湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10590号上诉人（原审被告）：李冰，女，1971年5月19日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄晓东，男，1978年10月28日出生，汉族，户籍住址武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：雷蕾，武汉市武昌区正平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:黄惠丰（系黄晓东之母），1951年4月12日出生，汉族，户籍住址武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）：曹桂珍，女，1959年9月4日出生，汉族，住武汉市江汉区，2017年3月因涉嫌诈骗被羁押于武汉市第一看守所，现在安康医院治疗。上诉人李冰因与被上诉人黄晓东、曹桂珍民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李冰上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审程序违法。一审审理期间长达两年半之久，却用简便的方式向李冰送达。李冰向一审法院告知了送达地址，但是一审法院没有将传票邮寄送达或直接送达给李冰，造成李冰未能签收开庭传票并参加诉讼，诉讼权利未得到保障。二、李冰在一审期间收到的民事起诉状，曹桂珍的配偶魏庆生、李冰的额配偶胡凯均系本案的被告，然而一审法院根据黄晓东的申请，准予了其对前述两人的撤诉请求。对此李冰认为，魏庆生与黄晓东是同一单位员工，参加本案诉讼有利于法院全面查明事实，确定权利义务，仅凭黄晓东的单方意愿而减少了责任主体，无疑加重了李冰在本案中的法律责任。三、本案涉及78000元的砍头息，系由曹桂珍支付给黄晓东，黄晓东也认可收到了该笔款项，但一审片面采信黄晓东的单方陈述，认定该笔资金系曹桂珍与案外人张某的债权债务关系，在本案中不予处理，缺乏事实依据。另外，曹桂珍也向宋晓丹支付了7万元，一审对此没有查明。该部分款项应作为砍头息予以扣减。四、李冰只是见证人，而且《借款协议》中也没有写明是为谁担保，所以李冰不应承担担保责任。黄晓东辩称，1、《借款协议》中李冰的担保是对债务的偿还进行担保。2、关于一审程序，一审时间跨度两年是因为曹是羁押状态，所以案件拖得比较长。一审采取的邮寄送达，送达程序符合法律规定。《借款协议》上没有魏庆生的签名，也没有说明借款是用于家庭生活。李冰是连带责任担保，在李冰偿还债务之后，可以另案进行追偿。3、关于曹桂珍转账78000元的问题，一审认定正确，我方也有证人可以证明78000元是曹桂珍委托黄晓东代为偿还债务。综上，请求驳回上诉，维持原判。曹桂珍未能到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。黄晓东向一审法院起诉请求：一、曹桂珍偿还借款本金614,387元及利息（按月息2%自2017年1月起计算至付清时止）；二、李冰承担连带保证责任。一审法院认定事实：曹桂珍原系武汉市海外旅游（集团）有限公司江滩门市部负责人，黄晓东与其系同事关系；曹桂珍与李冰系朋友关系。2015年10月开始，曹桂珍便以经营需要为由向黄晓东请求借款，黄晓东于2015年11月13日通过房屋中介武汉鑫旺旺房产经纪有限公司，以其夫妻共同财产即位于武汉市东西湖区吴兴小区11栋1单元2楼房屋在中信银行武汉分行抵押贷款，中信银行武汉分行于2015年12月4日放款650,000元至黄晓东银行账户，扣除评估费及担保费后，黄晓东于2015年12月8日以银行转账方式汇款633,750元至曹桂珍银行账户。2015年12月10日，黄晓东与曹桂珍、李冰签订了一份《借款协议》，约定：黄晓东出借650,000元给曹桂珍用于经营周转，借款期限自2015年12月10日至2016年12月10日；还款方式为曹桂珍每月将应向银行偿还的本息汇至黄晓东的还款账户，借款期满，曹桂珍将余下资金一次性还给黄晓东；违约责任：如到期不能还款，需提前一个月与黄晓东协商，如需续借，按剩下资金每月1%付利息；如不按时还款，也不提前通知黄晓东，借款月利息按2%支付。黄晓东作为出借人、曹桂珍作为借款人、李冰作为担保人分别在该协议上签名。曹桂珍自2016年1月15日起每月按时向黄晓东的银行账户转账汇款5,900元，用以偿还黄晓东抵押贷款，中信银行每月从黄晓东的还款账户扣划贷款本息，曹桂珍最后一次转账至黄晓东的银行账户用以还贷款的时间为2017年3月16日。2017年3月，曹桂珍因涉嫌诈骗被羁押于武汉市第一看守所，之后未再向黄晓东偿还借款本息，李冰亦未履行代偿的担保义务。2017年6月12日，黄晓东向中信银行提前偿还剩余借款本息614,387.20元，其中本金611,358.26元、利息3,028.94元，并于2017年6月22日办理了贷款结清证明。黄晓东因索款无果向一审法院提起诉讼，要求如诉称。针对曹桂珍在一审庭审中辩称在收到黄晓东转账支付的借款当时向黄晓东的妻子宋雅丹的建设银行账户转账支付了利息78,000元的意见，黄晓东向一审法院提供了其妻子宋雅丹的建设银行账户并无转账78,000元的记录，黄晓东的建设银行账户于2015年12月21日收入曹桂珍转账支付的78,000元，次日该款78,000元转账至张某的账户，黄晓东称曹桂珍于2015年向张某借款200,000元，曹桂珍向其支付78,000元后，黄晓东用自己的钱凑齐100,000元还给张某后，曹桂珍向张某重新出具了一张100,000元的借条。一审法院认为，关于借款本金的问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”黄晓东应曹桂珍的借款请求以其自有房屋抵押贷款获得650,000元，在房屋中介扣减了评估费和担保费等费用后，实际转账至曹桂珍的银行账户的金额为633,750元，曹桂珍对扣款明知且认可，且该扣款系合理支出，并非提前支付的利息，故最初的借款本金认定为650,000元，双方之间的借款合同自资金到达曹桂珍账户时暨2015年12月8日起生效。曹桂珍已偿还2016年1月至2017年3月期间的借款本息，曹桂珍因涉嫌犯罪于2017年3月被羁押，按月偿还借款本金已经不可能，黄晓东为了止损提前向中信银行偿还了贷款本息，则其提前偿还的贷款本息614,387.20元应当认定为本案借款本金，故黄晓东要求曹桂珍偿还借款本金614,387元的诉讼请求一审法院予以支持。关于曹桂珍辩称的转账78,000元，因涉及到曹桂珍与案外人的债权债务关系，本案不一并处理。关于利息的问题。黄晓东与曹桂珍在《借款协议》中明确约定了违约责任即逾期还款借款按月利率2%支付，曹桂珍应于2016年12月10日之前偿还借款本息，逾期则应按协议约定的月利率支付利息，曹桂珍已逾期还款，黄晓东要求支付利息的诉讼请求应当得到法律支持，但由于曹桂珍在双方约定的借款期限届满后未偿还全部借款本息，而是仍延续之前约定的还款金额和还款方式偿付借款本息至2017年3月16日，因涉嫌犯罪被羁押后未再偿还，故按照协议约定应当按月利率2%自2017年3月17日起支付利息。关于李冰是否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，李冰作为保证人在《借款协议》上签名，但双方未约定保证方式和保证期间，根据上述规定，李冰提供的担保方式为连带责任保证，保证期间为主债务期限届满后6个月内，保证担保的范围包括主债权及利息、实现债权的费用等，本案的主债务届满之日为2016年12月10日，黄晓东于2017年3月30日向一审法院提起诉讼向李冰主张权利，尚在保证期间内，故黄晓东要求李冰对本案借款本息承担连带保证责任的请求符合法律规定，一审法院予以支持。李冰经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，可依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决：一、曹桂珍向黄晓东偿还借款本金614,387元及利息（以借款本金614,387元，按月利率2%自2017年3月17日起计算至全部债务清偿时止），于判决生效后十日内履行；二、李冰对上述曹桂珍应付债务承担连带清偿责任；三、驳回黄晓东的其他诉讼请求。一审案件受理费9,944元，财产保全费3,770元，公告费260元，合计13,974元，由曹桂珍、李冰共同负担。本院二审期间，黄晓东申请证人张某出庭作证，拟证明黄晓东向张某转款78000元和现金支付的22000元是帮曹桂珍还款的事实。李冰质证认为，对该证人证言的真实性没有异议，对证明内容有异议。78000元和20000元现金没有证据证明是还的张某的，而且也没有100000元的借条，曹桂珍与证人之间的借款属于另外的法律关系，与本案无关。本院经审查认为，黄晓东与李冰对证人张某的证言的真实性均予以认可，即黄晓东虽然收到了曹桂珍转账的78000元，但该笔款项经由黄晓东已划入案外人张某名下。张某与曹桂珍之间存在独立于本案之外的借款关系。对该证人证言，本院予以采信。李冰在二审中未提交新证据。二审另查明，李冰于2019年4月1日签署了《送达地址确认书》，一审法院遂按照李冰确认的送达地址向其邮寄了开庭传票，但邮寄回执显示被退回。一审法院于2019年8月8日作出的庭审笔录中载明，曹桂珍答辩称，“这笔借款一部分用于旅游生意，一部分还了其他的借款”。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、曹桂珍向黄晓东转款的78000元是否应认定为是案涉借款的“砍头息”从而予以抵充借款本金。关于一审程序是否合法的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”一审期间，李冰于2019年4月1日签署了《送达地址确认书》，一审法院遂按照该地址向李冰送达了开庭传票等材料，送达程序符合前述法律规定。虽然因李冰自身的原因，该邮件未妥投被退回，但依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，该种情况下，即使邮件被退回，仍然视为一审法院依法完成了送达程序，故李冰上诉称一审法院送达程序违法的上诉理由，本院不予支持。李冰辩称，应将曹桂珍的配偶魏庆生列为共同被告参加诉讼，一审不应仅凭黄晓东的单方意愿准许其撤回对魏庆生的起诉。对此本院认为，法律赋予了原告选择被告的诉讼权利，将谁列为被告、撤回对某一被告的起诉，均属于原告行使自身诉讼权利的范畴。只有当被告属于必要共同诉讼的当事人时，法院才可以依职权追加被告。而必要共同诉讼是指，若干当事人具有同一诉讼标的的情况。本案中，魏庆生虽为曹桂珍的配偶，但与本案借还款事实并无任何关联，亦与本案事实的查明无甚关联。故魏庆生不属于依法应当追加的必要共同诉讼参加人，一审准许黄晓东撤回对魏庆生、胡凯的起诉，符合相关法律规定。对李冰上诉称应追加魏庆生为本案被告的上诉理由，本院不予支持。关于曹桂珍向黄晓东转款的78000元是否应认定为案涉借款的“砍头息”的问题。根据曹桂珍在一审调查时的辩称意见，其向黄晓东所借款项一部分系用于旅游生意，一部分系用于偿还他人借款。该陈述与二审中证人张某所述黄晓东向自己转账的78000系曹桂珍偿还自己的借款的证言能够相互印证，且案涉《借款协议》中约定对借期内曹桂珍按时偿还贷款本息无需另行向黄晓东支付案涉款项利息。故该笔78000元转款与本案借款没有关联，一审对该款项不予处理并无不当。对李冰上诉称该笔78000元转款应认定为本案还款的上诉理由，本院不予支持。综上，李冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9944元，由李冰负担。本判决为终审判决。审判长  申斌审判员  张剑审判员  刘阳二〇一九年十二月二日法官助理朱越书记员钟家鹏