湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初1297号原告湖南强山工程建筑有限公司，住所地：长沙市雨花区狮子山二片第043栋102房。法定代表人吴西友。委托代理人何平衡，平江县南江法律服务所法律工作者。原告何瑛，男，汉族，1976年12月9日出生，住湖南省平江县。被告平江县梅仙镇雁影村村民委员会，住所地：平江县梅仙镇雁影村。法定代表人张泛松，村委会主任。委托代理人苏维桥，村委会工作人员。委托代理人廖朝辉，湖南湘杰律师事务所律师。原告湖南强山工程建筑有限公司、何瑛诉被告平江县梅仙镇雁影村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湖南强山工程建筑有限公司的委托代理人、原告何瑛和被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南强山工程建筑有限公司、何瑛提出诉讼请求：1.判令被告立即支付欠原告工程款470799.34元，2.被告向原告支付合同违约金150000元，3.由被告赔偿原告机械设备进出场费38500元、砂卵石6720元、水泥6300元、管理损失4500元、误工工资6800元，五项合计62820元，4.由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月20日，原、被告签订《平江县梅仙镇东隐村危房改造三通一平承包合同》，后又签订《补充危房改造三通一平承包合同》，原告于2016年8月14日进场施工，平江县国土资源局下达责令停止违法行为通知书，几次进场造成原告损失，后被告将工程项目承包给湖南众创建设有限公司，被告承诺由原告何瑛结算前期工程，被告不同意原告制作出的结算书，被告自行委托第三方的结算书工程价款为670799.34元，后被告仅支付20万元，剩余工程款以种种理由拒绝支付。被告平江县梅仙镇雁影村村民委员会辩称：1.原告何瑛挂靠原告强山公司签订施工合同，双方签订的施工合同是无效合同，原告所诉违约金请求不应予以支持，涉案合同终止是原告所致，原告违约造成的损失应由原告自负；2.原告提交的结算书是原告单方出具，被告不予认可，原告应自负举证不能的法律后果。双方围绕诉讼主张提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换，对以下无异议的证据予以采信并在卷佐证:原告何瑛提供的《危房改造三通一平承包合同》、《平江县危房改造工程施工合同》、《危房改造三通一平承包合同补充》、湖南省国家税务局通用机打发票、税收完税证明、大额现金支取申请表，被告提供的现金支票。对有争议的证据和事实，本院作如下认定：原告何瑛提交《关于平江县梅仙镇东隐村易地搬迁住房建设项目宅基地涉及长石矿区的报告》、《责令停止违法行为通知书》，欲证实开挖长石矿的事实和造成停建的原因，被告提交平江县国土局的询问笔录，欲证实原告在施工过程中实施了违法乱挖的行为，本院对双方提交的证据均不予采信，责令停止违法行为通知书和询问笔录都是行政职能部门在行政处罚过程的行政措施，不具有确定力和公示力，行政处罚文书未作出，违法事实未得到确认，行政处罚过程中的过程性行为不能作为认定案件事实的依据；对原告提交的两份三通一平工程结算书均不予采信，2017年10月20日的结算书系由原告何瑛出具，被告明确表示不予认可且未在结算书出具意见，不能作为结算依据，2018年1月的结算书来源不明，经本院找制作人方正招标咨询有限公司调查核实，该结算书未建立档案且未送达双方当事人，原告称该结算书由被告出具未提供证据证实，被告对该结算书不予认可,不能作为双方的结算依据；对原告何瑛提交（强山2017计量9号）工程计量单、1号现场签证单、竣工平面图、3份现场签证图予以采信，工程计量单、现场签证单、现场签证图分别有合同约定的被告原法定代表人曹争来的签字和被告的印章，竣工平面图中的土方挖掘和回填量经本院找被告的法定代表人核实，被告认可其中的土方挖掘和回填量，上述证据系施工过程中形成的签证文件，应当作为认定工程量的依据；对被告提供的湖南省农村信用社网上银行电子回单予以采信，原告何瑛认可收到电子回单上的8000元，原告辨驳称该8000元不是工程款却未提供证据证实；对被告提供的平江县雁影村大坡里三通一平勘验计量、照片不予采信，原告未在勘验记录上签字，被告单方的勘验计量不能作为认定案件事实的依据；对被告提供的平江县雁影村大坡里三通一平饮用水管长度测量录像予以采信，原告认可饮用水管的实际长度不是签证单上的记录长度，饮用水管的长度应以实际测量的为准。诉讼期间，原告何瑛向本院申请对涉案工程进行工程造价鉴定，本院组织双方当事人确定湖南长城工程咨询有限公司为鉴定机构，委托湖南长城工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，并确定以本院采信的（强山2017计量9号）工程计量单、1号现场签证单、竣工平面图、3份现场签证图为计算鉴定工程量的依据，其中1号现场签证单的第三项饮水管以实际测量的长度为鉴定依据，2019年10月，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字（2019）第JA-104号平江县梅仙镇雁影村易地搬迁住房建设项目三通一平工程造价鉴定意见书，确定涉案工程建安工程造价为585013.77元。本院组织双方当事人进行了质证，被告对鉴定意见中机械费和取费机械费出现差额提出异议，湖南长城工程咨询有限公司作出说明：取费机械费为计费基数，机械费是除税机械费，机械费是直接费的组成部分。本院认为湖南长城工程咨询有限公司作出的鉴定意见符合证据的关联性、合法性、真实性，应予采信。经审理查明：原告湖南强山工程建筑有限公司系一家持有建筑工程承包二级资质的公司，原告何瑛与原告湖南强山建筑工程有限公司之间没有劳动关系。被告梅仙镇雁影村村民委员会与梅仙镇东隐村村民委员会合并，统称为梅仙镇雁影村村民委员会。2016年10月20日，原告何瑛与梅仙镇东隐村村民委员会签订危房改造三通一平承包合同，约定由何瑛承包危房改造三通一平工程，承包范围为详细规划范围内铺设下水道、土石方平整、清理淤泥、填土、道路硬化、供电供水安装等，建设规模为十二户，工程造价为24万元，承包方式为包工包料。2016年11月11日，梅仙镇东隐村村委会与原告湖南强山工程建筑有限公司签订危房改造三通一平承包合同（补充），实际施工人为何瑛，变更承包范围为详细规划图范围内铺设下水道、土石方平整、清理淤泥、拖土填土、砌堪道路硬化、供电供水安装等，建设规模为十五户，工程造价为按实计算。原告何瑛作为实际施工人进场进行了施工，因被告的原因对施工地址进行了变更，双方实际履行的是2016年11月签订的承包合同，2017年1月16日，原告何瑛停止施工，被告将剩余工程交与他人施工完毕，被告接受了原告的施工工程并已使用至今。2017年10月，原告向被告提交工程结算书，被告对原告提交的工程结算书不予认可，双方为工程结算款发生争议。被告在原告施工期间，签具了三份现场签证图和一份现场签证单，对原告施工工程量予以确认，同时被告签具工程计量单，对因被告的原因造成工期延长等费用给予补偿。2019年10月，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字（2019）第JA-104号平江县梅仙镇雁影村易地搬迁住房建设项目三通一平工程造价鉴定意见书，确定涉案工程建安工程造价为585013.77元，其中直接费用为403667.78元、管理费为38919.16元、利润为42405.69元、总价措施项目费为22635.67元、规费为26472.24元、销项税额、附加税费50913.23元。被告于2017年11月向原告何瑛支付工程款208000元。本院认为：原告何瑛借用有资质的湖南强山工程建筑有限公司与被告签订合同，违反了法律、行政法规强制性规定，2016年11月双方签订的危房改造三通一平承包合同（补充）属于无效合同，但原告何瑛系建设工程施工合同的实际施工的工程已交付被告使用，应当视为验收合格，被告应当按合同约定支付工程价款。原告湖南强山工程建筑有限公司不是承包合同的实际施工人，原告何瑛已作为实际施工人提起本次诉讼，对原告湖南强山工程建筑有限公司的诉讼请求应予驳回。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告何瑛与被告约定的工程价款为按实结算，造价鉴定意见中直接费用403667.78元是根据被告签证的工程量进行的计价，包含原告何瑛投入人工、材料、机械产生的直接工程价值和被告签证同意给予原告何瑛延长工期的补偿，被告应当按照鉴定意见确定的直接费用向原告何瑛支付。企业管理费用是指建筑安装企业组织施工产生和经营管理所需费用，原告何瑛实际组织人工进行了施工，必然产生上述费用，且按常理原告何瑛因借用有资质公司签订履行施工合同，其还需向借用公司上缴一定比例的管理费，所以，管理费用是实际施工人在组织施工过程中产生的必需费用，被告应向原告何瑛支付鉴定意见确定的管理费用38919.16元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同的约定支付工程价款，该规定并未将工程利润作为非法所得予以剔除，被告与原告何瑛约定的工程价款按实计算应理解为利润包含在按实计算的工程价款中，所以，基于公平、诚实信用原则，被告应当向原告何瑛支付鉴定意见确定的利润42405.69元。规费、税金及总价措施项目费是行政管理部门按规定向企业等法人收取的法定税、费，本案中，原告何瑛系个人，2017年11月被告是向原告何瑛个人支付工程款，而不是向湖南强山工程建筑有限公司支付，且原告主张规费、税费及总价措施项目费应当承担实际缴纳的举证责任，原告不能举证该费用的实际发生，应自负举证不能的法律后果，所以，对原告规费、税费及总价措施项目费的主张，本院不予支持。综上理由，被告应当给付的工程价款为直接费用403667.78元、管理费38919.16元、利润42405.69元，抵减已支付的208000元，还应支付276992.63元。原告何瑛和被告签订的承包合同无效，承包合同中违约条款亦应无效，原告何瑛因被告的原因造成的工期延长损失，被告已在签证中予以补偿，所以，对原告何瑛要求被告承担违约金150000元和赔偿工期延长等损失62820元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条的规定，判决如下：一、限被告平江县梅仙镇雁影村村民委员会在本判决生效之日起十日内给付原告何瑛工程价款276992.63元。二、驳回原告何瑛的其他诉讼请求。三、驳回原告湖南强山工程建筑有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10636元，鉴定费15000元，合计20636元由原告何瑛承担10636元，由被告承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 霞审 判 员  彭丽平人民陪审员  严志高二〇一九年十二月九日书 记 员  余希宪