江苏省扬州市广陵区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2018)苏1002刑初464号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人江苏省扬州市广陵区人民检察院。被告人盖某某，男，1970年7月2日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××,汉族，小学文化，无业，住江苏省丰县范楼镇小郭楼17号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月4日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2017年6月9日被该分局取保候审，2018年3月8日被该分局刑事拘留，2018年4月12日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人张滔，江苏苏彭律师事务所律师。辩护人权巍，江苏证融律师事务所律师。被告人徐善光，男，1951年8月5日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××，汉族，初中文化，农民，住江苏省丰县范楼镇小郭楼29号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月4日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。被告人盖淑芹，女，1978年7月30日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××,汉族，高中肄业，打工，住江苏省丰县范楼镇小郭楼14号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年7月28日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审,2018年12月18日经本院决定逮捕，2018年12月25日由扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人李玉亭，江苏苏彭律师事务所律师。被告人盖为夏，男，1993年9月2日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××，汉族，初中文化，打工，住江苏省丰县范楼镇小郭楼17号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年6月10日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2017年7月10日被该分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。被告人邓海霞，女，1980年7月28日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××,汉族，初中文化，打工，住江苏省徐州市丰县范楼镇小郭楼7-1号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月16日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审,2018年12月18日经本院决定逮捕，2018年12月25日由扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。被告人丁素云，女，1956年4月12日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××,汉族，小学文化，农民，住江苏省丰县范楼镇欧庄3组25号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月4日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2017年5月18日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。被告人邓文岭，男，1954年9月6日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××，汉族，小学文化，无业，住江苏省丰县范楼镇欧庄3组25号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月4日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2017年6月1日被该分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。被告人邢志敏，男，1968年5月6日出生于安徽省萧县，居民身份证号码××,汉族，初中文化，无业，住安徽省宿州市萧县龙城镇城南社区唐槐路64号，户籍地安徽省宿州市萧县杜楼镇陈柿元行政村张楼自然村118号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月18日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2018年6月4日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。被告人张增德，男，1951年4月21日出生于河北省沧县，居民身份证号码××，汉族，初中文化，无业，住河北省沧州市沧县杜林乡张家营村372号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月26日被扬州市公安局广陵分局取保候审,2018年6月5日被扬州市广陵区人民检察院取保候审,2018年12月18日经本院决定逮捕，2018年12月24日由扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。被告人李红，女，1975年3月15日出生于江苏省丰县，居民身份证号码××，汉族，高中文化，无业，住扬州市开发西路新港名兴花园47幢702室。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月17日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，于2017年6月16日被该分局取保候审，2018年6月5日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。被告人张宏昌，男，1948年11月12日出生于江苏省无锡市，居民身份证号码××，汉族，高中文化，执业医师，住江苏省无锡市金太湖国际城961号2701室，户籍地江苏省无锡市梁溪区西直街32号202室。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年5月4日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2018年6月5日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。辩护人刘伟中，江苏诚卓律师事务所律师。扬州市广陵区人民检察院以扬广检诉刑诉〔2018〕464号起诉书指控被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、丁素云、邓文岭、邢志敏、张增德、李红、张宏昌犯生产、销售假药罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。扬州市广陵区人民检察院还以被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、丁素云、邓文岭、邢志敏、张增德、李红、张宏昌生产、销售假药，损害了不特定消费者的身体健康权为由，向本院提起附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。扬州市广陵区人民检察院指派检察员刘娟、代理检察员成超出庭支持公诉，检察员王璐、彭玉成出庭参与附带民事公益诉讼，被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、丁素云、邓文岭、邢志敏、张增德、李红、张宏昌及辩护人张滔、权巍、李玉亭、刘伟中到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2012年以来，盖厚亮（另案处理）在未取得国家食品药品监督管理部门许可生产的情况下，安排被告人盖某某将自己提供原料的药材按照其提供的生产配比方法，在徐州市丰县范楼镇小郭楼25号盖厚亮家中打磨成用于治疗牛皮癣的药粉。2012年至2017年5月上旬，被告人盖某某利用打磨的药粉进行加工生产，填充成胶囊，以“盖氏祛癣灵胶囊”为药名，设计包装、印制广告，并将胶囊罐装成瓶，以盈利为目的通过微信、电话等多种渠道进行销售，自行销售金额共计人民币182300元。期间，被告人盖某某请被告人徐善光帮助自己加工制作“盖氏祛癣灵胶囊”的药粉，并请其帮助自己销售上述假药十余瓶。期间，被告人盖某某将成品“盖氏祛癣灵胶囊”或半成品罐装胶囊交由被告人盖淑芹、盖为夏、邓海霞进行销售，将打磨好的药粉交由被告人邢志敏、张增德等人进行销售，上述胶囊、药粉经扬州市食品药品监督管理局认定，均按假药论处。具体事实分述如下：1、2012年至2017年期间，被告人盖淑芹在明知“盖氏祛癣灵胶囊”未经国家食品药品监督管理部门批准生产、销售的情况下，自被告人盖某某处拿货，利用淘宝店铺销售上述瓶装胶囊共计人民币321363元。2、2016年6月至2016年9月期间，被告人盖为夏在明知“盖氏祛癣灵胶囊”未经国家食品药品监督管理部门批准生产、销售的情况下，自被告人盖某某处拿货，利用淘宝店铺销售上述瓶装胶囊共计人民币3360元。3、2016年9月至2017年4月期间，被告人邓海霞在明知被告人盖某某生产的牛皮癣药物未经国家食品药品监督管理部门批准生产、销售的情况下，经盖厚亮同意，自被告人盖某某处拿取未张贴标签的治疗牛皮癣罐装胶囊，并自行印制标签、宣传广告单进行加工和宣传，共计销售印有“徐氏祛癣灵胶囊”标签的罐装胶囊人民币18000元。4、2017年2月至4月期间，被告人邓海霞以每月人民币3000元的价格请被告人邓文岭、丁素云帮助自己张贴“徐氏纯中药”广告宣传单。期间，被告人邓文岭、丁素云在被告人邓海霞的劝说下同意将被告人盖某某生产的“盖氏祛癣灵胶囊”共计3236瓶储存在自己家中。5、2017年1月，被告人盖某某经盖厚亮同意，以人民币8000元的价格向被告人邢志敏销售其配料、混合的治疗牛皮癣的药粉，后被告人邢志敏将上述药粉分装并出售，销售金额为人民币18000元。6、2015年10月至2016年6月期间，被告人张增德以共计人民币249700元的价格向盖厚亮购买其生产、加工的治疗牛皮癣的药粉十余次，其中部分药粉由被告人盖某某发货，后被告人张增德将上述药粉分包后予以销售。2016年12月，被告人张宏昌通过被告人李红在扬州市邗江区和平医院以人民币8100元的价格购买治疗牛皮癣的散装白色胶囊。后被告人张宏昌将上述胶囊罐装后予以出售。案发后，公安机关从被告人张宏昌处扣押白瓶胶囊7瓶，经扬州市食品药品监督管理局认定，上述胶囊以假药论处。案发后，被告人邓海霞、盖淑芹自动投案并如实供述了自己的犯罪事实。被告人盖某某、徐善光、盖为夏、邓文岭、丁素云、邢志敏、张增德、李红、张宏昌如实供述了自己的犯罪事实。另查明，公安机关在被告人盖某某处扣押“盖氏祛癣灵胶囊”20瓶；在被告人丁素云、邓文岭家中扣押被告人盖某某寄存的售价为60元/瓶的瓶装胶囊共计3236瓶；在被告人邓海霞家中扣押被告人盖某某寄存的药粉10袋、“盖氏祛癣灵胶囊”33瓶；在汪海田家中扣押被告人邓海霞寄存的“徐氏祛癣灵胶囊”71盒。上述事实，被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、邓文岭、丁素云、邢志敏、张增德、李红、张宏昌在开庭审理过程中亦无异议，并有其在公安机关的供述笔录，证人陈某甲、汪某甲、张某甲、刘某甲、张某乙、丁某、汪某乙的证言笔录，被害人李某、颜某、张某丙、赵某、刘某乙、王某、杨某、霍某、许某、陈某乙、姚某、张某丁，张有信的陈述笔录，辨认笔录，提取笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，物证照片，现场照片，快递单，银行交易明细，手机截屏，微信聊天截图，支付宝明细，淘宝交易记录，情况说明，记账本复印件，药品抽样记录及凭证，关于棕褐色粉末检验结果的补充函，关于红黄胶囊检验结果的补充函，关于盖氏祛癣灵胶囊检验结果的补充函，关于盖氏祛癣灵胶囊的认定意见，关于张增德销售的（棕色药粉）的认定意见，司法鉴定意见书，户籍资料，抓获经过等证据证实，足以认定。对于被告人盖某某的辩护人提出的氨基蝶呤本身是临床用药，有一些不可回避的副作用，但在医生的指导下会降低其副作用，被告人盖某某添加的量也是受到控制的，公诉人没有提交相关证据证实造成了不特定公众身体损害的辩护意见，本院认为，被告人盖某某生产、销售的药品经鉴定，已经被认定为假药，我国刑法规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，也就是说，只要有生产、销售假药的行为，就要被追究刑事责任，而不是以造成了不特定公众身体的损害为前提。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于被告人盖某某的辩护人提出的认定被告人盖某某的犯罪金额的证据不充分，以及除了其本人和盖淑芹、盖为夏销售的，其他人的销售额都不应当计入盖某某所销售的范围内的辩护意见，本院认为，认定被告人盖某某生产、销售假药的金额，不仅有被告人盖某某的供述，还有其他被告人的供述以及交易记录，银行明细等证据证实，足以认定，而且被告人盖某某不仅其本人自己销售，被告人盖淑芹、盖为夏、邓海霞、刑志敏、张增德销售的假药也是由其提供或者销售的，因此，其他被告人的销售额应当计入被告人盖某某的犯罪金额。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于被告人盖淑芹的辩护人提出的盖淑芹仅仅是在淘宝网上进行销售，没有参与生产和包装，其在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯的辩护意见，本院认为，被告人盖淑芹从被告人盖某某处拿货进行销售，被告人盖某某是无偿提供的，被告人盖淑芹销售假药的行为是积极、主动的，是其一人独立实施的，并非起次要或辅助作用。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于被告人盖淑芹的辩护人提出的认定被告人盖淑芹犯罪金额的证据不充分，不应当认定为有其他严重情节的辩护意见，本院认为，对于被告人盖淑芹的犯罪金额，被告人盖淑芹一直没有异议，其在公安机关多次供述稳定，而且有其淘宝交易记录予以印证，足以认定。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于被告人盖淑芹的辩护人提出的被告人盖淑芹犯罪后自动投案，系自首，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。对于被告人张宏昌的辩护人提出的被告人张宏昌主观恶性并不深，其并非是为了获取利益，只是出于对于病人的同情，而且对于侵犯不特定人的身体健康安全，应当有相应的证据，本案中并未对人体伤害程度进行鉴定的辩护意见，本院认为，被告人张宏昌作为一名执业医师，更不应该销售假药给患者，其更应知道假药的危害，至于是否为了牟利，不影响本案的认定。生产、销售假药是行为犯，不需要损害结果的实际发生，如果造成了损害后果，则会对量刑产生影响，不会对定罪产生影响，因此，不需要对生产、销售假药的行为是否对社会公众造成的损害程度进行鉴定，只要有生产、销售假药的行为，就可认定为危害了不特定社会公众的利益。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人盖某某生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人徐善光生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人盖淑芹、邓海霞、邓文岭、丁素云、张增德销售假药，有其他严重情节，被告人盖为夏、李红、邢志敏、张宏昌销售假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人盖某某与被告人徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、邓文岭、丁素云、张增德、邢志敏共同实施犯罪，系共同犯罪。被告人李红与他人共同实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人盖某某、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、刑志敏、张增德起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐善光、邓文岭、丁素云起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邓海霞、盖淑芹自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首,依法可以减轻处罚。被告人盖某某、邓文岭、丁素云、张增德、徐善光、盖为夏、李红、邢志敏、张宏昌如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人盖某某协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以减轻处罚。根据被告人徐善光、盖为夏、邓文岭、丁素云、邢志敏、李红、张宏昌的犯罪情节、悔罪表现，可给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、邓文岭、丁素云、邢志敏、张增德、李红、张宏昌犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、邓文岭、丁素云、邢志敏、张增德、李红、张宏昌的犯罪行为损害了不特定消费者的生命健康权，在被追究刑事责任时，还应承担相应的民事侵权责任，附带民事公益诉讼起诉人江苏省扬州市广陵区人民检察院提出的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十五条、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条第二款，最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第八条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人盖某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的37日，即自2018年3月8日起至2027年1月29日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人徐善光犯生产、销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人盖淑芹犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2020年12月24日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人盖为夏犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币七千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）五、被告人邓海霞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2020年8月24日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）六、被告人丁素云犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）七、被告人邓文岭犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）八、被告人邢志敏犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）九、被告人张增德犯销售假药罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2022年3月23日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）十、被告人李红犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）十一、被告人张宏昌犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）十二、禁止被告人徐善光、盖为夏、邓文岭、丁素云、邢志敏、李红、张宏昌在缓刑考验期内从事药品的生产、销售及相关活动。十三、被告人盖某某、徐善光、盖淑芹、盖为夏、邓海霞、邓文岭、丁素云、邢志敏、张增德、李红、张宏昌于判决生效后五日内在扬州市市级公开媒体上向社会公众赔礼道歉。十四、被告人盖某某于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金2404269元；被告人徐善光于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金1800元；被告人盖淑芹于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金964089元；被告人盖为夏于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金10080元；被告人邓海霞、邓文岭、丁素云于判决生效后五日内共同支付假药销售价款的三倍赔偿金54000元；被告人邢志敏于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金54000元；被告人张增德于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金749100元；被告人李红于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金24000元；被告人张宏昌于判决生效后五日内支付假药销售价款的三倍赔偿金39300元。十五、扣押于公安机关的假药予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 邵宏生人民陪审员颜良甫人民陪审员 孙         谌二〇一九年一月三日书 记 员 张         婧