文书内容湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1224民初854号原告：阮桂花，女，1973年9月13日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。被告：通山长丰建筑有限公司，住所地通山县通羊镇新城社区兴洋小区。法定代表人：乐英豪，该公司经理。委托诉讼代理人：戴宝溪，通山长丰建筑有限公司股东，住通山县。委托诉讼代理人：王新，湖北海舟律师事务所律师。第三人：通山县粤通水泥有限责任公司，住所地通山县南林桥镇土桥茶场旁。法定代表人：陈可嵘，通山县粤通水泥有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：郭立志，通山县粤通水泥有限责任公司办公室主任。原告阮桂花与被告通山长丰建筑有限公司、第三人通山县粤通水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，原告阮桂花于2016年8月29日诉至本院，本院受理后，于二〇一七年八月一日作出了（2016）鄂1224民初1143号民事判决，后因被告通山长丰建筑有限公司不服该判决而上诉至湖北省咸宁市中级人民法院，湖北省咸宁市中级人民法院于2018年2月28日作出了（2017）鄂12民终1112号民事裁定书，裁定：1、撤销湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初1143号民事判决；2、本案发回通山县人民法院重审。后本院重审立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阮桂花及其委托诉讼代理人舒立焱，被告通山长丰建筑有限公司的委托诉讼代理人戴宝溪、王新，第三人粤通水泥公司的委托诉讼代理人郭立志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告阮桂花向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还多领工程款326047.01元及利息254316.66元（利息从2010年2月3日起按月利率10‰计算至2016年8月3日止），之后利息照算，合计580363.67元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年12月8日，第三人通山县粤通水泥有限责任公司与被告通山长丰建筑有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告带资承建。合同补充条款中的第四条约定：工程款支付时间是工程竣工验收合格后。工程竣工后，于2007年11月11日验收合格。经职能部门审定，该工程实际总价款为9732772.32元（其中：主体工程9489089.21元，附属工程243683.11元），按《建设工程施工合同》补充条款中第三款约定下浮8%后，附属工程实际结算224188.46元。然而，自2007年7月11日至2010年2月3日，第三人已实际支付被告10290687元，除去应支付的工程总造价9713277.67元，及按合同约定利息251363.32元。还多支付了326047.01元。2014年10月13日，被告向法院提起民事诉讼，要求第三人支付604190.62元工程款，在法院主持下，双方核对账务，才发现被告不但结去251362.32元利息，还多领工程款326047.01元。这样，被告于2015年4月28日向法院提出撤诉申请。事后，第三人多次找被告要求协商解决，但被告就是置之不理。2016年8月25日，第三人向被告邮寄《债权转让通知书》，即第三人将该笔债权转让给原告。为此，原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，在举证期限内，向本院提交了如下证据：证据1、《建设工程施工合同》，用以证明工程款的支付时间及工程结算按总造价下浮8%后作为合同价款的事实。证据2、《湖北省建筑工程竣工验收备案证》，用以证明被告承建的工程竣工时间为2007年11月11日的事实。证据3、《建设工程造价编审确认表》、《取费表》、《工程造价咨询报告书》，以证明被告应得工程款为：主体工程9489089.21元+附属工程243686.11元×（1-8%）=9713277.67元的事实。证据4、支付给戴宝溪工程款明细表、利息计算表和利息明细，用以证明被告已领取10290687元工程款，被告应返还多领取的工程款326047.01元及利息的事实。证据5、被告诉第三人一案的《起诉状》和《民事裁定书》，用以证明在该案的审理中，经法院主持，双方核对账务，才发现被告多领取工程款326047.01元的事实。证据6、《债权转让通知书》和邮寄送达查询单、被告的企业信息查询单，用以证明第三人将580363.67元债权及后期债权利息转让给了原告，该债权转让通知书已向被告邮寄送达及被告主体适格的事实。证据7、《债权转让协议书》，用以证明原告与第三人之间达成债权转让协议的真实意思表示，并签订了债权转让协议的事实。在重审过程中，原告提交了以下证据：证据8、被告通山长丰建筑有限公司的民事诉状，用以证明被告认可总工程款为9732722.32元，其中附属工程款243683.11元及其诉讼请求604190.62元纯属多计算的利息等事实。证据9、被告通山长丰建筑有限公司在上一个案件中的证据目录，用以证明第三人应付被告工程款合计9732772.32元及已付工程款及利息合计10290687元。证据10、上次案件的庭审笔录一份，用以证明被告已认可总工程款9732722.32元、法庭归纳的焦点只有附属工程款能否下浮及工程款计算利息时间的事实。证据11、本案原一审的庭审笔录一份，用以证明当事人已认可243683.11元取费表的真实。证据12、被告编制的《粤通水泥有限责任公司生产线工程造价汇总表》一份，用以证明汇总表有18个项目，已包含了被告所主张的工程量。证据13、通山县粤通水泥有限责任公司生产线决算工程造价汇总表，用以证明审计部门出具19个项目汇总表中包含有被告所主张的工程量。证据14、崇阳诚信工程造价咨询公司档案中的临时道路、场地硬化签证单，用以证明所有工程量签证单都是打印并盖章且场地均未硬化，并可证明被告所主张的2页工程量清单是伪造的。证据15、钱香山出具的二份《工程预算编制书》，用以证明如果被告所主张的2页工程量清单是真实的，被告应领附属工程款118487.18元，已多领125195.93元的事实。证据16、第三人不同意司法鉴定申请书及邮寄回单，用以证明该申请书已向鉴定机构提出。证据17、取费表（金额为243683.11元），用以证明被告对该取费表予以认可，该《取费表》包含了被告提供2页纸的工程量清单，现无必要进行鉴定，且被告领取263683.11元是非法占有。被告通山长丰建筑有限公司辩称，一、原告起诉超过诉讼时效。根据原告的诉称及《债权转让通知书》中的记载，案涉的建筑工程竣工验收备案时间为2007年11月11日，工程造价审定金额时间为2008年5月10日，第三人支付工程款的截止时间是2010年2月3日。根据该时间即可得知，第三人在2008年5月10日就已经知道该工程的审定金额是9732772.32元，在截止至2010年2月3日已付款10290687元的时候，第三人就已经明知多支付了工程款，那么权利人主张权利的诉讼时效应当截止至2012年2月3日。现不论是原告起诉还是第三人主张权利，均已远远超过2年时效。为此，原告的起诉超过诉讼时效，依法应予驳回原告诉讼请求。二、原告起诉的诉讼请求不仅计算错误，而且与实际不符，缺乏证据支撑。原告起诉的诉讼请求计算是以验收备案证记载的时间，即2007年11月11日为前提，而本案这个前提明显错误，退一步说，假设这个前提存在，原告提供的利息计算表计算依据也明显错误。三、第三人通山县粤通水泥公司不仅未多支付工程款，反而欠答辩人工程款，所以根本不存在所谓的债权，原告诉称与事实不符。（一）、本案涉案工程实际竣工日期是2007年4月。1、竣工验收备案证的时间属于工程竣工验收之后，依法向行政部门备案的时间，备案是以工程竣工为前提，因此，本案工程实际竣工时间应在2007年11月11日之前。2、根据多名证人证言显示，在2007年4月期间，第三人已将磨机、粉碎机等大型机械运进了答辩人所建好的新厂房内，第三人在此时已实际使用该厂房，根据法律规定，本案的涉案工程实际竣工时间为实际占有使用该工程的时间，即2007年4月份。3、根据《建设工程施工合同》补充条款第四条之约定：“承包人先带资完成约定的工程项目，在竣工验收合格后，发包人一次性支付工程总价60%给承包人，余款在交付使用后五个月内付总价款的20%，八个月后付清工程总价15%，5%作为质保金一年后付清。如违约则按月息一分（即：月利率10‰）计息。”从该条款约定可以看出，发包人支付第一批工程款是在竣工验收合格后，而根据本案当中原告方提供的证据显示，第三人支付第一批工程款时间是在2007年7月份，由此也可推断，本案的工程实际竣工日期是在2007年4月份，而不是验收备案证记载的2007年11月11日。（二）、该工程仅对主体工程价款进行了确认，附属工程价款并未结算确认。（三）、该工程未进行最终决算，第三人存在合同违约行为。根据答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》，第二条之约定，该工程的承包范围为“新厂建设总承包”，即该工程属于答辩人带资包工包料总承建，而实际上第三人没有按合同约定对附属工程进行决算。第三人单方改变合同约定的承包范围和结算方式，严重违反合同约定。另外，在该工程的实际施工过程中，第三人擅自将部分工程肢解后发包给第三方施工，违反合同约定，给答辩人造成损失，所以答辩人与第三人并未对违约责任进行决算。第三人实际应付的工程价款总金额尚未明确，不论是原告还是第三人主张权利，均缺乏事实依据。四、根据本案的具体情况，该建筑工程竣工验收备案证记载验收备案时间为2007年11月11日，但该工程的实际竣工日期为2007年4月21日，且在2007年4月期间，第三人已将磨机、粉碎机等大型机械运进了答辩人所建好的新厂房内，第三人在此时已经实际使用该厂房。但第三人根本未按照合同约定支付工程总价60%给答辩人，后期付款也未按照合同约定的时间履行义务。根据答辩人与第三人合同约定的计算方式方法，第三人仍欠答辩人工程款未支付，所以第三人根本没有多支付工程款，根本不存在所谓的债权，答辩人保留起诉第三人偿还剩余工程款的权利。五、第三人向原告转移合同权利的行为未经答辩人同意，且该行为改变了该债权的主要内容，原告诉求依法不应予以支持。首先，答辩人与第三人之间工程款的给付系基于《建设工程施工合同》形成的合同权利义务关系，第三人将该合同的权利转让给原告，依法应当经过合同另一方，即答辩人的同意。其次，本案中，答辩人与第三人之间工程款的给付系合同之债，而原告起诉答辩人要求返还多支付的工程款，系超越合同之债以外形成的一种不当得利之债，原告主张的该债权与第三人享有的合同之债在性质上发生了变更，改变了债权的主要内容，不符合债权转让的生效要件。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及原则要求，建设工程施工合同的发包人和承包人都必须具备相应的企业资质，禁止自然人的承包或者发包行为，建设工程施工合同价款和结算都必须在具备相应资质的合同双方之间发生。本案中，答辩人与第三人之间的合同之债对于自然人的原告来说，根本不具备可转让性。因此，原告诉求依法不应予以支持。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告为证明其反驳原告方的诉讼请求所依据的事实，在举证期限内，向本院提交了如下证据：证据1、《建设工程施工合同》，用以证明建设工程的范围及第三人违反合同约定，应承担相应违约责任的事实。证据2、《关于通山县粤通水泥有限责任公司办公楼、住宿楼、实验楼及附属工程造价咨询报告》，用以证明第三人将工程肢解分包给通山县三村建筑工程有限公司施工，是对合同的违约，双方没有对违约责任进行结算的事实。证据3、证人证言和2014年12月18日的庭审笔录，用以证明工程的竣工时间为2007年4月21日的事实。证据4、建筑工程定额计价预算书、索赔报告书及费用明细、粤通水泥公司所欠附属工程利息清单，用以证明粤通水泥公司还应付附属工程的工程款751799.27元，现场停工损失206600元和2010年10月至2017年元月所欠附属工程款的利息（按月利率10‰计算）551160元的事实。证据5、在重审过程中，湖北方园工程造价咨询有限公司基于被告的申请及本院委托，所作出的司法鉴定意见书，其主要内容为：委托鉴定事项为：对通山县粤通水泥有限公司附属工程造价鉴定；该附属工程含税造价：553517.37元，并说明本鉴定未考虑建设方提供的材料倒价，如有甲供材由双方自行结算。第三人通山县粤通水泥有限责任公司述称，一、阮桂花起诉没有超过诉讼时效。2014年10月13日，通山长丰建筑有限公司起诉我公司支付604190.62元工程款及利息。在该份诉状中，通山长丰建筑有限公司陈述如下事实：2013年7月至8月间，经通山长丰建筑有限公司与通山县粤通水泥有限责任公司多次协商认定，通山县粤通水泥有限责任公司已支付通山长丰建筑有限公司工程款及利息合计10290687元，至今还有604190.62元未支付。以上事实充分说明，第三人主张多领取工程款，没有超过诉讼时效。因为被告及第三人真正知道多领工程款的时间是2014年10月13日以后，阮桂花于2016年8月18日（实为8月29日）起诉，未超过法律规定的二年。二、被告多领取工程款326047.01元的事实清楚，证据充分。1、被告和我公司的工程款应领多少和实领多少，除在本案的阮桂花所举证据的证据2、3、4有明确对账清单外，还在上一个案子已经查得清清楚楚，明明白白，查阅上一案子卷宗材料及咨询当时主审法官可以得出肯定答案，被告多领工程款326047.01元。正因为如此，被告才主动申请撤诉，后我公司委托律师找被告讨账长达一年，被告以各种理由推诿，总是不见面。2、被告在答辩时称未多领工程款是毫无证据，仅仅编造了二点理由：一是原材料没有由其自己采购，二是利息算少了。这二点查看一下承包合同就清楚明了，一是合同约定原材料即水泥必须在我公司采购；二是利息起算点已在合同上写得很清楚，即验收合格后才开始支付工程款。我公司完全按这个约定履行的，根本不存在有争议。这二点理由完全与事实不符。3、被告和我公司的工程款总额双方已签字认可，付款时间合同上明确规定从验收合格之日起支付，逾期付款利息也计算一并支付。4、被告和我公司之间工程款账目清楚明了，不存在任何复杂之说。被告说我公司还欠其工程款，可以让其拿证据来主张。如果证据确凿，可以冲抵，也可以另行起诉。但有一个道理是很简单的，如果我公司确实欠被告工程款，那么，被告为什么于2015年4月28日主动申请撤诉？5、关于诉讼请求中254316.66元利息的说明。因我公司欠被告的工程款逾期后是按月利率10‰计算利息的，法律追求公平、公正，同样，被告多领工程款也应从多领之日起按月利率10‰计算利息。总之，长丰建筑公司提出的抗辩理由无任何证据证明，依法应予以驳回。在本案诉讼过程中，原、被告、第三人对他方所提交的证据进行了质证，并分别发表了各自的质证意见：被告对原告提交的证据1、2、3、5、6、8、9、10、11、14无异议，对证据4、7、12、13、15、16、17持有异议，认为证据4无法证明实际竣工时间，领款10290687元的数字无意见，工程款支付总额，我方与第三人多次无法核对，我方不认可这个数据；认为证据7的内容是否真实，请法庭核实，从内容上看，是第三人跟杨青义、柳宿辉等人发生的借款行为，与原告没有任何关系；认为证据12出处不明，无法证明其真实性；认为证据13无任何一方的签名或盖章，也不能证明该证据中含有附属工程，且与证据12相互矛盾；认为证据15没有编制单位签字盖章，不能作为证据使用；认为证据16应由第三人说明；认为证据17无法证明其来源和出处，不能反映被告领取26万多元是非法占有。原告对被告提交的证据1无异议，对证据2至5持有异议，认为证据2与本案无关；认为证据3属于无效的证据，其效力也不及书证；认为证据4无第三人的签字确认，是无效的证据；认为证据5根本无鉴定的必要，首先，被告在楠林法庭开庭及本案初审时均认可附属工程款为243683.11元，其次，被告申请鉴定的工程量清单为复印件，第三人不予认可，第三、被告提交的工程量清单所指的工程已包含在审计报告内，故该证据依法不能采信。第三人对原告提交的证据均无异议。第三人对被告提交证据的质证意见与原告一致。因当事人对原告提交的证据1、2、3、5、6、8、9、10、11、14及被告提交的证据1无异议，且上述证据所能证明的事实未涉及国家利益、社会公共利益，未损害他人的合法权益，故本院确认上述证据为本案的有效证据；同时原告提交的证据16可以反映原告对本院委托鉴定的意见，故本院确认其为本案的有效证据；因原告及第三人对第三人已将部分工程发包案外人通山县三村建筑工程有限公司建设的事实无异议，故本院确认被告提交的证据2为本案的有效证据。根据当事人的陈述及上述审查确认的证据，可以确认本案当事人对以下事实无争议，本院亦予以采信：1、2006年12月8日，第三人通山县粤通水泥有限责任公司与被告通山长丰建筑有限公司签订了一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定的主要内容为：第三人将其新厂区建设项目发包给被告带资承建；工程内容为办公楼、宿舍、厂房、窑、库生产线及围墙、公路地坪等附属设施；竣工日期为2007年8月底，有效工期为260天；合同价款采用实做实收的方式确定，按总造价下浮8%后，作为合同价款，增减及附属工程按实际发生，双方签字作为结算依据，同样取费后下浮8%计入总价；由设计单位和发包单位同意增、减的项目变更，承包人应无条件执行；工程款支付方式为承包人先带资完成约定的工程项目，在竣工验收合格后，发包人一次性支付工程总价款的60%，余款在交付使用后五个月内付总价款的20%，八个月后付清工程总价款的15%，5%作质保金，在一年后付清，如违约则按月息壹分（即：月利率10‰）计息；在施工过程中，承包人所需水泥由发包人提供抵工程款等内容。合同签订后，被告对第三人的厂房、园库、机立窑、配电房及前期土方工程等工程进行了建设。2007年4月份，第三人将粉碎机等部分大型机械运进了被告所建设的厂房内并进行了安装。2008年9月3日，通山县建设局向该工程颁发了《湖北省建筑工程竣工验收备案证》，该备案证记载：所建工程于2007年11月11日竣工验收备案。2008年5月15日，崇阳诚信工程造价咨询有限公司作出了《关于对通山县粤通水泥有限责任公司生产线厂房、园库及机立窑等工程造价咨询报告》，该咨询报告记载的建设时间为：2006年12月8日至2007年11月11日；咨询结论为：厂房、园库、机立窑、配电房及前期土方工程造价审定金额为：9489089.21元，比原决算金额：11561667.39元审减了2072578.18元。被告与第三人对该工程造价咨询结论均签字确认。被告在建设第三人上述工程项目期间，第三人增补了成品库室外地坪、生产区砼路面等附属工程项目的建设。2、2014年11月4日，被告以第三人为被告向本院提起民事诉讼（案号为：[2014]鄂通山民初字第376号），要求第三人支付下欠工程款604190.62元。并在民事起诉状中称：工程实际总价款9732772.32元。后在庭审中称：被告对附属工程（指水泥成品库室外地坪方量、生产区路面工程）实行包工不包料承包形式，不应当下浮8%，附属工程的工程量为243683.11元，在本院主持下，双方核对账务，后发现自2007年7月11日至2010年2月3日，第三人已实际支付给被告工程款及利息共计10290687元，其中含按合同约定月利率10‰所计算的利息251362.32元，庭审中，第三人提起反诉，要求被告返还多支付的工程款。2015年4月28日，第三人及被告均经本院准许后分别撤回了反诉和起诉。3、被告在建设第三人的上述工程期间，第三人将其办公楼、住宿楼、实验楼及附属工程发包给案外人通山县三村建筑工程有限公司建设，建设时间为：2007年9月30日至2008年1月30日。4、2016年8月18日，第三人作出了《债权转让通知书》，该通知书的主要内容为：经第三人与原告协商，决定将被告从第三人处多领取的工程款326047.01元及利息254316.66元（利息从2010年2月3日起按月利率1%，计算至2016年8月3日止），之后利息照算，合计580363.67元转让给原告。并于同年8月25日通过邮政快递邮寄的方式向被告送达了该《债权转让通知书》，同年8月26日被告收到了该《债权转让通知书》。5、2016年9月21日，本院根据原告阮桂花的财产保全申请作出了（2016）鄂1224民初1143号民事裁定书，原告阮桂花交纳了保全费3620元。6、在重审过程中，湖北方园工程造价咨询有限公司基于被告的申请及本院委托，于2018年8月22日作出了湖北方园工程造价咨询有限公司[2018]造鉴字第014号鉴定，其主要内容为：委托鉴定事项为：对通山县粤通水泥有限公司附属工程造价鉴定；该附属工程含税造价：553517.37元，并说明本鉴定未考虑建设方提供的材料倒价，如有甲供材由双方自行结算。本案当事人争议的主要焦点如下：1、原告的起诉是否是虚假诉讼，其与第三人之间的债权转让是否需要被告的同意？2、原告的起诉是否超过诉讼时效期间？3、第三人将部分工程发包给案外人通山县三村建筑工程有限公司建设是否构成违约？4、被告所建设工程的竣工验收合格时间是什么时候？5、被告所建设工程的总工程量价款是多少，被告是否多领了工程款？焦点1、原告的起诉是否是虚假诉讼，其与第三人之间的债权转让是否需要被告的同意？原告、第三人认为，第三人将债权转让给原告并依法通知了被告，故原告在受让债权后依法提起诉讼，不存在虚假诉讼的问题。该债权不具有不可转让的性质，为此，第三人将其债权转让给原告无须被告同意。被告认为，原告应提交证据证明其与第三人的债权转让是真实合法的，否则就是虚假诉讼，该债权属于不当得利之债，未经被告的同意不得转让。本院认为，因原告提交的证据7系债权转让协议，是原告与第三人之间进行合同权利转让的行为，现原告与第三人对该债权转让协议均无异议，故本院确认其为本案的有效证据；依据该份证据可以认定事实如下：2016年8月1日，第三人与原告达成《债权转让协议书》，约定第三人将被告多领取的工程款326047.01元及利息转让给原告，由原告通过诉讼等合法方式主张权利，获得权利后，偿还第三人欠杨青义、柳宿辉等人的借款43万元及利息，以及原告为实现该债权发生的诉讼费、保全费、律师代理费等费用；如实现的债权不足清偿杨青义、柳宿辉等人的债权，则由原告与第三人办好结算手续，再由第三人向杨青义、柳宿辉等人重新出具借款借据。为此，依据该《债权转让协议书》的约定，原告取得了所转让的债权权利，且在被告收到了第三人发出的《债权转让通知书》之后，原告依据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，向本院提起诉讼，是原告在范围规定的范围内行使自己的诉讼权利，故对被告提出原告的本次起诉为虚假诉讼的主张，本院不予认定。被告从第三人处多领取了工程款，是双方在履行建设工程施工合同中形成的不当得利之债，根据合同的性质不属于不得转让的债权，当事人也没有约定不得转让，且法律也没有规定不当得利之债禁止转让，为此，对被告认为原告与第三人之间的债权转让需要其同意的主张，本院不予支持。焦点2、原告的起诉是否超过诉讼时效期间？原告、第三人认为，根据合同的规定，第三人是分期付款的，被告于2014年起诉第三人时也称双方还在对帐，至当时案件庭审时，第三人才知道被告多领取了工程款，后第三人于2015年4月28日撤回起诉，现原告起诉并没有超过两年的诉讼时效。被告认为，第三人在2008年5月10日就已经知道该工程的审定金额是9732772.32元，在截止至2010年2月3日已付款10290687元的时候，第三人就已经明知多支付了工程款。现不论是原告起诉还是第三人主张权利，均已远远超过2年时效。本院认为，虽然被告与第三人约定了支付工程款的时间，但因第三人并没有按该约定支付工程款，从而导致被告在工程竣工验收合格后，多次向第三人主张工程款的债权，并于2014年10月13日提起诉讼，要求第三人再付其工程款604190.62元。该案庭审中，双方仍然对附属工程是否下浮8%进行结算而发生争议，在被告与第三人确定总工程量之后，第三人才知道多余支付了工程款给被告，并提起了反诉，经本院准许，第三人于2015年4月28日撤回了反诉，为此，诉讼时效应从本院准许第三人撤回反诉的第二天日起开始计算，即从2015年4月29日（含本日）开始计算，现原告于2016年8月29日提起诉讼，并没有超过诉讼时效期间。焦点3、第三人将部分工程发包给案外人通山县三村建筑工程有限公司建设是否构成违约？原告、第三人认为，案外人通山县三村建筑工程有限公司所建设的部分是被告不愿意做的，且合同中约定的建设范围比较模糊，第三人不存在着违约，即使被告现在提起这个事实，也可另行起诉，但早就超过诉讼时效了。被告认为，被告承包的范围为“新厂建设总承包”，第三人擅自将部分工程肢解发包给第三方施工，违反合同约定，给答辩人造成损失，故第三人应当向原告承担违约责任。本院认为，在债权转让纠纷中，债务人有权提出对原债权人债权是否成立的抗辩。故被告提出对第三人违约的抗辩符合法律规定。同时，案外人通山县三村建筑工程有限公司所建设的部分应属于被告承包建设的范围，根据第三人与被告所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，第三人同意增、减的项目变更，被告应无条件执行。故在实际施工过程中，第三人将其部分工程发包给案外人通山县三村建筑工程有限公司建设，应认定第三人发包给被告的建设工程项目进行了减少，被告应无条件执行，且被告至今又未提交证明第三人所减少的建设工程属于应当由一个承包人完成的证据，故第三人不存在着违约的情形，为此，对被告要求第三人承担违约责任的主张，本院不予支持。焦点4、被告所建设工程的竣工验收合格时间是什么时候？原告、第三人认为，根据《湖北省建筑工程竣工验收备案证》，可以认定被告所建设的工程于2007年11月11日竣工验收。被告认为，第三人已于2007年4月21日将磨机、粉碎机等大型机械运进了被告所建好的新厂房内，第三人在此时已经在实际使用该厂房，故应认定竣工验收合格时间为2007年4月21日。本院认为，因第三人在本院审理[2014]鄂通山民初字第376号案件中，对被告提交的证据3所能证明的事实予以认可，故本院确认被告提交的证据3为本案的有效证据，依据该证据可以认定事实如下：第三人于2007年4月份已将粉碎机等部分大型机械运进了被告所建设的厂房内，并进行了安装。虽然第三人已于2007年4月份在建设工程未竣工前已经使用了该工程，但因该工程经过了竣工验收，被告又未提交第三人是否存在着拖延验收的证据，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，确认该工程的竣工时间与竣工验收合格时间相同。同时，依据通山县建设局于2008年9月3日向该工程颁发的《湖北省建筑工程竣工验收备案证》（证号：4223262008024），可以认定被告所建设工程的竣工验收合格时间为2007年11月11日。并确认应按该时间开始计算第三人应当向被告支付工程款的数额及期限。焦点5、被告所建设工程的总工程量价款是多少，被告是否多领取了工程款？原告、第三人认为，被告提交的要求计算附属工程的工程量清单系复印件，又无时间，且签证单应由建设单位、监理单位、施工单位三方签字和加盖公章才有效，而被告提交的签证单只有二方签字，没有得到监理单位的认可，更没有加盖公章，同时，被告自己编制的“工程造价汇总表”中的第2项是临时道路等，故被告已经申报了含水泥成品库室外地坪方量、生产区路面工程等项目，为此，被告提交的该2份工程量清单包含该价格之内，故不应当另行对被告的附属工程进行重新鉴定和结算，为此，被告所建设的附属工程价款为243683.11元，该工程程再下浮8%，即为224188.46元，加上主合同的工程量，被告所建设工程的总工程量价款为9713277.67元。因被告与第三人在2014年10月13日的另案诉讼中，经过对账，被告实得工程款和利息为10290687元（其中利息为251362.32元），多领取了工程款326047.01元。被告认为，根据我方提交的二份水泥成品库室外地坪方量、生产区路面工程签证单可以认定第三人有部分工程量未与我方结算，故我方要求通过鉴定来确定工程量的数额，并要求第三人与我方结算；现根据鉴定结论，第三人应向我方给付附属工程的工程款553517.37元，加上主合同的价款9489089.21元，合计为10042606.58元。故我不存在多领取工程款的现象。本院认为，首先，被告提交的证据5虽然是在重审过程中，湖北方园工程造价咨询有限公司基于被告的申请及本院委托，所作出的司法鉴定意见书，但因作出该鉴定意见的主要事实依据是被告提交的水泥成品库室外地坪方量、生产区路面签证单，而该两份签证单已明确标明“砼为甲方”，而该鉴定意见书的主要内容为：该附属工程含税造价：553517.37元，并说明本鉴定未考虑建设方提供的材料倒价，如有甲供材由双方自行结算。即该鉴定意见无法正确反映被告实际所完成的附属工程的造价，故确认该证据不作为本案的有效证据予以采信。其次，被告提交的证据4，系被告自行制作的费用清单，因第三人对该费用不予认可，且与其在本院审理[2014]鄂通山民初字第376号时所提交的证据及所作出的陈述不一致，故对被告提交的证据4不作为本案的有效证据予以采信。第三因原告提交的证据17在对被告所建设的附属工程量进行结算时，已扣减了材料费，能与被告提交的水泥成品库室外地坪方量、生产区路面签证单相印证，且被告在本院审理[2014]鄂通山民初字第376号案件中，亦将该证据作为自己证明附属工程价款的依据而向本院提交，故本院确认其为本案的有效证据。第四，被告在本院审理[2014]鄂通山民初字第376号案件的民事起诉状中称：工程实际总价款9732772.32元（含附属工程的工程量），后又在庭审中称：被告对附属工程（指水泥成品库室外地坪方量、生产区路面工程）实行包工不包料承包形式，附属工程的工程量为243683.11元。综上四点，本院确认被告所建设的附属工程的工程量价款为243683.11元，因被告与第三人在合同中约定“附属工程按实际发生，双方签字作为结算依据，同样取费后下浮8%计入总价”。故被告附属工程量结算价款为224166.46元，加上主合同的工程量价款9489089.21元，合计为10042606.58元。同时，因原告提交的证据4、12、13、15既能相互印证，又能与原告提交的证据5、9形成证据锁链，具有证据的真实性、关联性、合法性，故本院确认其为本案的有效证据，并可以认定事实如下：至2010年2月3日止，被告实际领取工程款10290687元（其中利息为251362.32元，利息按月利率10‰计算），被告应领取的工程款为9713277.67元。同时，因第三人未按照《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定及时向被告支付工程款，故第三人应当向被告支付逾期付款的利息（先扣息后扣本），按第三人应当付款的数额及时间分段扣除第三人应当支付的逾期付款利息，被告已多领取了工程款282476.09元。（附工程款支付及利息计算明细表）综上所述，因被告与第三人在《建设工程施工合同》约定：逾期支付工程款按月利率10‰支付利息，为此，根据合同权利义务相一致的原则，故本院对原告要求按月利率10‰支付利息的请求予以支持。同时，被告应从多领工程款之日起，将多领取的工程款返还给第三人或原告，现原告在要求被告返还多领取工程款326047.01元时，仅要求从2010年2月3日起开始计算利息，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故本院予以支持。即被告应返还给原告工程款282476.09元及利息220331.35元（利息已按应返还工程款282476.09元为本金，月利率10‰，从2010年2月3日起暂计算至2016年8月3日止），为此，对原告要求被告负担超过应返还工程款及利息部分的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：限被告通山长丰建筑有限公司在本判决生效后一个月内，返还给原告阮桂花工程款282476.09元及利息220331.35元（利息已按应返还工程款282476.09元为本金，月利率10‰，计算至2016年8月3日，并应计算本判决确定付款之日止）。限被告通山长丰建筑有限公司在本判决生效后一个月内，赔偿原告阮桂花交纳的保全申请费3620元。三、驳回原告阮桂花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9994.89元，由原告阮桂花负担2045元，由被告通山长丰建筑有限公司负担7949.89元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  华 强人民陪审员  廖建华人民陪审员  田 伟二〇一九年一月十六日书 记 员  吴 丹附：工程款支付及利息计算明细表（元）            时间              应付款              应付利息              付款金额              欠款额                  2007年11月11日，应付总工程款60%，即为5827966.6元                  2007.11.11前              5827966.6              0              1397190              4430776.6                  2017.11.11-20（9天）              4430776.6              13292.33              16470              4427598.93                  2017.11.20-12.2（12天）              4427598.93              17710.4              20520              4424789.33                  2017.12.2-7（5天）              4424789.33              7374.65              9720              4422443.98                  2007.12.7-8（1天）              4422443.98              1474.15              400000              4023918.13                  2007.12.8-16（8天）              4023918.13              10730.45              20250              4014398.58                  2007.12.16-27（11天）              4014398.58              14719.46              69332              3959786.04                  2007.12.27-30（3天）              3959786.04              3959.79              313697              3650048.83                  2007.12.30-1.22（23天）              3650048.83              27983.71              212730（3笔）              3465306.54                  2008.1.22-24（2天）              3465306.54              2310.2              83000              3384616.74                  2008.1.24-29（5天）              3384616.74              5641.03              12250              3378007.77                  2008.1.29-31（2天）              3378007.77              2252.01              224500              3155759.78                  2008.1.31-2.2（2天）              3155759.78              2103.84              400000              2757863.62                  2008.2.2-3（1天）              2757863.62              919.29              490000              2268782.91                  2008.2.3-3.17（43天）              2268782.91              32519.22              16200（付息）              息在5.24扣                  2008.3.17-4.11（25）              2268782.91              18906.52                            息在5.24扣                  2008年4月11日应付总工程款20%，即为1942655.53                  2008.4.11-5.24（41天）              4211438.44              60363.95              300000              4007028.4                  2008.5.24-6.16（24天）              4007028.4              32056.22              4220000              -180915.65                  2008年7月11日应付总工程款15%，即为1456991.65-180915.65=1276076                  2008.7.11-8.23（34天）              1276076              17865.06              15948（付息）              欠息1917.06                  2018.8.23-8.29（6天）              1276076              2552.16              1030500              250045.22                  2018.8.29-9.12（14天）              250045.22              1166.88              152500              98712.1                  2008.9.12-11.11（60天）              98712.1              1941.34              在12.17扣                                2008年11月11日应付总工程款5%，即为485663.88元                  2008.11.11-11.20（9天）              584375.98              1753.13              61000              527070.45                  08.11.20-12.17（27天）              527070.45              4743.63              66000              465814.08                  2008.12.17-1.4（18天）              465814.08              2794.88              93000              375608.96                  2009.1.4-1.25（21天）              375608.96              2629.26              135000              243238.22                  2009.1.25-3.9（43天）              243238.22              3648.57              145000              101886.79                  2009.3.9-4.7（29天）              101886.79              984.91              56000              46871.7                  2009.4.7-5.11（34天）              46871.7              532.21              55000              -7596.09                  从2009年5月11日之后，第三人共付款274880，超付282476.09元，下为被告应付的利息                  2010.2.3-2016.8.3              282476.09              220331.35                                  附：法律法规《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。