安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终998号原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘致陌，男，出生于2000年6月12日，汉族，高中文化，无业，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2019年3月6日被济南市公安局历下分局刑事拘留，同年4月11日被济南市历下区人民检察院以涉嫌犯侵犯公民个人信息罪批准逮捕，当日由该局执行逮捕。同年4月18日，济南市公安局历下分局将本案移送合肥市公安局经济技术开发区分局管辖，同年4月26日，经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准，当日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人黄莉莉，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢斌，男，出生于1994年9月17日，汉族，大学文化，武汉众猎网络科技有限公司法定代表人，住福建省建阳市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年3月21日被济南市公安局历下分局刑事拘留，同年4月18日济南市公安局历下分局将本案案移送合肥市公安局经济技术开发区分局，同年4月26日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人马永杰，山东鹊华律师事务所律师。合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控被告人刘致陌、谢斌犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖0191刑初376号刑事判决。原审被告人刘致陌、谢斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人刘致陌、谢斌，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人刘致陌利用“黑客”技术进入“借花花”网站数据库，非法获取网站内的公民个人信息，后将获取的公民个人信息出售给被告人谢斌，谢斌再将上述公民个人信息加价对外出售，所得赃款谢斌按一定比例支付给刘致陌。自2019年2月11日至3月6日，被告人刘致陌向被告人谢斌出售公民个人信息共计30275条，其中有效信息27964条，刘致陌获得赃款65150元，谢斌获得赃款35000元。2019年3月21日，被告人谢斌主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实。另查明，公安机关扣押被告人刘致陌手机二部、U盘二个、移动硬盘一个、笔记本电脑二台。被告人刘致陌向原审法院退缴违法所得65150元。原判认定上述事实的证据有：归案经过、户籍证明、转账记录、聊天记录、情况说明、扣押清单等书证；证人宋某的证言；被告人刘致陌、谢斌的供述与辩解；电子数据等。原审法院认为，被告人刘致陌违法国家规定，窃取公民个人信息出售给被告人谢斌，谢斌再将公民个人信息出售给他人，所得赃款谢斌按一定比例支付给刘致陌，违法所得超过五万元，均属情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。在共同犯罪中，两被告人作用相当，均为主犯。被告人刘致陌归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人谢斌主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款（三）项、第一款（七）项的规定，判决：一、被告人刘致陌犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人谢斌犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人谢斌的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人刘致陌上诉提出：1、一审法院认定其出售给谢斌的公民个人信息数量有误，27964条信息中仍然存在大量的无效信息；2、其非法获利中应扣除谢斌给其购买电脑的7000元及发送给其的“红包”数额；3、其应谢斌的要求通过网络技术获取信息，不参与推广、销售，其获利多少由谢斌决定，只是谢斌犯罪的工具，在共同犯罪中系从犯；4、其被采取强制措施后主动交代了司法机关尚未掌握的本案罪行，应当以自首论；5、其具有自愿认罪、如实供述、退缴违法所得等从轻或减轻处罚情节，归案后提供线索，协助公安机关抓获了同案犯谢斌，虽不构成立功，可以酌情从轻处罚；6、一审对其量刑过重，其主观恶性不深、悔罪态度明显、初犯偶犯、一贯表现良好、不具有再犯可能，建议对其适用缓刑。上诉人刘致陌的辩护人黄莉莉的辩护意见与刘致陌上诉意见相同。上诉人谢斌提出：1、一审法院认定其违法所得超过5万元，因而构成“情节特别严重”与事实不符，其实际获利低于5万元；2、其与刘致陌没有共同预谋，属上下线关系，即便构成共同犯罪，其也仅实施了出售行为，分赃较少，系从犯或作用较小的主犯；3、谢斌具有自首、坦白、初犯、偶犯、认罪悔罪、从犯、同意退赃等情节，量刑明显偏重，罚金过重，应参照同类型案件的判决结果适用缓刑，一审未适用缓刑属于适用法律错误。上诉人谢斌的辩护人马永杰的辩护意见与谢斌上诉意见相同。经审理查明：原判认定刘致陌、谢斌犯侵犯公民个人信息罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。上诉人谢斌的辩护人在二审期间提交的武汉纺织大学化学与化工学院出具的证明、休学/保留学籍申请，与本案事实无关，本院不予采信。关于上诉人刘致陌及其辩护人、谢斌及其辩护人提出的二上诉人在共同犯罪中系从犯或作用相对较小的辩解和辩护意见，经查：上诉人刘致陌、谢斌共谋获取公民个人信息并贩卖牟利，系共同犯罪。其中，刘致陌负责利用“黑客”技术非法获取网站内的公民个人信息，谢斌负责联系客户、出售信息，所得赃款谢斌按一定比例支付给刘致陌。二人事先通谋、分工合作、分配赃款，作用相当，均应认定为主犯。上诉人刘致陌及其辩护人、谢斌及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘致陌及其辩护人、谢斌及其辩护人提出的一审认定涉案公民个人信息数量及其非法获利数额有误的辩解和辩护意见，经查：原判将不真实或者重复的信息予以剔除后，对查实的公民个人信息数量作出认定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定；原判根据二上诉人的供述、转账记录等认定二上诉人违法所得的数额，与查明的事实一致，其中，谢斌给刘致陌购买电脑的7000元及发送给其的“红包”数额系变相的分配赃款行为，应计入刘致陌非法获利的数额。上诉人刘致陌及其辩护人、谢斌及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘致陌及其辩护人提出的其构成自首的辩解和辩护意见，经查：公安机关于2019年3月6日将被告人刘致陌抓获归案，发现其手机中存在大量的数据交易，在侦查机关掌握了其相关罪行线索后，刘致陌如实供述了非法侵入他人电脑并获取个人信息的犯罪事实。上诉人刘致陌不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以自首论的相关规定，不构成自首，依法应认定为坦白。上诉人刘致陌及其辩护人提出的此项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘致陌及其辩护人、谢斌及其辩护人提出的一审量刑过重的辩解和辩护意见，经查：对于主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，并对相应的结果承担责任。本案中，二上诉人共同获取的违法所得合计100150元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，违法所得的数额达到5万元以上的，应当认定为情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判认定上诉人刘致陌具有坦白、退赃情节，对其从轻处罚；认定上诉人谢斌具有自首情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。上诉人刘致陌及其辩护人、谢斌及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘致陌、谢斌为获取非法利益，违反国家规定，窃取公民个人信息并出售给他人，所得赃款谢斌按一定比例支付给刘致陌，共同获取的违法所得合计100150元（其中，刘致陌获利65150元、谢斌获利35000元），二上诉人行为已构成侵犯公民个人信息罪，且均属情节特别严重。在共同犯罪中，二上诉人作用相当，均为主犯。上诉人刘致陌具有坦白、主动退赃情节，可以从轻处罚；上诉人谢斌具有自首情节，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 兴审判员 汤晓红审判员 汪 泳二〇一九年十二月三日法官助理范飞飞书记员王倩附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；