浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3918号 上诉人（原审原告）：浙江昇基建设有限公司，住所地诸暨市马剑镇平阳村六蓬自然村，统一社会信用代码91330681MA288NPJ9F。 法定代表人：戚伯权，执行董事。 委托诉讼代理人：徐宁淏，浙江国大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俞成浩，男，1959年6月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：徐志坚，浙江卓颂律师事务所律师。 上诉人浙江昇基建设有限公司（以下简称昇基公司）为与被上诉人俞成浩劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0681民初10500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 昇基公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误，适用法律不当，判决结果错误。一、一审采信了非法证据，对仲裁阶段非法收集的证据《调查笔录》予以认定，导致判决结果错误。绍兴市中级人民法院作出的(2019)浙06民特18号民事裁定书认定，案涉《调查笔录》“。未经双方当事人质证，存在违反法定程序的情形”并予以排除。而案涉《考勤登记簿》无考勤人与被考勤人的签字确认，根本无法实现考勤的基本目的，不具有证据效力。一审依据上述证据作出判决存在重大错误，应予纠正。二、一审对效力性文件理解适用不当，导致实体结果与案件事实存在严重偏差。从本案案情分析，应首先确认双方是否存在真实有效的劳动关系，再确认上诉人有无给付义务。上诉人昇基公司依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)，对被上诉人在其他单位缴纳社保的情况进行了举证。但一审虽对该证据予以认定，却又未能依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定理解适用，导致实体裁决结果与案情事实存在严重偏差。三、一审法院对上诉人提出的时效抗辩未作评析，遗漏了争议焦点，影响了本案审理活动的公正与效率。本案存在明显的超出诉讼时效的情形，对被上诉人的主张应不予支持。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人俞成浩答辩称，被上诉人俞成浩在一审以及仲裁期间提交的相关证据得已经形成了完整的证据链，足以证明双方之间存在劳动关系，以及上诉人一直拖欠被上诉人劳动报酬的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院能够驳回上诉人的上诉请求。 昇基公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2.确认原告昇基公司无需向被告俞成浩支付人民币21万元。 一审法院认定：被告俞成浩于2016年10月10日进入原告昇基公司工作，工种为总工，工资每月15000元。2017年度工资18万元已全部结清。2018年1月至2019年2月期间的工资21万元，原告昇基公司尚未支付。2019年2月28日，俞成浩向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求昇基公司支付2018年1月1日至2019年2月28日的工资21万元、加班工资79396.80元、未付工资289396.80元25%的经济补偿金72349.20元。2019年5月27日，诸暨市劳动人事争议仲裁委员会作出浙诸暨劳人仲案（2019）168号仲裁裁决，裁决如下：一、由浙江昇基建设有限公司支付俞成浩工资21万元，款限于裁决生效之日起十日内付清；二、驳回俞成浩的其他仲裁请求。原告昇基公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告昇基公司、被告俞成浩之间未签订劳动合同，争议焦点为双方是否形成事实劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判断双方当事人是否成立事实劳动关系，须考察是否同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告双方均符合法律、法规规定的主体资格，工资结算表、工资表、通话录音等证据证实被告俞成浩从事原告昇基公司有报酬的工作，考勤登记簿、考勤表、俞某调查笔录以及用章申请单等证据证实被告俞成浩平时接受原告昇基公司的管理、被告劳动是原告业务的组成部分，因此，双方之间关系符合事实劳动关系特征。原告昇基公司作为用人单位，未能足额支付被告劳动报酬，显属不当。被告俞成浩要求支付工资的主张，该院予以支持。因被告俞成浩未在本案中继续主张其申请仲裁时提出的要求原告昇基公司支付加班工资和经济补偿金这一请求，故本案不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条之规定,判决:一、确认原告浙江昇基建设有限公司与被告俞成浩之间存在劳动关系；二、原告浙江昇基建设有限公司应支付被告俞成浩工资计人民币21万元，款限判决生效之日起十五日内付清。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告浙江昇基建设有限公司负担。 二审中，上诉人昇基公司向本院提交（2019）浙06民特18号民事裁定书一份作为新的证据，证明该裁定认定俞某的笔录不能作为定案依据，并撤销了相应仲裁裁决，俞某的证言是无效证据。被上诉人俞成浩质证认为，该证据不能达到上诉人的证明目的，裁定书的内容不能证明俞某的陈述不是事实，只是说明了该份笔录在仲裁阶段未经当事人质证的事实，现寿利云一案也已进入了诉讼程序。本院对该证据审核、认证认为，对证据的真实性予以认定，该裁定书表明在寿利云一案中仲裁机构未将俞某的笔录交于当事人质证，但不能证明俞某在笔录中陈述的内容不是事实。 另外，上诉人昇基公司申请法院通知证人俞某出庭作证，但本院电话联系俞某后，其答复长期在外地打工无法回绍兴作证，上诉人昇基公司未提供俞某的送达地址，本院无法书面通知其出庭作证，且经庭审调查，俞某原系上诉人昇基公司的工作人员，且与昇基公司的一名股东之间存在亲戚关系，而上诉人未能通知俞某到庭作证，本院认为俞某的证人证言不属于上诉人依法不能获取的证据，上诉人自身应为无法通知俞某到庭作证承担举证不能的责任。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为，双方当事人之间是否存在劳动关系，以及上诉人昇基公司是否欠付工资。双方当事人虽未签订劳动合同，但一审中提交的证据银行账户交易明细、录音资料、公司用章审批表、俞成浩参加企业主要负责人考试成绩信息、2017年工资结算表等证据，能够构成证据链，能够证明被上诉人俞成浩在上诉人处提供劳动的事实。上诉人昇基公司虽对其工作人员俞某的笔录及俞某制作的考勤记录有异议，但根据法律规定，用人单位应当对劳动者的考勤记录承担举证责任，而上诉人未提交考勤记录或者任何反驳证据证明其主张，本院认为俞某作为上诉人的工作人员，其制作的考勤记录与其他证据能够相互印证，且俞某的笔录也系仲裁机构对其依法制作，并已经过双方当事人质证，本院对上述证据依法予以采信。至于上诉人主张的其已举证俞成浩在其他单位缴纳社保的事实，俞成浩对此并不否认，但认为由于上诉人未为其缴纳社保，其只能在其他单位缴纳，本院认为仅社保缴纳的情况不足以证明俞成浩与其他单位存在劳动关系。本案中，被上诉人俞成浩在一审及仲裁期间提交的证据已经能够证明被上诉人俞成浩与上诉人昇基公司之间存在劳动关系，本院对上诉人的上诉意见不予采纳。另外，用人单位应对其已向劳动者足额支付工资报酬承担举证责任，现上诉人昇基公司未能举证证明其已经足额发放了2018年1月1日起的劳动报酬，应承担举证不能的责任，且录音资料也证明了被上诉人俞成浩向上诉人股东催付工资的情况，故一审判决上诉人昇基公司支付被上诉人俞成浩工资21万元并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人昇基公司提出的本案已经超过诉讼时效的意见，被上诉人俞成浩于2019年2月底离职，即于2019年2月28日向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，显然未超过法定仲裁时效，本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。综上，本院对上诉人昇基公司的上诉意见不予采纳，其上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江昇基建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 裘 霞 审判员 赵启龙 审判员 梅 云 二〇一九年十二月四日 法官助理丁敏佳 书记员叶婷