江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏02刑抗1号抗诉机关：江苏省无锡市人民检察院。原审被告人：张晓东，男，1982年4月29日出生于江苏省江阴市，汉族，中专文化，无业，原住江阴市。现服刑于江苏省边城监狱。辩护人：黄捷，江苏大浔律师事务所律师。原审被告人：张祖兴，男，1950年8月27日生，汉族，小学文化，无业，现住江阴市。1999年11月、2000年7月、2001年4月、2001年6月、2004年7月、2010年3月先后因赌博分别被罚款人民币1500元、2500元、2000元、500元、3000元、500元；2013年8月因赌博被江阴市公安局行政拘留5日。原公诉机关江阴市人民检察院指控原审被告人张晓东犯诈骗罪、敲诈勒索罪、原审被告人张祖兴犯诈骗罪一案，原江阴市人民法院于2018年10月9日作出（2018）苏0281刑初1445号刑事判决。判决发生法律效力后，江苏省无锡市人民检察院于2019年9月5日作出锡检诉审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，以（2018）苏0281刑初1445号刑事判决适用法律错误，导致量刑错误为由，向本院提出抗诉。本院于2019年9月25日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员瞿鑫卫、书记员於陈锐出庭履行职务，原审被告人张晓东到庭参加诉讼，原审被告人张祖兴未出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗2015年至2016年间，被告人张晓东伙同孙某某、陈某甲、张某某1（均另案处理）等人经事先合谋，采用“诈赌”方式骗取他人钱财。其中被告人张晓东参与诈骗6次，涉案人民币26.8万元，诈骗未遂人民币8.5万元；被告人张祖兴参与诈骗1次，涉案人民币12.6万元。具体犯罪事实分述如下：1.2015年10月期间，孙某某、陈某甲、张某某1等人经事先合谋在张家港市塘市镇华苑路爱咔菲西餐馆内设立“筒子牌牛牛赌局”诈骗陈某乙。孙某某提供资金、场地安排周某甲（另案处理）在赌局内假装放水，陈某甲联系诈赌先生赵卫刚（另案处理）、群众演员周某乙等人实施诈赌，张某某1联系陈某乙入局赌博,被告人张晓东受陈某甲指使在其中扮演赌客参赌。上述人员各司其职，采用遥控骰子、透视眼镜看牌等方式控制赌博输赢，骗得陈某乙人民币1.2万元。2.2015年10月期间，孙某某、陈某甲、张某某1等人经事先合谋在江阴市顾山镇新龚花园xx幢底楼周某乙家车库内设立“筒子牌牛牛赌局”诈骗陈某乙。孙某某提供资金、场地安排周某甲在赌局内假装放水，陈某甲联系诈赌先生赵卫刚、群众演员周某乙等人实施诈赌，张某某1联系陈某乙入局赌博，被告人张晓东受陈某甲指使在其中扮演赌客参赌。上述人员各司其职，采用遥控骰子、透视眼镜看牌等方式控制赌博输赢，骗得陈某乙人民币10万余元。被告人张晓东自供从中分得赃款人民币1000元。3.2015年下半年的一天，被告人张晓东伙同陈某甲、孙某某2（另案处理）经事先合谋，采用诈赌方式骗取张某钱财，并约定所得利润三人均分。后被告人张晓东将张某约至江阴市顾山镇红豆佳苑xx幢xxx室孙某某2家中，被告人张晓东和陈某甲、孙某某2组织群众演员即被告人张祖兴等人与张某以“牛牛”方式进行赌博，期间使用换牌等能够控制赌博输赢的手段，骗得张某12.6万余元。被告人张晓东自供从中分得人民币3.5万元，被告人张祖兴自供从中分得人民币500元。4.2016年下半年的一天晚上，孙某某、陈某甲、曹斌（另案处理）经事先合谋决定在江阴市顾山镇北国新东方大酒店内采用斗地主的方式诈骗王某。其中孙某某负责提供资金，被告人张晓东伙同陈某甲、曹斌、孙某某乘王某醉酒状态下，使用换牌、拆牌、打暗号等手段控制赌博输赢，骗得王某人民币3万元。被告人张晓东自供从中分得人民币500元。另查明：2016年下半年，孙某某、陈某甲、周某甲等人经事先合谋在江阴市顾山镇国南村蔡家堂xx号周某甲家中设立“筒子牌牛牛赌局”诈骗勇恩。孙某某负责提供资金安排周某甲在赌局内假装放水，陈某甲联系诈赌先生赵卫刚、群众演员金敏君等人联系勇恩入局赌博。被告人张晓东受陈某甲指使在其中扮演赌客参赌。上述人员各司其职，采用遥控骰子、透视眼镜看牌等方式控制赌博输赢，使勇恩“输款”人民币2.5万余元，该款通过周某甲转贷平账后成为勇恩欠孙某2.5万余元借款。被告人张晓东自供从中分得人民币500元。2016年一天，陈某甲、孙某某、周某甲等人经事先合谋在江阴市顾山镇国南村蔡家堂39号周某甲家中设立“筒子牌牛牛赌局”诈骗朱某。孙某某负责提供资金安排周某甲在赌局内假装放水，陈某甲联系诈赌先生赵卫刚、群众演员葛桂明等人并联系朱某入局赌博。被告人张晓东受陈某甲指使在其中扮演赌客参赌。上述人员各司其职，采用遥控骰子、透视眼镜看牌等方式控制赌博输赢，使朱某“输款”人民币6万余元，后朱某被逼书写3万借条一张，分文未付。二、敲诈勒索2016年年初的一天，孙某某、陈某甲、张某某1、吴某、张春华（均另案处理）等人合谋敲诈黄某。后张春华邀约黄某一起到江阴市顾山镇北国吉麦隆超市旁边棋牌室内“诈赌”张某某1，被告人张晓东受陈某甲指使进入棋牌室接应，期间，孙某某带领陈某甲、吴某等人按约到现场抓获黄某，以黄某诈赌为由，将黄某放在桌上的人民币25000元强行取走；随后孙某某等人又将黄某带至张家港市塘市镇华苑路爱咔菲西餐厅一楼，以要举报黄某诈赌相要挟，再次向黄某强行索取人民币25000余元。被告人张晓东自供分得人民币3000元。被告人张晓东、张祖兴对指控事实未提出异议，当庭自愿认罪。被告人张晓东的辩护人提出如下辩护意见：被告人张晓东在3笔共同诈骗犯罪中亦起次要作用，故应全案认定从犯，具有坦白情节，无前科劣迹，建议对其从宽处罚。被告人张祖兴辩护人提出如下辩护意见：被告人张祖兴系从犯、具有坦白情节、获利较少，建议对其从宽处罚。案发后，涉案人员吴某退赔陈某乙人民币4000元，退赔黄某人民币3000元；张某某1退赔陈某乙人民币10000元，退赔黄某人民币14000元。本案审理期间，被告人张晓东、张祖兴分别退赔违法所得人民币2000元、500元。上述事实，被告人张晓东、张祖兴多次供述在卷，在开庭审理过程中亦无异议，且有常住人口基本信息、收条、谅解书、银行取款凭证、银行业务凭证、行政处罚决定书等书证，证人孙某某、陈某甲、吴某、周某甲、周某乙、孙某等人的证言笔录，被害人陈某乙、张某、勇恩、朱某、王某、黄某的陈述笔录，江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人张晓东伙同他人以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人财物，数额巨大；采用要挟方法强行索要他人钱财，数额较大，其行为确已构成诈骗罪、敲诈勒索罪，系共同犯罪，同时应数罪并罚。被告人张祖兴伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。被告人张晓东在共同诈骗张某犯罪中起主要作用，系主犯；在其他共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张祖兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，二被告人归案后如实供述犯罪事实，退缴部分赃款，对指控二被告人的诈骗罪均予减轻处罚，对指控张晓东的敲诈勒索罪予以从轻处罚。公诉机关指控被告人张晓东犯诈骗罪、敲诈勒索罪，被告人张祖兴犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人提出张晓东在诈骗张某该笔犯罪事实中亦应认定从犯的辩护意见，经查，结合张晓东与其他共犯的合谋、诈赌过程，事后的分赃情况，张晓东在该笔犯罪事实中系起主要作用，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的其他对二被告人从宽处理的辩护意见和理由，经查与事实和法律规定相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十四条，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年2月6日起至2021年5月5日止），并处罚金人民币一万四千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内一次性缴纳）。二、被告人张祖兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年10月9日起至2019年8月8日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内一次性缴纳）。三、继续追缴被告人张晓东、张祖兴违法所得，不足部分责令退赔，发还各被害人。江苏省无锡市人民检察院抗诉认为：原审被告人张晓东伙同他人诈骗公私财物人民币26.8万元，其中在诈骗被害人张某人民币12.6万元的共同犯罪中，起主要作用，被认定为主犯，且不具有减轻处罚情节，诈骗数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人张晓东犯诈骗罪，被判处有期徒刑二年九个月，属不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑，导致量刑明显不当，应当提出抗诉。原审被告人张晓东陈述意见，诈赌张某是其自己交代出来的。原审被告人张晓东的辩护人发表意见，张晓东系初犯，在其他共同犯罪中属于从犯；且诈骗张某这笔是张晓东在公安机关并未掌握的情况下主动供述的，属于自首并属于从犯，应当减轻处罚。原判数罪并罚三年三个月也是在法律规定的范围内，应当维持原判。抗诉庭审中，控辩双方对原审认定的事实和证据没有异议，本院予确认。庭审中检察员又出示同案犯孙某某22018年8月10日的供述，证明诈赌张某是由张晓东提议，事先孙某某2和张晓东等商量，由张晓东把张某喊来。原审被告人张晓东质证认为对孙某某2的供述不认同，认为诈赌张某不是由其提议的。本院认为：原审被告人张晓东伙同他人以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人财物，数额巨大；采用要挟方法强行索要他人钱财，数额较大，其行为确已构成诈骗罪、敲诈勒索罪，系共同犯罪，同时应数罪并罚。原审被告人张晓东在其他诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯；在共同诈骗张某犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张晓东归案后主动交代诈骗张某这一笔犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，依法可以从轻处罚，但不具有法定减轻情节。关于辩护人提出诈骗张某这笔是原审被告人张晓东在公安机关并未掌握的情况下主动供述的，属于自首并属于从犯，应当减轻处罚。因该辩护意见与事实和法律不符，对该辩护意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗数额巨大的，应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，故原审判决对原审被告人张晓东犯诈骗罪未在法定区间内量刑，确属不当，对原审被告人张晓东犯诈骗罪的量刑应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十五条之规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院（2018）苏0281刑初1445号刑事判决第二项、第三项；二、维持江阴市人民法院（2018）苏0281刑初1445号刑事判决第一项中对原审被告人张晓东犯诈骗罪的定罪部分和犯敲诈勒索罪的定罪、量刑部分；撤销该项判决中对原审被告人张晓东犯诈骗罪的量刑部分；三、原审被告人张晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年2月6日起至2021年6月5日止），并处罚金人民币一万四千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 蔡 毅审判员 过坚列审判员 申富军二〇一九年十二月六日书记员 王 丹本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》：第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。