广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22339号上诉人（原审原告）：湖北昌竣建筑劳务有限公司。住所地：湖北省石首市横沟市镇建设街**。法定代表人：黄建昌，职务：总经理。委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。住。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼**/div>法定代表人：陈建光，职务：董事长。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司广州分公司。住所地。住所地：广东省广州市白云区白云万达广场自编**自编白云区云城东路******iv>负责人：王永好，职务：董事长。两被上诉人共同委托代理人：赵鹏瑞，该公司员工。两被上诉人共同委托代理人：温暖，该公司员工。原审第三人：汪满红，男，1972年2月28日出生，汉族，身份证住址：湖北省应城市。委托诉讼代理人：傅海，广东创展律师事务所律师。上诉人湖北昌竣建筑劳务有限公司（以下简称昌竣公司）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司广州分公司（以下简称中建二局广州分公司），原审第三人汪满红建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人昌竣公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持昌竣公司的一审诉讼请求，由中建二局、中建二局广州分公司向昌竣公司支付工程款695489.48元以及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月23日起计至起诉之日止)；2.依法判令一、二审诉讼费用由中建二局、中建二局广州分公司承担。事实和理由：一、案件的相关事实。昌竣公司在汪满红主张工程款的另案判决生效后，另行提起本案诉讼，就昌竣公司本身的工程款向中建二局进行主张。一审中，中建二局公司提供了《工程款支付申请单(总包审核)》以及《分包工程完工结算汇总表》，申请单记载已完工工程款35618469.54元，其中备注中有汪满红班组产值6470767.2l元。昌竣公司也提供了《分包工程完工结算汇总表》，两个汇总表的内容一模一样，只是昌竣公司提供的《分包工程完工结算汇总表》有用红色框框注明哪些是汪满红完成的，哪些是昌竣公司完成的，哪些扣款是汪满红承担的，哪些扣款是昌竣公司承担的。昌竣公司提供的汇总表是中建二局本案一审代理人，也是商务部负责结算的工作人员温暖从其手机发过来的，其公司本意是把原来给汪满红承接的工程都先计算到汪满红处，然后把工程款给昌竣公司，再让昌竣公司按着其所计算的带有红色框框注明的款项跟汪满红结算，由于之前汪满红的工程款都是通过昌竣公司走账，中建二局公司为了走账的方便，把两个工程队的工程合在一起，昌竣公司作为分包方，不敢得罪总包方，不得不同意该种做法。就此证据，中建二局又缺席没有当面质证。其虽提供了书面的质证意见，但一审法院没有给昌竣公司，所以昌竣公司也不清楚中建二局对其所提供的该份证据的质证意见。二、中建二局应当承担其错误而导致的后果。1．中建二局是工程总包单位，对于工程分包的情况非常清楚，其掌握案涉工程中施工人员、具体工程进度、每个工程队施工量等等情况，所有工程队每天完成情况都有现场签单，工程量的计算、扣款等等都是其根据现场施工的情况计算出来，这些都有原始凭证。但是中建二局在汪满红跑路后，要求昌竣公司接手其留下来的手尾，并要求昌竣公司高息向外面借款帮汪满红偿还工人工资，中建二局认为汪满红的工程款最后都是给昌竣公司的，再由昌竣公司跟汪满红进行核算。那么作为总包方，在汪满红以实际施工人的身份起诉中建二局时，中建二局作为总包方，应该配合出庭，拿出汪满红所完成的工程量，跟其对数，最后由法院判决。但是中建二局不但不拿证据出来对数，而且一审缺席。在一审判决后，其明知道法院的判决结果是错误的，也不上诉。而且昌竣公司在该案二审的证据都是在中建二局处得到的，中建二局庭上也不承认证据的真实性。中建二局的行为，只能由其承担不利后果。2.中建二局有所有的证据但其在汪满红起诉的案件中并未将相关证据提交法院，并否认跟汪满红存在关系，导致另案中二审法院认定汪满红的工程跟昌竣公司的工程无关。但在本案昌竣公司起诉中建二局的案件中，中建二局又拿出新的证据，证明昌竣公司的工程款包括了汪满红的工程款。昌竣公司认为其拿出的该份证据计算有误，需要跟中建二局核对。中建二局把昌竣公司所完成的工程量计算给了汪满红，把该扣汪满红的款项扣到昌竣公司处，都是不对的。三、一审法院认定事实错误、1．另案二审判决认定中建二局提供的《分包工程完工结算审核表》与汪满红工程款的讼争事实无关。就此，本案一审就不应该采信中建二局在本案提供的《分包工程完工结算审核表》用来证明汪满红工程量是6470767.2l元，包括在昌竣公司的工程里面。一审法院该认定的事实与生效的法律文书的认定事实相违背，也与事实相违背。即便一审采信中建二局的证据，但是昌竣公司已经提供有标注汪满红完成产值的《分包工程完工结算汇总表》，该汇总表所有数字跟中建二局提供的《分包工程完工结算审核表》一模一样，是中建二局的员工发给昌竣公司的，同时也是昌竣公司在上一个案件中就提供的，但一审法院对此未予以采信。由于昌竣公司只是帮汪满红和中建二局走账，所以，汪满红的工程量只能是由中建二局提供。一审法院认为从表格的形式上可以判断，该表是在协商中提供的，并非最终确认的内容，这是完全错误。如果是协商，相应的金额总会变动，中建二局商务部的人员就不会发过来，商务部人员只是负责就单据进行核算，不负责协商。如果是协商，发过来的整份表也不会有盖章。一审法院认为没有当事人的签章更是明显错误，发过来的整份文件是连在一起，里面总表是有签章的。2．昌竣公司起诉中建二局和中建二局广州分公司，昌竣公司在一审庭审时明确指出中建二局计算的明细错误，把昌竣公司所完成的工程量计算到汪满红处，其中主要错误是《分包工程完工结算汇总表》中的3.10(B4栋(23-26屋)内墙柱面抹灰，其中昌竣公司做了264695.08元的工程，昌竣公司也已经就该部分工程量结算工资给工人赵志勇，在支付时，中建二局的书记马颖博也在借条签名，确认该笔费用将从汪满红工程中扣除。中建二局和中建二局广州分公司如果认为该抹灰的工程不是昌竣公司完成的，那么应该由中建二局和中建二局广州分公司举证，所有工程队完成工作的底单都在中建二局和中建二局广州分公司处。中建二局和中建二局广州分公司作为总包方，由其计算每个工程队的工程量，其负责保管所有的原始凭证，如果其不拿出来，应该承担举证不能的法律后果。3．汪满红是在2016年2月跑路的，其工人五次以跳楼方式追讨工资，警察也多次协调。昌竣公司在中建二局和中建二局广州分公司的欺诈以及哄骗下，向外借高息来代为偿还汪满红的工人工资。汪满红所做的工程没有全部完成，有的需要返工，昌竣公司帮着返工，中建二局也在《现场用工记录表》上的费用承担单位下面写着汪满红，意思由昌竣公司先帮着完工，事后从汪满红处扣回给昌竣公司，现场用工记录表上都有时间，这些时间都是汪满红跑路后昌竣公司完成的，总价是66000元。昌竣公司已经提供了相应的证据，证明这些是昌竣公司完成的，而中建二局和中建二局广州分公司没有支付这部分款项，那么一审法院应该审理该部分工程量，中建二局和中建二局广州分公司也应当举证证明这部分工程款已经计给昌竣公司。4．应扣款项目，是每个工程队都要承担的。其中团体意外保险分摊，是大家按着工程量的千分之三来承担的，中建二局把汪满红该承担的部分让昌竣公司来承担，明显计算错误。5．领用劳保用品，也是每个工程队都要承担的，汪满红承担的计算到昌竣公司处。该证据除了中建二局发来的《分包工程完工结算汇总表》用红笔标出来外，在《领用劳保用品结算单》处明确写明汪满红承担门禁卡1370元，安全帽1132元，两个合计刚好是2502元，这些证据的原件都在中建二局和中建二局广州分公司。6．项目罚款单，汪满红承担39850元，该证据除了中建二局和中建二局广州分公司发来的《分包工程完工结算汇总表》用红笔标出来外，《罚款单汇总表》也能体现，其中汪满红扣款的每一项明细都列明出来，该罚款单汇总表的原件也是在中建二局和中建二局广州分公司处。四、一审法院的诉讼费用计算错误，本案立案时诉讼标的是1468487.65元，缴纳了18016元的案件受理费用，但是在开庭时，昌竣公司已经变更诉请为695489.48元，根据案件受理费用缴费标准计算出来的案件受理费用为10754.89元，本案是简易程序，减半收取，该为5377.46元，一审法院应该把另外的12638.54元退回给昌竣公司。但是一审法院还是让昌竣公司承担18016元的案件受理费用，明显错误。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人中建二局和中建二局广州分公司共同答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，昌竣公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其全部上诉，维持原判。原审第三人汪满红昌述称，本案纠纷与其无关。昌竣公司向一审法院起诉请求：1.中建二局、中建二局广州分公司向昌竣公司支付欠款695489.48元及利息（从2018年1月23日起计至2019年4月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由中建二局、中建二局广州分公司负担。一审法院经审理查明：昌竣公司经营范围是“建筑劳务分包服务，建筑工程机械与设备租赁”，不具备房屋建筑的资质。中建二局、中建二局广州分公司系涉案广州南沙万达广场工程项目的合法总承包方，汪满红于2014年承接其发包的“广州南沙万达广场”部分工程，双方并未签署任何施工合同，只是通过口头约定工程量。汪满红进场施工后，中建二局广州分公司为方便结算，于2014年7月13日与昌竣公司签订《临时劳务用工分包合同书》，约定将“广州南沙万达广场临时劳务用工”委托昌竣公司施工。其实际上是基于汪满红为个人，双方之间的款项来往并不方便，希望通过昌竣公司作为桥梁的形式支付工程款。2016年5月15日，汪满红因无力支付工人工资，放弃继续施工建设。由于汪满红与昌竣公司、中建二局、中建二局广州分公司均没有签订书面合同，且部分工程量与中建二局、中建二局广州分公司有意见分歧，故汪满红和中建二局、中建二局一直无法结算。汪满红停止施工后，由昌竣公司继续施工完成涉案工程。2018年1月23日，昌竣公司在《分包工程完工结算审核表》盖章，确认工程审核造价35618469.54元，扣除款项558103.37元，结算金额为35060366.17元。2018年1月29日，昌竣公司出具《工程款支付申请单（总包审核）》，申请单记载已完工工程款35618469.54元，其中备注中有组名汪满红班组产值6470767.21元。中建二局对结算金额为35060366.17元予以确认，并支付了其中的33591878.52元。2018年6月19日，汪满红向广州市南沙区人民法院起诉昌竣公司、中建二局、中建二局广州分公司，要求中建二局支付广州南沙万达广场工程款2380000元及其利息，并由昌竣公司承担连带责任。一审法院于2018年12月17日以（2018）粤0115民初3516号民事判决书作出判决，认定工程量无争议的总金额为6470767.21元，有争议部分为902826.51元。汪满红确认中建二局、中建二局广州分公司已通过昌竣公司实际控制人姚晚刚的妻子黄小平转账2890000元，另扣除管理费450000元、罚款43000元、代发工资1172000元等等，汪满红收到工程款5000007元。中建二局剩余1470760.21元未付。另有争议的为902826.51元。由于汪满红并无确凿证据证明有争议部分均应由中建二局承担支付义务，故对该部分款项不予确认。因此，作出如下判决：“一、中国建筑第二工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向汪满红支付拖欠的工程款1470760.21元；二、中国建筑第二工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向汪满红支付逾期支付工程款1470760.21元的利息（以1470760.21元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月19日起计至实际清偿之日止）；三、驳回的其他诉讼请求。”昌竣公司不服判决，上诉于广州市中级人民法院。广州市中级人民法院于2019年4月17日作出（2019）粤01民终1587号民事判决书，认为：“一审法院认定汪满红在诉讼中的法律地位为实际施工人，汪满红与昌竣公司不存在挂靠关系，中建二局、中建二局广州公司尚欠汪满红工程款数额及利息计算的审查意见，理据充分，并无不当，一审法院予以认同。”“此外，昌竣公司提出汪满红与中建二局广州分公司没有施工合同关系，一审判决中建二局支付给汪满红的工程款及利息属于其的上诉意见，与昌竣公司提出其与中建二局广州公司结算的工程款中包含应付汪满红的款项及其已向汪满红支付费用的项目和数额的上诉意见，亦自相矛盾，一审法院也不予采纳。至于昌竣公司提出一审法院对涉案劳务款没有计算清楚且计算错误的上诉意见，依据不足，且本案债务人中建二局对一审判决其向汪满红支付工程款及利息的处理结果并无提出上诉，故昌竣公司的该项上诉意见不能成立，一审法院不予采纳。”广州市中级人民法院因此判决驳回上诉，维持原判。诉讼过程中，昌竣公司主张中建二局应付的款项包括昌竣公司的工程款29365368元、为汪满红还借款抵扣其工程款的228000元、2016年代发工资1354000元、垫付给汪满红的工程款2890000元和代汪满红出具发票的税费450000元，总额应为34287368元。减去已付的33591878.52元，中建二局、中建二局广州分公司尚欠695489.48元。因此，诉讼请求变更为：1.中建二局、中建二局广州分公司向昌竣公司支付欠款695489.48元及利息（从2018年1月23日起计至2019年4月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由中建二局、中建二局广州分公司负担。昌竣公司为证明与中建二局、中建二局广州分公司确认完工工程款35618469.54元中，汪满红实际完成工程量并非6470767.21元，提供了与微信号为×××的微信通信记录。记录中显示对方于1月3日发出名为《8-FBJS-047-南沙万达-（湖北昌竣-项目会签）》的PDF文件。文件内容包括由项目负责人签名的《分包工程完工结算会签单》、《结算编制说明》、昌竣公司盖章的《工程结算审核书》、昌竣公司盖章的《分包工程完工结算审核表》、《分包工程完工结算汇总表》。其中，《分包工程完工结算汇总表》有用红色方框和字体标注汪满红完成的产值，但该表并无签名或盖章。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”而汪满红诉昌竣公司、中建二局、中建二局广州分公司建设工程合同纠纷一案和本案的原告、诉讼标的和诉讼请求均不相同，并不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情况，故本案不属于重复起诉。关于是否应支付工程款及利息的问题，虽然昌竣公司和中建二局广州分公司签订《临时劳务用工分包合同书》，但实际上双方是约定昌竣公司为中建二局代收代支汪满红的工程款。在汪满红退出后，工程由昌竣公司完成，所以工程的总造价包括了汪满红和昌竣公司的工程款。现已经生效的判决认定汪满红完成工程造价为6470767.21元，昌竣公司对此异议，并提供了有标注汪满红完成产值的《分包工程完工结算汇总表》加以证明。由于表中的标注属于说明解释的内容，且没有当事人的无签章。从表格的形式上可以判断，该表是在协商中提供的，并非最终确认的内容。而《分包工程完工结算审核表》和《工程款支付申请单（总包审核）》均经昌竣公司盖章确认，足以证实昌竣公司已经与中建二局确认工程产值为35618469.54元（其中包含汪满红的工程款6470767.21元），应扣款558103.37元，结算的款项为35060366.17元。昌竣公司提供的证据不足以反驳上述审核表和申请单证明的事实，一审法院对其主张不予采纳。对于结算款项总额，中建二局已经支付其中的33591878.52元，仍欠1468487.65元。在汪满红起诉昌竣公司、中建二局、中建二局广州分公司的案件中，生效的判决书认定汪满红的工程款数额为6470767.21元，已经支付5000007元，故判令中建二局向汪满红支付工程款1470760.21元及其利息。因此，中建二局实际付款已经超过昌竣公司和中建二局确认的付款金额，现昌竣公司要求支付款项缺乏依据，一审法院不予支持。终上所述，《依照中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回湖北昌竣建筑劳务有限公司的诉讼请求。本案受理费18016元，由湖北昌竣建筑劳务有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，昌竣公司在二审提交如下证据：分包工程完工结算会签单共193页，拟证明汪满红的工程是包括在昌竣公司的工程款里面，汪满红产值中的6470767.2元，没有把昌竣公司完工的26469.08元扣除，也没有把汪满红应承担的扣款扣除。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。昌竣公司和中建二局、中建二局广州分公司均确认，结算金额为35060366.17元，已支付数额为33591878.52元，单从二者之间的差距看，中建二局、中建二局广州分公司仍有1468487.65元未付。但生效判决认定中建二局仍需向汪满红支付工程款1470760.21元，该数额已超过中建二局、中建二局广州分公司未付工程款的数额，而从查明的事实看，案涉工程总造价包含了汪满红和昌竣公司的工程款。因此，昌竣公司要求中建二局、中建二局广州分公司支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回昌竣公司的全部诉讼请求正确，本院予以确认。至于昌竣公司在二审提交的证据，与本案实体处理无关，本院对此不予考量。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费11133.69元，由湖北昌竣建筑劳务有限公司负担。本案二审案件受理费11133.69元，由上诉人湖北昌竣建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月九日书记员  李苇镟