内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内2525民初1830号 原告：东乌珠穆沁旗童星幼儿园有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇雅日盖街2组49号。 法定代表人：侯红梅，女，汉族，1967年10月7日出生，个体工商户，现住东乌旗乌镇草原明珠小区4号楼2单元302室。 委托诉讼代理人：薛永智，内蒙古蒙得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓辉，内蒙古蒙得律师事务所律师。 被告：贾占才，男，汉族，1963年8月6日出生，无固定职业。 被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：林州市合涧昌平路8号。 法定代表人：辛振兴，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王昱曾，河南鸿盛建筑工程有限公司职工，男，汉族，1957年12月30日出生，现住锡林浩特市公路局家属楼4号楼4单元402室。 原告东乌珠穆沁旗童星幼儿园有限责任公司（以下简称童星幼儿园）诉被告贾占才、被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告贾占才于2018年9月20日以本案涉诉工程在东乌旗建设机关备案注册的承建单位是鸿盛公司为由，申请追加鸿盛公司作为共同被告参加诉讼，本院经审查予以准许，依法追加鸿盛公司作为本案被告参加诉讼。2018年10月8日，本案因案情复杂不适宜适用简易程序继续审理依法转为普通程序。2018年11月7日本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告童星幼儿园法定代表人侯红梅及其委托诉讼代理人黄纲、被告贾占才、被告鸿盛公司委托诉讼代理人王昱曾均到庭参加诉讼。庭审结束后，经合议庭合议认为原告主张的法律关系及效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，故依法告知原告可以变更诉讼请求。原告变更诉讼请求后，本案于2019年1月18日再次公开开庭进行审理。原告童星幼儿园法定代表人侯红梅及其委托诉讼代理人薛永智、王晓辉及被告贾占才到庭参加诉讼，被告鸿盛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 原告童星幼儿园向本院提出诉讼请求：1、要求确认原告与被告贾占才签订的《施工合同》无效；2、要求被告立即将自方施工工具、工人撤离施工现场、消除妨碍；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月21日，原告与被告贾占才签订了《施工合同》，约定被告承包原告位于东乌旗乌镇道劳德街东路北侧建筑施工，现因被告施工质量严重不合格，在进行建设期间存在大量未按图纸施工及偷工减料等不负责任施工的现象。出现问题如下：1.构造柱存在钢筋未伸到顶部，未与梁内钢筋相接的现象，并且大部分构造柱出现此现象；2.电梯井高度错误，未按图纸施工；3.楼顶未按图纸要求做出检查口及上人爬梯；4.楼顶高位水箱间未做；5.窗台未做防水沿处理；6.外墙抹砂浆出现大程度的不平整现象；7.90%插座未按图纸要求的距地1.7米放置，而是做成距地0.5米；8.楼内地面垫层出现大规模严重不平整现象，达到了6公分以上；9.砂灰配比度不达标，导致地面出现垫层脱落。现建设工程因被告方施工不负责、不专业导致出现很多质量问题，无法再进行下部施工，对此有公证材料证明，也有建设局质监站巡查后找出了众多瑕疵。原告曾多次要求被告给出合理的解决方案，但被告却一直推脱自己的责任，甚至编造荒唐的理由，如此之态度原告已经无法继续相信被告的施工态度和专业度，并造成了巨大的经济损失。幼儿园是众多幼儿生活和学习的乐园，不能因为被告的违约继续拖延施工期限，也不能接受有严重质量瑕疵的建筑物来给幼儿的人身安全造成危害。因原告与被告签订的《施工合同》，被告不仅以个人名义签订，并且无相关建设工程资质，根据法律规定，此合同不具备法律效力，为此现为保护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告贾占才辩称：1、本案缺少必要的共同诉讼当事人即鸿盛公司。因被告贾占才并无建筑施工资质，故原告经营人侯红梅给被告贾占才找到了鸿盛公司，让贾占才挂靠该公司进行施工，所以涉诉工程在东乌旗建设机关备案的承建单位是鸿盛公司而不是贾占才，因此本案缺少必要的共同诉讼当事人属于程序错误，必须追加鸿盛公司参加诉讼。2、原告起诉条件不成就，应当驳回起诉。被告所建工程至今尚未竣工，施工合同尚在履行中，现原告尚欠被告工程款100余万元，至今拒不给付，根据施工合同约定，原告的行为已经构成违约。从本案事实来讲，即便工程中存在部分质量问题，均属于施工范围之内的维修事务，并不构成解除合同的必要条件，况且原告在诉状中所列质量问题均无证据加以支持，原告的最终目的就是要达到不给付所欠被告的工程款，还要将被告赶出施工现场，以达到拖欠被告工程款不还的非法目的。3、原告要求确认施工合同无效不能成立。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条的规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持”，本案原告自找鸿盛公司为总承包人，又让被告挂靠该公司施工，并直接与被告签订《施工合同》，实际情况符合上述法律规定。综上所述，法院应以事实为依据、以法律为准绳，驳回原告的无理诉讼请求。 被告鸿盛公司辩称：2015年8月份，我公司与原告签署了施工合同，工程直接承包人为郭万英，当时双方（郭万英与原告）因经济问题没有达成一致意见，所以工程就终止了，后来原告找了施工人贾占才，让我公司给签合同，我问工程是大包还是清包，原告说是清包，我说我们公司没有劳务清包的资质，不能签这个合同，要想签合同就找有劳务资质的公司签，所以本案与我公司无关。 本院经审理查明，2015年5月20日，原告童星幼儿园与被告鸿盛公司就东乌旗童星幼儿园建设工程签订《建设工程施工合同》，合同签订后未能实际履行。2016年7月21日，原告童星幼儿园法定代表人侯红梅又与被告贾占才签订《施工合同》，将上述工程以清包方式承包给被告贾占才个人进行施工。 另查明，原告童星幼儿园在与被告贾占才签订合同及起诉时名称为“东乌珠穆沁旗童星幼儿园”，原告在本案审理过程中于2018年9月17日经东乌珠穆沁旗工商管理局核准将“东乌珠穆沁旗童星幼儿园”变更为“东乌珠穆沁旗童星幼儿园有限责任公司”。 以上事实有原、被告的当庭陈述、《建设工程施工合同》、《施工合同》、企业档案登记资料等证据经庭审质证予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。依据上述法律规定，在本案中涉及的建设施工内容属于建筑施工中的一项，必须有建筑资质，而被告贾占才属于不具备施工资质的个人，故原告童星幼儿园与被告贾占才签订的《施工合同》无效，而合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。结合本案的实际情况，该工程已经实际施工，已经无法恢复原状，故被告应当停止继续施工并撤离施工现场。被告贾占才因该工程所产生的工程价款，可以另行诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告东乌珠穆沁旗童星幼儿园有限责任公司与被告贾占才于2016年7月21日签订的《施工合同》无效； 二、被告贾占才于本判决书生效之日起三十日内撤离施工现场。 案件受理费50.00元（原告已经预交），由被告贾占才承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。 审判长  李珊珊 审判员  范建文 审判员  呼斯楞 二〇一九年一月二十一日 书记员  塔 娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。