陕西省周至县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0124民初2008号 原告：王广朝，男，1979年3月6日生，汉族，农民，住周至县。 委托代理人：巨佰涛，周至县九峰镇法律服务所法律工作者。 被告：西安森昱装饰装修工程有限公司，住所地：周至县城老城。 法定代表人：杨和平，系该公司总经理。 委托代理人：黄成，陕西吉尔律师事务所律师。 委托代理人：田洁，陕西吉尔律师事务所实习律师。 被告：朱美平，男，1981年6月9日生，汉族，农民，住湖北省郧西县。身份证号码：420***********2417。 原告王广朝诉被告西安森昱装饰装修工程有限公司（以下简称“森昱公司”）、被告朱美平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王广朝的委托代理人巨佰涛、被告森昱公司委托代理人黄成、田洁到庭参加了诉讼。被告朱美平经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 原告王广朝向本院提出诉讼请求：①判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等损失计108316.5元，扣除被告垫付医疗费，实为100983.47元；②本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年7月8日上午10时许，原告在周至县北环路酒店给被告打工时，因工友操作不慎将铁钉弹起，打在了原告左眼上，导致原告受伤。原告被送往周至县人民医院救治，因伤势过重转西安市第一医院治疗，诊断为：眼球穿通伤、创伤性白内障而住院治疗了8天。期间被告朱美平尚能配合付清了医疗费，但出院后，原告找被告协商赔偿事宜却一直无果。被告森昱公司将该工程发包给了没有资质的被告朱美平施工，故请求依法判令二被告共同赔偿原告损失，满足原告请求目的。 被告森昱公司辩称，森昱公司不应承担连带赔偿责任。①、被告森昱公司已将该工程分包给了被告朱美平，双方签订有《水电施工承包合同》；②、原告受雇于被告朱美平而非被告森昱公司，其在施工期间遭受的人身损害赔偿责任应由原告和被告朱美平根据各自的过错程度承担按份责任；③、原告在施工期间受伤的原因之一是因为其未按照有关要求采取必要的安全防护措施。森昱公司与被告朱美平签订的《水电施工承包合同》第六条第二款中明确约定，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全施工标准进行施工，加强对现场操作工人的安全教育，认真落实安全措施，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由此可见，因原告在施工期间未采取安全措施以及违章操作造成自己受伤，故被告森昱公司不应承担责任；④、被告森昱公司将水电安装等劳务发包给了被告朱美平个人，水电安装等属于一般的基本劳务，不需要特别的资质，而且被告朱美平具有电工证，被告森昱公司未将工程转包给没有资质的其他人，故不应承担责任。二、原告诉请过高，不应全部得到支持①、被告朱美平在原告住院期间已为其付清了医疗费，故诉讼请求中不应当将医疗费重复的计算在赔偿金额中；②、《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，如果雇员（提供劳务者）存在过错（故意、过失），可以减轻或免除雇主（接受劳务者）的赔偿责任。本案中，原告未采取安全措施以及违章操作，而且当时是原告在现场指挥一名刚到工地的新人进行操作，更应履行谨慎注意义务，故原告本人应付事故的主要责任。三、不认可原告的鉴定报告。因该鉴定报告所依据的证据材料未经过当庭质证，故对其真实性不予认可。且根据工友陈述，原告左眼以前就患有旧疾，但鉴定结论没有体现出来，故不认可该鉴定报告。综上，被告森昱公司将该工程分包给了被告朱美平，朱美平雇佣的原告在施工期间未按要求采取安全防护措施被工友致伤的赔偿责任，应由其雇主朱美平和原告按照过错程度分担，被告森昱公司不承担责任。 被告朱美平未出庭参与诉讼亦未进行答辩。 原告为支持其诉讼主张，提供了下列证据： 1、原告的身份证，证明原告主体资格适格； 2、录音光盘一张，证明原告在为被告朱美平提供劳务 以及每天的收入情况； 3、门诊病历、住院病历及医疗费票据，证明原告受 伤后的治疗情况； 4、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级程度以及误工、护理、营养期限； 5、鉴定费、复查票据2张，证明原告的实际支出情况； 6、诉讼费票据1张。 被告森昱公司为反驳原告的主张，提交了下列证据： 水电施工承包合同一份，支付单据8张，证明被告森昱公司将该劳务分包给了被告朱美平，原告受雇于朱美平而非被告森昱公司。 经过庭审组织举证、质证，对原告提交的证据，经本院审查认为，原告提交的证据1、3、5、6均符合诉讼法真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。对证据2，通过该录音可以证实原告受伤时确实是在为被告朱美平提供劳务。对证据4，被告森昱公司代理人认为，在对原告进行伤残等级鉴定时，人民法院未通知被告森昱公司到庭对送检材料进行质证。被告森昱公司代理人此意见与事实严重不符，人民法院于2018年8月20日通知被告森昱公司到庭对原告送检材料进行质证，接到通知后被告森昱公司法人杨和平之子杨佑琛代表公司到庭对原告送检材料进行了质证且发表了质证意见，而代理人系被告森昱公司于2018年12月5日才委托其参与本案诉讼的，故代理人所讲的意见根本不属实，且杨佑琛本人当时系被告森昱公司在周至该项目的负责人，故对被告森昱公司代理人的此意见不予采信，证据4鉴定程序合法，予以确认。 被告森昱公司提交的证据证明其与被告朱美平签订了水电施工承包合同。支付单据证明其给被告朱美平支付了工程款，但是难以证明其相关的主张。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告森昱公司将位于周至县城北环路附近的酒店装修及水电安装工程发包给了被告朱美平。被告朱美平雇佣原告为其干活。2018年7月8日上午10时许，原告与工友桂志翔在一起干活时，桂志翔不慎将钉子砸飞，飞起的钉子打在了原告左眼上，导致原告受伤。原告受伤后被送往周至县人民医院救治，因情况严重转入西安市第一医院住院治疗。诊断为：左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼前房积血、左眼虹膜嵌顿，从2018年7月8日入院至2018年7月16日出院，共计住院治疗了8天。原告治疗过程中，被告朱美平垫付医疗费7333.03元。本案在审理过程中，原告就其损伤向人民法院申请鉴定，本院通过西安市中级人民法院对外委托陕西中金司法鉴定中心对原告之伤情进行了法医学司法鉴定，结论为：1、被鉴定人王广朝此次外伤致左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼前房积血、左眼虹膜嵌顿行手术治疗后，目前遗留左眼盲目4级以上（视力：手动），评定为八级伤残；2、被鉴定人王广朝此次外伤误工期限为100日、护理期限为30日、营养期限为30日。原告主张其每天收入为260元，但其不能证明自己有固定收入；被告森昱公司主张当时原告在现场指挥一名刚到工地的新人进行操作、原告受伤是由于其在施工期间未按照有关要求采取必要的安全防护措施以及违章操作导致，但森昱公司就其该主张举不出任何证据予以佐证。被告森昱公司还主张原告左眼有旧疾，但森昱公司就其该主张未提供任何证据予以佐证，而是就其该主张申请人民法院调查取证。本案在审理过程中，被告森昱公司申请追加桂志翔为本案共同被告。审理中，双方各执己见，调解未果。 本院认为，被告森昱公司将其承包的周至县城北环路雅致洞庭酒店前期的水电改造以及后期的灯具、卫浴、开关及面板安装等工程发包给了没有资质的被告朱美平。被告朱美平雇佣原告为其提供劳务。2018年7月8日上午10时许，原告干活时，其工友桂志翔不慎将钉子砸飞，飞起的钉子打在了原告左眼上，导致原告受伤。依法雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告森昱公司将该工程发包给了没有资质的被告朱美平，依法应当与朱美平承担连带赔偿责任。被告森昱公司主张原告当时在指挥桂志翔施工、且原告在施工期间没有采取必要的安全防护措施以及违章操作，但就其该主张未提供任何证据予以证明，不予采信。被告森昱公司主张原告左眼存在旧疾，但就其该主张未举证予以证明，而是就其该主张申请人民法院调查取证。被告森昱公司该申请不符合法律规定，不予准许。且原告在西安市第一医院治疗的病案中亦没有存在旧疾的相关记载，故对被告森昱公司该主张不予采信。原告受伤属意外事件，故其不存在过错。原告受雇于被告朱美平为其提供劳务，依法双方形成了雇佣与被雇佣的关系，被告朱美平应对在从事雇佣活动中的原告尽安全保障义务。桂志翔导致原告受伤系意外事件，依法原告可以选择请求致害人承担赔偿责任，也可以选择请求雇主朱美平承担赔偿责任。被告森昱公司申请追加桂志翔为本案共同被告，经当庭征求原告的意见，原告表示不同意追加，故对被告森昱公司该申请不予支持。 关于原告主张的各项损失本院认定如下：原告在周至县人民医院和西安市第一医院治疗支出医疗费为7333.03元，原告复查过程中支出诊疗费423.5元；原告提交的证据不能证明其有固定收入，亦不能证明其最近三年的平均收入，故其误工费为（65181元÷365天×100天）＝17858元；护理费为（30天×100元/天）＝3000元；住院伙食补助费为（8天×30元/天）＝240元；营养费为（30天×20元/天）＝600元；原告就其主张的交通费未提供证据，结合原告治疗过程中产生交通费的实际情况，只能酌情予以认定，故对原告主张的交通费酌情认定为600元；残疾赔偿金为（10265元×20年×30％）＝61590元；精神损害抚慰金为3000元；鉴定费2160元，以上损失共计96804.53元。原告治疗过程中，被告朱美平垫付医疗费7333.03元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告朱美平赔偿原告王广朝损失共计96804.53元，被告朱美平垫付的费用7333.03元，予以扣除； 二、被告西安森昱装饰装修工程有限公司对上述赔偿款负连带赔偿责任（上述之给付内容，限被告于本判决生效后15日内履行完毕）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费1000元（原告已预交），由被告朱美平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  答远利 人民陪审员  刘国栋 人民陪审员  郭建民 二〇一九年一月二十八日 书 记 员  李京京