浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2684号 上诉人（原审原告）：马惠明，男，1957年9月15日出生，汉族，住浙江省平湖市。 委托诉讼代理人：於锴伦，上海江怀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，营业场所：广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。统一社会信用代码：9144030089218633X2。 负责人：尤程明，总经理。 委托诉讼代理人：张云，浙江金九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鹏芳，浙江金九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐志强，男，1958年2月13日出生，汉族，住浙江省平湖市。 上诉人马惠明、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安产险深圳公司）因与被上诉人徐志强机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初3718号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马惠明上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持马惠明的全部诉讼请求。事实和理由：马惠明虽系农村户口，但在一审中已提交城镇房屋租赁合同、居住地居民委员会、公安机关的书面证明，足以证实马惠明的残疾赔偿金等项目应按城镇居民标准计算，一审按照农村居民标准计算错误。 针对马惠明的上诉请求，平安产险深圳公司答辩称，一审按照农村居民标准计算马惠明的残疾赔偿金正确，马惠明的上诉理由不足，应予驳回；徐志强未作答辩。 平安产险深圳公司上诉请求：撤销原判，依法改判不予赔偿马惠明的误工费或只赔偿23天误工费，超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）部分的赔偿责任比例为30%。事实和理由：1.本案中马惠明未举证证明其因误工而导致收入减少的事实，不应计算误工费。退一步说，就算要计算误工费，因发生事故时，马惠明距其60周岁生日只差23天，也只能计算23天的误工费，一审法院全额支持其误工费不当。2.涉案交通事故系两机动车之间发生的，徐志强作为负事故次要责任的一方，承担超出交强险部分的责任比例应为30%而非一审判决的40%。 针对平安产险深圳公司的上诉请求，马惠明答辩称，涉案交通事故发生时，马惠明尚未年满60周岁，其有一定劳动收入且有劳动合同为证，一审判决符合当前个体木工、泥工的实际情况；关于赔偿比例，一审判决徐志强一方承担40%的责任正确，平安产险深圳公司要求将责任比例调整为30%违反道路交通安全法的规定；徐志强未作答辩。 马惠明向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐志强、平安产险深圳公司赔偿马惠明各项损失计383138元；2.平安产险深圳公司在交强险及机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内优先赔付上述费用。 一审法院认定事实如下：2017年8月23日17时23分，马惠明驾驶浙Ｆ×××××二轮摩托车沿金穗路由南向北行驶至浙江省平湖市新仓镇金沙路与金穗路路口时，与沿金沙路由东向西行驶的徐志强驾驶的浙Ｆ×××××小型轿车发生碰撞，造成马惠明受伤、车辆损坏的交通事故。2017年11月2日，平湖市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定马惠明负事故的主要责任，徐志强负事故的次要责任。事故发生后，马惠明先后至平湖市第一人民医院、嘉兴市第二医院住院治疗39天，支出医疗费138636.73元（已扣除住院期间的伙食费1542.70元）。浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所于2018年4月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：马惠明因交通事故致右侧急性硬膜下血肿、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左颞骨骨折，行开颅血肿清除手术治疗，评定为人体损伤十级伤残；致左侧第3-7肋骨折，累计3根畸形愈合，评定为人体损伤十级伤残。马惠明之上述损伤，误工期限建议七个月（包括住院期间）、护理期限建议二个月（包括住院期间）、营养期限建议二个月。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2018年6月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：马惠明因2017年8月23日交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成七（柒）级伤残，精神障碍与交通事故系直接因果关系。 另查，事故发生时，徐志强驾驶的浙Ｆ×××××小型轿车为其本人所有，在平安产险深圳公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险，商业三者险保险金额为100万元，本案事故发生在保险期间内。事故发生后，徐志强已支付马惠明34986.75元，平安产险深圳公司已先行赔付9999元。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，徐志强负事故的次要责任，其驾驶的浙Ｆ×××××小型轿车在平安产险深圳公司投保了交强险及商业三者险、不计免赔，故马惠明的损失应先由平安产险深圳公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分，由徐志强承担40%的赔偿责任。该部分赔偿责任，由平安产险深圳公司依据保险合同在商业三者险限额范围内赔偿，仍有不足的，由徐志强按过错比例承担赔偿责任。 一审法院确认马惠明的损失如下：医疗费138636.73元（已扣除住院期间的伙食费1542.70元），住院伙食补助费585元，鉴定费6900元，修理费3000元，施救费230元，交通费酌定4500元，精神损害抚慰金酌定8000元，误工费27720元，护理费8645.45元，营养费1800元，残疾赔偿金232881元（含被扶养人生活费13268.20元）。上述损失共计432898.18元。 本案主要争议是：马惠明可否按城镇居民标准主张残疾赔偿金以及主张的误工费、交通费、护理费是否合理，鉴定费及医疗费中的非医保部分平安产险深圳公司是否可免予赔偿。马惠明出生在农村，现有证据不足以证明其居住在城镇、收入来源于城镇，故其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，不予支持。关于误工费，虽定残时马惠明已超过法定退休年龄，但事故发生时马惠明尚未年满60周岁，马惠明主张误工费属合理范围，亦符合当下社会实际情况，该项诉请予以支持。关于交通费及护理费，平安产险深圳公司、徐志强主要对转运费3800元、住院期间11天的陪护费2177.45元提出异议，一审法院认为，当时马惠明伤情危重，转运途中需持续抢救，住院期间需他人护理，且已实际支付相关费用，现马惠明主张上述费用，予以支持。关于鉴定费以及医疗费中的非医保部分，平安产险深圳公司提出鉴定费不属保险理赔范围、医疗费应扣除15%的非医保费用，但没有提供证据证明，故该抗辩理由，依据不足。综上，平安产险深圳公司应在交强险责任限额范围内赔偿122000元（包括精神损害抚慰金8000元）。马惠明要求精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿，未违反法律规定，予以支持。马惠明的其余损失310898.18元，由徐志强承担40%赔偿责任计124359.27元，应由徐志强赔偿部分，由平安产险深圳公司依据保险合同在商业三者险限额内赔偿。综上，平安产险深圳公司应赔偿马惠明246359.27元，扣除徐志强已支付的34986.75元以及平安产险深圳公司已先行赔付的9999元，尚应支付201373.52元（扣除部分由平安产险深圳公司与徐志强自行结算）。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安产险深圳公司于判决生效后十日内赔偿马惠明201373.52元；二、驳回马惠明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1158元，由马惠明负担550元，徐志强负担608元。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 经审理，除误工费的数额有误外，本院对一审法院认定的事实予以确认。马惠明的误工费为3036元（即132元/天×23天）。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、马惠明的残疾赔偿金是否应参照城镇居民标准计算；二、马惠明的误工费是否应予支持；如果支持，其60周岁以后的误工费是否应予支持；三、对于超出交强险责任限额的部分，平安产险深圳公司主张徐志强承担责任的比例应为30%而非40%，是否合法有据。 关于残疾赔偿金。残疾赔偿金的赔偿标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。本案中，马惠明的户籍所在地为农村，如果其经常居住地为城镇、主要收入来源于非农，有关损害赔偿费用可根据当地城镇居民的相关标准计算。为此，马惠明对经常居住地为城镇、主要收入来源于非农的事实，应当举证证明。马惠明虽在一审中提交了嘉兴市南湖区新兴街道秀运社区居委会出具的《证明》、嘉兴市公安局南湖区分局新兴派出所出具的《证明》、其与**贵签订的《房租协议》等，但不足以证明其经常居住地为城镇且主要收入来源于非农的事实，一审法院按照农村居民标准计算马惠明的残疾赔偿金，并无不当。马惠明上诉提出应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，依据不足，本院不予支持。 关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费的赔偿，应当以有劳动能力为限，而是否具有劳动能力，撇开健康状况等因素，一般从年龄标准考察，以退休年龄60周岁为标准，推定60周岁以后丧失劳动能力。如有充分证据证明受害人达到或超过法定退休年龄但有实际劳务收入的，可按其实际劳务收入损失酌情计算误工费。涉案交通事故发生时，马惠明还有23天即年满60周岁，因马惠明未能举证证明，在涉案交通事故发生前其有固定收入，可按照本省私营企业就业人员上一年度年平均工资标准48289元计算其误工费，至年满60周岁止，为3036元（即132元/天×23天）；至于年满60周岁后的误工费，当事人提出主张的，应提供充分证据证明其年满60周岁以后，仍然继续劳动并有实际劳务收入，否则有违我国侵权责任法之“损害填平”原则。因马惠明并未提供相应证据，其年满60周岁以后的误工费依法不能支持，原审法院判决支持马惠明60周岁以后的误工费，依据不足，本院予以纠正。平安产险深圳公司就此所提上诉理由成立，本院予以采纳。 关于徐志强承担责任的比例。根据道路交通事故认定书，马惠明承担涉案事故的主要责任，徐志强承担涉案事故的次要责任，一审据此判决徐志强承担40%责任，属其自由裁量权的行使，并无不当，平安产险深圳公司上诉要求将责任比例变更为30%，缺乏法律依据，本院不予支持。 二审中，双方当事人对除误工费、残疾赔偿金外的各赔偿项目及金额无异议，本院予以确认。马惠明的损失为：医疗费138636.73元、住院伙食补助费585元、护理费8645.45元、营养费1800元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）232881元、精神损害抚慰金8000元、误工费3036元、交通费4500元、鉴定费6900元、车辆修理费3000元、施救费230元，合计408214.18元。平安产险深圳公司应在交强险责任限额范围内赔偿122000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿；马惠明的其余损失286214.18元，由徐志强承担40%赔偿责任计114485.67元，上述应由徐志强赔偿部分，由平安产险深圳公司依据保险合同在商业三者险责任限额范围内赔偿。综上，平安产险深圳公司应赔偿马惠明236485.67元，扣除徐志强已支付的34986.75元及平安产险深圳公司已先行赔付的9999元，尚应支付191499.92元（徐志强已支付部分由其与平安产险深圳公司自行结算）。 综上，马惠明的上诉请求不能成立，应予驳回；平安产险深圳公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对误工费的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初3718号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿马惠明191499.92元； 三、驳回马惠明的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1158元，由马惠明负担560元，由徐志强负担598元；二审案件受理费1230元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担400元，由马惠明负担830元。 本判决为终审判决。 审判长  帅国珍 审判员  王黎明 审判员  舒珊珉 二〇一九年一月二十二日 书记员  马佳丽