山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11681号上诉人（原审原告）：中铁十四局集团第四工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张立丰，总经理。委托诉讼代理人：肖杨，男，该公司职工。委托诉讼代理人：朱家宽，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：宋朝华，女，1965年10月15日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：夏峰（系宋朝华之夫），住山东省平邑县。上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司（以下简称中铁第四公司）因与被上诉人宋朝华劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁第四公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项、第四项判决内容，予以改判；2.判令中铁第四公司与宋朝华自2010年5月至2018年12月不存在劳动关系；3.判令中铁第四公司不支付宋朝华2018年未休年休假工资报酬1195.40元；4.判令中铁第四公司不支付宋朝华2017年、2018年法定节假日加班工资7030.34元；5.判令中铁第四公司不支付宋朝华2010年5月至2018年12月休息日加班工资71810元；6.本案一审、二审诉讼费用由宋朝华承担。事实和理由：一、原审法院认定中铁第四公司与宋朝华存在劳动关系的事实错误。双方并未建立劳动关系，接受宋朝华提供劳务的一方为家属区而非中铁第四公司。家属区的管理是独立于中铁第四公司的，中铁第四公司不应在在本案中承担诉讼主体责任。2010年5月，宋朝华经人介绍，与其丈夫夏峰一起到家属区负责大门进出入放行，不负责小区巡视。大门口内侧有一保安室，宋朝华与其丈夫夏峰在本地没有其他住所，事实是中铁第四公司考虑宋朝华生活困难，准许其与丈夫居住在保安室，不收取任何费用。中铁第四公司与宋朝华未签订劳动合同，两人自行协调安排，只要有人负责大门来往人员车辆放行即可。两人每人每月2600元固定的劳务费用，这部分费用是中铁第四公司对家属区的补助，性质上属于职工福利，由中铁第四公司申报上级单位并由上级部门以劳务费的名义发放给宋朝华。从2018年4月家属区与宋朝华协商打扫单身宿舍另行支付劳务费，以及宋朝华可以与其配偶自行安排打扫可以看出，家属区与两人实质上建立的是劳务外包关系或承揽关系。中铁第四公司与宋朝华不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的要件。中铁第四公司的各项劳动规章制度不适用于宋朝华，宋朝华也不接受其劳动管理，报酬由物业区物业费支付。宋朝华负责的工作也不属于中铁第四公司的业务组成部分。结合第一项、第二项事实与理由，宋朝华主张的法定节假日加班工资、未休年休假工资、休息日加班工资没有事实与法律依据。二、即便认定双方存在劳动关系，原审法院认定宋朝华全年在岗以及以此核算加班工资的事实和依据错误。宋朝华与其配偶住在保安室，生活居住和工作场所均在保安室进行，工作内容也很单一，这种情况不管如何都无法对两人的工作状态和生活状态严格区分，更无法对两人客观上考勤管理，宋朝华也未提供加班的事实证据。如果因为如此认定为全年在岗，这种事实推定严重违背了客观事实。目前可查的中铁第四公司自2009年至2018年一直对保安岗位实施不定时工作制，以标准工时制为宋朝华核算加班费也是错误的。宋朝华辩称,仲裁及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回中铁第四公司的诉讼请求。第一、双方存在劳动关系，根据劳社部(2005)12号文件，根据用人单位向劳动者发放工资的凭证及其他可以证明身份的证件，均可以证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因中铁第四公司向宋朝华发放了2017年至2018年的工资，并且向宋朝华提供了工作服。第二、宋朝华在中铁第四公司工作期间并未享受年休假、法定节假日及每月休息日等国家规定的休息日，中铁第四公司应当向宋朝华支付未休年假报酬、法定节假日发放工资及休息日发放工资。中铁第四公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中铁第四公司与宋朝华自2010年5月至2018年12月不存在劳动关系；2.要求判令中铁第四公司不支付宋朝华2018年未休年休假工资报酬1195.40元；3.判令中铁第四公司不支付宋朝华2017年、2018年法定节假日加班工资7030.34元；4.判令中铁第四公司不支付宋朝华2010年5月至2018年12月休息日加班工资71810元；5.案件受理费由宋朝华负担。一审法院认定事实：2019年6月28日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书（济劳人仲案【2019】288号），该裁决书认定事实如下：“申请人（注：宋朝华）于2010年5月于被申请人（注：中铁第四公司）处工作，岗位为单位家属区保安，申请人与丈夫夏峰共同生活并居住于保安室，共同负责家属区全年保安工作，工作内容为每天开关家属区大门、负责车辆及人员放行等。工作期间，被申请人未与申请人签订劳动合同，未缴纳社会保险。2016年6月11日，国务院办公厅转发《国务院国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作的指导意见》，该指导意见明确“国有企业职工家属区供水、供电、供热（供气）及物业管理（统称‘三供一业’）分离移交是剥离国有企业办社会职能的重要内容……2016年开始，在全国全面推进国有企业（含中央企业和地方国有企业）职工家属区‘三供一业’分离移交工作……2019年起国有企业不再以任何形式为职工家属区‘三供一业’承担相关费用。”2018年12月31日，被申请人按照要求，不再承担家属区物业相关费用，移交金典物业公司，与申请人解除劳动关系。根据银行账户明细显示，自2010年6月至2019年1月，申请人收到过多笔工资，其中2017年10月26日收到两笔，数额均为2600元，对方户名为中铁十四局四公司物业代付专用户。2018年被申请人未安排申请人休年休假。2019年1月23日被申请人向申请人支付打扫职工单身宿舍费用1600元。另查明，2018年7月20日，中华人民共和国人力资源和社会保障部下发给中国铁道建筑有限公司《关于批复中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》（人社部函【2018】86号）明确：……（三）对以下无法实行标准工时制度的部分岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制：根据工作岗位需要安排轮班工作的话务员、报务员、机电维修员、印刷工、巡守、保安、配电、供水、供暖、仓库、生产调度、医护等值班人员，高速公路收费员、票务员及监控员……本批复适用于中国铁道建筑有限公司设在境内的全资、控股企业。被申请人系中国铁道建筑有限公司全资控股企业。”一审法院认为，本案宋朝华系基于劳动合同法律关系向中铁第四公司提出诉讼请求，故本院应当确定为劳动合同纠纷。就宋朝华、中铁第四公司间是否存在劳动合同关系，宋朝华出生于1965年10月15日，至2015年10月15日满50周岁。但自2010年5月起，宋朝华即于中铁第四公司家属区负责保安等工作，中铁第四公司也向宋朝华发放了劳动报酬，宋朝华所在岗位的工作性质、工作内容符合劳动关系属性及特征。宋朝华超过法定退休年龄继续于原单位工作，用人单位未给其办理退休手续继续在原单位岗位工作，视为双方放弃自己权利，仍然存在劳动关系。就未休年休假工资报酬，按照《职工带薪年休假条例》第三条规定，2018年宋朝华应享受5天年休假，中铁第四公司未安排宋朝华休2018年年休假，且2018年12月与宋朝华解除劳动关系，应当按照《职工带薪年休假实施办法》第十二条约定向宋朝华支付未休年休假工资报酬。就宋朝华月工资标准，可以按照仲裁裁决确认2600元进行折算，故应付1195.40元。就法定节假日加班工资，宋朝华、夏峰共同负责家属区保安工作，共同负责同一岗位。依照《山东省企业工资支付规定》第二十条第一款第（三）项、《全国年节及纪念日放假办法》、《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定，可以确定中铁第四公司向宋朝华支付2017年、2018年法定节假日加班工资7030.34元。就休息日加班工资，中铁第四公司主张对宋朝华所在岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制，不支付休息日加班工资。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条明确规定，“实行综合计算工时工作制的职工，应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利”；本案中，宋朝华是全年在岗，不符合综合计算工时工作制职工集中工作、集中休息特征，中铁第四公司也没有按照综合计算工时工作制的要求安排宋朝华轮班工作、休息休假，应按照《山东省企业工资支付规定》支付宋朝华休息日加班工资。仲裁裁决就休息日加班工资的计算方法，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十八条规定、《中华人民共和国劳动法》第四十四条，判决：一、驳回中铁十四局集团第四工程有限公司要求确认与宋朝华自2010年5月至2018年12月不存在劳动关系的诉讼请求；二、中铁十四局集团第四工程有限公司于判决生效之日起十日内，向宋朝华支付2018年未休年休假工资报酬1195.40元；三、中铁十四局集团第四工程有限公司于判决生效之日起十日内，向宋朝华支付2017年和2018年法定节假日加班工资7030.34元；四、中铁十四局集团第四工程有限公司于判决生效之日起十日内，向宋朝华支付2010年5月至2018年12月休息日加班工资71810元；五、驳回中铁十四局集团第四工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中铁十四局集团第四工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，宋朝华承担中铁第四公司家属区保安等工作，中铁第四公司亦向宋朝华支付报酬，双方之间的关系符合劳动关系的基本特征。故一审判决认定中铁第四公司与宋朝华之间存在劳动关系正确。关于中铁第四公司是否应向宋朝华支付2018年未休年休假工资。因中铁第四公司未安排宋朝华休带薪年休假，亦未支付未休带薪年休假工资，一审法院判令中铁第四公司向宋朝华支付未休年休假工资1195.40元并无不当。关于中铁第四公司是否应向宋朝华支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，宋朝华未能提供证据证实加班事实的存在，也没有提供证据证实中铁第四公司掌握加班事实存在的证据，且宋朝华二审中陈述平时就住在中铁第四公司家属区门岗内，故对中铁第四公司要求不予支付宋朝华休息日、法定节假日加班工资的上诉请求，本院予以支持。一审法院判令中铁第四公司支付宋朝华休息日、法定节假日加班工资不当，本院予以纠正。综上所述，中铁第四公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7497号民事判决第一项、第二项及案件受理费的负担；二、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7497号民事判决第三项、第四项、第五项；三、中铁十四局集团第四工程有限公司无须支付宋朝华2017年和2018年法定节假日加班工资7030.34元；四、中铁十四局集团第四工程有限公司无须支付宋朝华2010年5月至2018年12月休息日加班工资71810元。二审案件受理费10元，由中铁十四局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月十二日书记员  邢春艳