山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2055号 上诉人（原审被告）：卜照虎，男，1972年5月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽霞，山东舜铭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑彬，男，1973年6月13日出生，汉族，居民，住北京市海淀区，现住北京市丰台区。 上诉人卜照虎因与被上诉人郑彬民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 卜照虎上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法、适用法律错误。首先，一审中被上诉人不能单独以上诉人为被告提起诉讼。被上诉人在一审中提交的《借条承诺书》是被上诉人郑彬与案外人云南云山云水食品有限公司签订的，承诺人为卜虎城，担保人卜照虎，上诉人卜照虎对该笔款项承担保证责任。该承诺书中明确载明“如不能及时还清，由担保人负责”，根据《担保法》第是十七条之规定，上诉人对该笔款项承担的保证责任为一般保证。根据《担保法解释》第125条及《民事诉讼法》第66条规定，保证合同为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人为共同被告参加诉讼。被上诉人郑彬仅以一般保证人卜照虎提起诉讼，属于程序违法，二审应当依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。其次，一般保证人对债权人的保证期间已过，保证人即本案上诉人应免除保证责任。2017年10月09日，案外人云南云山云水食品有限公司与被上诉人签订《借条承诺书》，书中约定“如云南云山云水食品有限公司不能在一年内上市，即2018年10月8日前不能上市，云南云山云水公司要归还郑彬先生三百万本金外，还要付利息30%及玖拾万元整。”及主债务履行期间自2018年10月8日起计算。根据《担保法》第25条之规定，保证期间自2018年10月8日起计算6个月，即至2019年04月07日止。被上诉人此期间没有提起诉讼或者申请仲裁的，保证人卜照虎免除保证责任。被上诉人郑彬提起诉讼的时间为2019年05月30日，保证期间已过，保证人即本案上诉人免除保证责任。再者，本案上诉人作为一般保证人享有先诉抗辩权。根据《担保法》第十七条第二款，一般保证人享有先诉抗辩权。本案中，《借条承诺书》中明确约定还款人为债务人云南云山云水食品有限公司或是承诺人卜虎城。本案被上诉人在没有向债务人主张权利的前提下，就单独以一般保证人提起诉讼，于法无据。2.《借款承诺书》中，明确载明，被上诉人购买案外人云南云水食品有限公司的股权三百万股，金额为叁佰万元，被上诉人没有出资到位，仅出资50万元，违约在先。有违诚实信用原则。据上诉人了解，案外人云南云山云水食品有限公司法定代表人卜虎城拟起诉本案被上诉人郑彬违约。因此，被上诉人单独以一般保证人提起诉讼，于法无据。上诉人作为一般保证人，保证期间已过，应免除保证责任。 郑彬辩称，我和卜虎城不认识，是通过上诉人认识的，当时借钱的时候卜虎城想向我借款300万元，没有担保，仅凭卜虎城个人信用我是不会借给他的，这期间上诉人说他做担保，上诉人有画院，我就同意借了上诉人50万元，直接打给上诉人，2018年10月8日钱款到期后，我给卜虎城和上诉人打电话，他们一直拖着不付，三次失约之后我才起诉。 郑彬向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令卜照虎偿还郑彬2017年10月9日的借款本金300万元及约定年利率30%计息90万元，二、诉讼费等一切费用由卜照虎承担。 为证明自己的主张郑彬向一审法院提交证据如下： 证据1、提交借条承诺书原件一份，证明借款及约定年利率30%，并约定卜照虎责任。 证据2建行打款明细一份，证实郑彬于2017年10月19日电汇到卜照虎62×××00账号中50万元。 证据3、客户交易详细信息一份，证实承诺人卜虎城经61×××89账号中还款4.5万元。 案经送达，卜照虎未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见，未到庭质证，视为放弃质证的权利。 经一审法院审查，郑彬提交的上述证据形式合法，内容真实，与本案具有关联性，对其证据效力和证明力一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院经审理认定事实如下： 郑彬经卜照虎的亲弟弟与卜照虎及案外人卜虎城相识。后因涉云南云山云水食品有限公司企业上市事宜，郑彬和卜照虎及案外人卜虎城三人协商签订了《借条承诺书》一份，内容“郑彬先生于2017年10月9日购买云南云山云水食品有限公司股权叁佰万股，如云南云山云水食品有限公司不能在一年内上市即2018年10月8日前上市，云南云山云水食品有限公司要归还郑彬300万本金外还要付利息30%即玖拾万元，本息合计叁佰玖拾万元，承诺人卜虎城，二O一七年十月九日、担保人卜照虎如不能及时还清由担保人负责”。借条承诺书中承诺人卜虎城和卜照虎担保人卜照虎分别签字加捺手印。后经卜照虎多次催促郑彬交付购股款，郑彬才于2017年10月19日经建行北京东大街支行电汇给卜照虎（62×××00账号）款50万元。卜照虎收到款项后，郑彬多次找卜照虎和案外人卜虎城催问云南云山云水食品有限公司上市事宜，但卜照虎和案外人卜虎城一直以种种理由推托。双方约定的2018年10月8日前上市期限逾期后，郑彬据上述约定再多次要求卜照虎退款，2019年2月2日经案外人卜虎城账号仅退还郑彬款4.5万元，剩余本金45.5万元及利息卜照虎至今未付。为维护郑彬的合法权益，今特诉于法院要求依法处理。 一审法院认为，郑彬和卜照虎及案外人卜虎城三人因涉“云南云山云水食品有限公司”购股事宜，协商签订的《借条承诺书》，系双方真实意思表示，内容亦不违背法律规定，纵观案情“卜照虎及案外人卜虎城本应按承诺履行完成云南云山云水食品有限公司”在2018年10月8日前上市义务，但卜照虎和案外人卜虎城对公司上市一直以种种理由推托，上市时间逾期后郑彬据借款承认书多次要求退款本息，2019年2月2日经案外人卜虎城账号退还郑彬款4.5万元”可看出《借条承诺书》第一部分内容为购股投资关系在所附条件公司不能上市后双方对购股款转化为归还本息的借贷关系。归还款本息逾期后，卜照虎及案外人卜虎城本应按《借条承诺书》全部退还郑彬借款但仅于2019年2月2日向郑彬归还4.5万元，剩余本金45.5万元至今未还，显属违约，应承担逾期归还郑彬借款本金的责任，对郑彬要求卜照虎归还借款本金45.5万元的主张应予支持。 关于借款利息据《借款承诺书》约定“如云南云山云水食品有限公司不能再一年内上市即2018年10月8日前上市，云南云山云水食品有限公司要归还郑彬300万本金外还要付利息30%即玖拾万元，本息共计叁佰玖拾万元”可看出利息30%为年利率30%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……”第二十九条第二款第（二）项规定“借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。但本案中双方借期内约定的利率30%已超过年利率24%，故对借期内的和逾期后利息均应按年利率24%计收。故卜照虎应按照年利率24%支付郑彬剩余欠款的利息。 关于卜照虎应承担的责任事宜，《借款承诺书》中卜照虎约定“担保人卜照虎如不能及时还清由担保人负责”。该项中担保人卜照虎虽未约定系一般担保或是连带责任担保，但从其“如不能及时还清由担保人负责”来看卜照虎是承担的公司不能清偿后的直接归还款项的债务人，故郑彬要求卜照虎归还款项的诉求是符合双方约定和法律规定的。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，一审判决：一、卜照虎自判决生效之日起七日内偿还郑彬借款本金45.5万元，二、卜照虎应偿付给郑彬借款利息（自2017年10月19日起至2019年2月2日止以本金50万为基数和自2019年2月3日起以本金45.5万元为基数均按照年利率24%计算至实际还清之日止）并随本金一并结清。一审案件受理费8126元，减半收取4063元，由卜照虎负担。 二审中，上诉人卜照虎提交如下证据：证据一、中国建设银行客户交易明细原件一份。证明被上诉人郑彬通过上诉人卜照虎向云南云山云水食品有限公司财务人员卜庆丰支付500000元的事实。证据二、证明复印件一份，证明卜庆丰为云南云山云水食品有限公司的财务人员，涉案50万元由云南云山云水食品有限公司实际收取。证据三、云南云山云水食品有限公司企业登记信息。郑彬质证称，对上诉人提供的证据的真实性均无异议，但是借款的时候借条明确约定，只要借款人逾期不还，担保人也就是本案上诉人还款。 被上诉人提供了自2018年11月份至2019年5月份期间一直向上诉人要款的微信聊天记录，上诉人对真实性无异议，但认为被上诉人未在六个月保证期间提起诉讼，上诉人已免责。 双方当事人提供的以上证据本院均予确认，据此本院二审认定以下案件事实：云南云山云水食品有限公司为自然人出资成立，2017年10月9日涉案《借条承诺书》签订时，公司股东三人，卜一出资500万元，苏丕业出资100万元，卜虎城出资1400万元，卜虎城为法定代表人。2017年12月，公司注册资本变更为7000万元人民币，股东仍为以上三人。2017年10月19日上诉人收到被上诉人转账50万元后已将款转交云南云山云水食品有限公司。承诺书约定的公司上市截止日期2018年10月8日后的六个月内，被上诉人曾多次要求上诉人还款。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案《借条承诺书》虽然有被上诉人购买云南云山云水食品有限公司股权的约定，但被上诉人既未签订出资协议，也未签署公司章程，云南云山云水食品有限公司收款后亦未将被上诉人登记为股东，协议明确冠名“借条”且约定到期后要还本付息，据此一审确定本案案由为民间借贷纠纷正确。借条出具时卜虎城是公司法定代表人，且款项由公司收取，应认定公司借款。至于上诉人主张的被上诉人违约问题，应另案解决，上诉人以此抗辩本案担保还款义务不能成立。本案二审争议的焦点是上诉人保证是一般保证还是连带责任保证，被上诉人能否仅起诉上诉人，起诉是否过保证期间。 《中华人民共和国担保法》第十七条约定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担责任的，为一般保证；第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；第十九条规定，对保证方式约定不明确的，按连带责任保证承担责任。依据以上规定，本案“如不能及时还清由担保人负责”的约定应认定连带责任保证。依据《担保法》第二十六条的规定，连带责任保证合同未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担责任；本案约定的还款时间到期后的六个月内被上诉人多次要求上诉人还款，未过保证期间，上诉人关于被上诉人未在六个月内起诉、已过保证期间的主张不成立。又依据《担保法》第十八条第二款，被上诉人依法可以只起诉连带责任保证人，上诉人在承担责任后可以依法向主债务人云南云山云水食品有限公司追偿。 综上，上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8126元由上诉人卜照虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年十二月十二日 书记员  周韵扬