北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7491号上诉人（原审原告）：深圳雾芯科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：汪莹，总经理。委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓦璇，北京达晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：骆小涵，国家知识产权局审查员。上诉人深圳雾芯科技有限公司（简称雾芯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4285号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月20日，雾芯公司的委托诉讼代理人林蔚、王蓦璇到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：雾芯公司。2.申请号：28739038。3.申请日期：2018年1月16日。4.标志：5.指定使用商品（第34类，类似群3402；3405-3407）：电子香烟；电子香烟烟液；除香精油外的电子香烟用调味品；吸烟者用口腔雾化器；香烟过滤嘴；烟斗；烟灰缸；除香精油外的烟草用调味品。二、被诉决定：商评字[2019]第36368号《关于第28739038号“雾芯”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：文字“雾芯”作为商标用在“电子香烟”等商品上，仅直接表示了商品的制作工艺及技术等特点。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（二）项的规定为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。三、其他事实商标行政阶段，雾芯公司在提交雾芯公司工商登记信息、第28718534号“雾心”、第16212257号“芯烟”商标注册档案信息、关于加热不燃烧电子烟的媒体报道、“2018新时代创新品牌奖”照片、“2018最具社会责任企业家奖”照片、（2018）京73行初973号、（2018）京行终3038号行政判决书等，用于支持其诉讼请求。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标“雾芯”指定使用在“电子香烟、香烟过滤嘴”等复审商品上，相关消费者易将其理解为电子香烟里能雾化的烟液或中心位置的雾化器构件，系对所指定使用商品之功能用途或其他特点的描述，难以起到区别商品来源的作用，因此，被诉决定认定其已构成2013年商标法第十一条第一款第二项规定所指情形并无不当。雾芯公司提供的证据尚不足以证明诉争商标经使用已获得足以使相关消费者能够将其识读为商标标志的显著特征，相关诉讼主张不能成立，应不予支持。雾芯公司主张，其他类似案外商标已经获准注册，根据审查标准一致性的要求，诉争商标亦应当获准注册。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标能够当然获得核准注册的依据。故雾芯公司的相关主张缺乏法律依据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雾芯公司的诉讼请求。雾芯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标“雾芯”为雾芯公司臆造词汇，本身没有任何特定、固有含义，更未直接表示指定商品的制作工艺及技术等特点。《现代汉语词典》《汉语大辞典》中均无“雾芯”一词，“雾”的意思是“雾气、水雾”，“芯”会让人理解为芯片等高科技含量的物质。原审判决未了解电子烟产品背景和制作工艺原理，错误将“雾芯”理解为“雾化器的中心构件”。二、雾芯公司经营的电子烟产品的技术原理为通过加热装置将固态尼古丁加热为气态为人体吸收，这种加热装置并非电子烟产品独有的技术及特点。对于一般消费者而言，其不知悉电子烟产品的技术原理，仅认知电子烟产品分为烟弹和烟杆两部分组成，即便是同业者，也不会将“雾芯”一词与电子烟直接关联。三、退言之，即使将“雾芯”理解为电子香烟里能雾化的烟液或中心位置的雾化器构件，诉争商标指定使用在“香烟过滤嘴、除香精油外的电子香烟用调味品、烟斗、烟灰缸、除香精油外的烟草用调味品”等商品上也无法表示其技术特点。四、雾芯公司申请在“电子香烟”等商品上注册的“雾心”商标已核准注册，按照相同的审查标准，诉争商标应予注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定的“不得作为商标注册的标志”为直接描述性标志，即相关公众在看到该标志时，无须想象就能判断出其属于对商品或服务特点的描述词汇，或者该标志属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然其显著性不高，但是相关公众已经可以区分商品或服务来源，该标志达到商标法对显著特征的最低要求，可予以注册。此外，因暗示性标识不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式，他人仍具有表示此类商品特点的较大空间，允许他人将该标志注册为商标不会不适当地妨碍同业竞争者的正当使用。本案中，诉争商标为汉字“雾芯”，其属于中文臆造词汇，本身并无固有含义。一方面，根据相关公众对“雾”“芯”二字含义的通常认识，结合电子香烟系通过加热等方式将电子香烟烟液变为蒸汽供人体吸食的商品特点，将“雾芯”指定使用在“电子香烟、电子香烟烟液、吸烟者用口腔雾化器”商品上，相关公众易将其视为直接表示商品特点的描述性用语，缺乏固有显著性，属于直接描述性标志。即使该词语系由雾芯公司所创，其指定使用在上述商品上亦无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标指定使用“电子香烟、电子香烟烟液、吸烟者用口腔雾化器”商品上违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。另一方面，诉争商标指定使用的“香烟过滤嘴、除香精油外的电子香烟用调味品、烟斗、烟灰缸、除香精油外的烟草用调味品”商品均与“水蒸气冷凝成小水滴”“物体的中心部分”等含义并无直接关联，相关公众在看到“雾芯”商标时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将该标志与上述商品的功能、特点形成某种程度上的对应，在案证据也未表明诉争商标“雾芯”是同业经营者用来描述上述商品功能、用途等特点的通常使用方式。因此，诉争商标申请注册在“烟灰缸、除香精油外的烟草用调味品、香烟过滤嘴、除香精油外的电子香烟用调味品、烟斗”商品上并未违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，原审判决及被诉决定的相关认定不当，本院予以纠正。国家知识产权局应当在本院认定基础上重新作出复审决定。综上，雾芯公司的上诉理由部分成立，足以影响到对原审判决裁判结果的改变，对其关于撤销原审判决及被诉决定的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4285号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第36368号《关于第28739038号“雾芯”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对深圳雾芯科技有限公司就第28739038号“雾芯”商标所提复审申请重新作出决定。一审案件受理费一百元，由深圳雾芯科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三日书记员  金萌萌