南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0104民初5843号原告：冯鹏，男，1991年7月27日生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：杨学会，北京市东卫（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜舒，北京市东卫（南京）律师事务所律师。被告：江苏群翔旅游文化发展有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区白下路273号。法定代表人：夏军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万樾莉，江苏李安祥律师事务所律师。原告冯鹏诉被告江苏群翔旅游文化发展有限公司（以下简称群翔公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冯鹏及其委托诉讼代理人姜舒、被告群翔公司的委托诉讼代理人万樾莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告冯鹏向本院提出诉讼请求：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金6000元（3000元/月×2个月）。事实与理由：原告2017年7月与被告签订劳动合同，任销售一职。原告入职后，被告与北京中远博途教育科技有限公司（以下简称中远博途公司）合作有关导游资格考试培训的招生项目，原告在该项目负责招生和培训，其薪资由底薪加提成组成。原告在该项目的提成计算方法为招收学员中通过考试人数按每人500元计算，该提成由中远博途公司直接付给原告，并非通过中远公司先结算给被告再转支付给原告。另外，由于被告总经理兼负责人夏军系南京市旅游委员会副主任，在涉及导游资格考试培训项目中存在利益冲突，故被告在与中远博途公司的合作中为规避该利益冲突，合作事宜尽量不采用书面形式约定，更未向销售等员工出示项目授权文件，提成给付事宜也通过口头承诺达成。上述合作模式及销售人员提成支付方式，被告与中远博途公司都清楚知悉，不存在原告向中远博途公司索要回扣或损害被告利益及信誉的情形。2018年2月10日，被告口头通知原告解除劳动关系，原告于2018年2月13日收到中远公司的提成款，该事实不符合被告所称的因原告私自索要回扣严重损害公司利益而解除劳动关系的逻辑。现原告为维护合法权益诉至法院，请求判如所请。被告群翔公司辩称：原告在职期间，在被告与中远博途公司合作过程中利用职务之便索要回扣，并未经被告许可，于2018年进行中远博途公司的招生。原告此举严重侵害了被告的合法权益。原告曾明确表示过要辞职，且原告存在私下收受合作单位回扣的问题，现解除劳动合同关系，合法有据。请求依法驳回原告的诉讼请求。本院查明的事实原告冯鹏于2017年7月入职被告群翔公司，从事销售工作，销售内容主要为培训课程。原告在职期间，被告群翔公司与中远博途公司存在招生培训合作，原告冯鹏作为群翔公司工作人员与中远博途公司进行接洽。原被告之间就冯鹏是否向合作单位中远博途公司索要过7000元发生争议。冯鹏表示未向中远博途公司违规索要该7000元，群翔公司认为冯鹏擅自向中远博途公司索要“回扣7000元”，并提交落款日期为2018年2月并盖有“北京中远博途教育科技有限公司”（即中远博途公司）印章的声明一份。该声明内容为“北京中远博途教育科技有限公司与江苏群翔旅游文化发展有限公司2018年江苏地区导游考前培训班招生合作中，冯鹏以江苏群翔名义与中远博途接洽。2018年1月，冯鹏即开始以江苏群翔与中远博途合作为由，以中远博途名义进行招生并收取学员费用。且冯鹏以江苏群翔与中远博途合作招生返利为由，私自向中远博途索要7000元返利。后经双方公司核实，得知江苏群翔并未委派冯鹏在江苏市场进行招生，中远博途便停止与冯鹏的合作。2018年2月，又得知江苏群翔已与冯鹏解除劳务关系，但经学员举报，冯鹏仍以中远博途名义进行招生并收取费用。期间，冯鹏以中远博途名义收取的学员报名费用，经双方多次沟通后，冯鹏方退还中远博途。其后，冯鹏鼓动多位已报班的学员退费。”原告冯鹏对声明所载内容不予认可。2018年2月13日,原告冯鹏的账户收到户名为“李志高”的7000元转账。另查明，2018年2月9日，原告冯鹏在与被告群翔公司的法定代表人夏军的谈话时，夏军表示“所以你们要是决定重新留下来，夏老师我想跟着你干，已经讲过了，没有一个人来找我谈……没有一个……你愿不愿意留下，冯鹏你表个态，这么多人都在”，冯鹏表示“你先听我说完好吧，因为公司没有业务，所以我们得找……”，夏军表示“公司有业务，跟你说了，‘研学旅行’是公司的业务，你如果愿意留下，研学旅行就是销售……”，冯鹏表示“如果我确定走的话，不管是什么离职，还是解雇，我这边很简单，我这边已经跟……说实话，我看中杨老师杨磊”。在该次谈话中，冯鹏等其他人员与夏军就是否签订保密协议发生争议，夏军表示若不签署保密协议则将解聘冯鹏。被告群翔公司虽然不认可前述录音的真实性，但未对此申请声音比对鉴定，且未提交相反的证据予以反驳，故本院对该异议不予采信。2018年3月28日，原告冯鹏向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张违法解除劳动关系赔偿金。仲裁委经审理，于2018年5月11日裁决对原告赔偿金的请求不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院，继续主张违法解除劳动合同赔偿金。再查明，被告群翔公司曾于2018年4月28日向南京市秦淮区工会邮寄“关于对冯鹏解除劳动合同决定的工会通知函”，但未向冯鹏发送任何书面的解除决定。庭审中，原被告一致确认原告冯鹏在被告群翔公司工作期间的平均工资按2581元/月计算。以上事实由当事人陈述、录音、声明、银行转账记录、EMS快递单、仲裁裁决书等证据予以证实。本院判决理由和结果本案的争议焦点在于：双方解除劳动关系的方式，原告主张被告应支付违法解除劳动关系经济赔偿金有无事实及法律依据。本院认为，原被告最初沟通离职问题发生于2018年2月9日，当日被告群翔公司法定代表人夏军询问原告冯鹏“你愿不愿意留下，冯鹏你表个态，这么多人都在”，冯鹏回复“你先听我说完好吧，因为公司没有业务，所以我们得找……”，夏军表示“公司有业务，跟你说了，‘研学旅行’是公司的业务，你如果愿意留下，研学旅行就是销售，而且不仅有这个协议，研学旅行还有其他的协议……”，冯鹏继续回答“这样，夏老师，有个事你还不知道……如果我确定走的话，不管是什么离职，还是解雇，我这边很简单，我这边已经跟……说实话，我看中杨老师杨磊”。双方在该次谈话中就是否签订保密协议亦发生分歧，被告法定代表人夏军要求冯鹏签订保密协议但未得到冯鹏同意，随后表态若不签署协议则将解聘冯鹏。从该次谈话内容可见，被告群翔公司曾询问原告冯鹏是否愿意留下继续工作，并未作出直接解除劳动关系的意思表示，而冯鹏在面对是否留下工作的问题时未直接作出肯定的答复，而是表示了联系其他工作的意愿，结合冯鹏在群翔公司工作至2018年2月上旬，此后未再上班的情况，本院认为原被告的行为应视为双方就解除劳动关系达成合意，因此，被告群翔公司应当依照冯鹏在该单位工作的年限，以其离职之前十二个月的平均工资作为基数支付其解除劳动关系经济补偿金。冯鹏在群翔公司的工作年限超过半年不足一年，双方确认其月平均工资按照2581元计算，故被告群翔公司应当支付原告冯鹏解除劳动关系经济补偿金2581元。至于2018年2月9日后群翔公司认为冯鹏存在索要返利等问题而向工会发送解除函，一方面群翔公司未向原告冯鹏直接送达书面解聘材料，另一方面该决定发生于2018年2月9日离职谈话之后，故双方之间的劳动关系解除方式应当以在先的2018年2月9日时的谈话合意为准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏群翔旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯鹏解除劳动关系经济补偿金2581元。二、驳回原告冯鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈君君人民陪审员  朱 斌人民陪审员  李 敏二〇一九年一月十一日书 记 员  李俊延见习书记员  彭 婷