山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10833号上诉人(原审被告)：山东铁迅建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人，祝虹，总经理。委托诉讼代理人：王倩，女，1994年1月4日出生，汉族，该单位员工，住济南市。被上诉人（原审原告）：郑建民，男，1967年10月24日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：贾斌，兰考县便民法律服务所法律工作者。上诉人山东铁迅建设工程有限公司（以下简称铁迅公司）因与被上诉人郑建民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。铁迅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，依法改判减少铁迅公司应付误工费、营养费。2.由郑建民支付上诉费及一审诉讼费。事实与理由：1.铁迅公司认为一审法院计算误工费时误工时间不对，事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，郑建民无相关鉴定机构相关鉴定，一审法院仅根据就诊的医嘱和庭审时郑建民照片就认定郑建民不具劳动能力，明显证据不足，同时在郑建民提供的病历中并无相关休养建议，仅有不适随诊的说明，就此认定郑建民不具劳动能力太过牵强。2.一审法院在无相关鉴定的情况就认定被申请人存在伤残事实，明显事实不清，证据不足。3.郑建民2017年8月2日最后一次住院出院，距今已有两年，期间并无相关治疗、检查，原审起诉前也无相关病情检查，医疗专业是一门具有高度专业性的专业，不能仅凭非专业人员的肉眼外观来认定有无劳动能力，在无相关鉴定的情况，一审法院仅凭几份已经事隔两年的病历及开庭时被申请人的照片就认定当前被申请人无劳动能力，违反法律规定及一般常识，明显达不到高度可能性标准，一审法院事实认定不清。4.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，在郑建民无相关鉴定，不能确定是否构成伤残情况下，判令铁迅公司支付营养费，不符合法律规定。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，侵害铁迅公司利益，请求二审法支持铁迅公司的上诉请求。郑建民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对铁迅公司所提到的误工费问题，钢钉现在仍在郑建民腿部，至今没有取出，郑建民至今没有劳动能力。郑建民向一审法院起诉请求：1.判令铁迅公司支付郑建民医疗费62950元、误工费198000元、护理费11500元、营养费3450元、住院伙食补助费8050元（保留后续治疗费及伤残补助费的权利）、打印复印费500元，共计284450元。2.本案诉讼费由铁迅公司承担。一审法院认定事实：郑建民系河南省兰考县人，具有从事低压电工作业的相应资质。2016年，郑建民经人介绍在铁迅公司承建的沪昆高铁贵州省安顺市安岭车站担任电气工班长。2016年7月10日17时许，其在安装线路工程过程中，因脚手架倒塌，造成郑建民腿部被砸伤。事故发生当日，郑建民被送往贵州省关岭布依苗族自治县人民医院进行治疗，住院44天，于2016年8月23日出院，被诊断为左胫腓骨开放性骨折、左胫骨平台外侧缘骨折、左跟骨粉碎性骨折、左小腿皮肤挫裂伤并部分缺损，铁迅公司为其支出该住院期间的全部医疗费55818.58元。术后因创口愈合不良，2016年8月30日，郑建民前往郑州大学第一附属医院住院治疗，住院47天，于2016年10月16日出院，被诊断为左下肢胫腓骨骨折术后感染，支出门诊医疗费623.47元、住院费99574.2元，共计100197.67元。2017年7月11日，郑建民又前往河南大学淮河医院住院治疗，住院22天，于2017年8月2日出院，被诊断为左胫腓骨骨折术后不愈合、跟骨骨折术后，支出医疗费28753.63元。诉讼中，郑建民明确其诉状中被告名称“山东铁汛建设工程有限公司”为笔误，应为“山东铁迅建设工程有限公司”。关于铁迅公司已支付医疗费的数额问题。铁迅公司主张已将郑建民在贵州省关岭布依苗族自治县人民医院住院期间的全部医疗费予以支付，对郑建民在郑州大学第一附属医院住院期间的治疗费共计支付84000元，除2016年9月21日、2016年10月10日向郑建民转账支付的51000元外，还有部分现金支付及公司工作人员个人账户支付。郑建民认可铁迅公司已将其在贵州省关岭布依苗族自治县人民医院住院期间的全部医疗费予以支付，认可铁迅公司已转账支付其在郑州大学第一附属医院住院期间的治疗费51000元，认可铁迅公司袁青帅给付其10000元看病钱及5000元路费，共计66000元。铁迅公司未支付郑建民在河南大学淮河医院住院期间的治疗费。对郑建民主张的各项损失，一审法院认定如下：一、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合郑建民提交的郑州大学第一附属医院和河南大学淮河医院的医疗费发票及住院病历等证据能够证实其已实际支出医疗费128951.3元，铁迅公司虽主张共向郑建民支付84000元，但郑建民仅认可收到铁迅公司66000元（包括银行转账51000元、袁青帅给付的15000元），铁迅公司未提交其他款项支付的相应证据，故对其该主张一审法院不予采信，一审法院认定铁迅公司仅向郑建民支付在郑州大学第一附属医院住院期间医疗费66000元，未支付在河南大学淮河医院住院期间的医疗费。综上，一审法院认定本案中铁迅公司未支付郑建民的医疗费为62951.3元【（100197.67元-66000元）+28753.63元】。郑建民主张的医疗费数额62950元低于上述数额，一审法院予以确认。二、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郑建民主张其在铁迅公司承建的贵州关岭站从事电气工程工作，月收入为6000元，计算得出自2016年7月10日起至2019年3月20日的误工费198000元。铁迅公司认为误工费应当由有资质的鉴定机构鉴定，对其主张的月收入6000元不予认可，认为郑建民与铁迅公司不存在劳动合同及劳务合同关系，故无法证明郑建民的实际工资情况。一审法院认为，庭审中铁迅公司认可郑建民为铁迅公司承建工程部电气工班长，亦认可郑建民受伤时系向其提供劳务，根据郑建民提交的书面证人证言及其在受伤时从事电气工程工作的情形可以确定，郑建民常年在外打工，其并未丧失劳动能力，因本次受伤确系造成一定的经济收入损失。郑建民虽主张其月收入6000元，但未提交相应证据证明，故对其该主张一审法院不予采信。郑建民从事电气工程工作并不固定，且无固定收入，故一审法院参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算。郑建民虽未对误工天数进行鉴定，但鉴于郑建民受伤后多次住院就诊的事实及医嘱、伤残情况，以及庭审时郑建民腿部尚有钢钉未拆除的情况，可以认定郑建民尚不具有劳动能力，其持续处于误工状态，故对郑建民主张的误工期限33个月予以采信。故一审法院认定郑建民的误工费为108759.75元（39549元/12个月*33个月）。三、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。本案中，郑建民主张护理费按照每天100元，住院共115天计算为11500元，每天100元的标准与本地护工从事同等级别的劳务报酬标准一致，郑建民因伤住院共计113天，计算方式为：100元/天*113天=11300元。故一审法院认定护理费为11300元。四、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，郑建民出院医嘱包括加强营养，因未确定营养期，故一审法院酌定营养费为2700元。五、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合郑建民提交的住院病案，一审法院确定其住院天数为113天。郑建民主张住院伙食补助费按照70元/天予以计算，并无不当，故一审法院认定郑建民的住院伙食补助费为（70元/天）*113天=7910元。六、打印复印费。郑建民主张因复印病历支出500元，并提交复印费票据10张，但铁迅公司对复印费票据的真实性有异议，认为不能证明是复印病历所支出的费用，且数额明显过高。一审法院认为，郑建民提交的发票上均载明“兰考县友谊图文广告部”，且该发票均为定额发票，仅凭发票本身无法证明系因复印病历所支出的费用，故对郑建民的该部分主张，一审法院不予支持。对双方当事人之间责任如何承担，一审法院认定如下：郑建民主张其受雇于铁迅公司从事高铁电路安装工作，其自身具备从事电工工作的相应资质，事故发生是因安装工程过程中工程架突然倒塌所致，故铁迅公司应承担全部赔偿责任。铁迅公司辩称根据相关安全规范脚手架移动过程中不允许站人，郑建民是在脚手架移动过程中受伤，故郑建民也存在一定过错，铁迅公司不应承担全部赔偿责任。一审法院认为，根据郑建民提交的书面证人证言、铁迅公司庭审中的自认，可以确定郑建民与铁迅公司之间存在雇佣关系，铁迅公司作为郑建民的雇主应对郑建民的受伤承担赔偿责任。郑建民所从事的电气工程工作具有一定的危险性，其虽具有相应的电工资质，但其在高处作业自己亦未采取相应的防护措施，未尽到安全注意义务，其对该事故的发生也存在一定过错，故应当减轻侵权人的赔偿责任，综合考虑郑建民的过错程度，一审法院确认郑建民应自行承担20%的责任。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费等因此造成的损失。郑建民受铁迅公司雇佣在从事电气工程安装工作中发生事故，遭受人身损害，铁迅公司作为雇主应承担赔偿责任。根据铁迅公司承担80%的赔偿责任，故一审法院确定铁迅公司应赔偿郑建民医疗费（62950元*80%）=50360元、误工费（108759.75元*80%）=87007.8元、护理费（11300元*80%）=9040元、营养费（2700元*80%）=2160元、住院伙食补助费（7910元*80%）=6328元，上述共计154895.8元。关于诉讼时效问题，铁迅公司主张郑建民2016年7月10日发生人身损害事故，根据法律规定，适用一年诉讼时效，现已经过三年，已超过诉讼时效，郑建民丧失胜诉权。郑建民对此不予认可，认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《民法总则》，诉讼时效为三年，且本案郑建民病情尚未痊愈，不受诉讼时效的限制。一审法院认为，根据《民法通则》规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。本案中，事故虽发生于2016年7月10日，但事故发生后截至本案立案前，郑建民尚未痊愈，治疗仍未完成，故对于铁迅公司关于超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、山东铁迅建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付郑建民医疗费50360元；二、山东铁迅建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付郑建民误工费87007.8元；三、山东铁迅建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付郑建民护理费9040元；四、山东铁迅建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付郑建民营养费2160元；五、山东铁迅建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付郑建民住院伙食补助费6328元；六、驳回郑建民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5567元，减半收取2783.5元，由郑建民负担1263.5元，山东铁迅建设工程有限公司负担1520元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工时间。铁迅公司虽主张应由鉴定机构对误工时间进行鉴定，但鉴于郑建民受伤后多次住院就诊的事实以及住院病案出院诊断确实存在骨折术后不愈合的情况，且二审庭审时郑建民腿部尚有钢钉未拆除，可以认定郑建民尚不具有劳动能力，处于持续误工状态，一审法院认定郑建民的误工期限为33个月并无不当。关于营养费。根据法律规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，郑建民的出院医嘱包括加强营养，但未确定具体营养期限，一审法院结合实际情况酌定郑建民的营养费为2700元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元，由山东铁迅建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月二日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨