河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5415号上诉人（原审被告）：尤庆彬，男，住内黄县。现住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：尤红伟，河南锐创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成福，男，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：刘风喜，安阳市开发区蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司，住所地：济源市玉泉办事处济水大街东段**。负责人：孙剑，经理。委托诉讼代理人：梁杰，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，河南英泰律师事务所律师。原审被告：安阳市大昌汽车运输有限公司，住，住所地：安阳市殷都区梅东路北段殷都区交通局院内**/div>法定代表人：许红验，经理。委托诉讼代理人：杨庆，男，该公司职员。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司，住，住所地：安阳市殷都区文峰大道中段/div>负责人：张利军，总经理。委托诉讼代理人：裴姣，河南上合律师事务所律师。上诉人尤庆彬因与被上诉人刘成福、中国人寿财产保险股份有限公司济源市中心支公司（以下简称人寿保险济源支公司），原审被告安阳市大昌汽车运输有限公司（以下简称大昌运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称人保安阳分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尤庆彬上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，改判被上诉人刘成福返还上诉人人民币39000元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定审理本案。刘成福应举证证明上诉人对本次损害的发生有过错。刘成福没有证据证明是在从事雇佣活动中受伤，更没有任何证据证明上诉人存在过错，故上诉人依法不应承担责任。一审法院酌定上诉人承担90%的责任于法无据。2、一审法院并没有查明刘成福受伤情况，一审时法院让刘成福提交从事雇佣活动时受伤的证据，刘成福一方并没有补充证据，所以一审认定刘成福在雇佣活动中受伤属于认定事实不清。3、在本案中尤庆彬承担的是过错责任，刘成福一方并没有证据证明尤庆彬一方有过错，一审在无证据情况下，酌定尤庆彬承担90%责任明显不当。4、本次事故因刘成福疏忽大意造成，无侵权人，故不应支持刘成福精神损害抚慰金。5、对于人寿保险济源支公司未赔偿的部分，不应由上诉人承担。上诉人为肇事车辆在人寿保险济源支公司投保有保险限额为40万元的机动车驾乘人员团体意外伤害保险主险和保险限额为5万元的意外伤害保险附加意外伤害医疗费用保险，该两份保险足以赔偿刘成福的损失。刘成福私自与该公司达成调解协议，该公司未在保险限额内全额赔偿的部分不能转嫁到上诉人身上，应由刘成福或该公司承担责任。6、刘成福的赔偿标准应按农村居民标准计算。7、一审法院程序违法。鉴定时，未通知尤庆彬到场，剥夺了尤庆彬对该鉴定材料质证权利、鉴定鉴材及鉴定机构的选择权利。一审审理期间超过简易程序3个月的审限，属程序违法。被上诉人刘成福辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1、一审判令让刘成福承担10%责任是正确的。二审中尤庆彬也没有提供让刘成福承担更多责任的证据，因此不应让刘成福承担更多责任。2、上诉人应当承担精神抚慰金。3、刘成福领取意外险赔偿款项与本上诉案不是同一法律关系。4、一审按城镇标准判令赔偿数额是正确的。5、一审审理程序合法。被上诉人人寿保险济源支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。上诉人称其司未足额赔付的理由不成立，其司已按保险合同约定对刘成福主张的医疗费、伤残赔偿金足额支付，完成了相应的保险赔偿责任，已经最大限度保护伤者的合法权益，该理赔并没有损害上诉人尤庆彬的权益。原审被告大昌运输公司述称，其同意上诉人尤庆彬的上诉意见。原审判决忽略一个重要的事实，人寿保险济源支公司承保的驾乘人员团体意外伤害险系上诉人尤庆彬为降低其雇佣风险以其司名义投保的，而不是被上诉人刘成福为降低其职业风险所投保。原审判决明显损害了尤庆彬的权益，加大了其司的挂靠风险。原审被告人保安阳分公司述称，其同意上诉人的上诉意见，同时对刘成福合法合理有证据支持的赔偿请求，其司同意在保险范围内承担赔偿责任。刘成福向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等费用共计131050.81元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：豫Ｅ×××**号车辆的实际车主是被告尤庆彬，挂靠在被告大昌运输公司名下，原告刘成福系被告尤庆彬的雇佣司机。2018年5月12日上午,原告刘成福驾驶豫Ｅ×××**号车辆在安徽豪鼎金属制品有限公司卸元钢的过程中，不慎从车上摔下。受伤后到来安县第二人民医院治疗，诊断为：1、右侧跟骨骨折；2、右侧桡骨远端骨折；3、左足第1远节趾骨骨折、第2中节趾骨骨折。在来安县第二人民医院花费医疗费701.18元。2018年5月13日到安阳市地区医院住院治疗，诊断为：1、右侧桡骨远端骨折；2、右侧跟骨骨折；3、左足第一趾骨开放性骨折；4、左足第二中节植骨骨折。在安阳地区医院住院27天，花费医疗费35988元，出院医嘱为：1、右上肢继续石膏托外固定至伤后4-周；2、患侧裸关节继续康复功能锻炼；3、术后3个月视骨折愈合情况下床负重；4、术后1、2、3、6及12个月来院复查；5、加强营养注意休息；6、如有不适及时复诊。经原告刘成福申请，一审法院委托安阳中意法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费进行鉴定评估，安阳中意法医临床司法鉴定所出具豫安中意司鉴所【2019】临鉴字第039号司法鉴定意见书及评估意见书，鉴定结论为：刘成福因外伤后致右侧跟骨骨折，右踝关节功能丧失62.5%，构成十级伤残；后续治疗费7000元。原告刘成福支付鉴定费1300元。原告刘成福为非农业家庭户口，并育有一女刘璞，2005年3月28日出生。被告尤庆彬称已给付原告刘成福39000元，原告认可收到垫付医疗费35000元，称其余4000元是两个月工资及伙食费，但未提交证据予以证实，被告尤庆彬也不予认可原告对该4000元的说法。一审法院另查明，豫Ｅ×××**号车辆在被告人保安阳分公司投保有限额5万元的车上人员险，以及在被告人寿保险济源支公司投保有限额27万的机动车驾乘人员意外伤害保险，事故发生在保险期间内。被告人寿保险济源支公司已赔付原告刘成福医疗费24097.74元，伤残赔偿金4万元，共计64097.74元。原告所支出的医疗费仍有36689.18元-24097.74元=12591.44元未获得被告人寿保险济源支公司赔付。一审法院认为，原告刘成福系尤庆彬的雇佣司机，双方之间形成劳务关系。原告刘成福在卸元钢过程中从车上摔下受伤，事故发生在保险期间。原告在卸货过程中不慎从车上摔下受伤，虽非在道路上行驶但仍应归为车辆使用过程中，应属保险理赔范围，故被告人保安阳分公司拒绝承担赔偿责任的意见，于法无据，不予采纳。故原告的损失应由被告人保安阳分公司在保险限额范围内对原告的损失进行赔付，保险赔付不足部分，因原告在工作中未尽到足够的注意义务应承担一定的责任，酌定为10%，被告尤庆彬作为雇主应承担赔偿责任，酌定为90%。被告尤庆彬主张不应担责的意见，于法无据，不予支持。原告刘成福的合理损失为：住院伙食补助费50元×27天=1350元；营养费20元×30天=600元；误工费参照河南省上一年度交通运输业平均工资，根据安阳地区医院出院医嘱，酌定180天，61455元÷365天×180天=30306.58元；护理费：参照河南省上一年度居民服务业平均工资酌定90天，39522元÷365天×90天=9745.15元；残疾赔偿金：参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，被告人寿保险济源支公司已赔付原告刘成福4万元，31874.19元×20年×10%-40000元=23748.38元；被扶养人生活费，根据河南省上一年度城镇居民人均消费性支出计算20989.15元/年×4年×10%÷2人=4197.83元；后续治疗费7000元；精神损害抚慰金：5000元；鉴定费1300元；交通费酌定500元，以上共计83747.94元，应由被告尤庆彬承担的83747.94元×90%=75373.15元（原告自担83747.94元×10%=8374.79元），由被告人保安阳分公司在保险范围内赔偿原告刘成福5万元，超出保险限额部分75373.15元-50000元=25373.15元,由被告尤庆彬承担。另被告人寿保险济源支公司未支付的医疗费12591.44元，被告尤庆彬已垫付，应由被告尤庆彬承担90%，即12591.44元×90%=11332.3元（原告刘成福自担12591.44元×10%=1259.14元），原告主张4000元属于两个月工资及伙食费，未提交证据予以证实，不予认定。因先期被告尤庆彬已给付原告刘成福39000元，故原告刘成福应返还被告尤庆彬39000元-25373.15元-11332.3元=2294.55元。原告刘成福其他诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘成福各项损失共计5万元；二、原告刘成福于本判决生效之日起十日内返还被告尤庆彬2294.55元；二、驳回原告刘成福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3443元，减半收取1721.5元，由原告刘成福负担450.5元，被告尤庆彬负担1271元。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于一审认定责任比例是否适当的问题。根据庭审查明的事实刘成福在卸货过程中摔伤，作为雇主尤庆彬应承担过错责任。因雇主与雇员人身依附关系较强，且根据本案现有的证据，无法认定刘成福对本案事故的发生存在故意或重大过失，一审判令尤庆彬承担本案90%的责任无不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，考虑刘成福伤情，一审酌情认定刘成福精神损害抚慰金的赔偿数额无不当。关于尤庆彬诉请的人寿保险济源支公司未赔偿刘成福的部分，其不应承担赔偿责任的问题。本案人寿保险济源支公司承保驾乘人员团体意外伤害保险，受赔偿主体为承保车辆的驾乘人员，因刘成福对人寿保险济源支公司按照保险合同约定赔付保险金额无异议，对尤庆彬该诉请，本院不予支持。关于刘成福应按何种标准计算其损失的问题。结合刘成福提交的证据，一审按照城镇标准，计算刘成福相关损失的赔偿数额无不当。关于一审鉴定程序问题。一审中尤庆彬对刘成福伤残鉴定意见无异议，故一审对本案所涉鉴定意见予以采信无不当。综上所述，上诉人尤庆彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由上诉人尤庆彬负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年十二月五日书记员  殷双利