广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17908号上诉人（原审原告）：何晶洁，女。委托诉讼代理人：于波，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东红色世纪投资管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：何春茂。被上诉人（原审被告）：广州平民网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中**整栋。法定代表人：何春茂。上诉人何晶洁与被上诉人广东红色世纪投资管理有限公司（以下简称红色世纪公司）、被上诉人广州平民网络科技有限公司（以下简称平民网络公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。何晶洁上诉请求：1.改判支持我方一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承但。事实和理由：一、一审判决认定我方入职时已经满退休年龄故双方建立的是劳务合同属于认定事实错误；二、一审判决未查明，双方存在事实劳动合同关系，双方未签订书面劳动合同，被上诉人未按时足额发放工资的事实；三、一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，依法支持我方的全部上诉请求。红色世纪公司、平民网络公司未到庭参加诉讼，未答辩。何晶洁向一审法院提出诉讼请求：1、确认与红色世纪公司、平民网络公司劳动关系存续期间（2016年8月15日-2018年4月29日）；2、红色世纪公司、平民网络公司补发2016年8月15日-2018年4月29日的工资146181.7元；3、红色世纪公司、平民网络公司支付未签订劳动合同的双倍工资66000元（2016年9月15日-2017年8月14日）。一审法院经审理查明：何晶洁于2018年5月23日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委作出穗天劳人仲案不字（2018）第73号不予受理通知书，决定不予受理。何晶洁后向一审法院提起诉讼。何晶洁主张其于2016年8月11日入职红色世纪公司、平民网络公司，当时红色世纪公司、平民网络公司是以行政主管的名义招聘其入职，有填写入职登记表，入职登记表上双方约定每月工资3800元底薪另加奖金提成，该表其董事长批示何晶洁职位是理疗师，何晶洁考虑与其董事长是宗亲，就接受了理疗师这一职位，但红色世纪公司、平民网络公司一直没有发给何晶洁工资底薪和车马费，提成也没有，何晶洁当时希望红色世纪公司、平民网络公司能替其买6个月的社保就可以退休了，有了退休工资就可以不拿底薪专做业务拿提成奖金，但红色世纪公司、平民网络公司一直未为何晶洁购买社保，也未及时足额发放工资，红色世纪公司、平民网络公司一直以公司处于困难和双方是宗亲来要求何晶洁理解支持，后红色世纪公司、平民网络公司将何晶洁工资调整为6000元，并且希望何晶洁能够多办几张信用卡而开出工作证明。2017年春节来临之际何晶洁还带着中医理疗仪回安徽老家为红色世纪公司、平民网络公司在家乡宣传免费做体验20多天、40多人次，这个月红色世纪公司、平民网络公司也没有发工资。2018年3月3日红色世纪公司、平民网络公司通知何晶洁公司只留下吕森权和区孟隆，其他人员不再是公司员工，但还可以做业务，何晶洁后向红色世纪公司、平民网络公司追讨欠薪并申请仲裁提起本案诉讼。何晶洁就其上述主张有提供不予受理通知书、工作证明、工作证、分红协议书、何晶洁跟红色世纪公司、平民网络公司的法定代表人何春茂的微信聊天记录、名片和帐目清单等证据拟证明其主张。红色世纪公司、平民网络公司对何晶洁上述证据及主张有异议，主张何晶洁与红色世纪公司、平民网络公司都不存在劳动关系，何晶洁各项诉请均没有事实依据和法律依据；关于工作证明是何晶洁去办理信用卡的时候需要这样的工作证明，但上述所记载内容其实与事实不相符；红色世纪公司、平民网络公司没有支付过何晶洁款项，是何春茂私人有支付何晶洁款项，但上述款项是基于何晶洁利用红色世纪公司、平民网络公司的场地，在做一个理疗方面的生意，做了生意后，何春茂给何晶洁提成。另何晶洁在本案一审庭审时已经明确诉请，其在庭审后提交庭上出示证据材料复印件时又有增加诉请要求判令平民网络公司返还投资款10000元。一审法院认为：关于劳动关系的问题，虽然何晶洁主张与红色世纪公司、平民网络公司建立劳动关系，但何晶洁主张其系在2016年8月11日入职红色世纪公司、平民网络公司，此时何晶洁已经满退休年龄，故其前往红色世纪公司、平民网络公司工作时双方建立是劳务合同关系，并非劳动关系，故一审法院对于何晶洁提出的确认与红色世纪公司、平民网络公司存在劳动关系的请求不予支持。关于工资的问题，由于一审法院上文已经认定何晶洁与红色世纪公司、平民网络公司建立的是劳务合同关系，故上述何晶洁所主张的工资实际上就是劳务报酬，虽然何晶洁主张其与红色世纪公司、平民网络公司约定的劳务报酬即工资的标准系6000元，并对此提供了工作证明予以证明，但根据本案查明事实可见，上述工作证明系为了办理信用卡而开出，何晶洁从来没有任何一个月领取的劳务报酬达到或者接近6000元，故一审法院对于何晶洁主张的上述劳务报酬标准不予采信，另何晶洁主张其与红色世纪公司、平民网络公司约定了固定报酬即底薪，但从何晶洁实际每月领取的款项来看，其报酬并非固定，领取时间也不确定，且何晶洁长时间以来一直不定期领取上述不固定的款项对此亦未有及时提出异议，故一审法院结合何晶洁领取款项的实际情况，认定何晶洁系以领取一定提成报酬的形式为红色世纪公司、平民网络公司提供劳务。经审查何晶洁所提供的证据，并不足以证明其所主张的红色世纪公司、平民网络公司拖欠工资数额，一审法院结合双方微信往来并结合双方其他证据和主张，认定以红色世纪公司、平民网络公司法人微信上确认所欠的工资数额9082.45元认定是红色世纪公司、平民网络公司尚欠何晶洁的劳务报酬（虽然微信上有提及11082.45元，但上述2000元涉及何晶洁所主张10000元款项和提成等，现何晶洁系以劳动争议提起本案，故本案不对上述涉及提成和投资的款项进行处理，同理，上述微信提及的其他购物以及预借现金等本案均不再列入计算，双方针对上述事宜可另寻法律途径解决），同时虽然红色世纪公司、平民网络公司主张上述只是法人个人单方行为，但经一审法院审查，认定与何晶洁存在劳务合同关系是红色世纪公司、平民网络公司（红色世纪公司、平民网络公司存在关联关系），故认定上述劳务报酬9082.45元应当由红色世纪公司、平民网络公司支付。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，一审法院上文已经认定何晶洁与红色世纪公司、平民网络公司是劳务合同关系，故何晶洁该项请求依据不足，一审法院不予支持。另何晶洁在一审法庭辩论终结后又有增加诉请，该请求系超出法定期限提出，且本案何晶洁系以劳动争议为案由提起诉讼，上述投资款亦不属于劳动争议的调处范围，故本案对何晶洁该项请求不予调处，何晶洁可另寻法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广东红色世纪投资管理有限公司、广州平民网络科技有限公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付何晶洁劳务报酬9082.45元；二、驳回何晶洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东红色世纪投资管理有限公司、广州平民网络科技有限公司负担。二审中，何晶洁提供了《社会保险情况协查证明》及《缴费历史明细表》，显示其自1996年11月至2014年8月期间，除部分月份中断，部分月份缴费单位处显示为“自由职业者新”外，均有单位为其缴纳社会保险。2014年9月至2019年6月，其社会保险未曾缴纳，显示为中断状态。2019年7月至8月，其又以灵活就业人员的参保身份，缴纳两个月的基本养老保险。需要指明的是，何晶洁系于2019年7月12日对本案提出上诉。何晶洁主张上述证据用以证实其系55周岁退休。2019年11月15日，本院工作人员前往广州市海珠区社会保险基金管理中心对涉案事项进行调查。该中心工作人员称“劳动者办理退休手续要求具备两个条件：1、达到法定退休年龄，普通工人是50周岁，管理岗55周岁；2、缴纳社保年限满15年。何晶洁之前曾以职工身份参加养老保险，之后以灵活就业人员身份参保至2019年9月，缴纳满180个月，且何晶洁已年满50周岁，现在何晶洁已具备办理退休手续的条件，只是其仍未申请办理退休手续。另外，根据我们查询到的资料显示，何晶洁在2019年10月在其他用人单位以干部身份参保，如果何晶洁一直有以干部身份参保至55周岁，其可以在55周岁满后在该单位以干部身份申请办理退休手续。”本院重新调取了何晶洁的《缴费历史明细表》，显示2019年10月，广州天华大健康产业有限公司为其缴纳社会保险。之后，何晶洁又提交《证明》、火车票、《考勤卡表》、《请假单》、微信群交流记录截图、《病危（重）通知书》复印件、《分险种社会保险费核定通知书》，用以证实其与广州天华大健康产业有限公司存在真实的劳动关系，但鉴于母亲病重，其目前处于请假状态。红色世纪公司、平民网络公司经通知参加第二次庭询，对上述何晶洁提供的证据，认为不能达到其证明目的。对本案调取的《缴费历史明细表》，认为与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于如何认定何晶洁法定退休年龄的问题。本案中，何晶洁于上诉当月以灵活就业人员的身份缴纳养老保险，之后又由广州天华大健康产业有限公司为其缴纳2019年10月的社会保险，并以此主张其法定退休年龄为55周岁。对此，本院分析如下：首先，根据国务院《关于颁发＜国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法＞和＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的通知》（国发〔1978〕104号）、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）之规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。何晶洁曾以企业职工的身份参保，其并未提供证据证实其在年满50周岁时处于管理技术工作岗位或可被认定为“女干部”，故其2016年2月17日年满50周岁时，已达到法定退休年龄。其次，广东省人力资源和社会保障厅《关于早期离开国有集体企业女性人员首次领取基本养老金年龄问题的复函》（粤人社函〔2010〕1010号）规定：“……根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）、原劳动和社会保障部《关于完善城镇企业基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）有关女职工退休和领取基本养老金年龄条件的规定；以及原省劳动厅、社保局《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）、原省劳动和社会保障厅《关于贯彻粤劳薪〔1999〕114号文件有关问题的处理意见》（粤劳社〔2000〕200号）有关女职工岗位确定的规定，结合我省解决早期离开国有集体企业人员养老保障问题的实际情况，早期离开国有集体企业原女职工办理一次性缴费不影响其领取基本养老金的年龄条件，按是否曾经以职工身份参加养老保险分两类处理：曾经以职工身份参加养老保险的，则按现岗位情况界定领取基本养老金的年龄条件。即在管理岗位工作的55周岁，在生产岗位工作、从事城镇个体工商户者或灵活就业、或处于失业状态的按50周岁。未曾以职工身份参加养老保险的参保人，领取基本养老金的年龄条件为55周岁。包括按城镇个体工商户、灵活就业人员身份参保人员。”广东省人力资源和社会保障厅《关于企业职工基本养老保险参保人员领取基本养老金资格认定的办法》第三条第（一）项第3小条规定：“以灵活就业人员身份参保的人员，按照《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）、《关于早期离开国有集体企业女性人员首次领取基本养老金年龄问题的复函》（粤人社函〔2010〕1010号）执行。其中未曾以职工身份参加养老保险的女性参保人需年满55周岁，曾以职工身份参加养老保险且年满50周岁时不在管理技术岗位工作的，现岗位按照工人认定，按年满50周岁执行。”参照上述文件，本案中，何晶洁曾经以职工身份缴纳过养老保险，其年满50周岁时并无其缴纳社会保险的记录，且本案亦无其他证据证实其年满50周岁时在管理技术岗位工作，甚至无证据证实其年满50周岁时在某一单位工作，故其可领取基本养老保险待遇的时间，在其他领取条件不存在障碍的情形下，也应是50周岁。最后，需要指出的是，达到法定退休年龄与何时可以领取养老保险待遇及何时办理退休或领取养老保险待遇的手续并非完全一致的等同概念。本案中，何晶洁虽在50周岁以后，又以灵活就业人员的身份缴纳养老保险，广州天华大健康产业有限公司也为其缴纳了一个月的社会保险，但此并不能改变其于50周岁达到法定退休年龄的事实。故，据上述，本院认定何晶洁50周岁达到法定退休年龄。关于何晶洁与红色世纪公司、平民网络公司之间的关系应如何认定的问题。如上述，何晶洁在达到法定退休年龄之后入职红色世纪公司、平民网络公司，一审法院认定双方为劳务关系，并无不当，本院予以确认。关于工资的问题。本案双方系劳务关系，并不涉及工资问题，何晶洁主张的工资差额实际上为劳务报酬的差额。一审法院对双方的诉辩进行了分析认定，并结合双方微信往来及其他证据、具体诉讼主张，最终认定红色世纪公司、平民网络公司需向何晶洁支付劳务报酬差额9082.45元。因红色世纪公司、平民网络公司未对此提出上诉，故对一审法院认定的上述劳务报酬差额，本院予以维持。对何晶洁主张的其他劳务报酬差额，本院不予支持。关于未签书面劳动合同的双倍工资问题。双方系劳务关系，其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于投资款的问题。一审法院未予处理，理据充分，且详细阐述了理由，本院予以确认，不再赘述。被上诉人红色世纪公司、平民网络公司经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，原审适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人何晶洁负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年十二月三日书记员 李书琪杨琳陈晓微