浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终2814号 上诉人（一审原告）：应桂青，女，1951年12月14日出生，汉族，住象山县。 委托代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。 委托代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：象山县日杂有限公司。住所地：象山县丹东街道建设路269号。 法定代表人：姜旭敏，该公司董事长。 委托代理人：章国锋，浙**宁律师事务所律师。 委托代理人：许鑫，浙**宁律师事务所律师。 一审第三人：张建国，男，1953年6月4日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：吴正杰，男，1953年11月3日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：董阿仁，男，1947年10月7日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：赵营生，男，1956年12月28日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：杜识志（杜海波），男，1969年10月12日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：陈传真，男，1962年9月16日出生，汉族，职工，住象山县。 一审第三人：应信惠（应兴伟），男，1956年8月29日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：姚金昌，男，1963年2月23日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：陆吉祥，男，1960年4月12日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：郑善华，男，1958年3月31日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：史荣华，男，1952年11月1日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：赖岳才，男，1963年4月18日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：穆洪山，男，1963年4月17日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：赵唯子，女，1963年6月24日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：胡霞艳，女，1974年8月15日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：陈燕，女，1963年8月18日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：林珍莉，女，1957年8月20日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：林影，女，1970年7月15日出生，汉族，职工，住象山县。 一审第三人：叶赛敏，女，1958年2月10日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：郑静薇，女，1967年5月23日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：郑安，男，1959年2月20日出生，汉族，无固定职业，住象山县。 一审第三人：徐玉明，女，1962年9月2日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：桑惠鼎（桑慧鼎），女，1956年5月10日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：金建平，女，1955年8月12日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：周金花，女，1962年12月11日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：洪银萍，女，1961年6月23日出生，汉族，退休职工，住象山县。 一审第三人：章国振，男，1966年9月25日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。 上述一审第三人的共同诉讼代表人：吴正杰，男，1953年11月3日出生，汉族，退休职工，住象山县。 上述一审第三人的共同诉讼代表人：赵营生，男，1956年12月28日出生，汉族，退休职工，住象山县。 上诉人应桂青与被上诉人象山县日杂有限公司（以下简称日杂公司）及一审第三人张建国、吴正杰、董阿仁、赵营生、杜识志（杜海波）、陈传真、应信惠（应兴伟）、姚金昌、陆吉祥、郑善华、史荣华、赖岳才、穆洪山、赵唯子、胡霞艳、陈燕、林珍莉、林影、叶赛敏、郑静薇、郑安、徐玉明、桑惠鼎（桑慧鼎）、金建平、周金花、洪银萍、章国振股东资格确认合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本案经批准延长三个月审限。本案现已审理终结。 应桂青上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.职工持股会只是代持会员行使股东权利，该部分股权的所有者当然应当还是持股会会员，即应桂青本人，并且职工持股会设立程序违法，并未依法成立。从日杂公司提供的第一届股东大会的记录稿、首届股东大会股东报到名册、第一届股东大会纪要、首届股东大会公告等证据可以确认应桂青系日杂公司股东之一。2.日杂公司提供的1998年12月31日的章程未按法定程序制定，一审法院对其予以认定错误。该份章程是在第一届股东大会召开时审议通过的，然而根据日杂公司提供的证据可知相关资料中根本没有提及职工持股会这个机构，但该份通过的章程却没有参会股东的签字，反而出现了职工持股会的印章。根据日杂公司提交的资料，日杂公司于1999年3月份才开始申请设立职工持股会，不可能在1998年12月31日的章程中加盖持股会印章。黄爱贞等职工在1998年12月31日时均已届退休年龄，如果知道退休后要无偿收回股权，是绝对不可能同意通过该章程的。 日杂公司辩称：一审事实清楚、证据确实充分，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。职工持股会严格按当时浙江省地方性法规，经法定程序审批设立，日杂公司已提供五组证据充分予以证明。虽然日杂公司提供的证据在形式上存在瑕疵一审法院对其真实性未予以认定，但庭后经日杂公司多方努力，已找到这些证据确实存放于审批机关的档案中，证据的三性足以认定。1998年12月31日的章程经第一届股东大会通过，关于职工持股会系日杂公司股东也明确记载在章程中，应桂青也参加了该次会议，且该章程的基本内容与应桂青提交的章程没有实质性区别，均表明职工持股会才是日杂公司股东。企业转制过程中出现不规范情形符合常理。因法律规定须成立职工持股会，故于1998年12月25日召开三届二次职工代表大会通过成立职工持股会，即刻制了职工持股会公章，故才会在1998年12月31日的章程中加盖职工持股会公章。 应桂青向一审法院诉请：1.依法确认应桂青为日杂公司的股东，并享有0.7575%的股权份额；2.日杂公司协助办理将股份过户至应桂青名下的相关手续。 一审法院认定事实：1987年7月11日，象山县人民政府作出象政复〔1987〕35号象山县人民政府文件《关于同意恢复建立“象山县日用杂品公司”的批复》，载明：“县供销合作社联合社：你社象供报（87）16号《关于象山供销大厦与日用工业品公司合并经营和恢复建立象山县日用杂品公司的报告》悉。经县府领导研究，现批复如下：一、同意恢复建立“象山县日用杂品公司”，隶属县联社领导。原县日用工业品公司的日杂经营部和繁新、荣新、城东、城西四个零售部归县日用杂品公司。二、将原县日用工业品公司的工业品经营部划归象山供销大厦，对内一套班子，对外两块牌子，即象山供销大厦、象山县日用工业品公司。特此批复。”10月9日，象山县日用杂品公司填报了《商业企业开业申请登记表》一份，申请成立独立核算的集体企业，资金总额为50万元，其中固定资金36万元、流动资金14万元，从业人数71人，其中业务人员62人、管理人员9人。经企业主管部门审查、工商行政管理部门调查及审核，于1987年10月27日同意签发营业执照。 1996年8月6日，中共象山县委作出县委[1996]32号文件《关于进一步加快国有、城镇集体工业企业改革的若干意见》一份，其中提出意见：进行股份合作制或股份合作制改造的企业，允许在企业所有者权益总额的50%以内，按工龄和贡献量化到在职职工，其中贡献股可掌握在量化股总额的25%以内。凡量化给个人的股份，职工个人必须以现金相应配股，配股现金的比例不得低于1:0.5；配股现金在半年内不到位的，不得享受量化股收益，企业量化股，职工个人只有分红权，没有所有权，不能抽走、继承、馈赠和转让。以及其他意见。 1998年5月22日，中共象山县委办公室作出县委办[1998]46号文件《关于国有、城镇集体企业改革的若干补充意见》一份，其中提出意见：凡进行产权制度改革的转制企业，必须同步改革企业劳动用工制度，重新签订劳动合同，确立新的劳动关系。有条件的都要按意见第一条规定标准从企业净资产中提足全体职工安置费，职工安置费允许资产变现随人带走自谋职业或带资安置，也可以股权或债权的形式用于企业的生产经营。以及其他意见。6月30日，浙江省人民政府发布了《浙江省国有企业内部职工持股试行办法》，其中规定：第二条内部职工持股是指公司内部职工通过认购本公司股份成为公司股东的行为。公司股份既可由职工以自然人身份直接持有，也可设立职工持股会集中管理。第三条本办法适用于国有控股、参股的股份有限公司和有限责任公司。国有独资企业实行内部职工持股时，须按设立股份有限公司或有限责任公司的有关规定办理审批手续。第十八条职工所持股份不得退股。但遇职工股东调出、辞职、除名、退休、死亡等情况，可由企业按公司章程或持股会章程处理。第二十一条职工持股会是专门从事企业内部职工持股资金管理、认购公司股份、行使股东权力、履行股东义务、维护出资职工合法权益的组织。职工持股会原则上依托本企业工会组织设立。第二十二条职工持股会的会员以其出资额为限，对职工持股会承担有限责任；职工持股会以其全部出资额为限，对公司承担有限责任。以及其他规定。10月5日，浙经体改[1998]92号《浙江省企业职工持股会暂行办法》实施，其中规定：第二条职工持股会（以下简称持股会）是专门从事企业内部职工持股资金管理、认购公司股份、行使股东权力、履行股东义务、维护出资职工合法权益的组织。持股会依托企业工会（以下简称工会）设立。企业登记时，持股会以工会社团法人名义办理有关手续，并以工会社团法人名义承担民事责任。第三条持股会实行会员制。持股会的会员以其出资额为限，对持股会承担有限责任；持股会以其全部出资历额为限，对公司承担有限责任。第四条本办法适用于浙江省内设立的股份有限公司和有限责任公司。凡属从事垄断性经营或者享有特许经营权和特殊优惠政策的企业，暂不组建持股会。第五条持股会所募集的资金，仅限于购买本公司的股份。第二十二条持股会会员不得收回购股资金。会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其持股额中个人出资部分在持股会内部转让，配送部分由持股会收回纳入职工预留股。以及其他规定。11月19日，甬体改[1998]36号《宁波市企业职工持股会试行办法》实施，其中规定：第二条职工持股会（以下简称持股会），是指依照本办法设立的企业工会（以下简称工会）下属的专门从事企业职工持股会资金管理，代表持股会会员行使股东权利，履行股东义务，维护会员合法权益，实行内部独立核算的经济组织，持股会以工会社团法人名义向企业投资，一个企业只能设立一个持股会。第四条持股会实行会员制。持股会会员以其出资额为限对持股会承担有限责任；持股会以其全部出资额为限，对企业承担有限责任。第五条本办法适用于在宁波市依法设立的股份有限公司、有限责任公司和股份合作制企业。第二十二条持股会会员不得抽回购股资金。会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其持股额中个人出资部分在持股会内部转让或由持股会暂时回购，量化部分由持股会收回，这两部分一般由新入会的会员认购。以及其他规定。12月26日，象山县日用杂品公司向县供销社递交了《关于象山县日用杂品公司改制方案的请示》一份，其中对于“股权的管理”内容如下：1、股本管理：按实登记各种股权的种类、股数和数额及其他需要登记的事项。对普通股颁发记名股权证，作为股权证明和分红依据，不上市流通。2、县社普通股和职岗股的股权归股东所有；以资产量化为员工的普通股、优先股只享受分红权和计息分配权，而无所有权，其股权归公司员工集体所有。3、员工普通股、优先股不得退股转让。员工因退休、死亡、调离及解除劳动关系时，其普通股与优先股由公司无偿收回。4、职岗股在岗位职务变动时随之变动。12月28日，县供销社作出象供复[1998]8号《关于同意《象山县日用杂品公司改制方案》的批复》一份，原则同意象山县日用杂品公司改组为象山县日用杂品有限责任公司并作出具体批复。12月31日，象山县日用杂品公司召开了第一届股东大会，会议应到人数53人，实到人数52人。同日，象山县日用杂品公司制定了《象山县日用杂品有限公司章程》一份，其中规定：第一条浙江省象山县日用杂品公司是按象供[1998]35号文件精神改组成有限责任公司；第八条由原公司改组，明晰产权、集体资产量化、县联社（海阳公司）参股、公司员工持股协会以部分安置费量化认购的方式设立；第九条县联社（海阳公司）参股认购的股份，不得少于其在原公司所得结余资产权益的70万元人民币全额入股；第十一条设置股份总额132万元，每股人民币1000元，海阳公司普通股700股，为70万元，占股份总额为53.03%，员工持股协会普通股530股，为53万元，占股份总额为40.15%，职岗股90股，为9万元，占股份总额为6.82%，县联社（海阳公司）以其在原公司所得的结余资产权益70万元总值认购投入，职岗股以现金认购投入，公司员工持股协会以其安置费量化为普通股认购投入（对安置费量化不足的，以现金补足认购投入），除投入量化为普通股后多余部分的安置费转为公司员工持股协会的量化优先股，由员工持股协会计入各会员名下，不作注册股本；第十二条公司的股份由股权证来确认，公司发行的股权证为记名正式普通股权证和职岗股权证两种（量化优先股不发股权证）；第十五条公司发行的海阳公司普通股和职岗股股权归股东所有，以资产量化为员工持股协会的普通股、优先股只享受分红权和计息分配权，其股权归公司员工集体所有，用现金补足普通股的部分，其股权归各人所有，职岗股股权持有者如退下职岗或退休时（包括调离工作），经公司年终决算和清算后，按实退还，员工持股协会的普通股、优先股（不包括现金补足部分）如会员死亡、退休、调离工作及解除劳动关系时，股份由员工持股协会无偿收回，用现金补足普通股的部分，由员工持股协会收购；第十六条股东认购的普通股、优先股中途不得退股、转让和上市买卖；第十七条公司发行新股时，原股东有优先购买权；第十八条公司只承认已登记的股东为股权证的持有人，拒绝其他一切争议；第二十六条股东大会分为股东年会和股东临时会，股东大会每年至少召开一次，如有下列情况应召开股东临时会：1.董事缺额达30%时，2.公司累计未弥补亏损达实收股本总额的三分之一时，3.代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会提议；第五十六条修改章程应按下列程序进行：1.由董事会依第三十九条规定提出修改章程提议，2.把上项内容通知股东，并召集股东大会，依第三十条规定由股东大会通过修改章程的决议，3.按股东大会通过的修改章程决议，拟定章程的修改方案；以及其他内容。该份章程由董事长签字以及由股东海阳公司、职工持股会盖章及汪章云、陆吉祥、董阿仁、赵营生、吴正杰、张建国签字。 1999年1月5日，象山县日用杂品公司就第一届股东大会形成《第一届股东大会纪要一份》，其中记录：大会审议通过了有限责任公司股份股额的设置方法和标准，股份总额为人民币132万元，每股为1000元，其中县联社以其原公司所得的结余资产权益70万元，以普通股认购投入，占股份总额的53.03%；公司53名员工以其在各自的安置费中人均量化出1万元作为普通股认购投入（对安置费量化不足的员工以现金补足）计53万元，占股份总额的40.15%，除投入量化为普通股后多余部分的安置费转为公司员工的量化优先股，不作注册资本……大会审议通过了《象山县日用杂品有限公司章程》；以及其他内容。同日，象山县日用杂品公司作出《象山县日用杂品有限责任公司首届一次股东大会公告》，其中公告：大会应到股东54个，股份总额1320股，实到股东53个，到会股份表决权1310股，占公司全部股东实际到位股份表决权的三分之二以上，符合《公司法》有关规定。大会以举手表决的方式，通过了《象山县日用杂品有限责任公司章程》……以及其他内容。1月25日，县供销社作出〔1999〕6号《关于象山县日用杂品公司资产界定情况的通知》一份，核定了象山县日用杂品公司的资产界定情况，其中提留资产职工按县府安置费标准确认劳动积累，转其他长期负债——职工持股会1225186元，退休人员经费提留17万元，抚恤金提留251040元，挂长期应付款以及其他资产界定情况。1月28日，象山县日用杂品公司向工商行政管理机关递交了《企业法人营业单位申请变更登记注册书》，将名称变更为象山县日用杂品有限公司，经济性质从集体企业变更为有限责任公司，并对经营范围作了一定的变更以及其他事项。经企业主管局、工商企业股核准，于同年3月26日同意变更登记。3月1日，因拟设立象山县日用杂品有限公司职工持股会，为此填写了《职工持股会设立申请表》一份，职工货币出资总额53万元，量化股数额及来源为资产量化，职工入股人数53人，职工个人最少出资额1万元，最高出资额为4万元，普通职工平均出资额1万元，职代会审议意见填写为“关于同意设立象山县日用杂品有限公司职工持股会的决议，业经象山县日用杂品公司三届二次职工代表会议于九八年十二月二十五日通过”，上级工会县供销社工会工作委员会于1999年3月2日审核意见为“同意设立”，地方工会象山县总工会于1999年3月2日审核意见为“经调查了解，该公司符合市企业职工持股会试行办法的有关规定，同意设立象山县日用杂品有限公司职工持股会”，政府主管部门象山县经济体制改革办公室（以下简称体改办公室）于1999年3月5日审批意见为“同意设立象山县日用杂品有限公司职工持股会”。同日，另填写了《象山县企业职工持股会申请登记表》一份，企业工会即象山县日用杂品有限公司工会委员会于同日作出意见为“该会依据企业法和有限责任公司章程，经职代会通过设立，请给予批准”，所在地总工会即象山县总工会于次日审核意见同前，审批部门即体改办公室于1999年3月5日作出意见为“申报材料、程序符合省、市有关规定，原则同意持股会章程，同意设立象山县日用杂品有限公司职工持股会”。3月17日，象山会计师事务所作出象会师验内字[1999]17号《验资报告》一份，其中实际出资情况为县供销社（海阳公司）合计投入70万元，占53.03%股权，根据1999年1月25日县供销社象供（1999）6号关于象山县日用杂品公司资产界定情况的通知由其在原公司所得的结余资产权益70万元总值投入；持股会合计投入53万元，占40.15%股权，包括：于1999年1月由职工安置费转入517838元，以现金补足12162元，其中阎金彩、胡霞艳、周金花、林影分别于1998年12月31日以现金缴入1783元、7167元、1783元、1429元；张建国、董阿仁、汪章云、陆吉祥、赵营生分别于1999年1月13日缴存县农业银行象山县日用杂品公司账户3万元、1万元、1万元、1万元、1万元，吴正杰于1999年1月15日缴存县农业银行象山县日用杂品公司账户2万元，张建国占2.21%股权，吴正杰占1.52%股权，董阿仁、汪章云、陆吉祥、赵营生分别占0.76%股权；以及其他内容。3月22日，象山县日用杂品公司向工商行政管理部门递交了《公司设立登记申请书》，申请设立象山县日用杂品有限公司，其股东发起人同《验资报告》中股权配置情况。象山县工商行政管理局于1999年3月26日核定同意。 2000年4月24日，象山县日用杂品有限公司制定了《象山县日用杂品有限公司章程》一份，其中规定：第一条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、第五十六条同前述1998年12月31日制定的章程内容；第十五条公司发行的海阳公司普通股和职岗股股权归股东所有，以资产量化为员工持股协会的普通股、优先股只享受分红权和计息分配权，其股权归公司员工集体所有，用现金补足普通股的部分，其股权归各人所有，职岗股股权持有者如退下职岗或退休时（包括调离工作），经公司年终决算和清算后，按实退还，员工持股协会的普通股、优先股如遇会员死亡、退休及解除劳动关系时，股份由员工持股协会无偿收回，在改制尚未完全到位的现阶段，属工作需要调出的员工的普通股和优先股经决算和清算后可股随人转，对调入的按调入者本人的安置费全额转入公司分解为普通股和优先股，安置费不转入公司的对其作聘用处理；以及其他内容。该份章程并后附《象山县日用杂品有限公司股东名单》，其中载明：“宁波海阳总公司、象山县日用杂品有限公司员工持股协会、张建国、吴正杰、董阿仁、赵营生、汪章云、陆吉祥、象山县日用杂品有限公司员工持股协会会员名单：叶勇叶赛敏包秀蓉史荣华朱秀亚朱杏根邱荣泉宋柏良张建国张建恩吴正杰杜海波汪章云沈莲蓉陈传真陈志秋陈雪芬陈燕陈春华应兴伟应伟定应桂青陆吉祥郑善华郑静薇郑芳周金花林珍莉林根卿林玲林影金建平金谷兰洪银萍章国振赵营生胡霞艳姚金昌高慧娟夏伟玮徐玉明桑慧鼎柴桂芳黄燕红黄爱贞周金彩梅玉香盛亚琴蒋利敏葛玲芳董阿仁赖岳才穆洪山。”该份章程仅有董事长签名。6月10日，象山县日用杂品有限公司做出象日限[2000]11号文件《关于企业职工退休后的股东股份按章程收回的决定》，载明：“根据《中华人民共和国公司法》和浙江省人民政府浙政[1998]16号文件相关规定，结合“象山县日用杂品有限公司章程”第十五条之规定，经研究决定：对转制后退休的朱杏根、朱秀亚、黄爱贞和葛玲芳四位职工股东股份额在各自的退休之日起，由象山县日用杂品有限公司员工持股协会无偿收回。退休养老金按国家规定执行，福利待遇按企业有关规定执行。” 2001年12月，应桂青从象山县日用杂品有限公司退休后向象山县劳动局（以下简称县劳动局）和县社保公司上报了《象山县企业职工退休（退职）和基本养老金审批核定表》，其中载明：应桂青的累计缴费年限为16年1个月，其中视同缴费年限为12年1个月；基础养老金、个人账户养老金、过渡性养老金、过渡性调节金合计为535.41元；按老办法计发由社会统筹发放退休（退职）基本养老金合计（月）443.71元；新老办法对比补足金额91.70元，基本养老金认定金额为535.41元；象山县日用杂品有限公司、县供销社同意应桂青从2001年12月份起退休（退职），基本养老金每月按535.41元，从2002年1月起计发；县劳动局同意应桂青从2002年1月份起退休（退职）；县社保公司经核定，应桂青基本养老金每月按535.41元，从2002年1月起计发；以及其他内容。 2002年10月11日，县社保公司（甲方）与象山县日用杂品有限公司（乙方）签订了《县日用杂品有限公司退休职工移交社保公司托管有关费用协议》一份，约定：乙方企业现已转制，根据象山县人民政府体改转制有关规定和企业退休职工实行社会化管理的精神。为此，甲、乙双方就退休职工医疗保险金及相关费用解缴事宜，特订立协议如下：一、乙方退休职工30人，按有关政策规定应缴医疗保险托管费用30万元（含冷饮费和月包干医疗费20元）。二、乙方退休职工30人。（其中超过75周岁1人）应缴午餐费264650元，按70%折算实际应缴费185255元。三、上述二项共计485255元，乙方必须在2002年10月25日前一次性缴付甲方。乙方退休职工所享受的老保福利待遇由甲方负责支付及管理。四、办理托管手续后，乙方退休职工从2002年11月1日起由甲方发放每人每月餐费50元和月医疗包干费20元；同时应享受年冷饮费和大病统筹医疗费报销待遇。以及其他内容。该30人退休职工名册中包括应桂青。协议签订后，象山县日用杂品有限公司向县社保公司缴纳了上述退休托管费485255元。 2004年11月3日，象山县日用杂品有限公司开出一系列《浙江省宁波市统一收款收据》，记账收到增加出资款如下：郑静薇、徐玉明、叶赛敏、桑惠鼎、周金花、杜海波、姚金昌、应信惠、董阿仁、陈传真、林珍莉、林影、张建国、赖岳才、穆洪山、金建平、陈燕、郑芳、赵营生、汪章云、郑善华、胡霞艳、陆吉祥、吴正杰、赵唯子、史荣华2万元，章国振、洪银萍1万元。11月8日，象山县日用杂品有限公司修改了公司章程并形成了新的《象山县日用杂品有限公司章程》一份，其中规定：公司由海阳公司（县供销社）和28个自然人共同投资组建；公司注册资本为1745795元，海阳公司以货币出资925795元，占53.03%，张建国、董阿仁、吴正杰、赵唯子、金建平、史荣华、桑惠鼎、应信惠、陈燕、姚金昌、郑静薇、赵营生、郑善华、陈传真、林珍莉、汪章云、陆吉祥、叶赛敏、穆洪山、杜海波、郑芳、赖岳才、徐玉明、周金花、林影、胡霞艳分别出资3万元，各占1.7184%，洪银萍、章国振分别出资2万元，各占1.1456%；股东应当足额缴纳各自所认缴的出资，股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明；以及其他内容。该份章程由海阳公司盖章和股东签字。12月24日，象山众佳联合会计师事务所受象山县日用杂品有限公司委托作出象佳会验[2004]75号《验资报告》一份，其中验资事项说明：公司原注册资本为132万元，根据2004年11月8日股东会决议和修改后章程的规定，申请增加注册资本425795元，由海阳公司、金建平等21人认缴，变更后的注册资本为1745795元。截至2004年12月24日止，公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本425795元，海阳公司应出资225795元，于2004年11月3日缴存中国农业银行象山支行营业部公司账户，金建平、史荣华、洪银萍、桑惠鼎、应兴惠、姚金昌、郑静薇、周金花、章国振、郑善华、陈传真、林珍莉、陈燕、叶赛敏、徐玉明、穆洪山、林影、杜识志、郑芳、赖岳才应出资1万元，于2004年11月3日缴纳现金1万元。另有其附件《注册资本变更前后对照表》显示：海阳公司从70万元变更为925795元，职工持股会从53万元变更为0元，张建国变更前后均为3万元，吴正杰从2万元变更为3万元，董阿仁、赵营生、汪章云、陆吉祥均从1万元变更为3万元，赵唯子、胡霞艳、金建平、史荣华、桑惠鼎、应兴惠、姚金昌、郑静薇、周金花、郑善华、陈传真、林珍莉、陈燕、叶赛敏、徐玉明、穆洪山、林影、杜识志、郑芳、赖岳才均从0变更为3万元，洪银萍、章国振均从0变更为2万元。 2005年3月14日，象山县日用杂品有限公司申请变更住所、法定代表人、注册资本、投资方，于同日核定同意变更。7月25日，象山县日用杂品有限公司作出《象山县日用杂品有限公司企业章程修正案》一份，在原经营范围“日用杂品、针纺织品、百货、服装、文化用品、建筑材料、五金、交电、木材、化工原料（除化学危险品外）、烟花爆竹、有色金属、塑料原料、棉纱、副食品（限持证分支经营）销售、废化纤、塑料回收”的基础上增加“资产租赁”一项。 2009年6月18日，象山县日用杂品有限公司作出《象山县日用杂品有限公司章程修正案》一份，在原经营范围“日用杂品、针纺织品、百货服装、文化用品、建筑材料、五金、交电、化工原料（除化学危险品）、有色金属、塑料原料、棉纱销售、废化纤、塑料回收”基础上增加“房产租赁”一项。 2011年6月8日，象山县日用杂品有限公司作出《象山县日用杂品有限公司章程修正案》一份，将公司名称修改为现在名称，将原经营范围中的“棉纱销售”变更为“棉纱批发零售”并删除了“废化纤、塑料回收”两项。 2016年11月28日，象山县供销合作社联合社作出社信访答字[2016]06号《信访事项答复意见书》一份，载明：“朱秀亚等7名同志：你们于2016年11月08日向县信访局反映（信访编号LF20160158391）“原象山日用杂品有限公司侵占其个人股份，也没有按规定给予退股补偿，要求明确股份，给予股权分红”的要求。经我单位调查核实，现处理答复如下：一、信访人的主要诉求。朱秀亚等7人是原象山县日用杂品有限公司（以下称日杂公司）的退休职工，要求日杂公司明确股份，按规定给予退股补偿，给予股权分红等要求。二、调查核实情况。1998年10月县日杂公司按县政府的要求，改制为象山县日用杂品有限公司，股东为原象山县日用杂品公司包括你们7人在内的全部53个职工（以持股会的形式）和宁波海阳总公司，第一届股东会通过了《象山县日用杂品有限公司章程》（1998年），并经象山县工商行政管理局审查后备案。该章程第十五条规定：员工持股协会的股份如遇会员死亡、退休及解除劳动关系时，股份由员工持股协会无偿收回。你们7人分别于2002年底前先后退休，故公司在你们退休时收回你们的股权，是按该章程的规定行事，并无不当。三、办理依据及答复意见。你们7人于2002年底前分别从公司办理了退休手续，象山县日用杂品有限公司对你们的股份按公司章程进行了收回，不存在公司侵占你们7个人股份的问题，更不存在退股补偿和股权分红的问题。如你们不服供销社上述答复，可诉诸法律。” 另查明：应桂青曾以其安置费1万元量化认购原象山县日用杂品有限公司职工持股会的普通股并成为职工持股会的会员。 日杂公司现有注册资本为1745795元，股东构成为法人股东为海阳公司，自然人股东即为上述所列27位第三人。 又查明：2005年左右，王祖成等人曾至法院要求起诉与日杂公司股权纠纷事宜，因涉及县体制转制政策性较强，告知其向有关部门反映解决。 一审法院认为，本案双方的主要争议焦点在于：1.职工持股会会员的法律地位是否即等同于日杂公司股东；2.日杂公司章程尤其是第15条的规定是否有效。 对于争议焦点1，应桂青认为其从未加入职工持股会，且职工持股会未依法设立，故应桂青以持股会会员名义享有股权无从谈起，应系应桂青以个人身份出资并成为公司股东，即使职工持股会合法成立，应桂青在退休之时持股会也未向应桂青等人发送通知收回股权，虽然说持股会是批准设立的，但是本质上与日杂公司具有附属性，也因此，持股会终止以后，权利义务应由日杂公司继承，应桂青应由间接持有公司股权变成直接享有公司股权。日杂公司和第三人则认为职工持股会是有别于日杂公司的独立法人，公司章程及工商登记均记载职工持股会为法人股东而非应桂青作为自然人股东，应桂青作为持股会会员属实，但是应桂青成为会员不当然成为公司股东。对此，该院认为，虽然从日杂公司提供的第一次股东大会的相关资料来看，与会人员是在股东报到名册上签字以及会议记录、公告也将其书写为股东，但股东资格的界定应以各位与会人员、单位参会后最终形成的公司章程以及工商登记为准。本案中，双方争议的关键不在于应桂青是否实际出资享有股权，而是应桂青的安置费量化出资最终在公司章程以及工商的登记中作为职工持股会的会员这样一种形式间接持有股权是否即等同于公司股东的认定。对此，该院认为，根据如上所述的一系列法律法规的规定，职工持股会，是企业工会下属的专门从事企业职工持股会资金管理，认购公司股份，代表持股会会员行使股东权利，履行股东义务，维护会员合法权益，实行内部独立核算的经济组织，持股会以工会社团法人名义向企业投资，并以工会社团法人名义承担民事责任。持股会实行会员制。持股会会员以其出资额为限对持股会承担有限责任；持股会以其全部出资额为限，对企业承担有限责任。故就法律地位上来说，职工持股会与日杂公司系属两个独立的主体，职工持股会的会员资格并不当然等同于公司的股东，作为股东的应为登记在册的职工持股会而非为其成员。另虽然应桂青主张职工持股会未依法设立，但根据日杂公司提供的证据显示职工持股会已经县总工会、县体改办批准设立，故其主体资格因此存在。综上，应桂青作为持股会会员并不当然因此享有日杂公司的股东资格。 对于争议焦点2，应桂青认为落款时间为1998年12月31日的《象山县日用杂品有限公司章程》系伪造，根据日杂公司提供的证据显示当时的职工持股会并未设立，不可能在章程中盖章，而落款时间为2004年4月24日的《象山县日用杂品有限公司章程》，虽然在工商局备案，但仅有董事长一人的签字而无任何股东的签字，不符合形式要件，应无法律效力，另外，两个公司章程中第15条均规定无偿收回，该规定明显与《浙江省企业职工持股会暂行办法》和《宁波市企业职工持股会试行办法》的第22条规定相悖，明显违反法律，显失公平，根据《民法通则》第五十九条之规定，显失公平的条款可以被撤销，被撤销的民事行为从行为开始起无效。因此，两份章程均无法律效力，退一步讲，即使章程有效，其中的第15条也无法律效力。日杂公司和第三人则认为公司章程是依法制定的，应为有效，对于章程中的第15条的规定，该规定符合当时法律法规和国家政策的规定，除了适用公司法之外还应适用浙江省和宁波市的地方性法规，均未违反，应属有效，另应桂青抗辩的时间节点问题，虽然前一份章程的落款时间1998年12月31日早于申请注册登记时间1999年3月，但章程是事先拟好的，章是申请审核时一并办理盖章的，而且两份章程均在工商局进行备案，并非伪造。对此，该院认为，对于应桂青主张的时间节点问题，公司设立的手续以及报批的资料相对繁琐，故如日杂公司所言，日杂公司在提交相关报批手续之前做好可预见及必须的筹备工作先将有关于其的内容拟定在即将报批的章程中并非违背常理，鉴于该两份章程均调取自工商局，对其表面真实性予以确认。但两份章程中，后一份章程仅有董事长签名，没有股东的盖章亦或签字确认，故对于其是否确系各股东的意思表示，难以考证。前一份章程由各股东盖章或签字确认，从形式上符合意思自治原则，应视为各方真实意思表示。应桂青、日杂公司双方及第三人的主要争议焦点在于章程第15条是否有悖于《浙江省企业职工持股会暂行办法》和《宁波市企业职工持股会试行办法》的第22条规定以及显失公平，对此，该院认为，浙江省规定“会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其持股额中个人出资部分在持股会内部转让，配送部分由持股会收回纳入职工预留股”，宁波市规定“会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其持股额中个人出资部分在持股会内部转让或由持股会暂时回购，量化部分由持股会收回，这两部分一般由新入会的会员认购”，该两条规定均明确会员与企业终止劳动关系后作退会处理其配送部分或量化部分应予收回。结合该两个规定，该院认为，讼争章程第15条规定的应桂青与日杂公司终止劳动关系后作退会处理其量化部分由持股会予以“收回”系属符合当时的法律法规规定，应桂青现要求确认股东资格，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年4月20日作出如下判决：驳回应桂青的诉讼请求。案件受理费80元，由应桂青负担，按规定予以免交。 本院二审期间，应桂青未向本院提交新的证据。日杂公司向本院提交象山县总工会查档材料一组，包括职工持股会设立申请表、象山县企业职工持股会申请登记表、关于要求设立日杂公司持股会的请示及附件一“关于同意设立日杂公司职工持股会的决议”、附件二“日杂公司持股会组建方案”、附件三“日杂公司职工持股会会员名册”、附件四“日杂公司职工持股会章程（草案）”各一份，拟证明日杂公司一审时提供的关于同意设立日杂公司职工持股会的决议、日杂公司持股会组建方案及日杂公司持股会章程（草案）等三份证据具有真实性，原件存档于象山县总工会的事实，并证明日杂公司持股会依法注册登记成立的事实。应桂青质证认为，上述不属于新证据，决议不能证明经过职工代表大会通过，对其真实性、合法性不予以认可。本院认为，日杂公司提供的上述证据一审时均已提交，现提交的证据来源于象山县总工会的档案材料，属于对一审证据进行补强，故对日杂公司提交的证据应予以认定，可以证明日杂公司职工持股会依法成立的事实。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于能否确认应桂青系日杂公司股东。根据日杂公司提供的证据足以证明日杂公司改制过程中职工持股会依法成立的事实，应桂青曾系日杂公司职工，依据企业改制方案，将其安置费量化为普通股认购投入成为日杂公司职工持股会会员。应桂青虽系日杂公司的实际出资人之一，但根据企业改制方案，职工持股会才是名义股东。另一方面，根据《浙江省企业职工持股会暂行办法》和《宁波市企业职工持股会试行办法》第22条规定，“会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其持股额中个人出资部分在持股会内部转让，配送部分由持股会收回纳入职工预留股”，“会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其持股额中个人出资部分在持股会内部转让或由持股会暂时回购，量化部分由持股会收回，这两部分一般由新入会的会员认购”，该两条规定均明确会员与企业终止劳动关系后作退会处理，其配送部分或量化部分应予收回。讼争章程第15条亦规定应桂青与日杂公司终止劳动关系后作退会处理其量化部分由持股会予以收回。应桂青早已2001年退休，与日杂公司之间的劳动关系已终止，按规定应当作退会处理，事实上，日杂公司持股会亦已按规定将其量化出资部分收回，故应桂青已当然不具有日杂公司职工持股会会员资格，更不具有日杂公司股东资格，其现上诉请求确认其具有日杂公司股东资格，依据不足，理由不能成立，不予支持。 综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。应桂青上诉主张依据不足，理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人应桂青负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  毛坚儿 审判员  潘丹涛 二〇一九年一月七日 书记员  张李卡