贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3983号 上诉人（原审被告）：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾项目C区11栋1单元28层4号，经营地贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园,统一社会信用代码915209006801658871。 法定代表人：王三辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯坤鹏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：谭登帮，男，土家族，1970年10月17日出生，住重庆市石柱县。 被上诉人（原审原告）：谭坡能，男，土家族，1976年4月9日出生，住重庆市石柱县。 二原告委托诉讼代理人：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。 二原告委托诉讼代理人：陈阳萍，贵州锐驰律师事务所律师。 上诉人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称七冶博盛公司）因与被上诉人谭登帮、谭坡能建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2017)黔0521民初4157号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 七冶博盛公司向本院上诉请求：一、请求贵院依法驳回谭登帮、谭坡能一审诉讼请求或将本案发回重审；二、请求判令谭登帮、谭坡能承担本案诉讼费用；事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将《补充协议》视为工程计价方式的约定系认定事实错误。根据谭登帮、谭坡能一审提交的《补充协议》，该《补充协议》从形式上看系何家明与谭坡能签订，并未加盖七冶博盛公司的印章。七冶博盛公司在一审中已提交证据证明何家明并非大方永丰项目部负责人，其未经公司同意签订《补充协议》的行为系无权代理，产生的法律后果不应由七冶博盛公司承担。另根据《补充协议》中“独立基础按甲方的收方量定额计算，结算按图纸规范允许开挖尺寸的实际方量320.00m3结算”，该约定明显是对增加工程量的约定，且一审中，原告亦自认《补充协议》系对劳务量增加的约定。即使《补充协议》效力及与七冶博盛公司，《补充协议》也仅仅是明确谭登帮、谭坡能增加的工程量，而一审判决却将《补充协议》认定为“结算按图纸规范允许开挖尺寸的实际方量320.00（元）/m3结算”（判决书第11页、12页），擅自更改了《补充协议》约定的内容，明显是认定事实错误。（二）一审判决采信《谭登帮、谭坡能完成的七冶博盛建筑安装工程有限公司大方永丰工程项目人工挖孔桩工程价值追溯评估项目资产评估报告》（以下称评估报告）系认定事实错误。1.一审评估报告缺乏相关事实依据。第一，根据双方签订的《劳务分包合同》第三条“工程承包内容及范围：1、约在10万平方米施工图范围内的挖孔桩、条形基础、独立基础；2、挖孔桩成孔（挖桩基土石方弃至建筑物边线2米以外区域，或装运上吊篮由塔吊运送指定地点卸土）、桩基护壁，护壁钢筋笼制作安装。护壁自拌砼浇筑。护壁模板、基地凿打、抽水、基坑清洁（不包含桩身钢筋笼制安和桩芯砼浇筑）；”的约定，原告施工的工程范围并没有“孔桩填芯”（评估报告第七页表一第8项）及“机械钻孔”（评估报告第八页表三第2项）两项工程内容，而本案评估报告却超出双方合同约定及谭登帮、谭坡能实际实施的工程范围，错误的将孔桩填芯及机械钻孔两项工程内容列入本次评估范围。第二、评估报告将独立基础工程认定为人工开挖与客观事实不符，从收方记录来看，独立基础部分均系坚石，人工开挖不可能在短短数月内完成，且一审中七冶博盛公司提交了现场施工的照片及第三人证明等证据证明该部分工程均系机械开挖，谭登帮、谭坡能亦对该组证据真实性没有异议，一审判决在认定上述证据真实性的情况下，又采信了鉴定报告，明显是事实认定错误，自相矛盾。第三、评估报告对独立基础计价所采用的“320元/m3”没有任何依据。首先，双方合同约定的计价方式系定额下浮10%，无论从合同还是补充协议，均无法得出独立基础按“320元/m3”计价的依据；其次，评估报告中关于独立基础按“320元/m3”计价完全是谭登帮、谭坡能单方意思表示，在评估机构向一审法院询问如何计价时，一审法院仅通知谭登帮、谭坡能到庭说明，该计价只能视为谭登帮、谭坡能单方意思表示；第四、评估报告在摘要及正文第十一项特别事项说明中明确表述“补充协议没有加盖项目部公章。是否有效，需要法院判定，否则也影响评估结果”，从该表述来看，该鉴定报告仅是对谭登帮、谭坡能工程价款的一个推测，故不应作为认定本案事实的依据。2.评估报告的采信违反法律规定。一审中，七冶博盛公司对评估报告提出了如上质疑，并向一审法院申请评估人员出庭说明情况及重新鉴定，但一审判决却忽略七冶博盛公司的相关异议及申请，在未通知评估人员未出庭说明情况下，采信评估报告作出判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”规定，一审法院未通知评估人员出庭作证明显违反法律规定。综上，一审评估报告缺乏事实依据，鉴定程序明显违反公平公正原则，一审法院采信该评估报告系事实认定错误。（三）一审判决鉴定费由七冶博盛公司承担没有事实和法律依据。首先，本案系谭登帮、谭坡能向七冶博盛公司主张工程款纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应由谭登帮、谭坡能对工程价款的数额承担举证责任。七冶博盛公司在一审中不认可其单方制作的工程结算书，是行使自己的合法权利，且本案未结算的原因并不能单方面归责于七冶博盛公司。其次，在一审中谭登帮、谭坡能并未提供任何证明鉴定费数额的证据，仅在法庭辩论中提出鉴定费由七冶博盛公司承担，其法庭辩论意见并不能构成对诉讼请求的变更。且在七冶博盛公司提出其应承担举证责任时，其表述“评估费是打到外委办承办法官的账户上，法院至今未向原告提供票据”，嗣后，一审法院在未组织双方对鉴定费票据进行质证的情况下，判决七冶博盛公司承担该费用明显缺乏事实依据。再次，根据《诉讼费缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，鉴定费不属于《诉讼费缴纳办法》中规定的诉讼费范畴，应依据谁主张、谁负担的原则应由谭登帮、谭坡能自行承担。综上，一审判决七冶博盛公司承担鉴定费用没有事实和法律依据。 二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定本案合同为无效合同，在工程并未竣工验收的情况下，判决七冶博盛公司承担责任系适用法律错误。本案《劳务分包合同》因谭登帮、谭坡能没有施工资质，一审法院认定该合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效后，只有在建设工程经竣工验收合格的前提下，对承包人主张工程价款的才予以支持。本案中，涉案工程停工至今，谭登帮、谭坡能亦未提交工程验收合格记录或质量检测报告，虽然谭登帮、谭坡能进行了施工，但不能以其进行了施工就视涉案工程已竣工验收合格。一审法院引用该条文作为裁判依据明显系适用法律错误。（二）谭登帮、谭坡能主张的的工程款付款条件并未成就，一审判决七冶博盛公司承担责任系适用法律错误。虽然《劳务分包合同》系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，计价条款有效。根据《劳务分包合同》第六条第一款“一期工程必须全垫资款至主体封顶后达到使用条件，甲方支付乙方50%的工程款，验收合格收再支付45%，余下的5%二期付进度款时支付，如二期工程不是乙方继续施工，在三个月内付清余款5%……”的约定，该条款属于计价条款，谭登帮、谭坡能的工程价款应依据该条支付。但本案谭登帮、谭坡能施工的就是一期工程，现该一期工程已从2015年起7月起全面停工，并未达到使用条件，原告工程款支付条件并未成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，合同约定条件未成就，应驳回谭登帮、谭坡能的诉讼请求。但一审法院却忽略该条约定，判决七冶博盛公司承担责任系适用法律错误。（三）一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、十八条规定判决七冶博盛公司支付资金占用费系适用法律错误。首先，谭登帮、谭坡能一审主张的诉请系资金占用费，而我国现行法律体系中，并未无资金占用费的概念。且双方签订的合同中亦无资金占用费的约定。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、十八条规定的系工程款利息如何计算的问题，一审法院在谭登帮、谭坡能未主张工程款利息或未变更诉请的情况下，擅自将谭登帮、谭坡能的诉请解释为工程款利息，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、十八条规定判决七冶博盛公司承担资金占用费明显系适用法律错误。 三、一审判决遗漏税金的客观事实。根据《劳务分包合同》第2页第五条第一款“工程包干单价，包括：税金”以及第二款的约定“乙方负责税费，税费由甲方代扣代缴”的约定，涉案工程税金应由谭登帮、谭坡能承担。七冶博盛公司已向谭登帮、谭坡能支付了89万元工程款，但谭登帮、谭坡能却未向七冶博盛公司提供发票（不管是增值税专用发票还是营改增以前的建筑安装工程发票），故即使谭登帮、谭坡能主张的工程款经鉴定后确定，其工程款除应扣除谭登帮、谭坡能已支付的89万元外，还应扣除5.65%的税金。一审判决忽略谭登帮、谭坡能应承担税金的事实。 谭登帮、谭坡能答辩意见：一、一审法院认定的事实清楚。七冶博盛公司在上诉状中声称何家明与答辩人签订的《补充协议》系无权代理，七冶博盛公司不承担法律后果的说法是错误的，本案中的主合同《七冶博盛大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务合同》中何家明明显是以该项目的委托代理人代表七冶博盛与答辩人签订了合同，且在答辩人具体施工中，每天都是何家明监管签字，所做工程七冶博盛永丰项目部已经接受并在上面进行了第二期工程建设且竣工，因此，答辩人有理由相信何家明具有合法身份，作为该涉案工程的委托代理人，七冶博盛公司怎么会说《补充协议》系无权代理，对产生法律后果不负责呢。七冶博盛公司声称：一审判决将《补充协议》作为工程计价方式的约定系认定事实错误的说法是混淆事实，掩盖其不付工程款的动机。本涉案工程在施工中，开始的独立基础是采用炸药爆破兼人工方式开挖，到后来，因接近当地的居民住户，不允许爆破，只能采用于手工作业，工程量和难度就增大，按原来合同的定额计算方量根本就做不下来，当时，该项目的委托代理人（实际管理人）与答辩人协商，不能采用爆破，手工作业这部份适当提高方量单价，按320元／立方结算，但要在图纸规范内由该项目负责施工人员或何家明指出范围允许后才能挖，在施工中答辩人也是认真按照该项目施工管理人员开挖操作且每天将开挖方量丈量计算后制作清单，由施工管理员签字认可。一审法院就是按上述事实作为工程计价的，错在哪里呢？二、七冶博盛公司认为：《谭登帮、谭坡能完成的七冶博盛建筑安装工程有限公司大方永丰工程项目人工开挖孔桩工程价值追溯评估项目资产评估报告》（以下简称报告）缺乏相关事实依据说法错误。第一：七冶博盛公司认为《评估报告》中“孔桩填芯”和“机械钻孔”两个项目在《劳务分包合同中》没有约定，超出工程范围的说法掩盖了自己承认和认可的事实，出尔反尔，《评估报告》中的评估签订人是根据七冶博盛公司每天签字的收方实际数量和名称来评估的，孔桩填芯和机械钻孔是根据七冶博盛公司签的收方单来评估的，虽然《劳务合同》中没有这两个项目，但在施工中答辩人实际施工了这两个项目，且得到七冶博盛公司制作的方量清单便签字认可，七冶博盛公司怎会对自己签了字认可的方量出尔反尔，说评估超出范围呢？第二：答辩人在七冶博盛公司签订的《劳务合同》中七冶博盛公司要求答辩人要在三个月内完成一期基础工程，否则，按违约处理，答辩人在接到工程后，深感工期紧，任务重，怕违约，因此组织上IOO余名民工轮流换班，分三班制夜以继日赶工，才按合同约定的工期完工，今天七冶博盛公司又说，根据方量，短短数月内不可能完工，这充分说明七冶博盛公司用心之险恶，在签合同时就算计好，让答辩人违约，幸好答辩人深知违约后按《劳务合同》约定处罚很重，组织了100余名民工加班加点如期完成，对于七冶博盛公司说答辩人在一审中对七冶博盛公司提交的第三人证明及照片没有异议是篡改了答辩人的意思，答辩人只是承认他照的照片的车辆是实际的，但没有证据的“三性”达不到证明目的。第三：对于独立基础计价所采用的320元／立方的理由答辩人在前面己阐述的很清楚，是该涉案工程委托代理人与答辩人因不能爆破要用人工作业通过协商签订的《补充协议》确定的，七冶博盛公司无话找话，怎么老是谈重复的问题。第四：《评估报告》中对《补充协议》是否有效由法院判定，这样陈述并没有错，本答辩状前陈述部分对《补充协议》的定性作了阐述，无需和七冶博盛公司作重复的纠缠，法院作为本案的事实依据是正确的。七冶博盛公司认为一审法院未通知鉴定人出庭违反法律规定明显是错误的，是对法官自由裁量权的不尊重和对法律歪曲，《中华人民共和国民事诉讼法》七十八条“当事人对签定有异议，申请鉴定人出庭的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，签定人才应当出庭，本案中《评估报告》的鉴定是根据七冶博盛公司认定的签收的单据方量按约定价格评估的，简单清楚，一审法官认为“没有必要”让鉴定人出庭是正确的，“有必要”是《诉讼法》赋予法官根据案情来判断，是法律赋予法官权力，怎么法院认为当事人出庭作证没有必要就是违反法律了呢？三、关于七冶博盛公司承担鉴定费的问题答辩人认为本案的鉴定费由七冶博盛公司承担理由有：1.本案中答辩人负责施工的一期工程完工后答辩人多次找七冶博盛公司索要工程款，要求七冶博盛公司与答辩人对照工程流水清单，双方决算后付答辩人的工程款，但七冶博盛公司采取躲藏，推卸、拖延等多种方式拒绝答辩人，最后无奈叫答辩人找评估机构决算他们才付工程款，答辩人花了几万元钱请评估机构评估，第一次评估报告出来后，七冶博盛公司不承认叫我重新评估，答辨人曾经三次请评估机构评估七冶博盛公司都说不行，每次评估工程总款都是在300万元左右，与此次法院委托评估都相近，但七冶博盛公司为达不给工程款的目的，就是不承认，叫他们公司拿人来和我对帐，按每天的工程流水清单双方自行决算，七冶博盛公司总是推唐，这样一推就是二年多。2.答辩人万般无奈之下，才向法院提起诉讼并提交了之前答辩人应七冶博盛公司要求请人评估的《评估报告》，但七冶博盛公司对该《评估报告》提出异议，按照谁主张谁举证的原则，七冶博盛公司对答辩人的《评估报告》有异议，应该自己请人评估或申请法院委托第三方评估，但七冶博盛公司既不自行评估又不申请，答辩人只好申请法院委托第三方进行评估，交了6万元的评估费。综上所述，此次的《评估费用》6万元是由七冶博盛公司不支付工程款引起的，同时七冶博盛公司既不与答辩人共同决算又不请人评估，答辩人请人作出几次《评估报告》后七冶博盛公司又不同意，因此应由七冶博盛公司承担此次评估费6万元。关于评估费交纳程序是这样的，答辩人申请法院委托第三方评估后，接到大方法院外委办司法辅助人员的电话，要三天之内交纳6万元鉴定费，由于答辩人家在重庆，路途遥远，加之还要去向别人借钱，根本来不及了，就与答辩人代理人和法院外委办司法辅助人员商量由我用微信把钱转给代理人，再由代理人转给法院外委办的辅助人员，委托他代我向法院转交，法院已开了收据。第二次开庭时，匆忙间没来得去法院财会室拿收据，这有什么错吗？此次上诉人作为上诉理由有点小题大做无事生非。四、一审判决适用法律正确。（一）七冶博盛公司认为《劳务分包合同》无效后，答辩人请求参照合同约定支付工程价款，没有提供竣工验收合格证前提下，法院不应支持的说法是掩盖事实，实际情况是，答辩人一期工程竣工好，七冶博盛公司支付了部分工程款后，七冶博盛公司已经在上面进行了第二期工程，现在二期工程早已经封顶了，在一期工程竣工后长达三年多时间，七冶博盛公司从未向答辩人主张过工程不合格，一审中也未主张过工程不合格，且七冶博盛公司在一期工程结束后，马上进行了第二期工程，二期工程竣工二年多了，七冶博盛公司为了达到不给工程款的目的，即使组织有关单位验收合格了，也不会拿验收合格证给答辩人的，但七冶博盛公司把答辩人施工的第一期工程已经实际利用，视为七冶博盛公司对答辩人一期工程合格的追认，如七冶博盛公司主张答辩人施工的一期工程不合格，请七冶博盛公司出示组织有关单位验收不合格相关证据，因此一审判决适用法律是正确的。（二）七冶博盛公司对合同断章取义后，称付款条件不成就，双方签订的《劳务分包合同》第六条第一款，“一期工程必须全垫资至主体封顶后达到使用条件”这句话的意思是二期工程是答辩人施工，实际情况是答辩人施工的一期工程竣工后，二期工程不是答辩人施工，所以该条款第二句说了“如二期工程不是乙方继续施工，在三个月付清尾款”，也就是说如二期工程不是答辩人施工，七冶博盛公司应在一期工程竣工后三个月付清尾款。现在实际情况是二期工程由七冶博盛公司重新招标由其他人施工，已经在2017年7月封顶竣工，也就是说二期工程己封顶竣工三年多了，二期工程封顶竣工后，后续工程为何停下来。至今，只有七冶博盛公司知道，因此无论从哪一方面讲，答辩人的一期工程款从竣工到现在已经拖四年多了，七冶博盛公司都应当付清答辩人的全部工程款。（三）关于拖欠工程款资金占用问题，在我国司法实践中都是以建设工程纠纷解释第十七条和第十八条审理，打开我国民事裁判文书网页比比皆是，七冶博盛公司拖欠答辩人工程款300余万长达四年之久，害得答辩人家破人亡，难道法律规定是合法的吗？七冶博盛公司为达恶意拖欠工程款的目的，不惜钻牛角尖牵强附会有用吗？五、七冶博盛公司对一审判决中遗漏税金的理由不属于本案审理的范围。我国纳税义务和扣缴义务机关是由《中华人民共和国税务法》强制规定，谁是纳税义务人，谁是扣缴义务机关是由税法强制性规定，不是由当事人双方约定的。本案中一审中，原告诉讼标的是被告拖欠工程款，税收和工程款系不同法律关系，不在本案审理范围，因此一审判决没有涉及税收是正确的。 综上所述，七冶博盛公司为达拖欠工程款的目的，牵强附会，东拼西凑罗列了一些既没有客观事实，又无法律依据的理由上诉，其目的是为了达到无限期拖欠工程款，答辩人系一下苦力的民工，不是什么包工头大老板，从重庆石柱县相约了上百名家乡苦力来贵州大方卖力打工挣点血汗钱，养家糊口，只是牵个头，七冶博盛公司拖欠工程款后，家乡苦力民工多次来我家索要血汗钱，我妻子被打成重伤无钱医治，我也不敢回家，至今是生是死都不知道，望人民法院主持公道，维持原判，好让答辩人等上百民工讨回血汗钱，回家养老扶幼。 谭登帮、谭坡能向原审法院起诉请求：一、判决七冶博盛公司及其项目部支付原告工程款220.12万元，保证金10万元，资金占用费，暂计2万元（资金占用费以230.12万元为基数，自2014年12月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至偿还完毕之日止）；二、判决七冶博盛公司及其项目部承担本案诉讼费用、评估费。 原审法院查明事实：2014年8月20日，七冶博盛永丰项目部作为甲方，谭坡能、谭登帮作为乙方，双方签订《七冶博盛大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》，内容主要有，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经甲、乙双方共同对项目人工挖孔桩工程劳务合同达成以下一致协议，并订立本合同共同遵照执行。一、工程名称：奢香大酒店（财富中心）；二、工程地址：贵州省毕节市大方县九驿大道与丰登大道交汇处；三、工程承包内容及范围：1.约在10万平方米施工图范围内的挖孔桩、条形基础、独立基础；2.挖孔桩成孔（挖桩基土石方弃至建筑物边线2米以外区域，或装运上吊篮由塔吊运到指定地点卸土）、桩基护壁，护壁钢筋笼制作安装，护壁自拌砼浇筑，护壁模板、基地凿打、抽水、基坑清洁（不包含桩身钢筋笼制安及桩芯砼浇筑）；3.桩基施工所需搭拆的防雨棚，安全栏（架）及架子拆除并将钢管运至指定地堆码整齐，安全文明施工档板支付；4.壁模板（乙方自备）安装拆除、分布线及中心线吊线量距等由乙方负责；5.场内所有施工材料及周转材料上下车；6.现场模板周转材料必须按指定地点堆码整齐，做到场内安全文明施工，整齐有序；7.周转材料的日常维护、维修，以及轻微变形周材的校正、检修。四、工程量的确认：以实际挖孔桩进尺深度计量为准。五、工程包干单价：包括：条形基础、独立基础、人工挖孔桩人工施工费、辅助施工费、安全文明施工费、乙方提供的机械设备费及维修费、爆破（相关原材料）、模板使用费、税金、现场施工临时水、电费。本工程乙方承包范围按《全国统一安装工程定额贵州省综合单价表》，取费标准根据《贵州省2004年建筑工程费用定额》文件为依据结算总价下浮10%，乙方负责税费，税费由甲方代扣、代缴，主材按甲方批准的价格不下浮计算支付。采用实际成孔深度米数（上至井圈面，下至扩底）乘以图纸对应截面以立方米计算；孔桩尺寸必须达到施工图纸要求，不足部分扣除，超出部分不计工程量；护壁厚度必须按照设计规范要求，不足部分扣除，超出部分不计工程量；孔桩截面、桩长必须经建设方、监理方、甲方及相关部门共同进行验收合格签字认可后才能计量。以上单价均含以下内容：1.无论成孔深浅均按此价结算，2.无论孔径大小均按此价结算，3.无论成孔中遇到素回填土、粘土层、土夹石层、卵石层、流砂、淤泥、强弱风化石等一切不可遇见的地质情况，均按此价结算，一次性包干价核定。乙方应充分考虑和预见地质情况和施工因素，不得在施工过程中以种种理由提出其他要求，4.成孔模板、通风机具、照明工具以及与成孔施工所有有关的机具、燃料、劳动保护用品，5.施工范围内的所有计时工（包括现场、生活区清理工作），6.因停电、停水、下雨或其他一切原因造成的停工费用，7.乙方施工用电，甲方送到二级配电箱，乙方并负责机前三级开关箱、设备电缆线、小型照明工具、运输工具等费用，8.施工现场临时用水，9.施工现场内的一切二次搬运费用、人 身保险及安全保障费用等，10.验收资料及相关检测费用。六、进度款的划分及支付：1.因孔桩、条形基础、独立基础较多并分期分阶段进行施工，因此，一期工程必须全垫款至主体封顶后达到使用条件，甲方支付乙方50%的工程款，验收合格后再付45%，余下5%二期付进度款时支付，如二期工程不是乙方继续施工，在三个月内付清余款5%，基础形成后，工程量以实际验收为准，甲方在三个月内支付尾款。合同还对其他内容进行约定。合同甲方处加盖“七冶博盛大方永丰工程项目部”印章，何家明作为委托代理人签字，乙方由谭坡能、谭登帮签字。合同签订后，原告进行施工。2014年9月12日，何家明作为甲方，谭坡能作为乙方，双方签订《补充协议》，内容为，由于工期紧施工难度大，根据 甲乙双方共同协商签订本补充协议，独立基础按甲方的收方量定额计算，结算按图纸规范允许开挖尺寸的实际方量320.00（元）/m3结算，其余参照原合同执行，乙方无条件的接受并完成（财富中心）甲方所下达的合理工期任务，如乙方没有按时完成甲方所指定的任务导致工期延误，乙方将赔偿甲方20万元违约金，并承担相应的一切损失，赔偿金在工程款中扣除，本协议甲乙双方签字即可生效并具有相应的法律效力。原告施工过程中所完成的工程量，项目部均加盖印章予以确认。施工期间，被告七冶博盛永丰项目部向原告支付工程款89万元，其中23万元为被告七冶博盛公司支付。工程完工后，因被告未支付工程款，原告谭登帮、谭坡能诉来原审法院。原告所完工的工程造价经原审法院委托中联资产评估集团贵州通和有限公司评估，为309.12万元，原告为此支付了评估费6万元。 原审法院认为，劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，而劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同，因此劳务分包合同是建设工程施工合同的一部分。根据原告谭登帮、谭坡能与被告七冶博盛永丰项目部签订《七冶博盛公司大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》约定的内容，双方之间形成建设工程劳务分包合同关系。因此本案应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷解释）第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，进行劳务分包必须具有相应资质，谭登帮、谭坡能未提交证据证明其具有进行劳务分包的资质，因此，谭登帮、谭坡能与被告七冶博盛永丰项目部签订的《七冶博盛公司大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》为无效合同，但谭登帮、谭坡能已实际进行了施工，被告亦向谭登帮、谭坡能支付了部分工程款，根据建设工程纠纷解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，谭登帮、谭坡能要求被告支付工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。谭登帮、谭坡能所完成的工程经造价评估为309.12万元，被告在施工过程中支付了89万元，尚欠工程款为220.12万元。因项目部是建筑企业为施工而临时设立的一个部门，项目部不具有独立承担民事责任的资格。七冶博盛永丰项目部系被告七冶博盛公司所设立，其所行使的一切行为均是代表被告七冶博盛公司，其行为所产生的法律后果应由被告七冶博盛公司承担，故谭登帮、谭坡能要求七冶博盛永丰项目部支付工程款没有法律依据，原审法院不予支持。谭登帮、谭坡能要求被告支付资金占用费，实际是要求被告支付欠付工程款的利息，根据建设工程纠纷解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，谭登帮、谭坡能主张的资金占用费按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年10月10日起计算，谭登帮、谭坡能要求从2014年12月22日开始计算没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。谭登帮、谭坡能要求被告支付保证金10万元，但其未提交证据予以证明，且该项诉讼请求是在本案法庭辩论终结后陈述最后意见阶段才提出，故对谭登帮、谭坡能该诉讼请求，原审法院不予支持。谭登帮、谭坡能申请工程造价评估是因为被告对其所完成工程量不予认可，也不与其进行工程价款结算所致，故谭登帮、谭坡能因评估所支付的评估费6万元应由七冶博盛公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付谭登帮、谭坡能工程款220.12万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付2017年10月10日起至款项清偿完毕之日止的资金占用费；二、驳回谭登帮、谭坡能的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24409元，减半收取12204.5元，评估费6万元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为：本案结合七冶博盛公司的上诉请求、谭登帮、谭坡能的答辩意见、原审查明的事实等，本案二审当事人双方的争点问题有：一是一审采信《补充协议》作为工程计价方式约定是否错误？二是一审采信《谭登帮、谭坡能完成的七冶博盛建筑安装工程有限公司大方永丰工程项目人工挖孔桩工程价值追溯评估项目资产评估报告》（简称评估报告）是否正确？三是一审认定本案涉案合同无效并判决七冶博盛公司承担责任是否恰当？ 第一个争点问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，本案《补充协议》系何家明与谭坡能所写，为双方真实意思表示，系对工程计价方式的约定，可以作为法院参考的依据。该补充协议除“320.00”部分外为文字打印版，系何家明提供，且“320.00”部分亦由何家明填写，何家明作为七冶博盛公司在项目工程上的工作人员，其履行职务的行为，对七冶博盛公司发生法律效力，未加盖七冶博盛公司的印章，并不影响该协议对七冶博盛公司应有的约束力，七冶博盛公司对何家明职权范围的限制，不得对抗善意相对人谭坡能、谭登帮。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式不一致的，应当采用非格式条款”，结合本案《补充协议》由何家明打印、何家明填写“320.00”、“独立基础按甲方的收方量定额计算，结算按图纸规范允许开挖尺寸的实际方量320.00m3结算”的表述，原审判决认定为“结算按图纸规范允许开挖尺寸的实际方量320.00（元）/m3结算”符合“320.00”合同目的、交易习惯，符合《合同法》第一百二十五条第一款、第四十一条的规定。 第二个争点问题，评估报告系由大方县人民法院委托，该《评估报告》系有资质的评估人员依据经济行为、法律法规、评估准则、资产权属、取价基础事实、其他资料等作出的，该《评估报告》采用了重编预算法、兼顾了一般假设和特殊假设，按照《贵州省建筑工程计价定额》《贵州省工程造价信息》（2014年10月）作为计算依据作出的，该《评估报告》没有无效的情形，评估报告对独立基础计价所采用的“320元/m3”依第一个争点问题的说理，并无不当，对《补充协议》没有加盖公章并不影响该协议对当事人的法律约束力。评估费的由人民法院代收或者不代收并不影响《评估报告》的可采性，七冶博盛公司主张由谭登帮、谭坡能自行承担没有法律依据。 第三个争点问题，本案《劳务分包合同》因谭登帮、谭坡能没有施工资质，原审法院认定该合同系无效合同并无不当，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案二审七冶博盛公司代理人陈述主体工程已于2015年10月验收，谭登帮、谭坡能所进行的施工工程为开挖土石方，工程价款已由《谭登帮、谭坡能完成的七冶博盛建筑安装工程有限公司大方永丰工程项目人工挖孔桩工程价值追溯评估项目资产评估报告》确定，其行使工程款请求权的条件成就，原审判决由七冶博盛公司承担支付责任并无不当。七冶博盛公司上诉主张扣除5.65%的税金，依税收法定，税金如何扣除依税法调整，当事人无权约定，税金由谁缴纳并不是民事诉讼调整的范围，也不是七冶博盛公司免除工程价款支付义务的理由。 因七冶博盛建筑安装工程有限责任公司大方永丰工程项目部无民事主体资格，也不是适格的民事诉讼主体。其以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为和诉讼行为，对法人或者非法人组织发生效力，依法由七冶博盛公司承受。原审判决将七冶博盛建筑安装工程有限责任公司大方永丰工程项目部列为被告，系程序瑕疵，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的情形，并不妨碍七冶博盛公司行使其诉讼权利和辩论权利，该瑕疵行为本院依法纠正。 综上所述，七冶博盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24409元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一九年一月二十五日 书记员 张汝阳