辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9565号上诉人（原审被告、反诉原告）：张继承，男，1976年10月1日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈宇，辽宁同城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连长丰实业总公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路**。法定代表人：孙正福，总经理。委托诉讼代理人：康琳，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭聪，北京市京都（大连）律师事务所律师。上诉人张继承因与被上诉人大连长丰实业总公司确认劳动关系纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张继承上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、依法改判确认1993年10月至2019年8月期间双方存在劳动关系；三、判决被上诉人支付生活费424188元，从1997年10月暂计算至2018年11月。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，应当予以纠正。首先，一审判决遗漏了被上诉人一直持有管理上诉人的档案直到2005年的事实。人事档案是由用人单位保管管理，是我国的基本用人管理制度。被上诉人保管上诉人档案这一重要事实，即充分说明双方之间存在劳动关系。其次，一审判决忽略了双方没有解除劳动合同的事实。1993年，双方签订了劳动合同书，合同期限是20年，至2013年10月24日止。期间上诉人应征入伍，根据原劳动部发布的《劳动部办公厅关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》（劳办发【1997】50号）“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款”的规定，双方之间的劳动关系仍然是存在的。同时根据一审查明的事实，任何一方都没有做出过解除劳动合同的意思表示，没有发出任何解除劳动关系的通知，更没有签署任何解除、终止劳动关系的协议。也就是说自1993年起建立的劳动关系，持续有效存在直到今天。因此，应当认定双方之间存在劳动关系至2019年。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认定上诉人主张生活费的请求已过诉讼时效是错误的。多年来，上诉人一直向被上诉人、民政部门索要生活费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，诉讼时效早已中断多次，而得到重新计算。且劳动关系持续存在至今，生活费直到劳动关系解除之日，是不会起算诉讼时效的。其次，一审判决仅仅认定劳动关系到1997年与法不符，适用法律错误，应当予以纠正。依据1987年《退伍义务兵安置条例》第十一条“义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职”的规定，双方之间存在法定劳动关系，被上诉人是上诉人的法定接受单位，被上诉人取走并保管上诉人档案的事实更确认了被上诉人是认可双方之间存在劳动关系的。被上诉人应当承担相应的用人单位主体责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。大连长丰实业总公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，依据《劳动合同法》第十条的规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。劳动关系不是因劳动合同的存在而建立，而是因用人单位的用工和劳动者提供劳动才建立的。确定当事人之间是否成立劳动关系，应当综合考虑下列因素：（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）生产资料一般由用人单位提供；（7）劳动者提供的劳动是继续性的而不是一次性的；（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。不能仅凭一份劳动合同就认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，应当结合其他情形进行认定。虽然上诉人与被上诉人签订过一份《劳动合同书》，但双方并未履行该份《劳动合同书》，因劳动关系是自用工之日起建立的，而非签订劳动合同时建立，综合考虑所有因素，不能依据《劳动合同书》认定双方存在劳动关系。其次，保管人事档案与存在劳动关系没有必然联系。再次，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方并未履行《劳动合同书》。虽然双方未签订书面的《解除劳动合同书》，但双方都以自己的实际行为表示未履行该份《劳动合同书》。即使按照一审认定的事实，双方在上诉人退伍之后也以实际行动作出了意思表示，认可双方之间不再存在劳动关系。二、上诉人主张生活费的诉讼请求既没有事实和法律依据，也早已超过诉讼时效，首先，双方不存在劳动关系，上诉人从未到被上诉人处上班，从未向被上诉人提供任何劳动，被上诉人也从未向上诉人发放工资和交纳保险，也从未对上诉人进行管理、指挥和监督。因此，上诉人主张生活费没有任何事实和法律依据。其次，被上诉人自始没有向上诉人发过工资，上诉人应当自1993年开始计算仲裁时效和诉讼时效，上诉人主张生活费的请求已超过仲裁时效和诉讼时效。再次，退一步讲，上诉人2005年已经到其他单位就职，与其他单位建立劳动关系，上诉人的诉讼请求也早已超过仲裁时效。张继承向一审法院起诉请求：判令确认原、被告在1993年10月至2018年11月存在劳动关系，原告向被告支付1997年10月至2018年11月期间的生活费424188元。大连长丰实业总公司向一审法院起诉请求：确认原、被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告（原中国人民解放军第5706工厂）与被告在1993年10月25日签订了《劳动合同书》，内容为原告根据生产、工作需要，录用被告为合同制工人，从事线工工作，合同期限为20年，自1993年10月25日至2013年10月24日止，试用期为6个月，自1993年10月25日至1994年4月24日止。1994年12月1日，大连市甘井子区人民政府征兵办公室向被告发放证书，内容为“张继承同志：你依照中华人民共和国兵役法规定，积极应征，光荣地被批准服现役。望入伍后积极履行兵役义务，为保卫社会主义祖国作出贡献”，被告应征入伍。1997年11月25日，被告退伍。2018年12月17日，被告向大连市仲裁委申请仲裁，要求确认1993年10月至2018年11月间双方之间存在劳动关系，同时，原告向其支付1997年10月至2018年11月期间生活费380000元。大连市仲裁委于2019年1月30日作出大劳人仲裁字[2018]第2073号民事裁定书（一审笔误，应为仲裁裁决书），裁决确认原、被告在1993年10月至2005年9月20日间存在劳动关系，驳回了被告的其他仲裁请求。原、被告对大连市仲裁委作出的该裁决均不服，均诉至一审法院。另查，庭审过程中，原告提供了1993年至1994年间的单位人员入职登记信息、技能工资调资汇总表及调整审批表、养老保险个人缴纳账户明细单及被告在2005年至2011年间社会保险缴费证明。原告陈述被告从未到原告处上班，原告亦向被告支付过工资及缴纳养老保险，被告在2005年后的社会保险费均由案外公司缴纳，与原告亦无关，双方之间自始不存在劳动关系。被告对原告提供的上述证据表示真实性均无法确认，被告陈述调整工资汇总表仅显示调资人员，且存在被告入职未进行登记及原告未依法为其缴纳养老保险的情形，均不能证明双方之间不存在劳动关系，因被告多次到原告处及相关部门反映情况，均未获得解决，无奈到其他公司工作，并提供工作证、2005年11月10日到大连市劳动和社会保障接待中心登记表（复印件），并变更诉讼请求要求确认与原告自1993年10月至2019年4月间存在劳动关系。原告对被告提供的工作证真实性不予认可，表示其无该工作证，即使真实被告主张亦超过法定时效，对登记表复印件不予认可。一审法院认为：关于原告要求判令确认原、被告之间不存在劳动关系及被告要求判令确认与原告自1993年10月至2019年4月间存在劳动关系的两项诉讼请求。本案中，原、被告在1993年10月25日签订了书面《劳动合同书》，当时《中华人民共和国劳动法》虽未开始颁布实施，但双方签订的《劳动合同书》亦属于形成了合同关系，一审法院认定双方自1993年10月25日起开始建立劳动关系。关于原告辩称其与被告签订的《劳动合同书》并未实际履行，双方未建立劳动关系一节，原告在庭审过程中提供的工资汇总表为调整工资人员名单，非同期在职员工的工资明细表，而入职登记表及养老保险缴费明细亦不足以证实被告未实际工作的事实，故对原告的辩称意见，一审法院不予采纳。原告自1994年12月入伍至1997年11月退伍，依据《劳动部办公厅关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》（劳办发[1997]50号），即职工应征入伍后，根据国家现行法律、法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利和义务条款。该复函系1997年5月30日作出，据此，一审法院认定被告入伍期间与原告继续存在劳动关系。1997年11月被告退伍后，被告未再到原告处上班，亦未向原告实际提供劳动，原告对被告亦未安排工作和进行管理，双方之间不符合形成劳动关系的构成要件，故一审法院认定原、被告自被告退伍后不存在劳动关系。关于被告要求原告向其支付1997年10月至2018年11月期间的生活费424188元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的内容，提出仲裁要求一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。本案中，被告要求原告支付1997年10月至退伍时1997年11月25日间的生活费，该请求已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。同时，被告主张的退伍后的生活费无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、原告（被告）大连长丰实业总公司与被告张继承自1993年10月25日至1997年11月25日间存在劳动关系。二、驳回原告（被告）大连长丰实业总公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）张继承的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告负担5元，被告负担5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院认定上诉人与被上诉人自1993年10月25日至1997年11月25日期间存在劳动关系，被上诉人虽有异议，但未提出上诉，视为服从该一审判决结果，本院予以确认。上诉人上诉主张自1997年11月26日至2019年8月期间双方之间仍然存在劳动关系。结合本案查明的事实和现有证据，不能证明自1997年11月25日上诉人退役之后又回到被上诉人处工作、被上诉人对上诉人进行工作安排和人事管理，因此虽然双方曾签订了劳动合同并约定合同期限为20年，但在上诉人退伍后双方并未继续建立用工关系，一审法院认定此后双方之间不存在劳动关系正确。上诉人的人事档案何时从被上诉人处调出并不影响本案劳动关系起止时间的认定。另，上诉人自认自2005年之后其与其他单位建立了劳动关系。因此，本院对于上诉人提出双方自1997年11月25日之后仍存在劳动关系的上诉意见不予采纳。关于上诉人提出被上诉人支付其生活费424188元（从1997年10月起暂计算至2018年11月）一节。根据当时颁布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。上诉人诉请1997年10月至1997年11月25日期间的生活费早已超过仲裁时效，上诉人亦未能举证证明时效存在中止、中断的情形，本院不予支持。自1997年11月26日之后双方不存在劳动关系，上诉人于2005年又与其他单位建立劳动关系，因此上诉人主张退伍后的生活费没有事实和法律依据。一审法院未予支持上诉人该项诉讼请求符合法律规定。综上所述，张继承的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张继承负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十二月五日书记员  朱彦锡