安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9258号上诉人（原审原告）：巢湖市朱氏水业有限责任公司，住所地安徽省巢湖市居巢区中垾镇，统一社会信用代码91340181MA2MXQXE61。法定代表人：朱从山，经理。委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肥东县八斗镇人民政府，住所地安徽省合肥市肥东县八斗镇，统一社会信用代码11340122003006707W。负责人：许良宏，镇长。委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瞰，安徽威名律师事务所实习律师。上诉人巢湖市朱氏水业有限责任公司（以下简称朱氏水业）因与被上诉人肥东县八斗镇人民政府（以下简称八斗镇政府）企业承包经营合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱氏水业上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审查明“2017年7月26日，八斗镇政府将关停补偿款1888443.56元转账至朱氏水业账户，朱氏水业于当日和八斗镇政府、肥东县自来水厂进行了资料交接”，这与事实不符，上述款项的性质为上诉人投资的“部分”资产价值评估，非关停补偿款。至今，上诉人与被上诉人双方均没有达成关停补偿协议，上诉人只是暂时接收上述部分投资的款项，且一直要求镇、县两级政府依法处理，合法赔偿各项损失，均未果。上诉人对资料的交接仍然是处于被动要求下进行移交的，因为，该日之前，被上诉人多次去上诉人承包的自来水厂强行终止合同，涉案自来水厂被迫停止经营。一审查明：“安徽建清工程咨询有限公司于2019年7月15日，向本院出具《工程造价鉴定情况说明》，认为因原告未能提交经确认的施工图纸。无法完成委托鉴定事项”与事实不符。上诉人没收到的鉴定机构的情况说明并没有下结论“无法完成委托事鉴定事项”，期间，上诉人提交了朱氏水业关于八斗镇辖区各自然村（村民组）具体的自来水管道施工安装的数量清单，要求现场查验，抽查几处与上诉人的清单核对。鉴定机构也电话通知上诉人及代理人与2019年7月25日（暂定）去现场抽场，均被一审法院无故搁置，至今无任何结论。二、一审中上诉人三项鉴定要求，一审判决遗漏其余两项，只对自来水小管道投资损失委托鉴定，若不准许其余两项鉴定申请，应当作出书面的决定（或裁定）。关于自来水小管道的实际安装数量，上诉人两次书面申请，要求进行现场查验抽查几个村民组，与上诉人提交的清单相核对，一审均置之不理，无任何回应。一审鉴定机构，属于选定鉴定机构专业不对口，所选鉴定机构错误。一审应当结合原告的诉求及鉴定申请，选定相对应的鉴定机构，本案争议系财产损失赔偿，应当选定专业的有相应资质的财产评估机构，上诉人承包自来水厂铺设通向各农户的自来水小管，不是建设工程，无施工图纸，也没有任何必要绘制施工图。再者，铺设安装至乡镇每个自然村（村民组）农户的自来水小管道无法事前绘制施工图纸。因为，各农户位置、地形，走势不相同，只能在实际安装中，相应铺设即可，故要求提供所谓的施工图纸系一审法院及鉴定机构的片面推断，于法无据。即使如一审判决认为上诉人提交不了“施工图纸”，无法鉴定，也只能裁定驳回起诉。因为鉴定是程序问题，不能以程序问题而作为实体判决。三、一审认为被上诉人单方面终止合同系“情势变更”，被上诉人在订立合同时对于肥东县政府后来的决定统一由县自来水厂运营，系可以预见的，不属于无法预见。情势变更司法解释规定应当由一审被告另行诉请变更或解除合同，本案一审被告以事实行为单方面终止合同，没有向法院起诉请求解除合同，故一审法院不能在本案主动适应“情势变更”原则。合同法违约责任适应无过错责任（即严格责任），只要有违约行为，就应当承担违约责任，除非有法定的或约定的免责事由。合同当事人因第三人行为而导致违约的，仍应承担违约责任，其可以在承担违约责任之后，向第三人另案追偿。九本案而言，因案外人肥东县政府的决定导致八斗镇政府单方面终止合同，属于上述应当要承担违约责任的法定情形。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序错误，适用法律错误。八斗镇政府答辩称：1、上诉人在交接时没有将相关施工的图纸以及管道布置相关情况以及自来水开户情况交接给被上诉人；2、审计是肥东县财政局委托相关部分对上诉人的要求进行审计也征得了上诉人同意；3、审计结论，上诉人是没有任何异议的，包括上诉人在收取肥东县财政局按照审计结论付款时均没有提出异议；4、上诉人在将相关的交接手续交给肥东县自来水公司也没有向被上诉人提出任何异议；5、上诉人在经营期间收取每户1000到1500元的相关费用应该包括小管道的费用；6、小管道是否施工到目前为止上诉人均没有证据证明，小管道的长度、分布位置以及相应的图纸，上诉人均没有提供证据证实，上诉人提到的驳回起诉程序问题观点是错误的，上诉人没有提供证据证明小管道的存在、长度、位置以及施工情况应当承担证据不能的法律后果，这也是鉴定部门无法鉴定的原因，原审法院驳回上诉人诉请是正确的。另，相同情况的有其他乡镇和被上诉人是一样的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉。维持原判。朱氏水业向一审法院起诉请求：一、判令八斗镇政府赔偿朱氏水业承包经营八斗镇自来水厂小管道各项投资成本费用损失10万元（暂定，待司法鉴定确定具体数额）；二、判令八斗镇政府赔偿朱氏水业自来水开户费用损失10万元（暂定，待司法鉴定确定具体数额）；三、判令八斗镇政府赔偿朱氏水业承包经营自来水厂尚余14年的可得利益损失10万元（暂定，待司法鉴定确定具体数额，再追加赔偿额）。一审法院认定事实：2011年5月10日朱氏水业、八斗镇政府签订一份《协议书》，约定：八斗镇政府将八斗镇自来水厂及八斗镇辖区的全部供水管道等设备、设施交由朱氏水业承包经营，承包期限为20年，自2011年5月1日至2031年4月30日止，朱氏水业需要向八斗镇政府缴纳150万元保证金，正常供水后，八斗镇政府根据朱氏水业的固定资产投入情况，按照投入的30%比例退还保证金，投入达300万元以上，入户数量待2500户以上，退还全部保证金。若因一方违约，造成对方损失，双方均有同等权利，依法追究对方责任。合同签订后，朱氏水业遂开始承包经营自来水厂，并对八斗镇辖区的多个村委会下面的自然村的自来水管道进行铺设，满足了基本供水条件。后八斗镇辖区的农户陆续到朱氏水业处开户用水。2016年4月份，肥东县委县政府决定，由县自来水公司统一运营全县的自来水供水业务，收购乡镇自来水厂非公运营商投入的资产。第一批关停并转包的六家非公运营的自来水厂中包括八斗镇自来水厂。根据该会议精神，肥东县财政局按照政府采购程序，通过县公共资源交易中心以抽签方式选择了安徽财信资产评估事务所对八斗镇自来水厂私人投资部分的资产价值进行评估。最终确认，八斗镇自来水厂私人投资部分的资产价值为1888443.56元。2017年7月26日，八斗镇政府将关停补偿款1888443.56元转账至朱氏水业账户，朱氏水业于当日和八斗镇政府、肥东县自来水厂进行了资料交接。肥东县八斗镇自来水厂私人投资部分资产价值项目的资产评估报告的附件中，管道和沟槽评估明细表中显示已纳入评估范围的管道均为管径为75mm以上的管道。一审审理中，朱氏水业申请对20mm-75mm小管道的各项投资成本费用（包括小管道的施工费）进行鉴定。一审法院受理后，委托安徽建清工程咨询有限公司对朱氏水业的上述申请事项进行造价鉴定。安徽建清工程咨询有限公司于2019年7月15日出具《工程造价鉴定情况说明》，认为因朱氏水业未能提交经确认的竣工图纸，小管道的铺设涉及的范围极广（八斗镇涉及十九个行政村）且管道埋置于地下，管道埋深及走向无法确认，鉴于此情况，安徽建清工程咨询有限公司无法完成委托鉴定事项。一审法院认为，本案首先需要明确的是案涉《协议书》的效力问题。八斗镇政府辩称因朱氏水业未取得取水许可证、生产许可证等证件，在协议签订时，不具备经营主体资格，其签署的案涉协议属于无效协议。根据相关法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但该强制性规定应为效力性强制性规定，非管理性强制性规定。本案中，朱氏水业未取得取水去可证、生产许可证等证件仅违反法律、行政法规的管理性强制性规定，违反该规定，朱氏水业应受到行政处罚，但并不影响其签订的案涉民事合同的效力。故八斗镇政府的上述抗辩意见，无法律依据，不予采信。本案中，朱氏水业与八斗镇政府签订的《协议书》，是双方的真实意思表达、且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，朱氏水业与八斗镇政府在签订案涉《协议书》时，均无法预料到肥东县政府会在5年后作出由县自来水厂统一运营全县自来水业务的决定。该决定本质上属于政府的政策调控，并不属于商业风险，因县政府的该项政策的实施，导致双方实际已无法继续履行合同，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，本案属于上述情势变更原则的适用情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的违约方应当赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用一方违约，非违约方有权向违约方主张的损失，是适用过错责任原则为基本前提的。而在情势变更原则下，双方合同主体对合同的变更或终止均无过错。本案中，合同无法继续履行的原因是肥东县政府的政策调整，对此作为其下级行政机关的八斗镇政府亦无法违抗，故八斗镇政府对于合同的解除并无过错。综上，对于因情势变更所带来的经济损失应当遵循损失填平原则，即对合同签订后已经实际发生的费用损失应当予以合理的补偿，对于预期可得利益因双方均无违约行为，不应予以赔偿。朱氏水业主张的尚有6000多户未开户，每户开户费900元，因此损失开户费540万元，该项损失本质上亦属于预期可得利益损失。因此，朱氏水业诉请要求八斗镇政府赔偿朱氏水业开户费损失和尚余14年的可得利益损失，均属预期可得利益损失，因八斗镇政府对协议的终止并无过错，其并非违约方，因此朱氏水业的该项两诉请并无事实和法律依据，不予支持。关于小管道的各项投资成本费用损失的诉讼请求，朱氏水业不仅应当举证证明实际存在铺设小管道的事实，还应当举证证明小管道的各项投资成本损失的明确金额。本案中，考虑到八斗镇辖区各自然村确实已经完全满足通水条件，即表明朱氏水业势必已经将管道铺设到村，即必然铺设了口径较小的75mm以下的小管道。故对于朱氏水业实际已经铺设小管道的事实予以确认。这世上有主张的事实虽然存在，但是仍应对具体的损失金额（小管道的各项投资成本损失）承担举证责任。考虑到上述事实实际发生，且《资产评估报告》确对该部分投资成本计算遗漏，一审法院同意了朱氏水业关于对小管道的各项投资成本金额进行评估的申请。但是根据安徽建清工程咨询有限公司向本院出具的《工程造价鉴定情况说明》，因朱氏水业未能提交评估机构需要的评估资料（竣工图纸）导致最终评估不能。现因朱氏水业未能提交评估需要的材料，导致评估无法进行，即无法证明该部分损失的具体金额。根据相关法律规定，朱氏水业应当承担举证不能的法律后果。故对于朱氏水业的该项诉请，因缺乏足够的证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：朱氏水业对八斗镇政府的诉讼请求。案件受理费5800元，由朱氏水业负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，案涉《协议书》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。依照案涉《协议书》的约定，八斗镇政府将八斗镇自来水厂及八斗镇辖区的全部供水管道等设备、设施交由朱氏水业承包经营，承包期限为20年。但在合同履行过程中，因当地县委县政府决定由县自来水公司统一运营全县自来水供水业务，收购乡镇自来水厂非公运营商投入的资产，导致案涉协议终止履行。据此，案涉协议的终止履行并非八斗镇政府存在违约行为，擅自解除合同，而是县委县政府关于自来水统一运营的会议决定。同时，对乡镇自来水厂非公运营商投入的资产，会议决定通过政府采购程序予以补偿，此后，朱氏水业投入八斗镇自来水厂的资产，由政府通过相应的程序进行评估予以补偿，经过评估确认，八斗镇自来水厂私人投资部分的资产价值为1888443.56元，该部分补偿款于2017年7月26日已转账至朱氏水业账户。现朱氏水业主张的小管道投资成本，属于其投入八斗镇自来水厂的资产，若该损失存在，应属于政府补偿范围，朱氏水业依据案涉《协议书》要求八斗镇政府承担合同责任于法无据。对于朱氏水业主张基于合同继续履行而可能产生的利益，即可预期利益，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，案涉《协议书》的终止履行并非八斗镇政府的单方违约，而是基于县委县政府决定，本案无适用此条款的前提条件，因此，一审法院对朱氏水业的此主张未予支持并无不当。综上，朱氏水业的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人巢湖市朱氏水业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文波审判员  张 健审判员  陈 烜二〇一九年十二月三日书记员  沈晨晨附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。