安徽省界首市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1282民初1449号 原告：安徽雨田房地产有限公司，住所地安徽省界首市中原路**。组织机构代码69573206-3。 法定代表人：李继斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹明，安徽法卫律师事务所律师。 被告：九江市芙蓉建筑有限责任公司，住，住所地江西省九江市九江经济技术开发区泰山路泰山花园**1601一社会信用代码9136040676977841X3。 法定代表人：余升宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王洪仁，安徽惠君律师事务所律师。 原告安徽雨田房地产有限公司（以下简称雨田公司）与被告九江市芙蓉建筑有限责任公司（以下简称芙蓉公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理后，依法由审判员郭磊担任审判长，与审判员应铭、人民陪审员张永灵共同组成合议庭，于2018年10月15日公开开庭进行了审理。原告雨田公司的法定代表人李继斌及其委托诉讼代理人曹明，被告芙蓉公司的委托诉讼代理人王洪仁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雨田公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还垫付款7621853元；2.判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的损失3763548元；3.本案诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：第一项变更为2932353元（垫付工人工资、材料款1920003元、电费356640元、税款625710元）；第二项变更为依法赔偿损失2736346元（由于被告未按期交付备案材料导致不能办理房屋产权证书造成的违约金1356346元、擅自改变施工设计造成风洞成为违法建筑多增加造价损失1380000元）。 事实和理由：原告设立于2009年10月27日，注册资本2000万元，股东两名，付雷出资1680万元，张德福出资320万元。2011年4月，原告在界首市中原路南开发建设界首市雨田华府项目。罗志文找到付雷要求承包该工程。经多次协商，付雷同意将1-5#楼工程全部交由罗志文承包。罗志文利用黄山市祁门建筑安装工程有限公司的资质承包了1#、2#楼工程，利用被告资质承包了3-5#楼工程。2011年4月29日，原被告签订建设工程施工合同。此后，为了办理工程备案，须按规定办理招标手续，于是便进行形式上的招标程序。2011年6月12日，罗志文以被告名义递交标书，6月14日原告即向被告下发中标通知书，中标价款为4295.91万元。2011年6月16日，双方按招标文件又签订一份建设工程施工合同，约定2011年7月6日开工，2016年12月25日竣工，总工期430天，6月21日办理完全部备案。 合同签订后，实际施工中双方都按第一份合同执行。第二份合同中施工图范围内的消防、二次供水等被告无力施工，原告将此四项工程分包给了其他单位进行施工。为了应对相关部门的检查，原告仍按第二份合同支付工程款到被告账户上，被告再将未施工部分多支付的工程款返还给原告。至2014年11月24日，原告付被告工程款42866486元，被告先后返还1258万元。 因被告施工管理混乱，造成工期延误。因其违约导致原告支付购房户逾期交房违约金3802474元，多付监理费16万元，多支付项目工作人员工资1139400元，损失高达5101874元。在合同履行中，被告项目负责人罗志文等人收到款后不支付农民工工资，导致民工多次闹访。政府为了平息事端，多次让原告先垫付民工工资，多支付的款项待竣工后结算。 在双方未结算的情况下，被告突然于2014年10月9日向阜阳市中级人民法院提起诉讼，叶惜平以被告的员工名义代理诉讼，原告法定代表人付雷委托杨先善、苗军代理参与诉讼，并依法提起反诉。阜阳中院于2015年2月2日举行庭前证据交换，2月10日开庭审理，4月1日法庭就被告诉求的“土建部分及水电部分造价”和原告反诉部分“违约金、支付监理公司延期工作费用、支付项目部人员延期工作报酬”进行司法鉴定。 在原告等待鉴定结论准备再次开庭审理期间，2015年11月4日，原告付雷、张德福两股东将所持股份全部转让给了李继斌。因付雷、张德福转让公司股权时已声明与被告案件不存在还欠被告工程款问题，所以核实价值时没有此笔债务。2015年11月10日，李继斌到被告住所地与其法定代表人余升宏达成共识确认：不存在还欠14051900.27元工程款未付问题，因被告资金紧张，协商让原告帮其解决困难，只要原告承诺在2015年11月30日前帮被告解决了，被告撤诉，并协助原告做好项目的竣工备案工作。当日双方达成承诺协议，原告即通过电视台及报纸告知与被告就3-5#楼外欠人工费、材料款的债权人到原告处结算。 2015年11月12日，叶惜平突然找到原告法定代表人，要求只要向其支付4066111元案件就算结了。原告法定代表人李继斌与被告法定代表人余升宏联系后，余升宏明确告知：叶惜平不是其公司职工，其公司从来没有委托叶惜平与原告打官司。2015年12月2日，原告突然收到阜阳市中级人民法院（2015）阜民执字第00358号执行裁定书，载明（2014）阜民一初字第00177号民事调解书已经生效，要冻结原告银行存款8288500元或者查封同等价值的财产，到此时原告方才见到（2014）阜民一初字第00177号民事调解书。经原告公司员工申请鉴定，叶惜平所提交的在卷授权委托书上的被告印章与承诺上被告真实印章不符，系伪造。为此，原告依法对调解书提出申诉，安徽省高院于2017年12月11日作出裁定，驳回了原告的再审申请。此后，原告又向检察院申请抗诉，该案正在监督审查中。 上述案件工程款截止支付时间到2014年11月24日，原告自2015年1月8日至2015年12月1日为被告垫付的人工工资、材料款等合计545万余元，为被告垫付的施工用水电费46.3743万元、垫付的税款685610元，合计659.9353万元，未在上述案件中结算，被告依法应予返还。因被告违约不及时配合提供办理房产证备案所需材料，导致原告至今无法为购房户办理房产证，为此支付购房户逾期办理房产证违约金2383548元，此损失系因被告违约所致，依法应由被告赔偿。因被告在实际施工中不按图纸施工，将5#楼2-19层中原图线设计风洞封堵施工，规划部门检验时被作为建筑套内面积认定，因系违法建设，原告又不能作为套内面积出售，不但为此多支付造价损失138万元，而且又面临违建处罚。此系被告违约所致，依法也应由被告赔偿。另外，被告在施工时依法应向社保部门缴纳农民工工资保证金102.25万元，被告当时无力支付，经协商原告为其垫付了102.25万元，被告至今未返还给原告。 被告芙蓉公司辩称，双方之间的建设工程合同纠纷一案，已经由阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号民事调解书处理完毕，目前正在执行过程中。由于原告既是上述民事调解书的被告，也是上述民事调解书的反诉原告，根据法律规定，原告只能申请再审，再次起诉不符合立案条件，应依法驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的营业执照、建设工程施工合同、阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号民事调解书，予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：雨田公司的公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发经营、自有房屋租赁等；芙蓉公司的公司类型为全民所有制，经营范围为房屋建筑（二级）水电安装、油漆装潢、土石方工程、钢结构工程、机电设备安装工程等。2011年4月29日和2011年6月16日，雨田公司为发包人，芙蓉公司为承包人，双方签订了两份《建设工程施工合同》，雨田公司将开发建设的位于界首市的“雨田华府”3#、4#、5#楼建筑安装工程发包给芙蓉公司施工。 2014年9月，芙蓉公司向阜阳市中级人民法院提起诉讼，要求雨田公司支付工程款14051900.27元。在诉讼过程中，雨田公司提出反诉，要求芙蓉公司返还多领取的工程款12455229元及利息并赔偿其经济损失5101874元。 2015年11月19日，阜阳市中级人民法院作出（2014）阜民一初字第00177号民事调解书，调解书的内容为：1.雨田公司与芙蓉公司共同确认“雨田华府”3#、4#、5#楼建筑安装工程的合同价款（包括人工、材料、机械等总工程款）为4100万元，扣除芙蓉公司退还1258万元后，已实际支付工程款3278万元，剩余工程款822万未付；2.雨田公司于2015年11月25日前支付芙蓉公司工程款600万元。同时，芙蓉公司向雨田公司交付“雨田华府”3#、4#、5#楼工程所有竣工资料（包括工程竣工验收报告3份、工程竣工验收备案表3份及工程所有技术资料）；雨田公司在收到芙蓉公司交付的工程所有竣工资料后七日内付清下余工程款222万元；3.九江市芙蓉建筑有限责任公司放弃其他诉讼请求，安徽雨田房地产有限公司放弃其他反诉请求。 本院认为，通过庭审，根据双方的诉辩，本案的争议焦点如下： 一、芙蓉公司辩称双方之间的建设工程合同纠纷一案，已经阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号民事调解书处理完毕，应驳回雨田公司的起诉。本院认为，雨田公司的本次诉讼的标的及诉讼请求，与其在阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号案件中的反诉请求并不尽相同（具体情况根据雨田公司的诉讼请求分别论述），本次诉讼不构成重复起诉，对芙蓉公司的答辩意见不予采纳。 二、关于雨田公司要求芙蓉公司返还垫付的工人工资、材料款1920003元的诉讼请求。 雨田公司向本院提供了2015年1月8日至2015年12月1日期间，刘住、唐永红等人的领款单、付款审批表、银行转账凭证，并陈述所有付款已经芙蓉公司的工地负责人签字认可。庭审后，雨田公司又补充提供了说明（界首市劳动监察大队负责人陈雷于2018年11月8日出具）、会议记录（界首市人社局2015年1月19日和3月20日会议记录）、界首市人民政府办公室政办[2015]52号文件《界首市预防和解决建设领域拖欠农民工工资实施办法》、保证书（保证人林保峰、吴学志、陈大刚、段卫峰、付立功、顾正夺等人出具）、凭据一份（芙蓉公司在雨田公司工程部负责人出具），证明：1.芙蓉公司承建的界首市雨田华府项目工程（3#4#5#），因拖欠农民工工资等问题，农民工班组林保峰吴学志、陈大刚、段卫峰、付立功、顾正夺等人以农民工名义多次到政府部门上访讨薪，为维护稳定大局，政府清欠领导小组共同协商，形成一致意见，让开发商先支付给施工班组，发放给农民工，避免截留挪用。雨田公司按市政府的协调意见，为芙蓉公司垫付拖欠的工人工资及机械费用；2.唐永红、罗志文系芙蓉公司界首市雨田华府工程项目部负责人。 芙蓉公司质证后，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。质证意见为：证据中涉及人员均无身份证明，身份信息不明，无法核实是否存在这些人员；芙蓉公司所欠工人工资均通过司法程序处理完毕，与雨田公司无关；双方之间建设施工合同纠纷已由阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号民事调解书处理完毕，雨田公司本次诉讼主张系该民事调解书的处理范围。 经审查，本院分别论述如下： 1.重复起诉问题。 阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号案件，雨田公司的反诉请求为要求芙蓉公司支付多领取的工程款及各项损失19256284元。在审理过程中，雨田公司变更、增加诉讼请求为1.芙蓉公司支付多领取的工程款12455229元及利息…。所提供的证据为2011年至2014年期间的工程款支付情况。 在本次诉讼中，雨田公司的诉讼请求为：1.被告返还垫付款2932353元（垫付工人工资、材料款1920003元、电费356640元、税款625710元）…。所提供的证据材料为2015年1月至2015年12月期间工程款的支付情况。 可见在两次诉讼中，雨田公司的主张并不一致，本次诉讼的款项在上次诉讼中并未涉及，雨田公司有权主张。 2.款项的支付情况。 根据雨田公司所提供的证据，其款项支付时间大部分为2015年2月的春节期间，支付的用途为工程款、工资款和代付工程款而承担的税款（纳税人为芙蓉公司），领款单上单位负责人意见处有“代支付”字样。本院认为，通过以上可以证明，春节期间，为了维护社会稳定，雨田公司在当地政府的协调下，将工程款先支付给施工班组，发放给农民工，避免截留挪用现象的发生，并代为支付了相应税款，其数额合计为1920003.32元。由于双方对工程款总额问题在阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号案件中达成调解协议，但雨田公司代为支付的款项并未计算在内，故雨田公司有权要求芙蓉公司予以返还。 三、关于雨田公司要求芙蓉公司返还垫付电费356640元的诉讼请求，雨田公司向本院提供了2011年6月15日至2014年6月11日期间的电费缴纳凭证，凭证上的户名为雨田公司，金额合计为356640元。在阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号案件中，雨田公司提供的变更增加反诉请求申请书中陈述“扣除反诉人为其垫付水电费46.3743万元”，其举证目录的“证据十”所举证据、数额与本案一致。 本院认为，在（2014）阜民一初字第00177号案件中，垫付电费问题雨田公司已经主张，而民事调解书的第三项内容“九江市芙蓉建筑有限责任公司放弃其他诉讼请求，安徽雨田房地产有限公司放弃其他反诉请求。”，说明（2014）阜民一初字第00177号案件中，雨田公司对垫付的电费自愿放弃，故在本案中，本院不再进行处理。 四、关于雨田公司要求芙蓉公司返还垫付税款625710元的诉讼请求，在阜阳市中级人民法院（2014）阜一民初字第00177号案件中，雨田公司的反诉请求并未涉及。 在本次诉讼中，雨田公司提供了纳税人为芙蓉公司的税收电子转账专用完税证及相应的存款汇款凭证，其中2012年11月14日完税证两张、2012年12月21日两张，金额合计495000元，存款汇款金额与完税证能够相互印证，本院予以确认。至于2013年6月19日金额127710元，收款方户名为金艳的转账凭条，因无纳税凭证相印证，无法确认转账性质，本院不予认定。 本院认为，依法诚信纳税是每个公民及企业的基本义务。芙蓉公司作为案涉工程的承包人，应依法承担相应的纳税义务，现雨田公司替其垫付税款495000元，芙蓉公司应予返还。 五、关于雨田公司要求芙蓉公司赔偿损失2736346元（由于芙蓉公司未按期交付备案材料导致不能办理房屋产权证书造成的违约金1356346元、擅自改变施工设计造成风洞成为违法建筑多增加造价损失1380000元）的诉讼请求。 1、擅自改变施工设计造成风洞成为违法建筑多增加造价损失1380000元问题，在阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号案件中，雨田公司的反诉请求并未涉及。 2018年3月15日，安徽富友房地产土地评估有限公司作出皖富[2018]估字第（0335）号房地产估价报告，估价项目名称为：位于界首市雨田华府**楼房地产成本价提供参考，“估价对象为19层框架结构楼房，建筑面积为552.08平方米，建筑装修现为毛坯房”，成本评估价为1380000元，折合单方造价为每平方米2500元。 2018年8月6日，界首市城乡规划规划局向界首市城管执法局出函（规划[2018]46号关于查处雨田华府项目未按照规划许可建设行为的函），称“在规划核实中，发现位于东侧的雨田华府项目，存在未按工程规划许可建设行为，住宅建设规模超规划许可面积538.28平方米（其中超计容上限171.721平方米），且项目已交房数年，不可采取改正措施消除对规划实施的影响。请贵局予以查处。”。 从上述证据可以看出，雨田华府项目存在未按规划许可建设的行为。而芙蓉公司作为承包人，应严格按照设计图纸施工建设，在诉讼中芙蓉公司未向本院提供工程存在双方认可的变更签证，其行为导致建设规模超规划许可面积538.28平方米，按每平方米成本价2500元计算，给雨田公司造成损失为1345700元，应予以赔偿，对雨田公司超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 2、芙蓉公司未按期交付备案材料导致不能办理房屋产权证书造成的违约金1356346元问题，在阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00177号案件的调解书中，双方约定“2.雨田公司于2015年11月25日前支付芙蓉公司工程款600万元。同时，芙蓉公司向雨田公司交付“雨田华府”3#、4#、5#楼工程所有竣工资料（包括工程竣工验收报告3份、工程竣工验收备案表3份及工程所有技术资料）”，现调解书已经发生法律效力。本院认为，由于双方对工程资料的交付问题已经作出了约定，故该项诉讼请求在本次诉讼中不再处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告九江市芙蓉建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告安徽雨田房地产有限公司垫付的工人工资、材料款1920003元； 二、被告九江市芙蓉建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告安徽雨田房地产有限公司垫付的税款495000元； 三、被告九江市芙蓉建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告安徽雨田房地产有限公司多增加造价损失1345700元； 四、驳回原告安徽雨田房地产有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51480元（预收90112元，退还38632元），由原告安徽雨田房地产有限公司负担15536元，由被告九江市芙蓉建筑有限责任公司负担35944元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  郭 磊 审 判 员  应 铭 人民陪审员  张永灵 二〇一九年一月十一日 书 记 员  于梦迪