昆明市呈贡区人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）云0114行初84号 原告丁伟，男，汉族，1974年10月17日生，住址：云南省昆明市五华区。 委托代理人王顺新，云南硕欣律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人段黎明，云南硕欣律师事务所律师。特别授权代理。 被告昆明市国土资源局。住所：昆明市呈贡区昆明市级行政中心4号楼。统一社会信用代码：115301000151134548。 法定代表人王涛，该局局长。 委托代理人燕翔，昆明市国土资源局政策法规处工作人员。特别授权代理。 委托代理人罗天，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。 第三人昆明怡泰投资有限公司（曾用名：昆明怡泰房地产开发有限公司）。住所：昆明市盘龙区北京路1088号嶺域时代大厦A-26-1号。统一社会信用代码：9153010029209137XB。 法定代表人顾山，该公司总经理。 委托代理人方禹斌，云南云之南律师事务所律师。特别授权代理。 原告丁伟不服被告昆明市国土资源局不履行对第三人昆明怡泰投资有限公司补缴土地出让金的职责，向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月13日立案后，依法由审判员司马衍、马兴东和人民陪审员郝红组成合议庭，于2018年12月27日依法公开开庭进行审理。原告丁伟的委托代理人王顺新、段黎明到庭参加诉讼，被告昆明市国土资源局副局长刘宁以行政机关负责人身份出庭应诉，被告昆明市国土资源局的委托代理人燕翔、罗天到庭参加诉讼，第三人昆明怡泰投资有限公司的委托代理人方禹斌到庭参加诉讼。经合议庭合议，本案现已审理终结。 原告丁伟诉称：2009年5月26日，原告丁伟及共同买受人丁王裕霏、丁惠美共同购买了第三人昆明怡泰房地产开发有限公司开发的嶺域时代大厦A幢11层3室商品房，2010年9月2日第三人办理了房产证，但一直未办理土地证。2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》开始实施。2015年11月2日，原告丁伟受让了丁王裕霏、丁惠美对涉案房屋67%的产权份额，自此原告享有对涉案房屋100%的产权。2015年11月24日，第三人昆明怡泰房地产开发有限公司更名为昆明怡泰投资有限公司。2016年6月24日，昆明市人民政府发布《昆明市人民政府关于昆明市实施不动产统一登记的通告》，自2016年6月30日起，在全市范围内实施不动产统一登记。由于第三人昆明怡泰投资有限公司将涉案房屋的用地性质由住宅用地改变为非住宅用地，第三人一直未办理土地用途变更手续，致使原告自2010年10月9日至2016年6月29日未能领取涉案房屋的土地证。2016年6月30日起，昆明市开始实行不动产权证的登记工作，因此原告无法获得涉案房屋的土地证。根据现行政策规定，只有第三人补缴了土地出让金，办理了涉案房屋的土地登记手续,原告才可以获得含有土地分户登记信息的涉案房屋的不动产权证。2017年9月4日，原告提起诉讼，要求第三人支付逾期办证的违约金，昆明市盘龙区人民法院依法向被告昆明市国土资源局调查取证，被告于2018年1月15日以《函》的形式进行了回复。回函中被告已经明确知道第三人擅自改变土地用途，但被告却对第三人没有采取任何追缴或处罚措施。2018年7月17日，案外人丁惠美以信访方式反映投诉第三人在拒不完善用地手续的情况下，反而出售车位。而被告居然是建议丁惠美及小区其他业主再与第三人进行沟通，督促第三人尽快向不动产登记机构申报首次登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，被告应当依法向第三人征收应该补缴的土地出让金，但被告却一直没履行自己应尽的责任。故原告丁伟起诉请求：1、依法判令被告对第三人昆明怡泰投资有限公司不征收应补缴的土地出让金的行为违法；2、本案诉讼费由被告承担。 原告丁伟为支持所诉提交以下证据材料：1、身份证复印件；2、商品房购销合同；3、云南省税控收款机专用发票；4、云南省收款专用发票；5、公证书；6、发票联；7、房产证；8、函；9、信访回复。 被告昆明市国土资源局辩称：一、本案原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的提起行政诉讼的条件，依法应驳回原告的起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条分别对人民法院的受案范围、原告的主体资格、什么是具体的诉讼请求进行了规定，本案原告所提诉讼请求为“请求依法判令确认被告对第三人昆明怡泰投资有限公司应补缴的土地出让金不进行征收的行为违法。”首先，请求确认行政行为违法的前提是行政机关已经作出了相应的行政行为，本案被告并未作出相应的行政行为，无法对一个尚未作出的行政行为确认违法。其次，若原告系认为被告未履行特定的法定职责，那么原告应该是申请被告履行法定职责的行政相对人且原告已经向被告提交了申请，而被告拒绝履行或者不予答复，本案原告既不是被告履行征收补缴土地出让金法定职责的行政相对人，也没有向被告提出征收补缴土地出让金的申请，因此原告不具备本案适格的原告主体资格，并且其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律规定的提起行政诉讼的条件，依法应当驳回原告的起诉。 二、被告不存在对第三人应补缴的土地出让金不进行征收的情形。原告以第三人改变土地用途，被告不依法向第三人征收应补缴的土地出让金为由提起诉讼，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款：“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”以及《不动产登记暂行条例实施细则》第二条：“不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。”第二十六条第（二）项：“下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：……（二）不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的……”的规定，改变土地用途的，应当依法由土地使用权人申请报经土地管理部门和城市规划部门批准，并经土地出让方同意后，由土地使用权人与土地出让方签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，付清全部土地使用权出让金后，再由土地使用权人向不动产登记机构申请变更登记。经被告核实，被告未受理过第三人改变涉案土地用途的申请，未批准过第三人改变涉案土地用途，也未与第三人就涉案土地用途改变签订过土地使用权出让合同变更协议或者重新签订过土地使用权出让合同，故不存在被告对第三人应补缴的土地出让金不进行征收的情形，原告诉称被告不作为的事实不成立。综上，请求人民法院依法驳回原告的起诉。 被告向本院提交了以下材料证明所主张事实的法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第五十六条；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款；《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条；《不动产登记暂行条例实施细则》第二条、第二十六条第（二）项等。 第三人昆明怡泰投资有限公司陈述称：一、原告不具备本案的适格主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，本案原告并非行政行为相对人，也并非与具体行政行为有利害关系的人，其对被告提起的诉讼不符合行政诉讼法有关诉讼主体的规定，应该驳回原告的起诉。二、本案中嶺域时代大厦土地登记问题不存在第三人要补缴土地出让金一事，更谈不上被告要履行对第三人补缴土地出让金的法律职责。第三人在对嶺域时代大厦项目进行开发建设的整个过程都符合法律的规定，不存在任何违法情形。嶺域时代大厦存在土地登记信息与现状用途不符合的情况，并不是第三人造成的，第三人对嶺域时代大厦项目完成了土地出让手续并完成了土地登记后（当时的土地性质是住宅用地），在建设施工前规划部门根据昆明整体规划的需求，要求第三人将对嶺域时代大厦临街的部分由住宅变为写字楼。因此才出现了第三人登记的土地使用权信息与现状不一致的情况。该问题目前处于各部门协调办理的过程中。昆明市人民政府在2018年9月份出台了昆政发（2018）118号文件《昆明市人民政府办公厅关于处理不动产登记有关问题的通知》，根据该文件，政府已经明确了本案所涉的土地问题的解决办法，就是通过备注的方式明确房屋的用途。故本案当中所涉的土地性质不存在第三人要补缴土地出让金的说法，更无从谈及昆明市国土资源局不履行对第三人征收应补缴的土地出让金职责的说法。原告对本案所涉事实认识错误，继而在错误的事实上起诉，依法应予驳回。 第三人向本院提交了《关于“领域时代大厦”规划办理情况的函》证明所主张的事实。 经本院对原告起诉是否符合法定条件进行审查，2009年5月26日，丁惠美、丁伟、丁王裕霏与昆明怡泰房地产开发有限公司（后变更为昆明怡泰投资有限公司）签订《商品房购销合同》，购买了嶺域时代大厦A幢11层3室商品房。2015年10月30日，原告丁伟受让了丁王裕霏、丁惠美对涉案房屋67%的产权份额，自此原告享有对涉案房屋100%的产权。2015年11月5日丁伟对房屋登记办理了昆房权证（昆明市）字第××号房屋产权证。2018年7月17日，丁惠美、丁伟通过网上信访的方式向云南省国土资源厅信访《怡泰公司拒不完善用地手续，反而出售车位》，云南省国土资源厅于2018年7月18日将该信访件转送昆明市国土资源局，昆明市国土资源局于2018年7月25日受理后作出答复。 关于原告丁伟提起的本案行政诉讼是否符合法定起诉条件的问题。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”原告在本案中的诉讼请求第一项为：“依法判令被告对第三人昆明怡泰投资有限公司不征收应补缴的土地出让金的行为违法”。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”根据上述规定，请求确认行政行为违法的前提是被告已经作出行政行为，本案被告并未作出相应的行政行为，无法对一个尚未作出的行政行为确认违法。 其次，原告认为2018年7月17日，原告和丁惠美向云南省国土资源厅致信举报，要求监管部门履职，已经提出了合法的申请。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款的规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”原告以被告昆明市国土资源局明知第三人擅自改变土地用途却没有对第三人征收应补缴的土地出让金向本院提起诉讼，原告应当提供其向被告昆明市国土资源局提出申请要求被告履行上述职责的证据。本案中，原告与丁惠美的网上信访，致信部门是云南省国土资源厅，并且在信访件中并没有对本案被告昆明市国土资源局提出明确要求其履行对第三人征收应补缴的土地出让金进行追缴或者要求第三人补缴的职责。同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条等的规定，本案土地出让金的行政征收行为不是被告应当依职权主动履行的法定职责。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第四十九条、第六十三条、第八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项、第九十三条、第一百零一条第（二）项、第二款以及《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项等的规定，裁定如下： 驳回原告丁伟的起诉。 案件受理费50元，退还原告丁伟。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审 判 长  司马衍 审 判 员  马兴东 人民陪审员  郝 红 二〇一九年一月二十二日 书 记 员  李青青