浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终871号 上诉人（一审原告）：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区碶闸街58号（16-34）室。 法定代表人：王楷文，该公司执行董事。 委托代理人：周东峰，浙江甬泰律师事务所律师。 委托代理人：罗辰，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：上海舟航疏浚工程有限公司。住所地：上海津桥经济开发区崇明县港西镇三双公路1021号4幢417室。 法定代表人：周增华，该公司总经理。 委托代理人：杨黎萍，浙江海泰律师事务所律师。 委托代理人：林骥，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称涌溢公司）与上诉人上海舟航疏浚工程有限公司（以下简称舟航公司）海事海商纠纷一案，涌溢公司、舟航公司均不服宁波海事法院（2017）浙72民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月16日对本案进行了质证，上诉人涌溢公司的委托代理人周东峰、罗辰，上诉人舟航公司的委托代理人杨黎萍参加质证。本案现已审理终结。 涌溢公司于2017年12月6日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.舟航公司返还其多付的工程款284139.5元、支付违约金143000元、支付损失487559元、支付罚款11400元、支付律师费40000元，以上各项总计968098.5元；2.舟航公司承担本案的诉讼费用。其后，涌溢公司将第一项诉讼请求变更为判令舟航公司返还其多付的工程款290121.83元、支付违约金143000元、支付损失501294元、支付罚款11400元、支付律师费40000元，以上各项总计985815.83元。事实与理由：宁波大榭招商国际集装箱码头清淤工程由涌溢公司施工，该工程需要绞吸船、抓斗船、泥驳船、自吸泵等设备共同完成。因工程需要，涌溢公司将部分绞吸船工程、抓斗船工程及泥驳运输交由舟航公司实施。2016年1月6日（本判决的年度除特别注明外均为2016年），涌溢公司作为甲方与舟航公司作为乙方签订《宁波招商国际集装箱码头清淤工程施工分包协议书》（以下简称抓斗船合同）一份，双方约定甲方将其承包的宁波大榭招商国际集装箱码头清淤工程的部分工程交由乙方实施，乙方安排抓斗船“浙普工159”船及泥驳船“海宇驳19”、“海宇驳20”两船（以下简称“浙普工159”船组）进场施工，工程内容及施工范围为将淤泥运至业主指定的倾倒区（5Km黄牛礁处）抛泥；工期为1月5日至4月5日；工程量暂定为220000m?，具体以绞吸船实际完成并验收合格的工程量为准；工程实行固定单价6.5元/m?（含油、水等一切费用）；总工程款暂定为1430000元；工程质量等级为合格并达到业主方要求，否则应进行无条件返工或修理；仍不合格的，应按协议总金额10%支付违约赔偿金并承担相应损失和责任。2月9日，双方又签订《宁波招商国际集装箱码头清淤工程施工分包协议书》（以下简称绞吸船合同）一份，双方约定甲方将其承包的宁波大榭招商国际集装箱码头清淤工程的绞吸部分交由乙方实施，乙方应安排绞吸船“浙普工116”船进场施工；合同工期为2月12日至4月12日；工程量暂定为250000m?，具体以绞吸船实际完成并验收合格的工程量为准；工程实行固定单价为8元/m?（含油、水等一切费用）；工程款暂定为2000000元；工程质量等级为合格，并达到业主方的质量要求。 上述协议签订后，舟航公司分别安排相应船舶进场施工，但在施工过程中，因其设备陈旧、未及时保养检修等原因，导致故障频繁；加上管理不善、配员不足，使绞吸船部分的工程严重滞后，抓斗船部分的施工进度也受到严重影响，两部分工程的质量均达不到业主的要求。虽经涌溢公司多次催促，舟航公司的施工进程和质量未得到有效改善，最终涌溢公司要求“浙普工116”船离场，其所施工的工程部分，由涌溢公司另行租赁绞吸船进行返工以及继续施工。协议工期过后，经业主委托指定的第三方宁波上航测绘有限公司（以下简称上航测绘公司）测量，舟航公司就绞吸船合同部分完成的工程量为42928m?，该部分的施工经检测全部不合格；暂不考虑工程是否合格，该部分工程量产生的工程款为343424元。 根据业主的设计图纸计算，2#泊位的绞吸工程设计方量为64346.5m?，3#泊位的绞吸工程设计量为95877.5m?，减去业主审核扣减的绞吸工程量6003m?，两个泊位的设计工程量共应为154221m?。考虑到纳泥坑裸吹、潮汐变化等因素使淤泥流失量大的情况，舟航公司实际完成的涉案绞吸、抓斗部分的工程量远远低于业主的设计量。即使按照业主核算的绞吸设计工程量来计算，抓斗船合同部分的工程款也仅为1002436.5元。两份合同的工程款相加，共产生工程款1345860.5元。涌溢公司就涉案工程款已经支付给舟航公司1635982.33元，属于超额支付，就超额部分的290121.83元部分，舟航公司应予返还。 根据涉案两份合同的约定，舟航公司应承担因其违约造成的损失和责任，由此应支付涌溢公司绞吸船合同部分501294元及抓斗船合同部分143000元的违约金及损失赔偿，两项共计644294元。另外，在涉案工程的施工过程中，舟航公司因违反安全文明施工规定，被处罚以11400元的罚款，该款项应由舟航公司支付。舟航公司虽认为涌溢公司拖欠其工程款，并于2017年11月6日诉至一审法院，案号为（2017）浙72民初2065号，但涌溢公司认为其已经超额支付舟航公司工程款且因舟航公司的违约行为给其造成巨大损失，故随后将舟航公司诉至一审法院。 舟航公司在一审中答辩称：一、舟航公司所属“浙普工116”船系因涌溢公司单方决定调减工程量而提前退场，舟航公司在涉案绞吸船合同的履行过程中不存在违约行为，不应承担相应的违约责任。二、舟航公司在涉案工程中的施工工程量应结合合同约定和实际施工量进行综合考虑，涌溢公司关于其多付工程款的主张缺乏事实依据和合理性，法院不应予以支持。按照涉案业主和总承包方的约定，涉案工程系采取“码头下方采用1条特质80m?/h自吸泵清淤施工；码头后方采用一条150m?/h大绞吸船施工；绞吸出来的泥浆直接通过吸泥管排放在码头1#泊位东侧挖出来的储泥坑内，待坑内泥浆沉淀后采用5m?抓斗式挖泥船配合两条500m?泥驳船将泥抛运至卸泥点”的施工方案，根据该方案以及涌溢公司与舟航公司的合同约定，抓斗船合同部分的工程量应以经业主最终结算确认的总工程量来计算。综上，涌溢公司的诉请缺乏依据，应予驳回。 一审法院经审理查明：2016年1月6日，涌溢公司作为甲方与舟航公司作为乙方签订抓斗船合同一份，双方在合同中约定：工程内容及施工范围为在业主和相关部门指定的绞吸船纳泥区域，用抓斗船自行挖纳泥区，在绞吸船将淤泥吹到纳泥坑后，及时用泥驳船将纳泥坑中的淤泥运至业主指定的倾倒区，具体工作范围及内容详见工程量清单、施工图纸和业主、总包方、甲方的通知；合同工期为1月5日至4月5日，合同工期计划与总包方或业主方的施工计划安排不一致的，以总包方或业主方施工计划安排为准；因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方应无条件返工或修理，使工程达到约定的质量标准，乙方承担所有费用并赔偿损失，施工工期不予延长；返工后仍达不到约定等级的，乙方除应承担赔偿甲方合同总金额的10%作为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有损失和责任；工程量暂定220000m?，具体以绞吸船实际完成并验收合格的工程量为准，且总量不得超过监理、业主签认的工程量；工程实行固定单价为6.5元/m?；乙方必须保证工程进展顺利，若乙方原因造成工程进度滞后、工程质量达不到设计要求的，除按协议承担违约责任外，超过10日仍未改进的，甲方有权解除合同，并要求乙方退场，赔偿因此造成的一切损失；双方并就施工船舶型号、工程款的支付方式、双方职责等内容进行了约定。 2月9日，涌溢公司作为甲方与舟航公司作为乙方又签订了绞吸船合同一份，双方在合同中约定：工程内容及施工范围为码头后沿至岸侧40m范围内泥面标高清淤至-5.5m，向岸侧边坡取1:5，码头下部区域由码头前沿-17.5m标高处向岸侧以1：3坡度削至现状泥面，具体工作范围及内容详见工程量清单、施工图纸和业主、总包方、甲方的通知；合同工期为2月12日至4月12日，合同工期计划与总包方或业主方的施工计划安排不一致的，以总包方或业主方施工计划安排为准；因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方应无条件的进行返工或修理，使工程达到约定的质量标准；工程量暂定为250000m?，具体以甲方实际完成并验收合格的工程量为准，且总量不得超过监理、业主签认的工程量；施工单价为8元/m?；乙方必须保证工程进展顺利，若乙方原因造成工程进度滞后、工程质量达不到设计要求的，除按协议承担违约责任外，超过10日仍未改进的，甲方有权解除合同，并要求乙方退场，赔偿因此造成的一切损失。双方并就施工船舶型号、工程款的支付方式、双方职责等内容进行了约定。 上述协议签订后，舟航公司指派“浙普工116”船履行绞吸船合同，“浙普工159”船组履行抓斗船合同，并负责对相关泊位的后方进行施工。其中，“浙普工116”船于2月12日进场，于5月27日提前退场；“浙普工159”船组于2月16日进场，于8月初离场。在施工过程中，案外人路港公司对施工进程以及施工中出现的问题等与涌溢公司保持沟通；并制作施工日志对施工当日天气情况、现场船舶及作业位置、工作时间、设备状况、施工情况等进行记录；业主方根据各方所报数据亦制作现场施工日志。涌溢公司采用工程业务联系单的形式与舟航公司对现场施工等相关情况进行沟通联系。其后，因涌溢公司认为“浙普工116”船的施工工期和质量不符合业主要求，于5月底通知舟航公司安排该船离场，故“浙普工116”船提前离场。 5月18日，案外人作为甲方与涌溢公司作为乙方签订编号为YYZL2016001的《挖泥船租赁合同》，租赁新的挖泥船继续对涉案工程进行施工。双方在合同中约定：租赁期限暂定2个月；租赁费（含4个船员工资及奖金、设备修理费用、保养费用和所有设备租金）正常生产期间每月租赁费为120000元；租赁设备及配套管道调往工地由甲方负责协调、组织实施，并保证期间的自有设备、人员的安全，费用由乙方承担；施工期间由乙方负责提供所需燃料（柴油）；双方并就其他事项进行约定。5月25日，涌溢公司安排新的绞吸船进场施工，该船于6月1日正式投入使用。在施工期间，涌溢公司除了为舟航公司垫付舟航公司已经确认的费用外，还为其垫付了其他费用10000元。另外，涌溢公司因新的绞吸船进场及施工，产生了吊机费4200元以及其他费用，承担了该船的部分船员工资、伙食费、加油款等费用，并支付了2个月的租金240000元。 上航测绘公司于4月29日和5月27日进行了两次浚中测量，最后一次的测量数据为2#泊位挖方51206.5m?，3#泊位（局部）挖方13995.6m?。涉案三个泊位采取分别验收的方式，上航测绘公司分别于8月3日、8月24日和9月7日出具浚后合格水深测量图。2017年3月，经业主单位的最终审定，扣除未挖部分的工程量（1#、2#、3#泊位后方及下部未挖部分的工程量一共为6003m?）及部分代付费用，工程最后造价为14023798元，该工程未发生过其他扣款。案外人路港公司在收到工程款后，于2017年12月将全部工程款支付给了涌溢公司。 另查明，本案与（2017）浙72民初2065号案系反诉与本诉的关系。在该案中，一审法院认定涉案工程的业主设计施工量为230819m?：其中码头后方，1#泊位17621m?，2#泊位64347m?，3#泊位95877m?，码头后方的设计施工总量为177845m?；码头下方1#泊位6407m?，2#泊位15258m?，3#泊位31309m?，码头下方的设计施工总量为52974m?。舟航公司对2#-3#泊位的后方进行了施工，其中舟航公司完成的绞吸船合同的施工方量为65202.1m?，所产生的工程款为521616.8元；完成的抓斗船合同的施工方量为189702.1m?，所产生的工程款为1233063.65元；扣除涌溢公司已经支付的1585982.33元，涌溢公司尚须向舟航公司支付工程款168698.12元。舟航公司在涉案绞吸合同履行期间存在人员配备不足、工期迟延等违约情形，涌溢公司因此依据合同约定要求“浙普工116”船提前退场。 一审法院认为，本案系因港口疏浚作业而产生的海事海商纠纷。舟航公司与涌溢公司签订的绞吸船合同与抓斗船合同，系双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，两份合同合法生效，对双方均具有拘束力。舟航公司应按约对涉案工程的绞吸部分和淤泥的抓、抛及驳运部分进行施工，涌溢公司对舟航公司所施工的相应工程量也应按约支付工程款。舟航公司主张“浙普工116”船在涉案工程未完工前提前离场，系其与涌溢公司协商的结果；即使其在涉案工程施工过程中存在违约行为，但因业主方及相关方在工程结算时未就质量、工期等问题进行款项扣减，故亦未给涌溢公司造成实际损失，其不应承担相应违约责任。根据一审法院在（2017）浙72民初2065号案中认定的事实，舟航公司所属“浙普工116”船自进场后，因为设备故障、人员配备不齐等原因，经常发生停工或工期迟延，致使涉案工程无法在双方约定的4月初完成，故舟航公司在绞吸合同部分的施工存在违约情形。虽然业主方及相关方在工程结算时未就工期、质量等问题进行款项扣减，但涉案工程直至八、九月份才得以完工，涌溢公司为完成涉案工程，另行租赁新的绞吸船并支付了相应的船舶租金、船员工资、吊车费等费用；因工期迟延，工程验收、工程款结算也相应迟延，涌溢公司最终于2017年12月才从案外人路港公司处取得相应工程款；基于上述因素，涌溢公司因涉案工程的迟延，资金成本与管理成本等均有所增加，确实产生了相应损失；但涌溢公司就损失所主张的项目和费用，除新租赁绞吸船进场支付了240000元租金并产生吊机费4200元外，其余关于船员工资、加油款等其他费用未能提供充分证据。鉴于双方在绞吸船合同中未对违约金或损失赔偿的计算方式进行明确约定，在抓斗船合同中亦仅对工程质量不合格产生违约金的计算方法进行了约定，故一审法院对涌溢公司因舟航公司违约而产生的损失综合考虑以下几点因素予以酌定：一是涌溢公司虽租用新绞吸船产生相应支出，但也因此减少了原应按照工程量向舟航公司计付的绞吸部分工程款；二是涌溢公司确实因新租赁绞吸船进场支付该船相应的船员工资、加油款等费用；三是涌溢公司另行租赁绞吸船进场确因舟航公司违约所致。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，并结合涌溢公司因舟航公司违约而产生损失的事实，一审法院酌定舟航公司应承担因违约导致涌溢公司的损失等共计50000元。另外，涌溢公司主张其在施工期间代舟航公司支付了罚款等11400元，其中10000元因舟航公司在审理（2016）浙72民初2065案庭审中已经确认，对该10000元予以支持；剩余1400元以及其他垫付款项，因缺乏依据，不予保护。至于涌溢公司要求舟航公司支付律师费的主张，因双方在绞吸船合同与抓斗船合同中对律师费均未进行明确约定，故对该主张不予支持。此外，涌溢公司认为其已经超额支付舟航公司工程款290121.83元，要求舟航公司予以返还，根据一审法院在（2017）浙72民初2065案中查明的事实，涌溢公司的该主张缺乏依据，不予采纳。综上，涌溢公司诉请有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年8月21日作出判决：一、舟航公司于本判决生效后十日内支付涌溢公司违约金、垫付款项等共计60000元；二、驳回涌溢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13461元，由涌溢公司负担12778元，舟航公司负担683元。 涌溢公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审民事判决，依法改判舟航公司向涌溢公司支付款项总计985815.83元。2.判令本案的一、二审诉讼费由舟航公司承担。事实和理由：1.汇至周海雄账户中的5万元款项应当认定为工程款。2.一审法院对1400元罚款的事实不予认定存在错误。3.一审法院酌定舟航公司赔偿5万元损失并对律师费不予支持，显失公平。 针对涌溢公司的上诉请求与理由，舟航公司答辩称：一、汇付给周海雄的5万元并非本案工程款，与本案无关。二、舟航公司从未自认1400元罚款，一审庭审中路港公司亦陈述没有实际扣减罚款。三、舟航公司并未违约，一审判决酌定5万元的违约金缺乏法律依据。涌溢公司因舟航公司绞吸船提早退场获得了额外收益，其无权要求舟航公司赔偿律师费或其他损失。请求法院驳回涌溢公司的上诉请求。 舟航公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决，依法改判：1.驳回涌溢公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由涌溢公司承担。事实和理由：一、工期滞后系受海洋气象条件影响，舟航公司不存在违约行为。业主方、总包方在庭审中均确认涉案工程不存在工期延误，业主方、总包方也没有追究施工方的违约责任。二、即使认定舟航公司违约，但是涌溢公司主张的实际损失并不存在。三、舟航公司不认可涌溢公司垫付了其他费用10000元，原审判决曲解了涌溢公司法定代表人庭审陈述，判决舟航公司返还该款缺乏依据。 针对舟航公司的上诉请求与理由，涌溢公司答辩称：一、一审法院认定舟航公司存在违约事实的判决正确。二、舟航公司应承担违约责任。请求驳回舟航公司上诉。 二审中，涌溢公司提交了涌溢公司与徐树林签订的施工分包协议一份。拟证明：2016年1月3日涌溢公司与徐树林签订绞吸船协议，进行涉案工程的码头后方施工。涌溢公司与舟航公司签订的抓斗船协议，系在上述协议之后，舟航公司对抓斗船的工程量以绞吸船的工程量为准计算的约定是明知的。舟航公司质证认为，该协议不属于新证据，对于真实性、关联性、拟证目的等均不认可。本院认为，施工分包协议系涌溢公司与案外人签订，真实性难以认定，不予采信。舟航公司未提交新的证据材料。 经二审审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：舟航公司与涌溢公司签订的绞吸船合同，系双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合同有效，对双方具有约束力。根据舟航公司、涌溢公司各自的上诉意见及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、舟航公司在绞吸船合同的履行中是否存在违约行为。2、一审认定涌溢公司的损失金额是否正确。针对上述争议焦点，分析认定如下： 关于争议焦点一。本案与宁波海事法院（2017）浙72民初2065号案件系本诉与反诉关系。在（2017）浙72民初2065号案件中，宁波海事法院已经查明舟航公司存在违约行为，该认定有涌溢公司发出的多份工程业务联系单、业主方现场施工日志、路港公司庭审陈述等相互印证。本院作出的（2018）浙民终872号民事判决，也维持了一审法院的该项事实认定。此外，从本案的证据来看，2016年4月13日路港公司向涌溢公司发出了“关于目前施工进度严重滞后的通知”，其中载明“目前施工进度情况严重滞后……”。4月14日、4月23日，涌溢公司亦先后向舟航公司发出两份“关于施工进度要求的函”，提到“由于工期已经严重滞后，目前时间紧、任务重请贵部项目部尽快落实”“由于进度已经严重滞后……”等内容。舟航公司负责人在收到4月23日工程业务联系单后，签名表示将“尽量抓紧”。在5月涌溢公司发出的编号为2016-018的工程业务联系单上，同时注明“浙普工116船自进点本工地至今由于绞吸船设备陈旧，未及时保养，导致故障频频……致使本工程已经无法按进度计划完成，……因此我项目部只能向贵司提出浙普工116船撤场的要求”。根据涉案绞吸船合同的约定，合同工期为2月12日至4月12日。而涉案绞吸船2月12日进场后，至5月27日退场，仅完成2号及3号泊位后方的部分清淤工程量，涌溢公司需另行租赁案外人绞吸船进场继续开展清淤工作，故舟航公司在涉案绞吸船合同的履行过程中施工进度滞后，存在违约行为。舟航公司认为其在绞吸船合同履行中并不存在违约行为的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，即涌溢公司的损失认定问题。一审法院综合考量舟航公司的违约行为、涌溢公司另行租船支付的租金费用及由此减少的本应向舟航公司支付的工程款成本、路桥公司与涌溢公司结算时未就工期迟延或质量问题进行款项扣减等诸多因素，酌定舟航公司应赔偿涌溢公司违约损失5万元，并无不当。至于11400元罚款，1万元罚款因舟航公司在宁波海事法院（2017）浙72民初2065号案件一审证据交换中已经认可，其在本案中又上诉对此进行否认缺乏依据，不予支持。至于路桥公司2016年3月22日、23日、5月20日发出的有关工程安全检查的若干通知中提及的400、200、800元合计1400元罚款，因路桥公司在（2017）浙72民初2065号案件一审中明确表示未进行过实际扣款，故一审法院对该1400元罚款不予支持并无不当。至于涌溢公司主张的律师费，双方合同中对此并无明确规定，不予支持。 综上，舟航公司未按约履行绞吸船合同义务，应承担相应责任，舟航公司认为其并未违约的理由不成立。涌溢公司认为损失认定过低等各项上诉理由亦缺乏依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14459元，由上海舟航疏浚工程有限公司负担1300元，宁波涌溢海洋工程有限公司负担13159元。 审判长  徐向红 审判员  樊清正 审判员  张碧青 二〇一九年一月七日 书记员  徐一菁