山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终3883号上诉人（原审被告）：龙口市信达钢结构有限责任公司，住所地龙口市高新技术产业园区广源路东首。法定代表人：邢延益，总经理。委托诉讼代理人：单汝基，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市福瑞斯制冷设备有限公司，住所地龙口市开发区龙化村南。法定代表人：胡桂英，总经理。委托诉讼代理人：任永明，山东精诚人律师事务所律师。上诉人龙口市信达钢结构有限责任公司（以下简称信达公司）因与被上诉人龙口市福瑞斯制冷设备有限公司（以下简称福瑞斯公司）承揽合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。信达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回福瑞斯公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由福瑞斯公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，本案案由系承揽合同纠纷，应由一审法院民事审判第二庭审理，本案却由一审法院民事审判第一庭审理，属程序违法。二、一审判决认定福瑞斯公司起诉未过诉讼时效错误。1、双方均认可涉案工程于2007年11月底交工，此后福瑞斯公司委托检测部门检验，结论是工程合格，福瑞斯公司也付清了除40000元质保金外的全部工程款，后又领取了房屋所有权证书。因工程土建方遗漏了一个柱间撑的墙体预埋件，导致一个交叉柱间撑无法焊接安装。信达公司于2007年11月28日提交的《工程竣工报告》已由福瑞斯公司的项目总监理工程师签字并加盖了龙口市建设监理有限公司的公章，验收时福瑞斯公司知道少安装一个柱间撑，未安装的柱间撑仍存放在福瑞斯公司，说明福瑞斯公司已认可钢结构为合格工程或自愿承担质量瑕疵及风险。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，福瑞斯公司在合理期限（2年）内没有提出质量不符合要求的异议，视为质量符合要求，即使构成违约，信达公司也不需承担违约责任。2、在信达公司诉福瑞斯公司索要质保金一案中，2009年12月15日庭审中福瑞斯公司才第一次提出索要违约金及安装柱间撑的反诉请求。从2007年11月底交工至2009年12月15日期间，福瑞斯公司没有证据证明曾向信达公司主张过上述权利，在本案主张已超过诉讼时效。三、若信达公司因缺少一个柱间撑构成违约，一审判决认定违约金100000元过高。1、双方虽在合同中约定了违约金，但该违约情况是指一方根本违约，本案缺少一个柱间撑不属于根本违约。2、信达公司认可监督土建方安装预埋是己方合同义务，但仅是未尽监督义务存在过失，主要过错责任在土建方，且福瑞斯公司并不存在任何损失，信达公司不应支付100000元违约金。四、一审判决认定事实错误，程序违法，必然适用法律错误。福瑞斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。福瑞斯公司向一审法院起诉请求：信达公司支付福瑞斯公司违约金200000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：福瑞斯公司与信达公司于2007年5月5日签订《建筑工程施工合同》，约定福瑞斯公司新建车间的全部钢结构工程交由信达公司制作安装，工程总造价为1274982元，违约责任约定：“违约方支付对方总工程款的20%作为违约金”。合同同时约定，预埋件钢结构由信达公司制作，土建方安装，信达公司监督实施。施工中因图纸变更，增加施工量，增加工程量应增加合同价款8958元，工程总造价为1283940元。工程于2007年11月底交工，2008年1月15日涉案工程办理了房产证。为追索质保金，信达公司于2009年11月5日诉至龙口市人民法院。龙口市人民法院于2011年5月27日作出（2009）龙商初字第849号民事判决，福瑞斯公司不服，提起上诉，经烟台市中级人民法院审查，于2012年12月25日裁定：撤销（2009）龙商初字第849号民事判决，发回重审。龙口市人民法院于2017年8月14日作出（2017）鲁0681民初567号民事判决，该判决已经发生法律效力。（2017）鲁0681民初567号判决中认定：“该工程施工过程中，因土建方有一个预埋件没有安装，致使信达公司无法安装焊接柱间支撑，导致该工程的一个柱间支撑至今未安装。”“庭审中，福瑞斯公司提交了山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑工程质量监督检验测试中心对于涉案机加工车间柱间支撑是否符合设计要求进行检测鉴定出具的鉴定报告。……鉴定结论为：1、依据委托方提供的设计图纸，经现场调查，该工程在3-4轴×F轴处未设置ZC-la上部支撑，与原审计图纸不符。2、龙口市为抗震设防地区（地震基本烈度为7度，设计基本地震加速度值为0.15g），柱间支撑的缺失将影响厂房的纵向抗震承载能力。”龙口市人民法院认为：“双方签订的建筑工程施工合同，实为承揽合同，……根据双方合同的约定，信达公司在施工过程中负有安装柱间支撑的义务，尽管未安装的一个柱间支撑并未影响工程的验收，但是安装义务仍是信达公司应履行的合同义务，信达公司认为，由于土建方没有安装预埋件致使其无法安装柱间支撑，对此，本院认为，信达公司对预埋件的安装负有监督的义务，对柱间支撑负有安装的义务，该柱间支撑的未完全安装，客观上使该工程存在抗震能力降低的风险。因此，福瑞斯公司反诉请求判令信达公司对尚未安装的柱间支撑继续进行安装，符合合同约定，本院予以支持。信达公司认为，柱间支撑的安装已超诉讼时效，对此，本院认为，福瑞斯公司通过鉴定后，知道柱间支撑的缺失，能够导致抗震能力的降低，因此，福瑞斯公司在知道存在该风险后，请求判令信达公司履行合同义务中柱间支撑的安装义务，并不超过诉讼时效。”判决：“一、福瑞斯公司于判决生效之日起十日内给付信达公司质保金40000元及自2009年11月5日起至判决生效之日起的利息（按银行同期贷款利率计算）。二、信达公司于判决生效后十日内对未安装的在3-4轴×F轴处ZC-la上部支撑进行安装。三、驳回福瑞斯公司的其他反诉请求。”另查明，在信达公司提起索要质保金纠纷的案件中，福瑞斯公司辩称：“1、信达公司所诉的40000元是质量保证金，质保期应从全部施工完毕，交付合格工程开始起算。信达公司未按合同履行全部的制作安装义务，起诉40000元不符合双方的约定，即信达公司所诉与事实不符。2、因信达公司未按双方约定履行制作安装义务，没有履行监督土建方预留安装预埋件的义务，使制作的柱间支撑没有固定，严重违反了双方的合同约定，应当承担合同约定的违约责任，对此，反诉请求判令信达公司支付违约金200000元、继续履行双方签订的建筑工程施工合同、判令福瑞斯公司承担重做或赔偿损失等违约责任。”2017年7月14日重审中，福瑞斯公司变更了反诉请求：1、信达公司继续履行双方所签的建筑工程施工合同，判令信达公司将预埋件及柱间撑安装完毕，工程验收合格；2、保留另行主张赔偿损失、承担违约金等的权利。一审法院认为，福瑞斯公司与信达公司签订的建筑工程施工合同经（2017）鲁0681民初567号民事判决认定实为承揽合同，合法有效，双方均应履行各自的合同义务。按照合同约定，预埋件钢结构由信达公司制作，土建方安装，信达公司监督实施。但在该工程施工过程中，因土建方有一个预埋件没有安装，致使信达公司无法安装焊接柱间支撑，导致该工程的一个柱间支撑至今未安装。信达公司对预埋件的安装负有监督的义务，对柱间支撑负有安装的义务，该柱间支撑的未完全安装，客观上使该工程存在抗震能力降低的风险。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，信达公司应当按照合同的约定承担违约责任，而福瑞斯公司请求信达公司支付违约金200000元明显过高，结合本案合同的履行情况、双方过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定信达公司赔偿福瑞斯公司违约金100000元。信达公司辩称福瑞斯公司起诉已超过诉讼时效，自2007年11月底工程交工，至2009年11月5日信达公司提起诉讼向福瑞斯公司索要质保金，期间双方关于工程的相关问题进行商谈，符合常理；信达公司主张其曾明确建议“打孔安装上预埋件后可以焊接柱间撑”，但福瑞斯公司明确表示“不影响，不用安装了”没有证据予以证明；在信达公司向福瑞斯公司索要质保金纠纷一案中，福瑞斯公司在庭审中明确提起反诉，反诉请求中即包括要求信达公司支付违约金200000元，直至2017年7月14日重审中福瑞斯公司要求另行向信达公司主张违约责任，因此，福瑞斯公司的起诉，并未超过诉讼时效。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2017年12月14日判决：一、信达公司于本判决生效后10日内给付福瑞斯公司违约金100000元；二、驳回福瑞斯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费1520元，由信达公司承担。一审案件受理费4300元，由福瑞斯公司承担2000元，由信达公司承担2300元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：福瑞斯公司于2007年11月底发现信达公司未安装涉案柱间撑并向信达公司提出这一问题，于2009年12月15日在龙口市人民法院（2009）龙商初字第849号案中提出反诉请求，第一次向信达公司主张违约金。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。福瑞斯公司于2007年11月底发现信达公司未安装涉案柱间撑，其向信达公司主张违约金的诉讼时效应从此时起算。福瑞斯公司不能提交证据证明二年诉讼时效期间内存在诉讼时效中止或中断的情形，因此，其于2009年12月15日提起反诉请求，第一次向信达公司主张违约金，已过诉讼时效。本案中，福瑞斯公司于2017年10月10日起诉主张违约金，信达公司关于福瑞斯公司的起诉已过诉讼时效的抗辩理由，本院予以支持。一审判决信达公司支付违约金错误，本院依法予以纠正。综上，信达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2017）鲁0681民初5607号民事判决；二、驳回龙口市福瑞斯制冷设备有限公司的诉讼请求。诉讼保全费1520元、一审案件受理费4300元、二审案件受理费2300元，由龙口市福瑞斯制冷设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  衣振国审判员  王家国二〇一九年一月九日法官助理殷洁茹书记员辛婷婷