江苏省无锡市新吴区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0214刑初84号公诉机关无锡市新吴区人民检察院。被告人洪杰文。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人张苗，江苏海辉律师事务所律师。辩护人杨开放，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。被告人谢绍锐。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月22日被指定居所监视居住，同年9月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人甄修刚，江苏海辉（苏州）律师事务所律师。被告人叶国存。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，8月21日被取保候审。被告人黄鹏举。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人王伟春。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人徐耀良。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人洪杰辉。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月22日被指定居所监视居住，同年9月9日被取保候审。辩护人董自磊，江苏海辉律师事务所律师。被告人张程杰。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人陈展奋。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人伍海萍。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人陈胜。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人陈宇。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人凌志彬。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。被告人欧剑庆。2017年7月14日被抓获，同年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。无锡市新吴区人民检察院以锡新检诉刑诉〔2018〕36号起诉书指控被告人洪杰文、谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆犯诈骗罪，于2017年12月31日向本院提起公诉。经无锡市中级人民法院指定管辖，本院于2018年2月1日立案。审理过程中，本案补充侦查二次。后无锡市新吴区人民检察院于2018年12月29日以锡新检诉刑追诉〔2018〕2号追加起诉决定书对被告人洪杰文、张程杰、陈展奋追加起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年5月14日、2019年1月21日两次公开开庭审理了本案。无锡市新吴区人民检察院指派检察员张斌出庭支持公诉，被告人洪杰文及其辩护人张苗、杨开放、被告人谢绍锐及其辩护人甄修刚、被告人叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、被告人洪杰辉及其辩护人董自磊、被告人张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市新吴区人民检察院指控：2017年3月以来，叶兴华（另案处理）成立广州市三三信息科技有限公司（以下简称三三公司），并交由被告人洪杰文负责公司实际管理，双方约定公司盈利六四分成。被告人谢绍锐于2017年3月经被告人洪杰文介绍进入广州市三三信息科技有限公司工作，担任一组业务经理，负责管理一组业务员被告人叶国存、黄鹏举、徐耀良、王伟春等人工作。被告人洪杰文另实际管理二组业务员被告人洪杰辉、伍海萍、张程杰、欧剑庆、凌志彬、陈宇、陈胜、陈展奋等人工作。各组业务员以组为单位，相互配合，刻意隐瞒该平台系封闭平台、公司占有客户损失及高额交易手续费等事实，由业务员按照先期培训的话术技能，通过ＱＱ聊天软件假冒股民身份添加被害人ＱＱ，通过虚假言语等方式取得张某1、惠某、张某2、张某3、房某某、王某某等被害人信任后，将被害人引导至网络直播间，向被害人推销所谓的“现货黄金”，各组业务经理、主播、业务员相互配合，通过提供虚假高额收益截图，谎称直播间有高水平分析师为被害人指导，帮助客户注册为晋峰环球国际交易平台（以下简称晋峰交易平台）、华誉国际电子交易平台（以下简称华誉交易平台）会员，并在网络直播间外采取业务经理冒充直播间高水平分析师、业务员跟进安慰客户、止盈等方式，诱导被害人频繁、反向、重仓在上述交易平台交易，通过客户损失、手续费等途径，骗取被害人投资款共计人民币360万余元，并按比例从平台获取客户损失、手续费等分成。其中，被告人洪杰文诈骗金额为人民币360万余元、被告人谢绍锐诈骗金额为人民币163万余元、被告人叶国存诈骗金额为人民币107万余元、被告人黄鹏举诈骗金额为人民币20万余元、被告人王伟春诈骗金额为人民币19万余元、被告人徐耀良诈骗金额为人民币17万余元、被告人洪杰辉诈骗金额为人民币28万余元、被告人张程杰诈骗金额为人民币83万余元、被告人陈展奋诈骗金额为人民币30万余元、被告人伍海萍诈骗金额为人民币19万余元、被告人陈胜诈骗金额为人民币15万余元、被告人陈宇诈骗金额为人民币9万余元、被告人凌志彬诈骗金额为人民币7万余元、被告人欧剑庆诈骗金额为人民币7万余元。2017年7月14日，被告人洪杰文等人在广东省广州市被公安机关抓获，后除被告人洪杰文、凌志彬外，其余被告人均如实供述上述犯罪事实。另追加指控：1、2017年4月至7月，被告人洪杰文、张程杰采用上述手法，骗取被害人严某人民币64万余元。2、2017年6月至7月，被告人洪杰文、陈展奋采用上述手法，骗取被害人宋某人民币25万余元。公诉机关认为：被告人洪杰文、谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王文春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人洪杰文在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、欧剑庆归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人洪杰文提出如下辩解意见：1、其没有冒充高水平分析师身份；2、其无法控制黄金产品的行情发展，也没有诱导客户进行相关操作；3、产品和手续费都是事先告知客户的，故手续费不应当计入犯罪数额；4、其只是配合叶兴华等人进行营销，不应认定为主犯。辩护人张苗、杨开放提出如下辩护意见：1、对本案罪名有异议，被告人洪杰文的行为不应当认定为诈骗罪；2、被告人洪杰文仅仅是三三公司总监，在犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；3、被告人洪杰文系初犯；4、被告人洪杰文自愿认罪，并积极悔罪。被告人谢绍锐提出如下辩解意见：其主要在直播间发言当“托”，只应对本人直接参与的部分负责，不应对一组全体业务员的行为承担责任。辩护人甄修刚提出如下辩护意见：1、对本案罪名有异议，被告人谢绍锐的行为不应当认定为诈骗罪；2、被告人谢绍锐系初犯；3、被告人谢绍锐认罪态度较好，悔罪深刻。被告人叶国存对起诉书的指控未提出异议。被告人黄鹏举对起诉书的指控未提出异议。被告人王伟春对起诉书的指控未提出异议。被告人徐耀良对起诉书的指控未提出异议。被告人洪杰辉对起诉书的指控未提出异议。辩护人董自磊提出如下辩护意见：1、三三公司以合法平台为依托，开发客户，违规经营行为及虚假宣传行为属于商业不诚信或违规经营行为，是否构成刑法上的诈骗罪值得商榷；2、被告人洪杰辉认罪态度良好；3、被告人洪杰辉系从犯。被告人张程杰对起诉书的指控未提出异议。被告人陈展奋对起诉书的指控未提出异议。被告人伍海萍对起诉书的指控未提出异议。被告人陈胜对起诉书的指控未提出异议。被告人陈宇对起诉书的指控未提出异议。被告人凌志彬对起诉书的指控未提出异议。被告人欧剑庆对起诉书的指控未提出异议。经审理查明：2017年3月，被告人洪杰文与叶兴华经合谋，商定利用叶兴华实际控制的三三公司从事大宗商品的交易，其中，由叶兴华提供运营资金和场地，被告人洪杰文担任业务总监，实际负责公司经营管理，并约定被告人洪杰文与叶兴华之间按照6：4的比例分配公司净利润。公司下设业务组，被告人谢绍锐担任一组业务经理，被告人叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良等人担任该组业务员；被告人洪杰文实际兼任二组业务经理，被告人洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆等人担任该组业务员。三三公司的经营模式为：公司对员工进行培训，传达发展客户的统一话术，后业务员以普通股民身份通过QQ聊天软件与客户取得联系，将其引诱至公司网络直播间，再向客户发送盈利截图，称有高水平金融分析师带领操作，并夸大投资收益，引诱客户至晋峰交易平台、华誉交易平台开户交易。客户开户入金成为投资参与者后，再由业务组经理以高水平金融分析师身份负责跟进，为投资参与者提供分析建议和具体操作策略，业务员则继续以股民身份进行掩护并安抚亏损的投资参与者。晋峰交易平台、华誉交易平台对三三公司发展的投资参与者在交易平台交易所产生的亏损、手续费等，扣除一定比例后逐级返还给三三公司。投资参与者在晋峰交易平台的具体操作流程为：投资参与者在晋峰交易平台、华誉交易平台上设立自己的账户进行黄金等产品的电子交易，投资参与者的账户资金与自己的银行卡绑定，资金来去自由，资金开户、入金、买卖、出金均由投资参与者自己操作。投资参与者自行填写数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以黄金等产品的即时报价为当前价格，进行虚拟交易，采用做市商交易制度，通过高杠杆比例以小博大，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易。2017年3月至7月间，三三公司业务组总监、业务经理、业务员等人采用上述手法招揽张某1、严某、宋某等30余名投资参与者至晋峰交易平台、华誉交易平台开户投资黄金等产品，进行标准化合约交易，该30余名投资参与者在晋峰交易平台、华誉交易平台入金共计人民币500余万元。2017年7月14日，被告人洪杰文、谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆在广东省广州市被公安机关抓获。上述各被告人归案后，被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、欧剑庆均能如实供述自己的主要犯罪事实；被告人洪杰文、凌志彬未能如实供述。但在本院审理过程中，被告人凌志彬又能如实供述。案发后，公安机关从被告人洪杰文等人处查获银行卡、电脑、手机等财物（上述物品均由公安机关暂扣或冻结）。本院审理过程中，被告人叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆分别退出违法所得人民币0.4万元、0.6万元、0.6万元、0.45万元、0.7万元、0.5万元、0.6万元、0.56万元、0.5万元、0.6万元、0.4万元、0.25万元（上述款项均由本院暂扣）。上述事实，有当庭宣读和出示的证人张某1、惠某、张某2、严某、宋某、林某等人的证言笔录，三三公司工商登记资料、房屋租赁合同、员工入职档案表、保密协议，投资参与者提供的银行交易记录、ＱＱ聊天记录，被告人洪杰辉等人的银行交易记录，电子证据检查工作记录，电子数据，公安机关出具的扣押物品清单和刑事案件侦破经过，各被告人的身份资料等证据予以证实，足以认定。关于本案的定性问题，公诉机关指控被告人洪杰文、谢绍锐等十四人犯诈骗罪，但根据现有证据，尚不能证明平台的交易模式、投资参与者的交易对手、交易过程中是否存在价格操控行为等事实，故认定被告人洪杰文、谢绍锐等十四人采用虚构事实、隐瞒真相的手法骗取他人财物的证据尚不能够达到确实、充分的证明要求，但被告人洪杰文、谢绍锐等十四人的行为构成非法经营罪。理由如下：1、从交易目的来看，本案中，投资参与者进行交易的目的不是转移黄金等产品的所有权，而是从上述产品的价格变动中获取投机利益，符合期货的交易目的；从交易形式来看，本案的交易对象为黄金物资的合约，且除价格、规格、数量等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征；从交易特点来看，本案黄金产品的交易中均存在高倍杠杆，投资参与者只需交纳较少数量的保证金即可进行较大数量产品的买卖，以小博大；从交易方式来看，本案的交易方式表现为集中交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等。综上，根据中国证券监督管理委员会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，被告人洪杰文、谢绍锐等十四人发展投资参与者至交易平台开户投资的行为是以进行现货交易为名，行组织期货交易之实。2、根据《期货交易管理条例》第六条第二款的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，被告人洪杰文、谢绍锐等十四人未经批准组织期货交易，属于非法经营行为。3、根据各被告人的供述、证人张某1、严某、宋某等人的证言笔录，结合相关银行交易记录等证据，被告人洪杰文等人在经营管理三三公司期间，发展投资参与者在晋峰交易平台、华誉交易平台入金高达人民币500余万元，应当认定被告人洪杰文、谢绍锐等十四人的非法经营行为属于“情节严重”。本院认为：被告人洪杰文、谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人洪杰文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的犯罪进行处罚；被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、欧剑庆在公安机关侦查阶段虽没有自动投案，但如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人凌志彬当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆积极退出各自的违法所得，有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。关于被告人洪杰文在共同犯罪中的地位、作用问题，经查：被告人洪杰文经与叶兴华共谋，商定实施本案，同时约定被告人洪杰文带领团队加入三三公司，并担任业务总监，收入结构为分红（公司净利润的60%）+提成（二组业务经理的提成）；在公司经营期间，被告人洪杰文实际负责管理公司，具体包括管理业务组经理、业务员等员工、引导客户至直播间、安抚亏损的投资参与者等，实际共分得人民币180万余元。综上，被告人洪杰文作为三三公司的主要管理人员，事先参与犯罪合谋，并按照约定实施了一系列的非法经营实行行为，事后亦参与赃款的分配和提成，分得大量赃款。综上，被告人洪杰文在共同犯罪中态度积极，起主要作用，依法应当认定为主犯。关于被告人、辩护人提出的认罪、悔罪、初犯、从犯等辩解、辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆的犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人洪杰文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日起至2019年4月13日止），并处罚金人民币三百万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人谢绍锐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年7月14日起至2019年1月27日止），并处罚金人民币十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人叶国存犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。四、被告人黄鹏举犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。五、被告人王伟春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。六、被告人徐耀良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。七、被告人洪杰辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。八、被告人张程杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。九、被告人陈展奋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十、被告人伍海萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十一、被告人陈胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十二、被告人陈宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十三、被告人凌志彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十四、被告人欧剑庆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。十五、被告人叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆退缴在案的违法所得以及公安机关暂扣的财物中属于被告人的财物，按比例返还投资参与者。十六、对尚未追缴的各被告人违法所得的财物，继续予以追缴，后按比例返还投资参与者。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  周倩倩人民陪审员  孔东发人民陪审员  奚静华二〇一九年一月二十五日书 记 员  章梓韵本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。