浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民初366号 原告：温州正康建设有限公司。住所地：浙江省温州市文成县百丈漈镇外垟工业园区C-10地块（第**第**）。 法定代表人：陈晓霞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周科召、孙克，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被告：三门国信房地产开发有限公司。住所地：三门县海游街道交通路**。 法定代表人：朱参平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈星兴、叶文思，浙江甄博律师事务所律师。 原告温州正康建设有限公司（以下简称正康公司）与被告三门国信房地产开发有限公司（以下简称国信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告正康公司的委托诉讼代理人周科召、被告国信公司的委托诉讼代理人陈星兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正康公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告双方于2017年11月15日签订的关于三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告立即向原告支付拖欠的已核对工程款91528683元、违约金（自工程进度款延期支付之日起至2019年4月30日止，以逾期应付工程进度款为基数按日万之五计算，违约金为7814739元；2019年5月1日起至2019年6月18日，以逾期应付工程进度款为基数按日万之五计算，违约金为1749305元；2019年6月19日起至判决确定履行之日止，以拖欠的已核对工程款91528683元为基数，按日万之五计算）；3、请求依法判令被告立即向原告退还工程履约保证金200万、违约金13999.95元（其中100万从2019年1月7日起计算以100万为基数按日万之五计算至判决确定履行之日止，现暂计算2019年7月3日，以100万为基数按日万之五计算；剩余100万从2019年6月19日起计算以100万为基数按日万之五计算，至判决确定履行之日止，现暂计算2019年7月3日，故200万*14天X0.05=13999.95元）；4、请求依法判令被告立即向原告支付停工损失167440元（停工损失包括设备闲置费其中塔吊3台租金每台月租金18000元、升降机6台每台月租金10000元，看场人员3人每人每月工资6000元，水电费按每月15000元，从2019年5月21日起计算至工程折价或拍卖之日止，现暂计算至2019年6月18日为137200元；现场目前施工人员168人，往返其他工地的路费每人次按照180元计算为30240元）；5、请求依法确认原告在被告所欠的工程款、违约金及停工损失范围内，对原告承建的三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）折价或拍卖价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年11月15日原、被告双方签订关于三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）的《建设工程施工合同》。合同第一部分合同协议书约定工程名称为三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）工程；工程地点为三门县大湖塘新区C-37A地块；工程内容：建筑面积约68000平方米，其中地上18层、共6幢，3层、共6幢，建筑面积约52000平方米；地下**，面积约16000平方米，框架剪力结构（具体以竣工图纸及结算资料为准）；工程承包范围：土建、水电安装、人防、消防等施工图范围内的所有项目实行施工总承包，具体以工程量清单、施工图纸、设计变更、会议纪要、签证的联系单及竣工结算资料为准。签约合同价为：暂定人民币壹亿壹千伍佰万元整。合同第三部分专用合同条款第12.4.1条约定付款周期按月支付。合同第三部分专用合同条款第12.4.3条约定进度付款申请单提交的约定，主体结顶后支付至已完工程量85%的工程款。合同第三部分专用合同条款第16.1.2条约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：未达成延期付款协议的，承包人有权停止施工，停工期间的损失（设备闲置费，人工窝工费，管理费等）由发包人承担，另发包人还需承担违约责任，违约金以逾期应付工程进度款为基数，按照日万分之五计算，如停止施工超过28天的，承包人有权解除合同。2017年11月20日，原告按照合同约定进场施工。2018年11月9日，地基与基础分部工程质量验收为合格；2019年4月2日，尚品小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼、7号楼主体结构部分工程质量验收为合格；2019年5月17日，尚品小区3号楼、4号楼、8号楼、尚品小区地下室主体结构部分工程质量验收为合格。2019年5月17日，三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）主体全部结顶并且工程质量验收为合格。从2018年3月25日起，被告开始延期支付工程进度款。由于被告拖欠工程进度款，原告分别于2018年5月19日、2018年9月5日向被告及监理单位发送工程款催款函，被告及监理单位签收并盖章；原告分别于2018年9月10日、2018年11月14日、2019年5月5日、2019年5月18日向被告及监理单位发送《因工程款不到位而产生利息（违约金）的报告》，被告及监理单位对原告在报告中所述的工程款、利息（违约金）予以盖章确认。2019年5月20日，因被告严重逾期支付工程进度款，原告向被告及监理单位送达了全面停止施工的《停工报告》，同日被告及监理单位签收《停工报告》。2019年6月19日，原告向法院起诉被告要求解除原、被告双方于2017年11月15日签订的关于三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）的《建设工程施工合同》。2019年6月25日，被告及监理单位在《项目工程建设进度付款呈批表》、《因工程款不到位而产生利息的报告》上对2019年5月份3440986元工程款进行确认，被告共计拖欠工程款91528683元。综上所述，原告如约为被告施工建设三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区），工程主体全部结顶并且工程质量验收为合格，被告应当支付原告相应的工程款，但被告仍拖欠已核对工程进度款。2019年5月20日，因被告严重拖欠原告工程进度款，原告根据《建设工程施工合同》约定全部停止施工并向被告及监理单位送达《停止报告》，截至起诉之日停止施工超过28天，原告根据《建设工程施工合同》约定有权单方面行使解除合同权利。被告应向原告支付累积工程款为91528683元。故原告依相关法律规定提起诉讼。 被告国信公司答辩称，一、原告主张的事实，与事实不符。2017年11月15日，原告与被告订立了《建设工程施工合同》，而原告在诉状中所诉称的为实现诉讼权利的主张事实，与《建设工程施工合同》-协议书-通用条款-专用条款的规定内容不符，不可采信。二、原告的诉讼请求缺乏事实和证据，有违法律，依法应予驳回。首先，原告主张解除《建设工程施工合同》，不符合法律规定的程序和条件，被告不同意解除。在《建设工程施工合同》中，虽然约定了原告有行使《建设工程施工合同》解除的权利，但是解除《建设工程施工合同》，应根据《合同法》第96条的规定程序且满足94条规定的条件方能进行，而原告的该项主张有悖前述法律的规定。故此，原告与被告之间的《建设工程施工合同》不能解除。其次，原告请求被告支付工程款的主张，缺乏事实依据。原告主张被告支付工程款不是法律意义上的工程款，根据《建设工程施工合同》-协议书-通用条款-专用条款的规定，工程款应经过决算或审计的程序，才能最终确认。而本案的原告未能经过此程序，所提交的证据中，也不能证明是最终确认的工程款。可见，原告的诉讼主张缺乏事实和证据依据的，不应得到支持。再次，原告在诉状上所具列的第三项、第四项的诉讼主张，没有具体的事实理由，有违法律，不可采信。一是，被告不具有违约的客观事实和主观过错；二是，原告在诉状上所罗列的诉讼请求，所得出的诉讼主张的金额，是不符合《建设工程施工合同》-协议书-通用条款-专用条款的规定，缺乏具体的事实理由，同时有违法律，不可采信。综上所述，原告的诉称与事实不符，其请求缺乏事实理由，有违相关的法律规定，恳请法院驳回原告的诉讼请求。 原告正康公司为证明其诉讼主张，当庭向本院提交了以下证据：1、营业执照副本复印；2、企业信息证复印件；3、《建设工程施工合同》复印件；4、工程签证单、报告、施工联系单、设计联系单复印件；5、进度支付报表、项目工程建设进度付款呈批表、工程款支付申请表复印件；6、工程款催款函、关于落实“尚品小区”工程进度款的函复印件；7、建设单位应支付工程款的明细表、因工程款不到位而产生利息（违约金）的报告、已完成工程款及工程款支付汇总表复印件；8、地基验槽记录、地基与基础分部工程质量验收记录、主体结构分部工程质量验收记录复印件；9、停工报告复印件；10、扣款通知书、收据。 被告国信公司未向本院提交证据。 本院经审查认为，原告证据来源合法、内容真实、与本案事实相关联，应作为本案认定案件事实的依据。 据此，本院认定的事实与原告诉称的事实一致。 本院认为，原告正康公司与被告国信公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效。被告在合同履行过程中未按约支付相应的工程款，导致合同目的不能实现，原告按照合同约定要求解除合同，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉工程款总额为102528683元，被告已支付11000000元，余款91528683元被告应予支付，并按照合同约定支付按日万分之五计算的违约金。原告要求被告退回履约保证金，本院予以准许。原告要求被告支付按日万分之五计算逾期退还的履约保证金利息，但合同中并未有此约定，故本院对被告逾期退还的履约保证金利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以确认。原告要求被告支付停工期间的损失，但原告未提供停工损失167440元的具体依据，故本院对该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告要求对案涉工程在其承建范围内享有建设工程价款优先受偿权，合理合法，本院予以支持；但原告就被告逾期支付工程款的违约金主张优先受偿，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告温州正康建设有限公司与被告三门国信房地产开发有限公司于2017年11月15日签订的关于三门县大湖塘新区C-37A地块建设工程（尚品小区）的《建设工程施工合同》； 二、被告三门国信房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告温州正康建设有限公司工程款91528683元，并支付逾期付款违约金（自工程款逾期支付之日起至2019年4月30日止，以逾期应付工程款为基数按日万分之五计算违约金为7814739元；2019年5月1日起至2019年6月18日，以逾期应付工程款为基数按日万分之五计算违约金为1749305元；2019年6月19日起至本判决履行完毕之日止，以工程款91528683元为基数按日万分之五计算）； 三、原告温州正康建设有限公司在上述第二项工程款91528683元范围内对其承建的工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权； 四、被告三门国信房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告温州正康建设有限公司工程履约保证金2000000元，并支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（其中100万元自2019年1月7日起计算至本判决履行完毕之日止，剩余100万自2019年6月19日起计算至本判决履行完毕之日止）； 五、驳回原告温州正康建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费581090元、保全费5000元，由原告温州正康建设有限公司负担3650元，由被告三门国信房地产开发有限公司负担582440元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  许战平 审 判 员  陈 杰 人民陪审员  陶玉琴 二〇一九年十二月二日 代书 记员  李 萍