广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1756号上诉人（原审原告）：黄绍堂，男，汉族，1961年10月8日出生，香港特别行政区居民，住香港新界马鞍山，委托诉讼代理人：狄敏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市益可涂料有限公司。住所地：博罗县龙溪镇宫廷村，注册号：441322000000666。法定代表人：陈云，总经理。委托代理人：青科，该公司职员。委托诉讼代理人：邹祯林，广东国晖律师事务所律师。原审第三人：朱细强，男，汉族，1962年11月12日出生，香港特别行政区居民，委托代理人蒋春晖，广东国锋律师事务所律师。上诉人黄绍堂因与被上诉人惠州市益可涂料有限公司及原审第三人朱细强债权人代位权纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法民三初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄绍堂的委托诉讼代理人狄敏、被上诉人惠州市益可涂料有限公司的法定代表人青科及其委托诉讼代理人邹祯林、原审第三人朱细强的委托诉讼代理人蒋春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄绍堂上诉请求：1、撤销博罗县人民法院所作的（2015）惠博法民三初字第47号民事判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判为被上诉人向上诉入履行代位清偿义务，向上诉人支付借款本金人民币40万元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人认为原审判决对基本事实认定不清。原审判诀“经审理查明”部分仅认定：“原‘博罗县永恒丰制漆有限公司’于2014年7月23日登记成立，该公司于2012年9月28日在博罗县工商行政管理局变更名称为‘惠州市益可涂料有限公司’，法定代表人由骆成保变更为陈云。”上诉人认为，本案案由系代位权纠纷，根据《最高人民法院关于适用被上诉人辩称，一、上诉人所述债务真实性没有得到其所述称的债务人朱细强的确认，该债务的真实性不能确认，合法性更不成立。二、上诉人所提出的代位权诉讼没有事实根据和法律依据，请依法驳回。原审第三人述称，一、上诉人与答辩人之间系委托挂靠关系，而非借款合同关系。从上诉人举证的《证明》来看,不能认定答辩人承认向上诉人借款40万元。倘若答辩人确实向上诉人借款40万元，且不存在借据的情形下，按常理该《证明》应就答辩人尚欠上诉人借款40万元作出明确的说明。然而该《证明》却表述“朱细强借给永恒丰公司款项贰佰伍拾陆万肆仟捌佰柒拾捌元陆角捌分（￥2564878.68）中包括了黄绍堂的借款人民币肆拾万元正（400000元）。那么，到底是黄绍堂借款人民币肆拾万元给了永恒丰公司，还是黄绍堂借款人民币肆拾万元给了朱细强？很显然，上述表述含混不清、模棱两可。需指出的是，该《证明》系上诉人拟定(上诉人的笔迹)，当时上诉人完全有条件却为何不在该《证明》中明确到底是谁向黄绍堂借款呢？关于上诉人与答辩入之间的关系，双方在2015惠博法民三初字第48号案件中均确认，上诉人将其投入原永恒丰公司的20%股权即120万元人民币的出资额挂靠于答辩人名下。双方之间产生股权委托挂靠关系之后，基于向原永恒丰公司共同出借款项又形成了本案借款委托挂靠关系。2010年7月至2013年1月期间原永恒丰公司因资金周转困难向答辩人借款并承诺高额利率，上诉人知悉后也同意出借并要求按惯例将出借款项挂靠于答辩人名下，答辩人出借2164878.68元，上诉人出借25万元。后因原永恒丰公司经营困难欲将公司股权予以转让，故上诉人要求答辩人告知永恒丰公司尚欠答辩人的借款中包括其出借的们万元（含25万元本金及15万元利息），并要求答辩人协助其处理借款事宜。案涉《证明》就是在以上背景下产生。以上事实表明双方之间系借款委托挂靠关系，即以答辩人名义将款项出借给原永恒丰公司，而非答辩人向上诉人借款（朱细强出具该证明之目的旨在告知永恒丰公司朱细强与黄绍堂之间存在借款委托挂靠关系）。关于双方之间的借款委托挂靠关系，依据2013年6月14日答辩人委托的蒋春晖律师向上诉人发出的《律师函》也可以印证。该《律师函》结尾部分表述“朱细强已决定依法终止与你之间依据上述《证明》而产生的委托关系，自你收到该函件之日起双方之间的委托关系予以终结，朱细强已没有义务协助配合你处理相关借款事宜”。该律师函系双方签暑《证明》后三个月发出,足以证明当时答辩人真实意思表示。由此印证双方之间是基于借款给永恒丰公司而产生的委托挂靠关系，即上诉人以答辩人名义将款项借给永恒丰公司，并由答辩人协助配合上诉人处理相关借款事宜，而非答辩人向上诉人借款。事实上，上诉人也未能举证40万元的《借据》。由此印证双方之间是基于借款给永恒丰公司而产生的委托挂靠关系，而非答辩人向上诉人借款。二、上诉人以答辩人欠其们万元借款为由主张代位权诉讼没有事实法律依据。如前所述9上诉人与答辩人之间系基于出借款项给永恒丰公司而产生的委托挂靠关系（无偿），因该关系在上诉人与答辩人之间只有协助配合义务,并不产生债权债务，故上诉人对答辩人并不享有债权。因上诉人不能充分举证答辩入尚欠其绷万元借款，根据《最高入民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第一项之规定，因上诉人诉称的借款债权不合法而不符合提起代位权诉讼之条件。还需说明的是，2013年6月14日答辩人委托律师向上诉人发出一份《律师函》，在该函中已向上诉人表明终止双方之间上述委托挂靠关系。故此，答辩人已无义务协助配合上诉人处理借款事宜。综上所述,上诉人提起的借款合同纠纷代位权诉讼没有事实法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。黄绍堂向一审法院起诉请求：1、被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币40万元。2、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原“博罗县永恒丰制漆有限公司”于2004年7月23日登记成立，该公司于2012年9月28日在博罗县工商行政管理局变更名称为“惠州市益可涂料有限公司”，法定代表人由骆成保变更为陈云。现原告黄绍堂以被告惠州市益可涂料有限公司尚未向第三人朱细强履行约定的支付款项的义务为由，向原审法院提起本案诉讼，主张代位行使第三人朱细强对被告惠州市益可涂料有限公司的到期借款债权40万元。一审法院认为，原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起本案诉讼，我国合同法第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”规定的条件。因此，原告请求被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金人民币40万元，缺乏法律依据，依法予以驳回。判决：驳回原告黄绍堂的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告黄绍堂承担。本院二审期间，原审第三人朱细强提交如下证据：（2015）惠博法民三初字第48号民事判决书，证明内容为黄绍堂、朱细强均认可黄绍堂将其投资给原博罗倒永恒丰制漆有限公司120万元出资额挂靠于朱细强名下。由朱细强代其持有。因双方之间有委托挂靠惯例，故黄绍堂将出借给永恒丰公司的金额又委托挂靠在朱细强名下,双方之间不存在借款关系。上诉人的质证意见为，真实性没有异议，关联性有异议，理由如下：该份判决书是不能证明被上诉人所称的借款关系是挂靠关系，也不能证明黄绍堂和朱细强共同借款给永恒丰公司，投资款跟借款是两笔不同的款项，不存在任何关联性。被上诉人的质证意见为，第一、双方所争执的益可公司并不知情，及具体是否发生。第二、该份判决书还属于上诉期，还未生效，不能作为证据使用。第三、至于朱细强与上诉人之间其所诉称的是借款还是股权债款，我们认为应该根据法庭双方所确认的事实来确认，所以我方认为该份判决书不能证明本案其所证明的目的。本院认为，该份判决书与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人的诉请，本院析理如下：关于代位权是否成立的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代权诉讼，应以主债权、次债权成立为条件。而债权成立不仅指债权内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以认定。本案中关于主债权，即上诉人与原审第三人的借贷关系是否成立，根据上诉人提供的证据《证明》无法确认上诉人与原审第三人存在借贷关系，上诉人未提供其他证据佐证其与原审第三人存在借贷关系，原审第三人亦不认可双方间存在借贷关系，据此，可看出对于主债权是否成立尚不能确定，故上诉人起诉代位权纠纷，不符合代位权诉讼的条件，对于上诉人的上诉请求，本院无法支持。综上所述，黄绍堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人黄绍堂负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  曾求凡审判员  刘天贞二〇一九年一月十五日法官助理曹国阳书记员彭敏附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。