山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁民终1936号上诉人（原审原告）：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：卢晓岚，董事长。委托诉讼代理人：崔志，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晓锋，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市经济技术开发区。法定代表人：郭道盛，总经理。委托诉讼代理人：潘剑，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢静予，山东琴岛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地深圳市福田区。负责人：孙建平，总经理。委托诉讼代理人：赵清，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成龙，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区。负责人：黄渭，总经理。委托诉讼代理人：赵清，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成龙，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地山东省淄博市高新区。负责人：刘旺，总经理。委托诉讼代理人：赵清，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成龙，山东琴岛律师事务所律师。上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称平安保险青岛公司）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称平安保险淄博公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。有色公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决书第8页第13行“2016年6月10日，中启胶建公司申请保全陕西有色公司2500万元或查封其他等值财产”时间认定错误，应为2016年6月29日。理由:一是该份申请打印落款时间为6月10日,手写落款时间为6月29日。二是一审判决书第91页第2行明确写明:中启胶建公司于2016年6月29日变更保全申请,要求冻结陕西有色公司2500万元或查封其他等值财产。一审判决书将时间认定为20161年6月10日,目的是掩饰一审法院青岛中院保全错误。2、一审判决书第7页倒数第4行“威海市中级人民法院向陕西有色公司发出执行通知书。”系认定错误。理由:陕西有色公司并非威海中院审理工程案件的被告及被执行人,不可能并且也并未收到工程案件的执行通知书。3、一审判决书第9页第10行“2017年9月9日,青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初937号民事判决书。”系认定错误。理由:该判决的时间为2017年9月19日。4、一审判决书第10页第9行“因最高人民法院（2015）民一终字第185号民事裁定书对本案事实并进行实体审理。”系认定错误。理由:该裁定书写的是“并未进行实体审理”。二、一审判决对有争议的证据和事实并未认定,一审事实不清。一审判决书第11页第4行“对有争议的证据和事实,本院认定如下：”,主要涉及2016年6月29日听说笔录、诉讼财产保全复议申请书。但上诉人仔细阅读,该部分内容只是对双方证据的举证和质证意见的罗列,但并没有一审法院对有争议的证据和事实的任何认定意见。这就意味着一审判决对争议的证据和事实,并未查清。三、一审法院理解法律错误、适用法律错误。一审法院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第105条该条法规定的立法本意是防止当事人滥用诉讼权利,不当损害他人合法权益，因此，该条规定不属于我国侵权责任法第七条规定的无过错责任。上诉人认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条规定的是“有错误”,并未要求申请人主观上有过错,故只要申请有误,就应当承担赔偿责任，即适用无过错责任原则，而一审法院却随意解释。四、一审法院认为“对于陕西有色公司应当在多少金额之内承担补充赔偿责任并未确定,因此中启胶建并非明知,亦不存在超额查封的问题。”和“中启胶建申请保全的行为并不存在故意或重大过失主观上并不存在过错。”,该两项认定明显错误。理由如下:1、申请保全对象错误；2、申请保全的事实理由错误；3、请保全数额错误，主观存在过错；4、保全数额无依据，故一审法院保全冻结陕西有色公司2500万元程序违法；5、虽然中启胶建公司对陕西有色公司保全数额变更为2500万元,但未扣减陕西有色公司已实缴510万元,故保全数额还是错误,并且主观仍然存在过错；6、中启胶建公司保全数额变更为2500万元,同样未扣减陕西有色公司在另案中因股东补充赔偿责任判决承担4003248.68元。故保全数额继续错误,并且主观持续存在过错；7、后中启胶建公司申请解除1000万元保全冻结，已充分证明了中启胶建公司保全的错误性和主观过错。五、陕西有色公司有损害事实的存在。陕西有色公司2500万元资金被长期占用，已对其正常经营造成重大经济损失。六、担保人应当承担连带责任。中中启胶建公司答辩称，一、一审判决书认定事实清楚，应依法予以维持。（一）青岛市中级人民法院查封保全的行为合法有效，答辩人申请财产保全的行为不存在错误。2016年6月8日青岛市中级人民法院下达（2016）鲁02民初937号民事裁定书，该裁定书已明确冻结上诉人及青岛同舟泛华投资有限公司银行存款金额即54143100.97元，即在（2016）鲁02民初937号案件中，冻结金额上限为54143100.97元，青岛市中级人民法院在协助执行通知书载明保全金额并不超过冻结金额上限，不违反法律、法规的规定。因此，青岛市中级人民法院在（2016）鲁02民初937号案件中的保全行为合法有效，答辩人申请财产保全的行为也经过人民法院依法审查，并不存在错误。（二）上诉人在上诉状中所称的一审判决书存在的“认定事实错误”，实际仅系笔误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条关于：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”的规定，答辩人认为，“事实认定错误”的含义应为人民法院对当事人主体资格、案件性质及双方权利义务等对判决结果有实质性影响的事实认定错误，并不包括人民法院对已经生效判决认定的事实摘录过程中存在的笔误。上诉人提及的一审判决书第7页倒数第4行“威海市中级人民法院向陕西有色公司发出执行通知书”、（2016）鲁02民初937号民事判决书的判决时间及一审判决书第10页第9行“因最高人民法院（2015）民一终字第185号民事裁定书对本案事实并进行实体审理”等内容，均为各方已经确认的生效判决文书载明的内容，一审判决在摘录前述判决文书过程中发生笔误，并不属于事实认定错误。上诉人以该三处错误系事实认定错误为由提起上诉，显然缺乏法律依据。二、一审判决书已对听证笔录、诉讼财产保全复议申请书等反映的事实进行了查明认定，并不存在事实不清的情形。一审判决书第12页倒数第三行，已对本案庭审过程中上诉人陕西有色公司提交的听证笔录及诉讼财产保全复议申请书进行了认定，一审法院认为，青岛市中级人民法院已在听证中就上诉人该组证据拟证明的事项给予了回复，并将回复内容在判决书中予以明确。因此，一审法院并不存在上诉人所述“对有争议的证据和事实并未认定，事实不清”的情形。三、申请诉中财产保全损害责任纠纷属于财产损害赔偿纠纷，应适用过错归责原则。一审判决适用法律正确，应依法予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”，根据上述规定可以看出，在侵权责任纠纷中，只有根据明确法律规定适用无过错责任原则的情形，方能适用该原则，一般侵权责任纠纷应适用过错归责原则。本案系因诉讼财产保全引起的财产损害赔偿纠纷案件，并不属于法律规定应当适用无过错归责原则的情形，应当适用一般侵权责任纠纷的过错归责原则。《中华人民共和国民事诉讼法》规定在民事诉讼过程中，为保障生效判决的执行，申请人有权向法院申请财产保全，但并未规定申请财产保全的金额必须与最终法院判决的金额完全一致。因此，在判断申请财产保全是否有错误时，不应当直接以当事人申请财产保全的金额与人民法院最终判决的金额是否一致为标准进行判断，而应当以申请人主观是否存在故意或重大过失为判断的依据。当事人因受限于自身对法律条款的认知程度、受限于当事人对证据材料的判断情况，并无法保证诉讼请求及申请保全的金额与最终法院判决的金额完全一致，但并不能因此即认定相应当事人存在主观上的过错。上诉人所主张的“只要申请金额不一致，即是主观上存在过错，就应承担赔偿责任”，显然属于对《中华人民共和国民事诉讼法》的错误理解，明显违背常识，也缺乏相应依据，系偷换概念。四、答辩人财产保全申请不存在过错。（一）答辩人财产保全申请具有事实和法律依据，并且青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初937号民事判决书业已生效且已经执行完毕，足以证明答辩人财产保全的行为不存在过错。（二）答辩人申请财产保全的对象不存在错误。（三）答辩人财产保全申请中提及的案由与法院认定不同，但主观上不存在过错。（四）答辩人就申请财产保全的金额不存在主观过错。第一、答辩人与上诉人、同舟公司与公司有关的纠纷一案中，答辩人诉讼标的金额为54143100.97元。该述金额系答辩人依据与威海有色公司《建设工程施工合同》等相关文件所计算得出，答辩人诉请的金额具有法律和事实依据。而《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”。从前述规定可以看出，针对威海有色公司不能清偿的债务，答辩人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围之内承担补充赔偿责任，答辩人向上诉人主张也有明确的法律依据。因此，上诉人仅以答辩人诉讼保全金额超过威海有色公司注册资本为由，即认定答辩人主观存在过错，没有法律和事实依据。第二、上诉人在（2016）鲁02民初937号案件所称自身已实际缴纳出资款并且也已在另案中实际承担股东补充赔偿责任，但在未经人民法院进行实体审理前，答辩人无法确认上诉人所谓“缴纳的出资款”是否存在抽逃出资、虚假出资的情形。而且上诉人在（2016）鲁02民初937号案件的法庭调查中，也已自认“威海中院以强制执行方式执行我公司4788783元，虽然我公司被采取了强制措施，但我公司目前正在通过抗诉的方式进行救济，目前最高检正在审查，尚未进行再审立案”（详见上诉人一审证据清单第24页第8行）。即上诉人最终是否在另案中承担补充赔偿责任当时并未确定。答辩人依据自身能力无法判断是否应在（2016）鲁02民初937号案件中自上诉人承担范围内扣减上述款项。因此，答辩人依据诉讼请求和《中华人民共和国公司法》的有关规定申请诉讼保全的行为于法有据，主观上并不存在过错。第三、答辩人在（2016）鲁02民初937号案件中，申请对上诉人财产进行保全，系行使《中华人民共和国民事诉讼法》项下的法定权利，且已经提供保全担保，保全金额亦与诉讼请求相当，答辩人对此无任何过错。而且，答辩人在一审判决下达后，根据一审判决金额及时申请解封多余部分，这更加说明答辩人在（2016）鲁02民初937号案件的诉讼保全过程中，主观上不存在恶意，也不存在重大过失。五、本案上诉人不存在实际损失，上诉人要求答辩人承担损失赔偿责任缺乏基本前提。《中国人民银行最高人民法院最高人民检察院公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》规定：“被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息。”。根据前述规定，上诉人银行账户在被冻结期间，其账户内款项并未被划扣，且仍然在计算利息，上诉人并不存在实际损失。而且上诉人与答辩人之间并不存在买卖合同关系，本案也并不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。因此，上诉人要求答辩人按照中国人民银行同期贷款利率确定贷款利息损失无事实和法律依据。六、答辩人申请诉讼保全的行为合法有效，主观上不存在过错，不应承担赔偿责任，担保人无需承担连带责任。平安公司、平安公司青岛分公司、平安公司淄博支公司答辩称，中启胶建公司的保全行为不存在故意或重大过失，主观上并不存在过错，且也没有给上诉人造成任何的损失，上诉人的上诉请求缺乏法律和事实依据，应该依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。陕西有色公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中启胶建公司赔偿因错误诉讼保全2500万元给原告造成的损失1807638.89元；2.判令中启胶建公司赔偿因继续错误诉讼保全1500万元给原告造成的损失，即1500万元从2017年12月21日至保全实际解除之日期间的银行同期贷款利息；3、判令平安保险公司、平安保险青岛公司、平安保险淄博公司对上述损失在担保范围内承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院事实认定如下：2013年11月13日，陕西有色公司与青岛同舟公司共同出资设立威海有色科技园开发建设有限公司(以下简称威海有色公司)，注册资本5000万元，实收资本1000万元，其中陕西有色公司认缴出资2550万元，实缴出资510万元，持股比例51%；青岛同舟公司认缴出资2450万元，实缴出资490万元，持股比例49%，余额交付期限为2015年11月13日。后公司股权结构于2014年12月5日变更为：陕西有色公司认缴出资500万元，实缴出资100万元，持股比例10%，青岛同舟公司认缴出资4500万元，实缴出资900万元，持股比例90%。陕西有色公司、青岛同舟公司并未缴足出资。2014年12月29日，中启胶建公司起诉威海有色公司、陕西有色公司、青岛同舟公司建设工程施工合同纠纷，请求：解除双方签订的建设工程施工合同，判令被告支付工程款45397749.34元及利息；判令被告支付钢筋款7762671.5元及利息982680.12元；判令中启胶建公司对所施工的合同工程享有工程价款优先受偿权。2014年12月29日，中启胶建公司申请冻结威海有色公司、陕西有色公司、青岛同舟公司银行存款5500万元或查封同等价值的财产。2015年1月13日，山东省高级人民法院以（2015）鲁民一初字第1一2号民事裁定书，冻结威海有色公司、陕西有色公司、青岛同舟公司银行存款2500万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2015年1月22日，山东高级人民法院分别冻结陕西有色公司中国银行西安融鑫路支行账户10×××42存款8716288.15元，中国建设银行西安高新区支行账户61×××28存款268333.67元，中国建设银行陕西省分行账户61×××33存款309093.70元，共计9293715.52元。后根据陕西有色公司申请，山东高级人民法院解除陕西有色公司在中国建设银行西安高新技术产业开发区支行账户61×××28及中国建设银行陕西省分行营业部账户61×××33的冻结。2015年7月9日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一初字1一4号民事裁定书，继续冻结陕西有色公司在中国银行西安融鑫路支行账户10×××42内的银行存款。陕西有色公司不服山东省高级人民法院2015年4月8日作出的（2015）鲁民一初字第1号民事裁定，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院于2016年作出（2015）民一终字第185号民事裁定书，认为：中启胶建公司诉威海有色公司建设工程施工合同纠纷案的地域管辖法院，应为工程所在地荣成市的人民法院。但是，中启胶建公司在起诉威海有色公司履行《建设工程施工合同》约定的合同义务的同时，又一并起诉陕西有色公司、青岛同舟公司承担《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的股东侵权责任，这是两个不同种类的诉请，不属于民事诉讼法第五十三条规定的共同诉讼的情形。一审法院再行合并受理中启胶建公司诉陕西有色公司、青岛同舟公司起诉没有法律依据。中启胶建公司诉威海有色公司的诉讼标的额为54143100.97元，根据最高人民法院关于级别管辖的相关规定，山东省威海市中级人民法院是本案的管辖法院。裁定：一、撤销山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第1号民事裁定；二、驳回中启胶建公司对陕西有色公司、青岛同舟公司的起诉；三、中启胶建公司诉威海有色公司建设工程施工合同纠纷一案由山东省威海市中级人民法院审理。2017年7月12日,威海市中级人民法院作出（2016）鲁10民初110号民事判决，判决：威海有色公司于判决生效后十日内给付中启胶建公司工程款37458063.76元（含质保金）及以37458063.76元为基数自2015年1月8日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、威海有色公司于判决生效后十日内给付中启胶建公司钢筋款5746903.37元及以5746903.37元为基数自2015年1月8日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、中启胶建公司在43204967.13元范围内对涉案工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回中启胶建公司的其他诉讼请求。中启胶建公司于2017年12月12日就该案确定的债权向威海市中级人民法院申请执行，威海市中级人民法院向陕西有色公司发出执行通知书、报告财产令、经网络查控查明威海有色公司无银行存款及车辆、不动产可供执行，威海有色公司也向法院申报了财产情况，无财产可供执行。本次执行程序终结。另查明,2016年6月6日，中启胶建公司以青岛同舟公司、陕西有色公司作为威海有色公司的法人股东未履行出资义务为由，向青岛市中级人民法院起诉青岛同舟公司、陕西有色公司，案由为与公司有关的纠纷，诉讼请求为：1、依法判令青岛同舟公司、陕西有色公司赔偿中启胶建公司损失暂计54143100.97元。2、案件受理费、保全费及律师费等由青岛同舟公司、陕西有色公司承担。诉讼中，中启胶建公司向青岛市中级人民法院提出财产保全申请，请求冻结青岛同舟公司、陕西有色公司银行存款54143100.97元或查封其同等价值其他财产。平安保险公司、平安保险青岛公司、平安保险淄博公司提供担保手续。2016年6月8日，青岛市中级人民法院下达（2016）鲁02民初937号民事裁定书，冻结青岛同舟公司、陕西有色公司银行存款54143100.97元或查封其他等值财产。2016年6月10日，中启胶建公司申请保全陕西有色公司2500万元或查封其他等值财产。2016年6月15日，青岛市中级人民法院冻结陕西有色公司银行账户：中国银行西安融鑫路支行账号10×××42存款5599810.66元、建设银行宝鸡分行营业部账户61×××61存款617557.32元、建设银行陕西省分行营业部账户61×××33存款114117.69元、工行铁炉庙支行账户37×××22存款300214.87元，以上共计6631700.54元。2016年6月20日，陕西有色公司以中国银行西安融鑫路支行账号10×××42已被足额冻结为由向青岛市中级人民法院提交对其他3个账户解冻申请。2016年7月4日，中启胶建公司同意解除对该3个账户的查封冻结措施。2016年7月5日，青岛市中级人民法院下达（2016）鲁02民初937—1号民事裁定，以中启胶建公司于2016年6月29日变更保全申请，要求冻结陕西有色公司银行存款2500万元或查封其他等值财产，同时陕西有色公司提交账户解冻申请，因中启胶建公司申请冻结的中国银行西安融鑫路支行账号10×××42账户中已足额存入了2500万元，因此解除对陕西有色公司在建设银行宝鸡分行营业部账号61×××61账户、建设银行陕西省分行营业部账号61×××33账户、工行铁炉庙支行账户37×××22账户的冻结。2017年9月9日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初937号民事判决书，认为:股东未全面履行出资义务即转让股权，受让人作为公司股东对此知道或应当知道，不免除转让股东对外应承担的法律责任。陕西有色公司作为威海有色公司的发起人，有保持公司资本充实责任，但在中启胶建公司于2014年12月29日在山东省高级人民法院第一次提起诉讼之前二十几天，陕西有色公司在只履行了部分出资义务的情况下即将其股权转让给青岛同舟公司，嗣后直至公司章程约定的出资期限届满，陕西有色公司应交纳出资部分亦未补足，生效裁判对此也予以认定。陕西有色公司举证证明其已向威海有色公司的其他债权人承担了责任，金额为4788783元，陕西有色公司应在其未履行出资义务15611217元范围内对威海有色公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。青岛同舟公司认缴出资2450万元，实缴490万元，认缴出资期限已届满，青岛同舟公司并未提交证据证明其已经足额履行了出资义务，也并未提交证据证明其已向公司其他债权人承担责任，应当承担瑕疵出资的责任，在其未出资1960万元范围内对威海有色公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。同时作为股权受让人，其在明知陕西有色公司未履行出资义务的情况下受让股权，对于陕西有色公司的相关责任亦应当承担连带责任。该判决同时认为，因瑕疵出资责任是一种补充赔偿责任，系对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任，因此不以相关执行程序的发生为必要条件。因最高人民法院（2015）民一终字第185号民事裁定对本案事实并进行实体审理，仅系管辖裁定，因此，本案并不违反一事不再理原则。判决：一、如威海有色公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的对中启胶建公司的债务，陕西有色公司对上述债务不能清偿部分在15611217元范围内承担补充赔偿责任，青岛同舟公司对陕西有色公司该项义务承担连带责任；二、如威海有色公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的对中启胶建公司的债务，青岛同舟公司对上述债务不能清偿部分在1960万元范围内承担补充赔偿责任。三、驳回中启胶建公司其他诉讼请求。2017年12月8日，中启胶建公司向青岛市中级人民法院申请解除对陕西有色公司1000万元银行存款的冻结措施，2017年12月12日，依据中启胶建公司申请，青岛市中级人民法院以（2016）鲁02民初937—2号民事裁定解除对陕西有色公司银行存款1000万元的保全措施。2018年3月15日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终67号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年4月9日，依据中启胶建公司申请，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02执206号执行裁定书，裁定扣划陕西有色公司被保全账户中存款15833683元。陕西有色公司提交中启胶建公司起诉陕西有色公司、青岛同舟公司与公司有关纠纷一案中2016年6月29日听证笔录、诉讼财产保全复议申请书。主要内容为：陕西有色公司已在2016年6月29日向青岛中院提交财产保全复议，1、中启胶建公司的此次诉讼违反一事不再理原则，其财产保全申请应予驳回；2、中启胶建公司起诉陕西有色公司适用法律错误；3、保全陕西有色公司的财产数额严重超出法律规定，应予撤销。证明：陕西有色公司在目标公司威海有色公司的认缴出资额为2550万元，实缴510万，而且在目标公司涉诉的另案中判决陕西有色公司在该债务2040万元范围内承担补充赔偿责任，因此本案中中启胶建公司诉请陕西有色公司承担股东赔偿责任，应在陕西有色公司认缴2550万元出资额的基础上扣减实缴的510万元出资以及另案中判决赔偿承担的4003248.68元，陕西有色公司应承担的责任应以1639万元为限。青岛市中级人民法院已经向中启胶建公司释明上述内容，另案中判决陕西有色公司承担4003248.68元并告知其错误查封相应的法律后果，因此中启胶建公司的保全申请存在错误。中启胶建公司对以上两份证据质证称，对于笔录证据的真实性无异议，但对于其证明事项有异议。首先，此次听证系针对陕西有色公司所提出的相应保全具体账户以及其他账户调整事宜而作出，不是针对所谓的超额查封问题。而在当时陕西有色公司所称的450万元尚未经过法院的审理，是否应当认为是陕西有色公司以其他方式履行出资尚不确定，而该案中也没有对于陕西有色公司应当在多少金额之内承担补充赔偿责任进行开庭审理，根本无法判断。中启胶建公司依据其法定的诉讼权利申请相应的财产保全并不存在申请错误问题。最高人民法院所作出的（2015）民一终字第185号民事裁定书并没有对被告当时所起诉的937号案件中的实体权利义务进行任何的审查和处理，不存在违反一事不再理的情形。平安保险公司、平安保险青岛公司、平安保险淄博公司对以上两份证据质证称：1、该份听证笔录并没有中启胶建公司的参与，所以也就不存在所谓的知晓实缴510万元并判决4003248.68元，法院也没有就该判决的4003248.68元是否已经履行向中启胶建公司进行任何的释明，从陕西有色公司提交的证据2017年8月30日的调查笔录可以看出，是在2017年8月30日，陕西有色公司提交了相关的收款收据和银行回单以后，法院曾经释明已经被强制执行了478万元而不是在2016年6月29日。2、中启胶建公司并不知晓陕西有色公司已经实际缴纳出资的准确数额以及已经被其他法院判决或执行的准确数额，所以不存在任何的故意或者过错。经一审法院审查：针对陕西有色公司提出的诉讼财产保全复议申请，青岛市中级人民法院在听证中给予了回复，“关于第一、二项，因是实体问题，目前该案仍处于保全阶段，未进入实体审理，一审法院对于实体问题的异议不予处理；关于超额查封的问题，因为本案尚未进入实体审理阶段，一审法院依据原告的保全申请作出裁定，原告的保全是要求查封两被告银行存款54143100.97元或查封其他等值财产，另外原告也已经提交了相应的担保财产，一审法院也已经向原告释明了相应的法律后果，如错误查封将以担保财产向你公司承担相应的赔偿责任，因此不存在超额查封的问题。”一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条法律规定的立法本意是防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，因此，该条规定不属于我国侵权责任法第七条规定的无过错责任。申请有错误应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。由此可见，申请财产保全损害赔偿责任，应适用一般侵权责任、过错归责原则。原告主张本案应当适用无过错原则的理由不能成立。中启胶建公司以青岛同舟公司、陕西有色公司作为威海有色公司的法人股东未履行出资义务为由，起诉与公司有关的纠纷，并申请冻结青岛同舟公司、陕西有色公司银行存款54143100.97元或查封其同等价值其他财产，申请保全的数额与其诉讼主张的数额相当。后中启胶建变更保全申请，实际申请保全数额为2500万元。在陕西有色公司提出中国银行西安融鑫路支行账号10×××42已被足额冻结的情况下，中启胶建公司亦同意解除对其他三个账户的冻结。陕西有色公司2016年6月29日提出诉讼财产保全复议申请时，中启胶建公司起诉青岛同舟公司、陕西有色公司与公司有关的纠纷并未进入实体审理，对于陕西有色公司应当在多少金额之内承担补充赔偿责任并未确定，因此中启胶建公司并非明知，亦不存在超额查封的问题。中启胶建公司依据威海市中级人民法院（2016）鲁10民初110号民事判决申请执行，在威海有色公司无财产可供执行的情况下，中启胶建公司申请解除对陕西有色公司1000万元存款的保全措施。申请继续冻结陕西有色公司1500万元是为了将来的生效判决能够得到顺利执行，并非主观恶意。综上分析，一审法院认为中启胶建公司申请保全的行为并不存在故意或重大过失，主观上并不存在过错。原告主张中启胶建公司的保全行为存在错误的理由不能成立。同时一审法院认为，申请保全错误造成他人损失是一般侵权行为，还应具备被申请人存在因保全所遭受损失这一要件。本案原告陕西有色公司并未提交任何证据证实基于中启胶建公司申请保全而对其造成的损失，因此，原告主张的损失证据不足，一审法院不予采信。因原告主张中启胶建公司申请保全错误并要求赔偿损失的诉讼请求不成立，所以其要求平安保险公司、平安保险青岛公司、平安保险淄博公司承担连带赔偿责任的请求亦不成立。综上所述，陕西有色公司主张中启胶建公司申请保全错误并要求赔偿损失的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百五十二条之规定，判决：驳回陕西有色建设有限公司的诉讼请求。案件受理费21069元，由陕西有色建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定如下：2017年7月12日,威海市中级人民法院作出（2016）鲁10民初110号民事判决，判决：威海有色公司于判决生效后十日内给付中启胶建公司工程款37458063.76元（含质保金）及以37458063.76元为基数自2015年1月8日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、威海有色公司于判决生效后十日内给付中启胶建公司钢筋款5746903.37元及以5746903.37元为基数自2015年1月8日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、中启胶建公司在43204967.13元范围内对涉案工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回中启胶建公司的其他诉讼请求。中启胶建公司于2017年12月12日就该案确定的债权向威海市中级人民法院申请执行，威海市中级人民法院向威海有色公司发出执行通知书、报告财产令、经网络查控查明威海有色公司无银行存款及车辆、不动产可供执行，威海有色公司也向法院申报了财产情况，无财产可供执行。本次执行程序终结。2017年9月19日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初937号民事判决书，认为:股东未全面履行出资义务即转让股权，受让人作为公司股东对此知道或应当知道，不免除转让股东对外应承担的法律责任。陕西有色公司作为威海有色公司的发起人，有保持公司资本充实责任，但在中启胶建公司于2014年12月29日在山东省高级人民法院第一次提起诉讼之前二十几天，陕西有色公司在只履行了部分出资义务的情况下即将其股权转让给青岛同舟公司，嗣后直至公司章程约定的出资期限届满，陕西有色公司应交纳出资部分亦未补足，生效裁判对此也予以认定。陕西有色公司举证证明其已向威海有色公司的其他债权人承担了责任，金额为4788783元，陕西有色公司应在其未履行出资义务15611217元范围内对威海有色公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。青岛同舟公司认缴出资2450万元，实缴490万元，认缴出资期限已届满，青岛同舟公司并未提交证据证明其已经足额履行了出资义务，也并未提交证据证明其已向公司其他债权人承担责任，应当承担瑕疵出资的责任，在其未出资1960万元范围内对威海有色公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。同时作为股权受让人，其在明知陕西有色公司未履行出资义务的情况下受让股权，对于陕西有色公司的相关责任亦应当承担连带责任。该判决同时认为，因瑕疵出资责任是一种补充赔偿责任，系对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任，因此不以相关执行程序的发生为必要条件。因最高人民法院（2015）民一终字第185号民事裁定对本案事实并未进行实体审理，仅系管辖裁定，因此，本案并不违反一事不再理原则。判决：一、如威海有色公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的对中启胶建公司的债务，陕西有色公司对上述债务不能清偿部分在15611217元范围内承担补充赔偿责任，青岛同舟公司对陕西有色公司该项义务承担连带责任；二、如威海有色公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的对中启胶建公司的债务，青岛同舟公司对上述债务不能清偿部分在1960万元范围内承担补充赔偿责任。三、驳回中启胶建公司其他诉讼请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是中启胶建公司是否应当赔偿陕西有色公司因财产保全造成的损失1807638.89元。首先，关于财产保全损害责任是否无过错责任的问题。由于本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定。陕西有色公司主张该规定并未要求申请人主观上的过错，只要申请有误,就应当承担赔偿责任，应当适用无过错责任原则。本院认为,无过错责任原则只能适用于法律有明确规定的情形,不能随意扩大适用范围。从确定财产保全损害责任的法律依据来看,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条并未明确规定财产保全损害责任适用无过错责任原则,其“申请有错误”既包含申请财产保全的行为存在违法性,也应包含申请人的主观上存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”因此,财产保全损害责任属于一般侵权责任,不适用无过错责任原则。陕西有色公司主张财产保全损害责任适用无过错责任原则,缺乏法律依据,本院不予采纳。其次，关于中启胶建公司对财产保全是否具有主观上的故意或重大过失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利,其目的是保障判决得以执行。在（2016）鲁02民初937号一案中，中启胶建公司起诉时的诉讼请求为青岛同舟公司、陕西有色公司赔偿中启胶建公司损失暂计54143100.97元，中启胶建公司申请保全的数额并未超出其诉讼主张的数额。青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初937号民事判决，陕西有色公司在15611217元范围内承担补充赔偿责任，且该判决已经生效。陕西有色公司提交的现有证据不足以证实，中启胶建公司申请保全具有主观上的故意或重大过失。第三，关于陕西有色公司的实际损失问题。根据《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定，被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息。陕西有色公司银行账户在被冻结期间，其账户内款项并未被划扣，且仍然在计算利息，陕西有色公司并不存在实际损失。陕西有色公司要求中启胶建公司赔偿因财产保全造成的损失1807638.89元的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回并无不当，本院应予维持，由此担保人亦不应承担连带责任。陕西有色公司要求平安保险公司、平安保险青岛公司、平安保险淄博公司对上述损失在担保范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求亦不成立。此外，关于陕西有色公司所提一审判决认定事实错误的问题。经本院审查后，对相关事实重新作出认定。陕西有色公司所称的认定事实错误，并不属于对判决结果有实质性影响的事实认定错误。一审判决对双方有争议的证据和事实已经作出认定，并不存在尚未查清的事实问题。综上所述，上诉人陕西有色建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21069元，由陕西有色建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 张 磊二〇一九年一月十六日书记员 董 彤