浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初55号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人宋柳江，女，1979年10月6日出生于浙江省象山县，汉族，高中文化，无业，住象山县。因本案于2015年6月3日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2016年7月10日被苍南县人民检察院取保候审，2017年7月10日被苍南县检察院监视居住，2018年4月16日被本院取保候审。辩护人林华爽，浙江泽瓯律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2018〕51号起诉书指控被告人宋柳江犯诈骗罪，于2018年1月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，三次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员吴晓晓出庭支持公诉，被告人宋柳江及其辩护人林华爽到庭参加诉讼。期间，报请温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，另应公诉机关要求补充侦查，延期审理2次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2009年8月份左右，被告人宋柳江经周某介绍向薛某1出售一台工商银行电话宝（有POS机功能），谎称该电话宝绑定银行卡卡号为62×××67并提供了该银行卡。后被害人薛某1分别于2009年8月28日、29日、30日在POS机上刷卡10.2万元人民币左右，而绑定的卡内却未有金额进账。经查，与该POS机相关联的银行卡号是62×××08，系被告人宋柳江所持有。被告人宋柳江于2009年9月1日在工商银行杭州武林支行柜台取走10万元人民币，之后无法联系。2015年6月3日，被告人宋柳江被抓获归案。2015年7月1日，被告人宋柳江家属退赔被害人人民币10.2万元。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人宋柳江以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人宋柳江当庭认罪认罚，且已全部退赃，可酌情从轻处罚，建议本院在有期徒刑三年至四年之间判处，并处罚金。被告人宋柳江当庭承认拿到了10万余元的钱，表示自愿认罪、认罚，请求从轻处罚。其辩护人提出：一、尾号为1167的银行卡绑定以盈通电脑商行名义申请的电话宝，被告人宋柳江以微利电脑商行名义申请的电话宝只有一台，绑定尾号为7408的银行卡，该台电话宝一直由宋柳江持有，而本案有终端号相同的机具，是经周某修改，而周某接受询问时未提到2009年8月27日修改、复制电话宝和试刷10元钱的经过。二、薛某1在其诈骗一案中述称从事POS机经营，尾号1167信用卡一直在其手上，为何于2009年8月27日用小灵通转换器连接周某修改过的POS机，在试刷10元钱，不查实后使用。综上，被告人宋柳江交付的是尾号为1167信用卡绑定的电话宝，是在宋柳江不知情的情况下，周某与薛某1复制了宋柳江的电话宝用于使用各种信用卡，宋柳江没有诈骗故意和行为，不应负责刑事责任。经审理查明：2009年8月份左右，经周某介绍，被告人宋柳江向薛某1出售一台有POS机功能的工商银行电话宝，同时提供62×××67银行卡，并称该银行卡绑定电话宝。同年8月28日、29日、30日，被害人薛某1连续三日在所购电话宝刷卡人民币共计约10.2万元，全部入账被告人宋柳江所持的62×××08银行卡。同年9月1日，被告人宋柳江持62×××08银行卡在工商银行杭州武林支行柜台取款人民币10万元后无法联系。2015年7月1日，被告人宋柳江家属退赔被害人薛某1人民币10.2万元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实：1．证人周某的证言、辨认笔录，证实2009年，经其介绍，“小薛”通过宋柳江办理了一台工商银行POS机，几天之后，“小薛”称自己刷卡的10万元没有到账，就到杭州让其陪同去找宋柳江，因为没有找到，其出具了一张欠条给“小薛”；“小薛”的手机尾号是8181。经公安机关组织辨认，其辨认出被告人宋柳江。2.证人翟某的证言，证实2009年，知道有人来宁波以打错钱到宋柳江的银行卡为由来找宋柳江后，其联系上宋柳江，宋柳江称金额是10.2万元，并将5.2万元交其保管，后存入丈夫宋洪料的银行账户。3.证人洪某的证言、收条，证实2015年7月1日，其在苍南县替宋柳江将10.2万元交给薛某1的父亲薛某2。4.证人薛某2的证言，证实2015年7月1日，其在苍南县收到洪某还给其子薛某110.2万元。5.被害人薛某1的陈述、银行卡（62×××67）、辨认笔录，证实2009年7月份，其通过周某向宋柳江购买一台POS机，并收到同POS机联网的工商银行卡（卡号62×××67、户名宋柳江），同年8月28日、8月29日、8月30日在该台POS机共刷卡10.2万元，62×××67银行卡未收到款项后，与周某寻找宋柳江催讨款项。经公安机关辨认，其辨认出宋柳江和周某。6.被告人宋柳江的供述、辨认笔录，供认2009年，其经一中介出售一台电话宝给一名男子，并交给中介“小周”关联电话宝的其名下工商银行普通储蓄卡一张，得款1400元；一段时间后，中介来电称电话宝刷钱到其另一张卡，经查确有10万元多元到其一张工商银行金卡，该卡与POS机没有关联；因为手机掉了，无法联系中介，就把该10万元钱存起来，其中5万元存在父母处，自己保管5万元。经公安机关组织辨认，其辨认出中介“小周”系周某。7．工商交易明细、银行卡个人业务凭证，证实工行卡号62×××08账内于2009年8月31日交易显示入账（代码2）发生额为12750元、89362.35元；宋柳江于2009年9月1日用62×××08银行卡（账号12×××68）取款10万元。8.工行特约商户协议书、“工行电话通”使用协议、中国银联特约用户信息调查表、个体工商户营业执照、税务登记表，证实被告人宋柳江于2009年4月1日申请POS机一台，银行卡结算账号62×××04，商户代码00×××55，名称为开发区金沙数码港微利电脑商行。9．商户资料变更申请书，证实2009年5月18日，被告人宋柳江申请将商户代码00×××55电话宝银行卡结算账号62×××04更改为62×××08。10．POS机交易记录，证实商户代码00×××55POS机2009年的交易记录。11.POS机小票，证实被害人薛某1持有商户号00×××55、终端号40169101的POS机小票。12.调取证据通知书，证实商户代码00×××55POS机未有修理硬件的系统记录。13.笔迹检验鉴定书，证实62×××67银行卡背面“宋柳江”三字是被告人宋柳江书写。14.归案经过，证实被告人宋柳江的归案经过。15.户籍信息，证实被告人宋柳江的身份情况。上列证据经审查，均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。关于定性问题及辩护人的无罪辩护意见。经查，被告人宋柳江向被害人薛某1提供62×××67银行卡并谎称该卡绑定所售电话宝，于2009年9月1日知道所持62×××08银行卡有资金入账，当日即取款10万元后回避催讨，足以认定其主观上具有非法占有的目的；被害人薛某1于2009年8月28日、29日、30日刷卡共计约10.2万元，系因误信所持62×××67银行卡是绑定所购电话宝的回款账号，并非自愿将刷卡资金入账62×××08银行卡，故不符合诈骗罪的构成要件，而被告人宋柳江采取秘密手段掉换所售电话宝的绑定信用卡，以伺机窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件。辩护人关于周某将被害人薛某1所购电话宝修改为与宋柳江所持电话宝相同的终端号等相关意见，既无事实根据，亦非刑法意义上的合理怀疑，对其无罪辩护意见不予采纳。本院认为，被告人宋柳江以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名有误，予以纠正。被告人宋柳江在审理过程中自愿认罪、认罚，且已退出全部赃款，根据其认罪、悔罪表现，并结合本案具体案情，酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人宋柳江在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。公诉机关虽定性有误，但量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人宋柳江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 胜人民陪审员  章晶晶人民陪审员  翁传日二〇一九年一月十五日代书 记员  吴萌萌?法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。