四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）川32行初9号 原告：汶川宏基德源建材有限公司。 法定代表人：周世洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹晓东，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘含真，泰和泰律师事务所律师。 被告：汶川县人民政府，住所地：汶川县威州镇东街**。 法定代表人:旺娜，该县县长。 委托诉讼代理人：倪令，汶川县人民政府法制办主任。 委托诉讼代理人：王昊，四川中星律师事务所律师。 被告：汶川县农业畜牧和水务局，住，住所地：汶川县威州镇树人大楼/div> 法定代表人：肖宏，该局局长。 委托诉讼代理人：张玮，系汶川县农业畜牧和水务局工作人员。 委托诉讼代理人：钟涛，汶川县威州法律服务所法律工作者。 第三人：汶川县国土资源局，住，住所地：汶川县威州镇/div> 法定代表人：陈代军，该局局长。 委托诉讼代理人：赖勇，系汶川县国土资源局副局长。 委托诉讼代理人：万兵，系汶川县国土资源局职工。 原告汶川宏基德源建材有限公司不服被告汶川县人民政府于2018年4月4日作出的取缔行政行为，于2018年9月13日向本院提起行政诉讼，本院于2018年10月23日立案后，于2018年11月2日，向被告汶川县农业畜牧和水务局送达了起诉状副本及应诉通知书，2018年11月5日向被告汶川县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，经审查汶川县国土资源局与本案的行政行为有利害关系，遂追加为本案的第三人，2018年11月27日、12月10日、12月20日公开开庭审理了本案，原告汶川宏基德源建材有限公司委托诉讼代理人尹晓东、刘含真，被告汶川县人民政府的法制办主任倪令及委托诉讼代理人王昊，被告汶川县农业畜牧和水务局的工作人员张玮及委托诉讼代理人钟涛，第三人汶川县国土资源局副局长赖勇及委托诉讼代理人万兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告汶川宏基德源建材有限公司（以下简称：原告宏基德源公司）诉称：一、经被告批准，原告通过竞拍，合法取得壅塞体三年开采权，并按规定办理相关手续、缴纳相关费用，与汶川县农业畜牧和水务局（以下简称：汶川县农水局）达成行政协议。汶川县农水局于2015年9月23日，向被告汶川县政府发出《汶川县农业畜牧和水务局关于审批牛眠沟壅塞体清理及开采方案的请示》，被告汶川县政府于2015年10月26日作出《汶川县人民政府关于牛眠沟壅塞体清理及开采方案的批复》（汶府函〔2015〕263号），同意该开采方案。根据《汶川县映秀镇震源新村牛眠沟壅塞体砂石开采权拍卖公告》（阿州公资交易〔2015〕33号），被告汶川县农水局委托阿坝州公共资源交易中心，公开拍卖了汶川县映秀镇牛眠沟壅塞体开采权，2015年12月3日，原告依法参加竞拍并成功竞得标的，被告汶川县政府和汶川县农水局明确知悉支持上述行为。2015年12月25日被告汶川县农水局发出《汶川县映秀镇牛眠沟壅塞体开采权的通知》（以下简称：“通知”），原告的开采年限为三年，自2016年1月1日至2018年12月31日，原告已按《通知》规定完善了项目备案，并核发办理了地址灾害评估、环评报告、林地占用调查报告等前置审批手续，并按照《通知》规定足额缴纳了200万元保证金和150万元资源费，原告与二被告达成了行政协议，随后进场施工。 二、被告取缔行为实体和程序不合法，同时违反依法行政原则，严重侵害原告合法权益。被告汶川县政府于2017年9月发布《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》，名为“取缔一批、限期一批、规范一批”，实际上对全县砂石违法企业进行分批取缔，合法取得开采权的原告则属于第三批取缔对象，按要求应予2018年6月底前被取缔关停。而直至2018年4月，原告才知晓文件内容。被告汶川县政府并于2018年4月3日指示国网四川阿坝州电力有限责任公司汶川县供电公司在原告未欠缴电费且未进行任何告知的情况下，擅自中断对原告的供电，导致原告停产。因此二被告的违法行为体现在：（一）被告行为于法无据，被告汶川县政府在没有法定依据的情况下，下发《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》，对原告进行违法“取缔”，实质性的剥夺了原告的合法开采权，也擅自变更了双方的行政协议，严重侵害原告合法权益。（二）被告行为程序违法，被告发文对原告进行非法“取缔”的过程中，即没有告知原告有任何违法事实，也未告知作出这一决定的法定依据，更未告知原告任何陈述、申辩、听证、救济等权利。严重违反法定程序，侵犯原告合法权益。 三、鉴于《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是被告作出被诉行政行为的依据，并没有任何法律依据，也违反省政府相关文件精神，按照行政诉讼的有关规定，提请法院对该规范性文件进行合法性审查。为维护自身合法权益及监督政府依法行政，根据《行政诉讼法》第十二条第（十一）项之规定提起行政诉讼，请求：1.确认被告汶川县人民政府对原告的取缔行为违法；2.要求被告继续履行与原告的行政协议，同意原告继续开采汶川县映秀镇震源新村牛眠沟壅塞体；3.请求对《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》进行合法性审查。 原告宏基德源公司为支持自己的主张向本院提交以下证据： 第一组证据：1.《汶川县农业畜牧和水务局关于审批牛眠沟壅塞体清理及开采方案的请示》；2.《汶川县人民政府关于牛眠沟壅塞体清理及开采方案的批复》（汶府函﹝2015﹞263号）；3.《汶川县映秀镇震源新村牛眠沟壅塞体砂石开采权拍卖文件》；4.《汶川县农业畜牧和水务局关于汶川宏基德源建材有限公司取得映秀镇牛眠沟壅塞体开采权的通知》（汶农牧水函﹝2016﹞16号）；5.拍卖成交确认书（2015年12月3日）；6.保证金缴纳凭证（2015年12月15日）；7.资源费缴纳凭证（2018年1月-3月）。8.《汶川宏基德源建材有限公司地震垮塌体和河道雍塞体清理整治项目环境影响备案报告》；9.《汶川宏基德源建材有限公司砂石开采及建设用地地质灾害危险性评估报告》；10.《汶川宏基德源牛眠沟砂场水土保持方案报告表》，以上证据拟证明：经被告汶川县农水局向被告汶川县政府请示，汶川县政府批复同意，（1）原告以竞拍方式依法取得牛眠沟壅塞体开采权；（2）原告已缴纳保证金及资源费；（3）原告拥有2016年1月1日-2018年12月31日的三年开采年限。（4）因为是雍塞体所以不涉及林地，不需要办理相关手续；（5）原告在第三人汶川县国土资源局（以下简称：第三人汶川县国土局）处罚听证会上一再反映，当时去过国土部门办理用地申请，但没有处理。并不是原告故意不办理，而是有关部门的不作为导致我们未能办理。 第二组证据：《四川省财政厅、四川省发展和改革委员会关于河道砂石资源费有关问题》的通知（川财综﹝2016﹞45号），拟证明：被告汶川县农水局应退还2018年1月1日后违规收取的河道砂石资源费48万元。 第三组证据：《汶川县砂石企业“三个一批实施方案”》以及相关的新闻报道，拟证明：被告汶川县政府在没有法定职权，查明违法事实及法定依据的情况下，下发该文件对原告及其他类似企业进行违法取缔，鉴于该文件无任何法律依据超出被告职权，要求对其进行合法性审查。实施方案中有原告的单位，把原告作为第三批（2018年6月底）进行取缔的企业，结果在2018年4月就对原告进行了非法取缔。其实原告也与政府有关部门领导达成了默契，同意开采到6月底，即使这样，政府仍然不诚信在4月份进行了取缔。 第四组证据：2017年11月7日，汶川县农水务局关于审定《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》的请示，拟证明：“三个一批”的实施方案是真实存在的，并且被告是通过该方案对原告进行非法取缔，侵害原告合法权益。 第五组证据：照片一组，拟证明：雁门砂场、板桥沟砂石有限公司、宏建鑫建材有限公司该三个公司都在取缔名单里，也没有合法手续，但仍然违规生产到现在，我们认为被告对原告实施不公平的对待。原告停产停业被取缔不是国土手续的问题，而是因为被告的权力任性。 第六组证据：四川省国土资源厅办公室关于转发《解决我省砂石资源供需问题的工作建议》的通知、四川省人民政府办公厅办文通知，拟证明：省政府领导对砂石资源问题有重要的指示，不能对砂石企业一刀切，要建立绿色通道，对州、县的一刀切问题进行了整改。应当给企业出路而不是取缔。 第七组证据：停产损失，2018年4月-11月固定资产折旧688797.85元，竞拍成功后在雍塞体所在的张家坪村土地租金186905.56元，噪音补偿160222.22元，震源新村噪音补偿148133.33元，向窝工职工发放的工资至11月372255.29元，社保39308.52元，伙食费30326元，长期待摊费用311556.76元，正常生产预估利润损失500000.00元。共计2533377.87元。 原告宏基德源公司申请证人曾某出庭作证，证人曾某陈述：我于2017年11月24日参加会议，参加会议的单位有汶川县国土局、汶川县经济商务和信息化局（以下简称：汶川县经信局）、汶川县环境保护和林业局、汶川县公安局，在会议中汶川县国土局提出用地手续的问题，赖勇副局长（第三人汶川县国土局副局长），要求完善用地手续，会后，我给赖勇副局长发了信息，询问临时用地的相关事宜。2017年12月初，我去国土局用地股咨询怎么办用地手续，工作人员回复不对我们单独办理。我给汶川县砂管办的工作人员（尚晓丽）打电话询问怎么办理（用地手续），她回答要给领导汇报，也没有回复。2018年1月10日，我们把资料（租地协议、公司营业执照、中标通知书、法人身份证复印件）交给映秀镇的周镇长，周镇长让其驾驶员带到汶川县国土局。 经庭审质证，被告汶川县政府对原告的证据质证如下：第一组证据，涉及到拍卖部分文件的真实性和合法性予以认可，仅证明原告取得了开采权，不能证明开采行为的合法。从证据8.9.10不能看出原告是否完成了环保备案，环评报告的时间是2017年7月，而开采的时间是2016年底，原告在不具备法定形式要件的情况就实施开采行为。在竞买须知中第15条第2项明确要求，买受人必须严格按照《汶川县砂石管理办法》的规定，而原告参加竞买的行为本身就是对该规定的认可，依据《汶川县砂石管理办法》的第13条、15条规定，结合被告提交的证据，可以确定原告因未取得国土部门的用地审批手续，所主张的合法开采条件不成立；第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，在相关文件出台后，被告汶川县农水局已经停止向原告收取砂石资源费，此后收取的是资源开采补偿金；第三组证据的真实性和合法性有异议，被告查询了相关档案后，该方案没有正式发文，原告也没有说明证据的来源，因此不能作为证据使用，该文件仅为内部文件，原告不是文件的相对人，不对原告直接发生行政效力。原告没有任何证据证明，所诉称的具体行政行为的外化表现形式，原告的停业并非依据该文件，依据《行政诉讼法》第五十三条的规定，对规范性文件提出审查请求的只是依据该规范性文件作出的行政行为影响的公民、法人或者其他组织，因此在本案中不具备对该文件进行合法性审查。新闻报道是真实的，但不能证明该文件对外印发过，对原告是否取缔、关停是根据原告的违法行为为前提，而不是该文件；第四组证据，对文件形式上的真实性和合法性无异议，但不能够证明该实施方案的请示，已经通过了汶川县政府的批准并公布实施，对关联性不予认可，无法看到被告是如何依据该实施方案实施具体行政行为；第五组证据真实性、合法性不认可，不能达到原告的证明目的，与本案无关联性；第六组证据的真实性、合法性无异议，与本案诉争的行为是否合法和是否应当赔偿不具关联性；第七组证据，认为原告停产停业的原因是2018年4月5日汶川县国土局，责令其停产，拆除设备和建筑物，而导致从2018年4月至今的所谓损失，与本案被告均无关系。在原告接到相关部门的停止违法行为通知书后，原告没有采取必要措施，因此所扩大的损失本身应当由原告承担，其他损失均是由原告自身违法行为导致。证据形式的问题：1.相关的票据没有原件，2.相关工资领取没有员工签字，3.部分大额支出没有发票。没有看到固定资产折旧、待摊停业损失的计算方式，预估利润损失的依据。原告的出庭证人证言：1.不属于法定的证人证言范围，在证人的陈述过程中，其参加会议、去国土局咨询、委托周镇长提交材料等行为均是其代表原告公司的职务行为。因此上述陈述应认定为是当事人陈述而不是证人证言；2.上述证言与本案的诉请及第一次开庭合议庭归纳的争议焦点均无关联性，无论原告是否提交过用地申请，均与本案审理结果无关联性；3.通过证人的陈述，证明了一个核心问题原告没有向国土局提交过用地申请，由于原告没有提交过正式的申请，所以国土局没有义务向原告说明需要提交什么申请材料；4.原告申请的证人与原告存在直接的利害关系，其不仅在此之前担任原告的总经理助理，而且至今按照其陈述仍然是调至其他关联公司工作，因此，该证言应当排除。综上，该证人证言无论是从形式上，还是关联性上都应排除。 被告汶川县农水局对原告的证据质证如下：第一组证据的三性无异议，根据原告提交的汶农牧水函﹝2016﹞16号，明确了成交金额150万元是竞标价，当时对所有的费用统称资源费，实际应该是竞标价；第二组证据的三性无异议，向原告收取的是砂石资源补偿费，依据的是《阿坝州资源管理办法》，而不是砂石资源费；第三、四组证据同意被告汶川县政府的质证意见；第五组证据，宏建鑫沙场目前没生产，雁门砂场、板桥沟沙场是汶马高速公路建设专配的两个公司；第六组证据的真实性、合法性无异议，与本案没有关联性；第七组证据与被告汶川县农水局没有关系；对原告的出庭证人证言，同意被告汶川县政府的质证意见。 第三人汶川县国土局同意被告汶川县政府的质证意见。 本院对原告的上述证据作如下确认：第一组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，证明：2015年9月23日，被告汶川县农水局就汶川县映秀镇牛眠沟壅塞体清理及开采方案向被告汶川县政府请示，2015年10月26日，汶川县政府作出批复并提出了相应要求。2015年12月3日，原告以竞拍方式取得牛眠沟壅塞体砂石开采权，缴纳了保证金200万元和竞标价150万元。2015年12月25日，汶川县农水局作出《关于汶川宏基德源建材有限公司取得映秀镇牛眠沟壅塞体开采权的通知》（汶农牧水函﹝2016﹞16号），通知原告取得2016年1月1日-2018年12月31日的三年开采年限。第二、三、四、六组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，不能证明，被告汶川县政府正式对外公布实施了《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》。也不能证明汶川县农水局违规收取了河道砂石资源费。第五、七组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。原告出庭证人曾某陈述证实：其在2017年11月24日、2017年12月初、2018年1月10日，向汶川县国土局咨询办理用地许可事宜，但并未提交书面申请。 被告汶川县政府答辩称，一、相关行政执法部门依法对原告的违法行为进行处理，不存在原告诉称的“违法取缔行为”，2018年4月，汶川县国土资源局在执法过程中，发现原告在映秀镇张家坪村牛眠沟内占用土地建设宏基德源砂石厂，但却一直未按照《中华人民共和国土地管理法》相关规定完善用地审批手续，其行为严重违法，且经过多次沟通未果。故，汶川县国土局根据认定的违法事实，依据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规的规定，依法向其送达《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》等相关文件，并依法组织听证，确保原告合法权益的保护。后根据原告相关违法事实，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，对原告作出《行政处罚决定书》（编号：2018002号），要求其自行拆除违法占用土地建设的相关建筑物，并恢复土地原状。汶川县国土局作出该行政处罚程序合法，适用法律正确。如果原告对于《行政处罚决定书》不服，应当针对该决定书提起诉讼。由此可见，原告砂石厂关停的原因是由于其未按照《中华人民共和国土地管理法》的相关规定依法办理用地审批手续。二、阻却该协议继续履行的原因是原告的违法行为导致，并非被告导致，而且汶川县政府并非该行政协议的相对方。三、对于原告要求对“三个一批”实施方案进行合法性审查，该实施方案并未对外发布实施，并未发生行政效力，该实施方案也未成为原告停业的依据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的审查范围。四、汶川县政府没有法定义务对原告进行赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财务等行政处罚。但在本案中，汶川县政府并未实施过原告诉称的取缔行为，且原告诉称的各项损失是由于其自身违法行为造成的，故依法不应对其进行赔偿。综上，原告的诉求缺乏法律依据和事实证据支撑。 被告汶川县政府向本院提交以下证据： 第一组证据：汶川县国土局责令停止违法行为通知书（存根联）及送达回证（1页）；违法线索登记表（3页）；接受调查通知书及送达回证（4页）；汶川县国土局行政处罚告知书及送达回证（6页）；汶川县国土局行政处罚听证告知书及送达回证（10页）；汶川县国土局听证会报告书（14页）；汶川县国土局听证笔录（15页）；汶川县国土局行政处罚决定书及送达回证。原告因为违法占用土地而被汶川县国土局处罚的相关材料，该组证据来源于汶川县国土资源局，拟证明：原告发生停产停业的主要原因是其存在用地违法的行为，与行政合同的履行无关。 第二组证据：中共汶川县委办公室、汶川县人民政府办公室关于《印发汶川县砂石资源管理办法2015年修订》的通知（汶委办〔2015〕54号），拟证明:被告汶川县农水局向原告收取资源开发补偿金的政策依据。 第三组证据：阿州环建办法（2018）4号文件；拟证明：砂石企业的合法开采需要具备的相关条件，该文件的第2条载明了，需要调查核实的砂石企业应当具备的手续和开采条件，对应了第一组证据，汶川县国土局在查明原告不符条件的情况下，进行的处罚。原告需要合法开采砂石应当具备一系列的许可文件，而在本案中没有看到原告提交这些许可文件。 经庭审质证，原告对被告汶川县政府的证据质证如下：第一组证据的真实性无异议，合法性和关联性不予以认可，作出行政处罚的时间是2018年10月29日，在此之前被告汶川县政府，已经作出了“三个一批”实施方案，一个后期的处罚来掩盖前期的违法行为，是不合法的，对原告是不公平的。在行政处罚听证会上，我们提出了意见，汶川县国土局，没有对我们提出的线索、事实、进行调查核实，就盲目的作出了处罚决定。在本案中原告要求对县政府的取缔行为，进行违法确认和对擅自单方面不履行行政协议的行为要求问责，被告汶川县政府以其他部门的法律文书来作为证据使用，与本案无关联性，不能达到被告的证明目的；第二组证据的真实性无异议，文件的第11条“由汶川县砂石资源管理委员会对设立砂石场进行审核，县人民政府进行批准。经批准的采砂权申请人或以招、拍、挂方式获得采砂权的单位或个人，必须在汶川县注册设立具有独立法人资格的公司。”是严重违反行政许可法，关于关联性从该文件的第11条、第7条第二款、说明都是由县政府决定的，文件的第19条中的收费标准，原告提交的证据，已经证明是砂石资源费。该证据恰好达到证明原告诉讼请求的目的；第三组证据真实性无异议，合法性、关联性有异议，原告是在2015年通过合法竞拍，取得壅塞体的砂石开采权，不属于河道砂石。该文件是2018年的，且没有传达给原告，又是一个后期的行为，来掩盖被告汶川县政府前期的违法行为，对其适用上的合法性有异议，该证据不具关联性。若该文件是内部行为，没有给企业发送，传达，不具约束力，且在获得了合法竞拍权后，原告按照当时的管理规定，办理了相关的环评、地、地质灾害等手续/div> 被告汶川县农水局对被告汶川县政府的证据均无异议。 第三人汶川县国土局对被告汶川县政府的证据均无异议。 本院对被告汶川县政府提交的上述证据作如下确认：以上证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，以上证据证明：1.因原告宏基德源公司，没有取得用地许可，第三人汶川县国土局对其作出行政处罚的事实；2.被告汶川县农水局向原告宏基德源公司收取资源补偿费的政策依据；3.砂石企业的合法开采需要具备的相关条件，需要调查核实砂石企业应当具备的手续和开采条件。 被告汶川县农水局答辩称，原告的诉讼请求与被告汶川县农水局没有关系。 被告汶川县农水局向本院提交以下证据： 第一组证据：中共汶川县委办公室、汶川县人民政府办公室关于《印发汶川县砂石资源管理办法2015年修订》的通知汶委办〔2015〕（54）号；拟证明：收费的依据是合法的。 第二组证据:水政办收取原告费用的三张明细表，拟证明：收费的情况。 经庭审质证：原告对被告汶川县农水局提交的证据质证如下：第一组证据与被告汶川县政府第二组证据一样，质证意见一致。第二组证据的真实性无异议，金额没有问题，合法性有异议，应按规定退还给原告，不能达到被告汶川县农水局的证明目的。 被告汶川县政府对被告汶川县农水局提交的证据的三性均无异议。 第三人汶川县国土局同意被告汶川县政府的质证意见。 本院对被告汶川县农水局提交的上述证据作如下确认：以上证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，证明：汶川县委、县政府对其辖区内砂石资源管理的规定、要求，明确了收费的依据及办法。 本院调取以下证据：1.《汶川县人民政府常务会议纪要》（第20次），拟证明：2017年11月7日，汶川县农水务局《关于审定汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》的请示报送后，汶川县政府对该请示作出的相关要求和规定。 2.汶川县经信局的工作人员杨国路到庭陈述，2018年4月4日，该局通知国网汶川县供电公司对原告宏基德源公司进行断电的事实，并提交汶川县经信局《关于对第三批砂石企业断电工作的函》（汶经商信函〔2018〕48号）。 3.阿坝州环境保护大检查大整改领导小组办公室《关于汶川县非法采砂问题整改督导情况的报告》（阿州环检办〔2018〕17号）。拟证明：汶川县政府对辖区内的43家砂石企业进行取缔关停的原因和情况。 经庭审质证：原告对本院依职权通知的证人及调取的证据质证如下：1.2.3证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，《汶川县政府会议纪要》，证明被告汶川县农水局有请示，被告汶川县政府进行了研究部署，虽然有一句“再议”，但能看出该会议纪要2、3、4项在布置具体工作，提出具体要求，所以文件效力可以确认，被告汶川县政府应当承担违法行政行为的责任。该会议纪要赋予了“三个一批”实施方案的特性，即外部性、行政性、规范性；（汶经商信函〔2018〕48号），支持了原告的诉讼请求。文件中讲到了取缔的非法性、载明了按照县政府领导的工作要求，不管“三个一批”的存在形式如何，但在汶川县管理中确实是存在的，说明“三个一批”是应当进行合法性审查的文件，通过“三个一批”文件以及政府权力运作的层层传导性，实质性的外化导致了原告的停产，因此，汶川县政府负有不可推卸的法律责任；对（阿州环检办〔2018〕17号），1.原告自从合法取得砂石资源开采权后，取得了环保、地、地质灾害等等各个主管部门需要的合法手续了县国土局不作为我们没有成功办理临时用地手续外，没有别的部门对原告进行行政处罚，因此，该文件只能对没有办理环保手续的企业予以行政处罚，或者说非法的采取断电措施。2.该报告再一次证明，是县政府决定对原告等砂石企业非法采取的断电措施，远远超出了县政府的法定职能，法定权限，也实质性的违背了双方已经实际履行的砂石开采行政协议；3.第8页“宏基德源正在向县政府及各相关职能部门申诉”再一次证明原告被被告权利任性、不问青红皂白一刀切造成了权益损害，原告通过合法途径反映诉求、寻求救济。 被告汶川县政府对本院依职权通知的证人及调取的证据质证如下：（汶经商信函〔2018〕48号）该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。1.该文件的签发主体是本案的证人汶川县经信局，该行为的实施主体并非本案的被告，根据《最高人民法院行政诉讼法司法解释》第一条受案范围中第三项和第五项说明，即便县政府通过指导行为对经信局提出工作要求，这一行为不是一个可诉的行政行为。2.该函不是对原告作出的具体行政行为，该函的对象是国网汶川公司等，后面附的名单不是该文件的直接对象。3.上面涉及的系列行为，都是依据《四川省人大常委会关于制止和查处违法建设的决定》所作出的履职行为。该文件与本案原告所诉的取缔行为无关联性，这一行为是原告的违法性导致的；对（阿州环检办〔2018〕17号）的真实性、合法性予以认可，对于能否支持原告诉求的关联性不予认可。1.被告行为的合法是基于原告行为的不合法采取的措施，原告的不合法性不只是原告所称的未办理用地手续，而且也不是说国土局不作为，在第二次开庭时原告的证人说明，原告从未向国土局提交过用地审批申请，该份文件中明确载明了原告的第二个违法性，虽然原告通过拍卖取得了砂石资源的开采权，但并没有依法办理开采砂石许可证，依据《四川省矿产资源管理条例》第18条，证明了原告无证开采。2.第五页提到的要求县政府对企业采取断电措施，由此可见县政府也是按照州政府、州环保局的要求履行管理职责。3.该文件第8页载明：因原告向相关职能部门申诉，由此认为被告存在所谓的权力任性，行政违法的观点是错误的。申诉行为仅是表述了原告的单方行为，不能就申诉行为去证明申诉内容的合法性。 被告汶川县农水局同意被告汶川县政府的质证意见。 第三人汶川县国土局同意被告汶川县政府的质证意见。 本院对依法调取的证据及通知到庭证人的陈述的真实性、合法性、关联性均予以确认，证明：1.2017年11月23日，汶川县政府召开了第20次常务会议，审议《汶川县农业畜牧和水务局关于审定的请示》（汶农牧水〔2017〕199号），会议纪要载明：“一是加强与上级有关部门的沟通对接，依法依规修改完善后再议。”证明《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》没有对外公布实施；2.汶川县经信局的工作人员杨国路到庭陈述证实，2018年4月4日，该局通知国网汶川县供电公司对原告宏基德源公司进行断电的事实，并提交汶川县经信局《关于对第三批砂石企业断电工作的函》（汶经商信函〔2018〕48号）；3.《关于汶川县非法采砂问题整改督导情况的报告》（阿州环检办〔2018〕17号），证明：汶川县43家采砂企业获得资源配置后均未办理河道采砂和采矿许可手续，砂石加工厂占用地、环保等准入手续不齐备。2018年3月，省环保专项督导组对我州推进中央第五环保督察发现问题整改“回头看”时，发现汶川县河道采砂和非河道采砂问题整改不彻底，存在弄虚作假，为确保问题整改工作有效推进，2018年4月4日，要求汶川县经信局通知国网汶川县供电公司对辖区内的砂石企业实施断电行为。 第三人汶川县国土局述称，原告的请求未涉及到第三人行政执法的内容，因此不发表意见。 第三人汶川县国土局未向本院提交证据。 本院根据当事人当庭的陈述和各方的质证意见，经庭审综合认定以下事实：2015年9月23日，被告汶川县农水局向被告汶川县政府请示，作出《关于审批牛眠沟壅塞体清理及开采方案的请示》，被告汶川县政府于10月26日，作出《关于牛眠沟壅塞体清理及开采方案的批复》（汶府函〔2015〕263号），并提出：“一、原则同意《牛眠沟壅塞体清理及开采方案》，并在阿坝州公共资源交易中心组织公开招标。二、要严格招标条件，竞拍企业须在本行业具有一定实力，并提供相关资质，且须缴纳保证金200万元，竞拍企业以第一年的生产基准量20m³，即资源费150万元为第一年的起拍底价，价高者中标。三、本次竞标不提供牛眠沟壅塞体储量报告，有意投标的企业自行到牛眠沟估算储量情况。四、你局要按照招标程序抓紧组织实施，同时要督促中标企业在开采前将开挖方案报县国土资源局备案，承诺并切实保护好该处地灾治理项目。”12月3日，原告宏基德源公司以竞拍方式取得牛眠沟壅塞体砂石开采权，缴纳竞标价150万元，12月15日，缴纳保证金200万元。汶川县农水局12月25日，对原告宏基德源公司作出《关于汶川宏基德源建材有限公司取得映秀镇牛眠沟壅塞体开采权的通知》（汶农牧水函﹝2016﹞16号），通知：“1、资源开采年限3年。自2016年1月1日至2018年12月31日。3年期满后你公司自行撤除砂石加工工厂设备，自动退出。若3年内你公司未进行资源开采则视为自动放弃经营权。”2017年2月中央环保督察组进驻我省开展环保督察。原告宏基德源公司，5月至7月完成《地震垮塌体和河道雍塞体清理整治项目环境影响备案报告》《砂石开采及建设用地地质灾害危险性评估报告》《汶川县宏基德源牛眠沟砂场水土保持方案报告表》。7月31日，被告汶川县政府召开砂石资源规范管理工作会议，提出严格按照“三个一批”（即“取缔一批、限期一批、规范一批”）的原则，取缔不符合要求的砂石企业，规范砂石资源和砂石企业管理。8月27日，中央环保督察组接到信访举报，举报汶川县砂石资源及砂石企业管理存在的问题。11月7日，被告汶川县农水局向被告汶川县政府请示，作出《汶川县农业畜牧和水务局关于审定的请示》（汶农牧水〔2017〕199号），11月23日，汶川县政府召开了第20次常务会议，审议《汶川县农业畜牧和水务局关于审定的请示》（汶农牧水〔2017〕199号），汶川县政府的会议纪要载明：“一是加强与上级有关部门的沟通对接，依法依规修改完善后再议。”2018年3月省环保专项督导组对阿坝州推进中央第五环保督查发现问题整改“回头看”时，发现汶川县河道采砂问题整改不彻底，存在弄虚作假。4月4日，阿坝州环境保护大检查大整改工作领导小组办公室印发了《关于加强对砂石行业监督管理的通知》（阿州环检办发〔2018〕4号）第二条载明:“一是再次对辖区内的砂石企业进行摸排，请各县（市）人民政府务必举一反三，对辖区内的砂石企业进行分类摸排，摸清本辖区内的砂石企业现状。对于河道采砂企业，摸清是否按照《四川省河道采砂管理条例》出让河道采砂权，办理河道采砂许可证，是否存在无证开采情况；采砂和砂石加工企业是否办理工商许可、征占地手续，环保手续，是否存在侵占河道、废水直排、未采取大气污染防治措施等问题。二是加强砂石企业整改。根据摸排情况，对无证采砂的砂石企业进行依法取缔，并限期撤出机具设备，恢复砂石场原状。对办理了许可证的采砂企业和履行了相关手续的砂石加工企业，未按规范开采，影响河道行洪，生产废水直排，破坏生态环境的，限期整改不到位的，依法关停。对未履行相关手续的砂石加工企业进行依法取缔。”4月4日，汶川县经信局通知国网汶川县供电公司对原告宏基德源公司实施断电。4月5日，第三人汶川县国土局作出，《责令停止违法行为通知书》，责令：“原告宏基德源公司立即停止砂石加工的行为，并于4月15日前，自行拆除制砂设备和地面建筑物。”5月3日对原告宏基德源公司作出《接受调查通知书》，8月6日作出，《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，并于10月29日作出《行政处罚决定书》（编号2018002号），第三人汶川县国土局的《行政处罚决定书》载明：“你公司于2016年初开始筹建，2017年9月建成投产，其建设砂石加工厂违法占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第五十七条的规定。现根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对你公司做出处罚决定如下：自接到本行政处罚决定书之日起，限期30日内自行拆除在汶川县映秀镇张家坪村牛眠沟内违法占用土地建设的砂石加工厂及其他构建物（具体位置以汶川县宏基德源建材有限公司占用土地回归测绘技术报告中的“界址点坐标”范围以内为准），恢复土地原状。”5月15日，阿坝州环境保护大检查大整改工作领导小组办公室印发《关于汶川县非法采砂问题整改督导情况的报告》（阿州环检办〔2018〕17号）。载明:“一、汶川县砂石生产基本情况，43家采砂企业获得资源配置后均未办理河道采砂和采矿许可手续，砂石加工厂占用地、环保等准入手续不齐备。二、督导工作展开情况（六）一是摸排阶段：3月31日至4月6日对企业情况进行了摸排，通过日巡夜查，发现企业白天停产，夜间生产。；4月4日要求县人民政府对企业采取断电措施，指定砂石企业整治方案，拆除机具、平整场地、恢复植被。三、整改情况（一）4.宏基德源砂场正向县人民政府及各相关职能部门申诉。”2017年7月至2018年3月，原告宏基德源公司与被告汶川县政府及相关职能部门多次协商沟通未果，其诉求没有得到支持和解决，2018年9月13日，原告宏基德源公司诉至本院。 根据原、被告提交的证据和庭审中的陈述及答辩情况，本案的争议焦点是：1、被告汶川县政府是否作出了取缔原告宏基德源公司的行政行为，其取缔行为是否合法；2、原告宏基德源公司与被告汶川县农水局，虽然没签订书面的《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》，但双方认可协议的存在，是否需要继续履行，有无继续履行的必要；3、《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是否公布实施、是否合法。 本院认为：一、被告汶川县人民政府是否作出了取缔原告汶川宏基德源建材有限公司的行政行为，其取缔行为是否合法的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项“有具体的诉讼请求和事实根据”，和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（二）项：“依照行政诉讼法第四十九条规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料。”原告汶川宏基德源建材有限公司提交的证据不能证明被告汶川县人民政府对其作出了取缔的行政行为，故原告汶川宏基德源建材有限公司的起诉没有事实根据，不符合行政诉讼法的起诉条件。在行政诉讼中，原告汶川宏基德源建材有限公司不能提供充分证据证明行政行为存在的情况下，不存在违法确认的问题。 二、原告汶川宏基德源建材有限公司与被告汶川县农业畜牧和水务局，虽没签订书面的《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》，但双方均认可协议的存在，是否需要继续履行，有无继续履行的必要的问题，在行政诉讼中，属于要求行政机关履行职责之诉，应另案审查处理，原告汶川宏基德源建材有限公司可以另行提起诉讼解决，故不在本案中进行评判。 三、《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是否公布实施、是否合法的问题，“规范性文件”是指行政机关制定的具有普遍约束力的规定，是对不特定的人或事作出的，且可以反复适用。经审查《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是被告汶川县人民政府对其所属职能部门的工作安排及规划，针对特定的人或事作出的行政行为，不符合规范性文件的规定和要求，就该实施方案被告汶川县农业畜牧和水务局虽向被告汶川县人民政府作了请示，被告汶川县人民政府并没有批复同意公布实施该方案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条，第二款第（五）项“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；”和第（六）项“行政机关作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”不属于人民法院受案范围之规定，被告汶川县政府和汶川县农业畜牧和水务局的行政行为只是行政机关准备、论证、层报、研究的行为，对外不产生法律效力，不存在是否合法的问题。 综上所述，经合议庭合议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定裁定如下： 驳回原告汶川宏基德源建材有限公司的起诉。 本案不交纳案件受理费。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  许志英 审判员  杨君志 审判员  陈卉佳 二〇一九年一月二十日 书记员  秋里措 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且行政诉讼法第四十八条 规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的; （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 （十一）前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。