河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2410号上诉人（原审原告、反诉被告）：漯河市久建建筑劳务有限公司，住所地：漯河市经济开发区衡山路**。法定代表人：黄久建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏伟华，河南信永律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：漯河市红太阳房地产开发有限责任公司，，住所地：漯河市召陵区人民东路**法定代表人：翟会典，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赫大泉，河南汇星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘太升，该公司经理。上诉人漯河市久建建筑劳务有限公司（以下简称久建劳务公司）与被上诉人漯河市红太阳房地产开发有限责任公司（以下简称红太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人久建劳务公司的法定代表人黄久建及其委托诉讼代理人夏伟华，被上诉人红太阳公司的委托诉讼代理人刘太升、赫大泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人久建劳务公司上诉请求：1、撤销漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初1410号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。2016年1月7日由被上诉人公司原法人刘永辉出具的欠条（包含还款计划），被上诉人无异议，但认为书写欠条时未将上诉人未施工的111万元工程款进行清算。被上诉人并未对该105万元中包含有应当支付给上诉人的“误工赔偿”提出异议。也就是说被上诉人仅对欠条中是否包括上诉人未施工的二次结构、内外墙粉刷工程款111万存在异议。事实上该欠条是双方最终的结算，被上诉人应当按照欠条中承诺的还款计划向上诉人支付工程款和误工赔偿款105万。即本案上诉人应当向被上诉人支付工程款的正确计算方式为：最终结算数额105万-借款9.4万-胡晓良32.5万-王文丽27万+保证金20万=56.1万元及利息。2、上诉人要求被上诉人协助办理八套房屋过户手续，一审判决未查明房屋手续是否齐全，就草率认定不能办理过户。综上，请求支持上诉请求。被上诉人红太阳公司答辩称，1、上诉人已经超额领取劳务工程款，涉案工程合同总价款为3972384元，同时约定工程款据实结算。2016年1月7日双方还签订了《工程劳务施工承包合同平安家园7#楼补充协议（工程款决算）》，该补充协议明确约定：“久建公司实际工程总面积为11185.6平方米，按前合同约定的390元每平方的单价，久建公司实际工程总价款应为4362384元，减去久建公司未实际施工工程款111万，久建公司实际工程款为3252384元。”上述款项减去被上诉人以房抵债的322万元及上诉人借款9.4万元，被上诉人实际已经支付了331.4万元，多支付了6万多元。但是在2016年1月7日双方签订该补充协议时，但是双方无法按实际施工工程款结算，待两项工程全部施工完成后，再从上诉人工作总款中扣除111万元二次结构、内外墙粉刷工程款。被上诉人写105万元欠条时，是按上诉人实际工程总价款写的105万元欠条，111万元二次结构、内外墙粉刷工程款没有扣除。对于八套房屋价值问题，是否签订的房屋买卖合同及补充协议能够证明抵偿工程款322万元，虽然被上诉人原法人出具的抵偿260万元的证明，但应当以房屋买卖合同及补充协议为准。对于胡晓良、王文丽两个案件，被上诉人在尊重法院判决并把自身损失减少最小的情况下，承担了连带责任，并已经履行了相应的工程款项。对于误工问题。上诉人主张105万元包含损失。2016年1月7日双方签订的补充协议共9条条款，双方都没有要求误工赔偿的证据。2016年1月7日105万元欠条中的误工赔偿，一是指上诉人在施工期间未及时给木工人员发工资，造成停工，导致工期延误12个月，其应当赔偿被上诉人每月5万元，共计60万元，上诉人没有同意。二是上诉人要求被上诉人赔偿其停工赔偿费60万元，但被上诉人也没有同意。因此，双方工程决算后的欠条当中的误工费是双方要求的误工赔偿都必须体现在该欠条上，双方误工赔偿均未提供相应证据，且一审法院多次要求上诉人法人到庭陈述其主张的所谓误工赔偿明细，其拒不到庭的情况下对其主张的误工费不予支持并无不当。2、涉案以房抵债的房屋抵偿价款为322万元，而不是260万元，就该抵偿房屋办证问题，是以上诉人为主，待各项登记条件成就时，被上诉人可以协助其办理登记办证手续，一审对此暂不予处理，符合客观事实。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。久建劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款455000元、保证金200000元及利息（自2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际清偿日止）；2、判令被告协议原告办理抵付给原告的漯河市平安家园小区7号楼1单元1801号、1802号和2单元1701号、1702号、1802号房屋的买卖和过户手续；3、本案诉讼费由被告承担。红太阳公司反诉请求：1、请求法院依法判令久建劳务公司支付红太阳公司为其垫付的二次结构、内外墙粉刷工程款111万元；2、反诉费由原告承担。一审法院审理查明：2013年11月19日，红太阳公司与久建劳务公司签订了一份《工程劳务施工承包合同》（见附卷），约定久建劳务公司承包施工平安家园七号楼，工程总面积10185.6平方米，每平方米390元，同时又约定施工价款按实际施工面积结算。久建劳务公司主体框架竣工后，二次结构内外墙粉刷工程未施工，2015年7月26日双方签字证明二次结构内外墙粉刷以111万元的价格转包给刘国平。2016年1月7日，双方签订了《工程劳务施工承包合同平安家园7号楼补充协议》（见附卷），对总工程款进行了决算。协议中约定总工程款为4362384元，被告用八套房给原告折抵322万元的工程款，原告未施工的二次结构内外墙粉刷工程款为111万元。庭审中，原告出具了一份2016年1月7日由被告公司原法人刘永辉书写的欠条（见附卷），证明被告公司在7号楼工程中还欠原告工程款及误工费共计105万元。被告质证称对该欠条真实性无异议，但书写欠条时尚未将原告未施工的111万元工程款进行清算。原告还出具了2016年3月5日由被告公司原法人刘永辉书写的证明（见附卷），证明实际抵付给原告的八套房总价值为260万元，被告对该证明的真实性无异议，但认为八套房屋的抵偿价值应以房屋买卖合同和承包合同的补充协议为准。原告还称被告应返还20万元保证金，被告对20万元保证金认可，但称不到返还时间。被告提供了两张原告向其借支9.4万元的借条，原告对此予以认可。原告称被告给其造成了误工损失，提供了一张自己书写的误工费明细和证人姚某出庭作证，被告对以上均不认可。法庭曾要求原告方法定代表人黄久建作为经办人到庭说明工程账目情况，黄久建一直未到庭。另查明，郾城区人民法院作出的（2016）豫1103民初2218号民事判决书中认定黄久建应给付胡晓良劳动报酬325000元，漯河市红太阳房地产开发有限责任公司承担连带还款责任。法院作出的（2017）豫1104民初3139号民事判决书认定漯河市久建建筑劳务有限公司应支付王文丽劳务费270000元，漯河市红太阳房地产开发有限责任公司承担连带还款责任。判决生效后，漯河市红太阳房地产开发有限责任公司向胡晓良支付了325000元，向王文丽支付了270000元。被告抵给原告的八套房产已实际交付，但因手续未齐全，暂不能办理过户。一审法院认为，原被告提供的《工程劳务施工承包合同》和《工程劳务施工承包合同平安家园7号楼补充协议》，双方均予以认可，法院对该两份合同也予以采信，故涉案工程的结算应以双方签订的该两份合同为依据。《工程劳务施工承包合同平安家园7号楼补充协议》第三条约定涉案工程的总工程款为436.2384万元，原被告双方对该总工程款数额均无异议，法院对此也予以支持。《工程劳务施工承包合同平安家园7号楼补充协议》第六条和2015年7月26日双方签字证明均可以证实，原告方未实际施工的二次结构内外墙粉刷工程款为111万元，法院对此也予以支持。《工程劳务施工承包合同平安家园7号楼补充协议》第五条约定折抵给原告的八套房屋总价值为322万元，但2016年3月5日由被告公司原法人刘永辉书写的证明可证实实际抵付给原告的八套房总价值为260万元，因该证明晚于补充协议，可视为双方对协议的变更，故对原告称抵付的八套房屋价值应为260万元的主张，法院予以支持。被告辩称原告曾借支9.4万元，并提供了两份借条，原告予以认可，法院对此也予以支持。关于原告提供的2016年1月7日由被告公司原法人刘永辉书写的欠条，该欠条与补充协议的签订为同一天，无法认定书写的先后顺序。被告辩称书写该欠条时尚未进行总工程的结算，也未将外包的二次结构内外墙粉刷111万元予以扣除，总工程款为436.2384万元，减去八套房屋的322万元和原告借支的9.4万元，当时还下欠104.8384万元（436.2384万元-322万元-9.4万元），为了计算方便就书写了105万元的欠条。原告称该欠条包含了自己的误工费损失，但关于误工费部分，原告仅提供了一张自己书写的误工费明细和证人姚某的证言，以上无法证明原告存在误工费的具体情况，且法庭曾要求原告方法定代表人黄久建作为经办人到庭说明工程账目情况，黄久建一直未到庭进行说明，综上对原告诉称存在误工费的主张，法院不予支持，对被告的辩称法院予以支持。原告还要求被告返还保证金20万元，被告对保证金予以认可，因此对原告的20万元保证金被告应该予以返还。结合以上情况，平安家园7号楼的总工程款为436.2384万元，减去二次结构内外墙粉刷111万元，减去抵账八套房屋的260万元，减去原告借支的9.4万元，减去被告向胡晓良支付的32.5万元和向王文丽支付的27万元，再加上被告应返还的保证金20万元，被告还应向原告支付工程款为16.3384万元（436.2384万元-111万元-260万元-9.4万元-32.5万元-27万元+20万元）。原告还要求被告协助办理八套房屋的过户手续，因该八套房屋被告已实际交付给原告，且房屋因手续未齐全，现不能办理过户，对原告该诉求法院现无法支持，原告可待房屋手续齐全后在另行主张。因此，对原告的其他诉讼请求，法院不予支持，对被告要求原告返还111万元的反诉请求，法院也不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市红太阳房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付给原告漯河市久建建筑劳务有限公司工程款163384元，并按中国人民银行同期人民币贷款基准利率从2016年8月1日起支付利息直至清偿日止；二、驳回原告漯河市久建建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告漯河市红太阳房地产开发有限责任公司的反诉请求。本案诉讼费8130元，由被告漯河市红太阳房地产开发有限责任公司按比例承担2850元，由原告漯河市久建建筑劳务有限公司按比例承担5280元；反诉费7350元，由被告漯河市红太阳房地产开发有限责任公司承担。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对涉案工程总价款、上诉人未施工的二次结构及内外墙粉刷工程价款、八套抵债房屋价值均无争议，实际争议的是是否存在误工赔偿的问题。对此问题，双方各执一词。虽然上诉人提供了2016年1月7日由被上诉人公司原法人刘永辉书写的欠条，但是与该欠条同一天签订的《工程劳务施工承包合同平安家园7#楼补充协议（工程款决算）》并未显示有误工赔偿问题，目前证据下无法认定书写的先后顺序，且对于误工费产生的原因、数额及项目等相关证据，截止目前上诉人均未提供充足证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院据实判决，并无不当。对于涉案以房抵债房屋过户问题，二审时，双方均认可房屋手续不全，因此，一审法院对此问题暂不予处理，待房屋手续齐全后在另行主张的处理方式，亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8674元，由漯河市久建建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  林晓光审判员  张素丽二〇一九年十二月二日书记员  杨 阳