甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2018）甘09刑终154号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，安徽省泗县人，住上海市嘉定区。2017年9月21日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押瓜州县看守所。辩护人徐某，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，重庆市巫溪县人，住上海市嘉定区。2017年9月21日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押瓜州县看守所。指定辩护人何某，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某，陕西省南郑县人，住上海市嘉定区。2017年9月21日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押瓜州县看守所。辩护人李某2，甘肃永奋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白某，四川省梓潼县人，住上海市青浦区。2017年9月22日因涉嫌诈骗罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押瓜州县看守所。辩护人康某，甘肃祁连律师事务所律师。甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控原审被告人李某1、张某1、杨某、白某犯诈骗罪一案，于2018年9月5日作出（2018）甘0922刑初81号刑事判决。原审被告人李某1、张某1、杨某、白某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员王某1出庭履行职务，原审被告人李某1及辩护人徐某、张某1及辩护人何某、杨某及辩护人李某2、白某及辩护人康某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年3月，被告人李某1与香港“国盛金业”贵金属投资平台签订了介绍经纪商协议，由李某1介绍客户在该平台投资交易，平台向李某1支付佣金，并约定返佣比例，李某1同被告人白某共同从事该业务，并租赁上海市嘉定区大宅风范城108号楼703室，购买电脑等作案工具。后李某1与白某给自己之前从事期货公司业务时所掌握的客户打电话或者通过微信发送其利用“国盛金业”模拟盘操作交易的假盈利截图等方式获取客户对其指导操作金银现货交易水平能力的信任，诱骗客户在投资平台交易黄金现货买卖。李某1以指导老师的身份通过电话、微信指导客户，采取抗单、反向指导、重仓交易、频繁做单、代客操作方式进行投资交易。2017年5月，李某1嫌获取佣金收益太少，与“国盛金业”投资平台商议将获利方式由收取佣金改为佣金加客户的亏损。5月中旬，李某1叫上被告人张某1、刘道强（另案处理）、杨某共同从事该业务，5月底，白某从李某1团伙离开。张某1建立微信群，李某1、张某1、杨某分别使用多个微信号伪装成指导老师、助理、投资客户的身份，在微信群中发送其利用“国盛金业”模拟盘操作交易的假盈利截图及伪造的盈利客户和指导老师、助理的聊天截图，骗取客户信任，诱骗客户在“国盛金业”投资平台开户入金，客户开户入金之后，李某1、张某1、杨某又跟客户建立私信联系，在交易过程中，对客户进行带单操作，采取抗单、反向指导、重仓交易、频繁做单等主观恶意手段致客户亏损。“国盛金业”投资平台将客户在平台上交易产生的手续费及客户在平台上投资亏损的资金按照返佣比例返入李某1的代理账号，随后李某1提现至其名下工商银行账户内，给白某、张某1、杨某分成。经查，2017年3月至案发“国盛金业”投资平台给李某1银行账户返利共计140余万元。其中张某1分得40余万元，杨某分得15万元，白某分得1.5万元。其中:1、2017年3月，李某1介绍被害人王某2、赵某在“国盛金业”贵金属投资平台投资操作黄金现货买卖。2017年3月8日被告人白某按照李某1安排，通过QQ远程指导王某2在“国盛金业”平台开户、入金。2017年3月21日王某2丈夫赵某在“国盛金业”平台开户、入金，李某1以指导老师的身份，通过电话、微信指导王某2、赵某，至5月23日，王某2、赵某亏损共计221985元。2、2017年5月，张某1通过电话联系被害人张某22，并指导张某22在指导张某22在指导张某22在指导张某22在指导张某22在“国盛金业”平台上开户。5月17日，白某、刘道强、张某1按照李某1的安排，到上海市宝山区张某22儿子家中，白某帮助张某22在“国盛金业”平台上入金494172元。后李某1帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊单。5月23日，白某帮助张某22再次入金494359.20元。后杨某指导张某22在指导张某22在指导张某22在指导张某22在指导张某22在“国盛金业”平台买卖黄金，致张某22亏损697363.02元。3、2017年7月，张某1通过QQ指导被害人孙某在“国盛金业”平台开户，杨某担任指导老师。7月19日、20日孙某合计入金202355.60元，至8月，孙某亏损严重，孙某按照杨某的指示，8月8日、9日两次加仓入金211302.60元，按照杨某的指示操作，至8月30日，孙某共亏损241906.68元。4、2017年5月，张某1通过微信加了被害人陈某，并帮助陈某在“国盛金业”平台开户、入金，张某1、李某1担任喊单老师。2017年7月13日至8月29日，陈某先后在“国盛金业”平台入金283611.80元，按照张某1、李某1的指示操作，陈某亏损201294.22元。另查明，香港“国盛金业”有限公司、“国盛金业”平台均不属于经国务院期货管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。综上，被告人李某1参与王某2、赵某、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、孙某、陈某的四起诈骗，诈骗数额1362548.92元、张某1参与张某22、孙某、陈某三起诈骗，诈骗数额1140563.92元、杨某参与了张某22、孙某的二起诈骗，诈骗数额939269.70元，白某参与张某22的一起诈骗，诈骗数额697363.02元。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人熊某、陆某的证言、被害人王某2、赵某、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、、张某22、孙某、陈某的陈述、被告人李某1、张某1、杨某、白某的供述、辨认、搜查笔录及照片、勘验检查记录等。原审法院认为，被告人李某1、张某1、杨某、白某以非法占有为目的，隐瞒自己分取被害人亏损，交易平台与客户“对赌”利益关系的事实，采取发送虚假盈利截图，夸大指导老师的水平、冒充盈利客户等方式骗取客户信任，诱骗被害人在“国盛金业”投资，导致被害人在较短时间内严重亏损，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，在共同犯罪中，被告人李某1联络同案犯，提供场所、购买电脑等作案工具，所得赃款均由其分配，所起作用较大，系主犯，应对参与的全部犯罪行为承担责任，张某1、杨某、白某与李某1相互配合，积极参与，分工负责，系从犯，依法减轻处罚，各被告人应对各自参与的犯罪事实承担相应的刑事责任。各被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。本案在庭审中，被告人李某1愿意将公安机关扣押的工商银行卡中的款退赔被害人，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款之规定，判决：一、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金7万元；被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元；被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元；被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。二、扣押的李某1工商银行的卡中提取的现金13900元，按比例发还被害人。三、扣押的笔记本电脑、电脑硬盘、手机均予以没收，上缴国库。四、责令各被告人就各自参与诈骗数额予以退赔。上诉人李某1提出，一、原判定性错误，其不构成诈骗罪，其没有非法占有的目的，没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段和方法，也没有给各被害人发送过虚假的盈利截图，投资是由被害人自己决定的，其并没有支配和占有；二、对其量刑过重，原判将其赚取的手续费认定为诈骗数额错误，应从犯罪数额中予以扣除，被害人的损失不应当全部归责于上诉人，应从犯罪数额中予以扣除。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出，“国盛金业”平台系合法平台，其作为代理商所收取的费用是合法的,原审认定的诈骗数额错误，应将正常收取的手续费及被害人自行操作亏损的数额扣除的辩护意见。上诉人张某1提出，其不构成诈骗罪，其既无非法占有他人财物的主观故意，也没有虚构事实，隐瞒真相，不符合诈骗罪的构成要件，且认定其犯罪的证据不足，原判将其赚取的手续费认定为诈骗数额错误，应从犯罪数额中予以扣除，被害人的损失不应当全部归责于上诉人，对其量刑过重。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出，原审定性错误，如认定张某1犯罪，应以非法经营罪定罪量刑，“国盛金业”平台系合法平台，其作为代理商所收取的费用是合法的辩护意见。上诉人杨某提出，原审认定其犯诈骗罪属定性错误，如认定为犯罪，也应当以非法经营罪处罚，认定事实错误，原判将其赚取的手续费认定为诈骗数额错误，应从犯罪数额中予以扣除，被害人的损失不应当全部归责于上诉人，将被害人张某22的害人张某22的害人张某22的损失认定为其所为不当。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出，“国盛金业”平台系合法平台，其作为代理商所收取的费用是合法的，杨某亲属愿代替杨某缴纳罚金和部分违法所得，请求二审从轻处罚的辩护意见。上诉人白某提出，一审量刑过重，原判将其赚取的手续费认定为诈骗数额错误，应从犯罪数额中予以扣除，诸多从轻减轻情节未予认定或体现；其身患严重的肝病，传染性强，应当适用缓刑或监外执行。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。同时还提出，原审认定白某犯罪的部分事实和证据有误，认定白某协助被害人张某22第一次入金的事实错误。出庭检察员的出庭意见，认为原审认定四原审被告人犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，量刑适当，四名原审被告人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审被告人李某1、张某1、杨某、白某犯诈骗罪,除认定上诉人杨某诈骗数额有误、认定上诉人白某帮助被害人两次入金的事实有误外，其他犯罪事实和情节是正确的。据以定案的证据，经原审、二审开庭举证、质证、认证，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。另查明，上诉人张某1、白某及刘道强（另案处理）按照上诉人李某1的安排于2017年5月17日、5月23日两次帮助被害人张某22入害人张某22入害人张某22入害人张某22入金988531.20元，由上诉人李某1帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊单至6月初，后上诉人杨某加入该团伙，6月13日与被害人张某22通过微信联系后，由上诉人杨某接手帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊帮助张某22喊单，指导张某22在指导张某22在指导张某22在指导张某22在指导张某22在“国盛金业”平台买卖黄金，最终致张某22亏损697363.02元。同时查明，二审时，上诉人杨某在家人的帮助下，退赔违法所得30000元，并缴纳罚金20000元。证实上述事实的证据有：一、物证瓜州县公安局依法扣押的手机、银行卡、相关资料，证实被告人作案使用的工具。二、书证1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实案件来源。2、中国证监会上海监管局关于反馈“国盛金业”有限公司期货经营资质情况的函，证实“国盛金业”有限公司、“国盛金业”平台均不属于经国务院期货管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。3、被害人王某2、赵某张某22、孙某、陈某微信聊天截图，证实被告人在微信上指导被害人进行黄金交易买卖的事实。4、被害人王某2、赵某、张某22、孙某、陈某的工商银行账户交易明细、农业银行账户交易明细、“国盛金业”开户资料、出入金记录、第三方账户电子支付有限公司客户备付金账户交易明细、深圳银盛电子支付公司交易明细、订单号、熊某、陆某的银行转账记录等证据，证实王某2、赵某、张某22、孙某、陈某五名被害人从“国盛金业”投资平台入金、出金、账户余额的金额，同时证实被害人的投资款没有进入第三方托管银行，而是分别进入深圳银盛电子支付公司等不同第三方支付平台，其中王某2、赵某的资金通过深圳银盛电子支付公司转入泉州鞋业公司，又转向熊某、陆某等不同客户账户。5、“国盛金业”平台李某1账号交易记录，证实李某1开户日期2017年3月1日，是王某2、孙某、张某22、白某、陈某等人的上级代理，账号800661李某1账号的上级代理是黄风兰，代理账号800358，李某1在平台的客户类型是经理，王某2、赵某、孙某、张某22、陈某均是客户。6、李某1尾号为“64301”工商银行卡的交易记录，证实余绍麟向李某1转款、李某1向白某、胡蓓蓓、张某1、杨某转款、国付宝公司客户备付金、商银信公司客户备付金向李某1转款的事实。7、常住人口基本信息，证实四被告人均达到完全刑事责任的年龄。8、李某1处调取的介绍经纪商协议，证实只有李志斌签字，无“国盛金业”签字的事实。三、证人证言1、熊某证实其6227002080490100834的建设银行卡，收到4笔款，是在一家“宝马会”博彩网站上玩投资时，从其账户里出金后转到卡上的款。2、陆某证实其6217906101008520525银行卡收到4笔款，是其在“宝马会”博彩网站上玩投资时，从其账户里出金后转到卡上的款。四、被害人陈述1、王某2、赵某陈述，证实2017年3月李某1让其加入“国盛金业”平台，指导买卖黄金的涨跌。期间“小白”帮助王某2入金8万元，称李某1喊的单特别准。二人在李某1直接操作下导致亏损，后周伟强给赵转入1000多元，不是“国盛金业”平台返的钱，赵怀疑被骗，向公安机关报案。2张某22陈述，证实2017年4月经“张阳”电话联系，让其在“国盛金业”上投资黄金，常给其发一些客户盈利的信息，说指导老师水平高，客户均盈利，“张阳”、“小白”先后3次到其家中帮助其开户入金，一个姓李、姓杨的指导老师给其总是喊反单，致其亏损严重。3、孙某陈述，证实2017年6月中旬经“张阳”的介绍帮助在“国盛金业”平台开户，姓杨的老师说其从事黄金现货投资交易已经有20多年了，经验特别丰富，其按照杨老师的指导，行情就向杨老师喊单的反方向发展，给其造成巨额亏损，后发现入金的钱直接转入到了商银信支付服务有限责任公司客户备付金里，出金从国付宝信息科技有限公司客户备付金直接结算到其银行卡上。4、陈某陈述，证实2017年5月，一个自称叫“张阳”的人通过微信常发一些“国盛金业”平台客户盈利的截图，说他们团队很专业，老师的指导很准，客户经常盈利，其往“国盛金业”平台上入金后，导致亏损严重。五、四被告人供述，证实李某1、张某1、杨某、白某等人隐瞒交易平台与客户“对赌”利益关系，自己吃客户亏损的事实，指导客户操作，并发送虚假交易盈利图，作虚假夸大，骗取客户信任，并存在让客户频繁交易，反向指导、重仓交易的行为，从而导致被害人亏损的事实。六、辨认、搜查笔录及照片1、李某1辨认笔录及照片，证实经李某1辨认，黄进系给其介绍了“国盛金业”投资平台，并和其签订了“国盛金业”投资平台代理协议的男子。2张某22的辨认笔录及照片，证实经张某22辨认，张某1系到其家推销“国盛金业”投资平台的“张阳”，白某系到其家安装“国盛金业”投资平台操作系统并帮助其办理入金操作的“小白”。3、搜查证，搜查笔录、扣押决定书、照片，证实从李某1、张某1、杨某处扣押银行卡、笔记本、手机等物品，从白某处扣押银行卡等物品的事实。七、勘验检查记录1、瓜州县公安局关于李某1手机勘验检查记录，证实李某1等被告人在微信中指导被害人进行交易的事实。2、李某1邮箱提取的数据，证实“国盛金业”香港客服向李某1发送8、9月份报表，李某1等人获利数额。八、甘肃省罚没款非定额收据、中国农业银行酒泉肃州路支行退赔赃款缴费凭证，证实上诉人杨某在其亲属的帮助下缴纳罚金20000元、退缴违法所得30000元的事实。本院认为，原判认定上诉人李某1、张某1、杨某、白某犯诈骗罪基本事实清楚，证据确实、充分、定性准确。认定上诉人李某1、张某1、白某的诈骗数额正确，量刑适当。原审认定上诉人杨某对被害人张某22的697363.02元损失承担责任，但上诉人杨某是2017年6月加入到诈骗团伙中来的，且是6月13日接手李某1与被害人张某22微信联系，才由上诉人杨某帮助张某22喊单，指导张某22在“国盛金业”平台买卖黄金，杨某对其接手前被害人的损失不应承担责任，原审将被害人张某22全部损失认定为杨某诈骗数额错误，本院予以纠正。原审认定上诉人白某两次帮助被害人张某22入金，但白某第一次帮助被害人张某22入金的事实缺乏充分的证据证实，该事实不予认定，本院予以纠正，虽对该事实不予以认定，但其与张某1、刘道强按照李某1的安排，三次到被害人家中，并帮助入金一次，其做为该起诈骗犯罪的共犯，原审对其定罪量刑并无不当。上诉人杨某的亲属代其缴纳罚金20000元、退缴违法所得30000元，应认定其确有悔改表现。上诉人李某1、张某1、杨某及各自的辩护人所提的原判定性错误，既没有非法占有的目的，也没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段和方法，没有给各被害人发送过虚假的盈利截图，投资都是由被害人自己决定的，上诉人没有支配和占有，其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，各上诉人的供述证实，各上诉人在明知其所得利润与被害人亏损有直接的利害关系，仍通过造成被害人亏损的方式积极追求其利润，应认定为主观上具有非法占有的目的，根据各被害人陈述证实各被害人经上诉人李某1、张某1、白某、杨某等人主动在网上发展并指导在“国盛金业”贵金属平台开户作现货交易，致被害人亏损数额巨大的事实，各上诉人在公安机关的供述证实李某1等人隐瞒交易平台与客户“对赌”利益关系，吃客户亏损的事实，采取发送虚假交易盈利图，谎称有多年经验指导水平的老师等手段骗取客户信任，并通过频繁交易，反向喊单、做亏客户的行为，各上诉人相互配合，采取各种方式做亏客户，该上诉理由及辩护意见，不予采纳；上诉人李某1、张某1、杨某及张某1、杨某的辩护人所提本案应以非法经营罪定罪的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见，于法无据，与事实不符，不予采纳；上诉人李某1、张某1、杨某、白某及各自的辩护人所提的原判将其赚取的手续费认定为诈骗数额错误，应从犯罪数额中予以扣除，被害人的损失不应当全部归责于各上诉人的上诉理由及辩护意见，经查，被害人是在被诱骗的前提下进行“现货交易”，其损失是在不知情和蒙骗的基础上所产生，本身系不合法，被告人的诱骗行为与被害人的损失具有直接因果关系，手续费系被害人的实际损失，应计算在诈骗数额中，扣减无法律依据，该上诉理由及辩护意见，不予采纳；；上诉人杨某及辩护人所提的将被害人张某22的损失认定为其所为不当的上诉理由，经查，杨某在加入诈骗团伙前，被害人张某22已经在其他人的诱骗下二次入金，已多次交易后产生损失，杨某6月份接手李某1帮助张某22喊单，指导张某22在“国盛金业”平台买卖黄金，扩大被害人的损失，杨某对其接手前被害人的损失不承担责任，但对其接手后产生的损失承担罪责，杨某及辩护人的上诉理由及辩护意见，部分成立；上诉人李某1、张某1、杨某的辩护人所提“国盛金业”平台系合法平台，其作为代理商所收取的费用系合法的意见，经查，虽李某1与“国盛金业”有书面的代理合同，但该代理合同只有李某1一人的签名，同时形式上的合法性并不意味着李某1等人从事的行为亦属合法，该辩护意见，不予采纳；上诉人白某的辩护人所提认定上诉人白某为被害人张某22二次入金，对第一次入金的事实证据不够充分的辩护意见，经查，白某第一次帮助被害人张某22入金的事实缺乏充分的证据证实，该事实不予认定，该辩护意见，予以采纳；上诉人李某1、张某1、杨某、白某及各辩护人所提原审对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审除因对上诉人杨某诈骗数额认定错误，而使杨某量刑过重外，对其他各上诉人量刑均按照其在诈骗犯罪中所处的地位、作用，参与诈骗的起数、诈骗数额，认罪态度等量刑情节，在法定刑以内对各上诉人裁量刑罚，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，除上诉人杨某上诉理由及辩护人的辩护意见，予以采纳外，其他上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳；各上诉人及辩护人的其他上诉理由及辩护意见，于法无据，与事实不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初81号刑事判决第一项对原审被告人李某1、张某1、白某定罪量刑及杨某的定罪即:上诉人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金7万元；上诉人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元；上诉人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。第二项即：扣押的李某1工商银行卡中提取的现金13900元，按比例发还被害人。第三项即：扣押的笔记本电脑、电脑硬盘、手机均予以没收，上缴国库。第四项即：责令各被告人就各自参与诈骗数额予以退赔（杨某已退赔30000元）。二、撤销瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初81号刑事判决第一项对上诉人杨某的量刑；三、上诉人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月21日起至2020年9月20日止。）本判决为终审判决。审判长 李富俊审判员 杜金文审判员 宋 臻 二〇一九年一月二日书记员 张 森