陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕06民终2398号 上诉人（原审被告）：鲍学龙，男，1982年3月5日出生，汉族，现住延安市安塞区。委托诉讼代理人：鲁静国，陕西尚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚武忠，男，1973年11月21日出生，汉族，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：高亚安、张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人鲍学龙因与被上诉人尚武忠民间借贷纠纷一案，不服陕西省延安市安塞区人民法院（2019）陕 0603民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲍学龙的委托诉讼代理人鲁静国、被上诉人尚武忠的委托诉讼代理人张东亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鲍学龙上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0603民初952号判决第一项，改判上诉人偿还被上诉人借款本金21.3万元及从2016年2月3日期按照月利息2%支付利息至本金实际清偿完之日，或发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审中，双方对所偿还9万元利息的事实均予以认可，被上诉人称该9万元的利息偿还时间在2016年2月3日以后，但证人张某某的证言可以清楚的证明，其接受上诉人的委托在2014年年底还是2015年年底向被上诉人清偿了一笔9万元的利息，该9万元的利息依法应当认定在2016年2月3日前偿还的。按照3%利率计算，在2014年5月27日至2015年2月3日期间，借款本金50万元共计产生利息30.3万元，期间上诉人清偿被上诉人利息9万元，上诉人清偿的50万元中，应当包含利息21.3万元，本金28.7万元，目前上诉人共计欠被上诉人本金21.3万元，而非30.3万元。在2016年2月3日，上诉人向被上诉人偿还50万元的时候，明确表示偿还的是借款本金，被上诉人当时也答应，在2014年5月27日至2016年2月3日期间，上诉人委托张某某向被上诉人清偿过几次利息，由于时间较长，加之上诉人公司搬迁，导致上诉人无法提供证据，而被上诉人却予以否认。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。尚武忠辩称，上诉人主张9万元利息支付时间在2016年2月3日之前，缺乏合法有效的证据支持。一审庭审中，上诉人提交给法庭的张某某调查笔录第1页称“我替鲍学龙给被尚武忠还过50万元的借款，之后还给他偿还过利息。”第2页又称“我记得在2014年年底还是2015年年底，我记得有一笔利息是9万元余元，另外转账偿还利息的时间我也记不清楚了。”其一，该证人证言前后矛盾。一会儿说是还款50万元（2016年2月3日）后还的利息，一会儿又说是2014年年底还是2015年年底，账偿还利息的时间我也记不清楚了。其二，该证言属孤证，没有其它任何证据佐证；其三，证人是上诉人的同学兼员工，具有明显的厉害关系。故该证据显然不能作为定案的依据。上诉人主张9万元利息支付时间在2016年2月3日之前，缺乏合法有效的证据支持。从46万元借条的形成和计算过程来看，上诉人偿还的9万元应在2016年2月3日以后。根据被上诉人2014年5月27日给上诉人打款50万元的银行交易凭证，结合上诉人一审答辩意见，足以证明双方存在合法有效的民间借贷法律关系：初始借款本金50万元，月利率3分，借款时间2014年5月27日。上诉人在2016年2月3日向被上诉人偿还50万元，根据合同法解释(二)第二十一条之规定，应先息后本。该50万元应先付已到期即2014.5.27-2016.2.3的利息：1.5万元/月×20个月=30.3万元，下余19.7万元系偿还借款本金。至此，本金下欠30.3万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”在此过程中，上诉人按双方约定支付月利率3分的利息，不违反民间借贷若干规定。2018年5月9日，经双方对欠付的借款本息进行结算，上诉人向被上诉人出具46万元的结算凭证。被上诉人现将该借条金额46万元的来源和计算过程还原如下：下欠的30.3万元借款本金，从2016年2月3日起至2018年5月9日借条出具之日止，按月息3分计息，计息期间27个月又6天。27个月利息为：30.3万元×3%×27个月=245430元，6天利息为：30.3万元×3%÷30天×6天=1818元。截至2018年5月9日，本息合计为：30.3万元＋245430元＋1818元=550248元。该金额与借条载明金额46万元之间的差额为90248元，抹去零头就是9万元。该计算过程足以认定，上诉人偿还的9万元应在2016年2月3日至2018年5月9日之间。从借条的形成和计算过程足以认定上诉人偿还被上诉人利息应在2016年2月3日之后。如果按上诉人主张的9万元利息偿还在之前，则截至2016年2月3日，上诉人已偿还59万元。此时产生利息为30.3万元，先偿还利息，再偿还本金28.7万元，则下欠本金21.3万元。以21.3万元为基数，从2016年2月3日计息至2019年5月9日，利息按28个月计，利息为21.3万元×3%×28个月=178920元，本息之和391920元，与利息截至日所出具的借条金额46万元明显不符，而上诉人作为一个商人，一个完全民事行为能力人，在借款本息不足46万元情况下出具该借条，明显不符合常理。综上，上诉人的上诉请求缺乏合法有效的证据支持，主张的利息偿还在之前显然不能成立。请二审人民法院依法审查，驳回上诉，维持原判。尚武忠向一审法院起诉请求：1、由被告向原告偿还借款本金460000元及从2018年5月9日起按照月利率2%支付利息至本金实际清偿完毕之日；2、由被告承担原告为实现债权产生的律师费29440元；3、由被告负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月27日，原、被告通过鲍生平介绍，被告向原告借款500000元，原告予以同意。同日原告通过跨行汇款的方式向被告提供借款500000元，双方口头约定借款月利率为3%。2016年2月3日，被告委托张某某通过银行转账的方式向原告清偿了500000元。之后，原告认可被告向其支付了90000元利息。另查明，原告为完全实现上述借款形成的债权，要求被告于2018年5月9日向其出具了一份460000元的《借条》，在《借条》上载明“在2019年1月5日一次性付清，若不按约支付，愿按月息3分承担利息，并愿承担违约产生的诉讼费、律师费5%等一切费用”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告向原告提出借款，原告予以同意，系双方的真实意思表示，具有法律约束力。原告依约向被告提供了借款，被告应当按照约定履行清偿借款本金及支付利息的义务。2016年2月3日，被告向原告清偿了500000元，被告主张清偿的系借款本金，原告不予认可。因被告未能提供确实充分的证据，证明清偿的系借款本金，故按照交易习惯，应当按照先支付利息后偿还本金的顺序进行清偿债务。2014年5月27日，原、被告双方约定借款月利率为3%，对已支付利息应按双方约定的月利率3%计算，超过部分抵扣借款本金，未支付部分按月利率2%计算利息。截止2016年2月3日，被告向原告清偿的500000元，按照借款月利率3%计算，应认定其中支付利息303000元，偿还本金197000元，尚欠本金为303000元。故原告以460000元借款本金为基数主张债权无事实依据，依法不予支持。原告按照其提供的《借条》约定，主张由被告承担律师代理费，如合法有效，应予遵守，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，原告主张按照年利率24%支付利息，已达到法律规定的上限，故对原告请求被告承担律师代理费的主张依法不予支持。被告主张其已向原告支付利息210000元，原告不予认可，被告亦未提供确实充分的证据证明，故本院不予认定。被告已向原告支付了90000元利息，应当继续向原告履行偿还剩余借款本金及支付利息的义务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第三十条之规定，判决：一、由被告鲍学龙于本判决生效后十日内向原告尚武忠偿还剩余借款本金303000元及从2016年2月3日起按照月利率2%支付利息至本金实际清偿之日（已付利息90000元）。二、驳回原告尚武忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取4100元，由被告鲍学龙负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人鲍学龙对一审判决认定其与被上诉人尚武忠之间存在的民间借贷关系、借款本金及已还款项无异议，仅对已还款项中9万元利息的偿还时间有异议，认为该9万元利息是在2016年2月3日清偿50万元之前偿还的，应当在计算已还50万元本息时予以扣除。对该主张，本院认为，对该9万元利息的偿还时间，根据“谁主张，谁举证’原则，上诉人应当负举证责任。上诉人在一审申请证人张某某出庭作证，但该证人的出庭证言并未明确表述9万元利息的具体还款时间，甚至连发生在哪一年都记不清。一审依上诉人的申请，查询了被上诉人在中国农业银行股份有限公司安塞支公司的银行账户，亦未查询到该9万元利息的银行到账记录，上诉人未提供新证据否定一审判决对9万元利息的认定，上诉人应当承担不利的法律后果，故上诉人的上诉主张不能得到支持。综上所述，鲍学龙的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人鲍学龙负担。本判决为终审判决。   审  判  长    霍 雨 枫审  判  员    牛    菲审  判  员    高 喜 霞  二〇一九年十二月九日  书  记  员    张    良