福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终938号 上诉人（原审被告）：卓京京，女，1962年7月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人（原审被告）：戴继杰，男，1967年9月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈福生，福建理策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴金星（ＪＩＮＸＩＮＧＷＵ），男，1952年3月16日出生，美籍华人，住美国，现居住福建省莆田市涵江区江口镇石东村上林60号。 委托诉讼代理人：陈建洋，福建大涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄毅，福建大涵律师事务所律师。 原审被告：林炳霖，男，1961年8月24日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人卓京京、戴继杰因与被上诉人吴金星、原审被告林炳霖民间借贷纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2017）闽03民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 吴金星向一审法院提出诉讼请求：1.判令林炳霖、卓京京共同偿还借款本金人民币（下同）30万元及利息，利息以本金30万元为基数自起诉之日起按银行同期贷款利率计至还清之日止。2.判令戴继杰对上述债务承担连带偿还责任。事实和理由：2013年11月18日，林炳霖因经营江口镇锦江石料加工厂资金周转困难，向吴金星借款30万元并出具借条一份，戴继杰在借条上签名担保，林炳霖承诺只要石料出售就归还借款，但一直没有兑现，吴金星现自己需要资金周转，多次联系林炳霖，林炳霖均以各种理由进行推诿，拒不履行还款义务。戴继杰负有连带责任。因上述借款发生在林炳霖、卓京京夫妻关系存续期间，故属于夫妻共同债务，应当由林炳霖、卓京京共同偿还。 原审查明：2013年11月18日，林炳霖因经商需要向吴金星借款，由林炳霖向吴金星出具借条一份，载明：“借条今向吴金星借人民币叁拾万元正.（300000元）借款人：林炳霖担保人：戴继杰2013.11.18”，林炳霖在借款人处签名，戴继杰在担保人处签名。借条出具后，吴金星主张林炳霖未偿还借款本息，故将林炳霖及戴继杰诉至原审法院，本案审理期间，应吴金星、戴继杰申请，原审法院追加卓京京作为共同被告。戴继杰主张林炳霖已经偿还本案借款，经查吴金星账户银行流水，可以确认林炳霖在借款后分别转账给吴金星如下款项:2014年2月21日,18500元；2014年4月17日，18500元；2014年6月23日，34500元；2014年7月22日，12500元；2014年8月15日，18500元，共计人民币102500元。 另查明，林炳霖、卓京京原系夫妻关系，本案借款发生在林炳霖与卓京京夫妻关系存续期间。林炳霖、卓京京于2015年9月7日离婚。 原审法院认为，吴金星为美国公民，本案属涉外民商事纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。因原、被告在本案诉讼前对处理争议应适用的法律均没有作出选择，本案开庭时林炳霖、卓京京又未出庭参加诉讼，本案属于借款合同纠纷，合同履行地在中国，故原审法院确认以中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。 本案中，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点之一为本案借款事实问题。吴金星主张林炳霖向其借款30万元，有其提交的借条予以证明，可以认定，吴金星与林炳霖之间的借贷关系合法有效。虽戴继杰主张没有看到实际出借，借款当日吴金星仅转账支付173750元，但不排除吴金星所主张的现金支付的可能。且在戴继杰与林炳霖就讼争借款的偿还事宜产生争执时，林炳霖并未否认借款事实，应视为各方当事人对于讼争借款金额不持异议，鉴于林炳霖在讼争借款之后还陆续向吴金星借款，故原审法院对讼争借款金额予以确认。本案的争议焦点之二为本案尚欠借款金额问题。因为讼争借条未约定借款利息，吴金星也否认有约定利息，现对于在讼争借款之后林炳霖转账给吴金星的款项，戴继杰主张系偿还本案借款，吴金星抗辩属于其他经济往来，应当提供证据予以证实，在其未能提供证据反驳情况下，上述款项应认定为偿还本案借款，经核算林炳霖共计偿还102500元，抵扣后尚欠借款本金为197500元。现经吴金星催讨，林炳霖拒不偿还尚欠的借款，已构成违约，吴金星请求林炳霖归还该借款并从起诉之日起支付资金被占用期间的利息，于法有据，予以支持，该利息应当不得超过年利率6%。戴继杰辩称林炳霖所诉的借款均已经还清，无有效证据加以证明，对其抗辩理由不予支持。本案的争议焦点之三系本案借款是否超过保证期间。戴继杰在借条担保人处签名，未明确保证方式，依法视为对本案债务提供连带责任保证。借条未载明还款期限和保证期间，根据本案现有证据尚不足以证明借款履行期限为3个月，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，涉案借款履行期限没有约定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。鉴于戴继杰未能举证证明吴金星要求林炳霖履行义务的宽限期，该宽限期应推定为吴金星起诉之日，此时保证人的保证期间开始计算。因此，本案借款并未超过保证期间，戴继杰应依法承担保证责任。卓京京系林炳霖配偶，本案借款发生在双方夫妻关系存续期间，卓京京依法应对本案债务承担共同还款责任。林炳霖、卓京京经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、林炳霖、卓京京应于判决生效之日起十日内偿还吴金星借款197500元及该款自2017年4月1日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，但以不超过年利率6%为限;二、戴继杰对上述第一项债务承担连带偿还责任。如果林炳霖、卓京京未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，其中由吴金星负担1550元，林炳霖、卓京京、戴继杰共同负担4250元。公告费560元，由林炳霖、卓京京负担。 一审宣判后，卓京京、戴继杰不服，向本院提起上诉。 卓京京上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回吴金星对卓京京的诉讼请求，并由吴金星承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案借款系林炳霖的个人债务，与卓京京无关，一审法院仅以本案借款发生在双方夫妻关系存续期间为由，径直判决卓京京承担共同还款责任，属适用法律错误。1、卓京京与林炳霖没有借款合意，且不存在林炳霖将个人借款或投资收益用于夫妻共同生活的事实，故本案借款应为林炳霖的个人债务，并非夫妻共同债务，卓京京不应承担偿还责任。2、卓京京对本案借款不清楚，没有在借条上签字，事后也未追认。30万元的大额借款明显超过了卓京京家庭日常生活需要。卓京京有宽裕的退休金，无需借款用于生活开支，吴金星也未提供证据证明本案借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，本案借款应认定为林炳霖的个人债务。二、本案实际借款数额存疑，应据实认定。卓京京对借款事实是否实际存在，是否已全额出借到位，已偿还多少均不清楚。卓京京与林炳霖已于2015年9月7日离婚，林炳霖又已失联，无法核实。吴金星以放高利贷为业，其在发放借款时均直接扣除高额利息，不可能将借款全部出借，借条所载30万元借款应不是实际出借数额。 戴继杰上诉请求：撤销原判，改判驳回吴金星对戴继杰的诉讼请求，并由吴金星承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、现有证据足以证实本案双方约定的借款期限为三个月，原审草率认定证人有利害关系，导致错误判决。1、证人陈某、庄某虽是吴金星起诉林炳霖另案的担保人，但并不属于法律规定的“利害关系人”范畴。2、二证人出庭作证时，均明确表示在林炳霖与戴继杰因本案借款偿还事宜发生争吵时，听到当时他们约定的还款时间是三个月，且吴金星也在场，并无提出不是三个月的异议。如果未约定还款期限，为何戴继杰会在借款后三个月与林炳霖发生争吵，证人证言与吴金星、戴继杰的陈述可以相互印证，证明借款期限是三个月。3、从2014年2月21日林炳霖向吴金星汇款的时间点来看，也与三个月的借款期限大致相符。《个人活期明细》记载的银行流水可以证实，如果双方未就借款期限进行约定的话，也没有约定利息，不可能如此还款。4、从吴金星另案诉林炳霖的借款期限来看，都是明确记载为三个月，本案双方口头约定借期三个月是符合二人的借贷习惯的。二、按照担保法第三十二条的规定，本案借款期限为三个月，担保期限至2014年8月18日，而吴金星于2017年才起诉，明显超过6个月的保证期限，本案戴继杰的保证责任应予免除。三、本案出借金额应认定为173750元，原审认定为30万元是错误的。1、《个人活期明细》证实吴金星当日转账为173750元。2、在一审法院调取《个人活期明细》之前，吴金星称30万元全部是现金出借，且林炳霖未还分文，之后又改称一部分是现金支付，一部分转账，且实际上林炳霖有多次还款，吴金星说谎的意图十分明显，前后矛盾，不应采信。3、在林炳霖与戴继杰发生争吵后，林炳霖告诉戴继杰，吴金星其实是借高利贷，写的借条是30万元，但转账扣掉了“砍头息”。四、本案的借款应是全部偿还完毕。如果本案借款未还清，吴金星断然不会在2015年、2016年再出借款项给林炳霖。五、即使吴金星与林炳霖仍存在债务，吴金星的诉求也已超过2年的诉讼时效，应驳回诉请。 被上诉人吴金星答辩称：一、林炳霖没有提出上诉，借款事实成立，对借款金额应予认可。卓京京上诉主张本案存在砍头息及吴金星以放贷为业均无事实依据。卓京京称对借款不知情，却知道有砍头息，由此可看出其是知道借款的。本案借款发生在卓京京与林炳霖夫妻关系存续期间，借款买车卓京京坐过，其对借款是知情的，借款做生意的收益，卓京京也享受到，所以本案认定为夫妻共同债务是正确的。二、戴继杰认为借款期限只有三个月，与事实不符。1、庄某等与系列案件有利害关系，故不能采信。吴金星一直否定有三个月的借款期限，借条上也没有载明，戴继杰在借条上签名就是承认了借条的内容，不能以推理来说明有三个月期限。2、一审对本案借款认定为30万元正确，林炳霖没有上诉即认可了本案借款事实。从借款到起诉经历了三年半，戴继杰也未对到有关部门报案表示没有担保30万元。3、如果借款已还清，应把借条还给林炳霖，上诉人认为本案借款已还清，证据不足。4、本案没有借款期限，所以没有超过二年诉讼时效。综上，请求驳回上诉。 二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 吴金星、卓京京对一审查明的事实均无异议。戴继杰认为一审遗漏查明：借条出具3个月后，林炳霖、戴继杰、吴金星在客运站办公室争吵过。 另查，一审庭审笔录记载：戴继杰代理人问：“借款出借方式？”吴金星：“现金。”戴继杰代理人问：“现金怎么来的？”吴金星：“朋友那边借的，也有美国带回来的。”戴继杰代理人问：“是否有跟林炳霖催讨？”吴金星：“有，催讨了很多次，2014年就开始催讨了。”戴继杰代理人问：“是否有约定利息？”吴金星：“没有。”戴继杰代理人问“是否有跟戴继杰催讨？”吴金星：“有，吵架的时候我有跟他讨过。”戴继杰代理人问：“2014年你向戴继杰催讨时他是否有还你钱？”吴金星：“没有还，戴继杰说等下跟林炳霖讲。”戴继杰代理人问：“为何戴继杰找林炳霖吵？”吴金星：“我找他催讨，然后他们就吵起来了。2014年的时候。”根据双方当事人的陈述和在案证据，可以认定吴金星于2014年3月份左右向林炳霖、戴继杰主张还款，戴继杰因为林炳霖未还款而发生争吵。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，因被上诉人吴金星系美国公民，故本案为涉外民商事案件。一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，确定本案应适用中华人民共和国法律作为准据法，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点并分析认定如下： 一、本案借款数额的认定 吴金星在本案一审第一次庭审时，主张案涉30万元借款均是以现金方式向林炳霖交付，但在一审法院调取了吴金星建行《个人活期明细》后，吴金星又改称借款当日转账173750元，其他是用现金。卓京京和担保人戴继杰对本案借款数额均提出异议，上诉认为应按实际转账数额为准。本院认为，根据《个人活期明细》的记载，在2013年11月18日，案外人肖凡宇向吴金星转账存入30万元后，吴金星当日建行账户余额变为30×××49.52，吴金星于当日向林炳霖转账173750元后，账户余额变为126399.52元。由此可见，吴金星于借款当日已从案外人处取得30万元足额资金，但并未全部转账给林炳霖以履行案涉《借条》所载明30万元借款支付义务。吴金星称其余款项系用现金支付，显然无此必要，与常理不符。吴金星对此不能作合理解释，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本院确认本案实际发生的借款金额为173750元。吴金星在一审庭审时确认本案借款没有约定利息，对原审法院判决扣除林炳霖已支付的102500元本金亦未提出上诉，本院认定剩余欠款本金为71250元。 二、是否夫妻共同债务的问题 本案借款虽发生在卓京京与林炳霖夫妻关系存续期间，但借款数额较大，已超出家庭日常生活需要，且吴金星确认林炳霖向其借款是“为了买车及经营石料厂生意，买车也是为了经营石料厂”，吴金星未举证证明林炳霖所借款项系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，讼争债务不应认定为夫妻共同债务。 三、戴继杰是否应承担保证责任问题 戴继杰上诉认为本案的借款期限为三个月，但在案涉《借条》中并无记载，在案证据亦无法直接体现，一审出庭证人陈某、庄某是另案借款的担保人，与本案有利害关系，且其不是案涉借款当时的见证人，其证人证言不能采信。本院对戴继杰主张的“借贷双方口头约定借款期限为三个月”不予支持。根据查明的事实，吴金星于2014年3月份左右向债务人林炳霖、戴继杰催讨过欠款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”吴金星于2014年3月向保证人戴继杰催讨欠款之后，开始计算保证合同的诉讼时效。此后，并无证据证明吴金星有再向戴继杰主张过权利，至吴金星2017年4月提起本案诉讼时，已超过二年的时效期间，戴继杰依法不应承担保证责任。 综上，卓京京和戴继杰的上诉理由成立，其对本案债务不承担还款责任，原审认定事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民初119号民事判决; 二、林炳霖应于本判决生效之日起十日内偿还吴金星借款71250元及该款自2017年4月1日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，但以不超过年利率6%为限; 三、驳回吴金星的其他诉讼请求。 如果林炳霖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费4250元，由被上诉人吴金星负担。一审案件受理费5800元，由吴金星承担4422元，由林炳霖负担1378元，公告费560元，由林炳霖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈国雄 审 判 员  陈少苓 代理审判员  林欣宇 二〇一九年一月十九日 书 记 员  周心烛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2- -3-