济南铁路运输法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁7101民初68号 原告（反诉被告）：林炳华，男，1969年8月9日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：周杭明，浙江天峰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北华兴基础工程有限公司，住所地河北省新河县城内西环路6号。 法定代表人：楚晓石，总经理。 委托诉讼代理人：赵国平，天津碧钧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：国志春，男，该公司工作人员。 被告：中交路桥建设有限公司，住所地北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室。 法定代表人：弓天云，董事长。 委托诉讼代理人：潘婷波，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琳，男，该公司工作人员。 林炳华与河北华兴基础工程有限公司（以下简称华兴公司）、中交路桥建设有限公司（以下简称中交公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案，华兴公司于2018年9月11日向本院提出反诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，因案情复杂裁定转为普通程序，于2018年9月11日、2018年12月19日公开开庭进行审理。林炳华及其委托诉讼代理人周杭明，华兴公司委托诉讼代理人赵国平、国志春，中交公司委托诉讼代理人潘婷波、李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林炳华向本院提出诉讼请求：1.判令华兴公司支付工程款354650元及误工费798216元，合计1152866元；2.判令中交公司在欠付华兴公司工程款范围内承担付款责任。事实与理由：2017年7月，华兴公司将其承接的中交公司山东鲁南高铁第五桩基队四标段部分桩基工程发包给林炳华施工，林炳华于2017年12月底完成了该桩基工程，于2018年3月8日与华兴公司进行结算并以书面协议形式进行了确认。但华兴公司一直未履行付款义务，同时根据法律规定中交公司应在欠付华兴公司工程款范围内承担付款责任。 华兴公司辩称，林炳华与华兴公司之间系口头工程转包合同，现合同已履行完毕。1.华兴公司不欠林炳华工程款，华兴公司支付的款项已超出林炳华实际完成的工程量，工程款已超付；２.涉案工程不存在误工费，结算时双方对工程量单价进行了调整，已将可能发生的误工费包含在内，林炳华再行主张误工费没有事实依据。综上，请求法院驳回林炳华全部诉讼请求。 中交公司辩称，1.林炳华与中交公司没有合同关系，且林炳华与华兴公司之间是劳务分包合同关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定；2.中交公司不具备向华兴公司支付尾款的条件，华兴公司尚未与中交公司签订退场协议，也未提供发票，未履行最终付款之前应当履行的手续；3.中交公司对工程量单价进行了调整，该调整已把停窝工的补偿考虑进去，相应地华兴公司对林炳华的单价也进行了调整，林炳华不应重复主张该费用。综上，中交公司不承担付款责任。 华兴公司向本院提出反诉请求：1.判令林炳华返还华兴公司超付的工程款229508元；2.判令林炳华向华兴公司支付利息损失（自2018年3月8日起至实际给付之日止的欠息以229508元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令林炳华承担诉讼费用。庭审中，华兴公司将第1项诉讼请求变更为：判令林炳华返还超付的工程款153969元。事实与理由：华兴公司与中交公司于2017年7月19日签订了劳务分包合同，约定华兴公司以单价承包的方式承包中交公司发包的工程，除甲供材外，其余材料费用包含在清单单价中。其中C40砼超方部分费用由华兴公司承担，柴油由中交公司统购，按照实际调拨数量和调拨单价由华兴公司承担。华兴公司将上述工程的部分转包给林炳华，双方约定的转包合同除承包单价略有调整外，其余全部按照华兴公司与中交公司的约定执行。工程完工后，华兴公司与林炳华于2018年3月8日签订了协议书，确认林炳华实际完成的工程量总价为1398650元，华兴公司的已付款为1044000元；但此时华兴公司尚未与中交公司结算，还应扣除C40砼超方费用40000元、钢护筒费用82887元、柴油费用308145元、钢板费用128247元，另外华兴公司还代林炳华支付工人工资64740元，扣除上述费用后，华兴公司超付给林炳华269369元，但本案中华兴公司只主张林炳华返还153969元。 林炳华辩称，1.根据合同相对性原则，华兴公司反诉的砼超方费用、钢护筒费用、柴油费用、钢板费用等均与林炳华无关，不应由林炳华承担；2.华兴公司与林炳华在协议书中确认了工程量及工程款，华兴公司应按确认的数额支付工程款，华兴公司在对账后直至开庭前并未向林炳华提出返还超付工程款的请求，其反诉无事实依据；3.反诉事实既然不存在，林炳华也不应向华兴公司支付利息；4.中交公司在答辩中承认了施工过程中产生误工费并已支付给华兴公司，华兴公司亦应向林炳华支付。综上，请求法院驳回华兴公司全部反诉请求。 中交公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.林炳华、华兴公司分别提交的协议书，林炳华拟证明与华兴公司的建设工程施工合同关系成立，双方已对涉案工程进行了结算,华兴公司应按协议支付工程款。华兴公司对该协议书的真实性无异议，但对证明的事实有异议。华兴公司认为，双方对协议书载明的工程量、单价、工程总价没有争议，但双方签订该协议书时未就林炳华领用的钢护筒、钢板、柴油的费用及砼超方费用进行扣减，以上费用应由林炳华承担，应在工程款中予以扣除；另外，除协议书中记载的已付给林炳华的1044000元外，华兴公司又通过中交公司以代付工人工资的形式支付给林炳华64740元。本院认为，该协议书有华兴公司的公章及林炳华的签字捺印，系双方真实意思表示，能证明林炳华完成的工程量、工程量单价、工程总价及已付款项的事实，由于协议书约定“以总包最终结算为准”，因此是否存在应扣减的钢护筒、钢板、柴油的费用、砼超方费用和代付的工人工资等事实，应结合原被告提交的其他证据予以认定，本院对该证据予以采信。 2.林炳华提交的误工工时计算清单、工程款计算清单、旋挖钻机租赁合同及机械设备租赁合同，拟证明华兴公司应支付的误工费用。华兴公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为误工费已通过单价予以调整,不存在再行支付的问题，且林炳华提交的证据有的是复印件,有的是其单方制作的,没有华兴公司的签字确认。本院认为，林炳华主张存在误工工时，其向法院提交的误工工时清单是复印件，林炳华没有提交其他证据证实其真实性，庭审中也不能说明清单的来源，且部分清单字迹模糊无法辨认，因此林炳华提交的证据不能证实误工的工时；林炳华主张误工的具体费用，其向法院提交计算清单，该清单系其依据前述误工工时单方计算、制作出来的，因前一事实未提交证据予以证实，其主张的误工具体费用也缺乏事实依据。综上，本院对以上证据不予采信。 3.华兴公司提交的钢板收料单、护筒收料单，拟证明上述材料系施工中的周转性材料，林炳华领走后应予归还而未归还，该费用应当从工程款中扣除。林炳华认为收料单均与其无关，上述材料林炳华用完后华兴公司就拿走了。本院认为，收料单载有收料人，庭审中华兴公司认可是其工作人员，而未有林炳华方人员的签字，因此该证据既不能证实林炳华领走了钢板和护筒，也不能证实林炳华领走后未归还，对该证据本院不予采信。 4.华兴公司提交的砼超方情况统计表，拟证明在施工过程中林炳华使用的混凝土超过了合同约定的方量，该费用应由林炳华承担。林炳华对该证据有异议，认为是华兴公司的单方证据。本院认为，华兴公司计算的砼超方数量，依据的是与中交公司的结算，再结合林炳华施工的桩基数量计算出的数据，没有林炳华的签字确认，因此该证据不能证实林炳华实际施工中超用了混凝土和超用数量的事实，本院不予采信。 5.华兴公司提交的柴油领料单，拟证明林炳华的工作人员在领料单上签字，柴油也实际用于了林炳华的施工机械中，由此产生的费用根据双方的口头约定应由林炳华承担。林炳华认为，对收到柴油的数量没有异议，也确实用于施工机械中，但根据双方的口头合同，产生的费用不应由林炳华承担。本院认为，收料单由林炳华方工作人员签字，且林炳华亦认可收到了柴油并用于了其施工的机械中，本院对该证据予以采信，至于费用应由谁承担，本院将结合全案事实予以认定。 6.华兴公司提交的收条、银行回单,拟证明华兴公司除支付了协议中的1044000元外,还通过中交公司代付了林炳华工人工资64740元。林炳华认为该款项已包含在1044000元中，不存在又支付了64740元的问题。本院认为，华兴公司支付1044000元，对应的证据是林炳华书写的收条，双方认可支付方式有现金、转帐，还有代付工人工资，但收条中未记载代付工资的具体数额，通过其他证据也不能将代付工资数额与其他款项予以区分，华兴公司主张除1044000元中的代付工资外又代付了64740元，其提交的证据不能证实该主张，本院对该证据不予采信。 根据林炳华、华兴公司、中交公司的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2017年7月19日，中交公司与华兴公司签订了名为劳务分包的合同一份。合同约定，华兴公司承包中交公司鲁南高铁RLJT-4标沂河特大桥320-382#墩桩基工程，工作内容包括钻孔前的各项准备工作，钢护筒的制作、埋设、拆除，挖泥浆池及泥浆外运，混凝土灌注，钻孔设备的安拆及与钻孔桩施工有关的一切工作；工程实行单价承包，除甲供材（钢筋笼、吊环钢筋、C40砼），其余材料均包含在清单单价中，甲供材按设计加损耗限量提供，超出部分在工程款中扣除，柴油由中交公司统购，调拨给华兴公司，调拨单价为采购到场价，调拨数量以双方实际签认数量为准；结算方式为华兴公司全部履行完合同义务，办理退场手续、签订退场协议后，按审批程序办理最终结算，华兴公司在收到中交公司付款信息的七个工作日内，向中交公司提交合规的增值税发票，中交公司办理付款事宜。施工过程中，中交公司与华兴公司于2018年1月25日签订补充协议，约定中交公司通过提高单价的方式补偿华兴公司因地质原因、环保检查原因造成的施工成本增加。2018年7月20日，中交公司与华兴公司签订最终清算协议，扣除柴油费用384035.41元、砼超方费用82521.6元等费用外，确认中交公司与华兴公司之间最终合同清算总价为2002895元，中交公司已向华兴公司支付1468200元，扣除质保金后，尚欠414462元。 华兴公司承接工程后，将工程的一部分分包给林炳华施工，但双方未签订书面合同。林炳华施工完毕后，于2018年3月8日与华兴公司签订了协议书，协议约定：林炳华完成的工程量总价为1398650元，华兴公司已向林炳华支付1044000元，代付的款项以最终凭证为准，剩余款项约354650元，以总包最终结算为准；关于误工费用问题，华兴公司、林炳华共同到总包方项目部协调商定数额，误工费到达华兴公司账户后，由华兴公司、林炳华按照1比9的比例分配，双方共同承担相关税费。施工过程中，林炳华使用了华兴公司-10#、0#柴油，且均在领料单上签字确认，其中66张0#柴油领料单中载有单价、数量，金额合计205888.49元，另外38张-10#柴油领料单载有柴油型号、数量，并未标明单价。根据同期-10#柴油市场价格计算，38张领料单中的柴油价格为112537.11元。上述两项合计金额为318425.6元。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，华兴公司与林炳华之间未签订书面合同。本案的争议焦点为：一、华兴公司是否应向林炳华支付误工费798216元；二、华兴公司是否向林炳华超付了工程款及超付的数额；三、中交公司是否应在欠付华兴公司工程款范围内承担责任。 关于焦点一，华兴公司是否应向林炳华支付误工费798216元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林炳华主张误工费，向法院提交了两组证据， 一组证据是误工工时计算清单、工程款计算清单、旋挖钻机租赁合同及机械设备租赁合同，其中工时清单是复印件，部分清单字迹模糊无法辨认，因此不能证实误工的工时；误工费计算清单，系其依据前述误工工时单方计算、制作出来的，因前一事实未提交证据予以证实，其计算出的误工费也缺乏事实依据。另一组证据是其与华兴公司签订的协议书，协议书约定双方共同到中交公司项目部协商误工费，误工费到达华兴公司账户后，由华兴公司、林炳华按照1比9的比例分配。本案查明的事实是，协议书签订后华兴公司与中交公司对误工费问题未进行过协商，从双方最终的结算看，也没有误工费的内容，中交公司亦未向华兴公司支付过单项误工费。虽然在协议书签订前，中交公司与华兴公司因地质和短暂停窝工问题调高了工程量单价，由此证明有误工的存在，但从华兴公司结算给林炳华的单价高于华兴公司与中交公司合同约定的单价看，华兴公司对工程量单价也进行了相应的调整，因此调整后的单价事实上已对误工问题予以考虑。综上，林炳华提交的证据不足以证实其主张，应承担对自己不利的法律后果，其要求华兴公司支付误工费798216元的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点二，华兴公司是否向林炳华超付了工程款及超付的数额。华兴公司反诉主张超付工程款，依据是钢板、护筒、C40砼超方、柴油的费用应由林炳华承担，中交公司代付的工人工资也应在工程款中扣除，扣除上述费用后，华兴公司多支付269369元，本案中华兴公司只主张林炳华返还超付的工程款153969元。下面分项予以认定： 关于钢板和护筒。钢板和护筒是本案施工过程中使用的周转性材料，使用完毕后应予以归还。华兴公司主张林炳华使用后未全部归还，未归还的部分有收料单为证，其费用应由林炳华承担。本院认为，华兴公司提供的收料单，收料人处的签字均系华兴公司工作人员所签，未有林炳华方人员签字，该收料单不能证实林炳华领取钢板和护筒而部分未归还的事实。华兴公司依据该收料单要求林炳华承担钢板费用128247元和护筒费用82887元没有事实和法律依据，本院对其该项反诉请求不予支持。 关于C40砼超方。在华兴公司与中交公司所签合同中，对C40砼超方问题双方有约定，C40砼属于甲供材范畴，由中交公司按设计加损耗限量提供，超出部分在工程款中扣除。双方结算时确认C40砼超方费用为82521.6元，华兴公司依据该结算数额，结合林炳华施工的桩基数量计算出林炳华应承担40000元的砼超方费用。本院认为，华兴公司据此主张该费用由林炳华承担缺乏事实和法律依据。首先，华兴公司与林炳华之间没有签订书面合同，没有对砼超方费用承担方面的约定；其次，华兴公司未提供实际供给林炳华C40砼的数量，在没有确认C40砼实际供应数量和应供应数量的前提下，是无法得出超用C40砼数量的；再次，华兴公司将工程包给了林炳华和另外一个施工队，其要求林炳华承担的部分，是根据与中交公司结算的砼超方数量再结合林炳华施工的桩基数量单方计算出的数据，不是林炳华实际超用的数量。因此华兴公司不能证实林炳华在施工过程中是否超用了C40砼以及超用的数量，其要求林炳华承担砼超方费用40000元的反诉请求，本院不予支持。 关于柴油费用。华兴公司与中交公司约定，柴油由中交公司统购，调拨给华兴公司，调拨单价为采购到场价，调拨数量以双方实际签认数量为准，柴油费用在工程款中予以扣除。双方结算时，中交公司在应付华兴公司的工程款中扣除了308145元的柴油费用。庭审中，林炳华认可收到了有其工作人员签字的领料单中的柴油，并用于了机械设备施工。关于柴油费用应由谁承担，双方各执一词，本院认为，柴油是施工机械在运转作业中所消耗的燃料，作为消耗性用品，不是物化到建筑工程中的材料，其费用谁使用谁消耗就应由谁来承担，除非双方有特别的约定。本案中，华兴公司与林炳华对柴油费用的承担没有约定，柴油由林炳华领取并用于了其施工的机械设备中，林炳华应当承担该费用。关于柴油的费用，华兴公司提交了有林炳华工作人员签字的104份领料单，其中66份领料单载有型号、单价及数量，其费用应按领料单中的单价、数量计算，计205888.49元；另外38份领料单仅载有柴油型号、数量，未载明单价，其费用应按同期相同型号柴油市场价计算，计112537.11元。上述两项合计318425.6元。华兴公司主张林炳华返还308145元，少于按约定和市场价计算的数额，本院对该项反诉请求予以支持。 关于代付的工人工资。华兴公司主张除双方认可的已付款1044000元外，还有通过中交公司代付给林炳华工人的工资64740元。林炳华认为该代付款包含在已付款1044000元中，属于重复计算。庭审中，双方认可1044000元的对帐依据是林炳华出具的收条，其中含有代付工人工资。但1044000元中代付工人工资的数额、转帐的数额、现金给付的数额，双方无论在对帐时还是在收条中均未予以区分。本院认为，在单项付款未予区分且至庭审结束前亦不能区分的情况下，华兴公司主张另有64740元的代付工人工资不包含在已付款1044000元中，没有事实和法律依据，对其要求林炳华返还64740元的反诉请求，本院不予支持。 综上，林炳华实际完成的工程量总价为1398650元，华兴公司已支付1044000元，再扣除林炳华应返还的柴油款308145元，剩余工程款46505元，华兴公司应向林炳华支付而未支付，因此华兴公司并未超付工程款。 关于焦点三，中交公司是否应在欠付华兴公司工程款的范围内承担责任。庭审中，中交公司认可尚欠华兴公司工程款414462元，华兴公司和林炳华亦认可林炳华的工作内容，与华兴公司与中交公司在合同中所约定的内容一致。华兴公司与中交公司签订的合同虽然名为劳务承包，但根据合同内容判断其性质是工程施工合同。双方约定的结算方式为按审批程序办理最终结算后，华兴公司收到中交公司付款信息的七个工作日内，向中交公司提交合规的增值税发票，中交公司办理付款事宜。根据该约定中交公司应先提供付款信息，华兴公司再开具发票，中交公司最后付款。现中交公司未提交证据证实其已提交付款信息而华兴公司拒开发票的事实，因此其辩解因华兴公司拒开发票而不具备付款条件的理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中交公司应在欠付华兴公司的工程款范围内对林炳华承担责任。林炳华主张中交公司在欠付华兴公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，涉案工程的总价为1398650元，华兴公司已支付1044000元，扣除林炳华应返还的柴油款308145元，华兴公司应支付林炳华剩余工程款46505元，中交公司在欠付华兴公司工程款范围内承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、河北华兴基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向林炳华支付工程款46505元； 二、中交路桥建设有限公司对上述第一项欠款，在其欠付河北华兴基础工程有限公司工程款的范围内承担付款责任； 三、驳回林炳华的其他诉讼请求； 四、驳回河北华兴基础工程有限公司的其他反诉请求。 案件受理费15176元，由林炳华负担14564元，由河北华兴基础工程有限公司负担612元。反诉费4743元，减半收取2371.5元，由河北华兴基础工程有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。（在递交上诉状时向济南铁路运输中级法院预交上诉案件受理费，上诉期满七日仍未交纳的，按撤回上诉处理。） 审 判 长  江 涛 审 判 员  王淑芳 审 判 员  方 云 二〇一九年一月十一日 法官助理  李文卿 书 记 员  罗 曼