河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀08民终52号 上诉人（原审原告、被告）：张莹莹，女，1988年2月24日出生，汉族，农民，住河北省滦平县。 委托诉讼代理人：王兰青，河北金山岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：北京望达兴业企业管理有限责任公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街******。 法定代表人：李春杰，职务，总经理。 委托诉讼代理人：侯贵锁，北京盈方律师事务所执业律师。 上诉人张莹莹因与被上诉人北京望达兴业企业管理有限责任公司劳动争议纠纷二案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初3400、3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张莹莹及其委托诉讼代理人王兰青，被上诉人北京望达兴业企业管理有限责任公司的法定代表人李春杰、委托诉讼代理人侯贵锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张莹莹上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.依法改判支持一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人于2014年9月1日与承德壳牌石油有限公司签订了《壳牌运营商服务协议》，并开始实际运营壳牌王家沟加油站。上诉人自此在被上诉人处工作，被上诉人向上诉人发放工资及缴纳社会保险，但未与上诉人签订书面劳动合同。2017年11月29日通知上诉人离开该加油站。上诉人在被上诉人处工作，被上诉人对上诉人进行管理，并对上诉人进行培训和考核，被上诉人对上诉人发放工资。以上事实可以证明双方存在事实劳动关系。2.滦平县劳动人事争议调解仲裁委委员会裁决由被上诉人向上诉人缴纳各项社会保险，但被上诉人未行使撤销权，没有向承德市中级人民法院申请撤销该裁决书，该部分内容已经发生法律效力。说明被上诉人认可其与上诉人之间存在的事实用工关系，且同意为上诉人缴纳各项社会保险。故一审法院判决北京望达兴业企业管理有限责任公司与上诉人不存在事实劳动关系与已生效的仲裁裁决相冲突。综上，请求二审法院查明事实依法改判支持上诉人的上诉请求。 北京望达兴业企业管理有限责任公司辩称，双方不存在事实劳动关系，上诉人就劳动关系争议已经与承德壳牌石油公司王家沟加油站达成了和解协议，就劳动关系的争议已经解决完毕。关于上诉人提出的滦平仲裁委员会作出裁决后，被上诉人未在30天内向承德市中级人民法院申请撤销的问题，我方已经向人民法院提起了诉讼。所以，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张莹莹向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告给付拖欠原告2017年11月份工资3000.00元；2.要求被告给付原告未签订书面劳动合同期间双倍工资差额33000.00元（3000.00元/月×11个月）；3.要求被告给付原告因未提前30日通知原告解除劳动关系的代通金3000.00元；4.要求被告给付原告经济补偿金18000.00元（3000.00元/月×6年）；5.要求被告给付原告经济赔偿金36000.00元（18000.00元×2）。 北京望达兴业企业管理有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：北京望达兴业企业管理有限责任公司成立于2011年1月12日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本3万元，经营范围主要有企业管理、经济信息咨询等。2014年9月1日北京望达兴业企业管理有限责任公司作为乙方与甲方承德壳牌石油有限公司签订了《壳牌运营商服务协议》一份，协议约定，由北京望达兴业企业管理有限责任公司作为“运营商”负责运营承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站，运营期限为三年。根据协议约定，“运营商”仅属于为“承德壳牌”提供一个或一组“油站”运营管理服务者，其有权根据本协议享有获得报酬的权益，但不对“油站”享有任何其他权益。协议3.7.1约定“机动车油品”的所有权在“运营商”代表“壳牌”在正常经营过程中出售给客户之前归“壳牌”所有。“运营商”代表“壳牌”销售，但不取得“机动车油品”的所有权。3.7.3约定“运营商”承认“机动车油品”销售所产生的所有“收入”归“壳牌”所有。6.3.1约定“运营商”将（a）按照“运营商”认为合适的条款招募和聘用“运营商”认为经营作为“运营商”业务一部分的“业务”所需的自己的有能力、有合适资格和有经验的员工。这些员工不是“壳牌”的雇员或工人，“运营商”应与他们签订雇佣合同，合同应由“运营商”负责起草；（b）培训和指导其员工达到所需标准使他们充分知晓并达到“手册”中规定的所有经营标准；（c）在雇佣和管理员工时达到现有和未来的所有法定要求，包括但不限于薪金水平。6.3.2约定“壳牌”可完全自行决定对“运营商”在每个“油站”经营“业务”所需的最低员工人数和人员时提出建议，“运营商”在招募和聘用人员时将考虑上述建议。11.2约定“运营商”从“机动车油品”和“便利店商品”的销售中收到或视为已经收到的所有“收入”，将由“运营商”每天（非银行营业日除外）或按照“壳牌”指示的时间间隔，将“收入”存入“壳牌”指定的帐户当中（该帐户信息由“壳牌”进行确认，以壳牌财务部通知为准）。关于“运营商薪酬及运营费用预算”约定，公平调整金（请参见以上的油站组商业计划）；便利店佣金比例为便利店商品毛利的30%；油品单升佣金为汽油4分钱/升，柴油2分钱/升。特殊情况的运营商目标收入及商业计划调整，1、在成品油零售市场发生油品紧张时，承德壳牌有权利在保证运营商达到当地最低工资标准的前提下回顾和调整运营商的目标收入及佣金比例……2、同时，在以下情况发生时承德壳牌会考虑调整运营商的商业计划，运营商应理解并配合承德壳牌调整行为，从而确保承德壳牌及运营商双方的公平权益……如有害的天气条件/自然灾害……。协议签订后，北京望达兴业企业管理有限责任公司对承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站进行了实际运营。通过协议约定，可以认定北京望达兴业企业管理有限责任公司在运营王家沟加油站期间，其所有的生产经营活动均系接受承德壳牌石油有限公司对“壳牌”统一的经营模式管控，包括生产计划、日常管理、人员及人员成本支出、收入分配等，均系由承德壳牌石油有限公司作出计划指令，北京望达兴业企业管理有限责任公司运营王家沟加油站期间并不享有经营自主权，其只是根据与承德壳牌石油有限公司的协议约定，获得对成品油及便利店销售收入的提成佣金，其并不以自己的名义对外独立生产经营。北京望达兴业企业管理有限责任公司的运营行为只是承德壳牌石油有限公司对于“壳牌”运营管理的组成部分。张莹莹等人提供的上岗操作证、资格证等证据，单位一栏亦显示为壳牌王家沟加油站或承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站，而非北京望达兴业企业管理有限责任公司。2017年11月29日承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站通知张莹莹等人离开加油站。张莹莹等六人于2017年11月30日向滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会递交仲裁申请书，要求承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站支付2017年11月份工资、补缴各项社会保险、未签订书面劳动合同期间双倍工资差额、代通金、经济补偿金等。滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年1月19日作出仲裁裁决书，驳回张莹莹等人的仲裁请求。张莹莹等人不服仲裁裁决，向滦平县人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，张莹莹等人与承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站达成和解协议，协议主要内容为，承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站自愿给付张莹莹人民币21000.00元；代桂梅16000.00元；凡立双13000.00元；凡立华11000.00元；李淑会6500.00元；翟延华5600.00元；双方此前劳动争议法律关系方面纠纷化解完毕，双方自愿放弃互相追诉的权利。和解协议签订后，张莹莹等六人撤诉。2018年7月4日张莹莹等人以北京望达兴业企业管理有限责任公司作为被申请人向滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会递交仲裁申请书，要求北京望达兴业企业管理有限责任公司支付2017年11月份工资、补缴各项社会保险、未签订书面劳动合同期间双倍工资差额、代通金、经济补偿金、经济赔偿金等。滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年8月14日作出仲裁裁决书裁决：1、自2017年11月17日被申请人与申请人解除劳动关系；2、被申请人为申请人缴纳2014年9月至2017年10月的职工基本养老保险、基本医疗保险、失业保险中单位承担的部分；被申请人为申请人缴纳2014年9月至2017年10月的工伤保险费；3、张莹莹等人的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决送达后，张莹莹等人及北京望达兴业企业管理有限责任公司均不服仲裁裁决，遂向滦平县人民法院提起诉讼。在北京望达兴业企业管理有限责任公司运营王家沟加油站期间，自2016年11月14日以后，张莹莹等人的工资是由北京望达兴业企业管理有限责任公司的法定代表人李春杰将钱转给张莹莹，张莹莹扣完自己的工资后，再给其他人发工资。庭审中，张莹莹等人自述到王家沟加油站工作时间分别为：张莹莹2011年12月25日；代桂梅2011年12月30日；凡立双2013年5月4日；凡立华2014年1月3日；李淑会2016年3月4日；翟延华2016年10月27日。 一审法院认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。未订立劳动合同的，劳动关系双方已经履行或正在履行各自的劳动权利与义务，双方事实上已经形成劳动关系的，亦受劳动法的保护。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人不能提供或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。北京望达兴业企业管理有限责任公司虽为具有用工主体资格的法人单位，但其在运营承德壳牌石油有限公司滦平县王家沟加油站期间，并未与张莹莹实际签订书面劳动合同，主观上双方没有建立劳动关系的合意，且北京望达兴业企业管理有限责任公司在运营王家沟加油站期间并不享有经营自主权，其运营活动均系接受承德壳牌石油有限公司的管理及指令。张莹莹提交的证据，亦不足以证实其所从事的劳动系完全受北京望达兴业企业管理有限责任公司管理和约束，并由北京望达兴业企业管理有限责任公司发放劳动报酬，因此，不符合事实劳动关系成立的全部构成要件。故本院认为，张莹莹与北京望达兴业企业管理有限责任公司不存在事实劳动关系。对于北京望达兴业企业管理有限责任公司的诉讼请求，本院予以支持。对于张莹莹的诉讼请求，事实及证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：一、北京望达兴业企业管理有限责任公司与张莹莹不存在事实劳动关系。二、驳回张莹莹的全部诉讼请求。两案件受理费计20.00元，适用简易程序，减半收取计10.00元，由张莹莹负担。 二审审理中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。本案中，上诉人的工作地点在承德壳牌石油公司王家沟加油站，其所从事的劳动属于承德壳牌石油公司王家沟加油站的业务组成部分。上诉人在该加油站工作期间，并未与北京望达兴业企业管理有限责任公司签订过劳动合同，双方之间并未形成建立劳动关系的合意，亦未形成管理与被管理的隶属关系，双方之间不具备劳动关系的本质特征。二审审理中，上诉人不能举出能够证明其与北京望达兴业企业管理有限责任公司存在劳动关系的有效证据，亦未举证证明北京望达兴业企业管理有限责任公司掌握其与其存在劳动关系的相关证据，应承担举证不能的不利后果。故上诉人认为其与北京望达兴业企业管理有限责任公司存在劳动关系的上诉主张，不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定：劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。滦平县仲裁委员会作出仲裁裁决后，北京望达兴业企业管理有限责任公司在法定期间内已经向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决未生效。上诉人认为北京望达兴业企业管理有限责任公司未行使撤销权，仲裁裁决发生法律效力且与一审法院判决发生冲突的上诉主张，不能成立。 综上所述，上诉人张莹莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计20.00元，由上诉人张莹莹负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗乐平审判员冉雪芳审判员张喜艳 二〇一九年一月十八日 书记员 刘      笑      彤