广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终6145号上诉人（原审原告）：余伟民，男，1970年11月14日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区，委托诉讼代理人：梁梭，广东鹏讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖冲，广东鹏讯律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳恒大母婴用品有限公司，住所地：深圳市福田区梅林路卓越梅林中心广场（南区）A座806室，统一社会信用代码：91440300320503109Q。法定代表人：糜易霖。委托诉讼代理人：林其山，广东星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恒大农牧集团有限公司，住所地：深圳市南山区海德三道126号卓越后海金融中心3901房，统一社会信用代码：91440101231245152Y。法定代表人：时守明。委托诉讼代理人：林其山，广东星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恒大地产集团有限公司，住所地：深圳市南山区海德三道126号卓越后海金融中心2801房，统一社会信用代码：91440101231245152Y。法定代表人：时守明。委托诉讼代理人：尹银凤，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳东，男，1987年4月4日出生，汉族，身份证住址：郑州市管城回族区，该公司职员。上诉人余伟民与上诉人深圳恒大母婴用品有限公司（下称恒大母婴）、恒大农牧集团有限公司（下称恒大农牧）、恒大地产集团有限公司（下称恒大地产）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。本院经审理查明，原审查明的事实除对余伟民的加班情况有误外，其他事实正确，本院予以确认。另查，二审审理期间，余伟民主张其虽然由恒大地产招聘，但与恒大母婴存在劳动关系，其入职后一直在恒大母婴工作，没有转换工作，工资由恒大母婴、恒大乳业有限公司（下称恒大乳业）打入银行账户，社保由恒大地产以及广州友谊人力资源服务有限公司缴纳。恒大母婴、恒大农牧、恒大地产确认余伟民与恒大地产存在劳动关系，因为余伟民与恒大地产在2015年1月19日签订劳动合同，约定恒大地产可以对余伟民进行工作的安排，让其到其相关的关联公司任职，在其与恒大地产办理完入职手续后，就按照合同约定接受安排到恒大母婴上班，其入职单位应确定为恒大地产，而不是恒大母婴；余伟民的工资大部分由恒大地产支付，小部分由恒大乳业支付，但受恒大地产的委托；恒大母婴支付工资也系受恒大地产的委托。又查，恒大母婴的股东为恒大乳业，恒大乳业的股东为恒大农牧。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、余伟民与哪家用人单位之间存在劳动关系，由哪家用人单位承担责任？二、余伟民请求的2017年3月15日至4月28日期间的工资225000元、2015年1月19日至2017年4月28日期间的未休年休假工资差额303448.28元、2015年1月1日至2017年4月2日期间的加班工资2562934.11元、违法解除劳动合同的赔偿金101295元、律师费5000元是否能够得到支持？三、恒大母婴要求余伟民赔偿两项经济损失是否能够得到支持？关于余伟民与哪家用人单位之间存在劳动关系，由哪家用人单位承担责任的问题。余伟民主张其与恒大母婴之间存在劳动关系，三家公司则主张余伟民与恒大地产之间存在劳动关系。本院认为，虽然余伟民与恒大地产签订了劳动合同，但双方当事人均确认余伟民在2015年1月19日入职后被安排到恒大母婴工作，且其工资由恒大母婴或恒大母婴的股东恒大乳业发放，余伟民在恒大母婴工作，接受恒大母婴的管理，也由恒大母婴发放劳动报酬，双方之间形成管理与被管理的关系，故应当认定其与恒大母婴实际上存在劳动关系。但是在2017年3月31日，余伟民与恒大农牧签订了劳动合同，并声明与原用人单位解除劳动关系，建立新的劳动关系。其在2017年4月24日填写了《离职申请表》《离职面谈表》《离职工作交接清单》《离职交接确认表》，《离职申请表》《离职面谈表》《离职交接确认表》表上均有恒大农牧的抬头，且恒大农牧在2017年4月28日出具了有文号、签发人的书面文件，对余伟民予以开除处分。因此，在2017年3月31日至2017年4月28日，余伟民与恒大农牧之间存在劳动关系；在2015年1月19日至2017年3月30日，余伟民与恒大母婴之间存在劳动关系。恒大母婴、恒大农牧与余伟民在各自的劳动关系存续期间，由恒大母婴、恒大农牧分别承担用人单位应对劳动者应尽的责任。余伟民请求恒大地产、恒大农牧对恒大母婴的支付义务承担连带责任，应视为余伟民亦要求恒大地产、恒大农牧对其请求承担相应的责任。关于余伟民请求的2017年3月15日至4月28日期间的工资225000元问题。余伟民在2017年3月31日与恒大母婴解除劳动关系，其确认恒大母婴已经按75000元的标准支付其2017年3月份的工资，但其主张月工资为150000元，还应支付2017年3月份的工资差额75000元。本院认为，根据恒大母婴出具的收入证明、余伟民的工资表、完税证明等，可证实伟民在恒大母婴工作期间的月薪确实为150000元。故恒大母婴还应支付余伟民工资差额75000元（2017年3月工作日23天，扣去3月31日一天为22天，经计算工资仍应为150000元）。原审认定此期间的工资标准得当，本院予以维持。但原审判决应当由恒大地产支付有误，本院予以纠正。余伟民在2017年3月31日至2017年4月28日与恒大农牧之间存在劳动关系，其入职恒大农牧后签订的劳动合同约定正常工作时间的月工资为6900元，根据余伟民的业绩考核情况、加班情况以及所在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。该约定是双方的真实意思表示，因此应当以双方约定的工资标准计算余伟民在恒大农牧工作期间的工资。恒大农牧并没有举证证明余伟民在2017年4月期间是如何进行业绩考核的，其提交的《关于停发余伟民个人综合奖金的决定》《关于余伟民工作严重失职的处分决定》，并不足以证明由于余伟民2017年4月的业绩考核情况。原审参照余伟民在恒大母婴奖金发放情况，确定其奖金标准为75000元，并无不当，本院予以维持。但原审判决应当由恒大地产支付有误，本院予以纠正。恒大农牧应当支付余伟民2017年4月1日至2017年4月28日期间的工资75301.34元［（6900+75000）元÷21.75天×20天）］，扣除双方确认个人应缴社保费用4460.80元以及住房公积金3093.50元后还应支付67756.04元。余伟民上诉请求工资过高的部分本院不予支持。恒大母婴、恒大农牧上诉主张2017年4月工资中还应扣除机票差额，本院认为，机票差额涉及企业内部财务报销制度范围，不属于法院受理劳动争议的范围，本院对此不予审查。故恒大母婴、恒大农牧相关上诉主张不成立，本院不予支持。关于2015年1月19日至2017年4月28日期间的未休年休假工资差额303448.28元问题。在2015年1月19日至2017年3月30日，余伟民与恒大母婴之间存在劳动关系；因此，由恒大母婴承担此期间安排年休假的责任。在2017年3月31日至2017年4月28日，余伟民与恒大农牧之间存在劳动关系；因此，由恒大农牧承担此期间安排年休假的责任。恒大母婴、恒大农牧虽然主张在每年春节时公司统一安排年休假15天，但其提交的规章制度以及放假通知、考勤记录打印件并不足以证实余伟民已经休年休假。故应当根据法律规定支付未休年休假工资。经核算，2015年1月19日至2017年1月18日，余伟民应休年休假天数为20天（10天×2），2017年1月19日至3月31日，应休年休假天数为1天（天数不足1天不计入），未休年休假工资为289655.17元（150000元÷21.75天×21天×200%）。原审计算无误，本院予以确认。2017年3月31日至2017年4月28日期间的工作天数经折算不足1天年休假，故余伟民要求此期间的年休假工资，本院不予支持。恒大母婴应当支付余伟民2015年1月19日至2017年3月30日期间未休年休假工资289655.17元。余伟民相关上诉请求超出部分，本院不予支持。关于2015年1月1日至2017年4月2日期间的加班工资2562934.11元问题。恒大地产主张余伟民上班打卡考勤，下班不需要打卡，存在出差但不存在加班情形，余伟民提交的证据不足以证实其存在加班的事实，且其岗位为总经理，享受高工资，难以用标准工时制衡量其工作时间。对此，本院认为，第一，余伟民职务为总经理，为公司的高级管理人员，对总经理而言，企业对其首要的要求是为企业创造良好的效益，对其工作时间并不严格要求，高管的工作时间具有一定的弹性。第二，余伟民本身为总经理，负责全公司管理，其中包括建立科学合理的考勤制度，其自己上班打卡，下班不打卡，也没有要求人事部门确认员工的考勤时间，本身也有一定的责任。且其提交的证据也不足以证实其每月的工作时间超出了法定的工作时间。第三，余伟民主张其每月工资为15万元，折算为年薪为180万元，此类由用人单位支付高额年薪的高级管理人员，用人单位在承诺和发放高额年薪时，已经考虑其高额年薪为企业创造经济效益所付出劳动时间是不确定的，因此，不宜也难以用普通劳动者的标准工时制衡量其工作时间。故本院对其加班工资的请求不予支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。关于违法解除劳动合同的赔偿金101295元问题。虽然余伟民在2017年4月24日填写了《离职申请表》《离职面谈表》《离职工作交接清单》《离职交接确认表》，以个人发展原因、家庭原因申请在4月30日离职。但恒大农牧却在2017年4月28日出具了有文号、签发人的书面文件，对余伟民予以开除处分。对此，本院认为，余伟民和恒大农牧签订劳动合同，余伟民在2017年4月24日填写相关表格，即表明其在当时提出解除劳动合同，解除时间为2017年4月30日，已经将劳动合同的解除时间告知恒大农牧。在2017年4月30日，双方才发生劳动合同解除的效果，双方劳动合同才解除。但恒大农牧在2017年4月28日对余伟民以余伟民给集团造成几亿元的巨额损失，同时在重大经营决策上存在严重渎职、欺骗集团的恶劣行为予以开除处分，应视为恒大农牧在2017年4月28日单方作出解除通知，即在2017年4月28日已经发生解除的效果。故恒大农牧应当根据法律规定，举证证明单方解除的合法性。恒大农牧提交的证据并不足以证实余伟民存在以上行为，应当认定恒大农牧单方与余伟民解除劳动合同为违法解除。余伟民在2015年1月19日至2017年3月30日与恒大母婴之间存在劳动关系，在2017年3月31日至2017年4月28日，余伟民与恒大农牧之间存在劳动关系，恒大母婴、恒大农牧之间存在关联关系，余伟民因工作原因与恒大农牧签订劳动合同时，其在恒大母婴的工作年限涉及的经济补偿金并未支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故余伟民计算赔偿金的工作年限应自2015年1月19日计至2017年4月28日。其月工资高于深圳市政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，应当以三倍为限。经核算，恒大农牧应当支付余伟民违法解除劳动合同赔偿金112200元（7480元×3倍×2.5年×2倍）。但余伟民在仲裁阶段的请求金额为101295元，应视为对其权利的处分，应以其请求为限。原审对此认定有误，本院予以纠正。关于律师费5000元问题。根据余伟民在本案的胜负比例、余伟民在本案支付的律师费以及恒大母婴、恒大农牧所应承担的比例，本院确定恒大母婴、恒大农牧各自支付余伟民律师费3500元、1500元。另，恒大母婴要求余伟民赔偿经济损失，其提交的证据并不足以证实其主张，故本院对其请求不予支持。综上，上诉人余伟民的上诉理由部分成立，本院部分支持；上诉人恒大地产要求其不承担责任的上诉主张成立，本院予以支持；上诉人恒大母婴、恒大农牧的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审认定事实以及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54398号民事判决第八项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54398号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十项：三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54398号民事判决第一项为：上诉人深圳恒大母婴用品有限公司应向上诉人余伟民支付2017年3月15日至3月30日期间工资差额75000元；四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54398号民事判决第二项为：上诉人恒大农牧集团有限公司应向上诉人余伟民支付2017年3月31日至4月28日期间工资差额67756.04元；五、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54398号民事判决第三项为：上诉人深圳恒大母婴用品有限公司应向上诉人余伟民支付2015年1月19日至2017年3月30日期间未休年休假工资289655.17元；六、上诉人深圳恒大母婴用品有限公司应向上诉人余伟民支付律师费3500元；七、上诉人恒大农牧集团有限公司应向上诉人余伟民支付律师费1500元；八、上诉人恒大农牧集团有限公司应向上诉人余伟民支付违法解除劳动合同赔偿金101295元；九、上诉人深圳恒大母婴用品有限公司、上诉人恒大农牧集团有限公司无须承担支付上诉人余伟民加班工资的责任；十、上诉人恒大地产集团有限公司在本案无须承担责任；十一、驳回上诉人余伟民的其他诉讼请求；十二、驳回上诉人深圳恒大母婴用品有限公司的其他诉讼请求；十三、驳回上诉人恒大农牧集团有限公司的其他诉讼请求。以上款项在本判决生效之日起十日内支付。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费40元，共计45元，由上诉人余伟民、上诉人深圳恒大母婴用品有限公司、上诉人恒大农牧集团有限公司各自负担15元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年一月三十一日书记员 杨晶晶（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。