吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1848号上诉人（原审原告）:张某，男，1964年11月1日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:侯某，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽省建华建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市青年工业园。法定代表人:徐某，该公司经理。委托诉讼代理人:白某，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:安微省建华建筑工程有限公司延边分公司，住所地吉林省延吉市局子街6092-9号。负责人:赵某，该公司经理。委托诉讼代理人:白振科，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:延边东珠房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市北山街大宇路青城小区。法定代表人:曹某，该公司经理。委托诉讼代理人:马某，该公司职员。委托诉讼代理人:丁某,吉林敖联律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人安徽省建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）、安微省建华建筑工程有限公司延边分公司（以下简称建华延边分公司）、延边东珠房地产开发有限公司（以下简称东珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审法院（2019）吉2401民初655号民事判决，改判支持张某的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定张某应得工程款为4084746.66元错误。案涉工程已经交付使用，而且经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经结算工程款确定为5080589元，一审法院以扣除张某不应得的相关费用为由，将工程款认定为4084746.66元是错误的。2.一审判决认为张某作为无资质的施工人，根据相关法律规定，不应收取相关费用，对于张某主张的质量专项保证金34000元、围挡费8818元、签证部分112964元、配合费37017.34元等费用不予支持错误。3.一审判决从总工程款中扣除规费16700元、企业管理费280330元、利润192684元、让利147342元、配合费37017元、税金275769元、防水46000元是错误的。这些费用是张某在施工过程中实际产生的费用，不应当予以扣除，且扣除没有任何法律依据。张某与建华延边分公司约定税金由其代扣代缴，具体应当看建华延边分公司为张某缴纳多少税金来认定；扣除防水款46000元没有任何依据；规费和企业管理费是张某在实际施工过程中必然产生的费用，并不是以是否挂靠为计取条件。一审判决对此进行扣减显失公平；利润是张某付出劳动成果后依法应当享有的劳动报酬；让利是东珠公司与建华延边分公司之间的合同约定，该合同只能约束合同双方，不能约束张某。一审判决将让利部分让张某承担突破了合同相对性，违背法律规定。4.一审判决对张某要求返还维修金246662元的请求没有进行裁判。综上所述，虽然张某与建华延边分公司之间的协议无效，但工程质量合格，已经交付使用，根据司法解释的规定，张某作为实际施工人有权参照双方签订的协议向建华延边分公司索要工程款，也有权利要求东珠公司在欠付工程价款范围内承担责任。建华公司、建华延边分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张某的上诉。一审判决认定张某施工的工程造价为5080589元及从工程款中扣除相关费用后，张某实际应得工程款为4084746元正确。让利款是总承包单位和开发公司签订的合同中约定的，对于让利款147342元张某也认可扣除；配合费不是个人挂靠施工所应得的费用；张某主张的签证部分没有事实根据，也没有开发公司认可的相关签证依据；企业管理费、规费都是针对有资质的总包单位应得的费用，一审法院扣除该费用符合相关规定；围挡费和专项保证金是财务上对账的问题；工程结算中包含防水工程款，张某没有进行防水施工。东珠公司答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。张某上诉请求不成立,应予驳回。1.张某在一审举证及上诉状中认可总工程款中扣除让利款147342元、预留保修金246662元后，应付工程款是4686585元的事实。东珠公司曾与张某核对过已付工程款，双方进行签字确认。有争议的为围挡费8818元、保温板材料费48380元、质保金34000元，合计91198元。围挡费是11个工号各应分摊的费用；保温板材料费是建华延边分公司收取的材料费；所谓“专项质保金”是张某按《内部承包合同》第四条第1款约定应交纳的1%管理费。2.一审判决认定张某应得工程款为4084746.66元，有事实与法律依据，应予维持。（1）依据双方的合同约定，让利为工程总价的3%，张某已认可工程结算中列明的让利款147342元。（2）根据《承包（补充)协议书》第七条第4款“不计取规费”的约定，已进入工程结算的规费应当减除。2010年度、2011年度规费为16700元。根据该补充协议第十四条第2款的约定，实际施工人应从工程结算中减除2010年度、2011年度排污费5567元。(3)张某无施工资质，不应计取企业管理费、利润等费用，已经进入结算的应当从中减除。2010年度、2011年度的企业管理费及利润为483223元。（4）被挂靠单位依据合同约定应代缴税金为275769元，配合费为37017元，他人完成张某承建范围内的防水工程费用为46000元，该款应从工程款中扣除。（5）张某逾期交付3个月，应支付违约金27万元。东珠公司实际已支付4474722元，已超拨工程款。3.本案没有进行鉴定，此前的鉴定书不能作为本案的定案依据，一审判决不采信正确。该鉴定程序违法，把没经过质证材料和张某已当庭认可没有实际履行的无效合同作为鉴定依据,导致鉴定结论失去真实性。三方已进行工程结算，该结算是不能调整的。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。张某一审中请求：1.建华公司、建华延边分公司、东珠公司给付拖欠的工程款518003.94元及逾期给付的利息（从2011年11月1日起至实际给付之日止），现暂定为221934.47元；2.返还质量专项保证金34000元和维修金246662元，及逾期给付的利息（从2013年11月1日起至实际给付之日止），现暂定为80302.86元。一审法院认定事实：2010年8月12日，建华延边分公司与东珠公司签订了《建设工程施工承包合同协议书》，协议书约定工程名称为延吉市青城小区，由张某施工13号楼的土建工程。工程结算方式为“土建预算加签证，分包项目由东珠公司给付配合费2%”，竣工日期为2011年5月25日，保修金额核定为工程施工承包总结算价格的5%，乙方给甲方让利总造价的3%等内容。2010年9月22日，张某与建华延边分公司签订了《工程项目内部承包协议书》，协议书约定工程名称为青城小区13#楼，承包方式为大包，建筑面积为8016.20平方米，公司对乙方所承建的项目按决算总造价的1%收取管理费，税金的缴纳方式由乙方将工程款或税金汇入公司账号，由公司统一缴纳等内容。2011年3月3日，建华公司、建华延边分公司与东珠公司签订了《建设工程施工合同》，合同书约定工程名称为青城小区4#、13#、14#楼，承包范围为土建、采暖、给排水、电气、消防，工程总造价为19420000元等内容。2015年7月30日，张某与建华公司、东珠公司签订了《青城小区13#楼土建工程结算汇总》，该汇总约定2010年完成部分为2576560元，2011年完成部分为2504029元，合计5080589元，扣让利3%、-147342元，扣保修金5%、-246662元，剩余款4686585元。在双方的工程往来中，已支付给张某的工程款金额为4474722元。另査，一审法院（2017）吉2401民初1566号民事一案中，张某曾经申请鉴定，设计变更及隐蔽工程造价为71,262元，基础台阶设梁和混凝土垫层施工工程造价为41,702元，但该案被一审法院驳回起诉。一审法院认为，建华公司、建华延边分公司与东珠公司签订建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，应为有效合同。而延边分公司与张某签订的工程项目内部承包协议书，因张某无工程资质，系挂靠延边分公司进行施工，属于无效协议。张某主张建华公司等被告应支付质量专项保证金34000元、围挡费8818元、签证部分112964元、配合费（2%）37017.34元等费用，但张某作为无资质的施工人，根据相关法律规定，不应收取相关费用，应该从工程结算总价中扣除后，总承包单位取得。张某主张已缴纳税金，但没有提供已缴纳税金的证据。因此，总工程造价5080589元中，扣除张某不应得的相关费用，张某应得工程款为4084746.66元（5080589元-规费16700元-企业管理费280330元-利润192684元-让利147342元-配合费37017元-税金275769元-防水46000元），已支付的工程款为4474722元，已经超出张某应得的工程款。因此，张某的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条第（五）项、第六十条之规定，判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费12706元，由张某负担。二审中，张某提供证人杨某、刘某书面证言各一份，证明：张某在2010年8月先行与东珠公司议定了工程内容，为了完善施工手续，在东珠公司联系和指定下，张某又与建华公司签订了施工的内部承包协议。建华公司、建华延边分公司、东珠公司质证称，证人无正当理由不出庭作证的，其证言不能作为认定事实的依据。青城小区实际施工人同意以建华延边分公司的名义签订总承包合同，自愿和建华延边分公司签订施工合同，不存在东珠公司指定或强制的情形。本院认为，该两份证言内容完全相同，且证人无正当理由又未出庭作证，在没有其他证据相互印证的情形下，无法认定属实，不予采信。东珠公司提供：1.2011年8月8日付款单一份、建华延边分公司经理赵金富与张某签字的收据一份。证明：张某使用的保温板材料款136673.4元，东珠公司共计已付款4611395.4元。张某质证称，该款项已经包含在双方对账明细第16项保温板材料款209274.40元当中。2.保温板和相关材料出库单14张，证明：经核对后张某认可保温板材料款为209274.4元。该款项与证据1中的款项是两笔材料款。张某质证称，该款中包含东珠公司证据1中的款项。本院认为，双方在本案之前经核对已确认张某所使用的保温板材料款为209274.40元，现东珠公司又主张证据1中的款项也是张某所使用的保温板材料款，但东珠公司未能提供出两套不同的原始小票凭证，以确定其举证的证据1、证据2中所体现的是两笔不同的保温板材料款，且在一审及二审第一次庭审中东珠公司对此前双方核对的保温板材料款为209274.40元均未提出异议，故对东珠公司提供的证据1不予采信。经本院审理查明，2010年8月12日，甲方东珠公司与乙方建华延边分公司签订《建设工程施工承包协议书》（青城小区多层补充部分），一、工程概况：工程名称为延吉市青城小区（共10栋楼），建筑面积共计67341.44平方米。二、工程承包范围：土建、水暖、电气。四、合同工期：开工日期2010年8月15日，竣工日期2011年5月25日。六、结算方式：土建预算加签证。七、执行定额及结算调整文件：4.不计取规费（除工伤保险）；5.分包项目由甲方负责支付各分项工程的配合费2%。八、工程款支付：1.工程款支付为70%以现金支付，30%以房屋顶账；3.乙方垫款到3层主体封闭，根据工程形象进度及工程量，在3层主体封闭后甲方支付给乙方完成工程造价的70%。剩余30%工程款工程竣工验收合格后，结算总造价依据施工工程财务结算（扣除保修金额）3个月内一次性付清；4.保修金额核定为工程施工承包总结算价格的5%，质量保修项目及保修期按《建设工程质量管理条例》的有关规定执行。保修金返还期为工程竣工验收合格后的二年，屋面部分为5年，保修金不计息。十、乙方给甲方让利总造价的3%。十四、其他条款：10.保证质量的前提下，乙方提前交工，甲方每一天奖励3000元，晚一天交工甲方每一天扣3000元。十五、本协议书与该工程的《建设工程施工合同》标准文本均作为本工程合同的组成部分，二者不一致之处以本《建设工程施工承包协议书》为准，结算时按此协议为准。2010年9月22日，甲方建华延边分公司与乙方张某签订《工程项目内部承包协议》，一、工程概况:工程名称为青城小区13号楼，开工日期2010年8月15日，竣工日期2011年5月25日。四、工程款支付：1.公司对乙方所承建的项目按决算总造价的1%收取管理费；3.工程进度款的付款方式应遵守公司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》的约定。工程款必须汇入公司统一账号。公司在扣除应收取管理费和相应税金外，余款分文不少地及时返还给乙方。五、税金方面：税金的缴纳方式，应由乙方将工程款或税金汇入公司账号，由公司统一缴纳。七、其他事项：1.甲方和建设单位签订的合同、协议条款、奖惩办法，乙方项目经理/项目负责人必须执行。2011年3月3日，东珠公司与建华公司、建华延边分公司签订《建设工程施工合同》，该合同在延吉市建设工程招投标管理办公室进行了备案。第一部分协议书中约定，一、工程概况：工程名称为青城小区4号、13号、14号楼。二、工程承包范围：土建、采暖、给排水、电气、消防。三、合同工期：开工日期2011年3月15日，竣工日期2011年7月30日。四、质量标准为合格。五、合同价款为1942万元。第三部分专用条款中约定，六、合同价款与支付：26.工程款（进度款）支付。每月初按工程形象进度拨70%工程款，工程竣工验收并工程结算结束后，二个月内付清剩余工程款，留5%保修金。张某于2010年8月15日开始对青城小区13号楼进行施工，于2011年施工结束，该工程于2013年9月20日经竣工验收合格。2010年12月，东珠公司与建华公司对当年施工部分进行了结算，工程造价为2576560元；2012年12月，东珠公司与建华公司对2011年施工部分进行了结算，工程造价为2504029元。2015年7月30日、2016年3月25日，东珠公司与建华公司两次签订内容相同的《青城小区13号楼土建工程结算汇总》，其中写明扣让利147342元，扣保修金246662元，剩余款4686585元（5080589元-147342元-246662元）。张某在前述结算书面材料上均签名确认。其中张某未施工的防水工程款为36325元。2011年11月30日，张某给建华延边分公司出具借条，金额为1万元，用途为13号楼防水款。该款建华延边分公司直接支付给了施工人，未交付给张某。东珠公司与张某于2017年7月份经对账形成了《张某工程拨款明细》，其中记载东珠公司向张某拨付工程款等共计4474722元。该明细表中第4项为65万元拨款，第5项为张某应分摊围挡费用8818元。张某提供的2011年6月13日的收据中记载第4项65万元拨款中已扣除“围挡、电表13318元”，东珠公司总工程师于2011年6月10日出具的明细中记载张某应分摊的围挡费为8818元。明细表第20项为质量专项保证金34000元。明细表记载的款项中包括2011年1月19日扣除的税款87450元、2011年6月13日扣除的税款38090元、2011年12月1日扣除的税款18786元，合计144326元。现双方当事人均同意案涉工程应缴税金按5.9%的税率计算。另査明，张某曾于2017年3月8日就案涉工程款向一审法院提起诉讼。在该案审理中，一审法院委托鉴定机构对张某主张的设计变更、隐蔽工程造价等进行了鉴定。该案一审法院认为：“本案系建设工程施工合同纠纷，有效的施工合同是东珠公司（该案被告）与建华延边分公司（该案第三人）间的建设工程施工合同。张某与东珠公司没有直接的合同关系，系张某与建华延边分公司的挂靠施工关系。张某直接向与其不具有合同关系的东珠公司请求支付工程款，属主体不适格。”一审法院于2018年9月29日作出（2017）吉2401民初1566号民事裁定，驳回张某的起诉。本院认为，一、关于张某与建华延边分公司签订的《工程项目内部承包协议》效力问题。本案中，张某没有充分的证据证明其与东珠公司之间存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。张某不具备相应的施工资质，故其与建华延边分公司签订的《工程项目内部承包协议》无效。二、关于案涉工程造价问题。东珠公司与建华公司于2010年12月份、2012年12月份对青城小区13号楼工程进行结算后，双方于2015年7月30日、2016年3月25日两次签订内容相同的《青城小区13号楼土建工程结算汇总》，均确定工程价款总额为5080589元，张某作为实际施工人亦签名予以确认，应视为东珠公司、建华公司、张某三方已对案涉工程价款结算达成协议。如张某当时对工程价款总额5080589元有异议，按常理其不应两次在《青城小区13号楼土建工程结算汇总》签名予以确认，其行为应视为认可工程价款为5080589元，对其主张的设计变更、隐蔽工程部分及配合费等，不予支持。建华延边分公司非法转包案涉工程，依法不应收取相应的规费、利润等费用。在三方已达成结算协议的情形下，对东珠公司、建华公司关于张某应得的工程价款中应扣除规费、利润的主张亦不予支持。青城小区13号楼工程价款5080589元中扣除张某未施工的防水工程款后，张某施工部分的工程价款应为5044264元（5080589元-36325元）。建华延边分公司主张的借款1万，因该款未支付给张某，故该借款不能再从工程款中扣除。三、关于已付工程款问题。东珠公司与张某就已拨付工程款于2017年7月份进行了对账，双方初步确认已拨付工程款为4474722.40元。张某提供的证据可以证明拨款明细表中第4项65万元中已包含围挡费用8818元，明细表中第5项又再次计算该费用，应认定4474722.40元中重复计算了围挡费8818元。东珠公司主张4474722.40元中不包括张某另外使用的保温板材料款136673.4元，但对此没有提供出充分的证据予以证明,对其该主张不予支持。东珠公司主张拨款明细表中第20项“质量专项保证金34000元”为张某应交纳的管理费没有充分依据，不予支持。综上，应认定东珠公司已拨付的工程款为4465904.40元（4474722.40元-8818元）。四、关于拖欠工程款及应返还工程质量保证金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（一）关于让利问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。故对东珠公司、建华公司应由张某承担让利款147342元的主张不予支持。（二）关于税金问题。本案中，各方当事人均同意按5.9%的税率计算税金，税金应为297611.58元（5044264元×5.9%）。张某此前收到的工程款中已扣除税款144326元，故张某还应承担的税金为153285.58元（297611.58元-144326元）。（三）关于拖欠工程款、应返还工程质量保证金数额及利息问题。1.东珠公司与建华延边分公司签订的《建设工程施工承包合同书协议书》中约定：“剩余30%工程款工程竣工验收合格后，结算总造价依据施工工程财务结算（扣除保修金额）3个月内一次性付清”张某与建华延边分公司签订的《工程项目内部承包协议》中亦约定：“工程进度款的付款方式应遵守公司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》的约定”。案涉工程于2013年9月20日验收合格，且在2010年、2012年已进行过工程结算，故建华延边分公司理应于2013年12月20日前支付剩余工程款。剩余工程款应为178412.02元（5044264元-4465904.40元-税金153285.58元-质量保证金246662元）。建华延边分公司未按时支付该款，应支付逾期付款利息，从2013年12月21日起至2019年8月19日止期间的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至付清之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.东珠公司与建华延边分公司签订《建设工程施工承包协议书》中约定：“保修金返还期为工程竣工验收合格后的二年，屋面部分为5年，保修金不计息”案涉工程于2013年9月20日验收合格，故保证金应于2015年9月20日前返还。建华延边分公司应返还的保证金为280662元（246662元+34000元）。双方约定的“保修金不计息”应是指在返还期限届满之前的时间段内不计算利息，而不是指逾期后仍不计算利息。建华延边分公司未按时返还，应从2015年9月21日起支付逾期利息，从2015年9月21日起至2019年8月19日止期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至付清之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。建华延边分公司系建华公司的分支机构，故建华公司应与建华延边分公司共同向张某承担给付责任。东珠公司做为发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应在欠付工程款578359.60元（5044264元-4465904.40元）范围内对张某承担责任。东珠公司、建华公司及张某于2016年第二次签订《青城小区13号楼土建工程结算汇总》后，张某针对案涉工程款曾于2017年3月8日提起过诉讼，其撤回起诉后又于2019年2月13日提起本案诉讼，其请求未超过诉讼时效期间。东珠公司应向与其订立建设工程施工合同的相对方主张延期交工违约责任，对其该主张本案不予审理。东珠公司、建华公司、建华延边分公司关于已超拨工程款的主张没有充分的依据，不予支持。综上所述，张某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初655号民事判决；二、安徽省建华建筑工程有限公司、安微省建华建筑工程有限公司延边分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给张某工程款178412.02元及利息（以178412.02元为基数，从2013年12月21日起至2019年8月19日止期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至付清之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、安徽省建华建筑工程有限公司、安微省建华建筑工程有限公司延边分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给张某工程质量保证金280662元及利息（以280662元为基数，从2015年9月21日起至2019年8月19日止期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至付清之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、延边东珠房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内对本判决第二项、第三项确定的债务在欠付的工程款578359.60元范围内向张某承担给付责任；五、驳回张某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12706元，由张某负担4520元，由安徽省建华建筑工程有限公司、安微省建华建筑工程有限公司延边分公司负担8186元；二审案件受理费12706元，由张某负担4520元，由安徽省建华建筑工程有限公司、安微省建华建筑工程有限公司延边分公司负担8186元。本判决为终审判决。审判长  李照令审判员  宋 丹审判员  张 丽二〇一九年一月八日书记员  孙 健