山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终11号上诉人（原审原告）:朔州市银丰小额贷款有限公司（以下简称银丰贷款公司），住所地朔州经济开发区招远路西晨光花都商铺11号。法定代表人：李建伟，经理。委托诉讼代理人：贾时斌，山西中泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈显平，山西中泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:高培茂，男，1965年3月23日出生，汉族。被上诉人（原审被告）:山西天朔电动汽车有限公司（以下简称天朔电动车公司），住所地朔州市富甲工业园区。法定代表人：李建刚，经理。委托诉讼代理人：姚文涛，山西业盛律师事务所律师。上诉人银丰贷款公司因与被上诉人高培茂、天朔电动车公司小额借款合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2018）晋0602民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银丰贷款公司之委托诉讼代理人贾时斌、陈显平，被上诉人天朔电动车公司之委托诉讼代理人姚文涛到庭参加了诉讼，被上诉人高培茂经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。银丰贷款公司上诉请求：1.一审认定事实不清,适用法律错误,请求撤销原判,依法改判；2.判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不请,适用法律错误,请求撤销原判,依法改判由被上诉人高培茂偿还上诉人300万元借款，并且由被上诉人山西天朔电动汽车有限公司承担连带保证责任。1、该案的事实:①上诉人与被上诉人高培茂于2013年5月8日签订了192号《人民币资金借款合同》,约定被上诉人高培茂向上诉人借款金额为300万元,约定月利率2.8%,借款期限6个月,即从2013年5月8日起至2013年11月7日.②2014年6月7日,上诉人向被上诉人高培茂发出《逾期贷款催收通知书》,月利率在原来2.8%的基础上上浮0.2%,即变更为月利率3%。③上诉人与被上诉人高培茂分别于2015年4月13日、2015年6月13日、2015年9月12日签订三份借款合同，以贷还息共计178.06万元。④2015年9月14日,被上诉人山西天朔电动汽车有限公司(简称“天朔公司”)为192号合同的300万元借款及以贷还息的178.06万元（总计478.06万元)与上诉人签订了《抵押合同》。⑤被上诉人高培茂于2015年12月30日偿还上诉人75万元,此笔款项上诉人用于2015年1月31日上诉人为高培茂向鑫信诚小额贷款公司担保的借款及利息的偿还,共偿还了本金55万元及利息12.375万元,共计67.375万元,剩余7.625万元，上诉人收取了2014年9月8日至2014年10月3日的利息。2、山西天朔电动汽车公司的状况:①天朔公司的营业执照显示:2015年5月5日,该公司法定代表人为高培茂,类型为有限责任公司(自然人独资),即高培茂是天朔公司的唯一股东;②2015年9月14日天朔公司与上诉人签订《抵押合同》;③2015年9月22日,天朔公司法定代表人变更为李建刚。分析以上事实可知,被上诉人天朔公司与上诉人于2015年9月14日签订《抵押合同》时,被上诉人高培茂是天朔公司的唯一股东,其持有100%的股份,且是公司的法定代表人,其所作的担保行为,不仅是股东的意志，也是公司意志的体现,因此其担保行为是有效的。3、《抵押合同》的形式:①被上诉人天朔公司与上诉人签订《抵押合同》模板;②合同落款处:法定代表人高培茂签字,山西天朔电动汽车有限公司加盖公章;③合同签订时间为2015年9月14日。4、《抵押合同》约定的内容:第十条其他约定事项的内容为“我公司用全部资产对高培茂的借款本金478.06万元及约定的利息（月息%)承担连带担保责任,担保期限从签定抵押合同之日起计算三年止”。分析该合同形式，除签订的是一份抵押合同的版本外,签订合同时,高培茂是法定代表人且系天朔公司唯一股东,况且《抵押合同》上不仅有高培茂的签字,还有天朔公司加盖的公章,可见,被上诉人天朔公司与上诉人签订《抵押合同》的行为是双方真实意思的表示。《合同法》是私法,主要体现双方的意思自治,应当遵循约定优先的原则,既然双方签订担保合同,对保证担保作了特别约定,理应履约,否则难以保障上诉人债权的实现,也有违双方签订合同时的真实意思表示,更违反了诚实信用原则,大大降低了市场交易的效率。分析该合同内容,有“全部资产”字眼,表面上看似是抵押合同,是物保,但对抵押财产没有细化明确。由于双方当事人并非法律专业人士,对“抵押”、“保证”或者“担保”均没有明确的法律界限,在签订合同时的表述不够严谨、不够专业,而且对于“全部资产”的认识只限于高培茂无论何时何地都要对该笔借款以其公司的全部资产来偿还,并不限于普通的“房、地、车”等特定物，因此,才会出现合同内容的瑕疵。但合同内容的瑕疵并不能影响签订合同时天朔公司自愿为涉案债务承担担保责任的真实意思表示,更不会影响合同本身的合法有效的性质。另外,约定内容中还有“连带担保责任”和“计算三年止”的字眼,足够体现被上诉人天朔公司进行保证担保的真实意思。因此,该合同虽然从形式上看是抵押合同,但实质上为保证合同。如果天朔公司认为抵押不成立,又不愿承担保证责任的话,那么天朔公司当时在签订合同时的真实意思究竟是什么?难道是欺诈行为吗?分析该内容的语法构成,从语法上来剖析这个特别约定的句子成分,可知主谓宾构成是:我公司承担担保责任。“用全部资产”等其它内容则是状语或定语,用来修饰和补充语句。就此，“我公司承担担保责任”是主要句子成分,应追溯到双方签订合同时的真实意思表示。但该合同不论是抵押还是保证行为,一审判决都不能对双方签订合同时的真实意思表示只字不提,仅用“全部资产”四个字认定是抵押合同,从而全盘否定双方当事人全部的真实意思表示及实际已进行的保证担保行为。5、证人相某出庭作证,证明其任天朔公司办公室主任时,于2015年9月14日携带公章与高培茂一同去上诉人处为300万元借款和三笔利息转贷178.06万元(总计478.06万元)进行担保。但一审判决既未列出该证据,又未提被上诉方的质证意见,对该证人出庭作证的过程完全回避。综上,一审法院的判决,不仅从法律规范上忽略诚实信用原则，从法理上无视《合同法》作为私法的制定目的及双方的意思自治原则,从语法上不看句子主干而是仅用一个状语认定全案的事实，亦不管合同内容的实质,只看合同表面形式,更是对“持有100%股份且系唯一股东的高培茂签字”、“天朔公司所盖公章”、“承担连带担保责任”、“计算三年止”以及证人出庭作证的事实和证据避而不谈,仅用“全部资产”四个字认定全案事实,从而错误地适用法律,完全属断章取义。因此，为维护上诉人的合法权益,特提起上诉,请求人民法院支持上诉人的上诉请求天朔电动车公司辩称，首先,上诉人主张在案的《抵押合同》是为2013年5月8日签订的编号为(银贷)借字(2013)第192号的300万借款合同所作之担保，没有根据。其一、300万元借款合同签订于2013年5月8日,而抵押合同签订于2015年9月14日;其二、300万元借款合同有合同编号，但抵押合同则如此表述:“为确保高培茂与乙方(被上诉人)签订的编号为的《》(以下称“主合同”)的履行”。显然，抵押合同约定的担保债权并不明确。一审判决认定:“2015年9月14日，天朔电动车公司与银丰贷款公司签订了一份《抵押合同》，合同第十条约定:‘我公司用全部资产对高培茂的借款本金478.06万元（300万元+18万元+93.16万元+66.9万元)及约定利息(月息3%)承担连带担保责任，担保期限为从签订抵押合同之日起计算三年止。”但括号中(300万元+18万元+93.16万元+66.9万元),并不是《抵押合同》第十条本身的内容,而是判决书添加出来的数字。实际上,《抵押合同》的担保债权“借款478.06万元”与一审判决添加出来的(300万元+18万元+93.16万元+66.9万元）没有任何关联。而证人相某充其量能够证明签过《抵押合同》;特别是相某是高培茂所用的办公室主任，与高培茂存在实实在在的利害关系。因此,其证言不能单独做为定案证据。所以,上诉人没有证据证明《抵押合同》担保的478.06万元债权与300万元借款合同的主债权具有同一性。事实上,一个478.06万、一个300万，何来同一性?认定在案的《抵押合同》是300万元借款合同的从合同，违反“以文义证明案件事实”的书证原则,是上诉人自己的演义。即使上诉人心里想着为300万元借款提供担保，但没有在《抵押合同》中没有明确约定，至少也是担保债权的约定不明。其次,一审判决认定抵押合同的性质不是保证是正确的。其一、《抵押合同》篇幅达十二页之多,并不是单独第十条一个条款。其它条款关于抵押物担保债权的范围、抵押物价值的保值、抵押物的管理、抵押权的实现等约定，显然是物保性质。上诉人认为:对《抵押合同》性质的考量,只分析合同第十条,其它条款都可以不作数。上诉人如此主张显然是片面的。其二、抵押合同第十条规定:“我公司用全部资产对高培茂的借款本金478.06万元及约定的利息（月息3%)承担连带担保责任，担保期限从签订抵押合同之日起计算三年。”该条并非抵押合同转化为保证合同的依据。因为该条表述非常明确，即用答辩人的全部资产(物)作为担保,而不是答辩人这个法律拟制的人承诺的保证。广意上，物保、人保都是对债的担任，以保证债权人债权的实现;但物保是以现实的物的价值为限提供担保,人保是则是以人的信誉(现在、将来的履行能力)作保证。因此该条并没有改变抵押合同物保的性质。其三、用答辩人的全部资产作担保，属于抵押物约定不明;因为答辩人的资产有动产、不动产、成品、半成品、原材料等等,而且合同对抵押物的状况、所在地、所有权或者使用权权属也没有明确约定;同时,答辩人的资产并不是特定物，而是一个不断变化的量。显然抵押合同对抵押物约定不明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条规定:抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。据此,原一审判决确定答辩人对原告300万元借款本金承担连带保证责任，既没有合同基础，也没有法律依据。综上所述,在案的抵押合同无论对担保主债权的约定，还是对抵押物的约定，均不明确具体,且无法补正和推定。所以,本案的抵押合同并不成立，原告请求答辩人承担担保责任没有合同依据是法律规定。高培茂未答辩。银丰贷款公司向一审法院起诉请求：1.判令被告高培茂偿还借款本金共计300万元；2.判令被告高培茂支付原告自2014年10月3日至2017年4月8日产生的利息181.2万元（利息按照年利率24%计算）；3.判令被告高培茂支付原告自2017年4月9日至其还清本金之日所产生的利息（利息按照年利率24%计算）；4.判令被告天朔电动车公司对被告高培茂的借款本金及所有利息承担连带保证责任。银丰贷款公司在一审中提供以下证据：1、银丰贷款公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，拟证明原告诉讼主体适格。天朔电动车公司对该组证据无异议。2、高培茂身份证复印件一份、天朔电动车公司营业执照复印件一份，拟证明：二被告主体适格。天朔电动车公司对该组证据无异议。3、《人民币资金借款合同》[合同编号（银贷）借字（2013）第192号]一份、中国建设银行2013年5月9日的电汇凭证一份、银丰贷款公司于2014年6月7日的《逾期贷款催收通知书》一份，拟证明：高培茂向原告借款300万元，月利率2.8%，借款期限从2013年5月8日到2013年11月7日，且从2014年6月7日起月利率上浮0.2%，即月利率为3%。天朔电动车公司对该组证据无异议。4、《人民币资金借款合同》[（银贷）借字（2015）第344号、（2015）第347号、（2015）第351号]各一份，拟证明：原告与高培茂签订了三份借款合同，金额分别为18万元、93.16万元、66.9万元，合计178.06万元，用于偿还利息。天朔电动车公司的质证意见是：这三份合同并没有实际履行，也就是说这三份合同总计178.06万元这个事实不存在。事实上这个利息一直在计算，所以这三份合同不是事实。在第一次庭审的时候，原告撤回了对这三份合同的主张，也不能证明高培茂又向其借款178.06万元，而且以贷还息是法律禁止的行为。5、2015年9月14日，天朔电动车公司与原告签订的《抵押合同》一份，拟证明：天朔电动车公司对高培茂在原告处的借款478.06万元承担连带担保责任，期限从签订合同之日起计算三年止。天朔电动车公司的质证意见是：原告主张的贷款在2013年5月8日，但这份合同的签订日期为2015年9月14日，不是同时签订的。抵押合同并没有明确担保的主债权，且抵押合同没有对抵押财产明确细化。本合同就是一份抵押合同，而不是承担连带保证责任的保证合同。这个抵押合同对担保的主债权种类和抵押物约定不明确，因此，抵押不成立。6、2015年1月31日，朔州市鑫信诚小额贷款公司与高培茂签订的《贷款合同》和《借款承诺书》、原告与朔州市鑫信小额贷款公司签订的《保证合同》各一份，拟证明：高培茂于2015年1月31日向朔州市鑫信诚小额贷款公司借款55万元，借款期限从2015年1月31日至2015年7月29日，月利率25‰，高培茂承诺按合同约定及时偿还朔州市鑫信诚小额贷款公司贷款本息，原告就高培茂向朔州市鑫信诚小额贷款公司的55万元借款提供担保。天朔电动车公司的质证意见是：该组证据与本案无关。7、2015年12月31日，朔州市鑫信诚小额贷款公司出具的贷款还款、结息专用凭证两份和原告公司的《贷款按期计息清单》一份，拟证明：朔州市鑫信诚小额贷款公司于2015年12月31日收到高培茂还款55万元，利息123750元，并开具了结算专用凭证。原告公司收到高培茂支付的从2014年9月8日到2014年10月3日止的利息共计76250元。天朔电动车公司的质证意见是：关于结息清单上记载的内容来源于原告，不是由第三人出具的，这属于原告的陈述。关于高培茂支付利息的时间是从2014年9月8日到2014年10月3日，因为高培茂没有到庭，这个事实不能进行确认。8、2018年6月20日，原告出具的情况说明，证人相某身份证复印件各一份，拟证明：相某在任天朔电动车公司办公室主任时，于2015年9月14日携带公章与高培茂一同去原告处为高培茂个人向原告的借款本金300万元及利息转贷的18万元、93.16万元、66.9万元，共计478.06万元进行担保。天朔电动车公司的质证意见是：这不是证据，我方不予质证。高培茂经传票传唤未到庭，未对上列证据予以质证。通过对以上证据的分析、质证、认证，一审法院可确认以下事实：2013年5月8日，银丰贷款公司与高培茂签订了一份《人民币资金借款合同》[合同编号（银贷）借字（2013）第192号]，合同约定：高培茂向银丰贷款公司借款300万元。借款用途为资金周转，借款期限为2013年5月8日至2013年11月7日，月利率2.8%。2013年5月9日，银丰贷款公司向高培茂电汇300万元。高培茂按约支付利息至2014年5月7日。2014年6月7日，银丰贷款公司发出《逾期贷款催款通知书》，在月利率2.8%基础上上浮0.2%收取逾期利息。高培茂支付逾期利息从2014年5月8日起至2014年9月7日止。2015年12月30日，高培茂偿还银丰贷款公司75万元利息，利息偿还至2015年5月17日。2015年4月至9月之间，高培茂与银丰贷款公司分别签订了三份《人民币资金借款合同》[（银贷）借字（2015）第344号、（2015）第347号、（2015）第351号]，三份合同总金额共计178.06万元，用于以贷还息。2015年9月14日，天朔电动车公司与银丰贷款公司签订了一份《抵押合同》，合同第十条约定：“我公司用全部资产对高培茂的借款本金478.06万元（300万元+18万元+93.16万元+66.9万元）及约定的利息（月息3%）承担连带担保责任，担保期限为从签订抵押合同之日起计算三年止”。现银丰贷款公司以二被告未履行相关义务为由，起诉来院，双方形成诉讼。一审法院认为，银丰贷款公司与高培茂于2013年5月8日签订的《人民币资金借款合同》[合同编号（银贷）借字（2013）第192号]，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。银丰贷款公司按照合同约定向高培茂发放了贷款，但高培茂在贷款期限届满后未偿还贷款本金仅支付部分利息，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。银丰贷款公司放弃其与高培茂于2015年4月至9月之间签订的三份《人民币资金借款合同》[（银贷）借字（2015）第344号、（2015）第347号、（2015）第351号]总金额共计178.06万元之诉求，称该三笔借款均系“以贷还息”，利息计算方法超出法律许可的范围，本院对此不持异议。银丰贷款公司要求高培茂偿还借款本金共计300万元的请求，予以支持。银丰贷款公司诉称，2015年12月30日，高培茂偿还银丰贷款公司75万元，此笔款项是用于2015年1月31日原告为高培茂向鑫信诚小额贷款公司担保的借款及利息的偿还，共偿还本金55万元及利息123750元，共计673750元，剩余76250元用于偿还本案2014年9月8日至2014年10月3日的利息。审理认为，银丰贷款公司作为高培茂向朔州市鑫信诚小额贷款公司贷款的保证人，如果其向朔州市鑫信诚小额贷款公司履行了担保义务，则可依据《中华人民共和国担保法》的规定，另案向高培茂行使追偿权。本案系小额借款合同纠纷，与追偿权纠纷不属同一法律关系。因此，对于高培茂偿还银丰贷款公司的利息75万元，予以确认。故应认定高培茂支付银丰贷款公司利息的截止时间为2015年5月17日。银丰贷款公司请求判令天朔电动车公司对高培茂的借款本息承担连带保证责任。本院认为，本案《抵押合同》第十条明确约定：“我公司用全部资产对高培茂的借款本金478.06万元及约定的利息（月息3%）承担连带担保责任，担保期限为从签订抵押合同之日起计算三年止”。天朔电动车公司以其全部资产作担保，是以物保形式提供的担保，属抵押担保，且属于抵押财产约定不明之担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。因此，本案抵押不成立。原告诉称，本案抵押合同名为抵押担保实为保证担保，既无事实根据，又无法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定，判决：一、高培茂在本判决生效后十五日内一次性偿还银丰贷款公司贷款本金300万元，并支付自2015年5月18日起至实际履行完毕之日止的利息（利息按年利率24%计算）；二、驳回银丰贷款公司对天朔电动车公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费40244元（原告已预交），由高培茂负担。本院对一审查明认定的基本事实予以确认。本院二审期间，银丰贷款公司提供2015年9月16日与天朔电动车公司签订的《保证合同》一份。经天朔电动车公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院作出司法鉴定意见书一份，该两份证据均经庭审质证。本院认为，上诉人银丰贷款公司与被上诉人高培茂于2013年5月8日签订的《人民币资金借款合同》〔合同编号（银贷借字（2013）第192号〕系其双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应认定为有效合同。原审依据查明事实判决由高培茂偿还银丰贷款公司贷款本金300万元并支付自2015年5月8日起至实际履行完毕之日止的利息（按年利率24%）于法有据，本院予以确认。关于上诉人银丰贷款公司要求被上诉人天朔电动车公司对被上诉人高培茂的借款本息承担连带保证责任之诉讼请求，原审针对银丰贷款公司提供的该笔借款的《抵押合同》约定的内容，并依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条之规定，认定该抵押不能成立，并判决驳回银丰贷款公司要求天朔电动车公司对高培茂借款本息承担连带保证责任之诉讼请求并无不当。上诉人银丰贷款公司在本次二审诉讼中提供《保证合同》，并以此为依据主张由天朔电动车公司对高培茂涉案借款本息承担连带保证责任。首先，上诉人银丰贷款公司在本案之前的一审初审、二审上诉、一审重审诉讼中，一直系以其提供的2015年9月14日《抵押合同》为依据主张由天朔电动车公司对高培茂的涉案借款本息承担连带保证责任，在其该项诉求未获支持之情况下，本次二审诉讼中又提供了双方存在争议的2015年9月16日《保证合同》，用以证明其该项诉求成立，上诉人针对同一诉求先后提供内容不同的证据以佐证其主张，对此又不能作出合理解释；其次，司法鉴定科学研究院作出的司鉴院〔2019〕技鉴字第727号司法鉴定意见（一）检材《保证合同》第1页“朔州市银丰小额贷款有限公司”打印字迹与其他打印体字迹在母本上拼接后复印形成，两者形成过程不同。说明该《保证合同》之形成存在瑕疵。据此，对上诉人之该项主张本院无法予以支持，故本院对此不予考虑。综上所述，上诉人朔州市银丰小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50860元，由上诉人朔州市银丰小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 赵彩兰 二〇二〇年一月十四日书记员 杨 敏