青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民再111号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：青海鑫融典当有限责任公司，住所地青海省海东市。法定代表人：马克之，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建东，青海晨雨阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，青海晨雨阳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海盛邦混凝土有限公司，住所地青海省海东市。法定代表人：赵存德，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元龙，青海河湟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海盛邦房地产有限公司，住所地青海省海东市。法定代表人：沈福邦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元龙，青海河湟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘积芳，住青海省海东市。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元龙，青海河湟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈才邦，住青海省海东市。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元龙，青海河湟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：魏廷胜，住青海省海东市。委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元龙，青海河湟律师事务所律师。再审申请人青海鑫融典当有限责任公司（以下简称鑫融典当公司）因与被申请人青海盛邦混凝土有限公司（以下简称盛邦混凝土公司）、青海盛邦房地产有限公司（以下简称盛邦房地产公司）、刘积芳、沈才邦、魏廷胜民间借贷纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终139号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月8日作出（2019）青民申184号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫融典当公司的委托诉讼代理人刘建东、刘艳，被申请人盛邦混凝土公司、盛邦房地产公司、刘积芳、沈才邦、魏廷胜的委托诉讼代理人刘喜全，被申请人沈才邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫融典当公司申请再审称，一、原二审法院遗漏诉讼请求。鑫融典当公司一审诉讼请求为判令盛邦混凝土公司支付资金占用期间利息1197.88元，违约金1178104.7元，并自2019年1月26日起按未归还借款本金151815.1元为基数以年利率18％计算利息，以年利率6％计算违约金，直至付清本金为止以及判令将盛邦房地产公司提供抵押的海东市平安区平安镇湟源路99号有色阳光家园B区2幢面积6647.42平方米的房屋进行拍卖、变卖，所得价款在诉讼请求范围内享有优先受偿权,但二审判决没有裁判以上内容。二、原二审法院酌定不支持鑫融典当公司要求盛邦混凝土公司支付资金占用期间利息1197.88元，违约金1178104.7元，并自2019年1月26日起按未归还借款本金151815.1元为基数以年利率18％计算利息，以年利率6％计算违约金，直至付清本金为止的诉讼请求，严重违反合同约定和法律规定。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”。根据双方在一审提交的《盛邦计算明细》，庭审中双方对其中计算逾期利息、违约金、在违约金范围内扣除68800元律师代理费都予以认可，被申请人应当支付利息、违约金和律师代理费。2.《典当借款合同》约定了违约条款，应当支持违约金，盛邦混凝土公司在违约后承担继续履行的违约责任不影响其承担违约金，盛邦混凝土公司逾期还款严重损害鑫融典当公司的预期利益和现实利益。鑫融典当公司在担保期限届满前起诉主张债权，是维护自身合法权利的手段，不是默认和应允被申请人的行为。三、根据《中华人民共和国担保法》第三十三条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，鑫融典当公司作为债权人有权选择人保或者物保实现债权，有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。四、原审对律师代理费计算错误，原二审判决四处文字错误。《民事委托代理协议》为诺成性合同，协议约定一审律师代理费为68800元，实际支付68800元，被申请人应当按协议约定支付律师代理费。按照青海省律师服务收费标准第三条涉及财产的民事、行政诉讼收费标准按其争议标的额分段按比例累进计算收取的规定，如按照标的额1399917.68元计算，律师代理费应为53497.53元。请求：1.撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初977号民事判决和青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终139号民事判决，支持鑫融典当公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被申请人承担。盛邦混凝土公司、盛邦房地产公司、刘积芳、沈才邦、魏廷胜辩称，一、一审对于未偿还本金及利息的计算详细明确，一审判决后，本金151815.1元已经偿还，借款已全部还清，不应再计算利息。原审对所有诉讼请求都做了评判，未遗漏诉讼请求。二、鑫融典当公司主张的违约金不成立。在鑫融典当公司诉讼之后，经与鑫融典当公司的董事长马克之口头协议，约定偿还所有本息之后撤诉，所以向鑫融典当公司支付了全部的借款及利息，但鑫融典当公司未撤诉。至于本金相差151815.1元，是因为双方的计算方法不同，双方财务人员在核对账目时没有核对清楚，到现在为止马克之还承认协商的事实。在所有本息还清之后，鑫融典当公司再主张违约金，违反了双方诉讼过程中达成的协议，也没有法律依据。按照法律规定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的应当赔偿损失。双方约定的利息是年利率18%，已经超出了正常利息，鑫融典当公司也不存在其他损失，原审判决符合本案事实。被申请人在逾期的情况下偿还借款本息，鑫融典当公司同意并接受，在诉讼时效届满的时候提起诉讼，表明鑫融典当公司是默认和允许的，其在没有其他损失的情况下再主张违约金不适当。三、原判确定的本金是151815.1元，而抵押物的价值是一千多万元，明显超出了本金，且抵押已经解除，原审此项认定清楚正确。四、二审法院对律师代理费的计算正确。请求驳回鑫融典当公司的再审申请。鑫融典当公司向一审法院起诉请求：1.盛邦混凝土公司立即返还借款本金151815.1元，资金占用期间利息1197.88元，违约金1178104.7元，并自2019年1月26日起按未归还借款本金151815.1元为基数以年利率18％计算利息，以年利率6％计算违约金，直至付清本金为止；2.盛邦混凝土公司给付律师代理费68800元；3.本案诉讼费、保全费、公告费等一切为实现债权发生的费用由盛邦混凝土公司承担；4.盛邦房地产公司、刘积芳、沈才邦、魏廷胜对以上款项承担连带给付责任；5.盛邦房地产公司提供抵押的海东市平安区平安镇湟源路99号有色阳光家园B区2幢面积6647.42平方米的房屋进行拍卖、变卖，所得价款在上述1、2、3项诉讼请求范围内享有优先受偿权。一审法院查明，2016年6月25日，鑫融典当公司与盛邦混凝土公司、盛邦房地产公司签订《典当借款合同》《担保合同》，约定盛邦混凝土公司向鑫融典当公司借款10000000元（借款期限90天），借款期限从2016年6月25日起至2016年9月23日止，由盛邦房地产公司对盛邦混凝土公司的10000000元借款提供担保和抵押。借款月利率为0.3％，月综合费率为1.2％，《典当借款合同》约定盛邦混凝土公司承担本合同实现债权的一切费用。逾期不归还，盛邦混凝土公司每逾期一天缴纳借款余额0.1％的违约金。沈才邦、刘积芳、魏廷胜于2016年6月25日分别签订了《个人连带责任承诺书》《担保合同》及《夫妻连带责任承诺书》。合同签订后，盛邦混凝土公司于2017年5月17日偿还1166667元、2018年9月19日偿还8000000元、2018年10月16日偿还2000000元、2019年1月8日偿还2421035.5元，共计偿还13587702.5元。一审法院认为，关于逾期利息及其本金的偿还是否已经履行完毕的问题。盛邦混凝土公司于2017年5月17日偿还1166667元，逾期236天（2016年9月24日至2017年5月17日），应还款利息为1163835.6元（计算方法为10000000元×18％÷365天×236天），剩余还款本金为2831.4元；2018年9月19日偿还8000000元，逾期490天（2017年5月18日至2018年9月19日），应偿还利息2415754元［计算方法为（10000000元-2831.4元）×18％÷365天×490天］，偿还本金5584246元，剩余本金4412922.6元；鑫融典当公司诉讼后，盛邦混凝土公司于2018年10月16日偿还2000000元，逾期27天，应偿还利息58758.3元（计算方法为4412922.6元×18％÷365天×27天），剩余本金2471681元；2019年1月8日偿还2421035.5元，逾期83天，应偿还利息101169.6元（计算方法为2471681元×18％÷365天×83天）。剩余本金为151815.1元。因此，盛邦混凝土公司未能完全履行完毕。关于违约金按年利率6％是否应当予以支持的问题。逾期后以合同约定的盛邦混凝土公司每逾期一天缴纳借款余额0.1％的违约金。但双方对逾期利息实际按年利率18％予以计算，对当事人双方认可的逾期利息计算及其方法双方均不持异议，予以确认。鑫融典当公司要求按年利率6％予以支付违约金的诉讼请求既无合同约定，亦于法无据，不予支持。综上所述，鑫融典当公司要求盛邦混凝土公司偿还本金151815.1元，盛邦房地产公司、沈才邦、刘积芳、魏廷胜对以上款项承担连带给付责任的诉讼请求合法有据，予以支持；鑫融典当公司要求盛邦混凝土公司承担律师费68800元的诉讼请求，因诉讼标的变更为151815.1元，按照标的收取的律师费用明显过高，因此，根据合同的约定，鑫融典当公司的律师费应当予以减少，适当收取；对盛邦房地产公司提供抵押的海东市平安区平安镇湟源路99号有色阳光家园B区2幢面积6647.42平方米的房屋进行拍卖、变卖，所得价款在上述款项享有优先受偿权的诉讼请求因盛邦混凝土公司履行了主要义务，并且有保证人承担连带责任，所以再次要求享有优先受偿权没有实质意义，对已经承担履行责任的盛邦混凝土公司也不公平，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条规定，判决：一、由被告青海盛邦混凝土有限公司偿还原告青海鑫融典当有限责任公司本金151815.1元；二、由被告青海盛邦混凝土有限公司承担原告青海鑫融典当有限责任公司的律师费10000元；三、被告青海盛邦房地产有限公司、沈才邦、刘积芳、魏廷胜对上述款项承担民事连带责任；四、驳回原告青海鑫融典当有限责任公司的其他诉讼请求。鑫融典当公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判第二、四项，依法改判支持鑫融典当公司一审全部诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院一致，二审予以确认。二审法院认为，违约责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。承担违约责任的具体方式有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。违约责任以补偿因违约行为所受损失为目的，具有补偿性质。本案中，盛邦混凝土公司未按合同约定的期限履行还款义务，属违约行为。但在合同约定的期限届满后，盛邦混凝土公司未明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，并采取继续履行的方式，分别在2017年5月17日至2019年1月8日，累计偿还本息13587702.5元。双方在签订合同时虽然约定了违约金，但盛邦混凝土公司在违约后已经承担了继续履行的违约责任，履行了主要义务，未损害鑫融典当公司的预期利益。而鑫融典当公司直至担保期限届满前才向人民法院主张债权，期间，放任盛邦混凝土公司继续履行的行为，可视为默认和应允。兼顾本案实际履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对鑫融典当公司提出盛邦混凝土公司支付违约金的请求不再支持。对鑫融典当公司请求将本案的担保人盛邦房地产公司提供抵押的海东市平安区平安镇湟源路99号有色阳光家园B区2幢面积6647.42平方米的房屋进行拍卖、变卖，所得价款在鑫融典当公司一审诉讼请求范围优先受偿的诉讼请求，因本案的债务人盛邦混凝土公司已履行了主要义务，担保人提供的不动产价值远远超出了所剩债权，对其全部进行拍卖、变卖，势必损害担保人的财产权益，且一审已判决保证人承担连带责任，故对此项请求亦不予支持。关于鑫融典当公司提出的律师代理费一节，双方当事人在签订《典当借款合同》以及与青海晨雨阳律师事务所签订《民事委托代理协议》，都对律师代理费进行了约定，现据此主张律师费，合理有据，应予支持。鑫融典当公司与青海晨雨阳律师事务所签订《民事委托代理协议》，律师代理费是以诉讼标的5544806.9元计算，减半收取68800元。本案在一审期间，鑫融典当公司当庭变更诉讼请求为1399917.68元，根据青海省律师收费标准，按其争议标的额分段按比例累进计算应当收取41997.53元（1399917.68×3％）。另一审案件受理费计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持海东市平安区人民法院（2018）青0221民初977号民事判决第一、三项；二、变更海东市平安区人民法院（2018）青0221民初977号民事判决第二项为青海盛邦混凝土有限公司支付青海鑫融典当有限责任公司律师代理费41997.53元。再审中，各方当事人对原审查明的事实均无异议，再审予以确认。另查明，2019年4月9日，盛邦混凝土公司向鑫融典当公司支付剩余本金151815.1元，支付律师代理费41997.53元。再审庭审中，鑫融典当公司以盛邦房地产公司提供抵押的海东市平安区平安镇湟源路99号有色阳光家园B区2幢面积6647.42平方米的房屋已经解除抵押为由，放弃主张优先受偿权。再审中，各方当事人均未提交新的证据。本院再审围绕以下焦点问题进行了审理：一、盛邦混凝土公司应否向鑫融典当公司支付资金占用期间利息1197.88元、违约金1178104.7元、2019年1月26日起以本金151815.1元为基数以年利率18%计算利息和以年利率6%计算违约金直至付清本金为止；二、盛邦混凝土公司应否支付律师代理费68800元。本院再审认为，金融借款合同是借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”。鑫融典当公司的营业执照载明，其为在海东市市场监督管理局注册成立的其他有限责任公司，并非金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，故本案案由应为民间借贷纠纷，原审确定案由为金融借款合同纠纷不当。一、关于盛邦混凝土公司应否向鑫融典当公司支付资金占用期间利息1197.88元、违约金1178104.7元、2019年1月26日起以本金151815.1元为基数以年利率18%计算利息和以年利率6%计算违约金直至付清本金为止的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”。案涉《典当借款合同》约定借款期限自2016年6月25日至2016年9月23日，盛邦混凝土公司逾期还款，每逾期一天应缴纳借款余额千分之一的违约金。盛邦混凝土公司未按期还款构成违约，除应当继续履行还款义务外，还应承担逾期付款期间的利息和违约金责任，但总计不得超过年利率24%。原审法院依据双方均认可的年利率18%分段计算了2016年9月24日至2019年1月8日期间的逾期付款利息，认定剩余本金151815.1元未履行完毕。以本金151815.1元为基数按年利率18%计算，盛邦混凝土公司应承担2019年1月9日至2019年1月25日期间的逾期付款利息1197.88元（151815.1元×18%÷365天×16天=1197.88元）。对于鑫融典当公司主张的2016年9月24日至2019年1月25日期间以年利率6%计算的违约金1178104.7元，原审中鑫融典当公司、盛邦混凝土公司均提交的《盛邦计算明细》中对利息和违约金的计算方法一致，按此方法分段计算，盛邦混凝土公司于2017年5月17日偿还1166667元，逾期236天（2016年9月24日至2017年5月17日），应承担违约金387945.2元（10000000元×6％÷365天×236天），剩余还款本金为2831.4元；2018年9月19日偿还8000000元，逾期490天（2017年5月18日至2018年9月19日），应承担违约金805251元［（10000000元-2831.4元）×6％÷365天×490天］，偿还本金5584246元，剩余本金4412922.6元；2018年10月16日偿还2000000元，逾期27天，应承担违约金19586元（4412922.6元×6％÷365天×27天），剩余本金2471681元；2019年1月8日偿还2421035.5元，逾期83天，应承担违约金33723.2元（2471681元×6％÷365天×83天），剩余本金151815.1元；2019年1月9日至2019年1月25日，逾期16天，应承担违约金399.3元（151815.1元×6％÷365天×16天）。上述违约金共计1246904.7元，鑫融典当公司主张1178104.7元符合法律规定和合同约定，应予支持。对于鑫融典当公司主张2019年1月26日起以本金151815.1元为基数以年利率18%计算利息和以年利率6%计算违约金直至付清本金为止的问题，二审法院判决后，盛邦混凝土公司于2019年4月9日支付剩余本金151815.1元，逾期73天，盛邦混凝土公司应支付利息和违约金7287.12元（151815.1元×24%÷365天×73天）。鑫融典当公司此项主张成立，应予支持。盛邦混凝土公司辩称已经支付借款本息，不应再支付违约金的抗辩理由无法律和合同依据，不予支持。盛邦混凝土公司主张诉讼中与鑫融典当公司达成口头协议的抗辩理由，因其未能提供相应的证据，且鑫融典当公司不认可，再审不予支持。一审法院认定鑫融典当公司要求按年利率6%支付违约金无合同约定和法律依据，二审法院认定盛邦混凝土公司已经承担了继续履行的违约责任，不应再支付违约金均不当，再审予以纠正。关于鑫融典当公司再审主张二审法院遗漏诉讼请求的问题，二审判决在本院认为部分对违约金和案涉抵押房屋优先受偿的请求分析评判后，对上述请求未予支持，但二审判决对上述请求未在判决主文中进行表述不当，再审予以纠正。二、关于盛邦混凝土公司应否支付律师代理费68800元的问题。经查，案涉《典当借款合同》约定实现债权的一切费用（包括律师代理费）由盛邦混凝土公司承担；鑫融典当公司与青海晨雨阳律师事务所签订《民事委托代理协议》，支付了律师代理费68800元。鑫融典当公司一审当庭变更诉讼请求是基于起诉之后盛邦混凝土公司于2018年10月16日、2019年1月8日还款4421035.5元，故二审法院以变更后的诉讼请求数额确定律师代理费不当，应予纠正。鑫融典当公司主张律师代理费68800元符合合同约定和青海省律师服务收费标准的规定，应予支持。综上，各方当事人对原审判决本金151815.1元及承担连带责任均无异议，应予维持。鑫融典当公司再审放弃主张优先受偿权，予以确认。鑫融典当公司的再审请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终139号民事判决和青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初977号民事判决；二、青海盛邦混凝土有限公司偿还青海鑫融典当有限责任公司本金151815.1元（已偿还）；三、青海盛邦混凝土有限公司于本判决送达之日起十日内向青海鑫融典当有限责任公司支付律师代理费68800元（已支付41997.53元）；四、青海盛邦混凝土有限公司于本判决送达之日起十日内向青海鑫融典当有限责任公司支付利息、违约金共计1186589.7元；五、青海盛邦房地产有限公司、沈才邦、刘积芳、魏廷胜对上述款项承担民事连带责任；六、驳回青海鑫融典当有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17399.26元，二审案件受理费17399.26元，均由青海盛邦混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 颖审判员 袁有玮审判员 张荣荣 二Ｏ一九年十二月二日书记员 童 蕾