湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终446号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐海军，男，外号“海鬼”，1977年9月9日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中肄业文化，无业，住湘潭县。1997年因寻衅滋事被劳动教养二年。2000年1月29日因犯抢劫罪被湘潭县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。2009年1月9日因犯寻衅滋事罪被湘潭县人民法院判处拘役五个月零十五天。2012年9月19日经湘潭县公安局决定被强制隔离戒毒二年。2014年10月22日经湘潭县公安局决定被强制戒毒二年。2018年8月6日因殴打他人被湘潭县公安局行政拘留五日。2018年10月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。上诉人（原审被告人）张勇，男，外号“坨哥”、“坨神”，1974年4月20日出生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化，无业，户籍所在地湘潭市岳塘区，住湘潭县。2008年3月21日因犯非法持有枪支罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪被湘潭县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。2018年10月9日因涉嫌犯故意伤害罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。上诉人（原审被告人）刘森林，男，外号“细刘”，1981年1月22日出生，汉族，湖南省湘潭县人，小学文化，无业，户籍所在地湘潭县，住湘潭县。2006年12月22日因犯非法持有枪支罪被湖南省高级人民法院判处有期徒刑二年。2010年11月19日因犯非法拘禁罪被湘潭县人民法院判处拘役一个月零六天。2012年8月27日因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被湘潭县人民法院判处有期徒刑三年。2016年9月12日因犯寻衅滋事罪被湘潭县人民法院判处有期徒刑十个月，2017年1月30日刑满释放。2018年10月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人唐海军犯寻衅滋事罪、强奸罪、原审被告人张勇犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、原审被告人刘森林犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年十月十五日作出（2019）湘0321刑初250号刑事判决。原审被告人唐海军、张勇、刘森林均不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年下半年以来，被告人唐海军、张勇、刘森林以及马某（已行政处罚）、龙进新（在逃）等人经常纠集在一起，多次在湘潭县易俗河镇金桂中路“金海云天”ＫＴＶ等公共场所实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。具体事实分述如下：一、寻衅滋事罪、强奸罪1、2017年底的一天晚上，被告人张勇和龙进新等人在湘潭县易俗河镇“金海云天”ＫＴＶ内唱歌。几天之后，张勇纠集马某、龙进新等五、六人，到“金海云天”ＫＴＶ内以张勇在歌厅内唱歌摔伤为由要求赔偿，期间，张勇等人在ＫＴＶ内占用大厅内的沙发，并且大吵大闹，“金海云天”ＫＴＶ工作人员报警，后ＫＴＶ老板刘明觉考虑到张勇等人的行为已严重影响了ＫＴＶ的正常营业，无奈同意赔偿张勇等人5000元，事后张勇等人将5000元挥霍一空。2、2018年3月22日凌晨，被告人张勇和龙进新等人在湘潭县易俗河镇“金海云天”ＫＴＶ208包厢唱歌，服务员杨丹丹在包厢内进行服务。4点多钟时，龙进新提出服务员可以早点下班，杨丹丹离开到隔壁晏某唱歌的201包厢继续上班，张勇见状遂进入201包厢内要求杨丹丹回到208包厢，晏某对张勇的行为不满，并与张勇发生争吵。后张勇、龙进新、晏某在大厅买单时继续争吵，龙进新和张勇遂对晏某一顿拳打脚踢，致使晏某受伤。3、2018年5月21日晚12点，被告人唐海军、张勇和马某、龙进新等人在易俗河“金海云天”ＫＴＶ308包厢唱歌，唐海军对服务员李某的脸部、胸部抚摸方式进行骚扰，遭到李某拒绝和反抗，唐海军抓李某的头发将李某往墙上撞，之后又用脚踢李某。4、2018年6月30日晚，被告人刘森林、唐海军和龙进新、马某等人在易俗河“金海云天”ＫＴＶ308包厢唱歌，刘森林去ＫＴＶ唱歌时，对领班王某安排的女服务员不满意，遂对王某进行辱骂，并掐王某脖子，将王某的头往墙上撞。5、2018年7月7日下午2点左右，被告人刘森林酒后到易俗河“金海云天”ＫＴＶ内准备唱歌，进门对服务员讲要进入308包厢，服务员告知刘森林该包厢已经有人在唱歌，可以为他们换一个更大的包厢，刘森林随后在ＫＴＶ一楼大厅内辱骂服务员吴某能等人，用凳子砸吧台，被人阻止，然后又向吧台内丢矿泉水瓶、扔吧台电脑显示器。刘森林的同行人员多次将刘森林往厅外拖，刘森林挣脱后又到大厅内，最后将大厅内的一个围栏踢坏，造成损失1000余元。6、2018年7月16日晚，被告人刘森林、唐海军、张勇和马某等七八人在易俗河“金海云天”ＫＴＶ8888包厢内唱歌，在挑选服务员的时候，服务员林某反感为刘森林等人服务，故意躲在后面，其中一个男子（指刘森林）选中林某，林某没有明确同意，该男子便扇了林某一个耳光。7、2018年7月1日下午1点半左右，被告人刘森林、唐海军等人在易俗河“金海云天”ＫＴＶ308包厢内唱歌时，刘森林将阴茎掏出来放在牟某脸上进行猥亵，牟某起身后，刘森林又追逐、辱骂牟某。8、2018年7月的一天，被告人唐海军、张勇、刘森林在易俗河“金海云天”ＫＴＶ包厢内唱歌时，因对包厢安排的女服务员不满意，唐海军、张勇、刘森林等人多次对女服务员及领班王某进行威胁、辱骂，刘森林向歌厅走廊砸啤酒瓶。9、2018年8月5日凌晨，被告人唐海军、张勇和马某等人在“金海云天”ＫＴＶ内唱歌时，因服务员将账目算错，多收了几百元，服务员当即道歉，并退还多余的钱。唐海军、张勇、马某未表态，退还的钱也没有带走。为报复“金海云天”ＫＴＶ，2018年8月5日19时，唐海军、张勇、马某纠集罗武、唐俊杰、刘森林等人到易俗河“金海云天”ＫＴＶ302滋事，期间服务员朱冬山在陪酒时不小心倒了酒在马某身上，随即马某拿出一瓶酒倒在朱冬山的头上，张勇拿起一个酒瓶砸在地上，后唐海军打了朱冬山一个耳光。10、2018年7月份的一天，被告人唐海军、张勇、刘森林和龙进新、马某等人在易俗河“金海云天”ＫＴＶ309包厢唱歌，唐海军欲与服务员张某发生性关系，遭到张某拒绝，唐海军将其强行拖往厕所并反锁厕所门。张某反抗挣扎并大声呼叫，其右手食指在厕所门口被刮伤，唐海军在厕所内露出生殖器，强行亲吻张某，并强行脱掉张某的裤子，欲对张某实施强奸，遭到张某的反抗。同一包厢的服务员蒋易见状过来拍打厕所门，唐海军恼羞成怒。打开厕所门后用脚将蒋易踢倒在地。二、故意伤害罪2009年，被告人张勇因怀疑未婚妻朱东霞与赖某有男女关系而怀恨赖某，一直伺机报复赖某。2012年8月27日晚，张勇从哥哥张文辉家中带出一把菜刀，在湘潭县赖某家附近等候赖某，待赖某靠近时用菜刀将赖某身体多处砍伤，事后张勇逃离现场。经鉴定，被害人赖某的伤情构成轻伤。另查明，在本院审理过程中，被告人张勇的哥哥张文辉代为赔偿了被害人赖某经济损失2万元，并取得了被害人赖某的谅解。上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、现场勘查笔录及照片、鉴定意见等证据予以证明，被告人亦有供述。原判认为，被告人唐海军、张勇、刘森林等人经常纠集在一起，通过暴力、威胁等手段，在湘潭县易俗河镇区域范围的ＫＴＶ等公共场所中，多次实施违法犯罪活动，严重扰乱了社会生活秩序，造成非常恶劣的社会影响，系恶势力团伙犯罪。被告人唐海军、张勇、刘森林在公共场所起哄闹事，随意殴打、辱骂、恐吓他人，任意损毁公私财物，其行为均构成寻衅滋事罪；被告人唐海军以暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪；被告人张勇故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人唐海军、张勇均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人唐海军、张勇、刘森林均起主要作用，均系主犯，均依法应当按照其所参与的、组织或者指挥的全部犯罪处罚。被告人张勇、刘森林在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均依法应当从重处罚。被告人唐海军强奸系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张勇的家属赔偿了被害人赖某的损失，取得了被害人赖某的谅解，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十六条第一款、第二百三十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决：被告人唐海军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑七年六个月，决定执行有期徒刑七年。被告人张勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑四年。被告人刘森林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，原审被告人唐海军、张勇、刘森林均不服，向本院提出上诉。原审被告人唐海军上诉提出：（1）不是恶势力团伙犯罪；（2）没有参与第4、6、7、8笔寻衅滋事；（3）没有犯强奸罪；（4）证人欧某的证言不实；（5）量刑过重。原审被告人张勇上诉提出：（1）不是恶势力团伙犯罪；（2）第1笔寻衅滋事中，他确实是在“金海云天”ＫＴＶ唱歌时摔伤了，应该获得赔偿，不应认定为寻衅滋事；（3）其他几次都是事出有因，并非没事找事，他也没有动手打人；（4）有坦白情节。原审被告人刘森林上诉提出：（1）不是恶势力团伙犯罪；（2）第4笔寻衅滋事中他没有掐王某的脖子；（3）第6笔寻衅滋事中他根本不在现场；（4）原审判决事实不清，证据不足；（5）量刑过重。经审理查明,原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）唐海军、张勇、刘森林等人经常纠集在一起，通过暴力、威胁等手段，在湘潭县易俗河镇的ＫＴＶ等公共场所中，多次实施违法犯罪活动，严重扰乱了社会生活秩序，造成非常恶劣的社会影响，系恶势力团伙犯罪。上诉人唐海军、张勇、刘森林在公共场所起哄闹事，随意殴打、辱骂、恐吓他人，任意损毁公私财物，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人唐海军以暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。上诉人张勇故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。在寻衅滋事的共同犯罪中，上诉人唐海军、张勇、刘森林均起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张勇、刘森林均因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应当从重处罚。上诉人唐海军已经着手实行强奸，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人张勇的家属赔偿了被害人赖某的经济损失，并取得了被害人赖某的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人唐海军、张勇、刘森林到案后均如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人唐海军、张勇均犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人唐海军、张勇、刘森林提出的“不是恶势力团伙犯罪”的上诉理由，经查，上诉人唐海军、张勇、刘森林等人经常纠集在一起，通过暴力、威胁等手段，在湘潭县易俗河镇的ＫＴＶ等公共场所中，多次实施违法犯罪活动，严重扰乱了社会生活秩序，造成非常恶劣的社会影响，系恶势力团伙犯罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐海军提出的“没有参与第4、6、7、8笔寻衅滋事”的上诉理由，经查，证明上诉人唐海军参与了第4、6、7、8笔寻衅滋事的证据有被害人王某、林某、牟某等人的陈述、证人欧某、马某、李某、吴某能等人的证言、上诉人唐海军、张勇、刘森林在公安机关的供述，证据确实、充分，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐海军提出的“没有犯强奸罪”的上诉理由，经查，证明上诉人唐海军犯强奸罪的证据有被害人张某的陈述、证人马某、欧某的证言、上诉人唐海军、张勇、刘森林在公安机关的供述，证据确实、充分，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐海军提出的“证人欧某的证言不实”的上诉理由，经查，证人欧某系“金海云天”ＫＴＶ的老板娘，也是上诉人唐海军实施违法犯罪行为的目击证人之一，其证言与其他证人证言、被害人陈述能够相互印证，真实、可信，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐海军提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张勇提出的“第1笔寻衅滋事中，他确实是在‘金海云天’ＫＴＶ唱歌时摔伤了，应该获得赔偿，不应认定为寻衅滋事”的上诉理由，经查，即使上诉人张勇是在“金海云天”ＫＴＶ唱歌时摔伤了，也应当通过正当、合法的途径获得赔偿，不能通过大吵大闹等违法行为来迫使“金海云天”ＫＴＶ予以赔偿，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张勇提出的“其他几次都是事出有因，并非没事找事，他也没有动手打人”的上诉理由，经查，上诉人张勇参与的其他寻衅滋事均系借事生非，随意殴打、辱骂他人，或在公共场所起哄闹事，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张勇提出的“有坦白情节”的上诉理由，经查，原审判决在量刑时已经考虑了其具有的坦白情节，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘森林提出的“第4笔寻衅滋事中没有掐王某的脖子”的上诉理由，经查，被害人王某的陈述、证人欧某、唐某、刘某的证言、上诉人张勇的供述均可以证明上诉人刘森林掐了王某的脖子，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘森林提出的“第6笔寻衅滋事中根本不在现场”的上诉理由，经查，被害人林某的陈述、证人马某、欧某、王某的证言、上诉人唐海军、张勇的供述可以证明上诉人刘森林在案发现场，并且是上诉人刘森林借故打了林某一个耳光，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘森林提出的“原审判决事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人刘森林犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘森林提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由不能成立，应当不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周孚林审判员  刘欢欢审判员  易 庆二〇一九年十二月二日书记员  林小平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。