浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0881民初1418号 原告：王小马，男，1978年9月20日出生，汉族，住江山市区。 委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。 被告：吴苏军，男，1977年7月18日出生，汉族，住江山市。 委托诉讼代理人：范志星，浙江南孔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶丽霞，浙江南孔律师事务所律师。 原告王小马与被告吴苏军合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月2日立案受理后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本案转为普通程序组成合议庭，于2018年9月18日、10月16日、2019年1月2日公开开庭进行了审理。原告王小马及其委托诉讼代理人郑东兴，被告吴苏军及其委托诉讼代理人范志星、叶丽霞，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王小马向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告合伙分配款240万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月，2014年10月，浙江鑫冠园林建设有限公司（以下简称鑫冠公司）承包了“江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目”工程的建设。同月，原、被告约定合伙承建上述工程，并与鑫冠公司签订了内部分包协议，鑫冠公司承包的“江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目”所有工程均分包给原、被告承建。协议签订后，原、被告依约进行了施工。2015年12月，原、被告合伙的前述项目工程施工完毕并通过验收，现已经交付使用。但原、被告就合伙盈利的分配无法达成一致，2017年7月18日，原告向江山市人民法院提起诉讼，请求确认原告、被告对合伙项目各享有50%的份额。2017年10月26日，江山市人民法院作出一审判决，判决确认原告与被告在“江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目”中由双方合伙承建的工程中的出资比例、债务承担比例、盈余分配比例均为50%。一审判决后，被告向衢州市中级人民法院提起上诉。后经二审法院调解，2017年12月8日，双方达成调解协议，确定原告王小马与被告吴苏军在“江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目”中由双方合伙承建的工程中的出资比例、债务承担比例、盈余分配比例均为吴苏军55%，王小马45%。“江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目”中由双方合伙承建的工程的总价款约为2000万元左右，利润约为680万元。2016年2月，经原、被告双方初步结算，涉案合伙工程的应付款已付清，剩余工程款应按双方盈余分配比例进行分配，此时被告支付给原告盈余分配款74415元。2017年1月，原告又自鑫冠公司领取了50万元。现据原告了解，被告从鑫冠公司领取了约500万元合伙盈余款，按照双方之间盈利分配比例，原告应得款项约300万元，扣除原告已领取的574415元，被告应支付原告约240万元。 吴苏军辩称，1.认可双方存在合伙关系。2.双方合伙的范围为“江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目”中的部分项目，具体合伙范围应根据双方是否与鑫冠公司签署过内部分包协议来确定，即双方与鑫冠公司签署了内部分包协议的项目为合伙范围。3.原告计算合伙盈利的数据不准确，且计算方式有误。原告计算合伙盈利的基础是2016年2月，双方结算涉案合伙工程的应付款均已付清，即认为2016年2月之后收到的总包方支付的款项均为合伙盈利，且2016年2月之后合伙项目无支出。但实际上总包方与发包方的竣工结算报告2016年12月才确认，结算报告明确到结算时工程才消缺整改，通过竣工验收，符合结算条件。在长达10个月的时间里，被告均在为整改支付费用。另项目质保期为竣工结算后2年，即到2018年12月，2016年2月至2018年12月期间项目仍需支付材料款、尾款、工人工资、整改费用及接待支出等。原告认为2016年2月合伙工程的应付款均付清没有事实依据，双方2016年2月的结算仅仅是对截止2016年2月的盈利进行分配。原告计算盈利的数据均未提供证据证明，只是其推测，原告应提供证据予以证实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下： 1.王小马提交的工程施工合同、工程承包责任书，被告吴苏军对真实性无异议，均可以作为认定事实的依据，双方的合伙范围综合全案认定。 2.（2017）浙0881民初3327号民事判决书、（2017）浙08民终1274号民事调解书复印件，原告王小马对真实性无异议，可以作为认定事实的依据，双方的合伙范围综合全案认定。 3.鑫冠公司关于项目分包的情况说明，鑫冠公司关于支付给吴苏军、王小马工程款的情况说明，虽然加盖了鑫冠公司的公章，但无鑫冠公司负责人及制作证明材料的人员签名，证明力不予认定。 4.项目结算价格表，江山正泰一期100MW光伏发电项目箱变基础、支架基础、支架组件安置、彩钢板房、简易道路工程竣工结算协议书，江山正泰二期100MW光伏发电项目箱变基础、支架基础、支架组件安置、彩钢板房、简易道路工程竣工结算协议书，真实性原告无异议，可以作为认定事实的依据，双方合伙承建项目的结算金额综合全案认定。 5.王小马手写流水明细账本、姜友福出具的收条、王小马整理的明细清单，被告吴苏军对于原告王小马主张的未报过账的两笔40933元、39825元支出，认为原告没有任何证据证明这两笔款项实际发生。对于40933元、39825元该两笔王小马主张的支出，被告不予认可，王小马也无证据证明已实际支付，均不予认定。对于3917820元的支出明细，被告吴苏军对毛兆辉的11万元、姜洪法的11.8万元、明细清单“四、工资及其他”项中的16吨吊车款（李强慰）2万元虽提出过异议，认为王小马实付毛兆辉57190元、姜洪法7万元，李强慰的吊车款未付，并就此提交了姜洪法、毛兆辉的说明予以证明，但明细清单显示，王小马主张的总金额3917820元并不是按支付给姜洪法11.8万元、毛兆辉11万元计算出的，且被告吴苏军在第三次庭审结束后提交的王小马尚应获得的盈余分配款计算明细中，认可了王小马的成本费用支出为3917820元，故对被告该部分异议不予采纳。综上，确认双方合伙项目王小马方的支出总额为3917820元。 6.合伙项目2016年2月6日之后吴苏军成本支出凭证（含清单、收款收据、领付款凭证、工资发放单等），原告王小马质证认为，2016年9月25日吴加炳补发工资4万元没有协商，不认可；2016年12月吴富祥等人工资发放单里的32450元中的20000元不认可，这个20000元是补做账资料整理的工资，双方约定在工地管理不付工资，财务整理也不付工资，吴富祥是代表吴苏军做财务整理；57500元的工资发放单中吴富祥的8000元工资不认可，当时说过双方介入的话不发工资，吴富祥是吴苏军的爸爸，是代表吴苏军的，所以不应该记工资；2016年8月29日收款收据中香烟10000元不认可，双方没有沟通过，不清楚；2017年1月15日宏图电脑服务部的收款收据文印费用27800元不认可，王小马与文印店的老板娘确认过，应该是2万元左右；对该组证据的其他付款凭证无异议。本院认为，根据双方陈述，双方合伙项目前期是王小马在现场管理，原告王小马不在现场后系雇人管理，故不能认定王小马离开合伙项目现场后整理财务资料的工作应该由吴苏军负责完成，原告也没有证据证明双方约定了吴富祥整理的财务资料应该由吴苏军完成，原告主张吴富祥系代表吴苏军整理财务资料，不应该领取工资，缺乏依据，不予支持；香烟款1万元，王小马不予认可，被告吴苏军没有证据证明该1万元系实际用于合伙工程，不予认定；文印费收款收据，原告王小马对发生过文印费的事实没有异议，其认为金额实际为2万元，未提交证据证明，27800元文印费予以认定。综上，认定该组证据中吴苏军一方因双方合伙项目2016年2月6日之后支付了费用962507.5元。 7.吴苏军个人承建项目2016年2月6日之后成本支出相关凭证（清单、凭证共14页），原告王小马质证认为，2016年3月27日收款收据中的土特产3600元不认可，双方之前约定过，超过1000元的支出要双方打过招呼，这笔钱不知道；2016年7月8日收款收据的土特产3682元不知道，不认可；2016年7月14日收据的红酒5976元、8月25日收款收据的红酒5700元不认可；2016年8月31日吴加炳领付款工资2万元不认可，这笔工资双方有争议，要双方确定过；2016年7月9日收款收据的烟款8500元不知道，不认可；2016年8月28日收款收据的土特产4200元、11月15日收款收据的3700元餐费不认可；2016年12月22日收款收据的土特产4000元不认可；2017年1月13日烟钱21750元、1月18日收款收据的餐费6300元不认可；2017年1月23日收款收据中的餐费9301元、2017年7月16日收款收据中的餐费2300元、2017年8月21日收款收据中的烟款6750元都不认可；除了以上有异议的款项，其他凭证中的钱都认可是共同的成本支付。原告提出异议的款项，共计105759元，被告未提交证据证明系用于涉案工程，不予认定。针对原告王小马其持有原件的十四份合同均属于合伙范围的主张，吴苏军主张双方未共同与鑫冠公司签订分包协议的为其个人承包，因此，吴苏军在该组证据中所说的个人承建项目，应该认定为系王小马持有原件的十四份合同中双方未共同与鑫冠公司签订分包协议的八份合同所涉工程。综上，本院认定2016年2月6日之后吴苏军因王小马持有原件的十四份合同中双方未共同与鑫冠公司签订分包协议的八份合同涉案工程另支付费用790400元。 8.王小马QQ邮箱网页截图、工程签证单、费用确认单，QQ邮箱网页截图被告对真实性虽无异议，但原、被告2016年7月就合伙事务有联系并不足以确定双方的合伙范围。被告吴苏军对工程签证单、费用确认单的真实性有异议，该工程签证单、费用确认单相关部门审核意见栏无相关人员签名盖章，不能确定相对应的工程是否已实际发生。退一步而言，即便对应的工程已实际发生，其载明的合同编号为CNE-JSEQ(Ⅰ)-20150407，该合同编号对应的施工合同在江山正泰二期100MW光伏发电项目箱变基础、支架基础、支架组件安置、彩钢板房、简易道路工程竣工结算协议书的结算范围内，且原告王小马也没有证据证明鑫冠公司就江山正泰一期、二期100MW光伏发电项目最终结算的工程款，除了涉及现已查明的十七份施工合同及竣工结算协议书所列的签证单部分的工程，另涉及其他工程，不能证明原告王小马主张的双方合伙工程不止两份竣工结算协议书所列的十七份合同所涉工程。 9.郑志伟发给王小马的邮件，被告对真实性无异议，邮件中的补增工程量报价表报价487136元与江山正泰二期100MW光伏发电项目工程竣工结算协议书签证单部分的报送金额一致，据此确认该报价表对应的工程款就是前述竣工结算协议书签证单部分的工程款。该报价表系由王小马制作并进行报送，应认定报价表对应的补增工程系双方合伙范围。但是，该组证据不能证明原告王小马主张的双方合伙工程不止两份竣工结算协议书所列的十七份合同所涉工程。 10.2016年2月6日之前吴苏军的开支明细表（附手写记账明细），原告王小马质证认为，表一中的款项，第6项的合计款其核算的总金额为22977元，其他无异议；表二及其手写记账明细中的款项，第8页的12月27日备用金2万元、第9页的1月30日备用金1万元、备用金5万元均有异议，其他无异议。开支表一中的第6项款项，总金额本院经核实确认被告主张的金额25677元无误，表二及其手写记账明细中原告提出异议的款项，共计8万元备用金，被告吴苏军未提交证据证明已实际支出且系用于涉案工程，不予认定。据此，认定2016年2月6日之前吴苏军因合伙项目支付费用共计5726952元。 12.整改工资单复印件，原告王小马对整改内容无异议，认为之前小工的工资都是105元每天，该工资单均按150元每天计算与事实不符。被告吴苏军未提交其他证据佐证实际按工资单中的工资标准支付了整改工资，整改工资的工资标准按王小马认可的105元每天计算，据此认定2016年2月6日之后吴苏军因合伙项目支付了整改费用83422.5元。 本案的主要争议事实是双方的合伙范围。原告王小马主张，除了此前本院已认定的江山正泰二期100MW光伏发电项目竣工结算协议书中签证单所涉工程，江山正泰一期100MW光伏发电项目竣工结算协议书中的《江山正泰一期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅲ》（合同编号ZTXNY-JSYQ(Ⅲ)-20141031）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅲ补充协议1》（合同编号ZTXNY-JSYQ(Ⅲ)-20141031-补1）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目箱变基础施工工程Ⅱ》（合同编号ZTXNY-JSYQXB(Ⅱ)-20141207）、《江山正泰200MWp林农光伏电站项目彩钢板房制作安装合同》（合同编号ZTXNY-JSCGBF-20141001）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ》（合同编号JSYQ(Ⅰ)-20141010）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ补充协议1》（合同编号JSYQ(Ⅰ)-20141010-补1）共六份合同，江山正泰二期100MW光伏发电项目竣工结算协议书中的《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407）、《江山正泰200MW光伏发电项目后期增补15MW支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ施工合同》（合同编号JSZT-20160418）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ补充协议1》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ补充协议2》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补2）、《江山正泰200MW光伏发电项目后期增补15MW砍树及箱变基础工程施工合同》（合同编号JSZT-20160704）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目箱变基础施工工程Ⅱ》（合同编号CNE-JSEQXB（Ⅱ）-20150520）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407）、《〈江山正泰二期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ〉新增25MW区域简易施工道路补充协议1》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1）、《江山正泰200MW光伏发电项目后期增补15MW简易道路施工合同》（合同编号JSZT-20160703）共九份合同，以及《混凝土预制块合同》（合同编号XNY-JSYZ2-20141027）、《江山正泰二期光伏发电项目货场及预制场石渣清理外运及场区道路整修协议》（合同编号JSZT（2）-20160114），共十七份合同所涉工程，均属于双方合伙施工范围。被告主张合伙范围为双方与鑫冠公司签署了内部分包协议的项目，具体为JSYQ(Ⅰ)-20141010号合同（简易道路施工）、JSYQ(Ⅰ)-20141010-补1号合同（简易道路补充协议1）、XNY-JSY22020141027号合同（混凝土预制块合同）、CNE-JSEQXB（Ⅱ）-20150520号合同（箱变基础）、CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1号合同（支架基础及组件安装补充协议1）、CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补2号合同（支架基础及组件安装补充协议2）共六份合同所涉工程。 本院认为，JSZT-20160418号合同（支架基础及组件安装）、JSZT-20160704号合同（砍树及箱变基础）、JSZT-20160703号合同（简易道路施工）三份合同所涉工程，不应认定为系双方合伙施工的范围。首先，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告王小马没有证据证明双方约定过或被告吴苏军以行为认可过前述三份合同所涉工程由双方合伙施工，也未参与该三份合同所涉工程的施工管理和费用支付。双方均认可在合伙之初江山正泰光伏发电项目具体有哪些工程并未确定，该项目的建设工程是随着施工工程逐步增加的，也没有明确约定过合伙工程的范围，因此，不能推定双方默认凡是江山正泰光伏发电项目中鑫冠公司承包的工程均属于双方合伙范围。其次，王小马在诉状中自认2015年12月双方合伙的项目工程施工完毕，双方于2016年2月就合伙施工的项目进行过初步结算，而上述三份合同载明的签订时间均在2016年4月之后，王小马没有证据证明前述三份合同所涉工程在合同签订之前的数月就已开始施工。 除了JSZT-20160418号合同（支架基础及组件安装）、JSZT-20160704号合同（砍树及箱变基础）、JSZT-20160703号合同（简易道路施工）三份合同，其余十四份合同原告均持有原件。原告持有原件的十四份合同，十一份合同中承包方鑫冠公司的联系人一栏，均为手写或打印的原告名字“王小马”。被告亦认可2015年12月前，除了前述三份合同所涉工程，均已开始施工，且除了JSZT（2）20160114号合同（货场及预制场石渣清理外运及场区道路整修协议）所涉工程基本已施工完毕。再结合双方2016年2月进行过初步结算的事实，本院认为应该认定其余十四份合同所涉工程均系双方合伙施工。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 自2014年10月起，鑫冠公司将其承建的《江山正泰一期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅲ》（合同编号ZTXNY-JSYQ(Ⅲ)-20141031）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅲ补充协议1》（合同编号ZTXNY-JSYQ(Ⅲ)-20141031-补1）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目箱变基础施工工程Ⅱ》（合同编号ZTXNY-JSYQXB(Ⅱ)-20141207）、《江山正泰200MWp林农光伏电站项目彩钢板房制作安装合同》（合同编号ZTXNY-JSCGBF-20141001）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ》（合同编号JSYQ(Ⅰ)-20141010）、《江山正泰一期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ补充协议1》（合同编号JSYQ(Ⅰ)-20141010-补1）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ补充协议1》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目支架基础及支架组件安装施工工程Ⅰ补充协议2》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补2）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目箱变基础施工工程Ⅱ》（合同编号CNE-JSEQXB（Ⅱ）-20150520）、《江山正泰二期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407）、《〈江山正泰二期100MW光伏发电项目简易道路施工合同Ⅰ〉新增25MW区域简易施工道路补充协议1》（合同编号CNE-JSEQ（Ⅰ）-20150407-补1）、《混凝土预制块合同》（合同编号XNY-JSYZ2-20141027）、《江山正泰二期光伏发电项目货场及预制场石渣清理外运及场区道路整修协议》（合同编号JSZT（2）-20160114）等十四份合同所涉工程分包给原告王小马、被告吴苏军合伙承建，并与原、被告约定，原、被告双方合伙承建工程的工程款，鑫冠公司按8.2%收取管理费等费用。前述原、被告合伙承建的工程均已竣工验收并进行了结算，与发包方最终结算的工程款为16537592.75元。16537592.75元工程款鑫冠公司已全部收到。至本案法庭辩论终结时止，上述工程款扣除鑫冠公司8.2%的管理费等费用以及鑫冠公司为原、被告合伙项目代付的工程款40万元后，剩余部分，鑫冠公司暂时扣留了190万元未付，其余工程款均已经支付给原、被告，其中，2016年2月1日前支付给原告王小马工程款共计2536942.5元，2017年1月另支付给原告王小马工程款50万元，其余工程款均支付给了被告吴苏军。 另，原告王小马为双方合伙项目支付了各项成本费用共计3917820元，被告吴苏军为双方合伙项目支付了各项成本费用共计7479859.5元。被告吴苏军在2016年2月6日之前共计转账给原告王小马2133519.5元。2017年7月18日，原告王小马曾向本院提起诉讼，请求确认原告、被告对合伙承建项目各享有50%的份额。后该案二审时，经衢州市中级人民法院调解，双方于2017年12月8日达成调解协议，确定在双方合伙承建的涉案工程中王小马、吴苏军的出资比例、债务承担比例、盈余分配比例均为吴苏军55%、王小马45%。 本院认为，根据本案查明的事实，双方合伙承建的工程最终结算的工程款为16537592.75元，鑫冠公司扣除8.2%的管理费等费用及代付的工程款40万元后，应付给原、被告工程款14781510.14元，扣除原、被告双方为合伙项目支付的各项成本费用11397679.5元，盈余3383830.64元。按双方确定的盈余分配比例，原告王小马应得1522723.79元。王小马目前已领取的盈余分配款为1252642元（鑫冠公司已支付的3036942.5元加上吴苏军转账的2133519.5元，再减去王小马支付的成本费用3917820元），王小马尚有270081.79元的盈余分配款未领取。据此，对原告王小马主张其尚有240万元分配款，合理部分予以支持。但是，鑫冠公司尚有190万元工程款未支付给被告吴苏军，本案中原告王小马尚不能就其应得的其余盈余分配款270081.79元要求被告吴苏军予以支付。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下： 驳回原告王小马的诉讼请求。 案件受理费26000元，由王小马负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  李亿朝 人民陪审员  周开才 人民陪审员  陈才清 二〇一九年一月九日 法官助理王建双 书记员邱霞霞