河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6710号上诉人（原审被告）：河南国鑫投资担保有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道258号世贸中心B座12楼、13楼。法定代表人：王利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁超，该公司法务。委托诉讼代理人：曾敏杰，该公司总经理助理。被上诉人（原审原告）：刘建杰，男，汉族，1976年11月25日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖红军，男，汉族，1971年7月31日出生，住洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：洛阳市银洛机械有限公司。住所地：洛阳市洛龙区李楼乡太辉村。法定代表人：肖红军，该公司董事长。上诉人河南国鑫投资担保有限公司（以下简称国鑫公司）因与被上诉人刘建杰、肖红军、洛阳市银洛机械有限公司（以下简称银洛公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院(2018)豫0302民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国鑫公司上诉请求：1、依法撤销一审判决、发回重审或改判上诉人不承担保证责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、刘建杰一审庭审中提交的银行交易明细显示390万元借款为转账支付，另10万元为肖红军签字的收据一份，但庭审时肖红军并未出庭对该证据进行质证，无法查明现金交付10万元本金的事实及签字的真实性等，故一审认定刘建杰实际出借借款本金400万元错误。二、担保合同属于从合同，上诉人系主营借款担保的公司，依据正常的业务审批流程，在没有主债权债务合同的前提下，作出担保承诺明显不是为了公司利益，同时也不会给公司创造任何收益。依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，主合同无效，担保合同无效。上诉人作出担保承诺时，并没有成立生效的借款合同，本案属于担保从合同在前，借款主合同在后的情形，故应认定担保无效。三、一审判决认定上诉人主张担保行为系上诉人原负责人魏文立与出借人刘建杰、借款人肖红军之间恶意串通，损害上诉人利益，未提交相应证据，属于认定事实错误。上诉人一审提交了有关魏文立刑事讯问笔录、肖红军及其公司委托人符彼得的刑事询问笔录、情况说明及魏文立一、二审刑事判决书等证据，客观证实了肖红军及其委托人符彼得长期向魏文立行贿目的是为了取得魏文立在其办理借款时的担保业务，魏文立利用个人职务便利和权限收受贿赂谋取个人私利的事实。结合本案担保在前、主债权债务合同在后的客观事实、刘建杰在取得上诉人担保之后迅速与肖红军签订借款担保合同，并于当天筹集390万元借款转账交付的交易明细证据，能够客观反映其恶意串通损害上诉人利益的事实。综上，请求二审法院依法公正裁决。刘建杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉人理由不能成立。关于借款本金。答辩人一审中提供了390万元的转账凭证以及借款人肖红军出具的10万元收据，足以证实答辩人已经交付了400万元的借款本金。虽然肖红军一审时未到庭，但答辩人一审提交的借款合同、转账凭证、收据足以证实。上诉人认为担保无效的主张不能成立。法律并没有规定担保合同与主合同签订的顺序，上诉人认为依据担保法第五条规定，主合同无效而担保合同无效，不适用于本案。本案的主合同即借款合同是有效合同，担保合同也是有效合同，上诉人的说法是混淆了合同有效和生效的区别。担保合同中明确载明了借款合同双方的当事人、借款时间及金额等必备要素，可以确定该担保合同就是针对该借款合同所做出的，故担保合同完全有效，只不过生效时间与借款合同的生效时间是一致的，上诉人应当按照担保合同的约定承担相应的担保责任。上诉人主张的魏文立与其他当事人恶意串通的理由不能成立。答辩人与借款人肖红军签订的借款合同，与上诉人签订的担保合同均是合法有效的，上诉人的原法定代表人魏文立是否构成犯罪，均不影响本案担保合同对外的法律效力，一审判决上诉人承担担保责任是完全正确的。刘建杰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告肖红军立即向原告偿还借款本金400万元，并按照月息2%支付借款利息自2016年3月30日起计算至借款实际还清之日，暂计算至2018年3月30日利息金额为192万元；二、依法判令被告银洛公司、国鑫公司对上述全部债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年3月，肖红军因生意需要欲向刘建杰借钱，刘建杰要求肖红军提供担保，此情况下，肖红军找到国鑫公司原负责人魏文立给其提供担保。2016年3月29日，国鑫公司给刘建杰出具“保函”一份，承诺为刘建杰与肖红军2016年3月30日签订借款合同提供保证担保，保证金额为400万元，保证方式为连带责任保证，保证期限为借款到期之日起两年，保证范围为因该笔借款所产生的对借款人的债权本息、罚息、违约金、实现债权的费用、其他费用和相关经济损失之和。该保函为不可撤销之保证，国鑫公司负责人魏文立在保证人处签字，国鑫公司加盖印章。2016年3月30日，刘建杰与肖红军签订《借款合同书》一份，约定：肖红军共向刘建杰借款人民币400万元，借款期限一个月，自2016年3月30日至2016年4月30日，借款利息为月利率3%。《借款合同书》第六条载明“河南国鑫投资担保有限公司为乙方（肖红军）提供连带责任保证，担保人向甲方（刘建杰）另行出具担保函”。同日，刘建杰依照合同约定通过其中国工商银行账号62×××00，向肖红军指定的闫虎军中国工商银行账号62×××60汇款390万元。同日，肖红军另给刘建杰出具“收据”一份，载明：今收到刘建杰现金壹拾万元整（￥100000元）。2016年3月30日，刘建杰（甲方）与银洛公司（乙方）签订《担保协议书》一份，载明：一、乙方愿意就肖红军的上述400万元借款向甲方刘建杰提供连带责任保证；二、保证期间为借款履行期届满之日起两年，保证范围包括借款本金及利息，违约金，甲方实现债权的全部费用，包括律师费、诉讼费、保全费、保全担保费、送达费等；三、本协议担保不可撤销。借款到期后，因肖红军未偿还借款本金400万元及利息，经刘建杰向肖红军及保证人催要无果后诉至一审法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告刘建杰与被告肖红军、银洛公司签订的《借款合同书》及《担保协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告刘建杰提供的电子银行回单、收据及双方签订的借款合同能够证明被告肖红军借原告刘建杰400万元之事实存在。原告刘建杰依约向被告肖红军提供了借款，被告肖红军未按期偿还借款及利息，构成违约，应当承担违约责任。故原告刘建杰要求被告肖红军偿还借款本金400万元及利息（从2016年3月30日起按月息2%计算至本息还清之日止）之诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，被告国鑫公司向原告刘建杰出具的“保函”，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”及第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，因原告刘建杰与被告银洛公司签订的《担保协议书》及被告国鑫公司给原告刘建杰出具的“保函”对保证方式、保证范围进行了明确约定，该约定合法有效，被告银洛公司、国鑫公司作为连带责任保证人，应当对被告肖红军欠原告刘建杰的借款400万元及利息承担连带清偿责任。为保证借款的安全，作为大额借款，原告刘建杰要求被告肖红军在提供担保的前提下，再给肖红军提供借款符合常理且不违法法律规定，故被告国鑫公司之担保在先、借款在后，因而担保无效、其保证责任免除之辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。被告国鑫公司辩称本案借款系刘建杰、肖红军与国鑫公司原负责人魏文立恶意串通形成的，损害了其公司利益，但未提交相应证据，故其该辩解意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告肖红军于判决生效后十日内偿还原告刘建杰借款400万元，并从2016年3月30日起按月利率2%向原告刘建杰支付该款的利息至该款付清之日止；二、被告洛阳市银洛机械有限公司、河南国鑫投资担保有限公司对被告肖红军的上述债务承担连带清偿责任；三、被告洛阳市银洛机械有限公司、河南国鑫投资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告肖红军进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由被告肖红军全部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。此外，国鑫公司参加法庭询问时的委托诉讼代理人为梁超、曾敏杰，后国鑫公司于2018年12月27日解除对梁超、曾敏杰的代理权，委托庄红强、王亚静为其委托诉讼代理人。本院认为，刘建杰一审中提供了其通过银行转账方式向借款合同中约定的账户支付390万元借款及肖红军出具收到10万元现金的收据，故一审法院认定本案的借款本金为400万元并无不当。关于国鑫公司是否应承担担保责任问题。虽然国鑫公司为刘建杰出具担保函的日期为2016年3月29日，而刘建杰与肖红军签订借款合同日期为2016年3月30日，但借款合同中明确约定国鑫公司提供连带责任担保，国鑫公司另行出具担保函。国鑫公司出具的担保函中借款金额、用款期限等约定内容与借款合同中所约定的内容相同。因本案借款金额为400万元，数额较大，为保证借款的安全，出借人刘建杰要求借款人肖红军在提供担保的前提下再出借款项符合常理，且不违反法律规定。故国鑫公司认为担保合同在先借款合同在后，因而担保合同无效的主张，一审法院未予采信并无不当。国鑫公司称刘建杰、肖红军与国鑫公司原负责人魏文立之间恶意串通，损害了其公司利益。国鑫公司提交的证据虽证明了国鑫公司原负责人魏文立任职期间受贿犯罪的相关事实，但并不能证明国鑫公司为本案借款提供担保时刘建杰、肖红军与魏文立之间存在恶意串通的行为，故一审法院对国鑫公司的该主张未予采信，判令国鑫公司对本案借款承担连带担保责任并无不当。综上，国鑫公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人河南国鑫投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年一月十四日书记员  李明波