广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初22941号原告：冯炳基，男，1988年8月14日出生，汉族，身份证住址中山市石岐区，委托诉讼代理人：李肖悄，广东朗法律师事务律师。被告：中山市中洋房地产代理有限公司，住所地广东省中山市石岐区XXXXXX法定代表人：林声丽，执行董事。委托诉讼代理人：邝爱玲，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈江，广东维纳律师事务所律师。原告冯炳基与被告中山市中洋房地产代理有限公司（以下简称中洋公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案受理。中洋公司亦于2018年10月10日向本院提起诉讼，本院依法作出（2018）粤2071民初22951号民事裁定，将中洋公司作为原告的（2018）粤2071民初22951号案并入本案审理，并以先起诉方冯炳基作为原告，后起诉方中洋公司作为被告。后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告冯炳基及其委托诉讼代理人李肖俏，被告中洋公司法定代表人林声丽及委托诉讼代理人沈江、邝爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯炳基向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工资123888元（包括2017年12月31日至2018年1月16日的店长佣金工资5965元及2018年3月至2018年6月的未发销售佣金工资117923元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金93840元（31280元/月×1.5个月×2倍）；3.被告向原告支付带薪年休假工资28762元（31280元/月÷21.75天×10天×200%，从2017年2月12日起至2018年6月12日期间）。事实与理由：2017年2月12日原告入职被告处工作，任职置业顾问，双方签订了劳动合同，原告工作期间一直勤勤恳恳、认真工作，遵守法律法规及规章制度，竭尽全力为被告创造效益。2018年6月13日，被告以原告私自走单，通过公司平台把客源推荐到该人员手中，从中赚取私利为由，当日即在公司微信群作出关于对冯炳基走私单的处罚通报，对原告作出扣除所有未发的底薪及提成，并按开除处理的处罚。事实上，对于被告所称私自走单一事，只是原告朋友的朋友因知晓原告从事房地产置业行业，想询问其是否了解有合适房源，恰巧原告手头没有符合该朋友心意的房源，原告帮忙询问其他做房产置业的朋友手上是否有合适房源，之后让该朋友自行联系其他做房屋置业的朋友。整个过程原告只是出于好意帮朋友了解一下符合朋友要求的房源，并没有作为中介促成交易、签署合同，更没有收取任何费用。原告认为，被告违法辞退原告并没收原告全部未发佣金的行为已严重违反法律法规的相关规定及程序，侵犯原告合法利益。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。原告冯炳基对其主张的事实以及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.中洋公司工商登记资料；2.中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字[2018]2639号仲裁裁决书及送达回证；3.劳动合同；4.佣金核算表、中洋公司微信群成交信息、对账信息、任职通知（店长）、买卖合同、成交报告、店长佣金证明表、顾问佣金计算方式以“个人阶梯跳点制方式”设定；5.关于冯炳基走私单的处罚通报。被告中洋公司辩称：1.冯炳基在工作期间，利用职务之便，将公司客户资源通过私自走单的形式私自介绍给“中百地产公司”，谋取私利，已经严重违反公司的规章制度和房地产中介行业的行业规范，对公司造成了严重的损害和恶劣的影响，中洋公司依严重违反规章制度与冯炳基解除劳动关系，依约有据，无需支付赔偿金。2.依据公司的规章制度约定侵犯公司的商业秘密，私自走单、飞单的违规者，扣除所有的底薪及提成，冯炳基已经在规章制度上签名确认，冯炳基私自走单，无权要求支付薪酬。3.冯炳基成交的“富山港锦峰6-804”、“富山御景1710、1701”，“金色年华3-2504”未收到结佣金，按劳动合同约定，应当在收到结佣后方能结算。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告中洋公司就其辩解以及其主张事实在举证期限内提交的证据有：1.中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字[2018]2639号仲裁裁决书；2.入职申请表；3.劳动合同；4.规章制度；5.对话录音；6.2018年2月员工考勤记录；7.对话录音光盘及文字说明；8.未结佣情况说明；9.证明。被告中洋公司向本院提出诉讼请求：1.中洋公司依照劳动者严重违反规章制度解除与冯炳基劳动关系，无须支付经济赔偿金44569.8元；2.中洋公司无须向冯炳基支付销售提成117203元；3.中洋公司无须向冯炳基支付2018年应休未休带薪年休假工资1366.12元。事实与理由：冯炳基是中洋公司员工，2017年2月12日入职任置业顾问，在任职期间，冯炳基多次将工作中接到的委托销售的房源飞单给其他房地产销售经纪人，营私舞弊，严重违反经纪行业的职业操守和公司的规章制度，是违反劳动合同的根本违约行为。因此，中洋公司依严重违反规章制度与冯炳基解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，无须支付经济补偿金或赔偿金。根据劳动合同及规章制度规定，由于冯炳基营私舞弊，严重违反规章制度被除劳动关系，冯炳基尚未完成其中介事务，中洋公司需安排工作人员跟进后续工作，相关佣金归入中洋公司所有，中洋公司有权对此佣金提成的分配作出调整。因中洋公司未收到佣金，并且鉴于冯炳基根本违约的严重性，中洋公司有权不支付冯炳基的提成。中洋公司制作的2018年2月员工考勤记录是中洋公司工作人员依职权制作，是中洋公司发放工资的依据，冯炳基收取工资时亦未提出异议，应予确认。2018年2月员工考勤记录显示，冯炳基已经享受法定假日和年休假，中洋公司不应再支付未休带薪年休假工资1366.12元。为维护自身合法权益，中洋公司特提起本案诉讼。原告冯炳基辩称：1.根据法律规定以及劳动合同的约定，中洋公司应当在每月20日前及时、足额支付冯炳基的佣金提成，冯炳基的工资包括基本工资以及提成，中洋公司欠付冯炳基工资的行为已经违反了法律规定及合同约定。2.中洋公司开除冯炳基既无事实依据，也没有法律依据，中洋公司属于违法解除劳动合同关系，应当向冯炳基支付赔偿金。冯炳基自入职中洋公司处工作后一直遵守法律规定以及劳动合同约定，勤恳地为中洋公司创造最大的工作效益，并不存在任何的违法行为，也没有中洋公司所称的私自走单。中洋公司开除冯炳基所依据的制度没有在此前告知冯炳基，也没有经过民主程序制定，并非合法的规章制度，其内容扣除所有底薪及提成，违反法律规定，应属无效，更不能作为开除冯炳基的合法依据。中洋公司在解除与冯炳基的劳动合同关系时没有经过合法、合理的程序，因此中洋公司应支付冯炳基经济赔偿金。3.由于中洋公司未安排冯炳基休年休假，中洋公司应当向冯炳基支付带薪年休假工资。本院经审理认定事实如下：2017年2月12日，冯炳基入职中洋公司，任职置业顾问，中洋公司有与冯炳基签订劳动合同，期限为2017年2月12日至2020年2月11日止，试用期限为2017年2月12日至2017年5月11日，冯炳基被正式录用后每月基本工资为1510元，中洋公司于每月10日前支付冯炳基月基本工资，每月20日前支付冯炳基上月已结佣金提成。冯炳基有下列情形之一，中洋公司可以解除劳动合同、扣发岗位工资、向冯炳基要求经济赔偿直至追究司法责任：1.严重违反劳动纪律或中洋公司规章制度的；2.严重失职、营私舞弊，对中洋公司利益造成重大损害的；3.构成渎职、犯罪和被依法追究刑事责任的；4.冯炳基未按中洋公司规定的各项守则、条款和规定招揽业务；5.冯炳基服务态度恶劣，严重破坏中洋公司声誉的。2018年6月13日，中洋公司发出关于对冯炳基私自走单的处罚通报，内容显示为因冯炳基与“中百地产”的某位员工合作私自走单，通过公司平台把客源推荐到该人员手中，从中赚取私利，违反公司制度，作出处罚，扣除冯炳基未发的底薪及提成，并按开除处理。后冯炳基即没有再到中洋公司上班。2018年6月28日，冯炳基向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中洋公司支付：一、2017年12月31日至2018年1月16日店长佣金5965元、2018年3月至6月销售提成117923元；二、违法解除劳动合同的赔偿金93840元（31280元/月×1.5个月×2倍）；三、2017年2月12日至2018年6月12日期间带薪年休假工资28762元（31280元/月÷21.75天×10天×200%）。2018年9月4日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2018]2639号仲裁裁决：一、中洋公司于裁决生效后即支付冯炳基：（一）2018年6月基本工资720元；（二）销售提成117203元；（三）违法解除劳动合同赔偿金44569.8元；（四）2018年应休未休带薪年假工资1366.12元，以上合计163858.92元。二、驳回冯炳基其余的仲裁请求。冯炳基、中洋公司均不服前述仲裁裁决，分别诉至本院，主张前述实体权利。另查：关于私自走单一事，庭审中，经询问冯炳基本人以及中洋公司法定代表人林声丽，冯炳基陈述为：“我有一个很久未联系的朋友叫林先生，他叫我帮忙其朋友购买坐落于中山市的性价比高的房屋，三房左右，中洋公司当时还未在东区开设分店，没有合适的房源，我就跟他说，在东区找其他中介公司了解一下。一段时间之后，我再打电话给林先生，询问他的朋友有无找到合适的房屋，他说好像已经买到了，后来就没有再关注这个事情。林先生是在2017年4月、5月左右找我的，当时我还是一个新人，我让他自己去找找东区的中介公司，我可以提供林先生的电话号码为135××××9666”。中洋公司称，其提供的录音资料可以证实冯炳基自认私自走单，至于具体的交易过程、冯炳基有无收取费用等详细信息，中洋公司并不知晓，除了录音资料之外，中洋公司亦不能提供其他证据予以佐证。除了这一事件之外，在此之前冯炳基并没有出现类似的行为。另外，中洋公司并称，根据劳动合同以及规章制度，中洋公司有权对私自走单的行为进行处理，扣除所有底薪及未结算的提成，并作开除处理。同时，中洋公司向本院提交书面申请，要求对录音资料中谈话人之一是否冯炳基本人作鉴定。又查：关于冯炳基经手交易的情况。冯炳基主张经手成交的交易包括：1.“上乘世纪公园8幢604房”；2.“富元港景峰6幢804房”；3.“富山御景1710房”；4.“富山御景1701房”；5.“金色年华3幢2504房”；6.“富元中润广场1016房”；7.“海岸家园10幢302房”；8.“雍景园13幢901房”；9.“幸福汇12幢1701房”；10.“柏苑新村水仙阁5幢506房”；11.“越秀星汇隽庭4幢403房”；12.“银领时代园1幢1513房”。中洋公司确认上述交易情况真实，但中洋公司提出两点意见，一是不确认冯炳基提出的佣金计算方式；二是部分项目包括“富元港景峰6栋804房”、“富山御景1701、1710房”、“金色年华3栋2504房”，开发商未与中洋公司结算佣金，故中洋公司不能与冯炳基结算佣金。中洋公司并提供中山市众嘉网络科技有限公司、中山市中凯房地产代理有限公司出具的证明予以佐证。关于佣金计算方式，诉讼中，中洋公司向本院提交提成计算方式，在该提成计算方式中，对于业绩阶梯比例问题，中洋公司称2017年3月8日至2017年10月31日期间适用三个级别的提成计算方式，2017年11月之后适用四个级别的提成计算方式；置业经理（实习店长）提成方式为：所属店的总业绩（已扣除办证费、返佣、平台费等之后的实收店业绩）×2%。庭审中，中洋公司并称前述店长的提成方式中的2%针对的是实习店长，实习店长转正之后是4%。对于该提成计算方式，经质证，冯炳基除不确认存在2017年3月8日至2017年10月31日期间适用三个级别的提成计算方式之外，其他内容均予以确认，并称店长提成均为4%。冯炳基另提供任职通知，证实其于2017年12月21日起任实习店长，实习店长职位考核期为3个月，自2017年12月22日起考核。冯炳基有提供佣金核算表，证明自身主张的佣金计算的具体过程。前述12项交易合共佣金总收入为123168元。该总收入中包括店长佣金工资5965元以及2018年3月至6月未发销售佣金工资117203元。对于店长佣金一项，冯炳基主张是因为店员成交交易“上乘世纪公园8幢604房”以及“富元港景峰6幢804房”，其作为店长可获店长佣金。“上乘世纪公园8幢604房”公布日期为2017年12月31日，店长佣金应为4434元；“富元港景峰6幢804房”公布日期为2018年1月16日，店长佣金应为1531元，该两项合计5965元。再查：关于冯炳基的工资情况，本案在仲裁阶段，中洋公司提交户名为柯景荣2017年6月至2018年5月的转账记录有：1600元、872元、1600元、521元、1088元、1514元、84元、1615元、2102元、1705元、1492元、1971元、9005元、2703.23元、10754元、2945.43元、44元、1852.51元、13733元、1945元。另外，本案在诉讼阶段，冯炳基主张中洋公司还以转账方式向其支付收入1930元以及1044元，并有提供转账记录以及微信截图予以佐证。冯炳基还称，除此之外，中洋公司还以现金方式向其发放工资，但未能提供证据予以证明。另，关于带薪年休假问题。中洋公司提交冯炳基考勤记录表，拟证明冯炳基已休带薪年休假，但表上未有冯炳基签名确认。诉讼中，本院还依法向中山市劳动人事争议仲裁委员会调取本争议在仲裁阶段的笔录。经质证，冯炳基对笔录的真实性、合法性、关联性予以确认，从笔录中可以反映出中洋公司确认冯炳基主张的提成计算方式，且中洋公司有提供工资的银行转账记录，可证实中洋公司向冯炳基发放工资的情况。中洋公司对笔录的真实性、合法性、关联性予以确认，但对冯炳基认为可据此认定本案的事实有异议。本院认为：本案是劳动合同纠纷。关于销售提成以及工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分”，结合行业习惯，本案涉及的销售提成属于劳动报酬的组成部分，中洋公司理应以货币形式向冯炳基足额支付全部劳动报酬，中洋公司作为用人单位不应无故克扣冯炳基的劳动报酬。本案中，中洋公司认为解除与冯炳基的劳动合同关系合理合法，且可以根据冯炳基所谓存在私自走单的行为扣除冯炳基的所有工资及销售提成，中洋公司的依据是录音资料，并称在录音资料中冯炳基自认存在私自走单的行为。本院认为，一方面，工资及销售提成是中介从业人员赖以为生的收入，中洋公司认为可以依据自行制定的劳动合同以及规章制度扣除所有工资以及销售提成侵害劳动者的合法权益，于法于理于情不符。倘若中介从业人员果真存在私自走单的行为侵害公司的合法权益，公司可以另循其他合法途径主张权利，而非作出单方决定扣除劳动者所有工资以及销售提成。另一方面，中洋公司不能说清其认为冯炳基存在所谓私自走单的行为的具体过程如何，是道听途说。中洋公司仅依据录音资料认为已完成举证责任，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（三）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”之规定，本院对于中洋公司的观点不予采纳，相应的，对于中洋公司提出的要求对录音资料中谈话人之一是否冯炳基本人作鉴定的申请不予准许（本院不再另行制作通知书）。基于前述，中洋公司应向冯炳基支付相应工资以及销售提成。对于销售提成，冯炳基有提供详细的计算过程以及成交记录等证据说明如何计算得出，本院采信冯炳基的主张，确认2018年3月至2018年6月未发销售佣金为117203元。对于2017年12月31日至2018年1月16日的店长佣金，冯炳基有提供成交记录予以证明，实际上，中洋公司对于“上乘世纪公园8幢604房”以及“富元港景峰6幢804房”已经成交是确认的，仅是对是否应该向冯炳基结算店长佣金以及应该以何种比例结算存在争议。本案在诉讼过程中，中洋公司向本院提交提成计算方式，可以表明，确实存在店长佣金一项，中洋公司亦在庭审中确认，实习店长佣金为所属店的总业绩（已扣除办证费、返佣、平台费等之后的实收店业绩）×2%，正式店长是4%。冯炳基则认为店长均为4%。在用人单位与劳动者均未能提供充分有效证据证实自身主张的这一情况下，实际上，双方对于存在店长佣金这一项目均是确认的，本院认为，中洋公司陈述的实习店长与正式店长存在佣金比例差异较为符合生活常理，本院采信中洋公司的主张。冯炳基提交的任职通知可证实其于2017年12月21日起任实习店长，实习店长职位考核期为3个月，自2017年12月22日起考核，对于“上乘世纪公园8幢604房”以及“富元港景峰6幢804房”两处交易，中洋公司在未提供证据证明存在其称的“办证费、返佣、平台费等”项目的情况下，本院认定该两处交易，冯炳基可获店长佣金为2217.2元（110858元×2%）以及765.6元（38279元×2%）。至于中洋公司提出的，有交易因开发商未与中洋公司结算佣金，且因冯炳基离职，需要其他人员跟进交易，故佣金应重新分配等观点，本院认为，交易已实际完成，中洋公司即应向冯炳基结算佣金，中洋公司仅提供案外人中山市众嘉网络科技有限公司、中山市中凯房地产代理有限公司出具的证明，在举证上，是不完善的，既不能证明前述两家公司即是应该向中洋公司结算的所谓开发商，亦不能证明佣金确未结算；在实际操作上，中洋公司已与冯炳基解除劳动合同关系，即使果真存在未与开发商结算佣金的情形，冯炳基待中洋公司与开发商结算佣金之后再追讨销售佣金不具有实际操作性，在交易确已实际完成的这一情况下，倘若存在开发商拖欠佣金的情形，亦应该由中洋公司另循合法途径主张权利，而不应该将这一风险转嫁到作为劳动者的冯炳基身上。因此，中洋公司应向冯炳基支付店长佣金以及销售佣金合共120185.8元（117203元+2217.2元+765.6元）。另外，对于冯炳基提出的2018年6月出勤天数的基本工资为720元的主张，未超出法律规定范围，本院亦予以确认。关于冯炳基2017年6月至2018年5月期间的工资标准问题，结合中洋公司、冯炳基的举证以及本院前述认定，经核算，冯炳基的平均工资应为15192.2元[(1600元+872元+1600元+521元+1088元+1514元+84元+1615元+2102元+1705元+1492元+1971元+9005元+2703.23元+10754元+2945.43元+44元+1852.51元+13733元+1945元+1930元+1044元+120185.8元)÷12个月]。关于赔偿金问题。基于前述，中洋公司的行为属违法解除与冯炳基之间的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，中洋公司应向冯炳基支付违法解除劳动合同赔偿金。结合冯炳基的入职时间、离职时间，中洋公司应向冯炳基支付违法解除劳动合同赔偿金45576.6元（15192.2元×1.5个月×2倍）。关于未休带薪年休假工资问题。中洋公司未举证证明其已安排冯炳基休带薪年休假，亦未举证证明已向冯炳基足额支付带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果。冯炳基于2017年2月12日入职中洋公司。2018年6月13日离职，且冯炳基未能提供证据证明其在中洋公司之前的具体工作情况，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满一年开始享受年休假，即冯炳基自2018年2月12日起可享受带薪年休假,2018年2月12日至2018年6月13日可享受带薪年休假1天（122÷365×5，折算后不足1整天的部分不享受年休假），中洋公司应向冯炳基支付未休带薪年休假工资1397元[15192.2元÷21.75天×1天×（300%-100%）]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、被告中山市中洋房地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告冯炳基支付2018年6月基本工资720元、销售佣金117203元以及店长佣金2982.8元；二、被告中山市中洋房地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告冯炳基支付违法解除劳动合同赔偿金45576.6元；三、被告中山市中洋房地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告冯炳基支付2018年2月12日至2018年6月13日应休未休带薪年休假工资1397元；四、驳回原告冯炳基的其他诉讼请求；五、驳回被告中山市中洋房地产代理有限公司的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取为5元（原告冯炳基已预交），由被告中山市中洋房地产代理有限公司负担（被告中山市中洋房地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告冯炳基）。（2018）粤2071民初第22951号案案件受理费10元，减半收取为5元（被告中山市中洋房地产代理有限公司已预交），由被告中山市中洋房地产代理有限公司负担。如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  梁丹妮二〇一九年一月二十九日书记员  黄英毅许晓丹