山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2019）晋0213民初625号原告：刘德海，男，1971年8月26日出生，汉族，个体，住大同市。委托诉讼代理人：贺筱孟，山西宝翰律师事务所律师。被告：孙元成，男，1968年10月19日出生，汉族，住大同市。第三人：内蒙古乌兰察布市综合物流产业园区管委会，住所地内蒙古自治区乌兰察布市兴和县城西。负责人：朱二平，职务：主任。原告刘德海诉被告孙元成、第三人内蒙古乌兰察布市综合物流产业园区管理委员会合伙纠纷一案，本院受理后作出（2017）晋0202民初X号民事判决书。判后原、被告均不服，上诉于山西省大同市中级人民法院。市中院作出（2018）晋02民终X号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2018年10月18日作出（2018）晋0202民初X号判决书，判后原、被告均不服，上诉于山西省大同市中级人民法院。市中院作出（2018）晋02民终X号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘德海及其委托诉讼代理人贺筱孟，被告孙元成到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘德海向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告合伙所得款项共5010000元，并按年利率6%计算占用资金4710000元自2017年2月1日至2018年1月31日期间的利息282600元及占用资金5010000元自2018年2月1日起被告全部付清原告合伙所得资金之日止按年利率6%计算的占用资金期间的利息；2、第三人按照人民法院裁判文书所确定的原被告就案涉项目的投资比例将未支付的案涉工程款直接支付给原告；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年9月，原、被告双方经与河北华盛建筑工程有限公司协商，决定在乌兰察布市兴和县成立河北华盛建筑工程有限公司物流产业园项目部，并任命被告为项目经理，具体项目为为第三人承建挡风抑尘墙第六标段工程。同时双方口头约定，原、被告双方合伙经营，对半投资，回款对半分成。协议达成不久，原告陆续按约定出资3000000元，而据原告所知，被告没有任何出资，截止2016年，被告陆续从第三人处要回工程款5620000元，2018年2月第三人又支付被告300000元工程款，后来被告分三次共给了原告700000元（最后一次2016年2月），其余款项被被告无偿占用至今。期间原告多次找到被告，要求被告按比例支付原告应得的部分利润，但被告一直拒绝支付，甚至还动手打了原告，被逼无奈原告只好于2017年2月27日报警，后公安机关经侦查认为此案不属刑事案件，属于民事纠纷，并于2017年7月31日出具了《不予立案通知书》，现原告起诉至法院，望判如所请。被告孙元成辩称，因为本工程未结算，也没有全部完工，现在需要工程维护，继续投入，现在该工程处于亏损状态，所以没有利润，请求法院驳回原告诉求。合伙期间，原告合伙投资包括合伙经营积累的财产属于合伙财产，根据《民法通则》规定，原告诉求没有法律依据，请求法院驳回原告诉求。第三人与河北华盛建筑公司签订的合同，我们认为合同当时是其双方，原告不是双方当事人，原告不是主体，请求法院驳回原告诉求。合伙股份不清，原告所占合伙股份比例没有证据支持。2013年7月下旬工程基本完工，被告三番五次要求原告清算原告都不清算，合伙需要合伙协议，双方没有书面协议，口头协议需要证据支持，双方没有约定合伙利润的结点，所以不存在逾期和支付利息的部分。合伙所得与合伙利润性质不同，合伙人只能要求分配合伙利润，不能要求分配合伙所得，原告诉求是主张分配合伙所得没有法律规定，请求驳回原告起诉。在合同履行期间，原被告双方对案涉工程共同投资金额为5966426元，原告累计投资1570000元，其余是被告投资（包括工程的投资款、设备、技术股份），第三人从2013年至2018年2月期间，工程屡次回款，累计该工程回款为5920000元，工程回款都打入答辩人账上。截止至2018年2月，被告给了原告工程款现金740000元，除此以外，受原告指示，被告替原告归还借款共计937430元，债权人分别是：孙丽生122000元，王奋金284000元，闫宏斌40000元，冯步丽376430元，李和115000元。当时原被告口头约定对半投资，对半分红，但是履行中没有这样履行，原告投资了1570000元之后就没有再进行投资了。第三人内蒙古乌兰察布市综合物流产业园区管委会未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人争议的在合伙工程中原、被告实际出资数额的问题，本院作如下评判：原告提供农业银行、工商银行流水凭单、被告向公安机关提供的现金日记账、被告自书的情况说明、询问笔录，短信微信截屏、交易凭证、银行卡存款凭条等证据，证明其投资3000000元。被告认可其投资款共计1570000元。被告提供证人证言、乌兰察布物流园防风抑尘墙工程成本说明、螺纹发货单、过磅单、收据、钢球发运清单、银行流水单、提货单、收款收据、银行转账流水单等证据，证明其工程投资4396426元（包括工程的投资款、设备、技术股份），原告对证据均不予认可。本院认为，原被告在合伙期间没有订立合伙协议，没有统一的管理制度，没有设置财务人员，账目混乱，所购物品没有正规票据，无法确认整个工程原被告实际投资金额，所以本院对原被告所述各自投资情况均不予采信。关于工程其它支出的费用，1、被告提供关于防风墙工程弹入成本有关事项的说明、收款收据一张、银行账户信息1张，证明：（1）2013年2月原被告与河北华盛公司协商成立兴和物流园区项目部，工程挂靠费以中标价的1.2%收取的，共计131500元，该费用仅由孙元成给付了20500元，剩余至今未付清。（2）孙元成技术股份费548200元，工程中标价5%，计548200元；（3）霍生金（即该工程介绍人）的工程转让费50万元，该费用至今由孙元成在2012年11月5日转账10万元、2012年11月7日转账15万元、在2014年1月29日转账5000元、在2013年春节期间给了现金15000元，共计支付了27万元（该笔款都是孙元成自己支付的），2012年年底，孙元成与原告合作前曾多次在工地考察，又以刘德海的本田车作为抵顶工程转让费10万元，至今13万元未付。原告称工程挂靠费是被告与河北华盛公司协商的，原告没有参与，印象中挂靠费是8‰，并非工程挂靠费以中标价的1.2%收取的。孙元成在公安局的工程资金走向说明中陈述挂靠费为19万元，与该证据矛盾，因此对该组证据均不认可。对孙元成技术股份费548200元不认可，没有证据证明其待证事实。霍生金的工程转让费50万元认可，给霍生金我只知道付了35万元，用原告的车抵顶了10万元，其余25万元是用工程款支付的，剩下的2万元我不清楚。我印象中以我的车抵顶10万元工程转让费，另外给了15万元现金，共计25万元工程转让费，2013年工程回款后从工程款中扣除了10万元作为工程转让费给付了霍生金。本院认为，关于挂靠费的存在原被告均予以认可，被告陈述共计131500元，该费用仅给付了20500元，剩余至今未付清，而结合原告所述内容及被告在公安局的工程资金走向说明中陈述，本院确认挂靠费为131500元，其中已支付20500元，尚欠挂靠费111000元。应付霍生金的工程转让费500000元，原被告无异议，根据双方所述内容，确认被告支付270000元，原告车辆抵顶100000元，尚有130000元未付。关于被告所述其技术股份548200元，原告不予认可，被告也未能提供相应的证据予以证实，本院不予采信。2、被告提供建筑业统一发票记账联一张，证明工程回款后共缴纳的部分税金210000元，税率是5.43%。原告无异议，本院予以确认。关于原告收到被告给付其的工程回款数额为740000元还是700000元的争议，被告提供农业银行银行卡交易明细清单、证人证言、借条等证据，证明被告给原告工程回款为1677430元。其中一部分是刘德海本人直接收到740000元，原告认可收到700000元，其余部分被告所述代还款不予认可。本院认为，原告确认收到工程回款700000元，本院予以确认，其它款项原告不予认可，被告的证人也未到庭，本院不予采信。另，被告陈述受原告委托，代原告向王茂、刘田还款100000元，向孙丽生还款122000元、向冯步丽还款376430元、向任翠花还款284000元、向闫宏斌还款40000元，向李和还款115000元，共计1037430元。原告认可向王茂、刘田还款100000元及向李和还款115000元，其余款项均未授权被告还款，与本案无关。本院确认双方无争议的款项215000元为被告向原告支付的工程款，其余还款被告所提证据均不能证明经原告授权，故本院不予确认。根据双方的陈述及无争议证据，应确认如下事实：2012年9月下旬，原告刘德海与被告孙元成合伙为第三人承建挡风抑尘墙第六标段工程，被告为工程的负责人，双方口头约定各自投资50%，并按各50%分红。2013年3月23日，被告以河北华盛建筑工程有限公司委托代理人的身份与第三人补签了《乌兰察布市综合物流产业园区防风抑尘墙工程施工合同》，并就工程具体内容及价款进行了约定。该工程经竞标，工程中标价10962976.63元。2013年7月工程竣工。2018年10月8日乌兰察布综合物流产业园管理委员会出具的情况说明一份，该工程正在向乌兰察布市财政局评审中心报审，至今未出结算报告。截止2018年2月11日，第三人陆续将工程回款5920000元给付被告。被告分数次向原告支付工程款700000元，另被告支付工程税款210000元，代原告还款215000元。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告均认可以河北华盛建筑工程有限公司的名义向第三人承包的乌兰察布市综合物流产业园挡风抑墙工程为双方合伙承建，并口头约定对半投资、对半分成。现合伙承建的工程已完工但尚未作最后的结算，因此双方的合伙尚未终止。对工程回款的分配，应遵循双方合伙时的约定，对半分成，现工程回款5920000元，核减已支付的工程税款210000元，及尚欠的挂靠费110000元、工程转让费130000元，剩余工程款5470000元，原被告双方应平均分配各得2735000元，因被告已给付原告700000元及代还款215000元，所以被告应再给付原告1820000元。关于原告诉求的利息损失，因合伙财产属双方共同共有，原告主张利息损失，无法律依据，本院不予支持。因原告并未直接参与承包合同的签订，非合同相对方，无权主张由第三人向其直接支付工程款，原告该项主张无据为证，本院不予支持。第三人尚未给付的工程款，待第三人支付后仍按原被告双方合伙时的约定，对半分成予以分配。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙元成于本判决生效后十五日内给付原告刘德海工程款1820000元；二、驳回原告刘德海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48848元、保全费5000元，由原告负担34463元，由被告负担19385元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 周 新人民陪审员 赵云霞人民陪审员 李兴月 二0二0年一月十四日书 记 员 焦子章