山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0784民初646号 原告：潍坊市华夏建安有限责任公司。住所地：安丘市经济开发区。 法定代表人：马振波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马桂恒，女。 被告：山东中沃置业股份有限公司。住所地：安丘市大汶河旅游开发区王家五里河社区。 法定代表人：万应根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军耀，山东北海律师事务所实习律师。 原告潍坊市华夏建安有限责任公司（以下简称华夏公司）与被告山东中沃置业股份有限公司（以下简称中沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华夏公司的委托诉讼代理人马桂恒，被告中沃公司的委托诉讼代理人赵振玺、张军耀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华夏公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告偿付工程款20265792.57元及其逾期付款按照年息15%计算的利息（自2017年9月15日起至付清日止）；2.本案所有诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，华夏公司变更诉讼请求为：要求中沃公司支付工程款16119939元。事实和理由：我单位于2014年9月24日与被告公司签订了《青云润景安置房工程协议书》施工合同，合同总价款暂定4800万元，工程内容为：安置房C1、C2、C3、C4共约计24000平方；独立地下基础一层，共约计6250平方；工程款支付为：40%使用本小区开发的商品房抵顶，商品房的楼型比例是高层与多层为：7:3,2015年5月19日，调整为5:5，房屋抵顶时间与工程进度同步进行，即将当期的工程进度款或者结算款的80%中的40%金额所对应的商品房；工程进度付款分三次付清，完成第三层工程量支付第一次，完成第六层工程量支付第二次，支付比例按80%的60%；完成主体封底并验收合格后支付第三次，支付至已完成工程量的85%的60%，支付时间都是第三方核算完成的三日内支付。合同签订后我单位积极组织人员施工，现在所有的合同约定的工程已经履行完毕，但是被告迟迟未按照合同约定付款，2017年5月11日我单位向被告追要工程款，总结算金额为：53845853.57元，被告仅仅支付给我单位33580061元，现在尚欠我单位工程款20265792.57元。我单位无数次向被告追要，但是被告以各种理由拒付所欠工程款。为维护原告的合法权益，根据法律诉至贵院，请求依法判如所请。 被告中沃公司辩称，一、原告诉称答辩人应当支付给原告工程价款20265792.57元与事实不符，也无法律依据。1.工程总结算值53845853.57元没有事实基础。原告要求支付剩余工程款的计价依据是2017年5月11日提报的工程结算值。而该工程的实际竣工时间为2017年9月20日，在没有形成竣工结算的情况下，该结算值与答辩人自行核算的工程量及结算值存在巨大差距，虚构成分大，与事实不符。原告该项诉求的计价基础是没有事实依据的，所以工程总结算值也是没有事实依据的。2.经双方对账，答辩人已支付原告工程款33580061元，其中包括现金22324845元；王家五里河村村委代答辩人支付原告工程款现金1700000元；抵顶多层商品房、储藏室、车位等共计9555216元。3.原告存在严重违约情形，依据合同约定答辩人可暂缓支付工程款。依据2014年9月24日的协议和2015年11月9日补充协议约定，原告违约天数分别为478天和508天，依据违约条款，原告应承担违约金889670.613元，且每延期一天答辩人有权暂缓支付工程款。并且原告在施工过程中，未按图纸要求施工，造成板面开裂、剪力墙异形柱钢筋偏位、主梁空洞、砌体加气块质量严重不合格等，答辩人多次向原告提出质量整改意见，原告却置之不理，给答辩人造成后期大量修复工程和严重经济损失，其应承担相应的违约责任。二、原告施工的工程没有完全达到合同约定的付款条件，高层商品房不在抵顶付款范围内。1.本案未达到合同约定的付款条件，应付工程款中不应包含高层商品房的抵顶。2014年9月24日合同约定抵顶房屋交付时间是高层开工（开工日期为2015年1月1日，如拆迁未能在2014年10月底之前完成，以该时间节点顺延，具体以发包人开工通知单为准）起始时间之日起三年内交付。2015年11月9日合同约定非因答辩人原因（如所在政府、村委不能如期完成拆迁或其它不可抗力等因素），则该工程款的高层的抵顶日期应当顺延。本案现非因答辩人的原因造成高层工期拖延，合同约定的高层商品房的抵顶条件均没有达到和成就，所以高层的抵顶应该按合同约定顺延，而不应该计算在应付工程价款范围内。2.答辩人实际欠付原告工程款为196479元。依据山东宏嘉审计事务所和山东正阳审计事务所2018年6月7日出具的初审造价汇总表，本案工程的总结算值为48252200元。根据合同约定，答辩人应付款至工程竣工初验后总造价的90%即为43426980元。扣除高层抵顶的价值9650440元，答辩人应付款项为33776540元，实付33580061元。答辩人欠付原告的工程款为196479元。三、2017年9月9日签订的补充协议因违反法律强制性规定，当属无效，协议中的结算值不能作为结算依据。1.该补充协议内容违反招投标法规定，应认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”补充协议中对工程结算值的重新确认，背离了原协议合同关于工程造价的约定，是对原协议实质性内容的更改，应当认定无效。2.即便该补充协议有效，按照协议第1条约定原告应在2017年9月15日前完成最后剩余工作，达到验收条件（并交付使用）并提供相关验收文件，但本案工程至今仍存留大量问题，没有正式验收和交付，且至今答辩人也没有收到原告提供的相关验收文件。且按照协议第2条约定因原告原因完不成审计，审计日期应当顺延，最终结算值以审计报告为准。早在2017年7月20日答辩人就给原告发短信通知其准备审计资料，2017年7月24日答辩人就已将答辩人方的资料提交给审计机构，而原告方却迟迟不提交。在2017年9月21日工程竣工后，答辩人又积极联系原告，通知其派人配合审计，原告却不配合，以上事实有资料接收清单、短信截图、移动公司收据、审计公司出具的证明予以证明。综上，未能按时完成验收交付，完不成审计是由于原告不提交资料、不积极配合造成的，审计日期应当顺延，并以最终审计结果作为结算依据，答辩人不予认可原告提报的工程结算值。3.工程的实际竣工时间是2017年9月20日，原告提报工程结算时间是2017年5月11日，在工程没有竣工，没有事实基础情况下，原告明显过高虚报工程价值。补充协议中的结算值不能作为结算依据。4.即便该补充协议有效并且依据补充协议中的结算值作为结算依据，也应根据补充协议中规定，按原合同协议进行付款，即按原合同的付款方式付款节点进行付款，而不是一次性支付剩余全部工程款，原告的诉求没有事实依据，不应得到支持。四、工程总结算值应以审计结果为准。2014年9月24日合同约定工程价款支付的依据是发包人和承包人双方认可的第三方审计机构的审计结果。答辩人已经将审计资料提交给第三方审计机构，而原告迟迟不提交审计资料给审计机构，不配合审计，造成审计无法顺利进行。答辩人要求原告积极配合审计，以最终审计结果作为结算依据，符合《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》关于工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则的规定。五、即便将高层商品房抵顶纳入应付款范围，答辩人的欠付款金额实际应为9846919元。根据2014年9月24日合同与2015年11月9日合同约定工程竣工经审计后，答辩人应付款至工程总造价48252200元的90%即43426980元，而答辩人已经实际付款33580061元（详见该答辩状第一条第二项），欠付9846919元。综上所述，答辩人认为，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织各方进行了质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月24日，华夏公司作为承包人与中沃公司作为发包人签订《青云润景安置房工程协议书》一份，约定华夏公司对安丘市潍徐南路以北、206国道以西，青云花园小区以南的青云润景安置房C1、C2、C3、C4及独立地下基础一层进行施工。工程承包范围为施工图内所有建筑、安装、装饰等工程及配套工程【发包人有权将门、窗、石材、智能化、太阳能、暖通（包括地源热泵）、消防工程、电梯、二次供水等分项工程单独发包；现状剩余土石方工程由承包人负责】。开工日期为2014年9月18日，以发包人的书面通知为准；竣工日期为2016年5月30日，合同工期总日历天数600天。竣工日期按合同承包范围约定施工项目施工完成并验收合格交付发包方日期为准。竣工日期为最后一个单项工程竣工验收合格交付发包人之日。非承包人原因造成的工期延误的，工期可以顺延。合同价款：暂定4800万元。除门、窗、智能化、消防、电梯、二次供水以外的施工图范围内的所有工程，按照本协议的第十条约定按实结算。材料价格按照现金价格。第十条约定合同价款与支付。（一）合同价款及调整。1.工程款的40%使用本小区开发的商品房抵顶，商品房的楼型的比例是高层：多层为7:3。抵顶房屋交付时间是高层开工（开工日期为2015年1月1日，如拆迁工作未能在2014年10月底之前完成，以该时间节点顺延，具体以发包人开工通知单为准）。起始时间之日起三年内交付，品质符合发包人销售给其他用户的商品房的交付品质。房屋抵顶价格是各期进度款或结算款结算时楼盘销售的实时价格；所抵顶商品房的具体楼栋、楼层位置采用抽签方式决定，已销售的房屋不在抽签之列；如果期间被抵顶的商品房通过发包人以标准折扣出售给第三方，则出售获得的全部房款，作为发包人支付给承包人的抵顶金额（该房款在到款2日内全部返还给承包人），发包人在支付承包人房款时，应扣除千分之三的营销费用；当单套房屋销售的优惠幅度需大于标准优惠幅度时，需经过承包人书面确认，并由承包人承担因加大折扣所形成的全部损失，承包人未予确认，而发包人超优惠标准销售的，则损失由发包人承担；当整个楼盘集体降价（如优惠活动）时，房屋抵顶工程款的实际金额相应降低，即发包人应在该房屋销售后以损失金额的80%的比例补偿承包人的损失。房屋抵顶的时间与工程付款进度同步：即将当期的工程进度款或结算款的80%中的40%金额所对应的商品房，以商品房销售合同的方式，指定给乙方；因抽签到的房屋价格之和不能完全符合应付的进度款，商品房价格超过或不足40%的部分，待决算时或该笔进度款所抽到的最后一套商品房卖给第三方时多退少补。2.取费标准：本工程的取费类别按二类工程结算，定额人工单价土建、装饰、安装均为60元/工日。……（三）工程款（进度款）支付。发包人和承包人双方约定的工程款（进度款）支付时间和方式：第三方审计完成后的第三天。转账或电汇。（1）主体工程。进度付款分三次付款：完成第三层工程量支付第一次，完成第六层工程量支付第二次，支付比例按80%的60%；完成主体封顶并验收合格后支付第三次，支付至已完成工程量的85%的60%。支付时间都是第三方核算完成后的3日内支付。（2）安装、装饰及其他配套工程。2.1月进度付款（商品房的抵顶同步进行）。2.2按照发包人审核的承包人当月25日前已完工程量的80%的60%，于次月10日前拨付工程进度款（商品房的抵顶同步进行）。（3）工程竣工初验经审计后拨付至工程总造价的90%的60%（商品房的抵顶同步进行）。（4）工程竣工验收合格，结算审计完成后的10日内拨付除去总工程款5%的保修金之外的全部应付工程款的60%（商品房的抵顶同步进行）。（5）工程质量保修金，如无甲方维修事项，保修金按国家规定时间无息返还。（6）所有变更签订部分随进度款并经第三方审计，按约定比例一并支付。第十六条补充条款：……3.按协议确定方式付款，如果发包人未按照本协议第十条第（三）项约定的时间内付款，若30日后未付款，则发包人就未付款部分同意按同期中国人民银行基准利率的二倍承担相应的违约责任，承担期限为应付款之日起至实际付款支付之日止。若承包人未按施工进度计划完成工程及时间节点，每延期一天发包人有权暂缓支付工程款，并每天罚款2万元（工期违约总额上线为不超过承包人实际完成总额的2%）；超过上述规定，或逾期时间超过2个月的，发包人有权单方解除合同，要求承包人无条件退场并赔偿发包人经济损失，发包人单独分包项目造成的工期延误除外。…… 2015年11月9日，双方签订《青云润景安置房C区地下车库工程补充协议》，协议中约定工程内容为安置房C1、C2、C3、C4地下车库，建筑面积约9600平方米；承包范围为施工图范围内所有建筑、安装、装饰等工程及相关配套工程（除门窗、石材、智能化、太阳能、暖通、消防工程、电梯、二次供水、室外给排水排污管道、雨水处理设备、室外供电系统、停车线、拦车器等分项工程单独分包）。上述工程全部采用“大包”的形式（即所有建筑施工材料、人员、机械设备及由此所发生的费用由承包方自行承担，特殊情况下的施工材料，按原总承包协议第十一条第二款处理）由承包方施工。开工日期为2015年11月1日，施工节点为2016年5月1日达到主体验收条件，其它节点同主楼验收日期。竣工日期按合同承包范围约定的各项工程完成并竣工验收合格交付发包方日期为准。非发包方和承包方原因（如所在政府、村委不能如期完成拆迁或其它不可抗力的因素）造成的工期延误的，工期可以顺延。工程款（进度款）支付：1.甲方保证2016年5月1日前本补充协议约定的B区高层开工，开工后8个月内（即2016年12月31日前）乙方可以就本协议约定的高层已完成部分进行抽签确定工程款的抵顶。但非甲方原因（如所在政府、村委不能如期完成拆迁或其他不可抗力等因素），则该工程款的抵顶日期相应顺延。2.商品房抵顶工程款范围：仅限C1#楼、C2#楼、C3#楼、C4#楼主体工程（包括主体结构及砌体工程）和地下车库工程。3.抵顶比例：由原总承包协议中的约定高层：多层比例7:3调整为5：5，即高层50%，多层50%。同时还约定2016年1月20日前将C1、C2、C3、C4号楼主楼（包括主体结构及砌体工程）完成部分约定的多层商品房的抵顶事宜，若拖延按年息15%（固定利息）补偿乙方，补偿数额按实际拖延天数进行计算。 后华夏公司为中沃公司工程进行了施工，中沃公司也多次付款。2017年3月23日，华夏公司给中沃公司出具《竣工验收申请报告》一份，载明：由我单位施工的中沃·青云润景C1#-C4#楼工程已按设计图纸及规范规定施工完毕，望贵单位领导组织有关人员进行竣工验收。中沃公司工作人员签字确认。 2017年5月11日，华夏公司给中沃公司出具《工程催款函》一份，载明：我方承建的贵公司青云润景1#-4#安置楼及车库项目（除你方分包内容）已经完工，现在因你方原因迟迟不能竣工验收。请尽快解决相关问题，予以验收。工程拨付问题，我方鉴于友好合作的原则，一再接受极少的拨款数额，比例约为57%（以上结算金额53845853.57元，已拨款30580061元含抵顶房款）。请履行合同，尽快拨付余款（详见明细结算），我方兑现人工费及材料款，否则一切后果由你方承担。 次日，中沃公司给华夏公司出具收条一份，内容为：今收到潍坊市华夏建安有限责任公司报送的青云润C1、C2、C3、C4楼及地下车库工程结算目录1本，工程预（结）算书16本，共计壹拾柒本整。 2017年9月9日，双方再次签订《青云润景安置房及地下车库工程补充协议》一份，约定双方就青云润景C1、C2、C3、C4号楼及地下车库工程现状，前期工程协议的履行情况等事宜，重新协商达成一致，订立本协议，作为双方2014年9月24日所签订的《青云润景安置房工程协议书》、2015年11月9日所签订的《青云润景安置房C区地下车库工程补充协议》的再次补充，其他与本协议不一致的，以本协议约定为准。1.9月9日甲方必须付给乙方每栋楼现金30万元，乙方立即协调参建人员进场，在9月15日前完成最后剩余工作，达到验收条件（并交付使用），乙方提供相关验收资料。2.乙方已在2017年5月11日提报工程结算值¥53845853.57元，甲方必须在2017年11月30日前审计完成，结算方式执行2014年9月24日双方协议。若因甲方原因造成完不成审计，视为甲方认可该工程造价作为乙方最终工程价款，即（¥53845853.57元）。若因乙方不配合，不及时提供审计资料，则审计日期顺延。最终结算值以审计报告为准。3.按原合同协议进行付款。按比例抵顶房的用房抵顶，没有房的付现金。如甲方未按合同付款，若拖延按年息15%补偿给乙方，补偿数额按实际拖延天数进行计算。 审理中，经本院组织双方当事人进行对账，一致认可涉案工程已付款33580061元，其中现金24024845元，抵顶房屋价款9555216元。 庭审中，华夏公司提交由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位参加的单位工程质量竣工验收记录，证明涉案工程已经全部竣工，且验收合格。中沃公司质证后称对上述证据真实性不予认可，因没有验收时间，证据不完整，不具备法律效力。 2017年9月18日，涉案安置楼举行回迁交楼仪式，时任村主任与中沃公司等出席。 庭审中，中沃公司为证明自己的主张，提交质监站安置楼单体楼初验现场记录、2017年11月3日工作通知联系函、2018年5月12日工作联系单，申请本院依法调取2017年9月16日安丘市质量技术监测站到青云润景安置楼C1-C9进行单体初验的验收问题记录单等验收材料，证明涉案工程尚存在质量问题，未正式验收交付。华夏公司质证后称上述证据均是中沃公司单方自己出具，不具有证据效力，不予认可；质监站验收材料亦不能证明其没有存在违约情形。 2014年11月5日，中沃公司与山东正阳工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托其对C1-C6及地下车库工程全过程提供造价咨询服务。其中在结算审计中约定：工程竣工验收后即可由施工单位提出结算书，专业造价人员可根据竣工图、承包合同、设计变更、洽商及与工程价款有关的费用资料进行工程竣工结算的审计工作，并出具审计报告，审计报告必须真实、合法。在施工过程中的，该工程咨询公司参与楼房主体完成工程量的核对及进度款的割算。 2017年7月24日，中沃公司将审计资料提交给山东正阳工程咨询有限公司。中沃公司主张在2017年7月20日发短信通知华夏公司准备审计资料；9月21日短信通知华夏公司工作人员配合审计，因人员迟迟不到位，造成审计无法进行。华夏公司对于上述短信证据不予认可。 2018年3月16日，山东正阳工程咨询有限公司出具证明一份，载明其催促中沃公司要求华夏公司、安丘市华信建安有限公司提供结算审核所需资料。现因缺部分资料，暂未出具最终审核结果。2018年7月13日、9月7日，山东正阳工程咨询有限公司分别出具业务联系单与证明各一份，证明施工单位经其公司多次催要，包括通过中沃公司催要，尚缺少材料：1.项目检测费发票；2.工程排污费发票；3.社会保障费缴纳证明；4.图纸会审、设计变更、材料定价及鉴证资料原件一份进行核对。 审理中，2018年8月10日，中沃公司申请对涉案安置楼房及车库工程造价进行审计，以确定工程总造价。华夏公司未予同意。后双方于2018年12月18日重新达成合意，均同意以49700000元进行结算。 另查明，涉案区域尚有少量房屋未拆迁完成，B区高层商品房未动工建设。中沃公司未提交证据证明尚有可以抵顶的商品房。 审理中，中沃公司提起反诉，但未在本院指定的时间内预交反诉案件受理费。 本院认为，《中华人民共和国合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。双方签订的工程协议书、补充协议，意思表示真实，合法有效，应作为处理本案的依据。在双方当事人未依照合同约定结算或审计工程价款，但就工程价款的结算形成新的合意，且对已付工程款均无异议，对该事实，本院予以确认，故，中沃公司未付工程款项为16119939元（49700000元-33580061元）。因双方于2017年9月9日签订的补充协议中明确约定没有房的现金支付，应视为对原工程协议书中支付方式的新约定，且中沃公司未提交证据证明其存有现房的事实。故，其应支付华夏公司16119939元。但因双方在协议中明确约定工程质量保修金按国家规定时间无息返还，现尚未达到付款时间，对该部分工程款2355000元（47100000元×5%）应予扣除，在到期后，中沃公司应无息返还。依据合同约定，在工程竣工初验经审计后付至工程总造价的90%，因涉案工程2017年9月18日已经办理交付入住手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定及双方已经达成结算合意，中沃公司再行辩称应支付工程款90%，无事实和法律依据，本院不予采信。中沃公司主张的应支付的工程质量损失，因华夏公司不予认可，且其提交的证据不足以证明其主张，对该辩称，本院不予采信。 华夏公司自愿放弃逾期付款利息的主张，本院予以准许。中沃公司在本院指定的时间内未预交反诉案件受理费，应按未交诉讼费撤回反诉处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告山东中沃置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊市华夏建安有限责任公司工程款13764939元； 二、驳回原告潍坊市华夏建安有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118520元，申请费5000元，共计123520元，由原告潍坊市华夏建安有限责任公司负担14130元，被告山东中沃置业股份有限公司负担109390元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王妮妮 人民陪审员  马同祥 人民陪审员  凌兰香 二〇一九年一月十四日 书 记 员  吴凯伦