浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2729号 上诉人（原审被告）：蒋智灵，男，1985年5月27日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：张丽芳（系蒋智灵母亲），女，1959年12月30日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 被上诉人（原审原告）：上海万科物业服务有限公司嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市中山西路1811号丽晶广场1806室。统一社会信用代码：913304115826751890。 负责人：谢玉勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤亚萍、梅潮锋，公司员工。 上诉人蒋智灵因与被上诉人上海万科物业服务有限公司嘉兴分公司（以下简称万科物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋智灵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万科物业公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定蒋智灵家中雨棚为违法建筑的主要证据是嘉兴市综合行政执法局出具的《责令（限期）改正通知书》。该通知书并未直接交付到业主手中，而是交给万科物业公司，致使蒋智灵丧失了申请行政复议的机会。而且缺少现场的勘验记录，不能直接证明通知书中提及的违章建筑就是蒋智灵家中的雨棚。二、一审判决对案涉露台为公共区域的定性有误。《浙江省物业管理条例》第五十八条规定，共用部位是指物业管理区域内属于全体业主或者单幢物业的业主、非业主使用人共同使用的公共门厅、楼梯间、电梯间、管道井、设备间、过道、值班保安室、公共停车位、房屋承重结构、户外墙面、屋面和道路、场地、绿地等部位。而涉案雨棚所在露台明显只提供给302室业主即蒋智灵单独使用，不能认定为公共区域。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法纠正。 万科物业公司辩称，涉案玻璃阳光房所在位置为1、2楼商铺的屋顶，未列入蒋智灵房屋买卖合同和房产证的范围，不属于房屋专有部分，而是共有部分。蒋智灵在公共区域搭建玻璃阳光房的行为侵犯了小区业主的利益，违反了小区《临时管理规约》第五条和《装修管理条例》第九条的规定，属于违章建筑。万科物业公司作为小区物业管理企业，应当对小区内的违章建筑进行制止和报告。万科物业公司在制止无效后向城市综合行政执法局报告了该违章搭建行为。后嘉兴市综合行政执法局出具了《责令（限期）改正通知书》并向当事人当面送达。通知书中明确蒋智灵未经批准擅自搭建的建筑物应当依法拆除，但蒋智灵拒不拆除。一审判决蒋智灵拆除阳光房并恢复原状，于法有据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 万科物业公司向一审法院起诉请求：一、判令蒋智灵拆除位于嘉兴市经济技术开发区外商铺顶部平台私自搭建的构筑物，并恢复原状；二、本案诉讼费由蒋智灵承担。 一审法院认定事实：蒋智灵系嘉兴市经济技术开发区海上新园1幢302室的业主。2016年5月13日，万科物业公司在巡查过程中发现蒋智灵在302室南侧室外商铺顶部平台安装铝合金框并进行玻璃阳光房的搭建，遂电话联系蒋智灵，并明确告知其行为属于违章搭建行为，要求蒋智灵予以拆除。万科物业公司还分别于2016年5月13日和5月24日，将《违规行为整改通知书》送达蒋智灵，但蒋智灵表示该平台区域非属于公共区域，不同意拆除上述构筑物。万科物业公司也将蒋智灵搭建构筑物的情况向嘉兴市综合行政执法局进行反映，嘉兴市综合行政执法局于2016年7月4日向蒋智灵出具了《责令（限期）改正通知书》，其中认定该建筑物系未经批准的擅自搭建建筑物，并责令蒋智灵在2016年7月11日17时前改正，但蒋智灵至今未拆除案涉玻璃阳光房。 一审庭审中，蒋智灵称玻璃阳光房的搭建区域（302室南侧室外商铺顶部平台）虽未列入产权面积，但只能通过其房屋阳台的门进入，且该平台上户与户之间本身就有栏杆隔断，故不属于公共部分，亦不属于业主共有。 另查明，根据万科物业公司提供的前期物业合同、临时管理规约、装修管理规定均有蒋智灵的签字，上述文件均对物业公司和业主的权利义务关系作出了明确的约定。其中临时管理规约第5条规定“未依法办理相关审批手续，不得恶意占用任何公共部位和共用设施设备，损害其他业主的合法权益”；装修管理规定第9条规定“一楼私家花园、业主户内可通达的平台等不得违章搭建建筑物、构筑物”；前期物业合同第17条第5项规定“乙方（即万科物业公司）可采取规劝、发出书面整改通知、上报政府主管部门、起诉等必要措施，制止业主、物业使用人违反本合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”。 一审法院认为，本案系物业服务合同引发的纠纷。综合万科物业公司的诉请、蒋智灵的抗辩、庭审查明的事实，本案的争议焦点是蒋智灵搭建构筑物（即玻璃阳光房）的行为是否属于违章搭建，是否应当予以拆除。一审法院认为：是否属于违章构筑物应当解决2个问题，第一个问题是构筑物搭建的位置的属性（属于专有部分还是业主共有部分），第二个问题是搭建构筑物的行为是否违章。关于第一个问题，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”。据此，业主的露台若符合规划上专属于特定房屋、建设单位销售时列入房屋买卖合同这2个条件，那么就是专有部分的组成部分。本案中，蒋智灵搭建的玻璃阳光房的位置实际上是1、2楼商铺的屋顶，也就是302室房屋阳台的南侧区域，也可称为露台。本案中案涉露台并未列入建设单位销售时的浙江省商品房买卖合同，也就不符合专有部分的条件，因此该露台的属性应当属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条所述的共有部分。至于蒋智灵所述，该露台只能通过其房屋才能进入，且露台上户与户之间有栏杆，一审认为这2个事实均不影响对该露台的法律定性。关于第二个问题，结合临时管理规约和装修管理规定，本案蒋智灵在共有部分上搭建玻璃阳光房的行为违反了临时管理规约第5条和装修管理规定第9条的规定，蒋智灵的搭建行为系违约行为；嘉兴市综合行政执法局出具的《责令（限期）改正通知书》已明确载明蒋智灵的行为属于未经批准擅自搭建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，这也可以进一步佐证上述结论。综上，蒋智灵在302室室外商铺顶部平台搭建玻璃阳光房的行为，系违反临时管理规约和装修管理规定的行为，已妨碍了万科物业公司对物业的服务与管理，故万科物业公司要求蒋智灵拆除该玻璃阳光房并对该位置恢复原状的诉求，于法有据，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：蒋智灵于判决生效之日起十日内将位于嘉兴市经济开发区外商铺顶部平台的建筑物（即玻璃阳光房）予以拆除并恢复原状。一审案件受理费减半收取40元，由蒋智灵负担，于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。二审中，本院组织双方当事人对现场进行了勘察，双方确认蒋智灵搭建的构筑物位于海上新园1幢302室南侧、一二层商铺屋顶。屋顶上设置有排水管道、底层商铺的通风管等设施。 本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构应当认定为共有部分。根据查明的事实，蒋智灵搭建的构筑物位于一二层商铺的屋顶，屋顶上设置有供该幢建筑物排水的管道、楼下商铺的通风管等，应当认定为建筑物的共有部分。同时，上述屋顶空间不包含在蒋智灵签订的房屋买卖合同中，也未列入产权登记面积。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，即使上述屋顶空间仅能通过蒋智灵的房屋才能进入，也不足以认定该空间属于其专有部分。因此，蒋智灵主张其搭建构筑物所在空间为专有部分，缺乏法律和合同依据。 业主基于对专有部分特定使用功能的合理需要，可以无偿利用屋顶、外墙面等共有部分，但不得违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益。本案中，涉案小区临时管理规约附件装修管理规定第9条明确约定，业主户内可通达的平台等不得违章搭建建筑物、构筑物。而且，嘉兴市综合行政执法局也曾以“未经批准，擅自搭建建筑物”为由作出《责令（限期）改正通知书》。可见，蒋智灵在屋顶平台私自搭建构筑物违反了管理规约的约定，改变了建筑物原有的外观，没有合法依据。一审判决蒋智灵拆除在屋顶上搭建的构筑物并恢复原状，符合法律规定。蒋智灵上诉所称的行政行为合法性问题不属于民事诉讼的审查范围，本案不予处理。 综上所述，蒋智灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人蒋智灵负担。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一九年一月二十八日 书记员  胡玉婷