江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0682民初8676号原告：仲蕾，男，1977年6月5日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：黄亮，江苏苏骏律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：黄永峰，江苏苏骏律师事务所律师，特别授权。被告：顾宏伟，男，1977年12月19日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所实习律师，一般代理。原告仲蕾与被告顾宏伟欠款纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，继续公开开庭进行了审理。原告仲蕾的委托代理人黄亮、黄永峰，被告顾宏伟的委托代理人徐海兵、朱鹏鹏到庭参加诉讼。经审理，本案的案由应为合同纠纷。本案现已审理终结。原告仲蕾向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告人民币5859600元；2.判令被告以5859600元为基础，按照年息6%的计息标准，自2013年10月11日起向原告支付利息至实际给付之日止。事实和理由：2013年10月11日，原、被告经最终结算，确认被告尚欠原告5859600元，该事实已经如皋市人民法院（2016）苏0682民初1061号生效民事判决所确认。因被告将双方已结算款项中400万元说成是委托原告向案外人还款，导致双方产生讼争（另案处理），后原告对判决不服，现已向江苏省高级人民法院申请再审，故在本案中先行主张5859600元，余400万元待再审终结后再视情况而主张。被告顾宏伟辩称，原告的起诉没有法律和事实依据，从程序上，本案应当裁定驳回原告的起诉。首先，由于原、被告之间是合伙关系，合伙的经营项目是对外发放借款，在考量原、被告之间的权利义务时不仅仅看双方之间的账目上的往来，更重要的是要看双方发放出去的借款的盈亏情况，而原、被告在合伙期间所放出去的借款目前还有巨额资金没有收回。因此这部分亏损是要由双方共担，从原告角度来看，对于合伙纠纷提起诉讼，要么是原告事先已经与被告进行结算，明确原、被告散伙，并且明确被告向其支付多少钱；要么能够对双方合伙经营期间的往来和经营项目进行财务审计，这两种方式无论是哪一种都是原告确定其明确诉讼请求的一种方式。如果原告的诉求无法明确，应当裁定驳回其起诉。其次，从原告的诉状中看，如果说原告认为有400万还在再审，而该400万元原告认为是在本案中主张500余万，再根据再审结果主张400万，就说明对于合伙关系项下的双方的往来没有结清，否则原告不可能就同一个合伙关系的结算提起两次诉讼，或者分别主张。从实体上看，原告的起诉目前没有事实依据，由于双方多年来从事合伙对外借款的经营，双方之间的往来以及双方共同对外出借的资金，经过被告粗略核算，原告不能向被告提出任何权利主张。本院经审理认定事实如下：原告仲蕾与被告顾宏伟曾合伙经营，从事民间借贷业务,案外人王捷常为仲蕾和顾宏伟提供资金帮助。2013年5月20日，被告顾宏伟出具借条交王捷，载明：“借条今借到王捷人民币肆佰万元正今借人：顾宏伟2013年5月20日，担保人：仲蕾2013年5月20日”。当日，王捷通过其会计账户向顾宏伟转账计400万元。2013年5月23日，顾宏伟转账400万给仲蕾，同日，仲蕾汇款3412000元给王捷。因王捷向顾宏伟、仲蕾索款未果，遂于2013年11月19日诉至本院，该案的案号为（2013）皋民初字第2454号，在该案判决书中载明：讼争的400万元是否属实及偿还与否的问题。王捷提供了顾宏伟出具的借条及转账凭证，能够证明王捷与顾宏伟之间形成了借贷的合意且履行了款项交付的义务，借款应予确认。被告顾宏伟抗辩，仲蕾系王捷的代理人，其已经于2013年5月23日汇款400万元给仲蕾，让仲蕾还款给王捷，并提供其向仲蕾转账400万元的汇款凭证及仲蕾于当日向王捷转账3412000元的交易凭证。对此，法院认为，第一，顾宏伟未能证明其和王捷之间的借款往来均是通过仲蕾代理进行。第二，被告仲蕾承认其于2013年5月23日收到顾宏伟转账的400万元，王捷也承认当日收到仲蕾3412000元的汇款，但仲蕾及王捷均否认这是仲蕾代顾宏伟向王捷还款的事实，均认为这是仲蕾和王捷之间的经济往来。事实上，仲蕾、顾宏伟、王捷三人之间均有过多笔大额金钱业务往来，且较为频繁，故在王捷、仲蕾均否认顾宏伟抗辩事实的情况下，仅凭汇款去向凭证尚难认定顾宏伟的抗辩事实。第三，三人之间资金往来频繁，金额巨大，顾宏伟应当知道借条出具的风险及还款的操作规则，即使如顾宏伟所说，其已经将400万元借款偿还给王捷，却未直接还款至王捷账户，而是通过仲蕾进行，且没有收回借条，与常理相悖，故对于顾宏伟已经还款的抗辩未予采信。故顾宏伟支付王捷借款400万元本金及利息，仲蕾承担连带还款责任。2016年1月27日2013年10月11日2013年8月30日顾宏伟不服上述判决，上诉于南通市中级人民法院，该案的案号为（2015）通中民终字第02400号，该案判决结果为驳回顾宏伟上诉，维持一审判决。在上述二审判决书中本院认为部分，有如下表述：“顾宏伟在收到王捷交付的400万元后汇给仲蕾相同金额的款项，顾宏伟称是委托仲蕾归还王捷，而仲蕾称此款是顾宏伟与其之间的往来款。本院对此认为，顾宏伟给仲蕾的汇款与其向王捷的借款金额相同，又仅隔三天，比较符合委托关系的通常做法。仲蕾称顾宏伟汇给其的款项是其与顾宏伟之间的往来款，但顾宏伟对此不认可，仲蕾亦没有提交证据证明在收到此款之前曾与顾宏伟结算确认过顾宏伟欠其400万元，或者合伙经营过程中有需要对外出借款项之需，因此，仲蕾的说法不可信，可以认定顾宏伟向仲蕾汇款400万元的目的是委托仲蕾将借款归还王捷，顾宏伟、仲蕾之间就该笔汇款建立的是委托关系。因顾宏伟、王捷之间在涉案400万借款发生之前，就存在多笔直接经济往来，顾宏伟多次向王捷直接汇款而不是通过仲蕾转交，顾宏伟在二审中提交的银行账户明细亦不足以证明顾宏伟结付王捷款项均是通过仲蕾转交，因此，不能认定顾宏伟交付仲蕾即已经偿还其欠王捷的款项。仲蕾在庭审中称其汇给王捷的3412000元是归还的其欠王捷的款项，王捷亦同意仲蕾的说法，王捷与仲蕾之间又确有其他经济往来，据此，应当认为仲蕾没有按顾宏伟的委托将400万元借款归还给王捷，顾宏伟作为委托人应当继续承担还款责任。顾宏伟可依法另行向仲蕾主张权利”。2016年1月27日2013年10月11日2013年8月30日因以上判决认为顾宏伟与仲蕾之间就400万元系委托关系，“顾宏伟可依法另行向仲蕾主张”，顾宏伟遂于以仲蕾为被告诉至本院，该案的案号为（2016）苏0682民初1061号，顾宏伟认为仲蕾没有按照其委托将400万元借款归还王捷，故诉求仲蕾返还400万元及利息和损失。该案查明，顾宏伟与仲蕾在王捷及王捷的会计在场的情况下核对账目，签订《确认书》，内容为：“经双方核对确认，截止到根据双方提供银行对账单确认，王捷、仲蕾通过银行卡向顾宏伟汇款人民币3679.36万元（其中支付利息107万元），顾宏伟向王捷、仲蕾汇款人民币3411.86万元（其中支付利息631.46万元）若今后双方对已核对账目进行补充，双方另行核实确认”，顾宏伟与仲蕾确认签字。在该案审理中，仲蕾提出反诉，请求依据上述《确认书》判令顾宏伟偿还仲蕾款项9859600元（仲蕾认为如案涉400万元为委托还款，反诉标的则为5859600元+400万元）及利息损失，后本院认为仲蕾的反诉请求与本诉非基于同一法律关系，且反诉请求可能涉及案外人王捷的权利，其反诉难以支持，故裁定驳回仲蕾的反诉。仲蕾不服提起上诉，南通市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原裁定。因（2015）通中民终字第02400号民事判决书认定顾宏伟及仲蕾之间就该笔汇款建立的是委托关系，仲蕾没有完成委托事务，双方形成债权债务关系，因此仲蕾应返还顾宏伟向其支付款项400万元及相应损失。2016年1月27日2013年10月11日2013年8月30日顾宏伟因为本院没有完全支持其利息主张和两次诉讼的诉讼费及律师费，故与仲蕾均对该判决结果不服，向南通市中级人民法院提起上诉，该案的案号为（2018）苏06民终226号。南通市中级人民法院经过审理，驳回了顾宏伟和仲蕾的上诉请求，维持原判。在（2015）通中民终字第02400号案件中，顾宏伟与王捷提供的《往来核对表》载明王捷向顾宏伟汇款1100万元（包括了2013年5月20日王捷汇款给顾宏伟的400万元），顾宏伟向王捷汇款894万元。原告仲蕾因在（2016）苏0682民初1061号案件中的反诉请求被驳回，故于2018年9月3日再次诉至本院，形成本次诉讼，要求判如所请。关于本案原告仲蕾起诉的标的额，其陈述为：2013年10月11日形成的《确认书》载明，王捷、仲蕾汇给顾宏伟的36793600元减利息107万元，再减王捷汇给顾宏伟的1100万元，得出仲蕾汇给顾宏伟24723600元；反之，顾宏伟向王捷、仲蕾汇款34118600元，减利息6314600元，再减顾宏伟汇给王捷的894万元，得出顾宏伟汇给仲蕾18864000元，两项相减，得出5859600元。关于《确认书》中的“利息”，原告仲蕾陈述：利息是互相用银行转账的方式支付的，其次利息是指仲蕾或者顾宏伟出借给相关债务人款项的时候，自有资金不够就使用对方提供的资金，等放出去的钱收回后，就将对方提供的借款本金及相应的利息打给对方。被告顾宏伟陈述：其与仲蕾对外发放的资金有的借条是打给仲蕾的，有的借条是打给其本人的，当时所有的借条都是由仲蕾保管，合伙人的帐是仲蕾记的，双方在外面收回来钱以后，就由收的人分配，于是出现给对方支付利息的问题。庭审中，在回答本院询问双方有无约定收益分配及风险的负担，原告仲蕾回答：没有协议，也无口头约定；被告顾宏伟回答：双方之间没有约定一成不变的收益和风险的承担方式，在合伙对外出借资金时，对于所需的资金，双方一起拼凑，遇到两人凑不够的情况，就会找王捷这样的人。双方针对不同的债务人，出的借款本金是不一样的，有的借条是打给仲蕾的，有的是打给顾宏伟的，都由仲蕾持有，账目也是仲蕾记录，如果有了亏损，显然应当是双方共同负担。另，双方均确认除《确认书》和仲蕾保持诉权的400万（即委托合同案件）和已诉至法院的案件以外，其他再无经济纠纷，并确认自《确认书》之后没有其他经济往来，也没有再进行对账。审理过程中，因《确认书》中涉及案外人王捷，本院与其进行了谈话，其表示从其账户汇给顾宏伟的钱就是其支出，从仲蕾账户汇给顾宏伟的钱就是仲蕾的支出，相互没有牵扯；同样，顾宏伟汇给其的钱就是其的，汇给仲蕾的就是仲蕾的，《确认书》现在与其无关。本院认为，债务应当清偿。被告顾宏伟应当返还原告仲蕾5859600元。理由如下：第一，从《确认单》的形成过程及在此以后事情的发展来看，双方在此以后诉讼不断，且再无任何经济往来，也未进行任何对账、结算，故此《确认单》可以视为双方经济往来的结算。第二，从合伙角度而言，虽生效法律文书一再确认双方系合伙关系，但双方并无书面合伙协议，对合伙事务具体如何运行也无明确分工，虽是合伙，但也是临时的、随机的、松散的合伙，仅以双方没有最后清算为由驳回原告诉请，依据不足，实际从双方现在的关系而言也不具备最后清算的条件。第三，《确认书》形成于2013年10月11日，《确认书》载明的“支付利息107万”、“支付利息631.46万”，可见这不仅是对银行账目往来的核实，也是对各自利益的确认。第四，被告也未举证证明其在合伙中有何支出需要双方分担，从目前来看，双方债权债务关系是清楚的。被告占用原告资金，经《确认书》予以确认，现原告主张返还于法不悖，本院予以支持。对于原告主张的利息，因双方并未约定利息，且未约定占用资金的返还时间，故本院酌定占用期间的利息自原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告顾宏伟于本判决发生法律效力后十日内给付原告仲蕾5859600元及利息损失（以5859600元为基数，自2018年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止）。二、驳回原告仲蕾其他诉讼请求。被告顾宏伟如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64920元，由原告仲蕾负担10920元，由被告顾宏伟负担54000元（此款原告已垫付，被告在履行本判决义务时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费64920元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  陈思航人民陪审员  叶 飞人民陪审员  曹刘娟二〇一九年一月二十七日法官 助理  江丽南书 记 员  王冰颖