广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21541号上诉人（原审被告、反诉原告)：刘志华，男，1977年9月20日出生，汉族，身份证住址宁夏银川市兴庆区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州利合物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区兴亚二路10号。法定代表人：程光煜，职务董事长。委托诉讼代理人：何月群、陈婉婷，均为该公司员工。上诉人刘志华因与被上诉人广州利合物业管理有限公司（以下简称利合物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘志华上诉请求：一、撤销一审判决关于物业费及违约金的判定；二、确认利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》之有关内容，未履行安保义务，造成刘志华损失，应予赔偿，或按协商处理；三、判令利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》之有关安保服务内容，未提供智能化门禁管理服务，判令在应缴的物业服务费用中扣除，或按协商处理；四、判令利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》之相关内容，责令其限期完成：1.履行园区内智能化门禁管理规定，恢复媒体南区1-37座楼的智能化门禁管理系统；2.履行真空垃圾系统。3.确认《广州亚运城前期物业服务协议》第六章第十六条关于违约金每日按千分之五计算的约定不合法，为无效条款；五、判令利合物业公司公示收入所得及支配方式；六、确认利合物业公司2011年前的物业管理资质不够，签订的合约无效；七、确认2017年4月12日之前物业费已过诉讼时效；八、利合物业公司承担本案原诉和反诉的全部诉讼费用。事实和理由：关于利合物业公司的违约行为，利合物业公司未依据《广州亚运城前期物业服务协议》第二条之1条目和8条目在刘志华××园区（××媒体南区，共计37座楼宇）1-37座的大堂门，地下车库门提供智能化门禁管理服务，并造成刘志华财产损失，包括丢失4只鞋子、1辆单车，汽车轮胎被扎2次，利合物业公司应赔偿相应损失。利合物业公司至今未履行真空垃圾服务约定，即使存在不可抗力，但其因书面告知业主并在协议中去掉此项服务，适当减少物业费。关于管理费诉求的诉讼时效问题，刘志华未收到过催费通知，利合物业公司提供的邮寄单证经扫描未有签收信息。故利合物业公司的诉请在2017年4月12日已超过2年诉讼时效。关于公益收支的问题，根据《广州市物业管理暂行办法》第八十五条规定，利用物业共用部分、共用设施设备以及业主共有场地进行经营的所得收益依法归全体业主共有，应定期公开，不得挪用。故应支持刘志华的主张。关于利合物业公司的资质问题，利合物业公司没有证明其物业服务级别资质。资质备案材料显示，在2011年签订涉案物业协议时，利合物业公司资质是三级，但其承接的媒体南村1-37座建筑面积超出了三级资质物业承接的住宅标准，利合物业公司违反了《物业服务企业资质管理办法》第八条规定，并在物业服务合同中故意隐瞒其资质问题，故涉案物业协议应为无效。利合物业公司辩称，不同意刘志华的所有上诉请求，我方同意一审判决。一、双方有签订合法有效的物业服务协议，而且我方为刘志华所在小区提供了协议约定的物业服务，按照协议约定，刘志华应向我方缴纳物业服务费。关于刘志华提到的违约金问题，在2016年双方第一次诉讼案件判决后，刘志华缴交了物业服务费之后至今仍存在欠费，因此按照协议约定刘志华应承担违约责任。关于刘志华提到的赔偿问题，侵害主体不是我方，刘志华也无证据证明，因此刘志华主张的赔偿责任不应由我方承担。关于刘志华主张的真空垃圾系统问题，该系统是由相关政府部门接收的，何时运行并非由我方决定。关于经营收支问题，双方前期物业服务协议约定，我方可以对公共部位进行经营。我方一直有按约定提供物业服务，如果业主提出意见，我方会跟进。综上，刘志华的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。利合物业公司一审诉讼请求为：一、刘志华向利合物业公司支付拖欠的物业服务费5642.88元及违约金（物业服务费从2016年10月1日起计至2018年9月30日止，按每月235.12元计算。违约金从欠费当月6日起每日按应付物业服务费的千分之五交纳，违约金的总额以不超过所欠费用总额为限）；二、刘志华向利合物业公司支付拖欠的水费151.2元及经济损失（水费从2018年4月1日至2018年8月31日止。经济损失从逾期之日起每日按应付未付费用的千分之五交纳，经济损失的总额以不超过所欠费用总额为限）;三、本案诉讼费用由刘志华承担。刘志华一审反诉请求：一、判令利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》之有关内容，未履行安保义务，造成刘志华损失，责令其进行赔偿3550元，或按协商赔偿；二、判令利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》之有关安保服务内容，未提供智能化门禁管理服务，判令在应缴的物业服务费用中扣除，门禁管理费用按每月20元计算扣除；三、判令利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》之相关内容，责令其限期30天内完全履行，则刘志华按协议约定缴纳物业费：1.恢复园区内智能化门禁管理，恢复媒体南区1-37座楼的智能化门禁管理系统；2.恢复真空垃圾系统的运作；3.园区草坪等公共绿化的除杂草、补种等养护和管理；四、判令《广州亚运城前期物业服务协议》第六章第十六条关于违约金每日按千分之五计算的约定不合法，为无效条款；五、判令利合物业公司停止在园区公共区域广告进行广告经营等，并公示收入所得及支配方式；六、判令《亚运城临时管理规约》之“不得以任何理由拒绝交纳物业费”无效条款；七、判令《广州亚运城前期物业服务协议》之十五条之3条目“乙方可自主开展各项经营管理活动”无效；八、判令利合物业公司返还2012年5月1日前的物业费；九、判令利合物业公司物业管理资质无效；十、判令2017年4月12日之前物业费已过诉讼时效；十一、利合物业公司承担本案原诉和反诉的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年5月21日,刘志华与案外人广州利合房地产开发有限公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》购买位于广州市番禺区兴亚三路1号32座201房屋（以下简称“涉案房屋”），房屋建筑面积为83.9743平方米。广州利合房地产开发有限公司应当在2011年6月30日前将涉案房屋交付给刘志华使用。双方在该合同约定选聘利合物业公司提供前期物业管理服务。广州利合房地产开发有限公司于2011年9月19日将涉案房屋交付给刘志华。同日利合物业公司、刘志华签订《广州亚运城前期物业服务协议》，协议约定由利合物业公司为刘志华提供物业管理服务，刘志华应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，按物业的房屋建筑面积以2.8元/平方米/月的标准向利合物业公司交纳物业服务费,当月的物业服务费应在每月5日前交纳,逾期按每日5‰交纳违约金。利合物业公司以刘志华在本园区内的居住地址为送达地址向刘志华送达一切文件。刘志华收楼时预交了3个月的物业服务费。同日广州利合房地产开发有限公司与刘志华签订一份《协议书》，约定广州利合房地产开发有限公司一次性向刘志华支付该商品房14个月的物业管理费，作为房屋交楼修复费用及修复对房屋使用造成的影响所支付给刘志华的补偿。刘志华于2011年9月19日签署《业主承诺书》，确认已阅知《广州亚运城临时管理规约》，愿意遵守规约的规定。2016年11月2日，利合物业公司以刘志华拖欠物业服务费、电费为由诉至一审法院，一审法院于2017年5月5日以（2016）粤0113民初9505号民事判决书，判令刘志华向利合物业公司支付2013年3月至2014年12月及2016年1-9月的物业管理费、电费及违约金，刘志华不服该判决上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院于2017年12月27日以（2017）粤01民终20569号民事判决书作出判决，驳回上诉，维持原判。利合物业公司先后于2017年7月14日、2018年6月12日通过EMS向刘志华邮寄送达催费通知，以催告刘志华刘志华缴纳拖欠的物业管理费。一审另查明，2011年7月1日广州市番禺区石基自来水公司向利合物业公司出具一份委托书，委托利合物业公司代为收取亚运城运动员村、媒体村、技术官员村各用户用水的水费。利合物业公司提供了水费抄表记录及发票以证明刘志华尚欠利合物业公司自2018年4月1日至2018年8月31日的水费151.2元。现利合物业公司以刘志华拒绝支付自2016年10月1日至2018年9月30日的物业服务费、公摊水费为由再次诉至一审法院。刘志华在答辩期间向利合物业公司提出反诉，认为利合物业公司违反《广州亚运城前期物业服务协议》的有关内容且未履行安保义务并造成了反诉人的损失，故要求利合物业公司赔偿损失、在物业管理费中扣除门禁管理费用、恢复园区内智能化门禁管理、真空垃圾系统运作及园区草坪等公共绿化养护和管理、返还2012年5月1日前的物业费等。一审庭审时，利合物业公司提交了《广州亚运城前期物业服务协议》，用以证明业主签字确认房屋交付之日起每月5日前交纳当月的管理费，若逾期缴纳，从逾期之日起每日按应付物业服务费5‰交纳违约金；提交了《小区安保照片》，用以证明于2019年5月10日和11日在涉案媒体南村南门、西门还有华润万家边上的出入门的门禁服务情况，表明利合物业公司为媒体村南区提供符合约定的公共安全秩序及防范管理；提交了《小区绿化养护照片》，用以证明于2019年5月10日和11日在媒体南村南区32座旁边的绿化环境的绿化服务情况，表明利合物业公司为媒体村南区提供了符合约定的绿化维护、养护服务；提交《小区公示栏照片》，用以证明在涉案小区每一座的电梯大堂的公示栏都张贴日常公示及通知，包括物业收支报表及公共收支公示情况，该照片放映张贴一份2016年4月份的物业收支报表；提交了（2018）粤0113民初8998号、（2018）粤0113民初8994号生效民事判决书各一份，证明前期物业费按每日千分之五标准是得到法院判决支持。针对上述证据，刘志华对此反驳认为：根据《广州亚运城前期物业服务协议》，利合物业公司应履行的安保、维护、绿化、公共设施的条款。利合物业公司所提交的《安保图片》是静态的，不能反映门禁是好的还是坏的；照片上反映有保安站立的门岗门禁（西门）是好的还是坏的、能否使用,且照片反映大堂停放了很多电动车，电动车停在门道是违规的，且还涉及消防的安全隐患，故该照片不能证明利合物业公司提供了安保服务、智能门禁服务；利合物业公司所提交的《绿化照片》不能反映整个小区的绿化养护情况的整体服务；公示照片是虚假的，公示栏里没有找到物业管理费用的收支报表，该收支报表是4年前的报表，与现在的关联性不大；对于（2018）粤0113民初8998号、（2018）粤0113民初8994号民事判决书，认为与本案案情不同，没有关联性。同时刘志华申请了证人陈某、沈某出庭作证，用以证明亚运城媒体南区园区、每栋楼的门禁均破损，利合物业公司违反了前期物业服务协议中的安保和基础设施的维护义务，存在利合物业公司违约在先的情况，且涉案小区广告经营收支情况没有公示。另外，刘志华向一审法院提交了其鞋子于2018年2月2日丢失的《报警回执》、《照片》各一份，用以证明利合物业公司未履行安保职责，32座楼门禁未启用、摄像头损毁；提交了发生于2018年6月5日、9月5日在小区停车场其小汽车右前轮胎及右后轮胎被扎的《照片》，用以证明利合物业公司未履行安保职责，1-37座楼门禁未启用、摄像头损毁;提交了刘志华的三级资质（2011-2013年）、二级资质（2013-2016年）的《网络查询页面》，用以证明亚运城媒体南区总面积与资质不符，刘志华并非一级资质是不能承担亚运城物业，不具有物业费收取资质，且应该缴纳相应罚款；提交了涉案小区的公共区域乱停放、无门禁、草坪杂草丛生裸露及媒体南区1-37座未启用门禁的《照片》，用以证明基础设施维护不到位，利合物业公司未履行的安保、维护、绿化、公共设施、园区智能化门禁管理的条款的义务；提交了《（2013）穗番法楼民初字第334号民事判决书》，证明涉案物业在2012年才具备交楼条件。一审诉讼中，利合物业公司撤回其诉讼请求中的关于“刘志华向利合物业公司支付拖欠水费151.2元及经济损失（水费从2018年4月1日至2018年8月31日止，经济损失从逾期之日起每日按应付未付费用的千分之五交纳）”的第二项诉请。一审法院认为：利合物业公司、刘志华之间的物业服务合同是双方当事人的真实意思表示，协议内容合法有效，对签约各方均具有约束力，双方均应依约履行自己的义务。关于利合物业公司的物业服务质量。刘志华在办理收楼同时签署《前期物业服务协议》，从该日起刘志华已享受物业管理服务。该协议约定有利合物业公司在不侵犯业主及其他物业使用人的合法权益前提下，利合物业公司可自主开展各项经营管理活动。物业服务项目涉及清洁、安保、绿化养护、公用设施维护、门禁管理、垃圾处理等多种服务，并且服务对象是整个小区和全体业主，持续时间长，工作量大,情况变化快，服务对象多，在此过程中出现问题在所难免，处理过程也必然滞后。实际上物业管理服务是动态的、连续性、整体性的过程，刘志华在本案中提供的证据未能充分证明利合物业公司不履行双方涉案物业服务合同的主要义务，且已享受了物业管理服务，应当按照约定向利合物业公司支付相应的物业服务费，刘志华在本案中不享有同时履行抗辩权，其以利合物业公司在管理方面存在瑕疵为由拒缴物业服务费，缺乏合同依据和法律依据。利合物业公司在提供涉案物业管理时确实存在服务质量瑕疵，需进一步改进和提高，此情况亦是刘志华未及时支付物业管理费的原因之一，同时刘志华作为小区业主也应及时按约缴纳相关物业服务费用，否则长期拖欠物业费的行为不仅不能真正提高物业服务质量，也会造成物业公司难以收回运营成本，造成物业服务质量进一步降低的恶性循环。刘志华提出利合物业公司存在不履行合同约定的管理服务而应当减少物业费用收取的抗辩意见理由不能成立，不予采纳。如前所述，刘志华提出利合物业公司未完全履行安保服务义务而赔偿其经济损失及未提供门禁管理而扣减物业费、责令利合物业公司恢复园区内智能化门禁管理、恢复媒体南区的智能化门禁管理系统、恢复真空垃圾系统的运作、园区草坪灯公共绿化的除杂草补种等养护和管理、停止在园区公共区域广告进行广告经营的诉请，均缺乏法律和合同依据，不予支持。关于刘志华提出涉案讼争的2017年4月12日前物业管理费已过诉讼时效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，且本案利合物业公司也根据刘志华确认的送达地址向其发出催告物业管理费通知，故刘志华的上述抗辩意见理由不能成立，不予采纳。关于刘志华质疑利合物业公司就涉案小区公共区域使用及收益的公示情况，属于业主和物业公司关于知情权的另一权利义务法律关系，刘志华可另案主张权利，在本案不作处理。关于刘志华要求利合物业公司返还2012年5月1日前物业服务费的诉请，在利合物业公司、刘志华双方之前物业服务合同纠纷中，经一、二审生效判决中已作认定处理，故刘志华要求利合物业公司在本案中返还该款项的诉请理由不能成立，不予支持并予以驳回。关于《广州亚运城前期物业服务协议》第六章第十六条关于违约金每日按千分之五计算、乙方可自主开展各项经营管理活动及《广州亚运城临时管理规约》不得以任何理由拒绝缴纳物业费的合同条款，是利合物业公司、刘志华双方的真实意思表示，并不存在无效合同条款的法定事由，应予确认。故一审法院对刘志华要求确认上述合同条款无效的诉请不予支持并予以驳回。关于利合物业公司的管理资质问题。审核企业资质属于国家行政机关的行政职能范畴，刘志华要求判令利合物业管理资质无效的诉讼请求已超出一审法院职权范围，不予支持并予以驳回。关于违约金。刘志华的拖欠物业服务费的行为给利合物业公司造成了占用资金的损失，但利合物业公司、刘志华约定每日千分之五的违约金标准过高，利合物业公司也未提供证据证实其实际损失，一审法院结合利合物业公司在涉案小区管理服务上存在瑕疵给刘志华造成一定程度影响，酌定对利合物业公司所主张的逾期付款违约金予以调整，以中国人民银行规定的金融机构同期二年期定期存款基准利率计付利息为宜。综上所述，本案利合物业公司要求刘志华按照235.12元每月标准向其支付2016年10月1日至2018年9月30日的物业服务费5,642.88元，予以支持。利合物业公司请求刘志华向其支付每月拖欠的物业服务费的违约金的诉讼请求亦予以支持，每月违约金的计算方式为以235.12元为本金，从拖欠当月的6日起，按中国人民银行规定的金融机构同期二年期定期存款基准利率计算至实际付清之日止。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘志华应于判决发生法律效力之日起五日内向利合物业公司支付2016年10月1日至2018年9月30日的物业服务费共计5642.88元及违约金（每月物业服务费的违约金的计算方式为以235.12元为本金，分别从拖欠当月的6日起，按照中国人民银行规定的金融机构同期二年期定期存款基准利率计算至实际付清之日止，每月物业服务费的违约金的总额以当月本金为限）；二、驳回利合物业公司本诉的其余诉讼请求；三、驳回刘志华反诉的全部诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费50元由刘志华负担；反诉受理费25元由刘志华负担。经二审审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。二审诉讼中，刘志华向本院提供了报警回执照片一份,拟证明刘志华放在房屋楼下的单车丢失。经质证，利合物业公司表示因该证据缺乏原件，对于真实性由法庭核实，对其关联性则不予确认，认为并非刘志华本人报警，也无法反映出报警原因和明确地址。利合物业公司向本院提供了一组照片，拟证明利合物业公司为涉案小区提供了达标的物业服务，且达到相关部门认可。刘志华发表质证意见称，对该证据的真实性、关联性不予认可，认为上述照片不代表诉讼期间的物业服务情况。本院认为，利合物业公司具有物业服务企业资质，其与刘志华签订《广州亚运城前期物业服务协议》，双方之间形成物业服务合同关系。利合物业公司已对涉案小区提供了物业管理服务，故刘志华应依约向利合物业公司缴纳物业服务费。关于利合物业公司的服务质量问题。利合物业公司作为涉案小区的物业管理者，应不断完善自身的管理水平，积极与业主进行沟通，提高服务质量，改善小区的居住环境。但刘志华以利合物业公司在管理方面存在瑕疵为由拒缴物业服务费，缺乏法律和合同依据，不能成立。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。利合物业公司于2019年1月提起本案诉讼主张2016年10月1日至2018年9月30日期间的物业服务费，并未超过上述规定的诉讼时效期间。故刘志华主张利合物业公司本案诉请已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予采纳。关于违约金问题。刘志华未依约缴纳物业服务费，已构成违约。一审判决已根据本案具体情况，将合同约定的违约金标准予以调低，是可行的，而利合物业公司对此亦无提出异议，本院予以认可。此外，对于刘志华提出的要求利合物业公司因未完全履行安保义务而赔偿其经济损失及因未提供门禁管理服务而扣减物业费、责令利合物业公司恢复园区的智能化门禁管理系统、恢复真空垃圾系统的运作、公示收入所得及支配方式等反诉请求，均缺乏法律和合同依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，刘志华的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘志华负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 赵云川审判员 刘 卉二〇一九年一月十六日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲