湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1322刑初297号 公诉机关湖南省新化县人民检察院。 被告人阳平，男，1982年9月13日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，农民，住新化县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月31日被抓获，11月1日被新化县公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于新化县看守所。 辩护人袁首，湖南如顺律师事务所律师。 湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]229号起诉书指控被告人阳平犯非法经营罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本案在审理过程中，新化县人民检察院于2019年8月16日以新检公诉刑补诉[2019]3号补充起诉决定书补充指控被告人阳平犯寻衅滋事罪。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。新化县人民检察院指派员额检察员伍晓梅出庭支持公诉。被告人阳平及其辩护人袁首到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控：1、2017年12月份以来，被告人阳平在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从外地烟贩和本地购得各种品牌卷烟，然后分别销售给新化“九九旺”超市、“天天旺”超市、“财旺”超市、“优滋良果店”、“双红”批发部、“华玲商行”等店铺，卷烟价值共计78万余元。2018年10月31日，阳平要妻子李月华帮其在新化县火车站收货时，被新化县烟草专卖查获并收缴“黄鹤楼”等4个品种卷烟共计60条，后又从阳平的摩托车上查获“中华”等22个品种卷烟共计71条，经烟草专卖品核价共计68820元。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了如下证据：1、卷烟等物证；2、户籍资料等书证；3、证人曾某1等的证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、电子数据。 2、2019年4月13日10时许，曾浩、陈继武（均另案处理）在新化县看守所9监室放风场对被害人李某1教规矩过程中，由于不满李某1的回答，多次动手抽打李某1，后李某1还手打了曾浩一拳。随即，曾浩、陈继武与在旁的李洪涛、曹智兴（均另案处理）对李某1拳打脚踢，曾浩在打斗中用膝盖朝李某1左眼部撞了两下。被告人阳平跑到李某1身旁朝李某1踢了两脚。经鉴定，李某1被造成左侧眼眶内侧壁及下壁骨折、左侧上颌窦上壁骨折，其伤情构成轻伤一级。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了如下证据：共同作案人陈继武、曾浩、李洪涛等人的供述，被害人李某1的陈述，证人吴某、邹某、谭某1等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，视听资料等。 公诉机关认为，被告人阳平违反国家法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定。又伙同曾浩等人，随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以非法经营罪、寻衅滋事罪追究被告人阳平的刑事责任。在非法经营的共同犯罪中，被告人阳平系主犯，在寻衅滋事罪的共同犯罪中，被告人阳平系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条。被告人阳平系一人犯数罪，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人阳平对公诉机关指控的两单犯罪事实无异议，但认为其没有扰乱社会金融，有些超市老板提出要他拿烟出去销售，纯粹是转手，帮老板的忙，不能算是贩卖，中间没赚取利润，认为不属于非法经营的范畴。对犯罪金额的认定有异议，认为总额没有达到78万元。 被告人阳平的辩护人袁首辩称，被告人阳平的行为不构成非法经营罪。且对涉嫌非法经营数额问题有异议。微信转账、银行卡交易明细不能完整证实是阳平售卖香烟的交易。证人陈述不能一一印证次数和数额。 在寻衅滋事中，损害后果不是阳平导致的，行为显著轻微，不应当定罪。如果定罪，认为应当免除处罚。 经审理查明：一、非法经营的事实 2017年12月份以来，被告人阳平在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从外地烟贩和本地购得各种品牌卷烟，然后分别销售给新化“九九旺”超市、“天天旺”超市、“财旺”超市、“优滋良果店”、“双红”批发部、“华玲商行”等店铺，卷烟价值共计78万余元。2018年10月31日，阳平要妻子李月华帮其在新化火车站收货时，被新化县烟草专卖查获并收缴“黄鹤楼”等4个品种卷烟共计60条，后又从阳平的摩托车上查获“中华”等22个品种卷烟共计71条，经烟草专卖品核价共计68820元。 上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实： 1、物证手机、香烟的照片证明被告人阳平非法经营烟草的事实。 2、书证 （1）新化县烟草专卖局举报的立案表、检查勘验笔录、调取证据通知书、案件移送函、移送材料清单、新化县公安局接报登记表等证明本案系新化县烟草局移送至新化县公安局侦查。 （2）户籍信息证明，被告人阳平作案时已达完全刑事责任年龄。 （3）新化县公安局扣押物品清单及扣押决定书证明，在2018年7月1日，新化县公安局民警从李月华手中扣押了黄鹤楼等香烟的情况；2018年7月1日新化县公安局民警从阳平手中扣押硬中华香烟的情况，共计64条。 （4）扣押决定书二份证明，分别对李月华、阳平的手机通讯、交易情况进行了提取。 （5）调取证据通知书及阳平的中国农业银行账号交易明细清单证明，阳平非法经营的情况。 （6）湖南省烟草专卖局文件湘烟计[2018]174号湖南省烟划专卖局关于印发2018年下半年卷烟品牌价格目录的通知，证明本案烟草在湖南省品牌价格的来源及新化县烟草专卖局涉案专卖的价格证实2018年10月31日查获的烟草价格合计是68820元。新化县烟草专卖局出具的证明证实，阳平、李月华在烟草局未办理烟草专卖许可证。 （7）支付宝记录证明，阳平从2018年6月1日至2018年10月11日共计19万多元钱的转账情况。 3、证人证言 （1）刘某1的证言，他是新化县烟草稽查大队副大队长，证明本案查获的情况，与书证能够印证。 （2）证人曾某2的证言，他是新化县火车站志红食品经营部的，证明阳平卖给他香烟三次，共计3770元。 （3）证人李某2的证言证明，他是阳光副食店的，证实从微信名称牛栏山（阳平微信名）处购买一次香烟共计9300元。 （4）证人刘某2的证言证明，她是新化县上渡办事处梅苑南路实惠水果超市的，证实三次在阳平微信名牛栏山的手机号码是130××××7538那里购买三次香烟，共计3140元。 （5）证人李某3的证言证明，她是在新化县委附近经营久久旺超市的，她是通过查看其微信及转账记录进行了详细的证词，从2018年3月22日和阳平是第一次联系，至10月30日阳平及其妻子给她店共计送了121498元钱的香烟，并且附有李某3与牛栏山的微信聊天记录及记载香烟情况消费信用卡。 （6）证人谭某2的证言证明，当时是阳平在他店里面讲，如果他要烟的话可以去他那里去拿，并把微信名告诉了他，微信名是牛栏山二锅头，他是微信联系购烟的情况，是李月华送的烟，共计买了7100元钱的香烟，是微信支付的。 （7）证人孙某1的证言证明，她是在上渡办事处经营天天旺批发部的，2018年10月份在阳平那里二次购烟的情况，共计10600元，是微信支付的。 （8）证人唐某的证言证明，他是经营天天超市的，从2018年9月开始在阳平夫妇那里购买了不同种类的香烟共计25000元。第二次证言中讲到当时他的店子是由妻子在打理的，其妻子的证言证实她在阳平那里买烟的情况，经过微信统计共计107068元。 （9）证人李某4的证言证明，她是经营财旺超市的，证明她在微信牛栏山的人那里共计购买了14160元钱的香烟，都是通过微信付款。 （10）证人刘某3的证言证明，她是在兴锦御园经营芙蓉兴盛店的，证实在微信名牛栏山的人那里购买香烟，其中阳平的香烟来源情况，及阳平卖香烟给她的情况。 （11）证人张某的证言证明，她是经营优滋良果店的，她从2017年10月份开始在阳平处购买香烟的情况，最后一次是2018年10月底。附有微信转账记录。通过统计，微信转账记录共计24681元。 （12）证人钟某的证言证明，她是经营双红批发部的，她在阳平处购买了十多次香烟，共计12万多元，销售出去的香烟没有人说是假烟。附有微信聊天记录证实购烟的事实情况。 （13）证人刘某4的证言证明，他是经营华玲商行的，2018年10月份在阳平处购买香烟的事实情况，总计价值17万多元钱，他都是用手机银行支付的，经过统计共计174420元。 （14）证人杨某的证言证明，他是上梅镇锋文名烟名酒店的老板，他在阳平那里购买了三次香烟，共计2740元，同样也是微信联系及微信支付的。 （15）证人孙某2的证言证明，他是诚信批发部的老板，他总共在阳平处购买了14000多元钱的香烟，并附有微信交易记录及照片。 （16）证人郭某的证言证明，他是枫林街道办天河新村天和超市天兴兴胜的老板，证实在阳平处于2018年7月20日以及9月13日购买香烟的情况，两次共计15550元，并附的微信转账记录。 （17）证人曾某3的证言证明，他是上梅镇家中福超市老板，2018年5月3日、5月31日他在阳平那里购买香烟的情况，总价值1.6万元，2018年9月23日又第三次购买了香烟的事实，并附了微信聊天及转账记录。 （18）证人何某的证言证明，她是上渡办事处一烟酒店的老板，证实阳平卖给她的香烟总共有80000元的高端香烟，大部分是付的现金，有两次是微信支付。最后一次是2018年10月29日。附有微信交易记录。 （19）证人龙某的证言证明，她是上渡办事处城龙便利店的老板，证实共在阳平那里购买了23000元的香烟，具体讲了2018年8月30日、9月26日、10月19日、10月21日、10月26日送烟的具体情况，有微信记录予以佐证。 （20）证人陈某的证言证明，她是上渡办处新记现代烟酒店老板，总共在阳平购买香烟3500元，并附的微信转账记录。 （21）证人李某5的证言证明，她是梅苑开发区高家庄批发部的老板，2018年3月，阳平在微信里发广告，问他要香烟吗，她两次在阳平处购买香烟共计7000多元。对香烟的具体予以了详细说明，并有微信、聊天转账记录予以佐证。 （22）证人阳某的证言证明，她是新化县八零后超市的老板，她在2018年9月18日用微信要阳平送了8条香烟，微信转账7440元钱，附有微信交易记录。 （23）证人曾某4的证言证明，他是民望生鲜超市的老板，2018年7月25日、9月28日在阳平那里买烟的数量、品种、金额情况，两次共计15570元。并有附有微信聊天及交易记录。 （24）证人湛某的证言证明，2018年10月他从成都返回长沙的时候，给一个男的带了三、四万元钱的烟，交货人的电话是135××××7538，与阳平的电话一致，证实香烟的来源情况。 4、被告人阳平的供述证明，他对买烟及卖出的情况进行了供述，其中对被抓获当天，他联系的卖烟的人，由其妻子李月华去火车站接烟的情况，当时被烟草公司查获，他骑在摩托车上所载的香烟均被查获。他卖烟给九九旺、天天发等超市，大部分是微信支付，少部分是现金，对于卖烟的情况他妻子李月华都知道。他卖给商铺的香烟全部是支付宝支付的，要微信记录才清楚。 5、同案人李月华的供述证实，从2017年1月份开始购买香烟进行贩卖，阳平送不赢的时候，她帮忙送货，2018年10月31日帮阳平收香烟时被烟草局工作人员抓获了。证实了阳平倒卖香烟的情况。 6、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场概貌照片证明，扣押香烟案发现场的相关的情况。 7、鉴定意见，湖南省烟草质量监督检测卷烟鉴别检验报告及卷烟鉴别委托书等，证实了送检的烟均为真品卷烟。鉴定聘请书及娄底市公安局物证鉴定所电子物证检验报告证明，对阳平、李月华的手机进行恢复、提取检材内通讯录、通话记录、短信、微信、QQ等数据进行了鉴定。并且存储在了U盘中，相关的数据文件MD存储在文件内表中，并且附有图片及U盘。从该数据中提取的电子物证中可以查看到阳平的微信与相关人员的聊天数据及转账数据情况。 二、寻衅滋事的事实 2019年4月13日10时许，曾浩、陈继武（均另案处理）在新化县看守所9监室放风场对被害人李某1教规矩过程中，由于不满李某1的回答，多次动手抽打李某1，后李某1还手打了曾浩一拳。随即，曾浩、陈继武与在旁的李洪涛、曹智兴（均另案处理）对李某1拳打脚踢，曾浩在打斗中用膝盖朝李某1左眼部撞了两下。被告人阳平跑到李某1身旁朝李某1踢了两脚。经鉴定，李某1被造成左侧眼眶内侧壁及下壁骨折、左侧上颌窦上壁骨折，其伤情构成轻伤一级。 上述事实，有控辩双方提供，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实： 1、新化县人民医院疾病诊断证明书证明，李某1受伤的情况。 2、共同作案人曾浩的供述，证实在李某1关进来之后，他们在教李某1一些规矩的时候，对李某1进行殴打，当时开始是他和陈继武、曹智兴、李洪涛对李某1拳打脚踢，李某1被打倒在地，原本在监室打牌的阳平后来也跑到了放风场，他也冲上来帮忙并用脚踩李某1的脚几脚。 3、共同作案人陈继武的供述证明，在打李立斌的时候，阳平也用脚朝李某1的脚踢了二脚，并边踢边讲，踢死你。与同案人曾浩的证言是一致的。 4、共同作案人曹智兴的供述证实，曾浩等人在新化县看守所放风场将李某1打伤，但他当时只注意到了曾浩的行为，其他人怎么动手的他不清楚。 5、被告人阳平的供述证明，他没有打伤李某1，当时想去帮忙打李某1但没有接触到李某1。 6、辨认笔录有曾浩、陈继武、李洪涛辨认出阳平一起殴打李某1。 7、李某1的陈述证明他在放风场的时候被曾浩等人在教规矩的时候被殴打。 8、证人吴某的证言证明，在陈继武、曾浩、曹智兴、李洪涛拳打脚踢的同时，阳平也冲上去踩了李某1几脚，就这样，李某1被打翻在地晕倒过去。 9、证人谭某3的证言对起因的经过与吴某的证言内容一致，同时证实陈继武四人打李某1，把李某1打倒在地，并且亲眼看到曾浩用手抱着李某1的头部用膝盖去撞李某1的面部，这时，阳平从后面冲上来用脚朝李某1身上踩了几脚。 10、证人李某6的证言证明，他当时在劝架，李某1被打到了墙角。是曾浩、曹志新、陈继武等人围着李某1拳打脚踢。 11、证人邹某的证言证明，在放风场那里教李某1规矩，他听到了吵架的打闹声，他看到曾浩、陈继武在殴打李某1，李某1被打翻在地，后来管教干部来了，李某1被带到医务室去了的事实情况予以证实。 12、鉴定意见证明，新化县公安局刑事科学技术室（新）公（刑）鉴（法临）字［2019］123号鉴定书证明李某1的损伤被评定为轻伤一级。李某1双侧眼眶软组织及额部左侧皮肤青紫、肿胀，结合新化县人民医院的病历资料，其左侧眼眶内侧壁及下壁骨折、左侧上颌窦上壁骨折。 13、视听资料证明，当时能够很清晰地看到整个案发过程，李某1被殴打的情况，其中阳平后来冲进来对李某1踢了几脚。 14、和解协议和领条证明，被告人阳平的家属赔偿了李某1的损失，取得了李某1的谅解。 本院认为，被告人阳平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。又伙同曾浩等人，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人阳平犯非法经营罪、寻衅滋事罪的事实和罪名成立，依法应当追究被告人阳平的刑事责任。在非法经营的共同犯罪中，被告人阳平起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；在寻衅滋事罪的共同犯罪中，被告人阳平起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人阳平在寻衅滋事罪中赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人阳平系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。 被告人的辩护人辩称阳平不构成非法经营罪，经查：被告人阳平未经烟草专卖行政主管部门许可和非法经营烟草的事实，有被告人的供述、烟草行政主管部门的证明、购买人的证言、收款记录等证据证实，足以证明被告人非法经营的犯罪事实存在，故对辩护人的该辩护理由，本院不予采纳。 被告人的辩护人辩称公诉机关对被告人阳平非法经营的数额指控没有证据支持，阳平在买卖烟草过程中有部分烟草没有盈利，犯罪金额应予核减的辩护理由。经查，被告人犯罪金额的认定，有证人证言及微信转账、支付宝转账记录、银行流水等凭证予以佐证，亦有扣押笔录清单、卷烟品牌价格目录等证据予以佐证，被告人非法经营烟草的每一单事实清晰，认定被告人非法经营烟草达“情节特别严重”有依有据。在非法经营犯罪中，没有获利或者获利甚少，不影响对犯罪数额的认定。故对该辩护意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条的规定，判决如下： 被告人阳平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2024年10月30日止)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖 荣 人民陪审员  康继成 人民陪审员  伍灵芝 二〇一九年十二月二日 代理书记员  曹 晶 附件：本判决适用的相关法律条文 一、对《中华人民共和国刑法》的适用 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者决定文件的； （三）未经国家有关主管部门决定非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 二、对《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的适用 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； （二）非法经营卷烟20万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数量额在3万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的； （二）非法经营卷烟100万支以上的。