青海省高级人民法院民事判决书（2015）青民一初字第57号原告(反诉被告)：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，组织机构代码14752003-5，住所地浙江省东阳市吴宁镇振兴路1号。法定代表人：楼正文，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓光，浙江浙嘉律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海泰阳房地产开发有限公司，组织机构代码66191627-8，住所地青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。法定代表人：刘燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈岩，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）与被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月7日立案后，同年12月24日，东阳三建公司申请对其施工的西宁市互助路1号青海泰阳国际商务中心工程2#、3#、4#楼工程造价及2010年5月30日至2011年12月20日期间的停误工损失进行鉴定。2016年2月1日，本院司法技术室以东阳三建公司未提交施工资料原件及无法明确停工事实为由将该案退回我庭，中止鉴定。后东阳三建公司向本院提出变更鉴定申请，要求只对案涉工程变更（增加）部分的工程量及造价与停误工损失进行鉴定，因东阳三建公司一直未能提供施工资料原件，鉴定亦未能进行。2016年12月14日，东阳三建公司以泰阳房产公司认为本案工程按青海博联造价咨询有限公司（以下简称博联造价公司）提供的部分审价单确定的工程造价为189993989.86元，而按东阳三建公司提供的博联造价公司出具的审价单确定的工程造价为212430702.8元，要求由法院审查后，按博联造价公司确认的金额予以认定工程造价为由，撤回对案涉工程造价进行鉴定的申请，仍要求对停误工损失进行鉴定。由于自2016年2月1日，本院司法技术室以东阳三建公司未提交施工资料原件及无法明确停工事实为由将该案退回我庭后，东阳三建公司并未提交新的鉴定依据，故对停误工损失的鉴定仍未能进行。2017年8月9日，泰阳房产公司申请对东阳三建公司施工的2#、3#、4#楼及其裙楼全部整体工程质量进行鉴定，因案涉工程于2012年9月15日交付使用，本院对泰阳房产公司该项鉴定申请未予准许。2017年8月26日，泰阳房产公司申请以其所掌握的施工资料结合现场状况对案涉工程造价进行鉴定，鉴定初稿作出后，东阳三建公司同意提交相关资料并配合鉴定，2018年10月22日，青海五联工程造价司法鉴定所出具五联鉴字（2018）第003号《鉴定意见书》。本案审理过程中，双方申请庭外和解，但未能达成和解协议。本院于2018年11月20日，对本案公开开庭进行了审理。东阳三建公司的委托诉讼代理人胡卫平，泰阳房产公司的委托诉讼代理人陈岩、喇成霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阳三建公司向本院提出诉讼请求：1.判令泰阳房产公司支付剩余工程款50384262.07元及相应利息(自2013年1月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日止)；2.判令泰阳房产公司给付逾期归还东阳三建公司垫资款利息102万元和逾期支付工程进度款利息1462143元；3.判令泰阳房产公司给付资金占用费989.33万元；4.判令泰阳房产公司支付违约金1200万元；5.判令泰阳房产公司赔偿2010年5月30日至2011年11月20日期间的停误工损失18076481.32元；6.判令泰阳房产公司承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：2008年2月1日，东阳三建公司与泰阳房产公司签订《建设工程施工合同》，约定由东阳三建公司承建泰阳房产公司开发的位于西宁市互助西路1号青海泰阳国际商务中心工程1-6#楼，共29万平方米，总造价4亿元的住宅和商铺项目。合同约定东阳三建公司垫资1亿元施工并约定垫资款归还的时间和工程进度款支付的时间和方式及泰阳房产公司不履行合同义务应承担的违约责任等。2008年2月2日，双方又签订了《建设工程施工合同之补充协议》将原合同约定垫资1亿元改为垫资8000万元。合同签订后，东阳三建公司即组织人员进场施工，至2011年11月20日全部完成案涉工程。2012年8月4日，泰阳房产公司和监理进行验收。2009年3月13日的《会议纪要》中双方再次明确约定垫资款归还的节点为裙房砼浇筑到14.4米应返还垫资款。2009年5月9日，案涉工程到了合同和《会议纪要》约定的归还垫资款和支付工程款的时间节点，东阳三建公司也于2009年5月14日向泰阳房产公司递交了工程进度款申请表和报审表，报审工程价款为8048.64万元，经泰阳房产公司委托博联造价公司审核通过，但泰阳房产公司直到2009年8月12日才付清上述垫资款，理应支付逾期返还东阳三建公司的垫资款利息102万元。东阳三建公司进场后每月按合同约定递交月进度报表，均经泰阳房产公司委托博联造价公司审核核定，但泰阳房产公司每次均拖延支付工程进度款，理应按合同约定支付逾期支付工程进度款利息1462143元。同时泰阳房产公司将与东阳三建公司已签订合同的1#、5#、6#楼工程又发包给江苏启东建设集团有限公司施工。东阳三建公司当时垫资8000万元不付利息是为承包6幢楼共29万平方米工程，现泰阳房产公司违约将另外3幢楼近15万平方米商铺和住宅发包给第三方施工，理应支付东阳三建公司4000万元垫资款的资金占用费989.33万元。按合同专用条款“双方约定的发包人其他违约责任：如签约后不能履约的，除退还履约保证金外，还应承担合同总价3%的违约金”之约定，本合同总价为4亿元，泰阳房产公司应承担3%的违约金，即1200万元。案涉工程由于分包单位工程项目进度拖延、图纸会审迟延和大量变更工程，施工道路不通，甲供材料迟延交付，工程进度款拖延不付，导致本应2010年5月30日完工的工程拖到2011年11月20日才竣工，泰阳房产公司理应按合同约定赔偿东阳三建公司停误工损失18076481.32元。2012年10月16日，东阳三建公司向泰阳房产公司递交工程决算书，工程总造价为223900095.58元，但至今泰阳房产公司不进行审核。现双方对博联造价公司的造价审计均作为证据提供，泰阳房产公司认为博联造价公司审定的金额为192330610.8元，东阳三建公司认为博联造价公司审定金额为212430702.8元。扣除泰阳房产公司已付工程款162046440.73元，尚欠工程款50384262.07元应予支付，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算利息，自2013年1月17日起至付清之日止。综上，双方均应按合同约定履行各自的义务，如违约，应承担违约责任并赔偿守约方损失，东阳三建公司为维护自身合法权益特诉至贵院，望判如所请。泰阳房产公司的答辩意见及反诉请求：1.确认东阳三建公司与泰阳房产公司签订的《建设工程施工合同》已经解除；2.判令东阳三建公司向泰阳房产公司赔偿损失31893536元；3.判令东阳三建公司向泰阳房产公司支付违约金41986313元；4.判令东阳三建公司向泰阳房产公司提供完整的竣工验收资料及竣工报告，并配合泰阳房产公司完成竣工验收和竣工备案；5.本案诉讼费及鉴定费由东阳三建公司承担。事实和理由：一、由于东阳三建公司的原因导致工期严重延误给泰阳房产公司造成巨大经济损失。2008年2月1日，泰阳房产公司与东阳三建公司签订《建设工程施工合同》，约定东阳三建公司承包施工青海泰阳国际商贸中心工程，一期裙房及地下室部分，开工日期为2008年4月1日（以实际开工报告为准），竣工日期为2008年12月15日，合同工期总日历天数255天；一期高层部分开工日期为2008年4月1日（以实际开工报告为准），竣工日期为2010年5月30日（以实际竣工报告为准）。上述合同签订后，2008年8月1日，东阳三建公司向监理单位提交开工报告，监理单位批准开工。至合同约定的竣工日期，工程的部分楼层还在砌体施工、墙面抹灰等，尚有大量工程未施工。至2011年11月，2#、3#、4#楼外保温等部分工程尚未施工，工程仍不具备竣工条件。至2012年9月15日，经政府相关部门协调，东阳三建公司才向泰阳房产公司交付2#、3#、4#楼住宅部分。东阳三建公司称2011年11月20日全部完成案涉工程，与客观事实不符。至2011年11月20日，2#、3#、4#楼外保温等部分工程未施工。东阳三建公司在施工过程中管理混乱、拖欠工人工资、劳动力严重不足，工程施工缓慢，而且以要求支付工程款和进行结算为由拖延施工及工程交付，工程未能在约定的工期竣工。且合同履行过程中东阳三建公司多次拖欠农民工工资，导致农民工上访，泰阳房产公司被迫将1号楼交由第三方施工，双方所签《建设工程施工合同》已实际解除。由于东阳三建公司的原因致使延误工期长达两年之久，导致泰阳房产公司无法按时向住户交付房屋，泰阳房产公司已向住户支付违约金31026536.96元。此外，施工过程中，因东阳三建公司施工的屋面出现渗水，导致屋面景观花园无法施工，泰阳房产公司向屋面景观花园施工单位赔偿867000元，上述损失合计31893536元，应由东阳三建公司承担。泰阳房产公司从2008年12月30日开始便提前向东阳三建公司支付工程款，不存在逾期返还垫资款和迟延支付工程进度款的情形，截止2013年2月，共计支付163410980.99元。二、工程逾期竣工长达两年之久，按照合同约定的每天万分之三计算违约金，违约金达36886313元。在合同履行过程中，一期工程裙房未能按期交付，东阳三建公司应当依约支付违约金400万元。东阳三建公司拖欠工人工资，由泰阳房产公司代其支付了工人工资，东阳三建公司应当依约支付违约金100万元。因工期延误，东阳三建公司承诺承担违约金10万元。上述违约金合计41986313元。三、泰阳房产公司分包的工程项目、图纸会审、工程变更、施工道路、甲供材料等均能够满足施工需要，未对施工造成影响，也不是导致工期延误长达两年之久的原因。东阳三建公司主张停误工损失18076481.32元不能成立。四、由于东阳三建公司2#、3#、4#楼无法在约定的工期内竣工，不可能再完成1#、5#、6#楼的施工，泰阳房产公司不得不将1#楼重新发包给第三方施工，5#、6#楼因规划调整，至今未投入建设，故东阳三建公司主张因泰阳房产公司将1#、5#、6#楼发包给第三方，要求支付垫资款4000万元资金占用费的请求，不能成立。五、东阳三建公司未按合同约定提交竣工验收报告及验收资料，工程至今无法竣工验收，《建设工程施工合同》通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”，第32.2条约定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。工程竣工后，施工单位应当先向建设单位提交竣工验收报告及相关竣工验收的资料，工程才能进行竣工验收。2012年9月15日，经政府相关部门协调，东阳三建公司向泰阳房产公司交付2#、3#、4#楼住宅部分，但并未按照合同约定提交竣工验收报告和竣工资料。东阳三建公司诉称2012年8月4日泰阳房产公司和监理通过了案涉工程的验收，与事实不符。要求东阳三建公司按合同约定提交竣工验收报告及验收资料，并配合泰阳房产公司完成竣工验收和竣工备案。六、由于东阳三建公司的原因导致工程款无法结算，其要求支付工程结算款及逾期利息不能成立。《建设工程施工合同》通用条款第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。据此，竣工结算的前提条件是承包人向发包人提交竣工验收报告，且竣工验收报告经发包人认可。但截至目前，东阳三建公司未提交符合要求的竣工验收报告，故竣工结算的条件至今未能成就，东阳三建公司主张的欠付工程款及利息的诉求不能成立。七、东阳三建公司要求支付进度款利息不能成立。《建设工程施工合同》专用条款第47条、《建设工程施工合同之补充协议》及2009年3月13日《会议纪要》约定，东阳三建公司垫资8000万元，施工至2#、3#、4#楼裙楼14.4m后，经泰阳房产公司审核垫资工程量达到8000万元，开始支付进度款。泰阳房产公司在东阳三建公司未垫资至8000万元，尚在基础土建施工时，就已经开始支付工程款，2008年12月30、31日共计支付工程款6389802.88元。2009年5月9日，2#、3#、4#楼施工至14.4m。经博联造价公司审核，审定的工程造价合计78984596.95元。此时，工程形象进度虽然至14.4m，但东阳三建公司垫资尚未达到8000万元。截止2009年8月12日，泰阳房产公司已向东阳三建公司付款共计80449802.88元，已超额支付审核确认的工程造价。因此，泰阳房产公司不存在逾期返还垫资款和逾期支付进度款的情形，东阳三建公司要求泰阳房产公司支付逾期返还垫资款利息和逾期支付进度款利息的诉求无事实依据。东阳三建公司针对泰阳房产公司的反诉请求答辩称：一、认可双方所签《建设工程施工合同》已经解除。二、泰阳房产公司要求东阳三建公司赔偿损失31893536元，无事实和法律依据。案涉工程逾期竣工系泰阳房产公司自己直接分包的工程逾期完工而造成。按合同约定除土建安装、水电及弱电预埋外，其他如土方、基坑支护、铝合金门窗、防火卷帘、室内阻断、电梯、锅炉及高低压配电室、消防、采暖通风及二次装修工程，均是泰阳房产公司直接分包的工程。基坑支护直到2008年7月17日还未完成，严重影响工程进度；泰阳房产公司直接分包电梯石材门套施工，于2011年6月24日签订合同，2012年7月30日才竣工；消防工程约定2009年11月20日开工，在2010年4月16日完工；A、B区智能化工程在2010年9月25日开工直到2010年11月20日才完工；2010年10月铝合金门窗开始安装，到2011年11月份安装完毕；公共部位防火门2011年6月份开始安装，进户门2011年9月份开始安装，导致粉刷无法收口；甲供材料消防栓、分户表2012年5月才进场到位，故不可能在2010年5月30日完工。按双方所签合同第47条第8项约定“因发包方分包项目造成工期延误承包方不承担工期延误罚款”，故泰阳房产公司要求东阳三建公司赔偿损失的反诉请求不能成立。三、关于泰阳房产公司要求东阳三建公司支付违约金的问题。1.工程逾期是泰阳房产公司前期工作没有做到位，如2008年8月29日的《工地例会纪要》写明人行道占道手续及绿化拆除手续，请建设单位尽快办理，以保证施工正常进行。±0.00以下图纸未提供完整，请建设单位尽快提供，每个项目部只有一套图纸，应按合同约定提供。2008年10月31日的《工地例会纪要》写明南侧回填土如何做、降排水具体做法、西侧施工道路要尽快解决，建设方要出具正式方案。2009年10月30日的《会议纪要》第3点请建设方对西侧基坑尽快回填，保证项目部施工道路的通畅。2.施工手续没有导致工程逾期。2009年7月24日的《会议纪要》写明请建设单位尽快完善前期手续，而案涉工程规划许可证在2010年7月23日才拿到，2010年8月11日才拿到施工许可证严重影响正常施工。3.图纸不按合同约定提供，导致工程逾期。2008年9月12日《工地例会纪要》存在问题：图纸没有补齐，施工组织设计无法编制，进度无法排列，许多工作无法开展。2008年9月19日的《工地例会纪要》存在问题：图纸不完善，下步工作很难展开，望建设单位尽快解决。2010年4月23日的《会议纪要》存在问题：防火卷帘的定位，尽快出图；消防水泵基础定位做法尽快出图。2010年6月4日的《会议纪要》存在问题：4.8米至﹣9米图纸请甲方尽快落实，直到2009年6月2日才进行主楼图纸会审，到2009年10月30日的《会议纪要》还规定主楼层面构造、花架的图纸问题请建设单位尽快确定，保证在三十层完成前结算明确资金，否则按原图施工。2010年7月2日《会议纪要》写明改通风﹣4.8米的图纸从去年到现在至今未落实。4.工程量大量增加、大量变更设计，直到2011年6月16日还在变更图纸和施工做法。如2010年7月2日《会议纪要》：主楼与裙房连接处400毫米伸缩建设单位还未确定做法，请甲方代表向上级汇报抓紧落实等，包括变更通知单30份，核定单6份，签证单12份，联系单10份，变更图纸58份。5.泰阳房产公司自己直接分包工程逾期，导致本案工期逾期。6.泰阳房产公司迟延付款导致工程无法完工。综上，本案工程逾期的责任完全不在东阳三建公司，而是泰阳房产公司的原因造成。另外，根据双方所签合同第47条第9项“9.2008年4月1日发包方须完成土方、降水及基坑支护等工作内容，使承包方能按时施工基础垫层，若2008年4月1日承包方无法正常施工，延误5日内的工期顺延，超过6日的工期另行协商，发包方应承担相应的违约责任并支付承包方（延期至交付期间）银行同期贷款利息。”根据上述合同约定本案竣工日期应当另行协商，不应按2010年5月30日作为合同的竣工日期，而应按变更的以及本案实际施工过程中泰阳房产公司不具备施工条件而变更为2011年11月2日作为合同的竣工日期。四、关于泰阳房产公司要求东阳三建公司提供竣工资料问题。由于本案除土建安装外几乎所有其他项目均由泰阳房产公司自己直接分包。由于是其直接分包，故各分包单位也不听从东阳三建公司的指挥，施工技术资料更是拒不提供，而东阳三建公司作为总包单位只有汇总的功能，各分包单位不提供竣工资料导致本案工程竣工验收技术资料不全，应由泰阳房产公司按合同相对性法律关系向各分包单位主张权利而不应向东阳三建公司主张，东阳三建公司也无法履行。综上，泰阳房产公司的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2008年2月1日，泰阳房产公司与东阳三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由东阳三建公司承建泰阳房产公司开发的位于西宁市互助西路1号青海泰阳国际商务中心工程。工程内容及范围：工程图纸所包含的土建工程、安装工程、水、电及弱电预埋管（不含土方、基坑支护、铝合金门窗、防火卷帘、室内隔断、电梯、锅炉及高低压配电室、消防、采暖通风及二次装修工程），消防、采暖通风工程另行商定。合同工期：一期裙房及地下室部分开工日期为2008年4月1日（以实际的开工报告为准），竣工日期为2008年12月15日，合同工期总日历天数255天；一期高层部分开工日期为2008年4月1日（以实际的开工报告为准），竣工日期为2010年5月30日（以实际的竣工报告为准）。合同价款：暂定4亿元整。除双方约定的可调价格外，其它以《青海省2004定额》为准的方式确定。工程量确认：每月25日承包方向监理方提交当月完成的工程量清单及工程形象进度报表，监理单位在5个工作日内正确审核并签署意见后提交给发包方，逾期将视为认可，发包人在3个工作日内审定完成，逾期视为认可，作为工程进度款的支付依据。工程款（进度款）支付的方式和时间：除垫资款工程量以外的工程款，每月在审核完成后7个工作日内按核定工程进度款的80%以转账方式支付。双方约定工期顺延的情况：经双方确认的1.因外界因素无法正常施工的工期应顺延；2.因发包方原因导致承包方无法连续施工的工期应顺延；3.因工程变更导致工程量增加时，工期的增加额度按照结算总造价与原造价的比值相应增加施工合同工期数；4.建设单位提供的资料（如地下管网、地下构筑物等）与现场实际不符，而引起的工期增加；5.以上情形须经甲方和监理单位共同签署并签章同意工期顺延的书面文件；其他详见《通用条款》。本合同中关于发包人违约的具体责任如下：1.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，每天承担应支付工程款的万分之三，并支付承包方银行同期贷款利率2倍利息；2.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，每天承担应支付工程款的万分之三执行；3.如签约后不能履约的，除退还履约保证金外，还应承担合同总价3%的违约金。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：1.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按相应合同段造价的万分之三处罚；2.如签约后不能履约，承担合同总价3%的违约金。合同补充条款中约定：“6.工程款的支付：工程垫资施工1亿元（不计息），垫资部分在垫资工程量完成后按《通用条款》26.1【26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。】向乙方支付已完工程量的50%，30日内向乙方支付已完工程量的20%，60日内向乙方支付已完工程量的10%；垫资完成后的进度款按80%支付，裙房结构封顶按《通用条款》26.1支付至该部分工程量的90%进度款，裙房部分及地下室部分工程竣工后3个月内完成工程结算及审定工作，并支付至该部分工程量的97%结算款；裙房以上高层住宅部分按完成工程量的80%支付进度款；工程竣工后3个月内完成工程结算及审定工作，并支付至结算量的97%结算款；保修金3%，竣工一年后七日内付保修金1.5%，保修金余额在保修期满后一星期内付清。7.配合费的计取：铝合金门窗按8元/㎡计取，电梯、锅炉、高低压配电柜另行协商，其他发包方分包项目的配合费双方协商由甲方象征性向乙方支付。8.因发包方分包的项目造成工期延误承包方不承担工期延误罚款。9.2008年4月1日发包方需完成土方、降水及基坑支护等工作内容，使承包方能按时施工基础垫层，若2008年4月1日承包方无法正常施工，延误5日内的，工期顺延，超过6日的，工期另行协商，发包方应承担相应的违约责任并支付承包方（延期至交付期间）银行同期贷款利息。11.本合同工程造价为暂定价，结算时按实际结算。14.一期工程五层裙房以下承包方按期竣工交付使用，发包人一次性奖励承包人200万元，如不能按期竣工交付使用，取消该奖励金，除承担专用条款约定的违约金外，一次性另处罚金400万元。17.承包方在垫资工程施工期内，不得因无故拖欠工人工资而影响工程进度或其他不良后果，否则，甲方有权对承包方（第一次扣罚人民币100万元，第二次清退出场并要求其承担违约责任和一切损失）进行处罚。2008年2月2日，双方又签订《建设工程施工合同之补充协议》，对工程垫资款修订为8000万元（不计息）。双方认可案涉工程于2008年8月1日正式开工。2008年9月16日，招标人泰阳房产公司、招标代理机构青海省成套招标公司向东阳三建公司下发《中标通知书》。2008年9月24日，设计单位青海省建筑勘察设计研究院（以下简称青海设计院）、建设单位泰阳房产公司、监理单位青海安大工程建设监理有限责任公司(以下简称安大监理公司)、施工单位东阳三建公司进行±0.00以下图纸会审。2008年12月23日，东阳三建公司给泰阳房产公司《复函》中载明：根据冬季停工及春节临近实际情况，我项目部急需支付大宗的材料款及民工工资，在此，恳求贵司于2008年12月25日前先垫支付2500万元用于支付民工工资及部分材料款。关于12月19日施工人员滋事一事，在此我们深表歉意并表示遗憾，现我公司正积极与民工进行沟通，做好解释工作，力争再不发生有碍于社会稳定与和谐的事情。2008年12月31日，东阳三建公司给西宁市劳动局书写《保证书》，内容为：非常感谢贵局给予我司在泰阳商贸广场项目工地农民工工资问题上的大力支持，泰阳房产公司垫付的6389352.88元农民工工资，我公司安排第一项目部2055073元发放农民工工资，第二项目部4334279.88元发放农民工工资，并保证该款项足额发放到每个农民工手中，使农民工不再上访闹事，保证社会稳定。2009年3月13日，泰阳房产公司、安大监理公司、东阳三建公司召开会议，并签署《会议纪要》，明确“1.基础结构验收资料要抓紧完善；2.西侧施工道路要尽快开通，否则影响施工进度；3.垫付8000万元界限定位，形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m；4.14.4m层混凝土完成后3个工作日内，建设单位按合同支付垫资款的50%工程款，施工单位须提前通知建设单位，以便筹措资金支付工程款，14.4m以上按月进度付款。”2009年5月7日，泰阳房产公司与东阳三建公司及安大监理公司召开协调会，会议确认：1.2＃、3＃、4＃楼主楼混泥土浇筑完毕，2＃楼裙楼14.4m钢筋安装完毕、3＃、4＃楼裙楼14.4m混凝土浇筑完毕。2.由于基坑西侧存在较大安全隐患和基坑内的水未排除干净及前期手续没有，导致复工报告监理不能批准；3.建设单位尽快落实基坑西侧拆迁或临时回填工作，抓紧办理前期手续，以便施工合法进行；4.5月25日至30日进行主楼图纸会审；5.土建结构发生变更，水电专业变更图没到位，施工单位按原图施工，结构变更后，水电专业线管、水上套管等视情况敷设，发生的增加工作量，建设单位认可。2009年6月2日，设计单位青海设计院、建设单位泰阳房产公司、监理单位安大监理公司、施工单位东阳三建公司对主楼部分进行图纸会审。2009年6月20日，裙楼封顶。2010年4月16日，2＃、3＃、4＃楼主体验收合格。2010年6月22日，泰阳房产公司取得案涉工程《建设用地规划许可证》；2010年7月23日，取得《建设工程规划许可证》；2010年8月11日，取得《建筑工程施工许可证》。2011年6月24日，泰阳房产公司与西宁城北利顺石材经营部签订《电梯石材门套分包合同》。2011年7月19日，西宁市城乡规划局给泰阳房产公司下发《通知》，载明：西宁火车站综合改造工程属西宁城市重大基础设施建设，其中祁连路-互助路站前广场段道路拓宽须征用你单位西侧尚未实施建设的部分用地。因此我局对2010年6月22日核发的青海泰阳国际商贸城《建设用地规划许可证》和2010年7月23日核发的5#、6#及底5层裙楼《建设工程规划许可证》予以撤销。请将已发原件上交我局，同时请你单位调整用地西侧规划方案按程序报批。2011年8月21日，针对屋面渗水问题，东阳三建公司给泰阳房产公司发《函》载明：泰阳商贸广场2-4#楼裙楼屋面在防水工程施工后，屋面出现渗漏现象。我公司对此质量问题十分重视。认为现场管理和施工人员在施工过程中，没有把质量放在第一位，成品保护意识不强。在钢性屋面施工过程中，防水卷材有破损现象，也没及时进行修补。导致屋面出现渗水现象，而又无法找到具体的渗水点。从而也影响到了屋面景观花园的正常施工，给景观施工队伍带来了经济损失。在这里我公司也明确表态,愿意承担景观施工队伍由此而产生的一部分经济损失，每栋楼补偿10万元人民币。双方认可2012年9月15日，案涉工程交付业主使用。另查明，施工期间双方形成的《工地例会纪要》、《建设单位工程通知单》反映出的问题（摘录）：1.2009年7月24日，请建设单位尽快完善前期手续；安装图纸请建设单位尽快督促设计单位落实。2.2009年10月16日，变更图下发后，至今未做设计交底及图审工作，应尽快进行；请建设单位尽快确定消防、通风施工队伍进场安装；裙房因后期工程变更较大，前期电气配管、预埋、预留基本无法使用，请尽早明确施工方案，便于施工方提早准备，及时与土建配合、各工序合理搭接；原设计在C区屋顶高位水箱现改到2#楼。3.2009年10月30日，对屋面的炮楼、构架的改动请建设方尽快出图；4#楼西侧基坑未回填完毕；请建设方对西侧基坑尽快回填，保证一项目部施工道路的通畅。4.2010年6月4日，-4.8米至-9米图纸请甲方尽快落实；安窗单位人员不足的尽快配备，按楼层进行，以便土建抹灰工作的施工；通风、消防和水电班-4.8米及以下的图纸，请甲方尽快联系设计院出图；幕墙图纸请甲方尽快落实，目前已影响对外墙施工和交工日期。5.2010年6月25日，消防箱由于资金问题还未进场；通风、消防和水电班-4.8米及以下的图纸，请甲方尽快联系设计院出图，空调基础及屋面风机基础尽快施工。6.2010年11月12日，天然气安装由于建设单位没有与施工单位签订合同，造成地暖、地坪无法施工；-4.8米层3＃、4＃楼区域地暖还未施工；-9米观光电梯洞口一直未开；裙楼钢制防火门由于建设单位签订合同太晚至今未安装，土建单位无法收口。7.工程存在设计变更的情形。再查明，案涉工程进度款的审定过程为：泰阳房产公司将东阳三建公司报送每期（月）形象进度报审表及同期（月）报审进度预算提供博联造价公司，博联造价公司根据施工图纸及形象进度报审表及时编制该期（月）进度预算，编制完成后通知泰阳房产公司及东阳三建公司在博联造价公司对进度预算共同进行核对，三方共同确认后，博联造价公司出具当期（月）进度预算书。诉讼中，泰阳房产公司申请对东阳三建公司施工的青海泰阳国际商务中心2#、3#、4#楼工程量及工程价款进行鉴定，青海五联工程造价司法鉴定所作出五联鉴字（2018）第003号《鉴定意见书》，鉴定结果为：1.2#、3#、4#楼工程已完工程造价为171964165.09元；2.2#、3#、4#楼工程签证部分造价为838198.44元。（注：工程签证单共17份，因7号、14号、15号、16号签证单无法提供详图，鉴定机构无法计算。其余签证单单独列项。）还查明，本案双方无争议的已付款为162235574.88元。因案涉工程迟延交付，泰阳房产公司被部分购房者诉至法院，通过诉讼赔偿部分购房者违约金或者利息2406386.01元（详见附件三）。泰阳房产公司与部分购房者达成协议，赔偿违约金26102351.7元（详见附件四）。泰阳房产公司因逾期交房赔偿购房者违约金共计28508737.71元。根据双方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本院对焦点问题分析认定如下：本诉部分一、关于东阳三建公司主张泰阳房产公司支付剩余工程款50384262.07元及相应利息的诉求应否支持的问题东阳三建公司认为，博联造价公司审定金额为212430702.8元，扣除泰阳房产公司已付工程款162046440.73元，尚欠工程款50384262.07元应予支付，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算利息，自2013年1月17日起至付清之日止。泰阳房产公司认为，案涉工程造价已经由鉴定机构进行鉴定，应以鉴定意见确定的171964165.09元作为认定应付款的依据。单独列项的签证部分838198.44元，因东阳三建公司所举证据均为复印件，对其真实性不予认可。已付工程款为163410980.99元。本院认为，就案涉工程的进度款东阳三建公司与泰阳房产公司共同委托博联造价公司进行预算审核，泰阳房产公司根据博联造价公司出具的进度预算书支付工程进度款。除非双方当事人明确表示以博联造价公司审核的进度款作为最终结算依据，否则对进度款的预算不能等同于结算款。诉讼中，东阳三建公司与泰阳房产公司均先后申请对东阳三建公司已完工程量及造价进行鉴定，表明双方当事人均不认可以博联造价公司审核的进度款作为最终结算依据。本院委托青海五联工程造价司法鉴定所对东阳三建公司施工的青海泰阳国际商务中心2#、3#、4#楼工程量及工程价款进行鉴定，该所作出五联鉴字（2018）第003号《鉴定意见书》，应以该鉴定意见作为认定应付款的依据。鉴定结果为：1.2#、3#、4#楼工程已完工程造价为171964165.09元；2.2#、3#、4#楼工程签证部分造价为838198.44元。因东阳三建公司无法举证鉴定意见中单独列项的签证部分签证单及相应图纸原件，泰阳房产公司对其所举证据的真实性不予认可，而该部分签证工程均为隐蔽工程，相应工程量是否实际发生鉴定机构亦无法核实，在东阳三建公司无其他证据佐证相应签证工程量实际发生的情况下，本院对鉴定意见中仅依据复印件的签证单及图纸所做出的签证部分工程造价838198.44元不予采信，不计入案涉工程总造价，案涉工程的应付款应认定为171964165.09元。经质证核对，双方无争议的已付款为162235574.88元，本院予以确认。对于有争议的已付款，本院认定如下：1.罚款50万元。对此泰阳房产公司举证2008年11月28日《工地例会纪要》复印件一份，该纪要记载“建设单位就4#楼在10月5日晚上浇捣混凝土过程之中对室内梁板部分混凝土没有按图纸要求使用抗硫水泥改用同等级标号的普通水泥进行浇筑一事做出再次决定，因考虑到拆除会造成一些影响和不利因素，所以决定不进行拆除，但对东阳三建泰阳商贸广场第一项目部予以50万元的经济处罚，施工方认可处罚。”东阳三建公司对其真实性不予认可，因泰阳房产公司无法举证经东阳三建公司签字认可对其进行50万元经济处罚的《工地例会纪要》原件，本院对其证据效力不予采信，对泰阳房产公司主张的50万元罚款不作为已付款予以认定。2.代付水电费162343.89元。东阳三建公司承包施工案涉工程，水电费属于其施工成本，应自行缴纳，泰阳房产公司代其缴纳，支出费用应作为已付工程款予以认定。3.已开发票代扣税金291667.22元。开具发票属于承包方履行合同的附随义务，泰阳房产公司支付东阳三建公司工程款，东阳三建公司理应开具相应额度的发票，泰阳房产公司代开发票所缴税金291667.22元应作为已付工程款予以认定。4.冯尚忠楼梯分割费28000元。对此泰阳房产公司举证由安大监理公司及泰阳房产公司盖章确认的2012年12月19日《工程施工说明》一份，内容为“由浙江东阳三建承包泰阳国际商贸中心2#3#4#住宅楼，三十层消防楼梯中间分隔3.5米高度未施工到顶，不符合消防要求。经消防检测公司、安大监理公司、建设单位三方通知施工方进行完善，东阳三建始终未给予完善。为此安大监理公司、建设单位协商，采用轻钢龙骨石膏板封堵分隔，由此产生的费用在东阳三建工程款中扣除。因施工难度大，施工单位报价每个单元楼梯分隔需费用5000元，总计30000元，经与新天一施工队协商后总计为28000元，并与核算部沟通，汇报周总同意。现已施工完成，所产生费用28000元整，在东阳三建工程款中扣除。”东阳三建公司对该《工程施工说明》的真实性不予认可。本院认为，案涉工程于2012年9月15日交付使用，交付使用后如发现工程尚有需要整改修复的部分，泰阳房产公司应首先通知东阳三建公司进行整改修复，如东阳三建公司拒绝整改，泰阳房产公司方可委托第三方进行整改，所需费用从应付东阳三建公司的工程款中予以扣除。本案泰阳房产公司并未举证其已通知东阳三建公司进行整改，而东阳三建公司拒绝整改的相应证据，故其自行委托第三方进行整改所花费用，不应作为对东阳三建公司的已付款予以认定。5.欠混凝土公司商砼款193395元。泰阳房产公司举证的《混凝土结算单》中均有东阳三建公司人员的签字确认，泰阳房产公司代付的材料费应作为已付工程款予以认定。案涉工程已付款应认定为162882980.99元。综上，由东阳三建公司施工的案涉工程已交付使用，相应工程款泰阳房产公司应予支付，案涉工程应付工程款为171964165.09元，已付162882980.99元，剩余9081184.1元应予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，本案双方所签合同约定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，由发包人承担违约责任，支付承包方银行同期贷款利率2倍利息。该约定有效且不违反法律规定，泰阳房产公司应就欠付工程款9081184.1元承担银行同期贷款利率2倍利息。《解释一》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”案涉工程于2012年9月15日交付使用，根据法律规定利息从应付工程价款之日2012年9月15日计付，本案东阳三建公司主张从2013年1月17日起计算利息至付清之日止，是对其诉求的处分，符合法律规定，本院予以支持。即泰阳房产公司支付东阳三建公司剩余工程款9081184.1元，并以9081184.1元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍支付利息，自2013年1月17日起至付清之日止。二、关于东阳三建公司主张泰阳房产公司承担逾期返还垫资款利息损失102万元及承担逾期支付工程进度款利息1462143元的诉求应否支持的问题东阳三建公司认为，2009年5月9日案涉工程到了合同和会议纪要约定归还垫资款的时间节点，东阳三建公司于2009年5月14日向泰阳房产公司递交了工程进度款申请表和报审表，报审工程价款为8048.64万元，经博联造价公司审核通过，但泰阳房产公司直到2009年8月12日才付清上述垫资款，应以4024.32万元为基数，按银行同期贷款年利率5.1%的两倍承担逾期返还垫资款利息损失，自2009年5月14日至2009年8月11日为102万元。垫资工程量以外的进度款，根据合同约定，每月25日承包方向监理方提交当月完成的工程量清单及工程形象进度报表，监理单位在5个工作日内正确审核并签署意见后提交给发包方，发包人在3个工作日内审定完成，审核完成后7个工作日内按核定工程进度款的80%以转账方式支付，即每月10日前应支付工程进度款，泰阳房产公司逾期支付，应承担逾期支付进度款利息1462143元。泰阳房产公司认为，合同约定东阳三建公司垫资施工，开始支付工程款（返还垫资款）必须同时具备形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m及垫资工程量达到8000万元。2009年5月7日，2＃、3＃、4＃楼主楼混凝土浇筑完毕，2＃楼裙楼14.4m钢筋安装完毕、3＃、4＃楼裙楼14.4m混凝土浇筑完毕，此时尚未达到8000万元,付款条件不成就。对东阳三建公司举证的《泰阳商贸中心工程截止09年5月9日支付施工进度款核实报告》的真实性不予认可。2009年7月13日博联造价公司审核进度款为97234122.66元，至该时间节点达到支付工程款（返还垫资款）的条件。另，未到付款节点时，泰阳房产公司已经开始付款，东阳三建公司主张逾期返还垫资款利息损失不应支持。除垫资以外的工程款，每月在审核完成后7个工作日内，泰阳房产公司已按核定工程进度款的80%支付，不存在逾期支付的情形。本院认为，双方所签《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，东阳三建公司垫资施工8000万元（不计息），垫资部分在垫资工程量完成后，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付已完工程量的50%，30日内向乙方支付已完工程量的20%，60日内向乙方支付已完工程量的10%；垫资完成后的进度款按80%支付，裙房结构封顶支付至该部分工程量的90%进度款。2009年3月13日，《会议纪要》明确垫付8000万元界限定位，形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m。即支付垫资部分工程量工程款的条件需同时具备：形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m混凝土浇筑完毕及经博联造价公司审核的工程量达到8000万元。根据查明的事实可知，2009年5月7日，2＃、3＃、4＃楼主楼混凝土浇筑完毕，2＃楼裙楼14.4m钢筋安装完毕、3＃、4＃楼裙楼14.4m混凝土浇筑完毕。此时2＃楼裙楼14.4m混凝土尚未浇筑完毕，且经博联造价公司审定预算值为78984596.95元，尚未达到付款条件。至2009年6月20日，裙楼封顶。截至2009年7月13日，经博联造价公司审定预算值为97234122.66元，达到支付垫资工程量工程款的条件。根据合同约定，应在确认计量结果后14天内支付50%，即2009年7月27日前支付97234122.66元的50%为48617061.33元，泰阳房产公司实际支付48899802.88元，超付且不存在逾期情形；30日内支付已完工程量的20%，即2009年8月27日前支付97234122.66元的20%为19446824.53元，泰阳房产公司实际支付21480000元，超付且不存在逾期情形；60日内支付已完工程量的10%，即2009年9月27日前支付97234122.66元的10%为9723412.23元，泰阳房产公司前期超付部分结转金额为2315917.02元，至该时间点欠付7407495.21元。同时，裙楼封顶付至该部分工程量的90%，应再支付9723412.23元，泰阳房产公司未予支付，至2009年9月27日泰阳房产公司欠付金额为17130907.44元。对欠付的17130907.44元，泰阳房产公司应否承担逾期返还垫资款利息损失的问题。本院认为，虽双方合同约定由东阳三建公司垫资施工，但合同履行过程中，实际在未到付款节点时（2009年7月27日）东阳三建公司便申请付款，泰阳房产公司从2008年12月30日开始付款，截至2008年12月31日支付6389802.88元，至付款节点到来前实际已提前支付71709802.88元，达到约定垫资金额8000万元的89.64%，东阳三建公司事实上并未全面履行合同约定的垫资义务，达到付款节点后泰阳房产公司已付款达到审定预算金额的72.4%。根据公平原则，对东阳三建公司主张泰阳房产公司承担逾期返还垫资款利息损失的诉求，本院不予支持。东阳三建公司举证《泰阳商贸中心工程截止09年5月9日支付施工进度款核实报告》，拟证明应支付工程款（返还垫资款）的时间和金额，因该《泰阳商贸中心工程截止09年5月9日支付施工进度款核实报告》无泰阳房产公司、安大监理公司、博联造价公司任何一方的签字或盖章，对其真实性及证据效力本院不予采信。对东阳三建公司主张泰阳房产公司承担逾期支付工程进度款利息1462143元的问题。本院认为，双方合同约定除垫资款工程量以外的工程款，每月在审核完成后7个工作日内按核定工程进度款的80%以转账方式支付。案涉工程进度款的审定过程为：泰阳房产公司将东阳三建公司报送每期（月）形象进度报审表及同期（月）报审进度预算提供博联造价公司，博联造价公司根据施工图纸及形象进度报审表及时编制该期（月）进度预算，编制完成后通知泰阳房产公司及东阳三建公司在博联造价公司对进度预算共同进行核对，三方共同确认后，博联造价公司出具当期（月）进度预算书。结合博联造价公司出具的每期审定预算值、审定日期、泰阳房产公司付款明细，泰阳房产公司不仅按审定预算金额的80%足额支付进度款，且存在超付情形，故对东阳三建公司主张泰阳房产公司承担逾期支付工程进度款利息的诉求，本院不予支持。纵观泰阳房产公司给东阳三建公司支付工程款的情况，合同虽约定东阳三建公司垫资施工，但泰阳房产公司在未到付款节点时便提前付款并达到合同约定应垫资金额的89.64%，进度款按博联造价公司出具的审定预算值的80%计算，泰阳房产公司均存在超付情形，故对东阳三建公司主张泰阳房产公司承担逾期返还垫资款利息损失、逾期支付工程进度款利息的诉求，本院均不予支持。（付款情况详见附件一、附件二）三、关于东阳三建公司主张因未将1#、5#、6#楼发包给其施工，泰阳房产公司应支付垫资款4000万元的资金占用费989.33万元的诉求应否支持的问题东阳三建公司认为，东阳三建公司垫资8000万元不计息是为承包6幢楼共29万平方米工程，现泰阳房产公司违约未将1#、5#、6#楼发包给其施工，理应支付4000万元垫资款的资金占用费，自2008.8.1-2009.8.11按照月利率2%计算，为989.33万元。泰阳房产公司认为，由于东阳三建公司2#、3#、4#楼无法在约定的工期内竣工，不可能再完成1#、5#、6#楼的施工，泰阳房产公司不得不将1#楼重新发包给第三方施工，5#、6#楼因规划调整，至今未投入建设。合同约定垫资8000万元，并没有约定8000万元针对6栋楼，且《会议纪要》明确8000万元是针对2#、3#、4#楼。本院认为，2008年2月1日，泰阳房产公司与东阳三建公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款暂定4亿元整，工程垫资施工1亿元（不计息）。2008年2月2日，双方又签订《建设工程施工合同之补充协议》，对工程垫资款修订为8000万元（不计息）。依据常理，东阳三建公司承包案涉工程并垫资8000万元施工，是为获得约4亿元的合同价款，如泰阳房产公司未能将约4亿元的工程发包给东阳三建公司施工，应承担相应的违约责任。但本案在合同履行过程中，首先，双方于2009年3月13日签署《会议纪要》，约定“垫付8000万元界限定位，形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m”，从该约定可以看出，双方对垫付8000万元所应涵盖的工程内容及范围达成一致，即2#、3#、4#楼主体结构完成裙楼14.4m，说明垫付8000万元并未针对1-6#楼。如东阳三建公司认为施工2#、3#、4#楼应垫资4000万元，施工1#、5#、6#楼应垫资4000万元，其应在签署《会议纪要》时便提出，则双方另行商定施工2#、3#、4#楼垫资4000万元应完成工程形象进度节点及施工1#、5#、6#楼垫资4000万元应完成工程形象进度节点，而东阳三建公司当时并未提出，表明其认可垫资8000万元系针对2#、3#、4#楼工程，不包括1#、5#、6#楼。其次，如前所述，虽然合同约定东阳三建公司垫资施工，但未到付款节点时东阳三建公司便申请付款，泰阳房产公司从2008年12月30日便开始付款，至付款节点到来前已支付71709802.88元，东阳三建公司本身并未按合同约定全面履行其垫资义务，相反其又主张支付4000万元垫资款资金占用费，无事实依据。再次，从查明的事实可知，东阳三建公司资金不足，出现施工人员闹事的情况，且在仅施工2#、3#、4#楼的情况下尚且不能在约定的工期内竣工，为避免损失的扩大泰阳房产公司将1#楼发包给第三方施工，并不构成违约。最后，5#、6#楼因规划调整，至今未投入建设，现双方均同意解除合同，合同解除后尚未履行的部分不再履行。综上，对东阳三建公司主张泰阳房产公司承担因未将1#、5#、6#楼发包给其施工，支付垫资款4000万元资金占用费的诉求，本院不予支持。四、关于东阳三建公司主张泰阳房产公司支付违约金1200万元的诉求应否支持的问题东阳三建公司认为，泰阳房产公司应将6栋楼发包给其施工，而泰阳房产公司仅将3栋楼发包给东阳三建公司施工，构成违约。双方所签合同约定“如签约后不能履约的，除退还履约保证金外，还应承担合同总价3%的违约金”，本合同总价为4亿元，泰阳房产公司应承担3%的违约金，即1200万元。泰阳房产公司认为，3%的违约金是针对签约后不能履约的情形，未将1#、5#、6#楼发包给东阳三建公司施工是合同履行过程中出现的问题，不适用该条约定。本院认为，泰阳房产公司与东阳三建公司所签《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同之补充协议》有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。合同对发包人的违约责任约定为：1.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，每天承担应支付工程款的万分之三，并支付承包方银行同期贷款利率2倍利息；2.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，每天承担应支付工程款的万分之三执行；3.如签约后不能履约的，除退还履约保证金外，还应承担合同总价3%的违约金。合同对承包人违约责任约定为：1.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按相应合同段造价的万分之三处罚；2.如签约后不能履约，承担合同总价3%的违约金。从上述约定内容可以看出，3%的违约金是对合同能否得到履行所做的约定，而对合同履行过程中，具体的违约情形所应承担的违约责任有专门的约定。本案合同签订后，东阳三建公司进场施工，现案涉工程已于2012年9月15日交付使用，合同已得到履行，双方约定的3%的违约金在本案中不再适用，对东阳三建公司的该节主张，本院不予支持。五、关于东阳三建公司主张泰阳房产公司赔偿停误工损失18076481.32元的诉求应否支持的问题东阳三建公司认为，案涉工程由于分包单位工程项目进度拖延，图纸会审迟延和大量变更工程，施工道路不通，甲供材料迟延交付，工程进度款拖延不付等原因，导致本应2010年5月30日完工的工程拖到2011年11月20日才竣工，泰阳房产公司理应按合同约定赔偿2010年5月30日--2011年11月20日期间的停误工损失18076481.32元。泰阳房产公司认为，案涉工程于2008年8月1日正式开工，开工前的准备阶段，不存在停工情形。开工后，不存在因分包单位施工迟延、图纸会审迟延、工程变更、道路不通、甲供材迟延、工程进度款迟延不付等原因，导致东阳三建公司停误工的情形，对其主张的停误工损失18076481.32元不予认可。本院认为，首先，东阳三建公司既不能阐明其停误工的期间，又不能举证证明系因泰阳房产公司的原因造成其停误工。东阳三建公司所称的按合同约定应于2010年5月30日竣工，实际拖到2011年11月20日才竣工，是工期拖延的概念，而非停误工的概念，东阳三建公司并未举证证明停误工的事实。其次，东阳三建公司申请对其停误工损失费用进行鉴定，但因其未提交施工资料原件及无法明确停工事实，对其鉴定申请，本院司法技术室予以退回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，东阳三建公司应承担举证不能的责任，对其该项诉求本院不予支持。反诉部分：一、关于泰阳房产公司主张东阳三建公司赔偿损失31893536.96元的诉求应否支持的问题泰阳房产公司认为，因东阳三建公司逾期交房及未交施工资料造成泰阳房产公司与房屋买受人协商赔偿逾期交房违约金28620150.95元，通过诉讼赔偿房屋买受人违约金2406386.01元。东阳三建公司施工屋面漏水，造成泰阳房产公司向屋面景观花园的施工单位赔偿867000元。上述损失应由东阳三建公司承担。东阳三建公司认为，因泰阳房产公司前期工作没有做到位；施工手续没有；图纸不按合同约定提供；工程量大量增加、大量设计变更；泰阳房产公司自己直接分包的工程逾期；迟延付款导致工程逾期，本案竣工日期应当另行协商。赔偿协议没有房屋买受人的身份证复印件，对真实性不予认可。对屋面渗水赔偿不予认可。本院认为，双方所签《建设工程施工合同》约定：“一期裙房及地下室部分开工日期为2008年4月1日（以实际的开工报告为准），竣工日期为2008年12月15日，合同工期总日历天数255天；一期高层部分开工日期为2008年4月1日（以实际的开工报告为准），竣工日期为2010年5月30日（以实际的竣工报告为准）。2008年4月1日发包方需完成土方、降水及基坑支护等工作内容，使承包方能按时施工基础垫层，若2008年4月1日承包方无法正常施工，延误5日内的，工期顺延，超过6日的，工期另行协商。工期顺延的情况：经双方确认的1.因外界因素无法正常施工的工期应顺延；2.因发包方原因导致承包方无法连续施工的工期应顺延；3.因工程变更导致工程量增加时，工期的增加额度按照结算总造价与原造价的比值相应增加施工合同工期数；4.建设单位提供的资料（如地下管网、地下构筑物等）与现场实际不符，而引起的工期增加；5.以上情形须经甲方和监理单位共同签署并签章同意工期顺延的书面文件；其他详见《通用条款》。”案涉工程于2008年8月1日正式开工，根据合同约定竣工日期应顺延至2010年9月30日。对于东阳三建公司辩解的，因泰阳房产公司前期工作没有做到位、施工手续没有、图纸不按合同约定提供、工程量大量增加、大量设计变更、泰阳房产公司自己直接分包工程逾期、迟延付款等原因导致案涉工程逾期，工期应另行协商，应予顺延的问题。本院认为，因双方合同约定对于工期顺延的情况须经甲方和监理单位共同签署并签章同意工期顺延的书面文件，东阳三建公司既未举证经泰阳房产公司和监理单位共同签署同意工期顺延的书面文件，又未说明或提交其已按约定提出过工期顺延的申请的相关证据，故工期应不予顺延，竣工日期应确定为2010年9月30日。案涉工程实际至2012年9月15日交付业主使用，东阳三建公司逾期交工应承担违约责任，赔偿因迟延交工给泰阳房产公司造成的损失。泰阳房产公司被部分购房者诉至法院，通过诉讼赔偿部分购房者违约金或者利息2406386.01元（详见附件三），有《和解协议》《民事判决书》《转账凭证》等在卷佐证；泰阳房产公司与部分购房者达成协议，赔偿违约金26102351.7元（详见附件四），有《逾期交房违约金补偿协议书》、《转账凭证》、《办理产权登记代收费用协议书》、《收条》等在卷佐证，上述费用共计28508737.71元，泰阳房产公司已实际支出，对其损失应予确认。法律规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据查明的事实可知，案涉工程施工过程中确实存在施工道路不通、甲方分包工程迟延、图纸迟延、工程设计变更、施工手续不全等情形，对东阳三建公司的施工进度势必造成一定影响，从而不能如期完工，泰阳房产公司对工程逾期竣工亦具有过错，对逾期竣工造成的损失应自行承担一定的责任，本院酌定泰阳房产公司自行承担60%的责任，东阳三建公司承担40%的赔偿责任，计11403495元。关于泰阳房产公司主张因东阳三建公司施工屋面漏水，造成泰阳房产公司向屋面景观花园的施工单位赔偿867000元，该损失应由东阳三建公司承担的问题。本院认为，2011年8月21日，针对屋面渗水问题，东阳三建公司给泰阳房产公司发《函》载明：“泰阳商贸广场2-4#楼裙楼屋面在防水工程施工后，屋面出现渗漏现象。我公司对此质量问题十分重视。认为现场管理和施工人员在施工过程中，没有把质量放在第一位，成品保护意识不强。在钢性屋面施工过程中，防水卷材有破损现象，也没及时进行修补。导致屋面出现渗水现象，而又无法找到具体的渗水点。从而也影响到了屋面景观花园的正常施工，给景观施工队伍带来了经济损失。在这里我公司也明确表态,愿意承担景观施工队伍由此而产生的一部分经济损失，每栋楼补偿10万元人民币。”该《函》表明，确因东阳三建公司施工问题导致屋面出现渗漏现象，影响了屋面景观花园的施工，东阳三建公司应予承担赔偿责任，东阳三建公司应按其自行承诺的每栋楼补偿10万元进行赔偿，合计赔偿30万元。东阳三建公司在《函》中表示每栋楼补偿10万元，对此泰阳房产公司并未复函不予认可，表明泰阳房产公司当时认可东阳三建公司按每栋楼10万元进行补偿，且泰阳房产公司举证的青海宏厦建设工程有限公司出具的两份《收据》只记载“收款事由工程款”，该证据不足以证明泰阳房产公司向屋面景观花园的施工单位赔偿了867000元的事实，故对泰阳房产公司要求东阳三建公司承担其向屋面景观花园施工单位赔偿867000元损失的主张，本院不予支持，东阳三建公司应按其自行承诺的每栋楼补偿10万元，合计30万元进行赔偿。二、关于泰阳房产公司主张东阳三建公司支付违约金41986313元的诉求应否支持的问题泰阳房产公司认为，1.合同约定因承包人原因造成工期延误的，每天应承担相应合同段造价的万分之三的违约金。案涉工程开工日期为2008年8月1日，按合同约定竣工日期应为2010年9月29日，实际于2012年9月15日房屋交付使用。即自2010年10月1日-2012年9月15日计算违约金为：171964165.09元×日0.3‰×715天=36886313元。2.一期工程五层裙房未按期竣工交付，应支付400万元违约金（罚款）。3.东阳三建公司拖欠工人工资，应承担违约金100万元。4.因工期延误，东阳三建公司承诺承担违约金10万元。东阳三建公司认为，逾期竣工是泰阳房产公司的原因导致，对其主张的违约金均不予认可。退一步讲，即使法院认为东阳三建公司违约，对泰阳房产公司主张违约金的计算方式亦不予认可，违约金过高。本院认为，如前所述，东阳三建公司逾期竣工，应按合同约定承担相应的违约责任。双方所签合同约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按相应合同段造价的万分之三处罚”。根据查明的事实可知，案涉工程逾期竣工并非完全由东阳三建公司原因所致，泰阳房产公司亦负有责任，泰阳房产公司以欠付工程款总额为基数按日万分之三乘以逾期天数计算违约金数额，并不符合合同约定。且违约金的性质系以补偿性为主兼具惩罚性，本案泰阳房产公司已就东阳三建公司逾期竣工给其造成的损失进行主张，在本院已对其损失进行认定并予以支持的情况下，泰阳房产公司再行以欠付工程款总额为基数按日万分之三乘以逾期天数计算违约金数额，主张逾期竣工违约金过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金应不超过实际损失的30%，东阳三建公司应赔偿因逾期竣工给泰阳房产公司造成的损失为11403495元，在此基础上上浮30%为东阳三建公司应承担的违约金，计3421048.5元。关于泰阳房产公司主张的，一期工程五层裙房未按期竣工交付应另处罚金400万元及因工期延误东阳三建公司承诺承担违约金10万元的问题。本院认为，因双方合同约定由于发包方分包的项目造成工期延误承包方不承担工期延误罚款，案涉工程确实存在因泰阳房产公司直接分包项目造成工期延误的情形，东阳三建公司不应承担工期延误罚款，且泰阳房产公司主张的罚金400万元及工期延误东阳三建公司承诺承担的违约金10万元均是逾期竣工违约金，本院已作出认定，不再重复支持。关于泰阳房产公司主张因东阳三建公司拖欠工人工资，应承担违约金100万元问题。本院认为，双方所签《建设工程施工合同》约定：“承包方在垫资工程施工期内，不得因无故拖欠工人工资而影响工程进度或其他不良后果，否则，甲方有权对承包方扣罚人民币100万元。”从2008年12月23日，东阳三建公司给泰阳房产公司的《复函》及2008年12月31日，东阳三建公司给西宁市劳动局书写的《保证书》中可以看出，东阳三建公司在垫资施工期内，拖欠工人工资，造成工人上访滋事，东阳三建公司应按合同约定承担100万元的罚款，对泰阳房产公司的该项诉求，本院予以支持。三、关于东阳三建公司应否向泰阳房产公司提供完整的竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案的问题泰阳房产公司认为，东阳三建公司作为总承包单位应当提供完整的竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案。东阳三建公司认为，东阳三建公司同意提交其施工部分的竣工验收资料，无法提供泰阳房产公司直接分包部分工程的竣工验收资料。本院认为，工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。现案涉工程已交付使用，东阳三建公司作为案涉工程的总承包方应向泰阳房产公司提供其所施工部分工程的施工资料，并与其它分包单位配合向泰阳房产公司提供竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案。综上，泰阳房产公司与东阳三建公司所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按约定全面履行各自的义务。现双方均同意解除合同，本院予以确认。案涉工程已交付使用，相应工程款泰阳房产公司应予支付，案涉工程应付工程款为171964165.09元，已付162882980.99元，剩余9081184.1元泰阳房产公司应予支付。双方所签合同约定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，由发包人承担违约责任，支付承包方银行同期贷款利率2倍利息。该约定有效且不违反法律规定，本院予以支持。泰阳房产公司应以9081184.1元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍支付利息，自2013年1月17日起至付清之日止。泰阳房产公司与东阳三建公司所签合同虽约定东阳三建公司垫资施工，但泰阳房产公司在未到付款节点时便提前付款并达到合同约定应垫资金额的89.64%，东阳三建公司实际并未按合同约定全面履行垫资义务，进度款按博联造价公司出具的审定预算值的80%计算，泰阳房产公司均存在超付情形，故对东阳三建公司主张泰阳房产公司承担逾期返还垫资款利息损失、逾期支付工程进度款利息的诉求，本院均不予支持。如前所述，东阳三建公司本身并未按合同约定全面履行其垫资义务，相反其又主张支付4000万元垫资款资金占用费，无事实依据，且《会议纪要》明确垫付8000万元是针对2#、3#、4#楼，故对东阳三建公司主张因未将1#、5#、6#楼发包给其施工，泰阳房产公司应支付垫资款4000万元的资金占用费989.33万元的诉求，本院不予支持。合同签订后，东阳三建公司进场施工，案涉工程已于2012年9月15日交付使用，合同已得到履行，对东阳三建公司主张泰阳房产公司支付1200万元违约金的诉求，本院不予支持。东阳三建公司既不能阐明其停误工的期间，又不能举证证明其停误工的事实，应承担举证不能的责任，对其主张的停误工损失，本院不予支持。案涉工程于2008年8月1日正式开工，根据合同约定竣工日期应顺延至2010年9月30日，工程实际于2012年9月15日交付使用，东阳三建公司逾期交工应承担违约责任，赔偿因迟延交工给泰阳房产公司造成的损失。同时，法律规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。案涉工程施工过程中确实存在施工道路不通、甲方分包工程迟延、图纸迟延、工程设计变更、施工手续不全等情形，对东阳三建公司的施工进度势必造成一定影响，从而不能如期完工，泰阳房产公司对工程逾期竣工亦具有过错，对逾期竣工造成的损失应自行承担一定的责任，本院酌定泰阳房产公司自行承担60%的责任，东阳三建公司承担40%的赔偿责任。泰阳房产公司赔偿购房者违约金共计28508737.71元，东阳三建公司承担该损失的40%，即11403495元。泰阳房产公司主张的逾期竣工违约金在东阳三建公司应承担损失的基础上上浮30%，为3421048.5元。对泰阳房产公司主张的一期工程五层裙房未按期竣工交付应另处罚金400万元及因工期延误东阳三建公司承诺承担违约金10万元的诉求，本院均不予支持。东阳三建公司在垫资施工期间，出现拖欠工人工资，造成工人上访滋事的情况，东阳三建公司应按合同约定承担100万元的罚款。东阳三建公司施工屋面漏水，给泰阳房产公司造成损失，应按其承诺赔偿30万元。东阳三建公司作为案涉工程的总承包方应向泰阳房产公司提供其所施工部分工程的施工资料，并与其它分包单位配合向泰阳房产公司提供竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司与被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于2008年2月1日签订的《建设工程施工合同》及2008年2月2日签订的《建设工程施工合同之补充协议》；二、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款9081184.1元及利息（以9081184.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算，自2013年1月17日起至付清之日止）；三、原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后15日内赔偿被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司损失11703495元；四、原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司违约金4421048.5元；五、原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司交付其所施工部分工程的施工资料，并与其它分包单位配合向青海泰阳房地产开发有限公司提供竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案；六、驳回原告(反诉被告)浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费707331元，由青海泰阳房地产开发有限公司负担69194元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担638137元；反诉案件受理费已减半收取200900元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担43847元，青海泰阳房地产开发有限公司负担157053元。鉴定费814400元，由青海泰阳房地产开发有限公司负担407200元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担407200元;保全费5000元，退还浙江省东阳第三建筑工程有限公司。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 祁得春审判员 商海英审判员 李 云 二O一九年一月二十九日书记员 朱凯印