江苏省宿迁宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1311民初3476号原告:颜习东，男，1977年12月23日出生，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。被告:李云龙，男，1991年2月10日出生，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。被告：李树凤，男，1968年1月10日出生，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。上述二被告共同委托诉讼代理人：周洲，江苏固邦律师事务所律师。上述二被告共同委托诉讼代理人：程结红，江苏勤辉律师事务所律师。被告：耿根顺，男，1976年6月11日出生，居民，住江苏省盐城市颜都区。被告：江苏运河文化城投资开发有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新城水杉大道1号。法定代表人：陈远志，执行董事。委托诉讼代理人：魏郁澄，江苏瀛元律师事务所律师。被告：宿迁市第二建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，董事长。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被告：江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市女贞路18号。法定代表人：陈远志，执行董事。委托诉讼代理人：徐金雷、张进，江苏义扬律师事务所律师。原告颜习东与被告李云龙、李树凤、耿根顺、江苏运河文化城投资开发有限公司、被告宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、被告江苏运河置业有限公司（以下简称运河置业）建设工程施工合同纠纷一案，诉讼中原告申请撤回对江苏运河文化城投资开发有限公司的诉讼，本院经审查后，予以准许；同时原告申请追加被告二建公司、运河置业作为本案被告参加诉讼，本院经审查后，依法予以准许。本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颜习东委托诉讼代理人姜军荣、被告李云龙、李树凤委托诉讼代理人周洲、程结红、被告二建公司委托诉讼代理人杜江、被告运河置业委托诉讼代理人徐金雷到庭参加诉讼（被告运河置业经本院合法传唤，未到庭参加最后一次庭审），被告耿根顺经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告颜习东向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告李云龙、李树凤、耿根顺共同支付工程款100万元，具体金额待鉴定后确定；2、请求判令被告李云龙、李树凤、耿根顺共同偿还工程保证金70万元，并承担自2013年3月22日起至付清之日止按月息二分计算的利息（其中2013年3月22日至2017年6月21日的利息为714000元）；3、判令被告李云龙、李树凤、耿根顺共同偿还工程借款20万元，并承担自2013年5月8日起至付清之日止按月息二分计算的利息（其中2013年5月8日至2017年6月7日的利息为196000元）；4、判令被告二建公司、运河置业就欠付款项对上述工程款承担连带责任；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月12日被告李云龙因宿迁市运河春天小区B区22-25幢及1#车库建设需要，与原告签订《安装工程施工合同书》，约定由原告承建施工上述工程水电安装子项目，强电气系统、给排水系统、雨水系统、空调冷凝水系统等。工程包工包料，总价按实结算。款项直接付至原告个人账户。工期为650天，开工日期2013年3月12日，竣工日期2014年12月23日。原告需支付工程履约保证金70万元，合同还就其他权利义务一并作出约定。原告在签订合同后即进场施工。原告方施工至合同约定的多个工程付款节点，被告均未能按约定支付工程款，根据合同约定，原告被迫停工。2013年3月21日原告支付履约保证金60万元，同年4月2日支付10万元，共计70万元。2014年3月9日，被告李云龙、李树凤与原告签订《保证金退还协议》，约定如不退还自愿承担利息及律师费。但被告至今未履行。2013年5月7日，被告李云龙、李树凤向原告借款20万元，用于购买涉案工程钢材，并出具借条。2014年3月9日李云龙、李树凤与原告达成《还款协议》，约定2014年5月19日偿还，逾期承担利息及律师费。因被告未履行给付工程款及退还保证金、偿还借款的义务，原告现起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。诉讼中原告确认被告李云龙、李树凤、耿根顺系合伙关系，应共同承担还款责任。被告李云龙、李树凤辩称，1、被告李云龙已经向原告支付工程款1277216元，涉案工程因原告施工未完成就退场，且工程存在质量问题及其他违反合同约定义务的情况，被告李云龙了解，原告已经向二建公司出具承诺放弃后续的涉案工程款，故被告与原告之间就涉案工程已经不存在欠付工程款情形。2、原告所主张的工程保证金70万元已经由被告李云龙退还给原告。3、原告所主张的借款20万元虽然与本案无关联性，但是该借款已经由被告李云龙偿还，原告无权再向被告主张。4、被告李树凤并非是原告与被告李云龙签订施工合同的合同相对方，不应承担合同责任。综上，被告李云龙已经就涉案工程向原告履行全部的合同义务，70万元工程保证金及借款也已经履行完毕，故原告主张均无法律和事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告耿根顺未作答辩。被告二建公司辩称，1、二建公司与原告没有任何合同关系，二建公司不是本案适格主体。2、原告起诉的诉讼请求涵盖了多种法律关系，有建设工程施工合同关系、还有民间借贷关系，不能一并主张。3、如原告认为合同都是无效，那么根据最高院解释涉案工程经过验收才能达到付款条件，验收是付款的必要条件。李云龙的答辩提到原告的施工存在严重工程质量问题，故原告目前没有权利来主张工程款。4、根据原告提供的与李云龙之间签订的合同，该合同第三条付款方式详细的约定了支付工程款的节点，而这些节点大部分都没有成就，故原告没有权利向本案其他被告主张工程款。5、涉案工程的工程量到目前为止无法确定，所以原告主张的工程价款，首先要确定工程量，然后才能鉴定价格。6、根据李云龙的答辩他们已经退还保证金，又支付了127万余元的工程款，已超过了原告可能得到的工程价款。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告运河置业辩称，1、原告与被告运河置业之间不存在直接的法律关系，被告运河置业依法将工程发包给具有施工资质的被告二建公司承建，对于原告是否是本案的实际施工人被告并不知情。关于其主张的工程款以及所实际施工的工程量以及其施工的工程质量的意见均同上述被告意见。2、被告运河置业已经按照建设工程施工合同的约定支付了工程价款，到目前为止不欠付工程款项，故即使原告的主张成立，被告运河置业也不应当承担付款责任。综上，请求依法驳回原告对被告运河置业的诉讼请求。本院经审理查明的事实：被告运河置业与被告二建公司签订《“运河春天”小区工程施工合同》，将运河春天小区建筑安装工程发包给被告二建公司施工。合同签订后，被告二建公司将该工程分包给李云龙施工，后李云龙将涉案工程分包给颜习东施工。原告颜习东与被告李云龙于2013年3月12日签订《安装工程施工合同书》，约定工程名称：宿迁市运河春天小区B区22-25#楼及1#车库；工程造价：暂定合同价1600万元，其中1#地下车库为150万元，22-25#楼商住楼部分为1450万元；工程内容：本工程的施工图纸内的全部水电安装子项目，强电气系统、给排水系统、雨水系统、空调冷凝水系统等。2013年7月24日原告颜习东与被告李云龙就涉案工程签订《补充协议》，约定：“1、同意原合同约定的下浮点从23%调整为20%；2、乙方同意支付甲方2000元/月作为甲方临电工的部分工资……”。合同签订后，原告进行施工，后于2015年春节前后退场，退场时工程尚未全部竣工。后双方因工程款发生纠纷，原告遂诉至本院，诉讼中，原告申请对涉案工程价款进行鉴定，我院经审查，依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行鉴定，该行于2018年12月24日出具建宿价[2018]173号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、运河春天小区22栋、23栋、24栋、25栋、1号车库及3号配电房的安装预埋工程，经计算该部分工程造价为1946093.37元。2、施工现场临时水电安装费用，点工人工费，经计算该部分工程造价为14200元。3、施工现场临时水电安装费用，材料费，经计算该部分工程造价为7049.9元。此部分费用存在争议。4、22#-25#楼门窗接地安装预埋工程，经计算该部分工程造价为22826.99元。此部分费用存在争议。后该鉴定机构于2019年1月17日就上述工程鉴定结论向我院出具补充说明一份，内容为：本工程鉴定结论按照合同约定，按照相关取费标准，核算出的总价下浮20%作为结算价格；鉴定结论中的2、3、4项未包含在工程造价1946093.37元中；二次配管属于房屋主体结构完成后，二次砌体隔墙中预埋的电气配管，通过现场踏勘，22#、23#、24#、25#楼二次配管预埋除电梯机房、自行车的二次配管外，其他的二次配管为颜习东方施工；弱点预埋、消防预埋、雨落管不是由颜习东方施工。原告因此次鉴定缴纳鉴定费43500元。另查明，就涉案工程原告向被告李云龙缴纳保证金70万元，后原告颜习东与被告李云龙、李树凤于2014年3月9日签订《保证金退还协议》，约定被告分三次退还保证金。2013年5月7日被告李云龙、李树凤向原告借款20万元，双方于2014年3月9日签订《还款协议》，注明借款用于购买宿迁市运河春天小区B区工程项目主体施工所需钢材，并约定被告于2014年5月19日一次性还清借款。2014年7月21日原告颜习东向被告李树凤、李云龙出具收条两份，注明收到被告给付的借款20万元及保证金70万元。再查明，陈青松、马礼松系原告班组施工人员。合同履行中，陈青松经手向被告借支生活费、领取工程款共计41万元。马礼松经手向被告借支生活费、领取工人工资等共计211500元。被告李云龙同时以三套房屋抵付原告工程款、借款及保证金。上述三套房屋系被告二建公司抵给被告李云龙的工程款。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建筑施工合同是无效合同。但建设工程已交付，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。原告与被告李云龙签订的合同系无效合同，现原告已经将涉案工程完工部分交付，故对于原告所完工部分的工程款，被告李云龙应负给付义务。被告李云龙辩称原告有部分工程未完工，但未提供证据证实，对被告此辩解意见本院不予采信。对于涉案工程本院已依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行鉴定，该行根据双方提供的资料及现场勘验，得出鉴定结论，故对于鉴定价格1946093.37元本院予以确认，进而对于其他被告关于工程量及工程款的相关辩解意见，本院不予采信。对于施工现场临时水电安装费用、点工人工费计14200元，因双方在补充合同中对此已有约定，故对该14200元被告李云龙应承担给付责任。对于施工现场临时水电安装费用、材料费7049.9元，因该费用存在争议，原告未提供证据证实该笔款项应由其向被告主张，故对该笔7049.9元本院不计算在工程款内。同理对于22#-25#楼门窗接地安装预埋工程22826.99元，本院亦不计算在工程款内，就此两项原告可待证据充实后另行主张权利。综上，涉案工程工程款共计为1960293.37元。对于已支付的工程款，原告对马礼松的签字领取的211500元不予认可，对于马礼松签名真实性原告亦未申请鉴定，但其认可马礼松系其手下施工人员，对于马礼松领取的该部分211500元，本院认为原告在申请陈青松出庭作证时，陈青松称被告支付的工程款为：现金60多万元，以及给付三套房子150多万作为工程款。陈青松陈述的现金60多万元，与被告李云龙主张的陈青松经手借支生活费、领取工程款42万元、马礼松经手借支生活费、领取工人工资等211500元，是基本吻合的，故本院认定该笔211500元系被告支付给原告的工程款。原告认可三套房子共抵款金额为1545716元，对此本院予以确认。被告李云龙辩称上述款项全部系给付原告工程款，并非部分偿还借款20万元及返还保证金70万元，该意见与其前述庭审意见相背，被告李云龙也未提供如何另行偿还借款20万元及返还保证金70万元的证据，故对于被告该辩解意见本院不予采信。被告李云龙辩称陈青松经手的生活费等共计42万元，但其提供的证据经原告质证、本院核实，确定陈青松领取的金额为41万元。综上，本院确认被告李云龙已给付原告工程款数额为2167216元，上述款项2167216元中扣除借款20万元、保证金70万元，余款1267216元本院认定系支付原告工程款。因涉案工程款为1960293.37元，故对于余下工程款693077.37元被告李云龙应承担给付责任。对于原告主张被告李云龙偿还借款20万元及退还保证金70万元以及相应的利息，因上述两笔款项被告李云龙均已清偿，故对原告该主张本院不予支持。对于原告主张被告李云龙、李树凤、耿根顺系合伙关系，应共同承担给付工程款、返还保证金、偿还借款的义务，但未提供证据证实，故对于原告该主张，本院不予支持。对于原告主张被告二建公司承担给付工程款责任，对此本院认为，涉案工程经本次庭审查实的工程款数额为1960293.37元，而被告李云龙向原告支付的款项（含以三套房抵款的数额）共计为2167216元，又因被告李云龙将被告二建公司抵付工程款的三套房屋中的两套房屋用于抵偿其借款20万元及返还保证金70万元，故上述2167216元并非全额支付涉案工程款，被告李云龙对余下工程款还应承担给付义务，但该义务仅仅是被告李云龙应承担的义务，其将二建公司用以抵工程款的房屋另行处置，该行为与二建公司无关，故被告二建公司不应再对该工程款承担给付责任。同理对于原告主张被告运河置业承担责任的请求，本院亦不予支持。对于鉴定费43500元，由原告承担17400元，被告李云龙承担26100元。因调解不成，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李云龙于本判决生效后十日内给付原告颜习东工程款693077.37元及鉴定费26100元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29280元，由原告颜习东与被告李云龙各半负担（原告已预付，待被告李云龙履行时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  蔡 萌人民陪审员  罗绪明人民陪审员  刘斯华二〇一九年一月三十一日法官 助理  胡 纯书 记 员  李 梦