海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2015号 上诉人(原审被告)：刘庆卫，男，1972年6月26日出生，汉族，住海南省海口市。 被上诉人(原审原告)：谢星梅，女，1964年5月11日出生，汉族，住海南省海口市。 上诉人刘庆卫因与被上诉人谢星梅合伙协议纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院(2019)琼9005民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘庆卫上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判刘庆卫仅退还谢星梅17290元。事实和理由：一、谢星梅与刘庆卫合伙做瓷砖生意，做生意亏损了，谢星梅应当共同分担，不能只由刘庆卫一个人承担。一审判决刘庆卫全额返还谢星梅的出资56000元是错误的。二、刘庆卫多次跟谢星梅汇报生意的盈亏情况。因谢星梅身体不适，她才全权交给刘庆卫一人操作。既然是由刘庆卫一人打理生意，刘庆卫记的账一审就应当采纳。三、合同第9条约定“以后乙方不想合伙，甲方一次性归还乙方出资”，当时协商的意思是在生意盈利的情况下才执行这一条款，现在生意亏损，只能按亏损的钱数来算。四、合伙经营中产生的费用应当进行结算，谢星梅应当分担合伙经营产生的费用。费用情况具体如下：1.刘庆卫的工资59500元。刘庆卫作为付出劳动的一方，应当领取工资。瓷砖行业最低工资每月3500元至4500元，按每月3500元计算，从2018年3月25日至2019年8月25日，17个月工资应为59500元。2.刘庆卫的手机费2125元。刘庆卫因联系业务产生的手机费，从2018年3月25日至2019年8月25日，每月125元，17个月手机费共计2125元。3.修车费三次共计8080元、车油费与伙食费41000元。按生意六、四分成，刘庆卫为六成，谢星梅为四成，根据记账结果，合伙支出41000元，收入11350元，亏损为29650元。亏损数29650元加上刘庆卫的工资59500元，再加上电话费2125元，共计账目数为91275元×40%=36510元。谢星梅出资56000元，减去应承担的亏损和合伙费用36510元，结果为19490元。扣除刘庆卫支付给谢星梅的合伙盈利2200元，实际退还谢星梅的资金应为17290元。综上，一审仅判决刘庆卫一人承担合伙费用及亏损是不公平的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 谢星梅辩称，首先双方不是合伙经营，谢星梅是借钱给刘庆卫做生意。其次，合同是双方的真实意思表示。双方是经朋友介绍认识，看到刘庆卫有难处，出于帮助对方的心态，且刘庆卫保证做瓷砖生意没有风险，才与其达成合伙协议。因谢星梅患病，刘庆卫承诺生意由其负责打理。合同文本是由刘庆卫提供的，谢星梅仅在其中约定了资金用途。第三，刘庆卫主张由双方分担修车费、车油费和手机费，但没有事实和法律依据，合同也没有做出约定；刘庆卫主张计算17个月工资，双方是合伙经营关系，并非劳动合同关系，故谢星梅没有义务负担其工资，并且谢星梅在经营过程中也出了力。第四，根据合同约定，谢星梅享有任意解除权，因刘庆卫后来经常不接电话，致使谢星梅对其失去信任，曾向派出所报案。派出所告知应向法院起诉，谢星梅才提起本案诉讼。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 谢星梅向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《公司合伙人协议书》；2.判令刘庆卫向其归还出资60000元；3.本案全部诉讼费用均由刘庆卫承担。 一审法院认定事实：2018年初，谢星梅、刘庆卫经朋友介绍认识。2018年3月25日，谢星梅（乙方）与刘庆卫（甲方）签订《公司合伙人协议书》，约定“在甲方的瓷砖生意中，包括工程。乙方注资60000元。1.双方协定于利润的四六分成，甲方六成乙方四成。2.生意操作由甲方经营……9.以后乙方不想合伙，甲方一次性归还乙方注资资金，但不能低于一年时间”。同日，刘庆卫出具《收据》，载明“刘庆卫收到合伙人交来瓷砖生意款60000元，交款人：谢星梅。”2018年3月26日，谢星梅向刘庆卫名下的银行账户支付49999元。庭审中，刘庆卫认可该笔银行转账的金额按50000元计收。2018年5月1日，谢星梅向刘庆卫的微信账户支付6,000元。2018年8月18日，谢星梅与刘庆卫的微信聊天记录中，自认其向刘庆卫交付出资款56000元。另查明，刘庆卫以车辆出资，其经营瓷砖生意的模式为谢星梅出资，刘庆卫从海口开车到其他市县开展销售瓷砖的业务。如客户需要瓷砖，则刘庆卫向海口高坡村的瓷砖商铺订货后向客户送货，客户收货付款。再查明，刘庆卫于2018年8月20日通过支付宝转账的方式向谢星梅分红2200元。此后，刘庆卫不再向谢星梅分红，亦未向谢星梅说明生意的盈亏情况。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.谢星梅、刘庆卫签订的合伙协议是否满足解除的条件；2.刘庆卫是否向谢星梅返还注资资金；如返还，刘庆卫应该向谢星梅返还的注资资金为56000元还是60000元。一、关于谢星梅、刘庆卫签订的合伙协议是否满足解除条件的问题。谢星梅、刘庆卫于2018年3月25日签订的《公司合伙人协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。当事人应当按照合同的约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，结合本案，《公司合伙人协议书》载明“9.以后乙方不想合伙，甲方一次性归还乙方注资资金，但不能低于一年时间”，且谢星梅、刘庆卫签订的《公司合伙人协议书》的时间系2018年3月25日，已超过协议签订的一年的时间，故解除协议的条件成就，因此，谢星梅请求解除《协议书》的主张于法有据，予以支持。二、关于刘庆卫是否向谢星梅返还注资资金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，尽管刘庆卫在庭审中同意解除协议并返还谢星梅的注资资金，但是以扣除谢星梅的各类花销（包括电话费、工资、修理费、油费等）作为前提条件，但是，《协议书》载明：“以后乙方不想合伙，甲方一次性归还乙方注资资金……”，可见，双方并未约定刘庆卫返还谢星梅注资资金的前提条件，且刘庆卫提交的证据无法证明其实际花销的费用。故根据合同的约定，刘庆卫应当向谢星梅一次性返还注资资金。三、关于刘庆卫应该向谢星梅返还注资资金为56000元还是60000元的问题。尽管《协议书》载明的注资资金为60000元，根据刘庆卫提交的证据1《微信聊天记录》，以及结合上述对证据作出的认定，一审法院认为，谢星梅已经做出了出资额为56000元的自认。因此，根据诚实信用的原则，刘庆卫应当按照谢星梅的实际出资额即56000元向谢星梅返还。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告谢星梅与被告刘庆卫于2018年3月25日签订的《公司合伙人协议书》于本判决生效之日起解除；二、被告刘庆卫于本判决生效之日起五日内返还原告谢星梅注册资金56000元；三、驳回原告谢星梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告刘庆卫负担607元。原告谢星梅预交的607元，一审法院于本判决生效后予以退回，限被告刘庆卫于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费607元。 二审中,谢星梅提供两份证据：1.微信聊天记录，用以证明因刘庆卫骗取谢星梅的信任，谢星梅才出资与其做生意。2.刘庆卫账本的照片，用以证明刘庆卫在诉讼中提供的账本是虚假的。刘庆卫质证认为，对上述两份证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，不认可证据2账本中的记账内容。本院经审查认为，谢星梅提供的两份证据，刘庆卫对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；对其证明内容，经综合当事人陈述和全案证据审查，缺乏证明力，本院不予采纳。刘庆卫在二审中没有提交新的证据。 一审判决查明的事实，双方当事人均没有提出异议，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点应确定为：双方是合伙关系还是民间借贷关系；刘庆卫返还谢星梅的出资额是否应当扣除合伙经营产生的相关费用及亏损。一审判决刘庆卫应全额返还谢星梅出资56000元，刘庆卫对此不服，认为应扣除合伙经营产生的相关费用及亏损额，应返还金额为17290元，理由是：只有在合伙盈利的情况下，才能全额返还谢星梅的出资；现瓷砖生意不景气，与其先前所设想的经营前景不同，现经营发生亏损，根据公平原则，谢星梅应共同分担合伙费用及亏损。对此，本院认为，一方面,在合伙经营过程中以及诉讼中，刘庆卫单方制作的账本并未经过谢星梅的认可，刘庆卫所主张的合伙亏损额、合伙支出项目及金额也未得到谢星梅的认可。另一方面，双方在协议第9条中明确约定，乙方（谢星梅）不想合伙时，甲方（刘庆卫）应一次性归还乙方（谢星梅）注资资金，但不能低于一年时间。该合伙协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，对双方均有法律约束力，双方在合伙中均应恪守承诺。另外，刘庆卫也未能举证证明双方补充约定过只有在合伙盈利的前提下才能全额返还谢星梅出资。因此，根据该协议第9条约定，谢星梅在退伙时有权要求刘庆卫全额返还出资。刘庆卫的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘庆卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1200元，由上诉人刘庆卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  周传忠 审 判 员  李凌燕 二〇一九年十二月五日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  冯学博 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。