山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3842号上诉人（原审被告）：张后启,男,1963年7月30日出生,汉族,住滕州市。委托诉讼代理人：宋鹏，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：神芳胜,男，1969年5月2日出生,汉族,住滕州市。原审第三人：滕州市东沙河镇大养德村村民委员会，住所地滕州市东沙河镇大养德村。法定代表人：刘鹏，村主任。上诉人张后启因与被上诉人神芳胜及原审第三人滕州市东沙河镇大养德村村民委员会（以下简称大养德村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张后启上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人与原审第三人签订的土地承包经营合同为有效，系认定事实不清，证据不足。根据《物权法》第五十九条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包，方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包：”《农村土地承包法》第五十二条规定“发包方将农村土地发包给木集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成，员的村民，会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，开报乡（镇）人民政府批准。”被上诉人并非原审第三人本村村民，向其发包土地应当经过民主议定程序，发包后还应当报镇政府予以批准。经过民主议定程序的法律规定是效力性规范而非原审判决认定的管理性规范。被上诉人在原审庭审时并未提供原审第三人就案涉土地承包问题召开村民代表会议的会议记录原件，且其提供的复印件经被告核实其记载的内容和村民代表的签字并不真实。被上诉人的证据不能证明原审第三人将土地发包给被上诉人经过了民主议定程序，而且被上诉人的承包合同至今没有获得镇政府的批准。双方的承包合同违反法律的强制性规定；二、原审判决认定被上诉人享有土地承包经营权系认定事实错误。1、被上诉人与原审第三人签订的土地承包合同为无效合同，被上诉人没有获得土地承包经营权的依据。2、被上诉人原审时系基于其享有土地承包经营权而向上诉人主张权利，即使被上诉人的承包合同合法有效，被上诉人依然未获得土地承包经营权，综上原判决认定事实不清，证据不足。神芳胜辩称，涉案土地是被上诉人与第三人大养德村委会签订的土地承包经营合同，依法应当认定为合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大养德村委会陈述意见，对本案合同不是很清楚。2013年左右知道涉案土地是张后启耕种，2015年左右知道涉案土地发包给神芳胜。他们二人打官司时，到经管站调取相关材料，在相关部门提取了承包合同，也有神芳胜向村里交钱的账目往来。我没在会议记录上签字，因为当时我没在家。神芳胜向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止占用原告的承包地；2、判令被告赔偿占用期间的损失6万元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，012年2月8日，原告神芳胜与第三人大养德村委会签订土地承包合同一份，合同主要条款：1、第三人大养德村委会将本村老南窖的荒地9亩发包给原告神芳胜种植、养殖等农业生产经营，范围南北宽55米、东西长110米，南至二组的地、北至十二亩地、东至生产路、西至道清的地，无任何附着物；2、承包期限30年，从2012年2月9日至2042年2月8日止；3、承包金每亩每年148元，共计4万元，于合同签订当日付清。合同经过党员代表、村民代表签字同意，经过滕州市东沙河法律服务所见证。合同签订后，原告神芳胜发现承包地由被告张后启耕种，就找第三人大养德村委会调解，没有调解成功，原告神芳胜于2019年7月17日诉来法院，要求被告张后启停止侵占并返还原告的承包土地，赔偿占用期间的损失6万元。庭审中，被告张后启辩称，原告的承包合同无效，未实际获得土地承包经营权，不能基于物权向被告主张权利。第三人大养德村委会认可与原告签订的承包合同。一审法院认为，依照法律规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案原告神芳胜与第三人大养德村委会签订的土地承包经营合同，合同总则部分言明获得村民代表大会全票通过，以公开协商方式承包荒地，合同自签订之日起生效。虽然法律规定报乡（镇）人民政府批准，这一规定应属于管理性规范，而非效力性规范，因此原告神芳胜与第三人大养德村委会签订的土地承包经营合同为合法有效的合同。另根据法律规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权、建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立。从以上法律规定可以看出，建设用地使用权自登记时设立，而土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，同时也发生物权效力。因此原告神芳胜对所承包的荒地享有占有、使用、收益的权利。被告张后启未经原告神芳胜同意，擅自在其承包的荒地耕种，构成侵权，应承担停止侵权的责任，考虑被告张后启在涉案土地上种植玉米，待该季玉米收获后，停止耕种，并将耕种的荒地返还给原告神芳胜。对于原告神芳胜诉请的损失问题，原告神芳胜承包荒地的目的是从事种植樱花，而非粮食作物，其诉请按粮食作物价值标准赔偿，缺失法律依据，法院不予支持。被告张后启对其辩解，没有提供证据证明，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国土地管理法》第十五条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第一百二十七条、第一百三十九条之规定，判决：一、被告张后启于本季玉米收获后，将耕种原告神芳胜承包的荒地予以返还，不得继续耕种。二、驳回原告神芳胜的其它诉讼请求。案件受理费650元，原告神芳胜承担550元，被告张后启承担100元。本院二审期间，上诉人提交大养德村会议记录（一审法院调取当庭出示的复印件），上诉人找到会议记录上签名的大部分人（除去世的人外），他们出具证明都没参加过该会，也没在该会议记录上签名。上诉人申请两位证人张某1、张某2出庭作证证明未参加会议和签名。被上诉人发表质证意见为，不承认该会议记录，只承认原来的会议记录。原审第三人发表质证意见认为，该会议记录上的签名是否他们本人所签，无法确认。本院对二审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，一审法院认定被上诉人神芳胜与第三人大养德村委会签订的土地承包经营合同，虽然在合同上言明获得村民代表大会全票通过，但通过庭审查明的事实，大养德村会议记录参会人员大部分对会议及签字均不予认可，不能认定该承包合同经过了村民代表大会的同意，本院依法认定上述合同反法律、行政法规的强制性规定，不能认定为合法有效，被上诉人依据该承包合同主张上诉人侵犯其土地承包经营权缺乏依据，依法不予支持。对于本院认定合同无效的责任后果，被上诉人可另行向合同相对人主张权利。综上所述，一审适用法律正确，程序合法，二审时上诉人提供新证据，事实认定发生变化，一审判决应予改判；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4565号民事判决；二、驳回被上诉人神芳胜的诉讼请求。一审案件受理费650元，二审案件受理费1300元，均由被上诉人神芳胜负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月九日书记员  高文娜