浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2578号 上诉人（原审被告）：嘉兴市骏腾置业有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区新塍镇兴园路123号1幢301室。统一社会信用代码：913304110873884814。 法定代表人：计华明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚春新，浙江泰豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施霁，浙江泰豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江博宏工程管理咨询有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区东升西路1700号嘉兴科技京城1幢707、708室。统一社会信用代码：91330411749012839Q。 法定代表人：蒋黎明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑伟平，浙江秀州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋依慧，浙江秀州律师事务所律师。 上诉人嘉兴市骏腾置业有限公司（以下简称骏腾公司）因与被上诉人浙江博宏工程管理咨询有限公司（以下简称博宏公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骏腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博宏公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定证据有误。博宏公司提交的证据均是与徐飞进行的对接，但徐飞不是骏腾公司的工作人员，无权代表骏腾公司处理有关事务，一审将徐飞的行为认定为由骏腾公司承担责任有误。博宏公司称通过QQ方式向徐飞发送有关资料，但根本无法证明对方的身份，以及是否发送资料或者发送什么资料。一审既然认为无法证明徐飞和徐乃飞系同一人，就不能认为徐飞的行为有权代表骏腾公司。二、一审认定事实有误。博宏公司从未要求骏腾公司提交有关工程结算的材料，骏腾公司也从未向博宏公司通过QQ或者其他途径提交过任何与工程结算有关的资料。骏腾公司已经口头通知博宏公司解除工程结算审核工作，并且另行委托浙江方圆工程咨询有限公司（以下简称方圆公司）进行结算审价，博宏公司是知晓的。一审中，骏腾公司也在博宏公司经营场所拍摄了其存有方圆公司关于案涉工程的结算书面报告书，说明博宏公司出具报告时已经知道方圆公司审价的事实。博宏公司直到2018年9月5日才当庭出具书面的审价报告，也与合同约定不符，系博宏公司违约。三、一审适用法律错误。本案是委托合同纠纷，骏腾公司作为建设单位委托博宏公司进行审价，是要求其按照骏腾公司的要求或者指令进行。施工单位与建设单位在工程款结算的立场上是对立的，博宏公司私自按照施工单位的要求和资料进行审价，一味体现的是施工单位的意思，并不是或者根本没有体现建设单位（骏腾公司）的要求和意思。审价报告对骏腾公司只有害处，没有任何借鉴意义。博宏公司与骏腾公司的结算审价合同根本没有履行，博宏公司应该要求施工单位支付审价费用，不应向骏腾公司主张。 博宏公司辩称，一、双方签订的合同合法有效，双方应当善意履行。合同约定工程造价预算、决算审核两部分。预算已经完成，博宏公司也根据送审的材料完成了决算的审计报告，并于2017年6月10日、8月18日把初稿和定稿通过QQ发送给骏腾公司。二、骏腾公司委托方圆公司审计，并不能代表其与博宏公司的合同关系自行解除。双方从未口头、书面解除合同。骏腾公司认为审价报告不能体现其意志而不支付审计费，没有事实和法律依据，也违反了合同约定。请求二审驳回上诉，维持原判。 博宏公司向一审法院起诉请求：骏腾公司立即支付工程审计费303696元，并赔偿利息损失（以303696元为基数，自2017年8月26日起按中国人民银行贷款年利率4.35%计算，至2018年4月8日为8180元，请求支付至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：骏腾公司因名骏小区工程建设，委托浙江鼎隆建设有限公司（以下简称鼎隆公司）施工。2014年8月6日，骏腾公司与博宏公司（原名嘉兴市博宏建设工程咨询有限公司，于2015年1月30日变更为现名称）签订《建设工程造价咨询合同》，委托博宏公司为名骏小区工程项目提供工程预算编制和结算审核服务，合同约定：委托人应当在约定的时间内，向咨询人提供与本项目咨询业务有关的资料，并就咨询人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复，咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应当负责转达及资料转送；当事人一方要求变更或解除合同时，应当在14日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方赔偿；如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠时间计算；委托人应提供的建设工程造价咨询材料包括：施工图、竣工图、送审结算书、工程联系单、建设工程施工合同、开竣工报告等；服务酬金的计算方法和支付时间为“1.服务酬金：……②结算基本收费按送审造价的1.35‰计算，由建设单位支付；结算追加收费，由施工单位支付，按超过送审造价5%以外的核减额、核增额的总和乘以5%计收。其费用由建设单位在支付施工单位的工程款中扣缴代付（施工单位直接支付给咨询单位的除外）。2.支付时间：收到工程造价咨询报告书7个工作日内；支付方式：按咨询单位提供的账号进行转账或汇票。” 合同签订后，博宏公司完成了工程预算编制工作，骏腾公司也支付了相应报酬，该部分内容的合同双方已履行完毕。结算审价阶段，骏腾公司以QQ方式向博宏公司提交了“名骏豪庭基坑……工图”、“嘉兴·名骏豪庭……工图”“总图排水竣工图”“水总消防”“给水总”“名骏电气”等用于结算审核的资料，博宏公司于2017年6月10日、8月18日以QQ方式向骏腾公司发送审核初稿、审定单。电子稿件发送后，骏腾公司未作回复，博宏公司也未向骏腾公司提交书面咨询报告书。2018年2月27日，博宏公司向骏腾公司发送《关于申请支付名骏小区项目工程结算审核服务酬金的函》（以下简称《申请付款函》），称博宏公司于2017年6月10日向骏腾公司提交了工程结算初稿，应骏腾公司要求调整后于2017年8月18日提交了审定单，请求骏腾公司在收函后7个工作日内支付费用303696元，但骏腾公司未作回复。本案诉讼期间，博宏公司向一审法院提交报告日期为2017年8月18日的《工程造价咨询报告书》，结论为：土建工程送审价114307377元，审定价110110530元；电气工程送审价8890366元，审定价6311372元；给排水工程送审价8492922元，审定价6122771元；室外附属景观送审价9564063元，审定价9387037元，合计送审价141254728元，审定价131931710元。以上报告书中，送审造价由施工单位鼎隆公司制作。 另可认定，博宏公司、骏腾公司委托合同存续期间，骏腾公司另行委托方圆公司对名骏小区工程进行结算审核。方圆公司于2017年6月23日出具《工程造价咨询报告书》，结论为：送审结算金额141299409元，结算审核金额131461522元，净核减率6.96%。2018年1月15日，骏腾公司向方圆公司指定的嘉兴市九鼎咨询有限公司支付审计费177400元。骏腾公司与方圆公司订约后，未解除或变更博宏公司、骏腾公司间的合同。 一审认为，博宏公司与骏腾公司签订的《建设工程造价咨询合同》是当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案争议焦点在于：1.博宏公司是否依约履行了合同约定的提供“结算审核服务”的义务；2.骏腾公司应否、如何支付报酬，以及是否应当承担逾期付款责任。 争点1。关于结算审核服务的履行，博宏公司主张骏腾公司员工徐乃飞（QQ名为徐飞）向博宏公司提交用于结算审核的材料，博宏公司完成工作后将初稿和审定单以QQ方式发送徐乃飞，但是，本案证据不足以证明“徐飞”的身份，更不能证明徐乃飞即为徐飞。尽管如此，根据相关证据和经验法则，博宏公司履行合同义务具有高度的盖然性：1.博宏公司在诉讼中向一审法院提交了装订成册的名骏小区《工程造价咨询报告书》，该报告书系根据相关送审资料而制作；2.博宏公司提交的QQ记录始自2017年5月，终于2017年8月，前后长达三月有余，其内容为审价资料、审价结论在双方间的传送；3.在形成审核报告审定单后，博宏公司通过“徐飞”向骏腾公司催讨报酬。骏腾公司认为博宏公司未按委托人的意思制作咨询报告，不能实现其合同目的，但是，结算审核报告旨在为建设方和施工方的工程款结算提供依据，作为第三人独立出具的报告，应当具有客观性和公正性，如果因为该报告系委托人委托，就一味体现委托人的意思，则审核报告就失去了其存在的意义；关于资料提交，合同约定“咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应当负责转达及资料转送”，故施工单位制作的资料，如送审造价等，由施工单位提交并无不当，对于此类材料，委托人只负有转达的义务，无权进行审查确认。故此，应当认定博宏公司完成了结算审核，博宏公司的合同义务已履行完毕。 争点2。博宏公司与骏腾公司审价合同存续期间，骏腾公司又与方圆公司签订了审价委托合同，据其提交的证据并已支付了报酬。但是，债权合同不具有排他性，骏腾公司与方圆公司签订合同不影响博宏公司与骏腾公司合同的存在和履行——除非前一合同被解除或终止，故在博宏公司履行合同义务后，骏腾公司应当按约支付报酬。关于报酬的金额，博宏公司与骏腾公司合同第三部分第二十四条约定：结算基本收费按送审造价的1.35‰计算，由建设单位支付；结算追加收费，由施工单位支付，按超过送审造价5%以外的核减额、核增额的总和乘以5%计收。其费用由建设单位在支付施工单位的工程款中扣缴代付（施工单位直接支付给咨询单位的除外）。鉴于合同主体为博宏公司、骏腾公司，施工单位非合同当事人，也未作受约束之承诺，以上费用应由骏腾公司支付，具体金额为：结算基本收费190693元（送审价141××××28×1.35‰），结算追加收费113003元〔（6.6%-5%）×141××××28×5%〕，合计303696元。博宏公司在诉讼中方向骏腾公司提交书面的咨询报告书，根据合同关于费用于“收到工程造价咨询报告书7个工作日内支付”之约定，博宏公司请求支付逾期利息缺乏法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、骏腾公司于判决生效之日起十日内支付博宏公司报酬303696元。二、驳回博宏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5978元，由博宏公司负担122元，骏腾公司负担5856元，骏腾公司负担部分于判决书生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定：博宏公司与骏腾公司签订的《建设工程造价咨询合同》第二部分第二十三条约定，“变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效。” 本院认为，本案二审争议在于骏腾公司应否支付博宏公司报酬。对此，本院持肯定意见，理由是：首先，双方之间签订有《建设工程造价咨询合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。骏腾公司辩称其已口头通知博宏公司解除了合同，但并无任何证据可以证明，也与合同第二部分第二十三条“变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式”的约定不符，本院不予采信。其次，根据博宏公司提供的QQ聊天记录、工程造价咨询报告书、《申请付款函》、徐乃飞在骏腾公司的社会保险参保证明，已经可以证明博宏公司履行了合同约定的工程结算审核义务并将审价报告书提交给了骏腾公司。虽然骏腾公司否认QQ聊天的对话人员及签收《申请付款函》的“徐飞”为其员工徐乃飞，但根据QQ聊天的时间为2017年5月至8月之间，内容为嘉兴名骏豪庭施工及审价材料、结算报告的传送，结合骏腾公司也未提供证据证明《申请付款函》上“徐飞”的签字不是其员工徐乃飞所签的情况，依据民事诉讼中高度盖然性的证明标准，一审认定博宏公司已经履行了合同约定的审价义务并无不当。最后，骏腾公司认为博宏公司的审价依据的是施工单位提交的资料进行的，不能体现骏腾公司的意志。对此，博宏公司主张施工单位的资料系骏腾公司提供，骏腾公司则予否认，但双方均未举证证明。博宏公司作为造价审计机关应当依法如实出具审价报告，部分审价资料由谁提供不应影响审核结果。如果骏腾公司认为审价结果对其不利，其有权提出异议，但不能以此为由拒付报酬。骏腾公司还称其已经另行委托方圆公司进行了审价，但这并不影响博宏公司与骏腾公司之间的合同履行。综上所述，骏腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5856元，由嘉兴市骏腾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 褚 翔 审判员 汪先才 审判员 王 浩 二〇一九年一月十七日 书记员 金孝佩