陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     (2019)陕02民终448号     上诉人(原审被告、反诉原告):吕广军，男，1952年12月8日生，汉族，住铜川市新区。   委托诉讼代理人：赵国强，陕西纳杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐明东，陕西纳杰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）:陕西实创房地产开发有限责任公司，住所地陕西省铜川市新区金谟小区。   委托诉讼代理人：王杰，北京大成（西安）律师事务所律师。   原审被告:吕翔，男，1978年5月24日生，汉族，住铜川市新区。   委托诉讼代理人：赵国强，陕西纳杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐明东，陕西纳杰律师事务所律师。   上诉人吕广军因与被上诉人陕西实创房地产开发有限责任公司(以下简称实创公司)、吕翔房屋买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕文军及其委托诉讼代理人赵国强、徐明东，被上诉人实创公司的委托诉讼代理人王杰，原审被告吕翔的其委托诉讼代理人赵国强、徐明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吕广军上诉请求: 1、依法撤销铜川市耀州区人民法院（2019）单0204民初200号民事判决书，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。2本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违反法律规定，一审法院在被上诉人变更诉讼请求后，未向上诉人送达再次变更诉讼请求申请书和重新指定举证期限，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、关于三份合同的合同目的及效力问题。《商品房买卖合同》目的是上诉人取得房屋所有权并开办经营幼儿园。因当时法律及政策规定较为模糊，为保证上诉人在暂不能取得房屋所有权的情况下，长期使用房屋经营幼儿园，签订《商品房买卖合同》同时又签订了《房屋租赁合同》，约定的租金标准计算的70年租金总价与房屋总价款相一致。2017年签订的《房屋使用权转让合同》，其合同目的也是为了上诉人能够取得房屋所有权。现依据《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，双方签订的《商品房买卖合同》和《房屋使用权转让合同》合同目的均不能实现。3、一审判决“判非所诉”。判决主文仅对购房款作出裁判，未对房屋产权归属作出裁判。现房屋仍登记在被上诉人名下。对于上诉人是否享有物权、在征收、征用时的地位均未予以评价和裁判。4、上诉人已超额支付了房屋价款，不存在逾期支付购房款的违约责任。5、被上诉人应按约定承担上诉人垫付的修缮费用。《房屋租赁合同》是对《商品房买卖合同》中房屋附属设施修缮责任的补充约定。双方约定了被上诉人保证房屋及附属设施的安全和正常使用，承担房屋修缮义务。上诉人自筹资金对存在严重质量问题的房屋及附属设施，在十余年的经营中多次进行了维护和修缮，对此被上诉人应予以返还。   被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。①签订的几份合同显示双方以房屋交易为目的，将房屋权属转移至吕广军，吕广军已于2007年占有使用涉案房屋多年，其权利未受到任何限制，双方交易目的已实现；②当事人签订的后合同是对前合同的变更，应当按照后合同约定内容确定双方权利义务，吕广军应向实创公司承担给付义务，并承担违约责任和其他损失；③实创公司不应承担房屋修缮责任。实创公司将房屋出卖给吕广军，房屋从交付之日起的风险已转移给吕广军，权利由其享有责任也应由其承担。自房屋交付至其诉讼主张已超过法定保修期，吕广军未告知实创公司房屋质量问题及其维修事实，诉讼中也未提供维修合同及付款凭证和发票，维修事实无有效证据证明，且其关于维修费用的主张已超过诉讼时效期间。④一审程序合法。一审由简易程序转换为普通程序符合法律规定，一审根据查明事实等向实创公司释明、实创公司变更诉讼请求并不违法，亦未影响上诉人一审中诉讼权利的行使。   吕翔同意上诉人的上诉意见。   原告实创公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告向原告支付房屋占用费90万元；二、请求依法判令被告向原告支付违约金16万元；三、请求依法判令被告向原告支付律师费6万元；四、依法判令由被告承担本案诉讼费。   反诉原告吕广军反诉请求：一、请求人民法院依法判确认反诉原被告签订的《房屋使用权转让合同》无效；二、判令反诉被告继续履行双方于2007年6月17日签订的《商品房买卖合同》；三、判令反诉被告支付反诉原告代为垫付的房屋修缮款40万元；四、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失10万元；五、本案本诉及反诉案件受理费由反诉被告承担。   一审法院认定事实如下：2007年6月17日，实创公司与吕广军签订《商品房买卖合同》，合同约定将实创公司所有的位于铜川新区XX路XX小区XX幢的房屋出售给吕广军，单价为每平方米900元，总价款为806940元。房屋用途为幼儿教育，付款方式为分期付款2008年元月至2014年元月付完全款。合同签订后，实创公司对该房屋进行装修后交付吕广军使用。2009年11月23日，吕广军向实创公司支付购房款10万元。2012年4月10日，吕广军向时任实创公司铜川地区负责人赵某甲支付60万元，2018年7月9日，实创公司向吕广军出具了一张60万元的幼儿园转让款收款收据。2017年，实创公司与吕广军签订一份《房屋使用权转让合同》，约定将该房屋使用权转让给吕广军，转让费共计160万元，并约定付款方式为2017年6月30日之前将总房款160万元全部付清。合同第四条关于房屋权属过户登记约定，该房屋因甲方在建设期间以幼儿园名义报建，故铜川房屋管理部门根据相关规定，以幼儿园为教育属性，不予办理房屋过户登记。乙方对前款内容完全了解并知晓详情，其同意甲方不办理过户登记，同时承诺并保证不因无法过户，在任何时候以任何理由向甲方主张违约、解除合同、赔偿等法律责任。合同第七条约定该房屋现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方全部转让款之后无偿归乙方所有和使用。第九条约定本合同履行过程中，如遇政策变动该房屋产权可进行转让，甲方应无条件配合乙方办理产权证，甲乙双方应当依法缴纳各自应当承担的税费。合同第十条约定，乙方如违反本合同约定内容，应当承担违约责任，按照合同总造价的10%向甲方支付违约金。除赔偿违约金及全部损失外，还应向对方支付相关诉讼费、律师费（诉讼所在地律师收费范围内的律师费）。   另查明，实创公司于2018年5月29日将法定代表人由吴世建变更为赵某甲。   一审法院认为，本案中，根据庭审查明以及双方签订的《商品房买卖合同》与《房屋使用权转让合同》两份合同的内容，可以看出实创公司与吕广军的真实意思是将实创公司所有的位于铜川新区XX路XX小区XX幢XX园房屋出售给吕广军。《商品房买卖合同》签订后，实创公司与吕广军了解到该房屋因在建设期间以幼儿园名义报建，相关房屋管理部门根据相关规定不予办理房屋过户登记，并且在《商品房买卖合同》履行过程中，实创公司对涉案房屋进行了装修交由吕广军经营幼儿园，故双方协商一致后于2017年又签订了一份《房屋使用权转让合同》，包含实创公司前期支付的装修费该房屋总价款160万元，并且约定在“本合同履行过程中，如遇政策变动该房屋产权可进行转让，甲方应无条件配合乙方办理产权证，甲乙双方应当依法缴纳各自应当承担的税费。”庭审查明，涉案房屋的规划用途为幼儿园，土地取得方式为出让取得，实创公司与吕广军签订的《商品房买卖合同》与《房屋使用权转让合同》均为双方真实意思表示，吕广军一直经营幼儿园并未改变房屋的规划用途，且不违反法律、行政法规的强制性规定，两份合同均合法有效，《房屋使用权转让合同》是对《商品房买卖合同》的变更及补充，当事人均应全面履行合同义务。2017年《房屋使用权转让合同》签订以后，被告吕广军未按约定向实创公司支付剩余购房款，构成违约。实创公司在诉讼中主张解除合同，但因本案房屋用作幼儿园经营，涉及公共利益与社会利益，解除合同损害社会公共利益，不利于大局稳定，经一审法院释明，实创公司同意继续履行合同，并变更请求主张吕广军支付剩余90万元购房款，符合双方合同约定和法律规定，予以支持。实创公司主张被告按照合同约定支付合同总价款160万元10%的违约金16万元，被告吕广军抗辩违约金过高，请求法院予以调整。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为过分高于造成的损失。”本案中，被告尚欠原告90万元购房款未支付，主张支付16万元违约金过高，一审法院对违约金予以调整，按照中国人民银行同期贷款利率6%，以剩余尚未付清的购房款90万元为基数，从协议约定的付款时间次日2017年7月1日起开始计算至最后一次庭审时间2019年8月15日止，违约金为114750元。原告主张被告按照合同约定向原告支付律师费6万元，虽然提供了委托协议书、发票、转账凭证，但是双方合同约定律师费应当按照当地律师收费标准计算，故一审法院酌情认定律师费4万元。合同具有相对性，实创公司与吕翔之间并不存在合同关系，实创公司主张被告吕翔与吕广军共同承担支付剩余购房款及违约金的义务，无事实和法律依据，不予支持。   关于吕广军反诉请求确认《房屋使用权转让合同》无效，并未提交证据证明该合同属于合同法规定的合同无效的情形，经审理查明该合同是吕广军与实创公司自愿协商一致后的真实意思表示，也并未违反法律禁止性规定，合法有效。吕广军反诉请求继续履行《商品房买卖合同》，该合同被双方2017年签订的《房屋使用权转让合同》已经变更和涵盖，故其主张继续履行该份合同不具有实际意义，不予支持。吕广军反诉请求实创公司支付房屋修缮款40万元，提交了铜川市上地物业管理有限公司证明、3份收款收据，实创公司辩称吕广军从未告知实创公司房屋漏水等质量问题，也未告知其维修的事实和过程，吕广军称维修房屋花费40万元，仅提供了三张收款收据，并没有提供维修合同、增值税发票以及付款的银行转账凭证，无法证明其已产生所主张的维修费数额，经查看三张收据，单笔金额为6.72万元、8.23万元、25.3万元，支付金额均过万，吕广军解释为现金付款，大额现金付款的行为不符合常理（尤其是25.3万元的支付行为），更不能证明存在委托第三方维修公司施工的合法事实，实创公司的抗辩理由成立，吕广军并未提交证据证明其维修房屋的现场照片以及实际支付维修费的银行流水明细等证据，也未通知其维修工人张宏涛出庭作证，故吕广军仅依据三张收款收据主张维修费40万元证据不足，不予支持。吕广军主张赔偿经济损失10万元，提交了家长告知书、证人证言，实创公司对此不予认可，吕广军提交的证据不能证明其主张10万元经济损失的具体计算方式和依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告吕广军于本判决生效之日起三十日内向原告陕西实创房地产开发有限责任公司支付剩余购房款900000元。二、被告吕广军于本判决生效之日起三十日内向原告陕西实创房地产开发有限责任公司支付违约金114750元。三、被告吕广军于本判决生效之日起三十日内向原告陕西实创房地产开发有限责任公司支付律师费40000元。四、驳回原告陕西实创房地产开发有限责任公对被告吕翔的诉讼请求。五、驳回原告陕西实创房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告吕广军对反诉被告陕西实创房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费17900元，原告陕西实创房地产开发有限责任公司负担1550元，被告吕广军负担16350元；反诉案件受理费4400元，由反诉原告吕广军负担。   二审中，当事人对双方就涉案房屋先后签订《商品房买卖合同》《房屋租赁合同》《房屋使用权转让合同》，以及吕广军付款情况等事实无异议，本院予以确认。   二审中，吕广军提供了铜川市新区XX园出具的书面证明材料及该幼儿园在园幼儿名册，用以证明因实创公司散发传单等影响幼儿园招生减少的事实。被上诉人实创公司质证认为不属于二审中的新证据。对此本院认为，因出证的铜川市新区XX园就是吕广军开办的幼儿园，上诉人提供的幼儿园出具的书面证明等材料相当于当事人陈述，又无其他证据印证，故对其证明力不予确认。   还提供了吕翔中国工商银行汇款凭证、吕翔(金谟幼儿园)木地板订单确认书，并申请证人赵某乙出庭作证，证明2015年维修幼儿园地板及付款情况；证人张某某出庭作证，证明2013年金谟幼儿园因卫生间漏水维修改造情况；证人冯某某出庭作证，证明2013年维修卫生间、2015年维修地面的情况；证人王某某出庭作证，证明看到幼儿园维修卫生间及地面塌陷进行维修的情况。   被上诉人质证认为，上诉人提供的书证及证人证言是一审期间存在的证据，但吕广军在一审举证期限内未提供，应承担不利后果。证人赵某乙证言与其订单显示金额不符，而且该证言不能证明房屋质量问题。证人张某某、冯某某的证言不能证明维修费用，不能证明所维修的问题是质量问题还是使用不当问题。证人王某某的证言不能真实反映维修情况。证人与吕广军均有多年朋友关系，证言的真实性存疑。   对以上证据，本院认为，证人赵某乙的证言与订单、银行凭证等书证可以相互印证，该证人证言及订单、银行凭证的证明力予以确认。其他证人证言不能确切证明相关事实，其证明力不予确认。   根据以上有效证据，本院另查明，2015年8月，吕广军所开办的幼儿园维修木地板，支付费用82338元。   另据一审卷中证据查明，2007年6月25日，实创公司与吕广军签订《房屋租赁合同》，约定实创公司将其幼儿园房屋及户外设施和用地出租给吕广军用于开办幼儿园等，租赁期限20年，实创公司应保障出租房屋及户外设施的安全和正常使用，每隔一年检查修缮一次。   本院认为，当事人争议问题是：双方法律关系性质及相应义务的承担。   2007年6月17日，双方虽然签订了《商品房买卖合同》，但在同年6月25日，双方就同一标的又签订了《房屋租赁合同》，双方以房屋租赁关系变更了商品房买卖关系，说明双方自2007年6月25日之后就涉案房屋所形成的是房屋租赁法律关系。该租赁合同约定实创公司承担出租房屋的维修义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条规定，吕广军维修地板费用82338元应由实创公司承担。上诉人关于维修费用的部分上诉理由成立，其相应请求本院予以支持。   在房屋租赁合同履行期间，双方又就同一标的签订了《房屋使用权转让合同》，明确说明由于无法办理过户登记而签订使用权转让合同，双方就涉案房屋转让所有权的意思表示真实。在并没有幼儿园房屋不得转让过户的禁止性法律规定的情况下，该转让合同合法有效。双方均应按照该合同约定履行义务，实创公司认可此前吕广军支付的700000元折抵该合同约定的转让价款，本院亦予以确认，吕广军应当支付下欠价款900000元。吕广军未按该合同约定支付转让价款已构成违约，一审调整计算违约金114750元并无不当。   关于一审程序问题，一审庭审后审判人员在与双方代理人谈话中向原告释明选择适当的诉讼请求，原告同意按原诉讼请求主张，并非变更了新的诉讼请求，被告委托代理人亦未提出异议。上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立。   综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审认定基本事实清楚，二审中上诉人补强证据后认定的事实及上诉人相应反诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初200号民事判决第一、二、三、四、五项；   二、撤销铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初200号民事判决第六项；   三、陕西实创房地产开发有限责任公司在判决生效后30日内向吕广军赔偿维修费82338元；   四、驳回吕广军的其他反诉请求。   一审本诉受理费17900元，由陕西实创房地产开发有限责任公司负担1550元，吕广军负担16350元；反诉案件受理费4400元，由吕广军负担3520元，陕西实创房地产开发有限责任公司负担880元。二审案件受理费14293元，由吕广军负担11434元，陕西实创房地产开发有限责任公司负担2859元。   本判决为终审判决。       审判长周少英   审判员贺晓华    审判员董敏     二〇一九年十二月十三日   （院印）   书记员 朱雪莹      1