福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5782号 上诉人（原审被告）：长汇财富管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街2号院3号楼37层4703室。 法定代表人：于贵民，董事长。 委托诉讼代理人：胡凌燕，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：余燕，女，1984年9月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：海银财富管理有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道100号怡山商业中心（厦门财富中心）23层03单元。 负责人：林剑超，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，海银财富管理有限公司法务。 原审被告：海银财富管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区银城中路8号302室。 法定代表人：巩巧丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 上诉人长汇财富管理有限公司（以下简称长汇公司）与被上诉人余燕、原审被告海银财富管理有限公司厦门分公司（以下简称海银厦门分公司）、海银财富管理有限公司（以下简称海银公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初6624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 长汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余燕的诉讼请求。事实和理由： 余燕于2016年10月18日入职长汇公司，后因个人原因于2017年7月31日从长汇公司离职。余燕称在职期间客户张*娇和王*蝶分别从余燕处购买了价值1100万的《长富修存私募股权投资基金》及100万的《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》的理财产品，要求公司支付所欠销售佣金25.2万元，该诉讼请求不应得到支持，一审法院判令长汇公司向余燕支付业务提成不当，应予改判。 首先，长汇公司已向余燕足额支付了销售产品的佣金，已履行了佣金的给付义务。余燕要求长汇公司支付所欠佣金25.2万元，但未能就其主张充分举证。余燕虽主张2019年11月18日必然发生的未到期权利，但未能就所谓的必然发生的权利进行充分的举证，其提交的公证书系其离职之后所做，不能证明在职期间双方有过此约定，一审法院在未查明基本事实真相及余燕未能举证证明双方存在后续提成约定的情况下，对于余燕未能举证证明的主张，即《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》2018年3月28日的0.4万佣金以及《长富修存私募股权基金》2019年11月18日的未到期11万佣金这一事实进行认定和判决是错误的。 其次，销售工作具有延续性，客户后期的维护服务工作需要整个团队持续完成，余燕离职后，无法继续为长汇公司服务，因此其无权主张后续的佣金。 余燕辩称：一、余燕并非由于个人原因从长汇公司辞职，而是由于长汇公司和海银公司战略合并后，无理要求其变更劳动关系。二、关于销售佣金，《长富修存私募股权投资基金》未到期大概率必然产生的佣金为11万，要求立即发放。如客户延长在第五年退出，则要求长汇公司再支付第五年的销售佣金11万。《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》到期已经发生的佣金为8000元。请求法院判令长汇公司支付相应佣金118000元，并保留本人剩余可能存在的11万佣金的追回权利。三、一审法院认定余燕存在旷工、海银公司系合法解除是错误的。海银公司和长汇公司存在混同经营，余燕不存在旷工，而是根据公司的批准在外出差，且海银公司据以解除劳动关系的《员工手册》从未向余燕告知或公示，故海银公司解除劳动关系属违法解除。综上，请求支持余燕在一审的全部诉讼请求。 海银公司和海银厦门分公司述称：海银公司和海银厦门分公司不存在拖欠余燕工资的情形。 余燕向一审法院起诉请求：1.判令海银厦门分公司、海银公司立即向余燕支付2017年11月1日至11月23日期间扣发的劳动工资4689.66元；2.判令海银厦门分公司、海银公司向余燕支付违法解除劳动合同赔偿金106475.38元；3.判令海银厦门分公司、海银公司向余燕支付失业金6502.5元；4.判令长汇公司向余燕支付所欠销售佣金共25.2万元，其中已到期佣金4000元，未到期而必发生佣金为110000元，未到期不确定发生的佣金为138000元，余燕保留到期追回合法佣金的权利；海银厦门分公司、海银公司应对上述佣金承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年10月18日，余燕入职长汇公司工作并签订劳动合同，约定合同期限为2016年10月18日至2019年10月17日，工作地点为厦门，工作岗位为理财师，工资标准为每月6000元。2016年11月18日，案外人张*娇向余燕购买了价值11000000元的长汇公司《长富修存私募股权投资基金》的理财产品。2017年1月10日，长汇公司厦门第二分公司理财师苏*转账给余燕《长富修存私募股权投资基金》理财产品的佣金100000元、1月12日苏*转账给余燕佣金175000元，合计275000元。2017年3月28日，案外人王*蝶向余燕购买了价值1000000元的长汇公司《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》的理财产品。2017年4月10日，长汇公司厦门第二分公司副总经理康*达转账给余燕《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》理财产品的佣金24000元。2017年7月31日，余燕交给长汇公司一封《辞职信》，载明：本人由于个人原因申请从长汇公司离职，最后工作日为7月31日。希望公司批准！2017年8月1日，余燕与海银厦门分公司签订一份《劳动合同》，约定合同期限为2017年8月1日至2020年7月31日，工作岗位为营销部业务副总，月工资为6000元，其中第八条第2项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以依法解除本合同，辞退乙方：……J、连续旷工三日以上，或在1年内累计旷工七日或七日以上的。”2017年11月7日至2017年11月20日期间余燕在上海。2017年11月17日，海银公司分公司向余燕寄出《返岗通知书》，2017年11月20日，余燕签收。2017年11月20日，海银厦门分公司向余燕寄出《解除劳动合同通知书》，载明余燕同事：您于2017年11月7日至2017年11月20日未经领导批准，连续旷工已达10日，因前述行为已严重违反海银财富管理有限公司《员工手册（2017版）》第一章第6节第9条第3款规定，无故连续旷工三日以上的是严重违纪行为。公司决定于2017年11月20日解除与你2017年8月1日签订的《劳动合同》。公司将与你进行离职结算。请您于接到通知后的三个工作日内办理离职交接手续。2017年11月23日，余燕签收。 2017年12月13日，余燕因劳动报酬等问题与海银厦门分公司、海银公司、长汇公司发生劳动争议，而向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决海银厦门分公司、海银公司、长汇公司：一、向余燕支付解除劳动合同赔偿金33000元；二、向余燕支付销售佣金28.40万元；三、向余燕支付2017年11月1日至11月23日期间的工资4689.66元。2018年3月9日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]0155-1号裁决书，裁决：一、海银公司、海银厦门分公司应支付余燕2017年11月1日至2017年11月6日的工资1200元（该金额尚未扣除余燕个人应承担的社会保险费、住房公积金）。二、驳回余燕的其他仲裁请求。余燕不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审审理中，余燕当庭撤回要求海银厦门分公司、海银公司向余燕支付失业金6502.5元的诉讼请求。余燕称其于2017年11月7日至2017年11月20日期间在上海系出差，但未提供出差审批手续，且海银厦门分公司不予认可。 一审法院另查明，张*娇《长富修存私募股权投资基金》的投资期限自2016年11月18日起至2021年11月18日止。该产品费用分期支付，前端发放2.5%，产品满三年后仍存续，则再发放1%，产品满四年后仍存续，则再发放1%。因该产品前三年为投资期，第四年为退出期，退出后才能赎回，故第四年的佣金必然产生。余燕已领取前端发放2.5%的佣金275000元。长汇公司目前尚未支付余燕第四年1%的佣金110000元。王*蝶《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》的投资期限自2017年3月28日起至2022年3月28日止。该产品佣金分期支付，前端发放1.2%，满一年未赎回则支付0.4%，满18个月未赎回则支付0.4%，此后满2、3、4未赎回则支付0.8%，如赎回则不再继续发放佣金。余燕已领取前端发放1.2%的佣金24000元。该投资款目前未赎回，满一年未赎回则支付0.4%，长汇公司目前尚未支付余燕到2018年3月28日止的第一年佣金4000元。 一审法院认为：余燕与长汇公司、海银厦门分公司之间存在劳动合同关系，双方当事人均应严格遵守劳动法律、法规的规定。 关于余燕工作年限的计算。长汇公司与海银公司为依法成立的独立法人，海银厦门分公司为海银公司的分支机构并办理了营业执照。余燕于2017年7月31日因个人原因申请从长汇公司离职，并于2017年8月1日与海银厦门分公司签订劳动合同，因此，余燕的工作年限应分别计算，即余燕在长汇公司的工作年限应计算至2017年7月31日，在海银厦门分公司的工作年限应自2017年8月1日起计算。 一、关于海银厦门分公司、海银公司向余燕支付2017年11月1日至11月23日期间工资4689.66元的问题。余燕称其于2017年11月7日至2017年11月20日期间在上海系出差，但未提供出差审批手续，且海银厦门分公司不予认可，根据余燕与海银厦门分公司签订的《劳动合同》第八条第2项约定，海银厦门分公司主张余燕2017年11月7日至2017年11月20日期间旷工并无不当，因此，海银厦门分公司无需支付余燕该期间的工资。余燕在海银厦门分公司出勤至2017年11月6日止，因此，海银厦门分公司应支付余燕2017年11月1日至2017年11月6日的工资1200元（该金额尚未扣除余燕个人应承担的社会保险费、住房公积金）。因海银厦门分公司系海银公司的分公司，无法对外独立承担民事责任，因此，海银公司应对上述工资承担支付责任。 二、关于海银厦门分公司、海银公司向余燕支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。余燕称其于2017年11月7日至2017年11月20日期间在上海系出差，但未提供出差审批手续，且海银厦门分公司不予认可，根据余燕与海银厦门分公司签订的《劳动合同》第八条第2项约定，海银厦门分公司主张余燕2017年11月7日至2017年11月20日期间旷工并无不当，故对海银厦门分公司主张余燕2017年11月7日至2017年11月20日已旷工长达10日予以采信。海银厦门分公司以此为由解除与余燕的劳动合同并无不当。余燕主张海银厦门分公司违法解除劳动合同，理由不能成立，不予采信。因此，余燕要求海银厦门分公司、海银公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，不予支持。 三、关于长汇公司向余燕支付所欠销售佣金252000元，海银厦门分公司、海银公司承担全部无限连带责任的问题。业绩提成是销售人员除基本工资外的重要劳动收入组成部分，也是员工已完成工作业绩的合法合理收入，按照劳动法规定不得因任何原因拒不发放，公司也没有任何理由以员工离职或辞退等是否在职状态而否认该员工已经产生的业绩及提成。根据余燕在长汇公司期间的销售业绩，长汇公司目前尚有《长富修存私募股权投资基金》第四年1%的佣金110000元和《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》到2018年3月28日止第一年的佣金4000元尚未发放，故余燕请求长汇公司支付到期佣金114000元的诉讼请求，依法予以支持。未到期不确定发生的佣金138000元，可待到期后，视有否赎回，再另案主张，故对余燕请求长汇公司支付未到期佣金138000元的诉讼请求不予支持。另，长汇公司与海银公司为依法成立的独立法人，海银厦门分公司为海银公司的分支机构并办理了营业执照，三家公司之间各自独立经营，没有关联关系，余燕请求海银厦门分公司、海银公司对上述款项承担无限连带责任，于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、海银财富管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付余燕2017年11月1日至2017年11月6日的工资1200元（该金额尚未扣除余燕个人应承担的社会保险费、住房公积金）；二、长汇财富管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付余燕到期佣金114000元；三、驳回余燕的其他诉讼请求。 本院二审期间，余燕提交一组微信聊天记录复印件，拟证明其是经过海银公司和海银厦门分公司相关负责人苏凯的同意出差的，不存在旷工行为。长汇公司质证称该证据与本案没有关联性。海银公司和海银厦门分公司对该证据的真实性不予认可，亦不确认苏凯系海银公司的员工，认为该证据无法证明余燕的请假已获审批。本院认为，余燕虽主张一审法院认定其存在旷工事实系认定事实错误，但未依法在上诉期内提起上诉，故余燕是否存在旷工依法不属于本案二审审理范围，对余燕提交的上述证据，本院依法不予处理。 对一审法院认定的事实，余燕主张一审认定“2017年7月31日，余燕交给长汇公司一封《辞职信》”有误，主张其系向海银厦门分公司提交该《辞职信》。对一审法院认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。针对余燕提出的异议，长汇公司不予确认。海银公司和海银厦门分公司称未收到该《辞职信》。因余燕未能提交证据证明上述主张，本院对其主张不予采纳。 本院认为：本案系劳动争议。根据长汇公司的上诉，本案的争议焦点在于长汇公司是否应当向余燕支付销售佣金。销售佣金是销售人员除基本工资外的重要劳动收入组成部分，也是员工已完成工作业绩的合法合理收入，长汇公司作为用人单位不得擅自克扣。余燕提供经公证的网页图片显示，《长富修存私募股权投资基金》的佣金分期支付，前端发放2.5%，产品满三年后仍存续，则再发放1%，产品满四年后仍存续，则再发放1%。因该产品前三年为投资期，第四年为退出期，退出后才能赎回，故第四年的佣金必然产生。《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》的佣金也是分期支付，前端发放1.2%，满一年未赎回则支付0.4%，满18个月未赎回则支付0.4%，此后满2、3、4未赎回则支付0.8%，如赎回则不再继续发放佣金。上述公证书虽形成于余燕离职后，但具有客观性，长汇公司亦未能提供证据予以反驳，故其仅以公证书系事后形成而否认公证书的证明力于法无据，本院不予采纳。长汇公司主张其已向余燕足额支付了销售佣金，但其提供的证据不足以证明其主张，一审法院根据余燕在长汇公司期间的销售业绩，认定长汇公司目前尚有《长富修存私募股权投资基金》第四年1%的佣金110000元和《铁狮门联想深圳商业地产投资基金》到2018年3月28日止第一年的佣金4000元尚未发放并无不当。销售佣金作为工资的重要组成部分，不因员工离职而丧失，长汇公司主张因销售工作具有延续性，余燕离职后无法继续进行客户后期的维护服务，以此拒绝支付销售佣金，该主张缺乏法律依据，亦与销售佣金的性质不符，本院不予采纳。 至于余燕作为被上诉人提出的要求支持其一审全部诉讼请求的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因余燕未在法定上诉期间内提起上诉，故其该主张不属于上诉请求，本院依法不予处理。 综上所述，长汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由长汇财富管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇一九年一月四日 法官助理张艳 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -11-