安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖11民初50号 原告：徐建军，男，1969年3月30日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。 委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施笑然，上海市协力（南京）律师事务所律师。 被告：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市云龙山路**省建大厦**，组织机构代码134750763。 法定代表人：陈正华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 被告：江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司，，住所地安徽省滁州市菱溪路**组织机构代码570409772。 负责人：王明华，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所。 委托诉讼代理人：李富宏，该分公司员工。 原告徐建军与被告江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建）、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司（以下简称江苏省建滁州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐建军的委托诉讼代理人钱凯、被告江苏省建的委托诉讼代理人李家顺、江苏省建滁州分公司的委托诉讼代理人李家顺、李富宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐建军向本院提出诉讼请求：1.判令江苏省建、江苏省建滁州分公司共同清偿拖欠徐建军工程款本息合计人民币27484528.84元（按照同期人民银行贷款利率自2016年11月28日起至实际支付完毕之日止；其中，截止至2017年12月15日，利息合计为1157441.25元）；2.判令江苏省建、江苏省建滁州分公司返还徐建军履约保证金350000元及逾期利息65151.53元（按照同期人民银行贷款利率自2014年7月1日起至实际支付完毕之日止；截止至2017年12月15日，利息为65151.53元），以上两项合计27899680.37元；3.本案诉讼费用由江苏省建、江苏省建滁州分公司承担。事实与理由：2011年4月11日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订内部承包协议，协议约定乙方承建甲方位于滁州市的土建及装修工程，工程范围不包含土方开挖工程、粧基工程、门窗工程、外墙保温及涂料、电梯工程；工程造价暂定人民币一亿元。该工程的钢筋、水泥、混凝土由甲方提供，其余材料均由乙方包工包料，并由乙方垫资施工。甲方按进度拨付工程进度款，具体付款方法为主体至三层、十三层、二十三层施工结束，分别付至已完成合格工程量的50%，至主体结构封顶，付至已完成合格工程量的50%，主体验收后付至已完成合格工程量的60%，竣工验收合格后付至己完成合格工程量的75%，工程交付后付至审计后工程总价的90%，余款与质量保证金同时支付。协议另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。且合同约定徐建军向江苏省建滁州分公司缴纳履约保证金1500000元，在竣工验收后十个工作日内返还给徐建军。后双方实际变更为700000元，但在2014年7月1日工程竣工验收后，江苏省建滁州分公司至今仅归还350000元。双方又于2012年5月22日签订补充协议，补充协议约定徐建军施工范围除去4＃楼，增加小高层13＃、14＃楼。后双方又分别于2012年5月7日及2012年9月3日分别以《处理意见》及其《会议纪要》的形式，分别对工程施工的配合费以及协议付款时间进行了调整。协议签订后，徐建军履行了施工义务，竣工验收后即交付业主使用。现案涉工程已经通过审计结算。依照相应结算价款及其合同约定，江苏省建滁州分公司尚拖欠徐建军工程款本息共计27484528.84元。纠纷发生后，徐建军多次协商解决问题，江苏省建滁州分公司均不予理睬。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律的精神和具体规定，江苏省建滁州分公司不履行内部承包协议约定内容，己经严重侵犯了徐建军的合法权益。同时依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因江苏省建滁州分公司是江苏省建的分公司，江苏省建滁州分公司的相应民事责任由江苏省建承担，但又由于江苏省建滁州分公司系江苏省建的分支机构，故特请求江苏省建滁州分公司、江苏省建共同向徐建军承担付款责任。 江苏省建、江苏省建滁州分公司共同辩称，徐建军的诉讼请求多方面不能成立，请依法查明案件事实后公正裁判。主要事实和理由：一、徐建军主张的工程价款及应该扣除的费用有误差。1.工程价款应该扣除徐建军未施工的配电箱价款651570.92元，配电箱是由江苏省建滁州分公司购买并施工的。因此，徐建军实际完成的工程应该扣减配电箱工程款，徐建军完成的工程款为125943308.8元（126594879.7元-651570.92元=125943308.8元）；2.按照双方合同约定下浮10.5%，徐建军应得工程总价为112719261.4元【125943308.8X（1-10.5%）】；3.甲供材价款按照审计备案价中计算量及审计单价，价款为52642688.59元。相应的江苏省建滁州分公司应该支付给徐建军的甲供材保管费为526426.88元；4.双方承包协议第四条约定，徐建军应得工程款应该扣除规费和税金。审计中心的审计备案价对徐建军施工工程的规费和税金数额有明确记载。另外，江苏省建滁州分公司为徐建军垫付的施工水电费应该扣除。徐建军应该支付的规费、税金及垫付的水电费为13220620.51元；5.徐建军主张扣除68217.46元防水工程下浮返还不能成立。因为，涉案项目工程防水工程江苏省建滁州分公司没有指定分包，实际是由徐建军施工，其费用应该包含在徐建军承包协议约定之内，按照正常约定向江苏省建滁州分公司支付管理费，其主张下浮68217.46元不能成立；6.徐建军主张的定额内材料消耗结余数额计算有误。根据审计备案价计算该部分费用扣除管理费及投标让利10.5%后数额应该为6491785.63元，不是徐建军主张的8024166.43元，且该部分是否应当支付徐建军，还存在争议；7.徐建军申报价款不实，应该承担超审费用1153631.99元，该费用应该从应付款项中扣除。即使将上述第6项计算在内，江苏省建滁州分公司应该支付给徐建军的工程款总额为54943505.69元，扣除答辩人已经支付的工程款46042812元，再扣除徐建军报审价款与审计备案价差额应该支付的审计费913034.521元，再加上5%质保金未到期的1%计款1259433.088元【125943308.8元×（5%-4%）】，江苏省建滁州分公司应该支付给徐建军的价款为-612763.53元（计算方式为：112719261.4元-52942743.33元+529427.4333元-13220620.51元+68217.46元+6491785.63元-6042812元-913034.521元-1259433.088元-46042812元-1153631.99元）。二、徐建军主张的定额内材料消耗结余不应该支付给徐建军。虽然双方合同约定了对定额内材料消耗如果有结余，江苏省建滁州分公司全部奖励给徐建军，但是，在合同履行过程中，徐建军聘用的人员偷盗江苏省建滁州分公司的钢材，江苏省建滁州分公司发现并报案，江苏省建滁州分公司认为基于该原因，该定额内材料消耗不应该支付给徐建军。三、徐建军工期严重延误，给江苏省建滁州分公司造成了直接经济损失，徐建军应该赔偿。履约保证金35万元确实没有返还，但是因为已经超额支付工程款，故不应当返还。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实本院分析如下：经过本院组织双方当事人核对，双方确认徐建军所承建范围内的工程的审计造价为125943308.8元，下浮10.5%后的工程造价为112719261.4元。另加土方开挖配合费为31769.26元、门窗工程配合费为149658.06元、电梯配合费为60000元、垂直运输补贴费为80000元、附加工程款（临时设施费）500000元。对上述事实，双方无异议，本院予以确认。徐建军主张的节余甲供材奖励7463839.71元、甲供材管理费526426.88元、小区场地土方回填配合费是12364.04元、雨棚工程配合费是7503元、防水下浮3%为68217.46元、水电安装班组所使用徐建军的相关钢材费用21892.5元、代垫分包清理费用12000元江苏省建及滁州分公司有异议。江苏省建及滁州分公司主张徐建军应得款项中应予扣除的超审费用74万元、为徐建军施工代垫水电费用72.5万元、已付工程款46121302元徐建军无异议，本院予以确认。对江苏省建及滁州分公司主张应予扣除的规费、税金共11840906.43元、定额甲供材款项52642688.59元、甲供材节余款项6680136.54元、工期延误被业主直接扣款600000元、工期延误造成企业管理成本增加3964965.24元、工期延误造成垫资利息3825652.066元、付款没提供发票按签收的通知约定暂扣开票费用金额5543007.34元、未到期的工程总造价1%质保金1259433.088元徐建军有异议。本院对是否有异议的部分将结合本案其他证据及事实综合予以认定。 2011年2月28日，滁州市同创建设投资有限责任公司作为发包人与江苏省建签订一份建设工程施工合同，将滁州市城东安置小区一期工程及公建配套设施发包给江苏省建施工，工程内容为：小区建筑、包括道路、排水、供水、供电、围墙、绿化等公共配套，总建筑面积约11.849万平方米，工程总投资约23859.73万元。质量保修金为建筑安装工程总价款的5%，保修期满五年后两周内付清。 2011年4月11日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订内部承包协议，该协议主要约定乙方承建甲方总包的位于滁州市的土建及装修工程，工程范围不包含土方开挖工程、粧基工程、门窗工程、外墙保温及涂料、电梯工程；工程造价暂定人民币一亿元，最终造价以竣工验收后经业主审计后乙方施工范围内的工程造价为准。合同工期为560个日历天，开工日期以甲方下达的开工令为准。该工程的钢筋、水泥、混凝土由甲方提供，其余材料均由乙方包工包料，并由乙方垫资施工。乙方应得工程款＝（Ａ标段土建、装饰工程审定后结算价-开挖工程造价-桩基工程造价、门窗工程造价-外墙保温及涂料工程造价-电梯工程造价）×（1-8.5）-甲供材数量×甲供材决算单价＋定额清耗量以内节余的甲供材造价（如有节余）-超出定额清耗量部分的甲供材造价（如有超出）×150%-因乙方工期延误给甲方项目部造成的人员工资及费用的增加-规费及税金-给予乙方的各项罚款-（甲方代为实施措施费部分的费用×乙方承建建筑面积／一期工程总建筑面积）-其他应扣费用。依据总包单位与业主合同约定的计价规范计算，并经审计后的结算中乙方承包范围内的工程总造价（扣除总包方已下浮的2%）下浮8.5%后扣除甲供材料的造价，甲供材料单价执行结算清单中的材料单价。乙方在施工过程中，因乙方原因导致甲供材料消耗数量超出或低于定额消耗量，超出部分乙方承担150%经济责任，在乙方承包费中扣除或由乙方赔偿，节余部分全部属于乙方。各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规、规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由甲方在乙方应得工程款中代为扣缴。甲方指定分包工程，乙方按分包工程造价收取2%的配合费（不含水电安装工程及桩基工程）；甲供材料，乙方按甲供材料的决算合价收取1%的保管费。付款方法为主体至三层、十三层、二十三层施工结束，分别付至已完成合格工程量的50%，至主体结构封顶，付至已完成合格工程量的50%，主体验收后付至已完成合格工程量的60%，竣工验收合格后付至己完成合格工程量的75%，工程交付后付至审计后工程总价的90%，余款与质量保证金同时支付。合同约定徐建军向江苏省建滁州分公司缴纳履约保证金1500000元，在竣工验收后十个工作日内，由江苏省建滁州分公司无息退还给徐建军。 2011年12月2日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订补充协议一份，主要约定，防水工程由甲方指定分包，防水工程造价为（扣除总包方已下浮的2%）下浮5.5%后的造价，乙方按此下浮率和计算方式与防水指定分包单位进行结算。双方又于2012年5月22日签订补充协议，补充协议约定徐建军施工范围除去4#楼，增加小高层13#、14#楼。2014年3月8日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订一份施工临时实施转让协议，约定徐建军转让给甲方的临时实施，经双方协商商定，转让价格50万元，一次性包死。在施工过程中，徐建军分别于2011年4月11日、2011年7月6日向江苏省建滁州分公司交纳了履约保证金30万元、40万元，合计交纳履约保证金70万元。后江苏省建滁州分公司退还保证金35万元。后双方当事人又分别于2012年5月7日及2012年9月3日分别以《处理意见》及其《会议纪要》的形式，分别对工程施工的配合费以及协议付款时间进行了调整。协议签订后，徐建军履行了施工义务，案涉工程于2014年6月12日竣工验收。2016年11月28日，安徽恒信造价咨询有限公司出具竣工结算复审报告。双方当事人确认徐建军所施工工程造价为125943308.8元，截止一审庭审辩论终结时，江苏省建及其滁州分公司已支付工程款46121302元。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.江苏省建及滁州分公司欠付徐建军工程款数额及利息如何确定；2.江苏省建及滁州分公司是否应当返还徐建军保证金及相应的利息。 江苏省建承包工程后，其滁州分公司又将部分工程（包括主体工程）分包给不具有施工资质的徐建军施工，并签订承包协议及补充协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。故江苏省建滁州分公司、徐建军的上述行为违反了法律强制性规定，双方所签订的内部承包协议及补充协议均属无效。但徐建军施工的工程已经竣工验收合格，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐建军有权就本案的工程款主张权利。 关于争议焦点一、本案诉讼中，双方当事人已经确认徐建军所承建合同范围内的工程审计造价为125943308.8元，下浮10.5%后的工程造价为112719261.4元。合同外的土方开挖配合费为31769.26元、门窗工程配合费为149658.06元、电梯配合费为60000元、垂直运输补贴费为80000元、附加工程款（临时设施费）500000元。双方无异议，本院予以确认。对双方有争议的部分，本院具体分析认定如下：徐建军主张的节余甲供材奖励7463839.71元已包含在审计价125943308.8元内，不应再次计入工程价款内；徐建军主张的甲供材管理费526426.88元江苏省建及其滁州分公司对该数额无异议，但认为徐建军在施工过程中存在偷盗钢材的行为，故该保管费不应支付徐建军。因双方在内部承包协议中明确约定“甲供材料，徐建军按甲供材料的决算合价收取1%的保管费”，且江苏省建及其滁州分公司所举证据不足以证明徐建军存在偷盗钢材的事实，故甲供材管理费应当支付徐建军。徐建军主张的小区场地土方回填配合费是12364.04元、雨棚工程配合费是7503元、防水下浮3%为68217.46元、水电安装班组所使用徐建军的相关钢材费用21892.5元、代垫分包清理费用12000元，江苏省建及滁州分公司不认可，且徐建军所举证据系复印件，故不应支付徐建军。据此，本案徐建军应得款项为114067115.6元（112719261.4元+31769.26元+149658.06元+60000元+80000元+500000元+526426.88元）。 江苏省建及滁州分公司主张徐建军应得款项中应予扣除的超审费用74万元、为徐建军施工代垫水电费用72.5万元、已付工程款46121302元，因徐建军无异议，本院予以确认。江苏省建及滁州分公司主张应予扣除规费、税金共11840906.43元，虽然双方在内部承包协议中约定徐建军应得款项中应扣除规费及税金，但同时约定“各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规、规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由甲方在乙方应得工程款中代为扣缴”，同时，案涉双方并未对徐建军应承担的规费及税金的数额及计算方式予以约定，而徐建军无施工资质，对外以江苏省建的名义进行施工，无法直接缴纳规费及税金，如江苏省建及其滁州分公司缴纳了案涉工程的规费及税金，其应举证所缴纳的规费及税金的数额或费率，但江苏省建及其滁州分公司未能举证证明，故本案中不予扣除。如江苏省建及其滁州分公司确有证据证明其实际缴纳了规费及税金，其可另行主张。定额甲供材系江苏省建及其滁州分公司购买，该款项已计入工程造价内，故定额甲供材52642688.59元应予扣除。江苏省建及其滁州分公司主张甲供材节余款项应予扣除，因双方在内部承包协议中明确约定“乙方在施工过程中，因乙方原因导致甲供材料消耗数量超出或低于定额消耗量，超出部分乙方承担150%经济责任，在乙方承包费中扣除或由乙方赔偿，节余部分全部属于乙方”，且江苏省建及其滁州分公司未能举证证明徐建军存在应当扣除的情形，故该部分费用不应从徐建军应得款项中扣除。江苏省建及其滁州分公司主张应予扣除的工期延误被业主直接扣款600000元、工期延误造成企业管理成本增加3964965.24元、工期延误造成垫资利息3825652.066元属于独立诉请，江苏省建及其滁州分公司本案中未提起反诉，本案不予处理。江苏省建及其滁州分公司主张应予扣除的付款没提供发票按签收的通知约定暂扣开票费用金额5543007.34元，因双方在内部承包协议中对该事项未作约定，徐建军也不认可，故本院不予采纳。对于江苏省建及其滁州分公司主张的因防水工程保修期未届满，应按工程总造价1%暂扣质保金1259433.088元的抗辩理由。因双方在内部承包协议中对质保金未作明确约定，同时2011年12月2日徐建军与江苏省建滁州分公司签订的补充协议约定内容，防水工程由甲方指定分包。因此，江苏省建及其滁州分公司该项抗辩理由，无事实依据，本院不予支持。质量保证金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月，而案涉工程于2014年6月12日竣工验收合格，故江苏省建及其滁州分公司应当将案涉工程价款支付徐建军。综上，徐建军应得款项中应予扣除100228990.59元（740000元+725000元+46121302元+52642688.59元）。故江苏省建及其滁州分公司尚欠徐建军款项为13838125.01元（114067115.6元-100228990.59元）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。徐建军与江苏省建滁州分公司签订的内部承包协议对迟延付款利息标准未作约定，故徐建军要求利息按照同期同类贷款利率标准计息，符合上述司法解释规定，予以支持。对于利息的起算日期，虽然双方在内部承包协议中约定，工程交付后付至审计后工程总价的90%，余款与质量保证金同时支付。但双方在审计后仍然对徐建军所施工项目及江苏省建及其滁州分公司主张的扣除部分存在争议，在本案诉讼后，由本院组织双方当事人进行核对，才确定了徐建军施工项目的工程造价，且徐建军也未举证证明截止案涉审计报告出具之日2016年11月28日江苏省建及其滁州分公司已付工程款的具体数额，故对徐建军主张从2016年11月28日起计息的诉讼请求，本院不予支持。对江苏省建及其滁州分公司欠付徐建军工程款13838125.01元的利息，应从本案徐建军起诉之日（即2018年3月15日）起计息。 关于争议焦点二、徐建军在施工过程中向江苏省建滁州分公司交纳了履约保证金70万元，江苏省建滁州分公司已退还35万元，尚有35万元未退还，对该事实，双方当事人均无异议。双方在内部承包协议中约定，履约保证金竣工验收后十个工作日内，由江苏省建滁州分公司无息退还给徐建军。案涉工程于2014年6月12日竣工验收，2014年6月22日内江苏省建滁州分公司可以无息退还徐建军，但2014年6月22日之前江苏省建滁州分公司未退还，期满后，江苏省建及其滁州分公司应当承担相应的利息。徐建军主张从2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，符合合同约定，也不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，江苏省建滁州分公司欠付工程款的事实客观存在，应当承担给付责任及相应的利息。江苏省建滁州分公司系江苏省建依法设立的分公司，对外江苏省建应当承担民事责任。徐建军的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于本判决生效后十五日内支付原告徐建军欠付工程款13838125.01元及利息（该利息从2018年3月15日起，以13838125.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）； 二、被告江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于本判决生效后十五日内退还原告徐建军保证金350000元及利息（该利息从2014年7月1日起，以350000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）； 三、驳回原告徐建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费181298元，由原告徐建军负担111298元，由被告江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司共同负担70000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  孔德敬 审 判 员  李 刚 人民陪审员  宫如珍 二〇一九年一月十一日 书 记 员  曹琰玲 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。