辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民再221号上诉人（原审被告）：大连安鑫房地产代理有限公司，住所地大连市西岗区民权街**。法定代表人：刘建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘妍俏，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段丽娜，女，1981年4月19日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：段国昌（段丽娜父亲），男，1954年5月5日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：徐月，辽宁汇律律师事务所律师。原审被告：郭显华，男，1984年9月21日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘妍俏，辽宁征信律师事务所律师。上诉人大连安鑫房地产代理有限公司（以下简称安鑫公司）与被上诉人段丽娜、原审被告郭显华委托合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2016年6月22日作出（2016）辽0203民初179号民事判决。段丽娜不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日作出（2016）辽02民终4927号民事判决，已经发生法律效力。段丽娜不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年11月22日作出（2017）辽民申1887号民事裁定，提审本案。辽宁省高级人民法院于2018年7月23日作出（2018）辽民再191号民事裁定，撤销本院（2016）辽02民终4927号民事判决及大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初179号民事判决，将本案发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院于2019年6月27日作出（2018）辽0203民再17号民事判决，安鑫公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人安鑫公司及原审被告郭显华的委托诉讼代理人康波、被上诉人段丽娜的委托诉讼代理人段国昌、徐月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安鑫公司不服一审判决，上诉请求，请求撤销原审判决的第一、二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1本案涉及到大连圣华房地产开发有限公司法定代表人张军诈骗、合同诈骗罪一案。被上诉人的购房经过、房款的支付情况、被上诉人是否属于被害人、被上诉人与大连圣华房地产开发有限公司签订的房屋合同的效力、被上诉人所支付的房款是否在刑事案件中一并处理等事实均需等待刑事案件的判决结果。省高院也持该观点，故本案应中止审理，等待刑事案件的审理结果。2、原审法院认定上诉人违约，但并未查明上诉人违反了协议的哪一款约定。根据合同约定，被上诉人应对房屋和手续现状充分了解并自愿购买。上诉人只负责代其与卖方达成购买意向，就该房屋权属办理、更名、贷款等相关事宜及所需费用，由被上诉人自行与卖方协商。协议还约定全部房款的转交及款项风险由上诉人自行承担。原审法院未按照上述条款的约定判决系错误。3、至今为止，被上诉人也没有按照合同相对性向大连圣华房地产开发有限公司主张解除合同、返还房款。在张军刑事案件审理完毕前，无法确定房款是否为经济损失。4、上诉人已完成委托协议中约定的合同义务，被上诉人与大连圣华房地产开发有限公司之间的房屋买卖合同是否能够得以履行完毕，与上诉人无关。5、中介费已经在公安机关处实际履行完毕。段丽娜辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案应依法驳回上诉人的上诉请求。1、本案不符合刑民交叉案件先刑后民审理的法定条件。所谓的刑民交叉应该是指涉及同一法律事实的刑事和民事交叉案件，而本案审理的是被上诉人与上诉人之间的委托合同关系，与张军是否涉嫌诈骗是完全不同的两个法律事实，本案不需要以张军刑事案件审判结果为依据，所以上诉人的该项请求不能成立。2、被上诉人与上诉人签订的委托购房协议，上诉人没有按照法律规定履行对案涉房屋产权的查明义务，并且在没有张军任何授权的情况下将被上诉人的购房款私自转交给案外人，具有严重过错，致使被上诉人不能实现合同目的，并且造成严重损失。依据合同法的规定，上诉人应当承担赔偿责任。3、被上诉人自2012年12月12日通过上诉人购买房屋至今，已经接近7年，通过多次庭审，被上诉人已经提交足够证据，证明案涉房屋产权根本不属于大连圣华房地产公司所有，并且被上诉人的全部购房款已经被上诉人转交给案外人，所以请求法庭驳回上诉人的上诉请求。4、中介费安鑫公司交给了公安机关，但是公安机关没有将钱交给我方。原审第三人郭显华称，同意上诉人的上诉请求，理由与上诉人的上诉意见一致。段丽娜向一审法院起诉请求：1、二原审被告返还中介费用9150元，并予以三倍赔偿27450元。2、二原审被告赔偿原审原告购房款366300元并支付利息至给付之日止（自2012年12月12日开始），利率按照年利率4.75%计算。一审法院认定事实：2012年12月9日，原告段丽娜与被告安鑫公司签订《委托购买协议》，约定原告委托被告安鑫公司代为购买位于大连市西岗区，建筑面积为40.7平方米的房屋，现房屋权属状态为合同发票，房款为366300元，原告已对此房屋和手续现状充分了解并愿意购买，被告安鑫公司只负责代原告与卖方达成购买意向，就该房屋权属办理、更名、贷款等相关事宜及所需费用，由原告自行同卖方协商；原告支付委托费9150元，待原告与卖方就委托项下房屋签署相关买卖协议时，视为委托完毕；委托期限自2012年12月9日起至2012年12月14日止，在委托期限内，如被告安鑫公司发现该房屋存在权属不清、查封、抵押等影响房屋转让的情况，应立即通知原告并退还原告已交纳的委托费，本协议终止，原告与被告安鑫公司双方免责。该《委托购买协议》第7条“双方约定其他事项”中特别约定：原告应在与开发商签订正式合同后，通过被告安鑫公司将全部房款转交给抵债商娄映阁及其指定人员赵健、高阳，款项风险由原告自行承担。2012年12月12日，原告通过其父亲段国昌向被告郭显华银行账户支付案涉房款366300元，并向被告安鑫公司交付中介费9150元。被告郭显华于当日将366300元房款分别交付给案外人高阳、娄映阁、赵健。同日，原告与大连圣华房地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》，约定原告向大连圣华房地产开发有限公司购买案涉房屋，房款总额为366300元，原告于2012年12月12日将全部房款交付大连圣华房地产开发有限公司。合同记载签订地点为宝隆国际销售中心。大连圣华房地产开发有限公司出具专用收款收据，收款收据上记载收款日期为2012年12月12日，付款单位为“赵健代”，收款项目为购房款，金额为366300元，交款人处为“赵健代”。另查，位于大连市西岗区房屋的所有权人并非大连圣华房地产开发有限公司。在大连市中级人民法院（2014）大刑二初字第41号刑事判决书中，原告因购买案涉房屋，被列为原大连圣华房地产开发有限公司法定代表人张军合同诈骗案的被害人。证人黄某出庭作证称：“我是在网上看见安鑫地产卖房子，我就打电话联系，他们让我过去；我与安鑫地产签订了委托合同通过安鑫地产买了宝隆国际606和2508两套房子；过了7、8个月，有别的业主给我打电话告诉我说房子出事了，我就去大连安鑫找郭显华和孙竹清报案；大连安鑫给我退了21万多”。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。原审原告段丽娜与原审被告安鑫公司签订的《委托购买协议》系双方的真实意思表示，协议内容不违反法律的强制性和禁止性规定，应当认定为合法、有效，协议双方均应当依照《委托购买协议》的内容履行。上述协议约定原审被告安鑫公司负责代原审原告段丽娜与房屋卖方达成购买意向，待原审原告与卖方就委托项下房屋签署相关买卖协议时，视为委托完毕。而实际上，虽然《房屋买卖合同》卖方加盖了大连圣华房地产开发有限公司的印章，但根据已查明事实，大连圣华房地产开发有限公司并非案涉房屋所有权人，原审原告无法实现购买房屋的合同目的，应视为原审被告安鑫公司未能完成委托事项，故原审原告主张原审被告安鑫公司返还委托费9150元的诉讼请求合理，一审法院予以支持。关于原审原告主张三倍赔偿委托费一节，原审原告提供的证据不足以证明原告被告安鑫公司的行为构成欺诈，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原审原告主张赔偿购房款366300元及利息一节，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。”本案中，原审被告安鑫公司负有代原审原告与房屋卖方达成购买意向的合同义务，而原审被告安鑫公司作为受托方没有对房屋权属证明、娄映阁是否为抵债商以及娄映阁等人是否有权代房屋卖方收取购房款等重要事项进行全面核实，未尽到合理的审查义务，属违约行为，应对原审原告的购房款损失承担主要责任。原审原告作为房屋买受人，亦应尽到谨慎的注意义务，原审原告没有审查房屋产权手续即支付购房款，对其房款损失亦存在过错，应承担次要责任。综合双方过错程度，一审法院酌定原审被告安鑫公司对原审原告房款损失承担70%的赔偿责任，即原审被告安鑫公司赔偿原审原告购房款256410元（366300元×70%）及利息（利息以256410元为基数，自2012年12月12日起至款项付清之日止，按年利率4.75%计付），原审原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于原审原告主张原审被告郭显华承担连带责任一节，一审法院认为，原审被告郭显华系原审被告安鑫公司的工作人员，其收取购房款及之后的转款行为均系职务行为，其履行职务行为的法律后果应由原审被告安鑫公司承担，故原审原告该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原审被告安鑫公司提出本案应中止审理，等待大连圣华房地产开发有限公司法定代表人张军涉嫌诈骗案件审理结果的抗辩意见，因本案系原审原告与原审被告安鑫公司委托合同纠纷，主要审理合同双方在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应承担相应民事责任，无须等待张军涉嫌诈骗刑事案件的处理结果，故对原审被告安鑫公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、原审被告大连安鑫房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内返还原审原告段丽娜中介费9150元；二、原审被告大连安鑫房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原审原告段丽娜购房款损失256410元并支付利息（利息以256410元为基数，自2012年12月12日起及款项付清之日止，按照年利率4.75%计付）；三、驳回原审原告段丽娜其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费8947元（原告已预交），二审案件受理费8947元（原审原告已预交），合计17894元，由原审原告段丽娜负担5368元，原审被告大连安鑫房地产代理有限公司负担12526元。本院二审期间，安鑫公司向本院提交企业网银回单和结算收据，拟证明上诉人已将9150元中介费交给大连市公安局。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但称其并没有从公安机关处收到该笔款项。本院认为，上诉人虽将9150元中介费用交给公安机关，但并无证据证明被上诉人已实际收到上述款项。上诉人日后如有其他证据证明被上诉人确实收到双份中介费时可以另行向被上诉人主张权利。本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人在订立合同时应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务亦应当遵循诚实信用原则。本案中，上诉人作为专业从事房地产中介服务的机构，负有对房屋权属证明等事项查实清楚的义务。上诉人在本案委托活动中收取了服务费，应严格履行自己的各项受托义务。上诉人与被上诉人在《委托购买协议》中关于上诉人只负责代被上诉人与卖方达成购买意向，被上诉人对房屋和手续现状充分了解的约定排除了上诉人作为专业的房屋中介机构应履行的基本义务，有违公平原则，此处约定不发生法律效力，上诉人仍负有对房屋权属查实清楚的合同义务。其在本案中没有对房屋权属情况、抵债商的真实身份以及抵债商是否有权代房屋卖方收取购房款等重要事项进行全面核实，没有尽到合理的审查义务，构成违约。该违约行为对被上诉人实际损失的产生存在过错。原审法院结合双方的过错程度判令上诉人承担实际损失70%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张本案应中止审理等待张军案件的刑事审判结果一节，本院认为，本案系被上诉人与上诉人基于《委托购买协议》的履行而发生的委托合同纠纷，上诉人在合同履行过程中存在违约行为，应承担相应的损失赔偿责任。本案无需等待张军刑事案件的处理结果。上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8947元，由上诉人大连安鑫房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇一九年十二月十一日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。