黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8491号上诉人（原审原告）：哈尔滨龙声超声技术有限公司，住所地哈尔滨市平房区星海路20号A栋4层。法定代表人：赵骁,总经理。委托诉讼代理人:张仲斌，该公司总经理助理。委托诉讼代理人:于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张庆祥，男，1960年8月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人:宋绍忠，黑龙江金石律师事务所律师。上诉人哈尔滨龙声超声技术有限公司（以下简称龙声公司）因与被上诉人张庆祥劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙声公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初702号民事判决；2.改判龙声公司无须支付张庆祥未订立书面劳动合同的二倍工资34,028.79元；3.改判张庆祥赔偿龙声公司财产损失5732元；4.本案全部诉讼费由张庆祥负担。事实和理由：1.龙声公司与张庆祥之间系劳务合同关系，并非劳动合同关系。张庆祥到龙声公司工作时，龙声公司即要求张庆祥提供与原单位解除劳动关系的证明，而张庆祥无法提供与原单位已经解除劳动关系的证明及交纳社会保险的转移单等证明材料，且张庆祥要求待其与原单位办理完终止劳动合同关系的相关手续后再与龙声公司签订劳动合同及补办社会保险，因此，龙声公司依据张庆祥的申请，暂停与张庆祥签订劳动合同，并要求张庆祥尽快提供上述材料，而张庆祥却迟迟未提供，导致双方无法签订劳动合同，双方只是形成了事实上的劳务合同关系，故龙声公司不应支付张庆祥未订立书面劳动合同的二倍工资。2.张庆祥在工作期间，多次购买并使用虚假发票向龙声公司报销，非法获取公司钱款5732元。由于张庆祥的欺诈行为，给公司造成损失，因此，龙声公司与张庆祥解除劳务关系。且张庆祥的欺诈行为与张庆祥索要未订立劳动合同双倍工资具有不可分性，应当一并审理，一审法院对此不予审理是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持龙声公司的上诉请求。张庆祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。龙声公司的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。龙声公司向一审法院起诉请求：1.判令龙声公司无须支付张庆祥未订立书面劳动合同的二倍工资34,028.79元；2.判令张庆祥赔偿龙声公司财产损失5732元；3.诉讼费由张庆祥负担。一审法院认定事实：张庆祥于2018年3月5日到龙声公司从事驾驶员工作，双方约定每月工资4000元，双方未签订书面劳动合同。2019年1月8日，龙声公司将张庆祥辞退。张庆祥在龙声公司工作期间工资收入情况为：3月份工资及补助3,055.55元、4月份工资及补助3256元、5月份工资及补助4,012.16元、6月份工资及补助4,019.92元、7月份工资及补助4,050.96元、9月份工资及补助3584元、12工资及补助4056元。8月、10月、11月工资，因张庆祥提前借出，故工资未发放到工资账户，直接予以扣除。双方对工资发放无争议。2019年1月14日，张庆祥向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙声公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资80,000元（2018年3月5日至2019年1月8日，每月工资标准4000元×2）。哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会作出哈平劳人仲字（2019）第274-2号仲裁裁决书，裁决龙声公司于裁决生效之日起十五日内向张庆祥支付2018年4月5日至2019年1月8日未订立书面劳动合同的二倍工资34,028.79元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.龙声公司是否应支付张庆祥未订立书面劳动合同的二倍工资34,028.79元；2.张庆祥是否应赔偿龙声公司财产损失5732元。一、关于龙声公司是否应支付张庆祥未订立书面劳动合同二倍工资34,028.79元的问题。龙声公司主张其与张庆祥系劳务关系，因张庆祥未提供与原单位的解除劳动关系证明及交纳社会保险转移单等证明材料，且依张庆祥申请，才未与张庆祥签订书面劳动合同，其不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。但根据龙声公司举示的证据二，张庆祥仅就保险事宜申请不交费，并未申请不签订劳动合同，且张庆祥在龙声公司工作期间，张庆祥为龙声公司提供有偿劳动并接受龙声公司管理，且工作时间固定，工资数额固定并按月发放。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用单位业务的组成部分。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”张庆祥与龙声公司虽未签订书面劳动合同，但应按照劳动关系处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故龙声公司应向张庆祥支付未签订书面劳动合同的二倍工资。张庆祥于2018年3月5日到龙声公司从事驾驶员工作，双方约定每月工资4000元，2019年1月8日，龙声公司将张庆祥辞退。张庆祥实收工资为3月3,055.55元、4月3256元、5月4,012.16元、6月4,019.92元、7月4,050.96元、9月3584元、12月4056元。8月、10月、11月工资因张庆祥提前支取，故未支付到工资卡中，因双方均未举示证据证明该三个月的实际工资收入，故以双方认可的月工资收入4000元予以确认。综上，龙声公司应支付张庆祥自2018年4月5日至2019年1月8日未签订劳动合同的双倍工资为35,530.77元[3256元+4,012.16元+4,019.92元+4,050.96元+4000元+3584元+4000元+4000元+4056元+（4000元÷21.75天×3天）],因张庆祥主张未签订书面劳动合同二倍工资为34,028.79元，不违反法律规定，予以支持。二、关于张庆祥是否应赔偿龙声公司财产损失5732元的问题。龙声公司主张的财产损害赔偿，源于张庆祥的职务行为，不等同于平等民事主体之间的损害赔偿纠纷，两者之间的权利、义务应受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》调整，故属于劳动争议案件。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”故该项主张应先履行仲裁前置程序，且该项主张与未签订劳动合同双倍工资并不具备不可分性，对该项诉讼请求不予审理。综上，判决：一、龙声公司与判决生效之日起十日内给付张庆祥2018年4月5日至2019年1月8日未签订书面劳动合同的二倍工资34,028.79元；二、驳回龙声公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据一审法院查明的事实，张庆祥于2018年3月5日到龙声公司从事驾驶员工作，接受龙声公司的管理，由龙声公司按月为张庆祥支付工资，张庆祥的工作是龙声公司业务的组成部分，双方已建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”根据上述法律规定，龙声公司应当自用工之日起一个月内与张庆祥订立书面劳动合同，但龙声公司未与张庆祥订立书面劳动合同，违反法律规定，依法应当给付张庆祥未订立书面劳动合同的二倍工资。龙声公司主张未与张庆祥订立书面劳动合同系因张庆祥未提供与原单位解除劳动关系的证明及交纳社会保险转移单等证明材料，双方应为劳务关系，龙声公司该主张无法律依据，本院不予支持。龙声公司要求张庆祥赔偿龙声公司财产损失5732元的诉请与张庆祥要求龙声公司给付其未订立书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求不属于不可分的牵连关系，龙声公司在仲裁中未提出反仲裁请求，故一审法院对龙声公司该诉请不予审理并无不当。综上所述，龙声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨龙声超声技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵丹晖审判员  侯守东审判员  毛保森()二〇一九年十二月三日法官助理宛吟竹书记员李迪