四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1902民初3977号 原告（反诉被告）：巴中市海洋乐园旅游开发有限公司 住所地：四川省巴中市巴州区红谷街西城国际商汇三楼 法定代表人：徐万余，系该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：杨斌，男，生于1967年9月10日，汉族，高中文化，系该公司副经理，住成都市金牛区。 委托代理人：严政，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：苏州兴诚水族科技有限公司 住所地：江苏省张家港市南丰镇振丰路17号 法定代表人：朱家兴，该公司执行董事 委托代理人：焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。 委托代理人：张振峰，男，生于1988年8月21日，汉族，大学文化，该公司技术总监，住张家港市。 原告(反诉被告)巴中市海洋乐园旅游开发有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）苏州兴诚水族科技有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巴中市海洋乐园旅游开发有限公司的委托代理人杨斌、严政，被告苏州兴诚水族科技有限公司的委托代理人焦彦龙、张振峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2017年8月18日，原、被告双方签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》，就原告向被告采购亚克力的规格、制作、重量、价格、工程质量、质保、安全责任，被告指派安装工人到巴中海洋乐园负责安装亚克力，所有安装工程必须在2017年11月19日前完工，违约方赔偿对方一切经济损失等相涉事宜进行约定。按照被告复核、勘查现场的要求，原告在浇筑混凝土时通知被告指派工作人员到巴中海洋乐园复核、勘查基建设施，被告既不到巴中海洋乐园安装亚克力。后经原告多次通知被告履行义务，被告仅派四人进行亚克力安装，安装公司人员还私自将属于原告的亚克力板材卖给废品收购站。为尽快完成亚克力安装避免损失扩大，原告雇佣大部分工人并投入设施、设备安装亚克力。被告在施工过程中，不按合同约定的质量标准安装亚克力，使用劣质黑色胶粘连亚克力板，胶水长达35天不能凝固，致原告无法进行试水、验收。无奈，原告购买烘烤设备、风扇等，并雇佣工人昼夜加班作业对亚克力板缝合处进行烘烤、扇风，方于2018年1月28日才正式投入使用，致开业时间推迟27天，原告不得不投入巨资重复投入广告宣传数次。被告行为构成严重违约，由此给原告造成的损失及原告主张权利需支付的律师代理费，依约应由被告承担。综上，为维护原告的合法权益，请求判令被告赔偿原告损失1750600元、广告推广损失1038900元，共计2789500元；被告向原告提供每批次亚克力及凝固胶、辅材等的合格证明和检测报告；被告向原告开具增值税专用发票；被告向原告支付律师费150000元；被告承担本案的诉讼费用。 被告辩称：不同意原告全部诉讼请求。在双方签订及履行采购合同当中，被告完全适当的履行合同义务，不存在任何违约行为，所谓迟延开业原因完全在于原告自身，相应的责任应由原告自行承担。起诉书中原告有多处不实陈述，且原告的损失与双方的采购合同并没有关联性，而损失也并非实际损失，被告已经按照合同约定向原告提供了相应的材料，关于增值税发票的条件按照合同约定并未成就，律师费的主张没有法律及合同、事实依据，因此请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。 被告反诉称：根据反诉被告与反诉原告2017年8月18日签署的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》第4.1款“合同综合单价为68元/㎏，亚克力具体数量以最终优化后亚克力清单为准（双方需确认盖章）“，第4.5款”所有亚克力现场安装完成，甲方在七日内向乙方支付至合同总价的95%“，经过反诉被告与反诉原告确认签章的合同附件确认总价4762027元。所有亚克力已经于2017年11月现场安装完成，反诉被告的海洋馆已经于2018年1月28日正式营业。当前，按照合同约定支付至合同总价的95%应为4523925元，但经反诉原告多次催要，反诉被告仅支付3809621.6元，到期余款714304元至今未付。故依法提出反诉请求判令被告支付反诉原告价款人民币714304元并支付逾期付款利息（自2018年1月29日起按中国人民银行同期贷款利息计算至全部款项付清之日止，计算至2018年9月4日为18815元）；反诉被告承担反诉费用。 原告对被告的反诉辩称：1、合同签订后反诉被告一直按照约定的时间、金额向反诉原告支付对应款项。2、本案系因反诉原告违约且至今不完成后续工作，反诉被告行使抗辩权，预付部分尾款于法有据。3、反诉原告应完善未完工程并应当向反诉被告支付违约金，给反诉被告造成的损失进行确认，后双方对相应款项进行找补。据此，应当驳回反诉原告的诉讼请求。 经审理查明：2017年8月18日，原告（为甲方）与被告（为乙方）签订了《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》，该合同约定：“1、工程名称四川巴中海洋乐园、工程地点四川巴中市区、工程范围海洋馆亚克力采购及安装。2、工程质量要求：亚克力按国家质量标准GB/T7134-2008制作及安装。3、施工工期：图纸二次深化确认要求在合同签订后2日内完成，在亚克力具备安装条件的情况下，所有亚克力须在2017年11月19日前安装完成，若甲方现场不具备安装条件，则双方另行协商，安装工期顺延。4、合同价款及付款方式：4.1、合同综合单价为68元/㎏，亚克力具体数量以最终优化后亚克力清单为准。4.2、本合同综合单价包括：材料费、人工费、机械设备费、制造加工、包装、仓储、运输（卸货机械由甲方负责）、税金、现场安装服务、施工人员保险、质保服务（质保期一年）。4.3、双方签订合同当天，甲方向乙方支付30万元作为意向金，亚克力安排备货，合同签订后七个工作日内，甲方向乙方补齐合同总价的30%作为亚克力预付款。4.4、为确保工期按时完成，乙方亚克力需分批次出厂。出厂前由乙方提供货物清单提前通知甲方到工厂进行验收确认，甲方确认后付至发货货物总价的百分之八十。乙方收到货款后必须三日内发货。4.5、所有亚克力现场安装完成，甲方在七日内向乙方支付至合同总价的95%。（乙方在亚克力安装完成通知甲方书面验收，若甲方7日内不组织验收，则默认乙方安装验收合格。甲方应按合同约定向乙方支付款项）。4.6，剩余合同总价款的5%作为质保金，质保金在质量保修期满后五个工作日内一次性免息付清。4.7、甲方每笔付款后，乙方开具收款收据，在亚克力安装完成乙方按合同收到总款95%后，乙方在七日内开具甲方已付总额的增值税专用发票给甲方，工程安装款以转账或电汇方式支付到乙方公司指定账户。5、质保：本项目质保服务一年，亚克力正常使用情况下产品质量及安装保证期为20年，过质保期后实行有偿服务。6、安全责任：乙方在施工及运输中如发生一切安全事故需由乙方自行承担含伤害他人在内。7、奖惩办法：为确保甲方2018年元月一日开业，该工程总工期为90天即2017年8月19日至2017年11月18日止（国家法定假日不予扣减工期），若乙方提前完成，甲方按每提前一日奖励一万元。若乙方延误一日向甲方支付一万元，但工期不能拖延五日。8、违约责任：以上各项请甲乙双方共同遵守，如单方违约，则赔偿对方一切经济损失和责任。” 2017年9月26日，原告工作人员微信通知被告国庆节后发第一批亚克力。2017年9月30日（中午1：36），被告通过QQ邮箱向原告发送工作联系单对巴中市海洋乐园亚克力发货事宜说明：现第一车亚克力板（大洋池全部+定时水幕+其他小板），在2017年9月28日已经生产完成具备发货条件，因贵司防水施工原因通知我司亚克力于国庆节后安排发货，原合同约定的完工时间相应顺延，关于奖惩措施约定的完工时间也相应顺延。我司安排工程师顾建华计划于2017年10月5日到达项目现场核对亚克力尺寸参与协调现场工作，按节后提货的计划，亚克力将在10月9日左右发货，我司建议贵公司尽量能在十一黄金周假前，将亚克力款项汇至我司账户，本次发货的款项合计亚克力重量36000KG，请款总额为1224000元。当日下午原告复函被告：按照亚克力生产常规和施工流程，在发货和下料前生产单位应到项目现场核实尺寸，才能下料，便于规范安装。我司在与贵公司签订合同时，张振峰工程师也讲过，海洋馆土建工程在浇注混凝土时，贵公司要派专人到现场确定工面。混凝土浇好后，由贵公司再次派人员现场进行土建工程亚克力安装尺寸的复核，复核后，根据现场复核尺寸下料。目前我们项目已具备安装条件，请贵公司及时派员现场核实安装尺寸，确定施工作业面，根据贵公司复核的尺寸，我们双方确认后，便于预付亚克力工程款，以利及时发货安装。至于工期拖延的问题，请贵公司抓紧时间施工，不得延误工期。 2017年10月5日，被告回函原告：为避免土建尺寸与亚克力不匹配的问题，已派工程师于本月5日到达现场复核尺寸。我司未收到发货前款项，银行在本月9日正式上班才能启动对公汇款转账的渠道，在我司人员现场复核后双方确认可以发货的情况下，贵公司尽快付款，以便及时发货。同日，原告回函被告：我公司主体结构已于9月8日前完成施工，但至今贵公司没有完成现场的尺寸复核勘量，请尽快派人前来现场复查尺寸，一定在10月8日前完成。尺寸复核后并经双方确认，我们公司在10月9日好转款。同日原告付款承诺：因工期较为紧迫，请贵公司抓紧生产，增派安装队伍，并在现场尺寸复核第一时间安排发货，力争2017年10月30日前安装完毕。针对发货前款项，我司最迟在国庆假后银行工作日第一天2017年10月9日将1224000元汇入贵公司账户。若不能支付款项，愿承担所有合同责任和法律责任。 2017年10月7日，原告委派馆长张学锋前往被告处衔接，原告于10月9日支付了第一笔发货款，第一批亚克力被告于10月9日发货，并于10月11月委派三名安装工程师前往原告处安装亚克力。 亚克力发货计划表：第一车发货重量合计28298KG,实际发货日期（2017年10月9日）、第二车发货重量合计24853KG，计划发货日期（2017年10月20日）、第三车发货重量合计16778KG，计划发货日期（2017年10月30日）。 2017年10月13日，原告致函被告：项目土建工程已全面完工，负一楼和一楼亚克力板安装可以全面施工，二楼最迟在10月20日止可以全面安装施工。要求被告按约定于10月20日发货一批次，10月30日发货完毕。为加强工程进度，再增派不低于4人专业技术人员，分为四个组进行安装，原告提供小工，作为弥补未按期转款的损失（含有技术的小工公司不承担）。同月18日原告致函被告：海洋馆现场垭口尺寸不符的地方已按被告要求完善，其他池子的垭口尺寸均经被告技术人员予以确认，10月20日可以全面交付整个项目进行亚克力安装；为加快安装施工进度，原告组织小工全力配合亚克力卸车、运输及安装施工；要求增派安装技术人员按时完工。同月25日原告致函被告：目前巴中海洋乐园亚克力安装工程进度缓慢，为加快亚克力安装进度，原告决定聘请3名亚克力技术安装人员。同月26日被告回函原告：增派的3名亚克力技术人员组成一个独立安装班组，负责安装的区域与我公司分开独立；能独立完成所有安装工作（包括板材就位，调整落槽、混凝土灌浆、槽口环氧防水、施胶、打磨抛光），增派班组人员发生的所有费用均由原告公司负担；被告提供亚克力板及安装主材，所需工具均由甲方或其自行提供；增派班组在亚克力板安装期间发生板材破裂，受损以及安装完成后亚克力板安装位的渗漏水现象均与我司无关，由增派班组自行担责或贵司担责。原告在接收人处加盖公司印章。 2017年11月8日，原告致函被告：由于设计公司计算错误，致使海狮、海豹表演池高度与亚克力不符，要求被告协助切割亚克力，并提供工具，切割过程中如产生亚克力质量问题，原告承担一切后果。 2017年11月11日，原告致函被告：负一楼海底隧道亚克力拼接工程已初步完成，因使用的亚克力胶与亚克力色差较大，影响整体效果，要求更换海洋乐园供游客参观展示的亚克力胶。尔后，被告将原黑色亚克力胶更换为灰色胶，同月20日原告向被告支取结构胶往返运费5000元。负一楼大洋池打胶于11月8日完成，一楼海底隧道和瀑布池于11月24日打胶完成。因亚克力胶固化缓慢，被告要求原告采取排风机、电烤炉、典炉灯、风扇进行通风升温措施，打胶处仍很软，12月14日原告致函被告要求派技术人员前往及时处理亚克力胶软的问题。12月16日，被告回函原告：施胶完毕后的间歇性使用通风及加热设备，原告对被告专业性建议未落实到位，同时一楼海底隧道和瀑布池更换结构胶致局部施胶区域未固化充分，结构胶属于自行固化的产品，固化速度属其固有的特性，在温度升高、通风条件好的作用下能促进其固化。 2018年1月1日，原告致函被告：被告安装的亚克力项目，通过试水泡池后，具备打磨抛光施工程序，请求被告于2018年1月6日前派遣亚克力安装技术人员完成亚克力打磨抛光等工序、被告未派专人。2018年1月8日原告再次致函被告速派技术人员前来现场进行亚克力打磨抛光及完成亚克力施工验收。同年1月10日被告派顾建华前往抛光完成开业前收尾工作。2018年1月28日，巴中海洋乐园正式开馆营业。 同时查明，本案案涉亚克力被告未提供合格证明及检测报告。原、被告双方确认亚克力总价款4762027元，原告已支付款3809621.6元（签约时付定金300000元、2017年8月28日付款1100000元、10月9日付款1224000元、10月17日付款646000元、10月30日付款539621.6元），按合同总价款的95%，原告下差被告款项714304元。 巴中海洋乐园开业至今，原、被告双方未对亚克力安装项目进行验收。2018年2月3日，被告致函原告（工作联系单）称亚克力供货安装工程验收单、亚克力合格证明、亚克力检验报告等书面验收资料通过顺丰速运给原告，被告提供的运单上的收件系顾建华，原告称未收到被告书面合格证明、检测报告及工程验收单。 2018年8月6日，被告致函原告：被告承接的亚克力供货及安装已于2017年12月底全部完成，海洋馆也于2018年1月28日正式营业，要求原告按合同约定支付余款714304元。 原告主张损失2789500元，提供了自行计算的损失表：2018年1月1日至2018年1月28日超期限27天的房屋租金损失217209元；2017年12月工程超期期间人工工资损失188628元；截止2018年1月投资额为25257169元，超期限一个月，按月利率1.5%计算投入资金利息损失329973元；2018年1月超期期间电费损失142103元；烤火器具损失18530元；差旅费20613元；二层由原告自费完成施工安装，扣安装材料费（30%）252144元；负一层和一层原、被告共同完成，扣安装材料费（15%）581400元；原定为2018年1月1日海洋馆开业的相关广告宣传损失1038900元；律师费150000元。原告为主张该损失提供了海洋馆平面布置图（负一层、一层、二层，共计8312.95平方米）、2017年12月所有员工工资表、购买烤火器具及电费发票、差旅费报销单、广告宣传合同、委托代理合同、损失计算表等证据。被告对原告损失的证据质证认为原告上述损失的证据都不是与被告之间发生的文件，真实性无法确认，与被告无关，不是被告或被告的违约行为造成的，海洋馆一、二层的安装费原、被告双方有约定，应由原告自行负担。律师费有明确法律规定，不是必要损失没有实际发生。其他损失的支付凭证也不支持实际金额，且这些是原告正常经营的成本，尤其是广告，跨越了整个2018年度。 上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，原、被告的营业执照，《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》，原、被告之间的往来函件及微信聊天截图，巴中海洋乐园平面图，烤火器具的发票及清单，差旅费报销单，广告宣传合同、委托代理合同等证据及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据充分。足以认定。 本院认为：原、被告于2017年8月18日签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。 本案争议的焦点：被告是否存在违约行为；被告的行为是否对原告造成损失及损失的大小；被告是否应向原告提供每批次亚克力及凝固胶等材料的合格证明和检测报告；被告是否应向原告开具增值税专用发票；被告是否应向原告支付律师费；原告是否应支付被告尾款及逾期利息。 关于被告是否有违约行为。根据原、被告签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》约定，被告主要义务为：亚克力工程质量按照国家质量标准GB/T7134-2008制作及安装；施工工期90天，所有亚克力须在2017年11月19日前安装完成，确保原告2018年元月1日开业。被告在安装亚克力过程中，因安装人员少，进度缓慢，原告请求被告增加安装人员无果，在原告自行组织安装人员安装了部分亚克力的情况下，其亚克力安装均未按期完成，致原告无法在2018年元月1日正常开业，显然被告存在违约。 关于被告的行为是否对原告造成损失及损失的大小。由于被告未按约定完成亚克力安装，致原告无法在2018年元月1日正常开业。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案损失的具体金额系原告自行计算，被告不予认可，原告亦未提供具有资质的鉴定机构的鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告主张由被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告是否向原告提供每批次亚克力及凝固胶等材料的合格证明和检测报告。原、被告签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》约定：亚克力按国家质量标准GB/T7134-2008制作及安装。《中华人民共和国产品质量法》第十二条规定：产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；……”第三十三条规定：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。本案被告既是亚克力、凝固胶等材料的生产者，同时也是销售者，被告应当提供案涉亚克力、凝固胶等材料的合格证明及检测报告。 关于被告是否应向原告开具增值税专用发票。根据原、被告签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》约定：甲方每笔付款后，乙方开具收款收据，在亚克力安装完成乙方按合同收到总款的95%后，乙方在七日内开具甲方已付款总额的增值税专用发票给甲方，工程安装款以转账或电汇方式支付到乙方公司指定账户。本案原、被告双方确认亚克力总价款4762027元，原告已支付款3809621.6元，原告支付的货款未到总款的95%，不具备开具增值税专用发票的条件，故原告要求被告开具增值税专用发票的主张本院不予支持。 关于被告是否应向原告支付律师费。原、被告签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》未对律师费进行约定，原告要求被告支付律师费于法无据，其主张不予支持。 关于原告是否应支付被告尾款及逾期利息。根据原、被告签订的《四川巴中海洋乐园亚克力采购合同》约定：所有亚克力现场安装完成，甲方在七日内向乙方支付至合同总款的95%。（乙方在亚克力安装完成通知甲方书面验收，若甲方7日内不组织验收，则默认乙方安装验收合格。甲方应按合同向乙方支付款项）。巴中海洋乐园开业至今，原、被告双方未对亚克力安装项目进行验收。2018年2月3日，被告致函原告（工作联系单）称亚克力供货安装工程验收单、亚克力合格证明、亚克力检验报告等书面验收资料通过顺丰速运寄给原告，被告提供的运单上的收件人系顾建华，原告称未收到被告书面合格证明、检测报告及工程验收单。原告支付尾款的条件就是被告在亚克力安装完成通知原告书面验收，现被告提供的证据不能证明已通知原告书面验收，原告支付尾款的条件不成就，故被告要求原告支付被告尾款及逾期利息的请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第二十七条、第三十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告苏州兴诚水族科技有限公司在本判决生效后十日内向原告巴中市海洋乐园旅游开发有限公司提供亚克力、凝固胶的合格证明和检测报告； 二、驳回原告巴中市海洋乐园旅游开发有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告苏州兴诚水族科技有限公司的反诉请求； 本案案件受理费29116元，由原告巴中市海洋乐园旅游开发有限公司负担。 本案反诉案件受理费5470元，由被告苏州兴诚水族科技有限公司负担。 如不服本院判决,可以判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  肖黎明 人民陪审员  张丛志 人民陪审员  刘远芳 二〇一九年一月六日 书 记 员  肖 潇