浙江省舟山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙09民终745号上诉人(原审原告)：杭州宏农投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市下城区中河北路16号二楼2154室。负责人：徐可，执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：王晓华，浙江信远律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼添媛，浙江信远律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：舟山上和房地产开发有限公司管理人，住所地浙江省舟山市定海区临城街道合兴路中昌国际大厦24楼。诉讼代表人：邵汉军，管理人负责人。委托诉讼代理人：陈杰，浙江震舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曾，浙江震舟律师事务所律师。原审第三人：舟山市金塘开发建设投资有限公司，住所地浙江省舟山市定海区金塘镇新道西路126号。法定代表人：徐圆圆，总经理。委托诉讼代理人：陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。上诉人杭州宏农投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称宏农企业）与被上诉人舟山上和房地产开发有限公司管理人（以下简称上和公司管理人）、原审第三人舟山市金塘开发建设投资有限公司（以下简称金塘公司）与破产有关的纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初3179号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实和理由，本案不开庭进行了审理。上诉人宏农企业的委托诉讼代理人王晓华、楼添媛，被上诉人上和公司管理人的委托诉讼代理人陈杰、王曾，原审第三人金塘公司的法定代表人徐圆圆及委托诉讼代理人陈波到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。宏农企业上诉请求：1.撤销原裁定，指令一审法院继续审理并撤销上和公司管理人作出的（2018）上和破管字第1号《通知书》（以下简称《通知书》），一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人不能就被上诉人执行管理人职务行为提起民事诉讼错误。二、管理人将“上和·国际花园”商务楼（以下简称商务楼）交付给原审第三人，是对破产财产的分配行为，不符合法律规定，程序违法，管理人的《通知书》应当撤销。三、被上诉人在破产管理过程中，应依法履行职责，对全体债权人负责，允许债权人提出异议或诉讼，听取债权人的意见或法院的裁决，纠正其不当行为。即便履行“管理和处分债务人的财产”职责，也应当依法进行，不得背离法律的规定和原则，如果其提出的方案不符合法律规定，或不符合法律规定的方案被债权人会议通过，管理人也应当及时纠正。四、一审法院在裁定书中例举种种上诉人可以在破产程序中采取的程序和途径，认为宏农企业不按照《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）规定的途径解决争议，上诉人会在不同阶段、不同程序提出自己的主张和诉求，也并没有剥夺上诉人本案中针对分配破产财产行为提起诉讼的权利。法院也应对管理人的全部行为进行审查，对不当行为予以纠正，而不因存在其他程序或途径而对现时的错误行为视而不见。上和公司管理人辩称，《通知书》本身是告知行为，不存在撤销事项。向金塘公司交付房产并不是破产财产的分配，是管理人执行债权人会议的决议。上诉人提出要对该行为本身起诉，我们认为债权人会议是经过上诉人上一手表决确认，该表决结果对上诉人有约束力，现上诉人提起诉讼没有依据，一审驳回起诉正确，请求维持原裁定。金塘公司述称，原审对本案不属于民事诉讼可诉范围认定正确，上诉人的上诉理由不成立。管理人履职行为本身不具有可诉性，如果管理人管理行为不当，可以通过《破产法》规定程序进行救济，而不是通过民事诉讼救济。上诉人起诉要求撤销《通知书》实质上是要撤销债权人会议的决议，但已超过行使时间。第一次债权人会议程序合法，上诉人的原始债权人也同意财产管理方案，也超过了法律规定的提起撤销之诉的时间。故请求二审法院依法维持原裁定。宏农企业向一审法院起诉请求：1.撤销上和公司管理人作出的《通知书》；2.判令上和公司管理人不得向金塘公司交付商务楼。一审法院审查后认为，宏农企业起诉的被告是上和公司管理人，诉讼请求是撤销其所发的《通知书》，及要求其不得向金塘公司交付商务楼。宏农企业所诉的事实和理由是，商务楼属于破产财产，上和公司管理人认定该商务楼不属于破产财产的意见有误，处分程序和行为不正确。故综合宏农企业的起诉对象、诉讼请求、事实和理由看，显然，宏农企业是对上和公司管理人作为管理人管理和处分债务人的财产的职务执行情况有异议，希望通过本案诉讼，实现令上和公司管理人改变相关职务执行情况的目的。这就涉及两个问题。一是宏农企业对于上和公司管理人执行管理人职务的行为有异议，能否通过提起民事诉讼来解决。二是宏农企业对于“债务人向第三人交付商务楼”这一实体事项有异议，能否通过提起民事诉讼来解决。总而言之，宏农企业的起诉是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，需予审查。关于第一个问题。上和公司管理人在向债权人会议提交的财产管理方案中提出“就已销售房屋进行交付并收款”，这之中包括向第三人交付其所购买的商务楼。进行相关处分的理由，上和公司管理人在《通知书》中向宏农企业予以阐明，认为根据规定，该商务楼系特定物买卖中的特定物，不属于破产财产，故应交付给买受人。《破产法》第二十五条规定，管理人履行的职责中，包括“管理和处分债务人的财产”等。第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。需要指出的是，“向第三人交付商务楼”并非宏农企业所称的分配破产财产的行为，而是根据《破产法》第三十八条规定作出的“管理和处分债务人的财产”的行为。显然，上和公司管理人对商务楼是否属于破产财产进行审查，并最终在财产管理方案中提出处分意见，系根据《破产法》的上述规定执行管理人职务的行为。《通知书》是在宏农企业致函后，上和公司管理人所作的书面回复，其中阐述的上和公司管理人方观点，对宏农企业并无拘束力，宏农企业若持有不同观点，可以继续与上和公司管理人沟通交流。宏农企业就《通知书》本身提起要求撤销之起诉，缺乏法律依据。至于上和公司管理人执行管理人职务的行为是否可诉，应根据以下法律规定审查。《破产法》第十三条规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十二条第二款规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换”。第二十三条规定“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督”。第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。另，《破产法》第六十七条规定“债权人会议可以决定设立债权人委员会”。第六十八条第一款规定，债权人委员会行使的职权中，包括“监督债务人财产的管理和处分”。第六十八条第二款规定“债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件”。第六十九条规定，管理人实施“涉及土地、房屋等不动产权益的转让”，以及“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”等，应当及时报告债权人委员会。可见，《破产法》对于管理人如何执行职务，如何接受管理和监督，如何承担责任作出了制度安排。根据现有的法律规定，应可确认，除了管理人未勤勉尽责，忠实执行职务给债权人、债务人或者第三人造成损失，需承担赔偿责任这一情形之外，管理人执行职务的行为本身并不具有可诉性。债权人若对管理人的职务执行情况有异议，应当根据破产程序中的相关途径安排予以解决。就此而言，宏农企业对上和公司管理人执行管理人职务的行为提起本案民事诉讼，缺乏法律依据。关于第二个问题。虽然包括向金塘公司交付商务楼的意见在内的财产管理方案的提出，系上和公司管理人执行管理人职务的行为，但该财产管理方案并非上和公司管理人提出即生效，而是债权人会议表决通过该财产管理方案后，才产生约束力。上和公司管理人拟实施的向金塘公司交付商务楼的行为，系执行债权人会议表决通过，及经债权人委员会同意实施之事项的行为。宏农企业作为债权人固然有权对于向金塘公司交付商务楼的实体处分方案提出异议，主张其权利，但事实上，宏农企业质疑的是债权人会议的相关决议。而关于债权人会议决议的效力，以及债权人对于债权人会议决议有异议时应当按照什么程序解决，《破产法》已有相关规定。《破产法》第五十九条规定“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权”。第六十一条规定，债权人会议行使的职权中，包括“通过债务人财产的管理方案”。第六十四条规定“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。”“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”。第六十五条规定，债务人财产的管理方案“经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定”。第六十六条规定，债权人对人民法院依照上述第六十五条作出的裁定不服的，“可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议”。可见，与债权人会议决议有关的争议，应当通过《破产法》规定的程序途径解决。宏农企业不按照《破产法》规定的程序途径寻求解决，却就此提起本案民事诉讼，缺乏法律依据。综上，宏农企业的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回宏农企业的起诉。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，在2015年9月26日召开的舟山上和房地产开发有限公司破产清算案第一次债权人会议上，《债务人继续经营报告》和《财产管理及变价方案》均经债权人会议表决通过，上诉人之前手权利人对《债务人继续经营报告》和《财产管理及变价方案》也均投了赞成票。《债务人继续经营报告》明确，“由建设单位部分带资或部分融资完成“上和·国际花园”项目向业主交付房屋…管理人将进行后续工程的建设开发，并将营业至破产宣告日止”，《财产管理及变价方案》明确“房屋不动产（在建工程）因未整体竣工验收，管理人须完成后续工程进行竣工验收，就已销售房屋进行交付并收款，就未售房屋进行销售或拍卖、变卖处理”，《房屋销售情况明细汇总表》载明了金塘公司购买的房产信息。续建完成后，经债权人委员会决议通过，上和公司管理人拟向金塘公司交付商务楼。因此，本案上和公司管理人作出《通知书》、向金塘公司交付商务楼系执行债权人会议决议，有相应事实依据和法律依据。现上诉人在债权人会议通过的相关决议有效并在执行的情况下，径行起诉要求撤销上和公司管理人作出的《通知书》并不得向金塘公司交付商务楼没有法律依据，原审驳回其起诉并无不当。综上，宏农企业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  罗邦良审判员  熊俊杰审判员  冷海波二〇一九年一月十六日法官助理桂婷婷书记员赵璐华