浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终487号 抗诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张按工，男，1961年7月25日出生于浙江省浦江县，汉族，初中文化，住浙江省浦江县。因涉嫌行贿于2015年11月12日被刑事拘留，同年11月27日因涉嫌诈骗被移送至浦江县公安局，同年12月18日被逮捕，2016年5月13日变更为取保候审，2017年5月13日变更为监视居住。 辩护人李永红、何秀珍，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张锋展，曾用名张焕战，男，1978年2月12日出生于浙江省浦江县，汉族，初中文化，住浙江省浦江县。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2016年8月11日变更为监视居住，2017年2月11日变更为取保候审。 辩护人丁莉，金华市法律援助中心指派的浙江恒美律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈奇源，男，1969年8月12日出生于浙江省浦江县，汉族，大专文化，住浙江省浦江县。因本案于2015年11月8日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2016年8月11日变更为监视居住，2017年2月11日变更为取保候审。 辩护人傅延晖，金华市法律援助中心指派的浙江容海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴振云，曾用名吴真云，男，1968年9月17日出生于浙江省浦江县，汉族，初中文化，住浙江省浦江县。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2016年8月11日变更为取保候审，2017年8月11日变更为监视居住。 辩护人魏红霞，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。 浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人张按工、张锋展、陈奇源、吴振云犯合同诈骗罪一案，于2018年3月30日作出（2017）浙0726刑初597号刑事判决。浦江县人民检察院提出抗诉，被告人张按工、张锋展、陈奇源、吴振云提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省金华市人民检察院撤回抗诉，指派检察员范建鸿出庭履行职务，被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年1月份，于某（已判决）挂靠浦江宏峰建筑安装工程公司中标位于浦江县的建设工程，该工程实际由于某、被告人张按工与张某1、张某2等人合伙承包，其中：于某作为现场施工总负责人，负责现场工程进度、人员调派以及与现场业主、监理方人员沟通协调；被告人张按工原系浦江县岩头镇飞轮村党支部书记，主要负责工程财务，并联系相关业主及领导；其他合伙人也各有相应分工。该工程聘请了被告人陈奇源为技术负责人、被告人吴振云为现场施工负责人，均参与现场施工。其中基础建筑中的打桩施工承包给被告人张锋展，后被告人张锋展将部分打桩施工分包给朱某2奖（另案处理）。 为了牟取非法利益，于某和被告人张锋展、陈奇源商量使用非标准尺测量桩深，意图通过虚增桩深虚报工程款。被告人张锋展可以获得145元/米的虚增打桩工资。后于某指使张锋展、陈奇源买来非标准尺用于测量。2014年2月-4月，被告人吴振云、陈奇源在明知标尺作假的情况下仍用非标准尺测量桩孔深度，致使丈量的深度比实际深度长，用于虚报工程款。于某等合伙人在工程完工后将虚假的桩孔施工记录上报给业主方审核，但因审核未通过而未获虚报工程量部分的工程款。至案发前工程款已按70%的比例予以支取。上述建设施工工程已竣工验收。 2014年正月，工程股东在项目部开会时，于某告知被告人张按工等股东用非标准尺测量桩深的情况。后工地上使用非标准尺测量桩深被业主方和监理方发现，被告人张按工等人参与处理了相关事宜。2016年6月1日，被告人张按工协助浦江县公安局仙华派出所抓获涉嫌盗窃的逃犯赖浪。 原判还认定，金华市中级人民法院于2017年5月9日作出（2016）浙07刑终1335号刑事判决，认定同案犯于某采用虚报工程量骗取的工程款已达到数额巨大，判决于某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。 原判认为，被告人张按工、张锋展、陈奇源、吴振云伙同于某以非法占有为目的，在工程施工过程中采用非标准刻度尺测量桩孔深度，进而虚报工程量以骗取工程款，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人张按工、张锋展、陈奇源、吴振云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本案虚报工程款因上报的虚假桩孔施工记录经业主方审核未通过而未得逞，系合同诈骗未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张按工协助浦江县公安局仙华派出所抓获在逃犯罪嫌疑人一名，有立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人吴振云有坦白情节，依法可以从轻处罚。综上，原判决定对四被告人减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人张按工犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 二、被告人张锋展犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 三、被告人陈奇源犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 四、被告人吴振云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 被告人张按工上诉提出，其主观上没有非法占有的目的，也没有伙同他人骗取工程款的故意，客观上没有参与实施或帮助实施虚报桩深骗取工程款的行为，其事先没有提议，事中没有与他人共谋，对工地上是否有非标尺、是否使用了非标尺并不知情，请求二审宣告其无罪。 被告人张按工的辩护人提出，张按工没有伙同于某及本案其他人员骗取工程款的故意，客观上没有参与实施或帮助实施虚报桩深骗取工程款的行为；没有物证证明作案工具的存在，也没有现场勘查笔录证明虚增桩深行为的实施，没有书证证明工程业主方可能损失或已经损失了财产；本案中的言词证据之间相互矛盾，不能证明非标尺的来源、使用及虚增的数额；认定张按工等人“合同诈骗数额巨大”缺乏依据；原审判决存在法律适用错误，将民事争议当作刑事诈骗；请求二审改判被告人张按工无罪。 被告人张锋展上诉提出，其主观上没有骗取工程款的故意，客观上没有伙同、帮助于某及本案其他人员骗取工程款，其本人没有购买、也没有指使他人购买非标尺，请求二审改判无罪。 被告人张锋展的辩护人提出，被告人张锋展没有伙同他人实施诈骗行为，其本人没有购买、也没有指使他人成功购买非标尺并使用，也没有参与桩深测量；非标尺的来源、是否使用过、非标尺与标准尺的真实数值差额均没有证据证实；一审认定各被告人骗取工程款数额巨大缺乏事实依据；请求判决被告人张锋展无罪。 被告人陈奇源上诉提出，其不是项目的合伙人，没有利益驱动，没有犯罪动机；其没有按照于某的指示购买非标尺，对整个事件并不知情，也没有参与；认定合同诈骗数额有误，没有证据支持。请求二审改判无罪。 被告人陈奇源的辩护人提出，陈奇源非项目合伙人，系施工方聘用人员，领取固定工资，没有犯罪的动机和理由；非标尺是否真实存在存疑；本案无现场勘查检查材料，涉案数额无法明确；陈奇源对他人使用非标尺的行为并不知情，未实施与打桩相关的行为，无明确证据证明其实施了违法犯罪行为；陈奇源不构成犯罪。 被告人吴振云上诉提出，原判认定事实不清，没有查明涉案金额；其没有犯罪的故意，开始并不明知使用的是非标尺，对于使用的尺子产生怀疑后进行了汇报，但没有得到明确答复；其只是领取固定工资，没有犯罪的动机；请求二审改判无罪。 被告人吴振云的辩护人提出，吴振云没有犯罪动机，测量所用是标准尺还是非标准尺无法认定，吴振云在施工过程中发现测量用尺不标准后及时进行了报告，尽到了自己的义务，业主方并没有遭受损失，请求二审改判被告人吴振云无罪。 出庭检察员认为，一审法院根据本案的事实、证据作出的判决适当。 经审理查明，原判认定的事实，有另案处理的朱某2奖、于某的供述，证人张某2、贾某、周某1、周某2、虞某、朱某1、张某3、张某4、张某5、陈某1、胡某、余某、施某、张某6、傅某、张某7、陈某2、曹某、陈某3、许某、张某1、张某8、周某3的证言，建设工程施工合同、施工投标文件、建设工程地基基础检测报告、岩土工程勘察报告、孔桩验收记录、打试桩记录、打桩记录本复印件、桩孔验收记录表、工程款支付材料，扣押物品、文件清单，刑事判决书，户籍证明，抓获经过，鉴定文书电子数据检验报告，工程咨询报告书，提取笔录，视听光盘，竣工验收报告书，立功材料，各被告人的供述等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1、同案犯于某的供述、被告人张按工、张锋展、吴振云的供述、证人虞某的证言相互印证，证实于某、陈奇源、吴振云、张锋展经共同预谋，决定使用非标准尺测量桩深。2、于某的供述、张某2、张某1的证言、被告人张按工的供述相互印证，证实被告人张按工对使用非标准尺测量桩深知情并认可。3、被告人吴振云、张按工的供述、于某、朱某2奖的供述、证人贾某、胡某、陈某1、张某6、傅某的证言相互印证，证实施工现场曾使用非标准尺测量桩深。4、证人曹某的证言证实，浙**正检测有限公司出具的检测报告中桩长、终孔深度的数据是不准的，是按照施工方提供的《孔桩施工记录》上的数据稍做修改后填写的。5、于某供述称有600多个桩是用非标准尺量的，每个桩多量1米多，虚报工程款27-30万元左右；被告人吴振云供述称，开始的100个左右桩深是真实的，后面的基本是虚报的，用非标准尺量了约900-1000个桩，每个桩虚报1-1.5米左右，约虚报900-1000米左右；朱某2奖供述称，每虚报1米桩深，可增加打桩费145元、材料费300元；打桩验收记录证实，涉案工程共打了1100余个桩；工程造价咨询报告书证实每米桩的造价是800余元。根据上述证据，就低认定，虚报工程款不少于27万元。 本院认为，被告人张按工、张锋展、陈奇源、吴振云伙同于某以非法占有为目的，在工程施工过程中使用非标准尺测量桩孔深度，虚报工程量，骗取工程款，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。各被告人以虚增的数据向业主方申报工程款，因未能通过审核，而未获得虚报的工程款，属因意志以外的因素而未得逞，系未遂；在共同犯罪中，被告人张按工、张锋展、陈奇源、吴振云起次要作用，系从犯；被告人张按工有立功表现；被告人吴振云有坦白情节。原判根据上述量刑情节，对各被告人均减轻处罚，并适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均与查明事实及法律规定不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下： 一、准许浙江省金华市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  卢 亮 审 判 员  李 晔 二〇一九年一月二十一日 代书记员  钱争红