陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕06民初27号 原告（执行案外人）：樊建伟，男，汉族，无业，住延安市安塞区，公民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX0917。原告（执行案外人）：樊永林，男，汉族，无业，现住延安市安塞区，公民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX0511。二原告共同委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。被告（申请执行人）：郭永梅，女，汉族，无业，现住延安市安塞区，公民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX0028。第三人（被执行人）：西安乾恒房地产开发有限公司（原西安晁达房地产开发有限公司）。住所地：西安市碑林区。法定代表人：樊永胜，该公司经理。原告樊建伟、樊永林与被告郭永梅、第三人西安乾恒房地产开发有限公司（以下简称乾恒公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理，原告樊建伟、樊永林的共同委托诉讼代理人王良、被告郭永梅到庭参加诉讼。第三人乾恒公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告樊建伟、樊永林向本院提出诉讼请求：一、请撤销(2019)陕06执异21号执行裁定书，并解除对樊建伟、樊永林所采取的冻结账户等等执行措施，告知郭永梅如果对生效判决不服可通过再审程序申诉。二、本案的诉讼费用由被告郭永梅承担。事实和理由：郭永梅以樊建伟、乾恒公司、冯生武等三方为被告提起诉讼，1、请求樊建伟偿还原告贰仟万元整及约定利息至案件履行完毕之日止；2、依法判令乾恒公司、冯生武承担连带担保责任；3、案件受理费由三被告承担。延安市中级人民法院作出（2017）陕06民初98号民事判决书：判决1、乾恒公司在本判决生效之日起10日内偿还郭永梅1751.5万元。2、驳回郭永梅的其它诉讼请求。此案进入执行阶段后，应郭永梅的申请，延安市中级人民法院作出（2018）陕06执异21号执行裁定：“经我院调查，中国农业银行西安西稍门支行证明，西安晁达房地产开发有限公司在该网点未开户，账号XXXXXXXXXXX2256为个人账户，樊建伟、樊永林均未在该网点开户。本院认为，西安晁达房地产开发有限公司提供虚假验资报告办理了企业注册登记，樊建伟、樊永林作为股东出资不实，应当承担相应赔偿责任，郭永梅的申请应当予以支持。”延安市中级人民法院上述调查内容不完整，导致认定失实，裁定结论错误。原告为了开发安塞区山水龙庭项目，依法收购西安晁达房地产开发有限公司，公司前期手续如何办理均与原告无关。二原告在任该公司股东的2011年-2015年期间，实际投入资金58272362.3元。2018年8月7日，乾恒公司委托陕西延安华圣司法会计鉴定所对2015年9月份由原西安晁达房地产开发有限公司更名之前，两股东（樊建伟、樊永林）在公司经营期间投入资金予以鉴定。陕西延安华圣司法会计鉴定所于2018年8月27日出具陕华圣司会鉴（2018）第5号鉴定意见：“在鉴定期内，西安乾恒房地产开发有限公司2015年9月份由原西安晁达房地产开发有限公司更名之前两股东（樊建伟、樊永林）实际为公司投入3025万元。其中樊建伟投入20507886元，樊永林投入9743469元。” 2006年《公司法》允许公司的资本都可以分期缴纳，而不必一次性缴足。2014年新《公司法》改实收资本验资制为核准制，仅存27类金融相关企业仍需验资注册资本。在当时鼓励创业的政策背景之下，2011年工商登记不能显示注册资本或注册资金的实际缴纳情况。延安市中级人民法院在执行本案的过程中，仅凭此查询作出（2018）陕06执异21号执行裁定，非但证据不足，而且程序违法，全面的剥夺了樊建伟的民事诉讼权利，极大的损害了樊建伟的民事权益，请依法撤销（2018）陕06执异21号执行裁定。被告郭永梅当庭辩称，在执行中追加樊建伟和樊永林为被执行人符合法律规定。第三人西安乾恒房地产开发有限公司提供书面答辩状称：1、延安市中级人民法院作出的（2019）陕06民初21号执行裁定书以执代审，违反法律规定应当撤销。2、安塞区山水龙庭小区是其所有的建设项目，该项目还有停车位可供抵债，法院认定其没有资产是错误的。3、二原告代其承担了多笔还款义务可以计作其出资额。4、其于2018年8月27日委托陕西延安华圣司法会计鉴定所对二原告在公司经营期间投入资金予以鉴定，证实樊建伟实际投入20507886.62元，樊永林投入9743469.93元。其中不含法院判决二原告替其偿还的款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第一组证据：（2017）陕06民初98号民事判决书，证明延安市中级人民法院在判决上明确驳回了郭永梅要求樊建伟承担公司债务的诉请。第二组证据：（2016）陕0602民初2723号民事判决书、（2016）陕06民终1503号民事调解书，证明1、执行机关在作出执行裁定的时候，没有做到尽职查询。2、陕西省各级人民法院存在生效、正在执行以及已经执行完毕的多份判决，这些判决均判由樊建伟个人替公司承担偿还债务的义务并且数量巨大，这些另外的债务不包含在樊建伟已经实际向公司缴纳的出资之中。第三组证据：延安华圣司法会计鉴定所出具的鉴定文书，证明樊建伟于2015年9月公司变更名称前向公司投入资金20507886.62元，樊永林投入9743469.93元，二人已经完全履行出资义务。被告郭永梅对上述三组证据的真实性和证明目的均不予认可。本院认为，原告提供的第一组证据（2017）陕06民初98号民事判决书是郭永梅申请执行乾恒公司的执行依据，该判决驳回郭永梅请求樊建伟偿还借款的诉讼请求与本案追加樊建伟为被执行人并不矛盾。第二组证据均不能证实樊建伟在裁判文书指定的期限内已履行还款义务，亦不能直接证明樊建伟是替乾恒公司偿还欠款。第三组证据陕华圣司会鉴（2018）第5号鉴定意见系原告私自委托陕西延安华圣司法会计鉴定所出具，该鉴定意见中的股东出资情况明细表不能反映二原告的资金转至公司账户，也不能反映樊建伟是替乾恒公司代付材料款。据此，本院对原告提交的三组证据的真实性予以认可，对其证明目的均不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：郭永梅与乾恒公司因借款合同纠纷一案，我院于2018年3月14日作出（2017）陕06民初98号民事判决，由乾恒公司（原西安晁达房地产开发有限公司）在判决生效之日起10日内偿还郭永梅借款1751.5万元，并承担该款从2014年11月18日起自给付完毕之日止按照年利率24%计算的利息（支付时应扣除已付利息300万元）。该判决生效后，郭永梅向我院申请执行，我院作出（2018）陕06执103号执行裁定对乾恒公司进行执行，经查询，其无财产可供执行。后郭永梅又申请追加乾恒公司原股东樊建伟、樊永林为被执行人。另查明，本案第三人西安乾恒房地产开发有限公司，原名西安晁达房地产有限公司，成立于2011年4月18日，成立时注册资本为2000万元，股东为樊建伟、樊永林，经公司成立时验资报告确认上述二股东分别将投资款于2011年4月18日缴存至中国农业银行股份有限公司西安西稍门支行，账号为XXXXXXXXXXX2256。但经查实，该账户不存在。后该公司股东发生多次变更，截止目前股东变更为钟兆文、樊永胜，注册资本未变更。再查明，在执行过程中，乾恒公司将其所承建的山水龙庭的63个车位，共计912万元，与原告郭永梅办理了停车位的使用权转让合同，以车位抵偿乾恒公司向郭永梅的借款。本院认为，本案中，二原告未按公司《章程》约定缴纳出资，且提供虚假验资报告办理了企业注册登记。虽然二原告当庭向本院提交了陕西延安华圣司法会计鉴定所于2018年8月27日出具的陕华圣司会鉴（2018）第5号鉴定意见，证实其二人于2015年9月之前为乾恒公司实际投入3025万元（包括代付材料款），已完全履行出资义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。但该鉴定意见不能证明二原告的资金转至公司账户，也不能证明原告樊建伟是替乾恒公司代付材料款，且原告未提供相应的财务凭证或公司召开股东会对该代付款项作出“出资”追认并工商备案的相关证据，故该鉴定意见对二原告实际出资的认定不能作为本案的定案依据。综上，樊建伟、樊永林作为乾恒公司的股东出资不实。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，在郭永梅申请执行乾恒公司借贷合同纠纷一案过程中，乾恒公司的资产不足以清偿（2017）陕06民初98号民事判决书确定的债务，导致债权人郭永梅至今未获清偿。而樊建伟、樊永林作为乾恒公司的原股东在公司设立时出资不实，损害债权人利益。本院根据郭永梅的执行申请作出（2019）陕06执异21号执行裁定，追加樊建伟、樊永林为被执行人，具有事实和法律依据。故对原告樊建伟、樊永林主张撤销（2019）陕06执异21号执行裁定书，不应追加其为被执行人及解除对其二人采取的冻结账户等措施的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：驳回原告樊建伟、樊永林的诉讼请求。案件受理费67800元，由原告樊建伟、樊永林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长    刘  小  涛审  判  员    樊      宁 人民陪审员    常  浩  前 二○一九年十二月六日 书  记  员    侯  序  楠 1