山东省青岛市李沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0213民初1106号 原告：青岛中道和实业发展有限公司，住所地青岛市李沧区。 法定代表人：张春松，职务经理。 委托诉讼代理人：郝学恭，青岛李沧铭瑞法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：顾洪花，青岛李沧铭瑞法律服务所法律工作者。 被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。 法定代表人：邓池良，职务经理。 委托诉讼代理人：刘冬日，山东乾元律师事务所律师。 原告青岛中道和实业发展有限公司（以下简称“中道和公司”）与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太集团”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中道和公司的委托诉讼代理人郝学恭到庭参加诉讼。被告中太集团经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中道和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告货款775万元及违约金12198299元，共计19948299元；2.判令被告支付原告自2016年11月26日起至实际付清之日止的违约金（以1353万元为基数，按月息2%计算）；3.诉讼费用、诉前保全费5000元由被告承担。事实和理由：原告自2013年起为被告承建的“奥特莱斯广场工程”供应钢筋，后原、被告双方于2014年9月17日经对账确认后签订协议书1份，该协议书载明被告尚欠原告钢材款775万元未付，同时该协议书详细约定了被告的付款时间及违约事项。协议签订后被告未按照约定付款。原告因此诉至法院。 被告中太集团未到庭，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的协议书原件1份、烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第106号民事判决书原件1份、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1920号民事判决书原件1份，本院予以确认并在卷佐证。原告另提交钢筋采购合同复印件1份（原告与中太集团芝罘分公司2013年4月7日签订）、协议书复印件1份（原告与中太集团芝罘分公司、烟台现代商城置业开发有限公司2014年9月17日签订），该两份证据的内容与证明事项与原告提交的其他证据相互印证，因此对于该两份证据，本院亦予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定本案基本事实如下： 2013年4月7日，原告与中太建设集团股份有限公司芝罘分公司（以下简称“中太集团芝罘分公司”）签订钢筋采购合同，约定：原告为中太集团芝罘分公司所承建的奥特莱斯广场工程供应钢材。合同主要内容：一、产品名称、规格按需方材料计划执行，数量以双方实际验收为准。结算方式和期限：1、货到工地90天（3000吨）结清一次货款给供方，如90天内需方未用到3000吨钢材，应按实际供货数量结清钢材款给供方，垫资3000吨钢材款需方按每月利息1.2%支付给供方，供钢材到工地3000吨后，货到工地按实际货款3日内付清，付款方式以此类推。2、货款单价，以货到工地当日按青岛市场“我的钢铁网”载明的价格结算。另外，合同对产品技术标准、交货办法、验收、付款时间、违约事项等做了详细约定。合同签订后原告按合同约定陆续给中太集团芝罘分公司供货，中太集团芝罘分公司向原告支付了部分货款。截止2014年9月17日，中太集团芝罘分公司尚欠货款775万元未付。 2014年9月17日，原告中道和公司（甲方）与中太集团芝罘分公司（乙方）、烟台现代商城置业开发有限公司（以下简称“烟台现代商城”）（丙方）签订协议书一份，约定：1、烟台现代商城自愿为中太集团芝罘分公司所欠原告775万元钢材款承担连带担保付款责任，担保期限至烟台现代商城付清上述货款之日止，原告及中太集团芝罘分公司均同意由烟台现代商城代中太集团芝罘分公司直接向原告支付该775万元钢材款。2、丙方承诺付款期限如下：2014年10月30日付200万元；2014年11月30日付200万元；2014年12月30日付200万元；2015年1月30日付175万元。3、如果丙方有任何一期逾期付款，甲方有向丙方主张要求其支付全部上述货款的权利。且丙方自愿自逾期付款之日起至付清上述每一笔应付货款之日止按应支付款项数额以月息2%向甲方支付违约金。4、甲方收到丙方支付的上述款项后，由乙方为丙方出具相应数额的发票。5、本协议自三方盖章之日起生效。2014年9月17日。原告加盖公章；乙方由吴佳成签字并书写“2014.9.17”；丙方烟台现代商城盖章。协议签订后，烟台现代商城未按协议约定付款。 2014年9月17日，原告（甲方）与中太集团芝罘分公司（乙方）签订协议书1份，约定：1、经甲、乙双方友好协商，烟台现代商城自愿承接甲方供乙方奥特莱斯广场项目的钢材本金775万元（详见甲方、乙方、烟台现代商城三方于2014年9月17日签订的协议书），乙方承担甲方供应钢材的违约金578万元。2、乙方承诺违约金的付款期限如下：2014年10月30日付款150万元；2014年11月30日付款150万元；2014年12月30日付款150万元；2015年1月30日付款128万元。3、如果乙方有任何一期逾期付款，甲方有向乙方主张要求共支付全部上述违约金的权利，由乙方承担自逾期付款之日起至付清上述每一笔应付违约金之日止，按支付款项数额以月息2%向甲方支付违约金。4、若需开具发票，乙方需支付4%的税点。5、本协议自甲、乙双方盖章之日起生效。该协议由甲、乙双方盖章，乙方并有吴佳成签字。 2014年9月18日，烟台现代商城（甲方）与中太集团芝罘分公司（乙方）签订协议书一份，约定：1、乙方应支付给原告钢材款775万元，乙方同意由甲方代乙方直接向原告付款，原告收到甲方的付款后即视同乙方已经收到甲方应支付给乙方的付款节点的各类款项。2、上述775万元从甲方应支付给乙方工程进度款中分三次扣除：第一次裙楼四层封顶扣250万元（第二次进度款）；第二次裙楼封顶扣250万元（第三次进度款）；第三次主楼施工至1/3时扣275万元（第四次进度款），依次从应付乙方工程款中扣除。3、本协议与大合同抵触部分，以本合同为准，2014年9月17日。甲方烟台现代商城盖章，乙方中太集团芝罘分公司由吴佳成签字并书写“2014.9.18”。 2015年4月15日，本案原告中道和公司起诉烟台现代商城、现代联合控股集团有限公司（以下简称“现代联合公司”）债权转让合同纠纷至山东省烟台市中级人民法院，中道和公司诉请：1.被告烟台现代商城偿付货款775万元及违约金852500元。2.被告现代联合公司在对被告烟台现代商城出资不实或抽逃出资的范围内承担赔偿责任。3.两被告支付至起诉之日起至判决生效之日止的违约金。4.诉讼费用由被告承担。烟台市中级人民法院于2016年11月9日作出（2015）烟商初字第106号民事判决书，该院认为，中道和公司与中太集团芝罘分公司2013年4月7日签订的钢筋采购合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，中道和公司履行了供货，截止2014年9月17日，中太集团芝罘分公司尚欠货款775万元未付，事实清楚，证据充分。2014年9月17日，中道和公司与中太集团芝罘分公司、烟台现代商城签订的协议书是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，亦为合法有效。该合同虽约定“烟台现代商城自愿为中太集团芝罘分公司所欠中道和公司775万元钢材款承担连带担保付款责任”，但同时约定“中道和公司及中太集团芝罘分公司均同意由烟台现代商城代中太集团芝罘分公司直接向中道和公司支付该775万元钢材款”，并约定了烟台现代商城的付款进度、违约责任等。根据上述合同内容，应当确认该协议书实为债务转让协议。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，作为债权人的中道和公司同意债务人中太集团芝罘分公司将债务转移给烟台现代商城，故债务转让已经成立生效。中道和公司诉请烟台现代商城偿付钢材款775万元理由正当，证据充分，应当予以支持。同时该协议书第3条约定：“如果丙方有任何一期逾期付款，甲方有向丙方主张要求其支付全部上述货款的权利，且丙方自愿自逾期付款之日起至付清上述每一笔应付货款之日止按应支付款项数额以月息2%向甲方支付违约金”。因此，中道和公司诉请烟台现代商城支付违约金理由正当。烟台现代商城主张协议约定的违约金计算标准过高，申请降低。依据合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则来衡量，并做出裁决。烟台现代商城在签订三方协议后完全未付欠款，导致中道和公司不能收回货款，给中道和公司造成利息损失及资金占用损失，但双方均未提交证据证明上述损失的实际数额。双方约定违约金计算标准合年利率24%，烟台现代商城对此明知并且应当预见到违约的后果，且烟台现代商城不能提交证据证明约定利息过高，故对其要求调整违约金的请求不予支持。中道和公司主张违约金852500元（计算到起诉之日）符合合同约定，应当予以支持。同时自起诉之日至判决确定给付之日止，仍按月息2%承担违约金。···该院判决：一、烟台现代商城置业开发有限公司于本判决生效后十日内给付青岛中道和实业发展有限公司货款775万元，并支付违约金852500元（计算至2015年4月14日），自2015年4月15日至判决确定的给付之日止，仍按月息2%计付违约金。二、现代联合控股集团有限公司对上述欠款在未实际出资的范围内承担补充赔偿责任。 一审宣判后，烟台现代商城提出上诉至山东省高级人民法院，2017年12月20日，该院作出终审判决，该院认定：2016年1月5日，烟台现代商城与中太集团芝罘分公司签订《协议书》约定，烟台现代商城以其价值44212501元的37套房屋，抵顶所欠中太集团芝罘分公司的工程款。2015年10月17日，烟台现代商城与中太建设集团有限公司签署关于现代奥特莱斯广场工程结算及退场事项协商的《会议纪要》，载明中太集团芝罘分公司同意停止施工并退场，退场时烟台现代商城支付200万元现金，并承担中太集团芝罘分公司的债务1000万元左右（抵扣工程结算款），其余工程款用房屋抵扣。烟台现代商城没有提交上述房屋已经过户给中太集团芝罘分公司的证据，并认可没有过户的事实。烟台现代商城认可其一审中提交的2014年9月18日与中太集团芝罘分公司两方签订的协议书原件现在由烟台现代商城持有。烟台现代商城认可吴佳成是中太集团芝罘分公司的项目经理。 该院认为：本案二审的争议焦点为2014年9月17日三方签订的协议书是否成立、是否有效。中道和公司与中太集团芝罘分公司、烟台现代商城于2014年9月17日签订的协议书，由烟台现代商城、中道和公司分别加盖本公司公章，中太集团芝罘分公司没有签章，由吴佳成代表中太集团芝罘分公司签名并书写日期“2014.9.17”。虽然该三方协议书约定本协议由三方签章后生效，但是协议书没有约定中太集团芝罘分公司自签订协议之后不再承担付款责任，故该三方协议并非债务转移协议，而是烟台现代商城向中道和公司做出的债务加入承诺，即使烟台现代商城单方在该协议上盖章并交给债权人中道和公司持有，该承诺亦能够成立并生效。烟台现代商城在一审中提交的烟台现代商城与中太集团芝罘分公司于2014年9月18日签订的两方协议书，没有写明本协议由两方当事人签章后生效，该协议由烟台现代商城签章，由中太集团芝罘分公司的项目经理吴佳成代表中太集团芝罘分公司签名后，即可成立并生效。上述协议签订后，烟台现代商城和中太集团芝罘分公司均没有权利免除中道和公司向烟台现代商城要求付款的权利，烟台现代商城与中太集团芝罘分公司之后另行签订付款和以房屋抵工程款的协议以及会议纪要，不能约束中道和公司。···判决：驳回上诉，维持原判。 原告称，（2015）烟商初字第106号民事判决书、（2017）鲁民终1920号民事判决书生效后，原告已经申请执行，但烟台现代商城未履行还款义务。原告称，因中太集团芝罘分公司不具备法人资格，原告要求被告中太集团作为债务人承担付款责任，支付原告货款及违约金。 本院认为，原告与中太集团芝罘分公司之间的买卖合同关系依法成立，具有法律约束力。根据2014年9月17日原告与中太集团芝罘分公司签订的两份协议书，中太集团芝罘分公司确认截止于2014年9月17日，中太集团芝罘分公司欠原告钢材款本金775万元及违约金578万元。根据2014年9月17日原告与中太集团芝罘分公司、烟台现代商城签订协议书，烟台现代商城向原告作出债务加入承诺，烟台现代商城同意直接向原告支付钢材款本金775万元，但该协议并未免除中太集团芝罘分公司的付款责任，因此，中太集团芝罘分公司及烟台现代商城未履行付款义务，原告有权要求中太集团芝罘分公司承担付款责任。中太集团芝罘分公司应支付原告钢材款本金775万元及违约金578万元。中太集团芝罘分公司未支付欠款，故应承担继续履行付款义务、赔偿原告损失的违约责任。 关于违约金，原告要求按照年利率24%计算逾期付款违约金，本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素来确定。本案中，根据原告与中太集团芝罘分公司签订的两份协议书，约定的违约金计算标准为年利率24%，中太集团芝罘分公司对此明知并且应当预见到违约的后果，且合同签订后，中太集团芝罘分公司并未付清合同约定的款项，给原告造成利息损失及资金占用损失，被告亦并未举证证明约定的利息计算标准过高，因此，对于原告要求按照年利率24%计算违约金的请求予以准许。因此，中太集团芝罘分公司应当支付原告货款775万元及违约金（一部分计算至2014年9月16日，计578万元；另一部分以775万元为本金，自2014年9月17日起至被告实际付清之日止，按照年利率24%计算）。中太集团芝罘分公司是被告中太集团的分公司，原告要求被告中太集团承担付款责任，于法有据，本院予以支持。 关于原告主张的违约金578万元自2014年9月17日起至被告实际付清之日的违约金，原告的该项主张是将违约金叠加计算，造成被告负担的违约金数额过高，因此对于该部分的诉讼请求，本院不予支持。 综上，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛中道和实业发展有限公司货款775万元及违约金（一部分计算至2014年9月16日，计578万元；另一部分以775万元为本金，自2014年9月17日起至被告实际付清之日止，按照年利率24%计算）。 二、驳回原告青岛中道和实业发展有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141770元，保全费5000元，共计146770元，由原告负担20194元，由被告负担126576元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并缴纳上诉费用，并按对方当事人人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。 审 判 长 柳 林 人民陪审员 胡 雪 人民陪审员 郑永春 二〇一九年一月二十五日 法官助理张宝霞 书记员陈欣然