湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0102民初16814号原告：蔡某，男，1985年2月9日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：杨益，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂彬彬，湖南弘一律师事务所律师。被告：中国太平洋保险股份有限公司湖南分公司，地址：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦**。负责人：刘修华，总经理。委托诉讼代理人：苏某，女，1985年4月11日出生，汉族，住湖南省韶山市。系公司职员。委托诉讼代理人：谢小会，湖南纲维律师事务所律师。原告蔡某与被告中国太平洋保险股份有限公司湖南分公司（以下简称：太平洋湖南公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡某及其委托诉讼代理人杨益、被告太平洋湖南公司委托诉讼代理人苏未来、谢小会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告自2012年7月8日入职以来至2019年4月30日止应缴纳的五险金额61881元、住房公积金15847元，合计77728元；2、请求判令被告支付原告12个月双倍工资共计78560元；3、请求判令被告支付原告自2017年11月至2018年11月因骨折休养期间应发基本保障工资合计18960元；4、请求判令被告支付原告自2017年11月至2018年11月因骨折手术医疗费用合计12446.71元；5、请求法院判令被告支付原告自2018年11月至2019年4月的加班工资合计3660元；6、请求判令本案诉讼费用由被告承担。蔡某于2019年11月27日变更诉讼请求为：1、请求判令被告支付原告因未及时为原告购买五险一金而给原告造成的同工同酬损失77728元；2、请求判令被告支付原告自2017年11月因骨折休养期间应发基本保障工资合计18960元；3、请求法院判令被告支付原告自2018年11月至2019年4月的加班工资合计9831元；4、请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：蔡某自2012年7月进入被告处岳麓支公司工作，先后任外勤、高级客户经理、内勤、驻店专员职务。自原告入职至今被告未与蔡某签订劳动合同，且未给原告购买社会保险和住房公积金，并存在未依法支付加班费等违法情形。原告在被告处任职期间，于2017年11月15日摔伤住院，产生医疗费用12446.71元。原告因与被告之间的劳动争议纠纷，向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会于2019年10月9日作出湘劳仲案字[2019]第115号仲裁裁决书，原告对此裁决不服。原告为保护自己合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。太平洋湖南公司辩称，1、本公司与蔡某之间不存在劳动合同关系，只存在非常明确的保险委托代理关系，双方签订及实际履行的保险委托代理合同证明该观点成立；2、由于双方不存在劳动合同关系，故对蔡某关于补偿和赔偿等各项诉讼请求均不成立，应依法予以驳回；3、蔡某并非被告公司的员工，更不是专职从事内勤工作的员工，根据2019年7月8日在湖南社会保险管理服务局调出的证明，被告(养老编码：43990000260)于1998年1月参加湖南省直管企业职工基本养老保险，基本养老保险费足额缴至2019年6月，为正常缴费状态，参保总人数为925人，其中在职833人，退休42人。即太平洋湖南公司一直正常为925人缴纳养老保险，不会单独遗漏蔡某，况且根据蔡某提供的证据，其是按照灵活就业人员缴纳的社会保险，恰恰证明其并非被告员工；4、即使蔡某在被告下属机构从事内勤等工作，双方也并非劳动关系，双方签署的《保险代理合同》是自愿签订和履行，佣金也及时发放。我国《保险法》禁止个人保险代理人与保险公司同时建立保险代理关系与劳动关系，两者是不能并存的；5、被告没有对蔡某进行管理，现有的打卡等是代理团队自行设立的，即便太平洋湖南公司对蔡某的培训与管理，也是根据《中华人民共和国保险法》第一百一十二条的规定“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。”进行的管理和培训；6、双方的保险委托代理关系至今未解除，蔡某因其自身身体的原因，一段时间无法正常代理，佣金较以前变少，其个人意愿想解除《保险代理合同》。综上，原、被告之间不存在双倍工资等劳动争议，被告与蔡某之间是保险公司与保险代理人之间的代理关系，并非劳动关系，请求法院依法驳回蔡某的诉讼请求。蔡某围绕其诉讼主张向本院提交了邮箱截图及邮箱工作文件、考勤记录、银行流水、与被告公司上属的微信聊天记录、应聘申请表、仲裁裁决书、申请证人邓某出庭作证等证据。太平洋湖南公司围绕其诉讼主张向本院提交了蔡某保险营销委托协议3份附相关手续、被告给原告发放的佣金财务回单等证据。根据原、被告庭审举证、质证的情况，以及本院采信的证据，结合原、被告当庭陈述意见，本院确认如下事实：蔡某与太平洋湖南公司于2012年10月11日、2015年10月24日、2018年11月6日先后分三次签订了《保险营销委托协议》，约定协议期限均为3年，其中明确蔡某为太平洋湖南公司的保险营销员，太平洋湖南公司按照公司制订的有关营销员和佣金的管理办法，按照蔡某收到代理保单项下的保险费为依据，按一定比例支付蔡某佣金（比如：机动车辆保险的佣金比例为：0.0～25%）。其中该协议第十一条其他部分约定“本协议不属于劳动合同，并且在签约前已为甲乙双方所确认。”双方另对其他权利、义务进行了约定。双方在签订保险营销委托协议期间，蔡某在太平洋湖南公司岳麓支公司、湖南中湘汽车销售责任有限公司等处从事保险代理工作，由太平洋湖南公司、任红霞（团队）两处通过银行账号、微信等形式向蔡某不定期发放佣金（报酬），其中通过超级网银在2012年10月29日转款300元、12月21日转款3000元；2013年2月5日转5698元、3月4日转4260元、3月21日2480元、4月24日转2670元、5月8日转8600元；通过超级网银在2015年5月6日转款10120元、2015年4月22日转款1000元；2017年4月27日被告转款3000元、任红霞400元，2017年5月31日被告转款2600元、6月6日任红霞转款104元；2017年8月24日任红霞转款3877元、8月31日转款1538元等等。2017年11月5日至2017年11月19日，蔡某因右股骨颈骨折住院治疗，出院后休息1年左右，太平洋湖南公司亦未发放任何报酬给蔡某。2019年3月21日蔡某向太平洋湖南公司提出离职，并决定于4月30日正式离职。太平洋湖南公司告知蔡某，因双方未签订正式劳动合同，太平洋湖南公司无法开具离职证明。事后蔡某向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年10月9日该仲裁委作出湘劳仲案字【2019】第115号仲裁裁决书，仲裁裁决以蔡某的请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，驳回蔡某的仲裁请求。该裁决书记载：2012年2月至2019年3月，蔡某以灵活就业人员身份在长沙市参加了企业基本养老保险和基本医疗保险，累计缴费分别为39770元和12254.01元。原告对上述仲裁裁决不服向本院提起诉讼。另查明，蔡某2015年10月取得保险行业从业资格证。本院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否构成劳动关系。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》【保监厅函（2006）265号】明确保险代理人与保险公司之间系委托代理关系，在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。本案中，根据双方签订的《保险营销委托协议》、应聘登记表、转款凭证等证据可知，原告蔡某自2012年10月11日先后三次与被告签订《保险营销委托协议》，协议约定蔡某为太平洋湖南公司的保险营销员，该协议不属于劳动合同。蔡某接受太平洋湖南公司的培训与管理，太平洋湖南公司按蔡某收到代理保单项下保险费的比例支付蔡某佣金，蔡某所获收入均是从委托代理保险业务佣金中获取，太平洋湖南公司并不另行向蔡某发放工资。蔡某受伤期间其未开展业务亦予停发，亦可见太平洋湖南公司与蔡某是保险人与保险代理人的关系，即保险委托代理关系，属民事委托法律关系范畴。同时，从蔡某的工资状况来看，根据蔡某提交的中国农业银行股份有限公司对账单，其收入以2015年度为例，超级网银分别于2015年4月22日和5月6日转款1000元和10120元；以2017年度为例，2017年5月31日被告转款2600元，6月6日任红霞转款104元，每月到账金额均不相同，变动较大，且支付时间不定，不符合劳动关系中较为稳定的薪酬特征。综上，原告蔡某与被告太平洋湖南公司之间不存在劳动关系，蔡某的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国保险法》第一百一十二条、第一百一十七条的规定，判决如下：驳回原告蔡某的诉讼请求。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  张文谦二〇一九年十二月二日法官助理石俏枝书记员廖紫玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国保险法》第一百一十二条保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。第一百一十七条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。保险代理机构包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。