辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终523号上诉人（原审被告）：五指山天驰房地产开发有限公司，住所地：五指山市国营畅好农场场部。法定代表人：卢少程，系该公司经理。委托诉讼代理人：王秀成，男，1966年7月13日出生，汉族，该公司办公室主任，住黑龙江省桦川县。委托诉讼代理人：赵晓明，海南惠海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五矿(营口)产业园工业地产开发有限公司，住所地：辽宁省营口市新海大街99号。法定代表人：张百平，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋俊伟，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：五指山天之城置业有限公司，住所地：五指山市翡翠花园山水湾12栋307室。法定代表人：王黎晓，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：叶兆平，男，1966年4月1日出生，汉族，住浙江省庆元县。被上诉人（原审第三人）：朱丹，女，1973年5月26日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审第三人）：王黎晓，男，1969年12月12日出生，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审第三人）：赵鹏，男，1982年11月1日出生，汉族，住陕西省神木县。被上诉人（原审第三人）：贺中平，男，1961年9月29日出生，汉族，住陕西省神木县。被上诉人（原审第三人）：五矿（营口）产业园贸易有限公司，住所地：辽宁省营口市新海大街99号。法定代表人：王兆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海洲，男，1973年12月5日出生，汉族，系五矿（营口）产业园发展有限公司经理，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）因与被上诉人五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司（以下简称五矿地产公司）、五指山天之城置业有限公司（以下简称天之城置业）、叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平、五矿（营口）产业园贸易有限公司（以下简称五矿贸易公司）合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天驰公司的委托诉讼代理人赵晓明，被上诉人五矿地产公司的委托诉讼代理人宋俊伟、崔石根，被上诉人五矿贸易公司的委托诉讼代理人杨海洲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天驰公司上诉请求:1、依法撤销营口中院（2016）辽08民初69号民事判决。2、128556154.40元债务由被上诉人王黎晓、叶兆平、朱丹、赵鹏、贺中平承担连带责任。3、一、二审案件受理费用由被上诉人王黎晓、叶兆平、朱丹、赵鹏、贺中平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、捏造事实。该判决第9页第三自然段认定：“在商品房买卖合同和四方协议签订后，第三人叶兆平、贺中平、朱丹、赵鹏、王黎晓与天驰公司签订协议书，约定因天驰公司等人以房屋等资产代偿其所欠五矿贸易的1.64亿债务，故四人同意在天驰公司代为偿还债务期间，将四人在内蒙古伊东集团大庙渠二采区煤矿的采矿经营权和部分股权暂时性交给天驰公司组建的公司经营。该协议正在履行中。”该矿的经营权从未交给上诉人经营，属无中生有。2、故意遗漏本案的重要事实。在第二次、第三次庭审中，上诉人均提交了上诉人股东林立、林峰2014年10月23日向王黎晓、周敏、**（五指山天之城置业有限公司）发出的“解除五指山天之城项目合作终止协议通知函”，王黎晓、周敏、**以天之城置业有限公司名义收到后的复函。尤其是最后一次开庭，王黎晓当庭承认对上诉证据真实性无异议，只主张应返还给他900万元的主张。也就是说王黎晓对解除合同无异议，依据《合同法》第九十三条、第九十六条规定：“合同自通知到达对方时解除”。该解除通知涉及合同效力、代偿是否有效、王黎晓是否有权处置债权的问题，一审法院不应遗漏。3、错误认定事实。（1）本案中四方协议第五条明确约定：“丁方（叶兆平、王黎晓等5人）确认，只有乙方（上诉人）将消除权利瑕疵的商品房按照合同约定时间过户、交付给丙方（五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司）后，才发生债务代偿的效果。不论由于何种原因，只要丙方没有取得商品房变更登记后的小产证且未占有该商品房的，丁方（叶兆平、王黎晓等5人）对甲方的债务仍然存在，丁方各自然人仍然承担连带责任。”以上明确约定：“只有乙方（上诉人）将消除权利瑕疵的商品房按照合同约定时间过户、交付给丙方后，才发生债务代偿的效果”。也就是说：“权利瑕疵没消除就不发生代偿的效果。”本案中商品房瑕疵依然存在，因此，应当按本条的约定：王黎晓等五人对甲方的债务仍然存在，王黎晓等五人仍然承担连带责任，不应当由代偿人承担1.28亿的代偿责任。（2）本案是代偿合同纠纷，第七条明确约定：“如上诉人未按《五指山市商品房买卖合同》约定时间办理过户和交付，丙方有权要求乙方继续履行本协议书及《五指山市商品房买卖合同》，乙方（上诉人）未履行的义务（包括但不限于前期土地手续的完善及后续建设资金的投入）丙方（第三人天之城置业公司）可代为履行，由此形成的履行成本，丙方可另行要求乙方赔偿”，从上述约定可以看出，四方协议尚没约定合同的履行期限，更没有约定违约的具体责任。本案又不是借款纠纷，一审法院判决上诉人违约，既无约定义务，也无法律规定。更让人无法理解的是，违约从合同签订日算起，是在错误的。二、程序严重违法。本案第一次法庭辩论终结后，法庭又允许五矿地产公司变更诉讼请求，违反法律规定。三、事实认定错误，必然导致适用法律不当。综上所述，为维护上诉人的合法权益和法律的尊严，支持上诉人的上诉请求。五矿地产公司辩称，被答辩人的上诉请求没有事实根据。一、1、一审判决没有捏造任何事实。被答辩人以一审法院认定:“被答辩人与第三人约定，在被答辩人代为偿还债务期间，将第三人在内蒙古伊东集团大庙渠二采区煤矿经营权和部分股权暂时性交给天驰公司组建的公司经营。该协议正在履行中”事实。被答辩人认为因该矿的经营权从未交给被答辩人经营，因此，一审法院认定该协议正在履行中属无中生有，捏造事实。被答辩人的此项主张没有事实根据。一审诉讼中，被答辩人与第三人均对上述协议签订的事实没有任何异议，亦未向一审法院提供证据证明该协议已解除。协议签订后，被答辩人根据该协议以其开发的五指山房产抵顶债务，协议中的乙方叶兆平以皇台酒抵债给了答辩人。上述事实足以证明该协议已实际履行，一审判认定该事实并无不当，不存在捏造事实的问题。至于被答辩人是否实际取得该矿的经营权及股权，答辩人并不清楚。但被答辩人亦未向一审法院提供证据证明其上述主张。2、一审判决并无遗漏的事实。被答辩人主张；在一审诉讼中，被答辩人向法庭提交证据证明其与第三人之间就天之城项目合作已终止，第三人王黎晓对合作合同的解除无议异为由，认为一审法院故意遗漏本案的重要事实。被答辩人主张2014年10月23日向第三人王黎晓等人发出终止合作合同的通知，因第三人无异议，被答辩人与天之城置业之间的合作合同已解除。如果该事实成立，被答辩人何以于2015年3月25日与答辩人等四方签订协议，同意以物抵债，并由天之城置业股东对于以物抵债的协议出具股东会决议。很显然，被答辩人向一审法院提出的所谓合作合同已解除的主张没有事实根据。一审法院是依据2015年3月25日签订的四方协议确认本案的事实。对于被答辩人的虚假的、无理辩解未予采信，不存在故意遗漏本案重要事实的问题。二、一审法院认定事实正确。1、被答辩人以四方协议约定，被答辩人将消除权利瑕疵的商品房按照合同约定时间过户、交付给丙方后，才发生债务代偿的效果，王黎晓等人仍然承担连带责任为由，认为不应由被答辩人承担代偿责任。四方协议是答辩人与被答辩人关于以房抵债达成一致并签订的407份《商品房买卖合同》后，为进一步明确各方的权利义务而签订的协议。答辩人在四方协议中约定被答辩人未按约定交付房屋，第三人仍应承担连带责任，完全是为充分保障答辩人的权益考虑而约束第三人的条款，该条约定不能免除被答辩人的责任和义务。且约定是由第三人承担连带责任，而非继续由第三人承担原债务。一审中，答辩人并未对第三人主张权利，不影响答辩人对被答辩人主张权利。2、根据2017年最高法发布的第15批指导性案例72，已经将以物抵债协议确认为诺成性合同。答辩人与被答辩人之间关于以物抵债的约定，应认定为诺成性合同。且该合同系当事人真实意思表示，合同内容合法，应认定为有效合同。被答辩人未按合同履行相应义务，依法应承担相应责任。3、答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》第八条约定,被答辩人应于2015年9月30日前将符合约定标准的商品房交付答辩人。被答辩人未按约定交付，一审法院判令被答辩人自2015年10月1日起承担约违责任并无不当。被答辩人上诉称一审判决被答辩人自合同签订之日承担违约责任，显系被答辩人无中生有，被答辩人自称是合同签订之日，不知2015年10月1日被答辩人签订了哪份合同。三、一审判决法定程序合法。答辩人提起诉讼后，一审法院在审理过程中，根据本案事实及答辩人原诉讼请求，依据最高人民法院《民事诉讼证据规则》第35条规定，向答辩人释明后，答辩人变更诉讼请求完全符合法律规定。一审法院法定程序合法。四、依法应驳回被答辩人的上诉请求。被答辩人的上诉请求是主张1.28亿元的债务由被上诉人王黎晓等五人承担连带责任，被答辩人在上诉请求中并未主张免除其债务或主张不应由其承担债务。鉴于答辩人并未主张王黎晓等五人承担连带责任，二审法院依法应驳回被答辩人的上诉请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，法定程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。维持原判。五矿贸易公司辩称，同意五矿地产公司答辩意见。天之城置业、叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平未予答辩。天驰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除五矿地产公司与天驰公司签订的关于五指山市“天之城生活艺术领地”一期Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5三幢商品房的《五指山市商品房买卖合同》；2、判令天驰公司赔偿因其根本违约给五矿地产公司造成经济损失共计128556154.40元及利息（利息计算自2015年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、诉讼费、保全费由天驰公司承担。一审法院认定事实:（一）128556154.40元欠款来源的事实。2012年9月28日，第三人五矿贸易与案外人浙江中秦能源有限公司签订《煤炭购销合同》，并支出2亿购煤款。在合同履行过程中，五矿贸易仅收到少量煤炭，余款1.64亿元被与浙江中秦能源有限公司及煤矿有关的5个自然人叶兆平、王黎晓、贺中平、赵鹏、朱丹以各种名目进行了处理。五矿贸易以合同诈骗为由向营口市公安局报案，营口市公安局立案侦查并将五人采取强制措施后，移送检察院，由检察院以合同诈骗罪提起公诉。在刑事案件审理期间，叶兆平等5人主动退款，检察院因证据变化对上述5人作出不起诉决定书。一审法院亦作出准许撤诉的（2014）营刑二初字第00009号刑事裁定书。叶兆平等5人分别以酒、车、房产等抵偿1.64亿元欠款，其中128556154.40元系以本案争议的海南省五指山市“天之城生活艺术领地”一期Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5三栋商品房作价偿还。2015年3月，第三人五矿贸易作为甲方，天驰公司作为乙方，五矿地产公司作为丙方，以及第三人叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平5人作为丁方，四方共同签订《协议书》，（以下简称四方协议）约定：因丁方叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平对甲方负有债务，天驰公司乙方自愿将其开发的海南省五指山市《天之城生活艺术领地》一期Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5三幢商品房转让给丙方（甲方指定），共计作价人民币128556154.40元，代丁方叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平抵销债务。丙方（五矿地产公司）无须向乙方（天驰公司）支付房款，甲方（第三人）与丙方（五矿地产公司）由此产生的债权、债务转移由甲、丙双方另行解决。乙方（天驰公司）保证在2015年9月30日前，完成该项目土地出让手续（取得国有建设用地土地使用证），并将该房屋建设至符合预售合同约定的交房标准、满足政府规定的交付程序（取得交付使用许可证）、工程质量符合国家标准的程度，天驰公司如未完成上述条件，应每逾期一日，向五矿地产公司支付预售总价万分之五的违约金，并对五矿地产公司由此增加的成本承担赔偿责任。乙方（天驰公司）将房屋实际交付丙方（五矿地产公司）后,乙方（天驰公司）与丁方5人的债权债务另行约定,与甲、丙方无关，也不影响协议效力。如乙方未按照《商品房买卖合同》约定时间办理过户和交付，丙方有权要求乙方继续履行本协议书及《五指山市商品房买卖合同》，乙方未履行的义务丙方可代为履行，由此形成的履行成本，丙方可另行要求乙方赔偿。乙方保证转让给丙方的商品房不会因乙方或乙方股东的行为、债务受到影响。在四方协议之前，叶兆平等5人的还款意向已经达成，天驰公司及第三人天之城置业的股东已经签署了股东会决议。协议内容早于协议之前开始履行。2014年12月28日，天驰公司将取得预售许可的Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5三幢商品房共计407套房屋与五矿地产公司签订了《商品房买卖合同》。合同约定了房屋结构、面积、金额等。在第八条交付期限中，出卖人承诺，“在2015年9月30日前，将符合合同约定，即：该商品房已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付买受人使用。”第十一条约定:出卖人如未按本合同约定的期限交房，在逾期30日内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之3支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权单方面解除合同。第十九条规定：买受人行使本合同约定的单方解除本合同的权利时，应书面通知出卖人。出卖人须自收到买受人的书面通知之日，一次性将买受人已支付的房屋价款及同期银行贷款利率计算的利息全部退还买受人。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按未退款金额的万分之0.5向买受人支付违约金，直至全部退完款项为止。合同附件七补充条款约定：出卖人确认，签订本合同前，买受人已付清所有房屋转让价款，出卖人不得以任何买受人款项支付的理由解除本合同。出卖人承诺在2015年9月30日之前，与该商品房关联的基础设施、公共配套建筑达到以下标准。如出卖人未能在约定的时间达到以上标准。逾期60日以上的，买受人有权单方解除本合同。上述407套房屋买卖协议均在海南省五指山市住房保障与房产管理局备案登记。Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5备案明细表中加盖了被告02号公章及林立、林峰（二人为被告股东）的签名及指纹确认。在商品房买卖合同和四方协议签订后，第三人叶兆平、贺中平、赵鹏、王黎晓与天驰公司签订协议书，约定因天驰公司等人以房屋等资产代偿其所欠五矿贸易的1.64亿债务，故四人同意在天驰公司代为偿还债务期间，将四人在内蒙古伊东集团大庙渠二采区煤矿的采矿经营权和部分股权暂时性交给天驰公司组建的公司经营。该协议正在履行中。（二）案涉房屋涉及到的公司的确认、股东会决议、声明及承诺的事实本案争议的楼盘所在的土地，2011年时归属海南省国营畅好农场。2011年，海南省国营畅好农场与天驰公司签订合作开发土地合同书，合同约定开发项目为五指山天之城生活艺术领地，地址为海南省五指山市国营畅好农场农三队、四队，土地面积约为208.79亩，四至范围东至农三队（原红沟村），西至农垦实验中学，南至胶厂，北至南圣双拥路。同时双方约定了相应的权利义务。2013年，天驰公司作为甲方与乙方（第三人天之城置业）签订了开发五指山天之城生活艺术领地的《合作合同》。合同约定由乙方独立经营，自主核算，自负盈亏，一切按照农垦总局、畅好农场合同执行，乙方拥有独立建设、销售的权利。乙方必须以甲方名义统一办理各项手续，自觉缴纳各项税费，包括土地出让金、配套费、报建费、税收等，同时约定给付甲方居间费以及开发后给予畅好农场部分房屋等其他权利义务。2012年11月6日，第三人天之城置业作为建设单位与山东永胜建设集团有限公司等施工单位签订建设五指山天之城项目施工承包书，施工单位开始进行施工。天驰公司的股东为：林立、林峰。诉讼中，天驰公司变更原法定代表人林立为卢少程，股东人员未变。第三人天之城置业的股东为：**、周敏、王黎晓、天驰公司。2014年8月——2015年3月间，天驰公司及第三人天之城置业共形成3份股东会决议，林立、林峰、**、周敏均作为股东签字确认。其中2014年8月签订两份，其中一份林立、林峰签字的股东会决议内容如下：同意将天之城生活艺术领地一期部分房屋转让给五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司以作为叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平退赔给五矿贸易的实物资产，房屋预售合同价格与退赔价格之间的差额部分由叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平5人以大庙渠煤矿的相关权益或其他方式对本公司承担连带补偿责任。另一份林立、林峰签字的股东会决议内容为：一、同意公司将天之城生活艺术领地一期部分房屋转让给五矿（营口）产业园工业地产以作为叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平退赔给五矿贸易的实物资产；二、公司根据本决议及时办理附件所载房屋的预售合同网签备案及预告登记手续，但网签预售合同价格不作为退赔金额计算依据，实际价格以公司出具的书面声明为准。2015年3月26日**、周敏作为股东签字的股东会决议内容如下：一、同意公司将天之城生活艺术领地一期Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5栋房屋转让给五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司；二、批准公司与五矿（营口）产业园贸易有限公司、五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司及叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平四方共同签订的协议书；三、公司根据本决议及相关协议书办理相关转让手续。天驰公司给第三人五矿贸易出具声明称：本公司同意以《天之城生活艺术领地》一期部分已取得预售许可证的房屋作为叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平退赔给贵公司的实物资产，对于退赔抵债金额及优先购买权等事宜，我公司声明如下：一、本公司作为实物资产转让给五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司的商品房，预售合同约定的价格不作为双方实际成交的价格，双方实际成交的价格以及实际抵销叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平对贵公司所负债务的金额按以下标准计算：1、双方实际成交的价格以及叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平退赔贵公司的价格统一按建筑面积每平方米3000元计；2、房屋交付给五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司时，达到预售合同约定的交付标准并且产权证登记到五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司名下时，按每平方米建筑面积抵销债务人民币2000元整计（不包含原来的3000元部分）。二、在同等条件下，本公司对五矿（营口）产业园工业地产开发有限公司转让抵债房屋享有优先购买权。天驰公司给第三人五矿贸易出具的另一份声明称：本公司以《天之城生活艺术领地》一期部分已取得预售许可证的房屋作为叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平退赔贵公司的实物资产，对于房屋预售合同价格与退赔价格之间的差额部分相关事宜，我公司声明如下：房屋预售合同价格与退赔价格之间的差额部分，由叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平五人以大庙渠煤矿的相关权益或其他方式对本公司承担连带补偿责任。在第三人五矿贸易收回叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平对其造成的全部损失资金后，请五矿地产公司协助本公司获得大庙渠煤矿的实际经营管理控制权等相关权益。天驰公司与第三人天之城置业共同作出承诺，内容如下：五指山天驰房地产开发有限公司并五指山天之城置业有限公司知悉如下情况和具体内容：一、五矿（营口）产业园发展有限公司是五矿工业地产公司的股东，持有其100%的股权；二、五矿产业园公司可以随时与不特定的第三方签订《债权、股权收购协议》以双方约定的方式转让五矿产业园所持有的五矿工业地产公司的债权及股权；收购协议签订后，由股权、债权受让方（即不特定第三方）继续主导天驰公司与五矿工业地产公司所签订的四方协议书及商品房预售合同等协议的履行，天驰公司并天之城置业公司无异议。对此，五指山天驰房地产开发有限公司并五指山天之城置业有限公司对拟受让五矿工业地产股权、债权的第三方承诺：1、继续履行四方协议及商品房预售合同等协议；2、确认并配合第三方与五矿产业园公司签订债权、股权收购协议后继续对四方协议及商品房预售合同等项下房地产项目的推进和实施。上述四方协议、商品房买卖合同、声明及承诺均加盖天驰公司的02号公章。该天驰公司02号公章由天驰公司与第三人天之城置业共同管理使用。另查,一审法院依职权调取的他方购买的“天之城生活艺术领地”Ｃ6号楼商品房买卖合同附件中，仍加盖的是天驰公司的02号公章。（三）诉讼中，天驰公司否认股东决议、承诺效力，要求笔迹鉴定的事实部分诉讼中，天驰公司提出林立、林峰签字的股东会决议共计两份，一真一假，其中有一、二项编号的内容是真实的，没有的是假的。林立对没有编号的股东会决议上面的林立、林峰的签字及指纹予以否认，并于2016年9月29日向一审法院提出书面笔迹鉴定申请，请求对没有编号的股东会决议上的林立、林峰的签字及指纹进行鉴定。2017年8月8日，一审法院就鉴定的问题询问天驰公司股东林立时，林立对两份股东会决议上林立及林峰的签字及指纹均否认是本人所为。2017年8月16日，一审法院技术处通过摇号选取笔迹及指纹鉴定机构为辽宁德恒物证司法鉴定所时，一审法院给林立、林峰所做的调查笔录中林立表示，对两份股东会决议上的签字及指纹，房屋备案明细表上所有的林立、林峰签字均进行鉴定。在签字时林立又表示不同意做笔迹鉴定，由被告方律师、公司法定代表人到庭提出不同意变更诉讼请求的意见。在2017年9月1日庭审中，被告要求对林立、林峰及**、周敏在内的三份股东会决议中的笔迹和指纹以及附件7中02公章的真实性及附件7的真实性进行鉴定。2017年10月17日，在鉴定机构，天驰公司重新书写笔迹鉴定的申请书，要求对两份2014年8月股东会上林立、林峰的签字及指纹；房屋买卖合同中附件七与合同原件不一致；Ｃ3栋合同备案明细表序号39-76，Ｃ4栋合同备案明细表序号172-207、244-271中的林立、林峰签名及指纹；天驰公司02号公章的公安备案与Ｃ5栋房屋买卖合同及四方协议上的02号公章是否为同一枚印章进行鉴定。后，因天驰公司在指定的期限内没有交纳鉴定费用，2017年12月6日，辽宁德恒物证司法鉴定所作出终止鉴定意见。（四）诉讼中，一审法院依职权释明五矿地产公司诉请的法律后果后，五矿地产公司变更诉讼请求及追加当事人的事实部分五矿地产公司于2016年6月14日提起诉讼，请求法院判令天驰公司继续履行双方签订的协议书，将海南省五指山市天之城生活艺术领地一期Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5三栋商品房建设至取得《交付使用许可证》的状态并交付五矿地产公司。因五矿地产公司诉请无可供执行的内容，2017年7月18日，一审法院针对起诉事项以笔录形式向五矿地产公司进行释明。五矿地产公司于2017年7月24日变更起诉请求为判令解除合同赔偿损失并由天驰公司承担相应利息。一审法院就重新变更的起诉状进行了送达、举证，并开庭审理。天驰公司在庭审中申请追加叶兆平等5个自然人为本案的第三人参加诉讼，一审法院予以追加，同时，一审法院依据职权追加四方协议中的五矿贸易以及天之城置业作为本案第三人一并参加诉讼。（五）其他查明事项及双方自行调解的事实部分另查，《商品房买卖合同》签订后至今，五指山天之城房地产项目中Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5房屋尚处于主体封顶的状态。又查，诉讼中，双方多次自行协商，天驰公司拟以他方财产置换五指山Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5房屋的方式调解解决本案争议，但没有最终结果。再查，五矿地产公司与第三人五矿贸易同为中国五矿集团公司批准的五矿(营口)产业园发展有限公司下设的独立法人单位。五矿地产公司五矿(营口)产业园工业地产开发有限公司的经营范围中包括“开发建设项目”。一审法院认为，本案争议的焦点问题有三点，分别为：天驰公司02号公章的效力问题；四方协议的性质和效力；《商品房买卖合同》的性质和效力以及解除《商品房买卖合同》的条件及法律后果。以下一一阐述。（一）天驰公司02号公章的效力问题四方协议，商品房买卖合同，以及后续的承诺书等均加盖的是天驰公司的02号公章。天驰公司对02号公章的效力提出质疑。与02号公章的使用有关联的还包括股东会决议以及加盖02号公章的备案明细表中林立、林峰作为股东的签字，天驰公司均否认其真实性。一审法院认为，第三人王黎晓提供的各方签字盖章的“印章证件交接明细单”，可以证明天驰公司的02号公章由天驰公司与第三人天之城置业共同管理使用。天驰公司对在四方协议，商品房买卖合同等协议中加盖的02号公章与公安备案的印鉴的一致性提出质疑，并认为林立、林峰签字不是本人所为的观点，没有其他的证据证明，对此天驰公司应承担不利后果。结合他方购买Ｃ6号楼所加盖的仍然是天驰公司02号公章的事实，以及天驰公司承诺、声明的内容与四方协议的内容的一致性，可以认定天驰公司02号公章的效力，一审法院认定加盖02号公章的文书系真实有效地处置“天之城生活艺术领地”项目资产的文书。天驰公司否认股东会决议，提出备案合同中02号公章不真实以及林立、林峰的签字不是自己所为的辩论观点，一审法院不予采信。（二）四方协议的性质效力以及法律后果四方协议是五矿贸易、五矿地产公司、天驰公司、叶兆平等5人四方共同签订的，由天驰公司自愿以房屋作价人民币128556154.40元，代叶兆平等5人偿还给五矿贸易指定的五矿地产公司抵销债务的协议。其中五矿贸易、五矿地产公司、叶兆平等5人均认可四方协议的效力。天驰公司指出四方协议上仅加盖了天驰公司的02号公章，没有法定代表人的签字认可。一审法院认为，虽然四方协议上仅加盖了天驰公司的公章，但结合天驰公司作出的声明、承诺、股东会决议等证据，可以认定天驰公司在四方协议中的表意真实。综上，四方协议是各方当事人真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。四方协议中约定了以下权利义务关系：1、约定了债权转移。第三人五矿贸易将对叶兆平等5人的债权，转移给五矿地产公司，已告知债务人叶兆平等5人及天驰公司，该行为符合《中华人民共和国合同法》第80条、第81条的规定，债权转移成立。五矿地产公司享有与本债权有关的权利。2、四方协议中约定了新形式的偿还债务的法律关系。四方协议中约定，叶兆平等5人所欠第三人五矿贸易128556154.40元的债务经四方合同相对人同意，由天驰公司以房屋代替叶兆平等5人偿还。协议中，天驰公司主观上有以房屋替5欠款人偿还全部债务的意思表示，增加了债务履行主体；客观上为偿还该债务，天驰公司与五矿地产公司之间签订了《商品房买卖合同》，增加了责任财产范围；之后，天驰公司又与叶兆平等人签订协议，约定：在天驰公司代为偿还债务期间，叶等人的采矿经营权暂时归天驰公司。该协议的签订，使得天驰公司以约定获取了偿还对价。上述协议互相衔接，足以证明天驰公司还债的真实表意。同时，五矿地产公司作为债权人在原债存续的情况下又获得了一种求偿的可能。综上，四方协议系各方当事人真实的意思表示，应为有效；四方协议中约定了新形式的偿还债务的法律关系，属于合同法中的无名合同，应当适用合同法总则的规定，按照合同相对性原则处理各方权利义务关系。天驰公司提出该协议无效的辩论意见，一审法院不予采信。（三）《商品房买卖合同》的性质效力及解除条件问题1、《商品房买卖合同》性质和效力。《商品房买卖合同》是为了消灭原债务，在诉讼双方之间所形成的新的协议。《商品房买卖合同》的内容不仅仅是代物清偿，而是基于四方协议中的债务数额，所达成的重新设定双方权利、义务关系的独立合同。该合同为诺成性合同，不违反法律禁止性规定，应确认为有效。《商品房买卖合同》中约定的权利义务内容对合同双方均产生法律约束力，如违反合同的约定，则应承当相应的违约责任。2、解除《商品房买卖合同》的条件及法律后果。在《商品房买卖合同》中，天驰公司认可五矿地产公司已付清所有房屋转让价款，即原债务128556154.40元；同时约定：在2015年9月30日前，天驰公司需将“已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付买受人使用。”“出卖人如未按本合同约定的期限交房，逾期超过60日后，买受人有权单方面解除合同。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按未退款金额的万分之0.5向买受人支付违约金，直至全部退完为止。”上述约定给予五矿地产公司向天驰公司要求支付逾期交房的违约金直至退还全部买房款的权利。本案中，案涉房屋的建设目前一直处于停滞状态。五矿地产公司在2016年6月原诉请事项中，请求法院判令天驰公司继续履行《商品房买卖合同》至交付状态。当时天驰公司的答辩意见认为，四方协议未实际履行不能强制；《商品房买卖合同》属于无效合同，己方无权出售房屋。在五矿地产公司经法定程序变更诉讼请求为解除合同后，天驰公司对此的答辩意见也是一致的。从天驰公司的答辩意见以及案涉房屋的客观现状可以认定，天驰公司在有条件履行合同的情况下拒绝继续履行，属于合同法中规定的“根本性违约”，该根本违约行为已经严重侵害五矿地产公司的合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第94条第（四）项的规定，合同法定解除情形中，一方根本性违约时，另一方享有合同解除权，且可以不经催告。综上，五矿地产公司享有合同的法定解除权。关于天驰公司提出双方诉争的合同违反了《合同法》第五十二条第二款的规定为无效合同的辩论观点，因没有相应的事实依据，一审法院不予采信。天驰公司提出原土地使用者因土地性质变化已经终止了与天驰公司签订的合作协议以及天驰公司与第三人天之城置业等之间签订股权转让等情况，系其内部问题，不能对抗善意第三人。综上，《商品房买卖合同》系天驰公司将取得商品房预售许可的房屋出卖给五矿地产公司并做备案登记的合同，为双方真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。天驰公司在有条件履行合同的情况下拒绝继续履行，属于根本性违约，合同的法定解除条件成立。五矿地产公司提出解除合同并赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。五矿地产公司的损失为128556154.40元及合同约定的自2015年10月1日起至判决给付之日止的利息，一审法院确定应由天驰公司给付。综上所述，五矿地产公司的请求于法有据，一审法院予以支持。天驰公司的答辩观点没有事实和法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第八十条、第八十一条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：天驰公司给付五矿地产公司128556154.40元及合同约定的自2015年10月1日起至判决给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的焦点问题是：天驰公司是否对《购煤合同》项下五矿贸易公司预付的购煤款承担返还义务。案涉四方协议及《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，诉讼各方均应遵照履行。四方协议约定：“丁方叶兆平、朱丹、王黎晓、赵鹏、贺中平对《购煤合同》中甲方五矿贸易公司预付的购煤款有退还义务，乙方天驰公司自愿将其开发的商品房转让给甲方指定方，代叶兆平等5人向五矿贸易公司退还购煤预付款。乙方将其开发的海南省五指山市《天之城生活艺术领地》一期Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5三幢商品房转让给丙方五矿地产公司（甲方指定），共计作价人民币128556154.40元，丙方五矿地产公司无须向乙方天驰公司支付房款”，协议第五条约定，“丁方叶兆平等五人确认，只有乙方天驰公司将消除权利瑕疵的商品房按照合同约定时间过户、交付给丙方五矿地产公司后，才发生债务代偿的效果。不论由于何种原因，只要丙方五矿地产公司没有取得商品房变更登记后的小产证且未占有该商品房的，丁方叶兆平等5人对甲方五矿贸易公司的债务仍然存在，丁方各自然人仍然承担连带责任”。根据上述协议约定的内容，天驰公司自愿代叶兆平等5人向五矿贸易公司退还购煤预付款，天驰公司退还购煤款的方式是将案涉Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5商品房无偿转让给五矿地产公司，案涉Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5商品房的作价即为五矿贸易公司所支付的购煤预付款128556154.40元，但依据上述约定叶兆平等五人并不退出原债务，仍对五矿贸易公司承担返还购煤款的连带责任。故可以认定，天驰公司已自愿加入到叶兆平等五人与五矿贸易公司之间产生的煤炭购销债务中，构成债的加入。作为债务加入方，天驰公司应承担向五矿地产公司返还128556154.40元购煤款的义务，并承担相应法律后果。现案涉项目Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5商品房主体封顶，且处于停滞状态，天驰公司未能按照四方协议及案涉《商品房买卖合同》约定的义务向五矿地产公司交付符合协议约定的商品房，导致五矿贸易公司所付购煤款无法得到偿还，一审法院认定天驰公司属于根本违约，判决解除《商品房买卖合同》，并无不当。根据四方协议第六条，“乙方天驰公司保证在2015年9月30日前，完成该项目土地出让手续（取得国有建设用地土地使用证），并将该房屋建设至符合预售合同约定的交房标准、满足政府规定的交付程序（取得交付使用许可证）、工程质量符合国家标准的程度，乙方天驰公司如未完成上述条件，应每逾期一日，向丙方五矿地产公司支付预售总价万分之五的违约金，并对丙方五矿地产公司由此增加的成本承担赔偿责任。”及案涉《商品房买卖合同》中关于“出卖人如未按本合同约定的期限交房，逾期超过60日后，买受人有权单方面解除合同。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按未退款金额的万分之0.5向买受人支付违约金，直至全部退完为止。”之约定，天驰公司在未能履行四方协议及《商品房买卖合同》约定的交房义务的情况下，应向五矿地产公司承担赔偿损失的责任。五矿地产公司所受到的实际损失为因天驰公司根本违约未能交付案涉商品房导致五矿地产公司未能受偿的购煤预付款债权128556154.40元。前已论述，天驰公司作为债的加入方，应承担向五矿地产公司返还128556154.40元购煤款的义务。故，一审法院判决天驰公司给付五矿地产公司128556154.40元，并无不当。因《商品房买卖合同》约定，天驰公司应于2015年9月30日交付符合合同约定条件的商品房，故一审法院确定自2015年10月1日起计算利息，亦无不当。天驰公司其他上诉请求，因其并未提供证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，天驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理684580元，由五指山天驰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  唐云涛审判员  郭玉兰二〇一九年一月二十四日书记员  李丹妮