广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初5699号原告：申东海，男，1968年6月14日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托代理人:李文辉，广东星凯律师事务所律师，受广州市番禺区法律援助处指派。被告：广州市万方建筑劳务有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人：郭坚。委托代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。原告申东海与被告广州市万方建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依据原告的财产保全申请，本院作出（2018）粤0113民初5699号之一民事裁定，并已执行。后本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告申东海及其委托代理人李文辉，被告广州市万方建筑劳务有限公司的委托代理人梁松旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告申东海向本院提出诉讼请求：请求判决被告向原告支付：1.工伤待遇：184763.6元（包括：一次性伤残就业补助金：57600元，一次性医疗补助金14400元，一次性伤残补助金：64800元，停工留薪期工资36000元，医疗费：6041.60元，住院期间伙食补助费：1960元，住院期间护理费：2100元，劳动能力鉴定费：780元，交通费：1089元）2.2016年10月13日至2017年8月8日的误工工资：70800元3.违法解除劳动关系赔偿金：14400元。事实和理由：被告将广州市南沙区大岗镇增沙村新联二村安置区底层双拼住宅建筑主体木工工程非法分包给徐家均，徐家均在2016年4月15日雇佣了原告。2016年6月14日原告在被告分包大岗镇增沙村新联二村安置区低层双拼住宅部分工程项目一区A-47栋一楼被安排从事拉樑底工作，由于樑架中间的门字架倒地造成原告不慎从两米多高的樑架上摔下受伤。由安全员送广州市南沙区第六人民医院治疗、诊断为：颅脑外伤，脑震荡、头皮挫伤；左侧挠骨远端粉碎性骨折；胸腹部外伤、胸腹壁擦伤挫伤；全身多处擦伤，挫伤。原告在广州市南沙区第六人民医院住院21天，一直由原告的妻子护理。出院后，经广州市番禺区人力资源和社会保障局查核，认为原告符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定认定为工伤。在2017年9月4日至2017年9月11日原告在湖南隆回县人民医院拆除内固定物术，住院7天，花费了医疗费用6041.6元。经广州劳动能力鉴定委员会鉴定原告为劳动能力障碍程度：九级、停工留薪期从:2016年6月14日到2016年10月13日；2017年9月4日至2017年10月3日。原告从事工作时的实际工资是：240元/天。生活费：徐家均包工人每日三餐不扣除每人每月不低于600元/月。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条、第四十三条之规定被告应向原告支付工伤待遇：1.依法支付原告一次性伤残就业补助金：240元/天×30天×8个月=57600元；2.依法支付原告一次性医疗补助金：240元/天×30天×2个月=14400元；3.依法支付原告一次性伤残补助金：240元/天×30天×9个月=64800元；4.依法支付原告停工留薪期工资：2016年06月14日至2016年10月13日，2017年09月04日至2017年10月03日。240元/天×30天×5个月=36000元；5.依法支付原告因工伤二次住院拆除左侧桡骨远端内固定物术医疗费：6041.6元，住院期间伙食补助费：70元/天×28天=1960元，住院期间护理费100元/天×21天=2100元，劳动能力鉴定费用780元，交通费1082元。依《工伤保险条例》被告应在原告受工伤后一个月内为原告依法申请工伤认定。但被告逃避责任不但没有按照《工伤保险条例》的规定为原告申请工伤认定，且在原告工伤未痊愈、生活困难时违背原告意愿与原告签订协议，只给2.5万元解决工伤全部事宜。同时被告胁迫原告补充签订一份不真实的劳动合同。此合同不能显示原告的实际收入，且合同没有落款日期，之后被告非法解雇了原告，以至于原告申请工伤认定过程中困难重重，四处奔走，无法工作。直至2017年8月8日才认定为工伤。超出停工留薪的这段时间，从2016年10月13日到2017年8月8日，参照《劳动合同法》第八十条，被告应按停工留薪标准支付原告误工费：240元/天×295天=70800元。被告是在原告工伤期间违法解雇原告，依《劳动合同法》第四十二条、第四十八及第八十七条，被告应支付原告赔偿金：240元/天×30天×2个月=14400元。原告受伤后被告已支付原告补偿费用2.5万元，可减免。被告应支付原告各项待遇暂合计：269970.6元-25000元=244970.6元。另，被告没有依法为原告缴纳社会保险，违法解雇原告的劳动关系、未依法支付工伤待遇等。被告的违法行为对原告的生活造成重大影响，严重侵犯了原告的合法权益，基于以上事实，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告广州市万方建筑劳务有限公司辩称：认为劳动仲裁委认定的事实及适用法律均正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告系于2002年11月25日登记成立的有限责任公司，原名称为“广州市卓锌建筑劳务有限公司”，经营范围包括建筑劳务分包、建筑物排水系统安装服务、建筑物电力系统安装、建筑物采暖系统安装服务、人力资源外包、劳务承揽、接受委托从事劳务外包服务等。原告称被告将其承包的建筑工程非法分包给徐家均，徐家均于2016年4月15日雇佣原告从事拉樑底的工作。原告确认与徐家均存在雇佣关系，不是被告聘请，原告的工资由徐家均发放，被告未向原告发放过工资。被告确认徐家均在涉案工地上从事被告分包工程的工作，也确认原告是在涉案工地上从事被告分包工程的工作，被告没有向现场的每位工人直接发放过工资，工人工资由包工头发放，原告的工钱应是徐家均发放，被告未向原告支付过工钱。2016年6月14日上午10时，原告在南沙大岗××村××区××楼从事拉樑底工作时受伤，被送往广州市南沙区第六人民医院住院治疗至2016年7月5日，合共住院21天，经诊断为：“1.颅脑外伤、脑震荡，头皮挫伤；2.左侧桡骨下端粉碎性骨折；3.胸腹部外伤，胸腹壁擦伤、挫伤；4.全身多处擦伤、挫伤”。该医院出具的疾病证明书载明原告于2016年6月14日至2016年7月5日在该院住院期间需陪护壹人。2017年9月4日，原告在湖南省隆回县人民医院第二次住院治疗至2017年9月11日，共住院7天，诊断：“左侧桡骨远端骨折切开复位钢板内固定术后”，原告支付医疗费用6041.6元。2017年8月8日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定被告将广州市南沙大岗镇曾沙村新联二村木工装修工程非法转包给徐家均个人承包，徐家均再雇佣申东海从事木工拉樑底的工作，依据工伤保险相关法律规定，由被告依法承担工伤保险责任。2016年6月14日上午10时左右，申东海在上述工程从事拉樑底工作时受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四（一）规定，认定为工伤。2017年11月14日与2017年12月25日，广州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定原告劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2016年6月14日至2016年10月13日及从2017年9月4日至2017年10月3日。原告为上述鉴定支出鉴定费780元。原告受伤后，未再回原岗位工作。关于原告的工资标准。原告称其与徐家均约定工资标准为240元/天，每天上班9小时，其中2016年4月上班10天零1小时，5月上班25天零2小时，6月上班8天零7小时。原告还称2016年4月至6月徐家均合共向其现金发放工资11760元，其中5月工资为240元×25.2天+600元生活费=6648元。原告确认其主张的工资标准无书面证据证明，但认为被告与工程发包方签订的合同中约定杂工的费用按250元/天计算。被告对上述承包合同的真实性无异议，但不确认关联性，表示不清楚原告的工资标准，并称如果天气好，工地每月开工天数约15天至18天。诉讼中，原告还提交了劳动合同、录音与证人证言。其中劳动合同由原告签名与被告盖章，合同期限为2016年1月30日至2016年12月30日止，工作岗位为木工，正常工作时间的工资为3200元/月。录音内容包括工时核算与工资结算，有内容提到“搞两个月，我就跟您拿过1000块钱”、“5月25.2天”、“（总共出工）44天，还有9560元”等，但未提到生活费。证人证言内容称与工头徐家均约定每月生活费不低于600元，工价为240元/天，载明原告出工天数为2016年4月出勤10.1天、5月出勤25.2天、6月出勤8.7天，并由证人签名，但证人均未出庭作证。被告对录音与证人证言均不予确认。关于订立劳动合同的情况。原告称2016年8月10日徐家均拿25000元钱给原告的时候要求原告在劳动合同和协议书中签名，还说不签名就拿不到该款项；劳动合同的期限也不属实，也未实际履行，系被告要去保险公司报原告的意外保险需要该材料，徐家均就要求原告在劳动合同中签名，原告想拿到钱就只好在劳动合同中签了名，当时劳动合同的内容都是空白的，无任何手写的内容，劳动合同也没有给原告一份，所以劳动合同是事后被告为了报意外保险强行要求原告签名的。被告则称因原告多次上访，有关部门为解决原告的工伤待遇问题，要求被告在一份劳动合同上盖章，让原告去申请工伤认定，并认为原、被告不存在劳动关系，且劳动合同约定原告的工资标准为3200元/月。关于签订协议书的情况。诉讼中，原告提交了一份落款日期为2016年8月10日的协议书，内容为：原告是徐家均的雇佣工，在2016年6月14日在工作中不慎受伤，徐家均将原告送往医院治疗，全部治疗费用由徐家均支付，现原告治疗期满出院。经双方协商，达成如下协议共同遵守：1.双方协商同意徐家均给原告一次性补偿，包括伤残赔偿金、就业补助金、医疗补助金、误工工资、交通费、生活费、伙食费、后续医疗费等合共25000元，原告收到上述款项后，双方解除雇佣关系，并保证即时离开大岗镇新联二村安置区低层双拼住宅部分项目现场。2.上述费用在双方签订本协议当日支付，原告收到上述款项后，承诺今后不以任何理由到法院或劳动部门主张权利向徐家均以及项目现场等相关单位追讨任何经济赔偿责任。3.双方签订协议后，原告收到上述款项之日起，再发生的一切事宜与徐家均和项目现场以及相关单位无关。协议书签有原告与徐家的名字，原告还注明收齐25000元。审理中，原告确认收到25000元，并称当时系刘光明代表被告向原告支付该款项，如认定该款项系代被告支付给原告的款项，原告同意在其请求的工伤待遇中予以扣除。被告确认协议书的真实性，并称上述25000元最终由被告支付出去。关于解除劳动合同赔偿金。原告称其做完手术后，向徐家均要求回到涉案工地，要求继续工作，也提出因手术不能从事重体力工作，但当时无人理会原告，原告一直在工地呆了一个多月。2018年3月20日，原告向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2018]第985号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付一次性伤残补助金8409.8元、一次性伤残就业补助金29697.6元、一次性工伤医疗补助金7424.4元、停工留薪期工资16000元、医疗费5285.79元、住院期间伙食补助费1960元、住院期间护理费2100元、劳动能力鉴定费780元。二、驳回原告的其它仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。被告未对仲裁裁决提起起诉。另查明：1.仲裁期间，仲裁委员会委托广州市番禺区医疗保险管理办公室就原告的医疗费在假定原告参加了工伤保险的情况下进行了审核，核定原告可报销的医疗费为5285.79元。诉讼中，原、被告对仲裁案卷中的相关复函与审核单的真实性无异议。2.因案件审理需要，本院向原、被告发出举证通知，要求双方当事人在指定的期限内提交徐家均的身份资料。期限届满后双方均未能按要求提交。3.2015年度，广州市在岗职工平均工资为6764元/月。本院认为：本案属工伤保险待遇纠纷案。案件事实表明，原告在涉案建筑工程工作时受伤，并被认定为工伤，被告将涉案工程违法分包给不具有合法资质，也不具备用人单位资格的自然人，原告的工伤保险责任依法应由被告承担。同时，原、被告均确认原告由徐家均个人雇佣，报酬也不是被告发放，原、被告并未实际建立劳动关系，故原告要求被告支付解除劳动合同的赔偿金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于计算原告工伤保险待遇的工资标准问题。原告主张其工资为240元/天，另有生活费。被告对此不予确认，认为应按双方订立的劳动合同约定的工资标准计算，但被告也确认该劳动合同只是为了原告申请工伤认定而订立的合同，原告也确认劳动合同并未实际履行，且双方实际也未建立过劳动关系。同时，原、被告也均确认被告并未向原告发放过工资，因此，被告主张按上述劳动合同约定的工资标准计算原告工伤保险待遇依据不充分，本院不予采纳。因无法通知徐家均到庭说明情况与参加本案诉讼，且被告未就原告的工资标准进行任何举证，本院综合双方的陈述与举证，认定原告主张的日工资标准240元符合通常情况，予以采纳。结合原告主张2016年5月的出勤天数25.2天，核算出工资标准为6048元/月。该工资数额也不超出上年度在岗职工的平均工资标准，本院对此予以确认。原告另主张生活费600元无充分的依据，不予采纳。按上述认定的2016年5月原告的工资数额作为计算原告应得工伤保险待遇的工资标准，再扣除原告已经收到的25000元，经核算，原告还可得工伤保险待遇为：一次性伤残补助金6048×9-25000=29432元、一次性工伤医疗补助金6048×2=12096元、一次性伤残就业补助金6048×8=48384元、停工留薪期工资6048×5=30240元、医疗费5285.79元、住院伙食补助1960元、住院期间护理费2100元、劳动能力鉴定费780元。但原告还要求交通费与误工工资则缺乏足够的事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十二条等的规定，判决如下：一、被告广州市万方建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告申东海支付一次性伤残补助金差额29432元、一次性工伤医疗补助金12096元、一次性伤残就业补助金48384元；二、被告广州市万方建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告申东海支付停工留薪期工资30240元；三、被告广州市万方建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告申东海支付医疗费5285.79元；四、被告广州市万方建筑劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告申东海支付住院伙食补助1960元、住院期间护理费2100元、劳动能力鉴定费780元；五、驳回原告申东海的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、财产保全费1320元，合共1330元，由原告申东海负担247.07元；被告广州市万方建筑劳务有限公司负担1082.93元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  万晓庚人民陪审员  郭彩霞人民陪审员  朱杏梅二〇一九年一月十日书 记 员  林丽敏