安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019××皖05刑终262号 抗诉机关雨山区人民检察院。 原审被告人蒋凤真，女,汉族,1949年5月13日出生于安徽省太和县,文盲,无职业,户籍所在地安徽省太和县,现住安徽省马鞍山市雨山区。被告人蒋凤真曾因犯盗窃罪,于2018年12月14日被马鞍山市雨山区人民法院判处罚金人民币1000元。被告人蒋凤真曾因盗窃,于2019年2月26日被马鞍山市公安局楚江分局行政拘留十日（未执行）;曾因盗窃,于2019年4月16日被马鞍山市公安局楚江分局行政拘留十二日（未执行）。因涉嫌犯盗窃罪,于2019年5月8日被马鞍山市公安局楚江分局监视居住。同年9月19日由雨山区人民法院决定继续监视居住。2019年9月26日经雨山区人民法院决定，于当日被马鞍山市公安局楚江分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人桂欢欢，安徽致臻律师事务所律师。 马鞍山市雨山区人民法院审理雨山区人民检察院提起公诉的被告人蒋凤真犯盗窃罪一案，于2019年10月10日作出（2019）皖0504刑初234号刑事判决。宣判后，雨山区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院检察员於蔚明出庭履行职务。原审被告人蒋凤真及其辩护人安徽致臻律师事务所桂欢欢出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定：1.2019年2月26日凌晨，被告人蒋凤真至马钢第一钢轧总厂热轧分厂Ｐ车间内盗窃废钢21公斤,后其运赃至马钢便道西侧路口附近的停车场处时被马钢保卫人员抓获，并于当日被马鞍山市公安局楚江分局决定行政拘留十日,被盗物品经追缴返还被盗单位。2.2019年4月16日4时许,被告人蒋凤真至马钢第一钢轧总厂中板分厂厂房内盗窃废钢10公斤，后其运赃至马钢便道西侧路口处时被马钢保卫人员抓获，并于当日被马鞍山市公安局楚江分局决定行政拘留十二日,被盗物品经追缴返还被盗单位。3.2019年5月8日2时许，被告人蒋凤真至马钢第一钢轧总厂中板分厂废弃厂房内盗窃废旧紫铜3公斤,后其运赃至马钢××门和××围墙外××被××钢保卫队员抓获。被盗物品经追缴返还被盗单位， 一审法院认为：被告人蒋凤真以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋凤真到案后，如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被盗物品已返还被盗单位，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条之规定，判决：被告人蒋凤真犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2020年2月3日。罚金应于本判决生效之日起10日内一次性缴纳。） 雨山区人民检察院抗诉提出：雨山区人民法院将未实际执行的行政拘留期间扣除是适用法律错误。理由如下：本案中被告人蒋凤真因多次盗窃被提起公诉，虽然前两次被处以行政拘留处罚，但是均未实际执行，依照法律规定不应当在刑期中予以扣除。法院在判决中对将上述行政拘留期限予以扣除，系法律适用错误。马鞍山市人民检察院出庭检察员当庭发表抗诉案件检察员意见书，支持雨山区人民检察院抗诉意见。 原审被告人蒋凤真当庭请求从宽处理。其辩护人提出：1.被告人具有从轻处罚情节。一是被告人认罪态度很好。二是被告人具有悔罪表现。当庭表示自愿认罪。三是被告人存在坦白的情形。四是被告人犯罪情节较轻，人身危险性较小。2.建议对被告人从轻判处，对被告人判处缓刑。一是被告人家庭经济十分困难。二是刑法的精神不仅仅是惩罚犯罪，更在于改造犯罪，在于维护促进和谐稳定的社会秩序。 经审理查明：一审法院认定被告人蒋凤真盗窃的犯罪事实，有被告人蒋凤真的供述，证人江某证言，书证受理案件登记表，报案材料、立案决定书，到案经过，人口信息，司磅记录，价格证明，刑事判决书，行政处罚决定书，扣押笔录，发还清单等；勘验、辨认等笔录等证据。上述证据经一审开庭查证属实。本院查证予以确认。二审期间原审被告人蒋凤真未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 针对抗诉机关提出的原判适用法律错误的抗诉意见，经查，原审被告人蒋凤真曾因本案的第一次盗窃，即2019年2月26日盗窃被马鞍山市公安局楚江分局决定行政拘留10日；曾因本案的第二次盗窃，即2019年4月16日盗窃被马鞍山市楚江分局决定行政拘留12日。但针对上述两次行政处罚决定，马鞍山市拘留所均发出《建议停止执行拘留通知书》，以“病情严重可能危及生命安全”为由，建议对被拘留人停止执行拘留。故两次行政拘留共计22天，并未实际执行。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”同时，最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》明确指出：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期应予折抵刑期。”本案中，原审被告人蒋凤真两次违法行为与判决书认定的两次盗窃行为属于同一行为，如果行政拘留已经执行，理应在刑期中予以扣除，但22天的行政拘留并未实际执行，原审被告人蒋凤真没有被拘留，现一审法院予以折抵刑期，属于不当。 针对辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，经查，原审被告人蒋凤真犯罪时已满65周岁，到案后，如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被盗物品已返还被盗单位，可酌情从轻处罚。根据量刑规范化指导意见，已满65周岁不满75周岁的人故意犯罪的，可以减少基准刑的30%以下。故上述辩护意见酌情予以采纳。 本院认为：原审被告人蒋凤真以非法占有为目的，多次秘密窃取财物，其行为已构成盗窃罪。原审认定蒋凤真系坦白、盗窃行为未造成实际损失正确。原审认定事实清楚、证据确实充分。程序合法。原审在计算执行刑期时，将未实际执行的行政拘留时间折抵刑期，属于不当。二审应予纠正。原审对被告人蒋凤真的量刑偏重，二审根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等予以调整。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定,判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504刑初234号刑事判决，即：被告人蒋凤真犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。 二、原审被告人蒋凤真犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2019年12月25日止。罚金应于本判决生效之日起10日内一次性缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  洪明 审判员  叶毅 审判员  谢彪 二〇一九年十二月九日 书记员  张露 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第一款第二项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二××原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。