湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终439号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出示，汉族，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：潘小平，男，1986年4月4日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：荆门市鼎鑫物流有限公司，住，住所地荆门市掇刀区培公大道**民万福商贸城）C1-C9号门面，统一社会信用代码91420800331905795A。法定代表人：潘小勇。被上诉人（原审被告）：潘小勇，男，1983年9月24日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人潘小平、荆门市鼎鑫物流有限公司（鼎鑫物流）、潘小勇民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2018）鄂0804民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人创金天地的委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加诉讼，被上诉人潘小平、潘小勇、鼎鑫物流经本院公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年6月24日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金天地上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判支持创金天地全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由潘小平、潘小勇、鼎鑫物流承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为创金天地提供的盖有创金天地及垫富宝公司公章的账目明细只能证明创金天地向垫富宝公司进行过银行转账。关于垫富宝平台的网页截屏，根据《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”据此，认为创金天地未提供垫富宝公司第三方支付牌照的证据，故一审法院无法认定垫富宝从事的货币资金转移业务真实合法。但是实际上，在潘小平签订的《借款服务合约》中约定，当潘小平指定的垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的额度时，即为潘小平收到出借人支付的相应金额的借款。因此，潘小平获得借款的方式即为在垫付宝平台收到与借款金额对应的额度，创金天地会定期通过银行转账的方式与垫富宝公司进行结算，创金天地提供的其与垫富宝公司转账记录显示的金额会大于潘小平的借款，但可以证明创金天地根据合同，实际支付了借款。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为垫富宝公司没有取得第三方支付牌照。但是根据创金天地在庭审时提交的轻易科技公司、垫富宝公司以及创金天地公司签署的三方协议中明确说明了，垫富宝网站是垫富宝公司为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行交易时，垫富宝公司以垫付宝额度方式替买方会员垫付消费款给卖方会员。垫富宝公司垫付的行为不属于《非金融机构支付服务管理办法》第二条规定的支付行为，垫富宝公司并不需要取得《支付业务许可证》。因此，一审法院根据上述法条驳回创金天地的诉讼请求，显然属于适用法律错误。潘小平、潘小勇、鼎鑫物流未发表答辩意见。二审中，本院收到署名为潘小平的说明1份，鉴于潘小平未到庭，无法核实其真实性，本院不予采纳。创金天地向一审法院起诉请求：1、判令潘小平偿还创金天地借款301574元；2、判令潘小平向创金天地支付截止至2017年8月22日利息和违约金共计99349.3元，2017年8月22日以后的违约金以301574元为基数按日利率0.1%计算至偿清之日止；3、判令鼎鑫物流对潘小平的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由潘小平、潘小勇、鼎鑫物流承担。一审法院认定事实如下：轻易科技有限公司是一家经营网络服务平台的公司，“轻易贷”是该家公司的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款的中介服务。2015年7月20日，潘小平向该平台申请借款。同日，潘小平（乙方）与轻易科技有限公司（甲方）签订了《借款服务合同》1份，合同约定：当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额成为出借人。乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授权额度范围内；乙方认可并同意乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中，该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：鼎鑫物流。垫付卡卡号为80×××00。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。合同还约定甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费。当日，潘小平与创金天地签订了《借款及担保协议》，协议约定：合同甲方（出借人）创金天地，乙方（借款人）潘小平，丙方（担保方）鼎鑫物流，本协议是轻易科技有限公司与鼎鑫物流共同签署的《借款服务合同》的附件，以《借款及担保协议》的协议样本的形式，约定了甲乙丙三方框架性的责任、权利、义务。乙方在此不可撤销地承诺，《借款及担保协议》除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照《借款及担保协议》协议样本严格履行。本附件与《借款服务合同》均具有法律效力。甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户，完成借款。借款利率为年利率8.5%，借款期限为180天，到期后偿还顺序为先本金后利息。如乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。鼎鑫物流还在编号为QD02JA019189-01的担保函上盖章确认。2015年7月20日，鼎鑫物流作出股东会决议，同意鼎鑫物流为在编号为QD03JA019189-01的《担保函（QD2）》项下的债务提供不撤销连带保证责任。轻易科技有限公司（甲方）、垫富宝投资有限公司（乙方）及创金天地投资有限公司（丙方）达成了三方合作协议。轻易贷网络平台是由甲方创立的网络借贷信息中介平台，向其注册会员提供出借与借款的中介服务。垫富宝网站是乙方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行交易时，乙方以垫富宝额度方式替买方会员垫付消费款给卖方会员，卖方会员取得额度后，即可用额度到其他会员处消费，也可选择向乙方申请提现，乙方应无条件支付等额现金。买方会员按约定还款日将垫付款归还乙方。丙方既是轻易贷会员，也是垫富宝会员，并有意利用闲余资金在轻易贷网络平台出借款项或以受让轻易贷网络平台所发生债权的方式取得相应权益。原告陈述，2016年9月28日，潘小平向原告借款93000元，到期后无法偿还，后于2017年2月23日向原告再次借款209000元。原告提供的垫富宝网站的交易记录显示，鼎鑫物流2016年9月28日到账93000元，2017年2月23日到账209000元。中新银行2016年9月28日的交易记录显示，创金天地当日向垫富宝公司汇款12330000元。中新银行2017年2月27日的交易记录显示，创金天地当日向垫富宝公司汇款23300000元。创金天地的经营范围为：对批发零售业，租赁和商务服务业，住宿和餐饮业，制造业、建筑业、信息传输，计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资。原告未向被告潘小勇主张权利。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，借贷关系的成立须以借贷的事实确实发生为基础。创金天地虽与潘小平、鼎鑫物流、潘小勇签订了借款合同等契约，但关于创金天地是否向潘小平提供借款，创金天地提供的盖有创金天地及垫富宝公司公章的账目明细只能证明创金天地向垫富宝公司进行过银行转账。关于垫富宝平台的网页截屏。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”。据此，创金天地未提供垫富宝公司第三方支付牌照的证据，也没有提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记，备案登记及电信业务经营许可的证据，故人民法院无法认定垫富宝公司从事的货币资金转移业务真实合法，该份网页支付截屏仅能认定为垫富宝公司自行制作的财务往来账目，账目上的款项是否实际发生支付或转移，还需提供其他证据佐证。综上，创金天地提供的证据不足以证明其向潘小平提供了借款。创金天地未完成举证责任，对其主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费7314元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，创金天地提交以下新证据：1、运营贷Ⅰ、运营贷Ⅱ借款确认书复印件两张，拟证明创金天地已经出借302000元；2、手机银行APP截图打印件三张，拟证明潘小平认可借款并支付了自付款56413元。潘小平、潘小勇、鼎鑫物流未到庭，视为放弃举证、质证权利。经审核，创金天地提交的运营贷Ⅰ、运营贷Ⅱ借款确认书系复印件，未提交原件进行核对，对其真实性无法核实，故对此本院不予采纳。创金天地提交的手机银行APP截图打印件上未能显示转款人姓名，无法证实该账户系潘小平或潘小勇所有，故对此本院不予采纳。一审认定事实部分中的中新银行应为中信银行，二审予以纠正。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议在于：潘小平是否应承担还款责任，潘小勇、鼎鑫物流是否应承担保证责任。本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入鼎鑫物流在垫付宝网站的垫付宝账户，并未以金钱形式支付，而垫付卡额度交易截图，是垫富宝公司单方出具的其内部交易平台上的数据截图,在此情形下，即使垫付卡额度交易截图属实，该交易截图对鼎鑫物流是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，创金天地不能仅凭其提供了额度交易截图即证明其履行了出借义务。同时，垫富宝公司向借款人及商户支付借款额度的行为，属于非金融机构变相从事支付业务，且未取得支付业务许可证的情形。一审法院依据《非金融机构支付服务管理办法》第三条及《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条的规定，认为在垫富宝公司未提交相关证据的前提下，无法认定垫富宝公司从事的货币资金转移业务真实合法，并无不当。（二）创金天地主张潘小平借款系用于在商户处消费。本院认为，在潘小平未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即潘小平在商户处有消费行为，应成为创金天地完成出借义务的佐证，创金天地应举证证明潘小平在商户处有消费行为。但创金天地未提交证据证明潘小平在商户处有过商品或服务的消费行为。（三）创金天地未提交证据证明潘小平将借款额度进行了提现。故创金天地并未实际履行案涉款项的垫付义务。因创金天地提交的证据不足以证明其向商户实际履行了垫付302000元的义务，即不足以证明其向潘小平履行了出借义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故创金天地与潘小平之间的借款合同未生效。潘小平不应向创金天地偿还本金并支付违约金。潘小勇、鼎鑫物流也不具有承担保证责任的前提基础。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因创金天地未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，创金天地的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，创金天地的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7314元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月二日法官助理孙亚芬书记员刘晖