山西省朔州市朔城区人民法院民事判决书（2019）晋0602民初1229号原告：陶学润，男，1986年3月27日出生，汉族，陕西省安康市旬阳县人，现住陕西省安康市旬阳县。委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西唐都律师事务所执业律师。原告：李尔飞，男，1986年11月29日出生，汉族，陕西省安康市旬阳县人，现住陕西省安康市旬阳县。委托诉讼代理人：李丹，陕西朱西江律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：朱斌，陕西朱西江律师事务所执业律师。被告：山西西山金城建筑有限公司（以下简称西山金城建筑公司），住所地山西省太原市万柏林区西矿街438号。法定代表人：卢子云，职务，董事长。被告：山西西山金城建筑有限公司实业分公司（以下简称西山金城建筑公司实业分公司），住所地山西省太原市万柏林区南寒河南巷综合楼3层。负责人：牛杰，职务，经理。上列二被告之委托诉讼代理人：刘杰，山西华炬律师事务所执业律师。曹前，山西华炬律师事务所实习律师。被告：朔州大通汽贸园有限公司（以下简称大通汽贸园公司），住所地山西省朔州市朔城区小平易乡木寨新村。法定代表人：张强，职务，总经理。委托诉讼代理人：王俊平，山西源晋律师事务所执业律师。第三人：山西广宇建筑劳务服务有限公司（以下简称广宇劳务服务公司），住所地山西省太原市新建路35号。法定代表人：张文龙，职务，总经理。委托诉讼代理人：董晋峰，男，1976年5月28日出生，汉族，山西省太原市人，系该公司职工，现住山西省太原市和平南路109号，身份证号：×××。委托诉讼代理人：闫云华，男，1982年3月17日出生，汉族，山西省太原市人，系该公司职工，现住山西省太原市小店区龙城大街29号10号楼1单元703室，身份证号：×××。陶学润、李尔飞诉西山金城建筑公司、西山金城建筑公司实业分公司、大通汽贸园公司、第三人广宇劳务服务公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。陶学润及其委托诉讼代理人罗荣奎、李尔飞及其委托诉讼代理人李丹、朱斌、西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司之委托诉讼代理人刘杰、曹前、大通汽贸园公司之委托诉讼代理人王俊平、广宇劳务服务公司之委托诉讼代理人董晋峰、闫云华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陶学润、李尔飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告西山金城建筑公司及西山金城建筑公司实业分公司共同向原告支付工程款7292483.29元及逾期付款违约金（以7292483.29元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年2月6日算至实际给付之日）；2、被告大通汽贸园公司在欠付被告西山金城建筑公司工程款范围内对原告承担连带责任。事实和理由：2014年，被告西山金城建筑公司承包位于朔州市穆寨村被告大通汽贸园公司大通商贸园项目工程，后被告西山金城建筑公司将劳务施工转包给原告陶学润和李尔飞（陶学润和李尔飞为合伙关系）。承诺主体单价为345元/平方米，二次结构按照100元/平方米，付款时间为主体封顶支付80%的主体工程进度款，二次结构竣工后30日内支付97%。后原告作为实际施工人如约进场施工。2014年12月12日，双方就6#、9#、10#的主体工程分别进行结算；2014年12月15日，双方就朔州大通商贸园区三标段主体工程进行整体结算。因被告拖欠原告工程款，原告多次就此事找朔州市相关部门。2015年1月12日，在朔州市领导李世唐的主持下，朔州市人民政府、被告西山金城公司、被告朔州大通公司及原告方代表共同签署承诺书，承诺2015年1月13日支付原告100万元，2015年1月16日支付200万元，2015年1月19日至1月23日支付400万元，剩余款项在2015年2月5日前支付。但被告方仅履行了部分付款义务。截止原告诉讼之日，被告方下欠原告主体工程款7292483.29元。依据相关法律规定，被告迟延支付工程款，应向原告支付迟延付款的利息。原告现依法诉至贵院，请贵院判如所请。西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司辩称，首先，原告诉状中所述：“被告山西西山金城承包位于朔州市穆寨村被告朔州大通公司大通商贸园区项目工程，后被告山西西山金城将劳务施工转包给原告陶学润、李尔飞”与事实不符。西山金城建筑公司及西山金城建筑公司实业分公司与涉案“朔州大通商贸园区一期工程项目”无关。二答辩人从未派驻人员进行施工管理，亦未组织人员对涉案工程项目进行施工或对涉案工程进行资金、材料及设备的投入。并且，二答辩人与涉案工程的建设方无任何经济往来，其未向二答辩人支付任何工程款项。因此，西山金城建筑公司及西山金城建筑公司实业分公司并非涉案工程的承包人；其次，答辩人在发表最终辩论意见之前，基于原告提交的证据中：两份《劳务承包合同》中代表西山金城建筑公司及西山金城建筑公司实业分公司的签字人员系“张海云”；《朔州大通商贸园区一期工程三标段承诺协议书》中代表西山金城建筑公司的签字人员系“张海云”；以及“劳务分包结算单”、“承诺书”中均由张海云签字，但是张海云并非西山金城建筑公司及西山金城建筑公司实业分公司的法定代表人或员工，二答辩人亦从未授权张海云作为其授权代表，签订合同或文件。张海云均系无权代理，对二答辩人不产生法律效力；另外，《劳务承包合同》中加盖的“山西西山金城建筑有限公司实业分公司合同专用章”、《朔州大通商贸园区一期工程三标段承诺协议书》及《朔州大通商贸园区三标段》结算文件中代表西山金城建筑公司加盖的“山西西山金城朔州大通商贸园区项目部专用章”并非答辩人西山金城建筑公司实业分公司公章，且答辩人并未在涉案工程设立项目部，允许张海云刻制项目部专用章。因此，答辩人申请法庭对“山西西山金城建筑有限公司实业分公司合同专用章”的真实性进行鉴定。同时申请法庭对“山西西山金城朔州大通商贸园区项目部专用章”刻制及加盖情况进行核实。基于前述公章的真实性无法核实，以及项目部专用章刻制情况无法核实，答辩人无法基于准确的事实发表答辩意见，同时也无法发表符合客观事实的质证意见。如果前述公章系伪造及私刻公章，在证明答辩人与本案无关的同时，因涉及伪造、私刻公章的刑事犯罪，依据先刑后民的相关法律规定，建议法庭将本案移交公安机关处理。大通汽贸园公司辩称，一、大通公司与原告之间不存在建设施工关系，不应承担原告所要求的工程款，大通公司作为被告的主体不适格。2014年8月25日，大通公司通过招标方式，将商贸园项目工程承包给本案被告西山金城建筑公司施工。涉案商贸园工程系金城公司承建，大通公司没有与二原告签订过施工合同，与二原告没有任何关系，没有向二原告支付工程款义务；二、原告诉状前后矛盾，要求大通公司承担工程款的请求不应得到法律支持。本案案由是建设施工合同，但原告在事实理由中又陈述金城建筑公司是将劳务转包给其，因此，二原告如果要起诉，也是要求支付劳务费，要求支付工程款没有事实和法律依据，本案案由明显错误。并且如果是劳务转包，也应该是转包给有资质的公司，个人不能成为劳务承包方。因此，二原告的诉求与事实明显不符，其诉称的与金城公司的结算过程，大通公司不知情，其要求支付工程款的诉求不应得到法律支持；三、涉案汽贸园工程项目没有完工验收，工程款没有结算，大通公司是否欠金城公司工程款无法确定，原告对大通公司的诉讼主张不明确，标的不确定，大通公司不应承担支付义务；四、原告要求支付工程款的请求已过诉讼时效。根据原告诉称，最后还款期限为2015年2月5日，在《民法总则》实施的2017年10月1日前，诉讼时效仍为两年，在2017年2月6日，已超过两年诉讼时效。原告的诉求不应当得到支持。广宇劳务服务公司述称，一、被告西山金城建筑公司实业分公司与我方签订的《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》未达成一致，属无效合同。2014年8月，被告西山金城建筑公司代表张海云与我公司洽谈劳务合作事宜，并提供了这份空白的格式合同，我方评审后，提出劳务承包价格为每平方米445元、主体结构按每平方米345元结算、二次结构按每平方米100元结算、主体封顶后甲方支付我方80%工程进度款、二次结构竣工后甲方30日内支付我方97%工程款等诸多条款，并按合同评审程序盖了合同章及长条章（长条章内容为：本工程所有款项必须有我单位出示的财务手续并进入我单位的银行账户，否则我单位不承担由此引起的一切后果及工程质量安全责任），在乙方盖章处没有任何签字。被告方代表张海云拿走这份合同回去评审，西山金城实业分公司评审后，未返回此合同。经我方询问张海云，得知西山金城实业分公司以此合同涉嫌违法分包为由，评审未通过，也未针对我方条款提出修改意见或进一步洽谈的意向，我方认为合同未达成一致，甲方不同意签订本合同，便按程序要求张海云返回此合同，但张海云以合同丢失为由一直没有返回此合同。此后，因本合同发生的所有事情我公司全部不知情；二、此合同双方没有实际履行，我方从未开具《授权委托书》授权任何人代表我方履行该合同并进行下一步的工作及管理。我方也没有在朔州市人力资源和社会保障局和经济开发区人力资源和社会保障局办理过备案等手续，从未安排现场管理人员、施工队及工人进行施工，也没有对工地的劳务作业进行管理，从未收到甲方支付的劳务费及其他费用，双方没有任何的财务往来及结算；三、从原告提供的证据及诉状来看，涉案合同上依法签字的李尔飞，劳务分包结算单上劳务负责人程吉，以及承诺书上的劳务方代表陶学润，上述三人我方都不认识，既不是我公司员工，也不是我公司的委托代理人；四、合同上乙方签字“张文龙”的签名是假的。我公司法定代表人张文龙没有在该合同上任何部位签过字；五、2015年1月12日，在处理民工讨薪事件的过程中，朔州市人力资源和社会保障局、经济开发区人力资源和社会保障局、朔州大通汽贸园有限公司、西山金城建筑有限公司及实业分公司均未通知我公司参与处理，我公司也没有委托过任何人参与民工讨薪事件的处理。我公司从未参与过涉案工程的任何结算，也没有签订任何承诺书。原告提供的协议及劳务分包结算单显示所有结算及付款都是直接对实际施工人进行的，从未通过我公司；六、起诉状上“事实和理由”部分，原告清楚的写着“2014年被告山西西山金城承包位于朔州市穆寨村被告朔州大通公司大通商贸园区项目工程，后被告山西西山金城将劳务施工承包给原告陶学润、李尔飞（陶学润、李尔飞为合伙关系）……”。可见，原告也清楚该工程并未分包给我公司。所以，原告将我公司列为第三人是错误的。鉴于上述明确的事实，原告将我公司列为第三人的事实和法律依据不足，我公司不承担任何责任，请人民法院依法驳回原告将我方列为第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。陶学润、李尔飞提供的证据有：1、二原告身份证复印各一份。拟证明：二原告主体适格。西山金城建筑公司、西山金城建筑公司实业分公司、大通汽贸园公司、广宇劳务服务公司对该组证据无异议。2、《朔州大通商贸园区一期工程三标段承诺协议书》、《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》、工程质量保证金支付凭证、《架子工劳务承包合同》、《6#模板分包协议》、《9#、10#模板分包协议》、《朔州市鲲鹏科贸有限公司租赁合同》、山西省社会保险费征缴通知单、山西省社会保险费征收专用票据、原告方项目专用账户银行流水、向工队、材料商及相关人员支付的收款收据、2014年12月12日各方签订的协议、2015年1月12日，各方共同签订的承诺书。拟证明：1、总承包方被告山西西山金城建筑有限公司承包发包方被告朔州大通汽贸园有限公司的朔州大通商贸园区一期工程三标段工程，被告山西西山金城建筑有限公司委派被告实业分公司将朔州大通商贸园区一期工程三标段劳务施工分包给原告李尔飞和陶学润。二原告作为该工程的实际施工人，履行了组织工人设备进场施工、缴纳工程定金（工程质保金）等实际施工人相应的义务；2、二原告作为实际施工人，在施工过程中指派项目经理程吉管理该项目，负责与材料商、租赁人、劳务班组签订相关合同。同时指派李尔奎管理朔州项目账务，代为收取工程款，负责向材料商、租赁人、劳务班组及施工工人发放材料款、租赁费、劳务费、工资等项目费用的支付。西山金城建筑公司、西山金城建筑公司实业分公司的质证意见是：对该组证据的真实性不认可。我公司从未签订过承诺协议书。张海云并非我公司员工，合同中加盖的项目部公章也不是公司的章。在不认可合法性的基础上，张海云的签字不能代表我公司。对劳务承包合同的真实性和关联性不认可。该合同最后加盖的合同专用章不是我公司的，涉嫌伪造，我公司对该合同不知情。我公司是否收到工程质量保证金需要核实，且该保证金的汇款人是“姚晓娇”，收款账号不清楚无法证明系原告交的涉案工程质量保证金。我方从未参与涉案工程的管理，对实际施工情况不了解，二原告无法证明对涉案工程进行实际施工和投资。对于2014年12月12日各方签订的协议和2015年1月12日各方共同签订的承诺书的真实性、关联性不予认可。我公司从未授权张海云签订该协议，施工方代表张海云不是我公司职工。大通汽贸园公司的质证意见是：对《承诺书》和《协议书》真实性予以认可。负责人张海云系西山金城建筑公司的工作人员，是职务行为，进一步证明原告非本案的适格主体，不是涉案工程的施工方。《劳务承包合同》是由西山金城建筑公司实业分公司与第三人所签订的，而原告并非该合同的任何一方合同主体。如果原告认为他们和这份合同有关的话，这份合同也无法证实原告系涉案工程的实际施工方。对于转账凭证的真实性认可，但对关联性不认可。收取质量保证金的一方系张海云，只证明转了这么一笔钱，不能证明转账的款系工程质量保证金。对于《架子工劳务承包合同》、《6#模板分包协议》、《9#、10#模板分包协议》、《朔州市鲲鹏科贸有限公司租赁合同》的三性均不认可。发包方和承包方均不是本案的原、被告，工程名称只是写了汽贸园一期工程，不能证明分包协议所记载的工程就是本案涉案工程，同时进一步证明原告不是本案的实际施工人。对于山西省社会保险费征缴通知单、山西省社会保险费征收专用票据的真实性认可，对关联性不认可。这是原告自己交的社保，并不是为了该工程所交，与本案无关联性。对于李尔奎的银行流水真实性无异议，对关联性不认可。李尔奎不是本案原告，与本案无关。从内容来看说明李尔奎系日常生活消费支出和收入，并不是原告为涉案工程所支出的材料费、租赁费或者收取的工程款。对于2014年12月12日各方签订的协议的真实性不认可，这里面没有大通公司的公章。从内容来看，这是欠农民工工资，并不是原告所主张的工程款，无法达到原告所证明的目的，并且劳务方代表程吉不是本案原告。对2015年1月12日各方共同签订的承诺书三性不认可。“李世唐”方签字真实性无法核实，甲方没有加盖公章，从内容上看还是针对劳务费，这和原告主张的工程款没有关联性，不能证明原告系涉案工程的实际施工方。广宇劳务服务公司的质证意见是：《劳务承包合同》中乙方“张文龙”的签字是假的，也没有授权委托李尔飞签订该合同。其次，其他所有结算也没有通过我单位。2014年12月12日各方签订的协议和2015年1月12日各方共同签订的承诺书中都没有我单位的盖章和授权，均与我公司无关，属个人行为。3、劳务分包结算单三份、朔州大通商贸园区三标段结算单一份。拟证明：朔州大通商贸园区一期工程三标段工程主体已结算，并已交付。被告方应向原告支付的工程款为14572483.39元。西山金城建筑公司、西山金城建筑公司实业分公司的质证意见是：对6#、9#、10#楼劳务分包结算单的三性均不认可。劳务队负责人的签字为程吉，他与本案原告无关。该三份结算单中并不涉及我方，而且我方未授权张海云签订该三份劳务分包结算单。因此，劳务分包结算单对我方不产生法律效力，而且我方至今不知情。对于朔州大通商贸园区三标段结算单三性都不认可。我方从未在涉案工程施工地点设立所谓的项目部，并且该项目部专用章系私刻，涉嫌私刻公章罪，因此，该份文件对我方不产生法律效力。该组证据即使能够证明原告是本案工程的事实施工人，并有权主张相应的工程款，但是其与甲方建设方、施工方、张海云等各方已经达成协议，并且对所谓的工程款支付条件达成协议，形成一个新的债权债务关系，依据诉讼时效，应当从2015年2月6日起算至起诉之日已超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。大通汽贸园公司的质证意见是：对该组证据的三性均不认可。商贸园区三标段的所谓结算书没有大通公司的盖章，大通公司对结算书不知情，对所记载的金额11657986.632元不予认可。三份分包结算单没有大通公司的签字盖章，大通公司没有参与结算，对所记载金额不予认可。并且结算单并没有原告方的签字和大通公司的盖章，原告基于此要求大通公司支付工程款的诉讼请求不应得到支持。广宇劳务服务公司的质证意见是：劳务分包结算单中劳务队程吉的签字，程吉不是我单位的职工，也没有经我单位授权。劳务结算单与我公司无关，我公司毫不知情。二原告的陈述及庭审笔录证实西山金城建筑公司共支付劳务费728万元。程吉、鲍某、姜金月、陶飞证人证言及当庭陈述，证实：原告陶学润与李尔飞二人系合伙关系，共同向西山金城建筑公司实业分公司承包了朔州大通商贸园区6#、9#、10#商业楼工程的主体结构及二次结构，以大清包的方式进行施工。西山金城建筑公司项目部的负责人为张海云。涉案工程在结算后，二原告自2015年至2019年一直在向西山金城建筑公司及西山金城建筑公司实业分公司催要劳务费。西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司未提供书面证据。大通汽贸园公司提供的证据有：1、《山西省建设工程施工合同》复印件、《中标通知书》复印件各一份。拟证明：本案的大通汽贸园公司与西山金城建筑公司就大通汽贸园一期工程6号楼、9号楼、10号楼工程签订的施工合同。西山金城建筑公司系涉案工程的承包方和施工方，原告主张其系涉案工程实际施工人的主张不应得到支持，且涉案工程是经过招投标确定的，施工合同真实有效，并得到了履行。陶学润、李尔飞的质证意见是：对真实性认可。对第一项证明目的认可，对第二项证明目的不认可。从大通公司的证据可以证明西山金城建筑是涉案工程的承包人，我方前期提供的证据证明原告是劳务施工人。西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司的质证意见是：对三性均不认可。确实涉案工程是西山金城公司进行了招投标，也签订过合同。但是在签订合同后西山金城没有按合同履行的理由是：1、我们可以看到中标通知书写的2014年8月1日递交的材料，中标通知书是2014年8月7日发的，合同签订时间是2014年8月25日。根据原告提供的证明，他们进场时间和施工时间是2014年5月中旬，原告向张海云缴纳工程质保金的时间是2014年6月20日，接下来原告提供的模板、架子工、三钢、塔吊等均是在2014年8月25前完成的，塔吊进场费也是在2014年8月25日前支付的，这就表明在金城公司中标签订合同之前原告已经在张海云的授意下施工将近4个月之久。也正是这个原因，西山金城建筑公司签订合同之后发现大通公司、张海云、原告三方之间就涉案工程存在明标暗投的串标行为。基于该违法行为，西山金城建筑公司未履行合同，并且依据相关法律规定，大通公司提供的合同涉及串标行为，合同无效；2、中标通知书中载明项目经理写的是张少先，这意味着如果西山金城按该中标合同履行相应的权利义务，涉案工程项目经理是张少先，但是经过原告的举证，事实上涉案工程实际操办从原告开始进场和其接触的都是张海云，直至其缴纳工程质量保证金也向张海云个人账户转账的，到最后达成劳务分包结算单均是由张海云个人结算的，这就表明大通公司和原告在明知张海云不是项目经理情形下，大通公司仍将工程发包与张海云。西山金城公司在签订该合同以后发现上述行为并没有实际履行过合同。基于法律的规定，该合同不对西山金城公司产生法律效力。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条、第十三条、第十四条规定，大通公司主观上并非善意，客观上存在过失，张海云的行为只能代表个人，不能代表西山金城公司。因此，该份合同结合原告的举证，充分证明涉案工程的发包人为大通公司，承包人为张海云，实际施工方为原告。广宇劳务服务公司的质证意见是：对真实性无异议，具体的实际情况我方不清楚。2、大通公司向西山金城公司支付11534976元工程款的凭证复印件九份和收款收据一支。拟证明：大通公司已经履行了2015年1月12日承诺书记载的支付工人工资的义务，共向西山金城建筑公司支付工人工资774万元。根据原告提供的大通公司与西山金城建筑公司签订的协议书，大通公司支付的工人工资是应该折抵支付给西山金城公司的工程款。3794976元的收据一支，是西山金城建筑公司负责人张海云收取的涉案工程的工程款，张海云的行为是职务行为，也就是大通公司向金城公司履行的工程款。综上，证明大通公司与西山金城建筑公司之间存在真实的施工关系，并履行了支付工程款的义务。陶学润、李尔飞的质证意见是：对真实性无异议。对张海云系职务行为是认可的。但是从大通公司提供的证明显示2015年1月12日的承诺书显示应付工人工资为700万元，但大通公司只在2015年1月12日向西山金城公司支付454万元，而西山金城公司仅向原告支付254万元，可见大通公司未付清全部工程款，大通公司应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司的质证意见是：对该证据的真实性认可，但是对合法性和关联性不认可。大通公司所谓的向西山金城公司支付的11534976元工程款中的3794976元系大通公司将房屋抵给张海云的，这只能表明大通公司向张海云支付工程款。剩余774万元，我方未收到任何款项，均是大通公司以现金或转账的方式支付给张海云，而在所谓的财务凭证上只有张海云的个人签字，并不能证明大通公司向西山金城公司支付了工程款，换句话说，大通公司向西山金城建筑公司支付的11534976元工程款实际上是支付给张海云个人的，这进一步可以证明张海云系涉案工程的承包人，大通公司对该情况是已知的。针对原告质证意见中所述的西山金城公司向其支付254万元工程款，与实际情况是不符的。实际上这254万元是张海云向其支付的。广宇劳务服务公司的质证意见是：对转账记录没有异议，收据上有张海云的签字，双方是个人与个人之间的转款，我们不清楚双方都是谁代表的谁。3、法人授权委托书一份。拟证明：张海云签字的一切文件均是职务行为。西山金城公司说招投标过程中张海云、大通公司与原告三方之间存在互相串通的行为，实际上张海云的行为是代表公司的，不代表个人。这份授权委托书可以与原告在庭审中提供的证据中有张海云签字、西山金城公司盖章的一系列证据相印证，张海云的行为就是西山金城公司的行为。陶学润、李尔飞的质证意见是：对真实性认可。这份委托书张海云向我方出示过，其表示是西山金城公司的项目负责人。事后张海云也代表西山金城公司与原告签订了《劳务承包合同》加盖西山金城公司的公章，结合大通公司提供的其与西山金城公司签订的《建设工程施工合同》，足以证明张海云系西山金城公司的员工，其行为属于职务行为。西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司的质证意见是：对授权委托书的真实性有异议。大通公司未向法庭提交原件。对合法性和关联性不认可。该份授权委托书是西山金城公司于2014年7月7日向张海云出具的，授权范围明确写明：“代理人在投标期间的的开标、评标过程中所签署的一切文件和处理一切相关事务”，特别声明载明“受托人在任何情形下无转委托权，无权超越授权范围行使权利”。本授权委托书有效期限自2014年7月7日至2014年9月7日，这是整个法人授权委托书的全部内容。根据法人授权委托书的内容，就可以知道张海云有关工程的一切行为是无权的。原告以及大通公司在明知张海云无权代理的情形下仍与张海云进行承包和发包，在此基础上所产生的工程款的支付和工程量的确认在主观上错误的。广宇劳务服务公司的质证意见是：授权委托书没有原件，对真实性不发表意见，对委托权限我方不知情。广宇劳务服务公司未提供书面证据。通过对以上证据的分析、质证、认证及当事人陈述，可确认以下事实：2014年7月7日，西山金城建筑公司出具《法人授权委托书》，该委托书载明“兹委托我单位张海云同志，代表我方办理朔州大通商贸园区一期工程投标期间事宜，对受托人的行为我方予以确认，并信守执行”，该公司还出具加盖公司公章的张海云身份证复印件一份。2014年8月7日，大通汽贸园公司向西山金城建筑公司出具《中标通知书》，确定西山金城建筑公司为“朔州大通商贸园区一期工程施工第三标段”的中标人。2014年8月25日，大通汽贸园公司作为发包人与西山金城建筑公司签订《山西省建设工程施工合同》，西山金城建筑公司承包“朔州大通商贸园区一期工程6#、9#、10#商业楼”的工程，双方在合同中加盖公章进行了确认。2014年8月7日，西山金城建筑公司实业分公司为发包方与广宇劳务服务公司和李尔飞为承包方签订《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》。但广宇劳务服务公司未实际参与涉案工程的施工及管理工作。后李尔飞作为承包方向西山金城建筑公司实业分公司项目部负责人张海云的个人账户汇入“工程质量保证金”20万元。陶学润与李尔飞合伙作为实际施工人进场进行了施工，且委托项目经理程吉负责项目施工、管理及材料采购。程吉在涉案工程的施工期间与材料商签订了《架子工劳务分包协议》、《模板分包协议》、《租赁合同》等相关合同。2014年12月12日，原、被告各方就6#、9#、10#楼主体土建工程分别进行劳务分包结算，并出具三份《劳务分包结算单》。2014年12月15日，西山金城建筑公司出具结算单，结算劳务费总金额为11657986.632元。2015年1月12日，为解决劳务方（即原告方）农民工工资问题，由朔州经济开发区相关领导、大通汽贸园公司相关人员、西山金城建筑公司实业分公司代表张海云、劳务方代表陶学润四方代表共同协商签订了一份《承诺书》，由大通汽贸园公司解决拖欠劳务方农民工工资问题。西山金城建筑公司截至2015年12月9日以转账和现金的方式共支付二原告劳务费728万元。剩余劳务费经二原告从2015年至2019年催要无果，遂起诉来院，双方形成诉讼。另，在诉讼过程中，西山金城建筑公司实业分公司申请对《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》后加盖的“合同专用章”的真伪进行司法鉴定，但因其未能提供该章在公安部门备案的相关材料，致鉴定机构无法对该章的真伪进行鉴定，作出退卷处理。本院认为，西山金城建筑公司通过招投标承包了大通汽贸园公司“朔州大通商贸园区一期工程施工第三标段6#、9#、10#商业楼”施工工程，且双方签订了《山西省建设工程施工合同》，西山金城建筑公司为涉案工程合法的承包人。西山金城建筑公司的分公司西山金城建筑公司实业分公司与李尔飞签订的《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》，系双方真实意思的表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该份合同落款处虽有第三人广宇劳务服务公司加盖的合同专用章，但该公司仅在该合同中盖了合同专用章，但并未实际参与涉案工程的施工和管理工作，二原告和三被告均对此予以认可。该份劳务合同中有原告李尔飞的签字和按印，且也有西山金城建筑公司实业分公司的盖章及公司代理人张海云的签字按印，该合同应视为西山金城建筑公司实业分公司与李尔飞之间形成的合意。原告李尔飞与陶学润作为合伙人对涉案工程进行了实际施工，二原告向被告西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司主张支付剩余劳务费于法有据，本院予以支持。西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司辩称，“张海云”并非西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司的员工，从未授权张海云作为授权代表签订合同或文件。但西山金城建筑公司在对涉案工程招投标过程中，向大通汽贸园公司出具的《法人授权委托书》，明确载明张海云系该公司职工，且张海云从始至终参与了西山金城建筑公司实业分公司在“朔州大通商贸园区一期工程施工第三标段6#、9#、10#商业楼”的管理工作，并代表西山金城建筑公司实业分公司参与了涉案工程的结算和解决支付农民工工资协商事宜，大通汽贸园公司也对于张海云系西山金城建筑公司的工作人员予以认可，故，本院对西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司这一辩称不予采信。张海云在参与涉案工程施工过程的一切行为应视为职务行为。西山金城建筑公司实业分公司还辩称，《建筑工程施工劳务（扩大）承包合同》加盖的“合同专用章”系伪造，并申请对该合同专用章的真伪进行司法鉴定，但因其未能提供该章在公安部门备案的相关材料，致鉴定机构无法对该章的真伪进行鉴定，作出退卷处理。故，本院对这一辩称因无响应证据支持，亦不予采信。大通汽贸园公司辩称，原告的起诉已超过诉讼时效。本案中，原告与西山金城建筑公司结算的时间为2014年12月12日，最后一次付款的时间为2015年12月9日。但证人鲍某当庭出庭作证，证实原告李尔飞自2015年起至2019年之间多次带鲍某去太原市找被告西山金城建筑公司索要剩余劳务费。这一事实能够证实，原告一直在向西山金城建筑公司主张权利，诉讼时效存在中断的情形。故，本院对大通汽贸园公司这一辩称不予采信。二原告主张西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司共同支付剩余劳务费7292483.29元及从2015年2月6日至实际付清之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算）。据原、被告于2014年12月12日，双方就剩余劳务费签订的《劳务分包结算单》进行结算，总金额为11657986.632元，二原告认可西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司已经支付728万元，因此，剩余劳务费应为4377986.632元。因西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司未履行还款义务，存在过错，应承担相应的民事责任。二原告主张自2015年2月6日起至实际付清之日止的利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，应予支持。西山金城建筑公司实业分公司不具备法人资格，其民事责任应由西山金城建筑公司承担。二原告要求大通汽贸园公司在其欠付西山金城建筑公司和西山金城建筑公司实业分公司劳务费范围内承担连带责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，因二原告未能提供发包人大通汽贸园公司欠付西山金城建筑公司工程款的相关证据，故，对该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、山西西山金城建筑有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付陶学润、李尔飞劳务费4377986.632元及从2015年2月6日起至劳务费全部付清之日的违约金（违约金以4377986.632元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回陶学润、李尔飞对山西大通汽贸园有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费62847元（陶学润、李尔飞已预交），由陶学润、李尔飞负担25139元，由山西西山金城建筑有限公司负担37708元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长 田海明人民陪审员 王满儒人民陪审员 张 凯 二〇二〇年一月十日书 记 员 高巧云