贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黔26执复2号复议申请人（申请执行人）：宋治国，男，1977年5月1日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市芙蓉区。委托代理人：殷尚野，湖南骄阳律师事务所律师。委托代理人：蒋映洋，湖南骄阳律师事务所律师。被执行人：凯里乾兴生态农林开发有限公司,住所地:贵州省凯里市下司镇淑里村。法定代表人:贾春雨,公司董事长。被执行人：贵州顺恒通建设工程有限公司,住所地:贵州省贵阳市云岩区中华北路**国艺大厦****。法定代表人:何扬,公司董事长。复议申请人宋治国不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601执异163号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。凯里市人民法院查明：2019年6月12日，申请执行人宋治国向凯里市人民法院申请执行被执行人乾兴公司、顺恒通公司欠付建设工程施工合同款项11684879.55元及实现工程款产生的律师费200000元。2019年8月2日，宋治国与乾兴公司、顺恒通公司达成《执行和解协议》，协议主要内容有：1、乾兴公司、顺恒通公司于2019年8月5日支付宋治国1000000元工程款，截止至2019年8月4日，被执行人已支付宋治国9556653元。2、双方重新抓阄对宋治国承建的下司生态农林观光生态餐厅等工程及补充协议增加的工程选择结算公司进行结算。若任何一方未在出具结算报告五个工作日内未发现该结算报告存在违反约定的结算方法和结算依据及结算相关法律法规、公平公正或者计算明显错误的情形，结算报告在核对和审查期限届满后立即生效。3、本次结算报告生效后，乾兴公司、顺恒通公司应支付宋治国的剩余款项从结算报告生效之日起（包含当日）按照人民银行同期贷款利率支付利息。4、本次结算报告生效后，乾兴公司、顺恒通公司必须在2019年10月15日之前支付宋治国1500000元工程款。若乾兴公司、顺恒通公司已将本案全部款项支付给了宋治国则无需再支付该笔款项……12、若乾兴公司、顺恒通公司未按照本协议约定履行到期付款义务，连带责任保证人贾春雨、李杉、何扬、秦春华也未履行连带责任义务，宋治国随时可以根据（2019）黔2601民初1543号民事调解书向法院申请恢复强制执行……双方签订和解协议后，李杉于2019年8月5日、2019年8月6日，分三笔款项向宋治国转账共计1000000元。双方抓阄选定纵横博跃公司作为结算公司，纵横博跃公司于2019年9月29日作出《结算书》，结果为：结算工程总造价18997610.63元。2019年10月11日，异议人向纵横博跃公司提交异议。2019年10月12日，纵横博跃公司召开异议意见会。根据异议意见会，2019年10月14日，纵横博跃公司作出《结算修正报告》，结果为：工程造价19076675.81元，双方无异议部分为7663475.42元，双方有争议部分为11413200.39元。纵横博跃公司亦载明：我方只是造价公司,在法院提供的结算依据存在争议的情况下,我方无法做出公平的判断，有争议部分只有当事人双方自行解决,待双方意见一致后,我方再对结算成果按照双方统一意见进行调整。本次修正总造价为19076675.81元。2019年10月21日，宋治国向凯里市人民法院申请恢复执行被执行人乾兴公司、顺恒通公司欠付建设工程施工合同款项10774879.55元及利息（利息按照银行同期贷款利率的两倍计算，利息自2019年6月3日开始计算）。凯里市人民法院于2019年10月29日作出（2019）黔2601执恢188号之四、之七、之八三份执行裁定书，分别冻结了顺恒通公司在中国建设银行52×××13-1账户内存款10853054元；乾兴公司的贵州省农村信用社联合社820000000001119264-1账户内存款10853054元；乾兴公司的中国建设银行52×××04-1账户内存款10853054元；以上银行存款冻结期限均为十二个月。申请复议人宋治国向本院申请复议称：凯里市人民法院在作出(2019)黔2601执异163号执行裁定书过程中，严重违反法定程序，严重的侵犯了复议申请人的诉讼权利，该执行裁定书认定事实不清、认定事实错误，严重的损害了复议申请人的合法权益。一、凯里市人民法院严重违反法定程序，立案后未依法通知复议申请人，剥夺了复议申请人辩解的机会，作出了极不利于复议申请人的裁定，严重的侵犯了复议申请人的诉讼权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条“执行异议…人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。”之规定，凯里市人民法院在对被执行人申请执行异议一案立案后应当在三日内通知复议申请人，但凯里市人民法院在立案后未按照法律规定通知复议申请人的情况下作出了极不利于复议申请人的（2019)黔2601执异163号执行裁定书，剥夺了复议申请人辩解的机会，严重的违反了法定程序，侵犯了复议申请人的诉讼权利。根据《最局人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第四款“异议裁定…或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查。”之规定，（2019)黔2601执异163号执行裁定书应当依法予以撤销，并发回作出裁定的人民法院重新审查。二、凯里市人民法院在未查清复议申请人恢复执行主要事由的情况下，作出了认定事实不清、证据不足的(2019)黔2601执异163号执行裁定书。(一）复议申请人恢复执行（2019)黔2601民初1543号民事调解书的主要事由是被执行人违反执行和解协议的根本约定，在履行执行和解协议过程中单方面否认了已经双方签字确认的涉案工程的工程量（结算依据竣工图、材料市场价格询价单及合同外工程现场签证单包含涉案工程的工程量），导致失去了重新进行结算的前提条件，也失去了执行和解的意义，执行和解协议已无法履行。(二）凯里市人民法院在未审查复议申请人恢复执行主要事由。复议申请人是在被执行人违反了执行和解的前提条件及根本约定导致执行和解协议无法再履行的情况下，向凯里市人民法院申请恢复执行(2019)黔2601民初1543号民事调解书。但凯里市人民法院在审查被执行人申请执行异议一案中，根本未对复议申请人恢复执行主要事由进行审查，在事实不清、证据不足的情况下作出了(2019)黔2601执异163号裁定书。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第三款之规定，异议裁定认定基本事实不清，证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定。三、（2019)黔2601执异163号执行裁定书认定事实错误，断章取义，作出了错误的异议裁定。该裁定书本院认为部分未全面引用纵横博跃公司的说明，上述标黑段全段应是“按照造价计算规则，针对乾兴公司提出的竣工图上无法计算出部分工程量的异议(2019年10月12日会议纪要第三条），我方逐一对乾兴公司提出的异议进行修正，将结算成果分为两部分，其中一部分为双方没有异议部分，另一部分为双方有争议无法确认部分，我方只是造价公司，在法院提供的结算依据存在争议的情况下，我方无法做出公平的判断，有争议部分只有当事人双方自行解决，待双方意见一致后，我方再对结算成果按照双方统一意见进行调整。”根据全段理解，导致结算成果存在两部分的原因，完全是因被执行人对已经双方签字确认的工程量提出异议造成的，与复议申请人无关。四、需要说明的问题。（一）根据《执行和解协议》第二条之规定，加入本案被执行人不存在上述违约的情况，被执行人也应无条件认可19076675.81的结算成果。因为根据本条规定，双方按照执行和解协议重新进行结算，无论双方对调整后的结算成果有何异议，只要在解决争议期结束后，调整后的结算成果立即生效，双方是否认可并不影响调整后的结算成果生效，所以被执行人也应当按照《执行和解协议》履行付款义务。（二）2019年10月15日，复议申请人在被执行人存在上述违约的情况下，为了息诉宁人，未追究被执行人的违约责任，认可了19076675.81的结算成果，并致函被执行人说明了情况，同意被执行人按照19076675.81的结算成果履行付款义务，但被执行人明确拒绝履行付款义务，复议申请人在迫不得已的情况下才根据《执行和解协议》第12条及相关法律法规向贵凯里市人民法院申请恢复执行（2019)黔2601民初1543号民事调解书。被执行人凯里乾兴生态农林开发有限公司、贵州顺恒通建设工程有限公司辩称，凯里市人民法院作出的（2019)黔2601执异163号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确，裁定正确，应当予以维持。一、凯里市人民法院作出的（2019)黔2601执异163号执行裁定程序合法。被答辩人是明知本次执行异议情况的，其自认有理，没有及时答辩，不能作为凯里市人民法院程序违法的理由。二、凯里市人民法院作出的（2019)黔2601执异163号执行裁定认定事实清楚、证据充分。本次执行异议，焦点就是答辩人是否存在不履行《执行和解协议》的行为，本案中，答辩人至始至终完全按照《执行和解协议》履行自己的义务，也根据《执行和解协议》行使自己的合法权利，没有任何不履行《执行和解协议》的事实和行为。(一)根据执行和解协议第1条，答辩人应于2019年8月5日支付宋治国100万元。答辩人已按时支付（见向市法院提交的附件二）。(二)根据执行和解协议第2条，双方重新抓阄选出贵州纵横博跃项目管理有限公司为结算公司并对结算依据（竣工图纸、材料市场价格询价单、合同外工程现场签证单）签字确认（见向市法院提交的附件三光碟）。2019年8月20日宋治国与双方选出的结算公司贵州纵横博跃项目管理有限公司签订了结算合同即《建设工程造价咨询合同》（见向市法院提交的附件四），合同约定2019年9月10日前出具结算成果。结算公司根据双方签字确认的结算依据进行了结算，2019年9月30日宋治国通知申请人乾兴公司到纵横博跃公司拿结算报告（结算金额为：18997610.63元）（见向市法院提交的附件五）。按照前述执行和解协议第2条约定，结算报告出具后，双方均有权在5个工作日内根据执行和解协议约定的结算方法、结算依据及结算相关的法律法规对该结算报告进行核对和审查，有权提出异议，答辩人乾兴公司、顺恒通公司于国庆后5个工作日内的2019年10月11日向纵横博跃公司提出了对结算报告的异议（见向市法院提交的附件六）。宋治国也在同一时间提出了异议。2019年10月12日纵横博跃公司通知宋治国、乾兴公司进行会议主题为“凯里乾兴下司农林生态园造价成果异议意见会”收集双方意见。（见向市法院提交的附件七）。2019年10月14日结算公司纵横博跃公司针对双方提出的异议对报告进行结算修正并出具《结算修正报告》（见向市法院提交的附件八），双方签收生效。修正的结算报告确认：凯里乾兴生态园双方无异议部分的结算金额为：7663475.42元，双方有争议部分金额为11413200.39元。纵横博跃公司的《结算修正报告》中说明“我方只是造价公司，在法院提供的结算依据存在争议的情况下，我方无法做出公平的判断，有争议部分只有当事人双方自行解决，待双方意见一致后，我方再对结算成果按照双方统一意见进行调整。”从以上事实看，答辩人完全按照执行和解协议第2条的规定履行自己义务行使自己权利，没有任何不履行行为。(三)《执行和解协议》第3-12条是对答辩人应支付宋治国的剩余款项的约定，约定剩余款项的支付时间及支付担保责任等。根据生效的《结算修正报告》，双方无争议生效的金额为7663475.42元，截止2019年8月6日凯里乾兴生态农林开发有限公司、贵州顺恒通建设工程有限公司共计支付宋治国工程款项一千多万元，二答辩人已经多支付宋治国数百万元（见向市法院提交的附件九）。答辩人已支付完成双方结算无异议生效部分款项，现无需再支付。待争议部分得到合理合法解决确定具体应支付金额后，如答辩人还欠付才应继续支付。对于有异议部分的工程造价，现还没法确定。在答辩人没有违反执行和解协议情况下，被答辩人请求恢复执行，完全不应支持。三、被答辩人宋治国在恢复执行申请书（见向市法院提交的附件十）和复议申请书中提到的答辩人不履行执行和解协议及故意干预结算故意否认双方签字的工程量的理由根本不能成立。四、双方纠纷的解决建议。答辩人和被答辩人宋治国签订的是包干价合同，相当于在完成合同约定工程项目时盈亏自负。所以，宋治国施工时资料管理混乱很多施工都没有施工资料，导致结算一再得不出让双方信服的结果。下一步履行执行和解协议，需要对方拿出诚意，可以请有资质公司现场逐项校实，施工现场还在，完全可以审计清楚的。另一个办法，请对方将双方这次结算争议部分起诉到法院，由法官依法判断并裁决。对方走恢复执行之路，本案明显达不到恢复执行条件。本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。本院认为：纵横博跃公司做出的《结算修正报告》中，双方存在争议部分金额为11413200.39元，达到该报告总造价金额的近60%，可见双方争议分歧较大。凯里市法院认为双方未能对有争议部分进行最终结算确定的情况下，被执行人有权拒绝支付。然而该争议部分能否最终结算，即本案中结算报告至今无法完成的原因，凯里市法院应组织双方听证进一步查明。综上所述，贵州省凯里市人民法院对该异议案件的事实审查不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601执异163号执行裁定书，发回重新作出裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  龙久顺审判员  周劲松审判员  龙 恺二〇一九年一月十三日书记员  冯雨晴