辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1716号上诉人（原审被告）：刘丽娜，女，1981年4月2日出生，满族，无职业，现住阜新市太平区。委托诉讼代理人：李晨光，阜新市太平区煤海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：阜新海天建筑工程有限责任公司，住所地阜新市太平区煤城东路30-6A门。法定代表人：郝良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明继，辽宁鑫盛律师事务所律师。上诉人刘丽娜因与被上诉人阜新海天建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案,不服阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人刘丽娜及其委托诉讼代理人李晨光，被上诉人阜新海天建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘明继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘丽娜上诉请求：1请求二审人民法院维持阜蒙人社裁字【2019】第21号仲裁裁决书，裁定上诉人与被上诉人在2017年4月1日至2017年10月30日、2018年3月20日至2018年10月20日存在事实劳动关系，判令被上诉人给付上诉人工资款共计54000元。2一审、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人承担。事实与理由：申请人自2017年3月20日经被上诉人处公司工作人员面试至2017年3月末赴河南牧原集团参加两次培训，经培训合格聘为牧原集团阜蒙县大固本镇开建项目安全员，已经多次辩论、质证，控辩双方对此没有异议，即上诉人工作安排均由被上诉人实行，受被上诉人管理。符合存在事实劳动关系特征。故由被上诉人给付拖欠工资合理合法。被上诉人向一审人民法院提供(2011)442号《关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》，其(2011)442号(全国民事审产判工作会议纪要)真实性有待商榷，《纪要》对审理案件指导性意见有待商榷，多个《纪要》之间均存在不同意见，所见该《纪要》不能替代民商事审判案件的法律规定，且多个《纪要》均提到，待《纪要》整理归纳后最高人民法院将出台相应司法解释，时至今日未见相关司法解释，被上诉人所述59条会议纪要与现行法律发生冲突，在没有出台相关司法解释的情况下，上诉人方认为应以现行法律规定为准。被上诉人方对同时聘用职工区别对待，在上诉人提供的多份证据显示，同一用工同一工地其他工人均收到被上诉人发放的工资，对上诉人的不公正待遇，请求二审人民法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。阜新海天建筑工程有限责任公司辩称，1.上诉人请求第一项存在对法律理解错误，本案并不应当提出维持仲裁裁决书的请求，二审只针对原审判决是否正确，应否维持进行审理。2.被上诉人认为原审法院一审判决认定事实全面、客观清楚，有证据证实，适用的法律正确，判决结果符合司法审判实践，请求予以维持。阜新海天建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：因被告刘丽娜向阜蒙县人力资源和社会保障局仲裁办公室申请劳动争议仲裁，2019年5月30日阜蒙县劳动仲裁办公室作出阜蒙县人社裁字（2019）第21号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服，依法起诉，根据我国现行法律及司法解释的规定，不应认定原告与被告存在事实劳动关系。理由是：1、被告不是原告招用的工人，双方不存在建立劳动关系的合意，也不存在劳动法规定的用人单位与劳动者之间的隶属关系，认定双方存在事实劳动关系违背劳动法基本法理。2、根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办2011第442号）第59条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。现请求法院判决原告与被告不存在事实劳动关系。一审法院认定事实:海天建筑公司于2017年7月1日与内乡县聚爱农牧专业合作社签订《建设工程施工合同》，承包建设位于阜蒙县的聚爱合作社阜蒙一分场2标猪舍土建及附属工程。之后，案外人李明生又与海天建筑公司签订《企业内部施工承包协议》，承包了该工程，李明生系实际施工人。李明生找到刘丽娜、冯鑫等人，又借用海天建筑公司资质以及相关人员组成项目部，并向工程发包方报备建设工程施工合同附件四，在该附件四中刘丽娜为安全员。刘丽娜工资与李明生约定每月6000元。2017年3月，刘丽娜曾跟随海天建筑公司人员及李明生去河南牧原集团总公司参加培训学习两次。2018年10月30日，李明生为刘丽娜出具工资欠据一张，内容为：工资从2017年4月1日起至11月1日，工程放假休息，共7个月，每月工资6000原，计42000元，已支付工资23000元，剩20363元工资未支付；2018年3月20日起工地开工至10月20日工程放假休息共7个月，每月工资6000元，共42000元工资支付，总计欠款为62363元，并承诺甲方牧原发放工程款给与支付工资，欠款人为李明生。刘丽娜于2018年11月向阜蒙县劳动监察大队投诉，2019年1月22日，经阜蒙县劳动监察大队曾追索工资8363元。后刘丽娜向阜蒙县人力资源和社会保障局仲裁办公室申请仲裁，海天建筑公司不服该仲裁办公室作出的阜蒙人社裁字（2019）第21号仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实，有双方当事人陈述，建设工程施工合同及附件、企业内部施工承包协议、阜蒙人社裁字（2019）第21号仲裁裁决书、专职安全生产管理人员证书、工资明细、欠据等证据在卷为凭，并经庭审质证，可以采信。一审法院认为：案外人李明生将刘丽娜找到其所承包建设的建筑工地任安全员，由李明生与其约定工资并支付，李明生与刘丽娜之间形成雇佣关系。原告海天建筑公司与被告刘丽娜之间无身份上的从属和依附关系，海天建筑公司也未直接招用刘丽娜和未向其支付报酬，故原、被告之间不存在事实劳动法律关系。原告的诉讼请求，予以支持。对于被告提出其受原告外派学习培训，合同附件中体现其名字，其与原告属于事实劳动关系的意见，一审法院认为，实际施工人李明生借用原告资质进行工程施工，与原告系挂靠关系，其与工程发包人之间的业务往来亦借用原告名义进行，不能仅以此来判定被告与原告之间存在事实劳动关系，且在施工期间被告的工资系由李明生支付，故对被告的该意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条之规定，判决如下：原告海天建筑公司与被告刘丽娜不存在事实劳动法律关系。案件受理费10元，由被告负担。二审中，上诉人提供了中国农业银行打卡交易明细清单一份，欲证实被上诉人支付了上诉人2017年度工资，但因该证据不能足以证明是阜新海天建筑工程有限责任公司转账支付，不予采信。本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人刘丽娜在案外人李明生承包建筑工地任安全员，由李明生与其约定工资并支付，上诉人刘丽娜与李明生之间形成雇佣关系。被上诉人海天建筑公司与被告刘丽娜之间无身份上的从属和依附关系，海天建筑公司也未直接招用刘丽娜和未向其支付劳动报酬，故对上诉人刘丽娜请求确认其与被上诉人海天建筑公司存在事实劳动法律关系，被上诉人应给付上诉人工资款54000元的上诉请求不予支持。同时对于上诉人提出其受被上诉人外派学习培训，合同附件中体现其名字，其与原告属于事实劳动关系的意见，经查，实际施工人李明生借用被上诉人资质进行工程施工，与被上诉人系挂靠关系，其与工程发包人之间的业务往来亦借用被上诉人名义进行，不能仅以此来判定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，故对上诉人此项意见亦不予支持。综上所述，上诉人刘丽娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘丽娜负担。本判决为终审判决。审判长  万孝全审判员  金树密审判员  李祥彬二〇一九年十二月十二日书记员  应 石