重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1580号上诉人（原审原告）：罗倩，女，1995年5月1日出生，汉族，城镇居民，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：黎毅，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市阳光童年旅游开发有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山镇黄家湾金鼎山广场**，统一社会信用代码91500232305127918D。法定代表人：程连英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王忠平，重庆剑直律师事务所律师。上诉人罗倩因与被上诉人重庆市阳光童年旅游开发有限公司（以下简称阳光童年公司）劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗倩上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.《培训框架协议》约定的培训费为18万元，《培训框架协议细则》第7条对培训费用金额变更为10万元，一审认定培训费用为18万是错误的。2.在我被辞退离职之前，阳光童年公司没有制定《公司员工考勤及请销假制度》，更没有组织员工学习过，一审认定阳光童年公司在2018年8月30日制定《公司员工考勤及请销假制度》，2018年9月10日组织员工学习与事实不符。3.一审选择性采用录音资料中载明的事实，以录音中阳光童年公司阐述我先提出辞职，我未反驳就认定我对此事实默认，据此认定离职系我提出的是错误的。4.《尽快到岗通知函》和《解除劳动合同通知函》系阳光童年公司违法解除劳动合同后邮寄给我的，我有权选择不回阳光童年公司上班。一审以《尽快到岗通知函》和《解除劳动合同通知函》认定阳光童年公司解除劳动合同符合公司规章制度是错误的。5.2019年3月我的上班时间是11天，阳光童年公司对该事实也是认可的，但一审以2019年3月1日至2019年3月11日只有7个工作日，就认定我的上班时间为7天与事实不符。6.我与阳光童年公司签订《培训框架协议》后，阳光童年公司就安排我到武汉湘隆房地产开发有限公司上班，双方建立劳动关系的时间应为2017年7月6日。7.我举示的证据能够证明加班的事实。阳光童年公司辩称，1.罗倩与我公司于2018年8月6日签订书面劳动合同，建立了劳动关系。2017年7月6日至2018年8月6日罗倩未到我公司工作，我公司不应支付罗倩2017年7月6日至2018年3月13日未签书面劳动合同的二倍工资。2.罗倩从2019年3月11日就开始无故旷工，我公司依据公司管理制度向其发出尽快到岗通知函，罗倩未到岗，罗倩严重违反了公司的规章制度，我公司据此解除与罗倩的劳动关系合法，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。3.我公司严格履行双方签订的劳动合同，没有安排罗倩加班，罗倩亦无加班事实，我公司不应支付加班费。4.我公司没有拖欠罗倩工资行为，在解除劳动合同通知中要求罗倩前来结算，但罗倩未到我公司结算。一审确认的工资数额是正确的。请求维持原判。罗倩向一审法院起诉请求：一、判决阳光童年公司支付2019年3月1日至3月11日的工资2528.73元；二、判决阳光童年公司支付2017年7月6日至2018年3月13日未签书面劳动合同的二倍工资差额21000元；三、判决阳光童年公司支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；四、判决阳光童年公司支付加班工资26900.64元；五、判决阳光童年公司返还扣押的BTEC四级专业证书。后罗倩撤回第五项诉讼请求。一审法院认定事实：罗倩与阳光童年公司于2017年6月19日签订《培训框架协议》。该协议约定：罗倩为了获得大学毕业后入职阳光童年公司的机会，希望参加阳光童年公司垫付出资的“阳光童年”管培生项目，赴海外进行培训。培训费用为18万元。若罗倩参与本次培训项目并通过培训机构相关科目的考核，取得培训结业证明，则视为罗倩获得了培训毕业后入职阳光童年公司的资格。经阳光童年公司入职审查后，双方签订劳动合同，办理入职手续。并约定入职后月度基本工资为（税前）5000元，同时由阳光童年公司提供食宿。若罗倩擅自提前结束培训，或者未通过培训机构的相关科目考核，或因其他原因而未取得培训结业证明的，视为罗倩未获得培训毕业后入职阳光童年公司的资格，阳光童年公司对罗倩不予招用。双方明确约定，罗倩通过培训并且被甲方招用后，需要为甲方服务满八年，乙方体检离职或劳动关系提前解除的需要按照剩余尚未服务的期限所应当分摊的培训费用所对应的金额向阳光童年公司进行返还。双方在协议中明确确认，双方不会因为本协议的签订及履行被认定为建立了劳动关系，双方之间的劳动关系的建立必须以劳动合同的签订为准。双方于2018年3月12日签订了《培训框架协议细则》，约定了培训的地点和时间，协议签订后阳光童年公司即安排罗倩去荷兰戴尔逊学院参加培训，培训时间为2018年3月至双方签订劳动合同之前即2018年8月6日，培训的内容为酒店管理专业和当地礼仪。罗倩、阳光童年公司于2018年8月7日签订了书面劳动合同。合同约定期限为2018年8月6日至2026年8月5日，试用期六个月。罗倩的工作内容为园区相关筹备及开园后运营工作，具体任务和职责为包括但不限于为了迎接开园所作的准备工作，参加相关培训，开园后根据业务需要完成相关岗位任务等。罗倩的岗位实行标准工时制，罗倩加班必须征得阳光童年公司同意，否则不视为加班亦不得作为调休的依据。月基本工资为税前5000元整（试用期为4000元），其中加班、事假、病假、产假等依照国家法律法规及阳光童年公司所制定的规章制度执行。合同签订后，罗倩便在阳光童年公司上班。2019年3月11日，罗倩离开阳光童年公司。期间，阳光童年公司支付罗倩2018年8月至2019年2月的每月工资依次为：3500元、4955元、4335.48元、4628.6元、4628.6元、4610.28元、4610.28元。月均工资4562.65元。阳光童年公司未支付罗倩2019年3月1日至2019年3月11日的工资。另查明，2018年8月30日，阳光童年公司制定了《公司员工考勤及请销假制度》，该制度明确规定，连续旷工3天或全年累计达7天者，以自动离职处理。2018年9月10日，阳光童年公司组织开员工大会，学习了前述考勤制度。再查明，2019年3月8日，双方就罗倩离职的事宜进行协商，但是未能就相关事宜协商成功。罗倩提交的双方协商离职事宜的录音资料中，阳光童年公司于20分40秒、25分50秒、29分、30分12秒、30分31秒、31分、33分、34分50秒、35分55秒、37分15秒、40分、41分40秒、44分50秒等时间多次提出“罗倩主动要求离职”，“罗倩单方面违反劳动合同的约定”，“既然罗倩先提出离职，现在就是在商量离职的相关事宜，并提醒罗倩如果不愿意办理离职手续，罗倩亦可以继续留在阳光童年公司上班”。阳光童年公司阐述前述事实后，罗倩并未反驳。又查明，2019年3月22日，阳光童年公司经公证向罗倩邮寄了《尽快到岗通知函》，要求罗倩收到通知后三天内到公司报到，并继续履行劳动合同，否则公司将根据考勤管理制度“连续旷工3天或全年累计达7天者，以自动离职处理”之规定，视罗倩自动离职。罗倩于2019年3月23日收到该函后未回到公司报到上班。2019年4月2日，阳光童年公司又经公证向罗倩送达了《解除劳动合同通知函》，告知罗倩自2019年3月11日起无故旷工，经函告后仍未到岗继续上班，现根据公司规章制度及相关法律规定，解除与罗倩签订的劳动合同，并要求罗倩尽快到公司办理相关工资结算手续。后罗倩于2019年4月3日收到该函后一直未回阳光童年公司办理相关手续。还查明，2019年4月12日，罗倩向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请阳光童年公司支付其2017年7月6日至2018年3月13日未签书面劳动合同的二倍工资差额21000元、违法解除劳动合同赔偿金10000元、加班工资26900.64元、2019年3月1日至3月11日的工资1839元。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出渝武劳人仲案字（2019）第99号仲裁裁决书，裁决由阳光童年公司一次性支付罗倩2019年3月1日至3月11日的工资2331.67元并驳回罗倩的其余仲裁请求事项。另外，罗倩于2017年7月至2018年3月在上海新希辰投资控股公司上班，并由武汉湘隆房地产开发有限公司支付罗倩相应的工资待遇。又查明，武汉湘隆房地产开发有限公司于2019年5月30日将名称变更为湖北湘隆实业集团有限公司，其法定代表人与阳光童年公司的法定代表人均为程连英，其监事与阳光童年公司的监事均为唐乐。上海新希辰投资控股公司的法定代表人是程连英。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。关于罗倩认为其与阳光童年公司建立劳动关系的时间为2017年6月即签订《培训框架协议》的时间为准。本案中，双方于2017年6月19日签订《培训框架协议》，约定服务期限八年，费用包括但不限于培训成本、交通费、基本生活费、住宿费、保险费、签证费用等。但前述协议并未及时履行。虽然罗倩举示了其到案外人湖北湘隆实业集团有限公司上班以及该公司的法定代表人、监事与本案阳光童年公司的法定代表人、监事是相同的两人的证据，但是湖北湘隆实业集团有限公司与本案阳光童年公司系不同的法人，并不能说明罗倩与阳光童年公司建立了劳动关系。故罗倩未举示充分的证据证明其在签订《培训框架协议》后与阳光童年公司建立了劳动关系。后双方于2018年3月12日签订了《培训框架协议细则》，《培训框架协议细则》签订后罗倩即赴荷兰进行专项培训至2018年8月6日。从培训期间开始，已经受到阳光童年公司管理和约束，培训内容亦为到阳光童年公司上班所需要的专业知识和职业技能，目的是为了能够培训合格后能够取得入职阳光童年公司的资格。即罗倩从培训开始已经在为“获取入职阳光童年公司的资格”即到阳光童年公司上班提供劳动。且罗倩顺利完成培训取得了入职阳光童年公司的资格并实际到阳光童年公司处上班。故双方的劳动关系自2018年3月12日起建立。关于劳动关系解除的时间为罗倩收到阳光童年公司《解除劳动合同通知函》的时间即2019年4月3日。关于罗倩的第一项诉讼请求，因为阳光童年公司认可未支付罗倩2019年3月1日至2019年3月11日工资。罗倩试用期满后工资为5000元。因2019年3月1日至2019年3月11日期间内共有7个工作日，故2019年3月1日至2019年3月11日工资应为1609.20元（5000元÷21.75天×7天）。故对于罗倩的该项诉讼请求，依法应予支持。关于罗倩的第二项诉讼请求，要求阳光童年公司支付2017年7月6日至2018年3月13日未签书面劳动合同的二倍工资差额21000元。因双方劳动关系建立的时间为2018年3月12日，即阳光童年公司最迟应于2018年4月11日与罗倩签订劳动合同。因此，罗倩的该项诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。关于罗倩的第三项诉讼请求,罗倩举示了其与阳光童年公司的管理人员的通话录音和微信截屏，拟证明阳光童年公司系违法解除劳动合同。在罗倩举示的通话录音中，阳光童年公司多次提出是罗倩主动要求离职，罗倩单方面违反劳动合同的约定，并提醒罗倩如果不办理离职手续，阳光童年公司愿意继续接纳罗倩继续留在公司上班等事宜，罗倩对前述事实并未反驳，应当认定罗倩对此事实是默认的态度。前述事实即可证明离职系罗倩自己提出，且庭审中罗倩亦认可其向阳光童年公司表达了辞职的意愿。另外，阳光童年公司亦举示了其制定的规章制度、组织召开公司职工大会的照片、公司会议纪要等证据拟证明罗倩参加会议并知晓公司的相关规章制度，证据之间能够相互印证，对该组证据予以采信。阳光童年公司制定公司规章制度并组织罗倩学习。罗倩口头自愿向阳光童年公司提出离职申请，阳光童年公司亦通知罗倩协商离职事宜未果后，罗倩离开公司。后阳光童年公司书面通知罗倩返回阳光童年公司处上班，罗倩未返回到岗上班，阳光童年公司因此解除与罗倩的劳动合同符合阳光童年公司的规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定。故对罗倩的该项诉讼请求不予支持。关于罗倩的第四项诉讼请求，罗倩举示了其微信截屏和安全巡逻实施方案，拟证明其有加班的事实，阳光童年公司应当支付加班工资。微信截屏确系谈论工作事宜，但是安全巡逻方案系罗倩单方提供，阳光童年公司对其证据的三性均不予认可。下班后通过微信偶尔谈论工作事宜并不能够充分的证明罗倩系加班行为，且安全巡逻实施方案没有阳光童年公司的签章，对该证据不予采信。因此，罗倩并未举示充分的证据证明存在加班的事实，应当承担举证不能的不利法律后果。故对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十九条第二项、第八十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、重庆市阳光童年旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向罗倩支付2019年3月1日至2019年3月11日工资1609.20元；二、驳回罗倩的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆市阳光童年旅游开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于未签书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，罗倩与阳光童年公司于2017年6月19日签订了《培训框架协议》，但未立即履行。罗倩上诉称自己于2017年7月至2018年3月被阳光童年公司安排到案外人上海新希辰投资控股公司上班，虽然该公司的法定代表人与本案阳光童年公司的法定代表人相同，但是上海新希辰投资控股公司与阳光童年公司系不同的法人，不能认定罗倩与阳光童年公司于2017年7月建立了劳动关系。罗倩上诉主张阳光童年公司支付其2017年7月6日至2018年3月13日未签书面劳动合同的二倍工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。罗倩向阳光童年公司表达了辞职的意愿后，双方就罗倩离职事宜进行协商时产生了争议，罗倩于2019年3月11日离开公司。阳光童年公司于2019年3月22日向罗倩邮寄了《尽快到岗通知函》，罗倩仍未回公司上班。罗倩严重违反用人单位的规章制度，阳光童年公司与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定。罗倩上诉主张阳光童年公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。罗倩举示的微信截屏等证据，不能证明其每天加班4小时，应承担举证不能的不利法律后果。罗倩上诉主张阳光童年公司支付加班工资，本院不予支持。关于2019年3月1日至2019年3月11日工资的问题。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝武劳人仲案字（2019）第99号仲裁裁决书，裁决由阳光童年公司一次性支付罗倩2019年3月1日至3月11日的工资2331.67元，该裁决为终局裁决，阳光童年公司并未依照法定程序申请撤销该仲裁裁决，应视为服从仲裁裁决。故阳光童年公司应支付罗倩2019年3月1日至3月13日的工资2331.67元。罗倩上诉主张工资金额为2528.73元（5000元/月÷21.75天×11天），其计算方式有误,本院不予支持。综上所述，罗倩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十九条第二项、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2042号民事判决；重庆市阳光童年旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗倩2019年3月1日至2019年3月11日工资2331.67元；驳回罗倩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由重庆市阳光童年旅游开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市阳光童年旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 王 利审判员 刘继雁二〇一九年十二月五日（院印）书记员 梅 玮