四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终14864号 上诉人（原审原告）：成都小企业融资担保有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区顺城大街**工投大厦**。 法定代表人：张栩，董事长。 委托诉讼代理人：曹杨，女，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：黎刚，男，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：西昌瑞康钛业有限公司。住。住所地：四川省西昌市太和镇/div> 法定代表人：吴培德，总经理。 委托诉讼代理人：廖志新，男，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:四川长隆实业（集团）有限公司。住。住所地：四川省自贡市汇东丹桂大街**/div> 法定代表人:罗绍贵。 被上诉人（原审被告）：颜铭，男，1965年8月11日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区卫坪镇易市村****。 委托诉讼代理人：钟萍，女，1969年11月2日出生，汉族，，住四川省自贡市自流井区琵琶湾**附** 被上诉人（原审被告）：钟敏，女，1968年6月9日出生，汉族，住，住成都市武侯区龙江路********/div> 上诉人成都小企业融资担保有限责任公司（以下简称小企业担保公司）因与被上诉人西昌瑞康钛业有限公司（以下简称瑞康公司）、四川长隆实业（集团）有限公司（以下简称长隆公司）、颜铭、钟敏追偿权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 小企业担保公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，改判为瑞康公司向小企业担保公司支付违约金300万元，长隆公司、颜铭、钟敏对该违约金承担连带清偿责任；2.确认小企业担保公司对长隆公司提供给小企业担保公司的其所有的商业服务用房共计24套享有优行受偿权；3.一、二审诉讼费由瑞康公司承担。事实和理由：1.小企业担保公司与瑞康公司签订《委托担保协议》明确约定小企业担保公司承担保证责任后的追偿范围有利息和罚息，同时合同约定了若瑞康公司违反合同的有关条款不按时还款，应按本协议的担保金额的10%支付违约金，因此，小企业担保公司主张瑞康公司承担违约金与主张利息不产生矛盾，根据相关法律规定，小企业担保公司要求瑞康公司支付300万元的违约金没有超过损失的百分之三十，应得到支持；2.小企业担保公司与长隆公司按照《反担保抵押合同》就《抵押物清单》中提供的位于自贡市自流井区丹桂街川南机电市场Ａ区前排计23套商业用房以及Ｂ区1套商业用房，共计24套商业用房在自贡市房管局办理了抵押登记，自贡房管局出具了自房他证2014他项权证。他项权证明确载明“本次抵押涉及抵押物详见抵押（借款）合同”，而双方签订的《反担保抵押合同》，明确了24套商业用房的情况，因此，一审未依法支持上诉人主张的优先受偿权错误。 瑞康公司辩称，一审对违约金的认定正确，小企业担保公司对长隆公司提供抵押的房屋享有第二顺位抵押权，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审民事判决。 长隆公司辩称，小企业担保公司收取担保费没有损失，一审对违约金的认定正确，恒丰银行对房屋的抵押权享有第一顺位，小企业担保公司系第二顺位抵押权人。 小企业担保公司向一审法院起诉请求:1.瑞康公司偿还小企业担保公司代偿金额25619638.7元，并支付小企业担保公司从实际代偿之日起至瑞康公司偿还小企业担保公司代偿金额之日为止的资金利息、罚息（按照瑞康公司与上海银行股份有限公司成都分行签署的《借款展期合同》项下的贷款利率的150%计算，为1003453.39元）；2.瑞康公司向小企业担保公司支付违约金3000000元；3.瑞康公司承担本案案件受理费、财产保全费等与本案诉讼相关的一切费用；4.长隆公司、颜铭、钟敏就瑞康公司的上述第1.2.3项债务承担连带保证责任；5.确认小企业担保公司对长隆公司抵押给小企业担保公司的位于自贡市场自流井区丹桂街川南市场的24套商业用房（自房权证、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、）依法享有优先受偿权。审理中，小企业担保公司将第1项诉讼请求明确为：判令瑞康公司偿还小企业担保公司代偿金额25619638.7元，并支付小企业担保公司从2015年3月31日起以893443.7元为本金计算，从2015年5月26日起以24726195元为本金计算至瑞康公司偿还小企业担保公司代偿金额之日止的利息、罚息（按照瑞康公司与上海银行股份有限公司成都分行签署的《借款展期合同》项下的贷款利率的150%计算，为1003453.39元）。 一审法院查明事实：小企业担保公司（担保人：甲方）与瑞康公司（借款人：乙方）签订2013年委字第0189号《委托担保协议》（未注明具体日期），约定：甲方接受乙方委托，对乙方与金融机构签订的相关主合同项下的债务提供保证担保，债权总金额为3000万元，最终金额、甲方的保证范围、保证方式和保证期限以实际的金融机构与甲方签订的保证合同或最高额保证合同的约定为准；甲方承担保证责任后有权向乙方进行追偿，追偿范围包括甲方代偿金额和自代偿之日起的相应利息、罚息（按乙方与主合同项下的金融机构约定的贷款利率的150%计算）及甲方因承担保证责任而产生的其他费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、案件调查费、公告费、执行费、评估费、拍卖费等以及损失；乙方应根据甲方要求提供反担保，按照主合同的约定按时足额还款；乙方如违反本合同的有关条款以及不能按照主合同的有关规定按时还款，乙方应按本协议约定的担保金额的10%向甲方支付违约金，同时乙方应承担由此而产生的所有损失及费用。 2013年8月29日，瑞康公司（借款人）与上海银行成都分行（贷款人）签订《借款合同》，约定：瑞康公司向上海银行成都分行借款3000万元，借款期限自2013年8月29日起至2014年8月29日止，贷款利率执行固定利率，年利率为6.06%，逾期罚息利率为贷款利率的150%。同日，小企业担保公司（保证人）与上海银行成都分行（债权人）签订《最高额保证合同》，约定保证人就债权人对债务人瑞康公司《借款合同》项下所形成的债权本金承担连带责任保证，担保的主债权余额最高不超过3000万元；保证担保的范围包括债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金，与主债权有关的所有银行费用，债权实现费用以及债务人给债权人造成的其他损失；债务人到期未履行《借款合同》项下任意一笔债务的，债权人有权书面通知保证人在收到通知后的十个工作日内向债权人清偿被担保债权。 2013年8月30日，上海银行成都分行向瑞康公司发放3000万元贷款。 小企业担保公司（担保人：甲方）与瑞康公司（借款人：乙方）签订2013年委字第0189-1展《委托担保协议》（未注明具体日期），约定甲方接受乙方委托，同意对乙方展期的债务继续提供保证担保，并与甲方、上海银行成都分行共同签订《借款展期合同》。 2014年8月28日，瑞康公司（借款人）与上海银行成都分行（贷款人）、小企业担保公司（担保人）签订《借款展期合同》，将《借款合同》的借款期限展期至2015年1月29日止，在展期期间，执行固定利率，年利率为6.675%，除对《借款合同》和《最高额保证合同》涉及的借款期限和贷款利率等部分条款作出调整和补充外，《借款合同》和担保合同的其他各项条款均继续有效。 小企业担保公司（甲方）分别与长隆公司（乙方）签订2013年反保字第0189号《反担保保证合同（适用机构）》（未注明具体日期），与颜铭、钟敏（乙方）签订2013年反保高字第0189号《反担保保证合同（适用自然人）》（未注明具体日期），均约定本合同担保的主债权为甲方依据其与上海银行成都分行签订的《最高额保证合同》而承担的保证责任及甲方代偿后的利息、违约金、损失等；反担保保证范围为甲方承担保证责任的全部，因承担保证责任所产生的律师费等其他费用，承担保证责任所支付的资金和费用的资金利息，实现债权的所有费用及与债务人签署的《委托担保协议》约定的违约金；甲方承担保证责任后有权要求乙方承担连带保证责任。 小企业担保公司（抵押权人：甲方）与长隆公司（抵押人：乙方）签订2013年反抵高字第0189号《反担保抵押合同》（未注明签订日期）。约定本合同担保的主债权为甲方依据其与上海银行成都分行签订的《最高额保证合同》而承担的保证责任及甲方代偿后的利息、违约金、损失等；反担保保证范围为甲方承担保证责任的全部，因承担保证责任所产生的律师费等其他费用，承担保证责任所支付的资金和费用的资金利息，实现债权的所有费用及与债务人签署的《委托担保协议》约定的违约金；甲方承担保证责任的，有权要求乙方承担抵押反担保责任；乙方应在甲方履行代偿义务之日起十个工作日内履行抵押反担保责任；甲方有权选择以本合同约定之抵押物折价、变卖价款、拍卖价款或以法律法规许可的其他方式优先受偿行使抵押权；乙方提供的抵押物为房屋，抵押物详情见本合同所附抵押物清单。2013年2月（未注明具体日期），小企业担保公司（抵押权人）与瑞康公司（债务人）及长隆公司（抵押人）共同签订的《抵押物清单》载明：小企业（抵押权人）、瑞康公司（债务人）、长隆公司（抵押人）三方认定的抵押物为长隆公司所有的位于自贡市自流井区丹桂街川南市场的24套商业用房（自房权证、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、）。 另，自房他证2014房屋他项权证载明，位于自流井区丹桂大街南段川南机电商业城********的房屋，房屋所有权人为长隆公司，房屋他项权利人为小企业担保公司，房屋所有权证号为20XX70，附记中载明“本次抵押涉及抵押物详见抵押（借款）合同”。 上海银行成都分行分别于2015年3月31日、2015年5月25日向小企业担保公司发出《担保履约通知书》，要求小企业担保公司按约履行代偿赔付责任，代偿金额分别为893443.7元、24726195元，共计25619638.7元，代偿期限分别至2015年3月31日、2015年5月31日。 小企业担保公司分别于2015年3月31日、2015年5月26日向上海银行成都分行代偿款893443.7元、24726195元，上海银行成都分行向小企业担保公司出具了2份《收据》。 2015年5月26日，上海银行成都分行向小企业担保公司发出《解除担保确认书》，载明：因小企业担保公司已按约履行代偿责任，上海银行成都分行特此通知解除担保责任。 一审法院查明上述事实主要采信以下证据材料：《委托担保协议》《借款合同》《上海银行（贷款）借款凭证》《借款展期合同》《最高额保证合同》《反担保保证合同》《反担保抵押合同》《抵押物清单》《担保履约通知书》《上海银行特种转账借方凭证》《华夏银行单位结算业务申请凭证（回单）》《收据》《解除担保确认书》以及当事人陈述等。 一审庭审中，颜铭向一审法院提交了《四川长隆实业（集团）有限公司章程》，以证明其在签订2013年反保高字第0189号《反担保保证合同》时系长隆公司的股东、瑞康公司的高管，系职务行为。小企业担保公司对《公司章程》的真实性无异议，但认为颜铭签订《反担保保证合同》系其个人行为，不应免除其担保责任。 一审法院认为，本案各方当事人签订的《委托担保协议》《借款合同》《借款展期合同》《最高额保证合同》《反担保保证合同》及《反担保抵押合同》均是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。上述合同签订后，瑞康公司未依约按期归还借款本息，小企业担保公司依照《委托担保协议》之约定，代为偿还了贷款本息共计25619638.7元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，对小企业担保公司关于要求瑞康公司向其支付代偿款25619638.7元的诉请，一审予以支持。 关于利息。根据《委托担保协议》的约定，小企业担保公司承担保证责任后有权向瑞康公司进行追偿，追偿范围包括代偿金额和自代偿之日起的相应利息、罚息（按乙方与主合同项下的金融机构约定的贷款利率的150%计算），故瑞康公司应自小企业担保公司代偿之日，即：分别自2015年3月31日起以小企业担保公司代偿的金额893443.7元为本金，自2015年5月25日起以小企业担保公司代偿的金额24726195元为本金，按照主合同（即瑞康公司与上海银行成都分行签署的《借款展期合同》）约定的贷款利率的150%计算，向小企业担保公司支付利息。庭审中瑞康公司和颜铭请求按照银行同期贷款利率计算利息的抗辩，于合同无据，故对瑞康公司和颜铭的此项抗辩，一审不予支持。 关于违约金。一审认为，小企业担保公司的该项主张与前述关于利息的主张系重复主张，故对小企业担保公司的此项诉讼请求，一审不予支持。 关于连带责任。根据《反担保保证合同》的约定，小企业担保公司有权要求长隆公司、颜铭及钟敏就瑞康公司的上述债务向小企业担保公司承担连带清偿责任。故小企业担保公司的该项诉讼请求于法有据，一审予以支持。关于颜铭提出其签订合同的行为系职务行为的抗辩，一审认为，根据《反担保保证合同》，颜铭系以个人名义向小企业担保公司提供反担保，故即使颜铭签订合同时系长隆公司管理人员，亦不能据此免除其保证责任。故对颜铭的此项抗辩，一审不予支持。 关于优先受偿权。根据小企业担保公司与长隆公司签订的《反担保抵押合同》，小企业担保公司有权选择以抵押物折价、变卖价款、拍卖价款或以法律法规许可的其他方式优先受偿行使抵押权。小企业担保公司虽然向一审提交了位于自流井区丹桂大街南段川南机电商业城B区前排3层2号房屋的房屋他项权证，但该证仅载明“本次抵押涉及抵押物详见抵押（借款）合同”未能对抵押（借款）合同进行明确，亦不能反映抵押顺位，小企业担保公司也未提交其他证据证明其就前述《抵押物清单》中载明的剩余23套商业用房享有抵押权，故对小企业担保公司关于确认其对长隆公司抵押给小企业担保公司的位于自贡市自流井区丹桂街川南市场的24套商业用房享有优先受偿权的主张，一审不予支持。 综上，小企业担保公司的诉请部分成立，一审予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第百四十四条，判决如下：一、瑞康公司于判决发生法律效力之日起十日内向小企业担保公司支付代偿款25619638.7元及利息（自2015年3月31日起以893443.7元为本金，自2015年5月25日起以24726195元为本金，按照瑞康公司与上海银行股份有限公司成都分行签署的《借款展期合同》项下的贷款利率的150%计算至本金付清之日止）；二、长隆公司、颜铭及钟敏就瑞康公司的上述债务向小企业担保公司承担连带清偿责任；三、驳回小企业担保公司的其他诉讼请求。案件受理费174915元，保全费5000元，公告费600元，共计180515元，由瑞康公司、长隆公司、颜铭及钟敏承担。 二审中，小企业担保公司向本院提交以下证据村料：1.自贡市国土资源管理局不动产登记查询结果通知书；2.自贡市国土资源局关于小企业担保公司关于川南机电市场24套商品房抵押权的函的回复（自国土资函【2018】36号）。上述证据拟证明抵押物现状。经质证，瑞康公司、颜铭认为对抵押的事实无异议，但小企业担保公司并非第一顺位抵押权人；瑞康公司向本院提交以下证据材料：1.电汇凭证，交通银行记账回执，拟证明，小企业担保公司收取担保费，小企业担保公司主张的违约金不应得到支持；2.恒丰银行同意小企业担保公司办理第二顺位抵押登记的函以及小企业担保公司同意办理第二顺位抵押登记的函。拟证明小企业担保公司并非第一顺位抵押权人。经质证，小企业担保公司对上述证据的真实性无异议，对小企业担保公司系第二顺位抵押权人予以认可，但认为，小企业担保公司代偿后公司存在损失是不能通过担保费进行弥补。颜铭认为认可上述证据的真实性、合法性、关联性。颜铭向本院提交以下证据：抵押权登记信息，拟证明小企业担保公司系案涉抵押物的第二顺位抵押权人。经质证，小企业担保公司与瑞康公司对该证据的真实性均无异议。本院认为，因各方对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院为查清长隆公司为案涉借款提供抵押房屋的具体情况，分别于2018年12月6日、2019年1月3日到自贡市国土资源局不动产登记中心进行查询，自贡市国土资源局不动产登记中心向本院出具不动产登记查询结果通知书、变更协议、并于2019年1月3日向本院出具《关于川南机电市场24套商品房抵押权的情况说明》，经小企业担保公司、瑞康公司、颜铭质证，对上述查询结果通知书、变更协议、情况说明均无异议。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认外，另查明，自贡市国土资源局向小企业担保公司出具自国土资函（2018）36号关于小担保公司关于川南机电市场24套商品房抵押权的函的回复中载明：长隆集团与你公司于2013年2月21日设定抵押权登记，抵押物为川南机电市场商品房Ａ区前排共24套商品房。因协助执行法院生效判决，产权证号为20XX6Ｘ、20XX22、20XX49、20XX92、20XX58、20XX25、20XX46、20XX34、20XX10、20XX37共10套商品房已过户到其他权利人名下；产权证号为20XX70、20XX69、20XX64、20XX84、20XX79、20XX18、20XX99、20XX87、20XX75、20XX63、20XX51、20XX26、20XX71、共14套商品房仍处于抵押状态，你公司对该14套商品房的抵押权仍然有效。2018年12月6日、2019年1月3日，本院针对小企业担保公司对上述函件中的商品房是否享有抵押权的问题到自贡市国土资源局不动产登记中心进行查询，自贡市国土资源局不动产登记中心向本院出具截止2019年1月3日长隆公司抵押权登记情况，载明长隆公司与小企业担保公司于2013年2月21日设定抵押权登记，抵押物为川南机电市场商品房Ａ区前排共24套商品房。因协助执行法院生效判决，产权证号为20XX6Ｘ、2XX22、20XX49、20XX92、20XX58、20XX25、20XX46、20XX34、20XX10、20XX37、20XX79、20XX26、20XX71共13套商品房已过户到其他权利人名下；产权证号为20XX70、20XX69、20XX64、20XX84、20XX18、20XX99、20XX87、20XX75、20XX63、20XX51、自房权证共11套商品房的抵押权仍有效。并明确小企业担保公司是第二顺位抵押权人。 本院认为，关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，小企业担保公司在主张利息的同时主张违约金，违约金为代为担保金额的10%收取，本院认为，小企业融资担保公司所遭受的资金占用损失以其与瑞康公司约定的利息、罚息足以弥补，故一审法院未支持违约金并无不当，本院予以确认。 关于小企业融资担保公司是否享有抵押权的问题，根据长隆公司与小企业担保公司签订《反担保抵押合同》以及《抵押物清单》上载明，长隆公司以其所有的位于自贡市自流井区丹桂街川南市场的24套商业用房为瑞康公司的案涉债务提供抵押担保，并办理抵押登记手续，虽他项权证上没有明确载明抵押物，但根据自贡市国土资源局的自国土资函（2018）36号的回复，可知现小企业担保公司对14套房屋（产权证号为20XX70、20XX69、20XX64、20XX84、20XX79、20XX18、20XX99、20XX87、20XX75、20XX63、20XX51、20XX26、20XX71、）享有抵押权。后本院再次至自贡市国土资源局不动产登记中心查询上述房屋信息，自贡市国土资源局不动产登记中心明确截止2019年1月3日小企业担保公司仅对上述房屋中的11套房屋享有抵押权，具体为：产权证号为20XX75、20XX64、20XX70、20XX84、20XX63、20XX18、20XX69、20XX99、20XX51、20XX87、。小企业担保公司有权就上述房屋处置所得价款在抵押担保范围内优先受偿。根据抵押物登记信息显示，上述抵押物长隆公司先行抵押给恒丰银行股份有限公司成都分行，小企业担保公司系上述抵押物的第二顺位抵押权人，因此，小企业担保公司在保障顺序在先的抵押权人优先受偿权后才享有优先受偿权。一审对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，小企业担保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9031号民事判决第一、二项即“一、被告西昌瑞康钛业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成都小企业融资担保有限责任公司支付代偿款25619638.7元及利息（自2015年3月31日起以893443.7元为本金，自2015年5月25日起以24726195元为本金，按照西昌瑞康钛业有限公司与上海银行股份有限公司成都分行签署的《借款展期合同》项下的贷款利率的150%计算至本金付清之日止）；二、被告四川长隆实业（集团）有限公司、颜铭及钟敏就被告西昌瑞康钛业有限公司的上述债务向原告成都小企业融资担保有限责任公司承担连带清偿责任”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9031号民事判决第三项即“三、驳回原告成都小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、若西昌瑞康钛业有限公司不能偿还上述款项，则成都小企业融资担保有限责任公司有权对四川长隆实业（集团）有限公司所有的产权证号为：20XX70、20XX69、20XX64、20XX84、20XX18、20XX99、20XX87、20XX75、20XX63、20XX51、的房屋折价或拍卖、变卖该房屋产所得的价款，在保障顺序在先的抵押权人优先受偿权后的余值享有优先受偿权； 四、四川长隆实业（集团）有限公司、颜铭、钟敏在承担各自担保责任后，有权向西昌瑞康钛业有限公司追偿。 五、驳回成都小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费174915元，由成都小企业融资担保有限责任公司负担30800元，由西昌瑞康钛业有限公司、四川长隆实业（集团）有限公司、颜铭、钟敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄寅 审判员  傅敏 审判员  莫雪 二〇一九年一月二十三日 书记员  李兰