内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再29号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：通辽市华申房地产开发有限公司。法定代表人：金生华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙嘉悦，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东天幕集团总公司。法定代表人：唐延俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：范鑫金，内蒙古陈淑文律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁光大建设工程有限公司。法定代表人：宋杰，该公司董事长。一审第三人：吴全河，男，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市。再审申请人通辽市华申房地产开发有限公司（以下简称华申公司）因与被申请人山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）、辽宁光大建设工程有限公司（以下简称光大公司）及一审第三人吴全河建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2015）通民终字第1281号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月12日作出（2016）内民申429号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人华申公司的委托诉讼代理人孙嘉悦，被申请人天幕公司的委托诉讼代理人范鑫金到庭参加诉讼。被申请人光大公司经本院依法公告送达，未到庭，一审第三人吴全河经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。华申公司申请再审称，一、二审法院认定事实错误，证据不充分，本案依法应驳回天幕公司的诉讼请求。理由为：（一）虽然与华申公司和天幕公司签订分包协议和补充协议的主体是光大公司全河项目部，但最终与华申公司进行工程结算的却是光大公司，足以证明光大公司对于与华申公司之间的建设工程施工合同关系是认可的，并作为施工单位与华申公司进行最终结算。因此，虽然华申公司与光大公司全河项目部所签订的合同有瑕疵，但光大公司所出具的手续及进行的结算行为，应视为对工程施工事实的认可，则不能认定华申公司将工程发包给“无资质施工单位”的问题，更不存在合同无效的问题。（二）从华申公司、天幕公司及光大公司全河项目部所签订的补充协议来看，虽然华申公司默许由天幕公司的刘宜江来施工，但这应理解为是光大公司与天幕公司双方之间就施工问题所达成的共识，但华申公司认可的施工单位仍为光大公司，因此才同意按照光大公司所确定的数额及指令，向天幕公司支付工程款，这一行为应属于指定付款行为，且最终结算的是光大公司与华申公司，而非天幕公司，也说明与华申公司存在工程施工关系的是光大公司。（三）华申公司与光大公司之间的工程结算单价为每平方米390元，而光大公司与天幕公司约定的单价为每平方米340元，因此华申公司与光大公司之间的结算数额，不能作为天幕公司向华申公司主张工程价款的数额依据。（四）2012年7月4签订的工程结算汇总表足以认定实际的工程结算发生在华申公司与光大公司之间，吴全河只是光大公司的一名结算经手人和项目负责人，且吴全河的行为应认定为职务行为。同时，华申公司出示的33枚收款凭证也足以证明光大公司实际收到了华申公司支付的39787131元的工程款。天幕公司答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。天幕公司向一审法院起诉请求：判令华申公司、光大公司共同给付拖欠的工程款1896482元、利息353693.84元，合计2250175.84元。诉讼费用由华申公司、光大公司承担。一审法院审理查明，2010年5月16日，华申公司通辽项目部（金磊）与光大公司全河项目部（吴全河）签订了《外墙干挂花岗岩石板制作安装分包协议》。双方在协议中约定了承包的范围为2号楼工程中所有干挂花岗岩石板制作安装。并约定了材料、规格、价格和质量要求等。2011年4月19日，由光大公司全河项目部承包的华申时代广场，2号楼工程中的外墙干挂花岗岩分项工程，转包给专业的施工单位天幕公司进行施工。天幕公司受委托人刘宜江、华申公司的法定代表人金生华、光大公司全河项目部及吴全河签订了《关于华申时代广场2号楼外墙干挂花岗岩工程拨付工程款问题的补充协议》。三方在协议中第一条约定“上述工程款暂定为4173000元（人民币）。现由于光大公司全河项目部资金紧张，经三方商定，由华申公司直接支付给天幕公司工程款，每次付款必须有光大公司全河项目部向华申公司出具的工程款收据证明，付至总工程款的70%时，华申公司停止向天幕公司支付工程款。全款待光大公司全河项目部与天幕公司竣工结算后，由光大公司全河项目部出具工程款收据证明后，华申公司才可以支付余款给天幕公司。（光大公司全河项目部在华申公司不超支总工程款的情况下）。”协议签订后，天幕公司进行施工，并已于2011年12月施工完毕。华申时代广场2号楼（包括外墙干挂工程）于2012年7月投入使用。华申公司累计给付天幕公司工程款2590000元。另查明，因锦州光大建设工程有限责任公司更名为辽宁光大建设工程有限公司。2009年9月4日光大公司出具确认书对锦州光大建设工程有限责任公司与华申公司签订的华申时代广场（第二标段）建设施工合同全部条款予以确认。第三人吴全河作为光大公司的委托代理人亦在确认书上签字确认。2012年7月4日，光大公司与华申公司签订了“通辽华申时代广场2号综合楼工程结算汇总表”。其中外墙干挂工程造价终审金额为4486482元。再查明，光大公司未在本案涉案工程中设立项目部，光大公司全河项目部系吴全河个人设立。华申公司、光大公司对于涉案外墙干挂工程造价终审金额确定为4486482元，天幕公司同意按照此数额进行结算。因华申公司累计支付天幕公司工程款2590000元。尚欠天幕公司1896482元，拖欠工程款形成的利息346819元（1896482元×中国人民银行同期同类贷款利率6.65%÷12个月×33个月，2012年7月-2015年4月），合计2243301元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中第三人吴全河设立的光大公司全河项目部从华申公司处分包了涉案工程，又经华申公司同意，转包给天幕公司。天幕公司、华申公司、第三人签订的补充协议属于建设工程转包协议，天幕公司系实际施工人。而光大公司全河项目部不具备建设工程主体资格、无建设工程资质，违反了《中华人民共和国建筑法》关于“承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包给他人”的禁止性规定，该补充协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“关于建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天幕公司应参照补充协议的约定向华申公司主张工程款。即“全款待光大公司全河项目部与天幕公司竣工结算后，由光大公司全河项目部出具工程款收据证明后，华申公司才可以支付余款给天幕公司。（辽宁光大建筑工程有限公司全河项目部在通辽市华申房地产开发有限公司不超支总工程款的情况下）”，因此，补充协议系附生效条件的合同。而第三人吴全河在工程已投入使用后，怠于行使结算及出具收据的义务，不正当阻止这一条件的发生，视为条件已经成就；且就本案的外墙干挂总工程款数额，天幕公司同意华申公司结算认可的数额，即参照4486482元计算，且华申公司当庭陈述支付了2590000元，对于涉案外墙干挂工程的工程款并未足额支付。同时，依据补充协议的约定，华申公司具有直接支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，天幕公司要求华申公司在本案外墙干挂工程总工程款范围内给付欠付的工程款1896482元，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故天幕公司要求按照工程投入使用后（即交付后）的时间计算利息的主张，符合法律规定，其主张数额合理的部分，予以支持。天幕公司要求光大公司共同偿还拖欠的工程款及利息，因光大公司未签署补充协议，且不认可本案外墙干挂工程中的光大公司全河项目部系其公司成立，故对于天幕公司要求其共同承担责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。华申公司辩称其已超付工程款且本案不属建筑工程施工合同纠纷，因天幕公司、华申公司及第三人在补充协议中约定的事项均属于建筑工程转包合同的内容，故本案系明显的建设工程施工合同纠纷，且华申公司所述超付工程款的数额系“2号楼”工程款的数额，天幕公司并未实际施工整个“2号楼工程”，故与本案华申公司所参与外墙干挂工程的工程款的支付不具有直接关联性，因此对其辩解主张不予支持。如华申公司存在超付“2号楼工程”总工程款的情况，华申公司可与光大公司或第三人吴全河就其之间存在的法律关系，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、华申公司给付天幕公司工程款1896482元，支付逾期付款利息346819元（利息按中国人民银行贷款基准利率6.65%，自2015年5月顺延计算至给付之日），于本判决生效后立即执行；二、驳回天幕公司要求光大公司承担责任的诉讼请求；三、驳回天幕公司的其他诉讼请求。案件受理费24998元，由天幕公司负担347元，由华申公司负担24951元。华申公司不服一审判决，向通辽市中级人民法院提起上诉。二审法院审理查明的事实和认定的证据与一审法院一致。二审法院认为，2010年5月16日、2011年4月19日，华申公司、天幕公司、光大公司全河项目部签订的《外墙干挂花岗岩石板制作安装分包协议》和《关于华申时代广场2号楼外墙干挂花岗岩工程拨付工程款问题的补充协议》，因协议内容不只约定了拨付工程款问题，还约定了对上述工程的转包问题，属于建设工程施工合同。该补充协议因华申公司将华申时代广场2号楼外墙干挂花岗岩工程发包给既没工商注册、又无资质的光大公司全河项目部，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，该协议均无效。但天幕公司施工的华申时代广场2号楼外墙干挂花岗岩工程，已于2011年12月竣工，2012年7月交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，天幕公司要求华申公司给付拖欠的工程款及利息的诉讼请求，应予支持。另外，1、2011年4月19日，华申公司与天幕公司、光大公司全河项目部签订的补充协议，约定工程款暂定为4173000元，由发包单位华申公司直接给付实际施工人天幕公司，由光大公司全河项目部出具收款证明。这一约定确认了涉案工程的付款义务人为华申公司。2、补充协议又约定，付至总工程款的70%时，华申公司停止向天幕公司支付工程款。全款待光大公司全河项目部与天幕公司竣工结算后，由光大公司全河项目部出具工程款收据证明后，华申公司才可以支付余款给天幕公司。（全河项目部在华申公司不超支总工程款的情况下）。以上是对30%余款付款期限的约定，限定为与全河项目部进行竣工结算后。2012年7月4日，光大公司与华申公司签订的“通辽华申时代广场2号综合楼工程结算汇总表”，已确定外墙干挂工程造价终审金额为4486482元，且工程也已实际交付使用，应当认定《补充协议》约定的付款期限条件已经成就，应由华申公司给付剩余工程款。3.华申公司主张已超付工程款，剩余工程款应由光大公司给付的理由不能成立。一是超付工程款仅为华申公司单方主张，实际是否存在超付情况尚不能确认；二是全河项目部无资质、无工商登记，实际的工程结算发生在华申公司与第三人吴全河之间，并无证据证明光大公司实际收取或支付过工程款，所以华申公司要求光大公司给付工程款的理由不能成立。4.如果确实存在华申公司超付第三人吴全河工程款的情况，华申公司可另行向不当得利人主张权利，而不是以此为由拒付天幕公司工程款。《补充协议》确定华申公司直接付款给天幕公司，则华申公司有义务管理控制付款对象、付款进度，在付款过程中，华申公司处于优势地位，如因其自身管理不善，造成付款混乱，责任应由其自担,而不能据此损害实际施工人利益。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24998元，由华申公司负担。本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：一、关于补充协议的性质和效力问题；二、关于山东天幕公司要求华申公司给付剩余工程款1896482元及利息的依据问题。关于补充协议的性质和效力问题。根据华申公司与光大公司于2009年4月20日签订的施工合同、2009年9月4日光大公司出具的确认书、2012年7月4日光大公司与华申公司签订的《通辽华申时代广场2#综合楼工程结算汇总表》，以及通辽市科尔沁区人民法院作出的（2012）科民初字第1281号民事判决的内容，能够认定华申公司与光大公司之间针对华申时代广场2号楼工程形成了建设工程施工合同法律关系，吴全河在施工合同及汇总表中均在光大公司公章后签字进行确认。在华申公司与光大公司签订的施工合同中约定的施工范围为“设计施工图内所含的建筑、安装工程”，且在结算汇总表中包括了涉案外墙干挂工程，则能够认定吴全河以光大公司全河项目部名义与华申公司签订的分包合同，应当属于光大公司施工范围之内。而其在之后又以光大公司全河项目部名义与华申公司、天幕公司签订补充协议，能够认定双方之间系对外墙干挂工程分包合同的共同确认，根据双方共同认可的外墙干挂需有资质单位施工的事实，天幕公司具备外墙干挂工程施工资质，则在发包人华申公司同意由天幕公司施工并由其付款的情况下，应当认定为有效。一、二审法院以违法转包为由认定补充协议无效不当，应予纠正。关于天幕公司要求华申公司给付剩余工程款1896482元及利息的依据问题。根据补充协议第一条约定“上述工程工程款暂定为4173000元（人民币）。现由于甲方（光大公司全河项目部）资金紧张，经三方商定，由丙方（华申公司）直接支付给乙方（天幕公司）工程款，每次付款必须有甲方向丙方出具工程款的收据证明，付款至总工程款的70%时丙方停止向乙方支付工程款，全款待甲乙双方竣工结算后，由甲方出具工程款收据证明后，丙方才可以支付余款给乙方。（甲方在丙方处不超支总工程款的情况下）”的内容，对于付款三方约定由华申公司直接向天幕公司支付417万元的70%，剩余款项则应在光大公司与华申公司竣工结算后，在华申公司不超付光大公司工程款的情况下，由光大公司出具收据后再向天幕公司支付。虽然华申公司提供了其与光大公司的汇总结算表，但其是否全额向光大公司支付了涉案工程的款项，依据并不充分，若确实存在超付工程款的事实其可另行主张权利。同时，华申公司在签订补充协议时即明知涉案工程的外墙干挂工程由天幕公司施工，光大公司资金紧张无法直接支付，则其作为拨付工程款的优势方应当尽到注意和审慎的义务，因此，一、二审法院综合全案事实及证据，认定华申公司给付天幕公司剩余工程款并无不当，华申公司的再审请求依据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：维持内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2015）通民终字第1281号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王佐玲审判员  吕浩杰审判员  杜 娟二〇一九年一月七日书记员  王海瑞