广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初3887号原告：秦皇岛秦发实业集团有限公司，住所地秦皇岛市海港区迎宾路121号，统一社会信用代码911303006012166917。法定代表人：徐达，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文嘉，北京大成（广州）律师事务所实习人员。被告：广州市晋新房地产开发有限公司，住所地广州市天河区天寿路2-12号朝晖商业中心237-239，统一社会信用代码91440101618427524H。法定代表人：张昆。被告：中国华水水电开发有限公司，住所地北京市昌平区西关环岛西南侧甲1号，统一社会信用代码91110000102665003H。法定代表人：陈逸诗，执行董事。委托诉讼代理人：高建瓴，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：新中国集团有限公司（MEGACHINAHOLDINGSLIMITED），住所地香港特别行政区湾仔谭臣道105-111号豪富商业大厦13楼C室。法定代表人：刘晋荣，该公司董事。委托诉讼代理人：杨光辉，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴威，广东信达律师事务所律师。原告秦皇岛秦发实业集团有限公司（以下简称秦发公司）诉被告广州市晋新房地产开发有限公司（以下简称晋新公司）、中国华水水电开发有限公司（以下简称华水公司）、新中国集团有限公司（MEGACHINAHOLDINGSLIMITED）（以下简称新中国公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦发公司的委托诉讼代理人甘健志、徐文嘉，被告华水公司的委托诉讼代理人高建瓴，被告新中国公司的委托诉讼代理人杨光辉、吴威到庭参加了诉讼，被告晋新公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告秦发公司诉称：2004年4月1日，广东省水利水电建设有限公司向华夏银行股份有限公司广州分行借款，被告晋新公司为其提供担保，担保金额为3150万元，2004年6月15日，被告晋新公司向华夏银行股份有限公司广州分行借款4050万元，华水公司为其提供担保。上述两笔借款均未能按时偿还。后原告与广东省水利水电建设有限公司、被告华水公司、被告晋新公司、华夏银行股份有限公司广州分行分别签订《协议书》，分别存款250万元共计500万元作为保证金以保证债务人清偿债务。此后截至2015年7月13日，前述债务人和担保人均未清偿债务，致使原告存款共500万元均作为还款被华夏银行股份有限公司广州分行扣收。被告晋新公司作为签署债务的借款人和保证人应当向原告还款并承担利息。华水公司、新中国公司均系晋新公司的股东，华水公司与广东华水实业公司恶意串通，未对晋新公司实际出资，新中国公司对晋新公司存在欠缴出资额和虚构债务抽逃出资的情况。因晋新公司一直没有履行偿还义务，且经广州市中级人民法院确认无力偿还对外债务，故华水公司和新中国公司应当在其虚假出资及欠缴抽逃出资的范围内对晋新公司不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任。综上，原告诉至法院要求判令：1、晋新公司偿还对秦发公司所负债务本金500万元人民币及利息（按照银行同期贷款利率自2008年12月20日起至实际清偿之日止）；2、华水公司在4800万元人民币及利息（按照银行同期贷款利率自1997年12月19日起至实际清偿之日止）范围内就晋新公司对秦发公司债务不能清偿部分，承担补充赔偿责任；3、新中国公司在121.982万美元及利息（按照中国银行同期美元流动资金贷款利率自1998年8月24日起至实际清偿之日止）、人民币9839979.78元及利息（按照银行同期贷款利率自新中国公司抽逃出资之日起至实际清偿之日止）范围内就晋新公司对秦发公司债务不能清偿部分，承担补充赔偿责任。被告晋新公司未答辩亦未提交证据。被告华水公司辩称：1、秦发公司诉称的500万元实际分为两笔，其中一笔250万元所涉贷款是晋新公司所借。另一笔250万元所涉贷款晋新公司并非主债务人，原告不应在本案中主张；2、原告自2008年9月起一直持有晋新公司的印章和营业执照，我方对于原告提交的晋新公司确认的催款函真实性有疑问。原告的资金被扣收至今已经超过诉讼时效；3、我公司对晋新公司的出资真实，不存在虚假出资的问题，不应对原告承担任何责任。被告新中国公司辩称：1、原告参与代偿的原因是其与华水公司另签订了《担保代偿协议》，在此协议中华水公司承诺将晋新公司的全部权益转让给原告，原告代晋新公司偿还对外债务，其中包括本案所涉对华夏银行的贷款。该协议未经新中国公司等其他股东的同意，现已经华水公司的上级主管单位确认该交易违法，原告在该交易中不享有利益，损失也应自行承担；2、原告所称的协议书本意为原告代晋新公司偿还全部借款，但原告没有按期还款。且该协议中也没有约定原告在被扣款后有权要求晋新公司还款并承担利息，故原告无权要求晋新公司向原告偿还款项；3、原告被扣款项中的250万元所涉款项的借款人并非晋新公司，无权向晋新公司主张；4、晋新公司的公司公章由原告非法持有，原告提交的催款函由原告自行制作，没有证明效力，既不能证明晋新公司认可债务也不能证明原告的催款事实。原告目前提起诉讼已经超过诉讼时效；5、晋新公司向华夏银行贷款目的为为华水公司筹集开发资金，且原告基于其与华水公司的非法交易代偿欠款，故该贷款的偿还及相关的全部责任应由华水公司承担；6、我公司在晋新公司筹备过程中已经支付相应费用，无需再以现金出资不足账面的注册资本差额，不存在出资不实的问题，原告所称的我公司抽逃出资与事实不符。且晋新公司所有资产足以偿还原告主张的款项，我公司无需承担责任。经审理查明：2005年9月14日，广州市中级人民法院作（2005）穗中法民三初字第104号民事判决书，上载明晋新公司向华夏银行股份有限公司广州分行（以下简称广州华夏银行）借款4050万元未能按期偿还，判决晋新公司立即偿还借款及利息，华水公司对晋新公司的上述债务承担连带清偿责任。同日，广州市中级人民法院作（2005）穗中法民三初字第106号民事判决书，上载明广东省水利水电建设有限公司（以下简称广水公司）向广州华夏银行借款3150万元未能按期偿还，判决广水公司立即偿还借款及利息，晋新公司对广水公司的上述债务承担连带清偿责任。该两案判决书已生效。2008年9月25日，原告（甲方）与被告晋新公司（乙方）、被告华水公司（丙方）、广州华夏银行（丁方）签订《协议书》（以下简称涉案协议1），各方针对晋新公司向广州华夏银行借款，华水公司提供担保的借款金额4050万元，约定：1、原告愿意参与上述债务的偿还；2、各方共同确认截至2008年6月21日，该款项本息共计54073230.4元；3、原告向其在广州华夏银行账户存款250万元用于保证全体债务人按约定偿还广州华夏银行的贷款；4、甲、乙、丙三方或其中任何一方应当在收到广州华夏银行免息通知后三十个工作日内偿还全部欠款本金。全体债务人不能在约定的期限内偿还全部欠款本金的，广州华夏银行有权单方解除本协议并要求华水公司、晋新公司偿还全部本金、利息、罚息及复利，秦发公司承担共同还款责任。同时广州华夏银行有权扣收秦发公司预存的全部保证金用以冲抵欠款。同日，原告（甲方）与广水公司（乙方）、被告晋新公司（丙方）、广州华夏银行（丁方）签订《协议书》（以下简称涉案协议2），各方针对广水公司向广州华夏银行借款，晋新公司提供担保的借款金额3150万元，约定：1、原告愿意参与上述债务的偿还；2、各方共同确认截至2008年6月21日，该款项本息共计42514059.04元；3、原告向其在广州华夏银行账户存款250万元用于保证全体债务人按约定偿还广州华夏银行的贷款；4、甲、乙、丙三方或其中任何一方应当在收到广州华夏银行免息通知后三十个工作日内偿还全部欠款本金。全体债务人不能在约定的期限内偿还全部欠款本金的，广州华夏银行有权单方解除本协议并要求广水公司、晋新公司偿还全部本金、利息、罚息及复利，秦发公司承担共同还款责任。同时广州华夏银行有权扣收秦发公司预存的全部保证金用以冲抵欠款。上述协议签订后，原告向约定的账户存款共500万元。后因上述协议中的甲、乙、丙三方均未按期还款，广州华夏银行于2008年12月19日将该500万元全部扣收用于抵充欠款。原告分别于2011年12月1日、2013年7月1日、2015年4月1日、2017年1月5日、2018年1月5日向被告晋新公司出具《催款函》，称其代晋新公司分别清偿两笔250万元的债务，要求晋新公司于收函后七日内向原告清偿共500万元本金及利息。上述《催款函》回执称收到上述催款函，对函件所述的前付款项无异议，并承诺尽快偿还款项。并加盖晋新公司印章。原告当庭确认晋新公司的公章由原告保管，上述催款函均由原告直接加盖晋新公司印章。原告另当庭明确其向晋新公司追偿其被扣收的两笔款项共计500万元及利息的理由为，晋新公司系其中一笔债务（4050万元）的借款人，另一笔债务（3150万元）担保人。原告要求华水公司承担连带责任的理由为华水公司作为晋新公司的股东，存在出资瑕疵，虚假出资4800万元人民币。原告要求新中国公司承担连带责任的理由为新中国公司作为晋新公司股东，欠缴投资款121.982万美元，且在晋新公司运营过程中抽逃出资9839979.78元人民币。另查明，1996年8月23日，中国华水水电开发总公司（甲方）、广州市建筑置业公司（乙方）、香港新中国集团有限公司（丙方）共同签署《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》，三方约定合作经营企业“广州市晋新房地产开发有限公司”，晋新公司投资总额2065.34万美元，其中中国华水水电开发总公司负责1445.74万美元，香港新中国集团有限公司负责619.60万美元。晋新公司注册资本为826.14万美元，中国华水水电开发总公司以货币资金方式缴付注册资本578.298万元，香港新中国集团有限公司以货币资金方式缴付注册资本247.842万美元。原告为证明华水公司虚假出资、新中国公司欠缴出资、抽逃出资的情况，提交以下证据：1、2006年12月15日，广东诚安信会计师事务所出具的《关于对广州市晋新房地产开发有限公司的专项审计报告》及2009年5月27日，珠海中立信会计师事务所有限公司出具的《关于广州市晋新房地产开发有限公司1996年至2008年度往来款项专项审计报告》一组，上载明晋新公司出资者包括中国华水水电开发总公司、香港新中国集团有限公司、广州市建筑置业公司，实收注册资本金704.158万美元，香港新中国集团有限公司尚欠投资款121.982万美元。另有应收账款包括广东华水实业公司4800万元，该账款形成原因为1997年12月19日晋新公司贷款6000万元以往来款形式向广东华水实业公司支付，1997年12月24日广东华水实业公司代中国华水水电开发总公司向晋新公司支付投资款4800万元，1997年12月26日向晋新公司返还1200万元，尚欠4800万元。2004年，广东华水实业公司注销，故无法对该笔债务进行核实也无法判断中国华水水电开发总公司的投资款是否真实到位。另1996年至2008年向香港新中国集团有限公司支付往来款项9839979.78元。其中20万元为1996年期初企业并帐时转入。2、委托书及收款收据、记帐凭证、转账支票领用单一组，上载明1997年4月至1999年10月期间，新中国公司委托晋新公司代为支付各类款项及借款共计9639979.78元。原告为证明晋新公司无法偿还债务提交（2012）穗中法执字第75号执行裁定书一份，上载明广州市中级人民法院轮候查封晋新公司名下的位于广州市天河区林和西路以西广州体育学院内的4358平方米土地使用权及其72591平方米上盖物（证号：穗国土建用字[2001]第595号），除此之外该院未发现晋新公司有其他可供执行的财产。以上事实，有原告及被告华水公司提交的协议书、还款凭证、民事判决书、修改合同、专项审计报告、代付委托书、收款收据等证据及到庭当事人的陈述在案佐证。本院认为：新中国公司是香港的企业，因此本案属涉港的经济纠纷。本案当事人一致同意适用中国内地法律解决本案纠纷，故本案应适用中国内地法律作为本案准据法。被告华水公司、新中国公司辩称原告掌握晋新公司公章，并自行加盖在原告制作的催款函回执上，原告提供的催款函无效，其自2008年被扣收款项后直至2018年起诉追偿已经超过了诉讼时效。对此本院认为，晋新公司是依法成立的独立法人，至今尚在经营存续期间。虽然晋新公司的公章由原告保管，但被告华水公司、新中国公司作为晋新公司的股东并未对此提出异议，该保管行为并不违反法律规定或晋新公司的意志。故这一事实并不影响晋新公司的独立法律人格，晋新公司的公章享有普通的法人公示确认效力，原告提交的催款函合法有效，故原告的诉讼时效应当从最后一份催款函所载时间即2018年1月5日起算，原告于2018年2月11日诉至法院，未超过诉讼时效。涉案协议1及涉案协议2由原告和晋新公司、华水公司、广州华夏银行、广水公司共同签订，该协议系各方当事人的真实意思表示，亦未违反国家法律规定，依法成立有效。合同各方均应按照法律规定及合同约定履行权利义务。根据涉案协议（1、2）的约定，原告参与晋新公司和广水公司对广州华夏银行债务的偿还，并向广州华夏银行确认的账户预存款项用于保证债务人偿还贷款，该约定的内容符合担保人的权利义务规定，故原告通过涉案协议（1、2）为晋新公司及广水公司的相关贷款提供担保。原告主张涉案协议（1、2）为代偿协议，称其代晋新公司偿还贷款或承担保证义务，该主张与涉案协议的约定内容不符，本院对此不予采纳。根据（2005）穗中法民三初字第104号民事判决书及涉案协议1所载，晋新公司对广州华夏银行负债务4050万元，华水公司对该笔债务承担连带保证责任。现本案原告根据涉案协议1的约定向广州华夏银行确认的账户预存250万元，该款项于2008年12月19日被扣收用于偿还该笔贷款，故原告有权就该250万元及相应利息向债权人即被告晋新公司追偿。原告要求被告晋新公司立即偿还该笔款项并自2008年12月20日起按照银行同期贷款利率计付相应利息的诉讼请求符合法律规定，本院对此予以支持。根据（2005）穗中法民三初字第106号民事判决书及涉案协议2所载，原告另经广州华夏银行扣收款项250万元用于偿还广水公司为借款人、晋新公司为担保人的贷款3150万元。对此本院认为，该笔贷款的借款人为广水公司，晋新公司系该笔借款的保证人。原告经广州华夏银行扣收款项，其享有向债务人即广水公司追偿，现原告未向债务人追偿，直接向担保人晋新公司追偿全部被扣收款项，该主张不符合担保法的相关规定，本院对此不予采纳，对原告据此要求被告晋新公司偿还款项的诉讼请求亦不予支持。至于被告华水公司及新中国公司的责任，本院认为，原告当庭明确其向华水公司及新中国公司主张债权的理由系华水公司作为晋新公司的股东存在虚假出资的行为，新中国公司作为晋新公司的股东存在欠缴出资及抽逃出资的行为。原告根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款的规定，要求被告华水公司及新中国公司在未出资和抽逃出资本息范围内对晋新公司债务不能清偿部分承担补充责任。本院针对原告主张认定如下：1、华水公司的虚假出资行为。原告针对其关于华水公司的主张提交《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》《关于对广州市晋新房地产开发有限公司的专项审计报告》予以证明。首先，该审计报告仅陈述晋新公司在1997年向广东华水实业公司划款收款及广东华水实业公司代中国华水水电开发总公司支付投资款项的事实，并明确表示“无法判断晋新公司的中方股东中国华水水电开发总公司的投资款是否真实到位”，故该审计报告的相关内容并不足以证明中国华水水电开发总公司虚假出资的事实；其次，上述审计报告由广东诚安信会计师事务所于2006年12月15日出具，对于2006年12月15日以后的事实并无证明效力，不足以证明对于晋新公司目前是否仍享有该笔应收账款或华水公司虚假出资的事实。综上，原告提交的证据不足以证明华水公司虚假出资的事实，本院对此不予确认，对原告据此要求华水公司对于晋新公司的债务承担补充清偿责任的诉请亦不予支持。2、关于新中国公司的欠缴投资款及抽逃出资的行为。原告针对其关于新中国公司的主张提交《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》《关于对广州市晋新房地产开发有限公司的专项审计报告》《关于广州市晋新房地产开发有限公司1996年至2008年度往来款项专项审计报告》以及代付委托书、借款书、收据一组予以证明。首先，上述审计报告分别形成于2006年12月15日和2009年5月27日，对于目前新中国公司的欠缴投资款或抽逃出资事实均无证明效力；其次，根据公司法的规定，抽逃出资的行为包括：将出资款项转入公司账户验资后又转出、通过虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案原告称新中国公司抽逃出资的行为系晋新公司在1996年至2008年期间为新中国公司垫付或向新中国公司借款共计9839979.78元。该款项在晋新公司财务账目中均有完整的记账凭证和取款证明，新中国公司对此亦出具收据或借款借据。借款手续齐全，并不属于抽逃出资的范畴。原告亦未能举证证明新中国公司向晋新公司的委托代付、借款等过程中存在上述法律规定的行为。综上，原告提交的证据不足以证明新中国公司存在欠缴投资款及抽逃出资的行为，本院对该事实不予确认，对原告据此要求新中国公司对于晋新公司的债务承担补充清偿责任的诉请亦不予支持。被告晋新公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院关于适用《若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市晋新房地产开发有限公司向原告秦皇岛秦发实业集团有限公司偿还所负债务本金250万元人民币及利息（按照银行同期贷款利率自2008年12月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告秦皇岛秦发实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66000元，由原告秦皇岛秦发实业集团有限公司负担39200元，被告广州市晋新房地产开发有限公司负担26800元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。如不服本判决，原告秦皇岛秦发实业集团有限公司、被告广州市晋新房地产开发有限公司、被告中国华水水电开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告新中国集团有限公司（MEGACHINAHOLDINGSLIMITED）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 万 方人民陪审员 游 丽人民陪审员 廖凤如二〇一九年一月二十一日法官助理杨方舟书记员司徒晓君