宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2898号 上诉人(原审被告)：潘某，住宁夏回族自治区青铜峡市。 被上诉人（原审被告）：杨某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：贾某，宁夏怀远律师事务所律师。 原审原告：沈某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司。 负责人：杨某2。 上诉人潘某因与被上诉人杨某1、原审原告沈某1、原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘某的上诉请求：一、依法判决撤销银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初1767号民事判决第二项；二、依法改判被上诉人承担本案全部赔偿责任；三、依法改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求；四、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审法院否定上诉人与被上诉人之间的雇佣关系、否定事故当天上诉人受被上诉人代用人员贠某指示和安排驾驶被上诉人车辆拉运职工上班途中发生交通事故错误。上诉人与被上诉人之间存在劳务雇佣关系有事实依据，符合法律规定，应当依法予以认定。被上诉人自认其系某花园施工负责管理人员，也认可潘某为某花园施工小工，上诉人受被上诉人的管理和支配。被上诉人向上诉人支付了工资劳务报酬，且被上诉人始终无法说清自己究竟是佳凯公司的员工还是费晓的员工，应承担举证不利的法律后果。上诉人驾驶被上诉人所有车辆，在拉工友上班途中发生交通事故，属于履行劳务活动的行为。被上诉人主张的贠某擅自将车辆转借给上诉人使用不能成立。上诉人在提供劳务过程中驾驶车辆发生事故，应由接受劳务的被上诉人承担赔偿责任。 被上诉人杨某1辩称，上诉人潘某上诉所述与事实不符，其上诉要求改判被上诉人赔偿原审原告的损失既没有事实依据，亦无法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人没有将×××车辆借给上诉人潘某，而是将该车辆借给了贠某，是贠某在被上诉人外出不知情的情况下私自将车辆转借给了潘某，继而潘某驾驶过程中发生了本案交通事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，被上诉人作为车主将车辆借给具有驾驶资格的贠某并不存在过错，贠某虽然在被上诉人不知情的情况下将车辆转借给了上诉人潘某，然而潘某也是具有驾驶资格且不存在以上不能驾驶机动车的情形。被上诉人与潘某之间不存在雇佣关系。被上诉人系宁夏佳凯建设工程有限公司建发某花园C区外墙保温项目的施工现场管理人员，而潘某是建发某花园C区外墙保温的施工小工，被上诉人与潘某都受雇于宁夏佳凯建设工程有限公司。潘某驾驶车辆发生本案机动车交通事故系其个人行为，不是从事雇佣活动致人受害。上诉人潘某不是公司雇来的司机，公司也从未给潘某配备过车辆。潘某从贠某处借车是个人之间的借车行为，因此而发生的交通事故责任应由其自行承担。 原审原告述称，上诉人的第一项、第二项的上诉请求成立，第三项、第四项的上诉请求不能成立，我方认为上诉人与被上诉人对我方的全部损失应当承担连带赔偿责任，上诉人作为被上诉人的雇员，因重大过失导致我方受伤，其应当与雇主被上诉人承担连带赔偿责任。 原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司经本院依法传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。 沈某1向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项损失共计325113．52元（其中医疗费79953．85元、住院伙食补助费3800元、营养费4500元、伤残赔偿金188622．72元、误工费23469元、护理费11748元、残疾辅助器具费304．55元、住院生活用品费115．40元、鉴定费1600元、交通费1000元、精神损害抚慰金1万元）；2．请求依法判令被告保险公司在保险限额内承担赔偿责任，并在交强险限额内优先对精神损害抚慰金进行赔偿；3．本案诉讼费用由被告承担；4．请求依法判令保留原告因后续治疗产生各项费用的诉讼权利。 一审法院认定事实：2018年7月20日6时30分许，被告潘某驾驶×××号小型面包车（搭载案外人沈某2）沿盈北家园南侧规划路由东向西行驶至西花园巷与盈北家园南侧规划路交叉路口向南左转弯时，遇原告骑自行车沿该十字路口东侧人行横道由南向北行驶至此发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故。本次事故经银川市公安局交通警察支队西夏区一大队出具道路交通事故认定书认定，被告潘某承担事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往宁夏回族自治区人民医院进行救治，经诊断事故造成原告腰4椎体爆裂骨折、胸12椎体压缩性骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝前交叉韧带断裂、后交叉韧带部分撕裂等。原告共计住院治疗38天，花费住院医疗费79313．25元。其中，2018年8月2日，行左胫骨平台骨折切开复位、钢板螺钉内固定、同种异体骨植骨术，于2018年8月8日，行经后路切开复位、椎弓根螺钉内固定术。原告出院医嘱主要载明：支具保护下下地活动、3个月内避免患肢负重及重体力劳动、术后3个月复查左膝关节、定期复查并根据复查情况决定何时取出内固定物、注意休息、加强营养、不适随诊等。此外，原告还因伤门诊治疗、复查花费医疗费640．60元，购买胸腰椎固定支具及拐杖花费408元，购买大便器及护理垫花费64元。2018年8月27日，原告出院时因活动不便雇佣救护车回家花费300元。2019年3月19日，经原告自行向宁夏证泰司法鉴定所申请伤残等级及误工期、护理期、营养期（简称“三期”）的鉴定，经该所鉴定原告的伤情属8级附一项10级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，原告花费鉴定费1600元。 一审法院另查明，被告潘某、被告杨某1及案外人沈某2均在银川市××区工地从事工作，其中被告潘某在该工程上从事外墙保温工作，居住在工地提供的宿舍，在工地上接受被告杨某1的考核及管理。×××号小型面包车的车辆所有人系被告杨某1，被告杨某1于2018年6月份将车辆借给案外人（证人）贠某使用，2018年7月20日，贠某将涉案车辆交由被告潘某驾驶，在被告潘某驾驶该车（搭载案外人沈某2）预往银川市××区工地途中发生本案交通事故。 一审法院再查明，×××号小型面包车在被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司投保交强险，本次事故发生在保险期间。事故发生后，在原告治疗期间，被告潘某垫付医疗费5000元，被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司垫付医疗费共计1万元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，一审法院确认原告损失如下：1、医疗费，原告住院花费医疗费79313．25元；门诊治疗、复查花费医疗费为640．60元，合计79953．85元，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，原告住院共计38天，每天100元，合计3800元；3、营养费，结合原告伤情、年龄及医嘱等情况综合考虑，应加强营养，一审法院酌定原告营养费1800元；4、残疾赔偿金，原告因事故受伤，经宁夏证泰司法鉴定所鉴定为一项8级附一项10级伤残，被告对原告的伤残等级均无异议，据此原告的伤残赔偿系数应为32％；一审法院参照本地区上一年度城镇居民人均可支配收入29472．30元／年的标准计算原告伤残赔偿金，为188622．72元（计算公式：29472．30元／年×20年×32％=188622．72元）；5、误工费，原告因本次交通事故受伤，必然产生误工，根据原告的受伤程度及恢复情况等综合考虑，一审法院酌情确定原告误工期6个月；庭审中，原告提交的工资证明不具有真实性，又未提交劳动合同、工资流水、社会保险缴纳记录等其他证据予以佐证，结合原告系适龄的劳动者，居住于银川市区，故一审法院参照银川市最新执行的月最低工资标准1660元的标准计算，为9960元（计算公式：1660元／月×6个月=9960元）；6、护理费，原告受伤治疗恢复期间内缺失自理能力，需要护理，根据原告的伤情，一审法院酌定原告护理期为75天；虽原告未提交有效证据证明护理人员的收入情况，但其主张按照47645元／年的标准按一人计算护理费，并未超出本地区护理行业或者相近行业的工资标准，故一审法院予以支持，据此原告护理费为9790．07元（计算公式：47645元／年÷365天／年×75天=9790．07元）；7、交通费，原告因就医治疗等必然产生一定的交通费，本案中，包括两部分：一是原告门诊、住院治疗期间产生的交通费，因原告提供的票据不能与其就医的时间、地点、人数、次数相吻合，故一审法院酌情确认原告在此期间的交通费为500元；二是原告出院时回家因活动不便雇佣救护车花费300元，因原告受伤较重，并且属于术后期间，为了确保安全而雇佣救护车回家实属必要，花费300元亦属合理，因此一审法院予以确认；上述交通费合计800元；8、精神损害抚慰金，原告因事故受伤，不仅给其身体带来伤害，亦给其精神造成了一定的痛苦，考虑本案实际情况和被告个人的经济能力，一审法院酌定原告精神损害抚慰金3000元；9、残疾辅助器具费及医护用品费，一是原告因伤购买胸腰椎固定支具、拐杖花费408元，属合理必要费用，故一审法院对于原告主张的残疾辅助器具费304．55元，予以确认；二是原告因治疗需要购买大便器及护理垫花费64元，亦属必要花费，一审法院予以支持，但对同一票据中其因购买生活用品、零食等非因治疗需要的花费，一审法院不予支持；10、鉴定费，原告因鉴定伤残等级和“三期”两项花费鉴定费1600元，其中鉴定伤残等级花费800元（计算公式：1600元÷2＝800元），该伤残鉴定费系必要花费，一审法院予以确认；综上，原告以上各项损失合计298895．19元。 根据法律有关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；对于不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。据此，被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司作为肇事车辆×××号小型面包车交强险的承保公司，应由其先行赔偿。交强险医疗费用赔偿限额为1万元，赔偿项目包括医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费及营养费，本案中原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计85553．85元，已超出交强险医疗费用赔偿限额，故被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司应赔偿原告1万元；交强险死亡、伤残赔偿限额为11万元，赔偿项目包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费等项目，本案中原告的伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、医护用品费合计212541．34元，亦超出交强险死亡、伤残赔偿限额，故被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司应赔偿原告11万元（应当依法优先赔偿精神损害抚慰金3000元）；以上两项合计12万元，鉴于被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司已向原告支付1万元，故还应在交强险责任限额内支付11万元。对于交强险责任限额赔偿不足部分178095．19元［计算公式：（85553．85元-1万元）＋（212541．34元-11万元）=178095．19元］及不属于保险赔偿范围的伤残鉴定费800元，应根据事故当事人的过错程度予以分担。本次事故中，被告潘某驾驶机动车上道路行驶，通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口左转弯时未让在人行横道直行通过该路口的原告先行，是造成本次事故的全部过错，应承担事故的全部责任。故被告潘某应对交强险责任限额赔偿不足部分178095．19元及伤残鉴定费800元，合计178895．19元，承担向原告赔偿的责任。此外，本案中，被告潘某与被告杨某1虽均在银川市××区工地从事工作，且被告潘某在工地上接受被告杨某1的考核及管理，但原告及被告潘某并未提供证据证明被告杨某1系被告潘某的雇主，根据民事“谁主张谁举证”的一般举证证明规则，原告及被告潘某应承担举证不能的法律后果；且被告潘某在工地上从事的工作为外墙保温工作并不是工地专门或兼职驾驶员，也没有经常性驾驶涉案车辆（被告潘某自述其共计驾驶涉案车辆两次：一次是从工地宿舍回家，一次即本次上班），即使被告潘某受雇于被告杨某1的情况下，根据庭审核实的情况，被告潘某上班到工地并没有专车固定接送（被告潘某自述大意为：有车时搭车，无车时步行上班；被告杨某1自述工地不提供交通车辆），同时，原告及被告潘某并未提交证据证明，被告潘某是在事故当天接受了被告杨某1直接或间接指示或者授权下驾驶涉案车辆搭载工友即案外人沈某2上班，因此事故当天被告潘某驾驶肇事车辆应属个人临时借用，不应认定为是在提供劳务过程中致人损害的情形。故对于原告关于被告杨某1与被告潘某系雇佣关系，被告杨某1应与被告潘某承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持；同时，对于被告潘某关于被告杨某1系其“老板”，被告杨某1应承担本案赔偿责任的辩解理由，一审法院不予采纳。根据原告的出院医嘱，原告尚需后续治疗，但因后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后，原告可另行主张。被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对质证、辩论等诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告沈某1各项损失11万元（优先赔偿沈某1精神损害抚慰金3000元）；二、被告潘某于判决生效之日起十日内赔偿原告沈某1各项损失178895．19元；三、驳回原告沈某1的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1936元，减半收取963元（实收963元），由原告沈某1负担107元，由被告潘某负担856元。 二审审理中，被上诉人提交账户交易明细二份（打印件），证明：2018年9月4日的交易明细证明被上诉人系宁夏佳凯建设工程有限公司的工人，该公司每月向被上诉人支付工资的事实；2018年10月24日交易明细证明宁夏佳凯建设工程有限公司通过农民工工资专户向被上诉人转工人工资，让其代付工资的事实。 上诉人质证称，对该证据不认可，被上诉人是兴州花园外墙保温包轻工的。 原审原告质证称，对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据不能证明被上诉人与宁夏佳凯建设工程有限公司存在劳动关系，被上诉人应当提供劳动合同、社保缴纳证明、工资表证明其与该公司存在劳动关系，代发农民工工资并不代表被上诉人系该公司的员工，也有可能被上诉人是该工程的分包方，该证据不能达到被上诉人的证明目的。 上诉人提交的上述证据与本案无关，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人主张其与被上诉人杨某1系雇佣关系，其在提供劳务过程中发生了交通事故，应由接受劳务的被上诉人杨某1承担本案赔偿责任。经审查，上诉人与被上诉人杨某1均在银川市××区工地从事工作，根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张其与被上诉人之间系雇佣关系，应提交证据予以证实，上诉人未提供证据证明其与杨某1系雇佣关系，且被上诉人杨某1并未认可其与上诉人之间雇佣关系，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人亦未提交证据证实事故发生当天，其系在被上诉人授意下驾驶涉案车辆搭载工友即案外人沈某2上班，故一审法院认定事故当天被告潘某驾驶肇事车辆应属个人临时借用并无不当。上诉人主张由被上诉人赔偿涉案款项的上诉请求不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1936元，由上诉人潘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  王建玲 审判员  黑 琴 二〇一九年十月九日 书记员  李梦露 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。