内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2019）内0402民初5613号原告：辇晓峰，男，1980年3月7日出生，公民身份号码×××，建筑业从业者，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：仲树明，内蒙古红城律师事务所律师。被告：赤峰康居房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北财税综合楼。法定代表人：孙剑，总经理。委托诉讼代理人：王绍新，内蒙古兴合律师事务所律师。第三人：中基建设有限公司，住所地湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。法定代表人：刘耀军，董事长。原告辇晓峰与被告赤峰康居房地产开发有限公司（以下简称康居公司）、第三人中基建设有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用普通程序于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告辇晓峰及其委托诉讼代理人仲树明，被告康居公司的委托诉讼代理人王绍新到庭参加诉讼。第三人中基公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辇晓峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告欠付工程款5179130元（包括阴阳合同差额3868789元、冬季施工费1310341元）；2、判令被告向原告支付欠付工程款已产生的利息7882158.52元，并以5179130元为本金以月利率5‰计付自起诉至款项实际付清之日止的利息。3、判令被告向原告赔偿因延迟支付工程款给原告造成的案件受理费、执行费损失合计557863元。4、判令二被告承担全部诉讼费。事实和理由：原告辇晓峰挂靠第三人中基公司，为赤峰市红山区桥北新区阳光家园三期工程项目实际施工人。经过招投标程序，2011年7月10日，被告康居公司与中基公司签订《建设工程施工合同》，约定康居公司将桥北组团25号地赤峰阳光希望家园（三期）工程交由中基公司施工。施工内容为1＃-9＃楼、地下车库、会所，承包范围按施工图图示施工。2011年，康居公司与中基公司签订《建设工程施工补充协议》一份，对双方之间签订的《建设工程施工合同》进行实质性变更，包括工期、工程总价款等项目。其中，关于工程总价款，补充协议变更为：经红山区审计部门审定，总价下浮3％。2013年8月，案涉工程交付使用。2013年8月8日，案涉工程经建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位验收，结论为质量等级评定合格，同意交付使用。2015年2月6日，红山区审计局出具红申报（2015）20号《审计报告》，案涉工程的审定决算金额为125090848元，并备注：“审定金额已按双方约定的下浮3％比例下浮”。原告对审定决算金额部分不认可。理由是其一，审计结论漏审了冬季施工措施费1310341元；其二，原告不同意下浮3％。下浮3％虽系双方约定，但是《建设工程施工合同》是案涉工程经过备案的阳合同，补充协议是与备案合同的实质内容相悖的阴合同。二者不相一致，依法应当以阳合同进行结算。因此，总工程款不应该下浮3％。所以，不含冬季施工费的合同总价为125090848元÷0.97＝128959637元。该数额再加上冬季施工费才是被告应付给原告的工程款总数130269978元。工程款支付情况是：1、2013年8月8日前，康居公司总共付85416162元。2、2013年8月21日，康居公司付款50000元。3、2013年9月18日，康居公司付款609000元。4、2014年1月27日，康居公司付款5766431元。5、2014年2月25日，康居公司付款1526488.76元。6、2015年2月26日，康居公司付款10000。7、2018年8月21日，康居公司付款957270.65元。8、2018年8月31日，康居公司付款12504661元。9、2018年9月28日，康居公司付款13584089.49元。被告合计已支付工程款为125090848元，尚欠5179130元未付。被告在2013年8月8日工程工交付之日，应该支付全部的工程教。但被告拖延至令，仍未全部支付，因此被告应当根据其拖延支付款项的时间，按照银行同类同期贷款利率向原告支付利息7882158.52元。因为被告拖延支付工程款，导致给原告供应材料的材料商纷纷起诉原告和第三人。经人民法院裁判，由原告负担的案件受理费共计233307元，执行费共计324556元，两项合计557863元。如果被告能够按时足额拨付工程款，原告就有钱支付材料费。不至于发生诉讼。因此，由此产生的案件受理费和执行费都是被告拖延支付工程款给原告造成的损失，应由被告赔偿。被告康居公司辩称，原告诉讼请求已超过诉讼时效期限，依法不受法律保护。根据合同约定，案涉工程价款以红山区审计报告为准。2015年2月6日红山区审计局出具审计报告和审计决定书，将工程价款按下浮3％结算，并将原告主张的冬季施工费不予认定，至原告起诉已长达四年零六个月。故原告之诉已超过法定的三年诉讼时效期间，其权利不应得到保护。原告请求答辩人支付因阴阳合同差额欠付工程款3868789元，事实法律根据不足。1、案涉工程施工合同并非招投标合同，施工合同约定的暂定合同价款也非中标价款。案涉工程施工合同签订前，答辩人根据我国《中华人民共和国招标投标法》的规定，前后两次发布招标公告，因投标报名人均少于三个，故根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条之规定，经答辩人申请，主管部门批准，不再进行招标，直接确定第三人为承包人，双方协议签订《建设工程施工合同》。根据《招标投标法》第四十六条规定，招投标合同是指“按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的协议”。案涉工程因二次发布招标公告，报名人均不足三个的情况下，依法不再招标，答辩人未发布招标文件，投标人也未提交投标文件，既未通过开标、评标，也无通过投标竞争程序产生的中标价格。因此，案涉施工合同并非招投标法规定的招投标合同，并不受“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之约束。2、原被告之间订立的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》因原告无施工资质，借用第三人施工资质施工，已被红山区人民法院（2014）红民初字第2713号生效民事判决确认无效。根据《招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”的规定，原告的投标行为也当然无效。因此，原告主张的“阴阳合同”之理由，已依法不能成立。而补充协议对工程价款的结算做出了明确、详细的约定，是双方当事人的真实意思表示，是实际履行的合同，也是后签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十一条规定，原被告应当参照补充协议的约定，结算工程款。3、案涉工程招标公告公布案涉工程计划投资额（即招标控制价）10720万元，施工合同约定暂定工程价款为88543436元，下浮比例为17.4％。而补充协议约定的下浮比例仅为3％。如原告对补充协议不予认可，则应当按照原合同约定的价款，即在实际造价的基础上，下浮17.4％结算工程款。原告请求答辩人支付冬季施工费1310341元，缺少事实根据。1、《建设工程施工合同》专用条款第29.2条d项及补充协议均约定“最终结算造价以红山区审计为准”。原告送审决算金额中的“冬季施工增加费1310314元”，因属于多计取费，未被审计部门确认，已在审计报告和审计决定中予以全额核减，审计决定系行政行为，具有行政效力，对于建设单位和施工单位均具约束力，原告请求支付没有根据。2、原告在庭前交换证据时提交的证据缺少真实性和合法性以及与本案关联性，不能证明其冬季施工的发生和实际费用金额。3、在答辩人另案诉请本案原告支付逾期交工违约金一案（2014）红民初字第2713号中，本案原告答辩“答辩人在2012年8月就已进行主体验收，2013年1月底前就已具备入住条件并口头申请竣工验收”，该案判决书认定“依据原、被告双方认可的审计报告工程概况部分记载，至2012年12月末除2＃楼北外墙涂料未完工外，其余楼房正负零以上室内外装修工程基本完工，上述内容说明室内外装修工程基本完成，原告无需为被告提供冬季施工条件”。该事实证明原告主张的冬季施工之事实并不存在。4、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》约定的竣工日期均为2012年7月20日，原告逾期竣工即使存在冬季工问题，未经发包人签证认可，其增加费用应当自负。原告诉请答辩人“支付欠付工程款已产生的利息7882158.52元”，依法、依约不能成立。《关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。原、被告双方在《建设工程施工合同》专用条款第二十六条“双方约定的工程款支付方式和时间：基础、主体每三层支付工程进度款，竣工验收拨付到工程总造价的85％，工程结算七日内拨付总造价95％，留5％质量保修金。”工程款的实际支付情况为：1、施工过程中答辩人完全按照原告的施工进度和工程款拨付申请，以及监理等单位审核批准拨付工程款，对此原告在诉讼中无异议。截至2013年8月，答辩人共向原告支付工程款85916162元，协助法院冻结原告工程款19292390元，合计105208552元，已大幅度超过了合同暂定价款88543436元，达到最终结算价款的84.19％：2013年9月18日又支付609万元，已达到最终结算工程款的90％。2、截止2015年2月6日，即审计结论作出时，答辩人已累计向原告支付工程款96772535元，协助法院冻结工程款25625061元，合计122397596元。比约定的“工程结算七日内拨付总造价95％”，即118836306元超付3531290元。剩余质量保修金已不足总造价的5％，即6254542元。当法院将最终应实际执行数额确定后，答辩人在合同约定的质量保修期届满时，已将剩余的质量保证金全部拨付给原告。至此，工程款全部结清。因此，在工程结算期间，答辩人亦不存在逾期付款和欠款的事实。原告请求答辩人支付“以5179130元为本金，以月利率5％计付自起诉日至款项实际付清之日的利息”于法无据。答辩人已依照合同的约定，根据红山区审计局对案涉工程的造价审计，付清全部工程款。全面履行了支付义务，不存在支付利息问题。根据原、被告双方合同的约定“工程价款最终以红山区审计为准”，该约定对双方具有约束力，答辩人只能按照审计结论支付工程款。即使原告关于请求答辩人支付工程款5179130元的诉讼主张得到人民法院的支持，在判决生效前，结算争议尚未解决，答辩人亦无支付该部分工程款的义务。故原告就该部分工程款，无论主张起诉日前还是起诉日后的利息均于法无据。原告请求答辩人“赔偿因迟延支付工程款给原告造成的案件受理费、执行费损失合计557863元”，其诉讼理由不能成立。如前所述，答辩人在履行案涉工程施工合同中不存在迟延支付工程款之事实。在答辩人应拨付工程款前，因原告在对外经济活动中产生纠纷，引发诉讼，其应拨付的巨额工程款已被法院冻结，导致不能向原告支付。对此，答辩人无过错，原告请求答辩人赔偿诉讼费，于理无凭。请求驳回原告各项诉讼请求。第三人中基公司述称，涉案工程确系被答辩人辇晓峰作为实际施工人投资、建设，该工程已于2013年8月交付使用，并于2015年2月由红山区审计局出具审计报告。被答辩人辇晓峰所述材料商等几十起纠纷起诉答辩人及被答辩人要求支付欠付材料款等情况属实，判决或调解由答辩人承担的案件受理费及执行费确由辇晓峰支付。辇晓峰作为涉案项目的实际施工人，有权向康居公司主张遗漏项目工程款和逾期支付工程款的占用利息等，同意被答辩人辇晓峰的全部诉讼请求。根据原告提供的建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、审计报告、民事判决书，被告提供的建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、招标公告发布确认函、中标通知书、审计报告、审计决定书、协助执行通知书、民事裁定书、民事判决书及双方陈述，本院经审理查明本案事实如下：原告辇晓峰挂靠于被告中基公司为赤峰市红山区桥北新区阳光家园三期工程项目实际施工人。2011年4月28日，康居公司与招标代理单位赤峰辰宏工程招标有限责任公司出具《中标通知书》一份，赤峰市红山区桥北阳光希望家园小区（三期）工程，建设规模及结构类型：总建筑面积70773.49㎡，其中1#楼建筑面积8873.64㎡；2#楼建筑面积9523.61㎡；3#楼建筑面积4921.7㎡；4#楼建筑面积4911㎡；5#建筑面积5983.57㎡；6#楼建筑面积5226.77㎡；7#楼建筑面积9869.92㎡；8#楼建筑面积4473.23㎡；9#楼建筑面积5226.77㎡；地下车库总建筑面积11990㎡；1#-9#楼均为框架剪力墙结构、地下一层、地上十一层；会所建筑面积488.44㎡、框架结构、二层；垃圾转运站、变电所建筑面积150㎡、框架结构、一层。招标人的确定施工中标人申请已被批准，同意确定中基建设有限公司为本工程中标人，工程中标价双方另行约定，中标工期为420日历天，工程质量达到合格工程标准。中标人收到中标通知书后，于2011年5月28日前与招标单位签订合同。2011年7月10日，康居公司（发包方）与中基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定康居公司将位于桥北组团25号地，工程名称为赤峰阳光希望家园（三期）工程交由中基公司施工。工程内容为1号楼至9号楼、地下车库、会所，承包范围按施工图图示。开工日期为2011年7月10日，竣工日期为2012年7月30日，合同工期总日历天数380天。工程质量标准为合格。合同价款为88543436元。合同暂定价为88543436元，采用可调总价合同方式确定。工程款支付的方式和时间为基础、主体每三层支付工程进度款，竣工验收拨付到工程总造价的85%，工程结算七日内拨付总造价95%，留5%质量保修金。承包人违约责任为每拖延一天，罚款5000元。康居公司在发包人及法定代表人处签字盖章，中基公司及法定代表人在承包人处签字盖章。2011年，康居公司（甲方）与中基公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》一份，双方在签订《建筑工程施工合同》（以下简称主合同）的基础上，达成如下补充协议：一、工程工期为2011年6月10日工程开工，2012年7月20日五方主体验收，2012年8月20日具备入住提条件。二、合同价款88603600元为工程招标暂定价款，不作为进度付款和工程结算的依据。工程进度付款暂定造价和进度付款比例执行《红山区桥北组团资金使用管理办法》中有关规定。三、工程材料采购执行《红山区桥北组团材料采购实施细则》文件中相关规定。四、《专用条款》中的第23条的合同价款及调整的条款，补充修改如下：1、以设计变更、现场签证为依据计算工程量。2、工程决算执行内蒙古自治区《建筑工程（2009）预算综合定额》及相关的取费定额、取费调整文件，材料价格执行造价主管部门的相应季度材料信息价格。3、甲方供应材料、甲方认质定价的材料以甲方提供价格为准，并拿规定计取保管费。4、工程总造价，需经红山区审计部门审定，总价下浮3%（甲方指定分包项目、甲方供应的材料、甲方认质、定价的材料价格不参与下浮），甲乙双方共同确认，作为结算依据。五、乙方在施工期间必须配合小区管线市政工程交叉施工，服从建设单位的统一调度管理，确保外网工程顺利实施和完成，保证单位工程在2012年8月20日前具备入住条件。六、工程交工及保修。七、此补充协议作为主合同的附件，具有同等法律效力，如《主合同》与此补充协议有冲突处以此补充协议为准。八、除本补充协议约定的上述条款外，其他条款均执行双方签订的《主合同》条款。九、本补充协议共四份，双方各执两份，双方签字盖章后生效。康居公司及法定代表人在甲方处盖章，中基公司在乙方处签字盖章，原告辇晓峰在乙方委托代理人处签字。2013年8月8日，案涉赤峰阳光希望家园（三期）1号楼至9号楼经建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位验收，结论为质量等级评定合格，同意交付使用。庭审中，原、被告双方均认可案涉工程于2013年8月交付使用。2015年2月6日，赤峰市红山区审计局出具红审报（2015）18号审计决定书，对红山区桥北阳光希望家园三期回迁房1#-9#住宅楼、地下车库、会所工程决算进行了审计，工程总造价审定金额为125090848元。审计金额按双方约定的下浮3%比例下浮，冬施费未被审计部门确认，予以核减，原告为此诉至本院。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义签订建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效。原告辇晓峰无施工资质，借用中基公司资质与康居公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》均无效。原告诉称本案存在阴阳合同问题，本院认为，阴阳合同适用规则的前提是备案建设工程施工合同有效，而本案两份协议均因辇晓峰挂靠中基公司施工而无效，对于存在多份无效合同的情况下，应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，双方应参照补充协议结算工程价款。因此，审计报告和审计决定在冬施费依据不足且按照双方约定下浮3%符合双方约定，现有证据依旧不足以证明冬施费的发生，且补充协议约定验收时间为2012年7月20日，但该冬施费用系2012年至2013年期间冬施费用，在原告未提供证据证明系被告方原因导致施工延期的情况下，本院推定冬施费的发生系施工方延期交工导致的，故原告要求计入冬施费和给付阴阳合同差价的诉讼请求本院不予支持;对原告要求进行冬施费评估鉴定的申请，亦不予支持。基于此，原告要求以上述款项为基数判令被告计付利息的诉讼请求本院亦不予以支持。原告要求判令被告赔偿因迟延支付工程款给原告造成的另案案件受理费、执行费损失合计557863元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在被告配合人民法院对涉案工程款予以查封、停止支付的情况下不能认定被告存在迟延付款情况，即使存在迟延给付的情况，亦不足以构成赔偿的理由，原告因拖欠众多债权人材料款被提起诉讼与原告被告双方履行建设工程施工合同关系系不同法律关系，上述诉讼费和执行费不属于未按合同约定履行产生的损失，原告此项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及上述法律之规定，判决如下：驳回原告辇晓峰的诉讼请求。案件受理费103508元，由原告辇晓峰自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 史立军审 判 员 沈俊竹人民陪审员 任丰利 二〇一九年一月三日书 记 员 杨 丽