河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23005号上诉人（原审原告）：原发建设集团有限公司，住所地安阳市解放大道**（原安阳县政府院内），统一社会信用代码:91410522770862088Q。法定代表人：庞洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：高伟，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永南，河南鑫苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市惠济区江山路街道苏屯村村民委员会（原郑州市惠济区老鸦陈街道苏屯村村民委员会），住，住所地郑州市长兴路与纪元路东南一社会信用代码：54410108776523378C。负责人：董黎霞，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：姚松峰，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，河南天坤律师事务所律师。上诉人原发建设集团有限公司（以下简称“原发公司”）与上诉人郑州市惠济区江山路街道苏屯村村民委员会（以下简称“苏屯村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原发公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0108民初1815号民事判决书第二项，并依法改判苏屯村委会向原发公司支付一审鉴定意见造价遗漏部分工程款1750575.42元及逾期利息；2、本案全部诉讼费用、鉴定费用由苏屯村委会承担。事实与理由：一审法院判决所依据的鉴定意见内容存在重大遗漏，本案事实尚未全部查清，二审法院应当补充鉴定或将一审鉴定意见造价遗漏部分直接改判由苏屯村委会承担。一、本案施工单位工程联系单、工程洽谈记录、会议纪要等相关材料已经过质证，并经法庭认定作为送鉴材料移送鉴定机构，但鉴定机构对该部分工程变更内容造价未计取，造成鉴定意见书存在重大遗漏。1、《施工现场签证单》及《会议纪要》中均明确记载“建筑垃圾外运780车”及“每车外运价格，经承、发包双方协商按550元/车计算，计入结算”等内容，且该文件已经由惠济区人民法院移送至鉴定机构，但鉴定机构对上述送鉴材料视而不见，鉴定意见未作任何提及。2、鉴定意见中称“卫生间防水未做”，因此卫生间防水造价未计取。但案涉工程系二层楼房，且已交付使用多年，如果卫生间未做防水，试问如何保证房屋不漏水，如何保证一楼居民入住使用？故一审法院委托的河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“华审公司”）所作出的鉴定意见明显与事实相违背，遗漏防水事项。3、华审公司鉴定意见还遗漏了社会保障费、内墙面满刮腻子一遍、内墙面漆一遍、2#、3#、4#楼拆除及重做部分造价，构造柱的部分造价等。二、一审法院未明确本案鉴定费用146151.2元的负担主体，二审法院应当依法在诉讼费负担部分予以明确。苏屯村委会辩称：华审公司鉴定意见书并不存在遗漏。1、原发公司所出具的《工程联系单》《工程洽谈记录》《会议纪要》中的项目，现场存在的，华审公司已经予以鉴定。一审庭审中，华审公司鉴定人员已经明确告知，对于现场实际存在的项目予以鉴定，现场已灭失且无其他证据证明的项目不予鉴定。2、原发公司所提交的《工程联系单》、《工程洽谈记录》、《会议纪要》等材料只有案外人蒋耿臣和马恩全的个人签字，并未加盖建设单位和施工单位双方公章，并无监理人员签字，不属于有效资料，华审公司针对无其他证据证明且现场未发生的部分不予以鉴定符合相关规范要求，原发公司要求苏屯村委会针对该部分项目支付款项缺乏事实和法律依据。二、华审公司出具的鉴定意见书中的意见一的鉴定价格明显与工程实际施工情况不符，存在多处不应取费的项目。华审公司出具的鉴定意见书采信了河南豫信工程造价咨询有限公司（以下简称“河南豫信公司”）出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程审查书》（以下简称“工程审查书”）所计算的工程量，但其出具的鉴定意见书中的意见一的鉴定价格明显与工程实际施工情况不符，河南豫信公司计取的人工费价格符合河南省建设厅的相关文件要求，未计取安全文明施工费和规费也是考虑到本案涉案工程存在违法转包、层层转包，实际施工人未进行相关投入的实际情况。因此，华审公司出具的鉴定意见书中的意见一不应作为认定本案涉案工程造价的依据，应以鉴定意见书中的意见二认定本案工程造价。三、根据国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定，本案鉴定费用应由原发公司负担。苏屯村委会上诉请求：1、依法撤销郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1815号民事判决书，依法改判驳回原发公司的一审诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由原发公司承担。事实与理由：一、本案有证据可以证明苏屯村委会与原发公司之间存在合同价款优惠，且建筑工程市场存在承发包优惠属于普遍情况，一审判决应以华审公司第二种意见作为认定本案工程造价的依据。（一）本案《中标通知书》和《建设工程施工合同》可以证明苏屯村委会与原发公司之间存在合同价款优惠。根据中标通知书显示的中标金额和《建设工程施工合同》显示的合同价款可以看出，原发公司在签订合同时已经将合同价在中标价的基础上进行了优惠。（二）华审公司出具的鉴定意见和该公司鉴定人员在一审庭审中关于优惠率问题的回答均可以证明建筑工程市场存在承发包优惠属于普遍情况。（三）根据本案工程实际情况，一审判决应以华审公司第二种意见作为认定本案工程造价的依据。二、一审法院审理本案程序存在错误，一审法院应通知河南豫信公司鉴定人员出庭对该公司出具的工程造价进行说明并对两家鉴定公司出具的工程造价进行对比，一审法院应以对比后的结果作为本案涉案工程定价的依据。三、一审判决苏屯村委会从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原发公司支付利息系适用法律错误，苏屯村委会未支付剩余工程款的原因在于原发公司存在过错，苏屯村委会并不存在违约行为，一审判决苏屯村委会支付利息缺乏事实和法律依据。故请求支持苏屯村委会的上诉请求。苏屯村委会另提出以下补充上诉理由：华审公司鉴定意见不能作为一审法院认定涉案工程造价的依据。一、华审公司将人工费调差至74元/工日违反了河南省建设厅相关文件的要求。根据一审法院查明的案件事实，原发公司并非该工程实际施工人，实际负责涉案工程的人员是案外人蒋耿臣，蒋耿臣系借用原发公司名义违规施工，因此，河南豫信公司将原发公司建设该工程中的人工费按照53元/工日的标准进行核算也符合该工程建设中的实际情况。二、实际施工人蒋耿臣在承建本案涉案工程中，并未在安全文明施工方面和规费方面进行投入，华审公司在造价鉴定取费中计取安全文明施工费和规费与事实不符。三、华审公司出具的鉴定意见书采信了河南豫信公司计算的工程量，但在圈梁工程量和水、电费项目上存在计算错误，导致圈梁造价比河南豫信公司审核价多13.86万元，水、电费造价比豫信公司审核价多40287.08元。一审法院认定工程价款应以河南豫信公司对这两方面的审核价格为准。综上所述，在华审公司出具的鉴定意见书采信了河南豫信公司出具的工程审查书中所计算的工程量的情况下，其所出具的鉴定造价也应与河南豫信公司所出具的鉴定造价相符。华审公司的鉴定意见中的意见一存在明显与事实不符的取费内容，意见二的鉴定造价更加符合本案的实际情况。原发公司辩称：一、原审判决认定“在案证据无法证明原、被告之间存在合同价款优惠”的事实清楚、正确。1、本案《建设施工合同》系2015年8月17日签订，约定合同价款暂估700万元，《中标通知书》系2015年11月19日，中标金额8014370.51元，前述价款低，后述价款高。2、普遍优惠与本案没有任何关系。原发公司与苏屯村委会均是完全民事行为能力人，是否优惠双方应在合同中明确约定。3、本案工程的实际情况是，中标时是1层，施工过程中变更为2层，一层施工内容的中标价800万元，一层合同签订的暂估价700万，苏屯村委会却称776万元才符合工程实际情况，与事实不符。二、苏屯村委会单独委托的河南豫信公司不是本案的鉴定人，没有法律规定也没有必要出庭，且苏屯村委会也未申请其出庭，一审法院程序合法。三、本案北京恒乐工程管理有限公司接受苏屯村委会委托，对案涉工程进行结算审核，苏屯村委会却称原发公司没有提供本案验收材料和决算材料，若没提供相关材料，苏屯村委会委托的北京恒乐公司又是如何出具的审计报告？原发公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付剩余工程款8768900.56元及利息455861元（利息按银行同期贷款利率计算至2017年3月2日，以后利息要求支付至清偿之日止）；2、本案所有诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年8月17日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：被告将郑州市惠济区苏屯老年公寓工程交由原告承建，工期60天，合同价款暂估700万元；专用条款第23条约定，本合同采用可调价格合同方式确定，价款调整方法随国家法律、行政法规及相关政策性变化及工程造价管理部门公布的现行价格调整文件、据实决算；价款调整的其他因素以现场签署的技术文件为准，设计变更、各类签证单及补充条款所约定的经济补偿签证等因素，据实调整结算，但不列入下浮之内；专用条款第26条约定，基础完工付已完工程量的80%，主体结顶付已完工程量的80%，工程完工付已完工程量的95%，验收合格决算后付至总价款的97%，余3%质保金，质保期满1年付清；双方还约定了其他内容。原告法定代表人庞洪海，被告时任负责人王志军分别在合同落款处签名，原、被告均在合同落款处盖章。合同签订后，原告开始进场施工，于2016年施工完毕并将工程交付被告使用。自2015年9月21日至2016年3月17日，被告分五次支付原告工程款800万元。苏屯村民主理财委员会于2016年委托北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程的造价进行审核，该公司于当年12月出具的审核报告显示：涉案工程为砖混结构，其中一层两栋，建筑面积2339.3平方米，二层六栋，建筑面积7958.64平方米，总计10297平方米，审定价为16768900.56元。被告认为该审核结算价格过高，又于2017年委托河南豫信公司对工程价款进行重新审核，该公司出具的工程结算审查书显示：涉案工程位于惠济区××路××新闻出版学校对面，工程内容包括九栋公寓楼的建筑、安装以及楼间的混凝土路面、电缆、室外雨污水、消防等；结构形式为砖混，1#-7#为两层建筑，8#-9#为单层建筑；工程量主要通过现场实地测量确定，工程造价为7766616.59元。原、被告因工程造价无法达成一致，原告要求按北京恒乐工程管理有限公司出具的意见结算，被告坚持以河南豫信公司出具的意见结算。在审理过程中，原告申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院委托华审公司进行了鉴定。该公司于2018年11月23日出具的豫华审司鉴（2018）第1109号工程造价鉴定意见书显示：鉴定时部分建筑已经被拆除，且实际施工情况与施工图纸相差较大，无法准确计算工程量；河南豫信公司出具的意见是在原有建筑物拆除见证下结合现场实际施工情况计算的，对河南豫信公司计算的工程量予以采信，但对部分计费方式予以调整；该公司给出两种鉴定意见，意见一：郑州市惠济区苏屯老年公寓工程鉴定造价9574118.37元。意见二：考虑市场普遍存在的承发包优惠情况下，采信河南豫信公司的鉴定造价7766616.59元。一审法院另查明，2015年10月14日，郑州市惠济区苏屯村城中村改造项目拆迁安置指挥部发布了关于郑州市惠济区苏屯村老年人临时过渡安置房工程施工招标公告，显示建筑面积约10000平方米，结构层数为砖混一层。2015年11月19日，郑州市惠济区苏屯村城中村改造项目拆迁安置指挥部向原告下发中标通知书一份，显示中标金额为8014370.51元。原告实际负责涉案工程的人员为案外人蒋耿臣，上述《建设工程施工合同》系蒋耿臣借用原告资质与被告签订。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。建设工程合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《建设工程施工合同》系蒋耿臣借用原告资质与被告签订，且存在合同签订在先，招投标在后的情况，违反了法律的强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，但原告履行了施工义务，并将涉案工程交付被告使用，被告应支付相应工程款。本案的争议焦点为涉案工程的造价如何确定。一审法院认为，关于北京恒乐工程管理有限公司作出的造价意见，未附鉴定机构及鉴定人员资质，没有鉴定人员签名，且与市场行情偏离较大，一审法院不予采纳；关于河南豫信公司作出的工程造价意见，因系被告单方委托作出，一审法院亦不予采纳。华审公司作出了两种鉴定意见，第二种意见系在考虑市场普遍存在优惠的情况下作出，但在案证据无法证明原、被告之间存在合同价款优惠，根据市场情况就此推定存在优惠显属不当，一审法院不予采纳；一审法院综合案情，认为华审公司的第一种意见说理清楚，计价方式合法，鉴定涉案工程的造价为9574118.37元较为客观，一审法院予以采纳。被告应支付原告工程款9574118.37元，扣减其已支付的800万元后，应再支付原告1574118.37元。关于原告主张的逾期付款利息问题，一审法院参照原、被告在合同中约定的付款期限及涉案工程已于2016年交付但至今未进行决算的实际情况，酌定被告从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至实际付款之日止。综上，被告应支付原告工程款1574118.37元，并应从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告逾期利息至实际付款之日止；原告要求过高部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郑州市惠济区老鸦陈街道苏屯村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告原发建设集团有限公司工程款1574118.37元及逾期利息（自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）；二、驳回原告原发建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76373元，由原告负担57406元，被告负担18967元。本院二审期间，苏屯村委会提交：1、河南豫信公司出具的《情况说明》一份；2、河南省住房和城乡建设厅与河南省发展和改革委员会联合发布的《豫建设标【2011】5号》文件复印件一份；3、河南省住房和城乡建设厅《豫建设标【2011】45号》文件复印件一份；4、河南省建筑工程标准定额站《豫建标定【2015】36号》文件复印件一份；证明目的：1、原发公司与苏屯村委会在签订工程承包合同中未约定人工费的调整办法，本案涉案工程人工费应按照53元/工日的标准计取；2、原发公司在承建郑州市惠济区苏屯老年公寓工程项目过程中存在违规转包、层层分包的行为，实际施工人并未在安全文明施工和规费方面进行投入，上述两项费用不应计入本案涉案工程鉴定造价。原发公司针对苏屯村委会提交的上述证据发表意见称：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。该证据的出具机构是河南豫信公司。河南豫信公司是苏屯村委会单独委托进行鉴定并向其支付费用的一家鉴定机构，其与苏屯村委会之间存在经济往来与利益关系，其情况说明效力较低，不足以作为证据使用，依法不应当予以采纳。对证据2、3、4真实性合法性无异议，但该三份证据并非属于新的证据。根据民事诉讼法解释的相关规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院不应当采纳。关于人工费按照53元每日标准计取的问题，在原一审法院委托的华审公司的鉴定报告中已经明确对该费用予以调整。因此该证据在原一审法院中就应该出具并使用，但直至发回重审后又经过二审，苏屯村委会才提供出来，故该证据属于当事人故意没有提供，依法不应当采纳。另外对其证明目的也有异议，该几份证据不足以证明华审公司出具的鉴定报告计算有误。华审公司是由一审法院委托具有鉴定资质的合法鉴定机构，其计价标准应以该鉴定机构自主作出的标准为准，故该几份证据不应予以采纳。上诉人原发公司未提交新的证据。本院经审查认为，上诉人苏屯村委会于二审所提交的证据，证明力不强，不足以证明其主张的事实，故本院不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为：本案二审中双方争议的焦点是案涉工程价款的确定是依据华审公司出具的豫华审司鉴（2018）第1109号工程造价鉴定意见书两种鉴定意见中的意见一还是意见二、以及该鉴定意见书是否遗漏鉴定项目。本院认为，本案诉讼中，苏屯村委会为确定涉案工程的造价两次单方委托进行了造价审核：一是苏屯村民主理财委员会于2016年委托北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程的造价进行审核，该公司的审定价为16768900.56元。原发公司对该审定价认可并据此向苏屯村委会索要剩余工程款；二是苏屯村委会认为北京恒乐工程管理有限公司审核结算价格过高，又于2017年委托河南豫信公司对工程价款进行重新审核，河南豫信公司审核工程造价为7766616.59元，苏屯村委会予以认可。但是，原发公司对河南豫信公司所出具的工程造价审核意见不予认可。由于双方对对方主张的工程价款均不予认可无法达成一致意见，一审法院依原发公司的申请，依照司法鉴定程序，委托华审公司对案涉工程造价进行司法鉴定，程序合法，一审法院以华审公司出具的鉴定意见书为依据处理本案，并无不当。双方在合同中明确约定采用可调价格合同，合格价款调整方法：随国家法律、行政法规及相关政策性变化及工程造价管理部门公布的现行价格调整文件、调整本工程的合同价款，据实决算；其他调整因素：以现场签署的技术文件为准。设计变更、各类签证单及补充条款所约定的经济补偿签证等因素，据实调整结算，但不列入下浮之内。因双方在合同中并无价款优惠或优惠率的相关约定；而苏屯村委会所举证据，亦不足以认定双方存在价款优惠等相关的补充协议或约定，故一审法院依华审公司案涉鉴定意见书第一种鉴定意见处理本案，具有事实根据和法律依据。苏屯村委会主张应按照华审公司案涉鉴定意见书第二种鉴定意见处理本案，没有相应的事实根据和法律依据，一审法院对其意见未予采纳，并无不当。关于原发公司所主张的建筑垃圾清运费问题，根据相关工程造价、计价规范，新建建筑垃圾清运费用，属于工程造价定额的一部分，已纳入工程造价中；本案中，原发公司主张建筑垃圾清运费单独核算，于法无据，本院不予支持。根据本案查明的事实，案涉工程系蒋耿臣借用原发公司的名义进行施工，蒋耿臣是案涉工程的实际施工人；本案中华审公司鉴定意见书规费计取中已包含有住房公积金、工伤保险等社会保障费用，且案涉工程项目建设发生于2015年，本案中原发公司虽主张社会保障费鉴定中没有计取，但是其主张的社会保障费项目内容不明确，无法确定鉴定意见中是否已经计取、以及如果没有计取是否应当计取。故对于原发公司主张的社会保障费问题，本院不予支持。根据华审公司现场勘验笔录等材料，华审公司对案涉工程造价进行鉴定的过程中，因存在现场实际情况与施工图不符，施工图所列建筑有的已经被拆除，且双方均未提供与现场施工相符合的竣工图等实际情况，导致工程量不能也无法准确计算。基于以上情况，华审公司已经应原发公司对鉴定意见所提出的问题进行了书面回复，华审公司认为，根据《建设工程造价鉴定规范》，对于本次鉴定中原发公司提交的签证单、工程联系单、会议纪要等证据，经过现场勘验，对于现场实际存在的项目予以鉴定，但现场已灭失且无其他证据证明的项目不予鉴定。本案中，原发公司所举证据不能证明华审公司所出具的鉴定意见存在不应被采纳的法定情形，一审法院以华审公司鉴定意见书第一种鉴定意见处理本案，已充分考虑了本案的实际情况，并无不当。故综上情况，原发公司主张华审公司鉴定意见存在漏项工程的依据不足，其于二审中要求补充鉴定，本院不予准许。因河南豫信公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程审查书》并非本案采信的证据，苏屯村委会以华审公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程造价鉴定意见书》的鉴定数据与河南豫信公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程审查书》数据的不同，以否认华审公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程造价鉴定意见书》，但是其并未举出进一步的相应证据以支持其主张，故本院对苏屯村委会主张的圈梁工程造价、水、电费的计取应依据河南豫信公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程审查书》予以计算的相关意见，不予采纳。河南豫信公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程审查书》关于人工费的计取，并未按施工同期定额门发布的人工信息价74元/工调差，且取费中也未计取不可竞争费的安全文明施工费与规费，苏屯村委会主张应按照河南豫信公司出具的《郑州市惠济区苏屯老年公寓工程工程审查书》所确定的人工费标准计算，且不计入不可竞争费的安全文明施工费与规费，于法无据，本院不予采纳。为确定本案工程造价，苏屯村委会已经委托两次造价审核；因原发公司对苏屯村委会委托的河南豫信公司出具的造价审核意见不予认可，人民法院依申请另行委托华审公司再次进行了工程造价审核。根据本案实际情况，一审法院对鉴定费用未予以处理，符合本案案情。综上所述，上诉人原发公司、上诉人苏屯村委会的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39524元，由上诉人原发建设集团有限公司负担20556元，由郑州惠济区江山路街道苏屯村村民委员会负担18968元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年十二月三日书记员  张 好