河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4904号上诉人（原审被告）：长垣达凯建材有限公司，住所地：长垣县满村镇邓西村。法定代表人：刘永强，任总经理。上诉人（原审被告）：逯喜忠，男，1983年6月9日出生，汉族，住长垣县。被上诉人（原审原告）：陈祥召，男，1988年9月26日出生，汉族，住长垣县。委托诉讼代理人：华倩，女，1990年4月15日出生，汉族，住长垣县。上诉人长垣达凯建材有限公司、逯喜忠因与被上诉人陈祥召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长垣达凯建材有限公司的法定代表人刘永强，上诉人逯喜忠，被上诉人陈祥召及其委托诉讼代理人华倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长垣达凯建材有限公司、逯喜忠上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、司法鉴定意见书错误，违反了《人体损伤致残程度分级》和《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期判定规范》的规定，为查明事实，上诉人申请重审鉴定，一审法院不予准许，属程序错误。2、一审认定误工期300日、营养期90日、护理期应90日违反了上述三期鉴定规范之规定，且显失公平。3、被上诉人受伤是由于自己的过错所造成，被上诉人应承担主要责任。综上，一审认定事实错误，判决结果错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望中级法院查明事实，依法判决。陈祥召辩称，一、陈祥召在一审提交的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，内容真实，一审法院不予准许上诉人申请重新鉴定的程序合法。1、上诉人上诉称“司法鉴定意见书错误”无任何事实及法律依据，其申请重新鉴定亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定。本案所涉《司法鉴定意见书》是由一审法院依法委托新乡医学院鉴定中心作出，根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，上诉人在一审中对该鉴定意见有异议，但未申请鉴定人员出庭说明理由，也未提交相关证据证明有申请重鉴定的必要情形，故一审法院不予准许其申请重新鉴定，系认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。2、一审法院认定本次意外事故对陈祥召造成误工期300天，营养期44天，护理期90天，系根据《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A第2、5、6条标准中的“误工期、护理期、营养期”相关规定，再结合陈祥召自身情况、损伤程度、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定的。在本案中，一审法院根据陈祥召已构成十级伤残的事实，参照医疗机构医嘱及住院病历、病档，酌情认定陈祥召误工期、营养期、护理期限符合相关规定，且公平合理。二、一审法院认定在本次事故中陈祥召承担次要（20%）责任，上诉人承担主要（80%）责任，符合法律规定。结合一审法院查明的事实，本案事故发生的主要原因是上诉人作为工程承包者、劳务活动的组织者、领导者在劳务活动中未提供安全防护工具，未尽到劳动保护义务所致。陈祥召作为务工人员，具有丰富的工作经验，在高处作业时也尽到了一定的安全注意义务，因此，一审法院认定上诉人承担80%的责任，陈祥召承担20%的责任，是依据双方在事故中的过错比例划分，该认定符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护陈祥召的合法权益。陈祥召向一审法院起诉请求：判令一审的被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失111,201．88元，本案诉讼费由一审的被告承担。一审法院认定事实：自2018年4月16日起，陈祥召受雇于逯喜忠。2018年4月17日，陈祥召开始为长垣达凯建材有限公司搭建彩钢瓦厂房，工资每天200元。2019年4月20日下午17时许，陈祥召在为彩钢瓦厂房铆钉时，因脚手架坍塌，陈祥召从搭在脚手架上面的梯子上跌落地面受伤。陈祥召随被送往长垣中医医院，诊断为：左跟骨粉碎性骨折。花去医疗费1,790．57元，由长垣达凯建材有限公司支付。2019年4月21日转入河南宏力医院，诊断为：1、左跟骨骨折；2、右小腿皮肤擦伤。行左侧跟骨骨折切开复位内固定术。共住院治疗43天，花去医疗费13,610．79元，长垣达凯建材有限公司支付医疗费13,300元。在审理过程中，依陈祥召的申请，本院依法委托新乡医学院司法鉴定中心对陈祥召的伤残的等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期及护理人数进行司法鉴定，2019年6月7日新乡医学院司法鉴定中心出具豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第560号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈祥召左足损伤评为十级伤残。2、被鉴定人陈祥误工期拟定为伤残评定前一日，营养期拟为90天，护理期拟为90天，护理人数为壹人。其后续治疗费用约需人民币捌仟元（￥8,000．0元），陈祥召支出鉴定费3,700元。陈祥召要求依法判令长垣达凯建材有限公司、逯喜忠赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失111,201．88元，本案诉讼费由一审的被告承担。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。逯喜忠雇佣陈祥召为其务工，双方形成雇佣关系，逯喜忠是雇主，陈祥召是雇员。陈祥召在从事雇佣活动中遭受人身损害，逯喜忠作为雇主，应当承担赔偿责任，故对陈祥召要求逯喜忠承担赔偿责任的主张，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。案涉工程的发包人系长垣达凯建材有限公司，其在应当知道逯喜忠个人无相应资质的情况下，将工程承包给了逯喜忠，对陈祥召所受伤害，长垣达凯建材有限公司应当与雇主逯喜忠承担连带赔偿责任，故对陈祥召要求长垣达凯建材有限公司承担连带责任的主张，予以支持。陈祥召作为完全民事行为能力人，在务工时未尽到安全注意义务，导致自身从高空跌落摔伤，具有一定的过错。根据双方的过错程度，酌定逯喜忠承担80％的责任，陈祥召承担20％的责任。陈祥召的损失有：医疗费15,401．16元（长垣达凯建材有限公司垫付15,090．57元），对于误工费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定…。”本案中，陈祥召提供的证据不足以证明其伤残使其持续误工至定残前一天，根据陈祥召十级伤残的伤情及医疗机构出具的医嘱，参照中华人民共和国公共安全行业标准《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10．2．17项“跟距骨骨折”误工期最长240日的评定，并考虑陈祥召左跟骨粉碎性骨折及手术的事实，酌定误工期限为300天，误工费为33,690．41元（按照河南省2018年度农、林、牧、渔业年收入40,990元／年计算，300天，40,990元÷365×300天）、护理费5,262．39元［根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。在陈祥召的住院病历中，医院对护理人员未作出明确的意见，且鉴定结论中出院后护理人数为一人，因此应当确定陈祥召需要的护理人数为一人。陈祥召护理天数为90天，按照2018年河南省居民服务业和其他服务业年收入39,522元计算，住院合计44天。住院期间为4,764．30元（39522÷365×44×1人），出院后为498．09元（39522÷365×46×10％×1人）］、住院伙食补助费2,200元（长垣中医医院1天，1天×50元，河南宏力医院43天，43天×50元）、营养费880元（按每天20元计算，住院44天，20元×44天）、残疾赔偿金27,661．48元（2018年河南省农村居民人均纯收入为13,830．74元，13,830．74元×20年×10％）、后续治疗费8,000元、鉴定费及检查费4,066．60元。对于交通费用，结合陈祥召及其必要的陪护人员就医地点、时间、次数，酌定交通费800元。陈祥召因本次事故受伤造成其身体伤残，酌定精神损害抚慰金为4,000元。上述损失共计101,962．04元，依据各方应承担的责任，逯喜忠应承担的赔偿数额为81,569．63元，扣除长垣达凯建材有限公司已垫付的15,090．57元医疗费，逯喜忠还应给付陈祥召赔偿款66,479．06元，长垣达凯建材有限公司承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、逯喜忠于判决生效后十日内赔偿陈祥召医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计66,479．06元，长垣达凯建材有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回陈祥召的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,524元，逯喜忠、长垣达凯建材有限公司承担1,800元，陈祥召承担724元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为，关于鉴定意见的效力及责任认定是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，一审法院受理陈祥召对其伤残等级、误工、护理、营养等事项进行鉴定的申请后，依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定。该机构接受委托后，根据陈祥召的病历记载，结合临床检查、阅片等，并依据《人体损伤致残程度分级》、《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》等，经过综合分析认定做出鉴定意见。该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定手段科学，结论依据充分，程序合法，符合上述第二十七条之规定。上诉人虽对该鉴定意见提出质疑，但未提供充分证据推翻该鉴定意见。故一审依据该鉴定意见认定陈祥召的误工、营养、护理期限，并根据双方的过错程度等因素，综合认定各方的责任，并无不当。综上所述，长垣达凯建材有限公司、逯喜忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,462.0元，由长垣达凯建材有限公司、逯喜忠负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  张颜民二〇一九年十二月二日书记员  张嘉显