天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2018)津0102民初11280号原告（反诉被告）：渤海银行股份有限公司，住所地天津市河东区海河东路218号。法定代表人：李伏安，职务董事长。委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伊戈，天津则立律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：张玉柏，职务董事长。委托诉讼代理人：徐同兵，职务天津分公司副总经理。委托诉讼代理人：张培尧，天津森宇律师事务所律师。原告（反诉被告）渤海银行股份有限公司（以下简称渤海银行）与被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）渤海银行的委托诉讼代理人卢光荣、刘伊戈、被告（反诉原告）江都公司的委托诉讼代理人徐同兵、张培尧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渤海银行向本院提出诉讼请求：1.请求贵院判令确认原、被告合同关系/中标资格已解除；2.请求判令确认原告不予退还被告投标保证金80万元；3.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因本行位于天津经济技术开发区的后台服务中心修缮工程项目（施工）工程需要招标，委托招标代理机构天津市兴业工程造价咨询有限责任公司开展招标活动，招标备案号：12192017074005。2018年3月14日，项目开标被告中标，中标价人民币116,993,923元。2018年4月9日被告通过招标代理机构领取了中标通知书，之后被告迟迟未与原告签订《天津市建设工程施工合同》，并屡次提出对合同价款（固定总价）等招标文件明确约定的合同实质性内容进行变更。被告自中标通知书发出之日起三十日内未按照招标文件和投标文件订立书面合同、要求修改合同实质性内容等行为，已违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及招标文件等相关规定。被告的行为严重影响原告施工进度，造成了较为严重的经济损失，原告决定取消被告中标资格，不予退还投标保证金，追究相关责任。2018年10月12日，原告向被告发送了《关于取消江苏江都建设集团有限公司中标资格的函》，正式通知取消被告中标资格。因被告对原告取消中标资格持有异议，延误原告工程安排，故原告诉至贵院，望判如所请。江都公司辩称，被告认为本案管辖存在问题。根据最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释28条规定，对于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案原、被告之间的合同关系属于建设工程施工合同纠纷案件。双方的招标文件、投标文件以及中标通知书所确定的工程项目、名称以及属性，均明白无误地证明本案属于建设工程施工合同纠纷案件，本案应当按照不动产纠纷确定本案管辖。本案不应由河东区人民法院管辖，应当由本案所涉及的建设工程施工项目所在地确定案件管辖。对于原告的诉请，被告不同意。关于合同关系没有所谓的招标投标合同关系，这个在法律上是没有的。因为招标投标是确定合同签订的一个途径和程序，并不是合同关系。所以原告的第一项诉请当中的合同关系于法无据应予驳回。同时不同意原告请求法院判决解除被告中标资格的请求。根据原告在诉状当中所叙述的事实理由，因为位于天津市经济技术开发区的后台服务中心修缮工程项目施工需要招标原告委托了招标代理机构天津市兴业工程造价咨询有限公司开展招标活动，招标备案号12192017074005。被告依法通过投标，并在原告依法组织开标、评标、定标之后，被告确定为中标单位，并收到原告所发送的中标通知书，中标价格是116993923元。原、被告之间的建设工程施工合同关系已经依法成立。根据合同法招标投标法的规定，招标行为属于要约邀请行为，投标属于要约行为，中标通知书属于承诺。根据合同法规定，合同自承诺生效时成立。本案被告已经依法收到原告的中标通知书。该承诺已经到达被告处，已经生效。双方的合同关系已经成立。现在原告起诉要求取消中标资格，其法律含义应当是请求判令解除双方的建设工程施工合同关系。被告对此不予认可。在起诉之前被告也收到了原告关于取消中标资格的函。被告也向原告进行了回复，不同意原告单方提出的解除中标资格。原告第一项请求，没有事实跟法律的依据，请求法院驳回。原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据。根据招投标法的规定，投标保证金是为了保证投标人在寄送投标文件之后，中标之前接受其要约内容的约束。本案当中原告已经依法向被告发送了中标通知书，被告也收到了。因此关于投标保证金的法律作用已经解除了。原告应当退还被告的投标保证金。江都公司向本院提出反诉请求：1.请依法判令被反诉人履行《工程施工中标通知书》要求，与反诉人立即签订书面《建设工程施工合同》并继续履行合同；2.请依法判令被反诉人立即返还收取的投标保证金80万元，并自2018年5月11日起按照银行贷款利率支付逾期支付利息；3.若双方合同关系提前解除，请求判令由被反诉人支付招标代理费用，并由被反诉人承担违约责任，赔偿反诉人下列各项损失：投标文件编制费用55000元、购买招标文件费用800元、所押证件人员工资69817元/12×9个月×15人=785441元、工伤保险费77215元、租房损失40000元、现场搭建通道费用60000元、可得利益损失11699.3923×3%=350.98万元，要求返还施工现场物资设备，以上各项损失计4528256元；4.诉讼费用由被反诉人承担。反诉的事实和理由：反诉人作为投标方，被反诉人作为招标方，项目经过依法招标、投标、开标、评标，反诉人最终中标。中标价格为11699.3923万元，中标工期自2018年4月1日开工，至2019年11月28日竣工。2018年3月29日被反诉人、招标代理机构天津市兴业工程造价咨询有限责任公司共同签发《工程施工中标通知书》，并报天津经济技术开发区建设工程管理中心进行招标备案。被告收到这个中标通知书以后，立即就建设工程施工合同的签订工作跟原告进行相应的接洽协商。并应本案原告的要求及其委托的项目管理单位也就是天津泰达咨询公司要求组建项目成员工作组，并进入施工现场，开始相应的施工前的准备工作及具体的施工工作。但是原告在发送给被告的建设工程施工合同文本当中，对招标文件的相关的专用条款部分的内容进行了许多的变更。包括且不限于去掉了原告的，比方说提供支付保函的承诺，增加了被告大量的而且是明显不公平的违约责任条款。被告跟原告这边，包括他的项目管理公司进行了多次的商谈。但是基于原告作为发包人的优势地位，一概不予采纳。此后双方未能对建设工程施工合同达成一致意见，导致至今未能签订书面的建设工程施工合同。原告借助发包人的优势地位，在被告中标以后，单方面擅自修改招标文件条款内容，胁迫被告接受，否则就威胁要解除被告的中标资格。没有签订书面的建设工程施工合同是原告单方面的原因导致的。本案的招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面建设工程施工合同的组成部分，是存在书面合同的。只是合同名称不叫建设工程施工合同。被告进入施工现场已经开展了施工工作，原告以强迫被告接受其所修改后的合同条款为由，胁迫被告接受这样的合同条款。很显然是违反合同法和招投标法的规定的。合同本来就非实质性内容双方可以商量可以进一步协商。但是原告基于他的优势地位，不给被告任何的协商的机会，所以没有签订建设工程施工合同，是原告的原因单方面导致，尤其是他的项目管理单位，在其中起到了很坏的作用。在这种情况下如果原告坚持要解除合同关系应当按照合同法的规定承担违约责任。渤海银行对江都公司的反诉辩称，反诉人的诉讼请求不明确，他的第一项和第二项是要求继续履行,第三项是如果说解除要求赔偿一、二项和第三项是冲突的。反诉人应对诉讼请求予以明确。否则反诉人选择式的诉讼请求违反了民事诉讼法第119条规定，没有具体的诉讼请求，是应当驳回的。关于反诉人的第一项和第二项反诉请求。因为反诉人关于合同提出了一个实质性的变更，反诉人提出要求按照综合单价来进行签订，而被反诉人也就是原告在合同和招标文件，包括招标文件和招标文件中的格式里面都明确地提出来是固定总价。中标价格之后的结算价格是不予改正不予修改。双方主要的分歧点是在于固定总价还是综合单价。而非像刚才反诉人解释的所谓的那些非实质性的内容，这是最主要的矛盾点。反诉人对合同提出实质性的变更，违反了招标投标法第46条以及工程建设项目施工招标投标办法的第81条，属于中标人在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。招标人依据相关招标投标法和工程建设项目施工招标投标办法，可以取消其中标资格，不予退还投标保证金。关于第三项的反诉请求，因为被反诉人也就是原告并不存在违约行为，所以无需赔偿。关于招标文件的编制费用、招标购买招标文件的费用和所押人员工资、工伤保险、租房损失、可得利益损失等等。这些没有法律依据，也没有事实的依据。并且很多费用比如工资等等，是没有实际发生的不予认可。反诉人主张的现场搭建通道的费用，该费用是一个前期的准备工作，鉴于确实也搭建了这个通道，我们考虑本案的综合情况，虽然不值6万元，但是我们愿意补偿搭建通道的费用6万元。至于其他的除了6万元之外损失均不予认可，所以说请求驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：渤海银行提供了2018年2月27日渤海银行股份有限公司后台服务中心修缮工程项目施工标段现场踏勘与答疑会的会议纪要，江都公司对该证据的真实性不予认可。该会议为踏勘结束后召开，庭审中江都公司认可参加了现场踏勘，且根据江都公司提交的主材封样汇报材料，可以认定江都公司对该会议是清楚且知晓的，本院对渤海银行提供的该证据真实性予以确认。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：渤海银行因后台服务中心修缮工程项目（施工）进行招标，江都公司作为投标人参与投标并中标，江都公司于2018年4月9日收到中标通知书。《工程施工中标通知书》中写明招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在施工招标文件中的投标人须知前附表处写明，本工程投标报价采用工程量清单综合单价报价方式。在第三节投标人须知中合同价款及结算写明采用固定价格合同。在中标后，双方在签订合同前的磋商过程中，江都公司在2018年5月14日的工作联系单中，提出了：“1、依据招标文件第10页第10条，本工程投标报价采用工程量清单综合单价报价方式。人工费：参照建筑[2011]249号文，随每季度发布的调整系数结算时按实调整……”。对此，在2018年5月18日召开的有渤海银行、江都公司、新中物业、国际监理、泰达管理参加的《总包施工单位渤海银行股份有限公司后台服务中心修缮工程项目（施工第三次专题讨论会议）》的会议纪要中，主要结论如下：“1.管理公司与监理公司仍维持与原标书文件合同专用条款不一致的条文不予修改，包括造成承包人潜在索赔发包人的条文修改、突破固定总价合同精神的条文修改、合同开工时间等。2.管理公司与监理公司第三次审核版江都建设版《天津市建设工程施工合同》20180513审核意见（详见如附件一），江苏江都建设集团有限公司定于2018年5月24日回复。……”江都公司2018年5月24日的工作联系单中写明：“……5月6日总包单位进入现场以来，目前工作进展缓慢，为了更好的落实下步工作计划，合同签订是双方工作开展的前提，经过多次商谈，存在以下问题：1、我方要求按照综合单价方式结算（详见招标文件第10页第10条）；人工费调整参照（详见招标文件第10页第10条或22页3.2.18条）；材料费调整参照（详见招标文件第21页3.2.12条）；工程量按照现场实际发生调整。……”2018年6月8日，渤海银行、江都公司、国际监理、物业公司、泰达管理再次召开建设单位专题工作会议，会议纪要中第1.3.合同意见反馈：“……2018年5月18日建设单位在项目现场针对双方洽商仍存在的歧异，召开专题沟通会议，会中渤海银行明确表达与原标书文件合同即有约定的内容、包括突破固定总价合同精神的条文、合同开工时间等均不予修改。……最后，2018年5月18日建设单位针对合同歧异沟通结果，惠请贵司提供反馈意见。而贵司于2018年5月24日15：53时以003号联系函回复。而回复内容仍坚持原岐异内容，且超出了基建办层级的职权范围，因此需请江苏江都建设集团有限公司以书面加盖公章形式进行反馈，以便我办上报行领导。”2018年6月13日，江都公司再次发出工作联系单，内容为：“……1、我方要求按照综合单价方式结算（详见招标文件第10页第10条）；人工费调整参照（详见招标文件第10页第10条或22页3.2.18条）；材料费调整参照（详见招标文件第21页3.2.12条）；工程量按照现场实际发生调整。2、开工日期以开工报告中开工日期为准（详见招标文件专用条款21.15条）.3、依据招标文件，发包人需要向承包人开具支付保函（详见招标文件1511页2.5）。4、合同中制定了若干关于承包人的违约责任，我方同时要求合同中发包人违约的责任。……7、2018.2.5日主材封样表答疑文件中第八条已经质疑是否单一品牌采购来源，未回复。……”2018年6月26日，渤海银行、中审联、兴业招标、江都公司、国际监理、新中物业、倚天造价、泰达管理召开《渤海银行股份有限公司后台服务中心工程项目施工标段标书文件及合同待澄清事项专题会议》，内容：“……1.江都建设第1条‘我方要求按照综合单价方式结算（详见招标文件第10页第10条）；人工费调整参照（详见招标文件第10页第10条或22页3.2.18条）；材料费调整参照（详见招标文件第21页3.2.12条）；工程量按照现场实际发生调整。’……1.1.兴业招标代理公司胡总说明如下：……因此，招标代理公司认为本合同价格形式与结算方式为固定总价合同。1.2.江苏江都建设集团有限公司郑伟回复如下：不同意本合同结算方式为固定总价合同，因为报价方式为综合单价方式，我司参照人工费可调与材料费可调的方式报价，不可能变为固定总价方式结算，因此对于您的说明我们不太满意。……”2018年7月4日，江都公司向渤海银行发出《关于渤海银行后台服务中心项目合同签订存在的相关事宜》，内容为：“……目前针对渤海银行后台服务中心项目我单位已投入了大量的人力物力，如甲方坚持执行固定总价合同，不能依法合规执行固定单价合同条款，为了确保双方利益，我单位计划放弃此项目的后期施工，在不损害我公司名誉的前提下就我方前期投入及赔偿事宜进行商榷。请贵方予以回复。”2018年7月14日，江都公司再次发出工作联系单，内容：“……2018年6月15日，我单位（JSJDLH006）工作联系单中，将原招标文件投标人须知……中都固定总价合同的合同价格形式与结算方式，修改为综合单价（固定单价）方式结算，原因是在2018年5月6日……至7月初，我单位各专业对施工现场进行逐个分部分项工程细致排查，发现原有工程或爆炸后主体存在着需要整改的分项多……2018年7月4日我单位再次的工作联系函中，希望与建设单位（甲方）协商可否将固定总价合同的合同价格形式与结算方式，修改为综合单价（固定单价）结算方式。工作联系函提出如果建设单位（甲方）坚持固定总价签订合同，为了确保双方利益不受重大损失，我方是否可以放弃此工程项目继续施工？……”2018年9月27日，江都公司再次发给渤海银行的合同文本中,21.19人工费：参照建筑[2011]249号文，随每季度发布的调整系数结算时按实调整（或自行确定）。21.20招标文件规定的甲控材料据实调整。其余工程材料均由施工单位按市场价格自行采购、运输、保管。投标的材料价格超出施工当月信息中准价正负百分之十，予以调整，最终以发包人、承包人共同确定的价格为准。2018年10月12日，渤海银行向江都公司发出《关于取消江苏江都建设集团有限公司中标资格的函》，内容为：“贵司参加渤海银行股份有限公司后台服务中心修缮工程项目（施工）工程（招标备案号：12192017074005）投标，贵司于2018年3月14日开标为中标单位，中标价人民币116993923元。2018年4月9日贵司通过招标代理机构领取了中标通知书，之后贵司迟迟未与我行签订《天津市建设工程施工合同》，并屡次提出对合同价款（固定总价）等招标文件明确约定的合同实质性内容进行变更。贵司自中标通知书发出之日起三十日内未按照招标文件和投标文件订立书面合同、要求修改合同实质性内容等行为，已违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及招标文件等相关规定。贵司的行为严重影响我行施工进度，造成了较为严重的经济损失，我行决定取消贵司中标资格，扣除投标保证金，追究相关责任。特此函达”。江都公司于2018年10月19日向渤海银行发出《关于不同意取消我单位中标资格的回复函》，内容为：“收到贵行发来的落款日期为2018年10月10日的《关于取消江苏江都建设集团有限公司中标资格的函》后，我单位甚感失望！……我单位对此极为不解，并坚决不同意贵行取消我单位中标资格。贵行在来函中，认为我单位迟迟未与贵行签订《天津市建设工程施工合同》，事实上我单位早已经将合同文本给贵行代表以及项目管理单位天津泰达工程管理咨询有限公司代表发过去，但贵行迟迟未予理会，才导致合同至今未能签订；何况合同是双方共同意思表示，我单位经过投标依法获取中标资格，没有任何理由拒绝与贵行签订合同，合同至今未签订并非我单位单方面原因导致。而且，贵行在来函中，认为我单位屡次提出对合同价款（固定总价）等招标文件明确约定的实质性内容进行变更，事实上贵行给我单位传送的合同文本，与贵行招标文件在违约责任等许多实质性内容上均有变更。贵行对合同文本进行变更，我单位当然也有权依法维护自身合法权益。……我单位对贵行决定取消我单位中标资格，扣除投标保证金等行为坚决不同意。而且我单位收到中标通知书后，根据招标文件及贵行要求已经投入大量人员、设施设备、材料等准备工作，并根据贵行要求及项目管理单位要求已经进场展开相关工作。另外，由于贵行迟迟未能获得《建筑工程施工许可证》，导致该工程进展缓慢，相关责任应依法由贵行承担。请贵行尽快安排与我单位签订书面的《天津市建设工程施工合同》，我单位将按照《中标通知书》和合同要求依法依约履行合同义务与责任。若贵行坚持违法提前解除合同关系，我单位将依据法律规定依法维护自身合法权益。”另，渤海银行提交的2018年2月27日现场踏勘与答疑会的会议纪要中的4.2主材封样明确规范品牌与规格是否合理答复为：“管理公司回复：资质预审文件与候审文件第一章第2.2.3条招标范围保含主材封样清单，同时经招标站同意主材封样清单作为候审文件组成部分发放投标单位，所以一切合规合法。再者，本项目为修缮工程项目，以投标单位对所质疑的洁具及地下室地面磁砖为例，拆除更换的比例仅占5%，基于保护建设单位利益的考量，不应采取其它品牌洁具或地面磁砖，以免造成现场洁具或地面磁砖色泽，以及安装或铺装规格的不一致。”渤海银行对江都公司进场办公物资清单中所列物资：戴尔台式电脑4台、戴尔笔记本电脑四台、办公桌六张、椅子二十五把、东芝256打印机一台、SP200SQ打印机一台、沁友饮水机一台、20人会议桌一套、档案柜二套没有异议。本院认为，渤海银行与江都公司系招投标关系，江都公司中标后，双方应当按照相关文件及规定履行签订合同的义务。本案争议焦点一：渤海银行与江都公司在签订《天津市建设工程施工合同》过程中江都公司是否存在改变招投标文件实质内容的行为。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。庭审中，江都公司对于招标文件中的结算价格采用固定总价方式结算没有异议，但江都公司在与渤海银行磋商签订合同过程中，多次提出要求按照综合单价的方式结算，在渤海银行对此予以否认以及招标代理公司明确本合同价格形式与结算方式为固定总价合同后，江都公司仍然坚持按照综合单价方式结算，且其在2018年9月27日给付原告的合同文本中对于结算方式仍然进行了改动。虽然江都公司辩称渤海银行在2018年4月24日发给其公司的《天津市建设工程施工合同》中限定主材生产商、品牌，取消支付保函、增加江都公司违约责任等内容为由主张系渤海银行改变中标合同实质性条款，对于主材生产商、品牌问题在招标时已作为候审文件组成部分发放投标单位，江都公司对此应是知晓的不存在渤海银行对此进行修改。渤海银行对于江都公司提出的其他条款的修改根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定均不属于合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款。综上，江都公司在明知结算价格采用固定总价的情况下仍然坚持按照综合单价结算，且在工作联系单中也做出放弃施工的意思表示，虽然其辩称为谈判技巧，但应当认定其以实际行为改变招标中标文件中的价款，应是对招标文件和投标文件中实质性条款的改变。本案争议焦点二：渤海银行取消江都公司的中标资格是否有效。因江都公司在签订合同的磋商过程中坚持按照综合单价的结算方式，该行为前述已被认定为改变招标、投标文件的实质条款，致双方未能签订《天津市建设工程施工合同》，故渤海银行以此为由取消江都公司的中标资格行为不违反法律规定，本院对此予以确认。关于江都公司对于管辖的辩称意见，因本案经受理法院依职权移送，同时双方系招投标关系，在招投标文件中亦写明向发包人所地人民法院起诉，故本院对本案有管辖权，江都公司提出的本院无管辖权应当将案件报请指定管辖的意见不予采信。综上所述，本院对渤海银行根据招标文件取消江都公司中标资格，不予退还投标保证金的诉讼请求予以支持。因渤海银行同意给付江都公司现场搭建通道费用60000元，系其对自身权利的处分，本院予以照准。渤海银行对于江都公司现场物资戴尔台式电脑四台、戴尔笔记本电脑四台、办公桌六张、椅子二十五把、东芝256打印机一台、SP200SQ打印机一台、沁友饮水机一台、20人会议桌一套、档案柜二套没有异议，亦表示同意返还，本院予以照准许。因系江都公司违反招投标文件的有关内容，致渤海银行取消其中标资格，本院对江都公司的其他反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）渤海银行股份有限公司与被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司中标关系解除；二、原告（反诉被告）渤海银行股份有限公司不予退还被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司投标保证金80万元；三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）渤海银行股份有限公司给付被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司现场搭建通道费用60000元；四、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）渤海银行股份有限公司返还被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司戴尔台式电脑四台、戴尔笔记本电脑四台、办公桌六张、椅子二十五把、东芝256打印机一台、SP200SQ打印机一台、沁友饮水机一台、20人会议桌一套、档案柜二套；五、驳回被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，反诉案件受理费24550元，共计36350元，由被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  齐明审 判 员  刘辰人民陪审员  胡晓二〇一九年一月十八日法官助理李睿书记员宋菁伟