甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终1274号 上诉人（原审被告）：甘肃昊铭建筑工程有限公司，住所地:兰州市大沙坪五一新村一区6号楼202室。统一社会信用代码：91620100MN73NB059A。 法定代表人：姚果，该公司董事长。 委托诉讼代理人:吴建华，男，1962年2月18日出生，汉族，河南省新野县人，住河南省新野县城关镇开发区，该公司员工。 上诉人(原审被告)：田红霞，男，1965年10月16日出生，汉族，农民，户籍地河南省新野县，现住兰州市榆中县。 被上诉人(原审原告)：石喜，男，1974年11月2日出生，汉族，个体工商户，住民乐县。 委托诉讼代理人：冯勇，甘肃天问律师事务所律师。 上诉人甘肃昊铭建筑工程有限公司、田红霞因与被上诉人石喜建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2018）甘0723民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃昊铭建筑工程有限公司委托诉讼代理人吴建华、上诉人田红霞，被上诉人石喜及其委托诉讼代理人冯勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃昊铭建筑工程有限公司、田红霞的上诉请求:1、请求二审法院对临泽县人民法院（2018）甘0723民初2089号民事判决书予以改判、撤销或变更；2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人石喜提供的证据查证不清，草率认定，显失公平。一审法院认定的证据是石喜提交的2017年8月15日的1070281.65元的欠条一张，在一审开庭时上诉人当庭提出石喜所提交的欠条系石喜等人在2017年7月30日胁迫、威胁控制被上诉人姚果和担保人田红霞人身自由，是受到威胁的情况下出具的。二上诉人被控制、胁迫时向110电话报警，后二人手机也被没收，被上诉人及多人不断威胁二上诉人，扬言只有二上诉人打了欠条才能放他们离开，并强行让二上诉人书写了欠条，并要求必须要把欠条的时间写到2017年8月15日，意思就是在双方结算完以后又给石喜出具的欠条，更具合理性，事实上结算单和欠条都是2017年7月30日同一天被强迫打的，条子打完后才放二上诉人离开。因此，一审法院确定本案工程款的依据就是被上诉人用非法手段获得的欠条和结算单，欠条内容并非上诉人的真实意思表示，不应作为证据采信。二、在一审中被上诉人提交管道分包协议一份，证明上诉人和被上诉人之间签订管道施工的事实，但在该份协议第一条第4项中明确约定结算方式，既然合同约定了工程结算方式，就应该按照合同约定的方式结算。在一审中双方对工程量基本没有异议，但对于被上诉人提交的结算单上的钢筋混凝土管和30座检查井的价格完全没有按照合同约定的国家最新二类取费标准结算，也没下浮16％。是被上诉人要求上诉人在出具结算单时提高单价，按照他们要求的价格制作结算单。仅就检查井一项的价格按照国家最新二类取费标准结算的话每个检查井的价格包括机械、人工、材料费、主材费在内共计3000多元，30个检查井共计9万多元。但是被上诉人现在要求的每个检查井的价格却是10300元，单价就远远超出国家二类标准同类项目3倍多，30个检查井合计30多万，显然不合法更不合理。按照实际的工程量及国家二类标准，上诉人应支付石喜706415元，扣除已经支付的466000元，按照合同下浮16％即113026元，下欠石喜127389元工程款。三、被上诉人所干工程并未全部完工。四、涉案工程是田红霞借用甘肃昊铭建筑公司的名议与石喜签订。请求二审法院依法对本案审理并依法作出公正判决。 石喜辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决结果公正，应当依法予以维持。上诉人与被上诉人之间形成工程承包关系，这一基本事实上诉人在一审庭审中当庭予以认可，对于被上诉人提交的结算清单中记载的工程量亦予以认可，双方也无任何异议。只是对于结算清单中的单价、总价不予认可，并声称该结算单及欠条均是在被上诉人的胁迫下所签。对于该问题，一审法院也向上诉人当庭予以释明，如果存在胁迫情形应当向法庭提交证据予以证实。故，一审法院对于其主张的结算单及欠条是在被上诉人胁迫情形下所签的抗辩理由不予采纳，完全符合民事诉讼证据规则要求。二、上诉人与被上诉人对已完工程量、工程总价款签章确认的行为，以及事后出具欠条的行为，表明双方已经就工程款的金额达成一致意见，这是双方真实的意思表示，并不违反法律的禁止性规定，亦不损害国家、集体与第三人的合法权益，法院应当予以尊重。应当以《结算清单》为确定涉案工程款的依据，而不应以鉴定为准，以避免“以鉴代审”，把司法审判权交给鉴定机构。综上，一审法院在查明本案事实的基础上，严格依照《民事诉讼法》及《证据规则》的相关规定作出有利于被上诉人的判决并无错误。三、涉案工程已进行结算并验收合格，不存在未完工程。四、一审中，甘肃昊铭公司的法定代表人姚果明确对涉案合同无异议，现在主张田红霞借用甘肃昊铭公司资质，法庭应不予采信。一审法院判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审法院认定的事实：2017年6月8日，原告石喜与被告昊铭建筑公司签订主管道分包协议，协议约定，被告昊铭建筑公司将位于临泽县倪家营镇马可波罗梦幻城主管道工程以包工包料的方式分包给原告进行施工，工程应于2017年7月30日完工，经验收合格后付清全部工程款。合同签订后，原告按期履行完毕合同约定的义务，已完成工程经被告及其监理、项目部验收合格，经项目经理田红霞签字确认，共计拖欠工程款1070281.65元，材料款30184元，拖欠的1070281.65元工程款由被告田红霞提供保证。后被告昊铭建筑公司支付工程款20万元，诉讼期间原告石喜从临泽县劳动监察大队领取民工工资266000元，被告下欠工程款604281.65元，材料费30184元未付，原告起诉要求处理。 一审法院认为：原、被告签订了合法有效的主管道分包协议，双方应严格按照合同约定履行义务。该案中，原告石喜履行了施工修建义务，经被告验收后出具了结算单，核算了原告的工程量、工程价款及材料款，并由被告昊铭建筑公司的法定代表人姚果书写了欠条，被告昊铭建筑公司应及时支付工程款及材料款。被告田红霞对拖欠的工程款1070281.65元提供保证，应对该笔款项承担连带清偿责任。被告辩称应按第三方评估的价格计算工程款，无事实依据，辩称欠条系受到胁迫的情况下书写的，也无证据证实，该院不予支持。原告石喜主张的利息，因在合同中无约定，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、被告甘肃昊铭建筑工程有限公司支付原告石喜工程款604281.65元，材料费30184元，合计634465.65元，限于该判决生效后30日内付清；二、被告田红霞对上述拖欠的工程款604281.65元，承担连带清偿责任；三、驳回原告石喜要求被告甘肃昊铭建筑工程有限公司及田红霞承担利息的诉讼请求。案件受理费13142元，减半收取6571元，由原告石喜承担371元，被告甘肃昊铭建筑工程有限公司承担6200元。 在二审期间中，上诉人甘肃昊铭建筑工程有限公司提交了以下证据：1、其与张掖丝路丹霞文化发展有限公司签订的《施工合同》及甘肃天一永信资产评估事务所评估报告书各一份，拟证明涉案工程施工合同与甘肃昊铭建筑工程有限公司、张掖丝路丹霞文化发展有限公司签定的《施工合同》中约定的工程价款及结算方式是一致的。涉案工程经是甘肃天一永信资产评估事务所评估，工程为706415.91元。2、申请证人高某、吴某出庭作证，拟证明结算清单、欠条是在被胁迫的情况下书写。经质证，石喜对《施工合同》真实性无异议，但其认为该证据与本案无关联性。对评估报告的真实性、合法性均有异议。对证人高某、吴某的证言，其认为无法证实涉案结算清单和欠条是在受到胁迫的情形下签订的。对甘肃昊铭建筑工程有限公司提交的《施工合同》、及其在一审庭审结束后单方委托所作的评估报告，因无法证明工程实际价款为706415.91元，对上述证据的证明效力，本院不予采信。对二位证人证言因无法证明甘肃昊铭建筑工程有限公司法定代表人姚果、田红霞被胁迫的事实，对该证言不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，对欠条形成的原因各方当事人均无异议。甘肃昊铭建筑工程有限公司认为其是在受控制、胁迫、没有自由的情况下出具欠条的上诉理由，因无证据证明石喜在其书写欠条时采取了控制、胁迫手段，二审中，甘肃昊铭建筑工程有限公司虽辩称曾给公安机关打过电话、并向刑警队反映过此事，但因没有公安机关的接警登记或立案受理通知，且按照田红霞在二审中的陈述，其自始至终并未被限制过人身自由，但其亦未向公安机关报案，故对二上诉人的该辩解理由，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。而上诉人在给石喜出具欠条后，并未在法定的期限内行使撤销权，作为有完全民事行为能力的成年人，在其没有受到欺诈、胁迫的情况下，对自愿书写欠条的行为应承担相应的责任。一审法院结合案件事实，对涉案欠条的效力认定并无不当。对二上诉人认为涉案工程并未实际履行完毕，且二上诉人之间系挂靠关系的上诉理由，因无相应证据予以佐证，对该上诉理由本院亦不予支持，二上诉人应承担举证不能的法律后果。 综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13142元，由二上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  杨祝续 二〇一九年一月四日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；