浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3958号 上诉人（原审被告）：郑少钧，男，1976年8月19日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人（原审被告）：黄玉珍，女，1949年9月15日出生，汉族，住嵊州市。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：王卫云，浙江剡城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑亦云，男，1952年11月27日出生，汉族，住嵊州市。 被上诉人（原审原告）：张水红，女，1958年7月30日出生，汉族，住嵊州市。 上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：张助宽，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人郑少钧、黄玉珍因与被上诉人郑亦云、张水红财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑少钧、黄玉珍上诉请求：1.撤销浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初3411号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于围墙是否是郑亦云、张水红合法私有财产，一审认定事实错误。2003年1月上诉人一家获批拆旧建新，东面人字墙与北后壁墙成九十度直角朝南延伸拉直，这虽然与西面人字墙实现平行，致使东面南端甩出长6米宽35公分土地，但不影响甩出土地权属，依此确定以公墙为中心为准留起滴水面后起砌墙脚建房。而被上诉人没有证据证明被侵害围墙属于其合法私有财产。二、关于两家墙弄，一审认定事实不清。平面图西面边线在绘制时有两条线，外侧属于认定线，并非涂改。土地管理部门调取的原始资料显示上诉人主张其西面未变更，变更的是东面。西线完全平直，东面边线与北面基准线为九十二度角，东线向东倾斜，呈北宽11.35米，南宽11.7米的梯形。 郑亦云、张水红辩称，一、郑少钧、黄玉珍陈述超出的30公分土地被侵占与事实不符。郑亦云、张水红所建房屋和围墙是从村集体经济组织受让所得，并未侵害郑少钧、黄玉珍的土地使用权。二、郑少钧、黄玉珍的土地使用权也是从村集体经济组织受让所得，但其未提供买卖契约，根据双方各自绝卖协议，能够证明郑亦云、张水红未侵害郑少钧、黄玉珍的土地使用权。三、郑少钧、黄玉珍故意毁坏被上诉人的围墙，应当承担责任。要求驳回上诉，维持原判。 郑亦云、张水红向一审法院起诉请求：1.依法判令郑少钧、黄玉珍停止毁坏郑亦云、张水红住房围墙的侵权行为；2.依法判令郑少钧、黄玉珍修复被其毁坏的围墙，或赔偿损失2000元由郑亦云、张水红自行修复。 一审法院认定事实：郑亦云、张水红家与郑少钧、黄玉珍家系邻居。2017年7-8月间，黄玉珍以郑亦云、张水红家的前面围墙越界为由，用榔头将郑亦云、张水红家前面围墙的西南角毁坏。1985年2月，郑亦云向北漳镇土块村第三生产队购买队屋平房三间等，卖契上载明了房屋四至，其中西至四队队屋公墙柱中为界。1985年10月，郑亦云又向第四生产队购买屋基一块，卖契上载明西至柱中樟（桩）号。同一时期郑国明（生前系黄玉珍之夫）向第四生产队购买队屋三间。郑亦云、张水红家位于东面，郑少钧、黄玉珍家位于西面，中间是共墙，前面都是晒谷场。2003年上半年，郑少钧、黄玉珍家开始翻建房屋。两家事先约定：双方翻建房屋时，以共墙中心线为界各自向己方后退20公分起墙脚，中间留出40公分墙弄作为共用沥水。至同年末，郑少钧、黄玉珍家房屋基本建成，后又在前面道地部分建造了围墙，东面围墙与房屋东墙处在一条直线上。2003年下半年，郑亦云、张水红家亦开始翻建房屋，郑亦云、张水红起墙时同样遵守了双方的约定，至郑亦云、张水红家房屋建成，双方相安无事。郑亦云、张水红家的房屋建成后也打算在前面道地部分建造围墙。就在郑亦云、张水红家建造围墙时，郑少钧、黄玉珍家进行了干涉，理由是郑亦云、张水红家西面围墙，占用了郑少钧、黄玉珍家的土地。自此两家矛盾不断，经所在村、镇工作人员多次协调无果。经现场勘查，两家墙弄宽度北端为44公分，南面围墙中间部位为43公分，两家相邻围墙分别与正屋墙面处在一条直线上，也即两家正屋墙面与围墙基本保持平行。郑少钧、黄玉珍提供的自家土地使用证上载明的平面图，西面边线看上去向西折斜，东面边线基本平直。该院向嵊州市国土资源局调取的郑少钧、黄玉珍家土地使用权原始审批资料中，所附平面图西面边线向西折斜的形状比较明显，东面边线基本平直。 一审法院认为，公民的私有财产受法律保护。黄玉珍故意毁坏郑亦云、张水红家私有财产的行为违反法律规定，构成侵权，应承担法律规定的侵权责任。郑少钧、黄玉珍抗辩认为郑亦云、张水红越界建造围墙侵害了自己的合法权益，此抗辩理由涉及郑亦云、张水红是否存在过错的问题，侵权责任法规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。下面着重分析郑亦云、张水红是否存在过错。郑亦云、张水红的过错存在与否关键在于郑亦云、张水红建造围墙到底有否越界，而判断郑亦云、张水红建造围墙时有否越界，需要从分析郑少钧、黄玉珍主张的理由是否成立入手。郑少钧、黄玉珍在庭审中陈述：其家向土块村绝买集体房屋与谷场时，前面谷场部分呈喇叭口形，敞口部分向东凸出，当初建造房屋时，为了房屋通角（墙面之间构成直角），东面凸出部分经拉直被甩出，而其家甩出的土地正好被郑亦云、张水红家建造围墙时占用了。首先，郑少钧、黄玉珍的观点缺乏证据支持。郑少钧、黄玉珍主张敞口向东凸出来源于一位证人的证言，但这位证人的证言仅是他的一面之词，并无具体依据。对该证人证言该院前面已经作出了不予采信的认定。其次，郑亦云、张水红提供的绝卖文契明确载明：房屋三间西至四队队屋公墙柱中为界；屋基一块西至柱中樟（桩）号。可见，无论是郑亦云、张水红的正屋还是前面的道地，西边均至队屋公墙柱中为界。按照郑少钧、黄玉珍的观点，两家分界线原来向东凸出，才有可能出现被拉直从而甩出一部分土地的情况。但现在郑亦云、张水红提供的证据表明，两家分界线就是公墙柱中及其延长线，不存在向东凸出的情形，因此郑少钧、黄玉珍的观点不能成立。第三，郑少钧、黄玉珍关于敞口折向东面的观点与原始的土地使用证资料相矛盾。郑少钧、黄玉珍自己保存的土地使用证上所附的平面图，其实已经可以看出西面边线向西倾斜，而东面边线比较平直，只是这**面图绘制时不甚规范，并有涂改痕迹，因此说服力不强。而该院向土地管理部门调取的原始土地使用证资料，上面所附的平面图比较规范，直观上东面边线平直、西面边线向西倾斜非常明显。据此可以判断：郑少钧、黄玉珍家道地部分土地使用面积呈喇叭口形，口子部分土地扩展在西面，而不是东面。第四，根据庭审情况，郑少钧、黄玉珍家建造围墙在时间上比较早，即使郑少钧、黄玉珍家建造新房时在东南面有部分土地甩出，如果郑少钧、黄玉珍认为有必要，建造围墙时还可以把它圈回来，郑少钧、黄玉珍家没有把它圈回来，说明已经放弃了权利。从法律的层面来说，郑少钧、黄玉珍放弃权利的部分土地就应当属于集体所有，就算这部分土地被郑亦云、张水红家使用，也谈不上侵害了郑少钧、黄玉珍的利益。综上所述，郑少钧、黄玉珍关于自己甩出一部分土地被郑亦云、张水红家建造围墙时占用的观点不成立，因此该院认定郑亦云、张水红在本案中不存在过错。关于本案赔偿金额问题。根据郑亦云、张水红提供的照片，又经该院现场勘察，从经济上说郑亦云、张水红家遭受的损失不是很大，根据一般社会经验，郑亦云、张水红家围墙的墙角处受到局部毁坏，无须将整堵围墙推倒重砌，只须用水泥等建筑材料补上即可，材料加人工费也不过花费100元左右即可修复，因此对损失额度也无须经过评估。但在农村中，故意毁坏他人墙角的行为是非常恶劣的行为。因此对本案黄玉珍故意毁坏墙角的行为，不仅应当处以经济赔偿，还应当予以严肃批评。综上，对郑亦云、张水红在本案中提出的合法又合理的诉讼请求该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄玉珍停止毁坏郑亦云、张水红家住房围墙的侵权行为；二、黄玉珍应赔偿郑亦云、张水红财产损失费100元；三、驳回郑亦云、张水红的其余诉讼请求。案件受理费50元，由黄玉珍负担。 二审中，郑少钧、黄玉珍提交：1.证人证言1份，以证明郑少钧、黄玉珍家西面墙没有改动的事实；2.嵊州市国土局出具的土地登记审批表1份，以证明本案争议土地被郑亦云、张水红侵占的事实；3.平面图（自行制作）1份，以证明讼争土地原来和现在的状况。郑亦云、张水红就上述证据发表意见称，证据1中的证人没有出庭作证，与本案也无关，对证据2真实性、关联性、合法性无异议，但西面墙没有动不能证明漏斗口是西面还是东面，证据3不能作为证据，也不能反映本案真实情况。 二审中，郑亦云、张水红申请证人唐某、郑某、袁某出庭作证，以证明郑亦云、张水红翻建的房屋没有侵害郑少钧、黄玉珍的土地使用权的事实。郑少钧、黄玉珍发表意见称，唐某证言陈述郑亦云的房屋没有土地使用权证，房屋属于违章建筑，郑某证言只是陈述在调解协议上签名，袁某证言陈述对郑亦云建房不知情，上述证言不能证明郑亦云、张水红的证明目的。 本院对上述证据分析认证认为，证据1系证人证言，因证人无正当理由未出庭接受双方当事人的质询，故不能单独作为认定相关事实的依据。证据2不属于二审中的新证据，被上诉人不予认可，亦不足以影响本案相关事实的认定，本院不予采纳。证据3系郑少钧、黄玉珍自行制作，且不属于二审中的新证据。郑亦云、张水红提交的证据不属于二审中的新证据，亦不能达到其证明目的，本院也不予采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，黄玉珍损坏郑亦云、张水红家围墙之事实清楚，且经双方当事人一致确认，本院予以认定。本案争议焦点在于郑亦云、张水红建造的房屋有无侵害郑少钧、黄玉珍的土地使用权，若存在侵占之事实，则可减轻黄玉珍的责任。对此，本院评判如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”郑少钧、黄玉珍认为郑亦云、张水红建造的房屋侵害了自己的土地使用权，需对该主张承担举证责任。然其提交的证据不足以直接证明土地使用权被侵占，郑少钧、黄玉珍应当承担举证不能的法律后果。其次，郑亦云、张水红的房屋来源合法，翻建时又有相应的审批手续，现有证据未标明其存在违法占有他人土地使用权之情形，对其合法财产应予以保护。最后，根据现场踏勘情况，双方当事人房屋墙弄宽度北端为44公分，南面围墙中间部位为43公分，两家相邻围墙分别与正屋墙面处在一条直线上，与土地管理部门保存的郑少钧、黄玉珍家原始土地使用证所附平面图显示东面边线平直、西面边线向西倾斜相印证。因此，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上所述，郑少钧、黄玉珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郑少钧、黄玉珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟明 审判员  翟金源 审判员  季璐璐 二〇一九年一月十八日 法官助理张明 书记员鲁易