山东省巨野县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1724民初4077号 原告：溧阳菱通机电安装有限公司，住所地:江苏省常州市溧阳市南渡镇中心街**。 法定代表人：张延平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周婕，江苏友联律师事务所律师。 被告：菱电电梯有限公司，住所地，浙江省湖州市南浔镇浔练公路**。 法定代表人：沈建新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。 原告溧阳菱通机电安装有限公司（以下简称“菱通机电”）诉被告菱电电梯有限公司（以下简称“菱电电梯”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案受理。依法组成合议庭，于2018年9月20日公开开庭进行了审理，原告菱通机电的委托诉讼代理人周婕，被告菱电电梯的委托诉讼代理人沈炳松，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 菱通机电向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款471600元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年6月8日起至还清之日止）；2、判令被告支付原告误工损失97800元；3、判令被告支付原告垫付的设备运输费用6800元。事实与理由：2018年元月，经协商，被告将山东省菏泽市巨野县融城小区1#、2#、3#、4#号楼的9台电梯安装项目发包给原告。因双方素有业务往来，未签订书面合同。双方口头约定：每台电梯安装费51000元。2018年1月19日，被告将案涉电梯及配件运输到工地现场，原告在2018年1月24日办理了《特种设备安装改造维修告知书》后，积极地开展电梯等设备的安装、改造工作。因被告发往现场的9台设备与实际安装要求不符，需要改装，双方协商增加电梯安装费1400元/台。另外，原告为被告垫付设备运输费6800元。截至2018年3月1日，该项目已基本完工。但在施工过程中，由于被告提供的设备配件有遗漏，该项目数次停工，造成原告停工损失。原告多次催促被告依约履行支付工程款及损失费的义务并尽快提供遗漏的设备，但被告均以双方之间不存在合同为由，拒绝支付相应的款项，至今尚未提供完整的设备配件。2018年6月8日，原告就此事委托律师向被告发函，敦促被告及时履行相关义务，但被告置之不理。经多次催告无效后，原告已于2018年7月14日撤场。 菱电电梯辩称，1、原告陈述与事实不符，原、被告之间不存在任何法律关系，请法庭查明案情后，依法驳回原告诉讼请求。2017年6月3日，被告与巨野闽峰房地产开发有限公司签订《电梯设备合同》及《电梯设备安装合同》各一份，被告履行合同并委托上海溧扬电梯有限公司进行安装，上海溧扬公司完成了部分电梯的安装，巨野闽峰房地产开发有限公司未能按合同履行付款及相关义务，故被告解除了与上海溧扬电梯有限公司的安装合同，剩余未安装的电梯，等闽峰公司支付合同价款后再进行安装。因此，被告不可能在闽峰公司未付款前委托第三方进行安装。2、从原告起诉的证据材料来看，原告没有证据证明剩余电梯是原告安装及是否已经安装完成。3、本案涉及的电梯没有进行竣工验收，在未完成竣工验收之前，原告无权主张让任何一方支付安装款项。4、原告诉请的利息、误工损失、设备运输费用无任何依据。5、本案立案为建设工程合同不当，应为承揽合同纠纷。 原告提交了以下证据：1、《电（扶）梯安装承包协议》3份（9页）、合同变更情况说明（1页），证明原、被告素有业务往来；原、被告签订的其他项目电梯安装合同两份；被告将融城小区项目的电梯安装事宜发包给案外人签订的电（扶）梯安装协议一份；合同均是由被告方提供的，证明安装款的结算都是统一的。合同变更情况说明及被告工作人员手书材料一份，证明融城小区电梯安装存在勘测错误，导致配件缺失，因此产生额外费用，被告要求上海溧扬电梯有限公司承担因勘测错误所导致的其他费用，上海溧扬电梯有限公司不予认可，遂在安装完融城小区的3台电梯后与被告解除了合同，被告同意将另外9台电梯的安装事宜委托其他公司进行安装。证据2、委托书（2页），证明被告分别与2018年1月2日、1月12日将融城小区项目的9台电梯安装事宜发包给原告，该委托书虽名为委托，实际上按照特种设备安装检查的规定向菏泽市质量技术监督局办理安装维修等手续出具的。证据3、合格证（9页），证明被告将案涉9台电梯发到融城小区，将电梯及合格证交于原告进行安装。证据4、特种设备报检受理回执单、维修告知书（共10页），证明被告将融城小区的9台电梯发包给原告安装，原告的开工、施工均经菏泽市质量技术监督局及菏泽市产品检验、检测、研究院批准监督，原告并代为支付17900元报检费。证据5、银行电子回单（1页），证明因现场勘测错误，导致配件缺失，被告将配件通过物流运输至融城小区，原告代被告垫付设备运输费6800元。证据6、律师函、EMS回单、查询记录（6页），证明2018年6月18日，原告委托律师向被告发函，索要工程款，敦促被告及时履行相关义务，被告于2018年6月9日收悉上述律师函件内容。证据7、通话录音光盘及相应书面材料，录音为原告涉案项目负责人丁山与被告项目负责人叶峰于2018年6月29日11时47分的通话内容，证明双方口头协商价格为每台510**元，叶峰认可该价格并称向公司法定代表人沈建新汇报。证据8、产品送货单，证明被告把涉案电梯发给其在融城小区的项目负责人叶峰，而不是被告陈述的把货物发给了闽峰公司。证据9、施工现场图片、电梯分布位置说明，证明L1700541（1000KG）安装在3#楼西单元西梯；L1700542（1000KG）安装在3#楼西单元东梯；L1700543（1000KG）安装在4#楼西梯；L1700544（1000KG）安装在4#楼东梯；L1700545（1000KG）安装在2#楼西梯；L1700546（1000KG）安装在2#楼东梯；L1700548（800KG）安装在1#楼东单元东梯；L1700549（800KG）安装在3#楼东单元西梯；L1700550（800KG）安装在3#楼东单元东梯； 原告并陈述如下：被告在2018年1月份与原告口头协商，将融城小区剩余9台电梯的安装事宜发包给原告，被告并草拟了合同通过邮寄方式邮寄给我方，因该合同付款方式与双方口头约定的不一致，在原告收到被告邮寄过来的合同后，提出异议，并根据被告的要求将合同原件通过邮寄的方式退回被告处。之后原告就根据双方口头协商的内容及被告的委托办理了相应的开工手续并实际施工，但双方未能签订书面合同。因项目现场勘测错误，导致费用增加，双方口头协商每台增加1400元。原告一直积极施工，并多次敦促被告提供缺少的配件，按照双方口头协商的方式支付工程款，但被告一直不予配合，恶意阻挠施工，导致付款条件不成就。关于请求数额：合同工程款总额491600元，其中，安装费每台510**元，9台合计459000元；因勘测错误导致加层安装费每台14**元（因勘测错误，发至现场的配件比实际楼层少1层），9台，合计12600元。误工费97800元，构成方式：1，因配件缺失，工人在现场等配件，按照300元每人每天，3人7天的标准，2018年1月31日起至2018年2月6日止，共计18600元。2,因配件一直没有到位原告安排人员在现场，等待配件维护现场。按照300元每人每天，2人的标准，2018年3月1日起至2018年7月13日止，共计81000元。设备运输费用6800元，因被告将配件运输至现场，原告通过网上银行转账的方式代被告垫付运输费6800元。 菱电电梯的质证意见为：对证据1、两份合同，由于是原告当庭提交真实性无法评价，若两份合同是真实的，对该证据与本案的关联性有异议，不能以原、被告之前签订合同约定的权利、义务适用本案。被告与上海溧扬公司签订的合同，不知道是不是这个合同，真实性无法评价。对合同变更情况说明，真实性无异议，关联性有异议，其上面标注着勘测错误所致损失由上海溧扬公司承担，该3台电梯勘测错误并不意味着本案涉及的电梯安装勘测错误。对证据2，两份委托书，公章是被告的公章，但有点像复印件，对原告的证明目的有异议。电梯安装为特种设备行业，根据相关规定，无论是业主方委托第三方安装还是电梯生产方委托第三方安装，均由电梯生产方即本案被告出具安装委托书，并与受委托方签订安装合同才能进行竣工验收。结合本案的客观事实，被告在未能收取闽峰公司的款项前，是不可能委托原告进行电梯安装的，被告之所以出具委托书，是应闽峰公司该公司竣工的要求出具的，被告没有实际委托原告进行安装电梯。因为没有与原告签订过任何合同，在施工的过程中双方也没有沟通安装事宜。原告安装的行为的受益人是案外人闽峰公司。对证据3，合格证无异议。对证据4，特种设备报检受理回执单、维修告知书，有异议，出具的单位是菏泽质量监督局，是复印件，不予认定。对被告所主张的费用17900元有异议，该费用应由原告自行承担，证据5、银行电子回单，有异议，是复印件，收款人及汇款原因与本案没有关系。对证据6，律师函、EMS回单、查询记录，被告认可已收到原告的律师函，因被告没有与原告发生过与律师函所列相关事宜，故未与原告进行衔接。对证据7、8、9均有异议，电话录音无法确认通话人的身份情况，相关内容无法确认是否经过剪辑，叶峰仅作为被告的代表与闽峰公司签订过《电（扶）梯合同》，被告未授权作为涉案电梯的负责人，即使其存在相关行为，也与公司无关。关于口头约定，原被告从未口头约定过。关于支付结点，原告请求按双方以前签订的合同主张权利，没有法律依据，其主张的工程款、误工费、设备运输费用也没有事实依据。 菱电电梯提交了以下证据：被告与巨野闽峰房地产开发有限公司签订《电梯设备合同》及《电梯设备安装合同》各一份，证明被告与闽峰公司之间存在电梯买卖及协议安装（12台）事实，合同约定安装费由闽峰公司、安装单位、生产单位，三方共同验收后支付。 菱通机电的质证意见为：以上合同的真实性及形成时间请法庭依法审核，合同中，张允华系巨野闽峰房地产开发有限公司的负责人，叶峰系被告在融城小区的负责人，叶峰实施的行为为职务行为。原告已按照双方口头约定施工完毕，被告以双方无书面合同为由拒不给付工程款，拒不协助验收，构成合同法规定的为自己的利益不正当地阻止条件的成就，应视为付款条件已经成就。 经审理，本院认定事实如下：巨野县闽峰房地产开发有限责任公司开发的位于巨野县××街××路××小区需要安装电梯，2017年6月3日，该公司与菱电电梯签订了《电（扶）梯设备合同》及《电（扶）梯设备安装合同》，《电（扶）梯设备合同》实为买卖合同，约定巨野县闽峰房地产开发有限责任公司购买菱电电梯的电梯12部，并就电梯型号、单价、运费、货款支付、交接及其他权利义务作了约定。《电（扶）梯设备合同》为安装合同，约定菱电电梯负责安装以上12部电梯，其中，8台ＬＫ-111（1000／1.75）34层34站34门电梯安装单价为每部60000元，4台ＬＫ-111（800／1.75）34层34站34门电梯安装单价为每部59500元，并就其他权利义务作了约定。以上两份合同加盖有两公司的印章，巨野县闽峰房地产开发有限责任公司的委托代理人张允华，菱电电梯的委托代理人叶峰在合同中法定代表人或委托代理人位置签字。2017年7月8日，菱电电梯与上海溧扬电梯有限公司签订《电（扶）梯设备安装协议》，约定以上12部电梯由上海溧扬电梯有限公司安装，安装费每部49470元。2018年5月7日，上海溧扬电梯有限公司向菱电电梯出具《合同变更情况说明》，基本内容为：我公司负责安装的12部电梯，已安装3台（1000ＫＧ、34层站），因甲方现场配合不及时及资金不到位等诸多问题，菱电电梯决定将后期9台电梯的安装委托其他公司，就此提出合同更改申明。同日菱电电梯在以上说明的下部批注：同意销售经理项目另行安装委托其他安装公司，同意上述三台电梯的安装款以协议条款执行，因勘测错误造成的补件等产生的费用由上海溧扬电梯有限公司承担。上海溧扬电梯有限公司在说明的下部备注：对菱电电梯的以上意见不予认可，并说明以上材料原件保存在上海溧扬电梯有限公司。2018年1月2日，被告为原告出具委托书，将以上剩余的9部电梯委托被告安装，其中型号Ｌ1700541-544，4台的安装有效期为2018年1月2日至2018年8月31日，Ｌ1700545-546，2台，Ｌ1700548-5450，3台的安装有效期为2018年1月12日至2018年8月31日，维修有效期限为验收合格移交后的12个月。2018年1月19日，被告将以上9部电梯分三车发货运送到巨野县融城小区，发货人为李茂盛，收货人为叶峰，并为原告出具了加盖有被告公司印章的产品合格证。原告单位提交的特种设备安装改造维修告知书，加盖有施工单位（原告），产权单位（巨野县闽峰房地产开发有限责任公司）及菏泽市质量技术监督局的印章，并显示安装时间为2018年1月24日。菏泽市产品检验检测研究院出具的特种设备报检受理回执单显示，电梯使用单位为巨野县闽峰房地产开发有限责任公司，施工单位为原告，收费金额为17900元。2018年6月8日，原告向被告发出律师函，督促被告履行付款义务，被告对收到函件无异议，但作出以上辩称。原告为证明双方达成口头协议的真实性，提交了2017年10月9日、2016年6月8日双方签订的山东腾州市康普来商贸有限公司及四川盐亭瑞鸿国际城电梯项目《电（扶）梯安装承包协议》两份，被告对原告的证明目的有异议，称与本案无关。另，原告提交的其项目负责人丁山与叶峰的录音显示：叶峰口头认可每台电梯的安装价格为51000元，并称去找公司法定代表人沈建新告知以上事实。录音中还谈到有部分电梯缺一个门没有安装，原告方多次催促被告发货，被告方称因货款没到位就没有发货。 为查明案情，本院进行了现场调查，融城小区工地负责人员认可与被告签订购买并安装电梯的事实，并认可9部电梯系原告公司的技术员王士博负责安装，但称安装工程只完成了大部分，与原告陈述的不一致。原告质证后，称融城小区工地负责人并非安装电梯的专业人员，对完成工程量的估算只是个人感觉，不具有相应的效力。经技术人员核对，所有工程只有因勘测失误导致的6部厅门因被告拒不发货而没有安装。被告质证后，认为电梯至今未安装完成，不具备验收的条件，也不能证明系原告安装，仍否认委托原告安装。 本院认为，原、被告就涉案电梯安装虽未签订书面合同，但被告为原告出具的委托书加盖有被告的印章，明确约定委托原告安装涉案电梯，原告持有被告出具的产品合格证，特种设备安装维修告知书及特种设备报检受理回执单，均明确注明原告为涉案电梯的施工单位，经现场调查，以上电梯确实已实际安装，被告虽否认双方口头约定的事实，但原告提供的证据形成一条证据链条，可以认定原告对涉案九部电梯进行了实际施工。关于单部电梯的安装费用，原告主张为每部51000元，从巨野县闽峰房地产开发有限责任公司与菱电电梯签订了《电（扶）梯设备合同》看，LK-111（1000/1.75）34层34站34门电梯安装单价为每部60000元，LK-111（800/1.75）34层34站34门电梯安装单价为每部59500元。原告称其提交的电话录音，系原告项目负责人丁山与被告项目负责人叶峰的对话，被告虽否认叶峰的身份，但从巨野县闽峰房地产开发有限责任公司与菱电电梯签订的《电（扶）梯设备合同》、《电（扶）梯设备安装合同》来看，叶峰系被告的委托代理人，被告发货的收货人也为叶峰，为核实电话录音的真实性，丁山到庭接受了法庭质询，电话录音中的一方口音经与实际人口音对比，凭一般人的正常认知可判断系丁山的口音。从电话内容看，双方讨论的均为本案涉案内容，另一方陈述的内容及事实，符合叶峰的身份特征。民诉法解释第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在高度可能性的，应当认定该事实的存在，根据该规定，结合以上事实，本院对双方口头约定每部电梯安装费为51000无的事实予以认定。 原告另称，因被告发往现场的9台设备与实际安装要求不符，需要改装，双方协商增加电梯安装费1400元/台，计款12600元，双方未签订书面合同，电话录音中也未涉及此内容约定，原告提交的被告出具的合同变更情况说明及被告工作人员手书内容，可以证明融城小区电梯安装存在勘测错误，导致配件缺失，因此产生额外费用，但不能证明该费用应由被告承担。原告提交的以上证据不足以证明其主张，对原告要求被告支付以上12600元电梯安装费的请求，本院不予支持。原告称为被告垫付设备运输费6800元，没有提供运费应由被告承担的证据，其提交的电子回单亦不能确认系支付的运费，对原告该项诉请，本院不予支持。原告主张误工损失97800元，虽提供了双方以前签订的相关合同，但只能证明双方曾在以往的合同中有关于误工损失的约定，但不能作为本案计算误工损失的依据，关于误工时间及是否已实际支出相关人员的工资均没有相应证据佐证，原告主张误工损失97800元的证据不足，本院不予支持。关于本案案由，立案案由为建设工程合同纠纷，合同法第二百六十九条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本案的电梯安装系施工合同的范畴，以上案由并无不当。关于付款条件是否成就，双方未签订书面合同，根据合同法的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，工程完工并经验收合格后发包人应当按约定支付工程价款，现原告已完成主要工作，因部分电梯缺少部件未能如期安装的原因系被告拒不配合发货，原告承诺如被告发货后要求安装，原告会及时完成安装工作，保证所安装工程合格，并愿意承担相应的责任。诉讼中，被告以双方没有签订书面合同为由，对双方存在事实上的合同关系予以否认，构成合同法规定的为自己的利益，不正当地阻止条件成就，应视为付款条件已成就。对原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。原告共安装9部电梯，每部51000元，共计款459000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对原告按照以上利率支付利息的请求，本院予以支持。该解释第十八条规定，建设工程未交付，工程款也未结算，利息应从起诉之日开始计算。本案，当事人未约定付款时间，建设工程未交付，工程款也未结算，利息应从起诉之日（2018年8月2日）计付。原告要求从2018年6月8日开始计息，没有提供应证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、四十五条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、由被告菱电电梯有限公司支付原告溧阳菱通机电安装有限公司电梯安装工程款459000元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年8月2日始，至还清之日止），于本判决书生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告溧阳菱通机电安装有限公司对被告菱电电梯有限公司其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9562元，由溧阳菱通机电安装有限公司负担7617元，溧阳菱通机电安装有限公司负担1945元 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  邱剑波 审 判 员  杨松青 人民陪审员  杜鲁峰 二〇一九年一月十日 书 记 员  杨宗昊 山东省巨野县人民法院 民事裁定书 （2018）鲁1724民初4077号 我院对原告溧阳菱通机电安装有限公司诉被告菱电电梯有限公司建设工程合同纠纷一案作出的（2018）鲁1724民初4077号民事判决书有笔误，应予补正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项之规定，裁定如下：（2018）鲁1724民初4407号民事判决书倒数第一、二行“案件受理费9562元，由溧阳菱通机电安装有限公司负担7617元，溧阳菱通机电安装有限公司负担1945元”应为“案件受理费9562元，由菱电电梯有限公司负担7617元，溧阳菱通机电安装有限公司负担1945元。 审判长邱剑波 审判员杨松青 人民陪审员杜鲁峰 二〇一九年一月十二日 书记员杨宗昊