云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云01行终226号上诉人（一审原告）云南开敏塑胶制品有限公司（简称开敏公司）。住所地：云南省昆明市五华区桃园社区小村二组。法定代表人张开会，总经理。委托代理人刘建华、张洪昌，北京京云律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市国土资源局五华分局（简称五华国土局）。住所地：昆明市五华区固地尚城商务中心5楼。法定代表人王怀平，副局长（主持工作）。委托代理人罗华、李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人开敏公司因信息公开一案，不服昆明市五华区人民法院于2017年12月21日作出的（2016）云0112行初65号行政判决书，提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，期间经云南省高级人民法院批准，延长本案审理期限。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审人民法院认定，2017年5月2日原告开敏公司向被告五华国土局提出政府信息公开申请，申请公开以下9项政府信息：1、《关于西翥桃园小村一号地块项目用地的预审意见及变更文件》；2、《关于西翥桃园小村一号地块项目的征地批复文件》；3、《关于西翥桃园小村一号地块项目的安置补偿方案和请示区政府以及区政府对该请示的确认意见》；4、《关于西翥桃园小村一号地块项目的用地范围图》；5、《关于西翥桃园小村一号地块项目的征地公告》；6、《关于西翥桃园小村一号地块项目集体土地征收及房屋拆迁补偿实施方案及公告》；7、《关于西翥桃园小村一号地块项目的征地方案征求意见情况和修改情况》；8、《关于西翥桃园小村一号地块项目的征地补偿费用证明文件》；9、《关于西翥桃园小村一号地块项目的社会风险评估报告》。2017年5月31日被告五华国土局向原告开敏公司作出《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》，回复内容为“2017年4月19日，发布了西翥桃园小村一号地块的征迁公告，但未实施征地行为，现公开以下1份材料，详见附件。附件为《关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》”2017年9月30日原告开敏公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销被告2017年5月31日作出的《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》；2、判令被告就原告申请的信息进行公开；3、本案诉讼费用由被告承担。一审人民法院认为，被告五华国土局作出《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》主体适格，符合法定程序；其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“征收土地的，依照法定程序批准后，县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”等相关规定，国家征收土地的征收主体依法为县级以上地方人民政府，被告作为土地行政管理部门，没有征收土地的行政职责。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”之规定，被告在收到原告的信息公开申请后依法向原告公开了其在履职过程中保存的原告申请公开的第5项《关于西翥桃园小村一号地块项目的征地公告》的信息。原告申请被告公开的其他8项内容均为征收土地相关文件，依法不属于被告应当履行政府信息公开的职责范畴。最后，被告在向原告作出的《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》中已经明确“未实施征地行为”，原告请求公开的政府信息尚未形成。因此，原告请求判令被告向原告公开不属于被告职责范围且尚未形成的政府信息缺乏事实依据和法律依据。被告作出《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》主体适格、证据充分、适用法律正确，符合法定程序，不属于依法应当撤销的行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：1、驳回原告开敏公司请求撤销被告五华国土局于2017年5月31日作出《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》的诉讼请求；2、驳回原告开敏公司请求判令被告就申请公开的“关于西翥桃园小村一号地块项目的征地公告、集体土地征收及房屋拆迁补偿实施方案及公告、征地方案征求意见情况和修改情况、征地补偿费用证明文件、社会风险评估报告、用地范围图、用地的预审意见及变更文件、征地批复文件、安置补偿方案和请示区政府以及区政府对该请示的确认意见”进行公开的诉讼请求。案件受理费人民币50元由原告开敏公司负担。开敏公司上诉称，1、一审法院作出的判决事实不清。根据国土资源部《征用土地公告办法》第四条、第七条、第九条、第十、十一、十二、十三条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条的规定，上诉人申请公开的9项政府信息，在该地块已经作出征收公告和补偿安置方案的情况下，均系被上诉人在依法履行职责过程中法定制作或获取的政府信息，被上诉人应当向上诉人依法予以公开。同时国家政府信息公开条例的规定，政府信息公开申请实行“一事一申请，一事一答复原则”即使上诉人申请的政府信息不存在也应当按照政府信息公开条例的规定，向上诉人进行告知，而不能采取部分答复部分不答复的方式进行处理，所以被上诉人作出答复告知书应当依法予以撤销；2、一审法院作出的判决证据不足。被上诉人在一审中并未向法庭提交证据不能证明其就上诉人申请的政府信息在其掌握的政府信息范围内进行了搜寻和检索，不能证明其作出答复的合法性。一审法院在被上诉人没有证据的情形下，直接认定被上诉人主张的未实施征地行为，以上诉人申请的政府信息不存在，系证据不足。被上诉人在没有提供证据的情况下，应当承担举证不能的后果和责任，也就是要判决撤销被上诉人作出的具体行政行为或者确认违法。请求，1、判决撤销昆明市五华区人民法院作出的（2017）云0102行初65号行政判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人五华国土局答辩称，第一，我方主要答辩意见与一审一致；第二，国家征收的主体是县级以上人民政府，根据公开的公告只是实施主体，公告不是我局发出。目前为止，该项目仍然像第一次回复一样，原告所申请公开其他八项相关信息是不存在的，政府信息是否存在以保存制作为准，而不是像原告说尽检索义务，征收主体和实施部门对该情况是清楚的。一审判决是符合客观现实的，项目未实施因此相关信息不存在。请求，驳回上诉，维持原判。经审理本院二审与一审查明的案件事实基本一致。本案的争议焦点为：被上诉人五华国土局的答复是否合法。本院认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第十一条、第十七条、第二十一条规定，“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：（一）城乡建设和管理的重大事项；（二）社会公益事业建设情况；（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；（四）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。”“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”最高人民法院《关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第九条规定，“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”从上述行政法规、司法解释的规定能够确认，制作或保存政府信息的行政机关是政府信息公开的法定行政主体。在没有法律依据规定不属于行政机关公开的政府信息的情况下，制作或者保存政府信息的行政机关都属于公开政府信息的行政主体。征地行为未实施并不能证明涉及征地的相关政府信息尚未形成或者不存在。本案被上诉人五华国土局在向上诉人开敏公司作出的《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》中已经明确未实施征地行为，但是同时也公开了2017年4月19日昆明市五华区人民政府作出的《关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》的文件。因此，被上诉人五华国土局称，“上诉人开敏公司所申请公开其他八项相关信息因项目未实施是不存在的”观点与上述行政法规的规定以及被上诉人五华国土局已经公开了一件申请公开的政府信息的事实不符。被上诉人五华国土局作出的《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》存在主要证据不足，适用法律错误之情形，依法应予撤销并可以判决被告限期重新作出行政行为；一审判决驳回上诉人开敏公司一审的诉讼请求，适用法律错误，依法应予判决撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（二）项、第三款、第七十条第（一）项、第（二）项，最高人民法院《关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第九条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：1、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102行初65号行政判决；2、撤销被上诉人五华国土局于2017年5月31日作出的《关于对云南开敏塑胶制品有限公司信息公开申请的回复》，并由被上诉人五华国土局在本判决送达之日起15个工作日内针对上诉人开敏公司信息公开申请重新作出行政行为。一、二审案件受理费共计人民币100元由被上诉人五华国土局承担。本判决为终审判决。审判长 马 勇审判员 张 锐审判员 颜瑶瑶二〇一九年一月三日书记员 李国芳