云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2328民初1738号原告：蒋明言，男，1968年11月29日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：牟又红，云南丙春律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李竣黎，云南丙春律师事务所律师，特别授权代理。被告：山东能泰建设工程有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市西山区海源庄**，统一社会信用代码91530112MA6KUP8RXL。负责人：杨本宏，系该公司经理。被告：山东能泰建设工程有限公司，山东省东营市东营区北二路787号，统一社会信用代码9137050049442278X9。负责人：李峰，系该公司董事长。共同委托诉讼代理人：周绍贵，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。原告蒋明言与被告山东能泰建设工程有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）、山东能泰建设工程有限公司（以下简称能泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋明言的委托诉讼代理人牟又红、李竣黎，被告云南分公司、能泰公司的共同委托诉讼代理人周绍贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋明言向本院提出诉讼请求：1.判令被告云南分公司退还给原告蒋明言项目合作诚意金及实力保障金130万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年1月8日起至款项还清之日止的利息；2.判令能泰公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、律师费由二被告承担。事实和理由：原告蒋明言经人介绍认识云南分公司元谋县新民居建设项目负责人李永见，蒋明言以其挂靠的重庆联豪建筑劳务有限公司（以下简称联豪公司）的名义与云南分公司签订了施工合作协议书，约定云南分公司将元谋县中国傈僳族第一村·易地扶贫搬迁工程的部分民房交给联豪公司施工。被告要求蒋明言交纳项目合作诚意金30万元、实力保障金100万元。蒋明言分别于2018年7月17日、2018年8月13日按李永见的要求将30万元汇入云南分公司账户，100万元汇入李永见弟弟李恩传的个人账户。后因工程量不够，被告答应退还合作诚意金和实力保障金。但经多次催讨，至今仍未退还。被告云南分公司辩称，合同相对人是云南分公司和联豪公司，且联豪公司已经放弃了诉讼权利，故蒋明言不是本案适格的诉讼主体。云南分公司只收到了30万元的保证金，其余100万元未收到。李永见系云南分公司的工程部经理，公司未授权其收取诚意金和实力保障金，故本案漏列了李永见和李恩传两个被告。根据云南分公司与联豪公司所签订的合作协议书约定，联豪公司不得再分包、转包，否则云南分公司有权扣除其所交款项。而此后联豪公司未经云南分公司同意，又将部分工程转包给他人来做，故云南分公司无需返还30万元保证金。如果法院判决承担责任，也只能由云南分公司来承担，与总公司无关。被告能泰公司辩称，云南分公司有营业执照，能承担相应的民事责任。30万元保证金是汇入云南分公司的，应由云南分公司承担民事责任，请求人民法院依法驳回蒋明言对能泰公司的起诉。当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告蒋明言提交的证据，二被告无异议的，本院予以确认并在卷佐证；二被告有异议的，本院认定如下：证据材料1原告身份证复印件、联豪公司营业执照、法定代表人身份证明书、放弃诉讼申请书、工商登记信息，二被告对其真实性无异议，能够证明其欲证事实，予以采信；证据材料2授权委托书、施工合作协议书、银行交易明细、解除协议返款申请书、保障金返还申请表，结合法庭对李永见的询问，能够证明其欲证事实，予以采信；证据材料3律师费复印件，二被告对其真实性无异议，能够证明蒋明言开支律师费6万元的欲证事实，予以采信。对二被告提交的证据，原告蒋明言无异议的，本院予以确认并在卷佐证，蒋明言有异议的，本院认定如下：证据材料2元谋县乌东德水电站瓦渣箐移民安置点新民居建设内部班组施工合作协议书，乌东德水电站移民工程与蒋明言起诉的元谋县中国傈僳族第一村·易地扶贫搬迁工程不是同一个工程，故该协议书与本案无关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事如实下：原告蒋明言以其挂靠的联豪公司的名义与被告云南分公司签订了《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》，约定云南分公司将元谋县中国傈僳族第一村·易地扶贫搬迁工程的部分民房交给联豪公司施工。云南分公司要求蒋明言交纳项目合作诚意金30万元、实力保障金100万元。蒋明言分别于2018年7月17日、2018年8月13日按云南分公司工程部经理李永见的指示将30万元汇入云南分公司账户、100万元汇入李永见弟弟李恩传的个人账户。后因云南分公司与联豪公司签订的协议未实际履行，云南分公司答应向蒋明言退还合作诚意金和实力保障金。但经蒋明言多次催讨，至今仍未退还。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告云南分公司与联豪公司签订的《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》违反法律强制性规定，应属无效。原告蒋明言要求退还诚意金和实力保障金符合法律规定，本院予以支持。云南分公司不具有法人资格，其民事责任应由作为总公司的能泰公司承担。云南分公司违反法律强制性规定肢解分包工程，蒋明言借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，双方均有过错。蒋明言要求二被告支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。蒋明言要求二被告承担律师费没有法律依据，本院不予支持。经审理查明，诚意金和实力保障金实为蒋明言交纳，联豪公司出具的放弃诉讼申请书，实际是表明由蒋明言自行起诉，云南分公司提出蒋明言不具有诉讼主体资格的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。李永见系云南分公司工程部经理，其行为代表云南分公司。被告云南分公司提出应当追加李永见和李恩传为共同被告的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、由被告山东能泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还给原告蒋明言诚意金和实力保障金共计130万元；二、驳回原告蒋明言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16917元，减半收取计8458.50元，由原告蒋明言负担291.50元（已付），被告山东能泰建设工程有限公司负担8167元，山东能泰建设工程有限公司负担部分限于本判决生效后十日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  张汝晶二〇一九年十二月九日书记员  起雅梅