广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0106民初11142号原告：吴凯，男，1970年10月12日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。被告：广州德确装饰设计工程有限公司，住所地广州市天河区东圃大马路17号自编之二A39房。法定代表人：陈丽贤。委托诉讼代理人：陈微，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李康力，该司员工。被告：广州学而思教育科技有限公司，住所地广州市天河区花城大道18号2301房。法定代表人：樊保荣。委托诉讼代理人：关凤琴，该司员工。被告：刘奇东，男，1962年11月16日出生，汉族，住广州市荔湾区。被告：广州市越秀区学而思培训学校，住所地广州市越秀区合群一马路111-127号第二层。法定代表人：樊保荣。委托诉讼代理人：关凤琴，广州学而思教育科技有限公司的员工。原告吴凯与被告广州德确装饰设计工程有限公司（以下简称德确公司）、广州学而思教育科技有限公司（以下简称学而思公司）、刘奇东、广州市越秀区学而思培训学校（以下简称学而思学校）合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，分别于2017年2月13日、2018年7月16日、2018年12月21日公开开庭进行了审理。原告吴凯及其委托诉讼代理人何飞鸿，被告德确公司的委托诉讼代理人陈微、张晓颖到庭参加第一次庭审，被告学而思公司、被告刘奇东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第一次庭审。原告吴凯，被告德确公司的委托诉讼代理人陈微、张晓颖，被告学而思公司的委托诉讼代理人朱琳璐到庭参加了诉讼第二次庭审，被告刘奇东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审。后追加学而思学校作为被告参加诉讼，进行了第三次庭审，原告吴凯，被告德确公司的委托诉讼代理人陈微、李康力，被告学而思公司及学而思学校的委托诉讼代理人关凤琴，被告刘奇东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴凯向本院提出诉讼请求：1.判令德确公司、学而思公司、学而思学校、刘奇东连带向原告支付劳务费87775元及利息（利息以87775元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年3月12日计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由三被告承担；3.各被告承担2016年3月13日至欠款付清为止所有的误工费及交通费（当庭撤回）。事实和理由：被告学而思公司将海××区××大道××座XX大酒店7楼、8楼和越秀区××科大厦××楼的装修工程以包工包料发包给德确公司，德确公司以包工包料转包给刘奇东，刘奇东口头承诺以单项水电安装项目以单价50元每平方米的劳务费包给原告，以施工图计算，以上两处共计2347.5每平方米（XX酒店为1567.5平方米，XX大厦为780平方米）共计117375元，施工图以外的项目算增加项目以单价300元每个工天日计算外加代付300元垃圾清运费和代买部分应急材料453元，以上所有项目共计152575元，减去被告刘奇东已支付的64800元，还有87775元劳务费没有支付，被告刘奇东以德确公司没有付款为由，拒绝支付原告款项。被告德确公司辩称：确认存在涉案工程，被告学而思公司将位于海××区××大道××座XX大酒店7楼、8楼，学而思学校将位于越秀区××科大厦××楼的装修工程，学而思教育公司、学而思培训学校以包工包料的形式发包给广州德确装饰设计工程有限公司（以下简称“德确装饰公司”），被告不存在转包、分包。涉案工程合同履行状态与广州学而思教育科技有限公司的答辩状所述一致，被告并不认识被告刘奇东。在合同履行过程中，根据合同的签订以及安全承诺书，要求我司有施工人员56人到场，在工程过程中，水电费用我司有承担。吴凯具备经科大厦施工及XX大厦的出入证，对其工人身份予以确认。在项目履行过程中，被告向供应商购买合同指定的水电、机电等材料，供应商（即广州市钦锦五金交电有限公司）向被告提供材料的同时，亦要提供工人配合安装，在工人安装过程中，是有办理出入证。被告与供应商有长期的合作关系，亦是按照供应商的要求打款给供应商。对于吴凯个人的身份和工作量，被告无法核实，需要与供应商确认。换言之，吴凯非我司的员工，应是广州市钦锦五金交电有限公司所聘请的员工。一般情况下，供应商提供材料，同时也提供人员安装，安装工作人员的费用已包含在我司支付给供应商的价格中。我方认可能够要求对涉案供电安装项目所涉应支付劳务工资事项进行评估鉴定，再根据鉴定结果与供应商核实吴凯的工资支付情况后，被告同意协商解决。对于原告主张利息及诉讼费不予认可。被告学而思公司与学而思学校共同辩称：一、被告不存在拖欠工程款的行为，无需对原告承担责任。被告因经营需要承租位于海××区××大道中××大厦××、××层物业（以下简称XX大厦物业），并分别于2015年12月3日和2016年3月21日与本案被告广州德确装饰设计工程有限公司签订了装修工程合同及增项补充协议，约定以全部包工、包料、包工期、包安全、包文明施工等方式由其承包XX大厦物业的装修工程，合同签订后被告己按照合同约定支付了各期工程款项。XX大厦物业装修工程己于2016年1月21日完成竣工验收手续，剩余的总工程款的5%则待工程一年质保期满且无任何质量问题时支付。另，由被告出资举办的学而思学校也因经营需要承租位于越秀区广卫路19号之二201房物业（以下简称XX大厦物业），并于2015年12月31日与本案被告广州德确装饰设计工程有限公司签订了装修工程，约定以全部包工、包料、包工期、包安全、包文明施工等方式由其承包XX大厦物业的装修工程，合同签订后被告已按照合同约定支付了各期工程款项。XX大厦物业装修工程己于2016年2月1日完成竣工验收手续，剩余的总工程款的5%则待工程一年质保期满后且无任何质量问题时支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，被告无需对案涉两个物业装修工程的实际施工人承担责任。二、被告与吴凯不存在任何的劳务合同关系，也无法确认吴凯是否为案涉两个物业装修工程的实际施工人。被告从未与吴凯达成任何口头或书面的劳务合同关系，对于吴凯提交的所有证据材料也无法确认其真实性、合法性和关联性，所以无法确认吴凯是否为案涉两个物业装修工程的实际施工人。如果吴凯有充分的证据可以证明其为案涉两个物业装修工程的实际施工人，则应根据劳社部发[2004]22号文《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称该办法）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定向相关的企业主张权利。即使吴凯认为根据该办法第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”可以要求被告承担相应的责任，但被告并不存在拖欠工程款的行为，所以不应承担支付吴凯劳务费的责任。另补充：我方与原告不存在任何合同法律关系，因此不应承担三原告的工程款及利息请求。我方仅欠付XX大厦工程的质保金65632.9元，XX大厦工程质保金26500元。被告刘奇东辩称：我是受人（魏嘉勇）之托管理案涉工程，我通过张某认识三原告，让三原告帮忙过来做工程，张某也是这个工程的管理人员。后期工程款一直没有结算，被告德确公司欠付魏嘉勇120多万元工程款（包括了工人费和材料费）。我支付过原告一部分工程款，是魏嘉勇委托我支付的，魏嘉勇负责记账，我负责支付，我和魏嘉勇是雇佣关系，是魏嘉勇雇佣了我，当时魏嘉勇给我每月工资6000元。我将房屋押了8万元，我将8万元给了原告及另外两个班组长过年。我记不清楚共支付他们多少钱，因为我未与魏嘉勇对账。工程是魏嘉勇从被告德确公司处接回来的，对此三原告也是清楚的。经审理查明：2015年12月3日，学而思公司（甲方，发包人）与德确公司（乙方，承包人）签订《学而思XX大厦B座七、八楼装修工程合同》，合同约定：工程名称：学而思XX大厦B座7、8层装修工程，工程范围：教室工程、前台工程、厕所工程等（详见本工程施工图及工程量清单），工程套内面积：七层968.21平方米、八层968.21平方米。承包方式：乙方全部包工、包料、包工期、包安全、包文明施工等，合同总价款：1287490元。双方商定本合同价款采用固定价格。合同签订后、隔墙工程完毕后、隐蔽验收合格后、甲方竣工验收合格后，甲方分别在收到乙方对应金额发票后七个工作日内支付乙方工程款总价的20%即257498元…竣工验收合格三个月后，甲方在收到乙方余额（含质保金）发票后七个工作日内支付乙方工程款总价的15%，即193123.5元，剩余尾款5%即64374.5元，作为该项目质量保证金，在竣工验收合格一年后无任何质量问题时付清。总工期：36日，开工日期2015年12月5日，竣工日期2016年1月10日。甲方派驻本工程项目的代表为吕某，乙方派驻本工程的项目经理为何嘉良。装修预算清单对工程内容进行了明确约定。2016年3月21日，双方签订《XX大厦B座7、8层装修工程增项补充协议》，约定增加工程预算25167.4元。工程价款支付方式如下：竣工验收及格且收到乙方全额发票后七个工作日内，甲方支付乙方工程款的95%即23909元；剩余尾款5%即1258.4元，作为该项目质量保证金，在工程项目保修期结束后付清。2016年1月21日，德确公司完成合约上的全部工程项目并通过学而思工程验收。质量保修期为2016年1月22日至2018年1月23日。德确公司确认学而思公司已支付工程款数额为合同约定金额的95%，剩余5%作为质保金尚未支付。原告主张合同所附工程总面积与实际装修面积不同。2015年12月31日，学而思学校（甲方，发包人）与德确公司（乙方，承包人）签订《XX大厦2层装修改造工程合同》，合同约定：工程名称：XX大厦2层装修改造工程；工程范围：教室工程、前台、卫生间工程等（详见本工程施工图纸及工程量清单）；工程面积：864.91平方米。承包方式：乙方全部包工、包料、包工期、包安全、包文明施工等，合同总价款：530000元。双方商定本合同价款采用固定价格；剩余尾款5%即26500元，作为该项目质量保证金，在竣工验收合格一年后无任何质量问题时付清；总工期：27日，开工日期2016年1月5日，竣工日期2016年1月31日；甲方派驻本工程项目的代表为冯祥熙，乙方派驻本工程的项目经理为邓成锦；甲方同意竣工报告之日为保修起算日，为期壹年；等。后该装修工程于2016年2月1日竣工并经学而思学校验收。德确公司及学而思学校确认已支付工程款数额为合同约定金额的95%，剩余5%作为质保金尚未支付。原告主张合同所附工程总面积与实际装修面积不同。原告主张其由刘奇东请来做上述两个装修工程的水电项目，其带队于2015年12月3日进场，2016年1月28日退场，两个工程同期开工。现场施工证是刘奇东帮其办理的，其向刘奇东领取班组工人的工资，后再分发给每个人，刘奇东一般以现金形式支付，也有部分通过转账支付，共已向其支付款项64800元。原告提交施工证、工程确认单、现场工程日志等证据拟证明其主张。确认单（照片打印件，无原始载体及数据）载明：“XX面积共计1567.5平方米，XX面积共计780平方米，2347.5平方米×50元/平方米共计117375元。增加项目、修改项目合计30100元，总计147475元，已付34800元，剩余112675元；材料：17单，计453元，欠现金300元，合计753元，共计113428元。未付”落款处有“刘奇东”“吴凯”等字样的手写签名，另有两个签名无法辨认，日期为2016.1.28。刘奇东对上述证据予以确认，承认由其签字确认，但主张上面另外两个签名分别为“张某”、“张志峰”。被告德确公司对上述证据不予认可。经本院询问，被告德确公司称其未将工程分包，确认邓成锦为其员工，刘奇东、张某、张志峰非其员工。被告学而思公司主张施工过程中有一个施工微信群，其监理吕某、刘奇东、邓成锦、魏嘉勇均在该微信群中，但该群现已无法看到。被告学而思公司提交XX大厦7、8楼施工日志显示吴凯是水电班组的负责人。应原告申请，本院经审核同意证人吕某、张某出庭作证。吕某述称：我是学而思拓展部的工程监理，XX7、8楼的项目由我跟进，吴凯从电工进场（大概是2015年12月）开始就开始工作，因施工工地要求，原告需要与我直接沟通，整个装修期都可以看到原告…现场甲方由我负责，乙方由德确公司负责，工地由德确公司施工，与我联系的是邓成锦…后期赶工时刘奇东基本都在工地现场，我追进度会追德确公司，德确公司与我联系的仅仅是业务人员邓成锦，他会追刘奇东，由刘奇东追原告…工地上的材料一般是由学而思公司制定的供应商由德确公司采购，其他由德确公司依照合同约定自行采购；等。张某述称：我是帮刘奇东负责采购，刘奇东是从德确公司承揽装修业务，刘奇东以个人名义向德确公司接业务，业务包括XX大厦7、8楼及XX项目的装修，包括水电、不锈钢、玻璃、木工等，包工包料，材料是我负责采购，电线、地板砖、玻璃等都是由刘奇东自己采购，因为学而思有指定的供应商，这部分由刘奇东负责，我采购的材料需要工程监理及现场负责人审核，刘奇东接到项目后叫原告来做，我基本每天都在工地现场，每天都能看到原告，原告带了一部分人来施工，刘奇东与德确公司有签协议，我没见到协议……我负责现场管理，刘奇东没有与我约定固定工资，基本是5、6000块一个月……刘奇东没有与原告结算过，德确公司给过一部分给刘奇东，但没有最后结算……德确公司将支票给阿勇，阿勇将支票去其舅舅那里兑出现金给刘奇东；等。张某现场演示德确公司现场施工人员微信群。被告德确公司确认微信中“德确邓工”为其员工邓成锦原告对证人证言的真实性、合法性、关联性予以认可。被告德确公司确认证人吕某的身份，主张无法核实张某的身份，对两证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。被告学而思公司辩称吕某只陈述看到的事实，其无法证明原告与德确公司的关系。经本院询问，证人吕某确认其认识证人张某，张某负责现场采购，证人张某确认吕某向邓成锦及何先生追进度，若工程进度出现问题，吕某有时候会找张某。两证人均不清楚原告的工作量。经本院询问，德确公司述称其公司没有员工阿勇，姓何的员工不清楚。被告学而思公司述称招标要约文件是由德确公司员工邓成锦签收，根据其与德确公司签订的合同约定，德确公司委托的员工是何嘉良。应被告德确公司申请，在刘奇东一直拒不出庭参加诉讼的情况下，本院委托广东华审工程咨询有限公司对广州市海珠区江南大道232号B座XX大厦7楼、8楼（以下简称XX大厦）和广州市越秀区××科大厦××楼的装修工程（以下简称XX大厦）水电安装项目、木工、批灰油漆的人工费进行鉴定。该鉴定机构于2018年6月11日出具广华审鉴字[2017]1-501号《关于广州市海珠区江南大道232号B座XX大厦7楼、8楼和广州市越秀区××科大厦××楼的装修工程水电安装项目、木工、批灰油漆的人工费的鉴定报告（初稿）》，载明：鉴定结果：XX大酒店7楼、8楼水电班组人工费为46127.22元；XX大酒店7楼、8楼批灰油漆组人工费为25910.23元；XX大酒店7楼、8楼木工班组人工费为30348.53元；XX大厦二楼水电班组人工费为22694.49元；XX大厦二楼批灰油漆班组人工费为1905.11元；XX大厦二楼木工班组人工费为16318.69元；人工费合计143304.27元；人工费所对应的工程造价为822914.15元。被告德确公司为此支付鉴定费26900元。原告对该鉴定报告的不予确认，认为工程量的计算不符合客观实际，少算、漏算工程量，且价格低于市场实际价格太多（详见质证笔录）。被告德确公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议。2018年10月30日，本院组织当事人、鉴定机构至XX大厦及XX大厦进行现场勘查，四方现场确认施工范围，后鉴定机构于2018年11月8日出具广华审鉴字[2017]1-501号《关于广州市海珠区江南大道232号B座XX大厦7楼、8楼和广州市越秀区××科大厦××楼的装修工程水电安装项目、木工、批灰油漆的人工费的鉴定报告（调整稿）》（以下简称鉴定报告），载明：鉴定结果：XX大酒店7楼、8楼水电班组人工费为64868.71元；XX大酒店7楼、8楼批灰油漆组人工费为36270.70元；XX大酒店7楼、8楼木工班组人工费为34583.29元；XX大厦二楼水电班组人工费为25173.15元；XX大厦二楼批灰油漆班组人工费为13608.64元；XX大厦二楼木工班组人工费为18661.03元；人工费合计193165.52元；人工费所对应的工程造价为1039419.66元。原告对该鉴定报告的质证意见如下：报告书的单价太低，数量有偏差但不大在可接受范围之内，包括暗装铺设线管，所有的电线单价偏低，报告没有提供可靠的依据。被告德确公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议，在扣除原告已收取的款项后，其同意代分包商先行垫付剩余的水电班组人工费即25241.86元，其同意并请求法院从学而思公司应支付给其的装修押金及保修金中优先扣减支付。被告学而思公司对评估项目无异议，但主张对于工程具体项目的价格以其提交的装修合同为准。第三次庭审中，吴凯表示案涉工程是刘奇东叫他来做的，其根本不认识张某、魏嘉勇，已付款项也是刘奇东支付的，魏嘉勇没有支付过，不清楚刘奇东是否受雇于魏嘉勇，整个工程都是与刘奇东对接。廖高新和王实兵称其通过张某认识刘奇东，涉案工程中其与刘奇东对接，由刘奇东支付工程款，并不认识魏嘉勇，之前刘奇东还让其做天穗律师事务所的工程，也是刘奇东支付的工程款。刘奇东称原告做这些工程是事实，张某、魏嘉勇、张志峰应和其一起承担责任，最终应由德确公司承担责任，当时张志峰押了车但是贷不到多少钱，所以由其抵押房屋贷款，向原告支付部分工程款。另查明，2016年6月21日，案外人王实兵向本院提起诉讼，请求被告支付劳务费135863.268元及利息；案外人廖高新向本院提起诉讼，请求被告支付劳务费82300元及利息，该两案与本案合并开庭审理。再查明，学而思学校是由学而思公司开办的民办非企业单位，具有独立法人资格。本院认为：原告当庭撤回请求四被告承担2016年3月13日至欠款付清为止所有的误工费及交通费的诉讼请求，属于对其自身权利的处分，且未违反法律规定，本院依法予以准许。关于法律关系及责任承担。一、根据原告与王实兵及廖高新的陈述和提交的证据、刘奇东的陈述以及证人证言可知，原告应刘奇东的要求对案涉两个装修项目的水电部分进行施工，由刘奇东向其支付价款，两者间形成合同关系。虽然刘奇东主张其受雇于魏嘉勇，但又辩称魏嘉勇等人应与其一并承担责任，且其自认贷款向原告支付了部分工程款，与其主张逻辑矛盾，不符合常理，本院对其主张不予采纳。原告经本院释明后仍坚持以劳务合同关系为基础主张权利，是对其自身诉讼权利的处分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，本院予以尊重，同时考虑避免当事人诉累，本院按照其主张的诉讼请求予以审查。二、刘奇东对原告提交的确认单无异议，故本院对该确认单予以采信，并据此认定刘奇东共应支付原告总人工费为148228元（147475+753）。原告自认刘奇东已付64800元，且刘奇东未就此举证，故本院对原告自认的数额予以确认，故刘奇东还应支付原告款项83428元（148228-64800）。其次，因刘奇东在第三次庭审前一直拒不到庭应诉，以致本院无法查清人工费数额，进而应德确公司的申请委托广东华审工程咨询有限公司对案涉人工费进行评估，但鉴于刘奇东已经确认原告提交的工程确认单，其效力显高于经评估而得的鉴定报告，亦更符合客观实际，故在两者数额不一致的情况下，本院对工程确认单予以采纳，而对该鉴定报告不予采纳。三、德确公司自愿先行向原告垫付鉴定报告中人工费与原告实际收到款项之差，属对自身权利的处分，本院予以确认。经核算，上述两数额的差额为25241.86元（64868.71+25173.15-64800），德确公司应在该数额内对刘奇东上述所负义务承担连带责任。又因原告主张的是劳务费，故德确公司主张在学而思公司及学而思学校的未付工程款内偿付缺乏依据，本院不予支持。四、原告坚持以劳务合同关系主张权利，劳务合同具有严格的相对性，故其请求被告学而思公司、学而思学校以及德确公司对刘奇东所负全部义务承担连带责任，缺乏理据，本院不予支持。五、案涉工程分别于2016年1月21日及2016年2月1日经验收合格并一直使用至今，原告主张自2016年3月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算迟延支付款项的利息有理，本院予以支持，但应以本院认定的未付人工费83428元为本金。关于鉴定费。德确公司支付鉴定费26900元，鉴于被鉴定对象为XX大厦、XX大厦水电安装项目的电工、木工、批灰油漆的人工费，而案外人王实兵、廖高新就案涉工程木工、批灰油漆人工费向本院另案提起诉讼，并与本案合并审理，故本院酌定本案鉴定费为8967元。因刘奇东在第三次庭审前一直怠于到庭应诉，以致本院无法查清相关事实而委托广东华审工程咨询有限公司对案涉人工费进行评估，刘奇东对此存在过错，而德确公司未积极举证亦存在过错，故相关费用应由刘奇东和德确公司分担。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起五日内，被告刘奇东向原告吴凯支付83428元及利息（利息以83428元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，自2016年3月12日起计至实际付清之日止），被告广州德确装饰设计工程有限公司在25241.86元的范围内负连带责任；二、驳回原告吴凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1994元，由原告吴凯承担100元，被告刘奇东负担1894元；本案鉴定费8967元，由被告刘奇东和广州德确装饰设计工程有限公司各负担4483.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陆亮亮人民陪审员  刘红梅人民陪审员  何 冰二〇一九年一月十四日法官助理滕悦书记员黄金馨王嘉蔚