山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2104号 上诉人（原审被告）：荆志军，男，1965年12月3日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 上诉人（原审被告）：杜春燕，女，1968年12月17日出生，汉族，运城市盐湖区居民 被上诉人（原审原告）：李世伟，男，1980年6月28日出生，汉族，万荣县现住河津市。 被上诉人（原审原告）：李瑞莲，女，1985年8月1日出生，汉族，系李世伟之妻，现住运城市盐湖区。 原审第三人：山西鑫尊房地产经纪有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：王喜莲，总经理。 委托诉讼代理人：卫桐，男，1994年10月12日出生，汉族，该公司员工，住运城市盐湖区。 原审第三人：山西人人创策房产经纪服务有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：尉康，总经理。 委托诉讼代理人：徐云峰，男，1982年10月29日出生，汉族，该公司员工，住运城市盐湖区。 上诉人荆志军、杜春燕因与被上诉人李世伟、李瑞莲，原审第三人山西鑫尊房地产经纪有限公司（以下简称鑫尊公司）、山西人人创策房产经纪服务有限公司（以下简称人人创策公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人荆志军，被上诉人李世伟、李瑞莲，原审第三人鑫尊公司委托诉讼代理人卫桐、人人创策公司委托诉讼代理人徐云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荆志军、杜春燕上诉请求：1、撤销运城市盐湖区（2019）晋0802民初2356号民事判决书中第二项，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据2018年9月10日签定的《房地产买卖合同》及《房地产买卖居间协议》，被上诉人要求上诉人返还购房定金2000O元的理由不能成立。一、根据房地产买卖合同第六条约定，如属于被上诉人的责任，逾期办理房屋交易确认及转移登记手续超过15日的，上诉人解除合同，被上诉人不得向上诉人索要定金。定金的目的在于促使债务人履行债务，保障债权得以实现。担保法第89条规定，当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”是定金担保惩罚性的具体表现。双方于2018年9月10日签定房地产买卖合同以及通过第三人四方签定房地产买卖居间协议后，被上诉人的购房款不到位，迟迟不履行合同。因被上诉人原因不能办理银行按揭贷款，又通过第三人和上诉人协商以现金方式付款，直到2018年12月27日，被上诉人又通过第三人和上诉人商量分三次给付购房款，并承诺可以承担部分迟延付款的利息，在上诉人同意后，被上诉人也未能履行其承诺。时至2019年1月11日，又通过第三人转达说因银行贷款办不下来，要求解除合同并退还定金20000元。被上诉人不讲诚信，多次出尔反尔，给上诉人造成了时至今日，长达8个多月时间未能将房屋售出，如今，上诉人售出房屋的时间势必还要延长。至此，已经给上诉人造成的损失远远超过了合同约定的定金金额(损失计算:280000元X0.49%X8X4=43904元)。根据房屋买卖合同中的定金条款，被上诉人无权要求返还定金。鉴于己有定金惩罚，本着宽以待人准则，上诉人保留向其继续要求赔偿损失的权利。二、被上诉人在一审起诉状中称，由于第三人一直未能按照协议办好银行贷款手续，严重违约，要求上诉人返还购房定金20000元。被上诉人未提供证据证明，第三人未能办好银行按揭贷款是何原因导致的，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的后果。即便退一步讲，第三人存在违约，根据合同相对性原理，第三人的违约也应由第三人承担违约责任。上诉人并未违约，一审法院判决上诉人承担返还购房定金，违反公平原则。三、第三人在一审庭审中述称，由于上诉人所售房屋与土地用途不一致，银行不做按揭贷款。但第三人所述不符合事实，上诉人所售房屋产证齐全，上诉人所售房屋是上诉人于2005年2月19日在中国银行东城支行以按揭贷款的付款方式购买，有提供的房产证设定他项权利登记和中国银行还款流水为证。根据谁主张谁举证的原则，第三人所述的房屋与土地用途不一致，并没有提供相应证据加以佐证，一审法院在庭审中也末进行调查核实。四、一审判决书引用了房屋买卖居间协议第六条，如因国家政策、房产交易流程的变更等其他不可归责于当事人的原因致使本协议不能履行的，四方当事人视为互相免责，上诉人不计利息退还被上诉人购房定金或已付房款，第三人不计利息退还上诉人与被上诉人居间服务费。把被上诉人不能办理银行按揭手续和不可归责于当事人的原因等同起来，违反基本的事实逻辑推理。被上诉人因上诉人出售的房屋不能办理按揭贷款手续，并未就被上诉人和第三人陈述的不能办理房屋按揭贷款的原因和责任进行法庭调查和认定，就将不能办理按揭贷款的原因，归结于不可归责当事人的原因，事实认定明显错误。五、一审法院根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，将不能按揭贷款的原因认定为不能归责于当事人的事由，适用法律错误。商品房买卖合同解释第二十三条也同时规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。从商品房买卖合同解释第二十三条规定的适用上看，显然是一个前后顺序适用的逻辑关系。只有被上诉人通过证据证明，不能订立商品房担保贷款合同，导致商品房买卖合同不能履行，不是其单方原因所致，才能将其原因认定为不可归责于双方当事人。被上诉人一审中的主张，未提供相应证据加以证明，应承担举证不利的后果。据此，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 李世伟、李瑞莲辩称，一、一审法院认定事实正确，证据充分。二、上诉人称因被上诉人原因或房款不到位拒绝履行合同与事实不符。2018年9月10日，被上诉人、上诉人、第三人人人创策公司、鑫尊公司四方签订了《房地产买卖居间协议》后，上诉人与被上诉人又签订了《房地产买卖合同》。根据《房地产买卖居间协议》第四条第3项约定，双方就该房地产买卖事宜及必要条款已在本协议中有明确规定，另行签订的《存量房买卖合同》仅作为行政登记使用。在居间协议中约定被上诉人为按揭贷款客户，购房款分三期支付，首期于协议签订时向上诉人支付人民币20000元作为购房定金，被上诉人已于签合同当日以微信转账方式支付给上诉人，被上诉人应于银行面签当日将购房首付款壹拾万元整转至上诉人指定银行账户。由于上诉人出售的房屋与土地用途不一致，不能办理按揭贷款手续，导致至今银行仍未走面签流程，故不存在银行面签当日给付第二期房款这一可能，因此被上诉人并未违约。上诉人称被上诉人的购房款不到位及个人原因不能办理银行按揭贷款手续导致不履行合同，均与事实不符。三、上诉人称2018年12月27日，被上诉人通过第三人和上诉人协商分三次给付购房款，并承诺可以承担部分延迟付款利息，在上诉人同意后，被上诉人也未能履行其承诺，与事实不符。在《房地产买卖居间协议》与《房地产买卖合同》签订后，人人创策公司于2018年11月中旬通知被上诉人，因上诉人出售房屋所涉土地为划拨土地，银行拒绝办理按揭贷款。根据《房地产买卖居间协议》第六条约定，如因国家政策，房产交易流程的变更等其他不可归责于当事人的原因致使本协议不能履行的，四方当事人视为相互免责，上诉人不计利息退还被上诉人购房定金或已付购房款。再者，签订合同前，被上诉人给第三人明确说明若不能按揭，就不购买此房。鉴于以上原因，被上诉人决定解除合同，并让第三人通知上诉人解除合同，退还定金。至此，人人创策公司已于2018年11月23日退还中介费，时隔一个月上诉人迟迟不退还定金。2018年12月17日，本着达成交易的原则，鑫尊公司问被上诉人可否全款支付房款，被上诉人回复考虑2天。因无法凑齐全款，2天后回复鑫尊公司，全款购房不行，只能解除合同，退还定金。在退还定金过程中，被上诉人无数次向工作单位请假奔波于法院、中介公司，银行等地，造成了经济、精神等方面的损失。同时，随着市场房价的不断上涨，给被上诉人再次购买房屋造成了无法估算的损失。四、上诉人所持房产证及20O5年2月19日通过银行按揭贷款方式购置该房屋的手续，不能证明现在该房屋仍可按揭贷款购买。因上诉人当年是在中国银行东城支行办理的按揭贷款，被上诉人向中国银行东城支行咨询，工作人员答复现已无贷款买房业务，买房业务均在总行办理。之后被上诉人致电运城中国银行总行，总行答复，上诉人家电小区房屋，已经建成十几年属于老房屋，不可办理按揭贷款，且工作人员还提到，只在两千零几年的时候办过一批该小区的按揭贷款业务，此后因政策变化，再也不能办理此业务。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。应驳回上诉，维持原判。 鑫尊公司述称，2018年9月合同签订后，银行购房按揭贷款政策发生变化，本案所涉房房屋不能办理按揭贷款，其将此事通知上诉人女儿，并说退还定金事宜，上诉人女儿说定金不予退还。后与被上诉人协商全款支付房款，被上诉人说经济能力不行。 人人创策公司述称，上诉人房屋不能办理按揭贷款手续，应退还被上诉人定金。 李世伟、李瑞莲向一审法院起诉请求：1、解除原告与二被告签订的《房地产买卖合同》；2、二被告向原告返还购房定金20000元；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。 一审法院认定事实：第三人人人创策公司成立于2018年5月2日，第三人鑫尊公司成立于2018年6月15日。第三人鑫尊公司系第三人人人创策公司的加盟店，第三人公司经营范围均为房屋买卖代理服务。2018年9月10日，二原告经过第三人鑫尊公司的业务员与二被告签订了《房地产买卖合同》，合同约定二被告将其所有的位于运城市盐湖区双桥西街家电小区B区5号楼西单元3层西的房屋以280000元的价格出售给二原告。买受人的付款方式为贷款支付，首付120000元，贷款160000元。签订合同的当日，二原告通过微信将20000元定金转至二被告女儿，被告荆志军向原告出具了定金收据。同日，二被告作为甲方、二原告作为乙方、第三人鑫尊公司（第三人称当时营业执照没有办下来，故居间协议第三人鑫尊公司暂写成西建天茂成店）业务员王桐作为丙方、第三人人人创策公司作为丁方签订《房地产买卖居间协议》，协议第二条约定：二原告应于银行面签当日，将购房款首付款120000元转至二被告指定银行账户。第六条约定：如因国家政策，房产交易流程的变更等其他不可归责于当事人的原因致使本协议不能履行的，甲乙丙丁四方视为相互免责，甲方不计利息退还乙方购房定金或已付购房款，丙方不计利息退还甲乙双方居间服务费。现因二被告出售的房屋不能办理银行按揭手续，第三人将中介费已退还给原告，现二原告要求解除原、被告签订的《房屋买卖合同》并要求被告退还定金20000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《房地产买卖合同》及《房地产买卖居间协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当诚信履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，原、被告签订的《房地产买卖合同》及《房地产买卖居间协议》均约定原告以银行按揭方式支付购房款，现出现了因不可归责于当事人的事由而不能办理银行贷款手续致使房屋买卖合同无法履行。故对原告的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、解除原告李世伟、李瑞莲与被告荆志军、杜春燕于2018年9月10日签订的《房屋买卖合同》；二、被告荆志军、杜春燕于本判决生效后十五日后退还二原告李世伟、李瑞莲定金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告荆志军、杜春燕负担。 二审期间，上诉人荆志军提交的证据为：1、2004年9月20日于中国银行运城东城支行开户的普通活折复印件一份；2、2005年9月与中国银行东城支行签订的借款合同复印件。证明本案所涉房屋可以按揭贷款购买。被上诉人李世伟、李瑞莲质证意见为：2005年新房购买时能按揭贷款，不能证明现在也可以按揭贷款。原审第三人人人创策公司、鑫尊公司质证意见为：二手房交易与新房购买银行贷款政策不同。本院对证据的真实性予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实认定如下：鑫尊公司述称本案房屋所涉土地为划拨土地，银行不能办理按揭贷款，其已通知上诉人荆志军，被上诉人李世伟、李瑞莲，均认可收到该通知。 另查明，上诉人杜春燕经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案房屋买卖系二手房交易，当事人签订《房地产买卖居间协议》与《房地产买卖合同》时，均不知该房屋不能按揭贷款，且合同约定被上诉人以按揭贷款方式支付房款，在合同履行中，银行对该房屋不做按揭贷款，导致合同不能履行。根据合同约定，不可归责于当事人的原因致合同不能履行的，上诉人不计利息退还被上诉人房款定金。为此，上诉人荆志军、杜春燕应退还被上诉人李世伟、李瑞莲交付的定金20000元。上诉人荆志军提供的证据系其2005年该房购买时贷款资料，仅证明当时购房时能按揭贷款支付房款，不能证明本次交易也能订立商品房担保贷款合同。其上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人杜春燕经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人荆志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇一九年十二月九日 书记员  卫骁戈