湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终359号原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）柳国，男，1979年11月7日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，初中文化，系长阳众合网络科技有限公司股东、负责人，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。辩护人田鹏、赵小茹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢张盛，男，1987年9月23日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，高中文化，系长阳众合网络科技有限公司股东，住长阳土家族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月8日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。上诉人（原审被告人）李唯，男，1994年12月14日出生，土家族，枝江市人，大专文化，系长阳众合网络科技有限公司股东、售后部主管，住枝江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。辩护人谭诗尧，湖北铭玺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）裴文迪，男，1993年3月18日出生，土家族，湖北省五峰土家族自治县人，大专文化，系长阳众合网络科技有限公司售后部员工，住五峰土家族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。上诉人（原审被告人）肖卫，男，1981年5月2日出生，汉族，陕西省汉中市宁强县人，小学文化，系长阳众合网络科技有限公司售后部员工，住陕西省汉中市宁强县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。上诉人（原审被告人）毛梦杰，女，1991年10月8日出生，汉族，湖北省长阳土家族自治县人，大专文化，系长阳众合网络科技有限公司销售部朝阳队主管，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。湖北省枝江市人民法院审理湖北省枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉（2018）309号起诉书指控被告人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰犯诈骗罪，被告人柳国、谢张盛犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年6月25日作出（2019）鄂0583刑初2号刑事判决。一审宣判后，被告人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰均不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省枝江市人民法院查明：（一）诈骗罪2017年8月，被告人柳国、柳某、李唯、谢张盛等人成立长阳众合网络科技有限公司，选址长阳清江国际三楼办公，其中柳国占股40%，柳某占股40%，李唯占股10%，谢张盛占股10%。公司成立后，先后招募刘某、被告人裴文迪、肖卫、毛梦杰及向某1等人，成立人事部、售后部、销售部、财务部等部门。柳某作为公司股东之一，编制话术单对公司员工进行培训，向员工讲解公司产品，购买含有电话号码的公民个人信息供公司接打电话使用；柳国作为公司负责人及销售部经理，负责公司全面工作，组织制定公司各项规章制度，负责公司日常管理，操作群呼系统；刘某作为人事部经理，负责招聘新员工，协助对新员工进行培训。销售部下设六个业务团队，公司选定被告人毛梦杰等六人分别担任业务团队的主管，每人带领一个业务团队接打电话、推销产品，解答销售部员工的工作疑问，同时督促员工工作，统计业绩，带领员工完成公司规定的销售任务。李唯、裴文迪、肖卫等售后部工作人员负责为客户办理网上贷款、信用卡等工作，通过采取拖延或者拉黑客户微信的方式处理客户诉求，使客户自行放弃所缴纳办理业务的费用，以达到骗取客户钱财的目的。财务部负责整个公司的财物收入及支出。柳某、柳国还制定员工薪酬绩效考核方案，采取高额提成的方式激励销售部员工推销公司的产品。2017年8月至12月底，销售部员工根据公司培训要求，在给被害人打电话的过程中，冒充拉卡拉公司的官方客服人员，谎称拉卡拉公司正在推广一款多功能金融一体机（即拉卡拉手机收款宝），参加活动可以通过合作的银行免费为被害人办理大额的贷款及信用卡，每办理5万元的贷款及信用卡，需要缴纳998元的手续费，最高可办理50万元额度的贷款或者信用卡。在取得被害人信任后添加被害人为微信好友，通过聊天使被害人信以为真后通过微信、支付宝等方式骗取被害人手续费。在收取手续费后，销售部员工即将被害人移交给售后部处理。售后部员工接手被害人后，首先是让其将销售人员微信号删除，销毁聊天、转款等证据，随后教被害人激活机器等，除帮助极少数被害人按照正常程序在网上办理贷款及信用卡外（额度也远低于销售部员工承诺的额度），大多数被害人发现公司未能按承诺办理贷款和信用卡业务向售后人员投诉时，售后人员按照柳国指示以各种理由敷衍、搪塞被害人来拖延时间，使被害人失去耐心自行放弃要求办理贷款或信用卡，从而占有被害人缴纳的手续费，少数被害人发现受骗后找拉卡拉公司投诉，或声称要报警，公司才会选择性退款。2017年11月，柳某购买拉卡拉手机收款宝的上级代理公司发现柳某等人行为涉嫌诈骗，终止与其合作并停止供货。2017年11月26日，长阳众合网络科技有限公司在柳某、柳国的带领下转型做“华夏MALL”信用消费卡、北银创投信用消费卡的代理业务，继续实施诈骗活动。2017年11月26日至2018年1月2日，销售部员工根据培训要求，在给被害人打电话的过程中，谎称是华夏银行旗下的金融机构“华夏MALL”和北京银行旗下的子公司北银创投消费信用卡平台的官方客服人员，向被害人推销“华夏MALL”信用消费卡和北银创投的信用消费卡等产品，声称该信用消费卡无视征信，24期无息还款，额度高达十万、三十万、五十万，有购物、套现、贷款等众多功能，以此来吸引被害人办卡。销售部员工在取得被害人信任后添加被害人微信号码，被害人表示有意向办理该信用消费卡后，销售人员以先收定金办卡，下卡后再找被害人收取尾款的方式骗取被害人的办卡手续费（被害人办理十万额度的卡，手续费为2500元；被害人办理三十万额度的卡，手续费为7500元；被害人办理五十万额度的卡，手续费为12500元）。销售部员工收完办卡手续费以后就将被害人推荐给售后部门。售后部门接手后，以不给被害人激活卡等理由威胁被害人，迫使被害人删除与销售人员的聊天记录和转账记录，销毁相关证据。然后由售后部工作人员帮被害人完成所谓卡的激活等程序。被害人取得该信用消费卡后，发现卡根本无法正常使用，向公司售后部门投诉时，售后人员按培训要求以各种理由敷衍、搪塞被害人，拖着不给被害人解决诉求。公司在拖延无效后，选择删除被害人微信、拉黑被害人联系方式，拒绝给被害人退款，从而达到骗取他人钱财的目的。在上述期间，长阳众合网络科技有限公司办理拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额为3719395元；办理华夏MALL信用消费卡及北银创投的信用消费卡业务诈骗金额为2701222元。公司诈骗金额共计6420617元。被告人毛梦杰主管的朝阳队办理拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额827961元；办理华夏MALL信用消费卡及北银创投信用消费卡业务诈骗705440元。全队诈骗金额共计1533401元。其中毛梦杰直接办理拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额36602元；直接办理华夏MALL信用消费卡及北银创投信用消费卡业务诈骗金额1000元。被告人裴文迪在售后部工作期间，参与拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额2895198元；参与华夏MALL信用消费卡及北银创投信用消费卡业务诈骗金额2701222元，其中直接办理华夏MALL信用消费卡及北银创投信用消费卡业务诈骗金额28414元。被告人肖卫在售后部工作期间，参与拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额2470050元；参与华夏MALL信用消费卡及北银创投信用消费卡业务诈骗金额2701222元。被告人谢张盛在枝江市众合网络科技有限公司担任销售部经理期间（2017年6月22日至11月26日），枝江市众合网络科技有限公司办理拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额为7623512元。被告人李唯在枝江市众合网络科技有限公司担任售后部员工期间（2017年7月至2017年10月），枝江市众合网络科技有限公司办理拉卡拉手机收款宝业务诈骗金额为5921346元。（二）侵犯公民个人信息罪1、被告人谢张盛在枝江市众合网络科技有限公司工作期间，通过微信接收柳某安排会计向某2发送给他的公民个人信息86万余条，谢张盛将信息中的电话号码导入“乐联云群呼系统”中自动拨号，组织销售人员诱骗客户实施诈骗。2017年11月至12月，被告人谢张盛为公司实施诈骗犯罪需要，通过互联网联系张某（另案处理）等卖家以0.5-0.8元不等的价格非法购买大量公民个人信息，经统计，谢张盛共非法购买公民个人信息5万余条。综上，被告人谢张盛非法获取公民个人信息91万余条。2、2017年8月底至2018年1月初，被告人柳国担任长阳众合网络科技有限公司法定代表人并负责管理长阳众合公司期间，为公司实施诈骗犯罪需要，通过微信接收柳某安排枝江众合公司的财务会计向某2发送公民个人信息文件，支付资源费43万余元。经统计，柳国非法购买公民个人信息36万余条。案发后，公安机关扣押柳国棕黑色宝马越野车一辆，冻结其账户金额1365452元，扣押其现金36243元；扣押裴文迪现金18744元；扣押毛梦杰现金25700元。另扣押长阳众合网络科技有限公司其他同案人赃款合计207895元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：保存有公民个人信息的U盘等物证，犯罪嫌疑人基本情况、长阳市众合网络科技有限公司销售账目、向某2U盘上公民个人信息文件汇总、谢张盛、潘精悍联想笔记本电脑上公民个人信息文件汇总等书证，证人陈某、马某、宋某2、张某、许某等人的证言；被害人杨某、周某、王某、宋某1等人的陈述，被告人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰的供述和辩解，搜查笔录、现场勘查笔录、电子证据检查笔录、扣押决定书、扣押清单，提取的各被告人使用的电脑硬盘、移动硬盘、U盘、手机的电子数据等。原判认为，被告人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。被告人柳国、谢张盛违反国家有关规定，通过购买、收受等方式非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。柳国、谢张盛犯数罪，依法应数罪并罚。柳国、谢张盛归案后如实供述了其侵犯公民个人信息的事实，依法可以从轻处罚。被告人裴文迪、肖卫、毛梦杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李唯、谢张盛在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人裴文迪、肖卫当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人裴文迪、毛梦杰主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。判决如下：一、被告人柳国犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元;决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十七万元。二、被告人谢张盛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元;决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金十五万元。三、被告人李唯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十二万元。四、被告人肖卫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。五、被告人裴文迪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金一万元。六、被告人毛梦杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。七、公安机关冻结柳国账户余额,发还给被害人。扣押柳国棕黑色宝马越野车一辆，予以没收。扣押柳国现金36243元、裴文迪现金18744元、毛梦杰现金25700元及其他同案人现金207895元，合计288582元，发还给被害人。扣押的手机、电脑等作案工具，予以没收。一审宣判后，被告人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰不服，均提出上诉。被告人柳国上诉称：销售拉卡拉POS机的行为不构成诈骗罪。被告人柳国系从犯，原审判决量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见。被告人谢张盛上诉称：销售拉卡拉POS机的行为不构成诈骗罪。被告人谢张盛属从犯，原审判决认定的诈骗金额与事实不符，原审判决量刑过重。被告人李唯上诉称：销售拉卡拉POS机的行为不构成诈骗罪。销售华夏MALL信用消费卡及北银创投信用消费卡的行为构成合同诈骗的单位犯罪。被告人李唯属从犯，原审判决量刑过重。被告人李唯的辩护人提出以下辩护意见：公司销售拉卡拉POS机系正常的经营行为，李唯在公司从事售后服务的行为不构成诈骗罪；被告人李唯属从犯，且归案后如实供述；李唯于2018年10月份才到公司从事售后工作，原审判决认定李唯犯罪数额有错误。被告人裴文迪上诉称：原审判决认定的诈骗金额与事实不符，相对于销售人员而言，作为售后人员的裴文迪在整个行为中起次要作用，原审判决量刑过重。被告人肖卫上诉称：原审判决认定的诈骗金额与事实不符。被告人毛梦杰上诉称：主观上不明知是诈骗行为，不构成诈骗罪。对原审判决认定的诈骗数额有异议，其犯罪金额只应认定其个人直接办理的37602元；毛梦杰家属已经退赃25700元，请求减轻处罚或适用缓刑。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人柳国、谢张盛违反国家规定，通过购买、收受等方式非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。柳国、谢张盛犯数罪，依法应数罪并罚。关于被告人柳国、谢张盛、李唯、裴文迪、肖卫、毛梦杰的上诉意见，本院分别评述如下：1、关于本案中销售拉卡拉手机收款宝业务的性质。被告人柳国、谢张盛、李唯及柳某（另案处理）创办了长阳合众网络科技有限公司之后，即着手编制诈骗话术，招聘人员组建团队，进行骗术培训，要求其客服人员与售后人员共同完成诈骗行为，即先删除销售人员微信号，销毁聊天、转款等证据，再让售后人员以各种理由敷衍、搪塞被害人，拖延时间，从而实现非法占有被害人缴纳的手续费。长阳合众网络科技有限公司股东柳某供述公司所谓办理信用卡、贷款或信用消费卡只是噱头，其虚构并夸大事实，是为了骗取客户的钱财，这是一种诈骗行为。被害人陈述，当发现对方为其办理的信用卡或消费卡或刷卡机不能使用时，此前添加的微信已将其拉黑或删除，不能联系对方，才知被骗。拉卡拉公司的证人也证实，在2017年曾接到大量客户投诉，发现柳某及其公司涉嫌从事诈骗活动，即解除合作协议。这些证言进一步证实柳某及其公司不是按照合作协议办理拉卡拉业务，而是以此为幌子诈骗客户的钱财。因此，上诉人关于长阳合众网络科技有限公司销售拉卡拉刷卡机并附带提供有偿金融服务不构成犯罪的意见不成立，本院不予支持。2、上诉人柳国及其公司组建的所谓销售团队、售后服务等均是为了骗取被害人钱财而进行的内部分工，是一个犯罪整体，故参与“管理”、“销售”或“售后服务”的各被告人应对其组织、指挥或参与的诈骗活动承担责任。肖卫等被告人虽然不是为了诈骗而进入该公司，但进入公司不久即发现公司的业务可疑，并意识到该公司涉嫌诈骗，但仍然听从安排而继续从事违法业务，应当认定其主观上明知这是诈骗行为。个人为了违法犯罪活动而设立公司，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故被告人李唯提出本案系单位犯罪的上诉意见不能成立，本院不予支持。3、柳国等人不与被害人直接见面或签订协议，而是以电话的方式骗取被害人信任，进而让被害人陷入其话术布设的圈套之中，这是电信诈骗，并非利用经济合同诈骗对方当事人财物，不能认定合同诈骗罪。故被告人李唯提出定性为合同诈骗罪的上诉意见不能成立，本院不予支持。4、关于本案各被告人犯罪数额。原审判决认定各被告人系共同犯罪并无不当。各被告人仅是各自分工不同，但对于犯罪行为具有概括的主观故意，共同占有、分享、分配非法获利。诈骗活动的基本支出亦由诈骗所得开支。5、关于各被告人的地位和作用。被告人柳国系长阳众合网络科技有限公司的股东，是长阳公司负责人及销售部经理，负责公司全面工作，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是主犯。被告人谢张盛、李唯均系长阳众合网络科技有限公司的股东，亦是主犯。但相对于被告人柳国，二人所起作用较小，可酌情从轻处罚。被告人裴文迪、肖卫、毛梦杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判判处的刑罚，已综合考虑了各被告人坦白、主犯、从犯、退赃等情节，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。柳国等人的上诉意见及辩护人的辩护意见均不成立，应当驳回。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第五项、第二款第三项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩用交审判员  吴如玉审判员  戴 翔二〇一九年十二月二日书记员  董 艳