云南省嵩明县人民法院刑 事 判 决 书（2018）云0127刑初538号公诉机关嵩明县人民检察院。被告人杨吉洲，男，1983年4月16日出生，汉族，专科文化，农民，中共党员，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年11月15日被嵩明县森林公安局取保候审;因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月14日被嵩明县公安局刑事拘留，2018年6月14日被逮捕。经本院决定，于2019年7月3日被取保候审。辩护人李广胜，云南滇源律师事务所律师。辩护人麻青成,云南和律丰律师事务所律师。被告人尹纪伟，男，1978年4月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，住云南省昆明市嵩明县,因涉嫌非法经营罪，于2017年10月26日被嵩明县森林公安局取保候审;经本院决定，于2019年1月22日被取保候审。辩护人花凤第，云南登闻律师事务所律师。辩护人李飞，云南进国律师事务所律师。被告人王文华，女，1969年9月16日出生，汉族，高中文化，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，因涉嫌非法经营罪，于2018年5月8日被嵩明县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。经本院决定，于2019年1月24日被取保候审。辩护人张进国，云南进国律师事务所律师。辩护人许碧锋，云南卓承律师事务所律师。被告人张绍康，男，1991年8月25日出生，汉族，专科文华，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，因涉嫌非法经营罪，于2018年5月8日被嵩明县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。经本院决定，于2019年1月24日被取保候审。辩护人杨雁，云南滇源律师事务所律师。被告人韩明磊，男，1986年9月5日出生，汉族，专科文化，户籍所在地云南省玉溪，住云南省昆明市嵩明县。因涉嫌非法经营罪，于2018年5月10日被嵩明县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。经本院决定，于2019年1月24日被取保候审。辩护人段支福，云南滇源律师事务所律师。被告人李海滨，男，1985年6月11日出生，汉族，专科文化，中共党员，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，因涉嫌非法经营罪，于2018年5月14日被嵩明县公安局刑事拘留，同年6月15日被取保候审。经本院决定，于2019年1月24日被取保候审。辩护人李凤平，云南东建律师事务所律师。被告单位昆明市落水洞矿业有限公司，组织机构代码915301276861858548，单位地址昆明市嵩明县杨林镇落水洞村，法定代表人张成建。诉讼代表人张成建，男，1974年6月6日生，住云南省昆明市盘龙区。辩护人邵维，云南美合律师事务所律师。被告人张晓琼，女，1982年2月7日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，住云南省昆明市嵩明县，时任昆明市落水洞矿业有限公司经营管理人员。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年12月13日被嵩明县森林公安局取保候审。辩护人李志斌，云南登闻律师事务所律师。被告人谭桂林，男，1981年9月24日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，住云南省昆明市嵩明县，时任昆明市落水洞矿业有限公司经营管理人员。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年12月13日被嵩明县森林公安局取保候审。辩护人罗英，云南登闻律师事务所律师。嵩明县人民检察院以嵩检公诉刑诉〔2018〕519号起诉书指控被告人杨吉洲、尹纪伟犯非法占用农用地罪，于2018年9月17日向本院提起公诉；2018年11月5日，嵩明县人民检察院以嵩检公诉追诉〔2019〕2号追加起诉决定书追加指控被告人杨吉洲、尹纪伟、王文华、张绍康、韩明磊、李海滨犯非法经营罪；2019年4月28日，嵩明县人民检察院以嵩检公诉追诉〔2019〕1号追加起诉决定书追加指控被告单位昆明市落水洞矿业有限公司、被告人尹纪伟、张晓琼、谭桂林犯非法占用农用地罪。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2019年1月18日、2019年5月28日、2019年9月10日公开开庭审理了本案。嵩明县人民检察院分别指派检察员李永清、代理检察员高立、马玉恩出庭支持公诉，被告人杨吉洲、尹纪伟、王文华、张绍康、韩明磊、李海滨、被告单位昆明市落水洞矿业有限公司、被告人张晓琼、被告人谭桂林犯及其辩护人均到庭参加诉讼。经本院审委会讨论，本案现已审理终结。嵩明县人民检察院指控：一、非法经营罪2016年5月，被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟等人商议成立一家银行短期调头贷款业务的公司。2016年6月1日经工商登记注册，成立嵩明海纳财汇稀贵商品经营有限公司（以下简称：海纳财汇公司），由杨吉洲、王文华、尹纪伟对海纳财汇公司进行实际管理，被告人韩明磊负责管理公司具体业务及工资发放审核。海纳财汇公司成立后，并未按照工商登记经营范围开展经营活动。2016年7月，杨吉洲、王文华等人决定开展信用卡POS机代还、套现业务。经杨吉洲、王文华、尹纪伟等人在“钉钉”软件中进行审批同意，由海纳财汇公司划拨9万元，王文华个人出资1万元开展该业务。在此期间，该业务主要由王文华负责，韩明磊负责具体事务管理，被告人张绍康开展信用卡代还及套现业务。被告人李海滨明知海纳财汇公司开展信用卡代还及套现业务，多次向海纳财汇公司销售POS机，负责POS机的正常使用和维护，并依据所销售POS机刷卡金额收取提成。经鉴定，海纳财汇公司自2016年至案发时，信用卡代还及套现金额共计30271811.00元，其中：代还信用卡业务27167959.00元，套现业务3103852.00元。2018年5月，经民警电话通知后，杨吉洲、王文华、尹纪伟、韩明磊、张绍康、李海滨到公安机关自首，如实供述其犯罪事实。2018年5月25日，杨吉洲、尹纪伟家属退缴海纳财汇公司信用卡POS机业务手续费345125.18元。二、非法占用农用地罪1.2010年8月至2013年8月期间，被告人杨吉洲、尹纪伟未取得《使用林地审核意见书》等林地占用手续，在云南省昆明市嵩明县东山村委会老沙龙村民小组“大石头山”经营“嘉丽泽东山石场”。经鉴定，尹纪伟、杨吉洲开采区域占用林地面积为41.252亩，调查范围内原有林木蓄积为49.529m3（材积22.288m3）。2011年5月18日，因擅自改变林地用途5亩，尹纪伟被嵩明县农业局林业行政罚款33350.00元，责令补办林地征占用手续。2017年10月24日、2017年10月31日，经侦查人员传唤，尹纪伟、杨吉洲到侦查机关接受讯问。2.被告单位昆明市落水洞矿业有限公司2009年3月2日取得嵩明县落水洞普通建筑材料用石灰岩矿采矿许可证，在云南省昆明市嵩明县落水洞笔架山进行开采。2012年9月，公司因未经林业部门批准占用林地作弃土场、占有面积超出审批面积被嵩明县林业局行政处罚。2013年9月4日，昆明市落水洞矿业有限公司和被告人尹纪伟签订矿山合作协议，昆明市落水洞矿业有限公司以矿山和矿山现有设备、附属设施资产的使用权、经营权等权益及资产在内作为出资，尹纪伟以实际运作矿山所需资金及人员投入作为出资；合作经营主体为昆明市落水洞矿业有限公司，合作期限为5年。被告人张晓琼为昆明市落水洞矿业有限公司经营管理人员，负责公司具体事务的管理；被告人谭桂林为昆明市落水洞矿业有限公司经营管理人员，负责组织生产经营。2015年12月，公司因超批准范围擅自改变林地用途被云南省林业厅行政处罚。被告人尹纪伟、张晓琼、谭桂林以昆明市落水洞矿业有限公司名义在生产经营过程中，继续超出审批范围擅自占用林地采石，造成集体林地被大量占用，林地用途被改变。经鉴定，昆明落水洞矿业有限公司超审批范围外占用土地面积151.612亩，其中:林地面积28.326亩（生态公益林17.928亩，商品林10.398亩）；非林业管理的林地面积1.251亩，非林地面积122.035亩。案发后，昆明市落水洞矿业有限公司赔偿杨林镇落水洞村委会40万元作为一次性补偿费用，并在采石场范围内种植林木恢复林地。嵩明县人民检察院针对其指控事实，向法庭出具了被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、物证、辨认笔录、电子数据、抓获经过等证据，并根据其指控事实和证据，认为被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊、李海滨的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。被告单位昆明市落水洞矿业有限公司、被告人尹纪伟、杨吉洲、张晓琼、谭桂林的行为已构成非法占用农用地罪。其中，被告人杨吉洲、尹纪伟犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊、李海滨有自首情节，被告人张绍康、韩明磊、李海滨系从犯，提请我院依法判处。被告人杨吉洲及其辩护人对公诉机关指控有异议。针对非法经营罪，杨吉洲辩称：我之前不知道是犯罪行为，现在认罪悔罪，我在昆明市经营有很多实体企业，有400多万贷款要偿还，有500多名员工，如果长期不能参与管理，会导致公司破产倒闭，希望从轻处罚。辩护人李广胜对公诉机关指控罪名定性没有异议，但对指控事实提出以下意见：一，代还信用卡金额不应计入非法经营数额；二，指控金额有误：1.鉴定意见没有对现金代还、储蓄卡代还、被告人自有资金代还作出区分，前两种方式属于合法的还款，不存在违法性，不应当计入非法经营数额。2.被告人的信用卡上有261770元是没有收回来的，说明持卡人没有把钱还给被告人，这部分属于持卡人与被告人之间的合法民间借贷关系。3.被告人在套现时未收取手续费的部分应当扣除。三，主犯享有决策权，但具体事务做得少，管理的人虽然没有决策权，但做的是相对较多，因此本案不应该区分主从犯。辩护人麻青成提出以下意见：一，本案应以单位犯罪来定性处罚；二，本案指控犯罪金额错误，应以套现的金额来量刑处罚，但需去除未牟利的部分。代还部分的性质与司法解释的定义不同，代还的金额不应认定为犯罪金额；三，处理本案应考虑我国信用卡及pos机管理制度本身存在问题，市场监管不到位等原因。被告人是因无知而犯罪，不是明知故犯。目前县城还有很多同案类似的正在经营的商户，未予以打击；四，本案被告人之间共同合作，协同配合，不应区分主从犯。被告人杨吉洲在本案中仅有出资行为，未在公司中担任职务，不参与信用卡业务管理，所起作用小，主观恶性小，非暴力犯罪，未给金融机构造成经济损失，且有自首情节，已将全部手续费进行了退缴；五，被告人杨吉洲是一名企业家，安置了500多名员工的工作，是纳税大户，对当地贡献较大。针对非法占用农用地罪，杨吉洲辩称：第一，如果涉及到触犯法律的，我都认罪悔罪。第二，嘉丽泽那边我没有参与管理，我不清楚。第三，侦查人员叫我去指认现场，因为我不清楚，他们叫我大概指认一下，这种大概指认的不能作为指控证据。第四，我与尹纪伟十多年前就一起创业，我们是很有道德的，很善良的，我们都是在不知情的情况下才犯罪，我们都认罪悔罪，请给我一次实现理想的机会，我在看守所也一年多了，公司涉及五六百员工，如果我再不回到公司，公司将毁于一旦，请给我一个重获自由的机会，并对我从轻处罚。辩护人李广胜发表了以下辩护意见：杨吉洲要构成非法占用农用地罪要满足以下几点，第一，有占地行为，而杨吉洲只有投资，没有参与管理，尹纪伟事先也没有与他商量，事后也没有告知，杨吉洲不存在占地行为；第二，所占土地性质为农用地，对本案土地性质的认定有三份证据，有的是认定为林地，有的认定为未利用地，按照有利于被告人的原则，应该认定为未利用地；第三，占地数量要达到起刑点，本案占地数量应按照有利于被告人的原则，认定为9.21亩，而且这9.21亩还有其他人占用，还包括经批准的5.91亩，那么占地数量就不足4亩，达不到定罪标准；第四，土地被毁坏，本案没有证据证实该土地被毁坏，事后被告人已经恢复，树已成活，说明不存在毁坏。此外，本案鉴定意见是根据杨吉洲指认以及2016年的林班图，然而，杨吉洲没有参与经营，其对界线不清楚，2016年的林班图无法证明来源，是否进行修订也未知，故鉴定意见程序违法，内容不真实，不能作为定案根据。辩护人麻青成认为被告人杨吉洲不构成非法占用农用地罪，理由有：1.杨吉洲主观上不具有违法的故意和认知。没有犯罪的共同故意，没有共同合谋，其在主观上认为有嘉丽泽农场的手续即可，主观上不具有刑事违法性认识。2.客观上，杨吉洲没有实施占用农用地行为。根据两被告人的口供可以证实杨吉洲仅有出资行为，没有实际的经营、管理，未参与具体工作，没有决策、领导权限。出资行为本身不具有刑法的可罚性。3.本案鉴定意见程序不合法，不能作为定案依据使用。杨吉洲对现场的指认，缺乏客观性，其未到现场参与开采，对开采边界不明知，辨认的结果对测量的结果具有直接的因果关系，指认为泛泛指认，大概的范围，鉴定所取的坐标与指认的边界未作对比、无法对应，鉴定人员并未手持定位器对指认的界限加以固定取坐标点，不能精确计算出占用的面积。该鉴定结果不具有排他性、唯一性。4.国土资源局下发的采矿许可证开采方式为露天开采，核准的矿区面积是0.0628平方公里，核算等于94亩，国土资源局给出的数字共占地141.77亩，多出了47.77亩，本案公诉的41.252亩是否全部被含在47.77亩里面，还是也包括在了被核准的94亩里，公诉机关应该给出明确意见，本案此问题存疑。如公诉的41.252亩是含在嘉丽泽农场核准的94亩中，嘉丽泽农场将公章交由尹纪伟使用，这民法意义上的代理行为，其法律后果应该由被代理人承担。嘉丽泽农场有采矿资质，但将厂区转租给不具有资质的人进行开采，那么在94亩的范围内不具有违法性，超出的部分的法律后果也不应该由本案的被告人全部来承担，本案存在遗漏了被告人的情况。5.《中华人民共和国土地管理法》中土地“三大类”分为：农用地、建设用地、未利用地；中华人民共和国国家标准《土地利用现状分类》GB/T21010—2017代替GB/T21010—2007）规定“农用地”共计包含23种类型，不包含裸地，“裸地”（裸土地、裸岩石砾地）归为“未利用地”。国土资源局于2017年8月21日出具的采石场占地地类性质说明：共占地141.77亩，占用有林地9.21亩、占用采矿用地0.01亩、裸地132.55亩。裸地不属于农用地，故从土地的性质上分析被告人杨吉洲也不够成犯罪。6.本案定罪证据不足，缺乏证明杨吉洲构成犯罪的客观证据，如账本、出资证明，工人明细，参与管理或经营的有关证据，或指向杨吉洲有违法的客观事实的证据，缺少杨吉洲的行为与非法占用农用地的结果之间有因果关系的证据。以上证据全部缺失，不能形成证据链，达不到刑法要求的证据确实充分的证明标准，本案认定杨吉洲有罪的证据不足。7.尹纪伟第一次询问笔录诉讼证据卷15页：“我们开采石头主要是在原有开采过的基础之上向纵深方向开采。”纵向开采，说明接手时无论是在核准区还超范围开采，都已经是被破坏掉的地皮，此时地的性质已经不是林地的性质，性质已经改变了。在原有的基础之上纵深向下开采与直接破坏性开采应区别对待。另现场没有保护界标，也没有相关部门进行过制止，专业的部门给出鉴定结果都是三个答案，本案不能强迫要求被告人对占用界限是否官方超边界有清晰的认知，因为法律不强人所难。综上所述，被告人杨吉洲主观上、客观上，鉴定程序违法，定罪证据不足，超出9.21亩的土地性质不属于农用地，不构成犯罪。被告人尹纪伟及其辩护人对公诉机关指控有异议。针对非法经营罪，尹纪伟辩称：其参与投资，但未具体负责信用卡业务，只是在钉钉软件上审批同意过。之前对法律法规学习不够，现在犯罪了，认罪悔罪。请求法庭考虑其六个公司，还有本县的投资项目需要其经营管理，从轻处罚。辩护人花凤第对公诉机关指控罪名定性没有异议，但对指控事实提出以下意见：一，本案代还部分的金额不应计入非法经营数额内。1.利用POS机实施非法经营，特指的是套现行为，并不包括代还信用卡行为；2.代还信用卡不属于非法经营罪中的“非法从事资金结算业务”；3.本案被告人的信用卡代还方式有三种，第一种是客户支付现金，再用公司资金为客户代还信用卡，第二种是用客户储蓄卡在POS机上刷卡交易，公司帮其转账用于归还信用卡欠款，第三种是公司用自有资金代还信用卡，收取手续费，代还后客户利用信用卡在POS机上刷卡归还公司为其垫付的款项。前两种代还方式，被告人主观上没有以营利为目的；第三种代还方式的第一阶段，是民间借贷行为，第二阶段是持卡人向银行借用资金用于偿还欠款；4.拉卡拉公司才是从事资金支付结算业务的第三方平台。二，被告人尹纪伟不应当就全部套现金额承担责任。1.非法经营罪要求以营利为目的，但海纳财汇公司套现业务有部分没有盈利；2.客观上，尹纪伟并未实际参与信用卡代还、套现业务。主观上，尹纪伟是之后才知道公司开展信用卡业务，其在主观上没有直接以及放任的故意。三，被告人尹纪伟没有过问过公司信用卡业务，没有领到工资和分红，其在钉钉软件上的审批并不决定公司业务是否开展，钉钉软件非实质性的审查，其是盲目地点击同意。因此尹纪伟在本案中所起作用并非关键性，其应当是从犯，而非指控的主犯。四，尹纪伟主观恶性小，犯罪情节轻微，造成的危害结果不大，是初犯、偶犯，并且当庭自愿认罪悔罪，愿意缴纳罚金。请法庭从轻处罚。辩护人李飞同意辩护人花凤第的意见，并补充：本案中的代还信用卡行为违反的是《中华人民共和国商业银行法》以及商业银行信用卡业务监督管理的相关法律规定，并非是据以认定刑事犯罪的法律规定，故代还信用卡行为不应认定为犯罪。若代还金额不予认定，应当将315000元违法所得予以扣减。针对非法占用农用地罪，尹纪伟辩称：第一，嘉丽泽我只经营了三年，不应当承担全部责任，而且当时现场指认是公安机关让我们随便指认一下。第二，落水洞的占地情况没有想到会超出这么多，对占用的准确面积不清楚。第三，认罪悔罪，请从轻处罚。辩护人花凤第对指控的罪名没有异议，并发表了以下辩护意见：一、嘉丽泽案。1.对尹纪伟等人占用的林地，鉴定结论给出的面积是41.252亩，但该数据本身存在重大瑕疵，依法不能作为定罪量刑的依据。首先，两份鉴定书载明“占用土地”或者“占用林地”，而不是“超范围非法占用土地”，说明起诉书指控的41.252亩包括了已取得审批手续的5.91亩，应当予以扣除。其次，本案中用以证明东山采石场占用林地面积及地类的证据共有三份：嵩明县国土资源局出具《嵩明县嘉丽泽农场东山采石场占地地类性质说明》（下称“性质说明”）、鉴定意见书、以及嵩明县林业调查规划设计队出具的《杨林镇东山村委会嘉丽泽采石场使用林地调查情况》（下称“调查情况”），三份证据之间关于东山采石场的占地总面积、占用林地的总面积矛盾重重。第三，两份鉴定意见书的鉴定结论严重冲突。前一份鉴定书鉴定的是“土地面积”，后一份鉴定的是“林地面积”。前一份鉴定书鉴定的“土地面积”刚好等于后一份鉴定书鉴定的“林地面积”。第一份鉴定意见书中鉴定出来的79.763亩的非林地在第二份鉴定意见书没有体现。第四，本案鉴定意见书对占用土地类别的鉴定，依据的是嵩明县杨林镇和官渡区方旺林场森林资源规划设计调查小班因子一览表，这一材料的形成时间是2006年，而尹纪伟等人进入石场的时间是2010年，本案鉴定的时间是2017年。时隔多年，这份小班因子一览表已经不再具有时效性，不能再作为鉴定的依据。2.东山采石场因超范围开采占用林地曾于2011年5月被行政机关给予行政处罚，处罚的面积为5亩，该5亩包含在指控的涉案土地面积为41.252亩中，根据一事不再罚原则，该被处罚过的林地面积应当在本案中予以扣除。3.被告人尹纪伟具有自首情节。4.尹纪伟主观恶性不大，造成的危害结果相对较轻。5.尹纪伟认罪、悔罪、认罚，现已在非法占用的林地范围内栽种林木。二、落水洞案。1.公诉机关指控的超范围占用面积为151.612亩中包括了林地、建设用地和其他非林地，这部分非林地的面积应当扣除。本案中落水洞公司超范围占用的农用地面积为29.577亩，而非公诉机关指控的151.612亩。2.鉴定意见书应明确2013年之前落水洞公司已经超范围占用的土地面积，以划分各自的承担责任范围。对尹纪伟加入石场之前落水洞公司已超范围占用的农用地，其责任不应当由尹纪伟来承担。3.作为唯一的鉴定材料，《2016年嵩明县杨林镇森林资源二类调查小班因子一览表》无法确知来源，不具备鉴定材料和证据所要求的真实性、合法性，不能作为面积和地类鉴定的依据，更不能作为面积和地类鉴定的唯一依据。4.土地的毁坏程度是本罪定罪量刑的重要依据，但本案的鉴定意见书没有体现这一点。而在尹纪伟涉嫌的另一起非法占用农用地罪案件中，该案的鉴定结论明确包括了被破坏前原有植被数量的鉴定。这也可以从侧面说明，本案的鉴定意见书遗漏了对林地毁坏程度的鉴定。5.在本案中，落水洞公司开采的石场因超范围占用林地曾三次被行政处罚，三次行政处罚的地块和本案涉案地块存在大量的重复交叉。有关部门已就部分超范围林地对落水洞公司进行处罚。根据一事不再罚原则，该被处罚过的林地面积应当在本案中予以扣除。6.在此次单位犯罪中，本案被告人对犯罪所起的作用很小。7.尹纪伟具有自首情节。8.尹纪伟主观恶性不大，造成的危害结果相对较轻。9.尹纪伟认罪、悔罪、认罚，现已在非法占用的林地范围内栽种林木。10.尹纪伟系嵩明本地有实力的民营企业家，最高检讲话精神指出，对民营企业家能不逮捕则不逮捕，能不诉则不诉。综上所涉，建议对尹纪伟减轻处罚，并适用缓刑。辩护人李飞同意辩护人花凤第意见，并补充发表以下辩护意见：1.对落水洞超范围开采，尹纪伟主观上是不明知的，而且毁坏程度是构成犯罪的条件之一，案发后该土地已经恢复植被，说明对林地的毁坏是微乎其微的。2.杨吉洲未参与东山采石场经营管理，其对界线是不清楚的，鉴定意见根据杨吉洲的指认进行鉴定不科学，同时三份鉴定意见内容均不一致，不能作为定案根据。被告人王文华对指控事实无异议，同时辩护称，由于法律意识淡薄而犯罪，愿意认罪认罚，请从轻处罚。辩护人张进国对公诉机关的指控事实及罪名无异议，发表了以下辩护意见：1.本案不属于情节特别严重。犯罪情节是否严重应当从主观恶意及社会危害性上来考虑，不能只考虑金额。第一，刑法未将套现行为明确规定为非法经营罪，而是通过司法解释来加以规定，说明这是个很生僻的规定。六被告人从他们日常生活中无法知晓套现是犯罪行为，他们主观上认识不到这样的行为，会判五年甚至五年以上的刑罚，如果知道他们不会去冒这种险。第二，当前贷款环境及信用卡使用环境非常混乱，这种现象普遍存在，本案被告人不知不觉就走向了犯罪，其主观恶意非常小。第三，本案六被告人的行为并没有给银行造成损失，社会危害性小。2.本案是单位犯罪，不应当区分主从犯，王文华持股只有5%，除了工资之外没有任何获利，被认定为主犯，不科学。3.被告人王文华案发前经营了三家企业，是民营企业家，此前没有犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，愿意认罪悔罪，建议对其适用缓刑。辩护人许碧锋对公诉机关的指控事实及罪名无异议，同意辩护人张进国的意见，并补充：1.代还信用卡的行为是否构成非法经营罪是有争议的，这部分金额不应当认定。司法解释里明确的是必须虚构交易支付现金，也就是套现行为才能构成非法经营罪，而代还是为了保住额度，不能做扩大解释。2.被告人王文华应当认定为从犯。首先她不是注册的股东，仅出资1万块钱，在公司是拿固定工资。她使用钉钉软件，但调头业务也在这个软件中审批，她自己没有信用卡，没有专业知识和技能来管理信用卡业务。3.王文华愿意缴纳罚金。请法庭考虑对其判处缓刑。被告人张绍康对指控事实无异议，同时辩护称，由于法律意识淡薄而犯罪，愿意认罪认罚，请从轻处罚。辩护人杨雁对公诉机关的指控事实无异议，发表了以下辩护意见：1.张绍康在公司没有股份，虽然被登记为监事，但其没有任何管理权，只是一个普通打工者，其身份是公司的一名业务员，是从犯，且有自首情节。2.在日常生活中，信用卡套现是一种公开的普遍现象，到处可见信用卡代还和套现的广告，说明这种行为有市场需要，老百姓也愿意接受，由于法律宣传力度小，张绍康和普通老百姓一样，对自己的违法行为没有认识，他是一个大学生，毕业后就到公司打工，直到案发被抓获，其行为犯罪情节较轻，社会危害性相对较小。3.信用卡代还并非司法解释规定的套现行为，不能做扩大解释，这一部分金额不应当记入犯罪金额内，不属于情节严重的量刑档次。4.没有收取手续费的部分也应当排除在犯罪金额外。5.张绍康有自首情节，系初犯，认罪态度好。建议法庭在三年以下对其量刑，并宣告缓刑。被告人韩明磊对指控事实无异议，同时辩护称，愿意认罪，会重新做人，请从轻处罚。辩护人段支福对公诉机关的指控事实及罪名无异议，发表了以下辩护意见：1.本案不适用“情节特别严重”的规定。两高的司法解释没有将信用卡代还确定为犯罪，不能做扩大解释，扣除代还的金额，被告人不属于情节特别严重的量刑档次。2.本案是单位犯罪，不属于自然人犯罪。本案海纳财汇公司是有营业执照的，无论什么业务都是公司统一安排的，每个被告人的行为代表的是公司行为，应当由单位以及主要负责人和直接责任人来承担刑事责任。3.韩明磊有自首情节，系从犯，犯罪情节较轻，获利少，没有给金融机构造成损失，建议对其免予刑事处罚或者宣告缓刑。被告人李海滨对指控事实无异议，同时辩护称，我是第二三次维修POS机时才知道他们用机器套现。之前法律意识淡薄，造成今天的犯罪，请从轻处罚。辩护人李凤平对公诉机关的指控有异议，认为李海滨的行为不构成非法经营罪，理由有七点：1.李海滨与海纳财汇之间没有共同的合意。李海滨不是公司的人，其他人通过套现获利与李海滨没有任何关系。2.POS机是合法销售的，上海拉卡拉公司经过相关部门备案，销售POS机有其途径，看不出李海滨有什么违法行为。3.由于拉卡拉公司以及国家在金融管理层面出现制度上的漏洞，导致POS机使用人钻了法律的空子，就不应当由销售商承担责任。4.李海滨在销售POS机时没有违规交代，绑定虚假商户并非李海滨造成，是拉卡拉公司以及在制度方面造成的结果。5.拉卡拉公司是按资金流量的比例来获利，但管理制度并没有规定让一个以资金流为盈利目标的公司来过滤虚假交易，拉卡拉公司和国家经济管理部门也难逃其咎。6.每一个POS机都有套现功能，法律不能要求当事人因为机器有套现功能就不做这份销售工作。而且海纳财汇的套现业务是秘密进行的，数据不可能向外公布，李海滨也不会知道。因此李海滨没有条件明知套现违法而故意为之。7.本案没有相关证据证实李海滨在套现过程中获利，他每卖一台机器获得的利润是40元，但这不是犯罪所得。对卖POS机的人是否能够定罪并没有司法解释予以规定，从法律成本原则来看，没有必要将打击范围扩大。被告单位昆明市落水洞矿业有限公司对指控的事实及罪名无异议。辩护人邵维对指控罪名无异议，并发表了以下辩护意见：1.关于涉案土地面积。公诉机关指控占用林地面积28.326亩，其中生态公益林17.928亩，对应地类为“纯林”，但是《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）以及《中华人民共和国土地管理法》均没有“纯林”地类规定，公诉机关将该部分面积作为农用地来进行指控，无事实及法律依据。2.关于毁坏程度。被告单位所从事的业务就是将土质层剥离后开采石灰岩，主观上并没有恶意去毁坏林地，同时本案所涉土地大部分为“宜林荒山荒地”，本身就没有植被，也就不存在毁坏原有植被的问题。此外，毁损程度是本罪构成要件之一，但本案却无相关证据予以证明。3.案发后，被告单位进行深刻反省，已经在涉案土地上种植树木，恢复林地面积25.977亩，并对落水洞村委会及东山村委会进行补偿，并签署了认罪认罚具结书。综上，建议对被告单位免于刑事处罚。被告人张晓琼对指控事实无异议，同时辩护称，由于法律意识淡薄，在不知情的情况下犯罪，我积极配合调查，积极恢复植被，我认罪认罚，请从轻处罚，并公正判决。辩护人李志斌对指控罪名无异议，发表了以下辩护意见：1.本案鉴定意见存在重大瑕疵。第一，本案被告人获得石场生产权是在2013年9月4日，而在此之前，被告单位就已经超范围占用林地，但鉴定意见却没有对此进行区分，被告人不应当对2013年9月前已经超范围占用面积承担责任。第二，鉴定意见仅根据《2016年嵩明县杨林镇森林自愿二类调查小班因子一览表》对涉案土地进行地类鉴定，但该检材来源不明，检材不充分，鉴定意见缺乏真实性及科学性。第三，土地毁坏程度是定罪的条件之一，而本案鉴定意见却没有对此进行鉴定。2.被告单位曾因超范围占用林地被行政处罚三次，这三次被处罚的地块与本案所涉地块存在大量重复交叉的情况，对于已经被行政处罚的地块，根据“一事不再罚”原则，不应当再计入被指控面积范围。3.被告人张晓琼只是名义上的副总，没有进行过任何任命，无任何决策权，其不负责生产对犯罪所起作用很小。4.被告人张晓琼经电话通知后自动到案，如实供述犯罪事实，是自首。5.被告人张晓琼已经积极主动在占用范围栽种树木，恢复植被，认罪悔罪态度好。6.被告人张晓琼系初犯、偶犯。综上，建议对其从轻或者减轻处罚。被告人谭桂林对指控的事实无异议，辩护称，我们都是在原有基础上开挖的，由于法律意识淡薄犯罪，我认罪认罚，请从轻处罚。辩护人罗英对指控罪名无异议，对公诉机关认可被告人谭桂林具有自首情节、认罪认罚情节以及是民营企业家的身份也无异议，并发表以下辩护意见：1.关于占用面积。鉴定意见对各类土地性质进行了区分，那么1.251亩人工林就应扣除；对谭桂林加入以前已超范围占用的面积应当扣除；谭桂林加入后，有6.88亩是安监局要求扩建，21.46亩没有开采，仓库面积2.157亩为分林地，修建道路占用6.866亩，上述面积应予扣除；对于之前已被行政处罚的土地面积，应当予以扣除。2.被告人谭桂林主观恶性小，已对被占土地进行植被恢复，是初犯偶犯。3.鉴定意见仅根据被告人大概指认范围进行鉴定，不真实，不科学。综上，建议对谭桂林从轻或者减轻处罚。经本院审理查明：一、非法经营罪2016年5月，被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟等人商议成立一家银行短期调头贷款业务的公司。2016年6月1日经工商登记注册，成立嵩明海纳财汇稀贵商品经营有限公司（以下简称：海纳财汇公司），由杨吉洲、王文华、尹纪伟对海纳财汇公司进行实际管理，被告人韩明磊负责管理公司具体业务及工资发放审核。海纳财汇公司成立后，并未按照工商登记经营范围开展经营活动。2016年7月，杨吉洲、王文华等人决定开展信用卡POS机代还、套现业务。经杨吉洲、王文华、尹纪伟等人在“钉钉”软件中进行审批同意，由海纳财汇公司划拨9万元，王文华个人出资1万元开展该业务。在此期间，该业务主要由王文华负责，韩明磊负责具体事务管理，被告人张绍康开展信用卡代还及套现业务。被告人李海滨明知海纳财汇公司开展信用卡代还及套现业务，多次向海纳财汇公司销售POS机，负责POS机的正常使用和维护，并依据所销售POS机刷卡金额收取提成。经鉴定，海纳财汇公司自2016年至案发时，代还信用卡业务经营数额为27167959.00元，套现业务经营数额为3103852.00元。代还业务收取手续费315212.5元，套现业务收取手续费29912.59元。2018年5月，经民警电话通知后，杨吉洲、王文华、尹纪伟、韩明磊、张绍康、李海滨到公安机关自首，如实供述其犯罪事实。2018年5月25日，杨吉洲、尹纪伟家属退缴海纳财汇公司信用卡POS机业务手续费345125.18元。二、非法占用农用地罪1.2010年8月至2013年8月期间，被告人尹纪伟、杨吉洲未取得《使用林地审核意见书》等林地占用手续，在云南省昆明市嵩明县东山村委会老沙龙村民小组“大石头山”经营“嘉丽泽东山石场”。经鉴定，尹纪伟开采区域占用林地面积为41.252亩，调查范围内原有林木蓄积为49.529m3（材积22.288m3）其中,非法占用林地面积为35.342亩。2011年5月18日，因擅自改变林地用途5亩，尹纪伟被嵩明县农业局林业行政罚款33350元，责令补办林地征占用手续。2017年10月24日、2017年10月31日，经侦查人员传唤，尹纪伟、杨吉洲到侦查机关接受讯问。2.被告单位昆明市落水洞矿业有限公司2009年3月2日取得嵩明县落水洞普通建筑材料用石灰岩矿采矿许可证，在云南省昆明市嵩明县落水洞笔架山进行开采。2012年9月，公司因未经林业部门批准占用林地作弃土场、占有面积超出审批面积27.67亩被嵩明县林业局行政罚款114467元。现已恢复植被。2013年9月4日，昆明市落水洞矿业有限公司和被告人尹纪伟签订矿山合作协议，昆明市落水洞矿业有限公司以矿山和矿山现有设备、附属设施资产的使用权、经营权等权益即资产在内作为出资，尹纪伟以实际运作矿山所需资金及人员投入作为出资；合作经营主体为昆明市落水洞矿业有限公司，合作期限为5年。被告人张晓琼为昆明市落水洞矿业有限公司经营管理人员，负责公司具体事务的管理；被告人谭桂林为昆明市落水洞矿业有限公司经营管理人员，负责组织生产经营。2015年12月，公司因超批准范围擅自改变林地用途6411平方米被云南省林业厅行政罚款96165元。被告人尹纪伟、张晓琼、谭桂林以昆明市落水洞矿业有限公司名义在生产经营过程中，继续超出审批范围擅自占用林地采石，造成集体林地被大量占用，林地用途被改变。经鉴定，昆明落水洞矿业有限公司超审批范围外占用土地面积151.612亩，其中：林地面积28.326亩（生态公益林17.928亩，商品林10.398亩）；非林地管理的林地面积1.251亩，非林地面积122.035亩。案发后，昆明市落水洞矿业有限公司赔偿杨林镇落水洞村委会40万元作为一次性补偿费用，并在采石场范围内种植林木，恢复林地。上述事实，有被告人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见书、银行流水、企业登记基本情况、物证、现场勘验照片及笔录、辨认笔录、抓获经过等证据证实，且上列证据经庭审调查质证，内容客观真实，采证程序合法，本院予以确认。针对双方在庭审中形成的争议，本院综合评判如下：一、非法经营罪（一）代还信用卡金额是否应当扣除的问题本院认为，法无明文规定不为罪，应当按照罪刑法定的原则将代还的金额从指控的犯罪金额中扣除。首先，我国并没有关于信用卡代还行为的国家规定。非法经营罪的前提是“违反国家规定”，而此处的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。地方性法规、部门规章并非此处的“国家规定。”从目前我国法规的现状来看，涉及信用卡套现、代还行为的规定均未达到“国家规定”的标准。其次，代还行为不能适用《解释》第7条。根据《解释》第7条的规定，只有在行为人向信用卡持卡人直接支付现金且情节严重的情况下，才能以非法经营罪论处。代还行为虽然以POS机虚假刷卡消费方式取回垫资款及手续费，但实质上只是将持卡人信用卡内的金额转移至自己的账户内，以收回自己的垫资款及手续费，目的是激活已经到期且即将失效的信用卡，而非向持卡人直接支付现金。而且，《解释》第7条规定，支付现金必须通过使用POS机等方法，而通过转账获得的“现金”也并非是使用POS机而来，故不能适用。（二）未收取手续费的部分是否应当扣除的问题本院认为，以营利为目的是非法经营罪的主观构成要件，本案虽然鉴定意见显示有部分手续费为零，但不能以此否定被告人主观营利的目的。本案证据证实被告人使用POS机代还套现业务收取手续费的标准是：公司内部人员按照代还套现金额的0.7%收取手续费；对其他客户按照代还套现金额的1%或1.5%收取手续费。同时，有证据证实在手续费显示为零的持卡人中，有证人证实其在套现后向被告人支付手续费。由此可证实，被告人是为了牟取利益而实施信用卡套现行为。对于鉴定意见中出现手续费为零的情况，本院认为，由于客观证据与言辞证据之间存在矛盾，本院视为未收取手续费。但非法经营罪的成立并不要求行为人实际有盈利，换言之，只要有牟取非法利益的主观目的，且实施了非法经营的行为，即可构成本罪，是否有盈利在所不论。故对辩护人的意见不予采纳。（三）是否为单位犯罪的问题本院认为，在非法经营案中，被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊实施的信用卡套现、代还行为并不与单位登记的业务活动相关，其实施的行为并非为了单位的利益，且违法所得是为几被告人所有，并不属于单位犯罪，而是个人犯罪。对辩护人的意见不予采纳。（四）是否应当区分主从犯的问题本案中，被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟是海纳财汇公司的股东，其中，被告人杨吉洲、王文华负责公司日常管理工作，决定开展信用卡套现、代还业务；被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟同时负责信用卡业务审核；被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张绍康负责信用卡业务的具体开展，被告人韩明磊负责管理公司具体业务及工资发放审核，该二被告人在犯罪中其辅助、次要作用，系从犯。公诉机关对主从犯的认定与本案事实证据相符，本院予以支持。（五）被告人李海滨是否构成犯罪的问题本案证据中，有被告人供述、证人证言等证据证实，本案POS机的购买主要由被告人张绍康与被告人李海滨对接，李海滨在出售POS机后，曾告诉张绍康如何规避POS机刷卡风险；在知道纳财汇公司没有实物交易，且看到该公司进行信用卡业务宣传后，李海滨仍然帮助海纳财汇公司申请终端重新注册。以上证据足以证明被告人李海滨的“主观明知”，其行为为被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊实施信用卡套现、代还犯罪活动提供了帮助，是共同犯罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。对辩护人的该意见，不予采纳。二、非法占用农用地罪（一）东山采石场案中五份关于占地面积及土地性质的认定出现矛盾，应如何采信的问题本案中关于被告人尹纪伟、杨吉洲占地面积、地类性质的证据共有五份，分别是：嵩明县国土资源局2017年8月21日出具的《嵩明县嘉丽泽农场东山采石场占地地类性质说明》、云南昆明忆成森林司法鉴定中心（以下称鉴定中心）出具的两份《司法鉴定意见书》、嵩明县林业调查规划设计队（以下称规划设计队）出具的《杨林镇东山村委会嘉丽泽采石场使用林地调查情况》以及2019年7月22日嵩明县自然资源局（原嵩明县国土资源局）出具的《云南省嘉丽泽农场东山石场占地地类性质说明》，经查，在以上五份证据中，除嵩明县国土资源局2017年8月21日出具的说明并未载明东山采石场占地面积数据的取得方式外，其余四份证据中的相关数据均为实地勘测后取得，而经该局2019年7月22日实地勘测后，测定的东山采石场占地面积达245.434亩，此数据与鉴定中心、规划设计队测定的面积均超过200亩，故本院认为该局于2017年8月21日所作的说明与实际情况偏离较大，不予采信。此外，在规划设计队所做的调查情况中未对本案被告人尹纪伟、杨吉洲占用的土地与他人占用土地相区分，故本院在认定二被告人实际占用的土地面积时将该份证据予以排除。鉴定中心出具的两份鉴定意见中，一份是按地域作出鉴定，一份是按开采者作出鉴定，该两份鉴定的结论在逻辑上没有冲突，第二份是在第一份的基础上做出的补充鉴定。关于第二份鉴定中的笔误，鉴定中心已作出解释且符合事实与逻辑，本院予以认可。在排除嵩明县国土资源局于2017年8月21日所作的说明及规划设计队出具的调查情况后，嵩明县自然资源局2019年7月22日出具的地类性质说明与鉴定中心出具的鉴定意见之间的矛盾主要集中在土地性质的认定上，本院从以下三个方面来进行分析：一是农用地的认定标准。根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）及《中华人民共和国土地管理行业标准TD/T1052-2017》规定：“林地是指生长乔某、竹类、灌木的土地，及沿海生长红树林的土地。包括迹地，不包括城镇、村庄范围内的绿化林木用地，铁路、公路、征地范围内的林木，以及河流、沟渠的护堤林。包括：乔某林地，是指乔某郁闭度≥0.2的林地，不包括森林沼泽；竹林地，是指生长竹类植物，郁闭度≥0.2的林地；红树林地，是指沿海生长红树植物的林地；森林沼泽，是指以乔某森林植物为优势群落的淡水沼泽；灌木林地，是指灌木覆盖度≥40%的林地，不包括灌丛沼泽；灌丛沼泽，是指以灌丛植物为优势群落的淡水沼泽；其他林地，包括疏林地（指树木郁闭度≥0.1＜0.2的林地）、未成林地、迹地、苗圃等林地。”由此可以看出，关于何为农用地，以上规定在确定土地性质时着眼于土地的自然属性，关注的是土地现状。《中华人民共和国森林法实施条例》第2条将林地规定为：“林地，包括郁闭度0.2以上的乔某林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”我国《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管理制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”《土地管理法实施条例》第10条规定：“县级和乡（镇）土地利用总体规划应当根据需要，划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等。”这些规定说明，除根据土地的自然属性界定土地的属性之外，国家还可以根据社会发展需要，对土地的性质进行规划，关注的是土地规划，是土地的社会属性。本案中，对尹纪伟、杨吉洲占用土地的性质认定出现分歧的根本原因在于国土资源管理部门对照现状数据图进行认定，确定的是土地的自然属性；林业管理部门按照政府林地保护利用规划进行认定，确定的是土地的社会属性。二是非法占用农用地的保护法益。根据我国《刑法》，非法占用农用地罪的保护法益是国家土地管理制度。在本罪中，具体的法益内容为农用地的特定用途。土地资源是国计民生之本、财富之源，是人类赖以生存和发展的最基本的自然资源，也是其他各种资源得以存在的基础。农用地是土地资源中最重要的组成部分，对促进农业生产和社会经济的可持续发展具有重要作用，对维护国家安全和社会稳定具有重要意义。因此，国家结合各种土地的自然特点，根据经济社会发展的需要，对各种土地资源的用途进行了规划。规划确定的土地用途，是珍惜、合理利用土地和切实保护农用地的基本国策的具体化，而非法占用农用地的行为破坏了国家确定的土地用途，进而侵犯了国家对农用地的管理制度。非法占用农地罪的保护法益是农用地的特定用途，改变农用地的特定用途就是对这一法益的侵害。三是非法占用农用地罪中“土地用途”的标准。本院认为，非法占用农用地罪属于法定犯罪，土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，该法第4条规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的土地用途使用土地。”该法第20条规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。”由此可知，《土地管理法》主要规范的是土地的社会用途，即土地规划根据社会需要确定的用途，非法占用农用地罪保护的是土地的规划用途。因此，非法占用农用地罪应根据土地的社会属性确定土地用途。本案中，鉴定中心的鉴定依据是《2006年嵩明县杨林镇和昆明市官渡区方旺林场森林资源规划设计调查小班因子一览表》，说明2006年政府已经将该块土地规划为林地，法律应当保护其规划用途。综上所述，本院采信鉴定中心作出的鉴定意见。（二）被告人杨吉洲在东山采石场案中是否应当承担责任的问题本案证据中，有被告人尹纪伟以及杨吉洲的供述，证人张某的证言等证据证实尹纪伟与杨吉洲合伙投资东山采石场，其中，杨吉洲占股60%，尹纪伟40%，实际经营由尹纪伟负责。在东山采石场经营期间，被告人杨吉洲每年会到石场1至2次，且参与石场分红，本院认为根据以上证据当认定其主观明知，构成犯罪。（三）小班因子表、被告人杨吉洲的现场指认是否能作为鉴定依据的问题本案中，无论是东山采石场或是落水洞公司占用土地的性质，均由鉴定中心依据《小班因子一览表》作出，如前所述，该一览表并非土地现状的数据，而是政府部门根据社会发展需要，对土地性质做出的规划，故该表格数据与现状不符合不影响本案土地性质的认定。关于被告人杨吉洲的现场指认是否能作为鉴定依据的问题，经查，本案东山采石场与明瑞采石场相连，且东山采石场占地总面积中包含案外人张其高开采的部分，故嵩明县森林公安局委托鉴定中心第二次到东山采石场进行实地勘测，以确认各开采人占用的范围。此次现场勘测时间为2017年9月14日，有嵩明县森林公安局工作人员和见证人、被告人杨吉洲、案外人张其高的委托人张其宽以及明瑞采石场的负责人金某在场，分别对各自占用的土地范围及位置做了指认，在此次指认中，杨吉洲并未对指认结果提出异议；2017年9月19日，在嵩明县森林公安局民警的带领下，被告人尹纪伟、杨吉洲再次到东山采石场现场对采石范围和位置进行了辨认，后尹纪伟对杨吉洲指认的界限和范围予以认可。本院认为，杨吉洲、尹纪伟以及其余指认人的指认能够确定各自占用的范围和位置，对云南昆明忆尘土森林司法鉴定中心[2017]林检字第297号补充鉴定予以采纳。（四）东山采石场案中，已取得合法手续的5.91亩林地是否应当从指控面积中扣除的问题经审理查明，东山采石场所占土地中，有5.91亩林地的使用经过了相关部门的审批，但本案现有证据无法确定该5.91亩林的位置是否包含在指控的41.252亩林地范围内，故按照存疑有利于被告人的原则将该5.91亩从指控范围内予以扣除。（五）两起非法占用农用地是否造成林地毁坏的问题《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并非法占用毁坏其他林地数量达十亩以上”的，构成非法占用农用地罪。根据以上司法解释的规定，本院认为，“造成林地毁坏”主要是指将林地改作他用,使林地种植层被破坏、种植功能全部或者部分丧失，以及沙化、水土流失无法继续种植林木等情况。本案中，两起非法占用农用地行为均改变林地用途用于开山采石，无论事后是否对植被进行恢复，非法占地行为的当时已造成了林地种植层被破坏的结果。（六）一事不再罚的问题本院认为，行政处罚是国家特定行政机关依法对违反行政管理秩序的行政相对人予以惩戒的一种制裁措；而刑事处罚是国家审判机关依法对犯罪人所适用的制裁方法。我国《行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十八规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。东山采石场非法占用农用地案中，因指控面积包含2011被告人尹纪伟被行政处罚的5亩，而被告人尹纪伟因擅自改变林地用途分别被行政罚款，该行政处罚是源于当时查处该行为的林业行政机关对其行为不构成犯罪时适用的。后因其行为在刑事诉讼中已作为犯罪事实的一部分，就这一部分犯罪事实作出的刑事处罚与行政机关就这一行为所作出的行政处罚之间存在重叠，因此，对本案被告人尹纪伟先前的行政罚款，应当折抵罚金。在落水洞公司非法占用农用地案中，因指控面积不包含2012年、2015年被行政处罚的面积，故不存在折抵情况。（七）落水洞案中，尹纪伟、张晓琼、谭桂林是否应当对合作前已被非法占用的林地承担责任的问题经查，落水洞案中，公诉机关指控的面积不包含2012年、2015年被行政处罚的部分，指控面积系被告人尹纪伟与昆明市落水洞矿业有限公司合作期间非法占用，故被告人尹纪伟、张晓琼、谭桂林、昆明市落水洞矿业有限公司均应当承担相应的刑事责任。本院认为，被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊、李海滨违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式，进行信用卡套现活动，涉及金额3103852元，其行为危害市场秩序和安全，情节严重，六被告人的行为已构成非法经营罪，依法应追究六被告人之刑事责任。被告人尹纪伟、杨吉洲、被告单位昆明市落水洞矿业有限公司、被告人张晓琼、谭桂林违反土地管理法规，非法占用林地，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，依法应追究刑事责任。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人杨吉洲、尹纪伟犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张绍康、韩明磊、李海滨在非法经营犯罪中系从犯，本院依法对三被告人从轻处罚。被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊、李海滨有自首情节，其中,被告人杨吉洲、尹纪伟在非法经营罪、非法占用农用地罪中均构成自首，本院依法对六被告人从轻处罚。被告人杨吉洲、尹纪伟家属积极退缴违法所得，被告人杨吉洲、王文华、尹纪伟、张绍康、韩明磊、李海滨积极缴纳罚金，本院酌情从轻处罚。被告单位昆明市落水洞矿业有限公司在案发后积极弥补损失，本院依法从轻处罚。综上，本院根据被告单位、被告人的犯罪情节，社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百二十五条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，拟判决如下：一、被告人杨吉洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币145000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金200000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金345000元。二、被告人尹纪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币145000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金200000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金345000元。三、被告人王文华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币145000元。四、被告人张绍康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。五、被告人韩明磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。六、被告人李海滨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。七、被告单位昆明市落水洞矿业有限公司犯非法占用农用地罪，单处罚金200000元。八、被告人张晓琼犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金50000元。九、被告人谭桂林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金50000元。十、扣押在案的犯罪工具及违法所得人民币29912.59元予以没收。以上被告人的缓刑考验期均自本判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵寿花审 判 员  角丽媛人民陪审员  李绍清二〇一九年十二月二日书 记 员  任 勇