四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0411刑初270号 公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人张奇伟，男，1994年3月26日出生，汉族，中技文化，农民，户籍地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年8月27日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月28日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人吴绍康，四川森焱律师事务所律师,执业证号15104200910318420。 被告人陈涛涛，男，1989年8月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年9月2日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月28日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人王世明，四川川滇律师事务所律师,执业证号15104201610766456。 四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉[2018]256号起诉书指控被告人张奇伟、陈涛涛、刘某、曹某、方某、王某犯非法经营罪一案，于2018年12月5日向本院提起公诉，本院于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭于2018年12月24日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员李江林出庭支持公诉，被告人张奇伟及辩护人吴绍康、陈涛涛及辩护人王世明、刘某、曹某、方某、王某到庭参加诉讼。 在审理过程中，公诉机关因证据不足，刘某、曹某、方某、王某情节显著轻微，于2018年12月26日向本院提出撤回对被告人刘某、曹某、方某、王某起诉的要求。本院予以准许。本案现已审理终结。 经审理查明，2018年8月10日左右，被告人张奇伟、陈涛涛事先商定倒卖烤烟叶牟利，由被告人陈涛涛与四川省会理县的杨某联系，被告人张奇伟、陈涛涛在云南省曲靖市陆良县收购烤烟叶后运到四川省会理县贩卖。二被告人在云南省曲靖市陆良县板桥镇向烟农黎某、李某等人收购烤烟叶后，被告人张奇伟先后找到曹某、方某、刘某驾车帮忙运输烟叶，并承诺每车支付运费2500元。随后，刘某邀约王某一起，与曹某、方某分别驾驶3辆面包车，以及被告人张奇伟驾驶的面包车共计4辆车分别去烟农家将烤烟叶装好。为了逃避检查，被告人张奇伟建立了一个微信群，将刘某、曹某、方某、王某以及被告人陈涛涛拉入微信群，并在群里用语音对运输线路等进行指挥。2018年8月17日20时许，被告人张奇伟、陈涛涛驾驶1辆面包车与曹某、方某、刘某和王某驾驶的3辆面包车从云南省曲靖市陆良县出发。2018年8月18日凌晨2时许，被告人张奇伟、陈涛涛驾驶的云Ａ×××××号面包车走在前面，该车行驶到云南省永仁县境内永仁服务区路段被永仁县烟草专卖局查获。经称重，被查获的烤烟叶净重960公斤，由永仁县烟草专卖局暂存，二被告人离开永仁县烟草专卖局。当日下午，二被告人开车到永仁县方山路段查看高速公路检查站的情况，被告人张奇伟在微信群里继续指挥刘某、曹某、方某、王某行驶路线。15时许，曹某驾驶的云Ａ×××××号、刘某和王某驾驶的云Ｄ×××××号、方某驾驶的云Ｄ×××××号车沿京昆高速公路继续往四川省攀枝花市方向行驶。18时许，当3辆车行驶到四川省攀枝花市田房公安检查站时，被攀枝花市公安局仁和分局与攀枝花市仁和区烟草专卖局执法人员当场挡获。经称重，曹某驾驶的云Ａ×××××号车运输的烤烟叶净重980公斤，刘某和王某驾驶的云Ｄ×××××号车运输的烤烟叶净重980公斤，方某驾驶的云Ｄ×××××号车运输的烤烟叶净重1000公斤。上述4辆车运输的烤烟叶共计净重3920公斤。 2018年8月28日，楚雄州永仁县烟草专卖局将在永仁县境内查获的被告人张奇伟、陈涛涛驾驶的云Ａ×××××号面包车上的烤烟叶移交给四川省攀枝花市仁和区烟草专卖局。随后，攀枝花市仁和区烟草专卖局对查获的该批3920公斤烤烟叶先行登记保存，并移送给公安机关。 另查明，2018年8月27日、9月2日，被告人张奇伟、陈涛涛主动到公安机关投案，并如实供述了本案的基本事实。 同时查明，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格为36.32元/公斤。 上述事实，被告人张奇伟及辩护人吴绍康、陈涛涛及辩护人王世明在庭审过程中亦无异议，且有立案报告表及受案登记表，户籍证明，抓获经过，现场照片，人像辨认笔录及照片，检查笔录，攀枝花市仁和区烟草专卖局证据先行登记保存通知书，检验报告，检查（勘验）笔录，移交案件报告表，移送资料清单，协助调查函，物品移送说明、清单，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格文件，被告人张奇伟、陈涛涛在侦查阶段的供述笔录，证人刘某、曹某、方某、王某、卜某、袁某、张某、李某、黎某、金某、杨某等人的证言证实，足以认定。 本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定，本案中烟叶的价值应当按照2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格进行计算，金额为36.32元/公斤X3920公斤=142374.40元。公诉机关提交的价格认定意见书所采用的方法，不符合上述司法解释的规定，不予采信。其他证据具有真实性、合法性、关联性，可以相互印证，足以证实本案的事实，予以采信。 本院认为，被告人张奇伟、陈涛涛违反法律规定，未经许可非法经营烟草专卖品，价值142374.40元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，但指控的金额不当，予以更正。本案系共同犯罪，二被告人所起的作用大小相当，本院依法不划分主、从犯。被告人陈涛涛的辩护人关于其在本案中所起作用较小的辩护意见，不予采纳。被告人张奇伟的辩护人关于应按涉案烟叶的购买价格进行犯罪数额认定的辩护意见，因本案中除被告人张奇伟、陈涛涛的供述外，无确实、充分的证据证明该批烟叶的购买价格，且二被告人关于烟叶的购买价格供述不一致，故不予采纳。二被告人主动到公安机关投案，并如实供述了本案的基本事实，系自首，依法可以减轻处罚。二被告人的辩护人关于其具有自首情节、系初犯的辩护意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。本案中被查扣的烟叶，系二被告人非法经营所得，依法应当没收。因未随案移送，依法由查扣机关处置。二被告人结伙作案，雇佣多人跨省运输烟叶意图贩卖牟利，被永仁县烟草专卖局查获后，未供述其余车辆运输烟叶的事实，反而开车到永仁县方山路段查看高速公路检查站的情况，其中被告人张奇伟在微信群里继续指挥其他三辆车的驾驶员行驶路线，足见二被告人非法经营烟叶的主观恶性较大，均不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人张奇伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月27日起至2019年10月26日止），并处罚金人民币20000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 二、被告人陈涛涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月2日起至2019年11月1日止），并处罚金人民币20000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 三、对本案查扣的3920公斤烟叶予以没收（未随案移送，由查封、扣押机关依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  仲明镜 审 判 员  陈红冰 人民陪审员  穆小红 二〇一九年一月二十一日 法官助理范译丹 书记员钟恒轶 附法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（二）非法经营卷烟二十万支以上的；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。