贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民初2560号上诉人（一审被告）：凯里市鑫鼎房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市宁波路33号。法定代表人：张玉荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司凯里分行，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市韶山南路6号。负责人：高超，该行副行长。委托诉讼代理人：李立，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱燕琦，贵州贵信律师事务所律师。一审被告：杨双儆，女，1993年2月11日出生，苗族，住贵州省锦屏县。上诉人凯里市鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎房产）因与被上诉人中国银行股份有限公司凯里分行（以下简称中国银行凯里分行）、一审被告杨双儆借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初2739号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人鑫鼎房产的上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初2739号民事判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、鑫鼎房产的担保责任应是配合中国银行凯里分行处置杨双儆所购买的房产。我国实行了数十年的按揭贷款买房制度，其目的是为购房人买房提供银行贷款而确立的制度，作为出售房屋的房开公司，在购房人贷款过程中，向银行提供担保，其根本原因是购房人产权证的办理，其实际往往要落后于贷款发放的时间，也就是说，贷款发放时，理论上该标的房屋的产权还在鑫鼎房开公司的名下或控制下，所以根据按揭贷款购房的制度设计，就要求鑫鼎房开公司在一旦出现购房人违约的情况时，要配合银行处置购房人抵押给银行的按揭房屋。本案中国银行凯里分行在抵押物足以偿清债务的情况下，不主张将抵押房屋拍卖、变卖清偿债务，而是起诉鑫鼎房开公司直接向其清偿债务，将保证责任置于抵押担保责任之上，使抵押登记形成的抵押权形同虚设，违背了各方在订立合同时，为标的房屋设立抵押的初衷。二、一审在计算还款数据上也明显错误。根据一审查明事实，杨双儆贷款总额36.6万元，按照等额还款，杨双儆累计累计还款54期，每期为2482.58元，经计算其还款总额为134059.32元，其尚欠款项为366000-134059.32=231940.68元，因一审过程中，杨双儆未到庭参加诉讼，一审则不加分析，完全采纳中国银行凯里分行的诉讼主张，显然数据认定也是错误的。综上所述，根据担保法的相关规定，在抵押物（物保）和保证（人保）并存在的情况下，应先行处置抵押物，只有在抵押物抵债不足的情况下，对未能清偿部分，才由保证人承担责任。被上诉人中国银行凯里分行、一审被告杨双儆未作答辩。中国银行凯里分行在一审诉称：一、解除中国银行凯里分行与杨双儆、鑫鼎房产于2013年7月12日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2013年凯中银个字1200233号）；2、杨双儆偿中国银行凯里分行贷款本息334734.50元（2018年5月17日之后的利息计算至贷款偿清之日止）；3、鑫鼎房产对杨双儆的上述借款本息承担连带清偿责任；4、本案受理费及律师费33473元由杨双儆、鑫鼎房产承担。一审法院查明，杨双儆因购买鑫鼎房产出售的位于凯里市宁波路33号B4、B6栋4单元29层1号商品房，于2013年7月12日，与中国银行凯里分行及鑫鼎房产共同签订了《个人一手住房贷款合同（编号：2013年凯中银个字1200233号）》，合同约定：杨双儆申请贷款366000元，年利率为4.9%，逾期年利率为7.35%，贷款期限为25年/300个月，还款方式为等额本息，自贷款发放后的第二个月开始按月还款，还款期数为240期，每期还本付息金额为2482.58元。担保方式为：借款人以本合同项下贷款所购房屋（下称“抵押物”）向贷款提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后5日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后45日内办理正式抵押登记。保证人（开发商）提供全程连带责任保证。合同签订后，中国银行凯里分行依约于2013年8月7日，将所贷366000元汇入杨双儆指定的鑫鼎房产帐户内。在履行过程中，杨双儆仅按期支付了54期贷款后，就不再按约履行还款义务。截止2018年5月17日，杨双儆尚欠中国银行凯里分行本金332022.37元，尚欠利息2685.31元，罚息26.80元。一审同时查明：2013年6月27日，鑫鼎房产向中国银行凯里分行出具一份《担保函》，内容为：“兹有借款申请人杨双儆购买我公司开发的“鑫鼎国际名居”住宅小区B4、B6栋4单元29层1号住房，购房总价为523280元，已付购房首付款152780元，剩余款项需向贵行申请按揭贷款366000元，贷款年限25年。本公司自愿为上述借款申请人向贵行的借款提供阶段性连带责任的担保（担保责任至办理正式抵押登记之日止），请贵行予以批准为盼。”事后，涉案房屋仅办理了抵押权预告登记（证号为：凯房预凯里市字第201305420），至今未办理正式的抵押权登记。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。本案中国银行凯里分行作为金融机构有权办理相关的贷款业务，其与杨双儆、鑫鼎房产签订的《个人一手住房贷款合同》及鑫鼎房产出具的《担保函》不仅系各方当事人的真实意思表示，而且内容未违反法律、法规的有关规定，对其真实性、合法性，予以确认。杨双儆在中国银行凯里分行履行发放贷款义务后，未按照合同约定偿还贷款本息，其行为不仅违反了合同约定，而且违背了民事活动中诚实信用原则，依法应承担还本付息的民事责任。因此，中国银行凯里分行主张的贷款本息，事实清楚，证据充分，予以支持。其主张的律师费33473元，酌情支持5000元。鑫鼎房产作为借款的连带责任保证人，在借款人不履行还款义务的情况下，依法应当在约定的保证范围内承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。杨双儆经合法传唤未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国银行股份有限公司凯里分行与杨双儆、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司于2013年7月12日签订的《个人一手住房贷款合同（编号：2013年凯中银个字1200233号）》；二、杨双儆于本判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司凯里分行借款本金332022.37元及利息（含罚息）2712.10元、律师费5000元，并以332022.37元本金为基数自2018年5月18日起至借款本金还清之日止按年利率4.9%计付利息；三、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司对前款杨双儆尚欠中国银行股份有限公司凯里分行的借款本息承担连带清偿责任；四、驳回中国银行股份有限公司凯里分行的其余诉讼请求。案件受理费6822元，公告费400元，共计7222元，由杨双儆、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据鑫鼎房产于2013年6月21日出具《担保函》载明，鑫鼎房地自愿为杨双儆向中国银行凯里分行的借款提供阶段性连带责任的担保（担保责任至办理正式抵押登记之日止）。双方当事人签订的《个人一手住房贷款合同》的约定，“保证人（开发商）提供全程连带责任保证”，“若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任”。现涉案房屋尚未办理抵押登记手续且房管部门亦未核发涉讼房屋的他项权证，因此鑫鼎房产作为保证人应承担连带保证责任。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本案中，鑫鼎房产提供连带保证的主合同为涉讼贷款合同，现主合同虽被解除，但在鑫鼎房产与中国银行凯里分行未在保证合同中另有约定的情况下，鑫鼎房产仍应对杨双儆的上述债务承担连带清偿的保证责任。一审认定鑫鼎房产对杨双儆的上述债务承担连带清偿的保证责任并无不当。鑫鼎房产承担连带清偿责任后，有权向杨双儆追偿。鑫鼎房产上诉提出在物保和人保并存情况下，应先行处置抵押物，只有在抵押物不足以清偿债务情况下，保证人才应对未能清偿部分承担责任。本院认为，首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，而本案涉讼房屋仅办理预购商品房抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，中国银行凯里分行作为上述房屋预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理上述房屋抵押权设立登记之前，其享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权设立登记的请求权，但并不享有现实抵押权，故中国银行凯里分行并不存在行使抵押权的基础。其次，即使存在物的担保和人的保证并存的情形，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人应当按照约定实现债权。涉案《个人一手住房贷款合同》约定，“如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。”“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。”根据上述约定，可表明三方当事人对于如何实现担保物权作出明确约定，债权人中国银行凯里分行按照合同约定要求鑫鼎房产承担保证责任，于法有据。鑫鼎房产提出的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。鑫鼎房产提出一审计算尚应还款数额错误，尚欠款项为：贷款总额366000元-已还款总额134059.32元=231940.68元。本院认为，《个人一手住房贷款合同》约定，贷款总额为366000元，贷款的偿还方式为按月等额本息还款。根据上述约定可知，涉案购房贷款总额366000元仅系贷款本金，并未包括贷款利息。而根据贷款偿还方式，杨双儆每月还款金额中既包括每月应偿还贷款本金，又包括每月应偿还的贷款利息。鑫鼎房产提出的尚欠款项为贷款本金减去已还的贷款本息的计算方式并未符合合同约定，明显不当。一审认定尚应偿还的贷款本金为332022.37元并无不当。综上，鑫鼎房产的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费3020元，由凯里市鑫鼎房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘志红审判员王珺审 判 员 吴   竹   春二〇一九年一月三十日法官助理 欧   阳   樟书 记 员 罗   朝   丽