北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15833号上诉人（原审被告）：赵志成，男，1975年10月24日出生，住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：周垂坤，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈哲，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田惠敏，女，1963年4月6日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：董勋，北京京品律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伟琴，北京京品律师事务所实习律师。上诉人赵志成因与被上诉人田惠敏委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初65272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵志成之委托诉讼代理人周垂坤、沈哲，被上诉人田惠敏之委托诉讼代理人董勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田惠敏的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由田惠敏承担。事实和理由：一、一审法院认定双方存在事实上委托合同关系错误。赵志成与田惠敏不存在委托代理关系,谈不上代理费用的问题。反而是田惠敏应当按照销售额的5%给赵志成费用,后在厂家海南双成药业股份有限公司的协调下,5%的费用不用赵志成承担,从此结束业务往来。事实上厂家已将款项支付完毕,赵志成没有向田惠敏给付代理费的义务。二、一审法院错误否定了赵某1已经支付的33万元款项。2017年9月27日至2017年11月3日,付款人赵某1代赵志成分三次向田惠敏委托的收款人马玉琴通过工商银行共计转账27万元。2017年12月8日至2018年2月5日赵某1通过微信转账给田惠敏委托要钱的李超6万元。在一审法院未查明事实的情况下,将举证责任推定给赵志成，属于认定事实错误。田惠敏辩称，同意一审判决，不同意赵志成的上诉请求。田惠敏向一审法院起诉请求：判令赵志成支付代理费378000元及逾期付款利息损失（以378000为基数，自2017年10月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：田惠敏向法院提交如下证据材料予以证明：1.《赵志成欠费》材料（由《赵志成欠费》表格及手书文字组成，有韩慧和赵志成签名）；2.赵志成手书字条（在证据1背面）；3.《清算说明》材料（由打印的《清算说明》、手书文字和三方签名组成）。赵志成向法院提交银行转账凭证及微信转账记录作为证据。赵志成对田惠敏的证据1、3真实性予以认可；以证据2字迹潦草、非其书写为由不予认可。田惠敏对赵志成提交的银行转账凭证真实性认可；以微信转账记录与本案无关为由不认可真实性。法院对当事人无异议的证据予以确认，对当事人提出异议的将综合全案予以认定。一审法院根据上述证据及当事人陈述查明事实如下：2013年11月至2014年2月期间，赵志成从海南双成药业股份有限公司（以下简称双成药业公司）处取得药品基泰，国药控股北京天星普信生物医药有限公司（以下简称天星普信公司）收取药物后负责配送到部队医院。田惠敏是医药代表，向陆军总医院销售药品基泰，通过赵志成上述途径完成，天星普信公司结回药款后，赵志成再按约定与田惠敏结算。2017年7月24日，田惠敏委托韩慧与赵志成协商费用结算问题，形成一份由打印的表格和手书文字组成的《赵志成欠费》材料，韩慧和赵志成分别予以签名确认。该材料上部的表格列明：2013年8月、9月田惠敏向陆军总医院销售基泰分别为2000支、1800支，于2013年12月19日共返款239400元；2013年10月田惠敏向陆军总医院及823医院销售基泰分别为2280支、100支，于2014年1月21日共返款143640元；2013年11月至2014年2月期间田惠敏向陆军总医院销售基泰分别为1200支、1800支、1200支及1800支，均未返款。该材料表格下部手书文字内容为：1.823医院由赵志成约第三方解决（2017年8月15日前）；2.陆军总医院自2014年3月分户后每支返赵志成5%（113元/支）存在争议，田惠敏、韩慧并不知情，由三方协商解决（2017年8月15日前）；3.无争议的陆军总医院2013年11月-2014年2月的支数由厂家扣除赵志成费用，厂家直接支付给田惠敏（6000支商业核定）；4.解决完后与赵志成无关。同年9月13日，赵志成、韩慧及双成药业公司北京地区经理王某分别在由打印的“清算说明”及手书的“协商结果”组成的《清算说明》材料上签名。上部打印的文字是：田惠敏与赵志成在北京按医院划分区域销售双成药业产品-基泰，由于部队医院是赵志成总代，田惠敏负责的部队医院-陆军总医院当时部队没有商业可以给这家医院进行配送货，便由双成药业公司的销售副总洪某和北京地区经理王某共同向赵志成提出申请，给田惠敏负责的军区总医院由商业公司天星普信公司进行配送药品并且按照这家医院销售额的5%作为给赵志成有偿为田惠敏提供新开立的一个单独结算账户；这样确保田惠敏的这家医院能够正常销售回款；事隔几年，田惠敏也一直没有提及此事也没有返过点；药材供应站823属于部队系统，总代理至今仍是赵志成，业务从没有签给田惠敏；现今，田惠敏出委托函委托韩慧要回销售费用；经双方商议，如果田惠敏、韩慧同意5%返点，那么由双成药业公司北京地区经理王某作证人，赵志成将其余销售费用结给田惠敏、韩慧，从此双方了结。该材料打印文字下部的手写文字内容是：双方谈判协商结果为5%返点由赵志成承担；823药材供应站由赵志成帮忙协调；经三方确认，达成一致，业务上从此作以了结。诉讼中，田惠敏称：从《赵志成欠费》材料可见2013年8月、9月田惠敏共销售基泰3800支，返款23940元，2013年10月田惠敏共销售基泰2380支，返款143640元，由此可推算平均每支基泰可返款63元；2013年11月-2014年2月期间田惠敏共向陆军总医院销售基泰6000支，故本案田惠敏向赵志成主张诉请金额即为此阶段向陆军总医院销售6000支基泰的返款费用378000元（63元/支*6000支）；《清算说明》材料显示，赵志成认为田惠敏应该支付赵志成5%返点费，该款应从田惠敏销售回款中扣除，而田惠敏认为不用支付该返点给赵志成，此外，双方就823医院销售回款也存在争议（赵志成未向田惠敏支付该医院的销售回款），最终协商一致（即手书内容），赵志成不再主张5%返点，田惠敏不再主张823医院销售回款，赵志成协调823医院问题，823医院业务争议了结；陆军总医院的销售回款赵志成同意月底前付清，赵志成本人为此书写了字条，内容为“月底之前把钱付清，合并费用378000元”。赵志成则表示：按约定田惠敏同意陆军总医院的销售回款中5%支付给赵志成，则赵志成将剩余销售回款支付给田惠敏，经协商，赵志成不再要该5%的返点费，则后续费用赵志成也就无须再结算给田惠敏；按照之前的《赵志成欠费》材料下部手书内容，厂家已经将费用结算给了田惠敏及其委托的人；手书字条上字迹过于潦草，无法辨认确定，不是赵志成所写，赵志成不申请文字鉴定。另查，2017年9月27日至2017年11月3日期间，付款人赵某1分三次向收款人马玉琴通过中国工商银行共计转账27万元。2017年12月8日至2018年2月5日期间，赵某1分10次向微信名称为“明天会更好”的用户累计转账6万元。赵志成表示：马玉琴是田惠敏的公司财务；微信名称为“明天会更好”的实际用户是李超，是受韩慧委托催要钱款的人；双成药业公司已经通过上述方式将全部费用支付给了田惠敏。田惠敏予以否认，并认为上述款项均与本案无关。一审法院认为，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，根据田惠敏及赵志成有关药物销售方式、药物运送交收途径、销售回款结算流程的陈述以及《清算说明》材料中有关交易开展情况的文字描述，可以认定经赵志成同意，田惠敏通过赵志成建立的途径完成药品向特定医院销售的过程，双方基于真实意思表示发生事实上的委托合同关系，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《赵志成欠费》材料载明“无争议的军总2013年11月-2014年2月的支数”由厂家扣除赵志成费用，厂家直接支付给田惠敏（6000支商业核定），解决完后与赵志成无关。该材料中就该笔费用结算金额未予明确，但双方就该笔费用由案外第三人双成药业公司向田惠敏直接支付已达成共识。在此之后形成的《清算说明》材料反映出双方对上述费用的结算金额存在不同认识，赵志成认为应当从销售回款中扣付5%给赵志成，余款再支付给田惠敏，田惠敏并不同意，最终协商结果，无争议的是赵志成不再主张收取5%，争议在于是否田惠敏也因此不再收取该6000支药品的销售回款。就此，法院认为，从《赵志成欠费》材料和《清算说明》材料的先后形成过程、各自的文字内容，特别是《清算说明》的上下文，结合双方建立委托关系的背景、具体的交易关系内容、其他类似业务中相应款项的饶让情况等，赵志成放弃主张的金额（销售回款的5%）与田惠敏主张应收回的销售回款的金额之差、与田惠敏放弃其他类似业务（823医院）销售回款的金额之差，综合全案，并不能得出赵志成所主张的双方各自放弃之结论，法院采信田惠敏的主张。至于田惠敏提交的手写字条，首先，落款日期与《清算说明》材料相同，都是手书却先后形成，没有并入一份材料，存疑。其次，田惠敏申请鉴定，赵志成否认其本人所写，但不申请鉴定。从形式上看，该字条无论是正文还是落款签名，字迹均过于潦草、模糊，普通人难以准确辨识。如果送检，对样本要求比较高，也不必然能够得出确定的结论。试想，如果鉴定结论非赵志成所写，则字条不足为证，需要根据上述法院所分析的其他证据确定双方权利义务；如果鉴定结论系赵志成所写，则印证上述法院对其他证据的分析认定，即字条并不足以改变其他证据所能证实的事实。故法院未支持田惠敏的鉴定申请。《赵志成欠费》材料明确约定案外人向田惠敏支付诉争的6000支销售回款。之后形成的《清算说明》材料虽有案外人人员参与签名，但并没有关于案外人是否已经向田惠敏付款的记载。现赵志成主张案外人已经完成支付，田惠敏予以否认。根据我国民事诉讼法及其司法解释的规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，赵志成虽提交了付款凭证，但一不足以证实付款人身份，二不足以证明收款人是田惠敏或其指定的代理收款人，三无法证实为涉案诉争的费用。就此赵志成应承担举证不足的不利后果。按照我国合同法的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。现有证据不足以证明双方约定的第三人已经履行了向田惠敏支付涉案诉争的6000支药品相应销售回款的情况下，田惠敏要求赵志成履行相应的付款义务，于法有据。《赵志成欠费》材料中没有明确记载本案诉争的6000药品的计费标准，田惠敏按照双方已经履行完毕的情形加以推算，符合合同法有关价款约定不明，不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定的原则。如上分析，田惠敏有关支付销售回款的诉讼请求有事实基础，符合约定，于法有据，法院予以支持。赵志成相关答辩，依据不足，法院不予采纳。由于现有证据不足以证实双方曾就涉案费用的支付期限做出明确的约定，故田惠敏主张自2017年10月1日起计收逾期付款利息，缺乏依据，法院对其相应诉讼请求不予支持。判决：一、赵志成于判决生效之日起十日内给付田惠敏药品销售回款378000元；二、驳回田惠敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，赵志成围绕上诉请求向本院提交2份新证据，田惠敏没有提交新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。赵志成向本院提交的证据为：证据1《协议》，载明主要内容为甲方根据商业流向，自2013年8月1日起，军总及823按63元/支，向乙方于60天汇至账户马玉琴工商银行×××返销售费用，《协议》上有乙方田慧敏签字，日期为2013年11月26日，韩慧亦在《协议》上签字，证明目的为2013年11月26日就北京军区总医院及823医院返的销售费用都是汇到马玉琴的工商银行账户，马玉琴是田惠敏的代收款人；证据2《授权书》，载明“赵志成欠款事宜，由韩慧全权负责解决。田惠敏2017.9.12”，《授权书》下方手写“军总6000支的返费378000元打入马玉琴账号后不再向赵志成要返费。韩慧、李超（根）189XXXXXXXX、131XXXXXXXX”，证明目的为田惠敏委托韩慧全权负责解决赵志成欠款事宜，韩慧要求将返费378000元打入马玉琴帐户，欠款追讨人有韩慧和李超，李超手机号码是189XXXXXXXX，该手机号可以搜索出“明天会更好”这个微信名称，可以证明赵志成通过微信转帐形式支付了6万元。田惠敏针对赵志成提交的证据质证意见为：认可证据1的真实性和证明目的，田惠敏确实委托过马玉琴收款，马玉琴是韩慧找的收款人；认可证据2的真实性，该授权书是田惠敏出具的，后边的内容是韩慧写的，但未收到微信转账的6万元。对此，本院认定如下：关于证据1，田惠敏认可该证据的真实性和证明目的，本院予以确认；关于证据2，田惠敏认可真实性，本院对该证据的真实性予以确认，关于赵志成所述证明目的，本院将结合在案的其他证据综合予以认定。二审中，赵志成称，2017年9月27日至2017年11月3日期间，赵某1代其分三次向收款人马玉琴中国工商银行账户累计转账27万元，2017年12月8日至2018年2月5日期间，赵某2代其分10次向微信名称为“明天会更好”的用户累计转账6万元。经询，赵志成称《授权书》上“韩慧”名字下的名字书写不清楚，应为“李根”。田惠敏认可收到赵某1向马玉琴中国工商银行账户累计转账的27万元，不认可收到赵某2向微信名称为“明天会更好”的用户累计转账的6万元。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，赵志成和田惠敏之间虽未签订书面合同，但根据庭审中双方关于药物销售方式及药物运送交收途径、销售回款结算流程的陈述，结合《赵志成欠款》《清算说明》中载明的交易情况，以及双方之间的转账及收款行为，可以认定本案双方当事人之间存在事实上的委托合同关系。赵志成主张2017年9月27日至2017年11月3日期间，付款人赵某1代其分三次向收款人马玉琴中国工商银行账户累计转账27万元，田惠敏对此表示认可，本院予以确认。赵志成主张2017年12月8日至2018年2月5日期间，赵某2代其分10次向微信名称为“明天会更好”的用户累计转账6万元，并提交《协议》及《授权书》予以证明，根据《协议》《授权书》载明的内容，田惠敏指定其代收款人为马玉琴，《授权书》上虽有李超（根）姓名及电话，且手机号189XXXXXXXX对应的微信名称为“明天会更好”，但赵志成提供的在案证据并不能推断出李超（根）系田惠敏指定的代收款人，且不能证实李超（根）收到的款项系赵志成通过赵某2转给田惠敏的，亦不能据以认定该款项为双方诉争款项，在赵志成不能提供充分有效证据证明其主张的情况下，其主张赵某2向微信名称为“明天会更好”的用户累计转账的6万元为其给付田惠敏的药品销售回款，依据不足，本院不予采纳。鉴于赵志成在二审中所提交的新证据，结合田惠敏的陈述意见，能够据以认定田惠敏已收到赵志成的药品销售回款27万元，一审法院判决赵志成给付田惠敏药品销售回款378000元有误，本院依法予以改判。综上所述，赵志成的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初65272号民事判决；二、赵志成于本判决生效之日起十日内给付田惠敏药品销售回款108000元；三、驳回田惠敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6970元，由赵志成负担1991元（于本判决生效后7日内交纳）；由田惠敏负担4979元（已交纳）。二审案件受理费6970元，由赵志成负担1991元（已交纳）；由田惠敏负担4979元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何灵灵审 判 员 王 黎审 判 员 陈 静二〇一九年十二月三日法官助理 卫孚嘉法官助理 冯 妍书 记 员 高 媛