河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)豫11民终2446号 上诉人（原审原告）：徐克发，男，汉族，1967年5月1日出生，住河南省淮滨县，现住漯河市召陵区。 委托诉讼代理人：王丹，河南强人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕飞儿，河南强人律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审被告）：漯河卡其乐食品有限公司，住所地漯河经济技术开发区轻工工业园燕山路南段**。 法定代表人：董新凤，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘启伟，河南九九律师事务所律师。 上诉人徐克发因与被上诉人漯河卡其乐食品有限公司（以下简称食品公司）劳动争议纠纷一案,不服召陵区人民法院(2019)豫1104民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王丹、燕飞儿、被上诉人食品公司的委托诉讼代理人刘启伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐克发上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2018年1月1日至2019年3月1日的销售提成，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金28500元（9500×3）。事实与理由：上诉人提供的2018年10月至2019年1月业务人员销售数额数据的4份统计表，证明其在上述4个月内的销售额已达到5798032.1元，2018年全年销售额约800万元。4份中国工商银行历史明细清单，证明被上诉人于2018年1、3、4月份分4次向上诉人发放2017年业务提成共计232442元，被上诉人未向上诉人发放2018年业务提成。谢玉乐、李改霞是被上诉人的财务人员，被上诉人发放工资及公司的平常业务往来都是用二人的账户进行交易。上诉人根据银行历史明细显示，被上诉人从2018年1月至2019年2月共向上诉人发放工资及差旅费134192元，月平均工资9500元，基本工资为每月4000元。经济补偿金的计算标准并不只包含基本工资，而应当按照解除劳动合同前12个月的平均工资来计算。 食品公司二审答辩称：首先答辩人认为原审法院受理本案不符合法律规定。2019年3月13日被答辩人向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年4月2日撤回申请，后再次提出劳动仲裁申请，但因其无正当理由未在仲裁庭规定的时间内到庭，为此漯河市劳动人事争议仲裁委员会依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条的规定，按撤回仲裁申请处理。同时该条规定：“申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”因此2019年6月20日当被答辩人再次申请仲裁时，作出了不予受理决定，因此不予受理的理由系《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条规定的：“申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理；申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”，对此在审理期间漯河市劳动争议仲裁委员会也向召陵区人民法院作出了口头说明。因此答辩人认为被答辩人的起诉不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第二条规定的人民法院应予受理的条件。如果二审法院认为人民法院应予受理，那么对于（2019）豫1104民初2834号民事判决应予以维持。首先，根本不存在被答辩人所谓的完成800万销售额及3%的提成的事实，也无证据证明该事实的存在。其次，关于其诉请的经济补偿金，无论是在申请仲裁期间还是一审诉讼期间被答辩人均自认其工资收入为每月4000元，对此符合客观事实，答辩人亦予以认可。一审法院在认为应当受理的前提下，据此对经济补偿金问题作出的判决结果完全符合法律规定。被答辩人在二审期间要求增加既不符合客观事实亦不符合法律规定。 徐克发向一审法院请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告2018年1月1日至2019年3月1日期间的销售提成（约800万×3%）；3、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资44000元（4000元×11个月）；4、被告向原告支付经济补偿金24000元（4000元×6年）；5、被告为原告补缴2013年5月至今的社会保险，若补缴不能，则赔偿相应损失。事实与理由：原告从2013年5月至今，就职于被告公司，任区域销售经理一职。双方口头约定，原告的工资由基本工资和销售提成、单品提成等组成，销售提成为原告销售额度的3%。被告未给原告签订劳动合同，也未缴纳任何保险。2018年1月1日至今原告的销售额累计达到800万元，但被告一直没有向原告发放销售提成和单品提成，故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 徐克发为支持其主张向法院提供有以下证据：1、不予受理通知书及不予受理通知书送达证明，证明原告向漯河市劳动人事争议仲裁委员会提出过仲裁申请，但未予受理，原告可以提起诉讼；2、被告公司的全国大区组织架构设置文件、原告工作照4张、原告名片1张及原告微信聊天截图39份，证明原告是被告的职工，与被告存在劳动关系，原告是适格的诉讼主体；3、被告公司2018年10月至2019年1月业务人员销售额数据统计表4份，证明原告从2018年10月至2019年1月4个月内销售额已达5798032.1元，2018年全年销售额约800万元；4、中国工商银行历史明细清单4份，证明被告于2018年1月、3月、4月份四次向原告发放2017年业务提成共计232442元，被告未向原告发放2018年业务提成；5、中国工商银行历史明细清单16份，证明被告从2018年1月至2019年2月共向原告发放工资及差旅费134192元，月平均工资9500元，其中基本工资为每月4000元；6、未参保证明，证明被告未为原告缴纳养老保险，应赔偿相应的损失；7、荣誉证书，证明其与被告公司存在劳动关系；8、被告公司的两份通知；证明被告公司通知经销商将货款打到谢玉乐、李改霞账户，谢玉乐、李改霞是被告公司的财务人员，被告公司的收货款都是进入二人的账户，发放工资也是经过二人的账户；9、股东廉正协议及股东补充协议，证明2016年3月10日原告已经与被告存在劳动关系；10、36份销售统计表，证明原告在被告公司的麻花的销售量。被告对上述证据质证意见如下：1、对证据1的真实性无异议，但对证明问题有异议，劳动争议仲裁委员会并不是因原告提出仲裁申请不予受理，而是因为原告在提出仲裁申请后因其未按时到庭，仲裁委员会依据劳动人事争议仲裁办案规则第39条，作出了撤回仲裁申请的决定，并且也是以该条的规定，作出了不予受理的通知；2、对证据2的真实性不予认可，均系复印件，其提供的全国大区组织架构设置文件中，虽然显示有徐克发，但该证据并不能证明其自2016年9月以后的工作情况，也不能证明就是原告本人。另外其他证据也不能证明原告与被告之间存在劳动关系；3、对证据3的真实性不认可，该表中既没有被告公司的印章，也没有相关工作人员的签字；4、对证据4的真实性无异议，但对证明的问题有异议，该清单所显示的均为原告与李改霞的二人个人之间的经济往来，不能证明原、被告之间的法律关系；5、对证据5的质证意见同证据4；6、对证据6的真实性无异议，但称其未参加养老保险，不能证明是因为被告的原因所造成的；7、对证据7有异议，称荣誉证书不能证明原告与被告公司存在劳动关系；8、对二份通知的真实性不予认可，称二份通知都是复印件，不能证明该上述二人的身份，即使存在被告公司让上述二人收款的情况，但不能证明工作人员的工资款也由上述二人发放，因此不能证明其所提供的证据4、5中显示的金额就是原告的工资；9、股东廉正协议及股东补充协议不能证据双方是劳动关系；10、对36份销售统计表有异议，称该证据来源不明，无法核实其真实性。被告公司提供有仲裁决定书、仲裁申请通知书及仲裁申请书，证明原告第一次申请仲裁，是自行撤回申请的，第二次是未到庭按撤诉处理的。原告对被告公司提供的证据无异议。 一审法院认定事实：2015年12月22日被告食品公司成立。原告称其于2013年到被告公司上班，任区域销售经理，因被告公司未发放2018年的提成，其于2019年3月不再去被告公司上班。2019年3月13日原告向漯河市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，申请劳动仲裁。同年4月2日原告撤回申请，仲裁委员会作出仲裁决定书，同意原告撤诉。后原告又提出劳动仲裁申请，仲裁委员会以原告未到庭为由，按撤回仲裁申请处理。2019年6月20日仲裁委员会又作出不予受理通知书，显示“不符合受理条件，不予受理”。庭审中原告称双方口头约定销售提成是3%，被告公司不予认可，称没有3%的销售提成。另外被告公司认可原告的月工资为4000元。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告主张其2013年就到被告公司工作，因未提供相关证据，且被告公司成立于2015年12月22日，从原告提供的股东廉正协议显示是2016年3月10日，故认定从2016年3月10日起原、被告双方形成事实上的劳动关系。关于原告的第1项请求，因被告未为原告缴纳社会保险，原告请求解除劳动关系，符合法律规定，法院予以支持。关于原告的第2项请求，因原告提供的证据不能证明其销售额800万元及3%的提成，且被告又不予认可，故对原告的此项请求，法院不予支持。关于原告的第3项请求，因原告于2019年3月提起仲裁申请，显然超过一年的仲裁时效，故对原告的此项请求，法院不予支持。关于原告的第4项请求，该请求符合法律规定，法院予以支持。从原告开始工作至其离职即2019年2月底，不满三年，但已超过两年半，故经济补偿金应按三年计算即12000元（4000元×3年）。关于原告的第5项请求，因社会保险不属于法院受理范围，且原告未提供损失的相关证据，故对原告的此项请求，法院不予支持。另外被告的第1项、5项、6项辩称理由不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除原告徐克发与被告漯河卡其乐食品有限公司的劳动关系；二、被告漯河卡其乐食品有限公司于判决生效后十日内支付原告徐克发经济补偿金12000元；三、驳回原告徐克发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告漯河卡其乐食品有限公司承担。 二审中，当事人双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：上诉人请求的销售提成是否应予支持；上诉人请求按每月9500元支付经济补偿金是否应予支持。 本院认为：关于徐克发请求被上诉人食品公司支付其2018年1月1日至2019年3月1日的销售提成问题，因徐克发提供的证据不能证明其销售额800万元以及按3%进行提成，且食品公司又不予认可，故本院对徐克发的该项上诉请求，不予支持。根据徐克发一审诉状中自认的每月工资4000元，并请求按每月4000元支付经济补偿金的事实，现徐克发上诉请求按月工资9500元支持经济补偿金，该上诉请求已超出其一审的诉讼请求范围，故本院对徐克发的该上诉请求不予支持。综上，上诉人徐克发的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐克发负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  林晓光 审判员  张素丽 二〇一九年十二月二日 书记员  曹洋兰