浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2529号 上诉人（原审原告）：浙江汉宇建设有限公司，住所地：台州市路桥区路北街道赵王村腾达路****。 法定代表人：朱道贵，总经理。 委托诉讼代理人：盛文军，浙江天墨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：於中正，台州市路桥区恒立法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：林健勇，男，1975年5月5日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：郏宣满，浙江乾衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭健卫，浙江多联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应伟荣，男，1967年4月6日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：郑杜娟，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项先权，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人浙江汉宇建设有限公司（以下简称汉宇公司）、上诉人林健勇因与被上诉人应伟荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初6771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汉宇公司上诉请求：1.撤销玉环市人民法院（2018）浙1021民初6771号民事判决第二项；2.在查清事实的基础上，依法将一审判决的第二项改判为由林健勇支付工程管理费人民币798876.14元；3.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定证据错误，导致认定部分事实错误，并作出错误的判决。一、上诉人与浙江省山水建设有限公司（以下简称山水公司）签订的桩基工程施工分包合同中12%管理费与上诉人主张的管理费不具有关联性，原审法院认定证据三性错误。上诉人与山水公司于2011年签订桩基工程施工分包合同，合同第五条第五款约定，乙方收取备料款及每期工程款时，甲方扣除桩基部分应付款项的12%作为乙方上交甲方的税金、总承包服务费及为本合同顺利履行所产生的一切管理费用。从合同签订的主体来看，权利和义务很明显是上诉人与山水公司，条款的意思也很明确，是上诉人与山水公司在工程款结算时，扣减12%的应付款作为上交给上诉人的管理费用。而在原审中，上诉人主张管理费用依据的是上诉人与被上诉人于2011年9月21日签订的内部承包协议，该协议第三条第三款明确约定，公司管理费及税金按7%收取。这两个是完全不同的合同，合同双方的主体不同，合同条款所约定的权利和义务均不同。因此，该分包合同和上诉人主张的管理费不具有关联性，原审法院错误的将两个不具备关联性的证据联系在一起，在证据认定上存在错误，导致作出错误的判决。二、退一步讲，即便原审法院认为上诉人与山水公司签订的桩基工程施工分包合同与上诉人主张的管理费存在关联性，那么，在计算管理费用过程中，原审法院忽略了在涉案工程支付工程款时已经按照协议约定扣除12%管理费用的事实，再扣减12%抵扣上诉人主张的管理费，存在双重扣减的事实，属于认定事实错误。从审计决定书中关于桩基部分的审计造价为3135016元及实际支付款项为2871625.14元可以判断出，在支付桩基工程款时，上诉人已经将应付的工程款直接扣减12%。也就是说，该合同第五条第五款中所谓的12%的管理费，在实际履行过程中，直接表现为扣减12%的工程款。从原审法院将已支付的工程款2871625.14×12%÷88%=391585.24元作为12%管理费用这个计算公式，可以判断出，原审法院认定上诉人在支付第三方工程款时已经扣减了12%的管理费，不然，就不存在除以88%的计算方式。那么，原审法院在认定已经扣减管理费用的情况下，再一次将12%管理费用从上诉人的主张中扣减，很明显自相矛盾，且计算存在双重扣减的问题。本案诉争的建设工程分包合同纠纷，被上诉人作为内部承包人，承担自负盈亏的风险，所有的工程款实际支付人都应当是被上诉人，而并非上诉人，上诉人仅仅是作为法律上的合同方，代被上诉人垫付相应的工程款。所以，在所有涉案工程款的支付上，少付或者多付，直接受益的权利人都是被上诉人，而并非上诉人。在桩基合同履行过程中，根据合同第五条第五款的约定，将应付的工程款12%直接扣减，作为实际承包人的被上诉人，直接享受了少付12%工程款的权利，对上诉人而言，其并没有实际收取或者占有该部分款项。所以，该部分款项是否在工程中结算扣减直接影响到本案的判决。原审法院认定该部分款项无论上诉人有无实际扣取均应当予以扣减没有任何事实基础，也违反合同的相关约定。如果上诉人在支付工程款的时候已经扣减12%的工程款，那就意味着作为实际承包人的被上诉人应当支付的工程款从原先的300多万元扣减至2870000元，受益的是被上诉人。如果在结算工程款时，未将12%的工程款扣减，那就意味着被上诉人本应支付2520000元的工程款却因为上诉人的过错，支付了2870000元的工程款，上诉人的错误结算方式损害了被上诉人的权益。在这种情况下，才可以扣减12%的管理费用用以抵销上诉人主张的管理费用。而原审法院在认定上诉人与第三方结算的时候已经扣减12%费用的情况下，再将12%的管理费用从上诉人主张中扣减，很明显，被上诉人在履行这个桩基工程中，既享受了直接扣减12%工程款的权利，又享受了12%作为管理费的权利，不符合合同约定，也没有任何的法律依据。同时，也导致上诉人在主张管理费用中被错误扣减了391585.24元。 林健勇辩称：在转包合同无效的情况下，管理费的约定也是无效的，是不能成立的。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条推论出应该收取管理费，属于适用法律错误。该司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中的管理费显然属于非法所得。故汉宇公司主张工程管理费没有法律依据，应当依法驳回其上诉请求。 林健勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回汉宇公司对林健勇的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定应伟荣在林健勇的参与下为涉案工程进行施工错误。1.一审法院认为应伟荣为涉案工程的实际施工人，又否认林健勇是履行汉宇公司职务者或接受汉宇公司委托者，自相矛盾。林健勇在涉案工程中的主体地位要么是实际施工人，要么是履行职务者或受托者，不可能是第三者，即参与应伟荣涉案工程的施工者。2.涉案工程转包合同无效，应以最终履行合同的主体为处理无效合同的当事人，即应伟荣。汉宇公司与林健勇之间原涉案工程的权利义务转移、消灭，应伟荣成为事实上涉案工程新的权利义务关系人，即实际施工人。3.汉宇公司于2017年2月18日向林健勇出具经应伟荣签名付应伟荣工程款的37份票据（领款凭证及款项交付依据）收据，并将其中31份票据（领款凭证及款项交付依据）在（2017）浙1021民初540号案件中作为汉宇公司付应伟荣工程款的证据向一审法院提供，自认应伟荣是实际施工人，故法院对汉宇公司追加林健勇为被告的申请未予准许，法院认定应伟荣是实际施工人，与汉宇公司存在涉案工程承包关系。该判决书已发生法律效力，可见林健勇在涉案工程中系履行汉宇公司职务者或接受汉宇公司委托者，不是涉案工程的权利义务关系人，其主体不适格。（二）一审法院认定“原告付至林健勇的款4952100元”，认为“被告林健勇在收到原告的工程款后，虽有提供应伟荣签字的相关票据，但未能提供相应的款项交付凭据，且被告应伟荣予以否认，至今缺乏已将收到之款已全部实际支付涉案工程款项的充分依据，故应由被告林健勇返还原告多付出的工程款”错误，并认为“被告应伟荣为涉案工程的实际施工人，但其收到的工程款低于实际施工工程量”错误。1.汉宇公司付至林健勇的款实际为1300000元，按汉宇公司提供的清单金额为2852870元（包括汇入汉宇公司工程安全员黄玮琳账户金额）。对于上述款项，汉宇公司在第一次庭审时自认用于涉案工程。2.对于经应伟荣签名的37份票据（领款凭证及款项交付依据，经黄玮琳账户收付）。汉宇公司法定代表人朱道贵于2017年2月18日向林健勇出具上述票据收据时，已确认付应伟荣工程款。汉宇公司向一审法院提供其中31份票据（领款凭证及款项交付依据），汉宇公司、应伟荣均承认付应伟荣涉案工程款，法院也予以认定，该判决书已发生法律效力。一审法院于2019年5月22日收到林健勇寄送的调取（2017）浙1021民初540号案卷中上述票据相关材料的申请书，但其未予调取。3.对于上述37份票据中的款项交付依据，林健勇已按一审法院庭审要求重新提供，一审法院也于2019年8月6日收到并确认，但判决仍认为其未能提供相应的款项交付凭据。4.一审判决认为应伟荣收到的工程款低于实际施工工程量没有任何证据支持。林健勇收到的款项已用于工程，均有应伟荣的签字，且有支付款项的凭据。另外，林健勇以母亲陈珍莲、姐姐林华志等名义借款数百万元给应伟荣支付工程款。而且应伟荣收到的款项也没有提供支付工程款项的凭证。一审法院在林健勇收款时按签字确认，在应伟荣收款时不按签字确认，而且用于支付工程款项时，要求林健勇提供支付凭证，而不要求应伟荣提供支付凭证，存在双重标准。（三）一审法院将涉案工程审定价15644829元作为合同工程造价错误，没有查清涉案工程及对应款项支付范围，算账逻辑错误。1.涉案工程玉环市建设工程质量监督站与玉环市审计局之间是行政关系。玉审投决（2017）22号的审计决定书只能约束玉环市建设工程质量监督站。涉案工程送审价为20740768元，核定价为15644829元，净核减5095939元，净核减率为24.5%，玉环市建设工程质量监督站对该审计决定放弃依法维权，存在过错。为查清本案事实，一审法院在审理本案时应通知玉环市建设工程质量监督站作为第三人参加诉讼而未通知。2.汉宇公司与玉环市建设工程质量监督站之间是合同关系。2011年8月17日签订的建设工程施工合同，对双方均有约束力。涉案工程送审价20740768元是合同双方确认的工程造价，所以一审法院认为对工程造价另行申请鉴定完全没有必要。3.玉审投决（2017）22号的审计决定内容对汉宇公司没有约束力。审计决定要求玉环市建设工程质量监督站与汉宇公司以审计结算造价办理工程造价手续，向汉宇公司扣缴审计费，既没有法律依据，也没有合同约定。4.汉宇公司明知涉案工程审计净核减5095939元，明知涉案工程转包存在实际施工人，竟在工程造价审定书签名盖章，放弃合同权利，损害实际施工人利益，存在重大过错。5.涉案工程范围哪些是合同造价内的工程，哪些是合同造价之外新增的工程，哪些是与林健勇签字有关的工程，哪些与应伟荣签字有关的工程，哪些是汉宇公司自己做的工程，一审法院没有查清楚。按汉宇公司提供的其付工程款16498359.19元，与收回的工程款项相抵，差额1289711.19元，一审法院认为是1242672.11元，由此计算出要退的款项。这个算账方式存在逻辑错误。首先，林健勇对这个审定价15644829元不认可，该审定价对林健勇没有约束力。其次，对照涉案工程结算书，哪些项目金额超标了应该比较清楚。7%包括税金和管理费，一审判决没有加以区分。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定理解错误。对于无效的涉案工程转包合同来说，该规定所称承包人，为实际投入劳务和建筑材料的承包人即实际施工人。本案中，应伟荣系实际施工人，有权享有参照合同约定向汉宇公司请求支付工程价款的权利。对于请求支付工程价款来说，承包人即实际施工人是权利人，汉宇公司是义务人。由义务人汉宇公司向权利人实际施工人请求支付工程价款显然错误。一审法院判决由非实际施工人的林健勇返还汉宇公司多付工程款缺乏任何法律依据，而且返还之诉系另一法律关系，不能在本案中处理。（二）林健勇在本案中不是权利义务关系人，既不享有要求汉宇公司支付工程价款的权利，也不承担向汉宇公司履行支付管理费的义务。一审法院判决由非实际施工人的林健勇支付汉宇公司管理费缺乏任何法律依据。一审法院参照上述规定精神，认为对于合同无效经竣工验收合格的，承包人仍可主张工程价款，那同样也应按照约定支付管理费。一审法院的该认定违反上述司法解释第四条关于非法转包应收缴当事人已经取得的非法所得的规定。同样参照上述司法解释第二条规定，一审法院判决返还工程款时将承包人理解为汉宇公司，判决支付管理费时将承包人理解为非实际施工人的林健勇，是错误的。（三）一审法院认为汉宇公司多付出工程款1242672.11元，由林健勇返还，没有任何法律依据。林健勇已对汉宇公司的有关款项作出了充分合理的说明，且有（2017）浙1021民初540号生效判决书等证据证明。从现有证据看，汉宇公司与玉环市建设工程质量监督站、林健勇、黄玮琳、应伟荣、其他与涉案工程有关的单位和个人都有经济往来。汉宇公司也全过程参与管理和施工。多付出的款项应分析原因，按过错责任追究赔偿责任。但根本的原因是汉宇公司擅自放弃涉案工程合同权利5095939元，存在重大过错，不仅使自己利益受损，还损害了他人利益。故汉宇公司在放弃的涉案工程合同权利5095939元的范围内无权要求他人承担责任。 汉宇公司辩称：一、原审判决认定林健勇参与涉案工程的施工正确，林健勇在整个过程中均参与了管理。至于一审认定应伟荣作为实际施工人的情况下认定林健勇参与管理不矛盾，从（2017）浙1021民初540号案件及（2017）浙1021民初541号案件审理过程来看，汉宇公司一直向法院申请林健勇作为实际施工人参与两案审理，但原审法院没有同意申请，答辩人在原审中也是主张林健勇作为共同施工人，虽然原审法院只判决林健勇一人承担责任，但应伟荣的身份并不影响林健勇身份，从证据显示，林健勇一直参与该涉案工程的管理，但没有任何证据显示其是汉宇公司的管理人员，因此，一审对于该事实的认定没有问题。二、原审法院认定汉宇公司付林健勇的金额为4952100元，在这个事实基础上又认定其没有提供完整的证据证明涉案款项全部交付的凭据，该认定正确。汉宇公司向法庭提供的借款、领据、汇单，该组证据在原审法庭质证中林健勇均无异议，只是抗辩其是管理人身份，但上诉人没有提供任何一份证据证明其是履行职务行为。在上诉人不能举证的情况下，原审认定上诉人直接认定收到款项4952100元事实清楚。三、关于工程结算与以审定价为准的问题。答辩人与玉环市建设工程质量监督站签订的合同约定，本案系政府工程，由政府审计符合双方合同约定，而且审计时经第三方咨询公司参与，过程合法，结果也经双方确认。根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，符合审计机关对政府投资项目工程的审计要求，加上通用条款、专用条款的约定，双方对于造价以审计机关出具的审计报告为准，不存在任何争议。四、关于法律适用问题，答辩人认可双方签订的合同无效，但7%的管理费约定系双方的真实意思表示，而且大部分管理费用是大部分企业需要缴纳的税费，而并不是林健勇所称的非法所得，并不适用林健勇提到的司法解释关于没收非法所得的条款。因此原审法院支持7%的管理费，适用法律准确。 应伟荣针对汉宇公司与林健勇的上诉辩称：一、一审中，汉宇公司明确系依据2011年9月21日与林健勇签订的协议要求林健勇承担责任，应伟荣并非合同相对方，并非适格被告。本案存在两份合同，即2011年9月21日，林健勇与汉宇公司签订的《企业内部承包合同》，以及2011年11月19日应伟荣与林健勇（甲方抬头为：汉宇公司驻玉环片负责人林健勇）签订的协议，两份合同虽存在关联，但确系两份独立的合同。即使涉案合同均无效，无效合同的处理也应坚持合同相对性原则，林健勇关于“合同无效后，汉宇公司与林健勇之间原涉案工程的权利义务转移、消灭”、“应以最终履行合同的主体为处理无效合同的当事人”的观点不能成立。二、汉宇公司、林健勇尚欠应伟荣工程款，一审法院认定应伟荣收到的工程款低于实际施工工程量系认定事实正确，但一审法院认为2013年11月5日的欠条真实性不能确定系认定错误。2013年11月5日汉宇公司向应伟荣出具《欠条》一份，载明欠付应伟荣人民币3400000元，该欠条系对工程款的结算，证明欠付应伟荣工程款的事实。并且该欠条在（2017）浙1021民初540号案件中进行过鉴定，证明欠条上加盖印章系汉宇公司公章，以上鉴定意见足以证明欠条本身的真实性，一审法院认为该欠条真实性不能确定，系认定错误。三、关于工程总价的问题，一审法院以玉环审计局审计决定中的数据15644829元作为工程造价，缺乏依据。（一）在发包人未作为案件当事人参与本案诉讼的情况下，仅凭汉宇公司提供的审计决定难以认定涉案工程最后的工程造价为15644829元。（二）本案存在因发包人原因导致窝工的事实，存在向发包方主张损害赔偿的权利，但在以上审计决定中未发现有计算窝工损失，故以上审计决定的工程造价不是最终的结果。一审法院认为“审计决定中工期延误的天数仅为103天，应已扣除顺延工期”，但却忽略了本案工期的延误除了顺延以及承包方原因导致的工期延误外，还存在因业主单位原因导致的窝工，该事实从应伟荣提供的工期签证单可以得到证明，该部分损失应由业主单位赔偿，但审计决定并未计算如上损失，足以证明该份审计决定并非最终的结果。（三）一审法院在认定总价时，扣减审计费、材料费、维修费缺乏依据。（四）即使汉宇公司与发包人确定了工程造价，但该价格不是应伟荣认可的结果，对应伟荣不具有约束力。应伟荣承包范围内工程造价是多少，应依据2011年11月19日应伟荣签订的《工程施工内部承包协议书》分别确定，而不能同一而论。四、关于汉宇公司支付的款项认定问题。（一）汉宇公司提供的支付给山水公司的桩基工程款2871625.14元系汉宇公司直接与山水公司签订合同，款项也是直接往来，该部分不应作为汉宇公司支付给林健勇或应伟荣的款项。（二）汉宇公司主张的涉案工程零星支付1106470元部分，有部分款项的支付没有应伟荣的签字，也没有林健勇的确认，比如2014年12月22日王金林100000元、2015年2月15日邬冬春50000元等，该部分款项与涉案工程的关联性无法查实，一审法院予以认定缺乏依据。五、针对管理费的问题，涉案的两份合同均无效，汉宇公司主张管理费没有事实和法律依据。一审法院判决林健勇支付给汉宇公司工程管理费407290.9元系认定事实及适用法律错误。（一）汉宇公司依据2011年9月21日与林健勇签订的企业内部承包合同，要求林健勇按照7%支付管理费及税金。但该合同系无效合同，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条已明确规定非法转包、违法分包或借用资质情况下，对于已经收取的非法所得可予以收缴，明确了收取管理费的违法性，对于未缴纳的自然也属于非法债务，汉宇公司主张管理费不能成立。况且在本案中，汉宇公司并没有举证其有实际的管理成本发生，而应伟荣提供的工程款支付证书、浙江省地方税（费）建议纳税申报表可以证明，相关的税金不是汉宇公司缴纳。在这种情况下，汉宇公司要求支付管理费更不能成立。（二）假设需要向汉宇公司支付管理费，因汉宇公司已将桩基部分分包给山水公司，计算基数也应从15644829元中扣除山水公司桩基工程的部分。一审法院未作扣减，系认定事实和适用法律错误。（三）假设按照全部工程款为基数计算管理费，并假设按照7%由林健勇支付管理费及税金，那么一审法院按照2871625.14*12%÷88%计算应扣除的金额，并没有重复扣减。反而是汉宇公司自己的计算方式存在重复计算的问题。根据汉宇公司提供的证据，汉宇公司与山水公司的款项系双方直接发生，如果如汉宇公司所述在实际收款时已按照12%的比例实际收取了管理费和税金，那么，在以全部工程款为基数，依照7%计算管理费和税金时，该部分已收取的款项自然要进行扣减，否则将变成重复计算。综上，答辩人请求维持一审驳回对应伟荣的全部诉讼请求的判决结果，并采纳答辩人的答辩理由。 汉宇公司向一审法院起诉请求（已变更）：1.判令两被告共同偿还原告垫付的工程款1289711.19元；2.判令两被告共同支付工程管理费1095138.03元。 一审法院认定事实：2011年8月17日，原告汉宇公司与案外人玉环县建设工程质量监督站签订了一份建设工程施工合同，约定由原告承建玉环县建设工程质量安全监督检测中心工程，工程内容：招标人提供的施工图所包含的建筑（包括地下室及基坑围护）、水电安装工程，工期359天，签约合同价为15702943元。2011年9月21日，原告与被告林健勇签订一份企业内部承包合同，约定将上述工程以包工包料的方式转包给被告林健勇施工，公司管理费及税金按7%收取（含营业税及相关的城建税、教育费附加、水利基金、个人所得税等）。2011年11月19日，被告林健勇以原告公司驻玉环片负责人的身份作为甲方与乙方被告应伟荣签订了一份内部承包协议书，约定将上述工程以包工包料的方式转包给被告应伟荣，承包施工范围、结算与支付办法、合同总额、工程的质量安全与工期等内容均执行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》为准，经济上独立核算，奖罚盈亏均由乙方全部负责，乙方向甲方公司缴纳本工程的税金及管理费共6.5%计取，本工程的桩基础已分包给浙江山水建设公司施工，上缴甲方公司相关税费后的配合费归乙方所有等。此后，被告应伟荣在被告林健勇的参与下为涉案工程进行施工，该工程也已竣工并实际交付使用。期间，发包方向原告支付了工程款14908648元，垫付材料费490900元，并扣取了工程维修费60000元，两被告陆续向原告领取过部分款，被告应伟荣支付过欠薪保证金300000元及缴纳税金296261.89元，原告也陆续向第三方等支付过款。同时，该工程在施工中工期多次顺延，后经玉环市审计局组织第三方工程咨询公司对该工程结算进行了审计，审定价为15644829元，审计费185281元由发包方垫付。对于原告支付的款项认定如下：1.向林健勇付款6004970元。原告为证明该主张，提交了自2011年12月14日起至2014年12月4日止林健勇出具的1张借条、12张领款收据及相关的银行汇付回单。经质证，被告林健勇对真实性无异议，但对关联性有异议，其只为原告管理工程，签字是履职行为，黄玮琳不是其所招；被告应伟荣称未收到过款，与其无关，且对其中一笔1040000元的收据与实际交付的金额不一致及原告所列明细收款人中有两人与实际收款人不相符有异议。该院认为，其中1040000元的收据虽与实际交付的金额不符，但与另一笔112870元的收据相结合后，总金额与实际交付金额相一致，明细表中可能有列错名字，但并不能否认实际交付的事实，且林健勇亲笔出具收据确认，对于汇至案外人的款，均有林健勇出具的收款收据相引证，且收据上有注明指定收款，收据与银行回单相一致，故对原告提交的上述证据予以确认。因其中有1052870元系原告直接汇付至实际收款人，应视为其直接支付的工程款，故认定原告付至林健勇的款为4952100元。2.向应伟荣付款5040961元。原告为证明该事实，提交了于2011年11月29日至2013年5月27日应伟荣出具的9张收款收据及相关的银行回单、转账支票存根。经质证，被告应伟荣对真实性没有异议，但认为其一开始为实际施工人，但自2013年11月5日与原告结算退出后不是实际施工人，且收到的款已结算至原告出具的3400000元的欠条之中；被告林健勇认为没有参与，由法庭核实。该院认为，收据与银行回单、支票存根相一致，予以确认。故认定原告向应伟荣交付的款为5040961元。3.向第三方支付桩基工程款2871625.14元。为证明该主张，原告提交了与山水公司的桩基工程施工分包合同、4张收款收据及相应的银行回单、支票存根、业务委托书。经质证，被告林健勇认为没有参与不知道；被告应伟荣对真实性没有异议，但对关联性及证明对象有异议，合同为原告与第三方所签，不在应伟荣承包的工程里面，代付不能成立，且合同有明确约定12%税金等，内部承包协议中约定7%，多出的5%应归应伟荣。该院认为，根据承包协议的约定，涉案工程转包给应伟荣时已包含了桩基工程，且桩基分包合同上有应伟荣代表原告签字，在部分领款收据上亦有应伟荣作为经办签字，对原告提交的上列证据，能相互引证，且均有款项交付依据，该院予以确认。4.因涉案工程零星支付1106470元。为证明该事实，原告提交了2014年10月1日起至2018年6月20日止相关的收款收据及银行回单等。经质证，被告林健勇认为与其无关，从郏声祥出现后都是原告在办理；被告应伟荣认为其与原告已于2013年11月5日结算，与其无关，不存在代付问题，即便有其签字，实际并不清楚。该院认为，从收据上记载的内容来看，均能反映出与涉案工程相关，目前无相反证据予以推翻，亦符合建设工程付款习惯，且均有交付的银行回单相引证，大部分收据上亦有应伟荣签字，故该院予以确认。5.工程欠款经诉讼确认总计1474333.05元。为证明该事实，原告提交了6份法院法律文书及相应的交付凭证。经质证，被告林健勇对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，并不是其经手，与其无关；被告应伟荣认为诉讼费、执行费等不能计算在内。该院认为，原告因涉案工程拖欠款经法律文书确认，且有付款凭据，能相互引证，对该组证据予以认定，但6笔款总计1427293.97元，另外的诉讼费、执行费、律师费共计47039.08元系造成的损失，不应计算在工程款中，而本案原告并未有主张损失赔偿，本案中不作处理。故诉讼确认的工程款应为1427293.97元。 一审法院认为：原告汉宇公司将承建的工程转包给被告林健勇、林健勇再转包给被告应伟荣的事实清楚，虽然签订的是企业内部承包合同，但本案中两被告均明显不具有相应的施工资质，且至今亦没有证据证明系原告员工，构成违法转包，违反了我国法律的禁止性规定，故本案的两份承包合同应属无效，双方对此并无争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”综观本案，根据审计决定的核价，在扣减欠薪保证金300000元后，原告仍确实多付出1242672.11元[1052870元＋4952100元＋5040961元＋2871625.14元＋1106470元＋1427293.97元－（15644829元－审计费185281元－材料费490900元－维修费60000元）－300000元]，被告应伟荣为涉案工程的实际施工人，但其收到的工程款低于实际施工工程量，没有存在多收工程款的事实，而被告林健勇在收到原告的工程款后，虽有提供应伟荣签字的相关票据，但未能提供相应的款项交付凭据，且被告应伟荣予以否认，至今缺乏已将收到之款已全部实际支付涉案工程款项的充分依据，故应由被告林健勇返还原告多付出的工程款。参照上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，对于合同无效而经竣工验收合格的，承包人仍可主张工程价款，那同样也应按照约定支付管理费，且建筑企业缴纳国家税费属于依法应当承担的法定义务，并不以当事人的合同意志为转移，故根据原告与被告林健勇的约定，应按7%收取管理费，但因为被告应伟荣已代为缴付了部分税金，应当扣除；同时，因原告与第三方签订的桩基工程施工分包合同约定“乙方（指第三方）收取备料款及每期工程款时，甲方（指原告）扣除桩基部分应付款项的12%作为乙方上交甲方的税金、总承包服务费及为本合同顺利履行所产生的其他一切管理成本，余额部分均汇入本合同指定的乙方自有银行帐户”，而原告诉请的管理费的计算基础中包括了该桩基工程款，且支付的桩基款为2871625.14元，此可测算出原告应扣的税金管理费等为2871625.14元×12%÷88%＝391585.24元，该款无论原告有无实际扣取均应当予以扣减，故工程管理费为15644829元×7%－296261.89元－391585.24元＝407290.9元。对于被告林健勇提出的其为原告履行职务行为的主张及被告应伟荣提出的与原告于2013年11月5日结算后不是实际施工人的主张，均缺乏事实和法律依据，不予采信。综上，对于原告诉请中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告林健勇于本判决生效后十日内返还原告浙江汉宇建设有限公司人民币1242672.11元。二、限被告林健勇于本判决生效后十日内支付原告浙江汉宇建设有限公司工程管理费人民币407290.9元。三、驳回原告浙江汉宇建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费计人民币25879元，由原告浙江汉宇建设有限公司负担7975元，被告林健勇负担17904元。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，二审期间，各方主要存在以下几个争议焦点：一、关于林健勇作为本案被告主体是否适格的问题。林健勇主张其系履行汉宇公司职务者或接受汉宇公司委托者，其不是本案适格被告。但林健勇并没有证据证明其系汉宇公司员工，结合其与汉宇公司签订的企业内部承包合同的内容，其与汉宇公司之间明显属于工程转包关系，故汉宇公司向林健勇主张管理费及多付的工程款不存在诉讼主体错误，林健勇的该点上诉理由不能成立。二、关于一审法院对于汉宇公司支付给林健勇的工程款金额的认定是否正确以及在本案中是否应查清林健勇已付应伟荣工程款金额的问题。一审法院认定汉宇公司支付给林健勇的工程款，均有相关的证据予以证明，林健勇对于该证据的真实性无异议，对于汇给案外人的款项，有林健勇出具的收据及银行回单为证，故本院对于林健勇认为一审法院认定汉宇公司支付给林健勇的工程款金额错误的主张不予支持。林健勇、应伟荣还对于一审法院认定的汉宇公司支付给山水公司的工程款金额、汉宇公司零星支付的工程款金额提出异议，但双方对此均未提起上诉，本院对此不予审查。此外，二审中，林健勇提供的收条、银行明细、领款凭条、对账单等证据以及朱道贵收件一份、林健勇付应伟荣37张单据未包括部分明细等证据，均是为了证明应伟荣收到工程款的事实，但本案工程系汉宇公司转包给林健勇，林健勇再将工程转包给应伟荣，应伟荣收到工程款的数额，与汉宇公司要求林健勇返还汉宇公司多付林健勇的工程款金额没有关系。林健勇如认为其多付应伟荣工程款，可另行向应伟荣主张。三、关于一审法院将工程审计价15644829元作为合同工程造价是否正确的问题。汉宇公司与林健勇之间系工程转包关系，双方在转包合同中明确林健勇以包工包料形式进行承包，总合同、标书（含标前承诺书）中明确由承包商承担的各条款责任、义务均全部由林健勇作为本项目工程经济、质量、安全及总合同履约的实际第一责任人。而汉宇公司与玉环县建设工程质量监督站在建设工程施工合同专用条款44.6条明确工程结算按政府有关管理规定，由相关部门审核。汉宇公司与玉环县建设工程质量监督站对于审计确定的造价均无异议，故一审法院将工程审计价作为合同工程造价并无不当。四、关于一审法院认定林健勇向汉宇公司支付的管理费金额是否正确的问题。汉宇公司与林健勇之间的工程转包合同因违法而无效，因汉宇公司客观上存在管理费等支出，故林健勇应支付给汉宇公司合理数额的管理费，而一审法院认定的管理费金额不损害汉宇公司利益，本院对于汉宇公司认为一审法院认定管理费金额错误的主张不予采纳。此外，林健勇二审期间申请调取（2017）浙1021民初540号案卷及玉环县建设工程质量安全监督检测中心工程管理人员资料，考虑到其申请调查取证内容与本案的关联性，本院对此不予准许。综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23159元，由上诉人浙江汉宇建设有限公司负担7174元，由上诉人林健勇负担15985元。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇一九年十二月二日 书记员  马 里