湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1099号上诉人（原审被告）：湖北水墨荷韵酒店管理有限公司。住所地：仙桃市沙嘴办事处宏达路与汉江路交汇处东侧（润泽天下1-4）。法定代表人：周国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙豪，湖北为维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仙桃市汉康酒店用品经营部。住所地：仙桃市现代中加科技城。经营者：何先菊，女，1970年10月12日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：李浩，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张鼎，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。上诉人湖北水墨荷韵酒店管理有限公司（以下简称湖北水墨荷韵公司）因与被上诉人仙桃市汉康酒店用品经营部（以下简称仙桃汉康经营部）买卖合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北水墨荷韵公司上诉请求：撤销仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初568号民事判决，发回重审。事实和理由：1、一审判决认定湖北水墨荷韵公司不配合鉴定没有事实依据。湖北水墨荷韵公司提出质量鉴定申请后，按照一审法院司法技术科的要求重新明确鉴定事项，并提供了要求鉴定的物品名称和合同标准，一审对该鉴定作退案处理剥夺了湖北水墨荷韵公司的诉讼权利。2、一审判决对仙桃汉康经营部逾期交货系违约不予认定不当。湖北水墨荷韵公司与仙桃汉康经营部在对账明细单上签注对账金额是对账面数额的核对，并不是对仙桃汉康经营部全面及时履行合同的认可，事实上湖北水墨荷韵公司一直在向仙桃汉康经营部主张违约责任。一审判决主观推断湖北水墨荷韵公司已经认可仙桃汉康经营部全面及时履行合同明显不当。双方签订的合同是仙桃汉康经营部提供的反复使用的格式文本，其中有明显加重湖北水墨荷韵公司责任的条款，同时刻意回避或减轻仙桃汉康经营部应承担的责任，一审判决选择性的认定合同条款的性质错误。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，本案应依法发回重审。仙桃汉康经营部辩称，1、一审判决认定事实清楚，程序合法，并未剥夺湖北水墨荷韵公司的诉讼权利。湖北水墨荷韵公司在一审中提出对涉案布草的质量进行鉴定，由于湖北水墨荷韵公司要求鉴定的项目不具体、太笼统，并且湖北水墨荷韵公司未在合理期限内预缴鉴定费，导致鉴定不能，一审法院对该鉴定作退案处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中湖北水墨荷韵公司的行为符合该法律规定的情形；2、一审判决没有认定湖北水墨荷韵公司提出的仙桃汉康经营部存在逾期交货行为，符合法律规定。仙桃汉康经营部按约履行了供货义务，湖北水墨荷韵公司在一审中未提供证据证明仙桃汉康经营部逾期交货，也未在合理期限对产品质量提出异议，湖北水墨荷韵公司应当按约支付货款。由于湖北水墨荷韵公司未按约付款，一审判决其支付违约金合法有据。涉案合同系双方经过友好协商签订，并非格式合同，也不存在增加湖北水墨荷韵公司责任的条款。综上，湖北水墨荷韵公司的上诉请求不能成立，应当驳回。仙桃汉康经营部向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖北水墨荷韵公司支付仙桃汉康经营部货款258255.68元，并按合同总价10%向仙桃汉康经营部支付违约金；2、本案诉讼费用由湖北水墨荷韵公司承担。一审法院认定事实：2018年4月1日，湖北水墨荷韵公司因经营需要向仙桃汉康经营部购买酒店用品，并与仙桃汉康经营部签订《销售合同》一份，合同约定了品名、规格、数量、单位、金额，质量要求，交货期限，交货方式及地点，验收方法及提出质量异议期限，交付预付款及时间，结算方式及时间，违约责任及解决合同纠纷的方式等内容。合同签订后，仙桃汉康经营部履行了供货义务，湖北水墨荷韵公司支付了150000元预付款，对余下货款至今没有履行，经仙桃汉康经营部多次催讨，湖北水墨荷韵公司于2019年1月14日签署了对账单一份，确认双方实际对账金额为407148.4元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人对买卖事实、已付款项的事实均不持异议，该院予以确认。本案的争议焦点为：一、仙桃汉康经营部向湖北水墨荷韵公司供应的布草是否符合约定的质量要求；二、仙桃汉康经营部逾期向湖北水墨荷韵公司交货是否构成违约；三、涉案《销售合同》中关于违约责任的约定部分是否有效。关于仙桃汉康经营部向湖北水墨荷韵公司供应的布草是否符合合同约定的质量要求的问题。本案中，双方在《销售合同》中已经约定了提货时或货到时即由订货方验收并当时提异。但湖北水墨荷韵公司并未举证证明其在验收时和后续仙桃汉康经营部向其催讨货款时提出过异议，湖北水墨荷韵公司主张本案供应的部分布草不符合约定质量要求，举证责任应在湖北水墨荷韵公司。在本案审理过程中，湖北水墨荷韵公司向该院提出了对仙桃汉康经营部供应的部分布草商品的型号、规格、成分及含量是否符合合同约定的标准进行鉴定，该院在接到湖北水墨荷韵公司申请后，召集双方当事人协商确定了鉴定机构，但在该院司法技术科后续办理委托鉴定手续时，该鉴定机构回复，申请鉴定方水墨荷韵公司的委托事项中，样品项目太笼统、不明确、不具体、不知道要做什么，不符合检测要求。后该院司法技术科多次与湖北水墨荷韵公司联系，要求其按照检测机构要求完善具体的检测事项，湖北水墨荷韵公司没有明确回复，后来湖北水墨荷韵公司对此事不理不睬，该院司法技术科已对湖北水墨荷韵公司申请鉴定作出退案处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，湖北水墨荷韵公司虽申请对仙桃汉康经营部所供应的部分布草进行质量鉴定，但不积极主动配合鉴定，应由湖北水墨荷韵公司承担举证不能的法律后果。该院据此推定湖北水墨荷韵公司主张仙桃汉康经营部供应的部分布草不符合合同约定质量要求的抗辩理由不成立。二、关于仙桃汉康经营部逾期向湖北水墨荷韵公司交货是否构成违约的问题。仙桃汉康经营部虽未完全按照合同约定的时间送货到湖北水墨荷韵公司处，但在2019年1月14日仙桃汉康经营部找湖北水墨荷韵公司进行结算时，湖北水墨荷韵公司已经在对账明细单上签下：“我公司实际对账金额为407148.4元”。湖北水墨荷韵公司并未在结算时向仙桃汉康经营部提出逾期送货给其造成损失的异议，也未向仙桃汉康经营部主张违约责任，湖北水墨荷韵公司结算时对合同总金额的确认，应视为湖北水墨荷韵公司对仙桃汉康经营部已经全面及时履行合同的认可，故湖北水墨荷韵公司现又以仙桃汉康经营部逾期送货主张其违约的抗辩理由不能成立。三、关于涉案《销售合同》中违约责任的约定部分是否有效的问题。湖北水墨荷韵公司主张合同中关于违约责任的约定是格式条款，仅约定了湖北水墨荷韵公司违约责任未约定仙桃汉康经营部违约责任，应认定该条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方当事人协商的条款。本案中《销售合同》关于违约责任的条款并不符合法律规定的格式条款构成要件。从合同文本来看，《销售合同》整个文本留白处很多，有很多部分需要当事人协商自行手写，虽然第九条第二款是打印，但在该条款下方处留有一长条空白行，文本合同的留白表明双方能够协商增减该条款的内容，且双方均在合同上签字盖章，是当事人真实的意思表示，双方当事人都应当按照合同约定全面履行自己的义务。故湖北水墨荷韵公司有关《销售合同》中违约责任的内容是格式条款应认定为无效的抗辩理由不能成立。综上，湖北水墨荷韵公司应当向仙桃汉康经营部支付剩余货款及支付违约金。关于湖北水墨荷韵公司所欠货款总金额的认定，在仙桃汉康经营部提供的湖北水墨荷韵公司签字的对账单上，湖北水墨荷韵公司确认的双方对账总金额为407148.4元，在庭审中，仙桃汉康经营部对此明确表示没有异议，扣减湖北水墨荷韵公司已经支付的150000元预付款，湖北水墨荷韵公司还应支付剩余货款共计257148.4元。关于违约金的计算问题，根据双方签订的《销售合同》第一条、第二条的约定，双方合同总价款为300000元，数量和总值允许有20%的增减，但双方最后对账确认的总金额为407148.4元，已经超过合同约定的360000元（300000元+300000万×20%）上限，故应以360000元为基数计算违约金，湖北水墨荷韵公司未按合同约定在2018年5月1日前付清货款，应向仙桃汉康经营部支付违约金36000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、湖北水墨荷韵公司向仙桃汉康经营部支付货款257148.4元；二、湖北水墨荷韵公司向仙桃汉康经营部支付违约金36000元；三、驳回仙桃汉康经营部的其他诉讼请求。上列应付款项，于该判决生效之日起十日内付清，如果未按该判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5173元，减半收取计2586.50元，财产保全费1920元，共计4506.50元，由仙桃汉康经营部负担89.40元，由湖北水墨荷韵公司负担4417.10元。本院二审期间，湖北水墨荷韵公司和仙桃汉康经营部均未提交新证据。二审查明，2018年1月4日，湖北水墨荷韵公司因需要购买布草等酒店用品用于经营与仙桃汉康经营部签订《销售合同》一份。合同中对违约责任约定：“如订货方未按合同时间付款，应偿还总价款10%的违约金给供货方”；对验收方法及提出质量异议期限约定：“按照订货方的艺样图纸或按来样验收，提货时或货到时即由订货方验收并当时提异”。合同中还以手写方式约定：“2018年1月27日到一批保证开业，2018年1月31日全部到货”；“余款在2018年5月1日之前付清”。合同中未对仙桃汉康经营部逾期交货应承担违约责任进行约定。合同签订后，仙桃汉康经营部履行了供货义务，但有部分货物未在双方约定的2018年1月31日前提供。湖北水墨荷韵公司在一审中提出对涉案布草质量进行鉴定，但因湖北水墨荷韵公司申请鉴定的样品项目太笼统、不明确、不具体，不符合检测要求，湖北水墨荷韵公司亦未按鉴定机构要求完善具体检测事项，一审法院对该鉴定作退案处理。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定因湖北水墨荷韵公司不配合对涉案布草质量进行鉴定导致该鉴定作退案处理是否符合法律规定；2、一审判决对仙桃汉康经营部逾期交货行为的认定是否得当。对前述争议焦点，本院分析评判如下：一、关于一审判决认定湖北水墨荷韵公司不配合对涉案布草质量进行鉴定导致该鉴定作退案处理是否符合法律规定的问题本院认为，一审判决认定因湖北水墨荷韵公司不配合对涉案布草质量进行鉴定导致该鉴定作退案处理符合法律规定。首先，双方在涉案合同中明确约定对于质量问题，湖北水墨荷韵公司需于货到时验收并当时提出异议，因湖北水墨荷韵公司在收到布草时未提出异议，且已投入使用，应视为湖北水墨荷韵公司对涉案布草的质量不持异议。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，湖北水墨荷韵公司在一审申请对涉案布草的质量是否符合合同约定的规格标准进行鉴定，并提供了双方约定的布草规格标准。因湖北水墨荷韵公司提供的布草规格标准中对含棉量、色牢度以及涉案布草合格品质量检测的上限及下限等没有明确约定，且涉酒店业的有些纺织品质量项目没有相应的行业标准，鉴定机构明确提出湖北水墨荷韵公司申请的鉴定内容可能无法达到其目的。一审法院对此向湖北水墨荷韵公司进行了释明，湖北水墨荷韵公司表示要求进行鉴定。一审法院司法技术科组织双方当事人选定鉴定机构后，鉴定机构再次提出湖北水墨荷韵公司申请鉴定的样品项目太笼统、不明确、不具体，不符合检测要求，一审法院遂要求湖北水墨荷韵公司按鉴定机构要求完善具体检测事项，但湖北水墨荷韵公司未予配合。因此，一审法院在湖北水墨荷韵公司未按鉴定机构要求完善具体检测事项，导致鉴定无法进行的情况下对该鉴定作退案处理并无不当。本院对湖北水墨荷韵公司提出的该上诉意见依法不予采纳。二、关于一审判决对仙桃汉康经营部逾期交货行为的认定是否得当的问题本院认为，一审判决对仙桃汉康经营部逾期交货行为的认定得当。首先，涉案合同中未对仙桃汉康经营部逾期交货应承担违约责任进行约定；其次，仙桃汉康经营部并非对全部货物都存在逾期交货的情形，且湖北水墨荷韵公司未提供证据证明因仙桃汉康经营部逾期交货对其开业经营造成影响或造成其他经济损失。同时需要指出的是，即使仙桃汉康经营部的逾期交货行为构成违约，应当承担相应违约责任，本案也不满足发回重审的法定条件。关于湖北水墨荷韵公司上诉提出双方签订的合同是仙桃汉康经营部提供的格式合同，其中有明显加重湖北水墨荷韵公司责任，刻意回避或减轻仙桃汉康经营部责任的条款，一审判决选择性的认定合同条款性质错误的意见。本院认为，双方签订的合同虽然是仙桃汉康经营部提供的格式文本，但合同内容不违法法律、法规的强制性规定，且合同中有手写加入的条款，足以说明双方可以通过协商增加或变更合同格式文本固有的条款，因此涉案合同系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，湖北水墨荷韵公司提出的该上诉意见不能成立。综上所述，湖北水墨荷韵公司上诉要求将本案发回重审的理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5697元，由湖北水墨荷韵酒店管理有限公司负担。该判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇一九年十二月五日法官助理丰永闯书记员陶锡锡