江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4829号上诉人（原审原告、反诉被告）：单克彦，男，1951年12月8日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王健，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：张瑞英，女，1934年2月13日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告、反诉被告）：单海荣，女,1975年9月1日生，汉族,维维集团职工,住徐州市铜山区。上诉人（原审原告、反诉被告）：单昌栋，男，1978年4月20日生，汉族，上海城宇物流有限公司驾驶员，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告、反诉被告）：单海成，男，1983年5月23日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：王峰，徐州市法律援助中心工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州市中心医院，住所地徐州市解放南路199号。法定代表人：王培安，院长。委托诉讼代理人：崔铁军，该院职工。委托诉讼代理人：李孝叶，该院职工。上诉人单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成因与被上诉人徐州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人单克彦及其委托诉讼代理人王健，张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成及其与单克彦的共同委托诉讼代理人王峰，被上诉人徐州市中心医院的委托诉讼代理人崔铁军、李孝叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成上诉请求：1、重新启动医疗损害鉴定程序，鉴定费由徐州市中心医院预缴。2、撤销一审判决，依法改判徐州市中心医院承担全部赔偿责任。3、徐州市中心医院应赔偿精神损害抚慰金50000元。4、诉讼费、鉴定费由徐州市中心医院负担并免交上诉费。事实和理由：徐州市医学会的医疗损害鉴定仅认定医疗机构承担轻微责任，鉴定意见明显依据不足，且存在严重的程序瑕疵，患者武彩英的死亡原因系肠梗阻，且徐州市中心医院让患方外购“链霉素”药品，存在用药禁忌。故鉴定意见不宜作为定案依据，上诉人要求另行启动医疗事故鉴定程序。被上诉人徐州市中心医院辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回单克彦等人的上诉，维持原判。单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成向一审法院起诉请求：1、撤销武彩英与徐州市中心医院于2016年11月21日达成的调解协议书；2、要求徐州市中心医院赔偿丧葬费36342元（72684元÷12月×6月）、陪护费18900元（100元×189天）、住院伙食补助费9450元（189天）、营养费6426元（189天）、误工费9920元（19158元÷365天×189天）、死亡赔偿金654330元（43622元×16年）、交通费3000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金40000元，被扶养人生活费13010元（15612元×5÷6）；3、判令徐州市中心医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：武彩英系1952年5月18日生，张瑞英系武彩英母亲，单克彦与武彩英系夫妻关系，育有三名子女：单海荣、单昌栋、单海成。庭审中单克彦等人自述张瑞英育有包括武彩英在内的6名子女。2016年2月29日，武彩英因“上腹痛2月余”入住徐州市中心医院，入院诊断：腹痛待查；胃CA？消化性溃疡？胃淋巴瘤？同年3月7日，武彩英行腹腔镜下胃癌根治术（远端胃切除、毕Ⅱ式吻合），于同年3月22日出院。2016年3月29日，武彩英再次入院，予以护胃、增强免疫力对症支持治疗，于同年4月5日出院。2016年9月6日，武彩英再次入院，于同年9月27日行消化道支架植入术，于同年9月28日行剖腹探查术、肠粘连松解术、空肠蕈状管置入造瘘术，于同年11月18日出院。因武彩英认为徐州市中心医院在置入支架时存在过错，误伤了消化道，导致消化道穿孔，不得不行二次手术，造成身心伤害，遂要求徐州市医患纠纷调解中心调解。2016年11月22日，经徐州市医患纠纷调解中心主持，武彩英之子单昌栋作为武彩英的委托代理人与徐州市中心医院达成（2016）徐医调字第247号调解协议书，内容如下：1、徐州市中心医院一次性赔偿武彩英人民币80000元，大写捌万元整；2、本协议是双方真实意思表示，无胁迫、欺诈等行为，经双方签字后立即生效，此医患纠纷一次性了结，任何一方不得以任何方式和理由再次向另一方主张权利；3、本协议在15个工作日内履行完毕。本协议一式三份，医患双方和徐州市医患纠纷调解中心各持一份。该调解协议书签订后，徐州市中心医院将80000元向武彩英委托代理人单昌栋支付。2016年11月28日，武彩英因胃癌术后再次入住徐州市中心医院，准备于同年12月26日出院未成功，遂继续住院治疗至2017年4月27日出院，住院151天。出院记录示“患者意识较差，家属要求自动出院”。此次住院计产生医疗费143344.26元，单克彦等人至今未予结算。经徐州市中心医院查询，此次住院武彩英预交3000元，农保报销96577.08元，退化疗药2支计3660元。2017年4月30日，武彩英去世。2017年7月25日，单克彦等人以诉称理由诉讼至一审法院，请求判如所请。并申请对徐州市中心医院在对武彩英的诊疗过程中有无过错，徐州市中心医院的过错医疗行为与武彩英的死亡有无因果关系及原因力大小进行鉴定。2017年12月7日，徐州市医学会徐州医损鉴[2017]106号医疗损害鉴定书分析如下：1、根据患者的上腹痛2月余病史，结合CT及胃镜检查，医方诊断胃癌成立，有手术，选择腹腔镜下胃癌根治术（远端胃切除、毕Ⅱ式吻合）术式选择正确（……），根据现场医方陈述切口10CM，手术记录为4CM，患方陈述为20CM左右。但切口长度与患者预后无因果关系。术后予以抗感染等对症支持治疗，符合医疗原则。患者术后5周开始辅助化疗，根据2016年3月29日体温单记载，……上述化疗方案合理。2016年9月6日患者再次入院，根据患者症状、体征，诊断胃癌术后、肠梗阻，于9月27日12：45行消化道支架植入术，有介入手术适应症，无手术禁忌症，……手术方式选择正确。术后予以禁食物、补液、抗炎、补充白蛋白、维持水电解质平衡等治疗符合治疗规范。2016年11月28日入院后予以小肠减压，补液，维持水电解质平衡对症治疗，12月2日行彩超引导下腹腔积液置管引流等治疗符合医疗规范。2、医方存在以下过错：（1）患者介入手术肠穿孔为手术并发症，其发生与患者恶性肿瘤、引起肠道狭窄、肠壁变薄、顺应性较差、手术操作均有关系。（2）根据9月27日13：49病程记录患者无特殊不适，安返病房，17：43开始述腹部疼痛不适，考虑支架牵拉疼痛，9月28日15：44患者出现恶心、呕吐、下腹正中压痛、反跳痛，18：13CT诊断消化道穿孔，23：30才行手术治疗，医方选择手术时间不当，延误患者肠穿孔的治疗。3、因果关系分析：（1）患者死亡未行尸体检验，具体死亡原因不明，根据现有资料专家组临床考虑其死亡原因为肿瘤晚期、恶液质、多脏器功能衰竭。（2）根据2016年3月8日的病理报告胃浸润溃疡低分化粘液腺癌，侵及全层，淋巴结见癌转移（小弯1/13，大弯1/4），结合2016年9月19日CT（……）及9月28日手术记录（……）提示患者为恶性肿瘤，且有转移；分析患者死亡原因是肿瘤晚期、恶液质、多脏器功能衰竭，主要是其自身疾病发展的结果。（3）患者介入手术肠穿孔系手术并发症，其发生与患者恶性肿瘤、引起肠道狭窄、肠壁变薄、顺应性较差、手术操作均有关系，患者出现肠穿孔后，医方治疗肠穿孔手术时间选择不当，延误患者肠穿孔的治疗，鉴于患者肠穿孔经造瘘术后康复，半年后死亡，故综合分析患者的死亡与医方的过错有轻微因果关系。专家意见：患者武彩英的死亡与医方的医疗过错行为有一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素。单克彦等人为此支出鉴定费2200元。单克彦等人对徐州医损鉴[2017]106号医疗损害鉴定书鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，并认为鉴定专家组成中并无影像学专家，其阅片结果缺乏专业性，2016年9月7日胃镜检查所做的病理检查示：慢性浅表性胃炎，鉴定报告称武彩英的死亡原因是肿瘤晚期是错误的。根据《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》规定，因单克彦等人的申请不符合重新鉴定的情形，对单克彦等人的重新鉴定申请不予准许。但针对单克彦等人提出的异议内容，徐州市医学会医疗损害鉴定办公室进行了答复，认为专家组阅片意见与徐州市中心医院CT报告基本一致，只是语言的描述和总结顺序有所不同；胃镜检查所见为胃内病变情况，与术中发现的腹腔内的肿瘤病变没有矛盾之处。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担医疗损害责任。本案中，经徐州医损鉴[2017]106号医疗损害鉴定书示：“患者介入手术肠穿孔系手术并发症，其发生与患者恶性肿瘤、引起肠道狭窄、肠壁变薄、顺应性较差、手术操作均有关系，患者出现肠穿孔后，医方治疗肠穿孔手术时间选择不当，延误患者肠穿孔的治疗，鉴于患者肠穿孔经造瘘术后康复，半年后死亡，故综合分析患者的死亡与医方的过错有轻微因果关系”。该鉴定程序合法，本案中也无证据证明鉴定中存在重新鉴定情形，依法应作为定案依据。综合上述鉴定意见及全案案情，酌定被告应就其过错医疗行为对患者的死亡后果承担20%的赔偿责任。根据徐州医损鉴[2017]106号医疗损害鉴定书医方过错分析，患者2016年9月27日12：45行消化道支架植入术后，于17：43开始述腹部疼痛不适，考虑支架牵拉疼痛，9月28日15：44患者出现恶心、呕吐、下腹正中压痛、反跳痛，18：13CT诊断消化道穿孔，23：30才行手术治疗，医方选择手术时间不当，延误患者肠穿孔的治疗。故自2016年9月28日起患者产生的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费应根据徐州市中心医院的过错程度由徐州市中心医院予以承担部分赔偿。关于本案所涉各项损失问题，综合相关证据，分析认定如下：1、单克彦等人告主张的丧葬费36342元符合法律规定，予以确认。2、单克彦等人主张的护理费18900元符合法律规定，予以确认。3、单克彦等人主张的住院伙食补助费9450元符合法律规定，予以确认。4、单克彦等人主张的营养费6426元符合法律规定，予以确认。5、单克彦等人主张的误工费9920元符合法律规定，予以确认。6、关于单克彦等人主张的死亡赔偿金654330元，根据《最高人民法院〈关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条规定，死亡赔偿金的计算按照医疗机构所在地的赔偿标准执行，故应结合武彩英的年龄状况按本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准每年43622元计算15年，为654330元，予以确认。7、单克彦等人主张的交通费3000元，结合武彩英治疗及本案鉴定所需，酌定支持2000元。8、单克彦等人主张的精神损害抚慰金40000元，结合徐州市中心医院的过错程度及单克彦等人遭受精神损害的情况，酌定支持12000元。9、单克彦等人主张的被扶养人生活费13010元，结合张瑞英的年龄及子女状况，予以确认。关于徐州市中心医院要求单克彦等人支付其亲属武彩英拖欠治疗原发病（胃癌）的医疗费40107.81元，根据徐州医损鉴[2017]106号医疗损害鉴定书医方过错分析，患者介入手术肠穿孔系手术并发症，其发生与患者恶性肿瘤、引起肠道狭窄、肠壁变薄、顺应性较差、手术操作均有关系，患者出现肠穿孔后，医方治疗肠穿孔手术时间选择不当，延误患者肠穿孔的治疗，鉴于患者肠穿孔经造瘘术后康复，半年后死亡，故综合分析患者的死亡与医方的过错有轻微因果关系。故除自2016年9月28日起患者产生的医疗费应根据徐州市中心医院的过错程度由徐州市中心医院予以承担部分外，其余费用均为治疗患者原发病支出，故单克彦等人仍应予以承担。因徐州市中心医院未能提供每日清单证明产生过错后的实际花费，且患者的大部分医疗费已经过农保报销，故结合徐州市中心医院的过错程度，酌定由单克彦等人承担患者的医疗费32086.25元（40107.81元×80%）。综上，徐州市中心医院应当赔偿单克彦等人丧葬费36342元、死亡赔偿金654330元、误工费9920元、护理费18900元、住院伙食补助费9450元、营养费6426元、被扶养人生活费13010元、交通费2000元，合计750378元的20%，即150075.6元，赔偿单克彦等人精神损害抚慰金12000元。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。重大误解是指行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。从显失公平的构成要件分析，该类合同须属有偿行为，须内容明显背离公平原则，该不公平系一方利用优势或对方没有经验所致。结合本案，武彩英在当时尚不能确定徐州市中心医院的医疗行为过错程度、医疗过错行为与损害后果之间的因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小的情形下，武彩英对签订协议的后果并非明知。武彩英现已死亡，其死亡与徐州市中心医院的过错有轻微因果关系，徐州市中心医院赔偿的80000元显然不足以弥补患者的损害后果。故武彩英与徐州市中心医院于2016年11月21日达成的调解协议书存在重大误解与显失公平情形，应依法予以撤销。综上所述，遂判决：一、撤销2016年11月22日（2016）徐医调字第247号徐州市医患纠纷调解中心调解协议书；二、徐州市中心医院于判决生效后十日内支付单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成各项损失70075.6元；三、徐州市中心医院于判决生效后十日内支付单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成精神损害抚慰金12000元；四、驳回单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成的其他诉讼请求；五、单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成于判决生效后十日内支付徐州市中心医院医疗费32086.25元。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，徐州市中心医院于2017年4月10日经药剂科、医务处审核，同意患者（武彩英）使用注射用乳糖酸红霉素。本院认为，一、关于涉案《医疗损害鉴定书》是否可以作为定案依据，应否重新鉴定的问题。本案中，单克彦等人在一审已委托医疗损害鉴定的情况下，主张徐州市医学会的鉴定存在严重程序瑕疵且缺乏鉴定依据，拟申请另行启动医疗事故鉴定程序，并由徐州市中心医院预缴鉴定费。针对单克彦等人的上述主张，本院认为，第一，据一审的鉴定组织形式可以知悉，本案鉴定在医学会工作人员的主持下，于2017年11月29日随机抽取了本案鉴定会的专家，并书面通知鉴定专家和医患双方（代理人）。鉴定会系在专家鉴定组组长的主持下于2017年12月7日召开，医患双方（代理人）按照先患方后医方的顺位，各自陈述意见和理由并回答专家们的提问，后医患双方（代理人）退场由专家鉴定组对经质证后的鉴定材料、医患双方（代理人）的陈述及答辩进行讨论。经合议，根据半数以上的专家鉴定组成员的一致意见形成了鉴定意见，专家鉴定组成员书写了相关分析意见并在鉴定意见上予以签字确认。经核查，本案并不存在单克彦等人所主张的鉴定程序违法问题，且徐州市医学会及专家鉴定组成员均具备相应的鉴定资格。第二，本案系医疗损害责任纠纷，而“医疗事故”属于医疗卫生行政范畴的概念，人民法院并不是医疗事故鉴定程序的启动主体，且医疗损害责任的构成无须以构成医疗事故为前提，至于是否构成医疗事故并不影响本案医疗损害责任的认定。故单克彦等人在本案已进行医疗损害鉴定的情况下，申请另行启动医疗事故鉴定程序，于法无据。第三，单克彦等人虽然主张医学会的鉴定意见缺乏鉴定依据，对鉴定意见不予认可，但未能提交充分、有效的相关证据予以证明，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的相关规定，依法对徐州市医学会的鉴定意见予以采信。综上所述，一审将涉案《医疗损害鉴定书》作为定案依据，并无不当。单克彦等人关于申请另行进行医疗事故鉴定的该项上诉主张，不能成立，本院依法不予准许。二、关于徐州市中心医院责任承担的问题。第一，关于单克彦等人认为相关医学检查未提示肿瘤转移，患者武彩英的死亡原因系肠梗阻，医方应承担全部赔偿责任的问题。针对单克彦等人的上述主张，本院认为，血液生化检查及细胞学检查仅系临床确诊肿瘤是否转移的辅助检查项目，临床实践中往往还需借助其他实验室检查、影像学检查、病理性检查等检查方式进行进一步的诊断。本案中，据医方2016年9月28日（胃癌术后）的手术记录记载，手术中已“探查见上腹部冰冻状肿瘤浸润”，“原胃肠吻合口输出端空肠附近有肿瘤侵犯，质硬”，另外2017年4月25日医方CT（片号：1322187）亦显示，“腹盆腔积液，部分内见可疑的线样分隔……肝门部软组织密度灶，考虑转移瘤可能”。同时，患者去世（出院后）未进行尸检，徐州市医学会根据现有病案资料，临床考虑患者死亡原因为肿瘤晚期、恶液质、多脏器功能衰竭。单克彦等人仅依据血液生化检查及细胞学检查报告单未提示肿瘤转移，主张患者的死亡原因系肠梗阻，依据不足。第二，关于医方病历资料是否存在伪造的问题。本院认为，一审拟行鉴定的相关病案资料系经双方当事人质证后而提交，本案徐州市中心医院虽然存在诊疗管理制度上的瑕疵[手术记录与出院记录记载的具体手术时间不一致（2016年9月27日的消化道支架植入术）]，但相关病历资料未按病历规范格式书写仅系形式瑕疵，并不影响对病历资料真实性的认定。本案不宜仅凭病历资料的形式瑕疵，简单推定徐州市中心医院存在病历资料伪造的行为。第三，关于医方病案修正问题。单克彦等人于二审中主张，徐州市中心医院存在修改病历，有漏诊行为。经查，据单克彦等人复印徐州市中心医院病案材料时显示，2016年9月6日的入院记录（第8次住院）并无关于“初步诊断：‘胃输出段狭窄’”的修正记录，出院记录的出院诊断处亦仅记载为“胃癌术后”，但徐州市中心医院住院病案首页的出院诊断栏已明确记载为“胃肠吻合输出段狭窄”、“胃癌术后”。针对上述病案情形，本院认为，入院记录中的“初步诊断”是指经治医师根据患者入院时情况，结合分析所作出的诊断。如果患者住院期间经进一步检查、病例讨论和上级医师查房后发现诊断不全面或不正确，可以予以“补充”或“修正”作为“出院诊断”。另外，住院病案首页包括患者基本信息、住院过程信息、诊疗信息和费用信息，是病案中信息最集中、最重要、最核心的部分，能够准确反映患者住院期间的诊疗信息。本案中，虽然医方病历记录不规范，但医方住院病案首页的出院诊断与相应的病程记录能够相吻合，不足以认定徐州市中心医院存在单克彦等人所主张的“漏诊”的行为，且徐州市医学会亦未予认定，单克彦亦在徐州市医学会组织医疗损害鉴定前，已对医患双方提交的医疗损害鉴定证据材料签署了“无异议、无其他材料提供”的患方意见，故单克彦等人的该项理由不能成立。第四，关于医方是否存在用药不当的问题。单克彦等人于二审期间主张，医方曾于患者住院期间要求患方外购“链霉素药品”用于治疗，该药品并不适宜患者病情治疗。针对单克彦等人的上述异议，徐州市医学会于2019年1月24日函复本院认为，“1、根据病历记载，患者住院期间未见医方有使用“链霉素药品”的情况。2、红霉素、链霉素为抗生素，主要用于抗感染，且红霉素有肠动力作用，可作为肠梗阻的使用药。……患者无肝肾功能损害的表现。综上所述，患者（武彩英）未见使用红霉素、链霉素的禁忌”。单克彦等人并未提供相关依据予以证实，医方有使用“链霉素药品”的情况，且即使医方在患者住院治疗过程中曾使用“链霉素药品”，徐州市医学会亦未认定医方使用“链霉素药品”存在用药禁忌。故单克彦等人关于医方使用“链霉素药品”，存在用药不当的上诉主张，没有事实依据，不能成立。综上所述，本案经单克彦等人申请，已就医疗机构及其医务人员是否有过错、诊疗行为与损害之间是否具有因果关系等相关事项提请徐州市医学会进行医疗损害鉴定。经医学会鉴定，患者武彩英的死亡与医方的医疗过错行为有一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素。故一审基于医疗机构致患者肠穿孔的相关过错，结合医疗损害鉴定意见，酌定徐州市中心医院承担20%的赔偿责任，并无不当。单克彦等人要求徐州市中心医院承担全部赔偿责任的依据不足，本院依法不予支持。三、关于一审认定精神损害抚慰金是否适当的问题。精神损害的赔偿数额，须根据侵权人的过错程度进行确定。一般应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力，以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，综合予以认定。本案一审精神损害抚慰金在赔偿数额确定时，已考虑徐州市中心医院的过错程度等因素，故单克彦等人在徐州市中心医院承担轻微责任的情况下，要求将精神损害抚慰金的赔偿数额调整至50000元，依据不足。综上，上诉人单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由上诉人单克彦、张瑞英、单海荣、单昌栋、单海成负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  孙 庆审 判 员  周东海法官助理  嵇海勇二〇一九年一月三十日书 记 员  杨 帆