广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18891号上诉人（原审原告）：厦门华博基尼内衣有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区。法定代表人：向超，该公司总经理。委托诉讼代理人：石伟，北京东元（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，北京东元（厦门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东中凯文化发展有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：郭岳洲，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：汕头市点燃广告有限公司，住所地汕头市龙湖区。法定代表人：方润莲，该公司经理。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：范阳林，广东新法擎律师事务所律师。上诉人厦门华博基尼内衣有限公司（以下简称华博公司）因与被上诉人广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）、汕头市点燃广告有限公司（以下简称点燃公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15817号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华博公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持华博公司一审全部诉讼请求；3.判令中凯公司、点燃公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。（一）本案纠纷发生的原因系华博公司与中凯公司未能就明星代言合同主要内容达成一致，而华博公司已经履行了合同付款义务而引发。点燃公司基于华博公司与中凯公司缔约的法律事实而代收合同款，华博公司与中凯公司缔约失败后，点燃公司自然丧失了收款的法律依据，中凯公司及点燃公司依法应当将所收取的华博公司支付的合同款全部返还，同时，中凯公司有过错的应当承担赔偿责任。首先，本案中华博公司的缔约相对方为中凯公司，而非林某、林某某、席某及点燃公司等中介方。华博公司与中凯公司关于影像权许可使用及明星肖像权许可使用合同进行磋商，双方因合同个别条款未能达成一致意见，最终缔约失败，尽管中间存在中介方，但并不能改变中凯公司为华博公司缔约相对方的主体身份。另，根据谢某、林某、林某某、席某的证言及微信聊天记录，可以反映谢某代表华博公司找到林某，林某经中间方找到中凯公司，中凯公司出具盖章的《销售合同》及《节目版权证明》后，由林某具体代表中凯公司与谢某商谈合同的具体条款，即中凯公司才是华博公司缔约的相对方。其次，华博公司支付给点燃公司499400元的原因及款项性质是本案的关键，一审法院并未查清。该款项是华博公司支付给中凯公司的合同款，由点燃公司代收，华博公司的目的是向中凯公司购买范某某肖像、姓名用于产品宣传，而非向点燃公司支付的中介费。点燃公司知情华博公司与中凯公司之间正在就合同进行商谈，也默许代收款的事实，现因华博公司与中凯公司缔约失败，点燃公司自然丧失收款的依据，即使点燃公司不属于不当得利，但基于诚实信用原则，点燃公司也无理由扣留代收款。再次，至于点燃公司收取华博公司499400元款项后，是否支付给中凯公司，支付的金额是多少，该举证责任应当由点燃公司承担，并承担举证不利的后果。在华博公司与中凯公司缔约失败的情况下，点燃公司丧失收款的合法依据，如其无法举证已将代收款支付给中凯公司，则点燃公司应当将全部代收款返还给华博公司。最后，一审法院错误的认定华博公司与林某存在委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九的规定，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。本案中，中凯公司将盖有公章的《销售合同》及《节目版权证明》交予席某，再由席某经过点燃公司及林某某转交林某，而华博公司对中间各方的存在均不知情，仅是林某持中凯公司盖公章的《销售合同》及《节目版权证明》代表中凯公司与华博公司磋商合同事宜。根据林某与谢某微信聊天记录及林某证人证言，林某也表明其是代表中凯公司与华博公司协商订立代言合同事宜。另外，无论是从订立合同的目的角度还是洽谈合同的行为，华博公司从未与林某、点燃公司等商谈委托事宜及委托费用等。因此，一审法院认定华博公司与林某存在委托合同关系显然是错误的。（二）点燃公司是基于华博公司与中凯公司订立合同，代收合同款，并无权利对代收的款项进行处置，本案中，无论点燃公司向林某、林某某、席某转账真实与否，这种瓜分行为是否真实存在，并不影响点燃公司在华博公司与中凯公司缔约失败后所应承担的退还合同款的义务。（三）中凯公司将盖有公章的《销售合同》及《节目版权证明》随意交由中介方，由中介方持该文本对外进行业务洽谈。华博公司基于对盖章的《销售合同》及《节目版权证明》的信任，认为持有该文本的林某具有代理权限，而与之洽谈代言合同，显然，中凯公司在缔约过程中存在过错。同时，根据席某的证人证言，华博公司与中凯公司缔约失败后，席某协调要求中凯公司退款，中凯公司拒绝。可见中凯公司收取了华博公司支付的合同款中的一部分，一审法院并未查清这一事实。中凯公司收到开庭通知仍放弃出庭答辩，在席某证人证言确认中凯公司已收取部分款且华博公司也认可的情况下，中凯公司应当承担放弃答辩的后果。点燃公司辩称，不同意华博公司的上诉请求，同意一审判决。1.华博公司主张本案为缔约过失责任纠纷，点燃公司不适格。点燃公司并非合同缔约方，依法不应承担缔约过失的任何法律责任。2.本案的事实是在点燃公司付出大量努力，在双方达成一致意见的情况下，华博公司拒不签署正式合同，违反诚实信用原则。华博公司假借合同之名，恶意进行磋商并进行诉讼，获取非法财产利益。3.点燃公司收款具有事实依据，（2018）粤01民再43号案再审裁定及本案一审判决均认定点燃公司收款不属于不当得利，一审判决正确。华博公司实际上也利用了与中凯公司签订的合同原件炒作，在缔结合同中获得相应利润。2016年5月5日华博公司在网上自行炒作其内衣品牌，达到相应的效果，有相应的网络搜索痕迹，华博公司现起诉有违诚信原则。点燃公司虽然提供了收款账户，但原因是为了满足华博公司与中凯公司履行合同的收款要求。点燃公司是提供中介服务。中凯公司经本院依法传唤未到庭参与诉讼，亦未作出答辩。华博公司向一审法院起诉请求：一、中凯公司、点燃公司共同返还华博公司499400元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年4月28日起计付至实际付清为止）；二、中凯公司、点燃公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年4月，华博公司的委托代理人谢某与林某通过微信商谈明星广告形象代言华博公司产品事宜。2016年4月26日，林某通过微信向谢某发送了明星范某某的形象代言报价。2016年4月28日，林某通过微信向谢某提供了代言广告款的收款账号，收款人为点燃公司，账号为17×××27。2016年4月28日，华博公司通过银行转账方式向点燃公司上述账号转账支付499400元。2016年4月29日，中凯公司出具加盖有中凯公司印章的营业执照复印件及《销售合同》。其中《销售合同》约定：中凯公司提供给华博公司电影《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，华博公司可选用为“向大大”品牌的产品做随产品赠品碟宣传之用，地域范围于中国境内（不包括香港、澳门、台湾地区）；华博公司不得删除、增加、改变音像制品内容及该片的宣传图片、海报，且在涉及宣传使用甲方提供的图片或海报上必须出现《回家的路》影片名称；华博公司在合约期内使用该片的宣传图片、海报，所涉及法律问题由中凯公司负责；电影《回家的路》DVD中凯公司提供，华博公司向中凯公司订购本品DVD碟片200张做随机赠品使用；华博公司须在签订合同之日向中凯公司支付“全部货款”金额以实际到账金额为准。2016年5月17日，华博公司委托北京东元（厦门）律师事务所向中凯公司、点燃公司寄送《律师函》。《律师函》载明：因中凯公司无法提供明星范某某作为华博公司品牌形象大使宣传使用，只能提供给华博公司电影《回家的路》音像制品及提供该片主演范某某的宣传图片、海报、网上高清图片作为华博公司品牌的宣传推广使用，却不能提供是否取得范某某的肖像及姓名合法使用权证明，亦不能授权华博公司合法使用于品牌宣传推广，若签约将导致华博公司可能承担对范某某构成侵权的风险，致使华博公司与中凯公司磋商签约之根本目的不能实现，故要求中凯公司、点燃公司接函后立即退还华博公司499400元款项。寄往中凯公司的《律师函》于2016年5月18日由他人签收，寄往点燃公司的《律师函》于2016年5月19日由他人签收。但中凯公司、点燃公司并未返还上述款项，华博公司于2016年8月9日遂诉至一审法院。2017年6月22日，林某出具《证人证言》表示：其与谢某是多年的合作关系，2016年4月25日其用微信向谢某发了《电影影像权》使用的合同文本，并用微信向谢某报价：使用范某某40万，含税价44万，刘某某54万，含税价59.4万，10%的定金。于是，谢某回复其同意使用范某某和刘某某的影像，支付范某某使用的全款44万元和支付刘某某的定金部分5.94万元，合共499400元。其与林某某是朋友关系，其通过林某某找到点燃广告，通过点燃广告再联系中间商，中间商再联系到中凯公司，取得影像权使用渠道。庭审中，林某表示其与点燃公司为长期合作关系，具体合作内容是广告相关业务来往，其收取了点燃公司支付的大概1、2万元，但具体数额已经不记得了，当时是因为中介费用收了点燃公司的款项，《证人证言》是其本人书写并签名，其告知谢某不能使用形象大使、品牌大使等字样的准确时间是在付款后告知的。同日，林某某出具《证人证言》表示：其与林某是朋友关系，2016年4月份，林某联系其，告知其与华博公司的委托代理人谢某认识，商谈使用有关明星参演的电影影像宣传产品事宜。林某要求其提供合作范本，随后其联系了点燃公司。2016年4月10日左右，点燃公司提供了电影影像权的文档给其，文档中明确载明合作方式是使用明星主演的电影影像音像制品宣传产品，其将该合同范本提供给了林某，后来林某告知其华博公司同意以电影影像权文档中载明的合作方式进行，其向林某提供了点燃公司的公户，然后由点燃公司派人负责对接中凯公司。2016年4月29日中午，其与林某、点燃公司股东邱某受谢某委托找中凯公司签约，中凯公司说不能出现“形象大使、品牌大使”字眼，林某告知谢某宣传不能出现“形象大使、品牌大使”内容，谢某要求暂停《销售合同》签订事宜。后林某又告知其，谢某在29日晚上九点电话通知，华博公司同意以之前的合作方式进行合作。2017年5月3日，其与点燃公司股东邱某又再一次从汕头到中凯公司，拿到中凯公司签订的两份《销售合同》，然后其把二份中凯公司盖章的合同（乙方华博公司位置尚未盖章）给林某由林某交谢某，由谢某交给华博公司盖章。2016年5月6日，点燃公司转账了10万元给其，作为办理这次业务的居间服务费。庭审中，林某某表示其与点燃公司是朋友关系，平时有业务来往，但与中凯公司没有任何关系，事实上是通过点燃公司介绍的客户，其收取的10万元是作为其中间人介绍费用，《证人证言》是其本人书写并签名确认的。本案重审诉讼中，华博公司表示本案是缔约过失责任纠纷。合同是一直在协商，但没有签订合同的正本，故华博公司认为合同未签订，对方存在缔约过失，应由过错方承担过失责任。点燃公司表示本案费用49万元是林某要求华博公司先将款项支付公司账户，其扣除费用后再汇款给中凯公司，中凯公司不知悉款项由点燃公司收取，其付给席某16万，其认为席某是中凯公司的代理人，但目前没有书面证据证实。其向林某、林某某支付款项是因为是他们介绍的，故是支付的服务费及介绍费，支付完其他费用后其实际取得239400元（含税）。上述事实，有银行转账回单、中凯公司营业执照、销售合同（复印件）、销售合同、律师函、快递单、微信聊天记录以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案中，经一审法院释明后，华博公司坚持依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项规定主张本案为缔约过失责任纠纷，认为中凯公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实导致合同无法订立应承担缔约过失责任，点燃公司作为收款方在合同无法订立时应承担共同返还合同款项责任。因此根据华博公司的诉请及本案查明的事实，本案焦点应为：一、华博公司与案外人林某、林某某、席某及点燃公司之间是何法律关系；二、中凯公司是否应承担赔偿责任；三、点燃公司是否应直接承担还款责任？针对争议焦点一：一审法院认为，首先，根据华博公司及点燃公司、林某、林某某的陈述，华博公司为能取得明星范某某的肖像使用权，委托案外人谢某通过案外人林某联系到案外人林某某，再由林某某联系点燃公司，点燃公司又找到案外人席某，取得加盖有中凯公司印章的《销售合同》。华博公司与林某、林某某、点燃公司之间虽未签订任何合同，但华博公司委托林某，林某转委托林某某、点燃公司联系中凯公司并期望以华博公司名义与中凯公司洽谈签订合同的行为，实际上令华博公司与林某、林某某、点燃公司之间构成委托合同及转委托合同关系。其次，席某与中凯公司之间不构成代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。现华博公司及点燃公司均无提交证据证明席某获得中凯公司的授权或者席某为中凯公司的工作人员，故应对此承担举证不能的相应后果。即使加盖中凯公司印章的《销售合同》由席某向点燃公司或华博公司交付，但根据《销售合同》的内容及席某陈述的取得方式也不能证明席某为中凯公司的代理人。因此，席某与华博公司之间仍然是转委托合同关系。针对争议焦点二：中凯公司若要承担赔偿责任，主要看中凯公司是否存在违约责任或者缔约过失责任。对此，一审法院认为，首先，承担缔约过失责任的前提合同双方在签订合同前有充分的洽谈协商，虽然本案的《销售合同》有中凯公司盖章，但华博公司不能证明林某、林某某、席某、点燃公司等与华博公司的沟通汇报代表中凯公司的意见，因此，承担缔约过失责任的前提条件不具备。其次，亦无证据证明中凯公司做出了足以令华博公司产生误解的意思表示或者隐瞒了与订立合同有关的重要事实。《销售合同》明确载明中凯公司仅提供《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报供华博公司宣传之用，中凯公司并未对其享有的权利进行隐瞒。导致与华博公司委托目的明显不一致的原因，系林某、林某某、点燃公司等人错误的向华博公司传递了相关的信息，华博公司未能举证证明中凯公司对此存在过错。因此，华博公司应承担举证不能的后果，华博公司在本案重审中主张中凯公司承担缔约过失责任理据不足，中凯公司不应承担相关赔偿责任。华博公司对中凯公司主张的诉请，一审法院不予支持，予以驳回。针对争议焦点三：华博公司与点燃公司不存在不当得利的法律关系，点燃公司与林某、林某某、席某不仅共同参与了为华博公司获取明星范某某代言的洽谈过程，而且与林某等人向华博公司发出了向其账户支付涉案款项的指令，故点燃公司的收款行为与华博公司存在着直接的利害关系，不属不当得利。实际上，华博公司与林某之间存在委托合同关系，林某又与林某某、席某、点燃公司存在转委托关系，对于华博公司委托给林某的事务，各方在履行过程中可能均存在过错，并导致了华博公司支付了相应的委托报酬却无法达到其合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，“经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”；又根据第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。因此，案外人林某作为受托人，应对委托事务造成的华博公司损失承担直接赔偿责任，点燃公司作为转委托的第三人，一般情况下并不承担赔偿责任。只有在点燃公司与林某、林某某、席某等人为共同受托人时，才承担连带赔偿责任。故华博公司亦不能直接要求点燃公司承担全部的赔偿责任。且该委托合同关系与华博公司在本案重审中主张的缔约过失责任不是同一法律关系，华博公司需另行主张其权利。故华博公司对于点燃公司的诉讼主张，一审法院也不予支持，予以驳回。中凯公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十九条、第四百条、第四百零六条、第四百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年6月12日作出判决：驳回华博公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8848元，由华博公司负担。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审查明：（2018）粤01民再43号案中，华博公司辩称是根据林某的指示将款项打到点燃公司的账户。（2018）粤01民再43号民事裁定书认为，点燃公司收取华博公司支付的499400元并非毫无根据，（2016）粤0111民初9760号民事判决认定499400元属于不当得利有误。另查明：华博公司二审称其之前曾通过中介林某关于明星陶某某成功合作过，基于前面的合作信任，华博公司在未看合同文本的情况下就支付了499400元，故认为499400元是其提前支付给中凯公司的合同款，由点燃公司代收。华博公司认为点燃公司与林某等均属于中介方。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：1.华博公司以缔约过失责任提起本案诉讼，中凯公司是否应承担缔约过失责任？2.点燃公司是否应承担返还案涉款项的责任？本院对此评析如下：华博公司明确以缔约过失责任提起本案诉讼，所谓缔约过失责任是指订立合同过程中，一方当事人因违背诚实信用原则所承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。第一，本案中，华博公司未与中凯公司就合同订立进行直接地接触、磋商，并不存在中凯公司假借订立合同，恶意进行磋商的情形。华博公司没有证据证明林某、林某某、席某、点燃公司等与华博公司的沟通洽谈代表中凯公司的意见，或者得到中凯公司的追认。第二，华博公司上诉称基于对加盖中凯公司印章的《销售合同》及《节目版权证明》的信任，认为持有该文本的林某具有代理权限，而与之洽谈代言合同。即使如华博公司所称，华博公司向中凯公司主张缔约过失责任，前提条件是己方无过错，华博公司仅基于对林某的信任，在未与中凯公司直接洽谈、未看合同文本的情况下就支付了案涉款项，也未尽审慎义务，自身也存在过错。第三，至于中凯公司是否存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况问题，加盖中凯公司印章的《销售合同》明确载明中凯公司仅提供《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，供华博公司宣传之用，且在涉及宣传使用中凯公司提供的图片或海报上必须出现《回家的路》影片名称，中凯公司并未对其享有的权利进行隐瞒，也未提供虚假情况。华博公司所称的中凯公司无法提供明星范某某作为华博公司品牌形象大使宣传使用，并非《销售合同》约定的中凯公司的合同义务。《销售合同》的条款是明确具体的，并非双方未就合同的主要条款达成一致意见，华博公司称其不能实现合同目的，但未能举证证明中凯公司对此存在过错。第四，本案中，华博公司也没有证据证明中凯公司实际收取了华博公司转账至点燃公司账号的款项。综上，华博公司认为合同未签订，中凯公司存在缔约过失，应由中凯公司承担过失责任的理由不成立。华博公司要求中凯公司承担缔约过失责任并返还其499400元并支付利息的诉求，依据不足，一审不予支持，并无不当。关于点燃公司的责任问题。一方面，华博公司根据林某的指示向点燃公司账户支付案涉款项，虽然点燃公司的收款行为与华博公司存在着利害关系，但（2018）粤01民再43号民事裁定书已认定点燃公司收取华博公司支付的499400元并非毫无根据，不属于不当得利。故华博公司认为其与中凯公司缔约失败的情况下，点燃公司丧失收款的合法依据，应当将全部代收款返还给华博公司的理由并不成立。另一方面，华博公司基于缔约过失责任提起本案诉讼，而点燃公司并非合同缔约相对方，华博公司要求点燃公司承担共同返还案涉款项的责任，在本案中也不应予以支持。至于点燃公司作为中介方之一，是否应承担其他责任及责任大小，与本案华博公司本案主张的缔约过失责任不是同一法律关系，华博公司可循途径解决。综上所述，华博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8848元，由上诉人厦门华博基尼内衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇一九年十二月十三日书记员  尤志华郭炜丹陶智斌