黑龙江省木兰县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0127民初1992号原告（反诉被告）：曹大雷，男，1981年2月28日出生，汉族，职业，住木兰县。委托诉讼代理人：范俊杰，黑龙江孙凤英律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾晓红（系曹大雷妻子），女，1982年12月19日出生，汉族，无职业，住木兰县。被告（反诉原告）：黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区霁虹街。法定代表人：李义，该公司经理。委托诉讼代理人：张阅强，黑龙江华远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳瑞（系李义女儿），女，1993年2月22日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。原告曹大雷与被告黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司（以下简称瑞希伦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月20日公开开庭进行了审理。原告曹大雷及其委托诉讼代理人范俊杰、贾晓红、被告瑞希伦公司法定代表人李义及其委托诉讼代理人张阅强、李佳瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹大雷向本院提出诉讼请求：1.瑞希伦公司给付施工费159万元，庭审中曹大雷变更诉讼请求由给付迟延履行利息22万元变更为给付违约金60万元；2.由瑞希伦公司承担诉讼费用。事实和理由：李义以自己个人设立的瑞希伦公司名义在原××东兴镇大修厂开发棚户区改造工程中，2013年7月1日瑞希伦公司将开发工程名称木兰县瑞希伦幸福小区棚户区改造政府工程发包给曹大雷施工。曹大雷按照双方施工合同约定进行施工，由于瑞希伦公司的原因造成该工程在2017年10月份才完工。2017年11月25日，曹大雷与瑞希伦公司在木兰县吉人府售楼处进行结算。经过结算曹大雷与瑞希伦公司签订关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书，在协议书上瑞希伦公司确认曹大雷为其施工截止结算日尚欠曹大雷工程款159万元没有给付。瑞希伦公司承诺用木兰县境内开发项目政府应兑现的奖励支付曹大雷尾欠工程款，瑞希伦公司享有的政府奖励资金不得用于其他项目支出。双方同时约定发生争议由木兰县人民法院仲裁。瑞希伦公司法定代表人李义同时为曹大雷出具申请书一份，在申请书中李义阐明了将木兰县开发项目的奖励资金直接拨付给曹大雷作为小区基础设施工程款，并恳请住房建设局领导给予支持并帮忙办理，将资金159万元拨付给曹大雷个人账户。双方签订协议后，瑞希伦公司一直没有履行义务。最近木兰县政府陆续开始拨付开发项目的奖励资金，曹大雷找到瑞希伦公司被推脱。曹大雷为了维护自己的合法权益，特向人民法院起诉，曹大雷与瑞希伦公司于2015年8月17日签订的工程结算协议书，第二条约定瑞希伦公司欠曹大雷工程款在政府拨付资金时，瑞希伦公司优先给付曹大雷，如果瑞希伦公司截留或者挪用另给付曹大雷60万元。在曹大雷起诉之前政府已经拨付给瑞希伦公司部分资金，瑞希伦公司没有给付曹大雷，才致使曹大雷诉至法院，请求法院依法给予调解或者判决，保护曹大雷的合法权利。瑞希伦公司辩称，一、不同意曹大雷当庭增加的60万元违约金的诉讼请求，该项诉讼请求应由曹大雷另行主张，不能在开庭过程中直接添加，而且政府也没有给付奖励资金，不存在挪用情形。二、针对原起诉状内容答辩意见，曹大雷在原起诉状说的不是事实，及不符合双方约定，更没有法律依据，请求驳回曹大雷全部诉讼请求，具体理由为：（一）、曹大雷在施工中有多项未完工程，对此监理单位已经出具书面证明，其中1、墙体工程图纸标注4.2地上部分外墙370厚承重多孔砖。4.3内墙240承重多孔砖；2、起居室、卧室、墙面、棚顶喷刷白色涂料；3、卫生间防水层四周沿墙上卷300高，顶棚喷刷白色涂料；4、车库墙面顶棚喷刷白色涂料；5、所有楼层地面找平层未做；6、三栋楼室外散水未做，楼顶防水应做两遍，但是施工方只做一遍；7、三栋楼楼梯间（四层以下）未安装暖气。曹大雷的义务是将施工全部完成，曹大雷要求支付工程款的前提是未完工程也要施工完毕并且验收合格，现在曹大雷存在这么多项未完工程，曹大雷无权要求支付159万元。瑞希伦公司郑重提出对未完工程的施工金额进行司法鉴定，根据鉴定结果确定未完工程施工金额，如未完工程鉴定后的施工金额超过159万，就由原告返还多收取的工程款。（二）、曹大雷至今没有向瑞希伦公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，曹大雷没有提供竣工验收手续，导致工程至今无法办理备案，已经给瑞希伦公司造成了严重损失。按照双方在《建设工程施工合同》中第九条第1款第4项的约定“工程未经竣工验收或竣工验收未达到合同约定的要求或验收未通过的，甲方（瑞希伦公司）有权拒付工程款，乙方（曹大雷）应在规定期限内重新返工，并达到约定的质量标准，达成的损失全部由乙方承担”。曹大雷未履行上述义务，无权要求瑞希伦公司现在就支付工程款。瑞希伦公司享有先履行抗辩权，曹大雷有义务先履行上述义务。（三）、曹大雷提及的《关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书》中也明确双方要做决算，而曹大雷至今没有与瑞希伦公司进行决算就提起诉讼，不符合双方约定。曹大雷所称的结算，不能代表双方最终要进行的决算，具体应以双方决算为准。曹大雷提及的《申请书》也注明验收完了，曹大雷必须给瑞希伦公司办备案证，现在曹大雷并没有办理验收，也没有办理备案，无权要求给付159万元。（四）、瑞希伦公司已经给付了曹大雷价值21693685元的工程款，曹大雷没有向瑞希伦公司开具发票，现在瑞希伦公司再次要求曹大雷出具全部发票。出具发票是曹大雷应尽的义务，领取工程款就应出具发票。瑞希伦公司享有同时履行抗辩权，曹大雷不出具发票，瑞希伦公司就有权利不支付工程款。曹大雷不开具发票的行为违反国家财政、税收法律政策，人民法院对这种行为不应支持。（五）、本案曹大雷要求查封错误，应进行解封。按照曹大雷提供的证据材料体现查封对象应是政府奖励资金，而在本案中查封的资金性质并不符合这一要求，因此人民法院应该解除查封。（六）、曹大雷主张的迟延履行利息没有依据，具体计算方式不清，且该工程曹大雷仍未履行竣工验收备案手续，不具备支付工程款的条件，利息更不应计算，主张不应得到法律支持。（七）、曹大雷起诉主体资格不合法，曹大雷以个人起诉，合同中体现施工方应是黑龙江省志胜达建筑工程有限公司，曹大雷无权起诉。瑞希伦公司向本院提出反诉请求：1.对幸福小区中曹大雷未完成工程作出司法鉴定，从而确定价值；2.曹大雷给付反诉人瑞希伦公司违约金321.93万元；3.反诉费用由曹大雷承担。事实与理由：在木兰县大修厂幸福家园小区工程项目中，曹大雷因自身原因导致工期延误，2013年7月1日瑞希伦公司与曹大雷签订了建设工程施工合同，竣工日期是2013年11月30日。2015年1月24日，通过木兰县政府建设局办理的正规手续，公开招标，黑龙江省志胜达建筑工程有限公司中标，承包建设瑞希伦幸福家园小区1-3号楼的建筑施工合同。由于曹大雷没有交给黑龙江省志胜达建筑工程有限公司管理费，导致主管单位不承认此工程，而且工程项目中防水做的遍数不够，防水檐没做，1-3号楼地面垫层没做，卫生间和厨房防水都没有做。由于曹大雷的自身原因导致工程项目未能在竣工日期竣工，至今曹大雷和公司不给提供验收备案手续，无法办理验收，给瑞希伦公司造成损害。曹大雷未完成的部分，通过司法鉴定可以确定价值，这部分金额应从总金额中扣除。按照合同约定，曹大雷还应支付违约金，按照工程总造价的0.21‰计算。基于上述事实，为了维护自身合法财产权益，瑞希伦公司提出反诉请求。曹大雷对瑞希伦公司的反诉辩称，对瑞希伦公司提出反诉的请求有异议，1、瑞希伦公司提出的要对未完成工程进行司法鉴定，曹大雷不同意，因为双方在2015年8月17日工程结算协议书中，已经对反诉瑞希伦公司所要求的工程项目进行了明确的说明，该协议书的第一条已经反应双方工程总价款完成的工程量，确定了在签订该工程结算协议书时，瑞希伦公司欠曹大雷工程款214.1446万元，不存在曹大雷有没完成工程的情况。2、瑞希伦公司提出的违约金没有事实与法律依据。瑞希伦公司与曹大雷在签订工程结算书和尾款结算协议书时，双方已经明确是以曹大雷个人名义签订的，不存在与黑龙江省志胜达建筑工程有限公司发生施工管理费的问题，因为该工程从承包到完工都是以曹大雷个人名义完成的，请求法院驳回瑞希伦公司的反诉请求。曹大雷围绕诉讼请求依法提交了工程结算协议书一份、工程项目尾款结算协议书一份、1号、2号、3号楼工程验收资料三份、照片4张和视频5段。本院出示曹大雷申请调取的东兴镇政府拨付资金情况证明一份。瑞希伦公司围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工合同一份、付款明细及收据、工程结算协议书一份、监理公司证明一份。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据本院认定如下：1.对于曹大雷提交的工程结算协议书，瑞希伦公司对其真实性存在的问题。经过本院调查，黑龙江省志胜达建筑工程有限公司根本就不知道木兰县瑞希伦幸福家园小区工程项目一事，根本没有与瑞希伦公司签订过任何关与此项目有关的文件，故本院认定此工程结算协议书为瑞希伦公司经核算后与曹大雷个人签订的。2.对于曹大雷提交的1号、2号、3号楼工程验收资料真实性问题。此工程验收资料为建设局备案资料，是经瑞希伦公司聘请的黑龙江时和工程建设监理有限责任公司和木兰县建设工程质量监督站共同验收合格的。故本院认定曹大雷已完成工程是合格的。3.对于瑞希伦幸福小区是否具备交付使用条件的问题。结合曹大雷提供的照片与视频资料，经本院调查，木兰县瑞希伦幸福小区业主已经实际入住40多户，上下水、供暖、供电设施都完备。故本院认定东兴镇瑞希伦幸福小区工程已经完工。4.对于黑龙江时和工程建设监理有限责任公司证明曹大雷有多项未完成工程问题。该监理公司出具的证明与向木兰县建设局申请备案的材料相互矛盾，该监理公司向建设局备案材料中，对曹大雷施工的工程都给予签字盖章确认合格，并认可所有完工申请备案。在该证明书上的证明的问题，曹大雷与瑞希伦在工程结算协议书中第一条有主体楼的水泥地面、卫生间、厨房、阳台防水、车库门前的水泥地面，主体楼的护水坡，楼顶上经瑞希伦公司同意少做一遍防水，在结算时瑞希伦公司也同意部分工程不需要曹大雷进行施工了。故本院对监理公司的证明不予认可。综合对以上的证据分析与认定，本院认定事实如下：曹大雷以个人名义承揽了瑞希伦公司建设的瑞希伦老幸福家园小区工程。2015年8月17日，曹大雷与瑞希伦公司对该工程进行了结算，经结算后双方签订了协议书，该协议书第一条约定瑞希伦公司发包给曹大雷的工程量和承包价格。双方结算瑞希伦公司约欠曹大雷工程款214.1446万元。2017年11月24日，瑞希伦公司与曹大雷对该工程进行结算，经结算后双方签订了关于东兴镇大修厂工程项目（即瑞希伦幸福小区工程）尾款结算协议书，双方确认，瑞希伦尚欠曹大雷工程款159万元。本案中双方争议的焦点为：1.建设工程施工合同效力问题，经本院到黑龙江省志胜达建筑工程有限公司调查，向该公司主要负责人孙宏祥核实木兰县瑞希伦幸福小区工程建设问题，孙宏祥表示本公司未与瑞希伦公司签订任何关于东兴镇瑞希伦幸福小区工程项目的文书，根本就不知道这件事。合同上的黑龙江省志胜达建筑工程有限公司公章是王智国提供的假公章，王智国已经因造假公章被追究刑事责任现在被羁押在哈尔滨看守所。本院制作的对黑龙江省志胜达建筑工程有限公司的调查笔录经过双方当事人质证，双方对证据均表示无异议。对此本院认定瑞希伦公司出示的建设工程施工合同为无效合同，瑞希伦幸福小区工程项目是瑞希伦公司与曹大雷实际履行的。2.瑞希伦公司与曹大雷签订的工程结算协议书、关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书能否认定已经完成的工程量和结算价格。本院认为，协议是双方的真实的意思表示，已经确认了完成工程的工程量。庭审中，瑞希伦公司与曹大雷对2017年11月24日双方签订的关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书对工程欠款金额159万元均予以认可，支付方式瑞希伦公司承诺用木兰县境内开发项目政府应兑现的奖励支付曹大雷尾欠工程款，瑞希伦公司享有的政府奖励资金不得用于其他项目支出。对此瑞希伦公司与曹大雷均应按约定履行合同。因2015年8月17日曹大雷与瑞希伦公司签订工程结算协议后，双方继续履约，并于2017年11月24日，瑞希伦公司与曹大雷又对该工程进行结算，经结算后双方签订了关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书，不存在瑞希伦公司违约的情况，本院对曹大雷请求瑞希伦公司支付60万元违约金的请求，不予支持。本院认为，瑞希伦幸福小区未进行竣工验收，但瑞希伦公司已经允许部分业主入住，证明瑞希伦公司已经认定该建筑符合要求，具备了使用条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”因此，本院对瑞希伦公司提出的因工程未完成竣工验收不予支付工程款的主张，不予支持。瑞希伦幸福小区项目因中标单位实际并不知道该工程，因王智国私自制作假的志胜达公司公章与瑞希伦公司签订建设工程施工合同，现导致该合同为无效合同，故瑞希伦公司要求曹大雷按该合同履行义务的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因此，根据瑞希伦公司与曹大雷签订的工程项目尾款结算协议书，曹大雷向瑞希伦公司提出支付159万工程款的主张，本院予以支持。本院做出的查封瑞希伦公司在木兰县住房和城乡建设局支付零余额账号内资金的裁定是适当的。瑞希伦公司提出要对已完工程进行工程量鉴定的申请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案因在诉讼前瑞希伦公司与曹大雷签订的工程结算协议书和工程项目尾款结算协议书，双方对完成工程与欠工程款金额与支付方式都有明确的约定，故本院对瑞希伦的鉴定申请不予支持。瑞希伦公司提出已经支付给曹大雷21693685元的工程，曹大雷也认可，因曹大雷未开发票故不支付剩余工程款。本院认为依据双务合同的本质，合同抗辩的范围限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。除非当事人明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，这种情况意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、限黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给曹大雷工程款159万元；二、驳回曹大雷的其他诉讼请求；三、驳回黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司的反诉请求。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10545元，保全费5000元，反诉费16277元，均由被告瑞希伦公司负担。于本判决生效之日起十日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  任 涛审 判 员  张立波人民陪审员  孟繁荣二〇一九年一月二十五日书 记 员  杨松柏