内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2018）内0291民初411号原告：包头市升晟新型建材有限公司。法定代表人：张某，执行董事。委托诉讼代理人：周某1。委托诉讼代理人：周某2，内蒙古卓铄律师事务所律师。被告：包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司。法定代表人：智某，董事长。委托诉讼代理人：高某，内蒙古鹿苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古鹿苑律师事务所实习律师。被告：包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司。负责人：李某1。委托诉讼代理人：于某。委托诉讼代理人：高某，内蒙古鹿苑律师事务所律师。被告：李某2，1981年6月9日出生，住内蒙古自治区包头市。原告包头市升晟新型建材有限公司（以下简称包头市升晟公司）与被告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司(以下简称包头市北方五环公司)、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司（以下简称北方五环第三分公司）、李某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用简易程序审理。2018年5月16日，本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告包头市升晟公司的委托诉讼代理人周某1、周某2，被告包头市北方五环公司、北方五环第三分公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼，被告李某2经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包头市升晟公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.三被告给付原告1054453元；2.三被告给付原告1054453元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月9日至还清之日止；3.本案诉讼费由三被告承担。审理中，原告将第2、3项诉讼请求明确为：2.三被告给付原告1054453元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月20日至还清之日止；3.本案诉讼费、公告费、诉讼保全费由三被告承担。事实和理由：包头市育华园住宅小区建设工程是被告包头市北方五环公司承建的保障房建设工程。2014年9月3日，原告包头市升晟建材公司（乙方）与被告包头市北方五环公司（甲方）签订《分项工程施工合同》，合同盖有包头市北方五环公司包头市育华园住宅小区9＃10＃12＃楼项目部技术资料专用章。合同约定由原告承包被告包头市北方五环公司在育华园小区9＃10＃12＃楼外墙保温施工所有的人工及材料；承包固定单价为：合同范围内120元／平米为固定价，超出120元／平米以外由甲方承担，总价为价格125元／平米。包括合同约定范围内保温、质量要求为B1级容重为20kg／㎡涂料施工全部人工、材料及试验费用，但不包括任何税费；合同总价＝固定单价×实量面积。合同约定的外墙保温、涂料工程全部完工后，以甲乙双方共同实量面积计算本合同总价作为本合同最终价款,即合同总价＝固定单价×实量面积。合同签订后原告提供材料组织人员进行施工并于2015年10月底完工。2015年12月23日，被告包头市北方五环公司相关人员与原告承包负责人周某1共同确认《育华园住宅小区9＃10＃12＃楼外墙保温及涂料落水管等合量》：9＃合计977562.9元、10＃合计559423元、12＃合计1153467.4元，工程价款总计2690453.3元。双方对面积及单价没有争议。2014年至2017年9月22日被告陆续给付原告1636000元，尚欠1054453元。原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。原告向本院提交证据：1.2014年9月3日，原告与李某2签订的《分项工程施工合同》复印件；2.原告与李某2签订的《建设工程总分包安全承包协议》；3.2015年12月23日，原告与李某2方签署的《育华园住宅小区9号、10号、12号楼外墙保温及涂料落水管等合量》确认单；4.《育华园合同付款台账》复印件；5.《拖欠农民工工资统计表》。被告包头市北方五环公司、北方五环第三分公司辩称：1.李某2应当作为本案被告承担法律责任。李某2是本案保障房建设工程的实际施工人，2014年9月3日的《分项工程施工合同》是李某2和原告签订的，也是李某2与原告实际履行的，只是合同上加盖了李某2自行刻制的北方五环公司包头市××园住宅小区9＃10＃12＃楼项目部技术资料专用章，该章不能代表被告包头市北方五环公司及北方五环第三分公司；2.应对原告完成的工程量进行鉴定或待包头市保障性住房发展建设投资有限公司决算后再进行本案诉讼。原告提供《育华园住宅小区9#、10#、12#楼外墙保温及涂料落水管合量》中核定的工程量并非被告包头市北方五环公司及北方五环第三分公司工作人员所为，是被告李某2的施工人员所为，且盖章处写明“以上做参考，最终决算以甲方决算为准”，故不能作为原告诉讼请求的依据，本案应中止诉讼或驳回原告诉讼请求。被告包头市北方五环公司、北方五环第三分公司向本院提交证据：1.2012年10月20日，李某2与北方五环第三分公司签订的《项目（责任人）承包责任合同》；2.2013年4月15日，李某2签署的《项目承建责任书》、声明书、李某2的身份证复印件。被告李某2未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。对原被告提交的证据，已经庭审质证。对原告提交的证据，被告包头市北方五环公司及北方五环第三分公司的质证意见为：1.原告提交的第1组证据，因是复印件，真实性无法确定，认为被告李某2是育华园住宅小区9#、10#、12#项目负责人，李某1彦是李某2雇用人员；2.原告提交的第2组证据，与本案无关联性；3.认可原告提交第3组证据的真实性，但认为王峰、李某1彦、秦刚都是李某2的雇用人员，无资格定量，应以发包方的决算为准；4.第4组证据因是复印件，不认可；5.第5组证据与本案无关，不认可。对被告包头市北方五环公司及北方五环第三分公司提交的证据，原告的质证意见为：1.认可第1组证据的真实性，但认为该合同是被告北方五环第三分公司的内部管理合同，被告李某2没有资质承揽工程，其在施工中的权利义务应由公司承担；2.认可第2组证据的真实性，李某2是北方五环第三分公司的聘用人员，付款责任应由公司承担。经审理查明：被告包头市北方五环公司承包了包头市保障房育华园小区9#、10#、12#工程。2012年10月20日，被告李某2（乙方）与被告北方五环第三分公司（甲方）签订《项目（责任人）承包责任合同》，约定工程项目为：包头稀土高新区育华园项目工程Ⅳ标段，约定了工期，承包方式为平米包干、价格，包工包料。庭审中，被告包头市北方五环公司及北方五环第三分公司认可育华园项目工程Ⅳ标段即9#、10#、12#工程。2013年4月15日，李某2给北方五环第三分公司出具《项目承建责任书》，该责任书载明：北方五环第三分公司承建的包头市××区保障房9#、10#、12#聘用项目负责人李某2，负责该项目施工现场施工全过程中的各项管理工作。2014年9月3日，原告（乙方）（承包方）与被告李某2（甲方）（发包人）签订《分项工程施工合同》，约定：一、工程名称：育华园小区9#10#12#；工程发包内容：外墙保温施工所有的人工及资料。二、承包方式及承包价格：承包方式为包工包料方式。承包价格采用固定单价，总价可调方式。承包固定单价为：合同范围内120元／平米为固定价，超出120元／平米以外由甲方承担，总价为价格125元／平米。包括合同约定范围内保温、质量要求为B1级容重为20kg／㎡涂料施工全部人工、材料及试验费用，但不包括任何税费。合同总价＝固定单价×实量面积。合同约定的外墙保温、涂料工程全部完工后，以甲乙双方共同实量面积计算本合同总价作为本合同最终价款,即合同总价＝固定单价×实量面积。在发包人处盖有包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司包头市育华园住宅小区9#10#12#楼项目部技术资料专用章，并有李某2的签字，在承包人处盖有原告的公章，并有周某1的签字。合同签订后，原告提供材料组织人员进行施工。2015年12月23日，原告方周某1与被告李某2聘用人员李某1彦等人签字确认《育华园住宅小区9＃10＃12＃楼外墙保温及涂料落水管等合量》，该单记载9＃977562.9元、10＃559423元、12＃1153467.4元。该单写有“以上作参考，最终决算以甲方决算为准”。原告陈述被告北方五环第三分公司自2014年至2017年9月22日共给付原告1636000元，庭审中，被告包头市北方五环公司、第三分公司认可已给付金额，但称该款项均是被告李某2给付的。原告及被告包头市北方五环公司、第三分公司均认可本案工程的质保期为两年，原告称该工程已于2015年12月交付，被告北方五环第三分公司称该工程验收时间为2016年10月。上述事实，有原告提交的第1、2、3组证据、被告提交的证据、庭审笔录、质证笔录予以证实，应予认定。审理中，被告包头市北方五环公司提出鉴定申请，申请对原告施工的位于育华园9＃10＃12＃楼外墙保温、涂料、落水管工程量进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行鉴定，内蒙古卓越工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》中鉴定意见为：该工程造价为2315619元。本院将该《工程造价鉴定报告书》交由双方当事人进行质证，并通知鉴定人出庭。原告认可该鉴定意见，被告包头市北方五环公司及北方五环第三分公司质证认为：对《工程造价鉴定报告书》鉴定的工程量予以认可，对工程造价不认可，理由是原告未按照约定施工，鉴定人出庭作证，对鉴定依据及过程进行了说明。被告北方五环第三分公司申请对工程质量及造价进行重新鉴定。本院认为，被告李某2作为个人，无建筑企业施工资质，与原告签订《分项工程施工合同》，该合同无效。被告李某2将其承包工程的外墙保温工程交由原告施工，原告已施工完毕并交付，被告李某2应给付原告工程款。被告北方五环第三分公司与被告李某2签订《项目（责任人）承包责任合同》，将被告包头市北方五环公司承建的育华园项目工程Ⅳ标段承包给被告李某2，被告北方五环第三分公司应对被告李某2承担的法律责任负连带责任，因被告北方五环第三分公司不能独立承担民事责任，应由被告包头市北方五环公司与其共同承担责任。被告包头市北方五环公司申请鉴定，原告对鉴定机构出具的鉴定意见即该工程造价为2315619元予以认可，被告北方五环第三分公司要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中重新鉴定的条件，依法不予准许，对该鉴定意见予以采信，核减已付工程款1636000元，对原告要求给付工程款的诉讼请求予以支持，金额应为679619元；原告要求给付未付工程款利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告北方五环第三分公司要求对工程质量进行鉴定的请求，被告北方五环第三分公司在质证中认可该工程已于2016年10月验收，在质保期内，被告北方五环第三分公司未对质量提出异议，对该请求不予准许，且质保期已满，应将未付工程款全额给付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李某2于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市升晟新型建材有限公司工程款679619元及利息，利息的计算方式为：以679619元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月20日计算至本判决确定的给付之日止；二、被告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回原告包头市升晟新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14291元（原告包头市升晟新型建材有限公司已预交），由被告李某2、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司负担9211元，由原告包头市升晟新型建材有限公司负担5080元；保全费5000元（原告包头市升晟新型建材有限公司已预交），由被告李某2、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司负担；公告费300元（包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司已预交），由被告李某2负担；鉴定费13894元（包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司已预交），由被告李某2、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司第三分公司负担6947元，由原告包头市升晟新型建材有限公司负担6947元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审 判 长 孟天漫审 判 员 刘晓燕人民陪审员 庄荣飞 二〇一九年一月二十八日书 记 员 郭 琦附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他债务的，应当支付迟延履行金。