黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终1005号上诉人（一审原告）：鸡西市鸡冠区龙山国际小区业主委员会，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区龙山国际小区。法定代表人：王年福，主任。被上诉人（一审被告）：鸡西市众鑫物业有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区龙山国际小区**楼****。法定代表人：程海鹏，总经理。委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。上诉人鸡西市鸡冠区龙山国际小区业主委员会（以下简称龙山小区业委会）因与被上诉人鸡西市众鑫物业有限责任公司（以下简称众鑫物业公司）服务合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初2452号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙山小区业委会法定代表人王年福、被上诉人众鑫物业公司委托诉讼代理人张松楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。龙山小区业委会上诉请求：1、依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院作出的（2019）黑0302民初2452号民事判决，将本案改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。第一、一审法院没有证据能够证明龙山国际小区业主委员会在2017年3月5日与众鑫物业签订的《物业服务委托合同》在小区内进行了公示。第二、一审认定龙山国际小区总住宅数为3481户、总面积为321145.93平方米，未入住业主719户，面积为70449.51平方米，已入住业户2762户，2017－2018年已交纳物业的业主2453户，面积为224280.40平方米，交费比例占入户的88.81%，占总户数的70.47%，占入户总面积的70.08%，是被上诉人提交的小区业主交费明细复印件，没有与之对应的给业主开具的收取物业费发票原件及交税凭证和账目原件相互印证，不能证实交费明细上的数据是真实的，可信的，以此认定《物业服务委托合同》及补充协议合法有效，证据不足。二、适用法律不当，合同效力认定错误。《物业管理条例》第三十四条物业服务合同：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”。明确规定业主委员会只能与业主大会选聘的物业服务企业签订合同，选聘物业服务合同是业主大会的权利，业委会只能代为行业主大会的决议，不能擅自决定、被上诉人众鑫物业服务公司，并非业主大会选聘的物业服务企业，前届业委会也没有召开业主大会及签订合同前对合同内容进行公示，征求业主意见，程序违法。最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，第一条规定：业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同对业主具有约束力。换言之，没有经过业主大会选聘的物业服务企业，业委会与其签订的合同，对业主没有约束力，为无效合同。龙山国际小区前届业委会与众鑫物业签订的合同因违返法律规定应确认无效。三、违反《民事诉讼法》规定，对上诉人新增加诉讼请求未作判决。《民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有前的诉讼请求，可以合并审理，一审法院二次开庭上诉人提出新的诉求并提供了相应的证据，法庭对此也进行了审理，但未作判决。众鑫物业公司辩称，一、物业合同公法的责任或告知全体业主的责任是业委会的，也就是上诉人的，是否公示的过错责任应由上诉人承担。二、小区总面积、入住面积等数据如上诉人不认可是有能务提供相反证据反驳的，上诉人有能力而怠于行使导致的后果，应由上诉人承担。三、未招开业主大会的前提下，业委会对外签订物业服务合同的过错，是上诉人自已造成的，不应当让合同相对人承担责任。四、本案没有证据证实上诉人与被上诉人串通后损害了谁的合法利益，不存在合同无效的情形。五、上诉人不能证实，其内部成员为谋取个人不正当利益而出卖集体利益。综上，本案应维持一审判决。龙山小区业生会向一审法院起诉请求：1、要求确认龙山小区业委会与众鑫物业公司签订的《物业服务委托合同》及被充协议无效；2、要求众鑫物业公司在确认合同无效后90天之马蜂窝完成交接，撤出龙山国际小区。一审法院认定事实：2017年3月5日，龙山小区业委会在未召开业主大会的情况下与众鑫物业公司签订《物业服务委托合同》，将龙山国际小区物业服务委托给众鑫物业公司。物业服务事项主要包括：1、公用设施、设备及场所的使用、维护养护和管理；2、清洁卫生服务；3、公共生活秩序服务；4、地下停车场车辆、地下停车场车辆行使及停泊管理理。住宅物业费每月每平方米0.84元，待小区封闭全面绿化后，每月每平方米1.2元，非住宅物业费为每月每平方米1.80元，电梯费起价每月30元，二层每月32元，逐层递增2元，地下车库管理费，地下车库管理费每年720元2017年3月5日－2022年3月5日。2017年3月12日，龙山小区业委员会又与众鑫物业公司签订了补充协议，约定2013年7月1日前入户的业主至2013年7月1日期间的物业费按每月每平方按0.50元计算。龙山小区业委会将《物业服务委托合同》在小区内进行了公示。龙山国际小区总住宅数为3481户，总面积为321145.93平方米，未入住业主719户，未入住面积为70449.51平方米，已入住业主2762户，已入住面积为250696.42平方米。合同公示后，2017年－2018年已交纳物业费的业主为2453户，面积为224280.40平方米，交费比例占已入户业主的88.81%,占总户数的70.47%,占入户总面积的89.46%，占总住宅面积的70.08%。另查明：众鑫物业公司于2016年9月27日由鸡西市居安泰物业有限责任公司名称变更为现名称。一审法院认为，业主委员会是由物业管理区域内业主选举出的业主代表，是业主大会的执行机构，其权利来源于业主大会的授权。本案中，虽然龙山小区业委会在未召开业主大会的情况下便与众鑫物业公司签订《物业服务委托合同》，其行为违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条，选聘物业服务企业应由业主共同决定的规定。但《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。基于上述规定，龙山小区业委会在签订合同后将合同进行公示，并且在公示后2453户业主已交纳了物业费，所占面积为224280.40平方米，所占面积已超过建筑总面积的半数，业主人数又已超过总人数的半数。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定，决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。基于上述事实，可以认定龙山小区业主对龙山小区业委会与众鑫物业公司签订的《物业服务委托合同》及补充协议效力的追认。故涉案《物业服务委托合同》及补充协议合法有效。本院对龙山小区业委会的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告鸡西市鸡冠区龙山国际小区业主委员会的诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交的证据有：证明一，李桂霞、祝丹丹、任晓东、张桂荣、何文平、王文忠、尹立斌、安玉凤、吕育发、王志锋的10份证人证言，证明目的2017年-2018年没有交物业费，众鑫物业公司在一审提供的证据载明上述人员已经缴纳了物业费，扩大了物业公司的当年度的收费比率。证据二，未缴纳物业费证明材料有41个人的签名。证明没有缴纳物业费，物业公司提交的缴费明细复印表注明已经缴纳，证实这个统计表是虚假的、是臆造的、是不真实的、是伪证。证据三，电梯框架合作协议。证明目的该协议是众鑫物业公司违反规定代表我们业主，电梯广告收入是我们业主所有被物业公司租出去了，费用没有反给我们业主。被上诉人对证据1有异议。提出1、该份材料应一审举证而未举不属二审新证。2、与已缴纳的2453户相比该证不具有代表性。3、证人未出庭接受质证不辩真伪。4、王文忠证言显示已缴纳了物业费。5、尹立斌、安玉凤、李桂霞、祝丹丹4人言辞内容完全一致，不排除统一制作的可能。综上，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议。对证据2有异议认为，1、该证言主文仅有姓名、楼号、电话号没有证实内容。2、该证据应在一审中提供而未提供不属于新证据。综上，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议。对证据3有异议，认为该证据证明问题与本案诉争没有关联性不属本案审查范围。也证明不了在一审提出了新的诉讼请求，开庭笔录中未见到相关要求及新的起诉状。经审查，证据1被上诉人有异议，且证人未出庭不能证实证言的真伪，且有的证人证言中陈述的内容与上诉人待证事实不符。证据2，只是业主名单及电话号码没有证明内容。证据3，本案系物业服物合同纠纷，一审时上诉人做为原告起诉请求是1、要求确认龙山小区业委会与众鑫物业公司签订的《物业服务委托合同》及被充协议无效；2、要求众鑫物业公司在确认合同无效后90天之马蜂窝完成交接，撤出龙山国际小区。而上诉人提供该证据不能证明上诉人主张的待证事实，本院对上诉人提供证据的证明目的不予采信。二审认定事实与一审认定事实致本院认为：一审时上诉人做为原告起诉以龙山小区业委会未经业主大会同意的情况下，与被上诉人签订物业服务委托合同为由要求确认龙山小区业委会与众鑫物业公司签订的《物业服务委托合同》及补充协议无效；2、要求众鑫物业公司在确认合同无效后90天之内完成交接，撤出龙山国际小区。本案中龙山小区业委会在与被上诉众鑫物业公司签订物业合同及补充协议后，众鑫物业公司开始为小区提供物业服务，且该小区超半数以上的业主交纳了物业费故一审认定案涉《物业服务委托合同》及补充协议有效并无不当。上诉人提出的一审增加诉讼请求一审未予审理，从一审庭审笔录并没有上诉人增加诉求的记录。综上所述，龙山小区业委会上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由龙山小区业委会负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  周雪松二〇一九年十二月九日书记员  汪琳琳书记员  曹力双