四川省江安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1523民初1467号 原告：胡鹏举，男，1987年10月22日出生，汉族，居民，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：贡婷婷，四川方达舟律师事务所律师。执业证号：15101201711706994。 被告：江安县江安镇邦太厨房电器生活馆。住所地：江安县江安镇碧竹苑小区楼下**。统一社会信用代码：92511523MA64YFED34。 经营者：李治平，男，1970年1月8日出生，汉族，居民，住四川省江安县。 原告胡鹏举与被告江安县江安镇邦太厨房电器生活馆（以下简称邦太厨房）合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，原告胡鹏举向本院申请财产保全，本院于2019年8月13日作出（2019）川1523民初1467号民事裁定书，裁定查封李治平位于江安县住房一套（权证号：0100228号房屋），期限为三年。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡鹏举及其委托诉讼代理人贡婷婷到庭参加诉讼，被告邦太厨房经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告胡鹏举向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告履约金25万元及借支款1万元；2、被告支付原告工程款，以被告与安岳县光源天然气有限公结算金额的50%为标准；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系。2018年1月19日，原被告以被告名义与安岳县光源天然气有限公司签订《委托开发协议》，合同约定由被告负责开发并安装安岳县自治乡所有民用天然气，履约金50万元，工程期限为一年。2018年10月19日，原被告对合伙协议进行变更，并签订《合作责任协议（变更）》，约定由原告与被告合伙完成上述项目，并确认原告已支付30万元履约金及借支款1万元。在上述工程履行过程中，安岳县光源天然气有限公司依据与被告签订的《委托开发协议》在原告应收工程款中扣除履约金20万元。《委托开发协议》中约定的50万元保证金已实际履行完毕。2019年4月，被告在未告知原告且未与原告做结算的情况下，私自与安岳县光源天然气有限公司终止《委托开发协议》。原告多次要求被告出面就该工程进行结算并退还保证金25万元及预支款1万元，共计26万元，但被告均以各种理由进行推脱。因被告的原因导致保证金50万元无法退还，其损失应由被告负担；其中的28万元是原告出资，故原告有权要求被告退还。现原告为维护合法权益诉至法院，提出如上诉讼请求。 被告邦太厨房未作答辩。 本院经审理认定的事实如下：2018年1月19日，被告邦太厨房与安岳县光源天然气有限公司（以下简称安岳然气公司）签订《委托开发协议》，合同约定：邦太厨房负责开发并安装安岳县自治乡所有民用天然气，开发任务500户，履约金50万元，若累计未完成600户目标任务则履约金不予退还，工程期限为一年。同日，李治平缴纳保证金20万元，合同签订后又于2018年3月8日缴纳保证金8万元。 2018年10月19日，原告胡鹏举（乙方）与邦太厨房的经营者李治平（甲方）签订《合作责任协议（变更）》，双方在协议上签名、捺印并注明公民身份号码，其内容为：针对安岳县自治乡开发天然气承包项目股份分担履约金责任，通过甲乙双方一致协商达成如下协议。一、甲方负责开发市场以及负责工程质量，乙方负责垫付履约金。甲方负责该项目开发，完成光源燃气公司全年任务，以及负责工程施工和质量，以上两条如果未完成开发任务或者工程验收不合格，造成履约金未退还，承担二分之一责任。乙方负责账务清楚每月做出月总结及其台账明细，配合甲方完成任务，如未完成应承担履约金未退还的二分之一。二、资金管理：由李治平负责各项开发费用的流动及支出，应报财务人员审核入账，必须有两方签字方可生效。三、安全责任：在施工途中造成安全事故，经济损失甲方承担（50%）责任，乙方承担（50%）责任。四、因责任风险产生的损失，甲方需在7个工作日内与乙方完成风险资金补偿兑现。五、如遇不可抗力因素造成此项目无法继续开展（如国家政策变更、自然灾害等）所产生的损失由甲乙双方共同承担。六、红利结算：完成100户结算一次履约金，完成公司任务后退还。七、补充内容：乙方实际支付30万元，其中28万用于支付安岳然气公司，2万元交由甲方负责前期开发费支出，且3月份乙方给予甲方预支了1万元，乙方实际支出了履约金加垫付资金31万元。八、财务收支规定：银行开专户，告知光源燃气公司所有款项预支走这个账户，银行卡密码甲乙双方分开持有。李治平不得单独收钱以及从燃气公司预支费用，所有开支凭票申报。九、截止2018年10月19日自治乡燃气开发项目，李治平已私人挪用26万（该金额以账面为准）。本协议一式两份，甲乙双方签字盖章生效，具有法律责任。 2019年4月3日，李治平在原合同尾页注明：“合同到期，同意终止该协议与甲方输决算，并了结民工工资，因民工工资引起的民事刑事责任由本人负责。”安岳然气公司在李治平书写的内容处盖章，双方协议解除了合同。2019年10月17日，安岳然气公司出具情况说明一份，载明：合同约定的保证金50万元已全额收取，其中28万元由邦太厨房交付，剩余22万元在应付工程款中全额扣除，已实际支付邦太厨房工程款704800元。安岳然气公司出具的工程款明细显示，实际支付的工程款已扣除材料费、押金，案涉及工程实际完成安装任务不足200户。 另查明，原告于2018年1月19日转账两笔共20.5万元、于2018年1月20日转账4.5万元、于2018年3月8日转账5万元、于2018年3月13日转账1万元，共计转账金额为31万元（其中3笔转入李治平账户，金额共计6万元；其余25万元转入陈玲账户）。原告陈述上述转账流水反映了垫付款31万元的具体构成。 又查明，2018年1月28日至2018年8月31日期间的账务显示，总收入为478575元，总支出为237248元，盈余为241327元，李治平、龚家荣在记录本上签字确认。审理中，原告陈述龚家荣是其聘请的记账人员。 审理中，原告当庭陈述合作过程中工程施工的事宜均由李治平负责，李治平从未支付过任何款项给原告；因无法找到李治平，故诉诸法律予以解决。原告当庭撤回本案第二项诉讼请求，另要求邦太厨房的实际经营者李治平承担付款义务。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。邦太厨房系个体工商户，李治平是经营者，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”、第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”之规定，李治平应对邦太厨房的债务承担偿还责任。李治平的行为系职务行为，故2018年10月19日李治平在《合作责任协议（变更）》签章行为应由邦太厨房承担责任。该协议证明原告胡鹏举与邦太厨房间形成了合伙协议关系。 由于案涉及安装合同已解除，安装任务已完成，根据双方签订《合作责任协议（变更）》第六条“完成公司任务后退还”的约定，退还履行金的条件已成就，因此原告有权单独请求退还履约金。 关于原告是否有权要求退还25万元履约金的问题。《合作责任协议（变更）》仅对导致履约金不能退还、安全管理、责任风险产生的损失、不可抗力产生的亏损、红利结算进行了约定，并未对其他原因导致的亏损进行约定；协议载明“针对安岳县自治乡开发天然气承包项目股份分担履约金责任，通过甲乙双方一致协商达成如下协议”，证明履行金责任系单独约定，独立于其他合伙事务。2018年8月31日前合伙盈余241327元，2018年10月19日协议载明李治平私人挪用26万，两者相互印证，能够证明在2018年10月19日此合伙事务处于盈利状态。根据双方的协议，因被告邦太厨房的原因导致50万元的履约金无法退还，其过错在被告邦太厨房，应由邦太厨房承担1/2的责任，即25万元；其余25万元应由原、被告双方共担，安岳然气在应付工程款中扣除了22万元保证金，品迭后还余3万元，可参照安全责任约定5：5担责，应各承担1.5万元。综上，对于50万元保证金损失，在品迭应付工程款中扣除的22万元保证金后，应由原告承担1.5万元，由被告承担26.5万元。原告在合伙过程中已累计出资31万元，现请求判令被告向其支付25万元，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第44条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”之规定，本院予以支持。原告主张的预支款1万元是合伙资金往来，因原、被告未能最终结算，无法确定盈亏，本院对该项请求不予支持。 被告邦太厨房经本院传票传唤未到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第五十四条、第五十六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第44条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告江安县江安镇邦太厨房电器生活馆、李治平于本判决生效后十五日内退还原告胡鹏举履约金25万元； 二、驳回原告胡鹏举本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1820元，由被告江安县江安镇邦太厨房电器生活馆、李治平负担；此款原告胡鹏举已预交,由被告江安县江安镇邦太厨房电器生活馆、李治平于本判决生效后十五日内一次性支付给原告胡鹏举。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  刘作强 人民陪审员  周乾高 人民陪审员  黄华荣 二〇一九年十二月三日 法官 助理  罗登虎 书 记 员  周五一