广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0111民初16187号原告：广州友迪建材实业有限公司，住所地广州市白云区新市镇石马村新石路段自编401号厂房。法定代表人：张绍坤。委托诉讼代理人：巢颖怡，广东中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏东，广东中天律师事务所律师。被告：廖剑伟，男，1984年11月26日出生，壮族，身份证住址广西贵港市，委托诉讼代理人：黄钲顺，广东云智律师事务所律师。原告广州友迪建材实业有限公司与被告廖剑伟劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州友迪建材实业有限公司的委托诉讼代理人黄敏东、巢颖怡及其法定代表人张绍坤、被告廖剑伟的委托诉讼代理人黄钲顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告是承接铁艺制作安装工程的公司。原告承接工程后，工程量大时会将部分工程外包给被告，由被告组织他人一起完成。原告从未聘请被告作为员工，双方既无签订劳动合同，也不是存在事实劳动关系。第一，被告自行承接工程，除原告外包的工程外，被告亦有承接其他工程。如果被告真的是原告的员工不可能在劳动关系存续期间自动承接非原告的工程。第二，被告承接工程后，自行聘请工人。原告将工程外包给被告后，原告的员工不参与外包的工程，被告自行聘请工人廖钢伟、廖记伟。第三，被告自行决定其工作时间和休息休假，被告无需遵从原告的上班时间，也不按原告规定进行考勤。第四，原告向被告支付的是工程款不是工资。外包工程完成后，原告根据实际完成的工程量与被告结算工程款，支付款项的时间不是固定的，被告述称的计件工资、原告拖欠其工资与事实不符。原告对广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的穗云劳人仲案字[2018]第1707号裁决书不服，请求法院判令：原告与被告在2017年5月20日至2017年9月6日期间不存在劳动关系，原告无需支付被告2017年6月27日至2017年9月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额11609.19元。被告辩称：不同意原告的全部诉讼请求，请法庭依法维持劳动仲裁委的裁决。被告与原告之间一直都存在劳动关系，如果原告认为双方之间是承包关系，原告就应当承担举证责任。如果原告没有承担举证责任，随便把用工制都认定为承包关系，那对广大存在计件工存在损害，也会导致原告使用计件发工资形式逃避劳动责任，原告对员工管理采取方式由原告本身决定，对员工可以区别按照不同制度管理。本案被告所做的工作存在一定的特殊性并不是每天都有类似的工作做，工资的发放特殊性是公司单方面的原因，并不影响双方存在劳动关系。故请求依法维护劳动者合法权益。经审理查明：原告系2005年1月27日登记成立的有限责任公司，法定代表人为张绍坤，经营范围为建筑钢结构、预装构件工程安装服务等。原告平时主要的业务为承接铁艺制作工程。被告于2017年5月20日到原告处做工。期间，原告于2017年7月5日向被告支付了5000元，2017年7月31日支付了3000元及部分现金，2017年8月24日支付了10000元。2017年9月6日被告受伤后，被告未在原告处做工。2018年6月26日，被告向仲裁委提出仲裁申请，要求确认原、被告于2017年5月20日至2018年6月26日存在劳动关系并要求原告支付2017年5月20日至2018年6月26日期间未签劳动合同二倍工资差额90860元。仲裁委于2018年11月26日作出穗云劳人仲字[2018]1707号裁决书，裁决原、被告在2017年5月20日至2017年9月6日期间存在劳动关系，原告需支付被告2017年6月27日至2017年9月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额11609.19元。后原告不服该仲裁裁决，遂于2018年12月17日提起本案诉讼。庭审中，被告主张于2017年5月20日到原告处工作，没有明确工作岗位，主要工作为安装铁栏杆，计件计算工资，每月5000元保底，如果没有到外面工作就在工厂打杂，一天200元工资，包吃包住，工资通过微信转账和现金发放，每月发放多少和什么时候发放由原告决定，2017年9月6日受伤后，原告未再安排被告继续工作。原告则主张双方为承包关系，但未签订承包合同，每次发包通过双方当面协商，原告的员工发放工资是固定，为当月月底发放上个月的工资，并且按照考勤计算工资，没有保底工资的说法，被告从2017年5月20日开始到原告处包工，做完后就走了，后来再有工程就在微信通知被告前来做事，被告领的是承包款没有固定时间发放。原告为证明其主张提交了以下证据：1、考勤表，证明原告员工需要考勤上班；2、整改通知书，证明原告为小规模企业，只能聘请4到5名职工，被告非原告的职工；3、原告员工张显通和黄榜克的证人证言，其均陈述自己系原告的正式员工，上班时需要考勤，按照考勤发放工资，工资按月发放并且是固定工资，两人均认为被告并非原告正式员工，因为被告有工作时才在厂里，没有工作时没有到厂里，不用按原告的要求上下班，但受伤期间住在厂里；4、原告法定代表人张绍坤与被告的微信聊天记录，其中2017年7月1日张绍坤跟被告说接了两个单子，让被告回来帮忙，被告说还要过几天，现在比较忙；2017年7月3日被告让张绍坤先转点钱，忙完现在的单子就去帮原告做，张绍坤两天后转账5000元给被告；2017年7月6日张绍坤对被告说接了好多订单，叫记伟一起过来原告处做工；2017年7月22日和2017年7月31日被告都跟张绍坤说要休息一天；2017年7月31日张绍坤询问被告工程做了多少，被告报了长度后，张绍坤向被告转账3000元；2017年8月21日被告询问张绍坤有没有单做，张绍坤回答有单做明天开工，等等。5、结算单，证明原、被告系平等的合作关系，非劳动关系。经质证，被告认为证据1考勤形式系电脑打卡，提供的是手写记录所以不予确认；证据2跟双方是否存在劳动关系没有关联性；证据3证人为原告的员工，真实性收到原告的影响，且两证人也没有跟原告签订劳动合同，证人在仲裁委时是计件发放工资，但是在庭审中不敢说；证据4确认聊天记录的真实性，但是对话中无显示双方有定做或承包关系，没有工程项目、权利义务等事项商量，基本是通知来工作和请假，被告的工作性质有特殊性，单位工作没有长假，请个假晚到一两天也是合理常见的；证据5是原告工程部的生产单，说明被告是原告内部人员。被告为了证明其主张提交了以下证据：1、被告受伤后，张绍坤与被告及其家属的谈话过程，主要内容被告方坚持其计件领取工资并要求原告按工伤支付赔偿和司法责任，而张绍坤认为被告系包单，要求被告方走法律程序；2、语音，被告告诉张绍坤宿舍漏电要求张绍坤派人来处理；3、均禾街群众来访登记表，显示被告信访原告在其受伤后不给被告安排工作及没有支付工资，意见栏填写有“经协调，厂方同意一次性支付廖剑伟受伤期间工资（按广州市最低工资标准），若不同意可通过正常法律途径解决”，该意见有张绍坤及被告签名确认；4、铁艺栏杆图解、出院记录、白云区人力资源和社会保障局出具的通知书。经质证，原告确认证据1的真实性，但对话中我方坚持双方为承包关系，被告方认为是计件；证据2不能证明被告所讲的证明内容；证据3有自称是街道的工作人员要求原告解决纠纷，我方担心查封工厂才签名，我方没有按照信访表上履行，街道工作人员要求我方到法院起诉；确认证据4的真实性，但均与本案无关，不能证明双方存在劳动关系。以上事实，有考勤表、证人证言、整改通知书、微信聊天记录、结算单、仲裁裁决书、通话录音、来访登记表、出院记录、通知书、营业执照以及当事人的陈述等证据证明。本院认为：本案争议焦点为原告与被告属于劳动关系还是承包关系。原、被告未签订劳动合同或承包合同，参照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知书》（劳社部发【2005】12号）中第一条，同时具备以下条件，劳动关系成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适合用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告主张原、被告不符合第（二）项规定。首先，根据原告提交的原告法定代表人张绍坤与被告微信聊天记录可知，原告接单（有工程）后就通知被告过来工作，被告才到原告处做工，除了接原告的工作外，被告另外还在其他地方接单（做工程），如果被告已经在其他地方做工则完成后才到原告处工作，即被告不用固定到原告处上班，在工作上被告系自己接单（做工程）安排工作，不受原告的劳动管理。其次，被告在工作的时候自行安排作息，休假时不用向原告申请，只需告知原告即可，工程的进度等都由其自行安排，且原告提交了其正式员工的考勤记录和证人证言，虽然两位证人系原告员工，其容易受到原告影响，但该组证据与张绍坤和被告微信聊天记录基本吻合，故存在一定可信性，证明被告与原告并不存在人身上的隶属关系。再次，原告向被告支付的款项，没有固定的支付时间与金额，结合微信聊天记录显示，原告向被告支付款项一般为完成工程后，根据完成的工程量结算，该结算方式更符合承包关系。最后，被告所提交的其与张绍坤的谈话记录，被告方虽然认为计件工资，但张绍坤也坚持被告系包工，被告提供的其他证据例如来访记录、通知书、出院记录等均为其受伤后申请工伤的材料，未能证明双方存在劳动关系。综上四点，原告提交的证据反映了原、被告之间不存在劳动关系所具有的特性，而被告提交的证据也未能证明双方存在劳动关系，故本院认定原、被告2017年5月20日至2017年9月6日期间不存在劳动关系，原告无需支付被告2017年6月27日至2017年9月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额11609.19元。由于原、被告对仲裁委作出的其他仲裁裁决项无异议，故本院不作调处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、确认原告广州友迪建材实业有限公司与被告廖剑伟于2017年5月20日至2017年9月6日期间不存在劳动关系；二、原告广州友迪建材实业有限公司无需支付被告廖剑伟2017年6月27日至2017年9月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额11609.19元。本案受理费10元，由被告廖剑伟负担，并于本判决生效之日起三日内向广州友迪建材实业有限公司直接支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 许 伟二〇一九年一月二十三日书记员 陈月明