湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10482号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区北湖西路**双玺中心******房及****房。主要负责人：张小春，总经理。委托诉讼代理人：万军伟，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李定红，男，1967年9月10日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：程杰，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闵丰，男，1980年1月14日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人李定红、闵丰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安公司上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2349号民事判决，依法改判或者发回重审；（2）李定红、闵丰承担本案二审诉讼费。事实和理由：一审未扣减非医保用药，医疗费认定错误。投保人购买保险时，保险人与投保人的商业三者险约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分对于人身损害治疗所产生的非医保用药费用，保险人不负责赔偿。该商业条款将社保报销条款引用到合同条款中，不违反法律规定，合法有效。因此，本案李定红医疗费中的非医保用药费用，平安公司不负责赔偿，一审判决李定红的医药费全部由平安公司承担，违反了保险合同的约定。被上诉人李定红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人闵丰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李定红向一审法院起诉请求：1.闵丰、平安公司共同赔偿李定红损失266,981.87元；2.本案的诉讼费由闵丰、平安公司承担。一审法院认定事实：2018年8月25日7时55分，闵丰驾鄂Ａ××××**小型汽车与驾驶电动车的李定红，在长风路丰硕路口发生交通事故，致两车受损，李定红受伤。事故发生后，李定红被送往武汉市第四医院住院治疗25天，产生医疗费59,305.8元。其中，闵丰前期垫付4,888元，平安公司垫付50,000元。武汉市公安局硚口区交通大队认定，闵丰负此次事故全部责任、李定红无责任。2018年12月13日，武汉普爱法医司法鉴定所出具武普[2018]临字第1862号鉴定意见书，鉴定结论为：李定红的损伤评定为九级，后期治疗费20,000元或据实赔付，误工时间180日，护理时间90日，营养期60日。一审庭审中，平安公司对该鉴定不服，向一审法院申请重新鉴定，一审法院予以准许。经双方抽签确定在武汉荆楚法医司法鉴定所进行重新鉴定，2019年6月17日，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字[2019]第406号司法鉴定意见书，鉴定结论为：李定红损伤评定为九级，后期治疗费12,000元或据实赔付，误工时间120日，护理时间60日，营养期60日。另查明，鄂Ａ×××**号车辆为闵丰所有，在平安公司处投保了机动车交通事故责任强制保险以及100万商业第三者责任保险并购买不计免赔。再查明，李定红系城镇户口。伤前从事肉类加工工作。现李定红因此事故请求闵丰、平安公司赔偿：医疗费58,392.87元、后续治疗费20,000元、营养费6,000元、住院伙食补助费2,500元、交通费1,250元、误工费21,000元、残疾赔偿金127,556元、财产损失费228元、鉴定费2,280元、护理费17,775元、精神抚慰金10,000元，上述费用合计266,981.87元。一审法院认为，闵丰驾车时有其他违法行为，是造成此次事故的直接原因，武汉市公安局硚口区交通大队已认定闵丰负此次事故的全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”之规定，李定红因此事故所产生损失应当得到赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，平安公司应在肇事车辆鄂Ａ×××**号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担赔偿责任。因肇事车辆另投保机动车商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，平安公司在交强险赔付之后，不足赔付余额根据保险合同规定在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。结合鉴定结论及《2018年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，一审法院经审核后认定，李定红因此次交通事故所受损失为：医疗费59,305.8元、后续治疗费12,000元、营养费3,000元、住院伙食补助费1,250元、交通费270元、误工费11,000元（100元/天×110天）、残疾赔偿金127,556元、鉴定费2,280元、护理费6,360元（106元/天×60天）、精神抚慰金3,000元，上述费用合计226,021.8元，其中闵丰前期垫付4,888元，平安公司垫付50,000元。关于李定红误工损失，因李定红无法提供银行流水等相关证据予以佐证，故对李定红的误工损失参照100元/天计算。关于李定红请求的财产损失，因李定红未提供相应证据予以佐证，故对该请求，一审法院不予支持。关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。一审法院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张李定红用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，李定红并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故一审法院不予扣除非医保用药。据此，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、平安公司在肇事车辆鄂Ａ×××**号投保机动车交通事故责任强制保险以及商业第三者责任保险赔偿限额内共赔偿223,741.80元，已赔付50,000元应予以扣除，故实际共赔偿173,741.80元，其中赔偿李定红171,133.80元，返还闵丰2,608元（已扣除法医鉴定费2,280元）；二、驳回李定红其他诉讼请求。一审案件受理费1,635元，由闵丰负担1,135元，由李定红负担500元。此款已由李定红预付，闵丰在判决生效后将此款支付给李定红。上述应付款项于判决生效后三十日内支付完毕。本院二审期间，平安公司围绕上诉请求依法提交了一份证据即商业保险条款，用以证明超过医保范围的医疗费用，平安公司不予承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李定红认可收到了商业保险条款，故对商业保险条款的内容本院予以确认。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，《中国平安机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十六条第六项约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……”第三十六条约定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。”本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为医疗费是否应当扣除非医保用药部分的问题。平安公司上诉认为根据投保时双方签订的商业保险条款第二十六条第六项的约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，平安公司不负责赔偿。本院认为平安公司的上诉理由不能成立，理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”平安公司主张的免责条款虽约定“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”不予赔偿，但对于“国家基本医疗保险同类医疗费用标准”并无明确具体的含义，平安公司将该标准定义为医保用药范围没有法律依据，故对该条款的理解不应作有利于平安公司的解释。其次，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安公司虽提供了商业保险条款，但未提交投保单、投保人声明等证据证明其对争议条款的具体内容作出了明确解释，不能证明平安公司已经向投保人明确告知了非医保用药不予理赔的条款涵义。因此，平安公司主张的免责条款不能发生相应的法律效力。最后，平安公司没有举证证明超出“国家基本医疗保险同类医疗费用标准”的非医保用药部分及金额，平安公司要求按照20%的比例扣除非医保用药没有任何依据，即使平安公司主张的免责条款发生法律效力，平安公司对该事实也没有尽到举证责任，其应当承担举证不能的不利后果。关于平安公司请求二审重新鉴定的问题。一审时，平安公司申请了重新鉴定，经一审法院委托鉴定，李定红的伤残等级评定没有发生变化。即便按照《法医临床检验规范》的相关规定，当一侧肢体损伤时，在测量伤侧活动度时，应同时测量健侧进行对照，但鉴定意见书中没有显示测量健侧活动值，也不代表没有测量健侧活动值。鉴于平安公司没有申请鉴定人出庭，应当视为其放弃了相关诉讼权利，由此造成的不利后果应由平安公司自行承担。因此，平安公司申请再次重新鉴定的理由缺乏确凿证据支持，本院不予准许。综上所述，上诉人平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,218元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卓立审判员  魏 兰审判员  王丹红二〇一九年十二月二日法官助理蔡丹书记员张璇