山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再921号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东恒诚检测科技有限公司，住所地山东省莱州市莱州北路388号。法定代表人：潘军杰，执行董事。委托诉讼代理人：刘晔，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，山东睿扬（北京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省地质测绘院，住所地山东省济南市解放路95号。法定代表人：曹发伟，院长。委托诉讼代理人：徐广存，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：孙承东，山东舜达律师事务所律师。再审申请人山东恒诚检测科技有限公司（以下简称恒诚公司）因与被申请人山东省地质测绘院（以下简称测绘院）委托合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2205号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月10日作出（2018）鲁民申2466号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒诚公司的委托诉讼代理人刘晔、于洋，被申请人测绘院的委托诉讼代理人孙承东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒诚公司申请再审称，请求:1.撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2205号民事判决；2.改判维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4225号民事判决。事实和理由:（一）恒诚公司现取得新的证据，足以证明原判决中主要证据材料之虚假性。该案项目所在地村委会出具了《证明》，证实在2011年内并没有测绘院所提供材料中的人员到过该地，更未进行过任何勘探、钻探、钻孔等活动。这说明：1.二审判决所依据的《项目结算书》中所表明的开工时间是虚假的。2.测绘院提供的其已经进行了合同中工作的证明材料是虚假的，继而证明其并未按照合同进行勘探工作，其违约的事实十分明显。（二）二审判决所依据的主要证据《项目结算书》存在诸多瑕疵，其真实性存在问题，并不能证明该《项目结算书》是对本案所涉2011年7月31日签订的普查项目合同的结算，该证据不具有证明力或说即便有一定证明力，其证明力也不足以达到认定案件事实的证明标准。1.《项目结算书》列明的决算依据为双方于2011年4月12日签订的委托勘查合同书及已完成实际工作量，而本案中普查项目合同书的签订时间为2011年7月31日。对此，测绘院解释是由于其工作人员疏忽导致的书写错误。作为测绘院这样一个长期从事测绘工作的事业单位，员工是不会犯这种月、日都完全不符的低级错误的，而且其员工在标注项目结算书中的时间时，一定会找到原合同，进行金额、时间等各项内容的确认，因此，该份以2011年4月12日合同作为决算依据的《项目结算书》根本就不是对本案所涉普查合同的结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。对该争议焦点，测绘院只是口头解释了一下这是由于疏忽，没有提出任何证据，二审法院根据法律规定不应当予以采纳。2.《项目结算书》列明的合同金额为6435444元，而本案合同书第五条第（二）项中约定的预算合同金额为806.66万元。3.《项目结算书》列明的施工时间为2011年2月22日，而根据气象数据，施工地点二月份的天气还是零下，当地全部是冻土，根本不可能进行施工。同时，测绘院在没签订合同之前将近半年就先去施工不符合常理也不符合行业习惯。4.《项目结算书》上的公章是谁盖上去的恒诚公司并不知情，恒诚公司在诉讼之前从未见过《项目结算书》，更没有同测绘院关于结算事项进行协商。事实是恒诚公司一直不知道测绘院是否开展了工作，工作的进度和现状，而测绘院也一直没有提供任何材料和提请验收等相关工作。（三）二审法院认定测绘院虽未将项目勘查成果交付给恒诚公司，但已组织对成果进行了验收的事实，缺乏证据证明。1.测绘院提交的刘泽铭系莱州市山金贸易有限公司（以下简称山金公司）的股东及法定代表人的证明材料，不足以证明刘泽铭就是恒诚公司对该项目的负责人。实际上刘泽铭跟恒诚公司没有任何关系，既非股东和法定代表人，也非公司员工。刘泽铭对于在2012年7月12日更名后的恒诚公司的任何事务均没有代表处理的权利。2.测绘院提交的2012年4月21日《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查报告》成果审查验收会议参加人员名单，恒诚公司并没有派员参加，且没有加盖公章进行确认。对于该份欠缺恒诚公司公章及授权人员签字确认的审查验收会议不应当认可。3.关于测绘院提交的是否履行的证据：外包合同、送审稿、三名专家名单、短信、邮件、QQ留言等，都是其提供的单方证据，同时只能证明双方之间有过交流和沟通，对于是否履行没有证明力，且其提供的报送流程不符合国家相关法律法规的规定，二审法院却依据这样本身就不符合国家规定的单方证据做出了判决，存在明显错误。4.恒诚公司已经取得的新证据表明，测绘院并未按照合同进行勘探的工作，其提供的证据材料是虚假的，且其违约的事实非常清楚，二审法院认为测绘院履行了合同义务没有任何事实依据。因此，测绘院违约在先，并且要求恒诚公司支付勘查费用的依据不足。（四）二审法院认定测绘院向恒诚公司交付勘查成果前恒诚公司应结清野外工作费用，否则有权行使先履行抗辩权，拒绝交付勘查成果，属于适用法律错误。1.根据双方合同第四条、第五条、第七条的约定，测绘院应于2012年2月29日前提交普查成果资料（送审稿）；在实际勘查的野外工作过程中，应当及时将工作成果的相关资料进行相应的提交并双方进行验收；恒诚公司向测绘院结清全部野外工作费用的前期条件，也就是最主要的结算依据是测绘院要将野外工作结束。而野外工作结束需要有相应的证据材料证明，即除了最终的普查报告外的其他资料，比如合同第四条规定的普查报告（送审稿）、普查相关图件、普查相关表格、附件等。并且同时需要测绘院将上述证据材料交付给恒诚公司，这也需要提供相关的证据材料，而测绘院并没有证据可以证明上述事实。合同履行的先后顺序应当是测绘院先交付野外工作结束的证据材料、将相关普查报告（送审稿）等材料提交给恒诚公司、并由双方共同进行验收的证据材料。其次，才能根据合同第五条规定的内容（勘查费用根据测绘院实际完成的、经恒诚公司验收符合质量要求的各项工作及工作量）进行结算。2.根据《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，先履行义务的一方应是测绘院，而非恒诚公司，只有后履行义务一方才有权行使该权利。根据《项目结算书》的结算提交时间为2012年10月22日，而合同约定的提交普查成果资料（送审稿）的时间为2012年2月29日，首先测绘院并没有向恒诚公司提交《项目结算书》进行结算；其次，即便提交了，也已经违约。综上，测绘院向恒诚公司交付勘查成果（送审稿）是恒诚公司结清野外工作费用的前提，而非相反。因此对于有先履行义务一方的测绘院并不具有《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权。测绘院辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，恒诚公司的再审请求不成立，请求法院驳回其再审请求，维持二审判决。事实和理由：（一）恒诚公司提交的新证据即光明村委会的证明，仅有单位盖章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定，缺乏形式要件，不能作为证据使用，无任何证明效力，不能推翻二审判决。对此，测绘院向法庭提交补充证据，即光明村委会到本案争议矿区的位置影像图，可以看出光明村委会与争议矿区相距14公里，中间间隔十几个村，通过地质图可以看到本案争议矿区不在光明村委会辖区内，所以，光明村委会不可能知晓或看到测绘院的工作人员在争议矿区如何施工。因此，恒诚公司的证据证明不了《项目结算书》中表明的开工时间是虚假的，同时也无法证明测绘院未按照合同约定进行勘探工作。（二）《项目结算书》是对本案所涉2011年7月31日签订的普查项目合同的结算。1.本案的基本事实：2011年7月31日双方签订普查项目合同，恒诚公司当时的名称是山金公司，经办人是刘泽铭。合同未签订之前，恒诚公司在2011年6月29日向测绘院汇款40万元用于支付勘查费用。合同签订后测绘院依约履行了合同义务，在2012年12月13日双方对该项目进行了结算，结算确认恒诚公司欠测绘院款项为212万元。后测绘院让本单位李兆芝负责该款项的催收，在2014年1月25日，李兆芝开始和刘泽铭联系催要欠款，刘泽铭答应尽快支付。2015年5月恒诚公司依然没有支付欠款，测绘院在莱州市法院起诉山金公司要求偿还欠款，在送达中发现在原住所地没有山金公司这个单位，经到工商局进行查询，发现在2012年7月12日山金公司将名称变更为恒诚公司，在2013年1月28日将原股东刘泽铭、李丽艳变更为潘军杰、施振清。为此测绘院撤回对山金公司的起诉，又重新对恒诚公司进行起诉。恒诚公司收到起诉状后，2015年5月28日上午9:30刘泽铭、鲍冠云等代表恒诚公司来到测绘院协商处理该案。后协商不成，在2016年4月22日莱州市法院判决恒诚公司向测绘院支付勘查费，案号（2015）莱州商初字第364号，在该案中刘泽铭是恒诚公司的诉讼代理人。后恒诚公司上诉，烟台中院发回重审。在此期间，恒诚公司在济南市历下区法院起诉测绘院解除合同。通过以上事实可以证明以下情况，第一，在签订合同以及在勘查施工完毕验收这段时间，刘泽铭是恒诚公司的法定代表人和股东；第二，在2015年5月测绘院起诉恒诚公司前，刘泽铭从未告知测绘院山金公司名称变更以及法定代表人和股东的变更。刘泽铭一直声称他负责这个项目，否则测绘院就不会因被告主体名称不存在而撤诉。第三，根据在合同没有签订之前恒诚公司向测绘院支付40万的事实可以证实，本案所涉合同项目是先施工后签订合同，进一步印证了《项目结算书》中注明的开工日期2011年2月22日是真实的。2.《项目结算书》是双方盖章确认的，对于公章的真实性双方当事人都没有异议，该结算书中确认的恒诚公司已支付的300万元与恒诚公司主张涉案合同已支付的300万元勘查费是一致的。仅有的瑕疵部分是：结算依据部分，由于测绘院的工作人员疏忽，将本应写为2011年7月31日的合同日期误写成了2011年4月12日，对此问题，测绘院也做了合理说明。同时，双方当事人就该勘查项目只在2010年和2011年签订过两份合同，2010年的合同已经履行完毕，与《项目结算书》没有任何关联性。双方当事人在2011年度只签订了本案涉及的这一份合同，再没有签订其他合同，所以，这份结算书只能是对本案这份合同的结算。至于该结算书写的合同金额6435444元，根本不存在瑕疵，因为6435444元这个数额是测绘院按照合同约定的定额标准确认应收取的勘查费，而最终确定结算金额512万是双方当事人通过后续协商确定的最终数额。对此问题，结算依据部分也注明了，512万元结算金额是经双方协商确定的。3.测绘院也向一审法院提交了2012年6月6日与恒诚公司进行结算过程的邮件（见公证书），证明了与恒诚公司的结算过程。该邮件详细写明了结算的具体内容，包括了测量、物化探、槽探、钻探、化验等详细内容，其中除钻探施工是测绘院分包给三个单位施工之外，其他工作内容都是测绘院自己完成的。对外分包钻探工作，测绘院也提交了分包合同、钻探完成的工作量（深度）及支付分包单位钻探费的银行往来凭证等证据来证实合同的履行情况，其中钻探施工的深度和结算书中钻探的深度是一致的。通过邮件可以证实，测绘院发给恒诚公司的结算书中的结算数为542万元，由于恒诚公司认为过高，最终双方通过协商确认为512万元。这也印证了这份结算书就是本案争议的合同项下的结算书。4.通过测绘院一审提交的测绘院工作人员李兆芝与恒诚公司原法定代表人刘泽铭联系要款的短信可以进一步证实，恒诚公司对于欠测绘院工程款是认可的，测绘院向刘泽铭催要工程款，刘泽铭都是同意支付，这进一步证明《项目结算书》是真实的，就是本案争议合同项下的结算书，如果没有这份结算书，刘泽铭也不会存在答应支付剩余工程款的问题。5.根据测绘院一审提交的解决涉案合同纠纷的签到表显示，2015年5月测绘院在莱州法院起诉恒诚公司催要勘查费后，恒诚公司派刘泽铭、鲍冠云主动找测绘院协商处理本案。该证据可以证明恒诚公司对欠测绘院勘查费这一事实是认可的，否则的话，恒诚公司不可能找测绘院协商处理勘查费纠纷。6.恒诚公司再审申请书中称“《项目结算书》列明的施工时间为2011年2月22日，而根据气象数据，施工地点二月份的天气还是零下，当地全部是冻土，根本不可能进行施工”，这是恒诚公司不懂地质勘探的基本流程，因地质勘探不仅仅是钻探，还包括地形测绘、物探、遥感等其他工作流程，除钻探受气温影响外，在区域内进行地形测绘、物探、遥感等其他工作不受气温影响，均可施工。综上所述，测绘院提交的《项目结算书》、普查报告成果审查验收专家和参加人员名单、公证书等证据足以证实双方已对成果进行了验收的事实。刘泽铭一直负责该项目同测绘院进行联系，并且在莱州法院（2015）莱州商初字第364号民事判决书中也是作为诉讼代理人的身份参加诉讼，这些足以证明，刘泽铭是代表恒诚公司与测绘院就该项目进行联系协商的。通过测绘院提交的两份公证书，足以证明双方往来结算事宜鲍冠云让测绘院与孙久安（孙总）进行联系。普查报告的审查验收参加人员有孙久安，更重要的是三位评审专家也签字确认参加了验收，时间是2012年4月21日，这与《项目结算书》双方确认的竣工验收时间是2012年4月23日相互印证，进一步确认了双方当事人已对成果进行了验收的事实。（三）原判决认定测绘院有权行使先诉抗辩权，并无不当。双方当事人签订的合同书第五条第（五）项约定：“野外工作结束15个工作日内，甲方向乙方结清全部野外工作费用。”根据《项目结算书》确定的竣工时间是2011年12月31日，可以证明测绘院在2011年12月31日野外工作已结束，所以依照合同第五条第（五）项的约定，恒诚公司应在2012年1月20日前付清全部款项，但是恒诚公司并未支付余款212万元，已构成违约在先，所以根据《合同法》第六十七条的规定，二审法院适用法律正确，并无不当。恒诚公司向山东省济南市历下区人民法院起诉请求：1.解除恒诚公司与测绘院的委托合同；2.测绘院返还恒诚公司已支付的启动资金、野外工作费用、勘查费等共计300万元；3.测绘院支付恒诚公司违约金1290656元（本违约金计算至2016年6月30日，从该日到本案判决生效之日的违约金另行计算）；4.测绘院承担本案诉讼费用。一审法院对无争议的事实认定如下：1.2011年7月31日，测绘院与恒诚公司签订了《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》，约定：根据普查设计书设计工作量预算勘查费用为806.66万元，双方签订合同7个工作日内，恒诚公司支付测绘院项目启动资金100万元，9月10日前向测绘院支付野外工作费100万元并于野外工作结束15个工作日内，结清全部野外工作费用。测绘院于2012年2月29日前提交普查成果资料（送审稿），如未能按时提交成果，每延迟一个月，应向恒诚公司支付项目总金额2%的违约金。测绘院向恒诚公司提交普查报告时，恒诚公司于7个工作日内结清剩余报告编制等费用。2.恒诚公司分别于2011年6月29日（票号是：00600315）汇款40万元、2011年8月29日（票号是：00600317）汇款60万元、2011年10月13日（票号是：00600323）汇款100万元、2011年12月13日（票号是：00789476）汇款50万元，共计250万元给测绘院。3.山金公司于2012年7月12日变更登记名称恒诚公司。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.恒诚公司提交的证据2中2012年10月17日，莱州市鼎城矿业有限公司支付给测绘院的50万元汇款（票号为：00485287），经莱州市鼎城矿业有限公司证明，是受恒诚公司委托支付给测绘院内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目的勘查费用50万元。2.测绘院提交的证据2即2012年12月13日，山金公司（系本案恒诚公司更名前名称）与测绘院签订的《项目结算书》载明：⑴、项目名称为内蒙古自治区克什克腾旗黄岗山银锡多金属普查；⑵、施竣工时间为2011年2月22日至2011年12月31日，竣工验收时间为2012年4月23日,项目结算提交时间为：2012年10月22日；⑶、项目结算依据为双方于2011年4月12日签订的委托勘查合同书及已完成实际工作量；⑷、合同金额为6435444元，决算金额为512万元，山金公司已付款项为300万元，欠款额为212万元；⑸加盖了山金公司公章和测绘院公章。该《项目结算书》的依据是双方于2011年4月12日签订的委托勘查合同书及已完成实际工作量，而本案测绘院与恒诚公司所诉争议的合同为双方于2011年7月31日签订的《项目普查合同书》，测绘院辩称该结算书时间的错误属于工作人员的笔误，经办人姚德刚对该结算书编制过程做了说明，但对结算依据合同错误依然无法合理说明，亦未提出相关证据及证人佐证，一审法院不予采信；该《项目结算书》的合同金额6435444元、决算金额512万元，而本案所涉合同的预算勘查费用为806.66万元，其虽解释了变更过程，但并无依据、亦无领导签字及相关信件往来，亦无法证实与本案合同有关。该证据存在瑕疵，而测绘院不能给出合理的解释，一审法院不予确认。3.当事人在前判决生效后又提起诉讼，后诉的诉讼主体、诉讼标的和诉讼请求与前诉同一的，违反一事不再理原则的主张。本案中恒诚公司提交的证据5即（2016）鲁06民终2177号民事裁定书可以证明测绘院提交的证据3中（2015）莱州商初字第364号民事判决书已被依法撤销，并没有发生法律效力，故本案恒诚公司提起本案诉讼并没有违反一事不再理原则。4.测绘院提交的证据5即2012年4月21日《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查报告》成果审查验收会议参加人员名单和证据6即2011年12月《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查报告》（2011年度），经恒诚公司质证认为：审查验收会议名单中恒诚公司方代表“孙久安”并非恒诚公司员工，恒诚公司并没有参加验收，对验收成果不予认可；对于该普查报告书，测绘院并没有按照合同约定提交给恒诚公司，不能认定为测绘院已经履行了合同约定的义务。5.测绘院提交的证据9证明刘泽铭为山金公司的股东及法定代表人，恒诚公司提交的证据6可以证明刘泽铭并非恒诚公司的股东。6.测绘院提交的证据7即测绘院李总与刘泽铭于2014年1月25日至2015年2月18日的短信往来，短信中测绘院李总提出追要的是黄岗山项目施工的钻机欠款，因双方当事人之间存在2010年6月3日和2011年7月31日两份《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》，故一审法院无法认定该短信往来中所提的的黄岗山项目是否为本案诉讼合同之标的项目。一审法院认为，测绘院与恒诚公司争议的焦点在于恒诚公司是否具有解除测绘院与恒诚公司于2011年7月31日签订的《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》的法定情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”本案中测绘院与恒诚公司于2011年7月31日签订了《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》，恒诚公司分别于2011年6月29日（票号是：00600315）汇款40万元、2011年8月29日（票号是：00600317）汇款60万元、2011年10月13日（票号是：00600323）汇款100万元、2011年12月13日（票号是：00789476）汇款50万元给测绘院，并于2012年10月17日由莱州市鼎城矿业有限公司代为支付汇款50万元给测绘院。恒诚公司自合同签订后至2012年10月17日共计支付给测绘院合同款300万元，恒诚公司已完成了合同约定的支付测绘院项目启动资金100万元和野外工作费100万元的合同义务。根据测绘院与恒诚公司合同第五条第（五）项约定：“野外工作结束15个工作日内，甲方向乙方结清全部野外工作费用。”测绘院提交的证据中并无相关野外工作结束的野外验收记录；测绘院提交的《项目结算书》存在诸多瑕疵，不能证明该《项目结算书》是该案所诉合同项目的结算书，故一审法院不能认定恒诚公司有未履行的先合同义务。根据测绘院与恒诚公司的合同约定，测绘院应于2012年2月29日前提交普查成果资料（送审稿）。测绘院虽然完成了《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查报告》（2011年度），但并未向恒诚公司提交该报告书，其没有按照合同约定履行合同义务，该报告是该合同的主要标的，测绘院完成了报告书却一直不予交付致使合同目的不能完成，故一审法院认为恒诚公司可以依法解除涉案合同。关于违约金，测绘院主张双方合同约定过高，一审法院调整为以恒诚公司已支付的300万为基数，自2012年10月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算为宜。综上所述，恒诚公司按照测绘院与恒诚公司签订的普查项目合同约定履行了自己的合同义务，向测绘院支付了合同款300万元，测绘院迟延履行交付普查报告书的义务致使双方合同目的不能完成，故对于恒诚公司请求解除合同及返还300万元合同款的请求一审法院予以支持；关于违约金，调整为以300万为基数，自2012年10月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、恒诚公司与测绘院于2011年7月31日签订的《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》于判决生效之日起依法解除；二、测绘院于判决生效之日起十日内返还恒诚公司已支付的启动资金、野外工作费用、勘查费等共计300万元；三、测绘院于判决生效之日起十日内支付恒诚公司违约金（以300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，自2012年10月18日起至判决生效之日止）；四、驳回恒诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68266元，由测绘院负担。测绘院不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回恒诚公司诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由恒诚公司承担。二审法院认定事实：二审期间，测绘院向法院提交恒诚公司在莱州市人民法院（2015）莱州商初字第364号案件中的民事答辩状与反诉状，拟证明双方2010年签订的勘查合同已履行完毕，本案恒诚公司的诉讼请求与前诉中其反诉请求系针对同一法律关系。恒诚公司对证据的真实性无异议，但认为（2015）莱州商初字第364号案已被发回重审，且发回重审后莱州市人民法院也作出裁定中止审理。恒诚公司向法院提交：1.（2016）鲁06民终2177号民事裁定书复印件一份；2.（2016）鲁0683民初4009号民事裁定书复印件一份；3.恒诚公司情况说明；4.（2016）鲁0683民初4009号案件庭审笔录二份及诉讼费结算单据照片打印件一份。证据1、2拟证明（2015）莱州商初字第364号案件被发回重审，且现已中止审理；证据3拟证明恒诚公司对于测绘院提交的项目结算书是不知情的，且测绘院从未按照合同约定向恒诚公司提交过任何勘探材料；证据4拟证明恒诚公司已申请撤回其在（2016）鲁0683民初4009号案件中的反诉且法庭已经准许。测绘院对证据1、2、4的真实性及与本案的关联性无异议，但认为证据3系恒诚公司单方出具的意见，不能作为证据。针对上述证据，二审法院认定测绘院向法院提交恒诚公司在莱州市人民法院（2015）莱州商初字第364号案件中的民事答辩状与反诉状，庭审笔录系原件，且恒诚公司认可证据的真实性，予以采信。恒诚公司提交的（2016）鲁06民终2177号民事裁定书、（2016）鲁0683民初4009号民事裁定书和诉讼费结算单虽系复印件，但测绘院认可复印件的真实性，予以采信。恒诚公司提交的情况说明系其单方出具，测绘院不予认可，且该说明仅陈述了其单方意见，并不能证明案件事实，故二审法院不作为证据采信。一审法院对无争议的事实认定属实，二审法院予以确认。二审法院另查明，1.恒诚公司2015年6月5日在（2015）莱州商初字第364号案件中向莱州市人民法院提起反诉，请求测绘院交付2010年、2011年度《内蒙古自治区克什克滕黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》的勘查成果并支付恒诚公司违约金751万元。恒诚公司认可其在案件中反诉要求支付的勘查成果包含其在本案中要求解除的合同，即双方2011年7月31日签订的《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》，约定的勘查成果。恒诚公司于2016年10月21日（2016）鲁0683民初4009号案件[（2015）莱州商初字第364号案件被二审发回重审后的案件]的开庭审理过程中申请撤回其反诉请求，法庭已当庭准许。2.测绘院提交的《项目结算书》中载明的结算依据的委托勘查合同书的签订日期与本案所涉合同书的实际签订日期虽有差别，但测绘院的陈述及经办人的说明对日期系笔误做出了合理解释且《项目结算书》载明的内容足以确定所结算的项目系本案所涉项目。《项目结算书》中的合同金额与决算金额与合同载明的预算勘查费用不同，亦不足以构成否定该证据证明力的瑕疵。恒诚公司认可《项目结算书》中其公司公章的真实性，不认可《项目结算书》载明的内容，亦未提交其他证据证明《项目结算书》载明的内容有误，故本院对《项目结算书》予以采信。测绘院提交了《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查决算表2011年度》，并对决算表中最终决算数额为542.47万元与《项目结算书》中最终确认的结算数额为512万之间的差异作出了解释。恒诚公司虽对决算表不予认可，但是未提交足以反驳的证据，二审法院对决算表予以采信。决算表载明：“（五）设计论证编写决算金额6万元，（六）综合研究及编写报告决算金额6万元，（七）报告印刷决算金额为4万元，三、工地建筑决算金额为37.77万元备注为野外工作费用的8%”。3.测绘院一审提交的证据可以证明刘泽铭在2015年5月7日工商登记查询时系山金公司（恒诚公司的曾用名称）的股东及法定代表人。恒诚公司亦认可该事实。恒诚公司提交的企业公示信息虽载明刘泽铭并非恒诚公司的股东，但该证据并未加盖工商管理部门的公章，测绘院对证据的真实性不予认可，二审法院不予采信。此外恒诚公司提交的企业信息查询日期为2016年7月1日，故即使该信息具有真实性，亦不足以否定测绘院的证据及所要证明的事实。4.测绘院一审提交的2012年4月21日《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查报告》成果审查验收会议参加人员名单和2011年12月《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查报告》（2011年度），结合测绘院提交的经过公证的邮件往来和聊天记录等内容，二审法院认为可以认定测绘院组织了对普查报告的审查验收。二审法院认为，恒诚公司针对其与测绘院2011年7月31日签订的《内蒙古自治区克什克腾黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》，虽曾提起过两个互相矛盾的诉讼请求，即前案（2015）莱州商初字第364号发回重审后案号（2016）鲁0683民初4009号中要求测绘院继续履行合同交付勘查成果及本案中起诉要求解除合同，但由于恒诚公司已撤回其在案号（2016）鲁0683民初4009号案件中要求测绘院继续履行合同交付勘查成果的反诉请求，故本案不构成重复起诉。测绘院关于恒诚公司提起本案诉讼构成重复起诉的上诉主张，不能成立，二审法院不予支持。关于恒诚公司认为测绘院构成违约，要求解除合同并由测绘院返还其已支付的300万元及支付违约金的主张，二审法院认为恒诚公司与测绘院2011年签订的《内蒙古自治区克什克滕黄岗山银锡多金属矿普查项目合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒诚公司委托测绘院进行地质勘查，双方构成委托合同关系。依据合同约定，测绘院负有按合同约定向恒诚公司交付勘查成果的义务，同时恒诚公司亦负有按合同约定如期足额支付费用的义务。测绘院虽未将项目勘查成果交付给恒诚公司，但已组织对成果进行了验收。依据双方合同约定，在测绘院向恒诚公司交付勘查成果前恒诚公司应结清野外工作费用。测绘院提交的项目结算书足以证明恒诚公司尚欠款项212万元。测绘院主张该212万中除决算表中载明的设计论证编写、综合研究及编写报告及报告印刷三项外其他费用均属于尚未结清的野外工作费用。恒诚公司虽对此不予认可，但未提交证据证明其已向测绘院结清野外工作费用。测绘院以恒诚公司尚未结清野外工作费用为理由拒绝交付勘查成果系行使先履行抗辩权，不构成违约。恒诚公司关于测绘院构成违约且致使恒诚公司合同目的不能实现要求行使解除合同的主张，不能成立，二审法院不予支持。一审法院判决双方解除合同并判令测绘院返还费用并承担违约金，系适用法律错误，二审法院予以纠正。综上所述，测绘院的上诉主张及理由，部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4225号民事判决；二、驳回恒诚公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各68266元，均由恒诚公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）恒诚公司再审提交以下证据：1.光明村委会盖章的证明一份；2.光明村的村民陈萧、**和提供的书面证言各一份；3.恒诚公司取证时拍摄的照片打印件一组。以证明恒诚公司于2017年6月12日取得上述证据，村委会及村民的证言称在2011年并没有测绘院所说的工作人员到项目所在地进行过勘探、钻眼等施工。测绘院质证称，对证据的真实性有异议，其证明事实不成立。光明村委会的证明仅有单位盖章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定，缺乏形式要件；村民的证明是证人证言，证人没有出庭；以上证据以及照片都不能作为证据使用。测绘院提交以下证据：使用奥维互动地图浏览器－－Google卫星混合图打印的涉案矿区和光明村的位置影像图两组，以证明根据合同约定的6个点的经纬度，在地图上查询涉案矿区距离光明村直线距离是14公里，中间间隔十几个村庄，测绘院的地质勘查不在光明村的范围之内，村委会不能证明恒诚公司所述的事实。恒诚公司对测绘院的证据于庭后提交质证意见称：对以上证据的真实性及关联性均不认可。该证据由测绘院自行制作，其标注的矿区位置及光明村位置均不客观。光明村属于克什克腾旗经棚镇驻地，人员密集，各种生活、生产设施齐全，周围从事地质勘探工作的人员均在此临时居住、休息，且光明村是通往涉案矿区的必经之路，因此周边发生的地质勘探工作光明村村委会是知晓的。对双方提交的上述证据，本院认为，恒诚公司提交的村委会证明系单位证言，因仅加盖单位印章，不符合证据的形式要件；两名证人对其出具的证言亦未出庭作证；故本院对以上证据以及取证照片的真实性均不予确认。由于本案不以光明村村委会及村民的证言作为证据使用，涉案矿区与光明村的真实位置与本案争议的内容不具有关联性，故本院对测绘院提交的地形图亦不予确认。（二）关于涉案合同对涉案争议问题的约定内容。第四条“工期及成果”，第（一）项约定，测绘院于2012年2月29日前，提交普查成果资料（送审稿）；第（二）项约定，普查成果包括普查报告（送审稿），相关图件，相关表格、附件，成果的电子文档资料。第五条“勘查费用结算及支付”，第（一）项约定，勘查费用根据测绘院实际完成的、经恒诚公司验收符合质量要求的各项工作及工作量，进行结算……。第（四）项约定，恒诚公司于9月10日前向测绘院支付野外工作费用100万元；第（五）项约定，野外工作结束15个工作日内，恒诚公司向测绘院结清全部野外工作费用；第（六）项约定，钻探工程费用结算方式：实行单孔结算，在钻孔终孔后5个工作日内，经过质量验收，按照实际完成的钻进工作量进行工程费用结算；第（七）项约定，测绘院向恒诚公司提交普查报告时，恒诚公司于7个工作日内结清剩余报告编制等费用。第六条和第七条分别是恒诚公司和测绘院的权利义务，两条项下分别约定，勘查工作结束后，恒诚公司、测绘院双方共同聘请专家对项目成果进行验收。（三）关于测绘院是否按合同约定完成勘查成果并经验收、《项目结算书》是否对本案合同进行结算的问题。测绘院原审主张，勘查已有成果即是2011年12月的《内蒙古自治区克什克腾旗黄岗山银锡多金属矿普查报告》（2011年度），双方于2012年4月21日召开成果审查验收会议对普查报告进行了验收，2012年4月23日验收合格，2012年12月13日进行了结算。测绘院对上述主张提交的主要证据有：上述普查报告的部分内容，2012年4月21日验收会议的签到表两页，《项目结算书》一页，经公证的测绘院人员向恒诚公司人员发送的电子邮件、网络聊天记录，以及测绘院工作人员在2014年至2015年期间与刘泽铭的短信记录，2015年5月28日在双方进入诉讼程序之后刘泽铭带人与测绘院会谈的签到表。1.关于2011年4月21日的验收会议，现有证据仅为两页签到表，一页是专家人员名单，有三名专家人员签字；另一页是会议参加人员名单，有包括三名专家在内的共十名人员签字。除此之外，没有其他证据可以证明会议是否召开、会议的内容议程、有无验收结论等。再审庭审中，测绘院称三名专家是由其从国土资源厅的专家库中挑选，以电话方式聘请三人参会，并没有恒诚公司参与聘请专家的书面证据。2.关于2012年4月23日是验收合格时间的证据，仅记载于2012年12月13日《项目结算书》中的“竣工验收日期”一栏。该《项目结算书》是一页单独的文件，没有结算依据的原始凭证、单据或资料等作为佐证。《项目结算书》记载的合同签订时间、合同金额、施工时间等均与本案合同均不一致，加盖的是恒诚公司变更名称之前的山金公司的公章，以上事实在原审判决中亦已查明。3.测绘院经过公证的电子邮件均是测绘院发出的，包括对2012年4月16日下午会议整理的会议纪要、《内蒙古自治区克什克腾旗黄岗山银锡多金属普查决算表（2011年度）》，没有恒诚公司的回复邮件。恒诚公司原审及再审中对于测绘院联系的刘泽铭、鲍冠云、孙久安的身份持有异议，在假设三人均为恒诚公司授权人员的前提下，测绘院所提交的以上邮件以及经公证的网上聊天记录、测绘院人员与刘泽铭的手机短信内容、以及2015年刘泽铭等人与测绘院会谈的签到表内容，均没有体现出恒诚公司对涉案普查报告在验收、结算等问题上与测绘院达成一致意见。4.关于野外工作的结束时间、费用结算凭证、结算流程问题，测绘院再审庭审中称，完工后以电话通知恒诚公司钻探多少米，以电话沟通结算费用，最终落实在《项目结算书》中，野外完工时间是《项目结算书》中记载的2011年12月31日。5.测绘院虽在原审提交了委托案外人进行钻探施工的相关材料，但根据涉案合同第五条“勘测费用结算及支付”第（六）项的约定，钻探工程费用结算方式是实行单孔结算，在钻孔终孔后5个工作日内，经过质量验收，按照实际完成的钻进工作量进行工程费用结算。经再审调查，测绘院没有提交其按合同约定与恒诚公司进行钻孔验收、结算的原始资料或凭据。综上，测绘院对于其已按涉案合同约定出具勘探成果，并按约定聘请专家对成果进行验收，以及双方当事人就本案合同达成《项目结算书》的三项事实主张，提供的证据均为测绘院单方制作，验收专家也缺乏双方当事人共同聘请的证据，《项目结算书》从形式到内容均有瑕疵，测绘院的工作人员虽然对内容瑕疵解释为工作疏忽的笔误，但《项目结算书》涉及的工程量均缺乏原始凭证、单据或资料予以佐证，现有证据均不能证明测绘院作出的普查报告符合双方合同约定并依约定进行了验收，也不能证明双方在2012年12月13日对涉案合同进行了结算，不能作为认定本案事实的依据。关于野外工作费用的结束时间、结算凭证、结算流程问题，测绘院没有提交可以直接证明野外工作结束时间、野外工作的工作量以及费用结算金额的原始结算凭证的证据。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是涉案合同是否存在法定解除的情形。根据原审及再审查明的事实，涉案合同约定测绘院向恒诚公司交付普查成果资料（送审稿）的时间是2012年2月29日前，至再审庭审之时，测绘院仍未向恒诚公司交付合同约定的普查成果。因此，应当由测绘院对于己方依合同约定完成了普查成果，且逾期交付成果具有合同约定或法律规定的正当事由，承担举证责任。本案中，首先，测绘院提交的证据不能证明其已经作出的普查报告符合双方合同约定并依约定进行了验收，也不能证明双方当事人对合同进行了结算。其次，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案合同签订后至2012年10月17日，恒诚公司共计支付给测绘院合同款300万元，恒诚公司已完成了合同第五条约定的支付测绘院项目启动资金100万元和野外工作费100万元的合同义务。合同第五条第（五）项没有约定结清野外工作费用与交付普查成果的先后履行顺序，第（七）项却约定了测绘院提交普查报告在先，恒诚公司结清剩余报告编制等费用在后。再次，测绘院没有证明野外工作结束时间的原始资料，没有证明野外工作的具体工作量以及费用据实结算的单据，也没有按照合同约定的结算方式向恒诚公司主张权利的证据。综上，测绘院主张野外工作完工后以电话沟通结算费用，最终落实在《项目结算书》中，野外完工时间是《项目结算书》中记载的2011年12月31日，《项目结算书》即为付款依据等事由，与双方合同的约定不一致，测绘院没有证据证明双方对合同条款进行了变更，且如前所述《项目结算书》也不能作为认定本案事实的依据。因此，测绘院以恒诚公司未履行《项目结算书》记载的欠款即可拒不交付普查成果的理由，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条对先履行抗辩权的规定。恒诚公司于2016年6月30日向一审法院提起本案诉讼，距合同约定测绘院应当交付普查成果的时间已四年有余。测绘院没有合同约定或法律规定的正当事由，违反合同约定，逾期四年未向恒诚公司交付合同约定的普查成果，其迟延履行的违约行为足以致使本案合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的合同的法定解除情形。因此，一审判决支持恒诚公司要求与测绘院解除合同、要求测绘院返还已支付的300万元费用及违约金的诉讼请求，同时因合同约定的违约金计算标准过高，一审判决依测绘院的请求对违约金依法予以调整，符合本案事实及法律规定。综上所述，再审申请人恒诚公司的再审请求成立，本院予以支持。二审判决认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2205号民事判决；二、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4225号民事判决。二审案件受理费68266元，由山东省地质测绘院负担。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年一月二十八日书记员  刘 莹