四川省安岳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川2021民初4133号 原告：中国葛洲坝集团股份有限公司西南分公司，住所地云南省昆明市官渡区。 负责人：李恩义，董事长。 委托诉讼代理人：程恒超，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：周建波，该公司工作人员。 被告：四川凯基路桥工程有限责任公司，住所地四川省西昌市南坛路。 法定代表人：李代全，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：赖启斯，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张永彬，四川昊通律师事务所律师。 被告：莫建林，男，1973年4月22日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 原告中国葛洲坝集团股份有限公司西南分公司与被告四川凯基路桥工程有限责任公司（以下简称凯基公司）、莫建林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告中国葛洲坝集团股份有限公司西南分公司负责人李恩义的委托诉讼代理人程恒超，被告凯基公司委托诉讼代理人赖启斯、张永彬到庭参加诉讼；被告莫建林经本院合法传唤逾期无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中国葛洲坝集团股份有限公司西南分公司向本院提出诉讼请求:判令凯基公司、莫建林返还超领钢材474.12吨或折价退还材料款2,270,000元及占用期间的利息（以2,270,000元为基数，自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。事实和理由：原告与凯基公司于2010年10月10日签订《四川内遂高速公路第5施工段路基土建（桥梁）工程施工合同协议书》，约定原告项目部将第5施工段交由凯基公司施工，施工所需钢材、水泥等材料由原告项目部提供。凯基公司将工程交莫建林实际施工，并确认莫建林为施工段负责人。施工期间，被告向原告领用钢材1,108.839吨，但工程按设计标准计算仅需钢材耗量634.27吨，被告超领钢材474.569吨，按当时采购价计算约2,270,000元。原告为此多次要求被告退还多领钢材或折价退款，被告均置之不理。原告认为，被告行为已严重损害原告利益，原告为此提起本案诉讼，以达如上请求目的。 凯基公司辩称：凯基公司未与原告签署过案涉合同，未收过原告工程款，与原告之间没有合法有效的建设工程施工合同关系，凯基公司不是本案适格被告；莫建林系在凯基公司项下另一标段项目经理张本太协助下挂靠凯基公司，但凯基公司未收过莫建林管理费，原告对此完全知情，且案涉合同签订、工程量结算、工程款支付、以会议纪要达成补充协议等均由原告与莫建林直接实施，莫建林是与原告建立施工合同关系的唯一相对人，其系本案唯一适格被告。其次，原告用以证明莫建林领用钢材的多份证据不实，其称莫建林领用钢材1,000余吨缺乏证据支撑；计算工程量的依据仅有两期莫建林签字的内部工程结算单、统材定额耗量核销费用表，其余表格均由原告单方制作且期间不连续并缺失四个月，莫建林完成的工程量无法确认；同时，原告与莫建林之间有对完成工程量进行现场验收、剩余材料现场清点确认后移交的约定，而案涉工程存在剩余材料并出现由原告安排其他施工队伍施工情形，但原告并未提供证据证明双方办理了工程量验收和剩余材料清点确认移交手续，其应承担举证不能的不利后果。因此，原告要求凯基公司承担本案民事责任的主张没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。 莫建林未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.四川内遂高速公路第5施工段路基土建（桥梁）工程施工合同协议书、凯基公司文件、专题会议纪要。其中，协议书加盖凯基公司印章，凯基公司否认协议上“李代全”签名为其法定代表人李代全所签，原告表示协议书系凯基公司单独盖章签名后交给原告；结合协议签章及其他证据，即使协议书中的签名不是凯基公司法定代表人李代全亲自签具，亦不能否认双方之间签订协议的真实性，且凯基公司答辩认可莫建林挂靠该公司与原告建立建设工程施工合同关系的事实；凯基公司文件虽系复印件，但凯基公司未提供证据证实原告提供的文件不真实；会议纪要与其他证据能够相互印证，对上述证据的证明效力予以确认。2.凯基公司结算流水帐、内部工程款结算单及其附件均系复印件，制表系原告单方所为，签名主要是原告人员所为；财务支付凯基公司现金流水账明细表及对应的账务凭证、凯基公司实际施工项目设计钢筋量汇总表、工程量统计表系复印件，制表系原告单方所为；分包商资金计划表、凯基领用材料费汇总表系原告单方制作；莫建林说明、张本太收条复印件、工程验收移交签证单复印件、委托报告复印件，上述证据的真实性无法确定，对其证明效力不予确认。3.凯基路桥实际领用及现场调拨钢筋汇总及对应凭证,原告拟证实凯基公司、莫建林领走各型钢材1,108.839吨，但不能证实凯基公司领用了上述材料；有原件核对且有莫建林或其认可的收货人熊斌签字的凭证显示莫建林领用各型钢材488.05吨；其余凭证或有原件核对但缺乏莫建林或其认可的收货人熊斌签字，或仅为复印件真实性不能确定，故对其中莫建林收到原告交付各型钢材488.05吨的事实予以确认，但对其他凭据的证明效力不予确认。4.四川省内江至遂宁高速公路土建工程LJ-8-1路基施工段施工中标通知书、合同协议书、凯基公司授权委托书、关于督促（凯基公司）清偿债务的函、最终结清协议书、一揽子清结补偿协议、民事判决书与本案不具关联性，对其证明效力不予确认。5.庭审笔录真实，对其与本案相关联部分的证明效力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年11月12日，原告委托代理人马经春以中国葛洲坝集团公司四川内遂高速公路土建工程项目经理部西南分公司分部名义与凯基公司签订《四川内遂高速公路第5施工段路基土建（桥梁）工程施工合同协议书》，合同主要约定：1.工程概况及范围：1.1工程名称为内遂高速公路第5标段（K41+450～K46+600）桥梁工程。1.2工程地点在安岳县南勋乡内遂高速K41+450～K46+600段。1.3工程范围及工序：工程采用工序分包的承包方式；凯基公司的施工内容包括但不限于各单项工程施工部位的水、电等临时设施建设，施工准备工作，结构土石方挖填，圬工砌体，浆砌锥坡、承台、挡墙，现浇混泥土、预应力混泥土、预制砼、钢筋制安、小型钢结构制安等，安全设施及预埋管线，完工后场地清理等。2.合同价款：2.1合同价款为7,833,311元。2.2合同订立前，凯基公司已通过自己收集、现场考察、原告提供等方式取得对本工程产生影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有资料并对资料感到满意，能够影响本合同价款的各种因素已在合同中予以充分考虑。2.3承包单价之外，原告不再支付任何费用。3.合同工期：工程于2010年10月18日开工，在2011年4月30日前全部完工。4.技术资料与施工组织设计（略）。5.材料与设备的供应管理：5.1钢筋、水泥、钢绞线、啐石、砂、硝铵炸药、柴油、电等材料由原告负责供应，其他材料由凯基公司自行解决。5.2工程开工后，凯基公司应于每月20日前向原告提交需求材料总计划。5.3凯基公司从原告处领取材料应遵守原告的有关管理规定。5.4如凯基公司从原告处领取材料的数量超过业主及原告规定限额，则超出部分材料的价格，原告可以按市场价加价15%与凯基公司进行结算；同时，凯基公司不得转移、倒卖原告供应材料，否则一经发现将处以5倍以上罚款。5.5单项工程完工后，原告根据实际完成工程量及定额单耗对供应材料进行核销，如发生欠耗10%以上时，除扣罚欠耗部分材料款外，还将按欠耗相同比例扣罚施工项目质保金。5.6凯基公司不得自行采购应由原告供应的材料用于本工程。5.7原告负责供应以外的材料，凯基公司应按设计和规范要求进行采购，并提供产品合格证明。5.8凯基公司负责采购的材料应在到货24小时前通知原告，原告应在材料到货后48小时内组织验收，未经原告及监理验收的材料不得用于本合同工程。5.9原告提供的设备在各工区调剂使用时，价格统一由原告确定。5.10凯基公司从原告处领取的材料必须用于本合同工程；未经原告同意，凯基公司不得将从原告处领取的材料用于非本工程，否则原告有权就此部分材料按照合同确定价格的200%计算费用，从凯基公司的履约保证金中扣除。5.11原告负责供应材料的价格按合同约定价格执行，原告制定供应材料领用和核销办法，凯基公司应每月单独制作材料核销报表，报原告机物部和财人部审核后作为扣减材料款的依据；原告经营结算部门在每月对凯基公司办理当期产值结算报表同时，向原告财务部门提供一份包含供应材料在内的全额结算产值表，作为当月结算时应扣除凯基公司相应税金、质保金、安全保证金、民工工资保证金等的依据。5.12凯基公司施工区域内开采的有用石料由原告统一调配。6.计量与支付（略）。7.竣工验收与结算：7.1工程具备竣工验收条件的，凯基公司应向原告提供完整的竣工基础资料；竣工资料应当符合发包人和原告的具体要求；竣工资料不符合要求的，原告有权要求凯基公司补正；峻工验收未能通过的，凯基公司负责修复相应缺陷并承担质量责任。7.2凯基公司提供的竣工资料符合要求的，原告应在收到后20日内核实，给予确认或者提出明确修改意见，并及时通知发包人进行验收或者自行组织验收，凯基公司配合发包人或者原告进行验收，如原告确认的工程竣工结算工程量高于发包人依据总包合同确认的工程竣工结算工程量，则凯基公司的竣工结算工程量以发包人依据总包合同确认的工程结算工程量为准。7.3工程竣工验收报告经发包人认可后7日内，凯基公司向原告交付竣工工程并递交工程竣工结算报告及结算资料；竣工结算报告及结算资料应当符合发包人和原告的具体要求；竣工结算报告及结算资料不符合要求的，原告有权要求凯基公司补正。7.4发包人依据总包合同向原告支付分包工程竣工结算价款后15日内，原告在扣留工程总价款的5%作为质量保证金以及根据本合同可以扣留的其他款项后向凯基公司支付工程竣工结算价款；质量保证金等扣留的款项在合同约定或者法律、行政法规规定的条件完成时向凯基公司无息退还。7.5即使双方已经办理竣工结算，如发包人根据审计调减了原告的工程价款时，原告对凯基公司的结算价款也应相应调减，凯基公司同意结算价款的此种调减。8.质量与安全（略）。9.工程变更与索赔：9.1凯基公司应根据原告或经原告确认的发包人或监理根据总包合同作出的有关变更指令对工程进行变更，但不得执行从发包人或监理处直接收到的未经原告确认的变更指令。9.2合同中《工程量清单》未包含的新增项目及变更项目的结算，依照本合同单价制定原则定价，并按凯基公司实际完成的有效合格工程量予以结算。9.3施工过程中，凯基公司负责在作业范围内及时发现并申报变更索赔事件。9.4凯基公司应积极配合原告做好工程变更索赔项目的立项申报、勘查取证、资料签认、申报理赔费用、参与理赔谈判等工作。10.保险与担保：凯基公司在签订本合同前按合同金额的2%向原告交纳履约保证金；履约保证金在合同到期、工程价款结清后，剩余部分无息返还给凯基公司。11.一般权利与义务（略）。12.违约责任：12.1原告未按照合同约定履行付款义务，根据迟延履行金额和时间，按照同期人民银行活期存款基准利率标准向凯基公司支付迟延履行付款违约金；原告未按合同约定履行其他义务致凯基公司工期延误的，原告给予凯基公司工期补偿但不赔偿经济损失；原告未按合同约定履行其他义务给凯基公司造成经济损失的，原告赔偿相应损失。12.2因凯基公司原因迟延工期的，应自行承担由此引起的全部损失及责任。12.3除合同已经明确规定凯基公司承担具体违约责任的违约行为外，凯基公司的其他一般违约行为，按照每违约一次5,000元的标准向原告支付违约金；造成原告损失的，还应当赔偿相应损失。12.4凯基公司有违反合同的行为，其应保证原告免于承担因该违约行为造成的工期延误、经济损失及根据总包合同原告将负责的违约金、赔偿金及补偿金等。12.5如凯基公司发生克扣和拖延支付劳务工资、发生重大劳务纠纷并引起不良后果且有损原告声誉事件，应采取一起可能措施消除影响；原告将视情节给予100,000-300,000元的处罚，直至解除合同。12.6因凯基公司违约而应支付的违约金、赔偿金，原告可直接从应付给凯基公司的任何价款或履约保证金中扣除。13.合同解除（略）。14.争议处理：双方发生争议应通过友好协商解决；协商不成的，应向合同签订地法院诉讼解决。15.附则：15.1本合同经双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效。15.2本合同原告持有3份、凯基公司持有一份，具有同等效力。15.3合同附件为本合同不可分割的组成部分。15.4本合同附件包括：A.标价的工程量清单；B甲方供应材料表。附件A-1《合同清单汇总表》载明：1.临建工程及其他分包合价646,787元；2.K41+467分离立交桥分包合价801,298元；3.K46+600分离立交桥分包合价797,640元；4.AK0+130匝道桥工程（不含桩基）分包合价2,758,148元；5.EK0+153匝道桥工程（不含桩基）分包合价1,477,609元；6.陈家院子大桥工程下部结构（不含桩基）分包合价1,351,829元；合计7,833,311元。A-1项下还列明了各分项具体内容、单价、合价等。附件-B《甲方供应材料表》载明：1.钢筋：光圆钢筋直径10～14㎜单价4700元∕吨，带肋钢筋直径15～44㎜、25㎜以上单价4,800元∕吨；2.水泥：普硅32.5级单价510元∕吨，普硅42.5级单价550元∕吨，普硅52.5级单价610元∕吨；3.钢绞线：普通、无松弛，单价6,371.08元∕吨；4.啐石：0.5-2㎝～4-8㎝，单价71.68元∕m3；5.砂：142.01元∕m3；6.硝铵炸药：550元∕㎏；7.柴油：0＃，单价6,380元∕吨；8.电：0.80元∕度。中国葛洲坝集团公司四川内遂高速公路土建工程项目经理部西南分公司分部、凯基公司在合同上加盖公章，马经春、李代全各以法人委托代理人身份在合同上签名。 合同签订后，凯基公司指派莫建林担任第5施工段路基土建（桥梁）工程施工项目负责人。施工中，莫建林或其指定人员熊斌收到原告交付的施工用各型钢材488.05吨。2011年9月26日，原告的葛洲坝内遂高速公路第五合同段西南分公司分部经与凯基公司研究协商，决定将两座天桥剩余施工项目移交给原告项目部安排其他施工队施工，凯基公司集中力量进行匝道桥剩余项目施工。2011年12月26日，原告的葛洲坝内遂高速公路第五合同段西南分公司分部鉴于匝道桥尾工施工工期紧张和凯基公司搭板、防护栏等尾工施工基本处于停滞状态现状，经与凯基公司现场负责人莫建林、熊斌等协商，决定将文峰互通A、E匝道桥背墙、防护栏、搭板、桥面铺装等剩余项目移交给原告项目部交由其他单位施工；对现场已完工项目进行验收确认和移交；对凯基公司A、E匝道桥剩余钢筋等材料清点确认后移交给原告项目部。现因原告认为被告领用钢材施工后的剩余部分未退回而发生争议，致形成本案诉讼。 本院认为：原告将四川内遂高速公路第5施工段路基土建（桥梁）工程发包给凯基公司施工，并由原告提供钢材等施工材料，原告与凯基公司之间因此构成建设工程施工合同法律关系，双方应按约行使权利及履行义务。施工中，凯基公司指派莫建林担任该工程的项目负责人，莫建林履行职务而产生的相应后果应由凯基公司承担。现原告以被告领用1,100余吨钢材施工后的剩余部分未退回而要求退还或折价赔偿，但原告未能举证证明凯基公司、莫建林领用了1,100余吨钢材，现有证据仅能证明莫建林或其指定人员领用钢材488.05吨，该数量未达原告认可的正常施工钢材消耗量634.27吨。其次，施工图设计显示钢材量仅系图纸设计数量而非实际用量，不能认定为凯基公司或莫建林实际施工消耗钢材的数量；且原告两次将部分工程安排给其他单位施工，该部分工程消耗钢材数量不确定，亦致凯基公司或莫建林施工消耗钢材数量不能确定。第三，原告未能举证证明该工程结算价款总额及已付给凯基公司或莫建林的价款数额，致原告与凯基公司或莫建林之间的实际工程款数额及是否结清工程款状态不明；在此情形下，即使凯基公司或莫建林领用了原告诉称数量的钢材，亦不能割裂整个工程结算而得出凯基公司或莫建林领用钢材数量并予退还或折价给付的单独结论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应当承担举证不能、其诉讼请求得不到法律支持的不利后果。莫建林经本院合法传唤无正当理由不到庭，表明其自动放弃诉讼中可享有的答辩、质证等权利，应自行承担由此引起的法律后果。 综上所述，原告要求被告返还超领钢材或折价退款并承担资金占用利息的主张不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告中国葛洲坝集团股份有限公司西南分公司的诉讼请求。 案件受理费24,960元，由原告中国葛洲坝集团股份有限公司西南分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  廖中朗 人民陪审员  陈昌明 人民陪审员  刘昌仲 二〇一九年一月十六日 书 记 员  谢 娟