河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7157号上诉人（原审被告）：洛阳市人社人力资源有限公司。住所地：洛阳市西工区凯旋东路45号。法定代表人：闻超，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新涛、丁昊昱，河南先为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张斌，女，汉族，1983年12月16日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李捷、王俊雅，河南经源律师事务所律师。上诉人洛阳市人社人力资源有限公司（以下简称人社人力资源公司）因与被上诉人张斌劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人社人力资源公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决就重要事实的认定前后矛盾。一审判决既认定“…张斌等人逾期未到人社人力资源公司报到，即表示张斌对2016年1月其至人力人才服务公司工作的认可”，同时又认定“2016年1月张斌到人力人才服务公司工作是基于协调产生工作变动，视为张斌与人社人力资源公司协商解除劳动关系…”。以上认定明显存在矛盾，且与事实不符。张斌逾期未报到和2016年1月起到洛阳人力人才服务有限公司（以下简称人力人才服务公司）工作是出于其本人意愿，不存在与上诉人协商解除劳动合同的情况。既然是出于张斌本人原因解除，上诉人就不应按照协商解除劳动合同的情形支付其经济补偿金。二、一审判决适用法律明显不当。《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，如协商一致、用人单位违法违约、破产、重整、解散以及劳动合同期满等，原则上凡不属于劳动者个人原因解除或者终止劳动合同的均应补偿。本案并没有协商解除劳动合同情形，也没有其他由于上诉人原因造成双方劳动合同解除的情况。张斌于2016年1月起到人力人才服务公司工作并担任股东、法定代表人，其社保关系同时转移，且放弃上诉人数次给予的选择机会，显然不再保留与上诉人的劳动关系系其自身意愿而非上诉人原因，这种情况下一审判决就不应该适用《劳动合同法》第36条、第46条的规定，上诉人不应支付经济补偿金。三、被上诉人与上诉人之间劳动关系自2016年1月起即告解除。上诉人曾经与人力人才服务公司同属市人社局下属单位，存在密切关联。2016年1月被上诉人到人力人才服务公司任职并开始在该公司领取劳动报酬，同时其社保关系转移至该公司且担任股东，自此不再为上诉人提供劳动。依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，双方自2016年1月起不再继续保持原有的劳动关系。根据洛阳市深化国有企事业单位改革部署，2017年5月19日，上诉人由市人社局无偿划转至洛阳国宏集团。为妥善解决职工劳动关系遗留问题，市人社局专门组织会议告知被上诉人可以自愿选择留在人力人才服务公司或者到上诉人处报到，之后上诉人又数次将会议精神通知给被上诉人，但被上诉人始终未予回应。如果被上诉人仍然是上诉人的职工，理应服从上诉人的管理，但在其主动放弃与上诉人劳动关系且拒绝服从管理情况下，上诉人依据《劳动合同法》第39条有关规定解除劳动合同且不予补偿理所应当。综上，一审判决不能简单仅凭劳动合同就草率认定劳动关系继续存在，故存在认定事实错误且适用法律不当，对上诉人合法权益没有给予应有的维护，请求二审法院依法查明事实，公正裁决，准如所请。张斌辩称，一、双方系协商解除劳动合同的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）2016年4月应上诉人的要求，答辩人被派遣到人力人才服务公司工作。答辩人在上诉人单位工作期间严谨负责、勤勤恳恳，并未违反劳动者义务以及相关法律法规，之后答辩人在人力人才服务公司工作也是上诉人劳务派遣的结果，并非与两家公司同时建立劳动关系。但上诉人却通知答辩人协商解除劳动合同。上诉人作为劳动派遣方将答辩人派遣至人力人才服务公司工作，依法应当遵守劳务派遣的相关法律规定，享有劳务派遣权利的同时承担劳务派遣方相应的义务。2018年1月27日，上诉人刻意隐瞒劳务派遣的事实，在《洛阳晚报》发布通知以答辩人在与其保持劳动关系的情况下，又为其他公司提供劳动为由解除与答辩人的劳动合同。将答辩人在用工单位提供劳动故意捏造成答辩人违反劳动合同、身兼多职，其目的在于掩盖其后来单方违法解除合同的事实、逃避违约责任。（二）《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据2018年2月26日洛阳晚报上上诉人刊登的解除劳动合同通知内容：“我公司于2018年1月27日告知你们可自愿选择工作单位，如选择返回最迟应于2018年1月31日下午5点向我公司报到。”表明上诉人曾与答辩人协商过解除劳动合同的方式，答辩人后并未于2018年1月31日下午5点向该公司报到，至此即表明答辩人对其到人力人才服务公司工作的认可，同时视为答辩人与上诉人解除劳动关系。并非答辩人个人原因解除或终止劳动合同，上诉人应向答辩人支付经济补偿金、出具解除劳动关系合同，并办理档案转移手续。二、上诉人作为劳务派遣单位解除合同理由严重违背事实，单方解除劳动合同事实和程序严重违法，其应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”用人单位应当提供证据证明解除劳动合同的合法性，如若不能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。上诉人单方解除劳动合同的理由是答辩人在与其保持劳动关系的情况下，又为其他公司提供劳动，这与答辩人经上诉人派遣至人力人才服务公司工作的客观事实不符。《关于确立劳动关系有关事项的通知》只是确定了劳动关系，但答辩人与上诉人的确存在事实劳务派遣关系，只是听从上诉人指派到人力人才服务公司工作。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判，保护答辩人的合法权益。张斌向一审法院起诉请求：1.依法判决人社人力资源公司违法解除劳动合同向张斌支付经济赔偿金262899元（10.5×12519×2）；2.依法判决人社人力资源公司向张斌出具解除劳动合同证明并办理档案、保险转移手续；3.本案诉讼费由人社人力资源公司承担。张斌当庭将其第一项诉求中的经济补偿金变更为416855.46元（10.5×19850.26×2），其他诉求不变。一审法院认定事实：1.市劳务派遣中心成立于2003年7月28日，隶属于洛阳市公共就业服务中心，性质为全民所有制，负责人为马富强；2015年11月30日，负责人变更为闻超；2017年3月30日，市劳务派遣中心名称变更为人社人力资源公司；2017年3月31日，人社人力资源公司性质变更为有限责任公司（国有独资）；2017年5月19日，人社人力资源公司投资人由洛阳市公共就业服务中心变更为洛阳市国资国有资产经营有限公司。2.人力人才服务公司成立于2011年4月19日，性质为有限责任公司，法定代表人为马富强，股东为张斌、梅枨、张娴、张明昊、郑栋、闻超、宋瑞、马富强、谢伟；2015年10月8日，法定代表人变更为张斌，原股东中张娴变更为张斌；2015年11月16日，原股东马富强退出；2016年2月16日，原股东梅枨、张明昊、闻超退出。3.张斌自2008年1月1日起与市劳务派遣中心建立劳动关系，先后两次签订固定期限的劳动合同，2013年2月1日双方签订无固定期限的劳动合同。2016年1月1日，市劳务派遣中心将张斌派遣至人才人力服务公司，同日其社保关系自人社人力资源公司转移至人才人力服务公司（张斌社保页面显示人员变更类型：统筹范围内转出/入，人员变更原因：个人工作调动）。其后，张斌的工资由人才人力服务公司发放，相应的社保费亦由该公司缴纳。人社人力资源公司提供的张斌2014年12月至2015年11月的工资表显示：张斌该12个月的应发工资总额为55485.48元，扣除社保及个税，实发工资总额为45939.24元。张斌对工资表予以认可。4.2016年3月11日，市劳务派遣中心下发10号文件《关于解除人力人才服务公司法律关联的通知》，内容为：市劳务派遣中心主要经营洛阳市机关事业单位劳务派遣业务，人力人才服务公司主要经营人力资源服务外包，两家单位在业务上没有交叉，自2016年1月经律所建议，市劳务派遣中心全体人员退出参与人力人才服务公司股份后，在法律上取消了两公司的关联关系；鉴于法律关联关系的取消，本着自主自愿原则，遵循员工意见对两家公司的人事工作进行调整，于2016年3月1日全部结束，自2016年3月2日起，两家公司人员工作不再调整，人事工作没有关联，市劳务派遣中心员工如有更换单位的需要，需提前30日提出辞职申请，经批准后工作交接完毕方可与市劳务派遣中心解除劳动合同。5.2017年3月，因人社人力资源公司被脱钩改制划给国宏集团，在转移过程中发现包括张斌在内的12名员工社保关系均已转入人力人才服务公司，组织该12名员工开会称如愿留人力人才服务公司可以，如愿回人社人力资源公司也可，工资等情况可以协商。人力人才服务公司法定代表人张斌在内的四、五名员工到会，后有三名员工重回人社人力资源公司工作。2018年1、2月，人社人力资源公司通过电话、特快专递形式告知张斌限期报到，《限期报到通知》载明：“你于2008年1月被录用到我公司工作，但自2014年9月开始，你为人力人才服务公司提供劳动，造成同时与两个公司均存在劳动关系的情况。为妥善处理该问题，2018年1月27日，我公司告知你可自愿选择工作单位，选择返回的最迟于2018年1月31日下午5点前到我公司报到，逾期不返回视为同意与人社人力资源公司解除劳动合同。但截止2018年2月12日，你既未前来报到也未有任何回复，属于拒不改正行为。现再次通知你：请你最迟在2018年2月24日前到人社人力资源公司报到并接受公司工作安排，逾期我公司将依法解除与你的劳动合同”。后人社人力资源公司向公司工会提交报告，拟依法解除张斌等9人的劳动合同，公司工会予以同意。2018年2月26日，人社人力资源公司在洛阳晚报刊登《解除劳动合同》公告，即日解除与张斌的劳动关系。一审法院认为，张斌与人社人力资源公司自2008年1月1日起建立劳动关系，2013年2月1日双方签订无固定期限劳动合同，2016年1月经协调张斌到人力人才服务公司工作，且其社保关系亦自2016年1月由人社人力资源公司转入人力人才服务公司，但张斌并未与人社人力资源公司办理解除劳动关系的相关手续。人力人才服务公司成立之初，公司人员虽与人社人力资源公司有交叉，但两个公司系独立的用工主体，张斌与谁存在劳动关系应从张斌向谁提供劳动、由谁管理、由谁支付劳动报酬以及缴纳社保费用等方面来综合分析。2016年1月张斌至人力人才服务公司工作后，其向人力人才服务公司提供劳动，受人力人才服务公司管理，由人力人才服务公司向其支付工资及缴纳社保，故一审法院认定张斌自2008年1月1日起至2015年12月31日与人社人力资源公司存在劳动关系，自2016年1月1日至今与人力人才服务公司之间存在劳动关系。2017年3月至2018年2月，为解决张斌等人在未与人社人力资源公司解决劳动合同而在人力人才服务公司工作的情况，人社人力资源公司同意张斌等人返回人社人力资源公司，而张斌等人逾期未到人社人力资源公司报到，即表示张斌对2016年1月其至人力人才服务公司工作的认可。2016年1月张斌到人力人才服务公司工作时基于协调产生工作变动，视为张斌与人社人力资源公司协商解除劳动关系，人社人力资源公司应向张斌支付经济补偿金、出具解除劳动合同证明，并办理档案转移手续。据此，对张斌要求人社人力资源公司支付经济赔偿金的诉求，一审法院不予支持。张斌的社保关系已转至人力人才服务公司，故对张斌要求人社人力资源公司办理保险转移手续的诉求，一审法院亦不予支持。对人社人力资源公司关于该公司系依法解除劳动关系不应支付经济补偿金的辩解意见，一审法院不予采信。经济补偿金的给付标准是按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月，向劳动者支付半个月的工资；工资标准按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算。根据张斌与人社人力资源公司劳动关系的存续时间，一审法院认定张斌的经济补偿金按7个月工资标准。根据《员工工资支付条例》规定，工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬，即应按员工应发工资作为计算经济补偿金的标准。扣除的社保费用即用工单位代劳动者缴纳，应属劳动者的工资范围，故对人社人力资源公司关于应按实发工资作为计算经济补偿金标准的辩解意见，一审法院不予采信。人社人力资源公司提供的张斌2014年12月至2015年11月的工资表中，一审法院按此期间的平均工资计算经济补偿金的标准，即按月平均工资4263.79元计算经济补偿金为36990.32元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告洛阳市人社人力资源有限公司于判决生效后十五日内支付原告张斌经济补偿金36990.32元；二、被告洛阳市人社人力资源有限公司于判决生效后十五日内向原告张斌出具解除劳动合同证明；三、被告洛阳市人社人力资源有限公司于判决生效后十五日内为原告张斌办理档案转移手续；四、驳回原告张斌的其他诉讼请求。如被告洛阳市人社人力资源有限公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告洛阳市人社人力资源有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，因人社人力资源公司与人力人才服务公司之间存在关联关系，故在张斌与人社人力资源公司签订有无固定期限劳动合同且并未解除的情况下，基于工作协调安排，张斌于2016年1月起到人力人才服务公司工作，人社人力资源公司在与人力人才服务公司解除法律关联关系之前，并未对张斌的工作提出异议。后人社人力资源公司解除了与人力人才服务公司的关联关系，于2017年3月至2018年2月期间才要求张斌限期回单位上班，说明双方劳动合同关系并未于2016年1月解除。人社人力资源公司出具的《限期报到通知》载明，曾告知张斌于2018年1月31日下午5点前到公司报到，逾期不返回视为同意与人社人力资源公司解除劳动合同。而张斌未按通知规定的时间到人社人力资源公司报到，视为张斌与人社人力资源公司均同意解除双方之间存在的劳动关系，故一审法院在此情形下，判令人社人力资源公司向张斌支付其相应工作年限的经济补偿金并无不当。综上，人社人力资源公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市人社人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年一月二十三日书记员  李明波