山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2469号上诉人（原审原告）：尹乔邦，男，1949年5月17日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：福安药业集团烟台只楚药业有限公司（曾用名：烟台只楚药业有限公司），住所地烟台市芝罘区烟福路1号。法定代表人：徐鹏，总经理。委托诉讼代理人：申军，男，该公司工作人员。上诉人尹乔邦因与被上诉人福安药业集团烟台只楚药业有限公司（以下简称只楚公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尹乔邦上诉请求：对一审判决进行改判，支持尹乔邦的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误。⒈《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，与《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，在表述上不一致，对其理解不能与法律相矛盾，否则就是错误的理解。根据《劳动部办公厅关于支付退休退职费用适用法规问题的复函》（劳办发［1995］121号）第三条关于“对符合退休（退职）条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休（退职）手续，职工继续在单位提供正常劳动的，用人单位应该依据《工资支付暂行规定》支付其工资”、《工资支付暂行规定》第一条关于“为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员形成的是劳动关系；用人单位虽在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着双方之间形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此，一审判决认定尹乔邦与只楚公司之间的劳动关系应于2009年5月17日尹乔邦达到法定退休年龄之日终止，自2009年5月18日至2015年6月19日双方不属于劳动关系是违法的，此期间双方仍属劳动关系。⒉《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该条规定赋予了劳动者向用人单位主张赔偿的诉权，但未剥夺劳动者依据劳动法律法规主张劳动保护的权利，更未也无权终止《山东省劳动局关于贯彻执行〈国务院关于工人退休、退职的暂行办法〉的若干具体问题的处理意见（试行稿）》（鲁劳新便字［1979］11号）和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的效力以及工人据此享受退休的权利，一审判决认为尹乔邦要求只楚公司支付退休养老金不符合该条司法解释的规定而不予支持，适用法律错误。只楚公司辩称，只楚公司服从一审判决，不同意尹乔邦的上诉请求。尹乔邦向一审法院起诉请求：⒈确认尹乔邦与只楚公司自2001年2月至2015年6月19日期间存在劳动关系；⒉只楚公司自2015年7月向尹乔邦支付退休养老金。一审法院认定事实：只楚公司未与尹乔邦签订过劳动合同，亦未为尹乔邦缴纳社会保险费。2015年6月29日尹乔邦向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：⒈确认2001年2月至今与只楚公司之间存在劳动关系；⒉只楚公司自2015年7月起支付退休养老金。2015年7月20日该委作出烟芝劳人仲案字（2015）第613号决定，对尹乔邦提出的仲裁事项的申诉，不予受理。尹乔邦不服于2015年8月4日向法院起诉。一审庭审中，尹乔邦称其于2001年2月到只楚公司从事车间生产工作，2015年6月19日只楚公司厂部决定不再安排尹乔邦工作，要求尹乔邦离岗。只楚公司对此不予认可，主张尹乔邦自2010年至2015年6月19日在其公司工作，双方该期间形成劳务关系。尹乔邦为证明其主张，提供了以下证据：⒈尹乔邦中国银行帐户2001年3月至2001年11月期间的交易明细，尹乔邦称系只楚公司为其发放工资的明细。只楚公司主张看不出系只楚公司为尹乔邦支付工资。⒉尹乔邦与只楚公司于2004年4月1日签订的保密协议一份，其中乙方的姓名签写为“尹侨邦”，尹乔邦以此证明自2001年1月起双方之间存在劳动关系。只楚公司主张保密协议上的乙方签名为“尹侨邦”，与尹乔邦真实姓名不符。再次庭审中，只楚公司称尹乔邦曾在2004年由烟台开泰生物技术有限公司临时借调到其公司工作三四个月，该保密协议系尹乔邦借调到其单位工作期间签订的。只楚公司对其该主张未提供相应的证据。⒊尹乔邦烟台农村商业银行帐户2008年1月至2015年6月期间交易明细，尹乔邦称该帐户用于只楚公司为其发放工资，证明在此期间双方之间存在关系。只楚公司对证据真实性无异议，但是无法确认系只楚公司为尹乔邦发放工资。⒍2015年6月电脑考勤卡一张，尹乔邦以此证明其当月在只楚公司工作，其中姓名“尹桥帮”即尹乔邦本人。只楚公司主张该考勤卡不能确认是只楚公司所使用的考勤卡，而且也无法证明为尹乔邦本人。⒌2015年7月16日尹乔邦与只楚公司生产部长刘洪芹的电话录音一份，尹乔邦：“我从2001年2月份进的厂，一直干到现在”，刘洪芹：“嗯”。尹乔邦以此证明其从2001年2月份入厂，一直工作至离厂。只楚公司主张刘洪芹口中的“嗯”只是代表听见尹乔邦说话，并非认可。只楚公司提供加盖只楚公司印章并有刘洪芹签字的2013年6月至2015年6月期间尹乔邦工资明细，证明双方在此期间存在劳务关系。尹乔邦对证据本身无异议，但主张只能证明双方该期间劳动关系成立，但无法证明双方完整的劳动关系，也可以证明尹乔邦提交的录音资料当中的刘洪芹系只楚公司的负责人。经尹乔邦申请，一审法院到中国银行股份有限公司、烟台农村商业银行股份有限公司调取尹乔邦账户的资金来源。中国银行表示因帐户销户时间过长，查询不到信息。烟台农村商业银行股份有限公司向一审法院出具交易流水，显示尹乔邦账户2005年8月至2009年1月期间的款项为动迁费，2010年5月之后显示为工资，其中2015年5月22日及2015年6月16日的两笔工资系由只楚公司发放。双方对此无异议，尹乔邦主张从农商银行流水可以看出该账户系只楚公司为尹乔邦开具的，尹乔邦并非只楚公司的拆迁户，所谓的动迁费不真实，结合双方签订的保密协议可以看出，自2004年只楚公司即认可与尹乔邦形成劳动关系，动迁费即只楚公司向尹乔邦支付的工资记录；中国银行的账户系只楚公司为尹乔邦开具的发放工资的账户。只楚公司主张上述证据无法证明双方存在劳动关系。对于退休养老金，尹乔邦主张只楚公司未为其缴纳社会保险费，导致国家无法对尹乔邦的养老医疗进行社保救助发放养老金，参照鲁劳薪便字（1979）11号文件规定，向尹乔邦发放养老金是只楚公司的义务，故要求只楚公司按照其离职前6个月平均工资3600元的70%即每月2520元发放退休养老金。只楚公司对此不予认可。一审法院认为，㈠尹乔邦在只楚公司工作至2015年6月19日的事实清楚。对于双方2004年4月1日签订的保密协议，只楚公司虽主张系尹乔邦由烟台开泰生物技术有限公司临时借调到其公司工作时签订，但未提供相应的证据，不予采信。只楚公司主张尹乔邦自2010年到其单位工作与双方于2004年4月1日签订保密协议的事实相矛盾，且只楚公司对于尹乔邦的工作时间未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，故采信尹乔邦的主张，认定尹乔邦于2001年2月到只楚公司工作。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”尹乔邦在2009年5月17日达到法定退休年龄，双方劳动关系应于当日终止，故认定双方自2001年2月至2009年5月17日期间存在劳动关系。㈡《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，尹乔邦要求只楚公司支付退休养老金不符合上述规定，对其该项请求，不予支持。一审法院于2018年1月2日判决：一、确认尹乔邦与只楚公司自2001年2月至2009年5月17日期间存在劳动关系。二、驳回尹乔邦的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由只楚公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：尹乔邦主张其请求只楚公司支付退休养老金的法律依据是鲁劳新便字［1979］11号文件，即《山东省劳动局关于贯彻执行〈国务院关于工人退休、退职的暂行办法〉的若干具体问题的处理意见（试行稿）》，其该项诉讼请求解决的是职工退休养老待遇，不是因用人单位的过错未投缴社会保险所造成的损失。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，尹乔邦于2001年2月到只楚公司工作，双方由此建立劳动关系的事实清楚。尹乔邦虽于2009年5月17日达到法定退休年龄，已具备《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止条件，但双方均未据此做出终止劳动关系的法律行为，办理终止劳动关系的相关手续，尹乔邦亦未办理退休手续，享受基本养老保险待遇，而是一直在只楚公司工作至2015年6月19日。在2001年2月至2015年6月19日期间，尹乔邦与只楚公司之间符合劳动关系的法律特征，故对尹乔邦确认在此期间其与只楚公司存在劳动关系的诉讼请求，依法应予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”尹乔邦请求只楚公司自2015年7月起支付退休养老金，既不属于上述司法解释规定的人民法院受理社会保险纠纷案件的范围，也不属于人民法院受理的其他民事案件的范围，故对尹乔邦的该项诉讼请求，依法不应予以审理。综上所述，尹乔邦的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定尹乔邦与只楚公司之间的劳动关系于2009年5月17日尹乔邦达到法定退休年龄之日终止并对尹乔邦关于只楚公司支付退休养老金的诉讼请求进行实体审理，在法律适用上有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第427号民事判决；二、确认尹乔邦与福安药业集团烟台只楚药业有限公司自2001年2月至2015年6月19日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由福安药业集团烟台只楚药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王云龙审判员  衣振国二〇一九年一月九日书记员  孙玉婷