广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初6378号原告：广州市增健通信工程有限公司,住所地广东省广州市增城荔城街三联工业基地办公楼B1之一。法定代表人：吴晓宝，总经理。委托诉讼代理人：刘祥芝,公司职员。被告：中国联合网络通信有限公司广州市分公司,住所地广东省广州市天河区中山大道西141号。负责人:孔祥斌，总经理。委托诉讼代理人：罗攀，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鸣，广东安国律师事务所律师。原告广州市增健通信工程有限公司（以下简称“增健公司”）诉被告中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称“联通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭于2018年12月12日公开开庭进行了审理。增健公司的委托诉讼代理人刘祥芝，联通公司委托诉讼代理人邓鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告增健公司向本院提出诉讼请求：1.判令联通公司向增健公司支付工程款254412元,并支付违约金190809元；2.判令联通公司承担本案受理费。上述费用合计445220元。事实和理由：2015年9月，增健公司与联通公司签订《2014年中国联通广东本地主干管道（二期〉工程萝岗区荔红二路北延长线等路段通信管道施工合同》（合同编号：CU12-4402-2015-014849，见附件1），合同总价为636030元；该项目己于2015年10月全部完工，并且通过竣工验收（见附件2），且联通公司己经在使用该段管道（见附件3,联通公司使用管道照片）。目前联通公司已经支付我司合同总造价的60%，剩余40%未支付，我司已按照合同约定完成了全部施工内容，并已通过竣工验收，联通公司目前也已经在使用该项目新建的管道，且该项目目前已过质量保修期，但是由于不可抗力原因，部分路段无法办理规划验收合格许可证，我司已于2017年12月14日向联通公司去函《关于荔红二路、云埔二路、云竣路、观达路规划验收情况及工程结算的函》（见附件4），至目前为止，联通公司对该函未进行任何的书面答复。根据我司与联通公司合同的约定，在有关部门颁发规划验收合格证后联通公司向我司支付工程款的95%，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条“经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。”，目前联通公司已经组织监理单位、我司对该项目进行了竣工验收，说明该项目已经竣工验收合格。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第四条：工程竣工价款结算“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”，据此规定，该项目新建的工程己经过了质保期，故联通公司应支付增我司工程款至100%。联通公司在未支付给我司95%的工程款项（另有5%为质保金）后就己经开始使用该段新建的通信管道，这严重违反了合同约定及行业规定。根据我国建筑的相关法规以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“工程未经验收，建设方擅自使用，视为该工程己经交付。建设方应支付工程款。”规定，联通公司在未征得我司同意的条件下使用新建的管道，说明联通公司已经认同我司完成了合同的全部约定，故联通公司应该支付我司合同中约定的所有费用，并支付相应的违约金。由于联通公司提前使用该段管道是产生经济效益的，但我司无法具体核实联通公司违反合同使用该段管道近3年来产生的经济效益，故要求联通公司支付我司合同总造价的30%(每年按照工程总造价的10%计算）即190809元作为违规使用该管道的违约金。故本次申请联通公司支付我司工程款：254412元，并支付违约金：190809元，合计：445220元。被告联通公司辩称，一、1、我方不同意增健公司主张的欠付工程款，增健公司诉状与事实不符，增健公司在诉状所已经取得验收合格，但事实是增健公司建设的工程为四条路，分别为第一条是广州开发区云埔2路约320米，第二条是荔红二路约2610米，第三条观达路约330米，第四条是云骏路约310米，目前仅云埔2路通过验收，所以增健公司诉状所述通过竣工验收与事实不符；2、增健公司在合同履行中存在违约，应向联通公司赔偿合同总价的30%的违约金，在未付工程款中予以扣除，再支付工程款，《建设工程质量管理条例》第24条第28条等有相关规定，建设单位不得擅自更改工程设置，违反本条例规定的应返工并赔偿相应损失。且双方在合同中第11条第3款、第4款分别有约定，乙方应按期向甲方交付本工程完全合法的报批的手续并办理案涉工程管道权属等相关证明材料，逾期交付的乙方应按日向甲方计付合同预算价的1%的违约金，逾期十五日，甲方有权解除合同，乙方应当按照相应约定赔偿相应损失。因此，增健公司在合同履行中存在违约，应当承担违约责任。二、我方不同意增健公司主张的违约金190809元。双方在合同中约定工程竣工验收合格在乙方出具的建设施工完全合法的报批获准手续，交付给甲方后十天内，甲方依据双方确认后并依据工程验收后拨付至工程总价款的95%（含已付款和进度款）。每逾期一日，甲方应当按未付工程款的万分之二支付违约金，违约金最高累计不超过合同总价的5%。从以上可知，增健公司应当将完全合法的报批手续交付给我方，是我方将工程款拨付至工程总价款95%的条件。目前，荔红二路，云骏路，观达路，实际建成与报建线位不符且偏差较大，国土资源规划局不同意核发该工程的建设工程规划验收合格证，付款条件尚未成就，我方不存在违约，不应支付违约金。另外，增健公司违约金没有法律依据，且与合同约定的违约金数额相违背。经审理查明：2013年，联通公司与增健公司达成协议，由增健公司承建联通公司的涉案通信管道工程，增健公司以联通公司的名义办理报建手续，并开展前期工作。增健公司以联通公司的名义分别于2013年9月2日取得（1）穗规建证（2013）1616号《建设工程规划许可证》（建设项目名称：广州开发区云竣路通信管道完善工程，建设规模约310米）；（2）穗规建证（2013）1618号《建设工程规划许可证》（建设项目名称：广州开发区观达路通信管道完善工程、建设规模约330米）；（3）穗规建证（2013）1620号《建设工程规划许可证》（建设项目名称：广州开发区云埔二路通信管道完善工程，建设规模约320米）。2013年9月3日取得穗开规建证（2013）172号《建设工程规划许可证》（建设项目名称：广州开发区荔红二路通信管道完善工程，建设规模约2610米）。2015年9月，联通公司（甲方）与增健公司（乙方）签订《2014年中国联通广东本地主干管道（二期）工程萝岗区荔红二路北延长线等路段通信管道施工合同》，约定甲方将中国联通广东本地主干管道（二期）工程项目承包给乙方施工，工程内容：管道工程建设范围及内容详见附件一《工程明细表》。乙方以包设计、包规划、包工、包料（甲方负责提供的主材除外）、包报建（包广州市规划局报建）包、开挖费用、包政府赔补及路面补偿、包验收方式进行施工。建设工期30天，自合同签订之日起开工，30天后竣工验收，验收合格并试运行一年后进行终验手续。乙方应在2016年3月30日之前将本工程项下的管道产权、使用权（经营权）归属甲方所有的有效证明文件交付甲方，手续符合国家的有关规定。合同总价为636030元。第八条付款及结算方式，双方约定预付款和进度款的付款时间及金额。8.1.3工程竣工验收合格，乙方应按照甲方及其审计部门的要求，将完整的工程结算资料交付甲方，由甲方上级审计部门或其委托的有资质的工程造价审计中介机构，根据双方第七条约定的计价标准对结算造价进行审计，审定结算造价经甲乙双方确认后，在乙方将政府部门出具的确认本工程建设施工具备完全合法的报批、获准手续（包括以甲方名义申报：广州市规划局规划许可证、广州开发区规划和国土资源管理局规划许可证、验收合格证及附件）交付给甲方后十天内，甲方依据双方确认并经甲方中介审计机构审核后工程结算总额，将工程价款拨付至工程结算总价款的95%，含已付的预付款和进度款。8.1.4甲方扣除合同最终结算总价的5%作为保修金，本工程保修期满乙方完成了保修工作的，甲方凭乙方付款通知在十日内向乙方支付保修金。合同签订后，增健公司于2015年10月8日进场施工建设，2015年10月21日工程完工。2015年10月23日联通公司对该项目进行初步竣工验收，并且投入使用。2015年12月14日联通公司支付增健公司381618元。增健公司以联通公司的名义申请规划验收，2017年9月28日，广州市国土资源和规划委员会出具关于申请办理通信管道工程《建设工程规划验收合格证》的复函，复函载明：我局以穗规建证[2013]1616号、1618号《建设工程规划许可证》同意该工程设计方案。依据2015（验）90087、90088号《广州市管线工程测量记录册》，该工程实际建成与报建线位不符且偏差较大，不同意核发该工程的《建设工程规划验收合格证》。2017年12月1日，广州市国土资源和规划委员会出具《关于申请广州开发区荔红二路通信管道完善工程规划验收的复函》。复函载明：经核广州市管线工程测量记录册2015（验）90086号，本工程竣工与报建路由比较，超出规划许可要求，不予核发该工程的《建设工程规划验收合格证》。同日，仅核发穗国土规划验证（2017）1477号《建设工程规划验收合格证》（建设项目名称：黄埔区云埔二路通信管道完善工程，建设规模约333米）。以上事实有穗规建证[2013]172号、1616号、1618号、1620号《建设工程规划许可证》、《2014年中国联通广东本地主干管道（二期）工程萝岗区荔红二路北延长线等路段通信管道施工合同》、工程竣工验（初验）收证书、广州市国土资源和规划委员会出具的复函、穗国土规划验证[2017]1477号《建设工程规划验收合格证》、付款凭证等书证及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，本院予以确认。本院认为，增健公司与联通公司签订的《2014年中国联通广东本地主干管道（二期）工程萝岗区荔红二路北延长线等路段通信管道施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。虽然增健公司承建的工程只进行了初步验收，但鉴于联通公司已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，应视为本案工程已经验收合格。双方当事人对本案工程总结算价636030元以及联通公司已经支付预付款和进度款381618元的事实没有争议，本院予以确认。双方在本案工程结算后，联通公司应当按照合同约定支付工程余款。本案争议的焦点：联通公司支付剩余工程款的条件是否成就。合同约定，增健公司应于2016年3月30日之前将本工程项下的管道产权、使用权（经营权）归属联通公司所有的有效证明文件交付联通公司；工程竣工验收合格，审定结算造价经双方确认后，在增健公司将政府部门出具的确认本工程建设施工具备完全合法的报批、获准手续（包括以被告名义申报：广州市规划局规划许可证、广州开发区规划和国土资源管理局规划许可证、验收合格证及附件）交付给联通公司后十天内，联通公司依据双方确认并经联通公司中介审计机构审核后工程结算总额，将工程价款拨付至工程结算总价款的95%，含已付的预付款和进度款。从合同约定内容可知，增健公司将本工程项下完全合法的报批、获准手续等归属联通公司所有的有效证明文件交付给联通公司，是支付工程款至工程结算总价款的95%的条件。本案中，增健公司一直负责本案工程的报建和获准手续，取得全部建设项目工程的《建设工程规划验收合格证》是其应履行合同义务，但增健公司负责报建和施工的工程，目前仅取得黄埔区云埔二路通信管道完善工程的《建设工程规划验收合格证》，尚有三项建设工程项目未取得《建设工程规划验收合格证》，且未取得规划部门核发的《建设工程规划验收合格证》原因是工程实际建成与报建线位不符且偏差较大。依照上述合同的约定，增健公司请求支付剩余工程款的条件尚未成就。增健公司可待付款条件成就后，另行主张权利。联通公司付款条件尚未成就，联通公司未支付工程余款不构成违约。增健公司要求联通公司支付违约金190809元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告广州市增健通信工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7978.3元，由原告广州市增健通信工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  秦智勇人民陪审员  张 帆人民陪审员  谭国玲二〇一九年一月四日书 记 员  张淳淳林婕