温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0302行初223号 原告周健，男，1954年3月17日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原告杨春华，女，1955年7月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人周舒（特别授权），女，1985年11月17日出生，汉族，住址同上，系杨春华之女。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人张海云，局长。 委托代理人陈石当（一般授权），该局工作人员。 原告周健、杨春华不服被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政认定一案，于2018年8月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月17日公开开庭审理了本案。原告周健、原告杨春华的委托代理人周舒，被告鹿城区执法局负责人潘小雷及委托代理人陈石当到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鹿城区执法局于2018年7月19日向温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处（以下简称滨江街道办事处）作出（2018）温鹿综法认字第0012号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见书》（以下简称被诉认定意见），内容如下：根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》和《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定，我局对《温州市鹿城区房屋改建征收初步调查表》（档案编号：滨江第二征迁办9号地块186号）中当事人周健、杨春华位于书阁巷7弄11号的未经登记建筑，依法调查核实，认定该表中以下标注图示部位建筑为违法建筑：5-2部位：6.58㎡，根据温州市勘察测绘研究院2016年2月16日出具的94档航拍底片技术判断证明屋面简易，后经滨江街道提供的现状照片该屋面已改为平顶常规屋面，以下空白。违法建筑计6.58平方米。以上认定意见供街镇签约或鹿城区房屋征收部门报请作出征收补偿决定（责令交地决定）依据。 原告周健、杨春华诉称，1.根据温政办（2012）74号文件，原告所住的温州市鹿城区××中路书××号（以下简称涉案房屋）于2012年纳入拆迁范围。根据《温州市区征收国有土地上未经登记建筑认定办法》，并结合温州市勘察测绘研究院1994年航拍图，涉案房屋的5-2部位（建筑面积为6.58平方米，以下简称涉案部位）建于1994年前。但拆迁方在无法律依据的情况下仅凭涉案部位的屋面简易即认定其建造时间为2000年，且为违法建筑，与事实不符。2.涉案房屋主体为砖木三层结构，系永久性住宅，涉案部位为永久性建筑，不存在“简易房屋”之说。根据《房产测量规范》（ＧＢ／Ｔ17986.1-2000）第8.2.1规定，计算全部建筑面积的范围，ａ）永久性结构的单层房屋，按一层计算建筑面积，多层房屋按各层建筑面积的总和计算。……ｅ）房屋天面上，属永久性建筑，层高在2.20ｍ以上的楼梯间、水箱间、电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.20ｍ以上的部位，按其外围水平投影面积计算。……ｇ）属永久性结构有上盖的室外楼梯，按各层水平投影面积计算。ｈ）与房屋相连的有柱走廊，两房屋间有上盖和柱的走廊，均按其柱的外围水平投影面积计算。涉案部位符合上述规范有关计算全部建筑面积的规定，应属合法建筑。3.原告曾于2018年2月9日以鹿城区执法局为被告向鹿城区人民法院提起行政诉讼，后经鹿城区人民法院协调达成和解方案，被告鹿城区执法局作出《关于撤销的函》，以其于2017年12月18日出具的（2017）温鹿综法认字第0001号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》中认定的违法建筑部分有误为由，予以撤销；并作出（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，认定涉案房屋的违法建筑面积为34.79平方米［原（2017）温鹿综法认字第0001号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》认定涉案房屋的违法建筑面积为41.37平方米］。由上可见涉案部位为合法建筑，故原告申请撤诉。此后，原告向鹿城区人民政府、滨江街道办事处及征迁办要求落实涉案部位的补偿，但被拒绝。原告遂于2018年7月2日以鹿城区人民政府为被告向鹿城区人民法院提起行政诉讼，要求鹿城区人民政府督促有关部门落实涉案部位的补偿政策。后被告作出被诉认定意见，即维持了（2017）温鹿综法认字第0001号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》。4.原告认可温州市勘察测绘研究院的测绘结果，涉案房屋的屋面存在倾斜，系屋面简易。原告与拆迁部门的分歧在于屋面简易的技术问题，原告要求拆迁部门提供屋面简易属违法建筑不予补偿的书面法律依据，但拆迁部门不予理会。5.被告主张被诉认定意见系出具给温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处作为征收机关作出征收补偿决定的依据，不具有法律效果，不属于行政诉讼受案范围，无事实和法律依据。被告是受鹿城区人民政府委托，对鹿城区未经登记建筑进行认定的最终机构，被告出具的未经登记建筑认定意见函是决定原告能否就相关部位获得补偿的唯一依据。综上，请求依法撤销被诉认定意见，维持2018年4月24日由鹿城区人民法院促成的和解方案，即（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》（涉案房屋5-2部位，6.58平方米未经登记建筑为合法建筑，纳入拆迁补偿）。 被告鹿城区执法局辩称，1.被诉认定意见系被告依法对征收范围内未经登记建筑进行的认定，是出具给滨江街道办事处，供街道签约或房屋征收部门报请作出征收补偿决定（责令交地决定）的依据，只是为征收机关作出征收决定或者补偿决定准备、创造条件，被诉认定意见本身并未直接设定行政法上的权利义务关系，是征收过程中的过程性行为，未对原告周健、杨春华的权利义务产生终局性的法律效果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条关于受案范围的规定，被诉认定意见不属于行政诉讼受案范围。就被告所知，原告已就涉案房屋向鹿城区人民政府申请房屋征收补偿，对鹿城区人民政府的征收或补偿决定，原告可根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，依法申请行政复议，或提起行政诉讼。在原告能够依法直接寻求救济的前提下，起诉被诉认定意见，不具有请求人民法院进行审理和判决的必要性和实效性。2.被诉认定意见事实清楚、证据充分、适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》的规定，涉案部位系违法建筑。3.经研究，被告认为被诉认定意见程序存在问题，故于2018年10月16日作出《关于撤销的函》，撤销了被诉认定意见，但被诉认定意见的事实认定不存在问题。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。 经审理查明，原告周健、杨春华在温州市鹿城区××街道书××号有房屋（即涉案房屋），建筑面积为167.69平方米，并持有温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温国用（96）字第4572号《国有土地使用证》，证载产权面积为102.64平方米。2017年12月18日，被告作出（2017）温鹿综法认字第0001号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，内容如下：我局对《温州市鹿城区房屋改建征收初步调查表》（档案编号：滨江第二征迁办9号地块186号）中当事人周健、杨春华位于书阁巷7弄11号的未经登记建筑，依法调查核实，认定该表中以下标注图示部位建筑为违法建筑，1部位（26.74平方米），5-2部位（6.58平方米），6部位（8.05平方米），违法建筑计41.37平方米。后原告就上述认定意见函向鹿城区人民法院提起行政诉讼。经法院协调，2018年4月24日，被告鹿城区执法局作出《关于撤销的函》，以上述认定意见函认定的违法建筑部分有误为由予以撤销。2018年4月27日，鹿城区人民法院作出（2018）浙0302行初97号《行政裁定书》，准许原告撤回起诉。2018年4月24日，被告作出（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，内容如下：我局对《温州市鹿城区房屋改建征收初步调查表》（档案编号：滨江第二征迁办9号地块186号）中当事人周健、杨春华的未经登记建筑，依法调查核实，认定该表中以下标注图示部位建筑为违法建筑，1部位（26.74平方米），6部位（8.05平方米），违法建筑计34.79平方米。2018年7月19日，被告作出被诉认定意见，原告不服，提起本案诉讼。 另查明，被告鹿城区执法局于2018年10月16日作出《关于撤销的函》，以被诉认定意见违反相关法律程序为由予以撤销。 以上事实有（2017）温鹿综法认字第0001号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》、《关于撤销的函》两份（2018年4月24日、2018年10月16日）、（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》、（2018）浙0302行初97号《行政裁定书》、（2018）温鹿综法认字第0012号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见书》、身份证、《现场照片（图片、影像资料）证据》、《温州市滨江商务区（9号地块）征收情况调查登记表》、《房屋平面图》、温国用（96）字第4572号《国有土地使用证》、温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、《温州市不动产登记信息查询记录》、《宗地草图》、《温州市鹿城区综合行政执法局发文稿》、《营业执照》、资质证书在案佐证。 本院认为，一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合；对未经产权登记和所有权人不明确的房屋，应当提请设区的市、县（市、区）人民政府组织有关部门依法进行调查、认定和处理。调查、认定结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对认定为违法建筑的，不予补偿。并结合《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办[2017]93号）》第四条规定，（一）未经登记房屋权利人对公示内容无异议的，可与属地街镇签订协议。（二）未经登记房屋权利人在规定期限内未与属地街镇达成协议的：1.由属地街镇将不属于可视为合法建筑的未经登记房屋调查相关资料移交区综合行政执法局处理。2.未经登记房屋尚未灭失的，区综合行政执法局根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定依法作出处理决定；未经登记房屋已灭失的，区综合行政执法局根据上述规定出具认定意见。3.区综合行政执法局出具的处理决定或认定意见作为属地街镇签约或区房屋征收部门报请作出征收补偿决定（责令交地决定）的依据。本案中，被诉认定意见系被告鹿城区执法局在房屋征收程序中对已灭失的未经产权登记房屋进行认定而出具的认定结果，被诉认定意见中认定为违法建筑的，不予补偿，故被诉认定意见对原告的权利义务产生影响，属于行政诉讼受案范围。被告主张被诉认定意见是征收过程中的过程性行为，未对原告权利义务产生终局性的法律效果，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、根据《浙江省行政程序办法》第五条第二款规定，行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。第五十二条规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。本案中，被告作出被诉认定意见认定涉案房屋的部分部位为违法建筑，属对原告不利的行政决定，应按照上述规定事先告知原告拟作出行政决定的事实、理由、依据和决定内容并听取其陈述和申辩，但被告作出被诉认定意见未履行上述程序，程序违法。 三、本案审查的行政行为系被诉认定意见，（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》不在本案审查范围内，且被告在作出（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》后，至今未予撤销，故原告有关维持（2018）温鹿综法认字第0007号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》（涉案房屋5-2部位，6.58平方米未经登记建筑为合法建筑，纳入拆迁补偿）的诉讼请求，本院不予支持。 综上，被告作出被诉认定意见程序违法，应当予以撤销，鉴于被告在本案诉讼过程中已自行撤销被诉认定意见，本院无需再判决撤销，故予以确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下： 一、确认被告温州市鹿城区综合行政执法局于2018年7月19日作出（2018）温鹿综法认字第0012号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见书》的行政行为违法。 二、驳回原告周健、杨春华的其他诉讼请求。 本案受理费50元，由被告温州市鹿城区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李 元 人民陪审员  张佩秋 人民陪审员  潘笑容 二〇一九年一月二日 法官助理侯璐琼 书记员姜迪艳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第十五条房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。 《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》 第九条第一款房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合；对未经产权登记和所有权人不明确的房屋，应当提请设区的市、县（市、区）人民政府组织有关部门依法进行调查、认定和处理。调查、认定结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对认定为违法建筑的，不予补偿。 《浙江省行政程序办法》 第五条第二款行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。 第五十二条行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。