浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2852号 上诉人（原审被告，反诉原告）：嘉兴市美克斯建设有限公司。住所地：浙江省海盐县百步镇工业园区南C区。统一社会信用代码91330424789655249Y。 法定代表人：张建根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵新华、徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：胡文斌，男，1970年2月8日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。 原审被告：浙江南北湖梦都影业有限公司。住所地：浙江省海盐县澉浦镇六里工业园区。统一社会信用代码913304240501276166。 法定代表人：王化，该公司总经理。 上诉人嘉兴市美克斯建设有限公司（以下简称美克斯公司）因与被上诉人胡文斌、原审被告浙江南北湖梦都影业有限公司（以下简称梦都影业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美克斯公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判支持美克斯公司的一审反诉请求；2、本案一、二审案件诉讼费由胡文斌承担。事实和理由：一审认定美克斯公司与胡文斌之间的内部经济责任制议定书“属于胡文斌借用美克斯公司资质的挂靠协议，不存在所谓的内部承包关系”，据此按无效合同处理美克斯公司的反诉请求，属适用法律错误，并导致事实认定错误。一、关于建筑工程施工挂靠的规定。住房和城乡建设部于2014年8月4日发布的建市（2014）118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处管理办法（试行）》第十条中，对建筑工程施工挂靠定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。该办法第十一条详细列举了八项挂靠行为，其中与本案最相类似的情形是第（一）项，即“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”。二、装修工程在法规层面并无施工资质证书的要求。本案梦都影业公司将原祥龙五金公司厂房改建为宾馆的工程是装修装饰工程。根据住房和城乡建设部第18号令《建筑工程施工许可证管理办法》第二条“从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰…，建设单位在开工前应当…向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证”以及“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”之规定，涉案宾馆改建工程确应由建设单位（即梦都影业公司）向政府主管部门申领施工许可证。胡文斌在2015年7月与美克斯公司接洽涉案工程业务时，称其以个人独资的嘉兴市雅轩工程有限公司（以下简称雅轩公司）与梦都影业公司签订了合同承接了工程，但因无资质证书无法办理施工许可证，美克斯公司在一审时对此也作过客观陈述。但雅轩公司不能按照原有合同履行的深层次因素，美克斯公司无从得知，也无需知晓：诸如雅轩公司于2015年8月25日才经核准取得营业执照，晚于其与梦都影业公司的合同签订日2015年7月10日，且雅轩公司根本没有常规建筑施工企业应有的施工技术、质量控制等方面的专业人员。总之，业主单位在签约之后对雅轩公司未予认可。之后，美克斯公司才介入涉案工程，与业主单位于2015年7月15日签订合同承接涉案工程装修业务，与胡文斌签订内部承包合同，由胡文斌以工程承包人身份对涉案工程组织施工。根据住房和城乡建设部2015年7月14日发布的建市（2015）102号《关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》，取消了“建筑装饰装修”等四项工程设计与施工资质的行政审批。因而，涉案装修工程在法规层面无需施工资质证书，胡文斌何须向美克斯公司“借用”资质证书承揽工程。三、装修工程在实践中也无需凭资质证书承接。涉案工程是装饰装修工程，未纳入政府主管部门建筑业企业资质管理范畴，更非最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定所针对的土建工程、安装工程等工程类型，本案也非业主单位与施工单位之间的纠纷，不应按照“施工合同”纠纷的模式处理。一审中，美克斯公司已提交书面材料，希望法庭对于涉案装修工程是否纳入资质管理的问题向政府主管部门提出咨询，但一审未予咨询，武断地采信胡文斌有关其与美克斯公司系挂靠关系的意见，存有错误。 胡文斌辩称，一、关于美克斯公司反诉主张的违约金，因胡文斌与美克斯公司之间是挂靠关系，双方签订的内部协议书无效，而违约金条款的适用前提是合同有效，故美克斯公司无权主张合同约定的违约金。二、关于美克斯公司反诉主张的代偿债务的利息损失，即便美克斯公司付款行为属实，也不能证明是替胡文斌代偿债务。胡文斌从未要求美克斯公司代偿债务，且美克斯公司在支付款项时也没有知会胡文斌或者征得胡文斌同意，故其支付行为并不能认定为代偿行为。同时，对于美克斯公司支付该款的行为，胡文斌也不存在过错，故不应承担赔偿责任。三、美克斯公司于2016年3月25日与梦都影业公司重新签订施工合同，全面接收了包括胡文斌已完成施工项目在内的全部工程，且另行指派钱继来为工程的实际施工人，以实际行为解除了此前与胡文斌签订的内部议定书，并结算了全部工程款。因此，即便2016年2月1日、2月2日美克斯公司的付款行为勉强认定为代偿行为，在2016年3月25日美克斯公司全面接收工程并获取胡文斌施工内容在内的全部工程利益之后，也不能再计算代偿债务的利息，也即即便美克斯公司所主称的代偿行为成立且代偿金额无误，相应的利息也只能从2016年2月1日、2月2日计算到3月24日。此外，美克斯公司主张的利息标准为月息1.5%，并无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 梦都影业公司未作陈述。 胡文斌向一审法院起诉请求判令：1、美克斯公司立即支付工程款1098420.90元并赔偿利息损失104350元（以1098420.90元为基数，自2016年1月1日起暂计至2017年12月31日止，按银行同期贷款利率4.75%/年标准计算，2018年1月1日起至实际付清之日止的利息继续按4.75%/年标准计算）；2、梦都影业公司在欠付工程款范围内就上述欠款本息对胡文斌承担给付责任；3、美克斯公司、梦都影业公司承担本案诉讼费。 美克斯公司向一审法院提出反诉请求：1、胡文斌按工程总价9099616元的5%支付美克斯公司违约金454980.80元；2、胡文斌赔偿美克斯公司代偿债务的经济损失（以美克斯公司2016年2月1日、2日为胡文斌垫付工程款金额498465元为基数，以月息1.5%暂计算至提起反诉之日为756天，计188419元）；3、胡文斌承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年，梦都影业公司欲将其四层楼改建宾馆工程对外发包，经胡文斌与梦都影业公司协商后，胡文斌即组织开展施工前的准备及部分施工工作。2015年7月10日，雅轩公司与梦都影业公司签订《建设工程施工合同》一份（事实上此时雅轩公司尚未成立，雅轩公司为胡文斌设立的一人有限公司、成立日期为2015年8月25日），约定发包人为梦都影业公司，承包人为雅轩公司，工程名称四层楼改建宾馆工程，开工日期2015年7月15日、竣工日期2015年11月20日，工程总造价9099616元，承包内容为发包人提供的所有图纸中明确的内容，合同价格采用实际工程量方式确定。因雅轩公司不具备相应资质，为顺利施工，胡文斌联系到美克斯公司。2015年7月15日，美克斯公司与梦都影业公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同内容与前述合同相比，承包人变更为美克斯公司，其他内容基本一致（部分不一致，包括工程款进度款支付方式和时间的约定等）。随后，胡文斌与美克斯公司签订内部议定书一份，约定由胡文斌组织上述工程实际施工，方式为包工包料，胡文斌参建工程范围为签订合同时业主单位已确定的工程施工范围和工程施工过程中业主单位确认的工程变更内容。美克斯公司以按照工程项目与业主单位结算的实际总造价为基数，向胡文斌及工程项目部提取工程配套服务费及税金合计5.5%，按国家税法规定需上交的税金比例如遇调整，美克斯公司按调整后的比例差额对胡文斌进行内部责任考核。该议定书还约定了胡文斌实际施工期间出现工期滞后等情形的制约措施，美克斯公司有权对胡文斌处以工程总价5%的经济处罚。施工合同和内部议定书签订后，胡文斌实际组织人员进行施工。2015年12月21日，因工期延误等原因，梦都影业公司向美克斯公司四层楼改建宾馆工程项目部发出停工通知，通知美克斯公司解除双方之间的工程施工合同并要求其3日内清场。胡文斌在接到通知后，在未与美克斯公司及梦都影业公司清点工程量的情况下于2015年12月27日退出工程。后美克斯公司与梦都影业公司重新于2016年3月签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定的工程量将胡文斌施工期间已经完成的工程量包含在内，合同总价变更为8024014元，合同价格采用固定总价方式确定。该合同签订后，美克斯公司安排由胡文斌施工期间的劳务分包人钱继来（也有部分工作由钱继来包工包料完成）实际组织施工。目前，涉案四层楼改建宾馆工程已经竣工验收，美克斯公司与梦都影业公司对工程量进行了实际结算，梦都影业公司支付了美克斯公司部分工程款，未付工程款总额为1526963元。另外，胡文斌施工期间，梦都影业公司支付美克斯公司30万元，美克斯公司扣除5.5%后，支付胡文斌283500元。 一审法院认为，本案的重点在于理清胡文斌、美克斯公司、梦都影业公司之间的法律关系。胡文斌为承接梦都影业公司四层楼改建宾馆工程，已经与梦都影业公司进行了协商，并且胡文斌以雅轩公司名义与梦都影业公司实际签订建设工程施工合同，按照胡文斌陈述以及美克斯公司反诉诉称的事实和理由，可以认定胡文斌系因雅轩公司无法取得装修施工资质意在借用美克斯公司资质继续施工而联系美克斯公司，美克斯公司明知雅轩公司与梦都影业公司已经签订了施工合同，因雅轩公司不具备资质而胡文斌欲以其名义与梦都影业公司签订施工合同，梦都影业公司也明知雅轩公司不具备资质而与美克斯公司另行签订一份内容基本相同的施工合同，上述各方当事人之间的行为符合没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业签订建设工程施工合同，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，美克斯公司与梦都影业公司签订的建设工程施工合同（合同中记载签约时间为2015年7月15日）应为无效合同。美克斯公司在发表辩论意见时陈述其与胡文斌之间并非借用资质关系，涉案工程也无需相应资质要求，但其该意见与其反诉诉称的事实理由明显不符，且胡文斌并非美克斯公司在册职工，胡文斌施工期间美克斯公司也未对工程进行安全、质量、施工用工方面的管理，而且胡文斌与美克斯公司建立关系的目的即借用美克斯公司资质，故胡文斌与美克斯公司之间属于借用资质（挂靠）关系，在该关系基础上，二者签订的内部议定书亦属无效合同。在美克斯公司与梦都影业公司签订建设工程施工合同、胡文斌与美克斯公司签订内部议定书的情况下，胡文斌组织进行了实际施工，其与梦都影业公司成立了事实上的施工合同关系，按照相关规定，如其建设工程经竣工验收合格或已经完成的建设工程质量合格的，可向美克斯公司、梦都影业公司主张工程款。本案中，胡文斌于2015年12月27日退场，但其与美克斯公司、梦都影业公司均未清点工程量，胡文斌已完成的建设工程质量是否合格，无法确认，工程量无法确认，故无法以胡文斌已完工程量计算胡文斌应得工程款。胡文斌明知工程价款按工程量据实结算，但以其开支主张工程款，无事实和法律依据。故即使胡文斌举证的收款收据、银行付款凭证、证明及证人证言是真实的，胡文斌也不能以此主张工程款。另外，建设工程施工期间，承包人亏损、盈利的情形均可能存在，胡文斌主张部分盈利，亦无依据。因美克斯公司与梦都影业公司签订的第二份建设工程施工合同中包含了胡文斌已经完成的部分工程，故美克斯公司同意将胡文斌开支中能够固化在工程上的部分支付给胡文斌，美克斯公司的意见不损害胡文斌利益，可以按照该意见支持胡文斌应得款项。本诉部分，美克斯公司认可的胡文斌支出合理费用为491343元（比胡文斌书面意见增加了5050元，其中有542元存在书写错误实际为592元，美克斯公司后认可了枪械库防盗门5000元），故对该费用予以支持。对于胡文斌提出的其他费用，美克斯公司有异议，一审认为可以认定的部分有：1、李泳震325000元中，美克斯公司认可305000元，该费用应当全部认定。因为李泳震出具的收条为325000元，按照常理，收款人通常在实际收到款项后出具收条，另外美克斯公司若与李泳震存在结算关系，也应当按照凭证结算，而非根据李泳震单方陈述。李泳震如认为胡文斌少支付其20000元，在其有证据的情况下可以向胡文斌另行主张，各方利益均不损害。2、钱继来的220000元，美克斯公司认可10万元，该费用应当全部认定，理由同前述。3、王飞飞泥工款20000元，该费用通过美克斯公司提供的证据能够得到印证，故应当予以认定。4、汪龙忠20000元，汪龙忠向胡文斌出具了28000元的收条，根据美克斯公司陈述系胡文斌施工期间前期支出，但是胡文斌后来将工程中劳务作业分包给钱继来，钱继来认为28000元过高，认可该部分施工劳务费价值20000元。故能够认定该费用实际用于工程施工，系人工费支出，价值20000元，固化到了工程上。5、瓷砖运费7700元，该费用能够认定胡文斌已经实际支出而且施工现场确实部分使用了胡文斌施工期间订购的瓷砖，运费与瓷砖款本身共同构成瓷砖费用的支出，故应当属于实际支出。美克斯公司在支付该费用后，后续如需支付瓷砖费用，可以将已支付的运费计算在内，本身不损害美克斯公司利益。6、样板房费用，胡文斌主张了32200元（包括孔庆礼700元、李刚、拿江各11000元、马义宽9500元），因在（2018）浙0424民初2943号案件中，钱继来（此案原告，委托诉讼代理人与本案中美克斯公司的委托诉讼代理人一致）陈述样板房工程实际包括在后期工程量总结算中，但是胡文斌施工期间的劳动成果因停工问题和质量问题其进行了重做，但是部分利用到了前期成果，故一审对该部分费用酌定按照16100元计算。7、胡文斌主张了华建忠内墙拆除、铲除卫生间墙地砖及垃圾清运费285000元，结合胡文斌施工期间的进度以及通常情况下的施工工序、证人证言，能够证明胡文斌实际支出了该费用，但是根据胡文斌提供的已完工程量清单，其中显示内墙拆除费用为17570元，而铲除卫生间墙地砖及垃圾清运费在工程量汇总单中均无体现，故胡文斌有权主张的该费用最多不应超过17570元。因考虑到胡文斌事实上确支出了该费用以及其他费用的支出中虽非工程的直接费用，但胡文斌在实际施工期间必须要支出，故对于该费用，一审按照最高额17570元进行认定。上述费用合计221370元。综上，胡文斌支出的费用中，一审予以认定的总额为712713元。因美克斯公司已经支付283500元，故尚应支付429213元。因梦都影业公司对直接支付胡文斌上述费用并无异议，故美克斯公司与梦都影业公司对应付款应当承担共同付款责任。胡文斌主张的其他费用中未实际支付的帝富龙洁具款、瓷砖款、九牧洁具款等，因胡文斌未实际支付且债权人尚未主张，故一审暂不认定。胡文斌主张的管理人员工资、杂工工资、房租费、水电费伙食费等因美克斯公司不认可系直接费用且这些费用仅仅是支出并非计算工程款的依据，故均不予支持。胡文斌主张的设计费及预算费用因不包含在建设工程施工合同项下，且胡文斌未能举证证明胡文斌与美克斯公司、梦都影业公司之间就该费用的支付如何约定，故一审亦不予支持。胡文斌主张美克斯公司自2016年1月1日起按银行同期贷款利率支付其利息损失。一审认为，首先，胡文斌清场后并未就已完成工作量与美克斯公司、梦都影业公司进行结算，也未向美克斯公司、梦都影业公司提出其结算请求，美克斯公司、梦都影业公司系在起诉后才知道胡文斌的实际费用支出情况，故胡文斌的利息损失应当自起诉之日起计算（因本案进行了诉请登记，故以诉请登记之日为准）。 针对美克斯公司的诉请，一审认为，结合前述分析，美克斯公司与胡文斌签订的内部议定书为无效合同，而请求按照合同支付违约金的前提系存在真实、合法、有效的合同约定，故对于美克斯公司要求胡文斌支付违约金454980.80元的诉请，一审不予支持。美克斯公司认为胡文斌清场后其为胡文斌垫付了工程款498465元（仅2016年2月1日、2日），但是首先胡文斌对这些费用的真实性、关联性不予认可，其次美克斯公司垫付这些费用未与胡文斌进行确认，费用是否合理、数额是否准确，一审无法确定，故对胡文斌主张垫付该费用产生的利息损失，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、美克斯公司、梦都影业公司于判决生效之日起十日内支付胡文斌工程款429213元并自2018年1月15日起按银行同期贷款利率支付胡文斌利息损失；二、驳回胡文斌的其他诉讼请求； 三、驳回美克斯公司的全部诉讼请求。如果美克斯公司、梦都影业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7812元、财产保全费5000元，合计12812元，由胡文斌负担8240元，美克斯公司、梦都影业公司共同负担4572元。反诉受理费5117元，由美克斯公司自行负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、美克斯公司与胡文斌之间的法律关系如何认定；二、胡文斌是否应当向美克斯公司支付违约金及赔偿美克斯公司所谓垫付款项的利息损失。 关于第一个问题。胡文斌主张其与美克斯公司之间是挂靠关系，而美克斯公司认为双方之间是内部承包关系。从本案现有证据看，1、有关涉案工程的承接，系由胡文斌与发包人梦都影业公司洽谈而成，并已由胡文斌设立的雅轩公司与梦都影业公司实际签订建设工程施工合同，而后才由美克斯公司与梦都影业公司签订除承包人以外内容基本一致的建设工程施工合同。2、美克斯公司一审反诉时称，因雅轩公司没有资质不能办理施工许可证，胡文斌遂找到美克斯公司要求由美克斯公司承接该改建工程。3、在梦都影业公司发出解除通知之前，涉案工程均系由胡文斌组织施工，美克斯公司基于其与胡文斌之间的内部议定书向胡文斌收取工程配套服务费及税金合计5.5%。4、施工所需资金由胡文斌自筹，美克斯公司在安全、质量、施工用工方面并未进行实质管理。综合以上几点，胡文斌与美克斯公司之间的法律关系符合挂靠关系的基本特征，一审据此认定双方之间成立借用资质（挂靠）关系正确。美克斯公司辩称双方之间是内部承包关系，但内部承包主体之间应具备内部性或隶属性，而胡文斌并非美克斯公司的在册职工，双方之间不存在隶属关系，故本院对美克斯公司的该项意见不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，胡文斌与美克斯公司签订的内部议定书应认定为无效。 关于第二个问题。首先，关于美克斯公司主张的违约金，因胡文斌与美克斯公司之间签订的内部议定书为无效合同，而请求按照合同支付违约金的前提系存在合法、有效的合同，故一审驳回美克斯公司依据内部议定书要求胡文斌支付违约金的诉请正确。美克斯公司主张因其为胡文斌垫付款项而产生利息损失，因款项的支付时间系在胡文斌退出涉案工程清场之后，款项支付时双方尚未进行结算，美克斯公司在支付款项前也未通知胡文斌或与胡文斌进行确认，胡文斌对费用的真实性、关联性均不予认可，故该费用是否合理、数额是否准确，无法确定。此情形下，美克斯公司向胡文斌主张垫付款项的利息损失，依据不足，一审不予支持，并无不当。 综上所述，美克斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7738元，由上诉人嘉兴市美克斯建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 章玉萍 二〇一九年一月九日 书记员 陈 诚