福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终57号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈巧玲，女，1974年5月13日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，经商，住福建省泉州市丰泽区，因涉嫌犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪于2017年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈巧玲犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2018年10月23日作出（2018）闽0503刑初272号刑事判决。原审被告人陈巧玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）被告人陈巧玲合同诈骗事实 2014年4月21日，被告人陈巧玲在本区东海街道坪山路376号一楼店面注册成立泉州豪庭建材有限公司（自然人独资），并以本区东海街道丰海路污水处理厂作为主要场所，经营销售和加工建筑装饰材料，2015年初，被告人陈巧玲经营出现困难，并向民间借贷“高利贷”。2015年8月至12月，被告人陈巧玲在其没有能力履行合同的情况下，隐瞒公司资不抵债的真相，在上述本区东海街道丰海路污水处理厂、泉州市洛江区马甲镇蔡内村工地等处，签订《铝合金门窗工程项目合作协议书》，骗得客户即被害人杜某1定金8万元、被害人陈某1定金及进度款共13万元、被害人陈某2定金10万元、被害人周某1定金15万元、被害人王某1定金及预付款共22万元、被害人蒋某定金5万元，上述共计73万元赃款用于偿还债务、消费等。2016年1月1日，被告人陈巧玲在上述污水处理厂，将公司库存的铝合金制品、半成品的门窗框架等铝制品全部以低价贱卖后，被告人陈巧玲即逃匿外地，手机关机、停机，上述被害人催讨无果后先后报警。2016年1月21日，泉州市公安局丰泽分局对此案立案侦查。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人杜某1、陈某1、王某1、陈某2、周某1、王某1、蒋某的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、证人杜某2的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、委托书、铝合金门窗工程项目合作协议书、银行承兑汇票、手机转账记录、银行交易明细、收款收据、通话记录、涉案银行卡交易记录，证实2015年8月至12月间陈巧玲以为被害人制作铝合金门窗为由，并签订《铝合金门窗工程项目合作协议书》，骗取了杜某1定金8万元、陈某1定金及进度款共13万元、陈某2定金10万元、周某1定金15万元、王某1定金及预付款共22万元、蒋某定金5万元，后未按约履行且逃匿。 2、证人陈某3的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、营业执照、坚美铝材经销商合同、借条、发货结算凭证汇兑、销售磅码单、项目汇入款项、工地到货明细、订货计划单、银行历史流水，证实陈巧玲自2014年4月至案发，一直向其公司泉州市联达建材有限公司订购坚美牌铝材。2015年11月12日、17日陈巧玲向其各订购一批货，陈只付了一部份货款给其，听说这两批货陈巧玲当作废品卖掉套现，并未给客户生产门框。 证人王某3的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、银行卡交易明细、过磅单、营业执照、银行卡照片、涉案物品照片，证实王某3经营的厦门同安区鸿图标裕废品回收站，于2016年1月1日向陈巧玲经营的泉州豪庭建材有限公司收购28万元的废品，废品均为铝合金制品，其中1车6米长规格的铝合金型材，均有纸皮包装，有2车半成品门窗框架，陈当时称急需用钱，才将铝合金型材当废品卖。其付21万元现金，转到陈指定的账户董如思（建行）5万元、董邦杰（农行）2万元。 证人周某2、邓某的证言及其二人辨认被告人照片的辨认笔录，证实其二人是泉州豪庭建材有限公司的司机，该公司2014年12月之前都正常运作，2016年1月2日其到公司发现公司的东西都被搬走了，陈巧玲和董家敬也不知去向，公司还拖欠了工人的工资。 证人郭某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录，证实其是泉州豪庭建材有限公司的业务员，该公司2014年12月之前都正常运作，2016年1月2日有客户打电话向其催货，其才知道元旦放假期间陈巧玲和董家敬将公司的东西都搬走了，陈巧玲和董家敬也不知去向，公司还拖欠了工人的工资。其与周某2经手的客户有四家收取定金未发货，这四人是马甲的杜总收取定金8万元、晋江的陈某2收取定金10万元、惠安的蒋总收取定金5万元、仑昌的周总收取定金15万元。 3、陈巧玲个人信用报告、执行裁定书、民事判决书，证实陈巧玲个人信用及涉诉情况。 4、被告人陈巧玲供称，其收取了杜某1、陈某1、王某1、陈某2、周某1、王某1、蒋某定金及货款，但因被客户拖欠货款周转不灵才借高利贷，因被高利贷催款，才将公司库存货物全部降价变卖后离开泉州，辩称其行为不构成合同诈骗。 （二）被告人陈巧玲信用卡诈骗事实 2013年5月，被告人陈巧玲向位于本区刺桐路中国民生银行股份有限公司泉州分行申领了一张卡号为6226××××9371的信用卡，同年7月4日至2015年11月17日间，陈在外债较多、明知没有还款能力仍持上述信用卡多次刷卡消费、取现。2015年11月17日，被告人陈巧玲向该行归还5000元后再无有效还款，累计透支该行本金51036.8元。自2015年11月起，该行即多次通过上门催收、电话通知、信函等方式向被告人陈巧玲催收未果，且陈变更住址、手机关机、停机逃避银行催收。2018年1月19日，被害单位报警，2018年1月22日，泉州市公安局丰泽分局对此案立案侦查。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人林某的证言、被害单位民生银行出具的报案材料、委托书、信用卡申办资料、信用卡交易明细、催收记录及相关照片、受案登记表，证实被告人陈巧玲办理涉案信用卡、银行催收、报案等事实。 2、被告人陈巧玲对其透支信用卡的犯罪事实供认不讳。 （三）被告人陈巧玲拒不支付劳动报酬事实 2015年8月至12月，被告人陈巧玲经营的泉州豪庭建材有限公司经营出现困难，拖欠员工即被害人吴某等9人工资共计147329元，其中被害人吴某13107元、被害人葛某11500元、被害人王某212500元、被害人唐某24673元、被害人曾某24119元、被害人邓某11330元、被害人张某15300元、被害人张某25400元、被害人童某39400元。2016年1月1日，被告人陈巧玲电话关机、停机离开泉州市区，致使上述被害人无法与陈联系。2016年1月5日，泉州市丰泽区人力资源和社会保障局对被告人陈巧玲发出责令改正指令书后，被告人陈巧玲仍然拖欠上述被害人工资并杳无音信。2016年1月26日，泉州市公安局丰泽分局对此案立案侦查。2017年10月22日，侦查人员在北京市××号线望京站将网上追逃并被法院列为失信人员的被告人陈巧玲抓获归案，陈对上述犯罪事实供认不讳。 原判认定上述事实的证据有： 1、丰泽区人力资源和社会保障局提交的立案审批表、调查报告、劳动保障监察责令改正指令书、张贴照片、告知短信、泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会裁决书、营业执照、职工投诉书、自述书、调查笔录、移送审批表，证实丰泽区人力资源和社会保障局对泉州豪庭建材有限公司欠薪一案进行调查、处罚、移送等事实。 2、被害人吴某、王某2的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录，证实其二人被泉州豪庭建材有限公司欠薪的事实。 3、被告人陈巧玲供称，其因经营不善，导致无法发放工人工资，即外逃。 4、到案经过、在逃人员登记信息表、户籍证明，证实被告人的基本情况及到案经过。 原判认为，被告人陈巧玲的行为已分别构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪。被告人陈巧玲因合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被抓获归案后，供述了其未被侦查机关掌握的信用卡诈骗的犯罪事实，该部分犯罪系自首，对其犯信用卡诈骗罪可以从轻处罚。被告人陈巧玲归案后，对其犯拒不支付劳动报酬罪能如实供述，对其犯拒不支付劳动报酬罪给予从轻处罚。据此依法判决：一、被告人陈巧玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人陈巧玲于本判决生效之日起十日内，分别赔偿下列各被害人的经济损失，即被害人杜某1人民币8万元、陈某1人民币13万元、陈某2人民币10万元、周某1人民币15万元、王某1人民币22万元、蒋某人民币5万元、被害人吴某人民币13107元、被害人葛某人民币11500元、被害人王某2人民币12500元、被害人唐某人民币24673元、被害人曾某人民币24119元、被害人邓某人民币11330元、被害人张某1人民币5300元、被害人张某2人民币5400元、被害人童某人民币39400元；赔偿被害单位中国民生银行股份有限公司泉州分行的经济损失人民币51036.8元。 上诉人陈巧玲诉称，与被害人签订协议后有履行合同，且向陈某3订货并支付部分款项，离开泉州后期用新电话号码向被害人陈某1发信息告知其会尽快偿还货款，其主观上无非法占有的目的，且无故意失联逃匿，该行为属民事纠纷，不应认定为刑事案件。 经审理查明，原判认定上诉人陈巧玲犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈巧玲以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，与被害人签订合同后逃匿，金额共计730000元，其行为已构成合同诈骗罪，属数额巨大；上诉人陈巧玲又非法占有为目的，超过规定期限透支银行信用卡，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，共计51036.8元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人陈巧玲还以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，共计147329元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，已构成拒不支付劳动报酬罪。原判定罪准确。在案证据表明，上诉人陈巧玲收取本案被害人的定金、预付款后并未按照合同约定履行合同，而是将所收取的款项大部分用于支付高利贷及个人花费，尔后又将公司库存的材料全部低价变卖并逃匿，导致被害人无法联系而报警，其行为符合合同诈骗的特征，故上诉人所诉其行为不构成合同诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。上诉人陈巧玲在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人陈巧玲归案后，对其犯拒不支付劳动报酬罪能如实供述，对其犯拒不支付劳动报酬罪给予从轻处罚。上诉人陈巧玲因合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被抓获归案后，供述了其未被侦查机关掌握的信用卡诈骗的犯罪事实，该部分犯罪系自首，对其所犯信用卡诈骗罪可以从轻处罚。原判综上情节，对上诉人陈巧玲所犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪的量刑适当。鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准进行了调整，根据新标准，原判对上诉人陈巧玲的量刑过重，依法予以改判。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六第一款第（四）项、第二款、第二百七十六条之一、第六十九条第一款、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503刑初272号刑事判决第一项中对上诉人陈巧玲所犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪定罪量刑及第二项责令上诉人陈巧玲退赔的判决。 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503刑初272号刑事判决第一项中对上诉人陈巧玲所犯信用卡诈骗罪量刑部分的判决。 三、上诉人陈巧玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月22日起至2023年4月21日止。上述罚金应于本判决生效后的十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年一月三十一日 书记员  王智恒 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年修订） 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  8-