广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21356号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人：尤程明，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨亦可，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳楚，广东晟典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何崇文，男，汉族，2008年1月5日出生，身份证住址湖南省新田县，法定代理人：何某1，男，汉族，1986年11月16日出生，身份证住址湖南省新田县，系何崇文的父亲。委托诉讼代理人：王海涛，广东泽正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡海波，男，1977年6月19日出生，汉族，身份证住址广东省阳山县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人何崇文、蔡海波机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担精神损害抚慰金和鉴定费，承担残疾赔偿金163900元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二章机动车第三者责任保险中关于责任免除的第二十六条规定，保险公司在商业第三者责任险内不赔偿精神损害抚恤金。一审对此判决有误，应改由蔡海波承担。2.何崇文提供的鉴定报告中作为依据的病情描述与病历资料的描述不一致，也和何崇文后续提供的影像片中显示的伤情不一致，其不认可鉴定报告作出的八级伤残的结论，其认为应为九级，伤残赔偿金应当按九级来计算。3.因鉴定报告结果不合理，故其不应承担鉴定费。何崇文答辩：同意原判。1.关于精神损害抚慰金，数额系法院酌情认定，该损失也属于其受伤之后的直接损失，保险公司应当在承担责任的范围内予以赔偿。2.其委托的鉴定机构资质合法，鉴定程序合法，而且鉴定时间距其受伤已一年之久，鉴定时其伤情已经稳定，鉴定报告显示的伤残等级应予采信。鉴定费是其为了鉴定所花费的必须费用，保险公司也应当在承担责任的范围予以足额赔偿。蔡海波经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，庭后提交书面答辩意见称：对原判无意见，其没有收到保险公司的保险条款，不知道有商业险可以不赔精神损害抚慰金的规定，保险公司对这个免责事由没有告知其，其不清楚。何崇文向一审法院起诉请求：1.判令蔡海波和保险公司赔偿何崇文医药费等费用共计152641.4元；2.蔡海波和保险公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院查明：2017年6月20日23时46分，何某2醉酒后（血液中检测出乙醇成分，其含量为142.0mg/100ml）驾驶粤Ａ×××××号牌的普通摩托车搭载何某3、何崇文、何某4，行驶至广州市白云区白云大道北元下田公交站对出路段时，与蔡海波驾驶的粤Ｅ×××××号牌小型客车发生碰撞，致何某2、何某3、何崇文、何某4受伤及两车受损的交通事故。交警部门的责任认定结果：何某2负主要责任，蔡海波负次要责任，何某3、何崇文、何某4均无责任。何崇文受伤后于2017年6月21日被送往嘉禾益民医院住院手术治疗，于6月27日出院转至南方医科大学第三附属医院住院手术治疗，于9月25日出院，先后住院天数共96天，出院诊断：1.左胫腓骨开放性骨折术后皮瓣软组织感染；2.左胫骨骨髓炎。出院医嘱：1.患肢功能锻炼，注意观察患肢肢端血运感觉；2.出院后回当地门诊换药，住院及出院3个月期间需专人护理；3.定期门诊复查。何崇文出院后先后多次门诊治疗，两次住院及多次门诊治疗花费医疗费共182023.81元。2018年7月5日，经暨南大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1.委托人提供的材料是客观、规范、合法、科学及可靠的，予以采纳。2.被鉴定人何崇文符合钝性暴力致左胫骨开放性多段骨折（Ⅲ型）、左腓骨下段骨折，左胫骨慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈合（1年以上），评定为八级伤残。3.被鉴定人何崇文的护理期至伤残评定前一日、营养期至伤残评定前一日。何崇文花费鉴定费2620元。另三名伤者何某2、何某3、何某4，其中何某2已就本案交通事故起诉蔡海波和保险公司，一审法院作出判决后，保险公司提出上诉，在二审过程中，双方达成如下协议：一、保险公司于2018年7月15日前在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内一次性赔付何某2各项损失合计140939.4元……。庭审中，何崇文确认在何某2案中已用尽交强险的赔偿限额。何崇文并表示，因何某2系其爷爷，故放弃对何某2索赔。肇事车辆车牌号为粤Ａ×××××的普通摩托车，未投保交强险及商业三者险，所有人为何某2；车牌号为粤Ｅ×××××的小型客车所有人为被告蔡海波，已向保险公司投保交通事故责任强制险及赔偿限额为100万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。诉讼中，何崇文提交就读证明、广州市社会保障卡、营业执照、房屋租赁合同、居住证明等证据，主张其在广州居住、学习满一年以上，应按城镇标准赔偿。根据何崇文的诉讼请求，其主张：1.医疗费（含后续治疗费）182023.81元，据此提供病历、医疗费票据及费用清单等证据予以证明。保险公司抗辩称已产生的医疗费总额同意按票据计算，请求扣除15%的非医保用药，未提交相关证据。一审法院经核实票据，对何崇文主张的医疗费予以认定，保险公司提出的意见因未提交相关证据，不予采纳。2.护理费（含后续护理费）48240元，其主张住院96天，按每天150元计算，出院后按鉴定意见，护理期计至定残前一天，共282天，按120元每天计算，据此提交出院记录、鉴定意见书等证据。保险公司只同意承担96天的护理费用，标准为每天80元，何崇文主张的时间过长，标准过高。综合考虑何崇文的病历、出院记录和医嘱及司法鉴定意见，酌情认定护理期限为住院期间及出院三个月期间，住院期间护理费按150元/天计算，出院三个月期间按120元/天计算，护理费合计25200元，超出部分不予支持。3.交通费2000元。保险公司认为过高，应以500元为限，虽何崇文未能提交交通费发票，但综合考虑其因本次交通事故受伤治疗及鉴定的实际需要，对何崇文主张的交通费2000元酌情予以认定。4.住宿费975元，据此提交了床位费发票。保险公司不予认可，认为如果是护理产生的床位费，应该已在护理费的诉请之中，不应重复主张。首先，住宿费是指受害人确有必要到外地就医治疗，因客观原因不能住院而产生的受害人及其陪护人员实际住宿费用，本案不存在上述情形；其次，何崇文提交的床位费发票显示的是“陪护费”，该费用应已包含在护理费中，其再单独以住宿费主张赔偿明显理据不足，故不予认定。5.住院伙食补助费9600元。保险公司对此无异议，根据何崇文住院96天，按每天100元计算，对其主张予以认定。6.营养费3000元。保险公司认为该主张依据不足，一审法院根据何崇文受伤住院的实际情况及因本次交通事故造成八级伤残，酌情认定为1500元。7.残疾赔偿金245850元，据此提交了司法鉴定意见书、就读证明、广州市社会保障卡、营业执照、房屋租赁合同、居住证明等证据。保险公司认为何崇文按城镇标准计算赔偿证据不足，关于残疾系数，则请求一审法院重新鉴定。经查，诉讼中何崇文提交就读证明、广州市社会保障卡、营业执照、房屋租赁合同、居住证明等证据，主张其在广州居住、学习满一年以上，应按城镇标准赔偿。经审查上述证据，一审法院认定何崇文在广州市居住满一年，应按城镇标准计算其残疾赔偿金。关于保险公司提出的对何崇文的伤残等级进行重新鉴定的申请，经查，2018年7月4日，何崇文的法定代理人何某1委托暨南大学司法鉴定中心对何崇文的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心经鉴定，何崇文评定为八级伤残。一审法院认为，该鉴定意见鉴定主体适格，鉴定程序合法，内容客观真实，予以采纳。保险公司申请重新鉴定，但未提交证据足以反驳，故对保险公司申请重新鉴定不予准许。综上，一审法院根据广东省2017年度人身损害赔偿计算标准，认定何崇文残疾赔偿金为245850元（40975元/年×20年×30%）。8.残疾辅助器具费2495元，据此何崇文提交了发票作为证据。保险公司对此无异议，一审法院根据何崇文受伤住院治疗情况及提交的发票，对该主张予以认定。9.精神损害抚慰金12000元，并提交交通事故认定书、司法鉴定意见书等证据。保险公司认为何崇文主张费用过高，应结合保险公司承担次要责任综合决定。根据全案的实际情况，一审法院认定何崇文的精神损害抚慰金损失30000元，根据责任比例，蔡海波应承担9000元，由保险公司在商业三者险赔偿范围内予以赔付。10.鉴定费2620元，并提交鉴定费发票。保险公司不同意支付该鉴定费，因鉴定结论不合理。一审法院认为鉴定费是何崇文主张赔偿权利的必要费用，故根据何崇文提交的司法鉴定意见书、鉴定费用发票，对该主张予以认定。何崇文主张蔡海波承担30%责任，何某2承担70%责任。保险公司无异议，予以照准。在事故另一伤者何某2案中，保险公司已经在交强险赔偿限额内赔偿何某212万元，在商业三者险赔偿限额中赔偿何某220939.46元，交强险的赔偿限额已用尽。诉讼中何崇文表示放弃向何某2索赔，是其对自身权利的处分，予以照准。一审法院认为，何崇文在本次交通事故中受伤，有权要求赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条等规定，本案中，蔡海波驾驶的事故车辆粤Ｅ×××××向保险公司投保交通事故责任强制险和赔偿限额为100万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生发保险期限内。何崇文放弃对事故主要责任人何某2的索赔，蔡海波只需要承担30%的责任，且在何某2案中已用尽交强险的赔偿限额，故对于应由蔡海波承担的30%的赔偿责任，应先由保险公司在商业三者险赔偿限额内予以赔付，不足部分再由蔡海波赔付。何崇文的损失如下：精神损害抚慰金30000元，按30%的责任比例计算为9000元。其他损失合计471288.81元（医疗费182023.81元、住院伙食补助费9600元、营养费1500元、护理费25200元、交通费2000元、残疾赔偿金245850元、残疾辅助器具费2495元、鉴定费2620元），按30%的责任比例计算为141386.64元，均应由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔付。因应由蔡海波承担的赔偿金额已由保险公司足额予以赔付，故何崇文主张蔡海波赔偿其损失不予支持。蔡海波经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任险赔偿限额内一次性赔偿何崇文精神损害抚慰金9000元。二、于本判决生效之日起五日内，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任险赔偿限额内一次性赔偿何崇文医疗费等其他各项损失合计141386.64元。三、驳回何崇文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1523.4元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担1500元，由何崇文自行承担23.4元。（何崇文已预交受理费1523.4元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内向何崇文支付受理费1500元。）二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.保险公司能否在商业三者险内免赔精神损害抚慰金。2.何崇文的伤残鉴定是否合法有效。对于第一个问题，蔡海波表示保险公司就该免责条款未尽提示义务，对此，保险公司并无提交投保单，也未提交证据证明其已将保险条款送达给蔡海波，也无证据证明其已就保险条款约定的免责条款对蔡海波尽到提示义务，故其主张在商业三者险内免赔精神损害抚慰金缺乏证据依据，一审法院对此处理适当，本院予以维持。对于第二个问题，何崇文委托的鉴定机构及鉴定人员有鉴定资质，鉴定程序合法，保险公司无证据推翻该鉴定报告的效力，本院对该鉴定报告的合法性予以认可，对保险公司申请重新鉴定及对伤残等级、鉴定费所提出的相关异议不予采纳。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈海仪审判员  张卫勇审判员  任 慧二〇一九年一月二十四日书记员  赵 琳蔡泽冰