广东省广州市天河区人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤0106民特1号申请人：上海文盛资产管理股份有限公司，住所地上海市徐汇区复兴西路57号甲1幢110室。法定代表人：曾志红。委托代理人：康钰嘉、孙梦喆，申请人公司职员。被申请人：梁志威，男，1977年2月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托代理人：罗益宏，广东南方福瑞德律师事务所律师。第三人：廖诗怡，女，1989年6月27日出生，汉族，住广东省广州市增城区。申请人申请对被申请人实现担保物权纠纷一案，本院于2019年1月8日受理。申请人请求依法裁定拍卖、变卖被申请人名下广州市天河区员村505房（证号粤（2016）广州市不动产权第02221XXX号）的房产，申请人对拍卖、变卖款在担保范围内优先受偿，截至2018年11月12日担保债权数额为1094794.966元，自2018年11月13日起至实际清偿之日止的违约金以借款本金77万元为基数，按照年利率24%的标准计付。事实与理由：2016年8月15日，被申请人与搜易贷以及搜易贷提供的借出方签订编号为【DYD16NXXX】的《民间借贷借款协议（抵押消费贷）》（下称《借款协议》）及附件，约定由被申请人作为资金借入方通过搜易贷提供的居间服务，向搜易贷提供的资金借出方借款，借款金额为77万元，借款期限6个月，自2016年8月15日至2017年2月14日（合同所载借款开始日与借款实际发放日期不一致的，借款开始日以实际放款日为准）。被申请人以其名下位于广州市天河区员村××院××房，面积57.24平米的房产为前述借款提供抵押担保，并承诺办理抵押登记。协议约定被申请人分6期支付利息、服务费（每期应付利息为4812.5元，每期应付搜易贷居间服务费为2810.50元，具体数额在《还款计划表》中予以确认），约定就此次借款事宜被申请人向搜易贷支付咨询服务费13860元，此笔费用被申请人同意并授权搜易贷于放款当日直接从借款本金中予以扣除。约定如发生逾期付款，被申请人应向搜易贷及借出方支付违约金，违约金计算方式为：违约金总额=（逾期应还费用+借款本金）*0.06%*逾期天数，约定逾期付款30天以上时，应按照一般违约金标准的200%支付逾期违约金。上述《借款协议》签订后，搜易贷平台按照约定扣除平台咨询服务费13860元后向被申请人指定账户支付借款756140元，2016年8月23日，被申请人与搜易贷指定的出借人之一廖诗怡办理了抵押房产的抵押登记，廖诗怡取得了证号为粤（2016）广州市不动产证明第00225995号的不动产登记证明。按照《借款协议》的约定，被申请人应分6期按期支付利息与服务费，并在第6期付款日支付借款本金，但被申请人只履行了前5期的合同义务，自2017年2月17日起未按约付款，此后一直未按约定履行合同义务，根据《借款协议》的约定，其行为己构成违约。根据《借款协议》的约定，搜易贷根据其《风险保障金制度》代偿资金借出方本金、利息及居间服务费，获得资金借出方对被申请人拥有的主债权及全部从权利。2018年2月6日，搜易贷与磐石众智(天津)资产管理有限公司（下称“磐石众智公司”）签订《债权转让协议》，将其对被申请人享有的全部权利转让给磐石众智公司并书面通知了被申请人。2018年4月9日，申请人与磐石众智公司签订《债权转让协议》，受让了磐石众智公司对被申请人拥有的全部权利，并书面通知被申请人债权转让事宜，履行了债权转让的通知义务。根据相关法律规定，申请人现为被申请人的合法债权人。综上，被申请人的违约行为严重损害了申请人的合法权益，为维护自身合法权益，依照相关法律之规定，申请人特向贵院申请拍卖/变卖本案抵押房产（被申请人名下位于广州市天河区员村××院××房，证号粤（2016）广州市不动产权第02221XXX的房产），申请人在担保范围内就拍卖/变卖款优先受偿。被申请人称：一、申请人不具备申请实现担保物权申请主体资格。根据物权公示原则，依据《物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依据法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，因申请人不能提供抵押权登记证书，也不能提供相关部门或机构出具的合法证明，故申请人并非抵押权人，不享有实现抵押权的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百六十一条“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等”的规定，由于申请人既非担保物权也非其他有权请求实现担保物权的人，故申请人不符合实现担保物权申请主体资格。二、债权转让不符合双方约定及法律规定，且转让方转让的仅为债权，而非转让物权。依据《合同法》第七十九条第二款“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照当事人约定不得转让。”而根据甲方梁志威和乙方签订的《民间借贷借款协议》第4条第1款（第3页最后一行）“……甲方逾期还款情况下，乙方不能转让该债权。”因本案乙方在甲方已逾期还款的情况下，仍然转让债权给第三人，故该转让行为不符合双方约定及法律规定，应当不得转让。退一步讲，如转让担保的抵押权（物权）应当办理抵押登记，而本案《不动产登记证书》抵押权人目前仍然系第三人廖诗怡，而非申请人，故乙方转让的仅为债权，而非转让物权（抵押权）。三、依据《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因被申请人自2017年2月16日被刑事拘留至今，从未收到过转让方的通知，而转让方的通知仅仅通过邮寄的方式寄往涉案房屋所在地，并从未对收件人进行电话或者其他有效方式核实，在债务人并未收到通知的情况下，多位债权人已多次相互转让债权，故存在疏忽大意的过错，转让对债务人不发生效力。四、被申请人因刑事案件被一审判刑十一年，存在无法履行合同的可能，依据情势变更原则请求法院解除合同。被申请人于2017年2月16日主动到深圳市罗湖区公安局进行解释因与林某某之间因居间合同发生的中介费的支付问题而被突然刑事拘留，并被罗湖区法院判决犯盗窃罪并处有期徒刑十一年，经上诉到深圳市中级人民法院，现已裁定撤销罗湖区（2017）粤0303刑初2113号刑事判决，并发回重新审判，故该判决存在有误的嫌疑，被申请人根本无法预见会发生此种情况。被申请人借款总共六期，现已按期还清五期，2017年2月17日系被申请人支付最后一期借款日期，但由于刑事拘留且被申请人名下银行帐号被公安机关冻结，造成不能支付剩余的款项。被申请人根本无法预见这种情况，属不可归于本人的原因、无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，且无法继续履行合同。根据《合同法》司法解释二第26条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”鉴于目前状况，被申请人请求解除合同、有利于公平、公正地解决问题。五、被申请人认为本案的债权数额计算有误，违约金计算过高。是申请人在预先在本金中以中介费的名义扣除13860元，故被申请人实际收到借款应该的770000元减除13860元为75140元，且搜易贷（北京）金融信息服务有限公司在每期借款中都收取中介费2810.5元，五期共收取中介费14052.5元，属于重复收取，中介费共收取27912.5元，应在借款中予以扣除。本案违约金过高，被申请人请求法院予以适当减少，违约金按照合同约定的利息计算实际损失。根据《合同法》司法解释二第二十九条“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当予以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，违约金月息比原来利息标准0.99%月息高达200%，利息计算金额达到32万，明显过高（1094974.966元-770000元=324794.966元），而按正常利息计算大概16万多元（7623×22=167706元），申请人实际并没有那么高的损失，且被申请人并非特意违约，故实际损失应以合同约定的利息计算逾期利息比较公平、合理。综上所述，被申请人的申请缺乏事实和法律依据，请求法院依法裁定驳回其申请。第三人未到庭，亦未作陈述。经审查查明：粤（2016）广州市不动产权第02221XXX号证书载明：权利人为被申请人，坐落天河区员村××院××房，建筑面积57.24平方米；附记为：2016年8月23日，以16登记01052438号办理抵押登记，他项权人廖某某，权利种类为抵押权，权利范围为全部，债权数额77万元。粤（2016）广州市不动产证明第00225xxx号《不动产登记证明》载明：证明权利或事项为抵押权，权利人（申请人）为廖某某，义务人为申请人，坐落为天河区员村××院××房；产权证书号粤（2016）广州市不动产权第02221xxx号，抵押方式一般抵押，抵押范围全部，债权数额77万元。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十一条规定：“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。”他项权证登记的他项权人为第三人而非申请人，申请人并非担保权人，亦非其他有权申请人。申请人提起本案实现担保物权为无权申请，本院对此不予支持并依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百六十一条的规定，裁定如下：驳回申请人上海文盛资产管理股份有限公司的申请。申请人可向人民法院提起诉讼。审 判 长  李 江人民陪审员  刘淑贞人民陪审员  吴春礼二〇一九年一月三十一日法官助理文静书记员吕美玉郑苗璇