福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽04刑终28号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）饶庆明，男，1957年2月9日出生于福建省清流县，汉族，大专文化，2003年8月29日至2006年10月23日任三明市住房制度改革领导小组办公室主任，住福建省三明市三元区，户籍地福建省三明市梅列区。曾因犯受贿罪于2006年被福建省泰宁县人民法院判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元，2010年8月10日经本院裁定予以假释，假释考验期为2010年8月10日至2013年6月30日。因涉嫌犯受贿罪于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于福建省永安市看守所。 辩护人陈达映，福建建州·联兴律师事务所律师。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人饶庆明犯受贿罪一案，于2018年12月27日作出（2017）闽0481刑初606号刑事判决。原审被告人饶庆明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，建设部、中国人民银行于2000年5月11日发布《住房置业担保管理试行办法》，规定一个城市可以且原则上只设立一个住房置业担保公司，为借款人办理个人住房贷款提供专业担保，收取服务费用。该文件规定，设立住房置业担保公司应当具备不少于1000万元的实有资本，实有资本以政府预算资助、资产划拨以及房地产骨干企业认股为主。 2003年上半年的一天，时任三明市房地产管理处（下文简称市房管处）主任刘格非约时任三明市住房公积金管理中心（下文简称市公积金中心）主任的林峰到其办公室，向林峰出示《住房置业担保管理试行办法》并提议成立三明市住房置业担保有限公司（下文简称住房置业担保公司）营利。林峰同意与刘格非合作成立住房置业担保公司，并提议由有公司经营经验的黄某出面经营，刘格非同意。林峰遂约黄某到刘格非办公室一起商议。刘格非提议公司成立后兼并市房管处下属的三明市明宇房屋置换有限公司（下文简称明房置换公司），接收明房置换公司的营业场所、经营业务和工作人员，并建议邀明房置换公司负责人高榕加入公司。不久，林峰与刘格非、黄某再次商议住房置业担保公司成立之事。林峰提出，为有利于房改房上市业务的开展及在三明市住房公积金管理委员会（下文简称公积金管委会）获得支持，邀时任三明市住房制度改革领导小组办公室（下文简称市房改办）主任、公积金管委会委员饶庆明加入公司。因成立公司应有不少于1000万元的实有资本，市房管处可出资200万元，需另行筹集800万元，林峰提议邀在三明市从事房地产开发的林某加入公司，由林某出资800万元。之后，刘格非出面联系高榕，林峰出面联系饶庆明，高榕与饶庆明均表示同意加入公司。林峰与刘格非一起邀林某加入公司，要求林某出资800万元，林某表示同意。后林峰、刘格非、饶庆明、高榕、黄某、林某六人一起在刘格非办公室进行协商，就相关事宜达成一致意见：住房置业担保公司股本金共计1000万元，市房管处出资200万元，占20%股份，林某出资800万元，占20%股份，林峰、刘格非、高榕、饶庆明、黄某五人不出资，每人占12%股份；林峰、刘格非、高榕、饶庆明分别负责协调公司和公积金管理中心、市房管处、房改办、公积金管委会的有关事宜，黄某负责出面经营；林某可以借出住房置业担保公司闲置资金使用，公司初期利润全部归林某所有，直至林某出资的800万元收回之后再按股份比例分红。 此后，刘格非、高榕以市房管处名义申请成立住房置业担保公司，黄某负责办理工商登记手续。2003年8月份，成立公司所需的1000万元全部到位，住房置业担保公司注册成立。在工商登记中，三明市华盛房地产有限公司（下文简称华盛公司）出资280万元，占28%；市房管处出资200万元，占20%；林某出资200万元，占20%；黄某出资200万元，占20%；张某出资120万元，占12%。其中，华盛公司、黄某、张某名下的出资额共计600万元，实际由林某出资，实际持股人为林峰、刘格非、高榕、饶庆明、黄某，每人各占12%股份。林峰所占的12%股份，其中4%登记在华盛公司名下，8%登记在黄某名下；刘格非所占的12%股份和高榕所占的12%股份登记在华盛公司名下，饶庆明所占的12%股份登记在张某名下。2007年11月份，市房管处将其所占的20%股份委托三明市产权交易中心拍卖。2008年1月份，住房置业担保公司用账外资金以275万元的价格购得该20%股份。按在住房置业担保公司的持股比例，林某可分得5%股份，饶庆明、林峰、刘格非、高榕、黄某每人可分得3%股份。林峰、刘格非等人向林某提出，将林某应得的5%股份送给饶庆明、林峰、刘格非、高榕、黄某每人1%股份，林某表示同意。 2005年下半年，住房置业担保公司利用经营利润购买了31处房产，上述房产均登记在黄某和林某名下，其中登记在林某名下的三元区新市南路8号1幢（产权范围104，产权证号130853）于2009年出售，售房款用于公司经营。2007年9月30日，住房置业担保公司与他人共同出资成立三明市汇元典当有限公司（下文简称汇元典当公司）。2008年至2010年期间，住房置业担保公司先后收购三明东方拍卖有限责任公司（下文简称东方拍卖公司）、成立三明明房房地产服务有限公司（下文简称明房公司）、三明经纬度营销策划有限公司（下文简称经纬度公司），上述三家公司的注册资本金共计1000万元。 2010年5月28日，住房置业担保公司注册资本金变更为2000万元（未实际出资，属虚增注册资金）。2010年8月23日，住房置业担保公司增资扩股，向社会吸收新股东投入资金，注册资本金增加至10300万元。同时，住房置业担保公司变更名称为三明市明宇融资担保有限公司（下文简称明宇融资担保公司），与福建三明长业投资担保有限公司（下文简称长业投资担保公司）、汇元典当公司签订共同投资协议，约定2010年8月31日之前所持有的上述三家公司的内部股权，转投资至重新组建的明宇融资担保公司、长业投资担保公司、汇元典当公司。后原住房置业担保公司下属的三家子公司东方拍卖公司、明房公司、经纬度公司与明宇融资担保公司、长业投资担保公司、汇元典当公司联合经营，股东在各公司的实际持股情况进行了部分调整。2011年2月份，上述六家公司以东方拍卖公司、明房公司名义分红100万元，饶庆明按其在原住房置业担保公司的持股比例分得16万元;2013年2月份，明宇融资担保公司、汇元典当公司、长业投资担保公司进行分红，饶庆明按其在原住房置业担保公司的持股比例分得22.4万元。 被告人饶庆明于2017年6月16日被永安市人民检察院办案人员带至该院办案区接受调查。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某、林某、姚某、张某、苏某、杨某、王某的证言，三明市人民政府、三明市建设局、三明市人事局文件，吸收录用干部审批表，干部任免呈报表，考评表，行政处分登记表，《建设部、中国人民银行关于印发的通知》，关于要求成立“三明市住房置业担保有限公司”的请示及批复，关于委派高榕同志进入三明市住房置业担保有限公司股东会的通知，公积金管委会会议纪要，三明市住房公积金归集管理暂行规定，三明市住房公积金提取管理暂行规定，三明市住房公积金贷款管理暂行规定，企业法人营业执照，内资企业登记基本情况表，银行明细账，现金交款单，银行进账单，记账凭证，转账通知单，收款收据，股权转让协议书，记账凭证，内资企业登记基本情况表，关于市房管处投资入股形成的国有产权进行转让的请示，关于同意市房管处公开转让部分投资股权的批复，企业产权出让意向登记表，企业国有产权转让项目信息公告确认书，产权转让委托代理协议，意向受让方报名登记表，产权交易鉴证书，产权交易鉴证申请表，记账凭证，转让产权合同书，建行客户回单，融资担保公司、长业投资担保公司、汇元典当公司持股情况说明，明宇融资担保公司出具的情况说明，共同投资协议，股权转让协议，准予变更登记通知书，明宇融资担保公司记账凭证，股权转让协议，情况说明，分红情况说明，抵扣分红的情况说明，记账凭证，银行交易信息，银行存款凭条，股东会议，现金提取额度审批表，股东分红表，转账凭证，内资企业登记情况表，注销内资企业情况登记表，住房公积金管理中心出具的情况说明，商品房按揭借款申请表，公积金项目借款评估意见表，福建省三明市人民检察院明检技鉴〔2017〕16号《鉴定书》，户籍证明，刑事判决书，裁定书，出监鉴定表，到案经过，同案人刘格非、林峰、高榕及被告人饶庆明的供述等。 原判认为，被告人饶庆明身为国家工作人员，在担任市房改办主任期间，利用职务便利，收受他人财物价值共计120万元，其行为构成受贿罪，数额巨大。被告人饶庆明归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人饶庆明犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人饶庆明受贿所得人民币120万元、受贿孳息人民币38.4万元等违法所得，予以没收，上缴国库。 原审被告人饶庆明上诉称：一、其不是犯意的提出者，没有参与预谋，对于公司及股东的经营分配情况，其也不知情。在本案中主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻。其还有坦白情节，林某垫付的120万元也陆续得到偿还。请求二审法院对其更大幅度的从轻处罚并适用缓刑。二、林某已收回出资额120万元。2006年5月至2010年8月，其因受贿在监狱服刑，没有参与公司任何事宜。没有参与2011年16万元的分红，仅在2013年分红22.8万元，扣除投入的10万元，实际分红仅12.8万元。一审判决继续追缴赃款120万元及违法所得38.4万元，没有依据。三、在公司成立之初其有投入10万元，公司运营主要靠股东投入的几十万元。林某垫付款已收回，公司运营没有用林某的垫付款。四、其与林某之间没有业务往来，成立公司的过程中没有利用职务便利，林某也没有必要向其行贿，其行为不构成受贿罪。 辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定饶庆明犯受贿罪事实不清，证据不足。本案中，林某只是代饶庆明等人垫付注册资金，饶庆明没有不归还的故意，林某实际上也收回了出资款。饶庆明与林某不熟悉，与林某之间没有业务往来，送给饶庆明120万元不符合情理。二、饶庆明没有参与公司前期的商议，没有参与公司任何事宜，在本案中主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻。三、饶庆明没有取得120万元，林某代为出资的120万元实际已收回，饶庆明仅参与2013年的分红，所得分红款22.8万元，原判追缴饶庆明受贿赃款120万元和违法所得38.4万元没有依据。综上，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人饶庆明犯受贿罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人饶庆明及其辩护人提出饶庆明的行为不构成受贿罪的上诉及辩护意见。经查，上诉人饶庆明及同案人林峰、刘格非、高榕等人共同商议决定成立住房置业担保公司，林峰、刘格非、饶庆明、高榕利用各自的职务便利为公司运营谋利，并利用从事房地产开发的林某在公积金贷款、房产证办理等方面有求于林峰、刘格非等人的便利，要求与林某合作开办该公司，由林某为饶庆明等五人每人出资120万元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。据此规定，饶庆明的行为应以受贿论处，受贿数额为120万元。饶庆明提出公司成立初期，其有投入10万元作为公司运营资金的辩解，不能否定林某为其出资120万元的事实。公司成立之时，饶庆明等人与林某约定，住房置业担保公司的闲置资金可借给林某使用，公司初期运营利润先用于归还林某的出资款，系公司股东对公司资金的使用及利润的分配所作出的特别约定，不影响对饶庆明行为性质的认定。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人饶庆明及其辩护人提出原审判决追缴受贿所得120万元及受贿孳息38.4万元没有依据的上诉及辩护意见。经查，林某虽然从公司经营利润中收回了出资款，但饶庆明等人并未将120万元出资款所对应的股权退还林某，仍然享有相应股权所对应的分红、配股等经济利益。明房公司、东方拍卖公司的股东会决议、明房公司、东方拍卖公司出具的分红情况说明、记账凭证、分红表、现金提取额度审批表及证人黄某的证言等证据，证实饶庆明于2011年以张某的名义分红16万元及2013年分红22.4万元的事实。综上，原审判决追缴受贿所得120万元及孳息38.4万元有事实及法律依据。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人饶庆明在担任市房改办主任期间，利用职务便利，收受他人财物价值120万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人饶庆明归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。关于上诉人饶庆明及其辩护人提出饶庆明主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉及辩护意见。经查，饶庆明虽不是本案犯意的提出者，但其与林峰等人共同商定公司成立的相关事宜，未出资而获得与林峰等人相同比例的股份，并利用其职务便利为公司运营谋利，原审判决已充分考虑上述犯罪事实及其如实供述等从轻情节，对其量刑适当，故该上诉及辩护意见不再支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇一九年一月三十日 书记员  李 敏 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。