山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3071号上诉人（原审被告、反诉原告）：德州市宝林房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区东方红路南东地路以东。法定代表人：李建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦恒建设发展有限公司,住所地山东省济南市历下区龙奥北路****楼2-2108。法定代表人：王中宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。上诉人德州市宝林房地产开发有限公司（以下简称宝林公司）因与被上诉人秦恒建设发展有限公司（以下简称秦恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝林公司上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3836号民事判决书第一项，对利息的计算基数及起止时间依法改判；2.撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3836号民事判决书第二项，改判秦恒公司承担违约金943200元；3.本案上诉费由秦恒公司承担。事实与理由：一、一审判决对利息的计算基数及起止时间认定错误。双方签订的《宝林大东关颐景园工程外墙保温及饰面工程施工合同》第十条约定：“单体楼号抗裂砂浆复合耐碱网格布完成（施工洞口除外）十日内付概算的30%;五方主体验收合格后付至概算的70%，待审计完成后付至95%，剩余5%留作质保金，两年后无息付清。”五方主体验收合格后未支付至70%的工程款为1468000元，因秦恒公司工期违约等事实，一审法院将该部分作为计算利息基数，宝林公司并无异议，但一审法院将诉讼过程中双方确认的审计决算额中的1915288.7元款项纳入基数，判决宝林公司承担利息，显然认定事实错误，判决不当。二、一审法院认定秦恒公司工期逾期天数有误，判决给付宝林公司违约金的数额不当。1.宝林公司对秦恒公司出具的《大东关颐景园工程外墙保温工程2017年施工计划》并未确认，不应认定为双方就外墙保温工程工期的另行约定。2016年9月14日至2016年11月14日（扣除冬季施工时间），秦恒公司工期逾期62天，一审法院认定物料提升机、临时给水部位未拆除不具备施工条件属认定事实错误。宝林公司提交的《山东省建筑起重机械拆卸告知书》证明：截止2016年9月28日物料提升机已拆除，业经德城区建筑管理处登记备案；2.双方共同签署的《工程竣工验收单》证明：秦恒公司工期实际完成日期为2017年6月19日，其承诺完成日期为2017年3月30日，共逾期81天。2017年5月28日《宝林大东关颐景园外墙雨水管签证单》所涉维修等内容双方仅对费用进行明确，未同意工期顺延，更何况所涉内容微小，工作仅需一天即可完成。2017年7月19日《宝林大东关颐景园外墙雨水管签证单》、2017年7月28日《宝林大东关颐景园外墙工程签证单》所涉内容不在合同约定范围内，在双方共同签署的《工程竣工验收单》之后新发生的零活，宝林公司对该零活工期也未提出诉讼。一审法院将上述三项签证作为免除秦恒公司施工逾期的依据缺乏事实和法律依据；3.一审法院认定2016年6月24日至2017年5月7日存在符合合同约定的阴雨大风天气共10天，从而抵扣秦恒公司施工逾期的天数，属认定事实有误。上述10天的依据仅为天气预报，事实是否发生一审法院并未查明。再者合同约定符合工期顺延的条件为“当天五级风以上天气累计超过8小时”，一审判决所依据的证据不能满足双方当事人的合同约定及客观事实的发生；4.秦恒公司工期逾期合计180天，合同约定逾期完工的违约金按合同额的0.1%按日计算，秦恒公司应支付宝林公司违约金1066680元（5926元/日*180天）。根据2016年6月24日双方签订的《工期调整通知》约定，除合同约定的违约金外，超期15天后按5000元/天加罚拖期违约金。另2016年9月13日签订的《宝林大东关颐景园外墙饰面工程补充约定》第3条约定：“如不能按上述协议约定工期完成，除按合同约定执行违约金外，另执行乙方每天10000元违约金”。宝林公司在本案中仅主张了943200元违约金，且该主张事实清楚，证据充分，理应得到法院支持。秦恒公司辩称：1.一审法院关于利息基数及起止时间的认定及适用法律正确。合同已经约定了宝林公司的付款义务，其应当按照合同履行，本来秦恒公司主张应付款至70%的差额利息，但一审法院认定自主张权利之日起判决承担利息完全合法；2.一审法院关于工期逾期天数计算正确，符合合同及补充协议及签证的约定；3.一审法院认定阴雨大风天气是基于德州市气象科技服务中心提供的气象资料，而非宝林公司所称的天气预报；4.合同约定的工期违约金比例及基数过高，请二审法院依法调低。合同约定秦恒公司逾期违约金按照日千分之一，折合年利率36.5%计算，但宝林公司逾期支付工程款却仅按照同期贷款年利率计算利息，双方差距近8倍。宝林公司逾期付款仅就逾期支付部分承担利息，却要求秦恒公司以整个工程为基数承担违约责任，明显限制秦恒公司的权利，规避其义务。而且宝林公司也没有提交证据证明其因秦恒公司原因造成了损失，依据公平诚信原则，请求二审法院依法调低违约金基数及比例；5.案涉工程约587万元，宝林公司不按照约定支付工程款，截至目前仅支付220万元，即便扣除违约金94万元，宝林公司仍应当支付243万元；6.本案于2019年2月25日出具判决书，于2月底送达宝林公司，但其利用多种情形拖延进入二审程序，一直到2019年10月11日二审才立案，间隔7个月，严重浪费司法资源。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回宝林公司的上诉请求。秦恒公司向一审法院起诉请求：1.判令宝林公司支付工程款3863257.6元，利息79249.89元，合计3942507.49元；2.判令宝林公司支付以3863257.6元为基数，自2017年11月7日起，按照人民银行同期同类贷款利率至宝林公司实际履行之日止的逾期利息。宝林公司向一审法院提起反诉请求：1.判令秦恒公司向宝林公司支付工程逾期违约金943200元；2.反诉费由秦恒公司承担。一审期间，秦恒公司提交2016年10月15日《宝林大东关颐景园工程报验申请表》（5#6#7#D3D4楼），申请表建设单位审查意见：“个别部位需进行特别处理。”一审法院对该证据的真实性予以确认；提交2017年3月14日宝林公司向秦恒公司发出的《工作联系单》：“秦恒、奇姿、光大外墙装饰施工单位：外堂装饰。楼宇门以外为外墙装饰分包。楼宇门以外根据现有情况抹灰+3.7处，用玻化微珠2cm找平，面层做法同连廊顶，用白色无拉花漆，吊顶高度+3.6，吊顶由大堂装饰队伍完成。现正式通知各单位，抓紧准备施工人员及材料。该部位要求于3月底完成。望各单位引起重视。”提交2017年5月6日大东关颐景园5#6#7#楼、D3#4#5#6#7#楼及3#9#商业《宝林大东关颐景园外墙签证单》，建设单位及监理单位负责人对涉案工程量进行了确认；提交《单位工程质量竣工验收记录》复印件7张，该复印件记载涉案工程竣工日期2017年5月7日，分部工程均验收合格，同意验收。综合验收结论：“符合设计要求及施工质量验收规范规定，通过验收。”宝林公司对该证据的真实性不认可，认为应提交原件；提交2017年5月28日《宝林大东关颐景园外墙雨水管签证单》：“1、宝林颐景园7#楼西山，因门口道路低，原设计-0.3米不满足实际情况，现应甲方要求外墙施工至-0.6米处，材料及人工均由秦恒公司安排施工，按实际面积进行结算。2、5#6#7#楼北立面单元入口处锌钢花棂造型安装破坏外墙，维修用工4个，每工240元。”提交2017年7月19日《宝林大东关颐景园外墙雨水管签证单》：宝林颐景园D3#楼增设雨水管，由秦恒公司安排工人施工，材料及人工费。；提交2017年7月28日《宝林大东关颐景园外墙工程签证单》：由宝林颐景园4#楼，栋单元西户一层改造南北侧保温、涂料、外墙砖工程，由秦恒公司安排人员进行施工；提交2017年9月26日《工程签证》：宝林大东关颐景园5#6#7#楼，外墙落水管，冷凝水管所留空洞由秦恒公司安排工人封堵处理。宝林公司提交2016年6月24日其向秦恒公司等外墙保温施工单位发出《工期调整通知》：“各外墙保温装饰施工单位：外墙保温装饰自2016-6-24日起计算工期，高层及多层工期统一调整为45天全部完成，要求外墙保温装饰施工单位各自采取相应方法和措施，加快施工进度，确保保质保量按本约定完成。每延期一天按合同总价款的0.1%交纳拖期违约金，拖期超过15天后，每延期一天按5000元加罚拖期违约金。如果在45天内完成，每提前一天按5000元建设单位支付奖金。”拟证明双方明确约定的开工日期为2016年6月24日，竣工时间是2016年8月7日。秦恒公司对该份证据的真实性无异议，一审法院对该份证据的证明力予以确认；提交2016年8月18日宝林公司发出的《工作联系回复单》：“各外墙施工单位：目前各栋号外墙装饰施工进度缓慢，不能达到原定施工进度要求，现要求各外墙施工单位将各栋号外墙周圈都挂满吊篮，且吊篮上均有人施工，我单位将于8月19日上午进行检查，未按要求完成的施工单位每栋楼将扣除违约金5000元。”拟证明自2016年8月8日至2016年8月18日，秦恒公司逾期11天。秦恒公司对该份证据的真实性无异议，但认为并未说明工期逾期。2016年6月24日至2016年8月18日存在下雨、风力5级以上的天气，工期应该顺延。对此，秦恒公司提交加盖德州市气象科技服务中心公章的相关资料予以佐证，一审法院对该份证据的证明力予以确认；提交2016年9月13日宝林公司与秦恒公司等签订《宝林大东关颐景园外墙饰面工程补充约定》：“宝林大东关颐景园项目外墙饰面因目前工期进度未按期完成，造成后续工作难以开展，为尽快完工，经甲乙双方共同协商约定以下内容：1、现具备条件（除未拆除的物料提升机、临时给水管部位外）的外墙涂料、镶砖工程于2016年9月30日前全部完成；2、物料提升机、临时给水管部位在具备条件交付之日起10日内全部完成。3、如若不能按以上工期完成，我公司除按合同约定执行违约金外，另执行乙方每天10000元违约金。4、原合同中约定的沿街商业外围部分发泡保温找平、涂料和镶砖由甲方另行分包，乙方无异议。”拟证明截至2016年9月13日工期逾期26天，工期累计逾期37天。秦恒公司对该份证据的真实性无异议，一审法院对该份证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予认可；提交2017年1月15日秦恒公司出具《大东关颐景园外墙保温工程2017年施工计划》：“D3#、D4#、7#、6#、5#、商业3#、商业9#楼均2017年3月15日开始施工，瓷砖剩余工程量3月30日全部完成；2017年3月15日开始施工，外墙漆剩余工程量3月30日全部完成。拟证明截至2017年1月15日工期逾期62天，工期累计逾期99天。秦恒公司对该份证据的真实性无异议。一审法院对该份证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予认可；提交2017年6月19日双方签署《工程竣工验收单》记载：“项目名称：宝林大东关颐景园A区一期5#、6#、7#、D4/D3D、商业3#、9#外墙装饰施工，施工单位：秦恒建设发展有限公司，共计进度：工期自2016年6月24日至2017年6月19日。建设单位项目部意见：本分项工程已具备结算条件。”拟证明截至2017年6月19日工期逾期81天，累计工期逾期180天。秦恒公司对该份证据的真实性有异议。一审法院认为该份证据系复印件，对其真实性不予确认；提交2017年8月25日秦恒公司人员韩勇签字的《维修工程清单》，维修费用共计48932.55元。秦恒公司对该维修费用真实性无异议。一审法院对该份证据的证明力予以确认。2018年10月15日，加盖秦恒公司公章及“韩勇”字样的《工程造价核定明细表》载明：“13本明细中不包含施工单位应交工程造价咨询单位的审计费，施工单位应交审计费43600元，由建设单位在支付结算款或工程款时代扣后交相关工程造价咨询单位”。2018年12月4日，宝林公司与秦恒公司对宝林大东关颐景园3#、4#、5#、6#、7#及商业3#9#外墙涂料及面砖工程造价进行核定，施工方应收款5877146.1元-违约金。其中签证费用64817.42元中已扣除维修工程款48932.55元。一审法院认定事实：2016年4月25日，宝林公司（发包方）与秦恒公司（承包方）签订《宝林大东关颐景园工程外墙保温及饰面工程施工合同》，约定：“二、工程承包范围：D3#、D4#、商业3#、商业9#施工图中所示部位。施工时，按照发包方确定的设计效果图和样板施工。D3#、D4#、商业3#、商业9#为多层建筑，包含现喷聚氨酯保温系统及外墙橘皮高弹拉花涂料及劈开砖饰面工程施工。三、合同工期：本工程控制，多层建筑计划开竣工时间为2016年5月1日至2016年6月15日，工期为46天。具体开工时间以开工通知为准，施工期限顺延。如因发包方或总承包方原因造成工期拖延，经发包方签订确认后给予顺延工期。如遇风雨等乙方无法抗拒自然天气原因（当月停电累计24小时，当天五级风以上天气累计超过8小时），应顺延工期。十、工程款支付与结算：单体楼号抗裂砂浆复合耐碱网格布完成（施工洞口除外）十日内付概算的30%;五方主体验收合格后付至概算的70%，待审计完成后付至95%，剩余5%留作质保金，两年后无息付清。若在施工过程中承包方除不可抗力原因导致的停工外，发包方有权单方解除合同，工程款仅付已完工程部分造价的50%，且发包方有权向承包方追偿因停工而造成的一切损失。发包方应按施工节点及时拨付工程款，如因拨款原因造成损失由发包方承担。综合验收后两个月内审计完毕，工程量以施工图结合变更签证进行计算。五、合同单价及价款：合同总价约89万元（此价格仅作拨款依据，最终以结算为准）以上价格包含但不限于材料费、人工费、机械费、运输费、安全措施费、检测费、利润、税金（据国家相关政策提供合格发票）等所有费用。十一、工程维修：本工程维修期五年，保修期内免费维修。外墙保温正常使用年限不低于25年，外墙涂料正常使用年限不低于10年，若在正常使用年限内出现质量问题，承包方应无偿维修并承担损失。工程在保修期内如发现质量问题，无偿负责维修，如通知后24小时内不到位，视为不到位，发包方有权指令他人维修，所发生的费用从保修金中扣除；造成业主赔偿由承包方承担。十二、工期延误：每延期一天支付合同价款0.1%违约金。”同日，宝林公司与秦恒公司就5#、6#、7#号楼承包范围、质量标准、验收标准即要求、工程款支付与结算、工程维修、工期延误等进行约定并签订了另一合同，该合同约定合同总价约435万元（此价格仅作拨款依据，最终以结算为准），其他内容与D3#、D4#、商业3#、商业9#号楼约定一致。2016年7月15日，宝林公司与秦恒公司签订《外墙施工补充协议》，宝林大东关颐景园项目A区一期高层部分已进入外墙装饰施工阶段，因高层外墙面还存在部分问题未处理完成，为尽快解决现场存在的问题，就施工中增加的施工内容及施工中存在的问题，加快施工进度进行了约定。诉讼过程中，秦恒公司与宝林公司确认工程总造价为5877146.10元（已扣除秦恒公司应扣工程维修费48932.55元），同时，秦恒公司认可宝林公司已支付工程款2208014元。一审法院认为，宝林公司与秦恒公司签订的《宝林大东关颐景园工程外墙保温及饰面工程施工合同》《宝林大东关颐景园外墙饰面工程补充约定》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，依法应认定为有效合同。秦恒公司所承建的宝林大东关颐景园D3#、D4#、商业3#、商业9#、5#、6#、7#号楼外墙饰面工程，现已经验收交付，宝林公司应向秦恒公司支付相应的工程款。根据双方签订的合同第十条“五方验收后付至概算的70%，结算完成后付至95%”约定，结合双方在庭审中确认涉案工程总造价5877146.10元（已扣除秦恒公司应扣工程维修费48932.55元）、宝林公司已支付2208014元工程款以及扣减审计款43600元的事实，宝林公司应向秦恒公司支付工程款3378160.72元【（5877146.1元+48932.55元）×95%－2208014元－43600.00元】。关于秦恒公司要求宝林公司分段计算支付工程款利息，即五方验收之日至结算日和结算日起至实际履行之日利息79249.89元的主张，一审法院认为，支付工程款利息起算时间应为合同约定的支付工程款届满之日，但合同约定五方验收后所付工程款是概算后的70%，且秦恒公司在施工中确有工期逾期的情形，双方在秦恒公司起诉前就涉案工程未确认工程量及工程款，因此秦恒公司主张的工程款利息应自秦恒公司主张权利之日起计算，即2017年11月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付。关于秦恒公司是否存在逾期完工，如果存在逾期，宝林公司要求支付违约金数额的问题。一审法院认为，根据2016年6月24日双方确认的《工期调整通知》，涉案工程的竣工时间调整为2016年8月7日，2016年8月18日宝林公司发出的《工作联系回复单》可以证实，秦恒公司自2016年8月7日至2016年8月18日，工期逾期11天。根据双方2016年9月13日签订的《宝林大东关颐景园外墙饰面工程补充约定》约定：“第1条、现具备条件（除未拆除的物料提升机、临时给水管部位外）的外墙涂料，镶砖工程于2016年9月30日前全部完成；第2条、物料提升机、临时给水管部位在具备条件之日起10日内全部完成……”。涉案工程中拆除物料提升机、临时给水管部位和未拆除物料提升机、临时给水管部位分别约定了外墙饰面工程施工期，对于具备条件的外墙涂料、镶砖工程工期重新调整为应于2016年9月30日完工。对宝林公司主张2016年8月19日至2016年9月13日秦恒公司工期逾期26天的主张，证据充分，一审法院予以支持。2016年10月1日至2017年1月15日秦恒公司出具《大东关颐景园外墙保温工程2017年施工计划》，因存在不具备施工条件的物料提升机、临时给水管部位，宝林公司主张该期间秦恒公司存在工期逾期的主张，一审法院不予支持。对于未拆除的物料提升机、临时给水管部位外的外墙涂料、镶砖工程应在宝林公司通知秦恒公司具备条件交付之日起计算工期，根据宝林公司提交2017年1月15日秦恒公司出具《大东关颐景园外墙保温工程2017年施工计划》，可知双方已就外墙保温工程的工期另行约定为2017年3月15日起至2017年3月30日止。秦恒公司提交的2017年5月6日大东关颐景园5#6#7#楼，D3#4#5#6#7#楼及3#9#商业《宝林大东关颐景园外墙签证单》及《单位工程质量竣工验收记录》复印件可以证实，双方就原有工程量竣工验收时间为2017年5月7日，即自2017年3月30日至2017年5月7日，秦恒公司工期实际逾期38天。结合秦恒公司提交的2017年5月28日《宝林大东关颐景园外墙雨水管签证单》、2017年7月19日《宝林大东关颐景园外墙雨水管签证单》、2017年7月28日《宝林大东关颐景园外墙工程签证单》，可以认定宝林公司在2017年5月28日之后对涉案工程量重新进行了调整，调整后的工程工期亦未作明确约定，宝林公司依据2017年6月19日双方签订的《工程竣工验收单》主张秦恒公司截至2017年6月19日工期逾期81天，证据不足，一审法院不予支持。2016年6月24日至2017年5月7日存在符合合同约定的阴雨大风天气共有10天，即秦恒公司工期逾期共计11天+26天+38天-10天=65天。根据合同约定，秦恒公司应支付宝林公司违约金按照合同额的0.1％按日计算，秦恒公司应支付宝林公司违约金：385190元（5926元/天×65天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宝林公司自本判决生效之日起五日内给付秦恒公司工程款3378160.72元及利息（以3378160.72元为基数，自2017年11月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计付）；二、秦恒公司自本判决生效之日起五日内给付宝林公司违约金385190元；三、驳回秦恒公司的其他诉讼请求；四、驳回宝林公司的其他反诉请求。本诉案件受理费19170元,诉讼保全费5000元，由秦恒公司负担2257元，由宝林公司负担21913元；反诉案件受理费6616元，由秦恒公司负担3538元，由宝林公司负担3078元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于宝林公司主张一审判决对利息的计算基数及起止时间认定错误的问题，双方虽然在案涉施工合同中对支付工程款的节点进度作了约定，但并未按约定实际履行，也未最终结算，而是在本案一审诉讼期间于2018年12月4日对案涉工程造价进行核定确认为5877146.1元。一审法院在将宝林公司已支付工程款及应承担的相关费用扣除后，判令其向秦恒公司支付剩余工程款3378160.72元并无不当，且考虑到双方均有违约情形，确认工程款利息自秦恒公司主张权利之日起计算判决适当，并未加重宝林公司的偿还责任，本院予以支持。关于秦恒公司工期逾期的问题，涉案工程虽然于2017年5月7日进行了验收，但根据宝林公司出具的多份签证单可知，宝林公司在2017年5月28日之后对涉案工程量重新进行了调整，调整后的工程工期亦未作明确约定，一审法院根据双方当事人提交的证据合理认定工期逾期天数并无不当。综上所述，宝林公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13232元，由上诉人德州市宝林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年十二月五日法官助理王一琪书记员陈世悦