江苏省常州市新北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0411民初252号 原告：常州市博雅莱能源设备有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇南甸苑21幢2701室，组织机构代码证69548186-6。 法定代表人：解兴伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马强，江苏阳湖律师事务所律师。 被告：吴溢响，男，1975年11月22日生，汉族，住江苏省常州市新北区。 委托诉讼代理人：张涛，江苏慎韬律师事务所律师。 第三人：袁建平，男，1967年10月14日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原告常州市博雅莱能源设备有限公司（以下简称“博雅莱公司”）与被告吴溢响、第三人袁建平追偿权纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法由审判员柏刚适用简易程序，于2018年3月20日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案依法由简易程序转为普通程序并组成合议庭，分别于2018年6月19日和2018年7月27日公开开庭进行了审理。原告博雅莱公司的法定代表人解兴伟（参加三次庭审）及其委托诉讼代理人马强（参加三次庭审），被告吴溢响（参加第一、三次庭审）及其委托诉讼代理人张涛（参加第一、二次庭审），第三人袁建平（参加三次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博雅莱公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告承担原告各项损失343352元及利息至全部履行完毕之日止，其中25106元支付给原告，318246元及利息（自2017年6月23日起至实际履行之日止，按年利率5%计算，暂计至2017年12月22日为7956元）支付给第三人袁建平；2、判令被告承担原告律师费15000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年6月起，被告挂靠在原告名下对外经营，并承诺对其所签订的工程合同产生的后果由其个人承担。2011年8月11日，被告借用原告的名义与案外人常州市金潮宾馆签订《空气源、水源热泵系统及工程安装合同》。因被告在履行合同过程中存在违约行为，常州市金潮宾馆将原告及股东（第三人袁建平）、解兴伟诉至法院，二审法院审理后，判决原告返还常州市金潮宾馆工程款306000元，并赔偿利息损失、承担诉讼费，第三人对此承担连带责任。后常州市金潮宾馆对原告及第三人、解兴伟申请强制执行，第三人替原告承担401246元。2017年6月22日，经江苏省高级人民法院调解，常州市金潮宾馆返还原告、第三人、解兴伟83000元，该款项已由常州市金潮宾馆直接支付给第三人。原告认为，被告借用原告的名义对外经营，应当承担因此对原告造成的损失。被告经催告拒不履行，严重侵害了原告的合法权益，原告遂诉至法院，请求判如所请。 被告吴溢响辩称：首先，第三人主体地位不适格，第三人拥有独立的对被告的诉权，其诉讼地位应为另一案件的原告，而非本案的第三人。原告的诉讼请求不合法，其诉请中将318246元及利息支付给第三人没有法律依据。原告主张被告承担其各项损失343352元及利息，但其中318246元是原告股东依法承担的连带责任，不属于原告的损失，原告所主张的损失仅限于25106元。其次，原告及原告的股东在与常州市金潮宾馆诉讼的第一次庭审中均未到庭，也未通知被告到庭，已然放弃了自身的权利。同时，在上诉过程中，原告股东并未上诉，再一次放弃了自己的权利，原告也未委托被告到庭，剥夺了被告的答辩权。而且在再审过程中，原告与常州市金潮宾馆达成了调解协议，同样没有经过被告的确认。被告认为，如果没有达成调解协议，该案在很大程度上是有可能发回重审或者改判的。在原告及其股东一再放弃自身权利的情况下，再将其应当承受的后果转嫁给被告，显然权利和义务是不对等的，原告及其股东应当为自己的行为负责。另外，案涉工程款全部由原告收取，即使存在损失，也应当在原告收取的范围内予以扣除。 第三人述称：对原告诉请及陈述的事实和理由的内容予以认可。所有的工程款都是被告收取的，我没有收到一分钱。且对于收款，被告也签字确认了。 本院经审理认定事实如下： 2011年6月11日，由被告吴溢响出具《协议》一份，载明“本人吴溢响从2011年6月开始接收常州市博雅莱能源设备有限公司，所签订的工程合同，承担工程所产生的合同义务与后果由吴溢响承担，与原法人解兴伟及股东无关。” 2011年8月11日（2011年8月18日签署补充条款），被告吴溢响代表原告博雅莱公司（乙方）与常州市金潮宾馆（甲方）签订《工程合同书》一份，约定由乙方承包甲方的空气源、水源热泵系统及工程安装，工程总价款306000元。 2011年8月16日，被告吴溢响出具《证明》一份，载明“今有吴溢响代表原常州博雅莱能源设备有限公司与常州金潮宾馆于2011年8月11日签订空气源、水源热泵系统及工程安装的合同（合同金额为306000元）特出具以下证明：一、合同中的所有事项均为吴溢响个人行为，包括设备、安装、维修等，由此产生的所有纠纷均由吴溢响个人负责承担；二、工程合同中所有的工程款均汇入吴溢响个人账号，工程合同中所有的工程款没有汇入常州博雅莱能源设备有限公司账号；三、吴溢响在该合同中为实际受益人，由于吴溢响代表原常州博雅莱能源设备有限公司与常州金潮宾馆于2011年8月11日签订的工程安装合同产生合同纠纷，因此产生的一切经济损失由吴溢响个人承担，与原常州博雅莱能源设备有限公司及股东解兴伟、袁建平无关；四、原常州博雅莱能源设备有限公司所有股东在该合同纠纷中做好配合工作。” 因上述《工程合同书》所涉空气源、水源热泵系统产生争议，2013年8月19日，常州市金潮宾馆将上海瀚艺冷冻机械有限公司、博雅莱公司、解兴伟、袁建平诉至本院（解兴伟、袁建平系博雅莱公司公司的股东，博雅莱公司于2013年12月30日被吊销营业执照），后本院于2015年6月5日作出（2013）新孟民初字第976号民事判决，判决“一、解除常州市金潮宾馆与博雅莱公司之间的《工程合同书》；二、博雅莱公司返还常州市金潮宾馆工程款306000元，并赔偿利息损失（本金62000元自2011年8月19日起，本金199000元自2011年8月21日起，本金45000元自2012年1月21日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、袁建平、解兴伟对第二项判决承担连带责任；四、驳回常州市金潮宾馆的其他诉讼请求。案件受理费7106元、公告费300元,合计7406元，由博雅莱公司、袁建平、解兴伟负担”。博雅莱公司不服该判决，提出上诉，常州市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）常民终字第1581号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7106元，由上诉人博雅莱公司负担。”吴溢响作为证人在（2015）常民终字第1581号案件中出庭，其本人陈述：“本案所涉设备由其安装，设备七天内没有验收就视为验收，且金潮宾馆将工程款支付给我，应当认定金潮宾馆认可设备是正常使用的。2012年1月20日，金潮宾馆给我一张5万元承兑，我找回了一张2万元承兑和5000元现金。金潮宾馆支付给我39万多元承兑汇票，我找回2张10万元的承兑汇票，共计20万元，我收到的金潮宾馆的20万元是案外的材料款。”经常州市中级人民法院认定的付款情况为：“2011年8月18日，常州市金潮宾馆支付62000元（加盖原告公章，由原告填写收据）；2012年1月12日，常州市金潮宾馆支付吴溢响承兑汇票50000元，吴溢响找回20000元承兑加现金5000元，实际吴溢响收到25000元，吴溢响陈述常州市金潮宾馆交付给其39万多元的承兑汇票，他找给常州市金潮宾馆2张10万元的承兑汇票（原告在本案庭审中确认该20万元承兑与原告无关，由其自行解决），共计20万元，2012年5月10日，常州市金潮宾馆从江南农村商业银行汇款20万元给吴溢响。”常州市中级人民法院认定常州市金潮宾馆已支付了工程款306000元。案涉399456.31元承兑汇票（承兑汇票号码103××××0052/22011202），常州市金潮宾馆曾于2012年至广东省从化市人民法院以遗失为由申请公示催告，后因权利人常州市可意空调销售有限公司申报，该法院对常州市金潮宾馆及常州市可意空调销售有限公司所作谈话笔录，常州市金潮宾馆认可其该承兑汇票交付给原告博雅莱公司，常州市可意空调销售有限公司陈述其该承兑汇票从原告博雅莱公司受让。广东省从化市人民法院于2012年6月19日出具（2012）穗从法民催字第7号民事裁定书，裁定终结公示催告程序。 后经常州市金潮宾馆申请执行，本院于2016年5月31日扣划袁建平账户234274.71元、83428.29元，于2016年8月16日扣划袁建平账户82406元、1137元，合计扣划401246元。后经博雅莱公司、解兴伟、袁建平申请再审，2017年6月22日，经江苏省高级人民法院主持调解，当事人自愿达成调解协议，并出具（2017）苏民再251号民事调解书，确认“一、常州市金潮宾馆从已执行的款项内返还博雅莱公司、解兴伟、袁建平共计83000元；常州市金潮宾馆配合博雅莱公司、解兴伟、袁建平于2017年8月20日前将涉案工程设备（四个水箱及连接的管道除外）拆除取走，逾期未拆除运走的机器设备视为博雅莱公司、解兴伟、袁建平放弃所有权益，由常州市金潮宾馆处置。二、第一项约定内容履行完毕，常州市金潮宾馆与博雅莱公司、解兴伟、袁建平之间纠纷全部了结，常州市金潮宾馆与博雅莱公司、解兴伟、袁建平之间再无任何纠葛。三、一审案件受理费7106元、公告费300元，合计7406元，由博雅莱公司、解兴伟、袁建平负担；二审案件受理费7106元，由博雅莱公司负担。四、本协议经常州市金潮宾馆、博雅莱公司、解兴伟、袁建平签字即生效，任何一方不得反悔。”另外，在2017年6月20日，被告吴溢响在与上述协议内容相同的一份《调解协议》上签字确认。 上述调解协议签订后，常州市金潮宾馆退还给第三人83000元。原告及第三人于2017年6、7月份即通知被告积极处理设备拆除事宜，否则只能由常州市金潮宾馆负责人按废铁处理（出价仅3000元）。但被告于2017年8月20日回复袁建平，“我在外地，我没时间，你安排”。对于设备拆除或折价金额，原、被告及第三人无法达成一致，均同意对设备的拆除或折价部分在本案中不予处理，由其另行结算。 2015年6月22日，原告与江苏泽泰律师事务所签订委托代理合同一份，约定原告委托江苏泽泰律师事务所代理原告与常州市金潮宾馆的二审诉讼。2015年6月28日，原告博雅莱公司向江苏泽泰律师事务所支付律师代理费18000元。2017年11月10日，原告与江苏阳湖律师事务所签订委托代理合同一份，约定原告委托江苏阳湖律师事务所并指派马强代理本案诉讼。2018年3月20日，原告博雅莱公司向江苏阳湖律师事务所支付律师代理费15000元。 第三人提供日期分别为2015年12月16日和2017年9月25日的录音资料两份，录音对象为袁建平与吴溢响，吴溢响对于录音资料真实性均无异议。在2015年12月16日录音中，吴溢响认可向袁建平出具证明，对于官司输了一切损失由吴溢响承担予以认可。在2017年9月25日的录音资料中，袁建平对于其因相关诉讼实际支出的费用予以列明，合计343352元，对于袁建平要求该费用由吴溢响承担，吴溢响并未提出异议。 上述事实，有原告提供的协议、工程合同书复印件、证明、民事判决书两份、执行通知书、协助扣划通知书、银行业务回单四份、民事调解书一份、调解协议一份、律师费发票两份、委托代理合同两份、承兑汇票及收条复印件、证人出庭申请、听证笔录、谈话笔录，被告提供的收据复印件、承兑汇票复印件、民事裁定书及谈话笔录，第三人提供的录音资料及原、被告以及第三人告在庭审中的陈述及自认予以证实。 原告提供落款时间为2015年6月29日的《证明》一份，载明“因吴溢响的个人业务借用我公司常州博雅莱能源设备有限公司抬头名义与常州金潮宾馆签订热泵机组系统的工程合同，由于现因合同纠纷造成我公司败诉造成我公司及股东损失，根据吴溢响与我公司的协议，吴溢响要承担我公司及股东的所有败诉损失及在上诉过程中产生的律师费及其它第三方费用。”被告质证认为，该《证明》上的签名系被告所签，但被告签名时是在空白的纸上，且被告留存在原告处不止一份空白签名，证明上的日期并非被告所写，且被告签名日期并非2015年6月29日。因被告未能提供证据予以推翻，且根据第三人提供的录音资料，确有一份类似性质的证明存在，因此，本院对原告提供的该份证据依法予以采信。 本院认为：袁建平对于原、被告之间的诉讼标的享有独立请求权，其有权作为第三人参与本案诉讼。原、被告之间形成的《协议》系双方当事人真实意思表示，根据该协议确认，博雅莱公司（及股东）与吴溢响应为平等的民事主体，其合同内容中非涉及第三人利益部分内容对双方具有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。被告吴溢响借用原告博雅莱公司名义对外承接工程产生纠纷，经生效法律文书确认，由原告博雅莱公司对外承担法律责任，由博雅莱公司的股东（解兴伟及第三人袁建平）承担连带责任。且在江苏省高级人民法院受理的再审诉讼中，调解协议内容经过被告吴溢响签字确认后，当事人才签订调解协议。因此该调解协议的内容对被告吴溢响具有约束力。因为案涉诉讼，原告最终承担二审案件受理费7106元，律师费18000元，合计25106元，并支出本案律师费15000元。经2017年6月22日生效的（2017）苏民再251号民事调解书达成之后，第三人实际承担318246元（388406+7106+5734-83000）。被告多次向原告及第三人出具书面依据，承诺相应损失由被告承担。被告未能及时向原告及第三人承担相应损失。依据双方的约定，原告及第三人有权向被告进行追偿。本案系被告未能及时履行义务而启动，按照约定，本案的律师代理费应当由被告承担。第三人主张利息损失按照年利率5%计算，不违反法律规定，本院依法予以确认。被告吴溢响在本案庭审中辩称收到的相关款项交付给原告，该陈述与原告举证内容相悖，因被告对外以博雅莱名义开展业务，单凭公示催告案件中常州市金潮宾馆及常州市可意空调销售有限公司陈述案涉399456.31元承兑汇票由博雅莱公司中转不足以支持被告的抗辩理由，因此本院对被告的该项抗辩意见依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告吴溢响于本判决生效之日起十日内支付原告常州市博雅莱能源设备有限公司垫付款25106元。 二、被告吴溢响于本判决生效之日起十日内支付第三人袁建平垫付款318246元及利息损失（自2017年6月23日起至实际付清之日止，按照年利率5%计算）。 三、被告吴溢响于本判决生效之日起十日内支付原告常州市博雅莱能源设备有限公司律师费15000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6676元，由被告吴溢响负担。（原告同意由被告承担的诉讼费，由被告于本判决生效之日起十日内直接向其支付，本院不再退还）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  柏 刚 人民陪审员  龚志萍 人民陪审员  商亚峰 二〇一九年一月三日 书 记 员  王 云