山东省临沂市中级人民法院  民 事 判 决 书 (2018)鲁13民终8695号 上诉人（原审被告）：葛建阳，1989年7月24日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：尤作稳，山东三禾律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：临沭顺鑫装订设备有限公司，住所地临沭县经济开发区S225省道与兴大西街交汇处。 法定代表人：高明阳，总经理。 委托诉讼代理人：孙堃，山东启阳律师事务所律师。 上诉人葛建阳因与被上诉人临沭顺鑫装订设备有限公司（以下简称顺鑫公司）劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛建阳及其委托诉讼代理人尤作稳，被上诉人顺鑫公司的委托诉讼代理人孙堃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 葛建阳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1.原审法院未在法定期限内通知上诉人开庭事宜，亦不允许上诉人提出反诉，程序严重违法，原审法院在开庭前一日通知上诉人领取传票，未给予答辩期；2.上诉人与被上诉人签订的《保密协议》仅约定了竞业限制义务，未约定经济补偿，该协议应属无效，且上诉人未向上诉人支付过经济补偿金，上诉人不应受竞业限制；3.原审判决上诉人向被上诉人应支付的违约金数额明显过高，应予调整。 顺鑫公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 顺鑫公司向一审法院起诉请求：1.确认被告违反《保密协议》中竞业限制的约定；2.判决被告向原告支付违约金10万元。 一审法院认定事实：葛建阳于2016年4月份应聘到顺鑫公司从事制图员、考核员、车间管理员工作，双方未签订劳动合同，顺鑫公司未为葛建阳缴纳社会保险。葛建阳于2016年9月8日提出辞职，2016年11月4日，双方签订《离职协议书》和《保密协议》。顺鑫公司向葛建阳支付了之前所欠工资4450元。《离职协议书》中明确双方之间的劳动关系于2016年9月8日解除。《保密协议》中约定，无论乙方（葛建阳）因何种原因离职之后仍对其在甲方（顺鑫公司）任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，直至甲方宣布解密或者秘密信息实际上已经公开。且乙方离职后三年内不得在其与甲方产品相同行业相关的行业就业、任职；乙方认可，甲方在支付乙方工资报酬时，已考虑了乙方离职后需承担的保密义务，故而无须在乙方离职时另外支付保密费；乙方在任职期间或离职三年内有任何形式的违约行为，都须向甲方支付不低于10万元的违约金。2016年8月11日，葛建阳作为股东独资注册设立临沂智拓精密机械有限公司，2017年12月21日，股东变更为曹儒卿。根据顺鑫公司提供的2017年10月19日前后葛建阳与他人的微信聊天记录看，葛建阳在经营临沂智拓精密机械有限公司期间，生产了与顺鑫公司类型相同的机械产品。2018年2月26日，顺鑫公司因请求确认葛建阳违反竞业限制为由向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委立案后于2018年6月12日作出沭劳人仲案字[2017]第132号仲裁裁决书，裁决：驳回顺鑫公司的仲裁请求。顺鑫公司对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”规定，用人单位与负有保密义务的单位职工可以在保密协议中约定竞业限制条款，限制职工在离职后的一定期间内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的其他单位任职，不得自己开办生产或者经营同类产品、从事同类业务的企业。但由于离职竞业限制条款在一定期限内限制了负有保密义务的职工离职后的自由择业权，求职就业不能以自己的专业特长为依托，使其减少了就业机会，削弱了生存能力，影响到离职职工个人乃至家庭的生活，因此，应在保密协议中约定解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予负有保密义务的职工经济补偿。本案中，葛建阳离职后，顺鑫公司在与葛建阳所签订的《保密协议》中关于保密费的约定，与上述法律规定不符，应认定为双方未就葛建阳离职后的经济补偿进行约定。葛建阳虽在顺鑫公司工作期间即设立了临沂智拓精密机械有限公司，但从双方在葛建阳离职后又签订了《保密协议》可以推定，葛建阳在离职前并未实际以临沂智拓精密机械有限公司的名义组织生产、销售相关产品。根据顺鑫公司提供的微信记录等证据可以认定，葛建阳系在从顺鑫公司离职后，在临沂智拓精密机械有限公司生产、销售与顺鑫公司同类的机械产品，葛建阳在离职后违反了《保密协议》中关于竞业限制的约定。本案的焦点问题是，葛建阳违反竞业限制约定，在未约定经济补偿的前提下，《保密协议》中的竞业限制条款对葛建阳是否仍具有约束力，葛建阳是否应承担违约责任。一、关于未约定经济补偿，双方约定的竞业限制条款的效力问题。根据劳动合同法第二十三条的规定，用人单位与劳动者如果在《保密协议》中约定了竞业限制条款，那么，经济补偿就必然自动成为了合同条款，无须当事人约定，即，在当事人约定竞业限制条款的前提下，用人单位向负有保密义务的职工支付经济补偿具有法律上的强制性。本案中，虽然顺鑫公司与葛建阳在《保密协议》中未按法律规定仅约定了竞业限制条款而未约定经济补偿条款，但在葛建阳履行了竞业限制义务的前提下，依法可向顺鑫公司主张经济补偿。顺鑫公司并未因在与葛建阳签订的《保密协议》中未约定给予葛建阳经济补偿而免除其公司的法定责任或排除葛建阳的权利。因此，不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：…（二）用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的；…”的规定来认定顺鑫公司与葛建阳约定的竞业限制条款无效。而应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，认定顺鑫公司与葛建阳约定的竞业限制条款有效。当然，双方所约定的三年竞业限制期限，因违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。”的强制性规定，故，超过两年的期限部分无效。二、葛建阳能否因顺鑫公司不支付经济补偿，即可在法定的期限内不履行竞业限制义务。竞业限制义务不同于其他的民事义务，负有保密义务人一旦不履行竞业限制义务，利用其掌握的与前用人单位约定保密的某专业的技术知识或商业秘密从事生产或经营，必将使前用人单位的技术秘密或商业秘密公开化，造成不能挽回的后果。因此，葛建阳不能行使其他民事合同中同时履行抗辩权，不能以顺鑫公司不支付经济补偿为由拒绝履行竞业限制义务。当然，如果葛建阳履行了竞业限制义务，可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定对自己的权利进行救济。综上所述，顺鑫公司与葛建阳在《保密协议》中约定的竞业限制条款合法有效，葛建阳不履行竞业限制义务，违反协议约定，应依法向顺鑫公司支付违约金。顺鑫公司的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，判决：被告葛建阳于本判决生效后十日内向原告临沭顺鑫装订设备有限公司支付违约金10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告葛建阳负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等方式随时传唤双方当事人、证人。”原审法院在适用简易程序审理案件的过程中，于开庭前一日通知葛建阳领取传票，并无不当，故葛建阳关于原审法院未给予答辩期程序违法的诉求，本院不予支持；葛建阳与顺鑫公司在《保密协议》中，虽仅约定了竞业限制条款而未约定经济补偿条款，但在葛建阳履行了竞业限制义务的前提下，可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定对自己的权利进行救济,不能以顺鑫公司不支付经济补偿为由拒绝履行竞业限制义务,故上诉人葛建阳主张不应受竞业限制的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，葛建阳的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由葛建阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年一月七日 书记员 张洪亮