湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1709号上诉人（原审原告）：湖南韶山农村商业银行股份有限公司，住所地韶山市韶山中路**。法定代表人：熊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张赛臣，女，1982年4月2日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司如意支行副行长。委托诉讼代理人：胡辉华，湖南君子莲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋清梅，女，1970年5月3日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：廖晓宇，湖南金州律师事务所律师。原审被告：谭恩来，男，1988年11月7日出生，汉族，住湖南省韶山市。上诉人湖南韶山农村商业银行股份有限公司（以下简称韶山农商银行）因与被上诉人宋清梅，原审被告谭恩来金融借款合同纠纷一案，本院于2019年4月12日作出（2019）湘03民终378号民事裁定书，裁定撤销湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初497号民事判决，将本案发回重审。经重审，韶山市人民法院作出（2019）湘0382民初311号民事判决，韶山农商银行不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。韶山农商银行上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、判决由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审法院认定“原告应当提供足以证实2016年7月25日的借款不是用来偿还2016年2月3日的30万元借款及宋清梅知道该事实的证据，据原告提供的证据，2016年2月3日30万元的借款合同编号为（1883050700）最高额借字（2016）第40号，而后于2016年7月22日签订的合同编号为（1883050700）最高额借字（2016）第22号，该两份合同的编号存疑，不能排除后贷还前贷的可能。”系认定事实错误。首先韶山农商银行分别与2016年2月3日和2016年7月25日向谭恩来发放的两笔30万元贷款属于两笔不同的贷款，两笔不同的贷款签订合同的编号肯定不同。其次，判决书中称该两份合同的编号存疑，不能排除后贷还前贷的可能，一审法院应当给出存疑的理由，且编号存疑与后贷还前贷没有因果关系。根据法律规定，韶山农商银行虽然有证明两笔贷款不是借新还旧的义务，宋清梅反驳是借新还旧亦有举证义务，其应当举证证明本案借款系借新还旧，且宋清梅不知情。二、2016年7月25日30万元贷款不属于借新还旧。所谓借新还旧应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款，如前所述，2016年2月3日和2016年7月25日发放的两笔贷款系不同贷款，系韶山农商银行按照谭恩来申请进行信贷调查，办理相关手续后，向谭恩来发放的两笔贷款，第二笔贷款的信贷资料并未体现贷款用途为借新还旧。2016年2月3日发放的贷款，到期日为2017年2月3日，谭恩来在此期间各项经营情况正常，能够按时结清贷款利息，韶山农商银行不存在要求其提前还款的情形。韶山农商银行按照2016年7月22日的合同约定于2016年7月25日向谭恩来发放30万元贷款后，该笔贷款信贷资金所有权归谭恩来，谭恩来有自由使用该笔资金的权利。此外，按照2014年7月24日中国银行业监督管理委员会发布的《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》（银监发［2014］36号）要求，金融机构对符合条件的借款人提供续贷服务，若谭恩来需办理借新还旧手续，无需向他人拆借资金。故一审判决对借新还旧概念的理解错误，没有事实依据。宋清梅答辩称，一、本案所涉贷款系韶山农商银行与谭恩来及其父亲谭社生隐瞒事实真相、欺瞒宋清梅作为担保人，骗取宋清梅的担保物，该笔新贷款的性质是借新还旧。韶山农商银行违规贷款，与谭恩来及其父亲串通，在宋清梅完全不知情的情况下为谭恩来的老贷款变更了担保人和担保物，应承担相应的过错责任，免除宋清梅的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，宋清梅作为不知情的担保人根本不用承担民事责任。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条与《中华人民共和国担保法》第三十条规定，韶山农商银行、谭恩来及其父亲谭社生是串通、采用欺骗手段骗取宋清梅担保，该担保合同无效。二、宋清梅在2016年7月25日签署的《最高额抵押合同》过程中无过错，也没有违约情况，而是被骗进行了担保，宋清梅不应承担担保责任。接下来，宋清梅签署的保证担保贷款连带偿还责任担保书以及《最高额抵押合同》等均是基于2016年7月22日签署的抵押合同基础上续签的，宋清梅完全不知情，并非真实意思表示。原审被告谭恩来未进行陈述。韶山农商银行向一审法院起诉请求：一、判令谭恩来立即偿还韶山农商银行借款本金299953.88元，利息8119.89元及后续利息（利息计算至2018年10月10日止，后段时间的利息、逾期利息、罚息、复利根据合同约定进行计算，直至本息全部清偿完毕为止）；二、判令宋清梅对上述借款本息承担连带清偿责任；三、判令宋清梅所抵押的房地产拍卖或变卖后所得价款，韶山农商银行享有优先受偿权；四、本案的诉讼费用、财产保全费用由谭恩来、宋清梅共同承担。一审法院认定事实，宋清梅与谭恩来的父亲谭社生（已病故）有业务合作关系，谭社生因个人原因不能在韶山农商银行所属支行借款而使用其子谭恩来的名义向韶山农商银行借款。2016年2月3日，谭恩来向韶山农商银行所属单位如意支行申请借款，并与如意支行签订合同编号为（1883050700）最高额借字（2016）第40号的《最高额借款合同》，合同约定了在2016年2月3日至2017年2月3日的期间内韶山农商银行向谭恩来提供最高额为30万元的贷款及其他事项；同日，谭社生与如意支行签订《最高额抵押合同》，约定由谭社生以其牌号湘Ａ×××**的小轿车为谭恩来的该借款提供抵押担保。同日，韶山农商银行向谭恩来支付了30万元借款，借款到期日为2017年2月1日。2016年7月22日，谭恩来与韶山农商银行所属单位如意支行又签订了合同编号为（1883050700）最高额借字（2016）第22号的《最高额借款合同》，约定自2016年7月22日至2017年1月22日止，在上述期限内，由贷款人向借款人发放最高借款金额不超过30万元的贷款。在此期间和额度内，可不再逐笔签订借款合同，每笔借款的本金、用途、期限、利率、还款方式均以放款确认书或相关债权凭证为准。同日，宋清梅与韶山农商银行所属单位如意支行签订了《最高额抵押合同》，以宋清梅所有的坐落于长沙市岳麓区的房产自愿为谭恩来不超过30万元的最高额贷款所形成的债务提供抵押担保，在本合同约定的期间和最高余额内，无须逐笔办理担保手续。抵押合同签订后，依法进行了抵押登记。上述合同签订后，谭恩来于2016年7月25日出具借据借款30万元，年利率8.7%，还款方式为按月结息、一次性还本，到期日为2017年1月10日。借款到期后，因谭恩来无力偿还，且抵押物登记期限即将到期，经韶山农商银行与谭恩来、宋清梅协商，同意谭恩来办理借新还旧手续，并延长抵押登记期限。2017年2月9日，韶山农商银行与谭恩来、宋清梅分别签订了《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》，约定将债务期限和抵押期限延长至2018年7月25日。上述合同签订后，谭恩来于2017年8月7日出具借据借款30万元。2018年2月6日，宋清梅出具《保证担保贷款连带偿还责任承诺书》，为上述贷款提供连带责任保证担保。合同到期后，谭恩来未按期清偿贷款本息。截至2018年10月10日，谭恩来尚欠原告贷款本金299953.88元，利息8119.89元，韶山农商银行多次催收未果。一审法院认为，一、韶山农商银行与谭恩来签订的《最高额借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立，合法、有效。韶山农商银行按约向谭恩来提供了借款，后因协商采用以新还旧的方式将借款期限延长，但延长的期限到期后，谭恩来仍然逾期未还，有违诚信，其应按合同的约定向韶山农商银行偿还借款本金及支付利息、逾期利息、罚息，韶山农商银行主张由谭恩来偿还所欠韶山农商银行贷款本金和利息、逾期利息、罚息的诉请，因谭恩来借款属实且逾期未还，对韶山农商银行的该请求，一审法院予以支持。但双方在借款合同中并未明确约定复利的计算方式，因此关于支付复利的诉请，应不予支持。二、关于韶山农商银行主张由宋清梅对谭恩来的上述借款本息承担连带偿还责任并实现抵押权的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，韶山农商银行应当提供足以证实2016年7月25日的借款不是用来偿还2016年2月3日的30万元借款及宋清梅知道该事实的证据，据韶山农商银行提供的证据，2016年2月3日30万元的借款合同编号为（1883050700）最高额借字（2016）第40号，而后于2016年7月22日签订的合同编号为（1883050700）最高额借字（2016）第22号，该两份合同的编号存疑，不能排除后贷还前贷的可能，宋清梅虽然与韶山农商银行签订了《最高额抵押合同》，但是韶山农商银行提供的证据不足以证实新贷不是偿还旧贷的事实，按照举证责任原则，韶山农商银行因举证不能，应承担相应的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款之“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，本案中，韶山农商银行的证据不足以证实2016年7月25日的新贷不是偿还2016年2月3日的30万元借款，同时也没有提交足以证实宋清梅知道或应当知道该事实的证据，因此，韶山农商银行对宋清梅的该项请求应依法不予支持。宋清梅关于其不应承担担保责任的意见，一审法院予以采信。至于宋清梅的其他辩解意见，因无证据证实或与本案无关，一审法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、由谭恩来在本判决生效后十五日内偿还湖南韶山农村商业银行股份有限公司借款本金299953.88元，并支付自2016年7月25日起至2018年10月10日止的利息8119.89元及之后至全部清偿完毕之日止按合同约定标准计算的利息、逾期利息、罚息；二、驳回湖南韶山农村商业银行股份有限公司对宋清梅的诉讼请求；三、驳回湖南韶山农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5921元，由谭恩来负担。二审中，宋清梅向法庭提交证据材料韶山市人民法院庭审笔录，拟证明该笔贷款确实是一笔变更了担保人和担保物的老贷款。韶山农商银行质证认为谭恩来2016年2月3日有一笔30万元的贷款，2016年7月25日有一笔谭社生用谭恩来名义的贷款，由此证明2016年7月25日的贷款不属于借新还旧；谭恩来在2019年7月8日、2019年6月25日、2018年11月27日这几份庭审笔录中在韶山农商银行的贷款次数和还款情况不一致，无法反映贷款的真实情况。谭恩来未进行质证。韶山农商银行向法庭提交证据材料谭恩来2016年2月的贷款偿还和2016年7月25日贷款的发放银行业务处理凭证，拟证明谭恩来先偿还了2016年2月的30万元贷款，韶山农商银行才发放了2016年7月25日的30万元贷款。所有的业务凭证都有谭恩来签字确认，都是谭恩来亲自到银行办理的。宋清梅质证认为，这笔钱来源不是谭恩来个人的，是从欧祥账户上转给谭恩来并偿还银行的贷款。欧祥是韶山农商银行的工作人员，是这笔贷款的经办人。从30万元的贷款发放过程来看，明显是过桥行为，充分说明借新还旧的事实。谭恩来未进行质证。本院对宋清梅提交的证据认证认为，该证据系韶山法院庭审笔录，对该证据真实性、合法性本院予以认可，因其证明目的涉及本案焦点问题，本院在后述部分将进行阐述。本院对韶山农商银行提交的证据认证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，虽可以证明谭恩来系先偿还了旧贷，韶山农商银行才发放新贷，但是综合一审提交的其他证据来看，谭恩来偿还旧贷款的30万元系从欧祥账户转入的，新贷款发放后，又从谭恩来账户转至欧祥账户。本院查明，欧祥为韶山农商银行的工作人员，是谭恩来贷款的经办人。对一审认定的其他事实，本院二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、2016年7月25日谭恩来的贷款是否是借新还旧；二、宋清梅是否应就谭恩来2016年7月25日的贷款向韶山农商银行承担连带清偿责任。关于2016年7月25日谭恩来的贷款是否是借新还旧的问题。本案涉及有两笔谭恩来的贷款，分别为2016年2月3日贷款与2016年7月25日贷款，第一笔贷款的偿还时间与第二笔贷款的发放时间均为2016年7月25日。从本案中各方提交的证据来看，谭恩来偿还第一笔贷款的资金来源系从欧祥账户转入，且第二笔贷款放款后，即从谭恩来账户转入了欧祥账户。因欧祥为韶山银行的工作人员，是本案所涉贷款的经办人，不能排除欧祥为谭恩来提供的30万元系谭恩来偿还旧贷的过桥资金的合理怀疑。从2016年7月25日贷款的担保人宋清梅提交的证据及各方当事人庭审中陈述来看，不能排除2016年7月25日贷款系借新还旧的可能。韶山农商银行应当对2016年7月25日谭恩来贷款不是借新还旧承担举证责任。本案一、二审中，韶山农商银行均未提交有力证据证实新贷不是偿还旧贷的事实，应承担相应的法律后果。故本院对宋清梅认为2016年7月25日贷款系借新还旧的主张予以认可。关于宋清梅是否应就谭恩来2016年7月25日的贷款向韶山农商银行承担连带清偿责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款之“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定。单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法司法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故本案中，宋清梅作为抵押人，在主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷未告知宋清梅，也没有证据证明宋清梅知道或者应当知道借新还旧的情形下，宋清梅可不承担民事责任。综上，上诉人湖南韶山农村商业银行股份有限公司的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5921元，由湖南韶山农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月六日法官助理马泽华代理书记员  赵 铮附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……