福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终42号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何景峰，男，1984年1月13日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月5日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 上诉人（原审被告人）潘勇前，男，1981年10月21日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月5日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人刘志赠、王标志，福建求为律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李锡阳，男，1975年9月27日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月5日被抓获，同月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人杨国强，福建议正律师事务所律师。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人何景峰、潘勇前、李锡阳犯开设赌场罪一案，于2018年11月2日作出（2018）闽0521刑初759号刑事判决。原审被告人何景峰、潘勇前、李锡阳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月中旬，被告人何景峰、潘勇前、李锡阳经事先预谋，决定利用赌博网站账号，通过微信群接受参赌人员投注，从中非法获利。三被告人共同出资人民币（币种，下同）15000元作为周转资金，由李锡阳租赁惠安县螺阳镇禹洲城市广场一期3＃Ａ3202室作为场所；由潘勇前联系李强（刑拘在逃，另案处理）在时时彩赌博网站（网址×××.ｃｏｍ）开通会员账号×××88，约定按投注金额1%退水；由何景峰购买该赌博网站“新ＵＢ”软件用于组织参赌人员投注，并负责财务管理，通过微信转账方式与参赌人员及李强进行资金结算。“新ＵＢ”软件每天自动建立一个不同微信群，自动识别参赌人员的下注类型和金额，自动以公告的方式将每期投注金额和开奖结果发布在群里核对，之后自动删除微信群，并将投注情况等同步计入赌博网站相应的会员账号。赌博网站则每天自动计算出该会员账号当天的投注金额、输赢及退水等。自2018年2月中旬起，何景峰等人招揽参赌人员通过扫二维码方式进入“新ＵＢ”软件建立的微信群，进行时时彩赌博投注。同年3月5日，三被告人在禹洲城市广场一期3＃Ａ3202室登陆时时彩赌博网站接受参赌人员投注时被公安机关当场抓获，并被扣押作案工具ＯＰＰＯ手机一部、联想牌笔记本电脑一部、招商银行储蓄卡一张。 根据提取的“新ＵＢ娱乐系统”页面截图显示，自2018年2月中旬至3月5日，被告人何景峰、潘勇前、李锡阳持有的账号共投注17943笔，总金额2391695元。其中何景峰、潘勇前、李锡阳自己投注共计377463元；接受参赌人员庄某、王某、陈某、李某（均已被行政处罚）和李强、“任性”、“孤独的狼”（另案处理）等人投注共计2014232元。 另查明：三被告人非法获利的20142.32元，除用于被告人何景峰、潘勇前、李锡阳日常共同花销外，剩余8000元被何景峰个人花费。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某、李某、庄某、王某的证言，辨认笔录及照片，提取笔录及转账记录照片，扣押清单，微信账号信息、赌博网站页面截图、“新ＵＢ娱乐系统”页面截图，银行交易明细，受案登记表、立案决定书，抓获经过、行政处罚决定书、另案处理人员审批表、工作说明，身份证明、违法犯罪记录查询情况说明及被告人何景峰、潘勇前、李锡阳的供述。 原审认为，被告人何景峰、潘勇前、李锡阳以营利为目的，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，接受投注合计人民币2014232元，其行为已构成开设赌场罪，系情节严重、共同犯罪。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，但指控的犯罪数额没有扣除三被告人自己参与投注的金额，予以更正。被告人何景峰、潘勇前、李锡阳归案后均如实供述犯罪事实，当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。三被告人在共同犯罪中，均积极参与，分工合作、互相配合，其中何景峰作用相对较大，潘勇前、李锡阳作用相对较小，应分别视情节处罚。被告人潘勇前、李锡阳的辩护人分别提出的与上述相符的辩护意见，予以采纳。三被告人在登陆时时彩赌博网站接受参赌人员投注时被公安机关当场抓获，不符合自动到案的法定要件，被告人李锡阳辩护人提出自首的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，据此判决：一、被告人何景峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万五千元;二、被告人潘勇前犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元;三、被告人李锡阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元;四、追缴被告人何景峰违法所得人民币12047.44元、潘勇前、李锡阳违法所得各人民币4047.44元，予以没收，上缴国库;五、扣押在案的作案工具OPPO手机一部、联想牌笔记本电脑一部、招商银行储蓄卡一张(未随案移送)，予以没收，由扣押机关惠安县公安局依法处理。 上诉人何景峰诉称：1.赌博网站账号和新UB娱乐系统的数字统计不相符合；2.三上诉人不存在非法获利。原审判决过重，请求二审法院依法予以从轻、减轻处罚。 上诉人潘勇前诉称：1.上诉人在本案共同犯罪中作用相对较小；2.上诉人如实供述、认罪态度好；3.本案开设赌场时间较短，社会危害性不大；4.上诉人愿意退赃、认罚；5.上诉人符合适用缓刑条件。请求二审法院依法予以改判上诉人缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 上诉人李锡阳诉称：1.上诉人在本案中并不是起主要作用；2.上诉人有自首情节；3.上诉人认罪态度好；4、上诉人愿意退赃、预交罚金。请求二审法院从轻处罚并对上诉人适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经审理查明：原审判决认定上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于三上诉人的归案问题。经查，上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳归案系由惠安县公安局螺阳派出所联合网安大队在对禹洲城市广场一期3#A3202室检查时发现其三人正利用电脑登录时时彩赌博网站会员账号接受参赌人员投注，该事实有公安机关出具的抓获经过等证据证实，上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳亦供述在案，可相互印证，其归案的过程不符合自首的成立条件。故其诉称的其有自首情节等意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳以营利为目的，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，接受投注合计人民币2014232元，其行为已构成开设赌场罪，系情节严重、共同犯罪。上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳归案后均如实供述犯罪事实，当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。三上诉人在共同犯罪中，均积极参与，分工合作、互相配合，其中何景峰作用相对较大，潘勇前、李锡阳作用相对较小，应分别视情节处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳作出的量刑适当，上诉人何景峰、潘勇前、李锡阳及其辩护人提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年一月二十九日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-