山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2593号上诉人（原审原告）：中资蓝天生态环境科技有限公司（原山西蓝天园林绿化工程有限公司），住所地：山西综改示范区太原学府园区高新街17号2幢505室。法定代表人：闫风英，该公司董事长。委托代理人：党瑞宾，男，1988年10月29日出生，汉族，该公司员工。委托代理人：苏德民，山西瑞哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西淼森园林景观建设有限公司（原杨凌风景园林绿化有限责任公司），住所地：陕西省杨凌示范区西农路南段西林东院30号楼222室。法定代表人：杨平厚，该公司总经理。委托代理人：李根社，男，1969年9月10日出生，汉族，该公司业务经理。委托代理人：卫佳婧，山西尧之天律师事务所律师。原审被告：赵玉宝，男，1956年12月25日出生，汉族，住山西省临汾市。委托代理人：孙卫斌，山西晋龙律师事务所律师。原审被告：襄汾县人民政府，住所地：山西省襄汾县府前街5号。法定代表人：白建成，该县县长。委托代理人：李威，山西六星律师事务所律师。委托代理人：史强，山西六星律师事务所律师。上诉人中资蓝天生态环境科技有限公司（以下简称“蓝天公司”）因与被上诉人陕西淼森园林景观建设有限公司（以下简称“淼森公司”）及原审被告赵玉宝、原审被告襄汾县人民政府（以下简称“襄汾县政府”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人蓝天公司的委托代理人党瑞宾、苏德民，被上诉人淼森公司的委托代理人李根社、卫佳婧，原审被告赵玉宝的委托代理人孙卫斌，原审被告襄汾县人民政府的委托代理人李威、史强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，经招投标程序，2010年4月25日，淼森公司与襄汾县汾河城区段综合指挥部（以下简称指挥部）签订建设工程施工合同，由淼森公司承建襄汾县汾河城区段环境综合整治东岸景观工程的东一标甲、乙段。合同签订后，淼森公司将工程转包赵玉宝施工。王晓鹏系蓝天公司的员工，经他人介绍，王晓鹏与赵玉宝洽谈，王晓鹏带人具体施工了乙段工程，双方没有签订书面合同，施工过程中的工程签证、工程量确认等均以淼森公司名义进行。2011年7月，工程完工，2013年组织验收，2014年工程移交发包方。期间，淼森公司按赵玉宝的要求委托襄汾县财政局给蓝天公司账户转账四笔8500000元，赵玉宝个人转账支付蓝天公司1940000元，委托陈华转账支付464800元，加供货方直接领取应当计入乙标段工程的款项，共计11758480元。蓝天公司的账户由王晓鹏提供给赵玉宝，王晓鹏组织施工的收支等均在蓝天公司入账。付款过程中，赵玉生代表赵玉宝收取了蓝天公司所称的三笔管理费共计174134元。2017年7月19日，淼森公司与县政府因建设工程施工合同工程款的给付诉讼法院，经鉴定，淼森公司承包的工程总价为44698933.74元，双方达成调解协议并已履行完毕。淼森公司与赵玉宝之间也结算履行完毕。另查明，经相关行政管理机关核准，陕西杨凌风景园林绿化有限责任公司于2018年6月11日将名称变更为陕西淼森园林景观建设有限责任公司；山西蓝天园林绿化工程有限公司于2019年2月22日将名称变更为中资蓝天生态环境科技有限公司。原审法院认为，合同的一方当事人可以根据合同的约定向对方主张权利。本案淼森公司与指挥部签订建设工程施工合同后，将工程转包赵玉宝施工，由赵玉宝负责工程的资金、工程材料、人工费等并自负盈亏，淼森公司收取一定的费用，双方之间存在合同关系。施工过程中，经他人介绍，王晓鹏与赵玉宝洽谈后组织了乙段工程的施工，蓝天公司追认王晓鹏的行为并提交了王晓鹏的劳动合同、任免文件、报账手续等，王晓鹏洽谈业务及施工系代表公司的职务行为，蓝天公司与赵玉宝之间形成合同关系。因赵玉宝与淼森公司之间无行政隶属、任免及社会保险关系，赵玉宝也没有淼森公司的委托授权，赵玉宝与王晓鹏洽谈业务仅代表个人，不能代表淼森公司，蓝天公司与淼森公司之间不存在合同关系。淼森公司委托财政局给蓝天公司转款系按赵玉宝的要求履行，系赵玉宝履行其与蓝天公司之间的合同款项，并非淼森公司与蓝天公司之间的结算款，蓝天公司所述2%的“管理费”系赵玉宝收取，与淼森公司无关。故蓝天公司主张与淼森公司存在事实上的分包关系的理由不成立。根据合同相对性原则，淼森公司没有对蓝天公司结算、付款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因县政府和淼森公司、淼森公司与赵玉宝之间均已结算履行完毕，发包人不欠付工程价款，蓝天公司主张本案适用该解释的理由亦不成立。赵玉宝是否欠蓝天公司工程款，受双方之间的合同约束，蓝天公司应当举证合同的工程量、价格、付款方式及期限等合同要素，与赵玉宝解决。淼森公司与县政府因欠付工程款诉讼法院后双方协商以鉴定的方式作为结算价款，该价款不等同于王晓鹏与赵玉宝协商的工程价款，蓝天公司请求支付工程款4116394.78元也没有事实依据。本案蓝天公司明确诉讼请求后，未对赵玉宝、县政府提出诉讼请求，赵玉宝、县政府在本案中不承担责任，本院不表异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条规定，判决如下：驳回中资蓝天生态环境科技有限公司要求陕西淼森园林景观建设有限公司支付工程款4116394.78元的诉讼请求。案件受理费39731元，由中资蓝天生态环境科技有限公司负担。上诉人蓝天公司上诉请求：一、撤销山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初1050号民事判决；二、改判被上诉人淼森公司支付上诉人工程款4116394.78元；三、判令被上诉人淼森公司承担本案一、二审诉讼费。理由：一、一审判决错误认定被上诉人淼森公司将襄汾县汾河东岸景观工程的东岸一标甲段、乙段工程（简称东一标甲乙段工程）转包给赵玉宝。被上诉人淼森公司与指挥部签订的《建设工程施工合同》的通用条款第1.4条特别约定“承包人是指在协议中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人”。东一标甲乙段工程是襄汾县人民政府的工程，是一个事关政府形象的工程。被上诉人承包东一标甲乙段工程之后，不可能将襄汾县人民政府的形象工程整体转包给没有施工资质的赵玉宝，襄汾县人民政府和工程指挥部也不承认淼森公司将工程整体转包给赵玉宝，且被上诉人淼森公司在一审、二审中从未承认将东一标甲乙段工程整体转包给赵玉宝。另外，赵玉宝在一审中自认其不是工程的发包方和承包方(见原一审笔录第5页第5-6行）。上述事实充分证明淼森公司未将东一标甲乙段工程整体转包给赵玉宝，故一审判决错误认定被上诉人淼森公司将东一标甲乙段工程整体转包给赵玉宝。二、被上诉人将东一标乙段工程分包给上诉人，但一审判决错误认定原审被告赵玉宝将东一标乙段分包给上诉人。一审判决已认定被上诉人淼森公司承包了东一标甲乙段工程，上诉人蓝天公司分包了东一标乙段工程，这是无可争议的事实。被上诉人淼森公司将东一标乙段工程分包给上诉人蓝天公司的事实理由如下：（1）赵玉宝未将东一标乙段工程分包给上诉人蓝天公司。赵玉宝在原一审中辩称“本案与赵玉宝没有任何关系，赵玉宝不是合同的相对方，不是工程的发包方和承包方”（见原一审笔录第5页第5-6行)；赵玉宝在二审中辩称“赵玉宝与上诉人没有签订过建设工程施工合同，双方之间没有权利义务关系”；赵玉宝在重审中辩称“赵玉宝与原告不存在形式上和事实上的建设施工合同关系”。上述三次庭审笔录证明，赵玉宝不是工程的发包方和承包方，赵玉宝本人与上诉人没有任何建设施工合同关系，赵玉宝当然没有将东一标乙段工程分包给上诉人。（2）被上诉人淼森公司负责向上诉人蓝天公司支付工程款的事实证明，淼森公司将东一标乙段工程分包给蓝天公司。襄汾县政府承认其受淼森公司委托向蓝天公司支付东一标乙段工程款850万元（详见一审笔录第5页第7-9行、第7页第18-19行，二审笔录第4页第9-10行、第8页第10-11行，重审笔录第6页第26行)，赵玉宝承认其受淼森公司委托向蓝天公司支付东一标乙段工程款194万元（详见原一审笔录第7页第16-17行、二审笔录第8页第19-20行)。在施工分包合同法律关系中，向分包方支付工程款的一方，是分包工程的发包方，在本案中，被上诉人淼森公司负责向上诉人蓝天公司支付工程款的事实证明，被上诉人淼森公司将东一标乙段工程分包给上诉人蓝天公司。（3）赵玉宝代淼森公司收取蓝天公司工程管理费的事实证明，淼森公司将东一标乙段工程分包给蓝天公司。赵玉宝以赵玉生的名义在2011年7月20日给上诉人出具收据“今收到山西蓝天园林公司74000元”，在2011年8月9日给上诉人出具收据“交款单位：蓝天园林。收款事由：结款第三次250万元×0.02＝50000元”，在2011年9月7日给上诉人出具收据“交款单位：蓝天园林。人民币50134元：交款事由：（工程款250万元+商砼20.6740万元)×0.02＝50134元”。既然赵玉宝自认不是工程的发包方和承包方，自认与上诉人之间没有权利义务关系，自认受淼森公司委托向上诉人支付工程款194万元，那么，赵玉宝三次收取上诉人蓝天公司工程管理费17.4134万元，只能是代淼森公司收取管理费，赵玉宝在涉案工程中是淼森公司的项目负责人，管理权限高于项目经理，上述事实充分证明被上诉人淼森公司将东一标乙段工程分包给上诉人蓝天公司。三、被上诉人淼森公司应支付上诉人蓝天公司工程款4116394.78元。上诉人与被上诉人未签订书面施工合同，依据《民法通则》第91条之规定“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的，不得牟利。”，被上诉人将东一标乙段工程分包给上诉人，不得牟取利益，只能适当收取工程管理费。山西省建设工程分包合同一般取费标准是：总承包人向分包人收取工程造价2%的管理费，税款由分包人另行承担。在本案中，赵玉宝三次代淼森公司收取蓝天公司的管理费均为应付工程款的2%，故淼森公司只能收取蓝天公司管理费为应付工程款的2%。依据山西建伟工程造价咨询有限公司作出的[晋建伟字(2017)028号]工程造价鉴定报告，上诉人蓝天公司分包的东一标乙段工程的工程价款为1633.670696万元，扣除已收工程款1122.3280万元（襄汾县财政局付款850万元、赵玉宝付款194万元、陈华付款46.48万元、以商品砼抵工程款20.67万元、以电缆抵工程款11.178万元)，欠交管理费15.260014万元（32.673414-17.4134)，欠交税款84.443204万元(96.223204-11.78)，被上诉人淼森公司尚欠上诉人蓝天公司工程款411.639478万元。综上所述，被上诉人淼森公司将东一标乙段工程分包给上诉人蓝天公司，尚欠上诉人蓝天公司工程款411.639478万元，但一审判决错误认定原审被告赵玉宝将东一标乙段工程分包给上诉人，以致作出错误的判决。请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人淼森公司答辩称，一、答辩人和蓝天公司没有合同关系或者其他相对关系。1、蓝天公司没有任何证据证明双方存在合同关系。按照蓝天公司所述，案涉标的1600多万元。如此大额的合同，且和政府行为有关，依照法律规定，应当通过招标确定；按照《合同法》第二百七十条的规定：“建设工程合同应当采用书面合同形式”，通过书面形式约定权利义务。蓝天公司在没有招标手续、没有书面合同的前提下，仅仅依据答辩人委托襄汾县政府付款的过程，不能证明双方之间存在合同关系；该行为是基于赵玉宝提供账户作出的支付，和双方是否形成合同的权利义务没有关系。赵玉宝或者赵玉生是否收取过蓝天公司款项，答辩人既没有委托，也不知情。工程签证是赵玉宝提供、答辩人审查后，经发包单位初步审查形成的，与蓝天公司没有关系，也不能证明蓝天公司和答辩人的关系。2、合同约定和法律规定，均禁止原建设工程施工合同分包。答辩人与指挥部于2010年4月25日签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第十一条其他38、工程分包项约定：“本工程发包人同意承包人分包工程”项目下面，画了杠杆，是否定的。《民法通则》第九十一条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”《合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”答辩人严格按照合同约定和法律规定办事，没有就转包或分包问题征求过甲方发包人的意见，甲方发包人也没有同意转包或分包的意思表示，也没有发生转包或分包的事实。二、答辩人和赵玉宝是劳务关系，赵玉宝不是建设工程施工合同的主体。1、赵玉宝经和答辩人协商，整体承包答辩人与指挥部建设工程施工合同涉及的全部劳务，答辩人根据赵玉宝提供劳务的实际情况予以结算。赵玉宝所述其不是建设工程施工合同的相对方，不是发包方和承包方的情况属实。2、赵玉宝如何联系王晓鹏、蓝天公司，答辩人概不知情。但基于答辩人和赵玉宝之间劳务关系的判断，其最多是劳务转包，不是建设工程施工合同的关系。三、蓝天公司没有提供建设工程方面的合同、施工签证、价格、工程量、付款方式、期限、工程验收、工程决算等建筑工程施工合同应当具备的要件，欠缺支持其诉求的证据和依据。《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”蓝天公司既没有合同提供，也没有合同法所规定的合同内容中的任何名目提供，没有证据证明和答辩人存在合同关系。综上所述，蓝天公司起诉答辩人欠缺事实根据和法律依据，请求二审人民法院充分考虑以上答辩意见，依法驳回上诉，维持原判。原审被告赵玉宝答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律根据，恳请法庭驳回上诉人的全部上诉请求。1、我与上诉人不存在工程转包关系，我与淼森公司之间是劳务关系，我认可被上诉人上述答辩的劳务关系。2、被上诉人未将东一标乙段工程分包给上诉人，我也未将东一标乙段分包给上诉人。（1）一审判决认定被上诉人承包了东一标甲乙段工程是正确的，但并没有认定上诉人分包了东一标乙段工程。（2）我支付上诉人款项是按照工程指挥部的指示支付的款项，因为上诉人所施工的部分工程是通过当地领导和指挥部的领导打招呼和关系才施的工，上诉人一审时的证人的当庭证言可以证明该事实。（3)我没有代被上诉人收取上诉人的工程管理费，我三次收取上诉人17.4134万元不是管理费，我作为个人没有资格和权利收取管理费，如果是管理费的话也不会收取2%这么低的费率，我认为每次多付了王晓鹏材料款和人工费，所以在每次付款时扣回一些需要在工程验收和工程协调开支的费用，根本不是管理费。3、上诉人主张的4116394.78元没有事实根据，是自己与自己结算得出的数额，上诉人在一审起诉状中陈述：其与赵玉宝在施工中有相互施工的情况，按照其陈述东一标乙段也不是其独自施工完成的。上诉人在没有清楚自己究竟施工的工程量是多少的情况下又根据指挥部应付被上诉人的工程款，在没有与任何一方进行工程决算的情况下得出的主张的工程款项显然没有事实根据。况且被上诉人根本不承认其施工，更不承认给其支付过工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告襄汾县政府答辩称：1、我方认为我方未与上诉人签订建设工程施工合同，该工程由被上诉人于2010年4月25日通过招投标程序中标了襄汾县汾河城区段综合整治东岸景观工程一标段工程，并与汾河区段综合治理指挥部签订了建设工程施工合同。2、上诉人所述由财政局支付的款项是按照淼森公司的要求支付的。3、2017年7月19日在襄汾县人民法院的调解下，我方已与淼森公司就该标段工程款达成调解协议。经审理本院查明事实除与一审查明事实基本一致外，另查明，上诉人蓝天公司为证明涉案乙段工程由其施工，提交了乙段工程的工程签证、工程量现场确认单和设计变更通知单，上面均有建设单位、监理单位、施工单位的签字或盖章，施工单位处加盖的是淼森公司的印章，蓝天公司员工王晓鹏作为项目经理在施工单位处签字。被上诉人淼森公司与原审被告赵玉宝均认可实际施工人为王晓鹏，不认可乙段由上诉人蓝天公司施工。对此，上诉人蓝天公司提供了劳动合同书、任命书、股东会决议等证据用以证明王晓鹏系公司员工，且组织施工的收支等均在蓝天公司入账。一审时王晓鹏亦出庭作证证明其在乙段施工中的行为系职务行为。关于管理费问题，上诉人蓝天公司称应根据口头约定按照工程造价的2%支付，并提供了赵玉生代收管理费的其中两张收据予以佐证，该两张收据上载明“结款第三次250万×0.02＝50000”及“（工程款230+商砼201740）×0.02”的内容。淼森公司辩称其将工程的劳务部分全部承包给赵玉宝，赵玉宝向其交纳的综合管理费为合同总价的24%（包含应缴税费）。原审被告赵玉宝亦辩称其作为涉案全部工程的劳务总承包人，是按全部劳务费用金额24%的比例向淼森公司支付的管理费、税款，所以蓝天公司也应按所施工工程总价款24%的比例向其支付该项费用，并提供了其与淼森公司签订的施工合作协议予以佐证。对于上诉人所主张的已付款项总计为11758480元，淼森公司辩称具体数额不清楚，其与赵玉宝结算；赵玉宝认可该数额。又查明，襄汾县人民法院审理（2017）晋1023民初1220号淼森公司（原杨凌园林绿化公司）与襄汾县政府建设工程合同纠纷一案中，委托鉴定机构对淼森公司所承包的东一标段工程造价予以鉴定，经鉴定工程造价为44698933.74元，其中甲段工程造价为29265431.58元，乙段工程造价为15433502.16元。上诉人蓝天公司认为其所施工的乙段工程造价应按照上述鉴定结论确定，但是该鉴定中将甲段的土建部分与乙段的土建部分交叉计算错误。1、鉴定中甲段土建（原清单）工程造价为3817547.51元，具体为：五米宽的滨水路（园路B）、四米宽的主园路（园路C）、景观节点Ja（观象台）、景观节点Jb（树阵广场）、景观节点Jc（停车场）、排水工程；甲段土建（变更及增加）工程造价为172654.08元，具体为：景观节点Jb、龙山路旁次园路、园路至深井。上述土建工程实际为上诉人蓝天公司施工，但鉴定时计算到了甲段工程中。2、鉴定中乙段土建（原清单）工程造价为2157442.99元，具体为：四米宽的主园路（园路C）、2.5米宽的次园路（园路D）、1.5米宽的次园路（园路F）、休闲活动场地H1、休闲活动场地H2、排水工程、四角亭，乙段土建（变更及增加）工程造价为929553.8元，具体为：2.5米宽的次园路、箱涵彩色压花路、土方工程、四角亭等。上述土建工程实际为原审被告赵玉宝施工，但鉴定时计算到了乙段工程中。为证明其主张，上诉人提交了设计图纸、工程签证和设计变更通知单予以佐证，图纸上标注了具体的名称、位置，这些名称均能在鉴定报告中体现出来。被上诉人淼森公司与原审被告赵玉宝对上诉人蓝天公司所述鉴定计算错误不予认可，但未能提供相应的反驳证据。本院认为，债务应当清偿。民事行为与民事诉讼活动应当遵循诚信原则。本案二审争议焦点有三：一、涉案乙段工程是否由上诉人蓝天公司实际施工，施工完成情况。二、上诉人蓝天公司所主张的工程欠款4116394.78元是否属实。三、上诉人蓝天公司与谁存在合同关系，谁是涉案工程款的付款义务主体。关于焦点一，涉案乙段工程是否由上诉人蓝天公司实际施工，施工完成情况。上诉人蓝天公司提供的乙段施工的工程签证、工程量现场确认单、设计变更通知单上均有建设单位、监理单位、施工单位的签章，施工单位处加盖的是淼森公司的印章，上面均有蓝天公司员工王晓鹏作为项目经理的签名，一小部分工程签证单上书写的施工单位名称为蓝天公司，施工单位处加盖有淼森公司印章和王晓鹏签名，虽然淼森公司与赵玉宝仅认可王晓鹏实际施工，不认可系上诉人施工，但依据上诉人提供的劳动合同书、任命书、股东会决议等证据能够证明王晓鹏系上诉人蓝天公司的员工，其组织施工的收支等均在蓝天公司入账，且王晓鹏本人亦出庭作证其在乙段施工中的行为系职务行为，故应认定乙段工程系由上诉人蓝天公司实际施工。淼森公司与赵玉宝虽不认可，但未能提供相反证据，故对其辩解理由本院不予采信。依据本案查明事实及各方当事人的陈述能够认定涉案乙段工程已施工完成，并经过了工程竣工验收。关于焦点二，上诉人蓝天公司所主张的工程欠款4116394.78元是否属实。依据襄汾县人民法院审理（2017）晋1023民初1220号淼森公司（原杨凌园林绿化公司）与襄汾县政府建设工程合同纠纷一案中的鉴定报告，东一标段工程造价为44698933.74元，其中甲段工程造价为29265431.58元，乙段工程造价为15433502.16元。上诉人蓝天公司提交的设计图纸、工程签证和设计变更通知单能够证明该鉴定中将甲段的土建部分与乙段的土建部分有交叉计算的错误，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采信。淼森公司与赵玉宝虽不认可鉴定中存在土建部分交叉计算错误，认为甲乙标段的土建系赵玉宝施工，但未能提供相反证据，故对于淼森公司与赵玉宝的该项辩解理由，本院不予采信。鉴定报告中甲段土建（原清单）工程造价为3817547.51元，甲段土建（变更及增加）工程造价为172654.08元，该两项实际为上诉人蓝天公司施工的乙段土建工程；鉴定报告中乙段土建（原清单）工程造价为2157442.99元，乙段土建（变更及增加）工程造价为929553.8元，该两项实际为原审被告赵玉宝施工的甲段土建工程，因此，纠正上述交叉部分的错误后，上诉人蓝天公司在乙段施工的工程总造价应为：15433502.16-2157442.99（赵玉宝施工部分）-929553.8（赵玉宝施工部分）+3817547.51+172654.08＝16336706.96元。已付工程款11758480元应从中予以扣除。关于税款问题，上诉人蓝天公司应交税款为16336706.96×5.89%＝962232.04元；已交税款为：2000000×5.89%＝117800元，襄汾县财政局付淼森公司500000元，系代蓝天公司交税款，二者相加为117800+500000＝617800元；故上诉人蓝天公司尚欠税款为：962232.04-617800＝344432.04元。关于管理费，上诉人与被上诉人及赵玉宝之间并无书面约定，赵玉宝虽提供施工合作协议证明其与淼森公司之间约定的管理费为工程造价的24%，上诉人亦应交24%的管理费，但在上诉人蓝天公司不予认可，仅认可2%的管理费，淼森公司与赵玉宝亦未能提供相应证据予以证明的情形下，依据上诉人提供的赵玉生代收管理费的其中两张收据上所书写的“结款第三次250万×0.02＝50000”及“（工程款230+商砼201740）×0.02”的内容能够佐证证明上诉人应交的管理费是按照工程造价的2%予以计算。赵玉宝所提供证据不足以证明其该项抗辩理由，且其未就此提起上诉，故对其抗辩理由本院不予采信。故此，上诉人蓝天公司应交管理费为：16336706.96×2%＝326734.14元，已交管理费为：174134元与35200元，尚欠管理费为：326734.14-174134-35200＝117400.14元。综上，尚欠上诉人蓝天公司的工程款数额为：16336706.96-11758480-344432.04-117400.14＝4116394.78元。关于焦点三，上诉人蓝天公司与谁存在合同关系，谁是涉案工程款的付款义务主体。虽然被上诉人淼森公司认为其与上诉人之间并无合同关系，其将东一标段工程的劳务部分全部承包给赵玉宝，根据赵玉宝的劳务工作的完成进度及情况向赵玉宝结算并付款，但依据上诉人蓝天公司提供的涉案乙段工程签证和设计变更通知单上施工单位处加盖有淼森公司印章和蓝天公司员工王晓鹏签名以及本案查明事实与付款情况，能够认定涉案乙段工程的总承包方为淼森公司，实际施工方系上诉人蓝天公司，上诉人蓝天公司与被上诉人淼森公司之间实为建设工程分包合同关系，上诉人蓝天公司实际完成了工程施工任务，并经验收交付使用，被上诉人淼森公司即应依法向上诉人蓝天公司支付剩余工程款项4116394.78元。赵玉宝不负有支付工程款的义务。被上诉人淼森公司对其抗辩未能提供相应证据予以证明，抗辩理由不能成立，本院不予采信。上诉人蓝天公司的上诉理由与上诉请求具有事实和法律依据，应予以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律与判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初1050号民事判决。二、被上诉人陕西淼森园林景观建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人中资蓝天生态环境科技有限公司4116394.78元工程款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39731元，二审案件受理费39731元，共计79462元，由被上诉人陕西淼森园林景观建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张琼审判员  张涛审判员  申龙二〇二〇年一月十四日书记员  杨潇