山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2754号上诉人(原审被告)：冠县甘官屯乡联合校，住所地：冠县。法定代表人：汤运华，校长。委托诉讼代理人：李朋朋，山东同心达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张明波,男,1971年11月11日出生，汉族，住冠县。委托诉讼代理人：贾明超，山东光岳律师事务所律师。上诉人冠县甘官屯乡联合校因与被上诉人张明波合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冠县甘官屯乡联合校的委托诉讼代理人李朋朋,被上诉人张明波的委托诉讼代理人贾明超，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冠县联合校的上诉请求：1.撤销(2019)鲁1525民初939号民事判决，改判驳回张明波的诉讼请求或将案件发回重审。2.上诉费用由张明波承担。事实与理由：一、本案中的《幼儿园建设承包管理合同》尚未到期，不具备合同约定的退还张明波本金及利息的条件。原审法院认定2018年2月28日为退还垫付款的日期属事实认定错误。首先，2014年9月，冠县联合校与张明波签订了《关于张八寨幼儿园、邓官屯幼儿园承包协议的附议》(以下简称补充协议)。该补充协议是为《幼儿园建设承包管理合同》(以下简称建设承包合同)的继续履行而签订的。根据该补充协议的约定，双方将建设承包合同中的承包截止时间由2018年2月28日延长至2021年3月。而根据《幼儿园建设承包管理合同》第七条的约定，退还张明波的剩余本金及利息必需具备两个条件，一个是建设承包合同期满，另一个是甲方不再发包。显然直至今天，仍没有达到协议约定的条件，且至今为止，张明波也一直承包着张八寨幼儿园。其次，补充协议的签订是为了延长的3年承包期收取的张八寨幼儿园学杂费来抵顶提前收回邓官屯幼儿园给张明波带来的学杂费用的收入损失。这份变更是在原建设承包协议中约定的邓官屯幼儿园因客观情况不能再由张明波承包的情况下，由双方协商签订的，是双方的真实意思表示。从协议内容来看，双方是依据两个幼儿园2013年的招生人数对延长期限进行了折算后才确定的合同延长期限。最后，无论双方签订的建设承包合同还是补充协议，均没有约定以2018年2月28日为冠县联合校退还张明波剩余本金及利息的时间。在双方以真实意思表示将承包时间延长至2021年，并且承诺原合同的“其他内容不变，双方仍应继续遵守执行”的情况下，原审法院就判决以2018年2月28日为退还垫付款的时间，应属事实认定错误。二、张明波提交的鲁舜诚聊专审字[2018]第013号《甘官屯张八寨幼儿园财务竣工决算专项审计报告》的做出程序及报告内容存在明显错误，不能以此来确认张明波的垫付金额。首先，该专项审计报告的委托单位是张八寨幼儿园，而该幼儿园至今仍由张明波全权管理和运营，也就是说该审计是委托进行的。对于审计依据的工程资料、会计资料也是张明波在未经冠县联合校认可的情况下单方提供的。据该审计报告所述：“贵单位的责任是提供该项目工程资料、会计资料等有关资料，并保证这些资料的真实性、合法和完整。我们的责任是根据贵公司所提供的资料发表审计意见。”向会计师所提供的是什么资料冠县联合校根本不知情，如果提供的资料本身是虚假的、是伪造的，将会导致审计意见是错误的。另外，在审计意见中，做出审计报告的会计师事务所也只是表示“甘官屯张八寨幼儿园建设项目真实，项目支出合理”，其并未说明“项目支出真实”。冠县联合校在原审中已经对该审计报告依据的材料是否真实提出了异议。在原审中张明波没有向法院出示相关工程资料及会计资料。因相关资料由张明波保管，冠县联合校甚至根本没有见过该资料，无法对该资料是否真实进行辨认，更无法进行举证证明。其次，该审计报告中在存在明显的错误，根本不能做为证据来使用。例如，在交付的资产中还包含了空调、电脑、电视、积木等建设费用之外的项目；甚至将学生用纸、胶带、租车费等费用也列入了固定资产。在这种情况下，原审法院就以这份张明波单方制作的且存在错误的、依据没有经冠县联合校看过一眼的工程资料及会计资料作出的审计报告认定了张明波垫付款项的总额，也明显导致了对垫付款数额这一基本事实认定错误。三、原审法院认定垫付款项的利率为月利率1.1%及以每年承包费用25000元的标准抵扣承包费用，也属认定事实错误。冠县联合校与张明波签订的建设承包合同及其补充协议中没有约定垫付款应执行的利率。在建设承包合同中双方约定的是张明波“承包其间收取的张八寨幼儿园、邓官屯幼儿园的学杂费用偿还幼儿3/4园的建设费用及利息。”没有约定以每年25000元的承包费标准抵偿建设费用。并且，在2014年双方签订的补充协议中也明确约定：“其它内容不变，双方仍应继续遵守和履行”。此时，双方根本不存在改变原建设承包合同中承包费用偿还方式的情况。原审法院认定上述事实是依据的向案外人原联合校校长李书堂等三人的调查笔录。该三人如做为证人证明本案事实，首先应到庭接受冠县联合校的询问；另外，可以明确的是冠县联合校的现任校长汤运华是2012年到冠县联合校处参加工作；李书堂在2012年就不在冠县联合校工作了。在2014年冠县联合校与张明波签订补充协议时，双方明确建设承包合同的其它内容不变。这与李书堂等人所述的内容是明显矛盾。综上，原审法院认定案件事实错误，请贵院查明事实将案件发回重审，或依法改判。被上诉人张明波辩称：一、一审法院认定事实清楚，裁判依据充分，适用法律正确，请予以维持。张明波在一审时经过充分考虑，决定对本地教育事业自愿贡献，自愿起诉本金384694.84元及利息，如本案发回重审，张明波将变更诉求主张原数额本金及利息，并以利息抵扣承包费。1、张明波一审诉求主张的投资款本金和利息是暂时自愿主张的一部分，如冠县联合校继续否认基本事实、不诚信，张明波就剩余部分本息保留将来另行起诉的权利。2、张明波投入本金为559694.84元，按照月利率1.1%计算，每年利息金额为：73879.72元。每年的承包费为25000元，年底抵扣后，每年尚欠利息48879.2元。张明波一审主张了本金384694.84元及利息，尚有几十万元没有向冠县联合校主张。二、一审判决基于建设承包合同、《冠县联合校关于筹资建设全乡幼儿园的协议书》的内容，判决冠县联合校偿还张明波本息的时间及条件成立是正确。1、建设承包合同第七条限定了以下两个条件：一是冠县联合校继续发包、二是张明波继续承包张八寨和邓官屯幼儿园。2、冠县联合校在建设承包合同约定的承包期未到时，己经提前收回了邓官屯幼儿园，不再让张明波承包。2018年2月28日承包期到后，冠县联合校与张明波没有就邓官屯幼儿园承包达成一致，已经达到了该合同第七条的偿还本息的条件。3、冠县联合校辩称的补充协议未到期，混淆了该补充协议的性质。该承包协议明确张八寨幼儿园承包期限延长是为了补偿冠县联合校提前近4年收回邓官屯幼儿园的损失。且2018年2月28日冠县联合校没有将邓官屯幼儿园续包给张明波，己经达到了偿还本息的条件。4、关于利息，冠县联合校在筹资时己经明确，其单方否认是极其不诚信的。三、冠县联合校没有提供证据证明张明波的出资情况，应以专业的审计机构出具的审计报告为准。1、在冠县联合校筹资建园时，没有议定资金监管事宜，以张明波实际投入计算投资款项合法有据。2、一审庭审时，冠县联合校没有提供任何账目和凭证，也未指出审计报告违反具体法律规定，其否认该审计数额，应提交足够的证据证明张明波的实际投入。3、冠县联合校于2019年5月22日通过一审做的调查笔录己经明确了利息，明确了对刘书堂、张东升、马玉林出具的证明真实性认可。另外，张明波当时为了幼儿园接送孩子，花费约4万元购置了私家车辆，因未登记在幼儿园名下，该资产无法计入审计数额。基于当时筹资时当事人的证言，对于投资数额的大概计算与审计报告相差无几，因此，冠县联合校没有足够证据否认审计报告的效力。4、关于筹资时的用途，冠县联合校关于筹资建设全乡幼儿园的协议书（以下简称筹资协议书）明确为：一是教育设施、二是校舍、三是配套设备，审计报告中的内容均不超出该三部分。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。张明波向一审法院起诉请求：1.依法判令冠县联合校偿还张明波投资款384694.84元及利息。2.本案的诉讼费用由冠县联合校承担。一审法院认定事实：冠县联合校为规范辖区的幼儿园教育管理，决定引入社会资本投资建设辖区内连寨、王庄、张八寨幼儿园，并承诺对建设投资按照月利率1.1%的标准计算投资收益以鼓励投资者参与投资建设。后，甘官屯乡张八寨幼儿园由张明波投资建成，冠县联合校承诺对于张明波投入建设甘官屯乡张八寨幼儿园的资金适用月利率1.1%的标准计算投资利息。2011年3月1日，时任冠县联合校校长刘书堂作为发包人代表与甘官屯乡张八寨幼儿园建设人张明波作为承包人签订了《幼儿园建设承包管理合同》，约定由张明波承包管理甘官屯乡张八寨幼儿园、邓官屯幼儿园，承包期间为自2011年3月1日至2018年2月28日，并约定双方签订的《幼儿园建设承包管理合同》期满后，若冠县联合校不再发包幼儿园的承包经营权，由冠县联合校退还建设承包方张明波的建设本金及相应利息。另查明，张明波承包经营的张八寨幼儿园、邓官屯幼儿园在承包期限内按照每年25000元的标准计算承包费，用于抵充其甘官屯乡张八寨幼儿园的建设费用及利息。再查明，冠县联合校以邓官屯村委会于2013年6月提出该村幼儿园不能发包的情况为由，要求提前收回冠县邓官屯幼儿园的承包经营权。2014年9月，冠县联合校与张明波就变更双方签订的《幼儿园建设承包管理合同》协商一致签订了《关于张八寨幼儿园、邓官屯幼儿园承包协议的附议》，约定张明波同意冠县联合校收回冠县邓官屯幼儿园的承包经营权，冠县联合校无条件延长张明波承包的甘官屯乡张八寨幼儿园的承包期限三年至2021年3月以补偿张明波因此造成的损失。还查明，甘官屯乡张八寨幼儿园委托山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所就该单位的财务竣工决算进行了专项审计，山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所于2018年6月25日出具鲁舜诚聊专审字［2018］第013号《甘官屯乡张八寨幼儿园财务竣工决算专项审计报告》，作出经审计，截至2011年4月30日，甘官屯乡张八寨幼儿园项目完成投资559694.84元（建安工程实际投资支出金额360794.7元，设施设备实际投资支出金额198167.64元，其他费用实际投资支出金额732.50元），并做出甘官屯乡张八寨幼儿园项目建设内容真实，项目支出合理的审计意见。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，冠县联合校与张明波就投资建设幼儿园达成合意，约定由张明波投资建设甘官屯乡张八寨幼儿园，冠县联合校对张明波的出资按照月利率1.1%的标准给付资金回报，现张明波已投资建成甘官屯乡张八寨幼儿园，该幼儿园建设投资金额经山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所出具的鲁舜诚聊专审字［2018］第013号《甘官屯乡张八寨幼儿园财务竣工决算专项审计报告》审计确认为559694.84元。现双方签订的《幼儿园建设承包管理合同》中约定的建设投资本息结算条件已于2018年2月28日承包期限届满时成就的情况下，冠县联合校依法负有按照双方约定向张明波结算投资本金及利息的义务。张明波要求冠县联合校偿还的投资款本金的数额384694.84元，已于总投资数额559694.84元的基础上扣除了其幼儿园的承包费用175000元，其要求冠县联合校偿还剩余384694.84元的诉讼请求有事实及法律依据，原审法院依法予以支持。张明波投资建设甘官屯乡张八寨幼儿园的资金经山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所出具的鲁舜诚聊专审字［2018］第013号《甘官屯乡张八寨幼儿园财务竣工决算专项审计报告》确认，截至2011年4月30日项目资金559694.84元已全部到位。故张明波要求以2011年4月30日作为投资利息起算点，以剩余本金384694.84元为计息基数，按照月利率1.1%的标准由冠县联合校向其支付投资资金利息的诉讼请求符合双方当事人的约定，且不违反法律的强制性规定，原审法院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：冠县联合校于本判决生效之日起十日内偿还张明波投资款384694.84元及利息（以本金384694.84元为基数，自2011年4月30日起至实际给付之日止，按月利率1.1%计算）。如果冠县联合校未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7070元，减半收取计3535元，由冠县联合校负担。二审中，冠县联合校提交了以下证据：一、刘书堂的谈话笔录、谈话录像及刘书堂核对谈话笔录并在笔录上签字的录像各一份。拟证明张八寨幼儿园在2008年已建设完成，合同中约定的承包期限是双方在校舍建设完成后，张明波的投资金额已经明确的情况下，按照都认可的预估的每年学杂费收入数额计算出来的，按这个计算方式到期就算还清了张明波的投资款；当时说的投资款只是建设校舍的建设费用，不包括玩具、办公用品、空调等。审计报告中关于空调等电器设备及办公座椅等办公用品的审计不应当计入本案建设承包合同的借款范围之内，应属于张明波经营期间为开展经营活动所支出的必要费用。二、张东升出具的情况说明一份，张东升在说明中签字的照片两张、张东升的身份证复印件一份。拟证明张八寨幼儿园在2008年建设完成，幼儿园的建设费用只是建设校舍的费用，在签订协议时没有提出按25000元来计算承包费用。张东升虽然在张明波书写的说明中签字，但对内容不清楚，其签字的说明不具有证明力。三、张秀荣书写的情况说明一份及张秀荣在说明中签字的照片两张。拟证明其承包的连寨幼儿园的承包期限是经双方协商后确定的，承包的内容仅仅是校舍。承包期限是根据建设费用及双方认可的数额进行的折算。在2017年合同到期后，张秀荣按合同约定从校舍内搬出。连寨幼儿园与张八寨幼儿园均是在2008年通过社会融资一同建设的，对外承包模式一致。连寨幼儿园合同到期后张秀荣从校舍内搬出，其在办园期间购买的空调等也一并搬出。四、2008年6月1日，冠县甘屯乡联合校与张峰波签订的《关于筹资建设全乡幼儿园的协议书》，拟证明张八寨幼儿园进行筹资建设是在2008年开始的，并且当年就建设完成。该协议中的投资人实际为张峰波，张明波不具备诉讼主体资格。张明波经质证认为：一、对证据一的证明目的不予认可，2008年6月1日，冠县甘屯乡联合校与张八寨小学负责人张峰波签订书面的协议用于动员社会融资建园，冠县甘屯乡联合校在私自录像时具有明显诱导性、混淆性、重叠性、强调性提问意图混淆动员时的协议与本案的承包管理合同。张明波在投资时是根据动员协议许诺的回报方式和利息进行的实际投资。幼儿园是2010年建设完毕，冠县甘屯乡联合校提问时混淆了动员协议的时间和建园的时间。刘书堂的陈述和一审法院的调查内容一致，包括动员情况、投资回报、承包费用数额25000元、多次强调以书面合同为准。关于第一期的承包也解释的很明白，并不是合同到期就能回本还息，而是到期后继续承包，若不承包该退给人家就退给人家。投资的内容以动员筹资协议为准，加盖有冠县甘屯乡联合校公章，应包括教育设施配套设备。二、对证据二不予认可，情况说明是冠县甘屯乡联合校找到其原会计签字，该内容与一审调查笔录相矛盾，结合刘书堂的陈述、一审调查笔录，应认定承包费25000元的事实。三、对于证据三证明的内容有异议，该证据恰恰能证明承包费25000元的事实，以及张秀荣承包7年未交纳承包费，用以抵顶17万垫付款的事实。张秀荣没有按2008年6月1日的筹资协议建设幼儿园而是替联合校向出资人偿还17万，故其未享受利息。四、对于证据四的真实性没有异议，但对于证明的内容不予认可。该筹资协议恰恰能证明2008年6月1日冠县甘屯乡联合校动员辖区内小学负责人向社会筹资建园，包括校舍建设，配套设施购置，教育设施投资，许诺另行签订回报协议按月息百分之1.1计息，如上级政策变动一次性偿付本息。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：冠县甘屯乡联合校提交的证据一、证据二，因刘书堂、张东升与冠县甘屯乡联合校存在利害关系，且原审法院已经依法对二人进行了调查，故本院对于二人与之前在调查笔录中陈述一致的内容予以认定。冠县甘屯乡联合校提交的证据三，张秀荣未到庭作证，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条证人确有困难不能出庭作证的五种情形，冠县甘屯乡联合校又未提交其他证据予以佐证，故本院对于该证据的证据效力不予认定。冠县甘屯乡联合校提交的证据四，张明波对于其真实性无异议，故本院对于该证据的真实性予以确认。冠县甘屯乡联合校已与张明波签订了建设承包合同，该证据不能证明张明波不具备本案的诉讼主体资格。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为,关于退还垫付款日期的认定问题。冠县联合校与张明波签订的建设承包合同中的承包对象为张八寨幼儿园和邓官屯幼儿园两所学校，在第二条中约定了承包时间为自2011年3月1日至2018年2月28日。2014年9月，冠县联合校与张明波又签订补充协议，约定冠县联合校收回邓庄幼儿园的承包经营权，同意无条件延长张明波承包张八寨幼儿园的承包经营权三年，用于冠县联合校收回邓官屯幼儿园承包给张明波造成的损失补偿，其他内容不变。从上述约定看，冠县联合校延长了张八寨幼儿园的承包经营权三年，目的是为了补偿提前三年五个月收回邓官屯幼儿园的承包经营权给张明波造成的损失，故补充协议的约定不应视为建设承包合同中约定的承包期满，张明波继续续包的情形。原审判决依据建设承包合同认定2018年2月28日为退还垫付款的日期并无不当。关于鲁舜诚聊专审字［2018］第013号《甘官屯乡张八寨幼儿园财务竣工决算专项审计报告》能否作为认定垫付款数额依据的问题。建设承包合同第三条约定了冠县联合校对幼儿园工作进行监督和指导，但冠县联合校称没有账目，没见过工程资料，正是其监管不到位所致。筹资协议书中明确了所筹资金用于幼儿园的教育设施的承建、校舍的建设、配套设备的购置。冠县联合校虽然不认可该审计报告，但在一审中并未提出重新审计的申请。冠县联合校主张合同约定的承包期限是在校舍建设完成后张明波的投资金额已经明确的情况下，按照双方的认可的年收入计算出来的，但不能明确说明张明波的投资金额。冠县联合校没有提交充分的证据推翻审计报告的效力，故原审法院依据鲁舜诚聊专审字［2018］第013号《甘官屯乡张八寨幼儿园财务竣工决算专项审计报告》认定张明波的垫付款数额并无不当。关于原审法院认定垫付款利率为1.1%及以每年25000元的标准抵扣建设费用的依据是否充分的问题。当初冠县联合校为了办好学前教育，号召投资人筹资建设涉案中的幼儿园，筹资协议书中第四条明确约定了按照每元月息0.011的分红进行回报，虽然后来的建设承包合同中未写明利息，但是筹资协议书的条件应是投资的基础，在这个大前提下才有了后来的承包事宜。再则，投资人投资的目的也是为了收取回报，符合投资习惯。原审法院对时任冠县联合校的校长刘书堂、会计张东升进行了调查，二人均陈述当时联合校领导班子集体研究决策根据张明波的实际投资数额按照月息一分一的标准计算利息，按照每年25000元标准计算承包费用用于抵顶建设费用。故冠县联合校主张原审法院认定垫付款利率为1.1%及以每年25000元的标准抵扣建设费用属于认定事实错误的上诉理由不能成立。综上，冠县联合校的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7070元，由上诉人冠县联合校负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇一九年十二月七日法官助理唐端阳书记员谢思萌