北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16300号上诉人（原审被告）：摩宝影音汇科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘克玲，执行董事。上诉人（原审被告）：赵铮鸣，男，1985年5月14日出生，住长沙市芙蓉区。二上诉人共同委托诉讼代理人：潘峰，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：影音汇（北京）科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：闫和平，执行董事。被上诉人（原审原告）：闫和平，男，1970年10月28日出生，住河北省石家庄市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：姬玉敏，北京融鹏律师事务所律师。上诉人摩宝影音汇科技（北京）有限公司（以下简称摩宝公司）、赵铮鸣因与被上诉人影音汇（北京）科技发展有限公司（以下简称影音汇公司）、闫和平公司有关的纠纷，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初15498号民事判决，提起上诉一案。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。摩宝公司、赵铮鸣上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判驳回影音汇公司、闫和平的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由影音汇公司、闫和平负担。事实和理由：1．一审法院未查清赵铮鸣承诺回收的账款是否存在,赵铮鸣承诺追回款项的前提是余款存在，但是一审法院对于合同是否履行，是否真实存在余款，是否合同取消未予查清；2．余款对应的合同中赵铮鸣并非当事人，影音汇公司并未通知赵铮鸣收款，也未提供款项的明细和联系方式,赵铮鸣无法联系合同客户，怎么收回余款，不能强人所难；3．一审法院对于协议书中的收款义务的款项是否到期未予查清；4．假定涉案债务已经到期，那么余款要么影音汇公司已经全部收回，要么尾款的条件并未成就。如果存在余款没有支付，影音汇公司应当依据法律规定起诉客户，但是影音汇公司并未在两年内起诉客户，说明影音汇公司收回了余款。影音汇公司并未将合同履行情况即使反馈赵铮鸣通知配合收款。影音汇公司至今未向赵铮鸣提供客户的履约信息和资料，说明余款收回条件未成就。影音汇公司、闫和平辩称：同意一审判决，不同意摩宝公司、赵铮鸣的上诉请求。协议书约定对于已交定金客户，赵铮鸣承诺负责为丙方收回余款，合同条款约定的非常清楚，与合同是否履行没有关系。合同条款约定的很清楚，已交定金的客户，赵铮鸣承诺负责为丙方收回余款，并没有约定是否以合同实际履行为成就条件。赵铮鸣存在背着公司私自收客户的款项不上交公司、以公肥私背着影音汇公司签约相关的客户，所以才会形成本条款，影音汇公司和闫和平向一审法院起诉请求：1．判令赵铮鸣向影音汇公司赔偿亏损90万元；2．判令赵铮鸣向闫和平偿还展位、货品、押金等款项671062元；3．判令赵铮鸣向影音汇公司赔偿顾客退货的违约金和货款80万元；4．判令赵铮鸣向影音汇公司和闫和平支付违约金5万元；5．判令赵铮鸣向影音汇公司支付应收回的客户尾款1103978元；6．判令摩宝公司对赵铮鸣应支付的上述款项承担连带保证责任；7．本案诉讼费用由赵铮鸣和摩宝公司共同负担。一审法院认定事实：2016年10月28日，甲方闫和平、乙方赵铮鸣、丙方影音汇公司签订《协议书》，约定：一、乙方在丙方所持的全部股份，即占丙方公司30%股份，一次性转让给甲方（注：乙实际支付给丙方20万元，其中乙方已经预借10万元现金）。二、转让价款为0元，于股权转让登记变更后支付。三、在合同成立后，对丙方公司进行债权、债务清算，亏损300万元由乙方按照其所占公司股份比例承担（但丙方已签订合同的订单乙方不得干涉、截留，私自联系顾客，如乙方原因导致退货或损失由乙方负责赔偿。另乙方按合同附件协议承诺书上完成所承诺事项后丙方不要此款项）；乙方退出丙方后丙方以后所产生的亏损及盈利与乙方无关。四、乙方在本合同成立前所联系的业务，归丙方负责继续履行，乙方不得干涉、截留，私自联系顾客，否则赔偿丙方由此造成的直接损失和业务产生利益损失。五、甲方就接受乙方转让股权问题，由甲方负责办理其他股东同意事宜，甲方办理股权转让事宜时乙方必须全力配合甲方办理相关手续。六、丙方在北京市北四环居然之家的展位，归乙方经营，原添置的财物由丙方按照商品价格（以进货价格为准：508062元货款+11万元房租+5．3万元合同押金）借于乙方，货款两年内分批支付给甲方，并由乙方与居然之家签订继续经营协议（注：如乙方按此合同附件，协议承诺书上完成所承诺事项后丙方不要此款项）。七、乙方在丙方之前丙方所有乙签的合同乙方离开后乙方不得私自再联系，如乙方原因导致顾客退货及给丙方带来的损失由乙方全部承担。另由于乙方原因导致顾客退货由乙方负责退款，丙方不负任何责任，并一个顾客赔偿丙方违约金10万元。八、上述条款履行后，丙方不追究乙方在丙方公司有关经济问题。九、乙方必须一周内把陈宝国及10月15日以前的货款294325元尾款结到丙方账户。另北居然上班的员工顾百万等员工的任何纠纷由乙方全权负责，另丙乙双方约定10月前丙方所销售的乙方没有干涉及截留及私自联系的顾客正常安装的事宜由丙方负责，与乙方无关。十、本协议生效后，如一方违约，赔偿守约方违约金5万元。十一、如发生争议，协商解决，协商不成，可向公司所在地法院起诉。本协议一式三份，三方各执一份，三方签字后生效。闫和平、赵铮鸣和影音汇公司分别在落款处签字或盖章；另外，摩宝公司在“担保公司”处盖章。《协议书》后附有《协议承诺书》，内容如下：已交定金客户：1．远洋LavieE10：韩女士，合同金额52万元，已付2万元，剩余50万元；2．碧水庄园：毛培，合同金额375754元，已付9万元，剩余285754元；3．山东临沂：董总，合同金额28万元，已付6万元，剩余22万元；4．亚运新新家园：刘猛，合同金额302303元，已付241842元，剩余60461元；5．鄂尔多斯，合同金额181763元，已付144000元，剩余37763元。商务洽谈期客户：1．远洋LavieD20：配置方案金额70万元；2．鸿坤林语墅39-101：配置方案金额84万元；3．润泽墅郡385-106秦、润泽墅郡386-105、润泽墅郡391-103、润泽墅郡392-105、润泽墅郡383-102、润泽391-102、润泽墅郡381-102、润泽御府A19。以上已交定金客户，乙方承诺负责为丙方收回余款。以上商务洽谈期客户，乙方承诺继续做好配合工作，尽力尽快完成丙方与顾客合同签订及收款工作。如不能完成以上承诺或乙方以其他公司名义签订了合同，乙方愿意承担协议承诺书附件上的货品，全额购买。《协议承诺书》中载明签订时间为2016年10月28日。另外，《协议承诺书》后还有附件，附件中载明了北居然店内的样品名称、型号、数量和进货金额等，赵铮鸣在每一页中手写：“于2016年11月4日收到，款未付。赵铮鸣。”影音汇公司成立于2009年1月7日，注册资本600万元，股东为韦莉军、闫和平、韦武军、赵铮鸣，其中韦莉军出资30万元，闫和平出资380万元，韦武军出资10万元，赵铮鸣出资180万元。2016年10月10日，赵铮鸣将其持有的影音汇公司30%的股权（对应出资为180万元）全部变更至闫和平名下，影音汇公司办理工商变更登记。诉讼中，影音汇公司和闫和平向一审法院提交影音汇公司2016年2月至2016年10月每月的资产负债表和损益表。赵铮鸣和摩宝公司认为各方就影音汇公司的亏损金额已经在《协议书》予以确定，应以《协议书》中约定的为准。2016年10月31日，影音汇公司将位于居然之家北四环店国际家居馆5-B-12的展位转让给摩宝公司，由摩宝公司在该展位经营。庭审中，影音汇公司向一审法院提交其与案外人张伟签订的2015年12月28日的《智能家居影音系统集成合同书》、2017年1月19日《退货协议》、收条和转账凭证5份。《智能家居影音系统集成合同书》显示张伟向影音汇公司购买家庭影院系统、卡拉OK系统、智能控制系统，合同总价为68万元，影音汇公司的授权代表为王玉华。《退货协议》内容为，张伟花费74万元向影音汇公司购买设备，已安装一年，现因影音汇公司原总经理赵铮鸣说效果不好，产品是国产，以不是当初说是进口为由要求退货，因中间产生各种费用及折旧费用4万元，同意退还70万元，2017年1月底前退还10万元，2017年3月底前退还10万元，2017年4月底前退还10万元，2017年7月1日退还10万元，2017年8月退还15万元，2017年9月退还15万元，于2017年10月1日前保证还清所有款项，前期签订的所有协议终止。闫和平通过个人账户向张伟支付上述退款。2017年10月12日，张伟出具收条，确认收到影音汇公司退还的货款70万元。赵铮鸣表示，其本人从未代表影音汇公司与张伟订立合同、履行合同以及解除合同，从影音汇公司提交的证据来看，影音汇公司系与张伟协商解除合同，不存在违约的情形，故影音汇公司向张伟退还货款与赵铮鸣无关。另外，影音汇公司还提交山东临沂的别墅私人影院设备清单和转账凭证、韩真的合同和转账凭证、毛培的合同、设备清单和转账凭证，合同的主体均为影音汇公司。赵铮鸣认为，影音汇公司并未举证证明合同的履行情况，如果其已经履行完毕所有合同义务，客户拒绝支付剩余款项时，其应当通过司法途径主张权利。一审法院认为，影音汇公司、闫和平、赵铮鸣与摩宝公司签订的《协议书》及其附件系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当依约履行各自的义务。根据《协议书》的约定，不论是赵铮鸣向影音汇公司赔偿亏损90万元，还是赵铮鸣向闫和平偿还展位、货品、押金671062元，还是赵铮鸣向影音汇公司和闫和平支付违约金5万元，免除赵铮鸣的付款义务的前提条件均是赵铮鸣已经履行完毕《协议书》的附件《协议承诺书》中的义务，即赵铮鸣承诺负责为影音汇公司收回已交定金客户的尾款。现影音汇公司和闫和平均主张赵铮鸣未完成前述义务，赵铮鸣也未提交证据证明其已经收回该笔款项，故应当认定赵铮鸣未能完成该项义务，赵铮鸣应当承担前述付款义务。影音汇公司和闫和平的前述诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于影音汇公司要求赵铮鸣支付应收回的客户尾款等诉讼请求。一审法院认为，虽然赵铮鸣未能完成负责为影音汇公司收回已交定金客户的尾款的义务，但综观《协议书》和《协议承诺书》的全文，均无赵铮鸣如不能完成该项义务，其应当负责补齐该笔款项的相关约定，故在赵铮鸣未能完成该项义务的情况下，影音汇公司要求赵铮鸣负责补齐该笔款项，没有合同依据，一审法院不予支持。关于影音汇公司要求赵铮鸣赔偿的顾客退货的违约金和货款。一审法院认为，虽然影音汇公司提交证据证明客户张伟与其解除合同，张伟亦述称其解除合同系因赵铮鸣所致，但是，影音汇公司在与张伟协商解除合同时，并未与赵铮鸣进行沟通，也未取得赵铮鸣的认可，故不能仅凭影音汇公司与张伟之间协商的结果就将解除合同的责任归咎于赵铮鸣，因此，一审法院对影音汇公司的该项诉讼请求不予支持。关于摩宝公司对赵铮鸣的付款义务承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，虽然《协议书》和《协议承诺书》中未约定摩宝公司的保证方式和保证范围，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十一条的规定，可以确定摩宝公司的保证方式为连带责任保证，担保范围为赵铮鸣的全部债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、赵铮鸣于判决生效之日起十日内向影音汇（北京）科技发展有限公司赔偿亏损900000元；二、赵铮鸣于判决生效之日起十日内向闫和平支付展位费、货款和押金671062元；三、赵铮鸣于判决生效之日起十日内向影音汇（北京）科技发展有限公司和闫和平支付违约金50000元；四、摩宝影音汇科技（北京）有限公司对赵铮鸣的上述给付义务承担连带责任；五、驳回影音汇（北京）科技发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，摩宝公司、赵铮鸣提交一份证明函，证明鄂尔多斯项目已经实际履行完毕，订立合同的相关材料由闫和平持有。影音汇公司、闫和平发表质证意见称：真实性不认可，证明目的不认可。1．这个证明函很明显的可以看出日期是在盖章之后填写的；2．客户的姓名甲方和代表人签字处不一致；3．这个证明函不能证明是履行协议承诺书上的鄂尔多斯的客户；4．证明函上影音汇公司作为乙方主体，但影音汇公司都没有这个东西，恰恰说明赵铮鸣当时作为总经理把控和经营公影音汇公司，法定代表人闫和平直接把影音汇公司委托给赵铮鸣由他全权负责，恰恰证明赵铮鸣收了钱并没有交还给公司。本院经审查认为，该证明函上甲方名称为“兵”，无法看出与《协议承诺书》中所涉客户有关，且签字人员也无法看出与本案有关，故对该证据关联性不予采信，对于证明目的不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合本案的上诉及答辩意见，本院认为本案的争议焦点为：影音汇公司、闫和平要求摩宝公司、赵铮鸣支付赔偿亏损、展位费、货款和押金、违约金的条件是否成就。摩宝公司、赵铮鸣上诉认为闫和平并未通知赵铮鸣收款，赵铮鸣并不掌握《协议承诺书》中涉及的客户和项目的相关资料，无法与客户联系；同时对于《协议承诺书》中涉及的客户和项目应当查清是否实际达成合同，是否已经实际履行完毕，余款是否到期、是否存在影音汇公司、闫和平是否已经取得项目款的情形未予查清。对此本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，《协议承诺书》中约定对于《协议承诺书》中载明的已交定金客户，赵铮鸣承诺负责为丙方收回余款。该《协议承诺书》还涉及到股权转让以及债务承担的相关内容，承诺书包含签约各方之间的商事行为，赵铮鸣作为协议的一方应全面履行其义务。根据《协议承诺书》约定，赵铮鸣负有为影音汇公司收回余款的义务。基于赵铮鸣的上述义务，赵铮鸣应就其已经实际履行义务或者积极履行义务提供证据。赵铮鸣虽主张其不掌握客户材料无法履行收回余款的义务，但其并未提交充分证据予以证明，本院不予采信；其亦未证明余款已经由影音汇公司全部收回或者影音汇公司阻碍其收回余款；也未提交余款未到期的相关证据。故本院认为赵铮鸣并未完成收回余款的义务，因此应承担违约责任，按照协议书的约定赔偿影音汇公司、闫和平相应款项。摩宝公司、赵铮鸣的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，摩宝公司、赵铮鸣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17500元，由摩宝公司、赵铮鸣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年十二月五日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华书 记 员  凌 童