湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终828号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系垫富宝投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：吕桢，男，1979年7月5日出生，汉族，湖北省荆门市人，住湖北省荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：肖李俊，男，1980年12月12日出生，汉族，湖北省荆门市人，住湖北省荆门市掇刀区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与湖北秀润农业发展有限公司（以下简称秀润公司）、吕桢、肖李俊民间借贷纠纷一案，不服东宝区人民法院作出的（2018）鄂0802民初991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭审理了本案，垫富宝公司委托诉讼代理人江鑫奎、吕桢到庭参加诉讼，肖李俊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。随后，本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年9月10日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判支持垫富宝公司原审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由秀润公司、吕桢、肖李俊承担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误。（一）垫富宝公司通过垫付宝网站推出服务，由垫富宝公司替买方会员（用户）向卖方会员（商户）垫付消费款，供用户购车、修车、加油、换件、物流等消费。即垫付宝为垫付消费款的服务。商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可选择向垫富宝公司申请提现。申请提现的，垫富宝公司将通过银行向商户支付与被申请提现额度等额的人民币。（二）一审认为垫富宝公司虽与秀润公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》达成借款合意，但垫富宝公司提交的秀润公司、湖北省顺隆兴物流有限公司（以下简称顺隆兴）的垫付卡账户收入明细、交易记录短信、中信银行客户回单，该三份证据不能证明第三人胡玉莲将秀润公司、第三方顺隆兴垫付卡账户的款项用于还款或提现，不能作为其为秀润公司消费行为垫付款项的支付凭证，故垫富宝公司提交的证据不能证明其已经履行了出借手续。（三）垫富宝公司提交的证据可以证明秀润公司在商户顺隆兴处消费后，顺隆兴未申请提现，而是将此笔额度转入其轻易贷账户后操作提现，垫富宝公司提交的中信银行回单可印证这一点。（四）一审法院认定垫富宝公司与秀润公司签订的《垫付宝领用合约》是双方真实意思的表达，合法有效，达成了借款合意，而垫富宝公司履行了垫付的义务，秀润公司应该依据合同约定归还垫付款项。吕桢答辩称从未收到垫富宝公司为其在顺隆兴处垫付的任何款项，也与顺隆兴间无任何业务往来，未在顺隆兴处购买任何商品或服务。肖李俊未出庭也未提交答辩状。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令秀润公司偿还垫富宝公司垫付款本金49999.44元；2.判令秀润公司向垫富宝公司支付截止至2017年11月1日违约金5799.78元，2017年11月1日以后的违约金以49999.44为基数按日利率1‰计算至偿清之日止；3.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由秀润公司承担；4.判令吕桢、肖李俊对秀润公司的还款义务承担连带担保责任。一审法院经审理认定事实：2016年6月25日，垫富宝公司作为甲方与乙方秀润公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，主要内容如下为，乙方自愿在甲方的网络平台注册成为会员，在指定网络平台取得了会员资格及各子账户的信用额度后，即领取了垫付宝（垫付卡）服务。当乙方使用垫付宝账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方垫付直接将消费款项支付给第三方，乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方如逾期还款，乙方逾期的当日须向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；还需赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。同日，肖李俊作为秀润公司的股东向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，承诺其自愿为债务人在《领用合约》项下的债务承担连带责任保证担保。2017年4月28日，垫富宝公司以秀润公司为付款方向商户顺隆兴垫付卡账户打入额度5万元。另查明，秀润公司已于2017年10月16日注销。一审法院认为：垫富宝公司为非银行金融机构，其与秀润公司之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷民事法律关系的构成要件应符合以下两个条件:一、借贷双方有借贷的合意；二、出借人履行了出借义务。垫富宝公司与秀润公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》达成借贷合意，但其提交的秀润公司、顺隆兴的垫付卡账户收入明细、交易记录短信、中信银行客户回单，该三份证据不能证明第三人胡玉莲将秀润公司、第三方顺隆兴垫付卡账户的款项用于还款或提现，不能作为其为秀润公司消费行为垫付款项的支付凭证，故垫富宝公司提交的证据不能证明其已经履行了出借义务，故而对垫富宝公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费1195元，由垫富宝投资有限公司负担。二审中，垫富宝公司向本院提交如下新证据：证据A1：垫付宝后台交易截图打印件4份、中信银行回单原件3份，拟证明2017年9月15日秀润公司在顺隆兴处消费5万元，顺隆兴收到上述5万元额度后用于偿还了自身欠款，并于同一时间在钟祥金昌塑业处消费10万元，后金昌塑业向垫富宝公司申请了提现，垫富宝公司已经实际履行垫付义务。吕桢二审中提交如下新证据：证据B1：顺隆兴工商信息网上查询打印件5份，拟证明顺隆兴成立于2017年3月14日，且注册地为曾集镇蔡庙村6组，秀润公司不可能在一个刚成立不久且地理位置偏僻的公司进行消费。对于证据A1，吕桢质证称2017年9月15日秀润公司在顺隆兴处消费时公司已经注销，秀润公司与顺隆兴无任何业务往来，且秀润公司在位于曾集的顺隆兴处消费的同时，顺隆兴即在位于钟祥的金昌塑业处进行了消费，金昌塑业随即提现，这很显然不符合常理，对证据A1不予认可。对于证据B1，垫富宝公司质证称对其真实性无异议，但认为其与本案无关联，证据B1达不到其证明目的。经审核，对于证据A1，“垫付宝交易截图打印件4份”是垫富宝公司后台打印，无被上诉人润秀公司签字或盖章，也无其他证据予以佐证，真实性存疑，不能证明垫富宝公司实际履行了垫付义务，达不到其证明目的，本院不予采纳；“中信银行电子回单原件3份”是由金融机构出具的客户回单，对其真实性予以确认，但是电子回单中的金额与案涉金额无法对应，且电子回单的收款人为案外人王定平，与本案无关，本院不予采纳。对于证据B1，“顺隆兴工商信息网上查询打印件5份”，本院认可其真实性，但顺隆兴是否刚成立、是否地理位置偏僻均与秀润公司和顺隆兴间是否存在交易关系无关，其内容与本案无关，对其不予采纳。二审中，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。另，一审已查明秀润公司于2017年10月16日注销。吕桢、肖李俊是原秀润公司的股东。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，企业法人解散的，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中因原秀润公司未依法清算即被注销，应以该公司股东吕桢、肖李俊为当事人。故本案中不再列秀润公司为被上诉人，而是列吕桢、肖李俊为被上诉人。虽然2017年3月27日吕桢作为甲方与乙方肖李俊签订了《公司注销协议》，协议约定：“自公司注销办理注销手续之日起所发生的与公司及乙方相关的债权债务系甲方个人行为与公司和乙方无关，一切责任由甲方个人承担”，但是该协议仅为吕桢、肖李俊间的内部协议，不具有外部性。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：1.垫富宝公司是否履行出借49999.44元的义务，若履行了出借义务，吕桢向垫富宝公司的还款数额是多少；2.吕桢、肖李俊对49999.44元应否承担保证责任。本院认为，垫富宝公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。本案借款系以额度形式进入秀润公司在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，且并无确切证据证明秀润公司与案外人顺隆兴存在交易行为。同时，垫富宝公司提供的轻易科技有限公司为付款人、案外人王定平为收款的中信银行回单与本案无关联，且中信银行回单上的金额与案涉金额也不一致，本案对于秀润公司是否实际支配该借款额度缺乏说服力，垫富宝公司不能仅凭合同约定提供了借款额度作为其履行出借义务的证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，垫富宝公司主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。在履行出借义务的证据不足的情形下，请求秀润公司承担还款义务，吕桢、肖李俊对秀润公司的还款义务承担连带担保责任也就随之证据不足，不能予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，垫富宝公司作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明垫富宝公司未履行出借义务，故借款人秀润公司享有先履行抗辩权，有权拒绝还款。因此，垫富宝公司的主张不能成立，对此不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1195元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月九日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷