上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初28681号原告：上海汉鑫国际物流有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：蔡毛泉，执行董事。委托诉讼代理人：刘玉存，上海新松律师事务所律师。被告：吴群，女，1955年12月20日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：马忠明，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：于胜寒，上海市金石律师事务所律师。被告：陈根喜，男，1955年10月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：马忠明，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：于胜寒，上海市金石律师事务所律师。被告：张建平，男，1953年11月20日出生，汉族，住上海市宝山区。原告上海汉鑫国际物流有限公司与被告吴群、陈根喜、张建平股东出资纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法由简易程序转为普通程序，于2018年9月4日、2018年12月21日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘玉存，被告陈根喜、吴群共同委托诉讼代理人马忠明、于胜寒到庭参加诉讼，被告张建平经本院公告传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海汉鑫国际物流有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴群补足出资人民币(以下币种相同)150万元，并从2004年10月21日起以150万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；2、判令被告陈根喜、张建平承担连带责任；3、判令三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告成立于2004年10月15日，设立发起人为三被告，设立时注册资本为500万元。2004年9月28日，三被告签订《投资协议书》。2004年10月12日，三被告签订《上海汉鑫国际物流有限公司章程》。三被告约定，被告陈根喜认缴出资额200万元、占注册资本40%，被告张建平认缴出资额150万元、占注册资本30%，被告吴群认缴出资额150万元、占注册资本30%，各股东认缴出资额应在2004年10月20日前缴足。2007年11月29日，被告张建平将其持有的原告30%股权转让给被告陈根喜，原告的股权比例变更为被告陈根喜持股70%、被告吴群持股30%。2010年4月30日，蔡毛泉、姜炳辉与被告陈根喜、吴群签订《股权转让协议书》，蔡毛泉受让被告陈根喜所持原告47.80%股权，受让被告吴群所持原告30%股权，姜炳辉受让被告陈根喜所持原告10%股权。随后原告办理了相应的工商变更登记，股东及持股比例变更为蔡毛泉持股77.87%、被告陈根喜持股12.13%、姜炳辉持股10%。2014年10月28日，姜炳辉与蔡毛泉签订《股权转让协议》，姜炳辉将所持原告2.14%股权转让给蔡毛泉，并办理了工商登记变更手续。原告股权比例变更为蔡毛泉持股80.01%、被告陈根喜持股12.13%、姜炳辉持股7.86%。2017年9月26日，原告通过查询得知，原告的500万元注册资本已经在2004年10月19日被整体抽逃。2017年9月26日，原告股东会通过决议，依法限制了被告陈根喜、张建平的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权，并要求该两被告补足出资。三被告将500万元出资款交至原告帐户后又整体抽出，严重损害了原告利益，应补足出资，故原告诉至法院。审理中，原告表示，被告吴群的行为性质无论是属于虚假出资还是抽逃出资，三被告均应承担相应法律责任，具体行为性质由法院查明并据此判决。被告吴群、陈根喜辩称：不同意原告的全部诉讼请求。注册资本500万元已经全部出资到位，被告方已经履行完毕出资义务，原告提交的证据无法证明被告方存在抽逃出资的行为。原告成立后，除注册资本500万元外，被告方在其他方面的出资金额远超过500万元。根据2010年的《股权转让协议书》及《备忘录》等，可以认定从2010年4月30日起原告的出资总额为4,500万元，原出资方式已经变更为“出资额4,500万元，其中1,500万元净资产投入的方式出资、3,000万元负债由蔡毛泉承担的方式出资”，三被告无500万元的货币出资义务。截止至2010年4月30日，被告方实际投入原告1,950余万元，远远大于原告股东确认的公司净资产1,500万元，故被告方已经完成出资义务。现有证据能够证明三被告已经出资到位，不存在抽逃行为，要求驳回原告的诉讼请求。另，蔡毛泉涉嫌职务侵占已被公安机关立案侦查，本案应当先刑后民，待刑事案件查明事实后再进行处理。被告张建平未应诉答辩亦未提供证据材料。经审理查明：2004年9月28日，三被告签订《投资协议书》，约定三人拟组建原告，注册资本500万元，其中被告陈根喜出资200万元、占注册资本40%，被告张建平出资150万元、占注册资本30%，被告吴群出资150万元、占注册资本30%。2004年10月12日，三被告签订《上海汉鑫国际物流有限公司章程》。该章程中规定，原告注册资本500万元，被告陈根喜认缴出资额200万元，被告张建平认缴出资额150万元，被告吴群认缴出资额150万元，出资方式均为货币，各股东认缴出资额须在2004年10月20日之前足额认缴，被告陈根喜担任法定代表人，原告营业期限为15年。2004年10月15日，上海沪博会计师事务所有限公司出具沪博会验字(2004)0635号验资报告，确认截止至2004年10月15日，原告已经收到全体股东缴纳的注册资本计500万元，出资方式为货币，缴存至原告上海浦东发展银行虹口支行人民币帐户，帐号为XXXXXXXXX********。同日，原告经核准设立。2004年10月19日，XXXXXXXXXXXXXXXXX帐号销户，注册资本500万元转至原告在上海浦东发展银行虹口支行开立的XXXXXXXXXXXXXXXXX帐号。同日，该500万元被转款至案外人上海森顺商务咨询有限公司帐户内，转款贷记凭证上加盖原告财务专用章和被告陈根喜印章。另查明：2007年11月29日，原告形成股东会决议，同意被告张建平将其持有原告30%股权转让给被告陈根喜，其他股东放弃优先购买权；股权转让后，被告陈根喜出资额为350万元、出资比例70%、出资日期2007年11月29日，被告吴群出资额为150万元、出资比例30%、出资日期2007年11月29日。同日，被告陈根喜、张建平签订《有限公司出资(股权)转让协议》，约定被告张建平将原告30%股权作价150万元转让给被告陈根喜。2010年4月30日，被告陈根喜、吴群作为原告的原股东，蔡毛泉、姜炳辉作为原告的新股东，签署《股东会决议》。决议内容涉及，同意被告吴群将其持有的原告30%股权转让给蔡毛泉、合计150万元，被告陈根喜将其持有的原告47.87%股权转让给蔡毛泉、合计239.35万元，被告陈根喜将其持有的原告10%股权转让给姜炳辉、合计50万元；变更后原告股东及持股情况为蔡毛泉持有原告77.87%的股权、合计389.35万元，被告陈根喜持有原告12.13%股权、合计60.65万元，姜炳辉持有原告10%股权、合计50万元等。同日，被告陈根喜作为甲方、被告吴群作为乙方、蔡毛泉作为丙方、姜炳辉作为丁方签订《股权转让协议书》。同日，蔡毛泉作为甲方、被告陈根喜作为乙方、姜炳辉作为丙方、被告张建平作为丁方另签订《协议书》约定，四方就原告股权事宜内部确认，甲方占股权80.01%、乙方占股权10.46%、丙方占股权7.86%、丁方占股权1.67%；截止该协议签订之日，原告对外各类欠款等债务合计3,042万元，由蔡毛泉负责清偿，与姜炳辉及被告陈根喜、张建平无关。该日，被告陈根喜、吴群还向蔡毛泉出具《声明书》一份，声明两人已经足额缴清注册资本金，没有发生抽逃、挪用注册资本金的情形，如有发生或由此给新股东和公司造成损失或被追究责任的，愿意承担相应经济和法律责任，两声明人互负连带责任。2010年6月8日，蔡毛泉、姜炳辉与被告陈根喜、张建平签订《备忘录》。《备忘录》显示甲方为原汉鑫公司股东姜炳辉、蔡毛泉及被告陈根喜，乙方为新汉鑫公司股东蔡毛泉、姜炳辉及被告陈根喜、张建平。内容涉及，经甲、乙双方协商，就原告结构重组事宜达成以下协议：一、双方确认甲方已建成建筑总价值为净资产4,500万元，对外债务为3,000万元，已支付工程款及甲方投资等1,500万元；二、对外债务蔡毛泉已确认承担，并作为其在乙方中的投资款；……四、甲方投资新公司作为股东，投资款是净资本投入，分配原则是剔除公司日常开支，剩余净利润按股份比例分配，根据公司法承担权利和义务；五、新汉鑫公司各方股东均确认按内部约定的口径：公司总股本金为4,500万元，四位股东的股份及出资金额为蔡毛泉占80.01%、股东出资额为3,600.45万元，被告陈根喜占10.46%、股东出资额为470.70万元，姜炳辉占7.86%、股东出资额为353.70万元，被告张建平占1.67%、股东出资额为75.15万元……。2014年10月28日，姜炳辉与蔡毛泉签订《股权转让协议》，约定姜炳辉将所持原告2.14%股权作价10.70万元转让给蔡毛泉。同日，蔡毛泉、姜炳辉及被告陈根喜签订《股东会决议》，内容涉及，姜炳辉将所持原告2.14%股权转让给蔡毛泉，原告股权比例变更为蔡毛泉持股80.01%、被告陈根喜持股12.13%、姜炳辉持股7.86%。2017年9月26日，原告召开股东会，蔡毛泉、被告陈根喜作为股东出席，姜炳辉委托律师出席。同日，原告形成《股东会决议之三》,蔡毛泉表示同意并签名，被告陈根喜和姜炳辉未在股东会决议上签名。被告陈根喜向上海市公安局浦东分局举报蔡毛泉职务侵占，该局于2017年11月30日作出《立案告知书》。现原告工商登记显示，原告注册资本为500万元，法定代表人为蔡毛泉，股东为蔡毛泉(持股比例80.01%)、姜炳辉(持股比例7.86%)、被告陈根喜(持股比例12.13%)。以上事实，由原告提供的《投资协议书》、原告章程、验资报告、帐户对帐单、2007年11月29日股东会决议、《有限公司出资(股权)转让协议》、2010年4月30日《股东会决议》、《股权转让协议书》，被告陈根喜、吴群提供的2010年4月30日《协议书》、2010年6月8日《备忘录》，本院依原告申请而调取的贷记凭证，及原告、被告陈根喜、吴群的当庭陈述等予以证实。本院认为：原告所主张的违反出资义务行为发生在2004年10月19日，故本案应适用当时的《中华人民共和国公司法(2004年修正)》。《中华人民共和国公司法(2004年修正)》第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”三被告为共同设立原告而形成的公司章程，系各方当事人真实意思表示，于法不悖，对各方均具有法律拘束力。原告章程中规定，原告注册资本500万元，被告陈根喜认缴出资额200万元，被告张建平认缴出资额150万元，被告吴群认缴出资额150万元，出资方式均为货币，各股东认缴出资额须在2004年10月20日之前缴足。出资是公司获得独立人格的必备法律要件，是公司财产首要和重要的组成部分，出资义务是股东的最基本、最重要的义务，股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自认缴的出资额，公司成立后，股东不得抽逃出资。如股东违反了法律规定的出资义务，应承担相应的法律责任。本案主要争议焦点在于：被告吴群是否构成虚假出资或抽逃出资，如构成，三被告应如何承担民事责任。虚假出资是指股东认购出资而未实际出资，取得公司股权的情形。虚假出资的具体表现形式包括：股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司帐户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；以无实际现金流通的虚假银行进帐单、对帐单骗取验资报告；以虚假的实物出资手续骗取验资报告；以实物、知识产权、土地使用权出资，但未办理产权转移手续等。抽逃出资是指股东在公司设立后将已缴纳的出资未经法定程序收回，违反公司资本维持原则。抽逃出资的具体表现形式包括：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将出资转出；利用关联交易将出资转出；公司未弥补亏损、提取法定公积金即先行分配利润等。本案中，三被告在公司设立过程中，于2004年10月15日将出资款打入验资帐户，在通过验资后，验资帐户随即于2004年10月19日被注销，验资款500万元于当日全部转出至案外人上海森顺商务咨询有限公司帐户，导致原告并未实际使用该款项进行经营。转帐给案外人的贷记凭证上加盖了原告财务专用章和被告陈根喜印章，现被告陈根喜作为原告当时的法定代表人、三被告作为原告当时的发起人，对该转帐行为并不能作出合理解释。本院认为，被告吴群未能履行公司章程中规定的认缴出资额须在2004年10月20日之前缴足的义务，被告吴群的行为属于虚假出资，损害了公司及债权人利益，应承担相应的法律责任。被告吴群、陈根喜辩称被告吴群已出资到位，且在验资后向原告的投资远超过其认缴的注册资本，并提供《楼宇按揭抵押借款合同》、银行对帐单、现金解款单、收据、《机动车过户信息查询》等以证明被告方在实际经营中已补足出资的观点。对此，本院认为，被告方既抗辩称已经出资到位，又辩称其已补足出资，该两项抗辩本身即自相矛盾，如无未出资何须补资。瑕疵出资的股东虽可以补足出资，但其若为弥补出资不实，不仅要有明确的补足出资意思表示，在相应凭证上注明补足出资的内容，还需经过法定验资程序，列入公司实收资本，方可认定其切实履行了自身的出资义务。若将股东在后续经营过程中投入到公司的资金一概而论地认定为补足了出资，则混淆了个人投入资金与注册资本的区别，亦未厘清股东投入资金与公司资本所产生的不同法律关系，势必侵蚀到公司注册资本制度，违反股东按期足额缴纳出资的法定义务。被告陈根喜、吴群提供的证据难以看出被告方在此期间的有关资金往来等，目的是为了履行补足出资义务，本院对相应证据的证明效力不予确认。至于被告方提交的《备忘录》中涉及的1,500万元，系指已经支付的工程款及甲方投资，并非甲方的出资额，且《备忘录》中记载的甲方为蔡毛泉、姜炳辉和被告陈根喜，被告方辩称原出资方式已经变更，其无货币出资的义务，亦无相应事实及法律依据，本院不予采纳。被告方对于反驳原告诉讼请求所依据的事实没有证据或者证据不足以证明其事实主张，由其承担不利后果。故此，原告要求被告吴群向公司履行出资义务并偿付未出资期间利息损失的诉讼请求应予以支持。关于原告要求被告陈根喜、张建平对被告吴群的付款义务承担连带责任的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条规定：“因公司法(指2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》)实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”因涉案当时的法律法规和司法解释对该两被告承担责任的方式没有明确规定，故可参照适用新公司法的有关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第三款的规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司请求其发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。故原告主张作为发起人的被告陈根喜、张建平承担连带责任的诉讼请求，可予以支持。关于被告陈根喜、吴群在审理中提出，原告现法定代表人蔡毛泉涉嫌职务侵占，已经公安机关立案，本案应调取相关刑事审计报告并待刑事案件审结后再行处理。本院认为，本案是公司作为主体要求股东承担出资责任，蔡毛泉个人是否构成职务侵占与本案出资纠纷不存在关联，本案不存在先刑后民的事由，故本院对被告方的相关申请不予采纳。被告张建平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果由被告张建平自行承担。依据《中华人民共和国公司法(2004年修正)》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴群于本判决生效之日起十日内向原告上海汉鑫国际物流有限公司补缴注册资本金150万元；二、被告吴群于本判决生效之日起十日内偿付原告上海汉鑫国际物流有限公司利息损失(以150万元为基数，自2004年10月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算)；三、被告陈根喜、张建平对被告吴群的前述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告陈根喜、张建平承担责任后，可以向被告吴群追偿。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,400元，由被告吴群、陈根喜、张建平共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  包鸿举人民陪审员  赵传伟人民陪审员  陈燕春二〇一九年一月二十二日书 记 员  王 迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法(2004年修正)》第二十四条股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。第二十五条股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。