湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2827民初1687号原告：胡骏，男，生于1965年11月1日，汉族，住广东省广州市黄埔区，常住广州市番禺区兴南路**华南新城山咏轩****。被告：来凤安普罗（集团）食品开发有限公司，住所地，住所地：来凤县翔凤镇航空路河坝梁iv>诉讼代表人：来凤安普罗（集团）食品开发有限公司清算组，系公司管理人。委托诉讼代理人：牟银艳，来凤安普罗（集团）食品开发有限公司管理人工作人员，特别授权代理。原告胡骏与被告来凤安普罗（集团）食品开发有限公司（以下简称安普罗食品公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，本院根据原告的申请，向因涉嫌犯罪而被羁押的证人朱某取证而因故未能会见到该证人，为此裁定中止本案诉讼，被告对此提出异议，本院经审查认为有无该证人并不影响本案审理，于是恢复诉讼。本院于2019年10月18日开庭审理此案，原告胡骏、被告安普罗食品公司委托诉讼代理人牟银艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡骏向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告的债权金额为192500元及利息19145元，本息合计211645元。2、被告承担诉讼费。事实与理由：2010年初，被告在当地政府的引导下，以龙头企业安普罗公司0号土猪为主导，拟定在美国上市，此举在各级领导带队考察后在全国引起巨大反响。原告见此情况后于2014年2月1日投资112500元，购买了15000股优先股。2014年10月22日投资80000元，购买了10000股普通股，两次投资都是经过被告委托的“昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司”完成，并签订了《委托投资优先股权协议》和《委托投资普通股协议》，被告在该投资协议签订后向原告发放了25000股的股权证。原告等待上市时，2017年传来被告破产重组的消息，被告管理人组成后，原告到被告处申报了债权。2018年7月，被告向来凤县人民法院提起确认原告债权为0之诉，经庭审后撤诉。此案应该已终结，原告的债权成立。意想不到的是被告于2019年5月31日发给原告债权表，对其债权不予确认。因此成诉，请求人民法院查明事实，维护原告的合法权益，并对滥用诉权的被告予以严厉惩戒。安普罗食品公司辩称，根据昌龙运通公司的营业范围以及相关法律法规，昌龙运通公司不具有从事证券业务的资格，且本公司到境外发行证券或证券在境外上市，未经国家批准，违反国家法律的强制性规定，故昌龙运通公司与原告胡骏所签委托投资优先股等协议属于无效合同。2017年3月16日，胡骏与昌龙运通公司签订了《股份置换协议书》，将其所购买的安普罗股份等额置换为昌龙运通公司投资和持有的湖北中试电力科技股份有限公司、青岛肯拉铎机械股份有限公司的股票。根据合同相对性，原告胡骏应向昌龙运通公司等主张权利，而不是安普罗食品公司。故安普罗食品公司不是适格被告，依法应当驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于证人陈某的证言，因该证人是本案案涉《股份置换协议书》中协议签订者双方共同认可的代持置换股份的总代持人和昌龙运通基金安普罗项目投资人委员会会长，其有关昌龙运通公司与胡骏等投资人签订的股份置换协议因故未实际履行的证言，具有较强证明力，应予采信，继而认定前述股份置换协议未履行的事实，同时认定前述股份置换协议存在的事实；2、关于胡骏投资优先股金额问题，因其是通过委托昌龙运通公司投资安普罗食品公司在美国上市主体公司（安普罗食品股份有限公司）的股票，仅从委托投资协议上难以排除只签协议而未实际履行投资义务的可能性，但胡骏与昌龙运通公司双方所签股份置换协议书能充分证明胡骏实际投资优先股的金额为112500元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月9日，昌龙运通公司作为甲方与乙方安普罗食品公司签订《股票回购协议》，其内容为：鉴于来凤安普罗（集团）食品开发有限公司是经中国湖北省工商行政管理部门依法批准的从事家禽、家畜养殖和定点屠宰，各种肉类及肉类食品深加工、销售的大型集团企业。安普罗食品股份有限公司（AupuloFood.Inc）是在美国证券交易委员会注册登记的公共公司，目前尚未上市挂牌交易，是来凤安普罗（集团）食品开发有限公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质的安普罗资产打包运作海外上市的主体。因乙方需要上市发行优先股，甲方有意向承销乙方所发行的优先股。经甲乙双方友好协商，就来凤安普罗（集团）食品开发有限公司（以下简称安普罗）股票承销、回购等事宜达成以下条款。1、甲方受乙方委托代为销售安普罗股票。2、乙方收到甲方的购买申请之日起，乙方应及时的合法办理入股手续，办理时间不得超过30个工作日。3、乙方同意若安普罗股票无法在美国证券交易市场OTCBB电子柜台进行公开买卖交易，则乙方必须按照当初甲方代销股票总金额的200%来回购甲方代销的安普罗股票。安普罗股票回购的税费由乙方承担。4、甲方所承销的优先股，享有优先退出及优先清算权。5、本协议一式两份，自甲乙双方授权代表签字盖章起即时生效。该合同在部首乙方栏内有两个单位，一个为来凤安普罗（集团）食品开发有限公司,即简称的安普罗食品公司，一个为含有“AupuloFood.Inc”字样的单位，括注为安普罗食品股份有限公司；在结尾处只有昌龙运通公司与安普罗食品公司的代表签字和该两个公司的盖章，而未署安普罗食品股份有限公司的名称，也无盖章和代表签名。2014年2月1日，昌龙运通公司以投资方委托机构名义作为甲方与乙方即被投资方安普罗食品公司和安普罗食品股份有限公司签订《优先股投资协议》，约定：1、乙方承诺：自客户认购之日起12个月内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易；保持公司良好业绩，实现乙方在本协议中向甲方及其代表的投资人承诺的优先股转换普通股的公司价值。2、优先股转换普通股的转股条件：安普罗食品股份有限公司（AnpuloFood,lnc.）在市场上的普通股股价连续25个工作日实现叁美元（￥3.00元）以上的股价时，本协议的优先股股权按照1：1比例自动转换为安普罗食品股份有限公司（AnpuloFood,lnc.）的普通股股权，具体办理的程序按照股权前的《安普罗食品股份有限公司（AnpuloFood,lnc.）优先股转换普通股说明书》办理。3、优先股转普通股的时间：自本协议生效起5-12个月内。4、违约责任：如果乙方在12个月内未完成以上承诺，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购优先股，同时乙方需要支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月2.4%（自客户认购之日起计算），基数为乙方收到的投资款总额。5、普通股回购条款：优先股转换普通股后十二个月内，如果公司在市场上的股价连续80个工作日低于3.0美元时，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照每股3.5美元的价格回购。6、甲方及其代表的投资人声明：本人（本机构）有良好的资信状态及社会信誉，保证其投入的股权资金具有完全的合法性，且该资金投入本股权资金不会导致任何法律纠纷；本人（本机构）已详细阅读并完全理解以上协议条款之内容，并确认签署本协议和认购本股权的行为是本人（本机构）的独立决定。7、其他：本协议签订后甲方及其代表的投资人资金到达指定帐户本协议即生效。当天，胡骏以委托投资人名义作为甲方与乙方即受托人昌龙运通公司签订《委托投资优先股协议》，该协议内容为：（一）总则:本条款是所有投资人委托乙方投资基金项目的相关规定，本条款不进行协商约定，甲方认同并附和的前提条件下签约，如甲方对本条款内容有异议，请不要签约。（二）甲方投资声明：甲方自愿将合法拥有的资金委托乙方按照本协议规定的方式对企业进行股权投资（非公开募集的股权）并对该投资进行管理。（三）乙方管理资金投资项目约定：1、乙方委托管理的股权投资采用私下募集方式，募集的资金由乙方、基金管理人员和合伙人按本协议规定管理。2、乙方或基金管理人对股权基金的投资采用私下的、非公开方式进行投资。3、甲方自愿将其合法资金委托给乙方进行委托投资管理。4、委托投资金额：大写：壹拾壹萬贰仟伍佰元人民币整（小写：￥112500元整）。5、甲方持有来凤安普罗(集团）食品开发有限公司在美国上市主体公司AnpuloFood,lnc.的优先股共壹萬伍仟股（小写：15000股）。6、本协议资金投资方向：拟上市企业——来凤安普罗(集团）食品开发有限公司及其美国上市主体公司AnpuloFood,lnc.（安普罗食品股份有限公司）。7、甲方在充分了解投资方向、投资管理及风险控制措施的相关情况，自愿将其合法拥有的资金委托给乙方，由乙方按照与被投资方签署的《优先股投资协议》（具体见附件）之规定对资金进行有效投资管理，并按协议约定的投资回报及退出机制给与甲方投资收益兑现。（四）委托帐户管理与费用：1、甲方在申购、委托乙方投资基金项目的同时提供投资利益的相关银行帐号，必须是本人实名制帐户，申购时乙方有权收取2%的申购管理费用。2、乙方根据甲方委托投资设立甲方专用帐户。（五）投资决策与利益保障：1、乙方有权决策甲方委托的投资资金的投资时机、数量和策略。2、投资持续期内甲方中途不能撤资，甲方强行撤资时，乙方有权取消甲方预期收益。（1）、乙方有权从本金中扣回已经支付的收益。（2）、乙方有权收取因甲方强行赎回对乙方造成的损失（收取甲方违约金为本金的25%）和强行赎回的手续费（本金的5%）。（六）其他附和条款：1、甲方有权了解本人委托投资基金项目的收益基本情况；但行使该权利时不影响乙方及基金管理人正常运作基金项目为限。2、甲方的投资必须保证是通过亲朋好友私下推荐、介绍后自愿投资确认的项目基金，甲方必须有良好的社会声誉和资信状况，保证所投资的资金具有合法拥有权益与资金投资不会导致任何法律纠纷。3、乙方严格遵守国家反洗钱政策，任何资金来源不明或借贷资金或资金法律责任不清的，乙方将不保证该类资金的收益。如果发生法律纠纷，乙方将从投资本金中扣除甲方已经所得的收益和20%的违约金，其余所投资金将交由纠纷处理的执法机关处理。4、乙方在符合有关法律的基础上，有权依照本协议规定以乙方的名义管理、运营委托资金；也可以委托专业基金管理人，对本投资资金进行管理运营。5、乙方有权决定基金项目投资收益的分配方案，甲方仅按照本协议所选择的基金项目享受投资的收益，甲方承担并享受基金投资的风险和高额利润。（七）保密条款：协议双方保证不泄露本协议的商业秘密，在相关法律规定合法解除协议后，两年内须继续保持双方的商业秘密不泄露。（八）可分割、不放弃权利条款：1、本协议任何部分失效，只要不影响本协议其他条款的有效性，则协议双方应履行本协议中继续有效的相关条款。2、协议任何一方不坚持要求其他方履行本协议条款，但其他方违反本协议条款时不会放弃对其进行追究，不得视为永远放弃此类条款所规定的权利，此类条款应继续且完全有效。（九）协议争议解决：协议双方履行本协议时发生争议，应协商解决；协商无效，可向乙方所在地的仲裁机构和人民法院提出仲裁或诉讼请求。（十）协议变更、解除和终止：1、协议变更：本协议经协议双方一致同意，且符合国家法律法归的修正内容，可以通过补充协议、协议附件、备忘录等形式变更全部或部分内容。2、协议解除和终止：⑴、按照中国人民共和国相关法律规定的合法解除本协议。⑵、本协议约定之义务和责任结束，或本协议终止日期到期，本协议自动终止。3、本协议生效：本协议自协议双方签字（盖章或指印），甲方将本协议委托投资的资金须在乙方指定的电子账户办理之日开始生效计算投资收益。本协议一式二份，协议双方各执一份，具同等法律效力，协议加盖骑缝章，不再向其他法律机构公正。声明：本委托投资人（或单位）是具有中华人民共和国完整、独立民事责任的合法公民（或单位），本人通过亲友介绍认知项目，并独立、自愿做出认购本和签署本协议。胡骏为此按该协议给昌龙运通公司支付购股款112500元，并缴纳资产管理费2250元。2014年9月19日，安普罗食品公司授权昌龙运通公司：为安普罗食品公司纳斯达克上市新股唯一经销商。2014年10月22日，胡骏以委托投资人名义作为甲方与乙方即受托人昌龙运通公司签订《委托投资普通股协议》，该协议内容与前述《委托投资优先股协议》内容基本相同，只是投资金额为80000元，甲方持有来凤安普罗(集团）食品开发有限公司在美国上市主体公司AnpuloFood,lnc.的普通股1000股，另在委托账户管理与费用条款中增加了“乙方方收取甲方20%的收益分成”内容。胡骏为此按协议给昌龙运通公司支付购股款80000元，并缴纳资产管理费1600元。2015年3月，胡骏获得记载有199315股的股权证，包含胡骏本人的25000股和胡骏所代持的他人股权174315股。此后，安普罗食品公司和安普罗食品股份有限公司未按所签订的投资协议履行回购义务。2017年3月16日，昌龙运通公司作为甲方与乙方胡骏签订《股份置换协议书》，约定：1、甲、乙双方于2014年2月1日签订了编号为CY140288的《委托投资优先股协议》并附带关联协议，即甲方与安普罗食品有限公司签订的编号为20130327009的《优先股投资协议》，由于甲方及安普罗食品有限公司方面的种种原因，上述协议未能全面履行，现经甲、乙双方友好协商，同意将乙方从甲方处购买的安普罗优先股一万五千股（原始购买价格：人民币7.5元/股，合计购股本金为人民币壹拾壹万贰仟伍佰元）按照原股数额等额置换为甲方投资、持有的湖北中试电力科技股份有限公司（新三板股票代码：ST430291）5000股、青岛肯拉铎机械股份有限公司10000股。2、乙方指定或经乙方同意由甲方代为指定--为代持人代持上述股份，乙方与其代持人签订《股份代持协议》约定相关权利义务；基于新三板交易的相关规则，并从有利于上市公司提升管理效率、及时有效决策出发，乙方授权其代持人再与甲、乙双方共同认可总代持人陈某总代持上述置换股份，甲方负责与总代持办理股份的工商变更的法定手续，行使相关的法定权利，确保乙方权益，具体权利义务由乙方的代持人与总代持人另行签订《股份代持协议》约定。3、自本协议签订之日起，甲、乙双方原先签署的安普罗优先股所有协议全部终止，原协议中乙方相关权益转归甲方所有；如甲方不能履行本协议第四条的约定，则乙方仍保留本协议第一条所指协议的追诉权。4、甲方保证自本协议签订一年期满后，乙方即可在新三板市场交易退出。交易时比照购股本金，如有溢价，盈利超过50%的部分甲乙双方2:8分账；如届时不能交易退出或者虽可退出但股价低于原购股本金，甲方承诺按照本协议第一条中的购股本金金额并加上本协议签订之日起的银行同期存款利息予以回购。5、如甲方不能全面履行本协议，乙方有权追究甲方相应的违约责任，并可直接在乙方所在地人民法院提起诉讼。6、本协议自甲方盖章、乙方签名之日起生效。2017年12月28日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院依法受理了相关债权人提出的对安普罗食品公司进行破产清算的申请，并在指定安普罗食品公司清算组为安普罗食品公司管理人后，将案件移送其辖区的来凤县人民法院审理。2018年7月9日，来凤县人民法院召集并主持召开了第一次安普罗食品公司债权人会议。安普罗食品公司管理人对胡骏申报的债权本金192500元、利息（含违约金）69011.44元共计债权261511.44元进行审查后认定本金192500元、利息7009.86元共计债权199509.86元，在第一次债权人会议核查后的异议期内代表安普罗食品公司提起普通破产债权确认纠纷之诉，在撤回起诉后又将该笔债权作为无异议债权报请来凤县人民裁定确认。来凤县人民法院在审查时发现胡骏与昌龙运通公司签订有股权置换协议，严重影响胡骏所申报债权的确认，需要胡骏提供充分证据证明其对安普罗食品公司还享有债权，为此将该笔债权退回管理人重新审查，并提出指导意见可以要求债权人在限期内提交补充证据或申请人民法院调取相关证据。管理人照办后，胡骏未在限期内向管理人提供补充证据也未申请人民法院调取相关证据，便将胡骏申报的债权作为不予确认的债权与其他债权编制成债权表提交债权人会议核查。在最高人民法院司法解释规定的15天异议期内，胡骏向来凤县人民法院提起普通破产债权确认之诉。另查明，胡骏与昌龙运通公司所签《股份置换协议》未实际履行。安普罗食品公司为其关联公司安普罗食品股份有限公司在美国上市而募集资金，且在我国向至少八百人的特定对象发行股票，未经我国证券监督管理委员会审批。本院认为，本案争议的焦点为：安普罗食品公司与其受托人订立的合同（或协议）以及该受托人与投资者签订的合同（或协议）效力问题；原告胡骏是否对被告安普罗食品公司享有债权以及该债权是否破产债权问题；利息或损失的确认问题。分析评判如下：一、关于安普罗食品公司与其受托人订立的合同（或协议）以及该受托人与投资者签订的合同（或协议）效力问题。依照《中华人民共和国证劵法》第十条第二款“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为”的规定，安普罗食品公司以委托相关基金公司在我国分别与特定对象即相关投资人签订协议的方式而向至少八百人的特定对象发行股票，显然属于公开发行证券的行为，不仅超出其经营范围，且未经我国国务院证劵监督管理机构或国务院授权的部门核准，违反《中华人民共和国证券法》第十条第一款“公开发行证劵，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证劵监督管理机构或国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位不得公开发行证劵”的规定以及《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“设立证劵公司，必须经国务院证劵监督管理机构审查批准。未经国务院证劵监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证劵业务”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，应认定安普罗食品公司与其受托人订立的合同（或协议）无效，委托他人与投资者签订的合同（或协议）无效。综上所述，安普罗食品公司、昌龙运通公司、胡骏三者相互之间所签订的所有协议无效。二、关于原告胡骏是否对被告安普罗食品公司享有债权以及该债权是否破产债权的问题。1、虽然前述已经认定安普罗食品公司、昌龙运通公司、胡骏三者相互之间所签订的所有协议无效，但是最终是胡骏投资并委托昌龙运通公司认购了安普罗食品公司擅自公开发行并委托昌龙运通公司销售的股票，根据《中华人民共和国证劵法》第一百八十八条“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证劵的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息”规定，擅自公开发行股票者安普罗食品公司应给投资人胡骏退还所募资金并加算银行同期存款利息，即是说胡骏自出资认购安普罗食品公司发行的股票之日起就对安普罗食品公司享有无财产担保的债权。显然，这种债权不是因当事人的约定产生，而是因法律的规定而产生。为此，理应依法对胡骏申报的债权进行审查，对合法债权予以确认，继而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第一项“下列债权属于破产债权：（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权”的规定，认定该合法债权为破产债权。2、虽然原告胡骏与昌龙运通公司签订了《股份置换协议》，约定将胡骏所认购和持有的安普罗食品公司的股票等额置换成昌龙运通公司所认购和持有的湖北中试电力科技股份有限公司、青岛肯拉铎机械股份有限公司的股票，但是同时约定了如在一年内未能将原告置换所得的股票卖出变现，原告既可凭所保留的追索权向安普罗食品公司主张权利，也可根据该置换协议向昌龙运通公司主张权利。然而该置换协议因故根本未实际履行，原告胡骏现选择向被告安普罗食品公司主张相关权利，并无不当，应予支持。三、利息或损失的计算。如前所述，安普罗食品公司、昌龙运通公司、胡骏三者相互之间所签订的所有协议无效，故所约定的违约金等损失计算标准自约定时起就不具有法律约束力，只能依据特别法《中华人民共和国证劵法》第一百八十八条和《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款“付利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定计算相关损失，即按银行同期存款利率从付款之日算至安普罗食品公司破产申请受理之日即2017年12月28日止。管理人在审查中为提高工作效率，方便计算，统一按三年期的存款利率即年利率2.75%计息，本院予以支持和确认。为此，原告胡骏于2014年2月1日所投资金112500元的利息，按前述利率算自2014年2月1日起算至2017年12月28日止，为12086.82元（112500元×2.75%÷365天×1426天）；于2014年10月22日所投资金80000元的利息，按月利率算至2017年12月28日止，为7009.86元（80000元×2.75%÷365天×1163天）。两笔资金共计利息19096.68元。综上所述，原告胡骏在被告安普罗食品公司共计享有债权211596.68元（112500元＋80000元＋19096.68元）。关于原告胡骏所主张的其他债权因未按统一利率标准计息有违债权人在破产案件中公平受偿的原则，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款的规定，判决如下：确认原告胡骏对被告来凤安普罗（集团）食品开发有限公司享有普通破产债权211596.68元。案件受理费4473元，由被告来凤安普罗（集团）食品开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 张 勤审判员 尤珍春审判员 吴志勇二○一九十二月三日法官助理陈洪书记员赖婷婷（兼）附相关条款：《中华人民共和国总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《中华人民共和国破产法》第五十八条第三款债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。