辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8456号上诉人（原审被告）：大连佳信房屋开发有限公司，住所地大连市普兰店区东环路**。法定代表人：张福信，该公司经理。委托诉讼代理人；林华宝，该公司职工。被上诉人（原审原告）：张秀珍，女，1968年3月8日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：牟晓琳，辽宁莲城律师事务所律师。上诉人大连佳信房屋开发有限公司因与被上诉人张秀珍房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连佳信房屋开发有限公司上诉请求：1、请求裁定撤销普兰店区法院（2018)辽0214民初3632号民事判决，予以改判或发回重审。2、判决被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、2012年间，上诉人与被上诉人就合作开发建设原普兰店市铁西西工路27号地段的建筑项目达成《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议》。协议签订后，上诉人依据《建筑法》第7条规定，对联建的项目申请许可。至今该项目合作开发建设未获得政府批准。为此，根据《合同法》第44条的规定，上诉人与被上诉人的《项目合作开发协议》和《补充协议》未生效。未生效的合同就不能产生权利义务法律关系。二、1、本案大案由应为“建筑合同纠纷”下的“房屋拆迁安置补偿合同小案由纠纷”，即属建筑合同纠纷。2、《建筑法》第7条规定，建筑项目的协议只有审批机关批准，获得行政许可的情形下，被审批的建筑项目才允许开发建设，而本案的《项目合作协议》的项目，经上诉人申请政府机关至今未获批准。根据《合同法》第44条第二款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准……等手续生效的，依照其规定”。本案中，政府至今对涉案项目建设未批准行政许可。涉案《项目合作开发协议》及《补充协议》都属未生效的合同，未生效的合同是不能产生法律效力，也更谈不上普兰店区法院（2018)0214民初3632号民事判决项目开发权利义务的评价，也不可能产生双方有关动迁安置补偿的权利义务。三、1、一审法院的判决严重存在偏袒了原告。原告与被告双方签定协议中约定，是动迁回迁安置后，由被告变卖变现，目前在政府相关部门没有做出规划动迁行政许可决定的前提下，一审法院将责任全部判由被告承担，并判决让我公司付清全部款项、房屋产权证不给变更过户到被告名下，是违反《合同法》第44条第二款的规定。显然是有失于公平、袒护原告偷税漏税的判决。2、从法院在查封环节这一事实上就说明了法院存在严重利用职权行为，就本案无须进行查封，原审的查封是给当事人增加了诉讼负担。截止目前，我方于2012年已付给原告1000万元，房屋产权证仍然在张秀珍名下。张秀珍起诉查封对象仍然属张秀珍名下的房产，这显然是一个错误查封。3、张秀珍的房产现仍然登记在张秀珍名下并没有发生转移，上诉人对该房产不享有物权，所以，让上诉人承担支付贷款利息是缺少事实依据的。4、一审法院程序违法，在庭审前，上诉人当庭提出了申请回避的申请，法官不但没有回避，反而当时就给予拒绝。5、案涉财产是被上诉人和案外人王军共同所有，被上诉人主张的520万元全部判给被上诉人不妥。张秀珍辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要理由：案涉补充协议是双方的真实意思表示，合法有效。上诉人应按协议履行给付义务。被上诉人与王军离婚，案涉的财产是被上诉人的个人财产，上诉人的请求没有事实依据。张秀珍向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令被告立即支付动迁补偿款520万元及利息。2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：2012年7月8日，原告张秀珍及案外人王军与被告佳信公司订立项目合作开发协议。该协议第二条第1款约定，经甲乙双方现场测量确认，乙方(原告，下同)，自有土地4626平方米，土地证号2801007-1，要拆迁乙方房屋建筑面积分别为丘地号1-11-27，2号为934.37平方米，3号为492.12平方米，4号为442.00平方米，5号约为607.00平方米，合计为2475.49平方米。第三条、项目开发利润分配及回迁安置约定：1、经甲、乙双方协商，乙方回迁安置面积为650平方米，安置位置在南侧西头一层、二层、两层面积相等，面积增加或减少，按实际售价找差价款，最终以图纸设计为准；2、经甲乙双方协商，给乙方回迁安置面积1875.49平方米，由甲方(被告)负责为乙方变卖变现，乙方净得1000万元人民币，在该条款项处理过程中，乙方积极配合甲方做好本项工作，乙方不承担任何税费；第四条、付款与手续交接约定，1、双方签订协议后，甲方付给乙方200万元房屋变卖款，余款800万元，在2012年9月20日，各项手续办妥(以实际交付时间为准)乙方向甲方交付房屋时，一次性付清；2、本协议签订交款时，乙方需将土地使用权证，房屋产权证等相关手续复印件一并交给甲方，用于办理开发项目手续使用；3、待乙方交付房屋，甲方付清款项时，乙方将土地使用证，房屋产权证原件交给甲方；4、双方在2012年9月20日交付房屋时，乙方保证将上述应交付的房屋完缺无损，交给甲方，以供政府土地收储部门评估创造有利条件，第六条、特别约定了回迁安置时间为三年，如因动迁进展不利，造成乙方不能按期回迁，按超出回迁实际发生时间计算，每年甲方需向乙方承担补偿120,000元房租损失，约定的起始时间自2013年1月1日至2015年12月31日，回迁安置按合同约定每延长一年增加10%补偿金，以具备回迁安置办理产权手续为准。该协议还约定了违约责任，争议处理等内容。2012年7月9日，原、被告及案外人就上述的项目合作开发协议订立补充协议，该补充协议主要约定，乙方应承担的费用有水电费、取暖费、拆改保证金，公共维修费，其余部分由甲方承担，如因动迁原因使拆迁安置部分无法使用时，甲方承诺调换到东头位置。2012年9月20日，原、被告及案外人又订立补充协议，该协议约定：1、甲、乙双方于2012年7月9日签订的项目合作开发2号协议，仅供甲方在项目合作开发过程中办理各项手续使用，本协议合同条款各项约定不作为甲乙双方有关法律经济等方面约束。2、如在5年内不能回迁，乙方有权要求按每平方米8000元给予结算。3、2012年7月8日签定项目合作开发协议及2012年7月9日项目合作开发补充协议有效。又查，上述协议订立后，原告及案外人于2012年9月20日，将案涉的土地使用证一份及房屋产权证四份与被告进行交接。2013年11月8日因原告与案外人办理离婚，上述土地证及房屋产权证被原告借出，变更登记权利人为原告后，又交给被告，原、被告未重新办理交接手续。再查，上述项目合作开发协议订立后，被告按约定向原告支付了回迁安置面积1875.49平方米的折现款1000万元及自2016年起至2017年房租损失。还查，案涉土地及房屋所在区域动迁审批手续被告正在办理中。一审法院认为，本案争议焦点为，原告要求被告给付520万元有无事实及法律依据。本案中，原、被告之间就案涉的原属于原告使用的土地和原告所有的房屋拆迁、回迁安置相关事宜，形成了合意，并以项目合作开发名义订立协议及补充协议，相关协议的核心内容是原告向被告交付土地及房屋，被告按约定给予原告补偿，名为项目合作开发，实为拆迁补偿。该协议及补充协议系原、被告真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。原、被告双方均应按协议约定全面履行义务。经庭审查明原告已按协议的约定履行了房屋、土地及相关产权证照的交付义务，被告也按协议约定履行案涉回迁安置1875.49平方米变现款1000万元的给付义务及2016年度、2017年度原告房租损失给付义务。原、被告于2012年9月20日订立的补充协议系双方对项目合作开发协议中应回迁安置的650平方米房屋安置时间的变更，即由原协议约定的三年回迁，变更五年内回迁。同时也约定如五年内不能回迁，原告有权要求按每平方米8000元给予结算，该约定是对原协议中回迁安置房屋的履行方式的变更。至原告起诉日，案涉协议约定的五年内回迁已逾期，原告有权要求被告按补充协议的约定按每平方米8000元给予结算。被告也应及时按约定履行货币结算义务。原告此项请求既有协议约定又有回迁逾期的事实，应予以支持。关于原告主张的利息损失及房租损失。鉴于原、被告所签订的《项目合作开发协议》中约定被告的回迁期为三年(2013年1月1日至2015年12月31日)超出三年回迁期后每年被告应给原告房租损失120000元，被告已实际给付原告2016年度、2017年度房租损失，且原、被告双方2012年9月20日补充协议第2条规定，如5年内不能回迁，原告有权要求按每平方米8000元给予结算，该协议是对回迁安置的方式变更，并未约定利息损失，既然原告要求被告给予货币结算，关于房租损失的请求无事实依据，故原告要求被告承担2018年、2019年房租损失及自2015年12月31日起算利息之请求，不予支持。鉴于被告未按约定及时与原告予以货币结算，构成违约，被告应承担自2018年1月1日起至款项付清时止利息损失，原告主张按年利率24%利息计算的标准并无合同约定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，确认此期间被告承担逾期付款利息损失应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告庭审中辩称的案涉合同的双向履行问题。除本案涉及到的650平方米待回迁安置面积按约定应给予货币结算外，协议涉及到的其他条款，待协议设定情形发生时，原、被告双方仍应按协议约定履行各自义务，如有违约，则守约方可依协议约定向违约方主张权利，本案不予处理，届时可另行主张权利。关于诉讼费、保全费、律师费承担问题，原、被告在项目合作开发协议中明确约定由败诉方承担。鉴于原告诉讼请求中并无律师费承担，原告关于律师费请求不予支持。诉讼费、保全费请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大连佳信房屋开发有限公司于判决生效后六十日内给付原告张秀珍回迁安置房屋结算款5,200,000.00元及利息(利息计算方法为以5,200,000.00元为本金，自2018年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清时止)；二、驳回原告张秀珍其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,200元，保全费5,000元，由被告大连佳信房屋开发有限公司承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间订立的《项目合作开发协议》，其性质名为项目合作开发，实为拆迁安置补偿。该协议及后续签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，一审认定合法有效并无不妥。本案争议的焦点为：一、对案涉协议中效力及履行的认定；二、本案的程序是否合法。一、关于案涉协议的履行及认定上诉人已按协议约定履行了“回迁安置1875.49平方米变现款1000万元”的给付义务及2016年度、2017年度“房租损失”给付义务。对于协议约定未履行即“回迁安置面积为650平方米”一项，因双方于2012年9月20日订立的《补充协议》，不仅对回迁安置时间进行了变更，还设定了回迁安置予以货币结算的成就条件，即“如五年内不能回迁，原告有权要求按每平方米8000元给予结算”，该约定是对原协议中回迁安置房屋履行方式的变更。因案涉协议约定的五年内回迁已逾期，被上诉人要求上诉人按约定履行货币结算义务具有事实法律依据。基于前述，案涉协议的性质为拆迁安置补偿，案涉地块是否已立项建设，因双方签订的协议对被拆迁人的安置补偿明确约定了补偿的方式及履行时间，现《补充协议》约定的履行时间届满，上诉人应及时履行付款义务，反之，即应承担逾期给付的法律责任，一审判决确定的给付数额及利息起始时间并无不妥，上诉人对此所提异议的理由不成立，本院不予采纳。另外，上诉人在一审时未对合同履行的其他事项提起反诉，且一审判决也对合同如存在违约事宜保留了另诉权利，上诉人以此抗辩被上诉人的诉请不具有事实依据。二、关于本案的程序问题1、被上诉人与案外人王军在本案诉讼前已解除婚姻关系，被上诉人根据双方对离婚后共同财产处置的约定作为权利主体主张案涉财产的归属，一审所确定的案件当事人不属遗漏诉讼主体。2、《中华人民共和国民事民事诉讼法》第四十四条规定审判人员的回避条件为：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。据此，上诉人在一审提出的回避请求不符合法律规定,一审驳回上诉人的回避请求并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,200元，由上诉人大连佳信房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇一九年十二月六日书记员  王丽秋