浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8436号 上诉人（原审被告）：牛天青，男，1971年2月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张四平，浙江耕盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程岗，男，1971年9月28日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：何杰，浙江万高律师事务所律师。 原审被告：徐思长，男，1965年8月25日出生，汉族，住山东省临沂市平邑县。 上诉人牛天青为与被上诉人程岗、原审被告徐思长合伙协议纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 牛天青上诉请求：请求改判，将一审法院未计入合伙开支的项目3214399元计入合伙开支，由程岗承担该费用的35%（其中不经司法会计鉴定，根据一审牛天青提交的证据也能确定下列项目属于合伙开支，且数额明确的有768110元；确实存在的项目，但没有非常准确的开支凭证2446289元）；程岗个人转账给刘惠宁的50万元由程岗个人承担。事实与理由:一、查清合伙开支项目及合伙费用是合伙纠纷公正裁判重要且关键的事实。牛天青第二次申请对合伙开支进行司法会计鉴定是在举证期内提出，完全符合法律规定。一审法院不予准许法律适用错误。二、即使不经司法会计鉴定，根据一审牛天青提交的证据，也能确定下列事项属于合伙开支，且数额明确。一审法院对该项目开支属于合伙开支的请求不予理睬，与事实法律不符。1.保证金20万元。2012年11月11日，牛青天转给工程总包方代表杨春宁10万元。杨春宁是合伙承包协议中发包方的签字人，是发包方中州万基城市建设银川分公司的法定代表人。程岗对杨春宁作为合伙工程中总包方的身份是确认的。杨春宁2012年11月11日出具的收条内容也明确是合作保证金。该笔费用属于合伙开支。2013年2月5日，牛天青通过银行转账给张贺云5万元，转账摘要注明是银川工地。2013年5月21日，又转账给张贺云5万元。该三笔款项合计20万元在承包合同纠纷中牛天青要求返还，因上诉后调解结案，故不能以一审判决书否认该20万元是保证金，而不计入合伙开支。该20万元转账凭见牛天青提供的支出总表及所附凭证。若无该20万元支出，工程的栏杆、牌坊甚至整个工程就不会承包给合伙组织，该笔资金在合伙事务中是必要的开支。且，另一合伙人徐思长对该几笔保证金开支也签字认可。2.平面处理费214000元。根据本案一审证据和庭审情况完全能确定广场平面处理已经确实存在。一审最后一次庭审中，徐步卿作为程岗的证人对牛天青提交的平面结算图承认是其绘制并签名，并承认平面处理的人是李阳昆。可见平面处理不仅是事实，且面积数据也明确。牛天青和吴成支付李阳昆的平面处理费用达214000元，是根据徐步卿测算的面积，按照24元每平米结算的。一审期间，程岗已经认可平面处理开支中有转账凭证的14万元，只是对李阳昆在2017年1月11日出具的现金收据74000元不认可。一审判决却未支持。程岗认可请李阳昆平面处理是事实，平面处理面积是其技术人员测量，根据面积算出的处理费总数，与转账给李阳昆的款项和李阳昆收取的现金数额相符，程岗不认可李阳昆的现金收据不符合事实。3.施工中工人清场费用26万元，包括原广场拆除，清运渣土废石的费用，以及给被清除出场工人的违约金等（牛天青提供的总支出材料第7项可见）。合伙人徐思长也书面陈述：“原定由当地人周文成、于伍全等15人将原广场铺装拆除并清理，然后进行中心广场青石板的铺装。但施工过程中发现周文成等人不服从管理，还三番五次寻衅滋事无故提高工价，所以在他们将原塔前广场拆除并搬运清理完毕后，我方要求终止协议，但对方认为我方违约并纠集大量人员聚众闹事不肯退场，要求我方支付工人工资并赔付违约金。因此牛天青找到当地人吉登科等从中协调，经过协调，同意支付176000元给周文成、于伍全等人。并支付了吉登科一笔协调费用……”。从合伙人徐思长的陈述可见，解除周文成等闹事工人的事实真实存在。2013年8与2日牛天青与周文成的结算单清楚记载了支付给周文成45000元，在当天晚上，牛天青又与周文成和于伍全等15人结算并支付就广场拆除，清运等费用，共计支付131000元。当地人吉登科作为中间人收取了84000元的费用。成本鉴定中，只对拆除旧广场的拆除费给出鉴定结论为42330元，鉴定意见以因无法确定运送距离等，对旧广场的拆除后渣土废石的运费没能做出鉴定，运费没有计入成本报告。旧的广场的拆除和渣土废石都是由周文成和于伍全组织人员完成，2013年8月2日牛天青与其两次结算就是针对拆除和运走废石渣土支付的人工费、及解除协议的金等合计176000元。2017年2月19日，徐思长也对工人清场的26万元开支签字认可。4.牛天青作为合伙执行人，往返工地产生的机票和垫付其他人与合伙工程有关人员的机票，其中包括程岗及其技术人员徐步卿，合计65313元。5.栏杆的实际成本差价28797元。鉴定报告也认为该成本价与宁夏工程款纠纷案主张的310元每平米（总计19003元）的差价由法院决定。牛天青在2013年与栏杆制作方签订了一份协议。从协议中可见栏杆的制作费价格是780元每平米。按照双方可的栏杆实际制作量，计算出来的成本价为47800元。三、下列这些开支虽然很多是流水账，但是确定存在的合伙开支，一审法院至少应酌情考虑该开支数额，并列入合伙开支共同承担。1.为接待发包方和总包方方考察的费用654812元。该工程属于政府工程，为考察施工能力和材料质量，政府和总包方的人前后六次到山东等地考察。所有接待，包括路费，吃住等全部由牛天青支付。考察开支表是根据牛天青记载的流水账整理。因为有另外两个合伙人让牛天青记账就行的承诺；合伙事务没有会计出纳。牛天青提供的总开支证据材料第11项中，牌坊制作人的法定代表人孙国庆山和石材供应商东新天源石业有限公司出具的证明，能够考察的时间，规模等。2017年2月19日徐思长也对这些账目签字确认。在给法庭的书面陈述中也确认了考察的情况。2.广场返修维修费用337584元，牛天青提交的总开支第9项可见。返修承包人胡作出具的收条证明返修时间是2014年10月，因挪观音像造成广场石板损坏，破损板材起掉及清运190432元、材料等支付147152元，合计337500元。移动观音像导致广场损坏的事情牛天青在宁夏案起诉中就提出过，根据常理，如果没有该事件，牛天青也不会在宁夏案中提及此事，并且在鉴定中也提出过此事，要求鉴定机构考虑该部分费用。移动观音像造成的返修费可以向总包方等主张，之所以没有主张，主要还是想维持好与总包的关系，也有利于施工和工程款的结算等，这一处理方式也是合伙人商量得出。徐思长通过书面陈述对这一事实进行了确认，在2017年2月19日以签字方式对这些开支进行确认。3.牛天青个人伙食费14763元（见总开支第14项），牛天青个人住宿30878元（见总开支第15项）。该项目开支有些有凭证，有些是流水单。牛天青作为工程负责人，工程周期达3年多，工地遥远，为执行这些事务产生交通、食宿费是必然的，为执行合伙事务吃饭话费14000多元住宿3万多元，均属于正常合理。程岗本人和其技术人员去工地的机票也是牛天青垫付，虽然有正式凭证的仅为22263元，但牛天青记载的流水也真实可信。4.工地经理吴成贤驻守工地3年开支635795元（见总开支证据第18项）。吴成贤是派到工地的实际负责人，工地的大小事都是由其管理，工地日常开销，人员接待等费用都是其记载，再由牛天青报销。从记载来看，这些开支有一些包括在在工程鉴定的成本中，但记载的3年工地上产生的接待之类的费用应计入合伙开支。5.牛天青驻守工地时产生的费用303335元（见总开支证据第19项）。徐思长对这些费用也签字确认。6.成立银川分公司的开支、工程介绍费用50万元（牛天青提供的总开支证据第2项可见）徐思长的陈述可见：工程能够顺利进行洽谈合作，有赖于中间人彭志业、王万启从中协商介绍与引荐，工程施工过程中经程三个人合伙人同意以后，骋请了彭志业、王万启担任银川分公司经理并在银川负责协调有关工地事宜，并支付了相应的费用。若无上述人员的支持，工程涉及的很多麻烦无法解决。四、一审法院对宁夏案50万元的保证金未追回判定由各方分担，与事实法律不符。程岗实际出资的190万元中的50万元是由其直接支付给工程发包方人员刘惠宁作为工程保证金，在合伙工程款追讨起诉案件中，因程岗没有配合提供该转款凭证作为证据，导致该50万元保证金未能收回。根据相关法律规定：对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。程岗对该款在此前诉讼中未能追回负担全部责任，经合伙清算后应计入程岗应承担的金额。综上，请求二审法院支持牛天青的上诉请求。 程岗辩称：一、一审法院于2017年5月10日第一次开庭审理时，牛天青申请就案涉工程进行会计审计，法院予以准许并于2017年8月10日选定鉴定机构。但随后牛天青迟迟不缴纳鉴定费，鉴定无法进行，导致本案久审未决。一审法院不准许其第二次司法会计鉴定申请，处理正确。牛天青自己放弃权利，应当承担不利的后果。二、牛天青认为一审法院未将9项合伙事务开支计入合伙费用与事实不符，该主张错误。首先，牛天青所称的第1项保证金费用20万元和第4项广场返修维修费用337584元，未得到发包方和宁夏中院的认可。其次，牛天青所称的第3项施工中工人清场费用26万元，已经在程岗申请的成本鉴定中明确拆除费用为42330元，应当以鉴定报告为准；牛天青所称的第9项费用做栏杆的实际开支费用，因为成本鉴定存在困难，程岗已经做出让步以牛天青向发包方主张的金额作为成本，鉴定机构和一审法院已经照顾了牛天青的利益。再次，牛天青所称的第2项考察费用654812元、第5项合伙执行人开支65313元、第6项工地经理吴成贤开支635795元、第7项牛天青驻守工地费用303335元、第8项成立银川分公司的开支和工程介绍费用50万元都是流水账记载，没有任何合同、发票、工资清单等有效证据，上述费用是否真实发生、发生的具体金额程岗均不知情，而且从上述高额的费用来看，明显是牛天青企图虚构高额的开支来侵吞程岗该分配的合伙利润。最后，徐思长对牛天青提供的任何材料均予以确认，恰恰说明徐思长罔故事实，恶意偏帮牛天青，因为徐思长根本没有参与案涉工程的经营管理，对案涉工程的情况并不清楚，所以徐思长对案涉工程开支做出的确认都是无效的。综上，一审法院不认可上述9项费用为合伙开支费用完全正确。三、一审法院不认可牛天青所称的平面处理费用214000元完全正确。经与徐步卿确认，案涉工程本不需要平面处理，但是发包方在验收时为了克扣工程款找了青石板没有铺平作为借口，牛天青后来派人员将肉眼能看出高低不平的青石板后续简单处理，敲一敲使青石板平整而已，不可能产生214000元的平面处理费用，而且徐步卿测量面积是为了和发包方结算工程款，并不是做了如此大面积的平面处理。四、牛天青认为一审法院判决50万元未追回保证金由各方承担错误，该主张错误。首先，程岗和发包方并不熟悉，所有的沟通都是牛天青进行，程岗与刘惠宁不认识，程岗履行出资义务时，也是按照牛天青的指示汇款。其次，牛天青起诉发包方时，牛天青和程岗关系还很融洽，双方之间的矛盾是在牛天青取得工程款后一分都不支付给程岗后产生，在关系融洽时程岗不提供保证金打款凭证给牛天青根本不符合常理，真实情况是牛天青根本没有向程岗提及过50万元工程保证金转账凭证这回事。最后，程岗认为，如真有50万元工程保证金没有收回，因牛天青负责工程款的追讨，该部分责任应该由牛天青承担。另外，牛天青多次提及工程成本鉴定损害其利益，其实按照牛天青提交的证据，14151平方米青石板的材料费是90元/平方，但鉴定报告上青石板的材料费是149元/平方，仅该项费用就将工程成本抬高了834909元。还有，牛天青委托律师的律师费，原来签订的委托合同是律师拿2万+取得案款的5%作为律师费，但一审判决4957381.4元应付工程款发包方上诉后，牛天青又和委托律师达成协议，承诺发包方应支付470万元工程款以上的，额外增加总工程款的5%作为代理费，这直接导致律师费从265000元上升到49万元，多支出的225000元律师费牛天青负有不可推卸的责任。最后，双方签订的合伙协议上明确约定资金收回第一次工程款支付程岗80万元，第二次再支付70万元，第三次工地不需要的情况下按每人余下的款额百分比分配，但一审法院却不顾合伙约定，无视牛天青2013年9月30日就领取第一笔工程款的事实，不准许程岗的调查取证申请，迳行以三方关于工程款的支付时间约定不明作出判决，导致程岗无法追究牛天青迟延履行付款义务的责任。综上，请求二审法院驳回上诉。 徐思长未作陈述。 程岗向一审法院起诉请求：1.判令牛天青向程岗支付80万元，并以80万元为基数按照银行同期贷款利率6%向程岗赔偿自2013年9月30日至款清之日止的利息损失（暂计至2018年8月1日为232000元）；2.判令牛天青再向程岗支付70万元，并以70万元为基数按照银行同期贷款利率6%向程岗赔偿自2014年1月30日至款清之日止的利息损失（暂计至2018年8月1日为189000元）；3.判令牛天青向程岗支付1411882元[（1183950元+490万元-55万元-150万元）×35%]，并以1411882元为基数按照银行同期贷款利率6%向程岗赔偿自2016年12月1日至款清之日止的利息损失（暂计至2018年8月1日为141188元）；4.本案诉讼费用由牛天青负担。 一审法院认定事实：2013年7月18日，程岗与牛天青、徐思长签订《协议》，约定：许昌万基与山东新天源就青龙峡工地（附合同），由牛天青、程岗、徐思长三人合伙经营。程岗出资205万占35%股份，徐思长出资20万占20%股份，其余资金由牛天青出，占45%股份。资金收回第一次工程款支付程岗80万元。第二次再支付70万，第三次工地不需要的情况下按每人余下的款额百分比分配。工程整个运行、操作由牛天青负责，包括资金回收。两人必须无条件配合牛天青的工作。该协议签订后，程岗出资共计190万元，其中50万元为程岗根据牛天青安排支付给案外人刘惠宁的保证金。牛天青以自己和平邑新天源石材装饰工程有限公司的名义从中州万基城市建设有限公司银川分公司处承接了108塔牌楼工程、道观安装青石栏杆、中心广场青石板铺设、108文化保护工程撤出原塔前广场铺装共四项工程。案外人中州万基城市建设有限公司银川分公司、中州万基城市建设有限公司未及时支付工程款，牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司作为原告起诉至宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2015）吴民初字第46号民事判决，认定上述四项工程总价款为6365978元，中州万基城市建设有限公司尚应支付牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司相应的工程款及退还保证金。中州万基城市建设有限公司不服该民事判决，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，在案件审理中，中州万基城市建设有限公司与牛天青、平邑新天源石材装饰工程有限公司达成调解一致意见，中州万基城市建设有限公司尚应支付牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司的款项，比（2015）吴民初字第46号民事判决中的应付款减少了57381.40元。牛天青与平邑新天源石材装饰工程有限公司通过诉讼催要工程款，为此支出一审案件受理费5931元，律师代理费49万元。本案审理中，程岗申请对案涉工程的成本进行鉴定。牛天青申请对案涉工程进行会计审计。一审法院经审查予以准许。后牛天青未预交鉴定费用，鉴定机构未对其申请内容进行鉴定。2018年2月2日，浙江天健工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：1.程岗提供的经程岗和徐思长签字确认的《108塔广场青石板铺装施工节点图情况说明》真实有效的前提下，四项建设项目的工程成本为5225695.60元；2.道观安装青石栏杆牛天青主张金额与程岗认可的经吴忠市人民法院判定的金额之差28797元，具体由法院判定。牛天青已经通过徐思长支付给程岗20万元。 一审法院认为：程岗、牛天青、徐思长合伙经营工程，程岗认为工程盈利而牛天青不分配合伙收益，牛天青、徐思长认为工程亏损，无需返还程岗投资款。一审法院认为，关于工程总收入，牛天青通过诉讼催收工程款，一审判决确认工程款总额为6365978元，二审审理过程中当事人调解减少款项57381.40元，故最终工程款金额为6308596.60元。关于工程成本，经司法鉴定案涉工程成本为5225695.60元。牛天青认为工程成本远超过工程收入，但其在申请合伙事务会计审计后未预交鉴定费用，未能进行司法鉴定。对于牛天青催收工程款所支出的诉讼费用5931元和律师代理费49万元，有相应的证据加以证明，系其实际支出的费用，应列为工程成本。关于道观安装青石栏杆费用，在（2015）吴民初字第46号民事判决中已有认定，已列入工程总款项，现以该判决书中认定的金额作为工程成本，而非牛天青另行主张的金额，更为合理。牛天青认为工程总收入属于平邑新天源公司和牛天青共有，程岗应当分配属于牛天青的份额，一审法院认为牛天青并未提供证据证明程岗、牛天青、徐思长三人之间关于合伙份额的约定系分配属于牛天青的份额，且庭审中牛天青陈述平邑新天源公司当时的股东系牛天青及其妻子，承接工程需要有资质的公司接单，实际由牛天青对外筹集资金，故一审法院认为程岗、牛天青、徐思长三方合伙应以整个工程为合伙内容。关于合伙分配比例，三方均认可程岗按照协议中约定的35%的比例进行计算。关于程岗支付给刘惠宁保证金50万元，系其作为合伙资金投入，现该保证金未能收回，程岗、牛天青均认为是对方的责任，但对此并未提供证据加以证明，一审法院将该款项作为合伙未收回款项。按照分配比例，程岗占35%比例为17.5万元。待该款项收回后可另行处理。综上，案涉工程总收入6308596.60元，扣除工程成本5225695.60元、诉讼费用5931元、律师代理费49万元，尚余586970元，按照35%的比例计算，金额为205439.50元。程岗投入资金190万元，加上盈余款项205439.50元，扣除未收回保证金17.5万元，扣除牛天青已经支付程岗的20万元，牛天青尚应支付程岗1730439.50元。关于牛天青应支付程岗款项的时间，根据协议约定，资金收回第一次工程款支付程岗80万元。第二次再支付70万，第三次工地不需要的情况下按每人余下的款额百分比分配。程岗认为该约定理解为只要收到第一次、第二次资金，无论收回多少，牛天青都应当支付程岗80万元、70万元。牛天青认为工程需要资金，程岗作为资金投入的合伙人，在资金没有足额回收的情况下，不可能由牛天青、徐思长垫资给原告款项。一审法院认为，三方关于工程款的支付时间约定不明，且三方并没有进行合伙结算，在本案司法鉴定意见出具之后，才据以计算相应的款项，故程岗主张的利息损失，一审法院酌情按照司法鉴定意见出具的时间即2018年2月2日开始，以中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准加以计算。牛天青辩称应扣除其他合伙成本，无有效证据加以证明，一审法院对其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年9月27日作出如下判决:一、牛天青于判决生效之日起十日内支付程岗1730439.50元并支付利息（以1730439.50元为基数，自2018年2月2日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准计算至款清之日止）；二、驳回程岗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费34593元，由程岗负担17362元，牛天青负担17231元,财产保全申请费5000元由牛天青负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，第一，关于牛天青一审期间的司法鉴定申请。牛天青于一审期间向法院申请对案涉工程进行会计审计，后因其未交纳鉴定费用导致鉴定未果，牛天青自行放弃鉴定应承担相应后果，此后牛天青再次申请鉴定，一审法院未予准许并无不当。第二，关于牛天青主张的合伙事务开支是否应计入合伙费用的问题。1.保证金20万元。牛青天主张其于2012年11月11日支付给工程总包方代表杨春宁10万元、于2013年2月5日支付给张贺云5万元、于2013年5月21日支付给张贺云5万元，以上合计20万元系案涉工程保证金，故应计入合伙开支。本院认为，牛天青未能证明上述款项性质系保证金，亦未能证明已得到工程发包方认可，故对牛天青关于该20万元应计入合伙开支的主张不予采纳。2.平面处理费214000元。现并无证据证明案涉工程所涉广场地面需进行平面处理以及具体的处理方式。故对牛天青将该费用计入合伙开支的主张不予采纳。3.施工中工人清场费用26万元（包括原广场拆除、清运渣土废石的费用、给被清除出场工人的违约金等）。浙江天健工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》对原广场拆除产生的费用已有明确结论，故应以该报告书确定的金额为准。牛天青主张的清运渣土废石的费用、给被清除出场工人的违约金等费用，程岗对此均不予认可，且缺乏有效证据佐证，故本院不予采纳。4.牛天青往返工地产生的机票和垫付与合伙工程有关人员的机票合计65313元。牛天青未能证明该款项系因案涉合伙事务产生，亦未能证明应由合伙人共同分担，故对该主张不予采纳。5.栏杆的实际成本差价28797元。道观安装青石栏杆价款已在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字第46号案件审理中经牛天青与发包方确认，牛天青现对该金额提出异议，本院不予采纳。关于牛天青主张的以流水账形式记录的开支。1.为接待发包方和总包方方考察的费用654812元；牛天青个人伙食费14763元、个人住宿30878元；工地经理吴成贤驻守工地3年开支635795元；牛天青驻守工地时产生的费用303335元；成立银川分公司的开支、工程介绍费用50万元。牛天青主张的该款项仅以流水账形式记录，且未能证明该款项系因案涉合伙事务产生以及应由合伙人共同分担，故对牛天青将上述款项计入合伙开支的主张不予采纳。2.广场返修维修费用337584元。牛天青未能证明该笔费用经发包方认可或已计入工程总价款，故对牛天青将该款项作为合伙开支的主张不予采纳。第三，关于程岗支付给刘惠宁的50万元保证金。该款项系合伙资金投入，一审法院鉴于该款项属于合伙未收回款项，先根据分配比例判定由合伙各方分担，并明确待款项收回后另行处理，该处理符合本案事实。综上，牛天青的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34593元，由上诉人牛天青负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年一月二十八日 书记员  方扬