陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1084号 上诉人（原审原告、执行案外人）：杨小平，男，1960年3月28日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：齐商银行股份有限公司西安分行，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：王洪刚，该分行行长。委托诉讼代理人：张骁奕，男，该行员工。委托诉讼代理人：任东东，男，该行员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：咸阳市房地产开发公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：王小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨峰，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告、被执行人）：咸阳新达房屋建设公司，住所地咸阳市秦都区。法定代表人：吴伟，该公司总经理。上诉人杨小平因与被上诉人齐商银行股份有限公司西安分行（以下简称齐商银行西安分行）、被上诉人咸阳市房地产开发公司（以下简称咸阳房地产公司）、被上诉人咸阳新达房屋建设公司（以下简称新达公司）案外人执行异议之诉一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨小平的委托诉讼代理人高举，被上诉人齐商银行西安分行的委托诉讼代理人张骁奕、任东东，被上诉人咸阳房地产公司的委托诉讼代理人杨峰到庭参加了诉讼。被上诉人新达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已审理终结。2018年12月26日咸阳市中级人民法院就本案作出（2018）陕04民初276号民事判决书。宣判后，上诉人杨小平不服提出上诉，本院作出（2019）陕民终162号民事裁定书，撤销（2018）陕04民初276号民事判决书，将本案发回重审。杨小平上诉请求：一、请求贵院依法撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初55号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人完全符合《执行异议和复议案件司法解释》第28条规定的四项条件，其享有的物权期待权足以排除涉案房产的强制执行。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，只要上诉人同时符合四项情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持。1、根据上诉人证据一，完全可以证实早在2011年11月24日上诉人就与咸阳房地产公司签订了《购房协议》，对商铺位置、面积、总价及付款方式进行了详细约定。该《购房协议》是双方的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，是有效合同。2、根据上诉人证据三、证据四，完全可以证实在执行法院对涉案房产查封之前，上诉人早就在2012年接收房屋并对外出租经营。3、根据上诉人证据二，完全可以证实上诉人已经缴纳房款8238175元，剩余房款上诉人未缴纳的原因是咸阳房地产公司以各种理由拖延办理过户手续。一审庭审中，上诉人也表示愿意将剩余房款交付执行法院，望合议庭对上诉人的此项意见慎重考虑研究。4、根据上诉人证据五以及咸阳房地产公司的答辩意见，完全可以证实涉案房产之所以没有办理过户手续，完全是由于咸阳房地产公司造假和齐商银行西安分行知假不避假所造成的，上诉人没有过错（理由详见第六部分本案基本事实澄清说明）。二、一审法院认定上诉人与咸阳房地产公司签署的《购房协议》并非有效合同，适用法律错误，二审应予纠正。1、认定合同效力应当适用的是法律、行政法规的效力性强制性规范，部门规章不能作为判断合同效力的依据。2、《商品房销售管理办法》仅为住建部的部门规章，其第十六条为管理性强制性规范，并非效力性强制规范，所以一审法院依据该部门规章来定性《购房协议》的效力，适用法律错误。3、上诉人与咸阳房地产公司签署的《购房协议》是本约合同，并非预约合同，所以一审法院将《商品房买卖合同司法解释》第五条作为判决依据，显然是适用法律错误。4、合同是否备案，并不影响合同的效力，一审法院以合同未备案为由否定《购房协议》的效力，无法律依据。5、《合同法》第12条规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同，所以示范文本仅具有参考性，不具有强制适用性。6、《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法司法解释二》第1条规定，合同具备当事人名称和数量的，就应认定合同成立，对欠缺内容依照合同法第61条、62条、125条规定予以确定。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。所以一审法院以购房协议缺失商品房买卖合同中的多数必备条款为由否定《购房协议》的效力，适用法律错误。7、一审中，在双方当事人均未对《购房协议》的效力提出质疑的情况下，一审法院对合同效力的审查属于滥用司法权。三、上诉人签订《购房协议》在先、齐商银行抵押登记在后，上诉人享有的物权期待权足以排除、阻却齐商银行所谓的“优先权”。1、最高法院在（2018）最高法民申4090号《民事裁定书》中认为：本案涉及到《执行异议规定》第27条、第28条以及第29条三个条文的关系和适用问题。《执行异议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条文是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议不予支持。但上述司法解释第28条、第29条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。符合28条、29条规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。2、依据该裁判规则，《执行异议和复议规定》第27条适用于一般情形，而28条则是27条的例外情形。只要买受人符合28条规定的条件，其享有的物权期待权就可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。3、结合本案，2011年11月24日上诉人签订《购房协议》、2012年2月份缴清50%购房款并占有使用，而齐商银行在2015年6月份才为第二笔3500万元贷款办理抵押登记（4000万元贷款抵押登记也晚于杨小平的购房时间），故上诉人享有的物权期待权完全可以排除齐商银行所谓的“优先权”的强制执行。四、咸阳房地产公司与齐商银行西安分行串通伪造抵押登记资料，应依法确认抵押登记行为无效、齐商银行不享有抵押权。1、依据《贷款通则》第27条规定：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。2、齐商银行西安分行对涉案房产已经出卖的事实是明知的，根据执行中查明的事实，齐商银行西安分行该笔贷款是借新还旧，并且在新贷中追加淳化县两块地为抵押物，可以推知齐商银行西安分行对涉案房产已经出卖、存在产权瑕疵是明知的。齐商银行西安分行在明知涉案房产已经出卖的情况下仍然发放贷款，主观上明显是非善意的。4、听证及一审庭审中，咸阳房地产公司已表明与齐商银行西安分行用于办理贷款的租赁合同等材料均是虚假的，承租单位也是虚构的，未核实租赁合同上官靖的身份，未尽到调查义务。咸阳房地产公司与齐商银行串通、虚构材料骗取抵押登记，严重损害了上诉人的合法权益，故抵押无效。齐商银行西安分行不享有抵押权，不能优先受偿。五、汉唐公证处无权出具《执行证书》，齐商银行西安分行的执行依据应确认为无效。1、《公证程序通则》第14条规定，涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理。2、涉案房产坐落于咸阳市，应当由咸阳市的公证处进行公证，而齐商银行西安分行故意选择西安市的公证处，从侧面可以看出是在故意弄虚作假。3、汉唐公证处出具的《执行证书》违背公证专属管辖原则，不应作为执行依据。六、本案基本事实澄清说明：1、2011年11月底上诉人杨小平与咸阳房地产公司签署《购房协议》后，合伙人于2012年初凑齐51%首付款并支付给咸阳房地产公司，剩余房款与咸阳房地产公司合意以按揭贷款方式支付。2、首付款支付后，由于阳光小区属于新建小区，位置又处于咸阳市西郊，人烟稀少，购买房主要是二、三层，此种情况下咸阳房地产公司将购置房产交付给杨小平。3、杨小平及合伙人收房后，多次找到咸阳房地产公司分管销售的副总经理王某某要求办理按揭贷款的相关手续，王某某找各种理由推脱。他退休后上诉人找销售部经理赵某某要求按揭网签未果并于2014年把剩余的800平米全部交给上诉人使用，上诉人在物业缴纳了物业费，当上诉人再次要求办理按揭贷款相关手续时赵某某的推诿理由是“你们都接收使用全部房子了，还有什么急的”。上诉人又去找新上任的法定代表人赵拓，赵拓推诿拖延办理按揭贷款及过户手续。庭审中，咸阳房地产公司的代理人也承认上诉人一直在找咸阳房地产公司要求办理按揭过户手续。一审中上诉人已提出申请，请王某某等证人出庭作证说明当初的细节，但一审法院并没有通知证人出庭作证。4、在诉讼中上诉人了解到咸阳房地产公司因资金周转困难，将上诉人已经购买并实际占有的房产抵押给银行贷款。5、以上事实和庭审调查足以说明，咸阳房地产公司已经将此房出售给杨小平，又为了自己利益将房产抵押贷款，齐商银行西安分行对此明知，仍然恶意串通、捏造虚假租赁合同并办理抵押贷款，这是不能给杨小平办理房产过户手续的根源所在，非杨小平及合伙人自身原因未能办理房产过户登记手续，杨小平及合伙人对房产未办理过户登记手续没有过错。6、关于齐商银行西安分行陈述涉案四套房产单价低于住宅单价的问题，根据日常生活经验2012年前后咸阳市区住宅单价最高不超过每平方2500元，所以齐商银行西安分行认为商铺单价低于住宅单价没有事实依据。7、上诉人进一步强调，齐商银行西安分行发放贷款时明知涉案房产已经出售仍然办理抵押手续，是本案纠纷发生的根本原因。齐商银行西安分行对此应自行承担相应的后果责任，不能让上诉人来承担齐商银行西安分行的过错。综上，上诉人是涉案房产的合法买受人，完全符合《执行异议和复议案件司法解释》第28条规定的条件，不应执行涉案房产。齐商银行西安分行辩称，答辩人对执行标的阳光小区A1商住楼的4套房屋享有抵押权，并依法办理了抵押登记，取得他项权证，该抵押权是物权，是优先受偿权。被答辩人的权利并非所有权，其异议不能排除答辩人的权利，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。一、依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”答辩人取得抵押权，并依法登记，已发生法律效力。抵押给答辩人的阳光小区A1商住楼的4套房屋所有权证载明产权人为被执行人咸阳房地产公司。2015年6月25日答辩人齐商银行西安分行与被执行人新达公司签订《借款合同》《补充协议》，约定借款3500万元，同日答辩人与被执行人咸阳房地产公司签订《抵押合同》，约定被执行人以其所有的阳光小区A1商住楼的4套房屋为3500万元借款提供抵押担保，答辩人齐商银行西安分行与被执行人新达公司、咸阳房地产公司于2015年7月1日就以上所签的《借款合同》《补充协议》《抵押合同》申请公证，西安市汉唐公证处出具具有强制执行效力的公证书，并办理了抵押登记，答辩人取得他项权证书。由于答辩人对涉案房屋有抵押权，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”被答辩人的上诉请求不能成立。二、在申请办理公证前，被执行人咸阳房地产公司提供了与承租人上某某签订的《阳光小区商铺租赁合同》，该合同约定的租赁期限为240个月，并约定可以转租。咸阳房地产公司还提供了承租人上某某的承诺书，以及上某某转租次承租人的承诺书，次承租人均承诺：“与上某某签订租赁合同，承租上某某的房屋，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动时承租人不可撤销的放弃继续承租权、优先购买权”。业务办理中没有被执行人咸阳房地产公司已将涉案4套房产出售的情况，加之已成功在登记部门办理了抵押登记，答辩人更加相信咸阳房地产公司是房屋所有权人，被答辩人所述答辩人不是善意抵押权人的情形不存在。现因被执行人新达公司、咸阳房地产公司不能还款，答辩人申请执行，人民法院评估拍卖抵押房屋是合法的执行程序。被执行人咸阳市房地产开发公司陈述答辩人知道抵押是虚假的，与事实不符，是被执行人咸阳市房地产开发公司为了摆脱其责任的不实陈述，是其单方陈述，不能作为定案依据，原审判决未予认定是正确的。同时答辩人要求办理贷款时被执行人多提供抵押物，是金融机构常见的保障贷款按时偿还的风险防范措施，不存在因为明知该抵押虚假，要求增加抵押物的情形。三、答辩人取得涉案房屋抵押权符合法律规定，答辩人认为被答辩人所提出的其已签订买卖合同，但被答辩人没有网签商品房买卖合同，没有进行备案，而且也对房屋没有进行预告登记，并非权利人。同时《购房协议》存在重大瑕疵：（一）按照购房协议约定被答辩人应在2011年12月31日前向出卖人缴纳房款8238175元，但被答辩人提供的收款收据证明其2012年2月8日缴纳房款，未按照约定期限缴纳购房款，且缴款人并非杨小平本人，也就是说杨小平违约，其本人并没有交钱，故购房协议已失效。（二）《购房协议》不合常理。根据2001年实施的《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；……10、办理产权登记有关事宜等内容，而被答辩人提供的购房协议对法律规定的合同内容简单带过或未进行约定，出卖人咸阳房地产公司作为专门从事房地产开发的国有企业，对价值1600余万元的房屋买卖如此草率，明显不合理。而且该协议没有进行网签，也没有进行登记，不享有物权也不享有所有权。（三）该协议明显属于以不合理低价处置国有资产。被执行人咸阳房地产公司以每平方米3708.57元的价格将4442.75平米的房产出卖给杨小平，该价格远低于当年咸阳商品房市场价格，购房协议不排除恶意串通，低价出卖国有资产情况，且属于通过合法形式掩盖非法目的，故该购房协议应自始无效。四、依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”被答辩人于2011年11月就与被执行人咸阳市房地产开发公司签订了《购房协议》，并于2012年2月8日交清了50%首付款，并没有缴纳全部价款，其并非所有权人，而且被答辩人从交款到今天已超过了7年，在这长达七年多的时间里，未要求被执行人咸阳市房地产开发公司履行合同，办理过户登记手续，被答辩人对未办理过户登记手续有严重的过错，咸阳市中级人民法院查封执行措施并无错误。五、被答辩人杨小平与被执行人咸阳市房地产开发公司存在重大利害关系。假如存在杨小平购房事实，但2012年到2019年，咸阳房地产公司一直未要求杨小平支付购房尾款或解除协议返还房产，而是怠于行使权力使杨小平一直占有涉案商铺长达七年，七年时间涉案房产一直在出租状态，而租金收入也都为杨小平收取。所以不排除咸阳房地产公司与杨小平之间有重大利害关系，从而造成国有资产大量流失。同时为答辩人齐商银行西安分行合法行使抵押权设置诸多障碍，导致答辩人合法债权迟迟难以收回，给答辩人造成了巨大的损失。六、本案被答辩人未对商品房合同办理预告登记，则预购人的期待权只是一种债权性质，预购人只享有请求出卖人履行买卖合同的债权请求权。对于这种情况下抵押权与预购人期待权之间的冲突，应依据“物权优先于债权”及“登记优先于未登记”原则，商品房抵押权具有优先效力。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉请求，维持原判。咸阳房地产公司辩称，上诉人上诉的事实与理由情况属实，请求依法判决。新达公司未作答辩。杨小平向一审法院起诉请求：1、请求依法判令撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异60号执行裁定：2、请求依法判令对坐落于咸阳市秦都区XX路XX小区XX号XX楼XX层XX号，1-3层1-4号，1-2层1-1号，1-2层1-6号房产不予执行：3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：依据陕西省西安市汉唐公证处于2016年6月23日作出（2016）2016陕证执行字第189号执行证书, 2016年8月23日，被告齐商银行西安分行向本院申请立案执行。一审法院于2016年12月12日作出（2016）陕04执263号执行裁定，终结本次执行程序。依据齐商银行西安分行的申请，一审法院于2017年11月22日作出（2017）陕04执恢 2号之二执行裁定书，裁定，评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于淳化县大店新区土地使用权(使用权证号：淳国用（2014）第006号，土地面积：21117.04平方米）；评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于淳化县大店新区XX小区房产；评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于咸阳市秦都区渭阳西路阳光小区A1号商住楼1-2层1-1号、1-3层1-4号、1-2层1-6号、1-3层1-8号房屋（房产证号：G01XXXX号、G01XXXX-3号、G01XXXX-5号、G01XXXX-8号）。  另查明，原告杨小平与咸阳房地产公司于2011年11月24日签订《购房协议》一份，载明：出卖人咸阳房地产公司将位于咸阳市秦都区XX小区XX楼XX层XX号（面积676 02平方米）、1-3层1-4号（面积1158.96平方米）、1-2层1-6号（面积1494.64平方米）、1-3层1-8号（面积1113.13平方米），合计总面积为4442 .75平方米，出售给买受人杨小平，并对商铺位置及面积、总价格、付款方式进行了约定。合同签订后，与杨小平存在合伙关系的案外人及杨小平亲属通过转账及缴纳现金的方式向咸阳市房地产开发公司缴纳了首付款8238175元，于2012年接收房屋并对外租赁经营至今。  又查明，2015午6月25日，被告新达公司与被告齐商银行西安分行签订编号为2015年齐银借03字120号借款合同及补充协议，约定借款金额为3500万元，由被告咸阳房地产公司提供担保。同日，被告咸阳房地产公司与被告齐商银行西安分行签订编号为2015年齐银抵03字120号抵押合同一份，约定抵押人咸阳房地产公司确保债务人新达公司与抵押权人齐商银行西安分行签订的编号为2015年齐银借03字120号《借款合同》项下债务人义务得到履行，担保主债权本金数额为3500万元，抵押人咸阳房地产公司以其名下房产咸阳市房权证秦都区字第G01XXXX号、G01XXXX-3号、G01XXXX-5号、G01XXXX-8号进行抵押担保，并办理了抵押登记，抵押登记证号分别为：咸阳市房他证秦都区字第DG002221、DG002222、DG002223、DG002224号。保证人咸阳房地产公司自愿提供连带责任保证。2015年7月1日陕西省西安市汉唐公证处就《借款合同》《抵押合同》《保证合同》出具了（2015）陕证经字第005480号具有强制执行效力的公证书。因被执行人未能还款，陕西省西安市汉唐公证处出具了（2016）陕证执字第189号执行证书，随后被告齐商银行西安分行以新达公司、咸阳房地产公司为被执行人向一审法院申请执行。一审法院在执行齐商银行西安分行与新达公司、咸阳房地产公司借款合同纠纷一案中，原告杨小平对一审法院查封的被执行人咸阳房地产公司XX小区XX楼XX层XX号、1-3层1-4号、1-2层1-6号、1-3层1-8号提出书面异议。一审法院作出（2018)陕04执异60号执行裁定，裁定驳回案外人杨小平异议请求。杨小平不服，向一审法院提起执行异议之诉，1请求依法判令撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异60号执行裁定；2、请求依法判令对坐落于咸阳市秦都区XX路XX小区XX号XX楼XX层XX号，1-3层1-4号，1-2层1-1号，1-2层1-6号房产不予执行；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认为，本案上次一审判决认定杨小平的诉讼请求不能成立的核心依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第二十九条，该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权力能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条款主要针对的是以居住为目的的商品房。本案所涉的房屋为商业经营性质的商铺。因此本案不应适用该条进行审查，而应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第二十八条来予以审查。第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。从目前杨小平提供的购房协议来看，该协议中仅约定了1、商铺的位置及面积；2、总价格；3、付款方式及交付条件。其它方面约定以国家正式合同为准，其它费用以国家标准执行。我国2001年6月1日施行的《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房销售，应当签订书面的商品房买卖合同，合同应当包括（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。同时第二十三条规定：房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖示范文本》。咸阳房地产公司作为专门进行房地产开发和销售的大型国企，其应该明知商品房销售的具体要求，其与杨小平签订巨额的购房协议缺失商品房买卖合同中的多数必备条款，因此不能视为合法有效的商品房买卖合同，同时也未进行备案登记。从2011年11月24日到2015年6月5日三年半左右的时间中，买受人既未支付剩余价款，也没有督促出卖人办理过户登记手续。同时针对前期8238175元的支付也并非由买受人杨小平实际交款。因此，杨小平对目前已经办理抵押登记的争议房产，不享有排除执行的权利，其诉请应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告杨小平的诉讼请求。案件受理费120429元，由杨小平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨小平申请证人王某某出庭作证。证明：杨小平购买房产后多次要求咸阳市房地产开发公司办理过户手续，但都因为咸阳市房地产开发公司的原因未能办理。证人王某某时任咸阳市房地产开发公司的销售经理，是与杨小平签署购房协议的经办人，其称杨小平和另外两个人一起来购买商户2层和3层，协议对价格、面积约定清楚，不存在任何问题。房屋是现房，不存在违规交不了房的问题，在杨小平交款后，公司已经陆续交房。公司给杨小平办不了手续是公司的原因。齐商银行西安分行质证认为，不认可证人证言为新证据，证人系咸阳房地产公司老总，杨小平与咸阳房地产公司存在利害关系，不认可该证人证言的证明目的，其双方草签的协议有融资性质，不是真正意义上的购房。咸阳房地产公司质证认可证人证言真实，对证明目的无异议。本院认为，本案的焦点问题是杨小平就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定。从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”。具体到本案，上诉人杨小平是对执行标的物尚未取得所有权，但其享有应向其交付的债权请求权的案外人，被上诉人齐商银行西安分行即为对执行标的依法享有担保物权的申请执行人。根据前述司法解释的规定，本案主要审查上诉人杨小平是否属于司法解释第二十九条规定的情形，该条主要针对以居住为目的的商品房，为保护消费者的生存权而作出的例外规定。从而判断上诉人杨小平对执行标的的债权请求权是否能够阻止执行，对抗被上诉人齐商银行西安分行的优先受偿权。从本案查明的事实看，本案所涉房屋为商业经营性质的商铺，故其不符合第二十九条的规定，不享有优先于抵押权人的抵押权。第二，从本案查明的事实看，涉案《购房协议》并未对产权登记进行约定，仅有“其他内容以国家正式合同为准”。双方自2011年11月24日签订《购房协议》，交首付款8238175元后于2012年接收房屋至今，既未缴纳剩余房款，亦未办理过户登记，本案现有证据不足以判定未办理产权登记的过错责任。二审中，上诉人申请证人王某某出庭作证，其所作证言无其他客观性证据予以佐证，其证言不足以认定未办理过户登记是否非因买受人自身原因。综上，本案情形亦不满足司法解释第二十八条规定的情形。此外，一般的房屋买卖合同的买受人符合司法解释第二十八条规定的仅能对抗被执行人是享有普通债权的债权人，不能优先于抵押权人的抵押权。第三，关于汉唐公证文书及抵押登记存在的问题。本案执行依据是否错误的问题以及抵押登记效力的问题，不属于本案的审理范围。综上所述，上诉人杨小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120429元，由上诉人杨小平负担。本判决为终审判决。                        审  判 长  胡晓晖              审  判  员  张奋霆审  判  员  赵艳华            二〇一九年十二月五日  书 记 员   赵杨璇 1