山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9697号上诉人（原审原告）：福建七匹狼集团有限公司。法定代表人：周永伟，董事长。委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金润酒业有限公司。法定代表人：亓平玲，总经理。被上诉人（原审被告）：山东金润丰禾商贸有限公司。法定代表人：卢丽丽，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：谭连营，山东崔鑫律师事务所律师。上诉人福建七匹狼集团有限公司（以下简称七匹狼公司）因与被上诉人山东金润酒业有限公司（以下简称金润酒业公司）、山东金润丰禾商贸有限公司（以下简称金润商贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人七匹狼公司的委托诉讼代理人宋兵兵，被上诉人金润酒业公司法定代表人亓平玲及被上诉金润酒业公司、金润商贸公司的共同委托诉讼代理人谭连营参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人七匹狼公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0116民初3066号判决书第二、第三项；2.依法改判两被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出共计3万元；3.判令一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决的赔偿数额明显低于上诉人支付的合理支出。按照正常标准计算，本案仅合理开支部分不能低于1万元，一审法院判决被上诉人赔偿3000元，尚不够上诉人的合理支出。被控侵权酒水的销售价格为728元，酒水价值及其附加值较高，而一审法院径行判决被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计3000元，尚不足五瓶酒水的销售价格，数额显著偏低。一审法院判决数额过低，无法对销售者和生产者起到警醒的作用，使不法企业无法提升品牌意识，也导致该地侵害上诉人的商标权增多。被上诉人金润酒业公司、金润商贸公司共同辩称，一、上诉人从被上诉人处购买的商品为散酒，案涉“坛子”系赠品，被上诉人未侵犯上诉人的商标专用权。二、案涉盛有散酒的“坛子”上的字样及图案均与上诉人注册商标存在明显差异，不构成混淆，不构成商标侵权。三、上诉人系滥用诉权。上诉人的代理人在购买被上诉人的散酒时具有高度的专业性及针对性，其选择被上诉人作为维权对象具有牟利的目的，其身份已经不再是一名普通消费者，而是具备专业知识的职业打假人。侵犯商标专用权的行为应该打击并受到应有的惩罚，但被上诉人出售散酒及赠送“坛子”的行为均系合法的经营行为。综上所述，驳回上诉人的上诉请求。七匹狼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.判令两被告赔偿经济损失及合理支出3万元；3.判令两被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，七匹狼公司是第***号、***号和***号“花开富贵”注册商标的权利人。其中，第***号注册商标系“花开富贵”依次倾斜排列组成，注册有效期自2011年1月21日至2021年1月20日，第8018466号注册商标系“田字形方框内部+花开富贵文字”的图文组合商标，第***号注册商标系经过艺术化设计的“花开富贵”文字，上述两个商标的注册有效期自2011年2月7日至2021年2月6日，三个注册商标的核准适用范围是第33类商品，包括酒（饮料）类，不属于驰名商标或知名商标。2011年7月5日，七匹狼公司与案外人江苏花开富贵酒业有限公司签订《商标使用许可协议》一份，双方约定七匹狼公司将已注册的第***号和***号“花开富贵”商标授权给江苏花开富贵酒业有限公司使用，使用期限自2011年7月7日至2018年12月31日，但未明确约定商标许可方式。江苏花开富贵酒业有限公司在2015年和2016年期间均使用上述商标。2017年12月25日，山东省聊城市鲁西公证处依据聊城君隆知识产权代理有限公司的申请，作出（2017）聊鲁西证民字第4134号公证书。该公证书载明：2017年6月24日聊城市鲁西公证处公证员任雁冰、韩浩与聊城君隆知识产权代理有限公司委托代理人杨旭东来到莱芜市花园北路一门头标有金润名饮的门店，杨旭东以普通消费者的身份付款购买含有“花开富贵”字样的白酒一坛，并取得金润商贸公司的银联签购单一张、加盖“莱芜市金润丰禾商贸有限公司发票专用章”编号为NO.***的工商服务业统一收款收据一张、编号为NO.***加盖“莱芜市金润丰禾商贸有限公司发票专用章”增值税普通发票一张。公证处工作人员对所购物品进行了拍照、封存。庭审过程中，在确认公证处封存实物的档案袋封存状态完好的情况下，当庭打开档案袋取出酒一坛。经比对，被控侵权酒水的酒坛上面有“花開富貴”字样，单字竖行排列，与七匹狼公司的第***号、第***号和第***号注册商标构成近似。金润酒业公司的法定代表人亓平玲于2016年5月1日从天猫欣茂旗舰店购买5斤酒坛14个，10斤酒坛3个用于销售散酒时作为赠品赠予购买者，其中包括涉案酒坛。2019年7月19日，欣茂旗舰店的经营者景德镇亨通陶瓷有限公司开具增值税普通发票。一审法院另查明，金润酒业公司登记住所地为花园北路**，金润商贸公司登记住所地为花园北路**，两公司共同在花园北路206号营业。一审法院认为，关于被告是否存在侵犯原告第***号注册商标专用权的行为。七匹狼公司提交的（2016）莱西证经字第391号公证书，公证书记载的中国家工商行政管理总局商标局核发的商标注册证，客观真实，两被告亦未提出异议，故七匹狼公司依法享有第***号注册商标在第33类商品中的专用权的事实，依法予以确认。七匹狼公司对上述注册商标享有的合法权利应当受到法律保护。七匹狼公司提供的（2017）聊鲁西证民字第4134号公证书，对于被控侵权产品的购买过程及公证的过程进行了记录，公证时现场取得的银联签购单及收款收据、发票、公证封存的实物等证据形成完整的证据链，能够证明公证书所要证明事实的真实性，可以证明被控侵权产品系由被告出售。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项至第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同、近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权商品的均属于侵犯注册商标专用权的行为。经庭审对比，被控侵权商品的酒坛上印有“花開富貴”字样，标识与七匹狼公司的第1510678号、第8018466号和第8018479注册商标构成近似，被告虽然说明了酒坛的来源，但是被告购买酒坛后灌装白酒用于销售，足以使普通消费者对商品的来源产生混淆和误认，属于侵犯第1510678号、第8018466号和第8018479号注册商标专用权的行为。关于被告如何承担侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”因七匹狼公司无证据证明因两被告侵权给其造成的经济损失及商标许可使用费，两被告因侵权所获得的利益亦难以确定，故根据两被告的销售规模、侵权的过错程度、侵权商品售价及可能的利润、两被告所在地经济状况等情况，酌情确定两被告赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计3000元。关于原告要求被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmX12cm的诉讼请求，因原告未提供相关证据证明因被告的销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告金润酒业公司、金润商贸公司于判决生效后立即停止销售侵害原告七匹狼公司第1510678号、第8018466号和第8018479号注册商标专用权的商品（酒水）；二、被告金润酒业公司、金润商贸公司于判决生效之日起五日内赔偿原告福建七匹狼集团有限公司经济损失及合理支出费用3000元；三、驳回原告福建七匹狼集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取案件受理费275元，由原告福建七匹狼集团有限公司负担250元，由被告金润酒业公司、金润商贸公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：两被上诉人销售涉案酒水价格为400元/坛，每坛重量为2.5公斤。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，双方当事人争议的焦点为一审判决认定赔偿数额是否适当。本案中，被控侵权产品为盛酒的“坛子”，其上竖列印有“花開富貴”字样，与上诉人七匹狼公司的第1510678号、第8018466号和第8018479注册商标构成近似。两被上诉人购买酒坛时未尽到合理的注意义务，将其作为酒类容器使用，使酒坛上的文字具有了识别商品来源的作用，属于商标性使用，故一审判令两被上诉人承担赔偿责任并无不当。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，涉案的酒坛系被上诉人从合法渠道购买，作为酒坛使用，并未改变酒坛的用途，其对酒坛上的图案和文字未进行任何改动，其虽未尽到合理注意义务，但其主观恶性较小。另外，花开富贵作为耳熟能详的吉祥用语，其与酒坛上的牡丹图案搭配使用还具有描述图案内容的含义。一审综合考虑两被上诉人的销售规模、侵权的过错程度、侵权商品售价及可能的利润、两被告所在地经济状况等情况，结合被控侵权产的售价、涉案商标的显著性等因素，酌情确定两被上诉人赔偿数额并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人七匹狼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人福建七匹狼集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘军生审判员  李现光审判员  吴 峰二〇一九年十二月三日书记员  刘玲玲