河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终358号 上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司铁西支行，住所地：邯郸市复兴区百花大街66号。 负责人：张红宏，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代少杰，男，汉族，1992年9月17日出生，现住邯郸市开发区。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司，住所地：邯郸市开发区新凯大街中段（华新天然气院内）。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：李志梅，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：梁云霞。 上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行（以下简称邯郸银行铁西支行）因与被上诉人代少杰、河北道和担保有限公司（以下简称道和公司）、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通公司）、张志勇借款合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：1、依法改判代少杰偿还邯郸银行铁西支行利息或罚息267091.13元（截止2017年8月28日）以及至借款还清日的罚息（按本金100万元、年利率12.6％计算）。2、依法改判正通公司、张志勇均对道和公司不能清偿部分承担补充连带责任；3、依法判令诸被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：1、邯郸银行铁西支行与借款人代少杰签订了借款合同，与道和公司签订了保证合同，借款人就应当负有偿还借款本金和利息的义务，保证人道和公司应承担连带责任。2、邯郸银行股份有限公司与道和公司、正通公司、张志勇签订了《合作协议书》，该合作协议书明确规定：乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。因此，作为乙方，也就是保证人的道和公司必须承担本息和实现债权费用的连带责任。就道和公司的保证人——丙方——（正通公司+张志勇）而言，后者是对前者的再担保，当前者不能履行义务时，后者应当承担补充连带责任。综上所述，望法院以事实为根据、以法律为准绳，查明案情依法改判。另补充意见为，一审违反了诉审同一即诉什么审什么原则，我方是要求继续履行合同，因为偿还贷款本息是合同明确约定的被上诉人的义务，并非要求赔偿，而减损规则是以赔偿作为承担民事责任的前提，故引用《合同法》第119条错误。正通公司和张志勇完全符合债务加入的法律特征。《合作协议书》第21条约定，未签订新的协议之前，该协议有效，至今未签订新的协议，因此《合作协议书》至今未失效，正通公司和张志勇应承担连带清偿责任。 代少杰答辩称，请求维持原判。 道和公司答辩称，首先，从邯郸银行和道和公司的业务流程及性质分析，担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照担保公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司向邯郸银行出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是获得在自己贷款逾期、资金临时周转不开时有担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解，了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心地将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金再基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中道和公司和邯郸银行约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等分析，邯郸银行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失，依照邯郸银行与道和公司签订的《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行故意使其继续产生，显然应当适用《合同法》第一百一十九条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开来，三方的任何一个行为都是牵一发而动全身，谁也不可能单独择出来。如果邯郸银行采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行手中，他控制着担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重影响担保公司业务的正常开展，还恶意拖延着本来早就可以结束的逾期贷款，给贷款户造成额外损失。民法最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看，结合本案，贷款户到期后，道和公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是邯郸银行就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向道和担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前道和担保公司和邯郸银行已经生效的判决来看，邯郸银行依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，道和担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，从邯郸银行拒不扣款所导致的社会影响及评价来看，邯郸银行一直声称存在大量逾期，不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划，即哪个真还不上了再扣，哪个可能还有希望就不扣。这一行为本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定，让本应是按顺序划扣的保证金存在优先照顾某些人的情形，社会影响极为恶劣和深远。纵观中国法律发展，现在已经逐渐发现了程序的重要性，只有程序公正，才能让结果公正。从上述观点可以看出，邯郸银行拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定、社会影响恶劣且深远，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方本就是“牵一发而动全身”，根本不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，对贷款户就没有过错的可能。故请求二审法院依法驳回邯郸银行铁西支行的全部上诉请求。另外，1.《合作协议书》与《保证合同》不存在冲突，分别为不同阶段的合同，应依据《合作协议书》承担保证责任。2.在《合作协议书》实际履行中，道和公司所担保的业务不仅仅是企业，也包括个人，且本案贷款也都是为了企业的经营。3.对于银行来说，利息、罚息属于不能收回贷款后不能继续放贷的损失，本案适用《合同法》第一百一十九条规定。4.邯郸银行各支行是在邯郸银行总行授权下才开展的后续业务，《合作协议书》与《保证合同》系总则与分则的关系，主体并不冲突。关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行铁西支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和公司，没有邯郸银行铁西支行与借款人代少杰，本案主体不能突破合同相对性。邯郸银行与道和公司所签订的《合作协议书》系邯郸银行总行与道和公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人代少杰及担保人道和公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行铁西支行称根据《合作协议书》约定该协议书适用的系为中小企业担保且如支行与道和公司所签保证合同条款与本协议内容不一致的，以保证合同中的约定为准，本案应适用《个人借款保证合同》。邯郸银行铁西支行与借款人代少杰所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行铁西支行均采用此种贷款方式与各个借款人及道和公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，因此道和公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行铁西支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行铁西支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行铁西支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金额户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行铁西支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。关于本案法律适用问题。邯郸银行铁西支行称其主张的借款利息及罚息不等同于损失，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定。当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人道和公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息，怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担。 正通公司答辩称，1、在道和公司与邯郸银行签订的合作协议中，并未约定正通公司的保证期间，即依法为六个月，邯郸银行并未在六个月内向正通公司主张过权利，担保除斥期间已过，不应承担担保责任。2、保证合同中也没有正通公司的签字、签章。综上所述，正通公司不承担担保责任。 张志勇答辩称，邯郸银行铁西支行以与道和公司、正通公司签订的合作协议书为依据，要求我承担连带责任，但该协议书是邯郸银行铁西支行与道和公司、正通公司所签，我未在该合作协议书上签字，该合作协议书对我并未发生法律效力，故我不应该承担连带责任；其次，根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保期间为六个月，邯郸银行铁西支行的起诉已明显超过了法定的六个月期限，故即使让我承担责任，担保期限已超过，法院也不应判我承担责任。综上，请求依法驳回邯郸银行铁西支行对我的诉讼请求。 邯郸银行铁西支行向一审法院起诉请求：1、判令代少杰偿还邯郸银行铁西支行借款本金1000000元，至2017年8月28日的利息及罚息267091.13元，以及至借款还清之日的利息和罚息；2、被告承担本案诉讼费用；3、判令正通公司、道和公司、张志勇负连带保证责任。 一审法院认定事实：邯郸银行铁西支行与代少杰于2014年12月11日签订了合同编号：gd201412095593号个人经营创业借款合同，主要内容为：代少杰向邯郸银行铁西支行借款100万元，借款利率为年利率8.4%，借款逾期、罚息利率为借款利率上浮50%；借款期限为2014年12月11日至2015年12月11日。同日，邯郸银行铁西支行与道和公司签订个人借款保证合同，邯郸银行铁西支行于合同签订当日将100万元汇入代少杰账户。2014年7月23日邯郸银行股份有限公司与道和公司、正通公司、张志勇签订了合作协议书一份，该合作协议书第十八条约定，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿还。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息。道和公司在邯郸银行股份有限公司复兴支行的保证金账户中存有人民币6千万元。代少杰收到邯郸银行铁西支行该笔借款后，尚欠邯郸银行铁西支行借期内利息18751.58元。 一审法院认为，邯郸银行铁西支行与代少杰签订个人经营创业借款合同后，将借款支付给代少杰，代少杰在收到邯郸银行铁西支行借款后，应按合同约定还本付息，因代少杰未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在代少杰。又根据邯郸银行股份有限公司与道和公司签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿付。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，故对邯郸银行铁西支行主张的罚息应按10个工作日共计14天计算（2015年12月12日至12月25日），截止日期为2015年12月25日，对于2015年12月25日之后的罚息不予支持。故代少杰尚欠邯郸银行铁西支行借款本金100万元和借期内利息18751.58元以及罚息4900元（100万元×8.4%×1.5倍/12个月/30天×14天=4900元），合计1023651.58元。因道和公司以保证金账户为代少杰提供了担保，并表示愿意承担偿还责任，故其应承担保证责任，道和公司承担保证责任后，有权向代少杰进行追偿。因借款到期日为2015年12月25日，根据邯郸银行股份有限公司与正通公司、张志勇签订的合作协议书，约定的担保期间为主债务期满后的六个月，即担保期满日为2016年6月25日，故正通公司、张志勇的担保已超过法定的保证期间，不应再承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、被告代少杰于本判决生效之日起十日内偿还原告邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金1000000元、利息18751.58元、罚息4900元共计1023651.58元；被告河北道和担保有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任；二、被告河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向被告代少杰追偿；三、驳回原告邯郸银行股份有限公司铁西支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16204元，减半收取8102元，由原告负担1650元；被告代少杰、河北道和担保有限公司负担6452元。 二审中，邯郸银行铁西支行提交了五组新证据：第一组，保证金账户流水及存单扣划情况，证明保证金扣划完毕，邯郸银行无款可扣，因此法院适用《中华人民共和国合同法》第119条之规定丧失了前提，不能继续适用了；第二组，借款人起诉道和公司情况，丁雷等三人及陈志琛等十三人关于起诉道和公司的起诉状以及与道和公司签订的协议，证明丁雷等人从邯郸银行贷出的款项回流到道和公司，道和公司在邯郸银行存放的保证金是虚的，实际来自邯郸银行，因此判决扣除保证金不当；第三组，中国裁判文书网关于担保公司追偿权案件的查询结果，证明邯郸银行扣划保证金后，担保公司没有向任何借款人追偿，说明其担保的贷款全部回流到其本公司手中，因此保证金来自邯郸银行；第四组，道和公司增资9000万资金后资金去向，证明抽逃出资，扣划保证金后，无力补足，导致邯郸银行不敢扣划；第五组，邯郸银行与道和公司签订的《合作协议书》两份，证明丙方符合债务加入的法律特征，并且合作协议未失效，应承担保证责任。 代少杰对上述证据没有意见。 道和公司质证意见为，对第一组证据不认可；第二组证据和我方无关；对第三组证据，判决没有生效，没有追偿权，我方无法追偿；对第四组证据与本案无关；对第五组证据真实性无异议，担保期限已过。 张志勇质证意见为，同道和公司质证意见。 正通公司质证意见为，同道和公司质证意见，担保期限已过。 本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据邯郸银行与道和公司等所签《合作协议书》约定，道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行铁西支行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行铁西支行并未在规定的期限内行使其扣划权利，致使产生相应的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人的制约性条款，是保障邯郸银行铁西支行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行铁西支行应予以扣划。邯郸银行铁西支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行铁西支行在行使权利时应以不侵害借款人及担保人的利益为限，在道和公司提供的担保金并未明确是为哪笔借款提供担保，且道和公司保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，而邯郸银行铁西支行并未提供证据证明道和公司提供的保证金已不能清偿所担保的全部到期借款，况且，邯郸银行铁西支行也没有证据证明借款人比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故在此情况下，邯郸银行铁西支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人和担保人的义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害。故邯郸银行铁西支行以行使自己选择权为由怠于行使扣划保证金权利，导致借款人和担保人利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。《合作协议书》虽系邯郸银行与道和公司等所签订的总的合作协议，但从《合作协议书》约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人及担保人道和公司之间签订了借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。根据邯郸银行与道和公司签订的《合作协议书》约定，若贷款到期被担保人不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿还，邯郸银行应对道和公司行使追索权予以协助，道和公司未在规定时间内代偿本息的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。未清偿前，邯郸银行将暂停办理道和公司担保的贷款。故邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担。 本案中，正通公司、张志勇亦在《合作协议书》上签章，虽然协议约定正通公司、张志勇作为道和公司担保方签订协议，但根据协议规定，作为道和公司担保方的正通公司、张志勇，对道和公司所有担保业务承担连带保证责任，即借款人一旦逾期，邯郸银行可以向道和公司主张权利，也可直接向正通公司、张志勇主张权利。但在本案借款逾期后，邯郸银行铁西支行并未在法律规定的期限内向正通公司、张志勇主张权利，故一审以保证期间已过，正通公司、张志勇不应承担保证责任的认定正确。至于邯郸银行铁西支行上诉称正通公司、张志勇因债务加入而应承担连带清偿责任的问题，因《合作协议书》明确载明正通公司、张志勇承担的是连带保证责任，故邯郸银行铁西支行关于正通公司、张志勇因债务加入而应承担补充连带责任的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，邯郸银行铁西支行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4950元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  张继红 审判员  冯志勇 审判员  孙 佳 二〇一九年一月三十一日 书记员  程建光