江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏13民初292号 原告:胡海波，男，1977年1月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：牟宗英，江苏剑辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪宿宁，江苏剑辉律师事务所律师。 被告：陆登山，男，1978年3月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 被告：刘兹春，男，1966年3月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 二被告共同委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。 被告：宿迁中厦建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路50号。 法定代表人：吴秀强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何东敏，该公司员工。 原告胡海波与被告陆登山、刘兹春、宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）案外人执行异议纠纷一案，本案立案受理后，依法组成合议庭审理。本案于2019年1月18日公开开庭进行了审理。原告胡海波的委托诉讼代理人倪宿宁、被告陆登山、刘兹春的共同委托诉讼代理人肖尔和均到庭参加诉讼，被告中厦公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡海波向本院提出诉讼请求：依法解除对中厦公司在宿迁市开源置业有限公司（以下简称开源置业公司）工程款4839300元的查封，终止扣划（返还）工程款2450000元。事实与理由：2014年3月5日，胡海波与中厦公司就开源置业公司开发的三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B10#楼，D3#-D6#土建安装工程签订《合作协议书》，约定该工程由胡海波组织、投入该工程所需资金，及时支付工程的材料款、各项税费、人工工资以及其他工程中发生的一切款项等。因胡海波系上述工程的实际投资人、施工人。2016年4月18日，胡海波与中厦公司就开源置业公司开发的三树新城小区A1#-A10#、B1#-B6#、D3#-D6#土建安装工程签订《债权转让协议》。约定中厦公司对开源置业公司享有的债权2205.41万元转让给胡海波，但相关债权（工程款）未能审计且债权转让通知未能有效送达债务人。据此，因胡海波为开源置业公司开发的三树新城小区A1#-A10#、B1#-B6#、D3#-D6#工程款的实际债权人，对开源置业公司实际享有到期和未到期工程款，而中厦公司仅为被挂靠的名义债权人。2018年6月2日，胡海波得知上述债权因陆登山、刘兹春申请强制执行中厦公司两案，被宿迁市中级人民法院冻结、扣划，胡海波依法提出执行异议，被裁定驳回。胡海波不服上述裁定，故提起本案诉讼。 被告陆登山、刘兹春发表答辩意见称，本案系胡海波和中厦公司恶意串通的虚假诉讼，目的是规避对中厦公司的执行，损害债权人的利益。 中厦公司发表答辩意见称，同意胡海波的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：陆登山、刘兹春与中厦公司建设工程施工合同纠纷两案，山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第78号、（2013）临民一初字第81号民事判决已经发生法律效力。因中厦公司未能自觉履行生效法律文书确定的义务，根据陆登山、刘兹春的申请，本院立案执行，案号分别为（2018）苏13执13号、（2018）苏13执111号。在案件执行过程中，本院于2018年5月25日作出（2018）苏1313执13、111号执行裁定书，裁定冻结中厦公司在开源置业公司的工程款4839300元，对其中的2450000元工程款予以扣划。后胡海波主张上述工程款为其所有，向本院提出异议。本院于2018年6月27日作出（2018）苏13执异23号民事裁定：驳回胡海波的异议请求。胡海波因而提起本案诉讼。 本院另查明，中厦公司与胡海波于2016年4月2日签订《债务结算确认书》，内容为：中厦公司因承包开源置业公司发包的三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B6#楼、D3#-D6#楼工程缺乏资金，胡海波借款给中厦公司（包括胡海波直接为中厦公司支付人工工资、材料款等方式）帮助中厦公司工程顺利进行。经中厦公司和胡海波核对往来明细，现达成如下协议：截止2016年3月31日，中厦公司累计向胡海波借款7019万元，利息（按照年利率24%计算）合计1784万元，中厦公司共偿还胡海波5994万元，中厦公司累计欠胡海波本金2205万元、利息604万元，本息合计2809万元……。2016年4月18日，中厦公司与胡海波签订《债权转让协议书》，约定中厦公司将其对开源置业公司享有的债权2205.41万元转让给胡海波，用以抵销胡海波对中厦公司债权中的同等金额。后中厦公司出具《债权转让通知书》，开源置业公司郭大伟在该通知书上签字确认收到。 本院再查明，胡海波诉中厦公司、开源置业公司债权转让合同纠纷一案，宿迁市宿豫区人民法院于2016年6月14日立案受理，胡海波于2016年9月14日提出撤诉申请，该院于2016年9月28日作出（2016）苏1311民初3349号民事裁定，准许胡海波撤回起诉。在该案审理过程中，胡海波向该院陈述“中厦公司之所以将债权转让给我，是因为中厦公司这次的项目经理没有资金做这个项目，就向我借款做这个工程，然后回来的工程款再偿还给我；借款是分批借的，我安排一个人在施工现场做会计，如果需要进钢材、支付工人工资等，均由我安排在现场的会计操作，因为这个工程下浮太多，公司先叫我做，我觉得不能做，为稳妥起见，借款同意并安排会计现场操作，防止出现问题。” 本院还查明，2018年5月25日，本院与开源置业公司谈话时，开源置业公司陈述“从账上看，2016年4月20日之后的工程款还是支付给中厦公司的。” 上述事实由双方当事人的当庭陈述，原告胡海波提交的《债务结算确认书》、《债权转让协议书》、中厦公司提交的（2018）苏13执异23号执行裁定书、本院依职权调取的谈话笔录两份等证据予以证明，本院依法予以确认。 本院归纳本案的争议焦点是：原告胡海波主张排除执行异议的理由能否成立，即胡海波主张解除中厦公司在开源置业公司工程款债权的查封理由能否成立。 本案中，胡海波主张三树新城小区A1#-A10#楼、B1#-B6#楼、D3#-D6#楼系其实际投入资金施工，涉案工程款应归其所有，应当解除对工程款4839300元的查封。为证明其主张，胡海波提交证据如下： 证据1.2014年3月5日，胡海波和中厦公司签订的合作协议书一份。旨在证明涉案工程的全部投入、实际管理及相关税金均由胡海波负责，胡海波按照工程总造价缴纳1.5%的管理费。进一步证明胡海波与中厦公司之间为挂靠关系。 证据2.债务结算书及债权转让协议书各一份。旨在证明2016年4月，胡海波与中厦公司达成债权转让协议，转让的债权系证据1中胡海波实际投资和施工的工程款。胡海波曾依据上述债权转让协议于2016年向宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，因债权转让通知书未能有效送达至债务人开源公司，债权转让未生效。后经协调，中厦公司和开源公司在胡海波撤诉的情况下陆续支付胡海波工程款。 证据3.胡海波江苏银行账户交易明细清单一份。旨在证明2014年5月27日、2014年9月30日和2015年1月8日开源公司直接向胡海波支付涉案工程工程款，三笔工程款合计一千余万元。 证据4.开源置业公司工程付款审批表一份。该审批表原件由开源公司保存，胡海波在上述审批表的施工单位处签名，相关审批款项1238万元经审批后陆续支付给胡海波或通过中厦公司支付给胡海波。 证据5.胡海波三树新城项目工程往来明细一份、表格及收款凭证若干，上述证据复印自中厦公司。旨在证明涉案工程工程款经中厦公司转付胡海波的款项截止本案诉讼之前已经支付686万余元，并交纳相应税金93万余元。 证据6.预拌混凝土购销合同即混凝土款支付收款收据、承兑汇票、银行付款回单部分。旨在证明截止2016年5月14日，胡海波将涉案工程混凝土款全额支付完毕。 证据7.钢材清单部分。旨在证明胡海波从基高钢材中心购买钢材，基高建材的经营者是张祥，胡海波向张祥付款10万元。 证据8.胡海波与浙江中财型材有限公司签订的购销合同一份。旨在证明胡海波向上述公司支付款项。 证据9.靳林潮出具的收据及对应的银行转账回单各一份。旨在证明涉案工程的工程款部分由胡海波支付。 证据10.证人张某,4的到庭证人证言一份。内容为：“我与胡海波是雇佣关系，他是我的老板。当时我在三树新城小区现场做调度指挥工作，项目经理是行政管理工作。我在现场主要负责主材的采购，项目经理负责施工管理、材料的检测。结工程款时以中厦公司名义做付款申请支付表，中厦公司签字确认，到开源置业公司财务，中厦公司有委托人来办理。大部分是胡海波办理的，我也办理过几次。中厦公司从该工程中获得管理费，具体是多少我也不清楚。工程是胡海波垫资的，项目经理拿的是中厦公司的工资。我没有听说过项目经理向胡海波借款用于三树工程。我也不知道胡海波和中厦公司有相关的债权转让和债权结算的文件。经我账户打款的资金是因为合同是我签订的，我也在现场。我是代表胡海波签订合伙或者打款的，实际付款人是胡海波，我只是代理人。颜某,4正常都在工地。中厦公司与混凝土公司签订的购销合同也是胡海波谈的，印章也是胡海波加盖的。” 证据11.证人蔡某,4的出庭证言一份。内容为：“我受雇于胡海波。曾经帮他转过三树工程的一些材料款。项目部是三树新城颜某,4项目部，颜某,4是中厦公司找的项目经理。颜某,4从哪里拿钱不清楚，我只负责给中厦公司提供管理费。王慧琼是混凝土公司的，我向她汇款是胡海波委托我支付的款项，款项也是胡海波的。” 证据11.证人颜某,4的出庭证言一份。内容为：“三树新城小区20栋多层项目是胡海波的，楼栋号我记不清楚了，挂的是中厦公司的牌子。我作为项目经理参加投标，中标后参加整个项目的管理，包括节点、竣工验收都参加。项目的正常运转有项目部实施。我的工资是中厦公司给的，但我和中厦公司之间没有劳动合同。胡海波在每一个节点也会给我薪水，就是我的劳务费，整个工程都是胡海波投资的。工程款由胡海波支付，项目部刻制的印章交给胡海波使用。胡海波以什么方式投资工程是他和中厦公司之间的事，我也不太清楚。我之所以知道是胡海波投资是因为在项目运行过程中所有实际出资都是胡海波的，投标时中厦公司也提到项目是胡海波挂靠中厦公司做的。” 上述证据旨在证明胡海波系涉案工程的实际投资人、施工人。 陆登山、刘兹春对上述证据发表质证意见称：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1上载明的楼栋号与证据2、3上载明的楼栋号不一致。胡海波虽主张其系涉案工程的实际施工人，但证据2、3上均表明其与中厦公司之间系民间借贷关系。对证据4的真实性无异议，对关联性不予认可。只能证明胡海波与开源置业公司之间有经济往来，不能证明开源置业公司系基于债权转让或者实际施工人的权利支付的对价。对证据5的真实性、合法性均不认可，该证据的证明目的与证据2、3载明的内容及胡海波在（2016）苏1311民初3349号案件中向法庭的陈述不符。对证据5、6、7、8的真实性、合法性、关联性均不认可。根据胡海波之前的陈述，即使其真实产生支付材料款的情况，也是胡海波为涉案工程的项目经理借款而代付。对于证据9-11的真实性有异议。胡海波和中厦公司签订的债权转让协议已经明确载明双方是借贷关系，涉案工程并非由胡海波施工。 中厦公司对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对上述证据的认证意见为：上述证据的证明效力应当结合本案的情况综合判定。 本院认为，在建筑活动中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，将建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。实际施工人与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，陆海波主张其为开源置业公司发包给中厦公司的工程的实际施工人，并提交合作协议、买卖合同、付款凭证、证人证言等证据，但上述证据与债权结算书、债权转让通知书上载明的内容相悖，且与胡海波在宿豫法院陈述的内容不符，开源置业公司主张其系向中厦公司支付工程款。胡海波提交的证据相互矛盾，不能证明其系开源置业公司发包给中厦公司的工程的实际施工人，其以此为由要求解除中厦公司在开源置业公司工程款债权的查封理由不能成立。 原告胡海波另申请追加开源置业公司作为第三人参加本案诉讼，本院认为根据双方提交的证据足以查明本案事实，追加开源置业公司参加本案诉讼实无必要，故本院对原告胡海波的申请不予准许。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、二百二十七条之规定，判决如下： 驳回原告胡海波的诉讼请求。 案件受理费62825元，由原告胡海波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。 审判长  孙芳远 审判员  庄业富 审判员  王冬冬 二〇一九年一月二十九日 书记员  孙 帆 法律提示： 本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义乌人应当承担不履行义乌所产生的一切法律后果。 申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 逾期申请的，人民法院不予立案执行。 附录法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承包不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。