山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0881民初1075号原告曲阜科技园区开发有限公司，住所地曲阜市鼓楼南大街30号。统一社会信用代码：91370881727574865A。法定代表人孙乃亮，董事长。委托代理人孙炜，曲阜科技园区开发有限公司职工，一般代理。委托代理人孙文涛，山东金华表律师事务所律师，一般代理。被告山东津单幕墙有限公司，住所地济南市章丘区圣井街道李福路1402号。统一社会信用代码91370100163131654Q。法定代表人王培印，董事长。委托代理人董勤美，山东天祥律师事务所律师，特别授权。委托代理人薛伟，山东天祥律师事务所律师，特别授权。原告曲阜科技园区开发有限公司（下称科技园公司）诉被告山东津单幕墙有限公司（下称幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告科技园公司于2012年1月4日向本院提起诉讼，本院于2013年6月6日作出（2012）曲商初字第6号民事判决。被告幕墙公司不服一审判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）济民终字第1326号民事裁定，撤销原判、发回本院重审。本院另行组成合议庭进行了审理，于2015年11月30日作出（2014）曲民重字第12号民事判决。被告不服该判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年4月28日作出（2016）鲁08民终908号民事判决，判决撤销原重审判决、驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决申请再审，山东省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）鲁民再76号民事裁定，撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终908号民事判决及本院（2014）曲民重字第12号民事判决，发回本院重审。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告科技园公司的委托代理人孙文涛、孙炜，被告幕墙公司的委托代理人董勤美、薛伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告科技园公司向本院提出如下诉讼请求：1、判定被告在60日内按照现行国家标准对其施工的曲阜科技城会展中心、食街、南楼、北楼及地下展厅项目外装工程包括幕墙、雨棚、采光顶、钢结构及阳光板连廊等工程进行修复（修复项目按照国家建筑工程质量监督检验中心出具的BETC-JG1-2012-3（A）检验报告所列明的项目）；2、判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：2002年6月16日，我公司与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由被告为我公司承建曲阜科技城幕墙、雨棚灯外装项目，之后又签订了补充合同，合同签订之后，我公司按照合同约定履行了义务，但被告迟迟不能完工，经我公司多次催促，被告也未按时完成，而且已完成工程质量不合格。2012年2月，我公司委托国家建筑工程质量监督检验中心对曲阜科技城工程进行外观检验，国家建筑工程质量监督检验中心于2012年3月作出了BETC-JG1-2012-3(A)《检验报告》，认定被告承建的玻璃幕墙工程存在严重外观质量问题，出现外窗钢龙骨连接埋件锈蚀严重等一系列严重问题，没有达到约定的工程质量“省优标准”，给我公司造成了巨大的经济损失，故诉至贵院，望判如所请。原告科技园公司为证明自己的主张提供了如下证据：1、2002年6月16日《建筑装饰工程施工合同》一份。用以证明被告承建的工程项目、工程期限、承包方式、施工标准及验收方式。2、2001年12月1日《曲阜科技城幕墙项目预埋工程协议》一份。用以证明科技城幕墙项目安装所需要的各种埋件是由被告进行加工并实施预埋的。3、2003年6月29日补充协议一份。用以证明在原来施工合同的基础上追加科技城北楼弧形采光天棚，质量要求与原合同一致。4、2003年8月25日《曲阜科技城地下展厅采光顶施工合同》一份。用以证明采光顶玻璃采用佛山中南玻璃有限公司的6+1.14+6双钢化夹玻璃---钢件表面做喷塑处理等内容。5、2003年11月27日补充协议一份。用以证明在原合同的基础上增加11项装饰内容。6、2004年3月19日《南楼四季厅采光顶立面工程、食街网吧钢结构屋面工程、北楼三层阳光板连廊工程施工合同》。用以证明被告以包工包料的方式承包了南楼四季厅采光顶立面工程、食街网吧钢结构屋面工程、北楼三层阳光板连廊工程，而且规定了三项工程的要求并明确了工程质量要求和验收规范。7、2004年4月16日曲阜科技城关于增加铝塑雨棚的函。用以证明清华楼南侧一层大门的铝塑板雨棚也为被告承建。8、原、被告及监理于2004年7月26日达成的《备忘录》，用以证明截止到2004年7月26日由被告施工承建的科技城外装饰工程还未完工，对工程质量再次强调，否则要承担违约责任。9、国家建设工程质量监督检验中心对幕墙玻璃的鉴定报告一份。用以证明被告承建的外装饰工程，包括会展中心、食街、南楼、北楼及地下展厅，存在许多不符合合同约定或国家质量标准的质量问题。10、2007年11月14日山东长恒信工程咨询有限公司山长工鉴字【2007】002号工程造价鉴定报告书一份，原告提出的异议和长恒信工程咨询有限公司的答复。用以证明曲阜科技城外装饰工程，主要包括幕墙、雨棚采光天棚、采光顶、钢结构及阳光板连廊均是被告施工建设的，所有窗户未作拉手和开关、部分不锈钢未作包边。11、鉴定费发票、律师费用发票。用以证明原告委托国家建设工程质量监督检验中心对幕墙玻璃的鉴定所支付的鉴定费8.5万元，本案律师费4万元。12、照片13张，用以证明被告施工的工程未投入使用。被告幕墙公司辩称，涉案工程的质保期应该从原告使用时起算，原告自2005年开始出租租赁使用涉案工程，2012年原告对已使用6-7年之久且早已过了质保期的工程提起工程质量之诉及自行委托第三方鉴定，超过了法律规定的时效期间，对超过质保期的工程检材进行质量鉴定，不符合法律规定，该《检测报告》不能作为证据使用。原告就涉案工程地下展厅及食街地下室漏水的问题，于2004年委托国家质量监督检验中心进行鉴定，并将山西省建筑设计研究院、山东省对外建设工程总公司、山东省建设工程（集团）有限公司、山东东方监理咨询有限公司诉至法院，已经生效判决确认，原告未向我公司主张权利，原告现在主张因我公司施工的外装工程质量问题而未使用的观点不能采信。我公司与原告涉案工程款的纠纷已经法院调解处理完毕，根据济宁市中级人民法院（2006）民一初字第78号案调解书记载，我公司完成工程的评估总价为7750469.10元，原告已支付工程款为4298906.80元，剩余工程款3451562.3元，经调解由原告分期支付给我公司3450000元，该金额中已包含质保金，说明原告对工程质量是认可的，原告在该案调查笔录中已经自认涉案工程门头房已经使用。现该调解书正在强制执行过程中，原告提起本案诉讼，是为了达到不支付工程款的目的，属恶意诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，以已经使用的工程再提起质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不应支持，原告的诉求没有法律和事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告幕墙公司为证明自己的主张向本院提供了如下证据：1、(2006)济民一初字第78号民事调解书及卷宗材料一宗（含起诉状、工程造价鉴定报告、证据交换笔录2007年2月5日、庭审笔录2007年2月6日、证据交换笔录2-2007年6月7日、调查笔录2007年11月26日和2007年11月27日、庭审笔录2007年12月19日等）。用以证明原、被告就涉案工程款经法院调解进行了结算，原告未留存质保金，说明对工程质量是认可的，且原告自认门头房已经使用。2、(2013)济民终字第1326号民事裁定书及卷宗材料一宗。用以证明原告向东阿县人民法院提交的《情况说明》中，明确陈述被告就涉案工程向其报验过，但原告不验收就使用涉案工程，其责任应由其自己承担，且合同约定中间验收，原告一直未进行中间验收。3、(2016)鲁08民终908号民事判决书及卷宗材料一宗。用以证明本案被告已提请本案原告验收，但未办理验收手续，原告已提前使用。4、企业工商登记资料5份、东阿县人民法院执行过程中查询的企业列表2页、房屋租赁合同2份、(2015)曲商初字第274号民事判决书和(2017)鲁08民终2991号民事判决书各一份。用以证明2005年原告将涉案工程投入使用，几十户商家已经租赁入住。5、(2014)济民终字第2639号民事判决书一份。用以证明涉案工程地下展厅、食街渗漏水问题是主体工程的设计单位、施工单位和监理单位的原因造成的，不是幕墙公司施工的外墙装饰原因造成的,已由2004年原告的委托鉴定意见及生效判决确认，原告本案中提交的《检测报告》鉴定结论与此相悖。6、曲阜市市场监管管理局出具的曲阜市科技城企业信息表一份、曲阜市科技城个体户信息表一份、关于曲阜市科技城个体工商户登记情况说明一份；曲阜冠之霖数码科技有限公司金座手机数码广场分公司注销情况、房屋租赁合同一份及现场勘查证明一份；曲阜中域科技有限公司企业变情况、公司注销情况、房屋租赁合同一份；曲阜旅行社有限公司金兰旅游服务中心分公司注销情况、房屋租赁合同、勘查证明一份；曲阜市新光圣都商贸有限公司吊销情况一份、房屋租赁合同、现场勘验报告一份；曲阜市南方电器销售有限公司吊销情况一份、房屋租赁合同、勘查报告一份；济宁市喜阁餐饮娱乐有限公司的租赁合同一份。用以证明涉案工程原告自2005投入使用，经营商户众多。7、毛安国调查笔录一份及其租赁合同一份；曲阜冠之霖数码科技有限公司调查笔录及曲阜冠之霖数码科技有限公司租赁合同一份。证明涉案工程已经投入使用，且业主更换了很多批、整个园区都租出去了，原告一直在大力宣传招商。8、照片及录像一宗，用以证明涉案工程一、二、三、四层均投入使用，空置房屋一直在大力招商。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并记录在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年6月16日，原告科技园公司与被告幕墙公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由被告为原告承建曲阜科技城幕墙、雨棚灯外装项目，之后又签订了补充合同。合同签订之后，被告组织施工队伍进驻现场开展施工，2004年底被告离场。2006年被告向济宁市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款，2008年1月3日，双方达成调解协议，济宁市中级人民法院（2006）济民一初字第78号民事调解书载明：被告完成工程的总价为7750469.10元，原告已支付工程款为4298906.80元，原告再行向被告分期支付3450000元工程款，现该调解书正在强制执行过程中。2012年1月4日，原告诉来本院，要求被告承担违约金319993.60元并承担其所建工程的修复、鉴定费用以及一切诉讼费用。诉讼中，原告又变更诉讼请求，要求被告承担鉴定费85000元，判令被告承建的工程存在质量问题，责令被告限期修复，达到国家标准验收合格为止，诉讼费用由被告承担。2012年2月8日，原告委托国家建筑工程质量监督检验中心对被告所建的曲阜科技城工程进行外观检验，国家建筑工程质量监督检验中心于2012年3月作出BETC-JG1-2012-3(A)《检验报告》，结论是被告承建的玻璃幕墙工程存在严重外观质量问题。2013年6月6日，本院作出（2012）曲商初字第6号民事判决，支持了原告的诉求，被告不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）济民终字第1326号民事裁定，裁定撤销原判、发回本院重审。本院另行组成合议庭进行了审理，于2015年11月30日作出（2014）曲民重字第12号民事判决，支持了原告的诉求。被告不服该判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年4月28日作出（2016）鲁08民终908号民事判决，判决撤销原重审判决、驳回了原告的诉求。原告不服该二审判决申请再审，山东省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）鲁民再76号民事裁定，裁定撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终908号民事判决及本院（2014）曲民重字第12号民事判决，发回本院重审。本院于2019年3月13日立案受理。另查明，2005年至今，以涉案曲阜科技城门面房为住所进行经营或曾进行经营的企业及个体户达40余户。曲阜科技城工程至今未经整体竣工验收，未办理房屋产权登记。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程是否已经使用；二、被告对工程现状是否应当承担修复义务。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被告于2002年开始施工，2004年离场，双方未对涉案工程进行竣工验收，但原告自2005年始将包含涉案工程的沿街门面房对外批量出租租赁，该对外出租租赁的行为，应认定为原告擅自使用，视为建设工程已转移占有，依法应以原告对外出租租赁之日为竣工之日，对原告未整体投入使用为不使用的主张，本院不予支持。本案原、被告2008年1月3日在济宁市中级人民法院(2006)济民一初字第78号案件中对未完成工程进行了明确，经结算被告完成工程的总价为7750469.10元，原告已支付工程款4298906.80元，余款由原告分期支付给被告剩余工程款3450000元。至此，涉案工程转移占有使用后双方完成了最后工程价款的清算。原告就涉案工程地下展厅及食街地下室漏水等质量问题已起诉该工程的设计单位、施工单位和监理单位，济宁市中级人民法院于2015年5月8日作出（2014）济民终字第2639号终审判决予以确认。该案中，原告并未向本案被告主张权利。故原告因被告外装工程施工存在质量问题而未使用的主张，本院不予采信。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程未经竣工验收，原告已经出租租赁使用，视为其对工程质量是认可的或虽然认为质量不合格但其自愿承担质量责任，现原告再以质量问题主张权利，本院不予支持。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。根据上述规定，即便原告因质量问题主张权利，也应在工程保修期间内提出。关于保修期间，《建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十九条规定，建筑幕墙工程企业在与建设项目法人签订的合同中应明确承诺对建筑幕墙工程实行不少于三年的保修期。保修期内因工程质量原因而产生的费用由责任方支付。《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年。本案中，双方在建筑装饰工程施工合同中对保修期间没有约定，在地下展厅采光顶施工合同中约定按国家有关规定执行。涉案工程未经竣工验收擅自使用，保修期自转移占有之日起算。原告于2005年将涉案工程房屋占有并对外出租租赁使用，至2012年1月原告提起本案诉讼、2012年2月自行委托对涉案工程进行质量鉴定时，已超过了上述关于保修期间的规定。根据《建筑幕墙工程管理的暂行规定》，建设项目法人对已交付使用的玻璃幕墙建筑的安全作用和维护负有全面责任，按照国家现行标准《玻璃幕墙工程技术规范》的规定定期进行保养，建筑幕墙工程使用满一年时要进行一次全面检查，此后每五年组织一次安全隐患排查，满十年后的半年内及以后的每三年，要委托有资质的检测机构对幕墙工程进行安全性鉴定。本案中，原告未提交证据证明已经进行了保养，对未按规定保养且超过质保期的工程检材进行质量鉴定，不符合相关规定。因此，对原告提交的《检测报告》本院不予采信。综上，原告提起本案诉讼，要求被告承担修复义务，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告曲阜科技园区开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6100元，由原告曲阜科技园区开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王 波审 判 员  孔维波人民陪审员  王 领二〇一九年一月十日书 记 员  郑铄权