安徽省旌德县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1825刑初94号 公诉机关旌德县人民检察院。 被告人卓杰洪，男，汉族，1988年12月29日出生于广东省潮阳市，初中文化，个体经营，住广东省汕头市潮**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月13日被旌德县公安局刑事拘留（8月8日被抓获后临时羁押），9月19日经旌德县人民检察院批准逮捕并由旌德县公安局执行。现羁押于旌德县看守所。 辩护人王芳芳，安徽徐健律师事务所律师（受旌德县法律援助中心指派）。 被告人吴羽翔，男，汉族，1991年12月18日出生于广东省汕头市潮**，小学文化，务工，住广东省汕头市潮**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月11日被旌德县公安局刑事拘留（9月9日在广东省佛山市被抓获），10月18日经旌德县人民检察院批准逮捕并由旌德县公安局执行。现羁押于旌德县看守所。 辩护人王玉友，安徽刘三毛律师事务所律师（受旌德县法律援助中心指派）。 被告人张泽涛，男，汉族，1988年8月8日出生于广东省潮阳市，中专文化，无业，户籍地广东省汕头市潮阳区，住所地广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月1日被旌德县公安局刑事拘留（10月29日在当地主动投案被临时羁押），11月7日被旌德县公安局取保候审。 辩护人傅建平，安徽徐健律师事务所律师（受旌德县法律援助中心指派）。 公诉机关以旌检刑诉〔2019〕101号起诉书指控被告人卓杰洪、吴羽翔、张泽涛犯非法经营罪。本院适用刑事案件速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。 2017年，卓杰升（已判刑）在未经许可的情况下，通过微信、互联网等渠道在网络上销售卷烟。为方便将卷烟销售，2017年4月，卓杰升要求被告人卓杰洪（系卓杰升的堂弟）用快递的方式将销售的卷烟寄给买家，卓杰洪同意，并邀请被告人张泽涛、吴羽翔一起共同为他人寄递卷烟。2017年4月至7月期间，被告人卓杰洪、张泽涛、吴羽翔三人通过发顺丰快递的方式共同为他人销售卷烟累计获利6万余元，并用于支付三人共同购买车辆的首付款，其中三人共同为卓杰升销售卷烟一千余单（每单两条卷烟，累计四十万余万支），非法获利1万余元。 案发后，被告人卓杰洪、吴羽翔分别于2019年8月8日、2019年9月9日被公安民警抓获归案，被告人张泽涛于2019年10月29日主动到当地公安机关投案。在本案侦查阶段，张泽涛退赃8万元，卓杰洪妻子代为退赃5万元并缴款5万元。 旌德县人民检察院认为：被告人卓杰洪、吴羽翔、张泽涛违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，伙同他人非法销售卷烟四十余万支，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任。被告人卓杰洪、吴羽翔、张泽涛在伙同他人非法销售卷烟共同犯罪过程中，均起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人卓杰洪、吴羽翔到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人张泽涛犯罪后自动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人卓杰洪、张泽涛退出赃款，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人卓杰洪判处有期徒刑九个月，缓刑一年半，并处罚金人民币四万元；判处被告人吴羽翔有期徒刑九个月，缓刑一年半，并处罚金人民币四万元；判处被告人张泽涛判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。 被告人卓杰洪、吴羽翔、张泽涛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人卓杰洪辩护人辩护意见：对公诉机关指控被告人卓杰洪犯非法经营罪无异议。被告人认罪认罚，系从犯、初犯、偶犯，主动缴纳罚金。对公诉机关的量刑建议无异议。 被告人吴羽翔辩护人辩护意见：被告人吴羽翔系从犯，具有初犯、偶犯，认罪认罚情节。对起诉书的量刑意见无异议。 被告人张泽涛辩护人辩护意见：被告人张泽涛系从犯，具有自首、积极退赃、认罪认罚、初犯、偶犯情节。对起诉书的量刑意见无异议。 本院认为：公诉机关指控被告人卓杰洪、吴羽翔、张泽涛犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。辩护人的辩护意见具有事实、法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（二）项、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人卓杰洪犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一次性缴纳。） 二、被告人吴羽翔犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一次性缴纳。） 三、被告人张泽涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一次性缴纳。） 四、被告人卓杰洪、吴羽翔、张泽涛违法所得依法予以追缴，上缴国库。 五、犯罪工具依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 员  周家青 二〇一九年十二月六日                                                              法官助理张璐珩                                                              书 记 员  丁福银 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； …… 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 ……