湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3127号上诉人（原审原告）：魏太生，男，1967年4月30日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：饶杰，男，1966年11月5日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师。上诉人魏太生因与被上诉人饶杰合伙协议纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏太生，被上诉人饶杰及其委托诉讼代理人刘彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏太生上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判饶杰支付魏太生合伙利润款650400元。2.一、二审诉讼费用由饶杰承担。事实和理由：一、一审法院以魏太生未举证驳回其诉讼请求错误，应予纠正。魏太生与饶杰于2008年起合伙承接枣阳市琚湾镇基本农田土地平整项目第2标段工程，双方共同投资完成项目后的总工程款为2926000元，经双方对账魏太生领款746000元、饶杰领款2180000元；魏太生支出719550元，饶杰支出1556050元，对此双方当事人在庭审中均未提出异议。对双方当事人认可的事实，不需再举证。即使双方对工程后期利润主张不一致，但在双方均未提供新证据的情况下，应当按已查明的事实进行判决，即按照利润650400元分配，一审法院驳回不当。二、本案举证责任分配不当。魏太生如未对主张的工程利润有130余万元举证，则应当按现有查明事实确定工程利润款，而饶杰辩称其在工程完工后及算账后有工程开支627856.93元未列入开支，应当由饶杰对其主张举证，而不能将此举证责任分配给魏太生，如饶杰所举证不能支持其主张，应当对饶杰的此部分辩称不予采纳。饶杰辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏太生向一审法院起诉请求：一、依法判令饶杰支付合伙投入及分红款650400元。二、诉讼费用由饶杰承担。一审法院认定事实：魏太生与饶杰原系朋友关系。2008年8月底，饶杰通过朋友介绍得知，湖北禹龙水利水电工程公司（以下简称禹龙公司）承包位于枣阳市琚湾镇吴坡村基本农田整理项目。因禹龙公司离琚湾较远、且标的不大想找人承接。饶杰便找到魏太生协商共同承接该工程。双方商定各出400000元，以支付保证金和管理费800000元。至付款日，饶杰筹款400000元，魏太生仅筹取100000元。经与禹龙公司张宽红协商，由饶杰、魏太生就下余款出具欠条，注明20日内还清。期满后，魏太生并未补清所承诺的300000元。2008年9月1日，饶杰、魏太生进驻场地施工，工程于2009年6月底完工。2009年2月20日，因魏太生听说禹龙公司要拨付工程款，便向饶杰要求将投入款100000元收回。双方进行第一次对账，魏太生共支出柴油等款261517元，加上购标款100000元，合计361517元。同日，魏太生从禹龙公司领取工程款400000元，魏太生支付工程管理费用280000元，余款120000元留在魏太生处。2009年3月19日，饶杰从禹龙公司领取工程款200000元。2009年8月12日、2009年10月16日，魏太生分别从禹龙公司领取工程款32000元、414000元，小计446000元。饶杰认为魏太生独自领取446000元工程款后不结算自己在该工程上的开支，却将该款挪作他用，为此双方发生纠纷。饶杰于2009年10月25日找到魏太生并和其签订一份合伙协议，该协议主要约定：魏太生投入100000元，饶杰投入400000元，从2008年9月15日开工各项费用开支734925.00元，利润按投资比例分红等条款。从2009年10月25日起本标段费用开支须由双方同意，否则由一方自行负责。该合伙协议复印件由饶杰提供给枣阳市土地开发整理中心工作人员陈文革一份。2009年10月27日，经禹龙公司核算，该工程款为2861460元。2009年12月12日，经魏太生和饶杰对账，饶杰经手支出831523元，魏太生经手支出683600元。双方在对方记账单签字确认，并注明以后工程方面费用开支须有对方认可签字后可报销。2010年1月31日，饶杰针对枣阳市土地整理中心、禹龙公司书写证明一份，内容为：“琚湾二标后期工程修复及道路铺砂已结束，经上级检验，需要返工的费用，从工程款中另行给付，其中段玉兵、吴小锋道路铺砂款55000.00元及该工程发生的各项小型机械及人工工资（以结算为准）由饶杰支付，该工程的工程款由饶杰负责办理，以及该工程的管理和负责施工由饶杰负责，魏太生不得干预，以上条款包括款项支付魏太生均认可。2010.1.31号。”。该证明由魏太生在上面签字：“属实。魏太生。”后，交由枣阳市土地整理中心和禹龙公司。2010年秋，在陈文革、王有权的参与下，饶杰和魏太生进行了最后一次对账，由陈文革执笔对工程利润额大概进行了计算。该计算明细为：一、收款（领取工程款）：魏太生746000元，饶杰2180000元，共计2926000元。二、投入、支出：魏太生719550元，饶杰831523元+724527元=1556050元，共计2275600元。以上领取工程款减去总投入和支出，利润为650400元。该利润魏太生实际占有26450元，饶杰占有623950元。但魏太生、饶杰双方对工程利润额为650400元在庭审中均不予认可。魏太生认为由陈文革执笔对工程利润额的估算中831523元的支出其实已经包含了734925元的支出，因此734925元的支出不应当再扣减。工程利润额大约应为130多万元，每人利润分配1/2，因此其诉请支付650400元。但其对130多万元的利润未提供相应的证据证实。而饶杰认为在对工程利润额进行估算时，其对该工程的后期进行返工维护发生的费用未列入。陈文革对工程利润额大概进行了估算，得出工程利润额为650400元。该估算单只能证明前期领取和支出，对工程的所有开支没有核算完毕。因此该650400元不能作为利润分红。饶杰为此提供了627856.93元的后期返工各项费用支出。但魏太生认为以上开支只有两、三千元，不可能有这么多，以上开支已包含在原来的831523元的支出中，属重复记账。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。魏太生和饶杰承接工程时，双方共同商定出资款额以及工程施工期间二人多次对工程支出进行结算、签订合伙协议等事实，可以认定二人符合个人合伙的法律规定，属于个人合伙关系。饶杰辩称：“魏太生和饶杰没有书面合伙协议，不构成合伙关系；项目确立前其投入400000元，魏太生只投入100000元；且魏太生在工程进行到三个月时将该款撤回及领取款项后用于承接其他工程，其在本案工程项目中没有投入和经营，不应当分红”的理由均与事实不符，不予采信。因此，双方应当按照各自的出资比例分配合伙期间的利润。魏太生与饶杰在该工程施工期间进行了多次对账，其中2009年2月20日、2009年12月12日的对账结果双方均予认可。2010年秋在陈文革、王有权的参与下，双方又对工程施工期间的收入及开支进行了估算，得出利润款为650400元。但双方对此估算结果均不予认可。2010年1月31日，饶杰针对枣阳市土地整理中心、禹龙公司书写的由魏太生在上面签字属实的证明：“琚湾二标后期工程修复及道路铺砂已结束，经上级检验，需要返工的费用，从工程款中另行给付，其中段玉兵、吴小锋道路铺砂款55000.00元及该工程发生的各项小型机械及人工工资（以结算为准）由饶杰支付，该工程的工程款由饶杰负责办理，以及该工程的管理和负责施工由饶杰负责，魏太生不得干预，以上条款包括款项支付魏太生均认可。2010.1.31号。”反映，该工程确实需要返工维护，并且工程的管理和施工均由饶杰负责，返工维护的费用由饶杰从工程款中另行支付，魏太生不得干预。所以，本案饶杰提出有后期的返工维护费用合理。本案魏太生认为后期返工各项费用只有两、三千元，不可能有饶杰提供的后期返工各项费用627856.93元这么多。且饶杰提供的后期返工各项费用627856.93元开支已包含在原来的831523元的支出中，属重复记账。因魏太生未提供证据否决后期返工各项费用627856.93元，因此本案魏太生与饶杰合伙期间的费用开支无法确定，从而导致合伙期间的盈余亦不能确定。本案魏太生庭审中提供的陈文革手写的草稿反映双方于2010年秋工程后期返工维护还未列入的情况下，当时估算的利润仅为650400元，但魏太生却在工程后期返工维护后主张工程利润有130多万元之多。因此，魏太生应当提供工程利润有130多万元的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定在庭审后向魏太生送达了限期举证通知书，但魏太生在本案庭审辩论终结前且在收到举证通知后仍然未能提供双方合伙期间的利润有130多万元的证据。因此，其主张以合伙期间的利润有130多万元由饶杰支付合伙投入及分红款650400元证据不足。对其请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回魏太生的诉讼请求。案件受理费10304元，由魏太生负担。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，禹龙公司张宽红将涉案工程转包给魏太生、饶杰，魏太生、饶杰于2008年9月23日向张宽红出具欠条，内容是：欠张宽红(琚湾土地平整)项目工程款424231元。(剩余欠款20天付清)。还查明，魏太生因涉案工程共计领款1288460.14元，分别是：魏太生从禹龙公司分别领款143935元、400000元、32000元、414000元、183525.14元；饶杰向魏太生付款115000元。魏太生主张其支出共计1107535元，分别是：向张宽红分别支付143935元、280000元及经饶杰签字认可支出683600元。饶杰对魏太生主张的143935元支出不予认可，对280000元及683600元的支出予以认可。饶杰从禹龙公司领取工程款计2080000元，分别是：200000元、450000元(退还保证金)、620000元、810000元。魏太生对退还保证金数额提出异议称应为550000元而非450000元。饶杰主张其支出共计2309304.93元，分别是：2009年10月25日魏太生签字认可的734925元、同年12月12日魏太生签字认可的831523元、后期支出费用及返工费用627856.93元、向魏太生支付115000元。魏太生对饶杰主张的831523元的支出认可，对其他支出均不予认可，称734925元及后期支出费用627856.93元均包含在831523元中，不应重复计算。本院认为，一审法院认定“魏太生和饶杰承接工程时，双方共同商定出资款额以及工程施工期间二人多次对工程支出进行结算、签订合伙协议等事实，可以认定二人符合个人合伙的法律规定，属于个人合伙关系”，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于双方合伙利润的争议，本院认为，魏太生领取工程款1288460.14元，在一审法院重审中魏太生亦确认其领款共计1008460.14元(已扣减向张宽红支付的280000元)，本院予以确认。对魏太生支出费用，魏太生称143935元系其向禹龙公司办理领款手续，由禹龙公司直接支付给张宽红，但未提供证据证明，饶杰不予认可，对魏太生主张的该支出因证据不足，不予采信。故魏太生支出费用应为963600元。饶杰领款共计2080000元，魏太生称饶杰领取保证金550000元，但亦未提供证据证明，故魏太生对此提出的理由不能成立，本院不予支持。对饶杰支出费用，魏太生称734925元费用包含在831523元支出费用中，不应当重复计算，但魏太生在其上诉状中称“饶杰支出1556050元”，故魏太生主张831523元支出费用中包含734925元明显与其在上诉状中认可的事实不符，二审中饶杰同意按1556050元计算魏太生签字认可的该两部分的支出费用，本院予以确认。饶杰主张后期支出及返工费用627856.93元，一审法院对该部分费用逐一质证，经质证魏太生无异议的费用计350783.90元，本院予以确认，对饶杰主张的该部分的其他费用，本院不予认定。魏太生称该部分支出费用亦包含在831523元中，但亦未提供充足的证据证明，故本院不予采信。对饶杰主张的向魏太生支付115000元的问题，该费用包含在魏太生认可的领款1008460.14元中，故魏太生对此提出的异议不能成立。因此饶杰支出费用为2021833.90元。综上，魏太生主张饶杰占有双方合伙利润130多万元要求均分利润650400元，与本案查明的事实不符，且与双方签订的合伙协议约定的分配比例不符，本院不予支持。同时本案从一审、重审到二次上诉，魏太生起诉主张双方合伙利润为650400元，在审理过程中又主张利润为130多万元，魏太生第一次提起上诉时及重审时明确表示不认可利润650400元，本次上诉又要求按利润650400元分配，前后诉讼主张不一，陈述不一且出尔反尔，对此应由其自行承担不利法律后果。故一审法院分配魏太生承担其主张利润的举证责任并无不当，判决驳回魏太生诉讼请求亦无不当，本院予以支持。综上所述，魏太生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10304元，由上诉人魏太生负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇一九年一月九日书记员 刘      秋      华