浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙06行终438号 上诉人（原审原告）林军，男，1971年5月21日出生，汉族，原住绍兴市上虞区曹娥街道三角站村2-49号，现住浙江。 委托代理人赵锡江，浙江德凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区曹娥街道办事处，住所地绍兴市上虞经济开发区江西路999号。 负责人王飞军，主任。 委托代理人陈桦莘，男，绍兴市上虞区曹娥街道办事处工作人员。 委托代理人陈瑶杰，浙江五洋联合律师事务所律师。 上诉人林军因与被上诉人绍兴市上虞区曹娥街道办事处（以下简称“曹娥街道办事处”）不履行法定职责一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，因上虞区曹娥老区征迁改造，2017年8月13日原告林军与征迁人上虞经济开发区投资开发有限公司签订二份房屋征迁改造补偿协议书，建筑面积共为96.87平方米，坐落于三角站社区。同时原告父亲俞志良也签订三份房屋征迁改造补偿协议书，建筑面积共为108.66平方米，坐落于三角站社区。2018年5月29日，原告通过邮寄方式分别向三角站居委（收件人樊济森）及被告曹娥街道办事处（收件人董栢钎，系被告的工作人员，具体负责曹娥老区征迁改造工作）提出住房困难户申请报告，认为其符合住房困难户条件，要求享受住房困难户政策。被告在原告起诉之前未作出答复或处理决定。 一审法院审理认为，《上虞区人民政府办公室关于解决城区A、B类村（居）居民住房困难问题的实施意见》（虞政办发〔2011〕231号文件）规定，住房困难户的实施程序：“由住房困难户提出申请→由所在村（居委）根据指标及安置条件进行初审确定安置名单，经村民代表大会（居民代表会议）同意并公示无异议后，上报街道（镇）→街道（镇）审核同意后报市住房和城乡建设局→市住房和城乡建设局复核后，报市政府专题会议审定→由市住房和城乡建设局牵头实施由安置单位进行结算交房。”《上虞区曹娥老区征迁改造补偿安置办法》（虞政办发〔2016〕61号文件）第七条规定，“曹娥老区征迁改造的住宅房屋，人均占地面积不足15平方米或现行合法住宅人均建筑面积不足25平方米的住房困难户。若在政府房源允许的情况下，经本人提出申请，所在村（居）委讨论研究无异议，街道审核，区块房屋合法产权认定工作小组确认和公示无异议后，可给予购买政府政策性房源的资格。”根据上述规范性文件规定，原告林军户是否符合住房困难户条件首先应由所在三角站居委初审无异议后，上报被告曹娥街道办事处审核。本案中，三角站居委并未将原告户作为住房困难户上报被告，且最终是否确认为住房困难户也不是被告的职责。原告的诉讼请求，不予支持。被告对住房困难户的审核是确认为住房困难户的必经程序，是否确认为住房困难户对原告的权益产生实际影响，本案具有可诉性，被告认为本案不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性的理由，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告林军的诉讼请求。 上诉人林军上诉称，被上诉人承认对三角站居委会提交的住房困难户初审名单进行审核并进行了公示，但未提交相关证据，并不能排除三角站居委会已经将上诉人户作为住房困难户列入初审名单的可能，一审法院在并无证据证明的情况下，主观推定三角站居委会未将上诉人户作为困难户上报给被上诉人，缺乏事实依据，为认定事实不清。根据行政诉讼法规定，被上诉人对已经作出的行政决定，应当由被上诉人提供证据，否则被上诉人应当承担举证不利的后果。一审适用《上虞区人民政府办公室关于解决城区A、B类村（居）居民住房困难问题的实施意见》（虞政办发〔2011〕231号文件）规定和《上虞区曹娥江老区征迁改造补偿安置办法》（虞政办发〔2016〕61号文件），最终确认为困难户不是被上诉人的职责。上述两文件系规范性文件，一审法院应主动作合法性审查方可适用，一审法院直接援引系适用法律错误。被上诉人负有对上诉人申请住房困难户的审核职责，被上诉人未依法履行审核职责的行为违法，损害了上诉人的合法权益。根据《上虞区曹娥江老区征迁改造补偿安置办法》（虞政办发〔2016〕61号文件）第二条和第七条，被上诉人系曹娥老区房屋征迁改造工作推进责任单位，负有在拆迁过程中的住房困难户认定的审核职责。三角站居委会不是行政机关，并不负有审核的职责，其提交的困难户名单和相应理由仅作为被上诉人审核的参考意见，不能狭隘地认为被上诉人只能对三角站居委会提交的困难户名单进行审核并作出决定，三角站居委会提交的住房困难户名单不影响被上诉人履行对上诉人户申请住房困难户的审核职责，被上诉人应当对上诉人申请住房困难户的行为作出审核决定。上诉人系绍兴市上虞区曹娥街道三角站居民委员会所在村的村民，长期居住在该村，无其他住房。至2016年12月底前，上诉人家庭人员4人，居住面积96.87平方米，土地面积32.4平方米，人均住房面积24.2平方米，人均占地面积8.1平方米，符合住房困难户的标准。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人曹娥街道办事处答辩称，住房困难认定并非法定事项，也非行政机关固有的职责。对住房困难户认定是对住房条件事实的确认，属行政确认行为，对当事人权利义务不产生实际影响，不具有可诉性，应依法驳回起诉。上诉人户亦不符合住房困难户认定条件，不能认定为住房困难户。《上虞区曹娥老区征迁改造补偿安置办法》第七条规定，有下列情形的不属于住房困难户：虽达到分户条件，但分户前人均占地面积达到15平方米或人均建筑面积达到25平方米的。同时按照《上虞区人民政府办公室关于解决城区A、B类村（居）居民住房困难问题的实施意见》文件精神，对住房困难户采用简易程序进行认定落实，其中第3项规定，以房屋审批建造时的家庭为单位来确定住房困难户（指大户的概念）；第4项规定，须符合农村私人建房的规定，即一户家庭中父母必须同其中一个子女合并计算，若符合分户条件的，原有合法建造面积要遵循相对均分的原则，其所规定的“人均占地面积不足15平方米或者现行人均建筑面积不足25平方米”中的“人均”应当将已经分家的父母人口计入人口基数进行计算，同时，若父母仍有房产的，该房屋面积应当计入总占地面积和总建筑面积之中。本案中，上诉人父母及祖母尚在，且其父名下有座落于三角站居委的建筑面积为108.66平方米房产。由于包括上诉人在内有兄弟三人，根据相对均分原则，将父母及其祖母三人当中的一个人口指标计入上诉人的户口，同时将其父母的建筑三等分后的面积36.22平方米计入上诉人户的面积中，上诉人共有房屋建筑面积133.09平方米，在册常住人口4人，加上1人共计5人，由此计算出上诉人户人均建筑面积为26.618平方米，超过住房困难户人均建筑面积25平方米的标准。同时，上诉人父母尚有一处房屋与他人共有，该处房屋面积为51.15平方米，位于三角站居委，在认定住房困难户时，该共有房产面积均分后亦应计入上诉人户的住房面积总额中。由此，被上诉人认为上诉人不符合住房困难户标准，无法认定为住房困难户。综上所述，上诉人起诉要求认定住房困难户不属行政诉讼受案范围，其诉讼请求亦无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审中，被上诉人提交绍兴市上虞区曹娥老区征迁改造工作指挥部于2018年4月10日发布的《公告》一份，以证明其已经履行了审核职责。上诉人对上述公示过程的真实性无异议，同时主张对具体公示内容不了解。本院对该《公告》公示过程的真实性予以认可。 本院认为，本案中，上诉人因在上虞区曹娥老区征迁改造过程分别向其所在的三角站居民委员会及被上诉人申请为住房困难户未成而成讼。从虞政办发〔2011〕231号《上虞区人民政府办公室关于解决城区A、B类村（居）居民住房困难问题的实施意见》规定的实施程序“由住房困难户提出申请→由所在村（居委）根据指标及安置条件进行初审确定安置名单，经村民代表大会（居民代表会议）同意并公示无异议后，上报街道（镇）→街道（镇）审核同意后报市住房和城乡建设局→市住房和城乡建设局复核后，报市政府专题会议审定→由市住房和城乡建设局牵头实施由安置单位进行结算交房。”虞政办发〔2016〕61号《上虞区曹娥老区征迁改造补偿安置办法》第七条第二款“若在政府房源允许的情况下，经本人提出申请，所在村（居）委讨论研究无异议，街道审核，房屋合法产权认定工作小组确认和公示无异议后，可给予购买政府政策性房源的资格”的规定可见，被上诉人仅具有对下辖村(居委)报请拟确定的住房困难户进行审核的职责，是否确认则仍需由房屋合法产权认定工作小组确定并公示。在下辖村(居委)未报请拟确定的住房困难户前提下，被上诉人并无审核之职责。鉴于上诉人所在的三角站居民委员会并未向被上诉人报请上诉人为住房困难户，且确定为住房困难户并对外产生效力的行政机关为房屋合法产权认定工作小组，被上诉人在此履行的为是否确定为住房困难户“层报”过程中进行审核之职责。故上诉人以被上诉人为一审原告提起诉讼，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(五)行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……”之规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)项之规定，依法应予驳回。另，上诉人于一审时的诉请为“请求依法责令被告履行对原告提交的住房困难户申请进行审核的职责，确认原告为住房困难户并进行公示”。显然，根据上述虞政办发〔2011〕231号、虞政办发〔2016〕61号文件之规定，因被上诉人为对村（居）委经讨论研究无异议之住房困难户进行审核的职责，而确认是否为住房困难户并予公示之职责则是由房屋合法产权认定工作小组实施，上诉人的诉请为两个不同的行政部门作出的不同的行政行为，一审法院以被上诉人为单一被告迳行作出驳回上诉人的诉讼请求之判决，为适用法律有误。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）、（六）项以及第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604行初112号行政判决； 二、驳回林军的起诉。 本裁定为终审裁定。 (此页无正文) 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇一九年一月九日 法官助理张亚彬 书记员何佳凤