山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民终1781号 上诉人（原审原告）陈焕华，男，汉族，1955年2月12日生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：董道林，安徽原声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东硕洋建设工程有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道山南头村驻地。 法定代表人：庞思栋，负责人。 委托诉讼代理人：包钢，北京市君祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞丹丹，女。 被上诉人（原审被告）：中国核工业二三建设有限公司，住所地北京市顺义区林河开发区顺康路**院**。 法定代表人：张凯，总经理。 委托诉讼代理人：陆健，男。 被上诉人（原审被告）：中国核工业二三建设有限公司山东分公司，，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄办事处湖南崖村** 法定代表人：庞思军，负责人。 被上诉人（原审被告）：山东华昶置业有限公司。住所地。住所地山东省罗庄区双月路东莞临商银行东侧iv> 法定代表人：李笑玲，执行董事。 上诉人陈焕华因与被上诉人山东硕洋建设工程有限公司（以下简称硕洋公司）、中国核工业二三建设有限公司（以下简称核工建设公司）、中国核工业二三建设有限公司山东分公司（核工建设山东分公司）、山东华昶置业有限公司（以下简称华昶公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。陈焕华及其委托诉讼代理人董道林，硕洋公司的委托诉讼代理人包钢、庞丹丹，核工建设公司的委托诉讼代理人陆健，到庭参加诉讼。核工建设山东分公司、华昶公司经本院传票传唤无正当理由拒不出庭应诉。本案现已审理终结。 陈焕华上诉请求：l.撤销一审判决第三项;2.变更一审判决第一项，并重新委托司法鉴定，依据重新鉴定的结果改判硕洋公司支付陈焕华工程款数额，并自2013年3月28日起支付所欠工程款日万分之五违约金；3.变更一审判决第二项，改判核工建设公司、华昶公司对欠付工程款承担连带偿付责任；4.案件受理费由硕洋公司、核工建设公司、核工建设山东分公司、华昶公司负责，并退还陈焕华多预交的受理费73,980.36元。事实与理由：一、原审对案涉工程款总额以及已付和应付工程款认定均错误。1.原审判决适用的工程款结算审核报告是由分包方硕洋公司以陈焕华与硕洋公司签订建设工程合同为审核依据，该合同已查明属于无效合同，由此所作的鉴定就是错误的。同时，陈焕华在工程施工及结算过程中是核工建设山东分公司项目负责人身份管理、施工并与之进行结算，故应依据核工建设公司与华昶公司签订的合同进行鉴定。同时，原审司法鉴定报告存在错误。首先，涉案工程款结算只能以建设方华昶公司或其委托的审计公司审核的最终结算为准。第二，陈焕华已经在一审中对结算报告提出了书面质证意见，明确提出送审材料中存在问题，存在没有陈焕华方签字、伪造材料等情况，鉴定机构没有做出实质回复。第三，鉴定报告中载明的陈焕华施工的建筑面积也是错误的，因为临沂市公安局罗庄分局委托的鉴定报告中已经确认了陈焕华施工的建筑面积，且该报告中确认包括陈焕华、邢志银施工工程的工程单价，与一审鉴定报告中确认的工程单价差距过大。第四，在陈焕华作为证据提交的邢志银案件中，罗庄区法院在该案中查明鉴定报告存在漏项以及违法使用检材的事实，因此，本案鉴定报告错误且违法，应当重新鉴定。2.原审认定陈焕华2013年7月8日、7月31日分两次收取工程款300万元，认定事实不清，且上述工程款支付转账凭证等证据原件及有陈焕华签字的原件没有经过核对和质证。3.庭审中经对账，已付工程款为15,290,157元。二原审对违约责任、违约金认定错误。1.陈焕华分包案涉工程为全垫资施工，因此分包协议中对应付工程款的支付节点、比例均有明确约定，故硕洋公司迟延、拖欠工程款构成违约，应承担违约责任。2.原审以“由于不能确认发包方华昶公司已足额支付了工程款”为由驳回我方的诉请，不符合事实及法律规定。硕洋公司拖欠、迟延支付工程款已是事实，就应当承担相应后果。三、核工建设公司、华昶公司对我方上诉请求第二项承担连带偿付责任。案涉工程在2014年4月23日通过竣工验收，对外展示的是核工建设公司、华昶公司的形象，陈焕华是实际施工人。华昶公司、核工建设公司、硕洋公司就应当对迟延、拖欠工程款及违约金承担连带偿付责任。四、原审对案件受理费的收取及承担错误。原审应当认定对方承担全部案件受理费。其次，我方请求减少诉讼请求数额，就应当按照减少后的诉讼请求数额计算退还诉讼费，原审在确认我方变更诉请，且据此作出相应判决，但未对变更诉请后的诉讼费计算退还是错误的。 硕洋建设公司、核工建设公司答辩称，陈焕华的上诉没有事实依据。1.山东万兴德项目管理有限公司是一审法院委托的鉴定机构，鉴定过程中符合司法鉴定程序，在一审中陈焕华也对鉴定报告有过异议，但是经过法庭释明后再无异议，所以对方再次提出申请没有依据。一审法院适用法律正确，查明事实清楚，二审应予驳回。 核工建设山东分公司、华昶公司未应诉未答辩。 陈焕华向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令硕洋公司、核工建设公司、核工建设山东分公司、华昶公司支付工程款17,685,982.6元；2.判令硕洋公司、核工建设公司、核工建设山东分公司、华昶公司支付其违约造成的损失5,305,794.78元。案件受理费由硕洋公司、核工建设公司、核工建设山东分公司、华昶公司负担。事实和理由：核工建设公司承建了山东省临沂市鲁南国际工业品采购中心一期A区的工程1#、4A#、4F#、4H#楼经分包后由陈焕华实际投资建设。陈焕华与分包商硕洋公司于2012年11月2日签订分包协议，协议一、约定：合同价款34,560,000元，以建设方或共同委托的审计公司审核的最终目的结算为准；协议八（二）4.约定：甲方承诺督促建设方在收到乙方的竣工结算资料90日内完成竣工结算审计，并与建设方竣工结算审计完成后30日内按照竣工结算审计核定金额的95%支付工程结算价。核工建设公司与华旭公司签订的（六）26.6约定：超出90个工作日，按承包人报决算为准。陈焕华依合同进行了实际施工，工程于2014年4月23日通过竣工验收，经与核工建设公司多次交涉清算，陈焕华实际施工的工程价款为35,780,495.55元，陈焕华按合同约定向核工建设公司提交了竣工验收单及工程决算申报报告并同时提交了业主华旭公司，核工建设公司签章确认，但其未按约定在90日内完成审计，也未按约定支付95%的工程款，应视为认同陈焕华提交的结算工程价款，加上其应返还的50%的保证金计35,780,495.55元X97.5%=34,885,982.6元，其支付了1720万元,余欠合同约定的17,685,982元的工程款未支付，已构成违约，应承担违约给陈焕华造成的损失17,685,982.6元X30%=5,305,794.78元。 一审法院认定如下事实：2012年，华昶公司与核工建设公司签订协议书，核工建设公司承包了华昶公司鲁南国际工业品采购中心一期A区工程33栋楼（楼号为：1#楼-23号楼，其中A号开头的含有11栋，不含高层）施工图纸范围内处甲方或业主外包项目外所有的土建及安装工程，建筑面积约为：15万㎡。合同价款（暂定1200元/㎡测算）约壹亿捌仟万元（Y18,000万元）具体以工程实际结算为准。 2012年10月10日，核工建设公司与硕洋公司签订鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包合同，约定：硕洋公司分包了鲁南国际工业品采购中心一期A区工程A区1#、4A、4F、4H、4L、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#共12栋楼，施工图纸范围出甲方或建设方外包项目外所有的土建及安装工程。建筑面积约为：58,550㎡.合同价款（暂按1200元/㎡测算）约为人民币柒仟零贰拾万元，以建设方或其委托的审计公司审核的最终结算金额为准。 2012年11月2日，硕洋公司与陈焕华签订鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议，约定：陈焕华分包了被告硕洋公司鲁南国际工业品采购中心一期A区工程A区1#、4A、4F、4H共4栋楼，施工图纸范围为甲方或建设方外包项目外所有的土建及安装工程。建筑面积约为：288,000㎡.合同价款（暂按1200元/㎡测算）约为人民币叁仟肆佰伍拾陆万元（￥34,560,000元），以建设方或其委托的审计公司审核的最终结算金额为准。后陈焕华按约定对本案工程组织施工，施工完成后，陈焕华因拖欠工程款，向一审法院提起诉讼，请求支付工程款17,685,982.6元及因违约造成的损失5,305,794.78元。后在诉讼中陈焕华变更诉讼请求第一项为：支付工程款本金为21,548,300减去已支付工程款15,368,300元实际为6,180,000元，变更第二项诉讼请求为判令按合同约定对逾期未付工程款承担违约责任（自2013年3月28日始按日万分之五计算至款付清时止）。 华昶公司给核工建设公司出具鲁南国际工业品采购中心一期A区工程产值确认书，主要内容如下:中国核工业二三建设有限公司：鲁南国际工业品采购中心一期A区工程在各方的努力下已经于2014年4月25日顺利投入使用，首先感谢贵公司一如既往地支持，再次表示感谢......证明本案工程已交付使用。 本案工程造价经山东恒正项目管理有限公司出具的鲁鲁万建工字（2017）第40号工程结算审核报告书核定造价为：19,510,579.65元。陈焕华已收取工程款18,290,157元，硕洋公司还应支付给陈焕华工程款1,220,422.65元 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......。陈焕华未取得相应的建筑施工企业资质，其与硕洋公司签订的鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议为无效协议。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈焕华按合同约定完成了工程，并已于2014年4月25日投入使用。本案工程总造价为19,510,579.65元，硕洋公司，已经支付给陈焕华工程款18,290,157元，硕洋公司还应支付给陈焕华工程款1,220,422.65元并承担欠款利息。由于陈焕华与硕洋公司未约定具体的支付工程款的期间，利息应自陈焕华主张权利时起计算，即2015年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华昶公司、核工建设公司应在欠付工程价款范围内承担本案欠付工程款的偿付责任。 核工建设山东分公司不是本案合同的当事人，不应承担责任。 关于违约责任，陈焕华与硕洋公司在签订的分包协议中约定支付工程款的条件是1.硕洋公司向陈焕华支付工程款的前提条件是硕洋公司收取发包方华昶公司拨付的工程款后10个工作日内。由于不能确认发包方华昶公司已足额支付了工程款，因此，对陈焕华主张的违约金，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、硕洋公司于本判决生效后十日内支付给陈焕华工程款1,220,422.65元及利息（利息自2015年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、核工建设公司、华昶公司在欠付工程价款范围内对本案工程欠款承担偿付责任；三、驳回陈焕华的其他诉讼请求。案件受理费131,099.38元，由硕洋公司负担8783元，陈焕华负担122,316.38元。评估费100,000元，由硕洋公司负担。 本案二审期间，陈焕华围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈焕华提交了：证据一山东省临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗民一初字第3081号民事判决，证据二万兴德公司鲁万建工字第2016第210号工程结算审核报告，证据三现场签证记录，上述证据用以证明一审司法鉴定存在种种错误，应当重新鉴定，同时也证明陈焕华是核工建设公司的项目经理。硕洋建设公司、核工建设公司质对以上证据的真实性没有异议，但是对证明目的不予认可，认为上述证据与本案不具有关联性。本院对上述证据的真实性予以确认，但证据一、二系人民法院对案外人邢志银作为实际施工人承建的其他工程的工程造价的认定，即使该裁判文书已经生效，也无法证明本案中陈焕华作为实际施工人承建的案涉工程的鉴定报告是错误的，同时单凭证据三也无法证明本案需要重新鉴定，故本院对上述证据均不予采信。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定的欠付工程款数额是否正确；2.硕洋公司是否应承担违约责任；3.核工建设公司与华昶公司是否承担连带付款责任。 针对第一个焦点问题。陈焕华主张鉴定机构出具的鲁万建工字（2016）第40号工程结算审核报告书检材虚假、应以华昶公司与核工建设公司的合同为依据、鉴定程序违法、与另案结论不一致等情况，应当进行重新鉴定。本院认为，陈焕华与硕洋公司签订了工程分包协议，且其并非是核工建设公司的员工，其主张应以华昶公司与核工建设公司之间的合同作为确认工程价款的依据，没有事实及法律依据，本院不予支持。本案中，一审鉴定报告系人民法院依照司法鉴定程序委托专业鉴定机构作出，鉴定过程程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，且该司法鉴定意见经过法庭质证，鉴定机构针对双方提出的异议亦进行了书面回复。虽然临沂市公安局罗庄分局因其调查案件需要而对整个工程的工程造价进行了鉴定，而陈焕华在一、二审中均不认可该鉴定报告，故该报告不能作为否认本案司法鉴定报告的依据。陈焕华二审中主张邢志银案的裁判结果可以证明本案鉴定报告错误，但本院也不宜依据另案的裁判文书来确认本案中关于陈焕华承建的案涉工程的司法鉴定报告是错误的。而关于硕洋公司的已付款情况，虽然陈焕华主张并非原件，但该组证据系一审法院在公安机关依法调取，故一审法院据此认定陈焕华于2013年7月8日、7月31日共收取3,000,000元，并无不当。因此，陈焕华关于一审法院认定欠付工程款错误的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 针对第二个焦点问题。硕洋公司支付给陈焕华工程款是有前提条件的，即硕洋公司收到华昶公司工程款后10个工作日，而本案中无法确认华昶公司是否已经足额支付了工程款，故无法证明硕洋公司应承担违约责任。 针对第三个焦点问题。因核工建设山东分公司并非本案合同的当事人，故不应当承担责任。而华昶公司系案涉工程的发包人，其与核工建设公司签订了施工合同，而核工建设公司与硕洋公司签订了分工合同，故一审法院认定华昶公司、核工建设公司在欠付工程价款范围内承担工程款的偿付责任，并不违法法律法规的规定。 综上，陈焕华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57,637元，由上诉人陈焕华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈东强 审判员  王海娜 审判员  马 丽 二〇一九年一月七日 书记员  董俊杰