北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10400号上诉人（原审原告）：北京原创住业房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇郑各庄村宏福创业园**。法定代表人：徐勇，总经理。委托诉讼代理人：曲志鹏，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：北京宏程金海基础工程有限公司，，住所地北京市昌平区沙河镇白各庄村南法定代表人：黄金龙，总经理。委托诉讼代理人：陆春兵，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李慎波，北京大成律师事务所律师。上诉人北京原创住业房地产开发有限公司（以下简称原创住业公司）因与上诉人北京宏程金海基础工程有限公司（以下简称宏程金海公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初12244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原创住业公司上诉请求：撤销一审判决第二判项，改判宏程公司以每年每亩2000元支付自2013年1月至实际腾退之日止的损失，截至2019年9月，使用费为310500元。事实与理由：一、既然原创住业公司已经证明宏程金海公司存在侵占土地的事实，即存在侵权行为，那么，原创住业公司必然有损失发生。虽然原创住业公司给宏程金海公司的函件中没有明确主张过损失，但不能就此认定原创住业公司已经放弃了要求赔偿损失的权利，且原创住业公司在给宏程金海公司的函件中也明确表示，因宏程金海公司的侵权行为，原创住业公司保留追究相关法律责任的权利。二、依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，对于损失的计算既可以依照市场价格，也可以依据其他方式。原创住业公司在起诉时曾经要求宏程金海公司按照每年每亩15000元的标准赔偿损失，因庭审中宏程金海公司认为涉案土地每年每亩的租金至多2000元，所以，原创住业公司变更诉讼请求，按照宏程金海公司所述每年每亩租金2000元要求其赔偿损失，但一审法院仍未予以支持。综上，判为所请。宏程金海公司二审辩称：一、依据原创住业公司《民事起诉状》的第二项诉讼请求，原创住业公司在一审程序中只主张了4年的损失，在二审程序中，原创住业公司主张自2013年1月至涉案土地实际返还之日止的损失，对于原创住业公司在二审程序增加的诉讼请求，二审法院不应支持。二、宏程金海公司占用土地是一种合理的使用，不存在违法占用的问题，所以不构成侵权。既然是合理占用，也就不存在赔偿租金损失的问题。三、原创住业公司所述的通风走廊之事，原创住业公司并没有证据支持，故不能作为法院认定事实的依据。综上，同意一审判决第二判项，请求驳回原创住业公司的上诉请供求。宏程金海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原创公司一审全部诉讼请求，或者发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。宏程金海公司与原创住业公司之间还存在工程项目没有完工，作为施工方需要有相应的场地来存放施工设备和为工作人员提供住处，而且现在涉案土地上的有关项目马上就要复工。二、宏程金海公司作为施工单位，在土地上建了大量的住房以便相关人员休息和设备的安置，如果拆除损失会很大。三、原创住业公司作为发包方，也是同意作为工程承包方的宏程金海公司占用涉案土地的。四、原创住业公司与其他单位就涉案土地存在纠纷，所以，原创住业公司请求宏程金海公司占用涉案土地，为原创住业公司阻挡矛盾，这也是宏程金海公司在涉案土地上建设临时性建筑的原因。五、宏程金海公司从2013年9月依原创住业公司的请求占用涉案土地，但原创住业公司2016年才发函催告宏程金海公司进行腾退，事隔近3年期间，原创住业公司对宏程金海公司占用土地的行为没有提出异议，这也间接证明了宏程金海公司占用涉案土地是经过原创住业公司同意的。综上，判为所请。原创住业公司二审辩称：一、原创住业公司与宏程金海公司之间不存在建设施工合同关系，也未同意宏程金海公司占用涉案土地，宏程金海公司所称是应原创住业公司的请求占用涉案土地的事实不存在。二、原创住业公司是工程发包方，如果宏程金海公司与总包方存在纠纷，属于另一法律关系，与本案无关。宏程金海公司不能以此为由占用原创住业公司的土地。三、原创住业公司起诉要求宏程金海公司腾退涉案土地不仅因为原创住业公司是涉案土地的使用权人，而且涉案土地处在北京市政府建设通风走廊的地方，所以宏程金海公司必须腾退。四、原创住业公司从2013年至2016年口头要求宏程金海公司腾退，2016年之后书面要求腾退，只不过口头要求腾退提供不了证据而已。综上，原创住业公司同意一审判决第一判项，请求驳回宏程金海公司的上诉请求。原创住业公司向一审法院起诉请求：一、宏程金海公司限期将在原创住业公司拥有使用权的地块上（南至定泗路、西至苍龙街、北至代征绿化带围墙，东至以苍龙街计170米处围墙）所建违建物拆除；二、宏程金海公司赔偿占用原创住业公司地块期间给原创住业公司造成的经济损失，以每亩2000元的标准计算，自开始占用之日计算至实际返还之日；三、宏程金海公司立即腾退非法占用的原创住业公司拥有使用权的地块并将地块返还原创住业公司；四、诉讼费用由宏程金海公司承担。一审法院认定事实：京昌国用（2006）出第238号《中华人民共和国国有土地使用证》记载，土地使用权人原创住业公司，坐落昌平区北七家镇（伊水原住宅小区项目三期用地）；；地类用途）住宅配套；使用权类型国有出让。2016年3月9日，原创住业公司向宏程金海公司发送《关于要求北京宏程金海市政建筑工程有限公司（黄福来）拆除建筑物的告知函》，内容为“根据北京市政府城市规划要求，拟在北京市范围内建设通风走廊，北七家镇政府要求我司（北京原创住业房地产开发有限公司）拆除土地红线内西侧违章建筑物。根据我司现场盘查，我司土地红线内西侧建筑物为贵司占用我司土地所建设。为配合北京市建设通风走廊及保证我司合法权益，现责令贵司于20日内（即2016年3月29日前）清除贵司占用我司用地红线范围内的所有建筑物，并保证现场场地平整，否则我司将自行实施政府拆违的要求，强行进行拆除，一切后果由贵司承担。谢谢配合！”。2016年7月20日，原创住业公司又向宏程金海公司发送《关于要求北京宏程金海市政建筑工程有限公司（黄福来）拆除违章建筑物的告知函》，基本内容为，要求宏程金海公司于2016年7月31日前腾退建筑物内人员及相关设备、物资，8月31日前完成违章建筑的拆除，并保证现场场地平整。2017年10月19日，原创住业公司向宏程金海公司发送《律师函》，内容为“你司自2013年1月开始，违法占有我司（北京原创住业房地产开发有限公司）开发的珠江壹千栋项目远期用地15812平方米，并私自建设违章建筑用来出租牟利。你司行为已经严重侵害了我司的利益，并在法律上构成违法侵占，我司多次发函给你司，要求限期整改，拆除违章建筑。但你司一直以各种理由拒绝。为配合北京市通风廊道建设，保证我司合法权益不受损害。现要求你司在7天内完成占地现场的违建拆除工作、保证土地平整，并且将保留追究违法占地给我司造成的权利。否则我司将正式提起法律诉讼，由此引发的一切后果均由贵司承担。”2010年3月3日，原创住业公司与广东珠江工程总承包有限公司（以下简称“珠江公司”）签订《北京上城国际四期4016-4211#栋建筑安装工程承包合同文件》，约定珠江公司承包原创住业公司北京上城国际四期4016-4211#栋建筑安装工程；同日，珠江公司与四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称“泸州公司”）签订《北京上城国际四期4016-4211#栋建筑安装工程联营施工合同》，约定，珠江公司与泸州公司共同承担上述工程的施工；2018年7月4日，泸州公司出具《证明》，内容为“兹证明北京上城国际四期（南）小市政工程由北京宏程金海基础工程有限公司施工完成”。关于占地原因，宏程金海公司陈述，当初占地的时候，因倾倒渣土的原因与当地人员发生冲突，原创住业公司就叫我方占地，无偿使用，因为原创住业公司欠付我们工程款。原创住业公司不认可。2010年5月15日，泸州公司与宏程金海公司签订《上城国际四期市政工程分包合同》，工程名称为北京上城国际四期4016-4211楼建筑安装联营施工市政工程，工程范围北京上城国际四期4016-4211楼建筑工程范围内所有市政管线，道路及甲方指定的分包内容。双方均认可该工程已经于2013年、2014年基本停工了。该院经过现场勘验，涉案场地内建有宿舍、库房、临时办公室、蔬菜大棚等，处于荒废状态。关于涉案场地的四至范围，双方均认可南至用地红线、西至苍龙街、北至代征绿化带围墙、东至苍龙街计170米处围墙，共计23亩。关于自动门外的维亚佳汽车维修的房屋，宏程金海公司不认可系其所建设。宏程金海公司向该院提交北京市住房和城乡建设委员会、北京市质量技术监督局联合发布的《建设工程施工现场生活区设置和管理规范》，认为宏程金海公司有权占有使用涉案场地。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案中，宏程金海公司认可其占有原创住业公司的涉案场地，并辩称不腾退的理由在于原创住业公司尚欠其工程款。工程款一事与本案并非同一法律关系，且双方可以通过诉讼等法律手段解决，宏程金海公司以此为由占有涉案场地，于法无据，该院对其答辩意见不予采信。现涉案工程基本停工，原创住业公司作为涉案场地的使用权人，有权要求宏程金海公司将涉案场地恢复原状并返还原创住业公司。关于自动门以南的修理厂的建筑物，宏程金海公司不认可系其所建，原创住业公司亦未提供证据证明系宏程金海公司所建，故该部分土地及建筑物，该院不予处理。关于原创住业公司主张的经济损失一节，该院认为，原创公司未证明其存在损失，且在多次的函件中亦未向宏程金海公司主张过损失，故对该项主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宏程金海公司于判决生效后三十日内将位于昌平区北七家镇（伊水原住宅小区项目三期用地）东至苍龙街计170米处围墙、西至苍龙街、南至用地红线、北至代征绿化带围墙共计23亩土地上建筑物拆除，并将上述土地返还原创住业公司；二、驳回原创住业公司的其他诉讼请求。案件受理费17220元，由原创住业公司负担17150（已交纳），由宏程金海公司负担70元，于判决生效后七日内交纳。二审程序中，宏程金海公司提交如下诉讼材料：宏程金海公司职员陆春兵的电脑截图、微信聊天记录。证明目的：宏程金海公司与原创住业公司之间存在建设工程施工合同关系，原创住业公司尚有部分工程款未与宏程金海公司结算。所以，宏程金海公司有权利占用涉案土地。原创住业公司对上述诉讼材料的真实性、关联性均不认可。本院将在判理部分对上述诉讼材料是否属于二审新证据作出认定。本院补充查明以下事实：一、宏程金海公司在一审程序中述称涉案土地的租金为每年每亩2000元，原创住业公司予以认可。二、宏程金海公司二审程序述称，其于2013年9月20日以后占用涉案土地。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于宏程金海公司的上诉理由及请求。鉴于：（一）宏程金海公司与原创住业公司是否存在建设工程施工合同关系以及双方是否存在未结工程款的问题与宏程金海公司是否构成对涉案土地的无权占有没有法律上的关联性，不构成认定宏程金海公司侵权与否的事实要件，故宏程金海公司在二审程序中提交的诉讼材料因不具备证据的关联性特征，不作为新证据收入本案。其基于此问题所述上诉理由，本院不予采信。（二）宏程金海公司在一、二审程序中没有任何证据能够证明就其占有涉案土地的行为已经与原创住业公司达成了合意或者于法有据。据此，宏程金海公司的上诉理由，本院均不予采信。宏程金海公司占有涉案土地的行为已经构成对原创住业公司土地使用权的侵权行为。二、关于原创住业公司的上诉请求和理由。首先，既然宏程金海公司构成对涉案土地的侵权，就应承担侵权责任。其次，因原创住业公司并未有证据足以证明宏程金海公司自2013年1月开始占用涉案土地，故本院以金海公司在二审程序中自认的占有涉案土地的时间，即2013年9月20日作为认定宏程金海公司开始实施侵权行为的时间。最后，因宏程金海公司自认涉案土地的年租金为每年每亩2000元，原创住业公司也予以认可，故该价格作为本院认定宏程金海公司的侵权行为而给原创住业公司造成可得利益损失的事实依据。至于宏程金海公司辩称原创住业公司二审程序中提出的关于赔偿损失的上诉请求有部分超过起诉请求的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。据此，原创住业公司的上诉理由，本院部分予以采信。综上，原创住业公司的上诉请求本院予以部分支持。宏程金海公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院部分事实认定错误，适用法律部分错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第四项、第五项、第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初12244号民事判决第一项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初12244号民事判决第二项；三、北京宏程金海基础工程有限公司自2013年9月20日始，按照每年每亩2000元计算，赔偿北京原创住业房地产开发有限公司损失至本判决第一项确定的义务之日止；四、驳回北京原创住业房地产开发有限公司的其他上诉请求。五、驳回北京宏程金海基础工程有限公司的上诉请求。一审案件受理费17220元，由北京原创住业房地产开发有限公司负担1220元（已交纳），由北京宏程金海基础工程有限公司负担16000元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费6098元，由北京原创住业房地产开发有限公司负担598元（已交纳），由北京宏程金海基础工程有限公司负担5500元（已交纳140元，剩余5360元于本判决生效之日起七日内交纳至二审法院）。本判决为终审判决。审 判 长 梁志雄审 判 员 徐 硕审 判 员 董 伟二〇一九年十二月二日法官助理 张晓伟书 记 员 张雪冬