文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3195号上诉人（原审原告）：何正荣，男，汉族，住镇江市。上诉人（原审被告）：镇江新区润东物业管理有限公司，住所地镇江市新区丁岗镇平昌新城A5片区（新茂苑）。法定代表人：张建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：成磊，江苏攸宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧婷，江苏攸宁律师事务所律师。上诉人何正荣因与上诉人镇江新区润东物业管理有限公司（以下简称物业公司）劳动争议一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何正荣上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判支持物业公司支付何正荣违法解除劳动合同经济赔偿金32900元。事实与理由：首先，何正荣并不是不同意与物业公司签订劳动合同，只是要求物业公司在与何正荣签订合同时给一个合理说法。其次，物业公司向一审法院提供的工会会议记录与决议是后补形成。物业公司答辩称：公司解除与何正荣劳动关系程序合法，不存在违法解除的情况。公司履行了告知工会的手续，工会作出决议。其次，在一审庭审中，何正荣也多次陈述，公司多次要求与其签订劳动合同，但被拒绝签订。所以，不存在公司违法解除的情形。物业公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回何正荣的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、何正荣岗位职务是保安，其工作性质确定工资为每月固定工资。其三班倒以及上一休一的上班时间尚未达到法定的平均工时，不存在加班一说。2、物业公司已发放过高温费，一审法院未查明该项事实。3、物业公司与何正荣已签订两次以上固定期限合同，双方应视为签订了无固定期限合同，在何正荣合同到期后，物业公司多次要求与其签订劳动合同均被其拒绝，过错应归责人何正荣方，物业公司不应承担未签合同双倍工资的给付。何正荣答辩称：1、物业公司工会证明，有虚假的嫌疑，工会委员的签字有代签现象。2、物业公司于延迟至2018年10月10日7时许，委托一员工叫何正荣在空白合同中签字，何正荣未答应。其实真正与何正荣解除合同的原因，是何正荣发现当年8、9月份两个月的工资，物业公司未向何正荣发放，何正荣找物业公司要说法，物业公司在核实时，发现还未与何正荣签订劳动合同导致。何正荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令物业公司支付何正荣违法解除劳动合同的经济赔偿金32900元（2350元/月×7年×2倍）；2.判决物业公司支付何正荣2018年5月1日至2018年10月31日期间的未续签劳动合同的双倍工资14100元（2350元/月×6个月）；3.判决物业公司支付何正荣代通知金2350元、法定节假日加班工资3655.17元、带薪年休工资11344.83元（2350元÷21.75天×7年×5天/月×300%）及2018年高温费1200元（400元/月×3个月）；4.本案诉讼费用由物业公司承担。一审法院认定事实如下：2012年4月1日，何正荣入职物业公司处从事保安工作，工作内容为坐岗、巡逻等。入职后，物业公司为何正荣缴纳各项社会保险至2018年10月，其中2018年7月至10月的保险缴费基数为3125元。2015年3月29日，双方签订劳动合同，合同期限自2015年4月1日至2016年3月31日。2017年5月1日，何正荣、物业公司签订劳动合同，合同期限自2017年5月1日起一年；上述两份劳动合同均约定物业公司于每月15日发给何正荣上月的薪金，如遇节假日或休息日，自动顺延在最近的工作日支付。后双方未再签订书面劳动合同。何正荣在物业公司工作初期，上两天休一天。两三年前，何正荣被安排到镇江新区平昌新城宜居苑小区门岗岗亭从事保安工作，岗亭内配有空调，工作时间为第一天和第二天上白班（白班8小时，从早上8点到下午16点），第三天和第四天上晚班（晚班8小时，从下午16点到晚上24点），第五天和第六天上夜班（夜班8小时，从凌晨24点到早上8点），第七天和第八天休息，依次循环。2018年3月9日，物业公司将何正荣派至丁岗政府从事保安工作，工作时间为上一天休息一天，上班时间是12小时（从早上7点至晚上7点），其中早上8:30到9:30、晚上17:30到18:30需在丁岗政府东面岗亭站岗（岗亭配有太阳伞一把），其他时间在丁岗政府室内一楼楼梯旁坐岗（楼梯旁摆放有桌椅板凳，无电扇、空调）。2018年8月20日上午8时左右，何正荣与物业公司公司保洁员二人在丁岗政府升国旗时，将国旗倒挂。同日，物业公司将何正荣从丁岗政府保安岗调至镇江新区平昌新城宜业苑小区门岗岗亭继续担任保安，何正荣的工作时间、工作环境与何正荣在宜居苑小区工作期间的时间及工作环境一致。2017年8月至2018年4月期间，物业公司每月向何正荣位于中国银行的账户发放上月即2017年7月至2018年3月期间工资1960元/月；2018年5月至2018年7月，物业公司每月向何正荣位于中国银行的账户发放上月即2018年4月至2018年6月工资1910元/月；2018年8月，物业公司向何正荣位于中国银行的账户发放2018年7月工资1890元。2018年10月22日，物业公司向何正荣出具辞退告知一份，载明“何正荣：自本决定书送达之日起，你与公司的劳动关系解除；请你于劳动关系解除后3日内配合办理交接手续，交接公司财物”。后物业公司为何正荣办理了失业保险待遇申领手续。2019年1月28日，镇江新区劳动人事争议仲裁委员会出具证明一份，载明何正荣诉镇江新区润东物业管理有限公司争议案件，该委于2018年11月12日收到何正荣的申请材料，该委收到何正荣申请材料五日内未作出受理决定。后何正荣诉至法院。本案审理过程时，物业公司向一审法院提交了镇江新区润东物业管理有限公司工会委员会出具的证明以及2018年10月20日何秋高等9人签字的会议决议、会议签到簿、会议记录，反映物业公司辞退何正荣的相关事项，物业公司已通知该委，该委于2018年10月20日经会议决议同意物业公司与何正荣解除劳动关系。一审法院认为：劳动者的合法权益应受到法律保护，劳动者有权依照法律规定主张和维护自己的合法权益。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。从双方陈述来看，本案物业公司之所以与何正荣解除劳动合同关系，主要原因系何正荣多次拒绝与其签订书面劳动合同。而对于用人单位来说，书面劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的重要凭证；是用人单位合理使用劳动力，巩固劳动纪律，提高劳动生产率的重要手段；是减少和防止发生劳动争议的重要措施。根据劳动合同法实施条例的相关规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。现物业公司在何正荣多次拒绝签订书面劳动合同后，经工会主席见证，将辞退告知书交给何正荣，符合法律规定；且物业公司在解除劳动合同关系前已事先通知工会，并在庭审中提交了物业公司的工会委员会就此事项的研究讨论会议记录等证据材料，物业公司解除与何正荣的劳动合同关系，程序合法。综上，对何正荣主张物业公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。关于高温费的问题，根据江苏省高温津贴标准，用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者发放高温津贴。高温津贴标准从2018年6月1日起调整为每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。用人单位支付的高温津贴，纳入工资总额。本案何正荣在2018年6月1日至8月20日间经物业公司安排在丁岗政府东门从事保安工作，其工作范围为东门外保安岗及进入丁岗政府大楼一楼楼道处从事保安工作，物业公司未能举证其已经采取有效措施将何正荣的工作场所温度降低至33℃以下,根据江苏省防暑降温费发放标准，结合何正荣在丁岗政府工作时间，物业公司应向何正荣支付2018年6月至8月20日期间的高温费794元。2018年8月21日至2018年9月30日，何正荣在宜业苑小区岗亭从事保安工作，岗亭内配有降温设备，能有效将室温降低到33℃以下，现何正荣主张按400元/月的高温费标准补贴三个月，不予支持。关于7年法定节假日加班费3655.17元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据何正荣、物业公司陈述及物业公司提供的2017年1月至2018年7月、2018年9月的考勤表反映，2018年何正荣在丁岗政府工作期间未发生节假日加班情况，但在宜居苑和宜业苑小区工作期间法定节假日共加3个白班、4个中班、9个夜班。夜班的工作时间虽与白班和中班的时长一致，夜班也需履行一定的工作职责，但劳动强度远远低于白班，且无需时刻处于工作状态，考虑到何正荣从事保安岗位的特殊工时工作特点，如全部依据标准工时计算加班工资明显不合理，故将何正荣的8小时/夜班工作时间折算为5小时/夜班工作时间，前述合计法定节假日加班时间为101小时。因双方对加班工资的基数未作约定，酌定以何正荣前十二个月平均工资2007.80元为基数计算何正荣的法定节假日加班工资为3496元（2007.80元/月÷21.75天×300%÷8小时×101小时）。物业公司辩称其与何正荣应按综合工时制计算工资，何正荣不存在加班工资的意见，未能提供其经劳动行政部门的审批的相关手续，对该辩称意见不予采信。关于未续签劳动合同是否应支付双倍工资的问题。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案物业公司两次与何正荣签订固定期限劳动合同后继续用工，在何正荣未提出订立固定期限劳动合同的情况下，应当与何正荣订立无固定期限劳动合同。根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，根据何正荣陈述，物业公司自2018年10月10日才与何正荣商议签订书面劳动合同之事，那么物业公司应向何正荣支付2018年6月1日至2018年10月9日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，根据何正荣2018年6月至8月的工资实际发放情况，结合物业公司应付的高温费用及银行交易明细反映的何正荣前十二个月平均工资，物业公司还应支付何正荣2018年6月1日至2018年10月9日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资9192.5元。何正荣主张按照2350元/月自2018年5月1日开始计算二倍工资，于法无据；何正荣自述物业公司已于2018年10月10日要求与何正荣签订书面劳动合同，何正荣拒绝签订后，其责任在于自身，现何正荣又以物业公司未与其签订书面劳动合同为由主张物业公司支付何正荣拒绝签订书面劳动合同之后的二倍工资，于法无据，不予支持。关于代通知金的问题，何正荣在本案中认为物业公司违法解除劳动合同，主张了违法解除劳动合同赔偿金，现又以物业公司未能提前通知为由主张代通知金2350元，没有法律依据，不予支持。关于带薪休假工资问题。何正荣主张物业公司支付带薪年休假工资11344.83元，不属于人民法院受案范围，本院不予理涉。一审法院判决如下：一、镇江新区润东物业管理有限公司于判决生效之日起十日内给付何正荣法定节假日加班工资3496元、未签订劳动合同的二倍工资9192.5元、2018年高温费794元，合计13482.5元；二、驳回何正荣的其他诉讼请求。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：劳动者的合法权益应受到法律保护，劳动者有权依照法律规定主张和维护自己的合法权益。根据劳动合同法实施条例的相关规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。现物业公司在何正荣多次拒绝签订书面劳动合同后，经工会主席见证，将辞退告知书交给何正荣，符合法律规定；且物业公司在解除劳动合同关系前已事先通知工会，并在庭审中提交了物业公司的工会委员会就此事项的研究讨论会议记录等证据材料，物业公司解除与何正荣的劳动合同关系，程序合法。综上，本院对何正荣主张物业公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。关于高温费的问题。本案何正荣在2018年6月1日至8月20日间经物业公司安排在丁岗政府东门从事保安工作，其工作范围为东门外保安岗及进入丁岗政府大楼一楼楼道处从事保安工作，物业公司未能举证其已经采取有效措施将何正荣的工作场所温度降低至33℃以下,根据江苏省防暑降温费发放标准，结合何正荣在丁岗政府工作时间，物业公司应向何正荣支付2018年6月至8月20日期间的高温费794元。2018年8月21日至2018年9月30日，何正荣在宜业苑小区岗亭从事保安工作，岗亭内配有降温设备，能有效将室温降低到33℃以下，现何正荣主张按400元/月的高温费标准补贴三个月，本院不予支持。何正荣主张按照2350元/月自2018年5月1日开始计算二倍工资，于法无据；何正荣自述物业公司已于2018年10月10日要求与何正荣签订书面劳动合同，何正荣拒绝签订后，其责任在于自身，现何正荣又以物业公司未与其签订书面劳动合同为由主张物业公司支付何正荣拒绝签订书面劳动合同之后的二倍工资，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人何正荣与上诉人物业公司的上诉请求，均因不符合法律规定与事实的支持，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费20元，由上诉人何正荣负担10元，上诉人镇江新区润东物业管理有取公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 铭审 判 员  姜 玲审 判 员  李守斌二〇一九年十二月十一日法官助理  赵银亭书 记 员  倪 颖