甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2019）甘07民终104号上诉人（一审原告）：贾某，男，汉族，1968年3月8日出生，住高台县。委托诉讼代理人：陈兴国，甘肃昭武律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵国虎，男，汉族，1959年11月13日出生，住高台县城关镇京东花园西单元1502室。身份证号：×××委托诉讼代理人：张某，甘肃祁峰律师事务所律师。上诉人贾某因与被上诉人赵某保证合同纠纷一案，不服高台县人民法（2018）甘0724民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾某及委托诉讼代理人陈兴国，被上诉人赵国虎的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。贾某上诉请求：1、请求撤销（2018）甘0724民初1477号民事判决书，依法改判由被上诉人承担担保责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误，适用法律错误，判决结果不当。1、原审法院查明本案中实际债务人王共华以其名下位于高台县城关镇东苑小区A1栋1单元402室楼房一套作为抵押物，此认定不妥。因就该房产设立抵押权并未到相关部门进行抵押登记，所以抵押未生效，不发生法律效力。根据《物权法》第一百八十七的规定，房产抵押必须办理抵押登记系强制性规定，不登记就意味着抵押权未生效。而与之相对应的，对上诉人来说符合法律规定的实现债权的保证方人的王共华在“借款协议”中所列明的房产并不属于债务人王共华所有，更不存在就房产设立抵押权的事实；2、原审法院认定“债权人实现债权时未约定实现债权的顺序”系对法律事实的错误认定。所谓顺序是两个同时存在且有效的人的担保与物的抵押而言的。在物的抵押无效的情况下，只能由人的担保实现上诉人的权益。第三、按照《担保法》第四十一条的规定以及《物权法》第一百八十七条的规定，以房产作为抵押物的抵押合同生效是以房产进行抵押登记为前提的，原审法院认定“抵押合同成立生效后…应认定原告贾某的抵押权并未设立”明显前后矛盾。认定的事实与判决理由相矛盾，适用的法律与认定的事实相矛盾，认定的事实与判决结果相予盾。既然认定抵押权未设立，又依据《物权法》第一百七十六条判决驳回上诉人的诉讼请求明显系法律适用错误。综上所述，上诉人认为《借款协议》中对债务人王共华所有的房产进行抵押的约定因抵押权未登记而未生效，所以被上诉人应当按照约定向债权人承担保证责任并偿还借款本金及利息，请二审法院对本案依法改判或发回重审。赵国虎辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贾某向一审法院起诉并提出诉讼请求：1、判令被告承担保证责任偿还原告借款360000元，并按照月利率2%承担自2017年1月20日至2018年3月20日的利息101040元，合计461040元，之后利随本清；2、判令被告支付原告为实现债权支出的费用8400元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2016年9月1日，原被告与借款人王共华签订《借款协议》1份，约定由原告给王共华借款400000元，期限4个月，出借金额、日期以王共华出具收款条据为准；借款利息为月息2.5%，利息月结；还款担保人承担不可撤销的连带责任，直至付清借款本息；抵押保证以王共华在高台县东苑小区Ａ1栋1单元402室楼房一套作为抵押物。若到期王共华不能偿还借款，抵押物归原告所有，并有权依法处置实现债权。同日，借款人王共华向原告出具借条，载明“今借到贾某现金400000元”，次日，原告通过网银转帐支付给了借款。同年10月25日，借款人王共华向原告还款20000元、2017年1月20日向原告还款70000元。另查明，《借款协议》中，未约定保证方式，保证期间约定不明。借款人王共华约定抵押的房屋未办理抵押财产登记。再查明，2017年12月25日，王共华曾向被告出具书面意见，表示借款若出现问题，愿以增加抵押田雪花名下房屋一套抵顶借款本息。一审法院认为，原告贾某、被告赵国虎与债务人王共华签订借款协议均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为有效合同。被告赵国虎与原告贾某约定，对债务人王共华的借款承担连带责任，双方形成保证合同。原告贾某与债务人王共华在借款协议中约定，以王共华在高台县东苑小区A区1号楼一单元402室作为抵押，双方形成抵押担保合同。该抵押担保合同依法成立生效后，但原告贾某与债务人王共华均未办理抵押登记手续，应认定原告贾某的抵押权并未设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任．提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，借款协议约定“若到期乙方（债务人王共华）不能按时偿还借款，则抵押物归甲方（债权人贾某）所有，甲方有权申请法院进行强制低价拍卖，用以偿付本借款中乙方和担保方无法偿付的本金、利息”，上述约定并未直接排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位亦未明确排除债务人物保优先实现的约定，故原、被告与债务人之间并未约定实现债权的顺序，如原告与债务人依约办理抵押登记，则保证人赵国虎可在抵押物担保范围之外承担保证责任。庭审中，原告贾某陈述签订借款协议后，并未要求债务人王共华办理抵押登记，亦未提交证据证实签订借款协议时已经将房屋未办理抵押登记的情况告知被告赵国虎。原告贾某接受债务人王共华提供的房产抵押，却又消极地不作为，致使该抵押权未设立。若继续要求保证人在债务人提供的担保物权未设立时承担全部的保证责任，则保护了恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人的全部利益，使得保证人的信赖利益遭受了侵害，有悖诚实信用，因此被告赵国虎合理的顺位信赖利益遭受原告贾某和债务人王共华的侵害，被告应当在抵押物的价值范围内免除保证责任。经释明，原告贾某明确表示不追加债务人王共华为本案被告。现原告贾某要求被告赵国虎承担承担保证责任偿还原告借款360000元及相应的利息，但其并未提供证据证明担保物的价值范围致使无法确定免除保证人在抵押物价值范围内的保证责任后，是否还存在保证责任，故原告诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决：驳回原告贾某的诉讼请求。案件受理费8342元，由原告贾某负担。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审中上诉人提交高台县不动产登记中心证明一份：拟证明本案债务人并未设立房产抵押。被上诉人质证认为，对该证明的真实性无异议，需要说明的是：双方在签订合同进行抵押时提供的抵押物就是王共华享有所有权的房屋，即东苑小区A区A1号楼1单元402室提供抵押，只是书写的时候将东苑小区A区1号楼1单元402室写成了东苑小区A1栋1单元402室。经查证，位于高台县城关镇东苑小区A区A1号楼一单元402室的房产登记于赵国彦名下，产权证号高房权证私字第XXXX号。位于高台县东苑小区A区1号楼一单元402室的产权人为王共华，共有人田雪花。产权证号为高房权证私字第XXXX号。高台县东苑小区AA栋一单元402室无登记信息。本院认为，债务人王共华在上诉人处借款，并签订借款协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力本院予以确认。被上诉人赵国虎自愿为债务人王共华的借款提供连带责任担保，其与上诉人形成保证合同关系，对合同效力本院亦予以确认。后债务人未履行还款义务，因此，上诉人有权要求被上诉人承担保证责任。但债务人王共华在与上诉人贾某签订借款协议时又以王共华所有的高台县东苑小区A区1号楼一单元402室为借款提供抵押担保，且双方就债权的实现并未明确排除债务人提供的物保先于其他担保优先实现债权的权利。因此，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，保证人赵国虎只在抵押物担保范围之外承担保证责任。上诉人贾某与债务人王共华虽未办理抵押登记手续，致抵押担保的抵押权并未设立。但该过错不在保证人，上诉人应对该风险承担责任，因为，若继续要求保证人在债务人提供的担保物权未设立时承担全部的保证责任，则保护了恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人的全部利益，使得保证人的信赖利益遭受了侵害，有悖诚实信用原则。上诉人虽提交高台县不动产登记中心的证明证实本案抵押并未设立，但经核实，债务人王共华在高台县东苑小区同样单元同、楼层、房号就有楼房一套，因此，本院认定协议所写楼号系笔误，抵押事实客观存在。故一审法院据以上理由，又以上诉人未提供证据证明担保物的价值范围致使无法确定免除保证人在抵押物价值范围内的保证责任后是否还存在保证责任为由，驳回上诉人的诉请并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8342元，由上诉人贾峰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 军审判员 陈建武审判员 张文清二〇一九年一月二十九日书记员 魏文婧【本案所适用的法律法规、司法解释】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决。