北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7424号上诉人（原审原告）：上海馔山餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：熊斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，北京超成律师事务所律师，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人上海馔山餐饮管理有限公司（简称馔山餐饮公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1796号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第26358878号“筷马热食”商标，于2017年9月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类“酒吧服务;饭店;快餐馆;茶馆;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿;咖啡馆;餐馆;流动饮食供应;烹饪设备出租;自助餐厅”服务上，现商标申请人为馔山餐饮公司。引证商标系第4708267号“快马”商标，于2005年6月9日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类“快餐馆;餐厅;饭店;流动饮食供应;茶馆;酒吧;假日野营服务（住宿）;提供营地设施;自助餐馆;咖啡馆”服务上，商标专用期限至2019年2月6日，现商标权人为福建胜基食品饮料有限公司。经查，商标局做出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第43类：“烹饪设备出租，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第43类：“咖啡馆，自助餐厅，饭店，餐馆，快餐馆，酒吧服务，流动饮食供应，茶馆”上使用诉争商标的注册申请。馔山餐饮公司不服上述决定，于2018年6月21日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，馔山餐饮公司提交了诉争商标使用宣传等证据。2018年12月10日，商标评审委员会作出商评字[2018]第0000229839号《关于第26358878号“筷马热食”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标在呼叫、整体印象等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的全部复审服务与引证商标核定使用的咖啡馆等服务属于同一种或类似服务。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标商标在复审服务上的注册申请予以驳回。在原审诉讼阶段，馔山餐饮公司补充提交了如下证据：1、引证商标信息打印件；2、馔山餐饮公司已取得的“筷马”系列商标注册证书复印件；3、门店空间规划设计合同复印件；4、门店音乐委托创作合同复印件；5、促销活动推广合同、现场照片及项目复盘报告复印件；6、电梯电视广告发布合同复印件、刊播报告及视频截图打印件；7、“筷马热食”品牌宣传册复印件；8、网络媒体对“筷马热食”品牌的宣传报道打印件。原审庭审中，馔山餐饮公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，但主张诉争商标与引证商标不构成近似商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。馔山餐饮公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标构成2013年商标法第三十条所规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定认定事实清楚、适用法律及结论正确、程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回馔山餐饮公司的诉讼请求。馔山餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并重新作出决定。其主要理由为：一、经中国商标网查询，引证商标因三年连续不使用被他人提出了撤销申请，引证商标权利状态不稳定，申请中止审理本案。二、诉争商标与引证商标在文字构成、读音呼叫及含义等方面均存在明显区别，相关公众施以一般注意力可以作出区分，不会产生混淆误认，不构成同一种或类似服务上的近似商标。三、诉争商标为馔山餐饮公司旗下核心品牌之一，馔山餐饮公司已将诉争商标投入实际使用和宣传，且已经取得了较高的知名度和影响力，形成了唯一对应关系。在实际市场中，诉争商标能够与引证商标相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，馔山餐饮公司补充提交了引证商标详细信息，用以证明引证商标目前正处于撤销复审程序中，其权利状态尚不稳定，若其最终被撤销注册，将不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。上述事实有馔山餐饮公司在二审诉讼中补充提交的证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，馔山餐饮公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标是由汉字“筷马热食”构成，其中“热食”表述服务的内容和特点，显著性较弱，诉争商标的显著识别部分为“筷马”。引证商标是由汉字“快马”构成。诉争商标显著识别部分与引证商标在文字构成、整体外观、呼叫含义等方面较为相近，相关公众施以一般注意力不易将其将区分，若同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，仍易造成对服务来源产生混淆或误认。因此，馔山餐饮公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。馔山餐饮公司认为引证商标现正处于商标撤销审查中，该商标权利状态不稳定，不应成为诉争商标的权利阻碍，但直至本院审理过程中，馔山餐饮公司并未举证证明引证商标已经被确认无效，故涉案引证商标仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，馔山餐饮公司所主张的相关案件并未进入诉讼程序，故不属于上述法律规定应当中止审理的事由。因此，馔山餐饮公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，在引证商标的持有人并未参与诉讼的情况下，馔山餐饮公司所提交证据仅为单方证据，尚不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分，不致导致相关公众混淆。故原审判决的相关认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。馔山餐饮公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海馔山餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十二月二日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇