天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终6429号上诉人（原审被告）：天津山河电子有限公司,住所地天津市东丽区军粮城街道办事处刘台村。法定代表人：韩万协，董事长。委托诉讼代理人：许跃军，天津林盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学桂，男，1949年5月6日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：孙红玲，天津贤达律师事务所律师。原审被告：平原启航人力资源管理有限公司，住所地山东省德州市平原县经济开发区平安东大街南侧。法定代表人：王肖夏，总经理。委托诉讼代理人：闫文端，天津敬科律师事务所律师。第三人:郑军委，男，1984年4月10日出生，汉族，农民，住河南省新蔡县。上诉人天津山河电子有限公司（以下简称山河电子公司）因与被上诉人刘学桂、原审被告平原启航人力资源管理有限公司（以下简称平原启航公司）、第三人郑军委离退休人员返聘合同纠纷一案，天津市东丽区人民法院于2016年9月21日作出（2015）丽民初第6432号民事判决，山河电子公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2017）津02民终56号民事裁定，撤销天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第6432号民事判决，发回天津市东丽区人民法院重审。天津市东丽区人民法院重审后，作出（2017）津0110民初4678号民事判决，山河电子公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山河电子公司委托诉讼代理人许跃军，被上诉人刘学桂委托诉讼代理人孙红玲，原审被告平原启航公司委托代理人闫文端到庭参加了诉讼，第三人郑军委经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。山河电子公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人没有提供《返聘合同》，本案案由错误。被上诉人系第三人因故意伤害犯罪致伤，被上诉人与第三人达成赔偿协议，被上诉人于2015年6月向一审法院提起诉讼超过诉讼时效，一审判决以上诉人的《律师函》证明诉讼时效中断，没有法律依据。一审判决程序违法，《天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书》对被上诉人所作出的鉴定结论不具有真实性、客观性、科学性，应重新鉴定。被上诉人数次变更诉讼请求，严重侵害了上诉人的合法权益。一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人是基于《劳务派遣合同》建立劳动关系，属合同关系，并非侵权人，只应承担因合同产生的法律责任。一审判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金中被抚养人生活费是错误的，一审判决定残后护理费也是错误的，应部分赔偿。刘学桂辩称，服从一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。平原启航公司述称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉请求。郑军委没有出庭。刘学桂向一审法院起诉请求：1、依法委托有鉴定权的机构对原告所受伤的伤残等级及今后护理依赖程度予以鉴定并按照伤残等级判令被告赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、今后护理费等其他损失；2、诉讼费用由被告承担。2016年4月18日原审期间原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告住院伙食补助费3100元、营养费6000元、护理费（2013年5月27日至2016年3月29日）95999元、残疾赔偿金92627.64元、被抚养人生活费34006元、精神抚慰金15000元、今后护理费237174元、鉴定费4940元、交通费5000元，合计为493846.64元，要求二被告共同承担赔偿责任。2017年10月30日原告在重审开庭时变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告住院伙食补助费6600元、营养费6000元、护理费（2013年5月27日至2016年3月29日）132650元、今后护理费293440元、残疾赔偿金109103.40元、被抚养人生活费37698.85元、精神抚慰金15000元、鉴定费4940元，合计为605432.25元，要求二被告共同承担赔偿责任。原告在重审开庭后又提出变更诉讼请求：依法判令被告赔偿原告住院伙食补助费6600元、营养费6000元、护理费132650元、被扶养人生活费37698.85元、精神损害抚慰金15000元、今后护理费293440元、残疾赔偿金109103.40元、鉴定费4940元、交通费5000元、医疗费110000元，共计720432．25元。一审法院认定事实：原告刘学桂系天津市东丽区军粮城街道办事处刘台新村农民，原告之妻尚兰芹，1955年2月12日出生，夫妻二人生育二子，长子为刘喜庆、次子为刘喜强。2015年11月10日，原告及其妻尚兰芹的户口转为非农业户口。原告经人介绍到被告山河电子公司处工作，因二被告之间存在劳务派遣关系，2012年8月2日原告与被告平原启航公司签订“劳动合同书”，“劳动期限”为2012年8月2日至2013年8月1日，原告在此期间内从事警卫工作，工资为每月1400元，“合同”签订时，原告已年满63周岁。2013年5月27日19时许，第三人郑军委在山河电子公司接其妻葛云下班时，与担任门卫的原告发生争执并互相辱骂，当原告持铁锹追打第三人郑军委时，第三人郑军委抓住铁锹将原告推倒，至原告受伤，经法医鉴定损害程度为重伤。2013年7月29日天津市东丽区人民检察院对第三人郑军委提起公诉，天津市东丽区人民法院依法作出（2013）丽刑初字第578号刑事判决书，追究了第三人郑军委的刑事责任。在刑事案件中，本案原告于2013年8月27日提起刑事附带民事诉讼，要求判令第三人郑军委赔偿原告医药费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等各项经济损失共计250000元；判令郑军委承担今后治疗费用，保留原告今后发生损失的追索权利。2013年9月5日，本案原告与郑军委的家属达成赔偿协议，由郑军委家属一次性赔偿原告各项经济损失共计130000元（已执行），并对刑事案件被告人第三人郑军委表示谅解。事故发生后，原告自2013年5月27日至2013年6月27日在天津市东丽区东丽医院住院治疗，实际住院31天。2013年9月3日，原告因颅骨缺损再次到东丽医院住院治疗，于2013年10月8日出院，实际住院35天。在原告受伤后，被告山河电子公司于2013年6月10日、6月18日、6月22日、9月3日共计给付原告110000元，收据上标注为“先行支付医疗费”。事故发生后，被告山河电子公司继续发放给原告自2013年6月至2014年10月工资共计28985元。庭审中，被告山河电子公司表示，对于给付的110000元不同意折抵，对于工资同意折抵。2014年11月27日，天津林盛律师事务所接到被告山河电子公司委托，向原告发出律师函，告知原告与被告签订的劳动合同于2013年8月届满，被告山河电子公司决定不再与原告签订劳动合同，双方的劳动关系已实际解除。自2014年11月起不再支付原告工资。鉴于第三人郑军委已经做出对原告的赔偿以及天津山河电子公司亦支付了各项费用110000元，若原告有证据证明上述赔偿不足以弥补各项损失，可以通过法律途径向被告山河电子公司提出，以便彻底解决。原告于2015年10月12日向法院提起诉讼，同时提交鉴定申请书，申请对于原告的智力和肢体的伤残等级及今后的护理依赖程度予以鉴定。鉴定机构分别于2016年3月3日、3月29日出具鉴定意见：原告肢体为十级伤残；智力损害为九级伤残，护理依赖程度为65分部分护理依赖。另查，2012年6月1日，被告山河电子公司（乙方）与被告平原启航公司（甲方）签订《劳务派遣协议书》，约定乙方因生产（工作）需要，委托甲方为乙方提供劳务派遣人员。甲乙双方达成以下协议：一、协议有效期限自2012年6月1日至2013年5月31日。二、经乙方面试考核确定录用的派遣劳动者，甲方根据国家有关规定与派遣劳动者签订劳动合同或临时协议，办理相关的用工手续。并协调处理好派遣劳动者所需要解决的相关事项。三.2在救治住院、停工留薪等期间发生的费用及相关待遇属于工伤保险机构负责支付范围的甲方负责办理，工伤保险机构不予支付的费用由乙方（用人单位）按国务院2004年第375号令执行。四.2凡经司法程序裁决、判决应支付给派遣劳动者的各种补偿及所发生的各项费用，全部由乙方承担。协议由二被告签字盖章。一审法院认为，第一，关于原告反复变更诉讼请求问题。2016年4月18日原告曾向法院提出具体诉讼请求，2017年10月20日重审开庭时原告当庭变更诉讼请求为现诉讼请求，二被告当庭并未提出异议。待2017年10月20日庭审结束后原告又变更增加诉讼请求，二被告对此称因2017年10月20日庭审已结束，原告再变更诉讼请求不符合法律规定。二被告的异议成立，且原告又撤回最后一次变更请求，故以2017年10月20日原告当庭变更的诉讼请求和诉讼程序为准。第二,第三人郑军委、被告山河电子公司、被告平原启航公司承担赔偿责任的问题。首先，原告与被告平原启航公司在签订“劳动合同书”时，已经超过六十周岁，依法已享受养老保险待遇，故原告与被告平原启航公司之间应系劳务合同关系。被告平原启航公司和被告山河电子公司之间签订的《劳务派遣协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照协议书约定的内容履行各自义务。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。原告刘学桂作为雇员，在从事雇佣活动中受到损害，可以依据选择向第三人郑军委或者被告山河电子公司请求赔偿。被告山河电子公司作为实际用工单位，即作为原告的实际雇主，应承担赔偿责任。其次，关于原告与第三人郑军委在刑事附带民事诉讼案件中已经一次性了结赔偿事宜，原告是否就刑事附带民事赔偿中法律规定的赔偿项目重复向被告山河电子公司提出赔偿问题。2013年8月27日刘学桂向郑军委提起刑事附带民事诉讼，诉讼请求为：1、依法追究被告人犯有故意伤害罪的刑事责任；2、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等各项经济损失共计250000元；3、依法判令被告承担今后治疗费用，保留原告今后发生损失的追索权利。案件审理中，2013年9月5日原告刘学桂特别授权代理人刘喜强代表原告与刑事被告人郑军委代理人葛云达成赔偿协议，被告人郑军委一次性赔偿被害人刘学桂经济损失130000元，被害人刘学桂对被告人郑军委表示谅解，并请求法院对被告人郑军委从轻处罚，同时撤回对被告人郑军委民事赔偿的起诉。2013年9月9日被告人郑军委因犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。根据《最高人民法院关于适用的解释》第155条规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。因此，被告人郑军委应当赔偿受害人刘学桂的项目包括：医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费。以上应由第三人郑军委赔偿项目，包括原告诉请的第三项（今后治疗费、保留原告今后发生损失的追索权利），原告因与第三人一次性赔偿了结，故不应再就上述项目向被告山河电子公司重新主张。对于刑事附带民事赔偿案件中赔偿没有列入民事赔偿范围之内的，包括1、鉴定费4940元；2、残疾赔偿金：以2016年农村居民人均可支配收入计算20076×13×21%=54807.48元；被扶养人生活费（其妻子）：以2016年农村常住居民人均消费支出计算15912÷3×19×21%=21162.96元。被扶养人生活费应计算进残疾赔偿金中，故原告应获得的残疾赔偿金共计75970.44元；3、精神抚慰金15000元；4、定残后护理费（此项不应理解为护理费，属于刑事附带民事赔偿范围之外的项目）：以2016年度居民服务行业和其他服务行业在岗职工平均工资计算41920×13×55/120=249773元。以上四项共计345683.44元，被告山河电子公司应当承担赔偿责任。误工费28985元，被告山河电子公司以工资形式发放给原告，因此项原告已向第三人郑军委主张权利，故被告山河电子公司不再赔偿。鉴于被告同意抵扣，扣除后被告山河电子公司最后实际给付金额为316698.44元。被告山河电子公司为原告垫付的医疗费用110000元，因被告不同意抵扣，故可另案主张。第三，关于原告起诉是否超出法定的诉讼时效问题。原告在事故发生后，一直在向被告山河电子公司主张权利，被告山河电子公司亦数次为原告垫付医疗费、并于2014年11月27日向原告出具律师函，告知其“如上述赔偿不足以弥补你的损失，可以通过法律途径向我们提出”，故原告的起诉并未超过诉讼时效。另外，关于原告要求被告应按照城镇常住居民标准支付经济损失问题，鉴于原告在被伤时系农村常住居民，故以该时原告的身份考虑赔偿金额。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告天津山河电子有限公司于判决生效之日的十日内支付原告刘学桂鉴定费4940元、残疾赔偿金(包含被扶养人生活费）75970.44元、精神抚慰金15000元、定残后护理费249773元，共计345683.44元。扣除工资28985元，最后合计为316698.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告平原启航人力资源管理有限公司不承担责任。三、驳回原告刘学桂的其他诉讼请求。案件受理费9807元，原告负担5496元，被告天津山河电子有限公司负担4311元；公告费820元，原告负担520元，被告天津山河电子有限公司负担300元。二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张本案案由错误，并非返聘合同纠纷，因被上诉人受伤时已超过法定退休年龄，故一审判决确认本案案由为离退休人员返聘合同纠纷并无不妥。上诉人该主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人起诉已经超过诉讼时效一节，因被上诉人就赔偿问题一直向上诉人主张权利，上诉人于2014年11月向被上诉人出具律师函，告知其“如上述赔偿不足以弥补你的损失，可以通过法律途径向我们提出”，故一审判决认定被上诉人的起诉并未超过诉讼时效并无不妥，上诉人该主张本院不予支持。对于上诉人主张《天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书》对被上诉人所作出的鉴定结论不具有真实性、客观性、科学性，应重新鉴定一节。对于鉴定结论一审法院审理时已经进行过质证，上诉人虽不予认可，但上诉人没有提供证据予以证明主张，故该主张本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人数次变更诉讼请求，严重侵害了上诉人的合法权益一节。被上诉人在重审开庭时所提诉讼请求并无违背法律规定的情节，因此上诉人该主张证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张上诉人只应承担因合同产生的法律责任一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。被上诉人刘学桂作为雇员，在从事雇佣活动中受到损害，可以选择向第三人郑军委或者上诉人山河电子公司请求赔偿。上诉人山河电子公司作为被上诉人的实际雇主，应承担赔偿责任。上诉人该主张本院不予支持。对于上诉人主张判决赔偿被上诉人的被抚养人生活费是错误的，及对定残后护理费应部分赔偿一节，上诉人该主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，山河电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6050元，公告费500元，由上诉人天津山河电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  王广利审判员  李 铁二〇一九年一月十八日法官助理刘杰书记员苏彦文