山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2003号上诉人（原审原告、反诉被告）：银川银重（集团）起重机有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区贺兰山中路553号。法定代表人：郑文刚，总经理。委托诉讼代理人：韩杰，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。被告（反诉原告）：临沂华盛江泉管业有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区沈泉庄工业园。法定代表人：李文明，总经理。委托诉讼代理人：田刘柱，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：马捷飞，山东文康律师事务所实习律师。上诉人银川银重（集团）起重机有限公司（以下简称银重集团）与上诉人临沂华盛江泉管业有限公司（以下简称江泉管业）因买卖合同纠纷一案，均不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁163民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银重集团上诉请求：1.撤销一审判决，变更或改判支持银重集团的诉讼请求，或依法发回重审；2.判令江泉管业承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院在案件在审理中，依法只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。在本案中，一审法院对当事人未予主张的法律关系作出认定，径行减少合同价款并扣除江泉管业应向银重集团支付的货款300万元，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，违反了民事诉讼的“不告不理”原则，构成程序违法。二、一审判决认定事实错误，将明确的法律条文作了“扩大解释”，违反法律的强制性禁止性规定，给银重集团赋加新义务，并据此作出了错误判决,应依法予以改判。首先，在双方签订的《行车采购合同》第十四条中并没有关于“银重集团通过对江泉管业前期使用的22台行车的改造和修理”的约定；其次，合同第十四条中约定的“在付600万元货款之前乙方凭我公司前期所使用的22台行车特种设备产品合格证及技术监督局监检证支付”条款内容为无效条款。江泉管业前期所使用的另22台行车是江泉管业于2007年11月向第三方银川起重设备有限公司所购买，第三方银川起重设备有限公司在该22台行车出厂时未能依法为这22台行车随附特种设备产品合格证（以下简称产品合格证）、质量技术监督局监督检验证（以下简称监检证）；而银重集团既不是该22台行车的生产厂家，也不存在对该22台行车进行“改造和修理”的合同义务和实际行为，根据《特种设备安全法》第十九条、二十一条及第二十七条及合同法第五十二条第（五）项之规定，江泉管业在合同中约定“在付600万元货款之前乙方（上诉人）凭我公司前期所使用的22台行车特种设备产品合格证及技术监督局监检证支付”，并“要求银重集团为该22台行车办理产品合格证和监检证”，违反了法律的的强制性规定，该约定应为无效条款。但该无效条款并不影响《行车采购合同》其他内容的效力，江泉管业应按照《行车采购合同》的约定向银重集团支付全部货款。三、一审法院适用法律错误。根据我国《合同法》第113条第一款及第114条第一款之规定，违约金和损害赔偿金是相互排斥不能同时并用的。但在本案中，一审法院既认定“银重集团诉请江泉管业支付的价款应当减少合同总额的10%即300万元。”，又认定“银重公司承担违约金300万元的违约责任”，严重违反了违约金和损失赔偿金不得并用的原则，系适用法律错误。江泉管业辩称，一、减少价款系江泉管业在本案一审的本诉部分提出的抗辩主张，而非反诉请求。首先，银重集团请求支付全部剩余货款，江泉管业抗辩减少价款，一审法院对该抗辩主张进行审理后并作出判决，系对本诉的处理，不存在“超出当事人诉讼请求范围的情形”，也不违反“不告不理”的原则。其次，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，减少价款额主张属于提出抗辩。因此，江泉管业在本诉中以抗辩的方式主张减少价款，符合法律规定，并无不当。二、《行车采购合同》中关于银重集团为江泉管业的另外22台行车办理产品合格证和监检证的约定并不违反任何法律规定，一审判决不存在认定事实错误的情形。1.该约定符合法律规定与业务操作实践。首先，《行车采购合同》第14条约定为江泉管业前期使用的22台行车办理产品合格证及监检证是银重集团的一项重要合同义务，而且是支付货款的前提条件。其次，依照《特种设备安全法》第二条的规定，特种设备的“生产”包括设计、制造、安装、改造、修理在内。参照《特种设备安全法》第25条的规定，修理或改造单位同样需要对经过改造或重大修理的特种设备提供相关证件。基于这样的法律规定，双方在签订《行车采购合同》时达成合意，由银重集团以维修或改造方式为江泉管业前期使用的22台行车办理产品合格证和监检证，并作为一项付款条件写入合同。虽然在合同中并未明确表述“以维修或改造的方式”，但依据前述法律规定，该等方式是银重集团可以选择的办理方式，并不违反法律规定。再次，在实务中，产品合格证和监检证并不是设备一出厂就能获得，而是要经过较长时间的申报、检验、办理过程。也基于这种现实，在江泉管业原先购买的22台行车由于原生产厂家倒闭而无法为这22台行车继续办理产品合格证和监检证的情况下，双方协商订立《行车采购合同》采购14台行车，其中一个主要合同目的和订约前提就是银重集团承诺为江泉管业办理原22台行车的产品合格证和监检证。2.鉴于银重集团在起重机领域的专业程度，为这22台行车办理产品合格证和监检证的约定系其真实意思表示，该合同条款合法有效。退一步而言，即使该约定无效，相较于使用者，银重集团作为专业的起重机生产厂家对相关法律知识的掌握程度处于优势地位，应对办理非其生产的行车的产品合格证和监检证是否合法、可行有客观、准确的认识，其在签订合同时同意为江泉管业办理产品合格证和监检证，开始履行合同之后，又以约定违反法律规定为由拒绝履行合同义务的行为，有违诚实信用原则，应对该条款的无效承担过错责任，赔偿江泉管业因合同目的落空而另行委托他方办理产品合格证和监检证的损失。三、一审判决中不存在并用违约金和损失赔偿金的问题，法律适用并无错误。1.减少价款并非“损失赔偿金”，且与反诉中关于违约金的诉讼请求分别针对不同的违约行为，并不存在“对同一合同行为进行重复赔偿”的情形。2.江泉管业以抗辩方式主张减少价款，以反诉方式主张违约金，该主张方式符合法律规定。3.银重集团迟延交付设备长达230天，已构成严重违约，一审判决依据合同第十三条支持江泉管业关于减少300万元合同价款的抗辩主张，合法有据。4.银重集团拒绝履行办理22台行车产品合格证和监检证的合同义务，亦构成严重违约，一审判决依据合同第十五条支持江泉管业关于请求支付300万元违约金的反诉请求，合法有据。综上，江泉管业因银重集团迟延履行安装调试14台行车的义务而主张减少价款的抗辩，又因银重集团未依约办理先前22台行车的产品合格证和监检证而主张300万元违约金，两种违约责任在性质上分属“减少价款”和“违约金”，并非违约金和损失赔偿金并用，其事实依据也是银重集团两个不同的违约行为。请求二审法院依法查明事实，驳回银重集团的上诉请求。江泉管业上诉请求:1.将一审判决第一项改判为江泉管业向银重集团支付剩余货款700万元；2.二审诉讼费用由银重集团承担。事实和理由：《行车采购合同》第十四条约定“质保金在质保期满一年后如符合技术协议中所要求的技术标准则甲方一次性付清质保金”，第五条规定：“质保期为货到需方调试合格后12个月”。江泉管业提交的《验收报告》显示合同14台行车调试合格的时间为2012年10月28日。基于一审法院查明的以上事实，质保期自行车交付次日，即2012年10月29日起算，至2013年10月28日一年质保期满，质保金的支付条件自2013年10月29日成就。银重集团自2013年10月29日起，获得质保金支付请求权。江泉管业自该日起未向银重集团支付质保金，银重集团就已经知道其权利受到侵害。因此，依据《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”之规定，至2015年10月28日质保金支付请求权两年诉讼时效届满，银重集团于2016年10月12日提起诉讼，请求支付的剩余货款中，300万元质保金部分因超过诉讼时效而不应予以支持。银重集团辩称，请求依法驳回江泉管业的上诉请求。理由：银重集团关于质保金的请求权并未超过法定的诉讼时效，合法有据。根据银重集团向一审法院提交的第八组、第十组证据可证实银重集团于2014年10月16日向江泉管业开具了600万元增值税专用发票，也同时向江泉管业主张过剩余货款的支付。即便根据一审法院核准的银重集团于2012年10月28日，完成对合同约定交易设备的安装和验收，同时江泉管业也于2013年8月9日又向银重集团支付过600万元货款的事实来看，银重公司关于质保金的请求权并未超过法定的诉讼时效。因此上诉人江泉管业的该项上诉请求无法律依据和事实依据，依法不应该得到支持。原告银重集团向一审法院起诉请求：1.依法判决或者调解江泉管业向银重集团支付所欠货款、违约金、利息共计2010万元；2.本案诉讼费由江泉管业承担。江泉管业向一审法院提出反诉请求：l.判令银重集团按照合同履行交货义务，对有质量问题的设备给予更换；2.判令银重集团按照合同约定给江泉管业的22台行车办理特别设备合格证及技术监督局检验证；3.判令银重集团承担违约金300万元；4.反诉费由银重集团承担。一审法院认定事实：2011年8月2日，江泉管业（甲方）与银重集团（乙方）签订《行车采购合同》及附件《技术协议》一份，合同约定：一、本合同附江泉管业一套行车技术协议书，技术协议双方确认并签字盖章，与合同具有同等法律效力。二、设备名称、型号、单位、数量、单价、金额详见附表。三、质量要求及技术标准，按国家行业标准及甲方具体要求（详见技术协议书）。四、验收标准及期限：按合同技术协议要求验收。五、乙方对质量负责条件及期限…质保期为货到需方调试合格后12个月。六、供货数量及范围…七、运输方式…八、交货地点…九、包装物的回收……十三、工期：合同生效后220天，乙方将所有设备交付到甲方场地并调试完毕，每迟延一天扣除合同总额的5‰，最多不超过10%。…十四、付款方式：合同经甲乙双方签字盖章后，甲方先预付乙方500万元货款后合同生效。所有设备制作完毕交付甲方现场安装调试合格交付甲方使用后，乙方开具合同总额的5O%的增值税专用发票（税率l7%）和行车特种设备产品合格证及技术监督局监检证,甲方在15天内付合同总额的20%货款，即人民币600万元整（大写：陆佰万元整），剩余货款（不含10%的质保金）乙方将全部设备验收合格并交给甲方行车特种设备准用合格证后，甲方每隔三个月支付一次货款（分别是600万元、500万元和500万元）。在付600万元货款之前乙方凭我公司（指甲方）前期所使用的22台行车特种设备产品合格证及技术监督局监检证支付。收到600万元货款的同时乙方开具剩余30%的增值税专用发票（税率l7%）。最后剩余20%的增值税专用发票（税率l7%）在付下一次500万元货款的同时开具完毕。质保金在质保期满一年后如符合技术协议中所要求的技术标准则甲方一次性付清质保金。第十五条、违约责任：甲乙双方如有一方违约，违约方承担因此引起的一切损失，并承担合同额10%的违约金。……《技术协议》对14台行车的相关的技术标准等进行了具体约定。合同签订后，2011年8月5日，江泉管业通过银行转账支付银重集团预付款500万元。2012年3月13日、5月12日和6月1日，江泉管业先后三次通过传真向银重集团发函要求其加快14台行车的安装进度。2012年10月28日，银重集团将上述合同约定的14台行车及其特种设备产品合格证交付江泉管业并调试完毕。2012年12月25日，江泉管业按约支付银重集团第二笔货款600万元。2013年4月3日，上述14台行车均取得起重机械安装改造重大维修监督检验证书。2013年8月9日，江泉管业支付银重集团第三笔货款600万元。以上江泉管业分三次共支付银重集团货款1700万元。2016年6月27日江泉管业通过传真向银重集团发函要求其积极办理先前22台行车的产品合格证和监检证。银重集团未按约为江泉管业办理江泉管业先前从案外人处购买的另外22台行车的产品合格证和监检证。银重集团主张其多次与江泉管业协商后续货款的支付问题，但江泉管业均拒不支付，为此，银重集团诉至一审法院。在一审法院审理过程中，江泉管业主张其已另行委托他人申请办理了涉案另外22台行车的产品合格证和监检证，故江泉管业又于2018年5月10日撤回其反诉请求第二项，即判令银重集团按照合同约定给江泉管业的22台行车办理产品合格证及监检证。一审法院认为，根据诉辩双方的意见及庭审调查，归纳本案的争议焦点：一、《行车采购合同》的效力问题；二、银重集团、江泉管业双方或一方是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任问题；三、江泉管业是否有权拒绝支付银重集团剩余的货款1000万元及10%的质保金300万元。一、关于合同效力问题。《行车采购合同》系银重集团和江泉管业双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性禁止性规定，为有效合同。双方均应按约履行。根据《特种设备安全法》第二条的规定，特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理适用本法。可见，特种设备的“生产”不仅包含设计、制造环节，也包括了安装、改造、修理环节，因此特种设备的改造、修理也属于《特种设备安全法》所定义的生产环节。该合同第十四条中约定的银重集团通过对江泉管业前期使用的22台行车的改造和修理，从而为江泉管业申请办理这22台行车的产品合格证和监检证。根据上述法律规定，银重集团作为涉案22台行车的改造和修理，同样为该法所规定的特种设备的生产者，从而为江泉管业申请办理22台行车的产品合格证和监检证。该约定并未违反上述法律的强制性禁止性规定，合法有效。2011年8月5日，江泉管业通过银行转账支付银重集团预付款500万元后，该合同所附生效条件成就，合同生效。按照合同约定，银重集团有义务为江泉管业前期使用的22台行车申请办理产品合格证和监检证。二、关于违约责任问题。合同签订后，江泉管业按约支付了银重集团预付款500万元，在银重集团交付安装其制造的涉案14台行车并调试完毕后江泉管业又按约支付了银重集团第二笔货款600万元。此时，银重集团未按照合同约定及时履行涉案14台行车的安装调试义务，构成迟延履行行为。依据《行车采购合同》第十三条的约定，银重集团出现迟延交货情形，银重集团应当采取减少价款的补救措施。同时，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（一）项的规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩。现，作为买受人的江泉管业以银重集团违约在先为由提出异议，进行抗辩并主张银重集团应当减少价款，依法成立，一审法院予以支持。银重集团诉请江泉管业支付的价款应当减少合同总额的10%即300万元。依据《行车采购合同》第十四条的约定，在付600万元货款之前银重集团凭江泉管业前期所使用的22台行车产品合格证及监检证支付。但银重集团至今未能交付上述22台行车的产品合格证及监检证，并明确表示无法交付上述证件，故其行为明显构成违约行为，按约应承担相应的违约责任。同时，依据该合同第十五条关于违约责任的约定，双方如有一方违约，违约方承担因此引起的一切损失，并承担合同额10%的违约金。现江泉管业主张已另行委托他人申请办理涉案22台行车的产品合格证及监检证，且损失为700多万元。故，江泉管业反诉请求银重集团承担违约金300万元合法有据，依约依法应予支持。江泉管业于诉讼中撤回其反诉请求第二项即不再要求银重集团继续履行办理22台行车的产品合格证及监检证，系其对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。三、江泉管业支付剩余货款的数额、违约金及利息问题。依据《行车采购合同》第十四条的约定，江泉管业在银重集团交付涉案22台行车的产品合格证及监检证之前，对银重集团主张支付剩余货款的请求权，享有先履行抗辩权。因银重集团一直未能履行该合同义务，剩余货款的支付期限未确定，现江泉管业已不再主张要求银重集团继续履行办证的义务，应当视为江泉管业不再享有先履行抗辩权，江泉管业此时才应当履行支付剩余货款的义务，故银重集团支付货款包括质保金的请求权并未超过法定的诉讼时效期间。江泉管业在扣除上述300万元减少价款后，还应支付银重集团剩余的货款1000万元。因江泉管业不存在违约行为，故银重集团主张江泉管业应当承担迟延支付剩余货款的违约金和利息，无合同依据和法律依据，依法不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第一项规定，一审法院判决：一、江泉管业于判决生效之日起十日内支付银重集团剩余的货款1000万元；二、银重集团于判决生效之日起十日内支付江泉管业违约金300万元；三、驳回银重集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142300元，由银重集团负担71150元，由江泉管业负担71150元；反诉费30800元，由银重集团负担。本院二审期间，江泉管业围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。证据一：两份技术服务协议复印件，由江泉管业分别与河南圣起机械集团有限公司和河南中标起重机械有限公司签订，由江泉管业委托该两家公司对原先22台行车提供技术服务，办理相关使用证书。合同金额分别为466万元和291万元。证据二：江泉管业委托上述两公司办理该22台行车的相关资料。以其中QC20-20.5A6一台行车的资料为例，显示办理过程为：在江泉管业与上述两公司签订服务合同后，上述两公司委托国家起重机械质检中心出具检验报告，指出现有起重机的问题所在，然后由上述两公司进行针对性维修，随后由山东省特种设备检验研究院出具整改核查报告，确认维修完毕并合格，最终由质检部门出具设备使用证。这一过程证明以维修方式办理该22台行车使用证书的方式是正规合法的。证据三：是江泉管业向上述两公司支付757万元技术服务费的收据及相关银行承兑汇票一宗。证明江泉管业在银重集团拒不履行合同约定的办证义务的情况下，另行委托第三方办理22台行车相关使用证书所支出的费用。银重集团质证认为：1.对证据一的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。首先是复印件，从签订的时间是2017年8月28日来看，是在银重集团起诉期间、本案的审理过程中签订的该份协议；从签订的内容来看，是一份技术服务合同，包含了对所有设备的大量技术改造，银重集团与江泉管业在签订合同时，该22台设备是不存在质量问题的，只是按照合同的约定进行贴牌申报，因此不存在技术改造，该证据和本案没有关联性。2.对证据二的真实性没有异议，但是只能证明江泉管业委托河南圣起机械有限公司对其中一台机器设备进行检验，不能证明所有的机器设备都通过技术改造的方式取得了产品的合格证和监检证，也不能证明通过这种方式进行贴牌就认定其合法性。因为该设备已经违法使用了十年，存在着大量的产品质量问题，所以相当于设备的全程改造，重新制造。因此，该证据与本案也没有任何关联性。3.对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。该份证据存在大量的收据，而非合法的票据。里面所有的票据内容也没有表明支付的是哪一笔具体款项，或用于与本案相关联的合同改造项目款项，不能作为本案的定案依据。江泉管业庭后提交了两份技术服务协议的原件，经本院核对原件与之前提交的复印件一致。本院认为，江泉管业提交证据三中开具收据的单位及数额与证据一两份技术服务协议的签约主体及价款相互印证，可以认定该证据的真实性，银重集团虽然否认其真实性，但并未提交相反证据。对江泉管业提交的证据本院予以采信。本院审理查明，江泉管业与河南圣起机械集团有限公司、河南中标起重机械有限公司分别签订《技术服务协议》，约定委托该两公司对江泉管业前期购买的22台起重机办理产品合格证和监检证。江泉管业向两公司支付费用合计757万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决是否存在程序违法情形；二、银重集团与江泉管业签订的涉案《行车采购合同》第十四条条款是否无效；三、一审判决适用法律是否正确。关于一审判决是否存在程序违法情形。本院认为，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。减少价款虽然有给付内容，但其不具有新的给付内容，故应作为抗辩对待。在出卖人要求支付价款的诉讼中，买受人主张减价的，是出卖人支付价款请求权在减价权范围内已经消灭的事实抗辩，而不是权利行使。从保护当事人权利的角度来看，应首先将买受人的减价主张作为一种抗辩，买受人在诉讼中提出减价主张的，法院不得以该主张是行使形成权为由要求买受人提出反诉，或者要求买受人另行起诉。江泉管业在本诉中以抗辩的方式主张减少价款，并不违反法律规定。一审法院对此认定正确。银重集团主张一审法院程序违法缺乏依据，本院不予支持。关于银重集团与江泉管业签订的涉案《行车采购合同》第十四条条款是否无效。本院认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定，特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。即特种设备的生产不光包括设计、制造、安装，还包括改造和修理。涉案《行车采购合同》第十四条约定，在付600万元货款之前银重集团凭江泉管业前期所使用的22台行车产品合格证及监检证支付。银重集团作为从事起重机生产、销售业务多年的企业，其对特种设备的相关规定及专业知识应当熟知，对该约定由银重集团为江泉管业办理前期使用的并非其设计、制造、安装的22台行车的产品合格证及监检证应无歧义，银重集团在本案审理中也认可其同意为江泉管业的该22台行车办理贴牌申报，并已向当地技术监督部门以其名义提交了申报手续，且江泉管业也已委托他人通过改造、修理的形式办理了该22台行车的产品合格证及监检证，因而该约定应系银重集团的真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定。银重集团主张该条约定无效并无法律依据，本院对其主张不予支持。因银重集团并非该22台行车的设计、制造、安装厂家，但其承诺凭江泉管业前期使用的22台行车产品合格证及监检证支付货款，一审判决认定按照《中华人民共和国特种设备安全法》第二条的规定应视为银重集团系通过改造、修理的方式为江泉管业办理该22台行车的产品合格证及监检证并无不当。故涉案《行车采购合同》系江泉管业及银重集团的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于一审判决适用法律是否正确。本院认为，对江泉管业及银重集团在履行涉案《行车采购合同》中的违约行为的处理应按合同约定执行，该合同中分别约定了迟延交货及其他违约行为的违约责任承担方式，不同的违约行为应分别适用于对应的违约责任承担方式。涉案《行车采购合同》第十三条约定，合同生效后220天内，银重集团将所有设备交付到江泉管业场地并调试完毕，每迟延一天扣除银重集团合同总额的5‰，最多不超过10%。即出现延迟交货情形，银重集团应当采取减少价款的补救措施。根据查证的事实，银重集团存在迟延交货的情况，依据上述合同约定，江泉管业抗辩银重集团应当减少价款符合合同及法律规定，一审判决对此认定正确。涉案《行车采购合同》第十五条约定，甲乙双方如有一方违约，违约方承担因此引起的一切损失，并承担合同额10%的违约金。该合同第十四条约定，在付600万元货款之前银重集团凭江泉管业前期所使用的22台行车产品合格证及监检证支付。现银重集团在本案诉讼中明确表示其不能为江泉管业办理该22台行车的产品合格证和监检证，且江泉管业也已通过委托他人办理了该22台行车的产品合格证和监检证，并实际支付款项757万元。故银重集团构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，一审判决对此认定正确。本案中，一审判决认定减少价款系依据江泉管业针对银重集团诉讼请求中支付货款的抗辩成立，认定银重集团承担违约金系依据江泉管业反诉银重集团存在违约行为而应承担的违约责任，并非基于同一合同行为重复赔偿的情形，不存在适用法律错误之处。综上，一审判决认定银重集团应按照合同约定承担多项违约责任并无不当。银重集团主张一审判决存在违约金及损害赔偿金并用的情形，系其对法律规定的理解有误，本院不予支持。关于江泉管业主张质保金是否超过诉讼时效的问题，因江泉管业对其应支付剩余货款享有先诉抗辩权，故剩余货款的支付期限尚未确定，直至江泉管业本案诉讼中放弃其先诉抗辩权，江泉管业方应当履行支付剩余货款的义务，故银重集团起诉江泉管业支付剩余货款包括质保金在内的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审判决对此认定并无不当。综上所述，银重集团与江泉管业的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142300元，由银川银重（集团）起重机有限公司负担99610元，临沂华盛江泉管业有限公司负担42690元。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 张秀梅二〇一九年一月十六日书记员 朱 桦