辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8669号上诉人（原审原告）：大连市兴孚汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道马家村22-1869号1-4层。统一社会信用代码912102130794838413。法定代表人：唐惠明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑秀梅，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：马志，男，1998年3月26日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人大连市兴孚汽车销售服务有限公司（以下简称兴孚公司）因与被上诉人马志劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴孚公司上诉请求：撤销一审判决，改判不给付马志赔偿金。事实和理由：一、本案不存在违法解除劳动合同事由，一审判决上诉人支付双倍赔偿金没有事实依据。上诉人在不改变薪资标准的情况下，根据自身经营状况与市场状况调整被上诉人工作内容，符合法律规定。被上诉人在原岗位消极怠工，严重侵害上诉人利益。被上诉人在一审当庭自认自2019年4月1日起旷工缺勤，违反单位规章与劳动合同约定义务，故上诉人要求解除合同并不违反法律规定。二、一审法院将谈话录音作为认定事实的核心证据错误。录音内容涉及双方关于工作内容的协商。被上诉人在工作岗位中懈怠懒惰，且自身业务水平无法达到岗位要求，上诉人反复劝说无果，双方于2017年4月3日签订培训协议，上诉人出资培训费4159.6元以及食宿费用，用于被上诉人前往广州进行业务培训以强化自身技能，但被上诉人经过培训后仍无法胜任当前岗位工作。上诉人本着以人为本的精神并未直接解除劳动合同，而是对被上诉人进行同薪资岗位调整，但被上诉人仍不能胜任。在此情况下允许用人单位附条件解除劳动合同，即在不能胜任当前岗位且经培训后仍然无法胜任的，可以支付一个月工资并解除合同。该录音中并未直接认定上诉人拒绝支付额外一个月工资，事实是，上诉人已经支付了超过被上诉人应得工资的额外一个月工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条合法解除劳动合同的规定，该录音不能以此排除用人单位解除劳动合同的权利。同时该协议第二条第二款明确约定，被上诉人必须无条件履行为期两年的劳动服务期，但被上诉人违背协议内容，在两年期内解除劳动合同，违反协议约定，培训费用以及期间内的伙食费用应当予以扣除。三、一审法院认定被上诉人工资标准错误，双倍经济赔偿金计算错误。一审判决认定被上诉人月工资4000元，无事实依据，根据工资发放明细，自2018年4月至2019年4月，被上诉人12个月的平均工资为3600元。一审法院该节事实认定错误，应予纠正。马志辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。兴孚公司向一审法院起诉请求：1.原告不予承担解除劳动合同的经济赔偿金人民币24,000元；2.返还2019年4月劳动报酬及社保缴费合计1650元。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年7月30日签订劳动合同书，双方约定合同期限为3年，自2016年7月1日起至2019年6月30日止。同时约定了其他事项。2019年4月1日始，被告未再到原告处上班。被告于2019年4月1日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告给付：1.经济补偿金24,000元（4000元/月×3个月×2倍）；2.支付劳动报酬1000元（2019年4月1日至4月15日间）。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月7日作出仲裁裁决，裁决原告支付被告赔偿金24,000元；驳回被告的其他仲裁请求事项。原告对此不服，于2019年7月15日向一审法院提起诉讼，要求：1.判决原告不予承担解除劳动合同的经济赔偿金人民币24,000元；2.返还2019年4月劳动报酬及社保缴费合计1650元。大金劳人仲裁字（2019）1099号仲裁裁决书查明无争议事项为：“被告于2015年3月入职，岗位为机修工，月应发工资3395.3元（2945.3元/月+450元/月保险）。原告每月下旬发放上一个整月的工资。原告于2019年4月末转移了被告的人事档案关系，保险亦缴纳至该时间止。”原、被告对仲裁查明的无争议事项均当庭予以确认。被告提交一份录音证据，显示原告的总经理王智与被告谈话中，王智通知被告自2019年4月1日起，不用到原告公司上班，也不支付任何经济补偿。原告在庭后提交的质证意见书中对录音形成时间、录音对象等内容，均表示无法确认。一审法院认为，法律规定，劳动者违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同；在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告称因被告长期无故旷工，于2019年4月22日决定开除被告，从而解除劳动关系。原告虽然提交了2019年3月31日工作联络单，但未提交被告已收到该联络单或相关确认收到该联络单的证据，也未提交相关考勤记录、开除依据、开除决定或解除劳动合同的证据，属于举证不能。另外，被告提交了录音证据，原告虽然对录音的录音时间等提出无法确认的意见，但未对无法确认的部分提出司法鉴定，亦属于举证不能。对该录音证据，予以采信。综上，原告对被告作出的开除决定或解除劳动合同，属于违法。由于被告自认从2019年4月1日起未上班，应视为被告不要求继续履行劳动合同。原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，支付赔偿金。关于原告要求被告返还2019年4月份劳动报酬及社保缴费的请求，属于另一法律关系，本案不予处理，可另行解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，作出判决：一、原告大连市兴孚汽车销售服务有限公司在判决生效后十日内支付被告马志赔偿金24,000元；二、驳回原告大连市兴孚汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连市兴孚汽车销售服务有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，马志认为兴孚公司存在违法解除劳动合同的情形，并主张因此产生的赔偿金。故兴孚公司应对其未违法解除劳动合同进行举证。兴孚公司一审主张马志存在长期无故旷工的情形，马志对此不予认可，兴孚公司并未提交考勤记录等证据证明。兴孚公司在二审中又称对解除劳动合同的原因不清楚，自认未履行出具开除决定、下发解除劳动合同证明书等正常解除劳动合同的手续。兴孚公司在二审中又主张其对马志进行培训后，马志仍无法胜任岗位工作，故解除劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。但兴孚公司并未举证证明马志存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定的不能胜任工作的情形。马志在一审中提交录音证据拟证明兴孚公司的总经理王智告知其于2019年4月不用到兴孚公司工作，兴孚公司虽对此不予认可，但因马志所称录音证据中的通话者系兴孚公司工作人员，兴孚公司如对此有异议，应告知该工作人员到庭对质或就此申请司法鉴定，但兴孚公司仅提供书面质证意见，并未作任何进一步的反驳举措。故一审认定兴孚公司存在违法解除劳动合同的情形，于法有据。关于赔偿金的具体数额，双方均认可马志于2015年起即在兴孚公司工作，至2019年4月马志离开时已四年多时间，即使按照兴孚公司主张的劳动合同解除前十二个月平均工资为3600元计算违法解除劳动合同赔偿金，也远高于马志主张的24,000元，故一审法院对马志主张的较低的赔偿金予以照准，并无不当。综上所述，兴孚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人大连市兴孚汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇一九年十二月十一日书记员 王 亮