包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终44号   上诉人（一审原告）：内蒙古兰德汽车销售有限责任公司。   法定代表人：刘冰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：崔俊峰，内蒙古卓铄律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐鹏程，内蒙古卓铄律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：孔祥东，男，1968年12月8日出生，汉族，包头市东银汽车贸易有限公司法定代表人，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：包头市东银汽车贸易有限公司。   法定代表人:孔祥东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。   上诉人内蒙古兰德汽车销售有限责任公司(以下简称兰德公司)因与上诉人孔祥东、上诉人包头市东银汽车贸易有限公司（以下简称东银汽车）租赁合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2017)内0291民初1225号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰德公司的法定代表人刘冰、委托诉讼代理人崔俊峰，上诉人孔祥东、东银汽车的共同委托代理人李臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兰德公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项内容，改判支持兰德公司的全部一审诉讼请求。其上诉理由为：   一、案涉租赁合同是有效的。包头中院、内蒙高院认定案涉租赁合同无效的两份裁判文书已被最高人民法院（2015）民申字第1069号民事裁定所撤销，指令内蒙高院再审，而且该裁定认定，前述两份裁判文书认定合同无效，属于适用法律错误。此后内蒙古自治区高级人民法院于2016年4月11日作出（2016）内民再22号民事裁定书，裁定：一、撤销本院(内蒙古高级人民法院)（2014）内民一终字第137号民事判决及内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民二初字第23-1号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重审。其本院认为部分有“本案双方当事人之间签订《租赁合同》及补充协议，……，应为合法有效合同”的认定。所以《租赁合同》是有效的。   二、一审判决程序可能存在错误。本次一审是经包头中院发回重审的第二次一审，第一次一审的判决结果是经过一审法院审委会讨论决定的。按照民诉法司法解释第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。第二次一审的合议庭成员是否参加过第一次一审的审委会讨论，请二审法院予以核实，如有该情况存在，其应回避，未回避属于程序错误。   三、兰德公司在签订租赁合同时已经告知孔祥东土地和房屋的工业性质，对履行和签订合同没有过错。即使合同无效，按照房屋租赁合同司法解释第五条的规定，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，法院一般应予支持。所以一审法院判令兰德公司承担50%的房屋占有使用费，没有法律依据。且这几年来经过多次协商，孔祥东、东银汽车拒不同意归还占用场地，其拖延导致兰德公司的损失一直扩大，所以兰德公司承担50%的房屋占有使用费于理不通。   孔祥东答辩称：答辩意见与上诉意见是一致的，详见上诉意见。   孔祥东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兰德公司的诉讼请求，两审诉讼费用由兰德公司承担。其上诉理由为：   一、一审判决认定案涉租赁合同有效，属认定事实错误。兰德公司的出租物系违章建筑，没有履行任何审批、许可、报备手续，导致本案合同目的无法实现。兰德公司将工业用地用于商业出租，其在2011年11月16日接到了包头市规划局稀土高新分局下发的停建通知书后，并未告知孔祥东、东银汽车，导致孔祥东、东银汽车承受了巨大的损失，兰德公司的行为存在过错，致使租赁物无法使用，违约方应为兰德公司。由于兰德公司交给孔祥东、东银汽车的租赁物无法使用，故承租人无需支付租金，兰德公司的诉讼请求无法律依据，应依法驳回。同时，孔祥东、东银汽车还认为出租物必须经公安消防机构验收，未经验收或验收不合格的，应认定合同无效。双方签订租赁合同的行为，违法了《建筑法》第六十一条第二款、《消防法》第十条第一款、房屋租赁合同司法解释第二条之规定，案涉《租赁合同》系无效合同。   二、一审判决程序违法。一审法院于2017年8月22日开庭，双方当事人及其代理人均出庭，兰德公司已经确定了诉讼请求、事实和理由，且孔祥东、东银汽车针对其诉讼请求也已经答辩完毕。但一审法院在同年9月7日又给兰德公司的代理人做了一份谈话笔录，内容是“明确诉讼请求”。对此情况，孔祥东、东银汽车在一审提交了书面答辩意见，认为：其一、一审开庭时，双方的代理律师均出庭参加诉讼，对诉讼的基本要求应当明知。其二、在一审开庭前，兰德公司曾提交过变更诉讼请求申请书，后又撤回，所以孔祥东、东银汽车有理由产生合理怀疑，兰德公司假借“明确诉讼请求”之名，行“变更诉讼请求”之实，以此剥夺孔祥东、东银汽车的诉讼权利，所以一审程序违法。   三、导致合同无法履行，租赁物闲置的责任在于兰德公司。兰德公司于2011年11月16日接到包头市规划局稀土高新分局给其下发的违法建设行为的通知，兰德公司接到此通知没有告知孔祥东、东银汽车。此时租赁合同刚签订5天，租金尚未起算。兰德公司显然对于其违法违规出租、租赁物不具备租赁条件的情况是明知的，否则不会恶意隐瞒。一审法院在此情况下判令孔祥东、东银汽车支付占有使用费，显失公平。同时，因租赁合同无效，该合同约定的租赁费标准不能作为认定双方权利义务的依据，一审判决直接将租赁合同约定的租赁费标准作为占有使用费的标准，没有尊重客观事实，显失公平。   综上，无论租赁合同是否有效，导致合同无法履行、租赁物闲置的责任都在于兰德公司，所以兰德公司的诉讼请求应予驳回。   兰德公司答辩称：包头市规划局开发区分局的处罚决定是下给东银汽车的，不是直接下给兰德公司的，但因为兰德公司是场地所有人，所以通知兰德公司去取文书。当时在现场进行装修改造的是东银汽车，且双方在租赁合同中明确约定，东银汽车装修改造应向主管机关报备，我方仅有配合义务。从事实上看，东银汽车在处罚决定下了之后也未停止装修改造，且实际使用了一年多，再也没有收到处罚，兰德公司的出租是合规合法的。各项证件都向对方提交了。   二、场地占用费的损失是事实上已经形成的损失。孔祥东只交了第一年的租金，兰德公司在第一年租期届满后多次协商未果的情况下才做出了解除合同的通知，并在2、3个月之后才诉至法院，并要求支付租金返还场地，法院也多次主持调解，要求孔祥东先返还场地后解决纠纷，但孔祥东均表示拒绝，所以本案的损失扩大到今天完全是孔祥东、东银汽车的问题，其上诉请求不应得到支持。   兰德公司一审起诉请求：1、孔祥东、东银汽车立即归还其租赁兰德公司的场地及房屋；2、孔祥东赔偿兰德公司自2012年9月1日起至2013年8月31日止的场地占用费损失3198000元；2013年9月1日起至2014年8月31日的场地占用费损失3334000元；以上请求合计6532000元，2014年9月1日之后的场地占用费按每月289750元之标准计算至实际交还租赁物之日止，东银汽车对本项诉讼请求承担连带给付责任；3、诉讼费由孔祥东、东银汽车负担。   一审法院认定事实：2011年11月11日、2011年11月12日，兰德公司与孔祥东陆续签订了一份《租赁合同》及两份《租赁合同补充件》。上述合同及补充件约定：孔祥东从2012年1月1日至2016年8月31日，租赁兰德公司所有的位于包头稀土高新技术产业开发区幸福南路东侧53号土地、地上建筑物，用于孔祥东本人投资或入股成立的公司经营活动。孔祥东承租场地仅限于经营中高端汽车4S店、沙滩摩托、农机、海星汽车销售和维修。同时上述合同及补充件约定出租价款为：2012年1月1日至2012年8月31日期间租金数额为3018000元；2012年9月1日至2013年8月31日期间租金数额为3198000元；2013年9月1日至2014年8月31日期间租金数额为3334000元；2014年9月1日至2015年8月31日期间租金数额为3477000元（月平均租金为289750元）；孔祥东应提前一个月向兰德公司支付下一年度全年租金，逾期支付租金超过20日，兰德公司可解除合同，如双方任何一方在合同签署后不履行合同义务，除赔偿损失外还需向对方赔偿200000元违约金。双方签订合同后，兰德公司将租赁物交付孔祥东使用，孔祥东实付租金2968000元，兰德公司认可2012年1月1日至2012年8月31日期间的租金孔祥东已付清。孔祥东以租赁场所为住所地设立包头市东银汽车贸易有限公司从事相关经营活动，并将租赁合同、租赁房屋房本复印件、国有土地使用权证签字确认后，留工商部门备案。东银汽车于2012年1月12日经工商部门注册，经营范围为汽车及汽车配件、摩托车及配件、农用机械、通用机械、汽车装饰品、钢材、建材、五金用品的销售。由于双方签订的《租赁合同》涉及的租赁土地为工业性质，孔祥东拒绝向兰德公司继续支付2012年9月1日后的租金。兰德公司向孔祥东、东银汽车催要租金未果，于2012年9月7日向孔祥东以邮寄的方式发出了一份《解除合同通知书》，要求解除双方签订的租赁合同。上述邮件签收后，孔祥东、东银汽车未做书面回复。   兰德公司是由内蒙古深基钢结构工程有限公司经工商部门核准后，进行名称变更而成立，本案租赁标的物属于兰德公司所有。本案所涉土地的用途为工业，厂房的房屋性质为工业，至今尚未办理商业用地、商业房屋的变更手续。   包头市中级人民法院于2013年受理孔祥东、包头市东银汽车贸易有限公司诉内蒙古兰德汽车销售有限责任公司租赁合同纠纷一案，并于2014年1月2日作出（2013）包民二初字第23-1号民事判决书，判决孔祥东与内蒙古兰德汽车销售有限责任公司签订的《租赁合同》及其两份补充合同无效；兰德公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2014年7月19日作出（2014）内民一终字第137号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；后内蒙古兰德汽车销售有限责任公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年6月16日作出（2015）民申字第1069号民事裁定书，裁定：一、指令内蒙古自治区高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。后内蒙古自治区高级人民法院于2016年4月11日作出（2016）内民再22号民事裁定书，裁定：一、撤销本院(内蒙古高级人民法院)（2014）内民一终字第137号民事判决及内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民二初字第23-1号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重审。现（2016）内民再22号民事裁定书已发生法律效力。   一审法院认为，兰德公司与孔祥东于2011年11月11日至2011年11月12日期间签订的《租赁合同》及合同补充件系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同及补充件合法有效，兰德公司与孔祥东形成租赁合同关系。双方签订租赁合同及补充件后，孔祥东向兰德公司支付了2012年1月1日至2012年8月31日期间的租金，兰德公司亦将租赁物交付给孔祥东使用。孔祥东履行合同过程中与兰德公司发生争议，拒绝按合同约定向兰德公司继续支付2012年9月1日后的租金。兰德公司于2012年9月7日，以邮寄的方式向孔祥东送达了一份《解除合同通知书》，要求解除兰德公司与孔祥东签订的《租赁合同》及其合同补充件，孔祥东并未继续履行合同也未与兰德公司达成其他书面协议，故兰德公司与孔祥东签订的《租赁合同》及其合同补充件已解除。上述合同解除后，孔祥东、东银汽车并未向兰德公司返还租赁场地，故孔祥东与租赁场地和房屋的实际使用人东银汽车存在共同返还租赁场地及房屋的合同义务，该院对兰德公司要求孔祥东、东银汽车返还位于包头稀土高新技术产业开发区幸福南路东侧53号土地、地上建筑物的诉讼请求予以支持。关于兰德公司要求孔祥东赔偿场地占用费损失的诉讼请求，由于孔祥东在双方合同解除后，并未向兰德公司返还租赁场地，应向兰德公司赔偿场地占用损失。现兰德公司请求损失计算标准参照双方签订的《租赁合同》及合同补充件约定的租金标准计算（即从2012年9月1日起至2013年8月31日止的场地占用损失3198000元；2013年9月1日起至2014年8月31日止的场地占用费损失3334000元；2014年9月1日之后的场地占用费应按每月289750元计算至租赁物实际交还之日止），孔祥东占有上述租赁场地期间，双方因争议进行民事诉讼，其并未实际经营获利，故场地占用损失按双方合同中确认的租金标准50%进行赔偿，即从2012年9月1日起至2013年8月31日止的场地占用费损失为1599000元；2013年9月1日起至2014年8月31日止的场地占用费损失为1667000元；2014年9月1日之后的场地占用费应按每月144875元，计算至实际返还之日止。虽然兰德公司是与孔祥东签订上述租赁合同，但东银汽车作为租赁场地的实际使用人及受益人，在租赁合同解除后，并未向兰德公司返还租赁场地，其行为已构成侵权，应对孔祥东赔偿兰德公司场地占用费损失承担连带给付责任。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（三）项、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：   一、被告孔祥东、包头市东银汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司返还位于包头稀土高新技术产业开发区幸福南路东侧53号土地及地上建筑物；二、被告孔祥东于判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司从2012年9月1日起至2013年8月31日止的场地占用费损失1599000元；2013年9月1日起至2014年8月31日止的场地占用费损失1667000元；以上合计3266000元；三、被告孔祥东于判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司自2014年9月1日起至实际返还之日止的场地占用费损失,按每月场地占用费144875元计算；四、被告包头市东银汽车贸易有限公司对以上场地占用损失承担连带给付责任；五、驳回原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费57524元（兰德公司内蒙古兰德汽车销售有限责任公司已预交），由原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司负担28762元，由被告孔祥东、包头市东银汽车贸易有限公司负担28762元。   二审经审理查明，除双方当事人对合同履行不能而解除的后果如何承担以及东银汽车对案涉占有使用费承担连带给付责任两事之外，一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。   本院认为，一、双方当事人的争议焦点一是案涉《租赁合同》及其两份补充件的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地……”。因工业用地与商业用地都属于城市建设用地，双方当事人并不是跨越土地用途初级分类将农用地当作建设用地使用，所以案涉《租赁合同》约定将工业用地和用房用于商业用途，且一直未办理房、地用途变更手续的行为，违反了法律的管理性规定，属于违法行为，但该约定和行为并未违反法律的效力性强制性规定。且最高人民法院、内蒙古自治区高级人民法院均认定该合同有效，所以案涉《租赁合同》及其两份补充件是有效的。   二、本案的争议焦点二是签订《租赁合同》及其两份补充件所产生的后果应由双方当事人如何承担的问题。对此，应从以下几点进行综合考量。   首先，本案不容置疑的事实是，双方当事人在签订案涉《租赁合同》时，对于约定用作商业经营（经营汽车4S店）的案涉房屋、土地的性质为工业用房、工业用地一事均是明知的。   其次，在双方当事人产生纠纷后至今，确曾数次就收回房屋、土地进行协商而未果，但孔祥东、东银汽车不同意收回具体方案事出有因，即其装修改造投入的价值当时并未全部得出评估结果，该原因是客观存在的。   又因双方当事人约定孔祥东承租场地的用途是“经营中高端汽车4S店、沙滩摩托、农机、海星汽车销售和维修”，那么兰德公司作为出租人，就有确保孔祥东按照合同约定的上述用途正常经营的合同义务。而兰德公司未能尽到上述合同义务，故综合以上两点，兰德公司对合同履行不能、损失扩大至今负有主要责任，孔祥东对合同履行不能、损失扩大至今负有次要责任。双方当事人所提出的导致合同履行不能、损失扩大至今的责任全部在于对方当事人，自身没有责任的主张，没有事实依据，本院均不予支持。   再次，双方当事人诉讼至今已五年有余，案涉房地虽由孔祥东控制，但现在孔祥东、东银汽车也未进行经营活动，本案如仍久拖不决，对双方当事人均会继续增加诉累和经济损失。为了避免损失的进一步扩大，一审法院在认定案涉《租赁合同》有效且履行不能的前提下，判令解除案涉《租赁合同》并返还房、地并无不妥。至于孔祥东装修改造的投入损失，其已另案诉讼解决，故本院在本案中不作处理。   至于兰德公司诉请的占有使用费损失，因兰德公司对合同履行不能负有主要责任，孔祥东对此负有次要责任，所以本院结合本案案情，酌定兰德公司对2012年9月1日起至返还之日止的房、地占有使用费损失承担60%，孔祥东承担40%，计算标准参照案涉《租赁合同》中对租金的约定。   三、一审法院判令东银汽车对孔祥东所负担的合同债务承担连带给付责任，没有事实和法律依据。鉴于东银汽车是事实上的租赁物使用人、共同承租人，所以其应与签订合同时的承租人孔祥东共同承担返还房地、赔偿损失的后果。   四、关于兰德公司提出的一审可能存在审判人员应回避而未回避的程序错误的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，此处的审判人员应为合议庭组成人员，不包括在第一次一审时参加审委会评议，在第二次一审时作为合议庭成员审理本案的情形。所以，即使兰德公司所主张的情形存在，也不构成程序错误。兰德公司的这一主张缺乏明确的法律依据，本院不予支持。   五、关于孔祥东提出的一审判决程序违法的主张。本院认为，一审法院确曾在一审庭审结束后，与兰德公司进行谈话，要求兰德公司明确诉讼请求。但兰德公司除将第2项诉讼请求的履行主体由“被告”明确为“孔祥东”、增加了对二被告之间的责任承担方式的明确即“东银汽车对该项诉讼请求承担连带给付责任”之外，对一审开庭时确定的诉讼请求的其他内容并无变更，诉讼请求未变更的部分已经过一审法院审理和举证质证。此后，一审法院又将上述谈话笔录交由孔祥东、东银汽车查阅并要求其发表意见，所以一审法院的上述行为并未剥夺孔祥东、东银汽车的诉讼权利，本院对孔祥东的该主张不予支持。   综上，一审判决对双方当事人承担合同履行不能后果的比例划分与东银汽车承担责任的方式认定有误，本院依法予以纠正；双方当事人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2017)内0291民初1225号民事判决第一项，即“被告孔祥东、包头市东银汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司返还位于包头稀土高新技术产业开发区幸福南路东侧53号土地及地上建筑物”；   二、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2017)内0291民初1225号民事判决第二、三、四、五项，即“被告孔祥东于判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司从2012年9月1日起至2013年8月31日止的场地占用费损失1599000元；2013年9月1日起至2014年8月31日止的场地占用费损失1667000元；以上合计3266000元；被告孔祥东于判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司自2014年9月1日起至实际返还之日止的场地占用费损失,按每月场地占用费144875元计算；被告包头市东银汽车贸易有限公司对以上场地占用损失承担连带给付责任；驳回原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司其它诉讼请求”；   三、上诉人孔祥东于判决生效之日起十日内赔偿上诉人内蒙古兰德汽车销售有限责任公司从2012年9月1日起至2013年8月31日止的占有使用费损失1279200元；2013年9月1日起至2014年8月31日止的占有使用费损失1333600元；上诉人孔祥东于判决生效之日起十日内赔偿上诉人内蒙古兰德汽车销售有限责任公司自2014年9月1日起至实际返还之日止的占有使用费损失,按每月占有使用费115900元计算；   四、上诉人包头市东银汽车贸易有限公司对以上给付内容与上诉人孔祥东承担共同给付责任；   五、驳回上诉人内蒙古兰德汽车销售有限责任公司的其它一审诉讼请求。   一、二审案件受理费172572元，由原告内蒙古兰德汽车销售有限责任公司负担103543.2元，由被告孔祥东、包头市东银汽车贸易有限公司负担69028.8元。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 乔瑞全   审判员 董婷婷     二〇一九年一月八日   书记员 杨苏敦   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国土地管理法》   第四条国家实行土地用途管制制度。   国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。……   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。   当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。