江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初1089号原告：王林，男，1964年7月24日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：罗胜，江苏宁盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赟溢，江苏朗宁律师事务所律师。被告：榆林市常乐堡矿业有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区牛家梁镇常乐堡村。法定代表人：梁晓刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈涛，男，1960年3月15日出生，汉族，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李集合，男，1966年11月7日出生，汉族，系该公司法律顾问。第三人：谢和平，男，1949年1月22日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区湾仔会展中心办公大楼50楼E室，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。原告王林因与被告榆林市常乐堡矿业有限公司（以下简称常乐堡公司）、第三人谢和平民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王林的委托诉讼代理人罗胜、张赟溢，被告常乐堡公司的委托诉讼代理人陈涛、李集合，第三人谢和平的委托诉讼代理人卢增宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王林向本院提出诉讼请求：1.判令常乐堡公司立即返还借款本金2900万元及相应的利息（自2007年12月28日起按月利率15‰计算至实际付款之日止，暂计至2018年3月30日为5324万元）；2.判令常乐堡公司承担违约金580万元（2900万元×20%）；3.常乐堡公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。事实和理由：1.2017年11月27日前，谢和平为常乐堡公司的法定代表人。2007年12月26日，谢和平以企业运营困难、需要资金周转为由，向王林借款，并以常乐堡公司的名义出具借据，约定相应的款项、利息及违约责任，并加盖了常乐堡公司的印章。自2007年12月28日至2008年1月30日期间，王林分5次将2900万元汇至谢和平以及其妻子、女儿、亲属的账户，分别为2007年12月28日600万元、2008年1月22日的1500万元、2008年1月26日200万元，另于2008年1月26日、2008年1月30日，王林分别向谢和平的女儿谢琳借款500万元、100万元后，将该款通过谢琳的账户直接转至谢和平的妻子高海燕。常乐堡公司的法定代表人谢和平在收到王林出借的上述五笔款项后，向其出具了2900万元的收条。但常乐堡公司收到该款项后，并未向王林归还借款本息，经其多次催收，常乐堡公司置之不理。综上，请求依法判决常乐堡公司返还相应本金、利息及违约金等。常乐堡公司辩称：1.案涉款项是王林借给谢和平、高海燕，并非借给常乐堡公司，即使法院认定案涉款项是借给常乐堡公司，该款项也仅为600万元，其余2300万元与常乐堡公司无关。王林于2018年4月16日起诉，已经超过法定的诉讼时效期间。2008年1月30日，谢和平向王林出具收条载明王林汇款的款项数额及时间，只有2007年12月28日的600万元的一笔收款人为谢和平，其他的款项并非谢和平本人，即2007年12月28日为本案诉讼时效的起算点，诉讼时效满两年时间点为2009年12月28日。2010年2月9日，原江苏省溧水县公证处对王林向谢和平、高海燕关于送达《函》的证据进行了公证，并出具了（2010）宁临证民内字第266号《公证书》，该函即使因主张权益导致诉讼时效中断，本案的诉讼时效也应自2010年2月9日计算两年至2012年2月10日。依据王林与高海燕的QQ聊天记录，也不能证明王林于2014年后向常乐堡公司主张权利的事实，且高海燕并非常乐堡公司的法定代表人。综上，王林的请求已超过诉讼时效期间，已经丧失了胜诉权，请求驳回王林的诉讼请求。谢和平述称：1.其与王林之间存在着合作买矿的事实。王林向常乐堡公司主张存在借贷关系，缺乏事实和法律依据。王林称谢和平于2007年12月26日以常乐堡公司运营困难需要资金为由，向王林借款并出具加盖常乐堡公司印章的借据，但该借据存在着变造的可能。2.王林在公安机关的讯问笔录中认可其与谢和平存在合作、资金结算等的纠纷，同时在王林与谢和平之间的合作中，因王林的原因造成了巨大的损失。综上，王林的请求缺乏依据，应予驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、关于王林与常乐堡公司是否存在2900万元借款的事实。王林为证明其与常乐堡公司存在该事实，提交以下证据：1.谢和平手写的可行性分析原件；2.加盖常乐堡公司印章的《借据》原件、2007年12月28日向谢和平汇款600万元、2008年1月22日向谢琳汇款1500万元、2008年1月30日向高燕燕汇款200万元加盖银行印章的银行票据复印件、谢和平于2008年1月30日向王林出具的《收条》原件；3.常乐堡公司工商登记资料打印件、常乐堡公司企业法人营业执照、董事会决议复印件、董事会成员复印件、董事会会议决议复印件、企业变更登记核准事项表复印件。经质证，常乐堡公司对证据1，证据2中的《借据》、《收条》的真实性不予认可，对上述其他证据的真实性均不持异议。谢和平对上述证据1，证据2中《借据》、董事会会议决议复印件、企业变更登记核准事项表复印件的真实性不予认可，对其他证据的真实性均不持异议。谢和平为证明王林与常乐堡公司不存在该事实，提交下列证据：盖有常乐堡公司印章的谢和平于2018年6月7日手写的情况说明、榆林市公安局榆阳分局2008年5月27日对王林另案的询问笔录复印件（后经谢和平向本院申请调查令，调取了存放在榆林市榆阳区检察院的该份笔录）、合作意向书复印件、股权转让协议复印件、王林于2009年向香港高等法院出具的说明复印件、2008年4月8日的285万元银行汇款回单及汇款凭证复印件、2008年4月8日的225万元银行转账凭证复印件、谢琳的书面证词。经质证，王林对上述证据的真实性当庭不予认可，庭后经核实后，对询问笔录的真实性予以认可，也认可该笔录中的签名系其本人所签，但对该笔录的内容不予认可，认为王林在该笔录中的陈述非其本人真实意思；认可其已经收到谢和平转给其共计510万元，但认为该款与案涉2900万元无关，系劳务费；亦认可其在向香港高等法院出具的说明中的签名，系其本人所签。常乐堡公司对调取的询问笔录的真实性不持异议，对其他证据未发表质证意见，认为与其无关。二、关于是否超过诉讼时效的事实。王林为证明该事实，提交以下证据：1.公证书原件、王林与高海燕的QQ聊天记录（电子邮件）复印件、谈话笔录、曹华龙身份证复印件；2.2011年、2012年南京至北京的车票及餐饮发票原件。经质证，常乐堡公司、谢和平对证据1中的公证书及证据2的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可。本院认为，因可行性分析并无谢和平的签名，且常乐堡公司、谢和平对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。关于加盖常乐堡公司印章的《借据》、谢和平向王林出具的《收条》原件，因常乐堡公司、谢和平对《借据》的真实性不予认可，结合谢和平出具的盖有常乐堡公司印章的情况说明及收款人，该《借据》的真实性存疑，故本院对《借据》的真实性不予确认。因《收条》系谢和平出具，谢和平对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。因常乐堡公司对工商登记、营业执照、董事会决议、董事会成员、董事会会议决议、企业变更登记核准事项表的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。因常乐堡公司、谢和平均对王林分别于2007年12月28日向谢和平汇款600万元、2008年1月22日向谢琳汇款1500万元、2008年1月30日向高燕燕汇款200万元的银行票据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。因王林、常乐堡公司对调取的询问笔录的真实性均不持异议，故本院对该询问笔录予以采信。王林对谢和平提交的合作意向书复印件、股权转让协议复印件、王林于2009年向香港高等法院出具的说明复印件、2008年4月8日的285万元银行汇款回单及汇款凭证复印件、2008年4月8日的225万元银行转账凭证复印件、谢林的书面证词的真实性均不予认可，但对于2009年向香港高等法院出具的说明中的“王林”的签名，认可系其本人所签。常乐堡公司、谢和平对公证书、2011年4月至5月南京至北京的车票及餐饮发票的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。因王林庭后对谢和平于2008年4月8日向其汇付的共计510（285万+225）元，及其向谢琳借款600万元的事实不持异议，故本院对2008年4月8日的两份银行转账凭证真实性及王林向谢琳借款600万元的事实予以确认。因谢琳无正当理由未到庭接受质询，故对其证词不予采信。对于王林提交的曹华龙的谈话笔录，因曹华龙并未到庭接受质询，故对该谈话笔录不予采信。虽常乐堡公司、谢和平对王林提供的与高海燕的QQ聊天记录（电子邮件）的真实性不予认可，但从该QQ聊天记录（电子邮件）记载的内容看，自2012年1月至2015年5月31日期间，“小赵”与“高博士”谈话内容涉及到王林、谢和平关于借款、合作等事宜，结合各方当事人陈述的“小赵”、“高博士”分别为王林的妻子赵某及谢和平的妻子高海燕；赵某及高海燕分别作为本案当事人王林、谢和平的配偶，具有完全行为能力的亲属，其相应的意思表示视为王林与谢和平之间的意思表示，故本院对该证据予以采信。至于谢和平提交合作意向书复印件、股权转让协议复印件，因王林对该证据的真实性不予认可，且无其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。对双方当事人提交的以上证据的证明目的及证明力，本院将结合其他证据和案件事实综合予以认定。经审理查明：2005年1月18日，常乐堡公司经工商注册登记成立，其法定代表人为谢和平。常乐堡公司的股东为中信矿业集团有限公司、榆林市榆阳区常乐工贸有限责任公司。2004年12月28日，中信矿业集团有限公司通过董事会决议，任命谢和平为常乐堡公司法定代表人并担任董事长，高海燕为常乐堡公司董事。2017年7月28日，常乐堡公司通过董事会决议，免去谢和平董事长职务及高海燕董事职务，将法定代表人变更为梁晓刚。高海燕系谢和平的妻子，谢琳系谢和平的女儿，高艳艳系谢和平的亲属。王林提供的2007年12月26日加盖常乐堡公司印章的《借据》载明：今借王林借款人民币2900万元，此款由谢和平、高海燕负责办理，以谢和平或高海燕收到日为准，使用期限两年，月利息15‰，到期一次性还本付息；如到期不还款，按总金额的20%作为违约金。2007年12月28日，王林向谢和平汇款600万元。2008年1月22日，王林向谢琳汇款1500万元。2008年1月26日，王林向高燕燕汇款200万元。2008年1月26日、1月30日，王林向谢琳分别借款500万元、100万元后，将该600万元汇给了高海燕。以上共计2900万元为案涉争议款项。2008年1月30日，谢和平向王林出具收条，载明收到王林人民币2900万元。王林认可收到谢和平于2008年4月8日向其汇付的共计510（285万+225万）元，但认为该款系谢和平支付的劳务费。2008年5月27日，王林因另案在榆林市公安局榆阳分局的询问笔录中陈述：以前，其和谢和平准备在内蒙古投资项目，其投资进去2900万元，结果生意没有谈成，其想往回收钱，谢和平当时还不上就借着。后来，谢和平经其还了1100万元，剩下的1800万元至今未给。2009年7月9日，经王林签名向香港高等法院的说明载明：我持有的香港百浚公司20%股权（计人民币3500万元），没有委托任何人将股权转让给他人。2010年2月9日，经王林申请，原江苏省溧水县公证处对王林于2010年1月18日以快件专递方式向谢和平、高海燕邮寄了信函，并作出（2010）宁溧证民内字第266号公证书。该函载明：2007年底，因二位需要，本人筹借资金2900万元汇给二位用于周转，经数次催要未果……，望见函后将还款时间告知本人。2012年1月7日至2015年5月31日期间，王林的妻子赵某与高海燕在相应的QQ聊天（电子邮件）中谈及借款、合作等事宜。在2015年5月31日的电子邮件中，高海燕回复王林的妻子赵某“如果你们说要钱，那就请你们找谢和平吧！”。2018年3月30日，王林以常乐堡公司为被告、谢和平为第三人，向南京市溧水区人民法院起诉。2018年5月21日，南京市溧水区人民法院以该案标的超过5000万元无管辖权为由，将该案移送至本院。审理期间，谢和平对《借据》中印章的形成时间申请鉴定，后又撤回该申请。本院认为，本案的争议焦点为：1.王林与常乐堡公司之间是否存在2900万元的借款事实；2.王林的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。一、关于本案的法律适用问题。本案原告王林、被告常乐堡公司系内地个人或法人，双方之间的纠纷不具有涉外因素，应当适用内地法律。本案第三人谢和平为香港特别行政区居民，故本案纠纷属于涉港民商事纠纷，应当比照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，各方当事人均表示适用内地法律，根据当事人意思自治原则，本院确定内地法律作为解决本案纠纷的准据法。二、关于王林与常乐堡公司之间是否存在2900万元借款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王林提供的用以证明案涉款项2900万元与常乐堡公司有关的直接证据为加盖常乐堡公司印章的《借据》，以及谢和平、高海燕在2017年7月28日前分别担任常乐堡公司的法定代表人、董事职务行为的事实。但首先，从案涉的2900万元的汇款流向来看，2007年12月28日的600万元系由王林汇款给谢和平，2008年1月22日的1500万元系王林向谢琳汇款，2008年1月30日的200万元系王林向高燕燕汇款，另600万元系王林向谢琳借款后由谢琳直接将该款转给高海燕，以上案涉款项均是王林与个人之间发生的款项往来，并未向常乐堡公司汇款。且谢和平于2008年1月30日出具的《收条》仅能反映出其收到王林出借的2900万元，也未载明案涉款项与常乐堡公司有关。其次，王林于2008年5月27日因另案在榆林市公安局榆阳分局的陈述，可以反映出案涉2900万元的用途系其与谢和平在内蒙古投资项目，也未涉及到与常乐堡公司有关。在高海燕与王林妻子赵某的QQ聊天（电子邮件）的谈话内容亦未涉及案涉款项与常乐堡公司存在明显的关系。王林提交的经公证的函也载明，因谢和平、高海燕的需要，王林筹借资金2900万元，该函亦未反映出案涉款项与常乐堡公司有关。最后，经王林签字的向香港高等法院的说明，也未涉及到款项与常乐堡公司有关。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项、第二项规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。如前所述，王林在榆林市公安局榆阳分局所作的询问笔录系国家机关依法作出的记载文本，更能真实反映出当时的客观事实，该询问笔录的证明力一般大于其他证据，且结合其他证据亦不能得出案涉2900万元款项实际由常乐堡公司所借。虽王林认为该询问笔录非其真实意思表示，但未提供证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。仅凭王林提供加盖常乐堡公司印章的《借据》证据，不足以充分证明案涉款项系其与常乐堡公司之间所发生的借款。王林在本案中主张其与常乐堡公司存在借贷关系，并据此要求常乐堡公司返还本金及支付相应违约金、利息，但其提供的证据不足以证明其与常乐堡公司存在借贷法律关系，故其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。三、关于王林的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。本案中，谢和平于2008年1月30日确认收到王林的款项2900万元，而依据王林提供的《借据》中关于以收到借款日为准，使用期限两年的内容，王林应当在2012年1月30日前主张返还借款及相应的权益。2010年1月18日，王林以快件专递方式向谢和平、高海燕邮寄了关于催款的信函。在2012年1月7日至2015年5月31日期间，王林的妻子赵某与高海燕在QQ聊天（电子邮件）中谈及要求还款的内容,故本案于2010年1月18日发生诉讼时效中断。此后，王林的妻子赵某与高海燕又在2013年2月、3月，直至2015年5月31日通过QQ聊天（电子邮件）中谈及要求还款的内容，故本案诉讼时效应自2015年5月31日起再计算两年至2017年6月1日止。虽王林提供了2011年5月、2012年4月的车票及餐饮发票以证明其诉讼请求未超过诉讼时效，因该车票及餐饮发票并不能证明是为了主张案涉款项所发生，即使是因主张案涉款项而发生的，也是发生在2015年5月31日以前，故对王林以上述证据以证明其未超过诉讼时效期间的主张，不予采信。因王林无证据证明在2015年5月31日至2017年6月1日期间，向常乐堡公司或谢和平等主张过案涉款项，故该期间不存在诉讼时效中止或中断的情形。2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条虽然规定了三年的诉讼时效期间，但本案王林向法院请求保护民事权利的诉讼时效已经于2017年10月1日前届满，故本案不适用三年的诉讼时效的规定。鉴于常乐堡公司在本案审理中，已经就时效问题提出抗辩，故王林于2018年3月30日向南京市溧水区人民法院起诉时，已经超过了法定二年的诉讼时效期间。综上，王林的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百四十二条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项的规定，判决如下：驳回王林的诉讼请求。案件受理费人民币482000元、诉讼保全费人民币5000元，共计人民币487000元，由王林负担。如不服本判决，王林、榆林市常乐堡矿业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，谢和平可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。审 判 长  王 胜审 判 员  姜 欣审 判 员  蔡晓文二〇一九年一月三十日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳