浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）浙03行终562号上诉人（原审原告）金丐杰，男，1968年1月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）永嘉县岩头镇人民政府，住所地浙江省永嘉县岩头镇振兴街13号。法定代表人章海鸥，镇长。委托代理人黄玉章，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）金林国，男，1959年7月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。金丐杰诉永嘉县岩头镇人民政府（以下简称岩头镇政府）、不履行规划处罚法定职责一案，永嘉县人民法院于2018年9月10日作出（2018）浙0324行初93号行政裁定。金丐杰不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定：2017年2月7日，岩头镇政府对金林国的违法建设行为，作出永岩罚字〔2016〕0910号《行政处罚决定书》，金林国不服该决定，向永嘉县人民政府申请行政复议，永嘉县人民政府经复议于2017年5月31日作出永政复决〔2017〕9号《行政复议决定书》，撤销岩头镇政府作出的上述行政处罚决定书。岩头镇政府在该案原有调查事实基础下进行补充调查，于2017年9月7日作出永岩罚字〔2017〕0617号《行政处罚决定书》。2018年3月26日，岩头镇政府以该行政处罚决定存在法律适用错误为由，作出岩行撤字〔2018〕第001号《岩头镇人民政府撤销行政处罚决定书》，决定撤销永岩罚字〔2017〕0617号《行政处罚决定书》。2018年6月13日，岩头镇政府对该案重新立案调查，因考虑案件复杂，办理延长审限一个月，现案件尚在办理中。金丐杰认为岩头镇政府存在未依法履行法定职责行为，于2018年7月31日提起本案诉讼，请求：1.确认岩头镇政府对永嘉县岩头镇西岸村金林国的违法建筑未作实质处置的行为违法；2.责令被告岩头镇政府依法履行法定职责（即对永嘉县岩头镇西岸村金林国的违法建筑依法作出行政处罚，并强制拆除永嘉县岩头镇西岸村金林国的违法建筑部分）；3.本案诉讼费由岩头镇政府承担。原审法院认为：《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。”本案立案程序系岩头镇政府对涉案行政处罚决定纠错撤销后自行启动，并非金丐杰的举报引起。对于办案期限，在没有法律明确规定的情况下，应参照适用上述条例。行政机关履行法定职责通常需要一个过程，如果行政机关超过法定期限未履行职责，公民、法人或者其他组织可提起行政诉讼。本案岩头镇政府对金林国涉嫌违法建设行为在原相关行政处罚决定撤销后，于2018年6月13日重新立案调查，而金丐杰于2018年7月31日向原审法院提起行政诉讼时，岩头镇政府履行职责的一般期限（六十日）尚未届满，在本案审理中，岩头镇政府因案件复杂，办理延长审限三十日，现该案尚在办理中。故金丐杰起诉岩头镇政府不履行法定职责，无事实根据。因此，金丐杰的起诉不符合起诉条件，人民法院不能立案，已经立案的，应当驳回起诉。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回金丐杰的起诉；本案诉讼费依法予以免收。上诉人金丐杰上诉称：1.原审法院认定事实不清，证据不足。金丐杰与金林国是永嘉县岩头镇西岸村村民且系隔壁邻居关系。2015年3月，金林国在原老屋上直接加层建设，对周边房屋造成严重安全隐患。为此，金丐杰多次向相关部门举报反映。2017年至2018年，岩头镇政府两次作出处罚决定又两次予以撤销，导致至今未对金林国违法建设行为予以纠正。2018年5月3日，金丐杰再次向岩头镇政府邮寄查处报告，岩头镇政府直至6月13日才受理，已超过法定的10日受理期限，明显违法。原审法院未认定岩头镇政府未及时处理金丐杰申请的事实，事实认定错误。2.原审法院适用法律错误。岩头镇政府收到金丐杰的申请后未及时处理；岩头镇政府在第一次处罚决定被撤销后作出第二份一模一样的处罚决定，此后无充分理由又将其撤销，明显不作为；岩头镇政府从第三次受案调查之日，即2018年6月13日起至今未作出处罚决定，已超过90日的法定期限。故岩头镇政府未履行法定职责，原审法院未予判决确认违法错误。综上，请求：1.撤销原裁定并予以改判；2.责令岩头镇政府对金林国的违法建设行为作出行政处罚；3.确认岩头镇政府未对金林国的违法建筑作出行政处罚的行为违法；4.强制拆除金林国的违法建筑。被上诉人岩头镇政府答辩称：1.金丐杰的上诉理由无事实根据，原审裁定认定事实清楚。涉案处罚决定在本案一审期间尚在调查办理中，但在二审期间已经作出并告知金丐杰。2.岩头镇政府已依法履行法定职责。涉案违法建设行为的前两次处罚决定确实因不同原因被撤销，但第一次处罚决定是因未保障金林国权益被复议撤销，第二次处罚决定是因规划管辖调整、案件复杂决定自纠，并非岩头镇政府无端撤销，故意不履行法定职责。3.金丐杰的第四项诉讼请求不属于本案二审审查范围，应予以驳回。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。被上诉人金林国同意岩头镇政府的答辩意见，请求驳回上诉，维持原裁定。二审诉讼中，上诉人金丐杰、被上诉人金林国没有向本院提供新的证据。被上诉人岩头镇政府向本院提供永岩罚字〔2018〕第0901001号《行政处罚决定书》、行政复议答复通知书、视频（光盘），以证明岩头镇政府已依法作出行政处罚并告知金丐杰，且金林国已提起复议。本院认为，上述证据形成于原审举证期限届满之后，属于二审程序中新的证据，且形式真实、内容合法、与本案具有关联，本院予以采信。本院依职权向永嘉县人民政府调取永政复决〔2018〕49号行政复议决定书。原审法院经审理查明的其他事实，均有相应证据证实，本院予以确认。金丐杰主张其于2018年5月3日向岩头镇政府邮寄提交查处报告，但未提供证据证明，本院对该事实不予采信。本院另查明：2018年9月10日，岩头镇政府作出永岩罚字〔2018〕第0901001号《行政处罚决定书》，对金林国于2015年未取得乡村建设规划许可情况下擅自在永嘉县岩头镇西岸村南路14号进行扩建和加层的行为予以处罚，并将该处理结果告知金丐杰。金林国不服，向永嘉县人民政府提起行政复议。经复议审查，永嘉县人民政府于2018年12月29日作出永政复决〔2018〕49号行政复议决定，认定岩头镇政府作出的上述行政处罚决定中“没有对申请人违法建设行为的情节是否严重进行说明，属事实不清；在作出拆除决定前没有先责令申请人停止建设、限期改正，也没有在自我纠正后及时作出处理决定，且没有告知举报人是否受理的决定以及处理结果，属程序违法”，据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第一目、第三目的规定，决定撤销上述行政处罚决定并责令岩头镇政府在六十日内作出处理决定并告知举报人。本院认为：本案系金丐杰不服岩头镇政府未履行规划行政处罚法定职责提起的诉讼。针对金林国涉案建设行为，岩头镇政府曾两次作出行政处罚决定，后因不同原因分别被撤销，但岩头镇政府已于2018年9月10日作出第三次行政处罚决定，即永岩罚字〔2018〕第0901001号《行政处罚决定书》。该行政处罚决定经行政复议，永嘉县人民政府已对其合法性作出了实体评判，其中认定岩头镇政府未在自我纠正后及时作出处理决定属于程序违法。现金丐杰继续请求确认岩头镇政府未及时履行法定职责的行为违法，该诉讼标的显然已被行政复议审查范围涵盖，本院不宜重复评判，本案应裁定驳回起诉。如相关当事人及利害关系人对永嘉县人民政府作出的行政复议决定不服，可依法向人民法院提起诉讼。综上，原审法院裁定驳回金丐杰的起诉，处理结果正确。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案案件受理费依法免收。本裁定为终审裁定。审 判 长 诸智影审 判 员 章宝晓审 判 员 戴华斌二〇一九年一月十日代书记员 卢 敏