河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1283号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南国安建设集团有限公司（原洛阳城建集团有限公司）。住所地：河南省洛阳市老城区中州中路121号。法定代表人：李道山，该公司总经理。委托诉讼代理人：张青松，该公司职工。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳市体育局。住所地：河南省洛阳市新区自行车场。法定代表人：卢铁军，该局局长。委托诉讼代理人：赵怡，河南先为律师事务所律师。再审申请人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安建设公司）因与被申请人洛阳市体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终3545号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月16日作出（2018）豫民申1968号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2018年11月14日公开开庭审理了本案。再审申请人国安建设公司的委托诉讼代理人张青松、宋武军，被申请人洛阳市体育局的委托诉讼代理人赵怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国安建设公司申请再审称，1、洛阳市体育局是本案适格的被告。案涉工程是经洛阳市政府批准立项的政府工程，该工程的结算由洛阳市财政局进行审核。洛阳市体育局是案涉工程的业主单位，负责该项目的具体事务。2005年9月，洛阳市体育局与国安建设公司前身洛阳城建集团有限公司（以下简称洛阳城建集团）签订了《建设工程承包合同》。根据合同相对性原则，洛阳市体育局作为发包方，其有义务向承包方国安建设公司支付工程款。根据洛阳市体育局2010年8月9日向洛阳市政府提交的《关于＜省建三公司关于洛阳新区体育中心体育场工程用水泥及付款情况报告的反馈意见＞》可以说明，与黄河水泥集团有合同关系的是洛阳市人民政府，而不是国安建设公司。2、国安建设公司与黄河水泥公司没有签订供货合同，没有合同关系。虽然国安建设公司于2005年12月3日出具《委托书》，委托洛阳市体育局代付水泥款，但是洛阳市体育局未支付过该款项，该委托书实际未履行。洛阳市洛南新区体育中心体育工程建设指挥部（以下简称体育中心指挥部）与黄河水泥集团之间形成了买卖合同关系，涉案水泥系甲供材料。洛阳市体育局应当将未付清的工程款支付给国安建设公司。洛阳市体育局出具的2014年的付款单上张青松的签字与其本人签字不符，且该付款单支付的仅是双方没有争议的工程款，不包括案涉款项。3、虽然洛阳市体育局与国安建设公司签订的《建设工程施工合同》中没有约定违约金，但是根据《合同法》及相关司法解释的规定，洛阳市体育局应当支付逾期工程款的相应利息。综上，请求撤销原一、二审判决，改判洛阳市体育局向其支付工程款1674689.37元及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍自2007年8月1日计算至实际清偿之日）。洛阳市体育局辩称，1、洛阳市体育局不是本案适格被告。虽然案涉《建设工程施工合同》由洛阳市体育局签订，但是所有与案涉工程建设的事项均由体育中心指挥部决定，洛阳市体育局没有决策权。国安建设公司主张案涉款项的依据是2005年12月2日体育中心指挥部下发的文件，该文件中称“如有余额由体育中心指挥部负责调整。”故国安建设公司应向体育中心指挥部主张权利，不能要求洛阳市体育局返还案涉款项。2、案涉水泥不是甲供材料，本案争议款项的性质不是工程款而是材料款。根据本案双方签订的《建设工程施工合同》，“大宗材料及主要材料由发包人指定生产厂家，承包方负责采购，经发包方及监理认质认价，市财政认可”，黄河水泥是发包方指定厂家由承包方采购的材料，并非甲供材料。水泥买卖合同关系发生在国安建设公司与黄河水泥集团之间，洛阳市财政局仅是根据国安建设公司出具的付款委托书向黄河水泥集团付款。在黄河水泥集团未足额供应水泥的情况下，国安建设公司应当向黄河水泥集团主张水泥款而不应向洛阳市体育局主张工程款。3、2011年11月11日，洛阳市财政局出具《关于洛阳市新区体育场ABE区及CD区工程结束的批复》，对国安建设公司施工的ABE区工程作出财政审定，国安建设公司并未对此提出异议。2014年3月25日，洛阳市财政局向国安建设公司付清了全部工程款，双方之间的债权债务关系已终结。因为案涉工程是以财政审定结论为结算依据，故即使国安建设公司对工程款有异议，也应当向洛阳市财政局提出，而不能向洛阳市体育局主张欠款和利息。4、自2006年起，黄河水泥集团即不再供应水泥，对此国安建设公司是明知的。2008年10月25日，黄河水泥集团进入破产程序，国安建设公司未及时申报债权是对自己权利的放弃，不应当再向洛阳市体育局主张。且国安建设公司提起本案诉讼已超过了诉讼时效，不应当支持其主张。综上，请求驳回国安建设公司的再审请求，维持二审判决。2016年3月2日，国安建设公司向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求判令洛阳市体育局支付其工程款1674689.37元及利息，并承担本案诉讼费用。洛阳市洛龙区人民法院一审查明，2005年9月，国安建设公司前身洛阳城建集团与洛阳市体育局签订建设工程承包合同，和河南省省建三公司共同承建洛阳洛南新区体育中心体育场工程。工程开工后，根据当时洛阳市政府设立的洛阳市洛南新区开发建设领导小组（以下简称新区开发办）的有关规定，指定国安建设公司施工必须用黄河水泥集团的黄河牌水泥，价格由市财政认定。2005年12月2日，体育中心指挥部下文件称“市建公司:体育中心指挥部在新区体育场工程预付黄河水泥集团300万元水泥款，以你公司每月实际水泥用量中扣除，直至你公司合同到期，如有余额由体育中心指挥部负责调整。”经国安建设公司开出了委托付款证明，体育中心指挥部从体育场建设资金中支付给黄河水泥集团2802000元水泥款。2006年2月底，黄河水泥集团因停产原因停止了水泥供应，体育中心指挥部又要求改用中和祥水泥，国安建设公司又重新筹集资金，支付中和祥水泥款。2006年2月25日经对账，黄河水泥集团供应国安建设公司水泥共计3775.86吨价值1127310.63元，余水泥款1674689.37元。后国安建设公司多次向洛阳市体育局、洛阳市政府反映情况，要求解决水泥款问题，但始终未能解决。另查明，1、2010年8月9日，洛阳市体育局向洛阳市政府提交《关于＜省建三公司关于洛阳新区体育中心体育场工程用水泥及付款情况报告＞的反馈意见》，该意见中称：“黄河水泥集团停产后，新区体育中心指挥部多次催促黄河水泥集团给予解决，要求供应水泥或退付余款，但水泥集团一直不予理睬，并说政府其他工程欠其水泥款，指挥部不同意其说法，多次与其交涉，但问题一直没有解决，建议市政府牵头，体育局会同新区办、财政局、黄河水泥集团、国资委尽快解决这一问题。”2015年12月4日，洛阳市体育局下发洛市体84号文件《关于建设新区体育场工程使用水泥遗留问题的情况报告》,该报告称“市人民政府:体育中心体育场工程于2005年9月开始建设，该项目由政府采购确定为省建三公司和洛阳市建两个单位共同承建，按照市新区办的有关规定，新区所有工程项目必须使用黄河水泥。体育场在建设初期，财政局安排建设资金1800万元，其中600万元用于黄河水泥预付款项。2005年12月2日新区办向省建三公司、市建公司下发了体育场工程预付黄河水泥集团款项各三百万元的文件，经两个施工单位开具委托付款证明，体育中心建设工程指挥部从新区体育场建设资金中支付给黄河水泥集团水泥款项共计600万元。2006年2月底，黄河水泥集团在供应贰百万元的水泥后，尚欠两个施工单位水泥款项共计四百万元。以上情况，我们多次向市领导及相关部门反映，市领导自2010年前后也多次开会协调，但因种种原因至今未能解决。近期市建公司向我局送达了律师函，函告将通过法律途径解决此事。特此报告。”2、2013年10月16日，国安建设公司因与洛阳市体育局建设工程合同纠纷一案诉至河南省洛阳市中级人民法院，后洛阳市体育局答应付款，国安建设公司撤诉后，洛阳市体育局支付了一部分工程款，但水泥款始终未能解决。洛阳市洛龙区人民法院一审认为，国安建设公司与洛阳市体育局签订工程承包合同后，理应按合同约定全面履行各自的义务。因该工程系政府采购工程，国安建设公司按照体育中心指挥部的要求，在施工中必须使用黄河水泥集团的黄河牌水泥，并且确定如有余额由指挥部负责调整。国安建设公司和黄河水泥集团没有签订直接的供货合同，一直由体育中心指挥部负责协调，体育中心指挥部预付给黄河水泥集团2802000元水泥款后，黄河水泥集团供应了部分水泥，后因停产，截止2006年2月25日尚欠1674689.37元水泥未供应，国安建设公司无奈又筹集资金按照指挥部要求购买了中和祥水泥才将洛阳市体育局的工程完工。根据合同相对性原则，洛阳市体育局作为发包方，国安建设公司作为承包方，国安建设公司为此项工程支出了此部分款项，作为合同受益方的洛阳市体育局应将此款支付给国安建设公司，洛阳市体育局在支付此款后，可向黄河水泥集团另行主张权利。关于国安建设公司要求的利息，因国安建设公司与洛阳市体育局双方对此有争议，且没有明确的付款期限，因此对国安建设公司要求支付利息的请求不予支持。关于诉讼时效，国安建设公司一直不间断地向洛阳市体育局主张权利，并且洛阳市政府也多次召开会议协调解决此事，2013年国安建设公司为洛阳市体育局欠工程款曾向河南省洛阳市中级人民法院起诉过，因此洛阳市体育局辩称超出诉讼时效的理由不能成立。2016年5月28日，洛阳市洛龙区人民法院作出（2016）豫0311民初字861号民事判决：洛阳市体育局在判决生效后十日内支付国安建设公司水泥款1674689.37元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19872元，由洛阳市体育局负担。国安建设公司、洛阳市体育局均不服，向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉。国安建设公司上诉请求洛阳市体育局除支付水泥款1674689.37元之外，另外按照中国人民银行同期同类贷款利率向国安建设公司支付相应利息（从2006年3月1日计算至实际清偿之日）。洛阳市体育局请求驳回国安建设公司的诉讼请求。河南省洛阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。河南省洛阳市中级人民法院二审认为，经审理查明，国安建设集团原名洛阳城建集团。2005年9月，洛阳城建集团与洛阳市体育局签订建设工程承包合同，和其他公司共同承建洛阳洛南新区体育中心体育场工程。有关部门指定必须用黄河水泥集团的黄河牌水泥进行施工。经国安建设公司开出委托付款证明，体育中心指挥部将工程所需水泥款2802000元支付给黄河水泥集团，后黄河水泥集团停产，停止了水泥供应。经2006年2月25日对账，黄河水泥集团除供货外，尚有水泥款1674689.37元。为该款国安建设公司与洛阳市体育局多次协商，未能解决，引起本案诉讼。本案中，黄河水泥集团作为供应商，在收到体育中心指挥部支付2802000元水泥款后，未及时足额供货，已经构成实际违约。因黄河水泥集团停产后，于2008年10月25日经该院（2008）洛民五破字第15号民事裁定，裁定进入破产程序，并经（2012）洛民五破字第15-18号民事裁定终结破产程序。在黄河水泥集团赔偿案件审理程序中，案涉没有足额供应的水泥款1674689.37元，因无人申报债权，未计入破产债务进行清偿。关于该款项的债权人，该院综合各方证据，做如下分析：一、由于本案涉及的工程项目即体育中心建设工程是经洛阳市政府批准立项的政府工程，由洛阳市政府设立的新区开发办主管，该主管机关又成立体育中心指挥部负责体育中心建设的具体事务，该工程的结算系由洛阳市财政局进行审核，按照新区开发办和体育中心指挥部的决定执行具体事务，洛阳市体育局在本体育中心建设中没有决策权，故洛阳市体育局既非该工程的立项单位，又非受益人；二、从一、二审双方提交的证据充分说明，体育中心建设中所需工程款系由体育中心指挥部拨付，已支付至供应商黄河水泥集团，而且，国安建设公司于2005年12月3日出具《委托书》，载明：“洛阳市建设工程公司接洛阳市洛南新区体育中心工程建设指挥部文件，委托洛阳市体育局代付体育场工程水泥款，委托预付款金额叁佰万元整。此款可汇入黄河水泥集团有限责任公司”，充分说明该水泥款已由体育中心指挥部付至黄河水泥集团，由于黄河水泥集团未足额供应而引起本案纠纷，洛阳市体育局的付款行为系代付，而且该代付行为经过了国安建设公司同意，故可视作国安建设公司已经将水泥款支付；三、结合国安建设公司在一审中提交的相关证据，包括2012年11月8日给洛阳市人民政府“洛阳新区体育中心体育场工程欠我方水泥款究竟还要拖到何时”、2014年2月20日“关于洛阳新区体育中心体育场工程欠我方水泥款的报告”等报告，可以证实该款的债务人为黄河水泥集团，而非洛阳市体育局，该笔款的债权人为国安建设公司。综上，洛阳市体育局不是该笔水泥款的债务人，国安建设公司向洛阳市体育局主张债权，无事实与法律依据。由于主债务不成立，国安建设公司关于利息的请求亦不成立。综上，河南省洛阳市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）豫03民终3545号民事判决：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初字861号民事判决；二、驳回国安建设公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各19872元，均由国安建设公司负担。本院再审查明事实与原审一致。经征得当事人同意，本院再审归纳争议焦点为，国安建设公司要求洛阳市体育局支付工程款1674689.37元及利息有无事实和法律依据。本院再审认为，一、关于洛阳市体育局是否为本案适格被告的问题。根据原审查明的事实，本案所涉工程系政府投资工程，建设单位为洛阳市体育局，施工单位为洛阳城建集团和河南省省建三公司。虽然案涉建设工程施工合同的一方当事人洛阳市体育局是行政机关，但是从案涉建设工程施工合同的内容来看，双方当事人均是按照《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就案涉工程施工事项达成了一致协议。洛阳市体育局在本案中并非履行其行政管理职能，而是作为平等的民事主体参与市场经济活动。虽然洛阳市政府设立了新区开发办、体育中心指挥部等临时部门对案涉工程的施工进行统筹安排，但与洛阳城建集团订立建设工程施工合同的主体仍是洛阳市体育局。洛阳市体育局与新区开发办及体育中心指挥部之间的内部管理关系不能改变洛阳市体育局在本案建设工程施工合同中的主体地位。现国安建设公司依据案涉建设工程施工合同主张工程款，根据合同相对性原则，洛阳市体育局应为本案适格的被告。二、洛阳市体育局是否应向国安建设公司支付1674689.37元工程款及利息的问题。按照双方合同约定，案涉工程中使用的大宗材料及主要材料由发包方指定生产厂家。根据原审中查明的事实，市新区办要求新区所有工程项目必须使用黄河水泥。2015年12月2日，体育中心指挥部下文件称“市建公司:体育中心指挥部在新区体育场工程预付黄河水泥集团300万元水泥款，以你公司每月实际水泥用量中扣除，直至你公司合同到期，如有余额由体育中心指挥部负责调整。”对于以上情况洛阳市体育局均予以认可。且根据二审中洛阳市体育局提交的支票存根，2005年12月5日洛阳市体育局直接向黄河水泥集团支付了水泥款2802000元。故在案涉工程前期施工中，国安建设公司使用了洛阳市体育局指定的黄河水泥集团的水泥进行施工。后黄河水泥集团在尚有价值1674689.37元的水泥未供应的情况下，决定停止水泥供应。经洛阳市体育局同意，国安建设公司垫付款项购买中和祥水泥进行施工。对于黄河水泥集团未实际供应的水泥款1674689.37元，发包方洛阳市体育局仍应向施工方国安建设公司支付，而不能从工程总价中予以扣减。洛阳市体育局主张，案涉水泥款应由国安建设公司向黄河水泥集团主张。但是，根据原审中查明的事实，国安建设公司与黄河水泥集团并未签订买卖合同，双方之间没有买卖合同关系。案涉水泥款的实际付款人是洛阳市体育局，且根据体育中心指挥部下发的文件“（预付水泥款）如有余额由体育中心指挥部负责调整”，即该水泥款的实际支付和使用并不受国安建设公司控制。虽然国安建设公司向洛阳市体育局出具了付款委托书，但是实际上国安建设公司只能根据实际施工的需要使用黄河水泥集团供应的水泥，对于预付的水泥款，即使结算后产生余额，黄河水泥集团也不会向国安建设公司返还。综上，案涉争议的1674689.37元水泥款不能从发包方已付工程款中扣除，国安建设公司因按照发包方指示购买施工材料而产生的工程直接费，发包方不能免除付款的责任。因双方在案涉建设工程施工合同中未约定逾期支付工程款的利息，故对于国安建设公司关于案涉水泥款相应利息的主张，本院不予支持。洛阳市体育局主张，洛阳市财政已于2014年3月25日向国安建设公司付清了全部工程款，但是根据洛阳市体育局于2015年12月4日向洛阳市人民政府所作的情况报告，对于双方之间就案涉工程款仍存在纠纷的事实予以认可。且国安建设公司多年来就案涉款项一直向洛阳市体育局主张权利，故洛阳市体育局关于案涉工程款已结清的理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理适当，应予维持。二审判决适用法律错误，判决驳回国安建设公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。国安建设公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终3545号民事判决；二、维持洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初字861号民事判决。一、二审案件受理费各19872元，均由洛阳市体育局负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二○一九年元月十四日法官助理秦静书记员赵雪冰