浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0302刑初1267号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人林桥伟，男，1991年11月7日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，务工，住乐清市。曾因殴打他人于2017年8月3日被行政拘留三日。因犯诈骗罪于2017年12月7日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（刑期自2017年8月6日起至2018年4月5日止）。因本案于2018年2月24日被刑事拘留，于2018年3月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人（法援）陈减加，浙江震瓯律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2018〕1253号起诉书指控被告人林桥伟犯诈骗罪，于2018年10月26日向本院提起公诉。本院于同年10月29日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员温婷婷出庭支持公诉，被告人林桥伟及辩护人陈减加到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：2017年1月22日，被告人林桥伟伙同施某1（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、施某1实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后施某1向肖某支付利息人民币12000元。2017年1月22日，被告人林桥伟伙同王某4（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、王某4实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后王某4向肖某支付利息人民币12000元。2017年1月23日，被告人林桥伟伙同施某2（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币19000元，林桥伟、施某2实际从肖某处骗取借款人民币31000元，后施某2向肖某支付利息人民币12000元。2017年2月6日，被告人林桥伟伙同李某（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、李某实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后李某向肖某支付利息人民币9000元。2017年2月16日，被告人林桥伟伙同颜某（已判决）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、颜某实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后颜某向肖某支付利息人民币3000元。2017年2月16日，被告人林桥伟伙同徐某（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、徐某实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后徐某向肖某支付利息人民币23000元。2017年2月25日，被告人林桥伟伙同管某（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、管某从肖某处骗取人民币借款30000元，后管某向肖某支付利息人民币12000元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人林桥伟的行为已构成诈骗罪，鉴于其具有坦白情节，系在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。被告人林桥伟对指控的事实无异议并当庭自愿认罪，但辩解其系从犯。辩护人陈减加的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人林桥伟犯诈骗罪定性有异议，林桥伟伙同他人虚构事实与被害人签订抵押借款合同，使受害人陷入其具有履约能力的假象，骗取借款，其行为应定性为合同诈骗罪。2、本案的诈骗数额应为人民币128000元。3、被告人林桥伟具有坦白情节，且当庭自愿认罪，具有悔罪表现。综上，建议对被告人林桥伟在三年以下从轻处罚。经审理查明：1、2017年1月22日，被告人林桥伟伙同施某1（另案处理）在本区江滨路陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、施某1实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后施某1向肖某支付利息人民币12000元。2、2017年1月22日，被告人林桥伟伙同王某4（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、王某4实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后王某4向肖某支付利息人民币12000元。3、2017年1月23日，被告人林桥伟伙同施某2（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币19000元，林桥伟、施某2实际从肖某处骗取借款人民币31000元，后施某2向肖某支付利息人民币12000元。4、2017年2月6日，被告人林桥伟伙同李某（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、李某实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后李某向肖某支付利息人民币9000元。5、2017年2月16日，被告人林桥伟伙同颜某（已判决）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、颜某实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后颜某向肖某支付利息人民币3000元。6、2017年2月16日，被告人林桥伟伙同徐某（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、徐某实际从肖某处骗取借款人民币30000元，后徐某向肖某支付利息人民币3000元。7、2017年2月25日，被告人林桥伟伙同管某（另案处理）在本区江滨路的陶享时光内，使用他人车辆和伪造的浙Ｃ×××××车辆行驶证，并以该车车主的名义与被害人肖某签订抵押借款合同，骗取借款人民币50000元，扣除借款所需的保证金及手续费人民币20000元，林桥伟、管某从肖某处骗取人民币借款30000元，后管某向肖某支付利息人民币12000元。综上，被告人林桥伟先后七次伙同他人，采用虚构事实的手段，骗取被害人肖某财物共计人民币148000元。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人肖某的陈述、证人施某1、施某2、颜某、管某、李某、徐某、陈某1、林某、余某、王某1、陈某2、陈某3、蒋某、张某、陈某4、王某2、王某3、范某的证言、辨认笔录、行驶证照片、调取证据清单、接受证据清单、车某、行驶证信息、银行转账记录、抵押借款合同材料、汽车租赁合同、情况说明、微信信息、归案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明及被告人林桥伟的供述和辩解。本院予以确认。关于本案第六节事实徐某的还款数额问题。经查，证人徐某向被害人肖某支付利息人民币3000元的事实，有证人徐某的证言、被害人肖某的陈述相互印证，可予认定。但关于证人徐某向被害人肖某还款人民币20000元，仅有证人徐某一人的证言，没有其他证据予以印证，故不予认定。因此，证人徐某的还款数额应认定为人民币3000元，公诉机关指控其已还款人民币23000元的意见有误，不予采纳。关于本案的定性问题。本院认为，虽然被告人林桥伟伙同他人骗取被害人肖某借款的过程中，与肖某签订了借款合同，但林桥伟等人客观上仅侵犯了他人的财产权利，并未扰乱市场经济秩序，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。因此，辩护人提出被告人林桥伟的行为构成合同诈骗罪的意见，与法不符，不予采纳。关于被告人林桥伟辩解其系从犯的意见。根据查明的事实，本案七节诈骗事实中用以骗取被害人借款的车辆及伪造的车辆行驶证均是由被告人林桥伟提供，可见被告人林桥伟在共同犯罪中行为积极，且起着关键性作用，不宜认定为从犯。因此，上述辩解意见，不予采纳。本院认为，被告人林桥伟以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人林桥伟有劣迹，应酌情从重处罚。但其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人就被告人林桥伟具有上述从轻处罚情节所发表的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人林桥伟有期徒刑三年至四年的量刑意见，予以采纳。被告人林桥伟系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被发现漏罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林桥伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元，与原犯诈骗罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月6日起至2021年8月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人林桥伟共同退赔违法所得人民币148000元，返还被害人肖某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  柳文思人民陪审员  郭宝乐人民陪审员  叶建武二〇一九年一月十八日书 记 员  黄天舒附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。