辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9020号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行。住所地：大连经济技术开发区金马路**。负责人：郭立军，该行行长。委托诉讼代理人：单勇，男，该行职员。委托诉讼代理人：姜妍，女，该行职员。被上诉人（原审原告）：张品关，男，1977年4月19日生，汉族，系佳兆业商业集团有限公司副总裁，住深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：刘军杰，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行（以下简称工行大连开发区分行）因与被上诉人张品关信用卡纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。工行大连开发区分行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案是否存在伪卡交易事实不清。被上诉人所举证据不能证明伪卡存在，不能证明案涉交易系他人盗刷，也无据证明案涉交易的期间银行卡是否在被上诉人身边。被上诉人报案证据中，警方并没有银行卡在被上诉人身边的口供，仅被上诉人口头陈述回家找到了银行卡，并没有将银行卡带到公安局证实，也未立刻至银行办理业务证明银行卡在身边，因此，案发地是否存在银行卡，是否为真实银行卡，事实均不清。2、被上诉人应妥善保管银行卡密码。依据银行卡的相关章程，持卡人即被上诉人有妥善保管银行卡和密码的义务，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为。因此，如果他人知悉被上诉人的银行卡密码而使用改密码进行交易，该交易按双方约定会被发卡行视为持卡人本人所为，由此产生的责任理应由违反合同义务的一方承担。银行卡系持卡人自己保管，密码是持卡人自行设定，被上诉人作为银行卡和密码的持有人，如该银行卡的交易由他人利用所谓“克隆卡”进行，那么该银行卡信息与密码的泄露成为该假设成立的先决条件，被上诉人对此具有不可推卸的责任。3、损失金额不能确定。一审法院认定被上诉人不应承担8万元本息，损失金额不能确定，若河南警方已经控制犯罪嫌疑人，应当已经进行退赃，被上诉人损失已经追回，若没有退赃，被上诉人应当提供河南警方书面证据或笔录证实，因上诉人不是河南警方案件当事人，无法得知案件进展，若已退赃8万元，被上诉人又免除被上诉人8万元本息，违反公平原则。张品关辩称，一审判决认定事实清楚、证据采信审慎、辩法析理缜密、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。其主要答辩意见为：1、上诉人称“被上诉人称案涉交易系伪卡盗刷是一面之词，缺乏证据证明”、“我行有权利合理怀疑持卡人……”，完全置被上诉人业已提举并经一审法院严格认证、审慎采信，相互印证的系列书证于不顾；且根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，上诉人应对此承担证明责任。但上诉人却并未对以上的反驳意见向两级法院提举相关反驳证据证明，则应承担举证不能的不利后果。2、上诉人一审所提举的唯一证据为银行对账单，证明事项为已成功为被上诉人止付其中一笔金额为2万元的交易。若上诉人确信此系正常交易，为何止付？不言而喻，显然其唯一合理的解释理由即为上诉人亦和被上诉人一样，坚信此系非正常交易，故而止付。3、两地的公安机关出具的若干证明力强大的公文书证，均与在案的其它系列证据相互印证，业已确实充分证明被上诉人之信用卡确系连续异地伪卡盗刷，上诉人却一再罔顾业经一审查证属实的法律事实，一味抵赖却并未提供任何反驳证据证明，于法无据。若上诉人之上诉事实与理由所言不虚，则被上诉人或已涉嫌信用卡诈骗罪与虚假诉讼罪。被上诉人身为知名公司厚薪高管，素厌狗苟蝇营，耻为蝇头小利，岂会以身试法？但上诉人做为国有商业银行，却对其无端指控的被上诉人案涉相关事实涉嫌刑事犯罪不予追究，既渎职违法，又悖于常理。张品关向一审法院起诉请求：1、被告免除原告信用卡被伪卡盗刷的信贷资金损失10万元及利息的偿还义务；2、被告即刻与征信部门联络，立即消除原告不良征信记录；3、被告承担本案的诉讼费用等。一审法院认定事实：原告在被告处申办的卡号为52×××53的牡丹贷记信用卡（白金卡），分别于2015年9月9日15:47、15:50、15:51，在山东省济南市、河南省焦作市，被他人多次盗刷消费金额2万元、5万元、3万元，合计10万元整，后2万元被止付成功返还原告信用卡内。事发后，因原告拒绝向被告承担上述债务而被被告列入不良征信系统。另查明，公安机关证实原告确系案涉信用卡诈骗案被害人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于案涉信用卡是否被他人伪造盗刷。二、关于案涉使用密码进行的交易是否为原告本人所为。根据案涉现有证据论述如下：一、关于案涉信用卡是否被他人伪造盗刷。1、当持卡人与发卡银行之间就某项交易行为是否系伪卡盗刷所为发生争议时，应由持卡人首先就其主张提出初步证据，从原告提供的案涉银行卡交易时其持有的真卡、大连、河南两地公安机关出具的立案决定书、情况说明、律师调查令（回执）、接处警登记表等系列证据综合考量，案涉的交易是在鲁豫两省短时内若干卡分别从银行特约商户交易完成，河南警方已从犯罪嫌疑人身上搜出载有原告个人信息被克隆的伪卡，且在被告未能提交相关证据证明该行为系原告或其授权人所为的情况下，能够证明原告诉讼主张。2、尤为重要的是，在证明标准上，刑事诉讼显著高于民事诉讼，且在两地公安机关出具的公文书证相关材料中足资证明信用卡诈骗案另有犯罪嫌疑人、原告确系被害人，但被告却并无反驳证据，则强化了案涉信用卡系伪卡盗刷的高度盖然性；而伪卡盗刷的存在亦符合日常生活经验法则，被告的识别系统在甄别信用卡的真伪方面亦存在严重缺陷；案涉信用卡的交易，时间与空间均存在明显抵牾。被告主张案涉交易为原告本人交易，抗辩否认案涉交易不能确定为伪卡盗刷，根据法律的规定，其有义务承担举证证明责任，其应提供交易发生信息的真实性、完整性、可追溯性等相关资料，包括案涉交易行为发生时的对账单、签购单、监控录像等证据材料，判断是否伪卡盗刷非法交易。被告在原告告知伪卡盗刷非法交易后，应及时向其核实银行卡的持有及使用情况，无合理理由未及时提供对账单或监控录像等证据，导致有关证据无法取得的，应承担举证不能的法律后果。综合以上事实，故可合理推定案涉交易系伪卡异地隔时盗刷。二、关于案涉使用密码进行的交易是否为持卡人本人所为。1、《中国工商银行牡丹信用卡章程》第11条、《牡丹信用卡领用合同》第2条第3款关于“凡使用密码进行交易均视为持卡人本人所为”的条款适用前提应是真卡交易，而非案涉的他人持伪卡盗刷的不法情形；且格式合同中所指的密码交易是指持卡人自行交易，而不包括他人用伪卡交易，故合同中约定的凭密码交易不能成为持卡人应对伪卡交易承担责任的理由以及发卡行免责的遁词。2、原告作为自然人，系普通民事主体，在案涉信用卡的密码保管方面，其能力范围仅限于对其自身行为予以规范即妥善保管以防止泄露，对于他人通过其它非法手段获取该密码，原告相对于被告并无能力予以严密防范，发卡银行须责无旁贷地保证持卡人包括密码在内的数据信息的安全性和秘密性。若被告确有证据证明持卡人在银行卡的保管和密码的保护方面存在过错，则可减轻或免除其赔偿责任，但被告并未完成举证责任，故应承担不利的法律后果。虽然公安机关仍在侦查过程中，但综合以上事实及公安机关证实可以确定原告系受害人，而被告作为案涉信用卡的发卡银行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理应依靠完善的技术设备，证明在原告持或原告授权人持真实银行卡及交易密码的情况下，才可视为本人交易，其后果由原告本人自行承担，否则原告不应承担案涉还款责任，同时被告将原告因受害被盗刷产生的不良信息上报至征信部门，于法相悖，故对原告主张被告消除其案涉不良征信记录的请求予以支持。综上，合同系原被告双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定依法行使权利、履行义务。故对原告的诉讼请求，除其中2万元止付成功不予支持外，另8万元及产生的利息原告不应承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、原告张品关不承担卡号为52×××53的牡丹贷记信用卡被盗刷产生的案涉8万元本息；二、被告中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行于本判决生效之日起十日内消除原告张品关案涉不良征信记录；三、驳回原告张品关其他诉讼请求。案件受理费2300元（原告已预交），由原告张品关负担460元、由被告负担1840元。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案二审焦点首先就是案涉信用卡所涉三笔交易能否认定为他人伪卡盗刷形成，此系被上诉人本案诉请能够成立的关键。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人为证明案涉信用卡三笔争议的交易行为系被他人伪卡盗刷的事实举证了大连、河南两地公安机关出具的立案决定书、情况说明、律师调查令（回执）、接处警登记表等证据，即被上诉人已就其主张的伪卡盗刷的事实提供了初步证据。上诉人虽然对被上诉人主张的事实予以否认，但其并未对此提供足以反驳的相反证据。一审法院综合双方举证情况，确信被上诉人所主张事实的存在具有高度可能性并推定该事实存在，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院予以确认。上诉人系商业银行，其作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与持卡人的合同关系中明显占据优势地位，理应承担伪卡的识别义务，而普通持卡人很难识别和回避此类风险。上诉人理应依靠完善的技术设备，证明在被上诉人本人或被上诉人授权人持真实银行卡及交易密码的情况下，才可视为被上诉人本人交易，其后果才应由被上诉人本人承担，否则被上诉人本人不应承担案涉还款责任。同时在本案不能认定被上诉人故意逾期不还款的情况下，上诉人将被上诉人因受害被盗刷产生的不良信息上报至征信部门，不符合准确报送信用信息的原则。至于公安机关正在侦办的信用卡诈骗刑事案件并不影响本案民事案件的审理。结合以上分析，一审法院对被上诉人的诉请予以支持有事实及法律依据，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  赵 虹审判员  何 川二〇一九年十二月九日书记员  李 波