湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2784号上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地：黄冈市黄州区明珠大道**。负责人：黄恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：舒勤，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（一审原告）：李兵，男，1991年12月8日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县，委托诉讼代理人王晶，湖北楚之杰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（一审被告）：张凯亮，男，1994年10月6日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县，被上诉人（一审被告）：湖北全丰物流有限公司责任公司。。住所地：红安县王家畈社区居委会**统一社会信用代码：91421122316485649U。负责人：王中华，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称阳光财保黄冈公司）因与被上诉人李兵、张凯亮、湖北全丰物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财保黄冈公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、根据《道路运输管理条例》第二十二条规定，从事货运经营的驾驶人员应当符合从业资格，张凯未取得道路运输从业资格证，按双方第三者责任保险条款规定本公司不应在第三者责任保险中承担赔偿责任。二、部分费用认定有误。1、医疗费未扣减非医保用药，不符合保险合同约定；2、残疾赔偿金应按农村居民人均生活消费性支出计算，受害人提供的证据存在瑕疵，不符合证据规则中关于书面证言的规定；3、护理期限认定过长，费用标准180元/天过高，应按行业标准计算；4、误工费按建筑行业标准计算依据不足，应按农、牧、渔业标准计算。李兵、张凯亮、湖北全丰物流有限责任公司未向本院提交书面答辩意见。李兵向一审法院起诉请求：1、由阳光财保黄冈公司在交强险内赔偿李兵120000元，在商业三责险范围内赔偿李兵412164元；2、由张凯亮、湖北全丰物流有限公司责任公司赔偿李兵鉴定费1596元；3、阳光财保黄冈公司、张凯亮、湖北全丰物流有限责任公司承担本案诉讼费用。一审查明：2017年11月12日15时50分，张凯亮驾驶鄂Ｊ×××**号轻型货车行驶至红安县××竹林村路段时，与李兵驾驶无号牌普通二轮摩托车相碰撞，造成李兵受伤，双方车辆受损的交通事故。事故发生后，李兵被送往华中科技大学附属同济医学院治疗，住院82天，共花去医药费465359.31元。2018年7月25日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心［2018］临鉴字第0693号司法鉴定意见书。鉴定结论为：被鉴定人李兵所受伤，双下肢疤痕形成的伤残程度评为九级，左下肢功能障碍的伤残程度评为十级；给予后期治疗费用8000元或据实赔付，休息时间240日，护理时间150日。本次事故经交警认定，张凯亮负主要责任，李兵负次要责任。事故车辆鄂Ｊ×××**为湖北全丰物流有限公司责任公司所有，在阳光财保黄冈公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三责险，此事故发生在保险期内。另查明，张凯亮因此次交通事故垫付资金为113620.90元。一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张凯亮因其驾驶过程中的过错行为致使李兵受伤，应负此次事故的主要责任，由于其在阳光财保黄冈公司投保了交强险和商业险，故其相应的赔偿责任应由阳光财保黄冈公司在保险范围内承担。李兵各项损失依法认定如下：医疗费465359.31元，住院伙食补助费4100元（50元/天×82天），护理费21320.4元（35214元/365天×68天+180元/天×82天），营养费2460元（30元/天×82天），伤残赔偿金151602元（34455元/年×20年×22%），误工费35339.83元（53746元/365天×240天），后期治疗费8000元，交通费2000元（酌定），精神抚慰金5000元（酌定），鉴定费2280元，共计697461.54元。此款，阳光财保黄冈公司应在交强险范围内赔付120000元，在三责险范围内赔付402627.08元[（697461.54元－2280元－120000元）×70%]，张凯亮赔偿李兵鉴定费1596元（2280元×70%）。遂判决：一、阳光财保黄冈公司于判决生效之日起十日内一次性给付李兵各项赔偿款共计522627.08元，减去已付10000元，仍应赔偿512627.08元；二、张凯亮赔偿李兵鉴定费1596元；三、李兵返还张凯亮垫付款113620.90元；以上二、三项相抵，李兵仍应返还张凯亮垫付款112024.90元。四、驳回李兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院另查明，李兵在华中科技大学附属同济医学院住院期间护理费为14456元，护理人员为武汉市民源家政服务有限公司员工，护工工资为每天170元，服务费为346元。李兵向一审法院提交了其与湖北立方建设工程有限公司签订的劳动合同、湖北立方建设工程有限公司员工工资发放表；提交了红安县人民政府关于确认县城规划控制区范围的批复，该批复中确定红安县××竹林村为县城规划控制区。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、阳光财保黄冈公司在第三者责任商业保险限额范围内应否免责。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条规定,保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。根据上述法律规定，保险人只有将法律、行政法规中的禁止性规定作为免责事由，才免除其明确说明义务。而我国现行的法律、法规对无从业资格证驾驶货运车辆并没有作出禁止性规定，故保险人将该事由作为免责事由不属于上述法律规定的情形，保险人不仅要尽提示义务，还应尽明确说明义务。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人将未取得道路运输从业资格证作为保险合同中约定的免责事由，该免责条款对投保人或被保险人要产生法律约束力，则需要保险人不仅要行使提示义务，还应尽到明确说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。同时，就“明确说明”应如何理解的问题，《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》指出，这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。可见，免责条款产生法律效力，必须同时具备两个条件，其一，要作出足以引起投保人注意的提示，比如用加粗加黑字体对免责条款予以标注；其二，必须就有关免责条款的概念、内容及其法律后果，对投保人进行常人可以理解的解释，以使投保人能明白条款的真实含义和法律后果。依照上述法律规定，阳光财保黄冈公司应就该免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，同时还应举证证明已履行了上述义务。本案中，阳光财保黄冈公司未向法院提交商业第三者责任保险条款，也未提供证据证明向投保人张凯亮送达了该条款。投保人张凯亮仅在投保单上签字确认，不能证明其已履行提示义务，更不能证明已对投保人已履行了明确说明义务，故该免责条款对投保人、被保险人不产生法律效力。一审认定阳光财保黄冈公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任并无不当。阳光财保黄冈公司认为应免除赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审认定医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费是否有误。1、关于医疗费。因法律并未规定将医疗费用的赔偿限定在医保范围之内，李兵因交通事故受伤在医院治疗的用药系医生根据病情需要所决定的，其与投保人均无选择权，且阳光财保黄冈公司也未提供证据证明李兵的医疗费用中属于非医保用药的数额以及该非医保用药明显不属于治疗交通事故造成的损伤必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与治疗没有明显的关系。故阳光财保黄冈公司认为李兵的医疗费应扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、一审适用城镇居民标准计算受害人李兵残疾赔偿金是否有误。参照最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”本案中，受害人李兵向一审法院提交的其与湖北立方建设工程有限公司签订的劳动合同及湖北立方建设工程有限公司员工工资发放表应属于证据形式中的书证，并非证人证言，虽为复印件，但湖北立方建设工程有限公司加盖了公司行政或财务专用公章，上述证据能够相互印证形成证据链，足以证实李兵在事故发生前主要收入来源于城镇；李兵提供的红安县人民政府关于确认县城规划控制区范围的批复亦能够证明李兵的住居地属于城镇范围；上述证据能够受害人李兵在事故发生前的居住地及主要收入来源地均为城镇，可以参照上述复函精神比照城镇居民年人均可支配收入标准计算李兵伤残赔偿金。一审法院认定李兵的残疾赔偿金并无不当。阳光财保黄冈公司认为李兵的残疾赔偿金应按农村居民人均生活消费性支出计算的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。3、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限就计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据上述法律规定，护理期限以受害人恢复生活自理能力时为终止时间。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，本案中，受害人李兵治疗出院后鉴定机构对其出院后是否需要护理作出鉴定专业意见，一审法院结合鉴定结论认定李兵的护理期限并无不当。李兵住院期间系由专业护工护理，实际支出护理费用14456元，一审根据李兵住院期间实际支出的护工工资以及支出的服务费用综合认定住院期间护理费按每天180元计算并无不当。阳光财保黄冈公司认为护理期限过长、住院期间护理费标准过高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。4、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定有收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，受害人李兵向一审法院提交的其与湖北立方建设工程有限公司签订的劳动合同、湖北立方建设工程有限公司员工工资发放表能够证明李兵在事故前从事建筑行业工作，故一审法院按建筑行业标准计算李兵的误工费符合上述法律规定，并无不当。阳光财保黄冈公司认为一审认定李兵误工费标准错误的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人阳光财保黄冈公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费441元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司湖北分公司黄冈中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十二月五日书记员  朱思源