山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5079号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司，住所地烟台市莱山区广场南路6号。法定代表人：孙茂建，经理。委托诉讼代理人：孙元兵，山东晨之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台市路成装饰工程有限公司，住所地烟台市牟平区曙光小区31#-34#西。法定代表人：巩宜成，经理。委托诉讼代理人：卢培杰，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（以下简称健成开发公司）因与被上诉人烟台市路成装饰工程有限公司（以下简称路成装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。健成开发公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回路成装饰公司的起诉或发回重审；⒉改判健成开发公司减少支付路成装饰公司工程款402029.80元；⒊案件受理费、鉴定费由路成装饰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。⒈路成装饰公司是与烟台市莱山区健成建筑工程有限公司（以下简称健成建筑公司）签订的外墙保温施工合同，根据合同相对性原则，该合同的权利义务应由健成建筑公司承担。健成开发公司与路成装饰公司签订的抵顶合同，只是健成开发公司同意代健成建筑公司履行部分工程款的支付义务，而非就合同的全部内容进行履行，路成装饰公司起诉健成开发公司无事实依据。⒉涉案项目系陈家疃旧城改造项目，属民生项目，牟平区人民政府已许可健成开发公司开发涉案项目并在其工作会议上决议“特事特办，可先开工建设，有关部门予以配合，并责令健成开发公司启运安置房建设”。因此，涉案项目并非无任何审批手续。一审判决以无任何审批手续认定合同无效并认为健成开发公司存在明显过错，不符合法律规定。合同无效系路成装饰公司不具备施工资质所致，路成装饰公司应承担合同无效的全部责任，一审判决认定健成开发公司承担90%的责任明显过高，且外墙的发包单位亦非健成开发公司。⒊无效合同自始至终无约束力且合同当事人不承担违约责任，一审判决健成开发公司支付路成装饰公司自2015年4月21日至款项付清之日的利息无法律依据。⒋一审判决认定工程实际损失为除利润之外的费用是错误的，路成装饰公司未提供支出管理费及相关部门收取规费、税金的证明材料，尚未实际发生的费用并不是实际损失，一审判决仅依据山东通元工程造价咨询事务所有限公司造价鉴定报告的鉴定结果来认定实际损失额是错误的，且该鉴定结果是在工程质量合格的基础上作出的，而涉案工程存在质量及偷工减料问题，路成装饰公司的实际损失仅为人工费和材料费。⒌路成装饰公司施工的外墙保温工程存在严重质量问题且拒不履行维修义务，给健成开发公司造成经济损失402029.80元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第十一条规定，健成开发公司请求按所受经济损失减少支付工程款402029.80元，且对路成装饰公司支付工程款的诉讼请求不应予以支持。路成装饰公司辩称，⒈健成开发公司已提交其委托健成建筑公司代其与路成装饰公司签订涉案外墙保温施工合同的委托手续，证明该合同是健成开发公司与路成装饰公司订立的，健成开发公司的主体资格适格。⒉涉案工程被建设主管部门勒令停工，合同无法履行，是因健成开发公司未取得开发建设的行政许可手续造成的，而非合同无效所致，且路成装饰公司营业执照副本中载明的经营范围包括工程施工。⒊路成装饰公司作为独立的法人单位，在经营过程中的相关规费及税金是必定发生的支出，应记入工程的实际成本。⒋涉案工程在建设过程中被勒令停工导致无法施工，所形成的半截工程不存在质量问题，原鉴定报告以工程完工为基础依据作出的质量鉴定不应予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回健成开发公司的上诉请求。路成装饰公司向一审法院起诉请求：⒈健成开发公司向路成装饰公司支付工程款649384.20元；⒉健成开发公司赔偿路成装饰公司经济损失281394元；⒊以407000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年1月5日至款项付清之日的利息，以242384.20元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月28日至款项付清之日的利息；⒋健成开发公司承担路成装饰公司对外借款260000元按年利率24%计算的自2017年3月10日至款项付清之日的利息；⒌诉讼费用由健成开发公司承担。诉讼过程中，路成装饰公司变更诉讼请求为：⒈赔偿路成装饰公司的工程损失649895.30元，其中407000元按中国银行同期贷款利率计算自2015年1月5日至款项付清之日的利息，另242895.30元按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月28日至款项付清之日的利息；⒉赔偿窝工费64700元、设备租赁拆卸费28080元；⒊诉讼费、鉴定费由健成开发公司承担。健成开发公司向一审法院反诉请求：⒈路成装饰公司支付健成开发公司因质量问题工程修复费用402029.80元及逾期违约金74130元，合计476159.80元；⒉反诉费、鉴定费由路成装饰公司负担。一审法院认定事实：2014年9月28日健成建筑公司与路成装饰公司签订《外墙保温施工合同》，该合同实际由健成开发公司与路成装饰公司履行，合同约定，健成开发公司将陈家旧村改造6、8、9、10#楼外墙保温及真石漆工程发包给路成装饰公司。合同签订后，路成装饰公司对涉案部分工程进行了施工。2014年11月22日路成装饰公司与健成开发公司签订《抵顶合同》，约定健成开发公司将其开发的位于牟平区富贵花园（水漾花城）项目，10号楼1单元704号房屋，价值房款437483元抵顶给路成装饰公司作为包括工人工资、机械费、材料费、运费、水电费、脚手架费、检测费、税金、各种保险费等完成合同内工程所需要的所有费用；路成装饰公司将该房屋转售给王建策，路成装饰公司给予王建策价款在健成开发公司给予路成装饰公司价格的基础上总房款优惠30483元，以407000元的价格转让（优惠30483元由路成装饰公司承担），健成开发公司协助办理过户手续；王建策首付款237000元，剩余170000元由王建策办理银行按揭贷款，待银行放款打入健成开发公司账户后，健成开发公司将407000元转交给路成装饰公司，路成装饰公司开具发票金额为437483元。合同签订后，王建策分别于2014年10月28日向健成开发公司付房款137000元，于2014年11月22日向健成开发公司付100000元，2015年1月4日银行发放贷款170000元。健成开发公司于2015年1月30日支付路成装饰公司工程款156380元。健成开发公司主张抵顶合同中路成装饰公司给王建策优惠的37483元应为其支付给路成装饰公司的工程款，因为其房屋价值就是437483元。路成装饰公司对此不予认可，主张因为健成开发公司未及时支付房款，违约在先，所以该30483元的优惠不能抵顶路成装饰公司的款项。2015年4月20日健成开发公司向路成装饰公司发函通知终止涉案工程的施工合同。涉案工程至一审法庭辩论终结前仍未取得建设工程的审批等相关施工手续。关于未取得审批手续的原因，健成开发公司提交2013年2月28日烟台市牟平区人民政府会议纪要第7号文件复印件。该文件系关于研究解决宁海街道陈家疃村旧村改造有关问题的会议纪要，其中载明“该村的旧村改造目前主要存在两个问题，一是由于土地指标未解决，安置房至今不能开工建设……一、关于土地指标问题……会议认为：在青荣城际铁路公司土地指标无法兑现、土地指标紧张而且审批周期较长的情况下，为维护利益，陈家疃旧村改造应本着特事特办的原则，尽快启动实施。会议议定：区国土资源分局要尽快安排30亩土地指标用于陈家疃村安置房建设，并尽快办理用地手续。安置房可先开工建设，有关部门予以配合；后续90亩土地指标根据陈家疃村旧村改造的进度，逐步由铁路建设二期征地或由我区予以安排。宁海街道和烟台莱山健成房地产公司（陈家疃村旧村改造开发企业）要督促设计单位尽快完成施工图设计工作，尽早启动安置房建设……”路成装饰公司对该会议纪要的真实性无法确认，并主张与本案无关。因涉案工程未取得相关手续，路成装饰公司主张合同无效，已变更诉讼请求为主张成本损失，申请按定额标准以工程现状为据对扣除利润后的成本进行鉴定。健成开发公司对此不予认可，主张路成装饰公司的工程损失仅为人工费和材料费。经一审法院委托，山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定报告，鉴定结果为：牟平区陈家疃旧村改造9#、10#楼外墙保温工程按照定额标准鉴定工程现状成本（扣除利润）806275.30元，其中：定额人工费为177190.43元，定额材料费为463958.45元。通过鉴定报告中费用表可以看出扣除利润后的成本除了人工费、材料费之外，还包含税金、管理费及各种规费等。路成装饰公司对鉴定报告的真实性没有异议，但主张鉴定报告中的定额人工76元太低，主张根据2015年山东省国有经济各行业平均工资显示建筑业工人的平均工资是每天141.40元，要求法院予以适当调整。健成开发公司对鉴定报告提出异议，主张在本案原一审期间山东国泰建筑工程司法鉴定所现场实测的抗裂砂浆平均厚度9#楼为2.55㎜，10#楼为2.70㎜，而该鉴定报告中“建筑工程预算定额表”中的抗裂砂浆是按照5㎜计算的。对此，一审法院向山东通元工程造价咨询事务所有限公司发函询问健成开发公司提出的上述问题。该所回复称：“鉴定过程我公司注意到山东国泰建筑工程司法鉴定所对抗裂砂浆厚度的鉴定结果：9#楼为2.55㎜、10#楼为2.70㎜。《山东省建筑工程消耗量定额补充册㈡、山东省建筑工程补充定额价目表、山东省建筑工程计价依据综合解释》补充了抗裂砂浆定额子目，分别按照厚5㎜以内和10㎜以内列项，并未设置调增减项。如：‘9-2-343墙面抗裂砂浆厚5㎜以内’，该项定额综合考虑了5㎜以内所有厚度，只要5㎜厚度以内都套用该定额，因此并不影响鉴定结果。”对此，健成开发公司认为山东省消耗量定额子目“9-2-343墙面抗裂砂浆厚度5㎜以内”，虽然综合考虑了5㎜以内所有厚度，但其人、材、机的消耗量实际均是按照5㎜厚度考虑的，其主张定额中虽然未设置调增减项，但本工程因合同无效，双方需要鉴定的是施工方的实际材料成本及人工成本，根据司法鉴定部门给出的鉴定结果可以确认现场外墙抗裂砂浆实际施工厚度，实际施工所用材料等与定额含量相差太大，根据实际施工厚度按比例调整定额子目中的人、材、机的用量才比较公平合理。本次鉴定路成装饰公司已交纳鉴定费12568.59元。路成装饰公司主张的窝工费64700元是指2014年10月28日被勒令停工后工人没有退场的费用，其中9号楼11天，10号楼23天。健成开发公司对此不予认可。路成装饰公司提交烟台市迦南建筑设备租赁有限公司对账单原件一份，主张设备租赁拆卸费28080元。健成开发公司对此亦不予认可。对路成装饰公司变更后的诉讼请求，健成开发公司主张合同效力问题由法院依法审理，对路成装饰公司的诉讼请求需要考虑双方过错程度，对路成装饰公司的资质问题及路成装饰公司在签订合同过程中应尽的义务进行审查确认。另，健成开发公司主张路成装饰公司在施工过程中因施工工序存在问题，导致门窗口、勒脚及女儿墙尽断未按规范返包处理，此部分返工费用预估为140000元，请求法院酌情考虑，并坚持反诉主张质量损失。关于双方在签订合同时是否审查了对方的相关资质、手续，路成装饰公司称因为健成开发公司告诉其手续是齐全的，且涉案楼盘土木工程已经封顶，进入了装饰装修阶段，所以路成装饰公司有理由相信健成开发公司所讲，而在诉讼过程中路成装饰公司的代理律师曾到规划局和土地局调取相关手续，相关部门明确告知该信息不予公开，从侧面反映路成装饰公司作为施工单位在当时是没有权利到相关部门调取健成开发公司的相关建设审批手续的。对此，健成开发公司称因其公司一直相信路成装饰公司作为专门的建筑装饰公司，理应具备施工所需要的资质，从而过分信赖路成装饰公司，导致对其资质问题未予实质审查。经查，路成装饰公司的营业执照副本载明的经营范围为“建筑装饰工程设计、施工；土石方工程服务；园林绿化工程服务；水暖管道安装”。对路成装饰公司主张的利息损失，健成开发公司认为407000元部分在抵顶合同中并没有给付时间，而剩余部分款项亦没有约定付款时间，故对利息损失不予认可。在原一审期间，健成开发公司共支付108136元鉴定费。一审法院认为，涉案工程因未取得建设工程的相关审批手续导致路成装饰公司与健成开发公司之间的施工合同无效。因合同无效所造成的损失，应根据双方的过错承担相应的赔偿责任。健成开发公司虽提交了相关政府会议纪要，但健成开发公司将涉案工程发包给路成装饰公司时，其作为发包人明显已经知晓涉案工程没有取得相关的施工许可，其仍将工程发包给路成装饰公司，存在明显过错，对路成装饰公司施工中支付的实际损失，其应予以赔偿。路成装饰公司主张其损失为扣除利润之后的成本损失，而健成开发公司主张路成装饰公司的实际损失仅为人工费、材料费。根据双方签订的《抵顶合同》看，抵顶的房款437483元给路成装饰公司作为包括工人工资、机械费、材料费、运费、水电费、脚手架费、检测费、税金、各种保险费等完成合同内工程所需要的所有费用。而路成装饰公司作为一个公司，其在施工过程中存在除人工费、材料费之外的管理费、规费、税金等费用也是符合实际情况的，故路成装饰公司主张实际损失为扣除利润之后的成本损失，理由正当，予以支持。经山东通元工程造价咨询事务所有限公司鉴定涉案工程按照定额标准鉴定工程现状成本（扣除利润）为806275.30元。健成开发公司已支付路成装饰公司工程款156380元，路成装饰公司对此予以认可，予以确认。《抵顶合同》中载明房屋价款为437483元，路成装饰公司自愿给王建策优惠30483元，且同意给健成开发公司开具437483元的发票，足以证明路成装饰公司同意健成开发公司以该房屋抵顶437483元的工程款，故健成开发公司主张差价30483元应计算在已付工程款内，理由正当，予以支持。故健成开发公司共计向路成装饰公司支付工程款186863元。综上，对合同无效，健成开发公司存在明显过错的基础上，综合考虑路成装饰公司的获益程度以及根据公平原则，健成开发公司对路成装饰公司实际成本损失806275.30元承担90%的责任比例即725647.77元。扣除健成开发公司已付186863元，健成开发公司应赔偿路成装饰公司成本损失数额为538784.77元。对路成装饰公司主张的利息损失，以538784.77元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2015年4月21日起（健成开发公司通知路成装饰公司终止施工合同的次日）至款项付清之日止的利息。路成装饰公司相应的实际成本损失已经鉴定并予以确认，故路成装饰公司主张赔偿窝工费64700元、设备租赁拆卸费28080元于法无据，不予支持。涉案工程至今未取得建设审批手续，健成开发公司主张涉案建筑的质量修复损失，于法无据，故对健成开发公司的反诉请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，于2018年7月2日判决：一、健成开发公司于本判决生效之日起十日内赔偿路成装饰公司成本损失538784.77元，并以538784.77元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2015年4月21日起至款项付清之日止期间的利息；二、驳回路成装饰公司其他诉讼请求；三、驳回健成开发公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审期间鉴定费108136元，路成装饰公司负担54068元，健成开发公司负担54068元；重一审期间鉴定费12568.59元、案件受理费13078元、反诉费7300元、保全费4520元，均由健成开发公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案一审期间，健成开发公司主张涉案外墙保温施工合同系其与路成装饰公司签订，并向一审法院提交了2014年9月28日由健成建筑公司与路成装饰公司签订的《外墙保温施工合同》，证明健成开发公司将陈家疃旧村改造6、8、9、10#楼外墙保温及真石漆工程发包给路成装饰公司施工；健成开发公司还向一审法院提交2016年12月23日健成建筑公司出具的说明一份，证明2014年9月28日健成建筑公司与路成装饰公司签订外墙保温施工合同后，由健成开发公司履行相关合同义务。路成装饰公司向一审法院提交2014年10月28日烟台市牟平区住房和建设管理处就陈家疃旧村改造6、8、9、10#工程作出的烟牟建停[2014]第105号《责令停止违法行为通知书》和2015年4月1日烟台市牟平区住房和建设管理处就陈家疃旧村改造工程作出的烟牟建停字[2015]第010号《责令停止违法行为通知书》各一份，该两份通知书均以健成开发公司建设的上述相关工程未办理建筑工程施工许可证，擅自开工建设为事实依据责令健成开发公司停止违法行为，证明涉案工程因无施工许可证被勒令停工，导致合同履行不能。健成开发公司对该两份通知书的真实性没有异议。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，涉案外墙保温施工合同虽系由健成建筑公司与路成装饰公司签订，但健成开发公司在一审中已承认该合同系其与路成装饰公司签订，并提交健成建筑公司出具的证明材料证明该合同系由健成开发公司与路成装饰公司履行。因此，一审判决认定健成开发公司是该施工合同的发包人主体并承担相应责任，证据充分，本院予以确认；健成开发公司上诉主张其并非该施工合同的发包人主体，只是代健成建筑公司履行部分合同义务，但对此未再提交任何证据，本院不予支持。健成开发公司既未取得对涉案工程项目进行开发建设的相关行政许可手续，路成装饰公司亦未提供证据证明其对涉案工程具有相应的施工资质，因此，健成开发公司与路成装饰公司订立的涉案外墙保温施工合同无效，双方当事人应根据各自的过错程度对合同无效所造成的经济损失承担相应责任。合同虽然无效，但双方当事人实际已开始履行合同，路成装饰公司为健成开发公司施工完成了部分工程，健成开发公司亦向路成装饰公司支付了部分工程价款。但在合同履行过程中，当地建设行政主管部门先后两次以健成开发公司未办理建筑工程施工许可证、擅自开工建设为由责令健成开发公司停止违法行为，随后健成开发公司通知路成装饰公司终止了双方之间的施工合同。根据上述事实，本院对路成装饰公司关于因健成开发公司未取得工程开发建设的行政许可手续造成涉案施工合同无法履行的主张予以采纳，一审判决确定健成开发公司对合同无效存有明显过错，应当对路成装饰公司的经济损失承担90%的赔偿责任并无不当；健成开发公司上诉主张应当由路成装饰公司承担合同无效的全部责任不成立，本院不予支持。关于路成装饰公司的经济损失，应当包括路成装饰公司为涉案施工合同的订立及履行所支出的必要费用，而管理费、税金及各种规费亦为进行工程施工必定发生的费用支出，因此，路成装饰公司的经济损失不但包括其为涉案工程进行施工所支出的人工费、材料费，还应当包括其为涉案工程进行施工所应发生的管理费、税金及各种规费，健成开发公司关于路成装饰公司的实际损失仅为人工费和材料费的主张亦不成立，本院不予支持。2015年4月20日健成开发公司发函通知路成装饰公司终止合同，一审判决健成开发公司以应付路成装饰公司的赔偿款额为基数，按银行同期贷款利率标准向路成装饰公司支付自2015年4月21起至款项付清之日止的利息，于法有据，本院予以确认。健成开发公司未取得涉案工程项目开发建设的相关行政许可手续，其向路成装饰公司主张工程质量责任，于法相悖，本院不予支持。综上所述，健成开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9188元，由烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王家国审判员  衣振国二〇一九年一月十五日书记员  辛婷婷