山西省定襄县人民法院刑事判决书（2019）晋0921刑初51号公诉机关定襄县人民检察院。被告人史建军，男，1959年8月1日出生，汉族，群众，定襄县巾单厂下岗职工，定襄县金丹花园项目部股东，高中文化，山西省忻州市定襄县人，捕前住山西省忻州市定襄县。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年11月10日被定襄县公安局刑事拘留，于2017年12月11日被定襄县公安局取保候审，于2018年9月17日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于五台县看守所。辩护人赵俊敏，男，山西神业律师事务所律师。被告人史建军合同诈骗一案，由定襄县人民检察院于2019年1月2日以定检刑检刑诉﹝2018﹞79号起诉书，向本院提起公诉。本院于2019年3月26日作出(2019)晋0921刑初2号刑事判决书，被告人史建军提出上诉，忻州市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）晋09刑终140号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年8月22日收到案卷材料并立案，后定襄县人民检察院在审理中补充侦查完毕后重新移送本院，本院审理期限重新计算至2020年2月26日。本院经审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。定襄县人民检察院指派检察员于晓峰、刘鹿君出庭支持公诉，被告人史建军到庭参加诉讼，辩护人赵俊敏出庭为被告人史建军进行辩护。本案现已审理终结。定襄县人民检察院指控：1、2015年7月10日，张金龙（另案处理）和史建军以金丹花园1号楼中单元8层西户和从南到北第4号底商两层作为抵押，向温某借款30万元，双方签订借款协议和房屋销售合同，约定未付清借款前，张金龙、史建军不得销售抵押房屋，如到期未能归还借款，则抵押房屋归温某所有。2016年11月11日，张金龙和史建军在未还清温某借款且未告知温某的情况下，将所抵押的金丹花园从南到北第4号底商以55万元的价格出售给韩某，由张金龙、史建军和韩某签订购房合同，韩某支付55万元购房款。2、2016年3月10日，张金龙和史建军以金丹花园从南往北第5号底商和1套楼房抵押向杨某借款30万元，张金龙、史建军和杨某签订购房合同，合同中记载的第5号底商面积为230平米，但实际面积为144平米。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据材料。公诉机关认为被告人史建军隐瞒真相，将已经抵押给温某的楼房重复销售给韩某，用与实际不相符的底商做抵押向杨某借款，并分别签订购房合同，其行为构成合同诈骗罪，依法提起公诉，请予以判处。被告人史建军到庭后对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪悔罪，希望法院从轻处罚。被告人史建军的辩护人辩称：1、被告人史建军在本案中起到的是辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚；2、被告人史建军系初犯、偶犯，且积极退赔，并取得受害人的谅解，依法可酌情从轻、减轻处罚。综上，辩护人请求法院根据案情事实，本着教育为主、宽严相济的刑法原则，对被告人史建军依法从轻、减轻处罚。经审理查明：被告人史建军伙同张金龙（已判）在开发金丹花园项目过程中以工程建设急需用钱等理由故意将在建房屋进行多次重复出售、抵顶，且在出售房屋时采取了虚构该项目手续齐全，隐瞒该项目开发商无相应资质、房屋实际已销售、抵顶和无实际履行能力的真相，共实施合同诈骗两起：1、2015年7月10日，张金龙（已判）与被告人史建军以定襄县金丹花园1号楼中单元8层西户住宅和从南到北第4号底商作为抵押，向温某借款30万元。借款期限为2015年7月10日至2016年7月10日。双方签订借款协议一份及金丹花园购房合同两份，约定张金龙（已判）与被告人史建军在未还清借款前不得销售上述两套抵押房屋，如到期无力归还借款，则上述抵押房屋归温某所有。2016年11月11日，张金龙（已判）与被告人史建军在未还清温某借款且未告知温某、韩某、温馨的情况下，将已向温某抵押的金丹花园从南到北第4号底商以55万元的价格出售给被害人韩某、温馨，并签订金丹花园购房合同。被害人韩某、温馨支付50万元购房款。2016年11月11日张金龙（已判）、被告人史建军为被害人韩某、温馨出具11万元收据一支，2016年11月13日为被害人韩某、温馨出具39万元收据一支。另因张金龙（已判）欠岳彩霞（曾用名李彩霞）5万元，张金龙（已判）、被告人史建军、李彩霞、韩某、温馨口头约定由韩某、温馨给付李彩霞5万元。张金龙（已判）、被告人史建军为被害人韩某、温馨出具5万元收据一支，李彩霞为张金龙（已判）出具收条一支，后被害人韩某、温馨并未给付李彩霞5万元。2、2016年3月10日，张金龙（已判）与被告人史建军以定襄县金丹花园1号楼中单元8层西户住宅和定襄县金丹花园从南往北第5号底商抵押向被害人杨某借款30万元，双方签订金丹花园购房合同，被害人杨某向张金龙（已判）、被告人史建军出借15.8万元现金及轿车一辆（抵顶14.2万元），共计30万元借款。张金龙（已判）、被告人史建军与被害人杨某签订的购房合同中，定襄县金丹花园1号楼中单元8层西户住宅已抵押给温某，从南往北第5号底商实际面积为144平米，而非合同中记载的230平米，同时张金龙（已判）、被告人史建军已于2015年1月8日将该底商出售给李效平。另查明，张金龙（已判）在案发前已偿还被害人杨某8.4万元。2018年10月20日，被告人史建军家属主动与被害人杨某协商赔偿事宜，被害人杨某书面对被告人史建军的犯罪行为表示谅解。2019年12月30日，被告人史建军之子史志峰代其父亲积极退赔被害人韩某、温馨3万元购房款，被害人韩某、温馨亦对被告人史建军书面对退赔部分表示谅解。综上，被告人史建军伙同张金龙（已判）合同诈骗数额合计为76.6万元，其中5万元系犯罪未遂。分别为诈骗韩某、温馨55万元，其中5万元系犯罪未遂；涉及杨某的金额30万元，案发前已归还的8.4万元，依法从合同诈骗数额中扣除，诈骗杨某的数额为21.6万元。上述事实有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书可证实案件的来源。张金龙、被告人史建军与温某签订的借款协议、金丹花园购房合同，证人张金龙、温某的证言，被告人史建军的供述可相互印证证实张金龙与被告人史建军以定襄县金丹花园1号楼中单元8层西户住宅和定襄县金丹花园从南到北第4号底商作为抵押，向温某借款30万元。张金龙、被告人史建军与被害人韩某、温馨签订的金丹花园购房合同、银行卡交易明细、收据、承诺书，证人张金龙的证言，被害人韩某、温馨的陈述，被告人史建军的供述可相互印证证实张金龙与被告人史建军将已向温某抵押的金丹花园从南到北第4号底商以55万元的价格出售给被害人韩某、温馨。张金龙、被告人史建军与被害人杨某签订的金丹花园购房合同、收据、支付宝付款凭证，证人张金龙的证言，被害人杨某的陈述，被告人史建军的供述可相互印证证实张金龙与被告人史建军以定襄县金丹花园1号楼中单元8层西户住宅和定襄县金丹花园从南往北第5号底商抵押向被害人杨某借款30万元，但该住宅已抵押给温某，该底商实际面积为144平米，而非合同中记载的230平米，同时该底商已出售给他人。案发前张金龙已归还杨某8.4万元。被害人杨某出具的谅解书可证实被告人史建军家属已与被害人杨某就民事赔偿达成协议，被害人杨某对被告人史建军的犯罪行为表示谅解。被害人韩某、温馨出具的谅解书可证实被害人韩某、温馨对被告人史建军退赔部分谅解。山西嘉信司法鉴定中心司法鉴定意见书证实涉及杨某的1号楼中单元8层西户已支付金额为63607元，从南往北第5号底商购买支付价格为152393元，合计21.6万元。涉及韩某、温馨的从南到北第4号底商购买支付价格为50万元。嫌疑人员前科劣迹调查表可证实被告人史建军无违法犯罪前科。中共定襄县委组织部出具的证明可证实被告人史建军的政治面貌系群众。常住人口基本信息可证实被告人史建军系完全刑事责任能力人。以上证据经当庭质证，公诉机关与被告人史建军及其辩护人均无异议，本院予以确认。本院认为，被告人史建军以非法占有为目的，在签订合同过程中，采用隐瞒事实真相的欺骗手段，将已抵押给他人的底商重复销售给被害人，将已向他人出售的底商和已抵押给他人的住宅重复抵押给被害人，骗取被害人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人史建军诈骗未遂部分，比照既遂犯依法从轻处罚；被告人史建军当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人史建军积极退赔被害人，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。关于被告人史建军的辩护人提出的被告人史建军在本案起辅助作用，系从犯的辩护意见，本院认为被告人史建军和张金龙（已判）系共同犯罪，且在共同犯罪过程中所起作用相当，不宜区分主从，对此辩护意见，本院不予采纳；对于提出的酌情从轻处罚等合理辩护意见，本院予以采纳。故根据被告人犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合被告人认罪、悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：被告人史建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月17日起至2023年9月15日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）责令被告人史建军与张金龙（已判）共同退赔被害人韩某、温馨人民币47万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 张静平审 判 员 张 磊人民陪审员 续丽敏 二○二○年一月十日书 记 员 张 志