浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2945号 上诉人（原审原告）：周建平，男，1972年10月21日出生，汉族，住桐乡市。 上诉人（原审原告）：于建兴，男，1984年5月28日出生，汉族，住桐乡市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：宋贤明，浙江泽春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张红强，男，1969年2月14日出生，汉族，住桐乡市。 委托诉讼代理人：沈黎明、张伟，浙江缘缘律师事务所律师。 上诉人周建平、于建兴因与被上诉人张红强农村建房施工合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2017）浙0483民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周建平、于建兴上诉请求：1、撤销一审判决，重新鉴定后改判支持周建平、于建兴一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由张红强负担。事实和理由：一审适用法律有误。1、一审认定案涉《建设工程施工合同》无效，进而认为违约条款不适用，但对合同约定的造价却以系当事人真实意思表示为由予以适用，自相矛盾。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，参照合同约定结算价款的前提应是承包人要求参照合同约定支付价款。但本案中，在一审最后一次庭审法院首次释明案涉合同可能无效时，周建平、于建兴明确表示如果合同无效，要求对整幢房屋进行造价鉴定，也即周建平、于建兴明确不要求参照合同约定支付工程价款。因此，一审应当准许周建平、于建兴的申请，对整幢房屋进行造价鉴定，以平衡双方之间的利益，而不是仅仅参考增减工程量的造价结果。3、造成合同无效的原因并非仅在周建平、于建兴一方。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、第六十五条规定，作为发包方的当事人，应当取得经批准的房屋建造报告或施工许可证，同时不得将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位。因此，合同效力的首要把关者应是发包方而非承包方。4、本案中，周建平、于建兴为了能解决问题，对于很多合同外增加的工程量未要求列入鉴定范围，但实际的鉴定结果明显不利于周建平、于建兴，比如底层地坪加厚，鉴定结论为该项工程已隐蔽，难以确认施工厚度，一审为此不予认定。事实上施工厚度可以通过钻孔取样测得。因此，只有对案涉工程的全部工程量进行鉴定，才有利于案件的公平处理。为此，周建平、于建兴请求二审对案涉工程整体造价进行鉴定，以周建平、于建兴实际施工工程量确定案涉工程的造价。如此一来，对于未施工部分（如卷帘门、单元门、伸缩缝）也无需再扣除减少工程量的价款。 张红强辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已明确，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。周建平、于建兴要求对案涉工程整体造价进行鉴定，没有法律依据。对于实际施工中增加或减少的工程涉及的造价，因双方没有达成一致意见，故进行了鉴定，一审认定的总工程造价符合法律依据，请求驳回周建平、于建兴的上诉请求。关于周建平、于建兴施工存在的种种质量问题，张红强已在一审中提出，张红强保留向周建平、于建兴主张损失赔偿的权利。 周建平、于建兴向一审法院起诉请求判令：1、张红强立即支付工程款239290元并支付违约金（按照每日660元计算，自2016年12月6日计算至判决确定给付日止）；2、案件诉讼费由张红强负担。 一审法院认定事实：2016年4月5日，周建平、于建兴与张红强、案外人程相杨、叶志明、范元松、徐国忠等五户签订《建设工程施工合同》1份，合同约定工程承包范围为施工图范围内明确的施工内容，合同计划开工日期2016年4月21日，计划竣工日期2017年1月31日，签约合同价为3034000元。专用条款1.32条约定“图纸未明确及需调整范围的工程量不在合同约定范围内，如甲方需要另行计费。”12.1约定“所有风险范围，一次性包死总价合同。”12.4.1约定了付款周期；13.2.1关于竣工验收程序的约定为工程完工后由双方共同验收确认。合同附加按甲方要求施工范围调整变更如下：1、开间为3800mm；2、底层层高为4800mm；3、十四间房子中间预留伸缩缝；4、单元门安装智能化不锈钢门；5、车库、商铺卷帘门采用电动式；6、内墙砂浆粉刷，顶板不粉，梁需要粉刷；7、主体按要求做好整体避雷，按电图为准；8、顶层露台防护栏及外置空调板护栏为甲方自理；9、后立面空调板按甲方要求取消；10、原图纸涉及的楼梯扶手按甲方要求取消；楼梯为毛坯，地板和边需要粉刷；11、室内每户一开一插一灯，其余强、弱电只埋管线盒箱体，不穿线。商铺、车库、夹层，强、弱电只预埋管线盒箱体；12、生活给水管道每户卫生间预留一阀门；13、分户多媒体只预埋线管箱体，不穿线；14、太阳能及图纸外附属甲方自理；15、图中所有一砖墙墙厚改为200mm，材质为多孔红砖；16、电梯井如有需要业主，需加收1万元/个；17、卫生间、厨房间为毛坯；18、图纸未明确及需调整范围的工程量不在合同约定范围内，如甲方需要，另行计费，费用双方协商；19、工程所有移窗变更为铝合金中空玻璃。双方还签订了工程质量保修书。 上述案涉工程为5层结构，张红强为其中最南面三间，双方庭审中确认该三间约定价格为66万元（含电梯井1万元），张红强已付46.50万元。一审庭审中，张红强认可2017年1月二十几日，即在农历过年前接到周建平、于建兴电话交房通知。2017年清明左右，张红强开始装修案涉房屋三楼。 应周建平、于建兴申请，一审法院依法委托嘉兴市求真工程造价咨询有限公司对涉及张红强部分建筑增加、减少工程的相应造价进行鉴定。经鉴定机构与双方当事人现场勘查及鉴定初稿出具后征求意见后，2018年6月5日，该机构出具工程造价鉴定意见书1份，鉴定结论为：1、根据诉讼双方提供的资料，结合现场实际察看，依据相关计算规则，明确得出鉴定结果的变更造价为-2475元，其中属于变更增加的为20535元，属于变更减少的为23010元；2、除上述变更价款外，另有价款由于依据不完全或有争议未列入上述鉴定结果，有待法院判决或双方协商（具体为8项）。2018年9月15日，该机构出具补充说明，载明伸缩缝10325.92元为分摊至张红强户的造价。周建平、于建兴支出鉴定费5508元。 以上事实，由建设工程施工合同、照片、嘉兴求真工程造价咨询有限公司工程现场察看记录、《工程造价鉴定意见书》及补充说明、鉴定费发票等证据及庭审陈述予以证明。张红强提供的关于质量问题的照片，因其未提供其他证据予以佐证，一审不予认定；周建平、于建兴提供的周建平电工证、陆建兴土建施工员证系复印件，一审不予认定。 一审法院认为，第一，关于案涉合同的效力。农村建房施工合同为建设工程合同中的一种，故本案纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，案涉房屋为五层建筑，周建平、于建兴均为个人，其提供的电工证、土建施工员证件即使为真，该两证亦非建设工程法律规范内可以承包案涉工程的资质，因承包人未取得建筑施工企业资质，故案涉建设工程施工合同为无效合同。 第二，关于工程质量问题。案涉工程完工后，张红强作为发包人有义务对工程进行验收以确定工程是否符合合同约定。张红强未签署验收材料，尽管在周建平、于建兴通知验收后张红强认为存在质量问题，但在此情形下仍进驻并进行了装修、使用。对质量问题，张红强先是向一审申请进行司法鉴定，后又撤回申请，其提起反诉亦按撤诉处理，张红强提供的照片不足以认定案涉工程的质量问题，故对张红强关于质量问题的意见，在本案中不予采信。因此，张红强以房屋质量存在问题作为拒付建房款的理由，依据不足，不予支持。 第三，关于工程价款的问题。五户农户建房事宜虽签订在一份合同上，但五户农户与周建平、于建兴方系独立结算，工程变更事宜亦应当以周建平、于建兴、张红强之间的为准，张红强未授权他人，其他四户与周建平、于建兴签订的其他内容不能约束张红强。又因案涉合同无效，现张红强已经实际使用，现无证据证实存在质量问题，应按照事先确定的造价66万元+增减工程量来确定工程价款。周建平、于建兴在一审法庭辩论终结后申请对整幢房屋进行工程造价，一审认为虽案涉合同无效，但双方事先确认的66万元造价系真实意思表示，故对此申请鉴定不予准许。 当事人对各自主张应当承担举证责任，若根据在案证据及庭审陈述无法支持其主张的，主张工程价款调整的当事人应当对其主张的施工具体范围、实际工程量增减原因、数量等事实承担举证责任。现鉴定机构明确得出鉴定变更工程造价-2475元，其中属于变更增加为20535元，属于变更减少的为23010元，该金额系鉴定机构根据双方资料并结合现场察看，依据规则计算所得，故予以确认。关于有争议部分，一审认定：1、底层地坪加厚3cm，该项已隐蔽，难以确认周建平、于建兴施工厚度，施工方对变更增加部分应当承担举证责任，根据现有证据无法认定该部分增加且张红强予以否认，故周建平、于建兴该项主张，不予支持；2、水电管线返工，周建平、于建兴主张增加该部分，但因原因不明且工程量难以计算，其主张4000元费用亦无计算依据，应承担举证不能后果，周建平、于建兴该项主张，不予支持；3、热水管，张红强主张该笔费用500元应当扣除，双方未明确该项包含在总价款内，且无相应凭据，难以确定用量，故张红强该项主张不予支持；4、二、三层卫生间。如上所述，周建平、于建兴主张应张红强要求拆除已造的卫生间，并无证据证实，且庭审中周建平、于建兴无法明确建造程度，故对此项不予支持。因卫生间未做减少的价款为8139元，应予以扣除；5、推拉窗上部固定部分费用。推拉窗上部固定部分与推拉部分应属于一个整体，应属于66万的固定价内部分。周建平、于建兴主张固定部分属于变更故要求增加款项，不予支持；6、底楼横梁取消、底层楼梯改二跑。取消及改动部分周建平、于建兴未实际施工，应当对该部分费用予以扣除，其中横梁取消为减少2115元、楼梯变更为减少5466元；7、卷帘门及单元门、屋面防水。周建平、于建兴认为张红强未付工程款构成违约，该费用不能扣除。周建平、于建兴不能以此为由减少工程量，故总价款中应当扣除该两项未做部分，其中门未做减少20164元、防水未做减少14683元；8、梁未抹灰，周建平、于建兴在鉴定申请书中认可减少部分工程含“挑空大梁未粉刷”，在鉴定机构工程现场察看时亦未对此提出异议，亦未提出具体抹灰位置，故一审采纳鉴定机构以全部未抹灰的金额予以扣除，该项已含在变更减少工程23010元中；9、关于伸缩缝部分，未做的该部分工程款应予以扣除，该项已含在变更减少工程23010元中。 综上，张红强尚需支付周建平、于建兴141958元工程款【合同价660000元+增加部分20535元-减少部分73577元（23010+8139+2115+5466+20164+14683）-已付465000元】。 第四，关于周建平、于建兴主张的违约金。案涉无效合同自始无效，故合同约定的违约责任条款对当事人不具有约束力，对周建平、于建兴该项主张不予支持。一审庭审中经释明，周建平、于建兴坚持主张违约金，周建平、于建兴虽在庭后书面要求若无效的则要求鉴定整幢房屋造价并要求张红强支付逾期利息，此项要求建立在鉴定申请上，根据前述意见，一审对鉴定申请不予准许，对逾期利息，周建平、于建兴可另行主张。 第五，关于鉴定费，确定工程价款系双方共同义务，故鉴定费5508元由双方各半承担。 另外，周建平、于建兴在一审法庭辩论终结后申请撤诉，张红强对此表示不同意，对周建平、于建兴该项申请不予准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条之规定，一审判决：一、张红强于判决生效之日起十日内支付周建平、于建兴工程款141958元；二、驳回周建平、于建兴其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6127元，减半收取3063.50元，财产保全费1770元，合计4833.50元，由周建平、于建兴负担2693.50元，由张红强负担2140元。鉴定费5508元，由周建平、于建兴负担2754元，由张红强负担2754元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于案涉工程的价款如何确定。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条文对建设工程合同无效，工程验收合格时如何支付工程款作出了明确规定，即工程验收合格的，应依照合同约定来结算工程款。在民事活动中，双方当事人的权利和义务平等，并非只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款。因此，周建平、于建兴认为不能参照合同约定来结算工程款的理由不能成立。 对于工程总价款，双方之间已达成了固定价66万元的合意。一审根据周建平、于建兴的申请对变更的工程量进行鉴定后，按照双方事先确定的造价66万元与增减工程量的加和认定工程造价，并无不当。周建平、于建兴在一审庭审后及二审中要求对整幢房屋的造价进行鉴定，依据不足，应不予支持。 关于具体的增加和减少的工程量，鉴定机构明确变更增加的工程量为20535元，变更减少的为23010元，变更工程造价-2475元，该金额系鉴定机构根据双方资料并结合现场察看，依据规则计算所得，一审予以确认正确。关于双方有争议的部分：底层地坪加厚3cm、水电管线返工、热水管、二、三层卫生间、推拉窗上部固定部分费用、底楼横梁取消、底层楼梯改二跑、卷帘门及单元门、屋面防水、梁未抹灰、伸缩缝部分，一审一一作了认定，二审中双方对一审认定的“热水管费用500元不扣除”这一项并无异议，二审不再赘述，对于其他有异议的部分：1、底层地坪加厚3cm，该项已隐蔽，难以确认周建平、于建兴施工厚度，周建平、于建兴未对其主张的增加的工程量进行举证，张红强也不认可，一审不认定为增加的工程量正确；2、关于水电管线返工，周建平、于建兴主张应张红强要求变更而返工，张红强则认为是周建平、于建兴施工质量或施工错误而返工，现有证据无法证明返工系由张红强一方的原因造成，且具体返工工程量也难以确定，周建平、于建兴主张返工费用4000元计入造价，依据不足，一审不予支持，并无不当；3、关于推拉窗上部固定部分费用，周建平、于建兴认为施工合同中约定所有移窗需要改中空玻璃，故固定窗改中空玻璃属于合同范围以外增加的工程量，但推拉窗上部固定部分与推拉部分应属于一个整体，属于固定价范围内。周建平、于建兴也未举证证明该部分工程量未包括在总价包干范围内。因此，周建平、于建兴该项主张不成立；4、关于二、三层卫生间，张红强认为二、三层卫生间少做，要求扣除；周建平、于建兴认为二、三层卫生间本已按图施工完成，因张红强要求取消而拆除，不能扣除费用，周建平、于建兴对于拆除的主张，应当举证证明，但周建平、于建兴并未举证证明，同时在一审庭审中其也无法明确建造程度，一审认定卫生间未做部分涉及的价款应从造价中扣除正确；5、底楼横梁取消、底层楼梯改二跑，周建平、于建兴虽主张系因后门开门与进门高度问题导致必须变更，非其原因造成，但对于取消及改动部分，周建平、于建兴实际未施工，相应价款应从约定的总造价中扣除；6、关于伸缩缝部分，周建平、于建兴实际未施工，相应价款应予扣除。7、关于卷帘门及单元门、屋面防水，对于其中未做的部分，周建平、于建兴以张红强未付工程款构成违约为由主张其未做部分价款不予扣除，但张红强付款与否并不构成周建平、于建兴可减少工程量的抗辩事由，周建平、于建兴此项主张不成立，一审对该未做部分价款予以扣除正确。据此，一审认定张红强尚需支付周建平、于建兴141958元工程款【合同价660000元+增加部分20535元-减少部分73577元（23010+8139+2115+5466+20164+14683）-已付465000元】正确。 关于周建平、于建兴诉请的违约金，因请求按照合同支付违约金的前提是存在合法、有效的合同，案涉建设工程施工合同因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，周建平、于建兴请求张红强依据无效合同支付违约金，缺乏依据。如存在损失，周建平、于建兴可另行主张。 周建平、于建兴二审中提出除上述工程量之外，双方还口头约定了增加的工程量，但该工程价款并未包含在周建平、于建兴一审起诉请求范围内，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，二审对此不作处理。 综上所述，周建平、于建兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6127元，由上诉人周建平、于建兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 章玉萍 二〇一九年一月二十二日 书记员 陈 诚