辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽09刑终260号原公诉机关阜新市新邱区人民检察院。上诉人（原审被告人）张乐，男，1989年9月23日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住四川省成都市金堂县（户籍地同上）。2015年11月28日因吸食毒品被四川省金堂县公安局行政拘留14日。2019年7月6日至8日因本案被临时寄押在四川省金堂县看守所。因本案于2019年7月9日被阜新市公安局新邱公安分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人付晓伟，系辽宁乐成律师事务所律师。阜新市新邱区人民法院审理阜新市新邱区人民检察院指控被告人张乐犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月14日作出（2019）辽0903刑初37号刑事判决。宣判后，被告人张乐不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张乐，听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年5月2日，赵某(已判刑)和张某1（已判刑)二人合资10万元到四川成都让朋友张某2(已判刑)帮助联系购买1千克冰毒。张某2通过朋友杨某(已判刑)帮助联系卖家彭某(已判刑)。当日中午，彭某开车载乘被告人陈某（已起诉）、张乐准备去吃饭。陈某、张乐在车上听见彭某一直打电话联系贩卖毒品事宜。后三人驱车来到成都市金堂县洲城花园小区附近接到杨某。彭某联系上线杜某(另案处理)在洲城花园见面。杜某开车来后，将用塑料袋包好的冰毒顺着彭某驾驶的越野车副驾驶后排的窗户递给张乐，张乐将塑料袋打开看了看。彭某等人开车来到淮口桥通过杨某与买家张某2进行毒品交易。后因冰毒质量问题买方张某2要求换货，彭某应允。当日午夜时分，彭某依杜某指令到洲城花园一条路边的草丛里将冰毒重新调换。随后某等人驾车来到帝都酒店附近，杨某下车将毒品交给另一辆车中的张某2，同时将毒资10万元取回。彭某因张某2少给毒资2100元在电话中与其争吵，后二人言和，至此毒品交易完成。此时已是2014年5月3日早上4时许，彭某将杨某送回家后带着陈某、张乐吃饭、唱歌。张某2将毒品交给赵某、张某1，二人驾车离开成都。2014年5月4日10时30分许，赵某、张某1驾车途经河北省秦皇岛市山海关高速收费站时被公安机关抓获。并从车内查获白色晶体一袋，“气枪”一支。被查扣的1010.41克白色晶体于2014年5月8日经阜新市公安司法鉴定中心鉴定：检材中甲基苯丙胺含量为77.75%。2019年7月5日23时许，阜新市公安局新邱公安分局刑事警察大队侦查员在四川省成都市金堂县扬居茶楼内将张乐抓获。辽宁省阜新市中级人民法院于2019年1月23日以贩卖毒品罪判处彭某无期徒刑，并剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。后彭某上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2019年4月16日裁定，驳回彭某上诉，维持原判。原判认定上述事实，有案件来源及到案经过、刑事判决书、户籍证明、指定管辖决定书、行政处罚决定书、违法犯罪前科证明、现场检测报告，彭某、杜某、杨某、赵某、张某1、张某2的陈述，被告人陈某、张乐供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，六视听资料等证据在卷证实。原审法院判决认为，被告人张乐在明知彭某贩卖毒品后，仍然参与陪同，为其提供帮助的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项的规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。对辩护人提出被告人不具备贩卖毒品的主观故意及没有实施贩卖毒品行为和没有获利，不构成犯罪的辩护意见，原审法院认为，被告人张乐事前虽未与其他同案犯通谋，但被告人的陈述及证人彭某的证词均可证明，张乐在明知彭某正在实施贩卖毒品行为后，仍积极参与陪同，客观上实施了协助、帮助行为，故可认定被告人主观上存在贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖行为，其虽没有直接获得毒品分配利益，但其帮其他同案犯完成了犯罪行为，所以其本人是否获利不影响其在整个犯罪过程中所起的作用，故对辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。在量刑方面，被告人在与彭某等人共同实施犯罪中，起到次要或辅助作用，系从犯，比照主犯彭某应该减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人张乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。上诉人张乐的上诉理由是：原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：张乐主观上没有贩卖毒品的故意，客观上对彭某贩卖毒品没有帮助行为经审理查明，原判认定上诉人张乐参与彭某贩卖毒品的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人张乐及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人张乐明知彭某贩卖甲基苯丙胺而提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于张乐及其辩护人所提其不构成贩卖毒品罪的理由及意见，经查，张乐事先虽未与彭某预谋实施贩卖毒品，但其在乘坐彭某所驾驶的车辆期间，在明知彭某实施贩卖毒品行为的情形下，随车陪同彭某完成整个毒品交易，时间长达十几小时，其有机会离开而不离开，为彭某的贩卖毒品站脚助威，客观上也是帮助行为，且事后接受彭某的请吃，其行为与彭某构成贩卖毒品罪共犯，故对此节上诉理由及辩护意见不予支持，张乐在共同犯罪中起次要作用，为从犯，且到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法应减轻处罚。关于其辩护人所提原判对张乐量刑畸重的意见，综合考量张乐的犯罪情节、性质及对社会的危害程度，原判对其判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元确属量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）之规定，判决如下：一、维持阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903刑初28号刑事判决主文对被告人张乐的定罪部分即被告人张乐犯贩卖毒品罪。二、撤销阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903刑初28号刑事判决主文对被告人张乐的量刑部分即判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。三、上诉人张乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2023年7月5日止）。本判决为终审判决。审判长  顾坤平审判员  赵洪山审判员  李 渊二〇一九年十二月十二日书记员  杨思莹判决所援引的法律原文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第四十五条有期徒刑的期限，除了本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。