河北省邯郸市峰峰矿区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0406民初7号原告：郭文贵，男，汉族，1971年5月7日出生，住址邯郸市磁县。被告：邯郸市孙庄采矿有限公司，住所峰峰矿区界城镇。法定代表人：刘书梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：路林海，河北超群律师事务所律师。委托诉讼代理人：田珍珍，河北超群律师事务所律师。被告：磁县新华井巷工程建筑有限公司，住所磁县北贾璧乡索井新华街村南。法定代表人：周武增，该公司董事长。委托诉讼代理人:马魁明，该公司员工。委托诉讼代理人:周海涛，该公司员工。原告郭文贵与被告邯郸市孙庄采矿有限公司（以下简称孙庄采矿公司）、被告磁县新华井巷工程建筑有限公司（以下简称新华井巷公司）为劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郭文贵，被告孙庄采矿公司委托诉讼代理人田珍珍，被告新华井巷公司委托诉讼代理人马魁明、周海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭文贵向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令第二被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金114588.183元；2.请求法院判令第二被告支付原告无工作为其造成的损失9540元；3.请求法院判令第二被告支付原告11天法定节假日加班工资3738.877元。事实与理由：原告与被告劳动争议案，因不服邯劳人仲案[2018]第286号仲裁裁决书，特向法院提起诉讼。关于诉讼请求一，原告解除劳动合同前12个月（2017年5月—2018年4月）的工资分别为0元，0元，847元，5103.5元，943.35元，3694.44元，3586.77元，3487.45元，3696.38元，3775．68元，5108.4元，4309.29元。2017年7月至2018年4月期间，每月扣除个人养老保险为228元，10个月合计2280元，扣除个人失业保险费131．67元。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为34552.26元＋2280元＋131.67元＝3696.393元×工作年限15.5年等于57294．0915元×2=114588.183元。关于诉讼请求二、三，本案的焦点在于原告是否违反用人单位规章制度，旷勤事实是否存在，事实证明原告既没有违反用人单位规章制度，也没有旷勤。一、因二被告严重违反劳动法律法规相关规定，侵犯原告合法权益，原告依法提请了劳动仲裁。2018年4月30日夜班下班后，孙庄矿机运区区长张文找原告问话，说“因你提出劳动仲裁新华公司不让你上班了，想上班就撤诉，”（有录音为证）2018年5月1日被强行停止工作。原告2018年4月份正常上班出勤22天，（有工人记工花名册和银行工资流水为证），根本不存在矿勤的事实，开庭时，二被告也未能举证证明原告旷勤事实的存在，应承担举证不利的后果，被告以原告旷勤为借口，解除与原告的劳动合同是弄虚作假、捏造事实，缺乏事实和法律依据，系违法解除确信无疑，仲裁委对本案证据认定存在随意性，片面性，导致对事实认定不清，适用法律错误。原告当庭提交了以上证据，证明自己没有旷勤，二被告却未能当庭提交原告旷勤的任何证据，被证据证明了的事实才叫事实，不能被证据证明的事实就是不存在。仲裁委本应以事实为依据，以法律为准绳，公平裁决。却在未查明事情真相的情况下，置事实与法律规定于不顾，随意裁决，有意偏袒被告，有失公平公正，让人难以服判。第二被告辩称：“我们解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第39条，”却拿不出原告符合该条规定情形之一的任何事实和证据。同时违反《职业病防治法》第35条第二款对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同的规定系违法解除，依据《劳动合同法》第87条规定第二被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。二、无工作和停止工作并无实质性区别，原告正常上班并无旷勤的事实存在，因二被告严重违反劳动法律法规规定，原告依法提请劳动仲裁是法律赋予的权利，依法维权、何错之有。撤诉就能上班，不撤诉就停止工作。因原告未撤诉，遂遭被告打击报复，被强行停止工作至今，很显然原告没有工作是被告造成的。依据《劳动合同法》第58条第二款之规定，第二被告应当支付原告无工作期间的损失9540元。三、原告向磁县仲裁委只主张了2018年春节三天的法定节假日加班工资，其它11天从未主张过，向邯郸市劳动仲裁也是第一次主张。原告2013年国庆节1、2、3日上班未休，2015年5月1日劳动节上班未休，4月5日清明节1天上班未休，2015年6月20日端午节1天上班未休，2016年元旦1天上班未休，2016年国庆节10月1日上班未休，2017年国庆节10月1、2、3日上班未体。被告从未支付过原告法定节假日工资，原告当庭提交的工人记工花名册，足以证明加班事实的存在，法定节假日加班的具体时间写的清清楚楚明明白白。邯郸市仲裁委却以原告未能举证证明法定节假日加班事实和具体时间为由，对原告的该项请求不予支持，于法无据，应予以纠正。综上，为维护原告合法权益不受侵犯，恳请法院依法查明事实真相，支持原告的诉讼请求。原告郭文贵提供证据如下：1、邯郸仲裁裁决书；2、解除合同通知书；3、4月份出勤记录；4、工人记工花名册；5、邯郸市社会保险事业管理局证明；6、录音光盘及书面整理材料；7、押金条；8、中国银行工资流水明细清单；9、劳动合同书；10、罚款通告；11、工资本；12、上岗证。以上均为复印件或复制品。被告孙庄采矿公司辩称：一、答辩人系用工单位，与被答辩人郭文贵之间不存在劳动关系。答辩人与被答辩人新华公司签订有《劳务派遣协议》，被答辩人郭文贵经新华公司派遣至答辩人处工作。被答辩人郭文贵由新华公司招用、负责工资发放，根据《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此，被答辩人郭文贵与新华公司形成劳动关系。新华公司应当按照《劳动合同法》规定承担用人单位的责任。二、被答辩人郭文贵就同一事实重复提起仲裁违反“一事不再理”原则，应当驳回其起诉。被答辩人郭文贵向磁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求与被答辩人新华公司解除劳动合同，并主张加班费、年休假工资等经磁县劳动人事争议仲裁委员会作出邯劳人仲案[2018]122号裁决书，驳回了被答辩人郭文贵的仲裁请求。本次诉求与邯劳人仲案[2018]122号裁决诉求部分重合，因此属于重复仲裁，应当驳回其起诉。综上所述，答辩人并非被答辩人的用人单位，且被答辩人的诉求属于重复仲裁，因此应当驳回其起诉。被告孙庄采矿公司未提交证据。被告新华井巷公司辩称：关于请求一“要求我公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金114588.183元”的答辩意见：第一，郭文贵此项诉求的法律事实是违法解除，磁劳人仲案[2018]122号裁决书已经裁决我公司解除郭文贵劳动合同合法有效；第二，原告提出了一个违法解除需要经济赔偿的法律观点，即《劳动合同法》第四十二条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；而我们解除原告劳动合同依据的是《劳动合同法》第39条，非40和41条；磁劳人仲案[2018]122号裁决书中也依此裁决。上述实体部分郭文贵不服磁县劳动仲裁裁决已诉至磁县人民法院，正在法律程序中。关于请求二“停止工作造成的工作损失9540元”的答辩意见：第一，磁劳人仲案[2018]《劳动合同法》第58条第2款中说的是：被派遣劳动者在无工作期间，无工作和停止工作不是一个语文概念。关于请求三“请求裁决我公司支付11天法定节假日工资3738.877元”的答辩意见：第一，郭文贵在劳动仲裁申请上并没有提出本条申请，需经仲裁前置程序。第二，磁劳人仲案[2018]122号裁决书已经裁决我公司支付了原告在2018年春节期间3天的法定节假日工资，即使这三天也未生效，其它的在仲裁时效内郭文贵没有法定节假日上班的事实。除以上答辩意见外，原告在2018年3月22日向磁县劳动仲裁委员会提起仲裁，磁县劳动仲裁委员会已经出具了[2018]122号裁决书，原告不服，2018年10月25日已经向磁县人民法院提起了诉讼，郭文贵的请求，语文名词不一样，实际上每个请求的实质内容都和磁劳人仲案[2018]122号裁决内容息息相关，其实质是对磁县劳动仲裁委员会的裁决不服的一种诉讼观点。综上，敬请法院认可我公司之答辩意见，驳回原告的请求。被告新华井巷公司提供证据如下：1、郭文贵向磁县仲裁委提交的申请书；2、郭文贵向邯郸市仲裁委提交的申请书；3、磁县劳动仲裁裁决书；4、邯郸市劳动仲裁裁决书；5、磁县法院应诉通知书；6、2017年5月至2018年4月开支考勤表。以上均为复印件。本院经审理认定事实如下：2005年1月1日郭文贵与新华井巷公司签订农民临时工劳动合同书，期限为2005年1月1日至2005年6月30日；2005年7月1日，郭文贵与新华井巷公司签订农民临时工劳动协议书，期限为2005年7月1日至2005年12月31日。2016年2月21日郭文贵与新华井巷公司签订劳动合同书，期限2016年2月21日至2018年12月20日。孙庄采矿公司成立于2007年8月，之后新华井巷公司与孙庄采矿公司签订劳务派遣协议书，郭文贵被派遣至孙庄采矿公司从事井下工作。新华井巷公司为郭文贵缴纳企业基本养老保险（2010年6月至2018年3月）、失业保险（2017年1月至2018年3月）、工伤保险（2014年1月至2018年4月）。郭文贵工作至2018年4月30日，同年5月12日新华井巷公司向郭文贵邮寄送达解除劳动合同通知书，载明：“郭文贵，你被派往邯郸孙庄采矿有限公司工作，现用工单位已将你退回。退回之后你未来我公司报到，我公司将与你解除劳动关系，请在接到通知十个工作日内来我公司办理相关手续，如不来办理，所有损失由你个人承担。”庭审中郭文贵认可其于5月15日收到该通知书。郭文贵工资以银行打卡形式发放至2018年4月。2018年4月19日郭文贵等六人以新华井巷公司为第一被申请人、孙庄采矿公司为第二被申请人向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，其中郭文贵仲裁请求：1、裁决解除第一被申请人与申请人的劳动合同，并向申请人郭文贵支付解除劳动合同经济补偿金61660.6元；2、请求裁决第一被申请人向申请人郭文贵支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资47737.2元；3、请求裁决第一被申请人支付申请人郭文贵2015年至2017年应休未休年休假工资10974元；4、请求裁决第一被申请人支付申请人郭文贵2018年春节3天法定节假日工资1104.5元；5、请求裁决第一被申请人向申请人郭文贵支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元；6、请求裁决二被申请人为申请人郭文贵足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金；若不能补缴，则由二被申请人赔偿申请人相应的损失；7、请求裁决第一被申请人退还违法扣除和收取申请人郭文贵每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。2018年8月20日该委作出邯劳人仲案[2018]122号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。郭文贵不服，向磁县人民法院提起诉讼，案号是（2018）磁法白土立登字第124号，该案尚在审理中。2018年9月16日郭文贵以新华井巷公司为第一被申请人、孙庄采矿公司为第二被申请人向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.请求裁决第一被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金114588.183元；2.请求裁决第一被申请人支付停止申请人无工作为其造成的损失9540元；3.请求裁决第一被申请人支付申请人14天法定节假日加班工资4758.57元。2018年11月12日该委作出邯劳人仲案[2018]286号仲裁裁决书，裁决：一、新华井巷公司支付郭文贵无工作期间报酬585元；二、驳回郭文贵的其他仲裁请求。郭文贵不服，向本院提起诉讼。本院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。本案中，郭文贵与新华井巷公司签订劳动合同，被派遣至孙庄采矿公司工作，新华井巷公司是用人单位，与郭文贵存在劳动关系，孙庄采矿公司是用工单位，与郭文贵不存在劳动关系。郭文贵仲裁请求第一项要求新华井巷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金114588.183元。郭文贵与新华井巷公司所签订的劳动合同最后一份期限为2016年2月21日至2018年12月20日。2018年4月19日，郭文贵提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，郭文贵以提起仲裁的方式表明了其解除劳动关系的真实意思，用人单位新华井巷公司未违法解除劳动合同，郭文贵该主张无事实和法律依据，故本院对郭文贵该项请求不予支持。郭文贵仲裁请求第二项要求新华井巷公司支付停止其工作造成的损失9540元。如前所述，郭文贵提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，以实际行动表明了其解除劳动合同的真实意思，双方劳动关系解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定的支付无工作期间报酬的情形，故本院对郭文贵该项请求不予支持。郭文贵仲裁请求第三项要求新华井巷公司支付其14天法定节假日加班工资4758.57元。庭审中明确该请求数额为11天法定节假日加班工资3738.877元。根据郭文贵提交的工人记工花名册显示，郭文贵法定节假日加班天数为11天，分别为：2013年10月1日、2日、3日，2015年4月5日、5月1日、6月20日，2016年1月1日、10月3日，2017年10月1日、2日、3日。用人单位新华井巷公司对该证据不认可，但作为持有考勤记录的一方，用人单位负有举证责任，新华井巷公司未提供证据支持其反驳意见，应承担举证不能的法律责任，故本院对郭文贵该证据予以采信。郭文贵本次仲裁请求的11天法定节假日加班工资与2018年4月19日在磁县仲裁委主张的3天法定节假日加班工资不重合，不属于重复提起仲裁。郭文贵法定节假日加班工资应根据《劳动法》第四十四条、参照郭文贵加班当月的工资计算。因新华井巷公司已向郭文贵支付原工资，故新华井巷公司应再向郭文贵支付法定节假日加班工资差额为2939.18元，超出部分本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款之规定，判决如下：一、被告磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭文贵法定节假日加班工资差额2939.18元；二、驳回原告郭文贵要求被告磁县新华井巷工程建筑有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金114588.183元的请求；三、驳回原告郭文贵要求被告磁县新华井巷工程建筑有限公司赔偿停止其工作造成的损失9540元的请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告磁县新华井巷工程建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审判员 李 博二〇一九年一月三十日书记员 朱小飞