浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2611号上诉人(一审被告)：太平财产保险有限公司，住所地深圳市福田区益田路6001号太平金融大厦33层，统一社会信用代码914403007109286557。法定代表人：李劲夫，总经理。委托诉讼代理人：邵蕙菁、高萍（实习），浙江劳动律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：徐莉，女，汉族，1980年12月4日出生，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：毕珊珊、张国荣，浙江君度律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司（以下简称太平财险）因与被上诉人徐莉劳动合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险上诉请求：1.判决其无需支付徐莉2017年6月至2018年2月期间的绩效工资28551.5元；2.判决其无需支付徐莉三个月的基本工资61171.50元；3.本案一、二审诉讼费用由徐莉承担。事实和理由：1.一审法院认定太平财险需支付徐莉2017年6月至2018年2月期间的浮动绩效工资，无事实根据和法律依据。2016年，太平科技保险股份有限公司（以下简称太平科技）拟于嘉兴市设立，太平财险系太平科技的股东之一。为完成筹建工作，太平科技以筹建者的身份招录了徐莉，并与徐莉商定好录用条件后向其发放了录用函。根据太平科技发给徐莉的录用函，徐莉的月度绩效薪酬基数为10979.5元，具体发放金额依据月度考核结果决定，该部分薪酬属于太平科技与徐莉约定的浮动薪酬，太平科技依据双方的约定对浮动工资发放作出调整，太平财险依照太平科技的指示对徐莉进行薪资发放并无不当。且在太平科技2018年1月8日正式领取营业执照前，徐莉未进行过任何实质性工作，也拒绝配合公司业务调整，在此情况下，太平科技依然指示太平财险支付徐莉部分绩效工资本属多付。2.一审判决太平财险支付徐莉2018年2月27日至2018年5月27日的工资程序违法。徐莉在劳动仲裁阶段仅请求太平财险支付绩效工资及经济补偿，并未要求上述区间的工资，该项请求系一审阶段新提出，依据劳动争议仲裁前置规则，一审法院直接审理该项诉请不当。3.一审判决太平财险支付徐莉解除劳动关系后的工资无事实和法律依据。2016年12月21日徐莉入职筹建中的太平科技，因太平科技当时尚处于筹建阶段未取得营业执照，为保障劳动者的权益，太平财险才与徐莉签订了劳动合同，该合同主体有三方，合同特别条款约定太平科技取得营业执照后，太平财险与徐莉间的劳动关系解除，徐莉与太平科技重新签订劳动合同，若因徐莉原因不与太平科技签订劳动合同的，则太平财险有权终止劳动合同，且无需承担任何法律责任。2018年1月8日，太平科技正式成立并领取营业执照，太平财险与徐莉之间劳动合同的目的已达成，此后将由太平科技与徐莉依照之前录用函中所约定的内容重新签订劳动合同，徐莉正式为太平科技工作。在此期间，太平财险的身份仅是太平科技的股东，太平科技系独立的用工主体，太平财险作为股东无权利也无义务去处理太平科技与其内部员工之间的劳动关系。且在太平财险与徐莉依劳动合同特别条款的约定解除劳动合同后，太平科技立即依约与徐莉签订劳动合同，此段期间未对徐莉造成任何损失。据此，太平财险与徐莉无任何实际劳动关系，即使存在也属于完成一定工作内容的形式，在太平科技成立后，太平财险与徐莉间的劳动合同的目的已达成，太平科技应为徐莉的真实用工主体，一审判决太平财险支付徐莉工资无事实和法律依据。徐莉辩称，双方签订的劳动合同系双方的真实意思表示，合法有效。按照劳动合同法的规定，签订书面劳动合同即建立劳动关系，且在涉案劳动合同签订时，太平科技尚没有资格与徐莉建立劳动关系，故与徐莉建立劳动关系的是太平财险。且太平财险与徐莉签订劳动合同时就应当预见到要代替太平科技承担本应由用人单位承担的责任，而不能简单认为只需听从太平科技的安排、由太平科技承担责任、徐莉与太平科技如何结算与其无关。太平财险与徐莉之间建立了劳动关系就应当遵守劳动合同法的规定，解除劳动合同也应遵守相应规定办理解除或终止证明，未办理的责任应由太平财险承担。徐莉向一审法院起诉请求：1.太平财险支付拖欠的工资28551.50元；2.太平财险支付其未休年休假的补偿金8966元；3.太平财险支付其经济补偿金48750元（后在庭审时变更为支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金计97500元）；4.由太平财险支付其劳动合同未解除期间的工资暂计三个月97500元（以月工资32500元为基数，自2018年2月27日起暂计三个月，以后据实计算至太平财险为徐莉办理离职手续之日止），庭审时徐莉明确其收到太平财险开具的离职证明时间是2018年6月2日，故变更此项工资数额为104000元；5.本案诉讼费由太平财险承担。一审法院认定事实：2016年11月29日，太平科技（筹）向徐莉发送一份录用函，告知录用徐莉担任该公司（筹）信保事业部创新科技部创新科技处处长职务，给予薪酬为：月基本薪酬18390.50元，月职务薪酬2000元，月度绩效薪酬基数10979.50元（注：根据月度考核结果发放），以及月午餐补贴330元、通讯补贴500元、交通补贴300元；福利为：按国家规定缴纳五险一金；劳动期限为三年（试用期三个月）；同时明确说明：由于公司尚未正式成立，将由股东单位太平财险与其签订劳动合同，待公司成立后，再转换劳动合同，与太平科技签订。2016年12月21日，甲方太平财险与乙方徐莉、丙方太平科技（筹）三方共同签订一份劳动合同，合同期限为3年，即自2016年12月21日起至2019年12月20日止，工资按照徐莉与太平科技约定的标准发放，社保、住房公积金由太平财险按规定负责办理。同时，该合同第四十四条明确约定：1.丙方取得营业执照后，甲方与乙方之间的劳动关系解除，乙、丙双方重新签订劳动合同，合同期限、薪酬待遇等与本劳动合同相关条款相同。因上述原因甲、乙方解除劳动关系，甲方不需要向乙方支付任何费用（包括但不限于经济补偿金、赔偿金等）。2.丙方取得营业执照后，若因乙方原因不与丙方签订劳动合同的，则甲方有权立即终止本劳动合同，且甲方无需承担任何法律责任（包括但不限于经济补偿金、赔偿金等）。3.因乙方从事太平科技筹建工作，故在本合同履行过程中，乙方还应服从丙方的有关要求与规定。上述劳动合同履行过程中，2018年1月之前徐莉的工资由太平财险发放，2018年1月起，徐莉的工资由太平科技发放；从2017年7月起（应为6月起），徐莉每月的绩效工资（原约定标准为10979.50元）被暂缓发放50%，后至2018年2月14日，太平科技向徐莉发放了欠发绩效工资中的20856.26元。2018年1月8日，太平科技取得营业执照，2018年2月1日太平科技向徐莉等员工发出改签劳动合同通知，但徐莉与太平科技因多方原因未能协商一致签订劳动合同，2018年2月23日太平科技向徐莉发送《关于徐莉同志违纪的处理决定通知》一份，以徐莉有违反员工行为准则的严重违纪行为为由，通知给予解除劳动合同的处分；同年2月26日太平财险曾发出与徐莉《解除劳动合同通知书》一份，但该通知未按合法程序送达，徐莉没有收到。后徐莉（申请人）就其与太平财险（被申请人）之间的劳动争议申请劳动仲裁，徐莉提出的仲裁请求为：1.太平财险支付拖欠的工资28552元；2.由太平财险支付经济补偿金97500元，劳动合同在劳动仲裁判决日解除，由太平财险提供给申请人离职证明。嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月14日作出（2018）第048号仲裁裁决书，认为徐莉主张的拖欠工资及经济补偿金的请求不能成立，故裁决：1.太平财险为徐莉办理离职手续，出具离职证明。2.驳回徐莉的其他仲裁请求。徐莉不服该仲裁结果，遂提起诉讼。在本案诉讼过程中，太平财险于2018年5月31日向徐莉邮寄送达离职证明，徐莉于2018年6月2日收到。一审法院认为，根据录用函及涉案劳动合同的约定，本案劳动关系中用人单位一方是太平财险（同时也是支付工资的主体），劳动者是徐莉；太平科技（筹）参与到劳动合同的签订过程中，是因为徐莉入职从事的是太平科技的筹建工作，且按约定在太平科技成立后需变更其为用人单位。故太平财险辩称本案的实际用工主体和支付工资主体是太平科技的意见不符合事实，不能成立。根据三方签订的劳动合同，有关各方对签订该合同的原因明确知晓，对合同期限、薪酬待遇、工作内容和工作地点、解除该合同的条件及所涉法律责任问题均作了明确约定，约定内容是各方的真实意思表示，并未违反法律、法规及相关政策的规定，也不存在明显不合理之处，故应认定该劳动合同真实有效，各方应当依法履行。关于本案情形下解除劳动合同是否应当支付经济补偿金的问题，徐莉提出诉求认为太平财险违法解除劳动合同，故而主张了双倍的赔偿金97500元。对此，劳动合同中第四十四条已经约定：太平科技取得营业执照后，徐莉、太平财险之间的劳动合同解除，太平财险（用人单位）无需向徐莉支付经济补偿金等任何费用。该项约定属于双方对劳动合同的解除协商一致约定了条件，条件成就即予解除。根据该约定，在太平科技于2018年1月8日成立并取得营业执照后，不论太平科技与徐莉因何种原因未能签订劳动合同，即便太平财险通知徐莉解除合同的通知书未能有效送达徐莉存在瑕疵，均不影响太平财险与徐莉之间劳动合同的依约解除，故徐莉指责太平财险系违法解除劳动合同的主张不能成立，对徐莉要求太平财险支付双倍赔偿金的请求不予支持。关于徐莉要求太平财险支付劳动合同未解除期间（即未办理离职手续期间）的工资104000元的请求。1.如前所述，按照劳动合同本身的约定，太平财险本应当在太平科技成立后即可依照法律规定的程序通知徐莉解除劳动合同，但太平财险未能向徐莉有效送达解除劳动合同通知书，构成程序瑕疵，不能产生合同解除的法律后果，其责任应由太平财险承担。2.退一步讲即使按太平财险主张的在2018年2月26日已向徐莉发出解除劳动合同的通知，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接……”，本案中太平财险明知徐莉已在2月26日实际交接完毕，但却拖延至2018年5月底才按仲裁裁决向徐莉寄送离职证明；而当初太平财险是按引进人才方式录用徐莉的（担任信保事业部创新科技部创新科技处处长并给予较高薪酬），但太平财险在依约解除劳动合同时却未按法律规定的程序操作，不办理相关手续，实属简单的“弃之如弊履”的行为，损害了徐莉重新就业、取得劳动报酬等劳动者权益。3.在劳动仲裁程序中，徐莉提出了“确认劳动合同在仲裁裁决日解除”的请求，但裁决结果只涉及太平财险为徐莉办理离职手续出具离职证明事项，太平财险也是根据裁决结果于2018年6月2日将离职证明送达给徐莉，由此可见，徐莉、太平财险双方的劳动合同实际是至2018年6月2日才合法有效地解除处理完毕。故而徐莉也只能根据该有效解除时间点来提出工资请求，该项请求的实质为正式解除劳动关系前的应付工资（只是在本案中分两部分来主张工资数额），不属于超出原仲裁请求范围。综上分析认为，在劳动合同未有效解除并办理合法手续前，太平财险至少应当向徐莉支付基本的工资报酬；徐莉于2018年2月26日已与太平科技办理工作交接后实际不再为太平财险工作，故绩效工资及各类工作补贴无需支付。徐莉的此项请求合理，但计算不正确，对其中的基本工资：20390.50元*3个月=61171.50元予以支持，对超出部分不予支持。关于徐莉主张的2017年6月至2018年2月期间太平财险拖欠未发的绩效工资28551.50元。根据在案的证据即银行代发工资明细和徐莉的每月实发工资表审查，上述期间，太平财险每月少发放原约定绩效工资基数的50%即5489.75元，9个月合计49407.75元；而太平财险并未提供徐莉每月绩效考核结果来说明少发的依据，并且由太平科技在2018年2月14日补发了其中的20856.26元。故从现有证据来看，太平财险作为用人单位确实欠发部分工资，徐莉的该项请求成立，予以支持。关于徐莉主张的2017年度因年休假未休的补偿金问题，涉及年休假问题按规定应在当年度解决，具有时效性；现徐莉提出要求给予补偿金的请求，确实属于一项新的请求，应当通过申请仲裁前置程序解决，故予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、太平财险于判决生效后七日内支付徐莉2017年6月至2018年2月期间欠付的绩效工资28551.50元；二、太平财险于判决生效后七日内向徐莉支付至正式出具离职证明前三个月的基本工资61171.50元；三、驳回徐莉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由徐莉负担。双方当事人在二审中均未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，二审双方争议的焦点有二：一、徐莉主张的太平财险正式出具离职证明前三个月的基本工资的诉请是否应予审理、是否应予支持；二、太平财险是否尚欠徐莉2017年6月至2018年2月期间的绩效工资。关于争议焦点一。虽然徐莉未在劳动仲裁阶段明确提出离职前三个月基本工资的诉请，但该诉请与其提出的工资诉请和劳动合同解除的诉请存在交叉，争议的事实也存在关联，一审为免当事人诉累对该诉请一并审查并无不当。虽然《劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，以明确双方的权利义务并保障劳动者的权益。但根据太平财险、徐莉与太平科技三方签订的劳动合同的约定，太平科技取得营业执照后，太平财险与徐莉之间的劳动关系解除，徐莉与太平科技重新签订劳动合同，太平财险为此无需向徐莉支付任何费用；若因徐莉原因不与太平科技签订劳动合同的，则太平财险有权立即终止合同，且无需承担任何法律责任。也即只要条件成就，太平财险与徐莉间的劳动关系即告解除。后太平科技于2018年1月取得营业执照，太平财险向徐莉发放工资到此时间，此后改由太平科技直接发放，太平科技并于同年2月1日向包括徐莉在内的所有员工发送了劳动合同改签的通知。根据三方合同的约定，至2018年1月底，太平财险与徐莉之间的劳动合同即告解除，徐莉对此应为明知。故虽然太平财险与徐莉劳动关系解除在前、太平财险依据仲裁裁决要求向徐莉出具离职证明在后，但太平财险与徐莉的劳动关系解除后太平科技即以用人单位身份向其发放工资、组织劳动合同重签事宜，期间并无中断，太平财险的行为并未对徐莉的利益造成任何损害。而自2018年2月起徐莉的工资已开始由太平科技发放，太平财险已无义务再支付徐莉此后的工资。至于2018年2月太平科技与徐莉解除劳动合同是否合法、其是否应支付徐莉此后的工资，系徐莉与太平科技之间的纠纷，与太平财险已无涉。故一审判决太平财险另行支付徐莉3个月工资适用法律不当，二审予以纠正。关于争议焦点二。根据太平科技出具给徐莉的录用函及太平财险、徐莉、太平科技三方签订的劳动合同的约定，在太平科技取得营业执照前，与徐莉签订劳动合同并与之建立劳动关系的是太平财险。虽然决定录用徐莉并与之协商确定工作岗位、薪酬待遇、劳动合同期限的为筹备阶段的太平科技，但根据三方签订的劳动合同的约定，在太平科技筹备阶段，太平财险是涉案劳动关系的用人单位一方。根据录用函及劳动合同的约定，徐莉的月度绩效薪酬基数为10979.50元，具体根据月度考核结果发放。从2017年6月起，徐莉每月的绩效工资被暂缓发放50%。后至2018年2月14日，太平科技又向徐莉发放了欠发的绩效工资中的20856.26元，因太平财险和太平科技系下个月发放上个月的工资，故太平科技补发的工资，应视为补发徐莉2017年6月至2018年1月期间的绩效工资。按照每月绩效薪酬基数10979.50元的标准计算，2017年6月至2018年1月徐莉收到的绩效较基数少了23061.74元（10979.50元×50%×8个月－20856.26元＝23061.74元）。虽然绩效工资并非固定工资，具体应以绩效工资基数和考核结果为依据计算得出，但太平财险作为劳动合同中的用人单位一方，并未提供充足证据证明发放给徐莉的绩效工资未达绩效工资基数的依据，故应补足其2018年1月底前的绩效工资。至于徐莉主张的2018年2月的绩效工资，因此时双方劳动关系已解除，故徐莉的该部分请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，徐莉主张的解除劳动合同前三个月工资的诉请与仲裁阶段其他诉请存在交叉，一审予以审理并无不当；但关于该三个月工资的诉请是否应予支持，一审适用法律不当，二审予以纠正。太平财险的该部分上诉请求成立，予以支持。太平财险对其提出的无需补足徐莉绩效工资的上诉请求未提供充足证据证明，一审支持徐莉主张的2018年1月底前的绩效工资的诉请合法有据，二审予以维持，但因2018年2月太平财险与徐莉的劳动关系已经解除，故对该部分诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初3478号民事判决；二、太平财产保险有限公司于判决生效后七日内支付徐莉2017年6月至2018年1月期间欠付的绩效工资23061.74元；三、驳回徐莉的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由被上诉人徐莉负担；二审案件受理费10元，由被上诉人徐莉负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年一月二十九日书记员  张靖怡