广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤09民终1941号上诉人（原审原告）:李金生，男，汉族，1976年5月13日出生，住化州市。委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。委托诉讼代理人：董诗惠，广东富民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:李彪(又名李亚彪)，男，汉族，1962年10月30日出生，住化州市。委托诉讼代理人：李丹，女，汉族，1974年5月1日出生，住化州市。委托诉讼代理人：李尚华，男，汉族，1960年5月21出生，住化州市。上诉人李金生因与被上诉人李彪恢复原状纠纷一案，不服化州市人民法院（2018）粤0982民初2047号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李金生及其委托诉讼代理人李建立、被上诉人李彪及其委托诉讼代理人李丹、李尚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李金生上诉请求：撤销化州市人民法院作出的(2018)粤0982民初2047号民事裁定，将案件发回原审法院继续进行实体审理，作出实体判决。事实和理由：上诉人所诉排除妨碍、恢复原状、赔偿损失纠纷一案，原审裁定以原告主体不适格，原告告错被告主体，本案土地使用权发生争议，不属法院民事受案范围为由裁定驳回原告的起诉，显属错误。一、上诉人与所诉请求明显存在法律上的利害关系，作为原告起诉符合法律规定，原审认为被上诉人的父亲李志英在争议地建房与上诉人没有直接的利害关系，是错误的。上诉人起诉被上诉人，是因为涉案面积约500平方米的土地为上诉人家庭使用了50多年，被上诉人为建房强行砍伐了上诉人种植在该地上的果树、竹木、农作物，毁坏了上诉人的沼气池，又用铁皮瓦围住该地，堵住上诉人的出入，妨碍上诉人的经营管理。即地上附属物（果树、竹木、农作物、沼气池）属上诉人的财产，因被上诉人砍伐、毁坏及用铁皮瓦围住土地等侵权行为造成了损失，被上诉人的侵权行为与上诉人的损失存在因果关系，且应当根据《侵权责任法》第15条、《民法总则》第179条之规定承担侵权的民事责任。因此，上诉人与本案所诉明显存在法律上的利害关系，作为原告起诉，符合《民事诉讼法》第119条规定，原告主体适格。然而，原审刻意回避上述事实未作审查，而是转换概念——上诉人与被上诉人父亲建房行为没有法律上的利害关系，而认为上诉人（原告）主体不适格，显属认定事实的错误。因为：1、上诉人并不是起诉被上诉人父亲建房的行为是否合法，而是主张被上诉人承担为建房行为而砍伐了上诉人的果树、竹木、农作物，毁坏上诉人的沼气池，妨碍上诉人对涉案土地上附属物的经营管理的侵权责任。这就与上诉人存在法律上的利害关系。至于上诉人是否取得涉案土地使用权的宅基地证，是土地使用权保护的另一法律范畴，并不影响上诉人主张被上诉人或其父亲承担损坏上诉人地上附属物的侵权行为的权利。2、本案不是审理农村宅基地的行政发证确权的行政案件，也不是审理被上诉人或其父亲（非农）是否可以使用农民集体土地建房的问题。原审裁定第5页“原告主体是否适格问题”所述实际是行政案件的审理，脱离了民事审判的范畴。二、上诉人列被上诉人为被告起诉，不存在“错告主体”的情形，原审裁定认为上诉人错告被告，理由不能成立。首先，被上诉人直接实施了建房行为。对此，被上诉人原审予以确认。而被上诉人抗辩称是受其父亲的委托在现场负责处理，在原审根本没有证据予以证明。即使上诉人在二审再提交其父亲的委托书或出庭作证追认，也是不能采信的。因为父子的特殊关系，他们在见到上诉人的上诉状理由后随时都可以制造假证。其二，被上诉人的父亲李志英是上诉人的叔辈，己87岁（1931年8月29日生），年老体弱，根本没有经济能力建房。被上诉人主张是其父亲建房纯属为对抗上诉人的起诉罢了，且原审也没有提供有效的证据证明。原审裁定称：“李志英持有县级人民政府核发的土地证准备在争议地上建房”是无稽之谈！其三、如果规划办、国土局真的在2018年7月7日给李志英发了《违法建设停工通知书》等，即查明了违法人，2018年7月25日再次发停建通知时是不可能搞错成李彪的。且，两个部门都搞错对象的情形是不可能的。再说，国土局、规划办2018年7月25日给李彪发了停工通知，当即又发更正为李志英的停建通知也是不可能的。并且，儒教位村委会人民调解委员会从来没有组织调解，所谓2018年6月6日的《证明》内容是不实的。其实，所谓国土局、规划办2018年7月25日更正为李志英的停工通知和儒教位村委会人民调解委员会的《证明》、2018年7月7日发给李志英的停工通知书，均是虚假的。这是被上诉人收到上诉人的起诉状和证据后，为对抗上诉人而通过其表兄劳观水（化州有钱人家）出面，不择手段地找国土局、规划办的某些人制作的假证。因而，这些证据是不能采信的，原审作为认定事实的依据是错误的。其四，上诉人所诉的是地上附属物的侵权损害责任，而不是建房行为致上诉人损害。所以，是否被上诉人建房或是否受其父亲所托管理建房，并不是被上诉人抗辩本案侵权责任的理由。既然，被上诉人实施了损害上诉人上述地上附属物的行为，主观上就具有故意，行为性质上具有非法性，损害结果与被上诉人的损害行为存在因果关系，符合侵权的四个要素。依法，被上诉人应承担侵权的责任，那么，上诉人列被上诉人为被告起诉是完全符合民事诉讼法关于被告主体的法定条件的。当然，如果被上诉人是受其父亲之托建房，毁坏上诉人财物是受其父亲指使的，具体由被上诉人实施，被上诉人则与其父亲构成共同侵权，被上诉人应与其父亲共同承担侵权的责任，上诉人起诉其也没错。反而，原审应追加其父亲为共同被告而没依法追加，遗漏了共同诉讼的当事人，程序违法，属应撤销原审裁定发回重审的情形之一。三、本案不存在土地权属之争，原审认为本案应先由人民政府处理，不属法院民事受案范围，更是错误。第一，见上诉人原审的诉讼请求：l、判决被告排除妨碍，恢复原状；2、判决被告赔偿原告的经济损失五万元，包括被砍伐的果树、农作物、沼气池的损失。很明显，上诉人所诉是物权保护--排除妨碍、赔偿损失，是给付之诉，而不是确认之诉--物权（土地使用权）确认纠纷。这正是原审法院立案时确定本案案由为恢复原状纠纷，不是土地使用权争议的确权纠纷的原因。既然是物权保护纠纷，则属法院民事受案范围。第二，被上诉人李彪及其父亲李志英等全家人早已是城市非农居民，早已不是上诉人所在的山督村的社员，没有享有本社农民集体所有的土地（包括宅基地）使用权的权利。即使李志英的1962年土地证部分或全部包罩了上诉人经营管理果树、竹木、沼气池等财产设施的约500平方米土地，亦与被上诉人或其父亲无关，其不具有主张上诉人所经营管理使用的500平方米土地使用权建房的权利，且上诉人也没有主张法院确定土地使用权，被上诉人或其父亲也没有经国土、住建部门颁发任何的用地批准书、规划许可证、准建证，其分明是侵占农用地的行为。因而，被上诉人或李志英无权与上诉人争议土地使用权，上诉人也没有与其争议土地使用权。本案不存在土地使用权争议需先由人民政府确权处理的问题。原审适用《土地管理法》第16条是完全错误的。再说，即使存在土地使用权争议，那也只是土地使用权争议部分由政府处理，法院不受理罢了。而对于上诉人主张被上诉人承担砍、毁上诉人地上附属物的赔偿、排除妨碍、恢复原状的民事责任仍是法院民事受案范围，是不能裁定驳回上诉人的起诉的。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，裁定错误。上诉人恳请二审撤销一审裁定，并裁定由原审法院继续审理，以保护原告的合法诉权。被上诉人李彪答辩称：一、争议地所有权××街道××山××村集体的，使用权是被上诉人父亲李志英的，从被上诉人提交的土地权属凭证和村群众的证实材料等均可充分认定。二、争议地上的附着物是被上诉人父子四人先后种植，并保管、使用及收益，从1999年上诉人父亲在该地东面建房给予被上诉人父亲3000元竹木补偿款，取得300平方米土地建房便可认定。试问争议地所有权及地上附着物均属被上诉人父亲的，被上诉人对上诉人造成何侵害、赔偿何损失、恢复何原状？上诉人称争议地及地上附着物属其所有，请上诉人提供证据证实。三、从上诉人提交的土地权属凭证反映，上诉人拿他人的权属凭证争该地的土地使用权，简直是笑话；其次上诉人提交的土地权属凭证不管是面积及四至均不包罩该地。四、因被上诉人的父亲化州居住的房屋政府需拆除改造，被上诉人父母没地方居住，考虑老家山督塘尾村也没建有房屋，便想回老家在自己有使用权的土地上建房，被上诉人兄妹四人给予支持，是被上诉人的父母建房，而不是被上诉人建房。五、至于上诉人提及的2018年7月7日等发给李志英的停建通知书均是虚假的，请上诉人提供证据或上诉人去政府有关部门投诉。至于户口迁出不设区的县级市是否继续取得原有的土地使用权也不是在本案解决范围内，但根据大量有关该方面的政策、法律、法规规定“原已取得农村土地使用权的，户口迁出不设区的城镇居民可继续享受该农村集体原取得的土地使用权或户口迁出城镇后农村集体同意安排宅基地给其建房使用的，也可拥有集体宅基地使用权建房”。综上所述，一审法院已查得相当清楚：首先，从充分的证据反映用铁皮瓦围住土地准备建房是被上诉人父母所为，上诉人是否告错主体？其次，上诉人拿他人的土地权属凭证争土地使用权，是否主体不适格？再次，退一步讲土地使用权争议是否属法院管辖范围？一审法院驳回起诉是否正确？最后，上诉人有何证据证明该土地种有竹木等附着物？上诉人要求赔偿有何证据？因此，被上诉人及家人均没有对上诉人造成侵害，上诉人要求赔偿没任何依据、道理，更不存在恢复原状，一审裁定认定事实清楚，程序合法，运用法律恰当、公平、公正，恳请二审法院依法予以维持。上诉人李金生向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告排除妨害，恢复原状。二、请求法院判决被告赔偿原告经济损失费5万元整（农作物、果树和沼气池）等。一审法院审理查明：一、原告李金生是化州市××村人，李金生的父亲是李兴元，李兴元父亲是李正海，李金生的户主是李兴元，现李金生和李兴元已分户。被告李彪原籍也是化州市××村人，现迁入化州市区，被告李彪的父亲是李志英（又名李阿金），李志英与李金生是叔侄关系。现在塘尾村已合并为山督村。二、原告李金生的爷爷李正海（已故）在1962年经当时的化州县人民政府核发了面积为贰分的宅基地（位于化州市××村，东至亚金园边，南至地边，西至地边，北至大路边）；被告李彪的父亲是李志英，在1962年经当时的化州县人民政府核发了两宗宅基地（位于化州市××村，每宗都是柒分。其中一宗四至：东至塘边，南至正福屋地边，西至地边，北至坟边；另一宗四至：东至石头，南至路边，西至地边，北至正福石头）。三、2018年5月份，被告李彪的父亲李志英回化州市××村老家准备建房屋。原告认为李志英准备建房的宅基地是其爷爷李正海在1962年经当时的化州县人民政府核发了面积为贰分的宅基地，所以阻止被告父亲建房，而被告父亲认为宅基地已经政府核发了产权证其享有使用权不同意停建，双方遂发生纠纷。2018年7月6日，原告向一审法院起诉。在诉讼过程中，原告申请对争议地中的沼气池、菠萝树、农作物进行鉴定。一审法院认为：原、被告双方争议的主要焦点问题如下：一、原告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。宅基地归集体所有，村民如需要宅基地建房应向有关部门申请审批后才能取得，村民取得宅基地使用权是不用向村集体支付土地价款的，因此，农村村民是不能通过继承取得宅基地使用权的。原告为了证实其对争议地享有使用权，向法院提供了其爷爷李正海在1962年经当时的化州县人民政府核发了面积为贰分的宅基地证存根，李金生的户主原是李兴元，现在李金生和李兴元已分户。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理变更登记手续。农村宅基地不能通过继承取得使用权，即使可以继承取得，原告至今也没有提供李正海的遗嘱和可以代位继承争议地的证据，故原告尚未取得争议地的使用权，本案被告的父亲李志英在争议地建房与原告没有直接的利害关系。二、原告是否告错主体的问题。李志英持有县级人民政府核发的土地证准备在争议地上建房，原告诉称是被告建房，并提供了化州市国土资源局、化州市东山街道办规划建设办公室于2018年7月25日分别发给被告的责令停止违法行为通知书、违法建设停工通知书。但被告辩称是其父亲李志英建房，其只是受父亲的委托在现场负责处理，2018年7月25日行政部门以其名义发的责令停止违法行为通知书和违法建设停工通知书是错误的并已经更正，同时提供了化州市国土资源局、化州市东山街道办规划建设办公室于2018年7月25日分别发给已更正为李志英名义的责令停止违法行为通知书、违法建设停工通知书，还有这两个部门于2018年7月7日分别发给李志英的责令停止违法行为通知书、违法建设停工通知书，以及化州市东山区儒教位村委会人民调解委员会于2018年6月6日出具的证明。一审法院认为，行政部门发给被告的责令停止违法行为通知书和违法建设停工通知书已经原发单位盖章更正，与被告提供的原来这两个部门于2018年7月7日分别发给李志英的责令停止违法行为通知书、违法建设停工通知书和化州市东山区儒教位村委会人民调解委员会出具的证明相互印证，足以证实是李志英建房。原告认为其享有争议地的使用权，与争议地存在侵权关系的相对人只是李志英，被告等相关人员是受李志英的委托用铁皮瓦将争议地围起来准备建房，是否构成侵权应由李志英承担侵权责任，故本案原告已告错主体了。原告在诉讼过程中，申请对争议地中的沼气池、菠萝树、农作物进行鉴定，一审法院不予准许。被告辩称其父亲享有争议地的使用权，已在争议地上种有很多黄花梨等物已被原告毁坏，原告也应赔偿，被告该辩称意见不属本案处理范围，故一审法院不予合并处理。三、对土地权属争议是否属法院民事受案范围的问题。原告提供其爷爷李正海在1962年经当时的化州县人民政府核发了面积为贰分的土地证存根，主张对争议地享有使用权。而被告的父亲李志英持有1962年当时的化州县人民政府核发了两宗宅基地的土地证存根，也主张对争议地享有使用权。因1962年发证至今时间较长，土地的四至也已发生了变化，凭现有证据一审法院无法认定争议地的权利人。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议由县级以上人民政府处理。个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府处理不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，本案的土地使用权发生争议依法应当先由当地人民政府处理，不属于人民法院民事受案范围。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定：驳回原告李金生的起诉。本案不收取受理费。二审中，上诉人李金生提交新证据《照片》一组，拟证明涉案土地上原种植有农作物、沼气池及零星的未被砍伐的果树。被上诉人李彪质证称：照片无法证实是否系涉案土地的作物，没有任何竹木，也没有沼气池。被上诉人李彪提交新证据《合约》一份，拟证明涉案土地的竹木及土地的使用权归属被上诉人父亲。上诉人李金生质证称：与本案争议土地无关，不能证实被上诉人其所主张的问题。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，权利人对于侵害其物权的行为可以请求排除妨害和损害赔偿，但排除妨害、损害赔偿请求权行使的前提是基于拥有合法的物权。本案所涉的位于化州市××山××村村中心（××、××至××围墙、西至××、××水泥路）约500平方米土地，上诉人与被上诉人虽均持有1962年土地证主张对该诉争土地享有合法的使用权，但通过对双方提供的上述证据证明力的比较分析，上诉人持有的土地证的指向地理位置显示面积仅为贰分（约133.3平方米），与诉争土地约500平方米的面积相差甚远，无法确认诉争土地是否在其证载范围内；而被上诉人持有的土地证指向地理位置显示的面积共有1.4亩（约933.4平方米），剔除让与上诉人建房使用的300平方米后，尚有633.4平方米，完全包罩诉争土地范围。综上，在诉争土地的归属问题上，被上诉人提供的证据证明力明显大于上诉人提供的证据的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，综合被上诉人举示的1962年土地证、当地绝大多数村民户主签名证实材料以及现场勘查情况，本院确认诉争土地的实际权利人应归属于被上诉人，上诉人对于诉争土地不享有合法的使用权，且在案中上诉人并没有提供证据证实诉争土地上的附着物系其建造及种植，故，上诉人对诉争土地及其地上附着物不具有法律上的直接利害关系，上诉人在本案中不具有原告的主体资格，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回上诉人李金生的原审起诉，并无不当，应予维持。至于上诉人是否错告主体的问题，这并不影响本案的处理结果。至于本案是否存在土地权属争议的问题。如前所述，根据被上诉人举示的1962年土地证、当地绝大多数户主签名的证实材料及现场勘查情况，足以证明其对诉争土地享有合法使用权，诉争土地并非上诉人所持的1962年土地证所属地理位置，本案不存在土地权属争议，诉争土地权属明确。综上，上诉人李金生的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一九年一月十五日法官助理陈苗书记员李松龄