湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2219号上诉人（原审被告）：严建汶，男，1951年2月20日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人（原审被告）：株洲市华成置业有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区栗树街46号华茂大厦5楼。法定代表人：严建汶，执行董事。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谭国珍，湖南天隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹向荣，男，1969年7月25日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：吕中诚，湖南耀银律师事务所律师。上诉人严建汶、株洲市华成置业有限责任公司因与被上诉人詹向荣建筑施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院于2019年7月12日作出的（2018）湘0203民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日予以立案受理，并依法组成合议庭，于2019年10月23日在本院第十二审判庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人严建汶、上诉人株洲市华成置业有限责任公司的法定代表人严建汶及共同委托诉讼代理人谭国珍、被上诉人詹向荣及其委托诉讼代理人吕中诚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人严建汶、上诉人株洲市华成置业有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人詹向荣的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审认定事实不清，证据不足，一些用来作为确定工程量和工程造价的证据是复印件，也没有得到上诉人的认可，很多不符合客观事实，如工程量的问题、质证后补充鉴定部分等问题，且在上诉人提出了异议的情况下，原审法院强行将被上诉人单方提供的不实证据采信为工程造价司法鉴定的依据，该司法鉴定是不可靠的，不应被采信，应予推翻重新鉴定；二、鼎城中联鉴字（2019）-049-2号工程造价鉴定报告违背了合同大包干的结算条款，应是无效的；三、原判将工程款中的直接费、间接费、利润和税金等全部判给被上诉人是错误的。既然认定合同无效，则实际施工人即被上诉人只宜取得直接费，其他三项费均无权取得。被上诉人詹向荣辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，造价鉴定材料经庭审质证，与原件核对无异议，鉴定报告程序合法；二、涉案鉴定报告并未违背大包干条款，不存在无效情形，鉴定是按照合同约定进行的；三、上诉人认为被上诉人无权取得工程款中的间接费、利润和税金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人詹向荣向一审法院起诉请求：1、依法判令两上诉人支付原告工程款合计人民币561497.9元，并支付工程款利息人民币146691元（从2013年3月1日起暂计至2018年9月1日，实际计算至支付时止），合计人民币708188.9元；2、本案的诉讼费、鉴定费由两上诉人承担。一审法院认定事实：2012年9月下旬，原告詹向荣与被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司签订了《大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程施工合同》，在上述期间内原告詹向荣又分别以挂靠单位湖南金盛水务工程有限公司、株洲神禹水利水电建筑有限责任公司的名义与两被告签订了两份《大京水库溢洪道盖板涵盖板工程施工合同》，约定由原告对被告的大京水库溢洪道盖板涵盖板工程和京湖度假村土方及挡土墙工程进行施工。上述合同签订后，原告作为上述工程的实际施工人，依约进行了施工。2018年12月，株洲兆富产业发展有限公司出具证明：“我公司经营的大京水库金湖度假村现（博卡拉山庄）产权归严建汶、严东剑个人所有，由严建汶投资委托我方建设。2015年9月，其辖管内的土方和挡土墙工程投资方要我公司分离出来给他朋友詹向荣承包，在他承包工程的工程款中扣除用来偿还詹向荣借严建汶的欠款。我方同意：后因他们双方就承包价格未能达成一致，未签订合同，仍由我方委托其他施工队伍将土方和挡土墙工程完成竣工。”在审理过程中，该院委托湖南鼎诚中联工程管理有限公司对本案争议的大京水库溢洪道盖板涵盖板工程、大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程造价进行鉴定。2019年6月25日，湖南鼎诚中联工程管理有限公司作出了《关于大京水库溢洪道盖板涵盖板工程、大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程造价鉴定报告》，该鉴定结论为：1、大京水库溢洪道盖板涵盖板工程总造价323066元；2、大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程总造价378551元；3、质证后补充鉴定部分总造价199400元；以上合计：901017元。在庭审中，被告严建汶认为支付了涉案工程款50万元。原告认为其只支付了46万元，2012年11月22日通过银行转账支付的4万元，包括在2012年11月21日出具的30万元收条之中。该院认为，从原告出具的2012年11月21日出具的30万元收条备注“2012年11月21日前大京工地所领工程款”可看出2012年11月22日通过银行转账支付的4万元不包括在2012年11月21日出具的30万元收条之中，故被告严建汶支付的工程款为50万元。另查明，湖南金盛水务工程有限公司诉株洲市华成置业有限责任公司、严建汶合同纠纷一案，该院于2016年5月22日做出了（2016）湘0203民初253号民事判决书，在该案中株洲市华成置业有限责任公司、严建汶辩称，株洲市大京水库溢洪道盖板工程的实际承包人是詹向荣。该工程早已竣工、验收，且工程款已付清。该院以湖南金盛水务工程有限公司未向该院提交涉案工程的施工、验收、结算等材料为由，驳回了湖南金盛水务工程有限公司的诉讼请求。2016年10月17日，株洲市中级人民法院作出了（2016）湘02民终1201号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年3月15日，严建汶诉詹向荣民间借贷纠纷一案，株洲市荷塘区人民法院作出了（2017）湘0202民初655号民事判决书，判决詹向荣在本判决生效后十日内偿还严建汶借款本金279000元，利息人民币87447元，共计人民币366447元。2018年8月20日，株洲市中级人民法院作出了（2018）湘02民终1136号民事判决书，以詹向荣与严建汶之间签订的工程施工合同没有证据证实双方之间的工程款是否已经结算，无法认定詹向荣的借款已从工程款中相互抵销，詹向荣可就工程款结算另行主张权利为由，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系建筑施工合同纠纷。本案在审理过程中，该院应当查明的事实为：一、合同效力的问题；二、本案的款项应如何计算的问题；三、本案的民事责任应如何承担的问题。一、关于合同效力的问题。本案中，2012年9月下旬，原告詹向荣与被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司签订的《大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程施工合同》，因原告詹向荣没有相应的资质，违反了法律的强制性规定而无效；原告詹向荣分别以挂靠单位湖南金盛水务工程有限公司、株洲神禹水利水电建筑有限责任公司的名义与两被告签订的两份《大京水库溢洪道盖板涵盖板工程施工合同》，因原告是挂靠在其他单位而签订的，违反了法律的强制性规定，是无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原告已经为被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司完成了大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程、大京水库溢洪道盖板涵盖板工程，且被告已经使用了上述工程，也没有对该工程的质量提出异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此两被告应支付工程款。二、关于本案的款项应如何计算的问题。本案中，因原告与两被告之间没有进行结算，该院委托湖南鼎诚中联工程管理有限公司对本案争议的大京水库溢洪道盖板涵盖板工程、大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程造价进行鉴定，鉴定的工程造价合计为：以上合计：901017元。该鉴定结论虽然两被告有异议，但没有证据证明该鉴定结论具有不应采信的情形，故对该结论依法予以采信，认定该鉴定结论为本案涉案工程造价的依据。三、关于本案的民事责任应如何承担的问题。原告詹向荣是本案争议项目大京水库京湖度假村土方及挡土墙工程、大京水库溢洪道盖板涵盖板工程的实际施工人，被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司是发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司依法应支付原告詹向荣工程款901017元，被告严建汶已支付的500000元，依法应予抵扣，抵扣后，被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司还应支付原告詹向荣工程款401017元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定。本案中，因工程没有结算，原告也没有提交证据证明建设工程的交付使用的日期，故酌情以401017元为基数，从本案起诉之日2018年9月12日起按银行同期贷款利率计算到工程款支付完毕之日止的利息。两被告辩称，《大京水库京湖度假村土方挡土墙工程施工合同》挡土墙工程因故取消，土方工程未实施完毕，是株洲兆富产业发展有限公司完成的主张，因两被告仅提交了株洲兆富产业发展有限公司的书面证明，且该株洲兆富产业发展有限公司与两被告有利害关系，再无其他的相关证据佐证，而原告提交了《大京水库京湖度假村土方挡土墙工程施工合同》、签证单、付款凭证等证据，原告提交的证据的证明力明显优于两被告提交的证据，故对两被告的上述答辩主张，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹向荣工程款401017元；二、被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹向荣利息（利息以401017元为基数，从2018年9月12日起按银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）。三、驳回原告詹向荣的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10882元，鉴定费17000元，合计27882元，由原告詹向荣承担3567元，被告严建汶、株洲市华成置业有限责任公司承担24315元。上诉人严建汶、上诉人株洲市华成置业有限责任公司认为被上诉人詹向荣未依约施工完结，遗漏了案涉工程的由来和背景，且工程款已结算完毕，为此，在二审审理过程中向本院提交了以下三份证据：证据一、2005年10月出具的株洲市大京风景区京湖度假村土方测量图，测量图制作人是株洲市勘探设计研究院，制作时间是2005年10月，拟证明从2005年10月起上诉人红线内土方挖方、填方工程量总量；证据二、2013年1月株洲市大京风景区京湖度假村严建汶、严东剑用地土方测量图，制作人是株洲市点石建工科技有限责任公司，制图时间是2013年1月，制图背景系被上诉人因无资质退场后工程另行发包给兆富公司，故为确定需要施工工程量，上诉人严建汶请第三方点石公司测量的，拟证明2013年1月红线范围内挖方、填方尚未完成的工程量；证据三、2005年9月23日严建汶、华成置业公司和詹向荣签订的施工合同及相应工程款借条（十二张、复印件），拟证明涉案工程被上诉人在2005年就已完成了部分工程量，就2005年的施工合同已经支付了总款12万元，且工程款已结算完毕。经本院组织质证，被上诉人詹向荣发表了如下质证意见：对证据一、三的真实性无异议，关联性有异议，根据证据三工程名称可知是土石方平整工程，不是涉案挖方、填方，系与本案无关工程，借条真实性无异议，但并非是涉案工程款，与本案无关；对证据二的三性均有异议，且与本案无关，图纸所示情况与实际情况不符，而且原件上兆富公司盖章时间为2016年5月16日，点石公司制作的图纸时间是2013年1月，与涉案工程无关。另需要说明的是2005年的工程合同是把原标高130米挖到现在的103米和106米位置，不是涉案工程，现在的涉案工程是盖板涵上回填土方的工程。但是合同上没有明确具体内容。根据上述质证意见，本院对两上诉人所提交的证据一、三的真实性予以认定，但因系2005年的工程，与本案无关，故不予采信；对证据二，因被上诉人对该证据的三性均提出质疑，且该图系案外人点石公司于2013年1月制作，与案涉工程不具备关联性，故对该证据本院不予采信。二审审理查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。从诉争各方争执的情况看，本案的焦点问题在于以下两点：一是一审法院采信鉴定结论是否适当合法；二是诉争工程款是否已经结清，二上诉人是否还应向被上诉人支付工程款。针对上述两个焦点问题，本院分别作如下阐述：一、关于一审法院采信鉴定结论是否适当合法的问题。经一、二审审理查明，案涉鉴定程序的启动系在两上诉人不认可被上诉人詹向荣所提交的结算报告基础上，由被上诉人詹向荣向人民法院依法提出申请鉴定，一审法院依照法定程序委托了具备鉴定资质的湖南鼎诚中联工程管理有限公司进行了鉴定，且提交鉴定机构的相关资料均经当事人质证，并由一审法院对相关资料原件进行了核对，虽二上诉人对启动鉴定程序、鉴定结论等提出了相关异议，但二上诉人在一审中并未提出补充鉴定或重新鉴定的要求，故鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，二上诉人所持的鉴定结论不合法应不予采信的意见与事实和法律规定不符，本院不予支持。二、关于诉争工程款是否已给付完毕及二上诉人是否还应向被上诉人詹向荣支付工程价款的问题。二上诉人上诉提出案涉工程价款均已结算清楚并已超额支付，二上诉人不应再负工程价款的给付义务，经一、二审审理查明，二上诉人为案涉工程的实际发包人，被上诉人詹向荣为案涉工程的实际施工人，故双方之间存在建设工程施工合同关系，二上诉人理应按照合同的约定向被上诉人詹向荣承担工程价款的给付义务。二上诉人虽主张案涉工程价款均已给付完毕，但未能提供确实充分的证据予以证明。且因诉讼各方未能就案涉工程价款结算达成一致意见，一审法院依照鉴定结论确定本案案涉工程总价款为901017元并无不当，与已支付的工程价款50万元相品除，据此一审认定二上诉人仍需向被上诉人詹向荣承担401017元的工程价款的给付义务也是正确的。两上诉人的此上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人严建汶、上诉人株洲市华成置业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对其判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7555元，由上诉人严建汶、上诉人株洲市华成置业有限责任公司共同承担。本判决为终审判决。审判长 刘 蕾审判员 彭建爱审判员 罗湘武二〇一九年十二月六日书记员 余 睿