甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1505号上诉人（原审原告）：北京万邦拓源科技有限公司。法定代表人：王春，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵全，北京三久律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨士强，北京三久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉立方科技有限公司。法定代表人：汪骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周宇辉，该公司员工。委托诉讼代理人：李俊，湖北正信律师事务所律师。上诉人北京万邦拓源科技有限公司（以下简称北京万邦拓源公司）因与被上诉人武汉立方科技有限公司（以下简称武汉立方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2019）甘0982民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京万邦拓源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1549759.6元；2.判令被上诉人向上诉人支付履约保证金利息；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定应从起诉金额1549759.6元中扣除未实际施工价款736484元错误；2.一审判决未支持上诉人主张的履约保证金利息错误。双方虽未约定利息，但有明确的退款时间，被上诉人未按期退款，上诉人要求以人民银行同期利率为标准赔偿损失，符合法律规定，依法应当予以支持。武汉立方公司辩称，对于履约保证金，双方并未就此约定利息，一审判决不支付保证金利息正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。北京万邦拓源公司向一审法院起诉请求：1.判令武汉立方公司立即支付工程款1549759.6元；2.判令武汉立方公司支付工程款违约金103610元（以436675元为基数，按每日万分之六点五计算，从2018年3月20日起至工程款欠款还清之日止,至2019年3月20日为103610元）;3.判令武汉立方公司返还履约保证金650126.9元；4.判令武汉立方公司支付履约保证金利息110952.61元（以650126.9元为基数，按年息4.35%计算，从2015年4月17日起，至判决生效之日止，至2019年3月20日为110952.61元）；5.判令武汉立方公司退还管理费58907元。以上五项合计为2473356元。一审法院认定事实：2013年4月10日，敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程信息化建设项目部（招标人）与武汉立方公司（中标人）签订了合同协议书，双方约定：鉴于招标人为获得以下设备（包括货物和伴随服务），即城市水资源信息监控站点建设、应用系统开发、会商室建设及系统集成等的公开招标，并接受了中标人以总金额6501269元提供上述货物的投标。本项目不支付预付款，招标人按照合同规定依据工程进度向中标人支付款项。履约保证金期限为自合同生效之日起至2015年3月20日。合同完工期限为：自总监理工程师发布书面开工令后至2014年11月30日（包括施工准备期，但不包括完工撤离期）。合同还规定了其他权利义务。同日，双方又签订了合同补充协议，约定了施工组织计划的制定，工作会议和月进度协调会议、质量管理措施等方面的内容。2013年6月7日，武汉立方公司与北京万邦拓源公司签订了甘肃省敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程信息化建设项目分包合同，双方约定：由武汉立方公司将甘肃省敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程信息化建设项目分包给北京万邦拓源公司，工程地点：项目地点范围内。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包税金、包风险等承包方式。承包范围：与主合同一致，承包整个工程系统的材料供应、运输、安装及调试，并负责通过有关部门的验收。甲方作为项目的总承包方将此项目分包给乙方，甲方有权要求乙方在本项目中提供所有开发软件的源代码，源代码必须为最终版本，在质保期内如有升级，乙方须免费服务。源代码甲方不得用于其他商业活动，仅用于本项目的售后服务。乙方负责项目的设备安装、验收、项目资料整理等所有与本项目相关的工作，并负责办理项目回款事宜与验收工作。本项目按照人民币5661269元分包给乙方，所涉及到的税金由乙方承担。本项目甲方向乙方收取管理费为人民币520000元，项目分年度实施时，当年项目管理费按照年度实施合同额的8%一次性支付，甲方在收到发包方第一笔工程款后直接扣除；最终的管理费按照实际完成的合同额进行结算，如果甲方收取的管理费比乙方实际完成的合同额的8%多，甲方须退回多出部分的管理费；如果甲方收取的管理费比乙方实际完成的合同额的8%少，乙方须补齐少交的管理费。本项目的履约保证金（人民币650126.9元）已经由甲方向发包方支付，履约保函手续已由甲方办理完成，在合同签订后5个工作日内乙方须将履约保证金支付给甲方，待发包方将履约保证金退回给甲方后，在5个工作日内甲方将履约保证金退回给乙方。甲方支付乙方工程款按照甲方与发包方签订合同的付款方式和进度进行支付，并且在发包方工程款到达甲方账户后，由乙方提出书面申请后10个工作日内由甲方支付给乙方，如甲方不能及时支付，每延期一天甲方应支付给乙方工程款的1%作为违约金。合同还规定了其他的权利义务。截止2019年8月22日，敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程项目部向武汉立方公司共计支付工程款4651701.82元，武汉立方公司向北京万邦拓源公司支付工程款3375026.82元，剩余工程款未付，北京万邦拓源公司向一审法院提起了诉讼。一审另查明，2013年4月10日，招商银行股份有限公司武汉光谷支行向敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程项目部出具了编号为：2013290415号履约保函，保函的期限是一经开立即生效，于2015年4月10日失效。甘肃省敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程信息化建设项目部与甘肃锐杰信息科技有限公司敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程项目监理部进行了结算，最终结算金额为5734785.42元，扣除了未实施工程部分价款736484元。一审法院认为，武汉立方公司与北京万邦拓源公司签订的甘肃省敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程信息化建设项目分包合同合法有效，应予以确认。双方均按照合同约定全面履行相应的义务。武汉立方公司应按照合同约定给付北京万邦拓源公司剩余工程款，因甘肃省敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程信息化建设项目结算书中扣除了未实施工程部分价款736484元，武汉立方公司与北京万邦拓源公司签订的合同是将该工程整体分包给北京万邦拓源公司，故对于北京万邦拓源公司未实施的部分工程款也应从武汉立方公司应给付的1549759.6元中予以扣除。北京万邦拓源公司要求武汉立方公司承担违约金103610元（按照436675元，月息2%，从2018年3月20日起至2019年3月20日计算12个月），因双方签订的项目分包合同第四条费用情况与支付方式中第八项的约定，武汉立方公司与北京万邦拓源公司均认可发包方向武汉立方公司，武汉立方公司向北京万邦拓源公司支付工程款之间付款差额为436675元，故根据双方合同约定，武汉立方公司已构成了违约，对北京万邦拓源公司要求武汉立方公司承担违约金的诉讼请求予以支持。武汉立方公司辩解因北京万邦拓源公司未向其交付合同中约定的相关资料及源代码故其未给付剩余工程款未构成违约，但北京万邦拓源公司将上述资料及源代码全部交于发包方敦煌市城市水资源实时监控与管理系统工程项目部，视为已向武汉立方公司进行了交付，故对该辩解理由不予采纳。根据双方签订的项目分包合同第四条费用情况与支付方式中第四项的约定，北京万邦拓源公司要求武汉立方公司退还履约保证金650126.9元，予以支持。武汉立方公司辩解履约保证金银行并未向其退还，故无法退还给北京万邦拓源公司，因武汉立方公司向发包方提交的履约保函的期限为一年，该保函中明确载明2015年4月10日失效，故其辩解理由不能成立。北京万邦拓源公司要求武汉立方公司承担自2015年4月17日起至履约保证金退还之日的利息，因双方签订的合同中并无约定，不予支持。武汉立方公司向北京万邦拓源公司收取管理费520000元，但该工程实际结算总金额为5764785.42元，根据双方签订的项目分包合同中第四条费用情况与支付方式中第二项的约定：“最终管理费按照实际完成的合同额进行结算，如果武汉立方公司收取的管理费比北京万邦公司实际完成的合同额的8%多，则武汉立方公司须退回多收取的管理费”，按照该约定，武汉立方公司应向北京万邦拓源公司收取管理费为461182.83元，武汉立方公司应退还北京万邦拓源公司多收取的管理费为58817.17元。综上，依照《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第六十条(?javascript:SLC(21651,138)?)、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由武汉立方科技有限公司支付北京万邦拓源科技有限公司工程款813275.6元，限于本判决书生效后30日内给付；二、由武汉立方科技有限公司支付北京万邦拓源科技有限公司违约金103610元（按照436675元，月息2%，从2018年3月20日起至2019年3月20日计算12个月），限于本判决书生效后30日内给付；三、由武汉立方科技有限公司退还北京万邦拓源科技有限公司履约保证金650126.9元，限于本判决书生效后30日内给付；四、由武汉立方科技有限公司退还北京万邦拓源科技有限公司管理费58817.17元，限于本判决书生效后30日内给付；五、驳回北京万邦拓源科技有限公司的其他诉讼请求。以上一至四项合计，由武汉立方科技有限公司支付北京万邦拓源科技有限公司共计1625829.67元。案件受理费26586元，由北京万邦拓源公司有限公司负担7154元，武汉立方科技有限公司负担19432元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人主张的未付工程款数额应当如何认定；2.上诉人主张的履约保证金利息应否支持。关于欠付工程款的数额问题。根据双方提交的证据，被上诉人武汉立方公司中标了甘肃省敦煌市城市水资源实时监控与管理系统信息化建设项目，合同总金额6501269元，后被上诉人将该项目整体分包给上诉人北京万邦拓源公司，扣除管理费52万元和前期工作费用32万元后，合同总金额5661269元，即上诉人与被上诉人之间结算金额应为业主方的结算总金额扣除管理费和前期费用84万之后的金额。因业主方结算书认定本案诉争的工程款总额为5764785.42元，故上诉人与被上诉人之间结算价款应为4924785.42元（5764785.42元-840000元），扣除双方认可的已付款3375026.82元，欠付金额应为1549758.6元（4924785.42-3375026.82）。因结算书确认的工程款总额5764785.42元中已经扣除了未施工部分的价款736484元，一审再次扣除系重复扣减，明显不当，应予纠正。关于上诉人主张的履约保证金利息应否支持的问题。因双方在合同中既未约定利息，又未约定有关履约保证金的违约责任，上诉人的该项上诉理由缺乏依据，不能成立。综上所述，上诉人北京万邦拓源公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持敦煌市人民法院（2019）甘0982民初905号民事判决第二、三、四项；二、撤销敦煌市人民法院（2019）甘0982民初905号民事判决第一、五项及合计部分；三、被上诉人武汉立方科技有限公司向上诉人北京万邦拓源科技有限公司支付工程款1549758.6元，限于本判决生效后30日内付清；四、驳回上诉人北京万邦拓源科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26586元，由上诉人北京万邦拓源科技有限公司承担1329元，被上诉人武汉立方科技有限公司承担25257元；二审案件受理费26586元，由上诉人北京万邦拓源科技有限公司承担8773元，被上诉人武汉立方科技有限公司承担17813元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二○二○年一月十七日书记员 高菊芳