云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2622民初1671号原告：何昱进，男，1978年12月10日生，壮族，云南省文山市人，大专文化，居民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：叶华欢，云南七乡律师事务所律师，特别授权。被告：马荣，男，1959年10月7日生，回族，云南省个旧市人，高中文化，农民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：王树全，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。第三人：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。法定代表人：李浩荣，该公司董事长。原告何昱进与被告马荣、第三人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“云南景升公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月21日公开开庭进行了审理。原告何昱进的委托诉讼代理人叶华欢、被告马荣及其委托诉讼代理人王树全到庭参加诉讼，第三人云南景升公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何昱进向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程款506725元，由第三人配合完成；2.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，何昱进变更第一项诉讼请求为：请求判令确认砚山县人民法院作出的（2018）云2622民初1006号民事判决书中的工程款中的506725元归原告所有，由被告及第三人配合完成。事实和理由：2010年5月21日，云南景升公司与云南普阳煤化工有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定云南景升公司为云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区建筑物雨水排水和厂区道路工程进行施工。何昱进与马荣是该工程的实际施工人，该工程现已完工并投入使用。因工程发包人云南普阳煤化工有限责任公司拖欠工程款，何昱进与马荣于2018年6月27日以云南景升公司的名义向砚山县人民法院起诉云南普阳煤化工有限责任公司追索工程款，砚山县人民法院作出（2018）云2622民初1006号判决书，判决：“云南普阳煤化工有限责任公司于本判决生效后一个月内，给付所欠云南景升建筑工程有限公司工程款2340000元及利息166725元，本息合计2506725元。”现该判决书已生效，云南普阳煤化工有限责任公司已支付2000000元，还剩506725元。对已支付的2000000元，何昱进与马荣于2018年9月28日签订《合作事宜协议书》、《相关欠款、支付确认书》，确定了双方的合伙关系。《相关欠款、支付确认书》确认将2000000元分别用于支付该工程的工人工资及材料款等共计479664、支付起诉云南普阳煤化工有限责任公司追索工程款的律师代理费210018元，剩余的1310318元双方同意支付给马荣。基于《支付确认书》的约定以及何昱进与马荣的合伙关系，本案涉案工程款已分配完毕，在向马荣分配了1310318元后，云南普阳煤化工有限责任公司未支付的涉案剩余工程款506725元，应由马荣及云南景升公司在云南普阳煤化工有限责任公司支付完毕后连带返还给何昱进。综上所述，根据法院的生效判决，何昱进与马荣合伙作为本案涉案工程的实际施工人，为维护自身合法权益，现诉至法院，请求人民法院依法判决支持何昱进的诉讼请求。马荣辩称，一、何昱进不是云南普阳煤化工有限责任公司（以下简称“普阳公司”）20万吨/年电石工程实际施工人，不具有本案原告主体资格，无权要求普阳公司、云南景升公司、马荣支付工程款。该工程由云南景升公司中标承建，马荣为云南景升公司独立项目承包人，实际施工人就是云南景升公司，贵院（2018）云2622民初1006号案件审理过程中口头裁定驳回了普阳公司要求追加马荣、何昱进为实际施工人参加诉讼的请求，民事判决书事实认定部分确认了马荣、何昱进不是该工程的实际施工人。二、马荣、何昱进之间不存在合伙关系，而是聘用合作关系。1.依据民法通则对合伙的相关规定，马荣、何昱进从来没有签订过书面合伙协议，合作期间何昱进未出资过一分钱，全部资金均是马荣垫资或借高利贷周转，所有债务也是由马荣承担，何昱进未承担任何债务，两人之间的合伙关系不成立。2.马荣、何昱进之间实际是聘用合作关系。马荣在秀峰苑、清真寺、金和冶炼厂、华博公司、电石厂工程中，聘用何昱进为资料员，报酬为2000元/月，工作内容为管理图纸资料，收集、整理施工资料，确认施工现场用工、材料数量和质量。其报酬除领取部分现金外，马荣已用秀峰苑的挡土墙工程款冲抵所得的文山市秀峰路秀峰苑88幢502室复式楼全部付清。三、何昱进诉称2018年9月28日与马荣签订的《合作事宜协议书》、《相关欠款、支付确认书》确定了双方的合伙关系不成立。1.何昱进混淆了合伙关系和合作关系的概念，根据法律规定，合伙是一种制度，指两人以上根据合伙协议共同出资、共同经营、共同承担风险和共同分享利益的法律关系；而合作是业务上的相互关系，联系本案，何昱进是马荣的聘用人员，不出资、不共同经营、不承担风险。2.《相关欠款、支付确认书》只是对普阳公司20万吨/年电石厂工程的相关用工、材料、机械台班费、图纸资料费等费用进行确认，并未约定该工程双方各自出资比例、也未结算利润多少，更没有说（2018）云2622民初1006号民事判决的234万元及利息就是利润。3.《合作事宜协议书》第2条明确约定：截止2018年9月28日前双方合作的所有工程项目产生的债务由马荣承担，与何昱进无任何关系，双方已无任何经济关系。该约定的实质内容：一是普阳公司20万吨/年电石厂工程受该条款约束；二是马荣、何昱进之间因合作工程项目产生的权利义务已结清；三是何昱进不承担债务，自然不能违法取得收益。四、普阳公司20万吨/年电石厂工程仍是马荣垫资或借高利贷周转进行施工，所欠债务数量多、金额大、利息多，马荣从景升公司领取的1310318元仅清偿了部分债务，仍有大量债务未能清偿。综上所述，何昱进不是普阳公司20万吨/年电石厂工程实际施工人，不具有原告主体资格，无权要求支付工程款，马荣与何昱进之间不存在合伙关系，何昱进的诉请属于确认之诉和给付之诉，程序错误。请求人民法院依法驳回其诉请。何昱进、马荣围绕诉讼请求依法提交了证据，云南景升公司未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：何昱进提交的证据：第1组（2018）云2622民初1006号《民事判决书》，以证实何昱进与马荣于2018年6月27日以云南景升公司的名义向砚山县人民法院起诉云南普阳煤化工有限责任公司追索工程款，砚山县人民法院判决云南普阳煤化工有限责任公司给付所欠云南景升公司工程款及利息合计2506725元，现判决已生效，云南普阳煤化工有限责任公司已支付200万元，还剩506725元的事实。经质证，马荣对该组证据的三性无异议，但不认可其证明观点，认为不是马荣、何昱进以云南景升公司的名义起诉，而是云南景升公司以自己的名义起诉，两人都未参加该案，云南普阳煤化工有限责任公司已经支付2166725元，只剩340000元未支付。第2组《相关欠款、支付确认书》、《合作事宜协议书》，以证实何昱进与马荣同意双方合作的本案涉案工程按照双方所签订的《相关欠款、支付确认书》确认将已支付的工程款200万元分别用于支付该工程的工人工资及材料款、律师代理费，剩余的1310318元双方同意支付给马荣的事实。经质证，马荣对该组证据的三性无异议，但认为不能证实双方之间是合伙关系。第3组《云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目结算审核定案表》二份（工程结算书编号分别为：PYMHG-TJ-021、PYMHG-TJ-022）、《结算单》二份、《工程量结算明细》一份、《承诺书》一份，以证实本案涉案工程的实际施工人是何昱进和马荣，该工程主要负责人及主要工作由何昱进负责，且工程结算由何昱进全权负责办理的事实。经质证，马荣对该组证据的三性无异议，但认为何昱进是其聘请的资料员，对相应的工程量及材料的结算和认可是何昱进的职责，不能证明是工程的施工人或合伙人。马荣提交的证据：第1组（2018）云2622民初1006号《民事判决书》一份，以证实何昱进不是云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石工程实际施工人，不具有本案原告主体资格，无权要求云南普阳煤化工有限责任公司、云南景升公司、马荣支付工程款的事实；云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石工程是云南景升公司中标承建，该公司是实际施工人的事实；（2018）云2622民初1006号案件审理过程中口头裁定驳回要求追加马荣、何昱进为实际施工人参加诉讼，判决事实认定部分确认马荣、何昱进不是云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石工程实际施工人的事实。经质证，何昱进对该组证据的三性无异议，但不认可其证明观点，认为双方虽没有签订书面合伙协议，但是根据法律规定，若有两人以上的证明人对合伙事宜加以证明，可认定双方存在合伙关系，判决的云南普阳煤化工有限责任公司作为工程的实际发包方，认可何昱进、马荣是本案的实际施工人，且结合何昱进提交的证据，均能证明双方是合伙关系，是本案工程的实际施工人，正是因为合同相对性原则，才以云南景升公司的名义起诉，但不能以此对抗何昱进、马荣是实际施工人的事实。第2组《项目独立核算承包协议》，以证实马荣是云南景升公司承建的云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石工程项目承包人，所有费用由马荣承担，与何昱进无关的事实。经质证，何昱进对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可，对马荣的证明观点也不予认可，因根据双方的口头约定，由马荣对外签订承包合同，双方共同管理实际施工，若只是马荣个人承包本案工程，第三人云南景升公司也就不会在将工程款支付给何昱进还是马荣上有所犹豫，故马荣的陈述自相矛盾。第3组民事起诉状、判决书、用砖统计、收款收据、调解书、执行通知书，以证实清真寺、华博公司、电石厂等工程所产生的债务全部是马荣承担，何昱进未承担任何债务，马荣、何昱进不是合伙关系的事实。经质证，何昱进对该组证据的真实性、合法性认可，不认可关联性，认为该组证据印证了双方的口头约定由马荣对外，所以根据合同相对性原则，才只将马荣列为被告。第4组建安发票、不动产发票、支出填报单、记账凭证、证明，以证实马荣聘用何昱进合作期间，马荣用自己秀峰苑的挡土墙工程款购买的文山市秀峰路秀峰苑88幢502室复式楼冲抵其报酬的事实。经质证，何昱进对该组证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性，认为首先该组证据与本案的工程无关，其次证明了双方合伙的事项不仅仅是本案的工程，再者若将其中的复式楼抵作雇佣工人的报酬，甚至高于老板的收入，是违背常理，不能证明双方是雇佣关系，恰好证明双方是合伙关系。第5组借款合同、借条、收条、凭证，以证实马荣在云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石工程项目施工中向他人借高利贷70万元进行周转，2018年10月领取1310318元工程款后已向他人偿还本息1072000元的事实。经质证，何昱进对该组证据的三性不予认可，马荣的证明观点不能成立，因该组证据是马荣单方面出具，何昱进没有参与，无法核实内容的真实性，不能证明马荣2018年10月领取的工程款是用于偿还其所列的借款。第6组税收缴款书、发票，以证实马荣为开具发票给云南普阳煤化工有限责任公司向云南景升公司领取234万元工程款共计支付税款182274.78元的事实。经质证，何昱进对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，认为其中的部分发票无法证明是本案工程所产生的税款发票，同时印证了是由马荣对外签订合同的事实。第7组民事调解书、客户回单，以证实马荣、何昱进合作期间产生的债务是马荣承担，何昱进不承担的事实；马荣2018年10月领取1310318元工程款后已向文山市人民法院支付建筑设备租金和诉讼费共计256075元的事实。经质证，何昱进对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，因调解书的内容无法证明租赁的设备是用于承建本案涉案工程，客户回单无法证明马荣是用其领取的本案工程款来支付。第8组《相关欠款、支付确认书》，以证实何昱进对云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石工程的用工、材料、机械台班费、图纸资料工作内容及费用进行确认的事实。经质证，何昱进对该组证据的三性无异议，但认为马荣的证明观点不能成立，因若双方只是简单的雇佣关系，何昱进无权对领取的200万元工程款进行处分，故可以证明双方是存在合伙关系的。第9组《合作事宜协议书》，以证实2018年9月28日马荣、何昱进解除合作关系，因合作产生的权利义务终止的事实。经质证，何昱进对该组证据的三性无异议，但不认可证明观点，认为按照马荣的陈述，既然是解除合作关系，就证明双方曾经有过合作关系，而且该合作事宜协议书并未约定解除双方的合伙关系，而是何昱进处分已领取的200万元工程款除去成本后归马荣所有，未对剩余未领取的工程款进行约定及处分。本院认为，何昱进、马荣各自提交的第1组证据，是法院已发生法律效力的判决书，来源合法、内容真实，与本案讼争的事实相关联，本院予以采信；该判决书证实了云南景升公司是云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区建筑物雨水排水和厂区道路工程的实际施工人，并判决由云南普阳煤化工有限责任公司给付所欠云南景升公司工程款2340000元及利息166725元，本息合计2506725元，而何昱进提交的第2-3证据、马荣提交的第2-9组证据，因与该生效判决认定的事实不符，并且对该工程款及利息具有所有权的第三人云南景升公司未到庭参加诉讼，无法对上述证据进行核实，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月21日，云南景升公司与云南普阳煤化工有限责任公司签订PYMH-GCB-10003、PYMH-GCB-10004号《建设工程施工合同》，约定云南景升公司为云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区建筑物雨水排水和厂区道路进行工程施工。双方在履约过程中，因云南普阳煤化工有限责任公司拖欠工程款未付，云南景升公司于2018年6月27日诉至本院。2018年8月22日，本院作出（2018）云2622民初1006号民事判决书，判决“一、云南普阳煤化工有限责任公司于本判决生效后一个月内，给付所欠云南景升建筑工程有限公司工程款2340000元及利息166725元，本息合计2506725元；二、驳回云南景升建筑工程有限公司其他的诉讼请求。”判决后，双方均未上诉，该判决已生效。本院认为，云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区建筑物雨水排水和厂区道路工程所欠工程款及利息，本院作出的已发生法律效力的（2018）云2622民初1006号民事判决书已判决支付给云南景升公司，明确了云南景升公司对该项工程所欠的工程款及利息具有所有权，而何昱进诉请确认本院（2018）云2622民初1006号民事判决书中的工程款中的506725元归其所有，由被告和第三人配合完成，但其提交的证据不足以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，应承担举证不能的责任，故对何昱进的诉请，本院不予支持。云南景升公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。综上所述，何昱进的诉请，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回何昱进的诉讼请求。案件受理费8867元，减半收取计4433.5元，由何昱进负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员 刘 祥二〇一九年一月十五日书记员 唐明泽