上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初47955号原告：上海金驭建筑装饰工程有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：张简，职务副总经理。委托诉讼代理人：马骁，上海芮德渱齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭锋，上海芮德渱齐律师事务所律师。被告：舒敏，女，1980年12月23日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：舒萍(系被告姐姐)，女，1976年3月17日出生，汉族，住上海市虹口区。原告上海金驭建筑装饰工程有限公司(以下简称金驭公司)与被告舒敏劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金驭公司的法定代表人张简及委托诉讼代理人马骁、被告舒敏及委托诉讼代理人舒萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金驭公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金192,564元；2、判令原告无须向被告支付2018年8月7日至2018年8月17日的工资5,379元；3、判令被告返还唯品会项目提成84,585.70元。事实和理由：被告于2014年4月5日入职原告处，担任高级市场经理。双方签订过两份劳动合同以及一份劳动合同变更协议,约定劳动合同期限至2019年4月4日，工资为每月税后实发13,000元。在职期间，被告严重违反公司考勤制度，长期存在上下班迟到、早退和不按规定打卡的违纪行为。同时，被告还公然从事竞业行为，将利用职务便利取得的建筑装饰业务订单介绍给其他存在同业竞争关系的公司，给原告造成了巨大的经济损失。此外，被告业绩长期不达标，2017年度应完成3,000万元指标，实际仅完成600万元，2018年度应完成1,500万元指标，时至7月业绩仅为200万元。基于上述三项理由，原告于2018年7月17日直接通知被告将其辞退。但被告恳求原告不要书面写明解除劳动合同的真实原因，并愿意当场签收。原告信以为真，出具了未载明辞退原因的《辞退员工通知书》，并在该通知书中错误的将解除劳动合同的时间确定为2018年8月17日。不料，被告却当场将该通知书抢走。原告意识到上当受骗后，立即在当日下午另向被告邮寄一份载明了辞退原因的《辞退员工通知书》，并将解除劳动合同的时间更正为2018年8月6日年假期满时止。此后，被告曾向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金、未发工资差额以及业绩提成，原告亦提出反请求，要求被告返还预支的业绩提成款。该委员会审理后，裁决部分支持了被告的请求，未支持原告的请求。原告认为，被告存在上述严重违纪行为，原告解除被告的劳动合同系合法解除，不需要提前一个月通知被告，亦不应支付违法解除劳动合同赔偿金以及2018年8月7日至2018年8月17日期间的工资。此外，被告负责的“唯品会”项目经结算实际亏损，不符合发放业绩提成的条件，故提前预支的业绩提成款应予退还。现对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判如诉请。被告舒敏辩称，其系2012年4月5日入职原告的关联公司上海中光建筑设计有限公司(以下简称中光公司)工作，担任市场经理。2014年4月4日，中光公司安排被告至原告处工作，此后劳动合同的签订与变更情况与原告陈述一致。被告的工作岗位为高级市场经理，工资的金额为每月税前18,000元，税后实发13,000元。被告认为，首先，被告的岗位决定其需要不定期的拜访客户，属于外勤人员，没有每天定点上班考勤的要求，也没有收到过原告的相关考勤规定；其次，被告在职期间积极拓展业务，个人业绩良好。原告诉称的业绩指标系针对业务团队的要求，并非针对被告个人的业绩指标，即便未完成也是因为原告未配备足够的人手等客观原因所致；第三，被告不存在违反竞业限制义务的行为，亦不存在抢夺《辞退员工通知书》的行为，该通知书系原告以邮寄形式送达，并且被告未收到后续的通知书；最后，原告确曾发放84,585.70元，但该款实际系2015年被告负责项目的业绩提成，并非“唯品会”项目的业绩提成。综上，被告认为原告解除劳动合同的理由均不成立，属于违法解除，其诉称的业绩提成亦不应该返还。故认可仲裁裁决，不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：被告系本市户籍从业人员，与原告签订过两次劳动合同，期限分别为2014年4月5日至2015年4月4日以及2015年4月5日至2016年4月4日，另约定被告的工作岗位为市场经理，工作地点为公司办公区域及公司业务项目所在地，基本工资为每月2,000元等。2016年3月15日，双方又签订协议书，续订劳动合同期限至2019年4月4日。2018年7月17日，原告通过邮寄形式向被告的户籍地址发送《辞退员工通知书》，载明：“经公司研究决定从2018年7月17日起对你予以辞退，(2018年7月17日起批准休假)到2018年8月17日终止与你的劳动关系。请在接此辞退通知书后到公司人力资源部办理离职手续”。2018年7月24日及2018年8月7日，原告又两次通过邮寄形式向被告的户籍地址发送《辞退员工通知书》，均载明：“鉴于你在担任金驭公司高级市场经理期间，严重违反了我公司的规章制度，因你每月多次违规在家附近打卡考勤、拒不完成已签署的业绩指标、将业务转签其他同业公司等严重违纪行为，极大地损害了公司的利益，根据我国相关的法律并结合本公司的《员工手册》、《劳动合同》、《员工廉洁保证承诺书》和《补充协议》等决定对你予以违纪辞退处理。公司批准你未休之年假从2018年7月17日起至2018年8月6日止，2018年8月7日起金驭公司终止与你的劳动关系。请在接此辞退通知书后三日内到公司人力资源部办理离职手续并做工作(电脑、文件资料等)移交手续。”此后，双方对劳动合同解除等事宜产生争议，被告于2018年8月16日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2018年1月1日至2018年8月17日期间的工资差额119,021.29元、2012年4月5日至2018年7月17日期间的业绩提成1,528,263元、违法解除劳动合同赔偿金395,578.63元以及2016年4月5日至2018年8月17日期间未签订劳动合同双倍工资差额486,994.09元。原告在仲裁过程中亦提出反请求，要求被告返还“唯品会”项目提成并移交往来邮件和客户资料。该委审理后作出静劳人仲(2018)办字第1654号裁决书，裁决原告应支付违法解除劳动合同赔偿金192,564元、2018年7月1日至2018年8月17日期间的工资20,770.27元，对原、被告的其他请求均不予支持。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告在职期间曾签收2017年度《市场部业绩考核指标及奖励机制方案》及《2018年市场部业绩考核指标及奖励方案》。上述方案规定，2017年度市场高级经理职位的市场团队业绩指标为年度3,000万，2018年被告的自主开发项目年度考核指标为1,500万。另规定，2017年度的提成比例为公司长期合作客户0.2%、公司新进合作客户0.2%-0.5%、自主开拓客户1%，提成基数系以实际报价部分扣除代收代付费、税金以及管理费确定，提成条件为项目净利润达到10%以上；市场人员与客户签约并全款到账后方为营销行为完成，可计提本笔营销所产生的佣金；对于连续两个考核周期未完成业绩指标的市场人员实行调岗、降薪、劝退等处理措施等。2017年12月，被告向原告申请付款并填写两张《付款申请单》，其中“工程名称”均记载为“唯品会”，“支付内容”均记载为“项目提成”，“合同金额”分别记载为“3300万”及“3300万+增加218万”，“已付金额”记载为“33,834,287.42”，“本次申请金额”分别记载为“144181.7”及“24989.7”，“备注”中明确计算方法为按实收金额的0.5%计算。原告在《付款申请单》中批注：“共计169171.4，先批84585.7元”。当月22日，原告向被告转账支付84,585.70元。本案的争议焦点为：一、原告发放84,585.70元款项的性质以及被告应否返还；二、原告是否系违法解除被告的劳动合同；三、原告应否支付2018年8月7日至2018年8月17日的工资。本院认为，一、关于原告发放84,585.70元款项的性质以及被告应否返还的问题。本案中，从原、被告提供的《付款申请单》中可明确反映出该84,585.70元系被告申请、原告审批后同意支付的“唯品会”项目提成，该提成的计算方法亦符合原告处2017年度《市场部业绩考核指标及奖励机制方案》的规定。现原告称“唯品会”项目经结算实际亏损，被告不符合发放项目提成的条件，但为此仅提供其自行制作的“唯品会”项目成本明细为证，难以核实其真实性，被告亦不予认可，本院难以采信。因此，原告要求被告返还该84,585.70元的诉讼请求，无事实及相关法律依据，本院不予支持。二、关于原告是否系违法解除被告劳动合同的问题。首先，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但原告在2018年7月17日出具的《辞退员工通知书》中并未记载理由，无法反映出原告解除被告劳动合同的事实依据，其解除行为存在一定的瑕疵。原告称该份《辞退员工通知书》系受被告欺骗出具且系被告暴力抢走，但对此未提供任何证据予以证明，被告亦予以否认，本院不予采信。虽然此后原告重新制作《辞退员工通知书》并两次向被告邮寄送达，但新的《辞退员工通知书》中除补充记载了解除理由之外，另将解除劳动关系的时间也进行了变更，应视为原告新的意思表示。在第一份《辞退员工通知书》已获被告签收生效且被告对后续《辞退员工通知书》不予认可的情况下，原告的后续行为无法产生相应的法律后果；其次，原告称解除被告劳动合同系基于三点理由，即被告在职期间存在严重违反公司考勤制度并公然从事竞业行为造成原告巨大经济损失以及业绩长期不达标。但其中，对于被告公然从事竞业行为造成原告巨大经济损失的事实，原告仅提供两份建筑装饰工程施工合同的首部和尾部的照片为证，既无完整的合同内容，又无法证实其真实性，本院难以采信。而对于被告严重违反公司考勤制度的事实，原告虽提供《员工过失单》和考勤记录为证，但按照《员工过失单》上的记载显示，被告于2018年1月至7月期间，连续每月均有多达十余次的违规打卡和迟到行为，原告对此却并未根据《员工考勤规定》和《员工手册》的规定给予扣款扣薪等相应处罚。对此原告解释为被告是做业绩的，如果业绩达标，原告可对违反考勤制度的行为予以谅解。结合被告工作岗位的内容、劳动合同中约定的工作地点，以及被告的考勤记录中亦显示每月均有相当数量的“外勤”记录，被告的辩称意见更具合理性，本院予以采信。原告另称，被告上下班不按规定打卡，已构成A类过失，四次A类过失可累计为D类过失，可视为严重违纪并直接解除劳动合同，但对此未提供相应的规章制度予以证明，本院不予采信。至于被告业绩不达标的问题，原告在被告2017年度业绩不达标后并未对被告进行相应处理，仍然确定和降低了2018年度的业绩指标。而原告解除被告劳动合同时2018年度尚未结束，被告的业绩是否达标并未确定，原告以此为由解除被告的劳动合同，实难成立。因此，原告解除被告劳动合同的理由亦难以成立。综上，原告解除被告劳动合同无相关事实及法律依据，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的金额，原被告双方对于静劳人仲(2018)办字第1654号裁决书中认定的被告应发工资为18,000元及工作年限并未提出异议，本院予以确认。原告另认为赔偿金的计算基数中应扣除2017年12月22日发放的“唯品会”项目提成84,585.70元，该主张于法无据，本院不予采纳。据此，本院按照2017年本市职工月平均工资的3倍以及被告的工作年限，核算原告应支付违法解除劳动合同赔偿金为192,564元。三、关于原告应否支付2018年8月7日至2018年8月17日期间工资的问题。原告在2018年7月17日的《辞退员工通知书》中确认劳动合同解除时间为2018年8月17日，故2018年8月7日至2018年8月17日期间的工资原告应按被告每月税后工资13,000元的标准予以支付。原告不同意向被告支付2018年8月7日至2018年8月17日的工资5,379元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告在仲裁裁决后未提起诉讼，视为对仲裁裁决内容的认可，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告上海金驭建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告舒敏违法解除劳动合同赔偿金192,564元；二、原告上海金驭建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告舒敏2018年7月1日至2018年8月17日期间的工资20,770.27元；三、原告上海金驭建筑装饰工程有限公司要求被告舒敏返还“唯品会”项目提成84,585.70元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告上海金驭建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  韩毅二〇一九年一月十五日书记员  周颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。