杭州经济技术开发区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2018)浙0191刑初273号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人杭州经济技术开发区人民检察院。 被告人章梦霞（曾用名章兰），女，1995年8月17日出生，汉族，文化程度大学肄业，个体经商，户籍所在地浙江省安吉县。因本案于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人暨诉讼代理人胡瑞江、张金明，浙江厚启律师事务所律师（特别授权）。 被告人郭亲青（冒名郭雨清），女，1995年5月5日出生，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地浙江省绍兴市上虞区。2016年11月25日因犯销售假药罪被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元（因该罪于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，缓刑考验期自2017年3月23日至2017年9月22日止，罚金已缴纳）。因本案于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人暨诉讼代理人林淑军，浙江君泰律师事务所律师（特别授权）。 被告人盛寒宇，女，1995年9月30日出生，汉族，文化程度大学，无业，户籍所在地浙江省乐清市。因本案于2018年4月9日被取保候审，同年10月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人朱斌，浙江乾衡律师事务所律师。 辩护人暨诉讼代理人张涛，北京盈科（杭州）律师事务所律师（特别授权）。 杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2018]285号起诉书指控被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇犯销售有毒、有害食品罪，于2018年10月19日向本院提起公诉。同时，杭州经济技术开发区人民检察院以被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇销售有毒、有害食品的行为危害了不特定多数人的人身健康安全，损害了社会公共利益为由，以杭经开检民公[2018]33019200001号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察员陈倩倩及项彬彬出庭支持公诉，检察员沈爱国出庭参加附带民事公益诉讼，被告人章梦霞及其辩护人暨诉讼代理人胡瑞江、张金明，被告人郭亲青及其辩护人暨诉讼代理人林淑军，被告人盛寒宇及其辩护人朱斌、辩护人暨诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州经济技术开发区人民检察院指控：2015年至2017年，被告人章梦霞在杭州经济技术开发区恒盛公寓、浙江省安吉县昌某广场等地居住期间，先后从被告人郭亲青、盛寒宇及胡某1（另案处理）等人处，通过网络交易的方式多次低价购买无品牌、无认证、无正规包装的减肥胶囊，后通过网络交易加价出售给他人。被告人盛寒宇原系从被告人郭亲青处购买上述减肥胶囊用于出售，自2017年起成为被告人章梦霞的下家，从章梦霞处购买上述减肥胶囊通过网络交易加价出售给他人。经查明，章梦霞自2017年4月至2018年3月期间，销售金额达456000元；郭亲青自2016年8月至2017年5月期间，销售给章梦霞、盛寒宇的金额共计达49215元；盛寒宇自2016年8月至2018年2月期间，共计从章梦霞、郭亲青处购买金额达28856元的减肥胶囊用于加价出售。 2018年3月22日，被告人盛寒宇被传唤到案，从盛寒宇处查扣其购自章梦霞处的减肥胶囊1瓶（18粒）。2018年4月17日，被告人章梦霞在安吉县昌某广场其经营的青蔬饭店被查获，从饭店及其住处查扣减肥胶囊共计45瓶（1943粒）。2018年5月18日，被告人郭亲青在绍兴市上虞区崧厦镇东下湖村180号被抓获。 经检测，上述减肥胶囊中含有法律规定禁止在食品中添加的西布曲某、呋塞米、酚酞成分。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了减肥胶囊、包装标签及手机等照片，户籍证明、到案经过、情况说明、刑事判决书、调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单、微信聊天记录截图、账本照片、《关于停止生产销售使用西布曲某制剂及原料药的通知》、《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》、《关于对减肥产品中非法添加药品呋塞米进行定性的复函》、专家意见书等，证人张某1、张某2、崔某的证言，检测报告，辨认笔录、搜查笔录、电子勘验笔录及数据光盘、交易截图，被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其中被告人章梦霞有其他严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，构成销售有毒、有害食品罪，被告人盛寒宇具有自首情节，对被告人郭亲青应当撤销缓刑并适用《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定予以数罪并罚，提请本院依法惩处。 同时杭州经济技术开发区人民检察院认为，被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇通过网络平台向众多不特定消费者销售含有呋塞米等非法添加物质且不符合国家食品安全标准的“减肥胶囊”，使该有毒、有害食品流入社会，危害了不特定多数人的人身健康安全，损害了社会公共利益，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款、第三十四条第一项、第三十八条的规定，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条及《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，三被告人应当承担相应的民事责任，故诉请判令被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇就销售有毒、有害食品的行为在全国性的报刊媒体上公开赔礼道歉。为此，杭州经济技术开发区人民检察院还提交了章梦霞、郭亲青、盛寒宇询问笔录、检察日报、公告及公益诉讼公告入刊回执等证据。 被告人章梦霞辩称其及亲友均有服用同款减肥产品，其不知道销售的减肥产品中含有有毒、有害成分，以为系中药制成；其有检举揭发行为。其辩护人主要提出，本案涉及章梦霞的检测报告送检样本来源不明，无法排除送检样本与检测样本不一致的情形，且缺少检测人员相关资质证明，签字人亦无签字资质，不能作为定案依据；专家意见书系专家就其他地区的其他案件发表的意见，不具有关联性，不能作为定案依据。郭亲青供述其曾将减肥产品中的成分换成大麦粉销售给章梦霞，章梦霞家属提供的供章梦霞自己服用的减肥产品中未检出案涉有毒、有害成分，从章梦霞、郭亲青、盛寒宇等处起获的减肥产品所含有毒、有害成分不同，客户反映没有效果或效果不明显可说明部分减肥产品不含有毒、有害成分，由此可知，章梦霞销售的减肥产品并非标准化生产工艺生产的产品，已销售的产品中并非全部含有有毒、有害成分，不应将章梦霞销售的产品全部认定为有毒、有害食品，既然无法准确区分已销售的减肥产品哪些是有毒、有害的，根据存疑有利于被告人的原则，应推定已销售的减肥产品均是无毒无害的；销售有毒、有害食品罪要求销售者明知食品中含有有毒、有害的非食品原料等，章梦霞一直以为系中药制成，“三无”产品、无销售资质、客户有不良反应等均不意味着必然系有毒、有害食品，章梦霞与他人的聊天内容不足以证实其明知，上家反馈的信息及提供的含有产品成分表和主要功效的产品说明等文件使章梦霞确信是正规的，章梦霞的客户和下级代理没有向其反映服后有副作用、章梦霞及其亲友均在服用同款减肥产品等证实其不明知，起获的减肥产品中检出有毒、有害成分不足以证实其销售时即已明知含有该成分，由此可知，推定章梦霞在主观上明知销售的产品系有毒、有害食品的证据不足；账本在没有相应交易记录、购买者确认以及进货量佐证的情况下，难以证明每笔交易都是真实发生的，不能仅凭账本认定其销售金额，指控其销售金额为45余万元的证据不足；在案证据及公益诉讼前的公告显示本案不存在食用者食用后出现严重不良反应和身体损害的情况，其社会危害性较小。故被告人章梦霞不构成销售有毒、有害食品罪，应以销售伪劣产品罪等轻罪予以判处，且应考虑其具有坦白、初犯以及有检举揭发行为但因线索交接问题而未成立立功等情节，对其予以从轻处罚。为支持上述主张，辩护人还当庭提供了检测报告及章某询问笔录、有关章梦霞检举线索的查证情况及章梦霞会见笔录等作为证据。对附带民事公益诉讼部分，被告人章梦霞及其诉讼代理人表示，虽然对构成销售有毒、有害食品罪有异议，但仍愿意公开赔礼道歉。 被告人郭亲青对指控的事实及罪名没有异议，并表示自愿认罪。其辩护人作罪轻辩护，主要提出郭亲青具有坦白、认罪悔罪等情节，且主观恶性小，建议对其予以从轻处罚并判处有期徒刑十一个月。对附带民事公益诉讼部分，被告人郭亲青及其诉讼代理人表示愿意公开赔礼道歉。 被告人盛寒宇对指控的事实及罪名没有异议，并表示自愿认罪。其辩护人作罪轻辩护，主要提出盛寒宇犯罪的起因、动机、目的具有特殊性，主观明知程度不深，主观恶性不强，犯罪后果不严重，社会危害性小，且具有自首、认罪悔罪及初犯等情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。对附带民事公益诉讼部分，被告人盛寒宇及其诉讼代理人表示愿意公开赔礼道歉。 经审理查明，2016年至2018年，被告人章梦霞在杭州经济技术开发区恒盛公寓、浙江省安吉县昌某广场等地居住期间，先后从被告人郭亲青、盛寒宇及胡某1（另案处理）等人处，通过网络交易的方式多次低价购买无品牌、无认证、无正规包装的减肥胶囊，后通过网络交易加价出售给他人。被告人盛寒宇原系从被告人郭亲青处购买上述减肥胶囊用于出售，自2017年起成为被告人章梦霞的下家，从章梦霞处购买上述减肥胶囊通过网络交易加价出售给他人。经查明，被告人章梦霞自2017年4月至2018年3月期间，销售金额共计达人民币456000元；被告人郭亲青自2016年8月至2017年5月期间，销售给章梦霞、盛寒宇的金额共计达人民币49215元；被告人盛寒宇自2016年8月至2018年2月期间，共计从章梦霞、郭亲青处购买金额达人民币28856元的减肥胶囊用于加价出售。 2018年3月22日，被告人盛寒宇经通知而自行前往公安机关，到案后如实供述了自己销售减肥药的事实，后民警从其处查扣购自于章梦霞的减肥胶囊1瓶（18粒）。同年4月17日，被告人章梦霞在安吉县昌某广场其经营的青蔬饭店内被民警抓获，后民警从饭店及其住处查扣减肥胶囊共计46瓶（1939粒）。同年5月24日，被告人郭亲青在绍兴市上虞区崧厦镇东下湖村180号内被民警抓获，后民警从郭亲青下家的客户崔某处查扣减肥胶囊1瓶。案发后，被告人章梦霞向公安机关检举揭发他人犯罪，但其提供的线索传递至查处地公安机关时，查处地公安机关先前已根据其他线索对相应人员涉嫌犯罪查证属实并采取强制措施。 经抽样检测，从被告人盛寒宇处查扣的减肥胶囊中检出西布曲某、呋塞米成分；从被告人章梦霞处查扣的两类减肥胶囊中均检出呋塞米成分；从客户崔某处查扣的减肥胶囊中检出呋塞米、酚酞成分。 另查明，杭州经济技术开发区人民检察院已就拟提起刑事附带民事公益诉讼事项于2018年8月31日在检察日报上公告，公告期满后法律规定的机关和有关组织没有提起诉讼。 认定上述事实的证据，经庭审质证的有： 1.证人张某1的证言，证明2017年10月份，其通过微信向盛寒宇购买减肥药，分别以每瓶450元和390元的价格买了四瓶蓝色瓶装和一瓶金色瓶装减肥药，前者内含30颗蓝色药丸，后者内含60颗金色药丸，药丸内的药粉都是棕色。盛寒宇让上家通过快递发货给其，快递是在安吉汽车站营业点装车的。其服后有心悸、吃不下饭、口干及月经紊乱等副作用，中医说其肾阳虚、肝火旺，医院血检为糖代谢紊乱、内分泌失调。2018年2月，其见副作用很大而停用。 2.证人张某2的证言，证明2016年8月，其见盛寒宇在朋友圈上卖减肥药。2016年9月，其以每袋八九十元的价格向盛寒宇买了两袋试用装，2017年其又以每瓶390元的价格买了一瓶金瓶装的给自己，买了两瓶给妈妈，还帮几个小姐妹买过。盛寒宇让上家发货给其。试用装内有10颗药丸，金瓶装内有60颗药丸，药丸都是金色的，里面是粉末状的。其服后有头晕、口干及不吃会反弹等副作用，其小姐妹吃后整晚睡不着，吃了一天停用。 3.证人崔某的证言，证明2018年4月4日，其以每瓶450元的价格向微信名为“嗯”的人买了一瓶金色胶囊状的减肥药，吃前其先向小姐妹要了两粒同款的减肥药试吃了一下，但其吃后直接吐了出来，感觉很难受，其要求退货，但对方不给退。后民警通知其做笔录，其将该瓶未开封的药也带去给了民警。另有调取证据通知书、清单及微信聊天截图佐证其就购买减肥药、出现副作用及要求退款之事与对方沟通的情况。 4.搜查笔录、扣押笔录及清单、调取证据通知书及清单、减肥胶囊、包装标签及手机等物证照片，证明:1）2018年4月17日，民警对章梦霞位于安吉县人民路昌硕广场6-917的住处进行搜查，在客厅茶几上查获一瓶30颗装、未拆封的蓝色胶囊减肥药以及一瓶4颗、已拆封的金色胶囊减肥药，在茶几底部的袋子里查获十四瓶60颗装、未拆封的金色胶囊减肥药以及十九瓶30颗装、未拆封的蓝色胶囊减肥药，在茶几抽屉内及周边查获顺丰快递单41张、快递胶袋14个、账本一本、标有“瘦玖玖，中药减肥药”的标签贴纸415个、合格证标签514个及苹果手机1部、建设银行卡1张（尾号3968）；同日，民警对章梦霞经营的安吉县人民路某广场青蔬饭店进行搜查，在厨房发现一只纸箱，纸箱内有六瓶60颗装、未拆封的金色胶囊减肥药，一瓶15颗、已拆封的金色胶囊减肥药，四瓶30颗装、未拆封的蓝色胶囊减肥药，以及合格证标签84个、标有“瘦玖玖，中药减肥药”的标签贴纸21个，后对上述物品予以扣押并拍照固定。2）2018年5月24日，民警对郭亲青居住的上虞区崧厦镇东上湖村180号3楼东侧房间进行搜查，查获苹果手机两部及其本人身份证和名为“郭某”的假身份证各一张，后对上述物品予以扣押并拍照固定。3）2018年3月22日，民警从盛寒宇处调取并扣押瓶装蓝色胶囊减肥药一瓶，内有18颗蓝色胶囊，同年4月8日从盛寒宇处扣押苹果手机1部。4）2018年4月3日，从张某1处调取并扣押小金瓶一瓶，内有黄色药品1颗；同年5月31日，从崔某处调取并扣押金色瓶装、未拆封的减肥药一瓶。 5.账本照片，证明章梦霞于2017年4月1日至2018年4月间记录的账目，含瓶装及试用装、数量、单价及每月累计销售额等，其中2017年4月至2018年3月间销售金额共计为456000元。经章梦霞核对，其确认上述账目均系其销售减肥药的记录并对上述数额予以认可。 6.电子勘验笔录、数据光盘及转账记录、聊天记录截图，证明:1）民警从章梦霞手机内提取聊天、转账信息并制作成电子勘验照片，检查发现内有章梦霞与上家、下家聊天以及转账等内容，其中其与“欣麻麻”、“何小呵”微信聊天时均称产品名字为中药堂，其与“Amia”微信聊天时提到“减肥药大多数都是有禁药的，卖不了多久”、“我卖的也还好的呀，但是我感觉有副作用，不太卖了”、“我怕吃坏人”，其与“我们招代理”微信聊天时提到“最近要严打”、“朋友圈发的低调点”、“药的图片少发”、“之前出事情的都是差不多的药”、“小心点好”、“我朋友说的、一个总代理被抓了、抓了好多人、旗下、所以小心点”，与“元妹妹”微信聊天时提到“毕竟我们都知道这个产品做不久的”，与“小胡某2”微信聊天时“小胡某2”提到“源头这个月被抓了好几个”、“市场上别的减肥药都快没了”、“现在安全第一，风头上我要稳一稳，过了之后我马上恢复”等。2）民警从郭亲青手机内提取与销售减肥药相关的内容并翻拍、制作成光盘，检查发现内有涉及郭亲青知道减肥药内添加西布曲某的聊天内容，“暮Mu”问“加西的吧”，其答“是的”，以及其与上家“我在故我思”和“嗯”等人的聊天记录，其中其与“嗯”微信聊天时提到“是要有心跳快、不想吃东西”、“都是有禁药的”、“我已经打算收手了，不买了，出事的太多了”。3）民警从盛寒宇手机内提取微信信息并制作成电子勘验照片，检查发现内有盛寒宇向上家章梦霞、“郭某”（即郭亲青）多次转账并多次收取下家杨某1等人转账，以及客户于2016年9月反映服后有口渴犯困症状等的聊天内容。经盛寒宇逐笔核对，其确认于2017年1月至2018年2月25日间向章梦霞转账的19323元系从章梦霞处购买减肥药而支付的款项，于2016年8月16日至10月17日向“郭某”转账的9533元系从郭亲青处购买减肥药而支付的款项，合计28856元。经章梦霞逐笔核对，其确认盛寒宇汇款给其的19323元系向其购买减肥药的款项。经郭亲青逐笔核对，其确认盛寒宇汇款给其的9533元系购买减肥药的款项；章梦霞于2016年9月20日至2017年5月30日汇款给其的41742元系向其购买减肥药的款项，其中2016年10月5日、6日购买的减肥药数量合计为12瓶，金额合计为2060元。 7.检测报告（检测单位：杭州市食品药品检验研究院）及情况说明，证明：1）WJ201800090号检测报告显示检测日期为2018年3月23日至4月8日，样品数量为18粒，样品状态为不完整的塑瓶包装，检测结论为检出西布曲某、呋塞米，编制人为王某，校核人为林某，批准人为陈某；2）WJ201800100号检测报告显示检测日期为2018年4月19日至4月28日，样品数量为30粒（蓝色胶囊），样品状态为完整的塑瓶包装，检测结论为检出呋塞米，编制人为严某，校核人为林某，批准人为杨某2；3）WJ201800101号检测报告显示检测日期为2018年4月19日至4月28日，样品数量为60粒（金色胶囊），样品状态为完整的塑瓶包装，检测结论为检出呋塞米，编制人为严某，校核人为林某，批准人为杨某2；4）WJ201800144号检测报告显示检测日期为2018年6月5日至6月19日，样品数量为1瓶（金色胶囊），检测结论为检出呋塞米、酚酞，编制人为高某，校核人为林某，批准人为陈某；5）来源于张某1的样品为已开封金色胶囊1粒，因送样量不符合要求，不予受理。另有鉴定聘请书、情况说明及资质认定证书、附表、上岗证书等证实上述样品来源明确以及检测人员和签字人均有相应资质，其中WJ201800090号检测报告样品来自于从盛寒宇处扣押的减肥胶囊、WJ201800100号、WJ201800101号检测报告样品来自于从章梦霞处扣押的减肥胶囊、WJ201800144号检测报告样品来自于从崔某处扣押的减肥胶囊。 8.《关于停止生产销售使用西布曲某制剂及原料药的通知》，证明国家食品药品管理局组织相关专家对西布曲某在我国使用的安全性进行了评估，认为使用西布曲某可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，遂于2010年10月30日发布通知，决定停止西布曲某制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销其批准证明文件，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。 9.《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》，证明为严厉打击保健食品生产中非法添加物质的违法违规行为，国家食品药品监督管理局办公室于2012年3月16日发布上述物质名单，该物质名单包括声称减肥功能产品中可能非法添加的西布曲某等。 10.《关于对减肥产品中非法添加药品呋塞米进行定性的复函》,证明国家食品药品监管总局稽查局于2014年11月6日复函浙江省食品药品监督管理局时表示，《中华人民共和国食品安全法》规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”，按照《中国药典》（2010年版二部），呋塞米为利尿药，其属于“法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。 11.专家意见书，证明专家组成员于2014年5月7日就绍兴市食品药品监察稽查支队查获并经浙江省食品药品检验研究院在减肥产品中检验出的酚酞及呋塞米是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“有毒、有害的非食品原料”进行论证。经论证，专家组认为，酚酞及呋塞米均属于处方药，保健食品其本质是一种食品，不得添加药品，不能代替药物治疗作用，允许消费者长期食用，消费者长期使用添加了酚酞和呋塞米的食品（保健食品）将引起严重不良反应，一致认为添加在减肥产品中的酚酞及呋塞米属于上述规定的“有毒、有害的非食品原料”。 12.到案经过及情况说明，证明2018年4月17日13时许，民警在青蔬饭店内抓获章梦霞并将其传唤到案；同年5月24日15时许，民警在绍兴市上虞区崧厦镇东下湖村180号发现郭亲青并将其传唤到案；同年3月22日11时58分，盛寒宇经民警通知后到杭州市公安局经济技术开发区反映章梦霞等人在微信上贩卖减肥药，并自述其曾当章梦霞等人的代理在朋友圈上卖同类减肥药，民警当场调取盛寒宇从章梦霞处购买的一瓶减肥药并委托杭州市食品药品检验研究院进行鉴定，经鉴定，该减肥药含有西布曲某等成分，涉嫌销售有毒、有害食品罪，同年4月8日18时30分，民警赶至盛寒宇住处将其抓获并传唤其到案。 13.刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书及票据，证明郭亲青的前科及刑罚执行情况。 14.户籍证明，证明三被告人的身份情况。 15.被告人章梦霞的供述，证明2016年9月份左右，其作为盛寒宇的下家从盛寒宇处购买减肥药并通过发微信朋友圈的方式销售。2016年9月份，其通过朋友认识盛寒宇的上家郭亲青，遂直接从郭亲青处购买减肥药出售，后盛寒宇见其进价便宜，遂转为成为其下家并从其处购买减肥药出售。2017年6月份，其通过朋友认识胡某1，遂转为从胡某1处购买减肥药出售，直至被抓获。其住处及饭店内被查获的减肥药系从胡某1处购买并出售后剩下的。其销售的主要是金色胶囊减肥药，整瓶60颗，试用装10颗，最近开始销售蓝色胶囊减肥药，整瓶30颗，试用装7颗，早期还有一种金色温和版减肥药，10颗或12颗装，其在账本上标注为抗体药，但卖了没多久就停卖了。郭亲青卖给其的是金色胶囊减肥药，胡某1卖给其的有金色和蓝色胶囊减肥药，金色胶囊是减肥初期吃的，蓝色胶囊功效更强。上述减肥药无品牌、无包装、无说明书，未经批准，其亦无销售资质，胡某1曾邮寄“瘦玖玖”品牌标签和合格证贴纸给其，其知道是仿冒的，卖时没怎么使用过。其服用后有出现睡不着、没精神等副作用，有顾客反映服后会出现头晕、口干、吃不下饭、反胃等副作用。郭亲青曾发其一张介绍减肥药的文字说明，上面写着含有中药成分，其对外宣传时亦称系纯中药的。2018年3月，有顾客到其饭店吃饭时曾提及减肥药内含有禁药成分以及有人因销售减肥药被抓的事实，其到网上搜索发现减肥药内可能会含西布曲某成分。虽然其刚开始是从盛寒宇处拿货，但盛寒宇也是从郭亲青处拿货的，其进货渠道只有两个，一个是郭亲青，一个是胡某1。 16.被告人郭亲青的供述，证明其于2015年开始向微信名为“科技贸易有限公司”的厂家购买减肥药加价出售。2016年5月份左右，该厂家不卖，其遂开始从微信名为“我在故我思”的厂家处购买散装减肥药并按60粒每瓶的方式自己瓶装后加价出售给下家，后其一直从该厂家进货。其自己服用时有出现口干、失眠、没有精神等副作用，其下家也曾陆续反映有出现头晕、吃不下饭等副作用。2016年10月，其在网上看到此类减肥药含有西布曲某，遂把胶囊内的药换成大麦粉出售给下家，其卖给章梦霞大麦粉装的减肥药为2016年10月5日和6日两次，因下家反映该批减肥药效果不好，其又换回原来的减肥药进行销售，直至被抓。章梦霞、盛寒宇原来均系其下家，后来好像到其前男友胡某1处拿货了。其销售的减肥药系金色胶囊状的，没有名称，没有品牌或包装，未经批准，其没有销售资质。其发给章梦霞的成分清单是其自己编辑的。微信名为“嗯”之人是其下家代理。 17.被告人盛寒宇的供述及辨认笔录，证明2016年8月，其开始从郭亲青处以每瓶180元的价格购入减肥药后通过发朋友圈的方式加价销售给张某2、张某1等人，部分减肥药由郭亲青直接发货给客户，部分由郭亲青先发货给其再由其发货给客户。2016年10月，章梦霞以每瓶220元的价格从其处购买减肥药后加价出售，其让郭亲青直接发货给章梦霞。尔后，章梦霞与郭亲青绕过其进行交易，且章梦霞除销售金色胶囊减肥药外，还出售蓝色胶囊减肥药，其遂转为向章梦霞购买减肥药加价出售，起先价格为每瓶180元，后降至每瓶150元。郭亲青出售的都是金色胶囊减肥药，章梦霞出售的是金色和蓝色胶囊减肥药，金色胶囊减肥药每瓶60颗，试用装每袋10颗，蓝色胶囊减肥药每瓶30颗。两人出售的金色胶囊包装瓶、胶囊外形都是一样的，她们都说是中医堂品牌的减肥药。上述减肥药没有标签、外包装、厂家、说明书及批文等，应该是不正规的，成分其不清楚，郭亲青说是中药。其没有销售资质。其被查扣的蓝色胶囊减肥药购自于章梦霞。其从章梦霞、郭亲青处购买减肥药后加价出售，销售数额肯定要高于购买时支付的数额。其对章梦霞进行了准确辨认。 18.有关章梦霞检举线索的查证情况及章梦霞会见笔录、情况说明，证明章梦霞有检举揭发行为，但查处地公安机关在接到其检举线索前已根据其他线索查证属实并对相应人员采取强制措施。 19.检察日报、公告、公益诉讼公告入刊回执及章梦霞、郭亲青、盛寒宇询问笔录，证明杭州经济技术开发区人民检察院在提起公益诉讼前已依法公告，公告期满后法律规定的机关和有关组织未提起诉讼；章梦霞、郭亲青、盛寒宇均表示愿意公开赔礼道歉。 上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。 关于被告人章梦霞及其辩护人就证据、犯罪数额、主观明知及定性等方面所提主要辩解、辩护意见，经审查认为，1）搜查笔录、扣押笔录及清单、调取证据通知书及清单、物证照片，鉴定聘请书及情况说明等证据，证实在卷检测报告中的样品分别来自于从盛寒宇、章梦霞及郭亲青下家“嗯”的客户崔某处扣押的减肥胶囊，扣押、取样及流转程序完整，且侦查机关补充提供的资质认定证书、附表及上岗证书证实检测人员及签字人均有相应资质，故上述检测报告合法有效，与本案具有关联性，可作为定案依据；专家意见书系针对添加在减肥药中的呋塞米、酚酞是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“有毒、有害的非食品原料”进行论证后出具的专家意见，上述专家意见所针对并论证的情形与本案完全相符，具有关联性，可作为定案依据。辩护人当庭提供的检测报告及章某询问笔录仅可证明章梦霞家属曾将一瓶减肥胶囊自行委托检测，未检出案涉西布曲某、呋塞米、酚酞等有毒、有害成分的事实，但上述检材来源存疑，不能证明与章梦霞销售的减肥胶囊相关，且被告人郭亲青供认其曾于2016年10月5日、6日两次（数额已予以扣减）将减肥胶囊内的物质换成大麦粉出售给章梦霞，未检出案涉有毒、有害成分完全存在系减肥胶囊内的物质被人调换所致的可能，而销售的减肥胶囊含有有毒、有害成分已有在卷证据予以充分证实，两者并不存在根本性的矛盾，上述当庭提交的证据不足以证明辩护人的待证事实，亦不足以推翻指控事实的成立，不具有关联性，不能作为定案依据。2）被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇的供述可以相互印证，证实在指控数额相对应的时间段内，被告人章梦霞所销售的减肥胶囊，初期购自于盛寒宇，中期购自于郭亲青，后期购自于胡某1，盛寒宇所销售的减肥胶囊初期购自于郭亲青，后期购自于章梦霞，郭亲青所销售的减肥胶囊购自于某信名为“我在故我思”之人，由此可知，被告人章梦霞所销售的减肥胶囊仅包括郭亲青销售的减肥胶囊（金色）和胡某1销售的减肥胶囊（金色和蓝色），现上述来自于郭亲青、胡某1销售的减肥胶囊均有部分实物被查扣，而检测报告等证据证实上述被查扣的减肥胶囊实物中均检出含有有毒、有害成分。虽然多种减肥胶囊所含有毒、有害成分并不完全相同，但该情况恰恰客观印证了被告人章梦霞供述的其从郭亲青、胡某1两个渠道进货，购入的减肥胶囊有多种类型的事实。单个类型减肥胶囊来源相对固定，配方相对稳定，包装及规格相同，根据办案检验需要进行抽样检验，符合执法要求的抽样检验结果应当予以认可，单个类型的抽样检验结果可视为该类型全部涉案减肥胶囊（包括已售出）的检验结果，各个类型的抽样检验结果汇集后可视为全部涉案减肥胶囊（包括已售出）的检验结果。现涉案全部类型的减肥胶囊均已依法抽样检验，且各个类型均检出含有有毒、有害成分，依法足可认定全部涉案减肥胶囊（包括已售出）均含有有毒、有害成分，均属含有有毒、有害非食品原料的食品。账本记载的名目、价格、数量等内容已可说明其系被告人章梦霞记录销售减肥胶囊的账目，而账本记载的销售金额业已得到被告人章梦霞供述的佐证，足可认定，以该账本为依据并经被告人章梦霞核对确认后认定其销售金额为456000元的事实清楚，证据确实充分。3）行为人主观故意中的“明知”包括知道或者应当知道，就销售有毒、有害食品罪而言，行为人在主观明知程度上达到概括故意即可，即明知销售的食品存在问题，服用后存在不良反应，且销售该食品的行为属违法行为。本案中，被告人章梦霞销售的减肥胶囊属“三无”产品，系透明玻璃瓶包装，包装上无标签且未标明包括成分或配料表等在内的依法应当标明的事项，没有服用说明书，品牌及合格证标识贴纸由上家邮寄给其后自行随意粘贴，仅在下家或客户要求时才以编辑文字的方式发给对方成分表及服用注意事项，没有正规销售渠道，未依法取得销售许可，其自己及客户服用后有出现口干、头晕、睡不着、没精神、吃不下饭、反胃等不良反应，同时，其从2016年9月份开始销售减肥胶囊，从事销售时间相对较长，而其本人供述及微信聊天记录证实在销售期间其通过上网查询以及与他人的聊天对话，已知销售的减肥胶囊中含有违禁成分，属违法行为，以及已有销售者因此而被查、被抓等事实，故从其认知能力、产品质量、进货渠道、销售渠道、服后反应及其多渠道获知的信息等主观、客观因素判断，已足以证实被告人章梦霞应当知道销售的减肥胶囊是有毒、有害食品。被告人章梦霞等人对外宣称系中药制成并转发成分表等，仅系其为消除顾虑、扩大销量等目的而做的虚假宣传；案涉西布曲某、呋塞米、酚酞属慢性有毒、有害非食品原料，长期服用才会导致严重后果，被告人章梦霞及亲友亦有服用仅可说明其服用后的严重不良反应尚未显现、对危害严重程度尚缺乏足够认识或为瘦身而宁愿选择牺牲部分身体健康等事实，均不足以推翻其主观上明知的认定。4）被告人章梦霞从事食品经营活动，其理应较普通民众承担更多法律责任并持更加审慎态度，其在主观上具有概括性故意，在客观上确实销售了含有有毒、有害非食品原料的食品，依法可构成销售有毒、有害食品罪。据此，对被告人章梦霞及其辩护人所提上述辩解、辩护意见，本院均不予采纳。 关于被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇的辩护人就社会危害性及主观恶性等方面所提辩护意见，经审查认为，1）未出现严重危害后果及身体损害，仅可作为不从重处罚的理由，不能据此对其予以从轻处罚；2）三被告人利用网络平台向众多不特定消费者销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，涉案时间相对较长，涉案金额相对较大，其中被告人章梦霞属情节严重，被告人郭亲青属在缓刑考验期内犯新罪，其社会危害性及主观恶性均不属较小。故对上述辩护意见，本院均不予采纳。有鉴于此，对被告人盛寒宇的辩护人所提对盛寒宇适用缓刑的辩护意见，本院亦不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，依法应分别追究刑事责任，其中被告人章梦霞属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人章梦霞有检举揭发他人犯罪但不构成立功的积极举动，系初犯，可酌情予以从轻处罚；被告人郭亲青到案后如实供述自己主要罪行，属坦白，可依法予以从轻处罚；被告人盛寒宇经公安机关通知后自动到案并如实供述自己主要罪行，属自首，且系初犯，可予以从轻处罚。各辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳，所提不符意见，本院不予采纳。被告人郭亲青在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇的行为同时损害了不特定消费者的人身健康权等合法权益,除应受到刑事处罚外,还应承担相应的民事侵权责任。杭州经济技术开发区人民检察院依法提起附带民事公益诉讼,依法维护社会公共利益,主体适格,程序合法，其提出的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、《中华人民共和国食品安全法》第四条、第三十四条、第三十八条、《中华人民共和国产品质量法》第三十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条之规定,判决如下： 一、被告人章梦霞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币92万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月18日起至2023年10月17日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。 二、被告人郭亲青犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1180号刑事判决书对郭亲青宣告缓刑六个月的执行部分，与原判拘役三个月，并处罚金人民币1万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币11万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2019年10月17日止。罚金限判决生效后五日内缴纳，已缴纳部分可扣减）。 三、被告人盛寒宇犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月19日起至2019年4月18日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。 四、扣押于杭州市公安局经济技术开发区分局未随案移送的减肥胶囊及手机予以没收，由该局处理。 五、被告人章梦霞、郭亲青、盛寒宇于本判决生效之日起十五日内就销售有毒、有害食品的行为分别在全国性的报刊媒体上公开赔礼道歉（道歉内容须经本院审核）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林国龙 人民陪审员  高 忠 人民陪审员  汪凤琴 二〇一九年一月十八日 书 记 员  包彬彬