山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2406号上诉人（原审被告）：张洪福，男，1959年1月15日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：张立梅，山东方明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳信城建商品混凝土有限公司,住所地：阳信县河流镇（民兵训练基地南侧）。法定代表人：宋建新，总经理。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。上诉人张洪福因与被上诉人阳信城建商品混凝土有限公司（以下简称城建公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张洪福上诉请求：1.依法撤销阳信县人民法院（2019）鲁1622民初781号民事判决或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人欠被上诉人的货款无事实和法律依据。2012年上诉人在龙福环能科技股份有限公司所施工的地面工程使用的混凝土系通过被上诉人处的宋金元经理联系的，使用过程中上诉人陆续向宋金元支付部分混凝土费用。2013年混凝土出现严重质量问题，上诉人所承建的污水处理地面出现起沙刨皮现象，龙福环能科技股份有限公司要求上诉人进行翻修，于是上诉人找到宋金元及一个姓赵的经理要求他们到施工现场查看，宋金元及姓赵的经理均认可系混凝土出现质量问题，并当场承诺损失多少由被上诉人承担。上诉人重新对地面维修共支出各项费用4万余元。上诉人多次找宋金元进行协商，宋金元认可混凝土的质量问题，并同意以上诉人所欠混凝土尾款抵扣因混凝土质量问题所造成的经济损失，尾款全清。为此，被上诉人的法定代表人宋金元于2015年8月25日为上诉人出具书面协议一份，上诉人已不欠被上诉人混凝土款。一审法院对上诉人提交的书面协议的效力不予确认错误。该书面协议从内容上明显体现了提供给上诉人的混凝土质量存在问题，因混凝土的质量问题给上诉人造成的损失由被上诉人承担。宋金元时任被上诉人的法定代表人，依据《民法总则》第四十一条规定，法定代表人是从事民事活动的负责人，宋金元出具的书面协议书的行为属于职务行为，系代表被上诉人所出具，宋金元的字体和签名被上诉人应完全知悉，不能简单的以不知情予以搪塞。至于宋金元与宋建新是否分伙与上诉人没有任何关系。2.若上诉人真的欠被上诉人货款的话，那被上诉人不可能不在法律规定的诉讼时效内向上诉人主张权利，但自2015年8月25日之后，被上诉人未向上诉人催要过货款。城建公司辩称，1.一审判决认定尾欠货款数额49280元，认定事实清楚，适用法律正确。我方在一审中提交的证据形成完整的证据链条，证明我方自2011年3月份至2012年8月份连续供货给上诉人一方，上诉人仅偿还了部分货款，对于尾欠49280元拖欠至今。在2014年12月份，宋金元与宋建新的丈夫曹建忠共同催要欠款时，上诉人明确认可尾欠数额为49280元，但未主张货物存在质量问题。故上诉人主张我方所供货物存在质量问题无证据证明，依法不予采信。2.宋金元的书面协议不构成被上诉人一方的自认。首先，该协议中是否为宋金元本人签名至今上诉人未提供合法有效的证据证明。退一步讲，即使该协议为宋金元本人出具，因宋金元与被上诉人一方存在债务恩怨，关键是宋金元书面协议所表达的意思与2014年三方录音中的内容相悖，且该协议中没有我方的公章。综上，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。城建公司向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告商砼货款49280元，并支付违约金赔偿原告损失（以欠款金额49280元为基数，自结算之日起按年利率6%计算至付清之日止）；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年3月至2012年10月，被告在原告处购买混凝土共计482立方，计款144280元，扣除被告已付货款95000元，尚欠原告货款49280元至今未付。一审法院认为，原、被告之间形成的买卖合同关系，不违反法律禁止性规定，由此产生的债权债务受法律保护。原告要求被告偿还欠款49280元的诉求，合法有据，依法予以支持。原告要求被告支付违约金赔偿损失的诉求，其违约金计算方式双方无约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款和第四款规定，以欠款额49280元为基数按同期同类人民银行贷款利率，自2015年8月25日被告主张抵账之日起至本案判决之日止计算支付原告损失。原告主张的损失超出部分，违背事实和法律规定，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款和第四款之规定判决：一、被告张洪福于本判决生效后十日内向原告阳信城建商品混凝土有限公司偿还货款49280元，并赔偿损失（以49280元为基数，按同期同类人民银行贷款利率自2015年8月25日起至本案判决之日止计算支付）；二、驳回原告阳信城建商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1512.48元，减半收取756.24元，原告承担受理费56.24元，被告承担受理费700元、保全费570元。二审中，上诉人提交与宋金元通话录音光盘及录音文字整理材料一份。证明：宋金元出具协议书的真实性。被上诉人质证意见：对于该录音的真实性存疑，即使该录音属实，依据上诉人一审自认的2014年12月5日的录音资料与上诉人提交的该录音内容相互矛盾，混凝土货物质量具有时效性，不可能在2014年12月份时不存在质量问题，而之后又产生质量问题，也不可能存在上诉人所主张的2013年时发生了质量问题。在2014年12月5日，双方结算尾款时，上诉人仅是说“龙福环能科技股份有限公司欠着钱，经济紧张，不能偿还”。从常理来讲，假设真的存在质量问题，在2014年12月份宋金元要账时，上诉人不可能不主张抵消抗辩，而是说资金紧张，货款未要全。2014年12月5日的录音资料与我方一审所提交的调解书内容相互印证，证明了上诉人与宋金元恶意串通，存在侵占我方货款的行为。本院认为，上诉人提交的与宋金元的通话录音，被上诉人不予认可，宋金元亦未到庭，不符合证据形式要求，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人应否返还被上诉人货款49280元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人对未支付给被上诉人货款49280元不持异议，但主张因被上诉人的提供的混凝土存在质量问题，其与被上诉人当时的法定代表人宋金元协商，宋金元同意以尾款49280元抵扣混凝土质量问题给其造成的经济损失，被上诉人再主张其支付尾款49280元应不支持。本院认为，上诉人的主张不能成立。理由如下:一、上诉人主张被上诉人所供混凝土质量有问题给其造成的损失数额不明确，亦无龙福环能科技股份有限公司出具的相关证据予以佐证；二、上诉人提交的所谓宋金元出具的协议书是否为宋金元本人所写不能确定，一审法院审理时也已明确告知上诉人通知宋金元到庭，但上诉人未履行该项义务；三、在2014年12月份，宋金元及曹建忠到上诉人家中催要涉案款项时，上诉人并未提及混凝土质量问题，仅是以龙福环能科技股份有限公司未付款为由主张无力偿还。结合上述存在的问题以及宋金元与被上诉人存在经济纠纷的情况，上诉人提交的宋金元出具的协议书尚不足以证明被上诉人提供的混凝土存在质量问题，其不予偿还被上诉人货物尾款的主张不能成立。按上述法律规定其应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1512.48元，由上诉人张洪福负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇一九年十二月十三日书记员  宋廷晓