台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1002民初6048号原告（反诉被告）：王金花，女，1962年1月14日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：王超，浙江新平律师事务所律师。被告（反诉原告）：褚雪华，男，1963年1月5日出生，汉族，住杭州市江干区。委托诉讼代理人：洪波，浙江泽鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。被告：张锡军，男，1986年10月15日出生，汉族，住兰溪市。委托诉讼代理人：王振，浙江思大律师事务所律师。原告王金花与被告褚雪华、张锡军合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告褚雪华在提交答辩期间于同年7月12日向本院提出管辖权异议，被告张锡军在提交答辩期间于同年7月19日向本院提出管辖权异议，本院经审查于同年7月26日作出（2018）浙1002民初6048号民事裁定书，裁定驳回被告褚雪华、张锡军对本案管辖权提出的异议。被告褚雪华不服该裁定，向台州市中级人民法院提出上诉。该院于同年9月3日作出（2018）浙10民辖终294号民事裁定书，裁定，驳回上诉，维持原裁定。诉讼过程中，被告褚雪华向本院提起反诉，本院依法予以受理。本院分别于2018年10月10日、11月29日、12月25日先后三次对本案公开开庭进行了审理。原告王金花的委托诉讼代理人王超、被告褚雪华的委托诉讼代理人洪波、被告张锡军的委托诉讼代理人王振三次均到庭参加诉讼。被告褚雪华的委托诉讼代理人葛晓波参加第一次、第二次庭审。本案经各方当事人庭外和解不成，现已审理终结。原告王金花向本院提出诉讼请求：一、被告褚雪华偿还原告王金花借款本金34826229.02元，并支付利息（截至起诉之日的利息为1162015.47元，自起诉之日起至实际履行之日止的利息按月利率2%计算）；二、被告褚雪华承担原告王金花为实现本案涉讼的债权支付的律师代理费18万元；三、被告张锡军对被告褚雪华的上述第一、二项债务承担连带责任。事实和理由：经被告张锡军介绍，原告王金花与被告褚雪华相识，后者自称具有资深的股票配资经验，与多家专业操盘机构或团队保持了多年的稳定合作，其擅长通过还本付息的方式借取资金，并将其交由自己信任的第三方投入股市，最终分别为出借人、本人及第三方创造盈利。同时，被告褚雪华承诺将提供巨额的保证金担保、及时地补仓及实施关联风控措施等以保障出借人的本金安全。鉴于有保证金、保证人等多项担保，原告王金花同意出借款项，并在被告褚雪华的安排下完成开户。各方于2018年1月10日在《借款协议书》中约定，原告王金花向被告褚雪华出借本金8000万元，利息按月利率1%即每月80万元计算；被告褚雪华提供2000万元保证金担保；两项资金共计1亿元汇入双方共同指定的户名为王金花、账号为39×××96的账户；按比例设置补仓线、警戒线、平仓线、停牌股票保证金等：被告褚雪华逾期还款，除按期支付本息外，应每天按借款金额的0.3%支付违约金；原告王金花实现债权支付的律师代理费由被告褚雪华承担；被告张锡军对被告褚雪华的应付款项承担连带保证责任等。出借期间，因被告褚雪华操作不当、屡屡违约等原因造成亏损，现各方已一致同意《借款协议书》提前终止，应付款项按合同约定及账户明细处理。因停牌的美锦能源市值11982300.17元须待复牌后结算，其余款项抵销后，被告褚雪华尚须归还本金34826229.02元并支付利息。因此，原告王金花诉至本院，望依法裁决。审理过程中，原告王金花将上述第一项诉讼请求减少为：被告褚雪华偿还原告王金花借款本金23512823.43元，并支付自2018年8月2日起至实际付清之日止按月利率2%计算的利息。被告褚雪华答辩称：一、本案并非民间借贷纠纷，而是融资配资的合同纠纷，原告王金花没有实质性将款项借给被告褚雪华自由使用，而是在原告王金花控制的账户中根据协议有限度的使用资金参与证券投资，本案的合同约定符合场外股票融资合同的法律特征，参照深圳市《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的规定和司法裁判实践，本案不是民间借贷纠纷，而是融资配资的合同纠纷。二、本案所涉借款协议书应属无效合同。根据协议性质和双方的合意，原告王金花实施的实际为场外股票配资行为。我国证券法及相关法律法规规定，只有证监会批准的从事融资证券业务的证券公司才可以向投资者出借资金用于证券投资，而且法律规定不得出借证券账号给他人从事证券投资。本案原告王金花作为自然人，没有取得金融、证券服务的特许经营权，其出借资金、出借证券账户给被告褚雪华从事证券投资，扰乱了我国证券市场的正常经营秩序和监管秩序，违反了法律、行政法规的强制性规定，故本案所涉《借款协议书》为无效协议。三、原告王金花实际未按协议履行，且利用被告褚雪华的资金再次融资，其行为已经损害被告褚雪华的利益。原、被告签署的协议书中明确约定原告王金花应提供的资金为8000万元。原告王金花实际转账2000万元至合同约定的共管账户。之后，原告王金花在未经被告褚雪华同意的情况下，利用被告褚雪华提供的2000万元保证金及其自有的3000万元资金再次向证券公司进行融资。原告王金花的这种融资融券行为，系单方行为，严重违背了原、被告协议，并导致了被告褚雪华资金的风险扩大。原告王金花应就此承担单方改变合同约定的风险后果，并承担全部的风险责任。四、本案所涉共管账户被告褚雪华没有操作，原告王金花与他人操作共管账户股票所产生的损失应由原告王金花自行承担，与被告褚雪华无关。原告王金花提交的合同与被告提交的合同主体不一致。原告王金花自行增加了被告张锡军。被告褚雪华的合同没有张锡军。原告王金花提交的微信记录证明案涉共管账户是陈杰、张锡军在操作。被告褚雪华并未操作账户，也没有委托他人在操作。因此，如果存在案涉账户的股票交易投资损失，也应由原告王金花因完全违背原、被告之间的合同约定的自行操作而自行承担，与被告褚雪华无关。原告王金花提交的借款协议中已明确写明案涉交易账户的资金不足原告王金花投资资金的1.2倍9600万元，为警戒线，应当通知被告褚雪华，在被告不补充保证金的情况下，如达到平仓线8800万元时，原告王金花有权直接强制平仓止损。原告王金花利用控制的自有账户，按照其融资融券的模式自行其事，所谓的本金及利息损失均是因其自行操作造成的，该责任应由原告王金花自行承担。被告张锡军辩称：被告张锡军原先并不认识原告王金花与被告褚雪华。原告王金花与被告褚雪华非张锡军介绍认识。从原告王金花提供的借款协议书看，本案非民间借贷纠纷也非委托理财合同纠纷，而系场外股票融资合同纠纷。案涉合同因扰乱证券市场秩序，损害社会公共利益，违反合同法第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，属无效合同，本案的保证合同也应主合同的无效而无效，被告张锡军无需承担保证责任。本案主合同无效的过错在于原告王金花与被告褚雪华。被告张锡军没有过错，不应承担过错赔偿责任。即使被告张锡军有过错，其过错也与原告王金花的股票账户里的亏损没有直接的因果关系，原告王金花股票账户里的损失是由于股票交易行为，因此，即使被告张锡军存在过错，亦无需对原告王金花证券账户亏损承担赔偿责任。从原告王金花提供的合同看，被告张锡军担保范围为合同中被告褚雪华向原告王金花支付的款项，从被告褚雪华提供的证据看，其已经向原告王金花支付保证金2000万元，因此被告张锡军无需承担保证责任。从被告褚雪华主张的反诉事实看，原告王金花并未履行协议，故被告张锡军无需承担过错责任或保证责任。如果被告褚雪华控制操作负责盈亏，即便被告张锡军应承担合同约定的全部保证责任，也应免除被告张锡军的保证责任。从合同文本看，签订合同时合同范围并不包括融资融券，被告张锡军在签订保证条款时对于融资融券是不清楚的。原告王金花知晓账户密码，监管账户，对于涉案账户向券商融资的事实和行为明知且放任，操作过程中没有提出过异议甚至可以说是支持的。利用账户内的资金作为保证金，向券商融资，该账户内的资金的用途已不仅仅是合同约定的购买股票，而是超越了合同的约定的用途作为保证金向券商融资，这种加杠杆的行为加重了账户内亏损程度，加重了被告张锡军的保证责任，根据担保法第二十四条的规定，应当免除被告张锡军的保证责任。被告褚雪华向本院提出反诉的诉讼请求：一、确认原、被告签订的《借款协议书》无效；二、原告王金花返还被告褚雪华保证金2000万元并支付自2018年1月16日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、原告王金花支付被告褚雪华为实现债权支付的律师费12万元。事实与理由：2018年年初，案外人陈杰在他人介绍下，声称可以其自有资金为被告褚雪华配资炒股为由，与被告褚雪华协商，确定由陈杰以原告王金花的名义与被告褚雪华签订配资协议，借用原告王金花的资金账户和证券账户进行证券投资。原、被告于2018年1月7日签订《借款协议书》一份，约定，资金存入原、被告共同指定的申万宏源证券营业部户名为王金花的共管账户；原告王金花在双方约定日将借款8000万元全额存入共管账户，被告褚雪华将2000万元作为保证金汇入第三方存管银行账户，由原告王金花转入共管账户；原借款额和保证金的总额10000万元称为共管账户的原始值；当指定账户内资产低于原告王金花出资金额的1.2倍时，被告褚雪华应于次交易日开盘前追加保证金至共管账户原始值，如未补齐保证金至原始值，原告王金花有权将合作账户资金平仓至被告褚雪华剩余保证金3倍市值，此为警戒线；当指定账户内资产低于原告王金花出资金额的1.2倍时，原告王金花有权可以立即卖出质押账户内的股票，此为平仓线。合同签订后，被告褚雪华按约于2018年1月15日将2000万元保证金汇入原告王金花账户。原告王金花本应在收到被告褚雪华保证金后将共管账户的信息告知被告褚雪华，但未将该信息告知被告褚雪华，反而利用控制账户的机会，用被告褚雪华的保证金自行融资炒股，在亏损后将账户内全部剩余资金提取后又恶意起诉，拒不返还被告褚雪华的保证金。被告褚雪华认为，原、被告签订的合同名为借款协议，实为融资融券协议，该协议违反法律强制性规定，应为无效，且被告褚雪华实际上也未通过该协议获取资金进行证券投资，故被告褚雪华已经汇付的2000万元保证金应由原告王金花予以返还。原告王金花针对反诉答辩称：被告褚雪华通过被告张锡军介绍向原告王金花借款。原告王金花以自己的名义向被告褚雪华出借资金。被告张锡军是被告褚雪华的介绍人及合作人。本案系原、被告之间存在民间借贷，被告褚雪华以保证金提供让与担保，被告张锡军提供保证担保的纠纷，并非融资融券纠纷，所涉的法律关系合法有效。被告褚雪华支付保证金后，原告王金花已经于2018年1月15日、1月19日将账户信息、密码以及变更后的密码告知被告褚雪华，被告褚雪华在短信中确认无误。之后，案涉账户由被告褚雪华支配并依约向原告王金花支付利息，原告王金花未再参与账户资金的占有、使用等。被告褚雪华应为自己的股市投资行为负责。案涉2000万元保证金因被告褚雪华投资失败而亏损，其无理由要求返还。双方因褚雪华投资行为导致账户亏损，其又不补充保证金赔偿损失，应按照合同相关约定进行处理。被告褚雪华诉请要求原告王金花赔偿律师费没有事实及法律依据。本院经审理，认定事实如下：2018年1月10日，原告王金花与被告褚雪华签订《借款协议书》一份，约定，原告王金花将8000万元出借给被告褚雪华，被告褚雪华将2000万元作为该借款的风险保证金，通过被告褚雪华开户行为农行杭州市城东新城支行、账号为62×××70的账户打入原告王金花开户行为中国建设银行台州经济开发区支行、账号为62×××49的账户中；原告王金花将借款8000万元与保证金2000万元划入双方共同指定的共管账户（开户营业部为申万宏源证券营业部，户名为王金花），借款额和保证金的总额10000万元为共管账户的原始值；借款期限自2018年1月11日起至2018年7月10日止（以账户资金到账日为准），合同到期后如需继续操作自动延续有效；借款利息为月利率1%，金额80万元，每月10日支付一次利息；共管期限内，由被告褚雪华在共管账户中进行证券投资，对证券投资产生的收益和亏损均由被告褚雪华享有和承担，原告王金花不承担任何证券投资收益和亏损，原告王金花只是在共管期间享受规定的利息汇报；当原告王金花账户内的总资产高于原始值1.05倍以上部分，被告褚雪华可要求原告王金花转账至被告褚雪华指定银行账户；如被告褚雪华所购股票中出现停牌股票不能卖出，则被告褚雪华必须按照停牌股票市值部分追加30%保证金，至复牌可以卖出后，再进行清算，多余资金退还被告褚雪华，卖出后仍不足清偿原告王金花资金，由被告褚雪华三日内另行偿付；当指定账户内资金低于原告王金花出资金额的1.2倍时，被告褚雪华应于次日交易日开盘前追加保证金到共管账户原始值，如未补齐保证金到原始值，原告王金花有权将合作账户资产平仓至被告褚雪华剩余保证金的3倍市值，此为警戒线；当指定账户内资产低于原告王金花出资额的1.1倍时，原告王金花有权可以立即卖出质押账户内的股票，此为平仓线，被告褚雪华被平仓后，须在三个工作日内追加保证金至账户原始值以上方可重新操作，否则视为被告褚雪华终止协议，双方进行结算；如果因操作失误或股市系统性风险影响导致共管账户中原告王金花借款本金损失，即共管账户平仓后的资产总和小于原告王金花的借款本金及相应的利息，被告褚雪华承诺无条件以其他资产补足原告王金花的借款本金及相应利息；被告褚雪华同意转入原告王金花银行账户中的资金及被告褚雪华拥有全部资产为原告王金花本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用提供无限连带责任担保；被告褚雪华如果逾期还款，除应向原告王金花归还借款本金及利息外，还应支付逾期违约费：按天计算，每天按借款金额的0.3%计算；本协议自双方签字之日生效。同日，被告张锡军在《借款协议书》尾部空白处签字并捺手指印，承诺，对本协议书中被告褚雪华应向原告王金花支付的款项承担连带保证责任，且同意承担保证责任的款项原告王金花可以从被告张锡军与张云利合作时交纳的所有保证金中扣除。协议签订后，被告褚雪华于2018年1月15日向原告王金花银行账户汇入2000万元。原告王金花于当日将包括被告褚雪华汇入原告王金花银行账户2000万元在内共计5000万元的款项转至原告王金花开户营业部为申万宏源证券股份有限公司杭州密渡桥路证券营业部、信用客户号为39×××96的证券账户内。2018年1月19日，原告王金花再向上述信用客户号为39×××96的证券账户内转入3000000元。2018年1月11日，原告王金花与申万宏源证券有限公司签订《融资融券合同》，申万宏源证券有限公司向原告王金花提供融资额度上限7300万元、融券额度上限7300万元的授信额度。原告王金花于2018年1月15日告知被告褚雪华证券账户号及密码，以供被告褚雪华交易；并再于同月19日将修改后的密码告知被告褚雪华，以供被告褚雪华交易。案涉证券账户于2018年1月15日－19日陆续融资买入黄金ETF、H股ETF、光大银行。案涉证券账户于2018年1月18日融券卖出光大银行。案涉证券账户于2018年1月19日融券买券归还光大银行。同年1月22日起，涉案证券账户陆续购入振芯科技、滨江集团、金盾股份、康盛股份、浙江众成、美锦能源等股票。其中，美锦能源股票因筹划重大资产重组于2018年3月27日开市起停牌，后于2018年7月31日开市起复牌。后涉案账户因亏损严重已严重穿仓，原告王金花依约陆续平仓并归还融资本息，并分别于2018年8月1日、8月2日、10月15日通过银行转取资金5000000元、4590711元、2065.57元，合计9592776.57元，清空了案涉证券账户中的资产。2018年2月8日，原告王金花方与被告褚雪华微信聊天时陈述“褚总，明天可以付利息咯”。2018年2月12日，原告王金花方与被告褚雪华微信聊天时陈述“褚总，朱总那边说您这边安排利息”。2018年3月9日，原告王金花方与被告褚雪华微信聊天时陈述“褚总，这个月的利息可以付了”。同日，被告褚雪华通过微信回复陈述“你和朱攀峰联系一下”。2018年3月9日，原告王金花方与案外人朱攀峰微信聊天时陈述“朱总，褚总那边这个月的利息是你们财务付过来的吧？褚总让我跟您联系。我跟褚总说了利息如果还让我跟上次一样在催，这个账户我就结束不做了，实在太累”。同日，朱攀峰通过微信回复陈述“我这边先付吧”。之后，原告王金花方通过微信的方式与被告褚雪华联系，被告褚雪华基本不予回应。2018年3月20日，原告王金花方与被告张锡军微信聊天时陈述“兄弟，滨江好补仓了，一个板都不到了，我去催褚总还是怎么样”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“下午收盘后你去催吧”。同日，原告王金花方陈述“你让褚总先补一部分保证金过来。我这边跟褚总联系了很多次，他一直不理我，不想补保证金”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“那边现在答应，这礼拜清理掉。你今晚不是过来吗”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“我在路上了”。2018年4月13日，原告王金花方与朱攀峰微信聊天时陈述“朱总，您还是早点跟褚总联系，该补的补，都拖了这么久了！或者你们电话沟通下也行，上次我专门等褚总一天他也就回个电话给我。朱总你跟褚总联系过了吗？我家这边意思，如果这周末没有消息，那对方是严重违约，沟通未果，周一麻烦您把所有股票敲掉，等金盾复牌结算”。同日，朱攀峰通过微信回复陈述“我尽量去联系吧”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“如果能联系，麻烦周末跟褚总联系好，把补仓方案定下来，如果褚总还是不配合，那再拖下去也没有意义，麻烦您周一帮忙把账户里除停牌股票外的所有股票都敲掉”。同日，朱攀峰通过微信回复陈述“哦哦。我周末争取联系一下”。2018年4月27日，原告王金花方与被告张锡军微信聊天时陈述“穿仓啦！！！”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“那褚总说过，结算的时候不会少你钱”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“你不觉得很过分吗，那我要求今天结算”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“兄弟，这个账户决定权不在我们这里，前面打的保证金也是褚总的……”。2018年5月11日，原告王金花方与朱攀峰微信聊天时陈述“朱总，我这边保证金一度跌穿了”。同日，朱攀峰通过微信回复陈述“放心，肯定打”。同日，原告王金花方通过微信陈述“收盘还是穿了”。2018年5月29日，原告王金花方与朱攀峰微信聊天时陈述“朱总，我这边手机显示的总资产是7600，你就跟褚总讲，我这边穿了400，让他穿仓的钱补给您，褚总多补点，您这边也更安全点，对我们双方都好”。朱攀峰于同日通过微信回复陈述“嗯嗯，晚点联系”。2018年6月4日，被告褚雪华与原告王金花方微信聊天时陈述“2000万本金是汇王金花账户安排汇给我”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“补保证金补到王金花账户号了”。同日，被告褚雪华通过微信回复陈述“会有人找你的”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“穿仓的保证金你安排付给我”。同日，被告褚雪华通过微信回复陈述“你动账户我的本金你要负责汇给我的”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“你搞笑吧，你现在穿了我的本金你马上补过来，你自己去看合同”。同日，被告褚雪华通过微信回复陈述“你自己搞笑，你操作账户”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“合同你会不会看，你自己去看合同”。同日，被告褚雪华通过微信回复陈述“你操作账户，你不负责谁负责”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“你回去好好研究下合同再来同我说”。同日，原告王金花方与被告张锡军微信聊天时陈述“保证金不补我不清算，我傻啊。我昨天专程来找他谈，等了他一下午、一晚上，他不见我，你也看到啦。叫他补保证金说了多少次了”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“你今天是应该和他打个招呼，至于他怎么回复，你不用管”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“他保证金打过来什么事都没了。钱不补，还这么嚣张”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“他气你没打招呼就还，你要知道账户受益方是他呀，今天么，票都涨，他不跳起来才怪”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“他保证金不补，我不可能来承担股票下跌的风险的，9000万以下保证金没补就该这样操作的”。2018年6月7日，被告张锡军与原告王金花方微信聊天时陈述“我们这边也只是他委托我们操盘，打工一样分红分个2成，账户去留，还是取决于他，真的。”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“我之前不知道你们什么模式，后来出事了才知道”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“我们真是出力又出钱”。同日，原告王金花方通过微信回复陈述“我这边穿了那么多”。同日，被告张锡军通过微信回复陈述“没事呐？事情总会解决……这几天都在外面拿钱自救”。另查明，原告王金花为实现本案涉讼的债权支付了律师代理费180000元。被告褚雪华为提起本案反诉的诉讼支付了律师代理费120000元。上述事实有原告王金花提供的借款协议书、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、申万宏源证券股份有限公司融资融券客户对账单、浙江增值税普通发票、山西美锦能源股份有限公司关于股票复牌且继续推进重大资产重组事项的公告、微信聊天记录、短信记录、证券账户交易记录，被告褚雪华提供的借款协议书、账户明细查询、网上银行电子回单、微信聊天记录、专项法律服务合同、浙江增值税普通发票、证券账户交易记录、网页截屏，被告褚雪华出示的本院调取的申万宏源证券有限公司融资融券合同、融资融券交易风险揭示书、融资融券服务适当性匹配意见告知书及投资确认书、申万宏源证券有限公司融资融券客户征信表、融资融券客户评价表、客户信用资金银行存管协议书、身份证复印件、申万宏源证券股份有限公司融资融券客户对账单，以及原、被告的陈述等证据予以证实。本院认为，原、被告签订的《借款协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法、有效，各方均应依约履行。根据《借款协议书》约定，签约双方之间实质上仍是民间借贷关系，被告褚雪华应按《借款协议书》的约定还本付息。被告褚雪华抗辩，本案并非民间借贷纠纷，而是融资配资的合同纠纷，原告王金花没有实质性将款项借给被告褚雪华自由使用，而是在原告王金花控制的账户中根据协议有限度的使用资金参与证券投资，本案的合同约定符合场外股票融资合同的法律特征；我国证券法及相关法律法规规定，只有证监会批准的从事融资证券业务的证券公司才可以向投资者出借资金用于证券投资，而且法律规定不得出借证券账号给他人从事证券投资；原告王金花作为自然人，没有取得金融、证券服务的特许经营权，其出借资金、出借证券账户给被告褚雪华从事证券投资，扰乱了我国证券市场的正常经营秩序和监管秩序，违反了法律、行政法规的强制性规定，故本案所涉《借款协议书》应为无效。本案系场外股票融资所引发的纠纷，但场外股票融资合同不在最高人民法院公布的民事案件案由中，故本院按照合同纠纷确定本案的案由。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《证券公司融资融券业务管理办法》第九条的规定，融资融券中的融资业务仅有符合相关标准且取得证监会换发的经营证券业务许可证后才能经营。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《证券公司融资融券业务管理办法》第九条仅对证券公司融资融券服务的特许经营进行了规定，原告王金花与被告褚雪华均系自然人，故原告王金花与被告褚雪华之间的场外股票融资行为不属于违反《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《证券公司融资融券业务管理办法》第九条规定的情形。被告褚雪华辩称双方之间的场外股票融资行为违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定。即使当事人场外股票融资行为存在违规性，也应由相应行政主管部门予以行政处罚，目前法律、行政法规并无关于场外融资合同无效的效力性强制性规定，本案合同系原、被告真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，且合同履行内容只及于双方当事人，不损害社会公共利益，故案涉《借款协议书》并不属于无效合同。各方当事人应当信守承诺，全面履行约定的合同义务。根据原被告在本案审理过程中的陈述以及原、被告及原告王金花方与朱攀峰之间的微信聊天记录可以反映，涉案账户另存在其他操盘人，虽没有证据反映被告褚雪华直接操作涉案证券账户中有价证券的买卖及融资融券等，但不能据此否认被告褚雪华系涉案《借款协议书》的合同相对人，亦无法免除其依据合同应承担的还本付息义务。首先，合同约定在被告褚雪华向涉案原告王金花银行账户汇入保证金后，原告王金花将涉案账户中的2000万元保证金连同借款3300万元借款，共计5300万元款项转入原告王金花的证券账户并连同该证券账户的户号及密码等详细信息告知了被告褚雪华，若真如被告褚雪华陈述的原告王金花从未向其告知证券账户户号及密码，涉案证券账户由原告王金花和他人共同操作，则被告褚雪华于原告王金花方多次向其催讨利息及补交保证金的情况下，才于2018年6月初陈述认为原告王金花方独行，要原告王金花方承担责任，要求原告王金花方打回其打到原告王金花账户中的保证金2000万元，并直至原告王金花提起本案的诉讼后才向原告王金花提起反诉主张返还保证金，被告褚雪华的一系列行为明显与一般普通人的生活常理及判断不符。其次，通过原告王金花方与被告褚雪华、张锡军之间的微信聊天记录及原告王金花方与朱攀峰之间的微信聊天记录可以反映，被告褚雪华与朱攀峰、被告张锡军之间相互认识并且对案涉证券账户内有价证券买卖等操作行为相互配合、相互分工并了解操盘的情况，结合被告张锡军为被告褚雪华向原告王金花担保等，并综合本案的相关情况，可以认定被告褚雪华与朱攀峰、张锡军等存在特殊的关系，相互配合、相互分工，进行场外融资并对原告王金花账户内的有价证券进行交易等进行了控制并操作。再次，原、被告签订《借款协议书》目的系原告王金花提供资金给被告褚雪华用于股票操作，原告王金花基于该合同享有收取借款利息的权益，被告基于该合同享有使用资金并通过股票操作获得收益等权利。股票收益获得需通过证券账户运作产生，结合本案的相关情况，在没有相反证据证实的情况下，应当认定在双方纠纷发生前被告褚雪华方对案涉原告王金花证券账户进行了实际操作，现虽存在案外人朱攀峰及被告张锡军等直接操作涉案股票账户的可能，但不能据此否认被告褚雪华方对于涉案账户的实际操控及操作，亦无法否认被告褚雪华与案外人朱攀峰及被告张锡军等操盘手间就利益存在其他合同约定的可能。虽然原告王金花与券商签订融资融券协议向券商融资融券，但鉴于证券账户由被告褚雪华方控制并操作，款项已经与原告王金花的借款金额及被告褚雪华的保证金混合，构成案涉合同履行的一部分，并且综合全案可以反映，被告褚雪华、张锡军方应当知晓原告王金花方向券商融资融券并对原告王金花证券账户进行了控制并操作，故本院认为被告应按照协议之约定承担还本付息的义务。根据证券账户交易记录显示存在原告王金花方部分操作的可能，但本院经审核，即便存在原告王金花方的该部分操作，因该部分操作系超过借款协议书约定额度及达到减仓线及平仓线时的操作，符合合同约定，故亦不影响被告褚雪华应按约向原告王金花还本付息。被告褚雪华、张锡军关于原告王金花擅自向券商融资融券扩大了风险，应承担全部责任的抗辩不能成立，本院不予采信。原告王金花诉至本院时，未按约追加保证金的行为，符合协议约定的合同解除条件，并且原告王金花起诉至本院的第三日双方约定的合同期限届满，原告王金花陈述被告方已经支付合同期限内的利息，并将诉讼请求减少为以2018年7月11日为逾期还款日主张违约损失并无不妥。依合同第九条约定，原告王金花可向被告褚雪华主张逾期还款的违约金累加利息已超过法定计付标准，其主动将违约金及利息下调至按月利率2%计算符合法律规定，本院依法予以认可。根据原告王金花依约陆续平仓并归还融资本息后，分别于2018年8月1日、8月2日、10月15日通过银行转取资金5000000元、4590711元、2065.57元，合计9592776.57元，并结合原告王金花减少后的诉讼请求，2018年7月11日至2018年8月1日的违约金即按月利率2%计算的利息的基数应为3300万，鉴于原告王金花认为存在另行张锡军的保证金33万元并予以扣减，且被告张锡军在借款协议书其签字部分表示可以扣减保证金，故本院予以扣减，并确定以3267万元为基数，经计算，2018年7月11日至2018年8月1日的违约金即按月利率2%计算的利息为435600元。上述9592776.57元，先充抵435600元利息，再充抵3267万元本金中的部分本金，经计算，被告褚雪华至今尚欠原告王金花借款本金23512823.43元，原告王金花减少后的诉讼请求主张被告褚雪华返还借款本金23512823.43元并支付自2018年8月2日其至实际给付之日止按月利率2%计算的利息的诉请请求合理，本院予以支持。虽然《借款协议书》约定，被告褚雪华同意转入原告王金花银行账户中的资金及被告褚雪华拥有全部资产作为原告王金花本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用提供无限连带责任担保，但该条款属于“担保条款”，案涉《借款协议书》并未约定有被告褚雪华应承担或赔偿原告王金花为实现债权支付的律师代理费的“主合同条款”，故原告王金花要求被告褚雪华承担其为实现本案涉讼的债权支付的律师代理费的诉讼请求，本院不予支持。被告褚雪华的反诉诉讼请求均不能成立，本院均不予支持。被告张锡军在借款协议书上签字为被告褚雪华向原告王金花应支付的款项提供连带责任担保，故应对上述被告褚雪华应返还借款本金及应支付利息的债务承担连带责任。被告张锡军抗辩，利用账户内的资金作为保证金，向券商融资，该账户内的资金的用途已不仅仅是合同约定的购买股票，而是超越了合同的约定的用途作为保证金向券商融资，这种加杠杆的行为加重了账户内亏损程度，加重了被告张锡军的保证责任，根据担保法第二十四条的规定，应当免除被告张锡军的保证责任。鉴于原合同约定的借款金额为8000万元，而案涉原告王金花诉请被告褚雪华返还的价款本金仅为23512823.43元，并且操作证券账户进行融资融券后加杠杆操作亦属于通常的股票交易的一部分，并且最终被告褚雪华应返还给原告王金花的借款本金也没有超过借款协议书约定的借款金额80000万元，另外，综合全案反映被告张锡军应当也知晓案涉股票账户通过融资融券加杠杆操作的情况，故本院对于被告张锡军的该部分抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）褚雪华在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）王金花借款本金23512823.43元并支付自2018年8月2日其至实际给付之日止按月利率2%计算的利息；二、被告张锡军对被告（反诉原告）褚雪华的上述第一项债务承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）王金花的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）褚雪华的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费160264元，减半收取80132元（原告王金花已预交111321元），由原告王金花负担609元，被告褚雪华、张锡军共同负担79523元。反诉案件受理费142400元，减半收取71200元，由被告褚雪华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 黄苍林二〇一九年一月二十八日代书记员 赵雨晨