云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民初58号原告：江西省宏发路桥建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91360100705547436Y。住所地：江西省南昌市青山湖区民营科技园科技大道99号。法定代表人：黎霖，公司董事长。委托诉讼代理人：罗银彦，云南滇东北律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：潘炜儒，男，汉族，1984年12月18日出生，江西省上饶市人，现住江西省南昌市。系公司法务部负责人。特别授权代理。被告：鲁绍玉，男，汉族，1961年5月25日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。被告：杨涛，男，苗族，1962年4月26日出生，云南省曲靖市人，住曲靖市麒麟区。原告江西省宏发路桥建筑工程有限公司（以下简称“江西宏发公司”）起诉被告鲁绍玉、杨涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案受理后，于2018年9月21日公开开庭审理了本案，原告江西宏发公司的委托诉讼代理人罗银彦、潘炜儒及被告鲁绍玉、杨涛出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告江西宏发公司起诉称：2015年2月28日，原告江西宏发公司昭通彝镇公路改造工程第二标段项目经理部（以下简称项目部）与被告鲁绍玉签订《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》，约定原告工程中所用砂石料由被告供货。2015年10月8日，双方又签订了《省道S302彝镇公路改造工程二标段路面面层工程劳务承包合同》，项目部把合同段路面面层工程的施工承包给被告鲁绍玉，违约金为合同总价款5%，鲁绍玉将此路段工程交由杨涛实际施工（鲁绍玉受杨涛委托签订合同，系杨涛施工队管理人员）。由于砂石供应不足，施工进度缓慢，工程质量不符合约定，经原告多次通知整改，导致工程停工两个多月，给原告造成严重的经济损失，被告的行为已构成违约。经结算，被告共完成合同产值为29040538元，扣除被告使用的项目部材料及其他各项费用4759729元后，被告应得工程款24280809元。原告支付给被告的工程款共计32767824.99元，超出工程款8487015.99元，被告应当返还。被告所承包路段为72.54公里，合同总价款为33656926.87元，被告应支付违约金为1682846.3元。请求：一、判令两被告返还原告超额支付工程款8487015.99元；二、判令两被告支付违约金1682846.3元。三、本案诉讼费由两被告承担。被告鲁绍玉答辩称：我受杨涛委托签订合同，其他情况我不了解。被告杨涛答辩称：1、鲁绍玉不是本案当事人。鲁绍玉作为杨涛的代理人与原告签订合同，在合同履行中，支付工程款、下达通知文件、接收付款指令，原告都是直接面对杨涛；2、原告称超额支付工程款不属实，本案中原被告之间存在两个合同，原告未明确其预支给被告的哪个合同的工程款超额支付。原告未依照约定支付备料款、水泥款、爆破作业费用，导致“花山一号料场”、“新寨二号料场”多次停工。2017年8月19日，原告在未与杨涛就料场投资款、材料款、路面级配、水稳工程进行结算的情况下，强制杨涛退出料场和级配、水稳工程施工，同时接管杨涛专门为该工程投资建设的两个料场，至今仍未办理两个合同的款项结算；3、砂石料供应不足，施工缓慢是因为原告多次未依照约定向邬远发支付水泥款项，向杨涛支付备料款，向爆破公司支付爆破款项，导致水泥被停供，料场停产，杨涛退出料场时，料场尚有存料三万余方；4、杨涛承包的项目质量符合约定，原告要求支付违约金1682846.3元，不符合事实；5、原告侵占了被告杨涛的工程款4475124.06元。原告刚开始时将款项支付到杨涛的委托代理人姚正莲账户，后支付到鲁绍玉的银行账户，经统计，原告支付到鲁绍玉银行账户金额共计15366396元，但原告从该账户转给无关单位、个人的款项有4475124.06元；6、原告要求杨涛承担利息、保通费、超付费用、料场土地使用费没有依据。归纳原被告双方的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：一、被告鲁绍玉、杨涛是否应当返还原告江西宏发公司工程款8487015.99元？二、被告鲁绍玉、杨涛是否应当支付原告江西宏发公司违约金1682846.30元？原告江西宏发公司为证明其主张，提交了如下证据：第一组：营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明原告的基本信息及主体资格。第二组：被告鲁绍玉、杨涛身份证复印件，证明被告的基本信息及主体资格。第三组：委托代理协议、《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》、《省道S302彝镇公路改造工程二标段路面面层工程劳务承包合同》，证明杨涛委托鲁绍玉于2015年2月28日、2015年10月8日与原告签订合同的事实。第四组：昭通市彝镇公路建设指挥部文件、昭通市彝镇公路建设指挥部会议纪要、通知，证明因被告工程质量不合格，工程进度缓慢，经项目部多次通知整改仍未完成施工任务，导致违约的事实。第五组：关于鲁绍玉（杨涛）施工队砂石料完成情况证明、关于鲁绍玉（杨涛）施工队路面工程合同总价款证明、关于鲁绍玉（杨涛）施工队路面工程完成情况证明，证明截止2017年7月25日，被告累计完成砂石料产值为1519610元，路面工程合同总价款为33656926.87元，累计完成产值为27520928元。第六组：2018.2.2分项总金额表、料场付款总表、路面付款总表、S302彝镇公路二标项目部关于杨涛（姚正莲、鲁绍玉）工程款预付及垫付的情况说明、2018.2.2分项总金额表（银行支付凭证、借条）第一册、第二册、第三册，证明2018年2月5日经双方结算，被告杨涛签字认可原告已付金额为31631736.99元的事实。（其中2017年8月17日经财务结算已支付杨涛款项为23133612.25元；2017年12月14日双方结算公司支付给杨涛的款项为7206890.92+24843187.32=32050078.24元）。第七组：代杨涛支付表，证明2018年2月5日双方结算后，公司项目部又代杨涛支付的金额为1136088元的事实。第八组：昭通市省道S302彝镇公路改造工程材料扣款、昭通市省道S302彝镇公路改造工程其他扣款（附工程中期支付报表等相关扣款凭证），证明：原告扣除被告所使用材料及其他各项费用4759729元的事实。鲁绍玉质证后称：对原告出示的证据不清楚，有我签名的我认可，不是我亲自签名的不认可，委托代理协议、劳务承包合同、加工供货协议上都是我签的，是真实的。杨涛质证认为：对第一、二、三组证据无意见；第四组证据是项目部总的存在问题，部分涉及到我承包的那一段，对真实性没有异议；第五组是我和原告正常业务中的付款依据，不是结算材料。目前双方没有进行过总的结算，不认可。对关于鲁绍玉（杨涛）施工队砂石料完成情况证明没有意见，对关于鲁绍玉（杨涛）施工队路面工程完成情况证明不认可，对合同总价款证明不认可；第六组是平常工作中的正常来往，不是结算依据。我签字的都是真实的，我没有签字的没来得及细看，是否真实不清楚；对第七组中第二笔和第三笔有疑问，虽然是打了25万元的借条，但是项目部负责人支付时拿了15万的现金，另外10万是转在李洪的卡上，是重复计算了，对于其他笔没有异议；对第八组没有异议。被告鲁绍玉庭审中提交证据为：反向授权书，证明：杨涛委托鲁绍玉签订合同承担的责任，鲁绍玉又反向委托给杨涛，由杨涛承担责任。原告对鲁绍玉提交的证据质证认为：真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性。被告杨涛对鲁绍玉提交证据质证认为：是真实的。被告杨涛提交了如下证据：第一组：杨涛身份证、江西宏发公司营业执照，证明杨涛的自然情况及江西宏发公司登记情况。第二组：委托代理协议、鲁绍玉身份证；（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同、劳务分包安全生产管理协议书，证明2015年2月2日，杨涛与鲁绍玉签订《委托代理协议》，省道S302彝镇公路改造工程第二标段1号、2号料场，资金及设备由杨涛全额投资，委托鲁绍玉代理；2015年2月28日，鲁绍玉代理杨涛与江西宏发公司签订《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》、《劳务分包安全生产管理协议书》。“花山一号料场”、“新寨二号料场”是专为江西宏发公司承建的省道S302彝镇公路改造工程第二标段投资、建设的。第三组：2015年2月6日《镇雄县国土资源局关于同意五德新寨临时采石场设立的通知》、《镇雄县国土资源局关于同意放马坝临时采石场设立的通知》、2016年8月1日《五德镇人民政府关于对五德镇新寨临时采石场延期的申请》、2015年9月21日《镇雄县国土资源局关于同意五德新寨临时采石场延续的通知》、2016年1月10日《五德镇人民政府关于对五德镇新寨临时采石场延期的申请》、2016年11月17曰《关于帮助协调解决省道S302彝镇公路改造工程建设项目大煤洞至镇雄临时采石场被停止生产的请示》，证明杨涛全额投资的“花山一号料场”、“新寨二号料场”是专门为省道S302公路改造工程第二标投资建设的临时采石场，仅用于彝良至镇雄省道公路干线镇雄段改造工程建设。第四组：委托代理协议、鲁绍玉身份证、省道S302彝镇公路改造工程二标路面面层工程劳务承包合同、劳务分包安全生产管理协议书、劳务分包廉政合同，证明2015年10月2日，杨涛与鲁绍玉签订《委托代理协议》，约定省道S302彝镇公路改造工程第二标段路面工程施工工程，施工资金及设备由杨涛进行全额投入，委托鲁绍玉代理；2015年10月8日，鲁绍玉代理杨涛与江西宏发公司签订《省道S302彝镇公路改造工程二标路面面层工程劳务承包合同》、《劳务分包安全生产管理协议书》、《劳务分包廉政合同》。《省道S302公路改造工程二标路面面层工程劳务承包合同》第六条约定：“路面基层所需的砂石由项目部提供，水泥由乙方自行购买”。第五组：关于路面施工各方职责与责任协议、江西宏发公司昭通彝镇公路改造工程第二标段项目经理部2016年12月9日《通知》、2017年2月23日《通知》、2017年3月24日《改造工程处罚通知单》、2017年8月30日《通知》、《彝镇公路二标工程款纠纷调解会议纪要》、《彝镇公路二标劳务合同调解会议纪要》，证明两个合同履行过程中，无论是支付工程款、下达通知文件、接收付款指令，江西宏发公司都是直接面对杨涛，实际施工人是杨涛，不是鲁绍玉。第六组：2017年8月19日《会议纪要》、镇雄县公安局五德派出所接处警登记表、《关于1#、2#料场设备清理的通知》，证明2017年8月19日，江西宏发公司未与杨涛进行结算，强制杨涛退出料场和级配、水稳工程施工。同时接管杨涛投资建设的两个料场，并自行生产、销售项目砂、碎石、块（片）石、瓜子石，2018年3月15日，彝镇公路改造工程二标段路面工程结束。双方至今未进行结算。第七组：水泥代购合同、水泥销售协议，证明按约定路面基层所需的砂石由项目部提供，水泥由被告购买，但在项目施工中，原告直接与邬远发签订“水泥代购合同”加价给杨涛班组使用。因原告多次未按约支付水泥款，邬远发停供水泥，导致被告杨涛的料场、路面施工停工，经多次申请，原告才同意杨涛自行采购水泥。第八组：《S302彝镇公路改造工程二标段项目部料场关于拨付料场产材料储备款的申请》两份、《S302彝镇公路改造工程二标段项目经理部1、2号料场关于料场拨付建设及生产材料储备款的申请文件批复单》，证明合同履行过程中，江西宏发公司因资金困难，多次未依照约定向杨涛支付材料备料费，导致料场多次停产。第九组：《关于S302彝镇公路改造工程二标段一、二料场及路基爆破的申请》、《申请》、《爆破作业服务合同书》两份、《平安民爆公司未付款项》、《客户财务往来计算表》，证明：S302彝良至镇雄公路改造工程第2合同段路基建设、桥涵、料场涉及到的爆破作业，统一由江西宏发公司向镇雄县公安局治安大队提出申请，并委托爆破公司进行施工作业，因为原告未按时支付爆破款，导致料场多次停工。第十组：《短信协议修改》、《说明》、《鲁绍玉银行卡对账单》，证明：截至2017年4月24日，江西宏发公司将款项支付到鲁绍玉的银行账户，金额共计15366396元，后江西宏发公司要求将鲁绍玉开户行为“镇雄县农村信用合作联社”，账号为“62×××97”的银行卡由原告保管，银行密码由原告预留，开户预留电话是江西宏发公司常务副总经理、江西宏发公司昭通彝镇公路改造工程第二标段项目经理部负责人杨鹏个人手机。截至2017年4月24日，江西宏发公司将鲁绍玉银行账户中的4475124.06元支付给无关的第三人。第十一组：《水稳施工扣款情况说明》，证明原告要求杨涛承担2016年8月22日至2016年11月30日的保通工资、路面施工辞退保通工资，岗亭、栏杆制作安装费，标识标牌等共计人民币286450元，没有法律、事实依据。第十二组：《关于省道S302彝良与镇雄公路改造工程用地的通知》、《昭通市国土资源局关于省道S302大煤洞至镇雄公路改造工程项目临时用地的批复》，证明对临时用地的征用原则是：砂石料场、材料、设备堆放场、民工驻地等产生的费用由各项目部承担（含复垦费)；取土场费用由地方政府承担，复垦费由项目部承担。严格按照复垦方案要求落实用地后的复垦工作，不得建永久性建筑物。料场使用的土地属于临时性用地，原告要求被告杨涛根据永久征地费用标准承担料场征地费用没有依据。第十三组：工程结算支付报表，证明双方没有进行最终结算。原告质证意见为：对第一、二、三、五组证据三性无异议。第四组证据三性无异议，对证明目的不认可，虽然合同约定砂石料由项目部提供，但实际上砂石料是由被告自己生产，自己使用。第六组证据三性无异议，对证明目的有异议，原告与被告进行多次结算；第七组证据三性无异议，证明目的有异议，原告与邬远发签订水泥代购合同是因为被告资金困难，邬远发不信任被告，只能由原告以项目部的名义代购；第八组证据三性无异议，证明目的有异议，原告已多次向被告支付备料款；第九组证据三性无异议，证明目的有异议，合同履行过程中，原告已向爆破公司支付了爆破款，因被告的原因多次停工；第十组证据三性不予认可；第十一组证据三性无异议，证明目的有异议，根据合同约定，保通工资，岗亭、栏杆制作安装费，标识标牌等费用都应该由被告承担；第十二组证据三性无异议，证明目的有异议，料场征地费用是按照政府相关部门的规定，按照永久性征地来收取款项的，按照合同约定征地费用应当由被告承担。结算应当按照我们提交的指挥部总监办的最后结算为准。对第十三组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，结算应当按照指挥部总监办的最后结算为准。被告鲁绍玉对被告杨涛出示的证据认为其不知道情况，不发表意见。本院认为，原告提交的证据第一、二、三、六、八证据，被告杨涛质证均无异议。被告鲁绍玉质证认为有其签名的认可，不是其亲自签名的不认可，委托代理协议、劳务承包合同、加工供货协议上都是其签的，是真实的。本院认为上述证据能证实杨涛委托鲁绍玉与原告签订合同后，实际由杨涛组织施工的情况，本院予以采信。第四组证据不能证明杨涛存在违约事实，本院不予采信。第五组证据中杨涛对《关于鲁绍玉（杨涛）施工队砂石料完成情况证明》无异议，本院予以采信。对《关于鲁绍玉（杨涛）施工队路面工程合同总价款证明》、《关于鲁绍玉（杨涛）施工队路面工程完成情况证明》杨涛不认可，该证据上未有杨涛签字，本院不予认可。第七组证据原告认可杨涛的质证意见，本院确认原告2018年2月5日后代杨涛支付的款项为1036088元。被告鲁绍玉提交的证据，原告及被告杨涛均无异议，本院予以采信。被告杨涛提交的第一、二、三、四、五组证据，原告无异议，被告鲁绍玉未质证，本院认为第一组证据证实了原告和被告杨涛的基本情况，第二、三、四、五组证据证实杨涛委托鲁绍玉与原告签订合同及杨涛投资的临时料场是得到批准开办的，专门生产砂石料供应省道S302彝镇公路改造工程第二标段，杨涛组织对路面进行施工的事实，本院予以采信。第六、七、八、九证据原告对证据真实、合法、关联性无异议，对证明目的不予认可，本院认为第六组证据证实原告与被告杨涛因工程款项结算产生争议的事实，本案予以采信。第七、八、九组证据，本院不予采信。第十组、十一、十二组证据无其他证据予以认可被告杨涛的证明目的，本院不予采信。第十三组证据系被告杨涛单方制作，没有原告方签名盖章，本院不予采信。根据庭审举证和质证，本院确认如下法律事实：2015年2月2日，杨涛（甲方）与鲁绍玉（乙方）签订的《委托代理协议》约定：省道S302彝镇公路改造工程第二标段1号、2号料场，资金及设备由杨涛进行全额投入，杨涛委托鲁绍玉进行代理。杨涛委托鲁绍玉代理签订合同，对料场进行日常工作管理，并与项目部进行全方位工作联络；用鲁绍玉名义开具拨款账号提供给杨涛使用，并为杨涛账号使用方便提供相应手续；鲁绍玉除领取正常工资福利外，杨涛另给予鲁绍玉本工程股份1%作为报酬。2015年2月28日，江西宏发公司昭通彝镇公路改造工程第二标段项目经理部（甲方）与鲁绍玉（乙方）签订《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》约定：省道S302彝良至镇雄公路改造工程2标段项目所需石材、砂、级配、水稳料必须由指定的料场供料。甲方负责和协助办理各部门相关手续，乙方自行采购生产设备及料场临时土地征用费、建设费用由乙方承担，安排生产按甲方需求供应给甲方，供货价参照2015年元月甲方的市场调查表均价下浮10%的厂价提供给甲方：即砂、碎石23.00/立方，块（片）36.00元/立方，瓜子石56.00元/立方。如乙方私自中止履行合同，乙方应当支付进料的3%材料价款违约金，甲方有权直接从应付材料款扣除。如因甲方原因和资金不能保障，由此造成拖欠货款甲方按银行同期利率付给乙方。2015年10月2日，杨涛（甲方）与鲁绍玉（乙方）签订的《委托代理协议》约定：省道S302彝镇公路改造工程第二标段路面工程施工工程，施工资金及设备由甲方进行全额投入，由于甲方工作关系不方便出面直接签订合同和管理，委托乙方进行代理。2015年10月8日，江西宏发公司昭通彝镇公路改造工程第二标段项目经理部（甲方）与鲁绍玉（乙方）签订《劳务承包合同》约定：工程内容为本合同段路面面层，厚15CM级配碎石底基层、厚20CM水泥稳定碎石基层（水泥含量5%）、厚35CM水泥稳定碎石基层（水泥含量5%）等。工作内容包含所有项目的施工测量放样、路床复压清理、铺筑、碾压、检测、装车、运输、空回等，地点为二标段。甲方按照乙方所完成的工作任务支付劳务费，承包方式为全包（包工包料）。路面基层所需的砂石由项目部提供，单价为46.8元/（m3），其他由乙方自行购买（如水泥）。甲方依据乙方完成的符合质量要求的工程数量及相应的劳务综合单价计算乙方的劳务费用，并按月计量。每月核定计量款后，按实际审核的工作量的65%支付给乙方。乙方最迟应在每月15日前，编制整理已完工部分的工程项目、工程数量、材料消耗以及租赁料具设备、运输工具等各项资料，呈现甲方予以审核。甲方在收到完备资料后2日内与乙方一同对已完工部分的合格工程数量进行验收并签署意见，以此作为劳务价款结算依据；乙方对所施工内容未按有关规定、规范或要求完成相关资料的，不予计量；乙方应每月对所雇佣的劳务工的工资及时造册，报送甲方，作为甲方代付劳务工资的依据，代付的劳务工资视同对乙方劳务费的支付；乙方按时完成以上约定的所有工程，经甲方、监理、质量监督部门验收，工程达到合同约定的质量标准，双方进行工程结算。甲方按照经审核签认的结算依据，在扣除乙方计价总额的5%为质量保证金后的剩余款额作为付款依据。被告杨涛于2015年2月进场施工，2017年8月19日退场时路面工程尚未完工。原告提供的2017年8月17日的中期支付证书上记载杨涛施工队本期末完成的路面工程款为27461459元，应当支付的砂石料款为1519610元，其他款项为785729元，应当支付的总款合计为29766798元。杨涛施工队施工期间使用项目部材料费为4759729元。原告在被告杨涛施工期间，陆续向杨涛支付砂石料款和路面工程款，也代杨涛支付工人工资、材料等费用。2018年2月5日，原告与被告杨涛对账后确认：原告已支付给杨涛及代杨涛支付的款项为31314272.39元，杨涛需要支付项目部的工程借款利息为317464.6元。2018年2月5日后，原告又代杨涛再次支付了部分款项，加上之前原告代被告杨涛支付后漏结算的款项总计为1036088元，原告直接支付及代杨涛支付的材料款总计为32350360.39元（未包含借款利息）。本院认为，杨涛投资开办的“花山一号料场”、“新寨二号料场”是经政府管理部门批准设立的临时料场，杨涛委托鲁绍玉与原告签订的《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》合法有效。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效”。江西宏发公司昭通彝镇公路改造工程第二标段项目经理部与鲁绍玉签订《劳务承包合同》后由被告杨涛实际施工，因鲁绍玉、杨涛为不具有劳务作业法定资质的承包人，故该劳务分包合同无效，但对杨涛施工队完成的路面施工工程款可以参照该合同约定结算。因杨涛完成的工程数量及相应的劳务综合单价是按月计量，每月核定计量款后，按实际审核的工作量的65%支付，被告杨涛的施工队于2017年8月退场，2017年8月17日原告与被告杨涛签字确认的中期支付证书上记载杨涛施工队至本期末完成的路面工程款项为27461459元，供应的砂石料款为1519610元，其他款项为785729元，原告应付杨涛的款项总计为29766798元，扣除被告杨涛施工队使用的材料款4759729元，原告应当支付给被告的总款项为29766798-4759729元=25007069元。经庭审查明的事实，原告在向被告杨涛支付款项时，是把杨涛施工的路面工程款和杨涛供应的砂石料款合在一起支付，原告直接支付及代杨涛支付的款项总计为32350360.39元。被告杨涛辩解其不应当承担借款利息的主张，本院认为杨涛向项目部借款时承诺：在项目部曾家林处所打的借条需要支付的利息的借款以借条上所定为准，所有利息一并在工程款中扣除，为避免诉累，本院支持原告在本案中一起处理的主张，但本院只支持受法律保护的以2%月利率计算的尚未支付的利息138268.5元，故被告应当退还原告的款项为32350360.39元-25007069元+138268.5元=7481559.89元。被告杨涛认为双方没有结算，原告要求退还的款项没有事实依据的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”原告明知被告无施工资质，仍将路面工程发包给被告施工导致合同无效，双方均有过错，故原告要求被告支付违约金1682846.3元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告杨涛辩称鲁绍玉不是本案当事人，经本院查明事实，鲁绍玉受杨涛委托，代杨涛与原告签订了《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》及《省道S302彝镇公路改造工程二标段路面面层工程劳务承包合同》，鲁绍玉属于本案的当事人，只是合同履行中，组织施工、签收资料、接受及支付工程款均在原告与被告杨涛之间，鲁绍玉均未实际参与，原告也明确表示不要求鲁绍玉承担退款责任，这系原告自行处分自己民事权利的行为，本院予以认可。被告杨涛主张项目部侵占了其公司支付的工程款，将4475124.06元支付给无关第三人的主张，没有提供具有证明力的证据予以印证，应当承担举证不利后果。被告杨涛认为原告要求其承担保通费、料场的土地使用费没有依据，本院认为，保通费是杨涛施工队路面施工中的必要费用，且2018年2月5日，原告与杨涛的对账单上保通费由杨涛承担，杨涛已签字。依照《（云南）省道S302公路改造工程第二标段砂、石料委托加工供货合同》中“料场临时土地征用费、建设费用由乙方（鲁绍玉）承担”之约定，料场的土地使用费应当由杨涛承担，被告杨涛辩解由其承担保通费、料场土地使用费没有依据的主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告杨涛于本判决生效之日起15日内退还原告江西省宏发路桥建筑工程有限公司工程款7481559.89元；二、驳回原告江西省宏发路桥建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费82819元，由原告江西省宏发路桥建筑工程有限公司承担12819元，被告杨涛承担70000元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  陈 丹审 判 员  杨稳香人民陪审员  张 浩二〇一九年一月十八日书 记 员  刘明琼