四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川05民终1376号 上诉人（原审被告）:成都高新区益明服务管理咨询有限责任公司，住所地成都高新区石羊工业园8号。 法定代表人：谯仕贤，总经理。 委托诉讼代理人：何俊宏，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:雷祖信，男，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：范小云，四川杰可律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，四川杰可律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:雷祖弟，男，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）:周友俊，男，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：梁亮庆，自贡恐龙法律服务所法律工作者。 原审被告:四川益明电信工程总承包有限公司，住所地四川省成都市高新区府城大道西段399号8栋15楼5号。 法定代表人：谯凤莲，总经理。 上诉人成都高新区益明服务管理咨询有限责任公司（以下简称益明咨询公司）因与被上诉人雷祖信、雷祖弟、周友俊、原审被告四川益明电信工程总承包有限公司（以下简称益明工程公司）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，上诉人益明咨询公司的委托诉讼代理人何俊宏、被上诉人雷祖信的委托诉讼代理人范小云、被上诉人雷祖弟、被上诉人周友俊的委托诉讼代理人梁亮庆到庭参加了诉讼。益明工程公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 益明咨询公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回起诉或驳回全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实错误，应予以纠正，本案雷祖信举证证明其在工作中受伤的证据仅有四份笔录，属证人证言，根据民事证据规则第五十五条、第六十九条的规定，该四份笔录被调查人均未出庭作证，雷祖信也未申请该四被调查人出庭作证，也没有说明未出庭作证的理由，该四份证据从证据本身不能作为认定案件事实的依据，四被调查人均未到庭核实，其证言真实性无法求证，且四被调查人中罗太和等三人对雷祖信的受伤系听他人所讲，该三人的调查笔录不具有证明效力，被调查人陈秀琼虽叙述了看到雷祖信受伤，但本人未到庭，其证言真实性不能认定亦不能作为认定案件事实的依据，本案诉讼发生后，上诉人和总承包人益明工程公司向监理单位和建设单位核实了解，都没有听说过工程施工中存在工人受伤，综上雷祖信举示证据不能作为认定其存在工作中受伤的依据，不能达到人民法院采信证据的基本标准，其应当依法承担举证不能的法律后果，应予以纠正。二、本案为健康权纠纷，雷祖信诉请参照《工伤保险条例》给予工伤待遇缺乏法律依据，本案应当适用侵权责任法的相关规定，从程序上要适用《工伤保险条例》赔偿工伤待遇，根据《工伤保险条例》第十七条、第五十四条及最高人民法院关于劳动争议司法解释（二）第六条的规定，也应当通过工伤认定和经过劳动仲裁程序为前置，但雷祖信直接向人民法院提起民事诉讼，应当依法裁定驳回起诉，否则将会造成司法裁判取代社会保险行政部门工伤认定的行政职权，违反《劳动法》第七十九条的规定，四川省高级人民法院关于劳动争议案件疑难解答第13条的内容，不能作为本案裁判依据，该解答仅只是针对劳动争议案件，本案为侵权责任纠纷，且雷祖信受伤系在2014年12月23日，省法院意见印发为2016年2月2日，也不能作为裁判本案的依据，即使适用该意见，意见第40条也应当予以适用，一审法院适用法律严重错误，应予以纠正。三、本案诉讼时效、仲裁时效、工伤认定时效均已超过法定时效，雷祖信的主张不能达到法律支持，一审法院以雷祖信单方自行委托鉴定机构的定残日起算诉讼时效，属适用法律错误，应予以纠正，本案诉讼时效应从2014年12月23日雷祖信受伤之日起算，即便按其2015年1月31日出院起诉，至本案起诉时均已经超诉讼时效，在整个诉讼过程中，雷祖信没有举出任何证据证明时效存在中断，雷祖信自始未向上诉人主张过任何赔偿请求，更没有作出过任何要求赔偿的意思表示。四、雷祖信提交的司法鉴定意见书系其单方委托，非经法院委托鉴定，其鉴定意见依据明显不足，不能作为本案证据采信，对其他赔偿项目金额认定也过高。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决依法改判驳回起诉或驳回全部诉讼请求。二审庭审中，上诉人益明咨询公司的委托诉讼代理人补充上诉意见认为，本案一审原告雷祖信与一审被告雷祖弟存在串通举证延长本案诉讼时效的情况。 雷祖信的委托诉讼代理人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律清楚，应予以维持。1.事实部分，上诉人对事实的否定不能成立，一审审理清楚展现本案事实，在案证人证言、受伤住院病历、出院证明以及鉴定意见能够形成证据链，充分证明雷祖信在工地受伤的事实；2.本案项目地很远，证人出庭困难，从相关证据能够看出雷祖信受伤的原因、地点，一审认定清楚；3.本案虽是健康权纠纷，但在我国建筑行业很复杂，省法院有明确规定，一审并没有沿用省法院的解释，而是规则适用，雷祖信受伤适用工伤待遇主张是符合当前事实；4.关于诉讼时效问题，雷祖信申请伤残等级鉴定时，雷祖弟知道相关情况，以及雷祖弟还垫付相关医疗费，雷祖信的待遇没有阻断，一审判决符合本案实际情况，雷祖信收取相关生活费也出具了收条给雷祖弟，本案是否是虚假诉讼，代理人应当对自己的言辞负责，本案有其特殊性，益明工程公司将工程分包给上诉人，上诉人又非法将工程分包给周友俊，周友俊又分包给雷祖弟，本案存在层层转包，雷祖弟承担了自己的责任，雷祖信没有感到自己的权益受到侵害，雷祖弟无力承担后雷祖信才提起一审诉讼，故并没有超过诉讼时效；5.关于鉴定书的问题，一审多次询问上诉人是否需要重新鉴定，但上诉人并没有接受，二审又将此作为上诉理由不当；6.上诉人一边否认该事故存在，一边又在陈述赔偿的项目及金额不当，存在逻辑混乱。 雷祖弟辩称：我的工程是周友俊在2014年10月喊我帮忙一起做的，事故发生前，每天都喊我回复每天的工作量及工作进程，都向周友俊汇报，2014年12月23日事故发生当时，我们马上就送雷祖信就医，以为伤情不重，后来才知道伤情严重，事后两三天通知周友俊，周友俊不承认也不去看雷祖信，还有其他人知道此事，在多次告知后没有处理，在领工程款时，才告诉我们超过了诉讼时效，上诉人说我和周友俊串通，我也可以认为是上诉人和周友俊串通不处理此事，雷祖信的医疗费一直都是我在负担，长期下去我也撑不住，上诉人应当承担责任，雷祖信是在本案做工受伤，周友俊不处理此事，时间才会拖到现在，一审法院判决的赔偿金额认可，鉴定意见我没有意见。 周友俊的委托诉讼代理人辩称：上诉人的观点在一审中都讲了，支持上诉人的全部意见，上诉费应当由其他被上诉人承担，日期拖到现在是周友俊所致不是事实，周友俊不知情，是多方了解后才知道此事。 雷祖信向一审法院起诉请求：1.判令益明工程公司、益明咨询公司、周友俊、雷祖弟赔偿雷祖信医疗费、续医费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，合计326780.74元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年，益明工程公司将其承包的通信工程劳务分包给益明咨询公司（具有劳务作业分包资质）施工，2014年，益明工程公司将其中泸州移动分公司宽带到村工程劳务分包给周友俊施工，其后周友俊又将其中合江县望龙镇新场子村段工程劳务分包给雷祖弟实际施工。2014年12月，雷祖信受雷祖弟雇请到该工程从事通信线路安装工作。2014年12月23日，雷祖信在工作中从高处坠落致伤。雷祖信随即被送往泸州市中医医院住院治疗，2015年1月31日出院，共计住院39天，产生的医疗费由雷祖弟垫付。出院诊断：1.右踝关节开放性粉碎性骨折；2.腰2椎体爆裂性骨折；3.腰2椎棘突骨折；4.右肩部软组织损伤。出院医嘱：继续脊柱支具固定3月，1年内不能负重活动。雷祖信受伤后先后在雷祖弟处借支共计26250元。2017年11月6日，经雷祖信委托，泸州科正司法鉴定中心作出司法鉴定意见：雷祖信所受之损伤评定为七级伤残。雷祖信支付该鉴定项目鉴定费1000元。 一审法院认为，关于诉讼时效问题。雷祖信受伤后至定残前，其损失处于无法确定的状态，其民事权利受到侵害的具体情况不明，雷祖信不能有效的主张权利，故本案诉讼时效应从雷祖信定残之日2017年11月6日起算，至雷祖信起诉时未超过3年的诉讼时效，其民事权利人民法院应予保护。关于责任承担问题。一、益明咨询公司将所承包通信工程劳务分包给不具备用工主体资格的周友俊施工，周友俊又将该劳务分包给不具备用工主体资格的雷祖弟实际施工，雷祖信受雷祖弟招用并在工作中受伤，雷祖信要求益明咨询公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，周友俊、雷祖弟承担连带赔偿责任的请求，予以支持。益明咨询公司、周友俊、雷祖弟之间如对安全事故责任承担另有约定，可依法另行主张权利。二、益明工程公司在本案中不存在违法分包的行为，对雷祖信受伤不承担赔偿责任。三、因本案系参照《工伤保险条例》的规定处理，故不考虑雷祖信的过错问题。关于雷祖信的损失问题。雷祖信因本次事故所受损伤经司法鉴定机构评定为七级伤残，本案中无相反证据推翻该鉴定意见，依法予以采信。雷祖信主张其工资为3480元/月虽未提供证据予以证明，但并未超过相关行业平均工资水平且不违反法律规定，予以确认。据此可确定雷祖信的一次性伤残补助金为3480元/月×13个月＝45240元、一次性工伤医疗补助金为3989元（泸州市职工月平均工资）×10个月＝39890元、一次性伤残就业补助金为3989元×26个月＝103714元。关于停工留薪期待遇，根据雷祖信的住院医疗情况及出院医嘱，本院将停工留薪期确定为39+90＝129天，故停工留薪期待遇确定为3480元/月×12个月÷365天×129天＝14750元。关于医疗费，因该费用已由雷祖弟垫付，雷祖信再行请求于法无据，不予支持。关于鉴定费，雷祖信委托的续医费鉴定不属于工伤赔偿鉴定项目，由此产生的鉴定费不予支持，故该项费用确定为工伤伤残鉴定费1000元。关于交通费，雷祖信未提供证据予以证明，因该费用必然会产生，根据具体情况酌定为500元。雷祖信请求的续医费、营养费不属于工伤保险待遇项目，不予支持。雷祖信请求的护理费3315元、住院伙食补助费780元符合法律规定，予以支持。据此，雷祖信因本次受伤产生的损失为一次性伤残补助金45240元、一次性工伤医疗补助金39890元、一次性伤残就业补助金103714元、停工留薪期待遇14750元、护理费3315元、住院伙食补助费780元、鉴定费1000元、交通费500元，合计209189元，扣除借支款26250元，本案中雷祖信还应获得工伤赔偿182939元。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决，一、成都高新区益明服务管理咨询有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿雷祖信一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，合计182939元，周友俊、雷祖弟承担连带赔偿责任；二、驳回雷祖信的其他诉讼请求。 本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。 本案二审审理过程中，因上诉人益明咨询公司的委托诉讼代理人无代为调解的授权，原审被告益明工程公司未到庭参加诉讼，故本院未再主持调解。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否已超出法律规定的诉讼时效；2.被上诉人雷祖信的受伤是否系因在本案讼争工程中作业所致；3.本案一审法院参照工伤保险待遇计数赔偿损失是否适当；4.本案一审法院采信鉴定意见作为定案依据是否适当；5.一审法院对被上诉人雷祖信的各项损失及标准计算是否适当。针对上述争议焦点具体评议如下： 1.关于本案诉讼时效问题。经审查，根据雷祖信出院证明书中出院医嘱栏记载，除要求雷祖信出院后继续脊柱支具固定3个月、一年内不能负重活动、需一人陪护等以外，同时要求雷祖信定期复查（1、2、3、6、12、24月）根据复查情况决定下一步治疗、出院带药等，从上述出院医嘱看，雷祖信出院时并未完全治疗终结，按医嘱自2015年1月31日雷祖信出院的24个月后，雷祖信仍应复查，根据情况决定下一步治疗。同时，结合雷祖信于2017年10月25日自行委托司法鉴定，以及该鉴定意见结论中所涉及雷祖信此后仍可能产生续医费等情况，一审法院以雷祖信定残之日即2017年11月6日起计算诉讼时效无不当，本院予以确认，益明咨询公司认为本案已超过诉讼时效应予以驳回起诉的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。 2.关于雷祖信的受伤是否系因在本案讼争工程中作业所致的问题。根据益明工程公司与益明咨询公司签订劳务分包框架合同、益明咨询公司与周友俊签订工程项目施工管理责任书以及雷祖弟陈述、雷祖信受伤地点及送院就医治疗经过、相关证人证言等证据所证明的内容，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，一审法院认定雷祖信系因在本案讼争工程中作业受伤的事实并无不当，本院依法予以确认。益明咨询公司提出本案四位被调查证人证言不符合证据资格审查标准、不能达到证据证明目的等上诉理由，并不能充分达到否定上述其他证据的证明效力，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.关于本案一审法院参照工伤保险待遇计数赔偿损失是否适当的问题。本案中益明咨询公司将其承包的通信工程劳务分包给没有资质的自然人周友俊，周友俊又将部分劳务分包给雷祖弟进行实际施工，雷祖信在该实际施工作业中受伤，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，益明咨询公司应对雷祖信受伤承担用工主体责任，故本案一审参照《工伤保险条例》等法律规定核算雷祖信的损失无不当，本院予以确认，益明咨询公司的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。 4.关于本案一审法院采信鉴定意见作为定案依据是否适当以及一审法院对被上诉人雷祖信的各项损失及标准计算是否适当的问题。经审查，本案一审中益明咨询公司并未对雷祖信举示的鉴定意见提出任何有力的反驳证据，亦未向一审法院申请重新鉴定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，益明咨询公司应承担举证不利的后果，一审法院采信该鉴定意见无不当，本院予以确认，益明咨询公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于雷祖信损失及标准计算是否适当问题，经审查一审法院各项计算及标准适用均于法有据，本院予以确认，益明咨询公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，益明咨询公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2034元，由上诉人成都高新区益明服务管理咨询有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  刘 颖 审判员  赵 娜 二〇一九年一月十六日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念