浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终21号 原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈李海，男，1990年5月12日出生于福建省漳平市，汉族，高中文化，住福建省漳平市。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 辩护人余津，浙江晟耀律师事为所律师。 上诉人（原审被告人）李建兵，男，1981年11月1日出生于福建省漳平市，汉族，高中文化，住福建省漳平市。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 原审被告人袁思平，男，1994年9月1日出生于四川省富顺县，汉族，专科文化，住四川省富顺县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年7月13日被取保候审。 原审被告人郑娜，女，1993年11月23日出生于四川省渠县，汉族，专科文化，住四川省渠县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年7月11日被取保候审。 原审被告人姜冯，男，1994年7月20日出生于四川省德阳市，汉族，专科文化，住四川省德阳市旌阳区。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人王燮宁，曾用名王雪林，男，1995年7月2日出生于四川省安岳县，汉族，专科文化，住四川省资阳市安岳县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人钟浩，男，1999年6月24日出生于四川省成都市新都区，汉族，专科文化，住成都市新都区。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同2017年9月28日被取保候审。 松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人陈李海、李建兵、袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩犯非法经营罪、被告人姜冯犯帮助网络犯罪活动罪一案，于2018年11月21日作出（2018）浙1124刑初149号刑事判决。原审被告人陈李海、李建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、非法经营事实 2017年1月，张某3（在逃）先后在成都注册成立多家公司，未经审批开展网络彩票销售。2017年1月11日，被告人陈李海（张志健老婆的弟弟，化名罗辰）与张志健达成协议，由陈李海设立公司招聘业务员开展网络彩票销售，按客户购彩流水的4%让陈李海提成。陈李海注册成立成都尼克勒斯电子商务有限公司，任公司经理并负责公司日常管理。该公司未经审批，私自设立网络彩票销售平台，套用国家合法彩票“重庆时时彩”、“广东11选5”等彩种的玩法和开奖结果，通过网银、支付宝、财付通等接受客户充值、投注。该公司在成都市锦江区设立办公地点，由陈李海招聘、培训业务人员；业务人员冒充“白某”女性身份，通过QQ、微信等社交工具寻找、添加男性人士，伺机提出购买彩票话题，通过虚假“中奖截图”等手段引诱客户进入平台注册、充值、投注。公司内设技术总监、主管、组长等职位，协助管理公司业务员，指导购彩业务，主管、组长可以按照小组业务员流水总额一定比例提成；业务人员的月薪由基本工资、全勤奖、购彩流水提成、客户首充及续充奖励等组成。 1.被告人陈李海在该公司任经理期间，负责公司运营及业务员管理，从业务人员手中挑选大客户从事彩票投注，其自行设立“众意彩”网络彩票平台，获利人民币（下同）40多万元，其个人获利10多万元。2017年5月1日至8月22日期间，该公司购彩流水金额为491659元。 2.被告人李建兵于2017年2月入职该公司任技术总监，负责虚拟账号购彩中奖榜单，协助陈李海管理公司，指导业务员聊天技巧，从业务人员手中挑选大客户从事彩票投注，获利2万余元。 3.被告人袁思平于2017年2月17日入职该公司，同年5月任主管兼组长，同年5月1日至8月22日期间，其本人客户购彩流水金额18003元，小组业务员的客户购彩流水金额174699.6元，领取工资25000余元。 4.被告人郑娜于2017年4月10日入职该公司，同年5月任组长，同年5月1日至8月22日期间，其本人客户购彩流水金额119397元，小组业务员客户购彩流水金额179292.1元，领取工资12977元。 5.被告人王燮宁于2017年5月初入职该公司任业务员，期间客户购彩流水金额145769.7元，领取工资11000余元。 6.被告人钟浩于2017年6月15日入职该公司任业务员，期间客户购彩流水金额78041.5元，领取工资4000余元。 此外，2017年5月1日至8月22日期间，付某、李某、王某、张某2的客户购彩流水金额分别43167元、7309元、53758.4元、26213.4元。 案发后，公安机关扣押涉案的电脑主机27台、笔记本电脑3台、手机29部、打印机1台、U盾5个、U盘1个、银行卡24张，扣押被告人陈李海人民币19400元；冻结陈李海民生银行账号尾号0187的资金45063.3元。本案审理期间，被告人袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩退出违法所得25000元、12977元、11000元、4000元。 二、帮助网络犯罪活动事实 2017年3月，被告人姜冯帮助陈李海租用服务器、架设、维护“众意彩”网络彩票销售平台，获利28000余元。 案发后，公安机关冻结姜冯民生银行账户尾号0187的资金16515.6元。本案审理期间，姜冯退出违法所得11484.4元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人陈李海、李建兵、袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩的供述与辩解，证人李某、付某、王某、张某1、刘某、陈某、贾某、旷某等人的证言，搜查笔录、辨认笔录、电子物证检查笔录、电子数据检查工作记录、网络彩票销售平台电子数据，扣押的电脑主机、手机卡、手机、公司业务材料及发还物品清单、成都尼克勒斯电子商务有限公司营业执照、接受证据清单、银行账户交易明细、微信及支付宝交易截图、QQ及微信聊天记录截图等证据，各被告人户籍证明、归案经过。 原判根据上述事实及相关法律，作出如下判决：一被告人陈李海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人李建兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人袁思平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人郑娜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元；五、被告人姜冯犯帮助网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万二千元；六、被告人王燮宁犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元；七、被告人钟浩犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；八、追缴被告人袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩、姜冯退出的违法所得，由扣押机关上缴国库；追缴扣押、冻结的陈李海、姜冯的涉案违法所得人民币80978.9元，上缴国库；继续追缴被告人陈李海、李建兵的违法所得。扣押的涉案电脑主机27台、笔记本电脑3台、手机29部、打印机1台、U盾5个、U盘1个、银行卡24张，予以没收。 被告人陈李海的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、陈李海非法经营数额不足50万元，且购彩流水应当扣除充值返点，原判认定犯罪情节特别严重错误；2、陈李海个人获利不足10万元，违法所得数额也未达到情节特别严重；3、陈李海是为张某3打工的，属从犯。请求二审撤销原判，从轻处罚。 被告人李建兵上诉理由：1、其在公司就是负责虚拟账号刷购彩票中奖榜单，为陈李海打工的，原判量刑过重，请求二审撤销原判，对其从轻处罚，并适用缓刑。 二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案犯罪事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人陈李海、李建兵未提供新的证据。 关于上诉理由及辩护人的辩护意见是，经查：1、被告人陈李海与张某3达成协议，由陈李海出资注册成立成都尼克勒斯电子商务有限公司，任公司经理并负责公司招聘、培训业务人员、管理公司日常工作。张某3按客户购彩流水总额与陈李海按比例分成，张某3和陈李海分工合作，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。陈李海应当对公司非法获利40余万元承担责任，原判认定陈李海情节特别严重，据此对其所作的量刑符合法律规定，陈李海提出其为本案从犯及辩护人提出陈李海不属于情节特别严重的上诉理由不成立，本院均不予支持。2、被告人李建兵系该公司的技术总监，协助陈李海管理整个公司，并为整个公司提供技术支持。根据在案证据显示，在李建兵入职公司期间，该公司的购彩流水金额至少在50万元以上，属于情节特别严重的情形，但鉴于李建兵的从犯地位，可以减轻处罚，原判所作的量刑适当。李建兵请求二审改判，并对其适用缓刑的上诉理由不成立。 本院认为，被告人陈李海、李建兵、袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩违反国家法律规定，未经批准销售彩票，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人陈李海、李建兵的情节特别严重；被告人、袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩情节严重。被告人姜冯明知他人违法经营网络彩票，仍帮助他人租用服务器、架设并维护网站，其行为已构成帮助网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，被告人陈李海起主要作用，系主犯；被告人李建兵、袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人袁思平、郑娜、王燮宁、钟浩、姜冯案发后退出违法所得，被告人陈李海被追缴部分违法所得，可对被告人陈李海酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判未认定被告人李建兵情节特别严重不当，本院予以纠正，但所作的量刑适当。被告人陈李海、李建兵提出请求改判的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 金建荣 审 判 员 章作添 二〇一九年一月二十四日 代书记员 李 斌