辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8735号上诉人（原审被告）：张伟利，男，1976年2月2日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。上诉人（原审被告）：王晓丽，女，1967年1月21日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。二上诉人共同委托诉讼代理人：邹积辉，大连市普兰店清正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙路，女，1983年7月17日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：姜萍，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人张伟利、王晓丽因与被上诉人孙路借款合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟利、王晓丽上诉请求：1.撤销一审判决，改判二上诉人偿还被上诉人7万元借款。2.改判一审24万元、二审20万元诉请标的额诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审主体缺失因被上诉人一审中提供了借款合同，而借款合同的主体系九天揽月公司，上诉人张伟利系该公司法人。张伟利给被上诉人出具借条是否系履行职务行为，一审法院并未查明，一审上诉人提出的该项抗辩一审法院也没有采纳。2.一审法院认定的事实不清、采用的证据不足。第一，一审中，上诉人张伟利提供的汇给被上诉人的银行流水，足以证明张伟利已偿还了20万元，至于借条约定的31万元系被上诉人在非法扣押张伟利奥迪A5轿车后要挟张伟利，无奈下才出具含有高额利息的借据，而一审法院并未查明该部分事实。第二，在上诉人张伟利出具借条的当日，又偿还了10万元，而一审法院没有给予认定系张伟利还款系枉法认定。第三，一审判决二上诉人承担连带还款27万元，二上诉人应承担的合理诉讼费用应为5350元，而一审判决承担5950元，涵盖了被上诉人应承担的4万元份额600元也系枉法判决。第四，一审中被上诉人提供的婆婆姜德云与九天揽月公司间的借款合同，一审中上诉人认为系案外人与九天揽月公司之间的债权债务关系，同时与本案不具有关联性及该合同的真伪性也待认定。而一审法院在没有查明该合同真伪的情况下，以逻辑推理的概念做出认定九天揽月公司与姜德云间存在债权债务关系，上诉人张伟利偿还的20万元系偿还给姜德云也系枉法认定。上诉人代理人认为：第一，借款合同系实践性合同关系，以双方实际发生交易或给付为生效要件。被上诉人与案外单位九天揽月公司间签订出借咨询合同系双方真实意思的表示，但该合同与法相悖，不应得到法律之支持。但投资人投入金钱，非法获得者九天揽月公司应于返还。上诉人张伟利作为法人，给被上诉人出具借据，只要借据上没有约定系张伟利以自然人身份还款，依法应认定张伟利系履行职务之行为，被上诉人应向借款合同的相对人九天揽月公司主张权利，故一审中张伟利诉讼主体不适格；第二，通过张伟利提供的银行流水，足以证明张伟利履行了24万元的返还义务，至于履行的时间点只是还款的附遂义务，不应时间节点来认定还款的性质。一审法院应据实查明该还款的性质、对象，而不能以没有确定效力的借款合同和人身依附关系来认定张伟利还款的对象。至于案外人姜德云持有的那份合同系虚假的合同，案外单位九天揽月公司实际上没有跟姜德云发生实际上的借款合同关系。因被上诉人曾经是九天揽月公司员工，手中持有九天揽月公司同样盖有公司印章的合同N本，可以随便填写。假如九天揽月公司与姜德云间存在事实上的金钱债权债务关系，九天揽月公司真想返还给姜德云钱款，张伟利作为一个公司的法人及具备民事行为能力人，从社会经验和惯例常识均知晓，还款的对象系姜德云，而不能还给被上诉人。但这24万元还款均汇入被上诉人个人账户，同时未超出借款总额，应当认定系返还给被上诉人。在一审庭审后签字阶段，一审法官与本代理人交流一个问题：他问我，你怎们看待这个案件？代理人说应当认定返还了24万元；法官说，不能认定，那有当天打条，当天还款的事；代理人说，怎么不能？你法官怎么就能知道当天不能还款？法律有强制性的规定，当天打条，不准当天还款？从以上交流的对话来看，不难看出，一审法官逻辑推理断案胜于依证裁决。上诉人不能再说别的，只能说：司马昭之心路人皆知。故二上诉人在一审中没有获得一份公证的裁决。综合以上所诉，一审法院未査明事实系审判程序违法，认定事实不清及采用证据不足系枉法认定，同时。援引的法条与本案无关。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。孙路辩称,不同意上诉人的请求，应驳回其上诉，维持原判。事实和理由：1.本案并不缺失主体，因被告在上诉时已认可并向原告偿还7万元，就说明其是适格的主体，因被告张伟利本身是公司的法定代表人，其承诺此欠款由其本人偿还，并出具了借条，王晓丽予以担保，说明该笔欠款已转为张伟利个人承担，否则张伟利没有必要给被上诉人打欠条，因公司欠原告的欠款都是有据可查的。2.被告偿还的20万元是在打31万元欠条之前的2月1日偿还了10万元，打欠条当天2月2日偿还了10万元，当时原告是在瓦房店找到了被告张伟利，追着向其索要欠其婆婆的20万元，张伟利就在2月2日和2月1日两天将欠其婆婆的20万元予以偿还，在2月2日偿还完20万元后，被上诉人就问张伟利欠被上诉人的30万元何时还，张伟利陈述让几天，过完年2月15日前还，就出具了31万元的借条，到了2月15日张伟利没有还钱，被上诉人就在微信中向其索要，张伟利承诺每天按照本金31万元的日千分之三给予补偿，其实也就是违约金，即每天930元，如果张伟利偿还了20万元是偿还被上诉人的，不可能在当天给被上诉人打欠条时还打30万元，就应当打11万元的借条，所以张伟利所述不符合事实，因为还20万元又不是还了很长时间能够忘记，头一天还10万，第二天还10万，怎么可能打31万元的借条。3.上诉人自2019年2月16日起，每天给被上诉人930万元违约金，一共还了4万元左右，一审中双方当事人同意按4万元计算并计入本金中，被上诉人当时认为毕竟打欠条时没有约定违约金，是因为后期没有按期还款，口头约定的违约金，所以本案的被上诉人就同意将4万元计如本金，张伟利也同意，这样张伟利就欠被上诉人27万元。4.王晓丽是公司瓦房店地区的负责人，因张伟利不是当地人，所以打条时被上诉人就要求王晓丽予以担保，王晓丽也是自愿同意的，才在借条上签字担保。孙路向一审法院起诉请求：1.判令被告张伟利偿还借款31万元；2.判令被告王晓丽对上述第一项承担连带偿付责任；3.诉讼费及其他费用均由二被告承担。一审法院认定事实：2018年8月14日至2018年12月14日，原告陆续与九天揽月(北京)资产管理有限公司签订七份出借咨询与服务合同，分别是2018年8月14日5万元、8月29日5万元、9月29日5万元、10月29日5万元、12月14日分三次共计11万元，以上七笔共31万元，原告多次向该公司法定代表人张伟利索要借款，被告张伟利承诺此款由其本人偿还，并于2019年2月2日为原告出据借条一份，内容为：今张伟利借孙路人民币310000.00元大写叁拾壹万元正(现金)，还款日期为2019年2月15日，担保人为王晓丽。后被告张伟利偿还原告4万元，原告认可此款系偿还本金，现要求被告给付本金27万元。被告张伟利于2019年2月1日、2月2日通过原告帐户偿还案外人姜德云(系原告孙路婆婆)20万元。一审法院认为，原告与九天揽月(北京)资产管理有限公司签订的出借咨询与服务合同，原告出借给该公司31万元，事实清楚，证据充分，后该公司法定代表人张伟利承诺此款由其本人偿还，并为原告出具借条一张，原告对此也予以认可，故原告现主张由被告张伟利偿还此款，本院予以支持。在庭审过程中，原告认可被告给付的4万元系本金，对此本院予以采纳。被告辩解其已偿还原告20万元，但原告不予认可，并称该笔20万元系被告偿还原告婆婆姜德云的借款。因原告孙路提供姜德云与被告签订的《借款咨询与服务合同》及还款明细，结合原告提交的借条签署日期及还款日期，故本院对被告的辩解不予采纳。被告王晓丽在借条上以担保人的身份签字，属于对保证方式没有约定或者约定不明确，应对该笔债务承担连带保证责任。故对原告要求被告张伟利偿还27万元，并由被告王晓丽承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定判决：一、被告张伟利于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告孙路27万元；二、被告王晓丽对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由被告张伟利、王晓丽共同负担，并于本判决发生法律效力之日起十日内给付。本院二审期间，当事人未提交新证据，经审理，本院对一审查明事实予以确认。另补充查明，一审张伟利提交答辩意见第4项载明“自2019年2月16日第一被告违约还款之日始，第一被告每天均按案外合同约定的日千分之三违约金之标准，以本金31万元为基数。每天还930元”，该答辩内容载于一审卷宗第41页，应予确认。本院认为，依照孙路一审提交张伟利出具、王晓丽作为担保人签字的《借条》，孙路起诉张伟利、王晓丽并无不妥，张伟利上诉主张“张伟利不是适格主体”与事实不符，二审不予支持。关于欠款的数额，依据一审提交证据，张伟利主张应予扣除的20万元，其中10万元是2019年2月1日转账，另10万元是2019年2月2日转账，张伟利于2019年2月2日出具《借条》载明借款为31万元，张伟利主张该扣除该20万元与其一审提交答辩意见第四项载明内容不符，且与常情常理相悖；一审审理程序中，孙路对给付20万的用途做了合理说明。一审基于此，在扣除双方确认“已给付本金4万元”的情形下，认定欠款数额为27万元并无不妥。综上，二审无据对一审判决作出更改。另，张伟利上诉主张“张伟利、王晓丽应负担一审诉讼费为5350元，超出部分600元不应由二人负担。”其该项主张合理，一审关于诉讼费负担的表述有误，二审予以补正。综上所述，张伟利、王晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审诉讼费负担表述有误，二审予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5950元，由孙路负担600元，由张伟利、王晓路共同负担5350元。二审案件受理费4300元，由张伟利、王晓丽负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判长  王家永审判长  李淑红二〇一九年十二月十六日书记员  姜 珊