陕西省延安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕06刑终219号原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张团结，男，生于1993年8月2日，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化，户籍地河南省商丘市睢县，无业，住河南省新郑市，2018年6月23日因涉嫌犯生产，销售假药罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年7月28日被依法执行逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人董志豪、袁钢琴，陕西厚朴律师事务所律师。延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的原审被告人张团结犯销售假药罪一案，于2019年10月8日作出（2019）陕0606刑初251号刑事判决，以被告人张团结犯销售假药罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金40万元。原审被告人张团结不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人张团结自2017年11月份以来，多次从网络上购买“西布曲明”后，通过快递向安徽省六安市的黄某某（另案处理）出售，获取利益。1、2017年11月28日，被告人张团结以每公斤4000元的价格给黄某某销售5公斤的“西布曲明”，黄某某通过银行给被告人张团结提供的徐静建设银行卡中转账20000元。2、2017年12月14日，被告人张团结以每公斤4800元的价格给黄某某销售5公斤的“西布曲明”，2017年12月15日，黄某某通过银行给被告人张团结提供的徐静的建设银行的卡中转账24000元。3、2017年12月27日，被告人张团结以每公斤4800元的价格给黄某某销售5公斤的“西布曲明”，黄某某通过银行给被告人张团结提供的董梦华农业银行卡中转账24000元。4、2018年1月9日，被告人张团结以每公斤4895元的价格销给黄某某售20公斤的“西布曲明”，黄某某第一次通过银行给被告人张团结提供的董梦华农业银行卡中转账49950元，其中有银行手续费50元，第二次又给被告人张团结提供的董梦华农业银行卡中转账48050元，其中有银行手续费50元。两次共转账98000元。综上，被告人张团结共给黄某某销售 “西布曲明”35公斤，总价值为166000元。据此事实，原审法院认为被告人张团结以盈利为目的，违法国家药品管理法规定，销售国家明令禁止销售的药品“西布曲明”，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控其所犯罪名成立，应依法予以惩处。被告人张团结辩称其不知道“西布曲明”是国家禁止销售的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人及辩护人辩称被告人能如实供述其犯罪事实，有坦白情节的辩护意见与事实不符，不予采纳。其辩护人辩称被告人认罪、悔罪，属初犯，未造成严重的损害后果，建议对其从轻判处的辩解理由与事实相符，予以采纳。被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人张团结的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民检察院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）第十二条、第十五条之规定，以被告人张团结犯销售假药罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金400000元；扣押并随案移交的手机2部，依法予以没收。              上诉人（原审被告人）张团结及其辩护人上诉称，原审判决认定张团结不具有坦白情节与事实不符，张团结并未否认其销售西布曲名的行为，原审判决量刑过重且判处上诉人张团结罚金40万元不当。请求二审法院改判。经审理查明，上诉人张团结自2017年11月份以来，多次从网络上购买“西布曲明”，并通过快递向安徽省六安市的黄某某（另案处理）出售，获取非法利益。1、2017年11月28日，上诉人张团结以每公斤4000元的价格给黄某某销售5公斤的“西布曲明”，黄某某通过银行给上诉人张团结提供的徐静建设银行卡中转账20000元。2、2017年12月14日，上诉人张团结以每公斤4800元的价格给黄某某销售5公斤的“西布曲明”。2017年12月15日，黄某某通过银行给上诉人张团结提供的徐静的建设银行的卡中转账24000元。3、2017年12月27日，上诉人张团结以每公斤4800元的价格给黄某某销售5公斤的“西布曲明”。黄某某通过银行给上诉人张团结提供的董梦华农业银行卡中转账24000元。4、2018年1月10日，上诉人人张团结以每公斤5000元的价格销给黄某某售20公斤的“西布曲明”，黄某某通过银行先后两次，每次49950元（支付宝转账50000元，收取50元手续费，张团结实收49950元），给上诉人张团结提供的董梦华农业银行卡中转账99900元。综上，上诉人张团结共给黄某某销售 “西布曲明”35公斤，总价值为167900元。上述犯罪事实，经原审庭审举证、质证，有下列证据证明：1、受案登记表、立案决定书证明，2018年2月26日，延安市公安局宝塔分局环境与食品药品犯罪侦查大队接延安市公安局移交线索称宝塔区一女子通过微信销售纤体营养咖啡，经鉴定纤体营养咖啡含有西布曲明。经该大队调查，2016年8月至2018年2月28日贺小娟通过闲鱼网、微信宣传并销售纤体营养咖啡，销售金额47125元，盈利15000元左右。延安市公安局宝塔分局于2018年2月27日决定对贺小娟销售有毒、有害食品案立案侦查，并于同年6月23日以涉嫌销售假药罪将上诉人张团结依法拘留。 2、抓获经过证明，延安市公安局宝塔分局环境与食品药品犯罪侦查大队民警于2018年6月23日零时许在河南省郑州市机场将上诉人张团结抓获，后带到郑州市航空港分局办案中心进行讯问，张团结交代了其从2016年以来通过网络联系购买酚酞和西布曲明后将西布曲明销售给安徽省六安市的杨老师，将酚酞销售给广州市白云区吴某乙的事实，该张对其的犯罪事实供认不讳。3、指定管辖请示及批复证明，延安市公安局就受理的涉及生产、销售有毒有害食品系列案件（2.27案件）的管辖问题经向上级请示，公安部、陕西省公安厅批复指定延安市公安局管辖。4、延安市食品药品监督管理局延市食药监函（2018）121号关于“2.27”非法生产、网络销售有毒有害食品案认定意见函证明，西布曲明是一种中枢神经抑制药物，曾用于治疗肥胖症。后经评估，使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用。酚酞是化学品和临床处方药，有严格的适应证，需要在医生指导下应用，若长期过量服用可能引发严重的副作用，酚酞在制药上作为医药原料，名称为酚酞片，主要用于治疗习惯性、顽固性便秘，过量或长期滥用，可造成电解质代谢紊乱，严重时甚至可诱发心律失常。西布曲明和酚酞不属于既是食品又是中药材的物质，所以禁止在食品（含保健品）中添加使用。5、转账凭证证明，2017年11月28日黄某某给徐静的建设银行卡转账20000元；2017年12月15日黄某某给徐静的建设银行卡转账24000元；2017年12月27日，黄某某给董梦华的农业银行卡转账24000元；2018年1月10日黄某某给董梦华的农业银行卡两次转账99900元，每次为49950元。6、微信聊天记录证明，上诉人张团结与黄某某（杨老师）就销售“西布曲明”在微信上的聊天记录内容能够与上诉人张团结的供述相互印证。8、扣押清单证明，2018年6月23日延安市公安局宝塔分局扣押张团结手机2部，分别是vivo金色手机一部、vivo黑色手机一部。9、电子证据检查笔录证明，延安市公安局对张团结的手机进行了电子证据检查，提取手机内的数据、照片、信息等生成电子文件。10、户籍证明，证实被告人张团结于1993年8月2日出生，作案时已满十八周岁，应负刑事责任。11、辨认笔录及照片证明，经上诉人张团结辨认，从黄某某在安徽省六安市金安区XX号楼XX单元XX室的家中的地下室处扣押的“西布曲明”就是其出售“西布曲明”。12、证人陈某某证言证明，2016年他在河南老家睢县XX镇开理发店，张团结经常去他的理发店理发、洗头，他们就认识了。他们平时有时间的时候在一起吃饭、玩耍。2018年6月19日，张团结说要去上海参加展览会，带他一起去玩，他就答应了。他们一起去了上海，到了上海后他们去展览会逛了两天，展览会全都是英文他都看不懂，听张团结说都是宣传的食品添加剂。逛完他们就坐飞机回来了，到了机场就被公安机关抓获了。张团结在小刘桥销售食品添加剂。听张团结讲销售的食品添加剂都是在小刘桥一个批发市场购买的，张团结在那里购买然后销售赚个差价。12、证人彭某某证言证明，他于2016年年底，创办了“武汉泽山成生物医药技术有限公司”，他是公司法人，公司至今主要从事精细化学品贸易生意（生物制品、食品添加剂）。公司注册以后，他就租了位于湖北省武汉市江汉区顶秀国际城10栋716室作为公司办公场所。大概在2016年年底，他看到他加的QQ群里有人发布销售西布曲明的消息。他当时觉得有人发布卖西布曲明的话就有人买，他就加了一个卖西布曲明的QQ号：网名叫“信誉至上”，就咨询了价格，告诉他销售价格是2100元，每卖出1公斤佣金是200元，后来有人通过QQ添加他的QQ号1976877289为好友，问他要买4公斤的西布曲明，他说每公斤2100元，后就问他如何付款，他就说货到付款，那个人就给他发过来收货地址和联系电话：河南省商丘市（具体地方和联系电话、收货人他现在想不起来了），他就又联系上他之前咨询过的卖“西布曲明”的人，告诉他有人要买西布曲明，就把河南省商丘市这个人的地址和联系电话给他发过去了，并告知这个人要买4公斤，每公斤是2100元。卖“西布曲明”的人说佣金等把货卖了后给他转过来，这个人在QQ里销售金阳碱等东西，他就在他的手机通讯录里存了“金阳碱王”。买货的人问他要快递单号，他让卖货的人给他把快递单号发过来，他又给买货的人发过去，他看到是通过德邦快递把西布曲明发给买家，由德邦快递代收货款，货款应该是8400元。2016年10月8日他通过支付宝收取了卖家金阳碱王支付给他支付宝号1778642 5391的800元的佣金。2016年10月9日上午这个买家通过电话联系他，又跟他要西布曲明4公斤，他就让把定金500元打到他的支付宝，收到定金后，因为没有货，他就让先等一等。下午买家给他打电话，说货不是从湖北省武汉市发的，是从河南省XX镇发的货，要求退定金500元，然后他就同意了，到了晚上他就把定金500元通过他的支付宝退还给了买家。他不经手卖，让别人卖给买家，他的责任小一点，也就是法律责任小一点，因为当时他想万一被追究责任，他的责任会小一点。因为他在注册公司的时候，本身是在食品药品监督管理局备过案的，应该知道法律的一些规定，但是他还是为了挣一些钱，就给他人销售西布曲明。13、证人张某某证言证明，2017年7月13日他因为给广东省中山市的崔鸿巍销售两公斤“西布曲明”被安徽省淮北市公安局治安支队民警抓获现关押在安徽省淮北市看守所至今。2016年9月份的一天，他接到一个电话号码问有没有减肥原料 “西布曲明”。他说有，然后他们就加了微信，通过微信知道对方叫陈纯，他说自己叫陈文，他就给对方发过去“西布曲明”的样品图片。对方问价格，他就告诉每公斤2500元，对方就同意说买l公斤的“西布曲明”，就给他留了河南省新郑市州XX镇的一个收货地址，名字叫陈纯，并留了联系电话。他就给采购“西布曲明”进行销售，有时他也按每公斤2600元给销售。他是用德邦快递公司给河南省新郑市XX镇的陈纯把货发过去的。对方是通过微信给他支付的货款。他几次一共给河南省新郑市XX镇的陈纯卖了最多有10公斤的“西布曲明”，共计价值26000元左右。他的“西布曲明”是他在网上联系了一个陕西人手上进的货，这个人的详细情况他记不清了。当时陕西的这个人通过电话告诉他有新的减肥药原料，是其自己生产加工的，说暂时没有名字，就叫“新利司他”。他与陈纯有微信聊天记录和微信交易记录，具体数字以微信聊天记录和微信交易记录为准。14、证人黄某某证言证明，他是通过广州吴某甲的母亲吴某乙介绍的河南郑州的郑总（张团结）购买减肥原料“西布曲明”的。吴某甲的母亲给了他河南郑总（张团结）的电话号码，他通过电话联系和微信与张团结联系的。他一共在河南郑总（张团结）处买了四次“西布曲明”，一共是35公斤“西布曲明”。第一次是2017年11月28日，买了5公斤，给张团结提供的徐静的建设银行转账了20000元；第二次是2017年12月14日购买5公斤，12月15日给张团结提供的徐静的建设银行转账24000元；第三次是2017年12月27日购买5公斤，给张团结提供的董梦华的农业银行卡转账24000元；第四次是2018年1月9日要购买20公斤，分两次给张团结提供的农业银行卡转账98000元，一次是49950元，50元是手续费，还有一次转款48050元，这次没有微信截图，50元还是手续费。共计支付张团结“西布曲明”钱166000元，每次都有转账记录。他是2018年1月12日，张团结电话告诉他减肥原料是“西布曲明”，添加多了会死人的，并告诉他国家禁止在食品中添加“西布曲明”或者化学产品。15、证人吴某甲证言证明，2013年开始黄某某加上她的微信，从她这买一些化妆品、话梅、橙汁、奶茶等。2016年快过年时，黄某某让她生产加工梅子，并告诉她加工方法。2016年过完年3月份开始，她就不进别人货，开始进梅子加工后卖给黄某某。她给梅子添加了酚酞和葡萄糖粉。2016年她在药店买酚酞，2017年药店买不到了，她就在淘宝上搜酚酞，出来很多电话，他就给其中一个打电话问，并让邮寄样品给她。她留的地址是广州市白云区XX路XX号。后她让她母亲将卖酚酞的人微信加上，每次没有酚酞的时候，她就将钱转给她母亲，让她母亲联系买酚酞。16、证人吴某乙证言证明，她是2017年下半年的时候听吴某甲说杨老师（黄某某）让她帮忙生产减肥梅子。有天她在家，吴某甲给她陈太的电话1338592****，让她联系陈太购买排毒粉，大概购买了五六次，一桶三千。外观白色的粉末，总共买了十三桶左右。陈太通过百世汇通发货，她把单号发给吴某甲就不管了。她和陈太的交易都是通过微信转账完成的。最早交易是在2017年7月份。陈太的地址换了三次，有河南郑州XX镇马庄新嘉园小区、马庄金蚂蚁家具（陈纯）以及郑州市金水区XX楼。排毒粉就是酚酞，和吴某甲买回来的梅子一起加工后做成杨老师需要的减肥梅子。一开始从陈太那拿来的排毒粉是低聚木糖，杨老师反映效果不好。第二次在陈太那换了奥利斯它，但是成本太高，杨老师没让用。第三次换成酚酞后杨老师反映效果好，才开始购买。17、上诉人（原审被告人）张团结供述，2015年他跟着他叔叔一起经营淘宝网店，主要销售食品添加剂。2016年1月份他注册了公司，经营食品添加剂、防腐剂、精细化学品、化工原料等。他是从网络上购买回酚酞再卖给广东的吴女士，他和吴女士之间用微信联系和付款。他知道吴女士是卖减肥产品的，他还和吴女士要过一盒产品试试，他给吴女士的邮寄地址是郑州市XX镇XX小区XX镇XX城。收件人名字是陈纯。2017年10月的时候，经常向他买酚酞的广州吴女士（电话备注分太）问他有没有西布曲明，说有个朋友要买。之后吴某甲给他介绍了其朋友杨老师。杨老师給他打电话问了价钱和效果。他看到杨老师电话归属地显示安徽省六安市，因他害怕销售西布曲明被公安机关打击，就给杨老师说了他买来的两个电话号码（1863711****、1553810****和微信xbqm369）。 他记得杨老师的微信头像是个小孩子。他是用顺丰给安徽杨老师发的快递，是用他捡的一个叫李强的身份证办理的快递。转账是他给杨老师提供了他表妹董梦华和他朋友徐静的银行卡。他们从来不在微信上聊有关西布曲明的事情，因为担心销售西布曲明被追责，每次涉及到西布曲明的敏感话题他们就打电话沟通。杨老师在他这里购买了大概30公斤的西布曲明，是白色的、偏黄色的粉末，总共不超过5次。杨老师具体做什么产品他不清楚。2016年10月，他从武汉泽山医药科技有限公司购买过西布曲明。他当时是从百度上输入西布曲明后，弹出来的网页广告上找到的这家公司，看到网页上的公司联系方式中有QQ2531588757，就加上了解公司情况后，就开始交易。2016年10月他在这家公司购买了4公斤西布曲明，每公斤2100元，总共花了8400元。收款人叫彭某某，支付宝账号是17786XXXX91。通过德邦快递发货给他。他当时留的收货人名字是陈纯，电话是1338592****，收货地址是河南省郑州市的地址。后他又通过QQ联系从彭某某处购买4公斤西布曲名，因，他忘记用什么方式给彭转了500定金。因客户反馈彭卖给他的西布曲明是假的。他就要求彭退定金。彭当晚就把500元定金退给他了。2017年10月他从化工网站上搜到武汉的莱恩德生物科技有限公司的看到他们公司销售偏黄的西布曲明粉，卖货人叫陈文，他就通过电话联系上卖家，谈了价钱，每公斤3200元，共买了5公斤，总共转款1.6万元，对方通过德邦快递发给他，手机号码和微信号他都已经删掉。每次付款他都是通过支付宝转账，支付宝账号他记不清楚了。发件人的地址和电话他都记不清了。他将买回来的西布曲明粉末用葡萄糖粉、甲维粉填充变多后再卖给杨老师，杨老师反馈偏黄粉末减肥效果很好。白色的西布曲明粉末是他从QQ里找到的卖家，是郑州市人，他从这个男子那里买来的。该男子的电话经常更换，听口音像是河南人。两次交接货物都是该男子叫别人在小区内和他交接，他没有见过该男子本人。他从该男子处总共买过7公斤的西布曲明粉末，每公斤3500元。他依旧加工填充变多后以每公斤5000元的价格卖给杨老师。但是杨老师反馈白色西布曲明粉末的效果不好，要退货给，他不想退，就不怎么接杨老师电话。他一共给安徽的杨老师卖了四次西布曲明，第一次是2017年11月28日，卖了5公斤，杨老师给他提供的徐静的建设银行转账了20000元；第二次是2017年12月14日购买5公斤，12月15日给他提供的徐静的建设银行转账24000元；第三次是2017年12月27日购买5公斤，给他提供的董梦华的农业银行卡转账24000元；第四次是2018年1月9日杨老师要购买20公斤，后分两次给他提供的董梦华的农业银行卡转账98000元，有100元是银行手续费，共计166000元。所得钱都被他进货，平时花销了。上述证据，能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人(原审被告人)张团结违反国家药品管理法规，为牟取非法利益，向他人出售国家禁止生产、使用的药品“西布曲明”，其行为已构成销售假药罪。上诉人张团结的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张团结虽未否认其销售“西布曲明”的犯罪事实，但其辩解并不知道“西布曲明”系国家禁止销售的药品，系未如实供述其犯罪动机，属不能如实供述其主要犯罪事实，不构成坦白。原审法院在量刑时已充分考虑了上诉人张团结的犯罪情节及认罪态度等各量刑情节，二审不再重复进行评价。另根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。故原审判决对上诉人张团结所判罚金并无不当。其上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯销售金额认定有误，但不影响案件事实认定及量刑，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长   申建理审 判 员   梁 懿审 判 员   白  雪 二0一九年十二月二日 书  记  员   景娅东1