贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民初104号 原告：贵州桦林建筑工程有限责任公司，住所贵阳市观山湖区高新区长岭南路与都匀路交叉口茅台国际商务中心****。 法定代表人：万桂林，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王乾應，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晏志颀，该公司员工。 被告：毕节明钧玻璃股份有限公司，，住所贵州省毕节市七星关区海子街镇海子街村与石榴村 法定代表人：王华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 原告贵州桦林建筑工程有限责任公司（以下简称桦林公司）与被告毕节明钧玻璃股份有限公司（以下简称眀钧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告桦林公司的委托诉讼代理人王乾應、晏志颀，被告眀钧公司的委托诉讼代理人罗凤兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告桦林公司的诉讼请求是：一、判令被告立即向原告支付尚欠工程款8106197.65元，并从2016年3月28日起按照逾期付款30000元/天计算违约金直至支付完全部工程款之日止；利息暂计算至2016年6月5日为1950000元，共计10056197.65元；二、对位于明钧公司工程名称为毕节明钧玻璃股份有限公司二期生产线工程进行拍、变卖，原告对拍、变卖款项享有优先受偿权；三、本案的案件受理费等诉讼费用由被告承担。其事实和理由是：被告为其生产需要，将其所属的毕节明钧玻璃股份有限公司二期生产线土建工程发包给原告施工，并于2015年11月18日签订《建设工程施工合同》，合同对工程价款的结算，逾期支付工程款的违约责任等进行了相应的约定。原告承接工程后，按照相应的约定履行了合同义务，现涉案工程早已交付明钧公司投入使用，但至今明钧公司并未按照合同的约定向桦林公司支付工程款。桦林公司多次要求明钧公司对涉案工程进行结算，但明钧公司均拒绝。 诉讼过程中，原告将诉讼请求全部调整为：一、判令被告立即向原告支付尚欠工程款8106197.65元（具体工程款数额以工程造价鉴定为准），并以尚欠金额为基数从2016年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息直至支付完全部工程款之日止；二、判令被告向原告承担逾期付款违约金，违约金从2016年3月28日起按30000元/天计算直至支付完全部工程款之日止（违约金暂计算至2016年5月31日为1950000元）；三、对位于被告公司工程名称为“毕节明钧玻璃股份有限公司二期生产线工程”（具体工程名称以政府相关部门记载为准）进行拍、变卖，原告对拍、变卖款项享有优先受偿权；四、本案的案件受理费等诉讼费用由被告承担。其事实和理由是：原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，桦林公司与明钧公司签订的《建设工程施工合同》已对逾期付款的违约责任等进行了相应的约定，明钧公司并未按照约定支付相应的款项，应当承担相应的违约责任，并且欠付工程款还应当承担利息。涉案项目名称在多个文件中出现不一致，以致不清楚最终的项目名称，故以政府部门确定的名称为准。另外，原告在法定的期限内提起诉讼，应当对涉案工程享有优先受偿权。 被告眀钧公司答辩称，桦林公司工程完工后经桦林公司委托的项目部经理，明钧公司委托第三方审计涉案工程造价审计为14315269.72元，截止至2017年1月23日，明钧公司已付桦林公司工程款12215194.80元，故，即使桦林公司不认可该结算审核报告，但根据法院委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定意见，明钧公司并未欠付桦林公司工程款800余万元。涉案合同第五条约定：“在施工进度造价达到300万时发包方三日内支付进度款的50%;以后工程进度款按月进度工程量的50%在次月5日内支付;分项工程全部完工后三日内付至总价的70%;分项工程验收合格提交结算书同时完善各项资料(甲方不能提供资料除外)之日起60日内，付至工程总价的90%，90日内付至工程总价的97%，剩余3%作为工程质量保修金。”；合同协议书第七条约定：“承包方完善工程范围中所有手续，发包方协助”；合同通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包方提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”；合同专用条款第32.1条中约定：“承包方提供竣工图的约定：工程竣工验收合格后一个月内，承包方向发包方提供竣工资料五套，并协助办理备案手续”。2017年5月4日，桦林公司施工工程经明钧公司、勘查单位和设计单位验收合格。据此，原、被告间就工程款的结算采取的是分阶段支付的方式，在分项工程验收合格、提交结算书以及向被告提交五套完善的竣工资料之前，被告只需支付至工程总价的70%即可。截止2017年1月23日，被告已付原告工程款总计12215194.80元，在原告未履行向被告提交结算资料及五套完善的竣工资料之前，被告支付原告工程总价70%的合同义务已然履行完毕甚至超付，被告在付款方面并无违约，原告诉请法院判令被告承担付款违约责任无事实与法律依据。 原告为证明其主张，提交的证据有： 第一组：营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、企业信息公示。证明：1、原、被告主体资格；2、原告具备相应的施工资质。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第二组：建设工程施工合同。证明：1、被告将涉案工程的成品库土建、退切土建等发包给原告施工，双方之间建立合同关系；2、工程款计价方式按贵州04定额计取，材料价格依据当期《贵州省建筑工程造价信息》计价，人工费按最新文件执行取费；3、逾期支付工程款，按照同期银行贷款利率的2倍支付利息，并承担违约责任；4、被告未按约定足额支付工程款，每延误一天向原告承担3万元的违约责任（即：被告未按约定支付工程款应当承担同期银行贷款利率2倍的利息，以及承担每天3万元的违约责任）；5、被告收到原告送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，原告移送竣工验收报告的日期为实际竣工日期。 被告质证认为，对该组证据的真实性与合法性予以认可，但达不到原告的证明目的。涉案施工合同中对逾期支付工程款的违约责任为以未付款为基数按同期银行贷款利率的2倍支付的约定过高，同时，合同并未约定以未付款为基数每天3万元的违约责任，故达不到原告的对该组证据3、4的证明目的。 第三组：工程开工令、工程开工报审表、开工报告。证明：被告确定的开工时间为2015年11月20日。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第四组：勘察单位工程质量检查报告。证明原告承建工程经勘察单位检查为合格。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第五组：基础工程验收通知书、地基与基础分部工程自评报告。证明：1、原告承建工程已于2016年3月15日完工，并于2016年3月20日申请被告验收；2、涉案工程实际竣工日期为2016年3月20日。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第六组：工序移交单（总包土建）。证明原告将其承建的工程于2016年3月28日全部移交被告，原告已经履行完合同约定的施工任务，且原告对涉案工程享有优先受偿权。 被告质证认为，对该组证据的真实性与合法性予以认可，但达不到原告的证明目的。涉案工程于2016年3月20日竣工，根据根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》可知，原告享有对涉案工程的优先受偿权自建设工程竣工之日起6个月内向发包人主张，逾期视为承包人主动放弃了此项优先权，且建设工程优先受偿权仅包括了承包人工作人员报酬、材料款等在工程建设中实际支出的费用，发包人违约对承包人所造成的损失、违约金等其他的费用不能享受优先权。在法定的6个月内原告并未向被告主张过涉案工程优先受偿权，原告已经丧失该权利，故达不到原告对涉案工程享有优先受偿权的证明目的。 第七组：贵州省建设工程安全施工措施资料审查意见书、贵州省建设工程质量监督注册登记表。证明：2016年9月21日之前，涉案项目已经全部完工（包含其他施工单位承建的部分，其他施工单位承建部分需等待原告完工后方能进行相应的施工）。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第八组：毕节明钧玻璃厂股份有限责任公司二期生产线土建工程（地基与基础预验收报告）。证明：原告承建工程于2016年12月30日经被告及参见单位验收评定为合格。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第九组：工程验收会议结论。证明1、涉案项目于2017年5月4月经被告、勘查单位、设计单位验收合格；2、原告承建部分工程实际竣工日期为2016年3月20日。 被告质证认为，对该组证据的三性无异议。 第十组：规划许可证。证明：涉案项目用地性质为工业用地。 被告质证认为，认可原告增加的该组证据。 第十一组：监督（工作）组资料接收登记（2017年度）、建设工程质量保证资料核查记录。证明桦林公司已将竣工资料移交质检部门审核，履行完协助办理竣工验收手续。 被告质证认为，对第一组证据三性均不予认可。首先，从证据形式看，该组证据属于复印件，无原件予以核对；第二，该份证据并没有相应机关单位盖章说明，证据来源不清楚；第三，从接收登记记录上可以看出，第一次签收记录是不符合要求，也就是4月10日审查情况不符合要求，4月17日的审查情况因字迹潦草，看不清楚，但没有说明是符合备案要求，因此，对于该组证据三性均不予以认可。 第十二组：过磅单。证明桦林公司是向贵州豪洲建材公司购买的砂石，未向严绍清购买材料；严绍清认为其与桦林公司之间有买卖关系，可以另案主张。 被告质证认为，对第二组证据三性均不予以认可。第一，过磅单买卖关系中仅有一个相互单位，不能说明桦林公司从濠州建材公司购买砂石供应到明钧公司二期生产线；第二，过磅单上玻璃厂明显是后面添加上去；第三，该过磅单供应时间为2016年1月至3月期间，而被告向法院提交严绍清与桦林公司供货人员谢泽贵的砂石结算清单中，严绍清供应时间是从2015年12月至2016年5月，即使桦林公司有向其他单位采购砂石，但其与严绍清之间确实存在砂石供应关系。 被告为证明其主张，提交的证据有： 第一组：明钧公司已付桦林公司工程款的财务凭证（附付款明细）（编页码一册，在卷为凭）。证明：经第三方审核，涉案工程的结算造价总计14315269.72元，截止2017年1月23日，明钧公司已付桦林公司工程款12215194.80元，扣除合同约定的3%质保金后，明钧公司再支付桦林公司1670616.83（14315269.72×97%—12215194.80）元即可。 原告质证认为，1.P1-4。真实性无意义；桦林公司于2016年1月9日收到明钧公司银行承兑汇票5张，票面金额为100万元，但是桦林公司收到工程款的实际时间应为2016年7月8日之后，因为汇票到期日为2016年7月8日，汇票到期后方能进行承兑。2.P5-6。无异议。3.P7-9。有异议，不予认可。桦林公司只收到工程款194万元，而非明钧公司主张的200万元，且转账凭证也是显示转账金额为194万元。4.P10-12。票面金额100万元无异议。但是桦林公司收到工程款的时间应为2016年8月4日之后，因为汇票到期日为2016年8月4日，汇票到期后方能进行承兑。5.P13-15。有异议，不予认可。第一，明钧公司并未就桦林公司施工所需用电单独安装电表，且还存在其他施工单位在用电，对其用电量不予认可；第二，按照桦林公司投入的机械设备及施工时间（按5个月计算，实际施工时间为4个月）计算，整个项目施工所需电费为61020元（见附表）；第三，没有交费凭据。6.P16-17。有异议，不予认可。明钧公司无权对桦林公司进行任何处罚，双方为平等的民事主体，且不存在违章操作及用电行为。7.P18-22。票面金额400万元无异议。但是：第一，对申请汇款单中的财务往来核查情况不予认可，该记录桦林公司不知情，系明钧公司单方行为；第二，是桦林公司收到工程款的时间应为2016年10月11日之后，因为汇票到期日为2016年10月11日，汇票到期后方能进行承兑。8.P23。有异议，不予认可。第一，明钧公司无权对桦林公司进行任何处罚，双方为平等的民事主体，且不存在违章操作行为。第二，罚款时间为2016年4月14日，而桦林公司早在2016年3月15日就完工，不存在施工的必要，且照片内容不能显示是在桦林公司承建部分。9.P24-26。有异议，不予认可。第一，对“申请汇款单”的三性均不予认可，该申请单不是桦林公司制作，与桦林公司没有任何关系；第二，“款单”系杨建国、张焕科的个人行为，且项目印章不具有收款的法律效力；第三，按照惯例，桦林公司收到明钧公司的款项后都会及时出具正规的收据，收据上加盖有“贵州桦林建筑工程有限责任公司财务专用章”，且所有进款都需要进入桦林公司账户，这一点明钧公司是明知的；第三，桦林公司从未委托明钧公司向毕节市宇原建材有限责任公司支付任何款项，也未授权他人委托明钧公司向毕节市宇原建材有限责任公司支付任何款项；第四，从时间上来看，“款单”落款时间为2016年4月13日，而“贵州银行电子转账凭证”落款时间为2016年4月15日，可以看出先有收款凭据，再有转账；但是“款单”中并未要求向毕节市宇原建材有限责任公司支付款项，故对明钧公司的该笔转账不予认可。10.P27-29。有异议，不予认可；对该证据的三性均不予认可。第一，严绍清不是公司员工，其行为不是职务行为，桦林公司也未对其授权，故其行为不能代表桦林公司；第二，桦林公司从未委托明钧公司向严绍清支付任何款项，也未授权他人委托明钧公司向严绍清支付任何款项。11.P30.有异议，不予认可。质证意见如前述5。12.P31-35。有异议，不予认可。第一，桦林公司未收到任何汇票；第二，桦林公司收到明钧公司的款项后都会及时出具正规的收据，收据上加盖有“贵州桦林建筑工程有限责任公司财务专用章”，且所有进款都需要进入桦林公司账户，这一点明钧公司是明知的。第三，对申请汇款单中的财务往来核查情况不予认可，该记录桦林公司不知情，系明钧公司单方行为；第四，项目印章不具有收款的法律效力。13.P36。有异议，不予认可。桦林公司承建工程早在2016年3月15日就完工，不存在施工的必要，也就不会产生相应的电费。14.P37-40。有异议，不予认可。第一，桦林公司未收到任何汇票；第二，桦林公司收到明钧公司的款项后都会及时出具正规的收据，收据上加盖有“贵州桦林建筑工程有限责任公司财务专用章”，且所有进款都需要进入桦林公司账户，这一点明钧公司是明知的；第三，对申请汇款单中的财务往来核查情况不予认可，该记录是桦林公司不知情，系明钧公司单方行为。15.P41-45。第一，桦林公司未填写过该“申请汇款单”，系明钧公司单方行为，桦林公司不知情；第二，从“贵州省行政事业性收费通用票据”显示，交纳的7.6万元是针对整个项目的费用，而桦林公司只是承建其中的一部分，故桦林公司愿承担3万的费用。16.P46-64。第一，桦林公司未填写过该“申请汇款单”，系明钧公司单方行为，桦林公司不知情；第二，付款无异议。 第二组：明钧公司平整现场遗留石材料的照片。证明明钧公司厂区是平整山坡而来，平整山坡时本就产生大量石材料，明钧公司厂区内现仍遗留大量未用完的石材料，根本不需施工单位外购，故“装箱工段回填中石材料”不应计价。 原告质证认为，照片不能证明山上石材料就是甲方提供材料，不认可该组证据。 第三组：退货工段钢筋砼墙面现场照片。证明桦林公司为明钧公司施工的退货工段钢筋砼墙体至今未抹灰，退火工段钢筋砼墙面抹灰不应计价。 原告质证认为，资料上未体现，庭后核实（之后庭审中，原告认可未抹灰）。 第四组：明钧公司二线生产线土建工程结算审核报告。证明经桦林公司代理人（现场负责人）张焕科签字确认：桦林公司施工情况如下1、基坑松石采用的是明钧公司机械破碎后，桦林公司挖渣（第80页）。2、基坑回填采用的是机械回填（第80页）。3、成品工段D地面施工为100平方米×540.19（第96页）。因此，1、“基坑松石机械破碎的费用”不应计价。2、“基坑回填”不应采用人工回填的计价方式。3、桦林公司只施工D段地面（砼地面及碎石垫层）五分之三。 原告质证认为，不能证明其目的，其未提供原件，不予认可。 第五组：证人严绍清出庭证言：明钧公司支付给我的工程款是我供应砂石给桦林公司的砂石款30多万元，当时是桦林公司一个名叫杨总的叫我去明钧公司索要，当时给了我票据后，我就拿到明钧公司进行索要，就得到了该笔款项。我是为桦林公司供应材料，当时签订得有合同，因合同过期就丢了。与名叫杨总的签订合同。供货砂石款是30多万元。除明钧公司之外无人支付过给我款项。与一个叫老谢的进行结算。结算的原件应该在明钧公司。我供应的是机械砂和碎石，主要是机械砂过多。砂石款30多万元，与结算单差距10万元原因应该是当时预支给高君玖的一笔费用。当时与我签订合同的人员就是一个叫谢总的人员，这些其实都是高君玖在负责，我也不清楚他具体名字。我的供应商是桦林公司。我与一个叫杨总的签订的合同，但是合同加盖的具有公司公章。因索要过十几次款项未果，当时都快发生冲突了，所以桦林公司就给了我一个单子叫我直接去明钧公司索要了，当时王总（王华）应该是核实过的，不然不可能我拿个单子去就付款给我。 被告质证认为，证人证言属实，虽然其表明所签合同是桦林公司，在项目部一个姓杨与他签订合同，砂石供应方是桦林公司，从结算单可以看出是为桦林公司供应的砂石供应款；其次，如果原告认为严绍清没有供应砂石，原告在当前举证情况下应当举证证明其购买砂石的凭证。 原告质证认为，对证人证言不认可，其理由如下：1、可以看出经办人是严绍清；2、证人证言不真实，严绍清所证实是30多万元砂石款，但是结算单体现是40多万元款项，相差10万元差距，所说不符；3、没有说明清楚与公司之间关系；4、证人当时签订了合同，但是未提供合同证明其与公司关系；5、在证人进法庭时，他连所供货商都不认识，竟然向被告询问桦林公司情况，所以，对其证言不认可。 第六组：《管理人员工资表》，证明内容：桦林公司向明钧公司提供的“明钧二期生产线土建工程”管理人员工资表中，载明“张焕科为副总、谢泽贵为材料管理人员”。证明的：谢泽贵作为桦林公司“明钧二期生产线土建工程的材料管理人员，与严绍清于2016年6月16日签订的《严绍清砂石结算清单》，清晰的证明了严绍清与桦林公司之间在“明钧二期生产线土建工程”中存在砂石供应关系，明钧公司根据上述结算单代桦林公司向严绍清支付的339076.00元属实，应在工程款中予以扣除。 原告质证认为，对第一组证据系复印件，没有原件，三性不予认可，达不到被告证明目的。第一，谢泽贵不是公司人员，并且就即便是桦林公司人员，该组证据中工作时间是2015年11月15日至2016年1月30日，而被告提供的严绍清的结算清单是复印件，因为上面签字时间是2016年6月16日，并且结算单也没有说明是哪一个项目，供货时间是3月份、5月份都在供应，也就是说谢泽贵没有权利代表公司进行结算，即便管理人员工资表是真实的，谢泽贵也只是一个材料员，只是对材料进行签收，没有权利对其进行结算；第二，如果严绍清与桦林公司之间存在供货关系，可以直接起诉桦林公司，因此，桦林公司不予认可，桦林公司也没有授权明钧公司向严绍清支付任何款项。 第七组：1、《承诺书》，证明内容：2016年8月25日桦林公司向明钧公司出具《承诺书》，载明“经我单位多次复核，计算的结算工程总造价：23219772.11元，同意贵单位委托造价咨询机构进行审核，造价咨询机构审（增）减部分5%的效益工资由我单位承担，在我单位施工费中扣除”。证明目的：在桦林公司出具承诺的情况下，明钧公司委托第三人贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司（下称鑫颖公司）对涉案工程总造价进行审计，实际由桦林公司的副总张焕科参与完成，即明钧公司向法院提交的贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司作出的《明钧公司二期生产线土建工程结算审核报告》。据此，在桦林公司同意的情况下，其副总张焕科确实参与了鑫颖公司对涉案工程总造价的审核，并对工程量、工序等予以确认，具有法律效力。同时，鑫颖公司审减部分5%的费用应由桦林公司承担，在应付工程款中予以扣除。2、贵州银行电子转账凭证，证明内容：2018年4月17日，明钧公司向鑫颖公司支付涉案工程复核审计费用40万元。证明目的：经鑫颖公司审计，涉案工程总价款为14315269.72元，在桦林公司结算的工程总造价基础上审减8904502.39元，根据桦林公司的承诺，应承担该部分审减金额5%的审计费用，即445225.12元，并在应付工程款中予以扣除。3、《承诺书》，证明内容：2017年3月14日桦林公司向明钧公司出具《承诺书》，载明“我司承建的毕节明钧玻璃股份有限公司二期生产线土建工程在甲方审计结算基础上补报结算金额为3,643,497.65元，望贵方协助审计，如有审减，且审减率超过5%，我方承诺按5%承担5%以外审减金额的审减费用。”证明目的：桦林公司对审计结果的补报，证明了其对张焕科参与鑫颖公司审计以及对审计结果的明知，同时也佐证了经桦林公司同意，张焕科确实参与了鑫颖公司对涉案工程的审核，并对工程量、工序等予以确认的合法、真实性。 原告质证认为，对2017年3月14日承诺书及银行转账凭证无异议；对2016年8月20日承诺书上面印章不是桦林公司印章，不予认可，不能达到被告证明目的。第一，第一次开庭时，法院明确了举证期限，已经过了2016年8月20日，属于新证据不予认可；第二，虽然桦林公司在2017年3月14日出具承诺书承诺审减费用承担，但是被告并没有按照合同协议书第五条第二款进行履行，超过该期限视为认可结算书，被告并没有在原告提交结算审计书之后28天之内审核完毕，被告提交工程价款，原告是基于公平原则，在被告没有按照约定审核完毕情况下，申请法院进行鉴定；第三，被告委托贵州鑫颖造价咨询有限公司并不具备造价资质，该公司资质是在2018年8月10日取得资质；第四，原告打款日期是2018年4月17日，向第三方造价公司贵州鑫颖造价咨询公司打款，向贵州鑫颖造价公司打款这明显是恶意的，2017年5月份已经向法院提起诉讼，所以说，对被告该组证据不予认可，并且原告也不应该承担任何费用；第五，鑫颖公司审计金额与法院委托审计金额巨大差距，鑫颖公司审计金额没有可信度。第八组：证人陶家禄（同时即被告申请人出庭的具有专门知识的人）陈述：针对玻璃厂，当时我方是负责审核，首先，接手玻璃厂是第三批，当时签订了5份合同，在审核之前，履行了一些手续，审减费用收费是5%，基本审减费用玻璃厂没有支付；第二，关于审核情况，当时明钧公司法人王华没有说过，故意积压工程款事情，当时与施工方张焕科，造价员都进行了接触，通过反复对其工程量进行核对，申请计算量差距不大，从资料上看不出，审核时将双方通知到场进行了解核实，当时经过我们进行调查取证，取证是清楚的；第三，对于回填方，当时签字也没说清楚是人工回填还是机械回填，经调查取证，是进行机械回填，因为有压机，从资料形成时间看，审核在后面，经大家一起认定；关于回填问题，有一个基坑对于填砂石问题，经核实是明钧公司拉去回填；关于地量，不管从哪一方面，建筑定义中没有模板，张焕科说了按照实际地量计算，从自拌混凝土置换成商品混凝土问题，置换是需要计算的，计算模板是需要单独进行计算的，用15公分还是20公分是有争议的。审计费用是送审2300万元按照千分之三作为基数进行收费，审减费用是审减890万元乘以5%收费。审计费用总共是51万元多。审计套定额区别不同的具体项目，不适用的都进行区分。审核时取得造价资质证书，在2014年就取得的。我在贵州鑫颖咨询公司任职。该家公司原来是乙级，现在是甲级。该家公司取得资质是2014年取得，我是全国土建师高级工程师。咨询定额时，没有出具过书面意见，不管是谁咨询都不出具书面意见。专家证人资格没有。适用市政定额和房建定额的依据是根据项目性质确定。对于涉案工程，部分适用土建，部分适用定额。如果完全采用一种定额不合适。本案中，原、被告以及法院委托鉴定机构，三方一起到定额站进行咨询套用定额问题。咨询过程中，有专业人员进行解答。咨询时，建筑专业专家回答走两方都是极端，需要通过三个方面换算，人工费用换算，有一个文件不适用地面。没有确定采用何种定额。 原告质证认为，除了定额适用依据时，其余证人证言均不予认可。第一，证人所说鉴定单位出具鉴定报告第三项争议，直接否定，不存在破碎，而明钧公司意见是建筑公司破碎，不是桦林公司破碎，证人陈述是根本不存在破碎，相互矛盾，对于运输，也没有体现，对其证言三性均不予认可，并且作为证人，与本案具有利害关系，与本案审计机构且与费用具有关联，不予认可，本案项目在咨询时没有书面材料，在没有书面材料的情况下，定额站不可能不出具书面意见，证言不可信。 被告质证认为，证人证言清楚证明桦林公司张焕科在审计过程中对工序、施工内容等与签证不符合部分作出实际考察，并形成书面证据，同时，也对套用定额中说明定额不仅仅关系到涉案工程性质，更应当根据其分项内容予以确定，本案中，对于房建定额无适用的情况下，明钧公司与桦林公司在鑫颖审核时一致套用市政定额，且因定额站专家回复，两种定额均不适用，建议协商处理，该部分内容也由本案鉴定机构形成书面记录在鉴定意见书中，也就是说本案在套用定额方面，不能完全的套用一种定额，被告认为折中处理是最合适的。 另，经原告申请，本院委托贵州众益建设工程造价司法鉴定所进行工程造价鉴定，贵州众益建设工程造价司法鉴定所作出[2018]004号工程造价司法鉴定意见书。 原告质证认为，关于鉴定意见，在总造价费用中，鉴定机构将其中安全文明措施费下浮了3个百分点，按照国家强制性规范的规定，该部分费用是不能下浮的，其余部分认可鉴定意见，包括认可争议金额的鉴定意见即16465939.94元。 被告质证认为，1、合同第一部分第四条，关于合同价款也明确约定，双方的计价为直接费总价下浮3%，属于双方的真实意思表示，合法有效；2、司法鉴定所出具意见书中对于争议部分是属于原、被告双方提供资料无法解决的争议价款，该部分金额是否应当列入，应根据原、被告双方举证证明；3、意见书争议部分第十四项，关于套用定额问题，经明钧公司、桦林公司与众益司法鉴定所三方到定额站咨询，定额站表示采用土建定额计算过高，采用市政定额计算过低，两种定额方式均不适用，建议协商解决，在定额站作出上述回复情况下，众益司法鉴定所出具的鉴定意见仍然建议采用土建定额显然有失公平，该意见不应当予以采纳。争议部分第一项，石材料当时是明钧公司平整山坡现场就有，不需要外购；第二项，经鉴定，没有依据说明了该项费用产生，不予计算；第三项、第四项，回填工艺以及是否采用机械破碎，桦林公司负责人张焕科签字确认为机械回填和没有采用机械破碎；第五、六、七项，竣工图为桦林公司单方制作，应当根据当时情况予以计算，故，该项费用不应计算；第八项，地面施工部分具有张焕科签字确认，所以该部分不应当计算；第九项，配筋问题没有；第十项，隐蔽资料是大尺寸，竣工图是小尺寸，以隐蔽资料为准，竣工图没有收到，以我司签字确认为准；第十一项，根据资料，没有确实资料证明该部分价款的产生，应当由原告举证证明发生该笔费用；第十二项，没有抹灰（抹浆）费用产生；第十三项，在本鉴定意见书中，已经将地面安装模板费用计算，不应该再重复计算分割费用，因此，不该在计算该笔费用；第十四项已经发表过，不再发表。 本院对各方提交的证据认定如下： 对原告提交的证据。第一组，被告无异议，予以确认。第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组、第十组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第十一组，建设工程质量保证资料核查记录内容，与原告证明目的没有明显的关联性，不予确认，监督（工作）组资料接收登记无原件核对，不予确认。第十二组，收货单位不是原告方，不予确认。 对被告提交的证据。第一组，对其中原告有异议的：P1-4，该证据真实，能够证明付款数额，予以确认。P7-9，有原告盖章的收据证实收款200万元，应予以确认。P10-12，能够证明付款金额，予以确认。P13-15，不能证明其支付的电费系原告用电费用，不予确认。但原告自己计算涉案工程用电电费为61020元，原告无证据证明自己支付了电费，故仅确认电费61020元。P16-17，被告无处罚权，不予确认。P18-22，证据真实，能够证明付款400万元，予以确认。P23，被告无处罚权，不予确认。P24-26，收款单有张焕科签字及项目部印章，予以确认。P27-29，结算清单有谢泽贵签字，谢泽贵有被告提交的《管理人员工资表》证实为原告的材料管理人员，再结合付款凭证，该几份证据形成证据链，予以确认。P30.本院认定如前P13-15。P31-35，其中收据有张焕科签字及原告项目部印章，予以确认。P36，同本院认定的如前P13-15。P37-40，收据有张焕科签字并盖有原告项目部印章，且有其他票据印证，予以确认。P41-45，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。P46-64，原告在庭前会议中认可该款是支付给原告的，故予以确认。综上，该组证据能够证明已付工程款12101916元[被告付款明细总计12215194.8元，减去不予认定的罚款和电费，即12215194.8-8957.84（电费）-4204.05（电费）-100（电费）-100（电费）-2000（电费）-96136.11（电费）-1780.8（电费）]。第二组，仅该照片不能说明是被告提供材料，不予确认。第三组，证据真实，结合原告陈述，该证据与证明目的相关联，予以确认。第四组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第五组，证言基本与被告提交的砂石结算清单、《管理人员工资表》印证，予以确认。第六组，该证据加盖有原告方印章，予以确认。第七组，证据真实，但与扣除工程款数额的证明目的没有关联性，与其余证明目的相关联，予以确认。第八组，证人证言关于定额适用的证言，明显与定额说明不符，不予确认。关于张焕科参与工程量核对的证言，予以确认。关于其他工程量的证言，应当以书面记录为准，不再确认。 对经原告申请本院委托贵州众益建设工程造价司法鉴定所作出的[2018]004号工程造价司法鉴定意见书，各方对金额没有提出异议，只是对其中争议项鉴定机构列出的不同金额采用哪一金额有争议，对此，采用鉴定机构列出的哪一金额应当由当事人举证证明，不影响对鉴定意见书的确认；至于原告提出文明措施费应当下浮的意见，其属于对合同约定内容和法律的适用，不影响对鉴定意见书的确认。就鉴定意见书结论：一、成品工段、装箱工段、退火工段、切裁工段、氮站、签证部分共计14006644.31元，各方未提出异议，本院确认该金额。二、争议部分金额2459295.63元，具体为：1、装箱工段回填中石材料价70122.58元，因涉案工程材料由原告购买，被告主张其中装箱工段回填中石材料系其提供，则被告应当承担举证责任，但被告仅提交现场照片予以证实，照片无法证实适用的材料为其提供，故被告应当承担举证不能的不利后果，即该70122.58元应计入原告工程款。2、基础砼垫层模板费27863.8元，原告提供了签证予以证实，该27863.8元应计入原告工程款。3、基坑回填采用人工回填与机械回填的差异87588.12元，被告提交的原告项目经理张焕科签字的《工程量审核证据》载明内容表明为机械回填，故该部分不计入原告工程款。4、坑基松石采用机械破碎与不破碎直接开挖差异268816.17元，被告提交的原告项目经理张焕科签字的《工程量审核证据》载明内容表明，该部分按挖掘机挖松散石渣计算，故该部分款项不能计入原告工程款。5、成品工段独立基础钢筋差异118802.96元。对此，隐蔽资料属于隐蔽工程的第一手资料，隐蔽工程施工期间形成，而竣工图是在工程完工后才形成，故在证明力上，隐蔽资料证明力大于竣工图，因此应按隐蔽资料计算，按隐蔽资料计算该部分118802.96元不能计入原告工程款。6、退火工段独立基础钢筋差异15793.58元，同第5的理由，不应当计入原告工程款。7、装箱工段独立基础钢筋差异2448.30元，同第5的理由，不应当计入原告工程款。8、成品工段D地面施工范围差异140777.55元。就该部分，鉴定意见书无争议部分工程量加上争议部分工程量与项目经理张焕科和被告方核实的工程量相当，故该140777.55元应计入原告工程款。9、成品库地面大样钢筋差异17882.08元，被告无异议，该17882.08元应计入原告工程款。10、装箱工段基础大小差异31201.17元，隐蔽资料属于隐蔽工程的第一手资料，隐蔽资料系隐蔽工程施工期间形成，而竣工图是在工程完工后才形成，故在证明力上，隐蔽资料证明力大于竣工图，因此应按隐蔽资料计算，按隐蔽资料计算该31201.17元应当计入原告工程款。11、签证二十八完成工作差异5269.71元，原告提供了签证单予以证实，故该5269.71元应计入原告工程款。12、退火工段钢筋砼墙面抹灰差异35972.54元，原告认可未抹灰，故不计入原告工程款。13、厂房地面6米×6米地面分割锯缝154728.63元，无充分证据证明锯缝工程存在，故不应当计入原告工程款。14、地面土建定额与市政定额计算差异1482028.14元，《贵州省市政工程计价定额》（2004版）总说明已经明确，市政定额适用于市政工程，而本案工程不属于市政工程款，故不适用市政定额，因此涉案工程应适用土建定额，即应将该1482028.14元计入原告工程款。另，对于原告主张按照国家强制性规范的规定，安全文明措施费不能下调的理由，本院认为，无法律和行政法规规定承发包双方不能就该费用约定下调，故对原告的该主张不予支持。综上，应认定涉案工程的工程总价款为：14006644.31元+装箱工段回填中石材料价70122.58元+基础砼垫层模板费27863.8元+成品工段D地面施工范围差异140777.55元+成品库地面大样钢筋差异17882.08元+装箱工段基础大小差异31201.17元+签证二十八完成工作差异5269.71元+地面土建定额与市政定额计算差异1482028.14元。共计15781789.34元。 本院根据审查认定的证据，结合各方陈述，查明如下事实： 桦林公司和眀钧公司于2015年11月8日签订《建设工程施工合同》，约定眀钧公司将其二期生产线部分土建工程发包给桦林公司施工。合同对工程价款的结算，逾期支付工程款的违约责任、质量、开竣工日期等进行了约定。其中，《建设工程施工合同》协议书部分第五条第1项约定：“在施工进度造价达到300万元时发包方三日内支付进度款的50%，以后工程进度款按月进度工程量的50%在次月5日内支付，分项工程全部完工后三日内付至总价的70%；分项工程验收合格提交结算书同时完善各项资料（甲方不能提供资料除外）之日起60日内，付至工程总价的90%，90日内付至工程总价的97%，剩余3%作为工程质量保修金。”协议书部分第五条第3项约定：发包人不按前述约定支付工程款项，按照同期银行贷款利率的2倍支付拖欠款项的资金利息，并承担违约责任。”《建设工程施工合同》通用条款第32.1约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”《建设工程施工合同》专用条款部分第32.1约定：“承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收合格后一个月内，承包人向发包人提供竣工资料五套，并协助办理备案手续。”第35.1条约定：发包方未按协议约定按时足额支付工程款，每延误一天赔偿承包方3万元。”双方还签署了《建设工程施工合同》的附件《工程质量保修书》，其第四条约定：“本工程约定的工程质量保修金，发包人按总结算价款的3%扣留，各项工程保修期限满无质量问题后，按相应比例退还给承包人（其中土建工程占70%，水电安装工程占20%，防水工程占10%）。”第五条约定：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，发包人在质量保修期满2年后，7个工作日内将质保金90%（土建70%；水电按照20%）返还承包人，保修期满5年后的7个工作日内退还剩余（防水10%）保修金给承包人。” 合同签订后，涉案工程于2015年11月20日开工。于2016年3月21日，工程竣工验收。 截止2017年1月22日，被告共计支付原告工程款12101916元(认定依据及理由详见本院对被告财务凭证的分析认定）。 另查明，1、原告完成的工程总价款为：15781789.34元（认定依据及理由详见本院对贵州众益建设工程造价司法鉴定所[2018]004号工程造价司法鉴定意见书的分析认定）。诉讼过程中，经原告申请，本院委托贵州众益建设工程造价司法鉴定所进行工程造价鉴定，原告垫付了鉴定费用329318.8元。2、被告委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司进行工程造价审核（经本院询问，被告表示其于2016年10月26日委托），贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司作出的审核报告书载明是对被告提供的由原告编制的工程结算书进行审核。3、原告未交纳过电费。4、诉讼过程中，原告明确其主张的利息以欠付的总价款为基数进行计算。 本院认为，本案的争议焦点是：一、对原告主张工程款、利息、违约金如何认定；二、对原告主张建设工程价款优先受偿权如何认定。 对于焦点一：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，对各方均具有约束力，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，各方均应当按照合同约定履行自己的义务。结合《建设工程施工合同》协议书部分第五条第1项的约定，支付工程结算款的条件为一是竣工验收；二是提交结算书；三是完善竣工资料；四是前述三个条件满足之日起60日内付至工程总价的90%，90日内付至工程总价的97%。关于竣工验收，涉案工程于2016年3月21日竣工验收；关于结算书提交时间，原告无证据证明其提交时间，但从被告委托的贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司作出的审核报告书载明的内容即“对被告提供的由原告编制的工程结算书进行审核”看，说明至少在被告委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司进行审核时原告已经提交了结算书，根据被告陈述其于2016年10月26日委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司，因此确定原告提交结算书这一条件完成时间为2016年10月26日；关于完善竣工资料，工程能够竣工验收的条件之一就是工程资料完善，涉案工程经过竣工验收，表明原告的资料是完善的。至于被告抗辩称原告未将工程竣工资料移交被告，支付结算款的条件不成立的理由，本院认为，支付结算价款的条件之一是完善资料，而不是移交资料，关于资料的移交，双方《建设工程施工合同》专用条款部分第32.1专门进行了约定，故对被告的该抗辩本院不予支持。截至原告2017年7月31日确定诉讼请求时，各项质保金均未到退还期限，据此，本案原告能够主张的工程款为工程总价款的97%，剩余部分，原告应当另行诉讼主张。据此，被告应当支付原告的工程款为15781789.34元×97%－12101916元（已付款）=3206419.66元。另外，因原告自认未交付过电费，虽然被告提交的证据不能证明其交纳的电费系原告用电电费，但原告在质证过程中表示经测算其整个施工电费共计为61020元，故还应该在3206419.66元中扣除电费61020元。另外，对于被告以原告2016年8月25日出具的承诺书主张应在工程款中扣除审计费445225.12元的抗辩理由，本院认为，该承诺书载明“审（增）减部分5%的效益工资由原告承担，在原告施工费用中扣除”，该承诺书表达的是效益工资由原告承担，并未表明审计费由原告承担，被告所举的付款凭证证明其支付的是审计费，故不能在原告工程款中扣除审计费445225.12元，如被告欲主张效益工资的，可以另行向原告主张。据此，本院对原告主张的工程款支持3206419.66元－61020元=3145399.66元。 对原告主张的利息和违约金，违约金具有填补损失和惩罚性双重功能，欠付工程款利息亦属于原告损失范围，故利息与违约金有重叠，因此应当将两者综合考虑。本案中，原告无证据证明其除资金占用利息损失之外还存在其他损失，且被告提出了调整违约金的请求，因此参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”所保护的最高利率，本院对原告主张的利息及违约金合并共计只支持以欠付的工程款3145399.66元为基数自2017年1月25日起（本案现有材料只能反映出2016年10月26日付款条件成就，合同约定条件成就之日起90日内支付至97%）按月利率2%计算利息至付清之日止，利遂本清。 对于焦点二：涉案工程于2016年3月份竣工验收，原告于2017年5月份才向本院提起诉讼，已经超过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”规定的6个月期限，故对原告主张的优先权不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下： 一、被告毕节明钧玻璃股份有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告贵州桦林建筑工程有限责任公司工程款3145399.66元以及利息和违约金，利息和违约金合并按下列方式计算： 以欠付的工程款3145399.66元为基数自2017年1月25日起按月利率2%计算利息至付清之日止，利遂本清。 二、驳回原告贵州桦林建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82137.18元，由原告贵州桦林建筑工程有限责任公司负担50000元，被告毕节明钧玻璃股份有限公司负担32137.18元；保全费5000元由原告贵州桦林建筑工程有限责任公司负担2000元，被告毕节明钧玻璃股份有限公司负担3000元。鉴定费329318.8元由原告贵州桦林建筑工程有限责任公司负担200000元，被告毕节明钧玻璃股份有限公司负担129318.8元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一九年一月十四日 书记员 郑勤文