河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2553号上诉人（原审被告）：郑冠楠，男，汉族，1992年10月1日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张其昂，漯河市源汇区沙澧法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗玉清，女，汉族，1961年2月26日出生，户籍地河南省临颍县。委托诉讼代理人：杨威，河南强人律师事务所律师。上诉人郑冠楠因与被上诉人罗玉清生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑冠楠及其委托诉讼代理人张其昂，被上诉人罗玉清的委托诉讼代理人杨威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑冠楠上诉请求：1、撤销河南省漯河市郾城区人民法院作出的（2019）豫1103民初4507号民事判决，依法发回重审或者改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、本案事故责任认定书严重违背事实和法律不能作为该案定案证据。根据《交通道路安全法》规定，本案虽然事故认定为上诉人为主要责任，被上诉人为次要责任，但根据案件发生事故的基本事实，上诉人所驾驶为两轮电动车，被上诉人驾驶的三轮电动车，三轮电动车从车的驾驶原理上容易侧翻，安全系数较低，对赔偿比例应当四六或者五五对待。上诉人认为交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。其次，一审法院不应当按照主次责任三七划分，应当结合本案事故认定的基本事实、成因等因素，上诉人不应当承担70%的责任，而是60%或者50%。2、一审法院认定被上诉人赔偿标准按照城镇标准没有法律依据。从被上诉人罗玉清提供的户口本，户籍性质显示为农业，被上诉人在一审中仅提供四份收据及一份证明，该四份收据虽显示书写为收到租赁费用，但对收款人刘全生是何人，被上诉人没有提供任何证据证明刘全生为城镇户口，并且证明系漯河市郾城区尧河路与107国道交叉口的刘庄村，一审中上诉人并没看到其提供证据证明其系为城镇。第二，被上诉人一审中提供的证明系刘全生个人书写在刘庄租住的证明，一审法院不应当对此认可，证明居住的证据应当为村委会组织或者社区居委会开具证明，并有当地派出所盖章印证，而不是随便找个自然人证明在此居住就证明为城镇居住，一审法院没有从合法性及合理性严谨审查，认定事实错误，其不应当按照城镇标准赔偿伤残赔偿金。3、一审法院认定护理费标准及期限错误。一审中，被上诉人提供证据其丈夫王德民进行护理，未提供护理人员的固定收入，其要求按照其标准赔偿，一审法院不应当自主按照居民服务业及护工标准判决，而是应当按照其符合城镇或农村居民人均可支配收入更为正确。第二、护理期限，鉴定意见中明确为从本次事故损伤之日起到本次评残前一日止。院后依据法律的规定计算，上诉人认为对院后的护理期限应当按照法律规定，而不应当计算在本次事故赔偿中。4、一审法院认定赔偿项目中交通费认定错误。一审中，被上诉人没有提供任何交通费的相关票据，一审法院认定交通费5000元没有法律依据。5、一审法院认定误工费错误。被上诉人1961年2月26日出生，女性，现年58岁。根据《劳动法》等相关法律规定，女性55岁退休，其不存在误工收入，不应当计算误工费，一审法院按照农林牧渔行业职工平均工资标准计算没有事实及法律依据，被上诉人没有提供任何与其行业相关的证据，一审法院认定事实错误。6、一审法院认定精神损害抚慰金过高。本次事故中，被上诉人自身存在一定错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的精神，对精神损害抚慰金损理解为：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。上诉人认为，一审法院顶额判决精神抚慰金显失公平。综上所述，一审法院认定事实错误，赔偿标准错误，赔偿项目及数额过高，请求二审法院查明本案事实，依法撤销（2019）豫1103民初4507号民事判决，改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益。罗玉清二审答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、本案事故责任认定书应当作为定案的依据。该事故责任认定书认定被答辩人郑冠楠负事故主要责任的依据是其行为违反了在《中华人民共和国道路交通安全法》第35条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定，即被答辩人郑冠楠未按照行右侧通行，才承担事故的主要责任，与电动车安全系数的高低无关，因此，一审法院按照法律规定，判令其承担70%的责任正确无误。2、一审认定答辩人残疾赔偿标准按照城镇准确无误。《中华人民共和国民法通则》第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。答辩人一审提供的证据足以证明答辩人在城镇居住一年以上，依法应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。3、一审法院认定的护理费、交通费、误工费及精神抚慰金合理合法，准确无误。答辩人住院期间事实上是两人护理，除答辩人的丈夫护理外，又请了一名护工，二人轮流护理答辩人，答辩人至今生活仍不能自理，一审法院尽管没有判处出院后的护理费，答辩人为治疗外债累累，为息诉才未提起上诉，且司法签订意见也对护理期限已经明确，因此，关于护理费的认定无误。答辩人住院治疗348天，交通费按每天20元的标准，也需要6960元，答辩人仅请求5000元，一审判决5000元的交通费合理合法。答辩人事发前一直在漯河市做生意，事发后不但不能挣钱，反而却不能自理，生活上的反差和身体上的痛苦无言以表，一审判决的误工费和精神抚慰金远远不能弥补答辩人的经济和精神损失，再多的赔偿也换不会答辩人的健康！一审法院判决的误工费和精神抚慰金完全符合法律规定。综上所述：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。罗玉清向一审法院提出诉讼请求：1、郑冠楠赔偿罗玉清医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计654394.71元；2、本案诉讼费，鉴定费由郑冠楠承担。一审法院认定事实：2017年10月14日6时许，郑冠楠驾驶两轮电动车顺龙江路路南由东向西行驶至公交总站10米处时，与顺龙江路路南由西向东骑电动三轮车的罗玉清发生碰撞，造成罗玉清受伤及双方车损的交通事故。该起事故，漯河市公安局城关分局交管巡防大队现场勘验后，出具了漯河市公安局城关分局交巡防大队漯公交认字【2017】第1014号道路交通事故认定书，认定郑冠楠负该事故的主要责任，罗玉清负事故的次要责任。事故发生后，罗玉清被送至漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗至2017年12月18日，因伤情严重，又转院至漯河市中心医院住院治疗，至2018年2月5日出院，共计住院114天。其后，罗玉清又于2018年3月3日至2018年5月19日、2018年8月8日至2019年1月11日期间，在漯河医学高等专科学校第三附属医院住院治疗236天。罗玉清共计住院治疗350天（罗玉清主张按照348天住院天数进行计算）。为治疗伤病，罗玉清共在漯河医学高等专科学校第二附属医院、漯河市中心医院、漯河医学高等专科学校第三附属医院、临颍县中医院、漯河市大参林医药有限公司支付医疗费205547.91元（32731.89元+132478.74元+15586.50元+5395.93元+7523.35元+3242元+792元+849.20元+613.80元+852.50元+893.20元+1273.80元+90元+1140.70元+280元+255.50元+1023元+525.80元=205547.91元）。在住院期间，罗玉清由其丈夫王德民进行护理，罗玉清未提交证据证实护理人员有固定收入。2019年1月28日，漯河冠东法医临床司法鉴定所接受一审法院的委托，针对罗玉清的伤情出具了漯冠东司鉴所【2018】临鉴字419号司法鉴定意见书，该份鉴定意见书认定：1、罗玉清重度颅脑损伤的伤残等级为四级；2、罗玉清的护理期应从本次颅脑损伤之日到本次评残前一日止的实际天数计算。院后护理期，依据法律的规定计算。事发后，郑冠楠向罗玉清支付费用33000元。罗玉清户籍地为河南省临颍县城关镇吴寨村**，庭审中，罗玉清提交证据证实其现在位于漯河市郾城区尧河路与107国道交叉口的刘庄村刘全生家租房居住，系在城镇居住生活。另查明，2018年河南省居民服务业和其他服务业行业在岗职工平均工资为39522元/年。2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元。2018年河南省农林牧副渔业行业职工平均工资为40990元/年。一审法院认为：本次事故中，依据交警部门出具的事故认定书，郑冠楠负事故的主要责任，罗玉清负事故的次要责任。双方对此均无异议，一审法院予以确认。本院将按照事故责任的划分判令责任方承担相应的赔偿责任。罗玉清诉请按照80%的比例由郑冠楠承担赔偿责任，一审法院认为责任比例过高，按照双方主次责任的责任划分，一审法院认为按照70%的责任比例，由郑冠楠承担事故责任较为适宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据救治情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费，被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。故罗玉清的诉讼请求于法有据，对其请求合理部分，一审法院予以支持。罗玉清为治疗伤情所花费的医疗费205547.91元，均系其为治疗伤情支出的必要的、合理的费用，郑冠楠应当由予以赔偿。郑冠楠也应当对罗玉清在住院治疗期间的伙食补助费、营养费损失予以赔付，罗玉清主张按照348天的天数计算住院天数，是对自身权利的合法处分，一审法院予以采信。罗玉清主张郑冠楠赔偿护理费符合法律规定，罗玉清的护理期限由鉴定结论予以证实，一审法院予以采信，护理期按照鉴定结论中认定的期限予以认定，计算为470天（2017年10月14日起至2019年1月27日）。罗玉清主张自2019年1月28日起另行计算192天的护理期限，符合罗玉清伤情的实际需要，一审法院予以支持。罗玉清由其丈夫进行护理，护理人员无固定工作，罗玉清主张护理费可以按照居民服务业行业标准进行计算。罗玉清主张的误工费按照农林牧副渔业行业标准计算并无不当，对郑冠楠主张按照农村居民年收入标准进行计算的辩称，一审法院不予采纳，罗玉清的误工时间也按照470天的天数予以计算。罗玉清另主张交通费、食宿费5000元。对于交通费，罗玉清虽未提交证据予以证实，但交通费系实际必然发生的费用，考虑到罗玉清家庭住所与事故发生地、医院所在地的距离，结合罗玉清的住院天数，一审法院予以支持，对交通费按照5000元的数额予以认定。罗玉清所主张的食宿费缺乏证据予以证实，且在住院期间罗玉清及护理人员另行产生食宿费并不符合客观实际的情况，一审法院不予支持。罗玉清为进行鉴定支付的鉴定费属于必要、合理的支出，郑冠楠也应当予以赔付。罗玉清主张的残疾赔偿金有鉴定结论予以证实，一审法院予以采信，罗玉清主张按照城镇居民标准计算误工费有证据予以证实，一审法院予以采信。罗玉清主张的精神抚慰金的计算方式符合法律规定，一审法院予以采信。因此，一审法院认定罗玉清因本次事故造成的损失有：1、医疗费：205547.91元；2、住院伙食补助费：50元/天×348天=17400元；3、营养费：20元/天×348天=6960元；4、护理费：39522元/年÷365天×（470天+192天）=71681元；5、交通费：5000元；6、误工费：40990元/年÷365天×470天=52781.64元，罗玉清主张按照41043元的标准计算误工费，是对自身权利的合法处分，一审法院予以采信；7、残疾赔偿金：31874.19元/年×20年×70%（四级伤残一项）=446238.66元：8、精神抚慰金：35000元；9、鉴定费：1400元；以上合计为：830270.57元。郑冠楠应当承担罗玉清的损失数额为：（830270.57元—35000元）×70%（主次责任）+35000元=591689.40元，扣除郑冠楠已经支付的33000元，郑冠楠还应当向罗玉清支付的损失数额为591689.40元—33000元=558689.40元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：1、郑冠楠须在一审判决生效后十日内，给付罗玉清各项损失合计558689.40元；2、驳回罗玉清的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费减半收取5170元，由郑冠楠承担3600元，由罗玉清承担1570元。二审中，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，该案罗玉清和郑冠楠所驾驶均为电动车，一审法院案由认定为机动车交通事故责任纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，本案案由应为健康权纠纷。关于一审法院划分责任比例是否妥当的问题。2017年10月14日6时许，郑冠楠驾驶两轮电动车顺龙江路路南由东向西行驶至公交总站10米处时，与顺龙江路路南由西向东骑电动三轮车的罗玉清发生碰撞，造成罗玉清受伤及双方车损的交通事故。漯河市公安局城关分局交管巡防大队现场勘验后，出具了漯河市公安局城关分局交巡防大队漯公交认字【2017】第1014号道路交通事故认定书，认定郑冠楠负该事故的主要责任，罗玉清负事故的次要责任。当事双方均未提出书面复核申请，该事故认定书应作为案件责任划分依据。一审法院结合案件实际情况，据此认定郑冠楠承担70%责任、罗玉清承担30%责任，责任划分并无不妥，本院予以确认。关一审法院认定罗玉清各项损失是否正确的问题。罗玉清虽系农业户口，事故发生前连续居住市区一年以上。该事实有罗玉清一审庭审时提供的，房主刘全生出具的《证明》、房租收据、郾城区孟庙镇刘庄村委会出具的《证明》等证据予以证实。一审法院认定，伤残赔偿金按城镇标准计算并无不当，本院予以确认。1、护理费及期限认定，罗玉清主张郑冠楠赔偿护理费符合法律规定，罗玉清的护理期限由鉴定结论予以证实，一审法院予以采信，本院予以支持。护理期按照鉴定结论中认定的期限予以确认，计算为470天（2017年10月14日起至2019年1月27日）。罗玉清重度颅脑损伤伤残等级为四级，其主张自2019年1月28日起另行计算192天的护理期限，符合罗玉清伤情的实际需要，一审法院予以支持，并无不当。罗玉清由其丈夫进行护理，无固定工作，一审法院依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》规定，按照居民服务业行业标准计算护理费，本院予以支持。2、交通费认定，罗玉清共住院348天，郑冠楠并无异议。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》规定，就医交通费市内的标准为“20/天×门诊次数或者住院天数”，罗玉清主张交通费5000元，是对自己权利的合法处分，一审予以确认，本院予以支持。3、误工费和精神抚慰金认定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从此条规定，可以看出，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力，实践中，大量的已达退休年龄的人员继续劳动并获得劳动报酬是不争的事实，对此，法律并不禁止。在法律规定中，我们也没有排除超过法定退休年龄就不认可其实际劳动能力的规定。一审庭审中，一审庭审中罗玉清未提供相关证据证明，事故发生前其从事农林牧副渔业行业。依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》，无固定收入的情况下，非从事农业生产的误工费计算标准为“河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资÷365天×误工天数”，一审法院以2018年河南省农林牧副渔业行业职工平均工资标准，计算罗玉清的误工费没有事实、法律依据，本院予以纠正。罗玉清的误工费应为39522元/年÷365天×470天＝50891元。一审法院综合该案，根据罗玉清伤残程度，酌定支持精神抚慰金35000元，并无不妥，本院予以确认。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，判决结果欠妥，本院依法予以纠正。上诉人郑冠楠部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初4507号民事判决第二项，即：驳回罗玉清的其他诉讼请求；二、变更漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初4507号民事判决第一项为：郑冠楠在本判决生效后十日内给付罗玉清各项损失合计556798.76元；三、驳回罗玉清的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5170元，由郑冠楠承担3600元，罗玉清承担1570元；二审案件受理费4300元，由郑冠楠负担4000元，罗玉清负担300元。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇一九年十二月八日书记员  应亚峰