四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1304民初3132号 原告：南充市兴达建筑建材有限公司，住所地南充市嘉陵区李渡镇汉塘村六组。 法定代表人：王得中，董事长。 委托诉讼代理人：王昶抡，男，1992年11月4日出生，汉族，系该司总经理。 委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。 被告：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号。 法定代表人：程世龙，董事长。 委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎韵子，重庆索通律师事务所律师。 第三人：陆光明，男，1964年3月10日出生，汉族，住四川省南部县。 第三人：冯全贵，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 第三人：杨涛，男，1975年10月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原告南充市兴达建筑建材有限公司（以下简称兴达公司）诉被告重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称建工第一市政公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在案件审理过程中，本院依职权追加陆光明、冯全贵、杨涛作为本案被告参加诉讼。本案于2018年12月17日公开开庭进行审理。原告兴达公司的委托诉讼代理人王昶抡、杨波，被告建工第一市政公司委托诉讼代理人姚科、黎韵子，第三人陆光明，第三人冯全贵、杨涛共同委托诉讼代理人赵小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告与第三人连带给付原告货款190.2万元及资金占用利息、违约金〔资金占用利息和违约金为（1）以71.7648万元为基数，从2017年6月10日起按照每日千分之三支付，（2）以80.4112万元为基数，从2017年7月10日起按照每日千分之三支付，（3）以38.04万元为基数，从2018年4月1日起按照每日千分之三支付〕；2、判令被告与第三人连带承担全部诉讼费用。事实及理由：2017年5月25日，原告与被告签订了《南充市建设工程预拌混凝土供需合同》，合同约定被告因承建吉利南充新能源商用车研发项目生产区及配套生活区市政工程在原告处购买商品混凝土，供货量以实际供货量为准，被告在每月10日前支付上月货款的80%，剩余20%货款在2018年3月31日前付清，被告未按期支付货款的，每逾期一天按未付金额0.3%支付违约金。2017年6月，经结算，被告下欠190.2万元货款未付。因第三人系合伙关系，又挂靠被告承建案涉工程，故第三人应与被告一起连带支付所欠原告款项的本息、违约金。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求贵院公正裁判。 被告建工第一市政公司辩称，1、我司与原告之间没有买卖合同关系，原告无权要求我司履行支付义务。（1）我司与原告没有签订书面买卖合同；（2）我司与原告之间不存在事实买卖合同关系。2、冯全贵不具备有权代理的客观表现形式，不能构成表见代理。（1）冯全贵不是我司工作人员，虽有印章，但该印章不足以代表我司对外作出意思表示；（2）原告对技术资料专用章没有尽到基本审查注意义务，存在过错；（3）原告没有任何证据显示冯全贵具有有权代理特征。3、原告主张的资金占用利息及违约金不应得到支持。（1）原告无权向我司主张支付货款，当然我司也不应向其支付违约金及利息；（2）资金占用利息和违约金的诉讼请求不明确，无法计算；（3）原告主张的违约金年利率高达109.5%，原告没有损失，明显过高，应于调整。4、由于没有合同约定和法律规定，被告与第三人之间不应承担连带责任。 第三人陆光明述称，本项目虽系合伙项目，但我现在已经退伙，退伙后的债务应由冯全贵、杨涛负担，与我无关，应驳回原告对我的诉讼请求。 被告冯全贵、杨涛述称，1、我们作为被告主体不适格，案涉工程由被告承建，案涉货款应由被告支付；2、原告诉请的利息和违约金过高，不具有事实和合法依据。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，根据原、被告提交的证据，结合庭审情况，本院认定事实如下，2017年5月25日，原告兴达公司（卖方，乙方）与被告建工第一市政公司（买方，甲方）签订《南充市建设工程预拌混凝土（砼）供需合同》（以下简称《供需合同》），约定“第一条甲方工程项目概况及乙方供货量、范围1、工程项目名称：吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程（以下简称案涉项目）……3、施工单位建工第一市政公司……7、商品砼总方量约20,000立方米，以实际用量为准。8、预计总金额5,200,000元，以实际金额为准。……第二条甲方向乙方订购商品砼强度等级、结算单价、砼输送方式1、基本结算单价：元／立方米C15为230、C20为240、C25为250、C30为260、C35为275、C40为290、C45为305、C50为320、C55为335、C60为350，含运费、含3%增值税专用发票。……第五条结算方式及付款方式1、结算方式：双方按以上约定的单价及方法每月5日前办理上月供货结算。2、付款方式：双方约定每月10日前支付上月货款金额的80%货款，剩余20%货款在2018年3月31日前甲方付清乙方全部货款。……4、甲方未按合同约定确认数量及金额或未按合同约定支付货款，从逾期之日起，每月按未付金额的1%利率向乙方支付资金占用利息。5、甲方应在乙方就本合同的砼结算单送达后按日内进行确认，并加盖公章或财务章、项目章；若甲方不加盖印章，甲方确定唐果（51130219840310571X）为指定签字人，在每月砼结算单上签字确认，作为最终结算依据，并由甲方承担一切责任。……第九条违约责任及赔偿……2、乙方未按期交付商品砼，每逾期一天，应向甲方支付迟延计划部分货款金额0.3%的违约金。甲方未按期确认数量或未按期付款，每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金。3、甲、乙应本着诚实信用的原则全面执行本合同。因任何一方违约造成本合同全部或部分条款未履行，应视为一方违约。如因违约方的违约行为造成另一方损失，则另一方有权要求违约方支付本合同总金额10%的违约金，并承担其因违约行为所造成的一切经济损失（包括但不限于交通费、律师费、诉讼费、保全费等）。……第十三条其他事项1、本合同经二方法定代表人或其授权代表签字并加盖合同专用章（公章）后生效。工程施工完毕，货款结清后自动失效。……”。甲方处被告冯全贵签字，并加盖被告建工第一市政公司吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程项目部技术资料专用章（以下简称资料专用章），但该章注明经济合同无效。同日，原告兴达公司向案涉工程道路、水沟等开始供应商砼，经结算，结算单显示2017年5月原告兴达公司供应商砼款为897,060元，2017年6月供应商砼款为1,005,140元，被告方有唐果、向玉泉签字，并加盖资料专用章。 另查明，2016年，被告陆光明、冯全贵、杨涛合伙以被告建工第一市政公司名义中标案涉项目施工总承包资格后，三人组织人员及机械进场施工。2016年12月1日，被告建工第一市政公司启用资料专用章，用于本项目对外技术资料、工程报量、签证、项目管理等专用，不得用于对外签订分包合同和劳务使用合同、材料采购合同等，不具备对外效力。2016年12月10日，被告建工第一市政公司与南充吉利商用车研究院有限公司签订《案涉项目施工合同》，合同总价款为2,830万元，工程范围为施工图所涵盖的内容。2017年春节后（具体时间不详，施工后补签），被告陆光明（投资人，乙方）与被告建工第一市政公司（融资人，甲方）签订《投资协议书》，约定“……二、乙方投资内容为案涉项目的全部建设资金，包含工程前期需投入的资金及施工过程中建设单位支付进度款不足的部分等。项目所需资金由乙方全额投资，暂定投资额度为2,830万元。双方确认投资关系成立后，则甲方不得和第三方就本项目签订协议，或使用自有资金进行投资。三、投资效益分配：本投资项目为风险投资，乙方必须承担项目亏损风险（但不限于项目亏损风险等所有投资风险）。项目投资期间乙方的投资额不计利息。在工程项目竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现盈利，则除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税（或企业所得税）后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。乙方向业主缴纳的履约保证金、农民工工资保证金等也同时作为对甲方的履约保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况甲方可以但不限于乙方的履约保证金作为补偿。……”。 2017年6月2日，被告陆光明（甲方）与被告冯全贵、杨涛（乙方）就案涉项目签订《退伙协议书》，载明“一、甲方自愿退伙，乙方同意退伙；二、经过双方友好协商，就退伙前的投入等经济情况结算，双方确认乙方给甲方150万元：……四、双方一致同意并确认本协议生效后，甲方不再对合伙工程项目享有权益，也不承担任何法律义务，乙方因该项目的权益及责任全部归属乙方。五、甲方全权委托乙方冯全贵以该项目名义承包人办理相关业务。……”。 再查明，在本案诉讼中，原告兴达公司申请诉讼保全，被本院准许。 本院认为，被告建工第一市政公司与被告陆光明签订的《投资协议书》中一是被告建工第一市政公司未参与整个案涉工程的施工;二是被告建工第一市政公司在整个案涉工程中未投入资金；三是其收取被告陆光明与业主方之间工程量2%的费用，对整个工程盈利与亏损均不承担责任或享有权利；四是被告陆光明并非被告建工第一市政公司的员工。故《投资协议书》约定内容名为被告建工第一市政公司向被告陆光明进行融资，实为被告陆光明挂靠被告建工第一市政公司就案涉工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，二被告签订的《投资协议书》无效。本案争议焦点为： 《供需合同》效力问题。《供需合同》明确约定“本合同经二方法定代表人或其授权代表签字并加盖合同专用章（公章）后生效”，因《供需合同》中原告兴达公司无任何签章或签名，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定，该合同成立未生效，原告兴达公司要求按照《供需合同》追究被告方违约责任，不符合法律规定，本院不予支持。但，该《供需合同》虽未生效，因原告兴达公司已经按照合同约定履行供应商砼义务，案涉工程已实际使用原告兴达公司所供应商品砼，根据中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，原、被告之间的事实买卖合同关系成立。 各被告责任问题。1、原告兴达公司所供应的商砼已被被告建工第一市政公司享有，原告兴达公司与被告建工第一市政公司之间形成事实买卖合同关系，更为甚者在结算单上加盖该项目部技术专用章，虽该章明确载明经济合同无效，但在结算单上加盖印章已起到证明和工程报量作用，被告建工第一市政公司应当承担支付商砼款的义务。同时民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措，而挂靠人和被告人共同承担责任的方式为连带责任，故原告兴达公司要求被告建工第一市政公司与被告陆光明等对其商砼款承担连带支付责任，符合法律规定，本院予以支持。2、被告陆光明、冯全贵、杨涛系案涉工程实际施工人，三者系合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，被告冯全贵（不论是否属于债的加入）、杨涛均应当对合伙债务承担连带支付责任；被告陆光明虽在中途退出合伙，但其作为挂靠人以及根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十三条之规定，仍应对合伙期间的债务承担连带支付责任。 商砼款及资金占用利息、违约金问题。原告兴达公司已举出《结算单》、供货原始单据，被告冯全贵、杨涛对所欠金额没有异议，以上事实足以证明被告方尚欠原告兴达公司商砼款1,902,000元，原告兴达公司要求各被告连带支付商砼款1,902,000元的诉请本院予以支持。因《供需合同》约定的资金利息、违约金条款不再适用，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，本院认定从2017年7月1日起以1,902,000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%支付逾期付款利息至该款付清为止。 综上所述，原告兴达公司的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，本院予以支持。为维护交易秩序的稳定，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，判决如下： 一、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告南充市兴达建筑建材有限公司支付商砼款1,902,000元及逾期付款利息（逾期付款利息以1,902,000元为基数，从2017年7月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%支付逾期付款利息至该款付清为止）； 二、被告陆光明、冯全贵、杨涛对被告重庆建工第一市政工程有限责任公司应向南充市兴达建筑建材有限公司支付的商砼款及逾期付款利息承担连带清偿责任； 三、驳回原告南充市兴达建筑建材有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取10,959元、保全费5,000元，由被告重庆建工第一市政工程有限责任公司、陆光明、冯全贵、杨涛连带负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  王从银 二〇一九年一月二日 书记员  何 倩