辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽07刑终271号原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏某某，男，汉族，1991年4月23日出生于四川省遂宁市，高中文化，无业，捕前住四川省遂宁市船山区。曾因犯诈骗罪于2014年9月22日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年12月2日刑满释放。因本案于2018年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。上诉人（原审被告人）林某某，男，汉族，1981年8月28日出生于广东省揭阳市，中专文化，个体经营，捕前住广东省揭阳市榕城区。因本案于2018年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被执行逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。原审被告人王某，男，汉族，1992年5月14日出生于黑龙江省宁安市，小学文化，无业，捕前住黑龙江省宁安市。因本案于2018年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。原审被告人刘某某，男，汉族，1990年12月12日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无业，捕前住黑龙江省牡丹江市阳明区。因本案于2018年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被执行逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。原审被告人唐某某，女，汉族，1989年9月12日出生于四川省成都市，初中文化，无业，户籍地四川省成都市金牛区，捕前住福建省龙岩市连城县。因本案于2018年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。原审被告人张某某，女，汉族，1994年7月6日出生于黑龙江省宁安市，小学文化，无业，现住黑龙江省宁安市。因本案于2018年年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕，2019年11月18日被取保候审。原审被告人黄某，女，汉族，1995年3月3日出生于四川省资阳市，初中文化，无业，现住四川省资阳市雁江区。因本案于2018年6月19日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕，2019年11月18日被取保候审。原审被告人李某某，女，汉族，1993年3月6日出生于黑龙江省肇源县，初中文化，无业，现住黑龙江省大庆市肇源县。因本案于2018年6月21日被临时羁押于青岛市第二看守所，同年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕，2019年7月20日被取保候审。原审被告人郎某，男，蒙古族，1993年8月11日出生于黑龙江省肇源县，初中文化，无业，现住黑龙江省肇源县。因本案于2018年6月21日被临时羁押于青岛市第二看守所，同年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕，2019年7月20日被取保候审。辽宁省黑山县人民法院审理辽宁省黑山县人民检察院指控原审被告人王某、刘某某、林某某、唐某某、魏某某、黄某、张某某、李某某、郎某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年9月30日作出（2019）辽0726刑初116号刑事判决，认定被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人魏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万一千元；被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人唐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；被告人郎某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；责令被告人王某、刘某某、林某某于判决生效后三日内退赃款人民币63428元，张某某退赔其中的20032元，郎某退赔其中的14216元，李某某退赔其中的8442元；责令被告人魏某某、唐某某退赃款人民币43396元，黄某退赔其中的13956元。被告人唐某某已退赔10000元、李某某已退赔8442元，郎某已退赔1000元，合计19442元在判决生效后发还相应被害人。剩余涉案赃款，责令上述相应被告人继续退赔。宣判后，原审被告人魏某某、林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及其他各原审被告人，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月，被告人王某在广东省揭阳市榕城区租用被告人林某某提供的“求醉吧”KTV，同时王某联系“键盘手”，由“键盘手”伪装成女性获得被害人的个人信息并约其见面，期间由“键盘手”向王某提供的个人身份信息共计12000余条，后王某将获取的个人信息通过QQ等聊天软件发送给王某找来的被告人李某某、被告人刘某某找来的被告人张某某，张某某与李某某电话联系通过王某发送的个人信息的人员，并接替“键盘手”约以上人员在“求醉吧”见面，骗其在该酒吧内高价购买以次充好的物品。其中林某某在明知王某利用其“求醉吧”实施诈骗行为，为了获得利益仍予以其使用。刘某某在诈骗过程中作为“服务生”收取钱款，并对骗取的钱款按照王某制定的分配规则予以分配，同时还负责支付给“键盘手”个人信息的钱款。被告人郎某作为“服务生”负责接待被害人员、收款、查看被害人员某、离开等情况。2018年5月至6月，被告人王某联系曾在“求醉吧”内实施过“酒托”诈骗的被告人唐某某一起实施诈骗，后唐某某联系被告人魏某某，由魏某某通过网络联系“键盘手”，并由“键盘手”提供个人信息，后魏某某又找来被告人黄某作为“酒托女”，在王某租用林某某的广东省揭阳市榕城区“求醉吧”KTV内，魏某某通过QQ等聊天软件将获取来的个人信息发给唐某某、黄某，后唐某某、黄某电话联系魏某某发送的个人信息的人员，并接替“键盘手”约以上人员在“求醉吧”见面，骗其在该酒吧内高价购买以次充好的物品，后将骗取的钱款交由被告人刘某某，由刘某某按照王某制定的分配方式结算。期间，被告人王某、刘某某、林某某共计骗取人民币63428元，被告人魏某某、唐某某共计骗取人民币43396元，被告人张某某共计骗取人民币20032元，被告人郎某共计骗取人民币14216元，被告人李某某共计骗取人民币8442元，被告人黄某共计骗取人民币13956元。2018年6月19日，被告人王某、刘某某、林某某、魏某某、张某某、唐某某、黄某在广东省揭阳市榕城区被公安机关抓获。2018年6月21日，被告人郎某、李某某在青岛流亭机场被公安机关抓获。原审法院认为，被告人王某、刘某某、林某某、唐某某、魏某某、张某某、黄某、李某某、郎某以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络工具、以虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人钱款，其中王某、刘某某、林某某诈骗金额63428元，魏某某、唐某某诈骗金额43396元，均属数额巨大；张某某诈骗金额20032元，郎某诈骗金额14216元，李某某诈骗金额8442元，黄某诈骗金额13956元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王某、魏某某获取公民个人信息后，未向本案被告人之外的他人提供用于其他犯罪活动，各被告人不构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控各被告人构成侵犯公民个人信息罪，不予支持。被告人王某、刘某某、魏某某、林某某在犯罪中起主要作用，系主犯，按其所组织或者参与的全部犯罪处罚。被告人唐某某、张某某、郎某、李某某、黄某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人魏某某刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。各被告人在庭审中能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人唐某某、李某某、郎某主动退赔被害人经济损失，李某某、郎某主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。违法所得责令退赔。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审举证、质证，并根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定作出前述判决。上诉人魏某某的上诉理由，自己并非主犯；认定其诈骗的数额与事实不符，不应认定为数额巨大。请求从轻或减轻处罚。上诉人林某某的上诉理由，其主观上没有犯罪故意，王某等人实施的诈骗行为均系在其不知情的情况下进行的，自己系过失犯罪。请求撤销原判决，改判其有期徒刑一年六个月。经本院审理查明，原审判决认定上诉人魏某某、林某某及原审被告人王某、刘某某、唐某某、黄某、张某某、李某某、郎某犯诈骗罪的事实清楚，有案件来源、受案登记表、案件管辖问题的批复、抓捕经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、聊天记录截图、刘某某的支付宝转账记录、情况说明、现场照片、物证照片、被害人李某的手机聊天及转账记录截图、被害人潘某的银行交易记录、被害人陈某的手机聊天及转账记录截图、被害人兰某的银行交易记录及聊天截图、被害人陈某、李某、兰某、潘某、任某的陈述、证人徐某的证言、现场勘验、检查笔录及现场照片、辨认笔录及照片、视听资料及电子数据光盘、上诉人魏某某、林某某及原审被告人王某、刘某某、唐某某、张某某、黄某、李某某、郎某的供述、罚金缴款单及评估意见书等证据予以证明。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人魏某某、林某某在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人魏某某、林某某及原审被告人王某、刘某某、唐某某、张某某、黄某、李某某、郎某以非法占有为目的，利用电信网络手段、骗取他人财物，数额达到国家法律追诉的标准，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人魏某某、林某某及原审被告人王某、刘某某的犯罪数额巨大，原审被告人张某某、郎某、李某某的犯罪数额较大，依法应按各自数额予以惩处。本案系共同犯罪，其中王某、刘某某、魏某某、林某某系主犯，唐某某、张某某、郎某、李某某、黄某系从犯。上诉人魏某某刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人魏某某所提其不是主犯，原判认定的犯罪数额与事实不符的上诉理由，经查，原判依本案现有证据，根据魏某某在犯罪中所处地位、所起作用，认定其系主犯并无不当，其应当对唐某某犯罪团伙实施的全部犯罪行为承担责任，原判依法认定的犯罪数额并无不当，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人林某某所提其没有犯罪故意的上诉理由，经查，林某某在侦查机关的原始供述与其同案犯的供述能够相互印证，证实林某某明知王某利用“酒托女”实施诈骗行为，仍为其提供场所，并分得诈骗所得钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，对该上诉理由本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇一九年十二月二日法官助理杨立刚书记员王敬敬书记员凤丹丹