河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0326民初4号原告：李占国，男，1954年5月14日出生，汉族，高中文化，住汝阳县，农民。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。特别授权。被告：高海宾，男，1967年1月19日生，大专文化，汉族，住汝阳县。无业。职工。委托诉讼代理人：唐国育、梁梦蝶，河南卉林律师事务所律师。特别授权。被告：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：916104316779329264。住所地：陕西省成阳市武功县普集镇邹城北路。法定代表人：史峰卫，董事长。委托诉讼代理人：高海宾，男，1967年1月19日生，大专文化，汉族，住汝阳县城关镇杜康大道检察院家属院二单元4楼，职工。特别授权。被告：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，统一社会信用代码：91410000170004178Y。住所地：郑州市互助路25号。法定代表人：高志俭，董事长。委托诉讼代理人：陈源，男，1982年7月21日生，汉族，住郑州市中原区。系该公司员工。特别授权。被告：杨显文，男，1961年7月27日生，汉族，住汝阳县。原告李占国与被告高海宾、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司、杨显文合同纠纷一案，原告李占国于2017年5月24日起诉至本院，本院于2017年8月14日做出（2017）豫0326民初1052号民事判决书，被告高海宾不服提出上诉，洛阳市中级人民法院以“基本事实不清、违反法定程序”为由做出（2017）豫03民终6084号民事裁定：撤销本院（2016）豫0326民初1052号民事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，原告李占国及其特别授权代理人张国辉，被告高海宾及其特别授权代理人唐国育，被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司特权授权代理人高海宾，被告河南地矿建设工程（集团）有限公司特别授权代理人陈源，被告杨显文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李占国向本院提出的诉讼请求为：1、请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款950000元（具体按照汝阳县土地整理项目指挥部验收核实的工程量为准）及其拖延期间的利息；2、判令被告赔偿给原告造成的一切误工损失；3、判令被告支付原告垫付的税金12000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2016年5月4日与被告高宾娃的代表杨显文签订了施工协议，协议约定由原告承包三屯镇土地整改项目十三标、十七标的道路硬化及路肩培土工程，每平方37元，包工包料。协议签订后，原告即组织了四个施工队100余人开始按照要求施工，施工期间由于水泥价格暴涨，被迫停工二次，通过协商高宾娃同意将价格变更为每平方39元，第二次同意变更为每平方41.5元，中间被告方清结过一部分材料款，工程完工后剩余的工程款原告多次向被告讨要，其拒不履行。该工程的发包方为汝阳县土地整理项目指挥部，十三标由被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司总承包，十七标由被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司总承包，二公司承包后将该工程整体转包给被告高宾娃。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第26条之规定四被告应该对拖欠原告的工程款及损失承担连带清偿责任。综上所述，该工程欠款最主要是用来支付农民工工资的，他关系到100多名辛苦的农民工的辛勤劳动所得能否得到兑现，关系到100多名农民工家庭的生活保障等问题，被告拖欠工程款的行为严重侵犯了我方的合法权益，故向贵院起诉，请求判如所诉。原告对诉状补充：1、本案被告高宾娃大名为高海宾，高宾娃为高海宾的曾用名。2、诉求第一项，请求各被告连带支付拖欠原告的工程款为986005.2元。2、退还押金3万元。3、退还垫付税金及费用15000元。4、支付误工费6万元。5、支付拖延期间的利息118320元。以上合计1209325.2元。在庭审质证时，原告表示，马上都春节了，法庭外面好多讨薪的工人。土地局委托第三方评估的工程量数据我认可了，赶紧给判决下了。我等不及了。被告一拖再拖，在土地局他阻挠不让出结论。还把我的证人弄到打黑办去问情况。按法律规定，工程完工后拖延付工程款的，应自完工之日起支付工程价款利息。请求法院无论如何要支持我利息的请求。被告高海宾辩称：双方的合同无效，李占国没有提交证据证明工程质量为合格、且工程被监理抽查不合格通知李占国，其拒绝维修、工程至今没有验收、李占国没有提交有效的证据证明其主张的工程量，其至法庭辩论前还没有明确其诉求。故应驳回其诉求。理由是：1施工协议无效；2、李占国没有完成诉权；3工程质量有瑕疵，非发包方擅自投入使用；4李占国诉求的条件未成就；5对工程量没有完成举证责任，已付工程款和单价不确定，其诉求不明。被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司辩称:一、根据合同相对性原则，本案答辩人没有同原告签订任何合同（包括书面协议、口头协议及其他形式的协议），故答辩人同李占国不存在任何关系，不应支付原告任何款项。原告诉状中所称的高宾娃，答辩人从来没有同高宾娃联系过，答辩人仅和高海宾之间存在来往。二、李占国将涉案工程施工完毕后至今没有通过相关单位验收，工程是否合格无法确定，李占国将涉案工程施工完毕后没有同相关人员进行结算，总工程价款目前无法确定，故不符合结算条件，李占国所起诉的数额系其单方的意思表示，答辩人不认可。三、原告要想得到工程款必须出具合法有效的相关票据，否则，相关单位无法核实相关信息，工程款无法从相关单位提取，故答辩人在李占国没有出具合法有效的票据的情况下，根本不可能给李占国支付工程款。四、在此之前李占国制造假票据通过他人交给答辩人，我公司在不知情的情况下通过他人支付了李占国部分工程款，李占国的行为给答辩人造成极大影响。答辩人保留起诉李占国的权利。综上，应驳回李占国的起诉。被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司辩称：1、原告起诉答辩人无事实和法律依据：双方无合同上的关系。2、答辩人不应承担连带责任：杨显文作为该工程项目承包人和原告所发生的合同纠纷，答辩人不知晓，也没有答辩人的盖章确认，该费用的产生和支付均与答辩人无关，答辩人不应承担连带责任。3、答辩人与原告之间无直接合同关系，原告只能依据合同的相对性原则向杨显文主张权利，据此，应驳回原告诉求。4、原告主张的工程款具体数额不确定，误工损失和垫付的税金无证据支持，与答辩人无关。被告杨显文辩称：1、原告所诉要求被告支付拖欠的95万元工程款无任何依据。因截止到2017年7月17日，汝阳县土地整理项目指挥部并未对此工程进行验收和行政审计，也就没有所谓的拖延工程款及拖延期间的利息。2、三屯土地整治项目十三标和十七标非原告一家施工。原告所诉在施工中几次停工，致使我方无法按时完工。根据施工协议第六条之规定，原告方违反协议约定，无奈我方终止协议。后我方与高海军签订施工协议，由高海军施工所剩工程。3、原告所诉的施工中因水泥价格上涨同高宾娃协商同意将价格变更为每平方39元，第二次同意将价格变更为每平方41.5元。答辩人从未听说过此项变更，价格认定应以施工协议为准。4、原告诉被告拖欠工程款95万元。因原告与合伙人上河村村长高占力在向被告提供的发票，经河南省地矿建设（集团）有限公司财务认定其中一张有问题。因此公司要求再向公司开具发票应提供开票方的营业执照复印件。经答辩人与原告多次沟通，让其出具相关手续，结清账目后付款。但原告仍拒不出具相关手续，也不予答辩人结算。因此原告所诉的拖欠工程款95万元无事实依据，我方无法支付。有此造成的一切后果，由原告方承担。5、原告所诉由我方支付原告垫付的税金12000元，于法无据，纳税是原告应尽的法定义务。6、由于答辩人等多次要求原告提供相关手续对工程进行结算，但原告拒不结算，执意向人民法院起诉。因此，本案的一切诉讼费应由原告承担。7、原告所诉此工程款用来支付一百多名农民工工资没有依据。因为我方对原告是包工包料，我方已按施工协议向原告支付工程款。如原告没有支付农民工工资责任在原告方，我方不承担责任。对于事实问题，双方当事人对原审的各自的质证意见均表示没有异议。本院予以认可。针对工程量的问题，双方协商确定由汝阳县公正处出举鉴定文书，但由于数据有出入。2018年8月23日经本院向汝阳县国土资源局发出核查函，令其答复工程是否经过验收并如实核查数据。由汝阳县国土资源局邀请，洛阳市国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易中心平台公开招标工程项目复核单位，对汝阳县三屯镇土地整治项目工程质量及数量进行复核，汝阳县国土资源局根据本院要求，工程项目中标单位郑州同盛整理技术服务有限公司于2018年12月27日提交《汝阳县三屯镇土地整治项目》工程复核报告。该报告提供了第十三标段、十七标段道路工程量，双方当事人针对此工程量进行了举证、质证：原告李占国认为，1、对照我们一审起诉的数据，工程量与我们起诉的数据要少，但是该项目属于财政补贴项目也是通过招投标复核，工程是按照审计报告确定的工程量进行付款，国家如果没有给13、17标中标单位付款的话，那么李占国超出这个数据的要求我们予以放弃，以最终复核的数据。原告方下面工人的工资也没有兑付，现在也临近过年，今天也听原告说了，工程队的民工听说质证，虽然天气很冷，也来了很多人，也很关心这个案件，也是问李占国要钱的。2、根据合同约定，13、17标的路面硬化工程是李占国承包，因种种原因其中有些工程是李占国没干的，说明一下：其中13标CD3.5-08、17标BGZD4-19BGZD4-35BGZD4-23这是后来增加的路，从复核表上也能看出排在最后，李占国也没有参与修路。关于验收问题，从答复上可以看出该工程是2017.8月县里组织验收。2017.11月15-17日，市国土局对该项目进行了预验收，而且该工程投入使用近2年，根据最高院相关解释规定，视为已经验收合格。被告高海宾质证认为，对答复有异议，全部有异议，1、首先来源是依据，不是当事人申请的。2、指挥部是临时成立的部门，他没有独立对外出具证据的资格3、根据相关规定，法院调取证据，除了有单位印章外，还应该有经手人的签字和联系方式。4、从内容来看，附了郑州同盛公司符合的部分内容，内容是否真实是否完整是否与客观实际相符不能得出唯一的没有争议的结论。5、双方已经在法院组织下，由汝阳县公证处作出了2018豫洛汝证内民字第76号公证书，应以公证书结论为准。6、根据答复内容市国土局还没有作出批复，是否合格没有结论故原告诉求的条件不成立。后又补充说明，关于工程量的问题，我已经将强买强卖的行为送给打黑办。直到现在为止，没有把损坏的道路修理。被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司质证认为：同意高海宾的意见。被告河南地矿建设工程（集团）有限公司质证认为：1、根据民诉法规定《公证书》在所有证据中的效力最高，直接可以作为定案的根据。2、《公证书》已经对工程量有明确的结论、有大量起沙等严重不合格情况，而《答复》的内容重复，故答复没有任何意义。3、根据证据规则，对于工程量应当由原告举证，而法庭依职权调取工程方面的证据不妥。4、由于我公司与原告李占国没有合同关系，并且原告李占国没有证据证明所干工程交付和验收合格，应当驳回原告李占国对我公司的诉讼请求。被告杨显文质证认为：同意高海宾的意见。原告李占国对质证的意见答辩认为；答复的数据不多，但和高海宾向土地局所报数据，差别不大。被告高海宾提出土地局出具的数据可能是还有别人干的活。ZD4-35包含ZD4-78,78号路不是李占国干的。其中还有ZD4-19/35/23/34都不是李占国干的。原告李占国认可被告高海宾的这一说法。针对汝阳县土地局向本院提供的郑州同盛土地整理技术服务有限公司提交《汝阳县三屯镇土地整治项目》工程复核报告的数据，具有真实客观性，本院予以认定。经审理查明，2015年11月8日，汝阳县土地整治项目指挥部作为甲方，分别与陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司作为乙方，签订了三屯镇土地整治项目第13标段和第17标段《工程施工合同》，工程内容为道路及防护林等。约定工期均为120天，第13标段承包人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司由被告高海宾代表公司签订。2016年5月4日，被告高海宾委托被告杨显文（甲方）与原告李占国（乙方）签订《施工协议》，内容为：甲方承包的三屯镇土地整治项目十三标、十七标的道路硬化及路肩培土工程由乙方负责施工。1、乙方负责以上两标段的道路硬化施工，村、镇、设计、监理、实验室及业主等部门的协调及施工安全事项。保证按要求保质保量完成施工任务，保证施工安全。2、道路硬化工程按每平方37元计算（含路肩培土）。3、付款办法：乙方每铺二公里，甲方付给乙方工程款10万元，乙方工程结束后一个月内，甲方给乙方支付工程款百分之八十。（工程量以签单为准），余款等工程验收合格后，甲方付给乙方百分之九十五，剩余百分之五作为质保金，一年后付清。4、施工及验收等手续由乙方负责办理。5、本合同签订时，乙方付给甲方履约保证金3万元。6、违约责任：甲方保证按合同付款，不得将此工程转包给第三方，否则由此造成的损失由甲方负责；乙方保证此协议签订后三日内进入工地，按进度及质量要求施工，不得在进场后中途停工，否则甲方有权终止协议，没收保证金，拒付工程款，有此给甲方造成的损失由乙方负责。该协议签订后，被告高海宾收取原告李占国保证金3万元。原告李占国组织施工，先对三屯镇上河村的道路进行硬化施工，期间由于水泥价格上涨，一度停工，后经证人高某从中协调，原告李占国与被告高海宾协商，口头约定将协议单价变更为39元/平方，原告李占国将上河村剩余的652米道路硬化施工完毕；接着原告李占国开始硬化三屯镇北堡村的道路，期间水泥再次涨价，原告李占国再次停止施工，通过证人高某协调，被告高海宾同意将价格由每平方39元变更为每平方41.5元，原告李占国将北堡村剩余的1576米道路硬化完工；三屯村、新建村的道路全部按41.5元/平米的价格执行，至2016年10月原告李占国将大部分工程干完后，退出施工。2016年11月3日，被告杨显文与案外人高海军签订《新增项目施工协议》一份，约定甲方被告杨显文将十三标、十七标新增项目道路硬化施工发包给高海军施工。至2016年12月，原告李占国硬化的道路已经实际投入使用。被告高海宾实际已经支付原告李占国工程款73万元（含通过高海宾儿媳妇吕笑笑转给李占国3万元），原告李占国向被告开出发票，垫付税金12000元。涉案工程结束至今，双方未进行结算。目前，被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司也于施工结束后向发包单位汝阳县土地整治项目提交所承包标段的《结算书》，申请结算工程款。经查，该工程是国家补贴项目，工程结束，过养护期后，当地群众已投入使用。实际上，2017年8月汝阳县国土资源局已经验收。2017年11月15日至17日洛阳市国土资源局已经对汝阳县三屯镇土地整治项目进行了竣工预验收，近期洛阳市国土资源局对该项进行整改复核验收。市局验收后，将来要向省厅报备。该案经汝阳县公正处核实鉴定后，由于与原结算书工程量有出入，本院于2018年8月23日向汝阳县国土资源局发出核查函。令汝阳县国土资源局对其数据进行核查。经汝阳县国土资源局邀请，洛阳市国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易平台招标项目复核单位对汝阳县三屯镇土地整治项目工程质量和数量进行复核，根据本院的要求，郑州同盛土地整理技术服务有限公司提交《汝阳县三屯镇土地整治项目》工程复核报告。对此复核数据，在质证中，被告认可十七标段中BGZD4-19为968.5米、BGZD4-35为347.3米、BGZD4-23为436.3米三段路不是李占国所干，是其它人干的，同时提出该标段中ZD4-35的942.3米中包括的ZD-78工程量为616米，不是李占国干的，李占国也确认。根据汝阳县国土资源局提供所依据第三方评估的核查数据，结合相关在案证据证实的事实情况，扣除原告李占国没有施工的道路，对于原告李占国下欠工程款的工程量及计算办法确定为：一、十三标工程量及工程造价：1、上河村工程量（道路编号ZD4-23为618.6米、ZD4-24为240.3米、ZD4-25为125米、ZD4-26为580米、ZD4-27为528.8米、ZD4-28为257米、ZD4-51为531.9米、ZD4-55为580米、ZD4-56为206.8米、ZD4-59为218米、ZD4-79为291.3米)，共计长4177.7米×宽4米=16710.8平方米。2、上河村工程造价涨价前每平方按37元，长3525.7米，宽4米，计14102.8平方米，共计521803.6元。[计算方法（4177.7米-652米）×4米×37元/平方米=521803.6元]。涨价后每平方按39元，长652米，宽4米，共2608平方米，共计101712元。计算方法652米×4米×39元/平方米=101712元上河村工程造价合计:521803.6元+101712元=633515.6元3、北堡村工程量（道路编号ZD4-16为815米、ZD4-17为679米、ZD4-60为340.1米），共计长1834.1米×宽4米=7336.4㎡4、北堡村工程造价涨价前每平方按39元，长258.1米，宽4米，计1032.4㎡，共计40263.6元[计算方法（1834.1米-1576米）×4米×39元/平方米=40263.6元]涨价后每平方按41.5元，长1576米，宽4米，共6304㎡，共计261616元。[计算方法1576米X4米X41.5元/平方米=261616元]北堡村工程造价合计:40263.6元+261616元=301879.6元。5、以上十三标合计633515.6元+301879.6元=935395.2元。二、十七标工程量及工程造价：1、三屯村工程量（道路编号ZD4-35为942.3米-ZD-78的616米=326.3米、ZD4-76为407米、ZDZ4-01为573.4米），共计长1306.7米×宽4米=5226.8平方米。2、三屯村工程造价1306.7米×宽4米×41.5元/平方米=216912.2元3、新建村工程量(道路编号BDZD4-30为735米、BDZD4-31为124.3米、BDZD4-32为161.4米、BDZD4-33为955.5米、BDZD4-34为485.6米)，共计长2461.8米×宽4米=9847.2平方米。4、新建村工程造价2461.8米×4米×41.5元/平方米=408658.8元5、以上十七标合计：216912.2元+408658.8元=625571元上述十三标935395.2元、十七标625571元，总计为1560966.2元。已付73万元，剩余830966.2元对于被告高海宾给付李占国的工程款问题，原告称给70万元，被告高海宾称是给83万元。在举证质证时高海宾提供其儿媳妇吕笑笑转给李占国3万元转账凭证，经核实李占国收入有3万元的记录，该3万元予以认定。另10万元，高海宾提出是现金给付原告李占国，但没有提供相关证据支持，本院无法认定。另查，李占国起诉的时间是2017年5月24日。本院认为，本案是一起施工合同纠纷案件。关于合同的主体，甲方被告杨显文虽然在合同发包方签字，但有证据表明，被告杨显文是代表被告高海宾签订的协议。被告杨显文对此未提出异议，对原告主张予以确认。涉案工程系被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司中标，与发包单位汝阳县土地整治项目签订的工程承包合同，中标单位又将工程交由被告高海宾施工，被告高海宾又将工程转包给原告李占国施工，明显属于系列的违法转包行为，原告李占国作为自然人不具有承包工程的相应资质，因此该转包行为无效，原、被告之间的《施工合同》也应为无效合同。目前涉案工程已经实际投入使用，承包单位已经向发包单位递交了《结算书》，汝阳县国土资源局验收后，洛阳市国土资源局已预验收，现已就工程量经过第三方复核部门复核，视为工程已经竣工验收。依据相关法律规定，原告李占国作为实际施工人，可以按照约定主张工程款。被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司基于其违法转包行为，应当对被告高海宾的付款责任，承担连带责任。由于被告高海宾已付的73万元，双方未算账，也未明确该73万元系付哪个标段的工程款，考虑涉案工程款涉及农民工工资支付问题，故本院酌定被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司，分别对被告高海宾应付原告工程款的一半，承担连带清偿责任。关于工程单价问题，《施工协议》虽然约定为37元/平米，但施工中出现水泥大幅上涨的情况，原告停工，原、被告协商变更单价后，原告继续施工，并将工程完工。可见，当事人为了履行合同，实现合同目的，同时避免双方权利义务过分失衡，经协商变更合同单价，符合实际情况和法律规定。当事人由于疏忽或彼此信任，未就变更后的内容签订书面的协议或补充协议，但有足够证据证明存在口头协议，口头协议也属于合同的形式之一，对口头协议内容，依法可以予以认定。本院对变更后的价格予以认定。关于原告完成的工程量及工程款问题，原告有关计算办法，有《结算书》、以及洛阳市政府招标复核单位郑州同盛整理技术服务有限公司提供的复核结论予以印证，本院认为复核结论具有真实客观性，足以认定工程量，本院予以认定。关于税票及原告主张的垫付税金的问题，双方对此没有约定。正常情况，应当有中标的具备施工资质的工程承包人向发包方出具税票，而本案原、被告施工合同无效，原告不具有施工资质，也没有相关营业执照，要求原告开具税票，没有法律及合同依据。被告高海宾同样无施工资质，原告向被告提供了税票，垫付税金12000元，依据双方过错，应予平均分担。原告主张的保证金3万元，系被告高海宾基于无效合同所得，应予退还。关于拖延支付期间的利息，法律规定：欠付工程款没有约定利息的按照中国人民银行同类同期贷款利率支付工程款利息。利息从应付工程款之日，建设工程已实际交付的，以交付日为计息日。虽有多种原因，但交付之日无法确定，可确定起诉之日即自2017年5月24日起计算至实际支付之日止。对于原告李占国请求赔偿误工损失缺乏事实和法律依据，本院无法支持。对于被告高海宾提出李占国所打路面有起沙等质量问题，由于涉及损失的大小，及质量的专业监测，目前证据不能支持其主张，故高海宾可另案起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条，第七条，第十条，第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第二十六条，第十七条，第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条及有关规定，判决如下：一、确认原告李占国与被告杨显文所签订的《施工协议》为无效合同。二、被告高海宾于本判决生效后十日内支付原告李占国工程款830966.2元及利息（利息自2017年5月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日）。三、被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司分别对被告高海宾应付原告李占国工程款的50%承担连带清偿责任。四、被告高海宾于本判决生效后十日内退还原告李占国合同押金30000元。五、被告高海宾于本判决生效后十日内退还原告李占国垫付税金6000元。六、驳回原告李占国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15683元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计50683元，由原告李占国负担3573元，由被告高海宾负担17110元，被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担15000元、被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担15000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数，提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  毛海科审 判 员  史光照人民陪审员  杨建强二〇一九年一月二十二日书 记 员  周彦兆