江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终456号原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘玫林，女，1992年12月2日生，汉族，大学本科文化，原江苏华玖商品经纪有限公司风险控制部操盘手，住江苏省苏州市吴中区。2017年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月23日被指定监视居住，3月24日被刑事拘留，4月28日被取保候审。辩护人孙丽红，江苏元封律师事务所律师。上诉人（原审被告人）施章海，男，1979年10月31日生，汉族，大学本科文化，江苏华玖商品经纪有限公司风险控制部操盘手，住江苏省苏州市新区。2017年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月23日被指定监视居住，3月24日被刑事拘留，4月28日被取保候审。2019年9月18日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人朱璇，江苏彭城律师事务所律师。江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人刘玫林、施章海诈骗一案，于2019年9月20日作出（2019）苏0382刑初419号刑事判决。宣判后，原审被告人刘玫林、施章海不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年9月14日，江苏华玖商品经纪有限公司（以下简称华玖公司）法定代表人顾国民以苏州雅鼎资产管理有限公司（以下简称雅鼎公司）的名义与申江信德（上海）文化发展有限公司签订协议，成为上海文化产权交易所申江文化商品运营服务平台（以下简称上文申江）的经纪会员。2016年5月份前后，华玖公司顾国民、徐晓东、刘俊等人经商量后，决定通过人为操控电子盘上票商品价格涨跌，赚取交易商亏损获利。先后在上文申江上票（发售）或介绍他人上票并操控“南华寺”、“西藏自治区成立五十周年”“黄果树瀑布”、“长江小版”、“曹植作赋”、“五台古刹”、“新唐山”、“中国梦三”等邮币卡现货。2016年7月1日，顾国民、徐晓东等人经商议后又以苏州华元建和贸易有限公司的名义与湖南华夏商品交易市场有限公司（以下简称湖南华夏）签订经销商合作协议，进行普洱茶现货电子盘交易。先后在湖南华夏上票（发售）或介绍上票并操控“无量”、“义薄云天”、“玉润”、“碧玉天香”、“遇尚”、“温润而泽”等普洱茶现货。顾国民等人安排在上述两个交易平台以员工名义设立主力账户和护盘资金账户，购入发售现货的绝大多数份额，剩余份额用于“打新”即引导交易商购买。华玖公司下设终端部、渠道部、风控部（又称技术部）、财务部等部门。终端部李梅（已判刑）等人通过“文天下”等网站直接发展交易商；渠道部邹琼等人发展多名代理商，代理商又发展散户交易商；代理商和华玖公司终端部员工通过微信、QQ或电话宣传有内部消息、专业团队指导，诱导交易商在上文申江和湖南华夏开户入金，购买华玖公司操控的邮币卡、普洱茶票种；2016年9月份前后，倪志翔被任命为华玖公司副总，分管风控部，胥来福、宋彬彬（均已判刑）协助倪志翔决策、管理风控部员工。被告人刘玫林、施章海与刘德洋、李军、王冲、朱闯（四人均已判刑）等人均为风控部员工。被告人刘玫林、施章海与刘德洋、李军、王冲、朱闯等风控部人员按照倪志翔等人的指令，轮班操控主力账户和护盘资金账户，先自买自卖造成盘面交易价格上涨，同时将涨势行情信息通过代理商和终端部等途径传递给交易商，骗取交易商信任，诱导交易商加大资金投入。当盘面交易价格被拉升至初始发行价格数倍后，倪志翔将后台入金量等数据信息向顾国民汇报后，指挥风控部员工开始抛售所持上票商品，同时继续发送虚假涨势行情，诱骗交易商高价买入，不断的抛售最终导致上票商品价格不断下跌，致使交易商亏损。倪志翔领导风控部员工在低价位时再适时买入，通过高价位抛售低价位买回的方式，不断骗取交易商财物。徐州彭城联合会计师事务所接受邳州市公安局委托，对公安机关自上文申江、湖南华夏交易平台提取的原始电子交易数据进行审计。经审计，其中被告人刘玫林通过以上运营模式，参与诈骗金额共计人民币1.2亿余元，被告人施章海参与诈骗金额589万余元。一审另查明，2017年3月21日，被告人刘玫林、施章海被邳州市公安局传唤到案，后如实供述犯罪事实。2019年8月16日，被告人刘玫林退缴赃款人民币5万元。原判决认定上述事实的证据有：被告人刘玫林、施章海的供述，同案犯顾国民、徐晓东、刘俊、倪志翔、邹琼、单丹丹、胥来福、宋彬彬、刘德洋、朱闯、李军、王冲、胡清华、崔圆圆等人的供述，证人刘某甲、刘某乙的证言，退赃证明，审计报告，入职时间表，远程勘验笔录，被告人的刑事责任年龄证明、出生医学证明，发破案经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人刘玫林、施章海与他人共同以非法占有为目的，通过人为操控交易价格涨跌赚取交易商亏损的方式骗取钱财，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。且系共同犯罪。被告人刘玫林、施章海在犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人刘玫林归案后如实供述犯罪事实，系坦白，并退交部分赃款；被告人施章海归案后如实供述犯罪事实，系坦白。结合两被告人在共同犯罪中的作用、及上述情节，对被告人刘枚林、施章海均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：1.被告人刘玫林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。2.被告人施章海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。3.被告人刘玫林退缴的犯罪所得5万元，由侦查机关按比例返还被害人，被告人刘玫林、施章海的剩余犯罪所得予以继续追缴或责令退赔。上诉人刘玫林及其辩护人提出的主要上诉理由及其辩护意见是：1.一审对上诉人的工作岗位及内容认定不清。2.上诉人刘玫林是2017年春节后发现公司行为违法，故应从2017年春节开始计算上诉人的犯罪行为及犯罪数额。3.上诉人是公司底层员工，且具有退赃情节，故一审量刑过重，请求二审改判缓刑。上诉人施章海及其辩护人提出的主要上诉理由及其辩护意见是：1.一审对上诉人参与的工作内容认定不清。2.一审所载明的涉案金额并非由上诉人直接造成或全部参与，故一审未查清上诉人的犯罪数额。3.一审量刑过重，请求二审对其减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人刘玫林、施章海及其辩护人未向本院提交新的证据材料。针对上诉人刘玫林、施章海及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，根据查明的事实、证据，结合相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于“刘玫林、施章海工作岗位及工作内容”的问题。经查，刘玫林在侦查阶段稳定供述其在华玖公司风控部上班，其负责操盘，即按照部门领导指示控制盘面的涨跌，其操盘过邮币卡、普洱茶等。施章海在侦查阶段供述其进入华玖公司后在技术部工作，公司当时在做普洱茶，这几支票是其和其他操盘手操控的。同时风控部领导倪志祥、部门行政主管胥来福、技术主管宋彬彬、及部门操盘手胡清华、王冲、朱闯、刘德洋等同案犯供述，均能相互证实刘玫林和施章海两个人均在华玖公司风控部从事操盘工作，与其他操盘手工作一样。此外，华玖公司职工入职时间及职位表可以佐证刘玫林、施章海为华玖公司风控部风控专员的事实。故二上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立。2.关于上诉人刘玫林及其辩护人提出的“刘玫林是2017年春节后发现公司行为违法，应从2017年春节开始计算犯罪数额”的上诉理由及辩护意见。经查，刘玫林明知公司通过操控账户，让渠道部和代理商向受害人发布虚假信息，以高抛低吸的方式骗取被害人财物的作案手法，仍在公司风控部作为操盘手实施操盘，即其进入公司从事操盘工作时，对公司的诈骗运营方式及自己的工作内容完全明知，其行为属于和他人共同配合实施诈骗犯罪中的一个环节，故该点上诉理由及辩护意见不能成立。3.关于“施章海的犯罪数额”问题。经查，（1）上诉人施章海明知公司通过操控账户，发布虚假信息骗取被害人财物，仍在公司风控部作为操盘手实施操盘，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。（2）上诉人施章海自华玖公司通过湖南华夏进行“玉润”、“遇尚”普洱茶电子盘交易骗取被害人开始前至案发，一直作为操盘手实施操盘，和他人构成共同犯罪，应当对其所参与犯罪的整体数额负责。华玖公司通过“玉润”、“遇尚”普洱茶电子盘交易的诈骗金额为589万余元，故上诉人应对该犯罪数额负责。该点上诉理由及辩护意见不能成立。4.关于“一审量刑是否适当及二人是否适用缓刑”的问题。经查，根据相关法律规定，通过电信网络诈骗他人财物数额50万以上的，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案上诉人刘玫林、施章海与他人共同诈骗他人财物分别达1.2亿、589万余元，一审对二人判处的刑期已经充分考虑二人从犯、坦白，及退赔部分赃款的从轻、减轻情节，对二人量刑并无不当。且该犯罪团伙诈骗数额特别巨大，受害人数众多，且对被害人损失赔偿极低，社会影响恶劣，对二人不宜适用缓刑。该点上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘玫林、施章海与他人结伙，以非法占有为目的，通过人为操控交易价格涨跌赚取交易商亏损的方式骗取钱财，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人刘玫林、施章海均系从犯、具有坦白情节；上诉人刘玫林退交部分赃款。依据二上诉人在共同犯罪中的地位，以及上述情节，依法对二人予以减轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘玫林、施章海的上诉理由及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 邢德远审 判 员 张 健二〇一九年十二月三日法官助理 祁娜娜书 记 员 汪 艳