山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4848号上诉人（原审被告）：孙明彦，男，1991年10月21日生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：徐旭，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭勃，男，1991年11月13日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。委托诉讼代理人：绳红良，山东古名君律师事务所律师。上诉人孙明彦因与被上诉人彭勃装饰装修合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。孙明彦上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判孙明彦返还装修款87250元，孙明彦不需要支付违约金；2、彭勃承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定孙明彦返还装修款158599元有误，彭勃实际支付的装修款为107250元，包括于2017年1月1日支付43000元，2017年1月5日支付64250元，一审认定的装修款中，有数笔款项是通过刷信用卡的方式向案外人支付，收款人并非孙明彦；二、一审判决认定事实不清，返还的装修款应扣除孙明彦前期已完成的工程量价款和孙明彦已返还的装修款。在《装修工程合同》签订后，孙明彦已装修投入76000元，即使孙明彦放弃工程造价鉴定，法院也应当查明双方没有异议的工程量，并根据市场行情从已付工程款中酌情扣除；三、彭勃严重违约在先，孙明彦不应当支付违约金。在装修过程中，彭勃多次出现单方拆除墙体、要求返工等情形，加大工程量，拖延工程进度。此外，彭勃到派出所报案，导致孙明彦在2017年8月31日被高新区派出所拘留30天，彭勃这一行为是导致合同不能继续履行的原因之一，孙明彦不应承担违约金。一审判决将违约金自2017年5月26日起至判决生效之日至的计算方法是错误的，此外，每日100元数额过高，无事实依据。彭勃辩称：一审法院认定事实清楚，彭勃主张的违约金有合同依据。彭勃向一审法院起诉请求：1、请求解除孙明彦与彭勃双方签订的《装修工程合同》及补充协议。2、返还彭勃支付的178599元装修款及其利息4769元（暂计算至2018年1月2日，至实际支付之日仍按合同约定计算）。3、支付彭勃违约金93300元及其他损失12983.6元（暂计算至2018年1月2日，至实际支付之日止按彭勃实际损失计算）。4、诉讼费由孙明彦承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，孙明彦与彭勃签订《委托设计协议书》，由孙明彦为彭勃所有的中海国际社区海悦府66号楼2单元401室进行室内设计。为此彭勃支付预定金8000元，并约定待签订施工合同后，本委托书自行失效，预定金将抵入工程款。2017年1月1日，孙明彦与彭勃签订《装修工程合同》，由孙明彦为彭勃的房屋进行整体装修。合同约定：涉案工程属于整装工程，达到拎包入住，交钥匙工程；合同装修款共计143000元，彭勃需在2017年1月5日支付工程款50%，待水电改造完毕后支付25%工程款，木工完工后支付15%工程款，尾款10%。合同最后一页记载有孙明彦出具的收款记录，载有“孙明彦”字样并加盖手印，载明：“1期已支付费用43000元整，2017.1.1孙明彦”；“2期已补齐，共交64250元，合计107250元，2017.1.5孙明彦”；“定空调（大金中央空调）、净水软水（3M）、奥木柜体（红象）等共收计30000元整，2017.1.17”；“现因订货款缺乏，现甲方（彭勃）已将工程款全部支付乙方（孙明彦），乙方应于2017.2.18日前支付甲方尾款20000元整，工程完工后甲方再行支付乙方尾款，孙明彦2017.1.18”。后因彭勃要求增加空调、净水器等设施，孙明彦、彭勃将合同总价调至163000元。2017年3月6日，孙明彦与彭勃签订《装修补充协议》补充约定：1.孙明彦应于3月15日前将预支工程尾款还给彭勃；2.将水路改至顶处，水路走顶；3.孙明彦自愿降低2万元装修款，并装修项目不变，此装修款从装修总额中扣除；4.孙明彦应尽快开工，并保质保量于5月25日前将房屋装修结束，并由彭勃验收完成。同年5月2日，孙明彦、彭勃再次签订《装修补充协议》补充约定：1.2017年5月25日前，孙明彦完成彭勃的装修工程，如未如期完成，需向彭勃支付每日200元违约金，违约金从2017年5月26日起算；3.孙明彦需2017年4月30日支付彭勃工程欠款4万元，如孙明彦未如约支付，则每日支付彭勃违约金100元；4.孙明彦需2017年5月2日交付施工图纸及效果图，如未出图，每日支付彭勃违约金100元。孙明彦未如期完成装修，工程现处于停工状态，孙明彦未交付施工图纸及效果图。2017年8月31日，孙明彦因合同诈骗被烟台高新区公安局拘留，羁押于烟台市看守所，于同年9月30日因羁押届满释放。一审庭审中，孙明彦主张已按照《装修工程合同》的约定，于2017年1月18日前返还彭勃2万元装修款，对此彭勃不予认可，孙明彦亦未提交相应的收款收据或转账记录。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，孙明彦已经为彭勃房屋进行部分基础装修，虽孙明彦认为《委托设计协议书》、《装修工程合同》、《装修补充协议》中的孙明彦签字及手印不是孙明彦本人所签，但其并未在一审法院给定的期间内申请笔迹及指纹鉴定，应承担举证不能的不利后果，应当视为孙明彦对上述签字的真实性予以认可。孙明彦、彭勃签订的《委托设计协议书》、《装修工程合同》、《装修补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，孙明彦、彭勃均应按合同的约定全面履行各自的义务。双方约定孙明彦应于2017年5月25日前完成装修工程，但日期届满时孙明彦基础工程仍未完工，且装修工程现处于停工状态，孙明彦的行为已构成根本违约，彭勃要求解除双方签订的《装修工程合同》及《装修补充协议》，法院予以支持。彭勃主张其分三个阶段共向孙明彦支付装修款158599元，第一阶段：截止至2017年1月18日，彭勃通过信用卡刷卡、微信转账、现金支付的方式向孙明彦付清合同约定的全部装修款共143000元，为此彭勃提交相应的转账记录，且孙明彦在《装修工程合同》中书面认可至2017年1月18日彭勃已将装修款全部支付孙明彦，故彭勃主张截止至2017年1月18日前已支付孙明彦装修款143000元，一审法院予以认可；第二阶段：彭勃于2017年1月19日通过信用卡刷卡方式向孙明彦转账共9000元，孙明彦对此不予认可，为此彭勃提交信用卡刷卡记录，虽交易记录中收款人显示为烟台和平家电有限公司、烟台芝罘区惠发金店、中国石化销售有限公司山东烟台第三十六加油，并非显示孙明彦，但上述第一位、第三位收款人均在第一阶段使用孙明彦提供的信用卡POS机刷卡付款中作为收款人出现，且系短时间内连续三笔支付，符合信用卡刷卡的特性，故彭勃主张2017年1月19日向孙明彦付款9000元，一审法院予以认可；第三阶段：彭勃于2017年2月9日至2月11日期间，通过支付宝转账的形式共向孙明彦支付装修款6599元，孙明彦对此不予认可，为此彭勃提交支付宝转账记录及银行转账流水，故彭勃主张2017年2月9日至2月11日期间向孙明彦付款6599元，一审法院予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故涉案装饰装修合同解除后，彭勃请求孙明彦返还已支付的装修款158599元的主张，一审法院予以支持。孙明彦主张其于2017年1月18日前，向彭勃返还的装修款2万元应从欠付装修款中予以抵扣，彭勃称并未收到上述2万元款项，孙明彦亦未能提交相应的收款收据或转账记录，故孙明彦请求上述2万元从欠付装修款中予以抵扣的主张，一审法院不予支持。孙明彦主张其已实际施工，完成了部分水、电、暖安装，为此花费的76000元应从欠付装修款中予以抵扣，彭勃认为上述费用过高不予认可，孙明彦未能就此花费提交任何进货或付款凭证，亦放弃对已完工部分工程造价申请鉴定，故孙明彦请求76000元从欠付装修款中予以抵扣的主张，一审法院不予支持。孙明彦主张因彭勃的举报，导致孙明彦被拘留是合同不能继续履行的主要原因，但合同约定2017年5月25日前孙明彦应当完成全部装修义务，孙明彦被拘留的时间为2017年8月31日，且孙明彦是否被拘留是司法机关的职权范畴，与彭勃正常行使自己权利无必然联系。因孙明彦至今未完成房屋的基础装修，其行为已经构成根本违约，彭勃请求孙明彦按照《装修补充协议》的约定向彭勃支付违约金，一审法院予以支持。但孙明彦认为违约金数额过高，请求一审法院予以调整，一审法院酌情将违约金调整为自2017年5月26日起至判决生效之日止，孙明彦按照每日100元的标准向彭勃支付违约金。一审法院于2018年6月29日判决如下：一、解除彭勃与孙明彦签订的《装修工程合同》及两份《装修补充协议》；二、孙明彦于判决生效之日起15日内返还彭勃装修款158599元并支付违约金（自2017年5月26日起至判决生效之日止，按照每日100元的标准计算）；三、驳回彭勃的其他诉讼请求。二审中双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审存在遗漏诉讼请求的问题，彭勃起诉状中诉讼请求包括解除合同、返还装修款及利息、支付违约金及其他损失，一审裁判文书中对诉讼请求未予列明，且在审理过程中仅就解除合同、返还装修款及支付违约金进行了审理，遗漏利息及其他损失的请求。鉴于彭勃未提起上诉，视为其放弃对相关请求的主张，为减轻当事人诉累，本院不予变动。关于孙明彦应返还彭勃装修款的金额，本院认为，根据彭勃提供的转账记录、孙明彦书面认可收到装修款等情况，一审认定彭勃支付孙明彦158599元装修款，并无不当，本院予以采信。孙明彦虽不认可部分信用卡支付的金额，但未就此提供相反证据予以证实，对其主张本院不予采信。孙明彦主张应从装修款中扣除前期已完工部分的价款，但对前期已完工的工程量及相关花费未提交任何证据，在法院释明其可申请鉴定时放弃装修造价鉴定，对此应承担举证不能的后果，故其关于扣除已完工部分的价款的主张，本院不予支持，一审判令孙明彦返还彭勃装修款158599元正确，予以维持。关于应否支付违约金，根据双方于2017年5月2日签订的装修补充协议，双方共约定延期完工违约金、欠款4万元逾期支付违约金、未交付图纸及效果图违约金，一审调整违约金数额为每日100元，未明确调整的是哪一项违约金。孙明彦在彭勃房屋装修过程中存在严重延期事实清楚，孙明彦主张彭勃要求返工等造成延期应承担违约责任，未提交证据证实，该主张缺乏事实依据，孙明彦主张彭勃报警行为导致合同无法履行，该主张缺乏法律依据，故一审判令孙明彦承担违约责任，并无不当。关于违约金数额的认定，首先，对于延期完工违约金每日200元的约定是否过高的问题，本院认为，彭勃已支付装修款数额较大，双方约定的每日200元违约金数额并不过高，应予采信，一审判决调整违约金数额，依据不足，予以纠正。对于双方签订的《装修工程合同》及补充协议，彭勃在起诉时明确诉请解除，一审判令双方装修合同及补充协议解除并无不当，但未在判决中明确解除双方《装修工程合同》及补充协议的时间，而双方解除合同的时间与本案违约金的支付起始时间有关联，因此应对双方《装修工程合同》及补充协议的解除时间予以确认。本案彭勃于2018年4月2日向一审法院起诉，提出解除《装修工程合同》及补充协议，本院依法认定双方的《装修工程合同》及补充协议于2018年4月2日解除。一审判决认定的违约金计算时间缺乏事实依据，本院依法纠正为孙明彦支付彭勃违约金为2017年5月26日起至2018年4月2日止。综上所述，孙明彦的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初146号民事判决；二、彭勃与孙明彦2017年1月1日签订的《装修工程合同》及2017年3月6日、2017年5月2日签订的补充协议于2018年4月2日解除；三、孙明彦于判决生效之日起15日内返还彭勃装修款158599元；四、孙明彦于判决生效之日起15日内支付彭勃违约金，自2017年5月26日起至2018年4月2日止按照每日200元标准计算；五、驳回彭勃的其他请求。如果孙明彦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5645元，减半收取2823元，二审案件受理费5645元，均由孙明彦负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王家国审判员  衣振国二〇一九年一月十一日法官助理许田田书记员徐颖欣