宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终67号 上诉人（原审原告）：北京城建七建设工程有限公司。 法定代表人：刘某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康某、沈某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。 法定代表人：徐某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人北京城建七建设工程有限公司与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某、徐某案外人执行异议之诉一案，不服银川市中级人民法院（2018）宁01民初808号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 北京城建七建设工程有限公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初808号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法对执行依据进行全面审查，本案执行依据违法，应当终止拍卖程序。首先，一审法院未依照《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，对公证债权文书的程序及内容进行审查。公证文书的内容存在瑕疵。其次，依据《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理，本案公证债权文书应当由被上诉人向银川市的公证处申请办理，而不是向北京的公证处申请办理。二、双方之间存在抵顶工程款的事实且上诉人具有工程优先受偿权。此次拍卖涉及的21套房屋除一套外，其余20套房屋的抵顶价款经银川仲裁委员会裁决从已抵顶工程款中扣除，转为支付相应的工程款。根据双方之间存在过21套房屋抵顶的事实，在被上诉人隆湖公司无法履行债务的情况下，应将涉案21套房屋抵顶给上诉人，用于偿还债务。银川仲裁委员会作出的（2014）银仲裁字276号裁决上诉人对于尚东帝景花园一标段地下车库享有优先受偿权。 被上诉人中信信托公司答辩意见：一、涉案房屋由隆湖公司抵债北京城建七建设工程有限公司，且20套已被仲裁裁决排除在抵债范围。根据北京城建七建设工程有限公司所提交的证据，涉案房屋均为隆湖公司抵债。北京城建七建设工程有限公司在中信信托公司设定抵押权后才接受抵债，且未与隆湖公司签订合法有效的书面买卖合同，未占有涉案房屋。抵债仅为履行债务的变通方式，未完成权属登记变更手续，北京城建七建设工程有限公司只享有债权请求权，而非物权。因此，本案不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。否则将破坏债权受偿的原则，损害中信信托公司的合法权益。况且，根据（2014）银仲裁字第276号仲裁裁决书，已将48套房屋（含涉案房屋）共36461121元房款从已抵顶的工程款中扣除；对于北京城建七建设工程有限公司所主张的工程欠款及利息，该裁决书已作出相应的保护，其不能再以该债权就涉案的21套房屋重复主张权利。二、方圆公证处办理公证不违反法律规定。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当，且不属于案外人执行异议之诉的审理范围。综上，北京城建七建设工程有限公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人隆湖公司、王某、徐某未提交书面答辩意见。 北京城建七建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求停止对银川市兴庆区“尚东帝景花园”30-926、30-927、30-1026、30-1027、30-1316、30-1317、30-1318、30-1319、30-1320、30-1321、30-1322、30-1323、30-1324、30-1325、30-1327、30-1416、30-1417、30-1024、30-1025、17-1-601、1-2-1201室21套房屋的拍卖，并解除对上述房屋的查封；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米地土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了《抵押合同》；该等《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐某、王某分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐某、王某分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方内经证字第09484号、09485号公证书。截止到2011年1月17日，隆湖公司已偿还《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐某、王某同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐某、王某向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐某、王某未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐某、王某发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐某、王某于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。 截止到2012年2月28日，隆湖公司、徐某、王某未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐某、王某的强制执行，要求隆湖公司、徐某、王某向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息[计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款]；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某的全部个人财产。 2010年6月22日，被告中信信托公司将被告隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第184**]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，被告中信信托公司与被告隆湖公司办理了兴庆区北京××路、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，被告中信信托公司与被告隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，被告中信信托公司与被告隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。原告诉请所涉21套房屋均在上述抵押登记范围内。 2012年3月2日，被告中信信托公司依据《执行证书》向本院申请强制执行，本院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月28日查封了被告隆湖公司名下的土土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第184**有土地使用权，于2012年5月22日查封了被告隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。 2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到本案原告提出异议的“尚东帝景花园”30-926、30-927、30-1026、30-1027、30-1316、30-1317、30-1318、30-1319、30-1320、30-1321、30-1322、30-1323、30-1324、30-1325、30-1327、30-1416、30-1417、30-1024、30-1025、17-1-601、1-2-1201室21套房屋。 一审法院另查明，被告隆湖公司将涉案“尚东帝景花园”上述21套房屋抵顶欠付原告北京城建七建设工程有限公司工程款11830898元。2010年9月2日隆湖公司向原告出具了收到1-2-1201室房款收据，于2012年1月10日向原告出具了涉案另20套房屋房款收据。2015年，原告以隆湖公司拖欠工程款为由向银川市仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年7月16日作出（2014）银仲裁字276号裁决书，裁决书认定，对原告将48套房屋（含涉案房屋）共36461121元房款从已抵顶工程款中扣除的主张予以支持。并裁决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；要求隆湖公司向原告支付工程款及利息85735014.64元；原告对“尚东帝景花园”一标段地下车库工程折价拍卖款享有优先受偿权。涉案房屋至今未交付占有。 一审法院还查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某公证债权文书一案中，原告对一审法院委托拍卖北京××路”上述21套房屋的执行行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异81号执行裁定书，裁定驳回了原告的异议请求。 一审法院认为，本案争议焦点为：在被告中信信托公司对涉案土地使用权及房屋享有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被告隆湖公司以“尚东帝景花园”项目土地使用权及房屋向被告中信信托公司提供抵押担保，双方于2010年6月21日办理了土地使用权抵押登记。于2010年6月至2011年1月期间办理了房屋抵押登记。被告中信信托公司在隆湖公司不能清偿债务时对涉案房屋所涉土地依法享有优先受偿权。且本案所涉21套房屋均系被告隆湖公司以欠付工程款抵顶给原告，即原告与隆湖公司间非事实的房屋买卖，而是普通的债权抵顶关系。原告仅享有普通债权，且原告并未实际占有涉案房屋，不能对抗被告中信信托公司的担保物权。其对涉案房屋不享有足以排除法院强制执行的民事权益。对原告要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回原告宁夏北京城建七建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告宁夏北京城建七建设工程有限公司负担。 二审中，双方均未向法庭提交新的证据。双方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。双方对一审法院查明的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：北京城建七建设工程有限公司对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。 经核，北京城建七建设工程有限公司未与隆湖公司签订案涉的《商品房买卖合同》，北京城建七建设工程有限公司主张其交付案涉购房款的凭据除隆湖公司于2010年9月2日向其出具了收到1-2-1201室房款收据，于2012年1月10日向其出具了涉案另20套房屋房款收据外，并无其他存取款或转账凭证印证的凭据。北京城建七建设工程有限公司未实际占有案涉房屋。北京城建七建设工程有限公司主张涉案房屋系隆湖公司抵顶北京城建七建设工程有限公司工程款，根据一审法院查明的事实“2015年，北京城建七建设工程有限公司以隆湖公司拖欠工程款为由向银川市仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年7月16日作出（2014）银仲裁字276号裁决书，裁决书认定，对北京城建七建设工程有限公司将48套房屋（含涉案房屋）共36461121元房款从已抵顶工程款中扣除的主张予以支持。并裁决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；要求隆湖公司向北京城建七建设工程有限公司支付工程款及利息85735014.64元；北京城建七建设工程有限公司对“尚东帝景花园”一标段地下车库工程折价拍卖款享有优先受偿权”即裁决书根据北京城建七建设工程有限公司的主张，将48套房屋（含涉案房屋）房款从已抵顶工程款中予以扣除后，对北京城建七建设工程有限公司所主张的工程款及利息予以支持，确认北京城建七建设工程有限公司对“尚东帝景花园”一标段地下车库工程折价拍卖款享有优先受偿权，北京城建七建设工程有限公司主张该涉案的21套房屋系抵顶的工程款且其具有工程款优先受偿权的上诉理由不能成立，北京城建七建设工程有限公司对案涉房屋不享有物权期待权。 另外，关于北京城建七建设工程有限公司上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故北京城建七建设工程有限公司的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。 据上，一审法院基于此作出，北京城建七建设工程有限公司对案涉房屋享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，北京城建七建设工程有限公司要求停止对案涉房屋执行的诉讼请求不能成立的判断并无不当。北京城建七建设工程有限公司本案中的上诉主张不能成立。 综上，北京城建七建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由北京城建七建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李凤英 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年七月二十九日 书记员  牟 荣