广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终3321号 上诉人（原审原告）:安南,女,1961年11月2日出生，彝族,住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：曾馨，广西金中大律师事务所柳州分所律师。 被上诉人（原审被告）:广西壮族自治区三0五核地质大队,住所地广西壮族自治区柳州市航北路1号。 法定代表人:赖建锋。队长。 委托诉讼代理人：覃禄勇，广西华恒信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨才英，广西华恒信律师事务所实习律师。 上诉人安南因与被上诉人广西壮族自治区三0五核地质大队劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安南上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实并依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审费用全部由广西壮族自治区承担。 事实与理由:一、一审法院运用“高度盖然性规则”认定事实错误。在没有任何证据支持的情况下，推定判断安南具有“卖淫”“收教”“卖淫罚款”的违法犯罪行为，并认定广西壮族自治区向安南书面送达了《关于给安南同志开除队籍处分的决定》及免除其的举证责任；在证据证明力极其微弱的情况下，认定广西壮族自治区开除安南程序合法；二、一审法院适用“盖然性规则”排除适用举证责任原则错误。1.一审法院将本应该由广西壮族自治区承担的举证责任予以免除，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定；2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，广西壮族自治区只有提交能证明其开除安南行为合法和开除安南所依据的公安机关认定安南“因卖淫被收教”“因卖淫被罚款”的书面处罚证据，以及已经书面送达《关于给安南同志开除队籍处分的决定》的书面证据，才能证明其处罚安南行为合法有效；一审法院以安南信访材料中的阐述，主观臆断和推定安南当时已得到了被开除的决定；3.根据《企业职工档案管理工作规定》的相关规定，广西壮族自治区是安南档案的义务保管人，对档案材料具有保管和移交等义务。广西壮族自治区没有提出证据支持其观点，应该承担举证不能的法律后果。 广西壮族自治区辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回安南的上诉请求。 安南向一审法院起诉请求：1.请求依法确认安南与广西壮族自治区之间存在劳动关系至退休；2.本案的诉讼费由广西壮族自治区承担。 一审法院认定事实：1994年1月21日，核工业中南地质勘探局三0五大队曾经作出《关于给安南同志开除队籍处分的决定》，其中载明：安南于1992年7月29日未经请假擅自离岗旷工十天，被通报批评，并从1992年9月24日起停岗学习半年，1993年4月回胶辊厂试岗，在试岗期间，于1993年7月、10月先后两次因卖淫的违法行为被公安部门收教并处罚伍佰元。鉴于安南的上述违法行为，根据《企业职工奖惩条例》第十一条、第十三条规定，大队队务会研究提出意见，经队十三届职代会代表团（组）长和有关职工代表1993年12月31日联席会议通过，决定给予安南开除队籍处分。 2017年8月2日，安南曾经向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认安南与广西壮族自治区自1979年8月至今的劳动关系合法有效。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月7日作出（2017）柳劳人仲裁字第958号仲裁裁决书，裁决驳回安南的仲裁请求。 在安南提交的《关于要求平反和恢复公职的报告》中，载明有：“……。当年我们被收审后没有收到任何处罚决定，而单位却称我被收教和罚款，我以为是公安机关已经有文书给单位，加上我当时被打压的抬不起头，就没有向单位做出申辩，……。”在安南提交的给自治区政府的《上访材料》中，也载明有：“……。因为它依据的事实是捏造出来的，由于当时认为遭受打压无法申辩，再说《决定》也没有告知我有没有申诉权，……。” 在本案诉讼中，安南、广西壮族自治区均认可安南从1979年12月17日开始到广西壮族自治区工作。对于当时对安南的处分决定的送达告知问题，广西壮族自治区称，当时有送达到的送达回证，但由于融水县发生洪水，部分材料已经缺失，在2000年广西壮族自治区搬迁后，部分档案就找不到了，而且单位的个人档案保存期也只有两年。安南称，当时安南被释放之后回到了单位，和单位进行了交涉，要求上班，但一直都没有得到上班。 一审法院认为，民事诉讼中的证明标准是高度盖然性，当待证事实的存在具有高度可能性的，法院应当认定该事实存在。同时，民事诉讼中的举证责任仅是在判决前根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪的情况下，才予以适用。本案中，安南主张广西壮族自治区在1994年作出开除决定后未向安南送达决定书，直至2016年才知道被开除的事实，并据此要求确认双方之间的劳动关系存续至退休。对此，虽然广西壮族自治区并未举证证明当时送达开除决定给安南的证据，但是，在安南提交的《关于要求平反和恢复公职的报告》中明确载明：“单位却称我被收教和罚款，我以为是公安机关已经有文书给单位，加上我当时被打压的抬不起头，就没有向单位做出申辩”，这就明显体现出广西壮族自治区当时已经通知了安南被开除的原因，安南是基于其他原因放弃了对开除决定的申辩，安南当时不可能不知道被开除的决定。同时，在安南提交的给自治区政府的《上访材料》中，也载明有：“因为它依据的事实是捏造出来的，由于当时认为遭受打压无法申辩，再说《决定》也没有告知我有没有申诉权，”这就进一步证明了安南当时已经得到了开除决定，因为其他原因放弃请求的事实。再者，在本案诉讼中安南称，当时安南被释放之后回到了单位，和单位进行了交涉，要求上班，但一直都没有得到上班。而安南当时既然回到单位了，还就一直未能上班的问题与单位交涉，安南当时就不应当还不知道被开除。所以，虽然广西壮族自治区未举证证明当时已向安南通知了开除决定，但仅凭以上安南自己的几次相关陈述，已经足以证明安南当时已经得到了被开除的决定，故本案并不适用举证责任进行判断。由于安南当时已经知道被开除的决定，且无证据证明在间隔的多年期间安南曾经要求广西壮族自治区继续履行劳动关系，多年期间安南也从未向广西壮族自治区提供劳动，故对于安南要求确认与广西壮族自治区劳动关系存续至退休的诉讼请求，该院予以驳回。但是，安南、广西壮族自治区均认可安南从1979年12月17日开始到广西壮族自治区工作，1994年1月21日核工业中南地质勘探局三0五大队作出《关于给安南同志开除队籍处分的决定》，在双方均不能举证具体送达该决定的时间情况下，应当以决定作出后的一个月作为送达合理期限，即对于1979年12月17日至1994年2月21日期间安南、广西壮族自治区之间存续的劳动关系，该院予以确认。 对于安南主张本案系确认之诉，不应当适用时效的问题，在用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者有权要求继续履行劳动合同或者要求支付赔偿金。所以，就即使广西壮族自治区的开除决定违法，广西壮族自治区作出开除决定后的劳动关系是否一直存续的前提也是劳动者当时是否提出了继续履行的请求，请求权的行使是安南诉请成立的前提，故对于安南该主张该院不予采信。 对于安南要求确认广西壮族自治区开除行为违法的诉请，由于该诉请并未在劳动仲裁中提出，故对于该项诉请的起诉，该院另下裁定予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，一审法院判决：一、确认1979年12月17日至1994年2月21日期间安南与广西壮族自治区之间存在劳动关系；二、驳回安南要求确认1994年2月21日之后与广西壮族自治区之间劳动关系存续至退休的诉讼请求。案件受理费10元（安南已预交），由安南负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安南对一审判决认定部分事实有异议。经本院审查认为，安南在一审时将原核工业中南地质勘探局三0五大队于1994年1月21日作出的《关于给安南同志开除队籍处分的决定》及其递交给广西壮族自治区地矿局的《关于要求平反和恢复公职的报告》、广西壮族自治区自治区人民政府的《上访材料》等作为证据提交，以证明广西壮族自治区依据上述决定解除了其与安南的劳动关系，以及安南就此向上述部门申诉的事实。经一审庭审质证，一审法院依法确认了上述证据的真实性，故一审法院根据上述证据记载的内容在判决书之认定事实部分予以列明，以及将双方当事人在一审庭审的有关陈述亦在判决书之认定事实部分予以列明并无不当。 本院对一审查明的事实予以确认。 经本院另查明：广西壮族自治区原名称为核工业中南地质勘探局三0五大队，于2000年7月10日经批准从融水县脱险搬迁至柳州市。经本院释明，安南在本案中要求确认其与广西壮族自治区之间于1979年12月17日至2011年11月2日（退休之日）期间存在劳动关系。 综合诉辩双方当事人的意见，对本案的争议焦点归纳为：安南与广西壮族自治区之间于1979年12月17日至2011年11月2日期间是否存在劳动关系。 本院认为,首先，安南与广西壮族自治区对于一审法院确认安南与广西壮族自治区之间于1979年12月17日至1994年2月21日期间存在劳动关系均未提出异议，本院对此予以确认；其次，关于原核工业中南地质勘探局三0五大队于1994年1月21日作出《关于给安南同志开除队籍处分的决定》效力的事项，因安南未经过劳动仲裁程序，一审法院予以裁定驳回，安南亦未提起上诉，故本院对该事项不予审理；再次，本案在卷的《关于要求平反和恢复公职的报告》《上访材料》均系安南本人所书写并作为本案的证据提交；根据上述证据相应记载的内容，均可说明安南在当时应当知道原核工业中南地质勘探局三0五大队于1994年1月21日作出了《关于给安南同志开除队籍处分的决定》及其被开除的具体事由，只是其未进行申辩而已；最后，广西壮族自治区虽然无法证明原核工业中南地质勘探局三0五大队作出的《关于给安南同志开除队籍处分的决定》已书面送达安南，但是安南在上述决定作出之后，其长期未向广西壮族自治区提供劳动，广西壮族自治区则亦未向安南支付相应的劳动报酬、福利待遇等，双方之间劳动权利义务已长期不再履行，基本的劳动关系基础实际已经不复存在。如果还是认定双方之间存在劳动关系，则不利于维护正常稳定的劳动关系，不利于用人单位正常的生产活动，对于在正常合法劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。因此，在此情形下，应当认定双方之间的劳动关系已经实际解除。本院综合本案的证据和事实，认定双方之间于1994年2月21日至2011年11月2日期间不存在劳动关系。一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，安南的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（安南已预交），由安南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐宝华 审 判 员 韦泓涓 审 判 员 黄 晓 二〇一九年一月二十三日 法官助理 李 颍 代书记员 陈 露 代书记员 张曦予