重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0116民初4848号原告（反诉被告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，住所重庆市江津区珞璜工业园，统一社会信用代码915000007958882415。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，男，汉族，1982年7月22日出生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：游奇省，男，汉族，1994年9月25日出生，住四川省华蓥市。被告（反诉原告）：重庆联众绿建实业有限公司，住所重庆市沙坪坝区小龙坎新街86号18-1，统一社会信用代码：91500106621971117G。法定代表人：严江华，职务执行董事。委托诉讼代理人：陈亮、邓杰，重庆金码律师事务所律师。原告（反诉被告）玖龙纸业（重庆）有限公司（下称玖龙纸业公司，原告）与被告（反诉原告）重庆联众绿建实业有限公司（下称联众公司，被告）承揽合同纠纷一案，本院2018年4月11日受理后，依法适用简易程序分别于2018年6月6日、11月22日、12月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）玖龙纸业公司的委托诉讼代理人张玉川、游奇省，被告（反诉原告）联众公司的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案曾因原告申请鉴定而中止审理，现已审理终结。原告玖龙纸业公司提出诉讼请求：1、被告对其承揽的PM33清渣浮选机械与电气设备制作与安装质量不合格的部分履行合同约定的整改义务；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由:原、被告于2014年7月7日在重庆市江津区珞璜镇签订“PM33清渣浮选机械与电气设备制作与安装”承揽合同及技术协议，合同对承揽项目概况、工程质量、验收与整改、保修期、违约责任、争议解决等作了详细约定，技术协议对PM33清渣浮选设备安装与制作需遵循和达到的技术指标作了明确约定。被告完成该承揽项目后，原告进行验收时发现存在诸多质量问题，如:走台安装粗糙不规范、走台宽度不够、皮带接头开裂、油漆脱落、焊接质量不到位且造成渗漏锈蚀、焊缝未打磨。原告遂陆续发函告知，并要求被告进行整改，被告消极应对，严重侵害了原告的合法权益。被告联众公司辩称，双方的合同属于建设工程施工合同，且结算资料上也表明了合同性质属于建筑施工合同，原告已经使用，不应再提出质量问题；工程完工后要进行验收，验收完成后要进行结算，工程结算书时间为2015年4月29日，且双方都有签字确认，证明双方认可工程质量合格，且已完工；工程存在的小瑕疵属于质保范围，2018年3月5日的函件正好也证明是质保期间原告提出的问题，原告若要主张，属于质保诉讼。综上应驳回原告的诉讼请求。反诉原告联众公司提出诉讼请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款80486.59元，并分别以68413.60元为基数从2014年11月7日起，以12072.99元为基数从2015年12月8日起，按人民银行同期贷款利率支付反诉原告利息至工程款付清时止；2、判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：反诉人、被反诉人于2014年7月7日签订了“PM33清渣浮选机械与电气设备制作与安装”《工程安装合同》，双方对合同价款、工程款支付方式、保修期等进行了约定。合同签订后，反诉人履行了自己的义务，工程于2014年8月15日完工。然而，被反诉人在工程完工后一直不进行验收，但又实际接收了工程并投入使用。反诉被告玖龙纸业公司辩称，案涉合同性质应为承揽合同，联众公司主张的未付余款128053.63元，尚不具备支付条件，并且金额有误，尚未支付的金额应为80486.59元。综上，应驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月7日，原告玖龙纸业公司（甲方、发包方）与被告联众公司（乙方、承包方）签订《工程安装合同》和《PM33轻渣浮选机械及电气设备安装与制作技术协议》，原告玖龙纸业公司将PM33轻渣浮选机械及电气设备制作与安装发包给被告联众公司承建。合同主要约定：工程名称为PM33轻渣浮选机械及电气设备制作与安装，承包方式为包工、包辅料（详见技术协议）、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收；合同签订生效后预付合同总价40%的预付款（不开具保函），安装完成后付至合同总价的80%,验收合格后付至97%，留合同总价的3%作为质保金，质保期一年，自验收合格之日起计，质保期满后如无质量问题后30天内甲方支付3%的质保金；自甲方签发开工令起30个日历日内完成本合同内工程安装；本工程质量如不符合合同要求，甲方、监理公司、设计院或政府城建机构均可要求乙方予以整改、直至达标，否则甲方有权不支付工程款；乙方承担工程质量验收条件，乙方应提供符合质量标准的工程和具备规范要求的检验资料、自检合格单证给甲方，否则甲方有权拒绝接收并拒绝付款，接收并验收合格前的一切风险损失均由乙方承担；表观检验的完成期限为收到乙方竣工通知后3个工作日内，初验的完成期限为收到乙方竣工通知后3个工作日内，终验的完成期限为收到乙方竣工通知后5个工作日内；除合同有书面明确约定的，验收期限为一年，若超过一年且经整改后质量仍达不到国标要求的，视为质量不合格，甲方可以不予支付价款、质保金，并要求乙方承担质量不合格责任；为避免扩大损失被动使用不视为实际验收或接收，不能因此免除乙方的质量责任，也不作为请款依据；在验收期间，甲方根据验收发现的质量问题，书面通知乙方，乙方应在甲方发现书面整改通知7天内开始整改并按双方确定的期限整改完成；保修期为一年，保修期从验收合格之日起计算；对未经验收或未经验收合格的工程，甲方因实际需要，可以提前使用，但使用不得影响工程质量。2014年6月30日，原、被告双方还签订《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》，对相应的设备安装及技术标准等进行了约定。2014年7月9日，原告玖龙纸业公司签发《工程开工令》，要求联众公司于2014年7月12日前组织人员进场施工。被告联众公司按约进场施工完毕。后双方因为竣工验收问题发生纠纷，原告玖龙纸业公司在使用过程中多次要求被告联众公司整改，但均未果。至今涉案工程未能验收通过，原告遂诉讼来院，提出上述诉讼请求。另查明：2015年4月双方形成《工程结算书》，确认审核造价402432.97元（含质保金），质保金12072.99元（质保金3%）。2015年7月28日，玖龙纸业公司向联众公司退还保证金20000元。玖龙纸业公司分别于2014年7月25日、2015年8月10日向联众公司支付款项180000元、138246.38元，共计318246.38元。联众公司因在施工工程中存在违反合同约定等情况，被玖龙纸业公司直接扣除罚款3700元。此后，玖龙纸业公司未再向联众公司支付过款项。再查明，玖龙纸业公司就项目质量等问题分别于2015年1月、4月、8月，2016年3月、4月、6月、10月，2017年8月、2018年3月等向联众公司发生函件，要求联众公司进行整改。审理中，被告联众公司还举示其公司发送给玖龙纸业公司的一份落款时间为2017年4月5日的《关于PM33清渣浮选项目完工（整改）验收的函》，该函载明：“在完工后贵司生产期间我方也按贵方要求多次进行了积极的整改，即使多次发现油漆为贵方生产人员为敲击损失油漆导致需要补漆，我方也按贵方要求进行了施工维护，并再次按贵方要求于2017年3月14日至16日组织工程技术人员进场补漆施工整改，整改过程中贵方已调派专人跟踪验收。因每次整改后贵方均作出了整改确认（现场人员确认），但未完善验收手续，希望本次整改完成后贵方能信守承诺予以工程验收并完善工程完工验收手续”。又查明，原告玖龙纸业公司申请对涉案项目的施工质量等进行鉴定。2018年11月7日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“涉案承揽设备存在皮带机滚筒轴线的水平偏差较大的物证特征，不符合相关标准要求。涉案承揽设备存在焊缝部位未打磨的物证特征不符合技术协议相关要求。所检设备涂刷油漆钢件存在漆膜层数、漆膜厚度及漆膜成分与技术协议不相符的物证特征”。本次鉴定，产生鉴定费65000元，此款系由玖龙纸业公司预付。另庭审中，原告玖龙纸业公司陈述，其诉讼请求系基于项目工程未验收合格的整改；被告联众公司在庭审过程中陈述爬梯漆膜不是被告施工，但双方合同工程量表第十五项有“梯子、栏杆、扶手制作安装”的约定。上述事实，有当事人陈述，《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》、《工程开工令》、《工程结算书》、付款凭证、《司法鉴定意见书》、函件、发票等证据并经庭审质证，在卷可证。本院认为，玖龙纸业公司与联众公司签订的《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据各方当事人的主张及查明的事实，争对本案中涉及的问题评析如下：关于涉案合同性质的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，一般包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而且建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案工程内容为PM33机械轻渣浮选设备安装与制作，该工程内容实质为工业设备的制作安装，更符合承揽合同的特征，故本院认定涉案合同系承揽合同。关于玖龙纸业公司要求联众公司履行整改义务的问题。本案中，玖龙纸业公司主张联众公司承揽的项目工程部分存在质量问题，并依法申请进行司法鉴定。经相关的鉴定机构鉴定：涉案承揽设备存在皮带机滚筒轴线的水平偏差较大的物证特征，不符合相关标准要求；涉案承揽设备存在焊缝部位未打磨的物证特征不符合技术协议相关要求；所检设备涂刷油漆钢件存在漆膜层数、漆膜厚度及漆膜成分与技术协议不相符的物证特征。上述存在质量问题部分均是《工程安装合同》被告联众公司的施工范围，双方在合同中约定，本工程质量不符合合同要求，甲方可要求乙方予以整改。现玖龙纸业公司要求联众公司对相关不符合约定部分工程或设备履行整改义务，符合合同约定及相关的法律规定，本院予以支持。关于联众公司辩称，涉案工程系建筑施工合同，工程已进行结算且质量合格，玖龙纸业公司已使用涉案设备，应视为已验收，属于质保诉讼的问题。本院认为，双方在合同中约定，对未经验收或未经验收合格的工程，甲方因实际需要，可以提前使用，但使用不得影响工程质量，为避免扩大损失被动使用不视为实际验收或接收，并且在项目安装完毕后，玖龙纸业公司也在要求联众公司对相关的情况进行整改。因此，本案中原告提前使用符合双方的合同约定，并不能就此认定该设备质量合格。另本案被告联众公司在庭过程中并未举示相应的证据证明涉案的质量问题系原告使用过程中所造成，且根据常理本案鉴定报告中载明的质量问题不会因为使用而有所改变。故联众公司的辩称理由不能成立，其辩称意见，本院不予采纳。关于鉴定费的问题，经审理查明，本案所涉工程确实存在相关的质量问题，玖龙纸业公司因此产生鉴定费65000元，该费用应由联众公司负担。关于反诉原告联众公司要求反诉被告玖龙纸业公司支付工程款的问题。双方约定合同签订生效后预付合同总价40%的预付款，安装完成后付至合同总价的80%,验收合格后付至97%，留合同总价的3%作为质保金。本案所涉工程虽已完成安装但未验收合格，故玖龙纸业公司现应支付的工程款应为总额的80%，即321946.38元（402432.97元×80%=321946.38元），剩余20%的工程款付款条件并未成就。现玖龙纸业公司实际支付的款项为318246.38元，加上扣除的罚款3700元，共计321946.38元，玖龙纸业公司现阶段的付款义务已履行完毕。综上，反诉原告联众公司要求反诉被告玖龙纸业公司支付剩余工程款的诉讼请求，不符合合同约定及相关的法律规定，本院不予支持。反诉被告玖龙纸业公司关于驳回反诉原告的反诉请求的辩称理由成立，其辩称意见，本院予以采纳。综上，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后30日内按照《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》的相关要求对涉案承揽设备皮带机滚筒轴线部分进行整改，直至合格为止；二、被告重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后30日内按照《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》的相关要求对涉案承揽设备不锈钢焊缝部位进行整改，直至合格为止；三、被告重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后30日内按照《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》的相关要求对涉案承揽设备涂刷油漆钢件部分进行整改，直至合格为止；四、驳回反诉原告重庆联众绿建实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费80元，减半收取40元，由重庆联众绿建实业有限公司负担（此限被告于本判决生效后七日内向本院缴纳）；反诉案件受理费2862元，减半收取1431元，由反诉原告重庆联众绿建实业有限公司负担。鉴定费65000元，由被告重庆联众绿建实业有限公司（此款玖龙纸业（重庆）有限公司已预交，由被告在本判决生效后七日内支付给玖龙纸业（重庆）有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  程 松二〇一九年一月三日法官助理  李青茂书 记 员  陈沫言