安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4718号 上诉人（原审原告）：孔捍卫，男，1972年10月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区。 委托诉讼代理人：桑宾，安徽雉河锦阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王斌，男，1989年8月24日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：安徽盛世建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市汴河路与西昌路交叉口向东100米路北，统一社会信用代码91341302670936609B（1-6）。 法定代表人：陈永久，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梅卫民，安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽飞皇房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处十里铺行政村，统一社会信用代码91341200550166937A。 法定代表人：许从举，该公司总经理。 上诉人孔捍卫因与上诉人王斌、安徽盛世建筑安装工程有限公司（以下简称盛世公司）、被上诉人安徽飞皇房地产开发有限公司（以下飞皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔捍卫上诉请求：撤销一审判决第一项，予以改判。事实与理由：1.涉案房屋已交付使用超过一年，一审判决未支持质保金79236元以及打升降款105100元显属错误；2.一审判决认定王斌已付工程款中未扣除王斌偿还的借款88000元显系不当。 盛世公司辩称，孔捍卫的上诉理由不能成立，应予驳回。 王斌、飞皇公司未予答辩。 王斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔捍卫的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.孔捍卫与孔飞波签字确认的结算单记载的应付工程款为2561964元，扣除已支付的2247420元，欠付工程款为314544元，一审判决认定欠付工程款数额缺乏依据；2.补洞眼工程属公共用工，且双方明确约定无偿完成，一审判决其承担补洞眼工程款显系不当；3.做地坪工程属合同内工程，包含在93元/平方米的单价之中，一审判决其支付该部分工程款及利息属重复计算；4.涉案三方协议已表明各方就债务转移达成合意，且已通过以房抵债的方式付清工程款，一审判决对此不予认定显属错误；5.一审法院对于孔捍卫超出举证期限所举证据组织质证并予以采信，严重违反法定程序。 孔捍卫辩称，王斌的上诉理由缺乏依据，依法不能成立，应驳回其上诉。 盛世公司述称，同意王斌的上诉理由。 飞皇公司未予答辩。 盛世公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔捍卫的诉讼请求。事实与理由：1.孔捍卫与孔飞波签字确认的结算单记载的应付工程款为2561964元，扣除已支付的2247420元，欠付工程款为314544元，一审判决认定欠付工程款数额缺乏依据；2.补洞眼工程属公共用工，且双方明确约定无偿完成，一审判决其承担补洞眼工程款显系不当；3.做地坪工程属合同内工程，包含在93元/平方米的单价之中，一审判决其支付该部分工程款及利息属重复计算；4.涉案三方协议已表明各方就债务转移达成合意，且已通过以房抵债的方式付清工程款，一审判决对此不予认定显属错误；5.木工代孔捍卫完成的工程款12000元应在欠付工程款中扣除。 孔捍卫辩称，盛世公司的上诉理由缺乏依据，依法不能成立，应驳回其公司的上诉。 王斌、飞皇公司未予答辩。 孔捍卫向一审法院起诉请求：1.判令王斌、盛世公司、飞皇公司给付工程款共计1280000元及利息(利息按照中国银行同期借款利息计算,时间从2017年1月15日至还清款项止)；2.案件受理费及其他费用由王斌、盛世公司、飞皇公司承担。 一审法院认定事实：飞皇公司开发的金巴黎家具广场项目第一期工程为该工程的7＃～14＃楼，二期工程为1＃～5＃楼。2014年3月，王斌通过飞皇公司王亚涛介绍，用盛世公司的资质承建飞皇公司“金巴黎家具广场项目”，并签订《建设工程施工合同》。合同约定的工程内容为：施工图纸包括的全部内容，合同总价（暂定）约壹亿叁仟万元整，以实际审决算为准。计划开工日期：2014年3月9日，计划竣工日期：2015年9月9日。2014年2月23日，王斌与孔捍卫签订《劳务分包合同》，将该工程图纸范围内全部瓦工劳务分包（不含保温及装饰）、工地附属工程、公共用工孔捍卫不计工程量无偿完成。工程期限12个月，具体施工时间安排以王斌安排为准。要求质检合格。工程总量约120000平方米；工程承包方式及取费标准为：单价93元每平方，自配小型建筑机械设备、三级配电箱，安全、文明施工费2元每平方，保证金80万元。同时双方对工程价款的拨付及结算方式、考核验收、双方责任、违约责任等进行细化约定。王斌同时聘请孙飞波在工地工作，并有时通过孙飞波账户转账,接收工程款。后王斌又在合同之外安排孔捍卫补洞眼、屋面排水小口、消防箱、补构造柱洞眼、做散水坡时围挡混凝土及地坪等工作。2017年1月15日，孔捍卫与孙飞波结算，并出具证明一份。载明：“瓦工班施工的金巴黎家居广场7＃～14＃楼，施工面积为28400平方米，单价93元／平方米，合计2641200元，据合同3个点的维修金为79236元，共计2561964元（贰佰伍拾陆万壹仟玖佰陆拾肆元整），已付款为2247420元（贰佰贰拾肆万柒仟肆佰贰拾元整），余款为314544元（叁拾壹万肆仟伍佰肆拾肆元整），瓦工班组领取的安全帽未扣除，罚款未扣除”。孙飞波作为证明人在该证明上签名。2017年1月16日，孔捍卫与孙飞波结算，并在2017年1月15日证明下方书写证明：“补13＃卫生间洞眼6层×200元／层﹦1200元；补14＃卫生间洞眼6层×200元／层=1200元；补7＃～12＃楼屋面排小口3个工×200元=600元；7＃、9＃、8＃、11＃卫生间4栋楼4×200=800元；消防箱50元／个，8、10、12、14共22个，7、9、11、12共28个，计50个，共50×50=2500元；补构造柱洞眼90个工×200元=18000元；做散水坡时围挡混凝土时木工做的12000元，由瓦工付合计12300.00元（壹万贰仟叁佰元整）。”孙飞波作为证明人在该证明内容下方签名。当日孔捍卫在该证明上签名按指印。在该份证明底端，两人于2017年1月19日又对第一期工程地坪工程结算:“做7＃～14＃楼地坪（2层以上）共17520平方米，单价9元／平方米，合计157680.00元（壹拾伍万柒仟陆佰捌拾元整）”。孙飞波作为证明人在该证明下方签名。在施工过程中，飞皇公司将工程款分别汇给盛世公司、王斌、孙飞波、孙中好、董恩科等账户。后因工资发放问题，盛世公司被阜阳市颍泉区人力资源和社会保障局作出阜泉人社监令【2017】1号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令盛世公司在2017年1月24日前支付孔捍卫、李箭等120名工人工资，合计1630737元（以实际计算工资为准）。同年1月25日，飞皇公司（作为甲方）与王斌（乙方）、孔捍卫（丙方）签订《三方协议》，约定，截止到本协议签订之日甲方飞皇公司欠乙方王斌人民币陆拾万元整；乙方王斌欠丙方孔捍卫合计人民币陆拾万元整。三方对上述数字均无异议。甲乙丙三方本着平等、自愿的原则经友好协商，就三方债务互相抵冲一事达成如下协议,王斌同意飞皇公司以“涡阳金色年华”项目房屋抵付飞皇公司所欠工程款本息共陆拾万元整（￥600000.00元）。甲方王亚涛（系飞皇公司董事长）、乙方王斌、丙方孔捍卫分别签名确认。后该协议未实际履行。2017年12月23日，飞皇公司针对阜阳金巴黎家居广场项目出具施工说明，证明金巴黎家居广场项目一期工程7#-13#安排王斌施工，使用盛世公司资质。王斌负责的工程款已基本付清（付他本人），（7#-13楼和5楼是合并结算）。2018年11月26日，飞皇公司出具情况说明，证明：“我公司与王斌、孔捍卫三方达成三方协议，用王斌欠孔捍卫的工程款中的60万元抵付金色年华房子一套，代王斌偿还其欠付孔捍卫工程款中的60万元（其中用5＃楼工程款优先抵房款），由于我公司不能控制吉泰公司，造成该协议无法履行，三方协议并不是三方工程款结算的最终凭证”。孔捍卫及部分工程承包人到颍泉区公安局举报王斌挪用农民工工资，王斌向颍泉区公安局出具“阜阳金巴黎家居广场一期工程分包清单”，其中孔捍卫分包工程计算面积28400.00平方米，单价93.00元，总价2641200.00元，应付款2561964.00元，已付款2001551.00元，余款560413.00元。王斌在该项备注栏备注：“退还保证金70万元、还款21万元、涡阳抵房款60万元未计入工程”。在该清单中王斌计算飞皇公司已付14081605.53元，尚欠工程款1684931.1元，合计退保证金1500000元。在一审法院审理的其他相关系列案件中，于2019年3月26日到涉案7＃-14＃号楼工程实地现场核实与本案相关其他案件的孔捍卫提供的小区照片的真实性，并拍摄了现场照片，现场可见7＃-14＃号楼已有百货超市、维修店等商店在经营，凡是开门的房屋均有居民居住。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案王斌借用盛世公司资质与孔捍卫签订合同，应为无效合同。依照相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程未经竣工验收，但涉案工程现已经实际使用，故孔捍卫要求按实际施工量给付工程款的诉讼请求应予支持。盛世公司出借资质给王斌承包工程，因借用资质的实际施工人和发包人之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，施工合同的实体权利、义务都应该由实际施工人来履行和承担。盛世公司允许王斌借用其资质进行工程承包，违反了法律强制性规定，该合同内容是为了履行盛世公司总承包合同确定的义务，故盛世公司应当对王斌未付的工程款承担连带清偿责任。法律规定，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，孔捍卫请求盛世公司给付下欠工程款符合法律规定，应予支持。王斌向公安机关出具的一期工程分包清单中注明飞皇公司已付14081605.53元，尚欠工程款1684931.1元，飞皇公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和质证的权利，飞皇公司未能举证已付工程款数额，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。双方对所欠工程款利息没有约定，依照相关法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方均未提供证据证明涉案工程实际交付时间，应以提交竣工结算文件之日计息。孔捍卫与孙飞波于2017年1月15日对瓦工工程结算、2017年1月6日对补洞眼、屋面排水小口)不构造柱洞眼等工程结算、2017年1月19日对地坪工程结算，上述所欠工程款应分别以上述结算时间计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。孔捍卫诉请支付所欠工程款1280000元，但其提供证据及罗列的清单均不能证明双方经结算尚欠其阜阳金巴黎家居广场一期工程款1280000元；王斌庭审中辩称其欠孔捍卫工程款总额600000元，并已经用涡阳金色年华房屋抵付，但飞皇公司在2018年11月26日出具情况说明证明王斌欠孔捍卫工程款并非仅仅600000元，并证明三方协议并不是三方工程款结算的最终凭证。孔捍卫与孙飞波2017年1月15日结算证明中写明已付款2247420元，但孔捍卫称该已付款中包括王斌还其借款的钱，并且该结算单中所写已付瓦工款2247420元与王斌2018年11月给公安机关出具的清算单自认已付瓦工款2001551元相矛盾，而王斌在该清单中注明已经扣除还款210000元及其他应扣除款项。孔捍卫称该清算单中已付2001551元中包括了王斌欠其88000元借款及重复计算金额256500元，但孔捍卫未提供证据证明，不予采信。王斌称在其给公安机关出具的清单中所写的已付孔捍卫瓦工款2001551元不实，因部分收条丢了，故不是孔捍卫全部收款数额，其收取瓦工劳务款应为孔捍卫与孙飞波签字的结算单上的2247420元，但王斌在给公安机关出具的该清算单的备注中并未说明存在条据丢失的情况，也未提供其他证据证明，故不予采信。王斌自认欠孔捍卫瓦工款560413元，应支付给孔捍卫。王斌另外安排孔捍卫补洞眼、屋面排水小口、消防箱、补构造柱洞眼、做散水坡时围挡混凝土，经双方结算合计12300元；王斌另外安排孔捍卫做7＃～14＃楼地坪，经双方结算合计157680元；以上总计730393元。孔捍卫请求支付另行安排的打升降机105100元，因未提供证据证明其与王斌就打升降机约定的价格及双方结算的价格，未提供请求支付10.51万元的事实依据，对此项请求，不予支持，孔捍卫可以在收集证据后另案主张权利。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫瓦工款560413元及利息（利息从2017年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止）；二、王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫补洞眼等工程款12300元及利息（利息从2017年1月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止）；三、王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫做地坪工程款157680元及利息（利息从2017年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止）；四、安徽盛世建筑安装工程有限公司对上述第一、二、三项承担连带清偿责任；安徽飞皇房地产开发有限公司在欠付工程款内对上述第一、二、三项承担清偿责任。五、驳回孔捍卫其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16320元，财产保全费5000元，合计21320元，由孔捍卫负担6520元，王斌、安徽盛世建筑安装有限公司负担14800元。 二审中，孔捍卫为支持其上诉理由，向本院提交微信聊天记录及瓦工班组结款记录。共同证明：王斌与孔捍卫微信聊天时，王斌向孔捍卫发送瓦工班组结款记录，记录载明王斌共向孔捍卫支付2893551元，其中保证金700000元、借款250000元，剩余1943551元为工程款。 盛世公司质证认为：孔捍卫所举证据不能对抗结算证明，不应作为定案依据。 王斌、飞皇公司未予质证。 本院认证意见如下：1.盛世公司对于孔捍卫所举证据有异议，本院不能确定其真实性，该组证据亦缺乏足以相互印证的其他证据，故对其证明效力，本院不予认定；2.盛世公司不同意孔捍卫二审中提出的要求证人李某出庭作证的申请，孔捍卫亦未提交证据证明其一审中未提出该申请确有客观原因，故本院不予准许。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孔捍卫虽上诉称一审判决对于打升降机款105100元未予支持显属错误，且认定王斌已付工程款中未扣除王斌偿还的借款88000元显系不当，但一、二审期间，其并未提交足以证明王斌已付的工程款中含有偿还的88000元借款，以及双方对于打升降机款有明确约定或已经结算的充分证据，故一审判决对此不予认定并无不当。孔捍卫的该上诉理由不能成立，本院不予采信。但孔捍卫与孙飞波于2017年1月15日即对瓦工工程进行结算，应视为双方于2017年1月15日确认孙捍卫施工的瓦工工程质量合格，结合涉案《劳务分包合同》约定余款3%满一年质保期后45天退还的约定，又鉴于王斌、盛世公司均未提交充分证据证明孙捍卫施工的瓦工工程发生质量问题，故对于该3%的质保金79236元（一期总工程款2641200元3%），王斌应予返还，并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2017年3月1日至实际清偿完毕之日止的利息。孔捍卫称涉案房屋已交付使用超过一年，一审判决未支持质保金79236元的上诉理由成立，本院予以支持。 王斌虽与飞皇公司、孔捍卫于2017年1月25日签订有三方协议，但飞皇公司已于2018年11月26日出具《情况说明》，载明三方协议无法履行，并不是三方工程款结算的最终凭证，且王斌、盛世公司亦未提交充分证据证明该三方协议已经实际履行。故王斌、盛世公司称涉案三方协议已表明各方就债务转移达成合意，且已通过以房抵债的方式付清工程款，一审判决对此不予认定显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。同时，孔捍卫所举孔飞波签字的结算单明确记载了补洞眼及地坪工程的具体工程量及工程款数额，王斌、盛世公司虽称补洞眼工程属公共用工，且双方明确约定无偿完成，一审判决其承担补洞眼工程款显系不当，做地坪工程属合同内工程，包含在93元/平方米的单价之中，一审判决其支付该部分工程款及利息属重复计算，但王斌、盛世公司均未提交充分证据证明孔飞波签字确认的结算单中记载的补洞眼属于公共用工，以及地坪工程明确约定为合同内工程的事实主张，且王斌、盛世公司就孔飞波对于无偿完工的公共用工及合同内工程另行出具结算单，亦不能作出符合建筑市场交易习惯及日常经验法则的合理解释，故一审判决将该两部分工程款计入孔捍卫应得工程款总额并无不当。王斌、盛世公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。孔捍卫与孔飞波于2017年1月15日签字的结算单虽记载“已付款2247420元”，但双方对于该2247420元是否全部为工程款有争议，且在王斌在向公安机关出具的分包清单中亦明确记载“已付款2001551元”及“余款560413元”，故一审判决依据该分包清单记载的内容认定欠付工程款数额亦无不妥。王斌、盛世公司称孔捍卫与孔飞波签字确认的结算单记载的应付工程款为2561964元，扣除已支付的2247420元，欠付工程款为314544元，一审判决认定欠付工程款数额缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。盛世公司未提交充分证据证明木工代孔捍卫完成工程款12000元的事实主张，故对于其公司称该12000元应在欠付工程款中扣除的上诉理由，本院不予支持。一审法院为查明本案基本事实，对当事人补充提交的证据组织双方进行质证，以及综合全案事实对相关证据予以认定，并不属于严重违反法定程序的情形，王斌称一审法院对于孔捍卫超出举证期限所举证据组织质证并予以采信，严重违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初1362号民事判决第二、三、四、五项，即：王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫补洞眼等工程款12300元及利息（利息从2017年1月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止）；王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫做地坪工程款157680元及利息（利息从2017年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止）；安徽盛世建筑安装工程有限公司对上述第一、二、三项承担连带清偿责任；安徽飞皇房地产开发有限公司在欠付工程款内对上述第一、二、三项承担清偿责任；驳回孔捍卫其他诉讼请求。 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初1362号民事判决第一项，即：王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫瓦工款560413元及利息（利息从2017年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止）为：王斌于判决生效后十日内支付欠孔捍卫瓦工款560413元及利息（利息从2017年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清时止），并于判决生效后十日内退还给孔捍卫质保金79236元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2017年3月1日起计算至实际清偿完毕之日止）。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费16320元，财产保全费5000元，合计21320元，由孔捍卫负担4740元，王斌、安徽盛世建筑安装有限公司负担16580元；二审案件受理费36980.42元，由孔捍卫负担9296.49元，王斌负担12883.93元，安徽盛世建筑安装工程有限公司负担14800元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月三日 书记员 刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一、二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。