河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2373号上诉人（原审原告）：河南春岷建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市中原区电厂路60号4号楼北1单元3号，组织机构代码：郑工商企410192100005519。法定代表人：周从春，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈盼盼，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨磊，河南太平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵桥南稻香路40号，统一社会信用代码：91500102208553202A。法定代表人：蒋德才，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：漯河绿茵房地产开发有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区泰山路与松江路交叉口东20米，注册号：411100100006444。法定代表人：袁得秋，该公司董事长。诉讼代表人漯河绿茵房地产开发有限公司破产管理人河南强人律师事务律师，管理人负责人赵虎。委托诉讼代理人：王刚毅、刘占彪，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李荣义，男，汉族，1957年5月25日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：丹志慧、刘杰文，河南信行律师事务所律师。上诉人河南春岷建筑劳务有限公司（以下简称春岷公司）与被上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）、漯河绿茵房地产开发有限公司（以下简称绿茵公司）、李荣义建设工程合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人春岷公司的委托诉讼代理人杨磊，被上诉人绿茵公司的委托诉讼代理人王刚毅，被上诉人李荣义的委托诉讼代理人丹志慧，被上诉人天字公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。春岷公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，春岷公司对于涉案工程已经完成工程量，尚有1219016.75元劳务费未收到以及预交的40万元保证金未退还。春岷公司先后以不同身份实际参与涉案工程的施工建设，绿茵公司与春岷公司之间的结算书载明的剩余工程款及保证金金额未支付的事实真实有效，应予采信。二、一审法院认定事实及适用法律错误，三被上诉人均应对拖欠的剩余劳务工程款及保证金承担继续支付责任。天字公司及李荣义应对欠付春岷公司1219016.75元劳务工程款及40万元保证金承担支付义务。对于剩余应付工程款及保证金，春岷公司已尽到充分举证责任，现有证据能否证明尚欠的剩余工程款及保证金数额，天字公司未提供证据证明该数额有误，且亦未对尚欠的工程款数额申请鉴定，应视为对春岷公司提交的剩余应付工程款及保证金的认可。被上诉人李荣义应对欠付春岷公司1219016.75元劳务工程款及40万元保证金承担连带责任。绿茵公司及李荣义自认，天字公司将涉案工程违法转包给李荣义个人，天字公司除收取管理费外，其余一切权利义务归李荣义所有，并已将涉案相关债权债务转让给李荣义。绿茵公司应对欠付春岷公司1219016.75元劳务工程款及40万元保证金承担支付义务，双方的结算书应视为绿茵公司对支付上诉人工程款及保证金的单方允诺及保证，因此，绿茵公司应对上述金额承担连带支付责任。综上，请求二审法院支持上诉请求。绿茵公司答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。上诉人在上诉状中明确认可起诉的争议标的均包含在省高院判决由绿茵公司向天字公司支付的工程款中，故不应向春岷公司支付。李荣义答辩称:一、春岷公司诉称的劳务费与天字公司、李荣义无关。春岷公司依据结算书主张劳务费，但该结算书是被绿茵公司与春岷公司结算确认的，（2014）豫法民三终字第84号判决书并未确认天字公司应当向春岷公司支付劳务费，所以，应当承担付款义务的是绿茵公司。二、绿茵公司自认其已经与春岷公司结算过40万元的保证金，春岷公司无权再次主张该40万元保证金。三、天字公司将其享有的（2014）豫法民三终字第84号判决书确认的债权转让给了李荣义，李荣义仅仅受让了债权和执行权益，对于绿茵公司与春岷公司之间的债务，并不在李荣义受让范围之内，李荣义不应对案涉劳务费和保证金承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。天字公司无答辩。春岷公司向一审法院起诉请求：1、天字公司、绿茵公司、李荣义三被告支付原告劳务费、保证金等共计2229016.75元及利息（利息以2229016.75元为基数，自2013年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止）；2、本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院查明事实：被告绿茵公司系漯河市郾城区峻峰华亭住宅楼的开发方。2009年5月22日，被告天字公司与被告绿茵公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告天字公司承包绿茵公司开发的漯河市郾城区峻峰华亭住宅楼施工工程，合同的主要内容为：1、工程地点为漯河市淞江路与泰山路交汇处；2、承包范围为建筑、装饰、安装总承包；3、开工日期为2009年5月7日，竣工日期为2010年12月31日；4、合同价款暂定41664400元，采用按实结算方式确定；……”。2009年6月2日，被告天字公司与原告春岷公司签订了《建筑劳务承包合同》，将漯河市峻峰华亭工程以大清包方式承包给原告春岷公司，合同中约定的承包范围及工作内容和方式为：1、承包方式为大清包方式，包工，包料，包质量，包工期，包安全文明，包风险。2、工作内容：峻峰华庭工程图纸上所有全部的工作内容，除钢材、混凝土、水泥、大砂、砖、外加剂、防水、门窗、电梯、水电、消防、保温、涂料、瓷砖粘贴、水电费及其它实验费用，和保险、农民工保证金、费用由甲方承担，其它所有全部费用由原告春岷公司承担。3、施工单价为：325元/平方米。原告春岷公司以与上述《建筑劳务承包合同》基本内容一致的形式，以合同落款时间为2009年6月8日，与被告绿茵公司签订《建设工程施工承包合同》一份，而该合同实际签订时间为2009年8月。被告绿茵公司与被告天字公司之间的合同履行至2011年2月22日无法继续履行，原告绿茵公司出具《峻峰华亭住宅楼未完事项》后，被告天字公司撤离工地，但原告春岷公司仍继续施工，直到工程结束。2013年12月1日，原告绿茵公司与被告春岷公司签订了结算书一份，结算书内容为：经双方对峻峰华亭项目工程票据核算，结算如下，施工建筑面积35381.59平方米，单价：325元/平方米，共计价款：11499016.75元。已付：1、胡圣田（××）出具李荣义（××）给付其7520000元的情况说明；2、胡圣田从绿茵公司领款2750000元的收据；3、胡圣田认可绿茵公司代为支付业主修缮费及垃圾清运费10000元。以上冲减后剩余1219016.75元。另：胡圣田称给李荣义400000元进场保证金，若李荣义不支付，绿茵公司予以支付。备注：其中第1项以法院确认生效判决为准。2012年，天字公司向河南省平顶山中级人民法院提起民事诉讼，要求解除与绿茵公司签订的建筑工程施工合同，并支付工程款，同时在该诉讼中将春岷公司和郑州光宝塑钢门窗有限公司列为第三人参加诉讼。河南省平顶山市中级人民法院在审理案件过程中，委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，经鉴定本案工程造价为46336094.25元。2014年4月8日，河南省平顶山市中级人民法院作出（2012）平民初字第61号民事判决书，判决内容为：一、解除天字公司与绿茵公司于2009年5月22日签订的《建设工程施工合同》；二、绿茵公司于本判决生效之日起七日内支付天字公司下余工程款16013680.54元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2011年3月10日计算至本判决确定的债务人履行债务期限之日止）；三、绿茵公司于本判决生效之日起七日内偿还天字公司借款1000000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2011年3月10日计算至本判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止）；四、大来公司对上述第二项工程款及利息承担连带清偿责任；五、驳回天字公司的其他诉讼请求。绿茵公司与天字公司均对该判决不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院审理后，于2015年7月7日依法作出（2014）豫法民三终字第84号民事判决书，该判决书认定天字公司支付春岷公司劳务费727万元（春岷公司与绿茵公司签订结算中的第一项），春岷公司直接从绿茵公司领取劳务费276万元（春岷公司与绿茵公司签订结算中的第二项、第三项）。同时，该判决书中认定天字公司系该工程的实际承包方，其有权就已完工工程向发包方主张工程款，天字公司与春岷公司签订有《建筑劳务承包合同》，该合同上加盖有春岷公司的印章并有周从春的签名，春岷公司未否认过该合同的真实性，且春岷公司已从天字公司领取了部分劳务费，故认为春岷公司系涉案工程的劳务提供方，而不是承包方。春岷公司与天字公司签订《建筑劳务承包合同》后，又与绿茵公司签订与上述合同内容基本相同的《建设工程施工合同》，并从绿茵公司领取了部分工程款，但因春岷公司不具备建设工程施工资质，不能改变春岷公司系涉案工程劳务提供方的性质，故认为春岷公司是天字公司委托的劳务提供方，而不是绿茵公司主张的实际施工人。并将绿茵公司向春岷公司支付的276万元一并记入绿茵公司支付天字公司的工程款中。依据以上认定的事实，（2014）豫法民三终字第84号民事判决改判河南省平顶山市中级人民法院（2012）平民初字第61号判决第二项为绿茵公司于本判决生效之日起七日内支付天字公司下余工程款15746844.5元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2011年3月10日起计算至本判决确定的债务人履行债务期限内实际履行之日止）。对河南省平顶山市中级人民法院作出（2012）平民初字第61号判决第一项、第三项、第四项、第五项予以维持。现该判决已发生法律效力。另查明，天字公司与春岷公司没有进行工程结算，2015年8月21日，原告春珉公司以天字公司、绿茵公司有劳务费、保证金未支付为由，向一审法院提起民事诉讼，请求判令天字公司、绿茵公司支付劳务费、保证金2229016.75元。一审法院于2017年1月4日作出（2015）郾民初字第1992号民事判决书，判决驳回春珉公司的诉讼请求。春珉公司不服，上诉于河南省漯河市中级人民法院。漯河中级人民法院以原审违反法定程序，于2017年7月27日作出（2017）豫11民终727号民事裁定书，裁定撤销（2015）郾民初字第1992号民事判决，发回重审。一审法院另行组成合议庭，开庭进行了审理。审理过程中，李荣义作为第三人申请参与本案的审理，并得到法院的准许。经审理后一审法院于2017年12月25日作出（2017）豫1103民初3131号民事判决书，判决：1、绿茵公司向春珉公司支付劳务费1219016.75元及利息（利息自2013年12月2日起至履行完毕之日止，利息的标准按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算），第三人李荣义承担连带付款责任。2、驳回春珉公司的其他诉讼请求。绿茵公司、李荣义不服，上诉于漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院审理后，以原判决认定基本事实不清，违反法定程序为由，于2018年4月27日，作出（2018）豫11民终634号民事裁定书，撤销（2017）豫1103民初3131号民事判决，发回重审。一审法院受理后，另行组成合议庭开庭进行审理。因原告春珉公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院于2018年6月20日作出（2018）豫1103民初2192号民事裁定书，按春珉公司撤诉处理。2019年3月8日，原告春珉公司再次就本纠纷，以天字公司、绿茵公司、李荣义为被告向法院提起民事诉讼。天字公司在（2015）郾民初字第1992号案件中到庭参加诉讼，在审理过程中，天字公司对绿茵公司与春岷公司的工程结算单不予认可。一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。应当承担举证责任的当事人，在无法提交相应的证据证明其主张时，应当承担举证不利的后果。本案中，原告要求被告天字公司与绿茵公司、李荣义共同支付工程款、保证金共计2229016.75元。依据河南省高级人民法院（2014）豫法民三终字第84号民事判决书所确认的事实，原告春岷公司系受被告天字公司的委托进行工程建设，春岷公司所施工的工程款已计入到天字公司名下，并由绿茵公司支付给天字公司，春岷公司的工程款已包含在该工程的工程造价中，故对于春珉公司要求绿茵公司再次支付工程款的诉讼请求，无法律依据和事实依据，一审法院不予支持。天字公司系春岷公司的委托方，春岷公司所施工的工程量，春岷公司并未与天字公司进行结算，而绿茵公司与春岷公司的工程结算单因没有委托方天字公司的签字确认，天字公司并不予认可，在天字公司与春岷公司没有进行工程结算的情况下，仅凭绿茵公司与春岷公司的结算单并不能证明春岷公司施工的工程款数额，也不能说明需要由被告天字公司向春珉公司退还金额为40万元的保证金，故原告春岷公司要求被告天字公司支付工程款及保证金的请求，证据不足，一审法院也不予支持。同样，被告李荣义也无需承担任何责任。综上所述，原告的诉请因证据不足，法院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告河南春岷建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费12320元，由原告河南春岷建筑劳务有限公司负担。本案经二审查明的事实与一审查明的事实相同。河南省高级人民法院于2015年7月7日作出的（2014）豫法民三终字第84号民事判决书认定，春岷公司交给天字公司的40万元，天字公司向春岷公司出具有收据，春岷公司尚未与天字公司结算，该40万元与天字公司交付绿茵公司的100万元无关。本院对该事实予以确认。本院认为，本案绿茵公司作为漯河市郾城区峻峰华亭住宅楼的开发方，于2009年5月22日与天字公司签订《建设工程施工合同》，约定天字公司承包绿茵公司开发的住宅楼施工工程。天字公司又与春岷公司签订《建筑劳务承包合同》，将该住宅楼工程以大清包方式承包给春岷公司。天字公司履行合同到2011年2月22日撤场，天字公司撤场后由春岷公司继续施工，至2013年12月1日，绿茵公司与春岷公司签订了一份结算书，载明尚有工程款1219016.75元及40万元保证金未结清。天字公司与绿茵公司的工程款纠纷经平顶山中院一审，河南省高院二审于2015年7月7日作出（2014）豫法民三终字第84号民事判决书，该判决确认，春岷公司系受天字公司的委托进行工程建设，春岷公司所施工的工程款已计入到天字公司名下，并由绿茵公司支付给天字公司，春岷公司所施工工程量应与天字公司进行结算，由天字公司支付给春岷公司。春岷公司诉称在天字公司撤场后有单独施工的部分，绿茵公司应按结算书确定的内容承担付款责任。因该结算书出具时间为2013年12月1日，在河南省高院二审判决之前，河南省高院二审判决确定的审判思路是绿茵公司对天字公司、天字公司对春岷公司分别单独结算，且该结算书中第二项绿茵公司支付给春岷公司的200多万元的款项已被高院二审判决计入属于绿茵公司支付给天字公司的工程款，故春岷公司再诉请绿茵公司依据结算书支付工程款无事实依据。春岷公司诉请天字公司支付工程款，依据也是其与绿茵公司之间的结算书，该结算书只有春岷公司与绿茵公司双方签字，对天字公司尚无约束力，由于春岷公司与天字公司之间尚未进行结算，原审没有支持其工程款的诉讼请求并无不当。关于保证金40万元的问题，根据查明事实，春岷公司交给天字公司的40万元，天字公司向春岷公司出具有收据，春岷公司尚未与天字公司结算，且该40万元与天字公司交付绿茵公司的100万元借款无关。因天字公司早在2011年已经撤出施工工地，该工程也已在2013年完工结算，天字公司不当占有该40万元保证金应予退还。对春岷公司的该项上诉请求本院予以支持。关于李荣义是否承担付款责任的问题，因李荣义不是本案合同签订主体，天字公司将（2014）豫法民三终字第84号民事判决书确认的对绿茵公司的债权转让给李荣义，并不等同于李荣义取代天字公司，承担应由天字公司承担的所有诉讼权利义务，因此，对春岷公司的该项上诉请求也不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，但适用法律有误，判决结果欠当，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2647号民事判决；二、重庆天字实业集团有限公司于本判决生效后十日内退还河南春岷建筑劳务有限公司40万元保证金；三、驳回河南春岷建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费24640元，由上诉人河南春岷建筑劳务有限公司负担17340元；由被上诉人重庆天字实业集团有限公司负担7300元。本判决为终审判决。审判长  曹志刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇一九年十二月十一日书记员  杨 阳