甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘29民终814号上诉人（原审原告）：肖金学，男，生于1989年12月1日，汉族，农民，住甘肃省永靖县三塬镇新建村十四社**。委托诉讼代理人：肖玉云，男，生于1964年1月28日，农民，住，住甘肃省永靖县三塬镇新建村十四社**上诉人肖金学父亲。委托诉讼代理人：胥娟娟，甘肃本恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵喜庆，男，生于1969年8月8日，汉族，农民，住甘肃，住甘肃省永靖县三塬镇下塬村七社**iv>委托诉讼代理人：李勤彦，临夏平湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张成国，男，生于1977年12月14日，汉族，农民，住甘肃省永，住甘肃省永靖县三塬镇新建村三社**>委托诉讼代理人：张丰业，甘肃张国彪律师事务所律师。上诉人肖金学因与上诉人赵喜庆、张成国承揽合同纠纷一案，不服永靖县人民法院（2019）甘2923民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖金学的上诉请求：撤销永靖县人民法院（2019）甘2923民初418号民事判决，将案件改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由有：原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。赵喜庆的上诉请求：撤销永靖县人民法院（2019）甘2923民初418号民事判决，将案件改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由有：原审判决在承揽合同法律关系中由定做人承担责任，属违法判决，其不应承担赔偿责任，原审判决属程序违法。张成国的上诉请求：撤销永靖县人民法院（2019）甘2923民初418号民事判决，将案件改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由有：一审法院程序违法。原告肖金学向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带承担以下原告为治疗而花费的前期费用：医疗费119822.45元（其中张成国已承担52074元），交通费800元，住院伙食补助费2120元（审理中原告将该项费用变更为5300元），营养费2120元，误工费7189元，护理费21570元，住院必需品费用，住院必需品费用720元1236.50元，以上花费共计155577.95元（审理中，原告将该项费用变更为158757.95元），暂计算至2019年1月24日，其余费用待实际确定后向二被告主张；2.判令本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：原告肖金学长期跟随被告张成国做电焊工工作。2018年11月份，被告赵喜庆将其位于永靖县三塬镇下塬村七社的宅院院子顶棚加工承包给了张成国，张成国叫原告等人去干活，工资由张成国向原告支付。2018年11月27日原告正式开始上班，由被告安排原告的具体工作内容。2018年12月3日，原告在做顶棚的焊接工作时不慎从高4米的地方滑落，当日被送入永靖县人民医院，住入重症监护室，住入重症监护室.极重度颅脑损伤；2.右侧颞顶部颅骨骨折；3.右侧额顶部硬膜下血肿；4.蛛网膜下腔出血；5.脑疝形成。在永靖县人民医院住院30天，后因伤情严重，转入甘肃省康复中心医院治疗，至现在，仍在昏迷中，由3位家人轮候在医院照顾、护理。原告在住院期间，截止2019年1月24日，花费医疗费119822.45元（其中张成国已承担52074元），交通费800元，住院伙食补助费，住院伙食补助费2120元元，误工费7189元，护理费21570元，住院必需品费用，住院必需品费用720元1236.50元，花费以上共计155577.95元。其余费用继续在产生，每隔三、四天原告家人就要向医院押10000元多的押金，巨额的医疗费用及强大的精神刺激使原告家人在面对医疗费时无能为力。二被告作为原告的雇主，让原告在没有采取任何安全措施的情况下，爬上离地面高4米的顶棚上作业，造成原告从高空坠落，导致颅脑损伤，至现在仍昏迷的后果。被告理应赔偿原告所遭受的损失。原告家人多次找被告商谈赔偿事宜，但双方无法达成一致协议。据上，现原告依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第119条等规定，依法向法院提起诉讼，请求法院在查清事实的基础上支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。原告肖金学围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.王宝雄、肖金学的身份证复印件及户口簿复印件，结婚证原件，证明肖金学和王宝雄是夫妻关系，及王宝雄是肖金学的法定代理人；2.永靖县人民医院医疗诊断病例两份，证明原告肖金学的伤情情况；3.永靖县人民医院出院结算单、汇总单、出院证明，证明肖金学住院费用64834.2元，其中52074.55元已经由张成国支付；4.输白蛋白的证明两份，证明人是原告妻子王宝雄，证明在永靖县人民医院住院时，因原告病情严重，医院要求买白蛋白两瓶，总共花费了1400元（一瓶700元，买了两瓶）；5.甘肃省康复中心住院押金收据四份及对应的银行转账记录四份，证明截止2019年1月18日原告向医院预交住院费用50000元；6.原告买药的票据八张及转账记录四份，证明在甘肃德生堂医药科技集团有限公司兰州三店买药花费38.8元、惠灵大药店买药花费331元、惠仁堂药店买药花费3240元，总计3609.8元；7.购买医用枕头票据一份，医院所用九阳豆浆机销货清单一份，证明因医院的要求购买枕头、豆浆机共计720元；8.甘肃省七里河区仁益药店发票一张，证明原告因购买轮椅等残疾辅助器具共花费1236.50元；9.交通费发票及人身意外伤害保险单四份，共计100元；10.甘肃省康复中心出具的关于患者肖金学的情况说明一份，证明在2019年1月24日之前肖金学病情非常严重，护理人员3人；11.证人肖金科（原告之兄）出具的证明一份，证明原告干活事发的经过，施工现场没有任何安全工具及安全措施，原告在没有梯子的情况下踩着墙上去，导致摔下来，并证明前期的护理人员为3人；12.甘肃省司法鉴定中心鉴定费票据一张，金额1000元，证明该费用已由原告缴纳。对上述证据，经赵喜庆质证，对第1、2、3、12组证据无异议。对第5、8、9组证据的真实性没意见。对第4、7、11组证据不予认可。对第6组证据的真实性有异议，认为住院期间对外来药物有严格管制，票据没有显示跟原告有关系，因此对该组证据不予认可。对第10组证据认为不符合法律的合法形式，病人的病情应由鉴定机构出具病情的严重程度，因此该证据没有合法性，不予认可。对上述证据，经张成国质证，对第1、3组证据无异议。对第2组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关联性，不予认可。对第4组证据认为来源合法性不明，不予认可。对第5组证据的真实性有异议，应该以结算单为准，该证据跟本案没有关联性，不予认可。对第6组证据的真实性有异议，住院期间对外来，住院期间对外来药物有严格管制原告有关系，因此对该组证据不予认可。对第7组证据认为没有医嘱，因此对该证据的真实性有异议。对第8组证据的真实性有异议。对第9组证据的真实性无异议，证明目的与本案没有关联性，不予认可。对第10组证据认为不符合法律的合法形式，病人的病情应由鉴定机构出具病情的严重程度，因此该证据没有合法性，不予认可。对第11组肖金科证言，认为证人与原告是亲属关系，对证言不予采信，对第12组证据的真实性无意见，认为跟本案没关联性，张成国不承担鉴定费。经审查，对上述证据中二被告无异议的第1、3组证据，本院予以确认。对第2、5、7、8、9、12组证据，被告虽然有异议，因上述证据具有客观性、关联性，本院予以确认。对第4组证据，因两份证明均系原告配偶王保雄所出具，无证明效力，本院不予确认。对第6组证据，被告虽然有异议，因上述证据具有客观性、关联性，本院予以确认，但原告证明的惠灵药店的药费为331元，而6张票据的实际费用为310元，故该组证据的药费应为3588.8元。对第10组证据，被告虽然有异议，但该证据中的所述事实真实可信，原告以此证明原告需三人护理符合实际，本院予以确认。对第11组证据，被告均有异议，因证人肖金科与原告系亲属关系，且无其他证据印证肖金科证言，故该证据无证明效力，本院不予确认。被告赵喜庆向法庭提交了如下证据：被告赵喜庆与被告张成国签订的加工承揽协议一份，证明加工承揽合同真实可信。经质证，原告法定代理人对此协议不知情，所以不发表意见。被告张成国认为这是两被告签订的协议，无异议。经审查，对上述证据被告张成国予以认可，因该证据真实可信，本院予以确认。被告张成国向法庭提交了如下证据：1.张成国身份证复印件，证明张成国的身份情况；2.加工承揽协议一份，证明原告与张成国之间属于加工承揽关系，不是劳务雇佣关系；3.照片一份，证明原告用自己的设备工具进行加工承揽；4.照片一份，证明张成国自己干活的工程中对自己员工的要求，必须要使用安全工具等；5.照片一份，来自于原告快手账号上的照片一份，证明原告对外承接各种加工承揽工程；6.原告快手账号蚂蚁118发出来的照片两份，证明原告承揽各种工程；7.张成国向原告支付52074.55元的发票一份，证明张成国已支付原告医疗费的数额；8.永靖县人民医院的门诊收据四份，证明急救原告所花费用1311元及原告出事之后张成国进行了急救；9.肖金科（原告之兄）于2018年12月8日给张成国出具的原告的医药费10000元现金的收条一份，王保雄出具给张成国的购买白蛋白的费用证明三份，共计金额4900元，肖玉云于2018年12月30日出具给张成国的5000元的收条一份，证明张成国给原告购买高蛋白花费4900元，给现金15000元的事实；10.王保雄出具给张成国的4100元收条一份，证明原告的承揽费已给付完毕，没完成的工作由别人完成；11.中华人民共和国最高人民法院民事裁定书一份，证明签订承揽合同后，承揽人自己承担损害责任；12.司法鉴定意见书一份，证明原告与张成国签订的加工承揽合同是由原告本人所签，所以该协议合法、有效。对上述证据，经原告质证，原告对第1、3、7组证据无异议，对第2组证据认为有无签协议不清楚。对第4、5、6组证据，原告认为与本案无关联性，不予认可。对第8组证据，原告认为这几张票据重复计算到住院发票里面了，对该证据不认可。对第9组证据，对其中4900元的高蛋白费用认可是由张成国支付，对10000元现金认为是包括在54075.5元之内的，对5000元现金未发表意见。对第10组证据，认为收到的钱属实，但对该证据的证明目的不予认可。对第11组证据，原告认为最高院的裁定书中认定的是成立承揽关系，但原告与张成国不是承揽关系，是劳动雇佣关系。对第12组证据，原告对鉴定的结论没有意见。对上述证据，经被告赵喜庆质证，对第1、3、4、5、6、7、8、9、10、11组证据无意见。对第2组证据不知情，也不发表意见。经审查，上述证据中对原告无异议的第1、3、7组证据，本院予以确认。对第2、8、10、12组证据，虽然原告有异议，但上述证据具有客观性、关联性，本院予以确认。对第4、5、6组证据，因原告不予认可，且上述证据不能证明与本案具有关联性，故本院不予确认。对第9组证据，对肖金科出具的10000元的收条，原告认为已包含在住院费用之中，因该款支付时间是原告出院之前，应包括在住院费52074.55元中，故对该10000元收条本院不予确认，对购买白蛋白的费用，原告予以认可，本院予以确认，肖玉云出具的5000元的收条真实可信，本院予以确认。对第11组证据，因该裁定书来自网络，与本案无关联性，故本院不予确认。一审法院认定的事实，2018年11月25日，赵喜庆与张成国签订加工承揽协议，约定赵喜庆将自己位于下塬村的住宅院的顶棚加工、安装，以26000元承揽给张成国，当日，张成国又与原告肖金学签订加工承揽协议，将顶棚加工（材料由张成国提供）、安装承揽给了肖金学，约定肖金学承揽加工并安装赵喜庆住宅院中的顶棚，全部人工由肖金学完成，总承揽费约共计6000元，全部验收完付清承揽费。赵喜庆知悉张成国将该活又承揽给肖金学的事实。次日，原告用自己的切割机、电焊机等设备对赵喜庆住宅院中的顶棚实施加工、安装。2018年12月3日，原告在未采取任何安全措施的情况下，实施安装顶棚时（顶棚离地面4米左右），不慎坠落到地面致伤，当时，二被告均在现场。后经永靖县人民医院诊断，原告的伤为：1、极重度颅脑损伤、右侧颞顶部颅骨骨折、右侧额顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑疝形成；2、胸部闭合性损伤、双侧肋骨骨折、左肺挫伤；3、左小腿软组织挫裂伤。原告在永靖县人民医院共住院治疗30天，后又于2019年1月2日转院到甘肃省康复中心医院住院治疗，现已转院到兰州大学第二医院住院治疗，原告摔伤后一直处于昏迷状态，无意识。截止2019年1月24日，原告共花医疗费共计124633.45元（住院费用520（住院费用5207459.65元、白蛋白费用4900元、永靖县人民医院门诊费1311元、甘肃省康复中心医院医疗费50000元、兰州药店买药费3588.8元），其他费用1956.5元（枕头、豆浆机费用720元、轮椅费用1236.5元），交通费800元，其中张成国已支付63285.55元（永靖县人民医院住院费52074.55元、门诊费1311元、白蛋白费用4900元、给付肖玉云50**元）。2019年5月7日，经原告申请，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对肖金学与张成国签订的加工承揽协议中的肖金学签名处的指印是否为肖金学所留进行司法鉴定，经鉴定，该指印为肖金学所留，司法鉴定费用1000元。原、被告对原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系及其原告的各种费用、责任承担等发生争议，对此，本院认定如下：一、原、被告之间的法律关系。原告肖金学以提供劳务者受害责任纠纷要求二被告连带承担损害责任，而二被告则抗辩原、被告三者之间系承揽关系，不属于雇佣关系，且以签订的两份加工承揽协议证明三者之间的法律关系属承揽关系。根据相关法律规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。区分承揽关系和雇佣关系，应当综合考虑以下因素：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，赵喜庆与张成国签订了书面加工承揽协议，双方也均认可双方之间属承揽关系，故赵喜庆与张成国之间成立承揽关系。张成国与肖金学签订了加工承揽协议，合同中明确约定“肖金学承揽加工并安装顶棚，全部人工由肖金学完成，总承揽费约共计6000元，全部验收完付清”，并且，承揽人肖金学以自己的设备和技术对顶棚进行加工并独立安装，不受定作人张成国的控制与支配，劳动报酬为一次性结算6000元，肖金学给张成国交付的是劳动成果，并非劳务，故张成国与肖金学之间成立承揽关系。本案应为承揽合同纠纷。二、原告肖金学费用的责任承担。依法成立的合同，受法律保护。原、被告三者之间成立承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，赵喜庆定做的住宅院中顶棚的加工安装均在离地面4米左右，属高空作业，具有一定的危险性，张成国在选任时应尽到所选任高空作业人员具有一定的安全防范意识的注意义务，而张成国未尽到此义务，选任无安全防范意识的原告加工安装顶棚，属选任过失，赵喜庆作为定作人，明知张成国选任原告加工安装顶棚后，仍然让原告安装，也未尽到选任时的注意义务，存在选任过失，故二被告对原告的费用应承担相应的赔偿责任。综合考虑本案实际情况，被告赵喜庆应承担原告各项损失的15%，被告张成国应承担原告各项损失的25%，其余60%由原告自负。关于司法鉴定费1000元，因原告申请对原告与张成国签订的加工承揽协议中的原告签名处的指印是否为原告所留进行司法鉴定，鉴定结果为指印为原告所留，故该鉴定费应由原告自己承担。三、原告肖金学的各项费用。1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭、住院费等收款凭证证明等相关证据予以确定。肖金学受伤后至2019年1月24日，共产生医疗费124633.45元，但原告主张的医疗费为119822.45元，故医疗费应以119822.45元计算。2、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告受伤至2019年1月24日一直在住院治疗，故误工时间应以53天计算。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张的参照2018年甘肃省交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年人均工资49509元/年确定原告的误工费，符合法律规定，护理时间截止2019年1月24日为53天，原告的误工费为（49509元/年÷365天）×53天=7189元。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间因病情严重，需要三人护理，原告主张的护理人员收入参照2018年甘肃省交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年人均工资49509元/年确定，符合法律规定，护理时间截止2019年1月24日为53天，故原告的护理费为（49509元/年÷365天）×53天×3人=21570元。4、营养费，根据原告的病情，原告主张的每日40元的营养费符合法律规定，营养费的时间截止2019年1月24日为53天，营养费为40元×53天=2120元。5、住院伙食补助费、住院伙食补助费家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，原告在永靖县人民医院及甘肃省康复中心医院住院治疗，伙食费补助标准应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元计算，伙食补助时间截止2019年1月24日为53天，伙食补助费为100元×53天=5300元。6、交通费，交通费截止时间为2019年1月24日，原告在永靖县人民医院及甘肃省康复中心医院住院治疗，虽然原告只提交了100元的票据，但其主张的800元的交通费与实际费用基本相符，故交通费认定为800元。7、住院必需品费用、住院必需品费用2019年1月24日的因病情需要购买的枕头、豆浆机、轮椅费用1956.5元，合理合法，故住院必需品费用为1956.5元。综上所述，截止2019年1月24日，原告肖金学的各项费用为163568.95元，而原告主张的各项费用为158759.95元，故原告的各项费用应以158759.95元计算。被告赵喜庆应承担原告肖金学的各项费用的15%，即23813.99元，被告张成国应承担原告肖金学的各项费用的25%，即39689.99元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告赵喜庆赔偿原告肖金学截止2019年1月24日前的各项费用158759.95元的15%，即23813.99元；被告张成国赔偿原告肖金学各项费用158759.95元的25%，即39689.99元（张成国已给付原告肖金学63285.55元）。本判决生效后十日内给付。案件受理费3412元，原告肖金学负担2047元，被告赵喜庆负担512元，被告张成国负担853元；鉴定费1000元，由原告肖金学负担。宣判后，原告肖金学、被告赵喜庆、张成国不服，向本院提起上诉。本院二审审理期间，上诉人肖金学、赵喜庆、张成国均没有提交新证据，二审审理查明的事实、证据与原审认定的相一致，对原审认定的事实、证据，本院予以确认。本院认为，上诉人肖金学、赵喜庆、张成国的上诉请求无事实和法律依据，原审判决审判程序合法，判处并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人肖金学、赵喜庆、张成国要求撤销一审民事判决的理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3412元，由上诉人赵喜庆、张成国各负担1706元。本判决为终审判决。审判长  赵发源审判员  马超芳审判员  蔡 瑛二〇一九年十二月五日书记员  马晓凤