济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0102民初5993号原告（反诉被告）：山东省建设建工集团第八有限公司，住所地济南市。法定代表人：李骧，董事长。委托诉讼代理人：戴建景，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：邱鹏，男，该公司员工。被告（反诉原告）：山东龙腾汽车销售有限公司，住所地济南市。法定代表人：牟延存，董事长。委托诉讼代理人：闫志勇，男，该公司法律顾问。被告（反诉被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市，现办公地址济南市*****。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：刘晓娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。原告（反诉被告）山东省建设建工集团第八有限公司(以下简称省建八公司)与被告（反诉原告）山东龙腾汽车销售有限公司(以下简称龙腾公司)、被告（反诉被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司(以下简称省建集团)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年12月20日作出（2014）历民初字第2271号民事判决书。该判决书作出后，原告省建八公司、被告省建集团对该判决不服，提出上诉。济南市中级人民法院经审理，于2017年8月16日作出（2017）鲁01民终5317号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）历民初字第2271号民事判决书，发回重审。本案在重审过程中，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。省建八公司的委托诉讼代理人戴建景、邱鹏、龙腾公司的委托诉讼代理人闫志勇、省建集团的委托诉讼代理人王国胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告省建八公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令龙腾公司、省建集团向省建八公司支付工程款7415588.92元及利息（以7415588.92元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2004年12月30日计算至判决生效之日止）；2、诉讼费用由龙腾公司、省建集团承担。事实与理由：2003年10月19日，龙腾公司作为发包方，省建集团作为总承包方，双方就东风日产龙腾专营店工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定建筑面积3700平方米，合同价款620万元整。该合同签订后，省建集团将该工程的全部施工内容转包给了省建八公司，省建八公司按照龙腾公司提供的施工图纸及施工要求对该工程进行了施工，并完成了全部施工内容。省建八公司施工完毕后，龙腾公司在未经过竣工验收的情况下，于2004年12月20日对该工程擅自使用。时至今日，省建八公司仅收到龙腾公司支付的工程款465万元，剩余工程款未付，省建八公司多次催要未果。省建八公司认为，龙腾公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任，故请求法院判如所请。被告龙腾公司辩称，一、省建八公司要求龙腾公司再行支付1000余万工程款，无事实及法律依据。1、涉案工程是通过招标的形式发包的，施工合同虽然约定建筑面积为3700平米，这是省建八公司在明知实际施工面积的情况下，为了向主管单位少交管理费故意少写的。在诉状中省建八公司认可是按图纸进行施工，但施工图纸绝不像省建八公司所述是由龙腾公司提供的。龙腾公司有充足的事实理由证明省建八公司在合同订立时知道工程的实际建筑施工面积，根据合同专用条款第四条第一款的约定，工程图纸“由承包方免费设计并盖有资质设计院章”；第四十七条补充条款第三款约定：“严格按照东风日产标准施工，工程项目按图纸施工并达到使用标准及要求”；第四十七条第四款明确约定：“本价款包括室内外全部施工内容”。省建八公司既然承认按照施工图纸及施工要求进行的施工，那么省建八公司和省建集团对工程量多少在施工及签订合同之前即已经明知，因为建筑施工必须按照工程图纸组织施工。2、关于工程价款的约定，施工合同已经明确约定“合同价款为620万元”。合同专用条款第23.2条约定：“本合同价款采用一次性包死方式确定，并且不做任何调整”。因此，省建八公司是在明知工程实际建筑面积的情形下报价620万元，这个价格是全部工程量的报价。合同是各方当事人设立、变更、终止民事关系的协议，合同成立后对当事人即具有法律约束力。对于建设工程施工合同而言，施工面积、价款无疑是关系合同本质的重要内容，本案的施工合同第一部分的内容就对此作出醒目的约定，省建八公司竟然在庭审质证过程中，对施工合同内容予以否认，要求对施工面积予以鉴定，如此蔑视合同约定违背了诚实信用原则的行为不足以令人信服。假如省建八公司不认可合同约定的施工面积，在开工过程中，如果其认为合同价款、面积不合理或存在其他情形导致合同双方权利义务严重失衡、显示公平的话，省建八公司完全有理由请求适用情势变更原则来调整合同的有关内容，而事实情况是省建八公司没有和龙腾公司协商及通知，也未在法定期限内依法行使撤销权或解除合同。再者，施工合同通用条款第三十一条第一款也明确约定：“承包人在工程变更后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”；第三十一条第二款约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。上述约定说明已经给予承包人相应的权利及途径。涉案合同的价款、面积如像省建八公司陈述的差距如此巨大，而省建八公司在施工前及施工过程中，从未向龙腾公司提出任何工程事项的变更，显然违背常理，这也足以说明省建八公司与省建集团是明知工程实际建筑面积的。如按照省建八公司的陈述，620万元工程款是合同约定的3700平方米的造价，那该工程每平方米价格为1676元。而涉案工程基本都是钢结构建筑，这个价格远远超出当时建筑市场同类型工程造价的几倍，显然不符合市场常规。二、省建八公司违反合同约定，没有按约竣工，应当承担逾期竣工的违约责任。按照合同约定，涉案工程工期为90天，合同双方在2013年10月19日签订施工合同，工程应在2004年1月19日竣工。而实际上涉案工程在2004年12月还未竣工，且省建八公司在未告知龙腾公司的情况下，擅自撤离工地，导致部分工程由龙腾公司找他人组织施工完成。省建八公司逾期竣工200多天，根据合同专用条款第十三条第一款的约定，省建八公司应当承担逾期竣工违约金。综上，省建八公司的诉求没有事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。被告省建集团辩称，省建八公司起诉的工程欠款是由龙腾公司拖欠工程款引起的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释以及山东省高级人民法院有关会议纪要的精神，本案应由龙腾公司承担付款责任，省建集团不应承担责任。请求法院依法驳回省建八公司对省建集团的诉讼请求。反诉原告龙腾公司向本院提出反诉请求：1、请求判令省建八公司、省建集团向龙腾公司支付逾期竣工违约金6417000元；2、反诉费用由省建八公司、省建集团承担。事实与理由：2003年10月19日，龙腾公司与省建集团签订《建设工程施工合同》，约定省建集团承包龙腾公司东风日产专营店工程，合同价款620万元，采用一次性包死价格确定，工期90天（自2003年10月19日至2004年1月19日），并约定工期每拖延一天，罚工程造价5‰，即每天31000元。随后省建集团将涉案工程转包给省建八公司进行施工。施工期间，因为国土资源部对全国土地市场进行检查，历下区人民政府于2003年12月19日通知要求暂停施工。待检查完后，龙腾公司于2004年5月1日通知省建八公司继续施工。根据合同约定。省建八公司应在2004年6月1日竣工，但是省建八公司未按约定完工，在2004年7月5日下达竣工保证措施，保证在2004年8月10日竣工。施工期间，龙腾公司多次向省建八公司下达罚款单，但是省建八公司还是毫无进展。直至2004年12月仍然没有竣工，至今未提供该工程的竣工验收报告。龙腾公司无奈之下被迫使用了该工程。自应当竣工时间2004年1月19日至2014年12月30日，省建八公司逾期竣工时间共计341天，扣除政府有关部门土地检查要求停工的时间134天（2003年12月19日至2004年5月1日）省建八公司逾期竣工207天，按照合同约定的逾期竣工违约金计算方式，省建八公司、省建集团应向龙腾公司支付逾期竣工违约金6417000。因被告省建八公司、省建集团的违约行为，给龙腾公司造成了巨大的经济损失，故请求法院依法判如所请。反诉被告省建八公司辩称，一、涉案工程施工合同关于90日工期的约定应认定为无效。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律行政法规的强制性规定；……”《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”一个建设工程的约定工期低于定额工期30%以上的，即可视为任意压缩合理工期，应该被认定为无效条款。结合本案，涉案工程面积达到9695.48平方米，定额工期应为415天，合同约定90天，完全可视为任意压缩合理工期，涉案合同对工期的约定应为无效。二、在工程施工前，建设单位应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。但本案中，龙腾公司在工程开工之前及施工过程中均未取得合法施工手续，导致涉案工程多次、长时间停工，直接造成省建八公司的停工损失723871.68元。三、涉案工程工程量大幅增加，工期相应顺延。涉案合同约定工程面积3700平方米，实际施工面积9695.48平方米，根据《全国统一建筑安装工程工期定额》工业建筑多层厂房（二类）定额号3-389，按照总说明第三条山东为二类地区，该项目工期应为415天。根据涉案合同专用条款第八条的约定，工程变更执行通用条款第29、30、31条的约定，合同第25页通用条款第29.1条约定，因工程设计变更导致合同价款增加及造成承包人的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。因此，涉案工程的工期应顺延325天，工期应为415天。四、涉案合同虽约定工期每拖延一天罚工程造价5‰，但根据涉案工程实际施工面积、工程款的支付情况及非省建八公司原因的多次停工等，龙腾公司也未提交因逾期竣工对其造成损失的证据。因此省建八公司认为约定的违约金过高，应根据实际情况予以调整。五、龙腾公司主张的工期违约金的诉讼时效应从约定竣工日的第二日起开始计算。而根据涉案合同约定，工程竣工日期为2004年1月19日，诉讼时效应从2004年1月20日起计算，龙腾公司的反诉已经超过了法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。反诉被告省建集团辩称，根据鲁永晟基司鉴字（2016）第060号司法鉴定报告书，涉案工程面积由3700平方米增加至9695.48平方米，施工工期应为415天。在（2014）历民初字第2271号案件审理过程中，龙腾公司、省建八公司、省建集团对施工面积和工期均未提出异议，是予以认可的。因此根据415天的工期，本案施工工程并未拖延工期。根据龙腾公司与省建集团签订的施工合同，第三部分“专用条款”第八条约定，工程变更执行通用条款第29、30、31条约定，而合同“通用条款”第29.1条约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延，因此，工程面积的增加导致的延误工期应当相应顺延。省建集团不应承担工期延误的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年10月19日，龙腾公司(发包人)与省建集团(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分“协议书”约定：工程名称为东风日产龙腾专营店，工程内容为土建、钢结构、装饰、消防、强弱水电安装、土石方(前面停车场部分只进行回填，层层夯实)，建筑面积3700平方米，合同工期90天(2003年10月19日至2004年1月19日)，合同价款620万元。该部分第二条“工程承包范围”中约定：“按东风日产标准及保证使用功能一次性包死不做任何调整”。合同第三部分“专用条款”第23.2条约定，合同价款一次性包死，不做任何调整，图纸由甲方认可后，材料由甲方指定品牌。第24条约定，合同签订后2日内付15%预付款，即93万元，按比例三次扣回。第26条“工程款（进度款）支付”约定，前大厅基础部分完成后一层大面积施工时付工程造价20%，钢结构部分到场后付工程造价20%，装饰进入现场并大面积开始施工后付工程造价20%，付至工程总造价75%停止拨款，待工程通过东风日产公司及质检站验收后1月内付到工程造价95%，余款1年后付清(按质保期比例支付)。第八条约定：“工程变更：执行本合同《通用条款》第29、30、31条。”第二部分“通用条款”第29.1条约定：“……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延……”合同附件“工程质量保修书”第2条约定，质量保修从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装为2年；供热及供冷为2个采暖及供冷期。第5条约定，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包方。该合同由发、承包双方盖章，并由承包方委托代理人苏灿臣和发包方委托代理人牟刚签名。省建集团承包涉案工程后，将工程整体转包给了省建八公司，但双方未签订书面的转包合同。涉案工程于2004年12月30日由龙腾公司开业使用。庭审期间，经龙腾公司与省建八公司双方确认，龙腾公司已支付省建八公司工程款4934153元，龙腾公司、省建八公司、省建集团均认可龙腾公司从未向省建集团支付过涉案工程款，省建集团亦未向省建八公司支付过工程款。在（2014）历民初字第2271号案件审理过程中，本院根据省建八公司的申请，委托山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程造价及所需的工期进行了鉴定。经鉴定机构组织原、被告现场勘验，作出鲁永晟基司鉴字（2016）第060号司法鉴定报告书，确定涉案工程总建筑面积为9695.48平方米。对此被告龙腾公司提出异议，主张部分工程并非省建八公司施工，但对此未提交证据予以证明。此外，山东永晟工程造价咨询有限公司针对工期作出的鉴定意见为415天，可以有15%的调整幅度。因该鉴定，省建八公司预交鉴定费15万元。本案审理过程中，本院根据省建八公司的申请，委托山东永晟工程造价咨询有限公司，以合同签订时（2003年10月19日）的市场价格为依据，对涉案工程的造价进行了鉴定。省建八公司、龙腾公司、省建集团均同意按照总面积9695.48平方米作为鉴定基础。经鉴定，山东永晟工程造价咨询有限公司作出鲁永晟基司鉴字（2018）第042号司法鉴定报告书，鉴定意见为：涉案工程造价为12381861.08元。该鉴定结论作出后，龙腾公司提出异议。山东永晟工程造价咨询有限公司经过对龙腾公司提出的异议进行审查，作出答疑书一份，对工程造价进行了调整，调整后的工程造价为12349741.92元。因该鉴定，省建八公司预交鉴定费10万元。另查明，2005年6月27日，省建集团依据其与龙腾公司签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款，以龙腾公司为被申请人，向济南仲裁委员会提起仲裁申请，要求龙腾公司支付拖欠的工程款10164099.03元及利息；仲裁期间，龙腾公司提出反请求，济南仲裁委员会合并仲裁，并于2005年8月16日、2005年9月6日两次开庭仲裁。2006年7月17日、2006年7月30日，省建集团、龙腾公司分别向济南仲裁委员会提交了撤回仲裁申请书，仲裁庭经评议，准予省建集团、龙腾公司撤回仲裁申请。本院认为，龙腾公司与省建集团签订的《建设工程施工合同》合法有效，本院予以认定。省建集团未经龙腾公司许可将涉案工程整体转包给省建八公司施工，虽然双方未签订书面的转包合同，但双方之间的转包合同关系已成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，因此省建集团与省建八公司之间的转包合同无效。虽然合同无效，但因涉案工程已于2004年12月30日交付龙腾公司使用，故省建八公司有权要求省建集团支付未付的工程款。对省建八公司要求龙腾公司支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条虽然规定了实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但该条款的适用应当严守合同相对性原则，不能随意扩大该条款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，省建集团与省建八公司之间并非劳务分包关系，而是工程非法转包关系，故省建八公司要求龙腾公司支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案工程造价，根据山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鲁永晟基司鉴字（2018）第042号司法鉴定报告书及答疑书，可以证实涉案工程造价为12349741.92元。省建八公司、省建集团对该鉴定意见均无异议，龙腾公司虽然提出异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故对该鉴定意见本院予以采信。据此，因龙腾公司、省建八公司均认可龙腾公司已支付工程款4934153元，故剩余工程款7415588.92元，省建集团应当承担继续支付的义务。对省建八公司要求省建集团支付利息的诉讼请求，因省建八公司与省建集团未对付款时间作出明确约定，故逾期付款利息应自工程交付之日的次日，即2004年12月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。对龙腾公司要求省建八公司、省建集团支付逾期竣工违约金的诉讼请求，根据本院委托山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第060号司法鉴定报告书，涉案工程工期为415天，可以有15%的调整幅度。对该鉴定意见，龙腾公司虽然不予认可，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故对此本院予以认定。据此，本院认为，根据合同约定，涉案工程开工日期为2003年10月19日，龙腾公司实际使用日期为2004年12月30日，扣除政府有关部门土地检查要求停工的时间134天（2003年12月19日至2004年5月1日），建工八公司并未逾期竣工，故对龙腾公司要求建工八公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东省建设建工集团第八有限公司工程款7415588.92元及利息（以7415588.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2004年12月31日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告（反诉被告）山东省建设建工集团第八有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东龙腾汽车销售有限公司的反诉请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63710元，由被告（反诉被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司负担；反诉案件受理费28360元，由被告（反诉原告）山东龙腾汽车销售有限公司负担；鉴定费25万元，由被告（反诉被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  孙晓博人民陪审员  宋海玲人民陪审员  王群群二〇一九年一月二十三日书 记 员  王 珂