浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4544号 上诉人（原审原告）：李健，男，1963年2月1日出生，汉族，住江苏省东海县。 被上诉人（原审被告）：李斌，男，1975年6月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：黄万春，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈荣誉，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原审第三人：李震南，男，1975年9月17日出生，汉族，住江苏省东海县。 原审第三人：海南瑞福同信投资有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸大道嘉陵大厦1518C室。 法定代表人：李震南，经理。 上诉人李健因与被上诉人李斌、李震南及原审第三人海南瑞福同信投资有限公司（以下简称海南瑞福公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初14323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 李健上诉请求，撤销原判，依法改判被上诉人李斌赔偿上诉人各项损失共102000元。事实和理由：一、原判认定有关事实错误。1、原判未认定李斌存在侵权事实，是错误的。上诉人自始至终没有做股指期货意愿，在温州汇鑫资产管理有限公司（以下简称温州汇鑫公司，法定代表人李斌）管理的期货交易平台开设期货交易账户纯粹系受海南瑞福公司（系温州汇鑫公司的代理商）的法定代表人李震南的哄骗，李震南的行为又系受李斌的指使。上诉人系对李斌、李震南等人的信任才将10万元（以下简称诉争款）分三笔汇到李斌个人账户，在向李斌个人转账前后已再三强调自己不做实体操作，只是帮李震南筹备成立温州汇鑫公司东海分公司做做样子（表明有人开户），且已强调资金不能动用等，李斌却在没有得到上诉人指示或授权的情况下擅自将上诉人暂存在其银行卡上的诉争款转到上述期货交易账户，显然对上诉人已构成侵权。李震南未经授权而将上诉人的资金进行实盘操作，显然亦对上诉人构成侵权。因此，李斌、李震南等人对上诉人的损失应该承担赔偿责任。2、原判认定期货交易账户密码是由上诉人泄漏，证据不足。温州汇鑫公司的后台也可掌控该账户，掌握该账户的原始密码。李斌明知操控该交易账户的IP地址不是上诉人本人的电脑，却故意放任其操作，实则是与李震南串通一气，侵害上诉人的财产权益。3、原判决书说理部分“故原告另主张被告李健对其账户内资金进行交易的行为侵犯其财产权益，与事实不符，本院不予采纳”，其中将“李斌”写成“李健”，明显系是非不分，颠倒黑白。二、原判适用法律错误。本案侵权事实是由李斌和李震南共同合作造成，故应适用《侵权责任法》第六条、第八条规定。此外，温州汇鑫公司对客户在其管理的交易平台上进行的交易收取管理费用，理应对客户资金安全负有管理义务。温州汇鑫公司及其代理商海南瑞福公司已经严重违反《期货交易管理条例》的第二十四条规定，不仅应当受到行政处罚，而且应对由此造成客户的损失负责，李斌、温州汇鑫公司及其代理商海南瑞福公司、李震南应该赔偿上诉人诉争款及其利息等损失。 李斌辩称，一、原判认定事实正确。温州汇鑫公司与原审第三人海南瑞福公司签订有期货交易代理商协议，后海南瑞福公司因业务需要，李震南介绍上诉人投资期货交易。为此，上诉人将诉争款汇入李斌个人账户，李斌依约将该笔资金汇兑为美元后存入期货交易账户，并将账号、密码交付上诉人进行期货交易，且上诉人曾为确认上述款项是否充值到期货账户而登录期货交易账户进行查看。李斌与上诉人自始不相识，上诉人没理由将诉争款暂存至李斌个人账户，上诉人所谓的“暂存”实际上就是授权李斌将诉争款兑换成美金存入期货交易账户。故上诉人称李斌在未征得其授权情况下将诉争款转至温州汇鑫公司管理的上述期货交易账户，与事实不符。二、李斌不存在任何侵权行为。1、根据李斌一审提供的电话录音，上诉人曾自认自己在李震南面前输入密码、登录账户，李震南由此获得期货交易账号、密码，故期货交易账户密码实际是上诉人自己泄露。2、上诉人主张李斌存在侵权事实和侵权故意，对此应承担举证责任，但上诉人既未举证证明李斌泄露了其账户密码，亦未证明李斌与李震南存在串通的故意，共同实施侵权行为，故原判认定事实和适用法律正确。3、上诉人应当追究李震南的侵权责任而非向李斌追究侵权责任。李震南系实际侵权人，其系海南瑞福公司法定代表人，亦系上诉人的同胞，而非温州汇鑫公司的员工。上诉人因自己的过失泄露账户密码给李震南，应当为自己的过失行为承担责任或要求李震南承担侵权责任。4、上诉人称本案应当适用《期货交易管理条例》，亦无任何依据。上诉人实际是在金瑞期货有限公司（以下简称金瑞期货公司）进行期货账户开户，温州汇鑫公司并非期货交易公司，而是作为居间人为金瑞期货公司介绍期货客户，促成金瑞期货公司与客户的期货合同成立，李斌所需履行的义务仅系为客户将资金兑成美金存入相应的期货交易账户。故李斌作为期货交易的代理商不应适用《期货交易管理条例》。 李健向一审法院起诉请求：1．判令被告李斌返还原告诉争款10万元并支付利息（自2016年4月28日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；2．案件受理费、差旅费2000元由被告负担。 一审法院认定事实：原告李健与第三人李震南系兄弟关系。2016年4月，原告应李震南的请求，经温州汇鑫公司开设期货交易账户，账户开设后，汇鑫公司将相关账号、密码交给原告保管。此后，原告先后于2016年4月13日、2016年4月19日分三笔将诉争款汇入被告李斌账户，李斌收到上述款项后，即将其兑换为美元存入原告上述期货交易账户。原告称其为确认诉争款是否充值到期货交易账户，曾在李震南面前输入密码、登陆账号，李震南由此获得原由原告保管的期货交易账号、密码。后李震南利用原告期货交易账户内的资金进行股指期货交易，造成原告账户内资金亏损，原告为此诉至温州市鹿城区人民法院。另查明，温州汇鑫公司于2017年11月9日经温州市鹿城区市场监督管理局核准注销登记。 一审法院认为，原告以被告李斌未经其同意将诉争款充值至其期货交易账户，并将该期货交易账户内的资金进行股指期货交易等行为侵犯其财产权益为由提起本案诉讼。但原告在开设期货交易账户后，先后向李斌汇诉争款共10万元，其汇款目的系对其期货交易账户进行充值。原告主张李斌在充值前须经原告授权许可，但其自认曾为确认相关款项充值到期货交易账户而登陆期货交易账户进行查看，原告上述行为与其所称的被告未经授权许可对其账户进行充值的事实相矛盾，故对原告的主张不予采信。原告自认其账户、密码被李震南获取，并由李震南利用原告期货交易账户内的资金进行股指期货交易，造成原告账户内资金亏损，故原告另主张李健对其账户内资金进行交易的行为侵犯其财产权益，与事实不符，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，遂判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担。 本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人一审起诉以李斌存在侵权事实为由请求李斌赔偿诉争款及利息损失，并称李斌的侵权事实一是未经上诉人同意而将诉争款兑换成美元充值到期货交易账户，二是李斌与李震南串通对期货交易账户的资金进行实盘操作而造成诉争款亏损。但经审查，上诉人与李斌之间原来并不认识和有经济往来，结合股指期货交易流程、上诉人当时确已开设期货交易账户及其曾为确认相关款项充值到期货交易账户而登陆该账户进行查看等相关事实，原判认为上诉人向李斌个人账户汇诉争款的目的系对其期货交易账户进行充值，并无不当。上诉人称诉争款只是暂存在李斌个人账户及李斌系未经上诉人同意而将诉争款兑换成美元和充值到期货交易账户等理由，既不合情理，亦缺乏充分证据支持，本院不予采信。此外，根据李斌分别对上诉人、李震南的手机通话录音及双方一、二审中的相关陈述，可以认定上诉人的期货交易账户、密码系被李震南获取及李震南对期货交易账户内的资金进行股指期货交易的事实，上诉人称诉争款亏损系李斌与李震南串通对期货交易账户资金进行实盘操作所致，缺乏充分的证据证明，本院亦不予采信。因此，本院对上诉人关于李斌存在侵权事实的主张不予采纳。此外，温州汇鑫公司并不属于《期货交易管理条例》第二十四条规定中的期货公司，上诉人的相应上诉理由于法不符。原判说理“故原告另主张被告李健对其账户内资金进行交易的行为侵犯其财产权益，与事实不符，本院不予采纳”中将“李斌”写为“李健”应属笔误，不影响本案实体的处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑明岳 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年一月二十四日 代书记员 刘颖颖