宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1095号 上诉人（一审被告）：李某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（一审原告）：王某，住宁夏回族自治区银川市。 一审被告：黄某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人李某与被上诉人王某、一审被告黄某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2018)宁0104民初8047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.请求二审法院撤销一审银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8047号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不完整，本案被告未出庭进行答辩，亦未对案件事实进行举证。一审法院通过原告提供的陈述和证据对事实进行的认定不完整。本案中被上诉人王某提出由于上诉人李某并未及时向其告知工程的进展情况及盈亏情况，经多次催促均无果的情况下，导致合伙无法继续履行的情况与真实事实不符。上诉人与被上诉人合伙进行工程承包，但由于工程承包亏损，对外负担债务，被上诉人不愿意承担损失，遂向上诉人提出解除合伙协议。工程承包亏损，各合伙人应当按照各自比例承包亏损后的对外负债，被上诉人虽然在合伙中进行了投资，但是退还的投资款应当扣除工程承包后亏损后的对外负债。上诉人与被上诉人共同承包建设工程，可能亏损亦可能盈余，合伙承包工程就是为了能各自分摊风险。在工程承包亏损的情况下，被上诉人不能单方面主张退还投资款，而不承担对外债务。二、一审中认定的被上诉人出资110805元与真实情况不符。一审中法院认定被上诉人向上诉人微信转账共计76200元，一审法院将该微信转账认定为投资款与真实情况不符。被上诉人在整个工程中主要负责投资和财务管理。在工程承包期间，发包方付给三人的资金，一般都由被上诉人受领并保管。上诉人和黄某亦曾垫资，将自己钱转款给被上诉人进行保管。当上诉人在工程承包过程中需要支付资金时，被上诉人再将保管的款项转给上诉人使用。微信转账仅是被上诉人转给上诉人使用资金的记录，不能认定为是被上诉人的投资数额。本案被上诉人的出资数额，应当减去被上诉人从第三方等发包机构受领的款项及上诉人和黄某转账给被上诉人的款项。三、就程序目的来讲，二审程序应当实现权利救济功能，权利的救济包括对实体权利的救济和程序权利的救济。一审法庭审理过程中，上诉人未到庭参加诉讼，并不妨碍上诉人行使上诉的权利。在二审程序中，上诉人可以通过二审程序提出新的事实、证据和理由救济自己的实体权利，二审合议庭应当开庭审理。上诉人不放弃二审程序所赋予上诉人的程序权利和实体权利。上诉人通过二审程序来实现对自身实体权利的救济，属于法律赋予的权利，二审法院不能因为上诉人一审中未出庭而予以剥夺。司法审判既要体现程序正义，又要体现实体正义。司法审判的目的是为了化解人民群众的矛盾。本案中一审认定的事实仅是整体真实情况的一个片段，希望法院能给予上诉人救济自己实体权利的机会，从而还原事情的真实情况,达到解决纠纷，化解矛盾的司法目的。 被上诉人王某经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 一审被告黄某述称，没有异议，黄某等三个人合伙，工程亏了，还欠吊车费，还欠工人的工资，近10万元，应三个人共同承担。款项没有走黄某的账户，与黄某无关。 王某向一审法院起诉请求：1.二被告返还原告投资款146749元，并按年利率6%支付上述款项自2018年7月4日至实际返还之日的资金占用损失；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2017年7月15日，原告与被告李某、黄某签订一份《合作协议》，约定三人自愿合作京藏高速麻黄沟至平罗段部分劳务工程项目，黄某、李某不出资，原告以实际投资额为准，投资款打入三方共同指定账户，由李某进行管理；利润各占33.3%；黄某负责工程管理及日常事务，李某负责工程日常工作，原告负责投资；如有一方提出退出合作的须提前一个月向其他两方提出，退出金额按当时入资金额来返还。2017年8月25日，黄某与宁夏众生劳务有限责任公司签订了《劳务协作施工合同》，约定宁夏众生劳务有限责任公司将京藏高速麻黄沟至平罗段工程的劳务协作施工。原告称三人组织人工对上述工程进行了施工，但并未进行过利润分配。原告为证明其在施工中的投资额提交了一组2017年7月份至9月份的收据、销货凭证、发票、出库凭证、收条、借款借据等及2017年7月份至2017年11月份的微信转账记录，其中给李某转账76200元。原告还提交了一张2017年12月12日对账单的打印图片，载明：“老黄借支现金：7月现金3000、9月16日微信转2000、10月1日微信转500、10月2日微信转1000、11月现金5000，合计11500；老黄支出现金：材料工具15张票、伙食13张票等共计15524；王某支出34605，小票16张”，黄某、李某均在该对账单中签字确认。2018年5月16日，原告向二被告通过短信的方式提出退伙并要求核算投入资金。后原、被告一直未进行结算，原告诉至法院。 一审法院认为，原、被告三方签订的《合作协议》合法有效。协议签订后，三方在工程中进行了合伙，原告履行了出资义务，但原告的最终出资数额一直未经过对账确认。原告庭审中提交的2017年12月12日的对账单在收据、销货凭证、发票、出库凭证、收条、借款借据等证据之后形成，虽系复制件，但二被告经法院传票传唤无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，故该对账单法院予以采信，根据该对账单可以确认原、被告三方对黄某的借支情况、原告的费用支出数额进行了确认，故法院认定原告费用支出数额为34605元。另原告提交的微信转账记录显示向李某转账76200元，该数额在对账单中未予以确认，故法院对该数额予以认定。对于原告通过微信转给黄某的数额因对账单中已经包含，且对账单的形成时间在转账结束之后，故对原告主张微信转账给黄某的数额，法院不予认定。综上，原告的出资额为110805元（34605元+76200元）。《合作协议》约定了一方退出时提前一个月向其他两方提出，退出金额按入资金额来返还，原告于2018年5月16日告知二被告退出，现要求二被告返还投资款，法院支持二被告返还原告110805元。对原告按年利率6%主张的2018年7月4日至实际返还之日的资金占用损失，法院支持二被告按照中国人民银行同期同类贷款年利率支付110805元自2018年7月4日至判决确定的返还之日的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告黄某、李某于判决生效之日起五日内返还原告王某投资款110805元，并按照中国人民银行同期同类贷款年利率支付110805元自2018年7月4日至判决确定的返还之日的利息损失。案件受理费3235元，由被告黄某负担2516元，原告王某负担719元。 二审期间，上诉人李某提供以下证据： 证据一、证明。证明目的：李某给被上诉人一万元。 一审被告黄某质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。 证据二、2018年3月24、25日上午的录音。证明目的：李某和被上诉人之间的录音，李某和被上诉人及一审被告三人签订合作协议是空白的，如不给钱，被上诉人可随意填写合同内容。 一审被告黄某质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。 二审期间，一审被告黄某提供以下证据： 证据一、2017年9月14日中国建设银行存款凭证。证明目的：2017年9月14日黄某给被上诉人支付一万元。 上诉人李某质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。 证据二、2017年10月12日单据。证明目的：证明黄某与上诉人、被上诉人结算的单据。是黄某投入了15524元，被上诉人投入34605元。 上诉人李某质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。 经审查，本院认为，上诉人李某提交的证据不能确认真实性，不能达到其证明目的，不予采信。一审被告黄某提交的证据一，不能达到其证明目的，不予采信，黄某提交的证据二与一审期间被上诉人提交的证据二中2017年10月12日的单据一致，具有真实性，但不能达到“黄某投入了15524元，被上诉人投入34605元”的证明目的，但可以证明被上诉人王某支出34605元。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李某与被上诉人王某、一审被告黄某所签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，当事人均应按照合同约定履行各自义务。《合作协议》约定：“合作三方中如有一方提出退出合作的须提前一个月向其他两方提出，退出金额按当时入资金额来返还，返还期限不超过5天”。2017年10月12日的有王某、李某、黄某三人签名的单据显示，王某支出34605元，另外王某给李某微信转账76200元。因此，王某入资总金额为110805元。同时，一审法院判决上诉人李某、一审被告黄某按中国人民银行同期同类贷款年利率支付110805元自2018年7月4日至判决确定的返还之日的利息符合法律规定。被上诉人王某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，上诉人李某的上诉请求无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3235元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉霞 审判员  程改焕 审判员  杜 欣 二〇一九年一月三日 书记员  陈 静 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督