浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终2453号 上诉人（原审原告）：魏诗定，男，1947年5月10日出生，汉族，宁波远通物流有限公司员工，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐阳恒，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗其标，男，1962年5月25日出生，汉族，洛兹集团有限公司股东，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：罗奇华，男，1959年10月31日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现被羁押于浙江省乔司监狱。 上诉人魏诗定因与被上诉人罗其标、罗奇华债权人代位权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初11508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。于2018年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人魏诗定及其委托诉讼代理人徐阳恒，被上诉人罗其标的委托诉讼代理人陈锋，被上诉人罗奇华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏诗定上诉请求：撤销原审判决，查明事实后依法支持魏诗定的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院错误认定股权转让价款为200630663元。1.错误认定股权转让协议。罗奇华提交的股权转让协议为复印件/照片打印件，未能提交原件，不能作为单独认定事实的证据，并且，该份股权转让协议存在变造伪造。原审法院基于这份没有原件的股权转让协议，在罗其标、罗奇华拼凑的支付金额与这份股权转让协议标明金额都不一致的情况下，认定真实股权转让价格为200630633元，适用证据规则错误。2.错误采信罗其标、罗奇华的虚假陈述。罗其标、罗奇华为亲兄弟，有着绝对的利害关系和经济利益往来，且该二人在罗奇华投案自首前互相串通，突击进行股权转让，避免罗奇华持有的系列公司的股权被司法处置，在工商登记中也未备案股权转让协议。在诉讼中，罗其标存在刻意虚假陈述及隐瞒事实、隐瞒证据，拼凑证据的情况，罗奇华也存在虚假陈述，其陈述前后矛盾。基于股权转让客观存在，罗奇华对罗其标享有到期股权转让款系事实。至于罗其标主张是否已经付清过该股权转让款，系罗其标自己主张，依据民事诉讼证据规则，应当由罗其标举证证明该债务已经清偿完毕。二、假设原审认定的股权转让协议真实，原审错误认定罗其标已经支付200630633元股权转让款。1.错误认定罗奇华应收罗其标的90630663元股权转让款，将由罗其标向洛兹集团有限公司（以下简称洛兹公司）代偿。罗其标并无证据证明罗奇华对洛兹公司欠款90630663元，其替罗奇华代偿该笔款项并抵扣股权转让款的主张不能成立，应当承担举证不能的责任。2.错误认定罗奇华应收罗其标的剩余11000万元股权转让款已经付清。三、原审对魏诗定提出的调查取证申请不予准许，违反民事诉讼法。 罗其标二审答辩称：一、魏诗定不享有法定的代位权，其与罗奇华之间并不存在合法的债权债务关系；二、罗其标与罗奇华之间的股权转让协议金额为2亿多元，一部分是之前应收应付款的确认和冲抵，如果该部分9000多万元的结算和冲抵有问题的话，魏诗定主张的代位权的基础也不存在，1.1亿元现金部分罗其标按照罗奇华的指示，已经全部支付完毕。对于魏诗定提到的证据的变造伪造问题，历次庭审提交的都是复印件，不能因为复印件就认定其为变造伪造。三、罗其标、罗奇华之间的股权转让为正常的交易行为，并非亲兄弟突击转让。双方已经就洛兹公司及相关公司进行了权益确认，2亿多元包括了罗奇华全部的股权和另外派生的权益。四、魏诗定提供的证据证明罗其标已经支付了足额价款。请求驳回上诉，维持原判。 罗奇华陈述称：其因非法集资被判刑，对于魏诗定诉请的借款本金不会赖账。至于其与罗其标之间的股权转让，罗其标已经付清了股权转让款。 魏诗定向原审法院提出诉讼请求：1.罗其标向魏诗定支付5000000元；2.罗其标向魏诗定支付以2000000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的自2013年5月25日起至判决确定的履行之日止的利息损失（暂计至2014年3月17日的利息损失金额为97315元）；3.罗其标向魏诗定支付以3000000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的自2013年7月21日起至判决确定的履行之日止的利息损失（暂计至2014年3月17日的利息损失金额为117863元）。事实和理由：2013年4月24日，罗其标之兄罗奇华向魏诗定借款2000000元，并出具了借条，约定借款到期日为2013年5月25日；2013年6月20日，罗奇华又向魏诗定借款3000000元，并出具了借条，约定借款期限为一个月。借款到期后，经魏诗定多次催讨，罗奇华一直以各种理由推诿。2013年5月10日，罗奇华将其对洛兹公司持有的51%股权以25591800元的价格转让给罗其标，并于2013年5月28日在宁波市工商行政管理局办理了股权变更登记手续。此后，罗其标一直未向罗奇华支付上述股权转让款。罗奇华怠于行使到期债权，给魏诗定造成了损失。故根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于代位权的规定，提出上述诉请。 原审法院认定如下事实：2012年12月27日，罗奇华向魏诗定借款2000000元。2013年4月24日，罗奇华向魏诗定出具了内容为“今借魏诗定先生人民币贰佰万元正，归还时间2013年5月25日。（本人石矸南路一套三层房子作抵押）”等字样的借条一份。该借条落款“借款人”处除有“罗奇华”的签字外，还盖有“洛兹集团有限公司”的印章。罗奇华承诺以其“一套三层房子作抵押”，但并未办理抵押登记手续。魏诗定于2012年12月28日向罗奇华汇款2000000元。2013年6月20日，罗奇华向魏诗定借款3000000元，并向魏诗定出具了内容为“今借魏诗定先生人民币叁佰万元正，借款时间壹个月”等字样的借条一份。该借条落款“借款人”处除有“罗奇华”的签字外，还盖有“宁波洛祥实业投资有限公司”（2013年7月8日变更登记为“宁波洛祥控股集团有限公司”，法定代表人由罗博文变更为罗奇华，以下简称洛祥公司）的印章。魏诗定于借条出具同日向罗奇华汇款420000元，另交付了金额为2580000元的承兑汇票。2013年7月17日罗奇华请求将该笔3000000元的借款延期至2013年8月19日归还。2013年9月19日洛祥公司开具票面金额为3000000元、收款人为宁波远通物流有限公司的转账支票一份给魏诗定，用于归还上述借款3000000元。魏诗定于2013年9月22日持上述支票到银行兑付时，被告知付款方存款不足而被退票。 2013年4月27日，罗奇华与罗其标签订了股权转让协议一份，约定罗奇华将其对洛兹公司持有的51%股权转让给罗其标，转让价格为200630663元，在扣除罗奇华对洛兹公司及罗其标所负的债务90630663元（具体包括罗奇华所负借款债务78630663元，宁波洛祥药业有限公司所负借款债务11000000元，宁波洛祥电器有限公司所负债务1000000元）后，罗其标尚应支付罗奇华股权转让款110000000元，约定分四期支付，即于2013年4月28日前、5月16日前、6月10日前、7月27日前各支付30000000元、20000000元、20000000元、40000000元，并明确上述股权转让价格包含罗奇华所持有的洛兹公司下属子公司的全部股权之对价，同时约定罗奇华应在协议签订后一个月内配合罗其标将标的股权变更登记至罗其标名下，且为便于工商变更登记手续的办理，双方可另行签订相关股权转让协议，该另行签订的协议与本协议不一致的，以本协议为准，等等。2013年4月27日至同年12月20日期间，罗其标通过直接支付、他人代付、代偿债务等方式陆续向罗奇华付清了上述协议约定的全部股权转让款（实际支付金额超出了协议约定金额）。罗奇华对股权转让款已经付清的事实认可。 同时查明：洛兹公司的注册总资本为50180000元，其中罗奇华原享有的出资额为25591800元，持股比例为51%。上述协议签订后，罗奇华对洛兹公司所享有的股权于2013年5月28日变更登记至罗其标名下，罗其标现持有洛兹公司95.60%的股权。 另查明：魏诗定曾就罗其标与罗奇华之间的股权转让行为向宁波市海曙区人民法院提起撤销权之诉，后申请撤诉。 原审法院认为：根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。同时，结合合同法司法解释的规定，行使代位权需要符合以下条件：1、债权人对债务人的债权合法，且债权已届清偿期；2、债务人怠于行使其到期债权；3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，魏诗定主张行使代位权的依据是其享有对罗奇华的5000000元债权，关于该债权的合法性问题，魏诗定提交了罗奇华分别于2013年4月24日、2013年6月20日出具的借条以及魏诗定交付款项的凭证，并对2013年4月24日出具借条时间与2012年12月28日交付款项时间不相符的原因作了合理解释，提供了出具于2012年12月27日的原始借条复印件印证最初的借款情况，罗奇华亦对该债权的真实性认可，上述事实及证据能够证明魏诗定与罗奇华之间的借贷事实真实存在；同时，经审查，该债权与罗奇华犯罪所涉没有关联，故认定魏诗定对罗奇华的债权合法，且借条约定的借款清偿期早已届满。关于罗奇华是否存在怠于行使其到期债权的行为，认定如下：魏诗定认为根据洛兹公司的工商登记资料记载，罗奇华将其持有的洛兹公司51%的股权转让给罗其标，应由罗其标向罗奇华支付股权转让款25591800元，该股权变更登记已完成，但股权转让款尚未由罗其标支付给罗奇华，魏诗定据此要求行使代位权；关于股权转让事宜，根据原审时罗奇华提交的《股权转让权协议》及罗其标提交的股权转让款支付凭证能够证明，双方就股权转让并非以工商登记为准，应以该协议为准，即股权交易金额为200630663元，冲抵债务后，罗其标应向罗奇华支付的股权转让款为110000000元，该款项应自协议签订之日起3个月付清；故对于魏诗定主张的代位权是否成立，应以审查罗其标是否已向罗奇华付清了股权转让款以及罗奇华是否存在怠于行使其到期债权的行为为依据，对于罗其标与罗奇华已经确定冲抵的债务不应再列入审查范围，否则既是对股权转让协议的否定，也使代位权行使所依据的债权失去了合法基础；关于罗其标向罗奇华支付股权转让款，从证据显示系按罗奇华指令付款以及代罗奇华清偿其对外债务，每笔支付均有相应的付款凭证证明，付款总额也与协议约定相当，故罗其标就其认为罗奇华不具有怠于行使其到期债权情况已经举证证明，股权转让款在2013年已经全部付清，罗奇华亦对罗其标的履行情况认可，至此，罗奇华已经不享有其基于股权转让而对罗其标产生的到期债权。故综合上述事实及证据认定，魏诗定要求行使代位权的诉讼主张不能成立。魏诗定在本案审理期间申请调查取证，要求调取股权转让的纳税情况，股权转让协议涉及的备用金真实性以及每笔债权的真实性审查，该院认为该申请未在法定时限内提交，且该申请涉及的内容已经超出了代位权诉讼的审查范围，故不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款之规定，原审法院于2018年4月26日作出如下判决：驳回魏诗定的诉讼请求。案件受理费48306元，由魏诗定负担。 二审中，魏诗定提交了以下证据材料：1.调查取证申请书、快递底单、投递记录，拟证明魏诗定在原审阶段于2018年3月7日向原审法院提交调查取证申请书；2.魏诗定在原审提交的质证意见，拟证明魏诗定在2018年3月13日庭审时提交的书面质证意见中请求法庭对罗其标、罗奇华的证据进行调查核实；3.宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初2442号案件的庭审笔录，拟证明罗奇华在2017年10月26日海曙法院的庭审中陈述其不知道刘诺的借款事宜。 同时，魏诗定向本院提交了上述第1项证据中的调查取证申请书，具体的请求事项为：1.向宁波市鄞州地方税务局调取罗奇华与罗其标就洛兹公司51%股权转让的个人所得税申报及缴纳情况；2.向罗奇华询问股权转让协议的签订及实际履行情况；3.向洛兹公司调查核实罗奇华在洛兹公司备用金挂账78630663元是否真实存在，以及该备用金挂账的性质，洛兹公司在股权转让发生后对该款项的财务处理情况；4.向宁波洛祥药业有限公司核实本案中牵涉的1100万元借款的真实性和关联性，宁波洛祥药业有限公司在股权转让发生后对该款项的财务处理情况；5.向宁波洛祥电器有限公司核实100万元借款的真实性和关联性，宁波洛祥电器有限公司在股权转让发生后对该款项的财务处理情况；6.向落款时间显示为2013年4月27日，金额分别为2300万元和700万元，合计3000万元（包括付款指令函、委托付款书、收条、两张汇款底单）的款项的经办人员和罗其标本人以及洛兹公司的其他股东调查核实洛兹公司关于该款项的原始股东会议决议和原始财务账册，核实款项产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及后续的处理情况；7.向宁波东海银行股份有限公司调查核实本案牵涉的1200万元债务产生的原因、用途、还款方式、基础合同以及出具《证明》的基础情况等情况；8.向本案牵涉的刘诺调查核实债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及债权人、债务人的经济状况等情况；9.向本案牵涉的张乐飞调查核实债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及债权人、债务人的经济状况等情况。 根据本院的调查令，宁波东海银行股份有限公司向本院提供了因其向宁波洛祥电器有限公司发放贷款而产生的借款合同、担保合同、借款借据、还贷水单等证据材料。 罗其标对上述证据材料质证意见：对魏诗定提交的第1组证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，调查取证申请已经超过了举证期限，并且申请调查的证据材料已经超出了代位权诉讼的审查范围。对魏诗定提交的第2组证据材料的真实性、合法性、关联性也不予认可，即使申请法院调查取证，也应当在举证期限届满前提出，而不应在庭审质证中申请。对魏诗定提交的第3组证据材料的真实性、合法性没有异议，但是在该证据材料中，罗奇华本人对罗其标所提交的证据质证时明确称“没有异议，对款项没有异议”，又对魏诗定提出的“2亿多的合同中写明的9000多万是什么意思”，回答“我向洛兹公司借了累计7800万元，1100万元是洛祥药业向洛兹公司借的，但由我还，100万元是洛祥电器向洛兹公司借的，也是我还”，由此可以非常明确：罗奇华对于其和罗其标之间股权转让款项的支付方式和金额，以及罗其标已经付清全部股权转让款的事实均没有异议。罗奇华对魏诗定所问刘诺的500万元借条一事，罗奇华称“不清楚”，此时罗奇华表示的是一种无需回答的态度，更何况在原审过程中，罗奇华再次明确认可罗其标提交的证据材料。对本院调取的宁波东海银行股份有限公司贷款的相关证据材料的真实性、合法性、关联性没有异议，其次该组证据材料显示宁波洛祥电器有限公司曾向宁波东海银行股份有限公司贷款1200万元，罗其标于2013年12月20日向宁波洛祥电器有限公司在宁波东海银行股份有限公司的账户打入1200万元，宁波洛祥电器有限公司同日即向宁波东海银行股份有限公司偿还了贷款，从而可以支持罗其标在原审过程中所称的其于2013年12月20日代罗奇华偿还了宁波洛祥电器有限公司的银行借款1200万元。 本院认为，魏诗定二审提交的证据材料意在证明其在原审过程中申请调取证据材料，二审中又再次申请。魏诗定的申请既涉及本案举证责任的分配，也涉及其申请本身的法律依据问题，本院将在以下评述。 裁判的作出是以法律规范为大前提，以具体的事实为小前提，进而得出结论的三段论的过程。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实为对象，而事实的认定必须以证据为基础。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民事诉讼法司法解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。魏诗定提起的债权人代位权诉讼，其法律依据为合同法第七十三条第一款的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。根据上述法律规定，债权人应当对其主张的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害承担举证证明责任。而债务人怠于行使其到期债权的逻辑基础是债务人对次债务人的债权客观存在，且合法、到期和确定。故魏诗定应当就罗奇华对罗其标享有合法的、确定的到期债权承担举证责任。债权的确定性的重要内容是债权的金额确定，这种确定性既可以表现在罗奇华、罗其标对债权的认可，也可以经法院判决或者仲裁裁决加以确认。关于罗奇华、罗其标之间债权确定性的证据，魏诗定在原审中仅仅提交了洛兹公司的工商变更登记查询资料、股东会决议、章程修正案，拟证明罗奇华于2013年5月10日将其对洛兹公司持有的51%股权以25591800元的价格转让给罗其标，并于2013年5月28日办理了股权变更登记手续的事实。而上述证据材料仅能证明罗奇华与罗其标之间股权转让的事实，仅仅是罗奇华与罗其标之间可能存在债权债务的线索，只能证明罗奇华与罗其标之间存在债权债务的可能性，而不是确定性。罗奇华对罗其标是否享有到期债权，应当由魏诗定继续举证。 民事诉讼法规定，对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。民事诉讼法司法解释规定的因客观原因不能自行收集的证据主要为证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取以及涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据。魏诗定通过其查询的股东会决议等反映罗奇华、罗其标债权债务线索的证据材料，要求法院就前述如此庞杂的证据材料进行调查取证，大大超出了民事诉讼法以及司法解释的规定，且所述证据材料是否存在尚不得而知。况且本院根据现实可行性，令宁波东海银行股份有限公司提供的证据材料也不能证明魏诗定所称的宁波东海银行股份有限公司提供的证明不真实的主张。如再行调查魏诗定申请书所列的其他内容，一则有违民事诉讼法规定，二则浪费司法资源，故本院对此不予准许。 另一方面，罗其标已经就其支付股权转让对价进行了举证，并且支付方式涉及多个案外人，在未有充分证据的情形下，贸然认定罗奇华与罗其标之间的债权债务关系势必侵害这些案外人的利益，这也不符合债权人代位权制度的立法本旨。因魏诗定未能举证证明罗奇华怠于行使其对罗其标的到期债权这一事实，故应当承担结果意义上的举证责任，这种举证责任不受当事人主张的牵引，不能转移给罗其标。魏诗定关于应当由罗其标举证证明债务已经清偿完毕的意见显然是对举证责任的误读，本院不予采信。 综上，魏诗定上诉理由不足，其上诉请求难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48306元，由上诉人魏诗定负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毛坚儿 审判员  魏金汉 审判员  刘晓丽 二〇一九年一月七日 书记员  邬雪琦