安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终465号上诉人（原审被告）：山东鑫泰公路工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县唐山政府驻地。诉讼代表人：陈之远，山东鑫泰公路工程有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王其香，女，汉族，1982年5月12日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥市公路管理局，住所地安徽省合肥市梅山路77号。法定代表人：郑加旺，该局局长。委托诉讼代理人：张学荣，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：杨如意，男，该局工作人员。上诉人山东鑫泰公路工程有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人王其香、合肥市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，该判驳回王其香的其他诉讼请求。事实与理由:根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程竣工日期至王其香起诉已经超过六个月的法定期限。根据法律规定，该期限为出斥期间，不因其他事由重新计算。一审判决第二项适用法律不当。王其香辩称，鑫泰公司的上诉与最高院关于建设工程司法解释二的规定相抵触。双方合同约定工程最终结算金额以审计结果为准。合肥市审计局于2017年12月26日才将审核意见送达合肥市公路管理局。王其香起诉没有超过期限。合肥市公路管理局辩称，一审判决认定事实清楚，结果公正合理，认可一审判决。王其香向一审法院起诉请求：1.鑫泰公司立即支付剩余工程款2123395.5元，并支付违约金1156831.8元（违约金以到期应付而未付款1721475.95元为基数，自2016年8月9日起，按日3‰暂计算至2017年3月20日，最终数额计算至被告实际付清之日止）；2.确认王其香在合肥市公路管理局欠付鑫泰公司工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由鑫泰公司、合肥市公路管理局承担。一审法院认定事实：2011年3月1日，安徽省公路管理局（甲方）与合肥市公路管理局（乙方）签署委托协议书一份，载明为保证亚行贷款安徽公路项目S105龙塘至巢湖段公路改建工程项目建设与管理顺利进行，就本项目委托建设管理有关事宜，达成如下协议：甲方授权乙方全权代表甲方进行本项目的建设管理，履行施工及监理工作中甲方相关权利和义务；负责审核工程计量，监督和考核监理工作，拨付工程款及监理费；负责工程、财务决算的编制及配合审计工作，整理归档竣工资料，负责组织项目交工等工作等等。2011年9月11日，安徽省交通运输厅外资项目管理办公室发出中标通知书，鑫泰公司中标亚洲开发银行贷款安徽地方道路和安全改善项目（合同号NO.2.2标段）工程，2011年10月12日，双方签订施工合同。2015年1月31日，鑫泰公司所属项目部（甲方）与王其香（乙方）签订《园林绿化工程分包合同》，约定鑫泰公司将S105龙塘至巢湖段公路改建工程NO.2.2标段绿化工程分包给王其香，工程内容为包工包料，设计施工图纸和工程量清单范围内所有工程，养护期自工程初验后一周年，工程质量标准及养护质量标准均执行甲方与业主签订的施工合同。合同施工固定单价合同，合同造价约为450万元，以甲方、监理签字确认的实际发生数量及双方签订合同单价为准，安全、施工措施费等均包含在清单单价中，其它费用不再计取，结算价款由甲方扣除管理费2%，本工程应交税金由乙方承担。本工程无开工预付款和材料预付款，根据每月工程计量，业主确认拨款到账后10日内拨付工程实际进度款的60%，养护费及尾款支付：工程经业主和监理单位初验合格后正式进入养护期，养护期一年。养护期满付至90%，待养管结束正式验收合格后移交相关部门，并经审计部门审计完成后30日内付清余款，上述每次付款均扣除2%的管理费。甲方按合同约定及时支付乙方款项，每拖延一天，按照总价款的3‰作为违约金支付给乙方。合同签订后，王其香组织施工。2015年8月18日，S105龙塘至巢湖段公路改建工程NO.2.2标段工程验收合格，合肥市公路管理局作为项目法人盖章。王其香共收到鑫泰公司给付的工程款1895800元。另查明，2018年4月28日，山东省淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03破申6号民事裁定，受理鑫泰公司的破产清算申请，同日，该院作出（2018）鲁03破6号决定书，指定鑫泰公司清算组担任管理人，指定清算组组长陈之远为管理人负责人。对有争议的事实，一审认定如下：王其香提供结算表一份，拟证明王其香施工工程款为4101219.9元，扣除2%管理费后王其香应得工程款4019195.5元，结算表上加盖鑫泰公司项目部印章，并注明结算金额以最终审计为准，鑫泰公司认为该结算单上载明以最终审计为准，故不能作为双方结算依据，第二次开庭时，王其香提供安徽宝申工程造价咨询有限责任公司于2017年11月28日作出的皖宝造价[2017]审字第222号协审报告，该报告系受合肥市审计局委托，对鑫泰公司承建的S105龙塘至巢湖段公路改建工程二标段工程价款进行审计，其中王其香施工的绿化工程价款为3304602.6元，鑫泰公司对该审计报告真实性无异议，但认为根据该审计报告，王其香施工的工程价款只有2773680.65元，扣除2%管理费，王其香工程款只有2718207.04元，该公司已给付1895800元，下欠822407.04元，经一审审查，该审计报告系为鑫泰公司建设的工程审计所作，具有真实性、合法性，其中关于王其香施工的绿化工程包括合同内的工程及变更项目工程，根据该审计报告，合同内及变更项目工程价款为3304602.6元，扣除约定的2%管理费，王其香应得工程款为3238510.55元（3304602.6元×98%），鑫泰公司已给付1895800元，还下欠余款1342710.55元。一审法院认为，王其香与鑫泰公司签订分包合同，鑫泰公司将其承包工程中的绿化工程分包给王其香施工，双方构成建设工程分包合同关系，因王其香系自然人，无相关资质，故合同属无效合同，现工程已结束并经竣工验收，故王其香主张余欠工程款，该院予以支持。关于利息问题，王其香主张余欠工程价款的90%从2016年8月18日计算利息（即竣工验收后一年），因双方合同约定系按照鑫泰公司与业主单位的结算计算王其香工程款，至该日，鑫泰公司与业主单位未完成结算，工程价款尚未确定，故从该日起计算利息该院不予支持，根据结算情况，应当从2017年11月28日起以欠付工程款1342710.55元的90%即1208439.5元计算利息，关于利率，双方约定日3‰过高，该院以月2%计算，另10%即134271.05元根据约定从审计完成一个月后即2017年12月28日计算利息，因鑫泰公司已申请破产并被法院受理，故利息应计算至法院受理日即2018年4月28日，合131585.63元（1208439.5元×2%×5个月+134271.05元×2%×4个月），上述本息合计1474296.18元。同时，本案应从给付之诉变更为确认之诉。关于合肥市公路管理局是否系案涉工程的业主单位，该院认为，通过合肥市公路管理局在案涉工程中所处的地位及从事的工作，其应系案涉工程的业主单位。首先，安徽省交通运输厅外资项目管理办公室虽然与鑫泰公司签订施工合同，但该办公室只安徽省交通运输厅的内设机构，并不负责工程的实际管理，而在合同签订前，安徽省公路管理局就授权合肥市公路管理局负责包括案涉工程在内的S105龙塘至巢湖段公路改建项目工程的建设、管理，履行施工及监理工作中甲方（即业主）相关权利、义务，故合肥市公路管理局系基于上级机关的授权而取得案涉工程的业主单位身份。其次，合肥市公路管理局基于上级机关的授权，从工程建设的开工、管理、竣工验收、工程款的给付及最终审计决算，均作为业主方参与，在施工过程中合肥市公路管理局亦向鑫泰公司支付工程价款，对此鑫泰公司不予否认，合肥市公路管理局对此亦不否认，故合肥市公路管理局作为案涉工程业主方参加本案诉讼不违反法律规定。根据司法解释的规定，分包人或实际施工人向发包人主张工程款时，发包人在欠付承包人工程款限额内对分包人或实际施工人承担给付责任，而非与承包人连带给付，故王其香诉请两被告连带给付工程款，该院不予支持。王其香诉请确认其主张的工程款在合肥市公路管理局欠付鑫泰公司工程款范围内享有优先受偿权，根据安徽省高级人民法院相关指导意见精神，王其香按约完成了工程并验收合格，且早已交付使用，鑫泰公司施工的包括案涉工程在内的价款于2017年11月28日结算完毕，鑫泰公司未提供证据证明向合肥市公路管理局主张过余欠工程款，更无从谈起主张工程价款优先受偿权，而王其香于2018年1月30日就提起诉讼，鑫泰公司知道工程款已结算完毕及王其香起诉的事实，且本案属于建设工程合同类案件，属专属管辖，然鑫泰公司不向业主单位主张剩余工程价款，而是不顾案件系专属管辖的事实，提出管辖权异议，被驳回后上诉，以此拖延时间，而在此期间，鑫泰公司向人民法院申请破产并被受理，可以认定鑫泰公司在知晓王其香起诉后仍怠于向业主方主张权利，拖延时间，损害了王其香利益，在此情况下，王其香根据安徽省高级人法院指导意见精神请求人民法院确认其在业主欠付的工程款范围内享有优先受偿权符合本案实际情况，亦符合公平原则，该院予以支持，但优先受偿权只涉及工程款，并不涉利息、诉讼费等。综上，一审法院依照《《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六之规定，判决：一、确认山东鑫泰公路工程有限公司差欠王其香工程款及利息1474296.18元；二、确认王其香的1342710.55元工程款在合肥市公路管理局欠付山东鑫泰公路工程有限公司工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回王其香的其他诉讼请求。案件受理费33040元，减半收16520元，由王其香负担9095元，鑫泰公司负担7425元。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程于2015年8月18日经验收合格，至王其香起诉请求确认优先受偿权之日已经超过六个月的行使期限。一审关于优先受偿权的判决不当，本院予以纠正。综上，鑫泰公司的上诉理由成立，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初620号民事判决第一项，即：确认山东鑫泰公路工程有限公司差欠王其香工程款及利息1474296.18元；二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初620号民事判决第二、三项；三、驳回王其香的其他诉讼请求。一审案件受理费16520元，由王其香负担9095元，鑫泰公司负担7425元；二审案件受理费100元，由王其香负担。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年一月三十日书记员 吴   丁   蔷附相关的法律条文：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。