广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终801号 上诉人（原审原告）：蒙娜丽莎集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵轻纺城工业园，统一社会信用代码×××39Ｊ。 法定代表人：萧华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘起帆，广西源慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北流天承商贸有限责任公司，住所地广西壮族自治区北流市二环北路156号，统一社会信用代码×××04Ｋ。 法定代表人：陈诚，执行董事。 委托诉讼代理人：李明涛，北京元合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何业有，广西金大地律师事务所律师。 上诉人蒙娜丽莎集团股份有限公司（以下简称蒙娜丽莎公司）因与被上诉人北流天承商贸有限责任公司（以下简称天承公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2019年7月5日作出的（2019）桂01民初5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日受理后依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人蒙娜丽莎公司的委托诉讼代理人潘宏孙、潘起帆，被上诉人天承公司的委托诉讼代理人李明涛、何业有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙娜丽莎公司上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初5号民事判决；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.蒙娜丽莎公司持有的第3406138、1476867、3263410号注册商标属于驰名商标，蒙娜丽莎公司据此请求驰名商标保护，但一审法院未对上述三个商标属于驰名商标予以审理认定，违反法定程序，进而剥夺蒙娜丽莎公司的跨类保护权错误。2.一审法院认定天承公司不构成对蒙娜丽莎公司涉诉商标的商标侵权错误。天承公司将蒙娜丽莎公司第1476867号、3263410号、3798579号、1786032号四个注册商标在其相同或近似商品上作为装潢及商品“名称和标识”使用的行为，不但实质上造成消费者对被诉侵权产品产源的误认，还会使消费者产生天承公司与蒙娜丽莎公司之间存在某种特定联系的错误认识，已构成商标法意义上的商标使用；蒙娜丽莎公司提供的证据也证明天承公司已深知蒙娜丽莎公司相关几个注册商标的事实，但其故意将蒙娜丽莎图形作为商品“装潢”，搭配“蒙娜丽莎”中文和“monalisa”英文商标作为商品“名称、标识”大规模、重点显著性的使用，其行为侵犯了蒙娜丽莎公司的注册商标专用权。一审法院认为天承公司对被诉侵权标识的使用属于描述性使用，不构成商标性使用是错误的，亦违反了商标侵权认定的法定原则。且根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，天承公司的被控侵权行为无论是商标性使用还是非商标性使用，都是以营利为目的的商业性行为，都属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。综述，一审法院认定天承公司的行为不构成侵权，进而驳回蒙娜丽莎公司的诉请，认定事实及适用法律均错误，请求二审法院予以纠正，支持蒙娜丽莎公司的诉请。 天承公司答辩称：1.关于驰名商标认定，一审认定事实清楚并无不当。驰名商标认定原则是按需认定、个案认定，蒙娜丽莎公司在21类已有商标权利，无需认定驰名商标；且蒙娜丽莎公司的商标缺乏固有显著性，天承公司的行为也不是商标意义上的使用行为，不构成商标侵权。2.关于天承公司不是商标意义上的使用行为，不构成商标侵权，一审法院认定无误。第一，蒙娜丽莎公司称天承公司“承认”将其注册商标作为“标识装潢”使用属于误导性说法，且其认为“蒙娜丽莎的微笑”肖像画（以下简称“蒙娜丽莎”画）因为蒙娜丽莎公司作为瓷砖商标使用而知名，他人使用不论是否商标性使用，都是以盈利为目的的商业行为，都是恶意的，属于侵犯商标权行为，这一说法是明显错误的。第二，蒙娜丽莎公司依法享有相关注册商标权利，但该权利并非无限度保护的，更不能大于达芬奇本人作品著作权禁止他人的非商标使用。“蒙娜丽莎”画是世界名画，属于世界文化遗产公共资源，任何人均有权合法使用。第三，蒙娜丽莎公司称天承公司在产品显著位置、大面积使用“蒙娜丽莎”画，而把商标小面积打在盘底具有主观恶意无事实依据，天承公司在产品上绘画、将商标打在盘底是日用陶瓷乃至整个陶瓷行业内通用做法，蒙娜丽莎公司自己也以同样方式同样方式使用其他装饰性图案；天承公司及其关联公司三环公司作为在广西陶瓷行业具有很高知名度的企业，主观上没有模仿他人商标的恶意，也在产品上清晰标注自己的注册商标，不会造成相关公众的混淆，属于合理合法使用名画作品及作品名称文字，根本不是商标意义上的使用行为。第四，蒙娜丽莎公司称天承公司与其发生过纠纷而恶意使用，也无事实依据。蒙娜丽莎公司所称起诉是其于2014年初在深圳市宝安区法院向三环公司提起的商标侵权纠纷案，该案是发生在33类酒产品上的商标权纠纷，但蒙娜丽莎公司并未在33类上享有注册商标，且33类商标现已由其他公司申请并公告。在该案中法院并未判决三环公司构成商标侵权，蒙娜丽莎公司现又以相同事实和理由在南宁中院对三环公司、天承公司生产的相同产品提起4件相同的侵权诉讼，完全以索赔为目的，是明显的恶意重复诉讼。3.蒙娜丽莎公司的索赔无事实和法律依据，天承公司不应承担赔偿责任。蒙娜丽莎公司在21类日用瓷器上没有提供任何真实、合法、有效的商标使用证据，其21类引证商标存在三年不使用情况；即使天承公司将“蒙娜丽莎”画作为商标使用，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条和最高法相关意见，注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿，注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。综述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒙娜丽莎公司上诉请求，维持一审判决。 蒙娜丽莎公司向一审法院诉请:1.判令天承公司立即停止对19类第1476867号、第3263410号、第3406138号驰名商标的侵权行为，即责令其立即停止生产、销售侵犯蒙娜丽莎公司以上三个驰名商标的产品；2.判令天承公司立即停止对21类第3798579号、第3406169号、第1786032号、第7778991号和第4392695号注册商标的侵权行为，即责令其立即停止生产、销售侵犯蒙娜丽莎公司以上五个注册商标权的产品；3.判令天承公司共同赔偿蒙娜丽莎公司因侵权行为产生的经济损失200万元以及制止侵权行为产生的合理费用5万元；4.本案的诉讼费由天承公司共同承担。 一审法院认定以下事实：第一、有关蒙娜丽莎公司及其涉案注册商标权属情况、知名度的事实。蒙娜丽莎公司原名广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司，成立于1998年10月20日，于2011年5月6日变更为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司，于2015年8月12日变更为蒙娜丽莎集团股份有限公司，经营范围为加工、制造陶瓷产品，销售陶瓷及原料、包装材料、建筑材料、机械设备、水暖器材、五金配件、化工原料，室内外装饰工程等。蒙娜丽莎公司是以下注册商标专用权人：1.第1476867号商标：该商标由南海市樵东陶瓷有限公司注册于2000年11月21日，蒙娜丽莎公司于2005年5月31日受让取得该商标专用权。该商标核定使用商品为第19类非金属地板砖、瓷砖、建筑用非金属墙砖、建筑用嵌砖。2.第1786032号“”商标：该商标由南海市蒙娜丽莎陶瓷有限公司注册于2002年6月14日，蒙娜丽莎公司于2005年5月31日受让取得该商标专用权，核定使用商品为第21类彩饰玻璃，瓷、赤陶或玻璃雕像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，瓷器，瓷器装饰品，家庭用陶瓷制品，耐酸耐碱陶瓷器，日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐），日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具），陶器。3.第3263410号“”（指定颜色）商标：注册于2004年1月14日，核定使用商品为第19类瓷砖、玻璃马赛克、非金属砖瓦、非金属地板砖、建筑用非金属墙砖、非金属建筑材料、大理石、石膏、石料粘合剂、非金属建筑。4.第3406138号“蒙娜丽莎”商标：注册于2004年9月21日，核定使用商品为第19类非金属楼梯踏板、建筑用玻璃板（窗）、拼花地板、建筑用非金属门廊、非金属围栏、非金属地板、非金属建筑材料、非金属园艺格架、石料粘合剂、石头、混凝土或大理石艺术品。5.第3406169号“”商标：注册于2004年12月28日，核定使用商品为第21类盆（碗）、陶瓷或玻璃标志牌、梳、抛光材料（使发光用）（制剂、纸、石料除外）、牙签、食物保温容器、酒具、盥洗室器、牙刷。6.第3798579号“”商标：注册于2006年12月7日，核定使用商品为第21类盆（碗）、陶瓷或玻璃标志牌、陶器、瓷器装饰品、酒具、盥洗室器、梳、牙刷、牙签、化妆用品。7.第4392695号“蒙娜丽莎”商标：注册于2008年2月14日，核定使用商品为第21类盆（容器）、彩色玻璃器皿、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）、瓷器装饰品、洒水装置、擦罐和容器用刷、家用含热交换液的食品冷却装置、抛光用手套、水晶（玻璃制品）、非建筑用的熔凝砖石（半加工产品）。8.第7778991号“”商标：注册于2010年12月28日，核定使用商品为第21类瓦器，瓷、赤陶或玻璃塑像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，瓷、赤陶或玻璃半身雕像，陶瓷、赤陶或玻璃小雕像，水晶工艺品，酒具，茶具，咖啡具，室内观赏植物园（仿自然动物和植物园）。上述商标均处有效期内。蒙娜丽莎公司将其生产的陶瓷产品出口国外，还在中央电视台等媒体发布大量广告，宣传蒙娜丽莎瓷砖。《广东科技报》、《陶城报》、《南方都市报》等媒体对蒙娜丽莎品牌产品进行了宣传报道。广州恒意会计师事务所有限公司、天健会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所分别作出专项审计报告，审计意见为2013-2017年期间，蒙娜丽莎公司分别支出广告宣传费1946.83万元、1626.07万元、1492.06万元、2934.91万元、7017.14万元。2010年1月5日，北京北方亚事资产评估有限责任公司作出资产评估报告，评估结论为在评估基准日2009年11月30日持续使用前提下，“蒙娜丽莎”品牌价值为240579万元。蒙娜丽莎公司于2014-2017年分别纳税61534528.46元、107063823.71元、138876512.73元、175079627.63元。2017年10月18日，中国建筑材料企业管理协会公布2017年中国民营建材企业100强，蒙娜丽莎公司位列第41位。2018年4月10日，广东陶瓷协会出具推荐函，推荐第1476867号商标延续认定广东省著名商标，推荐函记载蒙娜丽莎公司2015-2017年的销售额分别为151793.5万元、220322.12万元、275809.45万元。2006年10月12日，蒙娜丽莎公司使用在第19类瓷砖商品上的商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。佛山市中级人民法院于2006年作出的（2006）佛中法民三初字第204号民事判决以及广东省高级人民法院于2014年7月17日作出的（2014）粤高法民三终字第364号民事判决中，均认定第1476867号、第3263410号、第3406138号注册商标为驰名商标。2009年4月13日，中国轻工业联合会作出批复，同意授予蒙娜丽莎公司创建的蒙娜丽莎艺术馆“中国蒙娜丽莎（陶瓷）艺术馆”称号。第1476867号商标分别于2011年12月、2015年1月获评为广东省著名商标。蒙娜丽莎公司生产的蒙娜丽莎牌地砖分别于2011年12月、2014年12月被评为广东省名牌产品。蒙娜丽莎公司生产的蒙娜丽莎牌陶瓷板于2014年12月被评为广东省名牌产品。蒙娜丽莎公司分别被广东省人民政府、佛山市人民政府评为2015年度省政府质量奖、佛山市政府质量奖。 第二、有关天承公司及其被诉侵权行为的事实。天承公司成立于2011年5月13日，经营范围包括陶瓷制品批发及零售等。2014年9月1日，蒙娜丽莎公司向南宁市桂南公证处提出保全证据公证申请。2014年9月6日，公证人员与蒙娜丽莎公司的申请人来到位于北流市××××北流国际陶瓷贸易城，进入该贸易城内商铺后，申请人以普通消费者的身份、以918元的价格购买了陶瓷咖啡具一套（含咖啡壶一个、杯子八个及杯垫六个）；以998元的价格购买了陶瓷茶具一套（含茶壶一个、杯子及杯垫各六个）；以320元的价格购买了陶瓷用具一套（含笔筒及笔筒垫各一个，茶杯、杯垫、过滤器及杯盖各一个）；以68元的价格购买了陶瓷杯一个（带外方内圆手柄）；以108元的价格购买了外观标识有“MONNALISAROSSO”的酒一支；以228元的价格购买了外观标识有“MonnalisaCHIANTI”的酒一支；以178元的价格购买了外观标识有“MonnalisaIGT”的酒一支，并从该店工作人员处当场取得《北流天承商贸有限公司销售缴款单》（编号为NO.0006427、0006428）、电脑小票、《发票联》（发票号码：01280760、01280761）各一张。申请人的上述购物行为由公证人员现场监督，并对该店铺外观拍照1张。随后，工作人员随同申请人将上述物品运到公证处，由公证人员对上述物品进行了拍照并封存。所购物品封存后交给申请人保存。南宁市桂南公证处于2014年10月15日对上述公证出具（2014）桂南证内字第6042号公证书。一审案件审理中，蒙娜丽莎公司向一审法院提交了公证封存的被诉侵权产品。经双方确认封存完好的情况下，一审法院组织双方当事人对封存物品进行了拆封。天承公司认可被诉侵权产品由其销售。公证封存物品包括《北流天承商贸有限公司销售缴款单》（编号为NO.0006427、0006428）、电脑小票、《发票联》（发票号码：01280760、01280761）各一张及被诉侵权产品。蒙娜丽莎公司指控的被诉侵权产品包括：1.价格918元的陶瓷咖啡具一套，含有咖啡壶一个、大咖啡杯二个、小咖啡杯六个、杯垫六个。咖啡壶及大咖啡杯侧面均大屏对称印刷有“”图案（占正面大部），咖啡壶、大咖啡杯、小咖啡杯、杯垫底部标识有及“DAVINCILEDA”标识。该套陶瓷用具的外包装盒盒盖上有及“DAVINCILEDA®”标识；外包装盒两侧印刷有三环公司、三环南宁分公司的企业名称、地址、网址、电话、传真等信息；侧面贴附的产品标签贴印有及“DAVINCILEDA”标识，记载商品名称为高档15头咖啡具（蒙娜丽莎）以及三环公司的公司名称、公司地址等信息。2.价格998元的陶瓷茶具一套，含有茶壶一个、茶杯及杯垫各六个。茶壶侧面大屏对称印刷有“”图案（占正面大部），茶壶、茶杯及杯垫底部标识有及“DAVINCILEDA”标识。外包装内放置有产品宣传册，内有啤酒杯、奶杯两种产品，其中啤酒杯系列产品包括蒙娜丽莎、抱银鼠的女人、琳达与天鹅、达芬奇、维特鲁威人、马的习作等品种，杯身均以达芬奇相应名称的画作作为装饰图案；奶杯系列产品包括达芬奇、蒙娜丽莎、维特鲁威人、马的习作等品种，杯身亦均以达芬奇相应名称的画作作为装饰图案。陶瓷茶具的外包装盒与上述陶瓷咖啡具外包装盒所用的标识基本一致，其中产品标签记载商品名称为高档13头铜鼓茶具（蒙娜丽莎）。3.价格320元的陶瓷用具一套，含有笔筒、笔筒垫、茶杯、杯垫、过滤器及杯盖各一个。茶杯、笔筒侧面均大屏对称印刷有“”图案（占正面大部），茶杯、笔筒、笔筒垫、茶杯垫底部标识有及“DAVINCILEDA”标识。该套陶瓷用具的外包装盒盒盖上有及“DAVINCILEDA®”标识。陶瓷用具的外包装盒与上述陶瓷咖啡具外包装盒所用的标识基本一致，其中产品标签记载商品名称为高档6头办公用具（蒙娜丽莎）。4.价格68元的奶杯一只，杯身对称印刷有“”图案（占正面大部），杯身上部印刷有“LEONARDO®”，杯身下部印刷有“MONNALISA”标识。圆形外包装对称印刷有及“DAVINCILEDA”标识。外包装的底部、顶部塑料盖有“DAVINCILEDA”标识。贴于外包装底部的产品标签印刷有“from三环陶瓷”字样，记载“商品名称为300KC026奶杯（蒙娜丽莎）”，产品标签的其他内容与陶瓷咖啡具的一致。 第三、有关蒙娜丽莎公司与三环公司之间诉讼案件的事实。三环公司注册了第744337号“”商标、第4422098号商标、第7088483号商标、第5689314号“”商标、第1786076号“GXKC”商标、第7260106号“”商标，上述注册商标核定使用的商品均为第21类，包含瓷器、日用瓷器等。三环公司的全资子公司广西三环信达进出口有限公司（后变更企业名称为广西汉德喜信达进出口有限公司）注册了第7326528号商标，核定使用商品亦为第21类，包括瓷器、陶器等。广西汉德喜信达进出口有限公司与三环公司签订使用许可合同，许可三环公司使用第7326528号商标。经过多年的经营和宣传，三环公司陆续获得“2010年、2011年2013年度广西优秀企业”、“创名牌出口产品企业”、“中国陶瓷行业知名出口企业”等称号，其系列商标品牌被认定为2013-2015年度重点培育和发展的广西出口名牌、广西著名商标，“三环”牌日用陶瓷系列产品荣获“中国陶瓷行业十大品牌”、“知名出口品牌”、“全国用户满意产品”、“中国陶瓷行业名牌产品”、“十大最具影响力陶瓷品牌”等荣誉。三环公司以无正当理由连续三年不使用为由，于2016年11月16日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销第3798579号商标。商标局于2017年7月26日作出决定，驳回三环公司的撤销申请，第3798579号商标不予撤销。蒙娜丽莎公司为本案支出律师费68000元。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、被诉侵权标识的使用是否构成商标法意义上的商标使用；二、第1476867号、第3263410号、第3406138号商标有无必要认定驰名与否以及是否驰名；三、天承公司的行为是否构成对涉案八个注册商标专用权的侵害；四、如天承公司构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于被诉侵权标识的使用是否构成商标法意义上的商标使用问题。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同的商品上使用近似的商标，或者判断在类似的商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。本案中，需判断的被诉侵权标识为“”图案、产品标签使用的“蒙娜丽莎”字样以及产品宣传册使用的“蒙娜丽莎”字样。一审法院认为，上述被诉侵权标识的使用不构成商标性使用，理由为：第一，蒙娜丽莎公司享有专用权的涉案商标以或者含有“蒙娜丽莎”字样作为标识，这些标识并非蒙娜丽莎公司臆造而来的标识，而均来源于公共领域。特别是，这些标识本身属于知名度非常高的社会文化资源。蒙娜丽莎公司无权禁止且必须容忍他人非商标性使用这些社会文化资源。第二，从使用方式来看，被诉侵权标识的使用属于描述性使用。被诉侵权的“”图案以占杯身较大面积比例的方式使用在杯子上，相关公众接触该标识后，首先联想到的是“蒙娜丽莎的微笑”这幅名画，并产生“”图案标识与杯子装饰、增加美感等的联系。因此，该标识的使用是在图案本身具有的美感意义上使用，所要表达的是图案本身的审美意义，属于描述性使用，并不会使相关公众产生识别商品来源的作用。而在产品标签上使用“蒙娜丽莎”字样的完整方式均为“商品名称：高档15头咖啡具（蒙娜丽莎）”“300KC026奶杯（蒙娜丽莎）”等类似标注，在产品宣传册上亦以“300KC026奶杯（蒙娜丽莎）”加上奶杯配图的方式使用，同时还一同展示了使用其他世界名画作为装饰的同类产品。这些使用方式是上述“”图案使用的延续，表达的是杯子系用蒙娜丽莎画像作为装饰的款型，也不会让相关公众产生商品来源的联系。第三，被诉侵权产品的外包装上以显著的方式使用三环公司的商标标识，在产品标签上也以显著的方式使用其商标标识、标明产品的生产商等信息，相关公众在接触该产品的外包装时，即可以将产品与三环公司的商标以致产品的来源产生正确的认知。可以看出，三环公司不存在攀附蒙娜丽莎公司涉案商标知名度的主观故意。综上，被诉侵权标识的使用不构成商标法意义上的商标使用。 二、关于本案其他争议焦点问题。由于被诉侵权标识的使用不构成商标法意义上的商标使用，被诉侵权产品不属于侵害商标专用权的侵权产品，天承公司销售被诉侵权产品不构成侵权。蒙娜丽莎公司要求天承公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，蒙娜丽莎公司指控的侵权行为不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回蒙娜丽莎公司的诉讼请求。一审案件受理费23200元，由蒙娜丽莎公司负担。 二审期间，天承公司无新证据提交，蒙娜丽莎公司提交7份证据：1.北京市高级人民法院（2019）京行终1690号、1725号、1761号、1812号、2451号行政判决书各一份，证明蒙娜丽莎公司在第21类上实际使用“蒙娜丽莎MONALISA及图”系列商标；2.证监会《关于核准蒙娜丽莎集团股份有限公司首次公开发行股票的批复》；3.蒙娜丽莎公司为其“蒙娜丽莎MONALISA及图”系列品牌产品在全国各地发布的广告牌照片（部分），上述两证据证明蒙娜丽莎公司及其“蒙娜丽莎MONALISA及图”系列商标品牌具有极高知名度；4-5.蒙娜丽莎公司在（2014）深宝法知民初字第167号案中提交的起诉状，6.（2014）深宝法知民初字第167号案中被告举证材料及答辩状，上述两证据证明成达行公司、三环公司明知第1476867号、第3263410号、第3406138号三件商标是蒙娜丽莎公司拥有专用权的驰名商标，却仍继续使用在陶瓷产品上，具有恶意；7.蒙娜丽莎公司自行在“腾讯地图”网页上查询“蒙娜丽莎瓷砖”所显示的店铺数量、名称及地址信息，证明蒙娜丽莎公司的涉案商标产品销售范围广、销量大、品牌知名度高。 经法庭质证，天承公司认为蒙娜丽莎公司提供的证据属于逾期证据，大部分不属于新证据，依法应不予认可，如予以认可，质证意见为：认可证据1的真实性，但不认可其合法性和关联性，该判决不能证明蒙娜丽莎公司在21类实际使用了本案涉案商标，三环公司也将对上述案件启动再审程序；对证据2、3的真实性、合法性和关联性均不予认可，上述证据均无原件或公证，且不能证明涉案商标在19类瓷砖上具有驰名商标知名度，本案亦无需认定驰名；对证据4-5和证据7的的真实性、合法性和关联性均不予认可；认为证据6与本案无关。 本院对蒙娜丽莎公司提交的上述证据认证意见为：对证据1的真实性、合法性予以认可，但五份判决均认为蒙娜丽莎公司提交的证据“尚不足以证明复审商标在指定期间在核定商品上进行实际使用”，故上述判决无法证明蒙娜丽莎公司有在21类中实际使用涉案商标；证据2-3与本案待证事实无关联性；证据4-6与本案无关；证据7为蒙娜丽莎公司单方制作的“瓷砖店”网页截图，亦与本案无关。故本院对蒙娜丽莎公司提交的上述证据均不予采纳。 二审期间，双方当事人对本案一审判决认定事实亦无异议，但蒙娜丽莎公司认为一审判决查明事实遗漏了当庭比对的环节及蒙娜丽莎公司在21类产品上使用过涉案商标的事实。本院认为，一审判决已详细记载了庭审比对被诉侵权产品实物的全过程，对于蒙娜丽莎公司提交的其在21类产品实际使用涉案商标的证据，一审判决亦分别评判并将采纳证据结合案件事实予以阐述。故蒙娜丽莎公司关于一审判决遗漏查明事实的理由不成立，本院依法对一审判决查明的事实予以确认。 根据蒙娜丽莎公司请求，本院于二审庭审时召集双方当事人再次比对本案实物证据。天承公司认可一审庭审比对部分关于三环公司生产、天承公司销售的被诉侵权产品所有描述，但认为其在被诉侵权产品上使用蒙娜丽莎画像及相关名称展示不属于商标意义上的使用，亦在产品包装、说明书中载明生产商三环公司信息；蒙娜丽莎公司当庭提交了其公司相关注册商标与被诉侵权产品商标比对说明，认为被诉侵权产品上使用的蒙娜丽莎画像与其第3263410、3798579号商标相同，被诉侵权产品标签、收据上“蒙娜丽莎”的文字说明与其第1476867、3406138、3406169、4392695、1786032、7778991号注册商标中“蒙娜丽莎”文字相同，故构成侵权。蒙娜丽莎公司当庭还提交了其品牌的两组陶瓷用具，陶瓷用具的外形、绘饰均与被诉侵权产品不同，其底部均标注有“”商标。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳争议焦点如下：一、第1476867号、第1786032号、第3263410号商标是否应认定为驰名商标；二、天承公司的被控侵权行为是否侵害蒙娜丽莎公司8个涉案商标的专用权；三、蒙娜丽莎公司一审诉求天承公司赔偿其侵权经济损失（包括合理开支）205万元有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议。 一、关于天承公司是否构成侵权的问题。 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可知，识别商品或服务来源的功能就是商标最基本的功能，商标侵权的实质损害就是造成相关公众对商品或服务来源的混淆。因此，商标侵权应以发挥识别功能的使用为认定前提。蒙娜丽莎公司上诉认为天承公司的被控侵权行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，构成侵权。二审庭审时双方均认可被控侵权产品系三环公司生产，且在产品上使用了“”图案或“蒙娜丽莎”、“MONNALISA”字样，则对天承公司的上述行为评判时，首先应确认被控侵权行为是否足以造成相关公众对商品或服务来源的混淆。 本院认为，天承公司的被控侵权行为并未构成商标侵权。首先，“”画像属于世界名画，而“蒙娜丽莎”、“MONALISA”作为画像人物的中英文姓名，属于知名度较高的社会文化资源及常见描述词汇。即使蒙娜丽莎公司将进入公有领域的名画作品及其名称中英文申请为注册商标并取得相应商标注册专用权，其也不能垄断进入公有领域的作品、常见词汇的使用或限制他人对该作品或常见词汇的合理使用行为。其次，根据双方在庭审时的比对及陈述内容可知，三环公司在被诉侵权产品上使用了“”图案并在图案周围辅以花纹装饰或“MONNALISA”、“LEONARDO®”等英文字样，在被诉侵权产品的底部，均有及“DAVINCILEDA”标识；在被诉侵权产品标签、收据上的产品名称后标注有（蒙娜丽莎）”，但与蒙娜丽莎公司持有的“”、“”商标标识完全不同，在该产品外包装、标签等附件也印刷有“DAVINCILEDA”标识或生产商三环公司的相关企业信息，产品宣传册上还一同展示了使用其他世界名画作为装饰的同系列日用陶瓷产品。由此可知，三环公司在被诉侵权产品及产品标签、收据上使用“”图案或标注蒙娜丽莎中英文名称是出于装饰陶瓷产品并对该装饰加以说明的目的，其主观上并无造成相关公众对被诉侵权产品来源发生混淆和误认的故意，且产品外包装、标签等附件标注的生产商三环公司相应信息亦发挥了指示商品来源的作用，客观上亦不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认。故三环公司在其生产的被诉侵权产品上使用“”图案或蒙娜丽莎中英文字样的行为属于对进入共有领域的作品、常见词汇的合理使用行为，被诉侵权产品不构成对蒙娜丽莎公司涉案商标专用权的侵害。由于三环公司生产的被诉侵权产品不属于侵害蒙娜丽莎公司涉案商标专用权的侵权产品，天承公司销售被诉侵权产品亦不构成侵权，蒙娜丽莎公司认为天承公司侵害其涉案商标专用权，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于驰名商标的认定问题。 根据《中华人民共和国商标法》第十四条第一款第（四）项规定，认定驰名商标是对商标驰名的客观事实在个案中的法律确认，应遵循按需认定原则，只有在商标驰名是构成被诉侵犯商标权行为的法律要件事实时，才有必要认定为驰名商标。蒙娜丽莎公司在本案依照《中华人民共和国商标法》第十三条规定主张权利，但天承公司的被诉侵权行为未侵害蒙娜丽莎公司持有的相关商标权，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项规定，当被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立时，法院对于所涉商标是否驰名不予审查，一审法院据此对第1476867号、第1786032号、第3263410号商标是否驰名不予审查，并无不当。蒙娜丽莎公司要求认定驰名商标无事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于蒙娜丽莎公司一审诉求是否有据的问题。 如前所述，天承公司的被控侵权行为未侵害蒙娜丽莎公司涉案8个商标专用权，蒙娜丽莎公司要求天承公司承担侵权责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费23200元，由蒙娜丽莎集团股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  何厚伟 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  覃 岚 书 记 员  黄子珍