陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2019)陕02民终439号     上诉人（原审原告）：白凤娥，女，1965年12月26日生，汉族，住陕西省宜君县。   委托诉讼代理人：周雪原，陕西天地行律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）: 陕西省铜川公路管理局XX公路XX段，住所地：铜川市印台区。   法定代表人：阮小亚，该段段长。   委托诉讼代理人：王新平，该段法律顾问。   原审第三人：刘林，男，1994年1月23日生，汉族，住陕西省宜君县。     上诉人白凤娥因与陕西省铜川公路管理局XX公路XX段（以下简称XX公路XX段）、第三人刘林劳动争议纠纷一案，不服陕西省铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初386号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。     白凤娥上诉请求：1、撤销陕西省铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初386号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人之间为劳动关系；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：刘某某自2009年起至其死亡前，XX公路XX段录用为养护工，XX公路XX段管理，XX公路XX段向其配发劳动工具、工作服，由用人单位支付工资和其他劳动福利。认定双方存在劳动关系，除了配发工作服、提供劳动工具外，工资表中记载有被上诉人给付的 “失业保险、医疗保险、养老保险”，《劳动法》第72条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”本案被上诉人虽未为刘某某缴纳保险费，但不能否定二者的劳动关系。     XX公路XX段辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应驳回上诉，维持原判。     刘林同意上诉请求。   白凤娥向一审法院诉讼请求：1、请求人民法院依法确认刘某某与被告陕西省铜川公路管理局XX公路XX段之间为劳动关系；2、诉讼费由被告承担。   原告提交了以下证据：   证据一：刘某某、白凤娥的身份证复印件及户口本复印件。证明白凤娥与刘某某系夫妻关系，白凤娥具有诉讼主体资格。   证据二：白凤娥的陈述复印件1份。证明刘某某生前从2009年至2018年1月都在XX公路XX段工作及其工资发放方式。   证据三：被告与1刘林签订的协议书复印件1份。证明刘某某生前在XX公路XX段工作，证明刘某某死亡后，被告给予刘某某家属20个月工资。   证据四：刘某某死亡医学推断书复印件1份。证明刘某某在工作期间发病。   证据五：东湾村委会证明复印件1份。证明刘某某在2009年至2018年1月在印台区金锁关崾岘大桥工作，2018年1月4日上班期间因病死亡。   证据六：刘某某工资发放明细。证明工资的发放情况。   证据七：印台区劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书1份。证明原告已经向仲裁委提出过申请，仲裁委也给出了相关处理结果。补充一点，白凤娥的陈述1份、被告与1刘林签订的协议书1份、刘某某死亡医学推断书1份、东湾村委会证明1份原件提交至印台区人力社会保障局。   证据八：铜川市宜君县太安镇焦坪村村民委员会证明1张。证明原告与刘某某系夫妻关系。   证据九：刘某某存折复印件3张。证明被告自2012年至2016年12月向刘某某支付工资的情况。   证据十：被告给刘某某发放的劳动工具和服装等照片5张。证明被告为刘某某提供劳动工具、发放工作服和警示柱等。   证据十一：2019年7月26日，陕西天地行律师事务所律师周雪原、张松志与铜川市宜君县XX镇XX村XX组村民高青山谈话笔录1份。证明刘某某在被告处工作情况。   被告对原告提交的证据发表如下质证意见：   对证据一，户口本是复印件，不能证明是夫妻关系，证明夫妻关系需要结婚证。没有结婚证明，就不能证明原告是适格主体。   对证据二，原告自己的陈述违背证据规则，建议法庭不予采信。   对证据三，协议书真实性认可，证明目的不认可。刘某某与被告系承揽关系，不是劳动关系。出于人道主义，被告才补偿刘林33000元，双方案结事了，有村委会主任的签字并加盖公章。   对证据四，真实性不认可，是复印件。刘某某当时拨打了120急救电话，但由于下雪急救人员没有到达现场，刘某某死亡现场没有任何现场医护人员。只有刘占华和第三人刘林个人叙述。加盖的是太安镇中心卫生院的公章。卫生院不是法医鉴定部门，写的时间只是推断时间，不是鉴定时间，没有法律依据。2018年1月10日出具的死亡推断书是在2018年1月5日被告与第三人刘林签订的补偿协议以后才作出的，此时刘某某早已土葬。因此对该组证据真实性和证明目的均不认可。   对证据五，该组证明不具有证据的形式要件。其一，该村委会的盖章，没有负责人的签字。其二，所谓的证明人均未到庭进行质证，不能作为证据使用。其三，这些人既不是公路段的工作人员，也不再事发现场，证明不了刘某某在上班期间死亡，与常理不符。   对证据六，由于未加盖银行的打印章，不能证明系中国建设银行所出具的。建议法庭不予采信。   对证据七，真实性无异议，证明目的有异议，不予认可。   对证据八，证明真实性没有异议。证据来源和证明目的有异议，该证据不能证明原告与刘某某的夫妻关系。婚姻关系证明只能是婚姻登记中心出具，村委会、乡政府不是婚姻登记机关，他们无权证明原告白凤娥和刘某某的夫妻关系。被告申请法院到民政局调取白凤娥和刘某某的夫妻关系证明。   对证据九，刘某某的存折是自己办的，后交给了被告。   对证据十，工具和服装是被告提供的。   对证据十一，高青山确实在被告处干到2012年2月，刘某某从2012年5月来被告处干的，刘某某是承揽之前高青山承揽的路段。   第三人对原告提交的证据无异议。   被告提交如下证据：   证据一：不予认定工伤决定书1份。证明刘林申请工伤认定，该局作出不予认定工伤决定。原告属于重复诉讼，违背了一事不再理原则。   证据二：承揽合同1份。证明刘某某与被告之间是承揽合同关系，并非劳动合同关系。   证据三：宜君县人民医院接报警记录复印件1份。证明刘某某亲属在2018年1月4日13点14分拨打的急救电话，在家中犯病。   证据四：张瑞成书面证言复印件份及通话流水复印件1份。证明刘某某在下班时间在家犯病。   证据五：梁刚书面证言复印件1份。证明梁刚与刘某某一块上班，刘某某在下班时间在家犯病。   证据六：刘林与被告签订的补偿协议书1份和收条1份。证明刘某某与被告系承揽关系，不是劳动关系。出于人道主义，被告才补偿第三人刘林33000元，双方案结事了，有村委会主任的签字并加盖公章。补充一点，宜君县人民医院接报警记录、张瑞成书面证言份及通话流水份、梁刚书面证言份原件提交至印台区人力社会保障局，并在复印件上加盖公章。   证据七：2003年至2018年2年铜川公路管理局职工工资发放表（该组证据被告分三次提交，第一次提交的2003年至2011年，第二次本院到被告单位调取2012年至2014年,第三次提交2014年至2018年2月。该组证据原告分别质证）,2014年到2016年刘某某与被告签订的公路(路基)日常养护路段承揽合同3份。证明刘某某作为被告临时人员工作和工资发放情况和承揽关系。另，被告在第一次提交工资发放表时提出，原告要求确认劳动关系的诉讼请求超过诉讼时效。原告认为是劳动关系的，应当从2014年开始计算时效，且2014年跟被告签订合同的时候已经年满60周岁，达到法定退休年龄了。   原告对被告提交的证据发表如下质证意见：   对证据一，真实性无异议，证明目的有异议。工伤认定决定书与本案确认劳动关系不矛盾，不能证明双方不存在劳动关系。   对证据二，真实性无异议，证明目的有异议。这份承揽合同恰恰证明刘某某与被告之间存在劳动关系，还详细说明了刘某某工作职责、范围及对刘某某工作成绩进行考核。   对证据三，真实性有异议，证明目的有异议。接警记录不能证明刘某某在2018年1月4日13点14分犯病。   对证据四，真实性有异议，证明目的有异议。不能证明刘某某在家犯病，犯病有个过程。   对证据五，真实性有异议，证明目的有异议。梁刚不具备证人资格。   对证据六，真实性无异议，证明目的有异议，不予认可。恰恰证明刘某某与被告之间是劳动合同关系。   对证据七，工资表（2003年至2011年）不是金锁道班的工资表，这个工资表是被告机关临时工的工资表，刘某某从2009年开始在金锁道班上班，开始是发现金，2012年办的工资卡后以工资卡的形式发放工资。所以被告工资表的证明目的不予认可。不承认被告证据的真实性、证明目的。被告隐瞒了刘某某2009年到2018年的工作情况。三份承揽合同原告委托诉讼代理人在代理词中已经写得很清楚了，首先是合同名称，刘某某不是公路养护承揽主体，公路养护只能是公路段和有资质的企业，刘某某没有资质。从合同内容上显示，双方不是平等主体之间的承揽义务关系，而是管理和被管理的关系，比如工作时间安排、参加会议次数和公路养护内容的要求，还有考核、日志的工作要求，处罚原则这体现的都是管理和被管理关系，如果是合同关系，被告承担的是违约责任。其次，承揽合同是用人单位否定与刘某某之间劳动关系的手段。刘某某从2009年开始工作，刘某某与被告的劳动关系一直存在，刘某某年满60岁后用人单位没有解除劳动关系，一直继续用人，并用承揽合同掩盖事实劳动关系，所以证明目的不成立。刘某某XX公路XX段就是劳动关系。用人单位一直没有给刘某某购买社会养老和医疗保险,也可以证明。   对2012年1月到2014年工资表，2012年5月记载了被告单位职工工资发放表，证明从2012年5月到2014年1月都显示给刘某某发放的是工资，与被告上次提出的刘某某承揽公路养护的事实不符，承揽支付的应该是承揽费，这个支付的是工资，由此可以证明刘某某与被告之间的劳动关系，被告提供的工资表也不全，被告应该还提供2014年之后的工资表。对三份工资表的真实性和关联性予以认可。   对2014年至2018年2月工资表真实性、客观性认可，从工资表可以证明刘某某与被告单位之间的劳动关系，上面写的工资表，没有写是公路承揽费用。   第三人对被告提交的证据发表如下质证意见：   对被告提交的证据一、二、三、四、五、六质证意见与原告的质证意见一致。   对证据七，对被告提供的工资表的真实性存在质疑。原告的谈话笔录中高青山自己说从2008年就没有干了，但是被告工资表上还有他的名字。其母亲白凤娥与其父亲刘某某同时在被告单位干过，但是工资表没有白凤娥的名字。   一审法院认定事实：死者刘某某生于1953年XX月XX日，生前在铜川市印台区XX道XX线XX线XX段XX公路养护工作，于2018年1月4日去世。2018年1月10日铜川市宜君县太安镇中心卫生院出具《居民死亡医学证明（推断）书》。死亡推断为：心衰（急性心梗）。2019年5月17日，原告向铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会提交《仲裁申请书》。2019年5月17日，铜川市印台区劳动人事争议仲裁委员会出具铜印劳人仲字[2019]第01号《不予受理通知书》，认为因死者刘某某于2013年9月14日年满60周岁，达到法定退休年龄，劳动合同终止，刘某某主体不适格，依据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定原告仲裁请求确认劳动关系不符合受理条件，决定不予受理。   从被告提交的，其单位2003年至2014年职工工资发放表显示，刘某某在被告处工作的时间段为：2012年5月—2013年2月、2013年4月—2014年1月，每月工资800元。2014年3月1日，刘某某与被告签订《公路（路基）日常养护路段承揽合同》，约定刘某某承揽被告S305罕正线K86+600～K88+700,2.1公里的公路养护工作，养护公路期限为2014年3月1日至2014年12月31日，养护期限共10个月。该合同对刘某某工作时间、养护内容及要求、考核标准及罚则都进行了约定。其后的2015年、2016年刘某某都与被告签订了承揽合同，工资发放至2018年2月。2012年5月11日，以刘某某的名义办理了存折，后被告定期通过银行将工资发放至刘某某个人账户中。   2018年1月5日，被告（甲方）与第三人刘林（乙方）签订《协议书》，约定甲方给乙方家属20个月工资为抚恤金，每月1200元整，合计24000元整。一次性给予乙方困难慰问金9000元整。总计33000元整。还约定以后关于刘某某相关事宜，与甲方一概无关，乙方不再提出任何要求，追究任何责任。该协议经被告、第三人和宜君县XX镇XX村委会负责人签字确认。   2019年7月10日，经铜川市宜君县档案馆查找并出具证明，称在宜君县档案馆保存婚姻档案中未查到刘某某与白凤娥的婚姻登记档案。   本院庭审后向原告再次确认其诉讼请求，原告认为刘某某与被告劳动关系从2009年开始一直延续到2018年1月，中间没有中断。根据《劳动法》及相关司法解释的规定，劳动者在达到退休年龄后，依法享受退休待遇，劳动合同终止。如果劳动者没有享受退休待遇，那么还存在劳动关系。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告的主体资格是否适格；2、刘某某与被告是否成立劳动关系。   针对本案争议焦点1，原告白凤娥起诉时称与刘某某系夫妻关系，本案在审理过程中，被告对原告的主体资格提出质疑，请求法院依法调取原告与刘某某的婚姻关系证明。后本院经调查虽在铜川市宜君县档案馆未查到原告与刘某某的婚姻登记档案，但从刘某某的《居民户口登记薄》（户号为050020）记载的常住人口登记中，原告与刘某某系夫妻关系，原告户籍是因结婚迁来被告住所地，且两人之子刘林出生于1994年1月23日，根据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）>第五条第一项的规定，原告与刘某某形成事实婚姻，现刘某某死亡，原告白凤娥作为刘某某的近亲属起诉劳动争议案件，主体资格适格。   针对本案争议焦点2，认定刘某某与被告的劳动关系，首先从劳动关系认定基础来看，刘某某没有与被告签订劳动合同。其次从双方劳动关系的特征分析，在劳动关系中，劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显人身依附关系或行政隶属关系；劳动者以用人单位内部成员身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不是单纯的强调劳动成果。本案中，刘某某从2012年5月开始截止2014年1月，断断续续在被告的金锁养护站从事公路养护工作，中间曾有两次中断，在被告处工作的来与去有一定的随意性，其人事管理不受被告的统一管理。其次，被告虽向刘某某提供公路养护的工服和基本工具，但不能证明刘某某与被告存在人身依附关系，原告提出的被告给刘某某发放的是“工资”，且被告提供的单位工资表在称谓上也是“XX公路XX段职工工资发放表”，由此可以认定刘某某在被告处的“职工”身份，并且成立劳动关系，对此本院认为，刘某某付出劳动力，被告向其支付等价的报酬，这在称谓称之为“工资”并无不妥，但仅从“工资”、“职工”的称谓作为判断是否双方成立劳动关系的要素或是证据之一，难以达到原告的证明目的。最后，刘某某是在被告管辖的XX道XX线XX段崾岘XX段XX路养护工作，向被告展示和交付的也是养护公路后的劳动成果，其行为和劳动力不受被告的支配和监督，且在提供劳动成果之外，原告也无证据证明接受了被告的管理。综上，刘某某与被告不符合劳动关系成立的基本特征，不能认定双方存在劳动关系。   依照《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）>第五条第一项,参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第九十条之规定，判决：驳回原告白凤娥要求确认刘某某与被告陕西省铜川公路管理局XX公路XX段之间为劳动关系的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告白凤娥承担。   二审中，当事人均未提供新证据，且对原判认定事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点，刘某某与XX公路XX段是否存在劳动关系。从一审双方提供的证据看，XX公路XX段向刘某某工资发放表中有“失业保险、医疗保险、养老保险”等项目和给刘某某发放的劳动工具和工作服装照片等证据，以此证明双方存在劳动关系，但事实上工资表中所列各类保险补贴并未实际向社保部门缴纳，XX公路XX段给其配发的劳动工具、工作服以及证人证言等证据，所证事实与劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号规定不符。XX公路XX段提供的双方签订的《公路（路基）日常养护路段承揽合同》，证明双方从2014年到2016年双方签订了承揽合同，证明二者是承揽关系。且2017年之后的工资发放表中既没有“失业保险、医疗保险、养老保险”等项目，也无签订劳动合同和向有关社保部门缴纳保险的事实，本案现有证据不能认定双方存在劳动关系。故其上诉请求不能成立，不予支持。   综上所述，上诉人白凤娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由白凤娥负担。   本判决为终审判决。                             审 判 长 陈建安                         审 判 员 梁勇                         审 判 员 张鲜                      二0一九年十二月十二日                           书 记 员 孙倩倩       1