辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2144号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司凤城支行，住所地凤城市。 法定代表人：那建华，该行负责人。 委托诉讼代理人：姜琰，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王立国，男，1978年11月3日出生，汉族，无职业，住凤城市。 被上诉人（原审被告）：辽宁千银实业有限责任公司，住所地凤城市。 法定代表人：文成国，该公司经理。 委托诉讼代理人：王芳，女，辽宁千银实业有限责任公司职员。 上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行（以下简称建行凤城支行）因与被上诉人王立国、辽宁千银实业有限责任公司金融借款合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建行凤城支行上诉请求：撤销原判，改判1、自保证合同签订之日起至本案借款合同项下的抵押生效，他项权利证书、抵押登记证明文件正本交上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行核对无误、收执之日止对王立国欠付的全部债务承担连带保证责任；2、王立国应当支付律师费。事实和理由：一、一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人王立国偿还上诉人为追索债权支出的律师费用的请求，没有事实及法律依据，依法应当予以改判。二、一审法院判决被上诉人千银实业公司在被上诉人王立国在本判决生效后未取得涉案房屋所有权或已取得房屋所有权证但办理抵押登记不能时对上述债务承担连带保证责任没有事实及法律依据，依法应当予以改判。 被上诉人王立国二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人辽宁千银实业有限责任公司辩称，上诉人未提交证据发票，且费用过高，不予认可。根据担保法第28条物权法第176条规定，借款人已经进行抵押担保，因此请求法院依法判决上诉人对房屋优先受偿。 建行凤城支行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告王立国偿还原告借款本金380727.91元及利息、罚息应按《个人住房（商业用房）借款合同》约定利率计算至本息实际清偿之日止（暂计至2018年9月27日利息24560.95元、罚息2160.03元）；3、判令被告偿还原告为追索债权支持的律师费22409.68元；4、判令被告王立国在取得凤城市xx房权证时协助原告办理抵押权证书，完成抵押登记后原告对上述房屋的拍卖、变卖、折价款中有优先受偿上述2、3项诉讼请求；5、判决被告辽宁千银实业有限责任公司对被告王立国的上述2、3项诉讼请求的全部债务承担连带保证责任；6、判令被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年4月25日，被告凤城市千银实业有限责任公司作为甲方（保证人），原告建行凤城支行作为乙方（债权人），签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。合同约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。本合同所称“债务人”是指因购置坐落于凤山区房产（住房/商业用房/住房或商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。本合同第二条规定：最高额债权限额、债权确定期间、保证范围一、本最高额保证所担保的债权是指自2014年1月27日至2019年1月27日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方人支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。二、本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币壹亿肆仟万元整…。第三条：保证方式甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第四条保证期间：一、（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日……。 2014年4月25日，被告王立国与被告凤城市千银实业有限责任公司签订合同编号为：xx、房屋编号xx的《商品房买卖合同》。合同约定：被告王立国购买被告凤城市千银实业有限责任公司开发建设的位于坐落于凤山区，房屋面积为118.66平方米，房款总金额559117.61元。首付款169117.61元，由被告王立国直接支付给被告凤城市千银实业有限责任公司，其余390000.00元通过银行贷款支付给被告凤城市千银实业有限责任公司。房屋交付时间为2015年10月31日前……。 2016年5月9日，原告建行凤城支行与被告王立国签订了编号为jh2016142的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：原告建行凤城支行提供给被告王立国贷款人民币390000.00元，借款期限为240个月（2016年5月9日至2036年5月9日）。借款用途为购置以下房产：售房人辽宁千银实业有限责任公司，房屋坐落凤城市，房屋性质为住宅，建筑面积118.66平方米。利率按浮动利率计算，即在基准利率水平上上浮（上浮/下调）10%-即4.4100%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定每个利率调整日调整一次。借款人未按照本合同约定用途使用贷款的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款人将款项一次性划入下列账户。该账号为：21×××18，户名：辽宁千银实业有限责任公司。本合同项下的借款采用委托扣款还款方式，乙方从约定的委托扣款账户中直接扣划还款。扣款账户一：账号：62×××45。还款方法为等额本息还款法，双方约定每月偿还借款2448.43元。借款人与贷款人关于费用承担的约定为：贷款人作为抵押权人的房屋登记费用由贷款人承担。对本合同项下与借款有关的费用（包括但不限于登记、评估、保管、鉴定、公证、律师服务、保险等费用）由借款人承担。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担，由借款人委托房地产估价机构，并承担房地产抵押估价费用。借款人违反法律法规规定或本合同约定的义务，贷款人建行凤城支行有权停止发放本合同项下借款、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系、对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息）自借款逾期之日至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和本合同约定结息方式计收罚息和复利，对于既逾期又未按本合同约定用途使用借款的，择较重者计收罚息和复利，不予并处、要求借款人对本合同项下所有债务提供符合贷款人要求的新的担保、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。双方还同时约定:被告王立国将购买的坐落于凤城市房屋押给原告建行凤城支行，双方办理房屋抵押预告登记。2016年6月12日，原告向被告王立国发放了贷款390000.00元，汇入辽宁千银实业有限责任公司的银行账户。被告王立国自2017年7月13日逾期还款，截止到2019年7月18日，被告王立国偿还贷款本金9272.09元，现被告王立国尚欠本金380727.91元。 一审法院审理认为，原告建行凤城支行与被告辽宁千银实业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、原告建行凤城支行与被告王立国签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应当按照合同约定履行义务。合同签订后，原告已经按照借款合同的约定向被告提供了贷款。被告取得贷款后，未按约定偿还贷款本息，其行为违约，应承担违约责任，故对原告请求解除双方所签订的借款合同的主张，予以支持。借款合同解除后，被告王立国应当按照借款合同的约定偿还尚欠的借款本息及利息、逾期罚息。 原告建行凤城支行与被告辽宁千银实业有限责任公司签订的最高额保证合同约定:被告辽宁千银实业有限责任公司对被告王立国向原告借款购买本公司商品房提供连带责任保证,保证期间截止被告购买的房屋办妥房屋产权证、抵押财产他项权利证书，并将他项权证交贷款人收执。因此被告辽宁千银实业有限责任公司应当按照最高额保证合同的约定承担连带保证责任。 关于原告请求被告王立国共同偿还原告为追索债权支出的律师费用22409.68元问题，虽然原告建行凤城支行与被告王立国签订《个人住房（商业用房）借款合同》第二十一条和原告建行凤城支行与被告辽宁千银实业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条中均对律师费用进行了约定，但是原告并未向该院提交收取律师费正规发票，且被告辽宁千银实业有限责任公司对该笔费用亦不予认可，故对原告的请求不予照准。 关于原告请求按照抵押合同的约定对抵押物行使优先受偿权的问题，《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案抵押房屋办理抵押预告登记，没有办理抵押登记，抵押权并未设立。原告主张对抵押房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。 被告王立国经该院合法传唤后未到庭应诉，视为其对诉讼权利的放弃，对其产生的一切法律后果，应予承担相应的法律责任，该院依法缺席判决。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司凤城支行与被告王立国于2016年5月9日签订的编号为jh2016142的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告王立国于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司凤城支行贷款本金380727.91元及利息、逾期罚息（利息及逾期罚息计算方法：自2017年3月13日起至还款之日止，按编号为jh2016142的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率和逾期罚息利率标准计付）；三、被告王立国在取得凤城市xx，建筑面积118.66平方米的房屋所有权证时立即协助原告中国建设银行股份有限公司凤城支行办理抵押登记，完成抵押登记后，原告中国建设银行股份有限公司凤城支行对该房屋享有优先受偿权；四、被告王立国在本判决生效后未取得凤城市xx号，建筑面积118.66平方米的房屋所有权证或已取得房屋所有权证但办理抵押登记不能时，被告辽宁千银实业有限责任公司对上述二项所确定的债务承担连带保证责任，其在承担保证责任后有权向被告王立国追偿；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司凤城支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7440元、公告费800元，由被告王立国、辽宁千银实业有限责任公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年12月12日，中国建设银行股份有限公司丹东分行与辽宁卓政（丹东）律师事务所签订《个人类贷款诉讼清收委托代理协议（A版）》，编号：丹东2018诉讼第1批，该协议约定：第一条委托代理事项：甲方（中国建设银行股份有限公司丹东分行）委托乙方（辽宁卓政（丹东）律师事务所）对编号为丹东2018诉讼第1批《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》所列31笔个人贷款本息余额共计5157202.38元人民币进行诉讼清收，委托乙方代理诉讼阶段及执行阶段的全部法律事务。以期实现甲方贷款本息及相关费用全额回收的诉讼代理目标。第六条委托代理费用：甲方按照本协议第一条约定的委托总金额*5.5%支付律师代理费283646.13元人民币。《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》载明：客户名称：王立国，委托金额：407448.93元。 本院认为，本案争议焦点：1、原审判决第四项是否符合案涉《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定。2、被上诉人王立国是否应给付上诉人为追索案涉借款支出的律师费。 关于争议焦点一。经查，辽宁千银实业有限责任公司作为甲方（保证人），建行凤城支行作为乙方（债权人），签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。合同约定：“第二条最高债权限额、债权确定期间、保证范围。一、本最高额保证所担保的债权是指自2014年1月27日至2019年1月27日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方人支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。…。第四条保证期间：一、保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至以下第__项所述之日止。（一）……。（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。（三）……。”一审判决第四项：“被告王立国在本判决生效后未取得凤城市xx号，建筑面积118.66平方米的房屋所有权证或已取得房屋所有权证但办理抵押登记不能时，被告辽宁千银实业有限责任公司对上述二项所确定的债务承担连带保证责任，其在承担保证责任后有权向被告王立国追偿；”从上述约定与判决内容看，一审判决第四项不符合该《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定，应予纠正，并改判被上诉人辽宁千银实业有限责任公司自2016年5月9日起至该笔借款合同项下的抵押生效，他项权利证书、抵押登记证明文件正本交上诉人建行凤城支行核对无误、收执之日止对被上诉人王立国欠付上诉人的全部欠款本息、逾期罚息及为追索案涉借款上诉人建行凤城支行支出的律师费承担连带保证责任。 关于争议焦点二，经查，2016年5月9日，建行凤城支行与王立国签订了编号为jh2016142的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担。故依据上述约定王立国应给付建行凤城支行为追索案涉借款支出的律师费。关于建行凤城支行为追索案涉借款支出的律师费具体数额问题。经查，2018年12月12日，中国建设银行股份有限公司丹东分行与辽宁卓政（丹东）律师事务所签订《个人类贷款诉讼清收委托代理协议（A版）》，编号：丹东2018诉讼第1批，该协议约定：中国建设银行股份有限公司丹东分行委托辽宁卓政（丹东）律师事务所对编号为丹东2018诉讼第1批《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》所列个人贷款本息余额进行诉讼清收。委托代理费用为委托总金额×5.5%支付律师代理费。 案涉借款列在《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》中，委托金额为407448.93元。故建行凤城支行为追索案涉借款支出律师费为22409.69元（407448.93元×5.5%）。 综上所述，建行凤城支行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初220号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初220号民事判决第五项； 三、被上诉人王立国于本判决生效后十日内给付上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行为追索案涉借款支出的律师费22409.69元； 四、变更辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初220号民事判决第四项为被上诉人辽宁千银实业有限责任公司自2016年5月9日起至该笔借款合同项下的抵押生效，他项权利证书、抵押登记证明文件正本交上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行核对无误、收执之日止对辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初220号民事判决第二项所确定的债务及上述第三项确定给付的律师费承担连带保证责任； 五、驳回中国建设银行股份有限公司凤城支行的其他诉讼请求。 一审案件受理费7440元，公告费800元，由王立国、辽宁千银实业有限责任公司负担。二审案件受理费7350元，由王立国、辽宁千银实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯维忠 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇一九年十二月二日 书记员  王 菲