河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4033号上诉人（原审第三人）：郑州大信房地产营销策划有限公司信阳分公司。住所地：信阳市羊山新区新五大道政和花园A区18栋102号103号。统一社会信用代码：91411500MA44C0D736。负责人：周鹏，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：石帅琼，男，汉族，1996年8月12日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师，执业证号：14115201810058029。被上诉人（原审被告）：刘祥志，男，汉族，1970年10月29日出生，住河南省潢川县。被上诉人（原审被告）：刘佳，男，汉族，1990年5月20日出生，住郑州市管城回族区。系被上诉人刘祥志之子。上诉人郑州大信房地产营销策划有限公司信阳分公司（以下简称郑州大信信阳分公司）因与被上诉人石帅琼、刘祥志、刘佳房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州大信信阳分公司的负责人周鹏、被上诉人石帅琼的委托诉讼代理人竹鑫到庭参加诉讼。被上诉人刘祥志、刘佳经传票依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郑州大信信阳分公司上诉请求：撤销（2018）豫1503民初7788号民事判决。事实与理由：一、三方在签订合同时，我公司工作人员在与刘佳录音通话时，被上诉人石帅琼在场并听到了整个通话过程（内容详见通话录音记录）。听完之后，石帅琼与刘祥志才签字按手印。如果不是给刘佳打电话确认房子的情况，石帅琼是不会签字的。而且刘祥志与石帅琼也同意签订合同后，在过户时刘佳妻子回来签字，因刘佳妻子暂时回不来，应石帅琼的要求，在合同第九条约定：“如甲方出现违约，由刘佳及刘祥志负全部责任。”综上，石帅琼对房屋的情况是明知的，上诉人无过错。二、在法院协商时，刘佳同意出售房屋，只是因房权证没有下来，无法交易过户，不存在违约。被上诉人石帅琼却说已买过其他房屋，不再买刘佳的房子，这属于石帅琼单方违约，上诉人无过错。三、石帅琼与刘佳、刘祥志在一审时已经和解，与上诉人并无关系，上诉人积极为双方取证、举证配合，也没有过错，没有故意或间接隐瞒房屋事实的情况。石帅琼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，应维持原判。刘祥志邮寄书面答辩状称，一、答辩人在一审中已与本案原告达成和解，并且已经按照和解协议的约定，支付了全部款项，答辩人对本案原告不再负有给付义务。二、大信公司收取的定金应当返还本案原告石帅琼，大信公司只是代为保管定金，如果合同能继续履行，该定金转为购房款，支付给答辩人。现因合同未继续履行，定金自然应退还本案原告。大信公司只能依据中介合同收取佣金，不得在佣金之外再获得其他利益，否则就是不当得利。三、关于佣金问题。根据《合同法》424条、426条、427条，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”另根据人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部《房地产经纪管理办法》第十九条“房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金。”以上法律和部门规章都强调经纪公司未促成交易的，经纪人不能收佣金。因大信公司在买卖合同签订中，未尽审查注意义务，共有人之一未签字，存在过错，合同无法继续履行，交易未完全促成。考虑到居间服务合同除签订居间合同外，还包括签订正式买卖合同、至银行办理贷款手续、至房屋交易中心办理过户手续等后续工作，现大信公司只完成了协议的签署，未就后续工作提供居间服务。大信公司应根据其已经完成的工作量，适当收取必要费用，对本案原告应当适当返还一部分。将佣金完全据为己有，与法不符。刘佳未到庭，也未提交书面答辩状。石帅琼向一审法院起诉请求：1.解除原、被告间房屋买卖合同；2.二被告立即双倍返还原告定金及佣金共计10万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，石帅琼增加诉讼请求：判令第三人在定金18500元部分与第一二被告共同承担并返还原告佣金31500元。一审法院认定事实：被告刘祥志、被告刘佳系父子关系。2018年4月2日，被告刘祥志、被告刘佳作为卖方（甲方）与原告石帅琼作为买方（乙方）、第三人郑州大信信阳分公司作为中介方（丙方）三方签订《房屋买卖（居间）合同》一份，与本案有关的合同条款如下：第一条，甲方将位于信阳市羊山新区政衡学府7号楼2单元306号房屋出售给乙方，所有权人为刘佳，房屋面积141.38平方米。第二条，房屋总房款为105万元。乙方合同签订之时向甲方、丙方支付定金和佣金5万元。甲乙双方同意该定金在立契（过户）前暂由丙方代为保管。若甲方无违反本合同的各项条款的行为，在办完房产过户手续后，押金退还甲方。第三条，付款方式：甲、乙双方同意使用本条的第2种付款方式：2、按揭贷款:甲、乙双方签订本合同后，共同到银行办理按揭。乙方按所申请贷款的比例向甲方支付首付款，其余房价款由此房抵押后，用银行贷款支付。定金冲抵首付款的同时转为物业交割保证金，待物业顺利交割完毕后，甲方凭买卖双方签字的物业交割清单及有关单据，向丙方领取物业交割保证金。第四条，办理手续时间约定：甲、乙双方应在本合同签订后房产证下来90个工作日内，共同到房管局立契（过户）并办理相关手续或到银行办理按揭贷款手续。第五条，违约责任：2、甲方若违反本合同的各项约定，应双倍返还乙方的定金和合同约定的丙方的佣金，甲方赔偿后有权要求丙方退还押金或房屋产权证。……第六条，权利与义务：（六）丙方义务：1、见证并监督本合同的执行。2、代办该房属过户、贷款的相关手续。3、代收甲、乙双方支付的定金、房产证、押金。4、甲、乙双方发生上述违约或争执等情形时，应出面予以协商:协商无效时，应采取中立态度，并证明事实。第七条，佣金（居间代理费）及税、费承担：1、……丙方的佣金由甲方支付零元，乙方支付31500元。在本合同经甲、乙、丙三方签订成立后，甲、乙双方应向丙方付清佣金。合同的解除、终止、乙方或双方的违约，导致合同不能履行，均不影响丙方佣金的收取。第九条，其他约定事项：1、甲乙双方协商等房产证下来进行交易过户；2、甲方刘佳全程委托刘祥志签订买卖合同，包括一切手续及房价。如甲方违约，由刘佳及刘祥志负全部责任。三方当事人在合同落款处签名，其中刘佳的姓名系刘祥志代签。合同签订当日，第三人收取原告所交定金及佣金50000元，并向原告出具收据一份。2018年8月7日，两被告以被告刘佳的妻子彭作红作为房屋共有人未在合同上签字及第三人在带人看房的时候造成室内环境污染为由向第三人表示不再出售诉争房屋，三方产生争议。另查明，三方在签订涉案合同时，两被告仅向原告及第三人出示了载明购房人为刘佳的购房发票，但第三人工作人员与被告刘佳电话交流中，被告刘佳告知该房是与妻子共有，并询问房子转让是否需要其妻子签字，第三人明确告知“需要”，但原告自称不知道该房有共有人，被告和第三人也未提供证据证明原告知晓。本案在审理过程中，原告与被告刘佳、刘祥志达成调解协议：被告刘祥志、被告刘佳于2018年12月17日之前赔偿原告石帅琼单倍定金18500元，赔偿佣金10000元，共计28500元；原告自愿放弃对两被告的其他诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取1150元，由被告刘祥志、被告刘佳承担。原告同意第三人退还所收取的定金18500元，佣金同意退还10000元，但第三人只愿意退还原告所收取的定金18500元，佣金不愿意退还，致使双方未达成调解协议。对佣金部分，原告表示仍坚持要求第三人21500元，其他诉讼请求未作变更。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”该条款中的“故意”包含直接故意和间接故意。本案第三人郑州大信信阳分公司作为专业的房地产营销策划公司，对签订房屋买卖合同时，房屋共有人必须在房屋买卖合同上签字或有明确授权的相关必要程序，否则，即使签订的房屋买卖合同有效，亦会产生未签字或授权的房屋共有人拒绝履行协助过户的义务而使受让方无法实现无权的转移的不良后果理应知晓，其作为房地产买卖中介公司，系法律意义上的居间人，其在原被告双方签订合同前便明知涉案房屋并非购房发票上载明的刘佳一人所有，而是与妻子共有，其没有证据证明其向原告如实报告了该实情，履行善意提醒的义务，因此依法应当认定其构成法律规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重大事实”，致使原告利益受损，因此，其不得要求委托人支付报酬，但在此过程中，第三人亦作了一定的工作，同时原告作为具有完全民事行为能力的买受人，其自身亦应当尽到审慎注意义务，认真查看房屋出卖方的购房合同、完税凭证、备案登记证等有关手续，因其未尽到该注意义务而草率签订房屋买卖合同，造成其自身损失，其本人亦应当承担适当的过错责任。综上，三方合同中约定原告承担居间服务佣金31500元，两被告自愿赔偿原告10000元，对原告要求第三人返还佣金21500元的诉讼请求，该院酌情支持16500元。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原、被告双方已经解除合同，根据上述法律规定，两被告应当双倍返还定金，两被告已单倍赔偿原告定金18500元，鉴于原告向两被告支付的定金18500元由第三人代为保管，依法第三人应当予以退还。两被告自愿承担一半的案件受理费的剩余部分，依法由原告和第三人分担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、第三人郑州大信房地产营销策划有限公司信阳分公司于本判决生效之日起二十日内，退还原告石帅琼定金18500元、居间服务佣金16500元，合计35000元。二、驳回原告石帅琼其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，原告石帅琼承担475元，第三人郑州大信房地产营销策划有限公司信阳分公司承担675元。本院二审期间，各当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，案涉《房屋买卖（居间）合同》系在上诉人郑州大信信阳分公司的居间下，由被上诉人石帅琼与被上诉人刘祥志、刘佳签订，三者系居间合同关系。该《房屋买卖（居间）合同》虽写明房屋所有权人为被上诉人刘佳，但根据案涉房屋的《商品房买卖合同》和契税发票显示，房屋实为刘佳与妻子彭作红共同共有。上诉人郑州大信信阳分公司作为专业的房地产营销公司，在核实房屋信息时，理应知晓房屋的共有情况。其在居间服务中，未能严格履行居间人的注意审查义务，致使案涉《房屋买卖（居间）合同》无房屋共有人本人或授权人的签字，对合同最终不能履行负有一定的责任，一审法院根据双方责任大小，判决上诉人返还定金及部分佣金，并无不当。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人郑州大信房地产营销策划有限公司信阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费588元，由上诉人郑州大信房地产营销策划有限公司信阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇一九年十二月九日书记员  艾津冉