浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4801号 上诉人（原审原告）：孙正义，男，1956年9月2日出生汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：张健民，蓬安县弘正法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：龙元建设集团股份有限公司（统一社会信用代码91330000704203949A），住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。 法定代表人：赖振元，董事长。 委托诉讼代理人：洪流畅，系公司员工。 委托诉讼代理人：谢易，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：朱永玉，男，1968年12月25日出生汉族，住江苏省无锡市南长区。 上诉人孙正义、龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）因与被上诉人朱永玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初5836号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙正义上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案二审诉讼费用由龙元公司和朱永玉承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院将向朱永玉送达的传票寄送至孙正义处，送达程序违法。二、孙正义在受伤前连续6年的时间内均在朱永玉承包的施工项目工地上务工，生活来源于城市务工收入，故残疾赔偿金应按照浙江省城镇居民人均可支配收入计算。三、关于护理费的问题。鉴定意见确定的护理期为60日，一审法院分段适用两个不同标准错误。四、朱永玉垫付的医疗费总额为12000多元，一审错误认定为17485.42元。五、涉案诉讼因龙元公司拒绝赔偿而引发，孙正义方应诉及其儿子前往医院护理孙正义支出的交通住宿费共1万多元，一审仅支持1500元不当。六、孙正义的父亲和妻子一直依靠其务工收入生活，依法应支持被扶养人生活费。七、一审法院认定龙元公司与朱永玉存在建设工程分包合同关系，孙正义与朱永玉存在劳务关系错误。朱永玉在涉案工程中不具备劳务用工资格，该项目的用工主体应是龙元公司，孙正义与龙元公司构成劳务关系。 龙元公司未发表答辩意见。 龙元公司上诉请求：1、依法改判第一项判决，减轻朱永玉应当承担的赔偿责任。2、请求撤销第二项判决。事实和理由：一、朱永玉虽无施工资质，但对雇佣他人从事劳务活动并无实际上的影响，提供给了包括孙正义在内的诸多劳务提供者基本的工作环境和生产工具，且具备基本的用工管理制度，且无证据证明存在“未尽到监督、指导、管理、控制的义务，施工现场缺乏足够的安全保障措施”。二、孙正义事发时已年满60周岁，超过法定退休年龄，其进入施工行业从事高强度体力劳动，理应更加注意自己的身体状况。孙正义于2018年1月9日受伤，次日还去上班，1月13日才入院。可见，孙正义并未第一时间采取有效的就医或其他治疗措施，甚至继续参加工作，导致病情恶化，扩大了其身体损害程度，自身具有过错。综上，一审法院认定朱永玉承担90%的赔偿责任过高，请求二审法院合理划分责任。 孙正义辩称，一、原审判决第一项是判决朱永玉承担赔偿责任，朱永玉没有上诉，龙元集团没有权利对他人的承担责任比例提出上诉。二、孙正义并没有过错。孙正义只是因为在同一家医院检查治疗，其为了工程的利益，以为自己受伤不严重，故没有第一时间去住院治疗。因此，龙元集团的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。 朱永玉未作答辩。 孙正义向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失170436.29元。 一审法院认定事实：被告龙元公司承接了瑞安市万松城市综合体三号地块主体工程。后将其中的钢筋及泥工作业分包给被告朱永玉。被告朱永玉雇佣原告孙正义等人从事钢筋绑扎工作。2018年1月9日，原告在务工期间不慎从高处坠入梁槽。次日，原告在工友的陪同下前往瑞安市人民医院门诊治疗，并于2018年1月13日入住该院治疗，于2018年1月28日出院，共住院15天，出院诊断为：1、左侧肋骨骨折；2、左侧胸腔积液。2018年2月11日，原告入住蓬安县人民医院，于2018年2月14日出院，共住院3天。原告为申请工伤赔偿，曾单方委托鉴定，为此支出鉴定费2600元。审理期间，被告龙元公司申请重新鉴定，依法委托的温州天正司法鉴定所于2018年7月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人孙正义系高坠致左侧第4-11肋骨骨折、左侧胸腔积液，致残程度评定为十级；2、误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日；3、不存在后续医疗费用。另查明，原告收到被告朱永玉支付的款项计17485.42元（包括在瑞安市人民医院垫付的医疗费12485.42元）。 一审法院认为，被告龙元公司因工程建设所需，将其中的钢筋及泥工作业分包给被告朱永玉，被告朱永玉又雇佣原告等人提供劳务，可认定被告龙元公司与被告朱永玉存在建设工程分包合同关系，被告朱永玉与原告存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。原告作为提供劳务一方，在从事钢筋绑扎工作时未尽审慎义务，应对其自身损害后果承担一定的过错责任。被告朱永玉作为雇主，明知自己无施工资质，违法承接工程，擅自雇佣原告等人从事劳务活动，未尽到监督、指导、管理、控制的义务，施工现场缺乏足够的安全保障措施，对原告的损害结果存在明显过错。被告龙元公司明知被告朱永玉没有相应资质，也不具备安全生产条件，却将部分工程分包给被告朱永玉，其应对原告受伤造成的损失承担连带赔偿责任。对本案中原告主张的各项损失认定如下：1、医疗费，根据瑞安市人民医院住院收费票据、蓬安县人民医院的住院病员费用清单（收据附件）、住院病员费用结算清单、住院病人用药明细、住院费用结算票据、门诊票据等相关证据，确定为14929.43元（其中瑞安市人民医院12485.42元，蓬安县人民医院2444.01元）；2、住院伙食补助费，原告两次住院天数合计18天，按每天30元计算，确定为540元；3、营养费，司法鉴定意见书评定营养期限为60日，按每日30元计算，确定为1800元；4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，原告两次住院天数合计18天，可按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元/年的标准，住院期间的护理费确定为3013.10元（61099÷365×18）；司法鉴定意见书评定护理期限60日，扣除住院天数18天，非住院期间的护理费天数为42天，可按2017年度浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资40210元/年的标准计算，确定为4626.90元（40210÷365×42），分段护理费合计7640.00元（3013.10＋4626.90）；5、误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定。原告未提供证据证明其有固定收入，且无法证明其最近三年平均收入状况，根据原告受伤当时所从事的行业，可按2017年度浙江省私营单位建筑业49065元/年的标准计算。司法鉴定意见书评定误工期限为120日，误工费确定为16130.96元（49065÷365×120）；6、残疾赔偿金，原告的户籍所在地在农村，受伤当时已年满60周岁，且无证据证明其经常居住地在城镇，主要收入来源于城镇，参照司法鉴定意见书评定的十级残疾程度，按2017年度浙江省农村居民人均纯收入24956元/年的标准，按19年计算，确定为47416.40元（24956元×19×10%）；7、精神损害抚慰金，原告构成人体损伤残疾程度十级，精神损害抚慰金可根据残疾等级予以量化，结合过错程度，酌情确定为4500元；8、交通费、住宿费，根据原告病症、门诊及住院天数、就医地点、鉴定地点等，酌情支持1500元；9、鉴定费，考虑到被告龙元公司重新鉴定的结论与原告单方鉴定的结论存在部分差异，且被告龙元公司也有鉴定费支出，故酌情支持700元。综上，原告的合理经济损失除精神损害抚慰金外合计90656.79元，由被告朱永玉承担90%的赔偿责任，确定为81591.11元，加上精神损害抚慰金4500元，扣除被告朱永玉已支付的17485.42元，被告朱永玉还应赔偿原告68605.69元。被告龙元公司承担连带赔偿责任。原告诉请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第（六）款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、被告朱永玉于判决生效后十日内赔偿原告孙正义各项损失合计68605.69元；二、被告龙元建设集团股份有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙正义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3646元，减半收取1823元，由原告孙正义负担1065元，被告朱永玉、龙元建设集团股份有限公司共同负担758元。 二审中，龙元公司和朱永玉均无新的证据提供。孙正义提供了：1、被扶养人孙长树、陈琼芳户口簿及身份证复印件，拟证明被扶养人现在年龄及需要孙正义扶养。2、村委会及乡镇人民政府证明，拟证明孙正义2007年3月开始外出务工，没有从事农业生产，以自己在城市的务工收入作为家庭成员的主要生活来源，同时证明孙正义的妻子陈琼芳和父亲孙长树依靠孙正义提供生活费用。3、交通和住宿费票据，拟证明参加上诉支出的必要费用。4、协议书，拟证明朱永玉、史华谦对损害责任赔偿的认可。龙元公司质证称：1、孙正义主张被扶养人的生活费，没有事实依据和理由，不应该由龙元公司进行赔偿。2、孙正义没有提供其固定收入的凭证，也无法证明其最近三年的平均收入。3、龙元公司没有理由对交通和住宿费进行赔偿。4、对协议书没有异议。朱永玉未发表质证意见。本院认为，证据1和2真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。证据3所涉项目不属于法定赔偿项目，与本案不具有关联性，证据4与本案的审理结果不具有关联性，本院均不作认定。 二审另查明，孙正义的父亲孙长树尚健在，其出生于1930年7月19日，母亲张碧清已于2016年病故。孙长树和张碧清育有四个子女，长女孙群芳、次女孙秀芳、三子孙正义、四女孙秀英。孙正义的妻子陈琼芳出生于1958年6月16日，两人育有二子，长子孙大春、次子孙小刚，二子均已经成年且在外务工。孙正义长期在工地上务工。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，孙正义在案涉工地作业受伤时已经年满60周岁，其自认长期跟随朱永玉在工地上务工，故原判认定孙正义与朱永玉之间形成劳务关系，并无不当，且朱永玉对此没有提出异议，本院予以确认。孙正义主张龙元公司为用工主体，孙正义应与龙元公司形成劳务关系，与事实不符，本院不予采信。孙正义在提供劳务过程中未尽安全注意义务，存在一定的过错，原判酌情确定其对损害结果自行承担10%的责任，并无不当，本院予以确认。朱永玉明知其无施工资质，违法接受分包业务并雇佣孙正义等从事劳务活动，且未提供证据证明其已尽到监督、管理职责及在施工现场提供了足够安全保障措施，原判认定朱永玉对孙正义遭受损害的结果过错明显，朱永玉对此无异议，本院予以确认。因孙正义和朱永玉均未举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故原判确定龙元公司与朱永玉承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。但龙元公司作为发包人，将涉案工程分包给没有施工资质的朱永玉，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。据此，本院酌情确定朱永玉和龙元公司对孙正义的损害后果分别承担60%和30%的赔偿责任。 关于赔偿项目及金额的问题。根据当事人的陈述及证人证言等证据，可以证明孙正义虽系农村户口，但长期在工地上务工，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故孙正义主张按照城镇标准计算残疾赔偿金于法有据，原判按照农村标准计算不当，本院予以纠正。2017年度浙江省城镇居民人均可支配收入为51261，故残疾赔偿金为，51261元/年×19年×10%=97395.9元。孙正义主张89750.30元，并未超过该法定赔偿金额，本院予以支持。关于护理费。原审法院将住院期间和出院期间的护理费按照不同标准计算符合护理行业的实际情况，二审予以维持。关于孙正义主张应诉支出的住宿费和交通费不属于提供劳务者受害赔偿责任纠纷的法定赔偿项目，二审不予支持。原判结合案件的具体情况酌情确定孙正义因治疗支付的交通费和住宿费1500元，并无不当。关于被扶养人生活费的问题。孙正义的父亲孙长树无劳动能力又无其他生活来源，需要四个子女共同赡养和扶养；孙长树已经年满75周岁，故应按照2017年度浙江省城镇居民人均年生活消费支出标准计算5年，孙正义主张孙长树的被扶养人生活费2169.88元，并未超过法定赔偿金额，本院予以确认。另，鉴于孙正义已年满60周岁，其本人及配偶主要应由其子女进行赡养扶助，且其子女均在外务工，并未丧失赡养扶助能力，故其请求支付配偶陈琼芳的被扶养人生活费，本院不予支持。关于医疗费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。孙正义在一审庭审过程中自认已经收到朱永玉支付的款项17485.42元，在其未提供相反证据足以推翻的情形下，对于该事实，依法应予以确认。另，原审法院并未将该支付金额认定为朱永玉垫付的医疗费，而是将其从朱永玉承担的赔偿总额中予以扣减，故孙正义主张朱永玉垫付医疗费总额12000多元，一审错误认定为17485.42元的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。当事人对于原审法院确定的其他赔偿项目和赔偿金额均无异议，本院予以一并确认。 综上，孙正义的合理损失除精神损害抚慰金外合计135160.57元，由朱永玉和龙元公司分别承担60%和30%的赔偿责任。精神损害抚慰金酌情4500元，由朱永玉承担3000元，龙元公司承担1500元。朱永玉尚需支付的赔偿金额为66610.92元（135160.57元×60%-17485.42元+3000元）；龙元公司需支付的赔偿金额为42048.17元（135160.57元×30%+1500元）。另外，需要指出的是，原审法院庭前联系朱永玉并应朱永玉的要求寄送开庭传票等法律文书，程序并无不当。 综上所述，孙正义和龙元公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初5836号民事判决； 二、朱永玉于本判决生效后十日内赔偿孙正义各项损失合计66610.92元； 三、龙元建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿孙正义各项损失合计42048.17元； 四、驳回孙正义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3646元，减半收取1823元，由孙正义负担516元，朱永玉负担871元，龙元建设集团股份有限公司负担436元；二审案件受理费3646元，由孙正义负担1215元，朱永玉负担1216元，龙元建设集团股份有限公司负担1215元。 本判决为终审判决。 审判长  郑文平 审判员  邓习军 审判员  王 蕾 二〇一九年一月七日 书记员  郑淙夫