湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3204号上诉人（原审原告）：蒋建业，男，1953年3月21日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：唐智，湖南征雁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省东安县芦洪市镇同心村第二村民小组。负责人：蒋朝发，系该组组长。委托诉讼代理人：唐永玲，湖南省东安县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：蒋中元，男，1948年7月13日出生，汉族，系该村民小组成员。被上诉人（原审被告）：蒋良仁，男，1963年3月9日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋朝发，男，1946年7月18日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：夏尊旺，男，1949年11月19日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋朝贵，男，1948年11月28日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋朝泗，男，1931年11月1日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋朝富，男，1977年3月19日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋代荣，男，1959年10月13日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋代英，男，1972年4月29日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋代军，男，1962年10月17日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋永善，男，1958年3月8日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：蒋永宏，男，1970年2月15日出生，汉族，农民。上诉人蒋建业因与上诉人湖南省东安县芦洪市镇同心村第二村民小组（以下简称同心村二组）以及被上诉人蒋良仁、蒋朝发、夏尊旺、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏侵权责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2018）湘1122民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。蒋建业上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失369,000元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、同心村二组未向上诉人送达《关于收归山林主权的通知》，同时，蒋朝贵、蒋永明虽然同上诉人一起签订了《租赁荒山种植开发合同》，但其二人并未对承包林地进行了投资和开发；二、唐善江已将林地承包权让转给了上诉人，上诉人享有唐善江的承包权；三、蒋良仁、蒋朝发、夏尊旺、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏的砍伐行为，并不是同心村二组组织的，而是上述被上诉人自发组织前往砍伐的。同心村二组上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案中，蒋朝贵、蒋永明、唐善江三人已将林地承包权归还同心村二组，仅蒋建业未归还林地承包权，蒋建业无权就其他三人已归还给上诉人的林地承包权提起诉讼；二、原审鉴定程序违法，该鉴定结论应不予以认定采信，鉴定机构未派员到涉案林地现场勘查，上诉人亦未同意鉴定机构不到场勘查；三、蒋建业在本案中应当承担主要过错，蒋建业在《租赁荒山种植开发合同》到期后，仍然占有涉案林地，导致本案，上诉人为维护自身权利，却被判决承担50%的责任，原判有失公允；四、《租赁荒山种植开发合同》约定上诉人与蒋建业按存利润的1比9进行分成，现蒋建业占用涉案林地多年，原审未判决蒋建业向上诉人支付其获利利润。蒋建业辩称：一、涉案林地实际上归答辩人个人所有；二、法院委托的鉴定机构，程序合法；三、答辩人应当不承担过错责任，应当由同心村二组承担；四、本案未实际损害集体利益。同心村二组辩称：一、答辩人多次向蒋建业送达《关于收归山林主权的通知》，蒋建业称未收到通知，不符合客观事实；二、唐善江并未将属于其的林地承包权转让给蒋建业，实际是蒋朝贵、蒋永明、唐善江、蒋建业各占一份，各自经营，而蒋朝贵、蒋永明、唐善江未如蒋朝贵所称，未进行投资管理，而是因为林地上种植的杜仲价格不好后，蒋朝贵、蒋永明、唐善江三人就没有以前那么尽心管理了。蒋朝贵辩称：涉案林地共承包了15年，由1994年开始到2008年结束，2007年我接到同心村二组的书面通知后，我便和蒋永明、唐善江自动归还了涉案林地。2013年蒋建业起诉我，要求我赔偿他的损失。蒋永宏辩称：合同期满后，同心村二组有书面通知蒋建业，蒋建业拒不归还，直到现在同心村二组仍然无法使用这块地。夏尊旺辩称：砍伐树木的当天，我在外收荒，我与本案无关。蒋良仁辩称：答辩人不是同心村二组村民，没有参与砍伐杜仲、杉木的行为，砍伐杜仲、杉木的行为是同心村二组决定的，应由同心村二组承担责任。蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋永善未作答辩。蒋代英、蒋代军未到庭参与本案审理，亦未向法庭提交书面答辩状。蒋建业向一审法院起诉请求：1、依法判令被告同心村二组赔偿原告经济损失472,100元；2、依法判令被告蒋良仁、蒋朝发、夏尊旺、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏对上述经济损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月，原东安县芦洪市镇梨头嘴村、永丰村、旋帽村合并为同心村。原东安县芦洪市镇旋帽村第二村民小组，现为东安县芦洪市镇同心村第二村民小组。1994年1月1日，旋帽二组将“马鞍岌”山发包给蒋朝贵、蒋永明（已故）、唐善江、蒋建业四人种植开发，承包期限为15年即1994年1月1日至2008年12月31日止，双方约定按纯利润进行比例分成，旋帽二组占一成，承包方占九成。合同签订后，承包方在“马鞍岌”山种植了杜仲、杉木等植物。2007年4月6日，旋帽二组向蒋朝贵、蒋永明（已故）、唐善江、蒋建业四人送达了《关于收归山林主权的通知》。合同承包期限届满后，蒋朝贵、唐善江、蒋永明的家人等先后将“马鞍岌”林地地承包部分归还给旋帽二组。2013年12月12日，旋帽二组以芦洪市镇旋帽村村民委员会的名义通知原告蒋建业处理“马鞍岌”山上种植的杜仲并归还“马鞍岌”林地使用权，原告蒋建业未处理。2014年4月底，时任旋帽二组组长蒋代荣组织本组村民开会商讨收回“马鞍岌”山的使用权，村民集体提议先将“马鞍岌”山上的杜仲砍伐后再让政府及林业部门处理。2014年5月1日，旋帽二组村民蒋朝发、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏等人在没有办理采伐手续的情况下集体上山砍伐杜仲176株，蓄积为3.8451立方米。2014年7月，旋帽二组村民蒋朝发、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏等人再次在没有办理采伐手续的情况下砍伐杜仲1,213株，蓄积为22.2003立方米。2015年10月，旋帽二组砍伐了原告承租场地内的杉木337株。为此，原告向法院起诉，要求依法判处。一审法院另查明：在审理期间，原告蒋建业申请对被砍伐的杜仲、杉木进行价值评估。法院依法委托中联资产评估集团湖南华信有限公司进行了价值评估。经评估，本次砍伐的1,389株杜仲、337株杉木在评估基准日的价格为369,000元。本次评估费为6,000元。一审法院认为：本案系侵权责任纠纷。原告蒋建业虽与原旋帽二组签订了《租赁荒山种植开发合同》，但其未按合同约定的租赁期限归还“马鞍岌”山的使用权，是本案发生的原因之一。旋帽二组未经林业部门许可，擅自组织村民砍伐原告在承包山内种植的杜仲、杉木，也存在一定的过错，应负本案的同等责任即50%的责任。被告蒋良仁、蒋朝发、夏尊旺、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏砍伐杜仲、杉木的行为系旋帽二组组织，所产生的民事权利和义务应由旋帽二组承担，故被告蒋良仁、蒋朝发、夏尊旺、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏不承担本案的赔偿责任。原告蒋建业与旋帽二组在合同中虽约定按纯利润1：9的分成比例，但双方未提供本案标的物杜仲、杉木成本的具体金额，法院无法核实利润的具体金额而进行比例分成。被告蒋朝泗、蒋朝富、蒋代军、蒋永善经传票传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告东安县芦洪市镇同心村第二村民小组赔偿原告蒋建业经济损失184,500元；二、驳回原告蒋建业的其他诉讼请求。二审期间上诉人蒋建业为证明其诉讼请求向法院提交了以下新证据：证据一、《信件》，拟证明蒋建业承包林地期间，林地上的树木遭到他人砍伐；证据二、《关于唐善江同志退出林场协议》，拟证明唐善江退出承包林地，并没有退还给同心村二组，整个土地都是蒋建业一个人进行承包经营；证据三、《种树清单》，拟证明上诉人雇佣18人种树；证据四、《领条》，拟证明上诉人支付锄草费用。上诉人同心村二组质证认为：对证据一、信件来源有异议、真实性有异议，证明目的有异议，该证据不能达到其证明目的；证据二、真实性有异议，蒋朝贵没有签字，协议内容有涂改，该协议同样不能证明蒋建业个人承包了整个林地；证据三、四、对领条和清单也不能证实这个山就是属于蒋建业个人承包。同时上述证据均不属于新证据。蒋良仁、夏尊旺、蒋朝贵、蒋朝泗、蒋朝富、蒋代荣、蒋代英、蒋代军、蒋永善、蒋永宏无质证意见。经当事人举证。质证，本院认证认为，证据一与本案无关联，本院不予采信；证据二不能达到上诉人蒋建业的证明目的，本院不予采信；证据三、四不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明，蒋朝贵、蒋永明、唐善江、蒋建业四人于1995年10月4日签订了《关于唐善江同志退出林场协议》，协议约定，“一、唐善江同志自愿退出合作承办的药场，已经另外3人同意，达成了一致意见，由唐善江同志承担经济损失1,500元，（付夏尊旺等人锄草款450元包括在内），此款由唐善江付给夏尊旺等人；二、原药场所借款项及所欠外面债务，唐善江同志不再承担；三、药材场与外界发生的一切遗留问题，自本协议生效之日起，唐善江同志不再承担责任；四、兴办药场期间唐善江同志所投资款项及工日已成为义务，九四年元月一日所签立合同唐善江同志字样一并去掉，不负其责任；五、本协议一式两份，唐善江、蒋建业同志各执一份，本协议自四人签名盖章之日起生效。”二审询问中，蒋朝贵当庭向法庭陈述其放弃向同心村二组索赔的权利。蒋永明已于2018年去世，蒋永明生前育有一儿蒋斐、一女蒋玲华，其妻子现已去世。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院依职权向蒋永明儿女了解蒋永明去世后的财产继承情况。蒋玲华、蒋斐向法院陈述，双方均放弃继承其父亲蒋永明在涉案林地中的权利。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为以下几点:一、同心村二组以及各被上诉人是否承担侵权赔偿责任，如需承担赔偿责任，赔偿的金额应当如何确定；二、本案鉴定程序是否违法。关于焦点问题一。①同心村二组在未经林业部门的许可与蒋建业同意的情况下，擅自砍伐杜仲与杉木，其行为违法，同心村二组理应承担相应的赔偿责任。而蒋建业在本案中未向法庭提交证据证明各被上诉人系自发参与砍伐杜仲与杉木，故蒋建业要求各被上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；②考虑到蒋建业在《租赁荒山种植开发合同》约定的租赁期限到期后，违背诚实信用的原则，未依约归还涉案林地的使用权，导致纠纷发生，据此，原审法院判决蒋建业与同心村二组各自负担50%的责任，合理合法，本院予以维持；③依照蒋朝贵、蒋永明、蒋建业、唐善江与同心村二组签订的《租赁荒山种植开发合同》来看，涉案林地并非系蒋建业个人承包经营，而是其与蒋朝贵、蒋永明、唐善江一同承包经营，1995年10月4日唐善江与蒋朝贵、蒋永明、蒋建业四人签订了《关于唐善江同志退出林场协议》，该协议约定经蒋朝贵、蒋永明、蒋建业同意，唐善江退出涉案林地的承包，因此涉案林地上的权利应由蒋朝贵、蒋永明、蒋建业三人共同享有。由于蒋朝贵、蒋永明、蒋建业在唐善江退伙时未约定各自享有的份额，依据《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”本案无法确定各自的出资比例，故涉案林地应视为由蒋朝贵、蒋永明、蒋建业等额享有，各占三分之一。本案审理过程中，蒋朝贵向法庭陈述其放弃向同心村二组索赔的权利，而蒋永明已于2018年去世，其妻子也已去世，其子女蒋玲华、蒋斐均向法院确认放弃继承其父亲蒋永明在涉案林地中的权利。因蒋朝贵、蒋永明的继承人均放弃向同心村二组索赔的权利，故同心村二组主张蒋建业无权就他人的林地承包权提起诉讼的上诉理由成立，本院予以支持。蒋建业主张的唐善江已将林地承包权让转给蒋建业，唐善江的承包权由蒋建业享有，以及蒋朝贵、蒋永明未参与林地经营的上诉理由，因蒋建业未提交证据证明上述事实，故蒋建业应承担举证不能的不利法律后果，蒋建业的上诉理由不能成立，本院予以驳回。④经司法鉴定，本案被砍伐杜仲与杉木的评估价格为369,000元，蒋建业占其中三分之一的份额即为123,000元，而蒋建业与同心村二组对此各自负担50%的责任，故同心村二组应向蒋建业赔偿的具体金额为61,500元。关于焦点问题二。同心村二组主张本案鉴定机构未经其同意，在未派员到涉案林地现场进行勘查的情况下作出的鉴定结论，不符合案件事实，应不予采信。经核实，中联资产评估集团湖南华信有限公司进行评估时，已与双方当事人沟通确认，申请评估的树木已经被砍伐，评估人员无法对树木的规格数量等进行现场勘查，此次价格评估标的的项目、规格、数量、材质、尺寸等内容以委托人提供的林权鉴定意见书为准。故同心村二组的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另关于利润分成的问题，因该问题与本案并无关联，且同心村二组未提起反诉，故该问题本院不予审理。综上所述，上诉人蒋建业的上诉请求不能成立，上诉人湖南省东安县芦洪市镇同心村第二村民小组的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条和《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百零四条和《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省东安县人民法院（2018）湘1122民初1465号民事判决第二项；二、变更湖南省东安县人民法院（2018）湘1122民初1465号民事判决第一项为：上诉人湖南省东安县芦洪市镇同心村第二村民小组在收到本判决之日起二十日内，赔偿上诉人蒋建业经济损失61,500元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4,191元，评估费6,000元，共计10,191元,由上诉人蒋建业负担8,492.5元，上诉人湖南省东安县芦洪市镇同心村第二村民小组负担1,698.5元。二审案件受理费6,835元，由上诉人蒋建业负担5,695元，上诉人湖南省东安县芦洪市镇同心村第二村民小组负担1,140元。本判决为终审判决。审 判 长 唐治生审 判 员 杨世清审 判 员 李 飞二〇一九年十二月九日法官助理 蒋文毅书 记 员 唐 博附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》、第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国物权法》第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。《中华人民共和国继承法》第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。