福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7617号 上诉人（原审原告）：张宁国，男，1982年5月25日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧明，福建君宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜秀兰，女，1957年7月5日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：杜建泉，男，1962年8月23日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 被上诉人（原审被告）：傅仰泉，男，1954年12月29日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审第三人：刘勇，男，1969年2月9日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人张宁国因与上诉人杜秀兰、被上诉人傅仰泉、原审第三人刘勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张宁国的委托诉讼代理人张慧明、上诉人杜秀兰及其委托诉讼代理人杜建泉、被上诉人傅仰泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张宁国上诉请求：撤销原判，改判支持张宁国的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定杜秀兰与第三人刘勇形成承揽合同关系，刘勇与张宁国存在雇佣关系，依据不足。1.经过庭审张宁国提供证据和杜秀兰出具的情况说明，足以认定张宁国在某路某小区某幢某号阳光房钢结构施工时，摔倒致伤。2.杜秀兰主张把搭建某路某小区某幢某号四层阳光房承揽给刘勇，但没有提供证据证明，根据《民诉司法解释》第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，《证据规则》第五条，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立承担举证责任，杜秀兰只提供一张2万元的转账凭证，无法证明杜秀兰与刘勇存在承揽合同关系，一审认定承揽合同关系没有依据。3.涉案阳光房搭设分成三个工序，先打掉栏杆，再搭建钢结构，最后内装修，张宁国只是完成第二道工序搭建钢结构，并在搭建钢结构中受伤，所有搭建钢结构的材料均为杜秀兰购置，张宁国只是完成劳务，显然符合雇佣关系。4.涉案施工的钢结构是3层以上的违章建筑，房主未能采取安全措施导致张宁国从高楼掉下的安全事故，即使杜秀兰与刘勇的承揽关系成立，对于造成张宁国的伤害，杜秀兰也应承担连带赔偿责任。二、一审判令傅仰泉无需承担责任，没有依据。杜秀兰和傅仰泉是夫妻关系，张宁国搭建的某路某小区某幢某号系杜秀兰和傅仰泉共有财产。傅仰泉作为该房产的共有人，是利益的获得者，应与杜秀兰承担共同赔偿责任，一审判令傅仰泉无需承担责任没有依据。综上，一审法院认定刘勇与杜秀兰存在承揽关系，证据不足，傅仰泉无需承担责任，没有依据。请二审依法改判。 杜秀兰辩称：1.一审认定杜秀兰与第三人刘勇形成承揽合同关系是证据充分的，有微信聊天记录、支付2万元的款项凭证、刘勇与杜秀兰签订承揽合同作为证据。杜秀兰不认可刘勇与张宁国存在雇佣关系。搭建阳光房也是不存在的，不符合日常的常理。不存在第一道工序与第三道工序分别承包给他人的问题，全程皆是委托给刘勇包工包料和施工。施工的钢结构违建与事故的发生没有关系，与本案无关。2.傅仰泉与杜秀兰是夫妻关系，是一个整体，所以傅仰泉无需承担责任。其他的答辩，同上诉请求一致。 傅仰泉辩称：同意杜秀兰的答辩意见，傅仰泉无需承担责任。 杜秀兰上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回张宁国的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“刘勇组织了张宁国进行钢结构的实际施工”属于事实认定错误。不论是各方当事人的陈述，还是全案的证据材料，均不能证明。第一，杜秀兰与张宁国素未相识、未曾谋面，更未与杜秀兰发生任何劳务承揽合同关系及工程资金往来结算。张宁国向法庭虚构了受雇于杜秀兰从事某路某小区某幢某号搭建4-5楼阳台钢结构的事实。张宁国在何时何处摔落受伤、何时呼叫急救、到何处治疗以及治愈后出院整个过程，从未与杜秀兰有过任何电话联系或通过任何方式告知杜秀兰。这既不符合常理，也令人难以接受。第二，张宁国在一审陈述其未受雇于刘勇，其提供的证据也均与刘勇没有关系。二、一审认定“张宁国系在址在丰泽区某路某小区某幢某号房屋进行施工作业时，摔落致伤”属于事实认定不清。（一）一审以杜秀兰“未举证在同一时间同一地点有其他业主亦在进行装修且有事故发生”为由认定杜秀兰承担不利后果，不仅明显违法，也明显对杜秀兰不公平。张宁国在一审时不能提供具体的摔伤地点证据予以证明，对该事实的举证责任在于张宁国，而不是杜秀兰。从客观原因来看，杜秀兰根本无法收集“举证在同一时间同一地点有其他业主亦在进行装修且有事故发生”的证据。首先，杜秀兰不是小区物业管理者，无权对小区所有的业主房屋装修情况进行过问。其次，在杜秀兰不知道张宁国及其受伤的情况下，杜秀兰根本不会去收集证据。第三，因客观原因不能自行收集证据的情况下，应当依法由法院调查取证，但一审法院未就此作任何调查取证，哪怕是现场勘查或者向小区物业管理公司及可能知情的人员调查。而事实上，在某小区内，很多业主有搭盖钢结构，根本不能排除张宁国在其他地方摔伤的可能。（二）一审认定杜秀兰的陈述存在明显矛盾是错误的，且该情况与张宁国在某路某小区某幢某号房屋摔伤之间没有必然的逻辑因果关系。杜秀兰认为“装修”指的是房屋的内部装修，而搭盖钢结构只是一种添附行为，没有改变房屋的内部结构，根本不是装修。杜秀兰搭盖钢结构的性质是否装修与本案无关。综上，一审判决不仅违法倒置举证责任，还未告知杜秀兰其导致的举证责任，从而违法认定杜秀兰应当承担不利后果，明显是错误的。三、一审认定“刘勇作为自然人无资质承揽涉案工程”属于事实认定不清。本案钢结构搭盖是否需要工程资质，需要什么资质，一审判决对此均未作任何调查，却直接认定“刘勇作为自然人无资质承揽涉案工程”，明显过于武断。本案所涉房屋钢结构搭盖委托刘勇施工，工程投资额在30万元以下，根据《建筑工程施工许可管理办法》规定可以不申请办理施工许可证，不存在违背《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任问题。四、在张宁国的诉讼请求所依据的理由不存在的情况下，一审未驳回张宁国的全部诉讼请求是错误的，且一审判决认定的赔偿金额也不符合实际情况和法律规定。（一）杜秀兰与张宁国之间不存在雇佣关系，因此张宁国的诉讼请求所依据的理由是不存在的，一审判决应当依法据此驳回张宁国的全部诉讼请求。（二）一审认定的赔偿金额也不符合实际情况和法律规定。第一，张宁国的伤残等级不符合实际情况。杜秀兰不认可张宁国的伤残等级，在一审时依法向法庭申请了重新鉴定，但一审法院并未保障杜秀兰的权利，径直以张宁国认可的司法鉴定书作为张宁国伤残等级的认定依据，这是错误的，应予纠正。第二，误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿等计算不符法律规定。（1）从司法鉴定意见书看，其误工时间根据法律规定应计算至定残日前一天，即2016年12月6日，应为126天而不是210天。误工费应为53248元／年÷365天×126天＝18381.50元。（2）护理属服务行业，应按我省2016年度居民服务业就业人员平均工资标准计算，即护理费应为：48040元／年÷365天×90日×30%＝3553.64元。（3）张宁国未能提供相应的交通票据，故交通费应不予计算。（4）残疾赔偿金具有精神损害抚慰金的性质，在审理人身损害赔偿案件时，已判决支付残疾赔偿金的，一般不再判精神损害抚慰金。故一审判决精神损害抚慰金6000元应不予计算。补充：一、1.张宁国与杜秀兰没有存在书面协议，也未明确具体的完工期限，且双方从未见过面。杜秀兰是把工程承包给刘勇，与刘勇实际是存在承揽合同关系的，张宁国主张与杜秀兰存在雇佣关系不能成立。2.张宁国在一审的调查过程中，关于材料购买的陈述存在矛盾。一审张宁国曾主张由其完成第二道工序，但实际该钢结构的工序是全权委托给刘勇，不存在第一道工序和第三道工序由他人承包完成，且地面没有做过任何工程处理，因此张宁国在一审的陈述不属实。二、1.张宁国没有证据证明杜秀兰曾委托员工来处理，事实上杜秀兰并不知情，也不可能委派他人去进行处理。张宁国一方面主张与杜秀兰有过电话业务联系，一方面在受伤后住院治疗长时间未与杜秀兰电话联系，不符合常理。且张宁国在接受一审调查时，曾主张受伤后曾多次与杜秀兰当面沟通赔偿事宜，前后矛盾。2.由于张宁国没有第一时间将发生事故告知杜秀兰，因过去较长时间杜秀兰错过了调查取证（小区业主是否搭建钢结构）的时机。3.张宁国虚构与杜秀兰存在合同关系的事实，进而借此将受伤嫁祸给杜秀兰。 张宁国辩称：答辩意见除了上诉意见，补充如下：1.在一审有做认定的通话记录就是杜秀兰本人对张宁国工作事项的安排，同时在施工过程中，杜秀兰本人也有到场进行监工，另外在受伤之后，杜秀兰也全权委托了李姓男子全程到医院探望。李姓男子从张宁国的家人处知道其已经苏醒，脱离生命危险后，就借机离开医院。2.受伤后张宁国有多次到杜秀兰的住处和公司与杜秀兰就赔偿进行协商，但是杜秀兰均不予见面。在一审对杜秀兰无法送达的情况下，张宁国的妻子亲自带领东湖法庭的相关工作人员到杜秀兰的公司进行送达。综上，可以证明杜秀兰与张宁国是见过面的，而不是素未谋面。3.张宁国一审已向法庭提交新闻报道记录以及医院救护车的出诊记录，充分证实张宁国受伤的时间、地点。杜秀兰的代理人一审针对是否有搭建钢结构的事实先是完全予以否认，在张宁国提供相关的照片记录之后，却辩称属于内部装修，一定程度上也说明了杜秀兰一方刻意隐瞒钢结构施工这一事实。4.精神损害的问题并不适用《消费者权益保护法》的规定。 傅仰泉辩称：应当支持杜秀兰的上诉请求。 刘勇未作答辩。 张宁国向一审法院起诉请求：杜秀兰、傅仰泉赔偿张宁国人身损失401038.81元（医疗费120910.03元、残疾赔偿金165665.78元、误工费33784元、护理费14479元、住院伙食补贴600元、交通费2000元、精神损害赔偿金30000元、后续治疗费28000元、鉴定费2600元）。 一审法院认定的事实：一、2016年8月3日11时，张宁国于某路某小区因事故受伤，后送中国人民解放军第一八〇医院住院治疗，于2016年8月26日出院，共住院23天，门诊1天。张宁国受伤后产生医疗费用120679.63元。2016年11月29日，张宁国委托福建天行司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间、后续医疗费进行鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人张宁国的损伤评定为九级伤残，附加三处十级伤残。2.被鉴定人张宁国的损伤误工时间评定为210日。3.被鉴定人张宁国的损伤护理时间评定为90日。4.被鉴定人张宁国的后续治疗费评定为人民币28000元左右。张宁国支出鉴定费用2600元。2017年1月7日，张宁国因治疗牙齿支出医疗费3000元。 二、号码185××××5865登记在张宁国名下，号码138××××5827登记在杜秀兰名下，2016年7月28日18时47分15秒，号码185××××5865向号码138××××5827拨打电话，通话时长106秒。2016年7月28日15时51分1秒，号码138××××5827向号码185××××5865拨打电话，通话时长72秒。2016年7月28日19时6分19秒，号码138××××5827向号码185××××5865拨打电话，通话时长16秒。 三、2016年7月26日，杜秀兰向刘勇转账20000元。杜秀兰址在丰泽区某路某小区某幢某号房屋（层高五楼）四楼处有红色钢结构，屋内有铁皮，房屋下方地上亦有铁皮。 四、张宁国、刘勇均无建设工程施工资质。 另查明，张宁国自2015年4月22日起居住于福建省泉州市丰泽区。杜秀兰与傅仰泉于1982年4月16日登记结婚。 一审法院认为，杜秀兰在第一次庭审时陈述其址在丰泽区某路某小区某幢某号房屋没有装修，但在庭后回复的情况说明又陈述“房屋上面的红色钢结构是我承包给刘勇做的”，上述陈述明显矛盾。且根据泉州市院前急救随车诊疗记录单记载张宁国受伤地址为某路某小区、时间为2016年8月3日11时35分，杜秀兰虽主张张宁国的受伤与其没有任何关系，但杜秀兰未举证在同一时间同一地点有其他业主亦在进行装修且有事故发生。故依法认定张宁国系在址在丰泽区某路某小区某幢某号房屋进行施工作业时，摔落致伤。张宁国虽主张系经刘勇介绍，而后受杜秀兰雇佣进行房屋钢结构施工，但其提供的证据不足以证明其主张。首先，2016年7月26日杜秀兰向刘勇转账2万元后，2016年7月28日张宁国与杜秀兰便有通话联系。其次，若张宁国系受杜秀兰直接雇佣，受伤后按常理应第一时间与杜秀兰进行联系。但张宁国未能提供受伤后与杜秀兰进行联系的相关证据，再者，当地阳光房装修一般均采用包工包料的形式即承揽形式，但张宁国主张系经其测量后再把数据告诉杜秀兰，由杜秀兰负责购买材料，明显与常理不符。故依法认定杜秀兰将址在丰泽区某路某小区某幢某号房屋阳光房装修承包给不具有建设工程施工资质的刘勇，因此，杜秀兰与刘勇之间形成承揽合同关系。刘勇组织了张宁国进行钢结构的实际施工，张宁国在施工过程中受伤，事实清楚，证据充分，予以认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，刘勇作为自然人无资质承揽涉案工程，杜秀兰作为发包人，在选任刘勇承包时存在过失，因此杜秀兰也应承担相应的赔偿责任。张宁国主张傅仰泉应承担共同赔偿责任，没有法律及事实依据，不予支持。故酌定杜秀兰在选任过失方面承担赔偿张宁国损失20%的责任。张宁国的具体损失如下：1.医疗费。根据票据体现及经张宁国、杜秀兰共同确认为120679.63元。张宁国虽主张其为治疗牙齿所花费的3000元系受伤导致，但未能提供证据证明，纵使如张宁国所主张的，该项费用亦包含在后续治疗费中，故对该项费用，不予支持。2.误工费和护理费。根据鉴定意见，误工时间为210日，护理时间为90日，根据张宁国伤情，出院后的护理依赖程度应为部分护理依赖，故护理费可按30%计算。张宁国从事建筑业，其未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费应参照其从事的建筑业上一年度职工的平均工资计算。福建省统计局公布的建筑业职工平均工资为53248元／年，故误工费为30635.84元（53248元／年÷365日×210日）。张宁国未提供其护理人员的收入情况，因张宁国经常居住地位于城镇，护理费应参照省统计局公布的单位从业人员平均工资标准计算即63138元／年，张宁国主张按58719／年计算，可予支持。故护理费为4343.6元（58719／年÷365日×90日×30%）。3.住院伙食补助费。张宁国主张每日25元可予采纳，故住院伙食补助费为600元（25元／日×24日）。4.交通费。张宁国虽未提供相应的票据，但根据其治疗过程及实际情况，酌情确定为500元。5.残疾赔偿金。张宁国长期居住于城镇，故应参照城镇居民的标准予以赔偿。张宁国伤残等级为九级（九级一处、十级三处），张宁国主张赔偿标准应当以福建省统计局公布的城镇居民人均纯收入36014.3元／年为计算依据，可予支持。故该项损失为165665.78元（36014.3元／年×20年×23%）。6.精神损害抚慰金。张宁国因本案事故造成的伤残势必给其带来精神上的痛苦，故酌定精神损害抚慰金为6000元。7.鉴定费。为确定其伤残情况，委托鉴定机构进行鉴定而支出鉴定费2600元，该项费用合理，应予支持。8.后续治疗费。根据鉴定意见，后续治疗费为28000元，故该项请求予以支持。上述各项费用合计359024.85元（120679.63元＋30635.84元＋4343.6元＋600元＋500元＋165665.78元＋6000元＋2600元＋28000元），杜秀兰承担20%为71804.97元。 傅仰泉、刘勇经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、杜秀兰应于判决生效之日起十日内赔偿张宁国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等合计71804.97元；二、驳回张宁国的其他诉讼请求。一审案件受理费7082元，由张宁国负担5814元，杜秀兰负担1268元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除张宁国对刘勇是否有建设工程施工资质不清楚，杜秀兰认为不应直接认定刘勇无施工资质，且杜秀兰对鉴定的误工时间有异议，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：杜秀兰二审提供的微信截图、照片和聊天记录等证据可以证明刘勇在2016年6月22日就案涉钢结构工程向杜秀兰发送报价单，双方曾就工程承包问题进行磋商，杜秀兰于2016年7月26日支付刘勇20000元，2016年7月28日有钢结构施工材料放置在案涉楼房的空地，故应认定杜秀兰与刘勇之间存在承揽关系。张宁国上诉主张其与杜秀兰之间存在雇佣关系，缺乏证据支持，不予采信。杜秀兰虽主张其与张宁国不存在任何关系，但一审张宁国提供的通话记录体现2016年7月28日、7月29日杜秀兰与张宁国有几次通话记录，对此杜秀兰向一审法院出具《情况说明》称“2016年7月底，我的房屋在装修，很多做生意的人会与我电话联系，包括卖电器的、装空调的、卖材料的、搞装修的等等。如果有人与我联系，我会向人家了解报价、性能等各种情况。我从来不认识张宁国，当时张宁国与我有电话联系，应该是沟通前列与装修有关的事项，但我并没有雇佣张宁国对我的房屋进行装修。”张宁国与杜秀兰的通话不足以证明双方存在雇佣关系，但可以印证刘勇组织张宁国进行钢结构施工，张宁国作为施工人与业主杜秀兰之间进行沟通。张宁国提供的照片、就诊记录、通话记录等证据可以证明其在为案涉钢结构工程施工过程中受伤，杜秀兰虽主张张宁国的受伤与其没有任何关系，但杜秀兰未举证在同一时间同一地点有其他业主亦在进行装修且有事故发生，对其反驳意见不予采纳。对于施工资质问题，杜秀兰虽主张刘勇是否具有施工资质并不明确，但其未能举证证明刘勇具有施工资质，且从杜秀兰提供的证据《报价单》体现“4F5F钢结构每平方安550元计算”，结合案涉钢结构的具体楼层，本案属于高空作业。根据国家安全生产监督管理总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业属于高处作业，应持有高处作业操作证，而张宁国从事4层楼高的高处作业，却未取得规定的高处作业操作证，且在完成工作过程中对自身的人身安全未尽安全注意义务，未做好防护措施，立于危险区域忽视其具有一定的危险性导致受伤，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任。鉴于高处作业应具有相应的作业资格，张宁国未取得高处作业资格，杜秀兰作为钢结构工程的安装定作人，对承揽方的选任负有审查义务，但其疏于审查，存在选任过失，对事故的发生应承担相应的赔偿责任，一审认定杜秀兰承担20%的责任并无不当。张宁国上诉主张即使杜秀兰与刘勇的承揽关系成立，杜秀兰也应承担连带赔偿责任，并主张傅仰泉承担共同赔偿责任，于法无据，不予采信。一审对赔偿项目和金额的认定并无不当，予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费7082元，由张宁国负担5814元，杜秀兰负担1268元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年一月三十一日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  16-