安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7963号上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路**,统一社会信用代码91340100149069276D。法定代表人：丁学水，总经理。委托诉讼代理人：马爱华，安徽格意律师事务所律师。委托诉讼代理人：李挺，男，系公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥万振建筑安装工程有限责任公司，住所，住所地安徽省合肥市太湖东路**社会信用代码91340100711027680H。法定代表人：李士刚，总经理。委托诉讼代理人：张忠伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂楠，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。原审被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市肥西县上派花木城会信用代码913401235621956712。法定代表人：丁学东，董事长。上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称金鸟公司）与上诉人合肥万振建筑安装工程有限责任公司（以下简称万振公司）、原审被告肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称肥西城投公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鸟公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判万振公司支付金鸟公司工程款3181459元【扣除已付工程款2836838元、甲供材和水电费706206.64元】及利息559514.05元【自2015年10月1日起以3022386.05元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率年息5.6%计算至2016年10月31日,计83164.88元；自2016年11月1日起以3181459元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%暂计算至2019年8月5日，计376349.17元；款付利止】。合计为3740973.05元。2、判决万振公司承担因为延期付款给金鸟公司所造成的税款损失159072.95元。3、本案诉讼费由万振公司承担。事实和理由：一、因为延期付款给金鸟公司造成的税款损失应该由万振公司承担。在本案发回重审期间，金鸟公司就“营改增”给金鸟公司造成了100000元的即将带来的税款损失，追加了诉讼请求。一审判决认为税收缴纳是每个经营主体应尽的法定义务，不属于人民法院民事案件受理范围，故对金鸟公司的该项主张不予支持。金鸟公司认同一审法院纳税是经营主体法定义务的观点，但是该部分附随工程款的税款损失不是在合同履行期间正常的纳税支出，而是因为万振公司延期支付工程款（按照合同约定应该在2015年10月1日付至工程总价款的95%；剩余部分在2016年10月31日前无息支付），造成金鸟公司因为财政部、国家税务总局于2016年5月1日起全面推开的“营改增”增加5%的税负。依据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。金鸟公司目前是按照万振公司支付工程款的数额提供了发票，缴纳了营业税；后期的工程款应缴税款则要按照增值税进行缴纳，增加5%的税负。该后果是因为万振公司违约延期支付工程款造成的，因此理应由人民法院在审理时一并审理，确定万振公司系该项义务的承担主体。一审法院以不属于民事审理范围驳回上诉人的该项诉讼请求是错误的。二、桩尖是诉争工程管桩施工设计要求的必需品。桩尖一般是指预应力管桩的桩尖，用于管桩的最前端，在管桩下沉施工时安装在管桩头上，带桩身进入土层，以免造成桩头破坏以及桩身倾斜，起引导和封堵作用，是该工程管桩施工设计要求的必需品。因为在合同签订之前，万振公司提供的图纸上没有桩尖的施工内容，故金鸟公司在《工程分项报价书》中没有桩尖的报价；但在金鸟公司进场施工时，万振公司提供的正式图纸中增加了该项施工内容，金鸟公司遂按照图纸设计要求进行施工，购买、使用了桩尖，在决算诉讼时理当主张桩尖工程量。况且，万振公司提交给法院的证据材料（监理公司发出的整改意见书和照片）足以佐证金鸟公司实际使用桩尖的事实，说明万振公司认可金鸟公司购买、使用桩尖的事实。一审法院对万振公司都认可的事实不予认定令人费解。桩尖的工程量有工程量统计表予以证实，一审判决不予认可是错误的。三、按照水泥用量倒推旋喷桩桩长，依据不足。关于旋喷桩143吨水泥用量的来源，金鸟公司是在特定情况下认可的。在原一审审理过程中，双方就旋喷桩水泥使用量进行质证时，金鸟公司一再强调，万振公司拿出多少水泥供应签收单金鸟公司都认可，万振公司可以提交而没有提交。在僵持不下时法官问万振公司大概提供了多少？万振公司模棱两可说140-150吨，具体记不清楚。法官问金鸟公司可差不多？因为甲供材料款需要从金鸟公司的工程款中扣除，当然扣除越少越好了，金鸟公司就说大概143吨吧，对方也就同意了。实际上“143吨水泥用量”并没有任何证据加以证明，以此来推定工程量与事实相去甚远。原一审法院在旋喷桩工程量鉴定前未征求双方意见，且没有经过法庭质证。鉴定单位按照原一审法院的要求，分别按143吨水泥量倒推旋喷桩工程量和按照图纸设计计算旋喷桩工程量两个鉴定结论供法庭定夺。再审过程中，一审法院对水泥的来源用量未作进一步调查核实，仅仅依据原一审金鸟公司特殊心态下的认可用量，不顾施工记录记载的真实有效，径行选择以水泥用量倒堆桩长，对金鸟公司显然是不公平的。金鸟公司人始终认为，旋喷桩的工程量计算依据是施工记录，在金鸟公司否认“143吨水泥用量”真实的情况下，一审法院不应该用水泥的量推倒工程量，应进行进一步的调查确认。水泥由建设单位提供，金鸟公司签收后用于工程，并不是无源之水。只要认真调查完全可以查明事实。在两个鉴定结论反差巨大的情况下，一审法院没有理由撇掉对金鸟公司有利的结论、选择对金鸟公司不利的鉴定结果作为定案依据。金鸟公司认为该项判决缺乏起码的合理性，依据不足，应该按照施工记录记载的工程量或按设计图鉴定的3158.9米的长度确定旋喷桩的长度，以此计算万振公司应该支付的工程款。四、管桩长度应该依据施工记录确定。按照管桩的施工规范，施工之前应当进行试桩。而试桩是由设计、勘探人员根据施工场地勘探的相关数据选取试桩点进行压力试验，建设、监理、总包单位人员参加。试桩所配备的管桩，选配在设计桩长的2米左右范围内进行试验，根据压力逐步增加至设计值，然后根据试桩记载的与设计要求匹配的桩长进行配桩，以此决定该主体工程桩位的施工桩长。一般来说，从各楼栋的试桩记录上基本可以推算出各楼栋的管桩工程量。本工程试桩记录上均有设计、勘探、建设、监理、总包和施工单位签字确认，万振公司从未否认试桩记录的有效性。从本案的试桩记录与施工记录等文件比较来看，相差不大，可以确定施工记录的真实合法可靠。桩基工程的施工记录等相关互相印证的工程资料是本工程竣工验收、存档备案的必备文件，起到工程质量责任倒查、追责、追根溯源的作用。因此，按照施工记录来确定管桩的工程量具有科学性、合理性和合法性，也是工程决算规则确定隐蔽工程工程量计算的法定依据。一审法院依据李挺所发的彩信，确定管桩的实际工程量为10709米，金鸟公司认为该结论是错误的，没有证据基础——10709米是何种原因、如何计算得来的，彩信上并无合理解释，李挺本人也不能做合理解释。该数字与万振公司所主张的数字10257米一样，都是无源之水，没有证据加以支撑，应该一并否定其证据效力。综上所述，金鸟公司认为一审法院的判决纠正了原审判决的大部分错误，但是，在桩尖、旋喷桩和管桩的工程量认定上，采取了模糊事实的做法；在税款的主体认定上则采取了模糊是非的做法。金鸟公司提供的证据足以证明桩尖、旋喷桩和管桩工程量的真实有效；被上诉人延期付款的事实确实充分，其承担违约造成的税款损失无可避免。金鸟公司认可一审法院对CFG桩737028元、钻孔灌注桩1577810元和土钉墙464520元造价的判决，请求二审人民法院依法撤销一审对桩尖、旋喷桩和管桩工程量的认定，确认万振公司应该支付的桩尖工程款247095元、旋喷桩工程款513590元和管桩工程款3184461元，合计工程款总额为6724504元，扣除已付工程款2836838元、甲供材和水电费706206.64元，改判万振公司支付金鸟公司工程款3181459元及利息559514.05元，合计为3740973.05元；因为“营改增”给金鸟公司所造成的税款损失159072.95元，由万振公司承担，合计为3900046元。万振公司辩称，1、万振公司认为涉案的工程量应当据实结算。那么金鸟公司应当举证证明涉案工程量，否则应当承担不利的后果。这里面只涉及到四项工程，所有工程量的主要的材料全部是可以确定的。第一个是管桩桩基工程，这个桩基工程它是有压力值的。管桩桩基工程压力值只要达到了设计的压力值，管桩的质量就合格了。而这个管桩工程是成品桩是从另外一个公司买的，这个在肥西县法院是有案件审理和判决书的，具体买了多少桩上面是有记录的，这些数据是可以确定的。2、CFG桩是混凝土浇筑的，这里面混凝土全部是合肥冠盛公司供的。931立方万振公司在一审中也提交了证据。而且在一审庭审中万振公司向金鸟公司发问的时候，金鸟公司已经明确表态没有自拌混凝土。这些混凝土全是万振公司提供，所以这个量是可以确定的，931立方的混凝土量怎么能客观浇铸出设计图纸所设计的桩长。3、钻孔灌注桩也是混凝土浇筑，混凝土总共970立方也是万振公司提供，所以说这个量是可以确定的。钻孔灌注桩所涉及的直径通过图纸是可以确定的，因为设计图纸它是有直径的。那么通过混凝土用量是可以计算出桩长及工程量。混凝土实际上还有收缩，970立方的混凝土实际上沉桩的桩基工程量是达不到970立方的。而万振公司还按970立方给金鸟公司结算，已经在放大金鸟公司的工程量。4、旋喷桩水泥用量的问题，水泥的用量在一审庭审中是金鸟公司自认水泥的用量是143吨，然后是委托鉴定机构计算出且有鉴定报告认可。5、土钉墙双方在一审中是达成一致意见的。双方都认可工程量是4000平方米，所以就按4000平方米来算了，我们讲这几个桩的工程量完全是可以确定下来。应当据实结算。万振公司主要答辩意见就是据实结算，金鸟公司的上诉请求全部没有事实及法律依据。万振公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判万振公司支付金鸟公司工程款592311.12元；2、由金鸟公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决对11#CFG桩基工程量的认定采信金鸟公司单方计算且无其它证据相互印证的数据显然是错误的，依法应当予以纠正。1、以混凝土的用量来认定11#CFG桩工程量是双方在原一审庭审中达成的共识。一审判决与原肥西县人民法院作出的（2016）皖0123民初3535号一审民事判决均采取混凝土用量作为认定11#CFG桩基工程的工程量，两份判决对于该项工程量之所以采取混凝土用量计算工程量都是基于双方在原肥西县人民法院审理（2016）皖0123民初3535号案庭审中，双方均同意采取这种方式来计算11#CFG桩基工程量。而案涉工程的所有混凝土用量均是万振公司提供的，这是本案的一个基本事实。万振公司也提交了混凝土搅拌站提供的关于11#CFG桩混凝土浇筑用量的证明，合计用量仅为931立方。在本次发回重审开庭时，万振公司明确向金鸟公司提问“案涉桩基工程是否存在自拌混凝土？”，金鸟公司明确回答没有，后又反驳称另行从其它混凝土厂家购买了，但没有提供任何的关于购买合同、送货单、付款凭证、质量检验合格证书、混凝土强度测试报告、配合比等相关材料。显然，金鸟公司辩称有从其它处购买商品砼纯属无理狡辩，依法应当不予采信。2、11#CFG桩的工程量应当为931立方，工程款应为494361元，一审判决直接采信金鸟公司计算量1388方显然是错误的。本案中，在施工过程中，因为金鸟公司资金困难，长时间停工，为防止工期过分拖延，万振公司不得已决定由自己提供桩基浇筑工程的混凝土。CFG桩是先挖孔，然后再浇筑，每次混凝土搅拌车都是实时进行浇筑，且混凝土搅拌站对桩基混凝土的质量终身负责，预拌混凝土都是通过搅拌车运送至现场，且出场前都有检测报告及混凝土收发单。而本案中，金鸟公司辩称另有从其它处购买商用混凝土，但未提供任何的检测报告及收发单、也没有购销合同及付款凭证。故金鸟公司的该项抗辩不具有任何可信度。故应当采取万振公司提供的混凝土用量认定本案的工程量。二、一审判决对钻孔灌注桩工程量的认定采信金鸟公司单方计算且无其它证据相互印证的数据显然是错误的，依法应当予以纠正。钻孔灌注桩也是钻孔后使用混凝土浇筑而成，而对于钻孔灌注桩的商用混凝土全都是万振公司提供的，系甲供材。万振公司同样提供了商用混凝土搅拌站提供的证明。金鸟公司也认可万振公司提供的商用混凝土方量为970立方。且金鸟公司在一审庭审中也明确案涉桩基工程不存在自拌混凝土情形。也没有提供其辩称的从其它处购买商用混凝土的证据。任何一家商用混凝土公司在商品砼出厂前至少应提供商品砼配合比及商品砼使用各种材料合格证、检验报告和商品砼收发单，而就是这最基本的材料金鸟公司都不能提供，显然金鸟公司的抗辩是无理的。一审判决认为实际工程量为1378立方米。万振公司不禁试问970立方米的混凝土是如何浇筑出1378立方米的钻孔灌注桩？三、一审判决对管桩工程按照项目负责人李挺的统计表中万振公司统计的数据计算工程量，不符合客观事实，显然是事实认定错误。该分项工程价款应当认定为1814589元。管桩桩基工程是通过采购成品桩并使用机器打压完成桩基施工。对该部分桩的使用，必须要通过安徽省质量监督监测站进行检验的。而案涉工程的成品桩是金鸟公司从恒华管桩厂采购的，总数量为9601米，因材料款未支付问题，恒华管桩厂在肥西县法院起诉金鸟公司（2016皖01**民初1550号案，立案时间是2016年5月5日，且起诉时间是在涉案桩基工程竣工9个月后），在该案件中有关于金鸟公司采购成品桩的具体数量。在原一审庭审及本次重审庭审中，金鸟公司均抗辩称从其它地方购买了管桩，但辩称没有任何手续，没有购货合同及付款证明，显然这种抗辩是不可信的。四、从金鸟公司李挺自行统计的管桩用量为10257米这一数据，再次印证出案涉工程的桩基实际并不是按照设计图纸的桩基长度进行施工的。在本次重审庭审中，万振公司向法庭提交了一份手机短（彩）信聊天记录，该聊天记录显示金鸟公司项目负责人李挺在工程结束后将管桩用量的统计表通过手机彩信的方式发送给万振公司的项目负责人许昌国，该统计记录中显示金鸟公司项目负责人李挺自行统计的管桩用量也仅为10709米，而关于该分项工程，根据设计图纸所计算的工程量为16766米。由此再次佐证金鸟公司所陈述的案涉工程实际的施工情况及发生的工程量更符合客观事实。五、一审判决对土钉墙的单价采取鉴定报告中定额组价系事实认定错误，定额组价并非是市价场。1、一审判决针对土钉墙的单价的认定显然是错误的，应当依据万振公司调取的小区最低价60元/平方米作为计价依据。根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》7.3约定，金鸟公司的承包工程的单价以小区同期最低价为准，结合万振公司一审期间申请调查令调取的金星和园项目其他标段桩基施工合同证据，该证据证明金星和园小区分项工程最低单价为60元/平方米。一审法院依据鉴定报告中土钉墙单价为116.13元/平方米认定金鸟公司承包的土钉墙单价属于事实认定错误。2、案涉工程总发包方的招标控制价仅为89.85元/平方米，该价格系招标人根据市场行情编制的招标控制价，一定程度上也反映了土钉墙的市场价格。根据建设单位编制的招标文件，土钉墙招标清单控制价（含钢筋）89.85元/平方米，该单价是建设单位委托有资质代理单位根据当时的市场价格编制的，实际施工价格不可能高于此价,而且双方所签订的施工合同中金鸟公司的报价也仅为96元/平方米。土钉墙招标清单控制价已经在一定程度上反映了土钉墙的市场价格。3、一审委托鉴定机构出具的土钉墙价格是定额组价不是市场价格，不能作为定案依据。尽管双方在一审庭审中对土钉墙的价格一致同意按照市场价格来计价，但该市场价格不应当是定额组价，而应当是市场调节价即市场询价。一审法院依据双方当事人的意思委托鉴定机构对土钉墙的市场价予以鉴定，但鉴定机构所出具的土钉墙116.13元/㎡价格却是定额组价并非市场价，定额组价不同于市场价，定额组价不能准确反映当时建筑市场价值变化和供求变化，具有一定的自发性和盲目性，市场价应当属于市场询价，是一种可调节价，能及时反映建筑市场行情，商品价值量和市场供求价格变化，定额组价与市场价并非同一概念。因此，一审法院委托鉴定机构出具的定额组价并非市场价，不能作为本案土钉墙计价的定案依据，一审判决不考虑双方一直强调的市场价，简单错误地将鉴定机构的定额组价当作市场价认定，已远远超出土钉墙招标清单控制价和金鸟公司合同附件的报价，明显属于事实认定错误。根据双方分包合同约定小区最低单价即60.00元/平方米计算，应当依法核减金鸟公司工程款224520元。综上所述，一审判决对案涉工程量的认定，在金鸟公司的陈述及计算数据没有其它证据佐证的情况下，仍然全部采信金鸟公司的陈述及其自行计算的数据，采取比较推理的方式认定本案相关事实显然是严重错误的。更为重要的是万振公司所提供的证据与待证事实具有高度的盖然性、统一性，且更加符合案涉工程实际施工的客观事实，即便如此一审判决仍不采信显然是不公平的，依法应当予以纠正。金鸟公司辩称，一、关于11#楼CFG桩和钻孔灌注桩工程量的认定，一审法院的分析认定是正确的。万振公司主张以其提供的混凝土使用量来倒推工程量没有道理。万振公司认为一审法院对11#楼CFG桩和钻孔灌注桩工程量的认定依据的是金鸟公司的单方报价这是错误的。金鸟公司主张的工程量是来源于现场施工记录，该施工记录上面有施工单位、监理单位和总包单位签字确认，并不是单方形成。虽然CFG桩和钻孔灌注桩的主要用材是商用混凝土，但是金鸟公司从未在法庭上同意用混凝土用量来倒推计算工程量。金鸟公司有客观形成的现场施工记录，怎么会同意这种倒推计量的方式？因为工期紧张、万振公司不能及时支付工程款，而赊购的建材价格相对现款购货的价格来说要高很多。因此，为了减轻资金压力，也为了保住一点可怜的利润，金鸟公司一方面用现金低价购买了一部分混凝土，另外一方面则请求万振公司担保赊购了一部分混凝土。瑞特公司是金鸟公司找来的同意赊购混凝土的供货商。金鸟公司与其签订混凝土供货合同，而万振公司作为担保人在合同上签字盖章。后期由万振公司直接支付了混凝土货款。瑞特公司的供货量只是赊购部分的混凝土用量，而不是整个CFG桩和钻孔灌注桩的混凝土用量。万振公司并不是在桩基工程验收合格后才知道11#楼CFG桩和钻孔灌注桩赊购了931方和970方的混凝土。931方和970方的混凝土施工的结果与图纸严重不符，为什么监理公司、建设单位以及作为总包单位的万振公司不及时提出签证变更，而是在金鸟公司提起诉讼之后再提出这个问题？二、金鸟公司从恒华公司购买了9601米管桩是事实，但是不等于金鸟公司实际只使用了9601米。从恒华公司起诉到肥西县法院的证据材料中可以看到，双方于2015年4月23日签订《管桩购销合同》中约定购货量为16000米，与设计值基本一致；与金鸟公司2015年8月18日报送万振公司的工程量结算表上的16849米也是基本相符的。由于《管桩购销合同》中约定，供货至10000米的时候，金鸟公司需要再支付货款70万元—这是一个继续供货的硬性付款条件。由于万振公司到2015年8月才支付55万元的工程款，后期也不能保证按期支付工程款，金鸟公司无力支付即将到来的70万元货款，因此在恒华公司供货到9601米的时候，金鸟公司主动终止与恒华公司的合同阻止其继续送货，通过这样的方式来缓解资金压力。由于到2015年10月（按照合同约定，应该支付到工程款的95%），万振公司实际才支付115万元工程款，全部给恒华公司都不够（恒华公司主张的剩余货款为1176838元）。只有另找其他管桩公司继续垫资施工。这就是客观情况万振公司也是心知肚明的，否则其他公司的管桩也是无法入场的。只是因为建筑管理上要求施工材料的一致性，无法也不能提供外购资料，因此金鸟公司无法提供。但事实是9601米管桩根本不足以完成4幢楼管桩的施工任务。三、对于土钉墙的计价，万振公司在原一审中已经同意按照鉴定机构所评估的市场价来计算。万振公司主张按照小区最低价60元/平方米作为计价依据没有道理。双方在原一审庭审中对土钉墙的计价达成一致，视为对原来合同约定的放弃这是基本常识。万振公司还在拿原合同的约定说事，说明其缺乏起码的实事求是处理问题的态度。双方选择同意按照鉴定机构的鉴定结果计价，万振公司又主张鉴定机构的鉴定结果是错误的，不能作为定价依据。这就纯属胡搅蛮缠。定额本身就是政府出台的平均消耗标准，来源于市场相当于市场指导价。鉴定机构按照定额和材料的市场信息价确定土钉墙单价是正确的做法。既然万振公司同意按照鉴定机构的鉴定结果作为计量标准，没有理由不接受该价格。四、对旋喷桩143吨水泥进行说明，该数据的来源在原一审中早已说明了，因为水泥是甲供材，该材料进场时均由我方的签收单，签收的所有材料在一审时要求万振提供，金鸟公司予以认可其中的数据，但万振公司没有提供，法庭最后在协商的情况下，先征求了万振公司的意见和数量，后征求金鸟公司意见，因甲供材需要从工程款中扣除，对金鸟公司来说当然是越少越好，所以在万振公司提供的数据范围内，金鸟公司认可了143吨的水泥用量，万振公司的数据也是庭上临时报的数字。肥西城投公司未陈述意见。金鸟公司向一审法院起诉请求：1、判令万振公司立即支付金鸟公司工程款3473196．8元，并自2015年9月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付利息损失至款清之日止（暂计算至2016年9月26日为172260．9元，暂合计3645457．7元），2、判令肥西城投公司在欠付万振公司工程款范围内对金鸟公司的付款义务承担支付责任；3、营业税改增值税的税差100000元由万振公司承担；4、本案诉讼费用由万振公司、肥西城投公司承担。万振公司向一审法院反诉请求：1、金鸟公司赔偿工程延误损失338819元；2、金鸟公司返还超额支付的工程款301827.8元；3、由金鸟公司承担本诉及反诉费用。一审法院认定事实：2015年3月2日，发包人肥西城投公司、承包人万振公司就金星和园四期工程2标段签订《建设工程施工合同》，合同对工期、价款等事项进行了约定，合同价格形式为总价合同。2015年7月6日，承包人万振公司与分包人金鸟公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》），一、分包工程概况。分包工程名称：肥西县金星和园四期二标段桩基和支护工程。分包工程承包范围：肥西县金星和园四期二标段11#CFG桩基工程；12#、18#、19#和综合楼管桩桩基工程和二标段支护工程（钻孔灌注桩、旋喷桩和钢筋混凝土土钉墙）施工（不含工程检测）。二、分包合同价款。分包人的工程分项报价书作为本协议附件。各分项工程单价均按本协议附件中分包人的工程分项报价书中的单价计算。合同金额：暂定500万元（按实结算）。三、付款方式。钻孔桩进场施工完成一半工程量后，甲方支付50万元，钻孔桩和CFG桩完工后甲方支付50万元；管桩工程按单体完工后的5日内支付该单体的管桩材料费，以此类推；所有工程竣工一个月内结算完成，甲方再支付至结算总价的95%，余款自最后单体工程桩基验收合格之日起一年后一个月内无息返还。四、若主材甲供时，材料的单价按分包人的分项工程报价书中的单价计算，材料的结算总价在工程施工结算总价中扣除，不计入分包人的工程决算价款中（即该部分的材料费分包人不提供发票）。五、工期。开工日期：本分包工程以承包人发出的现场开工令为准。合同工期总日历天数为45天。七、组成分包合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书（如有时）；3、分包人的工程分项报价书（暂定价，具体单价以小区同期最低价）；4、本合同的专用条款；5、本合同的通用条款；6、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；7、合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。九、分包人向承包人承诺，按合同约定的工期和质量标准，完成本协议第一条约定的工程，并在质量保修期承担保修责任。金星和园四期二标段桩基报价清单载明：管桩报价按厂家确定的长桩单价报价的。管桩实际施工需要配厂家确定的短桩时，短桩量的价格相应增加10元。专用条款32.3由分包人采购材料设备的约定：材料由分包人采购，若甲方供应扣除相应费用。合同对其他事项进行了约定，并办理备案登记手续。合同签订后，金鸟公司进场施工，施工过程中万振公司代购并提供了工程所需的部分材料，合计材料价款为706206.64元。案涉工程于2015年7月份竣工，于9月底验收合格。期间，万振公司总计已支付工程款2836838元。安徽省地质实验研究所（国土资源部合肥矿产资源监督检测中心）于2016年5月30日出具《地下车库基坑支护工程（第二标段）监测报告》，确认基坑支护工程满足设计要求。该所于2016年6月15日、2016年7月28日、2016年8月12日共计出具六份《基桩检测报告》，确认11#、12#、18#、19#和综合楼的桩基满足设计要求，并载明11#桩基施工日期2015年7月19日-7月31日，12#桩基施工日期2015年6月7日-6月25日，18#桩基施工日期2015年5月14日-6月4日，19#桩基施工日期2015年7月5日-7月20日，综合楼桩基施工日期2015年4月24日-5月20日。2018年4月26日，安徽忠实工程造价有限公司出具（皖忠造字[2018]5115号）《鉴定报告》，鉴定结论：1、肥西金星和园四期二标段旋喷桩长度，按图纸计算为长度3158.9米，按所用水泥（143T）计算旋喷桩长度为794.44米（图纸设计每米水泥用量最低不小于180KG）;2、土钉墙单价为116.13元/平方米（此单价：按定额计价，材料单价执行2015年7月份合肥地区材料市场价格信息）。金鸟公司支付鉴定费28000元。施工期间,金鸟公司现场负责人李挺与万振公司现场负责人许昌国对12#、18#、19#和综合楼的桩基（静压桩）施工长度进行了对账。2015年11月7日李挺将工程量统计表通过手机彩信形式发给方许昌国，该彩信内容显示，金鸟公司统计的桩长数据为10709米，万振公司统计的数据为10257米。一审法院认为，金鸟公司虽已向万振公司提交了竣工结算报告，并主张依据双方的合同约定以及建设部的相关规定，万振公司在收到金鸟公司提交的竣工结算报告在28天内不予审核，应当认可金鸟公司的申报额为结算额。但此项约定是在案涉合同的通用条款中，双方没有在专用条款中对此作出特别约定，故不予采信，案涉工程仍应按照双方合同约定的内容据实结算。双方均认可工程造价是工程量乘以综合单价。本案未能及时结算的原因在于双方主张的工程量计取依据存在争议。金鸟公司主张按施工记录或设计图纸计取，万振公司主张依据实际施工的工程量计取。为此，金鸟公司向一审法院提出申请，要求万振公司提交施工记录。该院一审时亦要求万振公司提供施工记录，但万振公司以没有施工记录为由拒不提交。显然，万振公司的理由不符合桩基工程需要“一桩一表”的施工规范要求，桩基工程的每根桩都有施工记录，且有施工、监理等多方签字确认。金鸟公司提供了各类桩的《施工记录表》，虽为复印件，但经肥西城投公司委派的现场负责人陈成和案涉工程监理单位合肥工大建设监理有限公司现场监理段晓明逐一核对，除其中有几份表的个人签字不能确定外，对其余《施工记录表》中的本人签名均无异议，且一致表示这些《施工记录表》均是万振公司报送签字的，他们只对施工桩的承载力负责监督，同时表示因为主合同为固定总价合同，所以他们不核对每根桩的具体长度。在此情况下，应视为金鸟公司已完成举证责任，其主张的事实原则上具有高度盖然性。万振公司自称《施工记录表》中有关该方人员的签字不属实，未有提供证据，且万振公司对其报送的《施工记录表》应表示认可，据此应承担相应的责任。但本案的特殊之处在于，涉案工程系地下隐蔽工程，现地上建筑大楼已建成，无法通过现场勘验等方式来确定工程量。庭审查明金鸟公司施工所需材料要么由万振公司提供，要么外购。该院要求金鸟公司提交购买涉案工程材料买卖合同及付款凭据，金鸟公司均以违规未予保存为由未提交。因此本案只能根据到案证据，依据举证责任和高度盖然性原则，综合认定实际工程量并计算工程造价，无法按照双方合同约定的“据实结算”。至于综合单价，万振公司主张按小区最低价，但其提交证据不具参照性，该院不予采纳。除庭审中双方达成一致的综合单价外，其余部分双方同意按合同签订时的市场价计取，该院照准。基于上述处理思路，该院就单体工程的工程造价、应付工程款及整体工程的尚需支付工程款作如下分析：一、11#CFG桩基工程。CFG是先钻孔，再用混凝土浇注成桩。因该特点，钻孔的深度要达到设计要求，既然案涉工程已验收合格，说明实际施工量已达到设计要求，CFG桩设计的截面积约为0.196㎡，桩长为20.5米（含保护层0.5米），总计320余根桩，合计应使用的混凝土总方量约为1286立方米，再加上充盈系数的方量，满足设计要求的方量大于万振公司的931立方，更接近于金鸟公司陈述的混凝土使用量1388立方。故该院确认金鸟公司主张的1388立方为实际用量，双方确认综合单价为531元每立方，则工程造价为737028元。二、12#、18#、19#和综合楼管桩桩基工程。管桩是静压桩，不需打孔，购买成品桩后，用机器打压。实际施工中只要打压达到设计承载力就达到验收要求，超压可能导致桩基毁损，故实际施工的桩长可能无需达到设计长度或超过设计长度。庭审查明，根据上述证据彩信内容显示，金鸟公司统计的桩长数据为10709米，较为真实，也小于设计长度，金鸟公司辩称此数据是为了协调时使用，不具有合理性，不予采信。万振公司认为桩长为10257米，因未能提供证据，同样不予采信。现双方确认短桩不另行计价，PHC500-125AB成品桩综合单价为189元每米，则工程造价为2024001元（10709米×189元/米）。三、二标段支护工程，包含钻孔灌注桩、旋喷桩和钢筋混凝土土钉墙等施工内容，在此该院分别分析三块施工内容的工程造价及应付工程款。1.钻孔灌注桩。该桩是钻孔后用混凝土浇注而成。因该特点，钻孔的深度要达到设计要求，既然案涉工程已验收合格，说明实际施工量已达到设计要求。根据设计量核算，金鸟公司核算的方量为1282.79立方，再加上21.6%（允许值）的充盈系数量277.08立方，合计为1560立方。万振公司核算的方量为992.56立方。一审法院于2019年7月4日组织金鸟公司与万振公司对钻孔灌注桩设计方量等进行了核实。其中17-17（Q-R）施工段的24根桩是三标段20号楼工程，而不是案涉工程范围内,且相关《施工记录表》也无万振公司签字，要求万振公司承担付款责任没有事实依据，故不予确认。关于其余施工段部分，万振公司陈述的按设计图纸实际使用混凝土方量应为971.71立方，同时认为充盈系数已包括在综合单价之中，但未有提供证据。但根据《施工记录表》计算，该部分工程的实际施工方量为1378立方（不含17-17（Q-R）施工段的182立方）。保护层和充盈系数的方量均包含在1378立方之内，不再另计。根据双方确认综合单价为1145元每立方米，则工程造价为1577810元。2.旋喷桩。该桩只要用水泥喷注。金鸟公司认可该桩使用水泥143吨，未外购水泥，且全部由万振公司提供。现双方确认该桩的造价是长度乘以综合单价（每米154元）。《鉴定报告》鉴定结论：1、肥西金星和园四期二标段旋喷桩长度，按图纸计算为长度3158.9米，但所用水泥只有143吨，图纸设计每米水泥用量最低不小于180KG，据此计算旋喷桩长度为794.44米，应按此计算造价，则造价为122343.76元（794.44㎡×154元/㎡）。金鸟公司主张按施工记录记载的长度计算造价，但无法作出合理解释，足以推翻《鉴定报告》上述推算，故不予采信。3.土钉墙。在一审法院原审庭审中，双方均确认土钉墙的工程造价是面积乘以单价，面积为4000㎡，且双方均同意按鉴定机构所评估的市场价计算。《鉴定报告》鉴定结论：2.土钉墙单价为116.13元/㎡（此单价：按定额计价，材料单价执行2015年7月份合肥地区材料市场价格信息），故按鉴定意见计价，则造价为464520元（4000㎡×116.13元/㎡）。四、桩尖。桩尖不是必须采用的材料。金鸟公司主张桩尖是施工过程中设计变更增加的施工内容，但金鸟公司未能提交相关增加工程量的签证，予以证实购买和使用了桩尖，故对其此项主张，该院不予采信。由上分析可知，案涉工程价款总额为4925702.76元，在扣减双方无异议的万振公司所供材料款及土钉墙工程水电费合计706206.64元后，万振公司应付工程款为4219496.12元，扣减已付工程款2836838元，尚须给付工程款1382658.12元。诉讼过程中，双方均确认工程于2015年7月份竣工，于2015年9月底验收合格，按《专业分包合同》第三条的约定，双方应在竣工一个月内结算完成，结算完成后万振公司应付至结算总价的95%计4008521.31元（4219496.12元*95%），在竣工验收合格一年后一个月内无息返还，现仅付2836838元，则该院支持自2015年10月1日起以1171683.31元（4008521.31元-2836838元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计至2016年10月31日的利息，自2016年11月1日起以1382658.12元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至款清之日止的利息。金鸟公司另主张营业税改增值税的税差100000元由万振公司承担。因税收缴纳是每个经营主体应尽的法定义务，不属于人民法院民事案件受理范围，双方应按照合同约定的义务依法按规缴纳，故不予支持。万振公司反诉诉求返还超额支付的工程款301827.8元，无事实依据，该院不予支持。同时要求赔偿工程延误损失338819元，万振公司反诉诉求工期延误损失的事实依据是《专业分包合同》第十一条的约定，但该约定仅是金鸟公司承诺履行万振公司与城乡公司所签订总包合同中由万振公司履行的义务，并未承诺违反该义务承担相应的责任，故万振公司此项诉求依据不足，该院不予支持。肥西城投公司是否应在欠付万振公司工程款范围内承担清偿责任问题。因万振公司与金鸟公司签订的是专业分包合同，合法有效。金鸟公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》中规定的实际施工人范畴，金鸟公司以该解释第二十四条规定主张权利，没有依据，且万振公司与肥西城投公司之间就案涉工程尚未结算，肥西城投公司是否欠付工程款无法明确，故不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，判决：一、合肥万振建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付合肥建工金鸟集团有限公司工程款1382658.12元及利息（自2015年10月1日起以1171683.31元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至2016年10月31日的利息；自2016年11月1日起以1382658.12元为基数按中国人民银行同期贷款利率计至款清之日止的利息）；二、驳回合肥建工金鸟集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回合肥万振建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。本诉受理费35964元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担21664元，由合肥万振建筑安装工程有限责任公司14300元。本诉保全费5000元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担3000元，由合肥万振建筑安装工程有限责任公司2000元。鉴定费28000元，由合肥建工金鸟集团有限公司、合肥万振建筑安装工程有限责任公司各半负担14000元。反诉受理费10910元，保全费4020元，均由合肥万振建筑安装工程有限责任公司负担。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间金鸟公司提交补充证据两份，证据一、桩基的使用说明，旨在证明建设单位在设计上有桩尖使用的要求，实际上金鸟公司也有使用桩尖的事实。证据二、管桩购销合同一份，该证据是万振公司在原一审中提供的证据，在证据中可以证明管桩的购买数量是约16000米，付款条件是供货到10000米时，需方需再支付70万元，证明恒华公司交付9601米不是供货结束，是因急需要支付70万元货款，建工金鸟不得不终止支付该份合同。万振公司质证意见为对证据一的真实性无法核实，结合桩基使用说明及监理公司出具的监理用表可以看出建工金鸟实际并没有使用桩尖，监理说明中已经提到只焊接一个桩尖当做样品，而19号楼静压桩已经快施工完毕。现场剩下15个桩尖没有使用。前面提到总共就进了十几个桩尖，无论案涉工程是否设计桩尖，实际能够看出他并没有使用桩尖。对证据二真实性无异议，但对管桩供销合同万振公司认为该份合同应当结合万振公司调取的案号为（2016）皖0123民初1550号及判决书来进行认定。所以并不能达到其证明目的。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案现已查明的事实来看，双方合同约定的价款为按实结算，但案涉工程系隐蔽工程，在地上建筑已完工的情况下，无法通过现场勘验等方式来确定工程量。故本案只能依据双方对各自主张所提供的现有证据，结合施工情况及用材情况，依据举证责任综合认定实际工程量。关于旋喷桩工程，金鸟公司在原一审庭审中认可该桩使用水泥143吨，没有外购混凝土。鉴定机构根据金鸟公司自认的使用混凝土量及案涉工程图纸计算量分别进行了鉴定。因该工程系隐蔽工程，一审法院采信金鸟公司自认水泥用量计算本案旋喷桩的长度及价款并无不当，本院予以维持。现金鸟公司又认为其从其他厂家另购部分混凝土，当时的陈述不是事实，有违禁止反言原则，并且金鸟公司就其主张另购混凝土相关事实并没有提供相关证明文件，也没有提供搅拌车出车记录及过磅记录，同时其拒绝回答另购的混凝土厂家名称，其应承担举证不能的不利法律后果。现金鸟公司主张按施工记录或设计图纸计算该工程量，依据不足，不予采信。关于管桩桩基工程。因管桩是购买成品桩后用机器打压，实际施工只要打压达到设计承载力就达到验收标准，故该桩基的长度根据双方合同约定应据实结算，在施工过程中金鸟公司案涉项目负责人李挺曾短信对管桩的长度10709米进行了确认，一审法院根据金鸟公司的自认计算桩长并无不当，本院予以维持。现金鸟公司又认为该数据是为了协调时使用不能作为计算依据，依据不足，不予采信。万振公司认为管桩的总长度为9601米同样未能提供切实有效的证据予以证明，本院不予采信。关于金鸟公司主张的桩尖工程，从本案现已查明的事实来看，金鸟公司在《工程分项报价书》中没有桩尖的报价，金鸟公司也未能提交相关增加工程量的签证，一审法院在此情况下对金鸟公司的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。金鸟公司主张营业税改增值税的税差应由万振公司承担，因税收缴纳主体及税费是税法规定的义务，不属于人民法院民事案件受理范围，一审法院在此情况下对金鸟公司的该项请求不予处理并无不当，本院予以支持。关于万振公司主张的11#CFG桩基、钻孔灌注桩工程。一审法院结合案涉工程的设计要求及施工记录表相关数据认定相关工程量并无明显不当，万振公司主张按其单方提供的混凝土方量作为计算依据，依据不足，不予支持。关于土钉墙工程。一审法院按鉴定机构鉴定结论中的定额组价计算该部分工程的价款并无不当，万振公司主张按照小区最低价60元/平方米计价，依据不足，不予支持。综上所述，金鸟公司、万振公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32692.68元，由上诉人合肥建工金鸟集团有限公司负担20989.21元，由上诉人合肥万振建筑安装工程有限责任公司负担11703.47元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月三日书记员 曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。