广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0203民初2607号原告：湛淦植，男，1962年9月2日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：封慧敏，广东韶扬律师事务所实习律师。被告：广东东建建设集团有限公司韶关分公司。营业场所：韶关市武江区新华北路原煤炭公司大院内会议室。负责人：熊伟军，经理。被告：广东东建建设集团有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道前进二路桃源居南面深圳市智汇创新中心A座325室。法定代表人：骆庚祥，总经理。上述二被告共同委托诉讼代理人：邓利君，广东行而知律师事务所律师。被告：李庶，男，1982年1月14日出生，汉族，住韶关市武江区。原告湛淦植与被告广东东建建设集团有限公司韶关分公司（以下简称东建集团韶关分公司）、广东东建建设集团有限公司（以下简称东建集团）、李庶合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告湛淦植及其委托诉讼代理人华永强、封慧敏，被告东建集团韶关分公司、东建集团的共同委托诉讼代理人邓利君，被告李庶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湛淦植向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带返还原告400000元及违约金（违约金自2016年10月12日起按月利率2%计算至清偿之日止，暂计至2018年10月11日为192000元）；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2016年9月26日，原告与被告东建集团韶关分公司签订了《项目入股协议书》，约定原告入股400000元用于投资被告东建集团韶关分公司承接的韶关市乐昌五山、廊田卫生院建设项目。如未能承接到项目，被告东建集团韶关分公司则应在3日内返还全部资金，逾期则按3‰/天支付违约金。原告在2016年9月28日、2016年9月30日、2016年10月11日分三次将300000元、38000元、62000元打入被告东建集团韶关分公司提供的账户（开户行：中国农业银行韶关四通支行，户名：李庶，账号：62×××75)。原告按约定履行支付款项义务后，被告东建集团韶关分公司未承接到该建设项目。据此，被告东建集团韶关分公司应按合同约定履行违约责任。经原告多次催讨，2017年6月2日，已不再担任被告东建集团韶关分公司负责人的被告李庶作为担保人，向原告出具《欠条》，再次确认了东建集团韶关分公司欠款事实，承诺应支付违约金120000元，并按1000元/天计算违约金。被告东建集团韶关分公司和被告李庶未按约定还款，被告东建集团韶关分公司作为分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告东建集团承担。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法裁判。被告东建集团韶关分公司、东建集团共同辩称，一、被告东建集团韶关分公司营业执照及工商登记明确注明其经营范围是“受公司委托联系相关业务”，被告李庶与原告签订涉案《项目入股协议书》并未获得被告东建集团的授权委托，且被告李庶与原告签订《项目入股协议书》当天已经将被告东建集团韶关分公司的营业执照提供给原告，被告李庶已经在该营业执照“经营范围受公司委托联系相关业务”下方处签字并注明时间为“2016926”，原告非常清楚被告东建集团韶关分公司的营业范围系“受公司委托联系相关业务”。据此，根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，原告没有理由相信被告李庶与其签订合同已经获得了被告东建集团的授权，故被告李庶与原告签订《项目入股协议书》的行为不构成表见代理，所签协议书属无效合同。二、原告支付的投资款400000元是转入被告李庶的个人账户，并非转被告东建集团韶关分公司或东建集团的账户，后来项目未做成，也是被告李庶在退款给原告，整个事情前后均由被告李庶个人在操作，属于被告李庶的个人行为，与被告东建集团韶关分公司、东建集团无关，由此导致的退款等法律责任也应当由被告李庶个人承担。三、据原告提供的“企业信用信息公示报告”显示，被告东建集团韶关分公司的负责人已于2017年3月24日变更为熊伟军，即2017年3月24日之后，被告李庶即已不再是被告东建集团韶关分公司的负责人。故被告李庶于2017年6月2日出具给原告的欠条，上面只有被告李庶的个人签字，没有被告东建集团韶关分公司的盖章，该欠条对被告东建集团韶关分公司、东建集团无法律效力。四、上文已述，《项目入股协议书》是无效合同，被告李庶签欠条时已经不是被告东建集团韶关分公司的负责人且无该分公司盖章，对被告东建集团韶关分公司无法律效力。故协议书中约定的违约金标准、欠条中注明的退了100000元后还欠420000元及每日1000元的违约金标准均对被告东建集团韶关分公司、东建集团不产生约束力，原告要求被告东建集团韶关分公司、东建集团与被告李庶一并返还400000元及违约金192000元，毫无事实及法律依据。五、被告李庶没有及时退款给原告，原告并没有因此受到损失，原告也没有提供证据证明其受到了损失。退一步而言，即便是要退款及支付违约金给原告，原告主张的违约金标准也过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，法院应依法对原告主张的违约金标准予以降低，被告东建集团韶关分公司、东建集团恳请法院考虑在银行贷款利率范围内支持原告的违约金主张。六、如果法院认定被告东建集团韶关分公司、东建集团有义务退还款项给原告，那么意味着原告投入的资金属被告东建集团韶关分公司、东建集团所有，而该资金又一直在被告李庶手上，长期被其占有，那么被告李庶长期占有公司资金的行为，明显属于挪用公司资金罪。届时，被告东建集团韶关分公司、东建集团一定会向公安机关控告涉案被告李庶涉嫌刑事犯罪，并要求公安机关依法追究其刑事责任。被告李庶辩称，原告的诉讼请求与事实不符，违背诚信原则，虚构本金及违约金金额，存在虚假诉讼。第一、原告与被告李庶于2016年9月26日签订的《项目入股协议书》系相当于合伙协议，原告投入的资金其性质属于投资款。既然是合伙，投入的资金是投资款，投资则有风险，那么肯定就是大家按比例共同出资共享收益共担风险，而本案原告并未承担任何风险，也并未承担为了承接项目的必要费用。因此，本案所涉合同约定原告只享有权益不承担风险及亏损的条款为无效条款，故原告理应承担相应的亏损，被告李庶无需再退回。第二、原告支付了投资款转入被告李庶的账户，因项目未做成，被告李庶先后累计已经退回了220000元给原告，其中190000元有转账凭据为证，剩佘30000元是现金退款。据此，即便是要退款，也应当是退180000元。第三、既然是合伙投资，原告与被告李庶应当共享收益，共担风险及亏损，被告李庶所之以还剩180000元，是因为该180000元已经作为费用支出无法收回，被告李庶不存在违约行为，无需承担违约责任。原告主张的违约金无事实及法律依据。第四、虽被告东建集团韶关分公司在《项目入股协议书》上盖了章，但原告支付的投资款转入了被告李庶的账户，项目没做成，退款也是由被告李庶在退款给原告，涉案项目自始至终都与被告东建集团韶关分公司、东建集团没有任何关系，原告起诉被告东建集团韶关分公司、东建集团缺乏事实及法律依据。本案项目没有做成并因此引发的纠纷属被告李庶个人行为，因此导致的法律责任也应由被告李庶个人承担。第五、出具欠条时，被告李庶已经不是被告东建集团韶关分公司的负责人，欠条上也没有加盖被告东建集团韶关分公司的公章，该欠款对被告东建集团韶关分公司、东建集团不具有法律约束力。对于原告多次的纠缠和无理取闹，被告李庶不堪其扰，在违背自身真实意愿的情况下，无奈写下的欠条属无效欠条。违约金和利息显然违背事实，恳请法院支持公道，依法不予支持。原告并没有因此造成损失，如果法院要支持原告主张的违约金，那么该违约金标准也过高，恳请法院按照中国人民银行贷款利率的标准支持其违约金主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2016年9月26日，原告湛淦植作为乙方与被告东建集团韶关分公司作为甲方签订《项目入股协议书》，约定甲方授权乙方入股东建集团韶关分公司承接的韶关市乐昌五山、廊田卫生院建设项目，并达成如下协议：一、乙方同意投资入股，共计股金四十万元整，并在约定时间将资金打入甲方账户（中国农业银行韶关四通支行，卡号：62×××75，户名：李庶）；甲方授权乙方自2016年9月25日起为甲方承接的韶关市乐昌五山、廊田卫生院建设项目股东，占该项目利润股份的百分之三十，乙方在此期间享受比例分红及相应权益，承担相应义务以及股东责任。……五、其他事项：1、乙方不承担入股前甲方的一切债务，入股后与该项目无关的债务；2、甲乙双方共同履行公司章程中所规定的权利及义务；3、如因甲方没能承接到该建设项目，乙方不承担因该项目投标所产生的一切费用，甲方必须在3日内支付回乙方投资入股该项目全部资金，甲方逾期支付乙方投资入股资金的，应按逾期金额每日3‰向乙方支付违约金，解除本协议；4、该项目建立独立账户专款专用双方监督，保障顺利运营；5、该项目收到首付款甲方先支付乙方投资入股全部资金；6、本协议有效期限自签订之日起至该项目完成（工程款收齐）时为止；7、本协议为一式两份，甲乙双方各执一份。上述协议书签订后，原告分别于2016年9月28日、2016年10月6日分别向协议书约定的被告李庶的银行账户转账300000元、62000元，原告称另外的38000元是现金交付。被告东建集团韶关分公司则分别于2016年9月28日、2016年9月30日、2016年10月11日向原告出具收据，载明收到原告交来乐昌市五山、廊田卫生院（站）建设工程入股金300000元、38000元、62000元。2016年11月12日，韶关市乐昌五山、廊田卫生院建设项目开始招标，同年12月20日开标，但被告东建集团韶关分公司及东建集团均未参与竞标。2017年6月2日，被告李庶向原告出具《欠条》，内容为：“甲方（欠款人）：广东东建建设集团有限公司韶关分公司；担保人：李庶，身份证号码：；乙方：湛淦植，身份证号码：。甲方于2016年9月28日至10月11日收到乙方共计人民币肆拾万元整（￥400000元）作为2016年11月甲方承接韶关市乐昌五山、廊田卫生院建设工程的项目资金，但甲方没有承接到该建设项目，甲方应按合同约定于三日内退还乙方全部资金人民币肆拾万元整（￥400000元）但逾期未还，因此甲方应按约定支付违约金人民币壹拾贰万元整（￥120000元），共计人民币伍拾贰万元整（￥520000元），减去甲方在2017年1月已还人民币拾万元整（￥100000元），实欠人民币肆拾贰万元整（￥420000元）。甲方及担保人李庶必须在2017年7月25日前分批还清欠款本金人民币肆拾贰万元整（￥420000元）给乙方，如不能按期全款还清，甲方及担保人应向乙方支付违约金每日人民币壹仟元整（￥1000元）至还清本金为止，并以汽车及其他有价财产作为抵押，特立此据为证。甲方（欠款人）：李庶，广东东建建设集团公司韶关分公司；甲方担保人签名：李庶，广东东建建设集团公司韶关分公司；乙方签名：（本院注：空白）。签订日期：2017年6月2日。”被告东建集团韶关分公司并未在上述《欠条》上加盖印章。另外，被告李庶在上述《欠条》下方空白处手写如下内容：“本人李庶应对以上欠条中一切内容确定认可，继续负责保证还款责任，担保人：李庶，2018.8.1。”另查明，被告李庶于2017年1月24日通过银行转账向原告返还100000元；于2018年1月5日、6月13日、6月14日、7月2日、8月10日、8月29日通过微信转账分别向原告返还45000元、5000元、5000元、10000元、5000元、10000元合计80000元。此外，被告李庶还主张向原告现金返还了30000元，原告对此予以否认，被告李庶亦未提供相应的证据予以佐证。再查明，被告东建集团韶关分公司是被告东建集团设立的分支机构，营业范围为“受公司委托联系相关业务”，被告李庶自2014年6月5日起为被告东建集团韶关分公司的负责人，2017年3月24日由被告李庶变更为熊伟军。本院认为：本案为合同纠纷，争议的焦点是：1、涉案《项目入股协议书》的效力问题；2、三被告应承担何种法律责任？3、原告的诉求金额及违约金如何确定？关于涉案《项目入股协议书》的效力问题。涉案《项目入股协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同。至于被告李庶提出协议书约定原告只享有权益不承担风险及亏损而导致协议书无效的抗辩主张，协议书第二条已经明确约定乙方即原告在此期间享受比例分红及相应权益，承担相应义务以及股东责任，从上述约定的内容来看，原告既享有权益也承担相应的风险。故对于被告李庶提出的上述抗辩主张，本院不予采信。至于被告东建集团韶关分公司、东建集团提出被告李庶与原告签订《项目入股协议书》的行为不构成表见代理，所签署的协议书属无效合同的抗辩主张。本案中，被告东建集团韶关分公司系被告东建集团设立，依法经工商部门登记成立并取得了营业执照，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，被告东建集团韶关分公司作为被告东建集团的分支机构，可以自己的名义从事民事活动。被告李庶时任被告东建集团韶关分公司的负责人，掌握公章，原告作为相对人，有充分理由相信被告东建集团韶关分公司有相应的合作需求，且被告李庶有权代表被告东建集团韶关分公司作出意思表示。涉案《项目入股协议书》签订时，甲方处盖有被告东建集团韶关分公司公章，并有被告李庶的签名捺印确认，且原告按协议书约定支付款项后所收到的《收据》的收款单位处均盖有被告东建集团韶关分公司公章。因此，即使被告东建集团对于被告东建集团韶关分公司的经营权限有内部规定，该内容规定也不能对抗与被告东建集团韶关分公司从事交易的善意相对人。综上，对于被告东建集团韶关分公司、东建集团的上述抗辩主张，本院不予采纳。关于三被告应承担何种法律责任的问题。首先，如前所述，涉案《项目入股协议书》合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，各方当事人应全面履行合同的权利义务。协议第五条约定如因甲方即被告东建集团韶关分公司没能承接到该建设项目，应在三日内支付回乙方即原告投资入股该项目全部资金，逾期支付的应按逾期金额每日3‰支付违约金。涉案韶关市乐昌五山、廊田卫生院建设项目于2016年12月20日开标，但被告东建集团韶关分公司未参与竞标，自该日起则能确定被告东建集团韶关分公司不能承接到上述建设项目。故被告东建集团韶关分公司应在2016年12月23日之前向原告返还其所投入的全部资金，逾期返还的应支付相应的违约金。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，被告东建集团韶关分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由被告东建集团承担；也可以先以被告东建集团韶关分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告东建集团承担。故原告对被告东建集团韶关分公司享有的债权，可要求被告东建集团共同承担。再次，虽然被告李庶于2017年6月2日以被告东建集团韶关分公司的名义作为欠款人向原告出具《欠条》，但并未加盖该分公司公章，且当时被告李庶已经不是该分公司的负责人，故上述《欠条》对被告东建集团韶关分公司不具有法律约束力。另外，因被告李庶以担保人的身份在《欠条》签名捺印确认，由于《欠条》仅约定被告李庶承担保证还款责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，被告李庶在本案中属于提供连带保证责任担保的保证人地位，应对被告东建集团韶关分公司应返还的款项及应支付的违约金承担连带保证责任。关于原告诉求的金额及违约金如何确定的问题。原告按约定向被告东建集团韶关分公司投入资金合计400000元，如前所述，被告东建集团韶关分公司应在2016年12月23日之前向原告返还其所投入的全部资金，逾期返还的应支付相应的违约金。关于应返还的资金部分，因被告李庶已经向原告返还共计180000元，应予以扣减，故被告东建集团韶关分公司尚应向原告返还220000元；关于违约金部分，协议书约定为每日3‰，现原告主张按月利率2%的标准计付不违反法律规定，本院予以确认，但原告提出已经返还的180000元系优先支付违约金的主张没有法律依据，本院不予采信，因此违约金计算具体如下：从2016年12月24日起至2017年1月24日止以400000元为基数；从2017年2月25日起至2018年1月5日至以300000元为基数；从2018年1月6日起至2018年6月13日止以255000元为基数；从2018年6月14日起至2018年6月14日止以250000元为基数；从2018年6月15日起至2018年7月2日止以245000元为基数；从2018年7月3日起至2018年8月10日止以235000元为基数；从2018年8月11日起至2018年8月29日止以230000元为基数；从2018年8月30日起至全部返还款项之日止以220000元为基数；均按月利率2%的标准计算。至于三被告提出涉案款项系转入被告李庶的个人账户，属于被告李庶个人行为，应由被告李庶个人承担的抗辩主张，虽然涉案款项是转入被告李庶的个人账户，但是如前所述，本院已经认定签订涉案《项目入股协议书》的主体是被告东建集团韶关分公司，协议书中明确约定资金转入被告李庶的账户，且在原告转入相关款项后出具收据的主体亦是被告东建集团韶关分公司，被告李庶的账户仅是被告东建集团韶关分公司指定的收款账户。因此，对于三被告提出的上述抗辩主张，本院不予采纳。另外，对于被告李庶提出还向原告现金返还了30000元及剩余的资金已经作为其他费用支付的主张，对此，原告予以否认，被告李庶亦未能提供相关合法有效的证据予以佐证，故对于被告李庶的上述主张，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定：一、被告广东东建建设集团有限公司韶关分公司、广东东建建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向原告湛淦植返还投资款220000元并支付违约金（违约金计算方式：从2016年12月24日起至2017年1月24日止以400000元为基数；从2017年2月25日起至2018年1月5日至以300000元为基数；从2018年1月6日起至2018年6月13日止以255000元为基数；从2018年6月14日起至2018年6月14日止以250000元为基数；从2018年6月15日起至2018年7月2日止以245000元为基数；从2018年7月3日起至2018年8月10日止以235000元为基数；从2018年8月11日起至2018年8月29日止以230000元为基数；从2018年8月30日起至全部返还款项之日止以220000元为基数；均按月利率2%的标准计算）；二、被告李庶对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告湛淦植的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9720元，减半收取4860元，财产保全费3520元，合计8380元，由原告湛淦植负担1210元；由被告广东东建建设集团有限公司韶关分公司、广东东建建设集团有限公司负担7170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  成燕萍二〇一九年一月三十日书记员  曹 亮