浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙10行赔终30号 上诉人（原审原告）王加尧，男，1941年2月10日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）仙居县人民政府福应街道办事处，住所地仙居县福应街道城北东路。 法定代表人陈宝健，主任。 应诉负责人李永建，福应街道副主任。 委托代理人滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）仙居县综合行政执法局，住所地仙居县南峰街道景凤路1号。 法定代表人蒋劲松，局长。 委托代理人泮青霞，该局法制科副科长。 上诉人王加尧、仙居县人民政府福应街道办事处（以下简称福应街道）因行政赔偿一案，不服仙居县人民法院(2018)浙1024行赔初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，2004年间，原告在其房屋（门牌号为仙居县迎晖南路21-6号，现为迎晖南路23-6号）的东边未经审批建造房屋一间。2015年4月28日，被告福应街道和被告仙居县综合行政执法局（以下简称执法局）强制拆除了该房屋。二被告拆除违法建筑时，未依法对屋内的物品登记保全并制作物品清单，在拆除过程中，被告已经按原告要求把按摩椅、机器设备等大件堆放到原告指定的空场地。2015年6月5日，原告提起行政诉讼。2015年11月23日，该院作出(2015)台仙行初字第26号行政判决，确认原告于2004年间交纳押金后在自己房屋的东面建造的房屋，属未经审批建造的违法建筑，两被告的行政强制执行行为，因违反法定程序，依法确认违法。被告福应街道不服判决于2015年11月23日向本院提起上诉。2016年4月21日，本院作出(2016)浙10行终49号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年7月6日，原告提起行政赔偿诉讼，本案在审理过程中，原告提出对二被告实施强制拆除行为所造成的损失进行司法鉴定。2016年10月24日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具了《退回函》，2016年10月31日，台州中天资产评估有限公司出具了《退案函》，认为本次委估资产难以评估。2017年被告福应街道在创建卫生城市活动中清理了拆迁现场的残留物。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。”赔偿请求人取得国家赔偿的前提是赔偿义务机关有法律规定的侵犯赔偿请求人合法权益的情形存在。本案原告主张限期修复被违法拆除的合法房屋，但既未提供其合法房屋的相关产权证书，亦未提供强拆行为拆除了原告合法房屋的相关证据，且不存在因被告原因造成原告无法举证的情形，故其修复主张不予支持。本案原告诉请的628000元损失由室内动产价值与房屋价值以及精神损害三部分组成，关于原告诉请的房屋价值损失，因在已经生效的(2015)台仙行初字第26号行政判决中已确认涉案被拆房屋属于未经审批建造的违法建筑，故原告对该房屋并不享有合法权益，其要求被告赔偿该房屋损失400000元缺乏事实根据和法律依据，不予支持。精神损害主要针对人身、人格权利遭到非法侵害，且必须造成严重后果。本案二被告违法拆除行为存在一定过错，但原告无证据证明确已导致其精神损害且已经造成严重后果。结合原告违法建筑在先，其自身过错明显，且非人格权、人身权受侵害等情况，其要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元的主张不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。两被告辩称强拆时全程录像，但一直没有提供该视频证据，应视为没有证据证明其已经依法对屋内的物品登记保全，故本案原告无法对室内动产的受损情况举证，应由两被告承担举证不能不利后果。原告主张的二楼财物硬木沙发、洗衣机、洗衣措、吊康、昭衣架、准备装修用楼梯格板、地砖、桂圆荔枝干等系日常生活用品或者有合理用途解释的建筑材料，其损失16960元可予认定，对于原告主张的一楼财物，单橱柜就达到三套，已经超出正常的家庭需要范围，不合常理，结合被告已经先行通知原告限期拆除事宜及原告自承拆除时被告已经按原告要求把机器设备等大件堆放到原告指定空场地的事实，酌情确定原告的一楼财物损失为20000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决:一、责令被告仙居县人民政府福应街道办事处、仙居县综合行政执法局于本判决生效之日起30日内赔偿原告王加尧人民币36960元；二、驳回原告王加尧的其他诉讼请求。 上诉人王加尧不服，向本院提起上诉称：一、一审法院重审违反审判程序，超越审判职权，偏离审判方向。1、中院于2017年6月8日发回重审，而一审法院搁至时间长达13个月后于2018年11月2日才作出与原审基本相同的不当判决。2、一审法院重审庭审时误将被上诉人递交的《中华人民共和国国家赔偿法》法条当作“证据”，这一违规认定直接导致判决时法条引用错误、失准，导致判决不当。3、被上诉人既没有《城乡规划法》中擅自建设行为的行政处罚权，也没有《行政强制法》中的行政强制权，而且法院也已判决被诉人拆除上诉人房屋的具体行政行为违法。一审的重审法官却超越法律法规的一系列规定，作出：“已判决确认原告于2004年间交纳押金后在自己房屋东面建造的房屋，属未经审批建造的违法建筑”的错误认定。4、上诉人认为被上诉人和一审法官没有行政处罚种类和设定权，擅自设定“违法建筑”的行政处罚种类的行为违法。5、上诉人遵照《中华人民共和国行政处罚法》第六条第二款之规定提起行政赔偿诉讼的，而且被上诉人的强拆行为是属严重违法。可一审却要将被上诉人违法责任公摊到上诉人头上显属不妥，认为上诉人“违法建筑在先，且自身过错明显”的理由没有法律依据和事实证据。二、查明的事实混乱不清。1、上诉人要求行政赔偿的范围为：产权登记的合法房屋遭损坏，未入证的占地140平方米，建筑面积204平方米遭损失，屋内一层的财物被损坏和二楼财物被损毁及作为实物证据的部份财物被清理搬走三大块，其损失范围、面积、数量在一审的行政案件和赔偿案件审理时同时庭审时核实过，被上诉人当时并无异议，仅对未入证的房屋是否赔偿和损坏财物的价款存在争议。现一审的重审法官却将难以评估的责任强加到上诉人的头上。2、强拆时，原告在屋内的财物被乱丢一地，道路施工单位来清理时，原告为保护被损坏的财物留着，有个实物的证据，就要求清理同志将损坏的财物集中堆放在被拆房屋的场地，共分4堆；而一审重审法官认为按摩椅等已由原告收回的认定是不妥的。3、三套厨柜，其中二套是全新的，是女儿们在东区购置套房因不能按时交房而暂时放在原告处，怎么就成了不合常理。4、一审本院认为中“本案原告主张限期修复被违法拆除的合法房屋，但既未提供其合法房屋的相关产权证书，亦未提供强拆房屋的相关证据，且不存在因被告原因造成原告无法举证的情形，故其修复的主张，本院不予支持”，与事实不符。5、对于未入证的204平方米建筑面积房屋遭强拆，一审的重审以已确认违法建筑，不予支持错误。6、对于屋内财产损失，重审法官既认定被上诉人不提供强拆现场的全程录像，视为没有证据，证明其已依法对屋内物品登记、保全、应由被上诉人承担举证不能的不利后果。而又仅对二楼被损坏物品16960元作出认定，对其他不予认定不当。三、引用的法律条文错误，导致作出不当的判决。1、上诉人是遵照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》中的行政赔偿条款提起行政赔偿诉讼而非申请国家赔偿。一审将《中华人民共和国国家赔偿法》第二条作为证据来质证并直接引用是错误的。2、对于所附《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，上诉人认为对本案不适用。综上，上诉人认为一审的重审程序有误，查明的事实混乱不清，判决不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 上诉人仙居县人民政府福应街道办事处不服，向本院提起上诉称：一审判决确认被上诉人二楼财物损失按照被上诉人自行估价为16960元及一楼财物损失酌情确定为20000元，没有事实依据与法律依据，也与一审开庭审理时被上诉人陈述的事实不符。一、根据《国家赔偿法》第十五条规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据。由于上诉人举证不能，应承担不利后果。本案中：1、被上诉人没有任何证据可以证实其二楼的财物包括硬木沙发、洗衣机、吊扇等日常生活用品及建筑材料系被上诉人的财物损失范围。2、对于被上诉人诉称的一楼财物，被上诉人更没有具体说明财物的名称及损失的具体情况，更没有证据可以证实。二、被上诉人在一审时陈述：1、被上诉人认可：违法建筑被拆除前，上诉人多次通知被上诉人自行腾空屋内财物并告知了拆除的具体时间。2、上诉人已经按被上诉人的要求把机器设备等大件堆放到被上诉人指定的空场地。3、被上诉人的二楼财物主要是生活用品，在违法建筑被拆除后，被上诉人到现场查看，堆放在现场。按常理推断，被上诉人对于这部分的财物，已经自行予以保管了。综上，一审判决认定事实错误，判决没有事实和法律依据，请求二法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人执法局答辩称：支持上诉人福应街道的上诉请求，行政赔偿是对合法建筑造成的损失进行赔偿，本案讼争的房屋是违法建筑，因此对于违法建筑当事人不享有行政赔偿。执法局全程是没有参与的，对于物品一概都不知道，故答辩人不应该承担本案的行政赔偿责任，请求驳回上诉人王加尧的诉讼请求。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人王加尧主张的涉案房屋在本院生效的（2016）浙10行终49号行政判决书中已被确认为未经相关职权部门批准擅自建设的违法建筑，故其请求赔偿房屋的损失本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因上诉人福应街道和被上诉人执法局未提供强拆时视频证据，结合已经先行通知上诉人王加尧限期拆除事宜及拆除过程中大件物品已在其的指定下作了搬移的事实，一审法院酌情确定一、二楼的屋内财物损失为36960元，并无不当。综上，一审判决事实清楚，实体处理得当。上诉人王加尧及福应街道的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭晓明 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇一九年一月十一日 代书记员 朱佩珍 -8- -9-