福建省平潭县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0128行初19号 原告李振霞，男，1976年8月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 原告游灵燕，女，1977年6月7日出生，汉族，住福建省平潭县。 上列原告委托代理人钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告平潭综合实验区综合执法局，住所地福建省平潭县。 法定代表人方良栋。 出庭行政机关负责人林杰，副局长。 委托代理人陈忠禹、江小金，福建闽天律师事务所律师。 原告李振霞、游灵燕不服被告平潭综合实验区综合执法局城建行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2018年7月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月18日公开开庭审理了本案。原告李振霞、游灵燕及其委托代理人钱亮，被告副局长林杰及其委托代理人陈忠禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年1月12日，平潭综合实验区综合执法局作出岚综执（1）罚决〔2017〕第05058号《行政处罚决定书》，认定当事人李振霞、游灵燕（原当事人李金龙已故，权利义务由李振霞、游灵燕继承）在未取得建设许可手续情况下，于2014年国庆节前后擅自在其房屋地基东侧外扩建长1.2米、宽0.7米、高2.5米的护基挡墙。当事人的行为违反了《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条第一款规定。根据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第一款规定，决定：对当事人未办理建设工程规划许可证进行建设的违法行为，所建的护基挡墙影响了他人建房，属无法采取改正措施消除影响的，予以限期拆除。并告知原告依法享有提起行政诉讼的权利和期限。 原告诉称，其系依法继承父母遗产,取得位于福建省××城乡××村××号的房屋所有权。市政工程修建预埋管道时，在距该房屋前墙不到三米的地下，交叉铺设径粗四十公分的煤气管道与二条三千万伏高压电缆线及十余条通讯管道，上述不规范铺设容易发生爆炸，存在极大安全隐患，故2014年原告父母出于人身财产安全考虑，自己出资在屋前地坪下扩建护基挡墙予以防范。该护基挡墙建于房屋走廊前及走廊左右两侧公用地块的地坪下方，不涉及占用他人土地，亦不存在影响他人建房的问题，且该护基挡墙不具备居住条件，没有其他用途。此外，施工过程没有任何机关和个人加以劝阻，说明扩建该护基挡墙符合当时的客观实际。虽然原告父母的修建行为，未经有权部门批准并取得相应的许可手续，即使违反《福建省实施办法》第三十六条第一款规定，也不符合《福建省实施办法》第六十七条规定属“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”，被告以不能改正为由作出限期拆除的行政处罚应属错误。 该护基挡墙属于另一刑事或行政案件的案发原始现场，对该案所涉违法犯罪行为造成的损失，目前公安机关正委托鉴定机构进行司法鉴定，故在该案尚未审理终结前应予以保留、不宜拆除该护基挡墙。经公安机关侦查，原告父母扩建的护基挡墙系案外人王勇、王海雇佣破碎机进行违法拆除，其所实施的违法行为是否构成刑事犯罪，需要鉴定机构出具的鉴定意见作为重要依据。如果在未作出有效的鉴定意见前拆除必将破坏原始案发现场，也剥夺了原告及施害方对鉴定意见进行申辩的权利。此外，案外人于2017年10月28日再次组织人员对该护基挡墙进行违法拆除，该案仍在侦查阶段，对其再次违法犯罪行为所造成的损失，将可能在本次已委托的鉴定意见作出后再次启动鉴定程序。 由于案外人所使用的大型破碎机震力强大，不但护基挡墙、水井被违法拆除，而且房屋的基础、主体柱、横梁、地坪、墙体在震动后都发生不同程度的损坏，从破碎机拆除的东西两侧着力点位置的房间，至顶层该位置的房间，每一层都出现不同程度的裂痕，该房屋成为危房。如果现在对该房屋地基东侧的护基挡墙进行拆除，必将加重原告房屋的损坏程度，导致更大的损失；同时，对造成房屋损坏责任的认定难以分清，即哪些损坏是由案外人非法拆除造成的、哪些损坏是由被告强制拆除造成的，故应不宜拆除。综上所述，被告以原告在自己房屋地基外扩建的护基挡墙影响他人建房，属无法采取改正措施消除影响为由作出限期拆除的行政处罚决定应属错误。请求判决：1.撤销被告作出的岚综执（1）罚决〔2017〕第05058号《行政处罚决定书》；2.被告承担本案的全部诉讼费用。 原告向本院提交了以下证据： A1.岚综执（1）责改【2017】11号《责令改正违法行为通知书》、岚综执（1）罚告〔2017〕第05058号《行政处罚告知书》、岚综执（1）罚决〔2017〕第05058号《行政处罚决定书》，证明被告作出的行政行为。 A2.照片，证明市政工程交叉铺设高压电缆线、煤气管道，原告父母出于对人身财产安全的考虑，扩建护基挡墙。 A3.现场部分照片，证明案外人实施毁坏公私财物的违法犯罪行为。 A4.岚公（岚城）行罚决字[2015]00036号《行政处罚决定书》，证明案外人王海实施毁坏公私财物的违法犯罪行为。 A5.《受案回执》，证明2017年10月28日游灵燕以案外人王勇、王海再次组织人员违法拆除原告的护基挡墙，导致原告财物被故意毁坏为由报案，公安机关已受理。 A6.照片，证明因案外人违法拆除，原告房屋被大型破碎机震动开裂，损坏情况需要鉴定部门予以鉴定。 A7.《司法鉴定委托协议书》，证明因另案审理需要，涉案护基挡墙正在进行司法鉴定。 被告辩称，一、被告行政处罚行为主体适格、事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线工程等建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”被告作为平潭综合实验区综合执法部门，负责辖区内国土规划等相对集中行政处罚的具体工作，依法具有查处违法建设的法定职责。被告在查清违法事实、充分收集证据、遵循法定程序的基础上作出行政处罚，符合以事实为依据和法律为遵循的基本要求。 二、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。原告在行政起诉状中承认未经城乡规划部门审批，擅自在其房屋地基东侧外扩建护基挡墙的事实，但以保护人身财产安全和“违法现场”等理由请求撤销涉案行政处罚决定，上述理由既违背客观事实也不符合法律规定。本案判断是否构成违法建设的重要条件，是原告扩建护基挡墙是否经城乡规划部门审批，而原告行为已违反《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条第一款规定。原告的主观目的，不属于判断是否构成违法建设的要件，不足以构成请求撤销该行政处罚决定的理由；案外人王勇、王海违法拆除该护基挡墙被公安机关立案查处，不能成为认定和查处该违法建设的障碍。 综上所述，被告作出行政处罚行为主体适格、事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法判决驳回其诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据及依据： B1.岚综执（1）立字〔2017〕第05058号《立案审批表》； B2.岚综执（1）责改【2017】11号《责令改正违法行为通知书》及送达回证； B3.《现场检查（勘验）笔录》、《调查询问笔录》； B4.《李振霞违法建设一案调查终结报告》； B5.《李振霞违法建设一案审理评议记录》； B6.岚综执（1）案处字〔2017〕第05058号《案件处理审批表》； B7.岚综执（1）罚告〔2017〕第05058号《行政处罚告知书》及送达回证； B8.岚综执（1）罚决〔2017〕第05058号《行政处罚决定书》及送达回证； B9.李振霞房屋东边挡墙照片； B10.《房屋所有权证书》、当事人身份证、结婚证等证据材料资料； B11.岚综执（1）催〔2018〕1号《平潭综合实验区综合执法局履行行政处罚决定催告书》及送达回证； 证据B1-B11共同证明被告作出的行政处罚行为主体适格、事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。 B12.《福建省实施办法》第三十六条和第六十七条规定，证明被告作出该行政处罚的职责权限和法律依据。 经庭审质证，一、关于原告的证据，被告认为，1.对A1的真实性、合法性、关联性均无异议。2.对A2、A5-A7的真实性、关联性有异议，异议内容为：市政工程的铺设是否危及房屋安全，应属政府相关部门认定范围，本案判断是否构成违法建设的重要条件，是原告扩建护基挡墙是否经城乡规划部门审批，而非原告主张出于保护人身财产安全的需要。至于案发现场是否需要保护应由公安部门认定，目前公安部门并无对该案发现场采取保护措施。3.对A3-A4的关联性、证明对象有异议，认为与本案无关。二、关于被告提交的证据，原告认为，1.对B1、B2的真实性、合法性有异议，异议内容为：被告虽陈述已提交全部证据，但并无提交证据证明其有职权处理规划类案件，故被告行政处罚行为应当被确认无效；且被告没有提交执法人员的执法证，不能确认执法人员是否具有相应资格。被告认定原告于2014年国庆节前后扩建护基挡墙，按照《中华人民共和国行政处罚法》规定违法行为超过两年应不予追诉，而被告于2018年作出行政处罚决定，已超过两年追诉时效。2.对B3的真实性、合法性有异议，异议内容为：涉案《立案审批表》载明立案时间为2017年12月15日，而《现场检查（勘验）笔录》勘验时间为2017年11月23日，立案前即已调查取证严重违反法定程序；形式也不符合标准，没有调查人员和记录人员的签字。对《调查询问笔录》的真实性无异议，但涉嫌违法的行为主体认定错误，应为原告的父亲李金龙为维护自己和家人的人身财产安全进行的建设行为，被告将原告作为行政处罚对象属于处罚主体错误。3.对B4-B8的真实性无异议，合法性有异议，认为原告没有影响他人建房，本案不属于无法采取改正措施消除影响的违建行为。4.对B9的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，异议内容为：没有任何人签字，也没有当事人在场，无法判断在什么时间、什么地点、什么人拍摄。5.对B10的真实性无异议，合法性有异议，异议内容为：行政机关调查取证中，涉及当事人隐私或者信息的材料，必须向相关机关发出调查通知书，但被告没有提交取得该证据的来源，无法证明其取证合法；且无法查实被告调查取证的时间是否在立案之后，因此该证据取证手段非法，不应作为本案认定事实的依据。6.对B11的关联性有异议，认为与本案无关。 本院对上述证据认证如下：一、关于原告提交的证据：A1具备证据特征，本院予以采信。A2-A7与本案不具有关联性，本院不予采纳。二、关于被告提交的证据和依据：B1-B8、B10、B12具备证据特征，可以作为本案认定事实的依据；B9、B11与本案被诉行为不具有关联性，本院不予采纳。 根据本案有效证据，本院查明如下事实： 平潭县XX乡XX村XXX小区涉案房屋竣工于2009年6月10日，原房屋所有权人登记为林珠宋，于2014年9月30日地基东侧外扩建挡墙。2016年8月29日，李振霞、游灵燕取得涉案房屋的闽（2016）平潭不动产权第0000125号《不动产权证书》。2017年11月21日，被告对原告作出《责令改正违法行为通知书》，责令拆除改正扩建挡墙，并于2017年11月23日送达原告。2017年12月15日，被告对本起违法建设行为予以立案。2018年1月8日，被告经审理评议拟对原告处以限期拆除的行政处罚，同日告知原告享有陈述、申辩和听证的权利。2018年1月12日，被告作出岚综执（1）罚决〔2017〕第05058号《行政处罚决定书》，并于2018年1月15日送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省人民政府关于同意平潭综合实验区开展相对集中行政处罚权工作的批复》（闽政文［2015］516号）规定，被告具有对其辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为给予行政处罚的职权，作出被诉具体行政行为的权力来源合法。 根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”原告认可涉案护基挡墙未取得建设工程规划许可证即开工建设，亦未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。因此，本案违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。李振霞、游灵燕作为涉案房屋的所有权人，系涉案违建的直接利益关系人，被告对违法建设进行查处，将原告作为被处罚主体，并无不当。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案违法建设护基挡墙的事实至今存在，违法行为具有继续状态，行政处罚时效应当从行为终了之日起计算，原告认为被告的行政处罚超过时效的主张没有法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”本案被告提供的《调查询问笔录》体现了由两名执法人员进行，且载明出示执法证件，故原告关于不能确认执法人员相应资格的理由不能成立。 综上所述，被告认定原告在未办理建设工程规划许可证情况下，扩建的护基挡墙属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实清楚。被告在履行了立案、调查、集体讨论、告知、处罚、送达等法定程序后，依据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第一款规定对原告作出限期拆除的行政处罚，程序基本合法，适用法律正确。原告诉请撤销该行政处罚决定的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告李振霞、游灵燕的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李振霞、游灵燕负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  郑华忠 审判员  郑洁虹 审判员  吴旭新 二〇一九年一月七日 法官助理崔志强 书记员游琴 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。