宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民终1233号 上诉人（原审原告）：张森权，男，生于1935年11月21日，陕西省陇县人。 委托诉讼代理人：张长城，男，生于1966年10月26日，陕西省陇县人。系原告张森权之子。 被上诉人（原审被告）：张凤歧（曾用名张凤岐），男，生于1953年1月15日，陕西陇县人。 委托诉讼代理人：张永智，男，生于1978年7月12日，陕西陇县人。 上诉人张森权与被上诉人张凤歧财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省陇县人民法院（2015）陇民初字第0747号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张森权上诉请求：撤销（2015）陇民初字第0747号民事判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1、事实不清，证据不足。上诉人合法拥有争议财产并提供了相应的证据。2、适用法律错误。公民合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占。综上，原审判决错误，请求予以纠正。 一审张森权诉讼请求：要求被告张凤歧返还侵占原告的1、①14.25平方米土木结构房屋；②该房屋小院落9.23平方米（3.75×2.46=9.23平方米）；③该小院落门楼0.96平方米［（2.46-1.5）］×1=0.96平方米；④楼梯走道9平方米；⑤属于原告的公有面积5.62平方米的1/2，即2.81平方米；⑥粬房0.48平方米的1/2，即0.24平方米；⑦厕所公共部分属于张森权的面积是0.46平方米，合计36.95平方米。2、赔偿原告房屋预期租赁收益损失56000元（每月200元），赔偿原告椿树20000元（每棵5000元），合计76000元。3、诉讼费被告承担。若被告无法返还原物恢复原状，就请求法院判令被告返还宅基地，折价赔偿房屋、门楼、院落及椿树。 一审陇县人民法院查明：原、被告系同门叔侄关系。1982年3月6日，张森权之父张敏发将其所有的陇县城关镇东大街25号院内房产分配给张森权及其他兄弟张枢权、张治权，被告张凤歧系张枢权之子。在分配给原告房屋中有一处面积为14.25平方米的土木结构房屋，于1990年2月8日，由陇县人民政府登记在原告张森权名下，并给原告张森权颁发了房屋所有权证书予以确认。1994年，经被告张凤歧申请、陇县城关镇政府批准、陇县城建局规划，张凤歧在陇县城关镇东大街25号院内翻建房屋。被告张凤歧将属于原告张森权所有的14.25平方米的土木结构房屋拆除，占用该地皮，建造了砖混结构二层楼房。该楼房建成后，经被告张凤歧申请，陇县人民政府于1998年8月18日为其办理了房屋所有权登记，登记房屋面积为91.75平方米，其中包括属于原告的14.25平方米的土地使用权，结构为砖混结构。2006年原告张森权向陇县人民政府申请更换新的房屋所有权证书，陇县人民政府向原告颁发了新证，在原、被告争议的14.25平方米的土木结构房屋已经灭失不存在的情况下，登记在原告名下。原告现以被告侵占其房屋、院落、门楼、粬房，椿树为由起诉至法院，要求被告返还并赔偿。 另查，2015年12月24日，陇县人民政府发出公告，决定对东大街中段旧城（城中村，棚户区）改造项目房屋进行征收，原、被告争议的房产已经被征收拆除。又查，2017年9月19日，陇县人民政府发布的陇县南街片区（棚户区）改造项目房屋征收决定及补偿方案为最新补偿方案。 一审陇县人民法院认为:无权占有动产和不动产的，权利人可以请求返还原物，原物已经灭失的，可请求赔偿损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告争执的14.25平方米土木结构房屋，系原告合法取得并有政府颁发的产权证书，且在法院已经生效的行政判决书中确认，确属原告所有，被告在翻建其房屋过程中拆除占用，损害了原告的合法权益，应当予以返还或赔偿。本案涉及房屋已于1998年拆除，被告新建房屋也已拆除，均无法返还，且原告仅系14.25平方米宅基地使用权人，故原告要求返还宅基地的请求本院不予支持，由被告对拆除占用的房屋予以赔偿，赔偿标准参考陇县政府拆迁办最新补偿标准，每平方米2400元。被告认为14.25平方米的房屋归被告所有的辩驳意见与查明的事实不符，本院不予采信；原告诉请的其他院落、门楼、粬房、椿树等，因无证据证实系被告侵占或拆除，本院不予支持。为维护当事人合法权益，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第一百五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、由张凤歧于判决书生效后5日内赔偿张森权34200元；二、驳回原告张森权的其他诉讼请求。如果张凤歧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由张森权负担1045元（系超诉部分），张凤歧负担655元。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，公民的合法财产受法律保护。本案中原物包括土地、房屋及其他地面附着物或被征收、或被拆除，已经灭失。因此，并不存在返还的可能性。根据上诉人的诉讼请求，若无法返还，则主张被上诉人赔偿损失。故本案结合案件实际，应将纠纷类型界定为财产损害是赔偿纠纷。对于赔偿财产的范围，本案中确定财产归属的主要证据系1982年家产分单及分析财产公证书，根据这两份书证，张敏发在分家析产过程中，对于房屋及地面附着物一一作了列举及分配。上诉人主张本案中院落的归属，并不在析产的范围之内，故上诉人主张对于院落的赔偿没有事实依据。而除一审判决被上诉人应承担的房屋拆除赔偿之外，清单内明确载明了上诉人主张的除房屋之外的粬房及大小四棵椿树归本案上诉人继承并所有。由于该部分财产处于双方当事人的院落范围内，且根据已查明的事实被上诉人1994年对包括房屋在内的财产进行过翻建。现该部分财产已经灭失，对于地面附着物在此期间未遭受其损害，被上诉人负有更大的举证责任。对此，被上诉人无法证明，应当承担举证不能的不利后果。对于财物价值，由于粬房及树木的基本情况灭失时间较早，且对于该粬房与树木的基本情况除上诉人陈述外再无证据证明，对于其价值无法进行客观衡量。本院根据中国苗木网等网络交易平台给出的交易价格，结合适度补偿原则，认定椿树价格为每株1000元，粬房按上诉人主张面积0.24平方米计，每平米按补偿价格2400元标准计算，则上诉人椿树与粬房的损失酌情认定为1000元×4株+2400元×0.24平方米=4576元。故，上诉人损失核定应当为34200元+4576元=38776元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但在认定举证责任方面适用法律有误，应当予以纠正。上诉人张森权的部分上诉请求不能成立，依法应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销（2015）陇民初字第0747号民事判决第二项； 二、变更（2015）陇民初字第0747号民事判决第一项为由张凤歧于判决书生效后5日内赔偿张森权38776元。 一审案件受理费1700元，由被上诉人张凤歧承担867元，上诉人张森权承担833元。 二审案件受理费1700元，由被上诉人承担张凤歧承担102元，上诉人张森权承担1598元。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  付金国 审 判 员  李婧雯 二〇一九年一月二十二日 法官助理  金朋科 书 记 员  王文叶