湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3920号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司平江支公司，住所地湖南省平江县开发区连云路**，统一社会信用代码914306266803148112。负责人：李坚，总经理。委托诉讼代理人：黄兴，平江县弘正法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：李菊桂，女，1949年9月2日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：卓向东，平江县为民法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：余献章，男，1965年5月26日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称太平洋财险平江支公司）因与被上诉人李菊桂、余献章机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险平江支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人少赔偿44337.4元；2、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：1、一审判决认为李菊桂受伤前从事农业生产，按农林牧渔业的职工平均工资计算误工费错误。李菊桂作为一名年近70周岁的农村妇女，且在事故发生前患有“2型糖尿病；高血压病3级；冠心病；高血脂”等重大疾病，无法正常从事体力劳动。李菊桂不能提供相关具有劳动能力的证明，更没有提供其他务工收入的证明，一审判决仅凭其享有农村直补金和证人证言就认定其具有完全的劳动能力并从事农业生产有些牵强附会。2、李菊桂在平江县金林医院发生的25132.4元住院费用依法不应该予以支持。李菊桂受伤后在湖南省人民医院住院22天就已经发生医疗费84765.35元，后在平江县第一人民医院住院治疗后，又入住平江县金林医院住院治疗97天，在平江县金林医院花费医疗费25132.4元，其中仅诊疗费就达16160元，平均每天所发生的诊疗费就达167元。一审期间，上诉人申请对金林医院发生的医药费的关联性、合理性、必要性申请司法鉴定，但鉴定机构仅接受关联性鉴定，由于鉴定机构不能依法行使鉴定职能，使上诉人寻求合理救助的途径缺失，请求二审法院公平、公正判决。李菊桂辩称：1、李菊桂虽受伤就医过程中诊断有糖尿病及高血压，但其在受伤前该疾病并未显现或发作，属于具有隐形疾病或特异体质人群，该隐疾平常完全不影响劳作，上诉人据此推断李菊桂无劳动能力的理由不能成立。李菊桂系农村居民，一审时提交了农田直补存折、证人朱某、徐某的证人证言等形成证据链，证明李菊桂在交通事故发生前身体健康，在家从事采茶、养鸡、喂猪等农活，其以自己的劳动作为其主要收入，一审判决按农林牧渔业标准计算其误工费并无不当。2、一审庭审时，太平洋财险平江支公司对李菊桂在平江县金林医院住院治疗期间所产生的治疗费用与交通事故的必要性、合理性、关联性提出了异议并申请了司法鉴定。一审法院根据鉴定机构出具的司法意见予以判决并无不当。且太平洋财险平江支公司并未提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。李菊桂在具有资质的平江县金林医院治疗的费用均有医院开具的正规发票、费用总清单、医嘱、三测单等证据形成证据链真实合法有效。余献章辩称：1、李菊桂与余献章是同村，她在事故前就患病，没有劳动能力，因为她脚有问题所以才没来得及躲开事故车辆。但应该合情合理的支持误工费。2、同意保险公司认为不应该支持李菊桂在平江县金林医院产生医药费的上诉意见。金林医院不是县级医院，不应该去金林医院治疗。李菊桂向一审法院起诉请求：1、李菊桂因本次交通事故受伤造成医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等损失共计210866.75元，请求判令太平洋财险平江支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内先行赔付，超出部分由余献章继续赔付；2、本案诉讼费用由赔偿义务人承担。一审法院认定事实：2018年5月26日13时许，余献章驾驶湘Ｆ×××**号牌小型轿车在平江县倒车时，撞上行路人李菊桂，造成李菊桂受伤的交通事故。平江县公安局交通警察大队对本次事故作出事故责任认定书，认定余献章承担全部责任，李菊桂无责任。李菊桂因交通事故造成十级伤残，本案涉案的湘Ｆ×××**号小车系具有合法驾驶资格的余献章本人所有，该车已在太平洋财险平江支公司投保了交强险、责任限额为100万元的商业三者险及不计免赔特约险，本次事故发生在保险期间内。事故发生后，余献章向李菊桂垫付了费用24106.9元，保险公司向李菊桂垫付了30000元的。事故发生后，李菊桂被送往浏阳市骨伤科医院、湖南省人民医院、平江县第一人民医院住院治疗。出院后，在平江县第一人民医院、浏阳市骨伤科医院门诊治疗，并于2018年9月7日、2018年10月8日在平江县金林医院住院治疗，共计住院131天，花费医疗费、救护车费共计116522.35元。2019年1月17日，李菊桂的伤情经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期6个月（180天）、护理期133天、营养期3个月（90天），后期需行右双踝骨折内固定取出术，预计费用10000元左右，或以实际发生费用计算。2019年7月31日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为李菊桂20**年5月26日交通事故受伤后，在湖南省人民医院、平江县第一人民医院及平江县金林医院住院治疗所产生的医疗费中有共计人民币1654.6元与外伤治疗无明显相关；另有中草药费用人民币2258.4元，无法明确与外伤的关联性。李菊桂系农村居民，事故发生前收入来源于农业生产，至其定残时其母亲余贤枚已年满90周岁，有包含李菊桂在内的三个子女。一审法院认为，本案争议的焦点包括：一、李菊桂的赔偿项目及范围如何计算确定；二、两赔偿义务人如何承担赔偿责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”李菊桂因本次交通事故造成的损失，应当参照湖南省统计局公布的2017、2018年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据来计算，其中2017年度居民服务、修理和其他服务业平均收入为47885元／年，农、林、牧、渔业平均收入为38944元／年，2018年度农村居民人均纯收入为14093元／年，2018年度农村居民人均消费性支出为12721元／年。李菊桂因本次交通事故造成的损失有：1、前段医疗费，经审核为112609.35元；后段医疗费，李菊桂后段取内固定必然发生后段医疗费，根据鉴定结论确定为10000元，故李菊桂的医疗费一共为122609.35元；2、住院伙食补助费，根据受诉地法院60元／天的生活消费水平，结合李菊桂1**天的住院天数为7860元（60元／天×131天）；3、营养费，根据李菊桂的伤情及鉴定结论中确定的营养期酌情支持2700元；4、残疾赔偿金，李菊桂被评定为十级伤残，其残疾系数为10%，参照其农村户籍性质，计算为15502.3元（14093元／年×11年×10%）；应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费，因其母亲居住在农村，已年满90周岁，参照农村居民人均消费性支出12721元／年计算为2120元（12721元／年×5年×10%÷3人），残疾赔偿金两项合计为17622.3元；5、误工费，李菊桂受伤前从事农业生产，应参照其主张的2017年度农、林、牧、渔业平均收入38944元／年计算，结合鉴定意见书确定的误工期180天，为19205元（38944元／年÷365天×180天），支持19205元；6、护理费，应参照李菊桂主张的2017年度居民服务和其他服务业的收入标准47885元／年计算为17689元（47885元／年÷365天×133天）；7、交通费，根据李菊桂的就医次数及往返地点，酌情支持2000元；8、精神损害抚慰金，李菊桂因伤造成十级伤残，且在本次交通事故中无责任，酌情支持5000元；9、鉴定费，根据鉴定费票据确定为2200元。李菊桂损失中属于交强险医疗费用赔偿责任范围内的损失为133169.35元（医疗费122609.35元＋住院伙食补助费7860元＋营养费2700元）；属交强险死亡伤残赔偿责任限额范围内的损失为61516.3元（残疾赔偿金17622.3元＋误工费19205元＋护理费17689元＋交通费2000元＋精神抚慰金5000元）；另有不计入交强险的损失鉴定费2200元。关于焦点二，双方当事人均对交警部门出具的交通事故认定书中认定余献章负事故的全部责任，李菊桂无责任的责任划分无异议，该责任划分并无不当，一审法院认定余献章承担本次事故的全部民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项之规定，机动车与行人发生交通事故而行人没有过错的，在事故车辆投保了交强险时应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分才由存在过错的当事人按照各自过错的比例分担。因本案涉案车辆在太平洋财险平江支公司投保了交强险，故李菊桂的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。李菊桂损失中属交强险医疗费用赔偿限额内的有133169.35元，已超出交强险医疗费用赔偿限额范围10000元，属交强险死亡伤残赔偿限额范围内的费用为61516.3元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额范围110000元，因此，太平洋财险平江支公司应在交强险责任限额范围内应赔偿李菊桂71×××**.3元，与该公司垫付的30000元相互抵减后，还应赔偿41516.3元；李菊桂的损失中超出交强险赔偿限额范围的有125369.35元（医疗费用133169.35元-10000元＋鉴定费2200元），由于余献章在本次事故中负全部民事责任，应当由其赔偿125369.35元，而余献章驾驶的涉案车辆在太平洋财险平江支公司投保了商业三者险及不计免赔特约险，且事故发生在保险期内，故应由保险公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。保险公司在答辩中提出对于李菊桂超出交强险部分的医疗费用应当依据商业保险合同的约定对非医保用药进行核减。一审法院认为，两赔偿义务人在诉讼过程中未能就非医保用药核减比例及金额协商一致，经释明，两赔偿义务人均未在指定的期限内对非医保用药申请司法鉴定，故依据受诉地法院的司法实践，确定按15%的比例进行核减较为妥当。基于此，保险公司在商业三者险中可以免赔15391.4元［（112609.35元-10000）×100%×15%］。保险公司未举证证明鉴定费不属于保险赔偿范围，且鉴定费系李菊桂为确定其损失所必然发生的费用，故太平洋财险平江支公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿李菊桂10×××**.95元（125369.35元-15391.4元）。余献章在太平洋财险平江支公司赔偿李菊桂后，还应赔偿李菊桂15×××**.4元，与其向李菊桂垫付的24106.9元进行抵减后，李菊桂应返还余献章8715.5元。判决：一、由太平洋财险平江支公司在交强险责任限额范围内赔偿李菊桂因交通事故造成的损失71516.3元，与已垫付的30000元相互抵减后，还应赔偿李菊桂41×××**.3元；二、由太平洋财险平江支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿李菊桂因交通事故造成的损失109977.95元；三、由余献章赔偿李菊桂因交通事故造成的损失15391.4元，与其已垫付了费用24106.9元相抵减后，李菊桂还应返还余献章8715.5元；四、驳回李菊桂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4463元，由余献章负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、一审判决认定李菊桂的误工费是否正确；2、李菊桂在平江县金林医院产生的医疗费是否应予以支持。关于焦点1、一审判决认定李菊桂的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，李菊桂系农民，其在一审中提交了农田直补存折，申请了证人朱某、徐某出庭作证，以上证据能够证明李菊桂在事故发生前从事与农业生产有关的事务。一审判决按农林牧渔业标准计算误工费并无不当。关于焦点2、李菊桂在平江县金林医院产生的医疗费是否应予以支持的问题。本案中，李菊桂因本次交通事故导致右双踝闭合性骨折并踝关节脱位，全身多处软组织挫伤，左桡骨远端骨折，伤情构成十级伤残。李菊桂在湖南省人民医院、平江县人民医院住院治疗后，前往平江县金林医院住院治疗两次，该两次在平江县金林医院的住院治疗均有医院开具的正规发票、费用总清单、医嘱、三测单等证据证实该费用已实际发生。且湖南省人民医院司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，认定李菊桂在平江县金林医院治疗期间，行伤肢功能锻炼、肌肉等长收缩训练、预防关节功能障碍等对症支持治疗，故可认定李菊桂在平江县金林医院的治疗有其必要性和合理性。同时，司法鉴定意见亦认定李菊桂在平江县金林医院住院治疗中，有一部分治疗费用与本案外伤无关联性。一审法院参考鉴定意见并核减与外伤无关的治疗费用后，认定李菊桂在平江县金林医院的医药费并无不当。太平洋财险平江支公司虽认为不应该支持李菊桂在平江县金林医院产生的医药费，并未提交任何证据证明李菊桂存在故意过度医疗的情况，应承担举证不能的法律后果。综上所述，太平洋财险平江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费908.43元，由中国太平洋财产保险股份有限公司平江支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闾开海审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇一九年十二月六日书 记 员  廖梓婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。