浙江省义乌市人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0782刑初2143号公诉机关义乌市人民检察院。被告人金强，男，1968年9月11日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。因犯开设赌场罪于2017年9月22日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，于2018年2月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月23日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人金天奇，浙江欧易律师事务所律师。被告人王雪松，男，1983年8月10日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月23日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人王燕桦，浙江纵伸律师事务所律师。被告人吴魏平，男，1984年8月31日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月23日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人陈文杰，义乌市法律援助中心指派的浙江集优律师事务所律师。义乌市人民检察院以义检刑诉[2019]2071号起诉书指控被告人金强、王雪松、吴魏平犯开设赌场罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员王芳出庭支持公诉，被告人金强及其辩护人金天奇、被告人王雪松及其辩护人王燕桦、被告人吴魏平及其辩护人陈文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。义乌市人民检察院指控：2018年11月以来，被告人王雪松经被告人吴魏平介绍租用了“博易大师”股指期货软件，供他人以每300元一点的赔率在该软件上进行赌博，并收取一手（3000元为一手）120元的手续费；其中被告人王雪松出资坐庄负责盈亏，被告人吴魏平负责软件监管，被告人金强负责召集参赌人员。期间，被告人金强召集了违法行为人毛某（已行政处罚）、潘娇艳、宋某1、吴某（均另案处理）等人参赌，赌资合计人民币98万余元。被告人王雪松、吴魏平、金强共计收取手续费人民币5.6万元。现被告人王雪松、吴魏平退出坐庄分红及手续费共计人民币9万元。指控认为，被告人金强、王雪松、吴魏平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人金强对公诉机关指控的事实无异议，同时又辩解其只是参与赌博，不知道被告人王雪松、吴魏平在做庄，应属从犯。辩护人金天奇提出，1、被告人金强归案后如实供述，有坦白情节，认罪悔罪表现明显，请求对其从轻处罚。在整个犯罪过程中，被告人王雪松、吴魏平负责做庄，并进行输赢和赌资的结算及手续费的分配，在开设赌场中起主要作用。被告人金强起次要作用，应认定为从犯，对其减轻处罚。2、从现有的证据看，公诉机关以赌资指控三被告人犯罪证据不足，应按三被告人抽取的盈利计算其犯罪数额。被告人王雪松、吴魏平对公诉机关的指控无异议。辩护人王燕桦提出被告人王雪松到案后如实交代罪行，已退赃，且认罪认罚，请求对其从轻处罚。辩护人陈文杰提出被告人吴魏平系初犯，归案后如实供述，认罪认罚，已退出赃款4.5万元，在共同犯罪中，被告人吴魏平只负责监管涉案的赌博软件，且该赌博软件不是其提供，被告人吴魏平在共同犯罪中起到次要作用，应认定从犯，建议对其从轻或减轻处罚。经审理查明：2018年11月以来，被告人王雪松经被告人吴魏平介绍租用了“博易大师”股指期货软件，供他人以每300元一点的赔率在该软件上进行赌博，并收取一手（3000元为一手）120元的手续费；其中被告人王雪松出资坐庄负责盈亏，被告人吴魏平负责软件监管，被告人金强负责召集参赌人员。期间，被告人金强召集了违法行为人毛某（已行政处罚）、潘娇艳、宋某1、吴某（均另案处理）等人参赌，赌资合计人民币97万余元。被告人王雪松、吴魏平、金强共计收取手续费人民币5.6万元。2019年5月22日，被告人王雪松向公安机关退出坐庄分红及手续费共计人民币4.5万元。2019年5月28日，被告人吴魏平向公安机关退出坐庄分红及手续费共计人民币4.5万元。另查明，公安机关从被告人王雪松处扣押电脑主机（杂牌）一台；从被告人金强处扣押电脑主机（杂牌）二台，银灰色苹果笔记本电脑一台；从被告人吴魏平处扣押黑色平板IPOD电脑、白色苹果电脑（含数据线、插座）各一台。公诉机关提出对被告人王雪松、吴魏平判处有期徒刑三年，并处罚金的量刑建议，被告人王雪松、吴魏平对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，在侦查、审查起诉及本院审理阶段均自愿认罪认罚，且已在认罪认罚具结书上自愿签字具结。2019年11月25日，被告人金强向本院退出违法所得人民币6500元。上述事实，被告人金强、王雪松、吴魏平在庭审过程中亦无异议，且有证人金某、王某、毛某、潘某、宋某1、吴某的证言，搜查笔录及照片，扣押决定书，支付宝及微信转账记录，银行流水，辨认笔录及照片，情况说明，执行款票据，前科刑事判决书、释放证明，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，抓获经过，被告人王雪松、吴魏平、金强的供述，身份证明等证据证实，足以认定。关于被告人金强提出其不知道被告人王雪松、吴魏平在做庄赌博的意见，经查，1、从被告人金强供述可知，⑴被告人吴魏平想做股指期货生意赚取手续费，由其提供股指期货模拟软件，被告人吴魏平在平台上测试了该模拟软件后，认为可以使用。之后，被告人吴魏平派被告人王雪松过来，双方约定由其负责拉客户，被告人王雪松、吴魏平负责平台的正常运作，给客户上分和坐庄负责盈亏。买入和卖出股指算一手，每手交易其和被告人吴魏平、王雪松可从中收取手续费120元，其可分到其中的80元，被告人王雪松、吴魏平可分到40元。其至少已分到手续费4万元，被告人王雪松、吴魏平获利有10万元左右。⑵根据客户购买股指的涨跌，庄家按每1个点300元进行赔付或收取的费用，由被告人王雪松、吴魏平做庄进行赔付或收取的费用。2、从被告人吴魏平供述可知，被告人金强想做金融期货，并向其提供期货交易模拟的软件，后其联系被告人王雪松，在被告人王雪松同意出资作为启动资金后，三人开始商量利用期货盘进行赌博，由被告人金强负责联系客户，被告人王雪松负责管理资金，其主要负责查看期货软件，防止有人作弊。操作程序：客户卖出或买入一手均需收取手续费60元，进出需收到120元的手续费，其和被告人王雪松可分到40元，被告人金强可分到80元，其和被告人金强、吴魏平共收取手续费96000元。坐庄的钱由其和被告人王雪松负责和支配。其个人分到60000-70000元左右。3、从被告人王雪松供述可知，被告人金强找被告人吴魏平合作，因被告人吴魏平缺少资金，后被告人金强、吴魏平找其合作，即利用“博易大师”股指期货软件进行赌博，并收取每手120元的手续费。约定被告人金强负责拉客户，被告人吴魏平负责监管软件，其负责入金和管理资金。客户买入卖出算一手，一手的手续费为120元，其中被告人金强可得80元，其和被告人吴魏平可得40元。另其和被告人吴魏平坐庄所赢的钱，由其和被告人吴魏平平分。期间，其和被告人金强、吴魏平共收取手续费96000元，其个人分到16000元，被告人金强至少分得60000元左右。4、从证人金某的证言、银行交易明细可知，2018年3月，被告人金强要其推荐做股指的人到他那里做期货，并答应其，只要有人交易，每日最少可领取保底好处费200元，后其推荐并帮助吴某炒股，吴某通过银行向其转帐人民币100600元用于炒股。其从被告人金强处每日可领好处费300-400元。2019年4月23日，金强打来电话，称如遇派出所来查，就说其汇款的用途是借款。5、从证人潘某的证言可知，2018年10月左右，被告人金强推荐介绍其做股指交易，后其委托被告人金强做股指期货生意，约定炒股输了其承担70%，被告人金强承担30%，赢了两人对半分成。后由被告人金强通过“博易大师”软件进行操作，买入和卖出算一手，每手交易需支付手续费120元。其委托被告人金强做股指交易，共计通过银行转帐的人民币78.58万元，除最多不超过12万元的借款外，其余都是炒股的款项。6、从证人毛某的证言可知，被告人金强之前做股指期货交易被公安部门处理过，2019年1月中旬左右，被告人金强又开始做股指生意，要其到他那里做股指期货交易。其知道被告人金强技术较好，就答应与被告人金强合作，约定输赢各承担一半，由其负责出资，每个点按300元进行结算。其与被告人金强之间通过微信转帐人民币128840元，除1000元外，其余全部用于炒股。7、从证人宋某1的证言、微信转帐记录可知，2018年12月左右，被告人金强推荐介绍其做股指交易，后其通过被告人金强推荐的“博易大师”软件进行操作，被告人金强从中收取每笔120元的手续费。其将钱转给被告人金强，通过被告人金强购买股指，其与被告人金强之间和微信转帐86368元都是买股指的钱。下午3时大盘关闭后，被告人金强会按一个点300元将输赢的钱与其进行结算。8、从证人吴某的证言可知，其通过金某做股指期货交易，之后才知道该期货交易是私人开设的，属赌博行为。9、从支付宝及微信转账记录、银行交易流水可以证明被告人金强、王雪松、吴魏平收取手续费共计5.6万元。综上所述，被告人金强、王雪松、吴魏平合伙开设股指期货模拟软件，并非真实炒股，如无被告人金强、王雪松、吴魏平做庄赌博，在客户利用该软件炒股无利可图的情况下，还需向被告人金强、王雪松、吴魏平交纳手续费，于情于理不符，且资金输赢的结算，被告人金强直接参与，被告人金强、王雪松、吴魏平合伙开设赌场，事实清楚，证据充分，被告人金强辩解与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人金天奇提出公诉机关以赌资金额指控证据不足的意见，经查，从证人宋某1的证言、微信转帐记录可知，其与金强之间通过微信转帐的人民币86368元均系赌资。从证人潘某的证言、银行交易明细、情况说明、录音光盘、通话记录可知，其委托被告人金强做股指交易，共计通过银行转帐的人民币66万余元用于炒股。从证人吴某、金某的证言及银行交易明细清单可知，吴某通过金某做股指期货交易，共计通过银行转帐的人民币100600元。从证人毛某的证言、微信转帐记录可知，其与被告人金强之间通过微信转帐的人民币127840元用于炒股。综上，证人的证言、微信转帐记录、银行交易明细足以证实本案赌资97万余元的存在，辩护人的意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人金强和辩护人提出被告人金强、吴魏平应认定从犯的意见，经查，被告人金强、王雪松、吴魏平合伙开设赌场，只是分工不同，不宜区分主从犯，故提出的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人金强、王雪松、吴魏平以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人金强因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人金强、王雪松、吴魏平归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王雪松、吴魏平认罪认罚，依法予以从宽处理。辩护人提出被告人王雪松、吴魏平到案后如实交代罪行，已退赃，认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人金强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2022年12月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人王雪松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2022年4月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人吴魏平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2022年4月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。四、扣押在案的被告人金强、王雪松、吴魏平违法所得人民币共计96500元及作案工具电脑主机（杂牌）三台、银灰色苹果笔记本电脑、黑色平板IPOD电脑、白色苹果电脑（含数据线、插座）各一台，予以没收，由扣押单位上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁樟仁人民陪审员  丁王强人民陪审员  朱春荷二〇一九年十二月十二日代书 记员  方 媛