广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终3号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊灿，男，1994年9月9日出生，汉族，出生地广东省陆丰市，文化程度初中，住广东省陆丰市。因本案于2016年7月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。指定辩护人秦红华，广东高义律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人张俊灿犯诈骗罪，于2017年12月21日作出（2017）粤0112刑初209号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊灿提出上诉。本院审理后，于2018年4月10日作出（2018）粤01刑终543号刑事裁定,撤销原判,发回广东省广州市黄埔区人民法院重新审判。广东省广州市黄埔区人民法院重审后，于2018年10月12日作出（2018）粤0112刑初430号刑事判决。原审被告人张俊灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2016年4月15日至7月20日期间，被告人张俊灿使用其在北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）开设的jd_63b9052a87109、zhangjuncan2016、a134××××5478、a138××××2462、jd_7fb824e97d639、b186××××2168等多个帐号，利用京东公司“七天内无条件退货”的承诺，多次通过在被害单位晶东公司（京东公司的子公司）的“京东商城”中购买玉兰油及欧某雅品牌的护肤品，收货后将同种类假冒产品制造包装瑕疵装入原快递箱内，后以包装损坏等为由向被害单位申请退款或者换货，以骗取被害单位的正品货物。截止于2016年7月20日，被告人张俊灿向被害单位退货的商品共计3356件。经对被告人张俊灿退货的商品进行抽样送检，玉兰油（OLAY）、欧某雅系列产品的退货商品，大部分并非广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）和欧某雅（中国）有限公司（以下简称欧某雅公司）的产品。经对涉案产品进行真伪鉴别，本院亦会同公诉机关及辩护人对存放于被害单位华南备件库内的涉案产品进行共同清点，发现存放于华南备件库内的涉案OLAY品牌的护肤品中无标码的护肤品共有336件。扣减上述无标码的涉案OLAY品牌产品后，被告人张俊灿通过上述“调包”方式向被害单位退货的产品中，有OLAY新生塑颜金纯活能水（150ml）235件、OLAY水感透白净暇面霜（50g）345件、OLAY水感透白亮肤眼霜（15g）569件、OLAY新生焕活舒纹眼霜（15g）15件、OLAY新生塑颜金纯修护精华乳（50ml）107件、OLAY新生焕活深彻洁面乳（125g）40件、OLAY水感透白净暇高机能水（150ml）18件、OLAY水感透白亮肤洁面乳（125g）73件、OLAY新生塑颜金纯面霜（50g）147件、玉兰油多效修护防晒霜SPF15（50g）382件、玉兰油多效修护霜+多效修护眼霜（50g+15g）套装6件、玉兰油多效修护霜（50g）582件、玉兰油多效修护醒肤水（150ml）47件、玉兰油多效修护眼霜（15g）47件、欧某雅光学嫩肤焕活精华水（175ml）29件、欧某雅光学嫩肤抚痕乳液（125ml）26件、欧某雅复颜某面乳（125ml）21件、欧某雅复颜抗皱紧致滋润乳液（125ml）33件、欧某雅复颜抗皱紧致滋润眼霜（15ml）15件、欧某雅雪颜科研致白滋润日霜SPF15PA++（50ml）14件、欧某雅男士火山岩清痘平衡露（50ml）15件、欧某雅光学嫩肤抚痕滋润霜（50ml）2件、欧某雅复颜抗皱紧致滋润日霜（50ml）25件、欧某雅复颜清漾柔肤水（175ml）19件、欧某雅男士冰酷水份露（50ml）3件、欧某雅男士劲能醒肤露8重功效（50ml）17件及欧某雅男士控油周全理肤露（50ml）19件（共计2851件）属于假冒产品，共计价值人民币444169元（以下币种均指人民币）。2016年7月20日，公安人员在广州市白云区白云大道南327号门口将被告人张俊灿抓获归案，并缴获张俊灿当天用于调包的0lay系列和欧某雅的系列假冒产品共51件以及涉案的其他物品一批。2016年10月13日，被告人张俊灿的亲属代为向被害单位晶东公司支付赔偿款65000元。2017年12月4日，被告人张俊灿的亲属代为向原审法院退出张俊灿的违法所得236500元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害单位晶东公司的《营业执照》、《授权委托书》以及刘某志、罗某文的陈述，被害单位于2016年8月2日出具的《案件说明》，被害单位晶东公司出具的《客服体系备件管理部入库流程》，被告人张俊灿退货的3356件产品的服务单及被害单位晶东公司于2017年6月28日出具的《情况说明》及《账号注册信息》、《涉案账号总数据表》，宝洁公司出具的《送检产品分析报告书》，证人张某1、麦某、李某1、周某的证言及辨认材料，经被告人张俊灿签认的缴获物品照片、现场照片，《搜查笔录》、《扣押清单》，穗公埔鉴聘字[2016]2914号《鉴定聘请书》及宝洁公司出具的《鉴别报告书》，穗公埔鉴字[2016]3782号《鉴定聘请书》及宝洁公司出具的《鉴别报告书》，穗公埔鉴字[2016]3947号《鉴定聘请书》及宝洁公司出具的《鉴别报告书》，穗公埔鉴字[2016]2925号《鉴定聘请书》及苏州尚美国际化妆品有限公司出具的检测报告，广东省广州市黄埔区价格认证中心于2016年9月8日出具的穗埔价认定[2016]182号《关于18种玉兰油产品和21种欧某雅产品的价格认定结论书》，广东诚安信司法会计鉴定所于2016年10月6日出具的粤诚司鉴字[2016]091号《广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书》及《京东商城被诈骗案司法会计鉴定工作方案》等，原审法院院制作的《清点笔录》，被害单位晶东公司出具的《关于张俊灿有关情况说明》，《广东省人民法院案款收据》，广州市公安局黄埔区分局东区派出所出具的《抓获经过》和被告人张俊灿的供述作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人张俊灿以非法占有为目的，在网购中以假冒产品充抵正品，多次诈骗公司财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。查明的量刑情节包括：1、被告人张俊灿归案后如实供述了自己的主要罪行，本院依法对其从轻处罚。2、被告人张俊灿已赔偿被害单位的大部分经济损失，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人张俊灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人张俊灿退出的违法所得人民币236500元，发还被害单位广州晶东贸易有限公司。三、责令被告人张俊灿自本判决发生法律效力之日起十五日内向被害单位广州晶东贸易有限公司退赔人民币142669元。上诉人张俊灿上诉称：1.原审判决认定涉案财物的数量认定不合理不合法，应当以现场缴获的51件产品来认定；2.原审判决认定的诈骗金额不合理，其是在促销活动时购买涉案产品的，其购买的价格低于市场零售价；3.其在案发当天骑车回家时，看到办案人员控制了麦创升，其即下车主动向办案人员说明情况，没有逃跑，应当视为自动投案，认定为自首。原审判决量刑过重，请求二审予以改判。指定辩护人对原审认定张俊灿构成诈骗罪没有异议，但提出如下辩护意见：1.张俊灿看到公安人员控制其表弟时没有逃跑，主动向公安机关说明情况并愿意承担责任，应当认定为自首；2.张俊灿在京东商城的交易价格低于市场价格，原审以鉴定报告认定的价格认定不当；3.京东商场退款的涉案产品不能计入本案的犯罪数量及价值，以排除合理怀疑。经审理查明，2016年4月15日至7月20日期间，上诉人张俊灿使用其在北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）开设的多个帐号，多次通过在被害单位晶东公司的“京东商城”中购买“玉兰油”及“欧某雅”品牌的护肤品，收货后用同种类假冒产品将上述护肤品进行调换，再用调换后的假冒产品向被害单位申请退款或者换货，以骗取被害单位的正品货物。经鉴定，上诉人张俊灿通过上述“调包”方式向被害单位退货的产品中，有OLAY新生塑颜金纯活能水（150ml）235件、OLAY水感透白净暇面霜（50g）345件、OLAY水感透白亮肤眼霜（15g）569件、OLAY新生焕活舒纹眼霜（15g）15件、OLAY新生塑颜金纯修护精华乳（50ml）107件、OLAY新生焕活深彻洁面乳（125g）40件、OLAY水感透白净暇高机能水（150ml）18件、OLAY水感透白亮肤洁面乳（125g）73件、OLAY新生塑颜金纯面霜（50g）147件、玉兰油多效修护防晒霜SPF15（50g）382件、玉兰油多效修护霜+多效修护眼霜（50g+15g）套装6件、玉兰油多效修护霜（50g）582件、玉兰油多效修护醒肤水（150ml）47件、玉兰油多效修护眼霜（15g）47件、欧某雅光学嫩肤焕活精华水（175ml）29件、欧某雅光学嫩肤抚痕乳液（125ml）26件、欧某雅复颜某面乳（125ml）21件、欧某雅复颜抗皱紧致滋润乳液（125ml）33件、欧某雅复颜抗皱紧致滋润眼霜（15ml）15件、欧某雅雪颜科研致白滋润日霜SPF15PA++（50ml）14件、欧某雅男士火山岩清痘平衡露（50ml）15件、欧某雅光学嫩肤抚痕滋润霜（50ml）2件、欧某雅复颜抗皱紧致滋润日霜（50ml）25件、欧某雅复颜清漾柔肤水（175ml）19件、欧某雅男士冰酷水份露（50ml）3件、欧某雅男士劲能醒肤露8重功效（50ml）17件及欧某雅男士控油周全理肤露（50ml）19件（共计2851件）均属于假冒产品，共价值人民币444169元。2016年7月20日，公安人员在广州市白云区白云大道南327号门口将上诉人张俊灿抓获归案，并缴获张俊灿当天用于调包的OLAY系列和欧某雅的系列假冒产品共51件。上诉人张俊灿的亲属代其向被害单位晶东公司赔偿了人民币65000元。2017年12月4日，上诉人张俊灿的家属代其向广州市黄埔区人民法院退出张俊灿的违法所得人民币236500元。认定上述事实的证据，在原审法院进行了举证、质证和认证，本院予以确认。关于上诉人张俊灿及其指定辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，第一、根据广州市公安局黄埔分局刑警大队以及广州市公安局黄埔分局东区派出所分别出具的《抓获经过》，共同证实，2016年7月20日，公安民警在获知张俊灿外出后，一方面控制张俊灿的住所，另一方面在其住所楼下守候伏击，当天下午14时许，伏击民警在张俊灿楼下的门口将其抓获，现有证据尚不足以证实张俊灿系自动投案，不符合自首的法律规定；第二、被害单位向公安机关报案称，涉案收货地址相同的七个账户向京东商城购买化妆品后，退换货次数达上千次，货物数量为3356件，原公诉机关经核实后，指控张俊灿诈骗涉案两个品牌的化妆品共计3187件，在原审法院审理期间，审判人员会同公诉人、辩护人对存放在京东商城华南备件库的涉案品牌化妆品联合进行了清点，发现无标码的化妆品共计336件，故将该部分相应的化妆品的价值在诈骗数额中予以了扣减，依法认定张俊灿的诈骗数额，证据确实、充分，应予认定；第三、虽然张俊灿在京东商城购买涉案化妆品时，因购买的数量或者参与商城不定时举行的限时优惠活动等不同因素，可能存在价格优惠的情况，但是张俊灿购买涉案化妆品后，通过向他人低价购买假冒的相同品牌化妆品，以“调包”的方式骗取被害单位的涉案品牌的化妆品，原审判决以价格鉴定机构作出的鉴定价值来认定其诈骗数额并无不当；第四、原审法院根据张俊灿的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定张俊灿具有归案后如实供述、退缴了大部分的违法所得的从轻及酌定从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内对其依法予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，张俊灿及辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张俊灿以非法占有为目的，多次骗取公司财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张俊灿归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张俊灿的家属已代其赔偿了被害单位大部分的经济损失，可对其酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张俊灿及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  平文林审判员  何春竹审判员  幸 福二〇一九年一月三十一日书记员  张 媛田东民