新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵0701民初492号 原告：奎屯广达劳务有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐东路23号，统一社会信用代码916540037486500704。 法定代表人：孙文卫，该公司经理。 委托诉讼代理人：王炜，新疆奎屯乌鲁木齐中路法律服务所法律工作者。 被告：赵海玉，男，1969年1月1日出生，住新疆克拉玛依市独山子区。 委托诉讼代理人：钱诗情，新疆西部朝阳律师事务所律师。 第三人：王峰，男，1946年11月19日出生，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：杨皓然，新疆天冠律师事务所律师。 第三人：张永春，男，1978年12月6日出生，住新疆克拉玛依市独山子区。 原告奎屯广达劳务有限责任公司（以下简称广达劳务公司）与被告赵海玉、第三人王峰及张永春确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广达劳务公司的委托诉讼代理人王炜、被告赵海玉及其委托诉讼代理人钱诗情、第三人王峰及其委托诉讼代理人杨皓然、第三人张永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广达劳务公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认广达劳务公司与赵海玉不存在劳动关系；2.本案诉讼费、邮寄费由赵海玉、王峰、张永春承担。事实与理由：广达劳务公司所分包的奎屯天北新区毓秀里易辰天玺广场工程交由王峰施工，赵海玉是王峰雇佣的张永春班组的劳务工，由王峰和张永春对施工进行管理以及劳务费的发放。广达劳务公司与赵海玉之间从未就工作内容、工资标准达成过任何合意，双方不存在任何形式的劳动关系。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，实际施工人王峰和张永春招用的劳动者赵海玉请求确认与广达劳务公司之间存在劳动关系的，不应予以支持。从广达劳务公司与新疆北方建设集团有限公司防水防腐分公司（以下简称防水防腐分公司）签订的分包合同以及广达劳务公司与王峰签订的施工合同的内容，可以看出广达劳务公司从未进行过劳务派遣，上述合同并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条以及《劳务派遣暂行规定》第七条所规定的必备条款和内容，广达劳务公司与王峰之间是按照劳务施工合同的约定来履行各自义务，享有各自权利，王峰在施工中雇佣赵海玉、张永春等进行施工是在履行合同义务，并以此从广达劳务公司获得劳务薪酬的行为。本案事实是张永春雇佣赵海玉，按工作天数向赵海玉计发劳动报酬，并在现场对赵海玉进行施工管理，根本不存在广达劳务公司以劳务派遣的形式将赵海玉派遣到涉案工程参与施工，故新疆生产建设兵团第七师劳动争议仲裁委员会（以下简称第七师仲裁委）认为广达劳务公司作为劳务派遣性质的劳务分包方，与赵海玉形成劳动关系的裁决错误。另关于赵海玉诉称培训的事实，按照一般规程，该培训只是对所有劳务工人进场前的安全教育，不是进行劳动培训。综上理由，广达劳务公司认为赵海玉与广达劳务公司不存在劳动关系，请求法院查明案件事实，支持广达劳务公司的诉讼请求。 赵海玉辩称，广达劳务公司与赵海玉之间存在劳动关系。理由如下：第一、根据庭审查明，广达劳务公司提供的劳务施工合同，载明王峰是代表广达劳务公司全面负责施工的管理工作，王峰招用劳动者的行为就应当视为广达劳务公司的行为，王峰雇佣了张永春，张永春又招用了赵海玉，因王峰和张永春既没有劳务施工的资质也不具有劳动用工的主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山等企业的用工单位，将业务或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具有用工主体资格的发包方承担用工主体的责任，张永春、王峰不具备用工主体资格，而广达劳务公司具备用工主体资格，故赵海玉与广达劳务公司建立的就是劳务用工关系；第二、赵海玉在上岗之前到广达劳务公司进行了各项培训，并且参加了考试，而且广达劳务公司也向赵海玉发放了工作证，这种培训行为以及发放工作证的行为，也可以证明广达劳务公司与赵海玉之间建立的是劳动关系。根据上述通知第二条的规定，双方也存在劳动关系；第三、赵海玉的工资发放记录，可以证明由广达劳务公司直接给其发放工资，也可以认定广达劳务公司与赵海玉之间存在劳动关系；第四、认定劳动关系，不是必须签订书面合同，还存在有事实上的劳动关系，赵海玉虽然不清楚具体是否与广达劳务公司签订了书面的劳动合同，但不影响其和广达劳务公司之间存在事实劳动关系。综上理由，赵海玉认可第七师仲裁委认定广达劳务公司是劳务派遣单位的事实，认为该仲裁委作出赵海玉与广达劳务公司之间存在劳动关系的裁决，既有法律依据也有事实依据，请求法庭确认双方存在劳动关系。 王峰述称，第一、广达劳务公司与赵海玉之间不存在劳动关系。王峰从广达劳务公司承包了涉案工程，二者确立的是劳务关系。后王峰雇佣张永春及其班组中的劳务工人进行施工，施工期间赵海玉一直受雇于张永春，赵海玉与广达劳务公司从未形成过劳动关系，也不受该公司的指派。第七师仲裁委出具的裁决书中认定广达劳务公司给赵海玉支付过4次防水工资共计17,800元，原因是广达劳务公司为防止施工班组拖欠工人工资，由该班组负责人即王峰将工人名册报给该公司，由该公司进行工资发放，最后再由该公司与王峰进行结算，实质上劳务费用由王峰结算；第二、从第七师仲裁委出具的裁决书认定的事实可以看出，2017年8月25日，赵海玉搭载韩仲申驾驶的电动三轮车行驶在奎屯市团结北街与人杰路交叉路口时发生交通事故，但当日韩仲申因前几天受伤在奎屯仁慈医院进行手术治疗，医生要求其休息一周，王峰也安排韩仲申休息，并未安排韩仲申提供任何劳务，也未向其下达指示要求赵海玉去拉运电机，赵海玉私自去拉运电机受伤，后果应由其自行承担；第三、王峰与广达劳务公司之间不存在任何劳动关系，双方也未签订过书面劳动合同，王峰只是从该公司承接一些小工程，挣取劳务费，广达劳务公司也从未给王峰交纳过社会保险等费用。 张永春述称，张永春和王峰确立的是劳务关系，张永春是班组长，以单包工形式从王峰处承接外墙保温的劳务，王峰按每平方38元予以结算。当时张永春问劳务费怎么支付，王峰称由广达劳务公司支付，结算劳务费时要扣管理费。工人进施工现场前，张永春问王峰所有工人是否购买了保险，王峰称已购买。赵海玉是张永春班组的工人，和其他人一起提供劳务，和其他工人一起平分劳务费。张永春有时也提供劳务，从结算的劳务费中每平方米提取2元作为张永春的收入，但提取的收入后来也被广达劳务公司扣取为管理费。2017年8月25日施工过程中，因电机损坏，王峰的代班韩仲申说他手疼，让张永春安排一个工人和他一起去拉电机，张永春就安排赵海玉去，但第一次拉回的电机是坏的，赵海玉和韩仲申第二次去拉电机在返回的路上发生交通事故，致赵海玉受伤。广达劳务公司安排工人培训学习，有操作证和工作证，证件都在王峰处。虽然赵海玉是张永春找来的工人，但广达劳务公司收取了张永春的管理费，故张永春认为赵海玉、张永春和广达劳务公司都存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，广达劳务公司提交的送达回证复制件2页（加盖有第七师仲裁委印章）、特快专递邮件收据，王峰提交的农民工工资花名册2页，本院予以确认并在卷佐证，确认双方无争议的事实如下： 1、广达劳务公司于2018年7月24日收到第七师仲裁委作出的师人仲案字[2018]第20号裁决书，赵海玉于2018年7月13日收到该裁决书。 2、王峰为天北新区毓秀里易辰天玺广场的劳务施工队长，赵海玉收到2017年4月、2017年9月农民工工资各4450元。 3、广达劳务公司因本案诉讼支出邮寄费351元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、广达劳务公司提交的师人仲案字〔2018〕第20号裁决书复制件（经核对与原件无异），本院仅对以下事实予以确认：赵海玉请求确认其与广达劳务公司存在劳动关系，向第七师仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出〔2018〕第20号裁决书，裁决赵海玉与广达劳务公司之间存在劳动关系。后广达劳务公司不服该裁决，诉至本院。 2、广达劳务公司提交的劳务施工合同复制件（经核对与原件无异）、劳务分包合同复制件（经核对与原件无异），内容真实，能够证明相关事实，来源和形式合法，本院予以确认，并认定以下事实：防水防腐分公司（甲方）与广达劳务公司（乙方）签订一份劳务分包合同，约定由乙方以综合劳务承包方式承包甲方承接的天北新区毓秀里易辰天玺广场工程，工程规模为1#2#8#楼外墙保温、1#2#3#4#9#楼屋面防水、5#6#7#10#基础防水、车库防水、2#楼室内卫生间厨房防水，总工期自2017年5月1日开工至2017年10月30日竣工，合同价款依据单价乘以平方数计取劳务薪酬，暂定合同总价为人民币195万元整，甲方指派李云峰代表甲方负责劳务用工管理，乙方委派王辉、王峰……为乙方代表，全面负责劳务施工管理。上述合同下方甲方落款时间为2017年4月30日、乙方落款时间为2017年4月22日；广达劳务公司（甲方）与王峰（乙方）双方于2017年7月1日签订一份劳务施工合同，约定乙方以劳务清包工模式承包天北新区毓秀里易辰天玺广场工程2#楼外墙岩棉保温板工程，总工期自2017年7月5日开工至2017年8月30日竣工，合同价款依据单价乘以平方数计取劳务薪酬，暂定合同总价为人民币70万元整，劳务薪酬支付程序为承建方对甲方、甲方对乙方、乙方对劳务工。 3、广达劳务公司提交的领（借）款据复制件3张（经核对与原件无异），因王峰质证不持异议，本院予以确认，并认定以下事实：王峰于2017年9月25日、2017年10月26日、2018年1月29日从广达劳务公司处领取了天北新区毓秀里易辰天玺广场的劳务费共计252,183元。 4、赵海玉提交的纸质录音资料打印件2页，因未提交原始录音资料，无法核实真实性，本院不予确认；提交的中国建设银行个人账户工资/收入明细及中国建设银行个人活期账户交易明细复制件，结合王峰提交的农民工工资花名册及广达劳务公司和王峰的当庭陈述，可以证明以下事实：广达劳务公司根据王峰列出的农民工工资花名册载明的赵海玉银行卡号及应发农民工工资金额，向赵海玉直接支付部分劳务工资；提交的证明复制件，根据载明的内容不能证明赵海玉与广达劳务公司存在劳动关系；提交的工作证复制件（经核对与原件无异），载明的单位为北方防水公司，不能证明赵海玉与广达劳务公司存在劳动关系。 5、赵海玉提交的道路交通事故认定书（简易程序）复制件（经核对与原件无异），本院予以确认，可以证明以下事实：2017年8月25日16时许，韩仲申驾驶电动三轮车搭载赵海玉沿奎屯市人杰路北侧斑马线由西向东行驶至与团结北街的交叉路口时，与他人发生交通事故。 6、王峰提交的工资表（中间有张永春书写的收条）、证明复制件，结合王峰和张永春的当庭陈述，可以确认双方存在劳务转包关系。 7、根据当事人当庭陈述，本院认定以下事实： ⑴王峰将其承包的上述天北新区毓秀里易辰天玺广场2#楼外墙保温工程以每平方米38元单包工形式交由张永春承包施工，张永春称其以每平方米36元与工人进行结算。 ⑵赵海玉受雇于张永春，为张永春承包的上述外墙保温工程提供劳务，由张永春给赵海玉结算劳务费，赵海玉的日常工作由张永春安排，张永春称其已结清赵海玉的劳务费，赵海玉对该事实予以认可。 ⑶广达劳务公司与王峰均不认可王峰与广达劳务公司存在劳动关系。 ⑷王峰、张永春均称自己无劳务施工资质。 本院认为，本案为确认之诉，故案由应定为确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点为，赵海玉与广达劳务公司是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据该条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应审查其是否符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。该《通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，庭审查明，广达劳务公司将其承包的天北新区毓秀里易辰天玺广场2#楼外墙岩棉保温板工程的劳务交由王峰承包，王峰又以每平方米38元单包工形式交由张永春承包施工，后赵海玉受雇于张永春在上述工程中提供劳务，赵海玉的日常工作由张永春安排，其劳务费由张永春负责结算且已结算完毕，而广达劳务公司与赵海玉之间既无订立劳动关系的意思表示，更无订立劳动合同的合意，事实上亦未对赵海玉的工作过程进行监督和管理，广达劳务公司的规章制度也不适用于赵海玉，即便广达劳务公司根据王峰列支的农民工工资花名册直接向赵海玉发放了部分劳务工资，也是为了保障农民工工资直接发放给农民工本人，预防和解决拖欠或克扣农民工工资问题，但双方不存在上述《通知》规定的认定劳动关系的情形，且赵海玉亦无其他证据证实其与广达劳务公司存在劳动关系，故应认定双方不存在劳动关系。虽然劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，因而“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故赵海玉主张其与广达劳务公司确立劳动关系，对此赵海玉负有举证责任，但赵海玉在本案中并未提供充分且有效的证据证明其与广达劳务公司之间确立了劳动关系，应由赵海玉承担不利的诉讼后果。 另关于赵海玉诉称广达劳务公司是劳务派遣单位的意见，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的相关规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，而本案庭审查明的事实是：王峰和广达劳务公司均否认双方存在劳动关系，认为双方实际确立的是劳务合同关系，王峰将其从广达劳务公司承包的上述工程以单包工形式转包给张永春具体施工，赵海玉受雇于张永春，为其提供劳务，赵海玉的管理由张永春负责，由张永春给赵海玉结算劳务费，广达劳务公司只需对工作成果进行验收，广达劳务公司与王峰之间、王峰与张永春之间劳务费的结算均是按照单价乘以平方数计取，故王峰和广达劳务公司确立的是劳务外包关系，而不是劳务派遣关系，张永春雇佣的赵海玉与广达劳务公司之间并没有劳动法上的权利义务关系。赵海玉诉称王峰代表广达劳务公司全面负责劳务施工管理，表明王峰是该公司的代表，王峰雇佣张永春，张永春又招用赵海玉，而王峰、张永春均没有用工主体资格，广达劳务公司应为劳务派遣单位，则赵海玉与广达劳务公司确立了劳动关系的意见，不符合上述法律的规定，本院不予支持。 综上所述，广达劳务公司要求确认其与赵海玉不存在劳动关系的诉请成立，本院予以支持。因广达劳务公司将其承包的上述施工工程的劳务交由不具备用工主体资格的王峰承包，王峰又转包给不具备用工主体资格的张永春实际施工，赵海玉又受雇于张永春提供劳务，引发本案诉讼，故广达劳务公司因本案诉讼支出的邮寄费351元，应由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告赵海玉与原告奎屯广达劳务有限责任公司不存在劳动关系； 二、驳回原告奎屯广达劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告赵海玉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。 审 判 长  沈建琴 人民陪审员  罗贤波 人民陪审员  李建安 二〇一九年一月二十五日 书 记 员  李 莉 1