辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8208号上诉人（原审原告）：曲伟方，男，1936年12月3日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：张铁柱，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连房屋拆迁有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区新开路141号。统一社会信用代码912102032411292351。法定代表人：李明德，董事长。委托诉讼代理人：苏勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘金铭，男，该公司法律顾问。上诉人曲伟方因与被上诉人大连房屋拆迁有限公司居间合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲伟方上诉请求：撤销一审判决，该判支持曲伟方一审时的诉讼请求。事实与理由：原审法院适用法律错误。原审法院应当适用高度盖然性标准认定居间合同成立。1.陈某、滕某的证言可以证明上诉人与被上诉人之间居间合同成立。陈某是动迁处时任处长、法定代表人，亲自代表动迁处与先施百货（中国）有限公司签署动迁合同；滕某是动迁处拆迁工程科科长，实际负责先施秋林大厦项目地块动迁拆除工作，对招商引资和承诺给付上诉人中介费的事实知情。经时任房产管理局局长同意后，陈某作为动迁处法定代表人亲口向上诉人承诺给付上诉人中介费，双方之间的居间合同成立。2.本案中证人年事已高，因家庭和身体原因未到庭，但是其在（2016）辽0202民初1733号案件中到庭作证接受法官询问，承办法官制作了调查笔录，上诉人提供了该案卷宗材料作为书证，可以证实陈某、滕某在本案中的证言内容属实。况且，证人已经出过一次庭的情况下，要求其再次出庭就相同事实进行作证，已经没有实际意义。3.大连先施秋林大厦有限责任公司验资报告显示先施百货（中国）有限公司于1994年3月26日向被上诉人支付了拆迁费人民币43420984.00元，可以印证上诉人陈述和证人证言内容。现有证据能够证明居间合同成立具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，人民法院应当认定该事实存在。4.司法裁判应当彰显正义，对不诚信行为做出否定评价，引导社会向公平、正义、诚信的方向发展。没有签署书面合同是上诉人的失误，但不是错误。多年信访而没有及时诉讼是上诉人法律素养不足和对司法权威的认识不足。现在上诉人选择诉讼解决此事，是他个人的机会，也是司法机关树立威信的机会，更是构建社会诚信的机会。被上诉人法定代表人出逃，公司大量房产委托他人代为经营管理，管理人员接到法院通知后仍拒不承认是公司人员，不参加诉讼，其不诚信程度已到极致，应当通过司法裁判对其行为予以负面评价，以便重构诚信社会。大连房屋拆迁有限公司辩称，不同意曲伟方的上诉请求，认可原审判决。曲伟方向一审法院起诉请求：判令大连房屋拆迁有限公司向曲伟方支付居间服务费86万元及利息（按同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：原告曲伟方向一审法院提交二份“证实材料”，其中一份内容为“本人陈某在担任大连市房地产管理局动迁处处长期间，通过曲伟方引资与香港先施集团签订了大连先施大厦动迁合同，动迁费（人民币）4300万元，一次性打到动迁处账上。项目刚组织实施，房地产管理局将我调到大连国际房地产开发公司任职，工作调动未来得及交接即离开了动迁处，对引资项目人曲伟方百分之二好处费未兑现。特此证明，陈某，2018年9月15日”；另一份“证实材料”内容与上述内容基本相同，其中“特别证实：我于1994年7月份交接给市房管局于2002年改制动迁处，我交接之后7年多时间动迁办改制，改制时分离了企业职能给后来的企业，原来的行政职能被政府收回，证人陈某“本2016年4月7日”。原告另提供一份“特别证明”，内容为：“本人滕某原系大连市房地产管理局动迁二科科长，当时曲伟方招商引资给本局张永林局长，由局长安排动迁处陈某与香港先施有限公司签的拆迁协议，一次性将4300万引入动迁处帐上，曲伟方招商引资奖金是张永林局长同意按2%提取。……特此证明，滕某，2017.10.19”。2016年5月3日，原告曲伟方诉被告大连市国土资源和房屋局居间合同纠纷一案，大连市中山区人民法院作出（2016）辽0202民初字1733号民事裁定书，查明“大连市房地产管理局动迁处成立于1988年，系大连市房地产管理局下属的自收自支的事业单位；1993年5月大连市房地产管理局动迁处增用了大连市房屋拆迁公司的名称，1994年4月，大连市房屋拆迁公司更名为大连市房屋拆迁总公司；2002年大连市房屋拆迁总公司进行企业改制，将其产权以协议的方式出让给该公司23名职工，改建为大连房屋拆迁有限公司，原大连市房屋拆迁总公司的债权由大连房屋拆迁有限公司承继。后大连市房地产管理局更名为大连市国土资源和房屋局。”该院裁定驳回原告曲伟方的起诉。陈某于2016年4月7日在大连市中山区人民法院做的调查笔录中称：2%的中介费应该由动迁处支付，因为是动迁处负责的项目，款项已经进了动迁处的账户，中介费也都预留的。滕某在该院做的调查笔录中称：拆迁金额大约在4500万，投资方一次性付给了动迁处，当时按2%答应给曲伟方中介费，这个项目1994年动工，在项目进行过程中比较顺利，陈处长被调离了动迁处，正因为出现这种情况，动迁处没能够及时将中介费兑现。另查，被告大连房屋拆迁有限公司于1993年3月29日由大连市房地产管理局组建成立，原名称为大连市房屋拆迁公司，法定代表人为陈某，1994年5月19日更名为大连市房屋拆迁总公司，2002年10月8日改制为大连房屋拆迁有限公司，法定代表人为李明德。陈某原系大连市房地产管理局动迁处处长，1994年6月5日被免去动迁处处长职位，李明德任大连市房地产管理局动迁处处长。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张与被告达成居间合同，未能提供与被告达成居间意思表示的书面合同，原告提供的“证实材料”属于证人证言，证人应当出庭接受质询，陈某、滕某未出庭接受质询，其证言无法采信，且原告仅凭陈某、滕某的证言不足以证明其主张，故原告的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，判决如下：驳回原告曲伟方的诉讼请求。案件受理费12400元（原告缓交）、公告送达费260元，合计12660元（原告已预交），由原告曲伟方负担。本院二审期间，各方当事人对一审法院已查明的事实均无异议。上诉人曲伟方于本院二审期间申请证人滕某出庭作证，另提交了证人陈某的视频资料，拟证明该二证人于本案一审期间出具的证人证言的真实性及证人陈某因客观原因无法出庭接受质询的实际情况。被上诉人对上述证据的真实性和关联性均不予认可，认为滕某关于案件事实的了解来源于陈某的陈述，而仅凭陈某的证人证言无法形成证据链，不足以证明上诉人主张的事实成立。根据二审审查情况，本院对一审法院已查明的案件事实予以确认，仅纠正一审查明事实中，大连市房屋拆迁公司更名为大连市房屋拆迁总公司的时间为1994年4月。本院另补充查明，曲伟方诉大连市国土资源和房屋局居间合同纠纷一案，被大连市中山区人民法院作出的（2016）辽0202民初字1733号民事裁定书驳回起诉后，曲伟方不服，上诉至本院。本院作出（2016）辽02民终3652号民事裁定，撤销前述裁定，发回重审。大连市中山区人民法院重审后作出（2016）辽0202民初4735号民事判决，驳回曲伟方的诉讼请求。曲伟方不服，向本院再次提起上诉。本院于2017年9月18日作出（2017）辽02民终5694号民事判决，驳回上诉，维持原判。曲伟方对该二审判决结果不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院再审后，于2018年3月27日作出（2018）辽民申668号民事裁定书，裁定驳回曲伟方的再审申请。现已发生法律效力的上述（2017）辽02民终5694号民事判决中，除本案现已查明确认的案件事实，另查明了以下事实：1994年3月18日，大连市房地产管理局动迁处处长陈某向曲伟方出具字据一张，内容为“先施秋林大厦拆迁委托房地产管理局动迁处组织实施过程中，由你推荐协调多次达成协议后，完成拆迁，对你付出的代价，动迁处将你现住建设街2室1厅住房调整到八一路三室一厅住房，以此为据”。1994年8月15日，时任大连市房地产管理局纪委书记赵广忠出具了“请明德同志与学安同志协商妥善处理此事”的意见。基于该节事实，该二审民事判决认为，“从曲伟方提交的陈某出具的换房字据看，该字据上有原大连市房地产管理局纪委书记的签批意见，表明正常情况下对于引进外资的奖励标准以及方式需征求原大连市房地产管理局的意见，同时也可以表明原大连市房地产管理局认可的是以换房的形式予以奖励而非曲伟方所主张的支付中介费的方式。”。本案二审审理过程中，针对该节换房事实向曲伟方进行了核实，曲伟方称，换房已经兑现，但换房原因并非本案所涉招商引资事实，而是缘于曲伟方为动迁处在普兰店皮口买地一事。曲伟方为证明该节事实，还提交了2019年10月26日陈某出具的《特别证实材料》。本院认为，从已发生法律效力的裁判文书所确认的内容看，曲伟方在先施秋林大厦动迁项目引入外资工作中从事了居间活动。但上诉人曲伟方向大连房屋拆迁有限公司主张居间服务费及利息的请求能否得到支持，取决于曲伟方能否举证证明其与大连房屋拆迁有限公司之间已对支付居间报酬以及如何计算报酬形成了合意。因为根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第（一）项规定，除法律另有规定外，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。而根据本案现有证据情况，本院认为，曲伟方未能完成上述举证证明责任，理由如下：首先，曲伟方在本案中用以证明上述争议事实的直接证据仅是时任动迁处处长陈某出具的多份书面证明材料。虽然陈某通过视频资料向法庭解释了其因年事已高、行动不便而无法出庭接受法庭质询的情况，但因陈某所出具的证明材料均属证人证言，在证人无法出庭接受质询而又没有其他证据对其证言所涉事实相佐之情形下，该证人证言本身不足以让本院确信待证事实的存在具有高度可能性，即该证人证言不满足法定证明标准。其次，陈某证言的内容，存在前后不一的矛盾之处。在（2017）辽02民终5694号民事案件中，陈某向曲伟方出具字据，称“先施秋林大厦拆迁委托房地产管理局动迁处组织实施过程中，由你推荐协调多次达成协议后，完成拆迁，对你付出的代价，动迁处将你现住建设街2室1厅住房调整到八一路三室一厅住房，以此为据”。而本案中，曲伟方又对此提交了陈某出具的《特别证实材料》，称房屋调换是基于曲伟方帮助动迁处在普兰店买地一事。前后证言对该节事实的陈述存在矛盾。因前一节事实已经发生法律效力的裁判文书确认，依法应予认定。而后一节事实系陈某应曲伟方要求在本案审理过程中形成，在本人未到庭就此作出合理解释并提出充分反证的前提下，本院无法对陈某的相关证明材料予以采信。最后，虽然曲伟方在本案中同时提供了滕某的证人证言，但从该名证人的陈述可知，滕某对相关事实的认知来自于陈某的转述，性质上属传来证据，对争议事实的证明力不足。基于以上理由，因曲伟方所提交证据不足以证明动迁处作为意思表示主体向曲伟方作出了承诺，其凭陈某的口头承诺即认为大连市房屋拆迁有限公司应对居间服务报酬和利息承担给付责任，缺乏事实和法律依据，无法支持。综上所述，曲伟方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由上诉人曲伟方负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  阁成宝二〇一九年十二月三日书记员  王丽秋