山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终904号 上诉人（原审原告）：山东茂施生态肥料有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区昆明路66号。 法定代表人：钟成虎，执行董事。 委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东多益成肥料科技有限公司，住所地山东省临沂市经济技术开发区沃尔沃路55号。 法定代表人：蔡小伶，执行董事。 委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘朋，男，1973年10月19日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡小伶，男，1980年8月13日出生，汉族，住上海市嘉定区。 委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人山东茂施生态肥料有限公司（以下简称茂施公司）、山东多益成肥料科技有限公司（以下简称多益成公司）因与被上诉人刘朋、蔡小伶侵害商业秘密纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茂施公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持茂施公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决对茂施公司一审提交的证据4、18-19、34的真实性不予认定错误。证据4农业部肥料临时登记申请书是申请化肥临时登记的必要格式文件，内容与证据5、39等相互印证，其真实性应予确认。证据18-19研发费用专项审计报告，系第三方会计师事务所经审计作出，在不重新申请审计的情况下，仅以单方委托否定其真实性错误。证据34情况说明是对专利权主体的确认，应当采信。二、一审判决对茂施公司的客户名单不予认定错误。刘朋入职茂施公司至离职前所有的销售名单不仅包括客户名称、销售产品名称及型号、销售数量及价格、客户偏好，且信息长达多年，可以进一步知道销售季节、价格波动、长期稳定客户价值等深度信息，符合法律规定的客户名单。刘朋2012年被任命为公司管理者代表，兼任质量、常务副总，主要负责公司的各项管理工作，相关经营秘密、技术秘密的保密制度均由刘朋起草，经公司决定后实施，故刘朋明确知晓茂施公司经营秘密、技术秘密的各项保密措施。三、一审判决对茂施公司对于生产原料、生产设备的供货渠道采取的保密措施不予认定错误。茂施公司一审提交的证据9《战略合作协议》中对于供应商进行了保密约定，并由茂施公司法定代表人及其妻子专门负责采购，采购单等书面文件中均未出现供应商真实名称，包料桶存储在加锁的仓库中，上述保密措施充分，应予认定。四、一审判决对茂施公司的生产工艺、生产设备不具有秘密性的认定错误。技术秘密的保护期限应截止在专利授权公告日之前，一审判决直接以专利申请认定丧失秘密性过于武断，且一审既认定茂施公司的现有证据不足以证明享有与专利权保护相同的秘密点，又认定秘密性被专利申请公开自相矛盾。涉案技术秘密的秘密点通过生产设备实物即可体现，与专利权授权文本一致，是否固定在图纸上不是商业秘密的构成要件。 多益成公司、刘朋、蔡小伶共同辩称，一、茂施公司认为刘朋和蔡小伶从茂施公司离开必然带走商业秘密，蔡小伶从相关供应商购买原料，就一定侵害了茂施公司的经营秘密，系没有依据的主观推断。二、关于茂施公司主张的生产原料、生产工艺两个秘密点，除了保密措施外也不具有秘密性、价值性的构成要件。三、关于茂施公司主张的生产设备秘密点，公安机关的相关询问笔录真实性应予采信，从茂施公司的法定代表人钟成虎的相关笔录中可以看到，钟成虎在与相关设备的制造者沟通中只提供了一点想法，且当时也未与设备制造者签订任何保密协议。四、茂施公司在本案中主张的所有涉及技术秘密的秘密点，在茂施公司的相关专利申请文件中均已公开，茂施公司不能因申请了专利就倒推专利申请之前已掌握了商业秘密，且多益成公司、刘朋、蔡小伶一审提供了大量专利文献及控释肥国家标准，证明茂施公司主张的秘密点早就是公知信息，茂施公司也无任何证据证明多益成公司、刘朋、蔡小伶在其专利公开之前就已实施了侵权行为。 多益成公司上诉请求：维持一审判决结果，依法改判茂施公司的生产原料、生产设备的供货渠道、生产原料不具有秘密性和价值性，二审案件诉讼费用由茂施公司负担。事实与理由：一、一审判决认定茂施公司的生产原料、生产设备的供货渠道具有秘密性，系认定事实错误，且一审判决未就其是否具有价值性作出认定。从百度搜索“江苏聚酯多元醇”，即可搜索到张家港南光化工有限公司（以下简称南光公司）生产各类多元醇及公司介绍、联系方式等多项信息，南光公司作为供货商为推销自身产品也会进行相关宣传，故南光公司作为生产原料的供应商这一信息并不具有秘密性，且供货渠道并不会影响茂施公司的企业业绩，也不具有价值性。二、一审判决对于茂施公司的生产原料秘密点仅认定了不具有保密性，但对于是否具有秘密性和价值性未作出认定。多益成公司一审提交的公开文献资料证明，以大豆油多元醇制造缓释肥料在国内外早已是公知信息，大豆油多元醇是一种甘油三酸酯，含油酸、亚麻酸和亚油酸，它的羟值、酸值基本都处于羟值220-240、酸度1.5的区间，不具有秘密性，而粘度可以根据用途通过不同化学工艺予以调整，茂施公司本案中主张的粘度参数是一种超高浓度，稍微降低浓度未必不能作为作为包衣原料，这一参数本身不具有价值性。茂施公司主张的这一秘密点仅体现在与南光公司签订的《战略合作协议》中，但协议中并没有将大豆油多元醇的三个参数作为商业秘密，且约定应符合南光公司企业标准或国家标准，故茂施公司并没有将该参数作为商业秘密予以保护。三、一审判决对于多益成公司一审提交的证据8、9、10、14的真实性予以认定，但未在查明事实部分予以体现。 茂施公司辩称，一、多益成公司提交的证据并非是实施侵权行为时的，且南光公司的网站并没有涉案争议产品，对外宣传亦应在合法守约的情况下进行，茂施公司的供货渠道具有价值性。二、大豆油多元醇涉及的三个参数结合起来会影响到包膜的厚薄、光滑程度和降解环保的程度，这在茂施公司之前是没有公开过的，具有秘密性。三、多益成公司在涉案专利公开之前，即2015年1月份和5月份就实施了侵权行为。 刘朋、蔡小伶共同述称，同意多益成公司的上诉意见。刘朋、蔡小伶与茂施公司的钟成虎是合作伙伴关系，蔡小伶离开公司较早，离开时签署的一份竞业限制协议明确约定蔡小伶退股后不得从事液体肥料相关开发事宜，与控释肥没有关系；刘朋离开茂施公司没有签署过任何保密或竞业限制协议，也未签订过劳动合同，刘朋作为公司后勤部部长接触不到茂施公司的商业秘密。 茂施公司向一审法院起诉，请求判令刘朋、蔡小伶、多益成公司：1.立即停止侵害茂施公司生产原料、生产工艺及生产设备技术秘密的行为；2.立即停止侵害茂施公司供货渠道及客户名单经营秘密的行为；3.立即销毁侵害茂施公司商业秘密的控释肥、生产原料及生产设备；4.连带赔偿茂施公司经济损失1000万元（含维权合理费用50万元）。 一审法院认定事实：茂施公司系成立于2011年3月3日的自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，注册资本壹仟万元，经营范围为生产、销售：控释肥、掺混肥、复混肥；销售水溶肥，微量元素肥料；产品及技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。 茂施公司成立时股东（发起人）为安徽茂施新型肥料有限公司（以下简称安徽茂施公司），自然人股东（发起人）为钟成虎、于红梅、蔡小伶；2012年12月20日变更自然人股东（发起人）为钟成虎、于红梅、刘朋；2014年2月7日变更自然人股东（发起人）为钟成虎、于红梅；2014年5月13日变更自然人股东（发起人）为钟成虎、于红梅。刘朋自2011年3月到茂施公司工作，2012年7月3日被任命为公司管理者代表，兼任质量副总、常务副总，主要负责公司的各项管理工作，2013年10月26日被任命为公司副总经理，负责生产、采购、办公室。 2012年8月4日，山东省土壤肥料总站对茂施公司缓释肥料（树脂包衣尿素）产品进行肥料生产企业考核，考核结论为基本通过；2012年8月29日，临沂市土壤肥料工作站对茂施公司掺混肥料产品进行肥料生产企业考核，考核结论为基本通过，刘朋在企业对考核结论意见栏内签字；根据考核表记载，综合考核结论达到“基本通过”水平方可提出肥料登记申请。刘朋在2013年2月18日掺混肥料产品质量监督抽查/复查抽样单、2013年3月13日掺混肥料、缓释肥料类产品质量批量检验合同书用人单位处签字。 茂施公司向农业部申请肥料登记，在农业部向其发放的审核通知书中记载了登记产品代码为7938，登记申请日期为2012年11月20日，并记载了技术指标、生产设备、生产工艺，该通知书和检验结果通知书注明的联系人均为刘朋，受理申请产品明细登记表领取人为刘朋。其中生产工艺部分载明：筛分：筛分出粒径2.00-4.75mm的尿素；加热：将尿素加热到65-70度；包衣：将包衣材料加到尿素表面，分四次加入。2013年11月8日，农业部向茂施公司发放肥料临时登记证，证号为农肥（2013）临字7400号，载明，产品通用名称为缓释肥料及主要技术指标。 2012年9月15日，茂施公司（甲方）与南光公司（乙方）签订《战略合作协议》，约定：1.双方协作开发大豆油聚酯多元醇（具体参数详见合作协议），通过甲乙双方的共同努力以达到在控释肥行业独家使用。该使用方式和方法作为甲方的商业秘密，乙方有义务保护甲方的商业秘密，同时甲方也保护乙方正当利益。2.乙方不得将大豆油聚酯多元醇销售给任何其他作为控释肥的包衣材料企业，也不得向第三方泄露该产品作为控释肥包衣材料的用途。 茂施公司在其生产车间将生产设备所在区域用挡板围起来，并在门上贴有“非工作人禁止入内”、“请随手关门”字样，在车间内一加锁的门上贴有“茂施公司A1料、A2料仓库”、“注：先使用早期原料”字样。 茂施公司于2013年12月31日申请名称为“一种含大豆油多元醇生物降解的缓控释肥包衣材料及其制备工艺”的发明专利，授权公告日为2016年7月20日。该项发明专利权利要求书11包膜方法步骤中载明包衣材料每次输入固化时间4-6分钟。说明书中[0056]记载将粒径为2-4.7mm的颗粒尿素加入高效包衣机里加热到70度左右。2014年8月20日，茂施公司申请名称为“一种滚筒加热干燥机的热风系统”的实用新型专利，授权公告日为2015年1月21日。权利要求书记载1.一种滚筒加热干燥机的热风系统，包括热风管、支管、和三角形风嘴，支管安装在热风管上，三角形风嘴安装在支管顶端。2.热风管安装在滚筒内部。2014年8月20日，茂施公司申请名称为“控释肥生产线包膜机滚筒抄板组合装置”的实用新型专利，授权公告日为2015年1月21日。权利要求书记载1.控释肥生产线包膜机滚筒抄板组合装置，其特征在于包含翻动抄板系统和出料抄板系统，翻动抄板系统由倒“八”字形抄板组成，出料抄板由“出料导流板”和“带裙边”出料抄板组成。3.2块抄板组成倒“八”字形，以这倒“八”字形为抄板单元进行布置。4.沿滚筒轴向布置有3-4个倒“八”字形抄板。5.滚筒两端是单个翻动抄板。6.沿滚筒径向均匀布置6组倒“八”字形抄板单元。9.出料抄板系统由出料抄板和裙边出料抄板组成，同时焊接于滚筒的圆柱和圆锥部分。10.出料导流板焊接于滚筒的圆柱部分。2014年8月21日，茂施公司申请名称为“一种石蜡快速融化与精确定量加料装置”的实用新型专利，授权公告日为2014年12月17日。权利要求书记载2.电热盘安装于内胆底面。3.定量泵出装置由气缸、座子、油塞和缸筒组成。4.定量泵出装置安装于融化箱的下部。5.气缸上安装有原位开关、小剂量开关、中剂量开关和大剂量开关。2014年8月21日，茂施公司申请名称为“用于无溶剂控释肥膜表面石蜡冷却的流化床”的实用新型专利，授权公告日为2015年1月21日。权利要求书记载1.流化床包括振动输送机、送风机和软管，振动输送机上设有U形料槽，U形料槽底面设有通气孔，U形料槽通过焊接与床体连成一个整体。2015年3月30日，安徽释乐补控释肥有限公司申请名称为“一种液体定量泵出装置”的实用新型专利，授权公告日为2015年8月5日。权利要求书记载1.加料机包括动力油缸、泵体、泵塞、原位信号柱、信号管、限位信号柱、油密封腔、出液单向阀、进液单向阀、球阀、过滤器和贮液罐，泵塞左端连接在动力油缸的活塞杆端，右端与泵体连接，油密封腔位于油缸与泵体之间，贮液罐安装于油密封腔上，信号管固定于泵塞上，原位信号柱、限位信号柱安装于信号管上方的左右两端，出液单向阀安装于泵体的出液端，进液单向阀安装于泵体的进液端，球阀的前后两端分别与过滤器、进液单向阀相连。2.动力油缸、泵体和泵塞处于同一条直线上。 2013年5月18日，茂施公司与陈国清签订加工协议，委托陈国清加工一批非标设备，具体包括4吨称重料仓及机架、4吨加热机、4吨包衣机、4吨螺条搅拌机、AB料加料机、C料加料机、振动输送机、PLC控制箱，茂施公司向陈国清累计付款135万元。陈国清于2013年5月17日向茂施公司及钟成虎出具保证书，称控释肥系列生产设备的知识产权属于茂施公司及钟成虎。新开发技术风险由茂施公司及钟成虎承担，除非得到许可，否则不得向其他任何公司或个人出售或帮助设计、生产控释肥设备。 2014年8月，刘朋与茂施公司劳动争议向劳动争议仲裁委提出仲裁申请，向仲裁庭提供了销售明细及提成明细主张销售提成，该明细记录了一些来往客户名单。2012年到2013年，刘朋与茂施公司法定代表人钟成虎通过邮件对茂施公司的一系列规章制度，包括《工人考核制度》、《销售管理制度》、《销售人员薪酬》、《茂施管理规范》、《山东茂施控释肥技术保密制度》等进行了交流。2012年期间，茂施公司相继出台了《技术保密管理制度》、《工厂保密制度》、《工厂生产管理制度》、《销售管理规定》。其中《技术保密管理制度》第四条：单位设立技术保密工作小组，由公司总经理任组长，技术管理部门负责人任副组长。知识产权、档案管理中心为技术保密工作归口管理部门，负责保密管理的日常工作。各部门必须指定一名技术管理人员兼管本单位的技术保密工作。第七条：各单位对载有技术秘密的文件材料、图纸、磁（光）盘、图像、声像等资料及样品，必须注明保密和密级等字样，并根据密级采取保密措施，归档保存，严格查阅、借阅制度。第八条：本单位科技人员、行政管理人员以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员，必须与法人签订包括有保护技术秘密的《知识产权保护协议》。第九条：在职职工和新调入职工应签而不同意签订包含有保护本单位技术秘密内容的《知识产权保护协议》的，本单位将予聘用的不予调入。第十一条：对本单位技术利益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员，在离开本单位三年内，不得在生产同类产品或经营业务且有竞争关系或者其他利害关系的其它单位内任职，或者自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。第十二条：有关行政管理人员、科技人员或者有关人员因各种原因离开本单位时，其主管部门和人事部门应以书面形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务。2012年8月8日出台、8月9日实施的《销售管理规定》12、销售人员应保护公司客户的信息资料，在业务活动中不能随意泄露，特别是关于龙灯公司的信息，一经查实，罚款200元。本规定适用于2012年度销售管理工作，由办公室负责解释及监督实施。 茂施公司提供的2012年12月至2013年3月的原料采购清单上有刘朋在批准人处签字。该采购清单上载明原料名称包括：异氰酸酯、大豆多元醇、石蜡，供方名称分别为烟台万华聚氨酯股份有限公司（以下简称烟台万华公司）、安徽茂施公司、大庆石化公司。2013年1月至4月，茂施公司开展名称为控释肥料包膜材料的改进的研发项目，刘朋在设计开发计划书、验证报告、评审报告上审核处签字，在确认书确认人员处签字。2009年3月18日，安徽茂施公司向江苏龙灯化学有限公司（以下简称江苏龙灯公司）出售控释尿素，双方签订合同；2009年5月6日，安徽茂施公司（甲方）与烟台龙灯肥料有限公司（乙方，以下简称烟台龙灯公司）签订控释肥合作协议，约定乙方委托甲方生产控释肥产品。（3）乙方为控释肥之甲方中国大陆地区唯一客户，甲方不再为除乙方的其他客户提供控释肥产品加工。（10）非经书面同意，甲方或任何人不能使用乙方的商标、商号或泄露甲方为乙方的产品代加工商。而甲方也不可以把加工该产品的生产工艺泄露给其他公司。（16）协议从双方签字、盖章之日起计算有效期为五年。经双方协商同意，可以补充协议方式延长期限。2011年4月9日，安徽茂施公司（甲方）与江苏尊龙品牌文化传播有限公司（乙方，以下简称江苏尊龙公司）签订《战略合作协议》约定：甲方负责水稻控释肥的开发与生产，乙方作为甲方上述开发与生产产品的总经销。未经乙方许可，甲方不得将其所开发的水稻控释肥技术及产品销售给乙方之外的其他客户。乙方不得销售其他水稻控释肥厂家的产品。协议有效期至2012年12月31日止。2014年12月10日，中化化肥有限公司（甲方）与茂施公司（乙方）签订投资合作意向书，约定双方合作建设聚氨酯树脂包膜尿素工厂，甲方负责投入资金、土地、厂房、公用工程设施等，乙方负责投入独立知识产权的聚氨酯控释肥技术的排他性使用权（包含技术的后继升级与改造）和使用该技术的全套包膜尿素生产装置。茂施公司向南光公司购买聚脂多元醇69.46吨，南光公司向茂施公司开具了价税合计746695元的增值税发票。 茂施公司曾向临沂市公安局经济技术开发区分局控告刘朋、多益成公司等侵害其商业秘密，本案中，茂施公司申请一审法院向临沂市公安局经济技术开发区分局调取有关证据。在公安机关调查案件过程中，询问了证人江阴市祺茂机械设备有限公司法人代表陈国清、江阴市大摩五金厂生产负责人陈峥兴、南光公司销售经理张政其、原张家港市南光化工厂技术研发工作负责人钟某。陈国清称：2009年至2010年其给茂施公司加工了一套1吨的生产线设备，包括一台2吨料仓、一台2吨加热机，一台1吨包膜机、两台硫化床冷却机。2013年给茂施公司生产了一套4吨的生产线设备，包括一台4吨料仓、两台4吨加热机，一台4吨包膜机、一台ＡＢ料加料机、一台Ｃ料机、两台硫化床冷却机。1吨的生产线价值八、九十万左右、4吨的生产线170万左右。生产设备主要是茂施的老总钟成虎提出设计思路，陈国清负责把设计思路变成产品。因设计思路是钟成虎的，所以他去申请了专利。因陈国清自己的厂子问题，后来委托江阴博友金属制品厂加工那套4吨的生产线设备，故钟成虎、陈国清、江阴博友金属制品厂均知道设计方案。钟成虎与陈国清一开始未签订保密协议，后来有别人找陈国清加工同样的设备，钟成虎知道后要求陈国清不要再给别人做了，2013年双方签订了保密协议。陈国清还称：2012年10月，蔡小伶找其要求做一套钟成虎那套1吨的生产线类似的设备，陈国清给蔡小伶做的设备价值90万元，包括一台1吨料仓、一台1吨包膜机、一台硫化床冷却机、一台ＡＢ料加料机、一台Ｃ料加料机、一台ＰＬＣ电气控制箱。钟成虎的设备有一台加热机，原理是热空气加热；蔡小伶的设备没有加热机，用了两台包膜机，一台用于包膜，一台用于加热，原理是喷火加热，其他都一样。 陈峥兴称：2012年7、8月份其帮陈国清与茂施公司加工了一台造粒机，2013年5月份茂施公司和陈国清又让其出人工给加工了一套生产设备，包括包膜机、加热机、加料仓、反应釜（外购）等。设计方案有些是陈国清和钟成虎事先准备好的，有些是陈峥兴和陈国清在实践中共同商量完成的。生产的时候没有专利。事先没有要求过保密。2014年3、4月份的时候，蔡小伶找到陈峥兴，要改装一条1吨的生产线，当时这条生产线是陈国清给蔡小伶加工的，陈峥兴把这条生产线从太仓运到江阴文林，把这条生产线的加料机部分由人工加料改为自动加料，还加了一个加热机。主要作用是把生产线里的喷火加热改成热空气加热。改造完后安装在山东临沂。 张政其称，苯酐聚酯多元醇是一种化学原料，是南光公司工程师钟某研发的，钟成虎在实践角度提供了不少意见，钟成虎在使用方法和方式申请了专利。茂施公司购买用于控释肥的包衣材料。2012年南光公司和茂施公司签订了一份《战略合作协议》，主要规定苯酐聚酯多元醇的使用方式作为茂施公司未申请专利的商业秘密，要得到保护。2014年8月份左右，蔡小伶来到南光公司购买苯酐聚酯多元醇，南光公司与钟成虎沟通过，钟成虎不想和蔡小伶弄得太难看，没有反对这个事情。后南光公司共卖给蔡小伶87.84吨，价值87.84万元。 钟某称：南光化工厂以前生产过适用于保温材料的苯酐聚酯多元醇，钟成虎想应用于化肥包衣材料方面，钟某根据钟成虎的要求对以前的配方进行研发，在研发过程中，钟成虎从实践应用角度提出了不少意见和建议，到2013年，该材料的配方就定型了。2014年年初，蔡小伶来到南光化工厂找到钟某，他说自己以前在茂施公司工作过，想找钟某买和茂施公司一样的产品，钟某只给了蔡小伶一瓶样品。后来，蔡小伶通过南光公司销售人员购买苯酐聚酯多元醇。 2012年2月25日，蔡小伶（甲方）与钟成虎（乙方）签订股权转让协议，约定：甲方同意将茂施公司40%股份转让给乙方，乙方共支付陆拾万元人民币给甲方。液体肥料的相关技术为茂施公司最重要的核心资产，其相关的非专利技术为茂施公司多年研发，因防止技术被人侵犯未申请专利。甲方在离开茂施公司四年内（2012年3月1日至2016年3月1日），不得使用、转让和泄露上述相关技术，一经查实，甲方需向茂施公司赔偿陆拾万元人民币。蔡小伶、钟成虎分别签字。2014年1月17日，刘朋（甲方）与钟成虎（乙方）签订股权转让协议，甲方将其在茂施公司持有的股权25万元依法转让给乙方，公司其他股东同意放弃优先购买权。甲方依法享有股权转让给乙方后，其在茂施公司的权利、义务由乙方承担。刘朋、钟成虎分别签字按手印。 蔡小伶于2013年9月22日申请名称为“包覆膜和包膜控释肥料的生产方法”的发明专利，权利要求书7.包膜控释肥的生产方法，其特征在于，所述筛好的肥料的粒径为2-5毫米。8.所述筛好的肥料的加热温度为60-70度。9.对于重量份数为1000的筛好的肥料而言，被喷入到包膜机中的AB料的重量份数是10，每隔设定时间再喷同样重量份的AB料，往复需要的次数。10.所述设定时间为5分钟，所述需要的次数为4-5次。该发明专利申请因权利要求都不具备创造性而于2016年5月24日被驳回。 多益成公司成立于2014年6月27日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为控释肥、掺混肥、复混肥、复混肥生产销售；尿素、磷肥、钾肥、水溶肥、中微量元素肥、有机肥销售；货物及技术进出口。股东（发起人）蔡小伶、李静、周成忠、刘朋。多益成公司的生产设备外观与茂施公司生产设备相同，自称系委托江阴博友金属制品厂、上海科锐驰设备有限公司订做。生产原料包括粗MDI、石蜡、聚酯多元醇、蓖麻油等。生产流程和工艺为：将大颗粒尿素过筛后，将筛分好的尿素加热，加热之后第三步是包膜，包完膜后冷却，然后包装。设备包括筛分机、提升机、滚筒4个、加热、包膜都用滚筒，流化床负责冷却、过渡，最后是计量包装设备。包膜机的核心工艺是喷涂设备，滚筒内有八字形操板。喷涂设备是为了让包的膜均匀。筛分颗粒径2-4.75mm，加热50-60度，颗粒径是国家标准。 茂施公司为本次诉讼支出公证费2200元，差旅费13710元，材料复印费528.55元。 一审法院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据谁主张、谁举证的原则，原告首要举证责任在于证明其主张保护的经营信息和技术信息符合法定的商业秘密构成要件，即必须先就商业秘密是否存在、如何表现、包括内容、采取了什么措施、是否具备商业价值等进行举证。 茂施公司诉称刘朋、蔡小伶、多益成公司侵犯其商业秘密，需举证证实：一、要求保护的商业秘密的秘密点；二、要求保护的商业秘密符合技术秘密和经营秘密构成的法定条件，属于商业秘密；三、刘朋、蔡小伶、多益成公司的行为构成商业秘密侵权。 本案中，茂施公司所主张的商业秘密，包括经营秘密和技术秘密。经营秘密包括客户名单和生产原料、生产设备的供货渠道，技术秘密又包括生产原料、生产工艺、生产设备。 茂施公司主张的客户名单载体之一是刘朋在与茂施公司劳动争议案件中提交的2014年1-5月业务树脂尿素销售提成表、树脂尿素客户明细和2012年销售汇总。该宗证据仅是茂施公司销售明细或者客户名称的简单罗列。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户。故商业秘密中的客户名单，不应是简单的客户名称，通常还必须有名称以外的深度信息，茂施公司主张的上述客户名单不构成商业秘密保护的客户名单，其主张保护其上述客户名单的经营信息秘密的主张不成立，一审法院不予支持。 客户名单载体之二是茂施公司与江苏龙灯公司、烟台龙灯公司、江苏尊龙公司、中化化肥有限公司的合同、发票、支付凭证等。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》第十一条的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适用的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。茂施公司主张其对该部分客户名单采取的保密措施是在2012年8月8日出台、8月9日实施的《销售管理规定》中规定销售人员应保护公司客户的信息资料，在业务活动中不能随意泄露，特别是关于龙灯公司的信息，一经查实，罚款200元。该规定同时载明适用于2012年度销售管理工作。茂施公司未提供证据证明其对该部分客户名单的载体采取了相应的合理保护措施，其2012年度的销售管理规定中并没有销售人员签名确认，不能证明茂施公司的该项保密措施为相关人员所知悉，且该规定中对泄密人员的惩罚措施仅适用于2012年度销售管理工作，不足以防止涉密信息泄漏，不能证明茂施公司的该部分客户名单具有保密性。故茂施公司主张的上述客户名单不构成商业秘密保护的客户名单，其主张保护其上述客户名单的经营信息秘密的主张不成立，一审法院不予支持。 茂施公司主张生产原料、生产设备的供货渠道，具体秘密点为生产原料的供货商南光公司和生产设备的供货商陈国清。关于生产原料的供货商，茂施公司于2012年9月5日与南光公司签订《战略合作协议》，双方协作开发大豆油聚酯多元醇，在实际研发过程中，茂施公司的法定代表人钟成虎在实践方面给研发人员提出了具体建议；关于生产设备的供货商，茂施公司法定代表人钟成虎提出设计思路，委托陈国清生产出设备成品。故涉案生产原料和生产设备是茂施公司参与研发生产的，南光公司和陈国清是茂施公司的供货商这一信息是同行业的一般人员不能轻易得到的，具有秘密性。茂施公司在其申报材料及采购名单中将生产原料供货商记载为安徽茂施公司，并由其法定代表人钟成虎及妻子负责采购原材料，在申报材料中将生产设备记载为自产，并于2013年5月17日由陈国清写下保证书，声明生产设备的知识产权属于茂施公司及钟成虎，陈国清未经许可不得向其他任何公司或个人出售或帮助设计、生产控释肥设备。但茂施公司未提供证据证明其对该秘密点的载体，即其与南光公司的《战略合作协议》、与陈国清的加工协议和保证书采取任何保密措施，茂施公司主张的记载方式及专人负责采购等措施不足以防止涉密信息泄漏，不能证明茂施公司对供货渠道采取了相对合理的保护措施，故一审法院认为其主张的供货渠道不构成反不正当竞争法保护的商业秘密。 茂施公司主张的技术秘密，首先是生产原料，该秘密点的载体为茂施公司与南光公司的《战略合作协议》。作为茂施公司主张的秘密点的载体，茂施公司未提供证据证明其对该《战略合作协议》采取任何保密措施。茂施公司主张对生产原料的保密措施的证据是其与南光公司签订的《战略合作协议》，在该协议中，双方仅约定了南光公司对大豆油聚酯多元醇的使用方式和方法作为茂施公司的商业秘密有保密的义务且南光公司不得将大豆油聚酯多元醇销售给其他任何作为控释肥的包衣材料企业，也不得向第三方泄漏该产品作为控释肥包衣材料的用途。故载有生产原料秘密点的《战略合作协议》仅对合同双方即茂施公司和南光公司约定了保密条款，如果合同相对方违反保密义务，茂施公司可向合同相对方主张侵权责任。茂施公司以此主张其对生产原料作为商业秘密进行保护未提供其采取了相应保护措施的证据，故其主张的生产原料不具备商业秘密的构成要件，一审法院不予采信。其次是生产工艺和生产设备，茂施公司主张的生产工艺和生产设备秘密点均已被茂施公司法定代表人钟成虎或其他案外人申请的发明或实用新型专利予以公开，其主张的商业秘密已不具备秘密性。茂施公司现有证据不足以证明其在专利公开之前即享有与专利权利保护相同的秘密点。关于生产工艺，其秘密点的载体为茂施公司肥料登记的相关申请和审核登记材料，茂施公司未提供证据证明其对该宗材料采取了合理的保护措施，故不具有保密性。关于生产设备，在茂施公司将生产设备申请实用新型专利公开前，茂施公司没有相应的设备设计图纸。茂施公司委托陈国清加工生产设备，未就生产设备的秘密点进行固定，无法证实其秘密点与专利文件的一致性，且在蔡小伶委托陈国清加工生产设备之后才与陈国清签订保密协议。故茂施公司主张的生产工艺和生产设备的技术信息不具有保密性，不具备技术秘密的构成要件，其要求保护其技术秘密的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院认为，茂施公司举证证明其对商业秘密采取了保密措施，其采取的保密措施是否与该技术能带来的商业价值等具体情况相适应存疑。茂施公司不能证明其所主张的经营信息和技术信息属于商业秘密，主张侵权依据不充分，其要求刘朋、蔡小伶、多益成公司连带赔偿经济损失及合理费用，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回茂施公司的诉讼请求。案件受理费81800元，诉讼保全费5000元，由茂施公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。茂施公司提交如下证据：1.刘朋签字的培训计划表一份，拟证明茂施公司对包括刘朋在内的相关管理人员进行了包括保密制度在内的相关培训。2.茂施公司2014年-2016年三年的审计报告，拟证明茂施公司主张保护的涉案商业秘密的价值。刘朋、蔡小伶、多益成公司共同质证称，对证据1培训计划表的真实性无法确认，该培训计划是否实施也无证据证明，对证据2审计报告的形式真实性没有异议，但审计报告系依据茂施公司提供的相关资料作出，故对其内容真实性有异议，审计报告中也没有针对茂施公司主张的涉案商业秘密进行研发的专项审计，与本案缺乏关联性，且审计报告中显示的净利润三年来是逐渐增长的，茂施公司并没有因多益成公司成立后生产同类产品而带来利润减值。本院认为，证据1培训计划表虽有刘朋的签字，但是否实际培训并无相关证据佐证，本院对该证据不予采信；证据2三份审计报告的真实性当事人均无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力本院将结合其他证据及相关事实予以综合认定。 多益成公司提交如下证据：1.《聚氨酯原料及助剂手册》（化学工业出版社出版、刘益军编著）第127-136页、第171-172页，拟证明该书第一版于2005年出版，根据书中介绍内容可知，苯酐聚酯多元醇与大豆油多元醇是完全不同的两种原料，其中第129页明确提到的苯酐聚酯多元醇生产厂商就包括南光公司，第135页披露了南光公司生产的苯酐聚酯多元醇的具体技术参数，其中一项产品型号是ＮＧＰＳ-200与涉案《战略合作协议》中约定的参数完全一致，证明茂施公司主张的秘密点早就被公开。2.申请证人王某、谢某出庭作证，拟证明多益成公司一审提交的该两人证言的真实性。一审中两人证言均为：两人均系烟台龙灯公司的采购负责人，与多益成公司的法定代表人蔡小伶早在2007年前就已相识，并保持长期友好关系，烟台龙灯公司基于对蔡小伶个人的充分信任，自愿选择与多益成公司合作，采购该公司生产的控释肥料。茂施公司质证称，对证据1出版物的真实性没有异议，对关联性有异议，该书序言表明在2005年第一版的基础上做了较多的更新，且135页的参数和涉案《战略合作协议》的参数都不相同。本院认为，证据1系合法出版物，其真实性应予确认，对其证明力本院将结合本案其他证据及相关事实予以综合认定。证据2两名证人虽均出庭作证称其为江苏龙灯公司和烟台龙灯公司的采购人员，但并无两公司出具的相关证据证明，本院对其证言不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、茂施公司在本案中主张的技术信息和经营信息是否构成商业秘密；二、刘朋、蔡小伶、多益成公司是否侵害了茂施公司的商业秘密，应否承担民事责任。 一、关于茂施公司在本案中主张的技术信息和经营信息是否构成商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，认定一项技术信息或经营信息构成商业秘密，应当审查其是否同时具备秘密性、价值性和采取保密措施三个要件，该三个要件相辅相成，缺少其中任何一个要件，均不构成商业秘密。如果经审查，技术信息或经营信息明显缺少其中一个要件，则可以直接判定不构成商业秘密，此时再对其他两个要件进行审查已无实际意义，对案件的处理结果亦无实质影响。因此，多益成公司主张认定不构成商业秘密也应对全部要件均进行审查缺乏依据，本院对其该上诉主张不予支持。对于茂施公司主张的技术信息和经营信息是否构成商业秘密，分别分析论证如下： （一）关于技术信息。茂施公司在本案中主张的技术信息涉及以下三个方面：1.生产原料。具体指茂施公司与南光公司2012年9月15日签订的《战略合作协议》中约定的大豆油聚酯多元醇相关技术参数。茂施公司主张，为保护该技术秘密，双方在《战略合作协议》中明确约定了保密条款，茂施公司还派专人负责采购，包料桶只有A1料、A料，并储存在加锁仓库中。本院认为，茂施公司主张的生产原料技术秘密是指记载在《战略合作协议》中的大豆油聚酯多元醇相关技术参数，即《战略合作协议》文本系茂施公司生产原料技术秘密的载体，茂施公司和南光公司虽在该协议中明确约定南光公司应当保护茂施公司的商业秘密，但该约定仅系协议双方之间的内部约定，对他人并无约束力。且根据茂施公司一审提交的《技术保密管理制度》第七条规定，茂施公司对于载有技术秘密的文件材料必须注明保密或密级等字样，并根据密级采取保密措施。涉案《战略合作协议》上并未标注保密或密级字样，茂施公司亦未提交证据证明其对该《战略合作协议》文本采取了何种保密措施，茂施公司虽然将大豆油聚酯多元醇原料放在以A1、A2名命的料桶中，并放在加锁仓库中，但上述措施仅系对生产原料本身采取的防护措施，并非是对《战略合作协议》文本采取的保密措施，一审法院认定茂施公司并未对《战略合作协议》采取合理的保密措施，茂施公司主张的生产原料技术信息不符合法律规定的商业秘密构成要件，不构成商业秘密，并无不当。鉴此，对于多益成公司为证明上述生产原料技术信息系公知信息而提交的相关证据，本院不再进行审查认定。2.生产工艺。具体指控释肥生产工艺：（1）筛分：筛分出粒径2.00-4.75mm的尿素；（2）加热：将尿素加热到65-70度；（3）包衣：将包衣材料加到尿素表面，分四次加入，固化4-6分钟。茂施公司主张上述生产工艺记载在其肥料登记的相关申请和审核登记材料及其于2016年7月20日授权公告的“一种含大豆油多元醇生物降解的缓控释肥包衣材料及其制备工艺”的发明专利中。本院认为，记载有茂施公司生产工艺技术秘密的肥料登记相关申请和审核登记材料上并未按照茂施公司的相关保密管理规定标注保密或密级字样，茂施公司亦未提交证据证明其对该宗材料采取了合理的保管措施，且茂施公司“一种含大豆油多元醇生物降解的缓控释肥包衣材料及其制备工艺”的发明专利于2013年12月31日申请、2014年5月7日公布，而多益成公司成立于2014年6月27日，即在多益成公司成立之前茂施公司的上述生产工艺已经公开，故一审法院认定茂施公司的生产工艺不构成商业秘密并无不当。3.生产设备。具体指加热机、包膜机、加蜡机、流化床、加料机五款设备。本院认为，首先，根据查明事实，茂施公司主张上述五款生产设备系其技术秘密的证据均为实用新型专利证书、授权公告文本及专利检索报告，上述专利的申请日均为2014年8月之后，茂施公司虽主张上述生产设备在申请专利之前系茂施公司的技术秘密，但并未提交其研发上述生产设备的技术资料，无法确认其主张的技术秘密的具体内容及研发完成的具体时间。其次，茂施公司虽主张2010年和2013年其曾委托陈国清加工过上述生产设备，但仅提交了双方签订的加工协议，陈国清的证言也称当时是钟成虎提出设计思路，陈国清负责把设计思路变成产品，可见当时并没有生产设备的相关设计图纸，故无法确定茂施公司委托陈国清加工的生产设备与茂施公司提交的涉案专利技术是否一致。第三，茂施公司最初委托陈国清加工生产设备时并未约定保密条款，而是在蔡小伶委托陈国清加工生产设备后才与陈国清签订保密协议，可见陈国清当时并不知晓为茂施公司加工的生产设备系茂施公司的技术秘密，且陈国清还另行委托江阴博友金属制品厂进行加工生产，故即使茂施公司主张的生产设备技术秘密存在，茂施公司亦未采取合理的保密措施。综上，一审法院认定茂施公司主张的五款生产设备不具备技术秘密的构成要件，不构成技术秘密并无不当。 （二）关于经营信息。茂施公司主张的经营信息一是生产原料和生产设备的供货渠道，二是客户名单。首先，关于生产原料和生产设备的供货渠道问题。茂施公司本案中主张的生产原料供货渠道是南光公司，双方签订有《战略合作协议》；生产设备的供货渠道是陈国清，双方签订有加工协议。本院认为，上述体现茂施公司供货渠道的《战略合作协议》和加工协议上并未按照茂施公司的相关保密管理规定标注保密或密级字样，茂施公司亦未提交证据证明其对上述《战略合作协议》和加工协议采取了合理的保密措施。因此，一审法院认定茂施公司主张的上述供货渠道不符合经营秘密的构成要件，并无不当。其次，关于客户名单问题。茂施公司提交了刘朋在与茂施公司劳动争议案件中提交的2014年1-5月业务树脂尿素销售提成表、树脂尿素客户明细及2012年销售明细汇总表，主张上述列表中的客户信息均为其商业秘密。本院认为，上述列表中销售的产品多为树脂尿素、尿素、复合肥、掺混肥等，并非本案争议的控释肥，在没有销售合同等其他证据佐证的情况下，上述列表亦不能证明相关客户是否与茂施公司存在长期稳定的交易关系，茂施公司主张上述列表中的客户名单构成其商业秘密依据不足，不能成立。茂施公司还提交了2009年3月18日安徽茂施公司与江苏龙灯公司签订的合同及销售发票、2009年5月6日安徽茂施公司与烟台龙灯公司签订的控释肥合作协议及相关销售发票、2011年4月9日安徽茂施公司与江苏尊龙公司签订的战略合作协议及相关销售发票、2014年12月10日茂施公司与中化化肥有限公司签订的投资合作意向书，证明江苏龙灯公司、烟台龙灯公司、江苏尊龙公司和中化化肥公司均为其长期稳定的交易客户。本院认为，上述前三份合同的合同主体均为安徽茂施公司，茂施公司并未提交证据证明安徽茂施公司将上述客户信息作为商业秘密予以保护，亦不能证明上述客户与茂施公司形成了长期稳定的交易关系，故茂施公司主张江苏龙灯公司、烟台龙灯公司、江苏尊龙公司的相关客户信息系其商业秘密缺乏依据，不能成立。2014年12月10日与中化化肥有限公司签订的投资合作意向书的主体虽为茂施公司，但仅能证明双方之间达成投资建厂意向，且协议中明确约定“本意向书仅为双方关于投资的初步意向，不具有正式法律效力”，茂施公司并未实际向中化化肥公司销售过涉案控解肥，不存在实际交易关系，中化化肥有限公司亦不符合法律规定的客户名单构成要件。综上所述，一审法院认定茂施公司主张的客户名单不构成商业秘密，亦无不当。 二、关于刘朋、蔡小伶、多益成公司是否侵害了茂施公司的商业秘密，应否承担民事责任的问题。如前所述，因茂施公司主张的技术信息和经营信息不符合商业秘密的构成要件，不构成商业秘密，故茂施公司主张刘朋、蔡小伶、多益成公司侵害了其涉案商业秘密，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，茂施公司和多益成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由山东茂施生态肥料有限公司负担40900元，山东多益成肥料科技有限公司负担40900元。 本判决为终审判决。 审判长  柳维敏 审判员  于军波 审判员  张金柱 二〇一九年一月二十日 书记员  闫旭冉