陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕04刑终209号 原公诉机关：咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人(原审被告人)：归兴庆，男，1993年3月26日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住咸阳市乾县，因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人：王旭东，陕西奉天律师事务所律师。 原审被告人：陈党辉，男，1993年8月20日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住陕西省咸阳市乾县，因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人：郭磊，陕西咸益律师事务所律师。 原审被告人：陈兵发，男，1993年11月19日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住陕西省咸阳市乾县，因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 指定辩护人：王远鹏，陕西奉天律师事务所律师。 原审被告人：高选峰，男，1993年12月8日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住陕西省西安市临潼区，因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人：陈猛猛，男，1991年8月12日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住陕西省咸阳市乾县，因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人：徐科锋，陕西奉天律师事务所律师。 原审被告人：陈形猛，男，1992年11月10日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住陕西省咸阳市乾县，因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人：贾鹏辉，陕西奉天律师事务所律师。 原审被告人：王海飞，男，1993年6月17日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市乾县，住西安市高新区出租房，因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人：杨涛，男，1991年12月28日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX5，汉族，中专文化，务工人员，户籍所在地陕西省咸阳市泾阳县，住陕西省咸阳市泾阳县，因本案于2018年10月26日被取保候审，2019年3月4日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人:杨宝朋，男，1969年1月3日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省咸阳市泾阳县，住陕西省咸阳市泾阳县，因本案于2018年10月26日被取保候审，2019年3月4日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控的被告人陈党辉、陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞犯盗窃罪、被告人杨涛、杨宝朋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年8月28日作出（2019）陕0402刑初77号刑事附带民事判决书，被告人归兴庆不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2018年8月1日晚21时许，被告人陈党辉、归兴庆经事先预谋，在渭南市澄城县XX镇XX村南陕西储备物资管理局内部铁路扩建工程工地内，由归兴庆望风看人，陈党辉打开装载机驾驶室门，盗走被害人任某某的一辆山东莱工牌ZL938型装载机，价值47940元。后陈党辉以30000元的价格将盗窃的装载机出售给他人。该车现未追退。 另查，在本院审理期间，被告人陈党辉退赔被害人任某某经济损失18000元；被告人陈党退赔被害人任某某经济损失8970元。 2、2018年9月18日凌晨，被告人陈党辉、王海飞经事先预谋，在咸阳市秦都区XX镇XX村XX工地内，盗走被害人杨某某的一辆黄色荣威重工牌ZL932型装载机，价值41580元。同年9月21日，陈党辉在乾县唐宫酒店附近的停车场将盗窃的装载机以24500元的价格出售给被告人杨涛、杨宝朋，被告人杨涛、杨宝朋在对方没有提供该车辆任何合法有效的来历凭证下仍予以购买。次日，被告人杨涛将该装载机以31000元的价格卖给他人。破案后，赃车已追退。杨涛违法所得31000元已追缴。 3、2018年10月9日凌晨，被告人陈党辉、陈兵发经事先预谋，在咸阳市秦都区XX镇XX村XX工地内，由陈兵发负责望风看人，陈党辉撬车门接电源线，盗走被害人杜某某的一辆黄色奥利特牌926型装载机，价值32189.5元。当天下午，陈党辉、陈兵发将盗窃的装载机以18000元的价格卖给杨涛、杨宝朋。杨涛、杨宝朋在对方没有提供该车辆任何合法有效的来历凭证下仍予以购买。破案后，赃车已追退。 另查，陈党辉、陈兵发将盗窃的装载机以18000元的价格销赃后，陈党辉获得违法所得14500元，陈兵发获得违法所得3500元。 4、2018年10月27日凌晨，被告人陈党辉、陈兵发、高选峰、陈猛猛、陈形猛经事先预谋，驾驶陈猛猛的比亚迪轿车在咸阳市秦都区XX镇南大街，由高选峰驾车接应，陈兵发、陈形猛望风看人，陈党辉和陈猛猛将被害人魏某某停放在南大街姥家大锅台饭店门口的一辆黄色临工重特牌T926L型装载机盗走，价值42421.5元。破案后，赃车已追退。 上述基本事实，被告人陈党辉、陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞、杨涛、杨宝朋在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、到案经过、户籍信息、车辆协议书、证人陈某某、常某某的证言、被害人任某某、杨某某、杜某某、魏某某的陈述、被告人陈党辉、陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞、杨涛、杨宝朋的供述和辩解、鉴定意见涉案财物价格鉴定结论书、辨认笔录及照片、视听资料光盘、微信转账记录等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人陈党辉、陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中陈党辉作案4起，价值164131元；陈兵发作案2起，价值74611元；归兴庆作案1起，价值47940元；高选峰、陈猛猛、陈形猛作案1起，价值42421.5元；王海飞作案1起，价值41580元，均为数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人杨涛、杨宝朋明知是犯罪所得而予以购买、出售，价值73769.5元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈党辉在盗窃共同犯罪中，提起犯意，具体实施盗窃、销赃行为，起主要作用，是主犯。被告人陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞在参与各自盗窃犯罪中，起次要辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。被告人陈党辉、陈兵发、陈猛猛、陈形猛、王海飞、杨涛、杨宝朋归案后能如实供述自己罪行，依法从轻处罚。归兴庆有自首情节，可以从轻处罚。鉴于本案3辆赃车退还被害人，酌情予以从轻处罚。被告人陈党辉、归兴庆能退赔被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。 关于陈党辉的辩护人提出陈党辉归案后主动坦白，当庭认罪认罚，建议从宽处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于陈兵发的辩护人提出陈兵发系从犯的辩护意见，经查，陈兵发参与2起共同盗窃过程中，负责望风看人，其次要辅助作用，是从犯。故其辩护意见成立，予以采纳。其辩护人提出能如实供述自己罪行，自愿认罪，其参与2起盗窃赃物已追回，建议从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。但其犯罪数额巨大不符合适用缓刑条件。故其此节意见，不予采纳。 关于归兴庆的辩护人提出归兴庆系从犯，初犯的辩护意见，经查，归兴庆参与共同盗窃过程中，负责望风看人，其次要辅助作用，是从犯，初次犯罪。故其辩护意见成立，予以采纳。关于归兴庆的辩护人提出归兴庆有自首情节的辩护意见，经查，2018年11月20日，归兴庆到咸阳市公安局秦都分局刑事侦查大队双照中队投案，如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首。故其辩护意见成立，予以采纳。关于归兴庆的辩护人提出归兴庆有自动中止犯罪表现的辩护意见，经查，2018年8月1日，归兴庆与陈党辉在盗窃被害人任某某的山东莱工牌ZL938装载机时，陈党辉具体盗窃，归兴庆负责望风看人而后陈党辉将装载机开离现场，盗窃犯罪行为既遂。在盗窃共同犯罪中，归兴庆并未有主动中止犯罪的事实情节，归兴庆未参与销赃并不成立盗窃犯罪的中止行为。故其辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人高选峰提出其并未驾车接应，起诉书指控罪名不成立的辩解意见，经查，高选峰明知陈党辉、陈兵发、陈猛猛、陈形猛合伙盗窃主动参与其中，在作案现场，陈兵发、陈形猛望风看人，陈党辉和陈猛猛实施具体盗窃行为，高选峰在车内等候，随时开车接应，其具有盗窃犯罪的主观故意和行为，构成盗窃罪。故其辩解意见不能成立，不予采纳。 关于陈猛猛的辩护人提出陈猛猛系从犯，初犯的辩护意见，经查，陈猛猛参与共同盗窃过程中，起次要作用，是从犯，初次犯罪。故其辩护意见成立，予以采纳。其辩护人提出陈猛猛能如实供述自己罪行，自愿认罪，建议从宽处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。但其犯罪数额巨大不符合适用缓刑条件。故其此节意见，不予采纳。 关于陈形猛的辩护人提出陈形猛系从犯，初犯、偶犯的辩护意见，经查，陈形猛参与共同盗窃过程中，负责望风看人，其次要辅助作用，是从犯，初次犯罪，偶然犯罪。故其辩护意见成立，予以采纳。其辩护人提出陈形猛能积极交代自己所犯罪行，认罪悔罪，建议从宽处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。但其犯罪数额巨大不符合适用缓刑条件。故其此节意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决,一、被告人陈党辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人陈兵发犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人归兴庆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币7000元。四、被告人高选峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。五、被告人陈猛猛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人陈形猛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。七、被告人王海飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。八、被告人杨涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。九、被告人杨宝朋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。十、责令被告人陈党辉、归兴庆共同退赔被害人任某某经济损失47940元（扣除陈党辉已退赔的18000元和归兴庆已退赔的8970元），余额20970元继续退赔。十一、被告人陈党辉违法所得39000元，予以追缴。十二、被告人陈兵发违法所得3500元，予以追缴（已缴）。十三、被告人杨涛违法所得31000元，予以追缴（已缴）。 上诉人归兴庆提出，撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402刑初77号刑事判决，依法改判。事实与理由：归案后以及开庭中均认罪悔罪、具有自首情节，在部队受到嘉奖和表彰，一审对其量刑过重，请求依法改判。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致,被告人陈党辉、陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞、杨涛、杨宝朋在一审开庭审理过程中对犯罪事实亦无异议，并有经过一审举证、质证的受案登记表、到案经过、户籍信息、车辆协议书、证人陈某某、常某某的证言、被害人任某某、杨某某、杜某某、魏某某的陈述、被告人陈党辉、陈兵发、归兴庆、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞、杨涛、杨宝朋的供述和辩解、鉴定意见涉案财物价格鉴定结论书、辨认笔录及照片、视听资料光盘、微信转账记录等证据证实，足以认定。 本院认为，上诉人归兴庆与原审被告人陈党辉、陈兵发、高选峰、陈猛猛、陈形猛、王海飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中陈党辉作案4起，价值164131元；陈兵发作案2起，价值74611元；归兴庆作案1起，价值47940元；高选峰、陈猛猛、陈形猛作案1起，价值42421.5元；王海飞作案1起，价值41580元，均为数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人杨涛、杨宝朋明知是犯罪所得而予以购买、出售，价值73769.5元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审认定事实清楚，认定上诉人归兴庆属于从犯、初犯，能够悔罪认罪具有自首情节，对其减轻处罚，故对上诉人归兴庆及其辨认人提出的归兴庆属于从犯、初犯，且有自首情节的上诉理由不予支持。上诉人归兴庆及其辨护人提出上诉人归兴庆在部队受到嘉奖和表彰，且愿意赔付被害人家属，一审对其量刑过重的上诉理由,经查，在部队受到的嘉奖以及表彰并非法定或酌定量刑情节，且一审已经认定上诉人退赔被害人家属的情节，故一审认定事实清楚，量刑适当，对此上诉理由不予支持。上诉人的辩护人提出上诉人归兴庆有自动放弃犯罪行为，应减轻处罚的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，在其他人被告人犯罪既遂的情况下，不存在犯罪中止的情形，且一审已经基于上诉人的行为认定其为从犯，故对此辩护意见不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建利 审判员  路晓娟 审判员  张 雯 二〇一九年十一月十八日 书记员  雷 超