福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0525刑初5号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人陈镇江，男，1995年12月6日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地、居住地永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月10日被永春县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人李燕瑜、辜清红，福建安凯律师事务所律师。 永春县人民检察院以永检诉刑诉[2018]251号起诉书指控被告人陈镇江犯开设赌场罪，于2018年12月28日向本院提起公诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员王灿阳出庭支持公诉，被告人陈镇江及其辩护人李燕瑜、辜清红到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：2018年3月中旬，被告人陈镇江从上线“绍龙”（公安机关尚未查证核实）获得名称为“新世纪”的“时时彩”网络赌博的代理账号后，即为下线郭金元（男、1988年5月17日出生、汉族、住永春县仙夹镇龙水村第2组43号、因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月10日被另案提起公诉、本院正在审理中）开设了1个七级代理账号jyb667，并于同年3月14日至3月25日间接受郭某4利用该代理账号进行“时时彩”投注总金额为人民币28148043元，从中获利（即抽取点水）人民币2814.8元。 永春县公安局于2018年4月20日决定对郭某4涉嫌开设赌场案立案侦查后，根据郭某4的供述，发现被告人陈镇江也涉嫌开涉赌场犯罪，即于同年9月4日决定对其上网追逃。同年9月10日9时许，被告人陈镇江主动到永春县公安局仙夹派出所投案，并如实交代了其参与开设赌场的犯罪事实。 在审理过程中，被告人陈镇江的亲属于2019年1月29日代其向本院退缴违法所得人民币2814.8元。 被告人陈镇江在庭审中对公诉机关所指控的犯罪事实均无异议。上述事实，还有被告人陈镇江及同案人郭某4的供述和辩解，被告人陈镇江辨认其下线即同案人郭某4的辨认笔录和照片，同案人郭某4辨认其上线即被告人陈镇江及下线郭某3、郭某1、郭某2、曾某,4、陈某,4的辨认笔录和照片；证人郭某3、郭某1、郭某2、曾某,4、陈某,4等人的证言；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，传唤证，现场勘验检查笔录、现场勘验检查情况分析报告，所调取的“新世纪时时彩”网络赌博的网页报表截图、支付宝交易记录明细表，到案经过、破案过程、工作说明、逮捕必要性说明，在逃人员（即被告人陈镇江）登记表，被告人陈镇江的户籍证明、人员查询基本信息及其违法犯罪记录查询情况说明，同案人郭某4及证人曾某,4的户籍证明，证人郭某3、郭某1、郭某2、陈某,4的人员查询基本信息，证人曾某,4的违法犯罪记录查询情况说明，同案人郭金元的拘留证、逮捕证、前科信息表及厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第800号刑事判决书；本院的案款缴款凭证等证据证实，足以认定。 针对辩护人所提出的被告人陈镇江涉案的赌资数额应以其下线郭某4实际购买虚拟物品所需资金数额或实际支付资金数额（即343890元）认定的辩护意见，根据所查明的案件事实、证据以及相关法律规定，本院分析评判如下： 本案中，下线代理郭某4虽于2018年3月14日至3月25日间通过其支付宝账户陆续向被告人陈镇江转账支付了7笔款项金额计人民币343890元，但仅其中3笔金额计13890元（其中3月14日5092元、3月16日7903元、3月23日895元）系其与被告人陈镇江之间结算盈亏的钱款，另4笔金额计330000元则系其为获得被告人陈镇江开设的“时时彩”网络赌博代理账号所支付的押金，而并非其用于购买虚拟物品作为投注筹码所需的资金或实际结算支付的资金，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款之规定，应按郭某4在网络上投注的金额确认被告人陈镇江涉案的赌资数额。 本院认为，被告人陈镇江以营利为目的，伙同他人利用互联网为赌博网站担任代理，并接受他人投注金额计人民币28148043 元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控被告人陈镇江犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人陈镇江在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人陈镇江在案发后主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人陈镇江的亲属在案发后积极代为退缴违法所得，酌情对其予以从轻处罚。被告人陈镇江在开设赌场犯罪中获利人民币2814.8元，属于违法所得，依法应予追缴。被告人陈镇江虽系初犯又有自首情节，但综合本案的性质及具体情节，不宜对其适用缓刑。辩护人提出被告人陈镇江涉案的赌资数额应以其下线郭某4实际购买虚拟物品所需资金数额或实际支付资金数额认定的辩护意见，与本院所查明的案件事实及相关法律规定不相符，理由不能成立、不予采纳；被告人陈镇江虽有自首情节，但鉴于其涉案的犯罪数额大、情节严重，辩护人提出应对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，于法不符、不予采纳；辩护人提出被告人陈镇江无犯罪前科、系初犯、涉案时间短、仅从中获利2000多元、既有自首情节又有悔罪表现、建议对其从轻处罚等辩护意见，理由成立、予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人陈镇江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币453000元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月10日起至2021年9月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈镇江的违法所得人民币2814.8元（限于本判决生效后五日内缴纳），予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  吴长江 人民陪审员  郑明添 二〇一九年一月三十日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 -8- -3-