安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2789号 上诉人（原审被告）：王凤兰，女，1974年8月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王德全，安徽王岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨禄禄，男，1985年6月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人王凤兰因与被上诉人杨禄禄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王凤兰及其委托诉讼代理人王德全、被上诉人杨禄禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王凤兰上诉请求：撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1107号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1、王凤兰将房屋装修工作交给杨深圳承揽是事实，但是杨赛赛实际承揽王凤兰并不知情，亦未同意，上诉人始终认为是杨深圳指示杨赛赛在此工地负责。2、杨深圳把工地交给杨赛赛系合同无效转包。3、杨禄禄系居民户籍但是仍然在家里承包土地从事农业生产，其户籍地址的村庄所有土地均未征收,应该适用农村标准。4、杨禄禄自身是操作吊机的主体,对事故的发生负有直接责任。依据《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》，杨禄禄是直接责任人,应该负主要责任。5、杨赛赛是雇主又是吊机这个特种作业设备的所有人,应该对杨禄禄负有雇主责任、领导责任。6、王凤兰将工程发包给杨深圳，即使杨赛赛不存在过错,依据2002年11月1日,国务院在国发[2002]24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》,已明令取消原国家经贸委“建筑装饰资质审查”、“室内装饰行业企业资质审查”行政审批项目,对室内装饰没有资质要求，所以王凤兰在发包过程中不存在过错。7、新农合不可能给在工地上受伤的人员报销，继而支持了,杨禄禄受伤不一定是在此工地上受伤，或者受伤后有没介入导致伤情发生变化，对于伤残与此次受伤关联性存疑，是否是在此工地受伤，受此伤更存疑。（二）一审法院适用法律错误。本案所诉案由是提供劳务者受害责任纠纷,而本案中的法律关系是王凤兰将装修工程发包给杨深圳,此为承揽合同关系；杨深圳将工程转包给杨赛赛此为承揽合同关系(应认定合同无效);杨赛赛雇佣杨禄禄使用杨赛赛的吊机违法作业造成杨禄禄受伤,应该是雇佣关系。而且本案没有提起对杨赛赛的诉讼,而直接提起对王凤兰的诉讼,存在严重程序与实体错误,根据合同相对性，王凤兰与杨禄禄之间不能构成雇佣关系。应该驳回杨禄禄诉请,至少应该追加杨赛赛作为本案共同被告,而且是必要共同诉讼。同时在审判过程中认定杨赛赛作为雇主应该承担责任，王凤兰承担连带责任,杨赛赛承担责任是王凤兰承担责任的基础,此次判决剥夺了杨赛赛的答辩权,对杨赛赛没有达到程序公正,进而影响到了王凤兰的权利。 杨禄禄辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决正确。 杨禄禄向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失合计127664.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：王凤兰将其位于亳州市昌升鲜活中药城东区房屋装饰工作欲交给杨深圳承揽。因杨深圳没有时间，经杨深圳介绍，杨赛赛实际承揽该房屋的装饰工作。杨赛赛让杨禄禄等人去做装饰工作。2018年1月17日杨禄禄等人在该房屋阳台砌墙时，杨禄禄操作的吊机歪倒了，致使杨禄禄被砸伤。杨禄禄受伤后被送入亳州市人民医院检查治疗，支付医疗费4435.7元。后于当日转到郑州大学第一附属医院住院治疗17天，被诊断为鼻损伤、鼻骨骨折。杨禄禄支付门诊医疗费804.5元，支付住院医疗费18215.48元。杨禄禄就医期间支出交通费1191元。经杨禄禄委托，安徽公平司法鉴定所于2018年11月19日对杨禄禄伤残程度鉴定、后续医疗费用评估和三期评定作出皖公平司［2018］临鉴字第1206号司法鉴定意见：1、被鉴定人杨禄禄因外伤致右侧眼眶内侧壁、下壁及双侧鼻骨骨折、面部软组织挫裂伤伴缺损，经口腔颌面部软组织缺损游离瓣移植修复术＋鼻畸形矫正术后，目前遗留面部瘢痕长度累计达10ｃｍ以上等后遗症，构成十级伤残；2、杨禄禄行面部整容美容治疗费用约需13000元人民币（或待实际费用发生后据实计算）；3、杨禄禄本次外伤后误工期90日、护理期30日、营养期45日为宜（以上三期包括住院期间的误工期、护理期、营养期）。杨禄禄支出鉴定费1900元。另查明，杨禄禄的医疗费经新农合报销补偿6000元，杨赛赛垫付36000元。杨禄禄居住在南部新区管理区，系居民户籍。杨禄禄不具有装饰装修的资质，亦没有操作吊机资格证。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见及举证、质证，本案争议焦点在于造成的损失如何确定赔偿义务主体和赔偿责任如何承担。关于赔偿义务主体的确定，首先，杨禄禄与杨赛赛已形成雇用关系，杨赛赛作为雇主，对雇员从事雇用活动负有安全注意和劳动保护的职责，在本案中，杨赛赛不具有装饰装修的资质，也不安排专人操作吊机，形成生产安全事故，应承担赔偿责任；其次，王凤兰应当知道杨赛赛不具有装饰装修的资质而仍将装修工程发包给杨赛赛，应当与杨赛赛承担连带赔偿责任。关于本案的过错责任划分，王凤兰将装修工程发包给不具有装饰装修的杨赛赛施工，应与杨赛赛承担本案70%的责任，杨禄禄在从事雇佣活动中未尽到自身安全注意义务，应承担30%的责任。 一审法院对杨禄禄的损失确认如下：1、医疗费，23455.68元（亳州市人民医院医疗费4435.7元+郑州大学第一附属医院门诊医疗费804.5元+住院医疗费18215.48元）；2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，原告杨禄禄提交的鉴定意见上载明的误工期为90日，故确认杨禄禄的实际误工时间为90日。杨禄禄为居民户籍，误工费为7801.2元（86.68元/天×90日）；3、住院伙食补助费，原告杨禄禄住院期间为17天，其住院期间的住院伙食补助费应列为损失部分，住院伙食补助费按100元/天计算，即1700元（100元/天×17天）；4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，参照2017年度全省服务业年平均工资48500元标准计算，一审法院按132.88元/天的标准计算；护理期限为30日；同时，其护理期间应以一人护理为限。综上，护理费为3986.4元（132.88元/天×30日）；5、交通费，根据杨禄禄提供的票据，交通费为1191元；6、营养费，根据鉴定意见，营养期限为45日，营养费为1350元（30元/天×45天）；7、残疾赔偿金，杨禄禄为居民户籍，应参照安徽省2017年度安徽省城镇居民人均可支配收入31640元，结合原告伤残等级计算，即63280元（31640元/年×20年×10%）；8、后续治疗费，根据鉴定意见，后续治疗费为13000元；9、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条第一款确定的参考因素，结合杨禄禄的伤残等级，一审法院酌情支持7000元；10、鉴定费1900元，该损失为直接损失，应予支持；上述合计124664.28元。新农合报销补偿6000元，由于农村合作医疗为国家福利性质而非商业保险性质，且杨禄禄已实际占有，应当从上述损失中减去6000元，下余118664.28元，王凤兰与杨赛赛应承担70%的赔偿责任，即83065元（118664.28元×70%）。杨赛赛已垫付36000元，应予扣除，王凤兰与杨赛赛还应赔偿47065元，因杨禄禄未起诉杨赛赛，应视为对其诉讼权利的放弃。故王凤兰应赔偿杨禄禄47065元。 综上所述，王凤兰辩称的理由不能成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：王凤兰于判决生效之日起十日内，赔偿杨禄禄各项损失47065元。案件受理费2853元，由杨禄禄负担1801元，王凤兰负担1052元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王凤兰将其位于亳州市昌升鲜活中药城东区房屋装饰工作先交给杨深圳承包，面积约为253平方米，杨深圳干了一部分后由于没有时间又介绍给杨赛赛承揽该装饰工作，杨赛赛让杨禄禄等人去做装饰工作。其他事实认定同一审法院。 本院认为，王凤兰先将室内装修装饰工程发包给杨深圳，后变更为杨赛赛。王凤兰与杨禄禄之间不是雇佣关系，王凤兰是否应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定对杨禄禄的伤害后果与雇主承担连带责任，关键在于王凤兰是否知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件。根据中华人民共和国建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条的规定，建筑面积在300平方米以下非住宅装饰装修可以不申请施工许可证，王凤兰的房屋系位于亳州市昌升鲜活中药城东区的门面房，建筑面积不足300平方米，无需具备相应资质的人员进行装饰装修，因此王凤兰将装饰工程发包给杨赛赛不违反法律规定，其不应与雇主承担连带责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1107号民事判决； 二、驳回杨禄禄的诉讼请求。 一审案件受理费2853元，由杨禄禄负担；二审案件受理费2853元，由王凤兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  彭 亮 审判员  陈 芹 二〇一九年十 书记员  张 影