广东省始兴县人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0222民初728号原告：涂立雄（反诉被告），男，1975年5月1日出生，汉族，住广东省始兴县，委托诉讼代理人：黄森彬，广东智成律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭俊萍，广东智成律师事务所律师。被告：始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）住所地：始兴县顿岗镇名都花园4-5号楼2层法定代表人：刘海花，职务：校长。委托诉讼代理人：钟达文，广东韶信律师事务所律师。原告涂立雄（反诉被告）与被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）于2018年8月21日向本院提起反诉，本院对被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）提起的反诉一并审理。原告涂立雄（反诉被告）及其委托诉讼代理人黄森彬到庭、被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）的法定代表人刘海花及其委托诉讼代理人钟达文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涂立雄（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）支付原告剩余工程款130000元。2、请求判令被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）以欠付工程款130000元为基数从2016年2月4日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告利息14597.01元（暂计至2018年6月4日，其余利息持续计算至清偿之日）。3、请求判令被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）承担原告为追讨工程款所造成的损失20000元。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告由于装修需要遂找原告进行施工，原、被告于2015年11月9日签订《装饰装修工程施工合同》，合同中约定：合同价款为680000元。原告于2015年11月30日入场，又于2016年2月4日竣工并交付使用。被告至今只支付了550000元，仍有130000元工程款未付。距离原告将工程交付给被告至今已经两年多了，但被告却迟迟未支付剩下的工程款，并且一直以各种理由拒绝支付。原告为维护自身合法权益向法院提起诉讼。被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）辩称：1、原告主体不适格，本案中被告与原告不存在合同关系，涂立雄不是合同相对人，因此涂立雄不具有诉讼主体资格。2、原告涂立雄（反诉被告）也不是实际施工人，《工程施工合同》中的实际施工人是韶隆幼教玩具。涂立雄没有证据证明他是实际施工人。3、根据2018年8月21日《庭审笔录》记载，涂立雄以虚构的单位签订合同，欺骗被告，使被告误信其有施工技术和资质能力而与其签订合同，涂立雄违反诚实守信原则，存在欺诈行为，涉案的《韶关市小型装饰装修工程施工合同》应是无效合同。而且涂立雄涉嫌违法犯罪，本案应当中止审理。4、涉案工程至今未能完工，且施工不符预算及存在质量问题。涉案工程既没有竣工，更没有验收，也没有结算。被告的合同相对方有先履行义务。涂立雄没有证据证明其施工工程量，至今也没有提供符合约定的验收材料通知被告验收。因此承包人无权请求发包人支付工程款，多付的工程款应当结算后扣除。5、原告请求被告支付利息和请求被告支付其20000元损失没有事实和法律依据。6、退一步而言，假若法院认定涂立雄的原告资格合适，涂立雄也没有证据证明他的诉讼请求。反诉原告始兴县顿岗镇小金童幼儿园向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告涂立雄支付因违约造成反诉原告始兴县顿岗镇小金童幼儿园的经济损失人民币136000元及利息（利息以人民币136000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月1日起计至付清损失之日止）。2、对涉案工程未做或不符工程预算的项目工程款，请求减少支付工程款，已支付的请求退还，具体金额以涉案工程的鉴定为准。3、本案受理费、鉴定费等由反诉被告涂立雄承担。事实与理由：反诉被告涂立雄称其已按《装饰装修工程施工合同》约定的完工日期2016年2月4日将涉案工程交付给反诉原告，不符合客观事实。其中工程项目地胶，反诉被告于2016年5月27日才委托第三方进行施工安装。因反诉被告工期严重超期，导致反诉原告未能正常开办幼儿园一个学期，为避免损失扩大，以及保障幼儿园2016年下半学期正常开学，在反诉被告承诺保证保质保量做完全部工程的情况下，反诉原告于2016年9月1日先行使用涉案工程。反诉被告逾期完工的违约行为造成反诉原告严重的经济损失，反诉原告请求判令反诉被告按涉案工程价款人民币680000元的20%支付违约金。同时，反诉原告对涉案工程多个施工项目提出异议（包括天花墙面乳胶漆、天花墙面批灰、卫生间填陶粒、贴地砖、木地板、吊顶、地胶、地面防潮漆、办公室会议室图书室瓷砖、吊顶、筒灯、大堂天花吊顶、不锈钢尿沟、厨房上墙砖、洗手盘、过道墙面瓷砖主材），并申请司法鉴定，对经鉴定未做或不符工程预算的项目工程款，请求判令减少支付工程款，已支付的请求退还，具体金额以鉴定机构出具的鉴定报告为准。反诉被告对上诉异议的工程项目，多次承诺继续施工完成，却久拖不决，并在拖延两年后提起本案诉讼，试图获取非法利益，严重违背诚实信用。反诉被告涂立雄辩称，反诉原告始兴县顿岗镇小金童幼儿园的反诉没有提交相应证据，请法院驳回。本院经审理认定事实如下：原告涂立雄（反诉被告）于2015年11月9日以始兴雄邦装饰设计工程有限公司（该公司未进行工商登记注册）的名义，与被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）签订《顿岗小金童幼儿园装饰装修工程施工合同》。双方签订的装饰装修合同的主要内容是：1、被告将其房屋装修工程发包给原告，方式为包工和部分包料；2、工程合同价格为680000元，合同施工内容以《工程预算表》的内容为准；3、工程开工日期是2015年11月30日，竣工日期为2016年2月4日；4、始兴县顿岗镇小金童幼儿园指派蓝总作为幼儿园代表，负责工程质量、进度检查，办理验收等事宜。涂立雄为始兴雄邦装饰设计工程有限公司代表，负责履行合同，组织施工，确保按期按质完成施工任务；5、始兴县顿岗镇小金童幼儿园按照《供应材料设备一览表》供应材料设备；6、工程竣工后，涂立雄应当通知始兴县顿岗镇小金童幼儿园验收，验收不合格的，经整改后，另行验收，整改费用由涂立雄承担。工程竣工后，始兴县顿岗镇小金童幼儿园未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格。7、拨付工程款时间：签订合同支付70000元、开工进场支付140000元、水电完工支付210000元、泥工进场支付210000元、油漆进场支付35000元、验收合格支付35000元；8、合同订立补充条款：进场支付300000元、中途进度支付300000元、装修好一年内支付余款80000元。原、被告在签订合同后，原告于2015年11月30日组织工人进场开始施工，2016年5月27日涂立雄与韶隆幼教玩具代表朱天亮签订《幼儿园的安装PVC地胶板工程》合同，约定地胶板由韶隆幼教玩具来完成。在庭审中，原告明确其对工程预算表中的“不锈钢尿沟”未完成，另外双方合同约定的地胶板计价面积为786平方米，原告实际施工面积600平方米。被告主张工程预算表中的“地面防潮、卫生间填淘粒未做、第9项与第28项重复计价”等问题，但是未提供相应的证据予以证明。2016年9月1日被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）开始使用涉案工程，被告总计支付550000元工程款给原告，剩余130000元工程款尚未支付，双方对工程款未进行结算，也未按照合同约定的支付时间来给付工程款。被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）以工程存在质量问题拒绝支付剩余装修款，对于工程是否验收，原告主张其口头通知过，被告主张没有这个事实，双方对此各执一词，但均未提交相应的证据证明。在本案的审理过程中，被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）申请对工程是否存在质量问题以及是否按照约定完成工程项目进行司法鉴定，经本院摇珠确定广东智弘监测鉴定有限公司负责该项鉴定，2018年11月2日鉴定公司发函至本院，认为鉴定申请人提交的鉴定材料不齐全，无法受理申请人的鉴定事项。2018年12月10日，被告报警称其受到诈骗，始兴县公安局顿岗派出所向其出具了报警回执。以上事实，有原告提供的办学许可证、施工合同，被告提供的施工合同、工程预算表、收据、汇款单据、报警回执以及本院的庭审笔录予以证明，本院依法予以确认。本院认为，原告涂立雄（反诉被告）于2015年11月9日以始兴雄邦装饰设计工程有限公司（该公司未进行工商登记注册）的名义，与被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）签订的《顿岗小金童幼儿园装饰装修工程施工合同》，虽然原告涂立雄（反诉被告）以未注册公司名义与被告签订合同，但是双方已经按照合同约定实质地履行了合同的主要内容，该份合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，属于合法有效的合同。双方应当按照合同约定，全面适当行使权利，履行义务。本案分为本诉与反诉。关于本诉，根据双方的诉辩内容，争议焦点是：1、原告是否为本案适格的主体；2、原告是否存在违约行为；3、被告是否应当支付原告剩余工程款130000元及利息和损失20000元。关于原告是否为本案适格的主体问题，虽然原告涂立雄（反诉被告）以未注册公司名义与被告签订合同，但合同约定由涂立雄作为承包方代表组织施工，而且原告涂立雄（反诉被告）也按照合同约定组织了工人进入幼儿园进行施工活动，因此，涂立雄可以作为装饰装修施工人诉请被告支付装饰装修款，其作为原告的诉讼主体资格是成立的。关于原告是否存在违约行为，根据本院查明的事实，原告在施工过程中，原告自认“不锈钢尿沟”未做（约定价格3250元），此外安装地板胶的面积600平方米与约定不符，约定施工面积786平方米，面积差价值15810元（186平方米×85元/平方米），以上两项合计19060元。据此，原告在履行双方签订的合同过程中，存在违约的行为。被告在庭审中主张原告地面防潮漆、卫生间填陶粒未做，以及合同预算表中第9项与第28项重复计价，因被告对其上述主张未能提供证据予以证明，本院不予认定。关于被告是否应当支付原告剩余工程款130000元及利息和损失20000元，根据双方约定工程总价为680000元，被告已经支付550000元，剩余130000元未支付，被告有支付对价的义务，但应当减去原告未施工部分即“不锈钢尿沟”和地板胶面积差等价值19060元。因此，被告应当支付的工程款为110940元。至于被告主张原告完成的装饰工程存在质量问题以及其他瑕疵情况，因在本案中被告未能提供充分的证据予以证明，被告可另在证据充分时另行诉讼。原告主张的工程款利息其计算的起点因为双方均未能提供证据证明工程已经验收，按照双方合同约定“工程竣工后，始兴县顿岗镇小金童幼儿园未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格。”因此工程款应当以110940元为基数从工程交付使用的时间即2016年9月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。另外原告诉请因追讨工程款损失20000元，因未提交证据证明，本院不予支持。对原告在本诉中合理的请求，本院予以支持。关于反诉，被告主张原告逾期完工造成的经济损失要求原告支付136000元违约金，因被告对该主张并未提供相应的证据予以证明，且在本案中，被告亦未按照合同约定的期限支付工程款，也存在违约的行为，因此对被告反诉原告支付违约金136000元及利息的请求，本院不予支持。被告反诉请求对涉案未做工程予以减少支付工程款，根据查明事实，原告未按合同完工的工程按照合同约定单价计算价值为19060元，该部分应当予以扣减，对被告反诉合理部分请求，本院予以支持。被告在答辩中提出原告无施工资质签订合同应当无效的抗辩理由，因住宅在竣工验收后，业主或者住宅使用人委托装修人对住宅进行装修，在不涉及建筑主体和承重结构变动时，不具备建筑工程的特点，其性质属于承揽合同，不属于建筑工程的范畴，因此所签订的合同也不存在无效的法定情形。因此对其上述抗辩理由，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）于本判决生效之日起七日内支付原告涂立雄（反诉被告）工程款110940元，并从2016年9月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至本判决的确定之日止；二、驳回原告涂立雄（反诉被告）的其他诉讼请求；三、对涉案工程原告涂立雄（反诉被告）未做部分工程价值19060元被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）予以扣减支付（判项一已扣减）；四、驳回被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1796元，反诉受理费1510元，合计3306元。由原告涂立雄（反诉被告）负担276元，被告始兴县顿岗镇小金童幼儿园（反诉原告）负担3030元，被告应当负担的部分已由原告预交，由被告在履行本判决判项一的期限内一并支付给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  陈方涛二〇一九年一月二十五日书记员  朱金香