上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初17501号原告：泮爱珍，女，1972年10月2日生，汉族，住江西省上饶市。被告：嘉艺(上海)包装制品有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王彬初，总经理。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。被告：上海新开泰劳务派遣服务有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：陆海兵，总经理。委托诉讼代理人：盛晓艳。原告泮爱珍诉被告嘉艺(上海)包装制品有限公司(以下简称“嘉艺公司”)、上海新开泰劳务派遣服务有限公司(以下简称“新开泰公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序于2018年11月21日公开开庭进行了审理。原告泮爱珍、被告嘉艺(上海)包装制品有限公司的委托诉讼代理人钱明辉、被告上海新开泰劳务派遣服务有限公司的委托诉讼代理人盛晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泮爱珍向本院提出诉讼请求：1、被告新开泰公司支付原告2018年4月25日至5月8日的工资3,480.28元；2、被告新开泰公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金148,400元；3、被告新开泰公司支付原告2017年年休假工资223元；4、被告嘉艺公司承担连带责任。事实与理由：原告于2004年5月29日进入被告嘉艺公司工作，至2010年4月1日起和被告新开泰公司签订劳动合同，末次劳动合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日。后两被告违法解除劳动合同。现原告对劳动仲裁的裁决不服，故诉至法院，请求判如所请。审理中，原告变更第三项诉讼请求：要求被告新开泰公司支付2017年年休假工资211.50元。被告嘉艺(上海)包装制品有限公司辩称，关于工资，原告在2018年4月25日前的工资已经足额支付。2018年4月25日后，因原告未提供劳动，存在群体性停工、旷工的情形，故依法无须支付工资。关于解除劳动合同的赔偿金，两被告基于原告存在严重违反规章制度和劳动纪律的行为，依法解除劳动合同，系合法解除，无须支付赔偿金。关于年休假，也已经休完了。同意承担连带责任。被告上海新开泰劳务派遣服务有限公司辩称：同被告嘉艺公司的答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告和被告新开泰公司于2018年4月28日签订劳动合同，合同期限自2018年4月1日至2019年3月31日，合同约定岗位为操作工，合同期限内派遣服务单位为被告嘉艺公司，工资为2,420元/月。该合同第七条第2款约定：原告应严格遵守服务单位的规章制度和劳动纪律。该合同第八条第5款C项约定：原告违反服务单位劳动纪律或规章制度的，被告新开泰公司可以直接解除合同，并无须任何经济补偿。该合同第十条第3款约定：服务单位的规章制度(包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等)均属合同的主要附件，其效力与合同条款同等。2018年4月27日，被告嘉艺公司发出公告，承诺：1、所有员工在被告嘉艺公司的工龄予以承认；2、被告嘉艺公司经营管理权为卢佳莉；3、被告嘉艺公司没有任何裁员计划；4、被告嘉艺公司所有员工合法权益不受任何损害。2018年4月26日，被告嘉艺公司员工刘言雷向上海市公安局松江分局新桥派出所报警，该派出所出具接报回执单，其中载明：接报后我所民警迅速赶到现场，经了解系嘉艺(上海)包装制品有限公司现因效益不好，该公司与裕同科技印刷有限公司进行合并重组，其中裕同科技印刷有限公司占90%股份，嘉艺(上海)包装制品有限公司占10%股份。上述员工知晓此事后担心相关权益被侵犯，故堵门维权。经新桥镇职能部门介入，已告知该批员工通过合理合法途径维权。2018年4月28日，被告嘉艺公司发出公告，载明：公司今天有60名员工开工，为了鼓励员工，公司已给每位开工员工发放一百元现金作为鼓励，非常感谢开工的员工，更希望其他员工尽快开工。2018年5月4日，被告嘉艺公司发出公告，对原告等人暂处以记过处理，并告知原告等人，至2018年5月7日上午若仍不复工，公司有权依法作出开除决定、解除与其的劳动合同。2018年5月7日，被告嘉艺公司出具开除公告，以原告等人至5月7日仍拒绝复工、继续无理由不提供任何劳动，严重违反规章制度及劳动者的基本劳动纪律为由，决定自2018年5月7日起解除和原告的劳动合同。被告嘉艺公司的工会委员会于2018年5月18日针对被告嘉艺公司的通知签收送达回执，并在回执中注明同意解除、退回。该通知载明以原告等人自2018年4月25日无理由停工并在公司作出处分决定后仍拒绝复工、不提供任何劳动，已经构成严重违纪为由，决定解除劳动合同。被告新开泰公司向原告寄发劳动合同解除通知，以原告在用工单位工作期间存在严重违纪行为，构成严重违反用人单位规章制度以及严重违反劳动者基本劳动纪律为由，解除和原告之间的劳动关系，解除时间写明为2018年5月7日。被告嘉艺公司的《员工手册》第十一条规定，凡有下列行为之一予以开除或辞退：……4、月累计旷工6天(含)或年累计旷工10天(含)……8、在公司内打架斗殴、聚众闹事、散布谣言、以暴力威胁恐吓领导、同事，扰乱正常生产经营秩序……14、煽动罢工、怠工……。另查明，2018年4月20日，被告嘉艺公司申报股权变更备案，由深圳市裕同包装科技股份有限公司持有90%的股权。上海市松江区人民政府办公室于2018年5月4日发函，同意区工业用地管理协调工作组联合评审意见。又查明，2018年5月29日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告新开泰公司支付原告2018年4月25日至5月8日的工资3,480.28元；2、被告新开泰公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金148,400元；3、被告新开泰公司支付原告2017年年休假工资223元；4、被告嘉艺公司承担连带责任。2018年8月20日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2018)办字第1514号裁决书，裁决：1、被告新开泰公司支付原告2017年年休假工资211.50元；2、被告嘉艺公司承担连带责任；3、原告的其余请求，不予支持。裁决后，原告不服，遂诉至本院。审理中，原告确认看到复工公告，但认为公司名称不一致、公司承诺的未兑现，且在公司股权变更、新股东的人员称要辞退45岁以上员工的情况下，没有开员工大会、没有给员工一个说法。原告称实际都出勤，有时在岗位上，有时不在岗位上，但都在厂区内。被告新开泰公司确认解除依据和被告嘉艺公司退回的依据一致。以上事实，有沪松府办便函[2018]103号函件、外商投资企业变更备案回执、劳动合同书、公告、通知、送达回执、开除公告、解除通知、邮寄凭证、员工手册、仲裁裁决书、当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告嘉艺公司以原告违反规章制度和劳动纪律为由将原告退回被告新开泰公司，被告新开泰公司亦依此解除和原告的劳动关系。故被告新开泰公司作为用人单位应对其解除行为的合法性承担举证责任。本案中，被告新开泰公司主张原告未提供劳动，严重违反被告嘉艺公司的规章制度和劳动纪律，故和被被告嘉艺公司退回的原告解除了劳动合同。对此，本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律，但在已经有规章制度规定的情况下，应先适用规章制度，而非直接以劳动纪律予以规制。根据被告嘉艺公司的《员工手册》，旷工月累计达到6天或年累计达到10天的，被告嘉艺公司有权解除劳动合同。虽然本案中原告存在未正常提供劳动的情形，但截至被告嘉艺公司退回及被告新开泰公司解除和原告的劳动合同之日，尚未达到上述《员工手册》规定的时间要求。被告嘉艺公司依此退回、被告新开泰公司依此解除和原告的劳动合同，依据尚不充分，本院难以采纳。另，两被告还主张原告的行为违反《员工手册》第十一条第八款、第十四款的规定，但对此未提供充分证据予以证实，本院亦难以采纳。综上，虽然原告未正常提供劳动的行为存在不当之处，但根据被告嘉艺公司的《员工手册》及现有证据，可以反映仍未达到可以退回及解除的程度，故被告新开泰公司解除和原告的劳动合同，依据不足，应属违法。被告新开泰公司依法应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的金额，原告称实行计件工资制，两被告虽然不认可系计件工资制，但也确认工资总额系通过计件得出。此外，被告嘉艺公司的人事经理郭亮在仲裁庭审中也提及工作系计件制。故对此本院采信原告的主张，认定双方之间实际按照计件工资履行。因两被告未能提供证据证实双方存在计件工资中是否包含加班工资的约定，也未能提供证据证实计件工资的定额及实际加班工资系在超过标准时间和计件定额标准的基础上核发，故本院采信原告的主张，以双方劳动关系解除前十二个月原告的平均工资作为计算赔偿金的基数。经核算，被告新开泰公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金138,593.84元。关于2018年4月25日至2018年5月8日期间的工资，因原告在该期间未正常提供劳动，两被告无须支付上述期间的劳动报酬，故对原告的该项诉讼请求，本院难以支持。关于2017年年休假工资，两被告未对仲裁裁决提起诉讼，且明确接受仲裁裁决，故本院对于该项裁决依法予以确认。关于连带责任，被告嘉艺公司明确同意承担，系其行使诉讼权利，且于法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第六十五条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海新开泰劳务派遣服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泮爱珍违法解除劳动合同赔偿金138,593.84元；二、被告上海新开泰劳务派遣服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泮爱珍2017年年休假工资211.50元；三、被告嘉艺(上海)包装制品有限公司对被告上海新开泰劳务派遣服务有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告泮爱珍的其余诉讼请求。如未能按照本判决确定的履行期间履行金钱给付之债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告泮爱珍负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 杨 名二〇一九年一月七日书记员 伍怡雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。