浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0921刑初128号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人杜文龙，男，1980年5月29日出生于黑龙江省明水县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地黑龙江省明水县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月10日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月2日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人王兰杰，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2018）125号起诉书指控被告人杜文龙犯寻衅滋事罪，于2018年12月6日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员张迪佩出庭支持公诉，被告人杜文龙及其辩护人到庭参加诉讼，鉴定人袁某1、熊某1出庭作证。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控： 2016年1月13日凌晨3时许，被告人杜文龙等人酒后在高亭镇普乐迪KTV623包厢内与丁某1、周某发生口角并互相推搡。推搡中，被告人杜文龙摔砸啤酒瓶耍横。被告人杜文龙离开包厢时对周某言语挑衅，周某遂拳拷被告人杜文龙。随后，被告人杜文龙等人在623包厢外走廊与周某、丁某1、程某1、王某扭打。打斗中，被告人杜文龙持啤酒瓶颈划刺周某、丁某1、程某1、王某。经法医学人体损伤程度鉴定，丁某1左侧面部损伤属轻伤一级，左侧头部、耳廓部损伤分别属轻微伤；周某左侧耳廓部、颈部损伤分别属轻伤二级，左耳前部损伤未到达轻微伤标准；程某1左侧颈部损伤属轻伤二级；王某左手损伤未达到轻微伤标准。 2016年1月13日，被告人杜文龙在现场被民警抓获。 据以上事实，公诉机关认为被告人杜文龙持凶器随意殴打他人致多人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书等证据。 被告人杜文龙对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，认罪认罚，愿意赔偿被害人合理经济损失，请求从宽处罚。 被告人杜文龙的辩护人所提辩护意见为：1.杜文龙的行为属于正当防卫，不是犯罪。理由为双方当事人在包厢内仅为言语争执和一般的推搡行为，在包厢外走廊被害人周某、丁某1先后拳击或持手机殴打杜文龙在先并导致杜文龙眼睛受伤出血，周某、丁某1、程某1等人又对杜文龙弟弟杜某拳打脚踢，杜文龙为避免自己及弟弟继续遭受对方的侵害而殴打对方，具有防卫意识，且其采取的防卫措施合理未造成对方重大损害后果，不存在防卫过当的情形。2.杜文龙的行为不构成寻衅滋事罪。理由为在包厢外面周某、丁某1、程某1殴打杜文龙、杜某在先，杜文龙被动还击的行为不是随意殴打他人，且作为本案定案依据的关键证据即鉴定意见存在程序违法、疤痕测量不准确、鉴定依据混乱、鉴定意见与众所周知的事实相矛盾等情况，不能作为定案依据认定杜文龙行为情节恶劣，并申请对被害人伤势进行重新鉴定；本案事出有因，双方互殴对方，不属于在公共场所起哄闹事，也未造成公共场所秩序严重混乱。3.侦查机关、检察机关未对杜文龙眼睛伤势进行补充鉴定，未收集有利于被告人的证据，可能放纵真正的犯罪人员，并申请对杜文龙伤势重新鉴定。4.若认定杜文龙的行为构成犯罪，考虑到本案存在以下情节，建议对杜文龙从宽处罚并适用缓刑：（1）被害人对本案发生有重大过错，且被害人伤势结果并不严重；（2）被告人饮酒后实施犯罪行为，案发后如实供述自己的罪行，有积极赔偿的意愿，取保候审期间没有实施犯罪等情况，且系初犯、偶犯，家庭经济困难；（3）两份鉴定意见前后矛盾，且鉴定程序违法，鉴定意见与众所周知的事实矛盾；（4）公安机关未将具有类似特征的被告人杜文龙及其弟弟杜某混杂在一起进行辨认，辨认程序违法，另公安机关出具的观看视频说明不完整不客观，不应被采纳。 经审理查明： 2016年1月13日凌晨2时许，在高亭镇普乐迪KTV623包厢喝酒唱歌的被告人杜文龙等人认识了因喝多酒而走错包厢的王某，并因此认识了王某所在的618包厢的周某、丁某1等人，双方当事人先后共同在618、623包厢喝酒。后在623包厢内，被告人杜文龙等人与丁某1、周某发生口角并互相推搡。推搡中，被告人杜文龙摔砸啤酒瓶后将啤酒瓶颈握在手里。 2时57分许，被告人杜文龙走出包厢，其妻子孟某欲拉杜文龙离开，周某、丁某1、程某1、王某等人陆续走出包厢。58分许，在包厢外面走廊，周某脚踢被告人杜文龙一方，被告人杜文龙欲还击被其妻子孟某、弟弟杜某等人劝阻，在双方劝阻或拉扯中，周某用持手机的拳头拷打被告人杜文龙致杜文龙倒地，杜文龙倒地时程某1脚踢被告人杜文龙，孟某劝架并拍打周某。一旁的丁某1拳拷杜某时与杜某、程某1一起摔倒在地。丁某1起身后伙同周某一起拳拷被告人杜文龙，被告人杜文龙起身后持啤酒瓶颈殴打周某、丁某1，随即被告人杜文龙等人和周某、丁某1、程某1、王某等人在拉扯中互殴。期间，丁某1和杜某摔倒在地抱在一起，其他当事人陆续被人劝拉开。 2时59分27秒许，周某上前拉扯倒在地上的杜某，被告人杜文龙上前被推开，之后双方在拉扯中再次互殴，后双方陆续被劝拉开。 3时01分20秒许，在楼道口程某1不顾旁人劝阻掌掴被告人杜文龙，54秒许，周某脚踢被告人杜文龙，后被告人杜文龙见杜某被周某、程某1、王某、丁某1等人殴打欲上前帮忙时被拉开。之后在另外一条走廊上，被告人杜文龙等人被劝离过程中，周某、程某1等人追打杜文龙等人。 上述互殴行为致双方互有伤势。经法医学人体损伤程度鉴定，丁某1左侧面部损伤属轻伤一级，左侧头部、耳廓部损伤分别属轻微伤；周某左侧耳廓部、颈部损伤分别属轻伤二级；程某1左侧颈部损伤属轻伤二级；杜某面部损伤属轻微伤；孟某左手部损伤属轻微伤；杜文龙左面部损伤目前属轻微伤，后因杜文龙未提供其瞳孔散大等相关检查材料而被中止补充鉴定。 2016年1月13日，被告人杜文龙在现场被民警抓获。 上述事实，被告人杜文龙在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的被害人周某、丁某1、程某1的陈述，证人杜某、熊某2、王某、孟某、张某、皮某、罗某、余某、梁某、袁某2、李某、袁某1、熊某1的证言，辨认笔录，调取证据通知书、调取证据清单、普乐迪KTV楼道监控录像，法医学人体损伤程度鉴定书，关于杜文龙最终伤势鉴定未出的情况说明，到案经过说明、被告人杜文龙的户籍证明等证据证实，足以认定。 针对辩护人提出的相关辩护意见，根据在案事实和证据评判如下：1.关于被害人及被告人伤势鉴定问题。经查，2016年1月13日即案发当天，岱山县公安司法鉴定中心对被害人丁某1、周某、程某1及被告人杜文龙的损伤程度作出初步鉴定，因上述4人的伤情未恢复稳定，须待伤情稳定后作补充鉴定。2016年3月3日、3月4日、6月6日岱山县公安司法鉴定中心根据被害人丁某1、周某、程某1的原发性损伤分别作出补充鉴定，鉴定人袁某1、熊某1亦出庭对鉴定程序和鉴定结论作出专业的说明，该鉴定意见程序合法、内容有效，本院予以确认。另截至2016年8月1日被告人杜文龙未能提供其瞳孔散大等相关检查材料，故岱山县公安司法鉴定中心中止了对杜文龙的补充鉴定，庭审中被告人杜文龙亦表示2016年8月至今其未再就眼部损伤进行新的就诊和治疗，不能提供鉴定所需的后续检查材料。故对辩护人所提对被害人和被告人重新鉴定的申请不予准许。2.关于辨认笔录和观看视频情况说明能否被采纳问题。经查，本案辨认程序符合法定程序，并能与本案其他证据相互印证，可以作为定案依据采纳。至于公安机关出具的观看视频情况说明，仅是公安机关提供用以辅助观看监控录像而作的指引，并不是作为证据使用，具体案件事实以监控录像为准，且公诉机关并未当庭出示该份情况说明。故辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人行为的定性及被害人是否存在重大过错问题。经查，被告人杜文龙等人与被害人周某、丁某1、程某1、王某等人从发生口角、推搡到互殴是一个连续的过程，双方当事人事先不认识，案发当天在包厢内因琐事纠纷发生口角和推搡，双方互有过错，在包厢外，根据监控录像显示被害人周某先脚踢被告人杜文龙一方，被告人杜文龙立刻欲还击被劝阻，后双方互不相让不顾旁人劝阻都实施了互殴对方的行为，均具有逞强好胜、借故生非的故意，双方对矛盾的激化均负有相当责任，具有相当过错。综上，被告人杜文龙的行为不具有正当防卫所要求的防卫意图，不属于正当防卫，其行为应以寻衅滋事罪论处，被害人一方不存在重大过错。辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人杜文龙持凶器随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杜文龙归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，予以从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，本院酌予采纳。被害人在本案中有一定过错，对被告人杜文龙酌情从轻处罚。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下： 被告人杜文龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  李 琴 人民陪审员  王和平 二〇一九年一月二十九日 代书 记员  李书英 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。