广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0114刑初779号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人林晓东，男，1989年6月15日出生，汉族，文化程度初中，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人郑芝敏、郑显非，广东君厚律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2018]677号起诉书指控被告人林晓东犯非法经营罪，于2018年4月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员施志刚出庭支持公诉。被告人林晓东及辩护人郑芝敏、郑显非到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2017年7月28日上午，被告人林晓东无烟草专卖品准运证，驾驶套牌车辆从高速公路运输香烟至广州市花都区狮岭镇振兴村义坑五社一平房时被执法机关当场抓获。执法机关现场在驾驶的小汽车内查获假冒各类品牌香烟一大批，经广州市烟草专卖局鉴定，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值442451.1元。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人林晓东无视国家法律，无证运输假烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。结合被告人林晓东的认罪态度及犯罪情节，建议本院对被告人林晓东判处有期徒刑五年以上七年以下，并处没收财产。提请本院依法判处。被告人林晓东提出以下辩解意见：是“阿某”让其开车送货，其不知道“阿某”的全名，“阿某”给其一部按键手机，其按照手机内的电话找到联系人，其不知道运送什么货物，其没有核对车上的东西，到花都后，联系人上了其的车，把其带到一个地址，公安抓获其时其害怕，就逃跑，其自己抽烟。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人林晓东只有运输行为，不存在生产、批发、零售等经营行为，非法运输烟草制品不属于非法经营烟草制品行为，现有法律规定并不单独对无证运输行为科以刑罚，只有在认定为共犯时才对运输行为科以刑罚，依照现有法律及本案的证据，被告人林晓东不应认定为非法经营罪，在“阿某”未到案，“阿某”是否持有烟草专卖许可证，烟草来源是否合法，是否用于销售均无法查明的情况下，被告人无证运输烟草的行为不能扩大解释为非法经营行为；2.根据庭审及本案的证据，被告人林晓东并不知道他人非法经营烟草制品，本案已知、确定的事实是被告人林晓东运输的假烟主要用于销售，无法推知是被告人林晓东生产、销售，也无法推知该假烟的货是无证生产、批发、经营或零售，故即使认定被告人林晓东知道或者应当知道所运输的货物为烟草制品且用于销售，被告人应认定为生产、销售假冒伪劣产品罪的从犯；3.本案涉案烟草制品尚未销售，应当以未遂处理；4.被告人林晓东是初犯、偶犯，归案如实供述其所知的案件事实。综上，被告人林晓东不构成非法经营罪，即使追究其刑事责任，也只能作为生产销售假冒伪劣产品（未遂）的从犯处理。经审理查明：2017年7月28日上午，被告人林晓东无烟草专卖品经营许可证明，驾驶套牌车辆从高速公路运输香烟至广州市花都区狮岭镇振兴村义坑五社一平房时被执法机关当场抓获。执法机关现场在驾驶的小汽车内查获假冒各类品牌香烟一大批，经广州市烟草专卖局鉴定，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值442451.1元。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获经过，证实公安机关于2017年7月28日在广州市花都区狮岭镇振兴村义坑五社一平房抓获被告人林晓东。2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关在抓获现场扣押被告人林晓东驾驶的1辆汽车（车牌为粤Ｂ×××××，丰田汉兰达牌，车钥匙一条，闽Ｅ×××××行驶证一本），以及现场车内及房屋仓库内1310条香烟，其中房屋仓库内起获云烟、芙蓉王、中华、玉溪等品牌5种香烟23条，在车内起获含上述4个品牌共计17个品牌29种香烟1287条。3.广州市烟草专卖局案件移送函、检查勘验笔录、照片、证据先行登记保存证据通知书、抽样取证物品清单、移送财物清单、涉案物品委托保管回执等，证实广州市烟草专卖局涉案香烟抽样送检的情况。4.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及通知书，证实涉案29个样品、5个样品的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。5.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的穗花烟[2017]185、186号《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》，证实涉案车内被起获的29种共1287条香烟的总金额为442451.1元；房屋仓库内被起获5种共23条香烟的总金额为5170元。6.现场抓获、搜查、清点辨认视频，证实涉案车内香烟被查获时全部存放在车内，香烟由贴上快递单的快递盒包装，塞满车内驾驶位和副驾驶位后面的全部空间（拆掉了后排座位）；现场仓库已打开卷帘门，地上放有部分已被开盒的香烟。案发时公安便衣民警（现场烟草稽查人员着蓝色制服）抓住逃跑中的林晓东后打开汽车车门，民警拆包装当场查看发现盒内物品均系香烟。7.车辆卡口监控录像及道路卡口照片两张，显示被告人林晓东于2017年7月13日11时46分、7月28日11时53分驾驶悬挂车牌为粤Ｂ×××××汉兰达小汽车经过广州市花都区山前大道南航碧花园路段的情形。两张卡口照片中的驾车位和副驾驶位均用车内遮阳板遮住半边面孔，两车图形特征完全一致，车内的玉石吊坠挂饰和前挡风玻璃上的贴纸完全一致，开车人的体型衣着特征也完全一致，系同一人，均是被告人林晓东。2018年7月28日上述车辆实际由二人驾驶，在10点钟前由另一人驾驶，10点钟之后才由被告人林晓东驾驶，此前林晓东在副驾驶位睡觉。被告人林晓东指认2017年7月28日的照片中开车的人是其，坐在副驾驶位置的男子是在六花岗收费站接其的男子，7月13日的照片中开车的人其不认识。8.广州市烟草专卖局花都稽查大队出具的说明，证实被告人林晓东未持有该局办理的花都区辖区烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。9.证人陈某提供的收据复印件，证实租赁涉案房屋（仓库）于2017年7月17日出租给沈云，沈云身份证号，手机号132××××0360。10.证人黄某提供的涉案汽车行驶证和汽车租赁合同等，证实证人黄某系涉案车辆（真实牌照闽Ｅ×××××）的车主，2017年6月17日其将车辆租赁（实际以分期付款方式买卖）给了男子“张康乐”（身份证号码，手机号码130××××8898）。11.手机通信记录截屏，证实被告人林晓东在2017年7月28日11：50及12：06与手机号为132××××0360的人有过两次通话记录。被告人林晓东指认涉案手机系同案人“阿某”交给其使用，通讯记录的“乐184××××2954”是“阿某”手机号码。12.广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（痕迹）字[2017]245号检验报告，证实涉案车辆的发动机号和车架号均未被改动。13.涉案手机号码184××××2954、132××××0360的登记资料，证实184××××2954号码的客户姓名为袁土成，湖南省宁远县柏某镇人，身份证号码；132××××0360号码的客户姓名为顾安山，住山西省太原市晋源区解放南路5号，身份证号码。14.电子数据检查工作记录，证实公安机关对被告人林晓东身上的OPPO牌手机进行电子数据检查，并刻录在数据光盘内。15.肇阳高速公路公司人员的报案材料,主要证实在2017年6月20日至7月26日期间，应系涉案车辆悬挂不同的车牌（粤Ｂ×××××、粤Ｄ×××××、粤Ｖ×××××、粤Ａ×××××）冲卡逃费的情况，该车悬挂粤Ｂ×××××车牌于2017年7月13日在六花岗出高速曾冲卡逃费274元。16.证人黄某的证言：我是涉案车牌号为闽Ｅ×××××丰田汉兰达汽车的车主，我工作的福建漳州银典贸易有限公司在2017年6月15日将我名下的这辆丰田汉兰达汽车租赁给了一名叫张康乐的男子。我租赁给张康乐时有签订一年的租赁合同，每月租金为12916元，还款期为12期，约定期间如果没有违反合同，期满后车辆归承租人张康乐所有。但张康乐没有说明他租车用来做什么，另外合同也约定如果租赁从事违法犯罪活动，甲方有权立即收回车辆的。我并不认识张康乐，合同是公司的经办人办的。17.证人陈某的证言：2017年7月17日下午，我正在义坑村村头闲逛，这时一个男子过来找我，问我是否有房子租，我正好有一间要出租，我就带这个男子到村口我老房子这里。他看了一下就说行，并问我租金，我说房租700元每月，他说可以。他只租三个月，然后他交了三个月租金2100元和500元的水电押金。我到村口的士多店找了张收据，再找村里过路的人帮我写了张收钱的单子，所以没有签合同。对方租房说是用来存放快递。但到了7月28日下午，烟草专卖局和公安人员在房屋门口查获一辆运输假烟的汽车，还抓获了一名涉嫌运输假烟的男子，我当时刚好在场，但抓住的男子不是租房的男子。后面租房的男子也没有过来了。我当时没有看租房男子的身份证，因为我不识字，因此我不能确定我收据上的承租人的名字和身份证号码与租房男子是同一个人。18.被告人林晓东的供述与辩解：我在前两天在福建省诏安县的一个茶馆遇到朋友“阿某”，“阿某”问我有没有工作做，我说没有，之后“阿某”就说叫我从饶平开车拉货到广州的六花岗收费站，给我四百元，我答应了。到了28日早上7时许，我按照“阿某”的指引到饶平的毕港村国道边上等，没多久就有一名男子开了一辆粤B的黑色丰田汉兰达SUV过来，把车交给我，我一直沿着汕湛高速把车开到了六花岗收费站。路边就有一名男子上了车，之后我按照男子的指引一直把车开到广州市花都区狮岭镇振兴村义坑五社一仓库边上。男子叫我倒车准备卸货，男子下车去开门，我则准备倒车。这时就有几名男子向我追了过来，我一看就停车下车逃跑，逃跑了约一两百米就摔倒了，在逃跑过程中，虽然民警已向我表明身份，但是我当时顾着跑，没有听到他们说什么。我身上的伤是我逃跑时自己摔倒导致受伤的，后面还有穿制服的烟草执法人员。警察和烟草的执法人员把我抓住以后把我带到汉兰达的车尾开箱检查我拉的货物，里面装的是中华、贵烟、黄山、利某、芙蓉王、玉溪、云烟、荷花、苏某、牡丹、南京、黄鹤楼、红河、黄金叶、兰州等品牌的香烟，上述香烟都是用快递箱装的，有些箱子装两条，有些又装三条，箱子上面都贴了快递单，警察抓住我带我去开箱时，都是当着我的面开箱的，全程均有录音录像。我驾驶的用于拉货的是一辆黑色的汉兰达，挂粤B牌的，车子只剩驾驶座和副驾驶座的两个座位，后面的座位都拆掉拿来拉这些香烟了。我也没有看过这辆车的行驶证，不知道车是谁的。这辆汉兰达SUV是套牌的，“阿某”那些人没有把行驶证给我，我也没有问。被告人林晓东对涉案车辆、车内被起获香烟、车钥匙、车内号牌为闽Ｅ×××××车主为黄某的机动车行驶证进行了指认。19.户籍证明，证实被告人林晓东的基本身份情况。本院认为：被告人林晓东违反国家规定，为牟取非法利益，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林晓东犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人林晓东及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于被告人林晓东的主观故意，经查，被告人林晓东驾驶装载满车假冒伪劣烟草制品的套牌商务小汽车，使用非正常登记的手机号码进行联络，打下遮阳板驾驶小汽车运输至花都区仓库，在察觉公安机关靠近查获时即弃车逃离，且现场已开门的仓库内存放有包装打开的烟草制品，道路卡口照片证实其于2017年7月13日亦于相同时间驾驶涉案车辆进入花都相同区域，足以判断被告人林晓东主观上明知是假冒伪劣烟草制品。被告人林晓东及辩护人提出其不知道是假烟的辩解、辩护意见，本院不予采信、采纳；（二）依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条、第六条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人林晓东在无相关行政机关的许可证明的情况下，从事烟草制品的运输业务，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的……专卖物品”。被告人林晓东参与运输假烟，涉案金额442451.1元，依照其犯罪数额与法律规定的量刑标准，应当以非法经营罪追究其刑事责任。辩护人提出被告人林晓东不构成非法经营罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳；（三）根据现有证据可证实被告人林晓东参与运输假烟至仓库，在非法经营的共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，辩护人提出被告人林晓东是从犯的辩护意见，本院予以采纳；（四）被告人林晓东非法经营假冒伪劣卷烟，违反国家对烟草制品的专营制度，扰乱市场秩序，涉案数额达到情节特别严重的规定，非法经营行为已属既遂，辩护人提出被告人林晓东系犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。依法应当对被告人林晓东适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人林晓东非法经营数额442451.1元，应相应惩处。被告人林晓东参与运输假烟，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可从轻、减轻或者免除处罚。综合本案的法定刑幅度和上述查明的量刑事实和情节，本院决定对被告人林晓东减轻处罚。公诉机关与上述相符的量刑建议，本院予以采纳；辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳，与上述不同的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，根据被告人林晓东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林晓东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2020年10月27日止），并处罚金二万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、扣押在案的假冒伪劣烟草制品一批予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  朱丽静人民陪审员  邝振英人民陪审员  王燕萍二〇一九年一月二十五日书 记 员  刘亚珍郑婷婷附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。