广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1553号上诉人（原审被告）：陈德如，男，1949年8月2日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地广东省阳西县。上诉人（原审被告）：陈超文，男，1985年8月9日出生，汉族，住广东省阳西县。上诉人（原审被告）：陈轩，男，1981年7月7日出生，汉族，住广东省阳西县。上诉人（原审被告）：陈超成，男，1975年5月2日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地广东省阳西县。上述四位上诉人共同的委托诉讼代理人：曾卫娜，广东格盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄应同，男，1973年8月16日出生，汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓梅，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原审被告：卢二妹，女，1953年8月2日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地广东省阳西县。原审被告：关润如，女，1987年6月23日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地广东省阳西县。原审被告：姚先怡，女，1985年6月29日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地广东省阳西县。原审被告：李慧，女，1975年3月15日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地广东省阳西县。上述四位原审被告共同的委托诉讼代理人：曾卫娜，广东格盈律师事务所律师。上诉人陈德如、陈超文、陈轩、陈超成因与被上诉人黄应同，原审被告卢二妹、关润如、姚先怡、李慧建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院作出的（2017）粤1721民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项，改判上诉人支付尚欠工程款5663602.37元给被上诉人黄应同；二、一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人尚欠工程款6637863.52元的事实错误，实际应为5663602.37元。（一）上诉人对原审判决认定的合同固定总价1637万元及增加工程量工程款196186.81元（包括：第十一层的水池平台33596.5元、首层夹层68063元、二层外墙板材啡钻1.8cm厚花岗岩板材19375.31元、主桩超深款75152元）没有异议，对原审判决上诉人支付增加建筑面积工程款302499元及增加护壁桩工程款323545.95元给被上诉人有异议，理由如下：1、原审认定增加工程款302499元的事实错误，被上诉人不能获得该部分工程款。原审判决以房屋产权面积等同于被上诉人的施工面积，违背建筑行业常理。根据《房产测量规范》的有关规定，房屋产权面积是指产权主体依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积，而建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，两者不是同一个概念。涉案合同中的建筑面积应认定为11473.16㎡（包括地下负一层建筑面积180.5㎡），而不是原审认定的11292.66㎡，原因是双方已经确认的施工图总平面图第一页显示总建筑面积为11473.16㎡。对于不动产登记证11501.28㎡与总建筑面积为11473.16㎡之间差异28.12㎡，该28.12㎡是涉案不动产4－10层留出的风井口，共84个，0.33㎡/个，合计28.12㎡，不需要施工，不属于被上诉人的施工范围。被上诉人没有在建筑面积方面增加工程量，其施工11473.16㎡是履行合同义务，原审判决认定被上诉人增加建筑面积208.62㎡没有事实依据。2、原审判决上诉人支付增加护壁桩323545.95元给被上诉人，是认定事实错误，实际增加护壁桩工程款应为265228元。双方原约定施工图护壁桩为67根，变更后施工图纸护壁桩为150根，从字面上看是增加护壁桩83条，但被上诉人在实际施工时，仅仅增加护壁桩69条，而不是图纸标明的83条。而且，图纸标明桩距为80cm的，但实际施工桩距为160cm。经双方核算，69支桩，每支深12米，每支6立方，共计增加414立方；围梁增加80cm宽×40cm厚×90m长=28.8立方；其中有5支桩不到12米，共短16米，减出8立方。故护壁桩增加工程量应为（414立方+28.8立方－8立方）438.8立方米，按610元/立方米计算，增加工程款为265228元。本着实事求是的原则，上诉人恳请二审法院到现场实地勘查、清点增加护壁桩的支数。综上，被上诉人增加的工程量的工程款为461414.81元，包括水池平台33596.5元+首层夹层68063元+二层外墙板材啡钻1.8CM厚花岗岩板材19375.31元+护壁桩265228元+主桩超深75152元。加上合同固定价1637万元，被上诉人如按合同全部完工，可获得工程款16831414.81元。3、上诉人对原审判决在总工程款中扣减规费639.45元没有异议，但原审判决扣减首层不锈钢扶手数额及未在总工程款中扣减1－7层防火窗工程款错误，应当在总工程款中扣减首层不锈钢扶手和1－7层防火窗工程款共298447.63元。双方签订的《建筑施工承包合同》第1条“承包范围按提供的施工图，有关材料、说明、按审图为准”，故双方都确认施工以施工图为准，1至7楼防火窗是在约定的被上诉人的施工范围内，图纸设计编号：乙FC1、乙FC2、乙FC3、乙FC4、乙FC5、乙FC6、乙FC7，图纸上明明白白写明是防火窗，而被上诉人交付的不是防火窗。上诉人没有按约定交付防火窗，导致消防验收尚未通过，其不能获得该部分工程的工程款。经深圳市合创建设工程顾问有限公司评估，首层不锈钢扶手和1－7层防火窗工程款共298447.63元，该款应在总工程款中应予以扣减。综上，上述确定的工程价款16831414.81元﹣首层不锈钢扶手和1－7层防火窗工程款共298447.63元﹣规费639.45﹦16532327.73元。（二）原审判决认定上诉人已付工程款10325993元，是错误的，实际应为10653993元。除去双方无争议的以银行汇款和空调对货款支付的共计10325993元外，上诉人还支付如下款项：1、2015年3月6日的27万元、2016年9月14日的5万元，上述款项均是上诉人陈德如在家电铺办公室内亲自将现金交付给被上诉人；2、2017年1月18日，由于修建涉案工程门前道路工程的需要，陈德如与黄应同协商好共同分担修路费用，由陈德如承担10000元、黄应同承担7000元，路修好后，陈德如代黄应同垫付了7000元给工人，黄应同口头同意在总工程款中可予以扣减；3、代垫地下室返工费1000元。因上诉人与被上诉人是多年的朋友关系，基于信赖没有要求被上诉人签下收据，但这些都是客观事实，原审判决不予确认，与事实不符。从上述分析可知，被上诉人请求的工程款应为16532327.73元－10653993元－尚未到期质保金214732.36元﹦5663602.37元。故原审判决上诉人支付6637863.52元给被上诉人，是错误的。二、原审判决上诉人支付工程补助金65000元给被上诉人没有法律依据。双方约定的工程补助金65000元，是对被上诉人如期完工的奖励，但被上诉人直至2016年9月完工，超过双方约定的360个晴天的工期，从客观上来说，被上诉人不能请求该工程补助金65000元。且双方签订的《建筑施工承包合同》因属无效合同，被上诉人已经参照合同约定计算涉案工程款，如果再支持其获得工程补助金65000元，明显使被上诉人从违法行为中获利，违背法律精神。综上，请求支持上诉人的上诉请求。黄应同答辩称：一、关于建筑面积的问题，涉案工程实际施工面积是11501.28㎡，这个施工面积是经政府法定部门测量并记入不动产登记证。不动产登记证记录的是建筑面积，是法定的，应以此面积为准。二、关于护壁桩的图纸变更增加了83条是设计单位提供的，被上诉人是按照图纸施工，并且施工过程中监理单位也没有提出过任何异议，实际完工是150条，而且不存在5支桩不到12米共短了16米的情况。相反被上诉人在实际施工中主桩超了444.3立方米，但是原审只采用上诉人自认的174立方米，少计算了269立方米。对于上诉人要求二审法院去现场实际勘察的请求，黄应同不同意。实际上上诉人在一审对鉴定意见进行质证的时候承认应当采信被上诉人自述的增加护壁桩为498立方米，这在原审判决书有记载。三、关于防火窗的问题，防火窗是属于消防工程，不包括在承包合同计价工程款内的工程，虽然图纸是有这个工程，但是这个工程是要另外收费的。上诉人为了节省建筑成本才要求按照普通窗安装。另外，在安装普通窗时，由上诉人将相关的门窗材料送去质监部门进行检验，这也证明被上诉人是按照上诉人的要求安装普通窗的。四、上诉人没有证据证明现金支付32万元工程款。五、关于工程补助金65000元，该补助金的支付是不附加任何条件的，与工程款一起支付的，属于与工程款结算的有关约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。卢二妹、关润如、姚先怡、李慧述称同意上诉人的上诉意见。黄应同一审起诉请求：一、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成、卢二妹、关润如、姚先怡、李慧共同向黄应同支付工程款7684209元；二、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成、卢二妹、关润如、姚先怡、李慧共同向黄应同支付工程补助金65000元；三、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成、卢二妹、关润如、姚先怡、李慧共同向黄应同赔偿违约金50万元，并从2016年8月21日起按每月20万元向黄应同支付滞纳金，直至付清工程款之日止；四、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成、卢二妹、关润如、姚先怡、李慧支付黄应同增加的一至七层的防火窗的工程造价159449.07元；五、黄应同对涉案工程建筑物折价或拍卖的价款享有优先受偿权；六、本案受理费、财产保全费、评估费由陈德如、陈超文、陈轩、陈超成、卢二妹、关润如、姚先怡、李慧共同承担。一审法院查明的事实：2014年9月12日，黄应同作为承包人（乙方）与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成（甲方）作为发包人签订《建筑施工承包合同》。合同约定：1、工程承包范围和地址：A,B,C号地。承包范围，按提供的施工图，有关资料、说明，按审图为准。土建、钻桩、护壁桩、地下室、含主体砌砖、护壁、水池、化粪池、消防池、防水、抹灰、外墙贴墙砖、铝合金窗、楼梯不锈钢扶手、公共防火门、排污、进排水管、防雷、临时围栏设施、地下室、楼面防水工程等，总称毛坯房。地下室以下按图纸施工。暂定钻孔桩每条20米深，按总深度按实结算，增减工程单价每立方按430元计算。按图纸施工、按实建筑面积结算，共11292.66平方米，总造价1637万元，工程补助65000元（工程不包括消防、电、卫生间水）；2、合同工期总日历天数360晴天，以发包方发出的开工令中指定日期算起。3、工程质量标准，按甲乙双方和政府部门验收达到合格等级；4、本工程采用包干模式结算，承包人根据发包人提供或批准施工图纸及说明，会审记录，施工组织设计，单项工程技术措施，设计修改、变更。现场签证工程结算有关的文件；5、承包人承诺：承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；6、发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程款及其它应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务；……9、承包人完成下列工作约定……8）承包人应做的其他工作和约定，承包人应承建施工发包人要求增加部分工程或变更。增加工程建筑面积，按每平方米1450元计算；10、工期及工程延误：2）双方约定工期顺延的其他情况，因发包人原因及不可抗力的原因造成的工期延误，在得到监理工程师和发包人的认可后，工期相应顺延。若增加部分工程影响施工工期，工期按有关工期定额相依顺延。……；13、该工程由承包人垫资包工包料施工，从钻桩基础做起，工程竣工经双方和政府部门验收合格后，60天内向乙方支付总工程款90%，90天内支付5%，余下5%作为保修金，保修期为3年；14、质量保证金返还，工程竣工验收合格之日起第一年返还50%，第二年返还25%，第三年25%一次性无息返还给承包人；15、结算期限：如发包方不按合同支付工程款，超过一个月的要交滞纳金20万元1个月；17、其他约定：双方签订合同为准，不准违约，如违约方要交违约金50万元。合同签订后，黄应同于2015年3月1日开始进场组织施工。在施工过程中，双方经协商后变更了原施工图纸，增加了部分工程项目。2016年9月1日，黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成签订一份《承包工程移交协议书》，载明：1、兹有甲方（陈德如、陈超文、陈轩、陈超成）将A,B,C号地承包给乙方（黄应同）施工建筑房屋。2、现乙方按照甲方提供的施工图纸和甲方的要求按期限已经建筑了整体房屋工程，经过甲方和政府相关部门的工程验收，符合了甲方和政府相关部门的等级合格要求。3、乙方现把承包建筑完好的房屋整体交付回给甲方使用，甲方在使用过程中如遇到房屋某些地方出现问题，乙方无条件要帮甲方把质量问题处理为止。审理中，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成提交的《支付黄应同工程款明细》记载的付款情况如下：2015年3月20日付款268828元；2015年5月31日付款3785元（以空调抵工程款）；2016年9月13日付款10万元；2016年9月14日付款5万元和5万元（现金支付）；2016年10月11日付款2万元；2016年10月14日付款2万元；2016年10月24日付款350万元；2016年11月1日付款100万元；2017年1月17日付款530万元；2015年3月6日付款27万元（现金支付）；2016年6月19日付款57550元（以家用电器及床垫抵工程款）；2017年1月18日付款7000元（代黄应同支付工人工资）；2017年4月12日付款5830元。另还代垫支地下室维修返工工程水电费1000元。以上款项合共10653993元。黄应同经核实后，认为其于2015年3月20日收到的款项268828元是支付主桩、护壁桩的工程款，不是支付主体工程的工程款以及对2015年3月6日支付的27万元（现金支付）、2016年9月14日支付的5万元（现金支付）、2017年1月18日支付的7000元、2017年4月12日支付的5830元和代垫支地下室维修返工工程水电费1000元共款333830元有异议，对其他款项予以确认。另查明，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成已取得涉案房屋三本不动产权属证书，其中，坐落于阳西县1号房屋的权属证书载明：权属人为陈德如，共有人为陈超文、卢二妹，建筑面积为4371.79㎡，竣工日期为2016年6月21日；坐落于阳西县3号房屋的权属证书载明：权属人为陈德如，共有人为陈轩、卢二妹；建筑面积为3561.6㎡；竣工日期为2016年6月21日；坐落于阳西县县5号房屋的权属证书载明：权属人为陈德如，共有人为陈超成、卢二妹；建筑面积为3567.89㎡；竣工日期为2016年6月21日。本案在审理过程中，陈超文、陈轩、陈超成于2017年11月13日以涉案《建筑施工承包合同》上的签名及指模不是其本人所为而申请司法鉴定，但其逾期未按要求缴交相关鉴定费用，鉴定机构于2018年2月9日决定终止本次司法鉴定。2017年10月23日，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成以黄应同至今尚未安装涉案工程一楼前面36米不锈钢扶手及1-7楼防火窗为由申请对该部分工程造价进行鉴定。2017年12月6日，黄应同也向原审法院提出鉴定申请，要求对涉案工程（阳西县城九区183B、183A-2、183A-1号地）建筑物全部的护壁桩、第十一层的水池、首层夹层、地下负一层180平方米的面积、二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材进行鉴定。为此，原审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对双方当事人申请的鉴定事项进行鉴定。2018年4月9日，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具《A,B,C号地建筑物工程造价鉴定意见书》，黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成对上述鉴定结果各自提出异议。原审法院发函要求深圳市合创建设工程顾问有限公司针对双方当事人提出的异议进行复核，经反复调整，（一）该公司对黄应同提出的异议最终回复如下：异议1、A,B,C号建筑物全部护壁桩鉴定按430元/m3计算不合理、不客观，造成被鉴定工程造价低于成本价。新增加的83条护壁桩不在原设计图纸，不属于施工合同的内容。对涉案工程中新增加的83条护壁桩造价参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行重新鉴定。回复1、我司根据黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成的《打桩工程决算表》，同意将护壁桩的单价调整为610元/m3。调整后护壁桩总价为：584733.31元。异议2、异议人对1-7层防火窗施工图工程造价有异议。回复2、我司根据《阳西工程造价信息》发表的价格和市场价综合考虑。（二）该公司对陈德如、陈超文、陈轩、陈超成提出的异议最终回复如下：异议1、护壁桩增加工程量应为438.8立方米，不是958.58立方米。回复1、我司收到法院委托的鉴定范围是：黄应同承包施工的建筑物全部的护壁桩，即958.58立方米。根据合同内施工图护壁桩为67根，变更后施工图护壁桩为150根，增加护壁桩83根。如对此工程量有异议请向法院提供相应的证据；异议2、地下负一层是黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成约定的施工范围，并不是增加的工程。回复2、地下负一层180平方米的面积是其公司的鉴定范围，经其公司复核，据双方确认的总平面图第一页，总建筑面积为11473.16平方米，包括地下层面积1187.32平方米，所以地下负一层建筑面积180.5平方米不是地下室增加工程，经扣减后，鉴定总造价为705768.12元；异议3、被异议人既然鉴定出重装金属防火窗的造价为260600.84元，就应将该造价作为涉案建筑物1-7层防火窗的工程造价。回复3、5月9日的工作联系函回复中已说明重装金属防火窗的价格为260600.84元，待双方对工程联系函回复和工程造价鉴定没有异议后，其公司统一调整出工程造价鉴定终稿；异议4、被异议人将管理费、规费、税金列入涉案工程造价内没有详细说明事实与法律依据，令人不服。回复4、工程量清单计价包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。本鉴定报告按《2010广东省建筑与装饰工程综合定额》、《GB50854-2013房屋建筑与装饰工程工程量计量规范》计算。管理费、规费、税金已单列，可查看《单位工程指标信息》。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成明知黄应同为不具备施工资质的个人，却与其签订施工合同，让不具备施工资质的个人承包工程，此风险责任由法院裁定，鉴定无关。2018年7月9日，深圳市合创建设工程顾问有限公司出具最终鉴定意见，鉴定结论为：1、（A,B,C号地）建筑物全部的护壁桩、第十一层的水池、首层夹层、二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材的工程造价金额为705768.12元，其中建筑物全部的护壁桩584733.31元（工程量958.58m3）、第十一层的水池平台33596.5元（工程量23.17㎡）、首层夹层68063元（工程量46.94㎡）、二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材19375.31元；2、阳西县1号、3号、5号房屋一楼前面36米不锈钢扶手及1-7楼防火窗的工程造价金额为298447.63元，其中不锈钢扶手13003.43元，防火窗260600.84元。黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成因本次鉴定分别支出了鉴定费49200元、10500元。庭审中，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成对上述鉴定意见中关于第十一层的水池平台、首层夹层、二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材属于增加的工程量及其相应增加的工程款均无异议。另查明，中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率（六个月至一年）为4.35%。原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成的诉讼主体资格是否适格；二、涉案的《建筑施工承包合同》是否有效；三、涉案工程款如何确定；四、黄应同的诉讼请求应否支持。一、关于本案被告的主体是否适格的问题。本案双方当事人对涉案的《建筑施工承包合同》的真实性均无异议，应予以确认。本案中，《建筑施工承包合同》中载明的“发包方”为陈德如、陈超文、陈轩、陈超成，陈超文、陈轩、陈超成否认其在合同上的签名及指模并申请司法鉴定，但逾期未按要求缴交相关鉴定费用，鉴定机构已决定终止本次鉴定活动，依法按陈超文、陈轩、陈超成放弃权利处理。陈超文、陈轩、陈超成辩称其不是本案适格被告，理据不足，不予采纳。如前所述，卢二妹、关润如、陈轩、姚先怡、李慧并非涉案的《建筑施工承包合同》的一方当事人，根据合同相对性原则，黄应同将卢二妹、关润如、姚先怡、李慧列为本案被告，没有事实和法律依据，不予支持。二、关于涉案的《建筑施工承包合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，本案中，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成将涉案工程发包给不具有承包建筑工程施工资质的自然人黄应同施工，违反了法律的强制性规定，故双方于2014年9月12日签订的涉案《建筑施工承包合同》应属无效合同。三、关于涉案工程款如何确定的问题。黄应同实际施工的涉案工程经竣工验收后已于2016年9月1日交付给陈德如、陈超文、陈轩、陈超成使用至今，应视为涉案工程经验收合格。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同被确认无效，但黄应同的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程当中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款，增加、减少或变更的工程款应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。本案中，黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成对涉案合同中约定的工程建筑面积为11292.66㎡，固定总价为1637万元的事实均无异议，应予确认，但双方对施工过程中是否增加工程项目以及实际增加的工程量是多少或者是否安装一楼前面36米不锈钢扶手及1-7楼防火窗等存在争议。针对上述争议的问题，原审法院认定如下：（一）根据不动产登记资料载明，涉案建筑物（阳西县A,B,C号地）的实际建筑面积为4371.79㎡+3561.6㎡+3567.89㎡=11501.28㎡，比合同约定的建筑面积11292.66㎡多出了11501.28㎡-11292.66㎡=208.62㎡，该多出的部分建筑面积应属于增加的工程量，其相应增加的工程价款应为208.62×1450元=302499元。（二）原审法院根据双方当事人的申请事项依法委托具备鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，虽然双方当事人对鉴定机构作出的部分鉴定意见有异议，但鉴定机构已对双方当事人提出的异议予以了解答并作出《A,B,C号地建筑物工程造价鉴定书》（终稿）。为此，双方当事人在未能提供相关证据证明该鉴定机构最终出具的《工程造价鉴定书》及相关调整意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的情况下，应予采信。双方当事人对鉴定书中关于第十一层的水池平台33596.5元、首层夹层68063元、二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材19375.31元均无异议，应予以确认。双方对鉴定书中存在争议的问题：1、关于护壁桩。鉴定意见认为，黄应同承包施工的建筑物全部的护壁桩为958.58立方米。根据合同施工图护壁桩为67根，变更后施工图护壁桩为150根，增加护壁桩83根。故增加的83根护壁桩按单价610元/m3计算，其工程造价应为958.56÷150×83×610=323545.95元；2、关于主桩超深。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在庭审中承认涉案工程的主桩超深了并同意按主桩超深174.78m3计算，其相应的工程价款为75152元，但认为该款项已付清。对于陈德如、陈超文、陈轩、陈超成认可主桩超深了174.78m3及其相应的工程价款75152元，属于陈德如、陈超文、陈轩、陈超成作出的对己方不利的事实，予以确认。黄应同主张主桩超深了444.3m3及其相应增加的工程款为191049元，却未能提供相关的证据予以证明，不予支持；3、关于地下负一层180平方米的面积。鉴定意见认为，地下负一层180平方米的面积是鉴定范围，经复核，据双方确认的总平面图第一页，总建筑面积为11473.16平方米，包括地下层面积1187.32平方米，所以地下负一层建筑面积180.5平方米不是地下增加工程。现黄应同主张地下负一层180平方米属于增加工程量及其相应增加工程款261725元，理据不足，不予支持；4、关于1－7层楼的普通铝合金窗。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在庭审中认可黄应同在实际施工过程中对1－7层楼安装了普通窗的事实，但认为黄应同未按照约定安装防火窗导致未能通过消防验收，对其自行安装普通窗的工程款应由黄应同自行承担。根据合同第一条的约定，涉案工程的承包范围包括铝合金窗、楼梯不锈钢扶手等，但工程总造价1637万元中不包括消防、电、卫生间的水。即是说，普通铝合金窗应属于合同约定的涉案工程的施工范围。本案中，涉案工程经竣工验收后已交付陈德如、陈超文、陈轩、陈超成使用至今，且交付时已安装了普通铝合金窗，故黄应同认为其安装的1－7层楼普通铝合金窗属于增加的工程量并要求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成按鉴定意见支付相应增加的工程款159449.07元，该主张理据不足，不予支持；5、关于一楼前面36米不锈钢扶手及1－7层楼防火窗。黄应同与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在庭审中均认可已交付使用的涉案工程没有安装一楼前面36米不锈钢扶手及1－7层楼防火窗，对该事实予以确认。如前所述，不锈钢扶手应属于合同约定的涉案工程的施工范围，而陈德如、陈超文、陈轩、陈超成申请鉴定的1－7层楼防火窗应属于消防工程的施工范围，即不属于合同约定应由黄应同施工的内容。因此，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成以黄应同未按合同约定安装1－7层楼防火窗为由要求按鉴定的价款260600.84元在总工程价款中予以扣减，该抗辩属理据不足，不予采纳。但要求在总工程价款中予以扣减一楼前面36米不锈钢扶手的工程价款13003.43元，应予采纳；6、关于《工程造价鉴定书》中涉及的管理费、规费、税费。从《工程造价鉴定书》中涉及黄应同申请鉴定的事项分析，其中对于二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材的“规费、税金项目计价表”显示规费金额为零元，税金金额为639.45元，但对于其他鉴定事项并没有列明管理费、规费、税金等项目金额。由于黄应同属不具备施工资质的个人，且其也未能举证证明已实际缴纳了上述税金的事实，故该项税金不应计入相应的工程价款中，即二层外墙板材啡钻1.8㎝厚花岗岩板材的工程款中应予以扣减税金639.45元。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成辩称黄应同请求工程管理费、规费、税金没有法定和约定依据，但其未能提供证据证明《工程造价鉴定书》中对于经鉴定的工程价款除上述税金639.45元外，其他的鉴定项目还包括相应的管理费、规费、税费，因此，对该抗辩意见不予采纳。从上述分析可知，涉案工程的工程总价款应为17178588.88元。四、关于黄应同的诉讼请求应否支持的问题。（一）关于黄应同请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付尚欠工程款7684209元的问题。1、关于已付工程款的认定。黄应同对陈德如、陈超文、陈轩、陈超成已支付的工程款共10320163元，即2015年3月20日支付的268828元、2015年5月31日支付的3785元、2016年6月19日支付的57550元、2016年9月13日支付的10万元、2016年9月14日支付的5万元（银行汇款）、2016年10月11日支付的2万元、2016年10月14日支付的2万元、2016年10月31日支付的450万元、2017年1月18日支付的530万元无异议，应予确认。但认为2015年3月20日支付的268828元是支付主桩、护壁桩的工程款，不是支付主体工程的工程款以及对2015年3月6日支付的27万元（现金支付）、2016年9月14日支付的5万元（现金支付）、2017年1月18日支付的7000元、2017年4月12日支付的5830元和代垫支地下室维修返工工程水电费1000元共款333830元有异议。对于上述有争议的已付工程款，本院作如下认定：①2015年3月20日支付的268828元。从上述焦点三的问题分析可知，涉案工程的工程总价款17178588.88元中包括了涉案工程的主桩、护壁桩项目的工程款，故2015年3月20日支付的268828元应计入陈德如、陈超文、陈轩、陈超成已付的工程款，并应当在总工程价款中予以扣减；②2015年3月6日支付的27万元和2016年9月14日支付的5万元。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成辩称该两笔款项是现金支付并提供两份没有黄应同签名确认的现金支出凭证或支款凭证予以证明，但黄应同予以否认，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成对此也未能提供其他相关的证据予以佐证，故对陈德如、陈超文、陈轩、陈超成辩称其已支付的该两笔款项不予认定；③2017年1月18日支付的7000元。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成主张其已代为支付的7000元不属于涉案合同约定的施工范围，而是修建市政工程的修路款项17100元中属于双方约定应由黄应同承担的部分款项，但黄应同不予认可其同意承担该款项7000元，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成对此也未能提供相关的证据予以佐证，故陈德如、陈超文、陈轩、陈超成辩称其已代支的该笔款项应在总工程价款中予以扣减，不予采纳；④2017年4月12日支付的5830元。黄应同确认收到该笔转账款5830元，但认为该款项是其代陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付给修建市政道路的工人工资后由陈德如、陈超文、陈轩、陈超成返还的款项，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成不予认可，黄应同对此也未能提供相关的证据予以证明，故应予认定该款项5830元属于陈德如、陈超文、陈轩、陈超成已支付的工程款，并在总工程价款中予以扣减；⑤代垫支地下室维修返工工程水电费1000元。陈德如、陈超文、陈轩、陈超成主张该款项1000元应计入已支付的工程款并在总工程款中予以扣减，黄应同予以否认，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成亦未能提供相关的证据予以证明，故对陈德如、陈超文、陈轩、陈超成的该主张不予采信。据此，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成已付的工程款应确认为10320163+5830＝10325993元。2、关于质量保证金。从前述焦点二的问题分析可知，2016年9月1日应视为涉案工程经验收合格的时间。根据合同约定，质量保证金为总工程款的5%，质保期为3年。其中，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成应在工程验收合格之日起第一年即在2017年8月31日前返还质量保证金50%为17178588.88×5%×50%＝429464.72元，第二年即在2018年8月31日前返还质量保证金25%为17178588.88×5%×25%＝214732.36元，第三年即在2019年8月31日前返还质量保证金25%为17178588.88×5%×25%＝214732.36元。至目前为止，合同约定的返还质量保证金的第一年、第二年时间已到期，而第三年尚未到期。故此，黄应同在本案中请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付的工程价款中应当扣减尚未到期即第三年的质量保证金214732.36元。从上述分析可知，黄应同请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付尚欠的工程款应为17178588.88－10325993－214732.36＝6637863.52元。（二）关于黄应同请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付工程补助金65000元的问题。如前所述，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。参照合同约定所参照的合同内容，并不是所有合同约定，而只是仅限于对工程价款的计价标准、结算办法、支付方式和支付时间以及与工程价款有关的工程量计量标准和方法等与结算工程价款有关的约定，与支付工程价款无关的如逾期支付工程款违约责任之约定不得参照。本案中，双方当事人除在合同中约定涉案工程总造价1637万元外，还约定工程补助65000元，该款项应属于与结算工程款有关的约定。现黄应同请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付工程补助金65000元，依法应予支持。（三）关于黄应同请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成支付违约金50万元及从2016年8月21日起至付清工程款时止按每月20万元支付逾期滞纳金的问题。如前所述，涉案建设工程施工合同已经确认属无效，现黄应同基于合同有效主张陈德如、陈超文、陈轩、陈超成承担违约责任，没有法律依据。因此，黄应同请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成按照合同约定支付违约金50万元，不予支持。同理，因施工合同无效，合同中有关欠付工程款逾期一个月付款按每月20万元计算滞纳金的约定亦属无效，故黄应同主张陈德如、陈超文、陈轩、陈超成从2016年8月21日起至付清工程款时止按每月20万元支付逾期滞纳金不能成立。但鉴于欠付工程款所产生的银行利息属工程款的法定孳息，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成应以中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率按其支付工程款数额分段计付利息。根据合同约定，工程验收合格后60天内支付总工程款的90%，90天内支付5%。即是说，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成应在2016年9月1日后60天内支付总工程款的90%为17178588.88×90%＝15460729.99元和90天内支付总工程款的5%为17178588.88×5%＝858929.45元，但陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在工程验收合格后60天内即2016年10月31日前仅支付工程款5020163元，而在90天内即2016年11月1日至11月30日间没有支付工程款。因此，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成应从2016年11月1日至2016年11月30日期间以15460729.99元－5020163元＝10440566.99元为基数及从2016年12月1日起以10440566.99元+858929.45元＝11299496.44元为基数均按年利率4.35%计算逾期付款利息，此后按陈德如、陈超文、陈轩、陈超成每次付款时间、金额依次以实欠金额为基数分段计算，具体利息计算如下：1、从2016年11月1日至2016年11月30日间以10440566.99元为基数计算，利息为10440566.99×4.35%×30÷365=37328.6元；2、从2016年12月1日至2017年1月18日以11299496.44元为基数计算，利息为11299496.44×4.35%×49÷365=65985.96元；3、从2017年1月19日至2017年4月12日以11299496.44元－530万元＝5999496.44元为基数计算，利息为5999496.44×4.35%×84÷365=60060.71元。以上利息共163375.27元。综上，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成应支付2017年4月12日前的逾期付款利息163375.27元，从2017年4月13日起至付清款时止的利息以5999496.44元－5830元＝5993666.44元为基数按年利率4.35%计算。（四）关于黄应同对涉案工程建筑物是否享有优先受偿权的问题。根据法律相关规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。承包人请求行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程实际竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程的竣工日期为2016年6月21日，该事实已在涉案房屋的权属证书上予以载明，应予确认。据此，黄应同可依法行使优先受偿权的期限应为2016年12月20日之前。现黄应同于2017年9月19日向原审法院提起诉讼请求陈德如、陈超文、陈轩、陈超成、卢二妹、关润如、姚先怡、李慧支付工程价款并同时主张工程价款优先受偿权，其主张已超过了行使优先受偿权的期间，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：一、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在本判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠工程款6637863.52元给黄应同；二、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在本判决发生法律效力之日起三十日内支付逾期付款利息163375.27元及从2017年4月13日起以5993666.44元为基数按年利率4.35%计至付清款日止的逾期付款利息给黄应同；三、陈德如、陈超文、陈轩、陈超成在本判决发生法律效力之日起三十日内支付工程补助金65000元给黄应同；四、驳回黄应同的其他诉讼请求。一审案件受理费84726元、财产保全费5000元和鉴定费59700元，合共149426元，由黄应同负担22724元，陈德如、陈超文、陈轩、陈超成共同负担126702元。二审中，双方没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查，上诉人主张其代被上诉人缴交水电费1000元，并提交2018年2月4日电费发票和2017年1月至同年9月缴交水电、垃圾处理费、污水处理费发票八张的复印件，电费发票注明缴交2017年12月至2018年1月1日电费863.90元，水电、垃圾处理费、污水处理费共283.52元。被上诉人对该水电费发票不予认可。另查明，《建筑施工承包合同》第12条还约定，承包人采购材料设备，双方指定的品牌。墙砖用白免牌瓷质砖，钢铁用韶关钢（国标），水泥用华润，沙用淡水沙，砖用红砖，面石用图纸标明色；塑管用联塑，铝用国标兴发铝；其它的共同商谈。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。黄应同不具有建设工程施工资质，原审认定其与陈德如、陈超文、陈轩、陈超成签订的《建筑施工承包合同》无效正确，应予以维持。综合双方上诉及答辩意见，本案争议焦点：一、合同约定的包干价1637万元是11292.66㎡建筑面积还是11473.66㎡建筑面积；28.126㎡风井口面积应否属建筑面积；二、增加护壁桩是69支还是83支，增加该部分工程价款如何确定；三、首层不锈钢扶手及1-7层防火窗共298447.6元是否为未完成工程，应否在总工程款中扣减；四、上诉人主张2015年3月6日支付工程款27万元、2016年9月14日支付工程款5万元应否认定；五、上诉人是否代被上诉人支付7000元修路费及1000元返工水电费；六、上诉人应否支付65000元工程补助款给被上诉人。关于争议焦点一，双方合同约定：“按图纸施工、按实建筑面积结算，共11292.66平方米，总造价1637万元。”按双方当事人的约定，按图纸施工，但是按建筑面积11292.66平方米确定工程总造价为1637万元。故上诉人上诉主张双方约定按图纸施工，则总造价1637万元为图纸对应的建筑面积11473.66㎡的理据不足，应不予采纳。由于风口井为满足工程使用要求而设计，且在涉案建筑物内，属建筑物的组成部分，应作为建筑面积计算。双方没有约定风井口面积不计算建筑面积，且上诉人未能提供证据证明建筑面积不应包括风井口面积，故其上诉主张28.126㎡风井口面积不包括在建筑面积内的理据不足，应不予采纳。原审认定涉案工程实建面积为11501.28㎡正确。由于双方合同约定增加工程建筑面积按每平方米1450元计算，故原审认定建筑面积增加工程价款为302499元[（11501.28㎡-11292.66㎡）×1450=302499元]正确，应予维持。关于争议焦点二，上诉人上诉主张变更后图纸护壁桩为150根，表面上看增加了83根，但被上诉人实际施工增加护壁桩为69根，而不是83根。上诉人对其上述主张提供的证据为一份结算单，但该结算单没有被上诉人签名，被上诉人对该结算单不予认可，而且被上诉人一审提供的施工日志反映增加的护壁桩为83根，且护壁桩为隐蔽工程，需经建设方、施工方等验收后才能进行下一步工程，上诉人在隐蔽工程验收时未提出增加的护壁桩数量不符合图纸标明的数量，而且未能提供其他证据证明增加的护壁桩仅为69根，上诉人上述上诉主张理据不足，应不予采纳。故原审认定增加护壁桩为83根，增加的工程价款为323545.95元正确，应予维持。关于争议焦点三，合同第一条的约定涉案工程的承包范围包括铝合金窗、楼梯不锈钢扶手、公共防火门等，该约定只包括公共防火门，未包括防火窗；双方约定按图纸施工，但合同第八条对建筑所用材料作特别约定，并约定未作约定的材料由共同协商，该条中双方没有对1至7层窗的用料作特别约定，双方在施工过程中未重新确定使用防火窗材料；双方合同约定工程总造价1637万元中不包括消防、电、卫生间的水。防火窗属消防工程，结合合同前后文的文义，防火窗工程造价应不包括在工程总造价1637万元内。上诉人一方面主张防火窗不属消防工程，一方面主张未安装防火窗导致消防验收未能通过，其主张相互矛盾，其以图纸标明使用防火窗而主张工程总造价包括防火窗工程款，因被上诉人未安装防火窗而应在总工程款中扣减的不锈钢扶手和防火窗价款共298447.63元理据不足，应予以驳回。关于争议焦点四，上诉人主张于2015年3月6日和2016年9月14日分别以现金形式支付27万元、5万元工程款给被上诉人。但上诉人提供现金支付凭证及付款凭证没有被上诉人签名，被上诉人对两笔款项不予认可。上诉人提供的证据不足予证明其已支付上述两笔款项给被上诉人，其上诉主张应予认定这两笔付款的理据不足，应不予采纳。关于争议焦点五，2017年1月18日，上诉人支付市政工程修路款不属本案工程范围，上诉人支付该款时，被上诉人已将涉案工程移交给上诉人使用，上诉人亦未能提供证据证明被上诉人同意分担该笔修路款中的7000元。因此，上诉人主张代被上诉人支付市政工程修路费7000元及该款应在被上诉人应得工程款中扣减的理据不足，本院不予采纳。上诉人称代被上诉人支付返工工程水电费1000元，其一审未能提供证据证明，二审提供的支付水、电费等票据反映的水、电是在工程移交给上诉人后产生，被上诉人对上诉人二审提供的水电费发票不予认可。因此，上诉人提供的证据不足以证明代被上诉人支付返工工程的水、电费1000元，其主张应在被上诉人工程款中扣减1000元的理据不足，应不予采纳。关于争议焦点六，双方合同约定工程总造价为1637万元，工程补助款65000元。按双方约定，工程补助款属工程结算价款一部分，上诉人主张该款属工程如期完工奖励，被上诉人未如期完工，不应当获得该款的理据不足，应不予采纳。双方签订建设工程施工合同因被上诉人没有建设工程施工资质无效，但合同内容是双方真实意思表示，被上诉人施工工程经验收合格，工程价款参照合同约定支付，因此，65000元属工程结算价款一部分，上诉人应予支付给被上诉人。综上，上诉人主张不应支付工程补助款65000元给被上诉人的理据不足，应不予采纳。综合上述分析，涉案工程的工程总价款应为17178588.88元，上诉人已支付工程款共10325993，扣减应作为质保金214732.36的工程款，上诉人应支付工程款6637863.52元给被上诉人。综上所述，上诉人陈德如、陈超文、陈轩、陈超成的上诉理据不足，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15623元，由上诉人陈德如、陈超文、陈轩、陈超成负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  施震宇二〇一九年一月二十三日法官助理  李凤霞书 记 员  陈予昕