福建省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）闽行赔终161号 上诉人（原审原告）宁德市穿越文化传播有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区金兰路8号（金域兰湾A区）12幢8层808。 法定代表人詹惠雄，总经理。 委托代理人巫立伟，福建华巍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁德市蕉城区人民政府，住所地福建省宁德市八一五路11号。 法定代表人郭文胜，区长。 宁德市穿越文化传播有限公司（以下简称“穿越公司”）因诉宁德市蕉城区人民政府（以下简称“蕉城区政府”）行政赔偿一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01行赔初4号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，《宁德市住房和城乡建设局关于移交拆除广告牌清单的函》及《关于整治拆除中心城区及周边区域违法设置广告牌的公告（2016年第一批）》等文件将原告穿越公司设置在宁德市漳湾镇贝头村（桩号：福宁高速A道1980K+000M、福宁高速B道1978K+540M）的两块广告牌认定为违法建筑，并列入拆除范围。2016年2月，蕉城区政府对穿越公司设置的上述广告牌进行了强制拆除。穿越公司不服，诉至福州市中级人民法院。福州市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）闽01行初150号行政判决，确认蕉城区政府强制拆除穿越公司广告牌的行为违法。蕉城区政府未在法定期限内提起上诉，该判决已生效。2017年9月15日，原告通过特快专递方式向被告邮寄《行政赔偿申请书》等材料，被告于2017年9月18日收到上述材料后，未在两个月内作出是否赔偿的决定，原告遂于2018年1月9日提起本案诉讼。 原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。......”，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款的规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”本案中，被告蕉城区政府强制拆除原告穿越公司广告牌的行为已被生效判决确认违法。被告在收到原告邮寄的《行政赔偿申请书》后未在法定期限内作出是否赔偿的决定，原告有权提起本案的行政赔偿诉讼。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”可见，只有在行政机关的行为给相对人的合法权益造成损害的情况下，相对人才有权取得国家赔偿。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案案涉广告牌已经有关机关认定为违法建筑并列入拆除范围，根据行政行为的公定力原理，该认定在未经法定程序变更或撤销前应推定为合法有效。虽然福州市中级人民法院作出的（2016）闽01行初150号行政判决确认被告强制拆除原告广告牌的行为违法，但该判决并未否定案涉广告牌的违法性。同时，本案中没有证据能够证明案涉广告牌所占用的土地依法办理了用地手续或者设置时申领了《建设工程规划许可证》，故案涉广告牌的设置不合法，依法应当予以拆除，原告所主张的广告牌重置费用59万元及广告牌经营可得收益100万元等均不属于法律保护的合法权益，对上述赔偿请求不予支持，原告提出的与之相关的价格评估申请不予准许。至于原告主张的土地租赁损失1万元，应由原告与租赁协议相对方通过民事诉讼途径解决，本案不予审查。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；......。”本案中，虽然案涉广告牌属于违法建筑应予拆除，但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还，无法返还的应赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告直接经济损失的数额，且广告牌的残余部分亦无法鉴定，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为21000元。 综上，原告所主张的广告牌重置费用59万元及广告牌经营可得收益100万元等均不属于法律保护的合法权益，不予支持。被告对原告广告牌进行强制拆除后，未能将残余部分材料归还原告，应负赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、被告蕉城区政府应当在本判决生效之日起十五日内，赔偿原告穿越公司人民币21000元；二、驳回原告穿越公司的其他赔偿请求。 穿越公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判。其主要理由为：案涉两座广告牌设置合法、合规，系上诉人合法财产，原审将案涉两座广告牌设置用地认定为城镇规划区内用地和集体土地中的建设用地属事实认定错误，并导致适用法律错误；即使对上诉人设置广告牌的合法性存有争议，但对被上诉人违法强拆的广告牌用材系上诉人合法财产是不争事实，原审本应进行价值评估，原审未予鉴定错误；再退一步说，即使确实无法评估，原审背离当事人的主张和在案证据，判决2.1万元的损失赔偿也是错误的。 蕉城区政府未提交答辩意见。 双方当事人原审中提交的证据均已随案移送本院，经审查，所有证据均经过质证。对于原审认定事实，本院予以确认。 本院认为，生效的福州市中级人民法院（2016）闽01行初150号行政判决已确认涉案强拆行为违法。穿越公司于2017年9月15日据此向蕉城区政府提出赔偿申请，蕉城区城府未在法定期限内作出是否赔偿的决定，穿越公司遂于2018年1月9日提起本案行政赔偿诉讼，符合法律规定。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故只有在行政机关的行为给相对人的合法权益造成损害的情况下，相对人才有权取得国家赔偿。生效的福州市中级人民法院（2016）闽01行初150号行政判决虽确认蕉城区政府强制拆除穿越公司涉案广告牌的行为违法，但该判决并未对涉案广告牌的合法性进行认定。经查明，涉案广告牌已被宁德市有关部门认定为违法建筑并列入拆除范围并进行公告，根据行政公定力原则，该认定在未经法定程序变更或撤销前应推定为合法有效，且穿越公司亦未提供证据证明涉案广告牌所占用的土地依法办理了用地手续或者设置涉案广告牌时申领了《建设工程规划许可证》。故原审法院据此认定涉案广告牌的设置不合法，穿越公司主张的广告牌重置费用59万元及广告牌经营可得收益100万元等均不属于法律保护的合法权益，并对上述赔偿请求不予支持，并无不当。 本案中，虽然涉案广告牌属于违法建筑应予拆除，但拆除后广告牌残余部分材料仍属穿越公司的合法财产，蕉城区政府拆除后应予返还，无法返还的应赔偿损失。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明穿越公司直接经济损失的数额，且广告牌的残余部分亦无法鉴定，原审法院结合穿越公司提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为21000元，并无不当。此外，穿越公司主张的土地租赁损失1万元，应由穿越公司与租赁协议相对方通过民事诉讼途径解决，且不属于涉案强拆所造成的直接损失，原审不予审查亦无不当。 综上，穿越公司的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  王江凌 审判员  朱志闽 审判员  史寅超 二〇一九年一月二十五日 书记员  林 珊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……