中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终862号上诉人（原审被告）：上海和汇安全用品有限公司。住所地：中华人民共和国上海市奉贤区西渡街道奉金路288号。法定代表人:倪华杰，董事长。上诉人（原审被告）：上海赛扬运动用品有限公司。住所地：中华人民共和国上海市奉贤区西渡街道奉金路288号。法定代表人:朱亚光，执行董事。上诉人（原审被告）：倪华杰，男，汉族，1971年10月16日出生，住中华人民共和国浙江省乐清市。三上诉人共同委托诉讼代理人：金笑，湖南人和律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：谭序丹，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怪物能量公司（MONSTERENERGYCOMPANY）。住所地：美国加利福尼亚州92879科罗娜芒斯特大道1号。法定代表人：PaulDechary，高级副总裁和副法律总顾问。委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告：安丘市韬睿逐鹿商贸有限公司。住所地：中华人民共和国山东省潍坊市安丘市大汶河旅游开发区长安路商业街9#楼东8号。法定代表人:张烁，执行董事及总经理。委托诉讼代理人：金笑，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭序丹，湖南人和律师事务所律师。原审被告：上海年明运动防护用品有限公司。住所地：中华人民共和国上海市奉贤区南桥镇万众路368号1幢522室。法定代表人:戈英。上诉人上海和汇安全用品有限公司（以下简称和汇公司）、上海赛扬运动用品有限公司（以下简称赛扬公司）、倪华杰因与被上诉人怪物能量公司以及原审被告安丘市韬睿逐鹿商贸有限公司（以下简称逐鹿公司）、上海年明运动防护用品有限公司（以下简称年明公司）侵害著作权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。和汇公司、赛扬公司、倪华杰共同上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判赔偿怪物能量公司人民币1万元（以下数额的币种均为人民币）。事实和理由：1.一审判决的赔偿数额缺乏事实依据。涉案（2016）青李沧证民字第1050号公证书公证的头盔并非都带有涉案侵权图案，一审期间和汇公司、赛扬公司、倪华杰申请一审法院向天猫网店调取涉案侵权头盔的销售数据，但一审法院拒绝调取，未查明涉案侵权产品数据，判赔数额缺乏依据。2.一审判决适用法律错误。根据相关法律规定，在权利人实际损失或侵权人获利可以查清的情况下，不应适用法定赔偿。本案中，怪物能量公司指控的侵权行为是逐鹿公司在天猫平台开设的网店销售侵权产品，即涉案所有侵权产品的销售都发生在天猫平台上，其销售金额可以全部查明。涉案网店的销售金额总计为20346.7元，根据和汇公司2014-2016年的审计报告，其平均利润率为2.1%，故涉案侵权头盔利润为427.28元。在侵权违法所得可以查明的情况下，不应直接适用法定赔偿方法确定赔偿数额。3.一审判决的赔偿数额明显过高。涉案侵权产品的销售利润并非全部来源于涉案作品，不应将全部侵权产品的销售利润均视为侵权获利。涉案作品鬼爪图案仅是涉案侵权头盔的装饰性图片，在中国的知名度较低，涉案侵权产品上具有识别作用的标志是和汇公司的“tankedRacing”商标，而非涉案鬼爪图案，“tankedRacing”商标在头盔领域具有较高的知名度，商品本身具有优良的设计和品质，侵权头盔属于安全护具，消费者选购时更注重安全性能。因此，消费者选购涉案侵权头盔的主要原因是“tankedRacing”品牌所蕴含的优良设计和品质，而并非涉案鬼爪图案作品。怪物能量公司辩称，1.在和汇公司、赛扬公司没有举证其生产销售侵权头盔实际获利的情况下，一审判决适用法定赔偿方法确定赔偿数额正确。逐鹿公司天猫专营店的销售数据其能够自行搜集提交,且逐鹿公司涉案专营店销售的侵权头盔数量也并非和汇公司、赛扬公司生产销售的侵权头盔总数量，而根据和汇公司每年近两亿元的营业总收入及侵权头盔所占其“tankedRacing”摩托车头盔的比例可充分证明和汇公司、赛扬公司生产销售侵权头盔的数量远远高于涉案天猫网店销售数量，故一审法院未予调查取证正确。2.一审判决的赔偿数额有事实和法律依据。涉案鬼爪图案作品在体育竞技运动领域具有很高的商业价值，涉案侵权网店也在多处直接注明为“鬼爪”，和汇公司是专业生产运动头盔的公司，经营规模大、侵权恶意明显，且怪物能量公司为制止侵权行为支付了10万余元的合理开支。因此，一审法院判赔数额正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。逐鹿公司陈述意见称，同意上诉人意见。年明公司未提交陈述意见。怪物能量公司向一审法院起诉请求：1.判令和汇公司、赛扬公司、倪华杰、逐鹿公司、年明公司立即停止侵犯怪物能量公司的著作权；2.判令逐鹿公司、年明公司共同赔偿怪物能量公司15万元，判令逐鹿公司、赛扬公司、和汇公司共同赔偿怪物能量公司15万元，判令倪华杰对赛扬公司的赔偿责任承担连带责任；3.判令和汇公司、赛扬公司、倪华杰、逐鹿公司、年明公司承担本案所有诉讼费用，包括案件受理费和财产保全费。一审法院认定事实：2010年10月18日，McleanDesign公司及其总裁IanMclean签署《版权转让确认书》，其已经弃权并确认以书面形式向汉森及其承继人、法定代表人和受让人转让了McleanDesign公司或IanMclean对“”标识设计、“”标识或者与怪物能量商品系列相关的任何其它美术作品或设计。2011年10月11日，汉森饮料公司(HansenBeverageCompany)（美国）在美国版权局进行了“Stylizedclawwithjaggededges(originalversion)”作品登记,登记号为第VA1-789-900号，该作品于2002年创作完成,并于2002年3月27日首次发表。2013年3月4日，上述作品在美国版权局进行了版权申请人名称变更，由汉森饮料公司变更为怪物能量公司，登记号为第VA1-433-242号。2013年11月18日及2013年11月27日，怪物能量公司将“魔爪设计定稿之前的标识设计草稿”进行了公证、认证，每页均含有注明“﹫2002”的版权声明。2013年8月23日,怪物能量公司在中国版权局进行了“”作品的著作权登记，作品登记号为国作登字-2013-F-00101464号，该作品于2002年2月创作完成，并于2002年3月27日首次发表。2016年8月15日,怪物能量公司在中国版权局进行了包括“”作品在内的美术作品著作权登记，作品登记号为国作登字-2016-F-00304073号，该作品于2004年1月1日创作完成，并于2004年1月1日首次发表。2012年1月5日，汉森饮料公司名称变更为怪物能量公司。2003年6月3日，美国《华尔街日报》报道汉森饮料公司在列车车体上刊登广告，使用“”作品。怪物能量公司广泛赞助世界各类体育赛事，在运动员、工作人员的服饰上、运动员使用的器材上、运动场地的装潢上、饮料罐上广泛使用了怪物能量公司的作品，各类传媒进行了广泛的报道。怪物能量公司的作品广泛应用在罐装饮料上。2016年，怪物能量公司赞助了国际摩联世界摩托车锦标赛，丹尼尔·佩德罗撒的赛车上使用了“”作品；怪物能量公司赞助了卢卡斯石油专业越野赛，KawasakiKX405F车队的赛车、EliTomac的衣服及头盔、饮料罐上使用了“”、“”、“”作品；怪物能量公司赞助了铃木九骑士MTB，赛场装潢、参赛者的帽子、头盔上使用了“”作品；怪物能量公司赞助了乔西·威尔斯邀请赛，赛道及颁奖台、参赛者的帽子、滑雪板、饮料罐、旗帜、工作人员的衣服上使用了“”、“”、“”作品；怪物能量公司赞助了DOTAStarladder邀请赛，VG-R战队的服装上使用了“”作品；在“DonaldCerrone首次击倒加拿大老将PatrickCote”文章中的横幅、饮料罐上使用了“”、“”作品；在“魔爪专访：BJBALDWIN”文章中的汽车、人物的衣服帽子、头盔上使用了“”、“”作品；怪物能量公司赞助了美国大陆唯一的“冲浪冠军巡回赛”，参赛者的冲浪板上使用了“”作品；在意大利大奖赛上，参赛者的衣服、头盔上使用了“”、“”作品；在世界越野摩托车锦标赛中，赛道的装潢、参赛者的头盔上使用了“”作品。2014年，“窝里窝外”销售平台销售的罐装饮料的罐体上、商品宣传页面中的汽车、人物的衣服、帽子、包装箱上使用了“”、“”作品。2013年，淘宝网上的“Laura澳门代购”、“大猩猩港澳代购”、“莉莉小屋”、“源源澳门代购”、“莎莎SHOP澳门代购”、“盛昌行”、“能量补给站”、“威威港货代购店”、“百纳进口食品”、“百佳进口食品1号店”、“晓夜天使的百宝箱”、“Mutoobrgado澳门学”等网店销售罐装饮料的瓶罐上，以及商品宣传页面的汽车、摩托车、衣服、帽子、头盔、包装箱上使用了“”、“”、“”作品。2016年，湖南农业大学东湖学生公寓销售带有“”、“”作品的罐装饮料；北京市西城区闹市口大街1号院长安兴融中心地下一层的Lin邻家便利店销售带有“”、“”作品的罐装饮料；北京市石景山区八角东街全时便利店销售带有“”、“”作品的罐装饮料；北京市昌平区7-ELEVEN便利店销售带有“”、“”作品的罐装饮料；北京市东城区FamilyMart全家便利店销售带有“”、“”作品的罐装饮料；北京市朝阳区LAWSON罗森便利店（民生大厦店）销售带有“”、“”作品的罐装饮料。2016年8月24日，怪物能量公司的委托代理人管言娥在青岛市李沧公证处公证员郭某、辅助人员王丽丽的监督下，利用青岛市李沧公证处的计算机在天猫网站的“韬睿逐鹿车品专营店”店铺购买了1个摩托车头盔和1个摩托车车包。在青岛市李沧公证处公证员郭某、辅助人员王丽丽的监督下，管言娥在公证处接收顺丰速运送达的购买上述商品的包裹，包裹内含有1个摩托车头盔、1个摩托车车包、1张发票，并利用青岛市李沧公证处的计算机支付了货款，共计486.3元。网页显示卖家是安丘市韬睿逐鹿商贸有限公司，该天猫网站“韬睿逐鹿车品专营店”的企业法人营业执照显示，名称：安丘市韬睿逐鹿商贸有限公司，住所：安丘市××路商业街××＃××号。青岛市李沧公证处为上述购买过程出具（2016）青李沧证经字第1050、1051、1052号公证书。被诉侵权商品“摩托车头盔”为T270摩托车头盔带有“”、“”标识，其头盔内标签注明委托方为赛扬公司、制造商为和汇公司，其外包装箱显示的品牌运营商为赛扬公司，制造商为和汇公司。被诉侵权商品“摩托车车包”带有“”、“”标识，其合格证标明品名为鬼爪后座包，中国总经销商为年明公司，并带有“”标识的吊牌。逐鹿公司开具了销售上述涉案商品的山东增值税普通发票。赛扬公司、和汇公司对其生产、销售了上述被诉侵权商品“摩托车头盔”无异议。怪物能量公司为本案支出公证费3000元、诉讼保全担保费1000元、翻译费4720元、货款486.3元、律师费8万元。赛扬公司成立于2007年，是自然人独资的有限责任公司，唯一股东为倪华杰。2007年1月8日，河南中沃实业有限公司在国际分类32类啤酒饮料申请注册“”商标。2011年6月27日，温州西西卡赛车用品有限公司在国际分类25类服装鞋帽申请注册“”商标。2007年3月20日，和汇公司在核定使用商品第9类安全头盔等申请注册“tankedRacing”商标，有效期至2019年12月27日。2010年、2012年、2014年、2016年，“tankedRacing”牌运动防护头盔被上海市名牌推荐委员会推荐为上海名牌。2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年，“tankedRacing”商标获得上海市著名商标。和汇公司获得2009-2010年度上海市文明单位、2010年度品牌企业、2010年度品牌商品（摩托车头盔）、2010年度上海市外商投资先进技术企业、2010-2011年度上海市出口名牌、2011中国摩托车配件行业总评榜新锐品牌、2011中国摩托车配件行业总评榜头盔商品知名品牌、2011-2012年度上海市文明单位、2012-2015高新技术企业证书、2013年度上海市A类财务会计信用单位、2013-2014年度上海市守合同重信用企业、2013-2014年度合同信用等级为AAA级、2013-2014年度上海市文明单位、2014年度上海市外商投资先进技术企业、2014年全国质量和服务诚信优秀企业、质量管理体系认证证书（2015-2018）等荣誉。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.怪物能量公司是否享有涉案作品的著作权；2.和汇公司、赛扬公司、倪华杰、逐鹿公司、年明公司是否构成侵权；3.如何确定赔偿数额。关于怪物能量公司是否享有涉案美术作品“”的著作权问题。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。鉴于中国同美国同为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，怪物能量公司对其作品享有的著作权受中国著作权法的保护。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中怪物能量公司提供了涉案作品的美国版权局的版权登记证书、经过公证、认证的2002年魔爪设计草稿、魔爪设计人的版权转让确认书、国家版权局著作权登记证书，怪物能量公司在2003年广告中实际使用涉案作品等证据。虽然和汇公司、赛扬公司、年明公司提供了2007年、2011年河南中沃实业有限公司与温州西西卡赛车用品有限公司分别在国际分类32类啤酒饮料、国际分类25类服装鞋帽申请注册“”商标的证据，并认为著作权登记为自愿登记，登记机关对登记证书所列信息不作实质性审查，著作权登记证书只能作为著作权权属的初步证据，但是一审法院认为，他人将“”标识申请注册商标的时间晚于怪物能量公司创作、并使用“”作品的时间，不能否定怪物能量公司享有作品“”的著作权，在和汇公司、赛扬公司、年明公司不能提交其它相反证据，否定怪物能量公司享有作品“”的著作权的情况下，一审法院确认著作权登记证书的真实性，怪物能量公司对涉案作品“”享有著作权。关于和汇公司、赛扬公司、倪华杰、逐鹿公司、年明公司是否侵犯怪物能量公司著作权的问题。怪物能量公司系美术作品“”的著作权人，该作品仍在保护期内，怪物能量公司依法享有的著作权受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，赛扬公司、和汇公司未经许可，在其生产、销售的“摩托车头盔”上使用与怪物能量公司享有著作权的作品“”相同的标识，侵害了怪物能量公司对作品“”享有的复制权、发行权，其行为构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。逐鹿公司未经许可，销售上述“摩托车头盔”，侵害了怪物能量公司对作品“”享有的发行权，其行为亦构成侵权，应当承担相应的民事责任。逐鹿公司、年明公司未经许可，在其销售的“摩托车车包”上使用与怪物能量公司享有著作权的作品“”相同的标识，侵害了怪物能量公司对作品“”享有的发行权，其行为构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条、第五十三条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的应当承担法律责任。本案中，赛扬公司、和汇公司生产、销售侵权商品“摩托车头盔”，一审法院根据怪物能量公司作品的类型，赛扬公司、和汇公司侵权行为的具体情节、销售范围、侵权商品使用“tankedRacing”商标以及怪物能量公司为制止侵权所支付的合理开支等因素酌定赛扬公司、和汇公司赔偿怪物能量公司经济损失15万元。年明公司作为中国总经销商销售侵权商品“摩托车车包”，一审法院根据怪物能量公司作品的类型，年明公司侵权行为的具体情节以及怪物能量公司为制止侵权所支付的合理开支等因素酌定年明公司赔偿怪物能量公司经济损失15万元。由于逐鹿公司在其网店销售的侵权商品“摩托车头盔”、“摩托车车包”分别是赛扬公司、和汇公司生产、销售的商品和年明公司总经销的商品，其有合法来源，故一审法院认定逐鹿公司不承担赔偿责任。倪华杰为赛扬公司的唯一股东，而赛扬公司是自然人独资的有限责任公司，根据公司法规定，在倪华杰、赛扬公司不能证明赛扬公司的财产独立于倪华杰的个人财产的情况下，倪华杰应当对赛扬公司的债权债务承担连带责任。本案中，赛扬公司、倪华杰均未提交证据证明上述事项，因此，倪华杰应对赛扬公司的赔偿责任承担连带责任。关于年明公司、赛扬公司、和汇公司认为本案不应适用法定赔偿，而应当以逐鹿公司的销售利润为主要计算依据的问题。年明公司、赛扬公司、和汇公司认为，怪物能量公司对于其实际损失未能举证，但逐鹿公司的销售数量和销售金额可以从天猫调取，其销售利润也不可能超过50%，在年明公司、赛扬公司、和汇公司侵权违法所得可以查清的情况下，本案不应适用法定赔偿。一审法院认为，首先，和汇公司申请法院从天猫调取逐鹿公司的销售数量和销售金额的证据并非是民诉法规定的当事人及其代理人因客观原因不能自行收取的证据，和汇公司有能力自行举证。其次，逐鹿公司在网店销售侵权商品“摩托车头盔”的数量并非是赛扬公司、和汇公司生产、销售侵权商品“摩托车头盔”的数量，逐鹿公司销售侵权商品“摩托车车包”的数量也并非是年明公司总经销侵权商品“摩托车车包”的数量，因此，年明公司、赛扬公司、和汇公司因侵权而承担的赔偿数额不能以逐鹿公司的销售利润为计算依据。故一审法院对和汇公司调查取证的申请不予准许。年明公司、赛扬公司、和汇公司的上述不应适用法定赔偿的理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百二十七条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：一、赛扬公司、和汇公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯怪物能量公司享有作品“”著作权的“摩托车头盔”商品的行为；二、年明公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯怪物能量公司享有作品“”著作权的“摩托车车包”商品的行为；三、逐鹿公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯怪物能量公司享有作品“”著作权的“摩托车头盔”、“摩托车车包”商品的行为；四、赛扬公司、和汇公司于判决生效之日起10日内赔偿怪物能量公司经济损失15万元；五、年明公司于判决生效之日起10日内赔偿怪物能量公司经济损失15万元；六、倪华杰对判决第四项赛扬公司的赔偿责任承担连带责任。七、驳回怪物能量公司的其他诉讼请求。如赛扬公司、和汇公司、倪华杰、年明公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由怪物能量公司承担800元，年明公司、逐鹿公司共同承担5000元。保全费2020元，由年明公司、逐鹿公司共同承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和汇公司、赛扬公司、倪华杰提交了以下证据（均为打印件或复印件）：1.和汇公司2014年度审计报告，拟证明和汇公司2014年利润率是1.8%；2.和汇公司2015年度审计报告，拟证明和汇公司2015年利润率是1.8%；3.和汇公司2016年度审计报告，拟证明和汇公司2016年利润率是2.7%；4.和汇公司2014-2016年平均利润率计算表，拟证明和汇公司2014-2016年的平均利润率是2.1%；5.从国家统计局官网下载的2014-2017年部分制造行业利润率摘要，拟证明2014-2017年期间国内制造业、服装制造业、体育用品制造业的行业利润率约为6%；6.从巨潮资讯网下载的部分体育用品品牌上市公司2014-2017年利润率摘要，拟证明国内知名体育用品特步、李宁、361度等上市公司在2014-2017年期间的净利润率约为8-11%；7.《GB811-2010摩托车乘员头盔国家标准》，拟证明和汇公司是摩托车乘员头盔国家标准的起草者之一；8.国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000000883号《关于第9435469号“坦克”商标无效宣告请求裁定书》，9.北京知识产权法院（2017）京73行初1812号行政判决书，10.北京市高级人民法院（2018）京行终3715号行政判决书，证据8-10拟证明国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京知识产权法院、北京市高级人民法院在生效裁定或判决书中认定和汇公司注册的第5952921号“tankedRacing”商标在摩托车头盔商品上具有一定影响力；11.从牛魔网下载的《头盔行业商品价格分析》，12.《品牌与标准化》杂志刊登的《摩托车乘员头盔产业现状与标准分析》，13.从搜狐网下载的《摩托车头盔，你真的选对了吗？》，证据11-13拟证明安全性能是摩托车头盔商品最重要的品质，也是影响摩托车头盔成本的主要因素；14.从中国质量新闻网下载的《质检总局：3批次摩托车乘员头盔商品不符合标准规定》，15.从上海质量技术监督网站下载的《2018年上海市摩托车乘员头盔商品质量监督抽查结果》，证据14、15拟证明质检部门对摩托车头盔商品的抽查检验项目主要集中在安全性能方面，和汇公司的头盔商品在不同时间的质量监督抽查结果均为合格；16.亚马逊网站HJC品牌中部分摩托车头盔商品列表，17.天猫网、淘宝网HJC品牌中部分摩托车头盔商品页面截图，证据16、17拟证明亚马逊、天猫网上销售的HJC品牌头盔商品中，带鬼爪图案的商品与同品牌其他摩托车头盔相比没有价格或销量优势；18.广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号新百伦贸易（中国）有限公司与周乐伦侵害商标权纠纷一案民事判决书，拟证明确定判赔数额时应当考虑被侵权商标对于公司的利润贡献度；19.天猫网店“韬睿逐鹿车品专营店”全部销售订单记录（见光盘），20.天猫网店“韬睿逐鹿车品专营店”全部销售订单中带鬼爪图案花色的头盔商品销售订单记录，证据19、20拟证明天猫网店“韬睿逐鹿车品专营店”销售的带鬼爪图案花色的头盔产品销售数据情况。怪物能量公司质证称，对证据1-4的真实性无法确认，和汇公司的经营范围除了头盔产品外还有其他产品，上述证据无法证明涉案头盔的单位利润率；对证据5的真实性无异议，对证据6的真实性有异议，且制造业范围广泛，单纯体育用品也种类繁多，如特步、李宁主营服装和鞋，证据5、6并不能体现涉案头盔的单位利润；对证据7的真实性无法确定；对证据8-10真实性有异议，且本案为著作权纠纷，“坦克”“tankedRacing”商标与本案无关；对证据11-15真实性有异议，安全性虽是头盔的基本因素，但头盔外表装潢所体现的文化理念对于消费者选择也起到关键性作用；对证据16、17的真实性无法确定；对证据18的真实性无异议，但该判决系商标侵权纠纷，与本案事实不同；对证据19、20真实性有异议，筛选依据系其自行编辑，并不能囊括所有的侵权头盔，不能证明涉案网店销售侵权头盔的真实数据。逐鹿公司质证称，对上述证据均无异议。本院认为，证据1-4真实性应予确认，但审计报告反映的是和汇公司的整体利润率，并非涉案侵权头盔的销售利润，不予采信；证据5、6、7均与本案缺乏关联性，不予采信；证据8-10真实性应予确认，但和汇公司的“tankedRacing”商标与本案争议无关，不予采信；证据11-13、14-15反映的均为头盔的安全性及质量抽查问题，与本案争议无关，不予采信；证据16、17显示的头盔并非涉案被诉侵权头盔，不同品牌头盔的价格之间没有可比性，该证据与本案缺乏关联性，不予采信；证据18真实性应予确认，但该判决与本案缺乏关联性，不予采信；证据19-20显示的是逐鹿公司的天猫“韬睿逐鹿车品专营店”销售涉案被诉侵权产品的相关数据，但该数据是依据网店经营者自行编辑的标题分类筛选所得，怪物能量公司对其真实性有异议，且即使该销售数据真实，也仅能证明该网店的销售数量，并不能证明和汇公司、赛扬公司生产、销售被诉侵权产品的总数量，故本院对证据19、20不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审法院确定的赔偿数额是否适当。和汇公司、赛扬公司、倪华杰主张，本案不应适用法定赔偿，而应当以逐鹿公司在天猫网店的销售数据作为计算侵权获利的主要依据，一审法院对此未予调查取证不当，且消费者选购被诉侵权头盔的主要原因是“tankedRacing”品牌所蕴含的优良设计和品质，并非涉案鬼爪图案作品，被诉侵权产品的销售利润并非全部来源于涉案作品，一审法院确定的赔偿数额明显过高。本院认为，首先，和汇公司、赛扬公司系被诉侵权产品的生产商，其并未提交证据证明其生产的全部被诉侵权产品均由逐鹿公司在其天猫网店销售，故逐鹿公司在天猫网店销售的被诉侵权产品数量并非是和汇公司、赛扬公司生产、销售被诉侵权产品的总数量，和汇公司、赛扬公司因侵权而承担的赔偿数额不能仅以逐鹿公司的销售数量作为计算和汇公司、赛扬公司侵权获利的主要依据，一审法院对此未予调查取证并无不当。其次，对于头盔类产品而言，品牌及安全性固然是消费者选购的重要考量因素，但一款头盔产品的外观装饰图案是否符合消费者的个性需求、审美观以及是否能够吸引消费者的关注，也是消费者选购的重要考量因素之一。怪物能量公司提交的相关证据证明，涉案鬼爪图案作品因体现野性张扬的个性，在体育竞技领域广泛使用、宣传，具有较高的知名度。因此，和汇公司、赛扬公司在被诉侵权头盔上使用涉案鬼爪图案、逐鹿公司在天猫网店上标注“鬼爪”头盔，均是为了吸引消费者关注购买，和汇公司、赛扬公司主张涉案鬼爪图案在中国知名度较低、并非消费者选购头盔的考虑因素缺乏事实依据。第三，因怪物能量公司未能提供其因被侵权所受实际损失，亦未提供和汇公司、赛扬公司因侵权所获利益，在此情形下，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，综合考虑涉案作品的类型、和汇公司、赛扬公司侵权行为的具体情节、销售范围、侵权商品使用“tankedRacing”商标对销售数量的影响以及怪物能量公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，依法酌定和汇公司、赛扬公司赔偿怪物能量公司经济损失15万元，并无不当。因倪华杰为赛扬公司唯一股东，而赛扬公司是自然人独资有限责任公司，故一审法院在倪华杰、赛扬公司不能证明赛扬公司财产独立于倪华杰个人财产的情况下，判令倪华杰对赛扬公司的债权债务承担连带责任，亦无不当。和汇公司、赛扬公司、倪华杰主张一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提供相关证据证明，其主张不能成立。综上，和汇公司、赛扬公司、倪华杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上海和汇安全用品有限公司、上海赛扬运动用品有限公司、倪华杰负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年一月十五日法官助理赵有芹书记员刘霞