广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初1330号原告：云南锦民生物科技有限公司，住所地云南省昆明市官渡区矣六乡星体花园4幢1层商铺3室，统一社会信用代码915301113995060297。法定代表人：王定红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广东本草坊健康产业有限公司，住所地广州市天河区沙太路银利街22号I栋502，统一社会信用代码91440101MA59JRA13Y。法定代表人：张永信，总经理。委托诉讼代理人：祝胜满，广东海际明律师事务所律师。被告：山东世纪通医药科技有限公司，住所地菏泽市单县终兴开发区，统一社会信用代码9137172279039826XM。法定代表人：朱坤福。委托诉讼代理人：宋晓晨，公司员工。被告：深圳市欧脉威科技有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道玉律第七工业区汉海达科技创新园2栋A区4楼，统一社会信用代码914403005627764096。法定代表人：赵付宝，总经理。委托诉讼代理人：朱光华，广东华世为律师事务所律师。被告：广东众慧联健康产业有限公司，住所地广州市天河区沙太路银利街22号I栋502，统一社会信用代码91440101MA59ET2TX4。法定代表人：张永信，总经理。委托诉讼代理人：祝胜满，广东海际明律师事务所律师。第三人：陈石全，男，1963年9月6日出生，汉族，住云南省丽江市古城区。原告云南锦民生物科技有限公司（以下简称锦民公司）诉被告广东本草坊健康产业有限公司（以下简称本草坊公司）、山东世纪通医药科技有限公司（以下简称世纪通公司）、深圳市欧脉威科技有限公司（以下简称欧脉威公司）、广东众慧联健康产业有限公司（以下简称众慧联公司）及第三人陈石全侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告锦民公司委托诉讼代理人裴银州，被告本草坊公司、众慧联公司共同委托诉讼代理人祝胜满，被告世纪通公司委托诉讼代理人宋晓晨，被告欧脉威公司法定代表人赵付宝及委托诉讼代理人朱光华到庭参加诉讼，第三人陈石全经本院公告送达传票期满，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告锦民公司向本院提出诉讼请求：1.四被告立即停止侵犯原告第15197007号、第19054963号、第19054965号、第19054966号商标专用权的行为，停止生产制造、销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装套盒和相关标志，停止相关不正当竞争行为；2.被告本草坊公司、世纪通公司连带赔偿原告经济损失4500000元，被告本草坊公司、欧脉威公司连带赔偿原告经济损失300000元，被告世纪通公司、众慧联公司连带赔偿原告经济损失1013306.25元，被告欧脉威公司、众慧联公司连带赔偿原告经济损失67553.75元，以上共计5880860元；3.四被告赔偿维权合理开支31210元。事实和理由：原告致力于生物医药研究，先后推出了“古坊本草”红外腰带、“古坊本草”热奄包等产品，在业内具有一定的影响力，原告注册有“博古鎏金”“古坊本草”“锦民”等商标。原告于2017年发现市面存在大量仿冒产品以及说明书等材料，遂前往广州调查，发现被告本草坊公司未经原告许可生产制造、销售了印有“锦民”“博古鎏金”“古坊本草”商标的热奄包、红外腰带及外包装盒等产品，被告世纪通公司未经原告许可制造了印有“锦民”“博古鎏金”“古坊本草”商标的热奄包及外包装盒等产品，被告欧脉威公司未经原告许可生产印有“锦民”商标的红外腰带及外包装盒等产品，被告众慧联公司未经原告许可生产、制造、销售了印有“锦民”“博古鎏金”“古坊本草”商标的热奄包、红外腰带及外包装盒等产品。原告认为四被告的上述行为未经授权，使消费者误认为其为原告生产，侵害了原告的注册商标专用权。原告认为被告的上述行为同时构成不正当竞争，并主张被告擅自使用原告企业名称以及虚假宣传，亦构成不正当竞争。被告本草坊公司、众慧联公司共同辩称：1.涉案产品的委托生产者是原告并非本草坊公司，原告的股东即第三人陈石全故意在涉案商品上打上本草坊公司或众慧联公司监制的名称；2.原告的股东陈石全在2016年8月17日和本草坊公司法定代表人及股东张永信签订了投资协议，成立众慧联公司后，陈石全承诺将云南锦民公司的商标用于众慧联公司的生产经营；3.本草坊公司、众慧联公司从未生产过涉案产品，原告没有举证证明本草坊公司、众慧联公司销售涉案产品，本草坊公司、众慧联公司不存在侵权；4.原告没有提供三年内实际使用涉案注册商标的相关证据；5.原告在2016年8月25日授权世纪通公司使用涉案商标，同时委托世纪通公司生产涉案产品;6.原告与众慧联公司存在合作关系，原告的法定代表人王定红和股东陈石全与众慧联公司存在经济往来，王定红和陈石全曾在众慧联公司购置办公设施、设备和报销，涉案被控侵权行为系由原告策划安排的。被告世纪通公司辩称：1.世纪通公司与锦民公司曾签订有《贴牌生产协议》，将“博古鎏金”商标授权给世纪通公司使用；2.“古坊本草”及“锦民”图形商标是在协议签订后才获得商标注册，当时世纪通公司为了避免侵权特意向锦民公司取得了该两商标的授权书及商标受理书，以此证明锦民公司是知晓世纪通公司在业务中使用其商标标识的；3.锦民公司应该提供其在三年内实际使用过涉案商标的证据；4.世纪通公司一直认为锦民公司与本草坊公司、众慧联公司之间相互关联，众慧联公司提交的《投资协议书》可以证明。综上，世纪通公司生产涉案产品、出货以及发货的行为符合法律规定，不存在侵权。被告欧脉威公司辩称：1.原告无证据证明涉案产品为欧脉威公司生产，欧脉威公司于2016年6月向原告股东陈石全提供过一批腰带及空白盒子，欧脉威公司生产的该批产品的时间在原告取得“锦民”商标之前，且欧脉威公司一直是与原告股东陈石全联系，欧脉威公司一直认为欧脉威公司所提供的产品是给到原告的，众慧联公司成立后，陈石全以众慧联公司名义与欧脉威公司签订采购合同，合同约定数量1万套，欧脉威公司实际上只提供了200套样品后没再生产；2.原告没有提供三年内实际使用涉案注册商标的相关证据；3.本案涉及的电热腰带产品仅涉及第19054963号商标，欧脉威公司在该商标成功注册前已经完成了生产和出货，之后未作任何生产、出货。第三人陈石全未陈述，亦未在举证期限内提交证据。经审理查明：一、原告锦民公司的主体情况及其主张权利的注册商标情况锦民公司成立于2014年5月29日，注册资本500万元，经营范围为生物科学技术的研究及推广、国内贸易、物资供销。公司成立时股东为陈石全（认缴200万元）、陈锋（认缴300万元）二人。2017年11月6日，该司的法定代表人由陈锋变更为王定红，投资人（股权）变更为陈石全出资100万人民币，陈锋出资200万人民币，王定红出资100万人民币，吴晓丽出资100万人民币。2015年10月7日，锦民公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第15197007号“博古鎏金”文字商标（见附图一），核定使用商品为第5类医用保健袋、中药袋等，注册有效期自2015年10月07日至2025年10月06日。2017年3月7日，锦民公司经商标局核准注册了第19054965号“锦民”中英图文组合商标（见附图二），核定使用商品为第10类敷药用器具、医用电热毯等，注册有效期自2017年03月07日至2027年03月06日；同日，锦民公司经商标局核准注册了第19054966号“锦民”中英图文组合商标（见附图二），核定使用商品为第5类中药袋、医用保健袋等，注册有效期自2017年03月07日至2027年03月06日。2017年6月7日，锦民公司经商标局核准注册了第19054963号“古坊本草”文字商标（见附图三），核定使用商品为第5类中药袋、救急包、医用保健袋等，注册有效期自2017年06月07日至2027年06月06日。二、四被告的主体情况本草坊公司系有限责任公司，成立于2017年3月2日，注册资本1000万，法定代表人为张永信，股东包括赖祖琴、李佳柔、谢川勇、张永信，经营范围包括养生学的研究开发及技术转让、医疗用品及器材零售等，住所地位于广州市天河区沙太路银利街22号I栋502。众慧联公司系有限责任公司，成立于2016年9月12日，注册资本1000万，法定代表人为张永信，股东包括张永信、谢川勇、陈石全，经营范围包括养生学的研究开发及技术转让、医疗用品及器材零售等，住所地亦位于广州市天河区沙太路银利街22号I栋502。世纪通公司系有限责任公司，成立于2006年7月5日，注册资本1000万，经营范围包括一类医疗器械的生产、销售等。欧脉威公司系有限责任公司，成立于2010年9月25日，注册资本150万，经营范围包括远红外线电热制品的研发、生产与销售等。2016年8月17日，第三人陈石全（乙方）与案外人张永信（甲方）、谢川勇（丙方）签订《投资协议书》，约定三方合作投资，达成如下协议：三方同意拟注册成立公司名为广东众慧联健康公司，甲方以现金认缴出资占比为70%，乙方以专利技术认缴出资占比为20%，乙以现金认缴出资占比为5%，丙方以现金认缴出资占比为5%；乙方负责与赖祖琴协商，取得赖祖琴的肖像权，用于公司正常经营。2016年12月18日，案外人张永信（甲方）与赖祖琴及李佳柔（乙方）、谢川勇（丙方）签订《投资协议书》，约定三方合作投资，达成如下协议：三方同意拟注册成立的公司为广东本草坊健康产业有限公司，注册资本1000万元，甲方以现金出资占73%，乙方以产品及专利出资占22%（赖祖琴10%、李佳柔12%），丙方以现金出资占5%。三、四被告的被控侵权情况2018年1月2日，锦民公司委托代理人刘建勋在广州市广州公证处办公室签收了一件顺丰有单号为247850861362号的包裹，公证员和某人员对上述收货过程进行了拍照，并将货物贴好封条后交付给刘建勋自行保管；该包裹系刘建勋通过微信联系手机号“136××××1267”所绑定的微信昵称“海洋”的用户所购得。广东省广州市广州公证处就上述过程出具了（2018）粤广广州第000091、000092号公证书。经当庭拆封封存实物，在产品外包装套盒正面左上方印有纵向排列的“博古鎏金”字样，中部印有纵向排列的“本草坊”字样，下方印有“广东本草坊健康产业有限公司地址：广州市天河区沙太南路银利街22号i栋502”等字样；侧面封口处贴有印着“本草坊”字样的透明圆形标签贴；背面右下角印有“委托方：广东众慧联健康产业有限公司被委托方：深圳市欧脉威科技有限公司”等厂家信息。外包装套盒的上盒盖内侧上方印有纵向排列的“本草坊”字样，下方印有“广东本草坊健康产业有限公司地址：广州市天河区沙太南路银利街22号i栋502”等字样。外包装套盒内装有电源插头线一个、黑色腰带一条、热奄包两盒、说明书一张、宣传单一张。其中，黑色腰带正面绣有红色“锦民”中英图文组合标识（见附图二）。两盒热奄包的包装盒及盒内包含的三个塑料包装袋、一张使用说明书印有纵向排列的“本艸早坊”标识（见附图四）以及“广东本草坊健康产业有限公司监制”“监制单位：广东本草坊健康产业有限公司”“生产单位：山东世纪通医药科技有限公司”“注册证编号：鲁械注准20152260315”等信息，包装盒背面注明产品的生产日期为2017年6月，塑料包袋内各含有一包热奄包，热奄包上印有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）以及纵向排列的“博古鎏金”标识（见附图一）。外包装套盒内包含的说明书使用了纵向排列的“博古鎏金”（见附图一）、“古坊本草”（见附图三）字样，宣传单使用了纵向排列的“博古鎏金”（见附图一）、横向排列的“古坊本草”字样，说明书及宣传单均印有产品包装套盒正面的图案，宣传单上另印有“本产品由（唐草片）发明者——云南锦民生物科技有限公司首席技术[顾问]赖祖琴教授指导配方研发”“广东众慧联健康产业有限公司”字样及包含有“锦民”图文标识（见附图五）的二维码。本院依法向天河区工商行政管理局调取了2018年1月24日、2月1日，该局两次前往本草坊公司住所地进行执法的相关笔录及照片等材料，该局对现场调查到的产品进行了查封，作出的（场所、设施、财物）清单显示被查封物品包括本草坊公司监制的热奄包285箱、众慧联公司监制的热奄包62箱、本草坊公司监制的包装盒80箱；该局于1月24日制作的《现场笔录》载明，现场未发现销售单据及其他销售痕迹。2018年3月29日，天河区工商行政管理局对上述物品进行解封后，本院依法进行证据保全并对上述物品进行查封。2018年4月19日，本院将上述被查封物品进行了转运，并进行了二次清点，具体查封物品包括：1.红外腰带包装套盒空盒（委托方众慧联公司）61箱，每箱12盒；2.红外腰带套盒（委托方众慧联公司）18箱，每箱12盒；3.热奄包（本草坊公司监制）205箱，每箱100盒；4.热奄包（众慧联公司监制）168箱，每箱100盒；5.散装的红外腰带5箱，每箱100条；6.宣传单5捆、说明书4捆。本院在上述证据保全过程中进行了取样封存并经当庭拆封，显示：1.产品外包装套盒包括两种，其中一种与原告公证购买取得的产品外包装套盒相同；另一种产品包装盒正面印有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“博古鎏金”（见附图一）、横向排列的“古坊本草”等标识，以及“专利号：201610059001.2”“全国老干部健康指导委员会指定专用产品”等字样，背面印有“委托方：广东众慧联健康产业有限公司被委托方：深圳市欧脉威科技有限公司”等厂家信息，外包装套盒的上盒盖内侧印有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、横向排列的“古坊本草”等标识。2.热奄包存在本草坊公司监制与众慧联公司监制的两种，其中本草坊公司监制的热奄包的包装盒、包装袋、使用说明书以及热奄包分别与原告公证购买取得的对应物品相同；众慧联公司监制的热奄包的包装盒印有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），包装袋印有纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），使用说明书印有“古方本草”、纵向排列的“博古鎏金”标识以及包含有“锦民”图文标识（见附图五）的二维码，热奄包印有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）以及纵向排列的“博古鎏金”（见附图一），上述包装盒、包装袋、使用说明书印有“广东众慧联健康产业有限公司监制”“监制单位：广东众慧联健康产业有限公司”“生产单位：山东世纪通医药科技有限公司”“注册证编号：鲁械注准20152260315”等信息，包装盒背面注明产品的生产日期为2016年10月。3.红外腰带、宣传单、说明书分别与原告公证购买取得的对应物品相同。在上述公证购买取得的物品及本院证据保全取得的物品中，世纪通公司确认热奄包产品以及热奄包的包装盒、包装袋、使用说明书均由其生产制造，欧脉威公司认为其确曾生产200条红外腰带，但不确认上述物品中的红外腰带系由其生产，并认为外包装套盒亦非由其生产。四、其他查明事实（一）世纪通公司生产涉案热奄包的相关情况。世纪通公司（甲方）与锦民公司（乙方）签订《2016年贴牌生产协议》，约定甲方根据乙方要求贴牌加工具体事项如下：甲方使用热奄包注册（注册证号：鲁械注准20152260315）批文，监制公司名称“云南锦民生物科技有限公司”，商标“博古鎏金®”；乙方独家全国销售此包装，甲方不得再授权给其他任何经销商销售，甲方只有生产权没有销售权，每批次生产加工数量为100000个/批次；…甲方设计包装…甲乙双方确认包装小样无误后…甲方开始定制包材及药包布袋（标准按乙方提供的实物样品布料为依据）；合同有效期贰年，自2016年08月11日至2018年08月10日止。锦民公司提供其留存的上述协议的落款处甲方有世纪通公司盖章、“法人代表”栏朱坤福印章、“经办人”栏高羽签名，乙方有锦民公司盖章；世纪通公司提供其留存的上述协议的落款处甲方有世纪通公司盖章、“经办人”栏为另一人签名，乙方有锦民公司盖章，“法人代表”栏有“张永信（代签）”字样，“经办人”栏有陈石全签名，锦民公司对该份协议中的陈石全签名的真实性不予确认。2016年8月25日，锦民公司出具《商标使用授权委托书》，载明授权世纪通公司在生产热奄包（规格170mm*220mm*1片/袋*1袋/盒*100盒/件）这一款包装的过程中有权使用锦民公司的商标博古鎏金及图、古方本草，其他品种未经授权不得使用，使用期限自2016年8月25日至2018年8月24日止。锦民公司还向世纪通公司提供了加盖了其印章的第19054965号、第19054964号、第19054963号的商标注册申请受理通知书。2016年7月25日至2016年9月23日期间，世纪通公司通过QQ邮箱（649×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，以下简称邮箱一）多次与QQ邮箱（114×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，以下简称邮箱二）进行邮件往来。邮箱一向邮箱二发送的邮件主题包括“OEM加工合同”“包装”“包装定稿及合同”“包装定稿、商标使用委托书”“山东世纪通汇款账户”“包装盒及包装袋、包装箱修改之后定稿”“古方本草包装盒”“古方本草包装盒20160923”。7月25日发送的邮件附件“OEM加工合同（云南锦民生物）.doc”文档内容与世纪通公司与锦民公司签订《2016年贴牌生产协议》内容相同；8月24日邮件附件“商标授权书.docx”文档内容与锦民公司于2016年8月25日出具的《商标使用授权委托书》内容相同；8月19日邮件附件“包装袋正版.jpg”文档内容显示包装袋有“博古鎏金”及纵向排印的“古坊本草”标识，以及“注册证号：鲁械注准20152260315”“云南锦民生物科技有限公司监制”“监制单位：云南锦民生物科技有限公司生产单位：山东世纪通医药科技有限公司”等内容，“养生套盒.jpg”文档内容显示包装盒有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），以及“注册证号：鲁械注准20152260315”“云南锦民生物科技有限公司”“监制单位：云南锦民生物科技有限公司生产单位：山东世纪通医药科技有限公司”等内容。邮箱二于9月18日向邮箱一发送了主题为“转发：锦民套盒设计”的邮件，并有附件“锦民套盒设计.zip”，该邮件系从发件人“横玛广告俊云”（297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向收件人“云南锦民生物科技有限公司”（114×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送的原始邮件转发。邮箱一于9月20日向邮箱二发送的邮件载明内容“陈总：您好！风格可以调整修改，但是包装背面文字内容千万不能修改。切记！高羽”。邮箱一于9月23日向邮箱二发送的邮件附件“博古鎏金.jpg”文档内容显示包装盒有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），以及“注册证编号：鲁械注准20152260315”“广东众慧联健康产业有限公司监制”“监制单位：广东众慧联健康产业有限公司生产单位：山东世纪通医药科技有限公司”等内容。2016年9月19日至12月3日期间，“横玛广告俊云”（297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）多次向邮箱一发送邮件，主题包括“盒面源文件”“陈总包装文件”“博古流金盒子文件”，其中9月20日发送的邮件附件“博古鎏金改版.rar”文档内容显示包装盒有“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），以及“注册证编号：鲁械注准20152260315”“广东众慧联健康产业有限公司”的字样。本院依法调取QQ号11×××71及相关手机号码信息，显示QQ号11×××71绑定的手机号为182××××4448，而手机号182××××4448的实名用户系本案第三人陈石全。2016年11月、12月期间，世纪通公司通过天地华宇物流方式多次向地址广州市天河区沙太南路银利街茶叶博览中心寄送快递，收件人为陈石全（电话182××××4448），快递由纸箱包装，品名为“古方本草”或“药品”，每次邮寄物品重量为数百或千余公斤。（二）欧脉威公司生产相关产品的情况。2016年6月28日，欧脉威公司向锦民公司提供货物包括护腰、适配器、中性彩盒各200件，锦民公司支付货款14000元。欧脉威公司称其仅生产了上述产品并交付给陈石全，除此之外未生产其他相同或类似的产品，其中的中性彩盒系指盒子的内外面均无印刷文字的空白盒子。众慧联公司（甲方）与欧脉威公司（乙方）签订有《产品采购合同》，约定双方就电热护具OEM生产达成如下事宜：甲方提供外观设计及产品使用功能和标准，乙方按甲方要求进行生产纳米碳纤维红外线电加热护具产品，作为其OEM产品；甲方委托乙方贴牌生产的产品，采用甲方的厂名、厂址、电话、品牌标识；贴牌产品由甲方销售，乙方不负责销售；电加热护腰数量10000套，单价60；合同期限自2016年9月11日至2018年9月10日。欧脉威公司称上述合同确系真实但未实际履行，其未生产合同约定的产品。（三）被告的其他抗辩情况。2016年1月28日，第三人陈石全作为申请人向国家知识产权局申请了一项名称为“一种保健型热敷中药包及其制备方法”的发明专利，申请号201610059001.2，发明人为陈锋、赖祖琴。众慧联公司为证明王定红、陈石全曾在其公司报销费用，提供了多张2016年6月至10月期间的费用报销单，显示“报销人”栏为王定红或陈石全，但“领款人”栏空白。（四）锦民公司主张经济损失及合理开支的情况。锦民公司就本案经济损失认为涉案产品的网上售价为580元（包装盒成本26元、红外腰带及插头为60元、热奄包成本9元，综合成本为90元/套），得出综合利润460元/套，并主张根据本院证据保全的产品数量进行计算经济损失；就合理开支主张包括律师费30000元、公证费1210元，并提交了相应的律师费发票、公证费发票。以上事实，有锦民公司提供的商标注册证、发票、合同、公证书及封存实物，本草坊公司提供的生产协议、投资协议、物流单据，世纪通公司提供的贴牌协议、授权书、公证书，众慧联公司提供的投资协议、物流单据，欧脉威公司提供的出库单、收据等证据，本院依法保全的产品实物及依法调取的回函，以及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为，综合各方当事人的诉辩，本案主要存在以下争议焦点：一是四被告的行为是否侵害锦民公司注册商标专用权，二是四被告的行为是否构成不正当竞争，三是四被告是否应承担赔偿损失的责任以及赔偿损失数额应如何确定。一、四被告的行为是否侵害锦民公司注册商标专用权（一）四被告就被控侵权产品是否存在生产、销售或其他行为。1.关于热奄包及配套的包装盒、包装袋、使用说明书。在锦民公司公证购买及本院依法保全的证据实物中，世纪通公司确认其中的热奄包产品以及热奄包的包装盒、包装袋、使用说明书均由其生产制造，上述产品亦载明了生产单位系世纪通公司，本院认定世纪通公司系上述产品的实际生产者。在两种版本的热奄包中，本草坊公司监制的热奄包和众慧联公司监制的热奄包的包装盒、包装袋、使用说明书分别载明本草坊公司、众慧联公司系监制单位，应认定本草坊公司、众慧联公司分别与世纪通公司共同生产了上述两种版本的热奄包产品及包装盒、包装袋、使用说明书。2.关于外包装套盒。外包装套盒的背面载有“委托方：广东众慧联健康产业有限公司被委托方：深圳市欧脉威科技有限公司”的信息，在无相反证明的情况下，应认定外包装套盒由欧脉威公司实际生产，众慧联公司与欧脉威公司存在共同生产行为。部分外包装套盒正面载有“广东本草坊健康产业有限公司”的名称及其地址，应认定本草坊公司就该版本的外包装套盒与众慧联公司、欧脉威公司存在共同生产行为。欧脉威公司辩称其除了向锦民公司提供了200套红外腰带和中性彩盒之外并无生产其他类似产品，并提供了出库单和收据，但本院依法保全的被控侵权的外包装套盒数量已远超出了200套，欧脉威公司提供的证据不能证明被控侵权的外包装套盒并非由其生产，欧脉威公司的该项抗辩缺乏事实依据，故本院不予采纳。3.关于红外腰带。锦民公司提供的《产品采购合同》约定众慧联公司委托欧脉威公司生产电加热护腰，被控侵权的红外腰带属于电加热护腰，并作为热奄包的配套产品与热奄包及外包装套盒等其他被控侵权产品一并存放在众慧联公司的住所地中，上述情况与合同的约定基本吻合，故应认定涉案红外腰带系由欧脉威公司实际生产，众慧联公司与欧脉威公司存在共同生产行为。欧脉威公司辩称上述合同未实际履行，但未提供证据予以证明，该项抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。4.关于宣传单与说明书。鉴于宣传单载有“广东众慧联健康产业有限公司”的字样，宣传单与说明书作为热奄包、红外腰带等产品的配套材料一并置于外包装套盒中，且涉案宣传单与说明书均被存放在本草坊公司、众慧联公司共同的住所地中，应认定涉案宣传单与说明书系由本草坊公司、众慧联公司共同印制。5.关于销售。锦民公司公证购买的产品系通过个人微信账号购买取得，但锦民公司未提供证据证明该销售者与四被告存在何种关系，被控侵权产品虽存放在本草坊公司、众慧联公司共同的住所地中，但本院依法调取天河区工商行政管理局制作的《现场笔录》亦载明现场未发现销售单据及其他销售痕迹，在锦民公司未提供证据证明四被告就涉案产品存在销售行为的情况下，其该项主张缺乏事实依据，故本院不予以支持。（二）四被告生产涉案产品的行为是否侵害锦民公司注册商标专用权。1.四被告生产涉案产品是否已经锦民公司授权。虽然世纪通公司、锦民公司就双方签订的《2016年贴牌生产协议》各自留存的协议落款处的签名不同，但在一方留存的合同中对方的落款签章内容更多的做法，符合合同签订的一般商业惯例，锦民公司虽不确认该协议中陈石全签名的真实性，但未申请笔迹鉴定，本院综合世纪通公司提供的公证书、物流底单等证据，认定上述协议系由陈石全直接签署并经锦民公司盖章确认。根据本院依法调取的信息，QQ号11×××71绑定的手机号182××××4448的实名用户系陈石全，在无相反证据的情况下，应认定QQ邮箱114×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（即前述邮箱二）的用户系陈石全。世纪通公司在上述协议签订前后多次通过电子邮箱与陈石全就协议内容、商标使用授权、产品包装等方面内容进行沟通，且世纪通公司在此后多次通过物流方式邮寄快递，收件人为陈石全，收件人联系电话号码亦为陈石全所有。综上，世纪通公司有理由相信陈石全有权在上述协议的签订及履行过程中代理锦民公司作出意思表示，陈石全的代理行为应认定为有效。世纪通公司多次向陈石全发送邮件，陈石全均未予以邮件回复，但世纪通公司通过邮件发送的文档“OEM加工合同（云南锦民生物）.doc”“商标授权书.docx”内容分别与实际签订的《2016年贴牌生产协议》、实际出具的《商标使用授权委托书》的内容相同，且邮件发送时间均在合同签订及授权委托书出具日期之前，据此可推定陈石全与世纪通公司形成了双方业务沟通的惯例，即陈石全对世纪通公司发送的邮件内容的确认并非通过直接回复邮件的方式进行。世纪通公司与陈石全就产品包装设计进行了多次沟通和修改，在2016年8月19日发送的最初的包装设计稿中含有“云南锦民生物科技有限公司监制”“监制单位：云南锦民生物科技有限公司”的内容，经多次修改，至9月23日发送的包装设计稿将上述内容变更为“广东众慧联健康产业有限公司监制”“监制单位：广东众慧联健康产业有限公司”，期间陈石全向世纪通公司转发了“横玛广告俊云”（297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向其发送的关于产品包装设计的邮件，而世纪通公司在此期间亦多次与“横玛广告俊云”（297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）沟通产品包装设计事项，其中上述邮箱“横玛广告俊云”（297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向世纪通公司发送的包装设计稿与上述9月23日的包装设计稿显示的信息基本一致，虽然陈石全对9月23日的邮件未回复确认同意，但结合双方的沟通惯例，陈石全未回复邮件并不能说明其不同意，在现有证据不能证明陈石全对上述包装设计稿已作出否定的意思表示的情况下，应认定陈石全已同意9月23日的包装设计稿，即同意在世纪通公司实际生产的热奄包产品及配套的包装盒、包装袋、使用说明书中使用“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），以及“注册证编号：鲁械注准20152260315”“广东众慧联健康产业有限公司监制”“监制单位：广东众慧联健康产业有限公司生产单位：山东世纪通医药科技有限公司”等内容。鉴于世纪通公司有理由相信陈石全有权代理锦民公司在协议履行过程中作出关于产品包装设计的意思表示，应认定锦民公司同意在世纪通公司实际生产的热奄包产品及配套的包装盒、包装袋、使用说明书中使用上述标识和字样。在世纪通公司实际生产的两种版本的热奄包中，众慧联公司监制的热奄包产品及包装盒、包装袋、使用说明书上使用的标识与字样与上述9月23日邮件中的包装设计稿显示的内容基本一致，即在该版本的热奄包产品及包装等使用上述商标并载有众慧联公司的字样已经过锦民公司的同意，故众慧联公司监制版本的上述产品未侵害锦民公司的注册商标专用权。世纪通公司提供的证据不能证明其在热奄包产品及配套的包装盒、包装袋、使用说明书上使用“锦民”中英图文组合标识（见附图二）、纵向排列的“古坊本草”（见附图三）及“博古鎏金”标识（见附图一），以及“广东本草坊健康产业有限公司监制”“监制单位：广东本草坊健康产业有限公司”等内容已经锦民公司的同意，虽然《商标使用授权委托书》载明锦民公司授权世纪通公司在生产热奄包过程中使用“博古鎏金”“古方本草”等商标，但世纪通公司在相关产品上使用上述商标的同时还标注了“广东本草坊健康产业有限公司监制”“监制单位：广东本草坊健康产业有限公司”的内容，已超出了双方签订的《2016年贴牌生产协议》的约定，故应认定世纪通公司和本草坊公司共同生产的本草坊公司监制版本的上述产品的行为未经锦民公司的授权。虽然陈石全代理锦民公司同意在世纪通公司实际生产的热奄包产品及配套的包装盒、包装袋、使用说明书中使用相关商标及众慧联公司监制等内容，但现有证据不能证明陈石全对超出《2016年贴牌生产协议》签订及履行范围之外的其他事项亦有权代理锦民公司，即不能认为众慧联公司在其共同生产的外包装套盒、红外腰带、宣传单与说明书上使用被控侵权商标标识已获得锦民公司的授权；众慧联公司虽提供了报销单等证据，但上述报销单“领款人”一栏并无签名确认，其真实性难以确认，即使该证据确实为真，因陈石全同时为锦民公司、众慧联公司的股东，两公司存在商业关联的可能性，但仅凭报销单亦不足以证明众慧联公司已获得锦民公司的授权在涉案产品上使用被控侵权商标。虽然欧脉威公司提供的出库单和收据可以证明其曾向锦民公司提供了200套红外腰带和中性彩盒，但并不能证明其已获得锦民公司的授权在超出该200套之外的其他产品上使用被控侵权商标标识。现有证据亦不能证明本草坊公司已获得锦民公司的授权在其共同生产的外包装套盒、宣传单与说明书上使用被控侵权商标标识。2.四被告在其生产的涉案产品上使用涉案商标标识的行为是否侵害锦民公司注册商标专用权。锦民公司经核准注册了第5类的第15197007号“博古鎏金”文字商标（见附图一）、第10类的第19054965号及第5类的第19054966号“锦民”中英图文组合商标（见附图二）、第5类的第19054963号“古坊本草”文字商标（见附图三），上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权应依法受到保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案的热奄包产品与锦民公司第15197007号、第19054966号、第19054963号注册商标核定使用的第5类商品中的中药袋属于同一种商品，涉案的红外腰带产品与锦民公司第19054965号注册商标核定使用的第10类商品中的敷药用器具、医用电热毯属于类似商品。被控侵权的标识突出使用在产品及产品包装、说明书、宣传单的明显位置，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，涉案的产品外包装套盒、本草坊公司监制版本的热奄包产品、说明书及宣传单上使用的纵向排列的“博古鎏金”标识与锦民公司第15197007号“博古鎏金”商标虽然在字体排列方向、字体等字面存在区别，但二者的文字内容相同，构成近似；涉案的说明书上使用的纵向排列的“古坊本草”、产品外包装套盒及宣传单使用的横向排列的“古坊本草”均与锦民公司第19054963号注册商标的文字内容相同，分别与该商标构成相同、近似；产品外包装套盒、本草坊公司监制版本的热奄包产品使用的“锦民”中英图文组合标识（见附图二）与锦民公司第19054966号注册商标，红外腰带使用的“锦民”中英图文组合标识与锦民公司第19054965号注册商标，在视觉上基本无差别，分别构成相同。涉案产品外包装套盒使用“本草坊”标识，本草坊公司监制版本热奄包的包装盒、包装袋、使用说明书使用的“本艸早坊”标识（见附图四），与锦民公司第19054963号注册商标相比，虽然有其中三个文字的内容相同，但文字排列的先后顺序不同，且“古坊”及“本草”具有固定的文字含义而非臆造词，“古坊本草”商标原有的显著性程度较低，而“本草坊”系本草坊公司的字号，相关公众以一般的注意力可以作出识别，不会对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故二者不构成近似。综上，在未经锦民公司或其他权利人的授权的情况下，本草坊公司与世纪通公司在其共同生产的热奄包产品及配套的包装盒、包装袋、使用说明书使用“锦民”中英图文组合标识及纵向排列的“博古鎏金”标识的行为侵害了锦民公司第19054966号、第15197007号注册商标专用权，众慧联公司与欧脉威公司在其共同生产的产品外包装套盒使用“锦民”中英图文组合标识、纵向排列的“博古鎏金”及横向排列的“古坊本草”标识的行为侵害了锦民公司第19054966号、第15197007号、第19054963号注册商标专用权，本草坊公司、众慧联公司与欧脉威公司在其共同生产的产品外包装套盒使用纵向排列的“博古鎏金”标识的行为侵害了锦民公司第15197007号注册商标专用权，众慧联公司与欧脉威公司在其共同生产的红外腰带使用“锦民”中英图文组合标识的行为侵害了锦民公司第19054965号注册商标专用权，本草坊公司与众慧联公司在其共同印制的宣传单与说明书使用纵向排列的“博古鎏金”、纵向及横向排列的“古坊本草”标识的行为侵害了锦民公司第15197007号、第19054963号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、四被告的行为是否构成不正当竞争涉案产品标注的生产日期在2016年及2017年，均在2018年1月1日之前，在无证据证明四被告的侵权行为持续至2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行后的情况下，本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年通过）。虽然四被告与锦民公司均属于反不正当竞争法所规定的经营者，并构成同业竞争关系，但锦民公司认为四被告构成不正当竞争的主张是否成立，需逐一评判。锦民公司主张四被告在其生产的产品上使用侵害锦民公司注册商标专用权的商标标识的行为同时构成不正当竞争，本院对于四被告的上述行为已依法认定为侵害锦民公司注册商标专用权的行为并判令四被告承担相应的民事责任，故对锦民公司的该项主张不再予以重复支持。涉案宣传单载有“本产品由（唐草片）发明者——云南锦民生物科技有限公司首席技术[顾问]赖祖琴教授指导配方研发”的内容，虽然其中使用了锦民公司的企业名称，但该使用的目的是说明唐草片的发明者赖祖琴是云南锦民生物科技有限公司首席技术，而非为了直接指向锦民公司，仅凭上述语句并不会引人误认为涉案产品是锦民公司的商品，在锦民公司未举证证明四被告存在擅自使用其的企业名称引人误认为是他人的商品的行为的情况下，锦民公司认为四被告的行为构成反不正当竞争法第五条第（三）项规定的不正当竞争行为的主张缺乏事实依据，本院不予支持。同时，锦民公司未举证证明上述语句的内容不属实，亦未证明四被告存在其他虚假宣传的行为的情况下，锦民公司认为四被告的行为构成反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。三、关于赔偿损失的民事责任关于被告认为锦民公司不能证明其在三年内实际使用涉案注册商标故被告不承担赔偿责任的抗辩，锦民公司与世纪通公司签订《2016年贴牌生产协议》授权世纪通公司使用“博古鎏金”商标，锦民公司出具《商标使用授权委托书》的同时附有第19054965号、第19054963号的商标注册申请受理通知书，应认定锦民公司授权世纪通公司使用上述商标；锦民公司委托欧脉威公司生产的红外腰带上使用了“锦民”中英图文组合商标（见附图二）；综上，可认定锦民公司在提起本案诉讼前三年内对涉案注册商标存在实际使用的行为，被告的该项抗辩缺乏事实依据，故本院不予采纳。关于赔偿损失数额的问题。锦民公司提供的证据不能证明四被告存在销售涉案产品的行为，本院证据保全查封的涉案产品亦未流入公开销售市场，锦民公司虽通过微信购买取得涉案产品，但该销售者的身份不明，不能认为该销售者的销售收入即为被告的收入，锦民公司按照涉案产品的微信售价扣减产品成本并结合本院证据保全的产品数量计算被告的违法所得利润的计算方式缺乏依据，以该方式计算所得的结果亦非被告因侵权行为的违法所得，故本院不予采纳。鉴于锦民公司因被侵权遭受的实际损失及四被告因侵权行为的违法所得均无法确定，本院考虑到虽然四被告生产涉案产品的数量较多，但四被告不存在销售行为，侵权产品亦未大量进入流通市场，对锦民公司造成的影响相对较小，本院同时综合考虑涉案注册商标的权利状况、各被告侵权行为情节、主观故意、各被告的经营规模、各被告生产的产品类型及数量等因素，酌情确定各被告所应承担的赔偿数额：本草坊公司与世纪通公司就其共同生产的热奄包产品及配套的包装盒、包装袋、使用说明书赔偿锦民公司经济损失100000元，众慧联公司与欧脉威公司就其共同生产的红外腰带赔偿锦民公司经济损失40000元，众慧联公司与欧脉威公司就其共同生产的产品外包装套盒赔偿锦民公司经济损失40000元（其中，本草坊公司就其参与共同生产的产品外包装套盒对锦民公司上述经济损失中的20000元承担连带赔偿责任），本草坊公司与众慧联公司就其共同印制的宣传单与说明书赔偿锦民公司经济损失10000元。对于律师费30000元、公证费1210元，锦民公司已提供了相应的发票，且确已实际进行了公证保全，委托的代理律师已实际到庭参加诉讼，上述费用的发生确系必要，数额亦属合理，本院依法予以支持，四被告应一并予以赔偿。第三人陈石全经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本院依法对本案作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第（一）项及第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项及第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：（2018）被告广东本草坊健康产业有限公司、山东世纪通医药科技有限公司、广东众慧联健康产业有限公司、深圳市欧脉威科技有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告云南锦民生物科技有限公司第15197007号、第19054966号、第19054963号、第19054965号注册商标专用权的行为，并销毁侵权产品、包装、宣传单及说明书的库存；（2018）被告广东本草坊健康产业有限公司、山东世纪通医药科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告云南锦民生物科技有限公司经济损失人民币100000元；（2018）被告广东众慧联健康产业有限公司、深圳市欧脉威科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告云南锦民生物科技有限公司经济损失人民币80000元，被告广东本草坊健康产业有限公司就其中人民币20000元承担连带责任；（2018）被告广东本草坊健康产业有限公司、广东众慧联健康产业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告云南锦民生物科技有限公司经济损失人民币10000元；（2018）被告广东本草坊健康产业有限公司、广东众慧联健康产业有限公司、山东世纪通医药科技有限公司、深圳市欧脉威科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告云南锦民生物科技有限公司为制止侵权所支付的合理开支人民币31210元；六、驳回原告云南锦民生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53185元，由原告云南锦民生物科技有限公司负担21975元，由被告广东本草坊健康产业有限公司、山东世纪通医药科技有限公司、广东众慧联健康产业有限公司、深圳市欧脉威科技有限公司负担31210元（四被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。附图一：附图二：附图三：附图四：附图五：审 判 长 邓 昭 君人民陪审员 顾 粉 英人民陪审员 曹  霞二〇一九年一月二十一日法官 助理 陈 建 宏书 记 员 司徒晓君