湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2608号上诉人（原审被告）：陈运连，男，1960年3月18日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：王件平，湖南犀城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘件元，女，1972年10月4日生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：李振锋，湖南挚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢陈锦，女，1976年12月11日生，汉族，户籍所在地：湖南省茶陵县。上诉人陈运连因与被上诉人刘件元、谢陈锦民间借贷纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人陈运连上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人谢陈锦向被上诉人刘件元偿还借款本息，并支付律师代理费及诉讼费；三、改判上诉人对上述款项不承担连带清偿责任；四、上诉费由被上诉人刘件元承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，判决上诉人对案涉借款本息、律师代理费12000元及诉讼费1630元承担连带清偿责任错误。1、被上诉人刘件元作为债权人在保证期间内未要求上诉人即保证人陈运连承担责任，上诉人陈运连免责。2、保证期间是除斥期间，上诉人享有免责抗辩权。二、原审未适用《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的有关规定，判决结果错误。被上诉人刘件元辩称，一、原审判决认定事实清楚。1、2016年12月2日被上诉人谢陈锦因建房需要，在茶陵瀚森金融投资管理有限公司（以下简称瀚森公司）的介绍下，向我方借款10万元。上诉人陈运连作为借款保证人在瀚森公司的居间下签订了借款保证合同和个人担保承诺书。2、借款合同约定期限届满后，我方及瀚森公司多次向被上诉人谢陈锦及上诉人陈运连催款，要求二者承担偿还借款责任。二、原审判决适用法律正确。根据最高人民法院的相关司法解释，我方与上诉人的保证合同属于约定不明的情形，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，上诉人承担保证责任的期间应到2019年3月1日止。在该保证期间，我方及我方的委托人瀚森公司多次向上诉人主张过权利，其并未免除保证责任。被上诉人谢陈锦未作答辩。刘件元向一审法院起诉请求：一、判令两被告立即偿还原告借款本金100000元及计算至2019年6月30日的利息48000元，2019年7月1日后的利息按照月利率20‰计算至还款之日；二、判令两被告承担本案的全部诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2016年12月2日，被告谢陈锦以建房需要资金为由，通过瀚森公司中介，向原告刘件元借款10万元，约定借款时间为3个月，月利息为15‰，逾期还款加收50%的利息，逾期还款还应承担诉讼费、律师费等费用。合同签订后，原告刘件元通过银行转账10万元给被告谢陈锦，被告谢陈锦借款后支付利息至2017年7月1日。本案一审审理期间，原告提供了瀚森公司会计谭＊发通过139××××****移动电话在2019年1月15日与136××××****移动电话通话1分21秒的语音通话记录详单和刘件元2019年8月31日缴纳法律咨询法律服务费12000元的增值税发票。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。被告谢陈锦在原告刘件元处借款后，应当按照双方约定及时偿还借款本息，被告陈运连作为连带责任担保人，在借款人未按照约定偿还借款时有义务偿还借款。原告的这笔借款虽然纳入被告谢陈锦非法吸收公众存款金额，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。第十四条规定具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据以上规定，原告的借款，没有合同无效的情形，故对原告的诉讼请求，一审法院予以支持。被告陈运连认为其作为保证人，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的主张，因瀚森公司提供了会计谭＊发通过139××××****移动电话在2019年1月15日与陈运连136××××****移动电话的通话记录主张了权利，故其主张一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢陈锦在本判决生效后十五日内偿还原告刘件元借款本金100000元及利息48000元，2019年7月1日以后的利息按月利率20%支付至偿还全部借款本息之日。二、被告陈运连对欠款本息承担连带清偿责任。三、被告谢陈锦、陈运连在本判决生效后十五日内支付律师代理费12000元给原告刘件元。一审案件受理费3260元，减半收取1630元，由被告谢陈锦、陈运连负担。二审期间，被上诉人刘件元向本院提交了以下证据材料：1、瀚森公司的营业执照，拟证明瀚森公司具有资本运营及投资管理、资产经营管理及托管服务等经营权限；2、谭桂发的工资发放表及被上诉人刘件元的委托诉讼代理人对谭桂发的调查笔录，拟证明谭桂发系瀚森公司员工，在被上诉人刘件元出借10万元给被上诉人谢陈锦后，谭桂发代表被上诉人刘件元多次通过电话或直接催讨的方式向上诉人陈运连主张过要其偿还借款的权利；3、瀚森公司与被上诉人谢陈锦签订的理财服务合同，拟证明在瀚森公司的居间服务下，瀚森公司可以代表被上诉人刘件元向上诉人及被上诉人谢陈锦主张权利。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，被上诉人刘件元提交的以上证据材料均不是二审程序中的新的证据，且不能证明其待证事实，本院均不予认定。经审理补充查明：2016年12月2日，被上诉人谢陈锦向被上诉人刘件元出具《借据》一张，内容为：“今于2016年12月2日，借到刘件元人民币壹拾万元整。期限为3个月，月利率1.5%。于2017年3月2日前归还。”上诉人陈运连作为连带责任担保人在该《借据》上签字并按手印。同日，上诉人陈运连出具一份《个人担保承诺书》，内容为：“本人叫陈运连，身份证号4302241960********。因借款人谢陈锦向刘件元借款壹拾万元整，期限为3个月，月利率1.5%。本人通过慎重考虑决定为借款人承担连带责任担保，并郑重承诺如下：一、本担保为不可撤销无限连带责任担保，自签字之日生效，至清还乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效。二、担保人在担保期间，按债权人要求，督促借款人按期履行还款义务，如借款人不能按合同约定正常履约，债权人有权向担保人索讨，本人自愿为借款人代偿全部本息及债权人因实现债权所产生的全部费用，绝无异议。三、如果借款人谢陈锦未按时付息或还本，放款人委托第三方上门催收时，本人愿意按每趟次500元代借款人支付催收等费用。”本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为被上诉人刘件元是否在保证期间内向上诉人陈运连主张了权利。经查，被上诉人谢陈锦于2016年12月2日向被上诉人刘件元借款10万元，期限3个月，约定于2017年3月2日前归还。上诉人陈运连作为连带责任担保人在《借据》上签名并按手印。同日，上诉人陈运连出具《个人担保承诺书》，其中第一条为“本担保为不可撤销无限连带责任担保，自签字之日生效，至清还乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”故上诉人陈运连的案涉保证期间应为2017年3月2日至2019年3月1日。被上诉人刘件元未举证证实其在该保证期间内曾要求上诉人陈运连承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，上诉人陈运连免除保证责任。被上诉人刘件元提出其委托了瀚森公司在保证期间内向上诉人主张权利，但其在一审中仅提交了一份通话记录详单作为证据。由于上诉人陈运连否认瀚森公司曾作为被上诉人刘件元的代理人向其催款，而被上诉人刘件元亦未能举证证实通话记录的详细内容，故本院对被上诉人刘件元的该答辩意见不予采纳，上诉人陈运连的保证责任依法应予免除。另，原审判决第一项中“月利率20%”的表述明显系笔误，根据被上诉人刘件元的诉讼请求，应更正为“月利率20‰”。综上，上诉人陈运连的上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定部分事实不清，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初1043号民事判决；二、限谢陈锦在本判决生效之日起十五日内偿还刘件元借款本金100000元及利息48000元（利息已算至2019年6月30日，之后的利息以100000元为基数按月利率20‰计算至全部借款清偿之日止）；三、谢陈锦在本判决生效之日起十五日内支付律师代理费12000元给刘件元；四、驳回刘件元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3260元，减半收取1630元，由谢陈锦负担；二审案件受理费3260元，由刘件元负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一九年十二月十一日法官助理 成 静书 记 员 刘 娜