天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终7839号上诉人（原审原告）:孙艳，女，1984年4月29日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：何春景，天津行通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑华，天津行通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张卫国，男，1978年4月6日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：苗云海，天津昌朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢志英，女，1981年8月12日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：苗云海，天津昌朋律师事务所律师。上诉人孙艳因与被上诉人张卫国、谢志英民间借贷纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判张卫国、谢志英共同偿还孙艳2,100,000元。2.一、二审案件受理费由张卫国、谢志英负担。事实和理由：一审法院认定借款100,000元错误，借款数额是2,100,000元。张卫国、谢志英辩称，不同意孙艳的上诉请求。孙艳向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还借款5,746,763元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：孙艳原系银行员工，与张卫国原系朋友关系。2013年张卫国自孙艳处借款，但后将款项还清。自2013年至2016年，孙艳使用其本人名下账户，并借用父母及其他亲友账户与二被告发生大量交易往来。2017年3月24日，孙艳起诉要求二被告共同偿还借款2,100,000元及相应利息，孙艳在庭审中称，其主张的借款中包括数笔，双方约定利息为每月百分之二至每日千分之三不等；又称借款给张卫国的款项来源包括其父母的钱，还有用房屋抵押贷款的钱，抵押贷款所获900,000元中，400,000元用于自身周转，其余500,000元借给张卫国；又称孟庆波是其朋友，因为孙艳在银行工作不能用父母账户了，账户比较敏感，银行有规定，怕影响工作，后借用朋友账户；又称孙艳从张卫国处也借过款，但是不多并都已经还清；又称乾富祥生公司是孙艳用于向个人发放大额银行贷款的公司，李建刚是一个客户，任玉萍是原银行一个客户的母亲等（乾富祥生公司、任玉萍、李建刚均系银行往来明细中与孙艳有大量资金往来的案外人）。2017年9月21日，天津金发展律师事务所委托天津鑫锐铭会计师所根据银行提供的2014年9月17日至2016年12月8日孙庆军、孟庆波、孙艳、薛某、刘某、刘某1等人名下资金流水核实与二被告之间的资金往来，天津鑫锐铭会计师所于2017年9月21日出具报告书，报告称：“2014年9月17日至2016年12月8日，孙庆军、孟庆波、孙艳、薛某、刘某、刘某16人付给张卫国共计108笔，金额49,335,693.44元，谢志英1笔，金额2,390,000元，合计51,725,693.44元。收张卫国款，共计213笔，金额45,128,930元，谢志英1笔，金额850,000元，共计45,978,930元，收付二者差额为5,746,763.44元。收到的张卫国款项当中含有：2015年1月至2016年9月每月的5日，10日，25日左右收的款项共计43笔，金额1,195,000元。”2016年底，张卫国从孙艳处借款100,000元，现尚未归还。张卫国与谢志英原系夫妻关系，双方于2010年2月20日结婚，2016年6月23日离婚，但庭审中张卫国称仍与谢志英居住在一起，且离婚一事向孩子隐瞒，但孙艳对离婚一事早就清楚。一审法院认为，双方的争议焦点为：1.双方是否存在民间借贷关系；2.借款数额及利息应如何计算；3.二被告是否应当共同偿还债务。关于争议焦点1，就2013年张卫国从孙艳处借款并已还清一事双方并无异议，就2016年底张卫国从孙艳处借款100,000元一事张卫国予以认可，就上述情节来看，原、被告之间确存在民间借贷关系。但，孙艳与张卫国、谢志英在一定时间内发生了大量资金交易往来，该部分资金往来是否系基于民间借贷所产生，孙艳并未提交足够证据予以证明。根据孙艳提交的银行往来明细，孙艳使用其本人账户，并借用他人账户在2013年至2017年间与多人发生多笔交易往来，资金流转频繁，数额较大，结合其庭审中自认相关情况，可以确定其在银行工作期间以个人名义从事民间金融活动。在其从事的民间金融活动中，与张卫国双方所处的地位、发挥的作用、利益的分配等问题等均无证据予以证明。另从庭审中的录音证据内容，孙艳与张卫国就这一段时期内发生的资金往来是属于“生意”还是属于“借款”存在争议，现双方资金往来的基础法律关系尚存在争议。在此情形下，根据法律规定，孙艳仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张卫国抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当对其主张提供证据证明。现张卫国针对其抗辩主张未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原、被告之间的资金往来可按照民间借贷法律关系予以认定。关于争议焦点2，就借款数额的认定，应考虑以下几个问题。第一，孙艳以金融机构往来明细记载的其与二被告之间资金收支差额为准计算借款数额是否得当。首先，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。孙艳自认历次借款过程中约定的利息为每月百分之二至每日千分之三不等，部分约定的利息已经超过法律规定的上限，且根据往来明细分析，原、被告之间确有部分借款按照超过年36%的利率实际履行，（如孟庆波中信银行账户记载，2015年10月23日孙艳向张卫国转账650,000元，张卫国于2015年10月29日返还659,100元，系按照按每日千分之二，即年利率73%计算利息）；其次，孙艳出借的款项中部分资金系套取金融机构贷款所得，其将该部分款项高利转贷给他人违反法律规定，应视为无效的民间借贷，该部分借款收取的利息应当返还；再次，孙艳于2017年3月24日起诉的（2017）津0112民初3084号案件中主张的借款数额为2,100,000元，并就该2,100,000元的计算方式作出了详细说明，且其提交的录音中表明双方也仅谈及2,100,000元，就本案主张的借款数额增加，孙艳未能说明充分、合理的理由，存在重大不合情理之处。综上，孙艳主张其所用账户与二被告账户收支差额即为借款数额依据不足，不予采信。第二，孙艳出借后尚未偿还的借款金额应当如何计算。首先，已给付的利息中，超过按照年利率36%给付的部分孙艳应当予以返还。根据现有证据，能够认定部分资金往来存在上述情况，但其余部分规律性并不明显，不能仅凭资金往来准确认定利息给付情况。其次，孙艳套取金融机构贷款后高利转贷给张卫国，张卫国如向孙艳给付了相应利息，孙艳应予以返还。再次，借款存在预先扣除利息的情形（如孙庆军招商银行账户记载，2015年1月6日，孙艳向张卫国转账630,000元，张卫国当日即向孙艳转账5670元，后2015年1月8日向孙艳返还630,000元），在此情况下，借款利息应按照实际借款数额计算，因预先扣除利息所获利息应当予以扣除。此外，孙艳所用账户、张卫国名下账户同时与相同案外人存在资金往来，综合孙艳利用其银行工作人员身份以个人名义从事民间金融活动的情况来看，其向二被告转账、二被告一段时间后向案外人转账，张卫国对此辩称系孙艳安排资金向案外人进行短期借贷所用，该行为过程中所产生的收支差额，孙艳尚无足够证据予以证明应当计入借款数额。综上，因仅根据资金往来明细不能准确甄别借款本息，且原、被告与案外人之间均存在关联的案外人资金流转情况存疑，现尚不具备准确计算借款金额的基础，借款未偿还数额无法统计。综上，因证据不足，孙艳主张二被告偿还借款5,746,763元所依据的事实不足以采信。关于张卫国自认的借款100,000元，现尚未偿还，应在合理期限内偿还。关于孙艳主张的利息，因孙艳未提交证据证明双方就该笔借款约定了借期利息，应视为未约定借期利息，但孙艳主张偿还借款后，张卫国应自逾期之日起支付相应利息，孙艳主张以银行贷款利率计算利息符合法律规定，但中国人民银行贷款基准利率发生变化时，如超过年利率6%，根据相关法律规定应按照年利率6%计算。关于双方的争议焦点3，虽然二被告存在离婚后仍以夫妻名义共同生活的可能，但因孙艳未提交证据证明100,000元借款经谢志英签字确认或事后追认，也无证据证明该款系用于家庭日常生活、夫妻共同生活或夫妻共同生产经营，不符合法律规定的夫妻共同债务的情形，故对于孙艳要求谢志英共同偿还债务的请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、张卫国于本判决书生效后7日内偿还孙艳借款100,000元；二、张卫国自本判决书确定的给付之日起以100,000元为基数向孙艳给付至借款清偿之日的资金占用期间利息（利率按照中国人民银行同期、同种类贷款基准利率计算，如该利率高于年利率6%则按照年利率6%计算）；三、驳回孙艳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53340元，由孙艳负担51040元，由张卫国负担2300元；保全费5000元，由孙艳负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙艳提交明细表、银行流水以及微信记录截图，拟证明张卫国向孙艳借款2,100,000元以及张卫国和谢志英是为了买房而假离婚。张卫国、谢志英对上述证据均不认可。本院经审查认为，孙艳提交的证据不足以证明张卫国向其借款2,100,000元以及张卫国和谢志英系假离婚。张卫国提交《天津市会计师事务所防伪报备管理暂行办法》和会计师事务所审计报告防伪页样例，拟证明孙艳提交的审计报告没有防伪页，应属无效。孙艳对此不予认可。本院经审查认为，该组证据与本案关联性不强，不予确认。张卫国提交微信聊天记录以及银行交易明细，拟证明孙艳与张卫国共同从事小额贷款业务，涉诉银行流水系合作期间的业务往来，并非借款。孙艳不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。争议焦点为：1.孙艳、张卫国之间是否存在2,100,000元的民间借贷关系；2.谢志英是否应承担共同还款责任。关于焦点一，现孙艳提交的证据仅能证明双方存在大量资金往来，在这些资金往来中既有超出年利率36%的已付利息，也有预扣利息，既有孙艳套取金融机构贷款高利转贷应予认定借贷无效而应返还的已收取利息，又有与双方当事人同时发生关联的案外人之间的资金往来，不能清晰地证明孙艳本次主张的涉案借款的本息数额。孙艳在二审提交的微信聊天记录虽能显示张卫国向孙艳支付过利息，但其内容均以“利息4个已转”、“利息已转，查收”等简语表示，不能显示支付对象，针对哪笔本金，计息标准等要素，缺乏准确计算借款金额的基础，借款未偿还数额无法统计。故孙艳主张的借款本息证据不足，应承担举证不能的不利后果。一审依据张卫国的自认判决张卫国给付孙艳借款100,000元并无不当。关于焦点二、该100,000元借款系形成于张卫国与谢志英离婚后，应认定为张卫国个人债务，孙艳主张张卫国、谢志英共同还款没有事实依据，本院不予支持。综上所述，孙艳的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由孙艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张艳军审 判 员  吴文琦代理审判员  卢 伟二〇一九年一月三十日法官助理武耀明书记员康文娟