浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0902民初41号 原告：黄会康，男，1969年7月17日出生，汉族，住浙江省象山县。 原告：陈先江，男，1961年7月11日出生，汉族，住浙江省象山县。 两原告共同委托诉讼代理人：阮富海，宁波市振兴法律服务所法律工作者。 被告：海顺建设集团股份有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇南大街7号。统一社会信用代码91330200750395128A。 法定代表人：夏云才，董事长。 委托诉讼代理人：励长炯，浙江高邦律师事务所律师。 第三人：钱全谱，男，1973年3月4日出生，汉族，住浙江省象山县。 第三人：陈松良，男，1942年7月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 第三人：陈跃南，男，1980年2月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 原告黄会康、陈先江与被告海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，两原告申请要求对被告海顺公司在建行宁波分行慈溪城建支行开户的账号为33×××02中的存款1750000元予以冻结，并提供了中国太平洋财产保险股份有限公司舟山中心支公司的保函作为担保。本院依法裁定予以保全。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人阮富海和被告海顺公司的委托诉讼代理人励长炯到庭参加诉讼。经原被告申请，本院院长批准，本案继续适用简易程序三个月。后本院依法通知钱全谱、陈松良、陈跃南为本案第三人参加诉讼。本案适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈先江及两原告共同委托诉讼代理人阮富海、被告海顺公司的委托诉讼代理人励长炯、第三人钱全谱、陈松良、陈跃南到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 原告黄会康、陈先江向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即支付两原告桩基工程欠款1598019元，并支付该款自2016年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失至付清之日止（至起诉日暂计150000元）；2.两原告对被告第一项诉讼请求享有优先受偿权；3.保全费5000元由被告承担。后两原告对第一项诉讼请求变更为：判令被告立即支付原告桩基工程欠款1436421元，并支付该款自2016年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失至付清日止。事实和理由：2014年底，被告承接了舟山市定海区定海义桥综合楼建设工程项目。该建设工程项目起初发包人为舟山华夏水产品交易中心有限公司，至2015年3月时发包人更改为舟山市商联房地产有限公司（以下简称商联公司），并与被告重新签订了《建设工程施工合同》。嗣后，被告就工程项目的工程桩和围护桩子目工程分包给两原告施工，并于2015年6月2日由该项目部代表被告与两原告签订了一份《桩基及围护工程施工分包合同》，分包合同就工程项目、工程承包范围和性质、工程（款）结算和支付等有关事项进行了约定，并明确约定桩基及围护工程量按浙江省2010定额下浮3%，按舟山市信息价和甲方与公司合同条款进行结算（决算及费用由乙方自负），包括新调整可补补偿；工程款支付以工程完工后支付至50%，桩基工程验收合格后一个月内支付至70%，决算审核后一个月内工程款付至90%，余款10%在决算审核后六个月内付清。分包合同签订后，两原告按约至2015年8月17日完成了全部桩基及围护工程施工，依照施工图纸和工程签证单等将其实际完成的工程量编制成《工程结算书》，结算造价为4255999元。2015年9月25日，两原告将《工程结算书》上报给被告并向被告提出该工程款优先受偿的权利。至2015年8月20日左右，商联公司被宣告破产进入清算程序。被告将两原告编制的《工程结算书》等资料申报给商联公司管理人，并对其中4255999元工程款主张建设工程优先权。经管理人委托审核，审定打桩工程造价为3798019元，两原告认可该审定价。至今止，被告已支付给两原告工程款为2361598元，尚欠两原告工程款1436421元未付。两原告向被告主张支付工程欠款，被告却以发包人破产为由拒绝给付。两原告认为，被告与发包人之间属第一层次的法律关系即建设工程施工总承包合同关系，被告应承受在第一层次所发生的施工承包经济责任风险。被告与两原告之间属第二层次的法律关系即桩基及围护工程施工分包合同关系，两原告同样承受着第二层次所发生的施工承包经济责任风险。发包人企业破产涉及被告的经济利益风险，则应由第一层次的承包人被告承担，与第二层次的两原告没有直接关系，不能将此风险转嫁给两原告身上。两原告已按分包合同完成了约定的施工内容，被告依法负有按约定支付给两原告对应的工程价款之义务。对此，两原告为维护自己的合同权益，特提起诉讼要求依法支持两原告的诉讼请求。 被告海顺公司辩称，首先，被告从未将涉案的工程发包、转包或者分包给两原告。两原告起诉的依据是《桩基及围护工程施工分包合同》，该分包合同既没有被告公司签章也没有被告公司的任何人签字，合同中所盖公章中有“经济合同无效”字样。两原告无证据表明原被告之间存在分包关系，两原告的主张没有事实和法律的依据。其次，1.即使存在被告将涉案的工程分包给两原告，该分包关系应属无效。2.若按两原告诉称原被告存在分包关系，工程款的结算应当减去3%下浮数，3.5%的配套管理费。并应扣除被告已为该工程垫付的各种费用。3.被告要求支付利息，没有法律依据。最后，按该分包合同约定，两原告应凭工程款发票领取工程款，两原告现未提供工程款发票，付款条件不成就。综上，两原告的诉讼请求应予以驳回。 第三人钱全谱陈述，两原告的起诉属实。 第三人陈松良陈述，定海义桥综合楼建设工程的打桩工程是由两原告所做，三第三人只是被告项目部的管理人员。被告所称舟山市定海区义桥综合楼项目部技术专用章无效，但实际上被告在结算报告中仍在使用。另外税金要两原告支付没有依据，因为被告在结算时对此已经放弃。 第三人陈跃南陈述，两原告承包本案的打桩工程属实。被告提出要求两原告承担相关破产费用是不成立的，该费用是被告与破产管理人之间产生的，与两原告没有关系。 经审理查明：2015年3月31日，商联公司作为发包人，被告海顺公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告海顺公司承建商联公司的位于舟山市定海区的定海义桥综合楼工程。工程内容为本工程的建筑（包括桩基）、给排水、电气、弱电、消防、附属等，签约合同价暂定40000000元。2015年4月，被告海顺公司将定海义桥综合楼工程中的打桩工程对外分包。两原告实际承接了该打桩工程并于2015年5月4日开始施工，于2015年8月11日结束打桩。后原告黄会康委托宁波天信工程管理有限公司对打桩工程进行了工程造价结算。该公司出具工程结算书，确定工程结算价为4255999元。两原告将该工程结算书送与被告海顺公司。2015年7月22日，本院裁定受理案外人对商联公司的破产清算申请。之后，被告海顺公司向管理人申报债权合计7114758元，其中本金6155999元（包含打桩工程款4255999元和被告海顺公司向商联公司交付的履约保证金1900000元），利息958759元，并要求对打桩工程款4255999元确认建设工程优先权。就打桩工程造价，管理人委托了舟山建银工程造价审查中心有限公司进行了结算审核。2016年8月29日，舟山建银工程造价审查中心有限公司出具工程造价咨询报告书，审定打桩工程造价为3798019元。被告海顺公司在该报告书上盖章确认。2017年8月1日，管理人向被告海顺公司发出债权确认书，对被告海顺公司向商联公司交付的履约保证金1900000元予以确认，利息主张不予支持。对被告海顺公司申报的打桩工程结算价确认3798019元，并确认其中2437032元享有建设工程优先权。上述债权，被告海顺公司可得分配款2684927元。2017年12月22日，管理人在扣除被告海顺公司应付的管理人报酬26000元，支付给被告海顺公司2658927元。 另查明，两原告在实际施工期间，被告海顺公司及相关人员支付了下列款项，现两原告和被告海顺公司一致同意该部分款项可在被告海顺公司需支付的打桩工程款中予以扣除。具体如下：1.2015年9月17日，被告海顺公司汇给第三人陈松良200000元；2.2015年9月24日，被告海顺公司法定代表人夏云才汇给原告陈先江1000000元；3.2016年1月7日，被告海顺公司向舟山市丰祥预拌混凝土有限公司支付的货款589786元；4.2016年5月25日，被告海顺公司向宁波欣顺贸易有限公司支付的钢材款431812元；5.2016年7月27日，被告海顺公司汇给案外人庄钱明的泥浆外运费107000元及铁板租金33000元。以上合计2361598元。 又查明，两原告不是被告海顺公司的职工，双方不存在劳动合同关系。 上述事实，有各方当事人的陈述及两原告提供的《建设工程施工合同》、债权确认通知书复印件、义桥综合大楼工程结算书、原告陈先江的象山县农村信用合作社账户明细、两原告制作的海顺公司支付义桥综合楼桩基班组工程款一览表等，被告提供的三第三人出具的2015年9月17日借条及扣款通知书、2015年9月24日借条及汇兑业务回单、催款函及货款凭证、宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初249号民事调解书及中国建设银行单位客户专用回单、网上银行电子回单等、泥浆外运合同、义桥预制排污费及泥浆外运结算单、慈溪农村商业银行扣款通知书、舟山市商联房地产有限公司破产财产清偿分配明细表（第一次）、收据、中国建设银行单位客户专用回单、工程造价咨询报告书、被告制作的舟山定海义桥付款明细等证据予以证明。原被告及第三人对上述证据的真实性均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。 原被告争议的焦点如下： 一、《桩基及围护工程施工分包合同》的真实性。 2015年6月2日，被告海顺公司为甲方，两原告为乙方，签订《桩基及围护工程施工分包合同》一份，其中约定：工程项目，定海义桥综合楼图纸范围内的工程桩和围护桩；开工日期2015年4月29日，竣工日期2015年6月29日；工程结算，桩基及围护工程量按浙江省2010年定额下浮3%，按舟山市信息价和甲方与公司合同条款结算；工程款支付，工程完工后支付至50%，桩基工程验收合格后一个月内支付至70%，决算审核后一个月内工程款付至90%，余款10%在决算审核后六个月内付清。上交公司税金管理费由乙方自付，并上缴给甲方3.5%配套费（按桩基围护工程总决算价）；工程款凭发票领取。该分部合同甲方签章为被告海顺公司舟山市定海区义桥综合楼项目部技术专用章。该印章注明“签订经济合同无效”字样。甲方代表为打印的“章华达”名字。 两原告主张，两原告与被告签订的《桩基及围护工程施工分包合同》客观真实，可以证明两原告与被告之间打桩工程分包合同关系成立，且两原告也已实际履行了约定的施工义务。为此两原告并提供了聘用协议书复印件、章华达承诺书一份、原告陈先江的象山县农村信用合作社账户明细等证据，证明章华达系被告海顺公司副总经理，有权签订合同。后被告海顺公司法定代表人夏云才也向原告陈先江汇款1000000元。以此印证两原告与被告海顺公司存在打桩工程分包合同关系。 被告海顺公司主张，对章华达的身份没有异议，分包合同上的项目部技术专用章的真实性没有异议。对两原告提供的聘用协议书复印件、原告陈先江的象山县农村信用合作社账户明细的真实性没有异议，对章华达承诺书的真实性不能确认。但被告并未授权章华达与两原告签订合同，分包合同中也没有章华达的签名，项目部技术专用章也已明确签订经济合同无效。且分包合同签订时间及约定的被告海顺公司收取相关费用明显不合理。据此，两原告的证据不能证明被告海顺公司与两原告签订了《桩基及围护工程施工分包合同》。被告海顺公司对该《桩基及围护工程施工分包合同》不认可。 本院认为，两原告提供的《桩基及围护工程施工分包合同》，被告海顺公司对所盖的项目部技术专用章的真实性没有异议，因此本院确认《桩基及围护工程施工分包合同》的真实性。 二、两原告与被告海顺公司是否存在定海义桥综合楼工程中的打桩工程分包合同关系。 两原告主张，无论从《桩基及围护工程施工分包合同》等证据还是两原告实际履行施工义务的情况看，定海义桥综合楼工程中的打桩工程系被告海顺公司分包给两原告，双方存在建设工程分包合同关系。两原告对此提供了前述的相关证据外，并提供了为打桩工程支付的水费票据三份和电费票据十二份、章华达的情况说明复印件一份等证据。 被告海顺公司主张，定海义桥综合楼工程中的打桩工程实际是由两原告完成。但被告海顺公司并未直接将打桩工程分包给两原告。被告海顺公司是将打桩工程分包给第三人陈松良等，与两原告没有直接的合同关系。对两原告提供的水费票据三份和电费票据十二份的真实性没有异议，但认为不能证明款项系两原告支付。对章华达的情况说明复印件的关联性提出异议，认为不能证明三第三人系被告海顺公司定海义桥综合楼工程项目部工作人员。 第三人钱全谱、陈松良、陈跃南陈述，三第三人系被告海顺公司定海义桥综合楼工程项目部工作人员，三第三人未承包过定海义桥综合楼工程中的打桩工程。 本院认为，两原告主张与被告海顺公司存在定海义桥综合楼工程中的打桩工程分包关系，有《桩基及围护工程施工分包合同》、原告黄会康委托宁波天信工程管理有限公司对打桩工程进行的工程造价结算、两原告持有的水电费发票等证据及打桩工程由两原告实际施工的事实等予以证实。被告海顺公司认为打桩工程系与第三人陈松良等存在分包关系，被告海顺公司没有证据证明，三第三人也否认双方存在分包关系。被告海顺公司也承认没有与案外人发生过分包关系。据此本院确认定海义桥综合楼工程中的打桩工程系被告海顺公司分包给两原告。 三、被告海顺公司提出的下列款项是否应在打桩工程款中扣除的问题。 1.舟山建银工程造价审查中心有限公司出具工程造价咨询报告书中所列的管理费223094元、税金131164元、利润97246元。被告海顺公司认为其为打桩工程进行了管理并支出费用，同时被告必须支付税金，且被告在该工程中实际无利润产生。所以上述款项应在被告海顺公司需支付的打桩工程款中扣除。对此两原告提出异议。本院认为，被告海顺公司提出的上述款项，系舟山建银工程造价审查中心有限公司对打桩工程审核造价时根据定额计算的费用，是打桩工程造价的组成部分。被告海顺公司提出扣除的理由不成立。 2.2016年5月25日，被告海顺公司向宁波欣顺贸易有限公司支付钢材款431812.48元时，还支付了利息29687.52元和诉讼费4111元。对利息和诉讼费被告海顺公司认为应在需支付的打桩工程款中扣除。对此被告海顺公司提供了宁波市江北区法院（2016）浙0205民初249号民事调解书、中国建设银行单位客户专用回单二份和网上银行电子回单一份，证明被告海顺公司为应由打桩工程分包人支付上述款项的事实。两原告对上述证据真实性没有异议，关联性存在异议。本院经审查，该所涉案件系宁波欣顺贸易有限公司向宁波市乘远贸易有限公司签订钢材买卖合同时，被告海顺公司为宁波欣顺贸易有限公司的保证人。后因宁波市乘远贸易有限公司未及时支付钢材款，宁波市乘远贸易有限公司向法院起诉宁波欣顺贸易有限公司和被告海顺公司。利息和诉讼费由此产生。被告海顺公司不能证明该部分费用与两原告存在关联，被告海顺公司提出扣除的理由不成立。 3.2015年9月17日，被告海顺公司向第三人陈松良汇款200000元。被告海顺公司提供了慈溪农村商业银行扣款通知书一份和三第三人向夏云才出具的借条复印件一张。对上述证据的真实性两原告及三第三人没有异议。被告海顺公司提出对该2000000元应按月利率2%计算从借款之日起至2018年10月16日的利息合计148000元，该利息款应在打桩工程款结算中扣除。对此两原告不予认可。本院经审查，关于200000元的借条并非两原告出具，被告海顺公司提出的利息计算及扣除，不能证明与两原告存在关联。被告海顺公司提出扣除利息的理由不成立。 4.2015年9月24日，被告海顺公司法定代表人夏云才向原告陈先江汇款1000000元。被告海顺公司提供了浙江泰隆商业银行汇兑业务回单复印件一份和三第三人向夏云才出具的借条复印件一张。对上述证据的真实性两原告及三第三人没有异议。被告海顺公司提出对该1000000元应按月利率2%计算从借款之日起至2018年10月16日的利息合计734667元，该利息款应在打桩工程款结算中扣除。对此两原告不予认可。本院经审查，关于1000000元的借条并非两原告出具，被告海顺公司提出的利息计算及扣除，不能证明与两原告存在关联。被告海顺公司提出扣除的理由不成立。 5.2016年6月24日，被告海顺公司汇给第三人钱全谱280160元，被告海顺公司提出该款系支付相关人员工资，上述款项及相应利息应在打桩工程结算款中扣除。被告海顺公司提供了劳动争议仲裁申请书、舟山市定海区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书各三份、关于舟山定海义桥工地陈跃南等十一人工资处理方案、承诺书、情况说明、在舟项目登记表（一）、裘善成、李忠、冯勇生、潘月娣个人活期明细信息等证据。两原告及三第三人对关于舟山定海义桥工地陈跃南等十一人工资处理方案的真实性提出异议，对其他证据的真实性没有异议。两原告及三第三人对上述证据的关联性均提出异议。本院经审查，本节款项，被告海顺公司提供的证据不能证明与两原告存在关联，被告海顺公司提出扣除的理由不成立。 6.2015年5月9日至2015年8月20日，定海义桥综合楼工程产生铁板租赁费92632元。2018年1月12日，被告海顺公司支付了其中50000元。被告海顺公司提出对该92632元应在打桩工程款结算中扣除。对此被告海顺公司提供了工程洽商记录（现场签证单）019号、工程造价咨询报告书—工程审核简明表、慈溪农村商业银行扣款通知书各一份予以证明。两原告对上述证据的真实性和关联性均有异议。认为该租赁费发生在打桩工程结束后，与两原告没有关联。但对被告海顺公司已支付的50000元，同意在打桩工程结算款中扣除。本院认为，两原告对被告海顺公司已支付的50000元同意抵扣，本院予以准许。剩余的款项，被告海顺公司未支付，且未证明与两原告存在关联。被告海顺公司提出扣除的理由不成立。 7.2017年12月22日，被告海顺公司支付商联公司管理人报酬26000元，被告海顺公司提出应在打桩工程结算款中扣除。两原告不予认可。本院经审查，该费用是被告海顺公司向商联公司管理人申报债权，管理人依法收取的报酬，与两原告没有关联。被告海顺公司提出扣除的理由不成立。 8.对被告海顺公司提出的在打桩工程施工中产生水电费41400元，该款项应在打桩工程结算款中扣除，被告海顺公司未提供支付该费用的相关证据，对此本院不予采纳。 综上，本院认为，一、关于《桩基及围护工程施工分包合同》的效力。该分包合同中被告海顺公司落款仅盖有项目部技术专用章，且该印章明确载明签订经济合同无效。该分包合同也无被告海顺公司经办人员签名。同时，两原告提供的相关证据不能证明被告海顺公司对该分包合同已追认。故《桩基及围护工程施工分包合同》对被告海顺公司不发生法律效力。两原告与被告海顺公司不能依据《桩基及围护工程施工分包合同》的约定主张权利。 二、被告海顺公司在承接商联公司定海义桥综合楼工程后，将该工程中的打桩工程分包给原告黄会康、陈先江，原告黄会康、陈先江事实上组织人员进行了施工。因此，被告海顺公司与原告黄会康、陈先江存在建设工程分包合同关系。被告海顺公司将打桩工程分包给没有建筑施工企业资质的两原告，双方形成的建设工程分包合同关系应属无效。鉴于两原告已对打桩工程实际进行了施工，商联公司管理人对打桩工程也予以接受。商联公司管理人接受打桩工程后，委托第三方对工程进行了造价审核，被告海顺公司也在审核报告书上签字确认。且商联公司管理人已经向被告海顺公司支付了打桩工程相应分配款。因此原告黄会康、陈先江有权按已完成的打桩工程实际造价要求被告海顺公司支付工程款。在《桩基及围护工程施工分包合同》不发生法律效力，且两原告与被告海顺公司的分包关系无效的前提下，被告海顺公司抗辩两原告未提供工程款发票，付款条件不成就。以及提出工程款在结算时应下浮，两原告并应支付配套费、税金等费用，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。至于被告海顺公司提出要求两原告支付管理费一节，两原告在庭审中确认被告海顺公司对两原告的施工尽到了一定的管理责任，本院根据双方的陈述，酌情确定两原告可按打桩工程造价的3%计付给被告海顺公司管理费。综上，被告海顺公司应支付两原告的工程款为：3798019元-（3798019元x3%）-2361598元-50000元=1272480.43元。对两原告要求被告海顺公司支付保全费5000元，符合法律规定，本院予以支持。至于两原告提出的要求被告海顺公司支付应付工程款的自2016年1月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失至付清日止的请求，鉴于双方的分包关系无效，本院根据双方的过错责任，支持被告海顺公司赔偿两原告以1272480.43元为基数的自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占有期间的利息损失至付清日止。 三、两原告提出要求对被告海顺公司应付的工程款享有建设工程优先受偿权。建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。两原告与被告海顺公司系建设工程分包关系，被告海顺公司不是建设工程的发包方，两原告向被告海顺公司提出建设工程优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条之规定，判决如下： 一、被告海顺建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄会康、陈先江工程款1272480.43元，并赔偿以1272480.43元为基数的自2018年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占有期间的利息损失至工程款清偿之日止； 二、被告海顺建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄会康、陈先江保全费5000元； 三、驳回原告黄会康、陈先江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17772元，由原告黄会康、陈先江负担2022元，被告海顺建设集团股份有限公司负担15750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陆明龙 人民陪审员  潘祖庆 人民陪审员  刘婉会 二〇一九年一月二日 代书 记员  易 茜