江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3576号上诉人（原审被告）：盐城东飞房地产开发有限责任公司，住所地在江苏省东台市城东新区南庄村高速公路入口处西侧。上诉人（原审第三人）：王鸿顺，男，汉族，1981年10月16日生，住河北省秦皇岛市海港区。上诉人（原审第三人）：朱祥，男，汉族，1967年7月27日生，住江苏省南京市鼓楼区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱鹏，男，汉族，1961年2月1日生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陈亚富，江苏月朗律师事务所律师。上诉人盐城东飞房地产开发有限责任公司（以下简称东飞公司）、王鸿顺、朱祥因与被上诉人朱鹏公司决议撤销纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东飞公司、王鸿顺、朱祥上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、上诉人之所以召开临时股东会，是因为被上诉人朱鹏被判刑后，拒不依法卸任法定代表人；前任董事、监事不履行职责。2018年4月19日东飞公司股权变更后一直未召开股东会，前任董事、监事徒有虚名，最近一次董事会召开时间为2004年12月24日。2018年5月16日被上诉人朱鹏因欺诈、发行债券罪被判决有期徒刑三年，缓刑五年。欺诈、发行债券罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，根据公司法的规定，朱鹏不得担任公司董事、法定代表人，公司应当解除其职务。上诉人多次向被上诉人提出其不能担任公司法定代表人，要求召开股东会，免去其董事职务，重新选举董事、监事等，均遭拒。上诉人王鸿顺又于2018年7月26日、7月28日、10月25日向朱鹏寄送信件，提议召开股东会并告之股东会召开时间，朱鹏拒收；2018年11月1日王鸿顺再次以短信通知朱鹏股东会召开时间。二、股东会、董事会决议内容合法，无论被上诉人反对与否都应通过。股东会决议内容主要有两项：一是免去被上诉人朱鹏董事长、董事职务；二是免去前任董事、监事职务。股东会决议第一项是依照公司法的规定作出的；第二项是因为前任董事、监事十多年来不履行董事、监事职责，依公司章程免去其职务。上述股东会决议内容，如果被上诉人朱鹏滥用股东权利否决，也因其滥用股东权利违反法律规定无效。董事会决议内容合法，理由同上。董事会表决采取的是一人一票。三、召集程序合法。1.2018年10月25日上诉人王鸿顺向被上诉人朱鹏邮寄召开股东会信件，朱鹏拒收；上诉人王鸿顺再次邮寄并于2018年11月1日以短信的形式通知朱鹏：2018年11月16日上午九时半在东飞公司二楼会议室召开股东会。被上诉人当天就收到该通知，会议召集程序不存在任何瑕疵。2.公司法没有规定有限责任公司召开股东会须告知股东会议的内容；事实上，朱鹏正因为知晓股东会所议事项，才拒绝召开、参加股东会。综上，本案股东会、董事会在召集程序、表决方式及决议内容上均合法。一审判决认定事实与适用法律均错误，应予纠正。朱鹏辩称：1、上诉人曲解了法律对不得担任公司法定代表人等高管的法律规定。根据法律规定，刑罚执行期满未逾五年的，不得担任法定代表人，而朱鹏是判处的缓刑。在刑事诉讼中缓刑是有条件的对原判决不予执行，因此朱鹏的情况不适用上述规定。而且从上述规定来看，表达的是刑罚执行期满未逾五年的，不应当担任新的企业或者公司的法定代表人。而朱鹏担任法定代表人是在判刑之前。2、并不存在原公司中董事、监事不履行职责的情况。就上诉人公司一直在朱鹏的管理下正常经营，并不存在公司的管理人员不履行职责。关于股东会的召开，2018年4月19日朱鹏、王鸿顺、朱祥就公司章程召开了会议并且进行了签字。3、股东会、董事会决议的内容不合法，内容免去朱鹏董事长以及董事的职务，另外也对前任董事会、监事会全部进行人员的更换，根据公司法规定，至少应当有多数表决权通过，在本案中朱祥、王鸿顺的表决权仅仅是35%，因此公司决议内容不合法。4、程序上，案涉股东会的召开存在重大瑕疵，虽然公司法没有规定在通知召开股东会的时候必须告知会议的内容，但是按照常理和日常生活规则，一般是要告知会议的大致内容。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱鹏向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销王鸿顺、朱祥于2018年11月16日签署的东飞公司股东会决议及2018年11月16日东飞公司的董事会决议；2、诉讼费用由东飞公司及王鸿顺、朱祥承担。一审法院认定事实：朱鹏、朱祥、王鸿顺系东飞公司的股东，出资比例分别为65%、10%、25%，朱鹏系东飞公司董事长。董事会成员为朱鹏、薛红林、周炳军、王礼干、郁导成。监事为唐锦华。2018年5月16日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09刑初10号刑事判决书，判决朱鹏犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。2018年11月16日，由王鸿顺召集股东会，朱祥参加，朱鹏未参加，股东王鸿顺、朱祥一致通过决议：1、董事朱鹏因欺诈、发行债券被判处有期徒刑三年，缓刑五年，根据《公司法》的规定，决定免去朱鹏董事长、董事职务。2、免去薛红林、周炳军、王礼干、郁导成董事职务，免去唐锦华监事职务。3、选举王鸿顺、朱祥、朱飞、朱彬、袁纬宇为东飞公司董事，任期三年。4、选举王小勇为东飞公司监事，任期三年。同日，王鸿顺召开董事会，（王鸿顺、朱祥、朱飞、朱彬、袁纬宇）一致决议：1、免去朱鹏东飞公司董事长兼总经理职务。2、选举朱飞为东飞公司董事长，任期3年。3、聘用朱祥为东飞公司总经理，任期3年。朱鹏认为，上述股东会决议和董事会决议违反了《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，侵犯了其合法权益，遂涉诉。一审另查明，王鸿顺于2018年7月26日、2018年7月28日、2018年10月25日向朱鹏寄送信件均被拒收。后王鸿顺又于2018年11月1日向朱鹏寄送信件，该信件于2018年11月5日被退回。2018年11月1日，第三人王鸿顺通过手机向朱鹏发送短信，内容为：2018年11月16日上午九时半在，东飞公司二楼会议室开股东会。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十九条的规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，王鸿顺作为东飞公司的股东，出资比例为25%，持有公司25%的表决权。王鸿顺于2018年11月1日以短信的形式通知朱鹏，于2018年11月16日上午九时半在东飞公司二楼会议室开股东会。即使王鸿顺作为代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会，但其短信通知没有告知股东会议的内容，且根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，第三人王鸿顺于2018年11月1日向股东朱鹏发送信息，依照上述规定股东会应于2018年11月17日或此日之后召开，故即使王鸿顺有权召开和主持股东会，该会议召集程序也存在重大瑕疵。同时，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。本案中，朱鹏占有东飞公司65%的股权比例，但2018年11月16日的股东会决议，朱鹏并未参加表决，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召开程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因该股东会决议由朱祥、王鸿顺决议通过，但朱祥、王鸿顺的总出资比例为35%，该决议违反了《中华人民共和国公司法》关于决议表决方式的规定，决议不成立。综上，即使王鸿顺有权召开和主持股东会，因股东会的会议召集程序、表决方式违反法律的规定，应予撤销，而基于该股东会决议而召开的董事会决议亦应予一并撤销。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：撤销王鸿顺、朱祥于2018年11月16日签署的东飞公司股东会决议及2018年11月16日东飞公司的董事会决议。案件受理费80元，财产保全费5000元，合计5080元，由东飞公司及王鸿顺、朱祥共同负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以认定。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审中向东飞公司监事唐锦华进行调查，其表示原来不知道其是东飞公司的监事，直到2018年朱祥打电话给其时才知道。唐锦华确认朱祥曾打电话让其组织开会，并对一审中朱祥提供的电话录音内容表示认可。二审中，朱鹏陈述东飞公司的其他董事均是口头委托朱鹏代为行使董事职权，未签订书面委托合同。本案二审争议焦点为：1.朱鹏因犯欺诈发行债券罪被人民法院判处有期徒刑三年并缓刑五年，是否属于公司法规定的不得担任公司董事、法定代表人的情形。2.2018年11月16日东飞公司的股东会的会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程，其决议内容是否违反公司章程。3.2018年11月16日东飞公司召开的董事会决议应否撤销。本院认为，关于争议焦点一，朱鹏因犯欺诈发行债券罪被人民法院判决有期徒刑三年并缓刑五年，属于公司法规定的不得担任公司董事、法定代表人的情形。《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定：因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现该情形的，公司应当解除其职务。朱鹏所犯欺诈发行债券罪，在刑法中属于破坏社会主义市场经济秩序的范围，其被判处有期徒刑三年并缓刑五年属于被判处刑罚，现执行期尚未满，根据上述法律规定，朱鹏不得担保公司的董事、监事、高级管理人员。关于争议焦点二，（1）2018年11月16日东飞公司的股东会的会议召集程序并不违反法律、行政法规或公司章程。东飞公司章程规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应每半年召开一次，临时会议由董事长、董事或者监事提议方可召开。《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或不设监事会的公司的监事提议召开临时股东会的，应当召开临时股东会。东飞公司于2018年4月19日经过股权变更后，公司由原两个法人股东变为三个自然人股东，股权变更后，除对公司章程进行修正外，公司新股东未就公司的董事选举、聘任管理人员及公司经营计划等问题召开股东会，也未按公司章程的规定半年召开一次定期股东会议。在这种情况下，代表十分之一以上表决权的股东王鸿顺有权依据公司法第三十九条的规定，提议召开临时会议，此时东飞公司应当召开临时会议。王鸿顺分别于2018年7月26日、7月28日、10月25日向东飞公司时任法定代表人朱鹏书面邮寄召开股东会的申请，并告知召开股东会的事由，但朱鹏均无理由拒收该信件，导致信件因拒收而被退回。《中华人民共和国公司法》第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。根据朱鹏二审的陈述，东飞公司其他董事均委托朱鹏行使职权，说明东飞公司董事会形同虚设。公司监事唐锦华不愿意召集股东会。在这种情况下，王鸿顺自行召集和主持东飞公司于2018年11月16日的股东会，并在2018年11月1日分别通过邮政快递与手机短信通知的方式告知朱鹏股东会的时间与地点，并在信件中告知股东会的议题，该次股东会的召集程序并不违反法律、行政法规或章程的规定，也不存在重大的程序瑕疵，故该次股东会的会议召集程序不存在问题。（2）关于2018年11月16日股东会的表决方式问题。东飞公司章程规定，股东会会议由股东按出资比例行使表决权。东飞公司召开的这次股东会，因朱鹏未到场，实际到场的股东出资比例仅有35%，不能达成有效决议。故东飞公司2018年11月16日的股东会决议第二、三、四项决议因表决方式违反公司章程规定，应当予以撤销。而对于股东会的第一项决议，根据公司法第146条的规定，朱鹏在任职期间犯有欺诈发行债券罪，依法不得担任公司董事，公司应当解除其职务。同时，在出现符合法定免除朱鹏董事职务事由的情况下，因涉及免除朱鹏董事职务的决议内容，朱鹏作为利害股东在表决程序上，也理应回避，无权表决，故对东飞公司2018年11月16日股东会决议的第一项决议内容，符合法律规定，对该项决议不应予以撤销。关于争议焦点三，如前所述，基于2018年11月16日股东会决议第二、三、四项均予以撤销，故当日依据此股东会选举出的董事主持所召开的董事会决议也由于召集程序违反规定而应当一并予以撤销。综上所述，东飞公司、王鸿顺、朱祥的上诉理由，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款、第四十条、第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初6081号民事判决为“撤销盐城东飞房地产开发有限责任公司于2018年11月16日的股东会决议的第二、三、四项内容及2018年11月16日的董事会决议”。二、驳回朱鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，财产保全费5000元，合计5080元，由盐城东飞房地产开发有限责任公司、王鸿顺、朱祥负担5000元，朱鹏负担80元。二审案件受理费80元，由盐城东飞房地产开发有限责任公司、王鸿顺、朱祥负担70元，朱鹏负担10元。本判决为终审判决。审判长 林 毅审判员 钟红梅审判员 赵 阳二〇一九年十二月六日书记员 朱 滢