烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0612民初2017号原告：姬德云，男，1966年7月20日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王新成，河南心诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵宁，河南心诚律师事务所律师。被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路91号。统一社会信用代码：91440904195170906J。法定代表人：邵国钦，经理。委托诉讼代理人：黄典枝，广东法仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟子涵，国信信扬律师事务所律师。原告姬德云诉被告广东省电白建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姬德云及其委托诉讼代理人王新成、邵宁、被告广东省电白建筑集团有限公司的委托诉讼代理人黄典枝、牟子涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姬德云向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金2067000元，判令被告向原告返还质量保证金800000元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2015年8月13日签订《水电安装分包协议》，工程名称是牟平区河畔丽景花园，建筑面积约13万平方米。在协议书第十条违约责任条例第五项中约定“如甲方违约，乙方的损失由甲方负责全额赔偿”。因为被告单位方面的原因，涉案工程自2016年2月1日始至2017年11月23日止停工，停工时间是650天，每天1%的违约金，合计违约金数额为6890000元。原告按照合同法的规定请求6890000元的30%，即2067000元的违约金。在签订合同后，原告根据协议第十三条的约定，向被告缴纳800000元的质量保证金，因被告原因停工后被告应该返还质量保证金。广东省电白建筑集团有限公司辩称，原告起诉主要为两点，一是违约金，二是返还保证金。针对第一点，原告起诉引用的合同第十条第五项关于甲方违约乙方损失由甲方全额赔偿的条款，即合同约定的是损失赔偿，不存在违约金。原告起诉按照每日1%计算违约金明显是自相矛盾，没有任何依据。并且原告没有水电安装施工资质。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释，承包人未取得施工资质的合同无效。因此原告起诉提供的合同本身就自始无效，违约责任条款也是无效，同时根据合同法第五十八条规定，因为原告的过错导致合同无效，原告也无权主张损失赔偿。因此原告主张违约金没有合同依据，违反法律规定，应当予以驳回。对于第二点保证金，原告提供的合同第十三条的保证金条款，上面的金额是手写填写的，根据笔迹看系原告自己填写，而且没有甲方的盖章确认，本身无效。且原告没有提供任何证据证明其支付了任何的保证金，故无权主张返还，应当予以驳回。本院经审理认定事实如下：2015年8月13日原告签订了一份《水电安装分包协议》，该协议书的部分内容为：“发包方：广东省电白建筑工程总公司（以下简称甲方）乙方：姬德云……一、工程概况工程名称：牟平区河畔丽景花园工程地点：烟台市牟平区北关大街与鱼鸟河路口西北角建筑面积：约13万平方米……六、付款和结算方式1、付款方式依据甲方与建设单位签订的协议同步付款。2、合同总价比的5%作为施工质量保证金，按相关规定无息返还。……十、违约责任1、乙方违约责任（1）如乙方违约，现场甲方损失的由乙方负责全额赔偿。（2）双方约定的工期，如因乙方原因延误，甲方对乙方的工期延误按总价1%每天向乙方收取违约金。……5、如甲方违约，乙方的损失由甲方负责全额赔偿。……十三保证金乙方向甲方缴纳信誉、质量保证金捌拾万元整。前期楼房至8层甲方返还乙方保证金50%主体封顶保证金全部返还。甲方双方合同生效起，一个月内乙方不可正常施工甲方向乙方返还全额保证金。造成乙方的损失由甲方全额承担。……”落款处甲方处徐刚签字，并加盖了广东省电白建筑工程总公司河畔丽景项目部的印章，乙方处姬德云签字。原告以此主张其与被告就涉案工程签订了上述分包协议，同时向本院提交了保证金收据三份，其中两份各20万元的收据原件（加盖了广东省电白建筑工程总公司河畔丽景及软件园区项目部财务专用章），另一份40万元收据的照片，与合同中约定的保证金数额一致，以此证实其向被告交纳了80万元的保证金。被告对该份合同有异议，其主张该份协议是徐刚签订，并非系被告签订，因原告没有取得水电安装施工资质，该合同系无效的，因此合同中的违约责任条款无效，而且原告所引用的第十条第二项约定的系原告违约时向被告支付违约金的条款，而该条款只约定了损失赔偿，并不存在违约金。同时，被告对合同中约定的保证金数额提出异议，对保证金收据亦不予认可，其主张合同中的保证金数额系手写添加的，没有被告的盖章确认，而收据中载明的保证金均系转账，但原告没有提供任何转账凭证进行证实。关于保证金的支付，原告解释称其中两次通过现金形式分别向被告公司成会计支付20万元和40万元，另外20万元系通过其侄子司红利的账户转到被告公司成会计的指定账户。针对其中40万元保证金收据的照片的原件在何处，原告解释称当时被告不能向其返还保证金，被告处的杨福增经理带其找到了案外人王考如，要求原告向王考如借款20万元，借款之后被告杨经理将40万元保证金的原件交付给了王考如做抵押之用。对于原告向被告索要保证金，为何变成向王考如借款，并将40万元保证金的收据原件抵押给王考如，原告坚持上面所述，未作出合理解释。原告向本院提交了《山东烟台晟峰河畔丽景水电工程确认书》，主张原、被告双方于2017年11月23日签订了工程确认书，确认原告完成的工程价款是1060406.57元，而涉案工程自2016年2月1日停工后，直至2017年11月23日签订工程确认书，停工时间为650天，故要求被告支付违约金2067000元。被告对该份工程确认书的真实性没有异议，但主张从该份确认书中可以证实原告完成的工程款数额为933157元，确认书中没有任何停工时间的约定，无法证实原告的主张。被告向本院提交了《山东烟台晟峰河畔丽景水电工程确认书》、工程款银行转账凭证和收款凭证，证明原告与被告之间经协商已经结算，且支付完毕款项。被告亦向本院提交了姬德云签署“复印件与原件相符”的《水电安装分包协议》以及姬德云手写的《收据》，证明其在与原告协商结算前并不知道《水电安装分包协议》的情况，系原告与案外人徐刚签订的，且从《收据》的字迹看分包协议中的保证金数额中“元整”二字明显系原告自己添加，没有被告的盖章确认。原告对被告提交证据的真实性没有异议，但主张该组证据没有显示被告向原告返还保证金，不影响原告要求支付保证金的主张。庭审中，原告明确其从徐刚处承包工程，并表示被告将工程转包给徐刚，而徐刚是被告公司的人。被告向本院提交了其第二公司与徐刚、袁春东、杨志文签订的《承包合同》，该承包合同约定发包方同意将承包方在山东省范围内自己承包的工程建设项目按年度包干形式进行包干，承包人对自己承揽的工程自主经营、独立核算、自负盈亏、并每年缴纳管理费。经查，徐刚因其他案件被羁押费县看守所，本院依法进行了调查。徐刚认可2015年8月13日《水电安装分包协议》系其签订的，认可收取了原告保证金，但收取多少记不清楚，并表示返还了一部分，但返还多少记不清楚，其亦认可成开礼系其会计。关于原告主张的违约金，其所依据的系其自身违约的责任条款，本院已向其释明其所主张的停工造成的实际损失，但原告对此并未提供证据予以证实。本院认为，对于2015年8月13日的《水电安装分包协议》原告及徐刚均予以认可。但原告作为个人，并没有水电安装工程承包的相关资质，故该《水电安装分包协议》应为无效。而原、被告双方提交的《山东烟台晟峰河畔丽景水电工程确认书》可以看出，原告进行了工程的实际施工，且被告已向原告支付了工程款。另从被告提交的其与徐刚等人签订的承包协议可以看出，徐刚进行劳务分包属于以电白分公司的名义承揽山东省境内建设工程的权利范围，结合原告提交的保证金收据中加盖了广东省电白建筑工程总公司河畔丽景及软件园区项目部财务专用章，原告作为该水电项目的承包人有理由相信徐刚签订《水电安装分包协议》并收取保证金系代理被告进行的民事行为，故由此产生的相应法律后果应由被告承担。因《水电安装分包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告应返还原告交纳的工程质量保证金。原告主张其交纳了80万元的保证金，有《水电安装分包协议》及收款收据予以证实，但原告仅提供了两份各20万元的保证金收据原件，另40万元保证金未能提供证据原件，且其对该40万元保证金的索要过程陈述牵涉借款法律关系，而亦无法自圆其说，综上，本院认定被告返还原告保证金数额为40万元，对于另外40万元保证金没有收款收据原件，原告可待获取原件后另行处理。原告向被告主张违约金，但其所依据的合同条款系其自身构成违约时的责任条款，于法无据，而其主张的停工损失，未提供证据予以证实。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告向被告主张违约金，于法无据，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告广东省电白建筑集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告姬德云保证金400000元。二、驳回原告姬德云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29736元，减半收取14868元，由原告姬德云负担10968元，由被告广东省电白建筑集团有限公司负担3900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  宋继宝二〇一九年一月二十六日法官助理顾广凯书记员栾琪嵩