徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0312民初5344号原告：李光明，男，1974年7月26日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被告：徐州百川房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山新区上海路西，黄河路北（现新苑大厦东六层）。法定代表人：张广辉，该公司经理。委托诉讼代理人：张冠奎，该公司职工。委托诉讼代理人：沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。被告：铜山县新达建筑安装工程公司，住所地徐州市铜山区三堡镇胜阳林纸工业园。法定代表人：李学志，该公司经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。原告李光明诉被告徐州百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）、铜山县新达建筑安装工程公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月17日立案受理后，先由审判员刘振亚适用简易程序审理，后因案情复杂，依法转为普通程序于2017年1月5日、2017年4月11日、2018年7月17日、2018年9月20日公开开庭进行了审理。原告李光明及其委托诉讼代理人孟宪东，被告徐州百川房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张冠奎、沙晓陆，被告铜山县新达建筑安装工程公司的委托诉讼代理人樊吉磊到庭参加了诉讼。本案现已审理结束。原告李光明向本院提出诉讼请求：1、确认两被告于2014年8月5日签订的工程结算协议部分无效；2、申请对文华美景二期工程一标段(K#、L#、M#)楼工程造价进行鉴定；3、判令被告方给付工程款暂定200万元（最终数额待鉴定后再确定）及相应的利息。后原告变更诉讼请求为6366019.21元；4、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告借用被告新达公司的资质并以其名义于2010年1月30日，与被告百川公司签订了文化美景二期工程一标段（K#、L#、M#)楼建设工程施工合同。工程内容为：该工程施工图所表示的全部土建、水、电工程和各专业设备安装工程。合同签订之后，原告进行了施工，且该工程已经竣工验收合格，但被告百川公司一直不与原告进行公平合理的结算。在原告已经提起诉讼且法院释明不得就该工程款结算，而两被告明知被告新达公司无支付能力的情况下，为了达到损害原告合法权益的目的，于2014年8月5日签订了工程价款明显低于实际造价的工程款结算协议。该协议系两被告恶意串通，为了损害原告的合法权益而签订，应属于无效合同。为此，特诉至法院，请支持原告诉请。被告徐州百川房地产开发有限公司辩称，1、原告提起本案所涉及诉讼违反了“一事不再理”的原则，原因在于本案双方当事人的建设工程施工合同纠纷已经铜山区人民法院及徐州市中级人民法院多次裁决，且相关的法律文书已经生效，结论均为驳回原告的起诉，因此我们认为原告无权再提起诉讼；2、百川公司在本案中也并不是适格的被告，已经生效的法律文书裁决认定原告无权向百川公司主张给付工程款，基于此认定裁定驳回了原告对百川公司的起诉；3、百川公司与新达公司之间的结算协议，是本着客观、公正的原则进行的结算，且工程款总额与双方之间的合同约定是相符的，这一事实在徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第44号判决书第六页已经有明确的阐述说明和认定，因此，原告主张双方之间的结算协议是恶意串通损害了其利益是没有事实和法律依据的；4、原告的第二项（申请对文华美景二期工程一标段(K#、L#、M#)楼工程造价进行鉴定）诉请，严格的讲不属于提出的诉讼请求性质，对此我们不予答辩；5、徐州市中级人民法院在案件审理过程中所进行的释明，不能对抗已经生效的法律文书，百川公司与新达公司之间的结算是为了解决已经进入执行程序案件的执行问题，约定了尚欠工程款的偿还问题，所有这些也与徐州中院的释明不相违背，也是为了解决执行案件。综上，我们认为原告的起诉违反了“一事不再理”的原则且百川公司不是本案适格的被告，结算协议是客观公正的。综上，请法院依法驳回原告对百川公司的起诉。被告铜山县新达建筑安装工程公司辩称，请求依法驳回原告对新达公司的起诉，理由如下：1、如被告百川公司的答辩意见，本案属于“一事不再理”，已经过多次生效的裁决，对案件的相关事实和适用法律依据均有明确的认定，本案不应当再处理；2、被告新达公司与原告在原几次开庭中，经生效的法律文书已经确认双方之间的关系，并且本案原告在（2015）徐民初字第44号案件中，明确表明不向新达公司主张权利，那么同时被告新达公司在原告与百川公司建设工程施工合同履行当中所收到的所有的工程款，已经给付了本案原告，并且在这个过程中，具体施工和结算时已经履行了相应的通知和付款义务，因此本案中，被告新达公司也不应当承担责任；3、至于原告所主张的结算协议部分无效更不能成立，该协议已经（2015）徐民初字第44号民事裁定书予以明确，并且已经认定本案原告没有足够的证据来推翻该协议书，该协议书是完全建立在平等真实的基础上，不存在任何违规违法的行为存在。综上，请驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月15日，被告百川公司与被告新达公司签订建设工程施工合同一份，约定：百川公司将文华美景住宅小区二期K#、L#、M#三栋楼发包给新达公司。开工日期2009年12月20日，竣工日期2011年7月15日，工期600天。合同价款2100万元（暂定）。2010年1月30日，被告百川公司与被告新达公司签订文华美景二期施工合同一份，约定：百川公司将文华美景住宅小区二期K、L、M号楼发包给新达公司。合同工期为390天。价格为综合单价包干合同，包干总价为2422.5万元。该合同第九条第一项约定，李光明作为项目工程负责人。第十一条第2项约定，本合同作为工程施工及结算、工程管理的合同文件。同日，新达公司与李光明按照上述合同约定的内容，又签订了工程承包协议，约定该项目实行承包责任制，承包人自愿承包承包方总承包的徐州百川地产开发公司开发的“文华美景二期K#、L#、M#工程”建筑安装工程，总建筑面积27481㎡，工程总造价约24225000元，该工程承包协议第2条约定承包人接受并执行承包方与徐州百川房地产开发公司（以下简称建设单位）2010年1月30日签订的《文华美景二期工程施工合同》约定的所有条款。被告新达公司还与李光明签订了工程质量及现场安全文明管理规定的协议书。原告以新达公司的名义承包上述工程后将M号楼包给孔庆金和张兴举，孔庆金做的M号楼前期土建工程，张兴举是把M号楼后期的土建及装饰工程完成了。K、L号楼转包给了卓忠爱，卓忠爱通过层层转包实际承建了涉案工程K、L号楼的全部工程。卓忠华系卓忠爱的胞弟，2010年11月1日，被告卓忠华与吴世银签订工程承包协议，约定由吴世银施工文华美景二期工程一标段K、L号楼内外墙抹灰工程，合同同时约定了施工付款方式及单价。2011年12月2日、13日，涉案K、L、M三栋楼相继进行了竣工验收。原告因工程款纠纷于2013年9月2日向本院起诉，称“2009年12月15日，被告新达公司与被告百川公司签订建设工程施工合同，双方约定被告徐州百川房地产开发有限公司将其开发的位于徐州市铜山新区工程（K#、L#、M#住宅楼）发包给被告新达公司建造施工，2010年1月30日被告新达公司又将文华美景住宅小区二期工程分包给原告李光明建造施工，现文华美景住宅小区二期工程已竣工，且验收合格。被告新达公司以被告百川公司未付其工程款为由，拒付所欠原告李光明的工程款。为此，原告为维护其合法权益，诉至人民法院，原诉讼请求为：一、判决被告新达公司给付原告李光明工程款260万元、支付利息（自竣工之日2011年12月2日起至判决生效给付之日止），被告百川公司在欠付工程款范围内承担连带责任；二、诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告将诉讼请求变更为：一、判决被告新达公司给付原告李光明工程款922.2417万元、支付利息（自竣工之日2011年12月2日起至判决生效给付之日止），被告百川公司在欠付工程款范围内承担连带责任；二、诉讼费由被告承担。”本院以（2013）铜民初字第01856号立案，于2014年4月19日以超过本院级别管辖的规定为由，裁定驳回原告的起诉。案外人李志刚于2013年3月18日向徐州市中级人民法院起诉被告铜山县新达建筑安装工程公司（以下简称新达公司）、徐州百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）、李光明建设工程合同纠纷一案，该院以（2013）徐民初字第0032号立案，该院（2013）徐民初字第0032号民事裁定书认定“……2010年2月16日，李光明以新达公司文华美景项目部的名义与李志刚签订工程承包协议书一份，该协议约定以2009年12月19日，百川公司与新达公司签订施工合同为依据，将上述合同约定的内容，转包给了李志刚。（该合同加盖的是文华美景项目部技术资料专业章，且提供是复印件，原告无法提供原件。）2010年2月23日，李光明向新达公司出具承诺书一份，内容是：本人李光明承包的文华美景K、L、M#楼，使用新达公司文华美景项目部技术资料专业章，只作为技术资料备案使用，出现一切情况均由本人承担全部责任，与新达公司无关。……”徐州市中级人民法院于2013年8月6日以（2013）徐民初字第0032号民事裁定书，裁定驳回李志刚的起诉。原告李光明于2014年5月9日向徐州市中级人民法院起诉被告徐州百川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院以(2014)徐民初字第0126号立案，徐州市中级人民法院经审理认为“根据2009年12月15日、2010年1月30日百川公司与新达公司签订的两份建设工程施工合同和2010年1月30日新达公司与李光明签订的工程承包协议，结合（2013）徐民初字第0032号民事裁定等生效法律文书认定的事实，以及双方当事人在庭审中的诉辩意见，能够证实李光明借用新达公司资质承包涉案工程或者非法转包涉案工程的事实。鉴于相关工程款纠纷案件中，新达公司均作为被告参与诉讼，并被判决承担相应的工程款给付责任，而本案原告李光明所主张的工程价款亦包含了该部分案件的实际施工人的施工范围，因此，为查明案件事实，厘清各方当事人的法律关系及工程付款义务的履行情况，不论新达公司与李光明之间是资质借用关系，抑或是转包关系，新达公司均应作为被告或第三人参与诉讼。由于申请追加人被告百川公司不能提供新达公司的送达地址，而原告李光明经本院释明后仍不同意追加新达公司参加诉讼，导致案件事实无法查清，因此，应驳回原告的本次起诉，原告可待重新明确被告或者第三人后另行主张权利。”遂于2015年1月12日裁定驳回原告李光明的起诉。2015年2月3日，原告李光明再次向徐州市中级人民法院起诉被告徐州百川房地产开发有限公司、第三人铜山县新达建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，该院以(2015)徐民初字第00044号立案。原告李光明诉称“2009年12月，原告以第三人新达公司的名义承包了被告开发的位于徐州市铜山新区住宅楼工程，现该工程已竣工验收合格，但被告尚欠工程款约510万元。为此，诉至法院，请求判令被告百川公司给付工程款510万元（以鉴定结论为准）及银行贷款利息（从2011年12月2日至判决确定给付之日），诉讼费用由被告百川公司承担”。徐州市中级人民法院在该案审理中查明“2009年12月15日，原告李光明借用新达公司的资质与百川公司签订施工合同一份，约定：百川公司将文华美景住宅小区二期K、L、M三栋楼发包给新达公司。开工日期2009年12月20日，竣工日期2011年7月15日，工期600天。合同价款2100万元（暂定）。对该合同原告主张是经过招投标备案的合同，但未能向法庭提供招投标手续；被告及第三人主张该合同仅是为了备案而签订的合同。2010年1月30日，原告李光明借用新达公司的名义又与百川公司签订施工合同一份，约定：百川公司将文华美景住宅小区二期K、L、M号楼发包给新达公司。合同工期为390天。价格为综合单价包干合同，包干总价为2422.5万元，该价格含甲方（被告百川公司）分包工程及配合费、土建工程甲方供材及配合费。该合同第九条第一项约定，李光明作为项目工程负责人。第十一条第2项约定，本合同作为工程施工及结算、工程管理的合同文件。同日，原告李光明与第三人新达公司又签订了工程承包协议，约定承包人接受并执行新达公司与百川公司2010年1月30日签订的《文华美景二期工程施工合同》所有约定的条款。2011年12月2日、13日，涉案K、L、M三栋楼相继进行了竣工验收。在本案庭审过程中，被告百川公司向法庭提交了于2014年8月5日与第三人新达公司就涉案工程达成的工程款结算协议，确定工程总造价为20969427元，且被告百川公司与第三人新达公司均认可已按协议履行完毕。在本案庭审中，原告李光明主张以新达公司的名义从百川公司处承包了涉案工程，对此新达公司亦认可其与李光明之间是挂靠关系”。该案在审理中，原告李光明于2015年5月4日提出鉴定申请，要求对文华美景住宅小区二期K、L、M号楼造价鉴定。因原告认为应当按照综合单价包干合同标准的工程造价，二被告认为应当按照按包干总价加变更增减标准的工程造价，故未能启动鉴定程序。在(2015)徐民初字第00044号案件审理过程中，被告百川公司向法庭提交了于2014年8月5日与第三人新达公司就涉案工程达成的工程款结算协议，确定工程总造价为20969427元，且被告百川公司与第三人新达公司均认可已按协议履行完毕。徐州市中级人民法院认为“原告李光明与第三人新达公司系挂靠关系，其借用新达公司的名义与被告百川公司就涉案工程签订了建设工程施工合同。经本院释明，原告李光明坚持主张被告百川公司向其支付涉案工程款，不主张第三人新达公司向其支付涉案工程款。根据合同相对性原则，挂靠人不能以自己的名义直接起诉发包人主张工程价款，只能由被挂靠人向发包人主张工程价款。只有当被挂靠人怠于行使权利时，挂靠人才能基于代位权的行使向发包人主张工程价款。现原告李光明直接起诉被告百川公司，要求被告百川公司给付工程款，但是原告李光明向法庭提交的证据不足以证明第三人新达公司怠于行使权利，其依法取得代位权。原告李光明主张被告百川公司与第三人新达公司之间的结算协议是双方的串通结算，损害了原告李光明的利益，其依法享有代位权。对此，本院认为首先李光明并未提供证据证明该主张；其次，当事人之间实际履行的合同是2010年1月30日签订的施工合同，虽然该合同约定的包干总价为2422.5万元，但该价格含甲方（被告百川公司）分包工程及配合费、土建工程甲方供材及配合费，扣除相应款项后，被告百川公司与第三人新达公司之间在结算协议中确定的工程总造价20969427元，并未明显偏离施工合同中约定的价格。最后，根据合同相对性原则，原告李光明可以依据其在2010年1月30日与第三人新达公司签订的《工程承包协议》向第三人新达公司主张权利，第三人新达公司与被告百川公司之间的结算并不当然的影响原告李光明的权益。因此，对于原告李光明的该项主张，本院依法不予采信。综上，在提起本案诉讼时，被告百川公司与第三人新达公司已经就涉案工程款结算，并履行完毕。因此，原告李光明直接起诉被告百川公司，要求其给付工程款，主体不适格，本院依法裁定驳回其起诉”，遂于2015年11月26日以(2015)徐民初字第44号裁定书，裁定驳回原告李光明的起诉。本案审理中，原告明确表示“请求权的基础是侵权而不是合同”，虽经本院释明，原告坚持申请对案涉的工程价款进行鉴定。经本院委托，江苏省华兴工程造价咨询有限公司于2018年4月16日作出《鉴定意见书》，在鉴定过程中，江苏省华兴工程造价咨询有限公司认为：“工程施工合同”第三项工程造价中，部分主要条款前后矛盾，会在较大程度上影响工程造价。主要是：合同价款结算方式前后矛盾。徐州百川房地产开发有限公司与铜山县新达建筑安装工程公司签订的“文华美景二期工程施工合同”第2页第三“工程造价”第1条，“本合同为综合单价包干合同，（该单价不执行政策性文件调整），包干总价为2422.5万元----材料价格涨跌超过10%的部分按本合同第五条3.3条款执行（当清单的工程量及做法与图纸不符时，应按图纸设计及实际发生的工程量为准）。最终结算价为包干总价加变更增减价。”以上划线部分前后矛盾，请贵院对工程价款结算方式进行明确。鉴定部门认为原告李光明与被告徐州百川房地产开发有限公司并未对工程价款的结算形成合意，经本院同意作出两种鉴定意见：一、按综合单价包干合同标准的工程造价为25447431.21元；二、按包干总价加变更增减标准的工程造价为22853522.82元。原告支付鉴定费20万元。经质证，原告认可按综合单价包干合同标准的工程造价为25447431.21元，但认为少算了566332.6元；被告徐州百川房地产开发有限公司认可按包干总价加变更增减标准的工程造价为22853522.82元，但是认为多计算468万元。另查明，案外人孔庆金因与铜山县新达建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，经徐州市中级人民法院终审，该院（2013）徐民终字第1030号民事判决书认定“2010年1月30日，百川公司（甲方）与新达公司（乙方）签订《文华美景二期工程施工合同》，约定的主要内容为：1、甲方将文华美景二期工程一标段K、L、M号楼的全部土建、水电工程和各专业设备安装工程（甲供材、甲方单独分包项目除外）承包给乙方，建筑面积约为27481平米，实行包工、包料、包工期、包质量、包安全等承包方式；2、本合同为综合单价包干合同，包干总价为2422.5万元；3、根据甲方的总进度要求，完成主体结构六层后三日内付已完成工作量造价的70%，以后按层付款按完成每层造价的70%支付，主体结构验收合格后三日内，甲方向乙方支付已完成工程量的80%的工程款，主体验收合格后甲方按乙方每月完成工作量的80%在次月5日前向乙方支付进度款；工程结算确认后三个月内付款至结算价款的95%，保留工程结算总价的5%作为工程保修金按各分部工程造价比例分两次付清﹙屋面、外墙及卫生间等防水五年，其他部分二年﹚。4、甲方同意乙方单位的李光明同志作为该项目的工程负责人。同时，该合同对双方其他权利义务也作了明确约定。2010年3月12日，新达公司与孔庆金签订工程承包协议，约定的主要内容为：1、为便于公司经营，孔庆金自愿承包由承包方总承包的徐州百川房地产开发公司开发的文华美景二期M号楼建筑安装工程，总建筑面积约10949.8平米，工程总造价约为9198345元；2、承包人接受并执行承包方与百川公司于2010年1月30日签订的《文华美景二期工程施工合同》约定的所有条款；3、本工程材料、质量、安全工期严格执行《文华美景二期工程施工合同》；4、承包方付款时扣除税金及管理费：税金4.33%（含1%所得税，按开据正式发票数额扣留，最终结算完成时扣除；管理费按工程结算4%收取。工程款支付：三层主体结束后付已完成工程量的70%，余下按《文华美景二期工程施工合同》执行。主体完成至六层返还35万元保证金，待甲方付该批工程款时预留20万元作为收取的管理费，余下15万元作为预收管理费，管理费余款待审计结束付该批工程款时承包人应一次性交清管理费。协议签订后，孔庆金即组织施工，同时其委托吕平在工地负责技术和收材料，并对外签订合同，至M#楼主体完工。2010年12月31日，孔庆金施工的涉案工程通过竣工验收，双方终止合同。在施工过程当中及孔庆金撤场后，新达公司向孔庆金支付了工程款4534703元。……”徐州市中级人民法院于2014年1月23日作出（2013）徐民终字第1030号民事判决书，判决：……；铜山县新达建筑安装工程公司于本判决书生效后十日内给付孔庆金工程款453676.68元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2011年1月1日至实际给付之日的利息。本案争议的焦点是：原告是否有权提起确认二被告于2014年8月5日签订的工程结算协议部分无效的起诉；原告再次起诉是否构成重复起诉；原告要求被告给付工程款6366019.21元的请求应否支持。本院认为，原告是借用被告新达公司资质与被告百川公司签订的施工合同，此后将合同内的工程以转包的方式转包给案外人，原告与被告新达公司的施工协议及与案外人的转包协议均违反法律强制性、禁止性规范，该协议均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。原告并无证据证明其最终投入资金、材料和劳力进行工程施工；二被告2014年8月5日就涉案工程达成的工程款结算协议并未侵害其合法权益；因原告与被告百川公司对案涉工程的结算标准存在重大分歧，故二被告对工程总造价为20969427元的确认不应视为恶意串通。对原告要求确认两被告于2014年8月5日签订的工程结算协议部分无效；判令被告给付工程款6366019.21元的请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李光明的诉讼请求。案件受理费22800元，鉴定费200000元，由原告李光明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘振亚人民陪审员  吴 妍人民陪审员  甄恩喜二〇一九年一月十一日书 记 员  解 琰