浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5108号 上诉人（原审原告）：杜永刚，男，1975年10月31日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：李桃梅，浙江良济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江尚格置业有限公司，住所地金华市双龙南街1338号金磐商务大楼12楼。 法定代表人：洪卫琳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温兴斌，浙江思大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温小敏，浙江思大律师事务所律师。 上诉人杜永刚为与被上诉人浙江尚格置业有限公司（以下简称尚格置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人杜永刚的上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持杜永刚的原审诉讼请求；二、由尚格置业公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案基本事实。促成杜永刚与尚格置业公司订立商品房买卖合同的原因是案涉商铺的实际施工人张虎军拖欠杜永刚借款，而尚格置业公司拖欠张虎军工程款，经张虎军两头沟通，三方均同意以张虎军拖欠的借款本息抵付案涉商铺的首付款，同时抵销相应工程款。杜永刚选定商铺，双方订立了合同，办理了预售登记手续，余款通过银行按揭贷款支付，尚格置业公司作为保证人，案涉商铺的成交价高于市场价。二、案发缘由及审理经过。合同约定的交房期届满后，尚格置业公司拖延不交房，杜永刚联系与其有类似情况的张宇钢等人共同维权。法院受理案件后，采取的办法是拖字诀，立案后长时间没有下文，杜永刚多次催问甚至信访，均没有结果。三、尚格置业公司利用甚至“玩弄”法律，没有诚信。尚格置业公司辩解签订合同、开发票、开首付款收据等是因为有施工单位人员口头打招呼，后将发票和收据交房管部门和银行，办理商品房预售登记和抵押预登记，还称是为了尽快获得贷款解决资金问题。对于一些伪造电子回单、补充协议，尚格置业公司直接推到业务员身上，因为其均已离职。上述辩解漏洞百出，作为房开企业，尚格置业公司内部有规范的操作流程，不可能做出如此行为，除非事实并非如此。原审法院审理思路僵化，将全案的重心放在书面抵债协议上，形成匪夷所思的判决结果。四、原审认定事实和适用法律错误，违背基本的公平正义，甚至在保护和鼓励违法犯罪行为，应予以纠正。（一）杜永刚提供的证据足以证明本案工程款抵付首付款的事实。当时虽没有书面的抵付协议，但双方的行为足以证实存在这样的合意，尤其是尚格置业公司出具的首付款发票、收款收据等，充分证明其已自认收到首付款的事实。本案在杜永刚已就本案大量事实完成了举证责任的基础上，应适时将举证责任分配给尚格置业公司，由其证明其所陈述的事实，否则应承担不利后果。（二）本案显失公平正义，甚至是保护和鼓励违法犯罪行为。尚格置业公司捏造谎言，不用交房，还获得本案几百万元银行贷款，杜永刚收不到房子，还要背负银行贷款和利息。尚格置业公司伪造证据材料，妨害司法公正，对案件事实随意改口，严重违背诚信原则。其行为已涉嫌贷款诈骗，原审法院应将本案移送公安机关。 被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、杜永刚所述的首付款由张虎军的工程款抵付的事实缺乏相应依据。根据谁主张谁举证原则，如果杜永刚认为该事实成立，需要提供证据证明张虎军对尚格置业公司享有工程款的权利，同时要证明三方就抵付事宜协商一致。杜永刚提供的借条和银行转账凭证即使真实，也只是证明其与张虎军之间有借贷的债权债务关系，不能证明张虎军对尚格置业公司享有债权或工程款的权利。案涉工程的施工单位是浙江省东阳市江南建设有限公司（以下简称江南建设公司），不是张虎军。大量证据可以证明所涉及工程施工单位是江南建设公司，尚格置业公司与江南建设公司发生合同关系并汇付工程款，与张虎军不存在建设工程合同法律关系。二、张虎军不是案涉工程的实际施工人。杜永刚所述的张虎军是案涉项目的实际施工人的说法没有依据。根据相关规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，杜永刚没有证据证明张虎军属于上述情形，该工程是江南建设公司承包施工。不仅建设工程施工合同为尚格置业公司和江南建设公司所签订并实际履行，而且整个工程施工的人、财、物与施工现场都是江南建设公司实际进行管理。案涉工程进度款及结算由江南建设公司向尚格置业公司上报核算后，由尚格置业公司汇入江南建设公司银行账户。张虎军不是实际施工人，不具有支配工程款的权利。根据相关的多份已经生效的民事判决，均证实该工程不存在实际施工人。三、本案一审延期审理的合理性问题。类似的7个案件给原审法院造成了压力，由于张宇钢的案件涉及证据鉴定，占用了一段时间。原审判决后尚格置业公司上诉，二审发回重审，重审判决后又提出上诉，造成审理期限较长。 杜永刚向一审法院起诉请求：1、确认双方所签的《商品房买卖合同》有效，被告尚格置业公司向原告杜永刚交付《商品房买卖合同》项下的四处房屋；2、被告尚格置业公司支付逾期交房违约金505950元（已自2015年8月1日起按合同总价款的日万分之二计至2016年5月30日，此后违约金另行计至实际交付房屋并办理房屋权属证书日止）；3、被告提供办理权属登记所需材料并协助原告办理权属登记证；4、被告承担诉讼费。 原审法院认定事实：2014年10月9日，原、被告签订四份《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买白龙桥镇紫金南街以东、金龙路以南尚格别院10幢106、107、108和109室四套商业用房，总房款分别为1450184元、1675251元、2273006元、3034007元，首付款分别为730184元、845251元、1143066元、1524007元，其中4242508元于签订本合同当日支付，余款于2014年10月15日前办理贷款手续，原告应于2014年10月15日提供符合要求的贷款申请资料，申请办妥银行按揭、公积金或组合贷款后直接支付给被告；原告逾期办理按揭贷款或因原告自身原因导致贷款不能如期到位的，视同原告逾期付款，如原告未付清房款（含贷款未到位）或相关费用的，原告逾期支付房款或相关费用的，被告可以据实予以延期和不承担逾期交房的违约责任，逾期超过90日后，被告有权解除合同；商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续，并在2015年7月31日前交付经验收合格的房屋，逾期交房超过90日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，并按已付房价款日万分之贰支付逾期交付的违约金；被告负责办理土地使用权初始登记和商品房所有权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明和商品房《房屋使用权证》，并承诺在2016年3月1日取得上述证书交给原告，逾期交付的，原告不退房，被告自约定日期起按已付房价日万分之壹支付逾期违约金等。事后，原告提出其首付款从被告应付工程款中抵扣，由被告与施工单位结算的方案。被告在施工单位项目部负责人口头同意抵扣后开具了四份落款日期为2014年12月4日的首付款发票，金额均与合同记载的相符，但未签订书面协议，浙江省东阳市江南建设有限公司也未追认（原、被告对同意首付款从工程款抵扣的项目部负责人陈述不一，原告主张系与其存在债权债务关系的张虎军，但无证据证明，现张虎军已下落不明；被告主张系邵荷英）。2014年12月10日，双方办理预售商品房合同备案证明。次年2月3日，原、被告共同向中国农业银行办理按揭贷款缴纳四套商业用房的剩余房款（同月10日款项到达被告账号），并于当月6日办理预购商品房抵押权预告登记。事后，原告按约偿还按揭贷款至2015年11月。2015年11月2日，被告制作了催交商品房购房款的函，要求原告在收到该函之日起3日内付清4242508元房款。原告于次日收到后开始未按约偿还按揭，现已由被告代偿银行按揭贷款。被告至今未向原告交付房屋和办理权属登记的资料，也未协助办理产权证。诉讼期间，被告向原告发出落款日期为2016年6月4日的《解除〈商品房买卖合同〉的通知》，以原告未按合同约定支付房款和催交函确定的期限内给付，要求解除双方所签的《商品房买卖合同》，于当月7日由他人代收。另查明：白龙桥镇紫金南街以东、金龙路以南尚格别院系被告开发，并由浙江省东阳市江南建设有限公司承包施工，该公司因施工需要，向建行金西支行申请开立项目部临时账户时提交江南建字〔2013〕22号关于成立浙江省东阳市江南建设有限公司金华康桥别院项目部的通知，确定：张虎军为项目部负责人。本院依职权向该公司调取的项目部预选项目班子情况记载项目部负责人为邵荷英，浙江省东阳市江南建设有限公司确认涉案工程并非由他人挂靠或内部职工承包施工，公司为实际施工人，从未同意原告的首付款从工程款中抵扣。 原审法院认为：原、被告经自愿协商所签的四份《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点是原告首付款从被告应付施工方工程款中扣减的口头协议是否生效。原告主张涉案工程的实际施工人张虎军（同时系原告债务人）已同意原告的首付款从被告应付工程款抵扣，无足以采信的证据证明，应承担举证不能的不利后果。被告开具首付款发票、配合原告办理预告登记和银行按揭贷款手续等行为，不能证明工程款债权人已同意从其应收工程款中抵付原告房屋首付款。综上，原告未按约支付房屋首付款，已构成违约，其提出的合同履行及相关诉请，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告杜永刚的诉讼请求。案件受理费70828元（原告已预交），由原告杜永刚负担。 二审中，上诉人提供如下证据：刑事控告状一份，证明案件基本事实以及8个当事人实名举报案件审理过程中所受的不公正待遇。 被上诉人质证认为：不具备证据要件，只能证明杜永刚等人写了控告状，但不能证明尚格公司已经构成犯罪，证据跟本案不具有关联性，不能达到上诉人的待证目的。而且，其他当事人的案子都在法院主持下自愿调解掉了。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：对证据形式上的真实性予以确认，但对于案件事实，应结合本案案情综合加以认定。 被上诉人提供如下证据：证据一、中国农业银行提前还款凭证，证明杜永刚的案涉房屋按揭贷款已经全部由被上诉人支付完毕。证据二、（2018）浙07民终2798号调解书、（2017）0702民初5772号民事判决书，证明杜永刚等类似案件以经过婺城区人民法院（2017）0702民初5772号判决驳回张宇钢的诉请，并判决承担相应的违约责任。 上诉人质证认为：对证据一、这是被上诉人单方违约造成的，被上诉人突然发函说催缴首付款，上诉人发现事情不对，才停止缴纳按揭，一切损失都应由被上诉人承担。如果最终判决被上诉人向我方交房，并且支持首付款已经付掉，正常银行贷款我们仍然会承担。对证据二、张宇钢的案件经过二审调解结案，一审判决并未生效。调解是妥协让步的结果，不能印证本案事实。 对被上诉人提交的证据，本院认证如下：对证据一、证据二的真实性予以确认。 二审经审理，除对原审认定的“尚格置业公司在施工单位项目部负责人口头同意抵扣后开具了落款日期为2014年12月4日的首付款发票和收据”中的“在施工单位项目部负责人口头同意”不予认定外，对原审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案实体上最主要的争议在于尚格置业公司、杜永刚之间以债权抵充案涉房产首付款是否发生最终的效力。尚格置业公司与杜永刚因位于浙江省金华市婺城区白龙桥镇紫金南街以东、金龙路以南尚格别院10幢106、107、108和109室四套商业用房签订了商品房买卖合同，并于2014年12月10日办理预售商品房合同备案证明，再结合当事人在本案的陈述，可以认定尚格置业公司有将案涉房产出售给杜永刚的意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在案涉房产首付款的付款方式上，杜永刚主张该房款的支付方式因其对张虎军享有债权、张虎军对尚格置业公司享有债权、故经债权转让后以债权充抵案涉房产的首付款，但其既未提交证据证明张虎军系其主张的尚格置业公司案涉工程的实际施工人及尚格置业公司欠付张虎军工程款，也未提交出尚格置业公司、张虎军、杜永刚之间以债权抵首付款协议的相关证据；充抵各方权利、义务的确定应有明确的依据，但本案中，案涉房产在本案的抵押贷款及杜永刚还按揭贷款的事实只能证明杜永刚与尚格置业公司对以债权抵充首付款做了准备工作，故原审法院对杜永刚所述的以债权抵充首付款已发生最终的效力未作出认定并无不当。即使杜永刚陈述的其与尚格置业公司之间存在以债权抵首付款的事实真实，该充抵行为涉及案涉工程的合同承包人江南建设公司的权益，而该充抵行为仅由张虎军协调尚格置业公司和杜永刚双方，江南建设公司并未参与，在江南建设公司未对该行为进行追认的情形下，该充抵行为的效力本身也存在着不确定性。杜永刚主张的以债权充抵案涉房产首付款未最终发生效力，其未按约支付房屋首付款，已构成违约，原审法院对其提出的合同履行及相关诉请不予支持符合法律规定。本案不符合民事案件审理过程中发现犯罪线索应移送公安的情形，原审法院未将本案移送公安机关处理妥当。原审法院对该案的审理期限确实较长，但本案涉及关联案件裁判统一问题，关联案件案情复杂且一审判决后被本院发回重审；经审核，原审审理程序上并不存在着程序违法且足以影响本案实体判决的情形。 综上所述，上诉人杜永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70828元，由上诉人杜永刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 周楚臣 审 判 员 杜月婷 二〇一九年一月八日 代书记员 钟李钰