福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终102号 上诉人（原审被告）：福建省平潭县隆江房地产开发有限公司，住所地福建省平潭县城关东大街56号。 法定代表人：林小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚俊，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄礼赞，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张正兴，男，1952年5月30日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：吴建洲，福建福兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛伟，福建福兴律师事务所律师。 上诉人福建省平潭县隆江房地产开发有限公司（以下简称“隆江公司”）因与被上诉人张正兴商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆江公司的委托诉讼代理人黄礼赞，被上诉人张正兴的委托诉讼代理人吴建洲、薛伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆江公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回张正兴的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由张正兴承担。事实与理由：一、双方于讼争《商品房买卖合同》第十五条就逾期办证做出了具体、明确的约定，如买受人选择不退房，则出卖人无需承担违约责任，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的适用前提是双方就逾期办证违约责任未做出约定或约定不明的情形，并不适用本案，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。二、即便上诉人要承担逾期办证违约责任，亦应当按照福州中院已生效判决确定的责任承担比例承担，即上诉人承担不高于被上诉人主张违约责任计算标准的三分之一。 张正兴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由无事实和法律依据，应维持原判，驳回上诉。一、根据《合同》第十五条及《补充协议书》第二条已经约定上诉人应当办理房屋所有权和土地使用权权属登记，上诉人至今未办理出土地使用权权属登记已经违约，依法应当承担违约责任。二、关于违约金的计算标准一审在结合案件事实的情况已经进行了酌情调整，合法合理。至于上诉人提出的已经生效判决确定了责任比例为三分之一系其对判决的误读，判决并未载明上诉人所称的责任比例，已生效判决的酌定违约金标准也是根据案件情况依法酌定的，若按上诉人的荒谬推理则会导致裁判标准随被上诉人诉求变动，即假如被上诉人一审主张30%违约金则上诉人就要承担10%违约金，若被上诉人主张100%违约金则上诉人就要承担33%违约金，可见其上诉理由明显不成立。 张正兴向一审法院起诉请求：1.判令隆江公司代张正兴办理位于平潭县的不动产权证（包含土地登记信息）的相关手续，并将不动产权属证书交付张正兴；2.判令隆江公司立即向张正兴支付逾期办证违约金（以购房款总额为基数，按银行同期贷款利率，自2015年6月29日起计至办妥不动产权证登记手续之日止）；3.判令隆江公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2006年1月31日，案外人林秀梅代其夫张正兴与平潭县二建房地产开发公司就购买案涉房产签订了《商品房预售合同》和《补充协议书》，该协议第二条约定“甲方为乙方办理土地确权证和房产确权证，每户收代办费伍仟元人民币……”。2006年3月22日，平潭县二建房地产开发公司改制设立隆江公司。2006年8月22日，张正兴与隆江公司签订了《合同》。合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人不退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。后张正兴支付了全部购房款296497元，隆江公司依约于2007年1月31日前交房。2007年1月29日，隆江公司向张正兴收取了办证费5000元。2009年9月18日，案涉房产的房屋所有权登记于张正兴名下，但至今未进行土地使用权登记。 一审法院认为，《合同》系双方当事人的真实意思表示，内容及形式未违反国家法律规定，双方均应依约履行。本案当事人的主要争议焦点如下： 一、隆江公司是否构成违约 根据《合同》第十五条及《补充协议书》第二条约定，本案中办理房屋所有权和土地使用权权属登记即是出卖人的法定义务，亦是买卖双方的约定义务；张正兴诉请隆江公司代为办理案涉房产的不动产权证（包含土地登记信息）的相关手续，并交付不动产权证，一审法院予以支持。隆江公司至今未依约代为办理案涉房产的土地使用权权属登记，已构成违约，应承担相应的违约责任。 二、违约金的计算标准及计算期间 关于违约金的计算标准问题。一审法院认为，《合同》第十五条仅对双方一致同意退房情形下的违约责任进行约定，并未对不退房情况下逾期办证的违约责任进行约定，现张正兴主张不退房情况下逾期办证的违约责任，应适用《解释》第十八条规定；一审法院结合合同的实际履行情况，隆江公司已按约向业主交付商品房，并未影响到业主的居住使用权，且案涉房产的房屋所有权登记已经办理，隆江公司已经履行了部分办证义务，并未给业主造成难以弥补的损失；根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且为督促隆江公司积极履行办证义务，一审法院酌定本案逾期办理土地使用权登记违约金按总购房款每日0.006%的标准计算。 关于违约金的计算期间问题，隆江公司抗辩张正兴诉请2015年10月1日前的违约金已超过诉讼时效，一审法院认为，在民法总则施行前，2015年10月1日前的违约金已超过民法通则规定的二年诉讼时效，为此，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，对隆江公司的该抗辩，一审法院予以采纳。为此，隆江公司应向张正兴支付自2015年10月1日起计至隆江公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止的逾期办证违约金；对张正兴超过上述部分的诉请，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内代张正兴办理位于平潭县的不动产权证（包含土地登记信息）的相关手续，并将不动产权证交付张正兴；二、福建省平潭县隆江房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向张正兴支付逾期办证违约金（违约金以总购房款296497元为基数，按每日0.006%的标准，自2015年10月1日起计至福建省平潭县隆江房地产有限公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止）；三、驳回张正兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费796元，减半收取计428元，由福建省平潭县隆江房地产开发有限公司负担。 二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，《商品房买卖合同》第十五条系对双方一致同意退房情形下的违约责任进行约定，即买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理，其中并不包括第2项，即不包括“买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”。由于双方并未对不退房情况下逾期办证的违约责任进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。但结合本案实际情况，考虑到本案中房屋所有权证已经办理，隆江公司已经履行了部分办证义务，而在出现逾期办理土地使用证的情形后，隆江公司在十年间未积极推进办证进程，致使案涉楼盘至今未办理国有土地使用权总证，导致买受人无法取得土地使用权证。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，且为督促隆江公司积极履行办证义务，一审法院酌定本案逾期办理土地使用权证违约金为每日0.006%，从2015年10月1日起计至隆江公司提供完备办理国有土地使用权转移登记的相关材料并尽到通知义务之日止，已臻合理，应予维持。隆江公司主张其不承担违约责任，于法无据，本院不予采纳。另，本院已生效判决认定的每日0.006%违约金标准，系结合合同的约定、司法解释的规定以及双方对合同义务的履行情况而做出的酌定，并非系按照被上诉人诉请的三分之一进行判决，上诉人没有依据的强行倒推出所谓的责任比例系对生效判决的曲解。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费796元，由福建省平潭县隆江房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汪 霞 审 判 员  缪 羽 审 判 员  林 伟 二〇一九年一月十七日 法官助理  陈建彪 书 记 员  蒋莉莉