山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终442号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔某海，男，1984年1月28日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，无业，住济南市。因涉嫌犯强奸罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，济南市历下区人民法院于2018年6月5日为其重新办理了取保候审手续，2019年6月5日变更强制措施为监视居住，同年9月16日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。辩护人朱礼龙，泰和泰(济南)律师事务所律师。辩护人刘江，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庄某，男，1986年5月10日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，无业，户籍地济南市，现住济南市长清区水明街**。因涉嫌犯强奸罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，济南市历下区人民法院于2018年6月5日为其重新办理了取保候审手续，2019年6月5日变更强制措施为监视居住，同年9月16日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。辩护人张俊亭，山东舜元律师事务所律师。辩护人孙晓东，山东舜元律师事务所律师。原审被告人于某，男，1976年3月23日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，无业，住济南市。因犯故意伤害罪于2008年1月10日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯强奸罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，济南市历下区人民法院于2018年6月5日为其重新办理了取保候审手续，2019年6月5日变更强制措施为监视居住，同年9月16日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人王某强，男，1987年4月13日出生于山东省淄博市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省淄博市，现，现住济南市市中区建设路****楼****涉嫌犯强奸罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，济南市历下区人民法院于2018年6月5日为其重新办理了取保候审手续，2019年6月5日变更强制措施为监视居住，同年9月16日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。原审被告人张某新，男，1979年4月19日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省东平县，现住济南市天，现住济南市天桥区药山郡**楼****罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，济南市历下区人民法院于2018年6月5日为其重新办理了取保候审手续，2019年6月5日变更强制措施为监视居住，同年9月16日本院决定将其逮捕，但因病未能执行。山东省济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人崔某海、庄某、于某、张某新、王某强犯强制猥亵罪一案，于2019年9月19日作出（2019）鲁0102刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人崔某海、庄某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人崔某海、庄某的上诉理由，依法讯问了上诉人崔某海、庄某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年7月9日晚，被害人王某（女，16岁）经张某会（女，25岁）介绍到济南市历下区文化东路东方之韵KYV二楼616房间前来向崔某海卖淫。7月10日0时50分左右，被害人王某到达东方之韵KTV二楼616房间，与于某、庄某、王某强、崔某海、张某新饮酒、跳舞，随后于某等人将王某的衣服脱光，后将王某抬到房间内沙发上，5名被告人一起强行控制住被害人王某，分别抠摸、亲舔王某的乳房、下体，被告人于某、崔某海、张某新、王某强强行将阴茎塞入被害人王某口中，并用阴茎摩蹭被害人阴部，被告人崔某海口含冰块亲舔王某下体，被告人王某强将放有冰块的啤酒倒入王某阴道。随后，被害人王某打电话报警。2017年7月10日，被告人于某、崔某海、王某强、张某新、庄某主动到公安机关投案。案件审理过程中，被告人崔某海赔偿被害人损失5000元，被告人张某新赔偿被害人损失2000元，被告人王某强、庄某各赔偿被害人损失1000元，被害人对被告人崔某海、张某新、王某强、庄某出具了谅解书。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人王某的陈述证明，2017年7月10日凌晨，经张某会介绍去东方之韵卖淫，但她进入房间后发现竟然是五个人，因为在公众场合也没在意，就陪他们喝酒、跳舞，后被脱光衣服，其拼命反抗呼救，但那些人把音乐声音调大了，那些人抠摸其乳房、下体，往其阴道里灌啤酒，强迫其口交，之后其欲打110报警时，那些人就都跑了。2、证人张某会证明，2017年7月9日晚上，她和于某、于某的朋友还有张某翠一起吃饭喝酒，9点多，于某带他们去东方之韵唱歌，后来又来了两个男子。大约到晚上12点时，她和妹妹张某翠要走，于某让他把王某叫过来，就是让王某陪着玩、发生性关系，就是卖淫。于某问她多少钱，她说600元。谈好以后，她就给王某打电话，让其打车到这里来。然后她和妹妹就走了，后来她接到王某的电话，说给客人收1300元可以吧，她说随便吧。3、证人张某翠证明，2017年7月9日晚上陪同姐姐张某会与于某等人吃饭并到东方之韵唱歌的情况，证实唱歌包房内有五名男子。4、证人温某云证明，2017年7月9日晚9点40分许，来了2、3名男子要开包房，他就让服务员将他们领到616包间内。11点左右，包房内一名男子在门口接了一名女子进了包房，后来又陆续来了2、3名男客人。大约2点30分，616房间内出来五六名男客人，15分钟过后，包间内的那名女子从包房里出来，出来之后女子说其报警了，随后警察就来了。616包房内一直放音乐，他们只听到音乐声，没有听到其他声音。5、证人曾某证明，2017年7月10日凌晨12点30分左右，616包房内客人要啤酒和洋酒，他进去后发现房间内有6、7名客人，其中有一个女的。后来他们要小吃，他送去房间，没有发现什么异常。大约3点多，616房间内的女的到前台大哭大闹，说把人找出来，具体什么情况不清楚，随后警察就来了。6、被告人于某的供述证明，其伙同崔某海等人在KTV包间内猥亵被害人的事实。于某、王某强、庄某用手抠摸女子阴道，崔某海用嘴舔女子阴部，王某强用啤酒往女子阴部浇。7、被告人崔某海的供述证明，其伙同于某等人在东方之韵KTV包间内对被害人抠摸、猥亵的情况。于某把阴茎往女子嘴里塞，他们也都过去摸女孩的胸，于某用手抠摸女孩的下体。他也想让女孩给他做口活，但女子不愿意，还咬了他生殖器一下，他因为被咬疼了，就用生殖器蹭了蹭女子的大腿根内侧。另一个脸较圆的厨师也过去露出生殖器往女孩嘴里塞，女孩也咬了其生殖器一下。之后他从桌子上拿了个冰块含在嘴里，蹲在地上亲女孩的大腿根内侧和阴道口附近。这时不知道是谁拿了瓶啤酒倒在女孩的上身。8、被告人张某新的供述证明，其伙同于某等人在东方之韵KTV包间猥亵被害人的情况。他、王强、于某及其朋友摸过女子的胸部、把阴茎往女子嘴里塞，庄某没有脱裤子，但是用手摸过女子的胸部和阴部。这个女的一直瘫软着躺在沙发上，因为喝酒喝的太多了，他感觉女子并不清醒，王强和于某的朋友在往女子嘴里塞阴茎的时候被其咬。在整个过程中，他感觉女的是不愿意的，除此之外女子没有其他的反抗。9、被告人王某强的供述证明，其伙同于某等人在东方之韵KTV包间猥亵被害人。被害人一直是醉酒状态，整个过程没有说话，一直合着眼睛瘫在沙发上，也没有力气反抗。被害人对其有扇耳光的行为。10、被告人庄某的供述证明，其与于某等人在东方之韵KTV包间轮流与被害人发生性关系的情况，自己只是摸了被害人的乳房和乳头。11、被害人王某的辨认笔录及照片证明，对其实施强制猥亵的人是被告人于某、崔某海、张某新、王某强、庄某。12、被告人于某、崔某海、张某新、王某强、庄某的辨认笔录及照片证明，作案地点是文化东路55号东方之韵KTV二楼616房间。13、公安机关出具的发破案材料和抓获经过证明，被害人报警后，被告人于某、崔某海、张某新、王某强、庄某于2017年7月10日到公安机关投案。14、被告人于某的户籍信息、刑事判决书证明，被告人于某系成年人，因犯故意伤害罪于2008年1月10日被济南市天桥区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。15、谅解书、微信聊天及转账记录截图证明，被告人崔某海赔偿被害人损失5000元，被告人张某新赔偿被害人损失2000元，被告人王某强、庄某各赔偿被害人损失1000元，被害人对被告人崔某海、张某新、王某强、庄某出具了谅解书。针对辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，分别评判如下：1、被告人于某的辩护人提出的其不构成强制猥亵、侮辱罪的辩护意见，被告人崔某海的辩护人提出的其行为不符合强制猥亵、侮辱罪构成要件的辩护意见。原审法院认为，被告人于某、崔某海等人虽未对被害人采取暴力、胁迫的手段，但趁被害人醉酒无力反抗之机猥亵被害人，且被害人的陈述及被告人的供述均证明被害人在被猥亵的过程中有咬被告人的行为，之后也打了被告人于某、崔某海和王某强，足以证明违背了被害人意志，故公诉机关指控被告人于某、崔某海、张某新、王某强、庄某构成强制猥亵罪成立。对上述辩护意见，不予采纳。2、辩护人关于五名被告人不构成聚众犯罪的辩护意见，原审法院认为，被告人于某等五名被告人虽然不是预谋犯罪而聚在一起，但后来临时起意，几名被告人在看到有人实施猥亵行为后仍然积极参加，仍然构成聚众犯罪。上述辩护意见不成立，不予采纳。3、被告人张某新、王某强、庄某的辩护人提出的三名被告人系从犯的辩护意见，原审法院认为，被告人张某新、王某强、庄某均积极参与犯罪，且被告人王某强的犯罪行为更为恶劣，均不宜认定为从犯。上述辩护意见不成立，不予采纳。4、被告人王某强的辩护人提出的被害人存在过错的辩护意见，原审法院认为，虽然被害人卖淫违法，但被害人的意志不应被违背，被告人明知其反抗仍实施强制猥亵的行为，不能因此减轻被告人的刑事责任。5、被告人王某强的辩护人提出的其社会危害性较小、主观恶性不深的辩护意见，原审法院认为，被告人王某强等五名被告人聚众强制猥亵他人，具有较大的主观恶性及社会危害性，故该辩护意见不成立，不予采纳。6、被告人张某新的辩护人提出的被告人张某新系初犯、自首、对被害人进行了赔偿、取得被害人谅解的辩护意见，被告人王某强的辩护人提出的被告人王某强系初犯、自首、自愿认罪、被害人已获得赔偿并谅解被告人王某强的行为的辩护意见，被告人庄某的辩护人提出的被告人庄某系初犯、自首、已积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的辩护意见，均成立，予以采纳。原审法院认为，被告人于某、崔某海、王某强、张某新、庄某趁被害人醉酒不能反抗之机，聚众强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。被告人于某、崔某海、王某强、张某新、庄某主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。本案被害人不是被告人庄某约到东方之韵KTV的，被告人庄某在犯罪过程中也未实施如被告人于某、崔某海、王某强、张某新一样的让被害人口交等行为，对被告人庄某可以比照其他被告人酌情予以从轻处罚。被告人崔某海、王某强、张某新、庄某已赔偿被害人损失并取得谅解，对其酌情予以从轻处罚。被告人张某新被先行羁押一个月零七日,予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，以被告人于某、崔某海、王某强、张某新、庄某犯强制猥亵罪，各判处有期徒刑四年、三年零六个月、三年零六个月、三年、二年零六个月。宣判后，原审被告人崔某海、庄某不服，提出上诉。上诉人崔某海的上诉理由是，上诉人的行为不是聚众犯罪，应在三年以下量刑；上诉人具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失并取得对方谅解，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉人相同。上诉人庄某的上诉理由是，被害人陈述虚假，原审判决认定上诉人实施了强制猥亵行为，认定上诉人有罪，构成聚众犯罪，证据不足；上诉人应认定从犯，上诉人具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失并取得对方谅解，请求对上诉人适用缓刑。其辩护人辩护认为，上诉人庄某的行为不构成强制猥亵罪，量刑畸重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人崔某海、庄某及其辩护人“不构成聚众犯罪”、“构成聚众犯罪，证据不足”的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人崔某海、庄某以及原审被告人于某等五人事先虽未预谋，但见被害人几近醉酒便临时起意，先后或同时对被害人实施了猥亵，其行为构成聚众犯罪且证据确实、充分。故二上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。关于上诉人庄某“被害人陈述虚假”、“应认定从犯”的上诉理由。经查，被害人被五人侵害后即以“被强奸”报警，显是醉酒醒酒后的自然反应，原审判决已根据上诉人等五人的行为特征，以强制猥亵罪定罪处罚，被害人并不存在虚假陈述。各被告人均积极参与犯罪，不分主从。上诉人庄某的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人崔某海、庄某、原审被告人于某、张某新、王某强趁被害人醉酒不能反抗之机，聚众强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人崔某海、庄某及其辩护人“自首、积极赔偿并取得对方谅解，可从轻处罚并适用缓刑、量刑畸重”的上诉理由、辩护意见，原审判决均予以充分考虑，并根据查明的事实依法对其减轻和从轻处罚，并无不当，其上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭奉璞审判员  蔺双祝审判员  吕厥中二〇一九年十二月五日书记员  张修芬