广东省珠海市金湾区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤0404刑初176号 公诉机关珠海市金湾区人民检察院。 被告人彭某某，男，1959年4月1日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市平沙镇庆乐西街481号101房，公民身份号码440421xxxxxxxxxxxx。因本案于2017年3月14日被羁押，2017年3月15日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。 辩护人蒙晋伟，广东两广律师事务所律师。 珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2018]176号起诉书指控被告人彭某某犯国有公司人员失职罪、受贿罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，后在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派检察员罗欢出庭支持公诉，被告人彭某某及辩护人蒙晋伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 珠海市金湾区人民检察院指控： 一、关于签订合同失职被骗的犯罪事实 2003年12月19日，珠海xxxxxx有限公司（以下简称xx公司，另案处理）与珠海市平沙镇政府（以下简称平沙镇政府）受托管理的国有独资企业珠海市xxxxxx有限公司（以下简称xx公司1）及其下属公司珠海xxxx有限公司（以下简称xx公司2）签订十年租赁合同，xx公司租赁xx公司2的厂房和设备进行酵母生产销售。2006年9月，三方签订补充合同，续租时间延至2023年12月31日。 2011年5月，平沙镇政府因xx公司长期污染环境决定回收上述厂房进行三旧改造，并决定由xx公司1与xx公司协商搬迁评估事宜，同时安排时任平沙镇党委委员、副镇长杨x（另案处理），xx公司1的法人代表、董事长梁某某（另案处理）以及平沙镇司法所所长唐某组成领导小组，负责与xx公司协商终止租赁合同及搬迁补偿事宜，其间，梁某某指派时任xx公司1副总兼财务总监的被告人彭某某负责评估相关事宜。随后，xx公司1聘请珠海中拓正泰资产评估土地估价公司（以下简称中拓正泰公司）对xx公司搬迁费用及损失进行评估，经与xx公司协商,评估基准日确定为2011年5月31日。中拓正泰公司接受委托后对xx公司的流动资产、固定资产、违约赔偿、在职人员等进行了清查和评估。其间，xx公司的法人代表、执行董事兼经理谢某某(另案处理)提供了23份虚假的国内外公司购销合同以及编造了xx公司与该24家公司在2011年、2012年的销售差额和赔偿比例等数据，要求中拓正泰公司一并进行评估。中拓正泰公司最终以xx公司提供的销售合同真实性无法确定为由，没有采纳xx公司的评估要求，仅以资产损失、人员安置费、利润损失等项作出认定，共计人民币30,443,437元（以下币种均为人民币）。xx公司不满该评估结果并继续生产经营。 2012年7月2日，在xx公司1的再次推进下，xx公司与xx公司1、xx公司2签订《解除租赁合同框架协议》，协议约定2012年6月30日为解除租赁日期，xx公司着手搬迁工作，双方共同委托评估机构进行评估。同年10月12日，xx公司、xx公司1通过金湾公证处抽签摇号委托珠海诚信达房地产及资产评估公司（以下简称诚信达公司）对搬迁费用和损失进行评估，约定评估基准日仍为2011年5月31日。此后，谢某某主动联系郑某某（另案处理），让郑某某设法挂靠诚信达公司并由其实际负责和编写评估报告。在该次评估中，诚信达公司对于xx公司提供虚构的与多家公司的销售差额和赔偿比例、因原材料和部分生产设备搬迁产生的损失等项目均予以认可，使得评估报告总额虚高15,710,238.74元。被告人彭某某等人在跟进、审查评估报告过程中，均未采取积极措施或者建议对xx公司主张的评估事项的真实性进行调查核实，使得xx公司最终通过签订合同非法获利14,630,876.44元。在此过程中，被告人彭某某的失职行为具体是： 1.对于认可“评估的违约损失”存在过失 2011年5月，xx公司1委托中拓正泰公司评估xx公司的搬迁损失时，中拓正泰公司评估人员明确表示“因xx公司提供的购销合同真实性无法确定，对合同的真实性审查和具体造成的损失已经超出评估公司的评估能力范围，需要委托律师做尽职调查”，所以最终的评估报告中未认可该项损失。2012年10月，诚信达公司进行的第二次评估却根据xx公司提供的违约损失列表（49家公司或个人）以及23份购销合同全部认定存在违约损失。经核实，xx公司提供的上述违约损失均系伪造。被告人彭某某等人在收到第二次评估报告后，对于诚信达公司提供的明显不合常理和事实的评估报告没有核查，导致签订合同时依据该评估报告认定的损失虚增7,890,984元，最终造成实际损失7,348,804.5元。 2.对于认可“评估报告中虚构的存货（原材料部分）搬迁及损失”存在过失 2011年5月，中拓正泰公司在进行评估时，清点了xx公司所有的流动资产和固定资产，确定2011年5月31日为评估基准日，并在2011年11月11日出具评估报告时，在考虑了xx公司经过了6个月的生产消耗后，最终以清点的存货的50%计算损耗和搬迁费用。诚信达公司于2012年10月进行评估时，xx公司的生产现场已无任何生产资料和设备，其在报告中将评估基准日确定为2011年5月31日，并直接使用此前中拓正泰公司的清点目录，但却没有将该份报告中认定的50%的消耗纳入评估的考量，选择性明显偏向xx公司。被告人彭某某等人在没有具体核实xx公司的生产真实情况的前提下，直接认可了诚信达公司对于生产资料以上述基准日进行的“零损耗”评估，导致该项损失在第二次评估中被认定为7,819,254.74元，最终造成实际损失7,282,071.94元。 二、关于受贿的犯罪事实 被告人彭某某利用职务之便，在搬迁补偿评估和赔偿款拨付上为xx公司提供了帮助，2013年至2014年在xx公司1向xx公司拨付搬迁补偿款期间，分3次收受xx公司的法定代表人谢某某贿送的现金共计8万元，分别为：第一次是2013年11月6日xx公司收取第一笔拨款后的一天，贿送现金2万元；第二次是2014年6月9日xx公司收取第二笔拨款前的一天，贿送现金3万元；第三次是xx公司收取第二次拨款后的一天，贿送现金3万元。 公诉机关认为，被告人彭某某作为国有公司的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失；同时作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、三百八十五条之规定，应以国有公司人员失职罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人彭某某到案后如实供述办案机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、二款之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人彭某某到案后如实供述国有公司人员失职的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。特提请依法判处。 被告人彭某某对公诉机关的指控无异议，但辩称评估报告是上报领导并开会讨论过的，其虽有失职，但对于损失结果起次要作用。 辩护人对公诉机关的指控无异议，提出以下意见：1.xx公司的法定代表人谢某某欺骗了xx公司1，xx公司1和被告人彭某某都是被害人；2.关于违约赔偿损失，是由三人小组把关的，不是被告人彭某某一人决定，评估风险不应由被告人彭某某承担；3.被告人彭某某没有和评估公司确定基准日；4.被告人彭某某系初犯，且患有痛风。综上，建议对被告人彭某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明: 一、关于签订合同失职被骗的犯罪事实 2003年12月19日，xx公司与xx公司1签订十年租赁合同，约定xx公司租赁xx公司1下属公司xx公司2的厂房和设备进行酵母生产销售，租赁期限从2004年1月1日至2013年12月31日。合同签订后，xx公司支付了100万元租赁保证金。2006年9月15日，xx公司1、xx公司2与xx公司三方签订补充合同，续租十年，租期从2013年12月31日延期至2023年12月31日止。 2011年5月，平沙镇政府因xx公司长期污染环境决定收回厂房进行三旧改造，并决定由xx公司1与xx公司协商搬迁评估事宜，同时安排时任平沙镇党委委员、副镇长杨x牵头。被告人彭某某时任xx公司1的董事、副总经理兼财务经理，受xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某的指派，负责跟进具体的搬迁补偿评估工作。随后，xx公司1单方委托中拓正泰公司对xx公司的搬迁费用及损失进行评估，经与xx公司协商,评估基准日确定为2011年5月31日。中拓正泰公司接受委托后对xx公司的流动资产、固定资产进行了清点，确定评估范围为：房屋建（构）筑物、存货及其搬迁费用、损耗，机器设备及其搬迁费用、损耗，因搬迁而涉及的人员安置费用，搬迁期间的停工损失。期间，xx公司的法定代表人、执行董事兼经理谢某某（已判决）提供了24家国内外公司名单、合同金额、签约损失等数据（含22份购销合同），要求中拓正泰公司按20%的违约赔偿标准对其因无法履行合同需向客户进行违约赔偿的损失一并进行评估。中拓正泰公司认为谢某某提供的销售合同的真实性无法确定，并将该意见反馈给被告人彭某某，被告人彭某某又将该情况反馈给xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某及平沙镇政府副镇长杨x。中拓正泰公司最终没有认定xx公司提出的违约赔偿，仅以上述确定的评估范围以广东省江门市为搬迁地点作出认定，评估值为30,443,437元（其中，1.存货搬迁损耗及搬迁费用为2,423,923元，建筑物搬迁费用为4,178,280元，设备搬迁损耗及搬迁费用为20,554,684元，人员安置费为2,483,550元，利润损失为803,000元）。报告载明的存货包括废糖蜜（桔水）、尿素、纸箱、包装袋、油封、法兰片等。xx公司不满该评估结果并继续生产经营。 2012年6月1日，xx公司1就xx公司解除租赁合同的相关事项向平沙镇政府请示，请示的问题：1.确定解除租赁合同的时间为2012年6月30日，同时给予xx公司3个月的搬迁撤离期；2.为维稳，做好xx公司过渡时期的职工安置工作，在签订补偿合同之前，三方同意先签订框架协议，同时xx公司1同意先借给xx公司150万元用于解除与职工的劳动合同补偿等安置工作；3.鉴于合同尚未到期，应给予xx公司一定的经济补偿。 2012年7月2日，平沙镇政府召开了党委扩大会议，xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某汇报了xx公司1和xx公司就搬迁问题谈判的相关情况并称xx公司已全面停产。会议研究决定：由xx公司1借款150万元给xx公司用于解除工人劳动合同而产生的经济补偿。 2012年7月4日，xx公司与xx公司1、xx公司2签订《解除租赁合同框架协议》，约定2012年6月30日为解除租赁日期，xx公司1、xx公司2同意给予xx公司一定的经济补偿，具体补偿方式可根据xx公司1与xx公司共同委托的评估机构所做的评估报告为依据上报区国资部门审核协定，支付方法：自xx公司2厂房用地经公开挂牌出让，地价款到达xx公司1账户之日起5日内支付完毕；xx公司1同意在协议生效后借款150万元给xx公司用于解除与部分职工的劳动合同补偿等安置工作，该借款在以后补偿款中抵扣；三方同意xx公司应缴纳的租金和税金在以后的补偿款中抵扣；xx公司1、xx公司2同意自2012年6月30日起给予xx公司3个月的搬迁撤离时间。 2012年10月12日，xx公司1指派副总经理李耀玲与xx公司的相关人员一起到金湾公证处抽签摇号选定诚信达公司作为评估单位对xx公司的搬迁费用和损失进行评估。xx公司1未对xx公司在第一次评估后是否有停产及搬迁前的存货情况进行核查，经与xx公司商定，仍然选定第一次评估的基准日即2011年5月31日为此次评估的基准日，并与xx公司、诚信达公司三方签订《资产评估业务约定书》。随后，xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某指派被告人彭某某具体负责跟进后期的评估工作。时任珠海正大新评估公司的工作人员郑某某（另案处理）此时找到诚信达公司要求合作，诚信达公司同意，郑某某遂挂靠诚信达公司，实际负责和编写评估报告。 评估工作启动后，郑某某与诚信达公司的工作人员覃岚在未通知xx公司1人员到场的情况下到xx公司进行现场勘查，发现厂区内大部分设备已经搬走，基本没有什么存货，二人未对存货、机器设备进行盘点、核对，直接采用第一次评估时中拓正泰公司所盘点的资产数据（含存货、机器设备）作为资产搬迁损失的评估依据，其中，对存货的搬迁损失，采用了零损耗的标准进行损失认定。另外，评估过程中，xx公司的法定代表人谢某某向诚信达公司提交了落款时间为2011年7月1日的《搬迁地点说明》，称xx公司与另一家公司作为发起人，合资在新疆设立公司，名称为新疆昇力生物科技有限公司（以下简称昇力公司），公司已注册成立，但厂房正在建设中，要求诚信达公司以新疆塔城作为搬迁地点进行评估，同时向诚信达公司提供23份购销合同，并提供客户名单、违约赔偿标准等数据，要求诚信达公司对其因搬迁无法供货而产生的违约赔偿进行损失评估。诚信达公司未对上述资料及相关数据进行任何审核，采纳了其中的15份购销合同，经查，诚信达公司采纳的15份购销合同均系虚假合同，被告人彭某某未对上述购销合同进行过任何审核。 2012年11月26日，诚信达公司以新疆塔城作为搬迁地点作出评估报告，结论为：1.流动资产（即存货）搬迁损失为8,376,552元；2.固定资产搬迁损失为29,472,011.95元（其中建筑物搬迁损失4,268,738.65元、设备搬迁损失25,203,273.3元）；3.人员安置费2,939,450元；4.租赁保证金违约补偿100万元；5.利润损失3,129,400元；6.违约赔偿损失7,890,984.08元（31家国内公司或个人、18家国外公司，共计49家客户）；上述共计52,808,398.03元。其中，评估的存货主要为原材料、低值易耗品、包装物等，根据评估报告计算，原材料的搬迁损失为7,819,254.74元(含运费、损耗)。经核，上述评估报告的“违约赔偿损失”中有35家国内外客户的违约赔偿系虚假，所涉的评估值为6,338,708.92元。 2012年12月28日，xx公司1向诚信达公司发出《关于“紫英搬迁评估部分项目”说明意见》，要求诚信达公司以书面形式解释：1.存货搬迁地点问题；2.固定资产在机器设备评估中安装调试费、拆卸费、运杂费的计算依据；3.人员安置评估值；4.租赁保证金违约赔偿问题；5.违约损失计算依据。次日，诚信达公司函复（实际由郑某某所写）：1.存货搬迁地点，根据xx公司提交的货物搬迁运输合同确定；2.机器设备安装调试费、拆卸费和运杂费，根据xx公司提供的相关合同金额确定；3.人员安置费，根据劳动合同法确定；4.租赁保证金违约赔偿，根据委托方提供的租赁合同确定；5.违约损失，根据xx公司提供的购销合同，如xx公司不能按时交货，需赔偿签约方订单损失的20%，后xx公司与签约方协商确定按销售差额的5%作为违约赔偿损失金额。经核，诚信达公司的评估底稿中未见复函第1、2点所涉的合同，亦未见确定违约赔偿金额的任何资料。被告人彭某某收到诚信达公司的复函后未对复函所涉的合同及有关赔偿资料是否存在以及真实性进行过任何审核，xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某亦未要求被告人彭某某或其他人对此进行审核。 2013年1月10日，xx公司1向平沙镇政府请示有关补偿金额的确定及补偿款的支付方式问题。1.关于补偿金额的确定，xx公司1认为：根据评估报告，应补偿xx公司的经济损失共由6项构成，对其中租赁保证金违约补偿100万元的该项，xx公司1认为目前与xx公司系协商解除租赁合同，只能退回租赁保证金，不能再补偿100万元，其他损失按评估报告确定，但应扣除相关的借款及租金等；2.关于补偿款的支付方式，xx公司1认为补偿款的支付方式可约定自xx公司2厂房用地按三旧改造政策经公开挂牌出让，地价款到达xx公司1账户后分期付款。 2013年2月7日，平沙镇党委会议研究决定：同意按4918万元确定补偿数额，按中介机构确定的数额下浮。2013年3月8日，平沙镇党委会议研究决定就xx公司1与xx公司解除合同补偿事宜行文报国资局审批。 2013年5月15日，xx公司1向平沙镇政府发出《关于签订解除租赁合同有关补偿协议的请示》，称在高栏港区和平沙镇政府确定了补偿数额的前提下，经与xx公司协商和通过艰难谈判，最终取得一致共识并达成解除租赁合同有关补偿协议条款，要求平沙镇政府同意其与xx公司签订补偿协议，并附上补偿协议的拟定文本。2013年5月25日，时任平沙镇党委书记马某某批示，要求对照党委会议纪要逐条办理。 2013年5月29日，xx公司1、xx公司2与xx公司三方签订《关于解除租赁合同有关补偿的协议》，约定参照评估报告，并经上级部门审定，三方同意给予xx公司解除租赁合同的经济补偿总额为4918万元，根据框架协议约定，xx公司1应从补偿款中扣除xx公司拖欠xx公司1的款项3,311,805.74元。扣除上述款项后，xx公司1应向xx公司支付的补偿款为45,868,194.26元。 xx公司1分别于2013年10月29日及2014年3月20日向平沙镇政府请示，称xx公司2厂房已公开挂牌转让，要求下拨资金用于解决xx公司的补偿款。珠海市平沙镇财政所分别于2013年11月5日、2014年6月4日向xx公司1拨款2500万元、2418万元用于支付xx公司补偿款。xx公司1于2013年11月6日支付补偿款2450万元，于2014年6月9日支付补偿款2000万元，于2014年8月11日支付补偿款2,344,882.38元，共计支付46,844,882.38元。 二、关于受贿的犯罪事实 2012年至2014年期间，被告人彭某某利用职务之便，在搬迁补偿评估和赔偿款拨付上为xx公司提供了帮助，分3次收受xx公司的法定代表人谢某某贿送的现金8万元，分别为：在2013年11月6日xx公司收取第一笔拨款后的某一天，收受贿送的现金2万元；在2014年6月9日xx公司收取第二笔拨款后的某一天，收受贿送的现金3万元；在xx公司收取第三笔拨款后的某一天，收受贿送的现金3万元。 三、其他查明的事实 1.xx公司1、xx公司2、xx公司的企业信息及被告人彭某某的任职情况 （1）xx公司1的性质及被告人彭某某的任职情况。珠海市平沙投资管理公司成立于1994年7月5日，是平沙管理区当时为加强对区内的投资管理而成立的，负责对现有区（场）预算外企业的投资管理，为事业性质，与平沙财政分局合并管理，两个牌子，一套人马。2000年1月26日，珠海市平沙管理区根据市委的要求，按照政企、政事、政资分开的改革原则，对全区的资产和债权债务在镇政府和资产经营公司之间进行划分，其中，平沙华侨农场（含下属企业）和珠海市平沙投资管理公司的账务由资产经营公司接管，资产和债权债务全部由资产经营公司继承；行政事业会计单位的账务由镇政府接管。根据珠海市国资局的要求，需要成立一家珠海市平沙资产经营公司接管平沙华侨农场（含下属企业）和珠海市平沙投资管理公司的资产，拟定名称为珠海市兆丰投资控股有限公司，但因有名称相近的公司已注册，国资局遂决定将未注册成立的珠海市兆丰投资控股有限公司更名为“珠海市振平投资股份有限公司”。最终，国资委并未重新设立资产经营公司，而是将珠海市平沙投资管理公司直接变更为“珠海市xxxxxx有限公司”。xx公司1的性质为国有独资有限责任公司，原股东为珠海市国资局。2001年11月9日，珠海市国资局将xx公司1移交平沙镇政府管理，并于2015年4月21日将xx公司1100%的产权无偿划转至平沙镇政府。 被告人彭某某自2000年3月起任xx公司1的财务经理，于2005年11月18日至2015年12月15日期间任xx公司1的副总经理、董事兼财务经理，于2015年12月16日，因利用职务上的便利，投资入股企业并获利46万元、收受社会老板贿送的2万元及价值2160元烟酒，构成从事营利性活动错误及受贿错误，被平沙镇政府免去xx公司1副总经理职务。 （2）xx公司2的性质。珠海市平沙糖厂于1986年6月3日成立，为全民所有制，主管部门是平沙管理区，于2002年12月26日吊销。xx公司2于1992年10月26日成立，投资者为珠海市平沙糖厂（占投资比例70%）、香港兆祥棉业公司（占投资比例30%），为台港澳与境内合作的有限责任公司，因合作外方（香港兆祥棉业公司）没有实质注资xx公司2，平沙镇政府于2003年12月16日作出《关于xx公司2股权转让问题的批复》，决定为理顺关系，要求办理合作外方退出合作企业的事宜，直接将xx公司2改为国有独资企业。 （3）xx公司的企业信息。xx公司成立于2004年1月20日，注册资本300万元，谢某某自2004年8月2日起任法定代表人，系xx公司的实际控制人。 2.被告人彭某某的到案情况 2017年3月1日，珠海市人民检察院反渎职侵权局交办珠海市金湾区人民检察院反渎职侵权局调查平沙镇相关领导、xx公司1负责人伙同xx公司的法定代表人谢某某涉嫌共同贪污、渎职的犯罪线索。珠海市金湾区人民检察院反渎职侵权局于2017年3月14日到珠海市平沙镇美乐村113号将被告人彭某某带回协助调查。被告人彭某某因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，共被羁押18日。被告人彭某某归案后如述供述了失职的犯罪事实，并主动交待了珠海市金湾区人民检察院反渎职侵权局尚未掌握的受贿犯罪事实。 2017年11月16日，被告人彭某某主动向珠海市金湾区人民检察院退赃8万元。 认定上述犯罪事实的证据有：1.被告人彭某某的供述与辩解；2.证人杨x、谢某某、梁某某、李xx、覃x、卓xx、李xx、耿xx、郑某某、张xx、马某某、彭xx、黎xx、李xx、李xx1、李xx2、钟xx、李xx、陈xx、潘xx、方xx、张xx、赵x、王xx、赵xx、张xx、苏x、姜xx、崔xx、王xx、姚xx、孟xx、钱xx、罗xx、余xx、杨xx、贾xx的证言；3.珠检反渎字[2017]第3号《交办函》；4.收据；5.发票；6.购销合同；7.调取证据清单；8.平沙镇政府关于搬迁补偿的相关会议纪要；9.“三旧”改造相关文件；10.xx公司与xx公司1往来合同；11.补偿款支付凭证；12.公证资料；13.中拓正泰公司的资产评估报告及相关工作底稿；14.关于xx公司拟搬迁相关费用即损失的资产评估报告；15.销售市场及品牌损失、盘点表、库存材料清单、固定资产损失、资产负债表、利润表；16.2011年3月份社保缴费记录；17.诚信达华诚会计师事务所有限公司关于xx公司2008年12月31日会计报告的审计报告；18.珠海市银河会计师事务所关于xx公司2009年度会计报表审计报告；19.xx公司2010年度审计报告；20.股权转让协议书；21.资产清查核实情况说明；22.评估依据说明；23.资产的评估技术说明；24.评估结论及其分析；25.单位缴费记录；26.人员安置费评估明细表；27.珠海市职工社会保险缴费记录；28.在职人员缴费花名册；29.评估工作底稿（含发票、合同等）；30.关于xx公司拟搬迁相关损失资产评估说明[中拓正泰2011-9000号]；31.诚信达的资产评估报告书及相关评估资料；32.审计业务约定书；33.永安达司法审计报告；34.xx公司交租凭证；35.xx公司减免租金报告；36.xx公司1相关会议记录；37.关于反馈数据查询结果的函；38.海关反馈xx公司进出口情况；39.xx公司用水用电情况；40.2008年-2015年xx公司的纳税申报表；41.华诚企业所得税汇算清缴鉴证报告及工作底稿（2010）；42.2011年度xx公司所得税汇算清缴鉴证报告；43.华诚企业所得税汇算清缴鉴证报告及工作底稿（2012）年；44.友城税务师事务所2013-2015年度鉴证报告；45.xx公司2银行资料；46.xx公司2财务会计决算报表；47.xx公司等相关银行明细资料；48.xx公司、谢某某等人的转账凭证；49.洋浦俊业贸易在线公司银行账单；50.汕头市腾骧物资有限公司银行账单；51.谢某某、谢佩玉、林瑞智、谢培池、陈锐锦等人银行资料；52.关于购买xx公司设备、商标、菌种的有关情况说明；53.昇力生物科技有限责任公司材料清单；54.万隆评估报告；55.机器设备转让合同；56.xx公司与昇力生物科技有限公司移交清单；57.昇力生物科技有限责任公司支付珠海xxxxxx有限公司款项明细；58.新疆昇力公司支付xx公司款项明细及记账凭证、发票（设备、运费、安装调试费）；59.新疆昇力公司2012至2014年购买主要原材料的凭证、发票；60.xx公司1相关登记资料集公司文件；61.关于xx公司2股权转让问题的批复；62.xx公司2相关登记资料集公司文件；63.xx公司工商登记资料；64.国有土地上房屋征收于补偿条例；65.被告人的户籍及无前科证明材料；66.彭某某任职相关材料及批复、劳动合同等；67.珠平府[2015]12号《关于给予彭某某免职处分的决定》；68.振平字[2000]02号《关于平沙糖厂体制改革的决定》；69.平区字[2000]002号《平沙管理撤区有关资产债权债务的划分方案》；70.珠国经[2000]40号《关于珠海市兆丰投资控股有限公司更名的通知》；71.到案情况说明、办案情况说明。以上证据均经庭审举证、质证，各证据间能够相互印证，本院予以确认。 在本案审理过程中，xx公司的法定代表人谢某某表示愿意退赔被害单位xx公司1的损失，2018年12月26日，其家属主动退缴赃款650万元。 本院认为，被告人彭某某作为国有公司工作人员，因严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失，该行为已构成国有公司人员失职罪；同时，被告人彭某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，该行为已构成受贿罪。被告人彭某某在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人彭某某的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。 关于失职的事实认定问题。平沙镇政府指派xx公司1与xx公司协商搬迁评估事宜，xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某又指派被告人彭某某具体跟进评估事宜，即被告人彭某某对于评估资料的审查、评估事宜的沟通等负有职责。被告人彭某某在跟进评估事宜过程中，因严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失。具体如下： 1.对于公诉机关指控的认可违约赔偿损失，存在失职行为。 （1）关于赔偿列表中的杭州麦琅、佳木斯玉达、沈阳辽沈、郑州二七天源、南京满天雪、哈尔滨华龙、武汉汉口、张家港派奥特、浙江新欣、临沂飞翔、商丘天地、成都金牛、汕头腾骧公司、徐州友园食品添加剂、江苏南京金吉食品、山东隆大、山东济南康优品共计17家公司所涉的赔偿金是否虚假问题。首先，xx公司的谢某某供认上述17家公司所涉的赔偿金系虚假的，该供述与上述17家公司的法定代表人或实际控制者、工作人员的证言及银行交易记录可以相互印证，证实上述17家公司与xx公司之间不存在违约赔偿的约定，xx公司亦未向上述17家公司支付过任何赔偿款，因此，应认定上述17家公司所涉的赔偿金为虚假赔偿。 （2）关于赔偿列表中的美国酒用公司的赔偿金是否虚假问题。首先，xx公司的法定代表人谢某某在侦查阶段曾供述美国酒用公司的赔偿为假，其次，诚信达公司的评估底稿中未见美国酒用公司的合同或用于销售差额的原始凭证；再次，银行流水证实xx公司没有向美国酒用公司支付过赔偿款。因此，应认定美国酒用公司所涉的赔偿金是虚假赔偿。 （3）关于赔偿列表中的孟加拉国-SS公司及泰国SAM公司所涉的赔偿金是否为虚假问题。首先，孟加拉国-SS公司及泰国SAM公司的销售合同约定的装运时间均为2011年12月30日，但赔偿列表却计算了2011年、2012年两年的销售差额，按常理，xx公司理应与上述两家公司之间另有2012年的销售合同或相关销售约定，但评估底稿中未见此项资料；其次，孟加拉国-SS公司的合同编号与未被诚信达公司采纳的埃及SADIK的合同编号重复，均为SCZY1101/03，xx公司对上述问题均未作说明；再次，根据海关的出口记录，xx公司此前全年出口总值最高记录仅为134多万美金，2010年出口总值回落到约56万美金，而上述两份合同约定的销售总额高达280多万美金，明显超出了xx公司的正常生产负荷，且xx公司在未完成2011年销售额的情况下，顶着搬迁的压力，仍与上述两家公司签订超出以往全年正常出口值的购销合同或与客户作出相应的销售约定，与常理不符；最后，银行交易记录可以证实xx公司未向上述两家公司支付过任何赔偿款。因此，应认定上述两家公司所涉的赔偿金为虚假赔偿。 （4）关于赔偿列表中的其余15家外国客户所涉的赔偿金。首先，上述15家外国公司的2011年销售差额之和约为1513万元、2012年销售差额之和约为1750万元，远远超过xx公司2006年至2012年期间任何一年的全年出口总值；其次，赔偿列表所列的销售差额精确到个位数，如无合同、订单等资料作参考，诚信达公司无法计算出如此精确的销售差额，但诚信达公司的评估底稿中未见xx公司与上述15家外国公司任何交易资料，且xx公司或谢某某均不能对其与上述国外公司的交易情况、销售差额的计算依据、违约赔偿谈判情况作出说明；最后，xx公司的银行流水没有其向国外公司支付赔偿款的记录。综上，上述15家国外公司所涉的赔偿金为虚假赔偿。 （5）关于其余14家无合同的国内公司或个人所涉的赔偿金。xx公司的银行交易记录证实xx公司在搬迁之前与上述14家客户中的“云南昆明春芬粮油”、“广州林生”、“南宁林业光”有过货款往来，亦证实曾有部分公司以法定代表人的个人名义向xx公司支付货款，因此，现有证据无法排除xx公司与上述14家国内客户有购销合同关系的可能性。本案虽然没有xx公司在搬迁后向上述14家国内客户支付赔偿款的银行交易记录，但谢某某曾供述赔偿款的支付方式有现金、转账及货款抵销三种方式，考虑到国内客户交易的灵活性，不能排除xx公司与上述14家国内外客户有违约赔偿的约定，根据存疑有利于被告人的原则，不应认定上述14家国内客户所涉的赔偿金为虚假赔偿。 综上，诚信达公司所作的赔偿列表中35家国内外公司所涉及的赔偿应全部认定为虚假赔偿，评估值为6,338,708.92元。被告人彭某某对于上述35家国内外公司所涉的违约赔偿损失，存在失职行为。理由如下：xx公司在第一次评估时就要求中拓正泰公司对违约赔偿损失进行评估，并提交了24家国内外公司名单、合同金额、签约损失等数据（含22份购销合同）。中拓正泰公司认为xx公司提供的销售合同的真实性无法确定，而合同的真实性需委托律师作尽职调查，中拓正泰公司遂将该意见反馈给了被告人彭某某，被告人彭某某随后将该意见反馈给xx公司1的董事长兼法定代表人梁某某及平沙镇副镇长杨x，最终中拓正泰公司没有就该项内容进行评估。由此可见，被告人彭某某理应知道销售合同的真实性需要调查，在未确定销售合同的真实性的情况下对违约赔偿损失进行评估是不妥当的，是有风险的。但在第二次评估时，xx公司要求对49家国内外客户的违约赔偿损失进行评估，并提供了23份合同作为评估依据，被告人彭某某在明知有风险的情况下未对销售合同的真实性进行审核，亦未对49家客户所涉的违约赔偿的真实性进行调查，且第二次评估所涉的客户比第一次评估所涉的客户在数量上增加了一倍，仍未予审查。虽然xx公司1在诚信达公司作出评估报告后，曾书面要求诚信达公司就违约损失计算依据进行书面解释，但在诚信达公司书面回复“违约损失，根据xx公司提供的购销合同，如xx公司不能按时交货，需赔偿签约方订单损失的20%，后xx公司与签约方协商确定按销售差额的5%作为违约赔偿损失金额”后，被告人彭某某仍未针对复函所涉的购销合同、xx公司与商家协商确定违约赔偿损失金额的相关资料进行查看、审核，反而轻信诚信达公司及xx公司，直接将评估公司的意见反馈给xx公司1的法定代表人梁某某，致使xx公司通过虚报损失非法获利。 2.关于公诉机关指控的对于认可存货（原材料部分）搬迁及损失存在失职行为，不予认定。理由如下：xx公司承认在第一次评估后有继续生产，xx公司的税务鉴证报告、会计凭证、银行流水亦能证实xx公司在第一次评估后有销售收入，且有货款入账，上述证据能够相互印证，证实xx公司在搬迁前有生产的事实。即要认定该项指控成立，公诉机关需要证实xx公司厂区内的所有原材料在搬迁时已消耗完毕，不存在搬迁。 （1）覃某、郑春欢的证言及现场勘查照片能否证实xx公司在搬迁时已无原材料。根据xx公司与xx公司1签订的框架协议，xx公司须于2012年9月30日前搬迁完毕，而覃岚、郑某某到xx公司现场勘查的时间为2012年10月即摇珠选定评估机构之后，故上述二人的证言及现场勘查照片仅能证实勘查时xx公司的厂房内已无原材料，不能证实现场无原材料是基于搬迁还是基于生产消耗。 （2）税务鉴证报告、税收申报表、处理变质原材料的记账凭证能否证实xx公司在搬迁时已消耗完所有原材料。该组证据仅能证实xx公司在第一次评估后有继续生产，且有销售原材料的入账，亦有处理变质原材料的成本支出，但不能证实xx公司在搬迁前已将全部原材料销售完毕或消耗完毕，且2012年税务鉴证报告载明有原材料余额。 （3）昇力公司相关人员的证言及其出具的《关于购买珠海xxxxxx有限公司设备、商标、菌种的有关情况说明》能否证实xx公司没有将原材料运至新疆。昇力公司的证言及《说明》仅能证实昇力公司没有向xx公司购买原材料，不能证实xx公司没有将原材料运至新疆，而xx公司的法定代表人谢某某曾供称原材料有些运去新疆，有些变质了就在运输中就地处理。 （4）谢某某的证言及xx公司的银行交易记录能否证实xx公司在搬迁前有补充购买原材料。银行交易记录显示xx公司在第一次评估后有向其他客户支付诸如桔水、酵母等货款，谢某某证实在第一次评估后，xx公司有生产，生产的原材料用完就买回来补，用多少买多少，同时有购买成品回来包装成自己的品牌出售。即银行交易记录与谢某某的证言相佐证，不能排除xx公司在搬迁前有补充购买原材料的可能性。 现有证据无法证实xx公司消耗了多少原材料，亦无法证实xx公司搬迁时剩余多少原材料。根据存疑有利于被告人的原则，不应将原材料的搬迁损失认定为xx公司编造的虚假损失，亦即不能认定被告人彭某某在认可原材料需要搬迁的事实以及认可评估报告中所列的搬迁损失存在失职。 综上，被告人彭某某未正确履职，严重不负责任，致使xx公司通过虚构35家国内外公司的违约赔偿（评估值为6,338,708.92元），最终骗取xx公司1与其签订补偿协议，并非法获利。关于补偿比例的确定，公诉机关认为，诚信达公司评估认定xx公司的搬迁损失为52,808,398.03元，而xx公司1与xx公司签订的补偿协议确定的补偿金额为4918万元，实际补偿额为评估值的93.13%，因此，xx公司实际诈骗的金额应以虚假的补偿金额乘以该比例得出。经查，平沙镇党委会议虽然未明确补偿款4918万元是针对哪一项搬迁损失进行的扣减，但文件呈批表能反映，会议决定同意按4918万元确定补偿数额，“乃是按中介机构确定的数额下浮”，公诉机关提出的按评估值整体下浮的计算方法具有合理性，应予以采纳。按照前述认定的补偿比例93.13%计算，xx公司实际通过签订补偿协议诈骗的违约赔偿金为5,903,239.6元，该金额即为被告人彭某某失职导致的国家利益损失金额。辩护人所提违约赔偿损失不应由被告人彭某某承担的辩护意见不成立，本院不予采纳。 被告人彭某某归案后，如实供述失职的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；主动交待办案机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人彭某某在公诉机关提起公诉前主动退赃8万元，依法可以从轻处罚。谢某某的家属退缴的650万元可以足额退赔被害单位xx公司1的损失，该情节可酌情对被告人彭某某从轻处罚。被告人彭某某犯受贿罪的时间发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据其犯罪性质及数额，适用新法对被告人彭某某更有利，依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定。被告人彭某某因本案被羁押18日，应当折抵刑期。辩护人关于被告人彭某某系初犯、没有参与确定基准日的意见成立，本院予以采纳。被告人彭某某曾因从事营利性活动及受贿的违纪行为受过行政处分，且犯有两个依法实行并罚的职务犯罪，被告人彭某某的犯罪情节严重，不符合缓刑的适用条件，辩护人所提适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第十九条的规定，判决如下： 一、被告人彭某某犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期18日。罚金自本判决生效之日起七日内缴纳。） 二、珠海市金湾区人民检察院缴获的赃款人民币八万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  梁芳瑜 人民陪审员  张燕红 人民陪审员  张水金 二〇一九年一月二十九日 书 记 员  张剑明 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》有关条文： 第一百六十八条【国有公司、企业人员失职罪】【国有公司、企业人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 【国有事业单位人员失职罪】【国有事业单位人员滥用职权罪】国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条【受贿罪的处罚】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。