河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1615号上诉人（原审原告）：吴青山，男，1952年4月12日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。上诉人（原审被告）：董义善，男，1945年8月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：马志军，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：李伏磊，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：河南宝融投资担保有限公司，住所地鹤壁市淇滨区鹤煤大道福田二区232号楼。法定代表人：董旭永，该公司总经理。委托诉讼代理人：王县芳，女，该公司工作人员。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：董旭永，男，1971年10月28日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人吴青山、董义善、河南宝融投资担保有限公司（以下简称宝融投资公司）因与被上诉人董旭永民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴青山、上诉人董义善及其委托诉讼代理人马志军、李伏磊，上诉人宝融投资公司的委托诉讼代理人王县芳到庭参加诉讼。被上诉人董旭永经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴青山上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判董义善、董旭永偿还其7万元及从2012年1月12日至还款之日止按年利率24%计息（或按半年期利率月息1.5%，每半年结算一次利息加到前期本金后再算后期，以此类推直至还款时为止）；3、要求董义善、董旭永承担其自2017年4月25日至今为本案反复诉讼耗费时间精力造成的损失和误工费（折合5个月工资54000元）、诉讼写作费、打印费、取证费（8150元），合计62150元；4、诉讼费由董义善、董旭永负担。事实和理由：1、一审认定事实错误，董义善在宝融投资公司收取借款，董义善应当承担还款责任。宝融投资公司实际是个体工商户，董义善之子董旭永是法定代表人，董旭永应当承担还款责任。2、一审程序严重违法，一审容许董旭永拒不到庭审理，强令吴青山追加宝融投资公司作为被告，剥夺吴青山法庭辩论权利。3、吴青山起诉要求利息标准为年利率24%，一审法院判决为月利率15‰错误。4、一审判决未支持吴青山要求赔偿损失的诉讼请求错误。董义善辩称，1、吴青山称欠本金70000元与事实不符，宝融投资公司的8次还款约定的均为还本金，故下欠本金应为45800元。2、借款合同约定的利息不是年利率24%。3、吴青山要求62150元的损失没有依据，应当驳回吴青山的上诉请求。宝融投资公司辩称，同意董义善的答辩意见。另外一审法院对2013年8月13日之前还款3000元没有计算，计算的8次还款17800元错误，应为21200元。故欠吴青山本金是45800元。董旭永未作答辩。董义善上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费由吴青山负担。事实和理由：1、一审认定事实错误，董义善与吴青山之间不存在借款关系，董义善是政府派驻退休干部到宝融投资公司负责维稳，其对吴青山与宝融投资公司存款的情况并不知情，只是用其名字开设账户，印鉴章由公司会计保管并加盖，且宝融投资公司认可借款事实，依据合同的相对性，董义善不应承担还款责任。2、宝融投资公司的8次还款合计为21200元，并非17800元，且上述还款均约定偿还本金并非利息，即宝融投资公司下欠吴青山本金45800元，一审判决未折抵本金错误。吴青山辩称，1、董义善让吴青山把款打入自己账户，让宝融投资公司出具借款合同，属于欺诈行为。宝融投资公司实则是个体户，真正的老板是董义善，董旭永本人应当出庭。2、借款合同约定借期半年，利息为月息1分5，但2012年的借款至今未还，按照借款合同的约定不公平。3、还款时强迫吴青山签字承认是本金，要不然吴青山拿不到钱。8张还款条都是白条，上面没有签字，不能作为证据。关于还款金额计算错误的问题可以重新核对。宝融投资公司辩称，同意董义善的上诉意见。董旭永未作答辩。宝融投资公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费由吴青山负担。事实和理由：宝融投资公司的8次还款合计为21200元，并非17800元，且上述还款均约定偿还本金并非利息，一审判决未折抵本金错误。另外一审法院遗漏还款3000元，计算的8次还款17800元错误，应为21200元。故欠吴青山本金是45800元。吴青山辩称，同对董义善的答辩意见，另外2013年宝融投资公司的店面就找不到了，其不属于正规的公司。8次还款偿还的应当是利息，不是本金。董义善辩称，对此不发表意见。董旭永未作答辩。吴青山向一审法院起诉请求：判令董义善、董旭永偿还借款本金70000元并支付利息（以70000元为基数，按照月利率1.5%，自2013年1月12日起计算到实际履行之日止）并负担诉讼费。后申请追加宝融投资公司为被告，并变更诉讼请求为：1、偿还其借款本金70000元及利息（自2013年1月12日起计算至实际付款之日止，按年利率24%计算）；2、承担其为诉讼所耗费的误工费、诉讼材料制作、打印复印费，共计31851元并负担诉讼费。一审法院认定事实：2012年7月12日，吴青山通过建设银行鹤壁淮河支行向董义善转款150000元，随后同日，宝融投资公司向吴青山出具150000元的收据，载明“收款事由借款（2012.7.12-2013.1.12）半年到期还本付息”，并加盖有宝融投资公司财务专用章、法定代表人董旭永手章及财会主管王县芳手章。同日，宝融投资公司与吴青山签订委托担保协议，协议第三项约定，委托金额为150000元，月收益率15‰，期限为半年（即2012年7月12日至2013年1月12日）；第四项约定还款方式为期满返还资金及收益；第五项约定担保方式为连带保证责任；第六项约定担保范围为宝融投资公司接受的吴青山委托的资金及收益。2013年1月25日，宝融投资公司通过王县芳的账户向吴青山转账94020元，其中包含本金80000元，150000元的利息13500元，80000元延期利息520元，并在2012年7月12日的收据上注明“15万利息13500，8万元延期利息520，本息共计94020已结清，结余7万元从2013.1.12计息，2013.1.25，吴青山，元月25日”。经吴青山催要，宝融投资公司于2013年8月27日还款3400元，2013年10月18日还款3200元，2014年1月11日还款6100元，2014年5月26日还款2800元，2014年7月29日还款1300元，2015年1月7日还款1500元，2016年1月18日还款2400元，2017年1月26日还款500元，共计17800元。尚欠本金70000元及利息至今未还，为此成讼。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，吴青山初期是和董义善洽谈借款事宜，吴青山将150000元转款至董义善个人账户，至此，双方发生了经济往来，并且之前双方没有其他债权债务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项之规定，以银行转账形式支付的，自资金到达借款人账户时，借款合同生效。故吴青山与董义善之间就该笔150000元借款成立合法的民间借贷关系。之后同日，宝融投资公司与吴青山签订了委托担保协议，并向吴青山开具了150000元收据，宝融投资公司于借款到期后的2013年1月25日偿还吴青山本金80000元及利息14020元，后又陆续偿还吴青山17800元，故吴青山与宝融投资公司之间就该笔150000元借款成立合法的民间借贷关系。由此认定宝融投资公司与董义善为该笔150000元借款的共同借款人，故宝融投资公司和董义善应共同承担民事责任。关于吴青山要求董旭永偿还借款本金及利息的要求，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定，“法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，董旭永系宝融投资公司的法定代表人，其在借据及合同上的手章印记系职务行为，故吴青山要求董旭永承担责任的诉请，不予支持。关于应偿还借款本金数额确定的问题。本案中，宝融投资公司自2013年至2017年分8次偿还吴青山17800元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故宝融投资公司偿还的17800元应先冲抵利息，故吴青山要求宝融投资公司偿还借款本金70000元的诉请，予以支持。关于利息问题，吴青山与宝融投资公司签订合同，约定借款本金为150000元，借款期限为2012年7月12日至2013年1月12日，月利率为15‰。宝融投资公司已于2013年1月25日偿还吴青山150000元本金的利息13500元（自2012年7月12日至2013年1月12日，按照月利率15‰计算），后宝融投资公司分8次偿还利息17800元。现吴青山要求支付利息，以本金70000元为基数，自2013年1月12日起计算至实际付款之日止，按年利率24%计算。因合同约定借款月利率为15‰，故利息应以本金70000元为基数，自2013年1月13日起计算至实际付款之日止，按月利率15‰计算，其中17800元应从利息中予以扣除。关于吴青山的损失诉请，因吴青山未提交相应证据证明损失的具体数额，故对于其要求误工费、诉讼材料制作、打印复印费的诉请不予支持。一审法院判决：一、宝融投资公司、董义善于判决生效之日起十日内共同偿还吴青山借款本金70000元及利息（自2013年1月13日至实际履行之日止，按月利率15‰计算，其中17800元应从利息中予以扣除）；二、驳回吴青山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2337元，由宝融投资公司和董义善共同负担1607元，由吴青山负担730元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴青山提交其银行存折明细一份，拟证明：其月工资9643.4元，要求赔偿其5个月的工资损失。董义善、宝融投资公司经质证认为，对存折的真实性无异议，但对证明内容不予认可，存折仅显示转账，是否是工资不明确，且存折内容不能证明其产生损失，如果存折显示的转账系工资，其工资是按月发放不能证明存在损失。董旭永未发表质证意见。董义善提交宝融投资公司给董义善出具的证明材料和证人赵某、田某书面证言，拟证明：为了稳定融资户情绪，宝融投资公司临时让退休干部董义善等帮助维稳，宝融投资公司借用董义善的账户向吴青山借钱，并不属于董义善的个人借款。宝融投资公司对此不持异议。吴青山质证认为，上述证据不能证明其目的，如果是职务行为，应当出具相关单位证明。董旭永未发表质证意见。本院认为，吴青山提交的存折明细不能证明其因诉讼所受到的实际损失；董义善提交的宝融投资公司出具的证明材料，系当事人的陈述意见，不属于证据；董义善提交的书面证言，证人未出庭接受质证，本院对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，宝融投资公司于2013年8月27日前还款3000元，于2013年8月27日还款3400元，2013年10月18日还款3200元，2014年1月11日还款6100元，2014年5月26日还款2800元，2014年7月29日还款1300元，2015年1月7日还款1500元，2016年1月18日还款2400元，2017年1月26日还款500元，共计24200元。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定，诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；……（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料……。经法庭释明，吴青山仅提交了其对刘武堂的授权委托书，但未提交二人亲属关系证明或社区单位推荐证明，并拒绝补交相关材料，故本案中刘武堂不再作为吴青山的委托诉讼代理人。本院认为，关于上诉人吴青山所提出的宝融投资公司实际是个体工商户，董义善之子董旭永是名义法定代表人，董义善在宝融投资公司收取借款，董义善、董旭永父子二人应当承担还款责任以及上诉人董义善所提出的董义善与吴青山之间不存在借款关系，董义善是政府派驻退休干部到宝融投资公司负责维稳，其对吴青山与宝融投资公司存款的情况并不知情，只是用其名字开设账户，印鉴章由公司会计保管并加盖，且宝融投资公司认可借款事实，依据合同的相对性，董义善不应承担还款责任的上诉理由。首先，《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案中，宝融投资公司系有限责任公司，董旭永系宝融投资公司的法定代表人，吴青山提交的委托担保协议和收款收据中，宝融投资公司均加盖公司合同专用章，董旭永在合同尾部加盖个人印章的行为属于职务行为，且吴青山所提交的证据并不能证明董旭永系诉争款项的借款人，其上诉认为宝融投资公司实际是个体工商户，董旭永是名义法定代表人，董旭永应当承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项之规定，以银行转账等形式支付的，自资金到达借款人账户时，借款合同生效。本案中，吴青山与董义善曾洽谈借款事宜，后吴青山将款项转至董义善个人账户，宝融投资公司与吴青山签订了委托担保协议并出具收款收据，董义善上诉认为其是政府派驻退休干部到宝融投资公司负责维稳，用其名字开设账户进行监管，并未提交充分有效的证据予以证明，且董义善认可其不是宝融投资公司的职工，其与吴青山之间也不存在其他债权债务纠纷，一审法院综合全案案情和证据情况，认定宝融投资公司与董义善为涉案款项的共同借款人并无不当，董义善的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人董义善、宝融投资公司所提出的宝融投资公司的8次还款合计为21200元，且还款均约定为本金，即宝融投资公司下欠吴青山本金45800元，一审判决未折抵本金错误以及上诉人宝融投资公司所提出的一审法院遗漏还款3000元的上诉理由。本案中，涉案委托担保协议约定委托金额为150000元，月收益率15‰，期限为半年（即2012年7月12日至2013年1月12日），并约定还款方式为期满返还资金及收益。借款到期后宝融投资公司于2013年1月25日向吴青山偿还本金80000元、利息13500元，延期利息520元，并在2012年7月12日的收据上予以注明并显示结余70000元从2013.1.12计息。之后，宝融投资公司认为其公司经济困难，仅按比例偿付本金，但宝融投资公司并未与吴青山签订书面协议约定双方已对之前约定的利息予以改变，且宝融投资公司每次还款在票据上显示“还本金”和“结余本金”的字样，该内容均由其工作人员书写，吴青山对此内容不予认可，故该还款票据仅能证明还款金额，并不能视为已对利息进行重新约定，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，认定宝融投资公司于2013年1月12日之后的还款应先冲抵利息并无不当，董义善、宝融投资公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于还款金额问题，本案中，宝融投资公司向吴青山出具150000元的收据背面写有“支取叁仟元正，结余本金陆万柒仟元正，2013年7.25.10”字样，宝融投资公司称系其工作人员书写，吴青山对此虽不予认可，但吴青山向法院提交的委托担保协议书的右上方载明“2013.8.27结余本金陆万叁仟陆佰元正（63600）吴青山”，结合吴青山提交的宝融投资公司8张还款票据金额，按照还款金额的连续性计算，可以证明宝融投资公司在2013年8月27日前向吴青山还款3000元。一审法院对此未予认定不当，应予纠正。宝融投资公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。此外，一审法院认定宝融投资公司于2013年8月27日还款3400元，2013年10月18日还款3200元，2014年1月11日还款6100元，2014年5月26日还款2800元，2014年7月29日还款1300元，2015年1月7日还款1500元，2016年1月18日还款2400元，2017年1月26日还款500元，各方对此事实均无异议，经核算，上述款项共计21200元，一审法院认定为17800元，属于计算错误，应予纠正。董义善、宝融投资公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。即宝融投资公司在2013年8月27日前向吴青山还款3000元，之后还款21200元，共计24200元。关于上诉人吴青山所提出的一审容许董旭永拒不到庭审理，强令吴青山追加宝融投资公司作为被告，剥夺吴青山法庭辩论权利，程序严重违法的上诉理由。本案一审庭审中吴青山当庭提出要求追加宝融投资公司为被告，一审法院宣布休庭，并向宝融投资公司送达应诉和开庭手续，后宝融投资公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，董旭永委托董义善出庭答辩，吴青山亦在庭审中陈述意见，一审法院并不存在程序违法之情形，吴青山上诉认为一审法院强令其追加宝融投资公司作为被告，剥夺其法庭辩论权利等，未提供证据予以证明，其认为董旭永本人拒不到庭审理属于程序违法的上诉理由缺乏法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吴青山所提出的其起诉要求利息标准为年利率24%，一审法院判决为月利率15‰错误的上诉理由。本案中涉案委托担保协议约定借款的利息为月利率15‰，吴青山对此也予以认可，但认为涉案借款从2012年拖欠时间过长，按照协议约定利息计算显失公平，并要求按照年利率24%计算利息的上诉理由缺乏法律依据，此外，吴青山二审要求按半年期利率月息1.5%，每半年结算一次利息加到前期本金后再算后期，以此类推直至还款时为止的上诉请求与其一审诉请不一致，且无法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吴青山所提出的一审判决未支持其要求赔偿损失的诉讼请求错误的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴青山在一审中的诉讼请求为赔偿误工费、诉讼材料制作、打印复印费共计31851元，二审请求误工费诉讼写作费、打印费、取证费共计62150元，系二审中增加的部分诉讼请求，超出部分，不属于二审审理范围。此外，吴青山主张赔偿损失，仅提交了其存折明细一份，其提交的证据并不能证明其因本案受到的实际损失、具体损失的内容和金额，且吴青山所提出的误工、打印费用，系吴青山参加民事诉讼活动支出的必要费用，不属于审理其与董义善、董旭永、宝融投资公司民间借贷案件的赔偿范围，故吴青山的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吴青山、董义善、宝融投资公司所提出的诉讼费应由对方承担的上诉理由。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据案件结果对诉讼费进行分担符合法律规定，吴青山、董义善、宝融投资公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴青山的上诉理由均不能成立，应予驳回。上诉人董义善、宝融投资公司的上诉理由部分成立，应予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实部分不清，适用法律正确，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初1683号民事判决；二、河南宝融投资担保有限公司、董义善于本判决生效之日起十日内共同偿还吴青山借款本金70000元及利息（自2013年1月13日至实际履行之日止，按月利率15‰计算，其中24200元应从利息中予以扣除）；三、驳回吴青山的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2337元，由河南宝融投资担保有限公司和董义善共同负担1607元，由吴青山负担730元；二审案件受理费1354元，由河南宝融投资担保有限公司和董义善共同负担931元，吴青山负担423元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一九年一月三十一日书记员  张立平