江苏省徐州市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0302刑初288号公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。被告人王某，男，汉族，初中文化，无业，住徐州市云龙区，户籍所在地:山东省微山县。被告人王某因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月5日被刑事拘留,2019年1月11日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。辩护人黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。被告人刘某某，男，汉族，中专文化，无业，住黑龙江省宝清县，户籍所在地:黑龙江省宝清县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月23日被刑事拘留，2019年1月7日被取保候审，2019年3月8日再次被取保候审。被告人来某某，男，蒙古族，大学本科文化，无业，住北京市朝阳区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被刑事拘留，2019年2月18日被逮捕，2019年6月17日被取保候审。辩护人田原，江苏淮海明镜律师事务所律师。被告人许某某，女，汉族，大专文化，无业，住上海市浦东新区，户籍所在地:辽宁省朝阳县,因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月21日被刑事拘留，2019年3月6日被逮捕，2019年4月18日被取保候审。辩护人李尚，江苏淮海明镜律师事务所律师。徐州市鼓楼区人民检察院以徐鼓检诉刑诉(2019)258号起诉书指控被告人王某、刘某某、来某某、许某某犯非法经营罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员郝大全出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人黄修典，被告人刘某某，被告人来某某及其辩护人田原，被告许某某及其辩护人李尚到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2017年11月至2018年7月，被告人王某在明知自已没有办理烟草专卖许可证的情况下，仍然在徐州市云龙区和平上东一期14号1单元2102室，通过互联网微信平台，以微信昵称“逝去的爬爬”从刘某(另案处理)、刘某某、许某某(微信昵称“宇妹儿”)、来某某、微信昵称“上海杂货”等人处，购买韩国产FIIT牌、日本产Marlboro牌、俄罗斯及乌克兰产HEETS牌等品牌的加热不燃烧烟弹共计2573条对外销售，非法经营金额为675208元,违法获利约7万元。2018年11月6日，被告人王某在徐州市鼓楼区兴隆花园小区丰巢便民快递柜处取包裹时被徐州市烟草专卖局及公安民警抓获，当场查获HEETS(iQosTURQUOISELABEL)7条、HEETS(iQosYELLOWLABEL)11条。经鉴定，上述均为真品iQos卷烟。2018年4月至2018年6月，被告人刘某某明知自己没有办理烟草专卖许可证的情况下，仍然将从他人处购买的加热不燃烧烟弹共计778条销售给被告人王某，非法经营金额为170026元，违法获利约1万元。2017年12月至2018年5月，被告人来某某明知自己没有办理烟草专卖许可证的情况下，仍然将从他人处购买的加热不燃烧烟弹共计321条销售给被告人王某，非法经营金额为95095元，违法获利约1万元。2018年5月至2018年7月，被告人许某某明知自己没有办理烟草专卖许可证的情况下，仍然将从他人处购买的加热不燃烧烟弹共计339条销售给被告人王某，非法经营金额为105390元，违法获利约1万元。2019年12月23日，被告人刘某某被公安机关抓获归案。2019年1月12日，被告人来某某被公安机关抓获归案。2019年2月21日，被告人许某某被传唤到案。另查明，归案后，被告人王某已退出部分违法所得3万元，被告人刘某某、来某某、许某某均已全部退出违法所得。上述事实，被告人王某、刘某某、来某某、许某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王某、刘某某、来某某、许某某的供述与辩解；证人刘某、葛某、曹某、徐某、李某、赵某、潘某的证言；烟草专卖局移送函；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站卷烟鉴别检验报告；鉴别检验报告通知书；发破案经过、到案经过；聊天记录、检查笔录；支付宝记录、微信交易记录；移送材料清单、举报记录表、处理通知书、证据先行保存批准书、移交告知书、移送财物清单；徐州海关随案移送清单、扣留清单、扣留笔录、搜查笔录；快递单据、物流信息截图；北京市烟草专卖局、江苏省烟草专卖局关于来某某未办理烟草专卖许可证的证明；黑龙江烟草专卖局关于刘某某未办理烟草专卖许可证的证明；江苏省连云港市烟草专卖局、辽宁省烟草专卖局关于许某某未办理烟草专卖许可证的证明；江苏省徐州市烟草专卖局直属分局、微山县烟草专卖局出具的被告人王某无烟草专卖许可证的证明；刘某的聊天记录、转帐记录、微信交易记录、支付宝转帐记录；辨认笔录；情况说明；四名被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王某、刘某某、来某某、许某某未经国家有关主管部门批准，非法经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，被告人王某情节特别严重，被告人刘某某、来某某、许某某情节严重，四名被告人的行为均已触犯刑法，构成非法经营罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人王某、刘某某、来某某、许某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，予以采纳。被告人王某、刘某某、来某某、许某某归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人王某归案后退缴部分非法所得，酌情从轻处罚。被告人刘某某、来某某、许某某归案后退缴全部非法所得，酌情从轻处罚。关于被告人王某及其辩护人提出其有自首情节的意见，经查，在被告人王某到案前，徐州海关以及江苏省徐州烟草专卖局对其犯罪行为已经掌握，并非仅形迹可疑而被查获，故被告人王某被抓获后经徐州海关电话通知主动至徐州海关的行为不构成自首，对其辩解及其辩护人辩护意见均不予采纳。关于被告人王某及其辩护人提出其主要起到媒介、代发货等辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人王某在非法经营过程中，主动寻找上家进货，又主动寻找下家卖货，虽然部分物品被告人没有直接经手，但均系受被告人王某指示进行交付，故被告人王某的此项辩解以及辩护人的辩护意见均无事实及法律依据，均不予采纳。关于被告人王某辩护人提出王某揭发同案犯，应酌情从轻处罚的辩护意见，本院认为,被告人如实供述自己的犯罪行为就应当包括其从何处购买并且销售给何人，故对该辩护意见不予采纳。被告人来某某、许某某的辩护人关于二被告人具有坦白、退赃情节的辩护意见，经查属实，予以采纳，依法从轻处罚。鉴于被告人刘某某、来某某、许某某犯罪情节较轻，认罪态度较好，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，不致再危害社会，经缓刑听证及征求其居住社区的意见，可以对其适用缓刑。综上，根据上述被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2024年6月4日止；罚金应于判决生效后三十日内缴纳。)二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)三、被告人来某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)四、被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)五、对被告人王某的违法所得继续追缴，对被告人刘某某、来某某、许某某退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩正元审 判 员  陶 铭人民陪审员  孔 艳二〇一九年十二月三日书 记 员  马 娇