山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0792民初277号 原告：中国化学工程第十四建设有限公司，住所地：江苏省南京市六合区（大厂）新华路148号。 法定代表人：张传玉，董事长。 委托诉讼代理人：李桂琴，江苏博亚律师事务所律师。 被告：南京天磊设备安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市沿江工业开发区杨新路252号。 法定代表人：赵建清，总经理。 原告中国化学工程第十四建设有限公司与被告南京天磊设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国化学工程第十四建设有限公司的委托诉讼代理人李桂琴到庭参加诉讼。被告南京天磊设备安装工程有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中国化学工程第十四建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告2018年5月23日签订的《建设工程施工专业分包合同》；2.判令被告返还原告超付的工程款990000元及资金占用损失（按银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；3.判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：2018年5月23日，原告将山东新和成维生素有限公司2×2万吨/年营养品项目一期安装工程标段二中的三车间钢结构、设备、管道工程分包给了被告，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同签订后，被告进场施工。2019年1月28日被告在未完工的情况下无理由撤场，其撤场后部分农民工工资也未支付。农民工在无法找到被告的情况下，聚集到发包人处要求解决工资问题，发包人责令原告在被告不能及时解决的情况下，原告必须先行处理。为妥善处理好此事，原告在被告未完成全部合同义务的情况下代被告支付了所欠的全部农民工工资。2019年2月28日，原告将被告未完成工程进行了结算，结算总价为1854837.62元。原告电话通知被告办理原告已代付农民工工资问题，被告在已知超额领取工程款并由原告先行代付农民工工资的情况下，对原告的要求置之不理。原告于2019年3月18日将结算书以邮寄的方式送达给被告，但被告拒收。根据涉案工程的结算价款，截至目前，原告已超付工程款990000元（含代付的农民工工资）。为此，原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告南京天磊设备安装工程有限公司未作答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》各一份，证明原告自发包人山东新和成维生素有限公司发包的涉案工程，后又分包给被告，原、被告于2018年5月23日签订《建设工程施工专业分包合同》，合同对工程内容、工程价款及付款方式等进行了约定，现因被告违约，原告要求解除双方签订的建设工程施工专业分包合同；2、工程结算催办函及EMS回单、截图各一份，证明原告于2019年2月25日发函至被告，催促其前来办理工程结算事宜，但邮寄因被告拒收退回；3、工程结算书及EMS回单、截图各一份，证明2019年2月28日原告将被告未完成工程进行了结算，结算总价为1854837.62元，原告及时将结算书以邮寄方式向被告送达，邮件因被告拒收退回；4、工程款付款银行回单及承诺书一组，证明在被告未全部施工完毕的情况下，原告共支付了2840958元的工程款（包括进度款、代付农民工工资款），根据原告就被告施工部分工程进行结算的工程价款，原告向被告超付工程款990000元；5、证明一份，证明被告未施工完毕，于2019年1月自行撤场后，被告单位未拿到工资的农民工到发包人除要求解决欠付工资问题，发包人要求原告先行解决；6、原告与南京如豪劳务有限公司签订的合同一份及付款凭证二份，证明涉案工程被告未完工部分，原告另分包给了该公司。本院认定如下：证据1、2、4、5、6与本案具有关联性，来源形式合法，内容客观真实，本院予以采信；证据3中的结算书，系原告单方制作，未经被告确认，本院不予采信。 根据原告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月8日，原告与山东新和成维生素有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建山东新和成维生素有限公司2×2万吨/年营养品项目一期安装工程标段二、标段四。2018年5月23日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，原告将其承包的上述工程中标段二中的三车间的钢结构、设备、管道工程分包给被告，合同约定开工时间为2018年5月25日，完工时间为2018年10月15日；合同为定额计价，暂定合同价款为4000000元，为分包人完成分包工程施工并至竣工发生的所有费用，包括但不限于人工费、机械费、材料费（承包人购买的除外）、管理费、利润、风险、水电费、规费、税金等与分包工程有关的全部费用；分包合同签订后，分包人承诺收到工程款优先支付农民工工资，不得拖欠农民工工资；承包人收到发包方第一笔工程款支付分包人时，扣除合同价的5%作为农民工工资风险保证金，分包人如不能按时支付，承包人将在必要情况下代为支付，超出风险保证金部分，公司按银行同期贷款利率收取利息，代为支付部分，承包人应及时不足，保证金未使用部分在项目结算完成后无息返还；分包人未完工退场的，应积极配合承包人对已完工工程量进行书面签章确认，并做好人员、机具的撤场工作；若分包人不配合承包人对已完工工程量进行确认，承包人可自行组织相关专业人员对分包人的已完工工程量进行确认，并根据双方分包合同约定价格编制未完工结算书，分包人可在收到告知14日内提出书面异议，超过14日未提出书面异议，视为分包人认可该未完工结算书，双方最终费用结算以该结算书为依据；质保金为合同结算总额的5%，质保期两年，自工程整体验收合格之日起计算。合同签订后，被告进场施工，尚未施工完毕就于2019年1月中旬陆续离场，至2019年1月28日全部撤场。被告施工期间，原告先后向被告支付工程款共计1306445元。被告撤场后尚欠部分工人工资未付，原告于2019年1月30日为其垫付工人工资共计1534513元。2019年3月12日，以邮寄形式向被告送达“工程结算催办函”催促其配合办理工程结算事宜，该邮件因被告拒收于2019年3月14日退回原告处；2019年2月28日原告自行将被告施工完成部分的工程量进行了审计，审计总价为1854837.62元；原告于2019年3月19日将结算书以邮寄方式向被告送达，该邮件因被告拒收于2019年3月22日退回原告处。原告称其曾电话联系被告要求其继续施工，但被告明确表示不再进场施工，根据合同约定现原告要求解除双方之间签订的建设工程施工专业分包合同；并主张其已超付工程款990000元（其向被告支付的进度款、工人工资共计2840958元，减去工程结算价款1854837.62元，剩余986120.38元，其按990000元主张），要求被告返还超付的工程款并按合同约定的按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2019年1月30日起至实际给付之日的资金占用损失。 另查明，被告撤场后原告将涉案工程未施工完成部分分包给了南京如豪劳务有限公司，涉案工程已于2019年4月25日竣工验收。 本院认为，原告与被告之间的建设工程施工专业分包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行相应义务。现原告已经按约履行了支付进度款的亦未，被告未按照约定履行施工义务并施工完毕，构成违约。 关于原告要求解除与被告签订的《建设工程施工专业分包合同》的诉讼请求，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应按约定履行义务，但被告未按照合同及协议的约定履行义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为只是不能实现合同目的”，原告按照合同约定支付工程款，被告未按照合同约定履行全部施工义务，后经原告催促，但被告仍未按照协议的约定履行义务，损害了原告的合法权益，已构成根本违约，故原告要求解除其与被告签订的《建设工程施工专业分包合同》的诉请符合法律规定，本院予以支持。 关于原告主张的超付工程款及资金占用损失。（根据原、被告双方合同约定，被告有义务配合原告就已完工工程量进行确认，若被告不配合，原告可自行组织相关专业人员对被告的已完工工程量进行确认，并根据双方分包合同约定价格编制未完工结算书，被告可在收到告知14日内提出书面异议，超过14日未提出书面异议，视为被告认可该未完工结算书，双方最终费用结算以该结算书为依据。根据前述查明事实，被告未施工完毕拒绝返场继续施工，原告在以邮寄方式向被告送达工程结算催办函未果的情况下，单方就被告施工部分的工程进行了审计，审计值为1854837.62元；之后原告以邮寄方式向被告送达，被告拒收退回，经原告催促，被告拒不配合原告进行结算，原告单方按照约定进行了单方审计，并向被告送达，但被告拒收，原告已尽到合同最大义务，且涉案工程现已竣工验收，因此应以原告出具的结算书为结算依据。被告未到庭参加诉讼视为放弃庭审质证和辩论的权利。原告已向被告支付工程款1306445元，并为被告垫付工人工资1534513元，根据原告所作结算书，被告应返还原告为其垫付的工人工资986120.38元，并根据双方合同约定自2019年1月30日按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至2019年8月20日，2019年8月20日之后至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。） 根据前述查明事实，原告向被告邮寄工程结算催办函被告拒收后原告单方就被告施工完成部分的工程价款进行了审计，并已邮寄方式向被告送达结算书，但因被告拒收退回。原告据此主张按合同约定，应视为被告认可该结算书，双方最终费用结算应以该结算书为准，但因该结算书系原告单方制作，且未向被告送达，因此对原告的该主张，本院不予支持。被告施工过程中原告已支付工程款1306445元，后原告又于2019年1月30日代被告垫付工人工资1534513元，现原告自愿根据其单方所作结算书就其为被告垫付的工人工资抵扣剩余未付工程款，系其对自身民事权利的处分，本院应予支持，原告主张的资金占用损失的计算标准亦符合合同约定，本院予以支持。综上，被告应返还原告为其垫付的工人工资986120.38元，并自2019年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月20日,2019年8月20日之后至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 关于被告已施工部分的工程，因原、被告双方并未进行工程价款结算，无法确定最终工程价款，双方可另行处理。 被告南京天磊设备安装工程有限公司无正当理由拒不到庭，视为自动放弃庭审质证和辩论的权利，不影响本院依据查明的事实和证据进行裁判。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告中国化学工程第十四建设有限公司与被告南京天磊设备安装工程有限公司于2018年5月23日签订的《建设工程施工专业分包合同》； 二、被告南京天磊设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中国化学工程第十四建设有限公司工程款986120.38元及利息（以986120.38元为基数，自2019年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月20日,2019年8月20日之后至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13700元，由被告南京天磊设备安装工程有限公司负担54元，被告南京天磊设备安装工程有限公司负担13646元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  辛光博 人民陪审员  田祥明 人民陪审员  赵锦华 二〇一九年一月七日 法官 助理  于丽丽 书 记 员  袁 浩