山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁13民终5935号 上诉人（原审原告）：临沂一鸣装饰集团有限公司（原临沂一鸣装饰有限公司）。 法定代表人：刘传景，经理。 委托诉讼代理人：王伟，山东舜平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东金大陆建筑工程有限公司。 法定代表人：孙继峰，经理。 委托诉讼代理人：赵应龙，临沂河东立人法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：顾启建，男，1976年12月21日出生，汉族，居民，住临沭县。 被上诉人（原审被告）：临沭县城乡规划管理局。 法定代表人：陈飞，局长。 委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。 上诉人一鸣装饰集团有限公司（以下简称一鸣公司）、山东金大陆建筑工程有限公司（以下简称金大陆公司）因与被上诉人顾启建、临沭县城乡规划管理局（以下简称规划局）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 一鸣公司上诉请求：一、一审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法改判或发回重审。二、诉讼费用等程序性费用由被上诉人承担。事实及理由：一、经原审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构(山东同泰建设项目管理有限公司)作出的鉴定报告合法有效,应当以鉴定报告作为定案依据,认定涉案工程造价。1、原审法院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司(以下简称同泰公司)对涉案施工工程量造价进行评估鉴定,经过现场勘验、依据施工图纸及其他相关材料于2017年2月20日依法作出鉴定报告,认定涉案工程造价为5051107.25元,该鉴定程序合法、鉴定结论具有科学性、客观性、法律性。2、在被上诉人虽对鉴定报告虽提出异议,但均未向法庭申请重新鉴定、也未要求鉴定人员出庭接受质证,原审法院也未依职权要求鉴定人员出庭接受质询的情况下,就以涉案工程系政府工程,依据《山东省建设工程造价管理办法》第二十一条之规定,本案所涉施工工程需采用工程量清单计价方法,否认同泰公司做出的对涉案外挂大理石、玻璃幕墙工程造价的鉴定结论,直接突破合同的相对性原则,利用被上诉人山东金大陆建设工程有限公司(以下简称金大陆公司)作为承包人与发包人临沭县城市建设投资开发有限公司(以下简称城投公司)签订的《建设工程施工合同》中关于分部分项工程量及综合单价的约定(即幕墙工程综合单价为600元/m,石材墙面工程综合单价为480元/m2)计算涉案工程的工程造价,而本案涉及是上诉人一鸣公司与被上诉人金大陆公司之间装饰装修合同纠纷,一鸣公司并不是金大陆公司与城投公司签订的《建设工程施工合同》的当事人,对上诉人一鸣公司没有法律约束力,不能作为认定本案涉诉工程总造价的依据,一审法院明显属于认定事实错误,适用法律错误,应当以鉴定报告作为定案依据。二、一审法院认定事实错误、适用法律不当,被上诉人无权在上诉人已完成工程量中扣除16%管理费、3.41%的税收。一审中,被上诉人金大陆公司、顾启建主张“上诉人完成的工程量应按照口头协议扣除16%的管理费、5.36%的税收”,但是上诉人对此明确不认可,根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则,在被上诉人仅提供王国华(未出庭)的书面证人证言,并且王国华是涉案工程的中间业务介绍人,与被上诉人之间具有事实上利害关系,至于一审判决书中描述上诉人称“如果被告金大陆公司、顾启建认可鉴定报告,则同意扣除16%的管理费并承担3.41%的税收。”这是上诉人为了使能达到调解目的而做出的妥协和让步,旨在和被上诉人达成和解,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第107条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条等规定,被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果,因此被上诉人无需在已完成工程量中向上诉人支付16%管理费、3.41%的税收。三、被上诉人无权收取上诉人已完成工程总价款5%的质保金。被上诉人已经于2016年实际占有并使用涉案项目至今,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第十三条:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定,被上诉人应当自擅自使用之日起视为建设工程已经通过竣工验收。并且涉案工程项目(临沭县文化中心)已经于2016年11月9日完成全面竣工验收(上诉人一审中提交过证据)。上诉人与被上诉人之间未签订书面协议也未采用其他方式对质保期的期限作出任何约定,视为没有约定,依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。”之规定,在双方没有合同另行约定的情况下,被上诉人理应在涉案工程交付使用一年后对质保金清算,被上诉人自实际使用涉案工程至今已接受两年的时间,质保期期限已满,被上诉人在一审中未提出也未提交任何证据证实涉案工程存在质量问题的事实,因此本案不应再要求被上诉人在已完成工程总造价中预留5%作为质保金。 金大陆公司上诉请求：一、撤销原判,依法改判；二、一、二审诉讼费用和鉴定费用等均由被上诉人承担。上诉理由：本案焦点为:1.简单协议的性质;2.要求支付工程款的事实依据(主要为工程量和工程单价):3.要求支付利息的事实和法律依据。以上均应由被上诉人进行举证,一审法院举证责任划分错误,从而导致认定证据、事实错误。本案事实为:(根据图纸、投标书和中标合同工程量)合计8434.91，判决书认定8436.7；根据其证人证言示:(可实际测量)，玻璃幕墙未干：仅三吊篮口:西、北238.2平方米,南151.2平方；三楼梯石材拆除：仅三楼梯496.5平方米,非160.2平方米，外挑沿拆除；备注(不含)：幕墙下20公分高、墙顶等未干部分平方。据此计算,超出实际工程量,该建筑东西长96米、南北宽80米、高21.5米(含1.5高的女儿墙)。同时,从简单协议中“乙方承诺15天基本完工”,亦可看出工程量剩余,其中未打胶、未完工、整改、拆除部分等尾子工程均由山东友联工程有限公司施工。一审法院认定工程量与事实不符。另,防火岩棉和防火隔离至今未做,甲方如追究或发生事故,由被上诉人承担责任,上诉人仅在此释明并由法院查明。一、被上诉人应对其所施工的工程量承担举证责任。一审法院采信证人证言,超出实际工程量;据此结算但未扣减拆除、返工工程量和监理公司罚款错误。一审法院采信证人证言此孤证错误,证言中已完工(含拆除)和未施工部分均存假,证人与上诉人和被上诉人均存利害关系,证言与实际工程量不符。山东友联工程有限公司亦属实际施工人,与我公司签订的合同明确约定了工程量(双方实际丈量施工部分,尤其一鸣公司未完工和需返工部分),属书证,且无利害关系,证明力优于证人证言。一审法院认为我公司在让案外人施工时应对一鸣公司己完成的工程量进行丈量、清点,并应制作视频资料等证据证实一鸣公司已完成的工程量,进而证实案外人的工程量。此举证责任倒置错误,被上诉人作为施工方、原告更应对其所实际施工的工程量固定证据。证人已明确三楼梯因不合格而拆除,但三楼梯工程量为496.5平方米,非160.2平方米,根据《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程价款结算暂行办法》规定,拆除、返工金额和监理公司罚款3万元理应由被上诉人承担,在应付工程款中扣减。二、双方无利息约定,被上诉人未提供证据加以证实,至今未申请收方、验收,双方至今未结算,一审法院支持利息无事实和法律依据。三、简单协议的性质应为对前期工程的结算(不欠款)和后期工程的预算(60万)，简单协议存在于被上诉人拒绝施工后、索要工程款时,支取55万元后至今未施工。根据常理和行业惯例,被上诉人不可能对其所施工的工程量不了解、工程款不清楚,亦不可能只要求支付部分工程款,根据合同内容的文义解释,应为结算协议,虽约定“整体装饰工程在完工后再具体商议补签正式合同,此协议仅为拨付此60万的协议”。其目的即为通过鉴定抬高单价。 顾启建、规划局均答辩服从原判。 一鸣公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令或调解被告偿还拖欠一鸣公司工程款等损失共计5万元，具体数额待法院委托审计评估后再行追加。后一鸣公司将诉讼请求变更为：请求法院依法判令或调解被告偿还拖欠一鸣公司工程款2851107.25元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日即2016年2月16日至实际履行完毕之日止）；诉讼费、评估审计费由被告承担。 一审法院认定事实：顾启建系金大陆公司的项目经理，临沭县文化中心办公楼建设工程系金大陆公司中标承建。2013年8月20日金大陆公司作为承包人与发包人临沭县城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为图纸及工程量清单，合同总价款为52632874.33元。其中根据分部分项工程量清单与计价表显示，带骨架幕墙工程数量为3849.880平方米，综合单价为600元，合价为2309928元；石材墙面工程数量为4585.030平方米，综合单价为480元，合价为2200814.4元。2015年4月，一鸣公司与金大陆公司达成口头协议，金大陆公司将文化中心办公楼玻璃幕墙和石材外挂装饰工程承包给一鸣公司施工，双方未签订书面合同。一鸣公司在施工过程中，与金大陆公司签订“简单协议”一份，约定：金大陆公司承诺2015年8月28日为一鸣公司拨款40万元，一鸣公司承诺15天基本完工，之后将20万元拨付给一鸣公司，然后整体装饰工程在完工后再具体商议补签正式合同(此协议仅为拨付此60万元的协议)。协议分别由顾启建、刘传景、见证人蔡某签字，并由临沭县北城区建设指挥部盖章。 在施工过程中，金大陆公司先后向一鸣公司支付工程款2253520元，双方无异议。因庭审中一鸣公司和金大陆关于一鸣公司的施工工程总价不能达成一致意见，在（2016）鲁1329民初519号案件中法院委托山东同泰建设项目管理有限公司对临沭县文化中心办公楼中装饰玻璃幕墙工程、石材干挂、真石漆、楼梯扶手、整体设计费、楼顶钢结构预埋件等工程造价进行价值评估。2016年11月22日，山东同泰建设项目管理有限公司向一审法院出具请示函，表示诉讼各方对完成工程量有异议，经其公司邀请诉讼各方落实仍不能达成一致意见，鉴定工作不能继续进行。后该公司于2017年2月20日作出鉴定报告，认定工程造价为5051107.25元，一鸣公司因鉴定支出鉴定费40000元。金大陆公司、顾启建、城乡规划局对鉴定报告均持有异议。另金大陆公司表示玻璃幕墙工程和外挂大理石预算价合计4510742.40元，后北墙大理石变更为真石漆，约1200平方米，差价约500000元。另金大陆公司表示由一鸣公司负责完成的工程项目是石材墙面1784平方米、玻璃幕墙2752平方米，一至四层大理石与玻璃幕墙由一鸣公司和山东友联公司共同施工完成。一鸣公司表示都系一鸣公司完成。鉴定报告中玻璃幕墙、外挂大理石的单价均高于政府发包价。 金大陆公司提供其于2015年8月27日与山东友联工程有限公司签订的“装饰工程合同书”复印件、2015年11月20日与山东友联工程有限公司签订的“施工承包协议书”、2016年4月23日与山东友联工程有限公司签订的“建设工程施工合同”复印件，主张证实属于一鸣公司工程范围内未完成部分工程及不合格工程由山东友联工程有限公司施工，应当予以扣减一鸣公司工程款556365元。金大陆公司未提供其他证据证实 一审法院调查证人姚某，姚某证实石材外挂平方数为3079.23平方米，其中楼梯施工为160.20平方米，但因施工不合格被拆除。已施工平方数中有约80平方米未打胶，人工费计400元。据此，由姚某施工的石材外挂工程量应比鉴定报告确定的工程量减少 经查证人李某1，李某1证实真石漆施工平方数为1214.75平方米。根据鉴定报告，真石漆的工程造价为86808.46元。 经查证人李某2、伊某，两证人证实玻璃幕墙施工平方数合计为4142.72平方米，鉴定报告中显示玻璃幕墙平方数为4155.47平方米，每平方单价为600元，据此，玻璃幕墙工程量应减少(4155.47-4142.72)×600=7650元。另有损坏玻璃约1.3平方米，计803.61元，东楼梯间未打胶约15平方米计人工费300元。综上，玻璃幕墙工程量应比鉴定报告确定的工程量减少7650+803.61+300=8753.61元。 一鸣公司完成上述施工量后在撤离施工工地时，未向金大陆公司、顾启建提交验收申请，一鸣公司的施工工程至今未经验收。审理中，金大陆公司、顾启建主张一鸣公司完成的工程量应按口头协议的约定，扣除16%的管理费、5.36%的税收，一鸣公司主张当初因扣除16%管理费太高而未达成协议，但又提出如金大陆公司、顾启建认可鉴定报告，则同意扣除16%的管理费，并按规定承担3.41%的税收。关于管理费的扣除以及税收的承担，经一鸣公司和金大陆公司的中间业务介绍人王国华证实，金大陆公司收取管理费的比例为16%，并应由一鸣公司承担税收。金大陆公司、顾启建另主张因工程至今未验收，应收取一鸣公司30-40%的质保金，一鸣公司主张工程已于2015年9月1日完工，至今已超出一年的质保期，不同意收取质保金。 一审法院认为,本案争议的焦点是工程量的单价如何计算？一鸣公司的实际完成工程量多少？ 对于一鸣公司承建金大陆公司中标的临沭县文化中心办公楼玻璃幕墙和石材外挂装饰装修工程，双方存在装饰装修合同关系的事实，予以认定。根据查明的事实，涉案工程系政府工程，根据相关法律法规规定，本案所涉工程须采用工程量清单计价。即分部分项工程玻璃幕墙及石材墙面工程的工程总价为2200814.40元＋2309928.00＝4510472.40元。山东同泰建设项目管理有限公司评估的外挂大理石、玻璃幕墙的工程造价采用定额计价的评估方式得出的评估结论，不予认定；对于真石漆的价格因政府发包合同没有约定，对于鉴定结论，予以采信。 金大陆公司主张玻璃幕墙及石材墙面工程中部分工程系由山东友联工程有限公司施工完成，一鸣公司不予认可。金大陆主张部分工程是由案外人施工，金大陆公司在让案外人施工时应对一鸣公司完成的工程量进行丈量、清点，并应制作视频资料等证据证实一鸣公司已完成的工程量，进而证实案外人的工程量。现金大陆公司提供的证据不足以证实其该主张，因此对于金大陆的该主张，不予采信。一鸣公司进行了施工，一鸣公司提供的证人是实际施工人，证人证实的工程量予以采信。一审法院确认一鸣公司完成的工程量如下：外挂大理石3079.23平方米，单价480元/平方米，工程价款1478030.4元，应减去证人证实的减少的工程价款77296元，实际价款为1400734.4元；玻璃幕墙3849.88平方米，单价600元/平方米，工程价款2309928元，减去证人证实的应减去的工程款8753.61元，实际价款2301174.39元；真石漆的工程价款为86808.46元；上述合计3788717.25元。 金大陆公司、顾启建主张完成的工程量应按口头协议的约定扣除16%的管理费、5.36%的税收，一鸣公司虽不认可，但结合一鸣公司的陈述和中间业务介绍人王国华的书面证言，金大陆公司应在一鸣公司工程量中扣除管理费16%，税收3.41%。金大陆公司、顾启建主张工程至今未验收，应收取一鸣公司的质保金，理由正当，予以支持，对于收取质保金的比例，金大陆公司、顾启建未提供证据证实有约定，根据相关法律法规规定，质保金为工程价款的5%。另顾启建系金大陆公司的项目经理，其签订简单协议的行为系履行职务，其不应承担支付一鸣公司项款的责任，一鸣公司要求顾启建承担责任的诉讼请求，不予支持。城乡规划局不是合同的相对人，一鸣公司要求城乡规划局承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。根据查明的事实，金大陆公司应给付一鸣公司工程款3788717.25元×(1-16%-3.41%-5%)-2253520元=610371.37元。工程尾款189435.87元作为质保金暂存放于金大陆公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院》第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、山东金大陆建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付临沂一鸣装饰有限公司工程款610371.37元及利息（利息自2016年2月16日起按年利率6%计算，至付清之日止）。二、驳回临沂一鸣装饰有限公司对顾启建、临沭县城乡规划管理局的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29733.86元，鉴定费40000元，合计69766.86元，原告负担52300.86元，被告山东金大陆建设工程有限公司负担17400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 经一鸣公司申请，本院通知山东同泰建设管理项目有限公司造价师刘庆连出庭作证，其证明鉴定人员进行了现场查看，因工程量不能确定，一鸣公司提供了详细的工程量计算书等证据材料，金大陆公司不能否定该材料的真实性，法院也没有否定材料的真实性，所以出具报告，并在鉴定报告中明确了双方如有异议，可提供证据作出调整，但至今未见到各方提出推翻的证据材料。 2015年6月23日，临沭县建筑工程质量检测站根据一鸣公司委托，对案涉工程中的锚栓锚固性能进行检测，并出具了试件抗拔承载力满足设计要求的检测报告。现案涉工程已被实际使用，一鸣公司主张竣工时间为2016年11月9日并实际交付投入使用。 其他事实，同一审法院认定事实。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一鸣公司实际完成的工程量及结算方式？二、案涉管理费、税金、质保金应否予以扣除？ 一、一鸣公司实际完成的工程量及结算方式 一审法院根据山东同泰建设管理项目有限公司的鉴定报告和实际施工人员的证言确定一鸣公司实际完成的工程量，证据充分。金大陆公司虽然对此持有异议，但既未提交证据证明鉴定报告关于工程量的部分存在依法不予采信的情形，亦未提交证据证明相关证人证言为虚假，该异议不能成立；对于金大陆公司提出的部分工程另承包给案外人山东友联工程有限公司施工的主张，因该工程原系承包给一鸣公司，该主张系对原有事实的变更，金大陆公司应当提交证据证实一鸣公司实际完成的工程量，否则应承担举证不能责任，一审法院据此对金大陆公司主张的内容不予认可符合证据分配规则。据此，本院对于金大陆公司关于一鸣公司实际完成工程量的上诉理由不予采信。 关于案涉工程价款计算方式，因该工程系金大陆公司承包的政府工程后又交由一鸣公司施工，一鸣公司与金大陆公司关于案涉工程的结算价不应超过金大陆公司与临沭县城市建设投资开发有限公司所签《建设工程施工合同》的约定，一审法院根据一鸣公司实际完成工程量和金大陆公司与临沭县城市建设投资开发有限公司《建设工程施工合同》约定的清单计价确定实际工程价款，合法有据，一鸣公司要求按照定额计算依据不足，本院对其该上诉请求不予支持。 关于金大陆公司主张的简单协议的性质应为对前期工程的结算和后期工程的预算，与该协议所记载的“整体装饰工程在完工后再具体商议补签正式合同(此协议仅为拨付此60万元的协议)”不符，该主张依据不足，本院不予支持。 二、案涉管理费、税金、质保金应否予以扣除 《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”双方当事人没有对案涉工程进行验收，即便按照一鸣公司主张的案涉工程于2016年11月9日实际交付投入使用，至今也没过2年保修期，一鸣公司上诉要求返还质量保修金依据不足，本院不予支持。 关于案涉管理费、税金，虽然一鸣公司曾同意扣除16%的管理费并按规定承担3.41%的税收，但该意见是建立在金大陆公司、顾启建认可鉴定报告的基础上，而金大陆公司、顾启建并未认可该鉴定报告，并且一鸣公司的该意见系双方协商中提出的带有前提的调解方案，不能作为认定一鸣公司应当给付金大陆公司16%管理费并承担3.41%税收的证据，一审法院仅根据中间业务介绍人王国华出具的书面证人证言即认定上述事实，依据不足。金大陆公司应当对其主张的一鸣公司应给付其16%管理费承担举证不能责任，但对于缴纳3.41%的税款，属于经营单位依法应当履行的法定义务，一鸣公司应当承担。 综上所述，一鸣公司上诉请求部分成立，金大陆公司上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初682号民事判决的第二项及案件受理费、鉴定费的负担部分； 二、变更山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初682号民事判决的第一项为山东金大陆建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付临沂一鸣装饰集团有限公司工程款1216566.13元及利息（利息自2016年2月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，至付清之日止）。 二审案件受理费29733.86元，由临沂一鸣装饰集团有限公司负担9733.86元，山东金大陆建设工程有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 法官助理徐占理 二〇一八年十月三十日 书记员  彭善浩