江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终512号上诉人（原审被告）：吕友才，男，1975年2月22日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：吕凤勤，新沂市盛元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张永贵,男,1967年4月19日出生,汉族,住新沂市。原审被告：夏春宇，男，1974年10月5日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王光成，新沂市棋盘法律服务所法律工作者。原审被告：新沂市棋盘镇人民政府，住所地新沂市棋盘镇。法定代表人：陈兵，该镇镇长。委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。上诉人吕友才因与被上诉人张永贵、原审被告夏春宇、新沂市棋盘镇人民政府（以下简称棋盘镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人吕友才及其委托诉讼代理人吕凤勤、被上诉人张永贵、原审被告夏春宇及其委托诉讼代理人王光成、棋盘镇政府委托诉讼代理人葛一支到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕友才上诉请求：1、撤销一审判决，改判吕友才不承担责任或发回重审。事实与理由：一审法院认事实不清，适用法律错误。首先，虽然夏春宇在2017年5月10日向被上诉人出具一张437961元的欠条，该份欠条中包含了2017年5月8日夏春宇支付给被上诉人的16000元的款项，该领条是被上诉人出具，用途是支付被上诉人的木工谢长彪的木工费，一审法院应扣除该16000元。其次，一审中，被上诉人明确表示和上诉人之间属于劳务报酬纠纷，而欠条中写明属于拖欠劳务报酬，故双方之间不适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，双方之间的纠纷的案由不应定为建设工程合同纠纷。即使适用该解释，发包人是夏春宇，也应当由夏春宇承担责任，无论上诉人和夏春宇之间是否存在合伙关系，均不应当突破合同相对性原则，判决由上诉人承担偿还责任。第三，一审中被上诉人无任何证据证明涉案工程是上诉人发包，仅有棋盘镇政府提供的由上诉人、夏春宇及案外入胡优军签订的解除合伙经营协议书、夏春宇和胡优军出具的情况说明、上诉人与棋盘镇政府签订的增减挂钩协议等。但所有的证据均只能证明土地复垦及补偿事宜，从未对涉案工程有过约定，即无法推断涉案工程的发包人是上诉人，那么如何认定上诉人是实际发包人。既然无法认定上诉人是实际发包人就无法判令上诉人承担偿还责任。综上所述，请求法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。被上诉人张永贵答辩称：一审判决结果正确。原审被告夏春宇答辩称：涉案欠款是建设工程的欠款，欠款是夏春宇的个人行为，应由双方通过核对账目后再进行结算。打条子的时候是粗略的进行计算欠款，之后还有陆续还款，导致双方没有完全结清。原审被告棋盘镇政府答辩称：尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。张永贵向一审法院诉请：判令夏春宇、棋盘镇政府、吕友才连带支付工程款437961元；诉讼过程中，张永贵将其诉讼请求变更为要求判令夏春宇、棋盘镇政府、吕友才连带支付工程款430536元。一审法院查明：2014年3月，夏春宇（乙方）与棋盘镇政府（甲方）签订《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼增减挂钩项目框架协议书》，主要内容为：一、乙方应确保按时完成工作任务。1.在2014年3月10日前提供一套标准设计、施工图纸并经甲方审核通过。在2014年5月20日前按照规划设计要求全面完成卢庄、姚洼新村建设和相关基础配套工程。2.在2015年5月22日前负责把卢庄、姚洼两自然庄拆迁结束，所有居民搬入新村，并于2015年11月20日前把卢庄、姚洼两自然庄复垦完毕并达到省验收标准。3.在2014年8月26日前按新村占地面积每亩交壹拾万元建设保证金，该项目共计占地贰拾叁亩，应交保证金贰佰叁拾万元整。待卢庄、姚洼两自然庄拆迁结束，并达成省土地复垦验收标准之后全额返还，否则将全部没收用于该项目搬迁、拆除费用。4.该项目在建设及拆迁过程中安全责任由乙方负责，在此过程中出现安全事故与甲方无关。二、甲方责任。1.待该项目进入省土地增减挂钩项目库后，按照省拨款额度及该项目进度进行分期分批拨款给乙方。2.负责安排专人对该项目建设进度、质量及后续拆迁、复垦工作进行监督检查，乙方必须配合甲方人员工作。协议签订后，夏春宇组织人员建设泉子小区。在工程施工过程中，夏春宇将其中部分工程交由张永贵施工。2017年5月10日，经双方结算，夏春宇向张永贵出具欠据一张，内容为：今欠到张永贵建泉子小区工程费肆拾叁万柒仟玖佰陆拾壹元正(￥437961），如有核错处双方核实再定。庭审中，张永贵自认欠据中多计算了7425元工程款。2017年9月20日，夏春宇、吕友才、胡优军签订《解除合伙经营协议书》，内容为：经合伙人夏春宇、吕友才、胡优军三方共同协商，就2014年4月8日签订的《合伙经营协议书》进行解除，该合伙自签字之日起自行解散。解除合伙关系后，原三合伙人各自经手的债权债务各自承担和化解，与其他合伙人无任何关系。本解除合伙协议书自签订之日起，以后该项目（卢庄、姚洼土地增减挂钩项目）的所有资金投入、项目实施，后期与棋盘镇政府资金结算都由吕友才个人负责，与夏春宇和胡优军无任何关系。2017年9月24日，夏春宇与胡优军出具一份情况说明，内容为：经夏春宇、吕友才、胡优军三人与棋盘镇政府及财政所有关泉子村增减挂钩项目已拨款项进行核算，截至2017年9月24日，夏春宇和胡优军两人所投入的资金已从棋盘财政所各自全部收回，自即日起该项目的所有余款属吕友才个人所有，以后卢庄、姚洼两村庄的拆迁、土地复垦等也由吕友才个人实施操作，所产生的费用及该项目工程结束后与棋盘镇政府资金结算，由吕友才个人负责。王彬、张德保（张得保）、张永贵、宋先锋等人工程款由夏春宇个人承担，与胡优军和吕友才无任何关系。2017年9月26日，吕友才（乙方）与棋盘镇政府（甲方）签订《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目实施协议》，主要内容为：棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目已被市国土局列入2015年增减挂钩项目库，该项目前期乙方已经先行启动并实施，现为明确责任，经甲乙双方充分协商，达成一致意见，特制定本协议。一、项目名称：泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩。二、项目位置：泉子村卢庄、姚洼，安置地点：泉子村村部西侧。三、项目实施的范围和内容。范围：集体建设用地图斑范围内的卢庄、姚洼庄；内容：房屋拆迁、拆迁户的安置、建筑垃圾转运、树木砍伐、土地平整、复垦等。四、项目实施时间：2017年11月30日前结束。五、项目标准：达到江苏省土地增减挂钩项目验收标准。六、价格及付款方式：每亩柒万元（含各项拆迁补偿及土地复垦等一切费用，面积约157亩，总款额约1099万元），结账时以拆迁复垦后形成的耕地面积计算（以国土部门核定实际图斑新增建设面积为准）。甲方根据项目进度给乙方拨付，复垦结束后付款应达总额的70%，剩余30%款项待省验收达标后一次性结清。七、项目实行保证金制度。乙方向甲方交纳项目保证金万元（该项目通过省验收达标后甲方及时返还乙方，若乙方未按序时进度或达不到省验收标准，甲方没收该保证金）。八、在该项目实施过程中，乙方全权负责房屋拆迁、拆迁户的安置（安置房的建设必须走招投标程序）、建筑垃圾转运、树木砍伐、土地平整、复垦等。在该项目实施过程中产生的一切矛盾、财务纠纷均由乙方自行处理，与甲方无关。甲方配合乙方完善该项目的相关手续。协议签订后，吕友才组织人员进行土地复垦。庭审中，夏春宇主张已偿还张永贵工程款96000元，并提供张永贵于2017年5月8日、5月31日出具的收条，金额分别为16000元、80000元，其中2017年5月8日收据明确载明“付谢堂彪木工款”；张永贵对此不予认可并称上述款项均系偿还另一工程的欠款。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第2条规定，建筑活动指各类建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。对此引发的纠纷属于建设工程合同纠纷，根据该规定本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。本案中，夏春宇将涉案工程交给无施工资质的张永贵施工，违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，故双方所订立的建设工程施工合同为无效合同。合同虽然无效，但张永贵已经按照约定完成了施工任务，且涉案工程已经交付使用，故夏春宇应按张永贵完成的工程量向其支付相应的工程价款。夏春宇虽主张欠据出具后支付工程款96000元，但张永贵对此不予认可，且其提供的16000元收据形成于本案欠据之前，并载明是“付谢堂彪木工款”，故该笔16000元无法认定是偿还本案工程款；对于2017年5月31日还款80000元，张永贵虽主张系偿还另一工程欠款，但未能提供证据证实，故对张永贵该主张，该院不予采信；该笔80000元还款应认定是支付本案工程款。结合张永贵、夏春宇提供的证据以及双方当事人的陈述，该院确认夏春宇尚欠张永贵工程款350536元。夏春宇及吕友才虽否认双方存在合伙关系，但结合棋盘镇政府提供的夏春宇、胡优军出具的情况说明，以及棋盘镇政府与夏春宇解除合同并另行与吕友才签订合同等情形，可以确认夏春宇、吕友才及案外人胡优军合伙建造涉案泉子小区工程的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。故吕友才作为合伙人之一，其对本案工程款债务应承担连带责任。棋盘镇政府并非涉案工程的发包方，张永贵要求棋盘镇政府承担连带清偿责任，无事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，一审法院判决：一、夏春宇、吕友才应于判决发生法律效力之日起十日内向张永贵支付工程款350536元；二、驳回张永贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7670元，由夏春宇、吕友才共同负担6558元，由张永贵负担1112元。二审期间，上诉人吕友才向本院提交的证据有：1、2019年2月26日吕友才与夏春宇之间的一份录音，拟证明夏春宇与吕友才之间不存在小区开发项目的合伙关系；该小区项目开发是由夏春宇自行开发。2、2014年4月8日夏春宇、吕友才与案外人胡优军三人合伙经营协议复印件，拟证明夏春宇、吕友才、胡优军三人合伙进行土地增减挂钩项目，即房屋拆迁、土地复垦，与夏春宇开发的小区没有关系。经质证，张永贵对录音的真实性无法确认，夏春宇与吕友才是合伙人，想怎么录音就怎么录音。合伙协议复印件之前没见过，他们想怎么签就怎么签，对合伙协议真实性不予认可。夏春宇对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。棋盘镇政府对录音的真实性认可，但是该证据与棋盘镇政府没有关联性；合伙经营协议是复印件，真实性、合法性、关联性均不予确认，棋盘镇政府没有见过该协议书，但是三人合伙的事实是存在的。本院认为，因夏春宇对录音的真实性无异议，本院对该录音的真实性予以确认，关联性将在说理部分予以论述；因吕友才提交的合伙经营协议书系复印件，且张永贵对该协议的真实性不认可，本院对该合伙协议的真实性不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为：一、关于吕友才主张夏春宇2017年5月10日向张永贵出具的437961元欠据包含2017年5月8日夏春宇支付张永贵16000元款项的问题。夏春宇支付张永贵16000元的时间为2017年5月8日，而夏春宇于2017年5月10日出具的欠据系对之前的付款情况汇总结算后得出的尚欠工程的数额。吕友才认为夏春宇在出具欠据时对两天前支付的16000元未予以扣除，明显不符合常理，本院不予采信。二、关于吕友才应否对涉案工程款承担还款责任的问题。首先，张永贵系基于吕友才与夏春宇系合伙关系，要求吕友才与夏春宇共同承担支付工程款的责任，并非基于吕友才系涉案工程的发包人，要求吕友才承担责任。故判断吕友才应否对涉案工程款承担付款责任，应从涉案工程的开发建设是否属于吕友才、夏春宇合伙经营的范围予以判断。其次，从2017年9月20日吕友才、夏春宇、胡优军签订的解除合伙经营协议书的内容来看，吕友才、夏春宇、胡优军三人合伙的项目为棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目。2014年3月，夏春宇与棋盘镇政府签订的《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目框架协议书》载明，夏春宇应按照规划设计全面完成卢庄、姚洼新村建设和相关基础配套工程，并将居民搬入新村。2017年9月26日，吕友才与棋盘镇政府签订的《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目实施协议》亦载明，项目的内容包含拆迁户的安置。故根据上述内容判断，吕友才、夏春宇、胡优军三人合伙的棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目包含拆迁户的安置以及拆迁安置房屋的开发建设。再次，在涉案项目实施过程中，拆迁户确实被安置到涉案泉子小区。说明涉案泉子小区的开发建设属于棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目实施过程中的一个必要环节，因开发涉案泉子小区所产生的债务，属于合伙债务，吕友才应对涉案债务承担连带责任。至于吕友才、夏春宇在合伙过程中，由吕友才负责房屋拆迁、土地平整等，夏春宇负责拆迁安置房的开发建设，系合伙内部分工问题，并不影响其对外应承担的责任。综上，上诉人吕友才的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7870元，由上诉人吕友才负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  单德水二〇一九年十二月六日书记员  张 扬