湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10458号上诉人（原审原告）：曾凡建，男，1960年12月15日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：张斌，广东普罗米修（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易长宏，男，1957年9月15日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：周君宇，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司。营业场所：广东省惠州市江北16号小区双子星国际商务大厦A座1610号。负责人：李雨谦，总经理。委托诉讼代理人：张瑞华，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖春勇，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路**。法定代表人：陆要武，董事长。委托诉讼代理人：张瑞华，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖春勇，湖北多能律师事务所律师。上诉人曾凡建因与被上诉人易长宏、黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司（以下简称黑龙江建工集团惠州分公司）、黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾凡建上诉请求：撤销原审判决，改判三被上诉人共同偿还上诉人借款5000000元及至清偿时止的利息；本案全部诉讼费用由三被上诉人共同负担。事实与理由：1、曾凡建向法院主张三被上诉人偿还借款本金5000000元及利息，一审法院判决的借款本金为4712602.74元，其间有近300000元的差额，事实上，曾凡建将该差额部分已经返给了易长宏，则三被上诉人仍欠曾凡建借款本金5000000元。2、黑龙江建工集团及黑龙江建工集团惠州分公司应对易长宏的债务承担连带偿还责任或共同偿还责任。根据本案的证据显示，保证人黑龙江建工集团及黑龙江建工集团惠州分公司于2014年4月15日起至2016年1月13日止一直在还款，共向曾凡建还款2500000元，履行保证合同义务;依照双方合同约定，易长宏借款期限为两个月，还款时间约定为2014年5月10日，在此后的保证期内，保证人也多次偿还利息，以上事实足以说明，上诉人与保证人间已合意且实际履行保证合同，双方已通过还款的民事行为明示保证人应承担保证责任，说明上诉人已向保证人主张权利，且权利正在被有效执行，上诉人与保证人间就保证人应承担保证责任已达成一致意见，只要在诉讼时效期间内，上诉人主张权利，保证人都应承担清偿责任。因而，原审判决认定保证期已届满，保证人不承担责任是错误的。同时，根据本案事实，曾凡建将借款5000000元汇入黑龙江建工集团惠州分公司的账户上，5000000元借款也是惠州分公司用于本公司的工程项目上，同时，黑龙江建工集团惠州分公司又是实际还款人，足以说明，黑龙江建工集团惠州分公司是共同借款人，应当承担共同还款义务。易长宏辩称，1、曾凡建可能涉嫌高利转贷，易长宏与曾凡建签订的合同无效。2、易长宏已经偿还2000000元本金，曾凡建在第一次诉状中自认易长宏已经偿还2000000元本金，曾凡建的诉讼请求中的本金及利息计算没有事实依据。3、易长宏没有借用黑龙江建工集团惠州分公司银行账户，易长宏与黑龙江建工集团惠州分公司之间在清泉广场工程项目上有正常业务往来，故委托黑龙江建工集团惠州分公司收款及付款，黑龙江建工集团惠州分公司在合同中仅是保证人而非借款人，曾凡建要求黑龙江建工集团惠州分公司承担偿还借款责任的诉讼请求不应得到支持，曾凡建认为易长宏借用黑龙江建工集团惠州分公司银行账户没有任何事实和法律依据。综上，请求驳回曾凡建的全部诉讼请求。黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团一并答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。两公司作为国有企业，经济实力雄厚，曾凡建在明知易长宏没有还款能力的情况下，伪造证据，意图使黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团成为共同借款人、承担共同还款责任的虚假事实，将造成国有资产的巨大流失，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾凡建向一审法院起诉请求：1、由易长宏、黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团共同偿还曾凡建借款5000000元，利息3500000元，本息合计8500000元，2019年3月11日之后的利息计算至清偿之日止；2、本案诉讼费由易长宏、黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团承担。一审法院查明，曾凡建与易长宏系朋友关系，易长宏因生意需要向曾凡建借款5000000元。2014年3月11日，曾凡建通过其本人账户向黑龙江建工集团惠州分公司转账5000000元。易长宏于当日出具借条一张，载明：借到曾凡建人民币伍佰万元整（￥5000000.00元）（借款期三个月，已汇入黑龙江省建工集团有限公司惠州分公司账户，汇款时间为2014年3月11日，还款时间为2014年11月16日。易长宏在借款人处签名。同日，曾凡建与易长宏、黑龙江建工集团惠州分公司签订《民间借贷合同》一份，甲方（出借方）为曾凡建，乙方（借款方）易长宏，丙方（担保方）黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司。乙方为进行经营活动，向甲方借款，并由丙方提供保证担保。合同第一条约定借款金额人民币伍佰万元整。第二条约定借款利息：借款自交付之日起，按实际交付数额计算利息，按每月借款本金的2%计算利息，即每月人民币壹拾万元整计付利息款。第三条约定借款和还款期限：借款期限为2个月，从2014年3月11日起至2014年5月10日止（以到账时间为准，否则借款期限顺延），到期后本利一起还清。第四条违约责任：如乙方无法偿还借款，甲方应积极追讨，在乙方资不抵债的情况下丙方对本合同项下的借款承担连带清偿责任，并且丙方须在一个月内垫付还清，同时甲方有义务协助丙方追还垫付款项。第五条本合同在履行过程中发生争议或者纠纷，由甲乙丙三方友好协商解决。协商不成的，任何一方均可向人民法院起诉。三方同意本合同纠纷在甲方住所地的人民法院管辖。曾凡建在甲方处签名，易长宏在乙方处签名并捺手印，黑龙江建工集团惠州分公司在丙方处盖章。此后，黑龙江建工集团惠州分公司于2014年4月15日通过深圳深港建设工程发展有限公司惠州分公司账户向曾凡建转账100000元，备注载明“利息款（代易长宏）”；于9月19日向曾凡建转账200000元，备注载明“利息款”；于10月17日向曾凡建转账100000元，备注载明“利息款（代易长宏）”；于10月24日向曾凡建转账100000元，备注载明“利息款”。2016年1月13日，黑龙江建工集团通过黑龙江省建工集团有限责任公司东波苑安置房项目部账户向曾凡建转账2000000元，摘要中载明“还款”。此后，易长宏、黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团未再向曾凡建支付款项。一审庭审中，双方对易长宏向曾凡建的还款金额共计2500000元予以认可。一审另查明，易长宏出具委托书三份和委托付款书一份，承认其委托黑龙江建工集团惠州分公司代其向曾凡建偿还个人借款利息共计500000元，并委托其向曾凡建偿还借款2000000元。一审审理中，曾凡建向法院申请保全并提供了担保，法院依法裁定对易长宏、黑龙江建工集团惠州分公司价值8500000元的财产予以查封或者冻结。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。曾凡建向易长宏给付了借款，易长宏应承担还款责任。1、关于借款本金及利息，曾凡建向易长宏转账5000000元，易长宏通过其本人及黑龙江建工集团惠州分公司和黑龙江建工集团累计向曾凡建支付2500000元。其中黑龙江建工集团惠州分公司向曾凡建支付的500000元，根据其备注记载均为利息款，法院予以确认该500000元款项系支付利息；通过黑龙江建工集团转给曾凡建的2000000元系易长宏委托黑龙江建工集团惠州分公司向曾凡建偿还的借款金额，虽然易长宏主张该2000000元系偿还的本金，但曾凡建不予认可，且备注中仅载明还款，并未明确系偿还本金还是利息，加之双方《民间借贷合同》约定的月利率为2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，从借款之日即2014年3月11日起至2016年1月13日期间，利息应计算为5000000元×24%÷365×673=2212602.74元。2014年10月25日至2016年1月12日，易长宏未向曾凡建偿还任何款项，易长宏占用曾凡建巨额资金，结合双方约定，其应向曾凡建支付利息，故该2000000元应先扣除利息，剩余部分冲抵本金。截止2016年1月13日易长宏共计向曾凡建还款2500000元，扣除利息2212602.74元，剩余款项287397.26元应冲抵本金。故剩余本金为4712602.74元。故对曾凡建要求易长宏、黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团偿还借款本金5000000元的诉讼请求法院部分予以支持。关于利息，2016年1月13日之后，易长宏未再向曾凡建还款，易长宏应以剩余借款本金4712602.74元为基数，按照年利率24%，自2016年1月14日起向曾凡建支付利息至清偿之日止。2、关于黑龙江建工集团惠州分公司是承担共同还款责任还是保证责任，根据《民间借贷合同》来看，其中第四条约定黑龙江建工集团惠州分公司在本案借款中承担连带保证责任，且其在丙方担保方处盖章，系对其认可作为本案借款担保方的真实意思表示。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”故法院认定黑龙江建工集团惠州分公司对本案借款承担连带保证责任，而非本案共同借款人。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”曾凡建并未举证证明其在主债务期限届满之日起六个月内向黑龙江建工集团惠州分公司主张权利，故黑龙江建工集团惠州分公司的保证期限已经届满，保证责任免除。故曾凡建要求黑龙江建工集团惠州分公司及黑龙江建工集团承担责任于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、易长宏于判决生效之日起十日内向曾凡建偿还借款本金4712602.74元；二、易长宏于判决生效之日起十日内向曾凡建支付借款利息（以本金4712602.74元为基数，按年利率24%，自2016年1月14日起计算至借款清偿之日止）；三、驳回曾凡建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元由易长宏负担（此款曾凡建已垫付，由易长宏随上述判决款项一并给付曾凡建）。二审期间，曾凡建提交了两组证据，第一组证据为曾凡建向易长宏汇款凭证，具体为：2014年9月22日，曾凡建向易长宏支付50000元；2014年10月10日，曾凡建向易长宏支付200000元；2014年10月25日，曾凡建向易长宏支付100000元；2014年11月6日，曾凡建向易长宏支付300000元，拟证明黑龙江建工集团惠州分公司向曾凡建支付利息，但易长宏又要回去了。第二组证据为2015年12月4日的录音资料，有黑龙江建工集团惠州分公司负责人曾陆新，易长宏，合作项目的清泉广场项目负责人闫春，在惠州市惠阳区的办公室里，就曾凡建借款5000000元的谈话，拟证明曾凡建找三被上诉人要过钱。易长宏经质证认为，证据一、二均不是新证据，应该在一审时提交，属于上诉人自行放弃相关权利。对证据一真实性予以认可，关联性不予认可，易长宏和曾凡建还有其他业务往来，无法达到证明目的。对证据二的真实性、完整性均不认可，录音是否经过剪辑，时间，场所，录音是否经过相关方同意，均不知情，对录音内容均不认可。即使该证据是真实的，理应按双方的沟通中陈述的已归还的是本金。黑龙江建工集团惠州分公司及黑龙江建工集团经质证认为，证据一、二的形成时间在一审前，由上诉人自行持有，一审可以提交而不提交，故不属于新证据，对证据一不予质证。对证据二录音证据的真实性、合法性、与本案的关联性均不认可，曾凡建主张保证责任的期间，应该自主债务期限届满6个月内，从录音证据的时间看，也已超过担保期。本院经评析认为，曾凡建提交的二组证据均不属二审的新证据。对于证据一曾凡建向易长宏支付的四笔款项，与曾凡建所收到的利息时间和金额均不能一一对应，应作为曾凡建向易长宏新出借的款项，与案涉借款缺乏关联性，不在本案中处理。证据二真实性无法核实，且不能达到其证明目的，故本院对曾凡建提交的两组证据依法均不予采信。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点问题：借款金额的认定，黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团是否应在本案中承担责任的问题。本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。通过曾凡建一审提交的借条、民间借贷合同及转账凭证等证据，能够证明曾凡建作为案涉借款的出借人，已按照约定履行了5000000元借款的出借义务，易长宏作为借款人，应当承担相应的还款责任。黑龙江建工集团惠州分公司为民间借贷合同中载明的丙方（担保方），并在该合同落款处加盖公章，黑龙江建工集团惠州分公司对其为案涉借款的担保人亦予以认可，本院依法予以确认。对于曾凡建在二审中提交的四笔其向易长宏支付的款项，系曾凡建与易长宏个人之间的其他经济往来，与黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团无关，故对于曾凡建主张该四笔款项应在本案认定的还款中扣减的主张，本院依法不予支持。一审根据已偿还的款项金额2500000元，按照先息后本，剩余部分冲抵本金的计算方式，认定易长宏对剩余本息承担还款责任，符合法律规定，本院依法予以确认。对于案涉借款，易长宏指定黑龙江建工集团惠州分公司账户为案涉借款的收款账户，并委托黑龙江建工集团惠州分公司向曾凡建支付利息，系易长宏作为借款人的权利和义务，并不影响黑龙江建工集团惠州分公司的担保人身份，曾凡建据此认为黑龙江建工集团惠州分公司、黑龙江建工集团为借款人，对案涉借款承担共同清偿责任的观点，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。又根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，黑龙江建工集团惠州分公司与曾凡建签订了民间借贷合同，双方均未提交证据证明黑龙江建工集团惠州分公司取得黑龙江建工集团的书面授权，故曾凡建与黑龙江建工集团惠州分公司之间订立的保证合同无效。曾凡建未审查黑龙江建工集团惠州分公司是否具备为借款提供担保的资格，对担保无效也存在过错，考虑曾凡建、黑龙江建工集团惠州分公司的过错程度，本院酌定黑龙江建工集团惠州分公司对易长宏不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，黑龙江建工集团在黑龙江建工集团惠州分公司财产不足以清偿的部分承担补充责任。综上所述，曾凡建的上诉请求部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1343号民事判决第一、二项;二、改判湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1343号民事判决第三项为：黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司应当在易长宏不能清偿的范围内承担二分之一的责任，黑龙江省建工集团有限责任公司在黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司财产不足以清偿的部分承担责任;三、驳回曾凡建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元,由易长宏负担17900元，由黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司、黑龙江省建工集团有限责任公司负担17900元。（此款曾凡建已垫付，由易长宏、黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司、黑龙江省建工集团有限责任公司随上述判决款项一并给付曾凡建）。二审案件受理费30800元，由易长宏负担15400元，由黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司、黑龙江省建工集团有限责任公司负担15400元。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  申斌审判员  张剑二〇一九年十二月二日法官助理龚燕书记员伍雅玲翔