宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终30号 上诉人（原审被告）：马占军，男，生于1977年12月30日，回族，宁夏固原市人，小学文化，农民，住宁夏固原市。 被上诉人（原审原告）：马玉平，男，生于1973年10月6日，回族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区。 上诉人马占军因与被上诉人马玉平民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马占军、被上诉人马玉平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马占军上诉请求：1.撤销原判，改判驳回马玉平一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费由马玉平负担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审认定马占军以偿还银行借款为由分13次向马玉平借款22.7万元，借条上未约定利息，每笔借款约定了10日到30日不等的还款期限，与事实不符。马玉平自始没有说明13笔借款的用途明细和利息金额,马占军自2018年6月至2018年9月将多笔追回的利息及本金交付给马玉平，马玉平家有账本明确记载，属于合伙共有财产。一审法院对基础法律关系不予审查，作出判决，属适用法律错误。马占军于2018年6月27目至2018年7月14日自马玉平手中以13次拿款21.71万元共同商定以本人的名义以1万元每天50元不等的价格放贷给他人用于临时周转。当时马玉平负责管钱管账，马占军负责放款收款，马占军在放款时虽然与马玉平签订书面条据，但马玉平收下了客户的多笔现金没有书面条据，马玉平在家有账本记载。因此，马占军与马玉平的关系显然是合伙生意关系,而不是民间借贷纠纷。 马玉平辩称，一、一审判决认定的民间借贷纠纷正确。2017年6月27日至2018年7月14日期间，马占军以偿还银行借款为由分13次向马玉平借款共计22.7万元，马玉平在扣除利息9900元后，通过手机银行转账的方式向马占军交付借款201510元，通过微信转账2000元，最后一笔通过现金方式向马占军交付1万元，后马占军偿还了7.7万元，尚欠借款本金14.01万元及利息，马玉平经多次催要，马占军推诿不还。二、本案不是合伙纠纷。马占军认为双方属于合伙关系，与本案的事实不符，且未提供任何证据来予以证明其主张。所以一审法院认定本案的基础法律关系为民间借贷纠纷是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。 马有平一审诉讼请求：1.判令马占军向马玉平偿还借款本金15万元；2.判令马占军按照月利息2%向马玉平支付自2018年6月27日起至借款本金还清为止的逾期利息；3.本案诉讼费由马玉平承担。 一审法院认定事实：2017年6月27日至2018年7月14日期间，马占军以偿还银行借款为由分13次向马玉平借款，其中最后一笔借款1万元的借款日期为2018年7月14日，借款期限30天，还款日期为2018年8月13日，马占军向马玉平出具13张借条，借款金额总计22.7万元，借条上未约定利息，每笔借款约定了10日到30日不等的还款期限，在13张借条中均约定如果未按期清偿借款，则按照未还款金额的日息5%支付违约金。马玉平实际向马占军交付的现金为21.71万元，借款期间马占军偿还了7.7万元。上述事实，有马玉平提供的借条、银行流水、微信转账记录及当事人供述在卷佐证，对上述证据予以确认。一审法院认为，原、被告之间签订的借款合同合法有效，应受法律保护。本院认为，结合原告提供的被告向其出具的借据原件来看，双方在借条中并未明确约定利息，视为不支付利息。因借款合同系实践性合同，对于马玉平预扣的款项，在借款本金中予以扣除，故本案认定的借款本金为21.71万元。因马占军未提交抗辩意见，对于马玉平陈述的马占军还款金额7.7万元予以确认。马占军未按合同约定履行还款义务，即已构成违约，马占军应向马玉平偿还借款本金并承担相应的违约责任。马玉平与马占军在借条中对违约责任的约定为：每日按未还款金额的5%支付违约金，现马玉平要求马占军按年利率24％计算支付逾期利息。马玉平有权对自己的权利作出处分，支付逾期利息也是违约责任承担的一种方式，马玉平的该诉请不违反法律的规定，予以支持。对于逾期利息的起算日期，因马玉平与马占军之间有多笔借款，现马玉平主张要求按照最后一笔借款到期之日起主张逾期利息，该主张合理予以支持，但已查明的最后一笔借款到期日期为2018年8月13日，故认定的逾期利息的起算日期为2018年8月14日。马占军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其各自抗辩权利的放弃，依法缺席判决。综上所述，马玉平的部分诉请成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：由马占军于本判决生效之日起十日内偿还马玉平借款本金14.01万元，并按照月息2%支付自2018年8月14日起至借款还清之日止的逾期利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300.00元，减半收取1650元，由马占军负担。 二审中马占军提交证据：电子银行交易流水、微信支付账单明细，欲证明马占军已将涉案借款还清的事实。马玉平质证认为，马占军提交的交易记录属实。本院认为，一审马占军未到庭，未提交归还借款的证据，马玉平认可马占军归还借款7.7万元。二审中马占军提交的证据证明马占军通过银行向马玉平归还51300元、通过微信转账向马玉平归还14150元。马玉平对已归还借款无异议，本院予以确认。但该证据不能证明其将涉案借款全部还清的事实，本院对该证据的证明效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，马占军自2017年6月27日开始止2018年7月14日分13笔在马玉平处借款227000元（已扣除利息9900元），马玉平亦向马占军支付借款，双方对此无异议，据此，双方之间形成借贷关系成立，应受法律保护。马占军主张双方系合伙关系，未提供证据证明，本院对其主张不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。借款合同系实践性合同，对于马玉平预先扣除的利息，应在借款本金中予以扣除，因此，本案借款本金应认定为21.71万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中双方在借据约定了每日按未还款金额的5%支付违约金，故马玉平要求马占军按年利率24%计算支付逾期利息，符合法律规定，应予支持。二审中马占军虽提交其向马玉平归还借款的证据，但该证据不足以证明借款已全部还清的主张成立，故对已经归还的借款按马玉平自认的77000元认定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于马占军称，其与马玉平二人合伙做生意，但未向法庭提供证据证明。关于马占军称，其已经向马玉平清偿所有借款，但提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，马占军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3102元，由马占军负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨      忠      清 审判员 石            磊 审判员 陈亚利二〇一九年一月二十四日 书记员 孔      德      颖