江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏1181民初7680号 原告：彭川耈，男，汉族，1949年5月22日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。 委托诉讼代理人：周益军，江苏运韬律师事务所律师。 被告：江苏恒宏包装有限公司，组织机构代码证：14248217-2，住所地：丹阳市开发区金陵东路10号。 法定代表人：张玉宏，董事长。 委托诉讼代理人：茅永芳，江苏瀛尚律师事务所律师。 原告彭川耈与被告江苏恒宏包装有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年3月28日作出(2017)苏1181民初1136号一审裁定，原告不服该裁定，上诉至镇江市中级人民法院，2018年7月26日，镇江市中级人民法院撤销了本院的(2017)苏1181民初1136号裁定，指令本院审理本案。本院于2018年9月3日重新依法立案受理了本案。本院依法适用普通程序，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭川耈委托诉讼代理人周益军，被告江苏恒宏包装有限公司委托诉讼代理人茅永芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补贴费、营养费、交通费、伤残赔偿金及精神抚慰金等合计213956.2元。事实和理由：原告于2005年上半年在被告处上班，从事电锯工作。2011年5月7日上午8时许，原告工作时受伤，当即被送往解放军第三五九医院(镇江)进行救治。2013年1月25日原、被告签订一份补偿协议，约定被告每月支付一定生活费。2015年3月16日原告向你院起诉，要求被告给付2013年1月至2015年3月1日期间的生活补助金19980元，并要求被告以后按月给付与离退休人员等额的生活补助款；还要求被告给付伤残赔偿款、精神抚慰金。因不服你院判决，原告提起上诉，镇江市中级人民法院裁定发回重审。重审期间，对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为:按照《人体损伤致残程度鉴定标准》构成九级伤残，并认定误工期365天、护理期150天和营养期60天。但你院认为原告未进行工伤认定，不符合法定程序，遂作出(2016)苏1181民初2851号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。之后，原告向丹阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年12月30日作出不予受理的决定。所以，原告再次起诉，要求赔偿上述各项损失。 被告江苏恒宏包装有限公司辩称，双方已经就该事故达成补偿协议，原告申请撤销该份协议，已超过法律规定的一年的除斥期间，另外即使是人身损害赔偿，也已经过了一年的诉讼时效；如果法院认定本案在诉讼时效内，根据法律规定，也应该按劳动工伤保险待遇处理。故请求法庭驳回原告的诉请，或者驳回对被告的起诉。 经审理查明：被告恒宏公司由原丹阳市纸箱厂2007年11月改制成立。原告在2011年5月为被告工作期间，因工作原因双手受伤，原告受伤后，在解放军三五九医院住院治疗。2013年1月25日，原、被告签订补偿协议一份，约定被告每月支付与其离退休人员工资等额的生活补助给原告，作为原告受伤的补偿，自2013年1月起开始发放，至原告终生；自2013年1月起，被告对原告只作生活补偿，不承担大病、病亡等其它一切费用，不提供任何福利；被告前期为原告购买了商业保险，由原告享受补偿款，原告受伤期间的工资、医疗费用由被告承担；双方自2012年11月1日起解除劳务关系，原告放弃所有对被告的其他权利主张。协议签订后，被告仅于2014年2月支付生活补助款3600元。原告2012年12月7日领取协议所涉商业保险的赔偿款10000元。 另查明，2015年3月6日原告曾诉至本院，请求判令被告给付自2013年1月至2015年3月1日的生活补助金19980元，今后每月给付与退休人员工资等额的生活补助款，并要求对原告的伤情进行伤残等级和护理依赖程度鉴定，给付伤残赔偿金和精神抚慰金，本院于2015年6月12日作出（2015）丹民初字第1137号判决，判令被告于判决生效后十日内给付原告自2013年1月至2015年的生活补助款16412.9元，自2015年6月起每月月底前按月发放生活补助费690.1元，今后随本市退休人员最低工资进行调整；驳回了原告要求进行伤残等级和护理依赖程度鉴定的申请；后原告不服该判决，上诉至镇江市中级人民法院，2016年3月17日，镇江市中级人民法院认为一审判决基本事实不清，撤销了（2015）丹民初字第1137号判决，发回重审；在该案发回重审期间，经本院委托，对原告的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行了司法鉴定，2016年9月27日，丹阳市中医院司法鉴定所作出了鉴定意见，认为原告双手被机器损伤，已构成人体损伤九级伤残，同时认为其误工期为365日，护理期为150日，营养期为60日；2016年12月16日本院作出（2016）苏1181民初2851号裁定，认为原告超过法定退休年龄在被告处工作时受伤，根据相关司法解释的规定，首先应由劳动行政部门对原告的工伤进行认定和劳动能力进行鉴定，现在原告未到劳动行政部进行工伤认定和劳动能力鉴定，而是直接起诉到法院要求被告承担侵权责任，在程序上不符合法律规定，故驳回了原告的起诉。 之后，原告向丹阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年12月30日作出不予受理的决定，原告再次向本院起诉，2018年3月28日，本院作出（2017）苏1181民初1136号民事裁定书，认为原告构成重复起诉，驳回了原告的起诉，之后，原告不服该裁定，上诉至镇江市中级人民法院，2018年7月26日，镇江市中级人民法院作出（2018）苏11民终1986号民事裁定书，认为原告依据工伤认定申请不予受理决定书这一新的事实向本院提起诉讼，不构成重复起诉，一审法院应当受理，故撤销了本院的（2017）苏1181民初1136号民事裁定书，指令本院审理本案。 上述事实，由本院的（2015）丹民初字第1137号判决书、（2015）镇民终字第02429号发回重审裁定书、本院的（2016）苏1181民初2851号民事裁定书、丹阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定申请不予受理决定书、本院的（2017）苏1181民初1136号民事裁定书、镇江市中级人民法院指令本院审理的（2018）苏11民终1986号民事裁定书等证据予以证实。 本院认为：原、被告于2013年1月25日签订的补偿协议，系双方当事人的真实意思表示，但之后被告未能按约全部履行协议，引起本纠纷，被告应承担全部责任；被告辩称双方已经就该事故达成补偿协议，应按原协议履行的观点，本院认为，该协议对原告的伤残问题如何处理未有涉及，因原告已构成伤残，依据公平原则，原告现主张按鉴定意见的标准主张误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求应予支持；被告辩称应按劳动工伤保险待遇处理的意见，本院认为，原告受伤后，因被告未及时申请原告的工伤保险待遇，导致原告现在不能进行工伤认定的责任在于被告，故对原告要求被告按照人身损害的标准进行赔偿的诉讼请求应予支持。综上，对原告的损失确定如下： 原告主张护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求，本院认为，依据双方原来签订的协议可以看出，上述费用均由被告派人护理或支付，故本院不予支持； 原告主张误工费365天42399元，本院酌情按照原告受伤前的工资标准支持36000元，因被告已支付该费用3600元，还应支付32400元； 原告主张伤残赔偿金144547.2元，本院依法计算为37173元×4年×0.65＝96649.8元； 原告主张精神抚慰金10000元，因被告已为原告购买商业保险，原告得到了理赔款10000元，故本院对原告的该项费用不再予以支持； 综上，原告的合理损失为129050元。为保护当事人的合法权益，依据依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下： 一、被告江苏恒宏包装有限公司应于本判决生效后五日内赔偿原告经济损失129050元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费970元，由被告江苏恒宏包装有限公司负担(此款原告已垫付，被告应连同应付款项一并给付原告)。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应 当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。 审 判 长  林 莺 人民陪审员  金杏云 人民陪审员  陆书肇 二〇一九年一月十七日 书 记 员  徐芳芳 附：本判决适用法律条款 最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。 本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。 本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。