山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)晋08民再38号 二审上诉人（一审被告）：忻州市忻府区第三建筑安装工程公司,住所地忻州市忻府区七一南路**。 法定代表人：邢金锁,男,该公司经理。 委托诉讼代理人：张春红,男,该公司万荣县荣城帝景项目负责人。 委托诉讼代理人：卫进峰，山西卫丰律师事务所律师。 二审被上诉人(一审原告)：马海鸿,男,1968年9月19日出生,汉族,江苏省如皋市磨头镇新徐村****居民。 委托诉讼代理人：张永峰，山西双庆律师事务所律师。 二审被上诉人(一审被告)：谢建军,男,1976年11月5日出生,汉族,,江苏省如皋市磨头镇场东村****居民。/div> 二审被上诉人(一审被告)：范小芳,女,1977年11月8日出生,汉族,江苏省,江苏省如皋市磨头镇场东村****居民。之妻。 以上二二审被上诉人共同委托代理人：薛霜，山西河东律师事务所律师。 一审被告：代县鸿基房地产开发有限公司,,住所地代县108国道西关 法定代表人：张晓伟,男,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董世毅，系该公司万荣项目部办公室主任。 二审上诉人忻州市忻府区第三建筑安装工程公司(以下简称忻州三建公司)与二审被上诉人马海鸿、谢建军、范小芳及一审被告代县鸿基房地产开发有限公司(以下简称鸿基房产公司)建筑工程合同纠纷一案,万荣县人民法院于2016年11月30日作出(2016)晋0822民初1567号民事判决书。判后忻州市忻府区第三建筑安装工程公司不服，上诉至本院。本院于2017年5月26日作出(2017)晋08民终686号民事裁定书,裁定:撒销原判,发回重审。万荣县人民法院于2017年9月15日作出(2017)晋0822民初1028号民事判决。忻州三建公司不服,向本院提出上诉,本院于2018年5月28日作出(2018)晋08民终49号民事判决,已经发生法律效力。本院于2018年8月24日作出（2018）晋08民监6号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年11月15日开庭审理了本案。除谢建军、范小芳外各当事人及其代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定:2014年,被告鸿基房产公司投资开发万荣县荣城帝景小区,并将该工程承包给忻州三建公司。2014年6月1日、6月6日忻州三建公司项目负责人赵仲红、卢中秀分别作为甲方与谢建军分别作为乙方签订“建筑工程劳务大清包”合同,将该工程部分子以分包。工程大清包合同约定:工程名称：万荣县荣城帝景小区,承包方式:劳务大清包。工程承包价:每平方米400元,主体250元,二次结构150元。付款方式,施工至正负零,甲方付乙方每栋50万元,,地上**封顶后付工程量的70%全部封顶付90%,二次结构按月进度给付75%,完工验收合格付至97%,留3%保修金,无质量问题余款一年内付清。而早在2014年4月11日谢建军即与原告马海鸿签订“劳务分包合同”,合同约定:工程名称:万荣县荣城帝景小区;承包形式:清包人工;承包单价:按建筑面积每平方米175元包辅材,付款方式:基础零每幢付款10万元,至第七层付完成量的75%,7-13层付完成量的75%,主体封顶一个月内付清。补充协议约定:主体结构单价变更为:按建筑面积每平方米180元计算。2014年6月之后原告马海鸿即组织劳务队开始对万荣荣城帝景小区的1、3、6、8号楼主体工程开始施工,2015年底基本完工。之后原告马海鸿与被告谢建军进行了结算,被告谢建军于2015年12月1日给原告马海鸿出具工程结算单:“经结算3号楼欠主体结构10%人工工资30.6018万元”。2016年1月31日谢建军给马海鸿出具条据:“荣城帝景工地马海鸿工程款3号楼主体结构10%验收完付此款”。2016年2月18日被告谢建军给原告又出具欠条:“谢建军欠马海鸿人工工资172.5万元,此款2016年7月份前付100万元,余款年底付清”。但到期后被告谢建军未能给付上述工程欠款。上述事实原、被告均无异议。 还查明,荣城帝景小区1、3、6、8号楼主体工程价款被告忻州三建公司付给谢建军每平方米250元,谢建军付给马海鸿每平方米180元。荣城帝景小区1、3、6、8号楼主体结构建筑面积及忻州三建公司应付款分别是:1号楼14305平方米,应付款357.625万元;3号楼18890平方米,应付款472.25万元;6号楼19208平方米,应付款480.2万元;8号楼19944.72平方米,应付款498.618万元。忻州三建公司提出因工程未验收,其应付上述工程款的90%,应付谢建军1号楼321.75万元,实际付328万元;3号楼应付425.025万元,实际付425.9万元;6号楼应付432.18万元,已全部付清;8号楼应付448.7562万元,已全部付清。原告及被告谢建军提出应以被告忻州三建公司原答辩的付款数额计算,对此次被告忻州三建公司所提交的部分借款单的借款提出异议,认为借款单的借款已经结算。 还查明,原告马海鸿、被告谢建军均不具有承包建筑工程及承包建筑劳务作业法定资质。 另查明,原告及被告谢建军提出1、3、6、8号楼主体工程已经相关部门进行了验收,被告忻州三建公司提出尚未验收。但双方均认可1、3号楼已交付使用,6、8号楼已部分交付住户使用。 再查明,被告范小芳与被告谢建军系夫妻关系。 中国人民银行发布自2015年10月24日起各项贷款一年内基准利率为4.35%。 同时查明,案件审理期间,原告马海鸿申请对被告谢建军、范小芳所有的位于江苏省如皋市益寿南路如皋皮房对面万锦世嘉2单元1604号房产予以查封。本院依法作出(2017)晋0822民初1028-1号民事裁定,对上述房产予以查封。在执行过程中,经查询,谢建军、范小芳名下无该房产登记。裁定未予执行。 一审判决认为，本案原告马海鸿与被告谢建军签订的“劳务分包合同”不仅包含施工人的劳务费用，还包含建筑辅材费用；被告谢建军与被告忻州三建公司签订的“建筑工程大清包合同”同样是不仅包含施工人的劳务费用，还包含建筑设备及部分辅材的费用，故本案实际是建筑工程施工合同纠纷，案由应确定为建筑工程合同纠纷。被告谢建军将荣城帝景1、3、6、8号楼转包给原告马海鸿虽系违法转包，但原告马海鸿已实际施工，且工程已交付并已实际使用，故被告谢建军所欠原告马海鸿的建筑工程价款应当予以给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此被告谢建军与原告马海鸿未约定工程价款利息的计算标准，应当依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。现原告马海鸿要求被告谢建军支付工程欠款206.5020万元及逾期利息的请求应予以支持。 被告范小芳与被告谢建军系夫妻关系，谢建军对原告马海鸿的该债务系夫妻关系存续期间的债务，被告范小芳未提供该债务不属夫妻共同债务的相关证据，故应认定该债务为夫妻共同债务，被告范小芳应与被告谢建军共同承担清偿责任。 原告马海鸿、被告谢建军均不具有承包工程及劳务作业法定资质，被告忻州三建公司明知谢建军不具备承包工程的相应资质,仍将建设工程分包给谢建军,谢建军又将工程转包给不具有承包劳务作业资质的原告马海鸿,系违法分包和转包建筑工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加发包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此被告忻州三建公司应在实际欠付实际施工人即原告马海鸿的工程欠款内承担清偿责任。该解释第十四条还规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理,(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。对1、3、6、8号楼工程主体工程有无验收,双方各执一词,且均未能提供验收的相关证据,但1、3号楼已实际交付使用,6、8号楼已部分交付使用,应认定该工程已验收竣工。同时按照被告谢建军与被告忻州三建公司签订的“工程大清包合同”约定的“完工验收合格付至97%,留3%保修金,无质量问题余款一年内付清”的约定,被告忻州三建公司应在工程款总额97%的欠付数额内承担连带清偿责任。经核算被告忻州三建公司应付1、3、6、8号楼工程款的总额为1808.693万元,已付总额的90%,再应付总额的7%即126.60851万元,故应在此数额内承担连带清偿责任。 至于忻州三建公司辩解已多支付给谢建军主体结构工程施工款，因谢建军承包的是忻州三建公司的1、3、6、8号楼主体结构和二次结构工程，所付工程款尚未最后结算，双方可在最后结算时予以清算。 被告鸿基房产开发公司对工程的发包不存在过错且已支付完应付的工程款，故不应承担工程欠款清偿责任。判决：一、被告谢建军、被告范小芳在本判决书生效后十日内共同给付原告马海鸿建筑工程款206.5020万元及逾期利息（利息按年利率4.35%从2017年1月1日计算至本判决确定之日）。二、被告忻州市忻府区第三建筑安装工程公司在荣城帝景1、3、6、8号楼主体结构工程款总额所欠付的7%范围内即126.60851万元内承担连带清偿责任。三、驳回原告马海鸿对被告代县鸿基房地产开发有限公司的诉讼请求。 判后,忻州三建提出上诉。二审查明的事实与一审一致,故判决:驳回上诉,维持原判。 忻州三建公司申诉称:1、原判认定“经核算被告忻州三建公司应付1、3、6、8号楼工程款的总额为1808.693万元,已付总额的90%”,也就是1627.82万元,但马海鸿和谢建军的合同总价款为1302.26万元,也就是说已经付超过了325万余元。2、截止到二审时,忻州三建已实际支付了工程款的97%,而非原判认定的90%。3、谢建军多次截留农民工工资,后忻州三建在万荣劳动监察大队××与谢建军签订了工资支付协议,将剩余工资都已经支付。 谢建军、马海鸿的委托诉讼代理人辩称原判认定事实清楚，应予维持。 一审被告鸿基房产公司称全部项目款已经付清，不应承担付款责任。 再审审理查明,2014年,一审被告鸿基房产公司投资开发万荣县荣城帝景小区,并将该工程承包给忻州三建公司。2014年6月忻州三建公司将该项目以每平方米400元价格承包给谢建军。而2014年4月谢建军便与马海鸿签订“劳务分包合同”,将该项目主体工程按建筑面积每平方米180元分包给马海鸿。2014年6月之后马海鸿即组织劳务队开始对万荣荣城帝景小区的1、3、6、8号楼主体工程开始施工,2015年底基本完工。之后马海鸿与谢建军进行了结算,谢建军于2015年12月1日给马海鸿出具工程结算单:“经结算3号楼欠主体结构10%人工工资30.6018万元”。2016年1月31日谢建军给马海鸿出具条据:“荣城帝景工地马海鸿工程款3号楼主体结构10%验收完付此款”。2016年2月18日谢建军给马海鸿又出具欠条:“谢建军欠马海鸿人工工资172.5万元,此款2016年7月份前付100万元,余款年底付清”。但到期后谢建军未能给付上述工程欠款。 另查明,忻州三建公司与谢建军签订的是工程大包合同,其中包括主体和二期工程,总工程款为2839.73万元,根据忻州三建递交的证据,去掉3%的保证金,该项目其已付款2672.2万元。荣城帝景小区1、3、6、8号楼主体工程价款忻州三建公司付给谢建军每平方米250元,谢建军付给马海鸿每平方米180元。 本案经本院审判委员会研究认为，原判决认定的基本事实不清。1、原判认定“经核算被告忻州三建公司应付1、3、6、8号楼主体工程款的总额为1808.693万元,已付总额的90%”,该认定系2016年忻州三建首次答辩时称“已付总额的90%”,但后来本案经过发回重审,忻州三建递交的证据均显示其已付款已达到与谢建军合同约定的94.1%,即2672.2万元。剩余未付款为3%保证金及部分二期工程(外墙保温、涂料)82万余元。2、因谢建军是将主体工程承包给马海鸿,不包括二期工程,且忻州三建给谢建军的主体工程为每平方米250元,而谢建军转包给马海鸿为每平方米180元,故就主体工程款而言,忻州三建支付已超出马海鸿的全部工程款。3、本案中马海鸿诉求为2015年年底及2016年年初谢建军承诺给付的工人工资。但谢建军于2017年1月8日及1月16日给忻州三建项目负责人出具的证明中称“工人工资已全部结清,双方再无工资纠纷”。由此可证明2017年时忻州三建与谢建军结算已不欠工人工资。综上,原判认定忻州三建尚欠谢建军126万余元主体工程款,在该范围内应对马海鸿工程款承担连带责任错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）晋08民终49号民事判决及万荣县人民法院（2017）晋0822民初1028号民事判决第二项，即被告忻州市忻府区第三建筑安装工程公司在荣城帝景1、3、6、8号楼主体结构工程款总额所欠付的7%范围内即126.60851万元内承担连带清偿责任。 二、维持万荣县人民法院（2017）晋0822民初1028号民事判决第一、三项，即：被告谢建军、被告范小芳在本判决书生效后十日内共同给付原告马海鸿建筑工程款206.5020万元及逾期利息（利息按年利率4.35%从2017年1月1日计算至本判决确定之日）；驳回原告马海鸿对被告代县鸿基房地产开发有限公司的诉讼请求。 三、驳回二审被上诉人（一审原告）马海鸿对二审上诉人（一审被告）忻州市忻府区第三建筑安装工程公司的诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  常邓飞 审判员  程亚丽 审判员  杨晓英 二〇一九年十二月五日 书记员  林玉兰