辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终665号 上诉人（原审原告）：李金凤，女，1959年7月12日出生，汉族，无职业，住辽宁省营口市站**。 上诉人（原审原告）：毛丽平，女，1960年9月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省营口市站**。 二上诉人共同委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁筑邦房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：李东，该公司经理。 委托诉讼代理人：王艳红，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡晓达，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦三木建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：马德文，系该公司经理。 委托诉讼代理人：施勇，该公司职员。 委托诉讼代理人：董政，辽宁圣代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闻军，男，1971年1月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 上诉人李金凤、上诉人毛丽平、上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司因与盘锦三木建筑安装工程有限公司、闻军建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李金凤、上诉人毛丽平的共同委托诉讼代理人薛建云、被上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王艳红、胡晓达、被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人施勇、董政到庭参加了诉讼，被上诉人闻军经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。 李金凤、毛丽平二审上诉请求及理由：上诉请求：1、依法改判原审判决第一、二项，在原审判决基础上判令盘锦三木建筑安装工程有限公司、闻军增加支付上诉人工程款395991.09元，并判令二被上诉人从2012年11月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上诉人支付欠付工程款的利息至工程款给付之日。2、依法改判原审判决第三项，判令辽宁筑邦房地产开发有限公司在欠付工程款的2088620.57元内承担连带给负责人，并依照第一项的利息标准支付该部分工程款利息，即利率为中国人民银行同期贷款利率，时间为自2012年11月30日起至工程款给付价款之日止。3、本案一审、二审诉讼费及司法评估鉴定费115000元由辽宁筑邦房地产开发有限公司、盘锦三木建筑安装工程有限公司及闻军共同承担。4、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决应当采信的证据而未采信，应当支持的诉讼请求而未支持，并且适用法律错误，导致判决筑邦公司负担给上诉人的价款少于其应当支付的价款。一、原审判决判令闻军给付上诉人工程款2912251.32元，同时判令三木公司不承担责任是错误的。（一）闻军应当支付上诉人工程款3308242.41元，而非2912251.32元，原审少判决395991.09元。理由是：1、三被上诉人应当支付上诉人山皮石钱款24368.27元。原审判决认定“对于山皮石的计取因二原告未提供有效证据证明该款的实际发生及货物去向，故该山皮石价格不计入工程评估总造价中”这一认定实属错误。因为上诉人提供的现场施工签证单已经明确证明了山皮石是为甲方铺筑现场施工道路所用的材料，这也是鉴定部门给出鉴定意见的依据。被上诉人主张并未使用山皮石，应当举证。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。筑邦公司应承担举证责任，如果其不能举证，应当由其承担不利后果。原审判决的此项判由不成立。2、三被上诉人还应当支付上诉人工程保修金371622.82元。原审法院判定“关于原告毛丽平、李金凤提出应当给付维修费的主张，因双方未提供工程具体交付日期，无法确定工程质保期间，为此原告该项请求本院不予支持”，这一认定错误。上诉人提供了工程施工补充合同明确了交付日期为2012年11月30日，并且也有现场竣工牌证明了竣工日期为2012年11月。另外，上诉人在一审的起诉状中明确陈述了交工日期为2012年11月30日，被上诉人均未对此提出异议。这足以证明上诉人已于2012年11月30日交付。而原审判决无法确定具体交付日期是极其不负责任的，是对被上诉人的偏袒和包庇。其次，根据《建设工程质量管理条例》第40条规定；在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而上诉人己于2012年11月30日将工程竣工并交付使用，至今已经超过上述规定要求。三被上诉人应当支付上诉人全部工程保修金371622.82元。（二）一审判决三木公司不承担给付责任是错误的，三木公司应当与闻军对3308242.41元工程款承担连带偿还义务。1、原审判决认定“被告闻军作为与原告签订施工合同的相对人，应当依约向原告支付工程款。被告三木公司将收到的工程款扣除管理费如数支付给被告闻军，被告三木公司对欠付工程款不承担给负责任”。这一认定是错误的。首先，上诉人与闻军之间不存在施工合同关系，上诉人多次要求与闻军签订施工合同均遭到闻军拒绝，理由是甲方（指筑邦公司）不允许工程转包。因此直到工程施工结束，闻军也没有与上诉人签订任何一纸合同。其次，上诉人在追要工程款过程中，向公安机关报案，控告闻军恶意欠薪，但是未予立案，原因就是闻军不具备主体资格。因为在公安机关的卷宗内有三木公司给闻军出具的授权委托书，闻军是三木公司的代理人。上诉人与闻军之间没有合同关系，东湖新城22、23、26、27号楼是由筑邦公司发包给三木公司的，而不是发包给闻军个人的。上诉人与三木公司之间存在施工合同关系，而不是和闻军之间存在合同关系，因此三木公司应当向上诉人支付工程款。2、原审判决认定“被告三木公司将收到的工程款和扣除管理费如数支付给被告闻军，被告三木公司对欠付工程款不承担给负责任”，这一认定同样是错误的。闻军不是本案的实际施工人，他是三木公司的代理人，这一事实有委托授权书为证，在公安机关向法院提供的案卷证据中己存放，上诉人在庭审中已经提交。三木公司将工程款给付闻军，是其内部管理行为，而且闻军并没有将工程款全部支付给上诉人，因此不能免除其支付责任。况且闻军并不是本案的实际施工人，闻军在工程上没有任何投资，没有进行任何施工，只是代表三木公司负责对上诉人工程款的结算和支付。这一事实在第一次庭审中闻军出庭已经自认。同时，上诉人向原审法院提供了大量的实际施工的证据，这也是第一次上诉时二审法院认定上诉人为本案实际施工人的依据。3、闻军是代表三木公司与筑邦公司签订《工程施工补充合同》。但其与三木公司从未签订任何关于有关挂靠方面的合同，无法认定其是挂靠在三木公司名下。而三木公司为闻军出具了一份授权委托书，该委托书上有三木公司印章，由此足以认定闻军应当属于三木公司的代理人，而且其为劳动工人发放人工费时也是以三木公司的名义。因此，三木公司应当对闻军的行为负责任。《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，因此三木公司应当承担给付责任。其对上诉人承担责任后，三木公司可以依据《合同法解释（二）》第13条向闻军追偿。即使如法院认定的闻军与三木公司是挂靠关系，那么根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十四条的规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。三木公司也应当承担工程款给付责任。三、筑邦公司应当在2199846.35元的范围内对上诉人承担给付工程款责任，而非原审判决认定的1418811.43元。原审判决认定筑邦公司在1418811.43元范围内承担支付工程款义务，其计算依据是：原审判决认定本案的总造价为12387427.30元，扣除拨付三木公司10596993.05元，维修金371622.82元，尚欠1418811.43元，这一计算错误：其一、10596993.05元中包含的管理费是23.5万元，这一事实在原审判决中已经认定。而23.5万元是八栋楼应当扣除的管理费，上诉人只干了四栋楼，因此管理费是123874.27元，该事实在原审判决中也予以了认定。所以，在扣除筑邦公司给三木公司支付工程款时，不应扣除10596993.05元，而应扣除：10596993.05元-235000元+123874.27元=10485867.30元。筑邦公司应当支付给上诉人的工程款应为：12387427.30元-10485867.30=1901160元。其二、筑邦公司还应支付上诉人山皮石钱款24368.27元，同时不应扣除工程保修金371622.82元，具体理由前边上述理由已经说明，这里不再赘述。其三、在上诉人起诉后一审庭审期间，筑邦公司故意将273818.05元拨付给三木公司，这是一种恶意行为，筑邦公司依旧应当偿还上诉人工程款273818.05元。然而一审法院却将此笔钱款判决给闻军承担，实属错误。综上，筑邦公司共计应当偿还上诉人1901160元+山皮石款24368.27元+起诉后支付的工程款273818.05元=2199846.35元。而非判决认定的1418811.43元。四、三被上诉人均应从工程竣工之日起（即2012年11月30日）向上诉人支付利息，利率为中国人民银行同期贷款利率，而非从起诉之日计息。原审判决称：当事人未提供案涉工程的实际交付日期，故从起诉之日计算利息，且只判令闻军支付利息，这是完全错误的。其一、本案的利息应当从2012年11月30日起算，利息为中国人民银行同期贷款利率。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定。本案被上诉人应当从工程实际交付之日（2012年11月30日）付给上诉人利息。本案上诉人所施工工程已于2012年11月30日实际交付，上诉人提供了《工程施工补充合同》明确了交付日期为2012年11月30日，并且也有现场竣工牌证明了竣工日期为2012年11月。并且筑邦公司拨付给上诉人维修材料款单据两张，足以证明上诉人已于2012年11月30日交付。另外，上诉人在一审的起诉状中明确陈述了交工日期为2012年11月30日，被上诉人均未对此提出异议，并且筑邦公司、三木公司与闻军也从未主张上诉人有延期交付的行为。这足以证明上诉人已于2012年11月30日交付。而原审法院判定无法确定具体交付日期是极其不负责任的。故原审判决认定“原告所施工工程已经实际交付。但双方均未提供证据证明涉案工程的实际交付日期”是错误的。该认定回避了本案的关键事实，帮助当事人逃避合同履行义务。其二、筑邦公司也应当承担支付工程款利息的责任。因为拨付工程款的义务在筑邦公司，其拖延给付应当依法承担支付利息的义务。原审判决回避了筑邦公司这一主要义务，是对筑邦公司的偏袒，对上诉人权利的损害。五、本案的司法评估鉴定费115000元应由筑邦公司承担（筑邦公司是开发单位，施工结束不履行合同故意降低工程造价，经过法院判决认定，双方签字同意进行司法鉴定）、而非由筑邦公司、闻军承担。不应免除三木公司承担鉴定费的义务。综上所述，上诉人请二审法院依法查清事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求，给上诉人一个公正的判决。 辽宁筑邦房地产开发有限公司二审辩称：1、李金凤、毛丽平冒用实际施工人的名义，无权直接向我公司主张权益。法院应当依法驳回。按照《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案的当事人。发包人只对实际施工人承担责任，实际施工人是指无效建筑施工合同的承包人，即违法的专业工程分包的分包合同的承包人转承包人。借用资质的施工人，所谓的挂靠人，是最终实际投入资金材料、劳力进行施工的法人，非法人企业，包工头等民事主体。不能任意扩大解释，把实际劳务的承担者混淆与实际施工人。这是两个不同的法律关系。而本案实际施工人是借用三木公司资质与我公司签订建筑施工合同并且实际承担相关费用的闻军。而非具体承担劳务活动的毛丽平或出借资金给他人的李金凤。其二人无权以实际施工人的名义向发包人即我公司主张权利。二审法院应当依法驳回。维稳大队通过评估所确认人工费3420791元能够证明上述款项应为劳动报酬，而非实际施工人的工程款项。2、在原审中李金凤提供了万世林、毛丽平等人的证人证言，由于万世林与毛丽平之间的特殊关系，并且毛丽平演变成本案的原告，因此上述人等的证言均不具备法律效力，原审判决据此认定毛丽平与李金凤是实际施工人，显然证据不足。到目前为止，不论是李金凤还是毛丽平均没有向法院提供任何一份有效证据证明自己是该工程的实际施工人。这不符合最高法院司法解释中关于实际施工人认定标准。即便其二人参与了劳务合同，也只应该按照索取劳动报酬纠纷向闻军去主张权利。而不能假借实际施工人的名义向我公司主张权利。这是截然不同的两个法律关系。也不能因为闻军的缺席而损害实际施工人闻军的权益。3、本案超过法律规定的诉讼时效，如果按照李金凤、毛丽平的主张，实际竣工日期为2012年，那么2016年向法院起诉显然超过诉讼时效。4、李金凤、毛丽平提到的具体费用问题，比如山皮石，目前李金凤、毛丽平没有提供任何有效证据证明山皮石的存在。如果在结算报告中有山皮石的内容，是依据签证中记载，而签证中只表述了给付机械费，并不包括山皮石本身。所以，李金凤、毛丽平没有证据证明自己的主张，提出上诉没有实际意义。5、李金凤、毛丽平提到保修金问题，在原审中我公司已经说明由于该工程系验收未合格工程，发生了大量的维修费用，由于实际施工人闻军明确书面表示放弃履行维修义务，我公司只好另行委托他人进行维修，实际支付维修费用166万余元，因此上述费用应该在给付的实际施工人工程款中予以扣除。如有超过给付工程款范围外的费用，实际施工人应当承担赔偿义务。6、关于李金凤、毛丽平认为三木公司在本案中是否应该承担责任问题，我公司不发表过多的意见，但我公司认为通过原来的几次庭审，法院能够查清的事实就是闻军借用三木公司的名义与我公司签订建筑施工合同，闻军是本案的实际施工人。李金凤、毛丽平充其量是具体劳务的提供者，而非实际施工人，有授权委托及闻军支付各项费用的凭证，以及施工过程中闻军签字认可的相关技术资料，特别是公安机关的笔录可以证明，至于李金凤、毛丽平称公安机关是因为闻军不具有欠薪主体资格为由没有追究闻军的刑事责任，我公司没有看到任何一份有效证据证明李金凤、毛丽平的观点，据我公司了解是因为闻军提供了支付人工费的相关凭证，相关人工费收取者出具了收据，并表明不在向闻军索要劳务费，检察机关和公安机关才未予立案处理。并且我公司看到无论是在公安机关办案的过程中还是在法院的审判过程中，李金凤、毛丽平反复控诉闻军骗取了其二人的结算资料，骗取了二人应得的工程款。但李金凤、毛丽平均未向公安机关以诈骗罪追究闻军的刑事责任，涉嫌犯罪问题原审法院也未向公安机关进行移送，李金凤、毛丽平诉称其为实际施工人身份不符。7、关于管理费问题，按照法律规定，闻军借用三木公司资质与我公司签订建筑施工合同，其本身就是无效合同，无效合同司法处理的基本原则就是返还实际投入，这里的实际投入并不包含工程取费、管理费、税金、利润、安全文明施工费等各种费用，仅应为实际支出的劳务费、材料费，不含其它费用。显然原审法院按照鉴定结论给出的各种费用以及上述所称的管理费用于法无据，即便应该收取管理费也是三木公司的事情，与本案的李金凤、毛丽平无关。8、关于李金凤、毛丽平所称利息计算时间问题，该工程为验收不合格工程不存在要求主张利息问题。该合同为无效合同，利息为实际损失或李金凤、毛丽平应得利益，该费用不应该予以计算。9、鉴定费用问题，与我公司无关，应由责任人承担。 盘锦三木建筑安装工程有限公司二审辩称：一、一审法院认定我公司不承担给付责任正确。1、根据合同相对性原则，李金凤、毛丽平与我公司之间未达成过任何书面或者口头的转包、分包等合同，不存在施工合同关系，没有给付工程款义务。李金凤、毛丽平在上诉状中称其与闻军之间不存在施工合同关系，与其在庭审时自称从闻军手中转包工程和劳动监察部门出具的证明自相矛盾。2、李金凤、毛丽平称我公司曾为闻军出具授权委托书，故认定为代理行为，上述观点以偏概全。该委托书的内容为委托闻军承揽涉案工程，施工所发生的一切相关事宜、费用、纠纷、债权、债务与工程有关的事项全部由闻军（闻利）个人承担，与我公司无关。从上述内容可以看出，我公司与闻军之间并非委托代理关系，而是将工程转予闻军实际施工的意思表示。因此闻军的行为不能代表我公司的行为。3、闻军并没有以我公司的名义与李金凤、毛丽平达成口头或者书面的任何转包、分包等协议，虽然我公司与闻军之间系挂靠关系，但挂靠人并未以被挂靠人名义与李金凤、毛丽平达成任何口头或书面协议，因此我公司不应承担连带责任。4、我公司给付工程款并非全部直接给付闻军本人，人工费是通过银行卡支付到各农民工的卡中，因此不存在我公司克扣人工费的情形。对于工程的材料费、机械费、利润等因闻军挂靠我公司与筑邦公司履行施工合同，闻军与筑邦公司直接结算，因此我公司只能将材料费、机械费、利润等费用拨付给闻军。因李金凤、毛丽平在庭审前没有向我公司提供任何材料发票、机械租赁合同、转包合同等证明其转包了部分工程，因此根据合同相对性，我公司无权直接向李金凤、毛丽平支付工程款。二、原审判决以李金凤、毛丽平的自认收到工程款金额认定其与闻军之间的工程款往来金额缺乏依据。毛丽平曾以农民工的身份在劳动监察部门讨要过人工费，后向公安机关控告闻军拖欠劳动报酬罪，经过公安机关的侦查，闻军出具了如数支付人工费的相关证据，最终检察机关以拖欠劳动报酬罪证据不足不予批捕，并非李金凤、毛丽平上诉状中所称不具备欠薪主体资格不予逮捕。既然公安机关和检察机关没有认定闻军拖欠人工费，原审判决仅以李金凤、毛丽平的自认收到的款项作为闻军与其之间的工程款往来没有依据。三、原审判决关于李金凤、毛丽平工程投入事实没有查清。原二审法院裁定发回重审时提出，应当审查实际施工人对工程的投入情况。一审法院开庭时李金凤、毛丽平未提供任何证据证明对工程的投入，对于材料费、机械费是否由李金凤、毛丽平支出没有任何的证据，仅以工程转包就认定李金凤、毛丽平对工程进行了全部投资欠妥。况且在最初的一审庭审时，闻军提供了证据证明其对工程进行了投资，购买了材料和租赁了机械，虽然发回重审开庭时闻军并未出庭应诉，但对于有争议的事实，应该由李金凤、毛丽平进行全面举证，原审判决未查清李金凤、毛丽平的工程投入，仅对工程造价进行鉴定没有任何意义。四、关于无效工程施工合同的取费不应由李金凤、毛丽平获得。因李金凤、毛丽平没有建筑资质对工程进行施工，因此建筑施工合同无效。李金凤、毛丽平不能因无效合同获取利益，而鉴定报告的造价包含了取费，应当扣除。综上，一审法院认定我公司不承担给付责任正确，但案件部分事实认定不清，应当在查清后改判。 辽宁筑邦房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销大洼区人民法院（2017）辽1104民初1230号民事判决书，依法改判；2、李金凤、毛丽平承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院审理程序及法律适用存在错误。1、原审法院根据李金凤、毛丽平的申请，委托鉴定机构进行工程造价鉴定，违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许”之规定。2、原审法院在准许进行司法鉴定后，没有组织各方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定事实的依据”的规定。主要理由：上诉人与三木公司签订的施工合同且双方已经完成了最终结算，闻军作为三木公司的授权代表已经签字确认案涉工程结算价为11157734元，对于最终结算价，三木公司及原审法院也都认定存在该事实。上诉人已经按照最终结算价支付了全部工程款给三木公司，根据合同的相对性，双方确认的最终结算价合法有效且具有法律约束力，即便最终结算价低于实际工程造价，也是三木公司自愿对自己权益的放弃，不违背相关法律规定。因此上诉人只能是在与三木公司确定的最终结算价11157734元基础上，在未付工程款的范围内承担责任。至于李金凤、毛丽平是否是实际施工人，上诉人并不知晓。李金凤、毛丽平与上诉人之间也没有任何证据证明存在事实上施工合同关系。如果李金凤、毛丽平认为与闻军之间存在分包关系且对分包工程款结算不合理，也仅限于与闻军之间存在争议，因此李金凤、毛丽平申请鉴定后得出的工程造价结果对上诉人没有任何法律意义上的约束力。同时，李金凤、毛丽平明知没有施工资质承揽工程而导致施工合同无效，不应获得非法利益，否则有失公允，应该依据《合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。另外，原审法院对鉴定人将有争议且未经质证的材料作为鉴定依据所作出的《鉴定意见》，虽然组织了质证，但在判决书中没有进行全面阐明及说理，部分说理也因缺乏事实及法律依据而存在错误之处。二、原审法院认定事实方面存在诸多错误之处：1、原审判决认定李金凤、毛丽平为实际施工人证据不充分。既然原审判决认定闻军是挂靠三木公司资质承揽工程就可以确认闻军是实际施工人。闻军与李金凤、毛丽平之间没有任何分包施工合同，而且闻军在李金凤、毛丽平在2016年第一次起诉庭审时也不认可把案涉工程分包给其二人。且毛丽平在第一次起诉时是以证人身份出现的，并且自认只是现场的施工管理人员，而在本案中又以合伙人的身份作为原告出现，其两次起诉陈述前后矛盾，况且在第一次起诉时李金凤、毛丽平并没有提供《合伙备忘录》。在本案一审中，李金凤、毛丽平虽然提供了《收条》，但对258万元的投资款却没有提供银行流水，既然是合伙关系，利润分成又由李金凤全权支配，不符合常理。另外，虽有证人出庭作证，但因证人或与闻军存在矛盾冲突，或与李金凤、毛丽平存在利害关系，或者是根本不知情的人，证人证言的证明力较弱，还有李金凤、毛丽平提供的其他证据也不足以证明其是实际施工人。因此李金凤、毛丽平是否能作为适格的原告存疑，需二审法院进一步查明。2、原审法院选择适用三类取费标准计算最终工程造价错误。《工程施工补充合同》第四条“合同价款”第一款部分中，约定的三类取费与综合费率土建46%、安装43%、装饰32%前后内容是同一的，前面突出的是“第三类”，后面的数字是明确三类取费标准比例，而不是两个独立标准，也不存在约定不明的情况。这一点通过查阅辽宁省建设厅、辽宁省财政厅下发的{辽建发【2007】87号}文件关于颁发《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政、园林绿化工程》、《辽宁省建设工程计价依据建设工程费用、机械台班费用、混凝土砂装配合比标准》便可知晓。因此鉴定人违背双方的合同明确约定，断章取义，人为进行割裂，不顾上诉人针对此项提出的鉴定异议意见，依然在《鉴定意见》中毫无依据的提高取费比例。仅此一项就产生177747.17元的价差。另外，建筑工程、市政工程三类取费标准包含安全文明施工费9.2%、企业管理费16.10%、利润20.70%三项合计为46%。其中安全文明费、施工企业管理费及利润是针对具有相应施工资质的单位而计取的，既然法院认定李金凤、毛丽平为实际施工人，又存在违法分包导致合同无效的情况，因其属于自然人不是单位，不能计取安全文明施工费，也不会产生企业管理费支出，如果计取了安全文明施工费及企业管理费即为获取了非法利益，同样根据《民法通则》第134条的规定，违法承揽工程的实际施工人如果取得了利润，则违背了公平原则，获取了非法利益。因此，安全文明施工费、企业管理费及利润理应扣除。3、原审法院没有纠正鉴定人因违反合同明确约定随意对甲供材或甲指材进行材料找差的错误。《工程施工补充合同》第四条〃合同价款＂第二款部分中已经明确约定＂甲供材及甲方指定的材料执行甲方定价进入结算＂。在上诉人（即甲方）已经向鉴定人提交了完整且符合手续的相关材料价格单、入库单、购销合同等鉴定材料，同时李金凤、毛丽平没有提供材料是按网刊价购买的证据，且自认收到甲供材463万的情况下，鉴定人不顾上诉人针对此项提出的鉴定异议意见，依然随意利用施工期网刊价对甲供材或甲指材进行找差价，仅此一项就造成上诉人材料款损失近695357.36元。严重误导了原审法院，导致没有在判决中剔除此部分不合理的差价。另外，原审法院对此项在判决中也没有任何论述。4、原审法院没有纠正鉴定意见书中应该扣除的有关现场实际未施工或施工与图纸不符的项目鉴定造价1690283.52元。①实际未施工的项目，影响造价335195.33元。②变更单部分：乙方变更单增加的提供了，变更减少的没有提供，影响造价69296.39元。③图纸与实际施工不符项目，影响造价1038226.51元。④外墙面做法：双方都已提供的变更单《窗框安装方式》中描述，外墙抹灰15mm厚，粘苯板两项，鉴定人还是按原图纸说明进行鉴定（包括外墙面界面剂、外墙钢丝网、外墙聚合物砂浆），也没给予调整，并且鉴定报告中的外墙苯板内已包括玻璃丝网格布和胶泥，与外墙钢丝网和聚合物砂浆是重复的，影响造价250565.29元。针对上述鉴定项目，上诉人先后几次对《鉴定意见》提出书面异议，积极主动提供鉴定材料，要求鉴定人进行调整。在上诉人与李金凤、毛丽平提供的相应鉴定材料都不被鉴定人采纳或很少采纳的情况下，鉴定人理应按照司法部2014年颁发的《建设工程司法鉴定程序规范》5.14案情调查中＂现场勘查：对受检项目的具体部位进行现场实勘、实测、实量、实查，并进行必要的检验和查询、查档、访问、掌握第一手资料，为专门性的问题鉴別和判断提供真实客观的依据＂之规定，理应对现场进行抽样检测或局部进行破坏性检测，以便获取真实的数据，从而做出客观公正的《鉴定意见》。只因为李金凤、毛丽平（即鉴定申请人）单方拒绝进行破坏性检测，鉴定人即没有依据鉴定规范要求，主动向第三方现场监理单位调查取证是否存在实际未施工及实际发生变更的资料，也没有组织进行抽样检测，原审法院也没有依职权要求鉴定人进行抽样检测，本来应该由鉴定申请人承担鉴定不能的后果，却将涉及1690283.52元左右实际未发生或者已经实际进行了变更的造价，通过主观推断认为已经完成施工或者没有变更，从而转嫁到上诉人的头上。根据现场实际情况，除个别鉴定项目外其它基本上都可以进行局部破坏性检测，并不影响小区的整体建筑结构安全，也不会给小区业主日常生活带来较大的影响和不便，李金凤、毛丽平拒绝进行破坏性检测，又不承担相应举证不能的后果，根本没有体现出法律的公平与公正。5、原审法院认定李金凤、毛丽平承担工程总造价3.413%的税金存在错误。依据国家有关税法的规定，李金凤、毛丽平应当承担工程总造价5.53%的税金（包括营业税3%、城建税0.15%、教育费附加0.06%、印花税0.03%、所得税2%、河维费0.1%、价调基金0.1%），这是国家税法强制要求作为开发商的上诉人必须代扣代缴的，而且施工合同中也有明确约定。6、原审判决中计算鉴定造价存在错误。原审法院根据鉴定机构作出的《鉴定意见》及两次调整后鉴定意见，得出的案涉工程总造价为12387427.30元数额存在计算错误。实际应该是12282570.79元（第一次调整后）-80030.34元（第二次调整后）=12202540.45元，原审法院依据上述签定意见，多计算出184886.85元。上诉人在前述只是列举了对主要鉴定项目的异议意见和质证意见，还存在很多对其它没列举鉴定项目的异议意见，具体详见本案卷宗中上诉人已经提交的书面鉴定异议意见及庭审质证意见。鉴于本案的鉴定人对于造价很大且双方争议很多的案涉鉴定项目，只组织进行了一次现场勘查，也没有进行实质性的检测，就已经说明没有认真履行职责。更何况没有遵守司法鉴定规范的要求，作出公平公正、客观真实的鉴定意见。导致原审法院依据其提供的《鉴定意见》所做出的判决存在重大失误。本案本就不应该启动司法鉴定程序，如果二审法院认为司法鉴定确有必要，强烈建议委托其它鉴定机构重新鉴定。综上所述，本案原审判决存在程序错误、认定事实不清、法律适用不当等问题。因此，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的请求，切实维护上诉人的合法权益。 李金凤、毛丽平二审辩称：一、关于筑帮公司认为原审法院审理程序及法律适用错误的问题。1、《建设工程司法解释二》于2019年2月1日生效，原审判决是2019年1月30日作出的，不适用该司法解释是正确的，故原审法院依申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定并不违反相关法律规定。2、司法鉴定的材料原审均进行了质证，这在原审庭审笔录中也有所体现。筑帮公司在其上诉状中也自认了原审法院组织质证的事实，因此原审法院不存在程序错误。3、筑帮公司称其与三木公司完成了最终结算，结算价格为11157734元，但是三木公司没有参与施工，不能代表李金凤、毛丽平。其一，此价格远远低于实际工程造价。其二，原审中并未对此事实进行认定。其三，在原庭审中，三木公司明确表示不清楚筑邦公司最终的结算情况。因此筑帮公司以其单方出具并认可的最终结价称其与三木公司完成了最终结算，是不属实的。二、筑帮公司称李金凤、毛丽平为实际施工人的证据不足，该观点不成立。根据原审中李金凤、毛丽平提供的证人证言以及相关证据，可以充分证实李金凤、毛丽平是本案案涉工程的实际施工人，虽然筑邦公司否认，但其对李金凤、毛丽平提出的证据即不能进行合理解释也不能提供相反证据予以反驳。李金凤、毛丽平对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力进行工程施工，依据相关司法解释以及相关案例的裁判观点，李金凤、毛丽平实际施工人的身份是毋庸置疑的。三、关于筑帮公司认为《鉴定意见》中存在错误的相关问题。1、关于筑帮公司认为错误选择适用三类取费标准计算的问题。因筑帮公司与三木公司签订的《工程施工补充合同》中对工程取费的约定不明，同时约定了2008年消耗量定额三类取费和费率土建46%、安装43%、装饰32%、领取税金3.413%、规费不计取两个标准，合同条款中约定的综合费率的标准与前面的三类取费的标准不符，故采用2008年消耗定额三类取费标准。在原审庭审中，经过鉴定人出庭接受筑帮公司的质询，对此问题作出了合理答复后筑帮公司当庭并未提出异议。因此筑帮公司提出的此项问题已经在原庭审中得到确认，原审法院适用并无不当。2、关于筑帮公司认为不应计取安全文明施工费、企业管理费、利润的问题。筑帮公司在上诉状中主张李金凤、毛丽平不具有相关资质应将案涉工程造价中的安全文明施工费、企业管理费及利润扣除，是没有依据的。其一，在法律法规对于扣除文明施工费、企业管理费及利润等无禁止性规定，定额中也没有无资质不予以计取文明施工费、企业管理费及利润的前提下，剥夺实际施工人获得文明施工费、企业管理费及利润缺少依据。《建工解释》第二条规定：建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。虽然因挂靠、转包、违法分包等致使合同无效的，但承包人可以参照合同的约定主张工程价款。因此，并无法律、法规对无资质的实际施工人获得文明施工费、企业管理费及利润等做出禁止性规定。其二、定额虽然是按有资质施工企业进行取费的，但定额的总则、组成、划分、取费标准中，均未对无资质的实际施工人获得除文明施工费、企业管理费及利润等有禁止性的规定，不能直接推导出有资质的施工企业有权获得，无资质的实际施工人就无权获得。其三、对于无资质的实际施工人的确投入施工生产和经营管理的成本开支而言，剔除其文明施工费、企业管理费及利润会造成权利义务不对等，利益分配不公。最高法院《建设工程司法解释（二）》中进一步加强了对实际施工人权利的保护，该《解释》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，这更有利于实际施工人权利的实现。所以无论是从立法目的还是在实践中，剔除文明施工费、企业管理费及利润等取费都是不合理的。3、关于筑帮公司认为不应随意对甲供材进行找差以及现场存在未施工项目的问题。案涉工程合同中并没有甲供材明细，承包形式是包工包料，也没有未施工部分。其一、所有材料均是李金凤、毛丽平采购，工程均按图施工，这些问题已经在原审中经过质证；其二、筑邦公司也未能提供双方签字确认的设计变更单、甲供材或者甲方指定材料明细，共所提供的相关单据以及设计变更单不清晰、不完整，并且只有筑帮公司单方盖章，筑帮公司单方提供的单据不能排除是由其在诉讼过程中补做的，在筑帮公司无法提供相关确认手续的前提下，鉴定机构按照图纸说明计取工程量，材料价格按照案涉工程施工期间执行辽宁省造价管理总站发布的《辽宁工程造价信息》价格标准，并无不妥。4、关于筑帮公司认为李金凤、毛丽平应承担工程总造价5.53%的税金问题。首先，税费是由建设单位付给施工单位，由施工单位代缴。其次，工程款组成中包括税金3.41%，应当在工程款计取中一并支付，鉴定机构依法依规确定税金比例，筑帮公司的主张无依据。综上所述，筑邦公司对《鉴定意见》的异议，在原审中经过鉴定人出庭均作出了答复后，筑帮公司并未提出异议，且鉴定结论所涉及的隐蔽工程，在第一次鉴建过程中鉴定机构已经通知了筑帮公司到场可以进行破坏性核实，当时筑帮公司并不同意。在该鉴定结论初步出来之前，鉴定机构通知筑帮公司对初步鉴定结论发表意见，但筑帮公司也并未到场，因此筑帮公司对该鉴定意见的所有异议均是没有依据的。 盘锦三木建筑安装工程有限公司二审辩称：对筑邦公司上诉请求无异议。关于的税金问题。税金问题双方差了2%，主要在于2%属于所得税。工程款收取人为税金缴纳义务方。 李金凤、毛丽平一审诉称：判令被告盘锦三木建筑安装工程有限公司、闻军连带向原告支付工程款2091543元（暂定）及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自工程交付之日起至实际支付之日止）；2、判令被告辽宁筑邦房地产开发有限公司在拖欠被告盘锦三木建筑安装工程有限公司工程款范围内向原告支付工程款及利息。事实和理由：被告辽宁筑邦房地产开发有限公司是东湖新城一期A、B地块小区施工建设项目的建设方。被告盘锦三木建筑安装工程有限公司是该项目的施工方。2012年4月，被告闻军挂靠被告三木建筑公司与被告筑邦开发公司签订《工程施工补充合同》，双方约定由被告三木建筑公司负责施工建设东湖新城一期A、B地块小区的17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号共八栋楼，工期为2012年5月20日至2012年11月30日，工程量按实结算，协议还约定了拨款方式、违约责任以及各种税费由被告筑邦开发公司代扣代缴。其中协议第四条对合同价款约定：“甲方（筑邦开发公司）供应材料及甲方指定的材料执行甲方定价进入结算，其余材料由乙方（三木建筑公司）自购，结算价格按双方认定的市场价格进行找差……，人工费按省市有关文件执行找差”；第七条第二项对非法转包的约定：“本工程必须由乙方亲自组织施工，持有项目经理证书，如发现转包他人，甲方有权无条件将其清理出施工现场，完成的工程不予结算，并处罚款100000元，现场的所有材料、机械归甲方所有，乙方认可”；第九条第四项对工程款优先支付的约定：“乙方保证工程拨付款专款专用，工程款使用时，乙方应优先支付人工费，特别是农民工工资”。合同签订后，被告闻军通过万世林、毛丽平将其承包的八栋楼中的22号、23号、26号、27号四栋楼转包给原告，因《工程施工补充合同》第七条第2项对非法转包的限制，被告闻军和毛丽平达成口头协议，由毛丽平负责工程施工过程中管理工作，并且被告闻军承诺进现场签合同。2015年5月，原告按照《工程施工补充合同》约定进场施工。2012年11月30日原告完成了工程施工，该工程已交付给被告筑邦开发公司使用。但是被告闻军仍以被告筑邦开发公司不允许转包和对非法转包的限制为由拒绝与原告签订协议。2013年，被告筑邦开发公司与被告三木建筑公司双方进行核算，确认工程面积为11907平方米，工程总造价为11157734元。该造价未经原告确认，且造价过低，即使按照此造价，被告筑邦开发公司支付给被告三木建筑公司工程款4750893元，被告三木建筑公司将4750893元工程款支付给被告闻军，被告筑邦开发公司提供材料费4630000元，被告筑邦开发公司扣除。后期维修费90000元、保修费312000元、吊车费用50000元、税金620000元，共计1072000元。被告筑邦开发公司拖欠被告三木建筑公司工程款704841元（计算方式11157734元一4750839元一4630000元一1072000元）。2013年3月13日，被告闻军和万世林、毛丽平经过大洼县公安局维稳大队委托辽宁中泰资产评估事务所对人工费拨付价值进行评估确认，确认人工费为3420791元（计算方式已发人员工资3180591元+被告三木建筑公司给被告闻军人工费210000元+其他人工费30200元）。被告闻军拖欠原告工程款1220102元，被告闻军手中的保修费20000元（计算方式4750893元一3420791元一被告三木建筑公司扣除管理费130000元+20000元）。综上，按照现有造价三被告共拖欠原告工程款2091543元（计算方式704841元+签证费166600元+1220102元）。 辽宁筑邦房地产开发有限公司一审辩称，原告与我公司不存在权利义务关系不是合同相对方，我公司只与被告三木公司签订合同，与原告没有签订合同，我公司只与被告三木公司有权利义务，原告没有资格起诉我公司。施工过程中，关于现场我公司只与闻军接触，与原告无关，四栋楼拖欠数额是原告自己计算出，我公司发生工程款是按照三木公司计算出，已经支付完毕，我公司不拖欠三木工程款，三木公司如何支付给闻军我公司不清楚，实际施工人闻军在我公司最后结算单上签字认可，证明工程款支付完毕。我公司没有拖欠三木公司工程款，不承担原告的给付责任。 盘锦三木建筑安装工程有限公司一审辩称，答辩人与被答辩人之间不存在建筑工程施工合同关系，原告不是涉案工程的实际施工人。我公司不存在拖欠工程款的情形，综上所述，我公司并非本案适格主体，应依法驳回原告起诉。 一审法院审理查明：2012年4月，被告闻军（闻利）挂靠在被告三木建筑公司（乙方）名下与被告筑邦开发公司（甲方）签订《工程施工补充合同》，约定被告筑邦开发公司将其开发的东湖新城一期A、B地块小区的17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号的土建、装饰、采暖、给排水、消防、通信及电视预埋等工程发包给被告三木建筑公司建设；承包方式为包工包料；资金来源自筹；开工时间2012年5月20日；竣工时间2012年11月30日；质量标准按国家最新验收标准，合格验收；合同价款本小区工程执行2008年消耗量定额，三类取费，综合费率土建46%、安装43%、装饰32%、另取税金3.413%，规费不计取。材料检验试验费按实计取，墙体拉结筋的植筋按2.6元/个计算，电渣压力焊为3元/个计算，工程量按实结算。甲方供应材料及甲方指定的材料执行甲方定价进入结算，其余材料由乙方自购，结算价格按双方认定的市场价格进行找差，市场价必须按施工图纸要求的标准，报甲方材料部，材料部认定价格后，方可进入现场，结算时以甲方材料部签定的材料价格进入结算，如无甲方材料部签字，以甲方所定市场价为准。人工费按省市有关文件执行找差．．．．．．保修费为工程造价的3%，保险期限按国家规定防水工程5年，采暖为2个采暖期，其他工程为2年，主体终身制，保修期满后1个月内结算保修费，保修费不计息。《工程施工补充合同》签订后，被告闻军通过万世林将其中的22号、23号、26号、27号楼建设工程转包给原告毛丽平承建，原告毛丽平与原告李金凤协商，二人以合伙方式承建该工程，并对工程进行维修。工程完工后，被告筑邦开发公司与被告闻军就17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号楼的工程签订结算单，确认工程含税金额共计22682942元，其中22号、23号、26号、27号楼工程金额为11157734元。本案第一次庭审后，原告李金凤、毛丽平向本院提出申请，要求对22号、23号、26号、27号楼工程的工程造价进行评估。经盘锦市中级人民法院委托，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司于2018年8月13日对东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的工程造价作出鉴定意见：1、按照综合费率土建（含土方工程）46%、安装43%、装饰32%，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12289710.47元。2、按照2008年消耗量定额，三类取费，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12467457.64元。经协商，申请人缴纳鉴定费用115000元。原、被告就该鉴定意见提出异议，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司于2018年10月25日，对鉴定意见进行调整，调整后鉴定意见为：1、按照综合费率土建（含土方工程）46%、安装43%、装饰32%，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12108390.86元。2、按照2008年消耗量定额，三类取费，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12282570.79元。2018年10月30日，本院再次开庭审理此案，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司副总经理作为鉴定人出庭对鉴定报告中当事人提出异议部分接受质询。庭审过程中，鉴定人对原、被告就工程造价部分的异议发表质证观点。对于原告提出的天棚打磨刮胶泥、外墙做法，被告提出的隐蔽工程部分，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司作出鉴定现场勘查记录，并备注4栋楼大部分已经入住，只有20余户未入住，为保证客观，现场取点不得少于5处，多处破坏性拆扒对房屋质量造成一定的影响，双方必须对事后恢复等相关事宜达成共识，否则现场勘查不予进行。原告李金凤、毛丽平于2018年12月12日提出书面回复，对于该申请，不同意进行破坏性现场勘查。2018年12月13日，针对仍有异议的评估造价结论，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司对工程调整鉴定造价为：1、按照综合费率土建（含土方工程）46%、安装43%、装饰32%，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的调整部分鉴定造价为-79316.35元。2、按照2008年消耗量定额，三类取费，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程调整部分鉴定造价为-80030.34元。3、道路中的山皮石材料，主材造价原鉴定报告中计取错误，现改正。山皮石主材造价为24368.27元。经辽宁兴隆工程造价咨询有限公司调整，现东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号工程造价为：1、按照综合费率土建（含土方工程）46%、安装43%、装饰32%，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12210394.12元。2、按照2008年消耗量定额，三类取费，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12387427.30元。被告筑邦开发公司拨付被告三木建筑公司工程款共计10596993.05元，被告三木建筑公司拨付被告闻军工程款共计10361993.05元，已扣除17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号楼管理费235000元，原告庭审予以认可。被告三木建筑公司为工人投保建工意外医疗保险及工伤保险共计88210元，其中原告在庭审中认可负担44105元。经庭审调查，原告李金凤、毛丽平认可其收到工程款3420791元、维修费用90000元、材料款4630000元，吊车费50000元、税金422782.89元（12387427.30元×3.413%）、通过劳动监察收到款项260000元，原告毛丽平、李金凤收到辽宁筑邦房地产开发有限公司给付工程款62000元，共计8935573.89元。 一审法院审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告闻军挂靠在被告三木建筑公司（乙方）名下与被告筑邦开发公司（甲方）签订《工程施工补充合同》。被告闻军在大洼县劳动监察局的笔录中认可其认识毛丽平和万世林，并由万世林承建22号、23号、26号、27号楼工程。万世林本人出庭作证，证明该工程通过他由毛丽平和李金凤承建，原告毛丽平和李金凤认可合伙关系，共同承建该工程，由此可以确认原告李金凤和毛丽平系涉案工程的实际施工人。对于涉案工程的评估造价，虽然被告筑邦开发公司与被告闻军就17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号楼的工程签订结算单，但该工程的实际施工人是原告李金凤和毛丽平，该工程决算未经实际施工人确认，故原告李金凤、毛丽平提出对工程造价进行评估符合法律规定，故应当以评估结论作为确定工程造价的依据。对于原告李金凤、毛丽平，被告辽宁筑邦房地产开发有限公司、被告盘锦三木建筑安装工程有限公司对评估造价的具体内容提出的异议，并要求对现场进行二次勘查的主张，因涉案工程的评估造价过程中，双方当事人就造价的标准、过程及方式与鉴定机构进行多次核对，且在第一次现场勘查后未提出破坏性拆除建议。同时本案工程楼房大部分已经入住，破坏性拆除取样不具有全面性，不能客观真实得出实际数据，且在评估机构的勘查记录中要求当事人均予以认可，但原、被告未就该现场勘查达成一致意见，故对于评估的结果以评估机构最终评估意见为准。对于评估报告中关于评估造价为“1、按照综合费率土建（含土方工程）46%、安装43%、装饰32%，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12029074.51元。2、按照2008年消耗量定额，三类取费，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12202540.45元”的评估结论，因《工程施工补充合同》约定合同价款本小区工程执行2008年消耗量定额，三类取费。综合费率土建46%、安装43%、装饰32%、另取税金3.413%，规费不计取。因综合费率的标准与前面的三类取费标准不符，应采用2008年消耗量定额三类取费标准。经评估调整，东湖新城一期A、B地块小区的22号、23号、26号、27号楼工程的鉴定造价为12387427.30元。对于山皮石的计取，因二原告未提供有效证据证明该款的实际发生及货物去向，故该山皮石价格不计入工程评估总造价中。被告筑邦开发公司拨付被告三木建筑公司工程款共计10596993.05元，被告三木建筑公司拨付被告闻军工程款共计10361993.05元，已扣除17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号楼管理费235000元，原告庭审予以认可。庭审中，原告李金凤、毛丽平认可其收到工程款3420791元、维修费用90000元、材料款4630000元，吊车费50000元、税金422782.89元（12387427.30元×3.413%）、通过劳动监察收到款项260000元，原告毛丽平、李金凤收到辽宁筑邦房地产开发有限公司给付工程款62000元，原告在庭审中认可保险费44105元，上述款项共计8979678.89元。工程施工合同约定工程保修费为工程造价的3%，本案即371622.82元。关于原告毛丽平、李金凤提出应当给付维修费的主张，因双方未提供工程具体交付日期，无法确定工程的质保期间，为此，原告该项诉讼请求不予支持。被告闻军作为与原告签订施工合同的相对人，应当依约向原告支付工程款。本案中，经过庭审质证及评估造价确定工程总造价为12387427.30元，故涉案工程管理费为123874.27元，原告认可其收到8979678.89元，除去维修费371622.82元，被告闻军应支付原告工程款2912251.32元。关于被告辽宁筑邦房地产开发有限公司、被告盘锦三木建筑安装工程有限公司提出工程款已经全数支付给闻军，不应承担连带给付责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案经过庭审质证及评估造价确定工程总造价为12387427.30元，被告闻军作为与原告签订施工合同的相对人，应当依约向原告支付工程款。被告盘锦三木建筑安装工程有限公司将收到工程款扣除管理费如数支付给被告闻军，被告盘锦三木建筑安装工程有限公司对欠付工程款不承担给付责任。被告辽宁筑邦房地产开发有限公司作为发包方，未能提供支付全部款项的原始凭证，且不能具体划分支付款项所对应的楼号，故对被告辽宁筑邦房地产开发有限公司的提出全数支付工程款的主张，不予支持，被告辽宁筑邦房地产开发有限公司在欠付的工程款内承担连带给付责任，工程总造价为12387427.30元，其拨付被告盘锦三木建筑安装工程有限公司10596993.05元，除去维修金371622.82元，尚欠1418811.43元未支付。关于原告李金凤、毛丽平提出应支付所欠工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中，原告毛丽平、李金凤未能提供证据证明其与闻军约定逾期给付工程款的利息，为此，原告李金凤、毛丽平主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，应予支持。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，原告所施工工程已经实际交付，但双方均未提供证据证明案涉工程的实际交付日期，故应从原告诉至法院之日，即2016年5月4日起计算利息，至工程款全部付清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，作出如下判决：一、被告闻军于本判决生效后七日内给付原告李金凤、毛丽平工程款2912251.32元，并从2016年5月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告李金凤、毛丽平支付欠付工程款的利息，至工程款付清之日止。二、被告盘锦三木建筑安装工程有限公司不承担给付责任。三、被告辽宁筑邦房地产开发有限公司在欠付的工程款1418811.43元内承担连带给付责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30098元（原告已预交），鉴定费115000元，公告费560元，由被告闻军、辽宁筑邦房地产开发有限公司负担。 本案争议的焦点：上诉人李金凤、上诉人毛丽平是否为案涉工程的实际施工人；一审判决认定被上诉人闻军支付工程款2912251.32元及认定辽宁筑邦房地产开发有限公司在工程款1418811.43元内承担连带给付责任是否合适；被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司应否承担工程款给付责任；一审判决认定的利息支付时间是否合适；鉴定机构出具的鉴定报告应否作为本案的定案依据。 围绕闻军支付工程款的数额是否合适的问题，上诉人李金凤、毛丽平认为，上诉人提供的1、东湖新城签证单、购买山皮石收据两张、上诉人施工材料支出账第18页记载了购买山皮石。能够证明上诉人在2012年5月进行道路施工过程中购买了山皮石，同时筑邦公司有签证单予以确认，上诉人提供的该份签证单没有“扣除”字样。建设单位杨立权、李达在签证单上签字。筑邦公司在鉴定时提供给鉴定机构的签证单后补写了两个字“扣除”导致鉴定机构将该部分工程款未进入工程造价之中。关于维修费所提供的派工单、情况说明（原审已经提供）。该工程竣工后，上诉人对工程存在的问题均予以维修，在原审中上诉人提供了大量维修证据，同时还向法庭提交了筑邦公司拨付维修费94575元的证据。公安机关和劳动监察部门共同出具的情况说明足以证明上诉人履行了维修义务。 围绕盘锦三木建筑安装工程有限公司应否承担责任的问题。上诉人李金凤、毛丽平认为，上诉人提供的闻军出具的两份协议书，能够证明闻军是三木公司负责该项目的人员，是三木公司的代理人。对三木公司提供的承诺书认为，该承诺书是毛丽平带领工人向筑邦公司和三木公司追讨人工费时所写的，不能代表李金凤和毛丽平本人意愿。这种承诺书不具有法律效力。对三木公司提供的授权委托书认为，该委托书是三木公司出具的，被委托人是闻军，闻军负责工程中发生的事情，可以证明闻军是委托代理人，不能证明挂靠关系。 围绕辽宁筑邦房地产开发有限公司在1418811.43元内承担责任问题。上诉人李金凤、毛丽平认为，要求筑邦公司在2199846.35元范围内承担责任。原有的是1418811.43元，应当加上111125.73元管理费，加上山皮石款24368.27元，加上保修金371622.82元，加上筑邦公司在起诉后支付给闻军的273818.05元，合计为2199846.35元。 围绕利息支付时间的问题，上诉人李金凤、毛丽平认为，上诉人提供的照片七张（在现有的东湖新城小区拍摄）。能够证明本工程的竣工日期是2012年11月30日。筑邦公司给各业主发放的入住通知单、住宅质量保证书，能够证明现有工程是合格的，而且筑邦公司和三木公司的施工合同也明确约定竣工日期为2012年11月30日，同时该合同第7条第1项约定，筑邦公司不按时支付工程款，按照年利率百分之十四支付利息。至今为止，筑邦公司和三木公司从未主张过该工程迟延交付。对筑邦公司提供的由该工程内业资料编制人李印成出具的证明认为，对该证据的真实性合法性关联性均有异议，该证人未出庭，真实性无法确认，根据民事诉讼证据规则的规定，证人必须出庭进行询问，但是今天该证人未出庭，所以证言不具有证明力。另外，筑邦公司在结算时已经扣除内业资料的费用。所以上述内容与本案无关。另认为，上诉人提供的东湖新城签证单均有毛丽平签字，本案中工程承包是大包，毛丽平和李金凤采购全部材料，没有甲供材，所有材料运到工地不需要筑邦公司及监理部门签字。孙恒波、胡爱民均是毛丽平和李金凤雇佣的木工班长和钢筋班长而非闻军雇佣。原审两次庭审中，就李金凤、毛丽平为实际施工人问题，我方提供了大量证据，包括材料采购、机械租赁、人员聘用等大量书证及证人证言，详见原审庭审笔录及卷宗，足以证明李金凤、毛丽平是实际施工人。相反闻军在第一次庭审时，出庭称其是实际施工人，但是其没有任何投资及具体施工的证据。关于维修问题，筑邦公司给毛丽平、李金凤出具了6.2万元的维修费收据。也在原审卷宗中。还有董连训、孙恒波出庭作证维修情况。在原审庭审中，我方提出按照合同约定年利率14%计息。 围绕闻军支付工程款数额的问题，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司认为，对李金凤、毛丽平提供的签证单的真实性无异议，签证单上明确写明只计取机械费，不存在山皮石问题。而且签证单上有闻军的签字，说明闻军是实际施工人，如果李金凤、毛丽平是实际施工人的话，就不应该有闻军签字的签证单。对李金凤、毛丽平提供的购买山皮石收据两张的真实性有异议，没有工地负责人、甲乙双方的负责人、监理的签字，所以无法证明该山皮石是用到我公司的建设工程上。该证据没有证明力。对李金凤、毛丽平提供的账本的真实性有异议，其是李金凤、毛丽平单方自行记载的内容，没有证明效力。李金凤、毛丽平提供的派工单中显示的是17、18、19、20号楼的派工单，派工单上有物业公司签字，由业主签字，但该部分派工单与李金凤、毛丽平无关，按李金凤、毛丽平诉状称，其承建的工程是22、23、26、27号四栋楼，因此这组派工单与李金凤、毛丽平无关。第二部分证据是22、23、26、27四栋楼的派工单35张，这些派工单上基本上没有物业公司和业主的签名，显然这些是无效的派工单或者是没有进行维修。因为没有得到物业公司和业主的签字认可，该组证据显然不能证明李金凤、毛丽平的主张。李金凤、毛丽平提供的情况说明，与本案原告无关。我们查阅了一审卷宗，没有发现任何一份有效证据证明一审认定的数额是如何成立的，仅凭李金凤、毛丽平的诉称。我们认为原审判决证据不足。应当依法纠正。 围绕盘锦三木建筑安装工程有限公司应否承担责任问题，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司认为，对李金凤、毛丽平提供的两份协议书的真实性无法确认，因为是复印件，该二份协议书如果是真实的，恰恰证明闻军借用三木公司资质承揽工程是实际施工人，仅把其中的木工一项分包给他人，而不能证明李金凤、毛丽平的主张，其无权以实际施工人的名义状告发包人，即筑邦公司。对三木公司提供的承诺书的真实性无异议，同意三木公司的举证意见，该证据恰恰证明毛丽平是劳务提供者，而非实际施工人。其无权按照最高法院的司法解释精神要求发包方承担责任。而应索要劳动报酬向闻军主张权利，承诺书中明确说明以后与闻军之间进行结算，恰恰说明闻军才是实际施工人。该证据也能说明该工程未通过验收，是不合格工程。对三木公司提供的授权委托书的真实性无异议，通过该委托书内容结合闻军在该工程施工过程中起的作用、所处的地位、所实施的行为以及闻军在几次审理过程中的陈述和公安机关的笔录均证明闻军是借用三木公司资质承揽工程的实际施工人，而李金凤、毛丽平仅为劳务提供者，无权要求我公司承担责任。并且不论是挂靠关系还是委托关系，只有被挂靠和被委托的双方当事人能够予以证明，而毫无关系的其他人仅凭自己的陈述不能成为实际施工人。 围绕辽宁筑邦房地产开发有限公司在1418811.43元内承担责任问题。上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司认为，不同意李金凤、毛丽平的主张，鉴于我公司已经在本案提起上诉，就相关证据待审理我公司上诉时一并提供。 围绕利息给付时间的问题。上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司认为，对李金凤、毛丽平提供的照片的真实性无异议，但该组照片反映的内容不能证明李金凤、毛丽平的主张，该工程迄今为止没有收到施工单位的验收申请、内业资料等工程档案，我公司初验为不合格工程。标牌上反映的竣工时间不真实，也不是法定的竣工文件，不能作为证明李金凤、毛丽平主张的证据。李金凤、毛丽平提供的住宅质量保证书与本案无关，写明是5号楼2单元201室，与李金凤、毛丽平声称施工的22、23、26、27号楼没有任何关系。无法证明入住通知单是涉案四栋楼的入住通知单。而且是复印件，证明不了原告主张。工程验收竣工档案尚未进行。我公司提供的由该工程内业资料编制人李印成出具的证明一份，能够证明截止到2019年9月10日，案涉的8栋楼到目前为止没有将内业资料提供给我方，也没有进行备案登记。而且八栋楼所发生的28435元内业制作费用闻军尚未支付。结合我公司与三木公司所签订的合同第5条第1项、第4项，工程款结算方式和拨付方式为工程验收合格，档案备案结束后一个月结算。竣工工程档案备案结束拨付97%，留3%作为保修费。因此李金凤、毛丽平主张索要工程款利息，没有法律和合同依据。另认为，对李金凤、毛丽平所述事实不予认可，一审法院2016年7月11日第一次开庭笔录第6页中显示，闻军向法庭提供**证据证明闻军是实际施工人，购买了大量的材料，支出了大量费用。证明他是实际施工人。对工程进行投资与李金凤、毛丽平代理人刚才做的陈述完全不符。该笔录12页，毛丽平作为证人，法官对毛丽平进行询问，“在这个工程中甲供材有多少，毛丽平回答463万元。”说明李金凤、毛丽平代理人刚才陈述的不是事实。原审法官问毛丽平“在这个工程中，甲供材有什么。毛丽平回答钢筋、混凝土、砖、防水材料、电线、水电PVC管，是甲方提供的厂家。”这种回答与今天李金凤、毛丽平代理人的回答显然是不一致的。原审法官问毛丽平“税金、管理费是多少。毛丽平回答，税金是5.53%，管理费和保险费是13万。”证明我们上诉部分观点，管理费应该扣缴问题。结合原审卷宗其他笔录说明，李金凤、毛丽平所说的事实不存在。 围绕闻军支付工程款数额是否合适问题，被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司认为，对李金凤、毛丽平提供的东湖新城签证单、购买山皮石收据两张、施工材料支出账的意见同筑邦公司质证意见一致。对李金凤、毛丽平提供的维修费提供派工单、情况说明认为，李金凤、毛丽平确实对17-20号楼进行维修，但与本案无关。与本案有关的22、23、26、27派工单上没有任何物业公司和业主签字，恰恰说明没有维修。闻军与李金凤、毛丽平之间的纠纷已经经过了公安机关的侦查，没有证据证明闻军拖欠李金凤、毛丽平款项，一审法院仅凭李金凤、毛丽平的诉称就予以认定工程款数额，证据不足。 围绕盘锦三木建筑安装工程有限公司应否承担责任问题，盘锦三木建筑安装工程有限公司认为，对李金凤、毛丽平提供的两份协议书的真实性无法确认，闻军的签字不太一致。闻军把木工分包给孙恒波，钢筋分包给胡爱民，可以看出上诉人并不是本案的实际施工人。我公司提供的承诺书一份，是上诉人毛丽平曾经通过维稳大队向我公司索要劳动报酬。承诺拿到工资后剩余款项与闻军结算。能够证明李金凤、毛丽平知晓整个工程闻军是挂靠我公司的，拖欠费用的是闻军个人，而不是我公司。我公司提供的授权委托书一份，该委托书并不能证明闻军和我公司是委托合同关系，而是闻军挂靠我公司实际施工的意思表示。 围绕辽宁筑邦房地产开发有限公司在1418811.43元内承担责任问题，盘锦三木建筑安装工程有限公司认为，不同意李金凤、毛丽平的上诉主张，一审法院在计算给付工程款时存在错误，未将甲供材计算在给付工程款之内。 围绕利息给付时间的问题。盘锦三木建筑安装工程有限公司认为，对李金凤、毛丽平提供的照片的真实性无异议，由于该工程是由闻军实际施工，并没有提交相应的竣工报告内业资料，导致我方也无法申请正常验收。对入住通知单、住宅质量保证书的意见与筑邦公司意见一致。工程款给付时间法律有明确规定，关于建设施工合同司法解释18条有明确规定。筑邦公司、我公司、闻军签订的合同第五条有明确规定，工程验收合格档案备案结束后一个月结算。对筑邦公司提供的由该工程内业资料编制人李印成出具的证明无异议。另认为，一审法院2016年7月11日第一次开庭笔录第9页，李金凤、毛丽平出示万世林的证言，证明这个楼是给李金凤施工的，给闻军10.5%的扣点，一审判决工程总报价是1200余万元，扣点达到130万左右，这个是李金凤、毛丽平与闻军之间的争议，与我公司无关。 围绕李金凤、毛丽平是否为实际施工人的问题，辽宁筑邦房地产开发有限公司的意见同其上诉及答辩意见。 围绕李金凤、毛丽平是否为实际施工人的问题，李金凤、毛丽平的意见同其上诉及答辩意见。 围绕李金凤、毛丽平是否为实际施工人的问题，盘锦三木建筑安装工程有限公司的意见同其答辩意见。 围绕辽宁筑邦房地产开发有限公司应否承担责任问题。辽宁筑邦房地产开发有限公司认为，如果毛丽平李金凤经法院审查不是实际施工人，就无权要求我公司承担责任。并且如果我公司与闻军2013年12月18日签订了结算单生效，就无需进行鉴定。我公司已经履行给付义务。不再承担法律责任。我公司此后发生了166万元维修费用，如果这部分得到法庭认证，那么我公司也不用在本案中承担给付义务。如果法院通过审查确定我们提出的鉴定异议，支持了我们提供的相关证据，我公司也不应该在承担给付义务。 围绕辽宁筑邦房地产开发有限公司应否承担责任问题。李金凤、毛丽平认为，李金凤、毛丽平是案涉四栋住宅楼的实际施工人，闻军在现场没有施工过一砖一瓦，也没有投资过一分钱，虽然他在原审向法庭提交了很多材料，但是均不能证明其投入到工程中的投资，相反毛丽平李金凤向法庭提交大量证人证言、书证、及公安和劳动部门的情况说明，均证明毛丽平李金凤对案涉的四栋楼进行了施工，这是本案最基本的事实。筑邦公司与闻军签订的结算单，对毛丽平李金凤没有约束力，且价格明显偏低。筑邦公司所称的维修费166万不存在，而且一审庭审中筑邦公司称维修费为120万元，也没有得到任何证据支持。原审没有予以认定。筑邦公司提出的鉴定异议均不成立，原审在对鉴定报告进行质证中，鉴定机构的鉴定人员出庭作证，已经给出了详细说明。所以原审判决筑邦公司承担给付义务是正确的。 围绕辽宁筑邦房地产开发有限公司应否承担责任问题。盘锦三木建筑安装工程有限公司未发表意见。 围绕兴隆工程造价公司出具的鉴定报告应否作为本案的定案依据的问题。辽宁筑邦房地产开发有限公司认为，东湖新城一期17、18、19、20、22、23、26、27号楼结算单，该证据能够说明我公司与实际施工人闻军就工程款的价格达成一致。其中22、23、26、27工程款价格为11157734元。就上述工程款实际拨付给三木公司。并且工程款总额10596993.05元、甲供材料9168374.54元、后续支付维修费1667742.72元，三者合计21433110.3元。另缴纳税金5.53%，计算方法：22682942元＊5.53%=1254366.64元。我们已经完成给付义务，不应承担任何责任，其中关于我方提供甲供材问题，我方向法庭提供全部的甲供材购销合同、出入库单、收款收据、付款凭证。具体的项目有空心砖、给排水管件、石材、保温管、水泥、锁闭阀、屋面瓦、钢筋、混凝土、配电箱、电线电缆、消防箱等材料。我们在上诉期间发现鉴定报告将我们提出的异议部分和图纸不符部分还有未实际施工部分，我们向监理公司调取了一份情况说明，监理公司详细的出具了工程图纸中与实际施工不符的内容，一共26项，在原审中我们也提供过相关的变更单。这部分总和将近169万余元。屋面构造柱多算一层，与事实不符，价值69602.12元，应当予以扣除。工程验收单4份，证明该工程外墙保温工程验收不合格。这部分不合格工程价格应当在结算报告中扣除。我公司支付1667742.72元维修费的证据，主要有分户验收表、派工单、付款凭证构成。证明兴隆造价所的鉴定结论不能作为有效证据使用。（上述所涉及的证据，一并向法庭提交） 围绕兴隆工程造价公司出具的鉴定报告应否作为本案的定案依据的问题。李金凤、毛丽平认为，原审法院委托兴隆造价所进行的鉴定真实合法有效，这也是筑邦公司在原审中予以配合双方才最终确认的，该鉴定报告按照2008定额三类取费进行鉴定，符合合同约定，筑邦公司与闻军进行的结算对实际施工人毛丽平与李金凤不具有约束力，筑邦公司称的甲供材在双方合同中没有约定，其所称的购买的材料没有实际施工人毛丽平和李金凤的签收，所提供的材料采购合同都是虚假的，在原审及第一次二审中从未提供过。另外，筑邦公司称毛丽平李金凤有部分工程未施工同样没有依据，按照施工惯例，如果工程未施工应当由施工方建设方及监理方签订工程量变动的签证单，本案中筑邦公司至今未提供过此方面工程减量的签证单，原鉴定报告中也不存在对屋面构造柱多算一层这一事实。关于税金问题，筑邦公司主张5.53%没有依据，因为合同约定明确，税金为3.41%，2%的所得税不应当由筑邦公司扣缴。工程款拨付数额是三木公司向原审法院提交的。该组证据全部为复印件，且在原审两次一审及一次二审过程中均未提供，对该部分证据的证据力不予认可，真实性合法性关联性均有异议，就质量问题从未提出过，建议法庭不应采信。另认为，闻军在施工后期就不再去现场，在结算时也找不到闻军，至于后期工程维修他根本就没有参与，所以其写出的放弃维修的承诺，对李金凤和毛丽平没有任何约束力。李金凤和毛丽平就本案工程涉及的质量问题全程进行维修，而且有维修人员出庭作证，毛丽平和李金凤提供的派工单也能证明二人确实进行了维修。筑邦公司在庭审中称外墙保温不合格，但从未告知李金凤、毛丽平整改。 围绕兴隆工程造价公司出具的鉴定报告应否作为本案的定案依据的问题。盘锦三木建筑安装工程有限公司认为，我公司没参与实际施工，对筑邦公司的证据不予质证。闻军与筑邦公司签订的结算报告应当对双方具有约束力。闻军曾签署过放弃维修的书面承诺，所以筑邦公司都是自行维修的，从李金凤和毛丽平的派工单上看，李金凤、毛丽平没有维修涉案工程。维修金额由法院来裁判。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人李金凤、上诉人毛丽平是否为案涉工程实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被上诉人闻军以被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司的名义与上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司签订《工程施工补充合同》，该合同中明确约定了上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司将其开发的东湖新城一期A、B地块小区的17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号的土建、装饰、采暖、给排水、消防、通信及电视预埋等工程发包予被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司进行施工建设。根据被上诉人闻军在劳动监察部门的询问笔录、案外人万世林在本案一审诉讼中的出庭证言及上诉人毛丽平认可与上诉人李金凤双方系合伙关系，共同承建该工程的事实，可以认定《工程施工补充合同》签订后，被上诉人闻军通过案外人万世林将其中的22号、23号、26号、27号楼房的建设工程转包予了上诉人毛丽平承建，上诉人毛丽平与上诉人李金凤以合伙的方式共同承建了该工程。且上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司、被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司、被上诉人闻军也无充分证据证明上诉人李金凤、上诉人毛丽平对案涉工程并未进行实际施工。据此，一审判决认定上诉人李金凤与上诉人毛丽平为案涉工程的实际施工人，应无不当。上诉人李金凤与上诉人毛丽平作为案涉工程的实际施工人共同主张工程款符合法律规定。 关于被上诉人闻军支付工程款的数额及上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司在部分工程款数额内承担连带给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人闻军作为与上诉人李金凤、上诉人毛丽平达成施工合同的相对人，在获取工程款后应当依双方的约定向上诉人李金凤、上诉人毛丽平支付全部工程款。但被上诉人闻军却未如此，故其应当向上诉人李金凤、上诉人毛丽平全额支付剩余工程款。上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司作为案涉工程的发包人，未支付全部工程款项显系不当，其应当在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，故一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见确定被上诉人闻军给付工程款的数额，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司在欠付工程款数额的范围内承担连带给付责任，应无不当。 关于被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司应否承担工程款给付责任的问题。被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司作为与上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司签订《工程施工补充合同》的相对人将收到的工程款扣除相关管理费后如数支付予了被上诉人闻军，其已履行了相关的责任和义务，其并不存在违约行为，且上诉人李金凤、上诉人毛丽平、上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司、被上诉人闻军并无充分证据证明被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司存在违约行为，故一审判决未予认定被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司对欠付工程款承担给付责任，应无不当。 关于利息支付起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，上诉人李金凤、毛丽平要求被上诉人闻军支付欠付工程款的利息符合上述法律规定，应予支持。但其要求上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司在欠付工程款数额的范围内支付利息，依据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，上诉人李金凤、毛丽平所施工的工程已实际交付并使用，但上诉人李金凤、毛丽平所提供的证据不足以证明案涉工程如其所述的实际交付日期，故一审法院以上诉人李金凤、毛丽平的起诉之日计算利息，应无不当。 关于鉴定机构出具的鉴定意见的问题。虽然上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司与被上诉人闻军就17号、18号、19号、20号、22号、23号、26号、27号楼房的工程签订了工程结算单，但该工程的实际施工人为上诉人李金凤、上诉人毛丽平，该工程的结算价格在未经上诉人李金凤、上诉人毛丽平确认的情况下，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司与被上诉人闻军签订工程结算单，对上诉人李金凤、上诉人毛丽平应当不具有约束力。故上诉人李金凤、上诉人毛丽平提出对所施工的工程造价进行鉴定应当符合法律规定。因本案所涉工程的鉴定意见是上诉人李金凤、上诉人毛丽平对上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司与被上诉人闻军签订的工程结算单中的价款不予认可后，向法院提出的鉴定申请，盘锦市中级人民法院依据当事人的申请，而委托辽宁兴隆工程造价咨询有限公司鉴定后而确定的，上诉人李金凤、上诉人毛丽平、上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司、被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司虽均对该鉴定意见提出异议，但其并无充分证据证明盘锦市中级人民法院对案涉工程进行委托鉴定存有不当之处及鉴定机构出具的鉴定意见存有瑕疵。据此，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见确定案涉工程价款，并以该鉴定意见作为确定工程造价的依据应无不当。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人李金凤、上诉人毛丽平预交的二审案件受理费7239.87元，退回3619.87元，由上诉人李金凤、上诉人毛丽平负担3620元。上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司预交的二审案件受理费30098元，退回15049元，由上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司负担15049元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇一九年十二月六日 书记员 秦楚依