贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终3081号上诉人（原审原告，反诉被告）：青岛众成电力设备有限公司，住所地青岛胶州市胶州湾工业园**。法定代表人:况维志。委托诉讼代理人：袁会琼，贵州本昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马娟，贵州本昊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州一龙盛世贸易有限公司，住所地贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1第**（4）******。法定代表人：龙正全。委托诉讼代理人：任旭芳，1980年5月28日出生，住址贵州省贵阳市云岩区。原审被告：杨军，男，汉族，1988年2月9日出生，住址贵州省铜仁市碧江区。青岛众成电力设备有限公司因与贵州一龙盛世贸易有限公司，原审被告杨军买卖合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初13277号民事判决，向法院提起上诉。法院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。青岛众成电力设备有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求二审法院依法支持一审中原告的诉讼请求；3、一、二审案件受理费、律师费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人与2018年4月26日、2018年6月27分别签订《工业品买卖合同》，对两份合同的总价款及付款方式、结算方式等进行约定。上诉人已经接收货物并投入使用，视为认可上诉人所供货物符合合同约定，截止到起诉之日，被上诉人仍未就货物问题提出任何异议，即可推定上诉人所供货物不存在数量和质量问题。在合同中也明确载明结算方式为“按图纸重量结算：按本合同金额进行结算”，被上诉人在三次节后货物中以及使用前均为提出重量结算的异议，有此可知双方均未约定按实际重量结算价款。庭审中，被上诉人出具了货物称量及公证书，但是该货物称量仅仅是每个型号称量一根，以此作类推估量，该称量方法严重错误，该证据不应采用。且该公证书在上诉人起诉后进行公证，而公证书的货物不是上诉人所供货物，我方不认可该公证书内容，原审法院未实际对上诉人所供货物进行评估，存在事实不清，证据不足。上诉人不认可公证书时仍类推方式采纳被上诉人当方所举货物重量，以此来计算货款的支付，以至于适用法律错误。其次，原审法院判决被上诉人承担违约金的起算点错误。本案第一份合同及第二份合同对付款方式进行了约定。因此，第一份合同剩余货款90000元应从2018年8月13日起算违约金，第二份合同剩余货款202100元应从2018年9月2日起算违约金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予以纠正，上诉人的请求依法应当得到支持。贵州一龙盛世贸易有限公司二审答辩称，上诉人认为两份《工业品买卖合同》第十一条约定的付款期间，是货物的检验期间，我公司接收货物并投入使用，应视为认可了货物重量，我公司认为上诉人理由牵强附会，不能成立。一，两份《工业品买卖合同》第是一条明确载明的是付款期间，而非检验期间。其次，两份《工业品买卖合同》第九条载明了检验期间为按照国家标准和行业标准执行。针对国标和行标，一审庭审时法官仔细询问过双方当事人，双方均自认钢管杆的检验期间没有国标行标可供参照。因此，双方检验期间约定不明。我公司已经申请证人作证，发现重量不符时，就立即通过电话通知了上诉人，不仅如此，因停电时间有限，另行订购不现实，也会扩大损失。为此，我公司也诚邀王连恒前往我公司会议室，就钢管杆重量不足一事提出两点补救意见。但双方协商未果。我方已经履行了通知义务，并曾与上诉人协商过补救措施。二，三次交付货物均没有进行称重，依据《合同法》第一百五十七条、第一百五十八条及司法解释第十五条之规定，我公司接收货物，只能视为认可了数量和外观瑕疵，重量是看不到的数据。我公司已书面申请现场勘验，原审法官也到达现场，但是上诉人在现场拒绝称重，所以现场勘验未果，我公司不得已才进行公证证据保全。我公司已完成证明钢管杆重量不足的举证责任，上诉人对自己反驳我方的诉讼观点有责任提供证据加以证明，不能证明的，则要承担举证不能的责任。三，上诉人认为违约金起算时间错误。我公司并非恶意拖款，是因为山诉人提供货物重量不符合合同约定，导致双方产生争议，且上诉人拒绝称重，拒绝采取任何补救措施所致。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审被告杨军为到庭，亦未提交书面陈述。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告货款共计642000元；二、判令被告立即支付原告违约金共计4614.07元（违约金以28000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年4月7日暂计至2018年9月20日；以90000元为基数从2016年8月13日暂计至2018年9月20日；以321900元为基数从2016年6月28日暂计至2018年9月20日；以202100元为基数从2016年9月2日暂计至2018年9月20日，应计算至实际支付之日止）；三、本案案件受理费、律师费、保全费等诉讼费用由被告承担。原审反诉原告向一审法院起诉请求：一、判令减少反诉原告支付反诉被告众成电力公司货款481159.2元；二、判令反诉被告众成电力公司向反诉原告支付因违约导致两次钢管杆的拆装、称重及公证费用52300元；三、反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2018年4月26日，原被告签订《订货合同书》及《合同补充条款》，约定由原告向被告的西南环线10KV电力线路迁改工程提供型号为10DZJ90-15钢管杆两基，重量为7.2719吨，单价为8113.42元/吨，总价为118000元。合同第二条约定“质量标准：按照国家《输变电钢管结构制造技术条件》及钢管杆加工制造相关的国家标准执行。”合同第三条约定“卖出方对质量负责的条件及期限：按国家标准、行业相关标准执行。”合同第六条约定“结算方式：按图纸重量结算；含发票价格。”合同第七条约定“交（提）货方式、地、地点地施工现场材料站交货，需方负责卸车”。合同第九条约定“检验标准、方法、地、地点及期限国家标准和行业相关标准”。合同第十一条约定“付款方式：合同签订后需方支付28000元作为预付款，货到工地三个月内付清尾款”。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告于2018年4月27日支付预付款28000元，原告于2018年5月12日向被告提供10DZJ90-15钢管杆两基，由被告的工作人员孙东林签收，并在发货单、发货资料接收单、签收单上签字，但该几份资料中均未记载钢管杆重量。原告于2018年6月15日向被告开具总额118000元的发票两张，发票被告已收取。2018年6月27日，原被告又签订《工业品买卖合同》一份，约定原告为被告的轨道交通2号线四工区线路迁改项目提供型号为10GDL-15钢管杆9基，重量为6.58吨，单价为7980元/吨；型号为10DJ90-15钢管杆1基，重量为6.49吨，单价为7980元/吨；以上总计价款524000元。合同第二条约定“质量标准：按国标和设计院提供的双方确认的图纸生产，质量三包壹年。”合同第六条约定“结算方式：按本合同金额进行结算；含发票含运费价格。”合同第十一条约定“付款方式：合同签订后发货前付321900元，验收合格后付清全款（货到现场一个月内），两者以先到为准。”其余约定条款与第一份《工业品买卖合同》一致。合同签订后，原告于2018年7月23日向被告交付10GDL-15钢管杆两基，由被告的工作人员杨军签收，并在发货单、发货资料接收单、签收单上均签字；于2018年8月1日向被告交付10GDL-15钢管杆7基、10DJ90-15钢管杆1基，由被告的工作人员杨军签收，并在发货单、发货资料签收单上签名；但杨军签收的上述几份资料中亦未记载钢管杆重量，原告的工作人员王连恒、被告的签收人员杨军均到庭陈述接收钢管杆时未进行称量。被告主张其曾在接收钢管杆后提出质量问题并与原告组织协商，但未能提供相关证据予以证明。被告认可其收到原告提供的两份合同中约定两个工程的共计12基钢管杆，并已实际投入使用。因被告迟迟不支付货款，原告主张被告未按约定支付货款构成违约，诉至法院，提出如前本诉请求。被告反诉主张原告提供的钢管杆不符合合同约定的重量，合同约定货款以重量为计价单位，而双方对重量未达成一致。在原告诉至法院后，被告在贵州省立诚公证处申请保全证据公证，将三种不同型号钢管杆，每种一基拉到贵州商品混凝土有限公司进行砼磅单称量，所得重量为：型号10GDL-15毛重为1820kg，10DJ90-15毛重为2160kg，10DZJ90-15，毛重为2520kg，三种型号的钢管杆重量均严重不足，故反诉主张扣减不足重量部分的货款，并由原告承担因称重所支出的人工、吊车及公证费用52300元。上述事实，有原、被告的陈述、工商登记信息、工业品买卖合同、发票、发货单、发货资料接收单、签收单、（2018）黔贵阳立诚证民字第8219号公证书、公证视频、公证现场照片、贵州商品混凝土有限公司营业执照、检定证书、砼磅单等证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实，法院予以认定。法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。原被告签订买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性和强制性规定，合法有效。在双方合同履行过程中，原告依约向被告提供了型号10DZJ90-15钢管杆2基、10GDL-15钢管杆9基、10DJ90-15钢管杆1基，但在发货单、发货资料接收单、签收单中均未明确记载所提供钢管杆的重量，原告的送货人员王连恒也到庭陈述送货时双方均未对钢管杆重量进行称量。原告主张被告已签收货物并实际投入使用，原告的交货义务已经完成，被告就应按照合同约定支付货款。法院认为，原被告双方的买卖合同明确约定钢管杆的重量，且价款的计算以重量为计价单位，而双方在货物交付过程中均认可未对重量这一标准进行明确验收，现被告提出反诉，对原告提供的钢管杆重量严重不足提出异议，通过委托贵州商品混凝土有限公司进行钢管杆的称量，称量过程经贵阳市立诚公证处公证，原告虽对该公证和称量持有异议，但经法院释明后并未申请法院委托相关机构重新进行称量，故法院对贵阳市立诚公证处的公证及贵州商品混凝土有限公司的称量结果予以认可。根据《中国华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期的，应当及时检验。”及第一百五十八条第二款“当事人没有约定检验期的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”、第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。”之规定，原被告所签合同并未对钢管杆的重量验收期限进行约定，鉴于原告未按照合同约定提供足量的钢管杆，构成违约，故对反诉原告主张减少价款的诉请，法院予以支持。即被告应支付原告的实际货款为：型号10GDL-15毛重为1820kg，共9基，为1.82吨×7980元/吨×9基=130712.40元；10DJ90-15毛重为2160kg，为2.16吨×7980元/吨×1基=17236元；型号10DZJ90-15，毛重为2520kg，为2.52吨×8113.42元/吨×2基=40891.63元，合计188840元。原告已认可在第一份合同中被告已支付预付款28000元，故被告应支付的货款为188840元-28000元=160840元。原告主张被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金，不违反法律规定，法院予以支持。对反诉原告主张的公证及称量费用52300元，法院认为过高，酌情按30000元支持。因反诉被告提供的钢管杆重量不足构成违约；而反诉原告自身在签收货物时未及时称量，亦存在过错，故依据公平原则由原被告双方对该损失各承担50%，即15000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款之规定，判决：一、被告贵州一龙盛世贸易有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告青岛众成电力设备有限公司货款人民币160840元，并支付违约金（违约金以160840元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2018年9月1日起计算至上述款项付清之日止）。二、驳回原告青岛众成电力设备有限公司的其余诉讼请求。三、反诉被告青岛众成电力设备有限公司支付反诉原告贵州一龙盛世贸易有限公司称量钢管杆及公证费用15000元。四、驳回反诉原告贵州一龙盛世贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5133元，保全费3730元，合计8863元，由被告贵州一龙盛世贸易有限公司负担2570元（此款原告已预交，被告在支付前述款项时一并支付原告），原告青岛众成电力设备有限公司自行负担6293元；反诉案件受理费减半收取3462元，由反诉被告青岛众成电力设备有限公司负担3081元，反诉原告贵州一龙盛世贸易有限公司自行负担381元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一审法院的证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律及强制性规定，合法有效。本案中，虽然被上诉人已经接收货物，但是双方当事人约定的结算方式为“按图纸重量结算”，而被上诉人提出上诉人提供的货物重量不符合双方合同的约定，并对该货物重量进行了公证，虽然上诉人不认可该公证书，但是其也不申请重新进行称量，其应当承担举证不能的责任。原审法院以被上诉人称重的方式作为双方的结算依据并无不当。关于违约金，虽然合同约定了付款时间，但双方当事人在本案中均存在过错，原审法院依据公平原则，判决被上诉人支付违约金（违约金以160840元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2018年9月1日起计算至上述宽限付清之日止）并未不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用18348元，由上诉人青岛众成电力设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十二月九日书记员  申巧巧