河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7158号上诉人（原审被告）：洛阳市人社人力资源有限公司，住所地：洛阳市西工区凯旋东路45号。法定代表人：闻超，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新涛、丁昊昱，河南先为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋晓峰，男，汉族，1984年4月6日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李捷、王俊雅，河南经源律师事务所律师。上诉人洛阳市人社人力资源有限公司（以下简称人社人力公司）因与被上诉人蒋晓峰劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人社人力公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决就重要事实的认定前后矛盾。一审判决既认定“…蒋晓峰等人逾期未到人社人力公司报到，即表示蒋晓峰对2014年9月其至人力人才服务公司工作的认可”，同时又认定“2014年9月蒋晓峰到人力人才服务公司工作是基于协调产生工作变动，视为蒋晓峰与人社人力资源公司协商解除劳动关系…”。以上认定明显存在矛盾，且与事实不符。蒋晓峰逾期未报到和2014年9月起到洛阳市人力人才服务有限公司（以下简称人力人才服务公司）工作是出于其本人意愿，不存在与上诉人协商解除劳动合同的情况。既然是出于蒋晓峰本人原因解除，上诉人就不应按照协商解除劳动合同的情形支付其经济补偿金。二、一审判决适用法律不当。劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，如协商一致、用人单位违法违约、破产、重整、解散以及劳动合同期满等，原则上凡不属于劳动者个人原因解除或者终止劳动合同的均应补偿。本案并没有协商解除劳动合同情形，也没有其他由于上诉人原因造成双方劳动合同解除的情况。蒋晓峰于2014年9月起到人力人才服务公司工作，其社保关系同时转移，且放弃上诉人数次给予的选择机会，显然不再保留与上诉人的劳动关系是其自身意愿而非上诉人原因，这种情况下一审判决就不应该适用劳动合同法第三十六条、第四十六条的规定，上诉人不应支付经济补偿金。三、被上诉人与上诉人之间劳动关系自2014年9月起即告解除。上诉人曾经与人力人才服务公司同属市人社局下属单位，存在密切关联。2014年9月被上诉人到人力人才服务公司任职并开始在该公司领取劳动报酬，同时其社保关系转移至该公司且担任股东，自此不再为上诉人提供劳动。依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，双方自2014年9月起不再继续保持原有的劳动关系。根据洛阳市深化国有企事业单位改革部署，2017年5月19日，上诉人由市人社局无偿划转至洛阳国宏集团。为妥善解决职工劳动关系遗留问题，市人社局专门组织会议告知被上诉人可以自愿选择留在人力人才服务公司或者到上诉人处报到，之后上诉人又数次将会议精神通知给被上诉人，但被上诉人始终未予回应。如果被上诉人仍然是上诉人的职工，理应服从上诉人的管理，但在其主动放弃与上诉人劳动关系且拒绝服从管理情况下，上诉人依据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同且不予补偿理所应当。综上，一审判决不能简单仅凭劳动合同就草率认定劳动关系继续存在，故存在认定事实错误且适用法律不当，对上诉人合法权益没有给予应有的维护，请求二审法院依法查明事实，公正裁决，准如所请。蒋晓峰辩称：一、答辩人与上诉人系协商解除劳动合同的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。1、2014年9月应上诉人的要求，答辩人蒋晓峰被派遣到人力人才服务公司工作，答辩人在上诉人用人单位工作期间严谨负责、勤勤恳恳，并未违反劳动者义务以及相关法律法规，之后答辩人在人力人才服务公司工作也是上诉人劳务派遣的结果，并非答辩人与两家公司同时建立劳动关系，但上诉人却通知答辩人协商解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”之规定，上诉人作为劳务派遣方将答辩人派遣至人力人才服务公司工作，依法应当遵守劳务派遣的相关法律规定，享有劳务派遣权利的同时承担劳务派遣方相应的义务。在2018年1月27日上诉人故意歪曲事实，在《洛阳晚报》发布通知以答辩人蒋晓峰在与其保持劳动关系的情况下，又为其他公司提供劳动为由解除与答辩人蒋晓峰的劳动合同。上诉人刻意隐瞒劳务派遣的事实，将答辩人在用工单位提供劳动故意捏造成答辩人违反劳动合同、身兼多职的情形，其目的在于掩盖上诉人后来单方违法解除合同的事实、逃避违约责任。2、根据劳动合同法第三十六、四十六条之规定，用人单位依照该法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据2018年2月26日洛阳晚报上上诉人刊登的解除劳动合同通知内容：“我公司于2018年1月27日告知你们可自愿选择工作单位，如选择返回最迟应于2018年1月31日下午5点向我公司报到。”表明上诉人曾与答辩人协商过解除劳动合同的方式，答辩人后并未于2018年1月31日下午5点向上诉人报到，至此即表明答辩人对其至人力人才服务公司的认可，同时视为答辩人与上诉人解除劳动关系，并非答辩人个人原因解除或终止劳动合同，上诉人应向答辩人支付经济补偿金、出具解除劳动关系合同，并办理档案转移手续。二、上诉人作为劳务派遣单位解除合同理由严重违背事实，单方解除劳动合同事实和程序严重违法，其应承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，用人单位应当提供证据证明解除劳动合同的合法性，如若不能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。上诉人单方解除劳动合同，其理由是答辩人在与其保持劳动关系的情况下，又为其他公司提供劳动，这与答辩人经上诉人派遣至人力人才服务公司工作的客观事实不符，上诉人应为其解除劳动合同的理由承担举证责任，否则承担不利后果。三、答辩人与上诉人之间签订的劳动合同合法有效，答辩人是经上诉人派遣至人力人才服务公司工作。上诉人作为劳务派遣方将答辩人派遣至人力人才服务公司工作，依法应当遵守劳务派遣的相关法律规定，享有劳务派遣权利的同时承担劳务派遣方相应的义务。《关于确立劳动关系有关事项的通知》只是确定了劳动关系，但答辩人与上诉人的确存在事实劳务派遣关系。答辩人只是听从上诉人公司指派去人力人才服务公司工作。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，保护答辩人的合法权益。蒋晓峰向一审法院起诉请求：1.依法判决人社人力公司违法解除劳动合同向蒋晓峰支付经济赔偿金252428.80元；2.依法判决人社人力公司向蒋晓峰出具解除劳动合同证明并办理档案、保险转移手续；3.本案诉讼费由人社人力公司承担。一审法院认定事实：1.劳务派遣中心成立于2003年7月28日，隶属于洛阳市公共就业服务中心，性质为全民所有制，负责人为马富强；2015年11月30日，负责人变更为闻超；2017年3月30日，劳务派遣中心名称变更为人社人力公司；2017年3月31日，人社人力公司性质变更为有限责任公司（国有独资）；2017年5月19日，人社人力公司投资人由洛阳市公共就业服务中心变更为洛阳国资国有资产经营有限公司。2.人力人才公司成立于2011年4月19日，性质为有限责任公司，法定代表人为马富强，股东为张斌、梅枨、张娴、张明昊、郑栋、闻超、宋瑞、马富强、谢伟；2015年10月8日，法定代表人变更为张斌，原股东中张娴变更为赵蕊；2015年11月16日，原股东马富强退出；2016年2月16日，原股东梅枨、张明昊、闻超退出。3.2008年7月1日，蒋晓峰与劳务派遣中心签订固定期限的劳动合同，自2008年7月1日起至2010年6月30日，工作岗位为劳务派遣业务管理；2010年7月1日，蒋晓峰与劳务派遣中心签订固定期限的劳动合同，自2010年7月1日起至2013年1月31日，工作岗位为无；2013年2月1日，蒋晓峰与劳务派遣中心签订无固定期限的劳动合同，工作岗位为无。蒋晓峰的社保信息显示：2008年9月1日在职人员新参保，工作单位为人社人力公司，2014年9月1日，因个人工作调动转出至人力人才公司。人社人力公司提供的蒋晓峰2015年2月至2016年1月的工资表显示：2013年9月于2014年8月，月平均应发工资为3818.63元，扣除社保及扣税，月平均实发工资为3169.52元。4.2016年3月11日，劳务派遣中心下发10号文件《关于解除人力人才公司法律关联的通知》，内容为：劳务派遣中心主要经营洛阳市机关事业单位劳务派遣业务，人力人才公司主要经营人力资源服务外包，两家单位在业务上没有交叉，自2016年1月经律所建议，劳务派遣中心全体人员退出参与人力人才公司股份后，在法律上取消了两公司的关联关系；鉴于法律关联关系的取消，本着自主自愿原则，遵循员工意见对两家公司的人事工作进行调整，于2016年3月1日全部结束，自2016年3月2日起，两家公司人员工作不再调整，人事工作没有关联，劳务派遣中心员工如有更换单位的需要，需提前30日提出辞职申请，经批准后工作交接完毕方可与劳务派遣中心解除劳动合同。5.2017年3月，因人社人力公司被脱钩改制划给国宏集团，在转移过程中发现包括蒋晓峰在内的12名员工社保关系均已转入人力人才公司，组织该12名员工开会称如愿留人力人才公司可以，如愿回人社人力公司也要，工资等情况可以协商。人力人才公司法定代表人张斌在内的四、五名员工到会，后有三名员工重回人社人力公司工作。2018年1、2月，人社人力公司通过短信、特快专递形式告知蒋晓峰限期报到，《限期报到通知》载明：“你于2008年7月被录用到我公司工作，但自2014年9月开始，你为人力人才公司提供劳动，造成同时与两个公司均存在劳动关系的情况。为妥善处理该问题，2018年1月27日，我公司告知你可自愿选择工作单位，选择返回的最迟于2018年1月31日下午5点前到我公司报到，逾期不返回视为同意与人社人力公司解除劳动合同。但截止2018年2月12日，你既未前来报到也未有任何回复，属于拒不改正行为。现再次通知你：请你最迟在2018年2月24日前到人社人力公司报到并接受公司工作安排，逾期我公司将依法解除与你的劳动合同”。后人社人力公司向公司工会提交报告，拟依法解除蒋晓峰等9人的劳动合同，公司工会予以同意。2018年2月26日，人社人力公司在洛阳晚报刊登《解除劳动合同》公告，即日解除与蒋晓峰的劳动关系。一审法院认为，蒋晓峰与人社人力公司自2008年7月1日起建立劳动关系，2013年2月1日双方签订无固定期限劳动合同，2014年9月经协调蒋晓峰到人力人才公司工作，且其社保关系亦自2014年9月1日由人社人力公司转入人力人才公司，但蒋晓峰并未与人社人力公司办理解除劳动关系的相关手续。人力人才公司成立之初，公司人员虽与人社人力公司有交叉，但两个公司系独立的用工主体，蒋晓峰与谁存在劳动关系应从蒋晓峰向谁提供劳动、由谁管理、由谁支付劳动报酬以及缴纳社保费用等方面来综合分析。2014年9月蒋晓峰至人力人才公司工作后，其向人力人才公司提供劳动，受人力人才公司管理，由人力人才公司向其支付工资及缴纳社保，故该院认定蒋晓峰自2008年7月1日起至2014年8月31日与人社人力公司存在劳动关系，自2014年9月1日至今与人力人才公司之间存在劳动关系。2017年3月至2018年2月，为解决蒋晓峰等人在未与人社人力公司解决劳动合同而在人力人才公司工作的情况，人社人力公司同意蒋晓峰等人返回人社人力公司，而蒋晓峰等人逾期未到人社人力公司报到，即表示蒋晓峰对2014年9月其至人力人才公司工作的认可。2014年9月蒋晓峰到人力人才公司工作时基于协调产生工作变动，视为蒋晓峰与人社人力公司协商解决劳动关系，人社人力公司应向蒋晓峰支付经济补偿金，并出具解除劳动合同证明、办理档案转移手续。据此，对蒋晓峰要求人社人力公司支付经济赔偿金的诉求，该院不予支持；蒋晓峰的社保关系已转至人力人才公司，对该项诉求，该院不予支持；对人社人力公司辩称其依法解除劳动关系不应支付经济补偿金的理由不予采信。经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月，向劳动者支付半个月的工资；工资标准按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算。根据蒋晓峰与人社人力公司劳动关系的存续时间，该院认定蒋晓峰的经济补偿金按6.5个月工资标准。根据《员工工资支付条例》规定，工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬，即应按员工应发工资作为计算经济补偿金的标准。扣除的社保费用即用工单位代劳动者缴纳，应属劳动者的工资范围，故对人社人力公司辩称应按实发工资作为计算经济补偿金标准的理由，该院不予采信。根据人社人力公司提供的蒋晓峰2013年9月至2014年8月的工资表，该院按月平均应发工资计算经济补偿金的标准，即按月平均工资3818.63元计算经济补偿金为24821.10元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洛阳市人社人力资源有限公司于判决生效后十五日内支付蒋晓峰经济补偿金24821.10元；二、洛阳市人社人力资源有限公司于判决生效后十五日内向蒋晓峰出具解除劳动合同证明；三、洛阳市人社人力资源有限公司于判决生效后十五日内为蒋晓峰办理档案转移手续；四、驳回蒋晓峰的其他诉讼请求。如洛阳市人社人力资源有限公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由洛阳市人社人力资源有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因人社人力公司与人力人才服务公司之间存在关联关系，故在蒋晓峰与人社人力公司签订有无固定期限劳动合同且并未解除的情况下，基于工作协调安排，蒋晓峰于2014年9月起到人力人才服务公司工作，人社人力公司在与人力人才服务公司解除法律关联关系之前，并未对蒋晓峰的工作提出异议。后人社人力公司解除了与人力人才服务公司的关联关系，于2017年3月至2018年2月期间才要求蒋晓峰限期回单位上班，说明双方劳动合同关系并未于2014年9月解除。人社人力公司出具的《限期报到通知》载明，曾告知蒋晓峰应于2018年1月31日下午5点前到公司报到，逾期不返回视为同意与人社人力公司解除劳动合同。而蒋晓峰未按通知规定的时间到人社人力公司报到，视为蒋晓峰与人社人力公司均同意解除双方之间存在的劳动关系，故一审法院在此情形下，判令人社人力公司向蒋晓峰支付其相应工作年限的经济补偿金并无不当。综上，人社人力公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市人社人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年一月二十三日书记员 刘梦影