江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民初123号原告：恒大地产集团南京置业有限公司,住所地江苏省南京市建邺区云龙山路**。法定代表人:贺永兴，该公司董事长。委托诉讼代理人:李豪飞，江苏法德东恒律师事务所。被告：常州汇金贸易有限公司,,住所地江苏省常州市童子河西路**法定代表人：赵兰妹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李萌祖，江苏金长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉，江苏金长安律师事务所律师。被告：常州金沙湾农业发展有限公司,住所地,住所地江苏省常州市金坛区薛埠镇金沙湾路**iv>法定代表人：冯巍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李德韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李萌祖，江苏金长安律师事务所律师。原告恒大地产集团南京置业有限公司（以下简称恒大公司）与被告常州汇金贸易有限公司（以下简称汇金公司）、常州金沙湾农业发展有限公司（以下简称金沙湾公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告恒大公司的委托诉讼代理人李豪飞、被告汇金公司、金沙湾公司共同的委托诉讼代理人李萌祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒大公司向本院提出诉讼请求：1、判令汇金公司返还恒大公司借款本金21534.6万元及逾期利息暂定52041元（利息以21534.6万元为基数，自2019年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日，至2019年5月27日暂计21539.8041万元），2、判令金沙湾公司就上述第一项诉请金额与汇金公司承担连带责任，3、判令汇金公司、金沙湾公司承担案件受理费和诉讼保全费。庭审中，恒大公司将利息计算明确为以21534.6万元为基数，自2019年5月25日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：恒大公司与汇金公司就案涉项目合作开发事宜于2016年9月23日签订常州市金坛区金沙湾项目合作协议，约定恒大公司以3000万元受让汇金公司持有的项目公司江苏茅山置业投资有限公司（以下简称茅山置业公司）60%的股权，恒大公司获得60%股权后，通过项目公司向汇金公司提供8亿元无息借款。对于该8亿元的支付方式和借款用途，恒大公司与汇金公司在合作协议第四条进行了明确约定：1、汇金公司解押115亩地块后5个工作日内，恒大公司通过项目公司支付无息借款26199万元，该笔借款用于解押6宗294亩对应的地块；2、该6宗294亩地块解押后，与另外3宗281亩地块进行抵押物置换，即解除该3宗281亩地块的抵押，此后由恒大公司通过项目公司向汇金公司支付无息借款13801万元；3、汇金公司在2017年9月30日前再解押104亩地块后，恒大公司通过项目公司再支付无息借款2亿元，该2亿元专项用于解押4宗278亩土地；4、汇金公司完成上述地块解押后，恒大公司在2018年9月30日前再通过项目公司向汇金公司支付无息借款2亿元，该2亿元专项用于解押剩余的153亩地。合作协议签订后，恒大公司按约向汇金公司支付了借款4亿元，汇金公司分别于2016年11月23日、2016年12月13日总计解押了396亩地。按照合作协议第四条第2款第（3）项第③点约定，汇金公司本应在收到上述4亿元借款后，自行解押396亩之外的104亩地，然汇金公司迟迟未办解押，严重影响了项目开发进度。为保障项目开发正常推进，恒大公司与汇金公司、金沙湾公司又于2018年11月1日签订了常州市金坛区金沙湾项目合作协议之补充协议，约定由恒大公司以项目公司或指定的公司进行融资，融资款中4亿元由恒大公司和汇金公司共管，由项目公司获得融资款后一个月内支付至剩余未解押地块的还款账户内，并由汇金公司负责解押相应的431亩地。剩余未解押的104亩地由汇金公司于2019年4月30日前完成。为保障本补充协议的履行，三方还约定，汇金公司以其持有的项目公司股权质押给恒大公司，金沙湾公司以其名下全部资产对汇金公司在本协议项下的全部义务提供连带责任担保，金沙湾公司还向恒大公司出具了不可撤销的担保函。上述补充协议签订后，恒大公司协调各方资源积极融资，汇金公司于2018年11月14日特地向恒大公司发函承诺在恒大公司将相应融资款支付至未解押地块抵押金融机构的还款账户后，其将按约解押相应地块。令恒大公司始料未及的是，恒大公司按照汇金公司要求通过项目公司分别于2018年11月8日、2018年11月21日、2018年11月30日向汇金公司指定的还款账户支付借款共计29034.6万元后，汇金公司并未按照双方约定的用途全部用于解押相应地块（仅还贷7500万解押了106亩地），其余借款21534.6万元全部挪作他用。恒大公司多次发函催告汇金公司办理剩余借款对应地块的解押，汇金公司至今无动于衷。汇金公司未按合作协议约定将借款专项用于解押相应地块，已构成违约，恒大公司有权要求汇金公司返还未用于解押地块的借款21534.6万元。金沙湾公司作为连带担保方，在汇金公司未按约履行的情况下，应对汇金公司的上述还款义务承担连带责任。汇金公司辩称，请求法院依法驳回恒大公司对汇金公司的诉请，在双方签订了合作协议之后，按照协议约定恒大公司前4亿元已经履行完毕，后面的4亿元第一笔的2亿元应当在2017年9月30日前向汇金公司提供，第二笔2亿元应当在2018年9月30日前支付给汇金公司，双方合作有一个背景，名下有几百亩地，都是借款取得的地，之后用地贷款偿还其他钱，所以涉及土地的质押，合作之后恒大公司承诺为了后续土地能够顺利解押，提供无息借款给汇金公司用于偿还借款抵押土地的银行贷款，由于恒大公司未能及时支付承诺的借款已经给汇金公司等其他带来很大的利息负担，补充协议上没有落款，应该是在2018年11月1日，补充协议上恒大公司继续承诺给汇金公司4亿元，但是至今没有给足，同时在汇金公司收到部分款项的时候解押了部分土地，没有把收到的钱完全用于解押对应的土地是事实，但原因是汇金公司和银行有口头一揽子处理债务协议，因为恒大公司的钱没有到位所以履行中有分歧，同时汇金公司听说恒大公司后续资金没有准备齐，汇金公司后续的土地解押因此没有实际履行，按照原合作协议约定，借款应当有双方合作之后的应得分红用于偿还借款，即使存在没有解押的情形要求归还也要等项目合作之后，至今开发只达到了100多亩，不影响恒大公司和汇金公司组成的茅山置业公司后续的开发经营。金沙湾公司辩称，金沙湾公司曾经向茅山置业公司提出要求提供茅山置业公司经营的财务报表、年度结算表等，至今没有获得，要求合作方提供所有相关财务数据和现金流量数据，想证明恒大公司是否具有履行交付借款的能力，目前金沙湾公司认为恒大公司不具备该能力。金沙湾公司不需要承担连带责任问题。根据最新的会议纪要，金沙湾公司对外担保未召开股东会，也未有全体股东书面同意的决议，担保行为无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定的事实如下：2016年9月23日，甲方汇金公司与乙方恒大公司签订常州市金坛区金沙湾项目合作协议一份，合同第四条约定，1、支付总额（1）甲乙双方经协商确定，甲方履行完本协议约定义务，乙方取得项目公司60%股权并获得项目地块的全部权益及无本协议约定以外的其他义务负担，应支付的股权转让款为3000万元。（2）无息借款：在乙方获得60%的股权后，甲方有权从项目公司取得80000万元无息借款，在项目公司产生可分配利润后，甲方从项目公司取得借款同甲方应分得利润相互冲抵。2、支付方式（1）定金，尽调完成后5个工作日内，乙方向甲方支付定金3000万元，支付完成后按本协议约定过户项目公司60%股权并进行所有资料交接。（2）股权转让款，乙方按本协议约定支付给甲方的3000万元定金在乙方取得项目公司60%股权自动转为股权转让款。（3）无息借款，交割日后，甲方有权从项目公司取得80000万元无息借款。①交割日后，且甲方按本协议约定解押土地证号为2××5第4185号115亩地块后5个工作日内，甲方可从项目公司取得无息借款26199万元，该笔借款专项用于土地证号为2××4第0100502、2009第xx号、2009第11545、2××4第0100512、2009第xx、2009第11510共计6宗2**亩地块的解押。甲方同意项目公司将该笔借款直接支付至上述的地块抵押的金融机构还款账户内，即视为甲方已从项目公司取得同等金额的借款。②在甲方完成本协议第二条第一款第6点、第二条第二款第3点、第三条第3、4、5款，第六条第6、7款约定义务后5个工作日内，甲方可从项目公司取得无息借款13801万元。③在甲乙双方完成本条第①、②款及第六条第8款义务后，甲方于2017年9月30日前再从项目公司取得本项目的无息借款20000万元，用于解押土地证号为2××7第4143、2××7第4145、2××7第4147、2009第11545共计4宗地块的解押；甲方同意项目公司将该笔借款直接支付至项目地块抵押的金融机构还款账户内，即视为甲方已从项目公司取得同等金额的借款。④在甲乙双方完成本条第①、②、③款义务后于2018年9月30日前再从项目公司取得无息借款20000万元用于项目公司剩余抵押地块的解押。甲方同意项目公司将该笔借款直接支付至项目地块抵押的金融机构还款账户内，即视为甲方已从项目公司取得同等金额的借款。⑤上述共计80000万元借款在项目公司产生可分配利润后，同甲方从项目公司应分得利润相互冲抵。若项目清算时甲方可分配利润不足以冲抵甲方从项目公司取得的借款，则不足部分甲方应在清算完成前退还给项目公司。⑥项目公司按本条约定支付借款至抵押地块金融机构还款账户前，甲方及其关联方应将相应抵押地块先期产生的利息先行归还，否则项目公司有权延迟履行借款义务。⑦如甲方未能按照本协议第六条第8款完成地块抵押置换，则本条第③款甲方需解押的地块届时需根据乙方要求进行相应调整，且至少保证总解押面积不少于原方案。合同第六条第6款约定，甲方承诺，除本协议第二条第一款第2项已披露负债外，项目公司不存在其他负债，否则应由甲方负责在交割日后5日内完成剥离。若无法全部剥离，则甲方在前述期间届满后5日内对无法剥离的债务代项目公司进行偿还并放弃对项目公司进行追索的权利或者由乙方直接从任一期甲方应得款项、借款或利润中予以等额抵扣并由项目公司直接清偿。甲方承诺承担因上述债务剥离产生的全部费用和税金等。第7款约定，项目公司土地解押：乙方支付3000万定金后5个工作日内，甲方负责解押115亩项目地块（土地证号：2××5第**）；在乙方按本协议第四条第2款约定将26199万元款项支付至金融机构还款账号后5个工作日内，甲方负责解押6宗共294亩项目地块（土地证号：2××4第0100502、2009第xx、2009第11545、2××4第0100512、2009第xx、2009第115**）;并于15个工作日内将前述294亩（6宗地块）与2××4第0100511号、2××4第16574号、2××7第3306号3宗地块（281亩）进行抵押物置换，即解除该三宗281亩地块的抵押。因置换抵押物产生的所有费用由甲方独立承担。第8款约定，甲方应于2017年9月30日前负责将土地证号为2××4第0100502、2009第xx两宗地块共计1**亩解除抵押。第9款约定，甲方承诺在收到项目公司于2017年及2018年两期借款后，按合同约定于15个工作日内将地块解押交还项目公司。甲方以其所持有项目公司股权对地块解押事宜提供担保，若届时无法按期解押剩余地块，则应将所持有全部股权及权益无偿转让乙方作为违约责任。第七条违约责任第一款第（2）项约定，甲方逾期履行义务的，每逾期一日，按照已得款项总额万分之三向乙方支付违约金，如果逾期达到90日以上的，乙方有权单方解除本协议，自乙方发出解约通知之日起五日内，甲方应双倍返还定金及返还其他乙方已付的款项、项目公司借款，并承担由此给乙方造成的全部损失。甲方逾期履行义务的，乙方的付款义务相应顺延。2018年11月1日，甲方汇金公司、乙方恒大公司、丙方金沙湾公司签订常州市金坛区金沙湾项目合作协议之补充协议，合同确定，甲乙双方于2016年9月23日签订了《常州市金坛区金沙湾项目合作协议》，该项目于同年11月17日完成股权变更事宜，变更后，甲方占项目公司40%股权，乙方占项目公司60%股权，双方可按照实际持股比例分配利润。项目地块共计931亩，截止本协议签订时已解押396亩，剩余535亩未解押。合同第一条约定，由乙方负责以项目公司或乙方指定的公司利用双方合作项目资源（包括不限于项目地块、甲方持有的项目公司股权）进行融资，甲方须无条件、充分配合。合同第二条约定，若融资款金额大于40000万元，则40000万元由双方共管，其他款项可由乙方自主提取使用，甲方须予以配合。上述40000万元共管款项，由项目公司在获得融资款后一个月内支付至剩余未解押项目地块抵押金融机构的还款账户内，甲方负责在该款项到账后15日内完成原协议第四条第（3）款第③、④项约定的地块土地证号为2××7第4143、2××7第4144、2××7第4145、2××7第4146、2××7第4147、2xx9第11510、2009第11545、2xx9第11547、2009第11548、2xx9第xx、2××4第0100512、2××5第5344共4**亩地块的解押。项目公司付款后，即视为甲方已提前按主协议第四条第（3）款第③、④项约定从项目公司取得了剩余40000万元借款。合同第三条约定，剩余未解押地块共计104亩（土地证号为2××4第0100502、2009第**）由甲方继续负责解押并承担由此产生的一切费用，但最迟不应迟于2019年4月30日前完成。同时，乙方有权按原协议相关约定追究甲方违约责任。合同第五条约定，甲方以其所持有的项目公司股权对上述义务履行提供担保，并在本协议签订后20日内办理股权质押手续，将股权质押给乙方。合同第六条约定，丙方以其名下全部资产（包括丙方持有金沙湾乡村高尔夫俱乐部及球场等）为甲方履行本协议约定的全部义务提供担保，并于本协议签订日出具不可撤销的担保函。金沙湾公司向恒大公司出具了担保函，担保函中载明，为保障汇金公司（被担保人）按主协议约定履行相关义务，我司自愿提供担保，特此开立本担保函，向贵司担保下列各项内容：1、保证范围：被担保人全面履行主协议项下应当对贵司履行的所有义务（包括但不限于解押地块、归还借款等）。2、保证方式：连带责任保证担保。3、担保标的：我司名下所有资产（包括但不限于金沙湾乡村高尔夫俱乐部及球场等)。4、担保期限：主协议相关义务履行期限届满之日起三年。5、本担保为不可撤销的独立担保，其效力不受主协议效力的影响，也不因被担保人或第三人提供其他担保而减免担保责任；被担保人与贵司就主协议进行的书面变更无须通知并征得担保人另行同意，本担保人在本函下责任不变；本担保函一经签署即为生效，非经贵司书面同意，不得撤销或变更。2018年11月8日，汇金公司、金沙湾公司向恒大公司发出付款指令，收款单位为常州新常源实业投资有限公司，开户行为农业银行常州永宁支行，账号10×××45，还款金额14331万元，该付款指令同时注明，以上为本次用于解押2××4第0100512号地块及2××7第4147号地块的14331万元付款路径，我司承诺，上述账户为抵押项目地块对应的银行还款账户，账户信息准确无误，请贵司按本《付款指令》，将款项支付至上述还款账户。当日，茅山置业公司开立转账支票，收款人为常州新常源实业投资有限公司，金额为14331万元。同时，汇金公司出具收据，载明，交款单位为茅山置业公司，金额为14331万元，收款事由为借款（无息借款）。2018年11月14日，汇金公司向恒大公司发出承诺函，承诺函载明，我司特此承诺，贵司将相应融资款支付至未解押地块抵押金融机构的还款账户后，我司将协调金融机构尽快完成相关手续，在款项到账后15日内按照协议的约定解押相应地块（40000万元与应解押地块对应抵押金额差额部分由我司全额负责补足）。若我司未能按约完成地块解押义务，贵司可按协议约定追究我司相关违约责任，同时我司同意贵司在我司后续有权获得的其他全部款项（含项目公司名下单独归属于我司的非合作地块及在建工程）中予以扣减。2018年11月21日，汇金公司、金沙湾公司向恒大公司发出付款指令，1、收款单位为常州市戚墅堰金属回收有限公司，开户行为建设银行常州武进支行，账号32×××33，还款金额2200万元，2、收款单位为常州岩松金属制品有限公司，开户行为江苏江南农村商业银行股份有限公司，账号01×××22，还款金额8000万元，合计10200万元。该付款指令同时注明，以上为本次用于解押地块的10200万元付款路径，我司承诺，上述账户为抵押项目地块对应的银行还款账户，账户信息准确无误，请贵司按最新提供的《付款指令》，将款项支付至上述还款账户。同日，茅山置业公司向常州市戚墅堰金属回收有限公司账户支付2200万元，向常州岩松金属制品有限公司账户支付8000万元。2018年11月29日，汇金公司、金沙湾公司向恒大公司发出付款指令，收款单位为常州市通达医疗器材有限公司，开户行为常州农行永宁支行，账号10×××37，还款金额4503.6万元，该付款指令同时注明，以上为本次用于解押2009第xx号地块的4503.6万元付款路径（该地块对应抵押额为4600万元，不足金额由我司补足），我司承诺，上述账户为抵押项目地块对应的银行还款账户，账户信息准确无误，请贵司按本《付款指令》，将款项支付至上述还款账户。2018年11月30日茅山置业公司向常州市通达医疗器材有限公司账户支付1000万元、2000万元、1503.6万元，合计4503.6万元。2018年11月1日三方签订的常州市金坛区金沙湾项目合作协议之补充协议中涉及的待解押的土地中，仅坛国用（2××7）第4143号土地使用权项下及坛国用（2××5）第5344号土地使用权项下没有抵押登记信息。另查明，金沙湾公司的司章程中未对担保事宜的决议机关作出约定。本案的争议焦点为：恒大公司是否有权要求汇金公司返还借款，如有权，金沙湾公司是否应当承担保证责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，汇金公司与恒大公司签订常州市金坛区金沙湾项目合作协议，合作协议的内容包括1、恒大公司受让汇金公司在茅山置业公司60%股权，茅山置业公司的股权结构变为汇金公司持有茅山置业公司40%的股权，恒大公司持有茅山置业公司60%的股权，2、在股权转让完毕的基础上，恒大公司、汇金公司作为茅山置业公司的股东，共同决定股东之一汇金公司从茅山置业公司取得无息借款80000万元。从合作协议中多次对无息借款支付的表述、常州市金坛区金沙湾项目合作协议之补充协议中约定“项目公司付款后，即视为甲方已提前按主协议第四条第（3）款第③、④项约定从项目公司取得了剩余40000万元借款”均可以明确汇金公司系从茅山置业公司处取得借款，从合作协议中对于借款的归还约定“甲方从项目公司取得借款同甲方应分得利润相互冲抵”可以明确双方约定汇金公司归还的对象为茅山置业公司。从常州市金坛区金沙湾项目合作协议之补充协议的履行过程来看，款项均是由茅山置业公司支付至收款单位，恒大公司提供的汇金公司出具的收据亦载明交款单位为茅山置业公司、收款事由为借款。因此，不论从合同的约定还是合同履行中款项的交付，恒大公司作为茅山置业公司的股东，其以自己的名义向汇金公司主张归还借款，无相应的事实依据，金沙湾公司亦无需对恒大公司承担保证责任。恒大公司申请开具调查令调查汇金公司、金沙湾公司的工商内档信息、申请追加茅山置业公司作为本案第三人，没有必要性，本院不予同意。综上所述，恒大公司的诉讼请求因证据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告恒大地产集团南京置业有限公司对被告常州汇金贸易有限公司、常州金沙湾农业发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1118791元，保全费5000元，合计1123791元，由原告恒大公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。审判长 熊 艳审判员 王 星审判员 郑 仪二〇一九年十二月二日书记员 吴倩楠附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。