吉林省吉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉02民终2467号 上诉人（原审原告）：李彦成，男，1935年6月28日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：李思维，吉林佳誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾德炼，广东正大联合律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：程有福，男，1962年10月19日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 被上诉人(原审被告)：齐凤清，女，1963年2月13日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 上诉人李彦成因与被上诉人程有福、齐凤清保证合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李彦成上诉请求：撤销一审判决,依法改判程有福、齐凤清连带赔偿李彦成债权转让款36万元以及资金占用利息（以李彦成交付的债权转让款为基数,按年利率12.6%为标准，自李彦成交付债权转让款之日起计至实际返还之日，其中ZQ-0004404V《债权转让协议》项下债权转让款14万元自2017年9月29日起算，暂计至2019年5月13日为28,959元;ZQ-0006906V《债权转让协议》项下债权转让款22万元自2017年10月10日起算，暂计至2019年5月13日为44,660元；本案一、二审案件受理费、财产保全费由程有福、齐凤清负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，忽略了程有福、齐凤清自认曾经签署过担保“善林没事”的陈述，直接要求李彦成进行鉴定，却不问程有福、齐凤清是否申请鉴定。（一）一审第二次开庭的庭审笔录（2019年8月27日，第16页），程有福明确承认:“只有担保善林没有事的字是我签的，其余我从来都没有签过，也没有按过手印”，即程有福已经自己亲自承认签署过一份带有担保“善林没有事”的材料，而一审判决未予认定。（二）一审法院第一次开庭审理时，一审法官将鉴定的举证责任分配给李彦成，李彦成已提出异议，并且于庭后提交了《关于将鉴定举证责任分配给原告的异议意见》及相关案例检索报告，并向一审法院反映，李彦成有新的证据提交，希望就鉴定的举证责任重新分配。一审法院口头答复第二次开庭再说，而在第二次开庭时却闭口不谈举证责任分配问题。程有福、齐凤清在第二次开庭时分别自认曾经有签署过担保“善林没事”的文件,但一审法院没有询问程有福、齐凤清是否申请鉴定，仍坚持第一次开庭的举证责任分配意见。（三）涉案的两笔款项是在善林（上海)金融信息服务有限公司吉林市通潭路分公司（以下简称善林公司）刷卡支付的（李彦成有提供P0S单作为证据)，并且，提出程有福因善林公司涉嫌金融案件被刑事立案,目前在吉林市公安局昌邑分局经济犯罪侦查大队侦查，在善林公司购买中耀理财产品的受害人不只李彦成一个受害人,李彦成申请调取证据，而一审法院未调查取证。（四）在一审开庭时,李彦成提供了相关证据，在程有福、齐凤清自认签署过担保“善林公司没事”的文件的情况下，一审法院仅因程有福、齐凤清单方口头否认证据的真实性，就将鉴定的举证责任分配给李彦成,举证责任分配明显违反法律规定。二、程有福、齐凤清自认的担保事实，一审判决没有认定，仅以李彦成没有申请鉴定为由驳回其诉请，违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条等法律法规的规定，诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认。程有福承认“只有担保善林没有事的字是我签的”，齐风清承认在李彦成“善林不能黄”的字条上签过自己的名字。在齐凤清、程有福自认的情况下，鉴定已经不存在必要性，一审法院以李彦成没有申请鉴定为由直接驳回李彦成诉讼请求，明显违反法律规定。三、即使需要鉴定，一审法院举证责任亦分配错误。首先,本案是程有福、齐凤清主动提出鉴定要求，依据民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的举证规则，应当由程有福、齐凤清进行申请。程有福、齐凤清提出异议却未申请鉴定，根据法律法规的规定，李彦成已经提交书证原件，程有福、齐凤清虽提出异议，但没有申请鉴定,亦无法提供任何反驳的证据，应当直接采信李彦成的证据,确认其证明力，由程有福、齐凤清承担举证不能的法律后果。其次,为证明程有福、齐凤清承诺承担保证责任的事实，李彦成提交了程有福、齐凤清签字的《担保合同书》等书证作为证据，也提交了齐凤清在2018月5月12日的微信聊天记录，上述证据已经组成完整证据链，加之程有福、齐凤清已经自认曾在保证文件上签字，共同证明齐凤清、程有福向李彦成提供担保的事实，李彦成已就本案主张的事实完成举证责任，不存在举证不能的问题。最后，就本案鉴定问题,李彦成检索大量司法案例，检索结果为，关于另一方当事人对一方当事人所提供证据的真实性提出异议的，人民法院将举证责任分配在提出异议方。四、就涉案的相似案件(受害者购买中耀理财产品，善林公司的相关工作人员提供过担保的相关案例)，已经有大量支持受害者的判例，李彦成将相关案例检索情况也已经提供给一审法院，但未被采纳。 程有福、齐凤清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，李彦成的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审时，李彦成称程有福、齐凤清为其提供了保证担保，并向法院提交了所谓的“便条”等证据材料，但经程有福、齐凤清辨认，李彦成提交的所有证据上的文字内容，时间及书写等明显非同一人、也非一次书写完成，其相关证据上的签名非程有福、齐凤清书写，均为伪造或变造的。为此，一审法院庭审时，根据相关法律规定明确向李彦成释明，其应在规定的时限内向法院申请对其提供的证据进行司法鉴定，一审法院依照相关法律规定，将申请鉴定的举证责任分配给李彦成并无不当。但李彦成在规定的时间内未提出鉴定申请，由此可以证明，李彦成对其提供的证据系伪造或变造是明知和清楚的。一审对庭审中查明的事实，判决书中均予以确认，李彦成上诉理由不能成立。二、程有福、齐凤清未向李彦成提供过保证担保，李彦成称程有福、齐凤清在原审自认担保与原审庭审事实不符，且没有任何依据。本案所涉侵权转让协议从签署到办理，完全是李彦成自主的行为，程有福、齐凤清从未向其表示过为其提供担保。一审中，程有福、齐凤清虽有表示曾经应李彦成要求，在其持有的纸上签过字，也非李彦成上诉所称的自认担保事实。在原审庭审中，程有福、齐凤清从未自认过向李彦成提供过保证担保。三、程有福、齐凤清与李彦成此前互不相识。李彦成称程有福、齐凤清为其提供担保事实不符，也有违常理。其一，李彦成在办理本案所涉债权转让协议相关业务时，程有福、齐凤清既未向其进行过宣传或介绍，也未参与，完全是其本人自助办理的，与程有福、齐凤清无任何关系，程有福、齐凤清不可能为其提供担保。其二，保证担保必须有程有福、齐凤清明确的意思表示。李彦成无任何证据证明程有福、齐凤清曾向其明确表示过愿意对本案所涉债权提供保证担保。程有福、齐凤清在李彦成提供的“善林不能黄”或“善林没事”的纸上签字，所表达的意思也非为其本案所涉债权提供担保。其三，在一审时，李彦成所提供的“便条”等证据系其伪造或变造的，并非程有福、齐凤清签字。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李彦成向一审法院起诉请求：一、判令程有福、齐凤清连带赔偿李彦成债权转让款36万元以及资金占用利息（以李彦成交付的债权转让款为基数，按年息12.6％为标准，自李彦成交付债权转让款之日起计至实际返还之日，其中ZQ-0004404V《债权转让协议》项下转让款14万元自2017年9月29日起算，暂计至2019年5月13日为28,959元；ZQ-0006906V《债权转让协议》项下债权转让款22万元自2017年10月10日起算，暂计至2019年5月13日为44,660元）。上述本息暂计至2019年5月13日共计433,619元；二、本案诉讼费由程有福、齐凤清承担。 一审法院查明的事实：2017年9月29日和2017年10月10日，贵州中耀华建建筑股份有限公司作为转让方、李彦成作为受让方、北京善者如林人力资源管理有限公司作为居间方签订了合同编号为ZQ-0004404V和ZQ-0006906V两份《债权转让协议》，约定转让方将依法拥有的基于《工程合同》产生的合法债权一次性转让给受让方，转让价款分别为14万元和22万元；转让方自愿承诺，本协议债权转让生效12个月后，受让方需提前书面向转让方提出债权回购申请，转让方应当依据协议约定溢价157640元和247720元价格，一次性回购该债权；转让方到期未及时履行回购义务，受让方可以要求高通盛融财富投资集团有限公司代为履行回购义务。《债权转让协议》签订当日，李彦成将14万元和22万元汇至贵州中耀华建建筑股份有限公司。债权转让协议回购债权到期后，李彦成未能收到回购款。另查明：程有福于2017年5月27日起担任善林公司负责人，齐凤清为工作人员。李彦成在该分公司签订ZQ-0004404V和ZQ-0006906V两份《债权转让协议》。再查明：2018年5月11日和次日以及同年6月22日，李月华（李彦成女儿）与齐凤清微信聊天记录谈论过贵州中耀华建建筑股份有限公司回购债权的事情，齐凤清自认曾在李彦成写的字条上有“善林不能黄”签过自己的名字。又查明：程有福与齐凤清原为夫妻关系，于2019年7月22日在婚姻登记机关协议离婚。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，结合本案，李彦成提供一份担保合同书和三份保证用以证明程有福、齐凤清应按照连带保证承担保证责任，庭审中程有福、齐凤清对签名及手印的指纹持有异议，请求作司法鉴定。根据举证责任原则，应由主张合同成立一方即主张担保关系成立的李彦成方申请对签名及指纹鉴定，一审法院将举证责任分配给李彦成并限其七日内提交鉴定申请，但其在规定的时间内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的担保关系的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二十五条第二款之规定，判决：驳回李彦成的全部诉讼请求。 本院二审经审理查明：程有福、齐凤清系善林公司工作人员，在善林公司涉嫌非法吸收公众存款刑事案件侦查过程中，程有福、齐凤清均作为犯罪嫌疑人被公安机关取保候审。李彦成陈述，其就在善林公司存款一事向公安机关报案，公安机关已经将其登记为受害人。其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“关于涉及民事案件的处理问题。对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案中，李彦成因在善林公司存款无法取回向公安机关报案，公安机关已经将其登记为受害人。现李彦成亦因其在善林公司存款无法取回的事实提起民事诉讼，要求当时善林公司的门店经理程有福、经办人员齐凤清承担保证责任。因程有福、齐凤清已经因善林公司涉嫌非法吸收公众存款案被公安机关取保候审，根据上述法律规定，应驳回李彦成的起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，裁定如下： 一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1488号民事判决； 二、驳回李彦成的起诉。 一审案件受理费3902元，二审案件受理费7804元，予以退回李彦成；保全费2320元，由李彦成负担。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 洁 审判员 郝 奇 审判员 孙 伟 二〇一九年十二月三日 书记员 杨重阳