浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民初457号原告：温州市中厦房地产开发有限公司。住所地：温州市车站大道高联大厦21楼。诉讼代表人：周春波，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞聪慧，浙江时代商务律师事务所律师。被告：胡晓茜，男，1965年6月14日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：金疆，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭晔，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告：金胜海，男，1965年10月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。原告温州市中厦房地产开发有限公司（以下简称中厦公司）因与被告胡晓茜、金胜海挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月25日公开开庭进行了审理。原告中厦公司的委托诉讼代理人潘德约到庭参加诉讼，后于2018年12月14日再次公开开庭进行了审理，原告中厦公司的委托诉讼代理人潘德约、被告胡晓茜的委托诉讼代理人金疆、张旭晔到庭参加了诉讼，金胜海因羁押在浙江省长湖监狱，未能到庭参加诉讼，本院依法对其进行了询问。本案现已审理终结。原告中厦公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告胡晓茜、金胜海、杨洪温、金顺发支付管理费643111.37元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由被告胡晓茜、金胜海、杨洪温、金顺发负担。后原告中厦公司撤回了对杨洪温、金顺发的起诉，并于2018年12月14日当庭变更诉讼请求为：1.依法判令被告胡晓茜支付管理费273322.33元及利息（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2.依法判令被告金胜海支付管理费96466.7元及利息（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：根据普润会计事务所出具的审计报告显示，项目部总销售收入为64311137元，但未见管理费的缴纳记录。根据《项目承包经营协议书》（以下简称承包协议书）第五条约定的“甲方按项目总销售收入的1%收取承包管理费”计算，该项目总的管理费金额为643111.37元。因胡晓茜占涉案龙方项目（项目名称为中厦锦园）42.5%股份比例，金胜海占有涉案项目15%股份比例，根据其占有的股份比例计算，胡晓茜应支付管理费273322.33元，金胜海应支付管理费96466.7元。被告胡晓茜答辩称：一、涉案项目未结算，原告主张管理费条件未成就，其诉讼请求应予以驳回。承包协议书第五条约定“在乙方以甲方名义与有关单位签订该项目土地转让合同后三天内乙方应付承包管理费10万元；在项目工程结顶时付10万元。余额在项目结算时付清。”浙江省高级人民法院（2018）浙民终570号民事判决中认定“涉案借贷关系发生在挂靠经营期间，关于杨洪温、金顺发、胡晓茜、金胜海挂靠经营中厦锦园项目产生的债务，需待该项目清算予以解决……故在中厦锦园未经结算前，仅凭中厦锦园项目部《审计报告》确定该项目结欠中城公司借款，仍不能确定胡晓茜、金胜海等与中厦公司的借贷数额”，现中厦锦园项目未结算，支付所谓管理费的条件未成就。二、原告违反承包协议书约定，擅自处分中厦锦园项目资产，给答辩人造成重大损失，无权主张管理费。在中厦锦园项目推进过程中，原告于2007年左右违反约定控制了项目及其财务，拒绝答辩人及杨洪温、金顺发、金胜海参与经营。原告后又擅自处分中厦锦园房产，将评估价为2851万元的中厦锦园三楼301室营业房为中城公司向恒丰银行贷款1500万元提供抵押，导致该房最终被法院作为抵押物拍卖，损失达2850万元以上。原告于2008年至2016年之间以免租金两年和不合理的低价出租上述营业房，1760平方米营业房收取的2011年至2013年6月的租金为15万元，租金损失高达800万元左右。金胜海答辩称：2011年答辩人和中厦公司老板倪明连、杨洪温、金顺发一起处理项目部和中厦公司债务纠纷时已经把管理费算进去了，杨洪温、金顺发每个人支付250万元给中厦公司，当时约定除了胡晓茜外的其他人和中厦公司的债权债务都结清了。答辩人在项目部的股份是答辩人和倪明连共有的，倪明连让答辩人配合他先把胡晓茜的部分结算掉，答辩人的部分就不需要再结算了。管理费之前已经付了10万元，剩余的需要结算后才支付，2013年之前项目还没有结算过，后面有无结算则不清楚。原告中厦公司围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1.原告工商登记信息查询件，拟证明原告工商登记信息；2.被告身份查询信息材料，拟证明各被告身份信息；3.原告进入破产程序的裁定书、决定书，拟证明原告已进入破产程序并指定浙江时代商务律师事务所为管理人的事实；4.承包协议书、协议书、董事会纪要，拟证明龙方项目部独立核算及原被告约定管理费系项目部总销售额收入1%的事实；5.普润会计师事务所出具的审计报告，拟证明龙方项目部销售总金额为64311137元的事实。关于原告中厦公司提供的证据，被告胡晓茜质证认为：对证据1、2、3的证据三性无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，于2000年签订的协议已经被于2002年签订的承包协议书取代，于2002年签订的承包协议书第五条约定管理费在支付2笔各10万元后，余款应该在结算时付清，董事会资料与本案无关；证据5只能证明对公司进行破产清算时的审计，即2015年时负债情况的专项审计，不是该项目的清算。被告金胜海质证认为：证据1-5的真实性、合法性和关联性都没有意见，但省高院已经作出终审判决。被告胡晓茜向本院提交了以下证据：1.浙江省高级人民法院（2018）浙民终570号判决书，拟证明双方未经结算，管理费支付条件未成就；2.鹿城区人民法院（2018）浙0302民初7号民事判决书，拟证明原告擅自将中厦锦园三楼营业房用于抵押并被司法处置；3.拍卖公告及竞拍记录，拟证明中厦锦园301室在2014年的市场评估价为2150万元，最终以973万元价格成交；4.协议书，拟证明原告将中厦锦园三楼营业房以免租金两年和不合理低价出租。另证据2、3、4共同证明原告擅自处分中厦锦园项目资产，损害项目利益，给被告胡晓茜造成重大损失。关于被告胡晓茜提供的证据，原告中厦公司质证认为：证据1系原告进入破产清算后请第三方机构对项目部和财务进行的总结算；对证据2的形式真实性没异议；对证据3的真实性没异议，根据市场行情以900多万元拍卖成交也符合市场规律；对证据4的形式真实性没异议。前两年的租金是抵欠的装潢款，租金也比同地段同期的高，不存在低价出租的事实。被告金胜海质证认为：对4份证据的证据三性和证明目的均予以认可，项目部和中厦公司的关系应该依据浙江省高级人民法院的生效判决认定。本院认为：关于原告提供的证据，两被告对证据1-3的证据三性及待证事实均无异议，本院对证据1-3予以采信。关于证据4，两被告对其真实性均无异议，可以证明协议书约定管理费按照项目总销售收入的1%收取，且在签订项目土地转让合同后三天内支付10万元，项目工程结顶时付10万元，余额在项目结算时付清，本院予以采信；关于证据5，两被告对其形式真实性未提出异议，本院对其形式真实性予以确认，但该证据系原告方进入破产清算程序后委托第三方机构对涉案项目所做的审计，并非对本案双方当事人挂靠经营期间所产生的债权债务关系进行结算，故本院不予确认。关于被告胡晓茜提供的证据，证据1、2系生效裁判文书，本院予以采信。关于证据3，原告方对其真实性并无异议，该证据显示中厦公司在淘宝网网拍平台以973万元的成交价处置了中厦锦园301室房产，本院予以确认。证据4可以证明倪明连代表中厦公司将龙方项目中厦锦园三楼出租给案外人的事实，本院予以确认。经审理查明，本院认定事实如下：胡晓茜、金顺发、杨洪温、金胜海合伙开发龙方项目，项目挂在中厦公司名下。2002年3月13日，作为甲方的中厦公司和作为乙方的杨洪温签订了承包协议书，载明甲方名下原龙方村三产用地已由乙方支付土地有关费用并取得土地使用权，甲乙方组成项目经营部并由乙方对该项目开发实行承包经营。该协议第二条约定：“项目的全部资金筹措和政策处理由乙方负责，甲方协助其办理，所发生的一切费用由乙方承担。投资风险由乙方承担，利润也均归乙方所有。”第三条第3点约定：“项目经营部由乙方依本协议之承包内容自主经营，甲方不得干涉。”第五条约定：“甲方按项目总销售收入的1%收取承包管理费。在乙方以甲方名义与有关单位签订该项目土地转让合同后三天内，乙方应付承包管理费10万元给甲方；在项目工程结顶时付10万元，余额在项目结算时付清。”2002年5月27日，龙方项目部董事会会议纪要显示参加人员为胡晓茜、金顺发、杨洪温、金胜海。在挂靠期间，中厦公司的倪明连代表中厦公司将中厦锦园出租给案外人。2016年6月23日，本院裁定受理中厦公司进入破产清算程序，并于2016年7月4日指定浙江时代商务律师事务所担任管理人。2017年12月14日，中厦公司在淘宝网拍平台以973万元的成交价处置中厦锦园301室房产。2018年10月10日,浙江省高级人民法院作出（2018）浙民终570号民事判决，该判决认为，本院（2013）浙温商终字第133号民事判决说理部分中已明确部分商场已由中厦公司出售，且“涉案借贷关系发生在挂靠经营期间，关于杨洪温、金顺发、胡晓茜、金胜海挂靠经营中厦锦园项目所产生的债务，需待该项目清算后才能予以解决。本案在中厦锦园项目未经清算前，仅凭中厦锦园项目部《审计报告》仍不能确定胡晓茜、金胜海等与中厦公司之间的借贷数额，故中厦公司的主张依据不足，不予支持。”本院认为：本案的争议焦点问题为被告胡晓茜、金胜海是否应当向原告中厦公司支付龙方项目的管理费。虽然原、被告之间存在挂靠经营关系，并约定了管理费的收取金额和收取方式，但浙江省高级人民法院（2018）浙民终570判决书认定被告挂靠经营中厦锦园项目所产生的债权债务需待该项目清算后才能予以判决，且（2013）浙温商终字第133号生效判决明确涉案项目下的部分商场由中厦公司出售，本案被告亦提供的证据证明原告出租并出售涉案项目房产的事实，可见涉案的承包协议书并未得到实际履行，故涉案承包协议各方需针对该项目进行实际清算。现原告未能提供证据证明其与被告已就涉案项目进行清算，被告亦主张未就该项目进行清算，故原告中厦公司主张管理费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告温州市中厦房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费6847元，由原告温州市中厦房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  叶希希审 判 员  叶 飞人民陪审员  陈锡淼二〇一九年一月十七日法官助理吴润崇代书 记员  夏 琦