河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1493号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：金玲玲，女，汉族，1969年3月6日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：赵延斌，河南允达律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：田永斌，男，汉族，1960年6月26日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李丕铖，河南律旗律师事务所律师。申诉人金玲玲因与被申诉人田永斌民间借贷纠纷一案，不服商丘市中级人民法院（2017）豫14民终985号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2018]41000000190号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年10月12日作出（2018）豫民申7939号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院检察员马军、任洁出庭支持抗诉。申诉人金玲玲的委托诉讼代理人赵延斌，被申诉人田永斌的委托诉讼代理人李丕铖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：一、虽然金玲玲与田永斌双方签订的《借款合同》第三条明确约定“借款额为贰佰万元整。借款人指定账户农行许继跃62×××14，出借人指定账户王春霞农行6228452380043433614”，但是现无证据证明出借人指定的王春霞农行账户是该借款合同双方当事人共同指定的收款账户。在公安机关对王春霞所作的询问笔录中其已认可其农行账户是应出借人田永斌的要求填写到合同中的，即王春霞是受出借人田永斌委托代为出借借款，而非收款。如果该账户是借款合同双方当事人共同指定的收款账户，那么在涉案合同中就没有必要再单独列明借款人指定账户。因此，出借人田永斌分期将款转入王春霞账户不能视为其已完全履行了出借的合同义务。二、在金玲玲与田永斌双方签订借款合同之前的2014年9月17日，田永斌先期将100万元转款给案外人王春霞账户，王春霞将钱用于金玲玲的房产解押。同年9月23日，金玲玲的丈夫许继跃将100万元转入王春霞账户内。同年10月11日，田永斌通过蒋媛媛农行账户转账给王春霞30万元，10月24日、10月28日又先后通过张亚莉农行账户转账给王春霞20万元、50万元。二审法院在查明上述事实的情况下，仅认定田永斌通过他人打到借款合同指定的王春霞账户即视为完成了出借义务，但是对于借款人许继跃打给王春霞的100万元，且王春霞在公安机关的询间笔录也认可该笔100万元是许继跃偿还的借款。对此二审法院并未依法认定，其认为该笔转款与本案借款不具有关联性实属前后矛盾，有失偏颇。三、案外人王春霞、张建设于2014年12月16日出具的转款保证书是田永斌提供，保证书出具背景和原因不明，二审法院认定金玲玲及其丈夫许继跃允许王春霞延期转款，并认可涉案借款让案外人王春霞实际支配使用，缺乏证据证明。综上，商丘市中级人民法院(2017)豫14民终985号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，特提出抗诉，请依法再审。金玲玲庭审时称，同意检察机关抗诉意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。田永斌答辩称，检察机关将几点小问题当成基本事实是错误的，抗诉书关于指定账户、100万已经偿还、保证书背景原因不明、缺乏证据等抗诉理由不成立。借款合同已得到双方实际履行，金玲玲、许继跃在借据中明确收到款项，该案的抵押登记合法有效，金玲玲的诉请缺少事实和法律依据。出借人已经另案起诉对方当事人，一审已经胜诉。本案一审判决错误，二审判决正确，抗诉理由不能成立。请求维持二审判决。金玲玲向商丘市睢阳区人民法院起诉请求：1.判决田永斌支付违约金、赔偿损失10万元，判决解除金玲玲与田永斌于2014年10月11日签订的《借款合同》；2.判决田永斌解除原告以房权证号为商丘市房权证2010字第××号房产办理的借款抵押登记；3.诉讼费用由田永斌承担。诉讼中，金玲玲变更诉讼请求第2项为：判决田永斌撤销金玲玲以房权证号为商丘市房权证2010字第××号房产办理的借款抵押登记。商丘市睢阳区人民法院一审认定：2014年10月11日，金玲玲、许继跃与田永斌签订借款合同，并经商丘市梁园区公证处公证。合同约定金玲玲、许继跃为借款人，田永斌为出借人，金玲玲以自有房产抵押向田永斌借款200万元，借款期限自2014年10月11日至2015年10月10日止，共12个月，合同第三条约定“借款额为人民币（大写）：贰佰万元整，小写：2000000.00元整。借款人指定账户：农行许继跃62×××14，出借人指定账户：王春霞农行6228452380043433614”。合同约定金玲玲用自己拥有所有权的位于商丘市××区××北路幸福商城××＃楼××号，建筑面积401平方米，房权证号为商丘市房权证2010字第××号房产进行抵押担保，2014年10月17日，金玲玲依约办理了房产抵押登记。2014年10月28日，案外人王春霞确认已经收到田永斌的200万元整（总共4笔款）。借款人金玲玲及借款人指定的许继跃农行账户未收到200万元借款。一审另查明：一、在双方签订合同之前的2014年9月17日，田永斌先期将100万元打入案外人王春霞账户，用于金玲玲偿还第三人借款，并使金玲玲抵押给第三人的房产得以撤销抵押。同年9月23日，金玲玲丈夫许继跃将100万元打入王春霞账户内，归还了上述借款。二、田永斌于2015年1月7日向商丘市公安局前进分局控告称王春霞、张建设夫妇诈骗其200万元，公安机关立案侦查后移送检察机关，检察机关以张建设、翁振昌涉嫌诈骗、伪造公司印章罪提起公诉。王春霞另案以涉嫌非法吸收公众存款罪正在审理中。商丘市睢阳区人民法院一审认为：一、关于金玲玲诉请解除与田永斌签订的借款合同有无事实和法律依据。涉案借款合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方已办理房产抵押登记，该合同受法律保护，双方应当恪守约定，全面完整地履行合同义务。该合同缔约人为：出借人田永斌，借款人金玲玲和许继跃、抵押人金玲玲，合同末页分别有田永斌、金玲玲、许继跃的签名和指印。合同第三条约定：“借款额为人民币（大写）：贰佰万元整，小写：“2000000.00元整”。借款人指定账户：农行许继跃62×××14，出借人指定账户：王春霞农行6228452380043433614。”本案中，双方最大的争议点是王春霞农行账户是双方共同指定的收款账户，还是田永斌单方指定的出借账户。一审认为，借款合同中的王春霞农行账户不能视为出借人和借款人共同指定的收款账户，具体理由是：第一，从借款合同第三条约定内容的本意看，王春霞不是该借款合同的当事人（缔约人），不是借款人金玲玲、许继跃的保证人，也不是出借人田永斌的保证人，王春霞农行账户是出借人田永斌指定或是委托的出借账户，而非收款账户。第二，王春霞的询问笔录中已认可其农行账户是应出借人要求填写到合同里面的。进一步说，王春霞是受出借人田永斌委托，代为出借借款，而非收款，所产生的一切法律责任和后果应当由出借人承担。第三，假设田永斌辩称观点“将200万元打入王春霞账户中就等于借款人收到了借款，就等于完成了出借义务”成立，田永斌的两个行为存在合理怀疑，第一个行为是2015年1月7日向公安机关报案称王春霞夫妇诈骗其200万，既然田永斌认为王春霞收到借款200万元和借款人金玲玲、许继跃收到借款200万元的法律后果是一样的，为什么还要控告王春霞诈骗？第二个行为是在2015年10月10日借款合同到期后，田永斌从没有要求金玲玲偿还借款，也没有对抵押房产主张权利，这与常理不符。庭审中，田永斌辩称将200万借款打入案外人王春霞账户视为完成了出借的义务，这一行为符合通过担保公司进行借贷的交易习惯。对此，一审认为，因为案外人王春霞并没有以担保人的身份在借款合同上签字，出借人将出借款项交付给王春霞，不能视为王春霞系双方认可的收取款项的第三方，不能视为出借人履行了交付款项的合同义务，进而不能视为田永斌的交付行为符合交易习惯。本案中，案外人王春霞收到出借人打入的200万借款后，没有打入借款人账户或借款人指定账户内，导致出借人田永斌没有按照借款合同的约定履行出借义务，违反了《合同法》的相关规定，致使缔约双方关于借款的合同目的无法实现。根据《合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”的规定，对于金玲玲要求解除借款合同的诉讼请求，予以支持。二、关于金玲玲诉请田永斌支付违约金、赔偿经济损失10万元有无事实和法律依据。涉案借款合同第二十三条第1项约定：“出借人不能按照本合同的约定向借款人出借款的，视为严重违约，应当向借款人支付全部借款本金5%的违约金。”根据前述的理由，出借人没有将200万元借款打入借款人或借款人指定的账户内，违反了双方的约定，应视为严重违约。依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿经济损失等违约责任”的规定，金玲玲要求田永斌支付10万元违约金的诉讼请求有合同依据，予以支持。关于金玲玲提出赔偿经济损失的诉讼请求，涉案合同已经约定的违约金条款，即具有了赔偿经济损失的性质，金玲玲再提出赔偿经济损失的请求，无法律依据。三、关于金玲玲诉请撤销金玲玲以房产办理的借款抵押登记有无事实和法律依据。根据前述理由，因田永斌未履行出借200万元借款的义务，借款合同解除后，房产抵押的主债权（基础关系）已经不复存在，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，借款合同解除后，金玲玲有权要求对抵押房产恢复原状。因此，金玲玲要求撤销房屋抵押登记的诉请，予以支持。商丘市睢阳区人民法院一审作出（2016）豫1403民初3722号民事判决：一、解除金玲玲与田永斌于2014年10月11日签订的借款合同；二、撤销商丘市凯旋北路幸福商城2#楼A座102号202号办公房屋上设定的房屋他项权利人为田永斌，债权数额为2000000元的抵押登记；三、田永斌于本判决生效后十日内支付金玲玲违约金100000元；四、驳回金玲玲其他的诉讼请求。田永斌不服一审判决，提出上诉。商丘市中级人民法院二审查明，金玲玲及其丈夫许继跃联系案外人王春霞协商借款，王春霞联系田永斌，田永斌同意出借200万元，因金玲玲名下的房产另有因其他债务的抵押担保，需解除该抵押才能与田永斌办理抵押借款。2014年9月份，为了将抵押的房产解除抵押，田永斌通过户名为蒋媛媛的银行账户于2014年9月17日将100万元转款给王春霞，王春霞交付金玲玲用于解除抵押。2014年10月11日，出借人田永斌与借款人金玲玲、许继跃，抵押人金玲玲签订借款合同，约定借款200万元，借款人指定账户农行许继跃62×××14，出借人指定账户王春霞农行6228452380043433614，借款期限为12个月，自2014年10月11日至2015年10月10日至，月利率千分之十五。合同约定金玲玲用自己拥有所有权的位于商丘市××区××北路幸福商城××＃楼××号，建筑面积401平方米，房权证号为商丘市房权证2010字第××号房产进行抵押担保，2014年10月17日，金玲玲依约办理了房产抵押登记。该借款合同签订当时经河南省商丘市梁园区公证处公证，出具（2014）商梁证经字第1191号公证书。签订借款合同当日，田永斌用名为蒋媛媛的账户往王春霞账户转款30万元。金玲玲、许继跃给田永斌出具借款200万元借据，王春霞及其丈夫张建设在借据连带责任保证人处签名，王春霞一人在担保声明页签名。因借款不是一次性支付，借款利息计算以银行实际转账时间开始计算，故借据落款日期书写为2015年10月份，未具体到日。田永斌于2014年10月24日、28日用名为张亚莉的账户分别转款给王春霞20万元、50万元。许继跃与王春霞之夫张建设存在经济交往，王春霞未将田永斌在签订借款合同后分三次总计100万元转账转给农行许继跃62×××14账户，2014年12月16日，王春霞、张建设给许继跃出具保证书，保证将涉案200万元于2015年1月6日前打入许继跃银行账户。后王春霞资金链断裂未履行保证，引发本案纠纷。田永斌于2015年1月7日向商丘市公安局前进分局控告称王春霞、张建设夫妇诈骗其200万元，公安机关立案侦查后移送检察机关，检察机关以张建设、翁振昌涉嫌诈骗、伪造公司印章罪提起公诉。王春霞另案以涉嫌非法吸收公众存款罪正在审理中。商丘市中级人民法院二审认为，涉案借款合同是双方当事人的真实意思表示，并经公证，不违反法律、法规的禁止性规定，属依法成立并生效的合同。2014年10月11日签订涉案借款合同之前，田永斌于2014年9月17日已经将100万元转款给案外人王春霞，由王春霞交付金玲玲办理解除涉案房产因其他债权设定的抵押。金玲玲认可2014年9月17日向田永斌借款100万元的事实。金玲玲主张9月17日借款在9月23日已归还，但至2014年10月11日签订涉案200万元借款合同，田永斌并未收回2014年9月17日出借的100万元。如涉案借款合同约定的200万元借款不包括9月17日出借的100万元，从田永斌出借款签订借款合同并要求公证、房产抵押担保、担保人保证来看，田永斌应当会要求对2014年9月17日出借的100万元借款本息出具相应的债权凭证，但事实上并未有该100万元的单独债权凭证。田永斌与金玲玲、许继跃夫妇素不相识，向其出借的目的是获取高息；金玲玲主张2014年9月23日已归还该前期的100万元借款，但金玲玲未提交证据证明对9月17日100万元借款已经还款事宜协商及如何支付合理利息的证据。故2014年10月11日借款合同约定借款200万元包括2014年9月17日的100万元借款，金玲玲的丈夫许继跃2014年9月23日转账给王春霞的100万元与本案借款没有关联性。签订涉案借款合同当日，田永斌用名为蒋媛媛的账户转款给王春霞30万元，因是签订合同当日转款，故金玲玲应该是知晓的；金玲玲及其丈夫许继跃出具的借款借据落款日期为2015年10月份，田永斌签订借款合同后在2014年10月份分三次通过银行转款给王春霞100万元，加上2014年9月17日出借的100万元，总计200万元，上诉人田永斌已经按照借款合同约定将200万元借款转账给王春霞的银行账户。金玲玲、许继跃签订借款合同、出具借款借据，并进行公证、用房产抵押担保，在此情况下，按照生活常识，金玲玲、许继跃应当非常关注借款的到位情况，根据王春霞、张建设2014年12月16日给许继跃出具的转款保证书以及张建设在公安机关的讯问笔录和公安机关对许继跃的询问笔录所述，金玲玲、许继跃及时知道了田永斌已经履行出借义务转款至王春霞账户；但金玲玲及其丈夫许继跃允许王春霞延期转款，后因王春霞资金链断裂未履行转款承诺才引发本案纠纷。结合金玲玲、许继跃共同签字向田永斌出具借款200万元借据及允许王春霞延期转款的行为，能够证明金玲玲、许继跃认可涉案借款让王春霞实际支配使用，故一审认定田永斌未依约履行出借义务属认定事实错误，予以纠正。商丘市中级人民法院二审作出（2017）豫14民终985号民事判决：一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初3722号民事判决；二、驳回金玲玲的诉讼请求。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为：一、案涉借款合同中的王春霞农行账户不能视为借款人指定的收款账户。双方在借款合同第三条明确约定，借款人指定账户为农行许继跃62×××14，出借人指定账户为王春霞农行6228452380043433614。根据该约定看，借款人指定账户为许继跃农行账户，而非王春霞农行账户。从合同的其他约定看，双方当事人是借款人金玲玲、许继跃，出借人田永斌，合同抬头部分和签字部分均没有王春霞的签字或保证人等内容，合同条款中也没有王春霞农行账户作为借款人中转或代收代付账户的内容。故应当认定王春霞农行账户是出借人田永斌指定的出借账户和收款账户，而非借款人指定的收款账户。二、出借人田永斌将借款转入王春霞账户不能视为履行了合同约定的款项交付义务。借款人金玲玲、许继跃对王春霞农行账户并没有实际控制权，也没有持有该银行卡及取款密码，故出借款项转入王春霞账户后，不能视为借款人取得涉案借款的支配或处分权益。并且，田永斌一审提交的案外人王春霞、张建设2014年12月16日出具的保证书载明，田永斌拆借200万元已打入王春霞农行账户，王春霞保证在2015年1月6日前打入许继跃指定账户农行62×××14。从该证据内容看，王春霞农行账户由王春霞控制，并且案涉借款并没有打入借款人指定的许继跃农行账户。因此，田永斌将出借款项交付给王春霞，不能视为履行了出借人交付款项的合同义务。三、案涉借款合同签订前田永斌先期转款100万元给案外人王春霞账户，王春霞将钱用于金玲玲的房产解押的行为，因双方没有书面约定，且在其后的借款合同中没有就该款项的性质予以明确，应视为借款之前的准备行为，而非借款合同的履行行为。根据一审法院对许继跃、王春霞、张建设的询问笔录，双方签订借款合同的前提是借款人提供房产抵押，而借款人的房产在借款合同签订之前已抵押给他人，案涉借款合同的履行需要借款人先行将房产解押。故田永斌于2014年9月17日将100万元转款给案外人王春霞，王春霞将该款项直接转给金玲玲的抵押权人办理解除涉案房产抵押，并非借款合同的实际履行。并且，金玲玲的丈夫许继跃在6天之后的9月23日将100万元转入王春霞账户内，这与双方在借款合同中约定的借款时间、借款期限以及其他约定内容明显不符。同时，一审法院对王春霞、张建设的询问笔录中，王春霞、张建设也证实许继跃将用于房产解押的100万元转入王春霞账户，并非是在履行借款合同。四、田永斌与金玲玲之间的借款合同及实际履行过程，当事双方应当根据合同目的和交易惯例及时履行通知、协助等义务，促进双方按合同约定及时履行各自义务。本案中，金玲玲在签订借款合同、办理房产抵押并出具借据而未收到借款的情况下，应当及时通知、催促出借人田永斌。田永斌将借款资金打入王春霞账户后也应当及时通知借款人金玲玲、许继跃。但双方均未及时履行相应的通知、协助义务，致使双方互不了解对方的履行情况，亦不掌握资金的实际占用情况。因此，田永斌未能按约定将借款资金打入借款人指定账户或交付借款人构成违约，但借款人金玲玲、许继跃在没有收到借款的情况下未及时履行通知、协助的合同随附义务，亦构成违约。并且，根据公平原则，出借资金被案外人王春霞实际占用的情况下，亦不应过度加重出借人的违约责任，故金玲玲要求田永斌支付违约金、赔偿损失10万元的诉讼请求，本院不予支持。另，出借人田永斌虽然实际支出了200万元资金，但案外人王春霞收到田永斌转入的资金后，并没有将该资金交付借款人或转入借款人指定账户内，而是据为己用。田永斌就涉案款项的损失可另行向王春霞主张相应的权利。综上，检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。二审认定事实错误，应予纠正。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决田永斌支付违约金10万元的内容不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终985号民事判决及商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初3722号民事判决第三项、第四项；二、维持商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初3722号民事判决第一项、第二项；三、驳回金玲玲其他的诉讼请求。一审案件受理费2500元，由金玲玲负担。二审案件受理费2500元，由田永斌负担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇一九年一月二十四日法官助理范书伟书记员唐雅琪