辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1910号上诉人（原审被告）：刘学，男，1972年8月10日生，汉族，住铁岭市银州区。被上诉人（原审原告）：郑宏，女，1969年12月29日生，汉族，住铁岭市凡河新区。委托诉讼代理人：王亚萍，系辽宁务实律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：宋涛，男，1965年4月25日生，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：杨柳，系铁岭途安交通法律服务所法律工作者。上诉人刘学因与被上诉人郑宏、宋涛案外人执行异议之诉纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷及询问当事人，并经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘学上诉请求：一、依法判决撤销（2019)辽1202民初1148号民事判决；二、将本案发回重审或者依法改判维持诉前保全裁定效力；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审判决程序违法。原审法院（2019)辽1202民初1148号民事判决确定案由错误。上诉起诉宋涛民间借贷纠纷案件之前对郑宏名下的案涉房屋进行司法保全查封，这是一种保全措施非执行措施，原审法院直接将本案案由确定为执行异议之诉，显然错误超前，郑宏的诉讼并未满足我国民诉法第227条规定的诉讼条件。本案应当是对保全裁定效力的审查，应当按照我国民事诉讼法第108条明确规定“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”该条文中的“执行”是处于“待定”状态的一种执行，即以将来的生效判决为前提的执行。第227条规定“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。”郑宏起诉时上诉人与宋涛的案件尚未生效，时至今日仍未申请执行，何谈执行异议？因此，该案件程序违法。程序正义是保障实体正义的前提和基础，没有程序正义实体正义就无从谈起，因此，请求中级人民法院依据我国民事诉讼法第170条4项之规定撤销原判，发回重审。二、原审判决实体方面事实不清。宋涛与上诉人借款时间是2013年5月，郑宏与宋涛协议离婚是在2013年6月27日，借款发生在宋涛、郑宏夫妻婚姻关系存续期间。借款用于夫妻共同生活和家庭经营，案涉房屋贷款中的借款人为宋涛和郑宏。案涉房屋据宋涛及司机王涛向上诉人说花销有200余万元。在工程基本竣工之前，宋涛邀请上诉人去案涉房屋参观:房屋大概三层，负一层车库，有自动门、酒窖；一层大厅有小桥流水，三角钢琴摆设；二层有豪华主卧，仅卫生间就多达至少五个以上；三层有露台；每个房间、餐厅都安装电视机；室外有亭台楼阁，供烧烤、休闲之用。如此豪宅，仅凭郑宏的收入，个人消费都不够，根本不可能再用于偿还借款，全部房贷完全依赖宋涛从事电力工程收入偿还。本案的实质是：上诉人保全查封时房管部门将案涉房屋预登记在郑宏、宋涛名下是，宋涛对案涉房屋享有财产权利，这种财产权利当宋涛对外负有债务时是不能做放弃处理的！宋涛与郑宏的离婚协议仅在当事人之间产生法律约束力，对外不能抗辩。原审法院的判决认定案涉房屋属于郑宏个人财产，损害了上诉人的权益，使上诉人在将来的判决得不到执行。三、原审判决证据不充分不确实民事诉讼法第63条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据。”本案的证据既不充分也不确实。1.宋涛与郑宏之间存在法律上的利害关系，原审法院却在这种利害关系存在的情况下，采纳宋涛是个人借款，显然有失公正；2.就郑宏的个人收入，上诉人曾向法庭申请调查取证，但被忽略不计，不予理睬。综合以上事实理由，本案判决存在程序违法、事实不清、当事人的取证调查权没有给予充分保障、从而导致适用法律错误。上诉人根据我国民事诉讼法第164条之规定提起上诉,请铁岭市中级人民法院依法支持上诉请求。郑宏辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋涛述称：同意郑宏意见。郑宏向一审法院起诉请求：一、不得执行铁岭市新城区号房屋；二、确认该房屋归原告郑宏所有。三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑宏与第三人宋涛原系夫妻关系，2009年10月7日，郑宏与铁岭天水物产经营管理有限公司签订商品房买卖合同，预购涉案房屋（铁岭浅水湾洋房18-1-1-102室）。2009年12月9日，郑宏与中国银行铁岭分行签订《个人一手住房贷款合同》，次日，双方办理抵押公证，在公证书中宋涛和郑宏体现为借款人、抵押人。2013年6月27日，郑宏与宋涛在银州区民政局协议离婚。二人《离婚协议书》注明：铁岭市浅水湾1号洋房居18幢1单元102号房建筑面积131.07平方米（未办房照）离婚后归郑宏所有，无共同债务及债权。另二人离婚后，涉案房屋贷款均由郑宏个人账户偿还直至2018年11月。另经审理查明，2018年11月13日，被告刘学作为原告以宋涛为被告，称宋涛于2013年5月10日向其借款20万元，约定利率月息2分，超过四个月约定期限，经原告催要数十次未还，向银州区法院提起民事诉讼，要求宋涛还款，银州区法院以民间借贷案由立案受理，后作出一审判决，判决宋涛承担还款责任。另刘学因本案于2018年11月13日向银州区法院申请诉前保全，银州区法院于当日裁定查封涉案房屋，裁定主文为：查封被申请人宋涛所有的坐落于铁岭市新城区（建筑面积130.58平方米，辽（2018）铁岭市新城区不动产权第011183号）房屋房籍。2019年1月26日，郑宏以案外人身份提出异议，银州区法院裁定驳回郑宏异议请求。一审法院认为，我国民事诉讼法对申请人申请保全财产范围有明确规定，即限于与该案有关的财物。而本案中，刘学申请保全房产并非被申请人宋涛所有，郑宏提交证据包括房屋买卖合同、贷款合同、银行还款明细，特别是与宋涛的离婚协议书，能够证明涉案房产早在2013年6月二人离婚时即协议分割完毕，归郑宏所有，该房产现并非宋涛个人财产，也非二人共同财产。另郑宏提交证据包括宋涛借条、刘学民事诉状等，可以证明宋涛与刘学借款系个人间约定，刘学亦将该借款视为宋涛个人债务，并未向郑宏主张过权利，现刘学申请查封执行郑宏所有房产实际上是要求郑宏承担还款义务，证据不足，于法无据。关于庭审中刘学对郑宏诉讼主张提出的相关异议，一审法院认为，郑宏提交离婚协议书能够证明，郑宏与宋涛夫妻关系存续期间有多处房产，二人离婚时协议将包括涉案房产中部分房产分割给郑宏并无不当，刘学提出二人涉嫌逃避债务，财产分割无效，应承担举证责任。另刘学提出宋涛借款用于和郑宏的共同生活支出，亦应根据法律规定承担举证责任，现刘学未提交相关证据，应承担举证不能法律后果，对其答辩意见不予采纳。综上，一审法院认为，郑宏提交证据足以证明刘学申请保全房产已经宋涛和郑宏离婚协议分割给郑宏个人，且宋涛对刘学欠款为个人债务，郑宏不负还款义务，郑宏就涉案房屋享有足以排除强制执行的物权请求权，对原告第一项诉讼请求予以支持。而郑宏关于确认涉案房屋为其所有的诉讼请求，因涉案房屋涉及银行抵押贷款且相关确权正在有关部门办理过程中，不宜在本案中对所涉房屋所有权予以司法确认，对该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、不得执行位于铁岭市新城区（建筑面积130.58平方米、辽2018铁岭市新城区不动产权第011183号）房屋；二、驳回原告郑宏其他诉讼请求。案件受理费7000元，由被告刘学承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘学与宋涛民间借贷案件虽未申请对郑宏的房屋强制执行，但刘学申请对郑宏房屋的查封行为已经限制了郑宏对该房屋行使权力。本案郑宏提起诉讼符合民事诉讼法解释第三百零五条的规定，可以提起案外人执行异议之诉。刘学起诉要求宋涛偿还借款20万元及利息一案，经铁岭市中级人民法院（2019）辽12民终563号民事判决书，判决宋涛偿还刘学借款20万元及利息。该借款应当认定为宋涛个人借款。2009年10月7日，郑宏购买该房屋，房屋买受人为郑宏。2009年12月9日，郑宏在中国银行股份有限公司铁岭分行以该争议房屋办理抵押贷款，抵押期限为10年。郑宏与宋涛于2013年6月27日离婚，双方离婚协议书约定本案争议房屋归郑宏所有。郑宏对该房屋享有的请求权是基于离婚协议，郑宏在中国银行的贷款于2019年12月8日到期，因该房屋存在抵押担保，权利受限，在贷款尚未还清的情况下无法办理房屋产权变更手续。郑宏不存在怠于行使请求权的情形。综上所述，刘学的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人刘学负担。本判决为终审判决。审判长 田 宇审判员 周新蕊审判员 刘 昕二〇一九年十二月十六日书记员 丁昱人