安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1502民初4199号 原告:安徽路安州工程建设有限公司，住所地六安市人民路83号，统一社会信用代码913415001529821701（1-1） 法定代表人：刘明文，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：丁志平，男，1951年6月2日生，汉族，大专文化，六安市金安区人，公司董事长，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：谭劲松,安徽徽安律师事务所律师。 被告:六安汇辰置业有限公司，住所地安徽省六安市梅山南路凯旋国际广场23楼，统一社会信用代码9134150056068528X1。 法定代表人：陈远义，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡正发、张德柱，安徽皖西律师事务所律师。 原告安徽路安州工程建设有限公司（以下简称安徽路安州公司）与被告六安汇辰置业有限公司（以下简称六安汇辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽路安州公司特别授权委托诉讼代理人丁志平、谭劲松，被告六安汇辰公司特别授权委托诉讼代理人胡正发、张德柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽路安州公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款23837682.23元及自2018年7月1日起承担同期银行利息至结清止且享有优先受偿权；2、判令因被告延期开工造成原告误工人员工资损失、机械租赁损失1273400元；3、判令被告立即支付施工材料二次搬运费300000元、欠付房款1200000元、保证金750000元及利息（利息自2013年6月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）以及垫付的审计费300000元，合计3400000元，水电安装费按4410173.70元计算（变更后数字）；4、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2011年7月1日，原、被告双方签订了东城御景一、二标段建设工程施工合同，合同约定，开工日期：2011年7月3日，竣工日期2013年1月17日，计560天。合同价：73669680元，所需着重说明的是：该合同是被告当时为了办理建设相关手续所签的合同，合同价按960元/m2，建筑面积76739.25m2（含约2万平方米地下室），低于成本价。随后签订了该合同施工补充协议。对具体的事项进行了较为详细的补充，明确了按实结算的约定。合同签订后，原告安排好人员及设备进场，然因被告分包项目延期原因造成除7#、9#楼按时施工外，其他栋楼房迟迟不能开工，延误工期达7个月之久，其中公寓楼延期超一年多，造成人员工资及机械租赁损失巨大。2013年9月30日，原告承建的I#、2#、4#、5#、7#、8#楼通过了竣工验收，2014年10月9日，3#、6#、9#楼通过竣工验收，2014年12月16日，15#公寓楼通过竣工验收，2015年12月11日1、2号车库（地下室）通过竣工验收。所需说明的是，被告在原告建设过程中均不能按约定时间付款，特别是不按时组织竣工验收，自以为未经验收就不能决算，也就不需要及时付款，引起了农民工不停地上访，讨要工资，至今被告又不能及时结算，双方纠纷不断。2015年9月28日，在六安市经济开发区管理委员会的帮助下，签订了原、被告双方共同确认的由安徽金科建设项目管理有限公司对东城御景一、二标段工程结算审核。由于补充协议结算系数不明，争议长达两年之久。2017年11月9日，有原、被告以及共同确认的审核单位参加的，有六安市建设工程造价管理站主持召开了调解会议，造价管理站发文件对金科审计内容部分进行了明确。为此，金科公司进行审核，2018年2月15日审核结算正式文本交付双方，审核验证结果是：送审价为146441422.10元，审核后造价金额为115905123.50元（不含费率差等）。但其中的水电安装费暂按3525246.19元计算（该项己另案诉讼）。2018年5月25日，经金科审计(2017)第072号审核报告补充说明中，明确了合同中第6、3条费率差额为13338236.22元，经测算因发包人原因导致的工期延误损失为1273400元（其中误工工资684600元，机械租赁费用588800元）、二次搬运费测算为300000元。另：(2016)皖1502民初2794号民事判决书明确被告尚欠原告120万元工程款。2011年7月合同签订后，原告预交保证金370万元，被告己返还295万元，尚欠75万元至今未退还，原告替被告垫付30万审计费用也讨要无果，上述欠款被告应立即归还。综上，原告认为被告在上述债务明确的情况下以不支付审计费用拖延时间已实际侵害了原告的合法权益，现为维护原告合法权益，诉至贵院，望判如所请！ 被告六安汇辰公司辩称，一、被答辩人诉请要求答辩人支付工程款23837682.23元无事实和法律依据，不应得到支持。2011年7月1日，答辩人与被答辩人签订《建设工程施工合同》约定：答辩人将东城御景1、2标段发包给被答辩人施工，承包方式为施工总承包，工期560日，自2011年7月3日至2013年1月17日，合同总价款73669680元，合同采用固定价格合同，双方后签订补充协议对上述问题予以确认。2011年7月3日该项目开始动土施工，经漫长的施工过程，东城御景项目在2013年至2015年陆续竣工验收，已经远远超出合同约定的工期，给答辩人造成巨大损失，答辩人保留追诉被答辩人赔偿损失的权利。在施工过程中答辩人一直按照合同约定的时间节点支付被答辩人工程价款，不存在任何拖欠问题。另该工程未经双方最终结算，被答辩人诉请答辩人支付剩余工程款23837682.23元无事实和法律依据，不应得到支持。二、答辩人不存在延期开工，更不可能给被答辩人造成任何损失，被答辩人主张延期开工损失1273400元无事实与法律依据，不应得到支持。双方签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年7月3日，案涉工程已经经过多方竣工验收，竣工验收报告记载开工日期均为2011年7月3日，被答辩人亦在竣工验收报告上盖章确认，即视为其认同开工日期为2011年7月3日，与合同约定一致，答辩人不存在延期开工问题。另被答辩人为施工总承包，各项工程开工日期及施工进度应当由被答辩人控制，答辩人不存在延期开工问题。故被答辩人主张无事实与法律依据，不应得到支持。三、根据双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》约定，该工程被答辩人为施工总承包，承包范围为施工图纸范围内建筑工程、装饰工程和安装工程以包工包料的方式承包，且合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括因市场变化政策性调整导致人工材料、机械及其他一切项目价格变化等风险范围（总合同第三部分专用条款第六条23项以及补充协议第六条6.3项）。也就是说，施工过程中产生的施工材料二次搬运费、水电安装费等都是包含在总合同价款范围之内，现被答辩人另行主张无事实与法律依据，不应得到支持。四、被答辩人主张的保证金已经全额退还，答辩人不存在拖欠750000元保证金。被答辩人主张的1200000元购房款更是无理要求，答辩人与被答辩人从未签订任何房屋买卖合同，也无房屋买卖事实，何来拖欠1200000元的欠付房款，该1200000元已经由贵院（2016）皖1502民初2794号民事判决书予以认定，与答辩人无关。综上所述，被答辩人的诉请无事实和法律依据，不应得到支持，恳请贵院依法判决，驳回被答辩人诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，被告对原告提供的证据一原告安徽路安州工程建设有限公司工商信息及营业执照复印件、被告安徽汇辰置业有限公司工商信息及营业执照复印件的三性均无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据二中标通知、施工组织设计报审表的三性均不持异议，但对其证明目的有异议。该证据仅能证明施工报审时间，人员、机械进场时间应当提供劳动合同以及设备租赁合同证明。另需说明一点，该工程的实行的施工总承包，具体开工时间以及施工进度由原告控制。本院认为，根据原告所举上述证据，只能证明原告为施工需要，就施工人员、设备等上报了方案，具体开工时间应以开工通知为准，故对原告所述开工时间为2011年6月8日的证明目的不予确认。被告对原告提供的证据三建设工程施工合同、补充协议的三性不持异议，证明目的有异议。认为：1、对建设工程施工合同中的合同价款并不是原告诉称的为了办理相关建设手续所签的暂估价，而是双方充分协商一致的工程造价。2、补充协议对具体细则约定十分明确，工程量计算是按照设计图纸、工程变更联系单等按实结算，但工程价款结算为合同价+施工期材料差价+经济签证+设计变更+总包服务费+奖罚款项，该合同价即为《建设工程施工合同》中约定的价款。另需要说明补充协议6.3约定各项工程综合取费率为图纸范围内全部工程施工项目的不变费率，不存在任何调差。3、对承诺真实性、合法性不持异议，但与本案没有关联性，系被告当时为融资需要，监管部门要求施工单位出具的工程款结清证明，我方才向原告出具的承诺。本院认为，虽然《建设工程施工合同》专用条款23.2约定的是采用固定价格，但具体内容又注明详见施工补充协议，而根据《六安东城御景小区第一、二标段施工补充协议》，5.1计价模式、6.2工程量计算、6.3价款结算约定的内容，应属对《建设工程施工合同》的价款结算方式及计价方式进行了变更，结合案涉工程的标的以及本院庭后为核实相关情况所作调查笔录反映的情况，均不符合固定总价的特征和要求，所以两份合同相结合应属可调价合同。承诺系被告在双方合同履行过程中向原告出具，说明双方在合作期间只是为了某一目的而作的证明，并不是双方的真实意思表示，同时也证明具体工程款以结算为准的事实，本院对证据三的证据三性及证明目的依法予以确认。被告对原告提供的证据四开工报告，报验申请表真实性、合法性不持异议，但该开工报告系主体工程的开工报告，并不包含地下室工程，合同约定的开工日期是从地下室工程动土的那一天进行计算，且原告为施工总承包，具体工期应当由原告控制。另该份证据恰恰证明原告存在逾期行为，被告保留追诉原告逾期造成被告损失的责任。本院认为，虽然《建设工程施工合同》约定有开工日期，但具体的开工日期应当由工程监理单位出具的开工通知为准，本院对证据四的证据三性及证明目的依法予以确认。被告对原告提供的证据五工程验收报告三性均不持异议，证明目的有异议。工程验收报告经多方签字确认，内容明确记载了开工时间，印证被告无延期开工事实，且证明了原告存在工程逾期行为；决算资料说明无任何公司盖章，对其三性均持有异议，并非原告与被告之间的决算。本院认为，竣工报告载明的开工日期仅是《建设工程施工合同》约定的开工日期，而根据原告提供的证据，每幢楼均有工程监理单位下达的具体的开工通知，应以具体的开工通知确定开工日期；原告提供决算资料的证明目的是工程已经竣工验收，被告应依合同约定退还保证金，而非证明双方的结算数额，被告对原告此份证据的证明目的理解有误，本院对证据五的证明目的依法予以确认。被告对原告提供的证据六：1、对调整合同结算内容的报告三性均不予认可，我方未收到该份报告，系原告单方作出，另从内容中可以看出，原告认可的价款结算方式也是固定总价合同；2、调解会议纪要三性均不予认可，无任何相关人员签字，真实性无法认定；3、函复与本案无关联性；4、造价咨询合同三性不持异议，确实为三方签订。但合同中明确表示此次审核与审核结果，仅限于实际完成工程量的造价（价值本身的审定），双方最终决算不在本次审核中，且合同中明确记载了费用总价为60万元，在正式审核报告出具后由双方各自承担30万元。本院认为，《关于请求调整合同结算内容的报告》虽系原告单方制作，但已由被告公司施工现场负责人戴军签收，应为送达；《调解会议纪要》虽无参会人员签字，但根据本院庭后就该问题向六安市建设工程造价管理站负责人所作调查核实，其当时参会，该会议真实存在；六安市建设工程造价管理站六造函（2017）2号文系该站就原告提出的“六安市东城御景一期工程造价结算中几点问题请求咨询报告”给予的具有专业性的答复，具有可采用性，而且安徽金科建设项目管理有限公司作为双方共同选任的中介机构也将此作为审核依据，故与本案具有关联性；被告对造价咨询合同三性无异议，但认为合同中明确表示此次审核与审核结果，仅限于实际完成工程量的造价（价值本身的审定），双方最终决算不在本次审核中，且合同中明确记载了费用总价为60万元，在正式审核报告出具后由双方各自承担30万元。本院认为，虽然原、被告与安徽金科建设项目管理有限公司签订的系《工程造价咨询合同》，但咨询的内容系总包范围内的工程结算审核，审核的也是原告承建的东城御景一、二标段项目实际完成工程量的造价（价值本身的审定），双方未进行最终决算系由于被告经营状况恶化所导致（现已宣告破产），综上本院对证据六的三性及证明目的依法予以确认。被告对原告提供的证据七：1、工程结算审核报告书真实性、合法性不持异议。工程结算审核报告书记载工程审核后总造价为115905123元，并非结算、决算价款，该工程原、被告双方未经最终决算，被告并不欠原告任何工程款。根据造价咨询合同约定最终应以双方决算为准，我方认可原告提出的105405676.99元的工程款，但我方要求按上述价格增加6%的税款，这个税款由我方代扣代缴的；2、补充协议约定各项工程综合取费率为图纸范围内全部工程施工项目的不变费率，不存在任何调差，故原告诉请的综合费率调差无事实和法律依据；3、被告不存在误工行为，另合同约定并无二次转运费用，原告诉请无事实和法律依据；4、该份证据并不能达到原告所要证明的目的。本院认为，工程结算审核报告书及补充说明系原、被告共同委托的中介机构所作出，其作出的审核结论对双方均具有约束力，结合本院对《工程造价咨询合同》的认证意见，安徽金科建设项目管理有限公司已对原告承建的东城御景一、二标段项目实际完成工程量的造价等作出审核结论，被告在收到该公司的正式审核报告后未按双方咨询合同约定的14天内完成确认，依合同约定应视为认可，同时在案件审理过程中也未申请鉴定，现原告按此结论主张工程款有事实和法律依据，本院依法予以确认。原告所主张的被告延期开工造成的人员误工工资损失、机械租赁损失，因其所主张的数额系根据单方测算得出，被告不予认可，原告在审理过程中也未申请评估鉴定，故本案暂不作认定与处理，如主张可另案起诉。二次搬运费用因双方所选定的咨询机构在咨询报告中未作认定，原告也未举证证明二次搬运费用是否发生，实际发生了多少，其主张的300000元系单方测算得出，被告不予认可，故本案也暂不作认定与处理。关于本案按固定总价合同还是可调价合同处理的问题，本案原、被告签订的建设工程施工合同采用的是固定总价即73669680元，但由于合同价款无组价明细，从双方所签主合同“风险费用计算方法和风险范围以外合同价款调整方法”（35面）及“竣工验收与结算”（38面）等多条条款均约定“详见施工补充协议”，第七条约定有“发包人如认为有必要时，可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量做出变更，并有权指令承包人进行下述任何工作：其一增加或减少合同中包括的任何工作数量；其二取消任何工作；其三改变任何工作的性质、质量（国家强制性规定除外）或种类；其四发包人要求的其他工作。”，故施工补充协议应属于备案合同的组成部分，而施工补充协议第六条价款结算约定有工程量按设计图纸、工程变更联系单等按实结算，同时根据被告举证情况，被告实际支付工程款数额也已远远突破了合同约定的固定总价数额，故本案应按可调价合同进行处理。关于综合费率调差问题，原、被告双方虽在施工补充协议第六条中约定各项综合取费率是完成图纸设计范围的全部工程项目的不变费率，同时又在施工补充协议第五条计价依据及方式5.1计价模式约定：采用定额计价模式，按工程类别计取综合费；5.2建筑工程约定：综合取费率，高层18%，多层15%，地下室及商业13%；5.3安装工程约定：综合取费率，高层90%，多层50%，地下室及商业40%。安徽金科建设项目管理有限公司对原告总包范围内的工程结算审核，在审核期间，因原告认为合同固定总价仅是作为被告报建手续之用，不应作为工程结算依据，于2016年12月29日向被告发送《关于请求调整合同结算内容的报告》并经被告现场负责人戴军签收。2017年11月9日，由六安市建设工程造价管理站负责人主持，有原、被告及咨询机构参加，就相关问题进行了调解，未能达成一致意见并签字。2017年12月4日，六安市建设工程造价管理站就原告向其提出的“六安市东城御景一期工程造价结算中几点问题请求咨询报告”出具六造函（2017）2号文，经研究就原告提出的相关问题予以答复，该文件也作为安徽金科建设项目管理有限公司作为审核依据之一并于2018年2月13日、5月5日出具审核报告书及补充说明，确认原告所承建的工程总造价为115905123.50元，综合费率费用差额为13338236.22元，其中工程总造价为115905123.50元是按照施工补充协议5.2、5.3、5.4综合取费率计算的，并未考虑5.1的约定，而上述四条均属计价依据及方式的组成部分，应同等有效。由于原告承建的主体工程最迟于2014年12月16日即已全部竣工验收，被告由于自身的原因，长达四年未予竣工结算，加之双方所签合同价格明显过低，为公平起见，现原告主张按咨询机构出具的补充说明予以调差本院依法予以支持。被告对原告提供的证据八管理人员工资表及机械租赁合同的三性均不予认可。认为被告无任何误工行为，无须支付上述费用，另工期应当由原告自己控制，若存在延期问题也是原告自己原因所导致的，应当由原告自己承担。本院结合对原告提供的证据六涉及此项内容的认证意见，本案暂不作认定与处理。被告对原告提供的证据九（2016）皖1502民初2794号民事判决书、民事裁定书、汇款单据、汇款单据中的判决书、裁定书真实性、合法性不持异议，从判决书认定的事实中可以明确被告向原告多支付了80万元，应当在工程款中比除；2、真实性不持异议，但保证金被告已经全部返还；3、合同约定总价六十万元，双方各一半，我方确实未支付费用，但因对审核报告书未经双方最终确认，确认后，我方愿意支付30万元造价咨询费。关于原告所主张的以案外人购房款抵付工程款尚欠120万元问题，因原、被告与案外人约定的抵付数额系400万元，该款已经本院生效判决确认，而原告所称已向被告出具了600万元收据，但在本案审理期间并未向本院举证，故本案对此暂不予确认；因原告已向被告出具了退还保证金370万元的相应收据，原告也无证据足以推翻，故其主张退还保证金75万元，本院不予确认；原、被告在《工程造价咨询合同》中约定咨询费用60万元由双方各半负担，该项费用均由原告支付，现原告要求被告承担其应负担的30万元有据佐证，本院予以确认。 原告对被告提供的证据1建设工程施工合同、补充协议的真实性没有异议，但是对其证明目的持有异议，质证意见同原告提供的证据证明目的，不应当以固定价格进行结算，在补充协议及三方协议中对结算方式作出了变更，应当以变更的为依据。本院结合对原告所举证据的认证意见，对该组证据的证明目的不予确认；原告对被告提供的证据2工程款支付明细、相关票据凭证、维修施工合同、照片认为只能证明给过一部分钱，但不能证明我方再次要钱没有依据，对被告的数字不认可，应当以我方的数字为准。因原告对其支付的部分费用认为无相应的转账凭据，维修费用除有其签字的予以认可外，未经其同意并签字的均不予认可。本院对该组证据认为应结合原告的质证意见及本案的其他证据综合分析认定，其中原告对第三项中支付刘明文（汪涛水电材料）500000元、第四项中支付刘明文（李奇峰水电材料）300000元有异议，认为被告仅分别支付了162977元和10000元，因原告出具的两份收据均注明为转账，而被告未出具转账支付凭据或以其他形式支付该款的证据，故原告异议成立，该两笔款项具体支付数额应以原告自认为准；对第五项中电梯井土建费用53600元，认为系被告单方所为不予认可，因被告提供有原告所属项目部收据，监理单位也在收条盖章签字，故原告异议不成立，本院对该笔费用予以确认；原告对第十三项中6、9、11、13小项电费及十四项中1、3小项水费有异议，认为系被告对外发包工程中自用费用，一则没有提供相应证据证明，二则被告均提供有盖有原告公司财务章或项目部章的收据，结合双方施工补充协议中第十四条指定分包管理的约定，原告异议不能成立，本院对此费用予以确认；原告对十八项陈明仓外墙保温维修费用636572元有异议，因被告仅提供有其单方与陈明仓所签订的相关维修合同，并未提供结算及支付依据，本院对此笔费用不予确认；原告对十九项零星维修费用365376元有异议，因双方就竣工验收后的质量问题处理约定有相应的程序，被告并未举证证明其已按双方约定的程序履行了通知义务，所涉费用除原告认可的2014年10月11日49619元，2014年12月31日9182元计58801元外，其余306575元均是被告单方所为，原告不予认可，本院不予确认；原告对二十项陈士国杂工600000元有异议，因被告仅提供有与陈士国的结算书封面，无原告签字确认，也无支付凭据，本院不予确认；原告对二十三项汪兴兵采购不合格钢材罚款5000元有异议，虽合同有此约定，但根据被告提供的罚款通知，并不能确认钢材存在质量问题，也未就质量问题进行鉴定，加之被告已另案就工程质量罚款予以主张，故本案不予确认；原告对二十五项综合税费(6%)6229464.92元有异议，因被告没有提供其已按6%代缴税费的凭据，故本案涉及的税费应以安徽金科建设项目管理有限公司的《东城御景1#-9#楼、15#公寓楼及1#、2#车库主体建安工程结算审核报告》中确定的3.539%标准计付，即本案原告所得全部工程款应缴税金为4448901.78元（3961678.52元+455905.68元+31317.58元）。原告对被告提供的证据3保证金退款明细及相关票据、法院协助执行通知书认为我方只认可退回了295万元，尚欠75万元，第一项135万元只有100万元，还有35万元是行息，我方不承认，对法院协助执行通知书中的40万元不认可，保证金没有实际退回到我公司。结合本院对原告该项诉请所作认证，本院对被告该组证据依法予以确认。原告对被告提供的证据4六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初2794号民事判决书证明目的持有异议，应当以原告提供该证据的证明目的为准，结合本院对原告该项诉请所作认证，本院对被告该组证据的真实性依法予以确认，对其证明目的因所涉120万元涉及当事人不同，与本案不属同一法律关系，被告也未提起反诉，故本案不作处理与认定。原告对被告提供的证据5工程竣工验收报告的真实性不持异议，但对其证明目的持有异议，竣工验收报告仅仅是以合同时间填写的，本案工程跨度两年有余，实际开工时间与真正的时间存在差异。结合原告就此提供的相关证据及质证意见，具体开工时间应以工程监理部门出具的开工报告日期为准，同时结合本院对原告所举该类证据的认证意见，对该组证据的证明目的不予确认；原告对被告提供的证据6、7东城御景延期交房违约金、会议纪要、工程质量问题的文件若干、程进度协调会会议纪要综合质证意见：违约金的表格是被告单方所列的，对此三性均持有异议，这是开发商与购房户之间的关系，延期交房的原因与施工方没有任何关系，对2015年8月12日的会议纪要无相关人员签字，被告单方制作，与我公司无关，还有电梯的问题，被告没有跟原告说让我方处理，而且电梯、电梯井是被告单独分包的，出现问题由他自己负责，与我公司无关，总包的项目不包括电梯，2011年10月3日上午的会议纪要，这时候其他房子都不具备施工条件，只有第一标段9号楼、第二标的7号楼靠近苏埠路达到施工条件，7号楼和9号楼没有算误工，原因是业主讲电梯井和土方分包给他人，开会时候就讲到一期工程和二期工程一定要达到验收标准，其他会议纪要均没有我公司人员参加，与我公司无关，还有双方约定的处罚是不适宜的，还有未能按时开工是因为被告将土方分包给他人导致本案原告开工不得不推迟。鉴于被告已就工程质量等相关问题另案起诉，故除原告签字认可的维修费用外，其他相关损失因无原告签字其不予认可，本案不予确认，应另案主张。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月1日，原告安徽路安州公司与被告六安汇辰公司签订《建设工程施工合同》一份，承建了六安汇辰公司发包的东城御景一、二标段建设工程。双方就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等进行了约定，其中开工日期为2011年7月3日，竣工日期为2013年1月17日，合同工期计560天，合同价款为：73669680元。随后原、被告双方又签订了《六安东城御景第一、二标段施工补充协议》，对工程概况、工程承包方式、工期目标、质量标准、计价依据及方式、价款结算、工程变更、工程款支付、履约保证、奖罚约定等具体的事项进行了较为详细的补充和约定。其中工程名称为六安东城御景第一标段（1号地下车库、公寓楼、3号楼及周边商业）和第二标段（2号地下车库、1号、2号、4号、5号、6号、7号、8号、9号楼及沿街商业）共计建筑面积76739.25平方米；工程承包方式为施工总承包；工期目标为开工日期2011年7月3日，竣工日期以开工日期开始计算560天后为竣工日期；计价依据及方式5.1计价模式约定：采用定额计价模式，按工程类别计取综合费；5.2建筑工程约定：综合取费率，高层18%，多层15%，地下室及商业13%；5.3安装工程约定：综合取费率，高层90%，多层50%，地下室及商业40%等；价款结算6.1合同方式为采用总价合同，6.3价款结算为合同价+施工期材料价差+经济签证+设计变更+总包服务费+奖罚款项。各项工程综合取费率是完成图纸设计范围的全部工程施工项目的不变费率，施工期间若有其他政策性的影响结算价款的规定，不予执行。工程综合取费包括为完成本工程所需各种费用、措施和风险。发包人指定分包的项目工程及供应的设备价格不计入工程价款中。6.4竣工结算为在工程竣工验收合格后，二个月内承包人提交工程竣工结算书，发包人在接收后三个月内审定，否则视为承办人所报竣工结算书为最终结算，发包人必须按此结算。工程变更7.1为发包人如认为有必要时，可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量做出变更，并有权指令承包人进行下述任何工作：其一增加或减少合同中包括的任何工作数量；其二取消任何工作；其三改变任何工作的性质、质量（国家强制性规定除外）或种类；其四发包人要求的其他工作。工程款支付8.1付款方式为按形象进度节点付款，按单体建筑物分块支付。8.2支付细则为本工程没有预付款，按节点[高层主体结构十层（含地下室、多层主体结构四层及地下室）顶板浇筑完毕、主体结构封顶、单体内粉结束、屋面和外墙完成并外架落定、单体水通电通和消火栓系统运行正常、综合验收合格并交付使用]付已完工程造价70%，所有单体竣工并资料完备付已完工程造价80%，合同段竣工备案完成并竣工结算且通过审计后经双方认可，付该工程结算总价的90%，余款工程质量保证金待保修期结束十个工作日内无息付清。奖罚约定中17.6工程保修为保修期内，若由于承包人的责任出现中质量问题，承包人需在接到小区物业管理部门报修电话的四十八小时内到达现场及时修复，否则视为违约，发包人有权委托第三人修复，费用从承包人的工程质保金中扣除。上述合同签订后，原告即组织资金，安排人员及设备进场施工，9号楼于2011年7月3日开工，7号楼于2011年7月4日开工，8号楼于2011年10月8日开工，1号楼于2012年1月4日开工，5号楼于2012年1月5日开工，2号楼、6号楼于2012年1月8日开工，3号楼于2012年1月12日开工，4号楼于2012年1月18日开工，公寓楼于2012年6月18日开工。2013年9月30日，原告承建的1#、2#、4#、5#、7#、8#楼通过了竣工验收，2014年8月15日，6#、9#楼通过竣工验收，2014年10月9日，3#楼通过竣工验收，2014年12月16日，公寓楼通过竣工验收，2015年12月11日1#、2#车库（地下室）通过竣工验收。此后因被告经营状况恶化，导致农民工为讨要工资不停地上访，经原告多次交涉，被告也不与原告进行工程决算。2015年9月21日，经六安市经济开发区管理委员会协调，原、被告及安徽金科建设项目管理有限公司签订《工程造价咨询合同》，双方共同委托由安徽金科建设项目管理有限公司对原告承建的六安东城御景一、二标段总包范围内的工程进行结算审核，约定咨询费用60万元由双方各半负担。由于原、被告双方签订的《六安东城御景第一、二标段施工补充协议》就结算系数约定不明，争议长达两年之久。在此期间，2016年12月26日，原告向被告发出《关于请求调整合同结算内容的报告》并经被告施工现场负责人戴军于2016年12月29日签收，被告对此未予答复。2017年11月9日，由六安市建设工程造价管理站主持，有原、被告以及共同确认的审核单位参加召开了调解会议，就合同中工程计取费率问题、人工费政策性调整问题、钢筋价格计算问题、地下水费用计算问题、地下室内部带灯施工人工降效问题、地下室满堂基础地板内有砼地沟吊模板计算等进行了调解，该调解会未能达成一致意见。随后原告向六安市建设工程造价管理站发出“六安市东城御景一期工程造价结算中几点问题请求咨询报告”，2017年12月4日六安市建设工程造价管理站就原告向其提出的“六安市东城御景一期工程造价结算中几点问题请求咨询报告”出具六造函（2017）2号文，经研究答复如下：1、因发包人原因导致的工期延误，承包人可以就工期延误造成的损失向发包人提出相应费用补偿。2、地下降水费用可按实际完成的实体工程量合理分摊。3、地下带灯作业设备使用费用可以计取。4、砼地沟吊模，可按模板接触面计取模板费用。5、综合取费及钢材价格调整等有关合同计价条款的纠纷，合同双方应遵循客观、公平、诚实信用的原则协商解决，或按双方约定的争议解决方式处理。2016年9月22日至2018年2月13日，安徽金科建设项目管理有限公司根据双方提供的包括2017年9月14日、2017年12月29日四方签订的两份审核记录表意见，六安市建设工程造价管理站六造函（2017）2号文在内的相关建筑资料，对原告承建的六安东城御景一、二标段总包范围内的工程进行了结算审核，并于2018年2月13日向原、被告出具皖金科审字（2017）第072号《东城御景1#-9#楼、15#公寓楼及1#、2#车库主体建安工程结算审核报告》，确认原告承建的六安东城御景一、二标段总包范围内的工程总造价为115905123.50元，其中人工费调整根据合同及审核记录表中规定以单体工程开工报告为准，税金及折算系数按3.539%计入，对3#楼、6#楼、9#楼及1#、2#地下室水电安装工程暂按3525246.19元计入，对综合取费问题、施工材料二次搬运费问题暂未考虑，本审核造价金额不包括该部分造价。2018年5月5日安徽金科建设项目管理有限公司又向原、被告出具《关于皖金科审字（2017）第072号审核报告补充说明》，就《东城御景1#-9#楼、15#公寓楼及1#、2#车库主体建安工程结算审核报告》6.3条、6.4条及合同中关于综合费率的问题作出解释如下：1、因发包人原因导致的工期延误所产生的费用，由双方协商解决或由法院裁定；2、关于综合费率问题，确认此项费用差额为13338236.22元（包括土建垂直运输费套用定额与协议规定差额1112126.498元，土建超高增加费套用定额与协议规定差额1217907.837元），此项费用具体由法院裁定；3、施工材料二次搬运费由双方协商解决或由法院裁定。上述报告被告收到后未予复核确认。原告为此先后于2017年1月23日，2018年5月25日支付审核费用60万元。 另查明，《东城御景1#-9#楼、15#公寓楼及1#、2#车库主体建安工程结算审核报告》所涉3#楼、6#楼、9#楼及1#、2#地下室水电安装工程，实际施工人李齐峰于2017年8月30日诉至本院，本院委托司法鉴定机构进行了鉴定，其造价为4410173.70元，本院据此于2018年8月17日作出（2017）皖1502民初5236号民事判决书且已生效。与审核报告3525246.19元的差额为884927.51元。2018年11月12日，被告就违约金及工程质量维修费用等向本院另案起诉，同时申请对工程质量维修费用进行鉴定。 本案争议焦点：一、案涉建设工程施工合同属于固定总价合同还是固定单价合同（可调价合同），是否可以进行调差；二、《东城御景1#-9#楼、15#公寓楼及1#、2#车库主体建安工程结算审核报告》及《关于皖金科审字（2017）第072号审核报告补充说明》能否作为原告工程款结算依据。本院分析认定如下： 关于焦点一。本院认为，本案原、被告签订的建设工程施工合同采用的是固定总价即73669680元，但由于合同价款无组价明细，从双方所签主合同“风险费用计算方法和风险范围以外合同价款调整方法”（35面）及“竣工验收与结算”（38面）等多条条款均约定“详见施工补充协议”，而施工补充协议第七条工程变更约定有“发包人如认为有必要时，可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量做出变更，并有权指令承包人进行下述任何工作：其一增加或减少合同中包括的任何工作数量；其二取消任何工作；其三改变任何工作的性质、质量（国家强制性规定除外）或种类；其四发包人要求的其他工作。”，故施工补充协议应属于备案合同的组成部分，而根据六安东城御景小区第一第二标段施工补充协议，5.1计价模式、6.2工程量计算、6.3价款结算约定的内容，应属对《建设工程施工合同》的价款结算方式及计价方式进行了变更，其中施工补充协议第六条价款结算约定有工程量按设计图纸、工程变更联系单等按实结算，同时根据原、被告举证情况，涉工程实际所涉的标的已达一亿多元，被告实际支付工程款数额也已远远突破了合同约定的固定总价数额，同时根据本院庭后为核实相关情况向六安市建设工程造价管理站所作调查笔录反映的情况，均不符合固定总价的特征和要求，所以两份合同相结合应属可调价合同，故本案应按可调价合同进行处理。 关于综合费率调差问题，原、被告双方虽在施工补充协议第六条中约定各项综合取费率是完成图纸设计范围的全部工程项目的不变费率，同时又在施工补充协议第五条计价依据及方式5.1计价模式约定：采用定额计价模式，按工程类别计取综合费；5.2建筑工程约定：综合取费率，高层18%，多层15%，地下室及商业13%；5.3安装工程约定：综合取费率，高层90%，多层50%，地下室及商业40%。安徽金科建设项目管理有限公司对原告总包范围内的工程结算审核，在审核期间，因原告认为合同固定总价仅是作为被告报建手续之用，不应作为工程结算依据，于2016年12月29日向被告发送《关于请求调整合同结算内容的报告》并经被告现场负责人戴军签收。2017年11月9日，由六安市建设工程造价管理站负责人主持，有原、被告及咨询机构参加，就相关问题进行了调解，未能达成一致意见并签字。2017年12月4日，六安市建设工程造价管理站就原告向其提出的“六安市东城御景一期工程造价结算中几点问题请求咨询报告”出具六造函（2017）2号文，经研究就原告提出的相关问题予以答复，该文件也作为安徽金科建设项目管理有限公司作为审核依据之一并于2018年2月13日、5月5日出具审核报告书及补充说明，确认原告所承建的工程总造价为115905123.50元，综合费率费用差额为13338236.22元，其中工程总造价为115905123.50元是按照施工补充协议5.2、5.3、5.4综合取费率计算的，并未考虑5.1的约定，而上述四条均属计价依据及方式的组成部分，应同等有效。由于原告承建的主体工程最迟于2014年12月16日即已全部竣工验收，被告由于自身的原因，长达四年未予竣工结算，加之双方所签合同价格明显过低，为公平起见，现原告主张按咨询机构出具的补充说明予以调差本院依法予以支持。 关于焦点二。本院认为，虽然原、被告与安徽金科建设项目管理有限公司签订的系《工程造价咨询合同》，但咨询的内容系总包范围内的工程结算审核，审核的也是原告承建的东城御景一、二标段项目实际完成工程量的造价（价值本身的审定），双方未进行最终决算系由于被告经营状况恶化所导致（现已宣告破产），工程结算审核报告书及补充说明系原、被告共同委托的中介机构所作出，其作出的审核结论对双方均具有约束力，结合本院对《工程造价咨询合同》的认证意见，安徽金科建设项目管理有限公司已对原告承建的东城御景一、二标段项目实际完成工程量的造价等作出审核结论，明确了原告所出具工程的总造价，被告在收到该公司的正式审核报告后未按双方咨询合同约定的14天内完成确认，依合同约定应视为认可，同时在案件审理过程中也未申请鉴定，现原告按此结论主张工程款有事实和法律依据，本院依法予以确认。综上，原告主张的合理、合法部分本院予以支持，缺乏证据支持的，本院不予采信，如主张可另案起诉。被告庭审中所辩，合理、合法并有证据支持的，本院予以采信，无证据支持的，本院不予采信，如主张也可另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律的规定，判决如下： 一、被告六安汇辰置业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告安徽路安州工程建设有限公司工程款9806975.77元{115905123.50元-[110053880.27元-（337023元+290000元+636572元+306575元+600000元+1780563.14元+5000元）]}，并自2018年7月1起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付该款利息至款清止； 二、被告六安汇辰置业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告安徽路安州工程建设有限公司工程款费率调差价款13338236.22元，并自2018年7月1起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付该款利息至款清止； 三、原告安徽路安州工程建设有限公司对上述一、二两项工程款9806975.77元、13338236.22元，可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、被告六安汇辰置业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告安徽路安州工程建设有限公司代垫咨询费用300000元； 五、驳回原告安徽路安州工程建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费188360元，诉讼保全费5000元，计193360元，由原告安徽路安州工程建设有限公司负担28360元，被告六安汇辰置业有限公司负担165000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  祁卫东 审 判 员  张永荣 人民陪审员  张 红 二〇一九年一月十七日 书 记 员  陈养勇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条第一、二款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。