安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2463号 上诉人（原审被告）：桐城市海特燃气有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道长生社区明秀路。 法定代表人：马胜平，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖熊，重庆华立万韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：琚书根，男，1962年4月1日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：王飞，安徽典司律师事务所律师。 原审第三人：桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站，住所地安徽省桐城市新渡镇凤凰村206国道西侧。 负责人：琚书根，该站经理。 上诉人桐城市海特燃气有限公司因与被上诉人琚书根、原审第三人：桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站合伙协议纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2019）皖0881民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 桐城市海特燃气有限公司上诉请求：请求撤销（2019)皖0881民初2339号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一审法院的判决认定事实、法律适用错误且违反法定程序。一、一审认定事实错误。1．被上诉人提交的“工作请示单”为打印件，不符合证据的三性，不应被认可。2．上诉人从未授权曹小强与被上诉人对账，其行为不能认定为代理上诉人的职务行为。曹小强只负责基础的财务工作，其所做的核算按照公司流程都必须逐级上报，必须经过上诉人审计，并由上诉人最终核算确认后才能产生效力。3.“工作请示单”并不能证明被上诉人在2017年度存在可分配利润。首先，其内容明确“下对上”，即函件内容需要逐级请示，最终由上诉人确定后回复被上诉人，并非直接发给被上诉人的，故表明该工作请示单只是初步核算账面金额，并非上诉人最终确认的金额；其次，上诉人与被上诉人是合伙关系，双方签订的《合资经营合同》第七条第5点明确“年终财务结算的经济损益状况在报总公司审查之后，按双方出资比例分配红利或分摊亏损资金”；第6点“公司分配当年税后利润时，按规定提留公积金、公益金，视当年经营效益情况，由双方另行商议”。该约定表明对于合伙利润的付款时间是由总公司审查通过之后才可以进入结算程序，结算方式也明确应该扣除税收、提留公积金、公益金、分担亏损资金等。上诉人有权利按照双方的约定对于利润进行审计和进一步核算。最后，根据上诉人提交的相反证据“利润分配表”，已明确各项成本和应予以扣减的费用，该证据符合双方的约定和证据形式，应当依法予以采信。故被上诉人2017年度并不存在可分配的利润。4．被上诉人并未向上诉人送达《函》。被上诉人提交的ems邮寄单和《函》并不能证明其向上诉人送达或上诉人签收，且不能证明其邮寄的内容与其提交的《函》内容一致。二、一审法院的判决法律适用错误，对于举证责任的分配错误。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，在被上诉人提供的“工作请示单”从形式和内容上均不能达到证明其诉情的目的情形下，应当由被上诉人进一步举证，如不能举证应当由其承担不利后果。而且上诉人本着实事求是的原则又提交了经审核的2017年度利润分配表，一审法院却不予采信。一审法院对举证责任的不公平分配导致一审判决错误。三、一审法院严重违反法定程序。1．被上诉人和第三人的代理人属于同一人，第三人的所有陈述不应当作为证据使用。第三人委托的出庭人员即是被上诉人本人，被上诉人代理人在庭审中的所有证据和陈述第三人都予以认可，在此种情形下，第三人的所有陈述不应当作为本案的证据使用。2．被上诉人违法举证，不应予以采信。一审案件在一审辩论终结后，被上诉人单方面向一审法院申请调查案外人曹小强，并要求上诉人对调查的笔录进行质证；随后，一审法院又依职权主动向案外人曹小强调查取证，收集笔录。一审法院的做法不符合民事诉讼法对于案件当事人举证期限的规定，而且丧失了人民法院在民事纠纷案件处理中应保持的中立态度。综上，恳请法院查清事实，依法改判。 琚书根向一审法院起诉请求：判令被告给付原告2017年度盈利分红款758298.59元，并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2001年12月18日，原告和原桐城市燃气有限责任公司签订一份《合资经营合同》，约定由双方共同出资设立合资公司“桐城市燃气有限责任公司新渡分公司”，经营范围为销售液化石油气、燃气用具、厨房用具等。出资总额共计人民币1002553.8元，原告出资491251.36元，占出总额的49%；桐城市燃气有限责任公司出资511302.44元，占出资总额的51%，双方约定按出资比例分配红利，具体结算时间为当年的十二月底。合作期限自2001年1月1日起至2008年12月31日止，期限八年。2006年04月25日，重庆海特能源投资有限公司出资设立了被告桐城市海特燃气有限公司。后因企业收购等其他原因，在《合资经营合同》到期后，原、被告双方于2010年9月28日签订《续约协议》一份，协议约定将2001年12月18日原桐城市燃气有限责任公司与原告签订的《合资经营合同》继续按原合同相关内容条款延期至2011年12月31日止，被告承续原桐城市燃气有限责任公司在《合资经营合同》中的权利和义务。2011年8月4日，原被告双方根据协议约定共同设立了桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站，之后双方均按照《合资经营合同》及《续约协议》履行权利和义务，至2016年度双方按原出资比例分配红利、分摊亏损完毕。被告单位根据桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度经营利润表于2018年6月6日对该站2017年度利润分成制作了《工作请示单》，该请示单载明：桐城市地税局于2018年4月19日对被告及桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站在2017年度企业所得税汇算清缴，其应补充各项税款均在5月份已交税。桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度财务经营利润为2294319.91元，应纳企业所得税为574821.98元，调整后的净利为1719497.93元，提取法定盈余公积金171949.79元，可分配利润为1547548.14元，根据投资比例，原告应得利润为758298.59元。2019年3月31日原告发函致被告，要求被告对2017年度可分配利润进行分配，2019年4月12日，被告向原告送达回复函，该函载明根据《公司法》相关规定，企业利润分配应当首先缴纳各项税收、罚款、财务等，其次弥补企业以前年度的亏损，提起法定盈余公积金、任意盈余公积金，最后召开股东大会决议后，才能向所有者分配利润，现我方建议就上述事项召开股东会，股东会召开的时间、地点及会议待议内容待全体股东商议后确定。之后，原告向被告主张权利，被告一直拒绝分配。 另查明，桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站单位会计于2016年12月31日辞职，自2017年初由被告单位会计曹小强兼任。桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度利润表是曹小强制作，后由被告交给重庆海特能源投资有限公司，被告当庭提交的利润表不是原始2017年度利润表，而是重庆海特能源投资有限公司根据其公司股东会决议进行调整形成的。 一审法院认为，原、被告双方于2010年9月28日签订的《续约协议》，系双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该《续约协议》中明确被告承续原桐城市燃气有限责任公司在《合资经营合同》中的权利和义务，且自该《续约协议》约定期满至今，原、被告一直合作经营桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站，按原出资比例分配红利、分摊亏损。原被告之间系合作经营关系，原告不是被告公司股东，被告庭审中辩称本案属于股东出资纠纷及应当按照其公司章程规定由股东会会议决定利润分配的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。被告当庭提交的《借款协议》与本案无关联性，被告可另行主张。曹小强系被告单位财务人员同时兼任桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站会计，其在工作当中作出的《工作请示单》系职务行为，该单上数据来源于桐城市海特燃气有限公司新渡液化气站2017年度经营利润表。被告对该《工作请示单》载明根据投资比例原告应得利润为758298.59元不予认可，但未提供其他证据予以佐证。故对原告要求按《工作请示单》中确定的利润进行分配的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告桐城市海特燃气有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告琚书根2017年度盈利分红款758298.59元。案件受理费11383元，减半收取5692元，由被告桐城市海特燃气有限公司承担。 二审经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点是被上诉人主张2017年度盈利分红款758298.59元是否有事实依据。从琚书根与桐城市燃气有限责任公司2001年12月18日签订的《合资经营合同》第七条第5项“年终财务结算的经济损益状况在报总公司审查之后，按双方出资比例分配红利或分摊亏损资金。”第6项“公司分配当年税后利润时，按规定提留公积金、公益金，视当年经营效益情况，由双方另行商议”。从上诉人财务出具的《工作请示单》内容看，所载未分配利润金额1720739.93元系扣除各项税收、提取法定盈余公积金后计算得出。上诉人认为，该《工作请示单》不是分配利润的依据，依据合同约定还要经总公司审查，现上诉人依据自行制作的《利润表》用于证明2017年度未分配净利润虽为1720739.93元，但其中包含应调整项：招待费、安全生产费、相关人员工资费用以及财务费用等共计1999452.38元，扣除以后未分配利润为-278712.45元。本院认为，从证据的形式要件看，琚书根提交的《工作请示单》仅系公司内部流程中一环，并非系合伙人之间形成的最终利润分配的依据；上诉人举出的《利润表》亦系单方制作，亦不能作为对利润分配最终结论。双方系合作关系，协议第七条第6项亦约定视当年经营效益情况由双方另行商议，现上诉人单方所列扣除项中招待费197689.41元及相关人员工资406994.79元没有相关证据，且二审中上诉人陈述该部分费用系分摊总公司统一产生的费用，故该部分费用上诉人从2017年度未分配净利润中扣除没有事实依据，亦不符合公司法的相关规定。应调整项中安全生产费1316217.40元符合相关法律法规规定，应予扣除。故2017年度利润应为1720739.93元减1316217.40元即404522.53元。按照双方投资比例，琚书根占比49%应分得198216.04元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2339号民事判决为：桐城市海特燃气有限公司于本判决生效之日起二十日内支付琚书根2017年度盈利分红款198216.04元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11383元减半收取5692元由桐城市海特燃气有限公司负担1480元，琚书根负担4212元；二审案件受理费11383元，由桐城市海特燃气有限公司负担2960元，琚书根负担8423元。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  王纯兵 审判员  查世庆 二〇一九年十二月二日 法官助理甘丹 书记员刘柯