山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终831号 上诉人（原审原告）：朱彦可，男，1990年8月20日生，汉族，河北省邢台市广宗县人，现住河北省石家庄市。 委托代理人：杨坤，河北天宏律师事务所律师。 委托代理人：聂化卫，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常宝军，男，1990年3月14日生，汉族，现住山西省盂县。 委托代理人：马永辉，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：左其昌，男，1957年5月2日生，汉族，住址北京市昌平区。 上诉人朱彦可因与被上诉人常宝军、被上诉人左其昌民间借贷纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2018）晋0322民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱彦可及其委托代理人杨坤、聂化卫，被上诉人常宝军的委托代理人马永辉到庭参加诉讼，被上诉人左其昌经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱彦可向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告偿还原告欠款本金54万元；2.诉讼费、保全费及其他费用均由被告承担。在庭审中，将诉讼请求变更为：1.判令被告偿还原告欠款本金70万元；2.诉讼费9200元、保全费3295元、其他费用（保险费）1665元均由被告承担；3.诉状中左其昌偿还的16万是利息，因笔误，写成本金。 一审法院认定事实：原告朱彦可与被告常宝军系朋友关系。经被告常宝军介绍，原告朱彦可（甲方）与被告左其昌（乙方）于2012年8月18日签订一份《协议》，由甲方出借给乙方60万人民币；借款时间及期限由2012年8月18日到2013年8月18日，共一年整；借款利息为月息2分，即乙方每月付甲方利息人民币1200元整，乙方每六个月向甲方付利息款人民币7200元整，打入甲方银行卡。原告分别于2012年8月18日、2012年10月14日分两笔实际借给被告左其昌70万元。被告左其昌归还本金16万元后，失去联系。2014年9月11日，被告常宝军（甲方）为原告朱彦可（乙方）书写名为欠条实为担保的协议一份，约定：1.如果一年之内第一欠款人左其昌出现，甲方能要回欠款，愿意给乙方70万元整的本金；2.如果一年之内第一欠款人左其昌不出现，要不回钱，甲方愿意变卖北京的房子，赠与乙方剩余本金54万元整。双方经过协商约定，左其昌不出现，二年之内甲方还清乙方剩余的无息本金54万元整。 一审法院认为：原告朱彦可与被告左其昌存在合法的借贷关系，双方应当依据诚实信用原则履行双方义务。原告朱彦可已将70万元出借被告左其昌，协议约定的借款期限已满，被告左其昌应当归还原告朱彦可欠款本金54万元，原告起诉状中及原告与被告常宝军“借条”中均陈述欠款本金54万元，而认定被告左其昌归还的16万元系本金，原告在庭审中陈述系“笔误，归还的系利息”，对此不予认可，依法认定归还的16万元系本金。利息（以70万元为基数，自2012年10月12日起至付清款项止，月息以2分计付）。 关于被告常宝军的行为系债务加入还是担保。本案中被告常宝军承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。 关于被告常宝军的行为构成一般保证还是连带保证。第三人承诺在债务人对债权人的借款“到期无法偿还”的情况下，第三人承担为债务人偿还所有款项的责任。表明了第三人保证责任承担的顺序性，即其仅在借款到期、且债务人无法偿还，即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，该保证为一般保证。而债务到期，债务人未偿还债务时，第三人无条件承担偿还借款的责任，该保证为连带保证。 本案中，被告左其昌与原告朱彦可的债务到期，被告常宝军与原告朱彦可约定“左其昌不出现，二年之内甲方还清乙方剩余的无息本金54万元整（伍拾肆万元整）”该约定表明了被告常宝军保证责任的顺序性，即在被告左其昌债务到期，不出现、客观上无法偿还，才承担保证。因此，被告常宝军的行为属于一般保证。保证期限约定为2年，即保证期限为2014年9月11日至2016年9月10日，双方约定的保证期限已过。 关于保险费原告朱彦可未提供证据证明其主张，不予支持。 被告左其昌经合法公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了对原告朱彦可、被告常宝军陈述意见和所提交证据进行质辩的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席判决如下：一、被告左其昌于判决生效之日起十日内支付原告朱彦可欠款54万元，利息计付方式：以70万元为基数，自2012年10月12日起至付清款项止，月息以2分计付；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费9200元、保全费3295元、公告费560元，由被告左其昌负担。一审判决送达后朱彦可不服，上诉至本院。 朱彦可上诉请求：1.撤销山西省盂县人民法院（2018）晋0322民初629号民事判决，依法判决常宝军、左其昌共同归还上诉人欠款本金70万元，利息以70万元为基数，以月息2分计算，自2012年10月12日起至付清款项止；2.一、二审诉讼费及其他费用由两被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人左其昌归还上诉人的16万元系本金错误，被上诉人左其昌归还上诉人的16万元系利息。上诉人与被上诉人左其昌签订的协议，上诉人与被上诉人常宝军在“欠条”中均表明月息2分。足以证明被上诉人左其昌归还上诉人16万元为利息。因被上诉人左其昌跑路，上诉人与被上诉人常宝军签订“欠条”，被上诉人常宝军自愿加入被上诉人左其昌对上诉人的债务承担，同时对还款数额作出约定，即被上诉人常宝军的债务加入目的是确保上诉人的本金不受损失，同时认可左其昌应还上诉人本金70万元，而且并不免除左其昌应当归还上诉人的利息。2.一审法院认为被上诉人常宝军承担债务的意思表示系保证行为是错误的，被上诉人常宝军承担债务的意思表示为债务加入，被上诉人常宝军签订书面协议意思表示完成时成为债务人。3.一审法院依职权追加被上诉人左其昌为被告是错误的，且程序违法。一审法院系在一审辩论终结、陈述完毕后于第二次开庭时告知上诉人追加被上诉人左其昌为被告，为此，上诉人对原诉讼请求进行了变更。4.保险费1665元应当得到支持。 常宝军答辩称：1.上诉人在起诉状中明确表述左其昌偿还的16万元系本金，剩余本金是54万元，与常宝军的欠条中也认可剩余本金54万元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在庭审中或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证，因此一审法院认定本金54万元，事实清楚，证据充分。2.通过上诉人与常宝军签订的欠条，内容明确，常宝军系一般保证行为，而非债务加入行为。且该欠条中，明确约定了保证期，常宝军的保证期限已过。3.《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，保证合同为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人为共同被告参加诉讼，因此，被保证人左其昌为本案必须参加诉讼的当事人。为此，常宝军申请追加左其昌为被告，而非上诉人所称的依职权追加的被告，一审法院将左其昌列为共同被告参加被告，符合法律规定。4.上诉人主张保险费，没有任何法律依据。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.上诉人收取的16万元系本金还是利息；2.依据被上诉人常宝军所打《欠条》，被上诉人常宝军应承担何种法律责任；3.保险费应否支持；4.一审追加被上诉人左其昌为被告是否错误。 关于上诉人收取的16万元系本金还是利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在庭审中或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。上诉人朱彦可与被上诉人常宝军虽约定了借款利息，但仅依据《协议》的约定不足以充分证明该16万元系偿付的借款利息，上诉人无充分证据推翻自己作出的自认，因此，上诉人朱彦可关于收取的16万元系支付利息的主张，不予支持。 关于被上诉人常宝军应承担何种法律责任。担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。而债务加入是指第三人加入到债务中，与原债务人一同向债权人承担责任的法律关系。本案中，上诉人与被上诉人常宝军所签《欠条》约定：一年之内左其昌出现，常宝军能要回欠款，常宝军愿意给朱彦可70万元本金；一年之内左其昌不出现，要不回钱，常宝军愿意变卖北京的房子，赠与朱彦可剩余本金54万元；左其昌不出现，二年之内常宝军还清朱彦可剩余的无息本金54万元整。按照上述约定，被上诉人左其昌与被上诉人常宝军对上诉人朱彦可的给付义务有明显的主从关系与履行顺序，即在左其昌不出现，不履行还款义务时，承担还款责任，该约定符合一般保证的法律特征。因此，上诉人朱彦可关于被上诉人常宝军系债务加入的主张，不予支持。因上诉人朱彦可与被上诉人常宝军约定：左其昌不出现，二年之内常宝军还清朱彦可剩余的无息本金54万元整。故被上诉人常宝军承担的保证责任期间为2年，即从2014年9月11日至2016年9月10日止。担保法第二十五条规定，在合同约定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。因此，双方约定的保证期限已过。原判依法认定免除被上诉人常宝军的保证责任并无不当。 关于保险费。该保险费是上诉人朱彦可为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而购买保险所支付的费用，该费用不属于被上诉人违约后所必然产生的损失，亦不属于上诉人实现债权的必要支出。因此，上诉人朱彦可关于保险费的主张，无事实和法律依据，不予支持。 关于一审追加被告的问题。《最高人民法院关于的解释》第六十六条规定，保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。且一审追加左其昌为被告后，上诉人并未提出异议。因此，上诉人关于一审追加被上诉人左其昌程序错误的主张，亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于的解释》第六十六条、第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人朱彦可负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 健 审 判 员  张敏芳 审 判 员  任晓辉 二〇二〇年一月十四日 法官助理  俞振翔 书 记 员  井 欣