浙江省玉环县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙1021民初6566号 原告：浙江汉尔斯医疗器械有限公司，住所地玉环市科技工业园区（清港下湫段）。 法定代表人：陈东升，执行董事。 委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。 被告：浙江鼎兴建设有限公司，住所地温岭市城东街道万昌中路1333号创业大厦2幢1901室。 法定代表人陈建军，执行董事。 委托诉讼代理人：林文辉，浙江红大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天宇，浙江红大律师事务所律师。 原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司（以下简称汉尔斯公司）与被告浙江鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年8月14日向本院起诉，本院于同日立案。并依法由组成合议庭于2017年9月14日及2018年1月24日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人陈东升及其委托诉讼代理人李良瑞，被告的委托诉讼代理人林文辉、陈天宇到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司诉称：2009年2月20日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定原告将位于玉环市科技工业园区的四幢厂房按照施工图纸范围内批定的土建（含桩）及预埋工程发包给被告施工。合同期310天，合同一次性包死价13538000元。同年2月23日，双方签订一份《特别补充条款》，约定：1、工程款支付，根据施工进度付60%，自工程竣工验收合格之日起扣减工程质量保证金5%，其余35%六个月内付清。2、非不可抗力，由承包人造成延误连续超过15天，每天加罚给发包人2000元（即每天3000元）；超过30天发包人有权解除合同，并按照合同总额的5%赔偿损失给发包人。3、本《特别补充条款》与合同不一致时，以《特别补充条款》为准。合同订立后，被告于2009年3月16日开始打桩施工。2009年4月6日，原、被告双方签订一份《基坑围护补充协议》。约定：发包人将本工程所有围护桩工程发包给承包人，工期不另计算，质量标准为合格，工程价款为一次性包干52万元（含税）。工程款在地下室顶板砼完成全部一次性付清。2010年10月17日，双方签订一份《水电安装协议》。约定：1、一次性包干151万元（含税）。2、工期：竣工日期比土建竣工延迟30天，延误超过30天则每天罚500元。合同还约定了其他内容。2011年3月12日，双方再次订立《补充协议书》。约定：1、原合同约定工期为310天，经双方协商同意该工程定于2012年春节前完工。2、被告按上述期限完成“土建部分”并经竣工初验收合格交付原告使用的，原告给予奖励人民币30万元，并自愿放弃工期延误违约责任，逾期完工或者工程经验收不合格的，原告有权取消奖励30万元，并按原合同约定追究被告的违约责任。3、原告自愿补差给被告人民币35万元作为一次性补偿给被告人工费、建筑原材料上涨差价。但被告必须按图纸要求施工，确保工程质量合格要求。上述系列合同订立履行中，被告因出现桩基工程严重质量问题，造成补桩损失和工期延误。且施工管理不善，致工程工期延误超过四年。同时，被告违反合同规定无理要求加价，并擅自停工、撤场。原告被迫于2014年1月起诉，要求解除合同，并追究被告违约责任等。在诉讼过程中，经玉环县人民法院主持，双方于2014年9月29日达成和解协议书。主要约定：一、原、被告继续履行2009年2月20日签订的建设工程施工合同及相关补充协议。被告在本协议签订后应当及时组织人员施工，并在2015年1月20日完成建设工程施工合同约定的承包方的全部义务，按规范要求出具正式的竣工报告。在施工完成后10日内将竣工验收资料报送原告，积极配合办理竣工验收和建设竣工备案手续。如果逾期，被告要按照2009年2月2日签订的建设工程施工合同的约定支付违约金。二、原告同意在2014年10月底、11月底、12月底及2015年1月20日分别预付被告工程款人民币200000元。如果被告未按计划和进度完成后续施工任务，原告有权拒绝预付前述工程款。上述工程进度款及工程尾款，汇入被告账户，被告向原告出具对应金额的建筑业统一专用发票。三、工程款结算待工程竣工验收合格后由原告与被告按照建设工程施工合同的约定进行，由原告履行付款义务，被告向原告出具对应金额的建筑业专用发票。四、由被告补偿原告因前期工期延误所导致的各项损失人民币880000元，此款在工程结算后从95%的工程款扣除。和解协议书还约定其他条款。和解协议书生效后，原告于同日申请撤诉，法院裁定准许。尔后，被告根据和解协议书规定，继续履行建设工程施工合同。但被告仍继续拖延工期，在和解协议书规定完工日期即2015年1月20日届满后，没有完成施工，且提供验收资料不全，导致工程拖延至2016年5月26日才进行竣工验收，但竣工结论需整改未通过，最终延至2016年9月28日才完成竣工验收手续，工期延误达605天。验收手续后，被告又违反约定，借口工程款未按其要求结算，拒不配合原告在建设工程验收备案表上盖章签字，导致工程无法通过验收备案。原告不得不单方向建设主管部门申请，要求在被告未签字盖章情况下通过备案。最终，经主管部门召集原、被告双方协商不成、并请示上级主管部门后，于2017年4月17日同意备案，被告延迟协助备案天数为190天（2016年10月8日至2017年4月17日）。在整个工程施工中，原告已按约支付工程款1181.0199万元，被告未完成项目而由原告另外发包完工的工程款（应在总工程款结算扣回部分）297485元，由原告垫付或直接抵扣工程款的部分123.54万元，合计原告付出工程款1334.3084万元。根据合同约定，被告应开具建筑工程专用发票，但被告仅向原告交付税票200万元。目前，双方就工程款结算进行过多次协商，但由于被告拒不承担工期延误违约赔偿责任，同时拒开发票，导致双方结算协商不成。综上所述，原告认为：一、被告违反约定延误工期致原告损失，应当就土建工程向原告支付每天3000元的工期延误违约金，就水电安装工程向原告支付每天500元的工期延误违约金。但是原告实际损失远远大于约定违约金，应当按照实际损失由被告赔偿（总建筑面积16006平方米，每平方米每月租金15元，延误605天）。二、被告拒绝协助办理工程档案备案、开具发票，应当按照第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）第34条规定，“判令承包人限期履行、赔偿损失等”。据此，为维护原告合法利益，特提出上述诉讼请求。 被告浙江鼎兴建设有限公司辩称：一、已经按照约定完工并提交竣工验收报告。是原告拖延了竣工验收的时间并拖延了支付剩余工程款。二、关于原告的第二项诉讼请求，被告已经按照约定提供了相应的材料，是原告自己不去办理备案手续，被告不存在不协助办理工程竣工验收备案的情况。三、原告所主张的逾期完工违约金和不协助办理工程竣工验收备案违约金的计算方式不正确。四、对于被告收款后应当开具发票不存在争议，前提是原告需要支付工程款，被告才能按照相应金额开具发票。 经审理，本院对于以下事实予以认定： 原、被告之间合同的签订以及补充、变更过程 （一）施工合同的签订 2009年2月20日，原、被告签订了台州市建设工程施工合同，该合同系台州市建设规划局和台州市工商行政管理局制定的示范文本，分为协议书、通用条款、专用条款、附件及表式等四个部分，共39页。 在协议书中对工程价款（13538000元）、工程概况、承包范围、合同工期（310天）、质量标准等均作了约定。同时，在第六条组成合同的文件中约定：“组成本合同的文件包括本合同专用条款、本合同通用条款，双方有关工程的洽商、变更等方面协议或文件视为本合同的组成部分”。 在专用条款13条关于工期延误中规定，双方协商认可的上下浮动30天，每提前一天奖励1000元，延误罚款1000元每天。 关于竣工验收，在通用条款32.2规定，发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。在通用条款32.3规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。在通用条款32.5规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。 （二）原、被告的特别补充条款 2009年2月23日，原、被告签订一份特别补充条款，主要内容为：1、本工程采取风险承保，一次性包干为13538000元（含税），工程在建设过程中所需的一切材料，其价格在合同执行期内一律不作调整包括预算项目有出入，价格风险由承包人负责。2、非不可抗力，由承包人造成连续停工超过15天，每天加罚给承包人2000元每天，超过30天发包人有权解除合同，并按合同总额的5%赔偿给发包人作为损失费。3、本特别条款与合同不一致时，以特别补充条款为准，特别补充条款与合同有同等法律效率（应为效力，原文如此）。 （三）基坑围护补充协议的签订 2009年4月6日，原、被告签订基坑围护补充协议，约定本围护桩工程一次性包干给被告，费用为520000元（含税）。 （四）水电安装协议书的签订 2010年10月17日，原、被告签订水电安装协议书，约定将本工程水电安装项目一次性包干给被告，费用为1510000元（含税）。关于合同工期则规定，竣工日期比土建工程延误30天，延误超过30天则每天罚500元。 （五）补充协议书的签订 2011年3月12日，原、被告签订一份补充协议书，主要内容为：1、原合同约定工期为310天，经双方协商同意该工程定于2012年春节前完工（古历12月30日之前完工）。2、被告按上述期限完工，土建部分经竣工验收合格交付原告使用，原告给予奖励人民币30万元并自愿放弃违约责任，逾期完工或者工程经验收不合格，原告有权取消奖励30万元，并按原合同约定追究被告违约责任。3、原告自愿补差被告人民币35万元作为一次性补偿被告人工费建筑原材料上涨差价，但被告必须按图纸要求施工确保工程质量达到合格要求。 （六）第一次民事诉讼以及协议的达成 2014年1月9日，原告因与被告的建设工程施工合同纠纷起诉至本院，在诉讼期间，原、被告达成和解并签订协议书，原告于2014年9月29日申请撤诉，本院裁定予以准许。 原、被告2014年协议书的主要内容是：1、原、被告继续履行2009年2月20日签订的建设工程施工合同及相关补充协议。被告应当在2015年1月20日前完成全部义务并按规定出具正式的竣工报告，在施工完成后10日内将竣工验收资料报送给原告，积极配合原告办理竣工验收和建设工程竣工备案手续。如果逾期，被告要按照2009年2月20日签订的建设工程施工合同的约定支付违约金。2、被告编制相关的进度安排表，原告依据前述施工计划和进度安排，在2014年10月底、11月底、12月底以及2015年1月20日分别预付被告工程款200000元。如果被告未能按照前述计划和进度完成后续施工任务，原告有权拒绝预付前述工程款。上述工程进度款及工程尾款，汇入被告账户，被告向原告出具对应金额的建筑业统一专用发票。3、由被告补偿给原告工期延误各项损失880000元，此款在工程结算后从95%的工程款内扣除。4、后续施工期间，涉及到工程联系等事项，原、被告都应按照合同约定以及法律、法规和施工规范的要求给予对方必要的协助、配合。 二、后续施工中双方的交涉 1、被告于2014年10月7日向原告发出征询函，要求原告明确是否按照施工图纸施工。 2、2014年11月11日，原告出具了回复函，其中载明“结合贵公司所提供的预算书以及贵公司于2009年9月29日提交给我公司的《后续土建工程施工计划表》和，《后续土建工程进度安排表》有关内容，现回复意见如下：------”。 三、关于催款以及违约责任的交涉 被告于2017年1月8日向原告发送《催款函》，主要内容为：1、被告承建的原告厂房已经于2016年5月28日通过竣工验收。2、根据原告合被告建设工程施工合同的约定，原告应当在竣工验收合格之日起六个月内付清工程余款（5%作为工程质量保证金），即应当在2016年11月28日支付95%的工程款。 原告于2017年1月12日向被告发送《答复函》，主要内容为：1、目前被告未向原告提交正式的结算报告，结算金额未确定，且之前原告支付的工程进度款被告均未开具正式发票，故原告目前无法付款。2、被告未按照2015年1月20日协议书完成义务，施工逾期、提供验收资料不全，且不配合原告在建设工程验收备案表上盖章签字，应承担违约责任。 四、竣工验收备案情况 2017年4月17日，玉环县住房和城乡建设局同意备案。 以上事实，有2010年2月20日原、被告签订的《建设工程施工合同》，之后相关的补充协议和其他书面材料，竣工验收备案表，以及原、被告的庭审陈述等证据材料所证实。 经审理，原、被告双方的争议焦点主要是以下几项：(一)被告无按照约定于2015年1月20日完成诉争工程的施工并提交竣工报告。(二)被告有无按照约定协助原告办理工程竣工验收备案。(三)原告主张相关赔偿金、违约金的计算方式和标准是否正确。(四)关于被告应当开具的发票金额。本院逐项认定如下： (一)被告有无按照约定于2015年1月20日前完成诉争工程的施工并提交竣工报告。 被告鼎兴公司主张2015年1月20日前完成诉争工程的施工并提交竣工报告，并提供以下证据： 签收单一份。其中打印内容为“今我公司（浙江鼎兴建设有限公司）交于浙江汉尔斯医疗器械有限公司竣工资料一份，共四册”。手写部分为“经过法院收到资料5份，具体内容尚未审查”，被告法定代表人陈东升进行了签名，落款时间为2015年1月22日。被告表示2015年1月18日已经将签收单中的材料交给玉环法院原承办法官了。 原告汉尔斯公司对上述证据的质证意见为： 被告交给法官的仅仅是资料，并不齐全，不能成为竣工验收资料。并且被告也没有交给原告，房屋也没有完工。 本院认为，本节争议涉及到以下三个问题：首先，被告提交给原告的是什么材料？结合原、被告2014年协议书的约定，以及2015年1月份的时间点和被告代表人所签收的收条内容，应当是有关竣工的材料。 其次，如果材料不齐全或者工程未完工、工程质量不合格应当如何处理？按照原、被告双方签订的合同32条（竣工验收）中规定，发包人应当在收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收。如果发包人认为工程未完工或者工程质量有问题的，应当提出修改意见。且合同对于承包人未完工等违约行为有了明确规定，即32.2中载明，承包人要按照要求修改，并承担自身原因造成修改的费用，且按照32.4规定，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。故原告应当按照合同约定及时规范的组织验收。 第三、被告有无在2015年1月20日实质上完成了2014年协议约定的内容？从工程档案归档资料来看，在2015年1月20日之后，被告还做了大量的工作，包括：1、2015年12月7日，原、被告以及勘察、涉及单位人员举行了初验收会议纪要，指出了工程中存在的问题。2015年12月25日向原告发出《工程质量安全整改回复单》，内容为就到竣工初验收会议纪要，已按要求进行了整改。2、2016年3月2日被告在通风与空调分部以及建筑智能分部工程验收记录上会同原告以及设计单位签字盖章。3、2016年4月28日作出了竣工沉降观测认可。4、被告正式向原告发出工程竣工报告，其中载明被告确认已完成工程设计和合同约定的各项内容，建设行政主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题已经全部整改完毕。认为已具备竣工验收条件，请原告办理相关手续，定于2016年5月26日进行竣工验收。原告在该报告上盖章确认。故在2015年1月18日被告仅仅是在形式上履行了2014年协议约定的内容，实质上没有按约完成合同义务。 第四、如何确定竣工验收时间？2016年4月25日，原告在工程建设综合结论上盖章。2016年5月26日，原告在单位工程竣工验收意见书上盖章。 综上，本院认为工程已经在2016年5月26日竣工验收。被告工程逾期的时间为2016年1月21日至2016年5月26日。 (二)被告有无按照约定协助原告办理工程竣工验收备案。 原告提供了以下证据拟证实被告未尽协助办理工程竣工验收备案的义务： （1）办理工程备案手续的申请报告 （2）玉环县住房和城乡建设规划局内部请示报告 （3）竣工验收备案表 证实备案机关最终于2017年4月17日同意备案并盖章。 被告辩称原告未通知被告办理相关手续。 本院认为，办理备案手续对原告而言具有重大利益，原告从常理上肯定需要被告盖章配合尽快办理。结合原、被告2014年协议、原告于2017年1月12日向被告发送的《答复函》，以及以上证据能够证实被告未尽协助备案的义务，应当按照约定承担违约责任。 (三)原告主张相关赔偿金、违约金的计算方式和标准是否正确。 按照原、被告2009年2月20日签订的施工合同专用条款第13条的规定，双方协商认可的上下浮动30天，延误一天罚款1000元。2009年2月23日，原、被告签订一份特别补充条款规定：非不可抗力，由承包人造成连续停工超过15天，每天加罚给承包人2000元每天。原、被告于2010年10月17日签订的水电安装协议规定：竣工日期比土建工程延误30天，延误超过30天则每天罚500元。 综上，关于土建部分违约金，合同约定2015年1月20日竣工，而实质上于2016年5月26日竣工，延迟490天，扣除合同约定的上下浮动30天，按照460天计算，每天违约金3000元，共计1380000元。 关于水电部分违约金，合同约定2015年1月20日竣工，而实质上于2016年5月26日竣工，延迟490天，扣除合同约定的延迟期30天以及延误30天，按照430天计算，每天违约金500元，共计215000元。 关于未协助办理工程竣工验收备案违约金。按照规定，竣工验收备案表上应当有勘察、涉及、施工以及建设单位的盖章确认。其中勘察单位盖章最早为2016年10月7日，设计单位盖章时间为2016年10月13日，建设单位盖章时间为2016年10月18日，由于各单位盖章是有一定顺序的，兼顾到本案实际，故本院按照2016年10月18日作为被告应盖章的起算点，违约时间截止到备案机关最终于2017年4月17日同意备案并盖章为止，共计180天。违约金则按照原、被告2014年9月20日的协议约定，按照建设工程施工合同以及补充协议的约定每天3000元，综上计算为540000元。 原告主张按照租金损失由被告予以赔偿，由于原、被告约定的违约金已经比较高且经过追加，原告主张的租金损失已经超过了被告订立合同时应当预见的损失范围，本院对原告该主张不予采纳。 （四）关于被告应当开具的发票金额。 2018年1月31日，被告向本院发送情况说明，确认2014年5月22日前收到原告支付的工程款为10141600元。并标明2014年5月22日以后原告银行账户汇款到被告银行账户的均认可。 本院认为，关于被告应当开具的发票金额依赖于被告收到的款项以及原告应当支付的款项，由于双方对于应付款以及被告的违约责任尚有争议，目前可以就被告已经明确收到的款项判令由被告开具发票，其余可以待全部金额结算清楚后由原告另行主张。据此，目前本案中被告应当开具的发票金额为10141600元，扣除已经开具的2000000元发票，被告尚应开具给原告符合法律规定的发票8141600元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，判决如下： 一、由被告浙江鼎兴建设有限公司于判决生效后一个月内支付给原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司违约金2135000元。 二、由被告浙江鼎兴建设有限公司于判决生效后一个月内交付给原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司符合法律规定的建筑业统一发票（发票金额为8141600元）。 三、驳回原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币50299元（原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司已经预交），由原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司负担26419元，被告浙江鼎兴建设有限公司负担23880元（此款项于本判决生效后七日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  黄建华 审 判 员  孙 宾 人民陪审员  王贤富 二〇一九年一月二十八日 代书 记员  叶晨燕