四川省松潘县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川3224民初201号 原告：何国成，男，1974年10月13日出生，羌族，住四川省松潘县。 委托代理人：徐正飞，四川公生明律师事务所律师。 被告：岳洪根，男，1978年6月7日出生，汉族，住四川省松潘县。 被告：松潘县通瑞建筑有限责任公司，住所地四川省松潘县进安镇顺城南路2号。 法定代表人：岳洪根，男，1978年6月7日出生，汉族，住四川省松潘县，系该公司董事长。统一社会信用代码：91513224MA62FOUQ5L。 二被告委托代理人：夏恩静，四川诺瑞特律师事务所律师。 第三人：赵如亮，男，1972年3月14日出生，羌族，住四川省茂县。 第三人：刘光春，男，1972年12月5日出生，羌族，住四川省茂县。 原告何国成诉被告岳洪根、松潘县通瑞建筑有限责任公司（以下简称松潘通瑞公司）、第三人赵如亮、刘光春合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月6日受理后，依法适用普通程序于2018年11月15日、2018年12月17日公开开庭进行审理。原告何国成及其委托代理人徐正飞，被告岳洪根、被告岳洪根与松潘通瑞公司的委托代理人夏恩静，第三人赵如亮、刘光春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同返还原告砂石款12000000.00元；2.本案的诉讼费用由被告承担。2018年7月5日原告将诉讼请求变更为：1.请求解除何国成与岳洪根的合伙关系；2.请求对何国成和岳洪根的合伙经营利润按出资比例进行分配，并判令被告松潘通瑞公司予以配合；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告与被告岳洪根及第三人赵如亮、刘光春系合伙关系，被告岳洪根控制被告松潘通瑞公司账户，独占合伙经营利润，严重侵害了原告的利益，原告有权依法解除合伙关系，合伙关系解除后，应对双方的合伙财产进行清算，并依投资比例对合伙经营期间的利润进行分配。故原告诉至法院请求支持以上诉讼请求。 被告岳洪根、松潘通瑞公司辩称，原告变更诉讼请求应当在举证期满前；2.同意解除原、被告及第三人之间的合伙关系；3.以审计报告、审计数据、账目清单进行核算。 第三人赵如亮陈述称，我与原告何国成、被告岳洪根及第三人刘光春系合伙关系，共同经营王登下路砂厂，因账目管理混乱，现发生争执，故同意解除合伙关系，依据审计报告进行核算，盈利以实际出资比例进行分配。 第三人刘光春陈述称，四人合伙经营砂厂，期间购买松潘通瑞公司用于过账，因账目管理混乱，自合伙以来未对盈利进行分配，双方发生争执，现我同意与原告何国成、被告岳洪根及第三人赵如亮解除合伙关系，依据审计报告进行核算，盈利以实际出资比例进行分配。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 四川大公会计师事务所有限责任公司作出的“司法会计鉴定报告”，证明原告何国成、被告岳洪根及第三人赵如亮、刘光春在合伙期间的成本支出及收入情况。经原告何国成质证认为，1.鉴定结论15页第7项被告岳洪根提供的收据，没有转账凭证；20页89项吴天富转账只有转账凭证，没有收据，且吴天富是成都嘉茂力达机电设备有限公司的法人；2.16页51项35875.00元的收据与20页84项中的款项存在重复情况，且唐福香是杰宇五金机电门市的负责人；3.第45项广汉新成矿业公司52项、54项、55项的四个有限公司，经查询这几个公司不存在，或是在提交本票据前已注销，被告伪造票据，利用不存在的交易主体虚开收据；4.鉴定结论23页20项砂石款项被告提供的证据有支出1301600.00元，原告本身就是砂石公司不需要进购砂石；5.电费的问题在鉴定报告中分别有松潘县电力公司、松潘县红光电站，共计2182179.00元，也是虚假的，虚构电费支出超出400000.00元；6.中川石化柴油1290000.00元的出库单、入库单，不应当计入成本支出；7.23页15项维修材料费277449.00元，无交易对象。 经庭审查明，原告质证的第1、2、3项均未提供相应证据予以证实，且第三人均对该成本支出予以认可，故对该质证意见不予认可；原告质证的第4项系原告单方认为，并无相应证据印证，且第三人亦认可存在砂厂供应不足时向他人购买砂石的事实，故对该质证意见不予认可；原告质证的第5项，经庭审查明，王登下路砂厂自2013年2月18日至2017年12月26日期间的电费（安装及材料费）总计为2640160.00元，尚欠298999.00元未支付，而在审计报告中电费开支总计为2718078.00元，差额为376917.00元，故在成本支出中超付的376917.00元应计入合伙利润，尚欠的298999.00元应计入成本支出（应付款）；原告质证的第6项均有被告岳洪根及第三人的签字确认，原告并未提交相应证据证实，故对该质证意见不予认可。 被告岳洪根、松潘通瑞公司质证认为，1.司法鉴定报告没有完整反映经营期间的收支情况；2.对外债务、挖机、吊车租金、民工工资、材料费、占用土地及土地损失费用均未包含在本报告中，应计入成本支出；3.成都市青羊区（2016）川0105民初5636号判决书，判决松潘通瑞公司支付3134190.30元及违约金的债务均未包含在成本支出内；4.合伙中经营票据不完善也是正常的，明确签字及实际发生的没有在本报告体现，所以不应当作为判决依据。经庭审查明，该审计报告所依据的审计材料均系原告何国成、被告岳洪根及第三人赵如亮提交，并经当庭质证，本庭将质证的所有材料交于审计公司后原告何国成、被告岳洪根又提交证据材料，但因原告何国成未缴纳审计费导致审计公司未对补交材料进行审计，其不利后果应由原告何国成承担，被告岳洪根未提出鉴定申请，故对其补交的材料未予以审计由其承担不利后果。在第二次庭审时，被告岳洪根及第三人赵如亮、刘光春均认可依据审计报告审计数据核算，故该审计报告应作为判决依据。经查实，成都市青羊区（2016）川0105民初5636号判决书中判决松潘通瑞公司支付3134139.90元及违约金、一审诉讼费19000.00元、二审诉讼费39966.00元应属合伙期间的对外债务，应计入成本支出（应付款）。 第三人赵如亮质证认为，对审计报告的收支情况无异议，只要是我签字的都予以认可。第三人刘光春质证认为，原告之前说的四个公司不存在，但是购买是实际发生的，对审计报告的收支情况无异议。 原告提交的证据：1.松潘县人民法院调查令回执1份，证明系统无法查询2013年1月-2014年3月的资料；2.松潘县通瑞建筑有限责任公司对公活期账户交易明细3份，账号（农行松潘县支行）的账目自2017年1月6日至2017年10月27日的银行交易明细1份、3.松潘县通瑞建筑有限责任公司账号（农行松潘县支行）2014年4月17日至2016年12月27日银行流水账1份、4.松潘县人民法院调查令回执2份、松潘县通瑞建筑有限责任公司在都江堰金都村镇银行有限责任公司的账户账户明细1份、5.松潘县人民法院调查令回执1份、松潘县通瑞建筑有限责任公司账号（农行松潘县支行）自2014年4月17日至2018年4月30日银行流水1份，以上4份证据，证明王登下路砂厂挂名松潘通瑞公司收取的货款；6.青羊区法院开庭笔录1份，证明原告和被告岳洪根承担的债务，和其他合伙人没有关系；7.举报材料（复印件）1份，证明合伙实际出资比例；8.松潘通瑞公司记账凭证（复印件）1份，证明支出成本的凭证，由第三人赵如亮提交；9.证明1份，证明缴纳电费情况；10.出库单汇总表一份，证明营业收入。 被告岳洪根、松潘通瑞公司质证认为，对证据1不清楚；对证据2.3.4.5无异议；对证据6认为是松潘通瑞公司和何国成承担，是合伙期间的共同债务；对证据7不认可；对证据8认为是其本人签字的均认可，是实际发生的；对证据9真实性无异议；对证据10真实性有异议。第三人赵如亮质证认为：对证据1.不清楚；对证据2.3.4.5.6无异议;对证据7中的每人出资比例为3000000.00元不成立，王安利和熊建华是没有出资的，只是以他们的名义；对证据8认为审计报告中原告提出的异议部分都是实际发生的；对证据9认为当时核定的是400000.00元，现在上面写的是570000.00元；对证据10认为要有原始单据才能证实是实际发生的，没有原始单据就不能证实。第三人刘光春质证认为：对证据1不清楚；对证据2.3.4.5.6无异议；对证据7中的每人出资比例为3000000.00元不成立，原告一直管账管钱；对证据8认为除了出资比例资金3000000.00元不认可，三个人签字的均认可；对证据9我不清楚，当时是他们三人在管账，我没有经手；对证据10认为是事实，因为剩余的砂石都是他在卖。 对被告及第三人无异议的证据本院予以采信。中国农业银行股份有限公司松潘县支行出具的证据1来源合法、内容真实，故本院予以采信；庭审查明，原、被告及第三人均签字确认的出资比例（每人3000000.00元）系账目混乱时作出，并非实际出资情况，庭审中四人均认可原告出具的“通瑞投资明细”中的出资额为实际出资额；证据7“举报材料”未经公安机关立案，无法确认其真实性，故本院不予采信。证据10已包括在送审资料中，故在此不再重复计算。 被告岳洪根、松潘通瑞公司提交证据：1.松潘县通瑞建筑有限责任公司2015年8月12日至2018年3月21日银行流水账1份，证明原告说账目不清，但是松潘通瑞公司的账户上账目收支一分不差还多几千元的利息，不是原告在诉状中陈述的被告霸占账目。初期是原告在管理账目，有最早给原告转账4300000.00元的记录；2.证明2份，证明被告投资成本买机械支付的金额120000.00元，退的290000.00元与本案无关；3.党永波、李道平、刘光能、杨云林、杨吉应、高强证明（原件）各1份，2014年4月15日陈家贵的收条、2014年10月12日兰海凤的收条、2015年6月8日高浪的收条、2015年6月20日陈天全的收条、2015年6月20日小龙波的收条、2015年6月20日刘光兵的收条、2015年10月12日马启顺的收条、2016年5月10日刘明贵的收条、2016年7月18日邱远建的收条、2018年1月5日繆培见的收条、2018年2月13日易建波的收条、2018年2月14日繆培见的收条、2018年6月30日李满的收条、2018年2月10日唐良华14份，杨云林、杨朝兰收条1份，证明以上都是其实际支付的款项，但原告在审计报告计在其名下；4.四川增值税普通发票（复印件）3份，证明砂厂的税费开支未计入审计，应在成本支出中予以计算；5.短信记录（复印件）3份，证明之前是原告做账；6.松潘通瑞砂厂用材料统计表1份，证明购混泥土的应当进入成本；7.2013年6月17日证明1份，证明购买公司的花费300000.00多万元；8.2013年10月21日收条1份，证明罗晓琼收到岳洪根现金20000.00元，罗晓琼当时是松潘通瑞公司的股东，购买公司的过程中产生的费用及我出资的事实；9.2013年5月30日平武县平南羌族乡人民政府及平南羌族乡新民村委会出具的证明1份，证明余顺海与邓创国属父子关系；10.0052267、0052266、0052264、0052269、0052268、0052263、0052262、0052272、0052271、0052273、0052274、0190889、0190888、0190891、0190890、0190880、0190881、0190882、0190883、0190887、0190884的收据，证明该数据中的数额应当计入公司的成本；11.土地租赁协议1份，证明用于公司租地的租金299000.00元；12.青羊区法院判决书及案件受理费票据19000.00元、二审判决书及二审的案件受理费39966.00元，证明判决的金额3000000.00万余元及案件受理费应当计入成本；13.环保罚款票据20000.00元，证明该笔款项是我支付的，应当计入成本中；14.国税局事项通知书一份，证明我交了税费，应当计入成本内；15.自然灾害土地赔付签名单，证明该笔费用应当计入成本支出。 岳洪根、松潘通瑞公司所举的证据经原告质证认为，对证据1无关联性，松潘通瑞公司只是挂名，没有支配的权利，与合伙没有关联性，证明目的不认可；对证据2无关联性，我都是网银转账，提交的都是有转账凭证及收据，真实性无法确认；对证据3.4都是计入成本了，属于重复，送审资料中已经提交；对证据5真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6有收方记录，我就认可；对证据7与本案无关联性；对证据8无法证实用于购买股份，不予认可；对证据9无关联性；对证据10关联性有异议；对证据11真实性无法确认，何国成支付的120000.00元是三方签字确认，松潘通瑞明细账上有；对证据12真实性无异议。对二审案件受理费不予认可，因为不是我上诉；对证据13过了举证期限不予认可；对证据14真实性无异议，关联性有异议，不予认可，该单据是单方面出具的，不能证实该笔费用应当由合伙人承担；对证据15证据形式上是自然人签名，无法确认证据的真实性，没有法律效力，不能证实农户的损失是由我们砂厂采砂导致的。 第三人赵如亮质证认为，对证据1.2.4.5.6.7.10.11.12.13.14无异议；对证据3认为没有我签字的不认可；对证据8.9不清楚；证据15上次已经提交了，土地证上有亩数，不能依照他们要求。政府赔付了，并修建的堡坎，不应当重复赔付。 第三人刘光春质证认为，对证据3.5.6.10.11.13无异议；对证据1松潘通瑞公司只是过账，我们的目标是投资砂场，公司没有权利开支；对证据2对账目不清楚；对证据4认为没有其签名的不认可;对证据7认为与本案没有关系，公司是用于过账，购买公司只要220000.00元，此款由赵如亮和何国成去给的，其余的我不清楚，并且此款至今都没有支付完成；对证据8购买公司的时候就说是220000.00元，其余的不认可；对证据9不清楚；对证据12不予认可二审费用，我没有同意上诉，并且没有参与庭审；对证据14真实性无异议，但任何人没有支付的权利；对证据15无法确定是因为我们挖砂造成的损失。 对被告及第三人无异议的证据本院予以采信。中国农业银行股份有限公司松潘县支行出具的证据1来源合法、内容真实，故本院予以采信；证据2经第三人确认，故应将290000.00万元计入成本支出中；证据3经核实与审计报告中的数据相重复，故本院不予采信；证据4系合伙期间产生的税金，未包含在审计金额内，故应将税金1694239.57元计入成本支出；证据7无法证明购买松潘通瑞公司花费300000.00元，故对其证明目的本院不予采信；证据8中的20000.00元并未注明系购买松潘通瑞公司产生的费用，故对其证明目的本院不予采信；证据9与本案无关联性，故本院不予采信；证据10产生的租地及砂场转运费2689640.00元，第三人均无异议，且该费用为合伙经营砂厂开支，应计入成本支出；证据11系被告松潘通瑞公司与杨云林签订的“土地租赁协议”，第三人对该租赁费299000.00元予以确认，经查实，该笔费用并未包含在审计报告中，故该笔费用应计入成本支出中；证据12经查实来源合法、内容真实，该两份判决书中判决被告松潘通瑞公司支付3134139.90元及违约金、一审诉讼费19000.00元、二审诉讼费39966.00元应属合伙期间的对外债务，应计入成本支出（应付款）；证据13系原、被告及第三人合伙经营的王登下路砂厂因污水直排而受到行政执法机关处罚产生的罚款20000.00元，对其真实性本院予以确认，故该笔费用应计入成本支出；证据14与证据4相印证，可以确认缴纳税金的事实，本院予以采信；证据15仅证明有土地受损的事实，但无法证明土地受损是因合伙经营的王登下路砂厂造成，故对其证明目的本院不予认可。 第三人赵如亮提交证据：1.2018年11月26日向本院申请调取松潘通瑞公司在中国农业银行股份有限公司松潘县支公司的账户，账号自2018年11月15日至2018年11月26日现金流水明细。经松潘县支行营业部查询回函：“经核实，该客户在此期间未发现业务，无任何流水”,证明了此账户在此期间无任何流水；证据2.借条、收据、共计48份，证实汇入其账户中的16200000.00元盈利的资金去向。 原告质证认为，对证据1真实性无异议，但是未明确账户是否有余额；证据2绝大部分是给本案被告岳洪根偿还的个人借款，该笔款项应当作为合伙的利润，予以追回，其中转给王金东的赔偿款350000.00元应作为被告岳洪根个人债务。 被告岳洪根、松潘通瑞公司质证认为，对证据1无异议；对证据2是合伙经营砂厂时因资金周转需要以个人的名义借款用于砂场。 第三人刘光春质证认为，对证据1如若账户中没有2000000.00多元，证实被告岳洪根转款的金额更多；证据2中的借款均是用于合伙经营砂厂，并非个人债务。 经庭审查明，原、被告及第三人对证据1的真实性均无异议，该账户明细中无余额显示，故本院予以采信；证据2系合伙经营期间因资金周转困难，被告及第三人以个人名义借款，且借款均用于经营砂厂，应认定成本支出，该组证据能证明审计数据的构成，故本院予以采信。经查实，原告何国成与被告岳洪根曾因合伙账目发生争执，被告岳洪根将案外人王金明打伤并赔付350000.00元，该笔费用由第三人赵如亮从合伙资金中代为给付，故转给案外人王金明之兄王金东的赔偿款350000.00元应作为被告岳洪根个人债务，不应计入成本支出，应计入合伙利润中。 本院依职权调取证据1.松潘通瑞公司在中国农业银行股份有限公司松潘县支公司开设的户名为：松潘县通瑞建筑有限责任公司账号的账户自2018年1月1日至2018年11月16日的银行流水明细，证明此账户至2018年9月21日余额为2097786.05元；2.情况说明两份，证明王登下路沙场（何国成、刘三娃）、镇江通瑞砂厂在国网四川松潘县供电有限责任公司自2013年7月至2018年11月16日缴付电费情况。 原、被告及第三人对证据1.2均无异议，本院予以采信，经查实2016年10月12日缴纳的60000.00元电费已包含在审计报告中，故不应重复计算入成本支出。 本院依据原、被告及第三人的陈述及提供的证据，对本案事实认定如下：2013年7月原告何国成、被告岳洪根及第三人赵如亮、刘光春以口头形式达成合伙关系，成立王登下路砂厂，为中铁十四局修建成兰铁路供应砂石。因中铁十四局要求以对公转账形式付款，原、被告及第三人在购买采砂点的同时，购买了被告松潘通瑞公司，并以被告松潘通瑞公司的名义与中铁十四局签订《购销合同》，在经营期间一直以被告松潘通瑞公司的名义过账，合伙经营期间双方未对营利进行分配。 2017年11月17日原告何国成向本院提出申请，要求依法对自合伙之日即2013年7月至2017年9月期间的合伙财务账目进行审计（包括对合伙人的实际投资金额、合伙收益、合伙成本及其开支流向和用途、利润等进行审计），经双方确认选择四川大公会计师事务所有限责任公司进行审计，因原告变更诉讼请求，在举证期限内双方又提交证据，要求提交审计公司审计，经本院向审计公司发出“补充鉴定委托书”，审计公司发出了补收鉴定费通知书，本院向何国成送达了通知，何国成在规定期限内未交纳鉴定费，故审计公司未对补交的证据进行审计。双方提交相应证据并经质证送审计公司，现审计公司以第一次提交证据出具鉴定意见书，结论为：（一）合伙人的实际投资为12000000.00元，何国成、岳洪根、赵如亮、刘光春四人各投资3000000.00元；（二）何国成与岳洪根、松潘通瑞公司2013年7月至2017年9月期间的合伙收益为44790834.30元；（三）何国成与岳洪根、松潘通瑞公司2013年7月至2017年9月期间的合伙成本为21142567.43元（合伙成本及开支、用途）；（四）何国成与岳洪根、松潘通瑞公司2013年7月至2017年9月期间的合伙利润为23648266.87元。 经查明，机械退款290000.00元、税金1694239.57元、租地及砂场转运费2689640.00元、租赁费299000.00元、判决书中对外债务3134139.90元及违约金、诉讼费58966.00元、罚款20000.00元、电费298999.00元，应计入成本支出；超付电费376917.00元及被告岳洪根个人债务350000.00元应计入合伙收益。 另查明，原告何国成提交的“王登沙场总投资”中写明原、被告及第三人每人出资3000000.00元的事实不存在，原告何国成向本院提交“通瑞投资明细”载明原告何国成出资4051527.00元、被告岳洪根出资2826005.00元，通瑞公司1300000.00元、第三人赵如亮出资978826.00、第三人刘光春出资358785.00元，被告岳洪根在该投资明细上签字予以确认，并经第三人当庭确认，实际合伙出资额为：何国成出资4051527.00元、被告岳洪根出资2826005.00元，第三人赵如亮出资978826.00、第三人刘光春出资358785.00元。被告岳洪根主张该明细表中“通瑞公司”1300000.00元系其个人出资，但未提交相应证据予以佐证，且在庭审中原告何国成、第三人赵如亮、刘光春均确认该1300000.00元为砂厂的盈利，不应纳入被告岳洪根的个人出资额中。”综上，（一）合伙人的实际投资为8215143.00元，即何国成4051527.00元、岳洪根2826005.00元，赵如亮978826.00、刘光春358785.00元；（二）2013年7月至2017年9月期间的合伙收益为44790834.30元+726917.00元=45517751.30元；（三）2013年7月至2017年9月期间的合伙成本为21142567.43元+8484984.47=29627551.90元；（四）2013年7月至2017年9月期间的合伙利润为15890199.40元。 本院认为，个人合伙必具有的特征：（1）个人合伙是两个人以上的自然人基于出资而形成的经营体。（2）个人合伙依合伙协议为成立前提。（3）合伙人必须共同劳动、共同经营。原、被告及第三人之间虽未签订书面协议但双方之间有合伙关系的事实存在，个人合伙具有合性特征，合作基础丧失时合伙关系即可解除，现原、被告及第三人均同意解除合伙关系，符合法律规定，本院予以支持。原、被告及第三人提出按出资比例进行分配，本院予以支持。本案中，松潘通瑞公司系四合伙人为过账而购买，其不是合伙当事人，故不是本案适格被告，原告起诉要求松潘通瑞公司承担配合作用的请求，本院不予支持。原、被告及第三人合伙经营王登下路砂厂的合伙利润为15890199.40元，按个人出资比例分配即：何国成4051527.00÷8215143.00=49%×15890199.40元=7786197.706元、岳洪根2826005.00÷8215143.00=34%×15890199.40元=5402667.796元、赵如亮978826.00÷8215143.00=12%×15890199.40=1906823.928元、刘光春358785.00元÷8215143.00=5%×15890199.40元=794509.975元。 经合议庭合议并报审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于《贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告何国成与被告岳洪根、第三人赵如亮、刘光春之间的合伙关系； 二、按个人出资比例分配应得份额为：原告何国成7786197.706元、被告岳洪根5402667.796元、第三人赵如1906823.928元、第三人刘光春794509.975元； 三、驳回原告何国成对被告松潘县通瑞建筑有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费93800.00元、保全费10000.00元，由原告何国成负担50862.00元、被告岳洪根负担35292.00元、第三人赵如亮负担12456.00元、刘光春负担5190.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审判长  蒲永红 审判员  马利琼 审判员  刘 敏 二〇一九年一月四日 书记员  豆尕机