江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）苏01行初454号原告：北京金田麦国际食品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区雁栖北街12号。法定代表人：周发章，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：徐长乐，山东众成清泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛英，众成清泰（北京）律师事务所律师。被告：镇江市知识产权局，住所地江苏省镇江市南徐大道68号行政中心1号楼9楼。负责人：周必松，该局局长。出庭负责人：杨国祥，该局副局长。委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。第三人：江苏新顺福食品有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区世茂路9号。法定代表人：郑伟明，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏尚春，南京苏高专利商标事务所所长。委托诉讼代理人：李静，南京苏高专利商标事务所专利代理人。原告北京金田麦国际食品有限公司（以下简称金田麦公司）不服被告镇江市知识产权局（以下简称镇江知产局）于2018年7月26日作出的镇知（2018）纠字33号专利侵权纠纷处理决定书（以下简称纠字33号处理决定书），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2018年8月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告金田麦公司的委托诉讼代理人徐长乐，被告镇江知产局副局长杨国祥出庭参加诉讼，该局委托诉讼代理人王佩佩、蔡栋，第三人江苏新顺福食品有限公司（以下简称新顺福公司）的委托诉讼代理人柏尚春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年7月26日，镇江知产局以第三人新顺福公司不侵犯金田麦公司专利权为由，作出了纠字33号处理决定书，该决定书确定的事实是：1、请求人金田麦公司现为专利号ＺＬ9910××××.2“保鲜湿面制造技术”发明专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，受到国家法律保护；2、根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定确定专利权保护范围，涉案专利权主权项包括一项权益要求，即权利要求1，具体内容为：一种保鲜湿面生产方法按以下工序进行；(1)将面粉、淀粉、全蛋粉和谷朊粉计量、充分混合后过筛，加入真空和面机；将食盐、食用碱、品质改良剂与水按比例混合；(2)开启真空和面机，将上述粉体与液体充分混合形成面团，经复合机压成面带，进入熟成机；(3)面带在熟成机中25℃、85％湿度的环境下经过约15～45分钟；(4)熟成后面带进入压延机，将面带压成需要的厚度，然后定量切出；(5)切出的面线落入煮锅，煮面时间以1～12分钟为宜；(6)煮出的面线用8～25℃、硬度8°以下的水漂洗1～5分钟，再进入缓冲液中浸渍1～2分钟；(7)加入抗粘剂，用蒸煮袋包装；(8)在90℃以上蒸汽杀菌25～45分钟，逐步冷却至室温即为成品。其特征在于：所述的面粉为国产小麦；所述的品质改良剂为海藻酸钠；所述的抗粘剂为食用液体石蜡；浸酸工艺中缓冲液为乳酸与乳酸钠的复合溶液；3、被控侵权技术方案技术特征分解如下：一种保鲜湿面制造技术按以下工序进行：（1）将面粉、藕粉、乳球素、海藻酸钠、碳酸钠、栀子黄、盐、谷朊粉等与水按比例混合；（2）开启真空和面机，上述粉体与液体充分混合形成面团，经复合机压成面带，进入熟成机；（3）面带在熟成机中34.6℃、54%适度的环境下熟化；（4）熟成后面带进入压延机，将面带压成需要的厚度，然后定量切出；（5）切出的面线落入煮锅；（6）煮出的面线经过漂洗；（7）加入抗粘剂，用蒸煮袋包装；其特征在于：所述面粉为70%的进口面粉和30%的国产面粉的混合小麦粉；所述抗粘剂为植物大豆油；4、涉案专利权专利文本说明书中技术部分载明：本发明公开了一种保鲜湿面制造技术，其特征是将适量的面粉、淀粉、全蛋粉、谷朊粉、食盐、食用碱、海藻酸钠等原料与水混合，和面、制成面带、熟成、压延、切面，然后水煮、水洗、调PH值、加抗粘剂后包装、蒸汽杀菌即可。采用这种技术可使用国产小麦面粉生产保鲜湿面，面条外观光洁、筋力强、不粘条、不板结、无酸味、复水性好，且生产成本降低。经过技术特征的逐一比对，镇江知产局认为：被控侵权方法涉及专利权利要求1中的部分技术特征，总体不能覆盖专利权利要求1的技术方案。面带熟成机中的温度和湿度与专利技术部分不同，被控侵权方法实际控制温度34.6℃、湿度54%，与涉案专利权利要求1描述的温度25℃、湿度85%不同。被控侵权方法中“面粉”和“抗粘剂”这两项技术特征与专利技术方案不同，被控侵权方法选用的是“70%的进口面粉和30%的国产面粉的混合小麦粉”和“植物大豆油”，与权利要求1要求的“国产面粉”和“食用液体石蜡”不同，且这两个原料正是涉案专利技术方案所克服的原料。被控侵权方法的以下技术特征不明确：1、无法确定完整的配料表；2、煮面的时间未知；3、水漂洗的水温、硬度和是否在缓冲液中浸渍、浸渍时间未知；4、是否经蒸汽杀菌未知；5、品质改良剂的成分未知；6、是否有浸酸工艺及缓冲液成分未知。据此，该局根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国专利实施细则》第八十一条，《专利行政执法办法》第十八条、第十九条、第二十一条规定，作出如下处理决定：1、被请求人侵权行为不成立。2、驳回请求人的处理请求。金田麦公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉讼请求为：1、请求依法撤销纠字33号处理决定书；2、请求依法判令第三人立即停止侵权，并赔偿原告合理费用30000元；3、依法判令被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与第三人侵害发明专利权（专利号ＺＬ9910××××.2“保鲜湿面制造技术”）纠纷，请求被告行政处理。2018年7月26日，被告作出纠字33号处理决定书，该决定书存在认定事实不清，法律适用错误等问题。一、被告调查取证不充分，导致无法查清案件事实。纠字33号处理决定书第六页第五段记载多项技术特征不明确，被告无论是根据原告的《专利侵权纠纷案件调查取证请求书》还是通过《专利行政执法操作指南》的规定，都可以获得纠字33号处理决定书记载的未知事实，既然被告明知存在未查清事实，就应该再次调查取证，以补充证据、查清未知事实，而不是以存在未知事实而草草结案。二、认定事实不清（一）对专利文本认定错误纠字33号处理决定书第四页第十段认定的内容不是涉案专利说明书记载的内容，而是说明书摘要的内容，根据《专利审查指南》第二部分第二章第2.4节“说明书摘要”规定“摘要是说明书记载内容的概述，它仅是一种技术信息，不具有法律效力。”“摘要的内容不属于发明或者实用新型原始记载的内容，不能作为以后修改说明书或者权利要求书的根据，也不能用来解释专利权的保护范围。”（二）认定侵权事实错误1、被告在比对涉案专利与被控侵权方法时，比对结果栏出现4次“没有证据”，恰恰是因为原告“没有证据”才请求被告调查取证的，被告认为“没有证据”是“温度、湿度、硬度、时间”等通过测量可以获得的数据，然而被告在没有履行完毕全部调查取证职责的情况下，作出不相同的判断是完全错误的。2、纠字33号处理决定书第六页第3段记载“面带熟成机的温度和湿度与专利技术方案不同，被控侵权方法实际控制温度34.6℃”是错误的，通过被告调取的照片显示“设定温度为25℃”，与本专利权利要求1记载的温度相同。第4段记载“被控侵权方法中选用的是70%的进口面粉与30%的国产面粉”与本专利权利要求1记载“国产面粉”符合全面覆盖原则，只是增加了多余成分“进口面粉”而已；再则，国产面粉与进口面粉并没有用证据表明二者在物理性质和化学性质上存在实质差别。更为重要的是：在被告调查取证第三人配料表中仅仅显示“面粉”二字，被告是如何认定面粉是“70%的进口面粉与30%的国产面粉”的呢？三、适用法律错误（一）被告虽然在纠字33号处理决定书第6页第1段提到“等同原则”，但是被告并未进行“等同原则”判断，而直接依据“全面覆盖原则”认定“被控侵权方法未落入涉案专利权的保护范围”是错误的，因而作出错误的结论：“不构成侵权”。（二）侵权判定过程中错误适用“克服现有技术缺陷”纠字33号处理决定书第6页第4段记载：被控侵权方法中“面粉”和“抗粘剂”这两项技术特征与专利技术方案不同，被控侵权方法选用的是“70%的进口面粉和30%的国产面粉”和“植物大豆油”，与权利要求1要求的“国产面粉”和“食用液体石蜡”不同，且这两个原料正是涉案专利技术方案所克服的原料。原告认为“两个原料正是涉案专利技术方案所克服的原料”与判断被控侵权方法是否侵权没有任何关系，是被告适用侵权判定方法错误。四、遗漏事实认定原告提交证据4：关于“保鲜湿面”是新产品说明，要求适用举证责任倒置，被告并未对“保鲜湿面”是否属于新产品作出认定，属于遗漏事实认定。五、专利侵权分析关于第三人认为被控侵权方法与涉案专利的区别，原告认为：1、本专利添加全蛋粉作用为改善筋力，第三人采用同样有改善筋力的磷酸盐代替全蛋粉，二者属于等同替代。2、熟成的目的是避免面带表面干燥起皮，第三人控制的温度也是25℃，湿度与当地环境以及测量位置湿度有关系，因此二者不存在实质区别。3、植物油和食用液体石蜡起到润滑作用，其设置机理均为面条表面形成一层油膜，从而使面条彼此不易粘连，达到抗粘的作用，植物油代替食用液体石蜡属于简单替代。4、被控侵权方法虽然采用的是国产面粉和进口面粉的混合，但是其毕竟覆盖了国产面粉，也无证据证明被控侵权方法使用的是“国产面粉与进口面粉”，即便是“国产面粉与进口面粉”也没有证明二者在物理性质和化学性质上存在实质差别。综上所述，被控侵权技术方案与涉案专利权利要求1要求保护的技术方案属于简单替代的实质相同方案，第三人生产方便湿面的方法构成等同侵权，亦即第三人侵犯本专利权的事实存在。被告镇江知产局辩称：1、关于原告提出认为被告调查取证不充分，导致无法查清案件事实的问题，我方是依据原告的申请，穷尽所有手段，在第三人处进行了充分的调查取证，并且该调查取证结果在程序上不存在任何错误，调查结果足以作出行政决定，因此我方的调查取证并不存在取证不充分无法查清案件事实的情况；2、关于认定事实不清，被告在进行行政调查取证以及口审时，已经充分的对各个事实听取了当时的申请人、被申请人的意见，查明了所有事实；3、关于适用法律错误，被告出具的专利侵权纠纷处理决定书均是依据《专利法》相关法条及司法解释做出的决定，并不存在适用法律错误的情况；4、关于原告提出的专利侵权分析，被告在行政决定中已经有较为详细的陈述，我方认为原告的分析不符合《专利法》及司法解释相关规定。综上，被告作出的专利侵权纠纷处理决定书程序合法，适用法律正确，并不存在原告指控的诸多问题，因此请求法庭依法驳回原告诉讼请求，维持涉案行政处理决定。第三人新顺福公司述称：1、被告作出的专利侵权纠纷处理决定事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，因此做出的行政决定是正确的；2、被控侵权方法与原告专利权利要求1相比缺少必要技术特征，没有落入该专利保护范围内，不构成侵权。因此请求依法驳回原告诉讼请求，维持涉案行政处理决定。本院经审理查明：1999年4月6日,案外人北京诚一国际食品有限公司向国家专利局申请“保鲜湿面制造技术”发明专利（专利号：ＺＬ9910××××.2），2002年5月20日被授予专利权。2009年12月16日，国家知识产权局就北京诚一国际食品有限公司将涉案专利转让给金田麦公司的事实予以公告，专利权人现为金田麦公司，该专利目前合法有效。原告在被告镇江知产局行政处理程序中，以该专利权利要求书中的权利要求1为专利的保护范围，该专利权利要求1记载的全部技术特征同上所述。该专利说明书的记载，日本率先开发成功保鲜湿面……保鲜湿面技术从日本引进后在国内发展很快……使用国产面粉替代进口面粉可以有效降低成本，使用液体石蜡替代色拉油作为抗粘剂，可以有效改善面条的复水性和口感，防止了色拉油的哈败引起的不良口味和气味，取消了原有技术中的抗氧化剂，进一步降低保鲜湿面中含油量。由于食用液体石蜡无色无味，可以充分呈现产品本身的气味和口味。第三人新顺福公司是一家以食品生产和食品销售为主营业务的公司，被告镇江知产局在行政处理程序中，根据原告的申请分别于2017年10月13日、30日，两次赴第三人新顺福公司处调查取证。现场固定的被控侵权技术方案的技术特征有：一种保鲜湿面制造技术按以下工序进行：（1）将面粉、藕粉、乳球素、海藻酸钠、碳酸钠、栀子黄、盐、谷朊粉等与水按比例混合；（2）开启真空和面机，上述粉体与液体充分混合形成面团，经复合机压成面带，进入熟成机；（3）面带在熟成机中34.6℃、54%湿度的环境下熟化；（4）熟成后面带进入压延机，将面带压成需要的厚度，然后定量切出；（5）切出的面线落入煮锅；（6）煮出的面线经过漂洗；（7）加入抗粘剂，用蒸煮袋包装；其特征在于：所述面粉为70%的进口面粉和30%的国产面粉的混合小麦粉；所述抗粘剂为植物大豆油。被控侵权方法的以下技术特征不明确：1、无法确定完整的配料表；2、煮面的时间未知；3、水漂洗的水温、硬度和是否在缓冲液中浸渍、浸渍时间未知；4、是否经蒸汽杀菌未知；5、品质改良剂的成分未知；6、是否有浸酸工艺及缓冲液成分未知。原告金田麦公司、第三人新顺福公司对被告镇江知产局行政处理程序无异议。上述事实有纠字33号处理决定书、涉案专利权利要求书和说明书、被告在行政处理程序中调取的证据以及口审笔录、新顺福公司在行政处理程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。本案争议焦点：一、被告镇江知产局调查取证是否充分；二、纠字33号处理决定书事实认定和适用法律是否正确。本院认为：一、关于被告镇江知产局专利行政处理程序中调查取证是否充分根据查明的案件事实，被告镇江知产局在涉案专利侵权纠纷行政处理案件立案后，根据原告的申请于2017年10月13日，赴本案第三人新顺福公司就该公司生产涉案产品的方法进行现场调查取证，现场查明被控侵权技术方案中，面带在熟成机中34.6℃、54%湿度的环境下熟化；抗粘剂使用植物大豆油等技术特征与原告涉案专利面带在熟成机中25℃、85％湿度的环境下经过约15～45分钟；抗粘剂使用液体石蜡等必要技术特征不同，能够确定与原告涉案专利权利要求1记载的全部特征相比，明显不同。至此，根据专利侵权判断“全面覆盖”原则，已经能够认定被控侵权技术方案未落入原告涉案专利权利要求的保护范围。因此，从有利于实现行政高效、经济原则的角度看，被告镇江知产局未能查明的被控侵权技术方案中其他技术特征，是否与原告涉案专利权利要求1所保护的技术特征相同或等同，相对于本案判断被控侵权技术方案是否构成专利侵权已显得无关紧要。因此，并不存在原告所称的被告调查取证不充分，导致无法查清案件事实之情形。故原告该诉请，事实依据不足，本院不予采信。二、关于纠字33号处理决定书事实认定和法律适用是否正确本院经审理查明，纠字33号处理决定书认定，第三人新顺福公司使用的被控侵权技术方案中，有三个必要技术特征与原告涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征不同。1、面粉使用70%的进口面粉和30%的国产面粉的混合小麦粉；2、面带熟成机的温度34.6℃、湿度54%，与涉案专利权利要求1限定的温度25℃、湿度85％不同；3、抗粘剂使用植物大豆油，与涉案专利权利要求1限定使用的国产小麦粉，抗粘剂使用液体石蜡不同。其中，面带熟成机使用的温度和湿度、抗粘剂的选择有现场拍摄的照片、影像资料等证据证明同，该部分事实认定正确，应予维持。但其中的面粉使用70%的进口面粉和30%的国产面粉的混合小麦粉技术特征的认定，没有有效证据证明，故此事实认定有误，应予纠正。但此项事实的认定错误并不影响该决定书对涉案专利侵权争议事实的整体判断。因此，涉案纠33号处理决定书认定第三人顺福公司使用的被控侵权技术方案，未落入原告涉案专利权保护范围的行政处理结果，有事实和法律依据，应予以维持。另外，原告认为被控侵权技术方案中，抗粘剂使用植物大豆油，与涉案专利权利要求1限定的抗粘剂使用液体石蜡最终效果一致，属于等同技术特征的技术比对意见，也与涉案专利的发明目的相佐，明显不能成立。根据涉案专利说明书的记载，使用液体石蜡替代色拉油作为抗粘剂，可以有效改善面条的复水性和口感，防止了色拉油的哈败引起的不良口味和气味，取消了原有技术中的抗氧化剂，进一步降低保鲜湿面中含油量。由于食用液体石蜡无色无味，可以充分呈现产品本身的气味和口味。由此可见，上述不同点正是原告涉案专利相对于现有技术缺陷所做出的技术贡献，如果认为两者构成等同话，那涉案专利则无创造性可言。故原告的上述意见，无事实和法律依据，本院不予采信。原告还认为案涉“保鲜湿面”是新产品，在被告专利行政程序中，其曾向被告申请要求适用举证责任倒置证据适用规则，但被告未对“保鲜湿面”是否属于新产品作出认定，属于遗漏事实认定。对此，本院认为原告此项诉请无事实依据。根据原告涉案专利说明书记载，在涉案专利申请日之前，案涉“保鲜湿面”及其生产方法早已存在，该食品并非原告所称的“新产品”。故原告此项诉请无事实和法律依据，本院同样不予采信。综上，被告镇江知产局作出的纠字33号处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原告金田麦公司的起诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释（2009）21号]第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十条之规定，本院判决如下：驳回原告北京金田麦国际食品有限公司全部诉讼请求本案案件受理费一百元，由原告北京金田麦国际食品有限公司负担。如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，上诉于最高人民法院知识产权法庭。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向本院预交上诉案件受理费一百元（汇往户名:南京市中级人民法院；开户行:中国工商银行南京汉口路支行；帐号：43×××18）。审判长 卢 山审判员 叶波平审判员 刘方辉二〇一九年一月三十日书记员 付 迪