山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋09刑终452号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某，男，1992年12月21日出生，汉族，初中文化，山西省忻州市人，无业，住忻州市。该因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月12日被深圳市公安局机场派出所抓获，临时羁押于深圳市宝安区看守所，同年3月1日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年3月21日被依法逮捕。现羁押于忻州市看守所。上诉人（原审被告人）马某，男，1984年2月29日出生，汉族，初中文化，山西省太原市人，无业，住太原市。该因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月26日被运城北车站派岀所抓获，临时羁押于运城市盐湖区看守所，同年4月28日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人韩某，山西杏梅律师事务所律师。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人郭某、马某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月30日作出（2019）晋0902刑初68号刑事判决。原审被告人郭某、马某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年初，被告人马某进入北京宝丰汇银公司工作，该公司的董事长朱亚伟和总经理赵海红动员公司员工发展分公司，并承诺总公司会提供启动资金。被告人马某遂联络被告人郭某在忻州成立分公司，2016年12月份，被告人马某、郭某二人在本市注册成立山西宝丰汇银公司，由马某担任公司法定代表人。之后，被告人马某、郭某二人以高利息、无风险、收益高、周期短为诱饵，非法吸收社会不特定人群资金，共20人177万元（其中郭某女友投资6万元）。期间，北京宝丰汇银公司提供POS机、投资管理协议等物品，每做成一笔业务，由北京宝丰汇银公司法定代表人王斌支付马某投资本金24%的提成，马某再支付郭某18%左右的提成，其中业务提成为该笔业务资金数额的9%，郭某从其个人提成中再支付业务员2%-5%的提成，剩余6%-9%用于公司的日常经营。涉案公司运营中郭某主要负责山西分公司的业务发展与日常运作，马某负责与北京总公司的交接联络。2017年4月22日，公司法定代表人变更为郭某。2017年5月份起，山西宝丰汇银公司的投资人不再收到约定分红且其本金无法退回，山西宝丰汇银公司关门停业。停业后郭某曾带投资人去北京宝丰汇银公司讨要投资款，讨要未果带领投资人去公安机关报案并详细陈述案件情况。认定上述事实的证据有：书证1、受、立案文书，证实本案的立案侦办程序。2、嫌疑人照片及户籍资料，证实郭某、马某的身份情况。3、北京市公安局朝阳分局受、立案文书、逮捕证及北京市朝阳区人民检察院起诉书，证实本案中北京宝丰汇银公司各主要负责人涉嫌非法吸收公众存款罪被依法侦办并提起公诉。4、报案人提交材料，证实郭某、马某通过山西宝丰汇银公司非法吸收公众存款的事实及金额。5、郭某、马某、王斌、朱亚伟及各受害人银行流水记录，证实本案涉案资金流水情况。6、工商资料，证实北京宝丰汇银公司及山西宝丰汇银公司的相关情况。报案材料及被害人陈述本案被害人陈述均证实通过郭某、马某等人宣传，在山西宝丰汇银有限公司签订投资合同，在初期得到相应分红后，后期再未收到投资合同约定的报酬，并在合同到期后本金未退回。证人证言证人张某证言，证实郭某以成立山西宝丰汇银公司为由向其租赁房屋，租期2016年8月至2017年8月。被告人供述和辩解1、被告人郭某的供述和辩解：我是在2016年5月份在北京宝丰汇银公司认识的马某，马某当时在北京宝丰汇银公司担任副总经理一职，我在应聘的时候马某告诉我公司准备在山西筹备分公司，想让我担任山西分公司的经理一职，我当时没有答应，在2016年8月份，马某再次鼓动我成立山西公司，后来我就同意在忻州筹备新公司，我考察好公司地址后开始招聘员工，马某陆续打给我10万元的启动资金，马某让我在忻州做业务，他负责客户在北京的资金安全。2016年11月份正式开始接待客户，12月初办理了营业执照；山西宝丰汇银公司成立时由马某担任法人代表，由我担任总经理。2017年4月22日，公司的法人由马某变更为我。北京宝丰汇银公司只认可马某，但在忻州实际开展业务及日常的经营都是我在负责，我每个月向马某汇报；北京宝丰汇银公司与山西宝丰汇银公司是上下级的关系。山西宝丰汇银公司没有借款方的抵押，是由公司的法人马某从北京宝丰汇银公司拿回来的，马某当时从北京公司拿回来了投资理财合同、抵押物合同、公募基金牌照、公司营业执照和一些荣誉证书，还有公司给提供的P0S机。抵押物合同上写着抵押方是北京宝丰汇银公司，在这份合同上还有北京宝丰汇银公司的公章，具体抵押物写着:银行承兑汇票票据包、承德天外庄园土地产权；山西宝丰汇银公司共做了20多个人的业务，涉及资金170多万元。这些钱都由pos机刷卡打到了北京宝丰汇银公司，我公司做业务不收取现金，每做成一笔业务，北京公司给马某多少提成我不清楚，马某会给山西司15%-18%的提成，其中业务提成为这笔业务资金数额的9%，从我的提成里给业务员2%-5%的提成，如果是业务经理提成5%，一般业务员提成2-3%，剩余6%-9%的提成用于公司的日常经营，包括员工工资等。我在公司每月领取5000元的工资，提成另算。我差不多领取过7、8万元提成。2、被告人马某的供述和辩解：我2016年年初进入北京宝丰汇银公司工作以后，公司的董事长和总经理告诉我们无论哪一个员工自己有本事发展分公司，公司就会提供一笔启动资金。一个偶然的机会我在一个叫做“脉脉”的找工作平台上认识了郭某，就起了和郭某一起在山西开设分公司的念头，2016年8月13日我邀请郭某一行忻州籍4人到北京参加北京宝丰汇银公司举办的公募基金颁发仪式，当月底我和郭某来到忻州市开始筹备山西宝丰汇银公司并正式开始做业务，直至2016年12月办理的营业执照，公司的启动资金是我和郭某俩人垫付的，公司一直也没有给我们报销，山西宝丰汇银公司是北京宝丰汇银公司的山西分公司。北京宝丰汇银公司的业务范围主要做银行承兑汇票的理财咨询，其他的因为工商营业执照不是我本人办理的，所以我不太清楚。山西公司由我担任法人，郭某担任总经理，员工大概有10余人，其他的情况我不清楚。2017年4月22日，公司的法人由我变更为郭某。北京宝丰汇银公司只认可我，但在忻州实际开展业务及日常的经营都是郭某在负责，偶尔郭某会在电话里和我讲一下公司的情况。日常时间郭某在忻州开展业务，然后把合同邮寄给我，我再把合同交给总公司，总公司核对之后给我的银行卡上打提成，我再打钱给郭某，山西宝丰汇银公司共开展过多少业务我记不清了，共涉及资金170余万元。这些钱都打到了北京宝丰汇银公司，分公司做业务不收取现金，都是用银行卡在公司提供的pos机刷卡直接转入北京总公司的账户，每做成一笔业务，北京公司给我投资本金的24%，我再给郭某发18%-21%的提成，具体公司的其他的支出以及业务员提成的多少我就不清楚了。我在山西宝丰汇银公司没有底工资，只有提成，我差不多领取过7万余元。辨认笔录1、辨认人郭某、项然、冯建新等人在辨认过程中辨认出北京宝丰汇银公司山西分公司原法人马某。2、辨认人胡海琴、郝天文、李莉等人在辨认过程中辨认出北京宝丰汇银公司山西分公司负责人郭某。原审法院认为，被告人郭某、马某成立分支机构，在未经国家有关金融监管部门批准情况下变相吸收公众存款177万元，吸收数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。忻州市忻府区人民检察院指控事实与罪名成立，依法予以支持。涉案理财项目由他人发起、创始，被告人郭某、马某设立分支机构后所吸收的资金直接由POS机汇入北京公司指定账户，综合考虑二被告人参与的犯罪事实、各自地位、作用并结合具体吸收的款项数额分别量刑。辩护人关于本案应认定单位犯罪及二被告人属从犯、被告人郭某构成自首的辩护意见，经查，本案上游朱亚伟等人设立北京宝丰汇银公司后，该公司以向社会公众募集、吸收资金等非法集资犯罪为主要活动，本案二被告人在此基础上设立分支机构吸收公众存款，根据法律规定不以单位犯罪论处；同时，二被告人作为下级机构的主管人员，在其吸收的存款额内认定主犯；被告人郭某被抓捕归案，不符合自首的构成条件，但该在案发后带领投资人员向上游公司追款并至公安机关报案，归案后如实供述犯罪事实，主观恶性较小，可认定为坦白，对其酌予从轻处罚。综上，为维护国家金融秩序，保护人民群众财产安全，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二、三条之规定，判决：（一）被告人马某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。（二）被告人郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。判后，原审被告人郭某、马某均提出上诉。郭某的上诉理由是：1、本案应认定单位犯罪；2、上诉人按照马某的指示进行工作，起次要作用，应认定从犯；3、北京公司停止兑付投资款后，上诉人和其他投资人多次去公安机关报案，应认定自首情节；4、上诉人多次带领投资人去北京公司讨要投资款，同时也是受害人，归案后积极配合办案机关，认罪悔罪，同时系初犯、偶犯，原判量刑重。马某的上诉理由是：1、认定的犯罪数额中，应核减公司业务员吸收家人、亲戚、朋友等特定人群的投资款；2、山西公司系郭某通过多次考察后开设，并非上诉人鼓动，整个过程中上诉人没有参与任何吸收资金的行为，也没有管理公司，应减轻处罚；3、事发后，上诉人一直积极做减少损失和赔偿的工作，包括和郭某一同带投资人在北京索要投资款、给付郭某3万元作为减少投资人损失的启动资金；4、本案应认定单位犯罪，并认定上诉人为从犯；5、上诉人如实供述，自愿认罪，系初犯，请求从轻处罚。辩护人韩某发表辩护意见：1、本案应认定单位犯罪，对马某应按照单位犯罪中的从犯定罪量刑；2、山西公司的法定代表人系郭某，且公司成立以来马某没有参与过任何吸收资金及管理公司的行为，故即便认定本案系个人犯罪，也应认定马某为从犯；3、涉案投资人多数是郭某的亲属，应当排除该特定关系投资人的资金；4、一审法院忽略了马某同样积极联系北京公司索要款项等事实及马某到案后如实供述的事实，建议二审法院重新认定马某也构成坦白情节；5、上诉人马某系初犯，认罪悔罪，原判量刑重。二审经审理查明的事实与原判认定一致。另查明，北京宝丰汇银公司全称为北京宝丰汇银投资控股有限公司，成立于2015年12月3日，经营范围：投资管理；投资咨询；企业管理；项目投资；资产管理；项目投资；经济贸易咨询；股权投资。（“1、未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金；2、不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动；3、不得发放贷款；4、不得对所投资企业以外的其他企业提供担保；5、不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。）2017年8月25日，北京市公安局朝阳分局决定对北京宝丰汇银投资控股有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。北京市朝阳区人民检察院经审查查明朱亚伟伙同赵海红等人，于2015年至2017年实施了相关非法吸收公众存款的行为，并于2018年11月8日作出京朝检公诉刑诉（2018）2484号起诉书，对朱亚伟、赵海红等八人提起公诉。认定上述事实的证据与原判认定的证据一致，且均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。综合全案查明的事实、证据，结合二上诉人所提的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合分析如下：关于本案是否构成单位犯罪的问题根据查明的事实，结合北京市朝阳区人民检察院对朱亚伟等人的指控内容分析，北京宝丰汇银投资控股有限公司非法向社会不特定公众募集、吸收资金的业务从公司成立即开展直至事发。从非法集资的次数、持续时间、资金规模及后果分析，可以认定北京宝丰汇银投资控股有限公司以实施非法集资为主要活动。上诉人马某为开展山西范围内的上述业务，伙同郭某共同设立山西宝丰汇银商务服务有限公司（山西宝丰汇银公司），公司设立后即以向社会不特定公众吸收资金为主要业务。本案不符合单位犯罪的构成要件，对上诉人郭某、马某应当以自然人犯罪追究刑事责任。关于是否应认定从犯的问题本案中，上诉人马某、郭某为吸收资金，共同设立山西宝丰汇银公司开展业务，系共同犯罪，且与北京宝丰汇银公司相关人员在本案事实范围内构成共同犯罪。二上诉人先后担任山西宝丰汇银公司法定代表人，且在具体实施犯罪过程中，郭某负责具体业务及公司管理，马某负责与上级公司的交接联络，二人分工明确，作用相当。故就本案犯罪事实而言，不论是二上诉人之间或是二人与上级单位相关人员之间，均不宜区分主从犯。关于犯罪数额的认定本案中，部分集资参与人系山西宝丰汇银公司工作人员或与上诉人郭某存在特定关系。根据查明的事实，上诉人郭某、马某以高利息、无风险、收益高、周期短为由向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友吸收资金，并且以吸收资金为目的将社会人员吸收为单位人员，并向其吸收资金，在此情况下，所吸收资金应一并计入犯罪数额。综上，本院认为，上诉人郭某、马某违反国家规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。上诉人郭某、马某被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚，辩护人所提马某构成坦白的辩护意见，本院予以采纳，上诉人马某及其辩护人针对量刑所提的上诉理由及辩护意见，亦酌情予以采纳。二上诉人及辩护人所提的其他上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初68号刑事判决第（二）项，即被告人郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初68号刑事判决第（一）项，即被告人马某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。三、上诉人（原审被告人）马某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2021年4月25日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘泳江审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二〇二〇年一月十四日书记员 陈 都