江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3100号上诉人（原审被告）：常州泰富房地产开发有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇湾里新村****，统一社会信用代码913204127919841809。法定代表人：张静，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄亮，系常州泰富房地产开发有限公司法务。委托诉讼代理人：王丹，系常州泰富房地产开发有限公司物业经营分公司人事。被上诉人（原审原告）：冯晨，男，1989年10月10日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：丁怀南，江苏品川律师事务所律师。上诉人常州泰富房地产开发有限公司（以下简称常州泰富公司）因与被上诉人冯晨劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。常州泰富公司上诉请求：1、依法撤销（2019)苏0412民初586号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人冯晨全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对于被上诉人冯晨主张的2018年7月份剩余工资4799元的处理存在事实认定错误。在本案争议中适用于计算赔偿金的工作年限计算依据事实认定不清错误。因被上诉人冯晨在劳动仲裁庭审中已承认看到了处理通报，因此应当推定被上诉人冯晨已于处理通报发出之日即2018年7月6日即已知晓上诉人常州泰富公司与其解除了劳动合同，从常理也可知晓上诉人常州泰富公司不可能再安排其工作，更何况在上诉人常州泰富公司已经明确提交考勤资料完成初步举证以后，被上诉人冯晨并未提交证据证明其在2018年7月7日至2018年7月18日期间仍然正常工作，故一审判决采信并认定被上诉人冯晨工作至2018年7月18日显然有违常理也不符合事实。综上，特向二审法院提起上诉，恳请二审法院依法查明事实并依法撤销原判，改判驳回被上诉人冯晨全部诉讼请求。冯晨辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审依法驳回上诉人常州泰富公司的上诉。关于2018年7月份剩余工资的问题，上诉人常州泰富公司在2018年7月6日发出通知后就停了我的职务，7月12日后我由于考勤权限被关闭，只能自行记录出勤情况。实际上2018年7月我上班18天，一审法院认定的金额还少算了我的工资。冯晨一审法院起诉请求：1、判决常州泰富公司支付我赔偿金40000元、2017年至2018年期间克扣的绩效奖8064元、2018年7月份工资4799元，合计52863元；2、诉讼费由常州泰富公司承担。常州泰富公司辩称，第一，我公司基于法律法规、公司规章制度及冯晨的失职与违纪事实作出的合法解除劳动合同决定，因此冯晨主张的赔偿金没有依据。2018年我公司经投诉举报发现冯晨存在工作严重失职造成公司租金收益损失及冯晨收受商户的好处费和馈赠以及违纪处置报废车辆，并私分处置费用的情况，经调查核实故做出辞退冯晨的决定，即便最终认定我公司系违法解除，冯晨所申请的赔偿金计算基数也不正确，应当按照法律所规定的解除前十二个月平均工资来计算赔偿金。第二，2017年至2018年期间我公司根据公司相关规章制度对冯晨薪酬中的绩效奖金部分予以合理管理即扣除，并根据2017年度绩效达成情况予以了部分返还，以上有公司规章制度及冯晨签署的绩效考核方案为证。第三，2018年7月的工资因冯晨实际出勤仅至2018年7月6日，故按照我公司制度发放218.18元。请法院依据以上事实情况依法裁决，驳回冯晨的不当诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2016年4月12日冯晨与常州泰富公司签订劳动合同一份，合同期限约定自2016年4月12日至2019年4月30日止。试用期自2016年4月12日起至2016年7月12日止。冯晨所在岗位执行标准工时制。同日冯晨在常州泰富公司提供的薪资确认单、员工廉政协议书、保证书上签字确认，其中薪资确认单上载明：冯晨所在部门为招商运营部，岗位为经理。工资及组成调整如下：原标准：标准工资4000元、绩效奖金1600元、岗位补贴900元，合计6500元；调整后：标准工资4000元、绩效奖金1600元、岗位补贴2400元，合计8000元。标准工资是员工完成基本工作职责所支付的工资，每月固定发放。绩效奖金是指依据公司经营业绩、员工工作质量、个人绩效指标等完成情况进行发放的部分，按照绩效考核制度规定条件、考核周期（月/季/年）、在约定的绩效奖金范围内根据考核的成绩按比例发放。原标准为试用期工资或岗位、薪资异动前工资；调整后为转正工资或岗位、薪资异动后工资。原告所在岗位实行双休，工作时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，通过考勤机或手机钉钉考勤。2017年10月12日，常州泰富公司向冯晨出具《暂扣绩效工资通知书》一份，上主要载明：根据集团营销租务部在新OA平台上2017年9月25日发布的《关于地产销售认购挞定及收回欠款的通知》以及2017年9月27日发布的《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》规定对存在大量认购未按时签约、已签约未按时收回全款的情况以及存在较多欠缴租金及各项费用(包括但不限于管理费、水电费等)区域所涉及的区总&财务&营销&租务&物业负责人自2017年9月开始暂扣月度工资中的绩效部分，2017年底视回款/清缴欠费情况进行考核后发放，确认冯晨的月度绩效工资部分为1600元。冯晨在该通知书上签字确认。2018年7月常州泰富公司向冯晨邮寄《常州市劳动合同制职工解除/终止合同证明》，该证明上载明解除、终止合同原因为：2018年7月6日，因违反公司制度，公司解除合同。冯晨于2018年7月18日收到上述证明。同日冯晨办理了离职人员交接手续，并在离职（调动）人员交接清单上注明：本人有年假3天，调休2小时，未休息，实际工作至2018年7月18日。冯晨于2018年8月1日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月6日作出常武劳人仲定字(2018)第1019号仲裁决定书，决定终结该案审理。后冯晨起诉来法院，要求判如所请。庭审中常州泰富公司陈述解除与冯晨的劳动关系未通知工会，因为常州泰富公司未组建工会。关于冯晨2017年9月份至同年12月份、2018年2月份、2018年5月份工资中的绩效扣款情况，常州泰富公司陈述2017年9月27日深圳茂业（集团）股份有限公司向各地产公司以及物业管理处发布《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》，该通知中载明截至2017年9月30日累计所欠费用须在2017年12月31日前全部收回，并明确了具体的费用项目，同时要求以上工作由各地产公司总经理负全责，物业管理负责人及租赁负责人负主责，从2017年9月起每月暂扣区域总经理、物业管理负责人及租赁负责人每月绩效工资（如无绩效工资，按工资额度20%进行暂扣），2017年底视收回欠款情况进行考核后发放。该通知是常州泰富公司上级公司下发至我公司要求执行的公司管理规定，因2017年未能完成考核目标，常州泰富公司的欠款金额回收比例为24%，2018年2月常州泰富公司向上级公司请示后返还冯晨绩效扣款的24%即1536元，冯晨对此未提出异议。2018年1月15日冯晨与常州泰富公司签订《二○一八年绩效考核方案》，系对上述通知的细化落实，该方案中载明每月收缴率需达到85%，若收缴率未达要求，每月暂扣责任人绩效工资（按工资额度20%），按季度考核，月平均收缴率达到85%（含）以上则返还。冯晨于2018年6月12日签订的《员工绩效目标责任书》上也载明其工作目标中有对欠款大户及时跟进催缴的职责。因冯晨欠款回收收缴率未达到85%，常州泰富公司扣除冯晨2018年2月份、2018年5月份的绩效工资各1600元，并提供《绩效考核规定签阅书》、《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》打印件、工作联系单打印件、《员工绩效目标责任书》、《截至2018年2月欠款明细及分工明细》复印件及完成情况明细打印件、《截至2018年5月欠款明细及分工明细》复印件及完成情况明细打印件、《二○一八年绩效考核方案》复印件予以证实。冯晨对《绩效考核规定签阅书》真实性无异议；对《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》不予认可；对《工作联系单》不予认可，认为系常州泰富公司单方制作，加重了冯晨的工作责任；对《员工绩效目标责任书》予以认可，但认为该份证据是常州泰富公司在实际用工中加重了对冯晨的工作责任，变相的克扣工资；对《截至2018年2月欠款明细及分工明细》、《截至2018年5月欠款明细及分工明细》中的签字予以认可，但认为自己只是负责相关工作，不能强制要求其要收到该部分欠款，对完成情况明细中的完成金额予以认可，但认为完成情况明细中没有载明明确的完成指标；对《二○一八年绩效考核方案》中的签字予以认可，但认为当时也是迫于无奈，属于变相的克扣工资。关于解除与冯晨劳动关系的原因，常州泰富公司陈述根据员工廉政协议书中第二条5、6款，第十一条第1、2款，保证书中第五、六、十一条规定，对冯晨作辞退处理,并提供证据1、处理通报打印件一份，证明因冯晨作为常州泰富公司处招商运营部经理负责常州地产商铺租赁工作，向集团呈报的租赁合同与现场面积不符负主要责任，属于工作失职，同时参与收受商户馈赠，并将公司资产处理费用占为己有属于严重违纪，常州泰富公司对此给予冯晨辞退处理，并扣除当月的绩效工资，同时保留追究其给常州泰富公司造成其他经济损失的权利；证据2、常州项目异常情况汇报打印件一份，证明冯晨存在严重失职与违纪的基本情况及常州项目异常情况现场照片；证据3、常州茂业天地场地租赁合同复印件四份，证明冯晨经手的租赁合同中租赁面积不符合公司的租赁政策和行业；另外常州泰富公司在劳动仲裁中申请证人梁某,4、吴某,4、贾某,4三人出庭作证，证明冯晨存在工作失职的事实。冯晨对证据1和2不予认可，认为均系常州泰富公司单方制作故有异议；对证据3真实性没有异议，但对常州泰富公司证明目的不予认可，有部分合同系公司其他员工签署，与本案无关，租金收益实际上是没有损失的，消防、公摊面积不应计算在租赁面积里；对于劳动仲裁中三位证人的证人证言不予认可，达不到证明目的，所有证人还在常州泰富公司处上班，之间存在相应的利害关系，所作证词不利于冯晨，“极乐会”不属于冯晨的管辖范围。关于2018年7月份冯晨的工作情况，常州泰富公司陈述2018年7月6日发出通知后就停了冯晨职务，冯晨因为考勤权限没有关闭所以自行打卡，在离职（调动）人员交接清单中也载明实际工作是到2018年7月6日，并提供工资明细表打印件及考勤记录打印件各一份予以证实。冯晨认为由于常州泰富公司关停了相关考勤设备，只是记载了部分出勤，实际工作至2018年7月18日，对工资明细表真实性予以认可。上述事实由的常州泰富公司与冯晨当庭陈述、常武劳人仲定字(2018)第10189号仲裁决定书复印件、劳动合同、薪资确认单、《二○一八年绩效考核方案》复印件、《暂扣绩效工资通知书》复印件、《常州市劳动合同制职工解除/终止合同证明》、劳动仲裁委员会庭审笔录复印件、员工廉政协议书、聘任通知复印件、《绩效考核规定签阅书》、保证书、处理通报打印件、常州项目异常情况汇报打印件、租赁合同复印件、《关于地产租赁项目清缴欠款的通知》打印件、工作联系单打印件、《员工绩效目标责任书》、《截至2018年2月欠款明细及分工明细》复印件及完成情况明细打印件、《截至2018年5月欠款明细及分工明细》复印件及完成情况明细打印件、离职（调动）人员交接清单复印件、工资明细表打印件、考勤记录打印件等证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于冯晨主张返还绩效扣款8064元的问题，因冯晨在入职时常州泰富公司与冯晨已明确约定工资组成中绩效奖金为1600元，该绩效奖金并不属于固定工资部分。《暂扣绩效工资通知书》和《二○一八年绩效考核方案》系常州泰富公司的内部管理制度，且不违反法律规定，冯晨在《暂扣绩效工资通知书》和《二○一八年绩效考核方案》上签字确认的行为视为冯晨已知晓上述通知书以及考核方案中关于绩效工资金额、考核方式及发放条件等内容，常州泰富公司据此对冯晨的工作进行考核并根据考核结果向冯晨发放绩效工资并不属于冯晨所称的变相克扣其工资的情形。关于冯晨2017年9月份至同年12月份工资中的绩效扣款情况，因《暂扣绩效工资通知书》明确自2017年9月开始暂扣原告的月度绩效工资部分即1600元，2017年年底视回款/清缴欠费情况进行考核后发放，现常州泰富公司依据2017年年底欠款金额回收比例返还冯晨相应比例的绩效工资并未违反上述规定。关于冯晨2018年2月份、2018年5月份工资中的绩效扣款情况，因常州泰富公司提供的欠款明细和分工明细显示冯晨月平均收缴率未达到85%，因此常州泰富公司扣发冯晨该二个月份的绩效工资并无不当。虽常州泰富公司未将考核结果交由冯晨签字确认，但冯晨直至办理离职交接手续时也未对上述绩效工资的发放情况提出异议，同时冯晨也未提供证据证明其绩效部分应得数额，故法院对冯晨该项诉讼请求不予支持。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此常州泰富公司应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，常州泰富公司提供的租赁合同上载明场地的建筑面积以最终国土房管部门实际测量或房产证记载为准，常州泰富公司认为合同中载明的租赁面积与现场实际租赁面积不符，但并未提供国土房管部门实际测量或房产证记载的建筑面积数据予以证实。常州泰富公司提供的常州项目异常情况汇报系单方制作，且冯晨对此不予认可，该汇报上所涉及的情况常州泰富公司也未进一步提供证据予以证实。证人梁某,4、吴某,4、贾某,4在劳动仲裁中所作陈述为间接的传来证据，在无其他有效证据印证的情况下，法院亦难以确认上述证人证言的证明效力，因此仅就上述证据，法院无法认定冯晨存在处理通报上所涉及严重失职及违纪的事实，常州泰富公司解除与冯晨的劳动关系依据不足，且未履行法律规定的将解除事由通知工会的义务，在一审起诉前仍未进行补正，故常州泰富公司解除与冯晨劳动关系的行为违法，应当向冯晨支付赔偿金，同时应当返还冯晨2018年7月份扣除的绩效工资。法院根据常州泰富公司提供的工资明细表确认冯晨在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为7353.52元，结合冯晨的工作年限常州泰富公司应支付冯晨赔偿金36767.6元。关于冯晨主张支付2018年7月份工资4799元的问题，常州泰富公司认为冯晨工作至2018年7月6日，但常州泰富公司并未提供冯晨在2018年7月6日之后未正常工作的证据，同时结合冯晨在2018年7月18日办理离职交接手续并在交接清单上注明实际工作至2018年7月18日的情况，因此法院对冯晨陈述工作至2018年7月18日这一事实予以采信，现冯晨主张2018年7月份工资为4799元，不违反法律规定，法院予以支持，扣除常州泰富公司已支付的工资218.18元，还应支付冯晨剩余工资4580.82元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、常州泰富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯晨违法解除劳动合同的赔偿金36767.6元；二、常州泰富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯晨2018年7月份剩余工资4580.82元；三、驳回冯晨的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，上诉人常州泰富公司除对一审认定的冯晨工作至2018年7月18日有异议外，对其他事实无异议，本院对双方无异议的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人常州泰富公司所提被上诉人冯晨2018年7月剩余工资应支付的数额问题，结合双方当事人的庭审陈述及相关证据，常州泰富物业分公司向冯晨送达离职（调动）人员交接清单的时间为2018年7月18日，冯晨亦自述工作至2018年7月18日，故一审法院以7月18日为限来计算被上诉人冯晨7月份剩余工资，并无不当，本院予以维持。常州泰富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州泰富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 王 佳法官助理 汪杏芬二〇一九年十二月九日书 记 员 夏 怡