咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民初11号 原告：赵普巡，男，1975年2月6日生，汉族，住咸阳市，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。 被告：陕西天惠建设工程有限公司，住所地西安市未央区，统一社会信用代码91610000552159909Q。 法定代表人习兴国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。 被告：陕西裕丰源房地产开发有限公司，住所地咸阳市渭城区楼XX，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7082。 法定代表人畅卫兵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王莉，陕西秦瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩禺，陕西秦瀚律师事务所律师。 原告赵普巡因与被告陕西天惠建设工程有限公司、被告陕西裕丰源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院作出（2016）陕04民初213号民事判决，陕西省高级人民法院（2018）陕民终973号民事裁定发回重审。本院重新审理中，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵普巡及其委托诉讼代理人张中晖、吉婷，被告陕西天惠建设工程有限公司（以下简称天惠公司）的委托诉讼代理人黄雪莉，被告陕西裕丰源房地产开发有限公司（以下简称裕丰源公司）的委托诉讼代理人王莉、韩禺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵普巡向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告2013年12月20日签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同无效；2、判令被告天惠公司按照2018年3月26日签订之结算协议的约定，向原告支付82174938.96元（剩余工程款66984217.69元、逾期付款利息11836111.27元、人工材料损失费3174610元、售楼部地基工程款18万元），并以66984217.69为基数，按照年利率11.16%承担自2018年3月16日至工程款支付完结之日止的利息）；3、裕丰源公司在欠付天惠公司工程价款范围内对天惠公司应付原告的款项及利息承担连带清偿责任。4、诉讼费由被告天惠公司承担。事实及理由：2013年12月20日，原告与被告天惠公司签订了《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同一份，该合同对工程范围、工程工期、工程质量等级和竣工验收、合同价款确定、合同价款的支付、进度款支付及工程价款的结算等作出了相应约定。天惠公司从发包方承包该涉案工程，又将包括主体建设在内的2#、3#楼整体转包给原告，未进行招投标，且原告也无建筑企业资质，故天惠公司与原告所签订的合同无效，对合同无效天惠公司应承担主要责任。2014年3月15日原告进场组织施工。2016年8月5日质检站与建设方、监理方、施工方对涉案工程进行竣工验收，同年8月15日裕丰源公司未等原告交付工程，即采取停电、停水方式，将原告施工人撵出工地，强行清场。2016年9月30日为裕丰源公司的交房日期，涉案工程已投入使用，2#、3#楼部分业主也已入住。原告曾两次将工程结算书提交天惠公司，天惠公司认为原告结算书不符合合同约定为由，拒绝接受。天惠公司未按合同约定支付工程进度款，导致工程已竣工验收，但大部分工程款却被拖欠。2016年8月15日天惠公司将原告施工人员清除工地，裕丰源公司便实际使用工程，因合同4-8约定，工程结束即行结算，该时间应为支付工程款的日期。2018年3月26日原告与被告天惠公司达成最终结算协议，确认天惠公司应向原告支付剩余工程款66984217.69元，以此为基础按照年利率11.16%承担逾付款利息。因被告裕丰源公司为建设方，工程发包人，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，原告为实际施工人，可以发包人、转包人为共同被告主张权利。据此，原告诉请裕丰源公司在其未付清天惠公司工程价款范围内承担连带清偿拖欠原告的工程款及利息符合法律规定。 被告天惠公司答辩称：1、双方于2013年12月20日签订的《建设工程施工委托》是双方真实意思表示，合法有效。2、本案在原一审中，被答辩人向答辩人提交了渭城区限价商品房成国右岸项目2、3号楼工程审核结果，经答辩人与被答辩人协商，双方于2018年3月26日达成一致意见，答辩人应向被答辩人支付工程款项总额为82174938.96元。2、被答辩人承建的成国右岸2、3号楼均验收合格，业主已经入住。依据法律规定，第二被告应按期及时支付工程款项，答辩人同意第二被告将欠付工程款直接支付给被答辩人。 裕丰源公司答辩称：1、答辩人系成国右岸项目合法发包方，与总包方天惠公司签订了《工程施工协议书》。协议签订后，答辩人按照约定，依进度支付工程款，除涉案的2,3号楼外，其余6栋楼均已结算并支付完毕，不存在拖欠建设工程款的行为。被答辩人系天惠公司成果右岸项目部第一项目部负责人，与天惠公司签订有《施工委托协议》，随后被答辩人进场施工，但未按协议约定完成施工任务。之后被答辩人撤出施工场地，并将天惠公司诉至法院，要求天惠公司支付工程款，要求答辩人在欠付天惠公司工程款范围内承担连带清偿责任。本案审理中，法院委托第三方就涉案工程工价款进行了鉴定，鉴定结论为工程造价为109910925.16元，减去已支付77843400元，目前仅有32110925.16元未付。该鉴定结论应视为答辩人、被答辩人、天惠公司三方对涉案2、3号楼的结算。2、被答辩人与天惠公司于2018年3月26日签订的结算协议不能作为涉案工程款结算依据，该协议是在第一次庭审后达成，该协议本身违反了举证期限，且在庭审后达成，缺乏客观性。被答辩人目前实际控制天惠公司，所谓2018年3月26日协议是双方恶意串通所形成。3、答辩人与天惠公司签订的《工程施工协议书》明确约定了按照04清单、04定额计价结算，该合同已经生效且一直良好履行，双方之间从未出现任何争议。被答辩人与天惠公司签订的《施工委托协议》，计价方式仍旧是04清单、04定额，与《工程施工协议书》结算标准一致。本案涉及成国右岸一期，天惠公司承包的1、4、5、6、7、8号楼均按《工程施工协议书》约定的计价方式结算并支付完毕。同属成果右岸一期范围的2、3号楼也应当以《工程施工协议书》约定的计价标准为结算依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》；2#楼主体验收会议纪要、3#楼主体验收会议纪要、3#楼主体、2#、3#裙楼基础与主体验收会议纪要、分户验收汇总表、2#楼竣工验收会议纪要；录像资料；咸政建建发【2016】65号文件；审理笔录。被告天惠公司提供的《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》、《渭城区限价商品房成国右岸1-2、4-8#招投标资料》、《中标通知书》两份、《建设工程施工合同》、《陕西省咸阳市房屋建筑物和市政设施工程施工直接发包通知书》、《建筑工程施工许可证书》。被告裕丰源公司提供的咸渭发改（2012）58号文件、对账函。各方对上述证据真实性无异议，予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，认定如下：原告提交《建设工程施工合同》、《发包通知书》、《建筑工程施工许可证》、《中标通知书》各一份与被告天惠公司提交的《渭城区限价商品房成国右岸1-2、4-8#招投标资料》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《陕西省咸阳市房屋建筑物和市政设施工程施工直接发包通知书》、《建筑工程施工许可证书》，可以印证裕丰源公司成国右岸工程是由天惠公司承建，双方签订有建设工程施工合同。原告提交的录像资料，裕丰源公司虽不认可强占，但其承认提前收房，对该证据的真实性应予认定；2#、3#楼结算报告，裕丰源公司不认可，该结算报告真实性无法确认，故不予认定；停工通知（2015年5月4日、2015年5月7日），该停工通知是否影响工程交付时间，原告无其他证据佐证，不予认定。损失清单（申请书六份、照片17张），索赔申请单方制作，没有签字，不能证明实际损失数额，不予认定。2018年3月26日原告与天惠公司签订的协议书，裕丰源公司虽不认可，因原告与天惠公司均表示是其真实意思表，故对该协议的真实性予以认可。 被告裕丰源公司提交的《工程施工协议书》，该协议为裕丰源公司与天惠公司所签，原告虽对该协议真实性不认可，但其对裕丰源公司成国右岸工程项目总承包给天惠公司的事实认可，故对该协议真实性予以认定；提交的法人授权委托书、成国右岸项目任命书、天惠公司工程资质登记，原告与天惠公司对其证明目的不予认可，但上述证据客观真实，故对其真实性予以认可。提交的劳务人员报酬代付协议、情况说明及收条、付款明细、成国右岸1、4、5、6、7、8号楼竣工结算书，原告及天惠公司对关联性不认可，法庭对其真实性予以认可，该付款明细证明已付工程77843400元（含税金），与原告及天惠公司核实收到款项77800000元（含税价）相差43400元，双方计算税金比例有差异，故应按原告及天惠公司实际收到77800000元（含税价），予以认定；证人商某某证言，可以证明该项目是其与裕丰源公司进行洽谈，并代付劳务人员工资，有付款凭证在卷佐证，但对借用天惠公司资质承包该项目工程的证明目的，不予认定。 本案在审理过程中，原告申请对其施工的渭城区限价商品房成国右岸2#、3#楼工程造价进行鉴定。本院依法委托陕西三秦工程造价咨询有限公司咸阳分公司进行鉴定，陕西三秦工程造价咨询有限公司咸阳分公司作出陕秦咸分字（2017）004号鉴定意见书，鉴定意见为109910925.16元。裕丰源公司对该鉴定意见无异议。原告对鉴定意见提出异议：1、其与天惠公司签订的《建设工程施工委托》系无效合同，《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）和《陕西省建筑装饰工程价目表》（2004）不能作为此次工程造价的鉴定依据，且根据陕建发（2009）199号文件，陕西省建设工程工程量计价规则》（2004）已经废止，不能适用；2、其与天惠公司于2017年8月10日对涉案工程价款计价依据进行约定，此次鉴定应依据双方约定：《陕西省建筑工程消耗量定额》（2004）及其补充定额、《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建筑装饰工程价目表》（2009）、人工费按陕西省住房和城乡建设厅文件作为计价依据；3、材料价计取错误，鉴定意见依据认质认价单系单方提供，真实性不能确定，无原告签字，也未经质证，不能作为材料费计取依据，应按原告与天惠公司约定的《陕西省工程造价管理信息材料信息价》2013年第六期为材料计价依据；4、鉴定意见遗漏文明施工措施费及劳保费，违反法律规定，不应作为涉案工程价款的依据；5、鉴定意见存在漏项即土建地上、地下及电气工程等部分。天惠公司认为，鉴定机构采用材料组价依据已经废止，应按照其与原告2017年8月10日约定的计价标准进行鉴定，该鉴定结论不予采纳。 合议庭认为，鉴定意见程序合法，内容客观，应予认定。关于涉案工程组价依据，因原告与天惠公司所签订《建设施工委托》中约定合同价款计算的依据执行《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）和《陕西省建筑装饰工程价目表》（2004），双方一直按照合同约定的计价规则实际履行，陕建发（2009）199号文件并非强制性法律规定，属地方政府建设部门出具指导意见，对于建设工程项目中的计价依据具有参考价值，而非强制适用效力，且双方签订合同时该文件已经执行，但双方仍约定选择按陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）和《陕西省建筑装饰工程价目表》（2004）作为计价方式和依据，应以双方达成合意的最初约定为准。2017810对人工费的计价依据，鉴定公司依据《建设施工委托》约定，不执行更新调价文件计取并无不当。关于材料价，双方《建设施工委托》合同约定，组价时材料价暂按《咸阳市材料信息价》2013年第六期进入，实际价格以最终建设单位认质单签字为准，但原告没有建设单位签字确认的认质单，上次庭审中天惠公司提交了其承包的其他楼号同类型材料认质认价单，原告虽不认可，但对合同约定应认质认价而未认质认价的材料，从公平角度出发，鉴定意见按照法院鉴定要求参考2#、3#楼及其他楼号同类型材料认质认价单及施工当期咸阳工程造价信息价作出适当调整并无不当，原告要求按照《咸阳市材料信息价》2013年第六期无事实依据，亦不符合合同约定。关于文明施工措施费及劳保费，鉴定意见亦按《建设施工委托》中约定条款计取并无不当。关于原告提出鉴定意见存在漏项部分，但本案中存在未完工程，对未完成工程量双方进行现场勘验并签字确认，鉴定意见按双方签字确认资料计算工程量并无不当。 基于以上认定的证据及当事人陈述，查明以下案件事实： 2013年12月20日，原告与被告天惠公司签订了《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》，约定天惠公司将建设方为裕丰源公司成国右岸项目部2#、3#楼委托给赵普巡施工。2#、3#楼工程建筑面积约10.7万平方米（最终以双方共同计算认可的面积为准）。工程范围为：施工图纸所涉及的建筑、安装工程内容。甩项工程由建设单位另行分包。室内天棚及混凝土内墙面采用清水模板，不计抹灰。住宅厨房、卫生间的给水管道只引进房间50CM加阀门，所有洁具均不安装。住宅灯具全部为普通灯座，白炽灯泡。室内外的划分：给排水及采暖工程，以建筑外墙皮2米为界，以内为室内工程，以外为室外工程。电气：以进入地下变配电室内低压配电柜出线端子为界（不含总配电柜），以外为室外工程，以内为室内工程。工程工期以开工日起计算共计700个日历天。工程质量等级为合格。合同价款的确定为承包总价以实际结算为准。合同价款计算的依据及承包方式：按施工图纸计算工程量（含变更设计和签证）,执行《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）、《陕西省建筑工程量消耗定额》（2004）及相关配套文件。工程定额规定计材料差价的材料按照差价处理。另外，对于部分地材（砂、石、砖、白灰）、商砼也按差价处理。安装工程的主材及部分辅材由建设单位认质认价。以上所有材料差价部分仅计取税金。组价时材料价暂按《咸阳市材料信息价》2013年第六期进入。实际价格以最终建设单位认质单签字为准。人工费按照陕建发【2011】277号文执行，不执行更新调价文件的调整办法：土建、安装工程60元／工日、装修工程70元／工日，与定额价之差按差价规定处理，差价部分仅计取税金。建设单位现场零星借用工按100元／天计算。安全文明施工措施费50万元包死。建筑面积按相应建筑面积计算办法规定计算。钢筋价格的确定，受委托方每购进一批钢材，质量价格必须经建设单位和委托方共同签字认可。造价优惠：按税前总造价优惠5%。人工费、材料差价、安装工程主材料费及建设单位供应材料不优惠。总造价中劳保统筹、贷款利息不计取。四项保险按定额计算（结算时受委托方凭票计取，但不能超过定额规定计取系数）。税金由建设单位代扣代缴。此项目所发生的企业所得税由委托方承担。不要求受托方提供建设单位或委托方未认可材料税金的材料发票。合同约定工程无预付款。合同4-2约定了工程进度款：主体封顶后付已完成工程量工程款的75%；内外粉刷完工付粉刷工程量的75%;安装完工付安装工程的75%；综合验收通过并备案后支付总工程量的15%。其余工程款待决算完毕并经有关审计部门审核完成后半年内付至97%，剩余3%作为质量保修金。保修金的返还按每单项保质期满扣除所发生费用后无息逐步退还。4-4承包方式，包工包料，主要材料设备认质认价（建设单位供应材料的除外）。4-6安全文明工地：必须达到市级及以上文明工地标准时，受委托方方可计取约定好的50万元文明工地施工措施费。4-8结算方式：工程结束即行结算。签证变更计算仍执行上述4-2计算依据中相关条款。预算中暂定材料、设备价部分，结算时按建设单位签字认可的认质认价单调整执行。结算优惠仍执行此报价优惠幅度。该合同还对材料设备供应、工程质量及其验收、竣工验收、保修、争议解决方式及其他事项作了约定。天惠公司从发包方裕丰源公司承包该涉案工程，又将包括主体建设在内的2#、3#楼整体转包给原告，转包工程时未进行招投标，且原告也无建筑企业资质。 2014年3月15日原告进场组织对2#楼施工，3#楼于2014年5月4日开工。2015年7月10日，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位对2#楼、3#楼主体进行验收，结论为合格，主体验收通过。2016年5月17日3#楼主体、2#、3#裙楼基础与主体验收，2016年7月27日竣工验收，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、质检站对现场验收后存在的个别质量问题，指出需要做整改，整改完成后回复。原告施工2#楼主体工程经过验收，工程完工，验收合格，3#楼一、二单元未完工。裕丰源公司要求天惠公司2016年7月底交房，天惠公司未能按期交付房屋，裕丰源公司遂于2016年8月15日强行对施工现场进行清场。双方发生纠纷后，2016年8月29日渭城区住建局、周陵街道办与原告、裕丰源公司、天惠公司召开协调会，就各方争议问题协调未果。后原告向天惠公司提交工程结算书，天惠公司认为原告结算书不符合合同约定为由，拒绝接收，原告遂于2016年11月15日向本院提起诉讼。 本案在审理过程中，原告申请对其施工的渭城区限价商品房成国右岸2#、3#楼工程造价进行鉴定。我院依法委托陕西三秦工程造价咨询有限公司咸阳分公司进行鉴定，陕西三秦工程造价咨询有限公司咸阳分公司作出陕秦咸分字（2017）004号鉴定意见书，鉴定意见为109910925.16元。经查，裕丰源公司付给天惠公司涉案工程款77800000元。 2018年3月26日原告赵普巡与被告天惠公司签署协议书。该协议书确认赵普巡承建的成国右岸2#、3#楼工程总价为144784217.69元（其中包含甲方补偿款80万元），扣除电费56万，农民工工资90万，甲方已付77800000元，剩余应付工程款为66984217.69元。天惠公司同意以欠付工程款为基数，按照年利率11.16%承担逾期利息，自2016年8月15日至工程款支付完结之日，暂计算至2018年3月15日，利息为11836111.27元。天惠公司赔偿赵普巡人工费2224610元，材料损失费950000元。天惠公司支付赵普巡售楼部地基工程款18万。以上各项合计82174938.96元。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告与天惠公司所签《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同效力问题；2、被告天惠公司应向原告支付工程款数额及利息问题；3、裕丰源公司是否应当在天惠公司欠付原告工程款范围内承担连带清偿责任问题。 关于焦点1，原告与天惠公司签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》效力问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告裕丰源公司将渭城区限价商品房成国右岸项目发包给天惠公司，天惠公司又将该工程项目中的2#、3#楼转包给原告施工，原告并无修建涉案工程相应的建筑劳务资质，该行为属非法转包，违反了建筑法规定，原告与天惠公司的工程转包合同因违反法律的禁止性规定而无效。 关于焦点2，2018年3月26日原告与天惠公司虽达成结算协议，该协议签订时本案正在诉讼中，原告已经向法院申请鉴定并得到允许，在发包方裕丰源公司未参与的情形下，其对涉案工程造价的约定将损害裕丰源公司利益，属无效约定，故对该协议不予以采信。 在涉案分包合同无效的情形下，如工程质量竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人履行了成国右岸2#楼及3#楼的部分主体工程，且相关部门已验收合格，对已完工程未结算的工程款，原告有权向天惠公司主张支付剩余工程款。由于双方未进行工程结算，对于工程款数额的认定，双方均不能提供符合法律规定的结算依据，本院以鉴定意见作为涉案工程价款的依据。经鉴定，原告已完工程造价为109910925.16元，原告和天惠公司认可裕丰源公司已支付工程款数额为77800000元（含税价），故下欠工程款数额32110925.16元应由天惠公司向原告支付，原告的此项诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于支付工程欠款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，无论合同是否有效，经验收合格，实际施工人基于工程款请求权有权主张利息损失。当事人未对工程款利息计付标准进行约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，因2016年7月底，天惠公司未能按约定向裕丰源公司交付房屋，裕丰源公司于2016年8月15日强行对施工现场进行清场，原告遂离开施工场地，原告与天惠公司合同约定工程结束即行结算，故天惠公司应从原告工程结束之日即2016年8月15日起支付工程欠款利息。 关于焦点3，裕丰源公司是否应当在天惠公司欠付原告工程款范围内承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定赋予了实际施工人在没有合同约定的情况下，可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告作为实际施工人，被告裕丰源公司应在欠付天惠公司欠工程款32110925.16元范围内向原告承担连带清偿责任。 综上所述，经本院审判委员会讨论，对原告赵普巡的诉讼请求部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、陕西天惠建设工程有限公司于判决生效后十日内向赵普巡支付工程款32110925.16元及逾期付款利息（以32110925.16元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年8月15日起至工程款付清之日止。） 二、陕西裕丰源房地产开发有限公司对陕西天惠建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回赵普巡的其他诉讼请求。 本案案件受理费494800元，保全费5000元，鉴定费531685元，共计1031485元，其中412595元由陕西天惠建设工程有限公司和陕西裕丰源房地产开发有限公司共同负担，618890元由赵普巡负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  张军海 审 判 员  唐鸿彬 人民陪审员  程明放 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  孙 坤 -1-