广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1256号 上诉人（原审原告）:吴茂，男，1965年10月7日出生，汉族，浦北县农民,住。 委托诉讼代理人：谢雍荣，灵山县法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吴以发，男，1965年2月25日出生，汉族，灵山县农民，住灵山县。 委托诉讼代理人：吴世锋，广西立辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈善进，广西立辉律师事务所律师。 上诉人吴茂因与被上诉人吴以发民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初1405号民事判决，于2018年10月22日提出上诉。本院于2018年11月16日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人吴茂及其委托诉讼代理人谢雍荣、被上诉人吴以发的委托诉讼代理人陈善进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴茂上诉请求：1、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初1405号民事判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2017年1月26日再次向上诉人借款70万元，有被上诉人立写的借据证明，对此，被上诉人一直到开庭前均无异议，被上诉人虽然在庭审中予以否认，但除了称没有借到款外，没有其他的辩解，也没有出示任何证据推翻其立写的借据。被上诉人借到上诉人70万元证据充分，请求二审法院予以改判。 被上诉人吴以发在庭审中口头答辩称，被上诉人仅借到上诉人100万元，没有借到另外的70万元，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 上诉人吴茂向一审法院起诉请求：1、判决被告吴以发归还给原告借款170万元及利息（利息计算方式：以本金170万元为基数，按年利率24%计算利息，从2017年1月1日起计至实际清偿完毕借款之日止，从中扣去已支付的利息40000元）；2、本案受理费由被告负担。 一审法院查明，2016年2月29日，被告吴以发立写《借条》一份交给原告吴茂收执，约定被告向原告借款100万元，并由被告每月支付2万元利息给原告，定于2017年1月29日前还清借款。2016年2月29日，被告向原告借款当日，被告向原告出具《承诺书》一份，承诺“本人吴以发在2016年5月1日起，无法按时结给吴茂利息的，每个月开红砖票10万元给吴茂，如果2年内无法还清吴茂借款的，本人愿用灵山县城海峰路13号本人名下房产抵押给吴茂”。被告没有为上述房产办理抵押登记。2017年1月26日，被告再次立写《借条》一张向原告借款70万元，约定被告每月支付给原告利息14000元，按月结算，定于2017年12月20日还清借款。原告自认被告已支付过利息4万元给原告。 另查明，双方在借款时没有明确约定利息的计算方式，在庭审过程中，原、被告双方均同意借款利息按年利率24%计算，原告仅请求从2017年1月1日起计至实际清偿完毕借款之日止，并从中扣去已支付的利息4万元，其放弃对2017年1月1日之前利息的诉讼请求的权利。 一审法院认为，原告吴茂与被告吴以发签订的《借条》，具备借款合同性质，主体适格，内容合法，是双方真实意思表示，合同合法有效。合法的民间借贷受法律保护。2016年2月29日，被告立写100万元的《借条》后，原告已经依约借款给被告，但被告没有按协议约定归还借款，违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告主张被告归还借款100万元，有事实和法律依据，该院予以支持。借款合同是实践性合同，除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。2017年1月26日，原告收执被告立写的借款70万元的《借条》后，其没有证据证明其已经履行了支付义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借款金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，原告所举的证据无法确认其已经支付70万元给被告，故原告请求被告归还70万元借款的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告对原告请求按年利率24%计付利息没有异议，故原告请求的利息应以尚欠本金为基数，从2017年1月1日起计至实际清偿完毕借款之日止，原告自认已收取的利息4万元，从应付利息中予以扣减。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第二十九条第一款、第二款第（二）项规定，判决：一、被告吴以发归还给原告吴茂借款本金100万元及利息（利息计算方式：以本金100万元为基数，按年利率24%计算，从2017年1月1日计至实际还清借款之日止，从中减去已支付的4万元利息）；二、驳回原告吴茂的其他诉讼请求。案件受理费12624元，由原告吴茂负担5198元，被告吴以发负担7426元。 在二审诉讼过程中，上诉人吴茂提供了以下新的证据：证据1、《借条》复印件四份。证明：被上诉人于2015年3月10日至5月19日陆续向上诉人借款130万元，上诉人通过银行转账和现金将借款130万元交给被上诉人，被上诉人承诺在2015年底还清。借款后被上诉人立写了4张借条，分别是2015年3月10日借款50万元的借条1张；2015年4月1日2张借条，分别借款20万元、30万元；2015年5月19日借款30万元的借条1张。上述借款合计130万元。在每笔款项借给被上诉人的同日,被上诉人分别按月息2分支付了利息8.40万元。2016年2月29日,由于被上诉人未能还本付息，经双方结算，被上诉人尚欠利息15万元，被上诉人重新立写2张借条，分别是借款100万元和45万元各1张，其中借款45万元借条包含了15万元利息。2017年1月26日，由于被上诉人无法偿还借款，双方以145万元为基数计算利息，扣除已还款项后，被上诉人尚欠25万元利息，撕毁了原来立写的借款45万元的借条后，被上诉人重新立写了借款70万元的借条。证据2、广西农村信用社活期存款历史明细、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国邮政储蓄银行股份有限公司浦北县乐民镇营业所一本通/绿卡交易明细等银行流水账单。证明上诉人交付给被上诉人借款130万元。 被上诉人吴以发质证认为：1、对证据2银行流水账单的质证意见与一审的质证意见一致。2、对2015年3月10日取款50万元和2015年5月19日取款30万元的中国农业银行银行卡取款业务回单和相对应的借条的真实性无法确认，但根据借条记载的内容来看双方是没有约定利息的。3、对2015年4月1日的两张借条的真实性无法确认。4、对银行流水账单的真实性没有异议，但是对证明目的和关联性有异议。银行流水账单的款项相加与借条上记载的数额不相符，不能证明上诉人交付给被上诉人借款，转账上也没有相应的记录。 庭审后，上诉人吴茂提交了关于借贷发生经过及借条的形成、相关利息计算的说明。在该说明中，上诉人称，2015年3月10日至5月19日，被上诉人因砖厂资金困难陆续向上诉人借款130万元，承诺当年年底还清，按月息2%计息。上诉人已经将130万元交付给被上诉人，被上诉人在收到每笔借款的当日当即按月息2分支付了3个月的利息，共计8.40万元。2016年2月29日前，被上诉人通过转账方式支付了利息3万元。在此期间，上诉人还拉走被上诉人的部分红砖，双方约定折抵1.60万元。双方于2016年2月29日结算时，被上诉人以现金方式支付了利息的尾数2660元。经双方结算，以借款本金130万元为基数，按月利率2%，自借款之日起至2016年2月29日，被上诉人应付利息282660元，扣减上述已付款项后，至2016年2月29日止，被上诉人尚欠利息15万元。因被上诉人提出一年内无法还清所有的欠款，将借款本金130万元及15万元欠息分成两份借条。当天，被上诉人重新立写了两份借条，其中一份为借款100万元的借条，约定月息2万元；另一份为借款本金30万元加上尚欠的利息15万元，合写为借款45万元的借条，约定于当年年底还清。由于被上诉人未能还清借款本息，双方于2017年1月26日进行结算，确认至2017年1月26日止，以借款本金145万元为基数，被上诉人应付利息为31.60万元，被上诉人通过转账方式归还3万元利息，尚欠利息28.60万元，双方约定将尚欠利息25万元计入借款本金，尚欠的利息3.60万元在回家过农历新年时才支付（后来被上诉人通过其亲友将利息3.60万元交付给上诉人）。当天，被上诉人将未还的借款本金45万元加上尚欠的利息25万元重新合写借条1份，即是2017年1月26日的借款70万元的借条。2018年初，经上诉人多次催收，被上诉人才支付了利息4万元，其余款项及利息均未归还。 被上诉人吴以发对上诉人吴茂的上述说明没有提出意见。 上诉人提供的借条及银行流水账单能相互印证，也与一审中上诉人提交的借条相印证，且上诉人作出了合理解释，本院予以确认。 经二审公开开庭审理查明，一审认定的事实除双方在借款时没有明确约定利息的计算方式外，其他事实属实，本院予以确认。 另外查明，因被上诉人经营砖厂资金困难，2015年3月10日，被上诉人向上诉人借款50万元后立写了借条一份，约定借款利率为月息2%。同日，被上诉人向上诉人支付了3个月的利息3万元。2015年4月1日，被上诉人又向上诉人借款50万元，分别立写了借款20万元、30万元的借条两份，约定月利率为2%，被上诉人收到借款后当即向上诉人支付了3个月的利息3万元。2015年5月19日，被上诉人又向上诉人借款30万元，双方约定按月利率2%计息。收到借款后，被上诉人立写了借条。同日，被上诉人向上诉人支付了利息2.40万元。2016年2月29日,由于被上诉人未能还本付息，双方以借款本金130万元为基数进行结算，减除被上诉人收到借款当即支付的利息8.40万元、红砖折款1.60万元、转账支付的3万元以及被上诉人支付的现金2660元后，双方确认被上诉人尚欠利息15万元。同日，被上诉人分别重新立写借款100万元和45万元的借条各一份，其中45万元借条中的借款包含了尚欠的利息15万元。由于被上诉人未能清偿上述借款本息，双方于2017年1月26日进行结算。在结算中，双方以145万元作为借款本金计算利息，在扣除已还或约定还款66000元后，确认被上诉人尚欠利息25万元。同日，双方约定将欠息25万元计入借款本金作为后期借款本金，即将欠息25万元与原立写借款45万元的借条合并由被上诉人重新立写了借款70万元的借条一份交给上诉人。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：被上诉人尚欠上诉人借款本息多少。 本院认为，关于被上诉人尚欠上诉人借款本息多少的问题。首先，关于上诉人实际借出的本金问题。在诉讼中，上诉人对涉案借条及借款来源、借贷经过作了合理的说明，并提供了借条及相关的银行流水账单予以印证，故应予认定，但对于被上诉人向上诉人的借款本金，应根据现有的证据及法律规定予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，无论是出借人在借款时直接从借款中先扣除利息还是借款人在收到借款后当即将利息支付给出借人，均属于预先在本金中扣除利息的行为。本案中，上诉人共交付给被上诉人借款130万元，但被上诉人在收到上诉人交付的每笔借款时，当即按约定支付了利息，共计8.40万元。根据上述规定，双方的行为属于预先在本金中扣除利息的行为，因此，本案的借款本金应按上诉人实际出借的金额确定。据此，本案上诉人实际借出的本金应认定为121.60万元（130万元-8.40万元），其中2015年3月10日借款本金47万元（借款50万元，被上诉人收到借款后当即支付了利息3万元）；2015年4月1日的借款本金为47万元（分两笔借款50万元，被上诉人收到借款后当即支付了利息3万元）；2015年5月19日的借款本金为27.60万元（借款30万元，被上诉人收到借款后当即支付了利息2.40万元）。其次，关于双方约定将欠付利息计入借款本金作为后期借款本金是否有法律依据。根据被上诉人向上诉人借款后所立写的系列借条的相关情形以及双方当事人的陈述，应当认定双方在借款时约定了利息，为月利率2%，即年利率为24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，出借人和借款人可以将欠付利息计入借款本金作为后期借款本金，但不得超过法律规定保护的限度。本案中，在被上诉人未按约定还清借款本息时，双方约定将尚欠的利息计入借款本金作为后期借款本金并重新出具借条。据此计算的被上诉人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，上诉人主张被上诉人应偿还借款本金170万元不符合法律规定，根据当事人提供的证据及当事人的陈述、自认等，被上诉人应偿还尚欠上诉人的借款本金121.60万元，对于超出部分，不予支持。第三、关于涉案借款利息问题。在一审诉讼中，虽然上诉人表示放弃2017年1月1日前的利息，但其诉讼请求中要求被上诉人偿还借款170万元中包含了2017年1月26日前尚欠的利息，故实际上上诉人并未放弃2017年1月1日前的利息。根据现有的证据证明的事实及当事人的陈述等证据证明的事实，被上诉人自每笔借款之日起至2016年2月29日止，按月利率2%，共应支付利息（四舍五入取至分位，下同）264770.67元[（47×0.02×11+0.02÷30×47×20）+（47×0.02×11）+（27.6×0.02×9+0.02÷30×27.6×11）]，借款后至2016年2月29日止，被上诉人已经偿还了借款利息132660元，尚欠利息132110.67元。自2016年3月1日起到2017年1月26日止，共应付利息264277.33元（121.6×0.02×10+0.02÷30×121.6×26），在此期间，被上诉人支付了利息66000元，因此，自2016年3月1日起至2017年1月26日止，被上诉人尚欠利息198277.33元。上诉人自认被上诉人于2018年初偿还的利息4万元，也应予扣除。 综上，上诉人实际出借给被上诉人121.60万元，自每笔借款之日起至2017年1月26日止，被上诉人应付利息529048元，已支付了利息198660元，尚欠借款本金121.60万元及相应的利息330388元尚未归还，依法被上诉人应予偿还。上诉人主张将尚欠借款的利息计入借款本金作为后期借款本金，请求被上诉人归还借款本金170万元与法不符，被上诉人应按实际尚欠的借款本金和利息归还上诉人，超出部分不予支持。一审判决认定部分事实错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初1405号民事判决； 二、被上诉人吴以发偿还上诉人吴茂借款本金121.60万元及相应的利息（利息计至2017年1月26日尚欠330388元。自2017年1月27日起至还清时止的利息，以借款本金121.60万元为基数，按月利率2%计付，应减除已付利息4万元）； 三、驳回上诉人吴茂的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费12624元，由上诉人吴茂负担1263元，被上诉人吴以发负担11361元。二审案件受理费10800元，由上诉人吴茂负担2160元，被上诉人吴以发负担8640元。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年一月三十一日 书记员  韦光波