辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民再222号上诉人（原审被告）：李高俊，男，1986年12月15日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：刘文朋，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连宏德隆汽车销售服务有限公司，住所地大连市西岗区更新街6号1层1号。法定代表人：杨秋茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敬，女，该公司职员。原审被告：冯殿叶，女，1965年1月31日生，汉族，住瓦房店市。上诉人李高俊与被上诉人大连宏德隆汽车销售服务有限公司（以下简称宏德隆公司）、原审被告冯殿叶保证合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2012年12月2日作出（2012）西民初字第49号民事判决。李高俊、冯殿叶不服，向大连市西岗区人民检察院申请抗诉，大连市西岗区人民检察院提请大连市人民检察院向本院抗诉，本院作出（2017）辽02民抗9号民事裁定，提审本案。本院于2018年1月17日作出（2018）辽02民再20号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市西岗区人民法院于2018年12月27日作出（2018）辽0203民再3号民事判决，李高俊不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李高俊的委托诉讼代理人刘文朋、被上诉人宏德隆公司的委托诉讼代理人陈敬、原审第三人冯殿叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李高俊不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民再3号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、2010年12月29日中国银行从宏德隆公司账户中扣划的433661.38元款项中有236000元款项为李高俊偿还的，该笔款项应从宏德隆公司被扣划的款项中予以扣除。2、抵押车辆2014年出售款27.5万元已经交付给宏德隆公司，该笔款项也应从宏德隆公司诉请的款项中予以扣除。3、上诉人在购车时向宏德隆公司交付的担保金5万元应予扣减。4、宏德隆公司核算的利息远高于年利率24%的法定标准，宏德隆公司主张实际损失核算没有合法依据，日千分之五的违约金明显高于法律规定。故宏德隆公司主张的违约金8万元没有事实和法律依据。5、《反担保函》为宏德隆公司单方拟制的格式条款合同，剥夺了担保人的陈述、修改合同条款等合法权利，应认定为无效合同。二、原审程序违法。宏德隆公司没有诉权，在中国银行没有履行告知和催收欠款等法定程序，不能认定银行与宏德隆公司之间的抵押贷款合同解除，也无据证明银行将上述债权让与宏德隆公司。案涉保证合同涉嫌套路贷犯罪，原审应裁定中止审理，将案件移送公安机关侦查。三、借款于偿还款项核算后，上诉人已经不再欠宏德隆公司任何款项，原审法院判决上诉人仍需向宏德隆公司偿还513661.38元属于重复计算。宏德隆公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。本案因上诉人没有按照约定偿还借款，从而造成银行直接从被上诉人在银行开立的保证金账户内直接扣划了433661.38元。案涉保证合同未剥夺上诉人的合法权利。原审法院计算违约金错误。本案系再审案件，执行中车辆的买卖与本案无关，属另一法律关系。冯殿叶称，同意上诉人的上诉请求、事实及理由。宏德隆公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告李高俊一次性偿还原告为其垫付的银行剩余车贷款433661.38元及利息（利息计算方法：自2010年12月30日起至还清之日止，按照每日5%计付）、违约金8万元；2、原审被告冯殿叶对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年3月24日，原审被告李高俊与中国银行股份有限公司大连星海湾支行（以下简称“中国银行”）签订《中国银行股份有限公司信用卡专项分期付款合同（抵押类）》，约定：李高俊贷款37万元用于购买丰田FJ酷路汽车一辆，贷款期限3年即36个月，自李高俊实际交易日起算，李高俊需在每期到期还款日前全数清偿所提账户的当前所有欠款；贷款以李高俊所购车辆设定抵押担保。该合同第七条约定：甲方（原审被告李高俊）信用卡账户逾期60天后，乙方（中国银行股份有限公司大连星海湾支行）将该账户下有效分期付款交易的剩余金额一次性计入账户。第十条约定：由原审原告提供全程连带责任保证，并签署相应的保证合同。附件一：《信用卡“专向分期付款”（抵押类）同用条款》第四条约定：出现甲方未按期归还所提额账户的透支本金、利息及手续费视为违约，乙方有权宣布本合同项下所有欠款（含本金、利息、手续费、滞纳金等）全部或部分提前到期，要求保证人承担保证责任。当日，中国银行与原审原告签订《中国银行信用卡专向分期付款保证合同》，原审原告为原审被告李高俊的前述贷款承担连带保证责任，担保范围包括但不限于李高俊的信用卡账户扣收分期付款本金、手续费所产生的透支本金、透支利息、滞纳金、超限费、违约金、赔偿金及所有费用，费用包括公告费、公证费、律师代理费、诉讼费、保全费等；保证期间为从主合同签订之日开始到最后一期还款履行期限届满之日起经过两年；在李高俊未能按期足额还款时，中国银行有权从原审原告的账户中直接扣划款项等。2010年3月25日，原审原告与原审被告李高俊签订《保证合同》，约定原审原告为原审被告李高俊的贷款提供连带担保，原审被告李高俊需于每月9日前将月还本金与利息存入还款账户内，否则视为违约。如李高俊违约，原审原告有权要求原审被告李高俊支付给原审原告为其垫付的逾期车贷款及利息外，原审被告李高俊还须向原审原告缴纳垫款额的每日5%违约金；原审被告李高俊指定的担保人自愿为原审被告李高俊向原审原告提供连带责任担保反担保，其反担保责任直至原审原告对原审被告李高俊追偿权的全部实现为止。反担保的范围为：原审原告为原审被告李高俊向银行偿还的购车贷款本息以及原审被告李高俊应缴纳的滞纳金和违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。同日原审被告冯殿叶就原审原告出具《反担保函》，约定：如果在保证期间内，李高俊没有按保证合同的约定履行或者全部履行偿还原审原告垫付的银行贷款本息、违约金及保证合同约定的违约义务时，原审被告冯殿叶向原审原告承担不可撤销的连带保证责任。原审被告李高俊未按约定还款，中国银行股份有限公司大连星海湾支付于2010年向一审法院提起诉讼，要求李高俊清偿银行剩余车贷款、利息、滞纳金合计426970.54元。在起诉状中称，2010年4月14日为第一期账单日，李高俊未按约定还款，直到6月14日止，一直处于逾期状态，逾期金额计517164.89元，因李高俊连续逾期超过60天，导致6月14日其尚未归还的分期付款349418元一次性全部转入应付本金，即李高俊需一次性归还全部本金及所欠息费。自李高俊银行卡逾期，我行及时对其进行催收，李高俊还款共计180405元，截止2010年9月14日尚欠本金340159.89元，借款利息20930.89元，滞纳金65879.76元，合计426970.54元。2010年12月2日，因中国银行股份有限公司大连星海湾支行经传票传唤未到庭，一审法院作出（2010）西民初字第3330号民事裁定，按撤诉处理。2010年12月29日，因原审被告李高俊多次未按时还款，中国银行从原审原告账户中扣划433661.38元。2012年8月17日，大连宏德隆汽车超市有限公司变更为大连宏德隆汽车销售服务有限公司。本案在本次审理过程中，原审被告认为双方约定的违约金过高，申请调整，认为应当按照损失额的30%计算。本案原审判决生效后，在执行过程中，2014年，经原审原告同意，原审被告自行出售抵押担保车辆，将售车款27.5万元交付原审原告。一审法院认为：原审被告李高俊与中国银行股份有限公司大连星海湾支行签订的《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同（抵押类）》、原审原告与中国银行股份有限公司大连星海湾支行签订的《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款保证合同》、原审原告与原审被告李高俊签订的《保证合同》以及原审被告冯殿叶向原审原告出具的反担保函均系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同均合法有效，各方当事人均应按约履行。原审被告李高俊未按合同约定按时偿还银行借款，致使原审原告为其垫付了全部银行借款，原审被告李高俊的行为已构成违约，应承担相应的民事责任，故原审原告请求原审被告李高俊偿还已垫付的银行借款433661.38元诉讼请求合理，一审法院予以支持。关于原审原告要求原审被告李高俊给付违约金80000元的诉讼请求，因原审被告逾期还款，给原审原告造成的损失为垫付款项逾期利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的借款逾期还款最高年利率标准24%计算，自原审原告垫付款项之日起即2010年12月29日至原审原告起诉之日即2011年12月21日止，按照原审原告垫付的款项计算的金额高于原审原告主张的违约金80000元，故原审原告该项诉讼请求合理，一审法院予以支持。关于原审原告要求原审被告李高俊给付垫付款项利息的诉讼请求，因原审原告主张的违约金赔偿范围包含因原审被告违约给原审原告造成的利息损失，原审原告违约金请求已经得到支持，原审原告要求原审被告给付利息的诉讼请求属于重复主张，一审法院不予支持。关于原审原告要求原审被告冯殿叶对原审被告李高俊承担连带清偿责任的诉讼请求，因原审被告冯殿叶向原审原告出具了《反担保函》，自愿为原审被告李高俊向原审原告提供反担保，对原审被告李高俊承担连带保证责任。原审被告李高俊未按约定偿还银行借款，原审原告冯殿叶应当对原审原告替原审被告李高俊垫款本金、违约金承担连带清偿责任。一审法院判决：一、原审被告李高俊于判决生效之日起十日内给付原审原告大连宏德隆汽车销售服务有限公司垫付款433661.38元、违约金80000元，合计513661.38元；二、原审被告冯殿叶对前述款项承担连带清偿责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9437元，保全费3090元，公告费700元，合计13227元（原审原告已预交），由原审原告负担497元，原审被告李高俊、冯殿叶负担12730元。本院二审期间，宏德隆公司向本院提交和解协议一份，拟证明上诉人所述车辆闲置两年是被上诉人的原因造成，与和解协议的事实不符。上诉人和原审第三人对上述证据不予认可。本院认为，上述和解协议没有经李高俊签字确认，且和解协议中确认的事实亦不得作为案件审判中对当事人不利判断的依据。本院对上述证据不予采信。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，案涉《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款合同（抵押类）》、《中国银行股份有限公司信用卡专向分期付款保证合同》、上诉人与被上诉人签订的《保证合同》以及原审被告冯殿叶向被上诉人出具的反担保函均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应信守。因李高俊未能按照付款合同约定按时偿还贷款，中国银行从宏德隆公司保证金账户扣划433661.38元。故宏德隆公司有权依据保证合同及反担保函诉请李高俊和冯殿叶承担还款责任。本院二审庭审中，李高俊对于截止到2010年12月29日尚欠433661.38元贷款未还的事实予以认可，但主张其于2010年5月至11月间已偿还23.6万元，2014年的售车款27.5万元也交付宏德隆公司，应予扣减，其曾经交付宏德隆公司的担保金5万元亦应扣除。对此，本院认为，截止2010年12月29日，李高俊尚欠433661.38元款项未予还清，而23.6万元系李高俊于2010年5月至11月期间的还款，此笔款项并未包括在433661.38元款项中，李高俊主张此笔款项应予扣除本院不予支持。宏德隆公司对于李高俊于2014年已将售车款27.5万交付的事实予以认可。因双方之间再无其他债权债务法律关系，此笔款项的交付即应视为李高俊的还款行为，27.5万元应在总欠款中予以扣减。关于上诉人主张5万元担保金应予扣除一节，本院认为，李高俊并无证据证明其实际交付的担保金数额为5万元。宏德隆公司自认李高俊交纳的履约保证金为1.75万元，本院对宏德隆公司对己不利的自认予以确认。依据李高俊与宏德隆公司签订的《保证合同》第一章第十一条约定，保证金待李高俊全部还清贷款本息及完成相关责任任务后，退还给李高俊，履约保证金不可冲抵车贷月还款、保险或任何一项服务费。如果李高俊不能按期缴纳相关费用或不能按期正常还款或不能按合同约定办理保险业务或是违反本合同其他条款，该履约保证金归宏德隆公司所有。现因李高俊未能按期正常还款，按照上述约定，1.75万元履约保证金应当归宏德隆公司所有。宏德隆公司收取的该笔款项应计入李高俊欠付的433661.38元款项总额内，应在李高俊应还的欠款数额中予以扣减。关于原审判决判令李高俊支付宏德隆公司违约金8万元是否合理一节，本院认为，李高俊与宏德隆公司在保证合同中约定的违约金标准过高，应予调整。原审判决参照借款逾期还款年利率24%的标准计算违约金并无不妥。按此标准计算的违约金数额已超过宏德隆公司主张的8万元违约金数额，宏德隆公司主张8万元违约金应视为其对自己权利的处分。一审判决判令李高俊承担8万元违约金并无不当。综上，李高俊的上诉请求中关于扣减27.5万元及1.75万元履约保证金的主张应予支持，其他上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民再3号民事判决；二、李高俊于本判决生效之日起三十日内给付大连宏德隆汽车销售服务有限公司垫付款141161.38元、违约金80000元，合计221161.38元；三、冯殿叶对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回大连宏德隆汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9437元，保全费3090元，公告费700元，合计13227元；二审案件受理费8940元，合计22167元，由李高俊、冯殿叶负担14778元，由大连宏德隆汽车销售服务有限公司负担7389元。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇一九年十二月二日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的额，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。