天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民再83号抗诉机关：天津市人民检察院第一分院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨明永，男，1952年1月22日出生，汉族，自由职业，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：郑志龙，天津桐江律师事务所律师。申诉人（一审原告、二审上诉人）：敬德荣，男，1948年6月15日出生，汉族，自由职业，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：郑志龙，天津桐江律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津通和建设工程集团有限公司，住所地天津市西青区精武镇工业区。法定代表人：郭德根，董事长。委托诉讼代理人：张和平，天津佳怡律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王树清，男，1965年4月20日出生，汉族，自由职业，住天津市津**。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐云国（曾用名：徐小龙），男，1974年10月10日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王继文，男，1970年6月25日出生，汉族，自由职业，住黑龙江省克东县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：朱福会，男，1969年11月12日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津首创新青置业有限公司，住所地天津市西青区大寺镇王村村委会院内。法定代表人：秦怡，总经理。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津新技术产业园区花苑产业区开华道**。法定代表人：高志伟，董事长。委托诉讼代理人：王玲，该公司职员。申诉人杨明永、敬德荣因与被申诉人天津通和建设工程集团有限公司、王树清、徐云国、王继文、朱福会、天津首创新青置业有限公司、天津市建工工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青重字第0024号民事判决，向天津市西青区人民检察院申诉。天津市人民检察院第一分院作出津检一分院民监［2018］12810000238号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）津01民抗8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员徐青、张德伟出庭。申诉人杨明永、敬德荣及其委托诉讼代理人郑志龙，被申诉人天津通和建设工程集团有限公司（以下简称“通和公司”）的委托诉讼代理人张和平，被申诉人王继文，被申诉人天津首创新青置业有限公司（以下简称“首创公司”）的委托诉讼代理人王凯，被申诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称“建工总承包公司”）的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。被申诉人徐云国、王树清、朱福会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。天津市人民检察院第一分院抗诉认为，天津市西青区人民法院（2014）青重字第0024号民事判决适用法律确有错误，终审判决认为王树清与徐云国已进行结算并已向徐云国付清工程款，因此王树清、通和公司对杨明永不承担责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属适用法律错误。综上所述，天津市西青区人民法院（2014）青重字第0024号民事判决认定通和公司、王树清对实际施工人杨明永不承担责任，属适用法律确有错误。杨明永、敬德荣申请再审称，请求：1．撤销一审民事判决，判令徐云国支付工程款2229212.4元，并自2012年8月30日起按照同期贷款利率支付逾期付款利息至工程款付完为止；2．判令首创公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3．判令通和公司、王树清在未付清工程款范围内承担连带清偿责任；4．本案一、二审案件受理费、鉴定费由以上四被申诉人承担。事实与理由：坚持重审期间的理由。针对一审判决需要更正，二申诉人2010年10月7日进入涉案工程现场，进场后所有的施工人员均是二申诉人找来的民工队伍，徐云国只有几个管理人员，没有施工人员，申诉人先是完成了工地现场的三通一平以及钢筋棚、施工人员食堂、队部、厕所的临时建筑的搭建，临建工程全部用材用工均是由申诉人支付的。申诉人首先对2号、7号楼开始放线开槽进行地基建设，此后第3、4、5、6号楼相继开工，所有的各个班组的施工人员、水泥工、瓦工、木工、钢筋工全部都是由二申诉人的施工队伍完成的，为了主体工程建设，申诉人购买了大量的建筑辅材木方、木板、五金构件等，至2010年12月15日接到通和公司的停工通知时，申诉人的施工队伍独立完成了2、3、4、5、6、7号主体工程到地上二层封顶。2011年1月4日，申诉人与通和公司项目部、徐云国召开协调会协商结算和工人工资结算事宜，由于通和公司没有向徐云国拨付工程款，申诉人先行支付部分工人工资作为工人的路费，过完春节后申诉人的施工人员又继续到涉案工地参与涉案工程主体二层以上的工程建设，由于徐云国未向申诉人支付工程款，施工队伍向申诉人讨要工资时，申诉人只能告知各班组的施工人员向徐云国及通和公司项目部的负责人要求支付工资，在2011年春节后的施工过程，主要是由徐云国来主导，徐云国也自己找了一部分施工人员，加上申诉人原来的施工人员，由徐云国带领协调施工，但申诉人一直在涉案工地上并参与了涉案工程验收的程序，至2012年8月19日申诉人与通和公司、王树清、徐云国等人和首创公司办理了涉案工程的交接手续，由于徐云国一直没有向申诉人支付工程款，才发生了之后申诉人带领农民工到西青区讨要工资的上访事件，后经政府部门协调，通和公司拿出了一笔钱，但具体是多少申诉人并不清楚，通和公司直接向徐云国和部分具体干活的农民工支付了部分工资，该款项并未支付给申诉人一分钱，申诉人维权未果，此后在2012年秋冬季期间，申诉人为所要工程款与通和公司、王树清又多次发生纠纷，引发申诉人的农民工跳楼事件，由西青大寺派出所出警协调，虽然公安机关扣留了徐云国，但徐云国由于没有钱，他说本工程赔钱了，所以一直未向申诉人支付工程款，所以本案成讼。结合重审判决书，申诉人在本次再审期间强调一下四个事实，在本案原审期间及重审期间，申诉人一直主张的是，涉案工程第2、3、4、5、6、7号共六栋楼从地下基础到地上二层封顶工程全部是由申诉人独立完成的，在原审和重审庭审笔录中均可以查阅到申诉人的陈述及法官对该事实的询问结果。在原审期间，证人宋某、王某、张某1、方某对申诉人的施工范围均做了陈述，均证实申诉人独立完成了2至7号六栋楼的工程量，原审诉状中曾记载三被告曾向农民工支付146万元（具体数额以工资表记载），其仅仅描述了申诉人讨要工程款、通和公司付款的过程而已。申诉人为完成上述工程量投入了1713897元。通和公司辩称，请求驳回申诉人对通和公司的诉请。第一，申诉人与通和公司之间不存在任何法律关系，按照申诉人的说法，他是从徐云国处分包的该项工程，通和公司没有义务向申诉人付款。第二，按照通和公司与天津市构建建筑工程有限公司签订的合同，已经结算并支付相应的款项完毕，通和公司不欠任何涉案工程的工程款。西青法院重审中，申诉人上诉后，我们的款项是否付给天津市构建建筑工程有限公司成为争议焦点，二审法官去了通和公司，把账目一张一张对账，我们确认完了之后，把付款发票等相关文件交给了二审法院，基于这种情况，申诉人撤诉的。直到现在，申诉人拿不出来徐云国到底欠他们多少钱，工程220万他自己说已经支付了146万，不敢说他们之间不欠钱，但从诉讼中，申诉人要求的数额是子虚乌有，从鉴定报告中可以看出，罗列的都是他自己说的。一审中，王树清出庭陈述了钱怎么给的徐云国，但徐云国和他们怎么结算，我们无法知晓。王继文辩称，原审过程中委托律师的事情，王继文本人不清楚；在原审庭审中陈述内容也不清楚，只是在笔录上签了字。徐云国让王继文负责工程现场收料购料等工作。王继文进场时看到申诉人领着工人在干活，施工的是2-7号楼，施工至二层封顶。春节放假回来后，申诉人就不再负责施工了，具体原因不清楚。首创公司辩称，请求驳回申诉人的诉讼请求。就2-7号楼工程，首创公司与通和公司签订了一个总包合同。此外，就1号楼和8-26号楼工程签订了另一份总包合同，本案涉及的1-8号楼工程的工程款，首创公司已经全部付清，不再欠付通和公司工程款。请求驳回申诉人全部请求。同意另一被申诉人的意见。作为涉案发包人，通过正常手续将涉案工程发包给通和公司，我们之间有正常的合同关系，现在涉诉工程已经结算，所有的工程款已经付清，我们在涉案工程中不存在任何欠付款情况。首创公司与申诉人之间不存在任何法律关系，没有义务付款。根据申诉人的理由，申诉人直接与徐云国产生关系，到目前为止，申诉人没有拿出任何证据证实他们与徐云国之间存在工程承包关系，根据他们陈述，参与施工和竣工，身份是承包人还是被雇佣者，还是与徐云国是合伙关系，没有任何证据证实申诉人是承包人。建工总承包公司辩称，我们与申诉人没有任何合同关系，申诉人主张的工程款，与原天津市构建建筑工程有限公司没有任何关系，天津市构建建筑工程有限公司该付的工程款已经付清，证据以前已经提交。被申诉人朱福会、徐云国、王树清未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。杨明永、敬德荣向天津市西青区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：一、被告通和公司、王树清、徐云国向二原告支付工程款1174639元并自2012年8月30日起按同期银行贷款利率支付至款项付清日止的利息，被告通和公司、王树清、徐云国承担连带责任（本案重审后，二原告先是将该项诉讼请求中工程款数额变更为1713897元，最后又将工程款数额变更为2-7号楼基础至二层封顶工程的工程款2000000元以及三通一平临建部分工程款229212.40元）；二、被告徐云国赔偿二原告因拉走工程机具、工程材料等导致的损失539258元（本案重审后，二原告放弃该项诉讼请求）；三、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2010年9月15日，就涉案位于天津市西青区工程，被告首创公司与被告通和公司签订一份《天津市建设工程施工合同》，约定被告通和公司总承包106地块2-7号楼工程，工程承包范围包括桩基、土建、装饰工程的施工及相关水、暖、电、弱电预留预埋等安装，合同价款为39701364元，开工日期为2010年8月5日，竣工日期为2011年9月30日。同日，就106地块1号、8-26号楼工程，双方签订一份《天津市建设工程施工合同》，约定工程价款为137105353元。被告首创公司提供的106地块2-7号楼《工程结算单》载明：结算金额41686432元，工程保修起止时间自2012年6月28日至2014年6月28日。2011年9月6日，被告通和公司与被告天津市构建建筑工程有限公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告通和公司将首创王村106地块1-8号楼工程分包给被告天津市构建建筑工程有限公司施工，分包范围为设计图纸范围内土建工程砌筑、木工、钢筋工程；提供劳务分包内容包括设计图纸范围内土建工程砌筑、木工、钢筋劳务作业、现场清理及文明施工劳务作业。分包工作期限为2011年9月3日至2012年5月30日。被告王树清陈述称：上述劳务分包合同的签订，是为了规范管理，因为国家规定工程劳务部分必须进行劳务分包，劳务费必须走专款。天津市构建建筑工程有限公司与通和公司有长期合作关系，天津市构建建筑工程有限公司长期为通和公司工地供应混凝土且具有劳务分包资质，故双方签订了一份劳务分包合同，以应付检查。被告通和公司和被告天津市构建建筑工程有限公司认可被告王树清的上述陈述。关于被告通和公司与被告王树清之间的关系。被告王树清陈述称：王树清自2003年就到通和公司，通和公司有工程项目，王树清就以项目承包的方式组织施工。王树清不是通和公司的员工，也不从通和公司领取工资，但是社会保险是通和公司缴纳。通和公司总承包王村106地块工程后，王树清以大包的方式承包1-8号楼工程。被告通和公司认可被告王树清上述陈述。关于被告王树清与被告徐云国之间的关系。被告王树清陈述称：徐云国以前就在王树清的工地上干活，承包106地块1-8号楼工程后，王树清把工程劳务分包给徐云国，2010年进场时与徐云国口头约定每平方米人工费340元，主材由王树清提供。工程完工后，徐云国说工程干赔了，要求增加工程结算款。被告王树清提供的一张《首创工地决算单》载明：“经双方协商首创工地最终决算为（全活）每平方米470元整，双方同意。甲方王树清，乙方徐小龙，2012年6月21日。”被告王树清提供的一张2013年1月18日《收条》载明：“今收王树清（汇票）55万元整，所有材料费人工费全部结清。保证农民工资发放不再有上访找公司现象，如有此类事情发生，我负全部责任。收款人徐小龙，2013年1月18日”。关于原告实际施工工程的工程量的问题。原告在2013年10月22日的民事起诉状中陈述称：原告工程队进场后先后独立完成民工驻地、队部办公室、食堂、库房土地平整及临建工程，完成了第2、3、6、7号楼土建及主体结构等工程。后来原告改称：2、3、4、5、6、7号六栋楼自基础到地上二层工程封顶，全部工程是原告组织施工队独立完成。案件审理过程中，原告提出司法鉴定申请，申请对原告实际完工的王村106地块2-7号楼基础至地上二层封顶主体工程的工程量及劳务费用进行鉴定，后追加申请对主体工程外施工现场三通一平及食堂库房等临建工程的用工及耗材造价进行鉴定。本院依法委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司进行鉴定。鉴定单位于2015年7月22日出具津北鉴［2015］建鉴字第060号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见书载明：王村106地块2-7号楼基础至地上二层封顶主体工程的建筑面积总计8154.492平方米、工程造价（劳务费用）总计2428554元；现场用工及临建设施耗材等工程造价为229212.40元。二原告提交了由敬德荣记载的施工日志、施工进度计划表、混凝土配比通知单、停工令通知；购买木方、模板、五金建材耗材、建筑辅材、办公用品等票据；证人王某、方某、张某1的证人证言等证据。证人王某出庭陈述称：“2010年10月7日杨明永让我找人进场施工，从平整场地干到2-7号楼的二层封顶，我主要是干混凝土的活，我找杨明永要钱，杨明永说没钱，让我找徐云国要。杨明永基本上没有给我钱，都是徐云国给的。敬德荣在工地负责采购车辆什么的，敬德荣具体是什么身份不清楚”。证人方某出庭陈述称：“我与敬德荣系夫妻关系，杨明永让我在涉案工地上管理库房，2010年10月7日进场，2011年11月30日离开。杨明永应该付我工资，但是到现在还没有给。该工程是杨明永接的活，杨明永提供材料，敬德荣投入一部分资金，两人合伙干”。证人张某1出庭陈述称：“2010年10月21日杨明永让我进场砌砖，一直干到2010年年底二层封顶停工。2011年继续在工地干活，2011年接着干活，杨明永和徐云国都通知我干活，一直干到主体六层封顶。2010年停工之后找杨明永要钱，杨明永没有钱让我找公司要钱。杨明永一分钱都没有给过我，徐云国给了我多少钱我记不清楚了”。本案原审过程中，被告徐云国应诉答辩并参加了庭审。被告徐云国在原审庭审中陈述称：进场施工后，张某2介绍杨明永来施工，口头约定让杨明永包工包辅料，杨明永承包2号和7号楼仅达开槽程度，无力垫资，故后来与杨明永建立了合伙关系。被告王继文在原审庭审中陈述称：其与徐云国系合伙经营。最初定的是让杨明永干四栋楼，但又怕杨明永没有钱，先让杨明永干了两栋，后因杨明永无力垫资，大伙商量1-8号楼一起干。本案原审过程中，证人张某1出庭陈述称：杨明永介绍其到工地施工，杨明永当时包了四栋楼。证人张某2出庭陈述称：其为徐云国聘请的工长，其把杨明永介绍给徐云国，杨明永属于大清包，给了杨明永四栋楼。一审法院依法主持了调解，因意见分歧较大，双方当事人未能达成调解合意。上述事实，有当事人陈述、书证、证人证言等证据证明。一审法院判决：一、被告徐云国于本判决生效之日起三日内支付原告杨明永工程款259036元以及自2012年8月30日至判决确定给付之日止的利息（以259036元为本金，按照同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告杨明永的其他诉讼请求；三、驳回原告敬德荣的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24613元，由原告杨明永负担17613元，由被告徐云国负担7000元；鉴定费41000元，由原告杨明永负担16000元，由被告徐云国负担25000元（被告于本判决生效之日起三日内交付本院）。杨明永、敬德荣不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1．请求维持一审民事判决第一项判决内容，并判决被上诉人通和公司、王树清对第一项给付义务承担连带责任；撤销该判决书第二、三项判决内容；2．依法改判被上诉人通和公司、王树清、徐云国支付上诉人工程款合计人民币2229212.4元；三被上诉人负连带给付责任或补充清偿责任；3．本案一、二审案件受理费、鉴定费全部由通和公司、王树清、徐云国三被上诉人承担。二审审理期间，杨明永、敬德荣以需要进一步收集证据为由，于2016年9月1日撤回上诉。本院二审裁定，准许杨明永、敬德荣撤回上诉。二审案件受理费22532元，减半收取11266元，由上诉人负担。本院再审期间，建工总承包公司提交了涉案106地块1-8号楼工程结算确认单、涉案工程收付款会计记账凭证记录以及对应票据等新证据。申诉人与其他被申诉人均未提供新的证据。当事人围绕再审请求、建工总承包公司提交的新证据以及原一审、重审认定的证据和事实，充分发表了意见。本院再审查明，通和公司与原天津市构建建筑工程有限公司就涉案106地块1-8号楼工程结算确认单载明：总包单位为天津通和建设工程集团有限公司；分包单位为天津市构建建筑工程有限公司；工程名称为首创王村106地块住宅项目1至8号楼，承包内容为首创王村106地块住宅项目1至8号楼，合同名称为《建设工程施工劳务分包合同》；合同金额为13801249元，结算金额为9932253.62元。通和公司与建工总承包公司对涉案106地块1-8号楼工程已经结算、结算金额为9932253.62元、其中2-7号楼工程未单独进行结算，均无异议。建工总承包公司陈述称：原天津市构建建筑工程有限公司与王树清就涉案106地块1-8号楼于2011年9月9日签订劳务承包协议，约定劳务费总价为13550317元，劳务费总价最终以签订的《天津市建设工程劳务分包合同》结算额为结算依据。当时通和公司还有“北口”、“精武镇”、“王村首创其他项目”，这些项目都有王树清。工程款的支付都是通和公司把钱打给我们，我们按照通和公司的要求，把钱给工程项目的各个施工人，出具的发票也是按照通和公司的要求。原天津市构建建筑工程有限公司实际收到通和公司1-8号楼工程款9932253.62元，其中1090473元是按照通和公司的要求支付给了其他工程项目。本院另查明，天津市构建建筑工程有限公司于2011年3月成立，后天津市建工工程总承包有限公司成为该公司的唯一股东。2017年12月25日，天津市构建建筑工程有限公司经天津市西青区市场和质量监督管理局批准注销，但未依法清算。本院再审查明的其他事实与原审一致。本案再审期间，本院依法主持了调解，申诉人与被申诉人通和公司自愿达成如下调解协议：一、被申诉人天津通和建设工程集团有限公司七日内一次性支付申诉人杨明永、敬德荣工程款人民币1200000元；二、申诉人杨明永、敬德荣自愿放弃对被申诉人天津首创新青置业有限公司、徐云国、王树清、天津市建工工程总承包有限公司、朱福会、王继文主张工程款的请求及其他诉讼请求；三、被申诉人天津通和建设工程集团有限公司支付杨明永工程款后，杨明永、敬德荣自愿放弃其他全部诉讼请求，不再以任何方式实施损害天津通和建设工程集团有限公司及其他当事人权益的行为，否则天津通和建设工程集团有限公司有权要求返还全部已付工程款。四、一、二审及鉴定费用均由申诉人杨明永、敬德荣负担。本院再审认为，申诉人杨明永、敬德荣与被申诉人天津通和建设工程集团有限公司自愿达成的调解协议，系对民事权利的处分，内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益，本院予以确认。原一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第三项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、第四百一十二条的规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2014）青重字第0024号民事判决；二、本判决生效之日起七日内，天津通和建设工程集团有限公司一次性支付杨明永、敬德荣工程款1200000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24613元，二审案件受理费11266元，鉴定费41000元，由杨明永、敬德荣负担；公告费560元由天津通和建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵会平审判员  侯金砖审判员  董国强二〇一九年十二月三日法官助理裴振宇书记员张健强附：本案依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……3．《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。4．《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十二条：部分当事人到庭并达成调解协议，其他当事人未作出书面表示的，人民法院应当在判决中对该事实作出表述；调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益的，可以在判决主文中予以确认。