大连市西岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0203民初2099号 原告曲洋，女，1987年7月13日生，汉族，住大连市中山区。 委托代理人葛衍斌，大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。 委托代理人刘新洋，辽宁朋达律师事务所律师。 被告牛玉磊，男，1995年4月14日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 委托代理人高峰，辽宁和轩律师事务所律师。 原告曲洋、曲奕凝与被告牛永军、牛玉磊特许经营合同纠纷一案，本院于2018年5月7日受理后，依法适用普通程序，开庭审理时，原告曲奕凝撤回其起诉，原告曲洋撤回对被告牛永军的起诉，本院予以准许。本院于2018年6月15日、2019年1月28日公开开庭进行了审理。原告曲洋的委托代理人葛衍斌，被告牛玉磊及委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曲洋诉称，2017年12月12日，被告隐瞒事实，在没有特许经营许可、不是“牛叔”商标申请人和没有授权的情况下，冒用他人申请注册中的“牛叔”餐饮品牌，欺骗原告签订了《火锅店加盟合同》，以授权原告开设“牛叔”品牌火锅店并向原告供应“牛叔”品牌专用配料及相关辅料的名义，收取原告特许加盟费用11万元人民币。原告为履行合同，除向被告交付了11万元特许加盟费外，对经营门店按被告要求进行了设计装修，支出装修费用4万余元，并投资购买了经营餐具、用品。在原告到工商登记部门欲以“牛叔”火锅店注册登记营业执照时，获知“牛叔”餐饮品牌早于2016年由深圳一家饮食店申请了品牌注册，发现被告既不是“牛叔”品牌注册申请人，也没有向原告供应合约中的“牛叔”品牌专用配方底料及相关辅料，构成合同欺诈。综上，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判令：1、撤销原告与被告于2017年12月12日签订的《火锅店加盟合同》；2、被告返还原告支付的加盟费用110000元人民币。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、被告不同意撤销案涉《火锅店加盟合同》。被告经营的店面名头为“牛叔鲜羊肉铜火锅”，原告在签订案涉合同之前用一年时间考察了被告的实体店铺，并不存在欺诈的事实。2、关于原告陈述的深圳一家食品餐饮店申请注册了“牛叔”餐饮品牌一节，在签订合同时被告并没有用该信息和原告签订合同，并且，该深圳的“牛叔”品牌在国家商标网上的信息是“未进行实质性审查”，原告陈述的事实有悖于客观事实。3、2018年2月，被告找到了原告要求重新签订合同，此时被告已经取得“成都成华区犇牛叔餐饮管理信息服务部”的营业执照，同时，也取得了国家工商行政管理总局商标局核准的“犇牛叔”商标，并通知原告对合同内容进行更改，因原告想要被告的餐饮配方，双方就餐饮配方的事宜未达成一致，原告方才诉至法院。综上，被告认为，原告在签订合同时向被告进行了详尽的咨询、考察、了解并且看到了被告经营的“牛叔鲜羊肉火锅”实体店铺，被告不存在欺诈的事实，请求法院在查明事实的情况下，依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2017年12月12日，甲方（特许方）牛永军（系牛玉磊父亲）与乙方（受许方）曲奕凝（系曲洋丈夫）签订《火锅店加盟合同》一份，合同主要约定如下内容：“第一条：本合同主题：甲方授权乙方以品牌开设火锅店。第二条：双方法律地位1、本合同双方为各自依法注册登记的法人（自然人），是平等的合作关系。2、乙方以自身名义依法申请获准经营，作为独立的经营者自主开展经营活动并承担一定风险和获取相应的利润，乙方的债权、债务由乙方独立承担，与甲方（牛叔）无关。第三条：授权区域：3、保护区域：以该店为中心，半径1.5公里内牛叔总部不开设“牛叔”品牌分店。第四条：特许经营加盟费、保证金、管理费6.1乙方在签订加盟合同的同时向甲方支付元特许加盟费用（大写：拾万元）6.2甲方按以下价格标准及配送方法向乙方供应牛叔品牌专用配方底料及相关辅料；6.2.2牛叔品牌专用配方底料及相关原辅材料供应实行先款后货原则，乙方根据需求向甲方提前3-5天申报品质及数量，一次性支付所需货款及运费。第七条：品牌、商标维护1、甲方授权乙方在授权享有“牛叔”商标、“火锅”商号、特有产品标识物的独家使用权，乙方必须严格遵照执行和使用。2、无论是在本合同期内或本合同终止，乙方均不得以任何手段、任何形式向公众做出有损于甲方品牌、商标的言行。第十一条：违约责任2、乙方违反合同约定，发生下列情况之一时，甲方有权解除合同，要求乙方赔偿相应损失并支付违约金，乙方向甲方缴纳的保证金不予退还：（1）自行制作和使用与“牛叔”商标相似或变形的商标；（2）降低服务质量或菜品质量，放生被社会舆论工具，消费者严重投诉，乙方未经甲方允许将“牛叔”商标向他人转让、出借、转卖、制作和使用；（3）未经甲方允许将“牛叔”商标向他人转让、出借、转卖、制作和使用”等。 合同签订当日，原告曲洋自其银行账户向被告牛玉磊账户转账110000元。2017年11月1日，曲洋作为经营者经大连市甘井子区市场监督管理局核准登记成立了“甘井子区南华东街鼎鑫汇餐饮店”，类型为个体工商户，经营场所位于辽宁省大连市甘井子区，经营范围为食品经营、餐饮服务等。该店铺门头牌匾为“牛叔鲜羊肉铜火锅”，外墙体悬挂大幅“牛叔火锅”字样。经营过程中，2018年1月至2018年3月，被告向原告提供了酸菜、酱、调料油/桶、烧烤料等配料辅料。 另查明，在案涉合同签订前，被告及其父牛永军经营一家“牛叔鲜羊肉铜火锅”，地址位于大连市西岗区，该店铺未使用“牛叔”字号办理工商登记，实际使用他人名下、名称为“大连市西岗区品位烧烤店”的营业执照对外经营。2018年2月2日，被告牛玉磊经成都市成华区市场和质量监督管理局核准注册成立了“成华区犇牛叔餐饮管理信息咨询服务部”，类型为个体工商户，经营场所位于四川省成都市成华区双荆路2号附23号1楼，经营范围为服务、餐饮管理信息咨询服务。 又查，依据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局网站相关商标注册情况查询结果可知，被告未申请注册“牛叔”商标，“牛叔”商标在第43类服务类别（含餐厅、饭店、快餐馆、餐馆等）的注册人为深圳市福田区牛叔饮食店，申请号为18903684，申请日期为2016年1月15日，现商标状态为“等待实质审查”。被告牛玉磊于2018年2月26日申请注册“犇牛叔”商标，注册类别为第43类（含餐厅、饭店、快餐馆、餐馆等）该商标于2018年12月6日初审公告，现处于公告期。同日，被告牛玉磊还申请注册了第35类（含特许经营的商业管理、饭店商业管理、商业管理辅助等）“犇牛叔”商标，申请注册号为29334414，该商标于2018年9月27日初审公告，专用权期限自2018年12月28日至2028年12月27日。 诉讼中，原、被告一致认可：签署《火锅店加盟合同》的双方虽为牛永军与曲奕凝，但牛永军是牛玉磊的委托代理人，曲奕凝是曲洋的委托代理人，故案涉合同的主体应为牛玉磊与曲洋。但是，被告还主张牛玉磊的行为系履行“成都成华区犇牛叔餐饮管理信息咨询服务部”经营者的职务行为，故特许人应为成都成华区犇牛叔餐饮管理信息咨询服务部。 本案审理过程中，2019年1月28日，经本院向原、被告释明案涉合同存在违反法律、行政法规强制性规定的无效情形，原告请求变更诉讼请求第一项为确认案涉合同无效。被告辩称，原告增加或变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，原告变更诉讼请求不符合相关法律规定。 本院所确认的上述事实，有原告提供的火锅店加盟合同、中国工商银行境内汇款电子回单、营业执照、商标查询内容打印件及被告提供的微信聊天记录、营业执照、商标注册申请受理通知书等以及当事人的陈述在案为凭，上述证据材料已经开庭质证和本院审查，可予以采信。 本院认为，综合原、被告诉辩情况，本案争议焦点在于：一、《火锅店加盟合同》的性质及双方主体；二、《火锅店加盟合同》是否合法有效，是否应当被撤销；三、原告主张的加盟费用应否返还。 一、《火锅店加盟合同》的性质及双方主体 依据《商业特许经营管理条例》第三条之规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，案涉《火锅店加盟合同》约定，原告向被告交纳一定数额的加盟费，经被告授权使用“牛叔”商标对外营业，被告为原告提供经营指导，提供配料汤料等。在合同实际履行过程中，原告一直以“牛叔”名义对外经营。综合上述合同约定及实际履行情况，原、被告间权利义务关系符合《商业特许经营管理条例》中所定义的商业特许经营的基本特征，《火锅店加盟合同》本质上属于特许经营合同。 关于合同双方主体。虽然签署《火锅店加盟合同》的双方系牛永军与曲奕凝，但因原、被告在诉讼中一致认可牛永军是牛玉磊的委托代理人，曲奕凝是曲洋的委托代理人，因此，应当认定案涉特许经营合同的双方主体为特许人牛玉磊与被特许人曲洋。被告主张牛玉磊系“成都成华区犇牛叔餐饮管理信息咨询服务部”的经营者，故应认定合同一方主体为该个体工商户，本院认为，在签订案涉合同时，成都成华区犇牛叔餐饮管理信息咨询服务部尚未登记注册成立，且该个体工商户的登记地址与被告实际经营地址不一致，因此，该主体与案涉合同之间不具有关联性，被告该主张事实依据不足，本院不予支持。 二、《火锅店加盟合同》是否合法有效，是否应当撤销 本案中，虽原告立案时主张要求撤销案涉合同，但是，人民法院应当依职权对合同的效力进行审查，即案涉合同是否符合相应的法律法规，有无违反法律、行政法规的效力性强制性规定。案涉合同系特许经营合同。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。该条款使用的禁止性用语是对经营从业资格的限制，系对商业特许经营活动主体的效力上的强制性规定，属于效力性强制性行政法规。本案中，合同双方主体为原告曲洋与被告牛玉磊，被告牛玉磊作为企业以外的自然人在签订合同时不具备作为特许经营活动中特许人的主体资格，其签订的案涉合同应当认定无效。即便如被告抗辩案涉合同主体及特许人应为成都成华区犇牛叔餐饮管理信息咨询服务部，该主体是个体工商户，亦不属于《商业特许经营管理条例》第三条规定的“企业”，案涉合同仍应认定无效。 三、原告主张的加盟费用应否返还 合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告确已收到原告交纳的加盟费110000元，因合同无效，该笔费用应予返还，故原告请求被告返还加盟费110000元的请求符合法律规定，本院予以支持。 被告辩称原告变更诉讼超过举证期限一节，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定（即当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出）的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。因此，被告该辩称不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条，《商业特许经营管理条例》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下： 一、原告曲洋与被告牛玉磊于2017年12月12日签订的《火锅店加盟合同》无效。 二、被告牛玉磊于本判决生效之日起十日内返还原告曲洋加盟费110000元。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元（原告已预交），由被告牛玉磊负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 申请执行的期限为二年。 审 判 长  钟 薇 人民陪审员  沈桂凤 人民陪审员  陈文英 二〇一九年一月二十八日 书 记 员  孙艺维