山东省烟台经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0691民初2128号 原告：徐娟，女，1981年9月2日生，汉族，户籍地龙口市，现住烟台经济技术开发区。 委托诉讼代理人：衣龙飞，山东明朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常彩丽，山东明朗律师事务所实习律师。 被告：烟台开发区古现盛林服装加工厂，住所地烟台经济技术开发区。 负责人：王学伦，总经理。 委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟庆波，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。 原告徐娟与被告烟台开发区古现盛林服装加工厂（以下简称盛林服装厂）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐娟及诉讼代理人衣龙飞,被告盛林服装厂诉讼代理人董芹芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐娟向本院提出诉讼请求：一、确认原告与被告在2013年11月至2014年7月6日期间存在事实劳动合同关系。二、判令被告向原告支付2013年12月至2018年3月加班工资75728.87元。三、判令被告向原告支付2017年、2018年应休未休年休假的三倍工资1627.64元。四、判令被告向原告支付2018年4-5月份病假工资2130.24元。五、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金24762.50元。六、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书存在事实认定不清,适用法律错误。原告于2013年11月4日入职被告所属的烟台毓盈服饰有限公司从事服装裁剪工作,此期间未签订劳动合同,未缴纳社会保险。2014年7月7日,被告与原告签订一年期劳动合同,后续订至2018年7月6日。原告在被告处工作时,被告一直安排原告休息日加班,平时超时加点,被告未按照法律规定向原告支付各项加班工资,且被告也未安排原告带薪年休假。2018年4月4日,原告脚扭伤后与班长请假,并向被告公司的经理孙兆兵递交烟台业达医院出具的诊断书及门诊病历。2018年5月7日,在原告病假期间,被告通过邮寄的方式向原告寄送解除劳动合同关系通知书,违法解除与原告的劳动合同关系,且被告一直未支付原告2018年4月份至5月份的病假工资。基于以上事实和理由,为保护原告的合法权益,特诉至贵院,请依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称，原告与被告于2014年7月7日形成书面劳动合同，建立劳动关系，劳动关系存续期间，被告已依法支付各项劳动报酬，因原告2018年4日无故旷工，被告依照劳动合同及规章制度依法与其解除了劳动合同关系，属合法解除，原告主张的各项诉请，无事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：原告在被告处从事服装裁剪工作，原告主张其2013年10月4日到被告处工作，被告主张原告2014年7月到被告处工作。双方于2014年7月7日签订了一年期书面劳动合同,后续订至2018年7月6日。社会保险费同月开始缴纳至2018年5月。工资以现金方式支付至2018年3月份。2018年5月7日被告向原告邮寄解除劳动通知书,以原告旷工,严重违法公司规章制度为由,决定于2018年5月7日与原告解除劳动合同,并要求其于2018年5月10日前到单位办理工作交接及离职手续，原告于2018年5月8日签收该通知书。2018年5月11日被告向原告邮寄解除劳动合同证明书，原告于2018年5月12日签收。双方确认劳动合同解除时间为2018年5月7日。双方确认原告在被告处工作至2018年3月底，之后再未到被告处工作。原告确认到被告单位工作前没有工作经历。被告认可原告每年可享受5天的带薪年休假。 原告针对其主张向本院提交以上证据： 一、劳动合同书1份，与同事焦娇、孙永进通话录音2份。证明内容：①原告于2013年11月即进入被告处工作，但直至2014年7月7日被告才与原告签订劳动合同书。②原告自入职被告处，每月加班都在4天以上，但被告均未向原告发放加班费。被告质证称，对该组证据中的劳动合同书真实性无异议，该组证据可以证明原、被告于2014年7月7日签订书面劳动合同，约定原告的月工资为每月1500元。在该合同书的第七条，原告方自行书写自愿遵守甲方的规章制度，其已知悉规章制度内容，规章制度的效力与劳动合同条款同等，对于孙永进及焦娇的录音真实性不予认可，该份证据不能够证明系原告与孙永进、焦娇本人的通话录音。对于孙永进及焦娇的个人身份亦有异议，该份证据在劳动仲裁庭审中，原告方已提交，在其提交的录音文字整理材料中，注明孙永进、焦娇均系烟台毓盈服饰有限公司的员工，在其提交的文字整理材料又注明二人系被告处员工，自相矛盾。同时该份录音也不能够证明原告到被告处的入职时间以及劳动关系存续期间的加班情况。 二、烟台业达医院门诊病历1份，烟台业达医院诊断书4份，证明内容：2018年4月4日，因原告在工作中脚部扭伤，经向被告请假，回家休养10余天后仍未恢复，经被告要求，去医院就诊，并由医院开具4次诊断书，建议休息。在4月21日开具诊断书后，原告即向被告请假，并将诊断书交给被告。被告经质证，对业达医院门诊病历真实性无异议，但原告自称2018年4月4日脚部受伤，但提交的业达医院的门诊病历及诊断书均载明原告到医院就医的时间是2018年4月21日，原告的陈述明显与事实不符，并且原告的门诊病历记载5月2日原告去复查时医嘱中并没有需要休息的记载，5月4日及其之后的检查均系同一医生，并且其诊断书存在事后补开的情形，原告所提交的证据是虚假的，并且不能够证实其向公司履行了递交诊断书并按规定履行请假手续。 三、企业信用信息公示报告2份（烟台毓盈服饰有限公司与烟台开发区古现盛林服装加工厂），EMS快递单2份、快递查询2份，与烟台毓盈服饰有限公司总经理孙兆兵通话录音1份（2018年5月7日），证明内容：①烟台毓盈服饰有限公司与烟台开发区古现盛林服装加工厂为关联企业，孙兆兵不仅是烟台毓盈服饰有限公司的经营者，同时也是烟台开发区古现盛林服装加工厂的实际经营者。②原告均按被告要求递交病假条，但被告拒不接受，并于2018年5月7日即口头通知开除原告。③被告在口头通知开除原告后，为了不向原告支付赔偿金，才于5月7日当日下午编造了一份解除通知邮寄给原告。要求原告于5月11日前去办理工作交接和离职手续。被告质证称对该组证据中企业信用信息公示报告真实性无异议，但对证明内容有异议，该份证据可以证明被告与烟台毓盈服饰有限公司均系独立法人，二者并无关联关系，被告系个体工商户，经营者为王学伦，属于合法主体。两份EMS快递单以及快递查询真实性无异议，证明内容有异议，不能够证明孙兆兵系被告的实际经营者，对于该组证据中的录音真实性有异议，该份证据不能够证明通话的对象具体是谁，也不能够证明原告在被告与其解除劳动合同前已向原告依法履行了请假手续。 四、解除劳动合同通知书1份，解除/终止劳动合同证明书1份，烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明。证明内容：被告在原告仍在病假期中，违法解除了与原告的劳动合同，并且在2018年4月即将原告的社保停缴。被告质证称，对证据的真实性无异议，能够证明因原告无故旷工，被告于2018年5月7日依据劳动合同法及公司规章制度依法与其解除了劳动合同，并通知原告于2018年5月11日到公司办理工作交接及离职手续。并于5月11日向原告邮寄送达了解除终止劳动合同书。被告系合法解除并依法办理了社保档案转移手续。 被告为证明其主张向本院提交以下证据： 证据一、被告公司2016年4月至2018年4月期间包括原告徐娟在内的职工的考勤表、工资明细，证明原告于2018年4月无故旷工直至月底均未出勤。经计算，原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为2364元,平均实发工资为1960元，工资明细载明，2017年4月至2018年3月原告的加班费分别为497元、852元、789元、521元、524元、123元、139元、0元、347元、945元、311元、521元。原告质证称，对考勤表、工资表真实性不予认可，该组证据系被告单方制作，原告并未签字确认，与事实不符。 证据二、被告处员工规章制度一份，证明原告未依照规章制度的规定向被告办理请假手续，提交县级以上医院诊断证明并经部门负责人同意构成旷工，依据规章制度连续旷工三天，公司有权与其解除劳动合同。原告质证称，对证据二员工规章制度的真实性有异议，首先该份证据系被告单方制作，2011年9月被告员工签字处仅为六人，对被告员工实际人数存有异议，对该份证据中的征求意见表真实性和证明内容均有异议，根据最高院的司法解释用人单位的规章制度，在制定过程中需要征求全体职工的意见，根据全体职工的意见修订稿后需征求职工代表及工会的意见后才可以形成正式稿，该征求意见表中仅征求了六名职工的意见，缺少必须程序。 证据三、原告与被告签订的书面劳动合同及员工规章制度征求意见表，证明被告的员工规章制度系通过民主程序制定，已向全体员工进行公示，并且原告本人已经确认，知悉规章制度的内容，并同意遵守。原告质证称，对劳动合同书真实性没有异议，对证明内容有异议，在该劳动合同书上，虽然原告签署了自觉遵守甲方规章制度如员工手册等的字眼，但原告在入职时被告根本没有上述证据二所提到的员工规章制度，原告没有学习过，且也未看到该制度文稿，也未在制度文稿或培训记录上签字，对被告所称的请假程序根本不知情。经审查，劳动合同书中第七条下方原告亲笔书写“乙方自觉遵守国家的法律、法规、规章制度，维护甲方的声誉和利益，甲方依法建立和完整规章制度，乙方自觉遵守甲方的规章制度，如员工手册等，乙方均已知悉，其效力与合同条款等同”。 证据四、解除劳动合同通知书及邮寄单，解除终止劳动合同证明书及邮寄单，送达回证。证明被告因原告无故旷工于2018年5月7日与其解除劳动合同，并向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书，通知原告前往办理离职手续。原告已签收。因原告未到公司办理离职手续，被告于2018年5月11日向其邮寄送达了解除终止劳动合同证明书，原告已签收。被告系合法解除与原告的劳动合同关系，并依法履行了通知义务，为原告办理了社保和档案转移手续。原告质证称，对证据四解除劳动合同证明书的真实性没有异议，证明内容有异议，首先原告不存在旷工的事实，实际是因在工作中脚扭伤，在得到班长的批准后回家休养，并按照被告的要求到医院进行了拍片和出具假条。其次该份解除劳动合同通知书的行为，程序违法，如果原告确存在旷工，被告因通知原告在原告继续旷工的情况下履行相应的解除程序，并征求职工代表或工会的前提下，才可以解除与原告的劳动合同，被告的解除程序明显违法。对于EMS两份快递单的真实性没有异议，证明内容有异议，首先被告的解除程序违法，其次该证据恰恰证明孙兆兵系被告的实际经营者，寄件人为孙兆兵，单位为古现盛林服装加工厂，电话号码与原告所提交的企业信息公示系统中烟台开发区古现盛林服装加工厂经营者的联系电话一致。对解除终止劳动合同书的真实性无异议，证明内容有异议，该证据恰恰证明被告违法解除事实。EMS查询单的真实性没有异议，证明内容有异议，证明被告的解除行为违法。 另，庭审中原告称其2018年4月4日受伤后，系通过电话向班长请假，但无证据证明。原告主张解除劳动合同前12个月平均实发工资为2476.25元，未提交证据证实。 2018年，原告作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月11日作出烟开劳人仲案字（2018）第461号裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2017年、2018年的带薪年休假工资960.92元;二、驳回申请人的其他申请请求。原告不服该裁决诉至本院。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告要求确认与被告2013年11月4日至2014年7月6日存在事实劳动关系及支付2018年4月至2018年5月病假工资的诉讼请求,本案中,被告主张原告2014年7月到被告处工作;原告主张其2013年10月4日到被告处工作。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”。原告提交的录音等证据尚不足以证明其2013年11月4日至2014年7月6日在被告处工作及其已经履行了请病假的手续,应当承担举证不能的不利后果,故对其上述主张,本院不予支持。 关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中,被告主张原告旷工,严重违反规章制度,并以此为由与其解除劳动合同。原告主张其未见过该员工规章制度,签合同时是空白合同。但原告对其上述主张未提交相关证据,且与原告确认被告提交的劳动合同第7条中的“。乙方自觉遵守甲方的规章制度,如员工手册等,乙方均已知悉,其效力与合同条款等同”等内容是原告本人书写,乙方签字是原告本人的亲笔签名的事实相矛盾。故本院对该规章制度的效力予以确认。另,双方确认原告在被告处工作至2018年3月底,之后再未到被告处工作，且原告提交的病历及诊断书的就诊时间与受伤时间、休养时间不符，其提交的证据尚不足以证明其2018年4月4日受伤及2018年4月至5月已经履行了请病假的手续,应承担举证不能的不利后果,故被告以原告旷工,严重违反公司规章制度为由,与其解除劳动合同的行为合法,原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金诉请缺乏事实依据,本院不予支持。 关于原告主张的2013年12月至2018年3月加班加点工资的诉请,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。本案中,原告提交的证据不足以证明其存在加班事实,被告提交的考勤表、工资表原告虽不予认可，但证明了原告在被告处工作期间存在加班及被告已向原告足额支付加班费的事实，原告再要求被告另行支付加班费用，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张的2017年、2018年带薪年休假工资的诉请,本案中,被告提交的证据尚不足以证明其已安排原告带薪休假,应承担不利后果,故被告应支付原告2017年、2018年带薪年休假工资，被告认可原告每年可享受5天的带薪年休假。双方确认原告2018年在被告处工作至3月底,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定,“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数:365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”故原告应在2017年享受5天的带薪年休假,2018年可享受1天的带新年休假。另,被告主张原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为2364元、平均实发工资为1960元;原告主张解除劳动合同前12个月平均实发工资为2476.25元。原告对其主张的工资数额未提交证据,应承担不利后果,故本院认定原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为2364元。根据《企业职工带薪年休假实施办法>第十一条的规定,原告在被告支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为1900元。故被告应支付原告2017年、2018年带薪年休假工资1900/21.75x6x2=1048元。 经本院主持调解，双方未能达成和解，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条及相关法律之规定,判决如下: 一、被告烟台开发区古现盛林服装加工厂于本判决生效之日起十日内支付原告徐娟2017年-2018年带薪年休假工资1048元。 二、驳回原告徐娟的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取5元，由被告烟台开发区古现盛林服装加工厂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  韩刚 二〇一九年一月二十日 书记员  王琳