海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申864号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗世兵，男，1970年12月1日出生，汉族，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：陈美伶，北京大成（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周超，北京大成（海口）律师事务所实习律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。   法定代表人：蒋大为，总经理。   委托诉讼代理人：李烨渠，该公司员工。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈超，男，1963年5月1日出生，汉族，住湖北省鄂州市。   委托诉讼代理人：张桂友，鄂州市古楼法律服务所法律工作者。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李爱国，男，1963年10月9日出生，汉族，住湖北省浠水县。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海口散建建筑工程有限公司，住所地海南省海口市国贸大道港澳发展大厦**。   法定代表人：李爱国，总经理。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南宇昌房地产开发有限公司，住所地，住所地海南省文昌市文城镇文航路琼台附属幼儿园办公楼**iv>   法定代表人：吴毓明，董事长。   再审申请人罗世兵因与被申请人长沙桐木建设股份有限公司(以下简称桐木公司）、陈超、李爱国、海口散建建筑工程有限公司（以下简称散建公司）、海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2018）琼96民终374号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   罗世兵申请再审称，一、原判存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形，理由是：1.关于罗世兵完成的工程总量问题。原判认定罗世兵仅完成了总工程量的80%,总工程款为2270,320元，并且不存在增加工程量，罗世兵被拖欠的工程款为150,320元没有事实根据和法律依据。第一，2011年8月18日李爱国与罗世兵签订《施工协议》，将银河金座项目的模板制作安装部分发包给罗世兵施工后，罗世兵依约进场施工，并于2017年11月20日与李爱国进行结算，双方签订了《文昌市文航路银河金座木工班组（罗世兵）模板工程结算单》（以下简称《结算单》），李爱国确认文昌市文航路银河金座A1、A2楼及副楼，建筑面积24050平方米，罗世兵进场施工中途因工地原因停工三次，至2013年2月份，该项目工程全部封顶并完成了大部分二次结构，实际完成工程量约占总工程的95%，工程款为3,057,900元（包含副楼增加材料费220,000元），另有其他款项保证金50,000元，医药费50,000元，停工损失费50,000元，遗留材料费180,000元，已付款为2,220,000元（包含保证金50,000元，医药费50,000元），尚欠罗世兵共计1,167,900元。该事实有罗世兵提交的医疗费票据、保险公司的理赔单据、《复工协议》、《结算单》予以证明。罗世兵在（2016）琼9005民初字312-326号案法院审理笔录（罗世兵提交的证据11）第20页已经明确说明其收到的22200000元中包括50000元押金及50000元工伤医疗费，故李爱国尚欠罗世兵工程款937900元。2.关于罗世兵完成的工程是否存在副楼增加工程量问题。首先，将涉案工程发包给罗世兵的李爱国在《结算单》中已经确认副楼增加材料费220,000元。其次，根据李爱国与罗世兵签订的《施工协议》第三条的约定，甲方（李爱国）提供施工图纸一套，乙方（罗世兵）按图完成甲方提供图纸的模板制作安装部分及变更文件部分；第四条约定图纸以外的工程量应另行计算。而在该合同签订时，李爱国根本就没有谈及有两层的副楼，更加没有出具副楼图纸，并且由于图纸变更，A2及副楼加高30公分，故副楼应当属于合同范围以外的工程量。原判在没有任何证据的情况下直接认定散建公司向罗世兵提供了主楼、副楼的图纸，罗世兵按图施工不存在副楼增加工程量，与事实严重不符。再次，陈超与宇昌公司签订的《银河金座总包合同补充协议书》(以下简称《银河金座补充协议》）是在2012年2月18日涉案项目刚开始施工的时候签订的，而罗世兵被要求增加副楼项目是在2012年底，这份《银河金座补充协议》恰好可以佐证副楼增加工程量的存在。而《结算单》中也明确表明工程款为24,050平方米×118元每平方米再加上副楼增加材料费220,000元，工程款为3,057,900元。上述事实足以证明在合同范围外增加了副楼部分工程量，而原判以施工之初的协议来认定施工完毕时的工程量，与事实严重不符。最后，《银河金座A1A2劳务纠纷调查报告》记载“另产生增加工程：22万元（双方正在争议）”的表述恰好证明是存在材料增加费这个客观事实的，只是增加工程量22万元的问题双方正在争议当中，否则调查报告也不会特意载明。涉案工程是李爱国发包给罗世兵的，给罗世兵安排工程内容的也是李爱国，因此，对罗世兵的完工情况李爱国是最清楚的，就罗世兵已完成工程量而言李爱国与罗世兵签订的《结算单》是最具有证明力的。而桐木公司在多次庭审时已经表明其并没有参与实际施工，因此桐木公司对涉案工程施工情况是不清楚的，而《银河金座补充协议》是于2012年初刚开始施工时签订，更加无法以此确定罗世兵的已完工程量。陈超与李爱国、罗世兵签订的《复工协议》也可印证《结算单》内容的真实性。原判以不具证明效力的《银河金座A1A2劳务纠纷调查报告》以及《银河金座补充协议》来确定罗世兵的已完工程量，而否认《结算单》，证据采信不当，与客观事实不符。原判一方面否定《结算单》中关于工程量、工程材料增加费及损失的内容，一方面又认可《结算单》中关于医疗费以及保证金的内容，相互矛盾。李爱国是散建公司的法定代表人，而原判在认定散建公司应当向罗世兵支付工程款的情况下，却不认可散建公司法定代表人确认的工程款，在李爱国已经代表散建公司确认尚欠工程款937,900元的情况下，却判决散建公司仅支付罗世兵50,320元工程款。原判在认定其他诉讼主体不承担责任的情况下，却还要其他诉讼主体来认可结算单的结算，在认定散建公司应当承担付款责任的情况下，却不承认散建公司法定代表人李爱国出具的结算，前后矛盾，逻辑混乱。3.关于罗世兵是否存在180,000元的材料损失问题。2012年12月27日,散建公司向宇昌公司提交的《申请银河金座工地停工报告》中显示木工班组存在人工补助及模板损失，该份停工报告原判对其真实性已经确认。李爱国与罗世兵签订的《结算单》对该事实亦再次予以确认。2013年3月后银河金座项目停工后，罗世兵班组解散工人等候通知，后因李爱国及工地原因，总包方另行组织人员施工并未通知罗世兵班组，导致罗世兵所有的木工材料遗留工地被总包方擅自处理掉。原判对罗世兵的180,000元的材料损失不予以认定，事实认定明显错误。   二、原判存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款“原判决、裁定适用法律确有错误的”的情形。理由是：1.根据2011年8月18日签订的《施工协议》的内容来看，发包方为李爱国，承包方为罗世兵，在《施工协议》的签字盖章处只有李爱国个人的签字和罗世兵个人的签字，并没有散建公司的盖章确认。单就合同来看，不能认定李爱国是代表散建公司签订协议。   另外，在涉案工程施工过程中，与陈超、罗世兵签订《复工协议》、《补充协议》协商复工、款项结算事宜的均是以李爱国个人的名义，陈超支付工程款也是支付至李爱国的个人账户，以李爱国的名义接收工程款，而向罗世兵支付工程款的也是李爱国个人，均没有以散建公司的名义。仅能够证明散建公司以自己的名义与宇昌银河金座A区项目指挥部签订的《商住楼工程劳务承包合同》,并不能证明散建公司是2011年8月18日《施工协议》的合同相对人。这与海南省高级人民法院（2017）琼民终278号民事裁定书的认定是一致的。文昌市人民法院（2016）琼9005民初315号、海南省第一中级人民法院（2016）琼96民终1322号民事判决也认定李爱国以其个人名义与罗世兵签订《施工协议》，与罗世兵进行结算的也是李爱国个人。因此，原判认为李爱国的行为系职务行为，进而仅判决散建公司支付罗世兵工程款是没有事实和法律依据。2.原判不予以支持罗世兵请求判令陈超、桐木公司、宇昌公司向罗世兵支付工程款适用法律错误。首先，2012年2月18日宇昌公司与陈超签订《银河金座补充协议》，该协议第一段约定文昌银河金座项目建设单位宇昌公司（甲方）指定一个或多个经济承包责任人（丙方），即陈超，独立单体进行施工，由桐木公司（乙方）总承包，结合该项目实际情况也便于统一管理宇昌公司委托桐木公司成立文昌银河金座项目施工指挥部，对陈超施工过程进行有效的监控、监督管理。该《银河金座补充协议》第三部分第3条还约定宇昌公司指定陈超施工，陈超使用桐木公司建筑资质，管理费按工程总造价1.2%支付桐木公司。根据《银河金座补充协议》的约定，银河金座项目施工指挥部是由宇昌公司和桐木公司共同组建的，也就是说这个指挥部对外代表的是宇昌公司和桐木公司，而陈超、张勇只是项目的负责人，对外代表项目指挥部。2011年12月22日签订的《商住楼工程劳务承包合同》加盖的是“宇昌银河金座A区项目指挥部”章，根据《银河金座补充协议》宇昌公司委托桐木公司成立文昌银河金座项目施工指挥部的约定，这个“宇昌银河金座A区项目指挥部”的章应该是代表宇昌公司和桐木公司，也就是说是宇昌公司和桐木公司直接将项目转包给散建公司的。《商住楼工程劳务承包合同》应视为宇昌公司和桐木公司与散建公司签订的合同。2012年7月6日《补充协议》是张勇代表项目指挥部与李爱国以及四个班组（包括罗世兵班组）签订的协议，该协议应视为是宇昌公司和桐木公司成立的项目指挥部与李爱国及四个班组签订的。该《补充协议》约定剩余工程款由李爱国核准工作量交给宇昌公司和桐木公司按合同时间直接支付给四个班组。因此，宇昌公司和桐木公司均负有直接向罗世兵支付工程款的义务。又根据2017年11月20日李爱国与罗世兵签订的上述《结算单》，李爱国注明“陈超至今未给我们工程付款”，应视为宇昌公司和桐木公司成立的项目指挥部没有向李爱国支付工程款。至于《银河金座A区1-2#楼劳务补充协议书》并不是李爱国的真实意思表示，当时李爱国被关在监狱，根本无法出具《委托书》委托杨卫容处理有关银河金座A区A1-A2楼项目债权。李爱国在《结算单》上签字确认陈超拖欠工程款就是最好的证明。因此，罗世兵请求判令宇昌公司、桐木公司支付工程款是有事实和法律依据的，原判不予以支持适用法律错误。综上请求裁定再审本案。   桐木公司提交意见称，一、文昌银河金座项目的实际情况。2012年4月桐木公司与宇昌公司签订了协议后成立项目部，但宇昌公司又直接将工程分包给了李爱国、陈超、李旭民、赵友中、何孝生等人，导致无法履行合同，并与宇昌公司产生纠纷，宇昌公司就强行将桐木公司项目施工部清理出场。后面由文昌市政府牵头，与公安局、法院等部门成立一个关于这个项目的调查小组。二是桐木公司并非本案适合被告，因为桐木公司不是涉案项目的实际施工人，桐木公司并未与罗世兵等人签署过任何协议。   陈超提交意见称，陈超只是项目（银河金座）的负责人，其行为是职务行为，不应作为独立被告，更不应独立承担民事责任，对此事实，罗世兵在《民事诉状》、《上诉状》第7页、《再审申请书》第7页以及本案一、二审中均予以确认。二、罗世兵没有新的事实、新的证据足以推翻原判决。三、罗世兵的再审申请理由不能成立。（一）罗世兵仅完成工程量80%，有文昌市劳动监察大队《调查报告》予以认定；一、二审判决按照工程款的80%判决给罗世兵，我们没有提出异议，罗世兵从李爱国的公司中拿走这笔钱，这笔钱已经支付到位。一、二审的证据足以证明陈超向罗世兵支付了720,000元，罗世兵对其没有完工的部分事实自己是承认的。（二）罗世兵请求支付停工损失，但其无法提交停工原因以及停工损失（含模板损失）的相应证据。且依据《施工协议》约定，购买模板费用应由罗世兵承担。模板要如何运走是罗世兵自己的问题，和其他的被申请人没有关系。罗世兵想把这个费用强加给被申请人的事实和理由均不能成立。原判虽然多判了10%的金额，但还是比较公正的。综上，请求驳回罗世兵的再审申请。   李爱国、散建公司、宇昌公司没有提交意见。   本院经审查认为，一、关于原判是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的问题。首先，在二审中罗世兵虽然提交了其与李爱国于2017年11月20日的模板工程结算单，主张其已经完成涉案工程约95%的全部工程量，但桐木公司提交的《银河金座A1A2劳务纠纷调查报告》证明罗世兵仅完成涉案工程的80%，该事实与罗世兵与被申请人另案诉讼中的庭审笔录中的陈述是一致的，足以印证罗世兵对涉案工程的二次构造的构造柱、窗台制模、屋顶制模均未完成，仅完成涉案工程的80%工程量的事实，该结算单是在一审判决后作出后李爱国单独与罗世兵所做的结算，其内容与《银河金座A1A2劳务纠纷调查报告》及罗世兵的陈述相互矛盾，故原判对该《结算单》不予采信，认定事实清楚，并不存在认定事实缺乏证据证明的问题；其次，关于罗世兵是否存在因工程量增加导致材料费增加的问题。罗世兵与李爱国（散建公司)签订的《施工协议》约定双方以每平方米118元包干价按照李爱国（散建公司)提供的工程图纸进行施工，散建公司已经依约定向罗世兵提供了主、副楼的施工图纸，罗世兵亦承认副楼属于合同内施工。根据陈超与宇昌公司签订的《银河金座总包合同补充协议书》的约定，陈超所承建的工程面积为24051.7平方米。罗世兵所做的工程实际就是陈超所承包的工程，双方的建设工程施工面积基本是一致的。根据约定，罗世兵应按图纸进行施工，罗世兵未能提供证据证明涉案工程存在附楼工程量增加，导致施工材料增加的事实。《银河金座A1A2劳务纠纷调查报告》虽然存在220,000元的副楼材料增加费的记载，但由于各方对该笔材料增加费存在争议未予以确认。故，原判对该笔附楼增加材料款不予支持，亦不存在认定事实缺乏证据证明的问题。再次，罗世兵关于材料费损失是否有事实根据的问题。罗世兵主张由于涉案工程存在五个月的停工，导致其解散工人等候通知，总包及李爱国却另行组织人员施工，导致罗世兵遗漏在工地的材料被总包方擅自处理造成了180,000元的损失，原判不予以判决支持罗世兵的该项请求认定事实明显错误。根据原判查明的事实，涉案工程确实存在停工的问题，但由于罗世兵未能提供其确实存在180,000元材料损失且是由被申请人所造成的，故原判对事实不予以认定并无不当，不存在认定事实缺乏证据证明的问题。二、关于原判是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形的问题。1.关于原判认定涉案合同是散建公司的行为是否正确的问题。虽然涉案合同系罗世兵与李爱国所签订，但散建公司在合同签订后一天即成立，涉案工程是该公司成立后，于2011年12月22日与陈超委托张勇作为宇昌银河金座A区项目指挥部的代表以桐木公司的名义与散建公司签订《商住楼工程劳务承包合同》后取得，故散建公司是涉案项目的实际施工人，而非李爱国的个人行为，罗世兵对散建公司为该项目的实际施工人亦是明知的，故原判根据散建公司与陈超签订的《商住楼工程劳务承包合同》《银河金座A区1-2#楼劳务补充协议书》以及散建公司与李爱国共同出具《委托书》，委托杨卫容处理该项目债权的事实，认定李爱国的行为属于散建公司的职务行为，继而认定散建公司是涉案合同的实际履行者，应由其享有相应的合同权利并承担相应的合同义务，并不存在认定事实不清，适用法律错误的问题。2.原判不予以支持罗世兵请求判令陈超、桐木公司、宇昌公司向罗世兵支付工程款是否适用法律错误。首先，根据陈超与散建公司于2014年4月13日签订的《银河金座A区1-2#楼劳务补充协议书》约定，陈超支付给散建公司的工程款为6440,000元，已经超过双方所确认散建公司实际完成的工程量应取得的5580,000元工程款，工程款已经超付，故发包人陈超、桐木公司、宇昌公司均不存在应在拖欠工程款范围内承担责任的问题，原判依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，驳回罗世兵请求判决陈超、桐木公司、宇昌公司承担责任的请求并不存在适用法律错误的问题。综上，罗世兵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回罗世兵的再审申请。   审 判 长 郑 船   审 判 员 夏 艳   审 判 员 赖凯萍     二○一九年十二月六日   法官助理 赵晓青   书 记 员 文晨旭   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。