广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初4282号原告：岑国鸿，男，1968年5月4日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炬标，广东广诚信律师事务所律师。被告：许长威（HUI，ChangWei），男，1970年10月22日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市。委托诉讼代理人：蔡艳雪，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖耀林，广东登鼎律师事务所律师。原告岑国鸿与被告许长威涉港合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月14日公开开庭进行了审理；后本案依法转为普通程序，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告岑国鸿及其委托诉讼代理人梁炬标、被告许长威的委托诉讼代理人蔡艳雪、廖耀林到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告岑国鸿及其委托诉讼代理人官丽群、被告许长威的委托诉讼代理人蔡艳雪、廖耀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岑国鸿向本院提出诉讼请求：1.许长威向岑国鸿支付盈利分红款309846.8元，并从2016年5月1日起至全部付清之日止按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息损失；2.许长威向岑国鸿双倍返还押金61969元。事实和理由：原、被告于2010年4月30日签订合作协议，约定：许长威提供自有的位于中山市古镇镇古二顺成工业区顺成一路长尾涌市场侧一物业投资成立古镇汇景电脑城，许长威负责电脑城的全部投资以及财务管理，每月提供准确的财务报表给岑国鸿，岑国鸿负责电脑城的策划、招商及日后管理工作等，电脑城所得利润每月结算，扣除物业、租金、成本后盈利部分，许长威每月支付岑国鸿剩余盈利的20%作为分红，日后管理处的管理费用由岑国鸿每月收取商户5-10元每平方米，岑国鸿支付管理处人员、保安、清洁人员的工资，外墙所有的广告租金收入按提成15%支付给岑国鸿，岑国鸿将第一年内的利润分红的50%留在许长威处用作押金；若许长威违反合作协议中的第十一条第1、2、5款情形，许长威应赔偿岑国鸿所有损失，并双倍返还押金；协议有效期限六年。协议签订后，岑国鸿全面负责电脑城的策划、招商及管理等工作，但工作中，许长威多次插手岑国鸿的管理工作，并采用隐瞒及虚假的方式向岑国鸿提供财务报表。2012年3月1日，岑国鸿向许长威发出律师函，同年6月1日，许长威提出电脑城由其自行管理，但其仍向岑国鸿支付盈利分红，如果许长威管理的一年时间内（2012年6月1日至2013年5月31日），电脑城的净利润低于2011年8月至2012年7月的利润时，岑国鸿有权干预电脑城管理区的归属问题，由2012年至2016年期满，如每年的净利润低于2011年8月至2012年7月的净利润时，乙方都有权干预管理权的归属，许长威还应赔偿岑国鸿的损失。此后，在另一租赁合同纠纷案件中，许长威确认电脑城第一年的利润是309846.8元，按约定，许长威向岑国鸿支付利润的20%作为分红，岑国鸿将第一年分红的50%即30984元留在许长威处作押金，剩余的50%由许长威支付给岑国鸿。但此后五年，许长威都未向岑国鸿支付电脑城的分红利润，按照双方签订的协议，此后五年的分红都不应低于第一年的分红，否则岑国鸿有权干预电脑城的管理，参照第一年的利润，许长威至少应向岑国鸿支付分红款309846.8元，若许长威不按时付款，还应双倍返还押金给岑国鸿。据此，岑国鸿提起本案诉讼。许长威辩称，根据财务报告，岑国鸿退出管理后，电脑城无盈利，相反，电脑城存在亏损。（2013）中二法民一初字第290号案是租赁合同纠纷，该案并未对电脑城第一年的盈利进行调查，双方未就第一年的盈利数额达成结算意见，根据财务报表，2011年11月8日至2012年7月期间，电脑城盈利139205元，但尚未扣除岑国鸿于2011年12月预提的利润32459.68元，不是岑国鸿所说的309846.8元。即使电脑城第一年的经营利润是61969.36元，亦不应按此标准分配合同期限内的分红，双方之间的合作关系最大的特点是共享收益、共担风险，要分红，首先电脑城要有利润，但电脑城没有利润，就不应进行分红。岑国鸿提交的协议书存在篡改的情况，手写部分的“赔偿乙方一切损失”是岑国鸿自行添加；即使要赔偿岑国鸿的损失，赔偿的亦应是岑国鸿遭受的财产损失，但本案中，岑国鸿未受到任何财产损失，岑国鸿退出管理后，电脑城的所有事项均由许长威负责，工人工资由许长威发放，岑国鸿后期亦未投入资金和管理成本，况且岑国鸿主张的财产损失应当以侵权或违约为前提，而许长威不存在上述行为。综上所述，岑国鸿主张分红款309846.8元没有事实和法律依据。岑国鸿没有向许长威支付押金30984元，且合作协议约定双倍返还押金的情形是“许长威未按约定的支出所负项目资金或款项，经对方催告后仍不支付资金或款项”，许长威不存在上述情形。岑国鸿主张的分红款已经超过诉讼时效，合作协议约定，电脑城的利润是按月结算，如岑国鸿认为许长威未向其支付每月的分红款，自第二个月起，岑国鸿就已知道其权利被侵害，诉讼时效应从2012年6月开始计算，故岑国鸿主张的2012年6月至2015年9月30日的分红款已超过两年诉讼时效，不应得到支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月30日，许长威作为甲方与岑国鸿作为乙方签订合作协议，约定：甲方提供自有物业用于投资成立古镇汇景电脑城，甲方全额投资电脑城建设及装修，乙方负责电脑城的策划、招商及日后的管理工作、筹备运作管理处，甲方负责电脑城的全面投资及财务管理，每月提供准确的财务报表给乙方；电脑城所得利润每月结算，每月保证甲方全额收取租金成本，扣除甲方物业租金成本后的盈利部分，甲方每月付乙方剩余盈利的20%作为分红，如遇到对租客免租的月份，经双方书面确认，视为无盈利，不分红给乙方；乙方对电脑城拥有自主运营和管理的权利，甲方须尊重乙方的意见；在电脑城的策划、招商过程中，由甲方负责所有的物料及广告支出，乙方负责人力资源的管理及招商人员工资提成的支出；自双方签订本协议后，乙方付给甲方十万元作为保证金，开始招商后，收到客户押金超过五十万元，甲方于三天内退还十万押金给乙方；如果因为甲方向乙方提供的报表存在隐瞒、虚报的情况导致协议解除，甲方应将保留的乙方保证金退给乙方；乙方将一年内的利润分红的50%留在甲方处作为押金，如果出现甲方向乙方提供的报表存在隐瞒、虚报的情况，甲方必须赔偿乙方在合同履行中的全部损失，并双倍返还乙方押金；协议还约定双方其他的权利义务。岑国鸿、许长威在合作协议上签名确认。2012年3月1日，双方经营过程中出现矛盾，岑国鸿委托律师向许长威发出律师函。之后，许长威作为甲方、岑国鸿作为乙方签订协议书，约定：乙方于2010年4月20日于甲方签订的合作协议书中规定由乙方负责的全部事项全部由甲方负责，甲方仍应按协议支付盈利给乙方，电脑城向商户收取的管理费即日起由甲方收取，管理处人员、保安、清洁人员的工资由甲方负责发放，本协议一式两份，各执一份（以上约定的内容为电脑打印字体）。许长威、岑国鸿在协议书上签名确认。双方签名下方有手写内容，岑国鸿、许长威提供的协议书的手写内容都包含“甲方管理的一年时间内，即2012年6月1日至2013年5月31日止，电脑城产生的净利润如低于2011年8月至2012年7月止的利润时，乙方有权干预管理权的归属问题。由2012年至2016年期满，如每年的净利润低于2011年8月至2012年7月的净利润时，乙方都有权干预管理权的归属。”岑国鸿提交的协议书增加以下内容“赔偿乙方一切损失”手写部分没有另行签名确认。案件审理过程中，岑国鸿向本院申请对电脑城的财务状况进行审计。本院以摇珠的方式确定由中山天盈会计师事务所有限公司对电脑城的财务状况进行审计，根据该会计师事务所的要求，本院通知岑国鸿、许长威提交用于审计的材料。许长威提交了电脑城2010年5月至2016年4月的利润表以及部分收款收据，岑国鸿认为上述证据不真实，不应用于审计；岑国鸿提交2011年12月的利润表，许长威对此不确认。岑国鸿提交一份利润计算单，该单据记载：累计利润分红从2010年8月到2011年10月利润金额为309846.8元，按照合同要求只支付50%的利润分红，余下50%作为按金，即要支付309846.8×0.5×0.2=30984元。岑国鸿称该证据来自双方之前案件的执行卷宗，由许长威的妻子书写；许长威对此不予认可。本院认为，本案属涉港合伙协议纠纷，应比照涉外案件处理。双方没有选择处理合同争议应适用的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人没有选择合同适用的准据法的，可以适用与该合同有最密切联系的法律。本案合伙协议的履行地是内地，内地与本案存在最密切联系，故本案应适用与争议有密切联系的履行地法律即内地法律作为解决本案争议的准据法。本案争议的焦点是：1.岑国鸿主张的2015年9月30日前的分红是否超过诉讼时效；2.岑国鸿主张2015年10月1日之后的分红是否应得到支持；3.押金是否应双倍退还。焦点1，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或一年诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日开始施行，故如果截止2017年10月1日，权利人主张的权利已过《中华人民共和国民法通则》规定的二年或一年诉讼时效的，权利人的主张不应得到支持，本案中，岑国鸿、许长威约定电脑城所得利润按月结算，因此，岑国鸿应在当月月底前向许长威主张当月的分红，如果岑国鸿当月未获得分红，其在下月的1日就知道或应当知道自己的权利被侵害，该月分红的诉讼时效应当从下月的1日起计算，按此计算，岑国鸿主张的2012年6月至2015年9月的分红已超过诉讼时效，其权利不应得到支持。焦点2,岑国鸿要求分配合伙体的净利润，岑国鸿应当举证证实双方合伙的电脑城有利润可供分配，由于双方无法自行确定合伙体的利润，故岑国鸿申请审计，但岑国鸿对许长威提供的合伙期间的利润表和收款收据不认可，而岑国鸿仅提供2011年12月的利润表，双方均无法提供对方认可的用于审计的财务资料，致使审计无法进行，根据“谁主张，谁举证”的原则，岑国鸿应对此承担举证不能的法律后果，况且双方没有约定自第二年起，岑国鸿分得的利润低于第一年的利润时，就应按照第一年的利润分红，故岑国鸿要求分得利润的请求没有事实依据，本院不予支持。焦点3，利润计算单来自本院的其他案卷，其真实性可以认定，另从利润计算单的内容看，其计算方式与合作协议的约定相吻合，如每月支付净利润的20%作为分红，第一年扣留分红的50%作为押金，故本院认定许长威收取岑国鸿押金30984元，现双方停止合作，许长威应当将押金退还岑国鸿，但岑国鸿没有证据证明许长威违约，故其要求许长威双倍返还押金的请求不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决如下：一、被告许长威（HUI，ChangWei）于本判决生效之日立即向原告岑国鸿返还押金30984元；二、驳回原告岑国鸿其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7342元，由原告岑国鸿负担6767元，由被告许长威（HUI，ChangWei）负担575元。如不服本判决，原告许长威可在判决书送达之日起十五日内，被告许长威（HUI，ChangWei）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  郭 宁人民陪审员  叶根华人民陪审员  梁轩泉二〇一九年一月九日书 记 员  潘家敏徐杏盈