浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙03行终471号上诉人（原审被告）温州市龙湾区市场监督管理局，住所地温州市龙湾区文化路1号。法定代表人曹丹艳，局长。出庭应诉负责人单武，该局党委委员。委托代理人叶燕国，该局稽查大队副大队长。委托代理人季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）三箭建设工程集团有限公司，住所地温州市杨府山路5弄26号。法定代表人董国华，董事长。委托代理人林彬剑、杨梦云，浙江联英律师事务所律师。上诉人温州市龙湾区市场监督管理局（以下简称“龙湾区市监局”）因三箭建设工程集团有限公司（以下简称“三箭建设公司”）诉龙湾区市监局质监行政处罚一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日受理后，依法组成合议庭，于次月26日公开开庭审理了本案。上诉人龙湾区市监局的党委委员单武及其委托代理人叶燕国、季盼杰，被上诉人三箭建设公司的委托代理人林彬剑到庭参加诉讼。在本院审理过程中，双方当事人申请庭外调解一个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年7月4日，龙湾区市监局在温州市龙湾区蒲州街道吉祥家园建设工地进行检查，发现大量标注“温州威尔鹰新材料线缆有限公司”字样的电缆被安装在吉祥家园主体工程上，经温州市威尔鹰新材料线缆有限公司工作人员现场鉴定，上述查获的电缆均为假冒产品，相关检测报告、合格证等也均系伪造。龙湾区市监局经履行调查取证、委托鉴定、告知听证等程序后，于2017年11月25日对三箭建设公司作出温龙市监处字（2017）293号行政处罚决定，认定三箭建设公司于2015年11月2日与牟伦山签订《吉祥家园水电安装承包合同》，合同约定吉祥家园工程中的水电安装以包工包料的方式承包给牟伦山，三箭建设公司与业主单位结算时赚取总造价18%作为其利润。2017年4月22日开始，牟伦山将其从他人处购入的假冒“威尔鹰”品牌电缆，通过自己的施工班组安装在吉祥家园工程中。至案发共有3641米假冒“威尔鹰”品牌电缆被安装在吉祥家园工程中，共计货值300000元。上述3641米电缆经检测有3341米因不符合标准要求为不合格产品，合计货值金额295536元。据此认定三箭建设公司构成侵犯注册商标专用权的违法事实且构成销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品的违法事实。鉴于三箭建设公司并不知道其销售（使用）的“威尔鹰”电缆是假冒商品，并能提供承包合同证明该电缆系自己合法取得并说明电缆来源，龙湾区市监局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，对三箭建设公司商标侵权行为做责令停止销售；依据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称“产品质量法”）第四十九条规定，决定对三箭建设公司处以罚款300000元的行政处罚。三箭建设公司不服，起诉要求撤销上述行政处罚决定。另查明，三箭建设公司已于2018年1月5日按照被诉处罚决定确定的内容缴纳罚款300000元。原审法院认为：产品质量法第二条规定，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（以下简称“实施意见”）第三条规定，关于建设工程中使用的产品的监督问题。产品质量法第二条规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，适用本法规定。因此，质量技术监督部门（以下简称“质监部门”）应当依据产品质量法对上述产品进行监督。可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建筑施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建筑施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任，并将建筑施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。根据上述法律规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的生产、销售活动应适用产品质量法的规定，龙湾区市监局作为职权部门在建筑工地进行监督检查和执法检查过程中，发现建筑施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题时，因依法追究生产者的产品质量责任并将建筑施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。本案中，三箭建设公司与业主单位签订的是建设工程合同，龙湾区市监局仅依据三箭建设公司有赚取差价的事实将两者之间认定为销售法律关系与事实不符，属事实认定错误，且龙湾区市监局未依据上述法律规定追究生产者的法律责任，亦未将三箭建设公司使用有质量问题电缆的情况通报建设行政主管部门，属适用法律错误，故对三箭建设公司诉称其不存在销售行为且被诉行政处罚事实不清，法律适用错误的意见，应予以支持。龙湾区市监局作出的被诉行政处罚决定事实认定不清，主要证据不足，法律适用错误。依照《中华共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决撤销龙湾区市监局于2017年11月25日作出的温龙市监处字（2017）293号行政处罚决定。本案受理费50元，由龙湾区市监局负担。龙湾区市监局上诉称：一、原判认定被上诉人不是案涉电缆的销售者，缺乏事实依据。1.《增值税暂行条例实施细则》第三条规定，销售货物是指有偿转让货物的所有权。被上诉人作为涉案工程建筑施工单位，将案涉电缆所有权转移给业主，并向其开具发票，符合上述销售行为的含义。2.根据《水电安装承包合同》约定，被上诉人三箭建设公司以包工包料形式将涉案水电安装工程发包给牟伦山，并从中赚取了该工程总造价18%的差价，其在建筑工程完工后有偿转让给他人，其中包括交付的电缆，符合销售行为的本质特征。二、原判适用法律错误。1.虽然实施意见第三条规定，发现建筑施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建筑施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任，并通报建设行政主管部门。但该条款仅针对质监部门关于建设工程中使用的产品质量监督问题，并未否定市场监督管理部门的管辖权。2.《国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定》第五条第（一）项已明确国家工商行政管理总局和质监部门在质量监督方面的职责分工，即前者负责流通领域的商品质量监督管理，后者负责生产领域的产品质量监督管理，两者在管辖领域上有明确的区分。案涉电缆尚处于流通领域，上诉人据此享有该电缆商品质量的管辖权。三、上诉人对涉案行为有进行监管的必要。三箭建设公司作为建筑施工单位，违法发包，无视产品质量安全的重要性，对涉案行为不处罚，社会危害性大，造成建设施工环节里的产品质量问题无法执法，建筑施工领域将不断出现豆腐渣工程，危害广大业主的生命安全。请求撤销原判，并改判驳回三箭建设公司的诉讼请求。三箭建设公司答辩称：一、被上诉人不存在销售案涉电缆行为。被上诉人与温州中盟置业有限公司就吉祥家园签订的是建设工程施工合同，双方系施工承包合同关系。上诉人仅凭被上诉人有获取“利润”即认定两者存在销售法律关系，依据不足，且该“利润”实际是被上诉人向牟伦山班组收取的管理、建筑原材料等配合使用费用及税金等。二、上诉人无作出被诉处罚行为的职权依据。1.根据产品质量法和实施意见的规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备等在未形成整体的建设工程之前而进行生产和销售的，受产品质量法调整。如退出生产和销售领域而进入建筑工程领域时，应受建筑法调整。本案上诉人系在进入建筑工地进行执法监督检查时，发现涉案工程使用的电缆存在质量问题，属于在建筑领域的质量问题，应当适用建筑法的规定，即只能追究生产者的产品质量责任，而不应当对被上诉人进行处罚。2.被上诉人对案涉电缆存在质量问题并不知情，并非违法行为人，也是受害者。即使建设施工环节存在产品质量，也应由建设主管部门负责处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审查，原判认定的事实有相应证据证实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：本案主要争议焦点为上诉人龙湾区市监局是否具有涉案处罚的职权依据。产品质量法第二条规定：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。案涉电缆系在吉祥家园水电安装工程中使用，属于前述规定的建设工程使用的建筑材料、建筑构配件范围，应当纳入产品质量法规定的产品范围。该法第四条规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。第六十二条规定，服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从上述条文看，产品质量法分别对产品的生产者、销售者以及经营性使用的服务业经营者进行监督管理，根据国务院办公厅《国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定》第五条的规定，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理，国家市场监督管理总局负责流通领域的商品质量监督管理，即市场监督管理部门对商品的销售和服务业经营者的经营性使用行为进行监督管理。实施意见第三条规定，发现建筑施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建筑施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任，并将建筑施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。该规定系国家质量监督总局在本部门执法过程中，发现建筑施工单位使用不合格建筑材料、构配件和设备时依照本部门职权追究生产者责任外，可通报建设行政主管部门依法处理，此规定并不能当然排除市场监督管理部门依产品质量法对质量有问题的建筑材料、建筑构配件和设备的销售者履行监督管理职权。但对建筑施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为，建筑法作了特别规定，应当优先适用建筑法的规定，即由建设行政主管部门负责对该行为进行监督管理。本案中，牟伦山以包工包料方式从三箭建设公司承包涉案吉祥家园水电安装工程，并从他处购入案涉电缆安装在该工程中，三箭建设公司在该工程发包过程中虽赚取了一定利润，但其主观上没有直接单独销售案涉电缆的目的，而系在施工过程中使用建筑材料、建筑构配件，并非该电缆的销售者。尽管三箭建设公司将涉案工程交付业主会将包括电缆等建筑材料的所有权一并转移，但有关产品质量监督管理分为生产、销售和使用三阶段，不宜按照《增值税暂行条例实施细则》中“销售”概念将产品质量监管中的“销售”与“使用”等同。故，上诉人龙湾区市监局认定三箭建设公司为案涉电缆的销售者，并按照《中华人民共和国商标法》、产品质量法的规定予以处罚，事实认定和法律适用错误，依法应当予以撤销。原判判决予以撤销，并无不当，依法应予维持。鉴于三箭建设公司有关违反建筑法“使用不合格建筑材料、构配件行为”的处理属于其他行政机关管辖，上诉人龙湾区市监局应当根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定，在本判决生效后及时移送有管辖权的建设行政主管部门处理。关于上诉人龙湾区市监局主张三箭建设公司违法发包、市场监督管理部门不对已进入工地的建筑材料等进行监管不足以保障建筑施工领域的产品质量安全等理由。本院认为，被上诉人三箭建设公司是否存在违法发包情形，不属于本案被诉处罚行为的合法性审理范围，可由建设行政主管部门按照建筑法相关规定依法处理。而建筑材料、建筑构配件和设备的产品质量，仍可根据上述规定，由质监、市场监督管理和建设行政主管部门依各自职责分别对生产者、销售者以及建筑施工单位的使用行为进行监督管理，不存在已进入工地的建筑材料、构配件和设备脱离产品质量监管的情形。上诉人龙湾区市监局据此主张原审判决处理结果错误，理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市龙湾区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 诸智影二〇一九年一月二日代书记员 刘双旋