山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3162号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博玲宝工贸有限公司。住所地：山东省桓台县马桥镇木佛村。统一社会信用代码：91370321706399180J。 法定代表人：毕玉宾，经理。 委托诉讼代理人：刘军，山东桓中律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市中喜城市建设有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路**。统一社会信用代码：913716007807640350。 法定代表人：郭延峰，执行董事。 委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。 上诉人淄博玲宝工贸有限公司因与上诉人滨州市中喜城市建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博玲宝工贸有限公司（以下简称淄博玲宝公司）的委托诉讼代理人刘军，上诉人滨州市中喜城市建设有限公司（以下简称滨州中喜公司）的委托诉讼代理人邵兆井到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博玲宝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人赔偿损失；2.请求一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于上诉人要求损失赔偿的请求不予支持不符合法律规定。上诉人与被上诉人均认可的《主楼5-15层木门加工定做及安装合同》中对各规格的木门价格作出了明确约定，被上诉人及一审法院自（2015）桓商初字第1112号案件起多次到上诉人处对已制作完毕的门进行数量清点和规格确认。加工制作完成的木门是根据被上诉人指定的材质、选定的样式和具体丈量的尺寸加工制作，在其他地方不能使用，也没有其他利用价值。上诉人要求被上诉人赔偿损失的数额已经扣除运费、包装费、安装费等费用，（2017）鲁0321民初871号民事判决书根据本案事实，结合交易惯例、当地行情等情况作出了符合客观实际的判决，被上诉人针对（2017）鲁0321民初871号民事判决书的上诉与其在（2015）桓商初字第1112号庭审笔录中的陈述相互矛盾，被上诉人应当赔偿因其违约给上诉人造成的损失。 上诉人滨州中喜公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法支持上诉人一审反诉请求。2、一二审反诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审引用（2015）桓商初字第1112号民事案件中的庭审笔录没有法律依据，上诉人已经提交了两份检验报告证实安装的木门不符合质量要求，被上诉人未提交反证，一审认定木门符合合同约定错误。2、被上诉人仓库中的木门与合同约定的数量、规格均不一致，无法证明木门的关联性。3、一审判决漏列双方当事人解除合同的诉讼请求。4、一审认定上诉人存在违约行为没有法律依据。5、一审法院对于合同解除后的法律后果认定明显错误，在合同解除的情况下，被上诉人收取上诉人的200000元预付款应当返还。 淄博玲宝公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告所签订的《主楼5-15层木门加工定做及安装合同》，并判令滨州中喜公司赔偿淄博玲宝公司损失316,240元；2.判令滨州中喜公司支付淄博玲宝公司律师代理费15,000元；3.本案诉讼费等由滨州中喜公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月20日，滨州中喜公司（甲方）与淄博玲宝公司（乙方）签订《主楼5-15层木门加工定做及安装合同》一份。该合同约定：工程名称为滨州市金融国际中心，工程地点为黄河五路以南渤海十七路以东。材料名称及金额为：1、内门（2100*1500*300），单价为2800元/樘；2、内门（2100*900*300），单价为1500元/樘；3、内门（2100*750*300），单价为1500元/樘，数量为6樘，金额为9000元；4、内门（2400*1500*300），单价为3200元/樘，数量为133樘，金额为425,600元；5、内门（2400*900*300），单价为1800元/樘，数量为98樘，金额为176,400元；6、内门（2400*750*300），单价为1800元/樘；7、窗套（墙厚160mmn内），单价为89元/米，数量为650米，金额为57,850元。合计金额为：668,850元。以上报价是按照甲方的洞口尺寸，实际制作过程中尺寸若有改动，按实际结算。以上窗套报价为墙厚在160mm之内，如果墙厚超过160mm，则按照每超10mm，每米单价增加3元计算。3、以上报价按材质为楸木实木复合门，具体样式以双方封样样品我准。4、以上报价含制作、运输、包装、安装的费用。5、异形尺寸，其他门型，其他材质另行计价。6、以上价格均为含税价格，税金由甲方按4%代扣。结算方式：结算时单价不变，结算时以甲方实际安装的数量进行结算，结算数量乘以单价即为计算总价。付款方式：签订合同后甲方付合同暂定总金额的30%，乙方制作完毕，甲方再付合同暂定总货款的20%，乙方完成甲方要求的供货量并安装完毕后，七个工作日内甲方付款至实际总供货量的95%，剩余5%作为质保金待质保期满一年后一次性付清。乙方指定账户为淄博玲宝工贸有限公司，账号为，90307707120110139135。工程期限为乙方承诺自签订合同起10天后开始供货，安装门套、窗套，30天内完成全部供货及安装，工期自2014年11月20日至2014年12月20日。如甲方现场不具备施工条件，则工期相应顺延。施工方法及质量标准为：经甲方确认后的产品款式、结构、材料等均以样品门为准，乙方在制作前，到本工程项目所在地现场实际测量，核实土建预留洞口尺寸。乙方所供产品及安装必须达到国家质量标准。本产品质保期为二年，质保期内因乙方施工及产品质量等原因造成的问题，均由乙方无偿修理，因甲方使用不当或故意损坏造成的修理费用由甲方承担。乙方在接到甲方通知后必须在24小时以内到达现场维修。违约责任为：乙方必须保证供给合同指定产品，如提供假冒伪劣产品，给甲方造成因工程质量带来的经济损失由乙方负全部责任并针对乙方追其供货量的3倍罚金。如因产品质量问题给甲方造成损失均由乙方负责，并赔偿甲方一切损失。乙方自合同签订起如不按期将材料运送到甲方工地，逾期一天按合同暂定总金额的千分之五收取违约金，因延期给甲方造成的经济损失均由乙方承担。本项目土建洞口尺寸由乙方进行实地测量，加工过程中因尺寸问题导致无法安装的，均由乙方负责免费更换。上述合同签订后，滨州中喜公司于2014年11月28日通过其16×××65银行账户向淄博玲宝公司90307707120110139135账户转账200,000元。淄博玲宝公司为滨州中喜公司出具收据一份。该收据记载：单位为滨州中喜公司，收款方式为转账，人民币为贰拾万元整，？200,000元，事由为木制品加工定金（5-15层）。2015年3月，淄博玲宝公司在合同约定的工程地点滨州市金融国际中心第15层安装了18扇木门，型号分别为2400*1500*300木门16扇（即8樘）、2400*900*300木门2扇（一扇为一樘）。原、被告双方均主张因对方违约导致合同目的不能实现，均同意解除涉案木门加工及定作合同。对下列事实和证据，当事人有异议。一、关于淄博玲宝公司加工制作的木门数量问题和加工定作款问题。庭审中，淄博玲宝公司主张，在涉案加工定作合同签订后，淄博玲宝公司按照滨州中喜公司的具体要求，经过现场测量洞口尺寸，共计制作333扇门，并于2015年2月份加工完毕。其中规格为2400*1500*300的木门数量为122樘（244扇），原合同单价为3200元，扣除运费和安装费120元/套，结算单价为3080元，定作价款为375,760元，其中已经安装了8樘（16扇）；规格为2400*900*300的木门数量为47扇，原合同单价为1800元，扣除运费和安装费80元/套，结算单价为1720元，定作价款为80,840元，其中已经安装了2扇；规格为2100*900*300的木门数量为21扇，原合同单价为1500元，扣除运费和安装费80元/套，结算单价为1420元，定作价款为29,820元。规格为2100*750*300的木门数量为21扇，原合同单价为1500元，扣除运费和安装费80元/套，结算单价为1420元，定作价款为29,280元。上述定作价款共计516,240元。上述生产的333扇木门，除已经安装的18扇以外，其他木门均存放于淄博玲宝公司的仓库内。为此，淄博玲宝公司提交木门工程量明细表一份予以证明。对此，滨州中喜公司质证认为，1、上述木门工程量明细表系原告单方制作，原告主张的木门数量并未经过被告的确认，被告不予认可。2、原告所主张扣除的运费和安装费系其单方计算，原告并未提供确定该项费用的相关依据。故，原告所诉求的总价款数额也相应不确定。在本案原审过程中，2017年11月20日，一审法院曾会同原、被告双方到原告厂区内对涉案未安装木门数量和规格进行现场勘验，确认：规格为2400*1500*300，实际尺寸为2310*725/735/685/705，数量为225扇（两扇为一樘）；规格为2400*900*300，实际尺寸为2310*884/904，数量为43扇（一扇为一樘）；其他规格共计47扇（一扇为一樘），其中有2扇标明为“样品”。对此，原、被告双方对勘验的木门数量均无异议。但滨州中喜公司还称：洞口尺寸与实际尺寸是否吻合不确定，且对勘验的该批木门是否用于被告公司不能确认。庭审中，淄博玲宝公司主张：其按合同约定制作的窗套因为是通用品，原告为了减少损失，已经将生产的窗套处理，原告所诉求的价款中并不包含窗套的金额。二、关于淄博玲宝公司加工制作的木门是否符合合同约定的问题。另查明，涉案已安装的木门、存放于淄博玲宝公司处的木门，现均已超过合同约定的两年质保期。3、关于涉案木门加工及定作合同的解除问题。淄博玲宝公司主张：根据合同约定，在原告方加工制作完毕后，滨州中喜公司再付合同暂定总价款的20%，但被告并未按合同约定履行付款义务，已构成违约。且被告处的负责人到原告处协商时，看到原告处有品质更好的木门，被告便要求原告为其加工制作更好的木门，并不允许继续安装已制作好的木门。被告的违约行为已经致使合同目的不能实现。故，淄博玲宝公司诉求解除合同。对此，滨州中喜公司称：因原告提供的木门不符合合同约定及国家质量标准，安装以后出现鼓泡开裂等质量问题，并且至今原告也未提供符合合同约定及质量标准的木门，致使被告的合同目的不能实现，故滨州中喜公司同意解除合同。四、关于原、被告主张的各项费用计算问题。1、淄博玲宝公司主张：原告已经按照合同约定全部生产制作完毕木门，该批木门系按特定尺寸制作，但被告拒绝接收该批定作物，而该批定作物在别处无法使用，因此给原告造成相应的经济损失，为此原告诉求被告赔偿经济损失316,240元，该经济损失系根据原告提交的“滨州金融国际中心木门工程量明细”载明的价款516,240元，扣减滨州中喜公司已经支付的200,000元，金额为316,240元。对此，滨州中喜公司不予认可，称：原、被告双方在合同中约定的木门单价是包括安装及后期维护等所有事宜，但原告现在主张其仅仅生产完成了木门，但安装、运输、维护、五金等所有配套服务均没有履行。原告在计算单价时扣除的相应的运费、安装费的数额系自己单方酌定的，没有事实及证据支持。2、淄博玲宝公司诉求滨州中喜公司支付律师代理费15,000元。为此，原告提交山东桓中律师事务所开具的“山东省国家税务局通用机打发票”三份予以证明，该三份发票载明收款单位均为山东桓中律师事务所，品名为代理费，金额每份5000元，合计金额15,000元。对此，滨州中喜公司不予认可，称原告的该项诉求没有法律依据。3、滨州中喜公司主张合同解除后，淄博玲宝公司应当返还已支付的预付款200,000元，并诉求原告支付自2014年11月28日（被告支付预付款之日）至款项实际退还之日的利息，按年利率6%计算。对此，淄博玲宝公司不予认可，称其并未违约，不应退还相应款项及支付利息。4、滨州中喜公司主张：根据原、被告之间的木门加工定作及安装合同第四条约定，“乙方必须保证供给合同指定产品，如提供假冒伪劣产品，给甲方造成因工程质量带来的经济损失由乙方负全部责任，并针对乙方追究其供货量的3倍罚金”。淄博玲宝公司共计安装木门18扇，按合同约定其中8樘每樘3200元，金额为25,600元；另外2扇每扇1800元，金额为3600元。合计供货金额为29,200元。三倍罚金金额为87,600元。对此，淄博玲宝公司不予认可，称其并未违约。5、滨州中喜公司主张因淄博玲宝公司供应的木门不符合质量约定，被告为此委托山东省产品质量检验研究院进行鉴定，共计花费鉴定费9900元，该费用应由淄博玲宝公司承担。为此，滨州中喜公司提交山东省产品质量检验研究院于2016年5月13日开具的山东增值税普通发票予以证明。对此，淄博玲宝公司不予认可，称该鉴定报告系被告单方委托，其鉴定的标的，法院及原告方均不知情。五、关于本案原、被告双方涉案承揽合同纠纷的诉讼过程。另查明，2015年9月21日，淄博玲宝公司曾就涉案加工定作及安装合同向一审法院提起诉讼，诉求滨州中喜公司返还货款435407.50元（该数额系根据合同总金额668,850元，扣减已支付的200,000元，扣减总价款5%的质保金33442.50元），并赔偿经济损失21,770元。后经审理，一审法院于2016年7月20日作出（2015）桓商初字第1112号民事判决书，判决滨州中喜公司欠淄博玲宝公司定作物价款435407.50元，并驳回了淄博玲宝公司的其他诉讼请求。滨州中喜公司不服，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉，山东省淄博市中级人民法院于2016年11月29日作出（2016）鲁03民终3268号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2015）桓商初字第1112号民事判决，将本案发回一审法院重审。2017年1月4日，一审法院对该案重新立案审理。2017年3月10日，淄博玲宝公司向一审法院提出撤诉申请。同日，一审法院作出（2017）鲁0321民初76号民事裁定书，裁定准许淄博玲宝公司撤诉。2017年3月22日，淄博玲宝公司再次就其与滨州中喜公司之间的加工定作合同向一审法院提起诉讼，并提出本案所诉请求。后经一审法院审理，一审法院于2018年7月19日作出（2017）鲁0321民初871号民事判决书，判决滨州中喜公司赔偿淄博玲宝公司经济损失270,400元，并驳回淄博玲宝公司的其他诉讼请求。滨州中喜公司不服，向山东省淄博市中级人民法院提出上诉，山东省淄博市中级人民法院于2019年1月20日作出（2018）鲁03民终3117号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2017）鲁0321民初871号民事判决，并发回一审法院重审，形成本案诉讼。在一审法院（2015）桓商初字第1112号案件审理过程中，滨州中喜公司曾去淄博玲宝公司处进行查看，并在庭审笔录中称“对加工好的木门没有异议，但与合同约定的不一致（主要是厚度不一致）”。且一审法院在庭审过程中亦向原、被告双方明确“根据案情需要，如有必要进行鉴定，双方要申请”，原、被告双方均在庭审笔录中回答“听清”。在一审法院（2017）鲁0321民初76号案件审理过程中，一审法院亦会同原、被告双方对存放于原告处的木门数量进行清点，原、被告双方对现场清点的木门数量为315扇均无异议，淄博玲宝公司认可为被告生产的窗套已经全部另行处理，现场清点并无窗套。滨州中喜公司称现场抽看的一扇木门出现裂痕，现场查看的木门虽然有字样标注“中喜公司”，但无法确定木门的规格是否与合同约定一致，也无法确定就是为被告生产的木门。在该案中，关于涉案木门“样品”的约定，淄博玲宝公司陈述：在合同签订之前，被告方工作人员多次到原告厂区查看原告实际生产的木门，被告方的副总王志军选定了样品，原告就把样品拉到了被告租赁的滨州日报社五楼，并进行了封存，后来签订的合同。滨州中喜公司则陈述：原告先给被告拿去了样图，被告又去原告处查看了样品，但当时签订合同时双方口头约定按金龙腾公司门的厚度定作。对下列事实及证据，当事人无异议，一审法院予以确认。2014年11月20日，滨州中喜公司（甲方）与淄博玲宝公司（乙方）签订《主楼5-15层木门加工定做及安装合同》一份。该合同约定：工程名称为滨州市金融国际中心，工程地点为黄河五路以南渤海十七路以东。材料名称及金额为：1、内门（2100*1500*300），单价为2800元/樘；2、内门（2100*900*300），单价为1500元/樘；3、内门（2100*750*300），单价为1500元/樘，数量为6樘，金额为9000元；4、内门（2400*1500*300），单价为3200元/樘，数量为133樘，金额为425,600元；5、内门（2400*900*300），单价为1800元/樘，数量为98樘，金额为176,400元；6、内门（2400*750*300），单价为1800元/樘；7、窗套（墙厚160mmn内），单价为89元/米，数量为650米，金额为57,850元。合计金额为：668,850元。以上报价是按照甲方的洞口尺寸，实际制作过程中尺寸若有改动，按实际结算。以上窗套报价为墙厚在160mm之内，如果墙厚超过160mm，则按照每超10mm，每米单价增加3元计算。3、以上报价按材质为楸木实木复合门，具体样式以双方封样样品我准。4、以上报价含制作、运输、包装、安装的费用。5、异形尺寸，其他门型，其他材质另行计价。6、以上价格均为含税价格，税金由甲方按4%代扣。结算方式：结算时单价不变，结算时以甲方实际安装的数量进行结算，结算数量乘以单价即为计算总价。付款方式：签订合同后甲方付合同暂定总金额的30%，乙方制作完毕，甲方再付合同暂定总货款的20%，乙方完成甲方要求的供货量并安装完毕后，七个工作日内甲方付款至实际总供货量的95%，剩余5%作为质保金待质保期满一年后一次性付清。乙方指定账户为淄博玲宝工贸有限公司，账号为，90307707120110139135。工程期限为乙方承诺自签订合同起10天后开始供货，安装门套、窗套，30天内完成全部供货及安装，工期自2014年11月20日至2014年12月20日。如甲方现场不具备施工条件，则工期相应顺延。施工方法及质量标准为：经甲方确认后的产品款式、结构、材料等均以样品门为准，乙方在制作前，到本工程项目所在地现场实际测量，核实土建预留洞口尺寸。乙方所供产品及安装必须达到国家质量标准。本产品质保期为二年，质保期内因乙方施工及产品质量等原因造成的问题，均由乙方无偿修理，因甲方使用不当或故意损坏造成的修理费用由甲方承担。乙方在接到甲方通知后必须在24小时以内到达现场维修。违约责任为：乙方必须保证供给合同指定产品，如提供假冒伪劣产品，给甲方造成因工程质量带来的经济损失由乙方负全部责任并针对乙方追其供货量的3倍罚金。如因产品质量问题给甲方造成损失均由乙方负责，并赔偿甲方一切损失。乙方自合同签订起如不按期将材料运送到甲方工地，逾期一天按合同暂定总金额的千分之五收取违约金，因延期给甲方造成的经济损失均由乙方承担。本项目土建洞口尺寸由乙方进行实地测量，加工过程中因尺寸问题导致无法安装的，均由乙方负责免费更换。上述合同签订后，滨州中喜公司于2014年11月28日通过其16×××65银行账户向淄博玲宝公司90307707120110139135账户转账200,000元。淄博玲宝公司为滨州中喜公司出具收据一份。该收据记载：单位为滨州中喜公司，收款方式为转账，人民币为贰拾万元整，？200,000元，事由为木制品加工定金（5-15层）。2015年3月，淄博玲宝公司在合同约定的工程地点滨州市金融国际中心第15层安装了18扇木门，型号分别为2400*1500*300木门16扇（即8樘）、2400*900*300木门2扇（一扇为一樘）。原、被告双方均主张因对方违约导致合同目的不能实现，均同意解除涉案木门加工及定作合同。对下列事实和证据，当事人有异议。一、关于淄博玲宝公司加工制作的木门数量问题和加工定作款问题。庭审中，淄博玲宝公司主张，在涉案加工定作合同签订后，淄博玲宝公司按照滨州中喜公司的具体要求，经过现场测量洞口尺寸，共计制作333扇门，并于2015年2月份加工完毕。其中规格为2400*1500*300的木门数量为122樘（244扇），原合同单价为3200元，扣除运费和安装费120元/套，结算单价为3080元，定作价款为375,760元，其中已经安装了8樘（16扇）；规格为2400*900*300的木门数量为47扇，原合同单价为1800元，扣除运费和安装费80元/套，结算单价为1720元，定作价款为80,840元，其中已经安装了2扇；规格为2100*900*300的木门数量为21扇，原合同单价为1500元，扣除运费和安装费80元/套，结算单价为1420元，定作价款为29,820元。规格为2100*750*300的木门数量为21扇，原合同单价为1500元，扣除运费和安装费80元/套，结算单价为1420元，定作价款为29,280元。上述定作价款共计516,240元。上述生产的333扇木门，除已经安装的18扇以外，其他木门均存放于淄博玲宝公司的仓库内。为此，淄博玲宝公司提交木门工程量明细表一份予以证明。对此，滨州中喜公司质证认为，1、上述木门工程量明细表系原告单方制作，原告主张的木门数量并未经过被告的确认，被告不予认可。2、原告所主张扣除的运费和安装费系其单方计算，原告并未提供确定该项费用的相关依据。故，原告所诉求的总价款数额也相应不确定。在本案原审过程中，2017年11月20日，一审法院曾会同原、被告双方到原告厂区内对涉案未安装木门数量和规格进行现场勘验，确认：规格为2400*1500*300，实际尺寸为2310*725/735/685/705，数量为225扇（两扇为一樘）；规格为2400*900*300，实际尺寸为2310*884/904，数量为43扇（一扇为一樘）；其他规格共计47扇（一扇为一樘），其中有2扇标明为“样品”。对此，原、被告双方对勘验的木门数量均无异议。但滨州中喜公司还称：洞口尺寸与实际尺寸是否吻合不确定，且对勘验的该批木门是否用于被告公司不能确认。庭审中，淄博玲宝公司主张：其按合同约定制作的窗套因为是通用品，原告为了减少损失，已经将生产的窗套处理，原告所诉求的价款中并不包含窗套的金额。二、关于淄博玲宝公司加工制作的木门是否符合合同约定的问题。庭审中，滨州中喜公司辩称，其之所以未按合同约定向淄博玲宝公司支付后续货款，系因为淄博玲宝公司已生产完成的木门，与合同中约定的规格标准不一致，且淄博玲宝公司提供的木门安装后出现开裂、鼓泡等质量问题，不符合合同约定的质量标准。为证明其上述观点，滨州中喜公司提交以下证据予以证明。1、山东省产品质量检验研究院出具的检验报告二份，用以证明淄博玲宝公司提供的木门质量不合格。该报告记载：样品名称为木质门，委托单位为滨州中喜公司，样品数量为1樘，样品特性和状态为样品已安装过，检查依据为LY/T1923-2010，检验要求为实木复合门外观质量、漆膜附着力、漆膜硬度，检验结论为该样品按为LY/T1923-2010标准检验不合格。具体检测项目为：（1）实木复合门外观质量，裂缝符合，接拼离缝符合，叠缝符合，鼓泡、分层不符合，凹陷、压痕、鼓包不符合，毛刺沟痕、刀痕、划痕符合，加工波纹符合，漆膜划痕符合，漆膜流挂、漆膜鼓泡、漏漆不符合，污染、针孔、表面漆膜皱皮、漆膜粒子及凹槽线型部分符合，颗粒、麻点不符合。（2）漆膜附着力合格。（3）漆膜硬度合格。该两份检验报告的出具时间均为2016年3月8日。2、已安装木门照片八份，用以证明淄博玲宝公司的木门安装后存在色差、出现开裂、鼓泡等质量问题，且木门厚度仅为38mm。该照片显示，木门有损坏情况，但损坏原因不明确。3、2014年9月24日，滨州中喜公司与“北京市金龙腾装饰股份有限公司烟台分公司”签订的《装饰装修项目承包工程施工合同》一份，用以证明双方约定的木门厚度为48mm，而淄博玲宝公司与滨州中喜公司口头约定木门厚度以该48mm为准，但原告生产的木门未达到该厚度标准。合同的内容为：发包方滨州中喜公司，承包方北京市金龙腾装饰股份有限公司烟台分公司，工程名称为滨州市金融国际中心，工程竣工日期为2014年10月10日。此外，合同还对相应的通用条款和专用条款作了约定。其中的木门样式约定为：木门样式同中喜国际金融中心办公楼14层会议室房间甲方指定样板门，长宽按洞口尺寸，厚度为48mm，门套线为80mm宽。安装范围为16-23层。对上述证据，淄博玲宝公司质证认为，1、对上述鉴定报告不予认可，系滨州中喜公司单方委托，其鉴定的标的物未经淄博玲宝公司、法院确认。2、对上述照片证据不予认可，该证据中不能看出色差和厚度问题，因为相机的使用角度、光线与照片的形成存在关联，且已安装的木门存在人为破坏的情况。3、滨州中喜公司与他人签订的合同与本案争议事实无关，原、被告签订的合同中没有约定依照其他标准进行加工制作安装，双方亦未口头约定木门厚度按照相关合同中的48mm为准。针对滨州中喜公司辩称的涉案木门存在的尺寸、厚度和质量不符合合同约定的问题，淄博玲宝公司主张，1、关于木门具体丈量尺寸，淄博玲宝公司均是按照合同约定，以被告实际完成的洞口尺寸和滨州中喜公司的实际要求进行丈量（有些洞口不需要制作木门），丈量范围为滨州市金融国际中心5-15层，且在实际测量时滨州中喜公司工作人员是在场的。被告处工作人员之所以未在丈量明细中签字确认，是因为按照正常惯例，原告丈量完毕后，将根据洞口尺寸进行木门制作，如果制作安装不成或不符合尺寸要求，是由原告方来承担责任，所以并未要求被告方在场人员签字确认。2、关于木门的具体生产制作，原告丈量完洞口尺寸后，根据洞口尺寸进行木门制作，厚度以滨州中喜公司提供的“样品门”为准。该样品门曾存放于被告租赁的滨州日报社五楼，但现在样品门已经不存在了。为此，淄博玲宝公司提交“5-15层尺寸丈量明细记录”一宗予以证实。尺寸丈量明细记录载明有滨州市金融国际中心515层的实际测量洞口及尺寸大小，以及未测量的洞口范围。在该宗尺寸丈量明细中未有相关人员和单位的签字盖章确认。对此，滨州中喜公司质证认为，尺寸丈量明细记录系淄博玲宝公司单方制作，不具有真实性和客观性，被告不予认可。关于淄博玲宝公司所称的“样品门”自始并不存在，滨州中喜公司并未提供“样品门”。在本案原审过程中，2018年6月19日，一审法院曾会同原、被告双方到滨州市金融国际中心对于已安装木门进行现场勘验，经勘验：滨州市金融国际中心5-15层相关房间土建安装已经完工，室内装饰装修基本完成，5-14层房间均未安装木门。淄博玲宝公司所交付的首批18扇木门安装在第15层。第5-15层现处于未使用状态，16层向上现已使用，安装的系其他公司的木门。关于已安装木门的现状，淄博玲宝公司在勘验笔录中标注：“通过现场查看，安装的木门至今未使用，存在人为破坏的问题。且木门正常使用与未使用有根本的差别，所以我方认为不存在任何问题。”滨州中喜公司在勘验笔录中标注：“现场发现木门存在明显色差、开裂、鼓泡、五金件安装不平整问题，我们认为应以现场安装的木门作为检材进行质量检测”。经一审法院对上述现场勘验照片进行比对，发现部分木门存在开裂、色差及鼓泡现象。另查明，涉案已安装的木门、存放于淄博玲宝公司处的木门，现均已超过合同约定的两年质保期。3、关于涉案木门加工及定作合同的解除问题。淄博玲宝公司主张：根据合同约定，在原告方加工制作完毕后，滨州中喜公司再付合同暂定总价款的20%，但被告并未按合同约定履行付款义务，已构成违约。且被告处的负责人到原告处协商时，看到原告处有品质更好的木门，被告便要求原告为其加工制作更好的木门，并不允许继续安装已制作好的木门。被告的违约行为已经致使合同目的不能实现。故，淄博玲宝公司诉求解除合同。对此，滨州中喜公司称：因原告提供的木门不符合合同约定及国家质量标准，安装以后出现鼓泡开裂等质量问题，并且至今原告也未提供符合合同约定及质量标准的木门，致使被告的合同目的不能实现，故滨州中喜公司同意解除合同。四、关于原、被告主张的各项费用计算问题。1、淄博玲宝公司主张：原告已经按照合同约定全部生产制作完毕木门，该批木门系按特定尺寸制作，但被告拒绝接收该批定作物，而该批定作物在别处无法使用，因此给原告造成相应的经济损失，为此原告诉求被告赔偿经济损失316,240元，该经济损失系根据原告提交的“滨州金融国际中心木门工程量明细”载明的价款516,240元，扣减滨州中喜公司已经支付的200,000元，金额为316,240元。对此，滨州中喜公司不予认可，称：原、被告双方在合同中约定的木门单价是包括安装及后期维护等所有事宜，但原告现在主张其仅仅生产完成了木门，但安装、运输、维护、五金等所有配套服务均没有履行。原告在计算单价时扣除的相应的运费、安装费的数额系自己单方酌定的，没有事实及证据支持。2、淄博玲宝公司诉求滨州中喜公司支付律师代理费15,000元。为此，原告提交山东桓中律师事务所开具的“山东省国家税务局通用机打发票”三份予以证明，该三份发票载明收款单位均为山东桓中律师事务所，品名为代理费，金额每份5000元，合计金额15,000元。对此，滨州中喜公司不予认可，称原告的该项诉求没有法律依据。3、滨州中喜公司主张合同解除后，淄博玲宝公司应当返还已支付的预付款200,000元，并诉求原告支付自2014年11月28日（被告支付预付款之日）至款项实际退还之日的利息，按年利率6%计算。对此，淄博玲宝公司不予认可，称其并未违约，不应退还相应款项及支付利息。4、滨州中喜公司主张：根据原、被告之间的木门加工定作及安装合同第四条约定，“乙方必须保证供给合同指定产品，如提供假冒伪劣产品，给甲方造成因工程质量带来的经济损失由乙方负全部责任，并针对乙方追究其供货量的3倍罚金”。淄博玲宝公司共计安装木门18扇，按合同约定其中8樘每樘3200元，金额为25,600元；另外2扇每扇1800元，金额为3600元。合计供货金额为29,200元。三倍罚金金额为87,600元。对此，淄博玲宝公司不予认可，称其并未违约。5、滨州中喜公司主张因淄博玲宝公司供应的木门不符合质量约定，被告为此委托山东省产品质量检验研究院进行鉴定，共计花费鉴定费9900元，该费用应由淄博玲宝公司承担。为此，滨州中喜公司提交山东省产品质量检验研究院于2016年5月13日开具的山东增值税普通发票予以证明。对此，淄博玲宝公司不予认可，称该鉴定报告系被告单方委托，其鉴定的标的，法院及原告方均不知情。五、关于本案原、被告双方涉案承揽合同纠纷的诉讼过程。另查明，2015年9月21日，淄博玲宝公司曾就涉案加工定作及安装合同向一审法院提起诉讼，诉求滨州中喜公司返还货款435407.50元（该数额系根据合同总金额668,850元，扣减已支付的200,000元，扣减总价款5%的质保金33442.50元），并赔偿经济损失21,770元。后经审理，一审法院于2016年7月20日作出（2015）桓商初字第1112号民事判决书，判决滨州中喜公司欠淄博玲宝公司定作物价款435407.50元，并驳回了淄博玲宝公司的其他诉讼请求。滨州中喜公司不服，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉，山东省淄博市中级人民法院于2016年11月29日作出（2016）鲁03民终3268号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2015）桓商初字第1112号民事判决，将本案发回一审法院重审。2017年1月4日，一审法院对该案重新立案审理。2017年3月10日，淄博玲宝公司向一审法院提出撤诉申请。同日，一审法院作出（2017）鲁0321民初76号民事裁定书，裁定准许淄博玲宝公司撤诉。2017年3月22日，淄博玲宝公司再次就其与滨州中喜公司之间的加工定作合同向一审法院提起诉讼，并提出本案所诉请求。后经一审法院审理，一审法院于2018年7月19日作出（2017）鲁0321民初871号民事判决书，判决滨州中喜公司赔偿淄博玲宝公司经济损失270,400元，并驳回淄博玲宝公司的其他诉讼请求。滨州中喜公司不服，向山东省淄博市中级人民法院提出上诉，山东省淄博市中级人民法院于2019年1月20日作出（2018）鲁03民终3117号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2017）鲁0321民初871号民事判决，并发回一审法院重审，形成本案诉讼。在一审法院（2015）桓商初字第1112号案件审理过程中，滨州中喜公司曾去淄博玲宝公司处进行查看，并在庭审笔录中称“对加工好的木门没有异议，但与合同约定的不一致（主要是厚度不一致）”。且一审法院在庭审过程中亦向原、被告双方明确“根据案情需要，如有必要进行鉴定，双方要申请”，原、被告双方均在庭审笔录中回答“听清”。在一审法院（2017）鲁0321民初76号案件审理过程中，一审法院亦会同原、被告双方对存放于原告处的木门数量进行清点，原、被告双方对现场清点的木门数量为315扇均无异议，淄博玲宝公司认可为被告生产的窗套已经全部另行处理，现场清点并无窗套。滨州中喜公司称现场抽看的一扇木门出现裂痕，现场查看的木门虽然有字样标注“中喜公司”，但无法确定木门的规格是否与合同约定一致，也无法确定就是为被告生产的木门。在该案中，关于涉案木门“样品”的约定，淄博玲宝公司陈述：在合同签订之前，被告方工作人员多次到原告厂区查看原告实际生产的木门，被告方的副总王志军选定了样品，原告就把样品拉到了被告租赁的滨州日报社五楼，并进行了封存，后来签订的合同。滨州中喜公司则陈述：原告先给被告拿去了样图，被告又去原告处查看了样品，但当时签订合同时双方口头约定按金龙腾公司门的厚度定作。上述事实，由淄博玲宝公司提交的木门加工定作及安装合同、尺寸丈量明细、木门工程量明细表，滨州中喜公司提交的检验报告、照片、山东增值税普通发票、装饰装修项目承包工程施工合同，一审法院勘验笔录、庭审笔录及当事人庭审陈述在卷佐证。一审法院认为，淄博玲宝公司与滨州中喜公司签订的《主楼5-15层木门加工定作及安装合同》，系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间的承揽合同关系成立，并合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。本案争议的焦点在于淄博玲宝公司加工制作的木门是否符合合同约定。 通过原、被告签订的涉案木门加工定作及安装合同的内容，可以认定：原、被告双方对于木门的规格型号、单价，以及实际制作尺寸和实际制作依据（双方封存样品）等作了明确约定，且该合同系针对原、被告所制作的专门合同，而非面对不特定相对方在合同规格、尺寸标准等方面的所提供的通用合同。原、被告双方在签订合同时，应当是作了较为充分的了解和协商。且滨州中喜公司认可在签订合同前，曾实地到淄博玲宝公司的厂区内对已生产的木门进行实地查看。原、被告双方在签订合同之初，均尽到了相对较高的谨慎注意义务。 经过庭审查明，原、被告双方关于木门是否符合约定，主要在于木门厚度和木门是否存在色差、鼓泡、开裂等质量问题。关于木门厚度，双方在合同中并未作出明确约定，仅约定：“实际制作过程中尺寸若有改动，按实际结算；具体样式以双方封样样品为准；经甲方（滨州中喜公司）确认后的产品款式、结构、材料等均以样品门为准”。但关于是否存在样品门，原、被告双方各执一词，淄博玲宝公司主张其生产的样品门之前存放于被告租赁的滨州日报社五楼，但对此被告不予认可。淄博玲宝公司未能提交所涉样品门相关的书面、照片等证据载体，亦未提供样品门运送、接收和封存的相应证据予以证明。同时，淄博玲宝公司亦认可现在样品门已经不存在了，故，对于淄博玲宝公司主张的该封样样品门，一审法院无法予以认定，从而无法直接认定涉案木门的厚度。滨州中喜公司主张其与原告在签订合同时，曾口头约定按照被告与“北京市金龙腾装饰股份有限公司烟台分公司”签订的《装饰装修项目承包工程施工合同》中约定的木门厚度48mm为标准，但对此原告不予认可，被告亦未提交相应其他证据加以证明。且经前述分析，原、被告在签订涉案木门定作及安装合同时，对相关内容的约定较为明确具体和特定，且较为谨慎。而经庭审查明，涉案被告与北京市金龙腾装饰股份有限公司烟台分公司签订的承包工程施工合同时间，早于涉案原、被告之间的木门定作及安装合同，即滨州中喜公司主张的厚度48mm的确定标准早于原、被告签订合同的时间，但原、被告在签订涉案合同时，在对其他事项明确具体约定的情况下，未对双方口头约定的“厚度”写入书面合同，与常理不符，也与原、被告双方签订合同时的谨慎注意行为不符。对滨州中喜公司主张的该项事实，证据不足，且与常理不符，一审法院不予认定。在此情况下，一审法院认为，涉案加工定作及安装合同中，明确约定了具体样式以双方封样样品门为准，且系以滨州中喜公司确认后的产品款式、结构、材料等均以样品门为准。结合滨州中喜公司认可曾到原告处对相关样品进行查看和确认的事实，一审法院认定原、被告双方在签订合同时，已就相关样品门进行过确认，并在签订合同时将样品门内容载入合同之中。 关于滨州中喜公司辩称的已交付木门存在色差、鼓泡、开裂等质量问题。滨州中喜公司虽然提交了山东省产品质量检验研究院出具的两份检验报告，予以证明原告生产的木门不符合合同约定，但该两份检验报告系滨州中喜公司单方委托，该检验报告并未明确取样标的物的相关特质，对于检验标的物，无法认定与本案有关。且通过该两份检验报告的出具时间2016年3月8日，和山东省产品质量检验研究院为被告开具的委托检验费发票载明的时间2016年5月13日，可以认定滨州中喜公司对外委托检验的时间在其与淄博玲宝公司（2015）桓商初字第1112号案件的审理过程中，但滨州中喜公司在经一审法院释明后（如需鉴定，需双方当事人申请）并未向一审法院申请关于涉案木门的质量鉴定。故，对滨州中喜公司提交的该两份检验报告，一审法院不予采信。在一审法院会同原、被告双方就已安装木门进行查看时，虽然部分木门存在开裂，且滨州中喜公司主张存在色差、鼓泡，但经过现场查看，该安装木门的楼层并未进行使用，木门安装至现场查看已逾三年多时间，且淄博玲宝公司主张存在人为破坏因素，故，在交付的木门在质量保证期内未经专业质量鉴定，一审法院依据该现场查看情况，无法认定已交付木门是否符合合同约定。 自淄博玲宝公司与滨州中喜公司就涉案木门加工定作及安装合同发生纠纷，并向一审法院起诉之日2015年9月21日至本案立案之日2019年2月26日，在此期间，涉案木门加工定作及安装合同纠纷经过多次一审、二审，期间淄博玲宝公司还曾主动申请撤诉，在上述案件审理过程中，尤其是在涉案木门交付后的两年质保期内，原、被告双方均未向一审法院及二审法院提交关于木门质量的相关鉴定申请，应当自行承担相应举证不能的法律风险。 综上，在淄博玲宝公司向滨州中喜公司交付木门后，滨州中喜公司辩称原告交付的木门不符合合同约定的厚度，亦不符合合同约定的质量标准，滨州中喜公司应对此承担举证责任。在滨州中喜公司举证不能的情况下，一审法院认定淄博玲宝公司生产的木门符合合同约定。滨州中喜公司据此阻止原告继续安装木门，构成违约。 关于涉案《主楼5-15层木门加工定作及安装合同》的解除问题。淄博玲宝公司主张滨州中喜公司明确拒绝其继续安装木门，导致其合同目的不能实现，诉求解除涉案合同。对此，滨州中喜公司以淄博玲宝公司未能提供符合合同约定的木门，导致合同目的不能实现为由，反诉解除涉案合同。一审法院认为，涉案木门加工定作及安装合同自2014年11月20日签订至今已近五年的时间，且双方因为合同履行产生纠纷已经法院数次审理，在此期间双方就合同履行问题亦未能进行良好沟通和协商处理，时至今日涉案合同的履行已无必要，原、被告双方签订合同的合同目的均不能实现，故，淄博玲宝公司与滨州中喜公司诉求解除涉案木门加工定作及安装合同，一审法院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，淄博玲宝公司有权要求滨州中喜公司赔偿其因履行合同所生产的木门所产生的经济损失。关于原告已生产的木门数量，一审法院已会同原、被告双方对存放于原告处的木门进行了清点确认，并注明了实际尺寸，原、被告双方对现场清点的315扇木门数量及实际测量尺寸均无异议，对此一审法院予以确认。滨州中喜公司虽辩称不能确定上述木门即为被告所生产，但在一审法院（2015）桓商初字第1112号案件审理过程中，滨州中喜公司到原告处进行查看后，明确认可“对加工好的木门没有异议，只是对厚度不认可”，故对一审法院现场查看的上述315扇木门系原告为履行涉案合同所生产的事实，一审法院予以确认。 关于淄博玲宝公司主张的该项经济损失，一审法院认为：因原、被告之间合同中约定的合同单价包括运费、包装费、安装费等费用，但淄博玲宝公司并未举证证明该运费、包装费、安装费的相应计算标准，其向一审法院提交的“木门工程量明细表”中，对于其自愿扣除的该项费用系其自行酌定，故对于该部分运费、包装费、安装费一审法院无法予以认定。基于此，即使在一审法院已对木门数量、规格型号作出认定的情况下，一审法院对于其主张的该项经济损失准确数额，无法计算及予以认定。故，淄博玲宝公司诉求滨州中喜公司赔偿经济损失316,240元，其计算依据证据不充分，一审法院不予支持。但一审法院对于淄博玲宝公司产生经济损失的事实，是予以确认的。 涉案原、被告之间的合同解除后，淄博玲宝公司应当将其收取的预付款200,000元返还给滨州中喜公司。但鉴于本案实际，在淄博玲宝公司已按合同约定生产制作了木门，并因此产生经济损失的情况下，本案存在原、被告互付债务的的抵消问题。故，一审法院应对原告玲宝公司所产生的损失是否高于200,000元进行认定。经一审法院查明，已安装的木门为10樘，一审法院清点的未安装木门共计212樘，合计222樘，在不论规格尺寸的情况下，即使按双方合同约定的每樘最低单价1500元计算，金额共计333,000元。未安装木门212樘，按淄博玲宝公司主张的扣除运费、安装费的最高标准120元/樘，计算金额为25,440元。两者相减，金额为307,560元。故，根据涉案合同的性质和常识判断，淄博玲宝公司因履行合同产生的损失其实际金额要高于滨州中喜公司诉求返还的200,000元金额。且经一审法院认定，涉案合同解除的原因在于滨州中喜公司拒不接收原告生产的木门，滨州中喜公司存在违约行为，在淄博玲宝公司的经济损失未经弥补的情况下，再行要求淄博玲宝公司返还预付款200,000元，有失公平。故，滨州中喜公司诉求淄博玲宝公司返还预付款200,000元及相应利息，一审法院不予支持。 关于淄博玲宝公司主张的律师代理费15,000元，虽然原告提交了相应的发票证实其实际金额，但关于该律师代理费原、被告之间并不存在相关合同约定，且该律师代理费并非其主张权利所产生的必要花费。加之，淄博玲宝公司并未明确其主张的相关代理费的法律依据。故，淄博玲宝公司主张滨州中喜公司支付律师代理费15,000元，一审法院不予支持。 关于滨州中喜公司主张的违约金87,600元，经一审法院认定，滨州中喜公司并未举证证明淄博玲宝公司存在违约行为，故滨州中喜公司主张的该违约金87,600元，无事实依据，一审法院不予支持。 关于滨州中喜公司主张的鉴定费9900元。因滨州中喜公司提交的涉案两份检验报告，一审法院并未予以采信。其鉴定内容与本案是否存在关联，一审法院亦未予以认定。其在案件审理期间，经一审法院释明后，仍单方对外委托鉴定，且检验报告未经一审法院确认，所产生的花费应由其自行承担。对滨州中喜公司的该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十一条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决：一、驳回原告（反诉被告）淄博玲宝工贸有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）滨州市中喜城市建设有限公司的诉讼请求。案件受理费6269元，由原告（反诉被告）淄博玲宝工贸有限公司承担；反诉案件受理费2881元，由被告（反诉原告）滨州市中喜城市建设有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。 本院认为，1、关于木门的质量问题，在（2015）桓商初字第1112号民事案件中，滨州中喜公司一直主张门的厚度与色差与合同约定不符，并未提出其他异议。关于门的厚度，双方合同中并未直接约定，而是约定经滨州中喜公司确认后的产品款式、结构、材料等均以样品门为准。虽然淄博玲宝公司未能提供样品的封样记录，但根据合同约定及正常商业模式，在滨州中喜公司确定样品门之前，淄博玲宝公司不可能进行生产。且在淄博玲宝公司安装木门之前滨州中喜公司应对于门的外观是否与样品门相符进行及时检验，而不是在安装后再行向淄博玲宝公司提出。淄博玲宝公司主张滨州中喜公司生产的木门与合同约定不符没有证据证实，本院不予采信。2、关于木门的关联性。双方合同约定在淄博玲宝公司制作前，到工程项目所在地进行现场实际测量，核实土建预留洞口尺寸。淄博玲宝公司提交了原始测量记录，原始记录中对于门的具体楼层和位置进行了相应标注，滨州中喜公司如果认为淄博玲宝公司实际测量数据与预留洞口不符，滨州中喜公司完全有条件对于预留洞口进行实际测量与淄博玲宝公司提供原始测量数据进行比对。淄博玲宝公司生产的木门现放置在仓库，一审法院两次组织双方对于木门进行勘验，滨州中喜公司在有实物可比对，也有条件实际测量的情况下，不做任何形式的测量，不提供任何证据，只是一味否认木门的关联性，本院不予采信。3、关于双方的损失问题，因滨州中喜公司拒绝履行合同，给淄博玲宝公司造成一定的损失，因淄博玲宝公司对于损失的实际数额未提供有效证据证实，一审法院酌情认定淄博玲宝公司因此受到的损失与滨州中喜公司交付的预付款相互抵消不违反法律规定，对于滨州中喜公司要求返还预付款以及淄博玲宝公司要求另行支付经济损失的要求本院不予支持。 另，本案双方当事人均要求解除双方签订的《主楼5-15层木门加工定做及安装合同》，一审法院对于双方该项诉讼请求虽未在判项中列明，但在说理部分已经确认双方签订的合同解除，对此本院予以认定。 综上所述，淄博玲宝工贸有限公司、滨州市中喜城市建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12032元，由上诉人滨州市中喜城市建设有限公司承担5763元，淄博玲宝工贸有限公司负担6269元。 本判决为终审判决。 审判长  禚慧聪 审判员  孙德啟 审判员  苏晓宇 二〇一九年十二月三日 书记员  尹衍羚