山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0403民初200号原告：枣庄市薛城区巨山街道筹备工作委员会，住所地：薛城区淮河路阳光小区院内。法定代表人：张洪宇，主任。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。被告：枣庄华兴建筑安装有限公司，住所地：枣庄高新区家兴花园17号楼3单元101室。统一社会信用代码：913704007456844519。法定代表人：赵思强，总经理。委托诉讼代理人：付清彦（特别授权），山东信雅律师事务所律师。原告枣庄市薛城区巨山街道筹备处工作委员会（以下简称巨山街道筹备委员会）与被告枣庄华兴建筑安装有限公司（以下简称华兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日作出（2016）鲁0403民初2775号民事判决。华兴建筑公司不服该判决，向山东省枣庄市中级人民法院提起上诉。山东省枣庄市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）鲁04民终1392号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巨山街道筹备委员会委托诉讼代理人刘朋、被告华兴建筑公司委托诉讼代理人付清彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巨山街道筹备委员会向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告赔偿原告涉案工程加固费用1,718,698.24元；2、判令被告支付鉴定费266,400元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年5月25日被告与案外人兴仁街道办事处签订一份《建设工程施工合同》，被告承包了枣庄高新区松花江路北侧的凤鸣湖派出所工程。至2011年3月停止施工时，该项目的主楼主体、西附属楼主体、东附属楼一楼框架及地下室主体已完工，现该工程款已结清。2015年6月1日，兴仁街道办事处将涉案工程移交给原告，原告接收涉案工程后经委托鉴定，发现涉案工程承重结构不能满足正常使用要求，需加固后方可使用。经审计，该处工程加固费用为1,718,698.24元。2016年5月25日，兴仁街道办事处将因涉案工程对被告享有的债权（包括因工程质量问题产生的债权）全部转让给了原告，并将债权转让事宜通知了被告。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告华兴建筑公司辩称，枣庄高新区兴仁街道办事处与其公司于2010年5月25日签订涉案凤鸣湖派出所工程建设工程施工合同，2012年7月，兴仁街道办事处通知其公司停工，2013年12月5日，兴仁街道办事处委托山东兴安工程咨询公司对已完成的工程进行审计，双方进行了结算，合同终止。涉案工程经发包人薛城区兴仁街道办事处验收合格并结算，且兴仁街道办事处与案外人汤家明、枣庄高新区管委会、华兴建筑公司建设工程施工合同纠纷一案经一、二审审理过程中，兴仁街道办事处自始至终未提到涉案工程不合格等问题，原告无证据证明工程质量存在问题。二、本案诉争的权益属非法权益，不应受法律保护。本案的诉争工程至今未办理完毕相关报建手续，依据《建筑法》相关规定，该工程属于违章建筑，违章建筑应予拆除，当然更无需做工程质量鉴定，更谈不上对其加固补强。因违章建筑而主张的加固工程款属于非法权益，依照法律规定，非法权益不受法律保护。三、原告不具备本案的诉讼主体资格。原告对诉争工程标的物不享有合法的物权，而且与本案没有法律上的利害关系，不具有诉讼主体资格。在（2015）鲁民一终字第1号案件审理过程中，兴仁街道办事处认为根据薛城区人民政府2013年9月4日印发《关于重启凤鸣湖派出所办公楼建设的指示》，薛城区人民政府恳请枣庄市政府协调对凤鸣湖派出所前期工程建设进行全面核算、审计，在此基础上办理交接手续，由薛城区公安分局接受凤鸣湖派出所前期工程，尽快重启工程建设。因此，本案原告不具备诉讼主体资格。四、被鉴定的诉争工程，至今尚未取得合法报建手续，属于违章建筑，且产权不明。从现实情况看，凤鸣湖派出所工程自2010年开工建设，至今已有六年之久，于2012年被通知停工建设，近几年办公楼无人进行维护及保养，钢筋、混凝土裸露在外风吹日晒，周边环境的影响是否对办公楼主体结构质量造成影响无法判定。退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，其公司也不应承担支付加固工程款的责任。依据与兴仁街道办事处签订的《房屋建筑工程质量保修书》第3.3条规定，应向当地建设行政主管部门报告，采取安全防护措施，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。如本案最终认定原告有诉讼主体资格而同时又以违约之诉起诉至法院，且依托与兴仁街道办事处之间的债权转让协议，那么该协议项下的权利及义务也应遵守。五、被告施工的凤鸣湖派出所业务用房、辅助用房已经被原告自行拆除后进行了重新建设，涉案标的物已不存在，进行加固修复的工作不存在，故对不存在的标的物就不存在加固修复费用。被告施工的凤鸣湖派出所办公楼已经被原告修复加固完毕并进行了装饰装修，该主楼的加固修复工作已经完成，实际费用已经产生，再对此进行鉴定无必要。六、结合上述意见，鉴定费不应由被告承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原、被告举证、质证，本院认定事实如下：2010年5月25日，枣庄高新区兴仁街道办事处与被告华兴建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：兴仁街道办事处将凤鸣湖派出所建设工程发包给被告华兴建筑公司承建，建筑面积为3,373.57平方米，承包范围为：施工图范围内的土建、装饰、安装工程。合同工期为开工日期：2010年5月28日，竣工日期2010年11月13日，工程造价为5,000,000元。在建设工程施工过程中，因枣庄市人民政府关于三区合一的决定，兴仁街道办事处通知华兴建筑公司停止施工，双方就已完成的工程造价进行审计，后兴仁街道办事处委托山东兴安工程咨询有限公司对被告华兴建筑公司已施工完毕的工程进行审计，并于2013年12月5日出具了工程造价咨询报告书，确定了已完成工程价款为4,959,780.80元。在施工过程中，兴仁街道办事处已给付华兴建筑公司工程款1,200,000元。2014年4月23日，华兴建筑公司与案外人汤家明签订一份《债权转让协议》，约定华兴建筑公司对涉案凤鸣湖派出所工程享有的一切权益转让给汤家明等。2014年8月28日，枣庄市中级人民法院判决兴仁街道办事处给付汤家明凤鸣湖派出所工程款3,759,780.80元及利息。兴仁街道办事处对该民事判决书不服，上诉于山东省高级人民法院，2015年3月6日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第1号民事判决书，维持枣庄市中级人民法院的上述民事判决。2016年5月25日，兴仁街道办事处与原告巨山街道筹备委员会签订一份《债权转让协议》，双方约定：兴仁街道办事处自愿将因涉案工程对华兴建筑公司享有的债权（包括但不限于因工程质量问题享有的债权）全部转让给巨山街道筹备委员会，由巨山街道筹备委员会向被告华兴建筑公司主张相应的权利。并将该《债权转让协议》以邮寄的方式送达给被告华兴建筑公司。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对1.凤鸣湖派出所办公楼（主楼）、业务用房（西楼）和辅助用房（栋楼）在主体结构及其他方面是否存在质量问题、存在何种质量问题予以鉴定；2.凤鸣湖派出所办公楼（主楼）、业务用房（西楼）和辅助用房（东楼）是否需要加固修复及加固修复方案；3.凤鸣湖派出所办公楼（主楼）、业务用房（西楼）和辅助用房（东楼）加固修复费用予以鉴定。本院按照法定程序依法进行了司法鉴定。2018年6月6日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具JJG180299号、JJG180300号、JJG180301号鉴定报告。上述三份鉴定报告载明，鉴定意见：凤鸣湖派出所办公楼（主楼）、辅助用房（东楼）、业务用房（西楼）均在主体结构方面存在混凝土强度、构件截面尺寸、外观质量缺陷等问题，需要进行处理。均建议：1.建议混凝土强度、构件截面尺寸问题由具有相应设计资质的单位出具处理方案。2.依据GB50204-2015，混凝土外观质量缺陷应由施工单位提出技术处理方案，并经监理单位认可后进行处理；对裂缝、连接部位出现的严重缺陷及其他影响结构安全的严重缺陷，技术处理方案应经设计单位认可。对经处理的部位应重新验收。在各方同意的情况下，也可由具有相应设计资质的单位出具处理方案。3.钻芯后留下孔洞、损伤的钢筋，处理时应剔出损伤的钢筋按规范重新焊接补强后、将混凝土孔洞内壁蓸毛，用C35微膨胀细石混凝土捣密实，认真养护。本次鉴定，原告支出鉴定费130,000元。2018年7月16日，山东省建筑设计研究院出具（咨18JD14）凤鸣湖派出所办公楼、业务用房、辅助用房鉴定之结构加固修复方案。本次鉴定，原告支出鉴定费110,000元。2018年11月27日，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司出具山东晨旭鉴定【2018】第003号鉴定意见书。该意见书载明：凤鸣湖派出所办公楼、业务用房及辅助用房加固工程的工程造价为：1.凤鸣湖派出所办公楼加固工程：911,587.63元；2.凤鸣湖派出所业务用房加固工程：548,460.33元；3.凤鸣湖派出所辅助用房加固工程：258,650.28元，工程总造价为1,718,698.24元。本次鉴定，原告支出鉴定费26,400元。另认定，原告已于2018年5月21日对凤鸣湖派出所业务用房、辅助用房拆除重建，现正在进行装修。2018年8月30日，原告已对凤鸣湖派出所办公楼加固修复完毕，现基本完成装修，大部分房间已经投入使用。庭审中，原告陈述，后期拆除重建、加固装修的费用并未结算。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。被告系涉案工程的承包人、实际施工人，是建筑产品的直接生产者，其应对建设工程的质量负有直接和最终的责任。施工人除对自己的施工质量负责外，还要对施工过程中使用的建筑材料、设备等承担一定的检验义务。施工人违反这些义务，都要承担建设工程的质量缺陷责任。除非施工人有证据证明建设过程出现的质量缺陷完全是由于建设单位、勘察单位、或者设计单位的过错造成的。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、六十一条的规定，施工承包人在建筑物、构筑物的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程负有质量担保责任，只要地基基础工程和主体结构工程在设计年限内发生质量缺陷，施工承包人均应当承担质量缺陷责任。本院通过对山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的JJG180299号、JJG180300号、JJG180301号三份鉴定报告的审查，结合原、被告的质证意见，本院认为，上述三份鉴定报告鉴定程序合法，对上述鉴定意见本院予以采信。参照上述三份鉴定意见，被告所施工程在主体结构方面均存在混凝土强度、构件截面尺寸、外观质量缺陷，需要进行处理的情形，故被告作为施工人依法应当承担质量缺陷责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”根据上述法律规定，承包人对因自身原因造成的建设工程质量缺陷应进行无偿修理或者返工、改建，使建设工程的质量符合合同的约定标准及国家规定的强制性标准。本案中，原告从2016年10月8日起诉至本院后，直至2018年6月6日方才基本确定被告所施工程存在质量缺陷。故从确定之日起被告应进行无偿修理或者返工、改建，使建设工程的质量符合合同的约定标准及国家规定的强制性标准。虽然被告施工的业务用房、辅助用房现已客观不存在，但是拆除重建的费用远大于加固修复的费用。对于加固修复费用的负担问题。本院认为，原告从2016年10月8日因涉案工程存在质量问题而起诉至法院后，就应当视为原告正式通知了被告，被告理应对其施工工程是否存在质量问题与原告进行协商沟通，或委托相关鉴定机构进行鉴定评估，然而在原一审审理过程中，被告虽提出了涉案工程的质量鉴定申请但又未按规定预交相关鉴定费用。双方从发生建设工程质量纠纷至今，被告一直处在消极等待的过程中，导致被告所施工程长期不能投入使用，故本院认为原告自行委托第三方对办公楼加固修复具有一定的合理性。被告即便是在法院判决后履行加固修复义务，还是原告自行委托第三方加固修复，均会产生加固修复费用。该费用的多少，以第三方评估的方式确定，也比较符合本案案情。且也没有增加被告的负担，并不能免除被告的相应费用的负担。另外，本案原告系通过债权转让的方式取得的相应合同权利，在合同权利转让前，转让人一直未提出质量问题，导致建筑物长时间暴露在外，风吹日晒，对质量问题必定产生一定影响。作为债权受让人的原告，转让人因过失产生的后果亦应由原告承担。故本院认为被告按照第三方鉴定意见支付给原告加固修复费用80%的费用比较合理。针对被告提出的原告的诉讼主体资格问题。本院认为，兴仁街道办事处对涉案工程的债权转让给了本案的原告巨山街道筹备委员会，且兴仁街道办事处将该债权转让合法通知了被告，该债权转让协议合法有，原告在本案中应具备诉讼主体资格，故被告认为原告不具备本案诉讼主体资格的辩称意见，本院不予采纳。针对被告提出的涉案工程是否违章问题。本院认为，涉案工程在承建时虽未按建设部《工程建设项目报建管理办法》第二条规定办理报建手续，属于违反行政法及部门规章的行为，应按相应法规予以行政处罚，但原告未履行报建行政义务并不一定使其建设的项目及建筑工程构成违章建筑，非法建筑应由有关部门作出认定并实施处罚，其履行行政手续存在暇疵或违法并不当然成为被告不合理履行自身合同义务的理由和原因。即使建设单位的建设工程属非法建筑，被告作为施工单位已按合同完成施工的前提下，并不能免除其质量保证义务，故本院对被告的该项辩称不予采纳。对于原告主张的鉴定、评估费用如何承担的问题。本院认为，司法鉴定费，属于诉讼费用中的一种，应该由引起鉴定费发生原因的一方当事人承担，本案中，建设工程的质量、加固修复方案、加固修复费用的鉴定是必要的，不经鉴定，就无法确定上述问题，而本案的上述鉴定主要系因被告所施工程存在质量问题而产生，考虑到原告在本案当中亦存在一定过错，本院认为对鉴定费被告应承担80%，原告自行承担20%。即被告向原告支付鉴定费用为213,120元（266,400元*80%）。综上，被告枣庄华兴建筑安装有限公司向原告枣庄市薛城区巨山街道筹备工作委员支付凤鸣湖派出所办公楼修复加固费用729,270.1元（911,587.63元*80%）、凤鸣湖派出所业务用房、辅助用房加固修复费用645,688.49元（548,460.33元+258,650.28元）*80%元、鉴定费213,120元，合计1,588,078.59元。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第八十一条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第五十八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告枣庄华兴建筑安装有限公司向原告枣庄市薛城区巨山街道筹备工作委员支付1,588,078.59元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告枣庄市薛城区巨山街道筹备工作委员其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,944元，由原告枣庄市薛城区巨山街道筹备工作委员承担5,588元，被告枣庄华兴建筑安装有限公司承担22,356元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉至山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  陈磊光人民陪审员  李琳琳人民陪审员  周 鹏二〇一九年一月十六日书 记 员  贺梦颖