广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0105刑初646号 公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 被告人苏耀国，男，1987年2月15日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，农民，住南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月6日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人杭祖兴，广西金懿晟律师事务所律师。 被告人苏如业，男，1999年6月6日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月6日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人韦益，广西颂诚律师事务所律师。 南宁市江南区人民检察院以南市江检刑检刑诉〔2018〕574号起诉书指控被告人苏耀国、苏如业犯非法经营罪，于2018年12月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员王小宁出庭支持公诉，被告人苏耀国、苏如业及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民检察院指控：2018年3月5日20时许，被告人苏耀国、苏如业受苏某1、苏某2（二人均另案处理）雇佣搬运非法卷烟。当日21时许，被告人苏如业驾驶一部无号牌五菱牌箱式货车与被告人苏耀国去到南宁市“清乡加油站”后面的一片甘蔗地，二被告人将一辆小汽车上的非法卷烟搬上五菱牌箱式货车，后被公安人员当场抓获。公安人员现场查获苏如业驾驶的五菱牌箱式货车，并在该车上扣押到2096条ESSE卷烟（经鉴定，均系真品香烟，共价值人民币249571.32元）。现场还查获一部长安牌CS7小汽车，并在该车上扣押到1698条ESSE卷烟（经鉴定，均系真品香烟，共价值人民币195605.16元）。后经查，被告人苏如业、苏耀国、苏某1、苏某2均未办理烟草专卖零售许可证、准运证，扣押的卷烟中硬盒ESSE(CHANGE)卷烟在广西壮族自治区在销卷烟牌号价格目录中，其余卷烟均不在广西壮族自治区在销卷烟牌号价格目录中。 为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人苏耀国、苏如业违反国家规定非法经营卷烟，情节严重，二被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人苏耀国、苏如业在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。特提起公诉，请本院依法判处。 被告人苏耀国及其辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，辩称其到现场之后才知道要搬运的货品为非法卷烟。辩护人提出被告人苏耀国犯罪情节轻微、系从犯、属于犯罪未遂、现场附近查获的另一辆车内扣押到的卷烟不应计入被告人犯罪数额及认罪态度好的辩护意见，建议对苏耀国免予刑事处罚。 被告人苏如业及其辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，辩称其系到现场之后才知道要搬运的货品为非法卷烟。辩护人提出公诉机关现有的证据不能证明在现场不远处查获的另一辆车上的货物也是由二被告人进行搬运，根据有利于被告人的原则，不应作为量刑的依据及被告人苏如业犯罪情节轻微、属于从犯、认罪态度好的辩护意见，建议对苏如业免予刑事处罚。 经审理查明，2018年3月5日20时许，被告人苏耀国、苏如业受苏某2、苏某1（二人均另案处理）雇佣搬运非法卷烟。当日21时许，被告人苏如业驾驶一辆无号牌五菱牌箱式货车与被告人苏耀国去到南宁市“清乡加油站”后面的一片甘蔗地，二被告人将一辆小汽车上的非法卷烟搬上五菱牌箱式货车，后被公安人员当场抓获。公安人员从上述五菱牌箱式货车查获并扣押2096条ESSE卷烟（经鉴定，均系真品香烟，共价值人民币249571.32元）。在现场不远处，公安人员还查获一部长安牌CS7小汽车，并在该车上扣押1698条ESSE卷烟（经鉴定，均系真品香烟，共价值人民币195605.16元）。经查，被告人苏耀国、苏如业及苏某1、苏某2均未依法办理烟草专卖零售许可证、准运证，上述扣押的卷烟中，硬盒ESSE(CHANGE)卷烟在广西壮族自治区在销卷烟牌号价格目录中，其余卷烟均不在广西壮族自治区在销卷烟牌号价格目录中。 上述事实，被告人苏耀国、苏如业在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，抓获经过，到案经过，扣押笔录、扣押清单，送检鉴定材料清单，广西壮族自治区烟草专卖局证明，户籍证明，涉案烟草专卖品委托处理函，抽样取证物品清单，涉案烟草专卖品价值证明，烟草产品质量检验报告，被告人苏耀国、苏如业的供述，辨认笔录及照片，现场查获照片等证据证实，足以认定。 针对被告人苏耀国、苏如业的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否属于犯罪未遂的问题。经查，非法经营香烟是违反国家烟草专卖法律法规，在未取得烟草批发、零售及运输许可证的情况下非法经营，侵犯的客体是国家经营许可证的市场管理制度，该罪名属于行为犯，行为人以谋利为目的，在未取得经营许可证的情况下，实施生产、收购、储存、运输、加工、批发、销售等行为的，均属于非法经营的犯罪行为，不以实际销售为犯罪构成要件，只要实施上述行为且达到法定经营数额或违法所得数额，即构成本罪的既遂。本案查获的卷烟是二被告人接收、搬运到汽车上，涉案卷烟数额已经达到情节严重的标准，是否实际销售并不影响本罪的犯罪构成。故辩护人提出本案属于犯罪未遂的意见，本院不予采纳。 2.关于现场附近查获的另一辆车上的卷烟数额是否计入本案犯罪数额的问题。经查，被告人苏耀国、苏如业被抓获时，在现场附近查获的长安牌CS7小汽车上，虽然有与二人所搬运的品牌一致的非法卷烟，但现有证据无法证实该车上的非法卷烟亦属于二被告人所接收、搬运的卷烟，不排除上述卷烟属于其他人员所有或者属于其他人员接收、搬运的情况，从有利于被告人的原则出发，对从该辆车上查获扣押的非法卷烟，不应将其数额计入二被告人的犯罪数额，对辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。 3.关于对二被告人是否适用免予刑事处罚的问题。经查，被告人苏耀国、苏如业受雇他人搬运货品，虽无证据证实二人事前知悉搬运的是何种货品，但二被告人到达偏僻现场且发现搬运物品为非法卷烟之后，并未停止接收、搬运行为，从二人处扣押的非法卷烟案值达249571.32元，情节严重，不宜对二被告人免予刑事处罚，对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人苏耀国、苏如业违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无卷烟批发、零售、运输许可证的情况下非法经营卷烟，非法经营数额达人民币249571.32元，情节严重，二人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人苏耀国、苏如业犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，二被告人受他人雇佣，接收、转运非法卷烟，在犯罪中均起次要作用，均为从犯，均予以从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。被告人苏耀国、苏如业归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，辩护人提出的相关辩护意见，本院予以确认，对二被告人均依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人苏耀国犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月6日起至2019年2月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。 二、被告人苏如业犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月6日起至2019年2月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。 三、扣押在案的卷烟，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  张显远 审 判 员  滕美琼 人民陪审员  梁志友 二〇一九年一月十八日 书 记 员  覃懿春 附：《中华人民共和国刑法》条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； ——