浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终9551号 上诉人（原审原告）：苏方兵，男，1972年12月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托代理人：叶志富，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江世贸装饰股份有限公司，住所地：浙江省杭州市曙光路**。 法定代表人：陈志福，董事长兼总经理。 委托代理人：胡德云，浙江建经律师事务所律师。 上诉人苏方兵与被上诉人浙江世贸装饰股份有限公司(以下简称“世贸公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2012年8月31日，世贸公司向浙江省军区招待所华北分所承包该所北楼装饰工程。2012年8月31日，杭州意乔**材有限公司（以下简称意乔公司、甲方）与苏方兵（乙方）就该工程石材部分签订《分包合同》一份，约定：承包范围为石材部分的装饰安装工程，承包方式为包工包料；按工程实际施工面积计算，即甲方同业主单位的决算面积；单价为1100元/平方米，包括石材、人工费、机械费等一切费用；开工后完成工程量20%，支付工程总款20%作为备料款，完成工程量50%，支付至已完成工程量价款的85%，竣工验收合格后支付至总款的70%，余款经军队审计部门完成结算审计后一次性付清。2013年12月，北楼装饰工程经竣工验收合格。2014年4月30日，意乔公司解散并注销。2012年12月至2013年2月期间，世贸公司曾陆续向意乔公司支付石材款，意乔公司向世贸公司开具货物销售发票。 苏方兵的诉讼请求为：1.世贸公司支付苏方兵工程款1743707元（暂定价款，具体以审计结算为准）；2.诉讼费由世贸公司承担。 原审法院认为：根据《分包合同》，案涉工程经审计后付清余款，现世贸公司并无证据证明审计已经完成，故苏方兵的起诉未超过诉讼时效期间。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。苏方兵主张其借用意乔公司名义向世贸公司承包石材装饰工程，但其并无证据证明苏方兵或意乔公司与世贸公司就案涉工程存在分包合同。从现有证据看，苏方兵系与意乔公司订立《分包合同》，即苏方兵系向意乔公司承包案涉工程，而非向世贸公司承包。现苏方兵要求世贸公司向其支付工程款，缺乏合同基础，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回苏方兵的诉讼请求。 案件受理费减半收取计10247元，由苏方兵负担。 宣判后，苏方兵不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未认定苏方兵实际施工人身份属于基本事实认定不清。（一）、一审法院认定“苏方兵提供的证据《施工图纸》与本案缺乏关联性”属于事实认定错误。证据《施工图纸》是苏方兵承包案涉工程之后，为组织施工而编制的施工图，证明了苏方兵为实际施工人以及实际施工，与本案具有直接关联性。（二）、一审法院认定“苏方兵提供的证据《送货单》仅能证明意乔公司曾向世贸公司供货”属于事实认定错误。证据《送货单》为出卖人意乔公司编制，买受人及苏方兵签收，直接证明了意乔公司向苏方兵供货的事实，并非向世贸公司供货的事实，从而证明了苏方兵购买石材用于案涉石材工程的施工，证明了苏方兵为实际施工人，与本案具有直接关联性。（三）、一审法院认定“苏方兵提供的证据《施工现场照片》中的地点及照片人员身份均不明确，与本案缺乏关联性”属于事实认定错误。证据《施工现场照片》为案涉工程施工现场的客观记录，一审法院可进一步实地查勘来确认，但一审法院并未实地查勘。同时在第一次庭审之后，苏方兵申请了相应的施工人员出庭作证对照片中的人员身份进行核实确认，但一审法院在上诉人申请证人出庭后并未再次开庭。综合所述，苏方兵在一审中提交的证据足以证明苏方兵具有实际施工人身份并且实际组织完成了案涉工程的施工，但一审法院对苏方兵的身份并未予以明确，属于事实认定不清。二、一审法院认为苏方兵与意乔公司成立分包关系属于基本事实认定不清。（一）、一审法院未认定意乔公司出具的《工程分包确认函》中的内容属于事实认定错误。虽然意乔公司在2014年4月30日注销，但注销并不意味着公司公章予以收缴，盖章未予以收缴是常理，一般予以收缴的是营业执照。本案意乔公司注销，其公章即并未收缴，《工程分包确认》中的盖章以及签字是意乔公司注销前的法定代表人程某真实行为。且在本案第一次庭审后，苏方兵申请了意乔公司注销前的法定代表人程某作为证人出庭作证，程某可对公章的真实性以及苏方兵与意乔公司是否存在分包关系进行具体说明，但一审法院并未再次开庭。《工程分包确认函》真实反应了意乔公司与世贸公司并非是买卖合同关系，意乔公司签订《分包合同》、开具发票只是用于苏方兵至世贸公司处领取工程款，案涉工程的所有权利义务均由苏方兵享有的事实。结合《分包合同》、《工程分包确认函》，苏方兵认为苏方兵的合同相对人为世贸公司，并非意乔公司，一审法院认定错误。（二）、一审法院认定“并无证据证明苏方兵或意乔公司与世贸公司就案涉工程存在分包合同”属于事实认定错误。结合本案一审的证据，世贸公司没有提供证据证明案涉工程是世贸公司自行购买石材、雇佣人员施工安装、垫付资金的事实，一审法院应当进而认定世贸公司存在将案涉工程违法进行分包的事实，因此可以认定苏方兵或意乔公司与世贸公司存在事实上的案涉工程分包合同关系。综合所述，意乔公司仅是为苏方兵代开发票，并非苏方兵的合同相对人；即使依据《分包合同》认定意乔公司与苏方兵为挂靠关系，在确认苏方兵为实际施工人的情况下，苏方兵、意乔公司与世贸公司形成事实上的分包合同关系，苏方兵仍有权向世贸公司主张工程款。三、一审法院在一审过程中存在程序违法。（一）、第一次开庭后，苏方兵申请了证人出庭，一审法院未重新开庭属于程序违法。第一次开庭后，苏方兵申请了证人程某、郑某、方某、张某、彭某、戴某出庭作证。其中郑某、方某、张某、彭某、戴某可证明苏方兵组织对案涉工程组织施工的事实，对法院查明苏方兵是否为实际施工人有重大影响。另程某为意乔公司注销前的法定代表人，其可对苏方兵与意乔公司签订的《分包合同》、意乔公司出具的《工程分包确认函》真实性作出解释，进一步对一审法院在认定苏方兵与意乔公司是否存在分包关系这个问题上具有重大影响。因此一审法院未对证人申请重新开庭属于程序违法。（二）、一审法院未依职权追加意乔公司（注销后应追加股东程某、孙挺）为本案第三人，属于程序违法。第一，一审法院认为苏方兵与意乔公司成立分包合同关系，可见一审法院认为本案诉讼主体存在瑕疵或者遗漏。根据浙江省高级人民法院《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》第四条规定，出现诉讼主体存在瑕疵或者遗漏的，法院应当向当事人进行释明。但本案，一审法院并未予以释明，导致苏方兵无法进一步进行举证；另一方面，一审法院认为苏方兵与意乔公司成立分包合同关系，可见本案的处理与意乔公司存在厉害关系，一审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，追加意乔公司为第三人。一审法院也并未依职权追加意乔公司为第三人，以此查明本案关键事实（苏方兵是否与意乔公司存在分包合同关系）。第二，从实体权利出来上来说，一审法院也应追加意乔公司为第三人。若本案生效判决认定苏方兵的合同相对人为意乔公司，苏方兵也另案提起诉讼，在另案当中，若意乔公司提出无真实分包关系的主张或提出其与世贸公司存在违法分包的主张且上述主张有充分证据予以支撑最终得到法院认定的情况下，本案世贸公司仍然是案涉工程款的支付主体，本案诉讼主体并无问题。从另一个方面来说，若本案生效判决认定苏方兵的合同相对人为意乔公司，苏方兵也另案提起诉讼，在另案当中，若意乔公司提出无真实分包关系的主张且上述主张有充分证据予以支撑最终得到法院认定的情况下，苏方兵另案也将败诉，这就导致苏方兵虽然被认定为实际施工人，但其权利将无从得到救济，法律完全剥夺了苏方兵主张工程款的权利。因此，不管是法定程序上还是实体问题处理上，一审法院均应追加意乔公司为第三人，以此查明事实，最终认定世贸公司是否应当承担支付工程款的义务。综上，请求撤销原审判决，改判支持苏方兵的原审诉讼请求或者发回重审。 针对苏方兵的上诉，世贸公司发表答辩意见称：1、苏方兵与世贸公司之间没有合同关系，苏方兵以其与案外人意乔公司签订分包合同为由起诉世贸公司主张工程款，是诉讼主体错误。2、意乔公司只是一家石材供应商，工商登记的经营范围仅为批发、零售，公司没有任何施工资质，世贸公司向意乔公司购买石材系买卖合同关系，根据苏方兵提供的证据也可以证明世贸公司确实向意乔公司采购了石材，并支付了相应的款项，并非苏方兵在上诉状中声称的意乔公司只是代开放票，苏方兵以实际施工人的身份向世贸公司主张工程款没有事实和法律依据。3、举证应当在举证期限届满前提交，对苏方兵在一审辩论终结后提交的证据，人民法院审理时应不组织质证，有权根据不同情况不予采纳。 二审举证期限内，世贸公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。苏方兵向本院提交如下证据材料： 1、快递单、快递查询单，拟证明：1、2018年7月10日，苏方兵向一审法院提供新证据以及申请程某、郑某、方某、张某、彭某、戴某出庭作证，一审法院收到证人出庭申请； 2、情况说明，拟证明：（1）一审中，证据《工程分包确认函》中的意乔公司的盖章是真实的；（2）意乔公司与世贸公司不存在买卖合同关系，开具发票的原因是为苏方兵代开发票，用于苏方兵从世贸公司领取工程款；（3）意乔公司与苏方兵之间就华北饭店的工程不存在分包合同关系，《分包合同》并非双方的真实意思表示，《分包合同》仅是意乔公司为苏方兵开具发票以及苏方兵从意乔公司领取工程款之需；（4）2012年2013期间苏方兵从意乔公司购买了石材用于华北饭店的石材工程施工。 上述证据材料经出示，世贸公司发表意见称：均不属于二审新证据，不应予以采纳。在此基础上，发表意见如下：1、对证据1快递单的形式真实性无异议，快递查询单三性均无异议，即便苏方兵在原审中提交了，也已经超过举证期限，原审法院不存在程序违法；2、对证据二真实性无法核实。 本院经审核认为，对证据1的真实性予以采认，但该证据不能证明原审法院存在程序违法。对证据2将结合程某的证人证言综合认定。 苏方兵向本院提交证人出庭作证申请书，申请证人程某、郑某、张某出庭作证，拟证明苏方兵是实际施工人；苏方兵与意乔公司不存在分包关系，而是买卖关系。本院依法予以准许。 对于证人证言，世贸公司发表意见称：对程某的证言真实性存疑，通过证言可以明确华北酒店的石材是意乔公司提供的，世贸公司也向意乔公司支付了石材款，由意乔公司开具了相应的发票给苏方兵，故世贸公司与意乔公司存在事实上的买卖合同关系。对郑某和张某的证言与本案没有关联性，世贸公司向意乔公司采购的石材包含了安装。 本院经审核认为，仅凭证人证言不能证明苏方兵是实际施工人以及苏方兵与意乔公司不存在分包关系，而是买卖关系的事实，故对证人证言以及《情况说明》，本院均不予采信。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：关于程序问题。举证系当事人的诉讼义务，证据材料应当在举证期限内提交，本案中，苏方兵于原审开庭结束后申请证人出庭作证，超过了举证期限，故其认为原审法院未重新开庭属于程序违法的主张缺乏法律依据。本案苏方兵作为原审原告，并未将意乔公司列为被告或第三人，而本案并不存在法院依法应当释明的情形，故原审法院未追加意乔公司作为第三人并不存在程序错误。 关于实体问题。当事人对其主张，负有举证之义务，本案中，苏方兵以其挂靠意乔公司向世贸公司分包案涉工程为由，要求世贸公司支付工程款，但其并未提交有效的证据证实意乔公司与世贸公司之间存在分包合同关系，故对其主张，本院难以支持。 综上，苏方兵的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费10247元，由上诉人苏方兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年一月二十一日 书记员  徐森燕