河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终274号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州仟禧置业有限公司。住所地：郑州市顺河路**。法定代表人：姜鹏程，该公司总经理。委托代理人：宋新红，该公司员工。委托代理人：桑连峰，河南宇法律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）:河南省中原建设有限公司。。住所地：郑州市金水区紫荆山路****楼**法定代表人:郭志强，该公司总经理。委托代理人：李**，河南北政律师事务所律师。上诉人郑州仟禧置业有限公司（以下简称仟禧公司）、河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第361号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，仟禧公司的委托代理人桑连峰、宋新红，中原公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仟禧公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回中原公司的诉讼请求；二、撤销一审判决第二项，改判中原公司立即支付仟禧公司违约金16548480元；三、撤销第三项，改判中原公司在一审判决第三项的基础上增加赔偿逾期交工给仟禧公司造成的损失5166674.5元；一、二审诉讼费用、保全费用由中原公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院不顾双方在《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》中关于中原公司提供已付款发票、应付款发票，否则仟禧公司有权拒绝支付工程款的约定，错误的认为，中原公司虽具有开具正规发票的法定义务，中原公司即使不开具发票，仟禧公司也应支付剩余的工程款。我们认为一审法院毫无道理的否定双方约定的付款条件，剥夺仟禧公司的权利，于情于理都是不公平和错误的，违反了合同法、税法的相关规定。同时一审法院不但剥夺了仟禧公司的权利，而且还判决仟禧公司应支付剩余工程款的同期贷款利息，我们认为这样的判决是在鼓励违约行为。2.中原公司逾期交工901天，一审法院认定中原公司逾期交工1年是错误的；仟禧公司、中原公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议书及《十二层（含）以上工程补充协议书》与《中央空调设备采购安装合同》、《装饰、装修施工协议书》无论从工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同签订程序、验收参与单位、验收程序及标准都是独立和不同的。不能因为签订合同的主体相同就将几个合同混为一谈，仟禧公司是因中原公司违反《建设工程施工合同》及相关补充协议，逾期交工901天给仟禧公司造成巨大损失而要求中原公司承担违约责任，弥补因中原公司违约给仟禧公司造成的损失。一审法院将《装饰、装修施工协议书》约定的完工时间认定为是对《建设工程施工合同》及相关补充协议约定工期的变更，显然错误。3.根据一审法院查明的事实，仟禧公司不但完全按照约定支付工程款，而且根据中原公司的承诺还提前预支工程款8274240元。仟禧公司没有任何违约，一审法院却认定仟禧公司应承担30%的责任，缺乏事实和法律依据。我们认为是在错误使用自由裁量权。4.一审法院将《承诺书》约定的双倍返还仟禧公司违约金16548480元，调整为按照月息2%的利率支付利息。我们认为这样的认定是错误的。理由如下：(1)从《承诺书》内容、形式和目的来看，承诺书不是民间借贷或借款合同。仟禧公司接受承诺的目的是为了早日完工，并不是追求预支工程款的利息。中原公司愿意赔偿16548480元，也是出于承诺时已严重逾期交工，本身已经给仟禧公司造成了大量的损失，而且如果仍没有按照承诺书约定的时间交工，给仟禧公司造成的损失不会低于16548480元，正是在这样的背景下，中原公司才出具承诺书，仟禧公司才表示同意其承诺。(2)承诺书约定双倍赔偿仟禧公司（即赔偿仟禧公司8274240元的两倍16548480元）是否属于违约金过高的举证责任在中原公司。一审法院未就违约金是否过高来征求双方的意见，也没有组织双方对约定是否过高组织举证、质证及法庭调查。依法、客观的说，这样的约定根本不够弥补仟禧公司的直接损失，理由如下：1、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款，因中原公司违约给仟禧公司造成的损失大小是评判违约金是否过高过低的参照标准。2、因中原公司违约实际上给仟禧公司造成了38667349元的损失。法院如果要调整违约金不能只参照仟禧公司的反诉金额，因为反诉金额只是仟禧公司已赔偿给第三人的损失，因中原公司违约给仟禧公司造成直接、客观、真实、具体的损失如下：①反诉状已列明的损失11183514元，这是仟禧公司直接赔偿给业主的损失；仟禧公司已经在反诉时提交了相应的证据。②因中原公司逾期901天交工造成仟禧公司商会大厦自有房产少出租901天，造成租金收入损失24890893.55元。③因中原公司逾期901天交工造成仟禧公司多支付项目管理人员工资2541198.96元。④因中原公司没有开具发票，造成仟禧公司土地增值税、企业所得税等税金损失不低于1000万元。以上直接损失（不含税金损失）共计：38667349元，根据合同法解释二，其1.3倍是50267554元，超过16548480元的违约金33719074元。综上所述，仟禧公司依法要求中原公司支付16548480元的赔偿款有事实和法律依据。一、一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院在审理案件中应适用《合同法》及其相关司法解释来认定双方是否存在违约行为，进而判决违约方承担违约责任。而本案中，一审法院却认定：对逾期竣工认为双方构成“混合过错”，从而认定仟禧公司承担30%的责任。依据法律常识，“混合过错”是侵权责任法中的法律术语，我们认为一审法院在合同纠纷中适用侵权责任法来划分双方的责任，显然不当。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误。仟禧公司已完全履行自己的合同义务，没有任何违约行为。中原公司逾期901天交工，给仟禧公司造成了38667349元的直接损失；中原公司已经构成严重违约，理应承担违约责任。为了维护仟禧公司的合法权益，纠正一审法院的错误判决，特向贵院提起上诉，希望贵院依法支持仟禧公司的上诉请求。中原公司针对仟禧公司的上诉辩称：一、仟禧公司以中原公司未提供发票为由，拒付工程款及利息，缺乏事实及法律依据。首先，案涉工程早已竣工验收合格，仟禧公司接收工程已逾八年，中原公司早已履行完毕施工义务，仟禧公司应对等支付工程价款。至于合同约定开具发票的义务，只是中原公司的附随义务，与仟禧公司支付工程款没有对等关系，故仟禧公司以未开发票为由拒付工程款及利息不能成立。其次，双方明确约定了付款时间，而未具体约定开票时间，仟禧公司应按约定时间支付工程款，只要其确定付款时间并通知中原公司提供发票，中原公司可随时开票。但协议签订后，仟禧公司根本没有付款的意思，也未与中原公司核算应扣减的水电费，开票金额客观上也无法确定，中原公司虽多次派人沟通，仟禧公司均拒绝接洽。在仟禧公司以实际行为表明拒不履行付款义务的情况下，中原公司暂未开具发票属于合理的抗辩行为。故结算协议虽约定中原公司应当在付款前提供发票，但该项约定不能做为仟禧公司拒付工程款的理由。第三，虽然有上述原因，但为顺利解决本案纠纷，避免诉累，中原公司现随时可向仟禧公司开具发票，且在原审审理期间中原公司亦多次向法庭表明。第四，案涉工程早已竣工验收合格并交付仟禧公司，且中原公司可随时开具发票的情况下，若支持仟禧公司拒付工程款及利息的理由，必将造成实质上的不公。二、中原公司并未逾期交工，原审判决认定中原公司逾期1年交工严重悖离事实，仟禧公司诉称中原公司逾期交工901天更是毫无依据。施工过程中，由于工程量大量增加，施工范围不断扩大，双方先后对工期进行变更；且仟禧公司直至2010年4月还在陆续就具体工程发出变更指令，并严重欠付工程款，上述情形均导致工期顺延；此外，由仟禧公司另行发包、不在中原公司承包范围内的工程工期也不应计入中原公司的工期内。基于上述，中原公司并不存在逾期交工的情形，仟禧公司主张逾期交工的起点并非工程应完工的时点；其主张的逾期交工截止时点亦非中原公司实际完工的节点。仟禧公司诉称中原公司违约严重悖离事实。三、在案证据充分证明，仟禧公司多次拖欠巨额工程款，构成严重违约，并造成案涉工期顺延，仟禧公司称其完全按照约定付款、不应承担责任严重悖离事实。四、原审判决判令中原公司支付违约金已属明显错误，仟禧公司诉称应按《承诺书》双倍计付违约金更是严重悖离事实及法律。首先，仟禧公司并未违约，不应承担违约责任。其次，仟禧公司据以反诉的承诺书，系中原公司在受胁迫的情况下签订，承诺书要求支付的款项系仟禧公司应付而未付的工程款，并非所谓“预付款”，承诺书内容与事实严重不符；该款项支付完毕后仟禧公司仍旧欠付工程进度款。《承诺书》出具后，仟禧公司又增加工程量并不断发出工程变更指令，导致工程无法在承诺期限内完成，故该承诺书不能作为认定中原公司违约及支付违约金的依据。第三，仟禧公司提交的所谓“实际损失”的证据不具有任何客观性及关联性，其所谓的违约金未超过实际损失的理由不能成立。综上，请求依法驳回仟禧公司上诉请求。中原公司上诉请求：一、撤销（2014）郑民四初字第361号民事判决第二、三项，改判驳回仟禧公司的反诉请求；二、改判（2014）郑民四初字第361号民事判决第一项仟禧公司应向中原公司支付剩余工程款16400225.45元；三、一、二审诉讼费用由仟禧公司承担。事实与理由：一、原审判决扣减水电费501988元错误。根据施工合同的约定，中原公司的施工范围仅包括：土建和水电工程，并不包含外墙玻璃幕墙、石材、电梯、消防、中央空调、二次装修、高低压配电、变压器、室外工程、弱点工程等施工内容，该部分工程是由仟禧公司另行发包给第三方施工完成的，中原公司和第三方在施工过程中均使用并发生了水电费，仟禧公司在原审中提交的水电费抄表单不是中原公司单方使用的，原中原公司负担的12层以下水电费已经解决并结算完毕，后期的水电费中原公司应该负担多少，第三方应当负担多少，应由双方共同核对区分，而不应仅依据仟禧公司单方举证认定水电费数额，这也是双方在2011年1月21日的协议中约定“应扣水电费，待双方确定”的原因。二、原审判决认定中原公司构成违约错误，判决中原公司承担违约责任不当。首先，仟禧公司反诉主张中原公司违约，并请求判决中原公司承担违约责任的理由均不能成立，依法应予驳回。本案诉争工程竣工后，双方于2011年1月21日就包括工程款结算、工程交付及竣工备案等所有与工程有关的未完事宜进行了协商，并形成一致意见，双方在此基础上签订了《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》，该协议书是双方对诉争工程所有遗留问题的总体解决方案，尽管在施工合同的履行过程中，仟禧公司存在诸如延期支付工程款等违约行为，但双方在最终一揽子解决工程后续未完成事项进行协商时，双方均放弃主张对方在施工合同履行过程中的违约责任，故在该协议中没有仟禧公司应当承担延迟付款责任的相关内容，这也是在《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》中为何对除违约责任以外事项约定详细，而没有关于任何一方应当承担违约责任的记载和表述的真实原因，所以，从双方达成前述协议的合意过程和协议的记载内容看，双方在协商当时均已放弃了向对方主张违约责任的权利，并通过签订一揽子协议解决所有后续问题的方式予以确认，这也是当事人对其民事权利的正当处分，根据尊重当事人意思自治的基本原则，人民法院对该处分行为依法应予尊重和支持。另外，如果双方之间还存在工程方面的争议没有解决，也不可能在该协议中明确确认仟禧公司下欠工程的数额，并约定支付工程款的时间、期限，以及交付钥匙等内容。故仟禧公司反诉主张中原公司违约，并要求中原公司承担违约责任的请求依法不能成立，应予驳回。其次，原审判决认定中原公司逾期竣工错误。1.原审法院以2009年8月30日作为中原公司应当完工时间截点错误。虽然中原公司曾于2009年4月21日向仟禧公司出具过《承诺书》，但该《承诺书》签订有二个前提，一是仟禧公司资金紧张，没能力支付工程款，让中原公司销售房屋，后期以销售款冲抵工程款的方式胁迫签订《承诺书》；二是签订的前提是在甲方不对工程量进行变更，乙方能够获取预期收益和做出固定工量施工安排的前提下做出的承诺。承诺书约定交工日期为2009年8月30日，但双方又于2009年5月19日签订协议书，约定将诉争工程中的部分装修、装饰工程发包给中原公司施工，并约定工期150天，除此之外，有证据显示还增加了其他工程量。在此情况下，假如《承诺书》有效，也因双方约定增加了新的工程量、扩大了施工范围，并约定了新的施工期间，而不应当再以《承诺书》作为判断中原公司是否按约完工的依据，承诺书归于无效。2.原审判决将竣工验收日期认定为中原公司施工完工日期错误。仟禧公司、监理单位和中原公司三方于2008年11月25日共同签认的《河南国际商会大厦各分项工程施工时间节点》证明，截止当时中原公司承建工程中除部分零星的施工内容外，大部分工程均已完工，且根据施工合同的约定，中原公司的施工范围仅包括：土建和水电工程，并不包含外墙玻璃幕墙、石材、电梯、消防、中央空调、二次装修、高低压配电、变压器、室外工程、弱点工程等施工内容，土建和水电工程以外的部分是由仟禧公司另行发包给第三方施工完成的。由于竣工验收是对诉争工程全部施工内容的整体验收，虽然中原公司负责施工的工程在竣工验收之前均以实际完工，但由于仟禧公司另行发包给第三方施工的工程尚未完工，导致诉争工程的整体竣工验收时间作为认定中原公司完工的时间截点，而应以施工中分项工程完工验收的时间作为认定中原公司完工的时间。原审法院在未对分项工程完工时间和中原公司实际完工时间进行查证的情况下，径行以工程总体竣工验收时间作为中原公司施工完毕的时间错误，有悖基本事实。3.施工过程中因新增加工程量而耗费的施工时间，应当从总工期中予以扣减或对总工期予以顺延。在双方签订十二层以上补充协议后，又签订了新的协议，将中央空调和局部装修装饰等工程继续发包给中原公司施工，基于新的施工内容和工程量的增加，势必导致工期相应增加，由此增加的施工时间应当在总工期中予以顺延。此外，在施工过程中，还存在工程施工变更的情况，如2008年7月16日的施工现场签订单记载：在中原公司就诉争工程的加气块墙体砌筑过程中，因仟禧公司提出变更，变更前施工单位已经完成的砌体及砼浇注构件主要拆除并清出现场。在该变更签证中，中原公司在变更前已经施工完成的砌体不仅已经耗费了一定的施工时间，并且拆除清运、对拆除后的部分重新施工更是不可避免的需要耗费一定的时间，而这些时间的耗费均系仟禧公司的单方变更所致，故应其单方变更施工而增加的施工期间和时间，也应当从总工期中予以扣减或顺延。原审判决以“工程施工中存在的部分变更和签证对工程总量份额较小”为由，对中原公司关于应当顺延工期的抗辩意见不予采信，明显不当；且原审法院在未查明“变更增加的工程量较小”至何种程度，何以对该工程量和施工时间忽略不计，也均未作出令人信服的说理，公然偏袒仟禧公司。4.因配合第三方施工而增加的工期应从总工期中予以扣减。如前所述，中原公司仅承建了诉争工程中的部分工程，仟禧公司将其余部分的工程另行发包给了其他第三方施工，由于中原公司施工范围内的工程与第三方承建的工程存在交叉施工和配合施工的原因，也导致了总体施工期间的增加，由此增加的施工期间也不应当计入中原公司的施工期间，并作为判断中原公司是否逾期完工的依据，原审判决对此事实未予查清就径行认定中原公司逾期完工错误。综上，原审判决认定中原公司逾期竣工的证据不足。第三、原审判决中原公司支付仟禧公司违约金错误。1.2009年4月21日承诺书形成的背景是：在施工合同履行过程中，由于仟禧公司没有资金支付工程进度款，其法定代表人姜鹏程于2009年1月19日代表仟禧公司出具承诺书，将河南国际商会大厦的第12层和第14层以冲抵工程款的方式抵偿给中原公司，在中原公司将该抵偿房屋变现的过程中，由于仟禧公司是该抵偿房屋的名义业主，在中原公司找到买家并达成买卖意向后，还需通过仟禧公司配合与买受人签约并代收房款，然后再将代收的房款转付给中原公司，以最终实现将冲抵工程款的房屋变现。但仟禧公司在转付代收的房款时，要求中原公司必须先在仟禧公司已经事先拟好的承诺书上签字盖章后，才同意转付代收的房款，中原公司在迫于无奈的情况下被迫签字盖章，故该承诺书不是中原公司的真实意思表示，对中原公司不具有约束力，不应成为仟禧公司向中原公司主张权利的依据。2.该承诺书的内容不真实，并不存在仟禧公司预付工程款827.424万元的事实。虽然中原公司在签署承诺书后收到了仟禧公司转付的827.424万元房款，但仟禧公司的转付款行为是其履行2009年1月19日承诺书的承诺，配合以房冲抵工程款并将抵款房屋进行变现的行为，而非是其另行预付给中原公司工程款827.424万元的行为，该827.424万元款项与承诺书中所谓“承诺的预付款827.424万元”没有关系。并且，中原公司提交的另案执行案件的证据证明，在承诺书签署时，仟禧公司尚欠中原公司十一层以下工程款200多万元未付，在仟禧公司截至当时还欠付工程款未付，且无资金支付工程款而以房抵款的情况下，其更无能力再进行所谓的“预付”827.424万元工程款。3.所谓“在2009年8月30日前完成所有工程内容”的承诺在客观上也是无法实现的。如前文所述，在承诺书签署后，双方又签订协议，约定将新的施工内容交付给中原公司施工，并约定了相应的施工期间，这是双方对施工内容和施工期间的变更约定，在合同履行过程中已经发生新约定的情况下，应当以双方新的约定作为判断当事人是否违约的标准和依据，不应再以变更前旧的约定内容作为判断当事人是否违约的依据和标准，故仟禧公司依据承诺书中的时间节点，主张中原公司工期违约的主张也是不能成立的。并且，中原公司提交的施工变更签证单显示，在承诺书签署后直至2010年上半年，还一直存在变更施工的情况。在此情况下，由于在承诺书签署之后不仅发生了新的工程承包内容、增加了新的工程量并需要增加工期，还存在变更施工的情形，故所谓“在2009年8月30日前完成所有工程内容”的承诺，在客观上也是无法实现的。4.假设中原公司存在逾期违约行为，也仅应承担因此给仟禧公司造成的实际损失，原审判决在认定逾期系双方混合过错，且判决中原公司承担70%的赔偿责任的情况下，又另行判决中原公司支付违约金，存在承担双重违约责任的情形，明显违反法律规定；且原审判决按照月息2%计算违约金亦没有事实和法律依据。根据原审判决关于仟禧公司该项实际损失应为利息损失的认定结论，其实际损失数额的计算方法最多也仅能按照银行同期贷款利率标准计算，而不应当按照月息2%的标准计算。三、原审判决关于仟禧公司损失数额的认定错误，判决中原公司承担70%的责任没有依据。1.仟禧公司主张中原公司工期逾期给其造成了经济损失，其不仅应当证明中原公司存在工期违约的事实，还应当证明工期违约给其造成了实际损失，且该损失应当是已经实际发生的、合理的损失，对于未实际发生的损失、不合理的损失以及扩大的损失，假如中原公司构成违约，也依法不应当承担。从仟禧公司在原审中就损失问题所举的证据分析，其并没有完成前述举证责任和达到其存在合理损失的证明目的。2、原审认定仟禧公司与业主协商以代缴物业费的形式承担违约责任，并由此导致其损失6233984元的证据不足。仟禧公司虽主张其与业主通过所谓协商以代交物业费的方式承担违约责任，但物业公司与仟禧公司系关联公司，且所谓损失并非现金支付，而是以代缴物业费的方式“支付给”其关联公司，不仅该项所谓损失是否已经实际发生证据不足，该数额是否客观、合理也均无证据予以证明，存在恶意串通损害中原公司利益的情形，对其该项所谓损失依法不应予以认定，原审予以认定错误。3、仟禧公司与郭秋喜之间的赔偿问题，虽然提起了仲裁，但最终的赔偿数额是通过双方协商的方式达成的，该协商赔偿的数额是否合理、真实，是否存在串通，本身存疑，且无法排除仟禧公司恶意转嫁商业风险和损害中原公司利益的合理怀疑，仟禧公司主张的该项损失数额也存在无充分证据证明该数额客观、合理的情形，原审法院予以认定不当。4、如前所述，中原公司在本案中并不存在逾期完工的违约行为，依法不应承担违约责任，原审法院认定双方对逾期竣工存在混合过错错误，即便按照原审法院的前述认定和处理思路，原审法院也应当先查清双方各自的过错程度、造成损失的原因力关系等基本事实均未予查证的情况下，径行认定中原公司应当承担70%的责任没有依据，不仅没有事实依据，也严重偏离了法官自由裁量权的适用条件和规则，裁量的结果不具有合法性和合理性，依法应予纠正。四、仟禧公司的反诉请求已超诉讼时效，依法应予驳回。双方于2011年元月21日签订《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》，对于诉争工程有关的所有未完事宜均做了最终处理。是否存在逾期完工的情况，仟禧公司在该协议书签订时就知悉，即便存在逾期完工的情况，最迟也应从此时起计算诉讼时效，但仟禧公司从未向中原公司主张过逾期交工责任，直至2014年8月21日，在中原公司向其追要拖欠的工程款时，其才提出逾期完工问题，根据《民法通则》关于诉讼时效的规定，仟禧公司的反诉请求已经超过二年的法定诉讼时效，对其反诉请求依法应予驳回。综上所述，我公司认为，本案工程欠付款金额双方经对账并签订协议书，协议书对合同权利义务及责任一揽子全部解决，不应当再有其他责任负担。仟禧公司则屡次失信，工程完工至今拒不支付工程款，甚至在工程款中抵扣和让我方代为出售的房产在其法定代表人姜鹏程签字承诺的情况下，看见房价高涨，又予以反悔，至今不办理过户手续，形成另案诉讼。对于仟禧公司多次这样不诚信的行为，并且在法庭出示损失等虚假证据的行为，人民法院应予以查清并依法驳回。原审认定中原公司构成违约的证据不足，判决中原公司承担赔偿责任并支付违约金错误。请求二审法院依法改判驳回仟禧公司的反诉请求，支持中原公司的本诉请求。仟禧公司针对中原公司的上诉辩称：1、根据双方签订的《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》第五条、…至目前为止，乙方（中原公司）欠甲方（仟禧公司）发票8320000元，双方约定，在甲方（仟禧公司）支付本条款的13400225.45元前，乙方（中原公司）提供应付款发票，并将所欠甲方8320000元发票补齐。否则，甲方有权拒付该款项。所以根据双方约定，根本不具备双方约定的付款条件，二审法院应依法驳回中原公司要求工程款及利息的诉讼请求。2、关于501988元的水电费，有双方签字确认的抄表单，一审法院处理是正确的。3、一审判决中原公司承担违约损失没有问题，但仟禧公司认为所有的违约损失---即仟禧公司主张的1118万元都应当由中原公司承担。中原公司的上诉理由都不能成立，具体理由在庭审中详细陈述。4、中原公司在上诉状中陈述承诺书的背景，称自己出具承诺书不真实、受胁迫签订的、2009年8月30日根本不可能完工等，这些内容都是不真实的，具体理由在庭审中详细陈述。5、中原公司应按照承诺书双倍支付仟禧公司1654万元，一审按照月息2分判决违背双方意愿，于事实不符。6、一审时仟禧公司同样主张中原公司超过诉讼时效。关于我们反诉的诉讼时效，在一审时我们申请证人谷某、王某、陈某出庭作证，提交了郭秋喜的仲裁、缴纳物业费的收据等证据，证明仟禧公司的损失一直在发生，仟禧公司一直在索赔损失，从未间断，所以仟禧公司的反诉不超过诉讼时效。总之，二审法院应依法驳回中原公司的诉讼请求，支持仟禧公司的反诉请求。中原公司的一审诉讼请求：1、请求人民法院判令仟禧公司支付中原公司剩余工程款16400225.45元及利息2860013.70元(暂计算至2014年5月31日);2、本案的诉讼费用由仟禧公司承担。仟禧公司一审反诉请求：1、请求法院依法判决中原公司未按期完成工程量(达到交工条件)支付仟禧公司承诺赔偿款1654.848万元;2、请求法院依法判决中原公司赔偿逾期交工给仟禧公司造成的损失11183514元;3、本案的所有诉讼费、保全费等费用由中原公司承担。一审法院认定事实：一、2006年8月1日，中原公司与仟禧公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中原公司承建仟禧公司开发的“河南国际商会大厦”项目工程；工程内容土建、水电安装、一般装饰、通风、空调；工期自2006年8月20日至2007年11月20日；合同价款按实结算下浮6%；施工项目经理刘海关，仟禧公司派驻工程师曹作满；如遇工程重大变更、非正常停水停电、工期相应调整时必须由发包人签字认可，方可顺延工期；发包人应及时支付工程款，如不按时支付且受到承包人催款通知书七日内仍未支付，承包人可单方停止施工，发包人应从约定之日起向承包人支付贷款利息，并承担违约责任，承包人付款通知书必须经监理公司和发包人审核后一周内支付工程款；如发包人未能及时支付工程进度款，承担由此造成的一切损失；未能按合同工期完成承包人承担一切责任。合同补充条款协议书重新约定了工程造价的确认方法，并约定工期为450天，开工日期为2005年11月1日，竣工日期为2007年2月1日，工期每推迟一天罚款1000元；工程款支付：施工到二层结顶付完成工程量的80%，退还300万工程保证金，两层以上每四层支付完成工程量的80%，直至主体结顶，主体结顶退还工程保证金200万元，室内外粉刷工程按月进度工程支付已完成工程量的80%；工程竣工交付使用后，工程款付至中标价的90%等等，保修期为二年；仟禧公司将如下工程分包：消防工程、电梯安装、内外高级施工工程。二、仟禧公司和中原公司在2008年2月21日郑州市中级人民法院（2007）郑民二初字第35号民事调解书中达成如下调解协议：“一、仟禧公司和中原公司双方共同确认商会大厦项目11层(含)以下诉讼前已完工程量款金额按照法院委托鉴定机构鉴定结果为5343.6064万元;该部分工程据实结算，不再优惠6%，工程款因此增加320万元;仟禧公司补尝中原公司600万元，作为停工期间(人工费、机械费、材料费)损失，中原公司七层封顶停工之日至2007年11月24日前11层(含)以下工程欠款仟禧公司补偿中原公司利息损失400万元;诉讼费、鉴定费仟禧公司承担50万元，其余由中原公司承担。上述合计仟禧公司应付工程款及补偿款总额为6713.6064万元，扣除2007年3月5-6日已付该部分工程款2200万元，该部分工程款及补偿款欠款总额为4513.6064万元。二、仟禧公司于2008年6月1日前向中原公司支付4513.6064万元，2007年11月24日起至仟禧公司实际付款期间仟禧公司按照月利率2%向中原公司支付资金占用费，仟禧公司逾期(2008年6月1日)付款按照逾期金额的日千分之三向中原公司支付违约金，同时仟禧公司同意届时将相应部分商品房按3000元/平方米折价抵偿给中原公司。三、工程施工至主体结顶后5日内仟禧公司退还中原公司质量信誉保证金200万元。四、本协议书与原合同不一致的，按照本协议执行，本协议书未约定的，仍按照原合同约定执行。”三、2007年11月24日，仟禧公司和中原公司签订《十二（含）以上工程补充协议书》，约定：有效工期200天，2007年11月30日正式恢复施工；付款方式，仟禧公司已于2007年8月6日支付12层以上工程款1000万元，余款双方确定付款节点后按节点支付，主体结顶退还200万元质量信誉保证金；中原公司如不能按期完工，应承担违约责任；中原公司复工后应保证在有效工期200天内顺利完成全部承包工程，在仟禧公司按付款节点按时支付工程款的情况下，除不可抗力外，中原公司不得停工等。四、中原公司、仟禧公司于2008年7月4日签订了《中央空调设备采购安装合同》、2009年5月20日签订了装饰、装修施工《协议书》，《协议书》约定的交工日期为2009年10月15日。五、2011年元月21日，中原公司、仟禧公司双方签订,《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》，约定：“一、工程款结算:1、11层(含)以下67136064.00元；2、12层(含)以上56000000.00元；3、配合管理费1500000.00元；4、中央空调采购、安装11479820.00元；5、5层-30层装饰装修2650000.00元；6、11层（含）以下资金占用利息5416000.00元；7、应扣水电费，待双方确定；以上前6项合计144181884元。二、双方确定，资金占用费5416000元计入后，除去己支付的3200000元，剩余的2216000元中原公司对仟禧公司在法院的起诉中原公司自行撤销，诉讼相关费用中原公司自行承担。三、己支付金额:双方确认，仟禧公司已支付中原公司l25781658.55元（包括仟禧公司为中原公司垫付的农民工保证金及保险费57600台元)。四、剩余工程款:双方确认，不扣除水电费的剩余工程款18400225.45元，水电费双方确认后，从该款项中扣除。五、剩余工程款支付时间:本合同生效后，仟禧公司支付中原公司2000000元，中原公司提供对应发票，中原公司将河南国际商会大厦所有房屋钥匙交给仟禧公司。仟禧公司于2011年9月30日支付中原公司13400225.45元(水电费支付此款时从中扣除)，2011年12月31日支付中原公司3000000元质保金。至目前为止，中原公司欠仟禧公司发票8320000元整，双方约定，在仟禧公司支付本条款的13400225.45元前，中原公司提供应付款发票，并将所欠仟禧公司8320000元发票补齐。否则，仟禧公司有权拒付该款项。六、双方约定，中原公司于2011年1月30日前完成该工程的竣工备案手续。”六、涉案工程于2010年10月22日竣工验收，竣工时间2010年10月22日。七、中原公司和仟禧公司双方认可未扣水电费情况下仟禧公司欠付中原公司工程款16400225.45元；仟禧公司称应扣水电费501988元，并提交水电费抄表单等证据，中原公司存有异议，但未在法庭规定期限内核实答复。八、仟禧公司就反诉请求第二项中原公司未开具发票造成的损失部分予以撤回。九、2009年4月21日，中原公司向仟禧公司出具《承诺书》一份，载明：根据《十二层（含)以上工程补充协议书》，仟禧公司已经按约定支付了中原公司的工程款，但因中原公司资金紧张，希望仟禧公司能提前预付中原公司工程款827.424万元，付完此款后已超过合同价的80%，中原公司承诺收到此款后在2009年8月30日前完成所有工程内容，达到交工条件，不再向仟禧公司提出《十二层（含)以上工程补充协议书》内容的付款要求。若未按时完工，中原公司愿意出此次预付款双倍的赔偿给仟禧公司。2009年4月23日，仟禧公司向中原公司支付827.424万元。十、仟禧公司因涉案工程逾期竣工，与购买商品房的业主签订的房屋买卖合同交付房屋违约造成仟禧公司经济损失。仟禧公司提交的证据显示：其中与业主协商仟禧公司以代缴物业费的形式承担违约责任6233984元；与中国工商银行股份有限公司河南省分行营业部协商，仟禧公司以车位抵违约金计2223272元；因逾期交房、逾期办理房产证，仟禧公司赔偿业主郭秋喜违约金2778001元（其中仲裁和解支付郭秋喜551947元）；以上共计11235257元，就该部分仟禧公司的反诉请求为11183514元。一审法院认为：仟禧公司与中原公司签订《建设工程施工合同》，双方构成建筑工程施工合同法律关系。后双方又签订《十二层（含)以上工程补充协议书》、《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》及2009年4月21日中原公司向仟禧公司出具的《承诺书》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，双方均应遵照合同约定履行各自义务。关于时效问题，中原公司申请证人出庭证明中原公司多次向仟禧公司追要工程款未果，构成法定的诉讼时效中断，原告中原公司的起诉不超过法定的诉讼时效；被告仟禧公司反诉逾期交工损失，该损失陆续发生，且仟禧公司也以此辩称作为未支付中原公司欠付工程款的理由，仟禧公司的反诉也不超过法定的诉讼时效；中原公司和仟禧公司关于对方诉讼主张超过法定诉讼时效的理由不成立，该院均不予采信。关于仟禧公司欠付中原公司工程款问题，中原公司和仟禧公司双方认可未扣水电费情况下仟禧公司欠付中原公司工程款16400225.45元；仟禧公司称应扣水电费501988元，并提交水电费抄表单等证据，中原公司存有异议，但未在法庭规定期限内核实答复，对应扣水电费501988元该院予以认定，仟禧公司欠付中原公司工程款为15898237.45元；原告中原公司诉请剩余工程款16400225.45元超过15898237.45元部分无法律依据，该院不予支持。关于中原公司诉请利息，2011年元月21日，中原公司、仟禧公司双方签订《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》，仟禧公司应当按照该协议书约定向中原公司支付剩余工程款，仟禧公司至今尚欠付工程款，已构成违约，应当承担中原公司因此造成的利息损失；利息计算：以12898237.45元为基数，从2011年10月1日起至2014年5月31日止；以3000000元为基数，从2012年1月1日起至2014年5月31日止；按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。仟禧公司辩称，合同约定中原公司应当先提供应付款发票，否则仟禧公司有权拒绝支付工程款；该院认为涉案工程已经竣工验收，双方并完成决算、交付使用，仟禧公司支付工程款属法定义务，中原公司虽有开具正规发票的法定义务，但仟禧公司以中原公司未开具发票为由拒以支付剩余工程款于法无据，该辩称理由该院不予采信。关于仟禧公司的反诉。一、涉案工程十二层以下，双方已经在2008年2月21日郑州市中级人民法院（2007）郑民二初字第35号民事调解书中达成调解解决。2007年11月24日，仟禧公司和中原公司签订《十二（含）以上工程补充协议书》；2009年4月21日，中原公司向仟禧公司出具《承诺书》，中原公司承诺收到827.424万元预付款后在2009年8月30日前完成所有工程内容，达到交工条件，不再向仟禧公司提出《十二层（含)以上工程补充协议书》内容的付款要求；2009年4月23日，仟禧公司向中原公司支付827.424万元；涉案工程于2010年10月22日竣工验收。中原公司未按承诺完工，逾期交工达一年有余构成违约。《十二（含）以上工程补充协议书》中约定：中原公司如不能按期完工，应承担违约责任。二、中原公司辩称，仟禧公司未按照约定支付节点工程款，未按时支付承诺书中约定的827.424万元工程款，该辩称意见与中原公司出具《承诺书》中承诺内容和2009年4月23日仟禧公司向中原公司支付827.424万元的事实不符，该辩称意见该院不予采信。中原公司辩称，仟禧公司支付827.424万元不是工程款，《承诺书》系中原公司受胁迫出具；该辩称意见证据不足，本院不予采信。三、中原公司辩称，《承诺书》约定的中原公司在2009年8月30日前完成所有工程内容，达到交工条件，根本无法实现；工程部分项目设计、工程量发生变更；双方于2008年7月4日签订了《中央空调设备采购安装合同》、2009年5月20日签订了装饰、装修施工《协议书》，该两份协议约定了新的工期，《协议书》约定的交工日期为2009年10月15日。该院认为，《中央空调设备采购安装合同》的签订时间在中原公司出具《承诺书》之前，对于工程施工中存在的部分变更和签证相对工程总量份额较小，且中原公司也未按照合同约定进行工期顺延签证，该辩称意见本院不予采信。对于2009年5月20日《协议书》约定的交工日期2009年10月15日与实际交工时间2010年10月22日仍逾期一年，中原公司构成逾期交工违约事实成立。四、依据中原公司出具《承诺书》，《中央空调设备采购安装合同》及装饰、装修施工《协议书》的签订，工程十二楼前后整体施工逾期的关联性，以及仟禧公司尚欠付中原公司工程款等情况；综合评定仟禧公司和中原公司对逾期竣工构成混合过错，仟禧公司对逾期竣工使其造成的损失自身也应承担相应的责任；该院综合考量认为对于仟禧公司逾期竣工的损失，中原公司承担70%的责任为宜。五、关于因逾期交工造成仟禧公司损失的数额认定。仟禧公司与业主协商以代缴物业费的形式承担违约责任6233984元，有各购房业主购房合同、发票及冲抵签字确认为凭，该院予以确认。仟禧公司与中国工商银行股份有限公司河南省分行营业部协商，仟禧公司以车位抵违约金计2223272元，因中国工商银行股份有限公司河南省分行营业部出具证明不能说明系以车位抵逾期交房违约金，该院不予确认。因逾期交房、逾期办理房产证，仟禧公司赔偿业主郭秋喜违约金2778001元，其中仲裁和解支付郭秋喜551947元及反请求仲裁费30554元证据确凿，该院予以确认；仟禧公司支付郭秋喜迟延交房违约金1779000元予以确认。其余部分证据不足，该院不予确认。以上共计8595485元，中原公司应承担6016839.5元。六、关于仟禧公司反诉要求中原公司承担承诺赔偿款1654.848万元问题。中原公司出具《承诺书》载明：因中原公司资金紧张，希望仟禧公司能提前预付中原公司工程款827.424万元，中原公司承诺收到此款后在2009年8月30日前完成所有工程内容，达到交工条件，不再向仟禧公司提出《十二层（含)以上工程补充协议书》内容的付款要求。若未按时完工，中原公司愿意出此次预付款双倍的赔偿给仟禧公司。中原公司未按照承诺按期交工构成违约，应当承担违约责任，庭审中中原公司请求予以酌减；违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量；仟禧公司就该部分损失实为利息损失，该院酌定按月息2%计算予以支持，以827.424万元为基数，自支付之日2009年4月23日起至竣工之日2010年10月22日止计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告郑州仟禧置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省中原建设有限公司工程款15898237.45元，并支付利息（利息以12898237.45元为基数，从2011年10月1日起至2014年5月31日止；以3000000元为基数，从2012年1月1日起至2014年5月31日止；均按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。二、原告河南省中原建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑州仟禧置业有限公司违约金（以827.424万元为基数，自2009年4月23日起至2010年10月22日止，按照月息2%计算）。三、原告河南省中原建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告郑州仟禧置业有限公司逾期交工损失6016839.5元。四、驳回原告河南省中原建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告郑州仟禧置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费137361元、财产保全申请费5000元由原告河南省中原建设有限公司负担4215元，被告郑州仟禧置业有限公司负担138146元；反诉案件受理费90230元，由原告河南省中原建设有限公司负担29252元，由被告郑州仟禧置业有限公司负担60978元。二审中双方均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据仟禧公司和中原公司的上诉请求，双方争议的焦点有以下几点。一、关于扣减501988元水电费问题。仟禧公司和中原公司2011年1月21日签订协议约定“水电费双方确认后，从该款项中扣除”。仟禧公司提供水电费抄表单据，水电费共计501988元。该抄表单据有抄表人和施工单位人员签字确认，原审开庭时中原公司对该费用表示“庭后7日内答复法庭”，之后也没有回复，该费用原判决从工程款中扣除符合合同约定。二、关于中原公司不提供发票，仟禧公司是否有权拒付工程款。2011年元月21日仟禧公司和中原公司签订《河南国际商会大厦结算单及付款、工程交付协议书》第五条约定“自目前为止，中原公司欠仟禧公司发票832万元整，双方约定，在仟禧公司支付本条款的13400225.45元前，中原公司提供应付款发票，并将所欠甲方832万元发票补齐。否则，甲方有权拒付该款项”。双方约定开具发票是付款的前提条件，该特别约定不违反法律强制性规定，中原公司应及时开具发票并交付仟禧公司。仟禧公司应在中原公司交付发票后支付工程价款。原审判决在中原公司没有按照约定开具发票的情况下判令仟禧公司支付工程款和利息，违背了当事人的约定，本院予以纠正。三、中原公司是否违约，是否逾期交工，违约责任如何承担。2007年11月24日仟禧公司与中原公司签订《十二层（含）以上工程补充协议书》，约定2007年11月30日复工后保证在有效工期200天内顺利完成全部承包工程。2009年4月21日中原公司向仟禧公司发出《承诺函》，承诺2009年8月30日前完成所有工程内容，否则愿意承担预付款827.424万元的双倍赔偿。涉案工程2006年8月20日开工，约定工期450天，实际竣工验收日期2010年10月22日。实际工作天数1523天。《竣工报告》显示延误工期的主要原因：资金短缺和室外工程施工迟缓。在施工过程中，部分项目设计、工程量发生变更，双方又签订《中央空调设备采购安装合同》、装饰、装修施工《协议书》，该两份协议约定了新的工期，其中装饰、装修协议约定交工日期2009年10月15日。一审判决据此认定中原公司逾期交工具有事实依据。结合工程十二楼前后整体施工逾期的关联性以及仟禧公司欠付中原公司工程款的情况，原审认定双方对逾期竣工构成混合过错并酌定中原公司承担70%的责任并无不当。四、仟禧公司损失数额认定是否正确。仟禧公司称中原公司逾期交房给业主代缴物业费6233984元，其主张该项损失提供了与业主签订的《商品房买卖合同》、发票及违约金代业主交纳物业费的凭据，一审认定该项损失存在符合客观实际。仟禧公司提供与工商银行的《商品房买卖合同》和工商银行收到十个车位的《证明》来证明以车位抵违约金2223272元，该《证明》不能说明车位是仟禧公司违约而用违约金冲抵的车位，一审不予认定并无不当。仟禧公司以与郭秋喜的仲裁案件，用来证明仟禧公司赔偿郭秋喜违约金2778001元。其中仲裁和解支付郭秋喜551947元及反请求仲裁费30554元和迟延交房违约金1779000元，该项损失应予认定，其余损失一审判决不予认定并无不当。五、原判决将违约金调整为月息2%是否正确。中原公司出具的《承诺函》载明“中原公司若未按时完工，中原公司愿意出此次预付款双倍的赔偿给仟禧公司”，该违约金过高。庭审中双方均同意对该违约金调整，一审判决根据本案的实际情况按月息2%计算违约金并无不当。中原公司主张2011年1月21日双方签订一揽子协议中没有约定中原公司应承担违约责任，视为双方均放弃追究对方违约责任的说法缺乏依据。六、仟禧公司的反诉是否超过诉讼时效。仟禧公司和中原公司均主张对方的请求超过诉讼时效。仟禧公司反诉逾期交工给其造成相应损失，其提供有大量损失发生的证据，该损失持续发生，其反诉并未超过诉讼时效。综上，中原公司的上诉请求不成立，仟禧公司的部分上诉理由成立，二审予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第361号民事判决第二、三、四、五项；二、变更郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第361号民事判决第一项为：郑州仟禧置业有限公司于河南省中原建设有限公司交付足额发票（24218237.45元）后十日内向河南省中原建设有限公司支付工程款15898237.45元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费137361元，保全费5000元，由郑州仟禧置业有限公司承担111146元，河南省中原建设有限公司承担31215元；一审反诉案件受理费90230元，由河南省中原建设有限公司承担29252元，郑州仟禧置业有限公司承担60978元。二审案件受理费共计272284元，由河南省中原建设有限公司承担105160元，由郑州仟禧置业有限公司承担167124元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇一九年一月二十八日书记员  谷丽娜