北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16315号上诉人（原审被告）：邢国江，男，1963年5月27日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李文凤（邢国江之妻），住北京市顺义区。被上诉人（原审原告）:王永忠，男，1961年2月12日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）:丁建立，男，1944年10月6日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人邢国江因与被上诉人王永忠、被上诉人丁建立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初6801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢国江上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回王永忠的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由王永忠、丁建立承担。事实和理由：一审法院判决有失公允，没人看见王永忠在施工现场摔伤，邢国江与王永忠并非雇佣关系，建筑队散了之后邢国江已从事保安工作。王永忠辩称，同意一审法院判决，不同意邢国江的上诉请求和事实理由。丁建立未提出上诉。王永忠向一审法院起诉请求：1.依法判令邢国江、丁建立连带赔偿王永忠医疗费、护理费、交通费、误工费共计58862.3元；2.对王永忠伤残程度及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，依鉴定结果增加诉讼请求：残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费。诉讼中，王永忠明确诉讼请求为：判令邢国江、丁建立支付王永忠医疗费1257.32元、护理费10800元、误工费36000元、营养费6000元、交通费798元、鉴定费2100元，以上共计56955.32元。一审法院认定事实：2017年3月5日，王永忠为丁建立位于北京市顺义区木林镇陈各庄村南一街2号的宅院拆除原有东墙的花墙并重新垒成砖墙并抹灰的工作。王永忠主张其是受雇佣于邢国江，并在为丁建立家施工的过程中从脚手架上坠落摔伤，其称摔伤后于次日即2017年3月6日至顺义区木林镇卫生院进行治疗，因伤情较重后至顺义区医院进行诊治，为了证明其主张，其提供以下证明材料：1.《证明》，该《证明》载明：“我家在今年3月份装修施工，我把工程全部包给本村邢国江。在施工期间，工人王永忠摔伤，大工和小工平均每人每天180元。证明人：丁建立。2017年7月1日。”，王永忠提交该《证明》用于证明2017年3月丁建立将全部工程包给了邢国江，王永忠在施工期间摔伤。邢国江和丁建立均不认可该证据的真实性和证明目的，丁建立并称该证明上的签字不是本人所签，手印也不是其本人所按。经一审法院释明，邢国江和丁建立均不对该《证明》中丁建立的签名和手印进行司法鉴定。2.王永忠和案外人张臣与邢国江及李文凤的录音，该录音中“……。王永忠：商量，商量。邢国江：嗯。王永忠：脚的事，花的钱。邢国江：嗯。王永忠：有没有商量的余地？邢国江：嗯，咋商量？王永忠：要有商量的余地，咱们就私下里商量商量，差不多就得。邢国江：估摸着办，估摸着。我这，我咋说呀？……。王永忠：就说，就说我摔伤的事。张臣：你再给拿点。邢国江：那我都出了好几千了。我都冤死了。张臣：谁也不愿意出这意外。挣点钱都不容易。邢国江：嗯。还知道不容易就行了。不是说，照原来所包点大活干点。辛辛苦苦干点小活。这不是说那什么。大工多少钱，小工多少钱，跟人家东家那样要的。……。邢国江：不愿意挨摔？赖谁呀？赖你？赖我？王永忠：赖谁？邢国江：干活不小心。你，你。王永忠：他，他意外掉下来。邢国江：那赖谁呀？脚手给你搭好了，板折了。王永忠：再加小心，摔下来了。邢国江：赖谁呀？那有卡钩，你往下蹦。王永忠：卡钩秃噜了，拽卡沟秃噜了。……。张臣：谁也不愿意。你说你花俩钱，我哥哥受点罪，咱们不就是两好并一好。邢国江：在他家，他家那小子那回打电话让去，他家小子说拿四千块钱，我也认了。得了，我出四千块钱，总共干一天半活。张臣：刚干一天半活，那赶上了，干一年半受回伤这也免不了，是吧？就说出事谁也不愿意。你不愿意，我哥哥也不愿意。邢国江：就说出事，那赖我呀？王永忠：没说全赖你，也没有说全赖我。两头，是不是？两头都得承担着。邢国江：那我出没出四千块钱呀？小子说了，我也认了。……。王永忠：你那一说，你说犯不上不行。邢国江：那咋呀？那，你干活不小心摔了.那我全都出四千块钱了。你也说了，你家小子也在伴拉呢，就拿四千块钱就行了。……。”王永忠提交该录音证明王永忠与邢国江之间存在雇佣关系，且在丁建立家施工期间发生了事故。邢国江认可该份录音的真实性，但不认可其证明目的，并称邢国江确实给过王永忠四千块钱，但不是医疗费，是给的找活的好处费及用车的车费。丁建立对该录音的质证意见为真实性无法核实，对证明目的亦不认可。王永忠主张其受伤后当日至北京玉逸恒康大药房有限公司买药治疗，次日至北京市顺义区木林镇进行治疗，因伤势较重，于同日至北京市顺义区医院救治，被初步诊断为软组织损伤、跟骨骨折，在该院进行石膏外固定。为了证明其主张，其提交以下材料予以证明：1.顺义区医院及木林卫生院的诊断证明及北京玉逸恒康大药房有限公司销售票，证明王永忠摔伤的事实。邢国江对该组证据的真实性和证明目的均不认可。丁建立则称该组证据的真实性无法核实，证明目的不认可。2.北京市医疗门诊收费票据，证明其医疗费的支出情况。邢国江和丁建立对该组证据的真实性和证明目的均不认可。3.北京市出租汽车专用发票、北京市国家税务局过路（过桥）专用发票及《证明》，证明交通费的支出。邢国江和丁建立对该组证据的真实性和证明目的均不认可。2018年5月15日，王永忠以提供劳务者受害责任纠纷为由将邢国江、丁建立诉至一审法院要求赔偿医疗费、交通费、误工费、护理费和营养费等损失。在该案2018年9月20日的庭审中，丁建立称其共支付邢国江工程款5200元。在该案诉讼中，经王永忠申请，经摇号确定由北京龙晟交通事故司法鉴定所（以下简称：龙晟司法鉴定所）对王永忠的伤残等级、营养期、护理期和误工期进行鉴定，龙晟司法鉴定所于2018年8月30日出具京晟临鉴字[F201808045]号《法医学鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：被鉴定人王永忠损伤未达到伤残等级。建议拟其误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。为此王永忠支出鉴定费2100元。王永忠和丁建立对该《法医学鉴定意见书》的真实性均予以认可。后王永忠于2018年12月5日申请撤回对邢国江、丁建立的起诉，本院于同日准许其撤回起诉。邢国江辩称其与王永忠并不存在雇佣关系，为了支持其辩解意见，其提交以下证据予以证明:1.宋桂清、王志忠、刘名的证人证言，该证人证言载明：“我跟邢国江2016年干到麦秋（大概六月二十几号）他没活就散了，后来一同干活的唐富志、黄润松组织王永忠等人上贾山村包了活去干，后秋零散又干了几天，完活当时就结账了。”该证人证言证明2016年麦秋之前此三人跟着邢国江干活，麦秋之后是小时工。王永忠对该证人证言的真实性和证明目的均不认可。丁建立对该证人证言的真实性和证明目的均认可。2.刘名、刘振刚、徐希更的证人证言，该证言载明：“2017年3月5日上午，刘名、徐希更、刘振刚、邢国江和王永忠在丁建立家干活，没看到王永忠受伤，吃完午饭王永忠有事回家了。”邢国江提交该证人证言证明没有人看到王永忠在丁建立家干活时摔伤，吃完饭王永忠骑车走了。王永忠对该证人证言的真实性和证明目的均不认可。丁建立对该证人证言的真实性和证明目的均认可。3.刘名、刘振刚、徐希更的证人证言，该证言载明：“我们过完年没开工时就说好了，谁有活谁联系，谁代结、发工资，大工200元，小工150元，谁有活跟着谁干。”邢国江提交证人证言证明邢国江与他们不存在雇佣关系。王永忠对该证人证言的真实性和证明目的均不认可。丁建立对该证人证言的真实性和证明目的均认可。4.丁建立书写的《证明》：该证明载明：“我委托邢国江联系瓦工、小工给我长墙、擦墙、地面修补、大工每人每天200元，小工150元，完活后由邢国江代发工资。”该证据证明邢国江代发工资，找活给大家干。王永忠对该证明的真实性和证明目的均不认可。丁建立对该证据的真实性和证明目的均认可。5.《证明》，证明王永忠提交的丁建立的证明并非其本人所书写。王永忠对该证据的真实性和证明目的均不认可。丁建立对该证据的真实性和证明目的均认可。6.出勤表。证明给丁建立家干活的人数和工资额。王永忠对该证据的真实性和证明目的均不认可。丁建立对该证据的真实性和证明目的均认可。庭审中，丁建立称就涉诉工程邢国江负责找人，工资也是由邢国江发放，给多少钱丁建立记不清楚了，其就相信邢国江，是邢国江包的，邢国江找的人，邢国江给工人多少工资其也不清楚，邢国江有自己的标准。邢国江认可涉诉工程的工资由其发放，现场施工由其负责指挥协调，施工所用的工具也是邢国江负责提供，丁建立亦将涉诉工程的工程款全部给付了邢国江。另，王永忠同意将邢国江已经给付的4000元在本案中扣除。上述事实，有一审法院庭审笔录、诊断证明、《法医学鉴定意见书》、《证明》等证据在案佐证。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邢国江与丁建立虽对王永忠提交的丁建立的《证明》真实性不予以认可，但经一审法院释明，邢国江与丁建立对此均不申请司法鉴定，故一审法院对该《证明》的真实性予以确认。邢国江认可王永忠提交的录音，故一审法院对该录音的真实性予以确认。通过录音及丁建立的证明，结合丁建立陈述其将涉诉工程包给了邢国江，由邢国江负责找人，工资也由邢国江发放，加之邢国江亦认可现场施工由其协调指挥，工资由其发放等，综上可知，王永忠与邢国江形成雇佣关系，王永忠在雇佣活动中受伤，邢国江作为雇主应当承担赔偿责任。王永忠作为成年人，其具有完全民事行为能力，其在施工中未确保自身安全，亦有一定过错，亦应自行承担一定损失。综上，王永忠要求邢国江赔偿医疗费、营养费、交通费、误工费、鉴定费的诉讼请求，一审法院予以支持，其要求数额过高部分，一审法院依法予以调整。关于邢国江辩称的其给付王永忠的4000元为好处费及车费的意见，因王永忠不认可，且邢国江对此未提交证据予以证明，一审法院对邢国江辩称的4000元系好处费和车费的主张，一审法院不予采信，结合录音中内容，一审法院确认该4000元应为邢国江支付王永忠在丁建立处受伤的医疗费用，现王永忠同意该费用在本案中予以扣除，对此一审法院不持异议。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项之规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。因涉诉工程系农民修建院墙，不在《中华人民共和国建筑法》关于安全生产条件和生产资质的强制性规定约束范围内，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定。丁建立在本案中对事故的发生并不存在过错，故王永忠要求其承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、邢国江于判决生效之日起七日内赔偿王永忠医疗费、营养费、交通费、误工费、鉴定费共计二万三千四百零五元八角六分；二、驳回王永忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，邢国江提交：1.丁建立家出勤表，拟证明：丁建立给每一个人的工钱是通过邢国江统计的，统计之后丁建立把钱给邢国江，邢国江再发给每个人并签字，邢国江没未从任何人身上赚取差价；2.2019年11月10日丁建立出具的证明，显示：2017年3月我找邢国江给我长墙、修补地面，邢国江按180元一工跟我节的钱7300元，拟证明：丁建立找邢国江，邢国江只从中收取20元买烟钱；3.侯俊生出具的证明，显示：邢国江曾在木林供电所当过保安（工作日期2016年8月至2017年9月）因酒驾辞职，拟证明：邢国江在丁建立家做活期间其实是有工作的，其系利用业余时间在丁建立家接活。王永忠、丁建立于本案二审期间未提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。针对邢国江提交的证据，王永忠发表质证意见如下：1.出勤表见过，但并未在上面签字，真实性和证明目的均不认可；2.两份证明的真实性和证明目的均不认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据邢国江的上诉请求和事实理由，本案在二审期间的争议焦点如下：关于雇佣关系。王永忠主张邢国江与其形成雇佣关系，并提供证明、录音等证据予以证明。邢国江对此不予认可，主张其与王永忠不存在雇佣关系。经一审法院释明，邢国江并未对证明中丁建立的签字申请鉴定，亦未提供充分证据予以反驳。本院注意到，邢国江二审期间提交的出勤表、证明等证据亦显示系丁建立将涉案工程包给了邢国江，并由邢国江组织人员进行施工，工资亦由邢国江向王永忠等人发放，一审法院依据在案证据认定邢国江与王永忠形成雇佣关系，并无不当。邢国江主张其并未赚取差价，但并非邢国江应承担雇主责任的免责事由，故对其该主张，本院不予支持。关于王永忠摔伤情况。王永忠主张其系在丁建立家干活时摔伤，并提交证人证言、录音等证据予以证明，邢国江不予认可，但未提交证据予以反驳。本院注意到，王永忠受伤后，邢国江支付其4000元，王永忠称该款项系支付其摔伤的精神损失费，邢国江称系之前的工钱和好处费，但并未有其他证据予以佐证。一审法院结合在案证据认定王永忠系在丁建立家工作中受伤，并不违反法律规定。综上所述，邢国江的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费385元，由邢国江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇一九年十二月九日法官助理  胡 婧法官助理  刘佳钰书 记 员  左培懿书 记 员  赵 宇