四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2966号 上诉人（原审被告）：绵阳市清清水务有限公司，住所：绵阳市游仙区魏城镇魏柏路216号综合楼第三层。统一社会信用代码：915107043562549924。 法定代表人：吕剑。 委托诉讼代理人：冷娅丽，女，汉族，生于1986年10月15日，住四川省大竹县。系公司财务经理。 被上诉人（原审原告）：陈效平，男，汉族，生于1966年3月13日，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：简谋远，富顺县童寺法律服务所法律工作者。 原审被告：李记东，男，汉族，生于1976年10月1日，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：徐海川，四川高鼎律师事务所律师。 上诉人绵阳市清清水务有限公司因与被上诉人陈效平劳务合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初677号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人绵阳市清清水务有限公司的委托诉讼代理人冷娅丽，被上诉人陈效平及其委托诉讼代理人简谋远，原审被告李记东的委托诉讼代理人徐海川均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人绵阳市清清水务有限公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。理由：原判认定事实不清，适用法律错误。本案被上诉人将保证金转款至个人帐户上，与公司无关，公司不应承担责任。 被上诉人陈效平称原判正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈效平向一审法院提出诉讼请求：1、原告要求解除与被告签订的《劳务分包协议》；2、即刻退还原告的保证金282万元；3、被告承诺于2017年6月10日开始进场开工而因被告的原因未开工全数退还原告的保证金，至今分文未退还，由此造成的直接经济损失110.307万元（人工误工工资、保证金、产生资金利息、追讨此款人员的差旅费、交通费、租赁房屋和购置办公设备，由被告承担）；4、本案案件受理费由被告承担。 原审法院认定的事实：2016年11月4日，原告陈效平与被告绵阳市清清水务有限公司签订《劳务分包协议》，由绵阳市清清水务有限公司（甲方）将游仙区刘家片区的村镇供水球墨铸铁管铺设工程分包给原告陈效平（乙方），分包方式为包工包料，工程保证金为3000000元。合同加盖有绵阳市清清水务有限公司印章及公司代表李记东签字，乙方陈效平签字捺印。2017年5月25日，被告绵阳市清清水务有限公司法定代表人吕剑在该合同上补签字。原告陈效平分别在2016年11月4日、11月9日、11月10日向李记东转账共计3000000元，2019年11月9日李记东向陈效平出具了加盖绵阳市清清水务有限公司印章的收款收据，载明收到陈效平主管网工程保证金3000000元，2017年8月5日吕剑在该收据上签字捺印。 2017年3月24日，李记东与陈效平签订关于游仙区供水主管网未进场施工的情况说明，载明“经甲乙双方友好协商达成如下协议（细则见主管网合同）：1、甲方同意定于乙方在2017年6月10日之前进场施工，进场后1个月至1个半月退付乙方交纳的工程保证金3000000元（大写：叁佰万元整），因为未进场所带来的施工损失经双方协商解决。2、乙方若想退场并解除合同须在2016年3月31日之前告知甲方。甲方在4月30日之前无条件退还乙方工程保证金3000000元（大写：叁佰万元整），在此期间所造成的工作安排经济损失双方友好协商解决。3、乙方若在甲方定的6月10日之前未进场，甲方无条件在10个工作日内退还工程保证金3000000元（大写：叁佰万元整）并承担乙方在此期间所造成的工程经济损失。4、按2016年11月4日甲、乙双方签订合同的基础上至今未进场，特此甲方作出以上承诺。甲方：绵阳市清清水务有限公司、李记东（签字捺印）。乙方：陈效平（签字捺印）。2017年3月24日。” 2017年8月6日，被告绵阳市清清水务有限公司的法定代表人吕剑向原告陈效平出具承诺书，载明“绵阳市清清水务有限公司于2016年11月4日和陈效平签订了游仙区村镇供水球墨铸铁管铺设劳务分包协议，工程地点：刘家片区。2016年11月9日交给工程保证金3000000元整（叁佰万元整）因绵阳市清清水务有限公司单方面原因，不能进场施工。绵阳市清清水务有限公司承诺于2017年9月15日前退还陈效平工程保证金3000000元整（叁佰万元整）退款账号62×××52。开户名：陈效平，开户行建行富顺支行。逾期未退还，陈效平有权进法律程序，直接起诉绵阳市清清水务有限公司、法人吕剑。承诺人：绵阳市清清水务有限公司、吕剑（签字捺印）。2017年8月6日。” 2017年9月16日，被告绵阳市清清水务有限公司法人吕剑及李记东出具还款计划承诺，载明“兹有绵阳市清清水务有限公司欠陈效平修建主管网履约保证金3000000元（大写：叁佰万元整），现约定在2017年9月18日之前完成还款200000元（贰拾万元整），在2017年9月24日之前完成还款800000元（大写：捌拾万元整），9月25日—10月14日之前陆续还款至2017年10月15日之前完成累计付款2000000元(大写：贰佰万元整)。绵阳市清清水务有限公司：吕剑（签字捺印），李记东（签字捺印）。2017年9月16日。”2017年9月，被告李记东向原告陈效平还款180000元。原告在庭审中举出收条，工资表、考勤表等用以证明其损失。 另查明，原告陈效平无劳务承包资质。被告绵阳市清清水务有限公司于2016年5月19日在绵阳日报刊登遗失声明，载明“绵阳市清清水务有限公司不慎将公章壹枚（代码：5107045009430）遗失。特此声明作废。”经本院在公安机关调取的证据显示，李记东为公司员工，于2016年9月18日任总经理职务。 原判认定上述事实的证据有：原、被告的身份信息，工商登记信息，劳务分包协议，打款回单，收款收据，补充约定，承诺书，遗失声明，公安机关询问笔录，工资表，考勤表，收条，原、被告的当庭陈述等。 原审法院认为，原告陈效平与绵阳市清清水务有限公司签订的劳务分包合同，因原告陈效平无相关承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告陈效平与绵阳市清清水务有限公司签订的合同为无效合同。被告李记东根据证据显示签订该合同时系被告绵阳市清清水务有限公司总经理，且被告绵阳市清清水务有限公司法人吕剑对该合同进行了签字确认，并且也向原告出具了加盖公司印章的收款收据及退还保证金的承诺书，因此，该合同的真实性予以确认，被告李记东所收取的合同保证金通过证据显示系职务行为，该保证金应由绵阳市清清水务有限公司承担退还责任，对已退还的180000元保证金应当予以扣减，即应当退还保证金2820000元；被告李记东不承担退还责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原告主张被告绵阳市清清水务有限公司退还保证金的诉求，予以支持。对于原告主张的损失部分，因其提供的证据的真实性无法进行确认，且又无其它证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此对其主张的工人务工工资、差旅费、交通费、租赁房屋、购置办公设备等损失不予确认，但其主张的资金利息予以支持，应从承诺书中约定退还保证金的逾期之日起进行计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告主张的资金利息以本金2820000元为基数，从2017年10月15日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，遂判决：一、确认原告陈效平与被告绵阳市清清水务有限公司于2016年11月4日签订的《劳务分包协议》无效；二、被告绵阳市清清水务有限公司在本判决生效后30日内退还原告陈效平保证金2820000元及利息（利息计算方式为：以本金2820000元为基数，从2017年10月15日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陈效平的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是下欠的保证金该不该退还，应由谁退还的问题。本案中，上诉人的经理李记东出面签合同并收款，公司出具凭据，且上诉人绵阳市清清水务有限公司的法人代表吕剑也对合同进行了签字确认。这一切，均表明：李记东的行为系职务行为，其后果应由法人绵阳市清清水务有限公司承担，工程没做成，合同被一审法院认定为无效，被上诉人所交保证金理应由公司即上诉人绵阳市清清水务有限公司退还并应承担相应的资金利息。故，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审上诉费38184元，由上诉人绵阳市清清水务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李又平 审 判 员 周 坚 审 判 员 马红科 二〇一九年一月十三日 法官助理 刘 蕾 法官助理 胡大利 书 记 员 朱玲玲