广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终52号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）张继文，女，1986年9月27日出生。辩护人刘丽，广东宝源律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人张继文犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月8日做出（2018）粤0306刑初3619号刑事判决。宣判后，原审被告人张继文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年7月29日，彭某1（电话号码158××××1953，微信号×××,微信名“锁心”，已判决）向住在深圳市宝安区的被告人张继文（手机号码136××××0491，微信号×××，微信名“宝宝潘总”）购买冰毒，通过微信给张继文转账了人民币×××元，张继文给彭某1邮寄了“17个”冰毒。2017年8月4日，钟某1通过微信联系彭某1，询问其是否有毒品冰毒出售，后经民警部署，钟某1继续跟彭某1微信联系购买毒品冰毒2个，双方谈好价格为500元，约好在宝安区西乡街道某小区楼下麦当劳交易。当日22时23分许，彭某1来到某小区麦当劳餐厅进行交易，被该局伏击民警当场控制，从其身上缴获疑似毒品冰毒一小包（净重0.48克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺）、毒资人民币500元和作案工具华为手机一部。从钟某1处提取彭某1所贩卖的疑似毒品冰毒一小包（净重1.8克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺）。2017年11月22日，被告人张继文在四川省南部县被抓获。原审认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品，毒资。2.书证：扣押决定书、扣押清单（张继文手机一部），抓获经过、户籍信息、违法犯罪经历查询情况说明、微信聊天记录、电子证据提取笔录(张继文电话号码136××××0491，微信名“宝宝”，微信号×××，被告人微信记录显示彭某1转账给张继文×××元，聊天记录出现宝安区新安街道宝民二路榕江大厦潘韩收，如“拿10个货”、“付款拿货”、“准备口粮”、“找快递公司转寄”、“山西收货地址”、“东西太湿了，水分没吸干等”）等。3.证人证言：（1）证人彭某1，证实卖毒品给其的女子微信名叫“宝宝潘总”，微信号是×××，辨认出张继文是卖毒品给其的“宝宝潘总”。（2）证人钟某1（钟某2），证实的内容与起诉书一致。（3）证人吴某，证实钟某1报警称有人贩卖毒品。（4）证人李某，证实彭某1是其公司的仓管员，不清楚其与哪些人交往，2017年4月因吸毒被公安机关处理过。（5）证人张某，证实其没有“冰狼”的微信，其不是“冰狼”没有向他人购买过毒品。4.被告人张继文的供述与辩解，承认其微信名“宝宝”微信号×××，2017年8月在深圳市宝安区出租房居住，但否认控罪。5.鉴定意见，毒品重量、成分鉴定。6.勘验、辨认笔录。原判根据上述事实认为，被告人张继文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张继文贩卖毒品的事实，有被告人张继文与毒品买家彭某1的微信聊天记录和和毒资微信转账收款记录相互印证，且彭某1能辨认出被告人张继文，并详细陈述其与被告人张继文见过面相认识，以及通过微信联系买卖毒品的事实经过，与相关物证、书证等相关证据相互印证，足以认定被告人张继文贩卖毒品的事实。被告人及辩护人的无罪辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采信。但侦查机关并未能缴获十克以上毒品，虽然毒品买卖双方商定“17个”毒品，但毒品实际称重难以确定，在现场缴获彭某1身上的冰毒一小包净重0.48克，结合相关证据综合考量，根据存疑推定有利于被告人的司法原则，公诉机关指控被告人张继文邮寄给彭某1毒品17克的数量，不予确认。结合被告人的犯罪性质、情节、社会危害性和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决：一、被告人张继文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的作案工具手机一部予以没收。宣判后，原审被告人张继文提出上诉，请求二审宣告其无罪。主要理由为：1.原审认定其构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。其一，证人彭某1的一份讯问笔录未记载做笔录的时间，只是记录了传唤的起止时间，共计22个小时左右，存在疲劳审讯的情况，该份证言不应采信。并且，彭某1在其前三份笔录上均拒绝签名，证明其对笔录内容不认可，不应作为定案依据。其二，证人彭某1与钟某1关于交易时间、钟某1表达购毒意愿的时间的供述不吻合。其三，无法证实被检验毒品与从彭某1身上缴获的毒品系同一毒品。其四，证据检定证书时间不合常理，检定日期为2017年7月14日，而彭某1被抓获的时间为2017年8月4日。其五，鉴定报告的送检程序违法，彭某1于2017年8月4日被抓获，鉴定报告的受理日期是2017年8月14日，不符合法律规定。其六，证人彭某1无法辨认出上诉人就是卖给其毒品的人。其七，对微信名为“宝宝潘总”与“锁心”的微信聊天记录截图及微信×××元转账截图的辨认过程不合法。2.即使认定上诉人构成贩卖毒品罪，一审认定涉案毒品数量为净重0.48克，量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人张继文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人张继文所提应认定其无罪的上诉理由及相关辩护意见，经查，综合分析本案证据，原审认定上诉人张继文贩卖毒品的事实，有张继文与毒品买家彭某1的微信聊天记录、微信转账收款记录相互印证，且彭某1指认了张继文即是卖给其毒品的人，上述证据相互印证，足以认定上诉人张继文向彭某1贩卖毒品的犯罪事实。对于上诉人张继文及其辩护人所提彭某1的讯问笔录未记载讯问时间、彭某1在前三份讯问笔录均未签名的上诉理由及辩护意见，经查，彭某1在上诉人张继文到案后，对其向上诉人张继文购买毒品的事实进行了供述，并在混杂照片中辨认出张继文，对讯问笔录、辨认笔录均予签名、捺印，且供述内容与其在自己的案件中拒绝签字的讯问笔录内容一致，上诉人及其辩护人否认彭某1供述的效力，并无法律依据，不予采纳。对于上诉人所提证据检定证书的检定日期为2017年7月14日不合常理的上诉意见，经查，证据检定证书系对天平检定装置进行检定，证实对涉案毒品进行称量的衡器检定合格，上诉人所提该项上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提鉴定报告的送检程序不合法的上诉理由及辩护意见，经查，涉案毒品的鉴定报告是由有鉴定资格的鉴定部门依法做出，鉴定程序合法，内容客观真实，原判将其作为定案依据并无不当，上诉人以送检日期否定该证据的效力，理由不能成立，不予采纳。对于上诉人张继文及其辩护人所提对微信聊天记录及转账记录辨认程序不合法的上诉理由及辩护意见，经查，无事实及法律依据，不予采纳。上诉人张继文与彭某1的聊天记录显示张继文向彭某1邮寄了“17个”冰毒，但并未实际缴获，量刑时应酌情予以考虑。原审根据上诉人张继文的犯罪事实和各量刑情节，对其处以刑罚，并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一九年一月二十八日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。