新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2019）新22民终665号上诉人（原审原告）：哈密新能源商贸有限责任公司，住所地哈密市石油基地支油路泽宇汽车城。法定代表人：马征，总经理。委托诉讼代理人：范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张卫国，男，1973年7月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。上诉人张卫国、哈密新能源商贸有限责任公司（以下简称新能源公司）因合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张卫国，上诉人哈密新能源商贸有限责任公司的委托诉讼代理人范胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新能源公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审错误判决，判令张卫国返还新能源公司合伙投资款224043.53元，支付上诉人合伙期间一半的盈利2124072.6元及利息。事实和理由：一审判决认为根据我国法律规定合伙关系分为个人合伙和企业合伙，没有规定企业与个人可以合伙，因此不能认定合伙关系，只能认定是合作关系。法无禁止即可为，因此应视为合伙关系成立。一审判决认定事实错误,明明是合伙关系，一审却错误地认定成合作关系。一审已经查明，2012年12月4日新能源公司法定代表人马征通过账户给张卫国个人开办的博驰装饰中心转账支付投资款20万元。张卫国也出具收据一张，注明“收到新能源公司交来投资款20万元。”会计韩耀军、几名工人也都可以证明是合伙关系。从2011年4月份开始，双方就在合伙经营，到2015年2月28日止双方聘用的会计对利润进行盘点，核算除去成本合伙期间未分配利润42487145.39元。根据对半投资的原则，被上诉人应支付上诉人合伙利润2124072.6元。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实错误，恳请二审法院依法撤销，支持上诉人的诉讼请求。张卫国辩称，亦提出上诉请求：请求二审法院在查清事实的基础上对一审法院关于双方系合作关系，张卫国应该支付新能源公司装修款20%的相关认定依法撤销。新能源公司在本案之前以合伙纠纷为由向法院提起诉讼，经过一审、二审审理后，新能源公司又撤回起诉，本案系新能源公司再次提起诉讼，属于重复诉讼。事实与理由：一审认定“关于新能源公司出售的车辆，新能源公司销售人员介绍至博驰装饰中心装修后，应当由张卫国将客户支付的装修款的20%作为提成支付给新能源公司”以上认定是错误的。首先，本案新能源公司起诉的请求是确认双方之间系合伙同时要求分割合伙期间的利润，所以双方之间是不是合作关系，以及怎样合作不是一审法院审理的范围。其次，关于双方的合作内容具体有约定。2010年下旬，新能源公司以返利过低为理由终止了与张卫国的合作。开始与宝洁汽车装饰公司合作。2011年中旬，新能源公司再次找到张卫国称，宝洁公司虽然返利较高但施工质量太差还是希望继续与我方合作。同时由于当时汽车销售行情较好，销售量大但销售人员工资较低，新能源公司为鼓励自己的销售人员，将之前合作的客户二次消费的20%返利让渡给了销售员。此费用由张卫国直接支付给新能源公司的销售员。由此，双方合作期间只有客户二次消费是有提成的，新能源公司给客户赠送单上的所有费用双方都是按照成本价结算，不存在利润分成和提成，一审武断的认定我方应该支付新能源公司装修款20%无事实和法律依据，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销。新能源公司辩称，张卫国上诉理由不能成立，合作关系仅是其陈述不是事实，合伙关系是2011年通过清点共计448087.06元，我方投资224043.53元，凭证写的是投资款，20%的返利没有给新能源公司。新能源公司向一审法院起诉请求：1、张卫国返还投资款224043.53元；2、张卫国支付新能源公司合伙期间应得部分盈利2124072.6元。事实及理由：2011年3月底，张卫国与新能源公司法定代表人马征商定，由双方各出资一半，按照实收资本进行盘点，共同合伙投资经营哈密博驰汽车装饰中心(现更名为哈密博驰汽车生活主题馆)，并约定聘请会计和出纳，对财务进行监管，利润平均分配，同时约定由张卫国负责日常经营，新能源公司运用销售汽车的途径和便利，推荐介绍客户，由张卫国负责对车辆装饰。之后，新能源公司与张卫国对哈密博驰汽车装饰中心的所有库存和资产进行了盘点，折合人民币为448087.06元，随后新能源公司向张卫国支付投资款224043.53元。2011年4月1日新能源公司与张卫国正式合伙经营，至2015年2月底终止。2015年2月28日，双方对合伙期间的利润进行了盘点，经会计核算，合伙期间未分配利润为42487145.39元，按照双方合伙约定，张卫国应支付新能源公司盈利的一半2124072.6元，但张卫国迟迟不予退回。经新能源公司催要，2015年4月，张卫国竟然以合作为由要求新能源公司支付汽车装修款。新能源公司为维护合法权益，依据相关法律规定，诉至法院。一审法院认定事实：2010年，张卫国开始经营博驰装饰中心。新能源公司与张卫国系合作关系，双方的合作模式分为两方面：1、新能源公司向客户出售车辆，并赠送脚垫等赠品，赠品由博驰装饰中心提供，由新能源公司向博驰装饰中心按照成本价支付价款；2、新能源公司向客户出售车辆，客户如果有意愿装修车辆，由新能源公司的销售人员将客户带至博驰装饰中心进行装修，博驰装饰中心将客户支付的装修费的20%-30%作为提成支付给新能源公司，再由新能源公司向其销售人员进行分配。2012年12月4日，新能源公司的法定代表人马征通过其账户给博驰装饰中心转款200000元，博驰装饰中心给新能源公司出具收据一张，载明：“新能源公司交来投资款200000元”，新能源公司认为该款系张卫国合伙后由新能源公司支付的投资款。张卫国认为该款是新能源公司支付的车辆赠品价款。此后，新能源公司继续将其大部分销售车辆及自留车辆的装修交给博驰装饰中心，装饰范围仍包括装饰品赠送(装修代金券赠送)及客户要求装修内容，但博驰装饰中心仅向新能源公司的销售人员给付了10%-20%的提成，不再向新能源公司给付提成。新能源公司认为自2011年4月起，新能源公司与张卫国成立合伙关系，双方合伙经营博驰装饰中心，新能源公司已经履行支付投资款的义务，张卫国应向新能源公司分配合伙期间的利润。张卫国认为博驰装饰中心由其个人经营，双方未成立合伙关系，双方仅是合作关系，张卫国不应向新能源公司分配利润，为此双方产生纠纷，引起诉讼。另查，×××号小型普通客车一辆，于2013年2月1日登记在哈密永达汽车销售服务有限公司名下，2013年5月14日哈密永达汽车销售服务有限公司与新能源公司的法定代表人马征共同出具证明一份，载明：“装潢店买车九座五菱合计四万柒仟零伍拾元整，落户于哈密永达公司，款项由博驰装潢店付。”2014年博驰装饰中心将该车出售给哈密市中藏酒业有限公司，同年，该公司法定代表人陈大勇向张卫国的妻子詹红英转款20000元，2015年陈大勇向张卫国转款14835元，上述合计34832元。新能源公司认为该车以48000元的价格出售给哈密市中藏酒业有限公司，该车是在双方合伙期间出售，车款应由双方各分一半，新能源公司未领取该部分款项，应作为新能源公司的投资款。张卫国对此不予认可。再查，2018年11月9日，博驰装饰中心向新能源公司提起诉讼，要求新能源公司向博驰装饰中心支付汽车装修款，并在诉讼请求中扣除了新能源公司向博驰装饰中心支付的200000元。又查，庭审中，新能源公司提供(2016)新2201民初2176号案件一审及二审庭审中出庭证人韩耀军、杨辉、聂慧、刘扬、刘国飞的证言、及本案中证人韩耀军、聂慧、李新年的出庭证言，证明双方之间成立合伙关系，新能源公司给付投资款共计224043.53元，其中证人韩耀军陈述其在自2011年10月开始在博驰装饰中心担任会计，经盘点截止2011年12月31日博驰装饰中心的实收资本为448087.06元，其中一半是新能源公司出资，一半是张卫国出资，双方系合伙关系。证人杨辉、聂慧、刘扬、刘国飞、李新年陈述新能源公司的法定代表人马征经常参加博驰装饰中心的会议，并参与管理，双方系合伙关系。张卫国对上述证人证言不认可，认为上述证人与新能源公司均存在不同程度的利害关系。张卫国提供陈霞玲的出庭证言，证明陈霞玲将新能源公司支付的汽车装修费记载为投资款时未经张卫国同意。新能源公司对陈霞玲的证人证言不认可，认为陈霞玲系张卫国的工作人员，与张卫国存在利害关系。一审法院认为，张卫国经营博驰装饰中心，新能源公司系汽车销售公司，自2010年起，新能源公司所出售的大部分车辆在博驰装饰中心装修，上述事实，双方均不持异议。本案争议的焦点为自2011年4月后，双方是否成立合伙关系。根据我国法律规定，合伙关系分为个人合伙及合伙企业。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，个人合伙是指自然人之间的合伙，新能源公司系法人组织，不属于自然人，不符合个人合伙的法律规定，新能源公司也不能依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定主张双方之间成立合伙关系。其次，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”之规定及第十四条：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二人以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件”之规定，新能源公司与张卫国符合成立合伙企业的主体要件，但是上述法律同时要求合伙协议必须采取书面形式，并将具有书面协议作为设立合伙企业的一项重要条件，具备这一条件才能依法设立合伙企业，本案中新能源公司虽然给付投资款200000元，但双方一直未能签订书面的合伙协议，且未变更企业登记，未依法注册登记为合伙企业，故无法证明新能源公司与张卫国成立了合伙企业。综上，新能源公司与张卫国之间既不符合成立个人合伙的主体要件，也不符合成立合伙企业的形式要件，不能认定双方之间成立合伙关系，双方应为合作关系，根据双方一贯的合作习惯，张卫国应按下列方式向新能源公司分配利润，关于博驰装饰中心向新能源公司出售的赠品，博驰装饰中心应按成本价向新能源公司销售。关于新能源公司出售的车辆，新能源公司销售人员介绍至博驰装饰中心装修后，应当由张卫国将客户支付的装修款的20%作为提成支付给新能源公司。对于新能源公司已向博驰装饰中心支付的投资款200000元，张卫国已在另案中予以扣除，本案不做处理。遂判决：驳回哈密新能源商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费25585元，由新能源公司哈密新能源商贸有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是新能源公司的诉讼请求能否成立，即双方之间是否成立合伙关系。从合伙成立的条件上分析，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》对个人合伙及合伙企业有明确的规定，本案中新能源公司主张双方系合伙关系，从形式要件上并不符合法律规定。从证据上分析，新能源公司上诉认为给付投资款20万元以及双方对合伙期间的利润进行了盘点，经会计核算，请求分配合伙期间利润，张卫国虽认可收到20万元，但不认可是投资款，且20万元已在另案中诉讼。本院认为虽然20万元标明投资款，但仅此不能证明存在合伙关系，投资款仅是对款项的一种说明，其性质可能是合作，亦可能是其他法律关系。新能源公司提供的会计核算项目并没有张卫国的签字确认，不能证明张卫国对此的认可。关于张卫国上诉认为一审法院认定应当由张卫国将客户支付的装修款的20%作为提成支付给新能源公司的事实有误，本院认为本案新能源公司起诉的请求是确认双方之间系合伙关系同时要求分割合伙期间的利润，故应对双方是否存在合伙关系进行审查认定，对于双方存在的其他法律关系应当根据当事人的主张另案审查处理，故一审法院对于此项事实的认定欠妥，本院予以纠正。综上所述，张卫国的上诉请求成立，本院予以支持，哈密新能源商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26134.93元，由哈密新能源商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚   洪   斌审判员 杰恩斯拜克别克孜达审判员 古丽合尼木 尼牙孜二○一九年十二月五日书记员 热海曼  阿 扎提