江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0602民初4076号原告：江苏银行股份有限公司南通新桥支行，住所地南通市人民中路**。负责人：石瑀，行长。委托诉讼代理人：陶宝清，男，该行职员。委托诉讼代理人：朱益雷，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被告：南通市新华钢绳有限公司，住，住所地南通市开发区竹行镇南首/div>法定代表人：葛新，总经理。被告：南通市华通钢绳有限公司，住，住所地南通市开发区南通农场/div>法定代表人：范兵，总经理。委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。被告：葛新，男。被告：袁雪辉，女。第三人：南通市三菱钢绳有限公司，住，住所地南通市开发区瑞兴路**/div>法定代表人：黄卫国，董事长。委托诉讼代理人:娄碧霄，江苏健行律师事务所律师。原告江苏银行股份有限公司南通新桥支行（以下简称江苏银行新桥支行）与被告南通市新华钢绳有限公司（以下简称新华公司）、南通市华通钢绳有限公司（以下简称华通公司）、葛新、袁雪辉、第三人南通市三菱钢绳有限公司（以下简称三菱公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年11月30日作出（2017）苏0602民初1132号民事判决。三菱公司不服判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。该院于2018年7月6日作出（2017）苏06民终1548号民事裁定，撤销原判决，将本案发回本院重审。本院于2018年8月3日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏银行新桥支行委托诉讼代理人陶宝清、朱益雷，被告华通公司委托诉讼代理人阚建军，第三人三菱公司委托诉讼代理人娄碧霄到庭参加诉讼。被告新华公司、葛新、袁雪辉经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏银行新桥支行向本院提出诉讼请求：1.判令被告新华公司归还借款本金350万元及至实际清偿之日的利息（暂算至2017年2月20日为33537.29元，2017年2月21日之后的利息、罚息、复利按合同约定的标准计算）；2.原告对被告华通公司提供的抵押物（详见抵押物清单）折价或以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿；3.判令被告葛新、袁雪辉对上述第一项债务承担连带清偿责任；4.判令各被告承担原告为实现债权支付的律师费95000元；5.本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：2016年11月21日，被告新华公司以需流动资金为由，向原告借款350万元，约定利率为5.655%。被告葛新、袁雪辉为该笔借款提供连带责任保证。被告华通公司为该笔借款提供抵押担保。原告依约向被告新华公司发放借款350万元，新华公司的法定代表人葛新于2017年1月3日失联，公司已停产，他行贷款已逾期，原告于2017年1月5日宣告该笔贷款提前到期。被告华通公司辩称：华通公司与原告签订的抵押担保合同属实，已办理抵押登记。华通公司愿意在抵押担保范围内按抵押物的价值承担抵押担保责任。被告新华公司、葛新、袁雪辉未作答辩。第三人三菱公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华通公司擅自以第三人三菱公司与被告新华公司共有的位于张江公路1736-3号的土地和房产设定的抵押无效；2．诉讼费由原、被告承担。事实和理由：2006年10月，华通公司将其位于三级河边张江公路1736-3号的房产和设备全部转让给新华公司，转让价款60万元。同年，新华公司又将其中西大门的房产、设备转让给三菱公司，转让价款50万元。案涉房产和土地在办理权属证书过程中，三方约定仍以华通公司名义办理。三方于2011年4月签订“关于张江公路1736-3号土地使用权和房屋所有权的三方协议”，明确南通农场三级河边张江公路1736-3号西大门内的房屋和设备归三菱公司所有，华通公司仅为案涉房屋和土地的名义权利人，房屋所有权人和土地使用权人实际为三菱公司和新华公司。同日，三菱公司与新华公司签订“关于张江公路1736-3号土地使用权和房屋所有权的分割协议”，明确了各自享有的房产和土地份额，其中房权证编号32036997、32036998、32036999的房屋归三菱公司所有。双方还约定土地和房屋证书暂由新华公司保管，但涉及两证的任何事项，均由双方签字后方能生效。2017年初，新华公司因故停产，江苏银行新桥支行以其无法偿还借款为由诉至法院，三菱公司方才知悉华通公司以案涉房产为借款提供抵押担保的事实。三菱公司对江苏银行新桥支行主张优先受偿的案涉抵押房屋具有权利，华通公司设定的抵押无效。江苏银行新桥支行作为金融机构，对抵押物的状态未能尽到谨慎审查的义务，具有一定的过错。新华公司、华通公司在明知三菱公司对案涉房产、土地享有权利的情况下，擅自设立抵押，主观恶意明显。对于第三人三菱公司的上述诉讼请求，原告江苏银行新桥支行认为，原告与被告华通公司签订的抵押合同合法有效。第三人提起的行政诉讼经过二审法院终审判决，驳回其主张抵押权无效的诉讼请求。第三人就其与华通公司之间案涉房产、土地的权属纠纷，应当另案提起合同之诉。被告华通公司认为，虽然案涉部分抵押房屋华通公司曾经与新华公司签订过转让协议，但华通公司对于新华公司再将房屋转让给第三人并不知情，也没有办理物权转移登记。华通公司与新华公司之间仍然是债权关系，物权归属应当以登记为准，仍为华通公司所有。对此，新华公司在签订抵押担保合同时也是明知的。案涉土地使用权华通公司从未向任何第三方进行转让，不存在物权纠葛。第三人参加诉讼的主要依据是其与新华公司或华通公司签订的一系列协议，但这些协议仅能够证明其与当事人之间有可能存在债权关系，不能证明第三人对案涉抵押财产享有所有权，其诉讼请求没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告江苏银行新桥支行为证明其主张，提交了以下证据：1.流动资金借款合同，证明原告与新华公司之间的金融借款合同关系；2.抵押担保合同，证明华通公司向原告提供抵押担保；3.土地使用权证书复印件；4.房屋所有权证书复印件；5.不动产登记证明；证据3、4、5共同证明华通公司的抵押物已办理抵押登记；6.个人连带责任保证书，证明被告葛新、袁雪辉对新华公司的借款承担连带保证责任；7.借款借据、受托支付委托书，证明原告按合同约定向新华公司发放了350万元贷款；8.贷款提前到期通知书，证明因新华公司未能结付到期利息及根据法定代表人的状况，根据合同约定原告宣布贷款提前到期；9.结息表，证明截至2017年2月20日的结息情况；10.委托代理合同，证明原告为实现债权委托代理人进行诉讼，产生为实现债权的费用，根据原告与各被告之间的合同约定，各被告均有偿付义务；11.江苏省南通市中级人民法院行政判决书，证明原告与华通公司之间抵押合同的合法性，同时也证明第三人如认为华通公司将案涉房产、土地使用权设定抵押侵犯其合法权益，应当另案提起合同之诉。经质证，被告华通公司对于证据1至8的真实性、合法性、关联性均予以确认；对于证据9的真实性、合法性没有异议，由法院进行从严审查；对于证据10的真实性没有异议，但是律师代理费有无实际发生不清楚，由法院进行审查；对于证据11的真实性、合法性没有异议，但对于判决书认定三菱公司与华通公司、新华公司签订三方协议的事实不予认可。第三人三菱公司对于证据1的真实性没有异议，但根据中国人民银行发放流动资金贷款的相关规定，金融机构对流动资金借款应审核借款人相关的采购或销售合同，以及当年度的所得税申报及纳税凭证；对于证据2的真实性没有异议，但抵押物财产中75.27%的土地使用权以及房屋所有权证编号为32036997、32036998、32036999的三间房屋实际归三菱公司所有；对于证据3、4、5的真实性没有异议，但是对于其中的抵押三菱公司不清楚；对于证据6，与三菱公司无关；对于证据7、8，三菱公司不清楚具体情况；对于证据9，请求法院予以核实；对于证据10，该合同是否得到实际履行，请求法院予以查明；对于证据11的真实性没有异议，但并不能免除原告江苏银行新桥支行在抵押过程中的过错行为。被告华通公司为证明其主张，提交了与原告提供的相一致的案涉抵押物的土地使用权证和房屋所有权证，证明华通公司自2010年起将案涉抵押物向原告在内的银行设立了抵押，且抵押具有连续性，不存在所谓的有其他人对案涉抵押物享有所有权的情形。经质证，原告江苏银行新桥支行对于上述证据没有异议，认为案涉抵押财产从2010年起连续设定抵押，根据《物权法》第191条的规定，在抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，第三人三菱公司所述在此期间对该部分抵押物进行转让的行为无效。第三人三菱公司对上述证据的真实性没有异议，但是对于上面的抵押状态三菱公司起初并不清楚。三菱公司在从被告新华公司处受让房屋及土地使用权并经被告华通公司确认时，上述抵押还未发生。原告对案涉土地、房屋的抵押权最早成立于2012年12月，此时三菱公司与被告新华公司、华通公司之间的买卖已经完成，不存在需要原告同意的情形。第三人三菱公司为证明其主张，提交了以下证据：1.2006年10月11日华通公司与新华公司签订的转让协议，证明华通公司将案涉房屋转让给新华公司，转让价60万元，该款已支付；2.2006年11月23日三菱公司与新华公司签订的协议，证明新华公司将从华通公司受让的厂房中的一部分转让给三菱公司，转让价50万元，该款已支付；3.2011年4月2日华通公司、新华公司、三菱公司签订的三方协议，证明案涉抵押房屋部分归新华公司所有，部分归三菱公司所有，案涉抵押土地也是按照房屋的占比由新华公司和三菱公司所有，产权暂时由华通公司代持；4.新华公司与三菱公司于2011年4月2日签订的分割协议，证明三菱公司对32036997、32036998、32036999三间房屋享有所有权，其中土地三菱公司占75.27%，该份协议中进一步明确了相关的土地及房屋费用已结清，房屋的权属证书由新华公司保管，但如果有涉及两证的任何事项均由双方签字后方能生效；5.华通公司在2011年2月出具的收到新华公司和三菱公司土地使用税和房产税的证明，证明三方就土地、房屋的实际履行状况；6.电费结算单、相应发票，证明三菱公司在案涉土地、房屋上已实际经营使用多年；7.照片两张，证明三菱公司从2006年至今实际使用该部分房屋、土地，照片拍摄于原审诉讼过程中。8.抵押物未出租承诺，证明原告在发放贷款过程中对抵押物未尽谨慎合理的审查义务。经质证，原告江苏银行新桥支行表示，对上述证据1至6的真实性，因为不是与原告签订的，原告无法确认。第三人提供的证据恰恰说明其未取得过案涉房屋的物权，充其量取得的是合同债权；对于证据7，原告不知该照片的拍摄时间，不能证明三菱公司从2006年开始就已挂牌使用该房屋。原告在贷款时去考察过，不是这个状态，当时并未挂第三人三菱公司的招牌；对于证据8的真实性没有异议，但抵押物是否出租不是原告审核放贷的条件，只是原告担心将来涉诉，在执行阶段会因抵押时房屋已出租影响原告实现债权，而要求担保人做的承诺，原告在放款上并不存在过错。被告华通公司对于证据1的真实性予以认可，但该份协议人为将房屋转让及土地分离，并不合法；对于证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，新华公司并没有实际取得房屋的物权，其转让行为是无效的，也是不合法的；对于证据3的真实性不予确认，华通公司从来不知道有这份协议，也没有华通公司任何人员的签名和盖章，因为新华公司与华通公司经常有银行贷款担保的关系，所以华通公司的公章有可能在办理银行贷款时由新华公司偷盖，而且协议的内容与实际情况并不相符：（1）土地使用证和房产证实际办理时间与该协议上记载的不符；（2）华通公司没有收到该协议上约定的款项；（3）华通公司也没有收到过该协议约定的缴纳给华通公司的土地使用税和房产税；（4）协议中约定的土地使用证的保管与使用情况也与实际情况不符，该两证一直由华通公司保管，从来没有交给过其他人保管；对于证据4的真实性华通公司不清楚，新华公司和三菱公司属于无权处分华通公司的财产；对于证据5的真实性不予确认，这个公章是偷盖的，而且即使华通公司收到该款项也应该开具收款收据，而不是出具收条，实际上华通公司也没有收到该款项，收条上载明的房产税和土地使用税与实际交纳的金额也不符；对于证据6的真实性由法院审核，但是该组证据看不出是案涉房屋中使用的电费，而且在本案起诉之前从未见过在案涉房屋内有厂名和厂标；对于证据7的真实性没有异议，但是这是起诉之后拍的，原来没有挂牌，起诉之前都没有挂牌；对于证据8的真实性没有异议。对于原告江苏银行新桥支行、被告华通公司和第三人三菱公司提供的上述证据，本院分析认证如下：原告提供的证据1至8以及证据11，被告华通公司和第三人三菱公司对于真实性没有异议，或者未能提供足以反驳的相反证据，本院对于上述证据的真实性予以确认。原告提供的证据9结息表，虽是原告单方统计的数据，但鉴于返还借款本息是借款人的义务，对于该义务的履行应由借款人新华公司提供证据予以证明，在其未能提供证据予以证明的情况下，可以原告统计的数据作为认定事实的依据。对于原告提供的证据10，因原告在庭审中明确陈述该律师费尚未实际支付，故可认定案涉律师费尚未实际发生。对于被告华通公司提供的案涉抵押物的土地使用权证和房屋所有权证，当事人均无异议，本院对其证明力予以确认。对于第三人三菱公司提供的证据1，被告华通公司认可该证据的真实性，本院予以确认。证据2系书证原件，且内容与第三人提供的证据3相印证，原告和被告华通公司未能提供足以反驳的相反证据，本院对其证明力予以确认。证据3、4所证明的事实已经江苏省南通市中级人民法院终审行政判决所确认，被告华通公司主张证据3上其公司公章系偷盖，没有提供证据证明，本院不予采信。原告和被告华通公司没有提供足以推翻上述事实认定的相反证据，本院对证据3、4的证明力予以确认。被告华通公司主张证据5上其公司公章也系偷盖，同样没有提供证据证明，本院不予采信。本院对证据5的真实性予以确认。证据6的开票日期为2008年，不足以证明案涉抵押担保合同签订时抵押物的实际使用情况。证据7拍摄于原审诉讼过程中，同样不能证明案涉抵押担保合同签订时抵押物的实际使用情况。原告和被告华通公司对于证据8的真实性没有异议，本院予以确认。根据当事人陈述和上述经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年11月15日，贷款人江苏银行新桥支行与借款人新华公司签订了一份合同编号为JK052816000397的《流动资金借款合同》，约定借款金额为350万元，借款期限自2016年11月15日至2017年11月14日，以第一次放款时的借款借据所载实际放款日期为准，借款到期日作相应调整。借款借据是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。借款采用固定利率，执行年利率5.655%，合同有效期内利率不变。利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算。利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率。日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360。借款用途为购材料。按季结息，结息日为每季末月的二十日。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。本合同项下借款出现逾期时，采用固定利率的借款到期（含提前到期），借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按本合同借款利率加收50%计收罚息。对借款人逾期支付的利息（包括罚息）按本合同利率计收复利，借款逾期后按罚息利率计收复利。本合同项下借款采取受托支付方式支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金通过借款人账户支付给符合本合同约定用途的借款人交易对象。借款人不可撤销地授权贷款人可从借款人在江苏银行系统开立的账户中扣收全部到期或提前到期的借款本息。借款人声明与保证，本合同及担保合同中有关借款人、保证人、抵押人、出质人、抵（质）押物和项目的资料是真实、完整及准确的，且同时未有遗漏任何重要事实。贷款人的权利与义务部分载明，若借款人未履行或违反本合同规定的各项义务的，贷款人有权按照本合同规定变更借款支付方式，停止发放借款人尚未提取的贷款和/或要求借款人提前归还贷款、宣布全部贷款提前到期。合同第十一条“违约事件”部分载明，在借款合同期内，发生借款人到期不支付借款合同项下到期的借款本息及其他的应付款项，借款人出现财务亏损或财务状况恶化可能影响贷款安全，或借款人有意逃废银行债权、借款人违反其与贷款人或其他第三人所签订的其他合同，或者因此类合同产生争议而导致或可能导致诉讼、仲裁，借款人的控股股东、实际控制人、法定代表人、高级管理人员发生重大事项，包括但不限于发生或涉嫌违法违规行为，出现诉讼、仲裁或行政处罚情形、财务状况严重恶化、宣告破产或解散等情况，以及危及或可能危及贷款人贷款安全的其他情形时，构成本合同项下的违约事件。一经违约，贷款人将根据违约性质、程度、采取停止借款人继续提款，宣布本合同项下贷款本息提前到期等处置方式。同日，抵押人华通公司与抵押权人江苏银行新桥支行签订了一份《抵押担保合同》，载明为确保抵押权人与新华公司（以下简称“债务人”）于2016年11月15日签订的金额为350万元、编号为JK052816000397的流动资金借款合同（以下简称“主合同”）的履行，抵押人与抵押权人双方经协商一致，签订本合同，并愿遵守本合同项下所有条款。抵押人在此无条件不可撤销地向抵押权人保证，以抵押财产为债务人在主合同项下所欠抵押权人的全部债务提供抵押担保。抵押人在本合同项下的担保主债权金额为420万元，其中，本金金额350万元，另包括但不限于利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费及债权人为实现债权所支付的其它相关费用等款项。抵押人在本合同项下的担保义务具有连续性，其效力持续到债务人向抵押权人清偿主合同项下所欠全部本金、利息及其它应付款项为止，且不受抵押人或债务人的任何变更影响。本合同确定的抵押物详见《抵押物清单》。如果抵押物中包括法律限制流通物，抵押人应在抵押清单中注明。抵押人于本合同有效期内出售、出租、转移、转让、承包、赠与、质押、再抵押，以实物形式入股，或以其他任何方式处置本合同项下的任何抵押物，应事先征得抵押权人的书面同意。未事先征得抵押权人的书面同意，抵押人的上述行为无效。抵押人将已出租、承包的财产抵押给抵押权人，应在签订本抵押合同前如实书面告知抵押权人。抵押人声明和保证：抵押人在法律上有资格签订和履行本合同，且其签订和履行本合同已获得其有权机构的充分授权。抵押人保证按抵押权人要求向抵押权人提供真实、完整、有效的资料、信息。抵押人合法拥有对抵押物设置抵押的权利，且与任何第三人均不存在任何既存或可能导致争议的情形，抵押人签署和履行本合同，与其签署和履行的其他任何合同均无抵触。发生债务人未依据主合同支付到期的本金、利息及相关费用等情形，抵押权人有权立即依法处置全部或部分抵押物。抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者以变卖、拍卖、转让以及法律、行政法规、规范性文件允许的任何其他方式处置抵押物。如第三人因任何原因对抵押物提出任何主张和/或对抵押物的处置提出任何异议，由此产生的一切后果和责任均由抵押人承担；第三人的上述主张和/或异议不影响抵押权人根据本合同处置抵押物。债务人自己提供物的担保同时又有第三人提供物的担保，抵押权人（债权人）有权自行选择处置担保物权的顺序。合同所附抵押物清单中载明的抵押物包括房产证号为南通房开发区字第××号1号的数量为3138.74平方米的华通公司的房产及土地证号为通开国用（2009）第0305029号的面积为9741.**平方米的华通公司的土地使用权。同日，华通公司向原告出具《抵押物未出租承诺》，承诺截至2016年11月15日，上述抵押物未以任何形式出租，如有不实或隐瞒，愿承担法律责任并赔偿一切相关损失。2016年11月17日，原告与华通公司就上述抵押物办理了抵押登记手续，南通市国土资源局于同日向原告颁发了苏（2016）南通开发区不动产证明第0001483号《不动产登记证明》，载明证明权利为抵押权，权利人为江苏银行新桥支行，义务人为华通公司，不动产坐南通市开发区3号，不动产权证书号为通开国用（2009）第305029号/32036998号等，抵押方式为一般抵押，土地抵押面积为9741.09平方米，房屋抵押面积为3138.74平方米，担保债权的数额为：详见合同约定。2016年11月15日，保证人葛新、袁雪辉向原告江苏银行新桥支行出具了《个人连带责任保证书》，载明保证人愿意为该行与新华公司（以下简称“债务人”）签订的编号为JK052816000397的流动资金借款合同（以下简称“主合同”）所形成的全部债权提供无条件的、不可撤销的连带责任保证担保。被保证担保的债权是指该行依据主合同而形成的全部债权。主合同及依据主合同签发或签署的全部附件（包括但不限于附属合同、申请书、通知书、各类凭证以及形成债权债务关系的其他法律性文件）均为本保证书的主合同。本保证书的保证范围为：该行与债务人在主合同项下的全部贷款（授信）本金及按主合同及其附件约定计收的全部利息（包括罚息和复利）、以及债务人应当向该行支付的违约金、赔偿金和该行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费等）。保证人自愿提供连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论该行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），该行均有权直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。保证期间从本保证书生效之日起至主合同项下债务到期（包括提前到期、展期到期）后满两年之日止。保证期间，出现主合同项下的违约情形或该行认为足以影响债权实现的其他情形时，宣布债务提前到期的，该行有权要求保证人在该提前到期日起承担保证责任，保证人同意按该行指定的时间、币种、金额和结算方法履行清偿责任。2016年11月21日，经被告新华公司申请提款，原告江苏银行新桥支行在上述编号为JK052816000397的流动资金借款合同项下向被告新华公司发放贷款350万元，并受托支付至南通华天金属制品有限公司的银行账户。借款借据中载明的借款期限为自2016年11月15日起至2017年11月14日止，利率为年利率5.655%。2017年1月5日原告江苏银行新桥支行向被告新华公司发出《贷款提前到期通知书》，载明因新华公司出现案涉流动资金借款合同第十一条约定的法定代表人发生重大事项或财务状况恶化可能影响贷款安全的情况，宣布新华公司在流动资金借款合同项下的债务提前到期，要求新华公司在收到通知书之日起三日内归还上述提前到期的债务。但此后被告新华公司并未还款。截至2017年2月20日，被告新华公司尚欠贷款本金350万元、期内利息33537.29元未能偿还。之后各被告均未还款。另查明，原告江苏银行新桥支行（甲方）为本案诉讼与北京市炜衡（南通）律师事务所（乙方）签订了《委托合同》，约定代理方式为风险代理，律师费为95000元，甲方在案件胜诉且判决书生效后，支付基本收费及律师费的10%，其余90%代理费用根据执行收回金额同比例支付。此后北京市炜衡（南通）律师事务所指派了律师作为原告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，但律师代理费尚未支付。原审诉讼过程中，三菱公司因不服南通市国土资源局房屋行政登记，向江苏省南通市港闸区人民法院（以下简称港闸法院）提起行政诉讼，请求撤销该局作出的上述《不动产登记证明》。港闸法院经审理查明：2011年4月2日，三菱公司与华通公司、新华公司签订《三方协议》，约定张江公路1736-3号的产权证书以华通公司的名义办理，但土地使用权和房屋所有权属于三菱公司和新华公司共同所有。同日，三菱公司与新华公司签订《关于张江公路1736-3号土地使用权和房屋所有权的分割协议》，对张江公路1736-3号涉及的土地使用权和房屋所有权进行了分割，三菱公司与新华公司分占土地使用权（证号：0305029）总面积的65%和35%，新华公司拥有房屋所有权总面积的24.73%（房权证编号：32037000、32037001），三菱公司拥有房屋所有权总面积的75.27%（房权证编号：32036997、32036998、32036999）。2017年11月16日,港闸法院作出（2017）苏0611行初247号行政判决，驳回三菱公司的诉讼请求。三菱公司不服该判决，向江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）提起上诉，南通中院经审理，对一审查明的事实予以确认，并于2018年3月29日作出（2018）苏06行终63号行政判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案当事人的争议焦点为：一、案涉抵押担保是否成立并生效；二、被告新华公司的欠款金额；三、原告江苏银行新桥支行主张的律师费应否支持。对此本院分述如下：对于争议焦点一，依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，虽然第三人三菱公司与被告华通公司、新华公司签订《三方协议》，约定案涉抵押财产由三菱公司和华通公司共同所有，继而三菱公司与新华公司签订《分割协议》，约定了各自占有的房屋所有权及土地使用权的份额，但并未在不动产登记机构进行权属转移登记，上述协议对外不发生物权变动的公示效力。三菱公司就案涉抵押财产仅能依据上述协议约定主张债权，抵押财产的物权仍归属被告华通公司。华通公司将案涉财产设定抵押，为原告江苏银行新桥支行与被告新华公司之间的借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。三菱公司主张原告江苏银行新桥支行对抵押物的状态未尽谨慎审查的义务，但其未能提供证据证明江苏银行新桥支行明知案涉抵押物的所有权、使用权存在争议。江苏银行新桥支行基于对不动产登记公信力的信赖，与被告华通公司签订抵押合同并办理抵押登记的行为并无过错。三菱公司提供了一份抵押物未出租承诺，但本案中并无证据证明三菱公司与华通公司、新华公司之间存在租赁合同关系，且抵押物是否出租只会对抵押权的实现产生影响，不能影响抵押的效力。三菱公司的上述主张不能成立，本院不予支持。根据物权优于债权的原则，三菱公司享有的债权不能对抗江苏银行新桥支行享有的抵押权。三菱公司主张抵押无效依法无据，本院不予支持。三菱公司如认为其权益受到侵害，可依法另行主张合同之债。对于争议焦点二，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告江苏银行新桥支行提供的借款借据等证据可以证明其已向被告新华公司发放了贷款350万元，在被告未能提供证据证明其还款金额的情况下，可以原告江苏银行新桥支行主张的欠款金额作为认定案件事实的依据。即至2017年2月20日，被告新华公司尚欠贷款本金350万元，期内利息33537.29元未能偿还。原告江苏银行新桥支行于2017年1月5日向被告新华公司发送贷款提前到期通知书，宣布案涉借款提前到期，没有证据证明新华公司对原告宣布借款提前到期提出异议。本案诉讼中，新华公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。被告华通公司对原告主张借款提前到期也未有异议，本院对该事实予以确认。被告新华公司应当按照通知要求在三日内归还案涉借款。但其并未按期归还借款，保证人也未承担保证责任，故在通知要求的还款期限届满后，原告即有权开始按罚息利率计收罚息及复利。相较该中利息、罚息、复利的计收方式，本案中，原告江苏银行新桥支行诉请主张期内利息计算至2017年2月20日，从2017年2月21日开始计算罚息、复利，实际上减少了计收利息、罚息、复利之和的金额，不损害被告的合法利益，本院予以确认。被告新华公司应返还原告截至2017年2月20日尚欠的贷款本金350万元和利息33537.29元。根据案涉借款合同的约定，借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按本合同借款利率加收50%计收罚息，对借款人逾期支付的利息按罚息利率计收复利。故被告新华公司自2017年2月21日起至实际给付之日止，应分别以贷款本金350万元和利息33537.29元为基数，按罚息利率支付罚息和复利。罚息利率在案涉借款利率年利率5.655%上加收50%，即为年利率8.4825%。对于争议焦点三，本院认为，原告江苏银行新桥支行与北京市炜衡（南通）律师事务所（乙方）签订了《委托合同》，北京市炜衡（南通）律师事务所也指派律师到庭参加诉讼，但该《委托合同》约定的代理方式为风险代理，律师费最终是否需支付以及应支付的具体数额尚不确定，故本案对于原告的该部分诉讼请求不予支持，原告江苏银行新桥支行可待律师费用实际发生后再行主张权利。综上所述，本院认为，被告新华公司向原告江苏银行新桥支行借款，由被告华通公司提供房屋及土地使用权作抵押并办理了抵押登记，被告葛新、袁雪辉向原告出具了《个人连带责任保证书》，原、被告之间形成借款及抵押、保证合同关系，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告江苏银行新桥支行按约履行了向被告新华公司发放贷款的义务，被告未能按约还本付息及履行担保人的义务，是引起本案纠纷的原因，应承担相应的民事法律责任。原告江苏银行新桥支行的诉讼请求中合理的部分本院依法予以支持。被告华通公司、葛新、袁雪辉在承担担保责任后，可依法向被告新华公司追偿。第三人三菱公司的诉讼请求依法无据，本院不予支持。被告新华公司、葛新、袁雪辉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未应诉答辩，视为对其抗辩权利的放弃，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：一、被告南通市新华钢绳有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏银行股份有限公司南通新桥支行支付借款本金350万元、利息33537.29元，并支付自2017年2月21日起至实际给付之日止，以本金350万元和利息33537.29元为基数，按年利率8.4825%分别计算的罚息和复利。二、被告葛新、袁雪辉对于上述第一项判决义务的履行承担连带共同保证责任。在承担保证责任后，有权向被告南通市新华钢绳有限公司追偿。三、对于上述第一项被告南通市新华钢绳有限公司应履行的判决义务，原告江苏银行股份有限公司南通新桥支行有权以被告南通市华通钢绳有限公司提供的抵押物，南通市开发区3号的房屋及国有土地使用权（房屋所有权证证号为南通房开发区字第××号1号，国有土地使用证证号为通开国用（2009）第0305029号）折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得的价款在420万元内优先受偿。四、驳回原告江苏银行股份有限公司南通新桥支行的其他诉讼请求。五、驳回第三人南通市三菱钢绳有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35908元、保全费5000元、公告费2090元，合计42298元，由原告江苏银行股份有限公司南通新桥支行负担940元，被告南通市新华钢绳有限公司、葛新、袁雪辉共同负担1390元，被告南通市新华钢绳有限公司、南通市华通钢绳有限公司、葛新、袁雪辉共同负担39968元。第三人南通市三菱钢绳有限公司提起诉讼交纳的案件受理费17534元，由南通市三菱钢绳有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费35908元（开户行：中国银行濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账46×××6565）。审 判 长  于劲松审 判 员  曹燕飞人民陪审员  朱金华二〇一九年一月十五日书 记 员  葛玥延