湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10618号上诉人（原审原告）：武汉市双凤亭建筑安装有限公司。住所地：武汉市黄陂区鲁台双凤亭**。法定代表人：冯纪明，该公司总经理。上诉人（原审原告）：冯纪明。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：龚建星，湖北云开正泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市东晨房地产开发有限公司。。住所地：武汉市武昌区武珞路**长信大厦**诉讼代表人：武汉市东晨房地产开发有限公司管理人。被上诉人（原审被告）：翟毅。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫瑞，北京大成（武汉）律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯本海。原审第三人：武汉市思联房地产综合开发有限公司。住所地:。住所地:武汉市东西湖区吴家山台商投资区新华工业园13。法定代表人：王汉生，该公司董事长。原审第三人：武汉住宅投资有限公司。住所地：。住所地：武汉市江汉区新华路**v>法定代表人：王汉生，该公司董事长。原审第三人：邬传伟。上诉人武汉市双凤亭建筑安装有限公司（以下简称双凤亭建筑安装公司）、冯纪明因与被上诉人武汉市东晨房地产开发有限公司（以下简称东晨房地产开发公司）、翟毅，原审第三人武汉市思联房地产综合开发有限公司（以下简称思联房地产开发公司）、武汉住宅投资有限公司、邬传伟债务转移合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。双凤亭建筑安装公司、冯纪明上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持双凤亭建筑安装公司一审诉讼请求；二、由东晨房地产开发公司、翟毅承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判对《借款及担保协议》的真实性、合法性的认定前后矛盾，认定事实和适用法律错误。原判对《借款及担保协议》的形成过程以及真实性予以认定，并写进了“本院查明案件事实如下”部分，包含手书“此笔借款由原思联地产公司借款本息转出由东晨公司承担”的备注内容。但其后裁判理由部分又以“备注内容无东晨公司和翟毅的签字、盖章确认”、“未载明债务转移的意思表示”推翻了之前“本院查明案件的事实”。《借款及担保协议》是否具备真实性、合法性，原判前后矛盾，属于认定事实错误。二、手书备注内容是《借款及担保协议》的组成部分，原判将其分割开来，没有事实依据，且适用法律错误。没有事实依据。1、双凤亭建筑安装公司不是备注内容的手书人，原判对此予以了认定，排除了双凤亭建筑安装公司伪造、变造证据的“瓜田李下”之嫌。2、《借款及担保协议》原件保存在双凤亭建筑安装公司提起的前次诉讼案卷中，此次提交复印件来源于该案卷，复印件与原件相符。手书备注内容不是在此次诉讼中才出现的，一直都有。3、前次诉讼中2016年5月6日第一次开庭以及本次诉讼之前，不同审级的法院多次法庭调查中，东晨房地产开发公司对《借款及担保协议》的真实性明确表示无异议。手书备注内容是协议的组成部分，原判以没有分别签字、盖章为由否定其真实性，没有事实依据。按照谁主张谁举证的原则，东晨房地产开发公司应对自己的主张承担举证义务。原审以及之前诉讼中，东晨房地产开发公司并未提出该主张。原判将手书备注内容与协议进行分割，适用法律错误。三、原判混淆了合同“名”与“实”之间的关系，适用法律错误。合同名称为《借款及担保协议》，手书备注“此笔借款由原思联地产公司借款本息转出由东晨公司承担”内容，即出现了合同的名称与约定的权利义务内容不一致的情形。按照最高人民法院司法解释的规定，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质。原判无视手书备注内容仅以合同名称界定法律关系和案由属于适用法律错误。对法律关系的理解、主张属于主观认识，当主观认识出现偏差或错误时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条关于法官释明权的规定，法官应当告知当事人变更诉讼请求。前次诉讼中，一审法院未行使释明权，告知双凤亭建筑安装公司可以变更诉讼请求，而是动员撤诉，后撤诉结案。之后，双凤亭建筑安装公司再次起诉即本案诉讼，原判以前次主张借款关系与本次主张的债务转移关系相矛盾的裁判理由，属于适用法律错误。四、签订《借款及担保协议》以及东晨房地产开发公司出具《借条》证明了双方之间债权债务关系的确立，原债务关系因债务转移而消灭。原判始终回避了2012年1月21日双凤亭建筑安装公司开出金额440万元《收据》后，是否收到该笔款项，对方是如何支付的问题。该节事实关系到能否否定《借款及担保协议》、《借条》与《收据》项下债务之间的关联性。2012年1月21日，双凤亭建筑安装公司开出金额440万元《收据》，但未收到该笔款项。2013年7月21日，双凤亭建筑安装公司与东晨房地产开发公司签订《借款及担保协议》以及《借条》之后，在（2014）武汉中民商初字第00202号案中，双凤亭建筑安装公司与《收据》原债务人第三人思联房地产开发公司、武汉住宅投资公司以《来往账》第24项确认了《收据》项下款项清结，清结方式是借款。且东晨房地产开发公司与第三人思联房地产开发公司、武汉住宅投资公司存在交叉持股、任职的关联关系。没有东晨房地产开发公司承接《收据》项下债务以及违约金，签订《借款及担保协议》以及《借条》，就不可能导致该笔债务清结的《来往账》第24项的形成。《借款及担保协议》、《借条》的签订与《来往账》第24项该债务的清结之间具有因果关系。《借款及担保协议》约定的债权是800万元，《收据》是440万元，之间的差额部分包含了垫付的各项费用以及违约金。建设工程属于劳动密集型产业，不同于银行票据的结算丁是丁卯是卯。考虑到资金的时间成本和价值等因素，在原始欠款本金与之后许诺给付金额之间存在差距，符合日常生活经验法则和交易惯例，反证了东晨房地产开发公司当初许诺还款800万元客观真实。综上，双凤亭建筑安装公司自2012年1月21日开出金额440万元《收据》之后，除了得到2013年7月21日签订的《借款及担保协议》以及《借条》之外，分文未获，且《收据》原债务人以《往来账》第24项的债务清结为由不承认负有债务。原判没有理顺《收据》、《借款及担保协议》以及《借条》、《往来账》第24项形成的时间先后顺序、因果关系，导致认定事实和适用法律错误。《借款及担保协议》以及《借条》双方真实的意思表示，并不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护，东晨房地产开发公司应履行还款承诺。原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持双凤亭建筑安装公司的原审诉讼请求。东晨房地产开发公司、翟毅共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邬传伟述称，同一审答辩意见，８００万元含冯纪明弟弟的工程材料款。思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司未参与二审调查，也未提交书面答辩状。双凤亭建筑安装公司、冯纪明向一审法院起诉请求：一、要求东晨房地产开发公司偿还本金800万元及利息200万元（暂计算至立案之日，利息以800万元为基数按照月息2%从2013年7月22日计算至实际偿付之日止）；二、要求翟毅对上述债务承担连带清偿责任；三、由东晨房地产开发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月26日，思联房地产开发公司（发包人、甲方）与双凤亭建筑安装公司（承包方、乙方）签订《建设工程承包补充合同》，合同就工程概况、承包方式等进行了约定。2014年3月3日，双凤亭建筑安装公司起诉思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司建设工程合同纠纷一案经武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00202号民事判决中认定，思联房地产开发公司和武汉住宅投资有限公司已向双凤亭建筑安装公司支付的工程款为17795648元。根据双凤亭建筑安装公司和思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司双方认可的“武汉市双凤亭建筑安装有限公司来往账”中第24项，时间“2012.1.21”，内容“以住宅为主体借款”，支付金额4400000元。一审庭审中，双凤亭建筑安装公司解释，该笔4400000元是以武汉住宅投资有限公司为主体作为借款的方式处理的。2013年7月21日，冯纪明（甲方、出借方）与东晨房地产开发公司（乙方、借款方）、翟毅（丙方、担保人）签订《借款及担保协议》，约定：乙方因资金周转困难，向甲方借款并聘请丙方担保，丙方同意。第一条借款金额为捌佰万元整；第二条借款利息为每月按借款金额的2.5%计算；第三条借款期限自2013年7月21日至2013年12月21日。冯纪明、东晨房地产开发公司、翟毅签字盖章。协议签字盖章下方手书备注：此笔借款由原武汉市思联房地产综合开发有限公司借款（本息）转出由武汉市东晨房地产开发有限公司承担。该手书内容未载明书写人，一审庭审中，第三人邬传伟自认由其书写。同日，翟毅、东晨房地产开发公司向冯纪明出具《借条》一份，载明：“今借到冯纪明个人人民币捌佰万元。”翟毅、东晨房地产开发公司在借款人单位处签字并盖章。一审法院另查明，2018年9月13日，武汉市武昌区人民法院作出（2018）鄂0106破申7号《民事裁定书》，受理申请人孙海保、李思房、龚江华对被申请人东晨房地产开发公司的破产清算申请，并于2018年12月7日指定北京大成（武汉）律师事务所担任管理人，履行“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”等职责。一审法院认为，本案一审审理过程中，双凤亭建筑安装公司、冯纪明及东晨房地产开发公司、翟毅均主张双方之间并未实际发生直接借款关系。双凤亭建筑安装公司、冯纪明主张，第三人思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司对其负有的债务经协商后转由东晨房地产开发公司、翟毅承担。东晨房地产开发公司、翟毅主张《借款及担保协议》、《借条》没有实际履行，双方之间不存在真实的债权债务关系，也没有债务转让的意思表示。因此，本案争议焦点为，双凤亭建筑安装公司、冯纪明主张的债务转移是否成立。债务人转移债务，不仅应当经债权人同意，还要与第三人就转移债务达成一致意见。本案中，双凤亭建筑安装公司、冯纪明主张债务转移所依据的《借款及担保协议》无法证实东晨房地产开发公司和翟毅愿意受让前述应付工程款的债务。主要理由是：第一，协议文本内容为借款及担保关系，并未载明债务转移的意思表示。而且协议签字盖章下方手书备注的内容，既无东晨房地产开发公司和翟毅的签字、盖章确认，亦未标明转出借款金额。第二，协议涉及金额为800万元，与东晨房地产开发公司、冯纪明主张的原始债权440万元有较大差距。第三，冯纪明在2015年曾依据相同的《借款及担保协议》向东晨房地产开发公司和翟毅主张借款关系，与本案中其主张的债务转移关系存在明显矛盾。第四，除前述协议外，双凤亭建筑安装公司、冯纪明提交的其他证据也无法证实东晨房地产开发公司和翟毅作出过愿意承接诉争债务的意思表示。据此，双凤亭建筑安装公司、冯纪明主张的债务转移关系证据不足，其提出的诉讼请求没有事实和法律依据。综上，一审法院经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回武汉市双凤亭建筑安装有限公司、冯纪明的诉讼请求。一审案件受理费81800元，由武汉市双凤亭建筑安装有限公司、冯纪明负担。二审中，双凤亭建筑安装公司、冯纪明提交２０１６年５月６日本案第一次的《开庭笔录》（复印件）；证明东晨房地产开发公司、翟毅对《借款及担保协议》的真实性和内容无异议。东晨房地产开发公司、翟毅经质证认为，该份笔录形成于一审开庭之前，不属于新证据。双凤亭建筑安装公司、冯纪明超出举证期限提交该证据，不予质证。邬传伟经质证表示无异议。本院经审查认为，东晨房地产开发公司、翟毅在该次开庭中对《借款及担保协议》的真实性和内容没有提出异议，但对证明目的提出了异议。不能实现双凤亭建筑安装公司、冯纪明的证明目的。东晨房地产开发公司、翟毅、思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司及邬传伟二审中没有提交新证据。二审中，双凤亭建筑安装公司和冯纪明确认以债务转移合同纠纷作为本案的案由。二审查明，翟毅从2005年5月至2014年6月期间，均系思联房地产开发公司的持股股东。经审理，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双凤亭建筑安装公司和冯纪明主张其与东晨房地产开发公司间存在债务转移法律关系的上诉请求是否成立是本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双凤亭建筑安装公司和冯纪明依据《借款及担保协议》主张，该协议中载明的800万元借款中的440万来源于思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司欠其的工程款，东晨房地产开发公司是该笔债务的承接人，翟毅是担保人。虽东晨房地产开发公司及翟毅对《借款及担保协议》的真实性无异议，但认为该协议是其与冯纪明间的民间借贷关系且并未履行，对双凤亭建筑安装公司和冯纪明诉称双方间存在债务转移的主张不予认可。本院认为，从签订该《借款及担保协议》的当事人来看，仅有双凤亭建筑安装公司的法定代表人冯纪明，以及东晨房地产开发公司及其法定代表人翟毅，思联房地产开发公司和武汉住宅投资有限公司并未参与，且协议的条款没有涉及到800万借款系来源于思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司所欠双凤亭建筑安装公司的工程款的内容。虽第三人邬传伟自认该协议中手写备注“此笔借款由原武汉市思联房地产综合开发有限公司借款（本息）转出由武汉市东晨房地产开发有限公司承担”的部分系其所写，但不能因此认定该备注内容系思联房地产开发公司、武汉住宅投资有限公司作出的债务转移的意思表示，且东晨房地产开发公司和翟毅亦未在该协议中明确愿意承接该债务。双凤亭建筑安装公司和冯纪明虽提交了《武汉市双凤亭建筑安装有限公司来往账》、思联房地产开发公司出具的《情况说明》等证据，但均不足以证明其的上诉主张。综上，双凤亭建筑安装公司和冯纪明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由武汉市双凤亭建筑安装有限公司和冯纪明负担。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年十二月四日书记员 刘 杰