安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖1302民初8725号 原告：周建，男，1974年8月27日，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：葛显光，山东辰泽律师事务所律师。 被告：江苏中盛建设集团有限公司，住所地徐州市云龙区新生街**社区综合服务楼-202，统一社会信用代码91320300598600720M。 法定代表人：董浩，系公司总经理。 委托诉讼代理人：李杰，男，1991年3月6日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。系公司原工 被告：安徽连星服饰制造有限公司，统一社会信用代码91341300336682295H，住所地安，住所地安徽省宿州市宿马园区043县道以南以西。 法定代表人：吴万豪，系公司总经理。 原告周建诉被告江苏中盛建设集团有限公司、安徽连星服饰制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周建及其委托诉讼代理人葛显光到庭参加诉讼、被告江苏中盛建设集团有限公司委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼，被告安徽连星服饰制造有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告周建向本院提出诉讼请求：1.依法判令江苏中盛建设集团有限公司支付原告工程款1296万元及逾期付款利息44.525589万元（计算至起诉之日，利息计算至判决之日），支付因窝工而给原告造成的经纪损失98.405928万元，并判令原告对其所建造的位于宿马现代产业园7#、8#、9#生产车间在依法拍卖后享有优先受偿权；2.依法判令江苏中盛建设集团有限公司退还原告缴纳的履约保证金人民币100万元；3.判令被告安徽连星服饰制造有限公司在未付工程款的范围内向原告支付工程款；4、本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼担保费等费用由三被告共同承担。事实和理由：2015年8月28日，被告江苏中盛建设集团有限公司与被告安徽连星服饰制造有限公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：由被告江苏中盛建设集团有限公司为被告安徽连星服饰制造有限公司开发的“宿州市连星服饰织造产业园内的总规划建造范围内的厂方、仓库、生产车间、办公楼、研发楼、宿舍楼、沿街商铺、室外总平面附属工程”总承包施工。2015年10月15日，被告3将总包工程中的“框架生产车间、钢结构厂房等各单体工程的基础、砼浇筑、模板、钢板、钢筋、脚手架、砌墙抹灰、防水、楼地面、水电安装等”装包给原告，双方签订合同一份；2015年10月20日，原告由与被告1签订《补充条款》一份，约定由原告缴纳工程质量履约保证金人民币100万元。后涉案工程由原告作为实际施工人组织施工。在施工过程中，被告安徽连星服饰制造有限公司始终未拨付工程款，被告江苏中盛建设集团有限公司也未支付原告工程款，原告不得不停工。2016年5月6日，在宿马园区投资促进部、宿马园区劳动监察大队、宿马园区公安分局的协调下，被告安徽连星服饰制造有限公司与被告江苏中盛建设集团有限公司达成《补充协议书》，约定“在工程复工后，甲方在2016年6月15日前支付乙方工程款人民币1000万元”。事后原告虽复工将7#、8#、9#生产车间建设完毕，但被告3并未支付被告1工程款，被告1、被告2也未支付原告工程款。经查，被告2为被告1的分支机构，不具有法人资格。原告作为实际施工人垫巨额资金已将工程施工完毕，而被告3未支付被告1工程款，被告1、被告2也未支付原告工程款，严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第119条、《合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第26条之规定特诉至法院，请求法院依法做出公正判决。 被告江苏中盛建设集团有限公司辩称:我公司主体资格不适格，原告诉称2015年8月28日被告江苏中盛建设集团有限公司与被告安徽连星服饰制造有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由被告江苏中盛建设集团有限公司为被告安徽连星服饰制造有限公司开发的宿州市连星服饰织造产业园内的总规划建造范围内的厂房，而我公司于2016年12月12日由徐州维盛建筑有限公司变更为江苏中盛建设集团有限公司在此之前我公司名称为徐州维盛，不可能以江苏中盛建设集团有限公司去与原告签订合同。我公司在宿州没有任何业务，也没有设立任何分公司。原告所诉主体不适格。我公司在此诉讼中不应承担任何责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告安徽连星服饰制造有限公司未答辩亦未到庭参加诉讼 经审理查明，2016年5月6日，被告安徽连星服饰制造有限公司作为发包人与作为承包人的被告江苏中盛建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就宿州市连星服饰织造产业园工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1．工程名称：宿州市连星服饰织造产业园；2．工程地点：宿马现代产业园043县道与采石路交又口东南侧地块。……；4．资金来源：自筹。5．工程内容：宿州市连星服饰织造产业园内的总规划建筑范围内的厂房、食库、生产车间、办公楼、研发楼、宿合楼、沿街商铺、室外总平附属工程.。6．工程承包范围：施工总承包，施工图纸范围内土建、装饰、结构、水电安装、消防、化及室外总平面附属工程、设计変更、工程联系、治商单、甲方指令等。二、合同工期：计划开工日期：2015年8月30日；计划峻工日期：2018年2月30日。工期总日历天数：910天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三：质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1．签约合同价为：人民币（大写）叁亿捌仟万元整（380000000元）；……等条款。该合同被告江苏中盛建设集团有限公司加盖公章并由奕纪永签名。双方在合同的12.4.2补充条款约定：单体工程（7#、8#、9#生产车间，3#、4#排仓库，4#结构车间共6栋单体工程）工程进度和付款方式：（1）工程进度要求：2015年12月3日前7#、8#、9#生产车间，3#、4#仓库，4#结构车间共6栋单体工程验收合格交付使用。其余工程按合同约定按期完成。…… 2015年10月15日，江苏中盛建设集团有限公司宿马分公司作为甲方与作为乙方徐州金穑嘉源建设有限公司签订《建筑工程劳务分包合同》一份；该合同载明：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、行政法规以及甲方与业主签订的总承包合同（施工承包合同），遵循平等自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本工程劳务分包事项协商致，订立本合同。 一、工程名称：安徽连星服饰织造产业园 建设单位：安徽连星服饰织造有限公司 工程地点：宿州市宿马现代产业园区043县道南侧 二、分包工程范围：框架生产车间、钢结构厂房等各单体工程的基础、砼浇筑、模板、钢筋、脚手架、砌墙抹灰、防水、楼地面、水电安装、及现场安全文明施工。 三、分包工程工期 1、工程期限：开工日期按甲方开具开工报告日期为准，竣工日期以实际情况为准。 四、分包工程质量标准：合格。 五、合同价款（总额）按实际完成工程量计算。…… 六、承包方式：劳务分包……十三、合同价款的确定 1、本合同的价款和计算规则：按甲方与业主签订的大合同执行。 2、包干价框架生产车间：1000.00m2、钢结构厂房：620／m2（其中包含甲方提供的材料费及相关管理费用，结算时须扣除）。 十四、合同价款的结算方式 1、分包工程完工后，经验收、考核后，乙方向甲方递交分包工程完工结算报告及完整的结算质料，双方照纪要、合同文件及附件中有关价款的相关的定进行分包工程的完工结算 十五、合同价款的支付 双方本着风险共担共。利益共享的原则，一致同意各项分包工程价款的支付均应在业主已支付工程价款为前提下。 1、付款方式：甲方按与业主大合同要求进行支付工程款，甲方按乙方每月完成工程量的70％进行支付，工程完工后支付到完成量的85％，工程验收合格后支付到95％，余款5％（保修款）质保期过后，经业主、甲方及各主管部门同意后全部付清。 2、甲方根据业主支付工程款的方式和比例，结合项目的实际，经核定后向乙方支付劳务分包工程款。 3、因业主原因影响甲方向乙方付款，乙方不得向甲方进行任何形式的索赔，而且乙方承诺不会因此而进行民事诉讼。……等条款。该合同的甲方由被告江苏中盛建设集团有限公司加盖公章并由奕纪永签名，乙方仅有原告周建签名，未加盖徐州金穑嘉源建设有限公司的公章。 2015年10月20日，被告江苏中盛建设集团有限公司作为甲方与作为乙方的原告周建签订《补充条款》一份，该《补充条款》载明：徐州金穑源建设有限公司（乙方周建）承接的江苏中盛集团有限公司宿马分公司（甲方）总包的安徽连星服伤织造产业园工程的劳务分包工程，经双方友好协商，本着公平公正、自愿的原则：（1）乙方缴纳工程质量履约保证金人民币100万元整，工程完工验收合格后一次性无息退还：（2甲方按乙方完成工程结算总价的12％计取公司管理费和税金（其中不包含建设单位的下浮点位），（3）工程所需建筑材料由江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司（周建）购买（4）本补充说明与劳务分包合同具有同等的法律效力。该《补充条款》签订后，原告周建通过其妻子周利珍以银行转账的方式交付工程质量履约保证金人民币100万元整，被告方的奕纪永分别于2015年9月1日、9月21日、9月29日给原告周建出具50万元、30万元、20万元的收据三张，合计100万元。 2015年10月14日原告周建以中盛集团住宿州项目部的名义与黎金林签订《木工工程劳务分包合同》一份；同日原告周建以中盛建设集团住宿州项目部的名义与陈苗夫签订《钢筋工劳务施工协议》一份。2015年10月20日原告周建以江苏中盛建设集团有限公司连星服饰项目部的名义与安徽凡赛建筑机械有限公司签订《塔式起重机租赁合同》租赁塔吊2台，用于连星服饰工地项目建设；2015年10月30日原告周建以连星服饰工地项目部的名义与沈永根签订《模板方木购销合同》一份，购买模板、方木，用于连星服饰工地项目建设； 2015年10月16日被告江苏中盛建设集团有限公司作为甲方与作为乙方的徐州兴宇建设有限公司（周建）签订《建筑材料供应合同书》一份，载明：甲、乙双方经友好平等协商，就乙方向甲方承建的安徽连星服饰织造产业园工程供应建筑材料一事，自愿订立本合同，以资双方共同遵照执行。 一、工程概况： 工程名称：安徽连星服饰织造产业园 工程地点：宿州市宿马现代产业园区 二、合同价款：本工程合同价款按实际发生金额计算。 三、合同期限：按大合间工期要求。 四、分包范围：甲方本工程所需的所有建筑材料均由乙方负责供应。乙方应确保所供建筑材料的质量、数量，并提供厂方质检报告。上述工程由乙方负责承租钢管、扣件、顶丝、塔机，购买或用模板等施工物品。所需费用计入建筑材料分包费用，由甲方直接支付给乙方，由乙方包干使用。在施工中乙方因租用、购买的钢管、扣件、顶丝、塔机、模板、木方等物品的费用一律由乙方承担，与甲方无关。 五、乙方根据甲方的材料进货单供货给甲方（电话或书面形式通知），甲方必须把提货计划5天前通知给乙方，乙方组织车辆供货送至甲方施工现场运输费用由乙方承担。（其中门窗、涂料由甲方指定厂家，价格按照市场综合价） 六、乙方必须保证上述建材的质量，如因建材质量问题造成的一切经济责任均由乙方承担。 七、付款方式：按大合同约定建设单位的付款方式及付款进度支付相应比例的建筑材料款（乙方附材料发票）。 八、乙方应保质、保量及时供货给甲方，甲方必须按合同约定的付款时间和付款方式支付货款。如逾期不付，乙方有权停止供货，直至甲方付款为止。 九、违约责任 1、违反本合同约定或无故终止合同视为违约，违约方应按合同法有关规定承担违约责任。 2、在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约。……等条款。2016年5月6日，被告江苏中盛建设集团有限公司作为乙方与作为甲方的被告安徽连星服饰织造有限公司及协调方宿马园区投资促进部、劳动监察大队、公安分局签订《补充协议书》一份，载明：根据安徽省宿州市宿马园区各部门领导协调会议精神及指示，就安徽连服饰织造产业园工程2016年度复（开）工一事，经甲方、乙方、宿马园区政府部门等共同商定，制定如下协议条款： 1、甲方原法人代表及股权变更等手续完善，与乙方签订补充协议书、原合同变换法人签字及甲方与园区签订的资金承诺书复印件给乙方后乙方在7天内组织复工。 2、在工程复开工后，甲方在2016年6月15日前支付乙方工程款人民币：1000万元，如甲方途期支付工程款则按大合同相关条款执行。 3、工程结算方式按大合同相关条款执行。 4、工程款支付方式：（1）在2016年乙方正式复工后，乙方按约定完成到工程主体结构封项，甲方支付工程总价的50％：（2）工程完工后支付到工程总价的85％：（3）工程验收合格后付款到工程总价的95％：（4）保修款5％满一年后一次性付清。所有付款节点期限为15天内。如甲方逾期支付工程款则按银行贷款当月利率的计取利息，若超过15天乙方有权停工，并支付乙方的停工、误工费等一切经济损失。 5、在施工期间，甲方须配合乙方的各项验收，如有违约按大合同相关条执行。 6、如施工图纸与招标图纸设计有变更时，甲方须给与调整并按合同约定计价方式执行。 7、乙方按约定精心组织施工，保证工程质量、进度、现场安全文明施工，农民工工资的发放等工作。 8、乙方缴纳的100万合同履约保证金甲方在乙方工程结构完工时退还50%，工程完工后全部退还。 9、工程竣工验收及资料移交档案时，如因甲方的相关资料不齐全，一切责任由甲方负责并按合同违约相关条款执行。 10、甲方负责工程商砼、钢材、钢结构的担保并履行担保责任。 11、本协议收与大合同具有同等的法律效应。 12、以上各条款由宿马园区相关部门监督执行，甲乙双方共同遵守。该协议被告江苏中盛建设集团有限公司加盖公章并由奕纪永签名、被告安徽连星服饰织造有限公司加盖公章并由吴XX签名。 2017年7月2日，被告江苏中盛建设集团有限公司编制工程结算书，载明：建设单位：安徽连星服饰织造有限公司；工程名称：7#、8#、9#生产车间土建工程-连星项目；总建筑面积：12960平方米；结构类型：框架结构；工程造价：玖佰伍拾玖万柒仟肆佰肆拾玖元伍角肆分正。后安徽淮海建设咨询有限公司对该7#（1#）、8#（2#）、9#（3#）三栋车间主体已施工部分工程结算造价进行审计，审计结果为：本工程经计算审定造价为：8033885.80元。 原、被告之间因被告未按约定支付工程款问题发生纠纷，原告诉讼来院，要求处理。 本院认为，被告安徽连星服饰制造有限公司将宿州市连星服饰织造产业园项目发包给被告江苏中盛建设集团有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，之后被告江苏中盛建设集团有限公司与原告周建签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同的乙方虽载明是徐州金穑嘉源建设有限公司，但仅有原告周建个人签名，未加盖徐州金穑嘉源建设有限公司的公章。原告周建也未提供证据证明其与徐州金穑嘉源建设有限公司的该项，因此，可以认定，被告江苏中盛建设集团有限公司将上述工程的“框架生产车间、钢结构厂房等各单体工程的基础、砼浇筑、模板、钢筋、脚手架、砌墙抹灰、防水、楼地面、水电安装、及现场安全文明施工”等以劳务分包的形式分包给原告周建个人。原告周建在签订《建筑工程劳务分包合同》后， 原告周建个人与被告江苏中盛建设集团有限公司签订《建筑材料供应合同书》；以中盛集团住宿州项目部的名义与黎金林签订《木工工程劳务分包合同》；以中盛建设集团住宿州项目部的名义与陈苗夫签订《钢筋工劳务施工协议》；以江苏中盛建设集团有限公司连星服饰项目部的名义与安徽凡赛建筑机械有限公司签订《塔式起重机租赁合同》；连星服饰工地项目部的名义与沈永根签订《模板方木购销合同》等合同。上述事实，原告提供了《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务分包合同》、《建筑材料供应合同书》、《木工工程劳务分包合同》、《钢筋工劳务施工协议》等证据予以证明，上述证据，被告江苏中盛建设集团有限公司以主体不适格为由拒绝质证，经本院依法进行释明后，被告江苏中盛建设集团有限公司仍拒绝质证，而且原告提供的上述证据均来源合法，内容真实，与本案具有关联性，其证明效力予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 依据上述规定，被告安徽连星服饰制造有限公司作为发包人将宿州市连星服饰织造产业园项目发包给被告江苏中盛建设集团有限公司，被告江苏中盛建设集团有限公司将上述工程交由原告周建个人实施，被告江苏中盛建设集团有限公司作为承包单位将宿州市连星服饰织造产业园分包给原告周建个人施工违反了上述法律规定的“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的情形，被告江苏中盛建设集团有限公司是违法分包人，被告江苏中盛建设集团有限公司与原告周建签订的《建筑工程劳务分包合同》及《建筑材料供应合同书》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 原告周建与被告江苏中盛建设集团有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》而取得案涉宿州市连星服饰织造产业园的工程施工，具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件，原告周建是实际施工人。原告周建将宿州市连星服饰织造产业园的7#（1#）、8#（2#）、9#（3#）三栋车间部分工程主体施工完毕，该部分工程结算造价经审计为：本工程经计算审定造价为：8033885.80元。被告江苏中盛建设集团有限公司在案件审理中未提供证据证明已向原告周建支付部分工程款及参与上述工程的部分施工，被告安徽连星服饰制造有限公司也未提供证据证明已向被告江苏中盛建设集团有限公司支付部分工程款。被告江苏中盛建设集团有限公司应向原告周建支付上述原告施工的工程造价款8033885.80元，被告安徽连星服饰制造有限公司在欠付的8033885.80元承担连带责任。 故原告诉讼请求被告江苏中盛建设集团有限公司支付原告工程款1296万元的主张，与上述证据不符，本院予以部分支持。原告周建主张的逾期付款利息44.525589万元（计算至起诉之日，利息计算至判决之日），支付因窝工而给原告造成的经纪损失98.405928万元，并判令原告对其所建造的位于宿马现代产业园7#、8#、9#生产车间在依法拍卖后享有优先受偿权的主张，原告周建与被告被告江苏中盛建设集团有限公司签订的合同无效，原告周建由过错，应承担相应的责任，故原告周建的该主张，本院不予支持。 原告周建同时主张的被告被告江苏中盛建设集团有限公司退还原告缴纳的履约保证金人民币100万元，因双方签订的合同无效，因合同取得的对方的财产应予以返还，故原告周建的该主张，本院予以支持。 被告江苏中盛建设集团有限公司辩称：我公司主体资格不适格，……而我公司于2016年12月12日由徐州维盛建筑有限公司变更为江苏中盛建设集团有限公司在此之前我公司名称为徐州维盛，不可能以江苏中盛建设集团有限公司去与原告签订合同。我公司在宿州没有任何业务，也没有设立任何分公司。原告所诉主体不适格。我公司在此诉讼中不应承担任何责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。该辩称理由与有关公司的登记注册的规定不符，该辩称理由，本院不予采信。被告安徽连星服饰制造有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对证据质证的权利，不影响本院对案件事实的审查认定，而且被告安徽连星服饰制造有限公司也未提供证据推翻原告提供的证据的证明效力及主张，被告安徽连星服饰制造有限公司应对其行为承担不利的法律后果。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、限被告江苏中盛建设集团有限公司在本判决生效后二十日内付给原告周建工程款8033885.80元。被告安徽连星服饰制造有限公司在上述欠付的工程款8033885.80元范围内承担连带责任。 二、限被告江苏中盛建设集团有限公司在本判决生效后二十日内返还原告周建缴纳的履约保证金人民币100万元。 如果未按本判决指定的上述期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告周建的其他诉讼请求。 案件受理费114136.00元，保全费5000.00元，由原告承担34136.00元；被告安徽领尚工程建设有限公司承担85000.00元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  马 军 审 判 员  方 勇 人民陪审员  朱才华 二〇一九年一月十六日 书 记 员  李赛赛