山西省大同市中级人民法院行政判决书（2019）晋02行终47号上诉人(原审被告)大同市平城区水泊寺乡人民政府，住所地大同市平城区水泊寺乡。法定代表人刘某，乡长。参与诉讼行政负责人兰江，副乡长。委托代理人李某1，山西冠言律师事务所律师。被上诉人(原审原告)大同市御河房地产建设有限责任公司，住所地大同市御东恒安街北侧御昌佳园小区铺面B50-B52。法定代表人史某，经理。委托代理人李某2，山西况有云泉律师事务所律师。上诉人大同市平城区水泊寺乡人民政府因与被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司确认行政行为违法一案，不服大同市云州区人民法院（2019）晋0215行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市平城区水泊寺乡人民政府的行政负责人兰江及委托代理人李某1，被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司的委托代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2011年3月，御河房地产公司作为建设单位建设开发了大同市御昌佳园小区（一期）工程，建设地址在大同市恒安街北侧，该工程于2013年10月竣工验收。御河房地产公司委托大同市长峰物业管理有限责任公司负责小区的前期物业管理。2017年6月7日御昌佳园小区代表马程远、汪晓玉、李富等四人向南郊区房管局、水泊寺乡政府递交了《关于御昌佳园小区成立业主大会筹备组的请示报告》，请求水泊寺乡政府指派相关领导任筹备组组长，尽快成立业主大会筹备组，以便依法成立业主大会。同年7月27日，水泊寺乡物业管理中心批复同意成立御昌佳园业主委员会。2017年8月8日，水泊寺乡政府作出《关于组建御昌佳园小区业主委员会筹备组》的公告，在御昌佳园小区内公告栏公示。公告内容为：御昌佳园小区全体业主,小区已交房五年，共有住宅楼12栋，入住户已有1150多户，入住率超过80%。根据《大同市物业管理条例》规定，已符合关于成立业主委员会的法律规定，根据广大业主的要求，为了小区的和谐健康发展，共建美好家园，决定成立御昌佳园业主委员会筹备组，请小区业主自荐或推荐筹备组成员，小组由7人组成。筹备组组长由乡政府代表担任，建设单位一人，其余人员由年龄在18周岁以上65岁以下，有组织能力强、具备一定的沟通和办事能力、愿意参加筹备组的业主组成（从报名中优选4人）。请在本公告公示起7日内（8月14日前），填写《筹备组成员自（推）荐表》，递交给社区委托接收人。乡政府联系人李亚男，乡政府委托接收人李富。2017年8月23日，水泊寺乡政府作出《关于成立大同市御昌佳园小区首次业主大会会议筹备组的公告》并在小区内公告栏公示，公告内容为：御昌佳园全体业主，根据《大同市物业管理条例》的有关规定和组建首次业主大会会议筹备组的要求，由业主推荐、自荐产生四名业主代表，水泊寺乡政府委派一名代表，名单已于2017年8月22日公示期满，公示期间未收到业主对上述代表的书面异议。御昌佳园首次业主大会会议筹备组自公告之日起成立。公告附筹备组成员名单：筹备组组长李亚男，筹备组成员：汪晓玉、李富、孙霄娟、张彤彤。2017年8月25日筹备组对业主委员会委员候选人产生办法及业主委员会选举方式进行公示。2017年9月10日御昌佳园小区首次业主大会召开，并选举产生了业主委员会。2017年9月12日大同市南郊区房产管理中心对御昌佳园业主提供的业主大会相关材料予以备案。御河房地产公司始终没有参与到业主大会的筹备成立工作。2018年7月大同市市辖区行政区划进行调整，大同市原城区13个街道以及大同市原南郊区新旺乡、马军营乡、水泊寺乡三个乡成建制划入平城区。一审法院认为，《大同市物业管理条例》第四条第三款规定，街道办事处、乡镇人民政府负责指导帮助本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。居民委员会、村民委员会予以协助和配合。第八条规定，物业管理区域房屋出售并交付使用的建筑面积达到建筑总面积百分之五十以上的，应当成立业主大会。符合前款条件的，建设单位应当及时书面报告物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处、乡镇人民政府自收到书面报告三十日内，组织成立业主大会筹备组。《大同市物业管理四级职责分工意见实施细则》规定，（三）、街道办事处（乡镇人民政府）加强物业管理工作，行使属地管理权，负责协调物业管理与社区建设之间的关系。协助有关部门做好辖区内日常物业管理活动的指导监督工作。其主要职责是：3、负责组织成立业主大会筹备组、业主委员会换届筹备组，负责筹建首届业主大会、选举产生业主委员会和业主委员会的换届工作，指导、监督业主大会业主委员会的日常工作。御昌佳园小区位于水泊寺乡，水泊寺乡政府依据以上地方性法规和规范性文件具有组织成立御昌佳园业主大会筹备组的职责。关于被告水泊寺乡政府成立小区业主委员会大会筹备组是否是行政指导行为，行政指导是指行政机关通过具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为引导相对人按照行政机关的意图为一定行为。本案中，水泊寺乡政府委派其工作人员参与御昌佳园小区业主大会筹备组,并担任筹备组组长，负责筹备工作的组织、引导、实施，故被告水泊寺乡政府成立业主委员会大会筹备组的行为属于可诉的行政行为。《大同市物业管理条例》第九条规定，业主大会筹备组由五至七人组成。组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任，成员由建设单位代表一人，由业主推选产生的业主代表若干人组成。关于“业主”资格的理解，根据国务院《物业管理条例》第六条“房屋的所有权人为业主”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”，以及住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条第一、二款“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为业主。基于房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主”规定，取得小区建筑区划（物业管理区域）内的房屋所有权，是认定业主资格的唯一条件。本案中，王澍2013年2月购买房屋，是基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为合法占有了房屋，是小区的业主，汪晓玉虽系王澍配偶，但在其未提供共同共有该房屋证据的情况下，如有王澍的授权委托，应在王澍授权委托范围内，以王澍的名义行使业主的权利。被告水泊寺乡政府在确定筹备组成员时，未尽审查义务，将汪晓玉列为成员之一，行为违反《物业管理条例》第六条的规定。本案中，御河房地产公司作为御昌佳园小区的建设单位，依照《大同市物业管理条例》应当有权以单独主体身份参加小区业主大会筹备组，水泊寺乡政府在组织成立业主大会筹备组时亦应当依该条例通知御河房地产公司参加。现原告诉称被告水泊寺乡政府未通知其参加业主大会筹备组，水泊寺乡政府也未提供证据证明在组织成立业主大会筹备组过程中已尽到通知义务，其行政行为程序违法。水泊寺乡政府的行政行为程序上违反了《物业管理条例》、《大同市物业管理条例》的规定，未尽到审查业主资格的义务和通知建设单位参加的义务，实体上剥夺了原告作为建设单位的参与权，应予撤销。但因御昌佳园小区业主大会筹备组已不存在，不具有可撤销内容，故确认被告成立御昌佳园业主大会筹备组的行政行为违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告大同市平城区水泊寺乡人民政府成立御昌佳园业主大会筹备组的行政行为违法。案件受理费50元，由被告大同市平城区水泊寺乡人民政府负担。上诉人大同市平城区水泊寺乡人民政府上诉称，一审法院认定:“行政指导是指行政机关通过具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为引导相对人按照行政机关的意图为一定行为。本案中，水泊寺乡政府委派其工作人员负责筹备工作的组织、引导,故被告水泊寺乡政府成立业主委员会大会筹备组的行为属于可诉的行政行为。”。一审法院认定缺乏法律依据，理由如下:根据《最高院关于实施行政诉讼法解释》第一条三款之规定，行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼受理范围。筹备组是为了召开业主大会、成立业主委员会进行的前期工作准备，具有临时性、过渡性、不具体承载权利义务。上诉人在小区业主拟成立业主委员会期间，协助、指导业主首先成立筹备组、再选举业主代表等环节，只是提供咨询、协助、指导义务。故上诉人引导、协助小区业主成立筹备组的行为不属于法院受理范围。一审法院既认定上诉人组织成立筹备组的行为系行政指导行为,又认定上诉人的行政行为系可诉的行政行为,这一认定显然自相矛盾,缺乏法律依据。二、一审法院认定:“被告未通知原告参加业主大会筹备组,被告也未向法院提供证据证明在组织成立业主大会筹备组过程中已尽到通知义务,其行政行为程序违法。”,这一认定显然缺乏事实依据。在御昌佳园小区业主成立业主委员会期间的所有工作,无论是上诉人的指导行为还是筹备组的选举等行为,均是严格按照法律、法规、地方性法规、规章等向全体业主、被上诉人在小区公示栏内进行了公告、公示、通知,不存在程序违法的行为。见上诉人提供的如下证据:①2017.7.27水泊寺乡物业管理中心同意成立御昌佳园小区业主委员会的批复一公示照片;②2017.8.8组建筹备组公告--公示照片;③2017.8.23成立筹备组公告以及筹备组成员名单---公示照片;④2017.8.24业主代表选举通知-一公示照片;⑤2017.8.25业主委员会委员候选人产生办法及业主委员会选举方式--公示照片2张;⑥2017.8.25首次召开业主代表大会通知---公示照片;⑦2017.9.2征求《御昌佳园小区管理规约草案》《御昌佳园业主大会议事规则草案》意见和建议的通知---公示照片;⑧2017.9.10首届业主大会会议决议--公示照片;上述行为在上诉人的指导下,筹备向全体业主及被上诉人履行了全部的告知、公示、通知义务，一审法院认定上诉人既未通知被上诉人参加业主大会筹备组，也未提供证据证明显然缺乏事实依据。综上，望二审法院撤销原判并依法改判。被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司答辩称，上诉人成立的大同市御昌佳园小区业主委员会筹备组的行为属于可诉行政行为，是符合法律规定的。上诉人在组建成立御昌佳园小区业主大会筹备组行为，未通知被上诉人参加的行为违法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《大同市物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域房屋出售并交付使用的建筑面积达到建筑总面积百分之五十以上的，应当成立业主大会。符合前款条件的，建设单位应当及时书面报告物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处、乡镇人民政府自收到书面报告三十日内，组织成立业主大会筹备组”。依照上述法规规定，本案上诉人大同市平城区水泊寺乡人民政府具有组织成立业主大会筹备组的职责。关于上诉人成立业主大会筹备组的行为是否是行政指导行为的问题。本院认为，行政指导是行政机关通过示范、建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性方式促使相对人自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。本案上诉人以自己的名义发布《关于组建御昌佳园小区业主委员会筹备组的公告》，在公告中，上诉人明确规定了业主参与筹备组的资格，并在报名参加业主中择优选择4人。上述行为对业主和建设单位的权利产生了影响，不应属于行政指导行为。并且本院已生效的（2018）晋02行终20号行政裁定书确认“水泊寺乡政府委派其工作人员参与御昌佳园小区业主大会筹备组,并担任筹备组组长,负责筹备工作的组织、引导、实施,该行为已不仅仅是行政指导行为。”因此，上诉人主张其成立御昌佳园小区业主大会筹备组的行为属于行政指导行为的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人组织成立业主大会筹备组的行为是否违法的问题。《大同市物业管理条例》第九条规定：“业主大会筹备组由五至七人组成。组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任，成员由建设单位代表一人，由业主推选产生的业主代表若干人组成”。本院认为，建设单位参加业主大会筹备组是行政法规和地方性法规赋予的权利，上诉人作为业主大会筹备组的组织方，应当通知作为建设单位的大同市御河房地产建设有限责任公司参加筹备组。上诉人没有证据证明已通知大同市御河房地产建设有限责任公司参加筹备组，且大同市御河房地产建设有限责任公司作为建设单位也并未实际参与筹备组的成立运行，其参加业主大会筹备组的权利没有得到保障。因此，一审法院确认上诉人成立业主大会筹备组的行为违法正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人大同市平城区水泊寺乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 王 琴审判员 李志钢审判员 谭丽峰 二〇一九年十二月三日书记员 刘 涛