四川省成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0112刑初6号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告单位温州源达电子科技有限公司（以下简称“源达”公司），系股份有限公司，位于浙江省温州市瓯海区，法定代表人赖冬云。 诉讼代表人赖志帆，男，1994年6月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省温州市瓯海区，系“源达”公司员工。 被告人赖冬云，男，1970年2月2日出生，汉族，初中文化，“源达”公司法定代表人，户籍所在地浙江省温州市瓯海区。2017年5月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2017年6月8被取保候审。 辩护人刘慧，上海市民生律师事务所律师。 辩护人罗婵玉，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 被告人吴小军，男，1982年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。2017年4月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2017年5月17日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人刘成林，重庆道伦律师事务所律师。 辩护人江涛，重庆泰源律师事务所律师。 被告人何金成，男，1982年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。2017年4月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2017年5月17日被逮捕。现羁押成都市龙泉驿区看守所。 辩护人唐德兵、崔凡迪，四川德卓律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉[2017]857号起诉书指控被告单位“源达”公司、被告人赖冬云犯假冒注册商标罪、被告人吴小军、何金成犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月15日向本院提起公诉。审理过程中，成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑变诉[2018]5号变更起诉决定书变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员唐海榕出庭支持公诉，被告单位“源达”公司诉讼代表人赖志帆、被告人赖冬云及其辩护人刘慧、罗婵玉、被告人吴小军及其辩护人刘成林、江涛、被告人何金成及其辩护人唐德兵、崔凡迪到庭参加诉讼。本案经两次延期审理，后经成都市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。经院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控，2016年4月黄某某(已判决)向被告人吴小军、何金成订购“XXX”牌压力传感器，支付定金10万元，并提供产品样品。2016年6月，被告人吴小军、何金成向温州源达电子科技有限公司（简称“源达”公司）订购假冒的“XXX”牌压力传感器，与“源达”公司的法定代表人及实际经营管理者赖冬云签订采购合同，并提供产品样品。“源达”公司在未取得注册商标所有人许可的情况下，由赖冬云根据样品安排人员按照样品生产假冒“XXX”商标的XXX型压力传感器4920个，后通过快递向吴小军发货，销售金额共计28万元。吴小军、何金成明知系假冒注册商标的商品，在收到仿冒的压力传感器后即向黄某某转卖，销售金额共计96.5万元。 案发后，公安机关在黄某某处查获涉案假冒“XXX”注册商标的压力传感器3619个，在何金成处查获其使用赃款购买的渝Ｆ×××××的现代牌小轿车一辆，被告人吴小军、何金成于2017年4月11日经通知后到公安机关自动投案，被告人赖冬云于2017年5月9日经通知后到公安机关自动投案。 经鉴定，被告人赖冬云、吴小军、何金成生产、销售的“仿冒压力传感器”的专业名称为传压介质为液体的电动陶瓷“压力变送器”系不合格产品。 公诉机关认为，被告单位“源达”公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用其与注册商标相同的商标，对外销售，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，被告人赖冬云作为直接主管人员，应当负刑事责任；被告人吴小军、何金成明知是假冒注册商标的商品仍予销售，情节严重，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告单位“源达”公司及被告人赖冬云、吴小军、何金成在生产、销售过程中以次充好、以不合格产品冒充合格产品，被告人吴小军、何金成销售金额达96.5万元，被告单位“源达”公司及被告人赖冬云销售金额达28万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；被告单位“源达”公司及直接主管人员赖冬云，被告人吴小军、何金成犯二罪，应按其中一重罪处罚，故应按生产、销售伪劣产品罪追究被告单位“源达”公司、被告人赖冬云、吴小军、何金成的刑事责任。被告人吴小军、何金成系共同犯罪。被告人赖冬云、吴小军、何金成均可视主动投案，但赖冬云、吴小军庭审中没有如实供述其犯罪事实，不宜认定为自首，何金成可认定为自首，请求依法判处。 被告单位“源达”公司诉讼代表人赖志帆对指控事实无异议。 被告人赖冬云对按样品生产后销售的事实不持异议；其辩护人认为，“源达”公司使用了与注册XXX商标（注册号XXX，国际分类为9类）相同商标不持异议，但认为压力传感器不是XXX商标的8种核定使用商品的同一种商品（XXX商标中的没有商品压力传感器），故其行为不构成假冒注册商标罪；送检样品是否“源达”公司生产，证据不充分；四川科学技术咨询服务中心的鉴定意见，其委托主体不合法，鉴定机构、鉴定人员均无资质，鉴定要求也超出鉴定机构的技术条件或鉴定能力，鉴定过程和方法采用的标准不科学，错误混同使用检定证书和校准证书，鉴定意见不符合相关规定，应不予采信，故产品是否合格，证据不充分；被告人赖冬云是按样品制造后销售，是否属以次充好，应以样品与制造的产品相比较，现样品未找到，故其制造的产品不是不合格产品，以次充好的证据不充分，其行为也不构成生产、销售伪劣产品罪。 被告人吴小军对黄某某提供的样品向“源达”公司定制后销售给黄某某的事实不持异议，称黄某某向其购买的不是“原厂”产品，而是与样品相同的产品；其辩护人认为，吴小军没有侵犯XX公司XXX注册商标权，其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，该产品从“源达”有限公司出厂时进行了检测，黄某某在收货前进行了检测验收，黄某某销售给其他人，大部分证实产品合格，有的还要求多订购；送检样品是否何吴小军销售证据不充分；两次鉴定启动程序违法，第一次鉴定中，鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定资质，鉴定人员对送检样品没有看到而认定为不合格产品，该鉴定意见错误，不应采纳，另外第二次签订中没有鉴定为属不合格产品，两次鉴定有予盾，故其销售的产品不是不合格产品；另外，现有证据不足以证实黄某某订购的是原厂产品，无法排除黄某某订制应是仿制品，应以样品与销售的产品予以比较，现样品未找到，故其制造的产品不是不合格产品，以次充好的证据不充分，其行为也不构成生产、销售伪劣产品罪。 被告人何金成对黄某某提供的样品向“源达”公司定制后销售给黄某某的事实不持异议，但称黄某某向吴小军购买的是与样品（不是“原厂”）一样的产品。其辩护人的意见与吴小军辩护人意见基本一致。 庭审中，公诉机关出示了以下证据材料： 1、受案登记表、黄某某的提交的相关报案材料，立案决定书，证实，2017年3月13日，黄某某向十陵派出所报称，在吴小军处订购5000个“XXX”传感器，吴小军交付的是仿制品，2017年4月1日，公安机关以吴小军、何金成犯销售假冒注册商标的商品罪立案侦查。 2、到案经过（3份），证实，2017年4月11日，吴小军、何金成经通知后到公安机关接受调查；2017年5月9日，赖冬云经通知后到公安机关接受调查。 3、吴小军、何金成、赖冬云的常住人口基本信息，证实，吴小军、何金成、赖冬云分别于1982年10月1日、1982年3月12日、1970年2月2日出生。 4、“源达”公司的营业执照（复印件），企业信用信息公示系统查询记录，赖志帆与“源达”公司的劳动合同，赖志帆的企业养老费用缴费情况，关于委派赖志帆为诉讼代表人的证明，证实，“源达”公司于2006年7月13日注册设立，注册资本认缴240万，实缴40万元，股东：赖冬云、林某3。法定代表人赖冬云，赖冬云任执行董事兼总经理，林某3任监事，住所在温州市瓯海区；经营范围为生产、加工、销售标准件、非标准件、小五金、阀门；2016年2月经营项目变更为生产、加工、销售、研发电子产品、传感器、变送器、聚成电器、陶瓷芯片、标准件、非标准件、小五金、阀门、汽车配件等。赖志帆被委派为诉讼代表人。 5、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书，逮捕证，逮捕通知书，释放通知书，释放证明等程序性文书，证实，2017年4月11日，吴小军、何金成因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2017年5月17日被逮捕；2017年5月9日，赖冬云因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2017年6月8日被释放。 6、涉案人员黄某某的供述和辩解，载明，2012年与吴小军认识，他在杭州“XX”公司上班，他知道我在做挖掘机配件生意，说有配件卖给我，我和他进行过挖掘机配件交易，直到2014年下半年。2016年4月，我与他进行配件交易，因以前交易的配件是真的，这次是假的，不能用，被骗就报警。具体情况为，2012年，我认识了吴小军，他在杭州“XX”公司上班，他知道我在做挖掘机配件生意，他卖过配件给我，2014年下半年，我们就没有交易了。2016年4月，吴小军开车从重庆过来找我，说他那里有挖掘机配件，有传感器、多路阀、显示屏之类的配件，想到之前有合作，交了10万定金，每个零件具体要多少没定，看哪些零件先发过来，后来在微信上聊过，他也发过传感器的图片，承诺是XX“原厂”的配件。2016年7月20多号，货物到了成都，实际购买了5000支高压传感器，190元一支，共计金额95万，其中给了现金10万元，通过农业银行转账20万，还有通过朋友银行卡转账66.5万，共计96.5万。后与他到新都提货，因当天太晚，没有打开检查，第二天打开后发现货有问题（“XX”正品的传感器每个序列号是不同的，吴小军给我提供的序列号都是XXX，有过测试，数据与“XX”公司的传感器数据不一样），打电话给吴小军，他说肯定是原装的，我将货发给客户，客户收取后发现不是他们要的“原厂”的传感器，大部分都退货给我，我与吴小军联系，他仍说是原装的。2017年2月27日，我通过天津XXXX股份有限公司技术人员鉴定，发现吴小军销售给我的“XXX”传感器并非“XXX”公司生产的产品。我和吴小军之间没有签订合同，吴小军说他给我的价格很低，如果有合同怕“XXX”公司找他麻烦，说是非正常渠道拿的货。其间，吴小军说金成没有见过传感器，要一个传感器的样品，我就让摩的司机小张去XXX业拿了一个“副厂”的传感器给吴小军（吴小军当时没有要求我拿原厂还是“副厂”的，他只是为了给何金成看一下传感器的样子，另外“副厂”的便宜一些，所以我向吴小军提供的“副厂”的传感器。）我为此事无数次电话联系他，他以各种理由不见我，我在派出所报警时，他在电话里答应退给我40万，之后又不认账了，我提出的所有质量问题，他不正面解释，只说卖给我的传感器是正品。他卖给我的传感器我卖了300个给王某、219个给彭某，王小姐475个，刘某某200个，给XXXX公司寄了10-20个，公安机关扣押了2247个，后来又交给公安机关1304个，另外我仓库还有68个，遗失了一部分，我自己测试用了一部分。我发现这些传感器有问题后仍销售给别人，是有私心，想卖出去减少自己的损失。 庭审过程中，黄某某当庭称，自己向吴小军订购的是XX原装的高压传感器5000个（每个210元），由于吴小军延迟交货，每个价格降至190元，同时另给了吴小军1.5万元跑路费，总共给了吴小军96.5元。中途，自己向吴小军提供了一个“副厂”的样品。吴小军交付后，发现其交付的不是“原厂”的传感器，与吴小军交涉，吴小军却仍声称是“原厂”的传感器。公安机关分三次扣押的传感品是吴小军交付给自己的（有一部分是自己销售后，买家因质量问题的退货）。事后到吴小军老家找吴小军，因找不到吴小军，找过吴小军父亲。 7、黄某某对吴小军、何金成的辨认笔录。 8、被告人吴小军的供述和辩解，载明，2013年，我认识了黄某某，后来才知道他的名字。发现的时候都写的是张某1，我叫他张总也没有否认过，2016年最后一次业务往来中听他表哥叫他，才知道叫黄某某。我在杭州“XX”集团上班，对“XX”产品比较了解，在市场上串过“XX”挖掘机的配件买卖，黄某某知道我的电话，问我是否有“XX”的配件，这样我们认识的，合作过几次“XX”配件的生意。2016年4月，黄某某给我打电话问我有没有“XX”挖掘机配件，我说我很久没有做了，要问问。当时，战友何金成认识做传感器的厂家，我给黄某某说可以做传感器，但没有见过这个传感器，于是我、何金成、黄某某约在十陵一茶楼见面，当时黄某某给我们看了两个传感器样品，一个高压、一个低压，问能不能做，我看了后，觉得是小件，说可以做，210元一个，低压100元一个，黄某某现场说要5000个高压（低压利润小，不要了），给了我十万元现金作为定金。后来何金成在联系这个事。2016年7月，我给黄某某打电话说货好了，发到哪里，黄某某说发到新都区，收货人写王某某。提货当天，我、黄某某另外还有一个女司机在现场，黄某某打开两个纸箱，从中拿了7个还是10个我记不清楚了去验货，当天就没有提货。第二天我打电话问货验好没有，他说让我到十陵一学校旁茶楼见面，我到茶楼后，黄某某说他没有筹够钱，问能不能便宜点，我拿了几个样品说他不要就卖给其他人，期间我走了三次都被黄某某拉回来了，我最后一次走的时候黄某某说先转一部分，通过他自己的农业银行卡转账20万元。在茶楼期间黄某某没有筹钱，一直在不停打电话销货，确定货是否能卖出去。当天中午黄某某把我拉到XXXX公司办公室他一个哥哥那里，钱没有准备好也不让我走，黄某某一直在和他哥哥商量，我也听不懂商量什么，我走了，在路上黄某某给我打电话，说明天早上和他一起去提货并把钱给我。当天晚上黄某某通过他朋友的银行卡给我转账60多万余元。第三天，我到十陵后，那个女司机将我和黄某某送到新都区物流工业区，我把每箱都打开给黄某某验货，他说不用，我坚持把33个纸箱打开，黄某某把每箱货物上面一层简单看了一下，之后我还帮他们把货搬到车上。我和黄某某之间没有书面协议，因为最后没有按照期限交货，他就以此来压价。我共收取了98万余元货款。黄某某没有要求我销售给他的产品是“XX”公司生产的“XXX”传感器。我销售给黄某某的XX公司“XXX”传感器是假冒的，该批传感器是温州一工厂生产的，名字我不清楚，何金成负责联系，我去过温州，厂商没有生产、制作、销售XX公司“XXX”传感器的资质。我是按照黄某某给我的样品的要求给他做的传感器。这个传感器市场价是500-600元之间，我卖给他每个210元，远远低于市场价格，黄某某是做挖掘机配件的，他应当知道这个传感器是假冒的。黄某某给我的样品也是“假冒”的，因为何金成把黄某某给的传感器拿到温州，厂商做了性能测试，说可以做出来，说样品也是山寨传感器，另外，我、何金成、黄某某从茶楼出来我问黄某某这个样品是不是真的，黄某某说是“副厂”的。我给黄某某在十陵茶楼谈的时候我说过不是原厂的，但是性能一样，黄某某说能用就行。我从温州购买传感器的价格是50元左右一个。我们给的定金9万（是黄某某那里的10万定金中拿了9万给何金成），剩余的通过银行卡刷给物流代付的。收到黄某某98万元后，支付温州厂家26万余元，给我了何金成30万，剩下的用于我自己的开支20多万和生活开支了。何金成知道我们销售给黄某某的“XXX”传感器是假冒的，因为温州公司人员，当着我和何金成的面说这个传感器是高仿品，但性能能够保证。 吴小军的供述证实，黄某某向自己购买“XX”挖掘机配件（XX的挖掘机压力传感器），约定每个210元，销售5000个高压传感器，共计金额96.5万元。后让黄某某提供样品，按照样品向“源达”公司订做，做好后赖冬云通过物流发往成都，吴小军收到黄某某货款后，支付温州厂家28万元，何金成分得30万，剩下的20多万吴小军开支了。 9、被告人何金成的供述和辩解，载明，我与吴小军是老乡。2016年3、4月份，我和吴小军一起耍，有一天，吴小军与卖传感器的黄老板在茶楼谈生意，吴小军把我带上，黄老板找吴小军要配件，并拿出了两个传感器样品出来给吴小军，离开后我问吴小军，吴小军说是黄老板找他要的配件是挖掘机上用的传感器，我说难道黄老板不晓得自己去找货源，吴小军说黄老板想要便宜的，后面吴小军就叫我去帮忙问问。我有个朋友叫刘某某，他给我说浙江温州有很多做传感器的厂家，我在网上输入传感器样品的型号，弹出几家传感器厂，我逐一打电话问价格，有的报140元一个，有的报80元一个，最终我选择了50元一家的“源达”公司，我给吴小军说，温州可以做，报价是50元一个，吴小军要他们厂做样板出来看看，我通过联系“源达”公司让他们将传感器照片发给我看看，我看了后发现外观和打标处与黄老板给我们传感器不一样，我把手中样品传感器照片发过去，“源达”公司说这款没有现货，量大可以定做，我强调是“XX”挖掘机用的（吴小军讲是“XX”挖掘机用的，我怕做出来“XX”挖掘机不能用）。我把黄老板提供的两个传感器都寄给“源达”公司。大概20天左右，“源达”公司业务员通过QQ将制作的传感器发给我，看了后，觉得传感器外观和打标处与黄老板的传感器不符，我要求他们将外观改为一致并且把传感器上的字体间距也改为一致。大概一星期左右，“源达”公司把做好的样品发给我看，我觉得差不多，与吴小军商量去一次温州看样品，到温州待了两天，陆续看到十几个传感器，最终确定了一款和黄老板给我们的样品一致的。我拿了两个样品回重庆给吴小军看，吴小军说大概差不多，于是我给“源达”公司说就按照这个做，在这期间，我有点担心，怕字体间距太大，我和吴小军又去“源达”公司监督他们做这批货，待了两天我们就回来了。半个月后，“源达”公司说模具已经改好了，让我去交定金，吴小军就给我了8万还是9万现金，我到温州去交了定金并签订了合同。2016年7月，“源达”公司说传感器都做好了，我就和吴小军到“源达”公司检查货物和点数，最后吴小军和“源达”公司对接发货地址。我让“源达”公司做的传感器是仿制的，仿制的XX的产品，英文不认识。我分了30万余元。 何金成的供述证实，黄某某向吴小军购买“XX”挖掘机配件，因市场价值高，给黄某某说订做，黄某某同意并提供样品，其联系“源达”公司，要求按照样品生产，赖冬云将产品生通过物流发往成都，吴小军收到黄某某货款后，分给自己30余万元。 10、被告人赖冬云的供述，载明，我是“源达”公司的法人，公司主要是生产及销售汽车配件、标准间、压力传感器。2016年7、8月的时候，何金成通过网上业务给我发信息，问我能不能做传感器，他把传感器的照片发给我看了，我说这个传感器没有现货但可以定做，对方强调这个传感器用于“XX”挖掘机，之后他就把样品给我寄来。我按照他寄给我的传感器做了大致一样的，做好后通过QQ将传感器照片发过去，对方说传感器外观和他寄的样品有些不一致，英文字体间距太宽了，英文字体颜色也比较浅，后我又安排工人陆续做了几个样品拍照给他发过去，大概半个月左右，何金成自己到我们公司看样品，让我们对仿制的传感器做进一步的修改以达到和他寄的样品一致，并且他要求传感器内部数据和质量也要和原厂一样，期间他和另外一名男子还来我们公司看样品，名字我不知道，最后我们做好后，何金成带了8万元定金来签合同。何金成定做的传感器外观有“XXX”字样，何金成给我说这个英文翻译过来是XX的意思，是XX公司的标志，不是XX公司的商标。我们公司不具有XX公司授权生产“XXX”标志的传感器。我从事传感器行业4-5年，生产“XXX”传感器的原料从温州钢材市场采购的不锈钢外壳，芯片是上海XX公司购买的，成本大概50多元。合同上约定生产5000个，但实际上只生产了4920余个（因为生产中有报废和不合格的）。我是通过XX物流发的货，温州没有直达成都的，所以通过温州发杭州，杭州发到成都。一共收取了279800元货款。我生产出来的传感器上面有型号、压力值、标识的“XXX”英文字母。 赖冬云的供述证实，何金成向自己订购5000个传感器，并提供样品，赖冬云根据样品设计生产后进行销售。生产“XXX”传感器的原料从温州钢材市场采购的不锈钢外壳，芯片是上海XX公司购买的，成本大概50多元。合同上约定生产5000个，但实际上只生产了4920余个。 11、被告人吴小军对其与何金成、黄某某商量买卖传感器的地点的辨认笔录及照片，经辨认，该地点为位于本区十陵X路X号的一家名叫XX大茶楼的地方；对其单独与黄某某商量买卖传感器的地方的辨认笔录及照片，经辨认，该地点为位于本区十陵X路X号；对其办理收取黄某某货款的银行的辨认笔录及照片，经辨认，该地点位于本区十陵X路X号的农业银行；对与黄某某接收传感器物流货物的地方的辨认笔录及照片，经辨认，该地点位于成都市新都区物流大道X号的“XX”物流。 12、被告人何金成对其与吴小军、黄某某商量买卖传感器的地点的辨认笔录及照片，经辨认，该地位于本区十陵X路X号的XX大茶坊。 13、被告人赖冬云对生产传感器的车间及设备的辨认笔录及照片，证实，经辨认，地点位于浙江省温州市瓯海区“源达”公司；对向其购买传感器的男子进行辨认，经辨认为何金成。 14、现场勘验情况分析报告、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片，证实，2017年3月13日，民警对位于成都市本区十陵X路农业银行进行现场勘查，未发现其他异常情况。 15、证人张某1的证言，载明，2016年4月15日，黄某某让我到武侯区XX机械拿一个还是两个传感器（记不清楚）后送到武侯区X街X号一个男装店。传感器高压还是低压不清楚，但肯定是“副厂”的，因为我见多了，原厂的价格在800-1000元，并且包装是用有“XX”标志的纸盒包装，但是副厂的就简陋得多。黄某某让我拿的价格好像是100-200元，只是用气泡口袋装的。我把东西送到男装店拿给一个女服务员，给服务员说有人来取。 16、证人方某的证言，证实，我是成都XX机械配件店的老板，2016年4月15日黄某某在我店里买过一个高压传感器，是让摩的司机张某1来拿的，月底结账200元。我销售的传感器不是“XXX”传感器，是广州采购的国产传感器，有质量保证的，传感器上只有记号没有商标，外观有图案（生产厂家自己做的记号，方便以后出现质量问题好解决）。我有样品。 17、方某卖给黄某某同类同型传感器照片两张。 18、证人林某1的证言，证实，赖冬云是“源达”公司的法人和总经理，生产压力传感器。民警向林某1出示“XXX”传感器图片时，称赖冬云生产过该种传感器。 19、证人赵某的证言，证实，赖冬云向自己订购过陶瓷压力芯片，并将其生产的传感器发货至成都，收取货款20万元，扣除运费后还有19万多元。 20、证人曾某的证言，证实，赖冬云是“源达”公司的老板，赖冬云生产过高压传感器。 21、证人张某2的证言，载明，我是天津XXXX股份有限公司市场部部长，2016年4月22日，“XX”公司出具一份证明书，证明XXXX公司为“XX计器”的合作公司，具有在中国销售“XX计器”全部产品的销售权及维修服务等。涉案产品叫法很多，行业内一般都叫压力传感器，注册号XXXXX的商品列表中的“压力变道（传感传递）器”就是该案的压力传感器；注册号XXXXXX的商品列表中的“压力计”也是该案中的压力传感器，只是叫法不同而已，两种商标都是“XX计器”的商标，一个是图案商标，一个是公司名称的字母商标。两种商标在日常使用中没有差别，比如压力传感器这种商标，有的型号用图案商标，有的型号用字母商标，有的型号图案和字母商标都有。涉案压力传感器外观上XXXXX是型号，第二排数据是参数，XXXXX是序列号，正规的商品每一个序列号都不同，相当于商品的身份证号码，最下面XXX是“XX计器”的字母商标，Ｃｈｉｎａ表示中国制造。涉案压力传感器正规的生产厂家可能是“XX计器”在日本的生产厂家，也可能委托中国的工厂，但是生产完成的商品肯定是要发到“XX计器”，再对外销售。作为中国唯一的合作公司，也是由“XX计器”发货过来，我们再销售。XXXX是中国唯一授权销售商，“XX计器”不会跳过我们授权其他公司生产、销售商品，我们也没有授权任何公司和个人生产、销售“XX计器”的任何商品。我们公司可以从技术上对“XX计器”的压力传感器进行真伪鉴定，“XX计器”有向我公司提供相应技术，同时在证明书上有写明我公司有权对产品进行售后维修服务，维修服务也是技术支撑。 22、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实，何金成的渝Ｆ×××××“现代”轿车被扣押；黄某某涉案的“XXX”传感器3619个被扣押；“源达”公司传感器设计图及赖冬云的手机被扣押。 23、涉案商品注册商标信息档案资料，第XXXXX号由XX会社“XX计器”制作所（日本）所有的商标注册证、核准续展注册证明，证实，XX图形商标注册号为XXXXX，注册人为XX计器XX会社，专用期限为2010-3-10至2020-3-9，商标分类为第9类，类似商品为XXXX，商品为照相、电影、光学、热工、检验和测量用器械、仪器、材料、照相、电影用器械、仪器、指示温度计、加工工业用压力测量仪、压力变道（传感传递）器（截止）；XXX注册商标注册号为XXXXX，注册国为日本，注册日期1999-2-5（注册编号XXXXXX），注册人XXX，有效期为2015-1-6至2025-1-6，类似商品为XXXX，商品种类有温度计、压力计、水位计、自动压力控制机械及控制装置、热量计、浓度计、功率计（截止）。 24、天津XXXX股份有限公司的营业执照、产品照片及情况说明，证实，（1）、天津XXXX股份公司作为“XX计器”XX会社在中国国内唯一的授权代理商，“XX计器”XX会社在我公司从未授权温州源达电子科技有限公司对XXXX会社旗下产品进行生产及销售；（2）“XX计器”会社及该公司从未授权吴小军、何金成对“XX计器”XX会社旗下产品进行销售；（3）、天津XXXX股份有限公司是“XX计器”的合作公司，具有在中国销售“XX计器”全部产品的销售权，并且作为“XX计器”产品的销售窗口，有权对产品进行售后维修等服务。 25、国家知识产权局专利局调取的相关产品专利技术资料，证实，本案涉案产品中含有“传感器”专利，专利号为XXXXX，专利权人为XX计器XX会社，发文时间为2013年10月10日。 25、天津XXXX股份有限公司出具有情况说明，证实，XX计器在国内拥有多个专利，XXXXXX型号压力传感器拥有专利发明创造名称为传感器，专利号为XXXXX，专利证书原件存于XX计器XX会社的日本公司。 26、成都XX工程机械（集团）有限公司于2017年5月17日出具情况说明，证实，该公司从XXXX会社采购和销售用于挖掘机的高压传感器型号及外观信息，附照片四张。 27、侦查人员从黄某某处查获的涉案产品照片，证实，该涉案产品与“XX”公司提供的真实产品外观基本一致。 28、成都XX工程机械（集团）有限公司提供的高压传感器参数，证实，“原厂”压力传感器的外观、内部构造。 29、赖冬云提交的产品设计图纸，证实，该图纸中的产品外观、内部构造。 30、抽样笔录及照片，天津XXXX股份有限公司出具产品检验证明，证实，2017年8月8日，民警从黄某某处扣押的3619个涉嫌假冒“XXX”注册商标的传感器中，随即抽取5个样品以封存送检，经公司专业技术人员对5个样品进行鉴定，该5个样品并非“XX计器”生产的压力传感器系假冒且伪劣的商品。 31、天津XXXX股份有限公司于2017年8月24日提供情况说明一份，证实，商标档案注册号XXXX中的商品“压力变道（传感传递）器”、注册号XXXX中的商品“压力计”也俗称压力传感器，系同一商品，功能为：能感受压力信号，并能按照一定的规律将压力信号转换成可用的输出的电信号的器件，用途为：液压气动系统压力检测，主要原料或材质为不锈钢和电子芯片，消费对象为工程机械设备，销售渠道为“XX”工厂生产并由其指定经销商销售。与公安机关委托该公司鉴定的“XX计器”“XXX”注册商标XXXXXX型压力传感器系相同的商品。 32、天津XXXX股份有限公司于2017年2月27日出具产品检验证明，黄某某向该公司提供的外观有“XXX.China”字样的传感器并非该公司生产。 33、采购合同，证实，2016年6月24日，何金成与“源达”公司签订合同，订制5000个XXX传感器，单价57元，金额285000元，质量要求按样品组织生产、大货与样板必须保持一致。 34、XX快运调取的付（送）货单、物流系统单号信息查询截图，证实，运单号XXXX，发货人为赵某，发货地点为萧山，收件人为吴小军，收货地点成都物流园，付货日期为2016年7月21日，并代收货款200000元。 35、赵某的中国农业银行卡（XXXX）的明细清单，证实，2016年7月25日，收款199800元。 36、史某某农业银行卡明细清单，银行转款凭条，吴小军的62×××76的中国农业银行交易明细，证实，2016年7月21日，吴小军收到史某某账号62×××76转账200000元；收到杨某某账号62×××71转账665000元。 37、龙公（网安）勘[2017]217号电子证据检查笔录（黄某某的“微信”聊天记录（附光盘1张），证实，何金成与黄某某2016年4月22日的微信聊天记录，两人讨论黄某某给何金成提供的样品，2016年4月22日何金成说：“你给我拿的两个样品都不是正品，我给我同事看了，而且两个都是低压”，黄某某：“不是，有一个高压、一个低压”，何金成提供照片两张。2016年7月22日收到货之后黄某某就与何金成谈论产品质量问题，证实了黄某某与何金成、吴小军的交易到退货过程，其中黄某某提供了样品，何金成、吴小军于2016年4月13日收取10万元定金，（收条：今收到黄老板收购挖掘机配件预付定金10万元整，2016年4月13日至21日交货，货到成都提货前尾款必须一次性付清，否则视为不要，定金不退。收款人吴小军，2016年4月13日，其中字迹不一样的有XX原厂）。2016年8月21日吴小军向黄某某称“东西就是原厂的啊，昨天不是跟你说了啊”，另有语音记录。 38、证人彭某的证言，证实，2016年8月至2017年3月，共在黄某某那里买了266个传感器，传感器上面印有零件番号及参数，另外还印有“XXX”字样。 39、证人林某2的证言，证实，我在黄某某处购买印有“XXX”字样的传感器，黄某某给我宣传说这批传感器是正厂产品，我最开始在黄某某那里买了100个，黄某某通过“XX物流”给我发货，货到了后我将这批传感器销售出去，许多消费者反映这批货质量还行，于是我就再向黄某某订购了1050个，黄某某以290元一个价格卖给我。后面出现质量问题，传感器有的出现断裂情况，有的装上去一两个小时就断掉了，有的没有感应。黄某某给我解释是安装师傅有问题，属于人为问题，不是质量问题。过了一段时间，很多消费者找我退货，我就要求黄某某退货，实际退货有700个传感器，还有170个没有退给黄某某。 40、证言人闫某某的证言，证实，2015年10月左右，刘某某因为中风回老家了，这期间他侄儿刘某某1打理生意，我在这期间帮忙接货、送货、打包等。客源都是刘某某联系，2016年8月左右，从成都发过来一批印有“XXX”牌子挖掘机传感器，寄件人姓黄。我收到货后寄了一个给刘某某，他收到后告诉这批货质量有问题，肯定不是“XXX”正厂产品，后来销售的客户也说有问题。 41、证人王某的证言，证实，我和我老婆在武侯区经营一家XX机械配件经营部，2016年7月20日左右，黄某某给我打电话说他手上有批“XX”原厂挖掘机高压传感器，是正品，价格为300元每个，问我要不要进货，我让他第二天拿实物到店里看看再说。2016年7月22日上午，黄某某拿了高压传感器，我看了觉得货还可以，在他那里进了300个，后来陆续卖掉了。黄某某说他销售的传感器是XX原厂的，通过关系拿到的特价货，配件上印有“XXX”字样。 42、证人林某3的证言，证实，其是“源达”公司的股东，赖冬云系法人代表。 43、公安机关出具的情况说明3份，证实，吴小军于2017年4月11日10时许在龙泉驿区接受询问，全程由侦查员任某、王某某二人进行，不存在一人讯问的情况；2017年5月9日赖冬云到我队投案自首，侦查员任某、宁某某交一份《犯罪嫌疑人权利义务告知书》给赖冬云并向其宣读，赖冬云亲笔签字并捺印，同时记录在讯问笔录中，后由于赖冬云签字捺印的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》遗失，无法入卷；因吴小军、何金成、赖冬云在案发后分别将自己手机涉案的聊天记录删除，现有手机提取技术不能恢复，故无法提取手机中涉案的相关聊天记录。 44、检查笔录及照片，证实，2018年3月12日，民警对“源达”公司的网页进行查阅，发现其有销售“XX传感”XX挖掘机高压传感器XXXXXX，该商品印有“XXX.China”字样。 45、公安机关委托成都产品质量检验研究院有限责任公司对涉嫌假冒传感器产品质量进行司法鉴定，由于涉案传感器无相关技术要求和检测方法，该公司不予受理本案的司法鉴定。 46、抽样笔录及照片，四川科学技术咨询服务中心川科咨鉴[2018]鉴字第1号司法鉴定意见书（鉴定专家欧某、熊某、鉴定助理唐某），证实，民警在黄某某处扣押的印有“XXX”字样传感器随机抽取了5个样品送检，四川科学技术咨询服务中心于2018年3月29日，委托专业计量机构对5个检材进行计量，4月8日，专业计量机构反馈，检材外观不符合检定要求，只能进行校准，4月12日对5个检材进行校准；4月16日，具有国家法定计量检定机构《计量授权证书》单位中国测试技术研究际出具了《校准证书》。根据国家计量规程《压力变送器》（JJG882-2004）等相关文件，组织对检材、《校准证书》载明的校准结果和其它相关的鉴定材料进行分析的对比，综合分析判断，形成鉴定意见：1、涉案的“XXX”注册商标的压力传感器是传压介质为液体的电动陶瓷压力变送器。2、涉案的“XXX”注册商标的压力传感器的质量:一是技术文件（没有相应的型式批准证书、样机合格证证书，出厂合格印（证）、《制造器具许可证》标准及其它相关的技术文件）、外观不符合国家标准（没有唯一性的出厂编号、准确度等级、制造计量器具许可证标等信息）；二是5个检材（1）、0.05至1.0共5个准确度等级（高等级）中，5个检材不符合国家检定规程《压力变送器》（JJG882-2004）的计量性能要求，即为不合格产品；（2）、1.5级准确度等级（最低等级）中，有2个符合标准，占比40%，即60%的为不合格产品。在送检样品经天津XXXX股份有限公司进行拆解，发现样品为陶瓷芯体，XX计器公司、原装压力传感器为不锈钢溅射薄膜，耐振性、耐冲击性远远优于陶瓷压力芯体。工程机械行业由于工业条件，对耐振性、耐冲击有比较高的要求，目前其他品牌陶瓷压力芯体由于技术条件还不到要求，不适合工程机械行业使用。XX计器公司、原装压力传感器接液部密封采用全焊接方式，送检样品采用O圈密封，长时间老化，容易漏油。 47、四川科技事务司法鉴定所司法鉴定意见书，载明，准确度等级是压力变送器性能的主要、重要的指标，也是衡量压力变送器质量优劣的主要指标。“规程JJG882-2004”可按其允许误差大小划分准确度等级，其准确度等级分为7个等级，分别为0.05、0.1、0.2（0.25）、0.5、1.0、1.5、2.0，测量误差的绝对值和回差越小，其准确度等级数值越小，表明其计量精度越高，计量性能越好，计量质量越优，反之亦然。从日本XX计器XX会调取的2个压力变送器（检材一）和从黄某某扣押的涉案10个物品（检材二），两者外观相同或基本相同，难以区分，内部结构不同，计量性能检材一优于检材二，其中，测量误差检材一优于检材二、回差检材一优于检材二，准确度等级中，检材一符合0.25级标准。检材二10个检材中，6个检材符合1.5级标准，1个符合2.0级标准，1个不符合等级标准，2个无计量性能。检材一的准确度等级优于检材二的准确度等级，综上，检材一相对于检材二的计量精度更高，计量性能更好，计量质量更优。 48、抽样笔录，平成30年（2018年）第199号事实实验公证书（附中咨律事事务所的翻译文本），证实，黄某某涉案中抽取的样品从外观上除XX计器相关人员以外的人员难以判断是否XX计器产品，内部构造分析均不是XX计器产品。 49、日本特许厅提交的证明、日本计量机器工业连合会提交的说明（附中咨律事事务所的翻译文本），证实，XX计器XX会社注册的商标XXX中包括的商品有压力计、压力传感器；在计量计测机器的压力计领域，测定器械器具中压力计是测量压力的计测器，压力传感器也是测量压力的计测器，压力计中有包括压力传感器的装置和机器，别外也有把压力传感器称为压力计的情况；压力计最初为模拟式，机械式的压力计，随后出现数字式，电子式、电子式压力计。数式字、电子式、电子式压力计也被称为压力传感器，因此，可以说压力传感器属于压力计的一种。综上，可以说压力传感器属于压力计的一种。 50、证人蔡某的证言，载明，我是成都汽车产业研究院副院长，西华大学副教授，司法鉴定人执业资格证书（机动车司法鉴定）。压力变送器和传感器有什么区别我不是太清楚，依据国标ＧＢ／Ｔ7665-2005的定义，传感器是能感受被测量并按照一定规律转换成可用输出信号的器件或装置，通常由敏感元件和转换元件组成。我认为压力传感器是压力计的一部分，只是压力计多出了显示单件，可以直抽象地读取数据。压力传感器的质量鉴定必须是获得了国家质量或计量认证的检测、鉴定机构，目前有ＣＮＡＳ和ＣＡＮ。拥有ＣＮＡＳ和ＣＡＮ证书的机构作出的检测结果，在刑事诉讼中，可以直接采用，但由于检测结果具有很强的专业性，非专业人士无法直接看懂检测结果表示什么意思，所以一般情况都需地专家依据检测结果进行分析并作出结论。受委托的检测机构可以向第三方检测机构进行分包。 庭审过程中，公安机关送检人员唐某1出庭说明了送检情况，并经公诉机关要求，从扣押黄某某中随机抽取20个样品，由公诉人在庭审中予以出示，第一次鉴定人员欧某、鉴定助理唐某出庭予以说明。 上述证据材料，经庭审质证，赖冬云、吴小军、何金成对公诉人出示的样品庭审中予以辨认，均认为疑似为赖冬云生产，但不确定，诉讼代表人赖志帆、赖冬云、吴小军、何金成对其他证据材料无异议。 赖冬云、吴小军、何金成的辩护人认为，从黄某某处扣押的传感器是否为“源达”公司生产并不确定；张某2作为天津XXXX股份有限公司市场部的部长，对“XXX”注册商标中商品压力为既为传感器的证言有异议；对生产销售伪劣品的犯罪案件，涉及是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以合格产品冒充合格产品”难以确定，应由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，但公诉机关出示的确是公安机关委托，也不是法律、行政法规规定的产品质量检验机构，其次，四川省科学技术咨询服务中心系四川省科学技术协会成立的事业单位法人，鉴定专家欧某（专业电子计量技术）、熊某（专业力学计量技术）所在单位为中航工业，二人经中国航空工业集团公司工程技术高级专业技术职务评审委员会评审认定为高级工程师，不具有鉴定资质，出具的确认司法鉴定意见书也是不合规定的；另外，“司法鉴定过程”中，其样品核准是中国测试研究院出具校准证书，样品的拆解由其天津XXXX股份有限公司进行，不是“鉴定意见”中鉴定人员、且鉴定样品来源不明，不是涉案物品，应当予以排除。吴小军的辩护人同时认为，办案人员存在一人对（吴小军）取证情况，提取的相关物证、书证取证程序违法。另外，赖冬云的辩护人认为第二次鉴定中，涉案产品在国家规定的标准或技术要求范围内，是使用性能的合格产品，不属于以次充好。 庭审中，被告人赖冬云的辩护人向法庭提交了以下证据材料: 1、“XX”、“XX”等注册商标，注册商标商品分类中均有传感器和压力计。 2、《商标注册用商品和服务国际分类表》，其中载明，压力计在0910群中，代码为090336；传感器在0913群中，代码为C09090097。 3、国家工商行政管理总局商标局关于“源达”公司申请注册“XXX”（含传感器）初步审定公告，现在异议期。 上述证据材料证实，传感器和压力计不是同一种商品。 吴小军的辩护人提交了以下证据材料： 1、成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初376号刑事判决书，成都市金牛区人民法院（2014）金牛刑字第9号刑事判决书，四川省宜宾市翠屏区人民法陆军（2015）翠屏知刑初字第5号刑事判决书，成都市高新技术产业开发区人民法院（2014）高新知刑初字第2号刑事判决书，证实，四川各地法院的判决（上述判决书，没有签章及来源）。 2、重庆道伦律事务所刘成林律师对吴某的调查询问笔录，证实，吴某是吴小军父亲，吴小军被抓后，黄某某到其家，说吴小军销售的传感器质量不行，要求退款，并说要找人弄我，他哥在龙泉驿区分局工作，要弄吴小军。 公诉人对赖冬云的辩护人提交的证据材料无异议，认为吴小军的辩护人提交的证据（判决书）来源不明，与本案无关。 本院认为，公诉机关提交的证据材料除四川科学技术咨询服务中心川科咨鉴［2018］鉴字第1号司法鉴定意见外，均来源合法，客观真实，与本案有关联，予以采信，四川科学技术咨询服务中心川科咨鉴［2018］鉴字第1号司法鉴定意见书中鉴定人员欧某、熊某不具有鉴定资质，故其该证据材料不予采信；赖冬云的辩护人提交的证据材料，来源合法，客观真实；吴小军的辩护人提交的判决书来源不明，与本案无关，不予采信，对吴某的调查笔录内容与黄某某当庭作证内容一致。 据此，本院认定如下事实： XX图形商标注册号为XXXXX，注册人为XX计器XX会社，期限为2010-3-10至2020-3-9，商品为照相、电影、光学、热工、检验和测量用器械、仪器、材料、照相、电影用器械、仪器、指示温度计、加工工业用压力测量仪、压力变道（传感传递）器（截止）；XXX注册商标注册号为XXXXX，注册国为日本，注册日期1999-2-5（注册编号XXXXXX），注册人XXX，有效期为2015-1-6至2025-1-6，商品为温度计、压力计、水位计、自动压力控制机械及控制装置、热量计、浓度计、功率计（截止）。 “源达”公司于2006年7月13日注册设立，注册资本认缴240万，实缴40万元，股东：赖冬云、林某3。法定代表人赖冬云。 2016年4月，涉案人员黄某某向被告人吴小军、何金成订购压力传感器，2016年4月13日，被告人吴小军收取10万元定金，写下收条（内容为，今收到黄老板收购挖掘机配件预付定金10万元整，2016年4月13日至21日交货，货到成都提货前尾款必须一次性付清，否则视为不要，定金不退。收款人吴小军，2016年4月13日，其中字迹不一样的有XX原厂）。后黄某某提供样品。2016年6月，被告人吴小军、何金成联系“源达”公司，签订采购合同，向“源达”公司定做5000个XXX传感器，单价57元，金额285000元，质量要求按样品组织生产、大货与样板必须保持一致。在生产过程中，吴小军、何金成要求其订制的产品上印有“XXX”字样。“源达”公司按要求生产后于2017年7月21日将货物过运至成都，并通过物流收取货款20万元（实际得款19.8万元）。被告人吴小军、何金成明收到货物后即向黄某某转卖，销售款项共计96.5万元。 被告人吴小军、何金成于2017年4月11日经通知后到公安机关投案，被告人赖冬云于2017年5月9日经通知后到公安机关投案。 案发后，公安机关在黄某某处查获涉案印有“XXX”字样的压力传感器3619个；扣押何金成用销售款购买有现代牌轿车（车牌号渝Ｆ×××××）；扣押“源达”公司的设计图纸和赖冬云的手机1部。 经四川科技事务司法鉴定所鉴定，日本XX计器XX会社调取的2个压力变送器和从黄某某案取样的10个产品，两者外观相同或基本相同，难以区分，内部结构不同，日本XX计器XX会社产品计量性能（测量误差、回差、准确度等级）优于黄 某某处扣押的产品（准确度等级中，日本XX计器XX会社的产品符合0.25级标准；黄某某案取样的10个检材中，6个符合1.5级标准，1个符合2.0级标准，1个不符合等级标准，2个无计量性能），共计量精度更高，计量性能更好，计量质量更优。 “源达”公司生产传感品的成本为52元一个，生产销售4920个。本案审理期间，“源达”公司退出所得2.6万元。 本院认为，XXXX公司持有的“XX计器”制作所授权的两类注册商标即“XX”和“XXX”各有九类商品的八种商品。其中，“源达”公司生产的标有“XXX”的传感器类似的商品分别为“XX”下属的压力变道（传感传递）器和“XXX”下属的压力计。“源达”公司在其生产的传感器上并未使用“XX”商标，故不存在假冒该注册商品行为；“源达”公司实际使用了“XXX”商标，但无证据证明其生产的压力传感器与压力计是同一商品，故也不存在假冒“XXX”商标的行为，故“源达”公司及被告人赖冬云的行为不构成假冒注册商标罪，吴小军、何金成的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。 涉案的3619个印有“XXX”字样的传感器由公安机关从黄某某处扣押，黄某某供述均由吴小军、何金成提供，其产品特征（陶瓷芯片、编号）与赖冬云供述一致，可以认定系赖冬云、吴小军、何金成生产、销售，故被告人赖冬云、吴小军、何金成的辩护人关于送检样品是否“源达”公司生产，证据不充分的意见，不予采纳。 涉案产品是否为不合格产品，第一次鉴定意见，按最低准确度等级，五个检材中有三个属于不合格产品，明确为不合格产品，第二次鉴定中明确，涉案物品的10个检材中有七个符合等级标准，1个不符合等级标准，2个无计量性能，计量精度、计量性能、计量质量均低于“XX计器”产品。第一次鉴定机构虽属于省法院鉴定机构备选名册中鉴定机构、具有压力传感器的鉴定资质，但鉴定人员不具有相应资格，故不予采信，第二次鉴定中也没有明确为不合格产品，故不能认定涉案产品为不合格产品，被告人赖冬云、吴小军、何金成关于产品不属于不合格产品的意见，予以采纳。 准确度等级是压力变送器性能的主要、重要的指标，也是衡量压力变送器质量优劣的主要指标。“规程JJG882-2004”可按其允许误差大小划分准确度等级，其准确度等级分为7个等级，分别为0.05、0.1、0.2（0.25）、0.5、1.0、1.5、2.0，测量误差的绝对值和回差越小，其准确度等级数值越小，表明其计量精度越高，计量性能越好，计量质量越优，反之亦然。具有相关质证的鉴定机构四川科技事务司法鉴定所按照相应规定鉴定，日本XX计器XX会社调取的2个压力变送器和从黄某某案取样的10个产品，两者外观相同或基本相同，难以区分，内部结构不同，日本XX计器XX会社产品计量性能（测量误差、回差、准确度等级）优于黄某某处扣押的产品（准确度等级中，日本XX计器XX会社的产品符合0.25级标准；黄某某案取样的10个检材中，6个符合1.5级标准，1个符合2.0级标准，1个不符合等级标准，2个无计量性能），共计量精度更高，计量性能更好，计量质量更优，足以证实，涉案产品与原厂相比较，属于以此充好，故赖冬云的辩护人关于涉案产品是国家规定的标准或技术要求范围内，是使用性能的合格产品，不属于以次充好的意见，不予采纳。 “源达”公司、被告人赖冬云、吴小军、何金成是否构成生产、销售伪劣产品罪，本院认为，现有证据足以认定赖冬云主观上明知源达公司产生的产品属于以次充好、假冒他人产品。 赖冬云多次供述称何金成将样品交给他时，称样品是XX公司做的，要求打上标志、型号，也知道没有经过授权，足以证实，赖冬云完全清楚吴小军、何金成委托自己生产的是一种仿制品，而客观上“源达”公司在生产传感器时也印有“XXX”字样，即“源达”公司、吴小军、何金成即有冒充的故意也有冒充的行为。 “源达”公司生产的产品尽管符合与购货人约定的标准，即对购货人而言不存在掺杂、掺假、以假充真、以不合格产品冒充合格产品，但仅仅说明对购货人不存在欺骗行为，而并不意味着对产品销售市场而言，“源达”公司生产的就不是伪劣产品（以次充好），故被告人赖冬云、吴小军、何金成的辩护人关于应与样品比较的意见，不予采信。 综上，被告单位“源达”公司按照被告人吴小军、何金成的要求，生产“XXX”压力传感器（仿制品）予以销售，其生产销售的产品与所仿冒产品存在等级差，属于以次充好，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，被告人赖冬云作为单位实际负责人，也要应当按生产、销售伪劣产品罪追究责任；被告人吴小军、何金成向“源达”公司订制仿制品后仍予以销售，仿制品与所仿冒产品存在等级差，属于以次充好，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，均应予以惩处。其中，单位“源达”公司的销售额为20万元以上未满50万元，被告人吴小军、何金成的销售额为50万元以上未满200万元。被告人赖冬云、吴小军、何金成主动投案，到案如实供述其事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人赖冬云、吴小军、何金成均系初犯，同时“源达”公司退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人何金成的违法所的购得的车辆予以没收，量刑时予以考虑。综合全案，对自首予以减轻处罚。公诉机关指控被告单位“源达”公司、被告人赖冬云、吴小军、何金成的基本事实成立，予以支持。被告人赖冬云、吴小军、何金成关于均系自首的意见予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告单位温州源达电子科技有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金7万元。 （罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人赖冬云犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金7万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人吴小军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金25万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2020年7月10日；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人何金成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2020年4月10日；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 五、对“源达”公司，被告人吴小军、何金成（扣除轿车价值）的违法所得予以追缴纳。其余物品由扣押机关按规定予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  金学强 人民陪审员  曾国霞 人民陪审员  鄢 涛 二〇一九年一月十六日 书 记 员  胡顺禹 李翰夫