河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终4514号 上诉人（原审原告）：张现伟，男，1973年5月17日出生，汉族，大专文化，任县人，住隆尧县。 被上诉人（原审被告）：李树山，男，1976年11月1日出生，汉族，大专文化，柏乡县人，住柏乡县。 被上诉人（原审被告）：宋士峰，男，1964年4月14日出生，汉族，农民，初中文化，隆尧县人，住邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：贾彦芳，女，1963年5月5日出生，汉族，农民，高中文化，住邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：贾军华，男，1974年4月5日出生，汉族，中专文化，柏乡县人，住柏乡县。 上诉人张现伟因与被上诉人李树山、宋士峰、贾彦芳、贾军华执行分配方案异议之诉一案，不服河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张现伟、被上诉人李树山、被上诉人宋士峰、被上诉人贾彦芳、被上诉人贾军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张现伟上诉请求：1、请求撤销原审法院作出的（2018）冀0524民初796号民事判决，依法公平、公正的确定财产分配方案。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院（2018）冀0524民初796号判决书中认定事实和适用法律条款是错误的，被上诉人李树山不应首先受偿借款本金250000元及利息56170元。1、（2018）冀0524民初796号判决书中适用的1998年7月8日施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款的规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”与最高人民法院2015年2月4日实施的《民诉法解释》第五百五十二条：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”的规定不一致，故判决书中适用的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款的规定是明显错误的，不应让李树山首先受偿借款本金250000元及利息56170元。2、（2018）冀0524民初796号判决书中适用的《民诉法解释》第五百零八条规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”的规定是不正确的，因为债权人李树山不是有优先权、担保物权的债权人，而是普通债权人，不应当优先受偿。根据《民诉法解释》第五百一十条的规定执行，故李树山不应首先受偿借款本金250000元及利息56170元，应按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。 李树山答辩称：张现伟提出参与分配一事，张现伟与宋士峰之间的案件借款没有转账记录，隆尧法院一直没有进行采取任何强制措施，直到柏乡法院拍卖了房产后他们突然提出参与分配。张现伟和宋士峰是亲属关系，是虚假诉讼，明显是为了逃避债务提请的虚假诉讼。期间李树山提供了宋士峰房产信息，多次往返邢台、柏乡付出巨大代价，该笔拍卖所得已经能够偿还胜诉方、贾彦芳借其本金及利息。如果张现伟、马志华参与分配后，所剩金额不足以偿还李树山借款，为保证被上诉人的合法权益，请求二审法院维持原判。 贾军华答辩称，如果张现伟、马志华参与分配后，所剩金额不足以偿还李树山借款，作为担保人的贾军华还要承担相应债务，严重侵犯贾军华的权益。请求二审法院维持原判。 宋士峰答辩称，借款属实，依法解决。 贾彦芳答辩称，对于分配方案应依法处理。 张现伟向一审法院起诉请求：1、依法支持原告关于财产分配的主张，撤销（2016）冀0524执字3号财产分配方案，依法公平确定财产分配方案。2、被告负担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：被告李树山与被告宋士峰、贾彦芳、贾军华为民间借贷纠纷一案，2015年4月7日被告李树山申请柏乡县人民法院查封了被告贾彦芳的房产一处。2015年9月6日柏乡县人民法院作出了（2015）柏民初字第79号民事判决书，判决被告宋士峰、贾彦芳偿还被告李树山借款25万元并支付利息，被告贾军华对上述给付义务承担连带清偿责任。判决生效后，被告李树山于2016年1月15日向柏乡县人民法院申请强制执行。柏乡县人民法院作出（2016）冀0524执字3号裁定，并于2016年10月18日依法公开拍卖贾彦芳名下一套房产，拍卖价款55万元。2015年11月11日隆尧县人民法院作出了（2015）隆民初字第1844号民事判决书，判决被告宋士峰偿还原告张现伟借款30万元，自2013年5月29日按每月3600元的利息付20万元的利息，自2013年7月19日按每月1500元的利息付10万元的利息，直至还清为止，贾彦芳对上述借款及利息承担连带偿还责任。宋士峰、贾彦芳用500件羽绒服抵顶给了原告张现伟部分债权，数额不明。 2018年6月20日柏乡县人民法院就拍卖被告贾彦芳房产的价款作出了（2016）冀0524执3号执行财产分配方案，确定：拍卖被告贾彦芳的房产变价的款项数额为55万元，中国工商银行邢台新华支行优先受偿126427.87元；剩余423572.13元，法院诉讼费2525元、保全费1020元、执行费3650元，合计7195元；留取被执行人5年的房租费用40000元；剩余376377.13元，由李树山首先受偿借款，偿还李树山借款本金250000元，利息56170元，合计306170元；剩余70207.13元由马志华、张现伟按债权本金比例受偿马志华本金36000元，张现伟本金30000元，马志华债权占比55%，即38613.92元；张现伟债权占比45%，即31593.21元。 原审法院认为，因（2016）冀0524执3号执行财产分配方案中只对拍卖的55万元进行分配，未涉及原告诉称查封的现金23928.41元，对此本案不作处理，原告可以随时请求人民法院执行。原告提出《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条的规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十二条的规定不一致，《执行规定》不再使用的主张，属其对法律认识的曲解，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》并未废止，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。第五百一十条规定，“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条规定，“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。因被告李树山于2015年4月7日申请查封了被告贾彦芳的房产，对债权人实现债权起到了决定作用，应按照采取执行措施的先后顺序受偿。（2016）冀0524执3号执行财产分配方案正确，应予维持。关于被告李树山、贾军华提出原告张现伟与被告宋士峰之间的借款，存在虚假诉讼，不是本案审理范围，可通过其他途径予以解决，经调解未果，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条的规定，判决：驳回原告张现伟的诉讼请求。案件受理费80元，由原告张现伟全部负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，（一）张现伟享有参与分配宋士峰被执行财产的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”根据该规定，在张现伟对宋士峰已经取得金钱债权执行依据，且宋士峰可供执行财产不足以清偿债务的情况下，张现伟作为适格债权人有权申请参与对宋士峰被执行财产的分配。李树山、贾军华提出的张现伟与宋士峰之间的借款，存在虚假诉讼，不是本案审理范围，可通过其他途径予以解决。（二）申请财产保全在先的行为并不是在参与分配程序中获得优先分配的依据。首先，财产保全制度是为了防止债务人在诉讼期间恶意转移或处分财产导致日后判决难以或者无法执行而设立的一种强制措施，目的是为了日后执行，并非是对李树山权利的担保。其次，优先权既可以是法定权利，也可以是意定权利。从有关法律规定看，财产保全在先并不能因此获得法定的债权优先权。因此，当被执行人财产不足以清偿其全部债务时，申请保全在先的债权人并不对被保全的财产享有法定的优先受偿权，被执行人被保全的财产应当由适格债权人公平受偿。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款的规定应理解是“在被执行人的财产能足额清偿其全部债务时，多个均无优先受偿权的普通债权人按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”这是对各执行法院同一个被执行人时的执行秩序的规范要求，不适用参与分配程序的情况。故李树山以其申请保全在先为由，主张其债权在执行分配中享有优先受偿权，该主张不应予以支持。（三）涉案财产优先支付给采取保全措施的申请执行人李树山违反了参与分配制度。最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”本案中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，各适格债权人均有权参与剩余财产的分配，李树山并不享有优先受偿权。原审判决认为李树山申请采取保全措施在先，受偿顺序先于其他一般债权人不当，应予纠正。 综上所述，张现伟的上诉请求成立，予以支持。原判查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初796号民事判决； 二、撤销河北省柏乡县人民法院于2018年6月20日作出的（2016）冀0524执3号《执行财产分配方案》。 一、二审案件受理费各80.0元，均由被上诉人李树山、宋士峰各负担40.0元。 本判决为终审判决。 审 判 长  常 成 审 判 员  张怀喜 审 判 员  王朝辉 二〇一九年一月十一日 法官助理  王 剑 书 记 员  吴 静