天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民初1145号原告：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道。法定代表人：程理财，总经理。委托诉讼代理人：胥桂君，天津森宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭磊，天津森宇律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。委托诉讼代理人：唐骏，男，该公司法务。委托诉讼代理人：张川川，男，该公司员工。被告：天津天保百恒投资有限公司，住所地天津港保税区京门大道396号2楼8206。法定代表人：刘玉和，总经理。委托诉讼代理人：刘佩明，男，该公司董事长。原告山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、天津天保百恒投资有限公司（以下简称百恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案，依法组成合议庭，于2019年1月11日公开开庭进行审理。原告山河公司的委托诉讼代理人胥桂君、郭磊，被告中天公司的委托诉讼代理人唐骏，被告百恒公司的委托诉讼代理人刘佩明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山河公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中天公司向原告支付工程款45548229元。2、判令被告中天公司自2017年6月6日至支付全部工程款之日向原告按照银行同期贷款利率上浮50%支付逾期付款违约金。（截至2018年11月12日违约金为4723730.81元）。3、判令被告百恒公司对上述1、2项诉讼请求承担连带责任。4、判令原告对百恒项目的工程款享有优先受偿权。5、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：原告与被告中天公司分别于2016年7月1日和2016年11月1日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定中天公司作为总包方将天保百恒商务办公楼项目工程桩和支护工程分包给原告建设施工。原告按期完成全部工程，并于2017年5月8日向中天公司申请竣工结算，经建设单位即被告百恒公司、监理单位天津天建工程管理有限公司和中天公司的确认，工程结算总价款为45548229元。但二被告在进行结算后，经原告多次催促，仍拖延向原告支付工程款，给原告造成了巨大的经济损失。中天公司辩称，中天公司与原告签订的二份分包合同，仅限于施工管理站备案的用途，未实际履行，原告实际履行的是与百恒公司的二份专业分包合同。三方当事人的权利义务应按《三方协议》、《甲分包工程项目服务费收取协议》执行。原告结算依据是与百恒公司签订的二份合同。中天公司没有向原告的付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该规定最重要的是备案合同必须是中标的合同，本案原告与中天公司签订的分包合同没有经过招投标，不适用该司法解释规定。请求驳回原告对中天公司的诉讼请求。百恒公司辩称，百恒公司与原告单独协商的本案工程，通过中天公司进行备案。认可原告主张的欠款数额，但是根据约定，工程施工至±0时付款，目前还没有到付款的时间节点。认可原告的优先受偿权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据1至证据10，补充证据1至3的真实性、关联性予以采信。对中天公司提供的证据1至证据4的真实性、关联性予以采信。对百恒公司提供的证据1、证据2真实性、关联性予以采信。本院经审理查明，2015年12月2日，中天公司与百恒公司签订《建设工程施工总承包协议》，约定中天公司总包天宝百恒办公楼项目，建筑面积约21万平方米。计划2016年3月1日开工，2018年6月5日竣工。甲方指定分包项目：桩基工程；基坑支护、土方开挖；消防工程；弱电工程。分包工程配合、管理费按分包工程造价1.5%向甲方收取。2016年7月1日，原告与中天公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包施工天宝百恒商务办公楼项目工程桩工程。分包金额5280万元。工期自2016年7月6日至2017年4月25日。2016年11月1日，原告与中天公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包施工天宝百恒商务办公楼项目支护工程，分包金额3180万元。工期自2016年11月15日至2017年2月4日。2016年10月12日，原告与百恒公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定原告分包施工天宝百恒商务办公楼项目基坑支护工程，承包范围：支护桩、竖托桩、双轴水泥搅拌桩、降水井。合同价款3180万元。工期自2016年10月20日至2017年1月19日。2017年1月1日，原告与百恒公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定原告分包施工天宝百恒商务办公楼项目6号楼、8号楼及剩余地库坑拔桩部分桩基工程、工程桩后压浆施工。合同价款1130万元。工期自2017年1月1日至2017年3月1日。2017年2月16日，百恒公司作为甲方，中天公司作为总包方，原告作为分包方，签订《甲分包工程项目服务费收取协议》，约定分包单位自行与发包单位确认应付工程款，由发包方付款给总包方扣除分包需承担的服务费及其他费用后再支付给分包方，如发包单位延期支付分包款项，与总包单位无关，总包单位不承担任何支付义务也不承担任何责任，应由分包单位直接向发包单位主张。2017年2月17日、2017年4月13日，原告作为合同丙方，中天公司作为乙方，百恒公司作为甲方，三方签订二份《三方协议》。约定乙方与丙方签订的桩基专业分包合同仅限备案使用，并不实际履行，合同中所有乙方的权利义务均为甲方的权利义务，对乙方不具有任何约束力。该工程桩基及支护结构施工为垫资施工，在建筑安装工程施工至正负零后，甲方向丙方支付所完成工程量97%的工程款，余3%的工程款待建筑安装工程主体封顶后7日内支付完毕。甲方逾期付款，每逾期一日，承担合同总价款0.001%的违约金。二份《三方协议》第七条均约定，涉案工程为甲方指定分包给丙方，丙方就该项分包的工程质量向甲方负责，任何由于丙方原因造成的质量、安全、工期、资料、结算、付款等问题，丙方应承担全部责任。该工程的付款进度节点均按照本协议执行，如果甲方未执行付款，丙方向甲方提出主张索要，乙方无任何责任义务。乙方承担总承包配合责任，不承担其他任何经济、法律责任。2017年5月8日，原告提交工程量结算单，结算部位支护桩、工程桩、地库桩、变更、洽商、签证。结算依据：1、2016年10月12日签订天保百恒商务办公楼基坑支护桩合同。2、2017年1月1日签订天保百恒商务办公楼6号、8号楼及部分地库桩基合同。3、2017年3月29日签订钢筋价格涨幅洽商单。4、2017年3月21日签订竖托桩6、7、8、9钢筋量设计变更确认单。5、2017年3月21日签订施工现场裸土苫盖签证单。6、2016年10月18日至2017年4月20日施工现场签证单。工程量结算明细：1、基坑支护合同价款3180万元，减降水井399120元=31400880元。2、6号、8号楼及地库桩合同价款1130万元。其他为洽商、变更。结算总价为45548229元。百恒公司在建设单位处盖章，并签署：情况属实，其他事宜按合同执行。签字人为王绪卿。监理单位以及原告、中天公司在结算单上签字盖章，但未签署具体意见。本院认为，原告先后与中天公司、百恒公司签订《建设工程施工专业分包合同》，原告提交的工程结算单，结算依据是原告与百恒公司签订的分包合同，原告与二被告签订的《三方协议》明确约定，原告与中天公司签订的分包合同仅为备案之用，并不实际履行。工程款由百恒公司向原告直接支付，百恒公司逾期付款，承担逾期付款违约金。故原告实际履行了其与百恒公司签订的分包合同。原告与中天公司签订的分包合同虽然经过备案，但是未实际履行。原告主张其与中天公司签订的分包合同经过备案，与百恒公司签订的分包合同未经过备案，根据司法解释第二十一条规定，应当以备案合同作为结算工程价款的依据，故中天公司应承担付款义务。对此本院认为，司法解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条规定针对司法实践中当事人之间工程价款结算争议，明确了工程结算以中标的备案合同为结算依据。原告与中天公司签订的分包合同没有经过招投标，不属于中标的备案合同。原告与被告就工程结算无争议。合同实质性内容不一致的情形，一般指工程价款、工程质量、工程期限等，这些合同实质性内容，原告与被告也没有争议。本案争议的是不同的当事人之间签订的施工合同。原告与中天公司签订的分包合同，目的仅为备案，并未实际履行，该行为违反行政管理的相关规定，应由行政管理部门进行处理，但是原告与中天公司之间的分包合同未实际履行，就工程款问题并未产生民事权利义务关系，故原告主张中天公司承担付款义务，百恒公司承担连带责任的诉讼请求，事实依据和法律依据不足，不予支持。原告与百恒公司签订的分包合同实际履行，原告完成施工任务，工程经过竣工验收备案，百恒公司应向原告支付工程价款。当事人之间签订的《三方协议》约定，建筑安装工程施工至正负零后，百恒公司向原告支付所完成工程量的97%，余3%待工程主体封顶后7日内支付全部工程款。百恒公司据此抗辩目前工程尚未施工至正负零，付款时间节点尚未成就，请求驳回原告的诉讼请求。对此本院认为，原告完成施工任务，进行结算至今已超过一年半的时间，而本案总包合同的工期，约定于2018年6月5日竣工，原告认可工程施工至正负零付款，也是按照正常的工期预测的。目前施工尚未完成正负零，工程延期虽存在一些客观因素，但主要还是原告组织施工的主观原因。故《三方协议》约定的工程至正负零支付工程款的97%，主体封顶支付剩余3%，也应以整体工程的正常进度为前提。原告向本院提起诉讼时，已经超过总包合同约定的竣工时间，在此情况下，百恒公司应向原告支付工程款。关于原告主张给付逾期付款违约金问题，考虑到三方协议付款时间的约定，违约金以原告起诉的时间2018年11月12日起算为宜。但是三方协议约定的每日0.001%的违约金过分低于原告的实际损失，本院调整为以结算价款45548229元为基数，每日承担万分之一的逾期付款违约金。原告主张自2017年6月6日至支付全部工程款之日按银行同期贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金，依据不足，不予支持。关于原告主张涉案工程优先受偿权问题，虽然工程竣工验收以及结算的时间均超过半年，但是《三方协议》约定的付款时间是工程完成正负零，目前工程尚未完成正负零，本院认定逾期支付工程款利息的起算时间为本案立案之日，且百恒公司对原告该项主张亦不持异议，故不宜认定原告的该项主张超过半年的时效期。对原告的该项主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告天津天保百恒投资有限公司给付原告山河建设集团有限公司工程款45548229元。并以45548229元为基数，给付自2018年11月12日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，按每日万分之一计算；二、原告山河建设集团有限公司就天保百恒商务楼（鼎尚时代中心）工程其承建部分折价或者拍卖价款，享有优先受偿权；三、驳回原告山河建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293160元，由被告天津天保百恒投资有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  崔 军审 判 员  杨宝华人民陪审员  胡金荣二〇一九年一月二十八日书 记 员  李珊珊