湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘0103刑初530号公诉机关长沙市天心区人民检察院。被告人曹宇，男，1970年11月26日出生于湖南省长沙市，汉族，中共党员，湖南一力建筑劳务服务有限公司总经理、法定代表人，住湖南省长沙市天心区，非人大代表、政协委员。2018年3月9日因涉嫌贪污罪被长沙市天心区监察委员会立案调查，2018年3月19日被长沙市天心区监察委员会留置，2018年5月18日被依法逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人陈中文，湖南崇民律师事务所律师。辩护人文琪，湖南纲维律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉字[2018]621号起诉书指控被告人曹宇犯贪污罪，于2018年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。长沙市天心区人民检察院指派检察员谢唯、柳彬出庭支持公诉。被告人曹宇及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控：2015年12月至2017年4月期间，被告人曹宇利用受天心区赤岭路街道办事处设立的天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，全权负责殷家冲燕窝形墓穴迁坟补偿工作的便利，采取虚列开支、虚报数量的方式骗取国家迁坟补偿资金共计275.55万元，涉嫌贪污犯罪。具体情况如下：（一）从南湖公司地块骗取迁坟补偿资金212.55万元2015年下半年，长沙市南湖新城建设开发有限责任公司（国有独资企业，以下简称南湖公司）为土地开发的需要，委托赤岭路街道办事处将公司土地红线范围内的殷家冲燕窝形区域内墓穴迁出。在天心区政府的主持下，赤岭路街道办事处经与南湖公司多次协商后，起草了《关于殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作方案》报区政府审批，时任天心区常务副区长郑明于2015年12月18日批准同意。该工作方案明确：1、成立天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部；2、按照每座坟墓均价5000元的标准进行补偿，坟主补偿费用统一由殷家冲地块燕窝形墓穴迁移工作指挥部以现金的方式进行支付，坟墓数量由街道派专人全程进行核准；3、工作经费为200万元包干，用于工作人员工资、奖金、误餐、油费补助及登报、协调等相关费用；4、坟主补偿费及工作经费支出由南湖公司支付。墓穴迁移工作启动后，时任中共赤岭路街道党工委书记邹某决定将墓穴迁移的具体工作委托曹宇负责。应邹某的要求，曹宇于2015年12月24日注册成立了湖南一力建筑劳务服务有限公司（曹宇100%持股，以下简称一力公司），并于次日以一力公司的名义作为乙方与甲方殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部签订了《天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移承包合同》，约定：1、乙方全权负责该项目的迁坟补偿工作，迁坟范围为殷家冲南湖新城公司用地所属红线范围；2、甲方向乙方支付20万元备用金作为首付款，后续款按实际迁坟进度协商支付，乙方按照每座均价5000元的补偿标准补偿给墓穴者的亲属，甲方不再承担任何与之相关的成本费用；3、区政府批准的200万元工作经费甲乙双方按照2：8的比例分成。曹宇在实施殷家冲燕窝形地块（迁坟过程中标记为燕窝形一区、燕窝形二区）墓穴迁移工作过程中，将迁坟补偿工作承包给刘某1，让刘某1以“天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部”的名义开展迁坟补偿工作，约定每迁一座坟向刘某1支付3500元。同时，曹宇要求刘某1：1、不论实际支付给墓穴者亲属多少补偿款，均按照每迁移一人支付5000元的补偿标准制作虚假补偿资料提交给一力公司。2、将合葬坟墓按照坟墓内埋葬人数进行拆分，有多少人则制作多少份补偿资料。刘某1承包迁坟补偿工作后，按与坟主亲属协商的价格（每座坟2000-3000元不等）支付补偿款，并于2016年5月底前，陆续将按照曹宇要求制作了990份补偿资料交给曹宇。2016年1月至2016年5月期间，曹宇利用天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托其负责发放迁坟补偿款的便利条件，安排一力公司聘请的龚桂香陆续用刘某1提交的990份补偿资料到赤岭路街道办事处报账。赤岭路街道办事处将495万元迁坟补偿款以现金支票的方式交由龚桂香转交给曹宇到银行全部取现。经长沙中联司法鉴定所鉴定，南湖公司支付的迁坟资金系国有资金；该990份迁坟补偿资料对应的实际迁移墓穴数量为807座，曹宇实际支付了282.45万元（3500元每座*807座）给刘某1用于迁坟，从中骗取国家迁坟补偿资金212.55万元（495万元-282.45万元）据为己有。曹宇将骗取的资金用于自己其他工程及家庭、个人开支。（二）从芙蓉公司地块骗取迁坟补偿资金、经费63万元2016年1、2月份，在殷家冲燕窝形地块墓穴迁移工作实施过程中，因南湖公司与长沙芙蓉实业公司（全民所有制企业，以下简称芙蓉公司）在燕窝形地块区域内土地相邻，迁坟工作同时提升了两家公司所属区块的土地价值，曹宇通过赤岭路街道办事处，以街道经费紧张的名义向芙蓉公司要了50万元迁坟工作经费，曹宇还书面承诺将于2016年3月30日完成芙蓉公司殷家冲范围内所有坟墓迁移工作。2016年2、3月份，南湖公司发现燕窝形二区有一部分土地属于芙蓉公司，遂叫停了该范围内的墓穴迁移工作，并表示不会认可叫停后迁移的墓穴和发生的费用。由于担心影响整个殷家冲燕窝形地块墓穴迁移工作，曹宇要求刘某1继续在燕窝形二区迁坟，该行为也得到了赤岭路街道办事处书记邹某的许可。2017年2、3月，应被告人曹宇的请求，赤岭路街道办事处多次出面协调，芙蓉公司承诺按照每座坟5000元的标准向赤岭路街道办事处提供迁坟经费，用于该公司燕窝形二区土地红线范围内已迁但南湖公司未认可的坟墓迁移费用及待迁坟墓的迁移费用。曹宇利用受殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，负责墓穴迁移的工作便利，在向赤岭路街道办事处和芙蓉公司上报坟墓数量时，将坟墓数量虚报为228座。赤岭路街道办事处对该数据未经核实直接报给了芙蓉公司并提出一共需要114万元迁坟经费。芙蓉公司认可了街道报告的坟墓数据和经费，除之前支付的50万元外，又付了64万元迁坟经费到赤岭路街道办事处。在曹宇报74万元迁坟经费前，赤岭路街道办事处还与曹宇补签了委托承包合同，明确了其受天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，全权负责芙蓉公司地块范围的迁坟补偿工作。曹宇在向赤岭路街道办事处上报此次坟墓数量时，将帮南湖公司已迁但未认可的42座坟墓虚报为153座，将待迁的60座坟墓虚报为75座，共计报账228座，其中虚报126座。经长沙中联司法鉴定所鉴定，芙蓉公司支付的迁坟资金系国有资金；曹宇分两次通过虚报迁坟数量、虚列劳务开支的形式从赤岭路街道办事处骗取了芙蓉公司支付的114万元迁坟经费中的63万元[5000元每座*（228-102）座]据为己有，用于了自己其他工程及家庭、个人开支。被告人曹宇归案后如实供述了自己的罪行并退缴全部赃款275.55万元。该院认为，被告人曹宇受天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，以委托方名义全权负责墓穴迁移和补偿工作期间，利用其在工作过程中经手国家迁坟补偿资金、迁坟工作经费的职务便利，骗取公共财产，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项之规定,应当以贪污罪追究被告人曹宇的刑事责任。被告人曹宇归案后如实供述自己的罪行，若其在法庭审理期间仍能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人曹宇在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。被告人曹宇在接受组织调查期间主动退缴全部赃款，一般应当考虑从轻处罚。同时该院建议对被告人曹宇犯贪污活动罪在有期徒刑四年至五年之间予以量刑，并处罚金。被告人曹宇对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名无异议且签字具结，自愿认罪认罚，对公诉机关出示和宣读的证据表示无异议。但辩称其转包赚取差价、合葬墓、多人墓按人数拆分报账行为均系其与街道商议后并得到认可的行为。被告人曹宇的辩护人陈文中提出如下辩护意见：1、被告人曹宇并非公诉机关指控的受“指挥部”委托“管理、经营国有财产的人员”，不具备构成贪污犯罪的主体身份，不符合《刑法》规定的贪污犯罪主体要件，不可能构成贪污犯罪；2、被告人曹宇基于其所掌握的客观数据和主观认识申报228座墓穴补偿资金，不具有虚构事实骗取迁坟补偿资金的主观故意；3、从犯罪客观方面来看，被告人曹宇所代表的一力公司按照每座坟5000元的补偿标准和每葬一人按一座坟报销迁坟补偿款取得了街道办和南湖公司等相关单位的许可，而没有实施公诉机关指控的利用工作便利，虚列开支骗取迁坟补偿资金的行为，不构成贪污犯罪；4、被告人曹宇依照之前的包干合同已迁坟470座，获得的合同收益70.5万元应从犯罪所得中扣除，被告人曹宇多支付给刘某114.85万元，应从犯罪所得中扣除；5、被告人曹宇主动投案，到案后如实供述，依法应当认定自首。被告人曹宇在提起公诉前认罪悔罪，依法可以从轻。被告人曹宇到案后真诚悔罪，签署了《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处理。被告人曹宇全部退赃，依法应当从轻。被告人曹宇系初犯，且其犯罪前一贯表现良好，请求合议庭酌情从宽处理。被告人曹宇的辩护人文琪提出如下辩护意见：1、根据合同约定，指挥部不承担一力公司迁坟过程中任何责任，故被告人曹宇不是贪污罪的适格主体；2、关于每座墓1500元的差价不能认定为贪污金额，一力公司对该差价享有处分权；3、合墓和多墓问题按照人头计算已与街道达成一致意见，不应当计入贪污数额。经审理查明，公诉机关指控被告人曹宇犯贪污罪的事实属实，情节没有出入，本院予以确认。上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的如下证据予以证实：1、到案经过、留置决定书，证明2018年3月9日，天心区监察委对曹宇以涉嫌贪污罪立案审查，2018年3月19日，天心区监察委工作人员在被告人曹宇居住的天心区书院南路南国新城A栋楼下将被告人曹宇带至监察委谈话室进行讯问，并于同日对其采取留置措施的事实。2、被告人曹宇的主体身份资料、天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移承包合同，证明被告人曹宇受天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，承包了长沙市天心区殷家冲南湖公司、芙蓉公司用地所属红线范围内所有迁坟工作，并以委托方名义全权负责墓穴迁移和补偿工作。3、关于殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作方案、中共长沙市天心区赤岭路街道工作委员会文件，证明天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部；殷家冲地块燕窝形区域墓穴迁移工作是经天心区政府批准的，并由赤岭路街道成立的天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部具体组织实施，按照5000元每座坟墓均价的补偿标准补偿给墓穴者家属，补偿费用统一由指挥部以现金的方式进行支付，工作经费为200万元由赤岭路街道和一力公司按照2:8的比例进行分配，补偿费及工作经费支出由南湖公司支付，迁坟区域为天心区殷家冲南湖新城用地所属红线范围。4、南湖公司、芙蓉公司的工商注册资料，证明长沙市南湖新城建设开发有限责任公司系国有独资企业，长沙芙蓉实业公司系全民所有制企业的事实。5、南湖公司、芙蓉公司支付迁坟资金到赤岭路街道的相关财务资料，证明南湖公司支付990座墓穴共计695万元迁坟补偿款及工作经费到赤岭路街道；芙蓉公司支付228座墓穴共计114万元迁坟补偿款到赤岭路街道的事实。6、赤岭路街道殷家冲地块墓穴迁移记账明细、天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移汇总表、天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作部分迁坟补偿金报账资料、迁坟清单、龚某、石某迁坟记录本，证明殷家冲地块燕窝行区域南湖公司地块被告人曹宇实际迁坟849座，尚有60座墓穴未迁，应迁坟总数为909座，实际迁坟807座，虚报183座。殷家冲地块燕窝行区域芙蓉公司地块被告人曹宇实际迁坟102座，芙蓉公司实际支付228座迁坟补偿款，虚报126座。7、一力公司账户明细、刘某1账户明细、周某账户明细，证明被告人曹宇实际是按照3500元/座的价格支付迁坟补偿款给刘某1，骗取了1500元/座的迁坟补偿款。被告人曹宇通过虚报迁坟数量和多报给坟主亲属补偿款的方式，在赤岭路街道多报南湖公司迁坟补偿款212.55万元，多报芙蓉公司迁坟补偿款63万元，共计多报迁坟补偿款275.55万元，这些钱用于曹宇其他工程及家庭、个人开支。8、证人邹某、罗某、李某、宋某、黎某、骆某、刘某1、刘某2、童某、石某、龚某、万某1、颜某、何某、刘某3、周某、万某2、邓某等人的证言；证明2015年12月至2017年4月期间，被告人曹宇利用受天心区赤岭路街道办事处设立的天心区殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，全权负责殷家冲燕窝形墓穴迁坟补偿工作的便利，采取虚列开支、虚报数量的方式骗取国家迁坟补偿资金的事实。9、司法鉴定意见书，证明长沙中联司法鉴定所出具的中联司鉴所[2018]会第001号《关于赤岭路街道殷家冲地块燕窝形墓穴迁移过程中虚报冒领资金的司法鉴定意见书》所述，南湖公司和芙蓉公司支付的迁坟资金系国有资金；被告人曹宇通过虚报迁坟数量和多报给坟主亲属补偿款的方式，在赤岭路街道办事处多报南湖公司迁坟补偿款212.55万元（虚报183座），多报芙蓉公司迁坟补偿款63万元（虚报126座），共计多报迁坟补偿款275.55万元。10、户籍资料，证明被告人曹宇已经达到完全刑事责任年龄的事实。11、被告人曹宇的供述和辩解、亲笔供词，被告人曹宇对公诉机关指控的犯罪事实供认属实，且亲笔供述了自己的犯罪事实。本院认为，被告人曹宇受天心区赤岭路街道办事处设立的殷家冲燕窝形墓穴迁移工作指挥部委托，以委托方名义全权负责墓穴迁移和补偿工作期间，利用其在工作过程中经手国家迁坟补偿资金、迁坟工作经费的职务便利，骗取公共财产，数额巨大，被告人曹宇的行为已构成贪污罪。长沙市天心区人民检察院指控被告人曹宇犯贪污罪的事实及罪名成立。本院应对被告人曹宇的行为依法予以惩处。被告人曹宇归案后和法庭审理中均能如实供述自己的罪行，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人曹宇在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。被告人曹宇在接受组织调查期间主动退缴全部赃款，本院在量刑时予以酌情考虑。被告人曹宇自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处罚。被告人曹宇的辩护人提出被告人曹宇不是贪污罪的适格主体问题，经查，被告人曹宇是受天心区赤岭路街道办事处设立的指挥部委托管理国家迁坟补偿资金、迁坟工作经费，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款所规定的情形，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出其犯罪行为不符合贪污罪的客观要件，经查，被告人曹宇受指挥部委托全权负责殷家冲燕窝形墓穴迁移补偿工作中，正是利用了这种工作便利，采取虚列开支、虚报数量的方式骗取了国家数额巨大的迁坟补偿资金，故被告人曹宇的行为符合贪污罪的客观要件，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人曹宇赚取迁坟补偿款差价的行为系合同行为，不应当计入犯罪数额，经查，被告人曹宇虚报数额、赚取差价的行为正是利用了其管理国家迁坟补偿资金、迁坟工作经费的职务便利，其所得金额应当视为犯罪所得，对于辩护人的该辩护人意见本院不予采纳。辩护人提出包干合同收益及多支付给刘某1的款项应从犯罪金额中扣除的意见，经查与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人曹宇系投案自首的辩护意见，经查，被告人曹宇系被天心区监察委工作人员带回谈话室讯问并对其采取了留置措施，故不能认定其具有自首情节，对于辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人曹宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月19日起至2021年9月18日止。罚金限在本判决书发生效力后十日内一次性缴清。)二、侦查机关扣押的被告人曹宇退缴的违法所得275.55万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李若兰人民陪审员  刘海娟人民陪审员  王美霞二〇一九年一月二十三日书 记 员  阙 婷