山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁0883民初6789号原告：邹城市天成新材料制品有限公司，住所地邹城市。法定代表人：靳月生，职务执行董事兼总经理;委托诉讼代理人：石宏飞、李春焕（特别授权代理），山东胜途律师事务所律师。被告：紫阳县前卫实业有限公司，住所地陕西省。法定代表人：黄权威，职务总经理。委托诉讼代理人：蒋卫峰（特别授权代理），河南德奇文律师事务所律师。原告邹城市天成新材料制品有限公司与被告紫阳县前卫实业有限公司加工承揽合同纠纷一案，原告于2016年2月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年4月18日作出（2016）鲁0883民初729号民事判决书，判决：“一、被告紫阳县前卫实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告邹城市天成新材料制品有限公司经济损失1056545.36元。二、驳回原告邹城市天成新材料制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20696元，由原告负担6387元，被告负担14309元（原告已垫付，被告付给原告）。”判决送达后，原告邹城市天成新材料制品有限公司与被告紫阳县前卫实业有限公司均不服判决，提起上诉，山东省济宁市中级人民法院经审理，于2018年8月21日作出（2018）鲁08民终3166号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定:“一、撤销邹城市人民法院（2016）鲁0883民初729号民事判决；二、本案发回邹城市人民法院重审。上诉人邹城市天成新材料制品有限公司预交的二审案件受理费8261元，上诉人紫阳县前卫实业有限公司预交的二审案件受理费20696元予以退回。”发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告邹城市天成新材料制品有限公司委托诉讼代理人石宏飞、李春焕，被告紫阳县前卫实业有限公司委托诉讼代理人蒋卫峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请依法判令被告双倍返还原告定金1339200元人民币；2、诉讼等费用由被申请人承担。事实与理由：2015年7月10日，原、被告签订《产品购销合同》及《协议》，原告定制被告特定型号的产品用于窑炉改造。合同特别约定“定金到账之日起60天内交货；合同生效，买受人预付30%定金；产品全部做完后，通知买受人（原告）到厂验收”等，合同标的额为3348000（3936000-优惠588000）元。合同生效后，原告于7月11日支付定金969023.97元，按约被告应在9月9日前交货，原告按此交货期提前一个月做好了窑炉的停烧、降温和拆除及施工队伍和机械的准备等。但临近交货期，原告并未收到被告的验货通知，原告在9月6日紧急派两位职工携148万元承兑及施工方工程师到被告处催提货，到后发现被告处无货可提便返程。在9月11日，被告在仍未发验货通知情况下，其副总黄福成却到原告处预支货款50万元。被告直至9月18日才送到第一批货物，后在9月24日、28日及10月2日、4日、8日才陆续交清货物，其延迟交货长达29天。被告的行为严重违约，给原告造成一百多万元损失。根据合同法第115条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、担保法第91条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，被告应双倍返还定金1339200元（3348000×20%×2=1339200元）人民币。为维护原告的合法权益，根据民事诉讼法等有关规定，特诉至贵院，请依法裁决，支持原告的诉讼请求。被告紫阳县前卫实业有限公司辩称，在答辩以前，作为被告代理人对本案的管辖错误，对本案提出我们的请求，根据最高人民法院关于民事诉讼法的解释的规定，本案原告请求的内容是适用定金罚则，本案的合同履行地应为被告的住所地，而不是邹城，因双方当事人在合同中对在主张违约责任的情况下合同履行地没有约定，管辖地也没有约定，合同仅约定了因支付货款或质量纠纷的管辖地，在此情况下，本案本来是应由本案被告的住所地或者合同的履行地管辖，而本案的住所地和合同的履行地都是陕西省紫阳县，邹城市人民法院对本案显然没有管辖权，在本案原一审期间我们曾提出过管辖异议，遭到驳回，在本案原二审期间，我们也曾经就本案的管辖错误问题发表了意见，根据民事诉讼法第36条关于人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理这一规定，在当事人没有提出管辖异议或者当事人的管辖异议被驳回的情况下法庭有义务对管辖权错误进行纠正，在此情况下我们认有必要提醒法庭对管辖权异议进行审查，本人在此申明，本人发表答辩意见并不等于我方对本案的管辖错误问题没有异议。下面发表答辩意见，首先原告在仅变更诉讼请求的事实与理由中，主张的原告在9月6日紧急派两名员工携148万元承兑去被告处，毫无事实根据，事实上原告没有派任何人携带承兑汇票去被告处催提货，并且原告的这一主张原告以前从没有提出过，并且在上次原告在变更诉讼请求的主张中也没有提到，事实上在本案中正是因为原告没有按照约定支付预付款才发生的纠纷，第二被告没有违约，具体理由如下，本案合同虽然约定定金是合同金额的30%，超过了法律规定的20%的限额，但是因为在本案中定金本身也具有预付款的性质，超出20%的部分所谓定金只是没有定金的担保功能但是并不等于原告没有如期支付的义务，本案双方约定的交货期限是定金到账后60天，该定金很显然是指的30%这一金额，那么按照合同价款计算这一金额应当时1004400元，原告到2015年7月11日的付款金额是969023.97元，原告一直到2015年9月13日才达到合同价款30%这一付款比例，而按照合同约定就是定金到账以后2个月交货，被告交货期限应当截止到2015年11月13日，而被告在2015年10月4日就已经全部到货，第二，即使撇开2015年11月13号这一交货期，把原告主张的2015年9月9日作为交货期，应原告没有按照合同约定支付提货前应当支付的货款金额，根据合同法第67条的规定，被告也有权行使先履行抗辩权，也不应当承担违约责任，根据合同约定，原告应当于提货时付款到合同总金额的75%，也就是合同签订时的30%加上提货时的货款45%，总数是75%。而截至到被告于2015年10月4日将产品全部交付原告时，原告的付款金额也没有达到75%并且截至到现在也没有达到75%，第三。再退一步来讲，即使原告没有违反自己的先履行义务，而是足额付款，被告违约，那么原告主张适用定金罚则，也不符合法律规定，根据担保法和最高人民法院关于担保法的解释规定，接受定金的一方只有在根本违约致使原告不能实现合同目的的情况下才应当对接受定金的一方适用定金罚则，并不是对所有违约的一方都适用定金罚则，综上所述，被告没有违约，相反的原告逾期付款一直到现在还没有达到其提货时应当支付的付款比例，原告应当向被告承担违约责任，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，当庭提交了以下证据：一、营业执照、法人代表证明，各一份，证明原告主体适格（原审卷4页）；二、产品购销合同一份（原审卷46页），2015年7月10日签订，定金交付60日之内交货，合同生效，买受人预付30%定金，产品全部做完，通知买受人到厂验货；三、定金票据（原审卷51页），交付定金为969023.97元，原告依约于2015年7月11日一次性支付定金，被告应于2015年9月9日前发货；四、原告催提货证据一组，2015年9月6日承兑付款明细一份，原告职工张某领148万多元承兑；2015年9月7日火车票两张，证明原告两位职工张某、拜某携上述承兑及窑炉施工方工程师共同到被告处提货，2015年9月29日火车票一张（原审卷104-109页），证明原告职工张某再次前往被告处催货；五、被告预支货款支款单、收据（原审卷51页、108页），证明2015年9月11日，被告副总经理黄福成到原告处预支50万元货款，后于9月13日打收据，但均未通知原告验货；六、过磅单7份（原审卷53页-55页），证明货物没有全部加工完毕，而是分六次交货，证明被告分别于2015年9月18日（39.66吨）、24日（40.43吨）、28日（39.59吨）、10月2日（36.58吨）、4日（36.07吨）、8日（0.87吨）、9日（0.108吨）交货，迟延交货29天。七、原告申请证人张某、拜某、景某出庭作证证言。被告当庭没有提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的的证据和事实，本院认定如下：原告为玻璃纤维材料生产企业，玻璃纤维材料的生产需要窑炉，被告为锆质耐火材料生产企业，原告新建窑炉需要使用锆质耐火材料，为了定做耐火材料，原告邹城市天成新材料制品有限公司与被告紫阳县前卫实业有限公司于2015年7月10日经协商，在河南省新密市签订了名为产品购销合同（合同编号：TC20150710），实为加工承揽合同的一份。原告邹城市天成新材料制品有限公司为耐火砖合同的定作方，合同载明为买受人；被告紫阳县前卫实业有限公司为合同的承揽方，合同载明为出卖人。合同载明：“第一条，标的、数量、价款及交（提）货时间。产品名称、型号：AZS-33#PT，31T（计量单位：吨），单价为16000元，总金额496000元。产品AZS-33#WS，60T（计量单位：吨），单价为19500元，总金额1170000元。产品AZS-33#ZWS，80T（计量单位：吨），单价19000元，总金额1520000元。产品AZS-41#WS，25T（计量单位：吨），单价为30000元，总金额为750000元。总计四类产品，总重量196吨，总金额叁佰玖拾叁万陆仟圆整。第一条合同备注栏，备注：此价格含加工费、包装费、定金到账之日起60天内交货；第二条，约定产品质量标准按照国家建材行业标准JC493-2001制作，按买受人要求的设计参数制作；第三条，出卖人对质量负责的条件及期限，符合第二条要求，质保期四年，产品全部做完后，通知买受人到厂验货，双方抽样送共同认可的国家权威机构检验。检验不合格或不能按规定时间内交货，由此所造成买受人的一切经济损失由出卖人承担。抽样样品经双方签字后保存；第四条，包装标准，包装物的供应与回收：包装物不回收；第五条，数量（计量）以买受方电子磅计量为准；第六条，运输方式及费用负担：汽运送到买受人厂内，出卖人承担运费；第七条，交付地点为卖受人厂内；第八条，结算方式及时间：合同生效，买受人预付30%定金，出卖人按照第二条要求组织生产，提货付45%货款，余25%货款从提货之日起第七个月后，每月付壹拾万圆，直至一年内付清。一票制，出卖人开具17%增值税票（承兑结算）；第九条，对担保方式（也可另立担保合同）----；第十条，违约责任：若因供货不及时、质量等给买受人造成的一切经济损失由出卖人承担；第十一条，争议解决：凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方尽力通过友好协商解决，如协商不成，因买受人未履行付款义务，由出卖人所在地人民法院裁决，若因出卖人产品质量出现问题由邹城市人民法院裁决；第十二条，本合同一式二份，双方各执一份，自双方签定之日起生效，传真件同样有效；第十三条，其他约定事项：检验费用若产品不合格由出卖人承担，若合格由买受人承担”。合同落款：加盖出卖人紫阳县前卫实业有限公司合同专用章；买受人邹城市天成新材料制品有限公司合同专用章，委托代理人：张某签字，靳某签字。合同签订的当日，即2015年7月10日双方还签订了补充协议一份，协议载明：：“甲方为邹城市天成新材料制品有限公司，乙方为紫阳县前卫实业有限公司。经甲乙双方协商，本着相互理解、相互支持、合作共赢原则，在原双方签订的《产品购销合同》（合同编号：TC20150710）基础上添加本协议。乙方同意在原合同（合同编号：TC20150710）价格基础上，AZS-33#PT、AZS-33#WS、AZS-33#ZWS、AZS-41#WS四种规格锆刚玉砖每吨优惠叁仟圆整，其他条款按原合同（合同编号：TC20150710）执行。合同落款：甲方代理人张某、靳某签字，加盖邹城市天成新材料制品有限公司合同专用章；乙方紫阳县前卫实业有限公司加盖本公司合同专用章”。依据该补充协议，原、被告合同总价款变更为3348000元。合同签订后当日，原告付给被告合同定金969023.97元。合同约定定金到账之日起60天内交货，2015年9月9日交货日期届满，原告按此交货期提前做好了窑炉的停烧、降温和旧窑炉的拆除及施工队伍和机械的准备等。但临近交货期，被告公司副总黄福成电话通知原告到厂验货，原告在2015年9月7日紧急派公司采购科长张某、质管科长拜某携带1486932.61元承兑汇票，与窑炉承建施工方技术员景某到被告处，准备验收提货，到被告工厂后发现被告并没有生产出来，无货可提便返程。为向原告公司负责人作解释，被告公司副总黄福成驾车带张某、拜某返还原告公司，9月11日，黄福成从原告处预支货款50万元返回被告公司。在原告的催促下，被告在没有依照合同约定通知被告到厂验货，双方抽样送共同认可的国家权威机构检验的情况下，直至2015年9月18日将货物分批送到原告厂内。9月18日送交原告产品40吨，9月24日送交原告产品40.66吨；9月28日送交原告产品39.81吨。期间为催促被告及时交货，2015年9月29日，原告公司再次派采购科长张某去被告厂内催货。2015年10月2日被告送交原告产品36.59吨；10月4日送交原告货物36.07吨；10月8日送交原告产品0.87吨；10月9日送交原告产品0.108吨，此时共分7次交清货物。第一次交货延迟9天；第二次交货延迟15天；第三次交货延迟19天；第四此交货延迟23天；第五次交货延迟25天，第六此交货延迟29天；第七次交货延迟30天。双方合同约定应交原告公司产品总量196吨，被告实际共计交付原告产品194.108吨，与合同约定相差1.892吨。原告于2015年7月11日交付定金969023.97元；9月11日支付货款50万；9月25日支付货款60万元；10月3日支付233493元，共计支付被告货款2302516.97元。当事人争议的第一个焦点问题是：关于定金合同的效力问题。本院认为，本案的加工承揽合同是主合同，定金合同是主合同的从合同，定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效，《中华人民共和国担保法》第91条规定，定金数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。超过部分应为无效。本案定金合同约定，买受人预付30%定金，因此本案的定金合同为部分有效、部分无效合同。本案合同的标的额由于让利变更为3348000元，定金数额应当不能超过669600元（3348000X20%），超过部分对当事人没有法律拘束力。按照法律规定，定金合同作为从合同不能对货款支付作出约定，货款应当在主合同中作出约定，因此超过20%的部分，不应视为对货款支付的约定，该10%部分应当视为对货款支付期限约定不明，应当依照《中华人民共和国合同法》第62条第4项规定处理。第二个焦点问题，关于违约责任的认定问题。本案合同约定，定金到账之日起60天内交货，原告于2015年7月11日交付定金金969023.97元，已经依法足额支付定金，被告应当按照约定日期于2015年9月9日之前交货，交货日期届满前，原告派张某、拜某、景某携款去被告厂内验货、请求发货，被告由于没有生产出来，导致不能按时交货，被告迟延履行，显系违约在先。为证明被告迟延履行合同、违约事实，原告提请了证人张某、拜某、窑炉建设施工方技术员景某出庭作证，还提交了张某、拜国强火车车票、原告公司承兑汇票票据领取账目明细予以证实。证人张某：“我们根据合同的约定，9月10日是交货日期，然后我们根据公司安排，我和拜科长还有建窑炉的景工，于2015年9月7日一块买车票，身上带着承兑，一块去紫阳前卫提货，我们到了西安之后由紫阳前卫的销售副总黄福成带车拉着我们一块去紫阳，到了紫阳之后我们和建窑炉的景工和紫阳前卫的黄总一块去公司，到了车间内没有看到我们的货，黄总他说我们的砖还没有加工好，说了一些道歉的话，因为没有向我们交货的砖，所以我带的承兑也没有交给他们，而且现场黄福成向我们表示歉意，第二天陪我们一块回天成公司向我公司领导解释这件事，第二天前卫公司的黄总还有我们，一块回到天成公司，一块给我们的王总解释这个事情，和我们一块去紫阳的景工有事直接从紫阳公司去洛阳了。我带了1486000元左右的承兑汇票，后面的零头忘了。”。对于验收方式，张某证：“砖经过加工切割，打磨完成型，编上号码，然后摆成窑炉的形状，每一块砖按照编码这样才能验收，因为前期交不上货，我们这边的施工队在现场等着，窑炉已经拆完了，急等用货。”。证人拜国强证:“2015年9月7日受公司委派，和张科长还有景某一起带着承兑汇票去催货，8号到的紫阳前卫公司前卫公司的黄经理接待的，到了之后紫阳公司的销售人员黄经理指着一堆毛坯料说是给我们的货，没加工好，就这些。承兑汇票多少钱我不清楚，是张科长带着的，9号黄经理开车带我们回来的，10号到的邹城天成公司，紫阳前卫货没加工好，合同定的是9月10日交货，9月10日没加工完，没提成货。因为9月10日没交货，把我们送回来给公司解释,好像是中间有别的原因，说给别人先加工的砖，把我们的货推迟了。”证人景某证：“当时邹城市厂让我陪着去紫阳验收定的砖，去了以后砖没有加工出来，但是前卫的黄经理接待的我们，因为去是验收砖的，但是没加工出来，去了以后没验收，没加工出来，黄经理当时解释是厂子有一个急的合同需要尽快做，所以就把这个加工给耽误了，黄经理当时态度特别好，当时是我和张某、小拜一块去的，黄经理给解释为什么没加工出来，当时我和另外一个厂子的厂长去的，因为没验收，我和那一个厂子的厂长就先走了。其他的事我就不知道了。一般的情况是砖加工好，在厂家预砌好，摆成符合施工要求的形状，当时没有加工出来，没法验。本院认为，以上证人证言与原告提交的书证相互印证，证言符合法定形式，本院予以采信。第三、关于先履行抗辩权的问题。本院认为，依照合同约定，原告验货时除支付定金20%以外，还应当付标的额的45%货款，以上货款额为标的额的65%，定金合同约定超过20%的部分视为约定不明。但是被告在履行期限届满时，没有能够按合同约定时间生产出来产品，导致不能按时交货。履行期限逾期后，被告也没有按照合同约定通知原告派人来厂验收货物、共同抽样送检有关部门，封存样品，而是在逾期后，主动将货物送到原告厂内，被告因迟延履行，违约在先，不享有先履行抗辩权。原告因被告迟延履行、违约在先，享有先履行抗辩权，原告到2015年10月3日止，共计支付被告货款2302516.97元，已经超过应当支付标的额的65%（总标的额3348000X65%，即2176200元）。被告迟延履行，构成违约，应当依法承担违约责任。综上所述，本院认为，原、被告签订的耐火材料加工承揽合同主合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定为有效合同，当事人应当恪守履行。定金担保合同作为从合同为部分有效、部分无效合同，无效部分对当事人不产生法律拘束力。被告没有按照约定时间生产出来合同标的物，构成先期违约，应当依法承担违约责任。由于被告违约，迟延履行，造成原告窑炉不能如期建成，生产计划被迫搁置、耽误，给原告造成较大经济损失，致使合同目的不能实现。原告主张被告应按照定金罚则承担违约责任，与法有据应当予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第60条、第67条、第107条、第115条、116条、《中华人民共和国担保法》第89条、第90条、第91条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第120条、第121条之规定，判决如下：被告紫阳县前卫实业有限公司应当自判决生效之日起十日内双倍返还原告邹城市天成新材料制品有限公司定金（669600元X2）1339200元。诉讼费20696元，原告负担3842元，被告负担16853元（原告已经垫付，被告给付原告）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  马洪超人民陪审员  崔俊来人民陪审员  王绍举二〇一九年一月十四日法官助理姜在露书记员刘聪。