广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申7300号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州市番禺区沙头建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街捷进二路11号。法定代表人：江伟民，经理。委托诉讼代理人：邹耀明，广东环宇京茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁义勇，广东环宇京茂律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州华圣运输服务有限公司。住所地：广东省广州市番禺区东环街番禺大道北941号。法定代表人：张国华，经理。委托诉讼代理人：苏婷婷，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚冰，广东南国德赛律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市交通委员会（广州市公路管理局）。住所地：广东省广州市天河区天河南二路1号。法定代表人：陈小钢，主任。委托诉讼代理人：刘吉春，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯嘉伟，广东启源律师事务所律师。再审申请人广州市番禺区沙头建筑工程有限公司（以下简称沙头公司）因与被申请人广州华圣运输服务有限公司（以下简称华圣公司）、广州市交通委员会（以下简称广州交委）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终21049号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。沙头公司申请再审称：一、涉案工程竣工验收合格交付使用后，工程总造价之所以出现一、二审中的工程鉴定价格3729万元、华圣公司认定3075万元、沙头公司竣工结算汇总表4254万元三种差距巨大的价款情况，是因为原审一、二审法院遗漏审理涉案工程竣工结算，导致涉案工程的缺项、漏项工程量没有查明。（一）涉案鉴定报告中沙头公司和华圣公司双方签字确认的12项缺项、漏项内容就是涉案工程缺项、漏项的证据之一。一审过程中，沙头公司、华圣公司在鉴定机构主持下，对竣工图纸反映的12项缺项、漏项的工程量有签字确认。一审法院以体现公平原则为由，判决工程总价以鉴定报告的价格为准，实际上认定了沙头公司和华圣公司双方确认的缺项、漏项内容。由于二审法院没有对竣工结算进行审查，又没有采纳鉴定意见，很明显是遗漏查明涉案工程的漏项、缺项工程量。（二）涉案合同有约定且法律也有规定对涉案工程应当进行竣工结算，但一、二审法院对涉案工程有无竣工结算根本没有审查。沙头公司、华圣公司双方确认履行的《建设工程施工合同》第33条及《补充条款》有约定，涉案工程竣工验收合格交付使用后应当进行竣工结算；财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》亦规定了工程竣工验收合格交付使用后应当进行竣工结算。根据以上事实和法律规定，涉案工程竣工验收合格后必须进行竣工结算，以确认最终的工程总价。沙头公司多次重申涉案工程有漏项、缺项，竣工图纸中有反映，鉴定报告里面关于竣工图纸反映的缺项、漏项工程量有双方签名确认，二审法院没有进行竣工结算的审查，仅将双方的分阶段结算和分单项总结之和认定为工程总价，纯属错误。二、涉案工程合同实际约定是固定单价，而不是固定合同总价，华圣公司故意混淆“固定造价”与“固定单价”的概念，认为涉案工程是固定总包价，华圣公司的主张无事实依据和法律依据。三、申请人与华圣公司于2013年8月12日签订的《会议记录》，其内容就是涉案工程竣工验收合格后双方最后一次关于工程款总结算的约定，属于结算协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十七条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，涉案结算协议依法有效，双方应当履行。涉案工程竣工验收合格后，沙头公司与华圣公司于2013年8月12日召开了以“关于广州市番禺区市桥货运站场（华圣物流）工程结算”为内容的会议，就工程款的总结算进行协商，最终以《会议记录》的形式达成结算协议，华圣公司在《会议记录》约定的时间内（即2013年9月18日）收到了沙头公司送交的涉案工程完整的结算资料，但其在法定期限内和约定期限内均未提出异议。2013年11月25日，沙头公司再次发送《联系函》给华圣公司并请求回复，但华圣公司仍然没有提出任何异议。根据合同约定和相关法律规定，应视为华圣公司认可沙头公司提交的结算资料，应以该结算资料作为最终结算依据。综上所述，一、二审法院没有依照法律规定和涉案合同约定对涉案工程的竣工结算进行审查，遗漏审查双方在鉴定过程中按竣工图纸确认缺项和漏项等，进而对华圣公司不履行有关竣工结算的《会议记录》所约定的结算义务没有进行审查，导致认定事实和适用法律错误。请再审法院依法查明以上事实，撤销原二审判决，支持再审申请人的一审诉讼请求。华圣公司提交答辩意见称：一、关于工程款的结算，二审判决参照华圣公司与沙头公司于2008年9月23日签订的《建设工程施工合同》等约定的工程固定价为基础，以及结合双方确认的37份《结算单》，并计算涉案工程总工程款，事实认定充分、正确，法律适用无误，应予以维持。虽然涉案两份合同均属无效合同，但一审法院查明涉案工程已经竣工验收合格，且双方当事人均确认2008年9月23日的《建设工程施工合同》签订后沙头公司已进场等事实，一审法院认定沙头公司与华圣公司就涉案工程实际履行的是2008年9月23日的《建设工程施工合同》及《补充条款》，理据充分，故涉案工程款的结算可以参照双方2008年9月23日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》的约定进行。二、《会议纪录》中均无出现过有关“合同内工程缺项、漏项”的明确、具体的内容，且沙头公司除了于2013年9月18日提交《工程结算汇总表》外，并不能举证证明其曾向华圣公司提出过有关合同内工程存在缺项、漏项的问题，而华圣公司对上述《工程结算汇总表》亦未予确认。实际上，双方对合同内的工程以及合同外的签证工程已通过37份《结算单》结算完毕，涉案工程不存在该37份《结算单》之外的工程量未结算的问题，沙头公司只需按《会议纪录》的要求将所有的结算单汇总过来并提交相关发票即可。三、双方对合同内的工程以及合同外的签证工程已通过37份《结算单》结算完毕，《工程结算汇总表》并非双方对涉案工程的最终结算文件，只是由沙头公司单方制作的文件，并无华圣公司签字确认。而且，华圣公司与沙头公司从未明确关于竣工结算文件的答复期限以及法律后果等约定，《会议记录》所述的《工程结算汇总表》也并非法定的工程竣工完整结算材料。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定。综上所述，二审法院查明事实清楚，适用法律正确，沙头公司的再审申请没有任何新的事实和证据，更缺乏法律依据的支持，并不符合再审申请的法定条件，请求依法驳回其全部再审请求。广州交委提交答辩意见称：一、沙头公司无法举证证明合同内工程存在缺项、漏项，华圣公司亦未对沙头公司所提交《工程结算汇总表》进行确认，故除沙头公司和华圣公司双方共同确认的37份《结算单》所载明的工程量外，并不存在合同内工程缺项、漏项。二审判决根据双方已经确认且无异议的37份《结算单》以及约定的单价计算涉案工程总工程款并无不当，符合法律规定，应予以维持。沙头公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定提起再审，但本案中沙头公司和华圣公司并未通过书面形式明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，故本案不应适用上述司法解释的规定。二、广州交委尚未实际收益，一、二审法院认定广州交委为实际收益人是错误的。涉案工程形成的建筑物尚未登记在广州交委的名下，广州交委尚未实际获益。根据物权法定原则，所有权的认定应以不动产登记部门核发的不动产登记证书所登记的资料为准，就目前的情况而言，涉案工程形成的建筑物尚未登记在广州交委的名下，一、二审法院根据《货运站场使用协议》关于所有权归属与广州交委的约定径行认定广州交委为实际收益人，是在不动产登记部门在履行物权确认登记的法定职责之前，通过判决预先确定建筑物的权属以及其附属权益，属于越俎代庖的行为。三、根据合同的相对性，一、二审法院要求广州交委承担连带责任没有任何事实依据、法律依据以及合同依据。华圣公司与沙头公司在未经过招投标程序的情况下，私下于2008年9月22日、9月23日签署了《补充条款》、《建设工程施工合同》，对此广州交委并不知情，也不是合同当事人。故在本案中华圣公司与沙头公司就上述合同的履行所产生的所有法律责任均应由其双方承担，不应由广州交委承担。因此，从合同效力及合同相对性看，一、二审判决广州交委承担连带责任也没有事实和法律依据。综上所述，虽然二审法院认定广州交委应承担连带责任是错误的，但沙头公司申请再审的事实与理由并不成立，应予以驳回。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人沙头公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据沙头公司的再审申请，本案争议的焦点问题是涉案工程的结算问题。沙头公司主张本案涉案工程应进行竣工结算，一、二审对涉案工程的结算均非竣工结算，且均存在缺项和漏项的情形。但根据本案的事实和证据，沙头公司与华圣公司履行的合同是双方于2008年9月22日签订的《补充条款》及2008年9月23日签订的《建设工程施工合同》。上述合同及补充条款虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程款的结算可以参照上述合同和补充条款中关于工程结算的约定进行。涉案工程竣工后，沙头公司与华圣公司亦是根据上述合同的约定对工程进行了结算，并形成了37份《结算单》，双方对该37份《结算单》并无异议。其中，《结算单》（三十）是对涉案21栋业务楼合同价款余额的结算，而《结算单》（二十八）载明的是对涉案21栋业务楼增加面积的结算，沙头公司确认《结算单》（二十八）所结算工程款项已经实际支付，证明双方当事人对于合同内项目增加面积的工程款结算已经完毕，沙头公司申请再审时又提出竣工结算的问题，理由并不成立，本院不予支持。沙头公司主张除上述37份《结算单》外，还存在合同内工程的缺项、漏项未结算，但根据现有证据，双方之间并无形成有关缺项、漏项的签证单，且双方于2013年8月12日在就工程结算召开的会议上所作的《会议纪录》中亦无出现过有关“合同内工程缺项、漏项”的具体内容，因此沙头公司主张涉案工程结算存在缺项和漏项，证据不足。沙头公司还主张其根据《会议记录》的约定已向华圣公司提交了《工程结算汇总表》，但华圣公司并没有在法定期限内和约定期限内均提出异议，根据合同约定和相关法律规定，应视为华圣公司认可沙头公司提交的结算资料，并应以该结算资料作为最终结算依据。但由于华圣公司并不认可上述《工程结算汇总表》为沙头公司提交的结算资料，且双方在合同及补充条款中并没有明确约定发包方收到承包方提交的结算资料后应当答复的期限及不予答复的法律后果，因此该《工程结算汇总表》不能作为涉案工程的结算依据，沙头公司的这一主张本院亦不予采纳。综上，再审申请人沙头公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广州市番禺区沙头建筑工程有限公司的再审申请。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年一月二十四日书记员  吴佳茵林冰燕