宁夏回族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁行终120号 上诉人（一审被告）彭阳县人民政府。 法定代表人刘某，县长。 委托代理人陈某，彭阳县司法局主任科员（一般授权）。 委托代理人李某，宁夏古雁律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（一审原告）王某1，住宁夏回族自治区彭阳县。 委托代理人王某2，住宁夏回族自治区彭阳县,系被上诉人王某1弟弟（特别授权）。 上诉人彭阳县人民政府因与被上诉人王某1拆迁行政处罚一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，涉案砖厂是原告王某1经原彭阳县发展计划经济贸易局于2005年3月2日，以彭阳计经发（2005）41号《关于建设彭阳县东盛机砖厂的批复》批准建成的。地址在××乡。经原彭阳县土地局批准取得临时土地使用证，土地面积7203.6平方米。在此期间，依据彭阳县政府发改委的批文，先后向彭阳县政府行政主管部门及相关单位办理了《营业执照》、《机构代码证》、《安全生产许可证》、《税务登记证》、《采矿许可证》、《水土保持许可证》，开始生产经营机砖业务。砖厂现发展占地面积82亩，轮窑1800平方米，房屋4885平方米。2012年砖厂进行改扩建，重新修建轮窑、更换设备。轮窑内全部用耐火砖砌箍、轮窑外用砖砌箍。彭阳县国土资源局分别于2014年8月24日、2015年2月3日、先后2次向彭阳县东盛机砖厂发出“责令停止国土资源违法行为通知书”，责令原告彭阳县东盛机砖厂停止非法采矿生产活动。后被告彭阳县人民政府于2016年5月16日发布《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，通知发布后，原告未自行拆除机砖厂。后原告王某1以彭阳县东盛机砖厂为原告，以被告彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》、《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》及被告强制拆除彭阳县东盛机砖厂的行政行为违法，于2016年10月31日向法院提起行政诉讼。本院于2018年6月12日作出（2016）宁04行初115号行政判决。经宁夏回族自治区高级人民法院审理后，以该案违反行政诉讼“一行为一诉讼”的原则及主体不适格为由发回重审。经重审裁定驳回东盛机砖厂的起诉后，又以王某1为原告又向本院提起诉讼，请求依法撤销2016年5月16日作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。 另查明，1、彭阳县东盛机砖厂《安全生产许可证》已于2008年7月28日届满，之后再未办理《安全生产许可证》。 2、《采矿许可证》已届满。彭阳县东盛机砖厂于2005年5月10日办理《采矿许可证》有效期限为2005午5月至2006年5月。之后再未办理过《采矿许可证》，也未办理过延续或变更手续。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：被告彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》是否应当撤销。 《宁夏回族自治区企业投资项目核准限制和淘汰产业目录》中，对砖瓦24门以下轮窑以及立窑、无顶轮窑、马蹄窑等土窑（2011），普通挤砖机予以淘汰。该目录并未有强制拆除的规定。被告在通知中适用《2016年全区非煤矿山安全生产专项整治行动方案》规定，经查，宁夏回族自治区并没有此方案，而是《宁夏回族自治区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案》，被告适用时间错误、名称错误的规定，明显属于适用规定错误。而《宁夏回族自治区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案》中打非治违的重点是未依法取得采矿许可证、工商营业执照、安全生产许可证等证照，擅自从事矿产资源开采的，也没有设置强制措施的规定。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条是对非法占用土地的法律责任即“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条、第三十九条、第四十三条规定的是征用土地及违反规定的行政处罚。上述法律、法规没有设置强制措施和强制执行的规定，而且原告彭阳县东盛机砖厂的财产，并没有相关组织认定为违法建筑或非法财产，因此，被告在通知中适用上述规定强制拆除原告的砖厂，属适用法律、法规、规章制度错误。且被告在通知中适用其发布的《关于关闭取缔非法机砖厂的公告》，因该公告适用法律法规错误，因此被告适用该公告也属错误。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，同时应当将强制执行的内容向社会公告。行政机关在送达催告通知书和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施。并根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行。但是，被告并没有按照上述法律的规定执行。没有作出决定，没有进行催告，也没有听取当事人的陈述和申辩，也未告知原告应享有的权利、救济途径等。据此，被告作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》依法应予撤销。 被告在作出《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》中，所依据的法律、法规中并未适用《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等，但被告在庭审答辩和提供的证据中有上述法律。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应提供其作出行政行为时的证据和依据，而不是行政行为完成后收集补充的证据和依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》，不能作为其作出《通知》时的法律依据。 综上，被告彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》适用法律、法规错误、违反法定程序，依法应予撤销。原告王某1请求撤销该公告的理由成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定判决：撤销被告彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。案件受理费50元，由被告彭阳县人民政府负担。 彭阳县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销固原市中级人民法院（2019）宁04行初5号行政判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：1.拆除实体合法，且程序符合法律规定，一审法院适用行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条系适用法律错误；2.本案应适用行政诉讼法第七十四条的规定，一审法院适用第七十条系适用法律错误；3.一审审判人员参与过（2016）宁04行初113号行政诉讼案件的审判，再参与本案审理，违反回避规定，程序违法；4.涉案通知是2016年5月16日制定的，被上诉人的起诉超过诉讼时效；5.判决撤销涉案行政行为缺乏司法意义。 被上诉人王某1书面答辩称，上诉人实施行政强制措施应遵守法定程序，作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式，并告知当事人依法享有的权利，听取当事人的申辩意见，强制拆除的建筑及附属设施是当事人的合法财产，一审法院适用行政强制法的第三十五条、第三十六条、第三十七条和第五十三条、第五十四条是正确的。上诉人在发布通知时对认定事实、程序及适用法律方面均存在错误。 上诉人彭阳县人民政府向一审法院提交了以下证据： 第一组证据：规划相关证据。证据1.彭人常发【2001】12号《彭阳县人大常委会关于彭阳县城总体规划的决议》。证据2.彭政发【2001】42号《关于申请批准彭阳县城市总体规划的请示》。证据3.宁夏回族自治区人民政府宁政函【2001】152号《自治区人民政府关于彭阳县总体规划的批复》。证据4.彭阳县总体规划平面图(2001-2020年)。 第二组证据：生产手续相关证据。证据1.彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭安监发【2016】16号)。证据2.彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭市监发【2016】56号)。证据3.彭阳县东盛机砖厂等四家企业非法采矿的处理意见(彭国土资发【2016】129号)。证据4.关于彭阳县东盛等4家机砖厂有关情况的汇报(彭发改发【2016】136号)。证据5.彭阳县东盛机砖厂采矿许可证。 第三组证据：政策要求相关证据。证据1.《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于依法做好金属非金属矿山整顿工作意见的通知》(国办发【2012】54号)。证据2.自治区人民政府办公厅关于转发《宁夏回族自治区2013年-2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》的通知(宁政办法【2013】25号)。证据3.《关于印发全区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案的通知》（宁国土资发【2015】124号） 第四组证据：证据1.彭阳县人民政府《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。证据2.《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。证据3.《彭阳县建设项目集体土地征收协议》。 被上诉人王某1向一审法院提交了以下证据： 第一组证据：1.彭阳县《集体土地建设用地使用证》；2.彭阳县发展计划与经济贸易局文件《关于建设彭阳县东盛机砖厂的批复》；3.原告机砖厂的：《营业执照》、《机构代码证》、《安全生产许可证》、《税务登记证》、《采矿许可证》、《水土保持许可证》；4.东盛机砖厂向各行政机关交纳的各项事业性收费（水土保持补偿费、土地补偿费、森林防火费、临时用地罚款，税务部门罚没收入单）； 第二组证据：1.2014年4月1日彭阳县人民政府第一次授权彭阳县国土局单方委托宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司对王某1所有的彭阳县东盛机砖厂进行了造价评估；2.2015年8月26日彭阳县人民政府第二次授权彭阳县白阳镇人民政府及彭阳县交通局双方委托宁夏博源卓越华瑞房地产评估咨询有限公司对王某1所有的彭阳县东盛机砖厂的房屋、建筑物、构筑物、轮窑、机器设备、配电系统、以及不动产资产进行全面勘察、造册登记、造价评估、并且都在评估公司制定的勘察登记评估表上有白阳镇人民政府镇长陈佰洲、主任科员韩多成、综治办主任杨正德以及彭阳县交通局副局长祁仕龙和原告的委托代理人王某2的签字确权所证实。 第三组证据：1.2015年9月甘肃星河电力工程有限公司对王某1所有的彭阳县东盛机砖厂配电变移位通电工程造价预算书、造价336351.41元。2.2017年11月1日宁夏回族自治区固原市中级人民法院委托甘肃正昊资产评估事务所对王某1所有的彭阳县东盛机砖厂所有财产进行全面的勘察造册登记。于2017年12月23日作出甘正昊评报字（2017）第251号《资产评估报告书》，王某1所有的彭阳县东盛机砖厂房屋及构筑物评估值为4005487元、机械设备评估值为466441元，评估总值为4471928.00元。3.彭阳县人民政府以彭政发（2012）2号《关于印发（彭阳县城规划区内项目建设土地及房屋征收与补偿安置暂行办法）的通知》。 第四组证据：彭阳县人民政府实施强制拆除前于2016年4月27日指派彭阳县司法公证人员及彭阳县白阳镇人民政府工作人员对王某1所有的彭阳县东盛机砖厂的轮窑及成品机砖进行丈量登记。丈量轮窑面积1800平方米、成品机砖175万。 第五组证据：彭阳县人民政府实施强制拆除后于2016年10月10日彭阳县国土资源局和彭阳县白阳镇人民政府与王某1的委托代理人王某2双方签订了《彭阳县建设项目集体土地征收协议》，征收王某1所有的彭阳县东盛机砖厂的部分补偿款668461.4元。 经一审庭审质证，一审法院对以上证据予以分析确认。 上述证据均已随案移送本院。二审审理期间，双方均未提交新的证据。二审对上述证据的认证意见与一审无异。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，2016年5月16日，彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，虽名为通知，实质为行政拆除决定，属于行政诉讼受案范围。本案的争议焦点是案涉通知的合法性问题。 关于实体合法问题。上诉人彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，虽然引用了“《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条、第三十九条、第四十三条的规定”，但《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的是对非法占用土地行为的法律责任，适用条件是“未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的”，以及“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”；《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条是非法占用土地的行为及相关处罚的规定。本案中，被上诉人持有县发改委的批文，并办理了相关手续，本案情形不符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条规定的适用条件。《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十九条、第四十三条是建设用地管理的规定，通知引用《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十九条、第四十三条错误。彭阳县人民政府作出的案涉通知根据中的“《宁夏回族自治区企业投资项目核准限制和淘汰产业目录》《2016年全区非煤矿山安全生产专项整治行动方案》”均无“非法占地及地上设施予以拆除”的规定，案涉通知根据中的“彭阳县人民政府《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》”是具体行政行为，不能作为“非法占地及地上设施予以拆除”的依据。据此，彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》适用法律、法规错误，实体不合法。 关于程序合法问题。上诉人彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，没有听取被上诉人的陈述和申辩，亦未告知被上诉人不服拆除决定时的救济途径和期限，违反《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款、第三十九条第一款第（五）项的规定，不符合程序性规定，彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》程序违法。本案审理对象是案涉通知的合法性问题，而非行政强制拆除，一审法院引用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条不当，二审予以纠正。上诉人提出的一审法院引用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条系适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于上诉人提出的一审审判人员违反回避规定的上诉理由。经查，一审审判人员参与审理过的（2016）宁04行初115号行政案件，一审宣判后，双方不服均上诉，二审审理后发回重审，一审法院另行组成合议庭重审，驳回了原告的起诉。本案与一审审判人员参与审理过的（2016）宁04行初115号行政案件，是完全独立的两个诉讼案件，一审审判人员参与本案审理不违反回避规定。且本案一审庭审中告知了上诉人申请回避的权利，上诉人在一审庭审中明确表示不申请回避。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人提出的被上诉人的起诉超过诉讼时效的上诉理由。经查，2016年5月16日，彭阳县人民政府作出案涉通知，被上诉人因不服彭阳县人民政府作出的相关行政行为，于2016年10月10日向法院起诉主张权利是在法律规定的起诉期限内。本案没有超过起诉期限。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人提出的一审法院判决撤销涉案行政行为缺乏司法意义的上诉理由。经查，2016年5月16日，彭阳县人民政府作出案涉通知，案涉建筑物已于2016年5月20日被强拆，不具有可撤销内容。上诉人的该上诉理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，本院予以采纳。 综上，一审判决结果错误。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初5号行政判决； 二、确认上诉人彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》违法。 二审案件受理费50元由上诉人彭阳县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆顺 审判员  马 龙 审判员  胡文红 二〇一九年七月三十日 书记员  王 琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；