河北省承德市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）冀08刑终209号原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋远东，男，1990年1月16日出生，汉族，大学本科文化，群众，无业，住河北省承德市双桥区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年2月28日被承德市公安局双桥分局取保候审。经承德市双桥区人民法院决定，于2019年4月4日被承德市公安局双桥分局执行逮捕。2019年4月4日至4月10日临时羁押于北京市第三看守所。4月10日至4月12日羁押于承德市看守所。经承德市双桥区人民法院决定，于2019年4月12日被变更强制措施为监视居住。辩护人赵万起，天津瀚洋律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人黄某，男，1968年11月15日出生，汉族，大专文化，群众，无业，住河北省承德市双桥区。河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人宋远东犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人黄某提起附带民事诉讼一案，于2019年4月16日作出（2018）冀0802刑初158号刑事附带民事判决。被告人宋远东不服，提出上诉。因上诉人宋远东委托鉴定，经河北省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。本院于2019年10月11日将卷宗移送河北省承德市人民检察院阅卷。该院阅卷完毕后，本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员林福峰出庭履行职务，上诉人宋远东及其辩护人赵万起律师、原审附带民事诉讼原告人黄某到庭参加诉讼。根据上诉人及其辩护人申请，经合议庭同意，鉴定人杨某、钦建平、李某出庭作证。本案现已审理终结。原判认定，被害人黄某系承德大众旅行社经理，被告人宋远东之母刘某1系承德中新华旅行社经理。2017年5月13日中午，黄某与刘某1因争抢客源在电话中发生口角。当日中午12时许，刘某1带领其丈夫宋某、其儿子宋远东等人来到黄某公司所在的富华新天地找黄某理论。在富华新天地停车场内，黄某与刘某1对骂，后黄某用其右脚将刘某1踢伤。被告人宋远东看见其母被黄某踢伤，上前与黄某发生厮打，双方互殴，均造成对方受伤。经鉴定，刘某1的伤情为：左侧第5肋骨骨折；右侧第10、11肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。黄某的伤情为：右足外侧楔骨、内侧楔骨、第二跖骨近端骨折，损伤程度为轻伤二级。宋远东的伤情为轻微伤。另查明，案发后附带民事诉讼原告人黄某在承德市中心医院住院治疗24日，共花费医疗费4322.27元。原判认定的上述事实，有下列证据予以证实。1、被告人宋远东2017年5月16日的供述，2017年5月13日12时许，我母亲刘某1跟我说黄某在电话里骂她，而且也让我妈过去找他。后来我和我母亲刘某1、我父亲宋某一起去富华新天地找黄某。到富华新天地门口处，刘某1让我在北侧等着，刘某1和宋某去的南侧写字楼，一会我看见我父亲宋某护着我母亲刘某1向我走来，黄某和一名男子在后面追着，边走边骂我母亲刘某1，我父亲跟我母亲到我面前时，我父亲说让我打120，我看见我母亲挨打了，我就上去打黄某。之后我跟黄某还有那名男子厮打在一起，后来被人拉开了，黄某和那名男子就走了，我母亲刘某1就报警了，后来警察就来了。我母亲和黄某都是做旅行社工作的，因为接团的事产生了矛盾，所以打的架，我是看我母亲挨打我才打架的。我和黄某相互拳打脚踢对方，是我先动的手。被告人宋远东2018年2月28日的供述，2017年5月13日13时左右，我们家人要出去吃饭，我在富华新天地停车场等着我母亲出来，过了一会我父亲宋某搀扶着我母亲向我这边走来，后面还跟着黄某以及黄某的职员（胡某），我父亲对我说：“你妈被后面的那个男的给打了。”这时候我听见黄某说：“你住院去吧，看病去吧。”黄某当时的语气非常挑衅，我看见我母亲被打了，黄某还用挑衅的语气说我们，我当时就生气了，上去就动手打了黄某（但是这一下没打到黄某），黄某和胡某看见我打他了，他们二人上来就对我拳打脚踢，我也还手打他们二人来着，后来就被周围的人给拉开了，不一会警察就来了。是我先动手打的黄某，但是没打到。我就是用拳头打他们二人的上半身。我没有打过黄某的右脚。打架过程中他也没说过脚疼之类的话。打完架他跟正常人走路一样。2、被害人黄某2017年5月23日的陈述，2017年5月13日11时许，我和刘某1因为接团的事在电话里发生了口角，刘某1说找人过来教训我。到了13时许，刘某1和他对象来我在富华新天地的大众旅行社找我。刘某1到我公司楼下后给我打的电话，我就下楼了，我在电梯中碰见我们公司的胡某（他就跟我一起去了）。见面后刘某1指着我骂我，我用胳膊推了刘某1肩膀一下，刘某1的对象拉开刘某1并向富华新天地停车场北侧走，刘某1说有种就过来，她已经找好人了。所以我就在后面跟着刘某1，不知道怎么着刘某1就摔倒了，我就上前用右脚踢了刘某1上半身一脚。到了停车场的北侧，宋远东（刘某1的儿子）上来就用拳头打我，我也和宋远东互相拳打脚踢，后来跟刘某1去的还有两名男子也开始打我和胡某，我们就互相厮打在一起了。在这个过程中，宋远东用脚在我右脚脚面上踩了一脚，后来我们停手了，我就去医院了。我脚上的伤是刘某1的儿子踩的。被害人黄某2017年8月23日的陈述，宋远东冲上来用拳头打我头部，同时用脚在我的右脚脚面上跺了一下，我也还手和宋远东厮打起来了，我的脚受伤了，其他人没看清，我在往办公室走的时候，就把右脚的袜子和鞋子脱下来查看，我的右脚脚面已经肿了。之前刘某1倒地后，我用我的右脚踢过刘某1的上半身。被害人黄某2018年1月16日的陈述，……宋远东说：“谁让你踢我妈了，我今天非要把你打残了，然后就用脚在我右脚脚面上跺了一脚。其他同前两次陈述。3、证人刘某1的证言，2017年5月13日10时许，黄某给我打电话，我没接到，我给黄某回的电话。因为黄某想去我的基地看一下，我没有同意，我和黄某就在电话里骂起来了。我说黄某你在哪呢，我找你去。黄某给我发个短信，说在承德市富华新天地呢，我和我对象宋某去富华新天地南侧写字楼门口，我给黄某打电话让黄某下来，黄某和一男子下了楼，到楼下我们见面后，我和黄某互相骂起来了，黄某一脚踹在我右侧肋骨处，宋某看我被打了，护着我往富华新天门口北侧走，这个过程中黄某还拳打脚踢我，具体打我哪里了我记不清了。到富华新天地北侧我看见了我儿子宋远东了，宋某跟宋远东说，你妈挨打了，你赶紧打120，之后我看见黄某和那一名男子跟我儿子互相厮打在一起，具体怎么打的我也说不好，打完之后黄某和那名男子就走了。后来我报警了，一会警察就来了。4、证人胡某2017年5月17日的证言，2017年5月13日13时，我下楼时在电梯口碰见黄某了。后来我和黄某从富华新天地南侧商业楼出来，到门口后看见一名女子和她对象向黄某走来，这名女子和黄某互相对骂了起来，黄某用拳头打了这名女子脖子处一下，后来这名女子的对象一直拉着这名女子。黄某在后面追这名女子，这名女子就坐在地上了，我看见黄某踹了这名女子胸部一脚，后来这名女子被他对象扶着走向富华新天地的北侧。到北侧后，一名年轻的男子冲向黄某，和黄某厮打在一起，后来我帮着黄某打这名男子，我们互相拳打脚踢，后来我们被人拉开了，我和黄某就走了。在商业楼南侧打架时是黄某先动手打的那名女子，到了北侧是那名年轻的男子先打的黄某。当时没有人受伤。证人胡某2017年7月24日的证言，打架过程中很乱，我也没有看清宋远东有没有踩黄某的右脚。黄某打（踢）完刘某1之后他没有说过他右脚疼，走路过程中很自然，没看出他脚部受伤。黄某和宋远东打完架之后，在回公司的路上，黄某说他右脚疼，把袜子给脱了，我看见黄某右脚当时就肿了，我是把黄某扶到公司的。打架的过程中黄某的脚没有踢到别的东西。5、证人宋某的证言，2017年5月13日，刘某1和黄某在电话里相互辱骂对方，然后刘某1告诉我说她要去找黄某。我们到富华新天地见到了黄某，黄某身后还跟着一名男子，黄某和刘某1见面后俩人就相互骂了起来，谁先张嘴骂的对方我记不清了，然后黄某就用脚踹了刘某1肚子一脚，踹完刘某1后还说要整死刘某1。并说踹你这一脚，让你住半年医院，我看刘某1被打了，我就抱住刘某1往富华新天地门口方向走，在到门口的时候碰见我儿子宋远东了。我说你妈（刘某1）被打了，你赶快送她去医院，这时黄某还有胡某追上我们后，胡某就打我儿子，具体怎么打的我没看清。我儿子也还手打胡某了，具体怎么打我也没看见。黄某看胡某和我儿子打起来了，也帮着对方打我儿子，黄某怎么打的宋远东我也没看清楚，后来宋远东被黄某和胡某打倒后，他们俩人就离开了。6、证人刘某2的证言，2017年5月13日12时许，我老姑刘某1找我去吃饭，我就去旅行社找她去了，我到了旅行社后我老姑就和我说黄某（到派出所后得知）抢旅行社的团，我说忍忍得了，但是我老姑就说那我也要找黄某说说这事。然后我，刘某1、宋某、于某、宋远东我们就去富华新天地去找黄某，到了楼底下停车场后，刘某1和宋某就上楼去找黄某了，剩下我们都在楼底下停车场等着。过了大约几分钟，宋某就搀扶着刘某1向我们走来，我就上前去问问怎么回事，宋某就让我打报警电话并说黄某把刘某1给打了。我就去边上打电话报警。在我打电话期间，我看见黄某用脚踢了刘某1一脚。我就上前问刘某1身体的情况，刘某1让我打120，我就又拨打了120。打完电话后我回头看见黄某和胡某（到派出所后得知）在拳打脚踢宋远东，宋远东就被打倒在地了。宋远东倒地后，黄某和胡某就用脚踹他身上，之后我就上前拉架。他们被拉开后，我就去门口等警察了。7、证人于某的证言，2017年5月13日12时许，我去找刘某1吃饭，到了刘某1的旅行社后我就看见刘某1在生气，我就问她怎么回事。她说刚才有人打电话骂她。我就说因为什么事情，她说都是干旅行社的因为旅行社生意的事。我就说都是同行去找他说说。我就和刘某1还有他对象宋某一起去了富华新天地，到了门口后我就和刘某1说，你和宋某进去说说吧，我在门口等着，之后大约过了5分钟左右，刘某1就被宋某搀扶着出来了，我看见刘某1捂着肚子。宋某就和我说快找救护车，之后我看见刘某1后面有个光头的男子（后来到派出所得知叫黄某）和另外一名年轻的男子（后来在派出所得知叫胡某），黄某在刘某1身后指着刘某1说打你怎么着。在这期间刘某1的儿子宋远东就过来了。宋远东过来后，黄某嘴里还是在骂人。宋远东就和黄某、胡某厮打在一起了，后来宋远东就被黄某和胡某打倒在地了。再后来黄某和胡某就走了，他们走之后救护车就来了。刘某1和宋远东就都去医院了。8、鉴定意见，承德市第一司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实黄某的伤情为：右足外侧楔骨、内侧楔骨、第二跖骨近端骨折，损伤程度为轻伤二级。宋远东的伤情为轻微伤。9、被害人黄某门诊病志、X线片及报告单、CT诊断报告单，证实黄某于2017年5月13日13:24分就诊，病历记载，患者主诉，右足痛约半小时及黄某的伤情。10、视听资料及办案说明，证实案发现场在场人员情况。11、2018年8月9日、2018年12月10日法大法庭科学技术鉴定研究所出具不予受理函两份，证实法大法庭科学技术鉴定研究所以“本案极有可能得不出明确意见，超出我所技术条件和鉴定能力”为由不予受理重新鉴定。12、逮捕决定书回执、到案经过、临时羁押证明，证实被告人宋远东于2019年4月4日被北京市公安局公共交通安全保卫分局军博站派出所民警在北京市丰台区桥长途汽车站候车大厅抓获。2019年4月4日至2019年4月10日临时羁押于北京市第三看守所。13、黄某住院病历及医疗费票据，证实黄某就诊及花费情况。14、户籍信息，证实被告人宋远东的自然身份情况。上述证据，经庭审质证，原判予以确认。原判认为，被告人宋远东故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。因被害人黄某踢伤被告人宋远东之母刘某1系本案的起因，黄某对于本案的发生存在过错，可对被告人宋远东酌定从轻处罚。被告人宋远东的犯罪行为给附带民事诉讼原告人黄某造成的经济损失应予赔偿，对于各项损失确认如下：1、医药费4322.27元；2、误工费5438.83/月（全省在岗职工年平均工资为65266.00元/年）×2个月=10877.66元；3、护理费100元/天×24天=2400元；4、住院伙食补助费50元/天×24天=1200元；5、营养费20元/天×24天=480元；6、交通费酌定500.00元，上述费用共计人民币19779.93元。对于附带民事诉讼原告人黄某主张的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。被告人宋远东的辩护人提出的本案鉴定结论为刘某1案所形成，不能直接作为定案证据，因鉴定意见不属于言辞证据，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集该证据不需要进行转化，在刑事诉讼中可以作为证据使用。辩护人提出的2017年5月13日黄某的X线片未作为鉴定依据，因该X线片已在鉴定的送检检材中，辩护人的该辩护意见不能成立。对于被告人宋远东的辩护人提出的其他辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人宋远东犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人宋远东犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人宋远东于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人黄某医疗费、误工费等各项经济损失共计人民币19779.93元。三、驳回附带民事诉讼原告人黄某的其他诉讼请求。被告人宋远东上诉的主要理由：一、原判认定上诉人伤害原审附带民事诉讼原告人黄某的事实不清。纵观全部在案证据，除了黄某自己说上诉人为了替母报仇故意击打其右脚外，无其他证据证明上诉人打了黄某的右脚。相反却有确凿证据证明黄某用其右脚踢伤刘某1，不能排除黄某之伤是在踢刘某1时而造成。二、原判认定黄某构成轻伤证据不足。原判据以认定黄某构成轻伤的承德市第一司法医学鉴定中心鉴定意见书不具有科学性和客观性，不应采信。1、委托鉴定单位提供的检材X光片及CT片仅注明登记号（登记号相同），没有使用片子的检查号，导致检材不确定。2、黄某的X光片与CT片检查报告结论相矛盾，鉴定机构没有任何理由抛弃X光片的报告结论而采信CT检查结果，鉴定意见不具有客观性。3、一审诉讼过程中，法院又带黄某在二六六医院重做CT右足平扫及三维重建，检查结果黄某伤情部位未见骨折。两次检查结论截然相反，故此存在黄某伤情事实不清问题。三、黄某在案发后50天才报案，黄某还对宋远东赔偿了2000元钱，这些都是违反常理的，黄某大步流星的长距离走离现场也是与三处骨折相矛盾的。四、黄某打人后未离开现场，步步紧盯刘某1，威胁并未解除，宋远东属于正当防卫。五、一审判处上诉人免予处罚无法律根据，适用法律错误。辩护人的主要辩护意见：一、原鉴定意见无任何证据效力。原鉴定时公安机关提供了两份检材，一份是无骨折的X光片，报告显示没有骨折，一份是三处骨折的CT片（下称107CT），报告显示三处骨折。这两份重要检材存在截然对立的矛盾，鉴定机构背离了鉴定的规定，剔除X光检材不用，单独以107CT材料径直得出轻伤的意见。鉴定人是服务机构，对鉴定材料没有取舍的权利，其剔除了50%的材料，导致鉴定材料严重残缺，鉴定结果当然极不客观。二六六医院重新拍摄的CT片（下称266CT），检查结果没有看到所谓三处骨折的陈旧痕迹，两张CT片检查结论截然不同。在原鉴定不能被采信，重新鉴定无果的前提下，应当以没有证据为由判决被告人无罪。二、107CT片不具有客观真实性。1、从证据的对比中可得知，X光片与266CT片具有一致性，而107CT片与266CT片存在截然对立的矛盾，由此能够判断107CT片不是黄某的。2、以目的性来判断，X光片不会是伪造的。3、从拍片的先后顺序来分析，X光片也不会是伪造的。4、X光片是第一时间形成，更具有客观性。通过以上证据材料对比，能够证明107CT片不是黄某的。两级法院经过多次重新鉴定，未取得轻伤结果，属于重新鉴定中没有取得有罪证据，基于此，一审认定被告人有罪严重错误。三、三处骨折的伤情也与本案其他案情不符。1、事发现场黄某大步流星长距离行走的事实。2、黄某所述致害过程显然虚假的事实。3、在派出所调解时黄某、胡某共同作为一方，赔偿宋远东2000元钱，证明宋远东是受害人，黄某是致害人的事实。4、黄某没有报案的事实。四、假设黄某右足受伤，也无法排除是其踢刘某1时造成，与宋远东无关。五、笔录、程序上存在的问题。案卷中没有事发后前三天里黄某的原始笔录、《调解书》被撤掉、宋远东案未立案时，在刘某1案里已对黄某进行伤情鉴定，程序违法。庭后，辩护人提交补充辩护意见主要提出：一、鉴定人没有“鉴定记录”违反司法部规定。二、鉴定人对为何采纳CT片不采纳X光片的回答，证明鉴定问题严重。经审理查明，原审附带民事诉讼原告人黄某系承德大众旅行社经理，上诉人宋远东之母刘某1系承德中新华旅行社经理。2017年5月13日中午，黄某与刘某1因争抢客源在电话中发生口角。当日中午12时许，刘某1带领其丈夫宋某、其儿子宋远东等人来到黄某公司所在的富华新天地找黄某理论。在富华新天地停车场内，黄某与刘某1对骂，后黄某用其右脚将刘某1踢伤。上诉人宋远东随即上前与黄某发生厮打，双方互殴后均受伤。经鉴定，刘某1的伤情为：左侧第5肋骨骨折；右侧第10、11肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。黄某的伤情为：右足外侧楔骨、内侧楔骨、第二跖骨近端骨折，损伤程度为轻伤二级。宋远东的伤情为轻微伤。同时查明，案发后附带民事诉讼原告人黄某在承德市中心医院住院治疗24日，共花费医疗费4322.27元。本院审理期间，根据上诉人宋远东的申请，分别委托中山大学法医鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心对承德市中心医院和中国人民解放军第二六六医院所作黄某CT片的相关性及黄某伤情是否构成轻伤重新鉴定，二鉴定中心均不予受理。庭审中，上诉人宋远东的辩护人赵万起律师提交了双桥公安分局新华路派出所“治安调解协议书”一份，以证实胡某对宋远东进行赔偿和黄某不追究宋远东责任的事实。上述事实，有被告人宋远东的供述及辩解，被害人黄某的陈述，证人刘某1、胡某、宋某、刘某2、于某的证言，承德市第一司法鉴定中心司法鉴定意见书、被害人黄某门诊病志、X线片及报告单、承德市中心医院及二六六医院CT诊断报告单、视听资料及办案说明、法大法庭科学技术鉴定研究所和中山大学法医鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心出具的不予受理函、到案经过、临时羁押证明、黄某住院病历及医疗费票据、户籍信息等证据在卷证实。以上证据经一、二审庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据本案事实，针对上诉人宋远东的上诉理由、辩护人的辩护意见，以及承德市人民检察院出庭意见，本院对控辩双方争议焦点问题综合评判如下：一、关于黄某的轻伤鉴定问题。1、上诉人宋远东及辩护人多次提出，委托鉴定单位提供给承德市第一司法医学鉴定中心的检材中的承德市中心医院X光片和CT片子没有注明检查号，检材不确定及CT片子不是黄某本人的。经查，根据案发现场视频记载，上诉人宋远东与黄某、胡某相互厮打时间为2017年5月13日12时50分许，承德市中心医院黄某的初次门诊病志记载，黄某门诊时间为同日13时24分，X光射线检查时间为13时55分，CT检查登记日期为5月13日14时35分。从案发到黄某去承德市中心医院门诊初诊、X光及CT检查的时间具有连续性。另据上诉人宋远东二审提交的“重新鉴定申请书”中记载：当时他（黄某）拍完片子后，没有亲属陪同，是他自己下床、系鞋带，系完鞋带后，直起腰来瞪我妈一眼后，径直走出CT室的，他拍完片子后下床，我妈上的床。从以上检查时间具有连续性及宋远东对CT检查过程的描述，可以证实黄某作CT检查时，宋远东等在场目睹。另外，委托鉴定单位提供的CT片检材上注有黄某的姓名拼音。上诉人宋远东及辩护人所提鉴定所用的承德市中心医院X光片和CT片子没有注明检查号，检材不确定及CT片子不是黄某本人的上诉理由不能成立。2、上诉人宋远东及辩护人提出承德市中心医院X光片和CT片子检查报告结论相互矛盾，鉴定机构抛弃对上诉人有利的X光检查结果，采信CT检查结论，出具轻伤鉴定意见书，该鉴定不具有科学性和客观性。经查，据出庭鉴定人的当庭陈述：承德市中心医院X射线照片报告单与CT诊断报告单结论不存在矛盾，X光与CT是两种不同的检查方式，但CT片的分辨率高于X光片，属更先进的检查手段，其检查结论更为准确，同时必须结合临床。另外，X光片虽未明确报告存在骨折，但建议结合临床必要时进一步检查。鉴定人员全面审查了委托单位提供的检材、被鉴定人员的病案资料，结黄某朔住院24天的临床治疗，才出具的鉴定报告。委托鉴定单位提供的检材中包括承德市中心医院的X光片并作为鉴定的材料依据之一，鉴定人认为，CT检查已经显示被鉴定人右足有三处骨折，即无需再提及X光的检查结果。因此，承德市第一司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书是科学、客观、公正的。根据本案相关证据，结合鉴定人的当庭陈述，对承德市第一司法医学鉴定中心的鉴定意见书应予采信。上诉人及辩护人所提鉴定机构抛弃对上诉人有利的X光检查结果，采信CT检查结论，出具的鉴定意见不具有科学性和客观性的上诉理由不能成立。3、上诉人及辩护人所提二六六医院对黄某的同一伤情部位的CT检查结果与承德市中心医院的报告结果不一致的问题。经查，鉴定人出庭作证认为，骨折后两到三周骨架重建，六个月左右基本恢复，骨折部位在没有新的伤害情况下，不一定形成骨痂。黄某于案发一年后，在二六六医院所作右足平扫及三维重建，虽未见明显骨折及骨质破坏征象，但并不能否定承德市中心医院于案发当天所作CT检查结果，采信承德市中心医院的CT片结论，具有客观性和合理性。二、关于上诉人宋远东的行为与黄某的右脚损伤之间是否具有因果关系的问题。经查，据宋远东在侦查机关2017年5月16日的供述证实：“我看见我父亲宋某护着我母亲刘某1向我走来，黄某和一名男子后面追着，边走边骂我母亲刘某1，我父亲跟着我母亲到我面前时，我父亲说让我打120，我看见我母亲挨打了，我就上去打黄某，之后我跟黄某还有那名男子厮打在一起，后来被人拉开了”。2018年2月28日供述：“我看见我母亲被打了，黄某还用这种挑衅的语气说我们，我当时就生气了，上去就动手打了黄某（但是这一下没打到黄某），黄某和胡某看见我打他了，他们二人上来就对我进行拳打脚踢，我也还手打他们二人来着，后来被周围的人给拉开了”。上诉人宋远东在一、二审庭审中又否认与黄某和胡某相互厮打，只供认看到其母亲被打，黄某在后面叫嚣，非常气愤，企图要打黄某，但没有打到，就被黄某和胡某打了。宋远东在庭审中的供述与之前供述存在矛盾。被害人黄某的陈述证实：“刘某1倒地后，我就上前用右脚踹了她上半身一脚，之后宋远东和刘某1对象上来就用拳头打我，我也和宋远东互相拳打脚踢，后来跟刘某1去的还有两名男子也开始打我和胡某，我们就互相厮打在一起了，在这个过程中，宋远东说谁让你踢我妈了，我今天非把你打残了。然后就用脚在我右脚脚面上跺了一脚，后来我们就都停手了”。证人宋某在2017年5月13日的笔录中证实，黄某和宋远东都相互打对方了，宋远东具体怎么打的黄某不清楚。证人刘某1在2017年5月16日的笔录中证实：我看见黄某和那一名男子跟我儿子互相厮打在一起，具体怎么打得我也说不好。证人胡某证实：到富华新天地北侧后，一名年轻的男子冲向黄某，和黄某厮打在一起，我看见黄某打架，我帮着黄某打这名男子，我们互相拳打脚踢，后来我们被人拉开了，我和黄某就走了。证人刘某2和于某虽证实没看到宋远东踩或垛黄某的右脚，但均证实宋远东和黄某、胡某在一起厮打的情节。原公诉机关提供的打架现场录像能清楚地证实宋远东与黄某、胡某互相厮打事实。综合以上证据，能够证实上诉人宋远东看到其母亲被打后，与黄某、胡某互相厮打的事实存在，黄某右脚之伤系在与宋远东互相厮打中形成，宋远东的行为与黄某右脚的损伤存在因果关系。三、关于上诉人宋远东的行为是否为正当防卫行为。经查，现场录像显示，黄某踢伤刘某1后，虽尾随刘某1到富华新天地停车场北侧，但并未对刘某1再实施殴打，上诉人宋远东听说刘某1被黄某踢伤，上前击打黄某，双方厮打在一起。上诉人的行为不符合正当防卫行为的构成要件，因此，其行为不属于正当防卫，应对其行为后果承担刑事责任。本院认为，上诉人宋远东故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人宋远东的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审附带民事诉讼原告人黄某对此案的发生存在较大过错，上诉人宋远东犯罪情节轻微，依法可免于刑事处罚。原判适用法律并无不当。上诉人宋远东因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人黄某造成的经济损失应予赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丛云峰审判员  李浩东审判员  孟路遥二〇一九年十二月二日书记员  徐冉冉