新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵02民终97号  上诉人（原审原告）：丁茂明，男,1969年出生。 委托诉讼代理人：谷凤鸣，新疆生产建设兵团第二师中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆铁门市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 统一社会信用代码：916590067383811454。 法定代表人：曹护林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王希青，男，新疆天宇建设工程有限责任公司鸿筑分公司工作人员。 委托诉讼代理人：田凯，新疆天擎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱彬，男，1972年出生。 上诉人丁茂明、新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人朱彬建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁茂明及其委托诉讼代理人谷凤鸣，上诉人天宇公司的委托诉讼代理人王希青、田凯到庭参加诉讼。被上诉人朱彬经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 丁茂明的上诉请求及答辩意见：撤销一审判决，改判:1.朱彬向丁茂明支付劳务费59143元；2.朱彬、天宇公司共同向丁茂明支付垫付的劳务费74677.50元；3.朱彬向丁茂明退还保证金30000元，天宇公司承担连带责任。事实与理由：1.丁茂明垫付七位民工工资74677.50元，证据充分应予保护；2.李长健与丁茂明所签订的劳务分包协议约定承包单价为280元/平方米，朱彬、天宇公司欠丁茂明班组劳务费应为656848.84元，而非58075元，天宇公司主张超付了丁茂明班组劳务费无事实依据；3.盖有102项目部印章的文件合同应受法律保护，天宇公司对此公章应知情，应对朱彬返还30000元保证金承担连带责任；4.2013年工人在23团水渠干活，工人与仝瑞乾结算应给付3720元，一审法院应予保护;5.天宇公司违法将工程发包给不具备施工资质的组织和个人应当承担拖欠工资的连带责任，天宇公司的上诉主张不能成立,应予驳回。 天宇公司的上诉请求及答辩意见：撤销一审判决，改判天宇公司不承担连带责任。事实与理由：1.涉案工程由朱彬承包施工，丁茂明和李长健是《劳务分包协议》的双方当事人，李长健收取了丁茂明30000元保证金，结算也由二人进行，丁茂明起诉天宇公司主体不适格；2.丁茂明与李长健签订的是《劳务分包协议》，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》判决天宇公司承担连带责任，适用法律错误；3.李长健私刻公章天宇公司已报案，该公章未在第二师公安局备案、刻制；4.涉案工程每平方米的承包费应为219元，一审提供的证据可以证实，丁茂明已多拿了劳务费，一审法院计算错误；5.丁茂明的上诉主张不能成立，应予驳回。 朱彬经传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 丁茂明向一审法院起诉请求:1.判令朱彬、天宇公司共同连带支付丁茂明劳务费59143元；2.判令朱彬、天宇公司共同连带支付丁茂明垫付的劳务费74677.50元；3.退还丁茂明工程保证金30000元；4.诉讼费由朱彬、天宇公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月23日，天宇公司将其承建的新疆生产建设兵团第二师二十二团苹果（利源）小区A1(16)A2(21、22、28、29)C(18、20、23、25、26、24、27)D(17、19)#住宅楼，转包给了无施工资质的朱彬，2014年8月18日，朱彬在新疆生产建设兵团第二师公安局对其做的询问笔录中陈述：其在承建涉案利源小区共14栋楼的住宅工程后，将14栋楼中的26#、27#、28#、29#转包给了石珈亦，剩余10栋（16-25#）转包给了李长健，向石珈亦、李长健各收取2.5%至3%的管理费，其中包含朱彬向新疆天宇鸿筑分公司缴纳的1.6%的管理费。 2013年11月21日，李长健与丁茂明签订《劳务分包协议》，内容为：1.承包方式：承包各分项工程的单项人工工资。2.计算工资和方式：以设计揽入标注为准（含地下室）16号2577.69㎡,17号2528.72㎡，18号2010.83㎡，合计建筑面积7117.24㎡。3.承包单价280元/㎡，合计金额1992827.2元。4.承包分项内容：施工楼号16栋、17栋、18栋建筑物所涉及的钢筋、模板、砼、卸砖、搅灰、室内抹灰、拌合机前后料台、室内砼垫层…。不包括项目：（1）内外墙涂料、油漆；（2）保温；（3）卫生间防水；（4）斜屋面所有工程量单价另协商计算。5.付款方式：自开工日期计算，90天内不付生活费及工资，90天后应付所完成工程量的60%，主体竣工验收后付总工程款的60%；竣工验收后一次性付总工程款的95%，扣水、电、暖气的总款5%保修费，保修期满后一次付清保修费。该分包协议加盖“新疆天宇鸿筑分公司二十二团利源小区102项目部”印章。 2015年1月5日，经丁茂明与朱彬在涉案工地上的施工队长陈某和技术员仝瑞乾算账，丁茂明对《劳务分包协议》中约定的工程进行施工，总劳务费为1558623元（7117平方×219／㎡），扣除朱彬、李长健完成的内墙抹灰、外墙贴砖、卫生间厨房间安装烟道的劳务共计277411元（内墙抹灰198721元＋外墙贴砖73890元＋卫生间厨房间安装烟道4800元），丁茂明针对该《劳务分包协议》实际完成的劳务共计1281212元（1558623元-277411元），丁茂明在该《劳务分包协议》之外，丁茂明带领其工人完成其他劳务13200元、完成19号-25号楼打内垫层34143元，以上劳务合计1328555元。 2016年1月16日，丁茂明出具证明一份，内容为：22团利源小区16#、17#、18#楼一队丁茂明班组从项目部借支款项：2013年合计83.5万元，2014年现场110980元，2015年22团团部12万元（6.2万元打卡支付），2014年借支款4.45万元，木匠班组借支款32万-20万=12万元，合计借支款143.048万元-20万元=123.0480万元，以上属实，以此据为证，所有2016年1月14号以前单据全部作废。李长健、仝瑞乾等在丁茂明签字下方的证明人处签字。2016年1月22日，丁茂明出具收条一张，内容为：今收到22团利源102项目部人工工资肆万元正〈40000〉元。保证发到工人手里，如有纠纷由丁茂明承担，领款人丁茂明。以上丁茂明收到的劳务工程款共计1270480元〔1230480元借支款+40000元人工工资〕，欠付的款项为58075元（1328555元-1270480元）。 2014年10月20日，李长健向丁茂明出具收条一份，内容为：今收到二十二团16#-17#-18#楼丁茂明保证金30000元。该收条上加盖“新疆天宇鸿筑分公司二十二团利源小区102项目部”印章。 2016年1月15日，朱彬与李长健、石珈亦向天宇公司出具承诺书一份，内容为:“我们三人承包的第二师二十二团苹果小区A1(16)A2(21、22、28、29)C（18、20、23、25、26、24、27）D（17、19）#住宅楼工程，我们三人都对该工程发生的一切纠纷承担连带责任，若上述项目发生的材料款、租赁费、人工费等各类纠纷，我们除承担全部费用外，我们三人自愿承担该项目的纠纷承包总标的的20%的违约金……”。 一审法院另查明，2017年2月20日，新疆生产建设兵团第二师公安局治安支队出具证明一份，证实上述收条中“新疆天宇鸿筑分公司二十二团利源小区102项目部”印章未在该局备案、刻制。 一审法院认为，丁茂明与李长健之间的劳务合同关系，有丁茂明与其签订的《劳务分包协议》为证，丁茂明向李长健提供劳务后，李长健应承担给付劳务费的相应责任。对于丁茂明主张的劳务费59143元和其垫付的劳务费74677.50元共计133820.50元，实为丁茂明主张的李长健欠付的劳务费，且丁茂明提供的证据也不足以证实其已将上述劳务费支付给其他工人，丁茂明带领其工人完成《劳务分包协议》中的劳务、该分包协议之外劳务和19号-25号楼打内垫层的劳务共计1328555元，丁茂明已收到劳务费共计1270480元，李长健欠付的劳务费为58075元（1328555元-1270480元），故对丁茂明主张的133820.50元劳务费，一审法院支持58075元。对于丁茂明主张的保证金30000元，丁茂明提供的劳务已完成，李长健应向丁茂明退还该保证金，对丁茂明的该项诉讼请求一审法院予以支持。 关于丁茂明主张朱彬承担责任的诉讼请求，涉案工程朱彬从天宇公司处承包后，又将部分工程违法转包给李长健，虽然丁茂明未直接与朱彬形成劳务关系，但根据朱彬与李长健、石珈亦向天宇公司出具的承诺书，三人对涉案工程发生的一切纠纷承担连带责任，朱彬应对李长健就涉案工程的上述债务承担连带责任，对丁茂明要求朱彬承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 中华人民共和国建筑法关于丁茂明主张天宇公司承担责任的诉讼请求，丁茂明未直接向天宇公司提供劳务，但天宇公司将涉案工程转包给无资质个人朱彬进行施工建设，该转包行为以及朱彬将涉案工程分包给李长健的行为均违反《》禁止性规定，天宇公司将涉案工程违法转包给不具备施工资质的个人，对此具有过错，应承担相应的法律责任，故天宇公司应该对上述劳务费承担连带责任。对于30000元保证金，从丁茂明提交的收条仅可看出，该30000元由李长健收取，而天宇公司提供证据证实该收条上加盖的“新疆天宇鸿筑分公司二十二团利源小区102项目部”印章并不是天宇公司的印章，丁茂明也未提供证据证实该保证金已由李长健交给了天宇公司，根据合同相对性原则，该保证金与天宇公司无关，丁茂明要求天宇公司承担退还该30000元保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，对丁茂明的各项诉讼请求，一审法院支持朱彬向丁茂明支付58075元劳务费、30000元保证金，天宇公司对劳务费58075元承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告朱彬于本判决生效之日起五日内向原告丁茂明支付劳务费58075元；二、被告朱彬于本判决生效之日起五日内向原告丁茂明退还保证金30000元；三、被告新疆天宇建设工程有限责任公司对上述58075元劳务费承担连带责任；四、驳回原告丁茂明的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3576元，（原告丁茂明预交1788元，申请缓交1788元），由原告丁茂明负担1653元，被告朱彬、新疆天宇建设工程有限责任公司负担1923元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。天宇公司提交下列证据：1.22团利源小区16#-18#住宅楼图纸面积和定案面积误差明细表；2.2013年利源小区(变更)表；3.16号-25号楼面积校对对比表；4.2013年利源小区决算价及户数汇总表（造价所决算用）；5.2013年利源小区(变更)表。拟证明：丁茂明多领劳务费323500.22元。丁茂明对上述证据均不认可。由于上述证据未加盖公章，本院对上述证据不予确认。 本院在认定一审查明的事实外，另查明：涉案工程已竣工并交付使用。丁茂明在庭审中陈述：2013年11月21日，丁茂明与李长健签订《劳务分包协议》时，上述协议未加盖刻有“新疆天宇鸿筑分公司二十二团利源小区102项目部”的印章，2015年春天，在丁茂明的要求下，李长健在《劳务分包协议》上加盖该印章,之前丁茂明不知道其施工工程是天宇公司的工程;丁茂明交给李长健30000元保证金时，李长健未出具收条，几天后李长健才给丁茂明出具收条,又过了一天,李长健在收条上加盖上述印章。 本院认为，根据《劳务分包协议》、《工程项目承包协议书》、《丁茂明班组16、17、18号楼工程总量及总价款计算清单》，结合当事人的陈述，足以证实：总承包人天宇公司将其承建的新疆生产建设兵团第二师二十二团苹果（利源）小区16#至29#住宅楼转包给朱彬，朱彬将16#至25#住宅楼转包给李长健,将26#至29#住宅楼转包给石珈亦。李长健将16#至18#住宅楼所涉及的钢筋、模板、室内砼垫层、卸砖、搅灰、室内抹灰等工程违法分包给丁茂明，丁茂明带领工人进行了施工。本案系因建设工程违法分包引发的纠纷，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议问题是：1.天宇公司在本案中应否承担连带责任；2.朱彬应向丁茂明支付劳务费的数额是多少。围绕上述焦点问题，分析如下： 一、天宇公司在本案中应否承担连带责任 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。因此,构成表见代理的要件之一是行为人必须以被代理人的名义订立合同。本案中，2013年11月21日，李长健与丁茂明签订《劳务分包协议》（以下简称协议）时，李长健并未向丁茂明出具天宇公司的授权委托书或证明其是天宇公司工作人员的相关证明。且丁茂明在庭审中陈述，丁茂明与李长健签订协议时，协议上未加盖印章，印章是在2015年春天加盖，之前不知道其施工工程是天宇公司的工程。因丁茂明未提供证据证明其有理由相信李长健有权代理天宇公司签订协议，构成表见代理，亦未提供证据证明天宇公司系协议的当事人，及李长健将收取的保证金30000元交给了天宇公司，故李长健是以其个人名义与丁茂明签订协议。合同之债具有相对性，除非法律有明确规定，否则合同一方当事人无权向合同以外的第三人主张合同约定的债权。丁茂明主张天宇公司对涉案债务承担连带责任无事实及法律依据。天宇公司认为其不应承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。 二、朱彬应向丁茂明支付劳务费的数额是多少 合同法五十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，丁茂明一审提交的协议，名为劳务分包协议，实际为建设工程分包合同，因丁茂明系自然人，并无建筑施工企业资质，故该协议应为无效，但因丁茂明施工工程竣工验收合格，其有权请求参照协议约定要求支付工程价款。 根据双方当事人提交的证据可以证实，丁茂明带领工人完成协议约定的劳务、19号至25号楼打垫层的劳务以及其他劳务。1.关于丁茂明带领工人完成协议约定劳务,劳务费是多少的问题。丁茂明于2015年1月5日在《丁茂明班组16、17、18号楼工程总量及总价款计算清单》上签字确认16＃、17＃、18＃楼每平方米单价为219元，总承包费为1558623元。丁茂明上诉认为，协议约定承包单价为280元／平方米，应按此单价计算承包费。由于《丁茂明班组16、17、18号楼工程总量及总价款计算清单》在协议之后形成，应视为双方对承包单价的变更，本案协议约定的工程应按单价每平方米219元计算，总承包费为1558623元（7117平方×219元／平方米）。丁茂明主张按280元／平方米计价的上诉理由不能成立。在总承包费1558623元的基础上扣除朱彬、李长健完成的工程量277411元（内墙抹灰198721元＋外墙贴砖73890元＋卫生间厨房间安装烟道4800元），丁茂明针对协议实际完成的劳务（工程量）共计1281212元（1558623元-277411元）。2.关于丁茂明带领工人完成其他劳务以及19号至25号楼打垫层的劳务费问题。丁茂明上诉主张，朱彬应给付2013年丁茂明的工人在23团水渠干活产生的劳务费3720元。因《丁茂明班组16、17、18号楼工程总量及总价款计算清单》是经丁茂明与朱彬在涉案工地上的施工队长陈某和技术员仝瑞乾算账后形成,证人陈某在庭审中亦陈述,该计算清单经过朱彬同意,故朱彬应对丁茂明的工人在23团水渠干活产生的劳务费3720元承担给付责任。丁茂明的该项上诉理由，应予采信。丁茂明在协议之外，带领工人完成其他劳务产生劳务费16920元（1080元＋3720元＋12120元），完成19号-25号楼打内垫层工作产生劳务费34143元。综上，丁茂明完成的劳务合计1332275元（完成协议约定劳务产生的劳务费1281212元＋其他劳务费16920元＋完成19号至25号楼打内垫层产生的劳务费34143元）。根据天宇公司提交的《证明》、《收条》，丁茂明合计借支款1230480元，加上2016年1月22日丁茂明收到的人工工资40000元，丁茂明收到的工程款共计1270480元（1230480元借支款＋40000元人工工资）。故李长健欠付的劳务费共计61795元（1332275元-1270480元），一审法院认定欠付的款项为58075元错误，应予纠正。根据朱彬与李长健、石珈亦出具的承诺书，朱彬应向丁茂明支付劳务费61795元。对丁茂明主张的劳务费133820.50元（59143元＋74677.50元），本院支持61795元。 综上所述，上诉人丁茂明的上诉请求部分成立。上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司的上诉请求成立，予以支持，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民初241号民事判决第二项，即：“二、被告朱彬于本判决生效之日起五日内向原告丁茂明退还保证金30000元”； 二、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民初241号民事判决第一、三、四项，即：“一、被告朱彬于本判决生效之日起五日内向原告丁茂明支付劳务费58075元；三、被告新疆天宇建设工程有限责任公司对上述58075元劳务费承担连带责任；四、驳回原告丁茂明的其他诉讼请求”； 三、被上诉人朱彬于本判决生效之日起五日内向上诉人丁茂明支付劳务费61795元； 四、驳回上诉人丁茂明一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人丁茂明其他上诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3576元（丁茂明预交1788元，申请缓交1788元），由上诉人丁茂明负担1481元，由被上诉人朱彬负担2095元。上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司预交二审案件受理费1252元，由被上诉人朱彬负担；上诉人丁茂明预交的二审案件受理费2415元，由上诉人丁茂明负担2365元，由被上诉人朱彬负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  盛云华 审判员  石红燕 审判员  吴 燕 二〇一八年十二月十二日 书记员  孙 文