湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂08民终1265号 上诉人（原审原告）：李红波，男，1971年8月5日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 上诉人（原审原告）：马世香，女，1942年7月26日出生，汉族，住湖北省京山市。 委托诉讼代理人：李红波，系马世香之子。 被上诉人（原审被告）：京山市三阳镇三王城村民委员会，住所地：湖北省京山市三阳镇三王城村。 法定代表人：刘经武，村委会主任。 委托诉讼代理人：向其斌，京山市三阳镇法律服务所法律工作者。 上诉人李红波、马世香因与被上诉人京山市三阳镇三王城村民委员会（以下简称“三王城村委会”）侵权纠纷一案，不服京山市人民法院（2019）鄂0821民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李红波、马世香上诉请求：1、撤销原判，改判三王城村委会于1997年度至2017年度将李红波、马世香的土地承包权转承包给其他村民的行为违法，三王城村委会赔偿因剥夺李红波、马世香农村土地承包权20年造成的损失162480.3元（一审中李红波、马世香将该项损失变更为7万元）或将本案发回重审；2、本案诉讼费由三王城村委会承担。事实和理由：一、一审认定李红波、马世香弃耕错误。一审以李红波、马世香在1997年二轮延包、2005年完善农村土地二轮延包时未向本村组集体书面申请土地承包权利，认定李红波、马世香系弃耕错误。在第一轮土地承包期到期之前，按国家政策，土地承包期再延长30年不变。二、一审举证责任分配错误。一审将三王城村委会违法收回承包地、侵权的证据分配给李红波、马世香错误。三、一审认定李红波作为原告的诉讼地位错误。一审认定李红波于2007年5月将其户口迁出转为非农起不再是涉诉土地所在集体经济组织成员错误。李红波于1991年服兵役，2004年才退役。按照《中华人民共和国军人抚恤优待条例》、《湖北省军人抚恤优待条例》，李红波在服役期间享有农村土地承包经营权，其入伍前承包地可继续保留，并不再负担集体提留等义务，而李红波被侵权的时间与其户口迁出无关，故李红波作为原告有诉权。 三王城村委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回李红波、马世香的上诉请求。 李红波、马世香向一审法院起诉请求：1、判决三王城村委会于1997年度至2017年度将李红波、马世香的土地承包权转承包给其他村民的行为违法，三王城村委会赔偿因剥夺李红波、马世香农村土地承包权20年造成的损失162480.3元，一审中李红波、马世香将该项损失变更为7万；2、本案一、二审诉讼费由三王城村委会承担。 一审法院认定事实：1984年1月7日，一轮农村土地承包时，李红波之父、马世香之夫李维先作为户主承包了三王城村五组的四块土地（枣子田0.5亩、牛角田0.89亩、皮条子田0.65亩、四方丘田1亩），京山县人民政府颁发了《农村土地承包经营权证》。1989年5月李维先去世。李红波于1991年12月应征入伍服兵役，服完义务兵役后转为士官继续服役至2004年4月转业，并于2007年5月转为非农户口落户至江西省市。从1992年开始，马世香一人在家劳力不足无法耕种土地，马世香将自家承包的土地转让给同组村民耕种。1997年二轮延包时，三王城村委会调整承包地,将上述四块土地发包给了同组村民陈本忠、陈本汉、李方洲经营，2005年京山县开展依法完善农村土地二轮延包工作，李红波、马世香在此期间未向本村组集体组织书面申请土地承包经营权利。从2012年4月开始，李红波、马世香才书面要求承包经营上述土地并长期信访。 2017年3月10日，在原京山县人民政府法制办主持协调下，马世香、李红波与三王城村委会签订了一份协议书载明：“1、当事人马世香、李红波原承包1.9亩水田（水田别名：四方丘、皮条子、牛角田、枣子田）归还当事人经营并确权登记（由村委会办理）；2、确权手续按相关规定执行。…”2017年8月30日，京山县人民政府对上述土地（实测面积3.04亩）给马世香颁发了《农村土地承包经营权证》，承包期限为：1998年12月31日至2028年12月31日。 2018年8月28日，李红波、马世香向一审法院起诉三王城村委会，提出诉讼请求：判决三王城村委会于1997年度至2017年度将马世香、李红波的土地承包权转承包给其他村民的行为违法，并要求三王城村委会赔偿剥夺马世香、李红波农村土地承包权20年的损失162480.3元（后变更为7万元）。2018年9月11日，一审法院以李红波已非该集体经济组织的成员，不具备本案的诉讼主体资格；李红波、马世香向三王城村委会主张损失的理由是1997年至2017年期间未实际取得土地承包经营权，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政部门申请解决。”的规定为由，裁定对李红波、马世香的起诉，一审法院不予受理。李红波、马世香不服，提起上诉。湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民终982号裁定撤销一审法院（2018）鄂0821民初1920号民事裁定，指令一审法院立案受理。 一审法院认为，1984年，李红波、马世香作为本集体经济组织成员承包了三王城村委会集体经济组织的四块土地，从1992年开始，马世香一人在家劳力不足无法耕种土地，李红波、马世香将自家承包的土地自行转让给同组村民耕种；1997年二轮延包时，三王城村委会作为发包方将上述四块土地发包给了同组村民陈本忠、陈本汉、李方洲经营，2005年京山县开展依法完善农村土地二轮延包工作，李红波、马世香在此期间知道或者应当知道国家有关农村土地二轮延包的时间和政策，但李红波、马世香均未向本村组集体组织书面申请土地承包经营权利，据此可认定李红波、马世香属于承包方弃耕。李红波、马世香诉请1997年度至2017年度期间诉涉的四块土地的承包合同、土地承包经营权证以及实际承包经营均不在马世香、李红波名下；2017年8月30日，原京山县人民政府向马世香颁发的《农村土地承包经营权证》，虽将其承包期载明为1998年12月31日至2028年12月31日止，但实际上李红波、马世香在1998年12月31日至2017年8月29日期间并未实际取得土地承包经营权，也未实际经营；而且李红波从2007年5月将其户口迁出转为非农起已不再是诉涉土地所在集体经济组织成员。李红波、马世香没有提供足以证明三王城村委会违法收回其承包地、侵权的证据，且三王城村委会应李红波、马世香的请求，在多方协调下于2017年8月调整承包地将诉涉土地承包确权给马世香系维护李红波、马世香的利益。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项“……或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”李红波、马世香主张诉涉土地未实际经营期间（1997年度至2017年度）的损失于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项之规定，并经一审法院审判委员会讨论，判决：驳回原告李红波、马世香的诉讼请求。案件受理费1550元，由原告李红波、马世香负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于三王城村委会的行为是否构成侵权、是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李红波、马世香有义务也有责任提交证据证明三王城村委会将涉案土地发包给本集体经济组织其他成员的行为违法，并构成侵权。现李红波、马世香提交的证据不足以证实该主张，且没有任何机关和部门认定三王城村委会的上述行为违法、构成侵权。因此，李红波、马世香应承担举证不能的不利后果。虽三王城村委会在1997年至2017年将涉案土地发包给本集体经济组织其他成员，但经多方协调，三王城村委会于2017年8月调整承包地，将案涉土地重新确权给马世香，土地承包期限为1998年12月31日至2028年12月31日，维护了李红波、马世香的利益。事实上，李红波、马世香在1997年至2017年8月29日期间并未实际取得土地承包经营权，也未实际经营。同时，李红波、马世香一审提交的证据也不足以证实其未实际经营期间的损失。故李红波、马世香以三王城村委会将涉案土地发包给本集体经济组织其他成员构成违法，并以此要求三王城村委会赔偿其未实际经营期间（1997年至2017年）损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。 综上，李红波、马世香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人李红波、马世香负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗艳红 审判员  杨红艳 审判员  董菁菁 二〇一九年十二月十六日 法官助理彭莉 书记员陈锦书