湖南省郴州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘10行终141号 上诉人（原审原告）邓伟洋，男，1965年1月24日出生，汉族。 被上诉人(原审被告)宜章县城市管理和综合执法局，住所地湖南省宜章县玉溪镇民主东路。 法定代表人陈熙，该局局长。 行政机关负责人肖松林，男，1978年10月5日出生，汉族。 委托代理人谭炳志，男，1972年10月13日出生，汉族。 委托代理人韩冠群，男，1975年1月16日出生，汉族。 上诉人邓伟洋诉被上诉人宜章县城市管理和综合执法局（以下简称宜章县城管局）不履行城市道路管理法定职责及行政赔偿一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。 一审法院查明：邓伟洋系宜章县梦思照相馆经营者。2017年，邓伟洋与宜章县市场服务中心签订了门面租赁合同，约定由邓伟洋租赁宜章县市场服务中心所属的位于文明南路南京洞市场14号门面，其中，一楼经营照相馆，二楼经营旅馆（未经相关部门批准）。 2017年2月，邓伟洋门面前方左侧人行道路面发生塌陷，宜章县城管局随即对塌陷区域进行围挡处理并设置安全警示标志，围挡与门面之间留有足够空间让行人通过。2017年4月5日7时许，该路面再次发生沉陷。当日，宜章县城管局下属单位宜章县市政工程管理处向宜章县委、县政府呈送《关于强烈建议尽快对文明南路（中夏公园至县住建局段）人行道底下的雨污水排放沟渠进行改造建设的情况报告》，建议县委、县政府尽快对文明南路特别是中夏公园至县住建局路段实施改造建设，避免发生安全事故。2017年5月10日，宜章县住房和城乡规划建设局向宜章县人民政府呈送《关于启动文明南路（107绕城线至玉溪河段）排水管道改造抢险工程前期工作的请示》，请县政府批示：按2017年5月4日政府办的协调意见，由县住建局负责文明南路（107绕城线至玉溪河段）排水管道改造抢险工程勘察、设计等前期工作。2017年6月30日，宜章县人民政府召开第十七届第十次常务会议，其中对关于文明南路雨污管道改造问题进行了研究。2017年7月27日，宜章县住房和城乡规划建设局通知湖南华罡规划设计研究院有限公司为中标商。2017年8月4日，宜章县住房和城乡规划建设局组织召开宜章县文明南路管道抢救工程初步设计评审会，并于2017年8月7日形成专家意见及部门意见。2017年8月22日，宜章县住房和城乡规划建设局向宜章县城市污水处理服务中心作出《关于同意宜章县文明南路管道抢险工程初步设计的批复》，原则同意湖南华罡规划设计研究院有限公司设计的《宜章县文明南路管道抢救工程初步设计》。2018年5月4日，宜章县市政工程管理处向宜章县政府呈送《关于同意先行对南京洞市场前人行道塌陷空洞进行修复并解决所需资金的请示》、《关于解决文明南路银都酒店至县住建局段排水沟渠空洞雷达探测所需资金的请示》，因文明南路雨污管道改造工程一期整体开挖重建的投资、政府债务和具体开工时间不明确等问题，建议先行对南京洞市场前人行道塌陷空洞进行修复并解决修复工程所需资金。2018年6月，涉案塌陷区域被修复。 2018年4月至2019年7月，邓伟洋多次向省、市、县信访，反映其本人在麻田水泥厂工资多年未解决社保、其妻子因工死亡未合理赔偿、宜章县市场服务中心随意涨房租、门店内化粪池下水道一年多未清理、门面前面人行道路面塌陷未及时修复等问题。 2018年9月10日，邓伟洋向宜章县人民法院提起租赁合同纠纷诉讼，请求：一、判令宜章县市场服务中心赔偿和返还邓伟洋16个月的门面营业金，每天200元，共计96,000元（包含照相馆、旅馆营业损失、交纳的租金）；二、判决宜章县市场服务中心将民政局旁市场服务中心所管的一个两门宽门面租给邓伟洋。后宜章县人民法院作出（2019）湘1022民初1507号民事判决，判决宜章县市场服务中心自本判决生效之日起十日内返还邓伟洋16个月期间多交纳的租金10,900元，给付邓伟洋交通费128元，两项共计11,028元，驳回邓伟洋其他诉讼请求。宜章县市场服务中心不服，提起上诉。2019年4月9日，湖南省郴州市中级人民法院作出（2019）湘10民终1309号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2019年5月5日，邓伟洋向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认宜章县城管局对市场大门左侧道路凹陷塌方阻路不修复的行政行为违法；二、宜章县城管局赔偿邓伟洋16个月的门面营业损失共计96,000元；三、宜章县城管局赔偿邓伟洋出差费、精神损失费、营养补助费、误工费等费用共计500元。一审庭审中，邓伟洋认为其于2017年3月多次以电话形式向宜章县城管局申请修复塌陷的人行道路面，但其未提供相关证据。宜章县城管局认为至今没有接到邓伟洋任何的投诉或者申请，也未提供相关证据。 一审法院认为：邓伟洋提起本案诉讼，诉讼请求为“确认宜章县城管局对市场大门旁左侧凹陷塌方阻路不修复、不作为的行政行为违法”。因此，邓伟洋所提诉讼在诉讼类型上应当属于履行职责之诉。公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件：“第一，原告向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，原告所申请的事项具有实体法上的请求权基础。第三，原告是向一个有管辖权的行政机关提出。第四，原告申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。第五，行政机关对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。”《城市道路管理条例》第六条规定，县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作。第二十二条规定，市政工程行政主管部门组织建设和管理的道路，由其委托的城市道路养护、维修单位负责养护、维修。单位投资建设和管理的道路，由投资建设的单位或者其委托的单位负责养护、维修。城市住宅小区、开发区内的道路，由建设单位或者其委托的单位负责养护、维修。《湖南省城市综合管理条例》第六条第二款规定，设区的市、自治州、县（市、区）人民政府应当整合市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等城市管理相关职能，设置城市管理和综合执法部门（以下简称城市管理部门）。第二十九条规定，城市管理部门应当对市政公用设施进行日常巡查和运行维护管理，发现问题及时处理。宜章县城管局作为宜章县级人民政府城市管理部门，主管本行政区域内的城市道路等市政公用设施的管理工作。涉案人行道虽然属于市政公用设施，但位于邓伟洋门面旁，其塌陷后对邓伟洋经营等具有一定的影响。因此，邓伟洋请求宜章县城管局修复涉案塌陷的人行道，具有请求权基础；也应当是一个具体的、特定的行政行为；且该请求事项为宜章县城管局管辖权范围内；宜章县城管局予以拒绝，可能侵害邓伟洋自己的主观权利。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款、第二款第一项规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。本案中，如前所述，城市管理部门应当对市政公用设施进行日常巡查和运行维护管理，发现问题及时处理。及时处理涉案塌陷的人行道，是宜章县城管局应当依职权主动履行的法定职责。邓伟洋认为其于2017年3月多次以电话形式向宜章县城管局申请修复塌陷的人行道，宜章县城管局认为没有接到邓伟洋的任何投诉或者申请，根据上述证据规则，邓伟洋是否向其提出过申请的举证责任在于宜章县城管局，宜章县城管局未提供证据证明的，应当视邓伟洋向宜章县城管局提出过履责申请。 尽管如此，但提起履行职责之诉，必须是行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。本案中，涉案人行道塌陷后，宜章县城管局及时进行围挡处理并设置安全警示标志。同时向宜章县政府呈送了《关于强烈建议尽快对文明南路人行道底下的雨污水排放沟渠进行改造建设的情况报告》、《关于同意先行对南京洞市场前人行道塌陷空间进行修复并解决所需资金的请示》、《关于解决文明南路银都酒店至县住建局段排水沟渠空洞雷达探测所需资金的请示》。宜章县城管局在经宜章县人民政府批准后，已于邓伟洋起诉前完成了涉案人行道的修复工作。因此，邓伟洋提起履行职责之诉没有事实依据，不予支持。修复涉案人行道涉及多个政府部门，其进程并非宜章县城管局能够单独实施和控制。邓伟洋如对宜章县城管局于一年后完成修复涉案人行道不服，系另一法律关系，可另行主张权利。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，如前所述，宜章县城管局不存在行政不作为。因此，邓伟洋要求宜章县城管局赔偿其经济损失、精神损失、出差费、营养补助费、误工费等，没有前提基础，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一审判决：“驳回原告邓伟洋的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告邓伟洋负担”。 上诉人邓伟洋不服上述行政判决，上诉称：邓伟洋的门面旁左侧道路凹陷塌方，只有两尺宽供行人通过，门面左旁有一个邮政银行，银行的其中一门面前面塌陷，距离邓伟洋的门面相隔3米，并且放有警示牌，写着前方塌陷，请行人绕道，导致市场门口人流变小，影响邓伟洋的生意。邓伟洋多次向宜章县城管局申请修复塌陷的路面，但是其一直未进行修复，侵犯了邓伟洋的合法权益，其不对邓伟洋进行赔偿是不合法的。宜章县城管局称没有接到过邓伟洋的电话和申请修复报告，也未提供相关证据，其所称是不符合客观事实的。一审法院采信证据错误。综上所述，请求：1.撤销一审判决；2.确认宜章县城管局不对邓伟洋进行赔偿的行为违法，并判决宜章县城管局赔偿邓伟洋96,000元；3.本案诉讼费由宜章县城管局负担。 被上诉人宜章县城管局答辩称：一、宜章县城管局履行了城市道路管理的法定职责。宜章县城管局发现涉案人行道塌陷后，及时赶赴现场查看并对塌陷区域进行围挡处理，设置安全警示标示，履行了其行政职责。宜章县城管局积极向宜章县人民政府呈送请求修复及拨付相应资金方面的多份报告，并经批准后，已于2018年6月将塌陷区域修复完毕。二、宜章县城管局不存在行政不作为的行为，邓伟洋请求行政赔偿缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回邓伟洋的全部上诉请求。 本院审理过程中，邓伟洋向本院提交了以下两份证据： 1.联名声明证明书，拟证明2019年9月，宜章县城管局拆除了邓伟洋的牌照，并阻止邓伟洋上告。 2.联名证明书，拟证明塌陷路面离邓伟洋的门面只有3米，宜章县城管局设置的围挡及警示牌影响了其生意，请求宜章县城管局进行赔偿。 宜章县城管局对邓伟洋提交的证据质证认为，对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关，也不属于市政工程的管理范围，无证据证明邓伟洋所述的拆牌问题。、 对邓伟洋提交的证据，本院认为，邓伟洋提交的两份证据中的相关证明人并未出庭作证，无法核实证明内容的真实性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是宜章县城管局是否履行了修复案涉人行横道的法定职责，如果其未履行该法定职责，不履行修复案涉人行横道的行政行为是否违法。《城市道路管理条例》第六条第三款规定，县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作。第二十二条规定，市政工程行政主管部门组织建设和管理的道路，由其委托的城市道路养护、维修单位负责养护、维修。单位投资建设和管理的道路，由投资建设的单位或者其委托的单位负责养护、维修。城市住宅小区、开发区内的道路，由建设单位或者其委托的单位负责养护、维修。《湖南省城市综合管理条例》第六条第二款规定，设区的市、自治州、县（市、区）人民政府应当整合市政公用、市容环卫、园林绿化、城市管理执法等城市管理相关职能，设置城市管理和综合执法部门（以下简称城市管理部门）。第二十九条规定，城市管理部门应当对市政公用设施进行日常巡查和运行维护管理，发现问题及时处理。根据上述法律规定，宜章县城管局作为宜章县城市管理部门，主管本行政区域内的城市道路等市政公用设施的管理工作。本案中，案涉人行横道塌陷后，宜章县城管局及时设立围挡及安全警示标识。同时，宜章县城管局下属单位宜章县市政工程管理处向宜章县人民政府呈送了《关于强烈建议尽快对文明南路（中夏公园至县住建局段）人行道底下的雨污水排放沟渠进行改造建设的情况报告》、《关于同意先行对南京洞市场前人行道塌陷空洞进行修复并解决所需资金的请示》、《关于解决文明南路银都酒店至县住建局段排水沟渠空洞雷达探测所需资金的请示》，在经宜章县政府批准后，案涉人行横道塌陷区域已经被修复。邓伟洋请求确认宜章县城管局不履行修复案涉人行横道法定职责，缺乏事实依据，一审判决驳回该诉请并无不当。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。如前所述，宜章县城管局不存在行政不作为，故邓伟洋提起的行政赔偿无事实依据，一审驳回其赔偿诉请符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。邓伟洋的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邓伟洋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何文捷 审 判 员 孟晋忠 审 判 员 谷 敏 二〇一九年十二月二日 法官助理 彭先民 书 记 员 林 茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。