四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1621民初3592号 原告：成都智鉴企业管理咨询有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段11号1幢3楼309号。 法定代表人：林靖宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈兆荣，四川法典律师事务所律师。 被告：四川省岳池输变电协会，住所地四川省岳池县九龙镇九龙大街305号。 法定代表人：周益文，该协会会长。 委托诉讼代理人：马秀恒，四川丘山律师事务所律师。 被告：岳池弘源房地产开发有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇吴雪艺术中心1号楼。 法定代表人：范自元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。 原告成都智鉴企业管理咨询有限公司与被告四川省岳池输变电协会（下称输变电协会）、岳池弘源房地产开发有限公司（下称弘源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都智鉴企业管理咨询有限公司的法定代表人林靖宇及委托诉讼代理人陈兆荣,被告输变电协会的委托诉讼代理人马秀恒,被告弘源公司的委托诉讼代理人周保前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都智鉴企业管理咨询有限公司向本院提出诉讼请求：１．判令二被告共同退还原告保证金50万元；２．判令二被告共同支付原告代理销售服务费355,817元；３．判令二被告向原告一次性支付违约补偿金100万元。事实和理由：二被告开发经营四川省岳池电力技能培训中心房地产项目，对外招标代理销售商，原告依法投标成功。原告与输变电协会于2013年4月16日订立《四川省岳池电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店招商代理合同》（下称代理合同），约定：由输变电协会委托原告负责四川省岳池电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店项目的招商（租）的代理服务工作；委托代理的范围为本项目商铺、住宅、酒店、办公楼、地下商场、地下车库、地上车库等可销售物业前期策划、销售策划、营销策划、广告策划、销售代理、地下超市及主力店招商（租）等工作；所有面积以实际销售额为准，服务费收费标准按上述项目销售总额的1.1%计算，由原告向被告收取服务费，结算金额按实际金额进行计算；如果因输变电协会的原因导致原告代理服务工作无法进行或完成，输变电协会应一次性支付100万元给原告作为违约补偿金。合同对其他事项也作了明确约定。合同订立后，原告按约履行了义务。但被告违反合同约定，于2015年10月9日通知原告“完善”代理合同；10月12日向原告发出商榷函提出如下协商方案：1.继续履行，但应该明确项目东区职工合伙建房部分不属于合同约定的销售物业范围，但考虑到原告已经做了一些工作，可合理补偿原告，由原告提出合理补偿方案后双方协商；2.如原告不同意第1个方案，原告可提出协商解除合同，同时应提出具体的方案供双方协商。因原被告未能协商一致，输变电协会于2016年1月26日向原告发出解除合同通知书，通知原告从2016年1月26日起解除代理合同并追究原告违约责任及赔偿责任。因此，原被告发生纠纷。 原告履行代理合同期间，按代理合同约定于2013年5月14日向被告交付保证金200万元。被告分别于2013年6月19日、11月13日、2014年1月22日退还原告保证金100万元、40万元、10万元，共计150万元，尚欠原告保证金50万元未予退还。原告按代理合同约定实际为被告收到代理销售金额为：2014年2月、6月商业项目总计到款64,119,234元，2014年7至8月住房项目总计到款9,650万元，2015年5至6月住房项目总计到款4,445.5万元，以上合计205,074,234元，按代理合同约定，原告应按到款合计金额的1.1%收取服务费2,255,817元。被告分别于2013年6月19日、2014年6月12日、12月31日、2015年2月15日向原告支付代理费50万元、100万元、20万元、20万元，共计190万元。二被告尚欠原告代理费355,817元未予支付。 原告认为，二被告是代理合同的主体，应连带承担民事责任；二被告违反代理合同约定，解除了代理合同，之后又未按代理合同约定与原告进行结算，同时，在原告对2号楼代理销售完毕后，要求原告办理2号楼退房手续，除已付的补偿佣金20万元后，还给原告造成佣金损失636,826.60元。因此，二被告应承担违约责任，支付原告违约金100万元，并支付尚欠的佣金355,817元和履约保证金50万元。原告为维护自己的合法民事权利，特起诉来院，请依法判决。 被告输变电协会辩称，第一，双方签订的代理合同有效，合同双方均应履行合同约定。原告代理销售行为尚未成功，不应收取服务费。在合同履行过程中，二被告陆续向原告转款借支及前期预提服务费共210万元，且垫支了2年房租30万元，电话费6,877元，输变电协会保留追回的权利。第二，原告的诉讼请求于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由：1、关于原告请求退还保证金50万元的问题。履约保证金收取的目的就是确保合同履行，如原告不能全面履行合同，则应以收取的保证金弥补损失。按照代理合同约定，原告完成全部销售任务后，输变电协会退还剩余履约保证金50万元。本案中，原告尚未完成代理销售任务，且拖延开展代理活动，导致代理合同已被解除，原告完成销售任务已不可能，故依法依合同均不应退还履约保证金50万元。2、关于原告要求支付销售代理费355,817元的问题。依照代理合同关于服务费计算及提取方式约定，在购房者与输变电协会签订商品房买卖合同并支付定金即视为原告销售代理成功，商品房买卖合同和支付定金两者缺一不可。原告曾表示目前只处在认购阶段，未签订商品房买卖合同。认购协议不属于商品房买卖相关法律法规允许的法定形式，其行为不能认定为商品房销售成功。依照代理合同约定，原告尚未代理销售成功，未达到计提服务费标准。因此，原告要求取得代理服务费355,817元，没有依据。3、关于原告主张的100万元违约补偿金的问题。本案中，原告以被告没有按期计提服务费为由停止开展销售代理活动，2016年1月6日、1月8日，被告通知原告尽快安排2015年12月撤走的销售人员开展销售活动，原告以需要做好相关思想工作为由拒不履行合同约定，最终导致合同解除。故造成合同无法继续履行的原因是原告的违约行为，因此，违约补偿金理应由被告向原告追偿。第三，合伙建房户的出资不应列入计提代理服务费范畴。合伙建房户是岳池县输变电企业职工合伙建房委员会的全体合伙人，其分配的房屋不存在营销和出售行为，不属于代理合同约定的可售物业，不应作为计提服务费的项目。原告也未向合伙人提供任何服务，营销、推销以及收取款项均不需原告。没有提供服务不应收取服务费。 被告弘源公司辩称，第一，原告与弘源公司没有签订过代理合同，与弘源公司不存在代理合同关系。因此，原告将弘源公司作为被告并要求弘源公司承担民事责任，没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告对弘源公司的诉讼请求。第二，原告将东区合伙建房纳入其计提销售佣金范围无事实和法律依据。东区合伙建房的最高权力机构是合伙建房委员会，不是输变电协会。输变电协会无权对东区合伙建房作出任何决定，包括且不限于与原告签订代理合同并将东区合伙建房交给原告销售等。原告与输变电协会签订的代理合同并未明确约定东区合伙建房属于可销售物业。事实上，东区合伙建房不属于商品房买卖，根本不存在销售，合伙人也没有与合伙建房委员会签订商品房认购书或者商品房买卖合同，而签订的是合伙建房协议。因此，东区合伙建房的住宅不属于可销售物业，且未签订商品房买卖合同，原告也没有销售行为，不具备计提佣金的合同约定条件，不符合法律规定的公平原则和诚实信用原则。第三，从输变电协会2016年1月8日、1月26日的通知和解除合同通知书，原告2016年1月10日的严正声明来看，证明原告违反合同约定，以书面文字及行为明确表示不再履行代理合同义务，导致合同目的无法实现，输变电协会依法行使了合同解除权，且原告对合同解除并未提出异议。因此，输变电协会不存在违约行为，原告向输变电协会和弘源公司主张违约金无事实根据和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定本案事实如下： 岳池县输变电技能培训中心项目包括西区1、2号楼建设工程即一期工程，东区5至19号楼输变电职工合伙建房工程即二期工程。西区土地用途为商服用地，取得了国有土地使用权，其权利人为四川省输变电工程公司；东区土地用途为商服及住宅用地，取得了国有土地使用权，其权利人为岳池县输变电680个自然人，后因规划建设的住宅不足，其合伙建房的自然人减少至481人。合伙建房人订立了《岳池县输变电职工个人合伙建房委员会章程》。章程规定，合伙人同等出资、平等享受合伙利益，风险共担，对债务及税费承担连带责任；住房分配按抓阄方式分两轮产生，车位（库）先在合伙人内部拍卖，余下的公开拍卖，门市面向社会拍卖，房屋价格由土地价格、房屋及相关附属物建筑总成本、相关税费确定；若修建房屋套数多于合伙人数，多余部分按市场价出售，收益由合伙人分配等内容。 2013年4月16日，输变电协会与原告签订《四川省岳池电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店招商代理合同》。该代理合同约定：输变电协会委托原告负责本项目前期策划、销售策划、营销策划、广告策划、销售代理、地下超市及主力店招商（租）等工作。期限自签订合同之日起3年内；委托范围包括输变电协会在本项目开发的、除办公楼15,000平方米外的其余全部商铺、办公室、住宅、地下商场、地下车库、地上车库等可销售物业前期策划、销售策划、营销策划、广告策划、销售代理、地下超市及主力店招商（租）等工作，原告总体销售目标是本项目可销售面积的100%（所有面积以实际销售金额为准）。双方责任与权利包括，输变电协会负责收取定金、购房款，负责合同登记备案，银行按揭审批手续及办理产权；负责展示厅白天保安及相应固定办公设施（指沙盘、办公桌椅）；原告负责前期策划、营销策划、广告策划、销售代理并成立项目部；原告自行负责项目部的办公费用及其人员工资等各项开支，有权按合同约定如期收取代理费。服务费收费标准及支付方式，输变电协会同意原告按本项目商铺、住宅、酒店、办公楼、车库、地下商场等销售总额的1.1%收取服务费；成交金额以客户签订的《商品房买卖合同》上的金额为准；原告交纳履约保证金10天内，输变电协会同意支付前期服务费50万元作为预付款，随后按工作进度付款；正式开盘销售后，服务费按月结算；在购房者与输变电协会签订《商品房买卖合同》并支付定金，即视为原告销售代理成功，并计入销售目标考核业绩；输变电协会收到购房者支付的首期购房款（不低于合同总额的50%，银行按揭以满足银行规定为准）时，即可进行服务费结算，结算金额按实收金额进行计算。原告向输变电协会交纳履约保证金200万元，输变电协会在一周内退还保证金100万元；销售完成20%过后，退还保证金50万元；完成全部销售任务后，退还剩余保证金50万元。违约责任及合同终止，若因输变电协会原因导致原告代理服务工作无法进行或完成，应一次性支付100万元作为补偿金；若因原告违约导致合同提前终止或不能完全履行，也一次性支付100万元作为补偿；在代理服务期间，若原告连续两期（连续两个销售阶段）未能完成预定的销售目标，输变电协会有权终止合同等内容。合同尾部由原告和输变电协会分别加盖公章，法定代表人签了名。 2013年11月18日，四川华兴建设有限公司、四川省岳池送变电工程公司、四川省岳池县石垭建安总公司、四川腾烽电力工程有限公司、四川省岳池电力建设总公司、四川省输变电工程公司作为股东组建了弘源公司。弘源公司成立后，岳池县输变电技能培训中心东区、西区的《建设工程规划许可证》载明的建设单位均变更为弘源公司。 代理合同履行过程中，除输变电协会向原告发出过《通知》、《商榷函》、《复函》、《回复函》等文书并与购房户签订了关于购买2号楼的《定购通知单》、《内部认购协议》以及解除协议的《承诺书》外，弘源公司在发给原告的《电力世纪城1幢商业房源价格表（本价格为内部与团购客户执行）》和《电力世纪城2幢商业房源价格表（本价格为内部与团购客户执行）》上签注“同意按此表中价格执行销售”并加盖公章；弘源公司根据岳池输变电技能培训中心项目投资人委员会决定向原告发出《通知》，确定代理销售1号楼商业铺面的价格；岳池县输变电职工个人合伙建房委员与输变电协会联合向原告发出《委托书》，根据岳池县输变电职工个人合伙建房委员和岳池输变电技能培训中心项目投资人委员会研究意见，委托原告公开拍卖销售东区合伙建房商务铺面，其服务费收费标准及支付方式按原合同约定执行；岳池县输变电职工个人合伙建房委员向原告发出《通知》，告知16-19幢减少一层商业层；岳池县输变电职工个人合伙建房委员与合伙建房人分别签订了《合伙建房协议》、《承诺书》等。 代理合同履行过程中，原告向输变电协会交纳履约保证金200万元，输变电协会已退还原告履约保证金150万元，尚欠履约保证金50万元未退还。原告按代理合同约定实际代理销售商业用房金额64,119,234元，应计提代理佣金705,312元（64,119,234元×1.1%）；岳池县输变电职工个人合伙建房委员实际收取合伙建房人资金14,095.5万元。输变电协会于2013年6月19日向原告支付了售房前期预支款50万元，2013年10月21日向原告支付处理2号楼解除合同事宜补偿佣金20万元；弘源公司分别于2014年6月12日、2014年12月31日、2015年2月15日向原告借支咨询费100万元、20万元、20万元；输变电协会于2013年4月27日向严小红支付房屋租金18万元、2014年12月31日向易平支付房屋租金12万元、2015年3月19日向原告支付其2014年8月至2015年3月间产生的电话费6,877元。 2015年10月，原告与输变电协会就东区合伙建房部分是否属于代理合同中约定的应当计提佣金的房屋销售发生争议并进行协商，但未达成一致意见而停止代理活动。2016年1月26日，输变电协会以原告撤走销售人员，停止日常工作，经催告仍未按要求报送销售方案，也未恢复销售工作为由向原告发出《解除合同通知书》，原告于当日收到该通知。庭审中各方当事人均认同代理合同已于2016年1月26日解除。合同解除后，各方当事人对佣金结算未达成一致意见，原告遂起诉来院，请求依法判决。 认定上述事实，有原被告提交的《四川省岳池电力技能培训中心项目营销策划、营销代理、地下超市及主力店招商代理合同》、《岳池县输变电职工个人合伙建房委员会章程》、弘源公司《章程》、《土地登记资料公开查询结果证明》、《建设工程规划许可证》、《电力世纪城1幢商业房源价格表（本价格为内部与团购客户执行）》、《电力世纪城2幢商业房源价格表（本价格为内部与团购客户执行）》、《电力世纪城东区个人合伙建房人员表》、《输变电职工个人合伙建房人员表》、《合伙建房协议》、《定购通知单》、《内部认购协议》、《承诺书》以及借条、收据、业务凭证、单位客户专用回单、收账单、通知、商榷函、复函、告知函、回复函、委托书、拨款申请、严正申明、资料移交清单和《解除合同通知书》等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议的焦点问题有：1.弘源公司是否是代理合同的一方当事人；2.原告是否还应收取代理销售服务费355,817元，原告交纳的履约保证金50万元应否退还；3.原告是否应当获得违约补偿金100万元。 一、关于弘源公司是否是代理合同一方当事人问题。从原被告以及岳池县输变电职工个人合伙建房委员会和岳池输变电技能培训中心项目投资人委员会之间往来文书、弘源公司《章程》、《土地登记资料公开查询结果证明》、《建设工程规划许可证》来看，岳池县输变电技能培训中心项目东区、西区开发建设单位已变更为弘源公司。在原告履行代理合同中，弘源公司在发给原告的《电力世纪城1幢商业房源价格表（本价格为内部与团购客户执行）》和《电力世纪城2幢商业房源价格表（本价格为内部与团购客户执行）》上签注“同意按此表中价格执行销售”并加盖公章；弘源公司于2014年2月20日向原告发出通知，确定代理销售商业铺面的价格等，属弘源公司履行代理合同约定的权利的行为。弘源公司向原告预借咨询费的行为，属其履行代理合同约定的义务的行为。因此，弘源公司已与原告建立代理合同关系，其权利义务的具体内容与代理合同一致。因此，弘源公司与输变电协会属代理合同一方当事人。据此，弘源公司辩称原告与弘源公司不存在代理合同关系不能成立，本院不予认定。 二、关于原告是否还应收取代理销售服务费355,817元，原告交纳的履约保证金50万元应否退还的问题。原告与输变电协会签订的代理合同，是原告与输变电协会的真实意思表示，弘源公司也以自己的行为表明其认可代理合同约定的内容；且代理合同的内容不违反法律行政法规强制性规定，因此，代理合同属有效合同，原告以及输变电协会和弘源公司均应接受代理合同的约束。东区住宅不符合代理合同有关委托范围的约定。东区住宅系输变电协会和弘源公司所属企业职工合伙建房，该部分住房输变电协会以及弘源公司未从合伙建房人处取得利润，合伙建房人也未支付购房款，因此，输变电协会和弘源公司与合伙建房人之间不存在商品房买卖关系，合伙建房中的住宅部分不属可销售物业。代理合同有关服务费收费标准及支付方式约定，成交金额以客户签订的《商品房买卖合同》上的金额为准；在购房者与输变电协会签订《商品房买卖合同》并支付定金，即视为原告销售代理成功，并计入销售目标考核业绩，由此来看，原告收取代理销售佣金应当以签订《商品房买卖合同》并支付定金为前提。本案中，东区住宅并未签订《商品房买卖合同》，签订的是《合伙建房协议》、《承诺书》等，其所交款项属合伙投入性质的合伙建房款，不属商品房买卖性质的购房款或者定金。据此，输变电协会和弘源公司辩称，东区住宅不属代理销售范围，不符合代理合同约定的计提佣金的前提条件，不应计提代理销售佣金的理由成立，本院予以支持。原告请求判令输变电协会和弘源公司支付代理销售服务费355,817元，是原告按照已售商业房屋到款64,119,234元，应计提代理佣金705,312元（64,119,234元×1.1%），加上合伙人合伙建房款14,095.5万元按1.1%计算的佣金1,550,505元，再减去预付和借支服务费190万元而来，由于合伙人合伙建房款14,095.5万元不应计提佣金，因此，输变电协会和弘源公司预付和借支的服务费已超过原告应收取的佣金，故原告诉请判令输变电协会和弘源公司支付代理销售服务费355,817元，本院不予支持。履约保证金具有保证代理合同履行，并于合同终止时结算返还。由于原告借支服务费超过了实际应当收取的额度，其超过部分应当从履约保证金中扣除。代理合同已于2016年1月26日解除，原被告间有关代理合同的相关费用应当进行结算。输变电协会和弘源公司辩称，原告交纳的履约保证金50万元应用于扣收超额借支服务费的理由成立。原告诉请判令输变电协会和弘源公司退还履约保证金50万元，本院不予支持。 三、关于原告是否应当获得违约补偿金100万元的问题。因东区住宅不属代理销售范围，不符合代理合同约定的计提佣金的前提条件，不应计提代理销售佣金，原告以输变电协会未支付该部分佣金而停止代理活动的行为属违约行为。经催告，原告仍未恢复代理活动，致使输变电协会和弘源公司合同的目不能实现，输变电协会发出《解除合同通知书》，致代理合同于2016年1月26日解除的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。据此，原告以输变电协会和弘源公司违约为由，要求其支付违约补偿金100万元没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告成都智鉴企业管理咨询有限公司的诉讼请求。 案件受理费21,502元由原告成都智鉴企业管理咨询有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  黄 轲 人民陪审员  杨顺长 人民陪审员  罗心元 二〇一九年一月七日 书 记 员  唐小斐