辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽01民终9523号上诉人（原审原告）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路2105号中建大厦23楼2310室。法定代表人：李民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丹，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳全运村建设有限公司，住所地沈阳市浑南区沈中大街101-1号（101-1号）。法定代表人：李骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁丽，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称为“中建大康公司”）因与被上诉人沈阳全运村建设有限公司（以下简称为“全运村公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院作出的(2018)辽0112民初4273号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。中建大康公司的上诉请求为：1、请求依法撤销一审民事裁定，支持上诉人的上诉请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、另案中，申请鉴定的主体为本案被上诉人而非上诉人，其鉴定请求并无施工合同外的增量工程款内容；2、另案鉴定报告是对双方当事人施工合同约定的工程量进行评估鉴定；3、上诉人在另案中向法院递交该增量工程材料的时间系鉴定结论出具后，上诉人认为鉴定机构遗漏合同外增量部分才递交的；4、另案中，上诉人并没有对施工合同外的增量向法院提出司法鉴定申请；5、另案中对增量工程款部分以证据不足为由不予支持。综上，一审法院不仅错误的认定了申请建筑工程合同工程量的主体，而且错误的认定了申请鉴定主体所要求鉴定的请求，错误的适用重复起诉的法律规定，造成一审裁定认定事实错误，适用法律不当。被上诉人全运村公司答辩称：上诉人自认在另案司法鉴定中已经全部提交本案诉请合同增量款所依据的施工资料，且与本案一致。另案判决所依据的辽宁天泓工程项目管理有限公司的鉴定结论是对双方已完工程造价进行的鉴定。上诉人所诉请的请求事项，均已经包括在另案提出的反诉请求中，且另案作出一审判决后，上诉人已对另案提出上诉，故本案构成重复诉讼。被上诉人请求驳回上诉人的上诉。原审原告中建大康公司向一审法院起诉请求：1、全运村公司支付建筑工程合同增量款4102404.85元；2、全运村公司支付利息，从中建大康公司起诉之日至付清日止，按照同期银行贷款利息计算，预计100000元；3、全运村公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实，2015年7月10日，中建大康公司与全运村公司签订《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》，约定：第1.1条工程名称为绿城沈阳全运村R-18地块建安工程，工程地点位于沈阳市东陵区，工程内容为全运村公司提供施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更联系单内容，不包括全运村公司单独发包工程，全运村公司另行单独发包工程除外）；第1.2条工程承包范围为全运村公司提供施工图纸范围内的建安工程（全运村公司单独发包的工程除外），凡该工程施工图所载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当由中建大康公司完成的工作都是中建大康公司的施工范围和本合同价款包含的内容；第1.3条暂定开工日期2015年7月15日，竣工日期2017年6月30日，总工期为745日历天；第1.5条合同暂定总价178171528元；第3.8.21.1条全运村公司有权根据需要随时提出工程设计变更，中建大康公司必须接受，如造成返工等损失的，经监理工程师和全运村公司确认，补偿中建大康公司的直接经济损失（不计利润等），所有设计变更必须经全运村公司确认后有效（变更发生15天内上报，如超期，按不予确认月清月结如当月不上报将不予以确认）；第3.8.21.3条中建大康公司接受全运村公司发出的变更通知单后，应立即组织计算变更费用，最迟在该变更内容全部施工完毕后30日内（从监理及全运村公司工地代表确认完工情况的日期计算），向全运村公司报送完整变更费用计算，中建大康公司应在每月15日前申报上月发生的签证变更结算资料，并及时与全运村公司进行核对，逾期全运村公司不再受理；第3.8.23.1.1条中建大康公司应向全运村公司提交中建大康公司盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，工程结算资料包括送审资料清单、结算汇总表、各项结算调整的依据、内容及费用、全运村公司有关部门会签的“工程结算审批表”、已经全运村公司工程人员确认的竣工图（一式二份）、已办妥“质量保修书”、“房屋建筑使用说明书”、已办妥资料归档手续并提供相应证明材料。《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》签订后，中建大康公司于2015年8月开始施工，2016年11月20日停工，未完工。2017年5月18日，全运村公司向一审法院提起诉讼，诉请：1、依法确认双方于2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》已于2017年3月7日解除；2、判令中建大康公司对妨碍全运村公司“绿城沈阳全运村R-18地块建安工程”施工的行为立即予以排除，腾退施工场地，移交工地给全运村公司；3、判令中建大康公司向全运村公司移交全部工程资料并协助办理工程施工主体变更等手续；4、判令中建大康公司赔偿全运村公司未腾退工地期间给全运村公司造成的部分经济损失217878元。后全运村公司增加第4项诉讼请求金额，要求全运村公司赔偿经济损失305047元。中建大康公司提出反诉，反诉请求：1、依法解除双方于2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》；2、全运村公司给付工程款40660000元并给付利息，利息自全运村公司2017年3月7日提出解除合同之日始，按照中国人民银行同期贷款利率给付至本金付清为止；3、全运村公司给付赔偿金15000000元；4、判令中建大康公司对主张的建筑工程款享有优先受偿权；5、反诉费由全运村公司承担。后，中建大康公司增加和变更反诉请求为：1、同意全运村公司提出的“解除双方在2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》”的请求；2、全运村公司给付中建大康公司工程款49645160.32元，同时给付利息，利息自全运村公司2017年3月7日提出解除合同之日起，按照中国人民银行同期贷款利率给付至本金付清为止（截止至2018年3月共计产生利息2978709.62元）；3、全运村公司给付应违约给中建大康公司造成的经济损失，包括中建大康公司预期可得利益15000000元以及撤场费用1800000元，共计赔偿金16800000元；4、诉讼费及鉴定费用由全运村公司承担；5、判令中建大康公司对其主张的建筑工程款享有优先受偿权。一审法院于2018年3月26日作出（2017）辽0112民初5072号民事判决书，认定“再查，经全运村公司申请（对中建大康公司所施工的绿城沈阳全运村R-18地块建安工程已完工程量和工程造价进行司法鉴定），一审法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对中建大康公司所施工的绿城沈阳全运村R18地块建安工程已完工程量和工程造价进行鉴定，辽宁天泓工程项目管理有限公司于2017年9月21日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：（一）该项目工程造价为88066180元。（二）上述工程造价中未包含的项目及造价如下：1、全运村公司主张有部分屋面瓦为甲供材，提供的依据上无全运村公司的签字盖章，中建大康公司对此依据不予认可。此部分造价为47008元。2、因措施费用中的安全文明施工费、冬雨季施工费、施工排水降水、建筑安装材料检验试验费、夜间施工费、脚手架费、垂直运输费、高压线防护费、其他措施费无法确定单项明细所占比例，所以工程造价中此部分措施费用按已施工完成部分综合合价占工程竣工后工程综合合价的比例乘以合同约定的单价乘以建筑面积计算。全运村公司同意按上述比例计算，中建大康公司不同意上述比例，主张另外增加措施费；此部分中建大康公司主张增加部分为3381940元。3、24#楼基坑雨后积水严重，挖除受浸泡水坑周边的淤泥，采用C15混凝土换填的方式将坑底水排出。全运村公司主张由于中建大康公司工期拖延导致此项费用发生，费用应由中建大康公司承担，中建大康公司主张此部分费用按实际发生另行计取。导致此项费用发生的责任方我公司无法判定，故存在争议；此部分造价为112671元。4、31#楼基坑雨后积水浸泡形成水坑和淤泥，采用C15混凝土换填的方式将坑底水排出。全运村公司主张由于中建大康公司工期拖延导致此项费用发生，费用应由中建大康公司承担，中建大康公司主张此部分费用按实际发生另行计取。导致此项费用发生的责任方我公司无法判定，故存在争议；此部分造价为66091元。补充说明：1、该项目工程造价内含施工水电费，全运村公司、中建大康公司同意自行解决。2、因4#楼、7#楼的炉渣运到现场后未进行回填，依据现有资料我公司无法对堆在现场炉渣数量进行核定，中建大康公司主张增加此部分费用；中建大康公司主张增加部分为68234元。上述《工程造价鉴定报告书》作出后，中建大康公司提出异议，2017年10月27日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《〈工程造价鉴定报告书〉异议解答书》，对工程造价未作出调整”，判决：一、全运村公司与中建大康公司于2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》于本判决生效之日起立即解除（中建大康公司将绿城沈阳全运村R-18地块工程施工现场腾让后交付给全运村公司，中建大康公司在腾让场地时同时运走其存放在施工现场内的设备及工具等，明细附后）；二、全运村公司于判决生效之日起五日内给付中建大康公司工程款15418291.36元；三、全运村公司于判决生效之日起五日内给付中建大康公司所购进的材料款损失2833159元；四、全运村公司于判决生效之日起五日内给付中建大康公司租赁设备费用损失4539520.48元；五、中建大康公司于判决生效之日起五日内给付全运村公司绿城沈阳全运村R18地块脚手架及模板拆除费用260300元；六、中建大康公司于判决生效之日起五日内向全运村公司提供绿城沈阳全运村R-18地块工程资料，并协助全运村公司办理工程施工主体变更手续；（明细附后）七、驳回全运村公司的其它诉讼请求；八、驳回中建大康公司的其他反诉请求。宣判后，全运村公司、中建大康公司均不服，均提起上诉，全运村公司上诉请求：1、撤销（2017）辽0112民初5072号民事判决，依法将案件发回重审或依法改判；2、驳回中建大康的诉讼请求；3、一、二审费用全部由中建大康公司承担。中建大康公司上诉请求：1、一审判决认定建筑工程施工合同违约责任主体错误，造成错判，请求二审法院予以改判或发回重审；2、支持重建大康公司赔偿的上诉请求；3、全运村公司承担一、二审诉讼费。一审法院认为，本案庭审中，中建大康公司自认在（2017）辽0112民初5072号民事案件的司法鉴定中，已经全部提交本案诉请合同增量款所依据的施工资料，并且与本案一致；在（2017）辽0112民初5072号民事案件2018年3月21日的庭审中，辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定人员明确作出其“是对已完成工程造价进行鉴定”的答复。综上，中建大康公司本案诉请的建筑工程合同增量款4102404.85元及利息，已经包含在其（2017）辽0112民初5072号民事案件中提出的反诉请求中，并由该案作出了判决，且中建大康公司已提起上诉，故中建大康公司于本案构成重复诉讼。一审裁定：驳回深圳市中建大康建筑工程有限公司的起诉。案件受理费40419元，免予收取。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人中建大康公司对其与被上诉人全运村公司施工合同外的增量工程款进行主张。因上诉人在另案中已经对其施工的工程款提起反诉，且另案审理时，上诉人在一审法院委托的司法鉴定程序中将与本案一致的增量部分证据进行提交，故上诉人的此部分主张应包含在另案的反诉请求中。另外，被上诉人在另案中的司法鉴定申请书、法院司法委托鉴定书中的委托鉴定项目以及鉴定机构出具鉴定报告中载明的委托鉴定项目中，均已经明确是对涉案工程已完工程量和工程造价进行的鉴定。故上诉人中建大康公司在本案中的诉讼请求属于重复诉讼，一审法院裁定驳回其起诉，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年一月四日书记员 李 颖本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。