四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1322民初1175号 原告：郭小春，男，生于1953年3月20日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：何喜，四川博笃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗国康，南充市法源法律服务所法律工作者。 被告：营山永康房地产开发有限公司，住所地：四川省营山县城正西街78号1幢2层1号。 法定代表人：邓碧英，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李崇辉，营山县法律援助中心律师。 被告：四川明越建筑工程有限公司，住所地：四川省营山绥安街道绥安大道35号亿联建材家居五金城6幢3层1号。 法定代表人：唐文珍，系该公司经理。 委托诉讼代理人：沈小龙，营山县法律援助中心律师。 被告：四川伟力建筑劳务有限公司，住所地：四川省营山县小东街D幢2号。 法定代表人：张宏伟，系该公司经理。 委托诉讼代理人：熊红明，四川红彤律师事务所律师。 第三人：刘新中，男，生于1962年8月22日，汉族，住四川省营山县。 原告郭小春与被告营山永康房地产开发有限公司（以下简称“永康公司”）、四川明越建筑工程有限公司（以下简称“明越公司”）、四川伟力建筑劳务有限公司（以下简称“伟力公司”）、第三人刘新中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理后，依法适用普通程序,由审判员朱秋霞、人民陪审员杜廷银、张隆建组成合议庭，由朱秋霞担任审判长，于2018年5月15日、11月14日、11月28日公开开庭进行了审理，原告郭小春的委托诉讼代理人罗国康、何喜,被告永康公司的委托诉讼代理人李崇辉，被告明越公司的委托诉讼代理人沈小龙，被告伟力公司的委托诉讼代理人熊红明到庭参加了第一、二次庭审；原告郭小春的委托诉讼代理人何喜,被告永康公司的委托诉讼代理人李崇辉，被告明越公司的委托诉讼代理人沈小龙、被告伟力公司的委托诉讼代理人熊红明到庭参加了第三次庭审；第三人刘新中经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已依法审理终结。 郭小春向本院提出诉讼请求：一、判令被告永康公司立即支付工程欠款10248109.41元；二、判令被告永康公司支付工程欠款期间的资金占用利息，利息计算方式：从2015年10月1日开始起算，按月利率2%计算利息至款清案结日止，各被告承担连带责任；三、判令被告承担工程造价鉴定费等；四、案件受理费由被告承担。事实及理由：2013年6月，被告永康公司将其开发的书香华府承包给原告，且未签订书面施工合同，约定按定额及调价差计价。原告按设计要求完成了全部工程任务，原告与永康公司在工程结算价款时产生分歧，故原告委托四川鑫顺造价咨询事务所有限公司鉴定，工程价款为28248109.41元，时至诉讼之日，永康公司仅向原告支付了工程价款约1800万元，永康公司现欠原告工程价款10248109.41元，因此，导致原告到处欠账，债权人经常上门讨要劳务费、材料款和借款，给原告工作、生活造成极大的危机和恐慌。永康公司与原告之间未签订承包合同，永康公司应当按照自己的承诺履行，如果永康公司不履行承诺，双方对工程价款结算又无法协商的情况下，依法应当按照司法解释计算工程价款；有合约约定应当按合同约定价款支付劳务费，没有合约的按建设工程所在地行政主管部门公布的价格作为结算依据，其他费用和责任应由总承包单位承担。永康公司未按时支付工程价款，应当依法承担资金占用期间的利息。因原告在外的民间借款利息都在月息2%以上，因此原告认为应当按照月息2%向原告支付利息。现原告得知，永康公司将该工程项目总承包给了明越公司，劳务部分又承包给了伟力公司和第三人。但明越公司、伟力公司、第三人均未实际施工，而永康公司又将工程项目的劳务工程部分全部交由原告实际完成，为查明案件真相，原告认为三被告应在不同程度上承担相应的法律后果。原告遂诉至法院，要求判如所请。 被告永康公司辩称，1.原告称永康公司将书香华府项目承包给原告，未签订合同，约定按照定额调差计价不属实，2013年6月29日营山永康公司与伟力公司就书香华府的劳务工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》明确约定了工程范围、计价方式、付款时间等；2.被告已将工程款全部支付完毕，按约原告完成58174.8平方米，单价为每平米325元，永康公司应支付18906810元，实际已经拨付20105060元，因原告多次要挟，被告已超支119.825万元，被告现不欠原告劳务工程款，也不存在承担资金利息，永康公司对超支部分保留反诉或另行起诉的权利；3.原告委托四川鑫顺造价咨询有限公司鉴定系单方行为，与被告永康公司无关，本工程价款合同有明确约定，且不违反法律禁止性规定，应当按照合同约定履行，无需鉴定，因此,鉴定费用应由原告自行承担；4.原告非本案适格主体，永康公司与伟力公司签订了《建设工程劳务分包合同》，应当由伟力公司主张权利而不是原告，即使以实际施工人主张权利，也应当是刘新中主张权利。综上，请驳回原告的起诉。 被告明越公司辩称，1.明越公司与永康公司签订了书香华府项目的工程施工合同属实，但合同签订后，双方未按合同履行，永康公司没有将工程交给明越公司，明越公司会另案处理与永康公司的纠纷，明越公司与原告没有法律上的权利、义务关系。2.原告不是本公司职工，明越公司未与其签订任何合同，也未委托其从事相关施工业务，明越公司与伟力公司也没有就案涉工程签订任何合同。3.明越公司未就伟力公司与永康公司签订的《建筑工程劳务分包合同》的履行进行担保，也非保证人，依法不应承担责任。基于以上事实，请求驳回原告对明越公司的诉讼请求。 被告伟力公司辩称，1.伟力公司对工程款不应承担连带责任，更不应当承担利息，案涉工程施工合同是第三人刘新中与永康公司达成一致意见后到伟力公司盖的章，实际共同施工人是第三人刘新中与原告郭小春，原告主体资格有问题，刘新中作为合同的实际签订人，应当作为原告出庭。2.实际履行时，应当是刘新中和永康公司之间的关系，伟力公司未实际履行合同，工作量、工程款结算都是永康公司和刘新中在处理。原告对伟力公司的主张无事实及法律依据，请求依法驳回原告对被告伟力公司的诉讼请求。 原告为支持自己的主张提供了如下证据： 1.原、被告的身份信息，欲证明原、被告的基本情况及主体适格。 2.四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司出具的竣工结算书和结算补充说明，欲证明书香华府工程的面积、单价以及应付工程款金额。 3.书香华府施工备案协议书，欲证明该工程为违法分包，实际备案人为明越公司，不论是否签有合同都是无效合同。 4．证人杨某、何某、龙某的证言，欲证明案涉工程是郭小春个人完成的。 5.刘新中出具的声明书，欲证明2013年6月其与徐国华（永康公司）谈好营山县书香华府分包事宜后，于2013年6月29日以伟力公司的名义与永康公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，确定了施工范围和工程单价等事宜。签订合同后，其并未实际履行该份合同，但涉及书香华府的事情，徐国华要求其参加，会议记录和其他资料中有刘新中签名，刘新中签了名的收款单，是徐国华要求其签，刘新中未收到钱，款项几乎都转到了郭小春的账户，在徐国华记录支付款项的本子上，有刘新中和郭小春的签名，但刘新中的签名都是在郭小春签名之后签的，郭小春应该不知情。书香华府工程项目是郭小春做的，刘新中未参与该项目工程的建设施工。书香华府工程的所有权利义务都与刘新中无关，其不享有任何权利，也不应当承担任何义务，如果有权利，其也全部放弃。 6.授权委托书复印件，欲证明伟力公司只委托了刘新中作为代理人，以伟力公司名义全权负责处理书香华府项目工程相关事宜，而并未委托郭小春。 被告永康公司对原告提供的证据质证认为：对原、被告身份信息的合法性、真实性、关联性无异议；对原告单方委托四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司出具的竣工结算书和结算补充说明的合法性、真实性、关联性均有异议，不能达到排除合同约定，按定额计算的目的，鑫顺造价公司没有测绘资质，其出具结算补充说明不能证明案涉工程项目的面积；对书香华府施工备案协议书是真实的，但不能否定永康公司与伟力公司签订合同的合法性；对证人证言，三位证人均不知道实际施工人是谁；对刘新中出具声明书的合法性、真实性、关联性均有异议，刘新中以伟力公司名义签订合同后，实际履行了合同，从2014年到2016年一直有刘新中签字领取工程款的记录；对授权委托书复印件的真实性有异议，但受委托人是刘新中，与永康公司签合同的也是刘新中。 被告明越公司对原告提供的证据质证认为：对原、被告身份信息的合法性、真实性、关联性无异议；对四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司出具的竣工结算书，形式、内容都不真实合法，委托人、委托事项均未明确，结算书中未说明按何种定额计算，且未附施工图纸、附件，不能说明工程量是如何产生的；对书香华府施工备案协议书的合法性、真实性无异议，该协议是否履行与本案无关；对证人证言，均没有证据证明三位证人是书香华府的工人，不能证实具体施工情况；刘新中出具的声明书、授权委托书与明越公司无关联性。 被告伟力公司对原告提供的证据质证认为：对原、被告身份信息的合法性、真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明原告主体资格适格；对竣工结算书和结算补充说明的合法性、真实性、关联性均有异议，原告自行委托的结算，不符合合同的约定；对书香华府施工备案协议书的合法性无异议；对证人证言，三位证人只能证明他们做工，在郭小春手上领钱，但不能证明原告是唯一的实际施工人；对刘新中出具的声明书的真实性有异议，刘新中以伟力公司的名义与永康公司签订合同，刘新中是合同的实际履行人；对授权委托书复印件的真实性有异议，但该份证据证明原告知晓刘新中以伟力劳务的名义与永康公司签订了劳务分包合同。 被告永康公司为支持自己的答辩主张提供了如下证据： 1.营业执照、资质证书、法人身份证明书复印件，欲证明被告永康公司的基本情况。 2.建设工程施工劳务分包合同，欲证明2013年6月29日，伟力公司承包了书香华府工程项目的劳务工程，约定单价为325元/㎡，面积以房管局测绘面积为准，伟力公司必须为施工现场的人员办理意外伤害保险及其他法定的社会保险，并自行承担保险费用，合同尾部由伟力公司的委托人刘新中签字，公司盖章确认。 3.委托书，欲证明伟力公司于2013年6月28日委托刘兴（新）中、郭小春为书香华府项目的项目负责人，但项目负责人与实际施工人不能等同。 4.房屋面积测绘报告，欲证明营山县忠信房地产测绘有限公司对书香华府工程项目的1、2、3、4号楼及地下室的面积进行了测绘，面积共计58174.8㎡。 5.劳务工程支出明细、收条、借条、转款凭证等，欲证明郭小春、刘新中单独或共同领取工程款20105060元。 6.人身保险保险单，欲证明永康公司于2013年7月5日、7月9日以伟力公司的名义购买了两份建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，产生保险费用分别为105480元、52740元，共计158220元。 原告郭小春对被告永康公司出示的证据质证认为：对营业执照、资质证书的意见是，永康公司没有发包劳务的资质，其与伟力公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》违法；对委托书的合法性、真实性、关联性均有异议，刘新中的“新”字打成了“兴”，委托在前，签订合同在后，而且委托书上伟力公司的公章与《建设工程施工劳务分包合同》尾部伟力公司的公章不一致；对房屋面积测绘报告，除了房管局的测绘面积之外，还有赠送面积，对赠送面积部分，被告永康公司亦应当支付工程款；劳务工程支出明细、收条、借条、转款凭证等，郭小春认可收到工程款18713060元，而其余1232000元系未支付或重复计算，刘新中的领款签字是事后补签；对于人身保险保险单，只有保费为52740元的保单上可以看出工程名称为书香华府。 被告明越公司对被告永康公司出示的证据质证认为：对永康公司出示的证据合法性、真实性、关联性无异议。 被告伟力公司对被告永康公司的证据质证认为：对永康公司出示的证据合法性、真实性、关联性无异议，实际上是原告和他人一起履行的劳务分包合同，保险费应当按刘新中领取的金额为准，并计入已支付的工程款。 被告明越公司为支持自己的答辩主张提供了如下证据： 建筑工程施工承包合同，欲证明明越公司与永康公司就书香华府项目工程签订了建筑工程施工承包合同。 原告郭小春对被告明越公司出示的证据质证认为：该合同形式上具有合法性，但未实际履行。 被告永康公司对被告明越公司出示的证据质证认为：对该合同无异议。 被告伟力公司对被告明越公司出示的证据质证认为：对该合同无异议。 被告伟力公司为支持自己的答辩主张提供了如下证据：建设工程施工劳务分包合同，欲证明刘新中以伟力公司的名义与永康公司签订建设工程施工劳务分包合同。 原告郭小春对被告明越公司出示的证据质证认为：该合同是无效的，且不能证明是谁履行的该合同。 被告永康公司对被告明越公司出示的证据质证认为：对该合同无异议。 被告伟力公司对被告明越公司出示的证据质证认为：对该合同无异议。 本院组织当事人进行了证据质证，三被告对原告郭小春提交的原、被告的身份信息，书香华府施工备案协议书无异议，本院予以采信；对四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司出具的竣工结算书和结算补充说明，因在《建筑工程施工劳务分包合同》中已经约定工程价款的计算标准，故对该份证据本院不予采信；对证人杨某、何某、龙某的证言，仅能证实其为郭小春所聘请的工人，但三位证人均不能证明郭小春是唯一的实际施工人；刘新中出具的声明书，对其证实其以伟力公司的名义与永康公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》、涉及书香华府工程项目的资料中有刘新中签名以及其声明书香华府工程项目的所有权利义务与其无关，即使有权利也全部放弃的内容真实，本院予以采信，但对其余内容不予采信；对授权委托书复印件，因该证据为复印件，无法与原件进行核实，且出具该证据的伟力公司否认授权委托书的真实性，故对该证据，本院不予采信。对被告永康公司出示的营业执照、资质证书、法人身份证明书复印件，因原告郭小春及被告明越公司、伟力公司无异议，本院予以采信；对《建设工程施工劳务分包合同》的真实性，本院予以确认；对委托书，因与原告郭小春认可的支付劳务款记录上的记载能够相互印证，本院予以采信；对房屋面积测绘报告，本院予以采信；对劳务工程支出明细、收条、借条、转款凭证等，对原告郭小春认可的18713060元对应的凭证予以采信，对于原告不认可的1232000元对应的凭证，因被告永康公司出示的证据不足以证明已支付该部分款项，本院不予采信；对人身保险保险单，因在《建设工程施工劳务分包合同》中约定承包劳务乙方必须为施工现场的人员办理意外伤害保险及其他法定的社会保险，并自行承担保险费用，但原告未购买，由永康公司以伟力公司名义购买，而刘新中在支付劳务款记录中对保险费签字认可，且保险费金额能够相互印证，故对该份证据本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告伟力公司于2013年6月28日向被告永康公司出具委托书，委托刘兴中（刘新中）、郭小春为书香华府项目1-4号楼的劳务工程的项目负责人，委托权限为：1.现场管理处理施工过程中的一切事物；2.领取劳务工程款；3.工程竣工后进行项目工程劳务结算。伟力公司在落款处加盖公章予以了确认。2013年6月29日，被告永康公司（甲方）与伟力公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将营山县书香华府承包给乙方，约定了分包方式、范围保险、合同单价等。其中，保险：甲方只负责该项目保险，同时乙方也必须为施工现场的人员办理意外伤害保险及其他法定的社会保险，并自行承担保险费用；单价：按综合包干价325元/平方米计算，面积计算方式是按房管局勘测为准。工程余款在结算完成后5日内扣除保修款9万元后，一次性付清。保修期限为两年；工程按合同单价计算。工程完工后，在乙方递交结算资料之日起60个工作日内进行核实确认，经甲方确认后，按以上约定内容和时间支付劳务报酬。因乙方的计算迟延而造成确认推迟，甲方支付劳务费用的时间顺延。此价款从签订之日到竣工交付甲方之日为终身定价。中途双方不得以任何理由调价，如有乙方违约，按本合同违约条款处理。该合同对其他权利义务也作了约定。徐国华代表甲方签字加盖永康公司公章，刘新中代表乙方签字并加盖伟力公司公章予以了确认。《建设工程施工劳务分包合同》签订后，原告郭小春和第三人刘新中完成了合同约定工程，经营山县忠信房地产测绘所有限公司测量，原告郭小春和第三人刘新中完成工程面积为58174.8平方米。永康公司向原告支付了部分工程款，庭审中，原告郭小春认可永康公司从2014年1月26日至2016年4月7日已向其支付工程款18713060元，其中10960000元由刘新中于2014年1月26日至2015年1月16日签字领取，剩余部分由刘新中、郭小春共同或郭小春单独签字领取。另外，永康公司的支付劳务款记录中注明“2013年支保险费约16万元”，由刘新中签字认可，庭审中，郭小春亦承认徐国华（永康公司）要求其购买保险，但其未购买，永康公司以伟力公司名义购买建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，于2013年7月5日交纳保险费105480元、7月9日交纳保险费52740元，共计158220元。 另查明，第三人刘新中出具书面声明书，声明：2013年6月其与徐国华（永康公司）谈好营山县书香华府分包事宜后，于2013年6月29日以伟力公司的名义与永康公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，确定了施工范围和工程单价等事宜。涉及书香华府的事情，会议记录和其他资料中有刘新中签名，在徐国华记录支付款项的本子上，有刘新中和郭小春的签名。书香华府工程的所有权利义务都与刘新中无关，其不享有任何权利，也不应当承担任何义务，如果有权利，其也全部放弃。 本院认为：被告伟力公司与永康公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，庭审中，伟力公司称“案涉工程施工劳务分包合同是第三人刘新中与永康公司达成一致意见后到伟力公司盖的章，实际共同施工人是第三人刘新中与原告郭小春”，而刘新中在《声明书》中亦表明其以伟力公司的名义与永康公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，刘新中借用伟力公司的资质，以伟力公司的名义与永康公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。被告伟力公司出具的委托书可以证明原告郭小春、刘新中共同承建案涉工程，且从郭小春当庭认可的永康公司出示的支付劳务款记录中，可以看出刘新中个人、郭小春个人或郭小春与刘新中共同签名领取了工程款，且刘新中在案涉工程建设过程中即2014年1月26日至2015年1月16日单独签字领取了1000余万元的劳务工程款，郭小春对该款亦予认可，这亦表明二人共同承建案涉工程建设，故刘新中以伟力公司名义与永康公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》效力应及于郭小春，刘新中出具书面声明，对案涉权利明确表示放弃，原告郭小春作为实际施工人提起诉讼，原告主体身份适格。原告郭小春已完成工程施工，被告永康公司应当按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定，向原告郭小春支付下欠工程款。《建设工程施工劳务分包合同》明确约定工程款按照325元/平方米计算，面积以房管局勘测为准，因此，案涉工程款应为18906810元（325元/平方米×58174.8平方米=18906810元），原告郭小春认可永康公司已支付的工程款为18713060元，永康公司尚下欠工程款193750元。关于购买建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险保费的问题，刘新中在支付劳务款记录签字确认“2013年支保险费约16万元”，郭小春在庭审中亦承认“徐国华（永康公司）要求其购买保险，其未购买保险,是徐国华用这个钱去找保险公司买的”，而根据《建设工程施工劳务分包合同》中“乙方（伟力公司）必须为施工现场的人员办理意外伤害保险及其他法定的社会保险，并自行承担保险费用”的约定，郭小春应承担购买保险的费用，该费用应在永康公司应支付的工程款中予以扣除。即被告永康公司应支付原告郭小春下余工程款35530元（193750元-158220元=35530元）。对于资金占用利息的请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民发布的同期同类贷款利率计息”之规定，案涉《建设工程施工劳务分包合同》未对欠付工程价款利息标准进行约定，原告郭小春请求按照月利率2%（即年利率24%）计息，于法无据，本院不予支持，应按照同期中国人民银行发布的一年期贷款基准利率即年利率4.35%计息，因原告郭小春、被告永康公司均未提供证据证明案涉工程完工时间及原告递交结算资料的时间，结合本案情况，本院酌定从被告永康公司最后一次付款的次日（即2016年4月8日）起支付利息。因案涉《建设工程施工劳务分包合同》对于工程价款计算有明确约定，且原告郭小春未提供鉴定费的票据，其请求被告支付其自行委托鉴定产生的费用，本院不予支持。原告郭小春虽称被告永康公司将该工程项目总承包给了被告明越公司，劳务部分又分包给被告伟力公司和第三人刘新中，而永康公司又将工程项目的劳务部分全部交由原告实际完成，表明被告明越公司未参与案涉工程实际施工，在本案中与原告不存在任何法律关系，原告请求被告明越公司承担相应责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告郭小春请求被告伟力公司对资金利息承担连带责任，于法无据，本院亦不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告营山永康房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告郭小春下欠工程款35530元并支付资金利息（利息计算标准：以下欠本金35530元为基数，从2016年4月8日起至本判决确定的履行期限或履行期限届满前实际履行之日止，按照年利率4.35%计算） 二、驳回原告郭小春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费83289元，由原告郭小春负担82601元，由被告永康公司负担688元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  朱秋霞 人民陪审员  杜廷银 人民陪审员  张隆建 二〇一九年一月十五日 法官助理秦菲 书记员罗弘毅