江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9873号上诉人（原审原告）：太仓市沙溪镇岳王沙新食品经营部，住所地江苏省太仓市沙溪镇岳王现代农业园玫瑰路**。经营者：刘红波，男，1985年3月23日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：孙雯，江苏周瑞昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周立刚，男，1974年9月11日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：单志刚，太仓市沙溪法律服务所法律工作者。上诉人太仓市沙溪镇岳王沙新食品经营部（以下简称沙新食品经营部）因与被上诉人周立刚劳动争议纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沙新食品经营部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持沙新食品经营部的一审诉讼请求。事实和理由：1、沙新食品经营部与周立刚之间是平等关系，不存在管理与被管理关系，周立刚每天只要完成一定配送量就可以离开，故双方之间不存在劳动关系。2、2018年10月31日，周立刚明确不做了并离开，对此行为，沙新食品经营部仅是罚款200元，并要求其三天之内前来工作。2018年11月2日周立刚再次到经营部签到，后又自行离开。2018年11月5日周立刚到经营部要求开具开除证明。周立刚的上述一系列行为均可证明周立刚系自动离职。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。周立刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沙新食品经营部向一审法院起诉请求：1、确认沙新食品经营部、周立刚之间的劳动关系未违法解除；2、判令沙新食品经营部无需支付周立刚自2017年11月15日起至2018年5月24日期间的二倍工资差额45670.61元、违法解除赔偿金15544元，合计61214.61元。一审法院经审理认定事实如下：2016年12月16日，沙新食品经营部注册登记，其系个体工商户，经营者系刘红波，经营范围为批发、零售；预包装食品兼散装食品、日用百货、五金产品、家用电器，普通货物道路运输。2017年4月25日，周立刚进入沙新食品经营部从事装卸工作。沙新食品经营部、周立刚双方未订立劳动合同，沙新食品经营部亦未为周立刚缴纳社会保险。2018年10月31日下午13时52分左右，周立刚在未经沙新食品经营部同意的情况下驾驶电动自行车自行离开。2018年10月31日下午15时05分左右，沙新食品经营部的经营者刘红波通过手机（号码为182××××****）向周立刚的手机发送短信：“今天走了，明天不要来上班，工资算到今天”，周立刚在收到该短信后未作回复。2018年10月31日下午16时56分左右，沙新食品经营部的经营者刘红波再次通过手机（号码为182××××****）向周立刚的手机发送短信：“经上级领导决定，周立刚员工平时工作认真，10月31日下午旷工乃初犯，罚款200元，下不为例。如果另有高就，三天不来上班，算自动离职”，周立刚在收到该短信后亦未作回复。2018年11月1日，周立刚未至沙新食品经营部提供劳动。2018年11月2日上午，周立刚至沙新食品经营部并在考勤表上签字，后刘红波将周立刚的健康证剪毁。同日7时50分左右，周立刚离开沙新食品经营部，刘红波将该考勤表上周立刚的签名划掉、注明“旷工”并签字确认。2018年11月3日、2018年11月4日，周立刚未至沙新食品经营部提供劳动。2018年11月5日，周立刚至沙新食品经营部报警，周立刚陈述系沙新食品经营部将其开除并要求沙新食品经营部开具相关证明，刘红波拒绝开具相关证明并陈述系周立刚自行离职，周立刚在公安机关处警之后离开了沙新食品经营部。2018年11月14日，周立刚向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2018年12月18日撤回仲裁申请。2019年1月3日，周立刚向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、沙新食品经营部支付2017年5月25日至2018年4月25日的二倍工资差额47560元；2、确认沙新食品经营部解除与周立刚的劳动关系系违法，沙新食品经营部支付违法解除赔偿金15544元。该委于2019年3月2日作出太劳人仲案字[2019]第110号仲裁裁决书，裁决：一、确认沙新食品经营部解除与周立刚的劳动关系违法；二、自本裁决书生效之日起十五日内沙新食品经营部一次性支付周立刚2017年11月15日至2018年5月24日的二倍工资差额45670.61元，违法解除赔偿金15544元，合计61214.61元。一审另查明：1.上海正新食品有限公司于次月通过银行转账方式分别向周立刚转账2017年6月起至2017年12月期间的工资：4243.30元、4849.50元、4603.18元、3672.38元、5300元、4471.60元、3853.81元。夏怀雷于次月通过银行转账方式分别向周立刚转账2018年1月起至2018年9月期间的工资：4767.35元、3515.84元、4007.10元、4276.20元、4068.08元、2958.06元、5119.16元、2743.40元、2966.57元。2.沙新食品经营部经营者刘红波在太劳人仲案字[2018]第2967号案件的调查笔录中陈述：上海正新食品有限公司将货物配送业务承包给上海圆规物流有限公司，上海圆规物流有限公司又将太仓区域的货物配送业务承包给了沙新食品经营部，周立刚系刘红波聘用的员工，因上海圆规物流有限公司与沙新食品经营部刚成立，缺少资金，所以周立刚的工资均由上海正新食品有限公司代发。沙新食品经营部安排主管张传利、杨忠英管理，再由他们两个安排周立刚工作。3.审理过程中，沙新食品经营部、周立刚确认上海正新食品有限公司及夏怀雷通过银行转账至周立刚的款项系沙新食品经营部向周立刚发放工资。沙新食品经营部系于每月23日左右向周立刚发放上个月的工资，周立刚离职前的月平均工资3886元。上述事实，由沙新食品经营部提供的仲裁裁决书、视频光盘、签到表、银行交易明细、上海正新食品有限公司及夏怀雷出具的证明，周立刚提供的手机短信截屏打印件、银行交易明细、调查笔录，一审法院调取的处警记录光盘、仲裁申请书、撤回仲裁申请书、太仓市劳动人事争议仲裁委员会太劳人仲案字[2019]第109号、110号庭审笔录及沙新食品经营部、周立刚到庭陈述等证据在卷予以佐证。本案争议焦点在于：一、沙新食品经营部、周立刚之间是否系劳动关系？二、沙新食品经营部是否应支付周立刚2017年5月25日至2018年4月25日期间的二倍工资差额47560元？三、沙新食品经营部、周立刚之间的劳动关系解除的原因？沙新食品经营部是否应支付周立刚违法解除赔偿金？关于争议焦点一：沙新食品经营部认为，周立刚向沙新食品经营部提供装卸服务，沙新食品经营部按照周立刚的装卸量进行工资结算，双方在人身关系上不存在隶属性，故沙新食品经营部、周立刚之间系劳务关系。周立刚认为沙新食品经营部、周立刚之间存在管理与被管理的关系，沙新食品经营部具有用人单位主体资格，周立刚从事的内容是沙新食品经营部的经营范围，故沙新食品经营部、周立刚之间系劳动关系。一审法院结合沙新食品经营部、周立刚举证质证及庭审陈述，分析如下：（1）沙新食品经营部、周立刚双方均符合法律、法规规定的主体资格，周立刚从事的装卸工作属于沙新食品经营部经营范围的组成部分；（2）周立刚按照沙新食品经营部的考勤规定每日进行打卡出勤，并接受沙新食品经营部的劳动管理；（3）沙新食品经营部通过银行转账或者代发的形式向周立刚发放工资，沙新食品经营部、周立刚双方存在经济上的依附性。综上，沙新食品经营部、周立刚双方之间系领导与被领导、管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，故一审法院确认沙新食品经营部、周立刚双方自2017年4月25日起存在劳动关系。关于争议焦点之二：审理过程中，沙新食品经营部、周立刚均确认上海正新食品有限公司、夏怀雷向周立刚银行转账的部分系沙新食品经营部向周立刚发放工资。一审法院认为，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案周立刚于2017年4月25日进入沙新食品经营部工作，沙新食品经营部应于2017年5月25日前与周立刚订立书面劳动合同，但沙新食品经营部至今未与周立刚订立劳动合同，周立刚于2018年11月14日申请劳动仲裁主张二倍工资差额，沙新食品经营部于每月23日左右向周立刚发放上个月的工资，故周立刚主张2017年9月30日之前的二倍工资差额已过时效，一审法院确认沙新食品经营部应支付周立刚2017年10月1日起至2018年5月24日期间的二倍工资差额33341.38元（5300元+4471.60元+3853.81元+4767.35元+3515.84元+4007.10元+4276.2元+4068.08元/31×24）。关于争议焦点三：沙新食品经营部认为，周立刚系在未经同意的情况下自动离职。周立刚认为，沙新食品经营部已于2018年10月31日单方辞退周立刚。一审法院结合沙新食品经营部、周立刚举证质证及庭审陈述，分析如下：（1）沙新食品经营部的经营者刘红波于2018年10月31日向周立刚周立波发送的第一个短信中陈述：“今天走了，明天不要来上班，工资算到今天”，后又在第二个短信中陈述：“三天不来上班，算自动离职”，而周立刚于2018年11月2日上午又至沙新食品经营部的考勤表上签到，可见，沙新食品经营部通过发送后一个短信将前一个短信的内容撤销，且周立刚在收到上述两个短信之后再次至沙新食品经营部签到，因此，直至周立刚签到时沙新食品经营部、周立刚之间的劳动关系并未解除；（2）周立刚于2018年11月2日签到之后，刘红波将其健康证剪毁，后周立刚于同日又离开沙新食品经营部，周立刚又于2018年11月5日至沙新食品经营部要求其开具相关证明材料，2018年11月3日至2018年11月5日期间沙新食品经营部未要求周立刚继续提供劳动，周立刚亦未继续向沙新食品经营部提供劳动，可见，沙新食品经营部、周立刚均未提供充足的证据证明系对方的原因导致劳动关系解除。一审法院认为，用人单位主张劳动者系自动离职并未提供充足的证据予以佐证，劳动者主张系用人单位违法解除亦未提供充足的证据予以佐证，且双方均同意解除劳动合同关系，应当推定系用人单位提出解除后双方协商一致解除，故沙新食品经营部应支付周立刚经济补偿金7772元（3886元×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沙新食品经营部于判决生效之日起10日内支付周立刚2017年10月1日至2018年5月24日期间的二倍工资差额33341.38元、经济补偿金7772元，合计41113.38元；二、驳回沙新食品经营部的诉讼请求。三、对于周立刚要求确认沙新食品经营部违法解除与其之间劳动合同关系的请求，不予支持。案件受理费10元，由沙新食品经营部负担（已交纳）。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于周立刚与沙新食品经营部是否存在劳动关系。认定劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，周立刚自2017年4月25日起至沙新食品经营部工作，其从事的装卸工作系沙新食品经营部经营业务组成部分；周立刚按照沙新食品经营部的考勤规定每日进行打卡考勤，接受沙新食品经营部的管理、监督、指挥，其劳动成果亦归沙新食品经营部享有；沙新食品经营部按月向周立刚发放劳动报酬。因此，双方之间符合建立劳动关系的法律特征。沙新食品经营部主张其与周立刚系劳务关系，但未能提供任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。一审法院据此认定双方自2017年4月25日起存在劳动关系，于法有据，本院予以确认。关于周立刚与沙新食品经营部解除劳动关系原因。本院认为，首先，沙新食品经营部的经营者刘红波于2018年10月31日向周立刚发送手机短信，告知“今天走了，明天不要来上班，工资算到今天”，但之后又发送短信称“三天不来上班，算自动离职”，对前条短信内容进行了变更。周立刚收到上述两条短信后于2018年11月2日上午又至沙新食品经营部并在考勤表上签到，当天刘红波在周立刚离开后在该考勤表上将周立刚签名划掉，并注明“旷工”。这表明直至2018年11月2日双方的劳动关系并未解除。其次，周立刚于2018年11月2日上午离开沙新食品经营部后至2018年11月5日期间未实际提供劳动，沙新食品经营部亦未要求周立刚提供劳动，也未对周立刚的行为作出任何处理。故周立刚主张沙新食品经营部辞退以及沙新食品经营部主张周立刚自行离职，均缺乏充分有效证据予以证实。鉴于双方均认可已解除劳动关系，一审法院据此推定系用人单位提出解除后双方协商一致解除，并无不当。故在此情形下，沙新食品经营部应依法向周立刚支付经济补偿金。综上所述，沙新食品经营部的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人太仓市沙溪镇岳王沙新食品经营部负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十二月三日书记员  尹凌燕