广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0105刑初33号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人徐钦忠，男，1969年7月14日出生，汉族，浙江省衢州市人，文化程度大专，户籍地址浙江省衢州市柯城区。因本案于2017年10月3日被羁押，同日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人冯卓朋、黎嘉祺，分别为广东易春秋律师事务所律师及实习人员。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2017]1895号起诉书指控被告人徐钦忠犯合同诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院检察员李婷婷出庭支持公诉，被告人徐钦忠及其指定辩护人冯卓朋均到庭参加了诉讼，现已审理终结。广州市海珠区人民检察院指控：2013年7月21日，被告人徐钦忠在本市海珠区滨江中路372号102房，虚构其是广州市源鑫投资担保有限公司越秀分公司的负责人，在未获得广州市源鑫投资担保有限公司授权的情况下，以虚构的广州市源鑫投资担保有限公司越秀分公司的名义与被害人董某1签订《内部集资协议书》，约定董某1以人民币100000元入股该公司，每月给其一定的回报，协议期限为一年，并伪造广州市源鑫投资担保有限公司的印章盖在上述协议书上。被害人董某1按照约定将人民币100000元转入徐钦忠的建设银行账户中，徐钦忠在给其人民币20000元的回报后，再无支付回报，至今也未退还本金。另查，2013年3月22日，被告人徐钦忠在本市越秀区沿江中路203号天宇广场1903房，以上述同样的方式，骗得被害人漆某1将人民币285000元转入其建设银行账户中，在支付漆某1人民币110000元的回报后，再无支付回报，至今也未退还本金。2017年10月3日，徐钦忠被抓获归案。公诉机关认为，被告人徐钦忠无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。并提出对被告人徐钦忠判处有期徒刑三年至六年的量刑建议。被告人徐钦忠对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其仅伪造印章，但并未诈骗行为。其与被害人漆某2之间构成民间借贷关系，并非犯罪。其已通过银行转账方式向被害人董某2支付款项13.8万元，其中2.8万元系分红，9万元系每月1万元的本金，另有2万元系董某2自己未经其同样私下转账的。其在2014年7月向被害人漆某2支付本金及利息共22万元，基于此，其对起诉书指控的金额亦存在异议。辩护人对本案的事实和罪名有异议，提出以下辩护意见：对检察机关指控被告人徐钦忠以合同诈骗方式骗得被害人董某210万元的事实，构成合同诈骗罪的定性不持异议。对检察机关指控“2013年3月22日，被告人在本市越秀区沿江中路203号天字广场1903房，以上述同样的方式，骗得被害人漆某2将人民币285000元转入其建设银行账户中，在支付漆某2人民币110000元的回报后，再无支付回报，至今也未退还本金”的事实有异议。辩护人认为被告人徐钦忠不存在以《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项规定的合同诈骗方式骗取被害人漆某2款项的情形。一、首先，被告人徐钦忠没有以虚构的单位或者冒用他人名义与被害人漆某2签订合同。双方签订的《入股协议》甲方列明为被告人徐钦忠，故被告人是以自身名义与被害人漆某2签订的合同，并未冒充“广州市源鑫投资担保有限公司越秀分公司”或其他虚构单位的名义。即便合同第二页盖有“广州市源鑫投资担保有限公司”的印章，被害人漆某2也应理解到签订该合同相对方为被告人徐钦忠。因此，在双方签订该合同时，被告人徐钦忠的行为不具有欺骗性，该合同不可能使被害人对合同相对主体产生错误认识，被告人徐钦忠的行为不符合起诉书所称以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的情形。二、本案证据不足以证明被害人漆某2因被告人徐钦忠的行为而遭受损失。起诉书指出被告人在2013年3月22日骗得被害人将人民币285000元转入其建行账户中，被害人在询问笔录中也表示其在2013年3月用自己的房子向银行抵押借款235000元，但被告人徐钦忠只有一张建行卡，从交易明细显示，该卡在2013年3月22日当日及之前，并无与被害人漆某2交易的相关记录。且被害人在2017年11月28日所作的询问笔录中表示以试试的心态投了5万元，不久收到利息，再用房产向银行抵押借款235000元交给被告人，这个过程至少两个月，所以起诉书指控的内容与事实严重不符。此外，漆某2的个人账户汇总信息清单虽显示其在2013年3月22日提取现金235000元，但无法证实其已将该款项交给被告人徐钦忠，漆某2以现金方式将该巨款交给被告人与常理不符。在对被告人徐钦忠的讯问中，其均未提及285000元的收条，仅提及曾书写345000元的借条给被害人漆某2，在数额上与被害人陈述明显不符。本案被告人徐钦忠具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人徐钦忠无前科，系初犯，主观恶性不深，造成社会危害性相对较小；被告人徐钦忠已向被害人董某2全额退还款项，可以从轻处罚，故被告人具有上述法定及酌定从轻处罚的情节，请求法庭在量刑时予以考虑。经审理查明：2013年7月21日，被告人徐钦忠在本市海珠区滨江中路372号102房，虚构其是广州市源鑫投资担保有限公司（以下简称源鑫公司）越秀分公司的负责人，在未获得源鑫公司授权的情况下，以虚构的源鑫公司越秀分公司的名义与被害人董某2签订《内部集资协议书》，约定董某2以人民币100000元入股该公司，每月给其一定的回报，协议期限为一年，并伪造广州市源鑫投资担保有限公司的印章盖在上述协议书上。被害人董某2按照约定将人民币100000元转入徐钦忠的建设银行账户中，徐钦忠在给其人民币20000元的回报后，再无支付回报，至今也未退还本金。另查，2013年3月22日，被告人徐钦忠在以上述同样的方式，骗得被害人漆某2将人民币285000元转入其建设银行账户中，在支付漆某2人民币110000元的回报后，再无支付回报，至今也未退还本金。2017年10月3日，徐钦忠被抓获归案。上述事实，有公诉机关出示并经控辩双方当庭质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：1、广州市公安局海珠分局出具的受案登记表、立案决定书、侦查报告、到案经过、归案情况说明、抓获经过。证实本案的立案经过和抓获经过。2、广州市源鑫投资担保有限公司与其他公司签订的合作协议，证实源鑫公司签订该类协议不会授权合同相对方成立分支机构并以其公司名义自行发广告等。3、证人谭某出具的《证明》一份。载明证人系广州市海珠区滨江中路372号102房屋主，其曾于2013年5月至2014年5月期间，将上述房屋租赁给徐钦忠作住宅用途。其注意到徐钦忠在租赁期间会在门口悬挂“抵押汽车”之类的宣传。4、被害人董某2提交的刑事报案书、内部集资协议书、徐钦忠身份证复印件、董某2名下招商银行尾数为143125账号交易流水、徐钦忠出具的《承诺书》一份、收条一张、广州市源鑫投资担保有限公司企业法人营业执照、董某2的身份证复印件、广州市医疗保险卡一张。证实被告人徐钦忠以广州市源鑫投资担保有限公司的名义同被害人董某2签订内部集资协议书，约定入股资金人民币十万元，董某2依照协议书的约定向被告人徐钦忠转账10万元。5、广州市源鑫投资担保有限公司工商登记资料。证实源鑫公司的基本情况。6、被告人徐钦忠的名片一张。证实被告人徐钦忠以广州市源鑫投资担保有限公司海珠分公司总经理的名义从事工作。7、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（文某）字[2017]00066号《文件鉴定书》一份。证实被告人与被害人董某2签署的《内部集资协议书》中加盖的“广州市源鑫投资担保有限公司”印章印迹同广州市源鑫投资担保有限公司的印章印迹不同，为被告人徐钦忠所伪造的。8、勘验检查工作记录。证实案发现场的情况。9、被告人徐钦忠户籍材料，证实被告人徐钦忠的身份信息。10、存于董某2手机中漆某2与被告人徐钦忠签订的《入股协议》。证实徐钦忠曾以源鑫公司名义与漆某2签订入股协议，并以此游说董某2以同样方式签订协议并支付集资款。11、证人杨某的证言及辨认笔录。称其系源鑫公司总经理助理，该公司主要经营范围为提供车贷、房贷担保业务。徐钦忠并非其公司职工，亦无分包其公司业务，只作为中间人，自2013年1月开始每月介绍一、两名客户到其公司办理车贷义务。徐钦忠将客户介绍到源鑫公司后，由公司员工直接与客户谈业务并签合同，徐钦忠从源鑫公司获取中介费。2014年8月，徐钦忠因拖欠其公司信用贷款人民币125000元，故至此以后再未介绍客户去其公司。其公司并无授权徐钦忠代表源鑫公司与客户签订合同，在2013年期间亦无内部集资的项目。《内部集资协议书》并非其公司授权徐钦忠与董某2签订，该协议书加盖源鑫公司的公章亦系伪造。其公司并未收到董某2缴纳的集资款项，也无董某2这个员工。其公司之所以为徐钦忠和董某2办理医保、社保是考虑徐钦忠与其公司合作已久，故应徐钦忠要求，为徐钦忠、董某2代为购买。证人杨某辨认出被告人徐钦忠曾介绍客户至源鑫公司贷款。12、被害人董某2的陈述和辨认笔录。证实其于2012年认识徐钦忠，徐钦忠向其派发的名片印有“广州市源鑫担保有限公司海珠分公司、徐钦忠总经理”字样。此后，徐钦忠多次邀请其到公司所在地广州市海珠区滨江中路372号102室进行参观。徐钦忠曾向其出示社保单，显示社保由源鑫公司购买，故其认为徐钦忠系源鑫公司职员。2013年7月，徐钦忠提出公司目前业务发展较快，需向内部员工集资解决，如其愿意集资则可以作为公司员工到公司帮忙。为游说其集资，还向其出示与漆某2签订的协议。同月21日，徐钦忠与其签订《内部集资协议书》，并加盖源鑫公司公章。该协议书约定：集资金额为人民币壹拾万元整，集资款项的回报分为两部分：第一部分为固定回报，即甲方（源鑫公司越秀分公司）每月按人民币贰仟元的利润分配给乙方（董某2）；第二部分按经营效益回报，即甲方每月根据经营业绩情况所获得的利润按比例分配给乙方20%。集资期限从2013年7月21日起至2014年7月20日。2013年7月22日、23日，其通过招商银行账户（账号：62×××25）分两次转账各5万元，共10万元至徐钦忠名下建行银行账户（账号：62×××20）。徐钦忠也出具了落款日期为2013年7月21日的《收条》并加盖源鑫公司公章。协议签订后约一个月，徐钦忠就交给其一张源鑫公司购买的医保卡，每月均有医保费转入。但其并未参与公司经营，平日只到徐钦忠的办公场所喝茶聊天，从签订《内部集资协议》至今，徐钦忠仅支付固定回报与效益回报4个月共2万元，后再无回报支付且未退还本金10万元。其找到源鑫公司，该公司在其强烈要求下出具未加盖公司公章的《情况说明》，证实徐钦忠并非源鑫公司员工，《内部集资协议书》、《收条》上加盖的公章均为假冒源鑫公司公章；源鑫公司根本无《内部集资协议书》上所称的项目，徐钦忠也未将其支付的10万元集资款交付给源鑫公司。其在2014年7月20日后一直向徐钦忠追债，但徐钦忠均以各种理由推诿，目前徐钦忠下落不明。被害人董某2辨认出被告人徐钦忠就是自称源鑫公司总经理的人。13、被害人漆某2的陈述和辨认笔录。证实其在2013年上旬，为了帮朋友了解无抵押贷款一事，通过在出租车上的广告认识了徐钦忠。当时徐钦忠自称源鑫公司分公司负责人，不断游说其与分公司合作；其感觉前景不错，就抱着试一试的心态投资了五万元，不久果然取得了利息。2013年3月，其用自己的房子抵押借款235000元交给徐钦忠，徐钦忠在2013年3月22日签了一份入股协议给其，协议上盖源鑫公司公章，该笔款项目前只还了约11万元。同时，徐钦忠以公司拓展业务为名先后向其借钱共计358100元，目前仅还款176219元。2014年3月12日，徐钦忠将向他抵押贷款的一名叫做肖勇平的客户的粤Ａ×××××车辆抵押给其，向其借款30万元，其按照徐钦忠要求将25万元付至肖勇平账户，另外38000元付至徐钦忠账户。不足30万元的部分视为徐钦忠对其的还款。其并未参与源鑫公司的经营活动。被害人漆某2辨认出被告人徐钦忠就是自称广州市源鑫投资担保有限公司分公司负责人让其投资款、借款，致使其损失52万元的人。14、被告人徐钦忠的供述和辩解、亲笔供词。称我与源鑫公司系合作关系，该公司总经理李清华游说我与公司合作，帮公司推广免抵押车贷、民间借贷义务，公司会向我支付利息的10%提成，且有相关2-3点的手续费。故我与李清华签订合作协议，同意我在海珠区开点以公司名义招客户，因时间太久，协议已无法找到。我当时在广州市海珠区滨江中路372号102房开设办公点。我在2012年通过珍爱网认识董某2，交往一段时间后，她就要求加入我的生意，我表示同意。2013年7月21日，我与她签订内部集资协议书，约定她交10万元入股，我每月支付2500元利润给她，一年后如她不愿意合作则退回10万元给她。该协议是我起草的，也是我游说她入股的签协议时，没有考虑那么多，就是入股享受利润分配，所以随便想了个内容就写上去了，实际上并无内部员工集资的项目。而我为了开展业务方便，就通过街边刻公章的小广告伪造公章，在签署上述协议的时候就盖上去了。协议签订后，我每月通过银行转账2500元左右至董某2账户，红利共支付十个月。她也曾持建行卡在2014年5月私自取走现金20000元，2013年8月开始，我每月退还10000元给她，共退了九个月，共90000元。董某2是我的女朋友，双方的生活费一起用；董某2加入源鑫公司后，不按规则处理生意上的事宜，做不下去我就回老家了，所以协议到期后我没有退还10万元给董某2。漆某2与我也是在珍爱网认识的，她想和我做生意才入股。我有分红给她，大约分了18万元，后来由于公司倒闭无法退还285000元本金。对于控、辩双方的争议焦点，本院现综合评判如下：（一）被告人徐钦忠的行为是否定性为合同诈骗，综合公安机关出具的鉴定意见书、内部集资协议及证人证言、被害人陈述、被告人徐钦忠的供述，证实被告人徐钦忠在未取得源鑫公司授权的情况下，虚构源鑫公司内部集资项目，并使用伪造的源鑫公司公章与被害人签订协议书，被告人取得被害人转账的款项后，无法证实该款项用于双方约定的经营内容，且此后无法全额返还被害人的钱款。被告人的上述行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”之规定，应当以合同诈骗罪论处。（二）被告人是否已向被害人全额退还入股本金问题。被告人徐钦忠在侦查机关及庭审过程中陈述已返还给被害人的款项总金额，与其名下建设银行流水反映的内容不符；根据协议约定，被告人应每月向被害人董某2支付利息2500元，但同样在银行流水中无法得以证实。被告人在侦查机关表示，其与董某2除入股资金之外，并无其他资金往来，但根据银行流水反映，自2013年7月23日至2014年6月26日期间，董某2向其转账的金额共计580850元，而其向董某2转账的金额则为332105元。对此，被告人又变更了在侦查机关的陈述，表示其与董某2之间还存在民间借贷款项往来，但被告人并未向本院提交借款凭证予以佐证，对其前后不一的辩解，其无法给与合理解释。漆某2与被告人之间的款项往来也存在同样的问题，故而被告人表示其已向两名被害人全额返还入股本金一事与事实不符，本院不予采信。本院认为，被告人徐钦忠无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐钦忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于辩护人提出的被告人以个人名义与漆某2签订《入股协议》且无证据证实漆某2已向被告人交付款项285000元的辩护意见，经查，《入股协议》尾部加盖“广州市源鑫投资担保有限公司”印章，而印章是作为法人进行民事活动中的重要依据，在被害人无法辨别公章真伪的情况下，被告人加盖印章的行为足以让被害人相信合同的相对方为法人而非个人。此外，被害人漆某2的陈述与被告人的供述均证实被告人已收到被害人漆某2交付的款项285000元，二人的陈述内容相互吻合，足以证实被告人已收到被害人上述款项的事实。综上，被告人的上述行为属于借用法人名义，实为欺骗他人钱财的诈骗行为，故辩护人的上述辩护意见缺乏事实依据，本院不予采信。公诉机关建议对被告人徐钦忠判处有期徒刑三年至六年的量刑意见合理，本院予以采纳。辩护人建议的量刑意见与被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐钦忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月3日起至2021年10月2日止），并处罚金人民币五万元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳）。二、责令被告人徐钦忠在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人董某2经济损失人民币80000元，退赔被害人漆某2经济损失人民币175000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  陈 澎审 判 员  陈文玲人民陪审员  凌娟娟二〇一九年一月二十一日书 记 员  杨浩峰郭艳芬