山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3584号上诉人（原审原告）：高金平,女,1969年3月3日出生,汉族,住齐河县。委托诉讼代理人:马良艳,山东道致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫路通建设机械有限公司。住所地齐河县经济开发区。法定代表人:李晓亮,经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。上诉人高金平因与被上诉人山东鑫路通建设机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高金平上诉请求：原判决认定事实错误,请求依法改判。事实与理由：1、被上诉人整个仲裁庭审中力证上诉人2018年11月20日旷工,并在解除劳动合同通知书中明确写明“因上诉人11月20日旷工至今为由将上诉人辞退”。后又在一审庭审中承认2018年11月20日因环保原因给全体员工放假,既然放假,解除劳动合同通知书中的辞退理由并不符合事实情况,被上诉人属于违法解除劳动合同关系。一审法院判决书对上诉人提交证据和认定的结论矛盾,两份聊天记录均出自同一个聊天微信群即“新路通成长群”。2、一审法院认定杨婷发送的微信即“要求上诉人辞职,好聚好散”未载明发信人信息及日期,无法证明其真实性,与事实不符。被上诉人提供的快递单发件人均为杨婷,快递单发件人手机号码与杨婷发给上诉人微信的手机号码为同一号码。其后被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动合同关系，明显是违法辞退行为。3、一审法院认定通知上诉人上班的通知书已经通过邮寄送达上诉人,并且已经签收与事实不符。被上诉人向上诉人分别邮寄过两次,并无上班通知书。被上诉人提供的顺丰快递单据是邮寄给一同被违法辞退的上诉人高金平配偶范长东，认定被上诉人高金平收到了上班的通知书，于法无据。4、判决书认定被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知书并邮寄,是2018年12月31日与事实不符。被上诉人2019年1月20日才向上诉人邮寄解除劳动合同通知书,一审法院认定通知发出的时间也与被上诉人提交的顺丰快递单表明的时间不一致。被上诉人强迫员工离职在前,后以放假违法辞退职工。5、一审判决书认定考勤是单位管理员工的手段与事实不符。被上诉人提交的劳动合同中双方认定的工资数额,缴纳保险中申报工资数额及工资表,工资流水均无法与其提交的考勤打卡记录相匹配,与被上诉人发放给上诉人的11月工资不符，一审法院以此考勤记录认定上诉人旷工于法无据。6、一审法院未经双方当事人申请即调取(2019)鲁1425民初951号案件材料认定被上诉人已经公示过公司规章制度,违反程序法相关规定。根据《民事诉讼法》相关规定，此案不属于法院依职权调查收集证据的案件，非因职权调取证据未经质证,不能作为法院裁判的证据。7、一审法院认定被上诉人提供的公司考勤制度合法有效，不符合相关法律规定。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条,《劳动法》第4条规定,公司规章制度通过民主程序制定,不违反法律法规,并向劳动者公示,方可做为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审法院现场勘察上诉人门口张贴的规章制度,只能证实被上现在对其规章制度进行了公示。8、一审法院无视齐河县社会保险缴纳明细中上诉人入职时间与被申请人提交的劳动合同的日期不同,却以未做鉴定不予认可毫无根据。9、被申请人2019年1月24日方才发放上诉人2018年11月工资拖欠劳动报酬已成事实,根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第15条2款不按劳动合同支付劳动报酬应支付劳动者经济赔偿金。10、上诉人提供“新路通成长群”聊天记录一宗,证明被上诉人因效益不好,以各种理由扣罚职工工资,且多次发出通知解决裁员问题。山东鑫路通建设机械有限公司答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉缺乏法律依据。高金平提出诉讼请求：1、判令确认原被告形成无固定期限劳动关系，并支付自2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资27023元；2、被告支付经济赔偿金31526.84元；3、向原告支付2017年至2018年10天年休假工资1035.36元；4、依法办理离职减员及失业保险申报等相关手续。一审法院认定的事实：2011年7月1日，鑫路通公司与高金平签订固定期限劳动合同，期限至2016年1月1日，合同到期后双方又续订劳动合同期至2020年1月1日。2018年11月20日，单位通知全员放假。自此，高金平未再回鑫路通公司工作。2018年12月21日，鑫路通公司向高金平发出通知书，要求三日内报到上班逾期辞退。该通知书以顺丰快递形式向其发出，高金平接收了该快递件。2018年12月31日，鑫路通公司向高金平发出解除合同通知书，并以顺丰快递形式向其送达，2019年1月20日快递被签收。高金平工资已发放至2018年11月，社会保险缴纳至2018年12月。2019年1月3日，高金平向齐河县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，齐河县劳动人事争议仲裁委员会裁决鑫路通公司应支付高金平带薪年休假工资1019元，驳回了高金平的其他仲裁请求。高金平对仲裁裁决结果不服，在法定期间内诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、高金平主张的已形成无固定期限劳动关系并要求双倍工资27023元有无事实和法律依据；2、高金平主张的经济赔偿金有无事实和法律依据；2、休假工资1035.36元有无依据。针对第一个争议焦点，根据查明事实，2011年7月1日，高金平入职鑫路通公司工作，鑫路通公司与高金平签订了固定期限的劳动合同，期限至2016年1月1日。合同到期后，双方又签订了劳动合同续订书，期限至2020年1月1日。高金平对合同中的签字予以否认，认为不是其本人所签，但同时不申请笔迹鉴定，其本人在起诉状中陈述的入职时间也与劳动合同相一致，故对该劳动合同的真实性予以确认。高金平主张因未签订书面劳动合同要求确认已形成无固定期限劳动关系并主张2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资27023元的主张，于法无据，不予支持。针对第二个争议焦点，2018年11月，鑫路通公司通知全员放假，自2018年11月21日起未再有高金平考勤记录。2018年12月21日，鑫路通公司以顺丰快递形式向高金平通知报到上班，并注明了逾期后果，高金平也接收了该快件，但并未按公司要求按期上班。虽高金平提交微信聊天记录欲证明鑫路通公司违法解除合同事实，但该微信未注明发送人身份，也未注明时间，不能作为认定事实的证据。因高金平未按期到岗，2018年12月31日鑫路通公司做出了解除劳动合同通知书，并再次以顺丰快递形式向高金平送达。根据查明，鑫路通公司在单位显著位置就公司规章制度、考勤制度等进行了公示，且内容不违反法律、行政法规的规定，因此高金平未按要求到岗，鑫路通公司据此解除劳动合同的行为于法有据，高金平主张经济赔偿金的请求不应予以支持。针对争议焦点三，庭审中鑫路通公司认可高金平未享受带薪年休假。根据齐河县劳动人事争议仲裁委员会认定，高金平应享受每年5天，共计10天的带薪年休假。2018年高金平月均工资2218元，因此，高金平主张的休假工资应为1019元（2218元÷21.75天×10天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东鑫路通建设机械有限公司于本判决生效后七日内一次性支付原告高金平年休假工资1019元；二、驳回原告高金平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东鑫路通建设机械有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人加付具有惩罚性赔偿金性质的一倍工资的问题；二、被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金的问题。针对第一个焦点问题，《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者加付具有惩罚性赔偿金性质一倍的工资。上述规定的书面劳动合同，并无固定期限和无固定期限劳动合同之分。本案中，上诉人主张被上诉人支付2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资，而2017年12月至2018年11月期间双方存在书面的劳动合同，故上诉人主张被上诉人应向其加付具有惩罚性赔偿金性质的一倍工资的诉求，没有法律依据。针对第二个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同是其按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的前提。本案中，2018年11月20日，被上诉人作为用人单位基于经营状况通知全体员工包括上诉人在内放假，并不违反劳动法律法规。在上诉人放假期间，被上诉人工作人员以短信的方式通知上诉人前来办理辞职手续，该通知的性质系单方作出解除劳动合同的意思表示，上诉人没有前来办理辞职手续，其通知不具有解除劳动合同的法律效力。被上诉人以顺丰快递方式送达了“通知上诉人上班或三日来厂办理辞职手续，否则三日后除名，解除劳动关系。”的通知，从通知的内容看，被上诉人向上诉人作出了两个具有选择性的意思表示，通知上诉人或者上班，或者解除劳动合同。夫妻关系构成表见代理，上诉人丈夫接受该通知，视为上诉人接收了该通知。上诉人接受通知后，既没有按照公司的要求上班，也没有到公司办理辞职手续，视为以行为同意解除劳动合同，属于协议解除劳动合同。其后被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的通知，没有法律依据。赔偿金与经济补偿金属于两种性质不同的责任形式，协议解除劳动合同不是用人单位向劳动者支付赔偿金的法定事由，故上诉人主张被上诉人违法解除或者终止劳动合同，应当向其支付赔偿金的理由，缺乏法律依据。综上所述，上诉人高金平的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高金平负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇一九年十二月七日法官助理刘亮书记员吴婷