江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏09民终75号上诉人（原审原告）：江苏江都古典园林建设有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇校南路8号。法定代表人：蔡长怀，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱敏，江苏江业律师事务所律师。委托诉讼代理人：景菁杰，江苏江业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区裕丰城镇建设发展有限公司，住所地盐城市大丰区新丰镇健康路1号。法定代表人：周利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈潇雨，江苏刘爱君律师事务所实习律师。上诉人江苏江都古典园林建设有限公司(下称江都园林公司)因与被上诉人盐城市大丰区裕丰城镇建设发展有限公司（下称裕丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2018)苏0982民初2620号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江都园林公司上诉请求：撤销一审裁定，判令裕丰公司给付江都园林公司工程款100万元及利息（以100万元为本金，从2014年5月3日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日）。事实和理由：1、江都园林公司与裕丰公司之间的债权债务关系明确。一审法院认定涉案工程总价为7488350.83元中,裕丰公司累计付款6488350.83元，裕丰公司对此也不持异议。2、原淮案市青浦区人民法院（2012）浦执字第0906号协助执行通知书，不能成为裕丰公司付款的阻却事由。该协助执行通知书实质上是债权人要求次债务人向其履行金钱给付义务的行为，违反了次债务人到期债权追索的禁止规定。其次，裕丰公司收到0906号协助执行通知书怠于行使自己的合法权益未向执行法院提出异议，导致本案的发生，裕丰公司负有不可推卸的责任。3、江都园林公司选择将本案提交法院诉讼解决，是希望法院能够理清事实，当事人客观不能完成的调查在法院的帮助下能够得以解决。裕丰公司辩称，1、裕丰公司之所以未支付工程款是因为收到了淮安市青浦区人民法院的协助执行通知书，并且该协助执行通知书至今未被撤销或解除。因此，江都园林公司请求裕丰公司给付工程款及利息的主张不符合法律规定；2、江都园林公司陈述淮安市清江浦区人民法院回复卷宗遗失不可能再出新的裁决或任何手续等，这应当由该法院向协助执行人及被上诉人发出书面通知或说明，在未收到任何通知或说明之前裕丰公司仍应当协助人民法院执行生效裁决；3、江苏省高级人民法院作出的（2016）苏执监66号执行裁定书仅撤销了淮安市中级人民法院执复字第0028号和青浦区法院执异字第5号执行裁定书和第0906号责令协助单位追款通知书，而对于向裕丰公司送达的（2012）浦执字第0906号协助执行通知书仍由清江浦区法院重新审查，现该案应当仍由清江浦区法院审查处理，故江都园林公司提出由一审法院或盐城市中级人民法院判令裕丰公司给付工程款或处理此案显然不符合法律规定。江都园林公司向一审法院起诉请求：1、请求判令裕丰公司给付江都园林公司工程款100万元，并承担该款自2014年5月3日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由裕丰公司承担。一审法院认定的事实：2011年11月22日，江都园林公司（承包人、乙方）与裕丰公司（发包人、甲方）签订《协议书》一份，协议约定，一、工程概况工程名称：大丰市新丰镇226省道小游园绿化工程，工程地点：大丰市新丰镇同丰村境内，工程内容：建设人工湖、观光亭、绿化、园路、亮化及铺装场地等，具体以招标人提供的图纸和工程量清单为准，建筑面积：约72500平方米。……五、合同价款金额（大写）：捌佰玖拾捌万叁仟零壹圆壹角捌分（人民币）。￥：898.300118万元。该《协议书》专用条款部分约定，工程款支付本工程无预付款。1、工程（绿化除外）施工结束竣工并经有关各方共同验收合格后1个月内付至工程合同价的40%；工程竣工验收合格满1年后1个月内累计付至工程结算价的70%；工程竣工验收合格满2年后1个月内付清余款。2、工程绿化部分施工完成一个月内支付工程合同总价的40%；经过一个生长季节（一年）后，苗木存活率达到95%以上，杂草率不大于1%时，经甲方验收符合要求后付至工程决算总价的70%；余款作为工程保留金，待保修、养护期满，绿化成活率、保存率达100%，杂草率不大于1%，验收合格且经审计完成后结清余款；若存活率达不到要求，每少一颗则按中标价的双倍扣减，本工程结算需经大丰市审计局审计核定确认。2013年2月18日，涉案工程经审计的审定金额为7488350.83元。2018年2月8日，经江都园林公司、裕丰公司双方对账，合同价为898.300118万元，初审计价为7803459.87元，终审计价为7488350.83元，裕丰公司已累计向江都园林公司付款6488350.83元。一审另查明，2012年6月5日，淮安市淮阴区人民法院（以下简称淮阴法院）在审理方家仁与王在君、淮安市常绿园林工程有限公司（以下简称常绿公司）民间借贷纠纷一案过程中，因方家仁提出诉讼保全申请，故作出民事裁定书一份[案号为（2012）淮小商初字第0005-1号]，裁定冻结王在君、常绿公司银行存款，限额1260000元，或查封、扣押其等额财产。2012年6月6日，淮阴法院向裕丰公司发出协助执行通知书一份[案号为（2012）淮小商初字第0005号]，请求裕丰公司协助查封常绿公司以江都园林公司名义施工的新丰镇226省道小游园绿化工程的工程款，限额为1260000元。2012年7月17日，淮阴法院向方家仁、王在君、常绿公司发出通知书一份[案号为（2012）淮执字第0574号]，该院依据（2012）淮小商初字第0005号民事调解书，在执行过程中，该院从江都园林公司扣划被执行人王在君工程款60064.32元、中国工商银行淮安市楚州支行划拨被执行人王在君银行存款200000元至法院账户，该院已将256328.32元拨付给申请执行人方家仁，余款3736元开具执行费给被执行人王在君，该案已执行完毕。2012年11月20日，淮安市清浦区人民法院（以下简称清浦法院）依据已经发生法律效力的（2012）浦商初字第0809号民事调解书，向被执行人常绿公司发出执行督促履行通知书，责令其履行生效法律文书确定的义务，但其未能履行，该院故作出民事裁定书一份[案号为（2012）浦执字第0906号]，裁定对常绿公司、王在君的经济收入190万元予以扣留、提取。同日，清浦法院向裕丰公司发出协助执行通知书一份[案号为（2012）浦执字第0906号]，关于陈素芹与常绿公司、王在君民间借贷纠纷一案，该院作出（2012）浦商初字第0809号民事调解书，已经发生法律效力，因被执行人未在规定期限内履行生效法律文书确定的义务，请裕丰公司协助对被执行人常绿公司以江都园林公司名义在裕丰公司的工程款190万元予以扣留、提取。江都园林公司对清浦法院要求协助执行行为不服，向清浦法院提出执行异议，清浦法院审查认为，江都园林公司与本案的被执行人常绿公司之间有业务往来，小游园工程为本案的被执行人（实际施工方）施工建设，且有款项在江都园林公司处，江苏园林公司在清浦法院依法送达保全材料后，有付款行为，明确该工程仍有未付款项347.9221万元，作为协助义务人江都园林公司有协助法院执行的义务。对于未付其他人的款项，是被执行人常绿公司与其他债权人之间的债权、债务关系，与协助义务人江都园林公司无关，故江都园林公司的异议理由不能成立。关于江都园林公司提出要求撤销清浦法院向裕丰公司送达协助执行通知书的请求，江都园林公司不具备申请撤销该协助执行通知书的主体资格，对此请求不予采纳。据此，清浦法院于2014年4月30日作出（2014）浦执异字第5号执行裁定，驳回江都园林公司的异议申请。江都园林公司不服上述执行裁定，向淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）申请复议，淮安中院于2014年7月18日作出（2014）淮中执复字第0028号执行裁定，维持清浦法院（2014）浦执异字第5号执行裁定。之后，江都园林公司向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提出申诉称：淮安中院（2014）淮中执复字第0028号及清浦法院(2014)浦执异字第5号执行裁定、（2012）浦执字第906号《责令协助单位追款通知书》认定事实错误，程序违法，请求予以撤销。省高院经审查认为，清浦法院以江都园林公司擅自支付190万元为由责令其限期追回，事实认定不清，清浦法院诉讼保全后，江都园林公司支付款项中，包括支付给完成土建分包工程的束方国应得款项93万元和其他法院扣划款项43.5万元，还包括税金、二次验收费用等，清浦法院对上述款项是否属常绿公司应得利润，还是涉案工程进度支出的必要款项、他人应得工程款等未作出认定，也未对江都园林公司擅自支付款项的数额、时间进行说明，故在此情况下清浦法院径行认定江都园林公司擅自支付190万元，事实不清。综上，清浦法院作出的(2014)浦执异字第5号执行裁定、（2012）浦执字第906号《责令协助单位追款通知书》及淮安中院（2014）淮中执复字第0028号执行裁定事实认定不清，应予撤销。省高院据此作出（2016）苏执监66号执行裁定书，裁定：一、撤销淮安中院（2014）淮中执复字第0028号执行裁定和原清浦法院(2014)浦执异字第5号执行裁定。二、撤销原清浦法院（2012）浦执字第906号《责令协助单位追款通知书》。三、本案由淮安市清江浦区人民法院对第三人江都园林公司提出的异议重新审查。一审法院认为，江都园林公司与裕丰公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反国家法律规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。江都园林公司以承包人的身份向裕丰公司主张尚未支付的工程款，鉴于省高院已生效的（2016）苏执监66号执行裁定书裁定要求淮安市清江浦区人民法院对江都园林公司提出的异议重新审查，且该案尚未形成审查结论，故应当驳回江都园林公司的起诉，江都园林公司可待该案形成最终的审查结论后再行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，一审法院裁定：驳回江都园林公司的起诉。江都园林公司预交的案件受理费15600元，一审法院予以退还。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，江都园林公司与裕丰公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反国家法律规定，应为合法有效。本案江都园林公司作为承包人向发包人裕丰公司主张工程款，但根据已查明的事实，清浦法院于2012年11月22日向（2012）江都园林公司发出了浦执字第906号《责令协助单位追款通知书》及向裕丰公司发出了（2012）浦执字第0906号协助执行通知书，江都园林公司对上述执行行为向清浦法院提出了执行异议。根据省高院（2016）苏执监66号执行裁定书，原清浦法院（2012）浦执字第906号《责令协助单位追款通知书》被撤销，向裕丰公司发出的（2012）浦执字第0906号协助执行通知书并未被撤销，同时省高院的执行裁定明确该案由淮安市清江浦区人民法院对江都园林公司提出的异议重新审查，而该案尚未形成审查结论，故江都园林公司本案起诉尚不符合起诉条件，其可待该案形成最终的审查结论后再行主张。综上，江都园林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院裁定正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年一月二十一日书记员 范 炜