新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0103民初5855号 原告：新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市区南昌路****。 法定代表人：黄远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡阳敢，浙江楷泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石珊珊，浙江楷泽律师事务所律师。 被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜，住所地广西宜州市金宜大道**v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：蔡立宗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张洁，新疆西域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔祥亮，男，汉族，1976年4月7日出生，广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司负责人，住乌鲁木齐市水磨沟区。 第三人：彭为华，男，1963年11月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：彭军，新疆元正盛业律师事务所律师。 原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司（以下简称锦绣山河公司）诉被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、第三人彭为华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦绣山河公司委托的诉讼代理人蔡阳敢、石珊珊到庭参加诉讼，被告广西五鸿公司委托诉讼代理人张洁、孔祥亮，第三人彭为华及委托诉讼代理人彭军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告锦绣山河公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间的《建设工程施工合同》于2019年4月15日解除；2、依法判令被告承担违约金721.5万元；3、依法判令被告移交全部工程备案资料即按照“建设项目（工程）竣工档案归档范围”要求移交原告相关施工资料；4、依法判令被告立即清偿、退场并完成工程交接工作；5、判令被告返还超付工程款2925392.88元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月22日，原告方与被告基于真实意思表示签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程工期为710天，自2015年10月22日开工至2017年9月30日竣工，合同价为1.8亿元，实际承包工程价为1.443亿元，同时合同约定因被告原因造成工期延误的，被告需按合同价承担3万元/天的逾期竣工违约金，但上限为合同价的5%。合同签订后，原告按约履行了所有义务，但被告未能按照施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误超过560日。后监理人多次向承包人发出整改通知，要求被告在收到通知书之日限期调整工作进度，按合同约定的期限保质保量完成竣工，但承包人拒不整改且截至2019年承包人仍未竣工。鉴于承包人严重延误工期，2019年4月15日，原告方向承包人发出解除通知书，告知承包人《建设工程施工合同》自承包人收到通知书之日起解除并要求其承担相应的违约金。此外，现案涉工程正在造价审计中，根据审计结果，原告将作出相应诉讼请求的变更或增加，要求被告返还原告多支付的工程款。综上，被告的行为违反了《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及双方协议的约定。据此，原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。 被告广西五鸿公司辩称，原告要求与我公司解除建设工程施工合同，签订的主体是原告、德力西交通运输集团有限公司，乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司与我方签订的建设施工合同。原告于2019年4月15日向我公司送达的合同解除通知书缺少发包方德力西交通运输集团有限公司的公章。我认为在缺少合同主体，不能认为是合同主体的真实意思表示，所以我公司不同意原告要求解除合同的诉讼请求。2、本案的原告只有锦绣山河，我公司认为缺少另外两名合同的相对方，原告不是适格的主体。3、我公司认为我们不存在违约责任。原告以逾期交工为由，认为我公司延误工期，与事实不符。是由于原告的拆迁问题，从而导致工期延后，责任不在我方，我方根本不存在违约行为。4、原告诉求移交材料，现由于第三人是实际施工方，现在移交的相关资料大部分在第三人手中。5、工程现在已经完工，施工方已经退场，具体情况应该跟第三人核实。诉求的返还工程款金额无误，我方同意返还，但是要等到劳保统筹退还后我方予以返还。工程已经实际交付使用，五方验收于2018年7月1日进行了。我们同意配合原告移交工程相关的资料。竣工验收备案我方也配合。关于原告提出的提交质量保修单，我方也愿意。 第三人述称，我方于2015年8月14日与被告广西五鸿签订了项目责任合同，工程的概况是新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司，德锦永盛综合楼，工程地点是乌鲁木齐市南昌路19号。所以第三人是作为该项目的实际施工人，我们的工期是建筑工程施工许可证，日期是2016年7月18日。涉案工程经过五方验收时间是2018年7月1日。总共实际开工的天数是712天。造成延误的原因有两个：1、原告方的拆迁问题。2、建设施工许可证办理的时间。在原告被告双方签订的建设工程施工合同中，约定的开工日期是2015年10月22日至2017年9月30日。工期是710天。我方认为因为原告拆迁的原因造成我们的施工许可证办下来的日期延后，我方实际施工的天数与原告被告合同约定的天数仅仅相差两天，不存在违约的情况，没有造成工期的延误。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证。 原告锦绣山河公司为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，拟证明徳锦永盛综合楼项目已依法通过审批，合法合规的事实。 被告广西五鸿公司对证据1的三性认可。 第三人彭为华对证据1的三性认可。 证据2、监理合同，拟证明新疆中咨建设项目管理有限公司依法接受原告方的委托，指派李如全作为徳锦永盛综合楼项目的总监理工程师，享有监理职能的事实。 被告广西五鸿公司对证据2的三性认可。 第三人彭为华对证据2的三性认可。 证据3、《建设工程施工合同》，拟证明2015年10月22日，原告方与被告基于真实意思表示签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程工期为710天，自2015年10月22日开工至2017年9月30日竣工，合同价为1.8亿元，同时合同约定因被告原因造成工期延误的，被告需按合同价承担3万元/天的逾期竣工违约金，但上限为合同价的5%的事实。证据67页，16条第二款，5、8、7项.我们解除合同的条款16.2.3，16款第2条第一项。 被告广西五鸿公司对证据的真实性有效性认可，关联性不认可。根据建设合同16条7、8项，我方认为按照合同的约定，履行了全部合同的义务。不存在致使合同根本目的不能实现的解除原因。 证据4、《建设工程施工合同》、补充协议二，拟证明原被告协商一致确定将工程款支付给被告乌鲁木齐分公司，开票主体亦明确为被告乌鲁木齐分公司的事实。 被告广西五鸿公司对证据4的三性认可。 第三人彭为华对证据3-4的真实性认可，但是认为原告被告签订合同后，履行的主体是我方，是被告转包给我的。 证据5、项目负责人变更备案表，证拟明因为被告原施工项目负责人马坚违约，自2017年6月22日起，施工项目负责人由马坚变更为孔祥亮的事实。 被告广西五鸿公司对证据5的三性认可。 第三人彭为华对证据5的三性认可。 证据6、《土地联合摘牌及共同建设协议》，拟证明原告基于德力西新疆交通运输集团股份有限公司和乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司委托，代建徳锦永盛综合楼工程，全权负责施工项目的组织与管理，为本案适格原告的事实。 被告广西五鸿公司对证据6的真实性认可，关联性不予认可，认为原告证明的是主体资格适格，但是签订的时间是2015年3月1日，而本案的建设施工合同是2015年10月22日，在3月份的时候原告可以预计到向我公司提起诉讼，与事实不符。原告依据合同的第二条第三项说明自己具备代表德力西公司和乌鲁木齐城际停车场公司可以向我公司提起诉讼，根据此条款，不能体现出他具备这个主体资格。 第三人彭为华对证据6的真实性认可，但是具体情况不清楚。 证据7、《建设工程竣工验收违规行为整改通知书》，拟证明施工项目存在多处违反建设工程质量管理规定的事实，且截至乌鲁木齐市建设工程质量监督站发整改通知书之日也即2018年7月23日，案涉工程仍未竣工验收。 被告广西五鸿公司对证据7的真实性认可，但关联性不认可，根据整改通知的内容，负一负二层，根据常识，甩项表不是由施工方的原因造成工程无法进行，一般是由发包方的原因致使工程无法进行。而且原告对甩项的原因并没有提供相关证据，也没有提供监理方提供的相关资料，并且对甩项工程需要交接的资料也没有提供，根本无法确定是由我方的原因造成的工期延误。该份证据仅仅证明施工项目需要存在整改的项目，并不能证明原告所说仍未竣工，我们认为竣工的时间是2018年7月1日。 第三人彭为华对证据7的质证意见同被告广西五鸿公司一致。 证据8、工程项目总造价表，拟证明根据被告申报工程项目总造价表可知，工程实际承包工程报价为1.443亿元的事实。 被告广西五鸿公司对证据8的真实性认可。 第三人彭为华对证据8的真实性认可。 证据9、《解除通知书》，拟证明2019年4月15日，因被告拒不整改，严重延误工期，三原告向承包人发出解除通知书，告知承包人《建设工程施工合同》自承包人收到通知书之日起解除并要求其承担相应的违约金的事实。 被告广西五鸿公司对证据9的真实性认可，但关联性不认可。合同的三方签订方是德力西公司、城际公司及原告。现原告代表其他两家公司向我公司发出合同解除通知书，但没有德力西公司的公章。因此我们认为这份合同解除通知书不能代表全部发包方的意思。不能证明双方合同的解除。 第三人彭为华对证据9的质证意见同被告广西五鸿公司一致。 证据10、工程款支付凭证，拟证明截至2017年9月20日，原告已支付被告建设项目工程款共计125380100元的事实。 被告广西五鸿公司对证据10的三性认可。 证据11、徳锦永盛综合楼项目主体工程竣工结算审核报告，拟证明经上海大华工程造价咨询有限公司审价，徳锦永盛综合楼项目竣工结算确认价为129471503.42元,其中包含甲供安装材料价格7016796.30元，因此被告实际应得德锦永盛综合楼项目工程价款为122454707.12元的事实。主要是175页的证据，是本案的被告明确盖章确认的。 被告广西五鸿公司对证据11的锦永盛综合楼项目主体工程竣工结算审核报告，三性认可。 证据12、徳锦永盛综合楼项目工程款支付情况专项审计报告共11页，证明经新疆西部有限责任会计师事务审计再次明确，德锦永盛综合楼项目总包也即原告已支付建设项目工程款125380100元，超付工程款共计2925392.88元，原告有权要求被告予以返还的事实。 被告广西五鸿公司对证据12的三性认可。 第三人彭为华对证据10-12认为是原告被告之间的事情，我不清楚。 本院对原告锦绣山河公司出示证据1-12的真实性、合法性、关联性综合全案予以考虑。 被告广西五鸿公司为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据: 证据1、项目责任合同书，拟证明本工程是由我公司以内部承包的形式承包给第三人来施工。 原告锦绣山河公司对证据1的合法性、关联性不认可。认为1、被告与第三人之间的项目责任合同违反了合同法、建筑法的禁止规定，所以系无效。2、从合同条款的内容来看。第三条的承包形式，第三条第二款，所有管理人员的费用，工程的费用都是由第三人承担。第五条付款的所有条款均说明被告和第三人是挂靠或资质的借用。3、项目责任合同系第三人和被告的约定，第三人的工程款的结算应当和被告结算。4、这份合同，原告是不知情的，所以这份证据对原告的诉讼请求构成重大变化。项目责任合同证明原告、被告之间的建设工程施工合同违反了法律的禁止性规定，应当无效。 第三人彭为华对证据1的三性认可，但是对原告说已内部的形式我方不认可，我方不是被告公司的员工，就是被告以转包的形式给我了。 本院对被告广西五鸿公司出示证据1的真实性、合法性、关联性综合全案予以考虑。 本院经审理认定事实如下：2015年3月1日，案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司（甲方）、原告锦绣山河公司（乙方）、案外人乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司（丙方）签订《土地联合摘牌及共同建设协议》，约定因甲方企业发展需要，甲方对位于南昌路2号的“交通饭店”土地实施了改造建设申报，现已获批准并由乌鲁木齐市国土资源局于2015年2月9日发布“市国土挂告字【2015】2号公告。”为此甲方联合乙方、丙方联合摘牌、共同开发，并依各方经营需求分配房产及分摊土地。第二条土地摘牌方式及共同建设内容，1、由甲、乙、丙三方联合申请土地摘牌，由乙方全额垫付土地摘牌费用及相应的契税、登记费用等。2、该土地联合摘牌成功后由乙方牵头，会同甲方、丙方分别或三方共同与土地局签订该宗土地的“土地成交确认书”、“国有土地使用权出让合同”，并以三方名义分别或共同领取“国有土地使用权证”、“建设用地批准书”。同时亦由乙方牵头依三方审定的建筑及房产分配方案、投资金额、等方案分包或共同申办自“项目立项”、“建设规划许可证”、“工程招投标”、“建设工程施工许可证”、“工程竣工备案”、“工程交付使用”、“土地证分割”、“房产证分户”等所有手续。3、该项目的工程组织与施工管理整体由乙方负责，甲、丙二方应分得的自用房产亦由乙方代为建设。 2015年8月14日，广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司（甲方）与第三人彭为华（乙方）签订《项目责任书》，因甲方因工程需要，委托乙方实施工程项目施工责任制，双方在严格执行甲方与建设方签订的合同条款前提下。依照《合同法》、《建筑法》等有关法律、法规，遵循平等、自愿、公开和诚实信用的原则，协商一致订立本合同，以此共同遵守。双方约定，一、工程概况，工程名称新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司“德锦永盛综合楼”，工程地点：乌市南昌路19号，承包范围：“德锦永盛综合楼”建设工程及相关配套设施（除土方开挖、边坡支护、消防、通风、电梯以外的房屋建筑工程、室外配套工程、室外管网工程、门卫室与大门、小区道路施工、绿化及景观等工程）的施工，及建设单位在本合同签订后提供的施工图变更、答疑（不包括招标答疑）、设计交底等内容，工程造价19500万元。二、开工日期，合同工期2015年8月15日至2017年7月30日（暂定工期，以实际开工指令为准），竣工日期2017年7月30日，日历天数700日历天。三、承包形式，甲方总承包，全面监控。乙方实施项目责任制。乙方自主聘请的项目部主要管理人员项目部经理、技术负责人、质检员、安全员、施工员、电气工程师的配备必须有良好的施工经验、责任心和对应技术职称的员工担任，且有与工程项目规模相适应的资格证和上岗证，需与甲方建立好劳动合同，制好工资发放单，同时由乙方每年按规定交纳足够社保费用。四、合同价确定及结算办法：按与建设单位签订的施工合同/施工协议中确定的价款和办法执行。七、乙方对劳务、材料设备、财务的工作要求，1、……劳务分包单位具有相应的资质及安全生产许可证，劳务分包工程款支付凭证，手续齐全，签字齐全（注明支付单位必须是甲方）；2、专业分包：专业分包（土方、支护基坑、防水、钢结构）单位具有相应的资质及安全生产许可证，专业分包工程款支付凭证上载明的付款单位必须是甲方。4、财务收支：所有工程款必须进入公司账户，由公司扣除管理费、外经证费用后全部支付给项目部，乙方对工程款必须专款专用。九、乙方责任，二、工程款实行专款专用，分批从建设方所付工程款中甲方扣除乙方的利润指标和税金后，三日内支付到乙方指定的账户。合同签署处甲方由广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司加盖印章，乙方代表人处由第三人彭为华签字。 2015年10月22日，发包人原告锦绣山河公司、案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司与承包人被告广西五鸿公司签订《建设工程施工合同》，就德锦永盛综合楼工程施工及有关事项协议，约定，一、工程概况，工程名称德锦永盛综合楼，工程地点乌鲁木齐南昌路二号，资金来源自筹资金，工程内容全套施工图纸范围内所有工作内容，工程承包范围全套施工图纸及招标答疑范围内所有工作内容（除边坡支护、消防、通风、电梯和景观工程）。二、合同工期，计划开工日期2015年10月22日，计划竣工日期2017年9月30日。工期总日历天数710天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准，工程质量符合合格标准。四、签约合同价为人民币180000000元，合同价格形式定额计价，其他价格形式合同计量。七、承诺，1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。第三部分专用合同条款第3.5.1条：分包的一般约定禁止分包的工程包括基础、主体结构。主体结构、关键性工作的范围设计蓝图中的建施图、结施图、电施图、暖施图及给排水施工图。该合同签署页发包人处由原告锦绣山河公司、案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司加盖印章，承包人处由被告广西五鸿公司加盖印章。 2016年4月7日，建设单位原告锦绣山河公司、案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司共同取得了《建设工程规划许可证》，项目名称德锦永盛综合楼，建设地址南昌路，工程名称综合楼，建筑用途商业、住宅、商务办公、公共停车库等，户数196，总建筑面积73713.73平方米。 2016年7月1日，原告锦绣山河公司、案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司与被告广西五鸿公司签订《建设工程施工合同》补充协议（二），鉴于广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司系被告广西五鸿公司外派非法人分支机构，与被告广西五鸿公司属同一法人主体。2015年10月22日发包方与承包方签订的《建设工程施工合同》，工程项目由广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司负责实施。经协商，双方在履行位于南昌路2号“德锦永盛综合楼”项目建设工程施工合同时就工程支付及增值税发票开具相关事项达成本协议内容：一、该项目工程收款账户为广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司；二、该项目增值税发票开票人为广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司。该合同发包方处由原告锦绣山河公司、案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司加盖印章，承包方处由被告广西五鸿公司加盖印章。 2016年7月18日，建设单位原告锦绣山河公司、案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司共同取得了《建设工程施工许可证》，工程名称德锦永盛综合楼，建设地址乌市沙区南昌路，建设规模73713.73平方米，合同价格18000万元。设计单位北京龙安华诚建筑设计有限公司，勘察单位新疆建筑科学院有限责任公司，施工单位被告广西五鸿公司，监理单位新疆中咨建设项目管理有限公司，合同开工日期2015年10月22日，合同竣工日期2017年9月30日。备注：该项目已开工，属补办手续。项目经理马坚，项目总监李如全，设计项目负责人葛腾，勘查项目负责人李凯江。 2019年4月15日，发包人原告锦绣山河公司、德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司向被告广西五鸿公司、法定代表人蔡立宗发送《合同解除通知书》，内容载明：原告锦绣山河公司、德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司(以下共同简称发包人)与贵司于2015年10月22日就发包人投资建设的“德锦永盛综合楼”项目由贵司施工总承包一事签订《建设工程施工合同》一份。合同对施工范围、施工进度、工程款结算、工期等事项进行了约定，其中工期约定于2017年9月30日前完成竣工，但截止本协议签订之日，贵司仍未竣工验收，现已逾期竣工超过560日，已构成严重违约，给发包人造成了巨大损失，贵司依法应当承担违约责任。贵司在《建设工程施工合同》签订后多次违反合同约定，导致工程停滞不前，特别是贵司施工管理混乱，公司内部治理混乱，导致相关诉讼近百件，相关诉讼更是严重影响了发包人的工程进度和发包人的财产安全，我司多次催促贵司纠正相关行为、及时施工，贵司均未予整改，根据贵司目前实际停工状态，且无人对《建设工程施工合同》的履行负责，导致《建设工程施工合同》已实际无法履行。综上，贵司的严重违约行为及管理混乱，导致双方的《建设工程施工合同》已无法履行，符合双方约定和法定的解除条件，根据《中华人民共和国合同法》的规定和《建设工程施工合同》的约定，发包人特通知贵司，从本通知发出之日解除双方于2015年10月22日签订的《建设工程施工合同》及与之对应的全部补充协议。请贵司收到本通知后三天内安排人员与我司进行工程造价结算，并根据第三方的造价咨询或审计结果按实结算，工程款多退少补，并承担相关违约责任及赔偿发包人因此造成的全部损失。逾期不理，则发包人将以法律途径解决。庭审中被告认可其已收到上述《合同解除通知书》。 2019年6月18日，经新疆西部有限责任会计师事务所对德锦永盛综合楼建设项目工程款支付情况进行审计，出具新西会审字【2019】618号《专项审计报告》，确认合同建设期为2015年10月22日至2017年9月30日，实际于2018年7月1日通过五分验收。审计结果为原告锦绣山河公司已向广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司支付工程款125380100元。注2016年7月9＃凭证，200万工程款支付给被告广西五鸿公司本部，其他款项根据2016年7月1日《建设工程施工合同》补充协议均支付给广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司。 2019年6月19日，经上海大华工程造价咨询有限公司对德锦永盛综合楼项目主体工程进行审价，出具《竣工结算审核报告》，确认施工周期为合同工期2015年8月25日至2017年7月30日，实际工期2015年8月至2018年7月，送审结算价151364184.59元，竣工结算确认价129471503.42元。备注：该结算价为综合楼的工程造价，含甲供安装材料7016796.3元（甲供安装材料按甲方提供的材料采购价+3.48%税金计入造价）。 2019年8月20日，案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司、乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司出具《授权委托书》，载明：鉴于《土地联合摘牌及共同建设协议》的约定，德力西新疆交通运输集团股份有限公司和乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司共同委托原告锦绣山河公司负责德锦永盛综合楼项目的全部组织与管理工作，具体包括但不限于《建设工程施工合同》的签订、履行、解除以及处理与合同有关的所有争议的权利。 2019年11月7日，被告广西五鸿公司向本院提交《书面说明》，载明：我司与原告锦绣山河公司建设工程施工合同纠纷一案即（2019）新01×××××民初5855号一案，业经贵院受理，并于2019年8月19日开庭审理，鉴于施工合同签订后，合同实际履行主体始终系原告锦绣山河公司，同时为了从根本上解决双方争议，减少诉累，现我司同意施工合同主体变更，认可原告锦绣山河公司作为适格原告起诉，放弃在庭审中关于原告主体不完整、解除通知缺少合同主体公章等相关抗辩主张。 在本院审理过程中，原告锦绣山河公司向本院撤回了要求被告广西五鸿公司支付违约金7215000元及依法判令被告移交全部工程备案资料即按照“建设项目（工程）竣工档案归档范围”要求移交原告相关施工资料诉讼请求，并增加了要求被告广西五鸿公司返还超付工程款2925392.88元的诉讼请求。 另查明，案涉工程由被告广西五鸿公司全权委托给广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司实施管理。原告锦绣山河公司要求被告广西五鸿公司完成的工作交接是指配合竣工五方验收备案、提供质量保修单、若有后续施工方，进行图纸等资料交付。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，若违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。 关于本案锦绣山河公司作为原告进行起诉主体是否适合的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案系案外人德力西新疆交通运输集团股份有限公司和乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司将自己在合同中的权利义务一并转让给合同的当事方即本案原告锦绣山河公司，被告广西五鸿公司亦同意将案涉《建设工程施工合同》项下的主体进行变更，并认可原告锦绣山河公司作为适格原告进行起诉，本院对此予以确认，应视为原告锦绣山河公司已履行了通知义务且被告广西五鸿公司同意将案涉《建设工程施工合同》项下属于案外人的权利义务一并概况转移给原告锦绣山河公司，故本院认为原告锦绣山河公司有权基于《建设工程施工合同》向本院提起诉讼。 关于本案合同效力的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，在原告锦绣山河公司与被告广西五鸿公司签订《建设工程施工合同》之前，被告广西五鸿公司委托的实施管理的广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司未经发包人原告锦绣山河公司同意将工程转包给第三人彭为华，结合被告广西五鸿公司提交的《项目责任合同书》来看，被告广西五鸿公司与第三人彭为华签订的合同在案涉《建设工程施工合同》前，工程名称、工程地点、开竣工日期等均与《建设工程施工合同》一致，承包范围涵盖了《建设工程施工合同》中的部分施工内容，第三人彭为华亦认可其是案涉项目的实际施工人，并以原告身份向本院提起了要求被告广西五鸿公司支付工程款的诉讼。本院认为，第三人彭为华作为自然人，没有取得从事建筑工程承包业务的资质，与广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司签订《项目责任合同书》借用有资质的被告广西五鸿公司的名义从而违法承包建筑工程，违反了法律、法规的强制性规定，故原告锦绣山河公司与被告广西五鸿公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因此原告锦绣山河公司要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求本院不予支持。 关于原告锦绣山河公司要求被告广西五鸿公司立即清偿、退场并完成工程交接工作的诉讼请求，因庭审中原告锦绣山河公司自认被告已经退场，对此本院予以确认，故对原告要求判决被告退场的诉讼请求，本院不予支持。被告广西五鸿公司予以认可并同意进行工作交接，本院对此予以确认。 关于原告锦绣山河公司要求返还超付工程款2925392.88元的诉讼请求。被告广西五鸿公司对该项诉讼请求返还工程款金额予以认可，但要求等到劳保统筹退还后才予以返还。本院认为，债务应当清偿，根据审定造价结果，竣工结算确认价129471503.42元，甲供安装材料7016796.3元，扣减后应付工程款122454707.12元，原告锦绣山河公司已付工程款125380100元，超付2925392.88元，超付部分被告广西五鸿公司应当予以返还，否则构成不当得利。故本院对被告广西五鸿公司的抗辩意见不予采纳，对原告锦绣山河公司的该项请求予以支持。 诉讼中，原告锦绣山河公司向本院撤回了要求被告广西五鸿公司支付违约金7215000元及依法判令被告移交全部工程备案资料即按照“建设项目（工程）竣工档案归档范围”要求移交原告相关施工资料诉讼请求，是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，符合法律规定，本院予以准许。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下： 一、被告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效后10日内向原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司完成工程交接工作（包括配合竣工五方验收备案、提供质量保修单、进行图纸交接）； 二、被告广西五鸿建设集团有限公司返还原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司超付工程款2925392.88元； 三、驳回原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。 以上被告广西五鸿建设集团有限公司应付款项，限于判决生效后十日内一次付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30203.14元（原告预交31152.5元），邮寄送达费40元，合计30243.14元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担，多交949.36元由本院退还原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  马艳雯 人民陪审员  安 斌 人民陪审员  孔成章 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  殷祯阳