广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22331号上诉人（原审原告）：刘春升，男，1965年3月10日出生，汉族，身份证住址四川省仁寿县。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市晶艺装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路19号港安大厦第三层D-1D-2单位。法定代表人：彭俊华,董事长。委托诉讼代理人：罗延标，广东深大地律师事务所律师。上诉人刘春升因与被上诉人深圳市晶艺装饰设计工程有限公司（以下简称晶艺装饰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26230号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘春升上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决晶艺装饰公司支付刘春升2017年3月13日至2018年2月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76560元；3.本案律师费5000元由晶艺装饰公司承担,以上共计人民币81560元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，从而导致错误判决。一、一审认定：“关于劳动关系，原告诉称，经案外人徐xx的招聘……”，认定错误，刘春升从未称徐xx是本案的案外人，一直坚称徐xx是晶艺装饰公司的管理人员，请求二审予以纠正。二、一审中将晶艺装饰公司提供的《合作施工协议》作为本案定案的依据于法无据，对晶艺装饰公司辩称“案外人徐xx挂靠晶艺装饰公司名下承包了联合智华工程，晶艺装饰公司按工程造价的1.5%收取管理费，实际施工由案外人徐xx负责”的主张予以采信，违反了《中华人民共和国建筑法》，依据《中华人民共和国合同法》，晶艺装饰公司与徐xx签订的所谓的《合作施工协议》无效，刘春升从未见过晶艺装饰公司所称的《合作协议》，故该《合作协议》不能作为本案定案的依据，请求二审予以纠正。三、一审依《深圳市工伤认定书》认定晶艺装饰公司为“承担工伤保险责任的单位，并非用人单位，《联合智华大厦工人工资表》，并非晶艺装饰公司的工资表，考勤表也未显示晶艺装饰公司的字样”，故刘春升与晶艺装饰公司不存在劳动关系有误。刘春升受伤后已被深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，且该工伤认定书已经生效，足以证明刘春升与晶艺装饰公司存在劳动关系。参照广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答《粤高法（2017)147号》、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，晶艺装饰公司将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人徐xx，刘春升为实际施工人招用的劳动者，且社会保险行政部门已认定刘春升的工伤，应当确认刘春升与晶艺装饰公司存在劳动关系。2018年7月18日广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知规定：建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。一审认定刘春升与晶艺装饰公司之间不存在劳动关系是法律法规的错误理解和适用，请求二审予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》，刘春升于2017年2月13日入职并工作，在2017年2月份工作18天（含加班），于2017年3月16日受伤，在2017年3月份工作14.5天（含加班），一审查明刘春升每工作一天320元，且晶艺装饰公司已认可，结合法定工作时间，刘春升正常工作一个月的工资为6960元（21.75天/月×320元/天，不含加班），故晶艺装饰公司应支付刘春升2017年3月13日至2018年2月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76560元（6960×11个月），并未超过法定标准，请求二审予以支持。关于律师费，请求二审根据刘春升的胜诉比例，依法核算。被上诉人晶艺装饰公司对上诉人刘春升的上诉意见答辩称：一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘春升一审的诉讼请求为：1.晶艺装饰公司支付刘春升2017年3月13日至2018年2月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76560元；2.晶艺装饰公司支付刘春升律师费5000元。原审法院经审理查明：一、关于劳动关系：刘春升诉称，经案外人徐xx的招聘，其于2017年2月13日入职晶艺装饰公司处，在晶艺装饰公司承包的联合智华大厦幕墙改造工程任职电焊师傅，约定日工资为320元/天，晶艺装饰公司与刘春升未签订劳动合同，亦未为其缴交社会保险，工作期间刘春升受案外人徐xx的安排和管理，工资由案外人徐xx代为转账支付。2018年3月16日，刘春升在福田区联合智华工地因日常工作受伤。经社保部门认定属工伤，承担工伤保险责任的单位为晶艺装饰公司，刘春升提交了深人社认字（福）[2017]第433928001号《深圳市工伤认定决定书》及邮件送达单、《联合智华大厦人工工资表》证明其主张。晶艺装饰公司认可上述证据真实性，辩称案外人徐xx挂靠晶艺装饰公司名下承包了联合智华工程，晶艺装饰公司按工程造价的1.5%收取管理费，实际施工全部由案外人徐xx负责。刘春升系案外人徐xx临聘的电焊师傅，工资亦由案外人徐xx发放，刘春升之所以与晶艺装饰公司签订《劳动合同》是社保的工伤赔偿需要，刘春升与晶艺装饰公司并无劳动关系，晶艺装饰公司提交了《劳动合同》、《合作施工协议书》、《建筑幕墙施工工程合同》、《情况说明》、考勤表佐证其主张。刘春升称《劳动合同》上的签字并非刘春升本人，对《劳动合同》、《合作施工协议书》、《情况说明》真实性均不予确认。《深圳市工伤认定书》认定晶艺装饰公司为“承担工伤保险责任的单位”，并非“用人单位”；《联合智华大厦工人工资表》，并非晶艺装饰公司公司的工资表，考勤表中也未显示晶艺装饰公司公司字样。原审法院认为，上述证据仅能证明刘春升在联合智华工地做工的事实，尚不足以证明刘春升与晶艺装饰公司之间存在劳动关系。刘春升主张与晶艺装饰公司存在劳动关系的主张，事实依据不足，原审法院不予采信。二、关于未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额：如前所述，原审法院已认定双方之间不存在劳动关系，故刘春升诉请晶艺装饰公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，无事实及法律依据，原审法院不予支持。三、关于律师费：因刘春升诉讼请求未得到支持，故其为本案支出的律师费应由其本人承担。对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。四、仲裁案号：深劳人仲案[2018]2449号。五、仲裁请求：1.晶艺装饰公司支付刘春升2017年3月13日至2018年2月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76560元；2.晶艺装饰公司支付刘春升律师费5000元。六、仲裁结果：驳回刘春升的全部仲裁请求。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决驳回刘春升的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，按规定收取5元，由刘春升负担（未缴纳）。二审中，刘春升提交如下证据：证据一、《证明》，欲证明双方存在劳动关系，在刘春升向社保局提出工伤认定申请时，提交了这份《证明》，才被社保局认定为工伤；证据二、晶艺装饰公司在仲裁过程中提交的劳动合同，名字不是刘春升本人所签，反证双方存在劳动关系，刘春升一审时准备做司法鉴定，晶艺装饰公司又说不作为证据使用了。晶艺装饰公司对上述证据质证称：一、关于《证明》，当时是由于刘春升需要做工伤鉴定，所以晶艺装饰公司才出具了，这份《证明》不能证明双方有劳动关系。二、关于劳动合同，该劳动合同是晶艺装饰公司为了解决刘春升商业保险问题双方所签订的，原件在保险公司，本案刘春升所诉是没有签订劳动合同的双倍赔偿问题，而不是确认劳动关系问题，本证据系晶艺装饰公司作为刘春升申请商业保险的一份证据。本院二审查明，原审查明事实无误，本院予以确认。本院认为：徐xx不是本案当事人，上诉人主张徐xx系被上诉人的管理人与徐xx系本案案外人并无冲突，一审法院认定徐xx为案外人无误，本院予以确认。上诉人主张《合作施工协议》无效，不能作为定案依据。但一审判决中，原审法院并未引用上述协议认定案件事实，上诉人主张没有依据，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条的规定，深圳市人力资源和社会保障局出具的《深圳市工伤认定书》认定被上诉人系“承担工伤保险责任的单位”而非用人单位，且结合本案现有证据不足以推翻该认定，故根据上述文书记载的事项，原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系无误，本院予以确认。上诉人认为其已被生效《深圳市工伤认定书》认定为工伤，足以证明其与被上诉人之间存在劳动关系，本院不予采纳。上诉人主张原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是法律适用错误，本院认为，被上诉人应当承担上诉人的工伤保险责任，但上诉人在上诉状中列明的相关规定，系建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包或劳务分包单位不得以与劳动不存在劳动关系为由抗辩应由其承担的工伤保险责任，上诉人援引上述规定系诉请被上诉人向其承担自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资，本院不予采纳。至于律师费用的承担，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用才可以由用人单位承担，故对于上诉人的该诉求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘春升负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年一月十五日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。