新疆凤汐农业开发有限公司与刘玉明民间借贷纠纷一审民事判决书                                   汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院         民 事 判 决 书         (2018)陕0702民初2729号         原告：新疆凤汐农业开发有限公司。住所地：新疆昌吉市。    法定代表人：于涛，女，1963年6月20日出生，汉族，住新疆呼图壁县，系该公司执行董事。    诉讼委托代理人：刘卫国，陕西兢业律师事务所律师。    被告：刘玉明，男，1952年9月6日出生，汉族，住汉中市汉台区。    诉讼委托代理人：吕永鹏，陕西恒爱律师事务所律师。    诉讼委托代理人：魏高峰，陕西恒爱律师事务所实习律师。    第三人：金凯峰，男，1987年2月20日出生，汉族，住所地新疆昌吉市，系新疆凤汐农业开发有限公司经理。    诉讼委托代理人：金保清，男，1962年5月12日出生，汉族，住新疆呼图壁县，系金凯峰之父。    诉讼委托代理人：刘卫国，陕西兢业律师事务所律师。    原告新疆凤汐农业开发有限公司(以下简称凤汐公司)、第三人金凯峰诉被告刘玉明民间借贷纠纷一案，本院立案后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆凤汐农业开发有限公司及其委托诉讼代理人刘卫国，被告刘玉明及其诉讼委托代理人吕永鹏、魏高峰，第三人金凯峰委托诉讼代理人金保清、刘卫国到庭参与诉讼。本案现已审理终结。    原告新疆凤汐农业开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告清偿借款649860元，有约定利率的按照约定利率计算，无约定利率的，按照6%计算；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告曾是“陕建十公司”驻新疆分支机构的主要负责人，2010年左右通过朋友介绍与原告方相识。当时被告称自己年届退休，希望在退休前，能够靠朋友帮助，自己个人承揽一些工程，挣些钱。原告方也愿意合作及帮忙，2010年10月30日，原告“凤汐”公司与被告签订了一份《协议》，约定：被告为了自己承揽工程款项结算的便利，使用“凤汐”公司的银行开户及账号结算，“凤汐”公司收到工程款后，提取现金支付给被告；“凤汐”公司不以任何借口挪用工程款，只收取被告相应的手续费；为确保工程的顺利进行，被告通过私人关系向原告借款，被告负责还款并支付相应费用，若被告对借款不能按期归还，原告有权从账户中对工程款直接扣收。协议约定后，被告在原告的帮助下，通过葛洲坝新疆工程局（有限公司）承揽了“昌吉市努尔加水库建设管理处”建设的昌吉市努尔加水库管理站生产生活供水及配套设施项目施工工程。因该项目建设方以工程进度预付工程款，被告在承包施工中，既无钱交纳四十余万元的工程保证金，也无钱支付必须的工程垫资款，只能向原告求助。原告“凤汐”公司在2011年9月至2012年元月，向被告提供借款共304960元，同时被告还在2011年9月5日、2011年12月5日、2012年元月5日、2012年2月6日、2012年4月5日，分五次向“凤汐”公司经理金凯峰个人借取现金344900元。原告方的这些资金帮助保障了被告的工程施工顺利进行，但是被告却不能按约定时间还款，并总是以种种理由推拖。2012年5月18日，在原告方的催要下，被告写出《还款计划》承诺自5月30日起至2012年12月31日前，分8次还清全部欠款；如到时欠款未能还完，照计划顺延至全部还完为止。然而，被告并不信守承诺，在2013年，被告获取了建设方最后的应付工程款后，逃离新疆，没有下落。苦于不知被告去向，因此前被告也故意向原告隐瞒身份信息，为了追回欠款，原告方在2014年、2016年、2017年多次向新疆当地公安机关报案，寻求帮助。2017年底，原告人通过在被告住所地陕西省汉中市查访，方才了解到被告的原工作单位及准确身份信息。2018年元月17日，“凤汐”公司与金凯峰签订《债权转让协议》，约定金凯峰将对刘玉明拥有的借款本金344900元、利息债权及相应法律权利，全部转让给“凤汐”公司，由被告人直接向“凤汐”公司清偿。但该债权转让协议，未能也无法向被告人告知。    被告刘玉明辩称，刘玉明于2010年9月经人介绍认识金凯峰及父亲金某某，经他们二人操作，刘玉明以285000元（附付款证明）买下了昌吉市三屯河水库供水配套项目工程的承包权，（金凯峰其叔为三屯河水管处负责人）工程2010年9月15日中标，2011年9月交工。刘玉明在2011年9月5日，第一次在金凯峰的暴力威逼下分别打借款条36000元、欠款条150000元和143000元，2011年12月5日和2012年2月15日分别以同样方式向金凯峰打借款条40000元和40000元，2012年2月5日和2012年4月5日以同样的方式向金凯峰打借款条二张，分别为102900元和126000元。以上共5次共打欠条二张计293000元，借条五张计344900元，合计637900元，这些借款条、欠款条（除一张2011年9月5日36000元）均是金凯峰以同样非正常手段，要求被告按金凯峰要求的格式、金额数及借还款日期打的条据，实际双方谁也没见过一分钱，被告也没收到此款。被告所承包的工程，每月按施工进度甲方结算后，由葛州坝水利水电局新疆公司金属结构分公司（下称金结公司）将款打入凤汐农业开发公司（实际掌控人金凯峰），再由金凯峰审批签字，凤汐财务张敬签字盖章后，再从凤汐公司出纳处分期分批领取（附领工程款条据样品）。直到2011年9月被告在凤汐帐上的工程款还没领完，且金凯峰还将被告的75万元工程款以打不通电话为由，分二次支付给被告工地临时工魏XX（附到9月22日还向魏XX付款383946. 57元）。后被告承包的三屯河水库供水工程因工地占草原征地没有解决，2011年9月底停工，（交竣工）交工后分别于2011年10月22日、12月22日二次由业主方和中标公司金结公司、凤汐公司及刘玉明四方签字将民工工资，机械租赁材料等费用直接支付给发生方，除此金结公司专门发文承诺：“供水项目所发生的所有费用均由金结公司支付。2011年9月份工地完工了，金结公司两次支付了材料、人工及其它费用，又发文承诺支付全部尾款，被告就不需要用钱，金凯峰在此时将大量现金借给被告，存在以下疑点：1、被告不需要用钱；2、被告和金凯峰又不沾亲带故；3、借款人又不收利息，不符合常理。    2011年9月5日以后，金凯峰逼被告一次一次凭空打出累计637900元的欠款、借款条据主要是因为金凯峰把被告经过他公司帐号的工程款付给不相干的人，由于被告考虑个人安全和软弱没有报案，使金凯峰一次又一次暴力威逼被告凭空打条，达到继续侵占侵吞被告承包的工程后期陆续到帐的工程款的目的。借欠款条共计637900元，而该工程只决算只完成了二百零七万元，仅2011年9月5日一天就逼迫被告打了三张条据329000元，那么金凯峰一天借给我三十几万元现金，是以现金支付的还是支票方式支付给我的？如果是现金支付的，应出具银行提现的流水帐或凤汐公司财务凭证，再或是有谁看见给我钱的，可提供人证证明，329000元现金我又是和谁一起拿走的（工地在山沟）？如果是现金支票和转帐支票也有责任出具财务存根。被告在凤汐公司每次领工程进度款（支票或现金）每次工程款到凤汐帐上后，金凯峰都是分几次付给我，每次几万元，而且都由金凯峰签字盖章，财务会计张敬签字后我才能取到款，被告怎么能一次一次把凤汐公司那么多现金借走，连财务手续都不办。况且当时凤汐公司连聘用人员邓宏伟经理和财务张敬二人工资都拖欠付不了，哪有大量的资金出借给被告。    原告诉状中称：被告承包的努尔甲水库供水项目中，既无钱交纳43万余元的保证金，又无钱垫付必须的工程款，只能向原告“凤汐公司”金凯峰借钱的说法并不属实。该工程是2010年9月15日中标，10月5日即开工，工程保证金是2010年12月31日向业主交纳的，被告在该项目施工中共投入140余万元（即亏损140万元），除给了金凯峰28.5万元所谓中介费外，投标费、临设、购买材料、租机械设施、人工费等至2011年9月都是自己投入的费用。诉状中所说这些费用均为借款凤汐公司的垫付，但是风汐公司诉状中提供的借欠款条据均是2011年9月5日以后所打，也就是说这些条据都是发生在2011年9月5日以后，此时工程己交工，借给被告钱并没有用。另原告在诉状中歪曲事实，说被告不守信用承诺，在2013年在建设方获取最后应付款后逃离新疆也不属实。被告承包供水工程项目是和凤汐公司是合同关系，凤汐公司和金结公司是合同关系，金结公司（中标方）和业主是合同关系，如不通过凤汐公司，建设方的工程款无法付给被告。还有2012年2月6日借金凯峰102900元，和3月5日写下的还款计划，2月6日是正月十五，3月5日都是春节期间被告在深圳过的春节，这一张借条钱是怎么发生的，还款计划又是什么时候写的？2012年3月5日写的还款计划一分未还，4月5日金凯峰又把126000元又借给了被告，太荒谬了，到5月18日又写了还款计划，这些过程又如何解释，请法院明断。    本院经审理认定事实如下：2010年10月26日，被告刘玉明通过葛洲坝新疆工程局（有限公司）承揽了新疆昌吉市努尔加水库建设管理处建设的昌吉市努尔加水库管理站生产生活供水及配套设施项目施工工程。2010年10月30日，原告凤汐公司与被告刘玉明签订了一份协议，该协议约定：刘玉明为了工程款结算便利，将自己工程的工程款打入凤汐公司账户，通过凤汐公司账户走账变现后再支付给刘玉明，凤汐公司不以任何借口挪用工程款，只收取刘玉明相应的手续费。施工期间原告凤汐公司也派人协助刘玉明施工结算工资。    被告刘玉明向原告凤汐公司于2011年9月5日出具金额为143000元、150000元的欠条各一张；于2012年1月10日出具金额为4760元、7200元的欠条各一张。被告刘玉明向第三人金凯峰于2011年9月5日出具金额为36000元的借条一张；于2011年12月5日出具金额为40000元的借条一张；于2012年1月5日出具金额为40000元的借条一张；于2012年2月6日出具金额为102900元的借条一张；于2012年4月5日出具金额为126000元的借条一张。上述借条、欠条之中，被告刘玉明对2011年9月5日的36000元借款予以认可，对其他借条、欠条都表示未收款而不予认可。    另查明，2011年5月5日，被告刘玉明向第三人金凯峰借款15万元，该款虽未有借条，但在刘玉明自书的“说明”中有体现，并且刘玉明对该借款也予以认可。    再查明，原告凤汐公司法定代表人于涛系第三人金凯峰之母。原告凤汐公司曾于2014年4月、2016年3月、2017年5月分别到玛纳斯县公安局经济犯罪侦查大队、昌吉市公安局经济犯罪侦查大队报案查找被告刘玉明下落。2018年3月16日，原告凤汐公司曾向本院提起诉讼，后以相关证据材料准备不足为由于2018年7月20日撤诉。    以上事实，原告凤汐公司提交有：凤汐公司营业执照复印件、金凯峰身份证复印件、刘玉明身份证复印件、协议书、施工协议书、承诺书、会议纪要、欠条、借条、还款计划、说明、债权转让协议书、债权转让告知函、借据、申请书、报警回执、证明、证人证言。被告刘玉明提交有：昌吉市努尔加水库建设管理处的承诺、收款协议收据、银行转账清单等证据在卷佐证。以上证据经当庭质证，足以认定。    案件在审理过程中，本院曾主持调解，因原、被告之间分歧较大，致调解未果。    本院认为，根据原告凤汐公司与被告刘玉明之间签订的《协议》书内容来看，原、被告属于合作关系，被告通过原告公司账户进行资金流转，原告也委派员工协助被告刘玉明处理相关事宜，原告提交的刘玉明书写的承诺及葛洲坝新疆工程局金属结构公司会议纪要对双方的合作关系均有记载，故应当对于双方产生的欠款、借款严格审查。    对于原告凤汐公司所提交刘玉明出具的四张“欠条”合计金额为304960元，因“欠条”与“借条”在法律关系上有明显区别，而刘玉明在同一时间段向原告同时出具的既有“欠条”也有“借条”，说明被告刘玉明对借条与欠条的区别有明确的认知，基于原告凤汐公司与被告刘玉明有合作关系，原告凤汐公司也曾委派员工协助被告刘玉明进行施工结算工资的事实，该欠条是否由借贷关系产生原告无法证明，故对欠条所累计的304960元不予支持。    对于被告刘玉明向第三人金凯峰出具的五张“借条”、两张“还款计划”及一张关于还款的“说明”，被告刘玉明对2011年9月5日出具的一张3.6万元的借条认可，表示该笔借款确是自己借取，另又承认一笔15万元的借款，该笔借款在被告出具关于还款的“说明”中也予以印证，故对该两笔借款予以认定，但对于还款“说明”中产生于2010年11月的另一笔4万元借款未见相关借条印证，被告也不予认可，故不予认定。    因被告刘玉明向第三人金凯峰出具的其余四张共计308900元的借条均系在短时间内多次出借，原告凤汐公司及第三人金凯峰对此既无相关转账凭证予以佐证，也无其他证据证明出借资金来源，仅凭金凯峰向蔡炳华出具的借款借据复印件无法对借款资金来源进行认定。且借条之间，借条与前述欠条之间在借款时间、欠款时间上相互重合，第三人金凯峰在被告刘玉明多次借款未收回及原告凤汐公司多次欠款未收回的情况下继续向刘玉明出借大量资金，前后事实存在矛盾，故对此308900元的借条不予采信。    对于被告刘玉明向第三人金凯峰出具的两张还款计划，其内容均表达为所欠金凯峰款项，2012年3月5日出具的还款计划并未写明欠款金额，而2012年5月18日出具的还款计划累计欠款数额726000元又与其他借款、欠款的总额不对应，故对两张还款计划不予采信。    对于被告对原告已过诉讼时效的抗辩意见，据原告提交公安机关出具的证明及报警回执显示，原告因被告下落不明曾多次向公安机关经侦部门报案，其并无怠于行使权利，故诉讼时效产生中断，原告之诉未超过诉讼时效。对于第三人金凯峰的债权转让通知，在原告凤汐公司于本案之前曾起诉过的(2018)陕0702民初967号民事案件起诉状中已载明金凯峰将债权转让与凤汐公司的情况，该起诉状在送达被告刘玉明后即视为通知到达，债权转让已产生效力。    根据刘玉明出具关于还款“说明”的约定，其向第三人金凯峰借款15万元约定的年利率超出了法定范围，故调整至24%/年。经核算，借款本金15万元自2011年5月5日借款产生之日起计算至2018年11月9日法庭辩论终结前（2745天）共计产生利息270739元；借款本金3.6万元因未约定利率，故按6%/年予以支持，自2011年9月5日借款产生之日起计算至2018年11月9日法庭辩论终结前（2622天）共计产生利息15516元。    综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、第二十九条之规定，判决如下：    被告刘玉明向原告新疆凤汐农业开发有限公司偿还借款本金186000元及逾期利息286255元，共计472255元；2018年11月9日后的逾期利息按本判决分别确定的两笔借款利息为准继续计算，直至被告刘玉明清偿完结全部本金为止。    以上判决主文，限本判决书生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费12386元，减半收取计6193元，由原告新疆凤汐农业开发有限公司、被告刘玉明各负担3096.50元。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。                                         审 判 员  徐 熠         二〇一九年一月七日         书 记 员  潘一凡