河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6596号上诉人（原审原告）：润奥供电有限公司（原名洛阳润奥电气有限公司、润奥供电股份有限公司），住所地：洛阳高新开发区河洛路260号。法定代表人：杨敬善，总经理。委托诉讼代理人：黄俊义，公司员工。被上诉人（原审被告）：洛阳百脑汇电子信息有限公司，住所地：洛阳市西工区中州中路300号。法定代表人：许昆泰，董事长。委托诉讼代理人：裴惟豪，公司员工。被上诉人（原审被告）：群泰物业管理（杭州）有限公司洛阳分公司，住所地：洛阳市西工区中州中路300号王城国际1812室。负责人：陈学文。委托诉讼代理人：贾丰斌，公司员工。上诉人润奥供电有限公司（以下简称润奥公司）因与被上诉人洛阳百脑汇电子信息有限公司（以下简称百脑汇公司）、群泰物业管理有限公司（杭州）有限公司洛阳分公司（以下简称群泰物业洛阳公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初955号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。润奥公司向本院提出的上诉请求如下：1、撤销（2018）豫0303民初955号民事判决书，改判支持润奥公司一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用、保全费用由被上人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。一、本案整体工作未结算是百脑汇公司的原因造成的，润奥公司并不存在过错，并不是百脑汇公司拒绝支付润奥公司质保金的正当抗辩理由。首先润奥公司在与百脑汇公司关于此工程业务往来中，递交过相应的付款申请等结息材料，百脑汇公司未对此提出异议，但也并未回复与润奥公司进行结算；其次，该工程已经支付于百脑汇公司并已实际投入使用，其公司也于2017年2月20日出具了《证明》来证明此工程的完结且竣工验收合格；再次，百脑汇公司也支付所完结工程95%的工程款，在此期间也没有对工程及工程款提出过任何异议，这完全可以说明该工程的价款及相关事宜是双方都予以认可的，润奥公司并不存在过错。二、工程差价异动部分，润奥公司与百脑汇公司已经达成共识，并不是百脑汇公司支付质保金的正当理由。三、《工程质量保修协议》中对于质保金的性质和支付约定中可以看出，此笔质保金虽为5%的工程款，其并没有因为工程款的变动而发生变化，可以得出完全是独立于工程款为保证工程质量的保证金。润奥公司按约完成相应的工程，并且也在2年质保期内对工程进行了有效的维护及维修，并没有违约行为，那么按照合同的约定百脑汇公司、群泰物业洛阳公司应当支付质保金，而不能将工程款混为一谈，这与当初订立该合同的初衷是相违背的，也是不公平的。四、百脑汇公司并未在合理有效的时间内提出异议，其公司行为完全是恶意拖欠质保金的违约行为。五、按照三方所签订的《工程质量保修协议》的要求及主要条款和补充条款的优先性与签订的意义，百脑汇公司、群泰物业公司洛阳分公司应当支付润奥公司的质保金。六、本合同为固定总价的合同，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，百脑汇公司要求的鉴定请求无事实和法律依据，也不能作为向润奥公司支付质保金的抗辩理由。综上，请求二审法院依法查明事实，维护润奥公司的合法权益，支持润奥公司的上诉请求。百脑汇公司答辩：润奥公司向一审法院提出诉讼请求：百脑汇公司立即支付工程质量保证金384500元、逾期支付违约金124578元（自2017年10月6日暂计至2018年1月22日）。一审法院认定事实如下：2015年2月9日，润奥公司（分包人）与百脑汇公司（发包人）签订《高低压变电室安装工程施工合同》，约定百脑汇公司将其投资兴建的位于洛阳市西工区中州路与王城大道交叉口东北角的洛阳百脑汇科技广场的高低压变电室安装工程、设备安装工程及材料设备供应、安装、测试等作业工程发包给润奥公司，2015年2月5日开工，按阶段性工期（以配合装修完成及政府部门消防验收合格）2015年5月5日全部完成，质量标准为合格。关于合同价款，合同采取固定总价形式，签字盖章生效后，除设计方、业主、总包方书面认可降低或提高标准或改变做法时可以协商变更单价外，合同单价不做调整。包括指定分包方为履行本合同约定的义务，完成合同工作内容，指定分包方所需的所有直接、间接费用和上缴政府部门的税金或其它有关费用，承担自身经营风险，满足国家规范、规程、标准、招标文件和设计要求，达到业主、监理、总包方满意所发生的一切相关费用。除非另有变更洽商，任何组成合同价款清单以外的而根据设计和规范必不可少项目，其价款均视为已经平均分摊在清单所列项目之内，不再单独计取。暂定总金额人民币7690000元（含税以及本工程其它一切相关费用）。组成合同的文件含工程师指示：各方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。指定分包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向指定分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同条款：“23.2合同价款采用固定总价合同，合同价款中的风险范围：固定单价、固定总价。合同标单中所有单价和费用的计算方法不得调整，本工程合同价包括按招标图纸或招标清单所标示的全部机电及设备安装工程之供应、安装、测试等。指定分包人应当在调价情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款。风险范围外合同价款调整方法：参照合同标单及合同图面调整各方协商解决。24.工程预付款为合同总金额的30%。26.工程款（进度款支付的方式和时间），26.1每月付款一次，按当期实际审核完成值60%支付，26.2承包人每月25日提出已完工工程量报告同时提交工程计价表、施工照片及相关请款资料，发包人初验核可后于次月10日付款。26.3工程竣工验收合格（图纸交底、验收归档）后付至总价应付款之95%,工程保修期（24个月）满后支付至总价应付款100%全部工程款。关于指定分包人采购材料设备，28.5“指定分包人需要使用代用材料时，应经工程师认可后才能使用，由此增加的合同价款各方以书面形式议定。关于竣工验收，32.1工程具备竣工验收条件，指定分包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。指定分包人提供竣工图的约定：工程验收十五日内提供竣工图纸6套、完整竣工验收资料4套、光盘2张（电子档竣工图含工程进行中发包人要求之详图剖面图等），发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，指定分包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到指定分包人的竣工验收报告后28天内不组织验收，或在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，指定分包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为指定分包人修改后请发包人验收日期。发包人收到指定分包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第2天起承担工程管理及一切意外责任。32.8工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量及其它问题，由发包人承担责任。关于竣工结算，33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，指定分包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，各方按照协议约定的合同条款及合同条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到指定分包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向指定分包人支付工程竣工结算价款。指定分包人收到竣工结算价款14天内将竣工工程交付发包人。33.3若发包人收到竣工结算报告及结算资料经确认通过后，若于28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起除未付工程款外并加计按同期银行存款利率支付未付工程款的利息。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程结算价款，指定分包人可以催发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天仍不支付的，指定分包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由指定发包人申请人民法院将工程依法拍卖，指定分包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经认可后28天内，指定分包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，指定分包人应当交付；发包人不要求交付工程的，指定分包人承担保管责任。本合同为固定总价，以招标图纸为依据，承包方须在合同总价款内完成招标图所载明的所有内容。经发包方工程师书面同意变更者，其变更内容作为结算价款计价依据。关于质量保修，34.1指定分包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在保修期内承担质量保修责任。质量保修工作的实施，指定分包人应在工程竣工验收之前，与发包人签定《工程质量保修书》，作为本合同附件，指定分包人应履行与发包人签订《工程质量保修书》，保修期为两年（总包整体工程竣工验收合格之日起计算），发包人按合同价款的5%预留保修费，待合同规定的保修期满，按实际发生的费用结算，余款无息退还给指定分包人。如指定分包人未能履行保修责任，发包人有权对指定分包人进行处罚，费用在指定分包人工程尾款中扣除。2015年5月13日，润奥公司因实际施工时出于安全考虑将原240的立柱变更为370；原设计下进下出400*200的桥架后变更为下进上出800*200的桥架及维修的原因电业局要求综合保护变更为许继、元器件变更为ABB和常熟等，向百脑汇两次发送工作联系函，百脑汇工作人员6月24日回复：依实际状况进行认价，办理异动变更。2015年6月1日，润奥公司因施工现场需要敷设电缆长度与被告提供的清单上数量不符（清单数量长度不够），向百脑汇工作人员发送工作联系函，被告工作人员6月24日回复:依实际状况进行认价，办理异动变更。6月8日，百脑汇公司向润奥公司发送信息：关于高低压室现场配合事宜，根据我司要求，低压出线柜出线更改为上出线，请贵司根据现场实际安装相应桥架，增加工程量在结算时进行异动处理；请贵司根据现场实际情况，购置足够数量的高压电缆，以保证高低压室按时满足送电要求，电缆增加的工程量在结算时进行异动处理；贵司到场的低压柜部分出现开关不能满足我司实际要求，请贵司按照我司3月19日所发图纸进行调整，以保证我司机电进度，变动部分在工程结算时进行异动处理。2015年6月10日，润奥公司向百脑汇公司发送工作联系函，载明“……物资到达后开始施工，随后我公司会把所有变更后的元器件价格和增加部分做一份预算递交贵公司审核确认。按合同约定贵司应按月进度给我公司支付工程款，但设备到达现场后贵司一直没有付款。我公司请求贵司申请送电前一次性支付合同总额的95%，增加部分也支付至增加总额的95%，连同履约金一起返还我公司”。6月23日，百脑汇公司向润奥公司回文：根据我司要求，异动部分待工程结算时进行异动处理；根据合同中付款条款，贵司工程全部完成后可按进度付款至合同金额的90%，待高低压室验收后才可支付至合同金额的95%；异动增加部分待工程完工，异动办理完毕后方可请款；投标保证金今日将会走流程退还给贵司。质保金的支付按合同条款执行，无需签三方协议。预计送电日期2015年6月30日。2015年6月24日润奥公司因低压负荷变化原低压柜部分出线回路断路器需要调整，向百脑汇公司发送工作联系函，百脑汇公司工作人员回复：原设计变更，断路器由630A改用800A，依实际发生，异动计价。2015年7月10日，润奥公司因现场使用的元器件品牌、增加电缆、变更低压柜等和原招标文件不符合向百脑汇公司发送工作联系函，并承诺开闭所送电后15日内送高压室和低压室的电，但前提是电业局试验合格后百脑汇公司需要按合同约定支付至合同总额的95%，异动增加部分全部支付完，否则因付款不及时原因推迟送电日期时其不承担责任。百脑汇公司工作人员7月27日回复：依照合同付款条件，以现场和供电局验收合格后送电为标准，请款须附上试验合格报告及5%工程发票进行请款程序（原合同金额不变），异动部分于竣工验收后办理竣工结算。7月21日百脑汇公司向润奥公司发送信息：酒店施耐德变压器底座包边请贵司代为处理，增加费用待工程结算时做异动处理；开闭所进线电缆密封桥架请贵司安排人员施工，增加费用待工程结算时做异动处理；高低压室7小时应急灯请贵司代购，无需贵司安装，增加费用待工程结算时做异动处理；高低压室绝缘胶垫请贵司按实际面积布置，实际面积与清单数量差异部分待工程结算时做异动处理。后（双方确认时间约为2015年8月）双方又签订洛阳百脑汇科技广场高低压变电室安装工程补充协议（后附工程量报价清单），约定在原合同的基础上变更部分合同条款，协议内容变更部分为：原合同总金额为7690000元，追加191688.3元，变更后合同总金额为7881688.3元。付款方式：待工程验收合格（正式送电），一次性付清此部分所有款项。双方后与群泰物业洛阳公司签订工程质量保修协议，约定质量保修期为两年，自2015年9月6日至2017年9月5日。质量保修完成后由发包人组织验收。质量保证金总额为384500元，如果没有发生质量问题或者是发生的质量问题指定发包人已经解决时，发包人或者物业公司应在质保期满一个月内无息全额支付给指定发包人。逾期不支付给指定分包人时每日违约金为千分之三。发包方两年后仍然留在洛阳市时，本协议由发包方执行；两年后如发包方撤离洛阳时，发包方将质量保证金转入物业公司账户，由物业公司履行本协议。两年后如果发包方撤离洛阳时，指定分包人按本协议约定的内容履行完成后，物业公司不以任何理由拒绝支付本协议约定的质量保证金。2016年7月16日、8月10日、9月12日、2017年6月13日、9月5日，润奥公司对百脑汇公司上述时间报修的事故、故障进行了处理解决。2017年2月20日，百脑汇公司向润奥公司出具证明，载明“洛阳润奥电气有限公司于2015年2月9日与我公司签署了《洛阳百脑汇高低压变电室安装工程》，由洛阳润奥电气有限公司负责施工。目前该工程已经完工，我公司已验收合格，并经洛阳市供电公司审查验收后通电投入使用”。2017年12月7日，百脑汇公司向润奥公司工作人员发送信息，显示“贵司于今年10月向我司提出申请质保款，经我司与贵司人员现场核查，发现商场配及写字楼配的电容补偿柜内的电感器及电容器之品牌、规格、数量与合约标单不同，因属于用电安全之重大问题，故正式发函贵司，按合同要求进行整改”。12月8日，润奥公司工作人员通过电子邮箱向百脑汇公司百脑汇公司发送告知函，要求百脑汇公司12月20日前一次性全额支付质量保证金384500元。同年12月21日，润奥公司向百脑汇公司百脑汇公司发送请款申请单，显示合同总金额7690000元，百脑汇公司已付款7305500元（总价款的95%），申请继续履行其余5%的质量保证金384500元的支付义务。12月22日，百脑汇公司再次向润奥公司发函：我司复核贵司承揽之高低压变电室安装工程，察觉商场及写字楼配电盘之电容电抗品牌与合同清单不符，关于品牌不符之部分，我司要与贵司进行议价。具体结算金额以双方议价后金额为准。12月29日润奥公司再次发送催款函，限2018年1月15日前一次性支付质量保证金。后润奥公司以百脑汇公司未按约支付工程质保金为由，诉至本院，导致本案纠纷。另，1、双方确认百脑汇公司已付工程款如下：2015年3月30日百脑汇公司通过电汇向润奥公司付款2307000元，7月17日电汇4614000元，8月21日电汇384500元，9月25日电汇191688元（补充协议追加款项）。以上共计7497188.3元。剩余384500元质保金未付。2、本案审理过程中，百脑汇公司称润奥公司承包高低压变电室安装工程，因高低压配电盘元器件品牌与合同不符，百脑汇公司提出的差异价格未得到润奥公司认同，故向本院申请对断路器、电容电抗及电流电压互感器等品牌差异价格进行司法鉴定，用以证明工程施工中实际变动部分与合同标单中相关部分的差价达400000余元。润奥公司以对百脑汇公司申请鉴定提交的差价材料汇总表及分项比较表均有异议且合同总价系经双方协商最终确定、不应再作变更为由，不同意进行司法鉴定。因百脑汇公司提请鉴定的相关项目的品牌、数量、型号等润奥公司均不予认可，故本案无法移送司法鉴定。一审法院认为，润奥公司、百脑汇公司双方所签工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应依约履行。前期双方均按合同约定较好履行了各自的义务，润奥公司施工中遇有变动及时与百脑汇公司进行了沟通，百脑汇公司也依双方约定及时分期支付了共计95%的工程款，但润奥公司没有证据证明其依约在施工结束后向百脑汇公司提供了相关结算资料进行了施工结算，百脑汇公司称双方未实际结算，实际施工中出现部分元器件品牌与合同不符，根据施工当时双方沟通的情况看，百脑汇公司所作书面答复意见均为“异动部分于竣工验收后办理竣工结算”，这也符合双方所签施工合同的约定。现百脑汇公司以工程至今尚未结算为由拒绝支付质保金，其抗辩理由成立。润奥公司不予配合进行工程相关异动部分的差异价格鉴定，造成本案工程实际结算价格无法认定，百脑汇公司是否仍欠其工程款的事实无法认定，其撇开工程结算价款的问题不谈仅仅主张百脑汇公司支付质保金及违约金的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回润奥供电股份有限公司的诉讼请求。本案受理费8890元、保全费3170元，由润奥供电股份有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定、判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8890元，由承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年一月××日书记员  张 利