云南省罗平县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0324民初2773号原告:魏文祥,男,1973年1月14日出生,汉族,四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：张寓、马配娟，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。被告:曲靖市顺凯房地产开发有限公司（以下简称曲靖顺凯公司）。地址：云南省罗平县布依风情园。法定代表人：张顺清，董事长委托诉讼代理人：苏寅彪，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。被告:广东恒辉建设有限公司（以下简称广东恒辉公司）。地址：广州市天河区中山大道西路40号华港商务大厦西塔23楼。法定代表人：陈英文，执行董事被告:广东恒辉建设有限公司云南分公司（以下简称恒辉云南分公司）。地址：云南省昆明市盘龙区万宏路裕康花园C2幢1-4层C1号。负责人：罗富胜。被告广东恒辉建设有限公司及其云南分公司委托诉讼代理人：吴宗烨，广东政乾律师事务所律师，特别授权代理。被告：苏杰、男，1981年6月14日出生，彝族，家住云南省昆明市富民县。被告：王正云，男，1971年10月21日出生，汉族，家住云南省昆明市嵩明县。第三人：陈勇红，男，1978年8月13日出生，汉族，家住云南省大理白族自治州弥渡县。原告魏文祥与被告曲靖市顺凯房地产开发有限公司、广东恒辉建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案受理后，于2017年5月12日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2017年5月31日作出（2016）云0324民初1847号民事判决书。宣判后，广东恒辉公司不服，向曲靖市中级人民法院提起上诉。曲靖市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）云03民终1349号民事裁定书，撤销罗平县人民法院（2016）云0324民初1847号民事判决书，发回罗平县人民法院重审。本院立案后，在审理过程中，原告魏文祥申请追加广东恒辉建设有限公司云南分公司为本案被告，追加陈勇红为本案第三人，被告广东恒辉公司申请追加苏杰、王正云为本案被告，为此，本案延期审理，在延期审理期间，被告广东恒辉公司申请对建设工程施工合同及收款收据上的印章做鉴定。因广东恒辉建设有限公司不能提供合法有效印章，而不能进行鉴定。同时本被告广东恒辉公司要求追加的苏杰、王正云下落不明。本院于2018年8月30登报公告送达开庭传票等法律文书。本院于2018年12月5日另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告魏文祥的特别授权代理人张寓、马配娟、被告广东恒辉公司及其云南分公司特别授权代理人吴宗烨、被告曲靖顺凯公司特别授权代理人苏寅彪到庭参加诉讼，被告苏杰、王正云经公告送达传票、第三人陈勇红经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告魏文祥向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同；2.判令二被告退还原告保证金1000000元；3.判令二被告自2014年10月30日起按每月20000元向原告支付保证金补偿金，直至全部款项清偿之日止，暂计算至2016年9月17日为449000元；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年10月，被告曲靖顺凯公司作为开发商、被告广东恒辉公司作为总包方、原告作为承包方，就曲靖罗平顺凯双子星项目的水电安装工程签订了《建设工程施工合同》。合同约定：原告向被告交纳工程保证金1000000元，自交纳之日起至原告进场日期间，被告每月向原告支付20000元的保证金补偿金；被告拿到预售许可证、收到第一笔房屋预售款时向原告退还保证金的50%，原告完成至水电工程总造价的50%时，退还剩余的50%保证金。合同签订后，原告按约定分别于2014年10月30日、11月17日向二被告指定的收款账户汇入保证金800000元和200000元。但是，被告一直未按合同约定履行义务，既未按约定向原告支付每月20000元的保证补偿金，也未按约定具备施工条件并通知原告进场施工。后经原告与被告多次协商退还保证金事宜，被告均不予配合。原告魏文祥向罗平县人民法院提取诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告曲靖顺凯公司辩称，本公司从未与原告魏文祥签订过建设工程施工合同，也未见过原告其人，本公司直到原告起诉以后才知道所谓合同之事。从原告提供的建设工程施工合同及收条上的签字来看，合同是本公司原工作人员苏杰盗用公司原印章假冒公司名义与原告签订的，苏杰盗用公司原印章骗取原告保证金的行为已涉嫌构成合同诈骗罪，而原告没有尽到一个善意相对人应尽的审慎注意义务，对苏杰是否有代理权或者超越代理权进行查证核实，由于原告怠于查证，其主观上具有过错。本案工程是商品房住宅项目，且原告所谓的合同金额达到800万元以上，依法必须要进行招投标，但原告的建设工程施工合同没有经过招投标，更没有向建设行政主管部门备案。事实上，本公司当时尚未取得所谓双子星商品房项目的规划许可证和建设工程施工许可证，不可能进行招投标，更不允许签订建设工程施工合同。另外，本案涉及的水电工程属于建设工程，原告没有任何建筑资质却从被告广东恒辉建设有限公司承揽、分包建设工程，其行为违反了《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人共和国合同法》及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定，所以，原告的建设工程施工合同是无效的。对苏杰的行为本公司根本不知情，苏杰在本公司没有授权或委托的情况下，盗用公司原印章所为属于无权代理行为，对本公司不发生效力，况且本公司从未收到原告所谓的保证金，也从未听说过广东恒辉建设有限公司，因此，原告要求本公司退还保证金的主张不成立。因为本案的合同无效，所以不存在解除合同可言，也不存在支付保证金补偿金的问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告广东恒辉公司辩称，一、答辩人与原告之间并不存在合同关系，因此不存在原告所主张的要与答辩人解除合同的基础。1、答辩人从未与原告签订过《建设工程施工合同》，也未向原告出具过收取工程保证金的《收条》。原告提供的证据《建设工程施工合同》和《收条》上加盖的公章并非答辩人的公章所盖，该合同对答辩人不产生法律效力。2、答辩人并未授权包括王正云在内的任何人与原告签署过上述《建设工程施工合同》和《收条》。答辩人对该合同及收条上王正云的签名也不确认是其所签。3、退一步讲，就算王正云的签名是其所签，其也不能代表答辩人。根据法律规定，只有公司法定代表人因公司经营行为对外签订合同，才能代表公司，但王正云并非答辩人的法定代表人，其签名并不对答辩人产生法律效力。二、答辩人不负有向原告返还保证金的义务。如上第一点所述，答辩人与原告之间并不存在合同关系，答辩人也从未收取过原告任何款项，因此原告要求答辩人返还财产并无法律依据。三、退一万步讲，就算认定《建设工程施工合同》和《收条》是答辩人所签，答辩人也没有向原告返还保证金的义务。因涉案《建设工程施工合同》为无效合同。理由如下：（1）根据《中华人民共和国招投标法》的规定，施工合同的标的为住宅水电安装工程，是必须进行招投标的项目。而该合同的签订并未进行招投标，因此无效。（2）原告并无任何建筑资质，属于无资质承揽建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六条，《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案施工合同违反了法律强制性、禁止性规定，应属无效。（3）因涉案合同为无效合同，所以不存在解除的前提。如涉案合同被确认无效，则因该合同而取得利益的人，由于失去了合法依据，就产生了因不当得利返还财产的义务。因此，返还义务人为取得利益的人，也即收取了原告款项的第三人昆明市五华区建辉建筑材料经营部陈勇红。就算原告签订合同的是答辩人，且是答辩人指示原告向第三人付款。但由于合同无效，也就不受合同相对性原则的约束。只能根据不当得利返还的依据主张权利。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》均规定，不当得利返还义务人为“取得不当利益之人”。四、如上所述，涉案合同对答辩人不产生法律效力。就算产生法律效力，也属于无效合同。因此，原告主张根据合同约定计付保证金补偿金没有法律依据，不应支持。综上所述，原告的主张没有事实和法律依据，请贵院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。被告恒辉云南分公司的答辩意见与总公司答辩意见一致。除此之外补充一点，原一审的判决书第四页提到，分公司当时向王正云确认，王正云说他也不清楚合同、收条，均与其没有关系，因此，在涉案的合同上恒辉公司的公章为虚假的，王正云又不承认签名是其所签，涉案的100万保证金没有转入合同当事人的账户，反而转到了案外人的账户，加上涉案工程其实并不存在，足以印证涉案合同实为无效且涉嫌虚构的合同。被告苏杰、王正云及第三人未到庭答辩。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据为：一、《建设工程施工合同》，欲证明原告与被告存在建设工程施工合同关系；二、《收条》、《中国农业银行扣款客户回单》、昆明市五华区建辉建筑材料经营部企业信用公示信息，欲证明：1.原告按约定向二被告共同指定的昆明市五华区建辉建筑材料经营部为收款账户，分别汇入保证金80万元和20万元，共计100万元。同时也证明追加该经营部经营者陈勇红为第三人的主体适格，该经营部在涉案合同签订时及款项支付时有权接受本案两被告的委托代为收取案涉款项的事实。2.昆明市五华区建辉建筑材料经营部为合法存续的个体工商户。三、广东恒辉建设有限公司云南分公司的企业信用信息，证明王正云在签署《建设工程施工合同》时担任广东恒辉建设有限公司云南分公司负责人，有权代理本案被告签署合同，且原告也有理由认为王正云为有权代表，对于签订合同时王正云为云南分公司负责人的事实，本案被告广东恒辉公司在原一审中也予以认可。四、依据本案原一审判决所载明的内容，在案涉工程所在地均贴挂本案两被告的企业名称，原告足有理由相信案涉项目由本案两被告开发施工和建设。经质证，被告曲靖顺凯公司发表如下质证意见：对原告提供的第一组证据《建设工程施工合同》没有签订日期，且本案涉及的房地产项目的印章是我公司苏杰盗取公司印章所形成的，当时在该工程没有相关许可证的情况下，不可能签订任何合同，对该合同的三性不予认可。对第二组证据《收条》有异议，原告的付款对象是昆明市五华区建辉建筑材料经营部，与本案合同不对应。从合同相对应原则，本案原告所主张的100万元的保证金，我公司从来未收到过，事实上，通过几次庭审，已经证明此100万元保证金是汇到案外人昆明市五华区建辉建材经营部，所以我们认为原告用于其主张的合同是一个标准的无效合同，同样，既然是无效合同，本案原告依据无效合同约定的无效条款主张所谓的保证金、补偿金同样也是不能成立，对方提交的昆明市五华区建辉建筑材料经营部的个体工商户登记信息不予认可；对转账交易凭证真实性予以认可，但是对其关联性不予认可，与本案没有关联。被告广东恒辉及其云南分公司的质证意见为：对原告提供的第一组《建设工程施工合同》；第二组中收条的三性均不予确认，合同及收条上的广东恒辉公司的印章不是我公司印章，对我公司不产生法律效力；对第三组汇款凭证的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。因为该汇款凭证显示原告的100万元款项是转至昆明市五华区建辉建筑材料经营部，并非我司以及被告曲靖顺凯公司的账户，因涉案的施工合同为无效合同，因此不能依据合同的约定以及合同相对性主张权利，而应当依据法律规定的不当得利相关的规定主张。根据民法通则和民法总则的规定，不当得利的返还义务人为取得财产的人，本案中取得财产的主体为昆明五华区建辉建筑材料经营部，并非答辩人。如果由答辩人或者被告曲靖顺凯公司返还该100万，则昆明市五华建辉建筑材料经营部在没有合法依据的基础上获得了100万，显然符合不当得利的法律原则。对广东恒辉建设有限公司云南分公司备案信息表的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。王正云虽然在施工合同签订期间是答辩人云南分公司的负责人，但其并非答辩人总公司的法定代表人，根据公司法的相关规定，法定代表人的行为在符合条件的情况下应由公司负责，但王正云并非广东恒辉公司的法定代表人，就算其是分公司负责人，原告主张总公司对分公司负责人的行为承担法律责任，没有任何法律依据。被告曲靖顺凯公司提供的证据为：一、公司的营业执照和法定代表人身份证明，欲证明被告曲靖顺凯公司的诉讼主体资格；二、曲靖顺凯公司的开户银行中国农业银行股份有限公司罗平县罗雄分理处出具的银行账户交易明细查询结果，欲证明曲靖顺凯公司从未收到过原告的保证金，该银行账号从2014年4月16日到现在都没有资金往来。经质证，原告对被告曲靖顺凯公司提供的第一组证据无异议；对第二组证据认为无法确认该证据的真实性、合法性，不予认可其关联性，因为被告曲靖顺凯公司作为合法公司，从2014年到2016年近两年时间没有流水记录，是不正常的。再者，根据三方约定，原告打款并不是打到曲靖顺凯公司或者广东恒辉公司的账户，而是打到二被告共同指定的第三人昆明市五华建辉建筑材料经营部陈勇红的账户。被告广东恒辉公司及其云南分公司表示，被告曲靖顺凯公司所举证据的“三性”由法院认定。但根据案涉合同及收条，广东恒辉有限公司及曲靖顺凯公司共同指定了案外第三人的账户为收款账户，因此，被告曲靖顺凯公司提交的证据与本案没有关联性。被告广东恒辉公司及其分公司向本院提供了刻章许可证和公司启用的印模，证明原告提供的合同及收条上，盖有广东恒辉公司的印章不是公司的印章。同时，广东恒辉公司请求法院用以上证据作为比对送检材料以对本案涉及的合同、收条上的印章真伪委托鉴定，进而证明广东恒辉公司没有与原告签订过合同，并确定广东恒辉公司是否是本案的适格主体。经质证，原告对广东恒辉公司提交的证据三性不予认可，认为其自身提交的印章，无法证实印章的真实性及合法性，不能作为本案鉴定的样本。被告曲靖顺凯公司没有意见。被告苏杰、王正云及第三人陈勇红未向本院提供证据。上述证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：1.原告提交的第一组证据和第二组证据中的收条、中国农业银行扣款客户回单来源形式合法，与本案具有关联性，且均系原件，被告方虽不认可，但未能够提供充足证据予以推翻其真实性，本院予以采信；第二组证据中的昆明市五华区建辉建筑材料经营部企业信用公示信息及第三组广东恒辉建设有限公司云南分公司的企业信用信息的真实性，本院予以采信；2.被告曲靖顺凯公司提交的银行账户交易明细查询结果与本案无关联性，本院不予确认；3.被告广东恒辉公司及其云南分公司提交的刻章许可证和公司启用的印模，无其他证据相互印证，不能确认其真实性，本院不予采信。根据当事人陈述和经庭审举证、质证，本院确认如下法律事实：原告魏文祥与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司于2014年10月30日左右签订了《建设工程施工合同》，曲靖顺凯公司是开发商，广东恒辉公司是总承包方，二者均为合同甲方，原告魏文祥是水电施工班组，为合同乙方；工程名称为曲靖罗平顺凯双子星项目，工程地点在罗平县布依风情园对面，工程内容为“曲靖罗平顺凯双子星项目水电安装工程承包，具体为水电、精装修，施工图包括水电安装工程及相关配套设施”；开工日期以开工令为准；合同施工总日历天数为280日历天（最终以实际开工、竣工日期为准）；合同价款暂定为8000000元，最终按实际完成工程量结算，价款下浮10%作为水电安装工程的合同价款；乙方向甲方交纳工程保证金100万元，乙方在向甲方交纳工程保证金之日起到乙方进场日期间，甲方需向乙方支付每月2万元的保证金补偿金，乙方进场后，甲方停止支付（包含当月的）保证金补偿金，甲方拿到预售许可证、收到第一笔房屋预售款时，向乙方退还保证金的50%，乙方完成至水电工程总造价的50%时，甲方退还剩余50%的保证金。该合同上盖有“曲靖市顺凯房地产开发有限公司”和“广东省恒辉建设有限公司”印章图样，被告苏杰在被告曲靖顺凯公司授权代理人处签了名、被告王正云在广东恒辉公司总包方后签了名。2014年10月30日，原告魏文祥通过中国农业银行股份有限公司汇入800000元至第三人名为“昆明市五华区建辉建筑材料经营部”陈勇红的账户上、账号为“24×××97”。同日，被告苏杰、王正云共同向原告魏文祥出具了一张收条，收条内容为：“兹收到魏文祥交纳曲靖罗平顺凯双子星项目水电工程的工程保证金：10000000元（大写：壹佰万元整），此款经交款人同意打入指定账户：开户名称：昆明市五华区建辉建筑材料经营部，账号：24×××97”。收款人为“曲靖市顺凯房地产开发有限公司”和“广东恒辉建设有限公司”，并盖有二公司印章，经办人：苏杰、王正云。2014年11月17日，魏文祥再次通过中国农业银行股份有限公司汇入2000000元至前述第三人陈勇红账户内。之后，曲靖罗平顺凯双子星项目并未开工建设，在原告于2016年9月27日向本院起诉后，经本院实地勘察，曲靖罗平顺凯双子星项目位于罗平县北侧，与罗平县布依风情园小区隔腊峰街相对，当时工地被围墙围着，工地入口的钢架结构大门横梁上贴挂着一张塑制布料的“广东恒辉建设有限公司”的广告牌，入口左侧的工地内建有一所二层的钢结构活动板房；工地围墙外东侧建有一层售楼中心，中心正门南临腊峰街，外墙上装饰有“顺凯·双子星”字样的招牌，并公布了“尊享热线”电话号码。该建设工程项目直到2018年初才开工建设，但建设方即总承包方并非被告广东恒辉公司，而是云南帅相源建设工程集团有限公司。本院认为，本案争议的焦点是：1、被告苏杰、王正云的行为分别对于被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司而言是属于无权代理还是表见代理；2、广东恒辉公司要求对其备案公章与案涉合同、收条上的印章的一致性进行鉴定，在不能鉴定的情况下，能否确认广东恒辉公司与原告签订合同的真实性；3、原、被告签订的建设工程施工合同是否有效；4、被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司是否应当承担返还原告1000000元保证金并支付保证金补偿金的义务。5、被告苏杰、王正云及第三人陈勇红是否承担责任的问题。针对上述争议焦点，本院作如下评判：一、被告曲靖顺凯公司认为案涉合同是其公司原工作人员苏杰盗用公司原印章假冒公司名义签订的，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告苏杰持曲靖顺凯公司印章与原告魏文祥就公之于众的工程项目签订合同的行为，对原告魏文杰而言，足以“有理由相信”苏杰有代理权。因此，苏杰是否盗用公章假冒公司名义或者是否经过曲靖顺凯公司授权与魏文祥签订合同，并不能成为曲靖顺凯公司抗辩与本案无关的理由。同样，作为广东恒辉公司云南分公司时任负责人的王正云持有总公司“广东恒辉建设有限公司”印章与原告魏文祥签订的工程项目合同的行为，也应认定为对被告广东恒辉公司构成表见代理。二、被告广东恒辉公司及其分公司辩解，涉案合同是被告王正云私刻公司印章签订的，广东恒辉不是本案适格的主体的意见，本院不予采纳。在合同的签订过程中，作为普通民事主体的原告魏文祥来说，对于“广东恒辉建设有限公司”的印章是否真伪是难以鉴别的，且鉴别印章的真伪不应当也没有被法律规定属于合同对方当事人即本案原告应尽的审慎义务范围；再者，即便印章经鉴定不一致，也不能因此证明合同、收条与广东恒辉公司没有关系。因为被告王正云为当时时任广东恒辉云南分公司的负责人。因此，印章是否一致并不影响对本案诉讼主体、法律责任的认定。且本案在重审过程中，本院采纳被告广东恒辉公司的申请，对合同、收条上的印章的一致性进行鉴定。但被告广东恒辉公司不能提供有效的检材作鉴定，由此不能对广东恒辉公司印章及被告王正云笔迹作鉴定，根据谁主张，谁举证原则，被告广东恒辉公司主张合同及收条上的印章为伪造及王正云签名不真实的依据不足，本院不予采纳。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，因原告魏文祥没有建筑施工资质，所以其与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，自始没有法律约束力。原告要求解除其与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同的诉讼请求，本院不予支持。四、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告广东恒辉云南分公司的民事责任应由被告广东恒辉公司承担。因被告苏杰、王正云的行为构成表见代理，被告苏杰、王正云在本案中的行为后果应由被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司承担，二被告是本案的适格主体。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，原告魏文祥请求判令被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司返还原告保证金100万元的诉讼请求，本院予以支持。因原告魏文祥无建筑施工资质而与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同无效，其请求被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司支付保证金补偿金的诉讼请求，本院不予支持。五、被告苏杰及王正云是代表公司签订合同，其行为的法律后果由其代表的公司承担。故被告苏杰及王正云在本案中不承担责任。第三人陈勇红作为“昆明市五华区建辉建筑材料经营部”的个体工商户，其只是作为被告苏杰及王正云指定打款账户的收款人，不是合同的相对人，其在本案中也不应当承担责任。综上所述，原告魏文祥向本院提起的诉讼请求，本院予以部分支持；被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司认为合同无效的辩解理由成立，本院予以采纳，其他辩解意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告曲靖市顺凯房地产开发有限公司、广东恒辉建设有限公司于本判决生效后30日内返还原告魏文祥交纳的保证金1000000元；二、驳回原告魏文祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17841元，由原告魏文祥负担5541元，被告曲靖市顺凯房地产开发有限公司、广东恒辉建设有限公司负担12300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  侯成良人民陪审员  谢金华人民陪审员  王平峰二〇一九年一月八日书 记 员  钱新力