未尽事宜，双方另行签订补充协议。六、本协议一式三份，双方、见证人各持一份。七、本协议自双方签字之日起生效。该协议书上面有张娜、卢红伟和见证人刘某的签名。协议签订后，卢红伟在2016年10月份将此房屋（房权证号：郑房权证字**）交付给张娜，张娜已经搬入此房居住，并且由张娜交纳此房屋的水电费和物业管理费。该院在执行中原银行股份有限公司漯河召陵支行申请执行金苗粮油公司、漯河市宏阳置业有限公司、漯河康达实业有限公司、卢红超、卢红伟、周怀阳、白俊超、卢广超等抵押保证合同纠纷一案过程中，于2017年1月13日依法对被执行人卢红伟名下的位于郑州市××××号银基王朝三期1号楼I5层1504号房产进行查封。查封后，张娜向该院提出执行异议，申请法院解除查封。该院于2017年3月10日作出（2017)豫11执异字第71号执行裁定书，裁定驳回案外人张娜的异议申请。张娜不服该执行裁定书，于2017年4月11日向该院提起执行异议之诉。另查明，本案重审中，中原银行漯河分行于2018年9月17日向该院出具证明：“中原银行股份有限公司因业务管理需要，将所有市区支行公章上收总行销毁，故各分行市区支行存量业务均以分行名义行使或承担相应权利和义务。因中原银行漯河分行辖下各支行公章销毁，现中原银行漯河所辖支行诉讼业务手续加盖中原银行漯河分行公章。”一审法院认为，张娜与卢红伟于2016年10月31日签订的《以房抵债协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定,应为有效协议，本院依法予以认定。卢红伟于2015年3月31日向张娜借款260万元，有银行转款交易明细及借条等证据予以证实，本院依法予以确认。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩佘价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《执行异议和复议规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此，《执行异议和复议的规定》第二十五条至第二十八条的规定应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的权利作出比较并综合判断，从而确定异议的权利是否能够排除执行。本案中，张娜在人民法院查封之前已与卢红伟签订有书面买卖合同（以房抵债协议书）；在人民法院查封之前张娜已合法占有该房屋；张娜已经按照以房抵债协议的内容交付了全部价款（借款）；由于该房属于按揭贷款购买尚未还清贷款，故非因张娜自身原因未办理房屋的过户登记。张娜的执行异议申请符合上述司法解释规定，应予支持。张娜诉请判决卢红伟待房贷还清后，将房屋过户给张娜，因张娜该诉请不属于执行异议之诉的审理范围，故本院依法不予审理.一审法院判决：一、确认卢红伟与张娜于2016年10月31日签订的以房抵债协议有效；二、停止对卢红伟名下位于郑州市××××号银基王朝三期1号楼15层西户1504室（郑房房权证字第**）产的执行。案件受理费27200元，由中原银行漯河分行负担。本院查明：1、漯河市商业银行股份有限公司召陵支行与河南康达实业有限公司（以及简称康达公司）分别于2012年7月18日、2012年12月28日，签订《商业汇票银行承兑合同》、《流动资金借款合同》各一份；卢红伟、周怀阳作为保证人签订《保证合同》一份。后因康达公司未履行合同义务，漯河银行召陵支行起诉，经漯河中院审理后，于2014年9月30日作出（2014）漯民三金初字第2号民事判决，该判决主要内容为：康达公司支付漯河银行召陵支行借款本金18226012元及利息、罚息等；卢红伟、周怀阳对上述债务承担连带清偿责任。上述判决生效后，被执行人未履行判决书确定的义务，中原银行漯河分行（原漯河银行召陵支行）申请执行，漯河中院于2015年4月8日依法立案。2、卢红伟购买案涉房屋时，在兴业银行郑州分行办理按揭贷款手续，按揭还款合同号为4610102。3、2015年3月31日，张娜经中国建设银行漯河会展中心支行（卡号：62×××77）将260万元转入卢红伟建行银行卡（卡号：43×××03），同日，卢红伟又通过该账户转入张娜账户114.1625万元；4、2014年11月20日，卢红伟与张娜签订《工程承包协议书》，张娜未提交该协议原件。5、2016年10月31日张娜、卢红伟签订《以房抵债协议书》，约定卢红伟将案涉房屋折价295万元，抵债给张娜。抵偿卢红伟所欠张娜本金以及利息共计3588000元。自2016年10月31日之后的房贷，由卢红伟继续偿还。待房贷还清后，卢红伟负责将房屋过户……。6、2019年1月14日二审庭审中，张娜认可其与卢红伟有其他经济来往，具体资金数额记不清楚。认可为卢红伟偿还了部分购房按揭贷款，目前贷款没有还清。7、漯河中院于2017年1月13日作出（2015）漯执字第25号协助执行通知书，查封卢红伟名下产权证号为1601244280号的房屋所有权。查封期限三年，自2017年1月13日至2020年1月12日止。其他事实与一审相一致。本院认为，本案的争议焦点是张娜对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上述四个条件同时具备的，买受人才有对案涉房屋排除执行的可能，欠缺其中任何一个条件的，则不能排除执行。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。故张娜应当对其享有对案涉房屋排除执行的民事权益承担举证责任，即其应当举证证明其提出的异议具备上述四个条件且其权利能够排除对案涉房屋的执行。综合本案证据，本院认为，张娜不享有对案涉房屋排除执行的民事权益。（一）关于张娜是否支付了全部购房款。首先，张娜虽然提供了《借条》及向卢红伟转款260万元的银行转账凭证，但转账的当日，卢红伟又转给张娜114.1625万元。张娜虽称该款是卢红伟向其支付的工程款，并提供了双方签订的《建设工程承包合同》，但没有提交合同原件及与建设工程施工有关的资料，仅凭证人证言无法证明《建设工程承包合同》的真实性及履行情况。其次，即使《建设工程承包合同》为真，张娜在明知卢红伟已无力支付工程款的情况下仍借钱给卢红伟以偿还其所欠自己的工程款，不合常理。第三，《以房抵债协议》明确约定案涉房屋价值295万元，张娜却愿意以358.8万元抵偿、抵销卢红伟所欠借款本息，不合常理。第四，张娜自认和卢红伟还有其他经济往来，但对于双方的其他经济往来没有作出合理的解释。故张娜诉称已以抵债的方式支付了全部购房款证据不足。（二）关于张娜在执行法院查封案涉房屋前是否已占有使用该房屋。首先，张娜提供的缴纳水费、电费、物业费、水管整修押金等费用的时间均在2018年4月以后，而执行法院查封案涉房屋的时间是2017年1月13日。其次，《以房抵债协议》虽载明案涉房屋已出租给他人，但张娜未提供卢红伟与他人签订的房屋租赁合同，亦未提供承租人向卢红伟支付租赁费、缴纳水费、电费、物业费缴费凭证等证据，也未提供2016年10月31日后卢红伟或承租人向张娜转付或支付租赁费的证据。因此，张娜提供的证据不能证明在执行法院查封案涉房屋以前已占有使用了该房屋。（三）关于张娜对没有办理房屋过户登记是否有过错。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，从张娜与卢红伟所签订的《以房抵债协议》的内容看，张娜在与卢红伟签订以房抵债协议时，张娜对案涉房屋已设定抵押的事实系明知，其对贷款清偿、涂销抵押之前，不可以办理过户登记手续亦是明知。故不能认为张娜对未办理房屋过户登记没有过错。综上所述，张娜提供的证据均不足以证实其已支付了全部购房款，也不足以证实其占有使用了案涉房屋，且对未办理房屋过户登记具有明显的过错，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件。且其享有的合同债权亦不属于法律或司法解释另外规定的可以排除对案涉房屋排除执行的权利，因此，张娜对案涉房屋不享有排除执行的民事权益。中原银行漯河分行上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销漯河市中级人民法院（2018）豫11民初108号民事判决。二、驳回张娜的诉讼请求。一审案件受理费27200元，二审案受理费27200元均由张娜负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  牛建华审判员  王朝阳二〇一九年一月二十九日书记员  马子晴