山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁民终1876号上诉人（原审原告）：邹平华盛房地产开发有限公司，住所地邹平县。法定代表人：袁秀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周星，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李绍荣,山东绍荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司，住所地济南市高新开发区。法定代表人：庞博，该公司总经理。委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：贾学福，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人邹平华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）与上诉人山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中民四初字第37号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求:l、依法改判被上诉人返还上诉人己付工程款280万元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决对华盛公司代牛明金偿还其向案外人彭作昌借款280万元不能折抵本案工程款,属认定事实错误。上诉人认为,因为被上诉人财务于2014年1月20日出具的第0769333号280万元收据证明,被上诉人己经认可该事实并收到了该款项。至于牛明金是以何形式收到该款项,牛明金向案外人借款是否与本案工程有关,牛明金是否认可,均不能以此否定上诉人己支付本案工程款280万元的事实。且,本案是上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷,被上诉人财务于2014年1月20日出具的第0769333号280万元收据的收款事由中,也明确载明了收款事由是:“消防工程款(新悦家园)”。因此,一审判决对土述280万元付款事实不予认定是错误的,依法应当予以纠正。恒基公司上诉请求:一、依法撤销一审判决关于“华盛公司己支付恒基公司工程款2261273元”、“恒基公司支付华盛公司违约金200万元”的认定,并驳回华盛公司的全部诉讼请求。二、二审诉讼费用由华盛公司承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,且证据不足。一、一审判决关于“华盛公司己付工程款2261273元”的认定,属认定事实错误。(一)恒基公司从未收到华盛公司支付的所谓工程款。华盛公司主张的所有付款没有一笔支付至恒基公司银行账户,如此大额款项的付款方式,恒基公司也从未授权牛明金代收工程款。做为一家专业从市房地产开发的公司,华盛公司在未见书面授权的情况下,便擅自支付他人工程款,违反一般常识,恒基公司有理由怀疑其付款的真实性。即使付款真实存在,由于牛明金并无代收工程款的权利,华盛公司应承担其未尽基本审慎义务的不利后果,视为未付款。(二)本案中不存在华盛公司以车辆抵偿工程款的情况,抵偿车辆也应登记至恒基公司或恒基公司指定的第三方名下,无权收款的牛明金出具的证明不具备任何法律效力。另,华盛公司主张抵偿26万元工程款的奥迪汽车,购买时间为2006年5月,抵偿时己有10年车龄,市场价值不足10万元,却抵偿26万元工程款,明显不合乎常理;而用于抵偿工程款的奔驰汽车,抵偿时也有五年车龄,行驶里程超过二十万公里,竟能抵偿152万元,甚至超过了新车购置价(1458000元),难道车龄越长越值钱?因此,华盛公司认为,所谓“抵偿”根本就是虚假的,自始不存在!对此,一审法院却不假思索地违反基本常识判案,继而作出错误认定,应予纠正!(三)关于代付材料款31273元,华盛公司仅提交了一份所谓施工现场管理人卢鹏出具的收据,该收据未加盖恒基公司任何印章,甚至没有一审判决认定的“可以全权代表上诉人”的牛明金的签字认可,卢鹏的身份亦无法确定,因此据此认定华盛公司代付材料款明显证据不足。二、一审判决判令恒基公司支付华盛公司违约金200万元于法、于事实无据。假使合同真实有效,合同第三条第(二)款约定:“华盛公司应按工程形象进度的70%拨付工程进度款”。根据一审法院委托作出的鉴定意见,恒基公司己完成工程造价为439.53万元。据此,华盛公司至少应支付工程款307.671万元。然而,根据华盛公司一审举证情况,工程款分文未付,因此华盛公司严重违约在先,恒基公司非但不应向其支付违约金,还有权要求其按合同第九条第(一)款第4项约定支付逾期付款违约金。另外,即使恒基公司违约,华盛公司亦无证据证明其损失,一审判决支持200万元的违约金明显过高。综上,一审判决虽然最终驳回了华盛公司的诉讼请求,但同时错误地己付工程款2261273元及违约金200万元,侵害了恒基公司的合法权益。针对华盛公司的上诉，恒基公司辩称：恒基公司认为华盛公司的上诉请求及理由无任何法律依据，其上诉状中所称的以通过债权转让方式向恒基公司支付部分工程款没有任何事实及法律依据，除本案工程以及涉案工程款相关纠纷之外，恒基公司以及滨州分公司与华盛公司之间不存在任何债权债务，因此一审法院对于华盛公司所称的债权的金额不予认定的意见是正确的，另外，就本案相关工程人员，涉案工程华盛公司是通过招投标方式对外进行竞标，恒基公司是以中标价1000万元中标，中标之后华盛公司与案外人牛明金在签订涉案工程合同时违背中标价，私下进行了让利30%，仅按中标额的70%签订了合同，因此，恒基公司认为一审法院按照中标额的70%来认定涉案工程的合同价款是错误的，应当按照中标价确认合同金额，如果按照合同价确认合同金额，以及按照评估公司认定的产值额来看，华盛公司尚欠恒基公司400余万元的工程款未支付，因此，华盛公司的上诉请求没有任何事实和法律依据。针对恒基公司的上诉，华盛公司辩称：1、恒基公司的上诉理由自相矛盾，其上诉理由不辩自破，恒基公司在其上诉状中已承认完成工程439.53万元，一边又称华盛公司没有支付工程款，事实上，恒基公司至今没有向华盛公司主张过工程款，这明显是违反常理的，这就充分的映证了恒基公司收到了工程款，而且是收到了华盛公司超额的工程款。2、恒基公司的上诉理由不仅与事实不符，且没有任何证据支持，在一审中，恒基公司就是零证据，今天又没有新证据，其上诉理由不可能得到支持。3、恒基公司的上诉事实除一审认定的违约责任过低外，其余都是正确的，本案合同约定的工程总造价是780万元，恒基公司仅完成了439.53万元，违约事实证据确实充分，一审判决仅仅认定了200万元违约金明显过低，其一，按双方约定的违约金计算，工程逾期一天的违约金是5万元，200万元违约金仅仅是40天的，恒基公司的实际违约天数是550多天，其二，按华盛公司的实际损失计算，一个众所周知的事实是，消防工程总额占工程总额的比例是很小的，本案工程总额价是3个多亿，恒基公司逾期550天，其损失绝不是仅仅的200万元。4、关于32173元材料款问题，恒基公司称没有牛明金的签字，事实上他是签字认可的。华盛公司向一审法院起诉请求：1、返还材料款31273元、返还已超付工程款293万元、支付违约金780万元并支付鉴定费用99800元；2、本案全部诉讼费用及申请费用由恒基公司负担。一审法院认定事实：2013年4月18日，恒基公司委托牛明金作为全权代表，参加邹平新悦家园项目消防系统工程的投标活动。2013年6月29日，双方签订《建筑消防设施安装施工合同》一份。合同约定：由恒基公司承揽邹平新悦家园项目7、8、9、10、11、12、13号商住楼及酒店、商场、地下车库消防系统工程的施工；合同总价款780万元；工程工期3个月，自2013年7月1日起至2013年9月30日止；恒基公司逾期交工，按每日5万元支付违约金。该合同加盖恒基公司合同专用章，并有牛明金作为委托代理人签名。付款情况：华盛公司通过银行转账或现金支付45万元；抵顶两辆轿车折价178万元；代付材料款31273元；共计2261273元。经华盛公司申请，法院委托滨州中天工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年9月25日，滨州中天工程管理有限公司作出滨中造价审字（2017）第020号鉴定意见书，鉴定意见为：新悦家园项目消防系统工程鉴定造价值为439.53万元。华盛公司支付鉴定费99800元。一审法院认为,关于华盛公司与恒基公司是否系本案建设工程施工合同的主体问题。恒基公司对其委托牛明金进行投标的事实予以确认，且2014年8月29日恒基公司出具的通知可知，其对该工程系知情的，故本案的合同的主体应认定为恒基公司。本案《建筑消防设施安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。关于恒基公司已付工程款数额问题。本案系发包方要求施工方返还超付工程款的纠纷，且工程款均为牛明金经手，故对已付工程款数额应从严审查。华盛公司主张代牛明金偿还其向案外人彭作昌借款280万元以抵顶支付工程款280万元。经审理认为，华盛公司上述陈述与牛明金接受法庭调查时陈述“以承兑汇票的方式收到该款，收到汇票后便付给材料供应商用于了其他工地”不一致，且牛明金向案外人借款无法证实与本案工程有关，不能以此折抵本案工程款，且本案系华盛公司要求恒基公司返还多支付工程款，即使牛明金认可收到该款，亦不予认定。华盛公司提交的车辆抵顶款项收据，因涉案车辆已经办理了变更登记，且证据形式统一，予以确认。故华盛公司的已付工程款数额为2261273元。关于违约金问题。恒基公司逾期交工，其应按照合同约定支付违约金。合同约定工程造价为780万元，因恒基公司仅完成439.53万元产值，华盛公司主张支付780万元违约金过高，对此，法院酌情调整为200万元。关于鉴定费问题。华盛公司已支付鉴定费99800元，该费用应由双方各承担50%，则恒基公司应承担49900元。综上，恒基公司已完工部分工程造价为439.53万元，华盛公司已付工程款2261273元，恒基公司应向华盛公司支付违约金200万元，恒基公司应支付鉴定费49900元，上述各项折抵后，华盛公司尚未足额付清工程款。华盛公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回邹平华盛房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费86968元，财产保全费5000元，均由邹平华盛房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据；恒基公司于2018年12月12日将其委托诉讼代理人周浩变更为贾学福。本院认为，双方当事人对一审判决认定的恒基公司已完工部分工程造价为439.53万元均未提起上诉，本院予以确认。关于华盛公司主张的280万元应否认定为已付工程款的问题，根据一审查明的事实，该280万元的收据样式及牛明金的签名明显与其他签名不同，华盛公司的主张与牛明金接受一审法庭调查时的陈述亦不一致，一审判决认定不能折抵本案工程款，并无不当。关于恒基公司主张的一审认定已付工程款错误的问题，根据一审查明的事实，31273元材料收据中有牛明金签字，恒基公司二审中亦未出示没有牛明金签字的材料收据抗辩，其该项主张不能成立；牛明金作为恒基公司的代理人，其接受了抵顶车辆并已办理过户，恒基公司认为显失公平未在法定期限内申请撤销或变更，其该项主张亦不能成立。关于一审认定的200万元违约金问题，恒基公司未按合同约定完成施工构成违约，一审法院综合本案情况已经对违约金进行了调整，二审中，恒基公司没有证据证明一审法院确定的违约金数额错误，本院不予调整。综上，华盛公司和恒基公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86968元，由上诉人邹平华盛房地产开发有限公司负担29200元，由上诉人山东恒基消防安全工程有限公司负担57768元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一九年一月七日书记员  董 彤