云南省昆明市官渡区人民法院行 政 判 决 书（2018）云0111行初78号原告：林慧芳，女，1984年6月27日生，汉族，身份证住址：福建省福州市马尾区，现住：昆明。原告：蒋学成，男，1984年2月3日生，汉族，身份证住址：江西省丰城市，现住：昆明。原告：潘国碧，男，1952年2月7日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市盘龙区。现住：昆明。三原告共同委托代理人：梁子红，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市官渡区城市管理综合行政执法局，住所：昆明市官渡区云秀路2898号。负责人：袁国云，局长。委托代理人：杨中，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。原告林慧芳、蒋学成、潘国碧诉被告昆明市官渡区城市管理综合行政执法局房屋拆迁行政管理一案，本院于2018年5月23日立案后依法适用普通程序，于2018年7月26日公开开庭审理。原告林慧芳、蒋学成及三原告的共同委托代理人梁子红，被告昆明市官渡区城市管理综合行政执法局局长袁国云作为行政机关负责人，委托代理人杨中到庭参加诉讼，本案经报请延长审限，现已审理终结。三原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告履行法定职责对官渡社区第七居民小组集体土地范围内的“榕园小区”违法建筑依法拆除；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系位于昆明市官渡区官渡街道办事处、矣六街道办事处的昆明市官渡区“昆明星河庄园”小区（规划名：昆明云岭盛世佳园）的业主。2014年以来昆明市官渡区官渡社区第七居民小组在未依法取得建设工程规划许可证及建设施工许可证的情况下，开始建设“榕园小区”。该违法建设行为己经被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。虽然被告官渡区城市管理综合行政执法局自称对该违法建筑进行了查封，但是并没有有效阻止“榕园小区”的违法建设行为。于是原告在内的昆明星河庄园小区业主向昆明市市长热线、官渡区政府及被告要求对“榕园小区”违法建筑依法制止和查处，但是被告至今没有履行法定职责对违法建筑进行查处和拆除。至2018年“榕园小区”主体工程已经基本建设完成达18层，并开始向外销售。由于该小区未经规划部门依法审批，主体建筑结构就对原告所居住的“昆明星河小区”造成严重遮挡，影响了原告所居住小区的采光、视线及规划景观。原告多次要求被告履行法定职责依法制止违法建设行为和拆除违法建筑无果，故诉请法院判决被告履行法定职责，维护原告的合法权益。被告昆明市官渡区城市管理综合行政执法局辩称：一、原告的诉讼请求不明确，未能明确依据哪一条具体法条来要求被告履行拆除义务。原告诉状中提到依据违法建筑处置规定违建应予拆除，但原告并没有提供相关有检测资质的机关出具的检测文件来证实该建筑违反了相邻建筑采光、通风等强制性标准。二、原告起诉缺乏相应事实和法律依据，答辩人已经履行了相应的法定义务。“榕园小区”位于官渡街道办事处官渡社区第七居民小组，2013年11月初，该建筑动工之初，被告下属的官渡中队下达了询问通知书、停止违法行为通知书，责令其停止建设，此后到2015年5月，又多次下达了停止违法行为通知书并加大执法力度，多次到现场对违法建设行为进行制止，期间项目处于停工状态。2017年6月，执法中队巡查中发现该项目又动工建设，我局对第七居民小组下发《询问调查通知书》、《停止违法行为通知书》再次责令其停止建设。2017年7月，我局就该项目做出《行政执法查封施工决定》，并对现场查封粘贴封条。2017年8月9日，被告在昆明日报上刊登了关于”榕园小区”被查封的通告，提醒广大市民了解情况，告知风险。2018年1月5日，根据官渡区政府领导的批示，由官渡街道办事处牵头，各相关部门共同配合，组织人员对小区进行强制停工清理，施工现场现在已经封闭，并且派出保安24小时值守。三、2016年2月29日，昆明市国土资源局依据其职权对涉案官渡社区第七居民小组作出行政处罚决定书，对涉案违法建筑及其他设施进行没收，根据行政法一事不再罚原则，对该违法建筑、同一违法行为不应该有两次以上处罚。该违法建筑物经没收后，应当属于国有资产，被告作为城管综合执法部门已经履行了相应职责，不可能对已经生效的法律文书处置过的相关建筑再行处置。四、本案建筑因第三人申请被云南省高级人民法院进行了保全查封。因涉及云南建投第三建设有限公司与官渡街道社区居委会、官渡社区居委会第七居民小组建设施工合同纠纷一案，被案外人申请采取保全措施，被云南省高级人民法院于2018年4月27日18号民事裁定书进行查封，并指定昆明铁路运输中级人民法院执行，法律文书明确查封“榕园”在建工程项目，涉案建筑价值二亿二千万,共计19栋房屋涉及住户592户及相应商业配套用房屋。根据云南省违法建筑处置规定第13条，可能会对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失的属于不能拆除的情形。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。被告昆明市官渡区城市管理综合行政执法局在举证期限内向本院提交如下证据：1.停止违法行为通知书（2013）NO.0001351；2.（1）询问调查通知书（2013）NO.0002701，（2）调查询问笔录；3.责令限期整改通知书（2013）NO.0004802；4.停止违法行为通知书（2013）NO.0001327；5.询问调查通知书（2013）NO.0002127；6.停止违法行为通知书（2013）NO.0001429；7.询问调查通知书（2013）NO.0005872；8.停止违法行为通知书（2014）NO.0006035；9.询问调查通知书（2013）NO.0002185；10.（1）停止违法行为通知书（2015）NO.0002451，（2）询问笔录；11.行政处罚告知书（2015）NO.0004013；12.停止违法行为通知书（2017）NO.3001067；13.停止违法行为通知书（2017）NO.3014847；14.询问调查通知书（2014）NO.5001047；15.官渡区综合行政执法局行政执法查封施工决定（官综查字【2017】1号）；16.停止违法行为通知书（2017）NO.3001062；17.停止违法行为通知书（2017）NO.3001063；18.停止违法行为通知书（2017）NO.3001064；19.询问调查通知书（2017）NO.0001060；20.停止违法行为通知书（2018）NO.3001068；21.停止违法行为通知书（2018）NO.300169；22.停止违法行为通知书（2018）NO.3001070；23.停止违法行为通知书（2018）NO.3001074；24.停止违法行为通知书（2018）NO.3001075；25.停止违法行为通知书（2018）NO.3001076；26.停止违法行为通知书（2018）NO.3001077；27.停止违法行为通知书（2018）NO.3001078；28.停止违法行为通知书（2018）NO.3001079；29.停止违法行为通知书（2018）NO.3001080；30.停止违法行为通知书（2018）NO.3001081；31.停止违法行为通知书（2018）NO.3001082；32.停止违法行为通知书（2018）NO.3001083；33.停止违法行为通知书（2018）NO.3001084；34.停止违法行为通知书（2018）NO.3001085；35.停止违法行为通知书（2018）NO.3001086。以上证据欲证明：从2013年11月至2018年1月被告已依法按照法定程序履行相应职权。36.昆明市国土资源局行政处罚决定书（昆明国土官执罚【2016】31号）欲证明：（1）原告诉请违背行政法“一事不再罚”基本原则；（2）被告无权再行使相关处罚及对违法建筑物进行实质性处置。37.云南省高级人民法院(2018)云民初48号民事裁定书；38.云南省高级人民法院（2018）云执保27号执行裁定书；39.昆明铁路中级人民法院（2018）云71执保15号受理案件通知书；40.昆明铁路中级人民法院（2018）云71执保15号受理结案通知书。以上证据欲证明：涉案违法建筑物涉及第三方的诉讼保全对象及公共利益。41.原告整治涉案违法建筑的照片，欲证明：被告已履行了相应职责。42.（1）《中华人民共和国城乡规划法》；（2）《中华人民共和国土地管理法》；（3）《云南省违法建筑处置办法》，以上证据系该案涉及的法律法规。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：一、被告提交的证据都为复印件，如果不能提供原件，对三性都不予认可；二、被告提交的第1至7组证据表明被告在2013年就发现了“榕园小区”的违法建筑情况，也启动了相关的行政程序和违建查处程序，但不能证明被告履行了处罚等行政职权，以及取得什么样结果，因此对该证据证明内容不予认可；7至19项证据询问通知书和停止违法行为通知书可以看出到2014年、2015年榕园的违法建设行为仍然在持续状态中，被告并没有对违法建筑履行相应职权或进行处罚。第15项证据官渡区综合行政执法局在2017年下达了查封施工现场决定书，但是否送达，是否起到查封的作用没有其他证据予以佐证，该证据不能证明被告已经履行了法定职责；三、第20至35项证据可以证明被告无论下发了多少份停止违法行为通知书以及查封施工现场决定，都没有起到阻止违法行为的效果，直到2018年该工程施工仍在继续，而且已经基本封顶，即该组证据不能证明被告已经按照法律规定完全履行了自己的法定职责;四、证据36项不是证据原件，不认可三性。该份处罚决定书是否送达或者经过复议、诉讼等救济途径确认其效力不确定，而且处罚决定书应当予以公示，但原告并未看到。如果该决定书发生法律效力，违法建筑就应该启动没收程序，并移交相关国家部门，但是直到2017、2018年仍然在发生违法施工，被告还在下发停止违法行为通知书，所以对该份行政处罚决定书的效力不予认可。所以起诉并不存在一事不再罚的问题；五、证据37至40项，原告认为保全申请人是违法建筑的承包施工单位，法院在不知道这个建筑是违法建筑的情况下，仅仅依据违法施工行为两方主体的民事之诉对违法建筑进行了保全，该违法建筑应当不具有实际价值，保全并不妨碍被告履行法定义务。同时因建筑是违法建筑，不存在拆除违法建筑会损害公共利益；五、从第41项证据不能看出被告是什么时间到达违法建筑现场，对违法建筑实施了什么样的强制措施，因此不认可该证据的证明内容。本院认为被告提交的证据符合证据法定形式要求，对其真实性予以认可，并在卷佐证。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.商品房购销合同三份；2.商品房买卖合同登记备案表三份；3.购房收据、维修基金收据、契税收据各三份，林慧芳房产证一份，以上证据欲证明：三原告购买位于”榕园小区”旁的星河庄园小区商品房的事实。4.关于”榕园小区”违建项目申请行政执法的集体联名书四份；5.业主代表向被告提交执法申请录像及截图。以上证据欲证明：原告为了制止违法建设行为和消除违法建筑对自己所居住小区商品房的影响，依法向被告申请行政执法的事实。6.昆明市官渡区控规梳理图一份；7.昆明12345市长热线对各业主投诉的回复截屏，及视频录像；8.昆明市规划局官渡分局关于榕园违建项目申请行政执法是集体联名书的回复一份。以上证据欲证明：“榕园小区”项目建筑物属于依法应予拆除的违法建筑。9.照片一组、”榕园小区”建设施工录像，欲证明：“榕园小区”项目对原告所在小区所购商品房造成影响，使原告合法利益受损，在官渡区城市管理综合行政执法局进行查封后，仍然继续施工，并向社会公众销售。被告对原告提交的证据发表如下质证意见：一、对1.2.3项证据，除林慧芳外，其余两原告没有提交不动产权证，该证据也不能看出“榕园小区”与原告居住的星河庄园小区有什么关系，不能证明三名原告的主体身份适格；二、第4.5项证据是向昆明市官渡区规划分局提交的，被告不清楚，也无法证明其证明内容；三、第6项证据的来源及其真实性无法核实，对其真实性及证明目的均不予认可；第7项证据属于视听资料，在没有原始载体和其他证据佐证的情况下，不予认可，在截屏中有规划局对原告的相关答复，该证据与被告无关；四、第9项证据不能证明原告所在小区和商品房受到了何种影响，合法权益受到什么样的损害，对证明目的不予认可。本院认为，原告提交的1.2.3.4.5.7.8项证据符合证据法定形式要求，对其真实性予以认可并在卷作证，第6项证据无法核实其来源，不予认可，第9项证据不能证实原告的证明内容。庭审后2018年9月26日，原告向本院补充提交了潘国碧、蒋学成的《房屋买卖合同登记备案表》。本院组织被告质证后予以认可其真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告林慧芳、蒋学成、潘国碧分别于2013、2015年与昆明云岭星华房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，购买云岭盛世佳园房屋，林慧芳于2018年办理不动产登记，蒋学成、潘国碧办理了《商品房买卖合同登记备案表》。2013年，位于“云岭星河庄园”东北侧的昆明市官渡区官渡社区第七居民小组用地上动工建设“榕园小区”。2013年11月1日至2018年1月27日昆明市官渡区城市管理综合执法局以该项目未经规划行政主管部门审批建设，违法《中华人民共和国城乡规划法》相关规定为由累计向官渡社区居民委员会第七居民小组下达25次停止违法行为通知书，进行询问调查7次，2015年5月20日向官渡社区居民委员会第七居民小组下达行政处罚告知书（官综告字（2015）NO0004013），一、责令官渡社区居民委员会第七居民小组立即停工；二、责令当事方官渡社区居民委员会第七居民小组尽快到规划、土地补办相关手续，否则将依法作出行政处罚。2016年3月29日，昆明市国土资源局作出昆国土官执罚〔2016〕31号行政处罚决定书，认定昆明市官渡区官渡街道办事处官渡社区居民委员会第七居民小组未经国土部门批准，擅自占用村小组集体土地50.62亩建盖“安置房”，构成非法占地的违法事实为由，决定没收其在非法占用的50.62亩本小组集体土地上新建的建筑物和其他设施。2017年，网友向市长热线反映以榕园小区违法建筑问题，市长热线回复:经核查，“榕园小区”为官渡社区官渡7组用地，该项目未向昆明市规划局官渡分局申请办理《建设工程规划许可证》手续，属于未经批准擅自建设的违法建设项目，已被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。目前主体建筑已完工，针对“榕园小区”项目未经许可擅自进行建设的行为，昆明市规划局官渡分局已于2015年10月15日将该项目违法情况书面发函告知官渡区综合执法局调查处理，并已将该项目违法建设核查情况报区政府，目前区政府正组织相关部门和单位协调解决后续问题。2018年1月，自称云岭星河庄园业主联名向昆明市规划局官渡分局提出集体联名书，昆明市规划局官渡分局于2018年1月26日作出回复称：榕园小区项目属于违法建筑项目，已将相关情况函告综合行政执法局查处。另查明：2018年4月27日，云南省高级人民法院作出（2018）云民初48号民事裁定书，经云南建投第三建设有限公司申请，对被申请人云南盈隆房地产开发有限公司、官渡区官渡街道办事处官渡社区居民委员会、官渡区官渡街道办事处官渡社区居民委员会第七居民小组价值200216816.35元的财产进行查封；2018年5月2日，云南省高级人民法院作出（2018）云执保27号执行裁定书，指定昆明铁路运输中院执行（2018）云民初48号民事裁定书；2018年5月3日，昆明铁路运输中级法院（2018）云71执保15号决定立案执行。2018年5月17日，昆明铁路运输中院（2018）云71执保15号结案通知书载明：云南建投第三建设有限公司与云南盈隆房地产开发有展公司、官渡区官渡街道办事处官渡社区居民委员会、官渡区官渡街道办事处官渡社区居民委员会第七居民小组财产保全一案，云南省高级人民法院作出的（2018）云民初48号民事裁定书、（2018）云执保27号执行裁定书已发生法律效力。本院立案后实施了以下保全措施：1、查封被保全人云南盈隆房地产开发有限公司、官渡区官渡街道办事处官渡社区居民委员会、官渡区官渡街道办事处官社区居民委员会第七居民小组所有的”榕园小区”（官渡古镇拆迁安置新村）在建工程项目。项目位于昆明市官波区街道办事处广福路以南、云秀路新宝象河东南，总建筑面积153273.4㎡。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣冻结财产的规定》第十条，已在该建筑项目显著位置张贴查封公告，并向现场负责人及其他在场人宣读云南省高级人民法院（2018）云民初48号民事裁定书作出的民事裁定书本院现依法对案件进行结案。本院认为，本案有两个争议焦点：一、原告是否是适格主体?二、原告诉讼请求能否成立？针对争议焦点一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第十二条：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。本案中，原告蒋学成、潘国碧、林慧芳所提交的证据可以证明三人购买星河庄园小区，其以相邻权损害为由诉至本院，依法享有诉权。但该三原告所提交证据并未能确切证实违法建筑“榕园小区”的存在对其通风、采光、景观规划是否实际造成影响及造成多大程度的影响。针对争议焦点二，原告诉讼请求能否成立？从职责权限看：根据《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款：州（市）县(市区)人民政府城乡行政规划主管部门、住房和城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构按照职责分工，负责处置城镇违法建筑。第九条：城镇违法建筑由违法建筑处置部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案被告城市管理综合行政执法局作为处置城镇违法建筑的机关之一，在发现“榕园小区”未取得建设工程规划许可证的情况下，按照职责分工对项目行使了要求停止建设、责令限期改正等职权。对于原告诉请要求被告履行拆除违法建筑的职责，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条：行政强制执行由法律设定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此，强制拆除违法建筑须有法律赋权并应按照法定程序进行。被告昆明市官渡区城市管理综合行政执法局在处置违法建筑“榕园小区”过程中，昆明市国土资源局作出昆国土官执罚〔2016〕31号行政处罚决定书，决定没收在非法占用的50.62亩本小组集体土地上新建的建筑物和其他设施（即本案榕园小区项目），后经另案当事人申请，涉案建筑榕园小区项目经云南省高级人民法院指定昆明铁路运输中级法院执行查封，本院认为，被告在处置该违法建筑过程中，由于涉案建设项目被国土资源局做出没收的处罚决定及省高院相关财产保全的司法案件尚在处理中，被告不具备进一步处罚和拆除的事实条件，故原告诉请被告昆明市城市管理综合行政执法局履行拆除”榕园小区”违法建筑的职责理由不成立，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国行政强制法》第十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条，《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款、第九条之规定，判决如下：驳回原告林慧芳、蒋学成、潘国碧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林慧芳、蒋学成、潘国碧承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的二年申请执行期限内向本院申请强制执行。审 判 长 孙 华人民陪审员 黄 文人民陪审员 郭翠芬二〇一九年一月三十日书 记 员 付 吕