湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘13刑终807号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李月兵，男，1986年4月8日出生，汉族，高中文化，中共党员，农民，住湖南省涟源市。曾因犯开设赌场罪于2014年3月6日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押双峰县看守所。 湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院起诉指控被告人李月兵犯诈骗罪一案，于2019年10月9日作出（2019）湘1321刑初254号刑事判决。宣判后，被告人李月兵不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理认定： 一、诈骗 被告人李月兵于2017年7月左右应同案人贺缠江（已判刑）的申请加入同案人刘伟鹏（已判刑）、王益根（已判刑）、谭加玲（另案处理）、贺缠江等人组成的电信网络诈骗犯罪集团。该集团自2017年3月开始，由刘伟鹏、王益根共同出资先后“经营”以投注“重庆时时彩”为名的“飞跃网”、“飞达网”、“易迅网”等诈骗网站。同年5月下旬，刘伟鹏、谭加玲（另案处理）共同出资先后“经营”以投注“重庆时时彩”为名的“福彩网”、“乐彩网”等诈骗网站。同年7月，王益根因故退出。以上5个诈骗网站采用“重庆时时彩”官方网站的中奖结果和玩法规则，向被害人提供“重庆时时彩”投注买单，通过网站后台软件操控投注买单是否中奖从而骗取被害人钱财。具体诈骗流程如下： 第一步，向被害人推介诈骗网站。“业务员”使用的微信号在各微信群内添加被害人聊天，向被害人谎称是专门研究“重庆时时彩”的团队，中奖率非常高，可以带被害人在网站上投注“重庆时时彩”盈利。被害人同意后就向其发送网站注册链接，“业务员”与网站“客服”一起诱导被害人在网站上注册、充值。 第二步，在诈骗网站上实施诈骗。被害人进入诈骗网站后，“业务员”在微信中发送其所谓团队分析出来的中奖率高的号码或在网站上创建一份投注“重庆时时彩”的合买单并分成数份供被害人跟投，该网站是在“重庆时时彩”官方网站开奖数分钟后才另行开奖，在此期间，通过网站后台修改数据从而操纵被害人的投注是否中奖。“业务员”开始通过发起一些小的合买单，通过后台操作，让被害人赢点小钱，之后引诱被害人继续充值、加倍投注，通过后台软件控制不让被害人中奖，或者以各种理由限制被害人在网站的余额不能提现，迫使被害人继续跟买大单或放弃提现。 第三步，转移、核算、分配赃款。被害人将资金转入诈骗网站指定的微信、支付宝或银行账户后，刘伟鹏、王益根等人将微信、支付宝等内的赃款及时提现到专门用于诈骗的银行卡内（以下称为一级卡），部分赃款从一级卡返现给被害人以诱骗其继续投注，其余赃款直接或转入其他专门用于诈骗的银行卡（以下称为二级卡）后进行取现和消费，取款事项由刘伟鹏、王益根等人负责安排。刘伟鹏、王益根、谭加玲等人与工作室的负责人、“业务员”和取款人员约定了诈骗赃款的分配方式和比例。 具体诈骗事实如下： 1、2017年3月，刘伟鹏、王益根在网上联系他人（待查）购买了诈骗网站“飞跃网”。后刘伟鹏、王益根等人购买了手机、电脑、银行卡、微信账号等作案工具。刘伟鹏（兼做网站客服）、王益根先后招募谭加玲、朱俊（另案处理）、王道文（已判刑）、贺缠江（兼做“业务员”）等人担任工作室的负责人，并在娄底市娄星区、贵州省贵阳市、邵阳市、常德市安乡县；招募曾令文（已判刑）、贺美丽（系王益根的婶婶，已判刑）、胡岁红（已判刑）取款；各工作室负责招募“业务员”，并安排“业务员”在工作室内从事诈骗活动。同年5月，刘伟鹏、王益根为逃避查缉，重新购买诈骗网站“飞达网”；同年6月，又重新购买诈骗网站“易迅网”。上述网站的功能和设置均与原“飞跃网”相同，诈骗网站使用的微信、支付宝和银行卡等随之进行更换。之前“飞跃网”的人员转移到更换后的诈骗网站继续进行诈骗活动。期间，除自己取款以外，刘伟鹏、王益根安排了贺美丽、曾令文、胡岁红等人取款，按取款金额付给贺美丽、曾令文等人3%作为提成。期间：2017年4月，被害人曹某被骗20000余元；被害人黄某被骗5100余元；被害人钱某被骗40000余元；被害人姜某被骗5300余元。 根据娄底市鑫和联合会计师事务所的鉴定意见书和补充说明（二）统计，从2017年3月7日至2017年9月28日“飞跃网”、“飞达网”、“易迅网”等诈骗网站绑定的户名为朱田双、贺桂元、彭波、刘德松、王兵、席勇、周果、周超、左浩的14个银行卡共入账12757054.12元，共返现给被害人4239598.85元，通过银行取现或消费的赃款共计8517455.27元。 2、2017年5月下旬，刘伟鹏、谭加玲在网上联系他人（待查）购买了诈骗网站“福彩网”。网站建立后，刘伟鹏、谭加玲均兼做客服，由谭加玲招募朱代鹏（另案处理）等人作为贵州省贵阳市的工作室“业务员”，在工作室内从事诈骗活动。5月下旬以来，由贺缠江先后招募李月兵、史国纯（已判刑）等人作为娄底市娄星区的“业务员”，从事诈骗活动。刘伟鹏招募王道文担任湖南省常德市安乡县工作室的负责人，王道文招募王杰（已判刑）、罗屡胜（已判刑）负责该工作室的管理，王杰、罗屡胜招募吴正松（另案处理）、吴海业（已判刑）、吴广勇（已判刑）等人在工作室从事诈骗活动。罗屡胜定期将“业务员”诈骗金额通过微信报送给王道文，王道文与刘伟鹏、谭加玲结算后，再与王杰、罗屡胜结算，王杰、罗屡胜再与“业务员”进行结算。2017年6月至8月，谭加玲安排朱代鹏等人多次在贵阳市银行的ＡＴＭ机上将钱转存至刘伟鹏、贺缠江、王道文、朱俊等人的银行卡内。同年9月，刘伟鹏、谭加玲重新购买诈骗网站“乐彩网”。期间，除自己取款以外，刘伟鹏、谭加玲安排了曾令文等人取款，给付曾令文等人取款金额3%作为提成。2017年9月28日，刘伟鹏等人被双峰县公安局民警抓获，诈骗网站才停止诈骗活动。期间：被害人王某1被骗4970余元；被害人任某被骗8000余元；被害人李某被骗28000余元；被害人杨某被骗30700余元；被害人张得江被骗2920余元；被害人张某被骗21800余元；被害人石某被骗17000余元；被害人夏某被骗17000余元；被害人田某被骗16000余元；被害人柯某被骗24030余元；被害人刘某1被骗20000余元；被害人赵某被骗48000余元；被害人边某被骗7950余元；被害人陈某被骗9570余元；被害人闵某被骗5600余元；被害人邵某被骗8000余元；被害人江某被骗2700余元。 根据娄底市鑫和联合会计师事务所的鉴定意见书和补充说明（二）统计，从2017年5月20日至2017年9月28日“福彩网”、“乐彩网”诈骗网站绑定的胡岁红、黄维亮、夏昊、杨海、刘玉芳、肖梦才的6个银行卡共入账资金6559801.45元，共返现给被害人2412523.94元，通过银行取现或消费的赃款共计4147277.51元。 2017年7月21日至9月13日，被告人李月兵为“福彩网”等网站在娄底市娄星区工作室的“业务员”，期间，该网站诈骗金额共计3138867.24元。 另查明，被告人李月兵因犯开设赌场罪，于2014年3月6日被涟源市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，原已羁押42天，即自2013年11月19日起至2014年4月6日止。 原审认定上述事实的证据有：户籍资料、到案经过，刑事判决书、裁定书，银行交易记录，取款监控截图及取款记录，电子物证检验报告及移动硬盘、光盘，鉴定意见书及补充说明等，电子数据检查记录，电子证据现勘笔录及照片，检查笔录及照片，搜查笔录及扣押清单，ＱＱ聊天记录截图，网站会员结算报表及云支付商务平台资料，被害人曹某、邵某、任某等人的陈述，被告人李月兵及同案人刘伟鹏、王益根、史国纯等人的供述等。 二、故意伤害罪 2019年4月21日16时许，被告人李月兵在双峰县看守所23监室与同监室胡某准备下象棋，要坐在旁边的被害人刘某2让开，导致两人发生口角，李月兵朝刘某2面部打了一拳，致刘某2鼻梁骨骨折，鼻子当场流血。经鉴定，刘某2的伤情构成轻伤二级。 2019年7月4日被告人李月兵与被害人刘某2自愿达成调解协议,由李月兵赔偿刘某2医疗费等损失20000元，取得了被害人刘某2的谅解。 原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料、病历资料、调解协议书、收条、谅解书等书证，伤情鉴定意见，视听资料，证人胡某、王某2的证言，被害人刘某2的陈述，被告人李月兵的供述等。 原审法院认为，被告人李月兵伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李月兵在看守所羁押期间故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；依法均应当追究刑事责任。本案系三人以上为了共同实施诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，属诈骗犯罪集团，被告人李月兵在诈骗集团中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李月兵在被判处的有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李月兵系一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李月兵到案后如实供述了故意伤害他人的犯罪事实，其所犯故意伤害罪有坦白情节。对于违法所得的一切财物，应当予以追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一)项之规定，判决：一、被告人李月兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期十二年一个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币五十万元。二、追缴被告人李月兵违法所得人民币3138867.24元，返还被害人。 上诉人李月兵提出其主动投案，应当认定其具有自首情节；原审判刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人李月兵以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人李月兵在羁押期间故意伤害他人，致一人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。上诉人李月兵等人为了共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪集团，上诉人李月兵在该诈骗犯罪集团中系从犯，可以依法从轻处罚。上诉人李月兵系累犯，依法应当从重处罚。上诉人李月兵如实供述了其故意伤害他人的犯罪事实，依法可以对其所犯故意伤害罪从轻处罚。上诉人李月兵系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人李月兵提出应当认定其具有自首情节，原判量刑过重。经查，上诉人李月兵虽主动投案，但并未如实供述其犯罪事实，不符合自首的法定条件，依法不能认定其具有自首情节；原审根据李月兵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人李月兵提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄 德 雄 审 判 员 刘 湘 林 审 判 员 刘 凯 珊 二〇一九年十二月六日 法官助理 欧阳跃波 书 记 员 夏  雨 附：本案适用的相关法律、法规 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。