河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民终4483号上诉人（原审被告）：中国中丝集团有限公司。住所地:北京市东城区北河沿大街105号；组织机构代码10000559-7。法定代表人：张曦，公司董事长。委托诉讼代理人：康壮，公司员工。上诉人（原审被告）：中国中丝集团海南公司。住所地:海南省海口市龙昆北路国贸大厦A座9层；组织机构代码20128531-3。法定代表人：于雷，公司总经理。委托诉讼代理人：陈梦泽，公司员工。委托诉讼代理人：孙红力，北京融鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建海西建设有限公司。住所地：北京市东城区草园胡同76号2号楼4层406室。法定代表人：李文峰，公司总经理。委托诉讼代理人：高金宗，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董雪勇，男，1974年3月23日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王晨晨，河南华豫师事务所律师。原审被告：于雷，男，1965年8月15日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人中国中丝集团有限公司（以下简称中丝集团公司）、中国中丝集团海南公司（以下简称中丝海南公司）、中建海西建设有限公司（以下简称中建海西公司）因与被上诉人董雪勇及原审被告于雷借款合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2018）豫1424民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，并于2018年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人中丝集团公司的委托诉讼代理人康壮，上诉人中丝海南公司的法定代表人于雷、委托诉讼代理人孙红力，上诉人中建海西公司的委托诉讼代理人高金宗，被上诉人董雪勇及其委托诉讼代理人王晨晨，原审被告于雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中丝集团公司上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回董雪勇对中丝集团公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审未将相关法律文书合法有效送达中丝集团公司，导致上诉人不能及时举证，程序违法；被上诉人董雪勇并未要求中丝集团公司对出资不实承担责任，一审判令中丝集团公司承担连带清偿责任判非所诉；一审法院依职权调取的证据无原件，未经上诉人质证，不能作为定案依据。2.利息依附于本金，一审对被上诉人是否放弃本金未作说明，基本事实不清；审计署认定中丝海南公司与李文峰控制及介绍的公司进行虚假贸易，违法套取资金后转贷牟利，被上诉人明知借款人的行为违法而提供资金，其借款合同无效。3.上诉人中丝集团公司与中丝海南公司系两个独立的法人，即便上诉人对中丝海南公司出资不到位，对其债务仅应承担补充赔偿责任，而非清偿责任。中丝海南公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人董雪勇的诉讼请求；2.将本案移送海南省海口市中级人民法院审理；3.本案诉讼费用由被上诉人董雪勇负担。事实和理由：1.涉案借款本息超过2000万元，一审法院受理本案违反级别管辖规定，本案应由中级人民法院审理；本案系借款合同纠纷，担保人所在地、被告住所地、合同履行地、××货币××均在海南省，本案应移送海南省海口市中级人民法院审理；本案案由为借款合同纠纷，股东损害公司债权人利益责任纠纷非本案案由，一审按多个法律关系混合作出判决，判令中丝集团公司在增资范围内对中丝海南公司债务承担清偿责任，一审程序违法。2.借款人与董雪勇、中建海西公司、高园媛、柒积融信国际贸易有限公司（以下简称柒积融信公司）资金流转构成多次循环，其中单独一笔不能作为确认债务数额，一审对本案基础借款合同关系认定错误；于雷仅系中丝海南公司原法定代表人，既不是本案的借款人或担保人，也非中丝海南公司的股东，一审判令于雷承担连带清偿责任没有依据。中建海西公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回董雪勇的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由董雪勇承担。事实和理由：1.一审未按规定向中建海西公司送达相关法律文书，致上诉人未参加庭审，侵害了上诉人的诉讼权益；2.上诉人是2015年7月7日、8日计2000万元款项的收款人，而非担保人，一审判令上诉人承担连带清偿责任错误；上诉人与高园媛、柒积融信公司的资金往来银行对账单，真实有效，一审否定其真实性且不予采信错误。董雪勇针对三上诉人的上诉观点综合答辩认为，一审送达程序及审理程序合法，涉案借款合同合法有效，中丝海南公司拖欠被上诉人本息的事实清楚；中丝集团公司对出资不实应在限额内承担连带清偿责任；中建海西公司作为担保人，应承担担保责任；于雷作为中丝海南公司的法定代表人，在任职期间与其他公司发生虚假贸易，最终导致中丝海南公司资金链断裂，严重损害债权人的利益，应当对本案的债务承担连带责任。一审认定事实清楚，判决结果正确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告于雷虽提交有上诉状，但经催告未在法定期限内缴纳上诉费用，对其上诉理由本院不予审理。于雷在二审中述称，中丝海南公司提交的往来账目，可证明中丝海南公司与被上诉人双方债权债务已经消灭的事实，一审认定仍拖欠被上诉人借款及利息，与事实不符；假设拖欠被上诉人借款，于雷只是中丝海南公司的法定代表人，履行的系职务行为，一审以“审计署工作底稿”认定中丝海南公司进行虚假贸易并导致公司资金链断裂，进而判令于雷对中丝海南公司债务承担连带清偿责任，没有法律依据。董雪勇向一审法院起诉请求：1.查明中丝集团公司对中丝海南公司注册资金由2000万元增加到2亿元的真实性；查明于雷任职期间与中建海西公司法人李文峰勾结，违反公司制度发生642笔虚假贸易，导致董雪勇借款2000万元本金及利息无法收回，判决中丝集团公司、中丝海南公司、中建海西公司、于雷共同偿还借款利息。2.判决中丝集团公司、中丝海南公司、中建海西公司、于雷以2000万元本金按日利率千分之零点七（自2015年7月6日计算至履行完毕之日）偿还利息，暂计为9044000元。3.由中丝集团公司、中丝海南公司、中建海西公司、于雷承担律师费20万元及本案诉讼费用。一审法院认定事实：董雪勇与中丝海南公司于2015年7月6日签订编号20150706担保借款合同，中丝海南公司向董雪勇借款2000万元，中建海西公司为连带担保人，借款期限10日，日利率1‰。合同签订后，董雪勇与中丝海南公司签订了付款确认书，中丝海南公司委托中建海西公司收款，董雪勇通过网上银行于2015年7月7日、8日将2000万元分5笔转入中丝海南公司指定账户，于雷出具收条并加盖中丝海南公司印章。另董雪勇与中丝海南公司于2015年7月10日签订编号20150710借款合同，董雪勇出借2900万元给中丝海南公司，2016年6月17日，董雪勇就编号20150710借款合同向北京仲裁委申请仲裁，北京仲裁委作出的（2017）京仲裁字第0566号裁决书认定:中丝海南公司于2016年4月30日就上述两笔借款共偿还1000万元;北京仲裁委按照29:20的比例分配该1000万元还款，即5918400元用于偿还2900万元借款，清偿的顺序为逾期利息及违约金、借款利息、借款本金。另查明，2016年3月1日,董雪勇与中丝海南公司签署债权债务结清证明，双方确认2015年2月28日之前的债权债务已全部结清。中丝海南公司原注册资金2000万元。2014年9月22日,经中丝集团公司第83次总经理会议决议，对中丝海南公司增资到2亿元。2014年11月24日，中丝集团公司筹资2500万元，分别于1.2014年11月24日11时9分,中丝集团公司将2500万元从中国银行王府井支行汇入中国银行海南分行，取得第一笔入资单据，同日11时26分,中国银行海南分行将该款转入光大银行海口分行，中丝海南公司以“还款”名义将该款转回到中丝集团公司中国银行总行营业部的账户。2.2014年11月24日11时51分,中丝集团公司将2500万元从中国银行总行汇入中国银行海南分行,取得第二笔入资单据,同日12时5分,再次将该款转入到光大银行海口分行,中丝海南公司以“还款”名义将该款转回到中丝集团公司中国银行总行营业部的账户。3.2014年11月24日12时16分至15时,按照上述程序完成第三、四、五次循环。4.2014年11月25日，中丝集团公司将2500万元从北京银行经济技术开发区支行汇入中国银行海南分行，中丝海南公司将该款转入到中信银行海口分行账户,中丝海南公司以“还款”名义又将该款转回中丝集团公司中国银行王府井支行的账户。5.2014年11月25日，中丝集团公司将2500万元从中国银行王府井支行汇入中国银行海南分行的账户,中丝海南公司将该款转入中信银行海口分行账户,随后中丝海南公司以“还款”名义又将该款转回中丝集团公司中国银行王府井支行的账户。6.2014年11月25日10时24分,中丝集团公司将500万元从中国银行王府井支行汇入中国银行海南分行账户,同日10时30分,中丝海南公司将该款转入到中信银行海口分行账户,中丝海南公司以“还款”名义将该款转回中丝集团公司中国银行王府井支行账户。2017年7月8日，国家审计署对中丝海南公司的审计工作底稿显示，2012年至2016年，中丝海南公司与李文峰控制及介绍的66家企业共开展642笔（321对）大宗商品购销贸易（上游或下游企业中至少有一家属于李文峰控制及其介绍的66家企业），经延伸部分仓储物流企业，询问相关经办人，上述交易均无商品实体流转，属虚构贸易业务，中丝海南公司2012年-2013年4月开展虚假贸易虚增收入、成本各216641.28万元。一审法院认为，关于本案实际借款人问题。中丝海南公司与董雪勇签订结算担保借款合同，该合同显示有三方当事人，甲方为出借人，乙方为借款人，丙方为担保人。在乙方名下有于雷签名并加盖中丝海南公司印章，之后的借据、付款确认书、收条上均是于雷签名并加盖中丝海南公司印章，于雷当庭认可涉案借款是中丝海南公司使用，是中丝海南公司指示董雪勇将涉案借款转入中建海西公司账户，与付款确认书记载的中丝海南公司委托中建海西公司收款相一致，可以说明本案的实际借款人是中丝海南公司。中丝海南公司以涉案借款汇入中建海西公司账户，辩称实际借款人是中建海西公司，其与中建海西公司系代理关系的答辩意见，明显与付款确认书记载的内容相违背，该项答辩意见不能成立。关于本案借款本金及利息数额问题。首先，董雪勇与中丝海南公司于2015年2月28日之前的债权债务已全部结清。本案借款是双方于2015年7月6日签订合同，借款金额2000万元，本案借款与2015年7月10日董雪勇出借给中丝海南公司的2900万元没有关联，该款北京仲裁委已作出0566号裁决书。根据0566号裁决书记载，中丝海南公司已偿还的1000万元，按照29:20的比例分配，其中4081600元分配为本案还款，参照0566号裁决书确定的清偿顺序，即4081600元首先用于清偿逾期产生的利息，然后用于清偿借款利息，最后用于清偿借款本金。本案董雪勇要求按日利率千分之零点七计算利息，该利率高出法定利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，应按照年利率24%计算利息及逾期利息。经计算，自2015年7月19日起算，暂计算至2016年4月30日，逾期利息为3813333元（2000万元×286天×24%÷360天），借款期内利息为133333元（2000万元×10天×24%÷360天），冲抵上述利息后本金已归还134934元（4081600元-3813333元-133333元），本金扣除已归还的134934元，扣除董雪勇转让的20万元债权，尚有19665066元。2016年5月1日之后利息按年利率24%暂计算至2018年2月6日为8469088元（19665066元×646天×24%÷360天），之后利息按年利率24%继续计算至履行完毕之日止。其次，中丝海南公司以案外人柒积融信公司、高园媛及董雪勇一方与中建海西公司及多家不同公司发生资金往来，其提供的银行凭证汇总表已显示涉案债务已全部清偿的意见。对于中丝海南公司提供的银行对账单及支付回单，董雪勇提出银行凭证汇总表是中丝海南公司自制，对于案外人柒积融信公司、高园媛与中建海西公司等多家不同法人公司的资金往来与其无关。由于中丝海南公司不能提供相关还款证明及合同，证明相关资金往来是用于偿还本案借款，对中丝海南公司的上述意见不予采纳。最后，董雪勇诉请第一项中请求查明中丝集团公司对中丝海南公司注册资金由2000万元增加到2亿元的真实性；请求查明于雷任职期间与中建海西公司法人李文峰勾结，违反公司制度发生642笔虚假贸易，导致董雪勇借款2000万元本金及利息无法收回的诉请，不属于判决项目，只能是案件审理查明的情况。关于于雷、中建海西公司、中丝集团公司应否对本案债务承担还款责任问题。中建海西公司在本案借款合同中已列明为连带责任保证人，保证期间为借款到期后两年，在保证期间内董雪勇已对中建海西公司主张权利，中建海西公司应对本案债务承担连带担保责任；中丝集团公司作为中丝海南公司的出资人，对于中丝海南公司的增资部分未足额认缴出资，应在其未出资范围内承担本案债务的清偿责任；于雷作为中丝海南公司法定代表人，在其任职期间中丝海南公司与其他公司发生虚假贸易，最终导致中丝海南公司资金链断裂，银行发生逾期，并且在中丝集团公司向中丝海南公司虚假增资过程中，配合中丝海南公司抽逃出资，于雷滥用公司法人独立地位，严重损害债权人利益，应当对本案债务承担连带责任。董雪勇诉请的律师费，因未提供证据佐证，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法总则》第八十三条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、中丝海南公司于本判决生效之日起十日内清偿董雪勇利息8469088元（2018年2月7日后利息以本金19665066元按年利率24%计算至履行完毕之日）；二、中建海西公司、于雷对本判决第一项承担连带清偿责任；三、中丝集团公司在其对中丝海南公司增资范围内对本判决第一项承担清偿责任；四、驳回董雪勇的其他诉讼请求。案件受理费76508元，由中丝海南公司、中建海西公司、于雷负担。本院二审期间，各方当事人围绕各自上诉或答辩主张，分别提交新的证据。上诉人中丝集团公司提交立信会计师事务所对中丝集团公司向中丝海南公司增资1.8亿元的会计审计报告一份，证明中丝集团公司将1.8亿元的注资，汇入中丝海南公司账户，已经完成了增加注资义务。上诉人中丝海南公司提交证据三组：1.2015年2月28日之前中丝海南公司与被上诉人借款及还款情况明细；2.中建海西公司与被上诉人往来款汇总表；3.追加共同诉讼当事人通知书与担保借款合同各一份。证明目的：1.一审超标的审理，违反级别管辖规定；2.被上诉人董雪勇2016年4月29日收取的还款1000万元，系中建海西（深圳）石油化工有限公司还款给董雪勇指定的委托收款人柒积融信公司，对柒积融信公司的还款同样认定为对董雪勇的还款；3.中丝海南公司系连续借款，不能截取其中一部分认定债权的数额；4.证据2中有一笔款付给了丰源泰乾商贸有限公司董雪涛，其与董雪勇为亲属关系，董雪勇指定他人或其他公司账号收款，也应认定是上诉人的还款，上诉人已经清偿欠款。上诉人中建海西公司提交中建海洋化工控股集团有限公司2014年1月的银行流水一份，证明该公司与被上诉人董雪勇的资金往来情况，董雪勇与其他公司还存在有获利性的借贷行为，中建海西公司对涉案借贷合同并不清楚，不应承担连带清偿责任。被上诉人董雪勇为支持其答辩观点，提交证据七组：1.中丝海南公司法定代表人于雷述职报告一份；2.北京仲裁委员会对被上诉人与中丝海南公司仲裁案中的相关材料15页；3.审计署长沙特派办审计工作底稿以及对中丝海南公司的审计报告；4.海口市中级人民法院、唐山市中级人民法院执行裁定各一份；5.中丝海南公司增资决议一份；6.中丝集团公司总经理办公会纪要一份；7.中丝海南公司与高园媛之间的借款合同、借据若干份。证明目的：双方债权债务关系明确，数额清楚；于雷任职中丝海南公司期间，滥用公司法人独立地位，与其他公司发生虚假贸易，最终导致中丝海南公司资金链断裂，严重损害债权人利益；中丝集团公司抽逃出资，应与于雷对本案债务承担连带清偿责任。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点一是一审程序是否合法；二是涉案借款是否已经清偿，于雷、中丝集团公司应否承担连带清偿责任，中建海西公司应否承担担保责任。关于本案一审程序问题。上诉人中丝集团公司、中建海西公司虽主张一审未收到开庭传票，导致其不能按期举证并进行答辩。但从本案一审送达情况看，在一审开庭前，两上诉人均收到了一审法院通过法院专递邮件送达的相关文书，且开庭传票的送达地址与其他文书的送达地址及一审判决书的送达地址相一致，因此，上诉人能收取其他相关文书，仅主张未收取开庭传票的上诉理由不能成立。对于三上诉人主张的一审管辖权问题，上诉人中丝海南公司在一审对于地域管辖的异议，已经一、二审法院审理，其异议被裁定驳回，其在二审继续提出异议，本案对此不予审理。对于级别管辖问题，涉案借款本金虽达2000万元，被上诉人董雪勇在本案中的诉请并未主张本金，而只是该笔借款的利息，且利息总额未超过一审法院的管辖标的，董雪勇在本案中暂不主张借款本金，是对自己诉讼权利的自由处分，并不违反相关法律规定，且作为民事案件，法院应当尊重当事人的意思自治，一审审理董雪勇主张的涉案借款利息，程序并无不当。关于中丝海南公司是否拖欠被上诉人主张的2000万元借款及利息问题。上诉人中丝海南公司对向被上诉人董雪勇多次借款、2016年3月1日双方对2015年2月28日之前的债权债务进行结算的事实并无异议。董雪勇在本案中主张的是中丝海南公司2015年7月6日的2000万元借款利息，并提供了中丝海南公司法定代表人于雷签字并加盖中丝海南公司印章的借款合同、中建海西公司盖章的借款担保合同，于雷签字并加盖中丝海南公司印章的借款借据，以及董雪勇2015年7月7日、2015年7月8日向借款人指定账户中建海西公司分别汇款1600万元、400万元的银行汇款凭证。根据上述证据，结合于雷在一审期间的庭审陈述，以及北京仲裁委员会（2017）京仲裁字第0566号裁决书认定的事实，可以确认“上诉人中丝海南公司与被上诉人董雪勇之间2015年7月6日发生2000万元的借贷关系、董雪勇已履行出借义务、中建海西公司为该借款提供连带责任保证”的事实。上诉人中丝海南公司主张该款已经偿还，既未提供2015年7月6日之后向董雪勇账户付款的银行汇款凭据，亦未提供董雪勇出具的收款凭据或双方对该笔借款进行清算的证据；中丝海南公司在本案中提供的中建海西公司向案外人高园媛、柒积融信公司的汇款凭证，不能证明高园媛、柒积融信公司是董雪勇指定的本案还款收款人，而且，董雪勇二审提供了中丝海南公司向高园媛借款的多笔借款合同，可以证明中丝海南公司与高园媛存在经济往来的事实。因此，上诉人中丝海南公司拖欠董雪勇借款的事实清楚，一审认定扣除中丝海南公司已偿还的134934元本金及董雪勇转让的20万元债权后，中丝海南公司仍拖欠董雪勇借款本金1966.5066万元，并无不当。鉴于涉案借款合同及担保合同系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，出借人董雪勇履行出借义务后，借款人中丝海南公司、担保人中建海西公司依法应当承担还款及担保责任。关于中丝集团公司对本案欠款本息应否承担责任问题。中丝海南公司系由上诉人中丝集团公司独资设立，2014年10月30日，中丝海南公司工商登记信息变更，由原注册资金2000万元变更增加至20000万元。根据一审依职权调取的证据，以及董雪勇提交的海口市中级人民法院、唐山市中级人民法院的生效执行裁定书，可以确认中丝集团公司向中丝海南公司增资的18000万元，系由2500万元多次循环转款形成形式上的注资，但随后该款又被全部转出。中丝集团公司二审提供的会计审计报告，仅显示增资情况，其抽逃资金的事实并未在该报告中体现。中丝集团公司实际并未履行向中丝海南公司的增资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持…”的规定，上诉人中丝集团公司应就其违反公司法规定出资不实的行为，承担相应的法律后果，故其应18000万元范围内，就中丝海南公司对董雪勇债务不能清偿部分，承担补充赔偿责任。关于于雷应否承担还款责任问题。于雷作为中丝海南公司的法定代表人，其在涉案借款合同及借据上签名，是代表中丝海南公司行使民事权利，其行为属于职务行为，应视为法人行为，由此产生的法律后果，应由中丝海南公司承担。因此，一审判令于雷对本案债务承担连带清偿责任不当，二审应予纠正。综上所述，除中丝海南公司关于于雷不应承担连带清偿责任及中丝集团公司不应承担连带清偿责任的上诉请求成立外，上诉人的其他上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省柘城县人民法院（2018）豫1424民初1122号民事判决第一、四项[即：一、中国中丝集团海南公司于本判决生效之日起十日内清偿董雪勇利息8469088元（2018年2月7日后利息以本金19665066元按年利率24%计算至履行完毕之日）；四、驳回董雪勇的其他诉讼请求]；二、变更河南省柘城县人民法院（2018）豫1424民初1122号民事判决第二项为：中建海西建设有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、中国中丝集团有限公司在其对中国中丝集团海南公司对董雪勇所负本判决第一项确定的债务，在18000万元增资范围内承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给中国中丝集团海南公司付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76508元，由中国中丝集团海南公司、中建海西建设有限公司负担；二审案件受理费，中国中丝集团有限公司缴纳71083元，中国中丝集团海南公司缴纳76508元，中建海西建设有限公司缴纳76508元，由三上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 王保中审判员 张月梅二〇一九年一月十一日书记员 李田霖