山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2100号上诉人（原审第三人）：邹城鲁兴房地产开发有限公司，住所地邹城市钢山街道办事处前八里沟村。法定代表人：张彦辉，董事长。委托诉讼代理人：姚海彬，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，泰和泰(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆广建装饰股份有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号9-1。法定代表人：李云，董事长。委托诉讼代理人：黄伟，重庆鹏腾律师事务所律师。原审被告：齐升（天津）资产管理有限公司，住所地天津市华苑产业区海泰西路18号西6-402工业孵化。法定代表人：刘惠军，董事长。上诉人邹城鲁兴房地产开发有限公司（以下简称邹城鲁兴公司）因与被上诉人重庆广建装饰股份有限公司（以下简称重庆广建公司）、原审被告齐升（天津）资产管理有限公司（以下简称天津齐升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城鲁兴公司上诉请求：1.撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初385号民事判决第一项，改判邹城鲁兴公司不承担给付工程款及利息的责任；2.诉讼费由重庆广建公司负担。事实与理由：一、原审法院认定邹城鲁兴公司对涉案工程款承担付款责任没有任何依据。1.天津齐升公司、邹城鲁兴公司、金火焱签订的投资协议书中所指酒店公司已于2014年5月15日注册成立，公司最终名称为：邹城都市花园酒店有限公司。重庆广建公司举证的2014年6月23日及以后的监理例会纪要也己明确建设单位为邹城都市花园酒店有限公司。2.2014年4月1日《建设工程施工合同》前言部分明确约定：本协议为山东邹城齐鲁花园酒店有限公司（以最终营业执照上的名称为准）未正式成立为独立法律实体前甲方（天津齐升公司）代其签署并垫付相关款项，自山东邹城齐鲁花园酒店有限公司正式成立为独立法律实体之日起，本合同下所有甲方（天津齐升公司）的权利及义务将转移至山东邹城齐鲁花园酒店有限公司。3.重庆广建公司和邹城鲁兴公司于2014年8月29日签订的《邹城齐鲁时代花园酒店装饰、装修、设备安装等设计及施工框架协议》（以下简称框架协议）第三条明确约定：对重庆广建公司在2014年8月1日之前的施工内容与邹城鲁兴公司无合同关系，应由重庆广建公司和天津齐升公司进行结算，邹城鲁兴公司仅有协助义务，不应承担任何责任。4.一审法院在认定框架协议合法有效的前提下，不适用框架协议第三条的约定，滥用公平原则，违背了合同法意思自治原则。二、一审法院不应支持重庆广建公司工程款利息的请求。在判决书第10页第一段中一审法院认定“重庆广建公司及邹城鲁兴公司均对重庆广建公司于2015年1月退场无异议，在重庆广建公司退场后，邹城鲁兴公司实际掌握涉案工程，故虽然合同主体不同，但因涉案工程建设的连续性，从公平角度考虑，利息应从重庆广建公司退场后、涉案工程实际交付涉案工程的产权人及三方投资协议的投资人邹城鲁兴公司的时间计算为宜，即利息应从2015年2月1日起开始计算”,既然认定了该涉案工程建设中有不同的合同主体，对于不同合同主体间所产生的法律关系应区分认定。重庆广建公司与天津齐升公司签订的合同所产生的付款义务，己经在框架协议中明确约定与邹城鲁兴公司无关，涉案工程款产生的利息自然也与邹城鲁兴公司无关。另外，因重庆广建公司一直没有提交完整的施工结算资料，导致涉案工程一直没有办理结算，有明显过错，应承担全部责任，不应主张工程款利息。综上所述，一审判决认定事实错误，判决不当，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。重庆广建公司辩称，1.一审判决邹城鲁兴公司支付工程款及利息适用法律正确，应予以维持。2.一审判决没有将鉴定报告中争议部分金额689898.76元纳入工程款错误。综上，邹城鲁兴公司的上诉请求不成立，依法应予以驳回。天津齐升公司未陈述意见。重庆广建公司向一审法院起诉请求：1.依法组织重庆广建公司与天津齐升公司对邹城齐鲁花园酒店的装饰装修工程进行结算,并判令天津齐升公司向重庆广建公司支付工程款9352155.05元（以上具体数额以法院实际查明的为准）；2.判令天津齐升公司以9352155.05元为基数自2014年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向重庆广建公司支付利息；3.判令邹城鲁兴公司对天津齐升公司所应支付的以上1、2项承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费由天津齐升公司承担。一审法院认定事实：2014年4月10日，邹城鲁兴公司（甲方）、重庆广建公司（乙方）及金火焱（丙方）三方签订《邹城齐鲁花园酒店有限公司投资协议书》（以下简称投资协议书），该协议约定：三方共同投资设立邹城齐鲁花园酒店有限公司（新设公司拟定名称为邹城齐鲁花园酒店有限公司，以工商核准登记名称为准）。公司住所为山东省邹城市金山大道东、五号路北、燕京大道南。邹城鲁兴公司投入邹城齐鲁花园酒店所占土地约定29亩及已经建设完成的邹城齐鲁花园酒店主体；天津齐升公司及金火焱投入资金及人力物力，负责酒店后续建设，包括原图纸剩余部分工程内容；装饰装修；设备、水电安装；室外配套等。该协议还约定：在投资完成前，未经乙方、丙方书面同意，甲方应当维持邹城齐鲁花园酒店资产权属不变，不得与第三方以任何方式再行协商出让、出售或以该资产另行投资及抵押担保邹城齐鲁花园酒店的资产，未经乙方、丙方协商同意，齐鲁花园酒店不得单独对外开展与经营有关的活动。协议另约定：甲乙丙三方应于2014年4月30日前完成邹城齐鲁花园酒店公司设立登记工作。邹城齐鲁花园酒店公司取得营业执照后，甲乙丙三方共同派专人办理齐鲁花园酒店的建设主体（产权）及所占有的土地（约29亩）使用权变更登记手续，将该土地使用权及建设主体（产权）变更至邹城齐鲁花园酒店公司名下。2014年4月1日，天津齐升公司作为发包人（甲方）、重庆广建公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书载明：本协议为山东邹城齐鲁花园酒店有限公司（以最终营业执照上的名称为准）未正式成立为独立法律实体前甲方代其签署并垫付相关款项，自山东邹城齐鲁花园酒店有限公司正式成立为独立法律实体之日起，本合同下所有甲方的权利义务将移给山东邹城齐鲁花园酒店有限公司。第一条工程概况，1.1项目名称：邹城齐鲁花园酒店。1.3承包范围：总承包。1.4承包内容：整个酒店装饰装修；室内外装饰装修、幕墙、设备机组安装、电梯、消防、空调、强电、弱电控制、室外灯光、给排水、街道路面改造、活动家具、绿化等酒店相关项目；按照设计图纸及工程清单所有装修工程内容；二次结构以内外檐保温、设备基础、室外市政配套；本合同约定除软装外的所有工程均包含在重庆广建承包范围内。1.6合同工期：开工日期以双方确定的开工报告为准。开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2014年12月31日。合同工期总日历天数275天，中间节点：2014年10月1日前达到1-6层开业条件。该合同专用条款部分4.1约定发包人在合同签订后发包人陆续向承包人提供施工图纸5套。发包人可以指定有设计资质的承包人进行设计出图。上述合同签订后，重庆广建公司组织人员进场对案涉工程进行了施工，工程至2014年7月份停止施工，天津齐升公司与重庆广建公司之间的施工合同未再履行。天津齐升公司与重庆广建公司未对已施工完成的工程量进行确认，天津齐升公司共计向重庆广建公司支付工程进度款500万元。2014年8月29日，邹城鲁兴公司（甲方）与重庆广建公司（乙方）签订框架协议，第一条工程概况约定与天津齐升公司、重庆广建公司签订的《建设工程施工合同》为同一工程项目。并约定：甲方于2014年8月1日将山东邹城齐鲁时代花园酒店承包范围内容承包给乙方，乙方承诺乙方承包范围内的内容达到国内五星级酒店标准。8月1日前乙方与天津齐升公司原签订的合同与甲方无合同关系；2014年8月1日前的施工内容可甲方协助乙方与天津齐升公司结清，以后内容与甲方进行结算。邹城鲁兴公司、重庆广建公司签订合同时并未对2014年8月1日前重庆广建公司已施工完成的工程量进行界定。邹城鲁兴公司与重庆广建公司签订施工合同后，重庆广建公司继续就原施工项目进行施工，2014年11月中旬，重庆广建公司停止对案涉工程的施工。邹城鲁兴公司与重庆广建公司未对2014年8月1日后重庆广建公司施工的工程量进行结算。另查明，2014年5月15日，邹城鲁兴公司、天津齐升公司及金火焱共同出资设立邹城市都市花园酒店有限公司，该公司住所地为邹城市××大道××号，经营范围为酒店管理，会务服务，票务代理服务。2015年5月14日，邹城鲁兴公司一人出资设立邹城和泰酒店有限公司，住所地亦为邹城市××大道××号，经营范围为住宿，餐饮服务。现邹城和泰酒店有限公司占有、使用案涉工程。同时查明，重庆广建公司具有涉案工程的设计、施工的企业资质及经营资格。本案在审理过程中，经重庆广建公司同意，一审法院委托济宁经纬工程造价咨询有限公司对重庆广建公司2014年8月1日前实际施工完成的工程造价进行鉴定。2018年2月24日，济宁经纬工程造价咨询有限公司作出经纬工鉴字[2018]1号《邹城齐鲁时代花园酒店工程造价鉴定报告》。该鉴定意见经质证，重庆广建公司、邹城鲁兴公司均对该鉴定意见提出异议，鉴定机构经法院通知，当庭对提出的异议进行了回复，并接受了当事人质询。2018年5月3日，鉴定机构出具了《关于经纬工鉴字[2018]1号的补充说明》，鉴定意见经双方核对调整后，工程造价调整为：13098806.13元。其中争议部分鉴定金额为689898.76元，无争议部分鉴定金额为12408907.37元。鉴定机构工程造价师当庭陈述，有争议部分工程，依据当事人提供的工程施工资料，能够确认重庆广建公司进行了施工，但依据工程施工资料不能确定工程量，该造价是依据重庆广建公司对工程量的描述作出。重庆广建公司于2017年9月14日垫付鉴定费30万元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.天津齐升公司与重庆广建公司订立的合同效力如何认定，涉案工程造价应如何确定，重庆广建公司已收到工程款数额是多少；2.利息应如何计算；3.天津齐升公司、邹城鲁兴公司在本案中是否应承担责任，各自应如何承担。对于第一个焦点问题，重庆广建公司与天津齐升公司签订的施工合同为当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。涉案工程经一审法院依法委托，由济宁经纬工程造价咨询有限公司作出经纬工鉴字[2018]1号《邹城齐鲁时代花园酒店工程造价鉴定报告》，且鉴定机构对各方当事人提出的异议当庭接受质询，并根据异议及鉴定资料据实进行调整，现确定的工程造价无争议部分鉴定金额为12408907.37元，有争议部分鉴定金额为689898.76元。根据鉴定机构陈述，有争议部分工程虽能够确认重庆广建公司进行了施工，但无法计算相关工程量，现鉴定报告中载明的数额是依据重庆广建公司对工程量的描述作出。因该争议部分款项仅是根据重庆广建一方陈述作出，故不能作为确定涉案工程价款的依据。涉案工程根据现有资料，确定的工程造价应为双方无争议的12408907.37元。现重庆广建公司自认就涉案工程其收到天津齐升公司支付的工程款5000000元，故下欠工程款数额为7408907.37元（12408907.37元-5000000元=7408907.37元）。对于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以实际交付之日为应付款之日。本案中，虽然重庆广建公司与天津齐升公司和邹城鲁兴公司分别签订合同，但两份合同指向的是同一标的物，重庆广建公司的施工具有连续性、统一性。邹城鲁兴公司与重庆广建公司签订框架协议时，双方及天津齐升公司并未对重庆广建公司前期施工工程量进行界定，此时无法确定涉案工程具体的工程价款。重庆广建公司及邹城鲁兴公司均对重庆广建公司于2015年1月退场无异议，在重庆广建公司退场后，邹城鲁兴公司实际掌握涉案工程，故虽然合同主体不同，但因涉案工程建设的连续性，从公平角度考虑，利息应从重庆广建公司退场后、涉案工程实际交付涉案工程的产权人及三方投资协议的投资人邹城鲁兴公司的时间计算为宜，即利息应从2015年2月1日起开始计算。对于第三个焦点问题，虽然重庆广建公司与天津齐升公司签订的施工合同明确载明“本协议为山东邹城齐鲁花园酒店有限公司（以最终营业执照上的名称为准）未正式成立为独立法律实体前甲方替其签署并垫付相关款项，自山东邹城齐鲁花园酒店有限公司正式成立为独立法律实体之日起，本合同下所有甲方的权利及义务将转移给山东邹城齐鲁花园酒店有限公司。”但现无证据表明在花园酒店成立后花园酒店、重庆广建公司对案涉工程付款问题按照合同约定将合同项下的权利、义务转移至花园酒店名下。本案中，天津齐升公司以自己的名义与重庆广建公司签订合同，故重庆广建公司有权要求天津齐升公司按照合同约定支付欠付的工程款。对于鲁兴公司是否应承担责任的问题，根据工商登记载明的信息，由邹城鲁兴公司、天津齐升公司及金火焱共同出资设立的酒店公司最终命名为邹城市都市花园酒店有限公司，于2014年5月15日注册成立。但邹城市都市花园酒店有限公司并未实际运营，而是由邹城鲁兴公司在2015年5月14日设立一人公司，即邹城和泰酒店有限公司。和泰酒店的经营场所与都市花园酒店一致，资产实为都市花园酒店资产。邹城鲁兴公司在本案中作为都市花园酒店的股东，未能提交其将涉案工程及土地按照投资协议的约定将产权转移至都市花园酒店，而是根本未将涉案财产转移至都市花园酒店名下，或将都市花园酒店的主要财物从花园酒店脱离，另外组成和泰酒店，致使花园酒店完全成为一个“空壳”，利用花园酒店的资产进行运作。根据查明事实，可以认定，邹城鲁兴公司并未将涉案工程转移至花园酒店名下，而是利用花园酒店的资产，成立了和泰酒店。无论和泰公司因何种原因占有、使用涉案工程，其收益实际由邹城鲁兴公司享有。从公平角度考虑，邹城鲁兴公司作为涉案工程的实际占有人和受益人，其亦应承担付款责任。综上，邹城鲁兴公司及天津齐升公司均应对涉案工程欠款向重庆广建公司承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津齐升公司、邹城鲁兴公司于判决生效之日起十日内给付重庆广建公司下欠工程款7408907.37元及利息（利息以7408907.37元为基数，从2015年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回重庆广建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费77265元，由天津齐升公司负担61210元，重庆广建公司负担16055元；鉴定费300000元，由天津齐升公司负担237664元，由重庆广建公司负担62336元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决邹城鲁兴公司对本案工程款及利息承担支付责任是否正确。第一，关于邹城鲁兴公司应否承担付款责任问题。为设立邹城市都市花园酒店有限公司，天津齐升公司和邹城鲁兴公司先后与重庆广建公司签订合同。2014年8月29日邹城鲁兴公司与重庆广建公司签订框架协议时，天津齐升公司与重庆广建公司签订的《建设工程施工合同》并未解除，三方当事人亦未对2014年8月1日前的施工工程量进行结算。邹城鲁兴公司称签订框架协议时已解除其与天津齐升公司、金火焱之间的三方投资协议书，未提交证据证明。鉴于重庆广建公司对2014年8月1日前、后的施工工程具有连贯性、统一性，在共同投资人邹城鲁兴公司、天津齐升公司对其内部权利义务未清算的情况下，均应对涉案工程款承担责任。且，邹城市都市花园酒店有限公司成立后并未实际运营，也未注销，而是由邹城鲁兴公司另行注册一人公司，占用邹城市都市花园酒店有限公司注册地址和涉案资产进行经营，重庆广建公司对本案建设工程施工合同的履行，最后的成果实际由邹城鲁兴公司享有，基于公平原则，邹城鲁兴公司亦应承担付款责任。所以，邹城鲁兴公司上诉主张不应支付工程款，本院不予支持。第二，关于应否支付工程款利息。原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定应从涉案工程实际交付之日起支付利息，有事实依据，符合相关法律规定，应予支持。邹城鲁兴公司关于不支付利息的理由不成立，本院不予支持。综上所述，邹城鲁兴公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63662元，由邹城鲁兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 张 豪审判员 李守军二〇一九年一月二十五日书记员 赵 晶