贵州省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔民申3335号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西琪志实业发展有限公司。住所地:江西省南昌市红谷滩新区绿茵路500号1栋824室（第8层）。 法定代表人：邹志，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州新中恒置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区龚家寨杨柳街金忠改造楼5、6号。 法定代表人：杨福刚，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赤水市经典雅居房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市赤水市文华办双龙村。 法定代表人：成雪梅，该公司执行董事。 再审申请人江西琪志实业发展有限公司（以下简称江西琪志公司）因与被申请人贵州新中恒置业有限公司（以下简称贵州新中恒公司）、赤水市经典雅居房地产开发有限公司（以下简称赤水经典雅居公司）建设工程施工合同纠纷一案，江西琪志公司不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终349号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 江西琪志公司申请再审称，两被申请人签订“赤水市经典雅居房地产开发有限公司赤水.1573景苑”合作合同、补充协议是无效、伪证的合同。江西琪志公司交的30万履约金存入两被申请人共管账户，两被申请人在庭审中承认收款，并拿出10万买车，原审认定双方约定返还履约金的第一次付款时间已过，但未判支付申请人违约金计15000元及占有资金的利息。原判决贵州新中恒公司返还申请人20万履约金错误。被申请人赤水经典雅居公司是发包方的认定，2017年1月16日，赤水市政府相关部门就欠申请人工程款召开协调会，确认赤水经典雅居公司支付申请人和另外单位农民工款，并同意其单方解除合同，认定两被申请人的合作合同无效。为此，赤水经典雅居公司是发包单位，应支付申请人装修工程款。申请人签订《1573酒店内部装修工程施工合同》的装修合同解除的认定，赤水经典雅居公司未经我方同意终止合作，另请其他公司装修，赤水经典雅居公司是1573酒店公司的法人，酒店由1573公司自行装修自行使用，并不是我公司。为此，申请人签订《1573酒店内部装修工程施工合同》的装修合同解除，原审法院认定双方的合同还处于继续履行状态，合同并未解除错误。原认定工程进度表是申请人自行编造，双方的合同还处于继续履行状态，合同并未解除，待双方合同履行完毕或权利义务终止后，以最终确定的金额再行清算，并违法阻止申请人提供计算进度表所附的上述证据违反法律法规。赤水经典雅居公司、贵州新中恒公司涉及诈骗、盗窃的认定，贵州新中恒公司法人杨福刚通过朋友介绍章得胜到我单位办理挂靠合同。申请人本案已完工程的报验单、窝工损失、增加工程量等证据被盗，停工后所在1573酒店配电间的装修材料和现场的材料价值十多万被盗。故上述预谋合同诈骗、盗窃案，应该先刑后民。原判决适用法律确有错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，被申请人对未付工程款应支付利息，原审法院未予判决错误。综上所述，江西琪志公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第十三之规定申请再审。 本院经审查认为，本案焦点问题是：一、新证据问题；二、原判决认定的基本事实是否确有错误；三、原判决认定事实的主要证据是否存在伪造；四、原判决适用法律是否确有错误；五、原审判组织的组成是否合法；六、审判人员审理该案件时是否有违法违纪行为。 一、关于新证据问题 经审查,本院再审期间，江西琪志公司提交的证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”规定的几种情形，不属于新证据。江西琪志公司所提有新的证据的申请再审事由不能成立，本院不予支持。 二、关于原判决认定的基本事实是否错误 本院经审理查明，虽然赤水经典雅居公司与贵州新中恒公司签订了《赤水?1573景苑合作合同》及《补充协议》，但明确约定赤水经典雅居公司仅提供总面积约36亩的土地使用权，并按1000元/平方米收取固定收益，不分享项目其余经营利润、不承担经营亏损。同时在主合同第六页中约定：“乙方因本项目以甲方名义与第三人签订合同时，必须向第三人披露本合同信息，并必须征得施工单位、材料供应单位、劳务分包单位同意，所有工程款、材料款包括农民工工资、销售费用等均由乙方承担，并列入对外签订的合同条款内容；因涉及在本合同签订后就本项目对外产生所有债务均由乙方承担”。综上，原审法院根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及合同相性原则，认定赤水经典雅居公司不承担支付责任并无不当。关于保证金和违约金的认定，江西琪志公司诉称缴纳的保证金为30万元，但未提供相应的证据予以证明，故原审判决根据贵州新中恒公司认可收到保证金20万元，认定江西琪志公司向贵州新中恒公司交纳的保证金为20万元。同时，根据双方的合同约定，保证金应在第一次付款的时候予以返还，因双方约定的第一次付款时间已过，且江西琪志公司对工程款的构成不能确定，贵州新中恒公司拒绝认可，工程进度表不能作为支付依据，双方均认为无法进行评估鉴定，工程无法办理结算，故原审法院作出新中恒公司在判决指定的期间返还江西琪志公司交纳的履约保证金20万元的判决并无当。江西琪志公司关于原判决认定基本事实错误的申请再审事由不能成立，本院不予支持。 三、原判决认定事实的主要证据是否存在伪造 江西琪志公司在再审中提出贵州新中恒公司与赤水经典雅居公司签订的《赤水?1573景苑合作合同》及《补充协议》是无效、伪证合同的问题。本院经审查确认，上述两份合同的效力已经在关联案件及贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终348号案件中予以审查确认，且在本案二审中各方亦发表了意见，并不影响本案的公正处理。江西琪志公司关于原判决认定事实的主要证据存在伪造的申请再审事由不能成立，本院不予支持。 四、原判决适用法律是否确有错误 经审查，本案一、二审判决并没有符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。江西琪志公司关于原判决适用法律错误的申请再审事由不能成立，本院不予支持。 五、原审判组织的组成是否合法 经审查，江西琪志公司并未举证证明本案一、二审审判人员有符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”规定的应该回避的情形。江西琪志公司关于审判组织的组成不合法申请再审事由不能成立，本院不予支持。 六、审判人员审理该案件时是否有违法违纪行为 经审查，江西琪志公司并未提交生效刑事裁判文书或纪律处分决定证明本案一、二审法院审判人员在审理本案时，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的情形。江西琪志公司关于审判人员违反审判纪律申请再审事由不能成立，本院不予支持。 综上，江西琪志实业发展有限公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第十三之规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 江西琪志实业发展有限公司再审申请。 审判长 李 静 审判员 舒宇亮 审判员 刘荟宇 二〇一九年一月八日 法官助理刘贤凯 书记员武媛媛