山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁13民终2591号 上诉人（原审原告）：贾文成，男，1954年11月4日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：杨伟，山东沂河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市天宇建筑安装有限责任公司，住所地临沂市兰山区中丘路与海关路交汇处小埠东居委。 法定代表人：曲贞文，经理。 委托诉讼代理人：赵德英，女，1959年12月28日生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区。 上诉人贾文成因与被上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司（以下简称天宇建筑公司）联营合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾文成上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法判令被上诉人返还上诉人投资款1073430.8元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、因被上诉人单方解除《建设工程施工合同》导致《投资协议书》约定的合同目的不能实现，被上诉人应当返还上诉人的投资款。一审法院以无法进行合伙清算，从而驳回上诉人的诉求，是错误的。1、《解除合同协议书》是在上诉人完全不知情的情况下，被上诉人单方与广亮门村委签订的，在原审开庭时，被上诉人申请出庭作证的广亮门村委书记陈立友能够证实该事实。被上诉人没有按《投资协议书》约定履行出资义务，因资金不到位，达不到工程施工进度要求，才导致广亮门村委解除合同。解除合同导致共同投资事项未实际履行完毕，签订《投资协议书》的合同目的不能实现。又因被上诉人怠于行使权利，至今与广亮门村委的工程款没有结算，被上诉人的一系列违约行为，导致上诉人的利益受损，根据《合同法》第94、97、112条的规定，上诉人主张解除《投资协议书》及要求被上诉人返还出资款的诉求，应予支持。2、一审法院以被上诉人天宇建筑公司与广亮门村委工程总收入及其他支出，无法确认联营期间的盈利或亏损情况为由驳回上诉人返还投资款的诉求是错误的。首先，《建设工程施工合同》是被上诉人与广亮门村委签订的，根据合同的相对性，上诉人无权向广亮门村委主张权利，工程款应由被上诉人与广亮门村委进行结算。上诉人曾多次找被上诉人让其与广亮门村委进行结算，也曾向莒南县法院提起诉讼，诉求广亮门村委支付工程款，但是被法院依法驳回诉求。一审法院认定审计费用应由双方共同缴纳，不能清算的事由不是被上诉人单方原因，明显是不能成立的。其次，一审法院仅判令解除《投资协议书》，但对投资财产不予分割，明显违反《最高人民法院关于联营合同纠纷案件若干问题的司法解释》规定精神。二、上诉人要求返还投资款1064525元，事实清楚、证据确凿，一审法院未予支持是错误的。经临沂恒正有限责任会计师事务所鉴定，认定自2012年5月3日至2012年12月11日上诉人累计出资1064525元，且有上诉人提交的由曲征文签字确认的收条、收据、销售单、记帐凭证等资料予以证实，事实清楚，证据确凿充分，一审法院未支持上诉人返还投资款的主张是错误的。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 天宇建筑公司以一审判决正确为由进行了答辩。 贾文成向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除原、被告签订的《投资协议书》；2.判令被告承担因其违约给原告造成的投资损失1073430.8元，后变更为请求被告退回原告投资款1073430.8元。 一审法院认定事实：2012年初，被告天宇建筑公司与广亮门村委签订住宅楼施工合同，由被告天宇建筑公司为广亮门村委建造两栋还建住宅楼。因资金不能及时到位，2012年5月4日，原告贾文成与被告天宇建筑公司签订《投资协议书》一份，主要内容为：“甲方：临沂市天宇建筑安装有限责任公司乙方：临沂市兰山区贾文成关于甲方在莒南道口乡广亮门社区承接住宅楼两栋大约（6500平方米），由于开工广亮门社区资金不能及时到位，耽误工程进度，有甲方和乙方共同出资，本着互惠互利的原则，对本工程保质保量保工期顺利交付使用，大约投资100万元，有甲方出资40万元，乙方出资60万元，投资数额以双方认可的实际投入为准。1、资金有甲乙双方共同管理，包括工程拨款，资金不得挪用，有甲乙双方到银行开立账户，为工地专用、支付款时，有甲乙双方共同到银行提取，任何支出有甲乙双方签字认可后再支付。2、为明确账目清楚，乙方须一人到工地收料，统计所有账目，半月向公司报一次帐。3、工程顺利完成交付后按核算成本、利润，甲乙双方各50%。4、交工后15日内将投资及分红一次性付给乙方，逾期甲方未能支付，乙方有权直接向建设方支取……”，原告贾文成及被告天宇建筑安装公司法定代表人曲贞（征）文在该协议书签字，同时加盖被告天宇建筑安装公司的印章予以确认，原、被告均认可该协议书中载明的“曲征文”即系被告法定代表人曲贞文。协议签订后，原告投资1053899元，被告投资支出230062.3元，双方合计1283961.3元用于工程建设。莒南县道口乡广亮门社区共拨付工程款共计60万元，其中原告贾文成分到17万元，被告天宇建筑公司分到43万元。2012年8月23日，被告天宇建筑公司与广亮门村委解除了建设施工合同。 庭审中，原告将其诉讼请求中第二项请求判令被告承担因其违约给原告造成的投资损失1073430.8元变更为请求被告退回原告投资款1073430.8元。 恒正会计所无法审计出原、被告联合期间的盈利或亏损情况。被告称对此不应承担导致审计不能的责任，因在工程结束后的2012年下半年及委托原告贾文成就上述工程款与广亮门村委进行的审计核算。原告贾文成认可系受被告天宇建筑公司委托与广亮门村委进行工程核算，已委托恒正会计所对上述工程进行审计核算，且已经出具审计报告书，审计价格为1395752.2元，因被告天宇建筑公司未缴纳审计费用，恒正会计所不予出具正式报告。原告贾文成称广亮门村委认可该审计工程款。但被告天宇建筑公司不予认可，认为工程款低于其预期的170万元。被告天宇建筑公司表示通过诉讼方式向广亮门村委主张工程款，并出具书面承诺书，保证于限期内向有管辖权法院起诉广亮门村委，索要工程款。 一审法院认为，原告贾文成与被告天宇建筑公司协议约定共同投资承建广亮门社区住宅楼工程属于联营合同行为，而非原告主张的投资协议纠纷，应按联营合同纠纷的司法解释规定处理原、被告之间的联营事宜。在本案审理过程中，原、被告均同意解除签订的投资协议书，即解除联营合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。对于联营合同解除后的财产处理问题，参照最高人民法院关于联营合同纠纷的司法解释第七条第二款规定“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配”。法院委托恒正会计所对原、被告联营合伙期间的经营情况进行清算，因无法确定被告天宇建筑公司与广亮门村委工程总收入及其他支出，故无法确认原、被告联营期间的盈利或亏损情况。对于被告天宇建筑公司与广亮门村委之间的工程款的审核，被告天宇建筑公司授权委托原告贾文成与广亮门村委进行工程款核算事宜。原告主张已委托恒正会计所进行审计核算，但因被告天宇建筑公司未缴纳审计费用，恒正会计所未予出具审计报告，清算不能的责任在于被告天宇建筑公司。但该审计报告系对原、被告联营合伙期间收入的审计，原、被告作为联营合伙的双方均有义务交纳审计费用，并在合伙清算时计入支出成本。恒正会计所出具的审计报告中说明“原、被告双方未能尽职提供合伙期间完整的账目、总账、明细账及会计账凭证等资料、本次审计只能根据原、被告提供联营期间的部分投资支出凭证、原审单据整理计算”，故原告称被告天宇建筑公司单方原因造成不能清算的理由不能成立。原告主张联营合伙清算的条件不成就，并非全部系被告的原因，其中原告亦有相应的责任。综上，现就无法确定联营期间盈利或亏损情况下，原告仅请求清退其投资款1073430.8元，不符合法律对于联营合同解散后财产处理的要求，故，对其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于联营合同纠纷案件若干问题的司法解释》第七条第二款之规定，判决：一、解除原告贾文成与被告临沂市天宇建筑安装工程有限公司于2012年5月4日签订的《投资协议书》；二、驳回原告贾文成的诉讼请求。案件受理费14461元，由原告贾文成负担。审计费10000元，由原告贾文成负担5000元，由被告临沂市天宇建筑有限公司负担5000元。 二审中，上诉人提交由莒南县道口乡广亮门村民委员会、临沂市天宇建筑安装有限责任公司共同委托，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出的鲁舜房估（2017）济评字第217号《莒南县道口乡广亮门1#、2#楼房地产价格评估报告》，该报告确认：广亮门1#、2#住宅楼房地产中途停工产值为1301699.76元，其中：广亮门1#住宅楼评估价值为705578.91元、广亮门2#住宅楼评估价值为596120.85元。同时确认广亮门工地剩余材料价值139680元。广亮门村委对于上述报告无异议，天宇公司经本院合法传唤未到庭质证，视为放弃质证权利。 另查明，经兰山法院委托，临沂市恒正有限责任会计事务所对双方联营期间的经营情况进行审计，于2016年6月8日作出临恒专字（2016）021号鉴定报告。该审计报告认定收入情况为：预收莒南县道口乡广亮门社区工程款共计60万元；投资支出情况：贾文成投资支出1064525元，天宇公司投资支出230062.3元，双方合计1294587.3元。该审计报告中涉及的搅拌机一台，价值10626元，贾文成同意承担该费用。 本院认为，上诉人贾文成与被上诉人天宇建筑公司签订的《投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，为有效协议，各方应按约履行。履行过程中，因天宇建筑公司未经贾文成同意解除了与广亮门村委的建设施工合同，致使上诉人的合同目的不能实现，其要求解除合同的诉求，被上诉人天宇建筑公司亦同意，故一审法院判决解除双方的合同正确。双方签订的《投资协议书》约定共同投资承建广亮门社区住宅楼工程属于联营合同行为，该联营合同解除后，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第二款规定“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配”。本案中，天宇建筑公司是与广亮门村委签订建设施工合同的相对方，亦是其解除了上述合同，且生效判决已驳回贾文成以其名义对广亮门村委的诉讼请求。根据山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出的鲁舜房估（2017）济评字第217号《莒南县道口乡广亮门1#、2#楼房地产价格评估报告》可知：广亮门村委应付上诉人与被上诉人工程款1441379.76元（总产值1301699.76元+工地剩余材料价值139680元），而上诉人与被上诉人双方的总投资1294587.3元（贾文成投资1064525元+天宇公司投资230062.3元），两相扣减后，双方联营财产剩余146792.4元。现上诉人要求被上诉人返还投资款1064525元，属于要求清退投资成本，应予支持。该投资扣除贾文成应承担的10626元的搅拌机费用，扣除已支取的17万元，尚有883899元投资款被上诉人应予返还。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初2408号民事判决第一项； 二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初2408号民事判决第二项； 三、被上诉人临沂市天宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人贾文成投资款883899元； 四、驳回贾文成的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各14461元，均由被上诉人临沂市天宇建筑安装工程有限公司负担；审计费10000元，由上诉人贾文成负担5000元，被上诉人临沂市天宇建筑安装工程有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年一月十八日 书记员  彭善浩