宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁03民初117号原告：马学贵，男，1969年2月4日出生，回族，不识字，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区秦渠华苑**别墅楼。  委托诉讼代理人：韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张晓玲，北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被告：宁夏新月建筑有限公司建兴分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利街南桥**楼。  法定代表人：吴兰花，系该公司经理。  委托诉讼代理人：马学礼，男，1954年10月1日出生，回族，大学文化，系该公司的副经理，，住宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路二公司**特别授权代理。  委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。  被告：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街**。法定代表人：朱江成，系该公司经理。  被告：宁夏浩海房地产开发集团有限公司。住。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区福州南街**br/>  法定代表人：王海军，系该公司总经理。  委托诉讼代理人：朱志平，宁夏浩晟律师事务所律师。特别授权代理。  委托诉讼代理人：孟庆媛，宁夏浩晟律师事务所律师。特别授权代理。被告：宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司。住所地。住所地：宁。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区明珠路北侧金茂苑商业楼 sp;法定代表人：邱少宁，系该公司经理。  委托诉讼代理人：朱志平，宁夏浩晟律师事务所律师。特别授权代理。  委托诉讼代理人：孟庆媛，宁夏浩晟律师事务所律师。特别授权代理。马学贵诉宁夏新月建筑有限公司建兴分公司(以下简称新月公司建兴分公司)、宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、宁夏浩海房地产开发集团有限公司（以下简称浩海公司）、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司（以下简称浩海公司吴忠分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年12月22日、2018年4月20日、2018年10月24日公开开庭进行了审理。2017年12月22日原告马学贵的委托诉讼代理人韩辉、田晓，被告新月公司建兴分公司的委托诉讼代理人马学礼、徐伟，被告浩海公司、浩海公司吴忠分公司共同委托诉讼代理人朱志平、孟庆媛到庭参加诉讼。2018年4月20日原告马学贵的委托诉讼代理人韩辉，被告新月公司建兴分公司的委托诉讼代理人马学礼、徐伟，被告浩海公司、浩海公司吴忠分公司共同委托诉讼代理人朱志平、孟庆媛到庭参加诉讼。2018年10月24日原告马学贵的委托诉讼代理人韩辉、田晓，被告新月公司建兴分公司的委托诉讼代理人马学礼、徐伟，被告浩海公司、浩海公司吴忠分公司共同委托诉讼代理人朱志平、孟庆媛到庭参加诉讼。被告新月公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除浩海公司吴忠分公司与原告马学贵于2013年7月7日签订的《补充协议》；2.依法判令新月公司、新月公司建兴分公司一次性支付原告马学贵工程款10516071.6元及利息（利息为中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年 11月15日至实际支付之日止）;3.依法判令被告浩海公司吴忠分公司、浩海公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内对原告马学贵承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费及其他相关费用由四被告承担。2018年4月20日第二次庭审中马学贵以与浩海公司吴忠分公司签订的《补充协议》涉及的抵顶建设工程款的104号房屋在原规划图中系消防通道，由于浩海公司吴忠分公司隐瞒上述事实，将消防通道变更为商住房屋进行出售，违反法律强制性规定，应属无效。变更第一项诉讼请求为：1.依法判令确认浩海公司吴忠分公司与马学贵于2013年7月7日签订的《补充协议》无效。事实和理由：2013年7月7日，被告浩海公司吴忠分公司与被告新月公司建兴分公司签订了 《建设工程施工安装合同书》，双方约定：工程名称为吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4＃商业楼），工程内容为面积10328 平方米（一至四层，最终面积按实际建筑面积为准，依据预决算的单价不变），土建、保温、给排水、电气、采暖为被告新月公司建兴分公司的施工内容，包死价为每平方米1227 元，共计13245230元，涉案工程由原告马学贵负责组织施工。原告组织了大量的工程机械、专业技术人员及数百名农民工对涉案工程组织施工，在实际施工中又增加建设了第五层。最终经实际测量一至四层建筑面积为11135.63平方米， 第五层建筑面积为2058.67平方米，单价为1227元，由于工程造价鉴定报告变更减少工程造价为863334.5元，涉案工程总价款为15326071.6元，经核实现金支付工程价款 4810000元，抵顶吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目4＃商业楼104号商网，抵顶工程款7486640元。就抵顶房屋事宜双方约定工程竣工后将抵顶房屋过户至原告名下，目前涉案工程已经办理了竣工备案手续，但经原告多次催告，被告至今未将抵顶房屋过户至原告名下，导致原告无法出售变现，支付原告已垫付的工程款，致使合同目的无法实现，现原告要求解除被告浩海公司吴忠分公司与原告签订的《补充协议》，退还抵顶的房屋，要求被告向原告支付下剩工程款 10516071.6元及相应利息。  被告新月公司建兴分公司辩称，1.认可原告解除浩海公司吴忠分公司与原告于2013年7月7日签订补充协议的诉讼请求；2.因涉案工程的开发商浩海公司吴忠分公司拖欠被告新月公司建兴分公司工程款，导致新月公司建兴分公司无法给原告支付；3.原告诉请的10516071.6元工程款，被告新月公司建兴分公司需要扣除管理费一至四层是10万元，增加第五层没有约定，税金合同约定是5.47%，2016年自治区国税局和地税局联合下文将所得税提高了变成了现在的6.21%，劳保基金按过去规定是3%，现在是否要扣除还要按照政策规定办，待浩海公司吴忠分公司将涉案工程款支付给新月公司建兴分公司后，我公司扣除上述管理费、税金、劳保基金后才能支付给原告。针对马学贵变更第一项诉讼请求，新月公司建兴分公司是2013年7月7日与浩海公司签订施工合同，但是补充协议新月公司建兴分公司不知道，上面没有新月公司建兴分公司的章也没有马学礼的签字，在施工合同中马学贵作为施工人在上面签字，但（2015）吴民初字36号民事判决书中把马学贵签订的补充协议认定有效，该补充协议我公司没签字盖章，对我公司无约束力。     浩海公司及浩海公司吴忠分公司共同辩称，1.原告要求解除补充协议，但本案原告不是适格主体，不是补充协议签订的主体，无权要求解除补充协议，在已经生效的（2015）吴民初字第36号判决书中第30页本院认为部分已对该份补充协议的相关问题作出了认定，认定马学贵是委托代理人，这份补充协议是建设工程施工合同的一部分。2.原告的第二项诉讼请求与浩海公司及浩海公司吴忠分公司无关，且要求支付利息应有具体数额，应承担相应的诉讼费用。3.原告的第三项诉讼请求，首先，（2015）吴民初字第36号判决书对以房抵顶工程款的行为已经做了认定，原告提出不要房子了，存在一案不二审原则；这个房屋我们作为工程款抵顶给新月公司在合同中有约定，房屋是2017年11月23日才做了竣工备案手续，因为原告迟迟不移交资料造成的；除房屋抵顶外，我们实际下欠的工程款是减除质保金还有2263128.02元；未完成工程的价款是472000元，第五层减少的工程量是431667.25元，实际欠付是1359460.77元，我们要求实际欠付的工程款支付后，新月公司给我们出具发票。对在（2015）吴民初字第36号判决书生效后要求新月公司及原告向浩海公司交付资料的判决内容，因为原告和新月公司给我公司造成的损失，我方保留对损失进行诉讼的权利。针对马学贵变更第一项诉讼请求，浩海公司吴忠分公司并没有和马学贵签订任何的抵顶协议，浩海公司吴忠分公司是和被告新月公司建兴分公司签订抵顶协议；建设工程施工合同及补充协议的效力已经经吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字36号民事判决书认定为合法有效的合同；原告不是建设工程施工合同的合同相对人，所以其无权就解除合同或认定合同无效提出诉请；原告作为该工程的实际施工人对施工图纸及建设规划非常明确，所抵顶的房屋是否是消防通道其非常清楚，且到目前为止，原告还在正常使用该抵顶房屋。  新月公司、新月公司建兴分公司未提交证据，原告马学贵与被告浩海公司、浩海公司吴忠分公司围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告马学贵提交的第一组证据2015吴民初字第36号民事判决书、建设工程施工安装合同书、补充协议、《催告书》、快递单的真实性、合法性、关联性被告无异议，本院予以认定；第**证据可以证实原告马学贵系涉案工程实际施工人；第三组证据照片13张的真实性被告无异议，予以认定；第四组证据查询结果、执行裁定书、执行案件结案通知书的真实性、合法性予以认定；第五组证据限期整改通知书的真实性、合法性、关联性被告浩海公司、浩海公司吴忠分公司虽不认可，但浩海公司吴忠分公司、浩海公司提交的《关于浩海云天4#楼消防通道设置的请示》予以印证，故对该证实的真实性予以认定，对规划图的真实性、合法性、关联性予以认定；被告浩海公司及浩海公司吴忠分公司提交的证据一（2015）吴民初字第36号判决书、证据二宁夏斯奥建设工程咨询造价有限公司（2016）第004号工程造价鉴定报告书、证据三建设工程施工安装合同书、证据五关于浩海云天4#楼消防通道设置的请示的真实性、合法性、关联性予以认定；证据四裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（浩海4号楼）截止2017年12月16日未完成工程量及预算价格、未完善工程项目明细，原告不予认可，被告亦未提交证据予以印证，本院不予认定。经审理查明，2013年7月7日，被告浩海公司吴忠分公司（甲方）与被告新月公司建兴分公司（乙方）签订《建设工程施工安装合同书》一份，约定：工程名称为吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4﹟商业），工程内容：面积10328㎡（最终面积按实际建筑面积为准，依据预决算的单价不变），工程承包范围暨施工内容：吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4﹟商业）AB段、C段按甲、乙双方确认的预（决）算书中除甲方提取的三个分项门窗、消防（喷淋、火灾报警、通风）、防水外的所有内容。开工日期2013年7月10日，竣工日期2013年11月15日，其中主体工程2013年7月10日至10月10日；安装工程9月1日至2013年10月20日，工期总日历天数125天。合同价款：包死价 每平米壹仟贰佰贰拾柒元整（￥1227元/㎡），总价壹仟贰佰陆拾柒万贰仟肆佰伍拾陆元整（￥12672456元）。合同价款支付：甲方按乙方具体实施的工程内容和工程量涉及的总工程款的55%支付现金、5%质量保修金、40%以房抵顶工程款。合同价款调整方法以甲乙双方确定认可的预（决）算书及包死价根据变更签证内容进行结算。工程款支付：……顶房手续的办理：抵顶房以甲方本次开发的商业用房自南向北第七间房抵顶，面积为272㎡，房价以该工程竣工结算时甲方最近一次发布的销售价格为准，最终面积以房管部门实测面积为准，竣工验收备案后办理交房手续。合同第四部分说明：1.本工程总建筑面积10328㎡，分AB段、C段。其中AB段9372.54㎡、C段956.25㎡，图纸设计中涉及的所有项目除门窗、消防（喷淋、火灾报警、通风）、防水三个分项由甲方提取另行分包外，其他项目均由乙方承包，双方预（决）算的本工程AB段及C段平均单价为1247元/㎡，经双方协商，本工程单价按照预（决）算书中价格下浮1.6%（按每平米单价下浮20元）计算，统一将本项目AB段及C段建筑成本单价确定为1227元/㎡。此价为包死价且含税，双方不再进行工程决算。甲方在规划外追加的建筑面积仍然按照上述条款执行。原告马学贵在浩海公司吴忠分公司与被告新月公司建兴分公司签订的建设工程安装合同书尾部委托代理人处签字。2013年7月7日，浩海公司吴忠分公司与马学贵签订补充协议，载明经甲乙双方协商，现就双方于2013年7月 日签订的工程承包合同中的相关事项进行如下补充说明：一、双方于2013年7月 日签订的工程承包合同的第三部分补充协议第20条第二款中甲方抵顶给乙方的房屋抵顶单价为28000元/㎡。二、本补充协议与双方于2013年7月 日签订的工程承包合同具有同等法律效力……。另查明，2015年7月6日，被告浩海公司吴忠分公司作为原告起诉被告新月公司建兴分公司、新月公司、第三人马学贵建设工程施工合同纠纷一案，浩海公司诉讼请求：1.判令被告新月公司建兴分公司、新月公司履行竣工验收手续，向原告交付吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4#商业楼）；2.判令新月公司建兴分公司、新月公司共同向原告返还超付的工程款751033元，并向原告支付违约金与损失15403918元，共计16154951元；3.本案诉讼费由被告承担。本院经审理作出（2015）吴民初字第36号民事判决书，认定涉案工程总价款为15326071.6元，浩海公司就涉案工程款支付现金为4810000元，抵顶的房屋的面积为267.38㎡，抵顶房屋价款为7486640元，涉案工程已付工程款为12296640元。并于2016年8月5日作出（2015）吴民初字第36号民事判决书，判决：一、新月公司、新月公司建兴分公司于判决生效之日起三十日内按照国家有关规定向浩海公司吴忠分公司移交其完成的涉案工程的相关施工资料，配合浩海公司吴忠分公司办理竣工验收手续，并向浩海公司吴忠分公司交付其完成的涉案工程项目；二、驳回浩海公司吴忠分公司的其他诉讼请求。该案于2017年11月20日执结。现原告马学贵提起诉讼要求：1.依法判令确认浩海公司吴忠分公司与马学贵于2013年7月7日签订的《补充协议》无效；2.依法判令新月公司、新月公司建兴分公司一次性支付原告马学贵工程款10516071.6元及利息（利息为中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年 11月15日至实际支付之日止）;3.依法判令被告浩海公司吴忠分公司、浩海公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内对原告马学贵承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费及其他相关费用由四被告承担。本院认为，浩海公司吴忠分公司（甲方）与被告新月公司建兴分公司（乙方）签订涉案《建设工程施工安装合同书》后，涉案工程实际由马学贵作为实际施工人施工完成，马学贵作为实际施工人有权主张涉案工程款，经（2015）吴民初字第36号民事判决书审理查明的事实认定涉案工程总价款为15326071.6元，浩海公司就涉案工程支付现金4810000元，2013年7月7日，被告浩海公司吴忠分公司与被告新月公司建兴分公司签订的《建设工程施工安装合同书》中明确约定工程款支付方式为现金及以房抵顶工程款，双方约定了抵顶房屋的位置、面积、并于2013年7月7日马学贵与浩海公司吴忠分公司签订《补充协议》，就抵顶房屋的单价作出约定，现马学贵以涉案抵顶房屋因系消防通道主张2013年7月7日《补充协议》无效，在庭审后，浩海公司吴忠分公司提交的证据《关于浩海云天4#楼消防通道设置的请示》可以证实涉案房屋原设计为消防通道，吴忠市规划管理局向浩海公司吴忠分公司下发限期整改通知后，浩海公司吴忠分公司与吴忠市规划管理局经过沟通协调，将浩海云天4号楼5号营业房作为消防通道，并与义乌商贸城的消防通道进行连接，该整改方案已经吴忠市规划管理局于2018年11月15日批准通过。现涉案房屋并不影响正常使用，双方签订的《建设工程施工安装合同书》及《补充协议》系双方的真实意思表示，马学贵要求确认《补充协议》无效的理由不能成立，本院不予支持。涉案工程价款为15326071.6元，双方约定以房抵顶工程款，故抵顶的工程款7486640元应计入已付工程款，浩海公司吴忠分公司应按合同约定交付涉案抵顶的房屋，浩海公司吴忠分公司就涉案工程已支付现金为4810000元，故涉案工程下欠工程款为3029431.6元（15326071.6-7486640-4810000）。关于下欠工程款利息，因本院2016年8月5日作出（2015）吴民初字第36号民事判决书，判决新月公司、新月公司建兴分公司于判决生效之日起三十日内按照国家有关规定向浩海公司吴忠分公司移交其完成的涉案工程的相关施工资料，配合浩海公司吴忠分公司办理竣工验收手续，并向浩海公司吴忠分公司交付其完成的涉案工程项目。故下欠工程款利息自2016年9月6日起算至判决确定履行之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。浩海公司吴忠分公司作为发包人欠付被告新月公司建兴分公司涉案工程款，应在欠付被告新月公司建兴分公司工程款范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司于本判决生效后十五日内支付原告马学贵工程款3029431.6元及利息（利息以未付款3029431.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年9月6日起计算至判决确定履行之日止）；  二、被告宁夏浩海房地产开发集团有限公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司在欠付被告宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司工程款范围内对原告马学贵承担责任；三、驳回原告马学贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84896元、保全费5000元，由原告马学贵负担60439元，由被告宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司、宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司负担29457元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。  审判长 苏永生审判员 艾进春审判员 马春燕  二〇一九年一月二十一日 书记员 岳婧附本案适用法律《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。  第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；  （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。