浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初6119号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。 法定代表人：薛宇宁，董事长。 委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。 被告：临沂市河东区三生食品有限公司，住所地：山东省临沂市河东区汤河镇曲坊村。 法定代表人：杜明占。 被告：济南饮可生物科技有限公司，住所地：山东省济南市天桥区义和北街4号236室。 法定代表人：田希营。 原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）诉被告义乌市蓝骏食品有限公司（以下简称蓝骏公司）、临沂市河东区三生食品有限公司（以下简称三生公司）、济南饮可生物科技有限公司（以下简称饮可公司）、田林林侵害商标权纠纷（立案时案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷）一案，本院于2018年4月10日立案受理，依法适用普通程序并组成合议庭于2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告江中食疗公司的委托诉讼代理人王健、被告蓝骏公司委托诉讼代理人郑文强到庭参加诉讼。被告三生公司、饮可公司、田林林经本院合法传唤，无正当理由未到庭。庭审时，原告江中食疗公司申请撤回对被告田林林的起诉；庭审后，原告江中食疗公司申请撤回对被告蓝骏公司的起诉，本院依法裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1、被告三生公司、饮可公司停止侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权的行为；2、被告三生公司、饮可公司停止侵犯原告第12296970号“江中”注册商标专用权的行为；3、被告三生公司、饮可公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元整；4、被告三生公司、饮可公司在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响。 事实与理由：原告系江中制药（集团）有限公司的子公司，专门致力食疗产品的研发、生产和销售等经营业务。2006年6月份，“江中”商标就已被国家工商总局认定为“中国驰名商标”。2013年8月份，原告利用江中集团公司独特的资源优势经过多年研发推出了一款含有猴头菇成分的酥性饼干产品，该产品不仅具有良好的口感，还具有食疗产品的特有功效。为使该款饼干产品具有较好的装饰及识别效果，原告对该款饼干产品的外形装饰上进行了独特的纹理设计，并将该款产品的包装盒的装潢基色设计为浅黄色正面的包装图案整体元素布局为三段式，上部为该款饼干产品的图案，中部设计为毛笔字体的“猴姑”文字，下部为猴头菇原料的图案，并由江中集团就该产品包装于2013年8月12日申请了外观设计专利，同时还于2013年8月2日、3日分别就“猴姑”文字的不同字体在第30类中的饼干、茶饮料等商品上申请注册商标。为更好推广该款产品，原告于2013年9月至2015年2月期间，先后与北京盛世今鸣广告有限公司（简称北京盛世广告公司）签订多份《广告发布合同》委托其在天津、河北黑龙江、江苏、浙江、江西、湖南、安徽山东、河南、广西、四川、云南、贵州、陕西、重庆卫视等全国近20个电视台就该款“猴姑”酥性饼干进行广告发布，并为此支付了数亿元的广告费用。与此同时，原告还先后聘请了徐静蕾、白百合等知名演员作为原告该款产品的代言人进行产品推广，使得该款饼干产品广为消费者所知晓和欢迎。然经原告调查发现，被告三生公司、饮可公司在未经原告许可的情况下，在其生产销售的饼干产品上擅自使用了与原告“猴姑”商标相近似的“猴菇”文字商标，同时在该产品上了与原告产品相近似的纹理装潢，并通过蓝骏公司等销售商将其产品销售予消费者，极容易使一般消费者对被诉的该款饼干产品与原告的“猴姑”饼干造成混淆或认为两者存在联系。为此，原告委托人于2018年1月16日向台州市东海公证处对被告方的行为进行了证据保全。原告认为，蓝骏公司及被告三生公司、饮可公司未经授权擅自生产、销售和使用与原告注册商标相近似的文字标识，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。 被告三生公司于庭审前向本院提供了答辩状，答辩称：原告的诉称完全没有事实根据和法律依据。三生公司作为一个合法经营的食品加工企业，受被告饮可公司的委托，为其加工指定饼干，并将加工好的饼干交付给被告饮可公司，然后由被告饮可公司进行包装销售。原告提到的“猴姑”注册商标、包装装潢、外观设计等情况三生公司均不知晓。三生公司对被告饮可公司对外销售的饼干究竟使用什么商标、包装、外观均不知情，也无权予以干涉，被告饮可公司对外销售行为与三生公司毫无关系。另外，原告的“猴姑”商标是否是中国驰名商标以及该款饼干产品是否与三生公司销售的饼干产品在商标、外观、包装装潢相近似不能仅凭原告的一面之词，商标侵权纠纷因其专业性、复杂性不能仅凭肉眼观察作出判断，而应经相关权威部门作出鉴定予以确认。三生公司的行为不构成商标侵权。 被告饮可公司于庭审前向本院提供了答辩状，答辩称：一、饮可公司原股东田林林于2018年4月16日退出饮可公司，将公司转让给了现在的公司法定代表人田希营并进行了变更登记。饮可公司在转让前为认缴资本20万元的一人有限公司，公司转让后，因商标侵权等行为引发的民事赔偿，应当由原股东田林林承担。现任公司法定代表人对此不承担责任。二、饮可公司使用的商品名称为“猴菇”，与原告的注册商标“猴姑”并非同一字的不同字体。饮可公司使用“猴菇”是为了突出产品的品种特点，同时与原告的产品在包装装潢、注册商标等方面均具有明显不同之处，不足以引起消费者对商品的混淆。而且原告无权禁止饮可公司正当使用猴菇作为食品原料，饮可公司并非刻意模仿原告的产品。饮可公司使用的“江一中食品”与原告注册的商标“江中”很明显不属于近似商标，也不会导致混淆，完全不具有商标法第57条第（一）项至（七）项规定的任何一种情况。因此，“猴菇”、“江一中食品”均不构成商标侵权。三、原告所主张的赔偿款30万元，明显不符合法律规定。原告并没有证据证实饮可公司所生产、销售的产品数量，无法确定原告的实际损失，原告是漫天要价，是借诉讼的手段谋取暴利。请求依法驳回原告的无理要求。 原告为了证明自己的主张，向本院提供了下列证据： 证据1、第13055691号“猴姑”商标注册证公证一份。 证据2、“猴姑”商标详细内容查询件一份。 证据1、2共同证明原告对“猴姑”商标在第30类商品中的饼干等产品中享有商标专用权。 证据3、（2017）浙台正证字第4359、4363号公证书各一份（产品广告视频截图），证明原告自2013年9月份开始使用涉案主张的产品装潢，并由徐静蕾、白百合代言推广。 证据4、（2017）赣洪江证内字第3464号公证书一份（广告合同一组）。 证据5、（2017）赣洪江证内字第3473号公证书一份（广告合同及费用清单一组）。 证据6、（2017）赣洪江证内字第5187号公证书（“猴姑”饼干广告投放证明一组）一份。 共同证明原告在2013年9月—2016年2月期间投入高额费用将“猴姑”饼干通过中央电视台等各大电台进行了大量广告宣传，“猴姑”饼干产品具有极高的知名度。 证据7、（2017）赣洪江证内字第6028号公证书一份（委托书、策划服务合同等），证明原告聘请白百合为原告猴姑饼干的代言人进行推广。 证据8、（2017）赣洪江证内字第339号公证书一份（猴姑饼干品牌消费者调研报告），证明原告猴姑饼干具有较高的市场销售额。 证据9、（2017）赣洪江证内字第366号公证书（专项审计报告），证明原告的猴姑饼干具有较高的市场销售额。 证据10、（2018）台东证字第408号公证书及实物各一份，证明被告生产、销售的产品侵犯了原告商标权。 证据11、公证费发票一份，证明原告为制止侵权所支付的公证费情况。 证据12、第12297970号商标注册证、商标授权许可证明各一份，证明第12296970号商标注册信息情况。 被告三生公司于庭前向本院提供了一份《食品代加工合同》复印件，未明确证明目的。 原告质证认为：对其真实性无法确认，对饮可公司和三生公司的关系也不清楚，但是在产品包装上都出现了委托方和被委托方，所以原告认为是饮可公司和三生公司共同侵权，即便合同是真实的，从合同里面的内容来看的话，侵权产品的饼干以及包装都是由三生公司完成的，更加可以证明共同侵权的事实。 被告饮可公司于庭前向本院提供了营业执照复印件一份及《公司转让协议事宜》复印件一份，未明确证明目的。 原告的质证意见：对营业执照的真实性无异议。《公司转让协议事宜》真实性无法确认，但饮可公司的股东的确由田林林变成了田希营。 被告三生公司、饮可公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，应视为放弃对证据质证的权利。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提供的证据。对证据1、2的证明效力予以确认。对证据3-9的证据的真实性均予以确认，可以证明“猴姑”饼干产品具有一定的知名度。对证据10的真实性予以确认，可以证明原告方向蓝骏公司购买了一箱饼干，外包装箱体显示委托方为饮可公司、生产商为三生公司，是否构成侵权，在后论述。对证据11、12的证明效力予以确认。 二、被告三生公司提供的证据。该合同系复印件，但合同载明的签订双方为被告饮可公司和被告三生公司，饮可公司并未对该合同提出异议，故对该合同的真实性，本院予以确认。 三、被告饮可公司提供的证据。对营业执照的真实性予以确认。对《公司转让协议事宜》本身形式上的真实性予以确认。 综合上述证据认证情况，且被告饮可公司、三生公司在答辩时也均未对原告主张的蓝骏公司销售系由被告饮可公司、三生公司生产、销售提出异议，可以认定蓝骏公司销售的饼干系由被告饮可公司委托被告三生公司生产加工。 本院经审理查明： 原告系第13055691号“”注册商标注册人。该商标注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日止，核定使用商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、茶、茶饮料、……饼干、蛋糕……家用嫩肉剂（截止）。江中药业股份有限公司系第12296970号“”注册商标注册人。该商标注册有效期自2014年8月28日至2024年8月27日止。核定使用商品为第30类：饼干、蛋糕……、粥（截止）。（注册商标见附件一）江中药业股份有限公司自2014年8月28日起将该商标使用权授权许可给原告使用，使用方式为排他许可，授权使用期为10年，授权使用期内由原告对侵害商标权的行为进行制止并主张相应的赔偿责任。 被告三生公司，成立于2013年4月17日，经营范围为生产销售糕点。被告饮可公司系自然人独资公司，成立于2015年8月28日，经营范围为食品的销售、生物技术开发、保健食品的批发、零售。2018年4月16日，该公司的股东由田林林变更为田希营。 原告的代理人于2018年1月16日前往由蓝骏公司经营的义乌市副食品市场0755号商位购买了一箱“猴菇”饼干一箱，支付价款30元。浙江省台州市东海公证处对购买过程进行了公证，并对购买的“猴菇”饼干一箱进行了封存。 蓝骏公司销售的上述“猴菇”饼干系由被告饮可公司委托被告三生公司生产加工。被告饮可公司与被告三生公司签订《食品代加工合同》，合同约定由被告饮可公司自行采购外箱及内包装材料，由被告三生公司生产饼干产品，包装的费用由被告饮可公司承担，包装物品进入被告三生公司的仓库后，如发生破损，丢失等产生损失由被告三生公司承担。 被诉产品系饼干，饼干外包装箱体上印制有“猴菇酥性饼干”字样，其中“猴菇”两字以较大字体凸显；另外，外包装箱体上还印制有“江-中食品TM”字样（见附件二）。 本院认为，第13055691号“”、第12296970号“”注册商标均在有效期内，依法应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用于其注册商标相同的商标的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵害注册商标专用权的行为，侵权人应承担相应的侵权责任。原告系第13055691号商标注册人，第12296970号注册商标注册人以排他性使用的方式授权原告使用该商标并主张赔偿责任，故原告有权要求侵害上述商标权的侵权人承担侵权责任。涉案被诉侵权产品系饼干，与上述注册商标核定使用的商品“饼干”属于相同商品。被诉产品印制有“猴菇酥性饼干”字样，虽然被诉产品标称的成分含猴菇粉，但其中“猴菇”两字的字形、字体均与第13055691号注册商标非常相似，且两字均以较大字体凸显，该使用方式具备区别商品来源的功能，起到了商标标识的作用，而非仅仅是以标示产品的成分为目的使用，应综合认定被诉产品上使用“猴菇”标识侵犯原告享有的第13055691号注册商标专用权。被诉产品印制有“江-中食品TM”字样，“江-中食品”明显是作为商标标识使用，而该标识与第12296970号注册商标“”构成近似，易导致混淆，应认定被诉产品上使用“江-中食品”的标识侵犯了第12296970号注册商标专用权。被告饮可公司未经涉案商标注册人的许可，委托被告三生公司生产使用了与涉案注册商标近似的商标的饼干产品并销售给蓝骏公司，其行为侵犯了涉案注册商标的专用权。被告三生公司在接受被告饮可公司委托生产加工侵权产品的过程中，并非只是生产加工无商标标识的饼干，按照双方的《食品代加工合同》约定，被告三生公司还有接受被告饮可公司提供的包装材料进行包装的行为，故应认定两者构成共同侵权。故原告提出的要求被告三生公司、饮可公司停止侵害原告上述注册商标专用权的产品的行为并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。至于赔偿金额，因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、涉案侵权行为的性质及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定二被告应赔偿原告的金额为8万元（含合理费用）。关于原告主张的要求二被告登报申请消除影响的诉讼请求，原告未提供证据证明二被告的侵权行为给原告名誉权造成了损害，故对该诉请，本院不予支持。另外，被告饮可公司虽然股东进行了变更，但不影响其在本案中承担相应的侵权责任。综上，原告合法有理的诉讼请求，本院予以支持。被告三生公司、饮可公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告临沂市河东区三生食品有限公司、济南饮可生物科技有限公司立即停止生产、销售侵害第13055691号“”、第12296970号“”注册商标专用权的产品的行为。 二、被告临沂市河东区三生食品有限公司、济南饮可生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失8万元（含合理费用）。 三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6100元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担2840元，由被告临沂市河东区三生食品有限公司、济南饮可生物科技有限公司负担3260元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。 审 判 长  吴晨播 人民陪审员  王建年 人民陪审员  叶芹弟 二〇一九年一月七日 代书 记员  王佳丽 附件一: 第13055691号注册商标 第12296970号注册商标 附件二：