北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7238号上诉人（原审原告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市。法定代表人：乔天明，董事长。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洋，国家知识产权局审查员。原审第三人：四川省绵竹金沱福酒类有限责任公司，住所地四川省绵竹市西南镇安国社区**。法定代表人：周乐全，总经理。委托诉讼代理人：张永升，北京国谦律师事务所律师。上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6128号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：四川省绵竹金沱福酒类有限责任公司（简称金沱福公司）2.注册号：19663953.申请日期：2001年8月6日4.核准日期：2002年10月7日5.核定使用商品（第33类）：白酒、果酒（含酒精）、含酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒二、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，金沱福公司提交了如下主要证据：1.订货合同、销售收据及对应的产品图片；2.承包合同、实际使用合同；3.包装委托生产合同、产品标签图片；4.户外广告、展会的宣传图片和宣传费用发生的票据。原审诉讼阶段，金沱福公司提交了如下主要证据：5.《检验报告》；6.糖酒会产品清单；7.包装委托生产合同、产品购销合同；8.出库单、酒类产品准运证、专用收据；9.产品照片、包装照片、标签照片；10.作品登记证书。三、被诉决定：商评字[2016]第82579号《关于第1966395号“剑小二及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标在2012年2月2日至2015年2月1日期间（简称指定期间）在“白酒、果酒（含酒精）、含酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒”商品上进行了真实、有效的商业使用，决定：诉争商标予以维持。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，本案实体问题适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。金沱福公司与四川省绵竹市绵福春酒厂订立的《承包合同》、与四川广汉龙华印业有限公司订立的包装委托生产合同、与徐州华阳玻璃工艺制品有限公司签订的《产品购销合同》、德阳市产品质量监督检验所出具的两份检验报告、四川绵竹天红酒业有限公司化验室化验报告等证据，与金沱福公司提供的产品图片、包装实物、产品标签等证据，形成了较为完整的生产和销售证据链，能够证明金沱福公司在白酒上对诉争商标进行了实际使用。虽然金沱福公司提交的出库单、专用收据、酒类产品准运证等证据为自制证据，且部分证据存在合同没有相关单位印章、已超过三年指定期间等瑕疵，但考虑到企业的实际经营情况、商标使用习惯、商标使用方式差异等情况，可以认为金沱福公司对诉争商标进行商业使用的举证已经达到高度盖然性的证明标准。又因，白酒与诉争商标核定使用的其他商品属于同一类似群组，在用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品，故诉争商标在核定使用的其他商品上予以维持。据此，综合全案证据，应认定诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、有效的商业使用。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，剑南春公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回剑南春公司的诉讼请求。剑南春公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：1.金沱福公司提交的其与广汉龙华印业有限公司签订的两份《包装委托生产合同》均无广汉龙华印业有限公司的公章，法定代表人身份不明，签订时间违背交易习惯，金额未明确，亦无发票予以佐证实际履行。2.金沱福公司提交的《酒类产品订货合同》及《产品购销合同》所涉金额高达二百余万元，但没有对方的盖章，也无转账记录和发票佐证，合同约定的“剑小二”产品品名相同但单价不同，不符合正常的交易习惯。金沱福公司与徐州华阳玻璃工艺制品有限公司的《产品购销合同》不在指定期间内。金沱福公司提交了显示时间为2014年3月6日的糖酒会产品购销合同，但2014年糖酒会举办时间为3月28日至31日，合同有后补嫌疑。3.金沱福公司提交的收据均系其自制证据，客户名称缺乏字号，未能查询到公司信息，且收据无法与合同对应。另外，收据时间与收据编码前后年份交叉出现，明显不符合正常的交易习惯，其中3张收据显示时间不在指定期间内。4.金沱福公司提交的出货单和送货单均为自制证据，且金额也无法与合同对应，亦缺乏发票佐证。5.金沱福公司提交的《承包合同》签订时间不在指定期间内，且缺乏转账记录及发票等证据佐证。6.金沱福公司提交的酒类包装与四川老窖、茅台酒厂等公司知名商品的包装或商标近似，金沱福公司恶意模仿知名商标的意图明显。7.金沱福公司提交的制作条幅的照片、收据和《酒类产品准运证》均为自制证据，部分《检验报告》与金沱福公司无关，《检验报告》的底部签名处为打印名字而非亲笔签名，且《检验报告》不能证明诉争商标核定使用的商品已进入市场流通环节。《作品登记证书》的登记时间不在指定期间内，且与诉争商标的使用无关。综上，在案证据不能证明金沱福公司在核定商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。国家知识产权局和金沱福公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经查，诉争商标为图文组合商标，为椭圆形线条内套汉字“剑小二”。金沱福公司在评审阶段及原审诉讼中提交的证据中：证据1为金沱福公司与“湖北汉川杨昌银”及“江苏徐州杜连磊”签订的销售“剑小二”商品的《酒类产品订货合同》两份，显示签订时间分别为2012年3月6日和2012年3月26日，签订地点均为“糖酒会”，后附金沱福公司收款收据8张及商品照片若干。收据显示客户名称为“江苏徐州酒类销售公司”“内蒙古包头酒类综合市场”等，收据显示的时间与收据编号混乱，编号“0233074”收据的时间为“2014年11月18日”，编号“0233078”收据的时间为“2013年9月12日”。证据2为四川省绵竹市绵福春酒厂与金沱福公司于2011年8月11日签订的《承包合同》，约定四川省绵竹市绵福春酒厂为金沱福公司提供经营执照、生产设备和设施，金沱福公司在生产瓶装酒时在同等条件下购买绵福春酒厂的基酒，金沱福公司使用其“剑小二”商标，承包期为2011年8月1日至2015年7月30日。合同后附商品照片若干。证据3为金沱福公司委托广汉龙华印业有限公司生产“剑小二”商品包装物的合同，显示时间分别为“2012-2013年4月30日”“2013-2014年8月30日”，该合同中未显示广汉龙华印业有限公司公章，仅显示“授权代表黄伯文”的签字及手印。合同后附相关印刷品图样打印件。证据4为显示“湖北汉川批发部剑小二系列酒总经销”字样的打印件及收据一张，收据上加盖“佳丽照相馆”的公章。显示“剑小贰烧坊”商品照片、“2014年3月糖酒会”字样的打印件及收据一张，收据上加盖某“文印部”的公章。证据5为德阳市产品质量监督检验所出具的《检验报告》3份，分别为四川省绵竹市绵福春酒厂的“四川老窖”产品的检验报告，“四季春酒业有限公司”的“剑小二喜酒”产品的检验报告及金沱福公司“剑小二”产品的检验报告。证据6为金沱福公司自制打印表格一份，显示有其品牌、名称、酒度、规格等内容及“2013年3月糖酒会”字样。证据7为金沱福公司与广汉龙华印业有限公司签订的关于“剑小二”产品的包装物生产的委托合同，该合同未加盖广汉龙华印业有限公司公章，仅显示“授权代表黄伯文”签字。金沱福公司与徐州华阳玻璃工艺制品有限公司签订关于“剑小二”产品酒瓶购买的《产品购销合同》，显示合同签订时间为2018年11月28日。金沱福公司提交其与“山东德州孙兴华”“河南新乡李良胜”签订的销售“剑小二”喜酒等商品的《产品购销合同》两份及出货单。证据8为加盖金沱福公司公章的《酒类产品准运证》1张。金沱福公司另提交专用收据4张，显示时间为2015年6月18日至2017年11月。二审诉讼阶段，金沱福公司向本院提交以下主要证据：11.金沱福公司与四川省绵竹市竹绵曲酒厂于2010年6月22日签订的《承包合同》，约定四川省绵竹市竹绵曲酒厂为金沱福公司提供经营执照、生产设备和设施，金沱福公司在生产瓶装酒时在同等条件下购买其基酒，金沱福公司使用其“剑小二”商标，承包期为2010年8月1日至2015年7月30日。合同后附商品照片若干。金沱福公司另提交的企业信息显示，四川省绵竹市竹绵曲酒厂后变更企业名称为四川省绵竹市绵福春公司。金沱福公司另提交显示“承包车间款”的收据一张，以及加盖“绵竹市四季春酒业有限公司”的收据一张。12.四川广汉龙华印业有限公司于2019年10月18日出具的证明，内容为“2012年至2014年期间，黄佰文为我公司业务人员，其代表我公司与金沱福公司签订了剑小二烧坊系列包装的委托合同，双方已实际履行这些合同。”后附黄伯文身份证复印件。13.显示时间为2015年7月1日、2015年8月17日的加盖绵竹市金益明玻璃制品有限公司公章的收据2张。剑南春公司在二审中提交了四川广汉龙华印业有限公司企业信用档案、其他商标档案及产品包装图样等证据。以上事实，有剑南春公司、金沱福公司提交的合同、商标档案等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案诉争商标的指定期间为2012年2月2日至2015年2月1日期间，跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，由于本案被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间，故本案的实体问题应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条第四项规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或服务联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系，从而实现商标的功能。本案中，金沱福公司为证明诉争商标的使用情况在商标评审阶段及诉讼阶段均进行了举证，关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标在指定期间内在“白酒”等商品上是否进行了公开、真实、合法的使用作出认定。具体而言，金沱福公司提交的证据1中《酒类产品订货合同》、证据7中《产品购销合同》的合同相对方均系自然人，且缺乏自然人信息材料，证据1中收据不能与上述合同完全对应，且收据的编号与时间存在矛盾，金沱福公司未能对此作出合理解释。合同后附的照片与合同、收据均缺乏对应关系，不能证明上述合同的实际履行。证据2、11为金沱福公司向他人租借经营执照、生产设备和设施的《承包合同》、收据及商品照片，且收据仅加盖有金沱福公司公章，照片与合同、收据亦缺乏对应关系，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能证明诉争商标的使用，亦不能证明相关商品已进入市场流通。证据3、12和证据7中包装物委托合同，均为金沱福公司委托四川广汉龙华印业有限公司生产商品包装的合同及商品照片，尚须结合其他使用证据才能证明诉争商标在核定使用商品上的使用。金沱福公司向徐州华阳玻璃工艺制品有限公司购买酒瓶的《产品购销合同》显示时间在指定期间之外，不能证明诉争商标在指定期间内的使用。证据4中宣传材料均为自制打印件，与后附收据之间缺乏对应关系，且缺乏合同、发票等予以佐证。证据5中《检验报告》不能证明相关商品进入市场流通领域，证据6、8、9以及金沱福公司提交的其他商品照片均为金沱福公司自制证据，证明力较弱，缺乏发票等其他证据予以佐证，且证据8中收据显示时间在指定期间以外。证据10《作品登记证书》并非诉争商标的使用证据。证据13显示时间在指定期间以外，未显示诉争商标，不能证明诉争商标在指定期间内在白酒等商品上的使用。因此，金沱福公司提交的在案证据无法形成证据链，不能证明诉争商标在指定期间内已经进入流通领域并被消费者所认知，不能证明诉争商标在指定期间内在核定使用的商品上进行了合法、真实、有效的商业使用。诉争商标已构成2001年商标法第四十四条第（四）项所指的情形。综上所述，原审判决及被诉决定在事实认定及适用法律方面不当，应予纠正。剑南春公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6128号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第82579号《关于第1966395号“剑小二及图”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局针对四川绵竹剑南春酒厂有限公司就第1966395号“剑小二及图”商标所提撤销复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月二日书记员  金萌萌