广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民初12号 原告：莫轶，男，汉族，云南省丽江市乐亦健有限公司董事长，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：韩萍，广西同盛吉成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋晓琨，广西同盛吉成律师事务所律师。 被告：桂林市联坤商贸开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区环城北一路****楼。统一社会信用代码：91450300708768736B。 法定代表人：陆小文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦铮，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕杰，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被告：杨年坤，男，土家族，原桂林市联坤商贸开发有限公司法定代表人，身份证住址广西壮族自治区桂林市秀峰区，现住广西壮族自治区桂林市。 委托诉讼代理人：赵勤，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦庆，广西齐兴律师事务所律师。 原告莫轶诉被告桂林市联坤商贸开发有限公司（以下简称桂林联坤公司）、杨年坤借款合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莫轶及其委托诉讼代理人韩萍、蒋晓琨，被告桂林联坤公司的委托诉讼代理人秦铮、吕杰，被告杨年坤的委托诉讼代理人赵勤、焦庆到庭参加诉讼。因本案案情复杂，其审理需以广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终160号民事判决为依据，故延审至今。本案现已审理终结。 莫轶向本院提出诉讼请求：1．被告桂林联坤公司向原告偿还借款本金人民币4128万元，及暂计至2017年12月31日没有支付的利息4234.16万元（各笔借款利息具体计算方式附表）。利息计算方式：以所欠本金为基数，按同期银行贷款利率的四倍，计算至实际清偿之日止；2．被告桂林联坤公司向原告支付逾期还款违约金人民币773.28万元；3．被告桂林联坤公司承担原告因本次诉讼产生的诉讼费、律师代理费等实现债权的全部费用；4．原告在上述债权范围内对被告桂林联坤公司位于桂林市叠彩区门面（含厕所、配电间及排风井等）折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5．被告杨年坤对被告桂林联坤公司上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：桂林联坤公司原法定代表人杨年坤与原告系朋友关系，因桂林联坤公司经营资金困难，向原告提出借款周转，原告应允。原告先后于2011年3月3日、2011年5月30日、2011年12月30日、2012年1月6日累计出借给联坤公司本金人民币5100万元（100万元以下零星借款未计入）。截至2012年10月29日，桂林联坤公司仅还本金1772万元，尚欠本金3328万元未还，且已超过还款期限，其中1328万元本金及580万元利息共计1908万元无担保。为保证借款安全，原告要求桂林联坤公司立即还款，否则应提供担保。桂林联坤公司提出暂时无力还款，有一间商铺已经抵押给深圳农村商业银行广西柳江支行，如需担保，原告只能再借款给桂林联坤公司，还清银行的贷款，解除抵押后才能为原告的借款设定抵押担保。为此，2012年10月29日原告与被告桂林联坤公司签订了新的民间借款合同，合同约定：借款本金4000万元，借款期限为30个日历日；利息最低为银行同期贷款利率的四倍，按月结算支付；本金到期一次还清；借款分两次转给被告，第一笔借款支付到被告指定的深圳农村商业银行柳江支行，代其归还银行贷款，待抵押给该行的房产解押，并将该房产抵押给原告后，再支付剩余借款；借款以被告桂林联坤公司位于桂林市叠彩区门面（桂林市房权证叠彩区字第××）进行抵押担保，同时被告杨年坤为本次借款承担连带责任保证。保证期间为合同生效之日起至借款期限届满之日后两年，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用等全部债务；如被告未按期归还借款，根据实际逾期未还款金额，除应按原约定利率支付利息外，同时按照每月1%的标准支付逾期还款违约金；如被告超过还款期限未能还清本息，原告可以就合同6.1条所述房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。随后原告邀请陈某先与原告共同出资出借给桂林联坤公司。2012年11月2日，原告将1919.0861万元（原告莫轶919.0861万元，陈某先1000万元）直接偿付至桂林联坤公司下属柳州联坤公司在深圳农村商业银行的还款账户。原告与陈某先于2012年11月5日签订书面协议，确定双方各出资2000万元共计4000万元以原告莫轶的名义借给桂林联坤公司。之后原告与桂林联坤公司于2012年11月6日签署了《抵押借款合同》，2012年11月12日到房产管理部门办理了抵押登记手续，并于11月21日分两次将2080万元转入桂林联坤公司指定的杨年坤个人账户，对于第二次转入的2080万元，按照双方之前的协商，杨年坤将其指定接收借款的银行卡、身份证交予原告，并将银行卡密码告知原告，由原告自己操作，将款项转回原告账户，作为原来无抵押借款本息的部分还款。原来无抵押借款本金为1328万元＋300万元＝1628万元，未付利息为580万元，被告此次还款2080万元，尚余128万元本金待还。截至原告提起本次诉讼之日，桂林联坤公司向原告借款本金总额为9100万元，除2011年12月30日2000万元中的1700万元另案起诉外（2013桂市民四初字第8号），借款本金为7400万元，已经偿还的本金金额为3272万元，已支付利息为580万元。2012年11月21日后被告支付的所有款项已经作为8号案件的借款本息全部扣减，因此，被告尚欠原告债务累计为本金4128万元，利息4234.16万元。另根据借款合同第八条8.1约定：被告应当按照每月1%的标准支付逾期还款的违约金，根据本案具体情况，原告酌定违约金为773.28万元。以上借款事实，有借款合同、借条、确认书、抵押合同、转账凭证等证实，同时还有桂林联坤公司向桂林医药集团转让股权时的债务申报及杨年坤手写的确认书予以确认。被告长期拖欠原告到期债务，经多次催促仍不归还借款，请人民法院查明事实、依法判决。 桂林联坤公司辩称，原告没有按照民间借款合同约定向其交付4000万元借款，原告支付给柳州联坤公司的1920万元是归还原告自用借款，原告通过反复倒账形成的2080万元转账记录最终全部转回自己账户。1．原告起诉状所述2011年3月3日至2012年1月6日累计出借给桂林联坤公司的借款与本案没有关联性。其中，2011年3月3日的100万元转账对象是柳州联坤公司，该公司为独立法人；2011年5月30日的2000万元借款，原告已多次明确表示已经还清，故该债权不存在；2011年12月30日的770万元转款、2012年1月6日的1230万元转款（合计2000万元转款），原告已另案起诉并在上诉过程中，广西高院已经开庭审理但尚未判决，而且原告在第一次诉讼过程中已将2012年1月6日的1000万元转款排除在本案之外。2．原告在本案两次诉讼过程中描述的借款理由不一致，试图掩盖其骗取桂林联坤公司提供抵押担保的真实目的。原告在本案第一次起诉的起诉状中描述借款理由是因桂林联坤公司欠深圳农村商业银行柳江支行到期贷款不能偿还而借款，而本次起诉状中的借款理由是桂林联坤公司为了满足原告提出的担保要求而借款。由此可见，原告明知桂林联坤公司在深圳农村商业银行柳江支行并无到期贷款，利用杨年坤不了解实际情况，谎称有贷款到期，诱使杨年坤提供抵押担保，从而实现骗取抵押权的目的。3．原告未按照2012年10月29日签订的《民间借贷合同》约定交付借款，故原告主张依据该合同主张权利无事实依据，原告与桂林联坤公司签订《民间借贷合同》后，将1920万元款项转入了柳州联坤公司账户，而非桂林联坤公司账户。该笔贷款的实际使用人是原告，是原告与柳州联坤公司的债权债务关系，与桂林联坤公司无关。原告利用其自制的杨年坤、马某波的银行卡，将1080万元反复倒账形成了2080万元的转账记录，制造了让杨年坤相信已经交付了4000万元的假象。综上所述，请求合议庭查明全案事实，依法驳回原告没有事实依据的诉讼请求。 杨年坤辩称，涉案的《民间借贷合同》没有实际履行，在（2013）桂市民四初字第8号判决书中查明的事实是1920万元是转给柳州联坤公司的，柳州联坤公司是独立法人，因此没有支付给桂林联坤公司。原告支付2080万元给杨年坤的个人账户，仅仅相隔几分钟后，由原告自己操作转给了案外人马某波，并在同一天内又由原告转回其个人账户。与本案有关联的（2013）桂市民四初字第8号尚未最终生效，特提请法院对本案中止审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、被告桂林联坤公司、杨年坤虽然对原告莫轶（甲方、出借人）与被告桂林联坤公司（乙方、借款人）及被告杨年坤（丙方、担保人）于2012年10月29日签订的《民间借贷合同》、被告杨年坤2012年11月2日立写的《借条》、原告莫轶（贷款人及抵押权人）与被告桂林联坤公司（借款人及抵押人）于2012年11月6日签订的《抵押借款合同》的合法性和真实性有异议，并认为上述《民间借贷合同》、《借条》、《抵押借款合同》是被告杨年坤在受到欺骗的情况下所签订和立写的，但未能提供证据证实，本院不予采信。因此，本院确认该组证据拟证明“原告莫轶与被告桂林联坤公司就借款签订合同，被告桂林联坤公司以位于桂林市叠彩区店面（含厕所、配电间及排风井等）房产进行抵押担保，向原告借款4000万元，并对借期、利息、违约责任等事项进行了明确的约定，被告杨年坤个人为借款债务的连带责任保证人；利息约定：银行同期贷款利率四倍；违约金约定：逾期未还款，除应按原约定利率支付利息外，同时按照每月1%的标准支付逾期还款违约金；原告对抵押房产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；被告方应承担原告为实现债权的诉讼费、律师代理费等费用。”的事实成立。 二、被告桂林联坤公司、杨年坤认为2012年11月2日1919.0855万元的《银行还款凭证》与本案无关联性，并陈述被告桂林联坤公司在深圳农村商业银行柳江支行没有贷款，与前述原告莫轶（甲方、出借人）与被告桂林联坤公司（乙方、借款人）及被告杨年坤（丙方、担保人）于2012年10月29日签订的《民间借贷合同》中的借款用途“用于偿还在深圳农村商业银行柳江支行的贷款”的约定，以及被告杨年坤时任法定代表人的柳州联坤公司截止2012年11月2日尚欠深圳农村商业银行广西柳江支行1919.0855万元贷款本息不符；其还认为该贷款款项的收款主体与被告无关，原告莫轶支付给深圳农村商业银行广西柳江支行的款项1919.0855万元是原告莫轶自己清偿其使用银行的该笔款项，与柳州联坤公司于2011年12月21日和深圳农村商业银行广西柳江支行签订的《贷款合同》中的贷款用途“置换借款”，以及被告杨年坤于2011年12月28日亲笔签名的“贷款提款申请及资金受托支付委托书”的内容不符。综上，两被告的该项异议不成立。本院确认该组证据拟证明“原告已履行出借（1919.0855万元）义务”的事实成立。 三、被告桂林联坤公司、杨年坤对2012年11月21日1000万元和1080万元《转账凭证》的真实性、合法性没有异议，但陈述该两笔共计2080万元的转款，事实上最终又转回到了原告莫轶的账户上，并认为该证据证实了该笔款项未实际发生的事实，与桂林银行2012年12月21日两笔共计2080万元的《个人转账凭条》（莫轶-杨年坤-马某波-莫轶）指向相符，本院予以采纳。原告莫轶主张该笔借款用途是被告“借新还旧”，并向本院提供作为甲方的杨年坤、杨某梅、杨某中与作为乙方的桂林医药集团有限公司于2013年3月21日签订的《承债式收购桂林联坤商贸有限公司合同书》、《未到桂林债权人名单》、《联坤公司有关债权人清册》及杨年坤自书的《确认书》证明其主张的“借新还旧”之事实，但却没有提供双方一致确认的“还旧明细”，属证据不足。综上，本院确认该组证据拟证明“原告已履行出借（2080万元）义务”的事实不成立。 本院认为，双方争议的焦点是：一、原告莫轶是否实际交付涉案款项；二、被告桂林联坤公司是否应当偿还原告莫轶4180万元的借款本金及其利息（按本金4180万元的同期贷款利率的四倍计算）；三、被告桂林联坤公司是否应当支付原告莫轶逾期还款的违约金773.28万元；四、被告桂林联坤公司是否应当支付原告莫轶本次诉讼产生的诉讼费、律师费等为实现债权的全部费用；五、原告莫轶是否在上述债权范围内对被告桂林联坤公司位于桂林市叠彩区店面（含厕所、配电间及排风井等）折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；六、被告杨年坤是否应当对被告桂林联坤公司的上述债务承担连带清偿责任。本院评判如下： 当事人于2012年10月29日签订的《民间借贷合同》和于2012年11月6日签订的《抵押借款合同》（已于2012年11月12日办理抵押物抵押登记并取得《他项权证》）没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“合同无效的法定情形”属有效合同，当事人应当全面按照合同的约定履行义务、享受权利。 关于争议焦点一，从上述本院对双方有争议的证据和事实的分析认定可知：一、被告杨年坤时任法定代表人的柳州联坤公司在深圳农村商业银行广西柳江支行的贷款债务已被被告桂林联坤公司向原告莫轶所借的1919.0855万元借款债务，通过置换方式予以置换（债权主体由原债权人深圳农村商业银行广西柳江支行变更为现债权人莫轶；债务主体由原债务人柳州联坤公司变更为现债务人桂林联坤公司），由该款项的交付行为形成的债权债务清楚、明确；二、借款2080万元的实际转款结果是最终又回到原告莫轶的银行账户，即该款项仅仅在杨年坤和马某波账户走了一下账而已，并未被被告实际控制或者使用，且双方亦未就该款清偿掉哪几笔“旧债务”予以确认。综上，原告莫轶实际交付给被告的涉案款项为1919.0855万元。 关于争议焦点二，因原告莫轶在履行约定借款为4000万元的《民间借贷合同》时，其实际交付给被告的借款数额仅为1919.0855万元，故其主张被告桂林联坤公司偿还4180万元的借款本金及其利息，无事实依据。被告桂林联坤公司应当按照原告莫轶实际交付的借款本金1919.0855万元予以偿还。至于利息问题，根据《民间借贷合同》中第四“借款利息”4.2的约定“银行同期贷款利率的四倍”可知，该约定不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”和第三十三条“本规定公布实施后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”的规定，因此，本案借款利率应以年利率24%为准，计付利息起算日应以原告莫轶实际付款日即2012年11月2日为准。 关于争议焦点三、根据《民间借贷合同》中第八“违约责任”8.1的约定“乙方未按期归还借款的，根据实际逾期未还款金额，除应按原约定利率支付利息外，同时按照每月1%的标准支付逾期还款违约金。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人即约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”可知，如在已按年利率24%计付利息的前提下，再按双方约定计付每月1%的逾期还款违约金，超过了上述司法解释规定的标准，因此，本院对原告的该项主张不予支持。 关于争议焦点四、虽然《民间借贷合同》中第八“违约责任”8.3约定“甲方为实现债权而提起诉讼的，乙方应当承担甲方实现债权的费用，费用包括但不限于案件受理费、诉讼保全费、执行费及律师代理费等。”但从本案实际发生的费用看，原告仅仅向本院支付了案件受理费498572元，并未向诉讼代理方支付律师代理费（原告莫轶与诉讼代理方广西同盛吉成律师事务所于2017年12月10日签订的《委托代理合同》中第十一条“特别约定”：鉴于甲方暂时经济困难，甲方应在领取本案一审判决书后三十天，一次性向乙方付清律师代理费用。）即未实际支付律师代理费用。据此：1．就已实际发生的案件受理费而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费。当事人交纳诉讼费确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。”《人民法院诉讼收费办法》第二十九条第一、二款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”由此可知，双方预先在《民间借贷合同》中关于“案件受理费”负担的约定与上述规定的“此项费用由人民法院根据案件的具体情况予以决定”是相抵触的，本院不予支持。2．就未实际发生的律师代理费而言，由于原告莫轶并未因此实际受到该项经济损失，所以其主张该项费用由被告负担，没有事实依据。 关于争议焦点五、《民间借贷合同》与《抵押借款合同》均约定本案借款抵押物为“桂林市叠彩区店面（含厕所、配电间及排风井等）”，《抵押借款合同》第三条“抵押物的处分”Ａ.ａ约定“发生下列情形之一，抵押权人有权将抵押物拍卖、变卖、以所得价款优先受偿：借款到期（包括被宣布提前到期）抵押人未予清偿。”据此，在借款期限届满后被告未予清偿的情况下，原告莫轶主张该项权利有合同依据，本院予以支持。 关于争议焦点六、根据被告杨年坤在2012年10月29日《民间借贷合同》保证人处的亲笔签名和在合同中“其保证形式为连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款期限届满之日后两年止。”的约定以及《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”可知，被告杨年坤对上述借款债务约定的是连带保证责任，保证期间为借款期限届满之日（即2012年11月28日）起至2014年11月28日止。原告莫轶于2013年8月12日就本案借款债务已向本院提起过诉讼，并请求被告杨年坤承担保证责任，虽此后因故而撤诉，亦属其在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任的情形，因此，被告杨年坤应当依照《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定承担上述借款债务的连带清偿责任。 综上所述，原告莫轶的诉讼请求部分成立，对理由成立的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告桂林市联坤商贸开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿还原告莫轶借款本金1919.0855万元及其利息（利息计算标准为以1919.0855万元为基数，自2012年11月2日起至付清之日止按年息24%计付）。 二、原告莫轶对被告桂林市联坤商贸开发有限公司提供抵押的位于广西壮族自治区桂林市叠彩区门面（含厕所、配电间及排风井等）在判决第一项所列债权额度内以该财产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；被告杨年坤对原告莫轶就上述债务行使抵押物优先受偿权后的不足部分承担连带清偿责任。 三、驳回原告莫轶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费498572元，由桂林市联坤商贸开发有限公司负担240000元，由原告莫轶负担258572元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 王裕松 审 判 员 陆建华 审 判 员 唐 勇 二〇一九年一月八日 法官助理 李灵恒 书 记 员 阳雨芹