达尔罕茂明安联合旗人民法院   民事判决书   （2018）内0223民初1213号   原告：包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：刘俊文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李春燕，该公司职员。   委托诉讼代理人：马旭，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   被告：于永,男,1966年5月20日出生,身份证号码   ×××,汉族,无业，群众,住内蒙古自治区呼和浩特市新城区车站西街金太广场7号楼16号。   被告：张润虎，男，1966年3月18日出生，汉族，无业，群众，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：郝振明，内蒙古钢苑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王宝翠，内蒙古钢苑律师事务所律师。   原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司与被告于永、张润虎建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年10月8日受理后，依法适用普通程序，于2018年12月26日公开开庭审理本案，原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人马旭、李春燕，被告张润虎及其委托诉讼代理人郝振明、王宝翠到庭参加了诉讼，被告于永经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理，现已审理终结。   原告诉讼请求：一、请求依法判决二被告及时办理新茂府嘉苑住宅小区的竣工备案手续，并向原告提交完整的竣工验收资料（含施工材料、质监站颁发的工程合格证）；二、请求依法判决二被告连带返还原告多付的工程价款共740266.5元；三、请求依法判决二被告依约给付原告违约金50000元；四、本案诉讼费由二被告负担。   事实和理由:2012年7月8日,包头锐利房地产开发有限公司(以下简称锐利公司)与内蒙古金厦建筑安装有限责任公司(以下简称金厦公司)分别就包头市达茂旗新茂府嘉苑商住小区9号、10号、13号、14号、15号楼项目的建设工程签订《建设工程施工合同》,合同约定:由金厦公司承包上述项目的建设工程,承包方式为包工包料,本合同价款采用固定价款,即按每平米1200元一次性包死方式确定,工程价款总计为21400000元。竣工验收时金厦公司需提交符合建设工程质量监督管理机构和建设档案馆要求的整体竣工资料,办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料3个月内,付至结算总价款的95%。合同履行过程中,2013年8月,锐利公司与原告达成协议，约定将锐利公司关于该合同的全部权利义务均转由原告承继。该工程实际由金厦公司授权被告于永、被告张润虎共同合作施工。2013年5月14日,金厦公司提供的授权委托书中明确载明,新茂府嘉苑住宅小区9号、10号、13号、14号、15号楼的一切工程事宜均授权被告于永全权处理,其中9号楼、10号楼工程款拨付到张润虎个人账户,13号、14号、15号楼的工程款拨付到于永个人账户。后于2014年7月20日,经被告于永与被告张润虎协商一致,双方同意由被告于永对新茂府嘉苑小区9号、10号、13号、14号、15号楼项目在项目建设期内进行统一管理,包括债权债务处理、建设资金收取及拨付等，原由被告张润虎承揽的9号、10号楼待竣工后进行独立核算,利益受益人仍为被告张润虎,被告于永可收取适当管理费用。工程完工后,金厦公司及二被告始终未依约向原告提交竣工验收资料,但原告依然按照合同约定向其支付了工程价款共计20839594元(含阁楼价款),后因二被告拖欠新茂府嘉苑房地产开发项目的材料款和人工费,农民工集体上访,原告迫于无奈,又于2018年8月1日代二被告先行垫付各债权人的材料费、人工费等共计851980.5元，2018年4月份原告还向被告张润虎支付了70000元。现原告超付工程款共计777366.5元。原告一直在按照合同约定履行其付款义务,但二被告不仅不履行其提交竣工验收资料的义务,也未能保证向工人付款,导致新茂府嘉苑项目工程迟迟无法竣工验收,并且致使原告多支付工程款777366.5元,遭受了巨大的损失。因此,原告有权依约要求二被告返还原告多支付的工程款。又根据合同约定,如果发生工人上访等群体事件,每次发包人给予承包人5万元罚款处罚,原告有权据此请求二被告支付5万元违约金。被告于永与被告张润虎作为新茂府嘉苑小区项目的实际施工人、负责人,享有所负责项目的实际利益,应对合同约定的各项义务全面履行并承担连带责任。   原告向法庭提供的证据有：   一、庭前证据交换时原告出示的证据有：1.关于张超收款承诺书所述开发商代垫于永商砼款302415元。证明我公司代为支付150000元；2.关于梁敬彪收款承诺书所述开发商代垫于永水暖劳务费123570元。证明我公司垫付了60000元；3.关于郑飞收款承诺书所述开发商代垫于永9号、10号楼扩大劳务费325000元。证明我公司垫付了160000元；4.关于王青云收款承诺书所述开发商代垫于永建筑工程材料款195857元。证明我公司代为垫付50000元；5.关于李国敏收款承诺书所述开发商代垫于永装载机挖槽、回填费用58321元。证明我公司代为垫付58321元；6.关于弓智文收款承诺书所述开发商代垫于永13号、14号、15号楼电工作业费用30000元；7.关于陈怀玉收款承诺书所述开发商代垫于永保温板等相关费用142009.5元。证明我公司代为支付142009.5元；8.关于王喜兵收款承诺书所述开发商代垫9号、10号楼铺地、杂工、砌台阶等相关费用6800元。证明我公司代垫费用3400元；9.关于张发贵收款承诺书所述开发商代垫承包扩大劳务中的土建部分（瓦工）的费用75000元。证明我公司代垫费用30000元；10.关于李慧平收款承诺书所述开发商代垫工程款60000元。证明我公司代为垫付30000元；11.关于张兰军收款承诺书所述开发商代垫拉水泥款14061元。证明我公司代为垫付7000元；12.关于杨玉俊收款承诺书所述开发商代垫9号、10号楼焊水箱、维修电表箱、管道门等5550元。证明我公司代为垫付2500元；13.关于苏柱柱收款承诺书所述开发商代垫拉砖的运费、装卸费37500元。证明我公司代为垫付18750元；14.关于徐富孩收款承诺书所述开发商代垫保温材料相关费用220384元。证明我公司代为垫付110000元。被告张润虎质证称，证据1、2、3、8、9、10、11、12、13、14中的工人是9号、10号楼的，也认可原告为其垫付的工程欠款数额总计571650元，认为欠王青云的50000元应为5栋楼共同欠款。认为欠陈怀玉的工程款应由于永负担。被告于永质证称，李国敏的欠款58321元已经付清。对于弓智文的欠款30000元认可。认为欠王青云的50000元及陈怀玉的142009.5元应为5栋楼共同欠款。本院认为，被告张润虎对于张超、张敬彪、郑飞、王喜兵、张发贵、李慧平、张兰军、杨玉俊、苏柱柱、徐富孩是9号、10号楼的工人及材料提供商没有异议，对欠款571650元也没有异议，因此本院对于原告垫付上述571650元予以确认，虽然被告张润虎认为给付郑飞、张发贵等人的22万元应付给杨贵亮，但其没有提供证据予以证明，原告出示的上述三人出具的承诺书及收条可以证明其垫付22万元的事实；被告于永对于欠付弓智文的30000元没有异议，因此本院对原告垫付弓智文30000元予以确认；被告于永认为李国敏的58321元已经付清，但其没有提供相应的证据予以证明，原告出示的李国敏出具的承诺书及收条可以证明其垫付58321元，因此本院对原告垫付李国敏58321元予以确认。二被告对于欠付王青云的50000元系5栋楼共同的欠款没有异议，因此本院对原告垫付弓智文30000元予以确认。被告张润虎对于欠付陈怀玉的142009.5元不认可，认为应由于永支付，而于永认为该欠款系5栋楼共同的欠款，但二被告均没有证据证明各自的主张，而原告提供的陈怀玉出具的承诺书及收条可以证明其垫付142009.5元的事实，因此本院对原告垫付陈怀玉142009.5元予以确认。   二、达政（2016）3号文件《关于变更新茂府嘉苑住宅小区棚户区改造工程项目开发企业的批复》、达发改审批字（2016）4号《关于达茂旗新茂府嘉苑住宅小区建筑项目变更开发企业的批复》（均为复印件，与原件核对无异，原件归还原告），证明2016年1月19日、2016年1月20日，经达茂旗人民政府、达茂旗发展和改革局批准，案涉新茂府嘉苑住宅小区棚户区改造工程项目由本案原告接收管理，原告对于锐利公司在该项目中的各类债权债务依法予以承继，是本案的适格当事人。被告张润虎质证称，2016年1月19日的文件提供的是复印件，对真实性证明目的均不认可；2016年1月20日的文件真实性认可，证明目的不认可。因张润虎是和锐利公司签订的建筑施工合同，锐利公司将债权债务转让给原告，对债权的转让没有通知张润虎，债务的转让没有经张润虎的同意，原告没有与被告张润虎重新签订合同，对张润虎不发生法律效力。本院认为，该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，结合被告张润虎陈述其收到的工程款系刘德支付，以及张润虎与原告于2018年4月18日签订的协议书，其对于刘德挂靠原告公司承建新茂府嘉苑小区是明知且也知道锐利公司与其挂靠的金厦公司签订的有关新茂府嘉苑小区9号、10号楼的建设工程施工合同的所有权利义务由原告承继，因此对于该组证据本院予以采信。   三、四、建设工程施工合同复印件2份、协议书1份（与原件核对无异，原件归还原告），证明：1.2012年7月8日，锐利公司与张润虎就新茂府嘉苑住宅小区9号、10号楼工程建设达成一致意见，工程总造价870万元；2.2012年7月8日，锐利公司与于永就新茂府嘉苑商住小区13号、14号、15号楼工程建设达成一致意见，工程总造价1270万元；3.工程的承包方式为包工包料，每平米1200元包死；4.根据合同9.1条约定，二被告应当整理完整的竣工资料四套，并提交符合工程质量监督管理机构和档案馆要求的整体竣工资料；5.根据合同26、33条约定，案涉工程款应根据施工进度给付，且约定了预留工程总造价款的5%作为工程质保金，质保期满后无息结清；6.根据合同第26条约定，如果发生工人上访等群体性事件，每次给予5万元罚款处罚；7.2014年7月20日，经二被告协商一致并告知原告，由于永对新茂府嘉苑小区5栋住宅建设进行统一管理，管理内容包括债权债务处理、建设资金收取及拨付。被告张润虎质证称，于永签订的关于13号、14号、15号楼的施工合同与张润虎无关，对该证据不认可。张润虎对签订合同的真实性认可，但对证明目的均不认可。这两组证据均证明锐利公司、金厦公司与于永的权利义务，与张润虎无关，也没有对张润虎进行约定，张润虎亦没有追认，和张润虎有关的是张润虎代表金厦公司与锐利公司签订的《建设工程施工合同》；违约金支付的前提是发包人给予成承包人足额支付工程款，由于发包人拖欠承包人工程款，承包人没有能力给工人支付劳务费，才有上访的事件，该违约责任由发包方承担；对协议书真实性认可，证明目的不认可，该协议书约定的是建设工程期内5栋楼的债务由于永统一管理，建设资金的收取拨付是独立的，张润虎承揽的9号、10号楼的核算是独立的，与于永承包的13号、14号、15号楼的核算没有关系。本院认为，该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信，对违约金50000元的约定，不予采信。   五、收条复印件、转账凭证复印件共97份（与原件核对无异，原件归还原告），证明：1.2014年7月20日之前，原告向被告张润虎付款2589775元；2.2014年7月20日之前，原告向被告于永付款4136900元；3.2014年7月20日之后，因被告于永与张润虎签有协议，于永负责工程款的收付，原告向于永支付9号、10号、13号、14号、15号楼的工程款共计14055189元；4.被告张润虎向原告借支70000元工程款用以处理9号、10号楼对外工程欠款事宜；5.因于永拖欠新茂府嘉苑房地产开发项目债权人材料款和人工费，达茂旗政府多部门要求，原告代为垫付工程款851980.5元；6.以上共计支付21704474.5元。被告张润虎质证称，我们认可的是刘德代表开发商支付的2589775元，从中代发包方锐利公司扣除的质保金10万元；有关于永领取的1413万元中2014年7月20日到2015年6月份给于永的关于9号、10号楼建设期间的工程款认可，其中2015年4月9日门窗造价100万元不应该全算到张润虎的名下，期间外的不认可；承诺书是因于永拖欠债权人的材料款和人工费，并非张润虎拖欠，在承诺书上也没有张润虎的签字，因此该承诺书对张润虎不发生法律效力；关于85万元，张润虎用了571650元，其中给郑飞、张发贵的工程款22万元不认可，因没有张润虎的签字，其中一份是复印件，22万元是欠杨贵亮的，因我和杨贵亮签的合同，我欠的是杨贵亮的钱，不应该直接支付给郑飞、张发贵，原告直接付给杨贵亮的工人了；认可9万元借款，借的9万元属于私人借款，5万元从力源公司借的，借款用途见力源与张润虎的协议。本院认为，原告提供的该组证据来源合法，内容客观真实，能够证明原告给被告张润虎和于永拨付和代垫工程款的事实，依法予以采信。   六、专家现场检测结论复印件1份、换房协议书复印件16份、退款协议书及退款收据复印件21份（与原件核对无异，原件归还原告），证明1.由被告于永施工的14号楼存在顶楼北侧墙体出现斜向裂缝，各层住户厨房窗下墙出现程度不同的裂缝，房屋质量存在严重问题；2.因房屋质量问题，至使原告被迫向16户更换房屋，涉及建筑面积问题1362.54平米，只是原告被迫向21户退还房款，目前已退3297783.2元，因房屋质量造成的损失，已超过原告所预留的工程质保金，将保留诉权。被告张润虎质证称，真实性、证明目的均不认可，14号楼出现问题应由于永承担，是于永承包的，与张润虎没有关系。本院认为，因二被告均未向原告提供竣工验收资料，原告有权预留质保金，因此对于该组证据本院予以采信。   被告张润虎及其委托诉讼代理人共同辩称，一、原告不具备本起案件诉讼原告的主体资格。被告张润虎挂靠内蒙古金厦建筑安装有限责任公司与2012年5月17日与包头锐利房地产开发有限公司(以下简称锐利公司)签订的包头市××旗住宅小区(以下简称新茂府嘉苑)9号、10号楼施工合同,并非与原告签订,原告在诉状中对该事实也确认,并且在施工过程中均系刘德与被告张润虎接洽、进行的工程款结算。在庭审中原告自称并举证新茂府嘉苑住宅小区建设项目经达茂旗发改委同意由原告的开发商包头锐利房地产开发有限公司(以下简称锐利公司)转至原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司名下,但是被告并未收到任何通知和同意转让的证据,依照法律的规定债务转让应通知债务人,债权的转让应征得债权人的同意,本案被告张润虎是建设工程的债权人,锐利公司将整体项目让与力源公司事先未与张润虎协商,锐利公司与原告的债权债务概括转让对张润虎不发生法律效力,故原告不具备本起案件诉讼原告的主体资格。二、原告要求被告张润虎向其返还多付的工程价款740266.5元没有事实与法律依据。理由如下：1、原告仍欠被告张润虎工程款约650万元工程款未付。被告张润虎挂靠金厦公司承建的新茂府嘉苑9号、10号楼总面积7258方米,按照合同约定按每平米1200元一次性包死方式确定,发包人应付张润虎总工程款953.28万元,但迄今为止张润虎仅收到275万元工程款以及价值约63.8万元的门窗、水电表和彩钢房人工等费用，仍有614.48万元工程款至今未付给张润虎；2、原告给于永支付的工程款中不应包括应给张润虎支付的9号、10号楼工程款。被告张润虎与锐利公司签订的合同中明确约定,张润虎承建的是新茂府嘉苑9号、10号楼工程项目,发包人应将9号、10号楼的工程款拨付到张润虎个人账户，按照该约定发包人只有将9号、10号楼的工程款拨付到张润虎账户上,才视为发包人履行了其对张润虎的付款义务,如果将工程款拨付到其他人账户上则对张润虎不发生法律效力；3、张润虎只应对新茂府嘉苑9号、10号楼工程项目承担责任,不应与于永对茂府嘉苑小区所有项目的债务承担连带责任。张润虎与开发商应就9号、10号楼工程款单独核算,张润虎与新茂府嘉苑小区其余3栋（楼13号14号15号楼)没有任何关系。综上所述,原告要求张润虎向其返还多付的工程价款740266.5元没有任何事实与法律依据,应依法驳回其诉讼请求,以维护张润虎的合法权益。三、关于违约金的问题，首先原告并没有与被告张润虎有关于违约金的任何约定,只是在张润虎与锐利公司的合同中有关于罚款的说法;其次被告张润虎也没有违约的事实,原告所称的违约是因为发包人由于没有按时足额给付被告工程款,导致被告无法给工人发放工资,发生工人群访事件,该起事件的发生与张润虎无关;第三,罚款不等同于违约金,罚款是行政部门的处罚手段,在平等主体间不存在处罚行为,原告无权对被告罚款。四、关于阁楼的面积以及造价的问题。张润虎所承建的9号、10号楼两栋楼的总面积为7258平方米,对该事实原告在庭审中也予以确认,由此可推算出每层的面积为605平方米,即9号、10号楼每栋阁楼的面积均为605平方米,按照正常楼层造价的计算每栋楼阁楼的总造价应为726000元,但是按照建筑行业的通行计算方法,阁楼的实际造价应在总造价的基础上对折计算,即每栋楼阁楼的实际造价应为363000元,9号、10号楼两栋楼阁楼的实际造价应为726000元,原告仍欠张润虎阁楼工程款726000元未支付。退一步讲,如果原告对阁楼工程造价存有异议,也应该由有关权威部门进行鉴定或者实地测量据实予以认定,以体现民法中的公平公正原则。五、关于新茂府嘉苑住宅小区14号楼的损失问题。在庭审中被告张润虎向法庭出示的证据表明张润虎是新茂府嘉苑9号、10号楼工程项目的××府的施工人是本案另一被告于永,对于该栋楼存在的质量问题应由于永负责,与张润虎无任何关系。   被告张润虎向法庭提供的证据有：   一、三方协议书复印件1份，证明张润虎承建新茂府嘉苑9号、10号楼的工程，并且是和锐利公司签订的合同。原告质证称，对真实性认可，但由于锐利公司对案涉工程的债权债务关系转由原告承继，故原告有权依据双方签订的合同主张权利。被告既然提交该份合同，其对于合同总价款、按进度付款的方式、发生群体上访事件后需支付5万元违约金的事实也是认可的。本院认为，该证据内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信，但对发生群体上访支付违约金的约定不予采信。   二、于永与张润虎签订的协议书复印件1份（与原件核对无异，原件归还被告），证明张润虎与于永约定从2014年7月20日起由于永在项目的建设期内处理债权债务关系，于永与建设期外接受的工程款与张润虎无关；张润虎承建的9号、10号楼的工程款是独立核算的，与于永承建的13号、14号、15号楼没有关系，张润虎与于永之间不应该承担连带责任。原告质证称，真实性认可，证明目的不认可。在该份证据中明确了由于永对项目进行统一管理，原告认为2015年6月以后并非项目建设期，理由不能成立。首先，案涉工程截止目前仍未完成竣工验收，在2016年8月，仍在进行施工；其次，我方向于永支付的工程款均产生于案涉项目施工期间，根据该份协议的约定我方应当将建设期内有关的费用向于永支付。本院认为，结合原、被告提供的证据，被告张润虎无法证明其与开发商独立核算9号、10号楼的工程款，起码在其与于永签订该协议后，建设期内5栋楼的工程款多数是由于永与开发商核算的，因此对于该证据的真实性本院予以采信，但对其证明目的不予采信。   三、房屋征收补偿协议书复印件1份、业主缴纳供暖费、物业费、契税的收据复印件3张、业主的营业执照复印件1份（与原件核对无异，原件归还被告），证明新茂府嘉苑9号、10号楼于2015年6月前实际交付使用，建设工程期截止到2015年6月份。原告质证称，对房屋征收补偿协议书因没有提供原件真实性不认可；营业执照真实性认可，证明问题不认可，营业执照虽记载了营业场所，但并不能证明房屋交付问题；对三份收据真实性认可，但在三份收据上并没有注明具体的门牌号，故不能确定是否是案涉工程。本院认为，上述证据无法证明新茂府嘉苑9号、10号楼于2015年6月已经交付使用，建设工程的验收、交付使用需要相关的验收资料及发包方签字确认的文件予以确认，因此对该组证据的真实性本院予以采信，但对其证明目的不予以采信。   被告于永未到庭，未向法庭提供书面答辩意见及证据。   根据原被告的陈述及经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2012年7月8日,被告金厦公司与锐利公司签订了两份《建设工程施工合同》。其中，金厦公司授权被告张润虎与锐利公司就包头市达茂旗新茂府嘉苑商住小区9号、10号建设工程签订了一份《建设工程施工合同》、授权被告于永与锐利公司就包头市达茂旗新茂府嘉苑商住小区13号、14号、15号楼项目的建设工程签订了一份《建设工程施工合同》。2013年5月14日，金厦公司出具委托书，授权被告张润虎全权处理达茂旗新茂府嘉苑商住小区9号、10号楼建设工程的一切事宜，同意工程款拨付到被告张润虎的个人账户；授权被告于永全权处理达茂旗新茂府嘉苑商住小区13号、14号、15号楼建设工程的一切事宜，同意工程款拨付到被告于永的个人账户，合同约定：1、上述建设工程的承包方式为包工包料,每平米价格1200元,建筑面积17869平方米，工程价款总计为21442800元。其中，9号、10号楼建筑面积7259平方米，价款8710800元；13号、14号、15号楼建筑面积10610平方米，价款12732000元。2、竣工验收时金厦公司需提交符合建设工程质量监督管理机构和建设档案馆要求的整体竣工资料,办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料3个月内,锐利公司支付工程总价款的95%，锐利公司预留工作总价款5%作为质量保证金，如发生工人上访等群体事件，每次给予5万元罚款处罚。合同履行过程中,于2014年7月20日,被告于永与被告张润虎协商一致,同意由被告于永对新茂府嘉苑小区9号、10号、13号、14号、15号楼项目在项目建设期内进行统一管理,包括债权债务处理,建设资金收取及拨付等,原由被告张润虎承建的9号、10号楼待竣工后进行独立核算,利益受益人仍为被告张润虎,被告于永可收取适当管理费用，管理费用二人另行协商。2016年1月19日、2016年1月20日，达茂联合旗人民政府和达茂联合旗发展改革局分别以达政发【2016】3号和达发改审批字【2016】4号文件批复，将包头锐利房地产开发有限公司建设的百灵庙镇新茂府嘉苑住宅小区棚户区改造工程项目交由包头市××旗力源房地产有限责任公司接收管理。包头市达茂旗力源房地产有限责任公司为该建设项目的建设单位。被告张润虎承建的9号、10号楼建筑面积7258㎡，1200元/㎡，阁楼建筑面积572㎡，600元/㎡,工程款总价9052800元。扣除5%的质保金后，应付工程款8600160元，被告张润虎在2014年7月20日前领取工程款2589775元，后又向原告借款90000元，实际领取工程款2679775元，本人未领取金额5920385。被告于永承建的13号、14号、15号楼建筑面积10610.2㎡，1200元/㎡，阁楼建筑面积506㎡，600元/㎡,工程款总价13035840元。扣除5%的质保金后，应付工程款12384048元，被告于永在2014年7月20日前领取工程款4136900元。之后，原告直接支付给被告于永新茂府嘉苑9号、10号、13号、14号、15号工程款14055819元，原告代于永垫付工人工资、材料费等851980.5元，于永实际领取工程款19044699.5元，扣除原告应付于永承建的13号、14号、15号楼工程款12384048元，被告于永超领6660651.5元。   另查明，百灵庙镇新茂府嘉苑住宅小区棚户区改造工程项目的实际承包人是案外人刘德，实际施工人是被告于永和张润虎。   本院认为，一、刘德先后借用包头锐利房地产开发有限公司和原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司的建设工程施工资质开发了包头市达茂旗新茂府嘉苑商住小区9号、10号、13号、14号、15号商住楼盘。被告于永和被告张润虎借用内蒙古金厦建筑安装有限责任公司的资质承建了原告开发的包头市××旗商住小区9号、10号、13号、14号、15号商住楼盘建设工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；”因此，本案的建设工程施工合同违反法律禁止性规定，合同无效。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”本条规定并不否定建设工程未经验收，但双方同意仍按约定价格结算工程款的行为合法性效力。本案涉及的楼房虽未经竣工验收，但该建设工程所涉楼房已出售并交付使用，而且原被告双方均同意依照双方的约定价格和实际工程量进行结算，双方对价格和实际施工量均无异议。本院认为，原被告双方的上述履行合同的行为不违反法律规定，应予支持。三、由于二被告至今未能依照合同约定向原告提供完整的竣工验收资料，办理竣工备案手续，而且被告于永承建的14号楼存在质量问题，按照合同约定，二被告构成违约。故原告预留5%的保证金应予支持。四、由于2014年7月20日后，被告张润虎承建的9号、10号楼在建设期内统一由被告于永管理并收支工程款，故被告于永于2014年7月20日后领取的工程款对被告张润虎发生效力。被告张润虎本人未领取金额5920385元应从被告于永超支的6660651.5元中折抵，折抵后，原告付给被告张润虎的工程款已达到被告张润虎承建的9号、10号楼工程总造价的95%。被告于永领取的工程款扣除本人承建工程总造价95%及代张润虎管理工程期间应领工程款后仍超领的740266.5元，被告于永取得该款项无事实和法律依据，属于不当得利，应当返还给原告，原告要求被告张润虎承担返还责任的诉讼请求不予支持。五、原告因工人讨薪上访要求二被告支付50000元的违约金，于法无据，不予支持。六、对原告要求二被告提供新茂府嘉苑住宅小区的竣工备案手续，并向原告提交完整的竣工验收资料（含施工材料、质监站颁发的工程合格证）的诉讼请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告张润虎于判决生效后十五日内向原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司提供新茂府嘉苑住宅小区9号、10号楼的竣工备案手续和完整的竣工验收资料（含施工材料、质监站颁发的工程合格证）；   二、被告于永于判决生效后十五日内向原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司提供新茂府嘉苑住宅小区13号、14号、15号楼的竣工备案手续和完整的竣工验收资料（含施工材料、质监站颁发的工程合格证）；   三、被告于永返还原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司超额支付的工程款740266.5元；   四、驳回原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。   案件受理费12074元（原告已预交），由原告包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司负担1271元，由被告于永负担10803元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳二审案件受理12074元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内仍未交纳二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。   本判决申请执行的期间为二年，逾期不提出申请，则视为自动放弃申请执行的权利。   审判长 韩来福   审判员 姜泽青   审判员 白伟苇     二〇一九年一月二十五日   书记员 王丽娟   附：本案所引用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。   《中华人民共和国民法通则》   第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。