江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终2817号上诉人（原审被告）：李东海，男，1965年7月15日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：杨春海，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海博首装饰设计有限公司，统一社会信用代码91310117572708653M，住所地上海市松江区叶榭镇浦亭路186号1195室。法定代表人：张训金，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖泉，江苏润众律师事务所律师。原审被告：周红祥，男，1967年12月8日生，汉族，住江苏省泰兴市。上诉人李东海因与被上诉人上海博首装饰设计有限公司（以下简称博首公司）、原审被告周红祥装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李东海上诉请求：1.撤销一审判决，改判李东海仅支付博首公司368638元（80万元中应扣除尚未完成的工程项目金额411362元和维修费用，维修费用暂计2万元，具体以鉴定为准）；2.博首公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对李东海应付工程款的事实认定不清。博首公司在施工过程中偷工减料，经与博首公司提供的合同附件《水飨小镇（泰兴店）报价单》（以下简称报价单）中的施工项目、数量、单价核对，博首公司没有按照其报价单中的项目施工，金额达到450901.3元，该部分费用应从工程款中予以扣除。由于报价单中不含税金额为3178739.2元（报价总额为3719124.9元—税金540385.7元），合同优惠价2900000元（不含税金），按照比例计算，博首公司未完成项目的金额为411362元，该未施工的部分费用应从约定的合同总工程款中扣除，故减去李东海已支付的2100000元，李东海还应支付388638元。一审法院以李东海擅自使用为由对李东海提出的数量问题及要求鉴定的意见不予采纳，缺乏事实根据。最高法院有关司法解释中仅规定擅自使用后不可提出质量问题，未涉及到数量问题，对于完成的项目应该据实结算，博首公司可现场核对确认，也可司法鉴定处理。2.一审法院以维修费用尚未发生，对李东海请求减少工程价款的请求不予支持违反了有关司法解释的规定。有关司法解释明确规定，承包人拒绝修理的，发包人可以请求减少价款。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。博首公司辩称，1.李东海称博首公司在施工过程中偷工减料没有事实和法律依据，不予认可，且质量异议应当另案起诉。首先，根据谁主张谁举证，李东海未提供证据证明博首公司存在上述事实，应当承担不利后果；其次，在施工过程中，博首公司不但没有偷工减料，反而根据李东海的要求在原工程项目基础上增加了线条、墙面彩绘等。且在施工过程中又根据李东海要求在原施工合同约定的项目清单之外新增了扩建厨房、外地面青砖、外墙涂料、新砌墙体、舞台搭建、员工宿舍等项目，合计337041.4元（不含税）。为便于案件审理，博首公司在本案中并未主张，故李东海现实际使用工程总价值已远远大于原合同约定的工程量价值；再次，李东海在施工过程中全程参与，每天现场监督，直至工程交付使用，直到本案诉前，李东海从未提出过质量异议；最后，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十三条规定，经双方确认，案涉工程已经于2017年12月10日交付给李东海使用至今，现李东海再主张质量不符合约定，法院应当不予支持。2.博首公司在履约过程中不存在违约行为，相反，李东海存在故意拖欠博首公司工程款的违约行为，本案李东海上诉系为了拖延时间、浪费司法资源。根据双方合同约定，李东海应在油漆工进场就进行第三批付款715000元，该款属于阶段性付款，不附任何其他前提条件。然李东海直到2017年12月10日已经实际使用了工程成果之后，直至2018年3月13日才向博首公司出具确认结欠第三批工程款500000元的欠条。3.一审法院认定李东海应支付博首公司工程款800000元事实清楚。本案李东海虽辨称实际付款超过2100000元，但其在一审中并未提供任何付款凭证，故一审法院根据我方自认的事实确认目前李东海尚结欠博首公司的工程款为800000元。根据双方签订的施工合同9.7条的规定，李东海于2017年12月10日使用了案涉工程视为双方验收合格，根据合同约定第四批付款300000元时间是工程结束后6个月内付清，也就是在2018年6月10日到期，然截止一审法院判决时间2018年9月25日之前，李东海的第四批工程款付款时间已经成就，李东海仍然拖欠博首公司工程款。博首公司因不安抗辩主张在本案中李东海一并支付第三批、第四批工程款于法有据。根据《合同法》第167条规定，李东海拖欠博首公司500000元工程款已经超出合同总价的五分之一，博首公司也可以基于不安抗辩在本案中就剩余工程款一并主张。故一审法院判决有法可依。4.一审法院在认定利息方面，根据合同9.1的约定，李东海不按合同约定，不付款每拖延一天按付款额的1%支付滞纳金，博首公司主张按年利率24%来请求支付应付款的滞纳金，没有超出法律的规定，然一审法院调整为按照中国人民银行同期贷款利率来计算，博首公司为了避免诉累，并未上诉。综上，李东海的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回，请求二审法院查明事实，更正一审中认定事实不当的部分，维持一审判决。博首公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李东海立即支付博首公司装饰工程款800000元及滞纳金（以800000元为本金，自本案立案之日起至全部清偿之日止，按年利率24%计算）；2.判令周红祥对李东海的上述债务中500000元及滞纳金（以500000元为本金，自本案立案之日起至全部清偿之日止，按年利率24%计算）承担连带清偿责任；3.诉讼费由李东海、周红祥共同承担。一审法院认定事实：2017年8月21日，泰兴市汽车运输公司（甲方，出租方）与泰兴市水飨餐饮管理有限公司（乙方，承租方）签订《房屋租赁合同书》一份，合同约定：甲方将位于车站路60号的办公综合大楼南边10间一至五层房屋整体租赁给乙方使用。该合同甲方盖有泰兴市汽车运输公司印章，乙方由李东海签字并盖有泰兴市水飨餐饮管理有限公司印章。同年9月10日，李东海（甲方、发包方）与博首公司（乙方、承包方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定：甲方将泰兴市车站路60号水飨小镇泰兴分店工程装饰发包给乙方承建，双方达成如下协议：一、工程概况：1.承包范围：工程装饰全包（注：主灯、防火门、新风、厨具、卫生洁具、弱电、消防、监控不在承包范围）；2.承包方式：包工包料；3.本合同工程自2017年9月10日开工，于2017年11月30日竣工；4.合同价款：优惠价贰佰玖拾万元整（不含税金）。二、付款方式：1.合同总价：贰佰玖拾万元整；2.合同签订时付款合同价的35%，即壹佰零壹万伍仟元整；3.隐蔽工程结束付款合同价的30%，即捌拾柒万元整；4.油漆工进场付款合同价的24.66%，即柒拾壹万伍仟元整；5.工程竣工付款合同价的10.34%，即叁拾万元整，自工程结束后六个月付清（即2018年5月30日付清），因付款不及时，造成工期延后，责任由甲方承担；6.工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，本合同工程保质期为一年，从竣工之日算起一年甲方付清工程尾款。三、违约责任：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，则视为甲方已经对工程综合验收合格，且造成损失由甲方负责。该合同甲方由李东海签字，乙方盖有博首公司印章、陶刚国作为代理人在合同上签字。关于已付工程款情况。博首公司认可李东海已付工程款合计2100000元，李东海辩称已付工程款2121000元，但其未提供相关证据证明，故一审法院确认李东海已付博首公司工程款2100000元。涉案工程总价为2900000元，余款800000元李东海尚未支付。关于工程交付情况。博首公司主张涉案工程于2017年12月10日交付使用，李东海称2017年12月10日为试营业，双方对涉案工程实际竣工日期有争议，本案因涉案工程未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，一审法院确认2017年12月10日为涉案工程竣工日期。一审法院认为，李东海将水飨小镇泰兴分店装饰工程发包给不具有施工资质的博首公司进行施工，双方所签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。因博首公司已完成相应的工程施工并交付给李东海，李东海亦未提异议，故博首公司有权参照合同的约定要求李东海支付相应的工程价款，李东海要求驳回对博首公司起诉的意见不予采纳。李东海应支付的800000元款项中，500000元是合同约定的第三批油漆工进场应付款项，且其又于2018年3月13日向博首公司代理人陶刚国出具欠条，周红祥在该欠条上签字担保，因未约定担保方式，应视为连带责任担保，该款项应由李东海、周红祥连带偿还，故周红祥的辩称意见不予采纳；剩余应支付的300000元款项为合同约定的最后一批工程款，当时双方约定于工程结束后六个月付清，李东海当庭亦认可该款项尚未支付，现付款条件已经成就，李东海理应付款。综上，案涉工程结算总价为2900000元，减去已付款2100000元，李东海还应支付博首公司工程款800000元（周红祥对其中的500000元承担连带担保责任）。关于博首公司主张的工程款利息，在利率未明确约定的情况下，一审法院酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中300000元工程款双方约定于工程结束后六个月付清，本工程于2017年12月10日竣工，故该款利息应自2018年6月10日起开始计算，500000元工程款博首公司主张自起诉之日起算，予以支持。关于李东海辩称博首公司代理人陶刚国在施工过程中没有按图纸施工、偷工减料、工程存在严重质量问题、未按约定时间竣工、工程竣工后未通知其验收及双方合同附件报价单施工项目中尚未完成的施工项目不应当计算、支付工程款、该部分款项应在工程款中扣除等，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。且根据双方合同约定，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，则视为甲方已经对工程综合验收合格，造成损失由甲方负责，因涉案装饰工程未经竣工验收，发包人李东海提前擅自使用，据此，对李东海称涉案工程存在质量和数量问题并要求鉴定的意见不予采纳，如承包人在建设工程的合理使用寿命内未对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，李东海可另案主张权利。李东海称博首公司经其通知，始终未来维修，维修可能需要支出的费用和损失应在工程款中扣除，因该费用尚未实际发生，不予采纳。博首公司要求李东海将工程结算资料、工程竣工图、隐蔽工程和中间工程的验收手续、施工各类记录、审计资料、工程总结等相关资料交给博首公司，李东海可按合同约定另行向博首公司主张权利，本案不予理涉。李东海主张博首公司代理人陶刚国尚欠案外人的材料款，周红祥在欠条上签字，要求在本案工程款中予以扣除，因双方均未提供证据证明该款项已在本案工程中予以结算，故案外人可另案主张权利，本案亦不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、李东海于判决生效之日起三十日内支付博首公司工程款800000元及利息（其中500000元本金的利息以500000元为基数自起诉之日即2018年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；300000元本金的利息以300000元为基数自2018年6月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、周红祥对上述工程款中的500000元本金及利息（自起诉之日即2018年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任。案件受理费11800元，由李东海负担，周红祥对其中的8800元案件受理费承担连带偿还责任。周红祥就本案提起上诉，但其未在法定期限内交纳上诉费用，本院依照法律规定，按其自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书。对于一审查明的当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，李东海申请就案涉工程报价单中所涉未完成的施工项目、数量、总金额、工程质量问题及其修复费用等委托司法鉴定机构进行鉴定。关于李东海的申请，本院不予准许，理由如下：第一，根据有关法律规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。民事行为中根据当事人意思自治原则，除合同约定和法定情形外，一般不可调整。李东海要求就案涉工程的数量问题进行鉴定的实质即是对工程总价进行的鉴定，而李东海与博首公司签订的建筑装饰工程施工合同所约定的是固定价格，即对整个工程约定的是固定价格，以2900000元结算案涉工程。第二，虽然李东海认为工程存在未完成的项目，但是其未在交付或使用工程前提出异议，而是未经竣工验收即擅自使用，根据双方合同约定，未办理验收手续，提前使用或擅自动用的，视为对工程综合验收合格，即李东海以自己的使用行为表示对工程量、工程质量的验收合格，且李东海对其擅自提前使用亦未作出合理解释。第三，李东海并未提供初步证据证明案涉工程确系存在未完成项目且与合同固定价格存在较大差异，而确须对工程量进行鉴定。本院认为，博首公司作为案涉装饰装修工程的承包人，并已完成了水飨小镇泰兴分店的装修工程，且李东海已投入使用，故博首公司有权参照双方之间签订的合同约定主张工程款，李东海理应按约支付尚未支付的工程款。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第九条第七款约定，未办理验收手续，甲方（李东海）提前或擅自动用，则视为甲方已经对工程综合验收合格，且造成的损失由甲方负责。李东海主张对于博首公司未完工的项目，应当从工程款中予以扣除。首先，其并未提供有效证据予以证明，其次李东海在案涉装修工程尚未竣工验收合格之前即对外营业，擅自使用，应当视为其对装修工程的质量和数量无异议，其上述主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于李东海主张案涉工程质量存在严重问题，维修产生的费用应当从工程款中予以扣除的问题。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝维修、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本条法律规定适用的前提条件是：1.承包人对于建设工程质量不符合约定具有过错；2.承包人拒绝维修、返工或者改建。本案中，李东海提供的证据不足以证明博首公司在案涉工程的施工过程中存在过错，存在拒绝维修、返工的情形，且博首公司当庭表示愿意在装修质量的范围内承担维修义务。同时，李东海所主张的维修费用并未实际发生也无确切的依据，故一审法院不予支持李东海的该主张，并无不当。综上，李东海的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7771元，由上诉人李东海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  吴 玫审 判 员  丁万志二〇一九年一月二十二日法官助理  李 霖书 记 员  朱 菁