福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终189号 原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛建如，男，1982年9月16日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，家住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月7日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局取保候审，2018年8月3日、12月18日分别被泉州市泉港区人民检察院及泉港法院取保候审，2018年12月25日经泉港法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人陈巧贞，福建亚嘉师事务所律师。 辩护人柯志恒，福建亚嘉师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯太阳（曾用名柯太梁），男，1988年9月12日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，务工，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月20日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局取保候审，2018年8月3日、12月18日分别被泉州市泉港区人民检察院及泉港法院取保候审，2018年12月25日经泉港法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人陈航，福建欣港律师事务所律师。 原审被告人陈向升，男，1986年10月3日出生于福建省莆田市，汉族，大学文化，务工，家住福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月2日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局取保候审，2018年8月3日、12月18日分别被泉州市泉港区人民检察院及泉港法院取保候审。现在家。 原审被告人柯元福，男，1985年5月12日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，务工，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月21日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局取保候审，2018年8月3日、12月18日分别被泉州市泉港区人民检察院及泉港法院取保候审。现在家。 福建省泉港区人民法院审理福建省泉港区人民检察院指控被告人薛建如、柯太阳、陈向升、柯元福犯开设赌场罪，于2018年11月27日作出（2018）闽0505刑初405号刑事判决。原审被告人薛建如、柯太阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1.2017年3月份起，被告人薛建如利用从他人处获取的“万拓”网络赌盘分公司账号sshh77777（后更名为sshh777777）的子账号和“国际”网络赌盘分公司账号w66g99的子账号，用于发展下线并接受他人投注，通过抽水的方式从中牟利。其中，2017年8月1日至2017年10月31日期间，被告人薛建如利用上述分公司子账号接受他人投注数额达人民币3641693921元，从中抽水获利人民币142662.10元。被告人薛建如向公安机关退出违法所得人民币104662.10元。被告人薛建如的网络赌盘由潘兴辉、柯富财（均另案处理）负责操盘，现已付给潘兴辉人民币80000元，付给柯富财人民币8000元。 2.2017年6月份起，被告人柯太阳利用从他人处获取的“万拓”网络赌盘股东账号×××ｄ3（后更名为ｍ3333ｄ）和“国际”网络赌盘股东账号×××5ｄ，用于发展下线并接受他人投注，通过占成、抽水的方式从中牟利。其中，2017年8月1日至2017年11月19日期间，被告人柯太阳利用上述股东账号接受他人投注数额达人民币191646901元，从中占成获利人民币116769.40元，从中抽水获利人民币5088.30元。被告人柯太阳向公安机关退出违法所得人民币121857.70元。 3.2017年7月份起，被告人陈向升利用从柯元贵（已判刑）处获取的“万拓”网络赌盘总代理账号×××66，用于发展下线并接受他人投注，通过占成、抽水的方式从中牟利。其中，2017年8月1日至2017年10月24日期间，被告人陈向升利用上述总代理账号接受他人投注数额达人民币32531448元，从中占成获利人民币192666.80元，从中抽水获利人民币6215元。被告人陈向升向公安机关退出违法所得人民币20万元。 4.2017年9月份起，被告人柯元福利用从柯元贵处获取的“万拓”网络赌盘总代理账号×××89，用于发展下线并接受他人投注，通过占成、抽水的方式从中牟利。其中，2017年9月15日至2017年10月24日期间，被告人柯元福利用上述总代理账号接受他人投注数额达人民币1254104元，从中占成获利人民币411.30元，从中抽水获利人民币622.20元。被告人柯元福向公安机关退出违法所得人民币1033.50元。 被告人薛建如于2018年6月7日向泉州市公安局泉港分局自动投案。被告人柯太阳于2018年7月20日向泉州市公安局泉港分局自动投案。被告人陈向升于2018年7月2日向泉州市公安局泉港分局自动投案。被告人柯元福于2018年6月21日向泉州市公安局泉港分局自动投案。被告人薛建如规劝及带涉嫌开设赌场犯罪的网上在逃犯罪嫌疑人陈玉廉于2018年11月22日向仙游县公安局盖尾派出所自动投案。犯罪嫌疑人陈玉廉已被仙游县公安局刑事拘留。 上述事实，被告人薛建如、柯太阳、陈向升、柯元福在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人陈翔飞、潘兴辉、柯富财、郭喜宝、郭仙宝、柯元贵的供述，证人连某、黄某、林某的证言，辨认笔录、辨认照片，网络赌盘报表、专项审计报告，福建省行政暂时扣留财物收据，户籍证明，公安机关出具的到案经过说明、工作说明，本院（2018）闽0505刑初308号刑事判决书，仙游县公安局立案决定书、受案登记表、拘留证、仙游县公安局出具的情况说明、投案照片、犯罪嫌疑人陈玉廉的供述、证人陈某的证言等证据证实，足以认定。 原审法院认定，被告人薛建如、柯太阳、陈向升、柯元福以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注数额分别达人民币3641693921元、191646901元、32531448元、1254104元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人薛建如、柯太阳、陈向升、柯元福案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人薛建如规劝并带其他案件犯罪嫌疑人向公安机关自动投案，系立功，依法从轻处罚。被告人薛建如、柯太阳、陈向升、柯元福已退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人薛建如、柯太阳、陈向升的辩护人提出各被告人具有自首情节、已退出违法所得，可以从轻处罚的意见，予以采纳。被告人薛建如的辩护人提出被告人薛建如具有立功表现，可以从轻处罚的意见，予以采纳。根据各被告人犯罪的性质、情节、赌资数额等具体案情，不宜对被告人薛建如、柯太阳适用缓刑，但可依法对被告人陈向升、柯元福适用缓刑。被告人薛建如、柯太阳的辩护人请求对该二被告人适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人薛建如犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百万元。二、被告人柯太阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人陈向升犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元。四、被告人柯元福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。五、追缴被告人薛建如的违法所得人民币54662.10元，追缴被告人柯太阳的违法所得人民币121857.70元，追缴被告人陈向升的违法所得人民币198881.80元，追缴被告人柯元福的违法所得人民币1033.50元，从被告人薛建如、柯太阳、陈向升、柯元福向泉州市公安局泉港分局退出的款项中抵缴，由扣押单位上缴国库。 上诉人薛建如上诉称，一审判决认定的获利金额是错误的，其存在自首、立功、积极退赃的情节，悔罪表现好，应从轻减轻处罚，原审量刑和罚金过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人也提出基本相同的辩护意见。 上诉人柯太阳上诉称，一审判决量刑偏重，其存在自首、积极退赃的从轻减轻处罚情节，且无违法违纪前科，归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度诚恳，不具有社会危害性，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。其辩护人也提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人薛建如、上诉人柯太阳、原审被告人陈向升、柯元福犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据，予以确认。 本院认为，上诉人薛建如、上诉人柯太阳、原审被告人陈向升、柯元福以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注数额分别达人民币3641693921元、191646901元、32531448元、1254104元，均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关的指控成立。上诉人薛建如、柯太阳、原审被告人陈向升、柯元福案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。上诉人薛建如规劝并带其他案件犯罪嫌疑人向公安机关自动投案，系立功，依法从轻处罚。上诉人薛建如、柯太阳、原审被告人陈向升、柯元福已退出违法所得，酌情从轻处罚。上诉人薛建如的辩护人提出上诉人薛建如具有立功表现，可以从轻处罚的意见，予以采纳。原审已综合考虑各被告人在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。薛建如、柯太阳的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年一月二十三日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-