湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3694号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司长沙市开福区支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道**银华大厦**，统一社会信用代码91430100079179305G。负责人：易洪锦，经理。委托诉讼代理人：曹进，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭云松，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李中俭，男，1960年5月10日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：李洪，临湘市天成法律服务所法律服务工作者。原审被告：王水平，男，1974年12月28日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人太平财产保险有限公司长沙市开福区支公司（以下简称太平财险开福支公司）因与被上诉人李中俭及原审被告王水平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险开福支公司上诉请求：撤销原判，进行重新鉴定，并重新计算李中俭的保险赔偿金，二审诉讼费用由李中俭承担。事实和理由：1.李中俭自行委托作出的鉴定程序不合法，鉴定结论无相关的客观事实和法律依据，应当重新进行鉴定。李中俭提交的鉴定报告评定其颅脑精神伤残七级，而精神病鉴定依据的系对伤者进行相关提问作答以及作题等项目作出的结论，完全系主观性的过程，存在很大的操作空间和随意性，也无相关客观性的检查。上诉人应当参与该鉴定过程，否则在无第三方监督的情况下，该鉴定结果容易被认人为的提高，真实性不能得到认可。此外，鉴定机构依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.2条规定，认定李中俭颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征，构成肢体十级伤残。即李中俭的同一部位颅脑，被评定了两个伤残，明显不符合鉴定规范，系违规操作，不符合法律规定。2.一审判决按城镇非私营制造业标准计算李中俭的误工费错误。根据李中俭在一审中提交的证据，可以证实其月工资水平为3600元，但一审法院违背事实，按照城镇非私营单位制造业64970元/年的标准计算其误工费，明显无事实和法律依据。退一步来说，李中俭的单位系私营单位，只应按私营单位制造业39694元/年的标准计算误工费。李中俭辩称，答辩人的伤残一个系精神方面的，一个系肢体方面的，评定两个伤残并不冲突。在一审开庭时，法官要求上诉人在庭后七天内提交书面的重新鉴定申请并缴纳鉴定费用，但上诉人并未缴纳相关费用，故答辩人不同意再进行鉴定。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。王水平未予答辩。李中俭向一审法院提出诉讼请求：由王水平、太平财险开福支公司共同赔偿损失378100.42元。一审法院认定事实：2018年8月12日，王水平驾驶湘Ｆ×××**号小客车行驶至107国道1437ＫＭ＋200Ｍ地段时，与李中俭驾驶的无牌两轮摩托车相撞，造成李中俭受伤、两车受损的交通事故。经交警部门认定，王水平与李中俭均负事故的同等责任。湘Ｆ×××**号小客车在太平财险开福支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险有效期内。李中俭受伤后被送往岳阳市一人民医院住院治疗74天，用去医疗费82157.06元；后在临湘市人民医院住院治疗43天，用去医疗费14743.65元；在临湘市中医院住院治疗8天，用去医疗费4182.42元。另支出门诊费用合计8496.65元，购买轮椅开支700元。2019年5月31日，岳阳市巴陵司法鉴定中心（以下简称巴陵鉴定中心）出具鉴定意见，认定李中俭躯体损伤残疾等级为十级，精神障碍伤残等级为七级，建议后续医疗费5000元，营养期120天。一审法院认为，李中俭受伤后尚未获得工伤保险赔偿，其可以向侵权人主张赔偿权利。李中俭在临湘市城区务工多年，并于1996年在临湘市区王家组建私房一栋，其虽于2017年4月24日将户口从城区迁移至临湘市桃林镇骆坪村老家，但并未在老家居住，一直在湖南省发达陶瓷有限责任公司务工，故其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，误工费可参照制造业收入标准计算，护理费参照农林牧渔业标准计算。李中俭的损失经核实为：1.医疗费114579.78元；2.住院伙食补助费7500元（60元／天×125天）；3.营养费3600元（30元／天×120天）；4.护理费14817.12元（43266元／年÷365天×125天）；5.误工费51086元（64970元／年÷365天×287天）；6.残疾赔偿金315602.8元（36698元／年×20年×43%）；7.精神损害抚慰金15000元；8.交通费3000元；9.鉴定费4500元；10.残疾器具费700元。以上损失共计530385.7元。太平财险开福支公司要求按12%的比例核减非医保用药费用，王水平对此表示同意，故可核减非医保用药费用13149.57元（109579.78元×12%），加上鉴定费4500元，合计17649.57元，由李中俭和王水平各自承担8824.78元（17649.57元×50%）。因王水平已赔偿李中俭45400元，李中俭获得保险赔款后应返还王水平36575.22元。太平财险开福支公司应在交强险限额内赔偿李中俭110000元（医疗费10000元已先行赔付），在商业三者险限额内赔偿196368.07元〔（530385.7元-120000元-17649.57元）×50%〕。判决：一、太平财险开福支公司于判决生效后十日内在交强险内赔偿李中俭损失110000元，在商业三者险内赔偿李中俭损失196368.07元，李中俭获得保险赔款后返还王水平垫付的医药费36575.22元；二、驳回李中俭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1095元，由王水平负担781元，李中俭负担314元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原判采信巴陵鉴定中心出具的鉴定意见，并作为认定本案事实的依据是否正确；二、原判关于误工费的认定是否正确。关于焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，太平财险开福支公司虽对巴陵鉴定中心出具的鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，但其并未提出足以反驳该鉴定意见的相反证据。经审查，巴陵鉴定中心及作出本案鉴定的鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序无违法之处，太平财险开福支公司亦未提交证据证实作出鉴定结论的依据明显不足（受害人虽为两处伤残，但一处系躯体外伤残疾，一处系精神障碍残疾，并不冲突），其仅以自身未参与鉴定程序为由即要求重新鉴定显然依据不足，故一审法院未准许重新鉴定并采信巴陵鉴定中心的鉴定意见并无不当。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，李中俭提交了工作牌、工伤保险投保证明、劳动争议仲裁委员会认定劳动关系成立的《仲裁裁决书》等证据，足以证实李中俭在湖南省发达陶瓷有限责任公司务工的事实，一审法院按照制造业职工平均工资标准计算其误工费并无不当。因上述司法解释并未规定须参照私营企业职工的平均工资计算误工费，故太平财险开福支公司请求按照私营单位制造业收入标准计算李中俭的误工费缺乏法律依据，本院不予支持。综上，太平财险开福支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5896元，由太平财产保险有限公司长沙市开福区支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴圣岩审 判 员  肖芝乐代理审判员  苏 洁二〇一九年十二月九日书 记 员  聂 凤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。