江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民初81号原告：刘京华，女，1962年6月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：宋水根，男，1974年9月17日出生，汉族。被告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号，统一社会信用代码91360000693709046K。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告刘京华与被告宋水根、江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法公开开庭进行了审理。原告刘京华及其委托诉讼代理人陈通华、张华宝，三建公司的委托诉讼代理人阮子龙到庭参加诉讼。被告宋水根经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘京华向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告宋水根立即向原告归还借款本金2100万元及利息1400万元，本息合计人民币3500万元（利息自2015年5月12日起按月利率2％暂计算至2018年2月22日），自2018年2月23日起至实际还清之日止的利息按月利率2％计算；2、请求判令被告三建公司对上述借款本金和利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告宋水根自2013年起多次向原告借款，2017年9月12日，被告宋水根向原告出具了一份《还款计划书》，载明被告共欠原告借款2100万元，利息按两年四个月计算共计1680万元，本息合计3780万元，承诺在2017年9月底归还借款1700万元，在2017年10月中旬归还借款400万元。期间，为确保被告宋水根向原告履行债务，被告三建公司下属的吉安分公司与被告宋水根于2016年3月2日签订了一份《担保书》，约定其为宋水根向刘京华的借款提供连带责任保证担保。综上，被告宋水根至今未归还任何上述本金和利息，经原告多次催告后仍拒不偿还，严重侵犯了原告的合法权益。为保护自己的合法权益，原告向法院提起诉讼，请依法支持原告的全部诉讼请求。三建公司辩称，刘京华诉请三建公司对宋水根的借款本息承担连带责任无事实和法律依据，请求驳回刘京华对三建公司的诉讼请求,具体如下：一、宋水根向刘京华借款与三建公司无关，三建公司不应对宋水根的个人借款承担连带偿还责任。宋水根与刘京华分系高利贷的借贷人和放贷人，且是长期合作关系，其借款基本上发生在宋水根承包三建公司工程之前，所有的借款并未用于宋水根承包的工程之中，三建公司无义务为宋水根个人提供担保，也无义务偿还宋水根的个人债务。二、加盖在2016年3月2日《担保书》上的印章不是三建公司的真实意思表示，没有法律效力。该印章系宋水根盗盖的，不具备法律效力。宋水根于2014年4月至2015年12月承包江西建工第三建筑有限责任公司吉安分公司（以下简称三建公司吉安分公司），在该《担保书》上盖章落款的日期为2016年3月2日，此时，三建公司与宋水根之间已经终止了承包关系，为了达到其私自加盖分公司印章的目的，宋水根编造理由，骗取三建公司吉安分公司的印章并私自加盖在《担保书》上，该行为并不是三建公司的真实意思表示，宋水根私自加盖印章的行为不具备法律效力。三、宋水根系自己为自己担保，无授权委托，系非法代理，该《担保书》对三建公司不具备法律效力。《担保书》从书面形式上看，宋水根既是三建公司方的委托代理人，又是被担保人。作为三建公司的委托代理人必须取得三建公司的授权委托书方能代表三建公司行使权力，但是，原告至今并没有出具相关的授权委托书以证明宋水根是受三建公司委托。由此可见，宋水根没有取得三建公司的授权，其私自加盖印章的行为不具备法律效力。四、刘京华明知吉安分公司无权担保，仍让宋水根加盖吉安分公司的印章，该担保行为无效。《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。刘京华长期从事放贷业务，熟知分公司不具备担保资格，不能对外担保，特别是宋水根已经明确告知了分公司担保无效，刘京华仍要宋水根用分公司名义担保，实质上是恶意将债务转嫁到三建公司身上，因此，该担保行为无效。五、本案担保书属于从合同，但是，本案担保合同并没有指向的主合同，不存在主合同，作为从合同的《担保书》不具备法律效力。六、宋水根于2017年9月12日签署了《还款计划书》，该计划书已经变更了原《担保书》1700万元的债务。撇开《担保书》不合法，无效这一事实，宋水根对《担保书》的内容于2017年9月12日重新出具了一份《还款计划书》，该计划书对《担保书》中的内容进行了变更，而原告刘京华接受了这一计划书，并以此作为证据向法庭予以提供，但是，在该计划书中并没有加盖吉安分公司的印章，根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，主债务已经变更，债权人予以接受，而未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。因此，即使三建公司的分支机构予以了担保，由于主债务已经发生变更，因此，不再承担保证责任。七、撇开《担保书》无效这一事实，《担保书》上的债务是1700万元，而刘京华的诉求是对宋水根的3500万元本息及今后的利息承担偿还责任，显然已经超出了《担保书》的责任范围。另外，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，即使三建公司分公司有责任，也无需承担本案的全部责任。综上所述，三建公司认为，本案《担保书》不具备法律效力，为无效担保，三建公司不应承担担保责任。宋水根未提交书面答辩意见。刘京华为支持其诉讼请求，提交了以下证据：第一组：1、原告刘京华、被告宋水根身份证复印件，被告三建公司企业信息，证明目的：原、被告具有合法的诉讼主体资格。第二组：三建公司吉安分公司与宋水根签订的《担保书》，证明目的：被告三建公司应当对宋水根拖欠原告的借款及利息承担连带责任。第三组：1、被告宋水根出具给原告的《还款计划书》；2、原告转账给被告宋水根的银行凭证，证明目的：自2013年初原告与被告宋水根之间一直存在借款的事实，被告宋水根至今未返还借款及利息。第四组：1、《钢材购销合同》；2、《还款协议书》；3、《承诺书》，证明目的：被告宋水根系三建公司与三建公司吉安分公司的工程项目负责人。第五组：1、吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初143号《民事判决书》；2、二份《民事裁定书》，证明目的：该案中，三建公司吉安分公司自愿作为担保人为宋水根的债务承担连带保证责任，法院判决三建公司吉安分公司对宋水根的债务承担连带赔偿责任，三建公司对三建公司吉安分公司的上述赔偿责任承担连带清偿责任。同样，本案中被告三建公司应当对宋水根所欠借款及利息承担连带责任。另本院于开庭前对刘京华申请出庭作证的案外人李鹏飞、李国俊、卢季群、刘红英等进行了询问并制作询问笔录，刘红英本人证实其于2013年2月21日转给宋水根的160万元系受刘京华委托，其本人与宋水根之间不存在其他债权债务关系。李鹏飞、李国俊本人证实其于2014年5月14日转给宋水根的140万元系受刘京华委托，其本人与宋水根之间不存在其他债权债务关系。卢季群本人证实其于2013年11月19日转给宋水根的76万元系受刘京华委托，其本人与宋水根之间不存在其他债权债务关系。针对刘京华提交的证据，三建公司的委托诉讼代理人阮子龙质证认为：1、对第一组证据无异议。2、对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告江西三建没有参与担保书的签订，也没有三建的员工在上面签名或盖章，委托人和被担保人都是宋水根，宋水根未到庭因此对真实性无法查明；我方认为担保书违反法律规定，我方作为担保人，竟然没有委托任何人或者知道盖章的事实；担保书所涉及款项是宋水根与刘京华私下的民间借贷业务，这笔款项担保人不知情，也未使用，那么担保人作为国企不可能拿国有资产为个人承担连带担保责任。印章也是三建公司吉安分公司印章，分公司也并没有担保资格，无任何法律效力。3、对第三组证据，由于宋水根未到庭，对其真实性无法进行认定，作为原告方举证证明宋水根欠款，而且要求江西三建对本款项承担担保责任，我方对《还款计划书》合法性、关联性均有异议；我方没有为款项进行过担保，在《还款计划书》中已经不是担保书中的1700万，而是包括利息的2100万，显然《还款计划书》完全变更了担保书对1700万担保的责任与范围，原告接受了宋水根的计划书并作为证据提出，证明担保书已经对之前的条款进行变更了，三建公司不应当承担担保责任。从银行往来的情况来看，江西三建从未收到过刘京华的款项，所有款项是刘京华与宋水根的款项，我们不清楚，并且如果是真实的也只能反映他们之间的钱款往来，还有几笔其他的往来，所以债务是否真实合法我们无法查明。4、第四、五组证据，真实性、合法性无异议，关联性有异议，从原告举证证明工程是江西三建的，三建对工程款项承担还款责任，这是三建的义务，但是这与宋水根与刘京华的债务承担担保责任是两个完全无关的概念，与江西三建无关也不需对宋水根债务承担连带责任，也不能证明宋水根是江西三建的负责人。5、针对李鹏飞、李国俊、卢季群、刘红英等人的询问笔录，真实性予以认可，对关联性、合法性提出异议，因为这些款项都不是转给我方的，我方不清楚。案外人转给宋水根，有可能是原告与其他人之间的资金往来但是也算作宋水根的债务，无法确定刘京华与宋水根之间的资金往来，所以提出质疑。三建公司为支持其答辩，提交了以下证据：第一组：三建公司吉安分公司的经济承包合同，承包人是宋水根，承包时间是2014年4月1日-2015年12月31日，证明目的：担保书上出现三建公司吉安分公司印章的时间是2016年3月2日，吉安分公司与宋水根无任何关联，宋水根不是吉安分公司的承包人也无权使用印章。第二组：宋水根的《情况说明》，证明目的：2013年2月起宋水根向刘京华借贷后一再变更借款借据，盖三建公司吉安分公司印章是刘京华的要求，是宋水根从三建公司骗取加盖上去的，因此说明加盖印章不是三建公司真实的意思表示。第三组：《三建公司吉安分公司印章管理规定》，证明目的：分公司印章是周志群领出去并保管的，并严禁工程承包人使用，三建公司是对印章使用有规定的，宋水根是承包人也是熟知规定的，印证了其盗盖印章的事实。针对三建公司提交的证据，刘京华的委托诉讼代理人陈通华、张华宝质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告及其委托诉讼代理人的举证没有履行诚实信用原则，被告宋水根是2012年开始就挂靠在三建公司名下，我方的证据已经证明2014年三建公司就承担了吉水县的建筑项目，而宋水根从2012年开始挂靠在三建公司名下，三建公司主张的承包期限不在担保期间的证明目的是错误的。2、对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，宋水根未到庭，该份《情况说明》我们无法考量其真实性，宋水根与三建公司在恶意串通损害原告利益，该说明不能对抗三建吉安分公司所盖印章的真实性，恰恰显示印章是真实的。3、针对第三组证据，《三建公司吉安分公司印章管理规定》只是三建公司内部的管理规定，盖印章反映了三建公司存在严重的管理问题，对宋水根使用吉安分公司印章应该承担管理责任，更加印证吉安分公司在担保书上盖章的真实性。本院对原告刘京华提交的证据认证如下：第一组证据身份证明材料，因三建公司无异议，予以认定；第二组证据三建公司吉安分公司与宋水根出具的《担保书》，三建公司虽主张该《担保书》上印章为宋水根骗取盗盖，且分公司没有担保资格，但并未否认印章的真实性，故对《担保书》的真实性、合法性、关联性予以认定；第三组证据宋水根出具的《还款计划书》，宋水根虽未到庭接受询问，但《还款计划书》上有其签名捺印，对《还款计划书》、刘京华出借款项的银行转款凭证、取款凭证的真实性、合法性、关联性予以认定；第四、五组证据与刘京华的主张没有关联性，不予认定。对案外人李鹏飞、卢季群、刘红英分别转给宋水根的140万元、76万元、160万元，因该三人已到庭接受询问，且三人均认可系受刘京华委托将款项转给宋水根，故上述376万元应认定为刘京华出借给宋水根的款项，对该三笔款项转款凭证的真实性、合法性、关联性予以认定。本院对被告三建公司提交的证据认证如下：第一组证据宋水根承包三建公司吉安分公司的《经济承包合同》，真实性、合法性予以认定，关联性不予认定，既不能证明此期间外吉安分公司与宋水根是否存在关联，也不能证明宋水根是否能够实际使用三建公司吉安分公司印章，更不能证明宋水根骗取盗盖了三建公司吉安分公司的印章；第二组证据宋水根的《情况说明》，关联性不予认定，《情况说明》中关于利息转本金、变更借据、编造理由取得并私盖印章等陈述无证据证明；第三组证据三建公司吉安分公司的《印章管理规定》，真实性、合法性予以认定，关联性不予认定，该规定只是内部规定，对外没有约束力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月20日至2015年4月3日，刘京华共向宋水根出借3278万元，其中，银行转账2802万元，取现交付100万元，另有案外人李鹏飞、卢季群、刘红英受刘京华委托分别向宋水根转款140万元、76万元、160万元。根据本院要求，刘京华向本院提供了其整理的归还借款明细表，表中刘京华自认宋水根陆续还款1829.1万元。2016年3月2日，三建公司吉安分公司与宋水根共同出具《担保书》一份，载明：“宋水根于2013年4月25日至2013年9月16日向刘京华借款人民币壹仟柒佰万元（包括现金），为确保宋水根向刘京华履行债务省三建吉安分公司愿意提供连带责任保证担保。三建吉安分公司在吉安的市儿童医院项目实际施工人（实际控制人）是宋水根……”。三建公司吉安分公司在《担保书》保证人处签章，宋水根在被担保人处签名捺印。2017年9月12日，宋水根向刘京华出具《还款计划书》一份，载明：“本人宋水根，承诺在2017年9月底前归还借款壹仟柒佰万元整，在2017年10月中旬前归还借款肆佰万元整。利息按二年四个月计算，合计壹仟陆佰捌拾万元整。利息承诺在2017年11月底前归还肆佰万元整，在2017年12月底前归还肆佰万元整，在2018年3月底前归还肆佰万元整，在2018年4月底前全部还清余款。此《还款计划书》是宋水根今借到刘京华现金人民币贰仟壹佰万元整，利息壹仟陆佰捌拾万元整，合计叁仟柒佰捌拾万元整。”该《还款计划书》还注明：“如果本人在还款时间内未还清，利息重新计算。”宋水根在承诺人处签字捺印。庭审过程中，刘京华自述2016年3月2日签订《担保书》时其本人因有其他事务故未在现场，其弟刘塘新根据找到的1700万元借款凭证要求宋水根和三建吉安分公司出具《担保书》，而到2017年9月12日，因为找到了其他借款凭证所以《还款计划书》在《担保书》1700万本金的基础上增加了400万元。因被告宋水根本人未到庭参加诉讼，本院就案涉借款利息约定情况当庭询问了刘京华，其陈述每次借款的利息都不一样，月利率低时百分之二三，高时百分之四五。本院认为，根据双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、《担保书》上的印章是否是三建公司的真实意思表示，有无法律效力。二、宋水根出具的《还款计划书》是否变更了《担保书》1700万的债务责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，三建公司并未就其关于宋水根骗取盗用公司印章的主张提供证据，故三建公司关于《担保书》上加盖三建公司吉安分公司印章非真实意思表示的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”之规定，三建公司吉安分公司作为三建公司设立的分支机构，在《担保书》上保证人处加盖印章并未经三建公司书面授权，该担保应属无效。在相关法律、司法解释明确规定企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形下，债权人刘京华仍然接受三建公司吉安分公司作为保证人，存在一定过错。因对导致担保无效，债权人刘京华和三建公司均有过错，故双方应就各自过错承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，本院综合考量各方过错程度，酌定三建公司吉安分公司在《担保书》约定的金额内，对宋水根不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。由于三建公司吉安分公司不具有独立法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由三建公司承担上述赔偿责任。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，宋水根出具的《还款计划书》加重了其在《担保书》确认的1700万债务，即使三建公司吉安分公司的担保行为有效，三建公司对加重的部分也不应当承担保证责任。但如前述，本院已经认定三建公司吉安分公司提供的保证担保属于无效担保，《还款计划书》加重债务不构成三建公司因订立无效合同存在过错需要承担赔偿责任的免责事由。根据案涉《还款计划书》可以认定刘京华与宋水根之间存在利息约定（以1680万元除以28个月，月利息60万，日利率为0.095%）。综合现有证据，按照日利率0.095%（年利率为34.675%）计算宋水根已归还部分，按照年利率24%计算未归还部分，剩余本金、利息金额远超刘京华诉请金额（本金及利息计算方式详见附表）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，刘京华与宋水根之间的剩余本金应以刘京华主张的2100万元为准，利息计算方式亦按其诉请的自2015年5月12日以月利率2%计算至债务清偿之日止。综上所述，刘京华诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告宋水根在本判决生效之日起十日内向原告刘京华偿还借款本金2100万元及利息（利息自2015年5月12日起按年利率24%计算至债务清偿之日）；二、被告江西建工第三建筑有限责任公司在被告宋水根不能清偿部分（以1700万元为限）的二分之一范围内承担赔偿责任；三、江西建工第三建筑有限责任公司承担赔偿责任后，有权向宋水根追偿；四、驳回原告刘京华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216800元（已由原告刘京华预交），由宋水根负担164149元，由江西建工第三建筑有限责任公司负担52651元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 罗 辉审判员 刘玉秋审判员 张美燕二〇一九年一月二十二日法官助理韩文书记员杨兰