甘肃省酒泉市肃州区人民法院刑事判决书（2019）甘0902刑初629号公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。被告人马某，甘肃省酒泉市人，户籍地甘肃省酒泉市。2015年7月24日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元（监外执行）；2016年9月23日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元（监外执行）；2012年12月19日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日；2014年1月22日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十日；2015年3月30日因非法持有毒品被酒泉市公安局玉门油田分局罚款二百元；2015年8月17日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十五日；2016年7月30日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日。2017年12月8日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同日变更为监视居住。辩护人吴佛寿甘肃阳关律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院刑事审判庭依法公开开庭审理由酒泉市肃州区人民检察院提起公诉的被告人马某贩卖毒品罪一案，于2018年5月28日做出一审判决，以代购毒品未牟利为由宣告被告人马某无罪，审判后被告人马某未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生效力。2019年3月25日酒泉市人民检察院在清理无罪判决案件过程中发现该案判决，向酒泉市中级人民法院提起抗诉，酒泉市中级人民法院经审理，认为原审判决认定事实不清，判决结果错误，裁定撤销原判，发回重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭再次进行了审理，酒泉市肃州区人民检察院指派检察员康某出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人吴佛寿到庭参加诉讼。现已审理完毕。酒泉市肃州区人民检察院指控，2017年12月7日22时40分许，酒泉市公安局玉门油田分局民警根据线索在酒泉市××区东门附近，抓获向吸毒人员杨某贩卖毒品的被告人马某。现场从杨某身上搜出从马某处购买的毒品疑似物1小包。经称量，净重为0.21克。经酒泉市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品疑似物中检出海洛因成分。公诉机关向法庭提交的证据有证人证言，搜查笔录，扣押决定书，称量记录，鉴定意见，现场视频，被告人供述等。公诉机关认为被告人马某的行为已构成贩卖毒品罪，现依法向本院提起公诉，请求判处。被告人马某提出其仅系帮助杨某购买毒品且未获利，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见。辩护人提出：1.被告人马某受杨某委托购买毒品，未获利，没有贩卖毒品的主观故意；2.杨某承诺给马某辛苦费，马某拒绝，转发交通费马某未收取，该证据对马某不利，应予排除；3.杨某接受公安任务，让马某购买毒品，存在犯意引诱，不能认定被告人马某构成贩卖毒品罪的辩护观点。经审理查明，2017年12月7日17时许，酒泉市公安局玉门油田分局民警根据吸毒人员杨某供述得知其电话联系了被告人马某为其代购毒品。2017年12月7日18时49分，杨某（微信昵称：随风）通过微信与被告人马某（微信昵称：孤独心）联系购毒事宜，杨某允诺事成之后给被告人马某好处，并通过微信账号向被告人马某（微信昵称：孤独心）转账300元，被告人马某（微信昵称：孤独心）收款后联系毒品卖家（微信昵称：游骑）购毒并向卖家（微信昵称：游骑）转款300元，期间被告人马某以取毒地点较远向杨某索要车费15元，杨某通过微信给被告人马某发红包20元（该款被告人马某未领取）。当日22时许，被告人马某购得毒品后联系杨某在酒泉市××区东门附近交易时，埋伏的侦查人员将二人抓获。现场从杨某身上搜出马某交付的毒品疑似物1小包，净重O.21克。经酒泉市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品疑似物中检出海洛因成分。认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、受案登记表，证实案件来源；2、证人杨某证言，证实其与马某在戒毒所认识，2017年12月7日下午16时左右，他给马某打电话，想从马某手里购买个毒品“包包”自己抽，结果刚打通，问了一句在哪呢，电话就挂断了，他又打过去，跟马某在电话里说，给他取点“东西”，马某说行呢。一直到下午六点，他通过微信和马某联系，给他取300块钱的“东西”，说好之后他用微信转账的方式给马某转了300块钱。到七点多的时候，马某问他要多少钱的，一种是5块5的，一种是7块的，他说按照300的取就行了。过了一阵，马某说去取地方太远，打出租车过去车费不够，让他再给15块钱，他就又通过微信红包发了20块钱，之后就一直等马某。等到10点多了，忽然间一个176XXXXXXXX的号码打过来，他就接起来，结果是马某打过来的，马某说马上就到了，他的手机没电了，借了个手机给他打过来了。然后他们说好在肃州区怡静园东门那交易见面。说好之后他从家里出来就到那等马某了，一直等到快11点的时候，他看见马某从怡静园东门外面进来，他就过去和马某在东门不远的地方见面了，马某把东西给他了，他拿上之后就往门外走，刚出门，就被便衣民警抓了，在他手里查获了刚刚马某给他的那个“东西”；3、搜查、提取笔录、扣押决定书证实：①.2017年12月7日22时36分至当日22时45分，侦查人员对被告人马某进行人身搜查，并对其上衣右侧口袋内查获的通讯工具（OPPO手机一部）进行扣押、拍照；②.2017年12月7日22时30分，侦查人员对杨某人身及随身物品进行搜查时从杨某左手中提取被告人马某向其交付的外用延安香烟盒、内用白色卫生纸和透明塑料纸包裹的粉末状毒品疑似物1小包并予以拍照、扣押；4、称量笔录及照片，证实侦查人员在见证人见证下对从杨某处查获的毒品疑似物进行称量，毛重3.19克、净重0.21克；5、鉴定聘请书、检验鉴定意见，证实经酒泉市公安司法鉴定中心检验，从杨某处查获的毒品疑似物中检出海洛因成分；6、通话记录清单，证实被告人马某与杨某通话的时间、次数；7、电子数据勘查取证工作记录、微信截图，证实侦查机关对提取的被告人马某所有的OPPO手机进行电子数据勘验及检查，证实2017年12月7日18时49分，杨某（微信昵称：随风）通过微信与被告人马某（微信昵称：孤独心）联系购毒事宜，并通过微信账号于当日18时56分向被告人马某（微信昵称：孤独心）转账300元，被告人马某（微信昵称：孤独心）收款后联系上家（微信昵称：游骑）购毒并于当日20时47分向上家（微信昵称：游骑）转款300元，期间被告人马某以取毒地点较远为由向杨某索要车费15元，杨某通过微信给被告人马某发红包20元（该款被告人马某未领取）；8、常住人口基本信息，证实被告人马某的身份信息；9、刑事判决书、暂予监外执行决定书、行政处罚决定书，证实被告人马某于2015年7月24日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元（监外执行）；2016年9月23日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元（监外执行）；2012年12月19日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日；2014年1月22日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十日；2015年3月30日因非法持有毒品被酒泉市公安局玉门油田分局罚款二百元；2015年8月17日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十五日；2016年7月30日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日；10、案件来源及抓获经过情况说明，证实侦查机关于2017年12月7日17时许从杨某处得知其联系被告人马某代购毒品，随即对本案开展侦破的过程；11、被告人马某供述，证实2017年12月7日18时许，杨某给他打电话让他帮忙取点毒品海洛因，并说取上之后给他50元辛苦费，他告诉杨某不需要，之后杨某通过微信给他转了300块钱。他通过微信联系外号叫“英子”的朋友，并将杨某转给他的300块钱转给了“英子”，过了一个多小时，他收到“英子”发来的信息，说“包包”取上了，放在××区大门东北侧的树沟里，之后他打车到“英子”说的放“东西”的地方去取了，他到“英子”说的地方在树沟里看见一个延安牌烟盒，他拿上后就给杨某打电话说“东西”拿上了，杨某让他送到玉门油田生活基地怡静园东门去，他到了之后看见杨某在那里等他，他就过去把取上的“包包”连烟盒给他了，之后他俩在离开时就被警察抓住了。因为他去取“包包”的地方远，车费不够，他让杨某给他发15块钱的红包，杨某给他发了20块钱的红包。“英子”是肃州区的无业人员，“英子”的真名以及毒品的来源他不清楚。本院认为，被告人马某受杨某委托购买毒品海洛因0.21克，没有争议，但从双方微信内容看，杨某在委托马某购买毒品过程中曾提出给马某好处，马某承诺应答，该利益虽未实现，但被告人马某通过代购毒品从中牟利的目的非常明显，该行为具有代购牟利的特征，公诉机关指控被告人马某犯贩卖毒品罪事实清楚，指控罪名成立。被告人马某到案后能如实供述所犯罪行，虽然对行为性质提出辩解，但不影响坦白，可从轻处罚，但其在原刑罚执行完毕五年内再次犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应从重处罚。其辩护人提出被告人马某系代购行为，未实际牟利，无贩毒故意，存在犯意引诱，被告人马某行为不构成贩卖毒品罪的辩护观点，与法庭查明的案件事实及法律政策相悖，法庭不予采纳。为打击贩卖毒品行为，净化社会风气，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条之规定，判决如下：被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。（刑期自判决执行之日起计算，罚金限判决生效后三十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张兴设人民陪审员 殷 俊人民陪审员 吴 娟 二〇二〇年一月七日法官 助理 谢 瑾书 记 员 徐维娜