山西省临汾市尧都区人民法院民事判决书（2017）晋1002民初1634号原告（反诉被告）：河南省豫兴建筑安装有限公司。住所地：郑州综合投资区长兴路15号。法定代表人：魏家生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓宝，山西平阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘钺，河南思敬律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西兴丰源房地产开发有限公司。住所地：临汾市尧都区丰祥源小区7号楼1单元101室。法定代表人：徐喜源，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩丰收，该公司员工。委托诉讼代理人：翟银梅，山西轩明律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司。住所地：临汾市尧都区丰祥源小区7号楼1单元101室。负责人：柴跃祥。委托诉讼代理人：郝建平，该公司副经理。原告河南省豫兴建筑安装有限公司（简称豫兴公司）诉被告山西兴丰源房地产开发有限公司（简称兴丰源公司）、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司（简称兴丰源临汾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告兴丰源公司、兴丰源临汾分公司在答辩期间内提起反诉，本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭合并进行了审理。豫兴公司委托诉讼代理人杨晓宝、刘钺,兴丰源公司委托诉讼代理人韩丰收、翟银梅，兴丰源临汾分公司委托诉讼代理人郝建平，到庭参加诉讼，本院现已审理终结。豫兴公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告向原告支付所欠工程款2445万元。2、依法判令两被告向原告支付工程款：384.285平方米工程款+南车库工程款+变量工程款+窝工及机械停止损失。(注:经司法鉴定后豫兴公司诉讼请求1、2、两项变更为鉴定总造价43432447.94元减去已付工程款22600000元，为20832447.94元。)3、依法判令两被告以不足95%工程款的差额为基数向原告支付拖延期间的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。4、依法判令两被告就5%余款向原告支付拖延支付期间的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。5、判令被告向原告支付645251.46元配合费。6、判令被告向原告支付5号楼工程款125517.84元。（5、6两项诉讼请求属于后增加的）。7、本案诉讼、保全、鉴定等费用由两被告承担。事实与理由：2013年4月1日原告与被告兴丰源公司签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定：被告兴丰源公司将临汾市上城国际商品房3#工程（简称紫誉蓝3#楼工程）发包给原告承办建设，建筑面积为31667.4平方米，合同价款为4750万元，开工时间为2013年4月1日。原告按照合同约定在2013年4月1日之前已经安排施工队伍进入建设场地准备施工，被告兴丰源公司在2013年6月4日才将设计图纸交付给原告，设计图纸上记载的紫誉蓝3#楼工程的建筑面积为32051.685平方米，比合同多出384.285平方米。原告按照设计图纸要求建设完成了全部工程，被告兴丰源公司除了应当向原告支付4750万元工程款外，还应当就超出合同范围的384.285平方米建筑向原告额外支付工程款。在合同之外原告按照被告兴丰源公司要求建设了紫誉蓝3#楼对应的南车库工程，被告应当向原告支付车库工程款。在施工过程中被告兴丰源公司变更了设计方案，原告按照设计变更要求进行施工，增加了额外工程费用，被告兴丰源公司应当将前述增加的工程款支付给原告。原告与被告兴丰源公司于2013年4月1日签订《山西省建设工程施工合同》，合同约定开工时间为2013年4月1日，2013年4月1日之前原告已经安排人工、机械设备等进场，但是被告兴丰源公司于2013年6月4日才将施工图纸交付给原告，造成原告窝工和机械停滞。2015年7月份由于被告兴丰源公司原因停电一个月，造成原告窝工和机械停止，前述状况给原告造成巨额窝工和机械停止损失。截止起诉之日，被告兴丰源公司已经向原告支付了2305万元工程款，应当从工程总价款中减除。因此，被告兴丰源公司应当向原告支付2445万元工程款（4750万-2305万）以及其它工程款：384.285平方米工程款+南车库工程款+变更工程款+窝工及机械停止损失，384.285平方米建筑的工程款、南车库工程款、变更工程款、窝工及机械停工损失、均需要鉴定机构依据当时价格进行评估鉴定，其它工程款需要待各项鉴定结论得出后予以确定。(经司法鉴定后豫兴公司诉讼请求1、2、两项变更为鉴定总造价43432447.94元减去已付工程款22600000元，为20832447.94元。)。根据《山西省建设工程施工合同》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可知，转移占有建设工程之日为竣工日期，被告兴丰源公司应当在转移占有建设工程之日起第二日向原告支付95%的工程款，但是被告兴丰源公司没有向原告足额支付，其应当就拖延支付的工程款向原告支付拖延期间的利息，直到将约定的工程款支付完成，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告兴丰源公司应当从保修期限届满之日的第二日向原告支付5%余款，但是被告兴丰源公司没有支付，所以应当就5%余款向原告支付拖延支付期间的利息，直到将约定款项完全支付，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。自原告施工建设以来，工程管理及工程款支付等事项由被告兴丰源临汾分公司负责，被告兴丰源临汾分公司系兴丰源公司的分公司，其财产全部归属于被告兴丰源公司，原告有权利要求被告兴丰源房临汾分公司支付上述全部债务。豫兴公司后期增加诉讼请求5：原告与被告签订《山西省建设工程施工合同》后，被告又与多个第三方签订了《外墙装饰施工合同》、《土方工程合同》、《立面装饰工程施工合同》等多个分项工程合同，按照法律及行业规定，被告应当按照分项施工合同总价款的5%向原告支付配合费，被告分项工程总价款为12905029.17元，配合费应为645251.46元。6：原告与被告于4月15日双方签订了《5号楼工程施工合同》，原告按照合同约定进行施工，经过原告与被告结算，被告仍拖欠原告125517.84元。因此判令被告向原告支付645251.46元配合费、依法判令被告向原告支付5号楼工程款125517.84元。原告多次找两被告索要工程款及利息，两被告拒不支付。兴丰源公司、兴丰源临汾分公司一并辩称：原告豫兴公司的诉讼请求无事实与法律依据，依法不应予以支持，理由如下：一、本案应以双方于2013年1月16日签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》（以下简称：补充协议）作为认定本案的主要依据。1、原告豫兴公司承包的紫誉蓝3#楼工程，被告兴丰源公司并未进行公开、合法的招投标程序。且被告也未向原告发出过中标通知书。双方在临汾市住建局备案的《建设工程施工合同》，是未经过招标投标中标的合同。2、且该备案合同仅是为了办理相关施工手续而签订，双方并未实际履行。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。故不能作为本案结算价款及认定相关事实的依据。3、原被告双方签订《补充协议》的前言部分明确约定：“本合同与招投标备案合同有不符之处，以本协议为准”。该约定是双方真实的意思表示，且不违背法律的强制性规定，是有效的，故本案应以双方确认的《补充协议》作为定案依据。二、从原被告双方的实际履行情况看，均依据的是《补充协议》，而非备案合同。1、关于《补充协议》的签订：原告于2013年1月16日出具《授权委托书》，授权闫才升作为与被告方签署紫誉蓝3#楼工程的代理人，全权负责该工程的所有事务。同时，在此授权下，原告与被告签订了《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，有原告方的盖章、法定代表人的签字及闫才升的签字。可见，《补充协议》已经过原告方的确认，是有效的。2、关于工期的履行：《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日前。从原告河南豫兴领取钢材的出库单及被告方提供的通知登记表足以证实，原告从2013年2月17日---2月27日就开始领取钢材。被告也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付原告，可见原告已按补充协议约定，在2013年3月1日前已进驻工地，开始施工。3、关于工程承包范围的履行：《补充协议》第1条、第2条约定承包范围为：“紫誉蓝3#楼及对应的南车库工程，具体为3#楼及地库的建筑、结构、水电暖和部分室外配套，大开挖土方、桩基、地下部分的防水、电梯、消防、入户门、单元门及二次装修除外”。从被告方提供的《河南豫兴13份原始工程报量单》及关于土方、桩基、防水、电梯、消防、入户门、单元门及二次装修等证据，足以证明原告的工程承包范围包括南车库工程及变量工程，与《补充协议》约定的范围一致，双方不存在任何异议。4、关于工程进度款的结算：《补充协议》第3条、第6条的约定：“本工程以施工图纸、图纸会审与变更、现场签证为基础按被实际完成工程量计算，且对定额、规费、人工费、材料费、水电费等结算依据及办法作出了极其详细的规定，定额采用的是2011山西省建设工程计价。同时，乙方垫资至主体十二层，每月上报工程量后，经甲方认定核实后，按60%支付工程款”。被告从2013年10月14日开始至2017年1月6日，均是依据上述约定，按原告工程报量，支付原告工程进度款计25524937.01元。同时，原告是认可的，也未提出任何异议。依据上述履约情况可以得出结论，原被告双方实际履行的是《补充协议》，该《补充协议》才是双方真实的意思表示。而备案合同仅是双方为办理建设手续而签订的，没有作为实际施工的依据。故按照我国民法和合同法“当事人意思自治”的原则，原被告双方的权利义务关系最终应由《补充协议》来加以确定。三、原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应依法予以驳回，理由如下：（一）原告的第一项、第二项、第三项诉讼请求为：要求被告支付2445万元工程款及384.285平方米工程款+南车库工程款+变量工程款和拖延支付的利息。该诉讼请求没有任何事实依据，不能予以支持。1、原告不按约提供发票及进行竣工结算，故其要求支付剩余工程款的条件未成就，因此，被告依法不应支付其工程款及利息损失。原被告双方签订的《补充协议》第6条工程付款方式第3款、4款约定：“工程竣工合量，在乙方提供与竣工合量等值发票后付至工程款总价的80%”。“竣工并经相关部门验收合格后，10日内乙方进行工程及资料移交。竣工结算完成后，付至工程款总价的90%”。可见。只有在原告提供发票及资料，并经过双方竣工结算后，被告付至工程款总价的90%。截止原告起诉之日，原告仅提供了1100万元的工程发票，剩余发票不予提供，也不进行竣工结算，故被告支付剩余工程款的条件未成就，原告主张剩余工程的诉讼请求没有事实依据。同时，从以上可见，被告并没有恶意拖欠原告工程款，而是因原告未提供发票，也不进行竣工结算，导致工程价款一直无法确定，故原告要求利息损失没有法律依据。2、即使被告应支付，但原告主张的工程款金额也是没有依据的。其一、原告要求的2445万元工程款，是按照备案合同价款4750万元减去其认可的被告支付的工程款2305万元，而得出的金额。原告的这一算法完全违背本案客观事实。因为：原被告双方实际履行的是《补充协议》，而非备案合同。且依据被告方提供的《河南豫兴13份原始工程报量单》，原告的实际施工范围仅为3#楼及南车库的建筑、结构、水电暖和部分室外配套，而非备案合同中约定的“图纸内土建，安装工程”。可见，原告并没有按备案合同中的承包范围实际施工，故原告要求支付2445万元工程款的诉讼请求不能予以支持。其二、被告共计支付原告工程进度款27024937.01元，支付的进度款中已包括南车库及变量工程，双方对本案工程范围、工程量、工程结算依据，均有明确约定，不存在任何异议。故原告提出的所谓“384.285平方米工程款、南车库工程款及窝工、机械停滞损失”的鉴定，没有事实与法律依据，被告已依法提出异议，请求人民法院驳回原告方提出的司法鉴定申请。其三、本案应以被告的结算金额作为本工程的最终结算金额。原被告双方签订的《补充协议》第8条第2款第17项、第18项约定：“乙方应在竣工验收后两周内向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，并在收到甲方发出的核对工程价款通知之日起3个工作日内与甲方核对工程价款，于竣工验收后的15天内完成结算，超过15天视为乙方默认竣工结算；乙方不按上款约定履行义务的，视为乙方同意以甲方结算金额作为本工程的最终结算金额”。原告在2016年1月23日完工后，并未依据上述约定提交竣工结算书及竣工结算资料，虽然被告早在2015年9月21日前就要求原告等施工单位提交竣工资料，但原告直至起诉之前也未提交竣工资料，更没有提交竣工结算书，要求被告进行结算。故依据双方补充协议的上述约定，视为原告方同意以被告方的结算金额作为本工程的最终结算金额。（二）、原告要求的窝工及机械停止损失，并不存在，且已超过法律保护的诉讼时效。1、原告在起诉书中称“因被告迟延交付图纸二个多月，造成其窝工及机械停止”，原告的这一诉称没有事实依据。因依据《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日前。从原告河南豫兴领取钢材的出库单及被告方提供的通知登记表足以证实，原告从2013年2月17日---2月27日就开始领取钢材。被告也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付原告，可见原告已按补充协议约定，在2013年3月1日前已进驻工地，开始施工。故原告所称的迟延交付图纸造其停窝工的情况并不存在。即使被告有迟延交付图纸的情况，但从2013年4月1日开始，至2017年4月之前，将近4年中，原告并没有按协议约定书面通知被告，要求被告赔偿窝工损失，故按照《民法通则》关于诉讼时效的相关规定，原告的这一请求已超过法律保护的诉讼时效。2、原告在起诉书中称“2015年7月份因被告的原因停电1个月，造成窝工及机械停止”，这一情况也并不存在。被告提供的监理例会纪要足以证明原告在2015年7月份还正常施工。且原告也未按协议约定书面通知被告，故被告对这一情况不予认可。（三）原告的第四项诉讼请求为“要求支付保修金的利息损失”，该诉讼请求不应予以支持。双方签订的《补充协议》第6条第5项约定：“工程款的10%作为保修金，在甲方按合同约定扣除保修期应由乙方支付的各类款项和违约金后向乙方无息结清”。可见，原被告双方明确约定了保修金的返还为无息结清，故原告要求保修金的利息损失没有事实依据，不应支持。兴丰源公司认为，关于豫兴公司后期增加的诉讼请求1：被告分项工程总价款为12905029.17元，配合费应为645251.46元。豫兴公司后期增加的诉讼请求2：原告与被告于4月15日双方签订了《5号楼工程施工合同》，原告按照合同约定进行施工，经过原告与被告结算，被告仍拖欠原告125517.84元。兴丰源公司及临汾分公司认为原告增加诉讼请求不符合法律规定，不予认可。兴丰源公司、兴丰源临汾分公司称，综上所述，原告豫兴公司的诉讼请求无事实与法律依据，请人民法院依法予以驳回。兴丰源公司、兴丰源临汾分公司提出反诉请求：1、请求判令被反诉人依约提供完整的工程竣工资料及结算资料，并配合反诉人进行竣工验收。2、判令由被反诉人开具并提供16024937.01元工程价款的发票。3、请求判令被反诉人依约支付逾期未通过竣工验收和逾期提交竣工结算资料及结算书的违约金，共计6800000元（每天按34000元计算，从2015年3月21日起至2016年1月23日止）。4、请求判令被反诉人支付反诉人维修工程款共计869136.23元。5、由被反诉人承担诉讼费用。事实与理由：2013年1月16日，反诉人与被反诉人签订《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，该协议约定，由被反诉人承建反诉人开发建设的临汾市紫誉蓝3#楼和对应的南车库工程，工期从2013年3月1日-2015年3月20日，在工程完工后5日内，进行竣工验收。同时在工程竣工验收后两周内，由被反诉人提交竣工结算书及完整的竣工结算资料。如被反诉人未按合同约定工期竣工验收或未按合同约定及时向反诉人提交竣工结算书及完整的竣工结算资料的，每逾期一日，按工程预算总价款1‰向反诉人支付违约金。被反诉人开工建设后，一直拖延至2016年1月23日才基本完工，但还是有部分零星工程未完成，但工期已拖延300天，同时被反诉人未按协议约定，进行竣工验收和提交竣工结算书及完整的竣工结算资料。可见，被反诉人存在明显的违约行为，故依约应向反诉人提供完整的工程竣工资料及结算资料，并按工程预算总价款1‰向反诉人支付违约金。其次，反诉人共计支付被反诉人工程价款27024937.01元，但被反诉人仅开具了1100万元工程款的发票，剩余16024937.01元的工程价款未开具发票，故依约应给反诉人开具并提供。其三，豫兴公司施工的工程存在有质量问题，依据双方签订的协议，豫兴公司应对有质量问题的工程进行维修，但豫兴公司一直拖延不予维修。后反诉人委托山西丰祥源物业服务有限公司及第三方维修，支付维修费用及赔偿共计869136.23元。综上所述，为维护反诉人的合法权益，请贵院依据《合同法》等有关规定，支持反诉人的反诉请求。豫兴公司针对反诉辩称，双方之间是按照《备案合同》履行的，而非按照《补充协议》履行。按照《备案合同》约定，反诉人没有按照约定向豫兴公司支付工程款，所以无权要求豫兴公司提供竣工资料及竣工验收。根据建设工程合同相关司法解释的规定，兴丰源公司擅自使用建筑后，又以质量不合格为由主张权利的，法院不应支持，所以反诉人无权要求豫兴公司支付维修费用，在兴丰源公司提到的维修项目中，水管冻损是由兴丰源公司看护不适当造成的，不应当由豫兴公司承担责任。除此之外，豫兴公司对其他维修项目真实性不认可。根据最高院相关判例可以知道建设工程于支付价款是对等的义务，与开具发票是不对等的，兴丰源公司不应当以不开具发票为由不向豫兴公司支付工程款。从图纸会审记录和开工报告可以看出，兴丰源公司交付施工图纸的日期为2013年6月，是导致豫兴公司迟延竣工的主要原因之一。在施工过程中，豫兴公司按照兴丰源公司要求对工程进行变更施工，增加了工程量，导致了原告工期延迟。所以工期延误是由于兴丰源公司的原因造成的。综上所述，请法院依法驳回兴丰源公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院予以评定。豫兴公司提交的证据：1、《山西省建设工程施工合同》、2、图纸会审与设计交底记录、3、开工报告、4、原告豫兴公司对2018年兴丰源公司《工程结算书》关于工日数及人工单价的资料、5、紫誉蓝5#楼基础及部分-2层工程结算书、北车库土方及褥垫层结算书。6、《协议书》与紫誉蓝5#楼《工程结算书》、东城二号还迁小区11号楼工程结算报告、7、装修许可证及通知单、拟证明工程交付时间。8、《建设工程施工合同》通用条款。9、签证。10、兴丰源公司与第三方承包合同。拟证明兴丰源公司将多项工程分包给第三方，分包合同的总价款、应付豫兴公司配合费的依据。兴丰源公司针对原告豫兴公司提交的证据的质证意见：一、对原告提供的《山西省建设工程施工合同》、图纸会审与设计交底记录、开工报告的真实性没有异议，但这些证据不能证实原告所要证明的问题。理由如下：1、原告承包的紫誉蓝3#楼工程，被告并未进行公开、合法的招投标程序。且被告也未向原告发出过中标通知书。双方在临汾市住建局备案的《建设工程施工合同》，是原告方未经过中标的合同，是无效的。2、双方在先签订的补充协议前言部分明确约定：“本合同与招投标备案合同有不符之处，以本协议为准”。该约定是双方真实的意思表示，且不违背法律的强制性规定，是有效的。3、从工程承包范围、工程名称、工期的履行及工程进度款的结算，原被告实际履行的均是补充协议。4、图纸会审与设计交底记录，是建设、监理、设计、施工单位对图纸提出问题，并进行会审，是正常工作，并不能证明原告所要证明的问题。5、开工报告不应作为认定本案依据：其一、开工报告仅是为了办理备案而提供的资料，其记载的开工时间与被告实际进场的时间不一致。被告提供的大量证据证实原告的开工时间为2013年3月1日前。其二、原告提供的开工报告中审核日期为2013年6月20日，该开工报告记载的开工日期为2013年4月1日，而原告提供的地基验槽记录在2013年4月16日，该地基验槽记录可间接证实原告的开工日期在2013年4月16日之前。但原告在起诉书中所称开工日期在2013年6月4日以后。可见，原告提供的这两份证据的开工日期不一致，且与原告在起诉书中所称的开工日期也不一致，故原告提供的这两份证据不能作为认定本案的依据。总上可见，应以补充协议作为认定本案依据。二、2018年4月出具的工程结算书，是原被告双方经过第一次庭审后，长达几个月后依据补充协议作出的结算结果，双方予以认可，故应作为认定本案依据。三、对原告豫兴公司提供的2018年《工程结算书》关于工日数及人工单价的资料，被告质证如下：依据补充协议第三条第二项的约定：建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行。可见双方对建筑及装饰工日有明确的约定。原被告的2018年《工程结算书》中也是按该约定进行的结算，故原告增加工费的理由不能成立。四、2018年《工程结算书》关于税金的问题，被告质证如下：因为依据第三条，原告增加工费的理由不能成立，故不存在税金增加的问题。五、原告提供的：紫誉蓝5#楼基础及部分-2层工程结算书、北车库土方及褥垫层结算书。质证如下：本案原告起诉被告支付的是紫誉蓝3#楼工程款。且在法定的举证期限内，原告也没有要求变更诉讼请求，故原告提供的紫誉蓝5号楼、东城二号还迁小区11号楼等工程结算书与本案无关。六、原告提供的《协议书》与《工程结算书》质证如下：原告提供的《协议书》与《工程结算书》与本案无关。且原告于2013年1月16日出具《授权委托书》，授权闫才升作为与被告方签署紫誉蓝3#楼工程的代理人，全权负责该工程的所有事务，故在此授权下，闫才升与被告签订的《借款合同》是闫才升代表原告的行为。借款协议明确约定，借款转付工程款，且原告已开具收据予以认可。故闫才升的两笔借款应认定为被告已支付原告的工程款。七、原告提供的装修许可证及通知单质证如下:1、原告提供的装修许可证及通知单仅是复印件，未提供原件，故对其真实性及所要证明的事实均有异议。2、即使是真实的，但通知单的日期为2015年10月30日，三份装修许可证的日期分别为2015年10月10日、2016年2月29日和2016年4月26日，通知单与三份装修许可证的日期并不一致。故并不能证实实际交付时间为2015年10月10日。八、原告提供的《建设工程施工合同》通用条款第26项，质证如下：按照2018年工程结算书，原告的工程总价款为36022034.82元。被告已支付原告工程进度款27024937.01元，已超过进度款应达到60%的约定。故原告的抗辩不成立。九、原告提供的签证资料，质证如下：该签证资料仅是施工工艺的变更，且原告也未提供相关证据证明该签证是否是工期延误的原因。故原告的抗辩不成立。兴丰源公司针对本诉提交的证据：1、《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》、《山西省建设工程施工合同》，兴丰源公司主张补充协议系实际履行的合同。2、豫兴公司于2013年1月16日出具的授权委托书，授权委托闫才升为上城国际紫誉蓝3#楼工程的全权负责人。3、兴丰源公司已付工程款明细、收据及银行凭证。截止2017年1月20日兴丰源公司已支付豫兴公司工程款共计27024937.01元。4、（1）兴丰源公司的通知登记表，其中有豫兴公司领取文件、图纸的签字登记；豫兴公司领取钢材的出库单；证明目的：豫兴公司于2013年2月17日已开始领取钢材，豫兴公司已按照补充协议的约定开工日期2013年3月1日前进场及开工。（2）兴丰源公司要求交付验收资料的通知及登记表。2015年9月18日通知豫兴公司提交验收资料。5、豫兴公司给兴丰源公司提供的工程报量单13份。证明目的：证明豫兴公司完成的全部工程量，双方对豫兴公司已完成的工程量、工程范围无异议，同时证明，原被告双方在施工过程中实际履行的是《补充协议》。6、紫誉蓝工程钢材购入及出入库汇总明细表；豫兴公司领取钢材的出库单；购买钢材的部分发票。证明目的：兴丰源公司按照合同约定提供钢材1959.367吨，总计价款6857976.02元。7、兴丰源公司给豫兴公司提供的安装主材购进及出入库汇总明细表；豫兴公司领取主材的出库单；购进主材的部分发票与合同。8、兴丰源公司与临汾万佳基础有限公司签订的《桩基工程施工合同》、结算书、付款凭证。9、兴丰源公司与郭红宝签订的《土方工程承包协议》、结算书、付款凭证。10、兴丰源公司与饶建军签订的《装饰工程合同》、结算书、《消防洞口封堵协议》及签证、验收单；《地板砖及墙砖采购合同项目》、付款凭证。11、《外墙装饰施工合同》、《立面装饰工程施工合同》，付款凭证。12、13、窗户工程施工合同、结算书、付款凭证。14、消防工程施工合同、付款凭证。15、防火入户门订货合同、付款凭证。以上证据8至15均属豫兴公司承包范围外的工程项目。16、豫兴公司未完成工程表、未完工程预算书。证明豫兴公司未完的工程量，及工程价款为205948.79元。17、第105期、106期监理例会纪要及参会人员签字。证明2015年7月份还正常施工。兴丰源公司提交的反诉的证据：1、《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》。2、工程报量单13份。3、（1）兴丰源公司的通知登记表，其中有豫兴公司领取文件、图纸的签字登记；豫兴公司领取钢材的出库单；证明目的：豫兴公司于2013年2月17日已开始领取钢材，豫兴公司已按照补充协议的约定开工日期2013年3月1日前进场及开工。（2）兴丰源公司要求交付验收资料的通知及登记表。2015年9月18日通知豫兴公司提交验收资料。4、豫兴公司提供的2015年10月、12月、2016年1月的工程报量单。证明豫兴公司工期拖延至2016年1月23日。5、维修通知、维修项目及照片、支付维修费用。6、维修登记表及通知、维修及费用明细、付款凭证及收据、支付垃圾清运费。证明兴丰源公司代付维修费用计350010元及垃圾清运费158694元。7、需要维修的项目及照片，证明豫兴公司的工程存在问题需要维修预计还需要30万元。豫兴公司对兴丰源公司提供的部分证据不认可。经审理查明：豫兴公司和兴丰源公司双方于2013年1月16日（为农历腊月初五）签订了《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》，合同发包方（甲方）为兴丰源公司；承包方（乙方）豫兴公司。《补充协议》主要内容如下：第一条、工程概况1、工程名称：紫誉蓝3#楼和对应的南车库工程。第二条、承包范围按甲方提供的紫誉蓝3#楼工程施工图纸，规定内容为：紫誉蓝3#楼及地库的建筑、结构、水、暖、电和部分室外配套等；大开挖土方、桩基、地下部分的防水、电梯、消防、入户门、单元门和二次装修除外。第三条、承包方式（一）本工程以包工包料、包税费、包质量、包工期、包承包风险、包保修、包通过有关部门的验收的方式由乙方承包。工程量以施工图纸、图纸会审与变更、现场签证为基础按实际完成工程量计算。（二）结算依据及方法1、定额采用2011山西省建设工程计价依据《建筑工程预算定额》、《装饰工程预算定额》、《安装工程预算定额》、《建设工程费用定额》。2、规费按临汾市工程建设标准定额管理站动态考核发该工程核定的规费计取。3、建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行。4、材料费（1）由施工单位自行采购的材料价差按照与施工时间同期的临汾市××区材料价格进行调整。2、甲供材：甲方提供的主要建筑材料（如：钢筋等）定额内的参与取费，结算时按照定额单价扣除。甲供材的材料损耗量，执行《山西省建设工程计价依据》（2011）的定额损耗量，超过定额和损耗量部分的材料按照甲方采购价110%计价并由承包人承担费用。5、本工程采用定额计价方式以实结算。6、措施项目计价中，大型机械安拆费、进出场费，按照定额规定需按照实际发生情况计费的，提供由发包人及监理共同签字的确认单。7、施工用水电费施工用水电费由承包方挂表计量，每月计量交予发包人确认，结算时定额中的水按定额价计入，电按信息价计入；水电费竣工结算时按照结算实际单价的1.2倍乘以挂表计量数扣回。8、分包工程中所发生的配合费按相关规定取中值。（三）结算办法采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算。工程总价=施工图预算+设计变更+洽商签证。第四条工期工期自2013年3月1日至2015年2月28日。第五条工程质量及验收标准……7、工程完工后，乙方应书面通知甲方进行竣工验收。双方在现场核点工程数量及检查工程质量，经双方办理验收签证手续后，乙方按照规定办理过程移交工作。第六条、工程付款方式（乙方提供合法票据）。1、乙方垫资至主体十二层。2、乙方每月25日上报本月新完成的工程量，经甲方认定核实后，按60%支付工程款，票据要求送二结一。3、工程竣工核量，在乙方提供与竣工核量等值发票后付至工程款总价的80%。4、竣工后并经相关部门验收合格，十日内乙方进行工程和资料移交。竣工结算完成认定后，付至工程款总价的90%。5、余款作为保修金。甲方在保修期满10个工作日内会同甲方确认的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各项款项和违约金后向乙方无息结清。第七条保修期1、保修期按国家规定，从通过本合同约定的全部验收之日起计。2、保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起3日内，应无条件予以维修完毕。否则，甲方有权另派施工队伍施工、维修，一切费用在保修金内扣除，超出保修金的部分，甲方有权向乙方追偿。第八条双方义务（一）甲方义务10、甲方在收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方核对工程价款并于竣工验收后的一个月内完成结算。（二）乙方义务10、工程交付甲方前，应负责已完工工程的保护工作，在此期间发生损坏的，由乙方自费予以修复并按合同约定交付甲方，由此造成工期延误，按违约责任中的逾期完工条款处理。14、甲供材料损耗率必须在定额范围内，超过部分应由乙方负责。17、乙方应在工程竣工验收后两周内向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，并在收到甲方发出的核对工程价款通知之日起3个工作日内与甲方核对工程价款，于竣工验收后的十五天内完成结算。超过十五天视为乙方默认竣工结算。18、乙方不按上款约定履行义务的，视为乙方同意以甲方结算金额作为本工程的最终结算金额。如工程的最终结算金额少于甲方已支付的工程款总额，则乙方应在收到甲方通知之日起5个工作日内将甲方已支付的工程款总额和工程的最终结算金额之间的差额退回甲方。第九条违约责任2、甲方因自身原因未能按本合同约定进行竣工验收的，由甲方承担工程保管及风险责任。3、甲方进度付款比例小于50%的部分，每逾期一日，按工程预算总价1‰的向乙方支付违约金。付款延期一天，则工期相应顺延一天（乙方提供正规合法票据之日三个工作日后计并累计，否则视为甲方提前支付并累计）。4、乙方未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按照工程预算总价款的1‰向甲方支付违约金。逾期超过20日，甲方有权解除合同，乙方除应向甲方支付上述违约金外，还应按照工程预算总价款的10%向甲方支付违约金。8、乙方施工须遵守甲方对工程管理的规定，造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。13、乙方未按照合同约定及时向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料或提交后未按照甲方通知的时间和甲方核对工程价款的，每逾期一日，按照工程预算总价款的1‰向甲方支付违约金。该违约金应在收到甲方通知之日起5日内支付。14、甲方在乙方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料或提交后，未按合同约定的时间和乙方核对工程价款的，每逾期一日，按照工程预算总价款的1‰向乙方支付违约金。该违约金应在收到乙方通知之日起5日内支付。15、乙方应向甲方支付的违约金，甲方有权在应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。还查明，签订合同的发包方是兴丰源公司，实际履行合同的发包人系兴丰源公司临汾分公司。再查明，2013年4月1日豫兴公司和兴丰源公司双方签订《山西省建设工程施工合同》，该合同在政府城建部门进行了备案。合同主要内容如下：一、工程概况工程名称：临汾市上城国际商品房工程。工程内容:建筑面积31667.4㎡，32层。二、工程承包范围：图纸内土建、安装工程。三、合同工期开工日期2013年4月1日；竣工日期2015年6月20日，合同工期总日历天数810天。四、质量标准合格。五、合同价款4750万元。六组成合同的文件：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、图纸、8、工程款清单、9、工程报价单或预算书。合同第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。风险范围以外的综合单价调整方法：以变更和签证文件为依据，执行2011年山西定额。材料价格按发生时期《临汾工程建设标准定额信息》执行；取费执行企业标准。26、工程款（进度款）支付：按进度支付，工程竣工验收后，付工程价款95%，余5%保修期内无质量问题付清。九、竣工验收与结算：执行通用条款32、33项，工程竣工验收合格后进行结算，半月内承包人将相关资料向发包人提供，工程结算一式两份，发包人收到结算资料后20-45天内审核完毕。32、竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后一个月内向发包人提供一套竣工图纸。以上系备案合同主要内容。关于开工日期的问题：兴丰源公司主张《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日。从原告河南豫兴领取钢材的出库单及被告方提供的通知登记表足以证实，原告从2013年2月17日（正月初八）---2月27日（正月十八）就开始领取钢材。被告也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付原告，可见原告已按补充协议约定，在2013年3月1日（正月二十）前已进驻工地，开始施工。监理单位临汾开天建设监理有限公司于2017年6月2日出具证明，豫兴公司承建的紫誉蓝3#楼工程和对应的南车库工程，进场开工时间为2013年3月1日前。原告豫兴公司在起诉状中自述按照合同约定在2013年4月1日之前已经安排施工队伍进入建设场地准备施工。双方当事人对两个合同的争议：豫兴公司主张按照备案合同进行结算，兴丰源公司主张按照补充协议进行结算。施工后期，因豫兴公司未按照约定开具发票，兴丰源公司拒付后续工程进度款，工程未完工尚有少部分工程时，豫兴公司撤出施工队伍和机械。由兴丰源公司于2016年1月23日使用该工程项目，双方未进行竣工验收，豫兴公司未提交竣工结算资料。豫兴公司起诉要求兴丰源公司支付工程款，兴丰源公司提出反诉主张，1、因豫兴公司违约，豫兴公司应向兴丰源公司提供完整的工程竣工资料及结算资料，并按工程预算总价款的千分之一向反诉人支付违约金。2、已付工程款未开具发票的金额14524937.01元，豫兴公司应该开具发票给兴丰源公司。3、豫兴公司施工存在部分质量问题，反诉人兴丰源公司委托山西丰祥源物业服务有限公司及第三方进行维修，已付维修费及赔偿款558096元，现还有部分工程需要维修，预算工程费用300000元。（2017年8月4日开庭提出，至2018年12月20日开庭，兴丰源公司未提交后续维修的相应证据。）豫兴公司认为被告兴丰源公司于2013年6月4日才将施工图纸交付给原告，造成原告窝工和机械停滞。2015年7月份由于被告兴丰源公司原因停电一个月，造成原告窝工和机械停止，前述状况给原告造成巨额窝工和机械停止损失。豫兴公司主张转移占有建设工程之日为竣工日期，被告兴丰源公司应当在转移占有建设工程之日起第二日向原告支付95%的工程款，但是被告兴丰源公司没有向原告足额支付，其应当就拖延支付的工程款向原告支付拖延期间的利息，直到将约定的工程款支付完成，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告兴丰源公司应当从保修期限届满之日的第二日向原告支付5%余款，但是被告兴丰源公司没有支付，所以应当就5%余款向原告支付拖延支付期间的利息，直到将约定款项完全支付，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。兴丰源公司认为：1、原告不按约提供发票及进行竣工结算，故其要求支付剩余工程款的条件未成就，因此，被告依法不应支付其工程款及利息损失。原被告双方签订的《补充协议》第6条工程付款方式第3款、4款约定：“工程竣工合量，在乙方提供与竣工合量等值发票后付至工程款总价的80%”。“竣工并经相关部门验收合格后，10内乙方进行工程及资料移交。竣工结算完成后，付至工程款总价的90%”。可见。只有在原告提供发票及资料，并经过双方竣工结算后，被告付至工程款总价的90%。截止原告起诉之日，原告仅提供了1100万元的工程发票，剩余发票不予提供，也不进行竣工结算，故被告支付剩余工程款的条件未成就，原告主张剩余工程的诉讼请求没有事实依据。同时，从以上可见，被告并没有恶意拖欠原告工程款，而是因原告未提供发票，也不进行竣工结算，导致工程价款一直无法确定，故原告要求利息损失没有法律依据。关于已付工程款数额的争议：在2017年8月4日庭前会议上，豫兴公司认可已付工程款23105000元，最后一次开庭主张已收到工程款22600000元。兴丰源公司2017年8月14日开庭主张已付25524937.01元，后主张已付27024937.01元。差额系一张150万元的委托付款凭证，豫兴公司称未收到该笔款项。其中有项目负责人闫才升借款合计2000000元，利息计480000元，豫兴公司主张借款本金已经抵顶另一工程的款项，利息480000元抵顶工程款根据双方合同约定只能抵顶2号小区。兴丰源公司称豫兴公司未依据补充协议的约定提交竣工结算书及竣工结算资料，虽然被告早在2015年9月21日前就要求原告等施工单位提交竣工资料，但原告直至起诉之前也未提交竣工资料，更没有提交竣工结算书。2016年1月23日为工程移交时间。部分遗留工程未做。豫兴公司称因兴丰源公司未按期支付工程款，导致工程难以继续施工，兴丰源公司称由于豫兴公司不出具发票，违约在先。2017年8月14日第一次开庭后，双方于庭外进行了工程量核对，核对后双方对施工工程量达成一致意见。2018年4月23日，兴丰源公司出具了结算书，紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程、签证工程工程结算汇总表1、紫誉蓝3号楼造价32150780.42元、2、南车库造价2386383.27元、3、签证部分造价1132447.55元、4、室外工程造价352423.58元、5、配合费202100.00元，合计总造价为36224134.82元。豫兴公司对此结算工程总造价不认可，认为兴丰源自行结算压低造价。豫兴公司自行进行了核算，认为被告出具的结算书，工程价款明显偏低，与当时约定的计价方式不一致，被告结算书中的价款折合单价每平米为900余元，连建筑成本都不够。兴丰源公司给的结算价款是下浮12%后的数额，少计算4912095元；其中人工费计算偏低，未按照政府出具的标准计算，人工费少计算926530元，与建筑成本相差太远，对价款不认可，要求对工程价款进行鉴定。豫兴公司主张按照山西省建设施工合同根据2011年定额对整个工程进行鉴定。兴丰源公司称补充协议第三条第三款结算办法明确约定双方采用的是可调价合同，按工程总价下浮12%结算。原被告双方经过第二次开庭后出具的结算书是严格按照双方实际履行的补充协议进行的结算，下浮12%是原被告双方真实意思表示。应作为本案认定依据。关于人工单价问题，双方在补充协议第三条第二项已经明确约定，所以原告方提出的工程价款应当增加926530元是不成立的。兴丰源公司提出扣款项目反诉主张如下：1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；3、承担3#楼损坏物业维修费用67984.00元；4、承担水电费374447.20元；5、承担劳保统筹费324198.31元；6、承担第三方维修及赔偿费558096元；7、扣逾期违约金6800000元；以上扣款合计8602190.41元。豫兴公司不认可。豫兴公司认为，被告所述的工程价款、违约金、支付比例均按照补充协议进行计算的，根据法律规定补充协议为无效的。所以被告主张的违约金是不应当支持的。根据原被告双方实际履行的山西省建设施工合同之规定被告支付的进度款最低不能低于60%，根据备案合同计算的工程款远远超出补充协议的工程款，根据备案合同计算工程款进度款的比例，被告未达到60%，是被告支付进度款违约在先，根据合同约定原告有权利延长三个月的工期。这是备案合同特别规定的。工期延长是由于被告导致的。导致工期延长原因除上述原因外，还存在签证增加的工程量，还有被告取得许可的时间延迟，未及时办理施工许可证，导致原告无法施工。综上被告无权利主张逾期违约金。原被告对结算依据有分歧，结算工程款基础不一致，豫兴公司主张按照国家规定套用定额进行鉴定，得到工程合理的工程价款，形成法律认可的基础再去谈后面的问题。豫兴公司申请鉴定，为了明确争议双方的工程款结算，本院委托山西省临汾工程质量司法鉴定中心进行鉴定。委托事项：以2018年4月23日（兴丰源公司）结算书中双方认可的工程量为基础，按照2011年山西定额，对紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程、设计变更等工程的工程量及工程价款，窝工及机械停滞损失进行鉴定。山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定后出具临工司鉴【2018】23号《司法鉴定意见书》，其中工程造价鉴定编制说明：1、计价依据：采用2011年山西省计价依据《山西省建筑工程预算定额》、《山西省装饰装修工程预算定额》、《山西省安装工程预算定额》、《山西省市政工程预算定额》、《太原市修缮土建工程预算定额》、《山西省建设工程费用定额。》（双方对此计价依据无异议）。2、人工费采用情况：3#楼18层及以下主体工程、3#楼电气埋管工程、南车库主体工程、变更签证签署日期为2013年的签证单执行晋建标字【2013】71号文件；3#楼（19层及以上主体工程、二次结构工程、装饰装修工程、采暖、给排水工程、其余电气工程）、南车库（二次结构工程、装饰装修工程、安装工程）、室外工程、变更签证签署日期为2014年的签证单执行晋建标字【2014】89号文件。兴丰源公司对以上人工费采用情况有异议。兴丰源公司主张应按照《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》第三条第二项结算依据及方法中关于人工费的约定执行。临工司鉴【2018】23号《司法鉴定意见书》中人工费调增金额为263.30万元，按补充协议，人工费调增金额为106.04万元，两者差额为157.26万元。3、材料价格执行情况。4、费率执行情况：2013年已完成工程计取危险作业意外伤害保险费，2014年及以后完成工程不计取危险作业意外伤害保险费；配合费按3.5%计取；甲供材料保管费按甲供材价格的0.5%计取。兴丰源公司对配合费按3.5%计取有异议。认为应按照2%计取配合费。5、窝工及机械停滞损失费未能提供有效的依据资料，不予计取。鉴定结论：该工程鉴定总造价43432447.94元。兴丰源公司、兴丰源临汾分公司对此鉴定意见不认可。该鉴定对兴丰源公司主张的扣除项目未予考虑。鉴定意见中分项结算值为：《紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程、签证工程鉴定造价汇总表》1、紫誉蓝3号楼造价38469907.99元(本院注明：折合单价1200元);2、南车库造价2802388.1元;3、室外工程造价420210.14元;4、签证部分造价1373906.05元;5、配合费366035.66元;合计鉴定总造价为43432447.94元。（本院注明：下浮12%为38220554.19元。）兴丰源公司对《司法鉴定意见书》中人工费的标准、配合费的标准有异议，执意要求申请重新进行司法鉴定。本院决定由山西省临汾工程质量司法鉴定中心进行补充鉴定，该中心鉴定后出具临工司鉴【2018】26号《工程造价司法鉴定意见书》，载明：委托事项：1、以补充协议约定的人工费计价标准，对紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程及变更签证人工费进行补充鉴定；2、对甲供钢材计取税金及采保费、配合费等问题予以答复。四、鉴定意见：1、依照双方约定的补充协议中人工费计价标准，该工程总造价调减额为1717861.31元。豫兴公司对此不认可，认为系兴丰源公司单方鉴定、以鉴代审。兴丰源公司、兴丰源公司临汾分公司称：关于26号的鉴定意见书，1、对人工费的结论，我方无异议，在工程总价款中调减额是1717861.31元；2、关于甲供材计取税金，对鉴定意见无异议，但原告方应该是给被告方出具相应的发票，金额应为钢筋费7079400元加上其他材料费1705919.7元，合计8785319.71元；3、对甲供材计取采保费有异议，依据双方签订的补充协议第4项第3款明确约定，原告所供材料及设备，不再另行计取采保费，故我方有异议；（材保费是16万多。）4、23号鉴定意见书鉴定意见中配合费按3.5%计取，有异议。依据2011年费用定额规定，本案原告并未完成总承包服务内容，如：竣工资料的汇总整理，原告截止到现在都没有上交给被告，造成其无法办理相关手续，且造成了经济损失，故配合费被告认为不予计取。豫兴公司称：1、人工费，我方认可23号鉴定意见书的鉴定结论，26号补充鉴定是按照《补充协议》内容中约定的人工费标准去鉴定的，根据双方建设工程的情况，《补充协议》是没有实际履行了合同，从多次开庭被告也没有提供相应的证据来证明补充协议是实际履行的合同，故应当按照23号的鉴定结论予以认定；人工费的补充鉴定意见，鉴定程序违法，没有经过原告同意，系被告单方委托鉴定的，对其合法性有异议，对需鉴定依据的第二条所依据的补充合同，也是错误的，原被告双方的总合同及补充合同，均为无效合同，具体的履行及鉴定的依据应当依据备案的合同，参照定额进行作为鉴定的依据，被告单方委托的补充鉴定，没有参照上述合同以及定额作出的鉴定意见明显错误，且造价意见调减金额系鉴定机构以鉴待审作出的调减额，本身就不具合法性，不能作为法院采信的依据；2、税金，我们坚持按照23号鉴定报告的意见，原被告双方的合同均为无效合同，其要求原告出具发票超过了被告反诉请求的范围，因此该项请求依法也不能成立，也不能得到支持，关于其请求具体的发票金额的票值，也没有相应的计算依据，该数额不具有确定性，不能得到支持；3、关于材保费，原告坚持按照23号鉴定意见，被告主张按照补充协议的约定第三条不再计取材保费的意见，由于双方的合同系无效合同，协议约定的事项也为无效，因此其依据补充协议第三条的约定主张材保费没有法律依据。另查明，《临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知》于2012年7月26日发布实施。本院认为，综合本案案情及需判决的事项，归纳双方的争议有以下几个焦点：首先是本案的合同效力问题,实际履行的是哪一份合同，还有发包方主体问题，及本案工程款按照什么标准结算，以及鉴定意见能否采纳的问题。其次是兴丰源公司已付工程款数额的问题。第三是豫兴公司主张的逾期利息能否支持的问题。第四是豫兴公司的新增的诉讼请求能否支持的问题。第五是兴丰源公司的反诉请求应否支持。一，关于合同效力及结算依据的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》和《临汾市人民政府关于印发临汾市工程建设项目招标投标管理暂行办法的通知》，本案紫誉蓝3#楼工程属于应该招标的建设工程，本院予以认定。原被告双方未依法进行招投标，违反法律规定，原被告双方签订的《紫誉蓝3#楼工程施工合同补充协议》和《山西省建设工程施工合同》均为无效合同，对此，审理中双方均认可，本院予以认定。其次，合同无效后，应采纳哪一合同进行工程款结算的问题，豫兴公司主张按照备案合同中“专用条款六、合同价款与支付风险范围以外的综合单价调整方法：以变更和签证文件为依据，执行2011年山西定额。”约定的结算条款进行结算。兴丰源公司主张（一）、应以《补充协议》作为认定本案的主要依据。1、原告承包的紫誉蓝3#楼工程是原告方未经过中标的合同。2、如果要以备案合同作为结算工程价款的依据，前提必须是中标的合同。而本案备案合同，是未经过中标的合同。且该备案合同仅是为了办理相关施工手续而签订，双方并未实际履行。故不能作为本案结算价款及认定相关事实的依据。（二）、从原被告双方的实际履行情况看，均依据的是《补充协议》，而非备案合同。关于工程承包范围的履行与补充协议约定的范围一致，双方不存在任何异议。关于工程进度款的结算均是依据补充协议的约定，按原告工程报量，支付原告工程进度款计25524937.01元。依据上述履约情况可以得出结论，原被告双方实际履行的是《补充协议》，该《补充协议》才是双方真实的意思表示。本院认为，兴丰源公司的上述主张和意见，符合实际履行情况，本院予以认定，双方实际履行的合同系签订在前的《补充协议》，本院认为，原被告双方签订《补充协议》系在农历腊月初五，《补充协议》第4条约定：开工日期为2013年3月1日（正月二十），兴丰源公司提供相关证据，从原告河南豫兴领取钢材的出库单及被告方提供的通知登记表足以证实，原告从2013年2月17日---2月27日就开始领取钢材。被告也从2013年2月27日开始，将施工图纸陆续交付原告，可见原告已按补充协议约定，在2013年3月1日前已进驻工地，开始施工。本院予以支持，确认开工时间为2013年3月1日前。豫兴公司申请鉴定时，实际也系按照《补充协议》的约定的内容（二）“结算依据及方法”进行的鉴定。即豫兴公司申请按照2011年山西定额标准进行结算鉴定。此外，豫兴公司还主张要求兴丰源公司支付分包工程配合费：被告分项工程总价款为12905029.17元，配合费应为645251.46元。”本院认为，豫兴公司认可分项工程总价款为12905029.17元，豫兴公司则也不能按照备案合同总价包死的方式要求支付剩余工程款。豫兴公司在第一次庭审后主张按照山西省2011年定额标准就工程款结算进行司法鉴定，只是不同意按照补充协议的约定予以下浮结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，本案双方工程款结算应参照《补充协议》的约定的结算办法进行结算，本院予以认定。双方对补充协议“结算依据及方法1、定额采用2011山西省建设工程计价依据《建筑工程预算定额》、《装饰工程预算定额》、《安装工程预算定额》、《建设工程费用定额》。2、规费按临汾市工程建设标准定额管理站动态考核发该工程核定的规费计取。5、本工程采用定额计价方式以实结算。”均认可，双方争议的是结算中“3、建筑工程人工费、机械人工费、安装工程人工费按64元/工日，装饰工程人工费按70元/工日执行。”、及“（三）结算办法采用可调价格合同，经双方核实认可后，按工程总价下浮12%进行结算。”；豫兴公司对合同中约定的人工费的结算标准及按工程总价下浮12%进行结算不予认可。本院认为，按照定额标准下浮是建设市场普遍存在的，本案中豫兴公司与兴丰源公司按照实际履行的补充协议约定按工程总价下浮12%进行结算是双方真实意思表示，不违反法律规定，应遵照执行。承包人在签订合同时，为了承包到工程项目，自愿将工程款压低，如承包人因合同无效而获得比合同有效更高的工程款，有悖诚信原则，切对建设工程市场上其他工程公司显而不公，豫兴公司主张的按照定额结算不下浮的结算方案本院不予支持。二、关于发包方主体的问题。签订合同的发包方是兴丰源公司，实际履行合同的发包人系兴丰源公司临汾分公司，豫兴公司主张兴丰源公司、兴丰源临汾分公司共同承担支付工程余款，兴丰源公司、兴丰源临汾分公司不持异议，本院予以支持。三，关于鉴定意见书能否参考的问题。临工司鉴【2018】23号《司法鉴定意见书》中人工费的结算依据和标准不符合补充协议的约定，临工司鉴【2018】26号《工程造价司法鉴定意见书》，委托事项：1、以补充协议约定的人工费计价标准，对紫誉蓝3号楼、南车库、室外工程及变更签证人工费进行补充鉴定；四、鉴定意见：1、依照双方约定的补充协议中人工费计价标准，该工程总造价调减额为1717861.31元。应予以调减，首次鉴定结论总造价43432447.94元，依照双方约定的补充协议中人工费计价标准，该工程总造价调减额为1717861.31元。按照两次鉴定的工程价款，调减后总造价为41714586.63元，下浮12%为36708836.23元，本院予以确认。（与兴丰源公司单方结算总造价36224134.82元相比多了484701.41元。相差在税金的计取）。四、关于已付工程款数额的认定：在2017年8月4日庭前会议上，豫兴公司认可已付工程款23105000元，最后一次开庭主张已收到工程款22600000元。兴丰源公司主张已付工程款有25524937.01元与27024937.01元两个数额，差额系一张150万元的委托付款凭证，豫兴公司称未收到该笔款项。150万元仅有委托付款凭证，没有银行转账凭证，本院不予采信。兴丰源公司已付款中有闫才升借款合计2000000元，利息计480000元，本院予以确认。豫兴公司主张闫才升借款本金已经抵顶另一工程的款项，利息480000元抵顶工程款根据双方合同约定只能抵顶2号小区，就此主张，豫兴公司未提供相应证据，本院不予采信，不予扣减。豫兴公司最初认可已付工程款23105000元加上项目负责人闫才升借款及利息2480000元，合计25585000元，与25524937.01元比较接近，本院认定已付工程款数额为25524937.01元。五，关于兴丰源公司主张的扣款项目，1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；3、承担3#楼损坏物业维修费用67984.00元；4、承担水电费374447.20元；5、承担劳保统筹费324198.31元；6、承担第三方维修及赔偿费558096元；7、扣逾期违约金6800000元；豫兴公司对此均不认可。本院认为，关于兴丰源公司主张的扣款项目1、扣安装甲供材领用超出预算234408.67元；2、承担3#楼及地下车库遗留工程243056.23元；3、承担3#楼损坏物业维修费用67984.00元；4、承担水电费374447.20元；5、承担劳保统筹费324198.31元；合计1244094.41元，兴丰源公司提交证据，本院予以采信，对兴丰源公司的主张本院予以支持。关于扣除款项第6项、第三方维修及赔偿费558096元。因双方均认可2016年1月23日为工程移交时间，部分遗留工程未做，双方未进行正式的移交。豫兴公司称对于被告兴丰源公司主张的维修费用，包括冻损水管破裂等给业主造成的损失，被告都没有证据证明是原告的过错导致的，不认可。对此，本院认为，2016年1月23日已达供暖期过半，造成水管冻裂，难以确认双方的责任，本院酌情认定豫兴公司承担维修费334857.6元。对兴丰源公司主张逾期交工违约金6800000元，因双方均存在违约，且合同无效，违约金的主张本院不予支持。六，关于豫兴公司主张兴丰源公司逾期支付工程款应支付利息的问题。兴丰源公司抗辩称原告不按合同约定提供发票及进行竣工结算，故其要求支付剩余工程款的条件未成就，因此，被告依法不应支付其工程款及利息损失。根据原被告双方签订的《补充协议》第6条工程付款方式第3款、4款约定：“工程竣工合量，在乙方提供与竣工合量等值发票后付至工程款总价的80%”。“竣工并经相关部门验收合格后，10内乙方进行工程及资料移交。竣工结算完成后，付至工程款总价的90%”。可见只有在原告提供发票及资料，并经过双方竣工结算后，被告付至工程款总价的90%。截止原告起诉之日，原告仅提供了1100万元的工程发票，剩余发票不予提供，也不进行竣工结算。本院认为，兴丰源公司的抗辩理由部分成立，结合本案事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条、第十八条的规定，被告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司应支付河南省豫兴建筑安装有限公司未付工程款相应的逾期利息，利息应自2017年4月11日起诉之日起开始计算，利率按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算。七，关于豫兴公司主张窝工及机械停止损失，因豫兴公司未能提供证据以证实其该项损失，本院无法认定，本院不予支持。八，关于豫兴公司的诉讼请求之5、判令被告向原告支付645251.46元配合费与诉讼请求之6、判令被告向原告支付5号楼工程款125517.84元。（5、6两项诉讼请求属于后增加的），豫兴公司增加诉讼请求超过规定期限，本案中不予处理，豫兴公司可另案主张。九，关于兴丰源公司、兴丰源临汾分公司提出的其余反诉请求：1、请求判令被反诉人依约提供完整的工程竣工资料及结算资料，并配合反诉人进行竣工验收。2、判令由被反诉人开具并提供16024937.01元工程价款的发票。已付工程款经本院认定为25524937.01元，减去已开发票金额11000000元，未开发票金额应为14524934.01元。该两项主张符合本案事实和法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司于本判决生效之日起二十日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程款9939804.81元。（下浮12%后工程款总价款计36708836.23元-已付工程款25524937.01元=11183899.22元；再减去扣款前五项合计1244094.41元，余款为9939804.81元。）二、被告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司于本判决生效之日起二十日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程款9939804.81元的相应的逾期付款利息，利息自2017年4月11日起诉之日起至本判决确定履行之日至按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算。三、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司提供紫誉蓝3#楼及南车库全部工程的竣工资料及结算资料，并配合进行竣工验收。四、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司出具已付工程款14524934.01元相应的发票。五、反诉被告河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司维修费334857.6元。六、驳回河南省豫兴建筑安装有限公司其他诉讼请求。七、驳回反诉原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，豫兴公司预交案件受理费145962元，由兴丰源公司负担85962元，豫兴公司负担60000元；豫兴公司缴纳保全费5000元，由豫兴公司负担；兴丰源公司缴纳反诉案件受理费33742元，由豫兴公司负担5742元，兴丰源公司负担28000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 陈琦辉人民陪审员 雷英俊人民陪审员 杜随旺 二〇一九年一月二十二日书 记 员 何瑞雪