广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1632号上诉人（原审被告）:吴金水，男，1957年7月24日出生，汉族，住茂名市茂南区，委托诉讼代理人:吴仲桥，男，1992年2月24日出生，汉族，住茂名市茂南区，系上诉人吴金水之子。委托诉讼代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社，住所地：茂名市茂南区。法定代表人：黄惠清，村长。委托诉讼代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨木欣，广东华创律师事务所律师。原审第三人：吴亦国，男，1925年7月29日出生，汉族，住茂名市茂南区，上诉人吴金水因与被上诉人茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社（以下简称塘尾园经济合作社）、原审第三人吴亦国土地租赁合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人吴仲桥、柯长川，被上诉人的法定代表人黄惠清及其委托诉讼代理人卢国桢、杨木欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴金水上诉请求：1、撤销茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初1402号民事判决书；2、判决驳回被上诉人对上诉人全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案不是土地租赁合同纠纷，而应是土地承包合同纠纷。争议土地并不是由被上诉人直接于1990年代初期租赁给上诉人使用的，而是由原审第三人吴亦国向被上诉人承包到土地后，再转包给上诉人使用的，被上诉人也在其诉状中承认涉案土地由吴亦国中标取得使用权后，再转由上诉人实际经营的事实。可见，一审判决认定在90年代初期，被上诉人将涉案土地租赁给上诉人，明显是事实认定错误。吴亦国为被上诉人的村集体成员，其中标使用涉案土地，是属于承包使用土地，而非属于租赁，该事实在被上诉人的田坵簿有清晰的记载。在被上诉人的田坵簿上填写的是责任田记录，责任田就包括了吴亦国标得的涉案土地，现在的鱼塘是田地（耕地）开挖而成的。众所周知，农村责任田就是村民承包使用经营的土地，所以，明显可见，涉案的土地属于发包、承包的土地，而不是属于租赁的土地。涉案土地被吴亦国承包后，其有权将土地转包给上诉人使用，被上诉人要求上诉人将土地交出，那么双方形成的纠纷明显是属于土地承包合同纠纷而非土地租赁合同纠纷。二、一审判决存在严重的程序违法，造成事实认定错误。一审审理期间，一审法院在没有通知上诉人到场指界的情况下，就任由被上诉人在毫无客观证据的情况下，随意地指认涉案争议地的四至、界至及面积，并完全依据被上诉人的指界区域交由茂名市国土资源局勘探测绘院茂南分院进行测量，就此，一审判决认定了讼争土地的四至、界至及面积。然而，被上诉人没有任何的证据可以证实当年吴亦国中标承包得到的，后来又转包给上诉人使用的土地的初始四至、界至及面积。现时的塘面面积的形成有多种原因，水塘由耕地开挖形成，旁边就是上诉人的自留地，当时水塘并没有牢固的塘基、塘驳，塘驳因水浸泥土崩塌而扩大，扩大的部分就有包括原本属于上诉人的土地。另外，为利于生产，上诉人又用自家的自留地与水塘旁边相连的原属于其他村民的土地作交换，这样不断扩大原有的水塘，才有了今天的规模。因此，茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院仅依据被上诉人的指界区域进行测量所得的土地四至、界至及面积，一审判决认定实际承包的土地四至、界至及面积就是茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院仅依据被上诉人的指界区域进行测量所得的土地四至、界至及面积，完全与事实不相符且无客观证据予以证实，完全损害了上诉人的合法权益。三、本案的涉案土地为承包经营土地，根据法律的规定，上诉人有权继续使用土地，被上诉人无权收回土地。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年”，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定“耕地的承包期限为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年”，《中共中央办公厅、国务院办公厅》第二条规定“认真做好延长土地承包期的工作”。在第一轮土地承包即将到期之前，中央就明确宣布，土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒”地治理等开发性生产的承包期可以更长。第一项规定：在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年，指的是家庭土地承包经营的期限。第二项规定：土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。已经做了延长土地承包期工作的地方，承包期限不足30年的，要延长到30年。《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》第二条规定“《中华人民共和国农村土地承包法》和中央关于稳定完善农村土地承包关系的一系列政策，是解决农村土地承包纠纷的根本依据。对法律和政策已有明确规定的，必须坚决按规定执行”，上述一系列国家政策和法律规定，都明确规定了农村土地承包期限。既不论是在第一轮承包还是第二轮承包过程中，如果未达到国家政策和法律所规定的30年承包期限，都应当延长至30年。2005年7月29日最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定“承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持”。《物权法》第一百二十六条规定“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊的林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。可见，根据我国现行法律规定、国家农村土地承包政策、国家农村土地承包精神的要求，对于承包期不够三十年的，要延长至30年，承包期届满由土地承包经营权人继续承包。本案涉案土地实际正是属于承包的土地，被上诉人自己承认了期限为15年，就算真的如此，那么依法也应该再延长15年，即要到2024年才能届满，2024年届满后还是由上诉人根据国家有关规定继续承包。就算原承包期为15年，现上诉人要求延长至30年，依法应当予以支持。据上分析可知，根据法律的规定，上诉人有权继续使用涉案土地，被上诉人无权收回土地。四、被上诉人在本案中的诉讼主体不适格，无权向上诉人主张权利。涉案的鱼塘是原审第三人吴亦国转包给上诉人使用，根据合同法的相对性原则，上诉人应当向原审第三人要求返还土地。一审判决认定诉争的鱼塘面积事实错误，涉案鱼塘原发包给原审第三人吴亦国，再转包给上诉人使用的土地面积并没有现今诉争土地面积大，一审判决认定的诉争土地面积也远远超过承包鱼塘的面积，并且包括其他村民的土地和上诉人原本拥有的土地，显然属于事实认定不清，应当纠正一审认定的错误。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决结果显失公正，为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，诉请如前所述。被上诉人茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人与被上诉人设立土地租赁关系，被上诉人有权解除不定期租赁合同，收回土地使用权。本案至今已经进入二审阶段，多次的庭审、举证、辩论过程中，涉诉各方均对双方就涉案土地设立租赁关系没有提出异议，具体表现在：⑴（2016）粤0902民初2043号民事判决中，上诉人辩称被上诉人多年来一直租地给上诉人，上诉人也交纳租金给被上诉人；⑵2016年10月28日《民事上诉状》中，上诉人称根据不定期租赁的原则和兼顾公平原则，也应当至少给六个月的期限；⑶重审一审的答辩中，上诉人再次确认称，被上诉人多年来一直租地给上诉人，上诉人也交纳租金给被上诉人；⑷根据一审提交的《村民会议决议书》和《解除协议通知书》均证实，被上诉人作为涉案土地的所有权人，通过村民自治组织决议的方式将该涉案土地收益权以出租方式交由上诉人使用并收取租金，不存在任何发包关系。由此可见，上诉人重审二审才提出土地承包关系没有任何事实依据，根本违背了涉案双方订立租赁合同关系的真实意思表示。根据《农村土地承包法》第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任”以及第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”之规定，建立土地承包关系应当签订书面合同并经政府部门核发承包经营权证书。而本案双方确认并不存在书面协议，不符合承包合同关系成立的法定形式要件，也不具备备案登记的效力形式要件，因此，双方不存在土地承包合同关系。即使上诉人主张原审第三人吴亦国通过承包方式取得涉案土地，根据《农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”以及第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”之规定，涉案土地即使存在流转，也是由承包人所决定的租赁方式流转。综上，根据《合同法》第二百一十五条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”以及第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或约定不明确的，依法本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”之规定，被上诉人与上诉人之间应当认定成立不定期租赁合同关系，并有权随时解除合同。被上诉人从2016年6月6日发出《解除协议通知书》至今已经长达两年，对上诉人清理、返还土地已具备足够的合理期限。上诉人没有事实和法律依据的情况下，非法占用村集体土地，法院依法作出判决，驳回上诉人的无理上诉，以维护村民集体的合法权益。二、涉案土地的权属人是被上诉人，出租人要求土地的承租人返还土地属于诉讼主体适格。一审法院委托了具有勘查资质的机构对土地鱼塘进行土地确认，而上诉人所主张的存在土地置换或者涉及上诉人自有承包土地的事实，一审中并没有提供证据，因此，二审法院应当采信一审法院的勘查确认的土地面积范围。三、在一审开庭审理过程中所查明的事实是经过上诉人通过自认已经确认的事实，其中涉及租赁以及支付租金的事实。因此，上诉人主张涉案土地是由其承包取得，该主张与其在一审中的主张是互相矛盾的。重审判决书中查明土地的面积以及通过鉴定机构确认的土地面积是在双方确认的四至土地范围内，也即没有超过原来双方所确认的四至范围，在重审中出于对面积进行具体明确的需要，在四至范围内通过鉴定机构结合土地的地形情况确定土地的具体四至。因此，上诉人主张土地面积认定错误缺乏理由。按照双方所确认的四至，该具体面积至少不会多。上诉人主张承包关系是没有事实和法律依据的，农村土地承包法规定的土地是农田以及四荒地，承包是不涉及租金的问题。因此，上诉人的主张是不符合法律规定的。原审第三人吴亦国中标租赁已经明确是十五年，且上诉人一直支付租金，从这点来看，承包关系不成立而是应当按照合同法规定认定属于租赁关系。上诉人主张被上诉人主体不适格，认为应当由原审第三人吴亦国主张解除合同关系，该主张属于错误的。从一审查明的事实以及上诉人所承认的事实来看，吴亦国中标诉争土地后，承租人已经进行变更为上诉人，被上诉人作为出租人对承租人的变更进行了默认，默认的理由是长期收取上诉人缴交的租金。因此，上诉人认为被上诉人主体不适格是错误的。原审第三人吴亦国既没有到庭也没有提交书面陈述意见。被上诉人塘尾园经济合作社向一审法院起诉请求：1、判令解除原告塘尾园合作社与被告吴金水之间位于本村村场西侧的大山鱼塘和相连的鱼塘屋地以及两块塘堤位置的农田租赁关系；2、判令被告吴金水将上述土地清理后返还给原告塘尾园合作社；3、判令被告吴金水向原告塘尾园合作社支付拖欠的2015年租金和2016年上半年租金合计1075元（750元+325元）；4、由被告吴金水承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：在90年代初期，原告塘尾园合作社将集体所有的位于本村的一块土地（东至吴华新，南至吴元英，西至吴仲有的鱼塘，北至吴某屋地的农田）租赁给被告吴金水，被告吴金水每年缴纳750元租金给原告塘尾园合作社，没有签订书面合同。2015年2月，原告塘尾园合作社要求被告吴金水将上述土地交回村中重新发标，但被告吴金水不同意，双方因此发生争议。2016年5月6日，原告塘尾园合作社召开村民会议，决定解除与被告吴金水的上述土地租赁关系。2016年6月8日，原告塘尾园合作社向被告吴金水送达《解除协议通知书》，书面通知被告吴金水从2016年6月30日解除与其之间的土地租赁关系，限被告吴金水从租赁关系解除之日起15天内清理上述鱼塘及相连土地并将鱼塘及相连土地返还给原告塘尾园合作社。清理期限届满后，被告吴金水没有将土地清理完毕及返还给原告塘尾园合作社，双方因此致成纠纷。原告塘尾园合作社在诉讼过程中申请对涉案土地的价值进行测量。一审法院依法委托茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院进行测量，茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院于2018年4月数字化制图作出《茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园村经济合作社关于土地及鱼塘纠纷红线图》，测量结果为：“合计面积：3009.05平方米，合4.5136亩”。界址点坐标如下：J1(X=2390332.219,Y=37485822.803),J2(X=2390354.377,Y=37485835.094),J3(X=2390361.756,Y=37485840.621),J4(X=2390359.443,Y=37485843.296),J5(X=2390352.274,Y=37485853.108),J6(X=2390354.165,Y=37485854.478),J7(X=2390334.680,Y=37485871.327),J8(X=2390333.861,Y=37485869.017),J9(X=2390324.086,Y=37485869.761),J10(X=2390319.165,Y=37485873.526),J11(X=2390304.646,Y=37485857.333),J12(X=2390306.320,Y=37485854.948),J13(X=2390298.734,Y=37485849.475),J14(X=2390302.844,Y=37485840.811),J15(X=2390302.333,Y=37485834.334),J16(X=2390296.951,Y=37485836.007),J17(X=2390297.955,Y=37485824.360),J18(X=2390292.027,Y=37485822.499),J19(X=2390290.264,Y=37485808.547),J20(X=2390317.609,Y=37485818.568),J20(X=2390317.609,Y=37485818.568),J21(X=2390335.082,Y=37485781.736),J22(X=2390338.810,Y=37485783.705),J23(X=2390337.729,Y=37485787.902),J24(X=2390345.113,Y=37485798.786),J1(X=2390332.219,Y=37485822.803)。该红线图为2007年版图式，采用1980西安坐标系，1985国家高程作为基准。一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面的，视为不定期租赁。在本案中，原告塘尾园合作社将租赁物交付被告吴金水使用，被告吴金水支付租金，构成事实的土地租赁合同关系。但双方没有签订书面的土地租赁合同，原告塘尾园合作社将该土地已租赁给被告吴金水多年，因此被告吴金水对涉案的土地为不定期租赁。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”。2016年6月8日，原告塘尾园合作社已向被告吴金水送达《解除协议通知书》，通知被告吴金水从2016年6月30日解除与其土地租赁关系,限被告吴金水在解除15天内将租赁土地返还给原告塘尾园合作社，出租人塘尾园合作社已尽在合理期限通知承租人的义务。因此，原告塘尾园合作社请求解除与被告涉案土地的租赁关系，返还土地的请求，有事实和法律的依据，一审法院予以支持。被告吴金水在2015年1月1日至2016年6月30日期间对租赁原告塘尾园合作社的土地进行使用、收益，现原告塘尾园合作社请求收取该段期间的租金1075元，理由充足，证据充分，一审法院予以支持。关于涉案土地具体面积的问题。由于双方对涉案土地的具体面积存在争议，原告向一审法院申请对涉案土地面积进行测量，一审法院委托茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院对涉案鱼塘及土地进行测量。被告吴金水主张测量结果是原告单方面作出的，其有一部分土地是与村里的吴华喜调换的，还有一部分地是被告父亲的开荒地，因此对测量结果不认可。但被告吴金水向一审法院提交的证据不足以证明其主张。一审法院认为，茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院作出的茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园村经济合作社关于土地及鱼塘纠纷测量结果程序合法，适用标准正确，对该院的测量结果应予采信。关于被告吴金水在诉讼中主张原告塘尾园合作社赔偿其扩大鱼塘等其他损失的问题。由于被告并无在法定的期限内提出反诉。故被告可另觅法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二、第二百一十五、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社与被告吴金水之间的土地（合计面积：3009.05平方米，合4.5136亩。界址点坐标如下：J1(X=2390332.219,Y=37485822.803),J2(X=2390354.377,Y=37485835.094),J3(X=2390361.756,Y=37485840.621),J4(X=2390359.443,Y=37485843.296),J5(X=2390352.274,Y=37485853.108),J6(X=2390354.165,Y=37485854.478),J7(X=2390334.680,Y=37485871.327),J8(X=2390333.861,Y=37485869.017),J9(X=2390324.086,Y=37485869.761),J10(X=2390319.165,Y=37485873.526),J11(X=2390304.646,Y=37485857.333),J12(X=2390306.320,Y=37485854.948),J13(X=2390298.734,Y=37485849.475),J14(X=2390302.844,Y=37485840.811),J15(X=2390302.333,Y=37485834.334),J16(X=2390296.951,Y=37485836.007),J17(X=2390297.955,Y=37485824.360),J18(X=2390292.027,Y=37485822.499),J19(X=2390290.264,Y=37485808.547),J20(X=2390317.609,Y=37485818.568),J20(X=2390317.609,Y=37485818.568),J21(X=2390335.082,Y=37485781.736),J22(X=2390338.810,Y=37485783.705),J23(X=2390337.729,Y=37485787.902),J24(X=2390345.113,Y=37485798.786),J1(X=2390332.219,Y=37485822.803)。）租赁合同关系于2016年6月30日解除。二、限被告吴金水于本判决发生法律效力之日起十日内返还租赁的土地（合计面积：3009.05平方米，合4.5136亩。界址点坐标如下：J1(X=2390332.219,Y=37485822.803),J2(X=2390354.377,Y=37485835.094),J3(X=2390361.756,Y=37485840.621),J4(X=2390359.443,Y=37485843.296),J5(X=2390352.274,Y=37485853.108),J6(X=2390354.165,Y=37485854.478),J7(X=2390334.680,Y=37485871.327),J8(X=2390333.861,Y=37485869.017),J9(X=2390324.086,Y=37485869.761),J10(X=2390319.165,Y=37485873.526),J11(X=2390304.646,Y=37485857.333),J12(X=2390306.320,Y=37485854.948),J13(X=2390298.734,Y=37485849.475),J14(X=2390302.844,Y=37485840.811),J15(X=2390302.333,Y=37485834.334),J16(X=2390296.951,Y=37485836.007),J17(X=2390297.955,Y=37485824.360),J18(X=2390292.027,Y=37485822.499),J19(X=2390290.264,Y=37485808.547),J20(X=2390317.609,Y=37485818.568),J20(X=2390317.609,Y=37485818.568),J21(X=2390335.082,Y=37485781.736),J22(X=2390338.810,Y=37485783.705),J23(X=2390337.729,Y=37485787.902),J24(X=2390345.113,Y=37485798.786),J1(X=2390332.219,Y=37485822.803)。）给原告茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社。三、限被告吴金水于本判决发生法律效力之日起十日内支付租金1075元给原告茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（原告茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社已预付），由被告吴金水负担。被告吴金水应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告，一审法院院不作另行退收。二审中，上诉人提交了以下新证据：1、《塘尾原调整责任田第一片安排表》复印件一份，拟证明涉案鱼塘原是上诉人塘尾园经济合作社发包给第三人吴亦标承包经营；2、《农村土地承包经营权证》、《吴华喜证明》复印件各一份，拟证明上诉人吴金水原承包有位于袂晒口石脚的0.3亩农田。上诉人吴金水将承包得到的位于袂晒口石脚的0.3亩农田与同村的村民吴华喜承包的林地对调，并用于扩建鱼塘，现涉案鱼塘的面积已包括吴华喜与吴金水对调所得的土地，该对调所得的土地不属于被上诉人塘尾园经济合作社所有。被上诉人质证称：对证据1无异议，对证明目的有异议，涉案土地是租赁给吴亦国而不是发包，且上面也明确写明是十五年的租期。因此，该证据并不能证明其存在承包经营权关系。对证据2的真实性有异议，其所称的0.3亩农田是没有写明四至的，其所称的属于吴华喜的土地也没有土地权属证明的。其次，对吴华喜出具的证人证言的合法性有异议，根据民诉法规定，证人没有出庭作证不符合法定条件，不能作为证据使用。此外，没有承包经营权证即无法证明吴金水对涉案土地享有承包权，也无法证明吴华喜对涉案土地享有承包权。原审第三人既不到庭也没有提交书面质证意见。被上诉人、原审第三人均没有提交证据。依照上诉人庭前提交申请证人吴某出庭作证的申请，本院结合相关法律规定经审查予以准许。证人吴某当庭作证证实：1、吴某与上诉人是兄弟关系，属于被上诉人的村民；2、涉案2017年2月16日吴某所出具的证明是其本人亲笔签名及盖指模，证明内容是吴某的大哥吴金水的儿子吴文杰所写，但与吴华喜以及陈火娣不是在同一时间签名的；3、根据涉案红线测绘图所标注的房屋土地实际上是属于吴某房屋的土地，吴某持有相应土地证，其中在40.77米的红线图范围内的土地由吴某占有使用，用于种植树木。在红线图9.3米的土地属于吴某与吴金水的土地，用于种植农作物，现已被推平作为鱼塘一部分使用。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系土地租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审应围绕上诉人吴金水上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对吴金水的上诉，综合诉辩各方的意见，本案二审的主要争议焦点：一、上诉人与被上诉人塘尾园经济合作社的法律关系定性该如何确定？二、涉案测绘红线图可否作为本案的定案依据？三、上诉人应否返还涉案土地给被上诉人？关于焦点一，上诉人主张涉案土地归属于被上诉人村集体所有，上诉人作为被上诉人村集体成员经营涉案土地，其与被上诉人属于土地承包合同关系；被上诉人主张上诉人经营使用村集体土地并向村集体支付租金，与其是土地租赁关系。根据法律规定，如是承包农村土地关系则是由发包人让与承包人经营收益权利，而租赁农村土地关系则要求承包人向发包人支付租金，两者最本质的区别在于是否要向发包方支付租金。本案中，上诉人与被上诉人虽就涉案土地的经营使用没有签订书面的合同，但上诉人实际上已经使用被上诉人所属的涉案土地，且二审庭审中，上诉人明确确认其一直有向被上诉人缴纳土地使用费，被上诉人亦确认上诉人自1994年至2015年2月有缴纳租金。据此，足以表明双方已形成事实上的土地租赁合同关系，故原审确认上诉人与被上诉人是土地租赁合同关系并无不当。关于焦点二，经查，涉案《茂名市茂南区镇盛镇彭村塘尾园经济合作社关于土地及鱼塘纠纷红线图》系由一审法院公开摇珠选定委托茂名市国土资源勘探测绘院茂南分院作出，该测绘机构及测绘人员具备相应的资质，测绘过程中进行了现场指界确认，委托程序和鉴定程序并无不当，上诉人虽对涉案测绘红线图存疑，但一审没有申请测绘人员出庭说明，亦没有对测绘结论提出重新测绘的申请，在一、二审中均未能提供足以推翻测绘结论的相关证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来评定该测绘红线图，可以作为本案的定案依据。至于上诉人上诉主张一审法院没有通知其到场指界确认的问题。经查，在案一审法院组织测绘人员、双方当事人现场指界而制作的手绘现场图中显示有在场人吴金水的签名确认，二审庭审中上诉人委托诉讼代理人亦明确确认“吴金水”的签名系本人亲笔签名，一审并没有申请笔迹鉴定。据此，上诉人该主张与事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”之规定，上诉人二审时提交《司法鉴定申请书》，要求对涉案手绘图中“吴金水”签名笔迹进行司法鉴定不符合法律规定，无调查收集的必要，本院不予准许。关于焦点三，如前所述，上诉人与被上诉人构成事实上的土地租赁合同关系，并非土地承包合同关系。由于双方没有签订书面的土地租赁合同，因此上诉人对涉案土地为不定期租赁。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”之规定，2016年6月8日，被上诉人已向上诉人送达《解除协议通知书》，限上诉人在解除协议之日起15天内将租赁土地返还给被上诉人，被上诉人已尽在合理期限通知上诉人的义务。据此，被上诉人原审主张要求解除与上诉人对涉案土地的租赁关系并返还涉案土地于法有据，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴金水承担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一九年一月九日法官助理陈苗书记员梁敏焕