河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4936号上诉人（一审原告）董晨，男，汉族，1982年9月15日生，住信阳市浉河区。上诉人（一审原告）陈成，男，汉族，1983年7月28日生，住信阳市浉河区。以上二上诉人共同委托代理人刘济天，河南文赢律师事务所律师。上诉人（一审被告）王钰，女，汉族，1984年11月22日生，住信阳市浉河区。委托代理人张葛:河南以德律师事务所律师。上诉人董晨、陈成因与上诉人王钰合伙协议纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人董晨、陈成及委托诉讼代理人刘济天、上诉人王钰及委托诉讼代理人张葛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董晨、陈成上诉请求：1、撤销浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初3704号判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案上诉人的诉讼请求系协议约定要求被上诉人承担违约责任，赔偿因此造成的损失，而原审法院却偏离该诉讼请求，对合伙支出进行清算分担，超出诉讼范围。2、一审法院责任划分错误，判决明显不公。上诉人陈成占有合伙股份40％，被上诉人玉钰也占有合伙股份40％，应该承担其中百分之40即322266元，更何况，本案不是单纯的清算，而是向合伙人追究违约责任。综上所述被上诉人在合伙中不出资，擅自离开合伙事务的行为是对其劳务出资的违约，是导致合伙事务无法进行丧失了合伙目的的根本原因，因此给以货币出资的合伙人先期投入的资金造成重大损失，应当承担赔付责任。上诉人王钰对上诉人董晨、陈成上诉理由未答辩。上诉人王钰上诉请求：1、恳请二审法院依法撤销信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3704号民事判决，判决驳回被上诉人对上诉人所有的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对本案适用案由定性不当，导致审理方向出现偏差。2017年9月1日“信阳橙果教育咨询有限公司”成立，三方合作形式不复存在，即使有争议也应该依据《公司法》、《中华人民共和国公司法》若干规定来行诉求。原审定性“合伙协议纠纷”不当。2、原审法院在审理本案中对有关证据采信和认定不当，在审理本案过程中程序上存在一定瑕疵，对本案所作判决明显错误。董晨、陈成答辩称：本案三个人是合伙关系，合伙协议明确约定合伙事务，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院查明，2017年8月12日，原、被告三方共同签订了《合伙协议书》，约定三方合伙经营教育培训，合伙项目取名“橙果教育”，经营地址在河区××第七中学门面房6、7楼。合伙期限从2017年8月12日至2027年8月12日止。董晨以现金方式出资，认缴出资额50万元，占合伙份额的20%，2017年8月20日前应完成现金出资义务。陈成以现金方式和位于信阳市××路第七中学门面房6、7楼两年使用权出资，房屋使用权同意作价40万元，房屋应于2017年8月13日前交付使用，现金认缴出资100万元，现金应于2017年8月20日前完成出资，以上共占合伙份额的40%。王钰以劳务出资，作价140万元，占合伙份额的40%。利润分配按合伙人各自占有的合伙份额比例分配，亏损分担先以合伙财产清偿，合伙财产不足清偿时，按合伙人各自占有的合伙份额的比例分担。合伙人在合伙企业清算前私自转移或处分合伙企业财产的，其他合伙人有权向该合伙人追偿。合伙三方同意由王钰对外代表本合伙企业执行合伙事务，负责企业运营管理。陈成负责企业财务管理。合同签订后，由董晨和陈成共同对项目进行装饰装修，二原告共花费各种装修和购买材料费用共560650.96元（其中含二原告下欠装修工程款），另陈成承担的一年房屋租赁费20万元，王钰共支出各种费用77614元，即原被告三方合伙总支出为838264.96元。从开业到停业王钰共收取学费67500元，董晨退还学生的学费6100元，王钰退还学费5800元，尚欠23000元学费未退还，即合伙总收入实际应为32600元（67500-6100-5800-23000），合伙事务总亏损805664.96元（32600-838264.96）。2017年9月1日，原被告登记成立了信阳橙果教育咨询有限公司，登记股东为王钰和陈成，工商登记信息显示王钰、陈成各自认缴出资150万元。另查明，从2018年3月17号的原被告的微信通话记录显示，合伙事务依然在经营。从2018年4月15日原被告的微信通话记录显示，二原告和被告联系出现困难，2018年5月23号起双方在商量合伙事务停业转让事宜。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原、被告签订的《合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按合伙协议约定履行各自的义务。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。虽然原、被告在2017年9月1日将合伙项目登记为有限责任公司，但早在2017年8月12日原、被告就签订了合伙协议，并按合伙协议的约定确定了双方的权利和义务，且已按该协议实际履行了部分义务。因此本案应认定为合伙协议纠纷。关于合伙项目不能继续经营的原因，在合伙事务运行过程中，二原告仅按合伙协议约定履行了部分出资义务，存在违约行为。原、被告三方之所以推举被告为合伙事务的执行人是因为认可被告具备管理合伙事务的能力，2018年4月份左右在未与其他合伙人达成退伙协议、合伙事务尚未清算的情况下，被告作为合伙事务的执行人，擅自放弃合伙事务的经营管理，被告存在违约行为。综上，原被告三方各自的违约行为是导致合伙事务不能继续经营的原因，现合伙的经营场所已经转租，合伙事务已实际终结，因此原被告应按照合伙协议约定的比例对合伙经营期间的亏损承担相应的责任。即董晨应承担20%亏损即161133元，陈成应承担40%亏损即322266元，董晨、陈成已支出766750.96元（760650.96元+6100元），则二原告已超额承担亏损283351.96元，故被告王钰应承担上述二原告超额承担的亏损。二原告要求王钰退还收取的学费，本院认为，王钰已收取的学费已用于合伙事务开支，对于尚未退还的23000元，王钰可以不必向二原告返回，由王钰直接退还给学生家长。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审判决：一、被告王钰于本判决生效后五日内向原告董晨、陈成支付应承担的亏损283351.96元。二、驳回原告董晨、陈成的其他诉讼请求。本案案件受理费12082元，减半收取6041元，由二原告承担3791元，被告王钰承担2250元。二审查明，双方合伙事务总亏损为759637.56元。其它事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案董晨、陈成与王钰于2017年8月12日经协商签订《合伙协议书》，约定共同经营“橙果教育”培训工作，合伙期限从2017年8月12日至2027年8月12日止。董晨以现金方式出资，认缴出资额50万元，获得20%股份。陈成以现金方式和位于信阳市××路第七中学门面房6、7楼两年使用权出资，房屋使用权同意作价40万元，现金认缴出资100万元，获得40%股份。王钰以劳务出资，作价140万元，获得40%股份。合同签订后，由董晨和陈成共同对项目进行装饰装修。2017年9月1日，双方登记成立了信阳橙果教育咨询有限公司。2018年5月23日，双方在经营过程中产生矛盾，引起纠纷。一审根据查明的事实和合同约定，作出的判决除责任承担和房屋作价不一致外，其他认定事实并无不当。上诉人董晨、陈成上诉理由经查：1、关于一审认定事实和判决结果是否正确问题。在认定事实方面：董晨、陈成共花费各种装修和购买材料费用共560650.96元，另陈成承担281天房屋租赁费153972.60元，一审按一年20万元予以认定不当。王钰共支出各种费用77614元，即三方合伙总支出为792237.56元。从开业到停业王钰共收取学费67500元，董晨退还学生的学费6100元，王钰退还学费5800元，尚欠23000元学费未退还，即合伙总收入实际应为32600元（67500-6100-5800-23000），合伙事务总亏损为759637.56元。在责任分担方面存在差距，陈成与王钰各占有合伙股份40％，在承担合伙亏损数额应相一致。2、关于王钰是否违约，应否承担违约责任问题。从一、二审查明事实看，双方均存在违约表现在：1、合伙协议约定上诉人董晨认缴出资额50万元，完成出资时间为2017年8月20日前。陈成认缴出资100万元，现金应于2017年8月20日前完成出资，董晨、陈成花装修费560650.96元，既便花费算投资也未达到150万元，显属违约。2、王钰以劳务出资，作价140万元，占合伙份额的40%。王钰在合伙经营管理中，作为合伙事务的执行人，有具备管理合伙事务的能力，在未与其他合伙人达成退伙协议、合伙事务尚未清算的情况下，擅自放弃合伙事务的经营管理，亦存在违约行为。一审认定双方均存在违约行为，但考虑为了减少当事人诉累，按双方的投资比例进行处理并无不当;上诉人王钰上诉理由经查：1、关于一审定性是否正确问题。本案双方当事人因合伙引发的纠纷，一审依据双方签订的合同定性为合伙协议纠纷并无不当。2、关于一审采信证据是否正确问题。经查，陈成以现金方式和位于信阳市××路第七中学门面房6、7楼两年使用权出资，双方同意房屋使用权两年作价40万元，双方实际履行至2018年5月23日，按281天计算为153972.60元，一审认定按20万元计算有误，应予纠正。综上，双方合伙事务总亏损为759637.56元。王钰按40％股份应承担合伙亏损额为303855.02元。王钰收取学生尚未退还的23000元，由王钰直接退还给学生家长。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3704号民事判决第二项;二、变更信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3704号民事判决为王钰于本判决生效后五日内向董晨、陈成支付应承担的亏损303855.02元。二审案件受理费12082元，由上诉人王钰负担4832.8元。董晨、陈成负担7249.2元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年十二月五日书记员 李鸿杰