山东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁刑终461号原公诉机关山东省威海市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪喜玉，男，汉族，1958年5月4日出生，硕士研究生文化，原系山东双久新能源科技有限公司法定代表人，户籍地辽宁省大连市沙河口区，捕前住山东省威海经济技术开发区。2016年11月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。辩护人金杰，北京京都律师事务所律师。辩护人张殿龙，北京京都律师事务所律师。山东省威海市中级人民法院审理威海市人民检察院指控原审被告人汪喜玉犯诈骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、伪造身份证件罪、重婚罪一案，于2018年10月24日作出（2017）鲁10刑初67号刑事判决。原审被告人汪喜玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗罪2009年由徐某2牵头从中国台湾陈某某、丁某某处引进隐形材料项目，准备将该隐形材料技术通过时任军方中国人民解放军总参谋部某部港澳局局长的孙某某引进到部队，徐某2、孙某某与被告人汪喜玉等人在珠海设立“091”项目，该项目由汪喜玉投资，经到西安相关部门检测，被告知该项技术有耐高温等特点，但性能上并非领先水平，港澳局向徐某2、汪喜玉表示该项目无工作价值，港澳局不再跟进此事。此后被告人汪喜玉明知项目需要大量资金，而自身没有履行合同能力的情况下找到丁某某重新启动该项目，以隐形材料技术为诱饵，大量骗取资金。2013年10月，于某1经他人介绍认识被告人汪喜玉，得知汪喜玉在从事该项目后，受汪喜玉“总参少将”“国家安全委会工作人员”等身份以及对该项目前景吹嘘的欺骗而同意投资，经双方商谈同意成立山东双久化工技术研究有限公司（后更名为山东双久新能源科技有限公司，以下简称双久公司），于某1先后投入人民币2025.5万元，于某1根据汪喜玉的安排将其中人民币144.5万元转账给台湾的丁某某用于支付隐形材料费用，其余人民币1881万元分多次打入汪喜玉的个人银行卡。汪喜玉将其中的人民币1055万元用于归还个人欠款，其余款项被其提取现金人民币456万元，偿还个人信用卡透支款人民币70万元，在北京钓鱼台国宾馆购买商品及其个人消费、购买车辆支出共计人民币239万元,另有61万元款项去向未予核查。2013年，被告人汪喜玉在与张某1交往过程中，给张某1出示部分关于军用隐形材料的检测报告，介绍此项技术来自美国，可以涂装在飞机、舰艇上以躲避雷达侦测，在国内市场广阔，列装部队可能产生巨大利润，张某1受汪喜玉“部队少将”、国家工作人员身份及对项目广阔前景吹嘘的诱骗，同意进行投资，汪喜玉以该技术仍需检测，购买材料、跑关系等需资金为由多次向张某1要款，张某1委托其弟张某4、其子张某5自2013年8月5日起至2014年10月29日陆续转账给汪喜玉人民币2478万元，并于2014年8月12日双方签订了投资协议（签订协议前汇款200万和500万），约定成立广东和奕德科技装备有限公司，就汪喜玉提供军用隐形涂料科研成果进行生产经营，裕通实业控股集团有限公司（甲方，张某1任董事长）负责生产经营军用隐形涂料的前期投资，向乙方（汪喜玉）提供军用隐形涂料科研成果检验、检测费等其他前期费用约2350万元，乙方承诺甲方及广东和奕德科技装备有限公司在协议签订后一年内能够收回投资成本并实现收益，若无法实现，则甲方有权解除本协议书，乙方同意向甲方支付甲方以及广东和奕德科技装备有限公司为运作、经营军用隐身涂料所产生的所有费用，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向甲方支付投资款利息。2015年10月12日和2016年1月19日汪喜玉分别返还人民币200万元，共计人民币400万元。2016年10月22日，于某1以被告人汪喜玉采取欺骗手段与其合伙开公司为名诈骗其2200万元报案至威海市公安局经济技术开发区分局（以下简称经区公安分局）皇冠派出所，经区公安分局于当日立案并采取了网上追逃措施，同年11月24日，汪喜玉在北京市朝阳区孙河乡财富城堡被抓获。上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据证实：（1）被害人于某1、张钦州陈述分别证实经他人介绍和以总参少将身份自称的汪喜玉相识的过程，其中于某1证实汪喜玉向他们介绍军工项目隐形材料技术前景，个人从2013年开始多次向汪喜玉汇款近2300万，但在威海的工厂一直没有订单，产品也没有生产许可证和环评报告的事实；张钦州证实汪喜玉动员他投资军用隐形项目，其与汪喜玉签定投资协议，并陆续打给汪喜玉2000余万，而项目没有任何进展的事实。（2）证人孙某、徐某2最初计划将台湾隐形涂料的项目“091”引进后转让给军方，但是经过测试被告知该项目在性能上并非领先水平，就放弃了；证人丁某1证实该隐形项目七八年前欲通过孙某、徐某2和汪喜玉一起合作，后被搁置。两年后汪喜玉又找到他谈合作事宜，他们开始合作时做的是伪装网，并只将红外技术出售给汪喜玉。期间，汪喜玉让他以计划预算的名义写了一张含有“材料款约为3695.5万元”的收条，后又让其增加“收到”二字；证人苏某、陈某2、张某2、吕某、巢某系受汪喜玉委托队隐形材料伪装网进行检测的有关人员，他们均证实伪装网不具有国际先进水平；证人汪某1、汪某2、汪某3等人正式参与建厂以及购买原料的有关情况；证人徐某1、杨某、黄某、李某1、傅某、李某2、宋某、田某、王某1等证实后续投资、汪喜玉借款及高额消费的情况；证人谭某、荣某、权某、姚某、陶某、于某2、陶佺分别证实和称呼为“汪将军”的汪喜玉相识，以及见汪喜玉时他穿着带有部队标志的毛衣，使用带有总参标志的水杯灯，开军牌车，带司机、保姆、厨师等多名随从到威海的情形；林西、唐某证实知道汪喜玉从事隐形材料项目，并协调一些关系的情形；证人贾某1、赵某1、夏某证实曾为汪喜玉喜欢穿军用内衣、毛衫、使用军用物品等习惯，赵某1还证实汪喜玉有将军、国家安全委员会、农工委成员的身份。（3）书证一宗。于某1的报案材料；丁某2书写修改的收条、威海市经区公安分局出局的关于于某1投资款项的办案说明、关于丁某1建设银行帐户资金来源说明及出局36954255元收款收条的办案说明、关于汪喜玉自称借款5000万元资金调查说明，双就公司会计李某3对于公司收取汪喜玉款项405万元用途的说明、原港澳局出具的《关于协查汪喜玉重大诈骗案的回函》、中国航天科工集团第二研究院207所对材料板BM反射率测试报告及其他书证一宗。另，汪喜玉辩解其行为不构成诈骗罪。（二）冒充军人招摇撞骗罪2015年以前，被告人汪喜玉以总参情报部门工作人员、少将军衔包装自己，自称从事隐形材料工作，通过他人介绍认识了江苏姜堰市的陈某1，取得了其信任，汪喜玉以投资建厂生产隐形材料名义，多次向陈某1借钱、索要财物。2015年，汪喜玉通过林某介绍认识了自称是国家安全委员会巡视中心主任的唐某（另案审理）后，唐某谎称能把汪喜玉调到国家安全委员会，汪便自称是国家安全委员会成员，与自称是“国家农工委主任的许某（另案处理）、唐某以考察农业项目的名义，于2016年6月初到江苏泰州陈某1的农庄进行所谓的考察，受到陈某1高规格的接待。上述犯罪事实，有经过原审庭审质证并确认的被害人陈某1的陈述、证人张某3、贾某2证言及书证一宗。汪喜玉辩解其行为构成犯罪。（三）伪造身份证件罪2016年9月，唐某帮助被告人汪喜玉办理假身份证件，唐某委托北京的牛某通过网上办证的人（均另案处理）联系，安排汪喜玉去宁夏回族自治区同心县下马关镇派出所拍了照片，办理了一个名为“马某2”的户籍档案及身份证件，唐某将办好的证件照片发给了汪喜玉，该证件在唐某处被公安机关扣押。上述犯罪事实，有经过原审庭审质证并确认的下列证据予以证实：证人唐某、王某2、牛某、刘某、王某3、马某1等多人证实汪喜玉到宁夏回族自治区同心县下马关镇派出所拍照制作“马某2”身份证件的经过，其中王某3对汪喜玉进行了辨认；提取的汪喜玉假的名为“马某2”的身份证。被告人对制作身份证的情节供认不讳，但称全部是按照唐某的安排进行，不是他要求办理的身份证。（四）重婚罪被告人汪喜玉与韩某1华是夫妻关系，韩某1华是韩某2的姐姐，汪喜玉明知自己与韩某1华未办理离婚手续的情况下，与韩某2以夫妻名义共同居住生活至案发。上述犯罪事实，有经过原审庭审质证并确认的下列证据证实:汪喜玉的妻子韩某1华证实二人尚未办理离婚手续；韩某2证实从2010年二人有了两性关系，2014年开始在一起的时间比较长些；司机夏某、贾某2、赵某1、谭某、汪某1、汪某3等多人证实汪喜玉现在的老婆是韩某2。另，汪喜玉仅认为与韩某2是同居关系。全案综合证据有：（1）汪喜玉户籍证明，证明其达到刑事责任年龄。（2）2003年4月9日辽宁省监狱管理局辞退汪喜玉的文件，证明汪喜玉当时任该局警备装备站主任（副处级），由于汪喜玉离开单位4年零5个月，予以辞退。（3）搜查笔录及扣押物品决定书、扣押物品清单一宗。原审法院认为，被告人汪喜玉虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪；被告人汪喜玉为谋取非法利益，假冒军人身份进行诈骗活动，损害军队声誉和军人形象，已构成冒充军人招摇撞骗罪；被告人汪喜玉无视国家法律，伙同他人伪造居民身份证，其行为已构成伪造身份证件罪；被告人有配偶又与他人以夫妻名义共同生活，构成重婚罪。被告人汪喜玉一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百七十二条、第二百八十条第三款、第二百五十八条、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人汪喜玉犯判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以冒充军人招摇撞骗罪判处其有期徒刑二年；以伪造身份证件罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；以重婚罪判处其有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。侦查机关随案移送的现金和物品折价后按比例发还被害人于某1和张某1（清单附后），公安机关从汪喜玉交通银行尾号0805帐户冻结的存款57294.58元、建设银行尾号5305帐户冻结的存款21777.73元，合计79072.31元按比例发还给被害人于某1与张某1，不足部分继续追缴，发还被害人于某1和张某1。清单中乌木一根及侦查卷宗11卷22-26页的书法作品返还给被害人陈某1。宣判后，威海市人民检察院不抗诉，原审被告人汪喜玉不服判决，向本院提出上诉，要求改判其无罪，理由为：1.一审判决认定上诉人构成诈骗罪没有事实依据，上诉人与于某1、张某1之间是投资合作关系，不存在刑事诈骗。（1）一审判决认定了汪喜玉从事隐形材料项目的真实性，证明上诉人没有虚构事实。（2）一审判决认定“隐形材料项目及技术没有实际发展的空间和价值”、“以隐形材料技术为诱饵，大量骗取资金”缺乏充分的证据证明。（3）汪喜玉的军方情报人员身份不容否定。（4）一审判决对上诉人的投入不予采信，没有法律依据。2.一审判决认定上诉人汪喜玉构成冒充军人招摇撞骗罪存在疑问。3.认定汪喜玉构成伪造身份证件罪、重婚罪缺少确实充分的证据证明。4.一审判决将与本案无关的现金和物品发还于某3波和张某1没有法律依据.请求二审法院依法改判上诉人无罪。经二审审理查明的事实证据与一审相同。辩护人提出相同的辩护意见，并提交了威海市双久新能源材料科技有限公司带有于强东签字的费用单据一宗，及与南京总参谋部南京科技创新站签订的项目研发合作协议、南京大学出具的测试报告等材料。关于上诉人汪喜玉及其辩护人提出其行为不构成“冒充军人招摇撞骗罪”的上诉理由、辩护意见，经审理认为，一审法院对认定汪喜玉构成诈骗罪的法律依据,从汪喜玉犯罪的主观方面、客观方面都进行了充分论述，结合汪喜玉是否具有合同履行能力、隐形材料项目价值实现的可能性以及于某1、张钦州的投资去向等方面认定汪喜玉具有非法占有的目的，并实施了以虚假的特情人员、将军、国家安全委会干部等身份欺骗他人投资的行为，本院予以认可。对上诉人提出的“一审认定隐形材料项目及技术没有实际发展的空间和价值”“汪喜玉军方情报人员身份不应否定”上诉理由，一审法院已经进行过回应，本院亦予以认可。针对上诉人及辩护人的其他上诉理由、辩护内容，进行以下分析论证：一是本案中涉案的隐形材料项目属实，但不能因此认定汪喜玉的行为具有正当性。汪喜玉对该项目具有非国内领先水平这一情形是明知的，但其仍夸大该项目的投资价值，虚构该项目的政治和军队背景，骗取他人的信任，这种情形也属于诈骗犯罪中的虚构事实，隐瞒真相的情形。二是于某1、张钦州投资款的去向是认定汪喜玉具有非法占有目的的重要情节。一审未予认定上诉人的投入，丁某1出具的收条未不仅有丁某1的证言，还有丁某1及汪喜玉银行账户流水予以佐证，并未违反证据的认证规则。对于汪喜玉的其他投入，账目上投入的现金为400余万元，其余1000余万元均为各种费用票据（包括机票费、住宿费、加油费等等），上述费用均系汪喜玉为实施其诈骗而进行的投入，费用单据不排除其借用钱款挥霍的可能，故作为犯罪成本不应从犯罪数额中扣除。关于上诉人汪喜玉及其辩护人提出其行为不构成“伪造身份证件罪”的上诉理由、辩护意见，经审理查明，根据上诉人汪喜玉的供述和唐某、王某2、牛某、刘某、王某3等人的证言、辨认笔录证实，汪喜玉本人在2016年9月到宁夏回族自治区同心县下马关镇派出所，办理了名为“马某2”的身份证件，该证件已由侦查人员依法提取。尽管对办理这一虚假身份的动机汪喜玉供述与唐某证实内容有不同，但汪喜玉掩饰隐瞒真实身份信息，具体参与实施办理虚假身份证件，其行为妨害了国家对居民身份证的正常管理活动，依法构成伪造身份证件罪。故，上诉人汪喜玉及其辩护人提出的上述上诉理由不能成立。关于上诉人汪喜玉、辩护人提出“汪喜玉与韩某2仅仅是同居关系，不构成重婚罪”的上诉理由、辩护意见，经审查认为，上诉人汪喜玉在没有与韩某1华离婚的前提下，又与韩某2以夫妻名义同居的事实，汪喜玉的司机贾某1、赵某2二人均证实汪喜玉和韩某2开始一起生活的时间，韩某2的女儿韩某3叫汪喜玉“爸爸”。夏某证实其作为司机主要是为韩某2和其女儿开车，工资是韩某2或者汪喜玉直接发给他。汪喜玉的哥哥汪某4、熟悉汪喜玉的人陈某1、孟某都认为汪喜玉现在的老婆姓韩，甚至认为韩某2的女儿韩某3系二人所生。以上证言证实，从汪喜玉与韩某2在一起的表现、同居关系和经济关系看，对外足以使他人认为二人系夫妻关系。故，上诉人汪喜玉及其辩护人提出的上述上诉理由不能成立。本院认为，上诉人汪喜玉虚构事实，隐瞒其个人欠巨额债务资不抵债的真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法予以惩处，汪喜玉同时还犯有冒充军人招摇撞骗、伪造身份证件罪、重婚罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪喜玉及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 谢   萍审判员 李 国 栋审判员 方 琳 琳二〇一九年一月十一日书记员 崔灿（代）