湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11140号上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖南省武汉市青山区36街坊（青山区工业路**一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪宁刚，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘佳慧，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：彭午，男，1981年12月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘静，湖南全觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北搏正安建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区永胜大厦******。法定代表人：汪国军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：长沙鑫喜达房地产开发有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路一段**欧亚达商业中心******及裙楼101法定代表人：徐良华，该公司总经理。委托诉讼代理人：金彪，系该公司工作人员。上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被上诉人彭午、湖北搏正安建筑工程有限公司（以下简称搏正安公司）、长沙鑫喜达房地产开发有限公司（以下简称鑫喜达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一冶公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项中关于上诉人在欠付工程款范围内对判决第一项债务承担连带偿付责任的判决内容，改判驳回彭午对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、由被上诉人负担上诉费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与彭午之间无合同关系，彭午无权向上诉人主张案涉工程款；二、彭午没有提交证据证明其是实际施工人，其亦无权向上诉人主张工程款；三、一审法院仅凭双方未办理最终结算便认定上诉人仍欠付工程款错误，上诉人已支付的工程款早已超出工程预结算值。彭午辩称：一、答辩人系案涉工程实际施工人，其有权要求上诉人支付工程欠款；二、上诉人系非法转包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人应当在欠付的工程款范围内对实际施工人承担连带责任；三、上诉人认可工程款还在结算中。综上，原判认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。搏正安公司未到庭，亦未提交书面意见。鑫喜达公司辩称：鑫喜达公司与彭午、博正安公司之间没有合同关系，故案涉工程款与鑫喜达公司无关，鑫喜达公司不应承担连带责任。综上，请求二审法院判决鑫喜达公司不承担连带责任并不承担诉讼费用。彭午向一审法院起诉请求：一、判令搏正安公司支付拖欠的工程款284771．612元，并自2017年9月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、一冶公司与鑫喜达公司对上述债务承担连带责任；三、由搏正安公司、一冶公司、鑫喜达公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：长沙欧亚达国际广场由鑫喜达公司建设开发，由一冶公司总承包。2015年，一冶公司与搏正安公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）及两份《建设工程施工专业分包合同》，其中劳务分包合同约定：一冶公司将工程中的一个标段分包给搏正安公司，包括B区地下室、裙房、塔楼等主体结构施工，含砌体结构施工。2016年11月20日，搏正安公司（甲方）与不具备建筑施工企业资质的彭午（乙方）签订《地下室回填工程承包协议书》，约定：1.甲方将长沙欧亚达项目级配料回填工程承包给乙方施工，承包范围包括地下室负二层1/6轴至18轴交A至P轴，承包形式包工包料；2.工程价款按实结算，单价为190元/立方；工程完工付总工程款的70%，尾款在2017年9月30日前全部付清。合同签订后，彭午进场施工。工程完工后，搏正安公司与彭午于2017年9月6日进行结算，确认彭午施工工程款合计364771.612元。后搏正安公司支付了80000元工程款。另查明，涉诉工程于2018年10月31日竣工验收，并于2018年11月19日备案。鑫喜达公司与一冶公司、一冶公司与搏正安公司至今均未完成结算。一审法院认为：搏正安公司与一冶公司签订劳务分包合同后，将其承包的部分工程交由彭午施工，搏正安公司与彭午之间形成建设工程施工合同关系。双方签订的《地下室回填工程承包协议书》，因彭午不具备建筑施工企业资质，应认定为无效。但涉诉工程已经竣工验收合格，搏正安公司应当参照合同约定向彭午支付工程款。经双方结算确认彭午所施工的工程价款合计364771.6元。按照合同约定，工程款应在2017年9月30日全部结清，搏正安公司在支付了80000元后未再向彭午付款，故彭午要求搏正安公司支付剩余工程款284771.6元应予支持。搏正安公司未能依照约定的期限支付工程款应当支付利息。因彭午未提交证据证明实际完工日期，故利息应自全部工程款的付款期限届满之日起即2017年10月1日起计算。又因双方对利息计付标准未作约定，故对彭午要求按中国人民银行同期同类贷款利率计息予以支持。关于鑫喜达公司、一冶公司应否承担责任。鑫喜达公司作为欧亚达项目的业主方将项目发包给一冶公司，一冶公司将其承包的部分工程转包给搏正安公司，搏正安公司又将涉诉工程违法分包给彭午。尽管鑫喜达公司与一冶公司均称未拖欠工程款，一冶公司也提交了部分证据证明其主张，但因鑫喜达公司与一冶公司、一冶公司与搏正安公司均未进行最终结算，故不能证明一冶公司、鑫喜达公司不存在欠付工程款的情形。在一冶公司、鑫喜达公司无有效证据证明其不欠付工程款的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，以及参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的规定，彭午诉请鑫喜达公司、一冶公司在欠付工程款的范围内对其承担连带偿付责任，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北搏正安建筑工程有限公司于本判决生效后7日内支付原告彭午工程款284771.6元及利息（自2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告中国一冶集团有限公司、长沙鑫喜达房地产开发有限公司在各自欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带偿付责任。案件受理费5572元，公告费260元，保全费1970元，合计7802元，由被告湖北搏正安建筑工程有限公司、中国一冶集团有限公司、长沙鑫喜达房地产开发有限公司负担。二审审理过程中，上诉人向本院提交了一份新证据，证据名称为工程联系函，拟证明上诉人已经多次发函要求博正安公司办理结算，且相关工程量已经核对无误，但博正安公司一直恶意拖延不办理结算。经庭审质证，彭午认为该份证据上签字的人员是否是博正安公司的工作人员无法考证，故对该份证据不予认可；鑫喜达公司对该份证据的真实性亦提出异议。本院经审查认为：上诉人提供的该份证据与本案待证事实无关，故本院对该份证据不予采信。本院经审理查明：一审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、彭午是否是案涉工程实际施工人；二、一冶公司是否应当对案涉债务承担连带偿付责任。关于争议焦点一，彭午提交的《地下室回填工程承包协议书》可以证明彭午系案涉工程的实际施工人，且作为该协议的相对方博正安公司亦认可彭午系案涉工程的实际施工人，故上诉人关于彭午不是案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立；关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，法院只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在该欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院在未查明发包人鑫喜达公司欠付一冶公司建设工程价款数额的情况下判令发包人鑫喜达公司对实际施工人彭午承担责任错误，依法应予纠正，但鉴于鑫喜达公司未提起上诉，故本院只予以指出，不予改判。一冶公司不是发包人，与彭午之间既无合同关系，也不是案涉劳务物化成果的享有者，且彭午也没有提供证据证明鑫喜达公司已经向一冶公司支付全部工程价款，因此彭午不能向既不是发包人又与其无合同关系的一冶公司主张权利，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定判令一冶公司对案涉债务承担连带责任属适用法律错误，依法应予纠正，一冶公司关于其不应当对案涉债务承担连带责任的上诉理由成立。综上，一冶公司的上诉请求成立，一审法院适用法律错误导致实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初135号民事判决第一项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初135号民事判决第二项为：长沙鑫喜达房地产开发有限公司在其欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带偿付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5572元，公告费260元，保全费1970元，二审案件受理费5572元，以上共计13374元，由湖北搏正安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  文 芳二〇一九年十二月十一日书记员  曾知畅