徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0312民初5537号原告：孟宪敏，男，1959年12月出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王威，江苏典锐律师事务所律师。被告：蔡本辉，男，1968年2月出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：石蒙，江苏苏旭律师事务所律师。原告孟宪敏与被告蔡本辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟宪敏及其委托诉讼代理人王威、被告蔡本辉及其委托诉讼代理人石蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟宪敏向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款327497.18元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年，案外人裴昌征找到原告，其替原告担保向被告借款200000元，并陈述因蔡本辉正在建设房屋，原告可以给被告建房抵账。裴昌征与原告到被告家中商谈妥当，工程建设不垫资，买材料被告跟着付钱，房屋共6层，一层是框架，二到六层是砖混结构。2012年5月18日工程开工，基础盖好后，镇政府的人员不让盖，让被告补办手续后施工，但被告不办。后因镇政府的人员每天来，所以工程干干停停几个月才建设好第一层。建设到第二层时，原告告知被告需要购买钢筋及木方，被告告知原告资金需要晚几天到位，让原告先赊账，后原被告一起将钢筋及木方赊来，但被告仅支付了钢筋款，木方款未付。卖木方的人找到原告，原告将自己的车辆抵押在卖木方人处。建设到第二层时，被告及裴昌征找原告商议，让原告包清工施工，原告不同意，后被告又说让原告用人管理将楼房建好，人员工资被告支付，技术员及队长每月5000元，另外原告借被告的100000元及利息被告不再主张，原告赊欠的材料款被告付清。一层的盈利原告不再主张，原告告知其自己的木方及架板等材料需要返还，被告承诺楼房建好后让原告自行拉走。裴昌征陈述如果这样施工，其担保的100000元借款就与其没有关系，被告亦同意。蔡本辉还告知裴昌征，其借裴昌征款项可以用本田轿车抵押，裴昌征不同意。至今，被告仍拖欠原告的管理人员7个月的工资及材料款。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。被告蔡本辉辩称，1、原、被告双方合同关系已由原告单方违约行为而解除，并且被告不欠原告工程款，相反原告还欠被告款项。2、被告是否欠原告工程款暂且不讨论，但是原告起诉已超过法律规定的诉讼时效。综上，原告的诉求无事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2011年8月4日，原告孟宪敏向被告蔡本辉借款100000元（实际交付92000元），由案外人裴昌征担保。2012年，被告蔡本辉欲进行大彭镇夹河花园（六层）开发，双方曾协商由原告承包工程，并以工程款抵扣借款。2012年5月18日，原被告双方就建设大彭镇夹河花园（六层）达成口头协议，约定被告蔡本辉将该工程以包工包料的方式发包给原告孟宪敏施工，双方对于计价方式陈述不一致且均未举证证明。协议达成后，原告孟宪敏组织工人进行了施工，施工过程中被告曾与原告协商变更承包方式为包清工，后未达成一致意见，原告施工至地上一层（一层房屋隔断未施工）时离场，关于离场时间双方陈述不一致，原告主张其在12月底离场，被告主张原告9月份即离场。后被告另行组织人员进行后续工程施工，目前涉案房屋已经交付使用。原告孟宪敏无建筑施工资质，被告蔡本辉无房地产开发资质，涉案工程无规划许可证等手续，为小产权房，原告明确本案主张的工程款仅为地基部分及地上一层施工部分。2014年5月7日，被告蔡本辉以民间借贷纠纷将原告孟宪敏诉至本院，要求其支付借款。2014年7月2日，本院作出（2014）铜民初字第01502号民事判决书（已生效），该判决书认定虽有协商抵扣工程款事实的存在，但因双方并未对工程量及价款进行结算，并不具备抵销条件，故判决孟宪敏向被告蔡本辉支付借款，同时明确原告孟宪敏对工程款可以通过其他途径另行主张权利，后原告孟宪敏以建设工程施工合同纠纷将被告诉至本院。案件审理过程中，原告申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，因涉案工程为小产权房，且原告并未实际施工完毕，故本院委托鉴定时仅对原告施工范围的人机料进行成本造价鉴定。2017年11月10日，江苏科信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，该报告首先明确因一层以下土建部分为隐蔽工程，现场不便开挖，无法测量，故鉴定造价未包含该部分款项，北侧一面砖砌墙体不计算砖的主材价格，最终鉴定部门在上述前提下鉴定涉案工程造价为453615.29元，工程预算书表明共涉及9个项目，其中1为C30现浇筑矩形柱（非泵送商品），工程量为89.7463立方米，人机料合计金额为38036.28元；3为C30现浇有梁板（非泵送商品），工程量为228.5079立方米，人机料合计金额为90660.51元；8为满堂脚手架；9为现浇框架檐口高度20米以内6层（卷扬机施工），金额为22164元。因上述鉴定报告不包含基础部分工程造价，原告申请继续对基础工程进行造价鉴定。2018年8月28日，徐州神州建设工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》，如商品混凝土价格按照2012年6月造价信息计算，基础部分工程造价为207791.89元，如商品混凝土价格按照预拌混凝土购销合同计算，基础部分工程造价为188712.75元。188712.75元由分部分项工程量183396.53元及措施项目清单计价5316.22元组成，分部分项工程量包含三部分，第一部分为带形基础C30泵送混凝土，人机料单价为319.91元，该分部工程造价为87306.64元。涉案工程施工过程中，原被告均陈述各自支付了相应的人工工资及材料费用等，原告庭审中仅明确从裴昌征处购买了13000元的黄沙及水泥，而裴昌征虽认可该事实，但陈述购买金额为10000元，原告还主张其购买了18万元的木方模板、从华辰工地等处购买20万元的钢材但未举证，其对自己支付的工人工资无法明确，其认可混凝土款项系被告支付，钢管扣减等租赁费系被告支付。被告庭审中提供了诸多其支付原告孟宪敏工程款、支付工人工资、购买建筑材料的证据，具体如下：1、关于工程使用混凝土，涉案工程混凝土系由江苏鑫宇混凝土有限公司供应。2012年5月27日，原告孟宪敏与鑫宇公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，协议约定混凝土浇筑部位为“基础”及“梁板”，其中基础使用C30混凝土，单价为285元，梁板使用C25混凝土，单价为280元，双方还约定此价格包含泵送费用。2012年12月8日，被告蔡本辉与鑫宇公司签订一份同样的购销合同。2013年3月21日，鑫宇公司将被告蔡本辉诉至本院，要求其支付混凝土款项。2013年6月13日，本院作出（2013）铜商初字第0383号民事判决书（已生效），该判决认定鑫宇公司共计向涉案工地运送5次混凝土，其中2012年6月3日为78945元、9月24日为37620元（焦志全签字，其先后跟随孟宪敏、蔡本辉提供劳务）、9月25日为1650元、10月7日为60420元、12月8日为34770元，合计213405元。根据鑫宇公司提供的结算单，可以认定第一笔供货系用于基础工程，第二至四笔供货系用于一层梁板柱，第五笔供货系用于二层梁板柱。上述判决认定第一笔货款应由孟宪敏支付，其余货款应由蔡本辉支付，该判决同时认定孟宪敏未支付过货款，被告蔡本辉分三次共计支付135000元（包含替孟宪敏垫付的78945元），最终判决孟宪敏支付剩余货款78405元及违约金。2、2012年6月1日，原告之子孟庆鹏收到被告旧砖23000块。3、2012年5月25日，原告在徐州市安意木业（白涛经手）购买模板及木方，价值为45874元，原告注明货已收款未付。4、2012年8月17日，原告出具欠条一份，注明欠模板款44400元。5、2012年9月29日，原告出具欠条一份，注明欠白涛木方款35870元，在10月30日之前付清。2018年10月30日，白涛出具证明一份，注明2012年5月25日45874元属实，但是后来蔡本辉支付了10000元，剩余的款项打欠条35870元，剩余款项亦是蔡本辉支付。6、2013年3月8日，案外人杨守仁出具收条一份注明收到模板款17000元。7、2013年3月4日，被告支付徐州市九里区达利水泥预制构件厂租赁费13000元、2014年6月10日，被告支付租赁费6000元。8、2012年9月25日，华辰金属公司给原告开具的发货单，注明原告购买钢筋31643.6元。2018年11月30日，华辰公司开具证明一份，证明被告2012年5月10日及8月12日分别购买钢材170983元、130795元。9、2012年6月12日，被告替原告垫付回填土款7000元，2012年5月27日，被告替原告垫付水泥石子款4810元，原告开具的两份收据均为被告持有。10、2012年8月28日，被告向徐州市金桥木材供应站支付17064元，但收据上没有原告的任何签字。除上述证据外，被告还主张直接支付原告或者支付工人工资若干，被告庭审中提供了四份支付工人工资及原告工程款的汇总表，具体如下：第一张单据：1、2012年8月7日，李启林借支5000元；2、2012年9月21日，原告孟宪敏借支3000元；3、2012年9月22日，木工刘培芬借支2780元；4、2012年9月25日，李启林借支2000元；5、2012年9月25日，李启林及张顶群借支20000元；6、2012年9月28日，李启林支取2000元，原告孟宪敏在该记录后签字；7、2012年10月5日，**武借支2000元；8、2012年10月7日晚，**武借支3000元；9、2012年10月12日，孟宪敏借支5000元；10、2012年10月18日，孟宪敏借支60000元，其中支付小裴10000元，支付木工20000元，支付钢筋工20000元，支付瓦工10000元；10、2012年8月28日，原告孟宪敏借支25000元。第二张单据：1、2012年10月27日，焦志全借支1000元；2、2012年11月1日，裴昌元代支工人（木工）工资12000元，原告孟宪敏签字属实；3、2012年11月1日，刘庆桂（钢筋）代支工人工资11000元，原告孟宪敏签字属实；4、2012年11月1日，韩某某（具体名字不详）代支工人（木工）工资13000元，原告孟宪敏签字属实；5、2012年11月4日，原告孟宪敏及李启林借支8400元；6、2012年11月15日，焦志全借支现金1000元。第三张单据（正反面）：背面包括：1、2012年5月20日，孟宪敏收到工程款10000元；2、2012年5月27日，孟宪敏收到工程款15000元；3、2012年6月5日，孟宪敏收到工程款50000元；4、2012年8月17日，孟宪敏借支工程款30000元；5、2012年8月22日，孟宪敏借支工程款10000元；6、2012年9月24日，孟宪敏借支木方款8000元；7、2012年9月28日，尚某某（具体名字不详）借支500元；8、2012年9月30日，原告孟宪敏借支20000元；9、2012年9月30日，原告孟宪敏借支2000元。正面包括：1、2012年10月18日支付老孟上砖450元，没有人员签字；2、2012年11月16日付老孟300元，没有人签字；3、2012年11月20日支付焦志全工资500元，焦志全签字；4、2012年11月23日，付二层砖费用27500元，没有人签字；5、2012年11月24日，被告支付钢筋工老刘1000元，没有人签字；6、2012年11月26日，支付高贤贵1200元，高贤贵签字；7、2012年11月26日，被告支付焦志全500元，焦志全签字；8、2012年11月29日，被告支付木工张开光3000元，张开光签字；9、2012年11月29日，被告支付焦志全500元，焦志全签字；10、2012年11月30日，付二层打商混工程款1000元；11、2012年12月8日，被告支付二层打商混工程款1700元；12、2012年12月16日，孟庆鹏收到工资2000元，孟庆鹏签字；13、2012年12月18日，被告支付裴昌元工资18600元，裴昌元签字；14、2012年12月19日，被告支付刘庆桂工资5500元，刘庆桂签字；15、2016年12月22日，被告支付高贤贵工资8000元，高贤贵签字；16、2013年3月16日，被告支付裴昌元工资10000元；17、2014年1月21日，被告支付高贤贵工资1000元。第四张单据：原告自行统计的支付邢义中、李斯、张辉、张永全、牛兴民、张爱民、高贤贵等人的工资清单114472元，但该清单上未注明施工日期、内容及地点，也无原告孟宪敏签字。另查明，原告在组织施工过程中，被告曾替原告偿还案外人杨旭良20000元借款，原告认可从本案工程款中抵扣。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张工程款是否超过诉讼时效；二、原被告之间的建设工程施工合同效力如何认定；三、原告施工的工程款金额如何认定。一、原告诉请并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时计算。本案中，原被告之间存在双重法律关系，即民间借贷法律关系和建设工程施工合同法律关系。根据本院查明的事实及双方当事人的陈述，可以确定双方确实有过以工程款抵借款的协商过程。后因被告蔡本辉以民间借贷纠纷起诉原告孟宪敏且被本院实体判决支持蔡本辉诉请，此时原告孟宪敏方知其工程债权被侵害，此前原告完全有工程款抵借款的信赖可能。2014年7月2日，本院作出（2014）铜民初字第01502号民事判决书，原告孟宪敏2016年6月27日即向提交诉状，故原告起诉并未超过诉讼时效。二、原、被告之间的建设工程施工合同为无效合同。原被告之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但是被告蔡本辉将六层房屋以包工包料的方式口头发包给原告，双方应成立建设工程施工合同法律关系。根据《最高人民法院》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告作为总承包人，其系自然人，并无建筑施工企业资质，因此原被告之间的建设工程施工协议应为无效协议。三、关于原告施工的工程价款如何认定，因为涉案工程并无规划、施工许可证，因此涉案工程为小产权房，原告离场时工程并未结束，对于原告主张的工程款应当按照人机料成本认定。因为原被告双方并未对工程造价进行结算，故本院参考鉴定意见的结论确定工程款数额。本院组织鉴定过程中，因第一次鉴定时，被告蔡本辉尚未提供江苏鑫宇混凝土有限公司诉其买卖合同纠纷一案，对于混凝土系泵送或者非泵送并不明确，故鉴定机构以非泵送方式确定C30矩形柱及现浇有梁板单价分别为423.82元及396.75元，参照被告与江苏鑫宇混凝土有限公司的买卖合同单价，可以认定采取该单价出具的鉴定结论453615.29元对原告有利。二次鉴定时，因被告提交了混凝土买卖合同裁判文书等相关证据，故混凝土运送方式应当参照泵送方式认定基础部分工程造价为188712.75元。关于被告支付的款项如何认定：（一）建筑材料款：1、关于涉案混凝土款，该款项的事实认定部分被本院生效判决所确认，根据裁判文书内容及鑫宇公司在该案提供的明细清单，可以认定鑫宇公司为涉案工程基础部分及地上一层部分供应了价值178635元的混凝土，而该款项亦是原告计算明细所认可，故应当从工程款中扣减。2、原告之子孟庆鹏收到旧砖23000块，虽然该砖是被告所有，但在进行地上一层建设时，本院已经将建筑用砖的价款从工程款中剔除，且鉴定报告亦对此有明确规定，因此该费用不应从总工程款中扣减。3、2012年5月25日、2012年9月29日原告给白涛分别出具的欠条，可以认定原告确实在白涛处购买价值45874元的木方模具，该费用确系被告替原告支付。2018年10月30日，白涛出具的证明一份，确认了35870元与45874元系同一笔费用，因此不应重复计算。4、2012年8月17日模板款44400元，原告孟宪敏庭审中主张其曾购买了价值约18万元的模具等，可见原告不仅只在白涛处购买模具，该44000元产生有事实前提。原告出具的该欠条在被告处，可以认定被告替原告垫付了44000元的模具款。5、案外人杨守仁出具的收条17000元，该收条无法体现该费用系用于涉案工地，且收条出具的时间已是原告离开工地之后，因此不应从原告工程款中扣减。6、2013年3月4日租赁费13000元及2014年6月10日租赁费6000元，该两笔费用发生的时间系在原告离开工之后，故亦不应从工程款中扣减。7、华辰公司开具的发货单及证明，首先原告亦认可涉案钢筋系在华辰公司购买，原告主张系其购买，而被告主张系其购买，2012年9月25日的31643.6元发货单恰在原告施工期间，可以证明该费用系用于一层及以下建设，而华辰公司于2018年11月30日开具证明明显系事后补制，且原告离开工地后被告自行组织后续施工，本院无法核实证明中所涉及的两笔大额钢筋是否用于本案，故本院从原告工程款中扣减31643.6元。8、2012年5月27日及6月12日的回填土款项及水泥石子款项，上述两份收据上均为原告签字，而收据均在被告处，可以认定费用系被告支付。因涉案基础部分鉴定未涉及回填土部分，故7000元不应从工程款中扣减。水泥石子均系普通建筑材料，无法确定上述建筑材料使用部位，但上述费用确实发生在原告施工期间，且系被告垫付，故应从原告总工程款中扣减4810元。9、关于2012年8月28日的17064元收据，该收据无原告签字，亦不能证明用于涉案工地，故本院不予从工程款中扣减。关于原告提供的支付工人工资及支付原告工程款的汇总：1、第一张单据上共有十笔费用支出，金额合计为129780元，其中原告孟宪敏直接签字确认的为95000元，其余费用虽然并无原告的签字确认，但上述费用发生的时间系在原告施工期间，且上述人工工资支付记录与原告签字的领款及借支记录系在同一张记录纸上，可以认定该单据上述的费用均系在进行基础及地上一层施工期间所产生，故上述费用均应从原告的工程款中扣减。2、第二张单据上共有6笔费用共计46400元，其中原告直接签字确认的为44400元，费用发生时间均为2012年12月之前，且焦志全的身份亦被确认为系原告的工人，因此可以认定该单据上所有费用均系原告施工期间产生，故应当从原告的工程款中扣减。3、第三张单据为正反面均有记录，其中正面记录款项合计为82750元，但有31950元没有任何人签字，还有11000元费用系发生在2013年及2014年，故上述费用均不应从原告工程款中扣减。其余39800元虽非原告签字，但上述领取工资的人员包括焦志全及孟庆鹏（原告之子），与第一张、第二张单据上的人员有重叠，上述费用的支出时间亦是在2012年12月及之前，故本院认定39800元应从原告工程款中扣减。该单据背面共有9份支付工程款的记录共计145500元，其中原告孟宪敏直接领取了145000元，且上述款项的领取时间集中在2012年8、9月份，因此亦可认定该单据上所有费用均系为原告施工工程所支出，故应从原告工程款中扣减。4、第四张单据，上述单据虽有相关人员签字，但通篇均无原告孟宪敏的签字确认，且无法体现施工时间，更无法体现施工内容，且上述人员亦未到庭作证，现有证据不足以证明是原告施工期间所产生的人工费，故本院不作扣减。结合以上认定，本院认定被告共计支付原告涉案工程款合计686842.6元（178635元+45874元+44400元+31643.6元+4810元+129780元+46400元+39800元+145500元+20000元）。根据两份司法鉴定意见书，即使在本院对第一份鉴定意见金额不进行调低的情况下，原告所支付的费用总额也已经超出目前鉴定所确定的工程款总额642328.04元，因此原告要求被告支付工程款并承担鉴定费的诉请本院不予支持。原告虽主张其基础部分工程造价超过鉴定金额，但本院已经多次委托鉴定机构进行工程造价鉴定，考虑到基础部分属于隐蔽工程且不便开挖且双方施工过程中无图纸及签证等材料，基础造价工程款不能完全鉴定的风险应当由原告承担，如原告以后有其余证据可证明其余隐匿工程造价，可另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告孟宪敏的诉讼请求。案件受理费6212.46元，由原告孟宪敏负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  陈 琪人民陪审员  周书艳人民陪审员  李兴东二〇一九年一月十六日书 记 员  朱彤辉