浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2772号 上诉人（原审原告）：张旦清，女，1965年8月20日出，汉族，住浙江省乐清市。 被上诉人（原审被告）：张琴，女，1989年5月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：魏晓阳，浙江泽春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张剑朋，男，1975年4月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：魏晓阳，浙江泽春律师事务所律师。 上诉人张旦清因与被上诉人张琴、张剑朋合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张旦清上诉请求：撤销一审判决，改判支持张旦清的全部一审诉讼请求；一、二审诉讼费均由张琴、张剑朋负担。事实和理由：1.其与张琴、张剑朋在合伙之初约定的加盟品牌是“通吃猫”，但张琴、张剑朋未与张旦清商量，擅自加盟“华飞”品牌，违反双方的口头协议。张琴以其个人名义注册餐厅的个体户工商登记，未与张旦清协商。张琴的餐厅实际经营地就在张旦清承租的财富大厦底楼7-15号，但是工商登记的经营场所并不是这个地址。那是因为张旦清在得知张琴、张剑朋加盟“华飞”品牌后，坚决不同意，故张旦清不提供店铺的租赁合同。后张琴通过其他途径将经营场所登记在了财富大厦1003室，该地址实际上是住房，目前空置。2.从张琴提交的账簿来看，均是她单方制作，张旦清从未有过核账、确认，完全没有张旦清参与合伙的痕迹。因此，从餐厅开始营业起，就是张琴、张剑朋单方经营，合伙就不再实际履行，张琴、张剑朋应当退还张旦清已支付的租金、店铺押金、购买家具的订金及装修费用。张琴、张剑朋违约给张旦清造成利息损失，应予赔偿。 张琴、张剑朋答辩称，1.张旦清在起诉状中提到，其与张剑朋合伙开烤鱼店，张旦清对烤鱼店进行了出资，包括部分房租、店面装修费等。双方提供的证据均表明，张旦清与张琴之间存在合伙关系。2.双方在口头合伙协议中从未涉及必须加盟“通吃猫”品牌的事宜，张琴、张剑朋不存在违约，更不构成根本违约。退一步说，如果双方对于加盟哪个品牌有争议，也应当由出资多的张琴一方来决定。张旦清因事务较多，不参与烤鱼店的管理，张琴也是按照张旦清的要求才进行管理。如果张旦清要来管理，张琴是不可能阻拦的。3.烤鱼店经营出现亏损，如果张旦清要退出合伙，应当进行清算，并承担合伙人的义务。张旦清以对方根本违约为借口，想在合伙亏损的情况下达到其个人撤资的目的，违背诚信原则，不应得到支持。一审判决无误，请求二审驳回上诉，维持原判。 张旦清向一审法院起诉请求：1.解除张旦清与张琴、张剑朋的口头合伙协议；2.判令张琴、张剑朋返还租金9万元、店铺押金3000元、购买家具订金3000元、装修费用26000元；3.张琴、张剑朋支付因违约给张旦清造成的利息损失14280元（自2017年8月1日起计算至2018年8月1日，按月息1%计算）。 一审法院认定事实:张旦清与张琴、张剑朋系同乡，张琴与张剑朋系兄妹关系。2017年6月，张旦清与张琴口头商定合伙开纸包鱼餐饮店，约定：各出资50%，风险共担，按比例分享收益，张琴负责办理营业执照等开业筹备工作。双方未约定出资数额、具体分工、财务财物管理、加盟品牌、合伙期限、债务亏损分担、退伙终止、解算清算等事宜。未订立书面合伙协议。同年8月1日，张旦清、张琴（承租方乙方）与黄运伟（出租方甲方）签订《门面房租赁合同》，约定：张旦清、张琴租赁濮院镇永安东路财富大厦A栋底楼7-15号门面房，租期从2017年8月1日至2020年8月1日，租金每年9万元，乙方必须于每年7月30日前一次性付清租金，交不齐视为违约。租金由甲方按年收租，并开具收据，如乙方违背，甲方有权立即收回出租门面。租赁期满押金3000元全额无息退还乙方。黄运伟交付店面给张旦清、张琴使用。同年8月2日，张琴转账张旦清4万元，张旦清转账黄运伟8.3万元，黄运伟收到第一年租金9万元、压金3000元后出具收据。事后，张旦清、张琴对店面进行装修，并购置餐厅开业所需设施、物品。其中张旦清支付店面装修费2.6万元，张琴支付店面装修费6.4万元。2017年10月1日餐厅开始营业，张旦清不参与餐厅经营管理，由张琴负责餐厅经营管理。2018年1月8日，张琴办理桐乡市濮院华飞纸包鱼餐厅个体工商户营业执照。2018年6月21日餐厅停止营业。张旦清、张琴未交付第二年店面租金（2018年8月1日起至2019年7月31日），店面未退还出租方黄运伟。另查明，张旦清未向张琴提出退伙要求，张旦清与张琴合伙至今，合伙组织存在至今，双方至今未对各自出资数额、合伙财产、债务盈亏共同清点结算。张琴表示不同意解散合伙。 一审法院认为，1.合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。张旦清主张张剑朋参与合伙经营，既不能举证其与张剑朋间订立了合伙书面协议，又不能证明张剑朋参与经营及进行盈余分配，故对张旦清与张剑朋间的合伙关系不予认定。2.庭审中，张旦清与张琴认可双方存在合伙经营关系，一审法院予以认定，其合伙关系合法有效。张旦清未能提供“合伙经营必须加盟通吃猫品牌”的证据，张琴亦不予认可，一审法院认为双方当初口头合伙时未约定加盟品牌。张旦清自述“张琴负责办理营业执照等开业筹备工作，其不参与餐厅经营管理，由张琴负责餐厅经营”，一审法院认定张琴经营桐乡市濮院华飞纸包鱼餐厅为张旦清与张琴共同合伙经营的餐厅。3.庭审中，张旦清表示未向张琴提出退出合伙的要求，张琴表示双方合伙至今，合伙组织存在至今，至今未对各自出资数额、合伙财产、债务盈亏共同清点结算，不同意解散合伙。一审法院认定张旦清与张琴至今仍为合伙关系。4.《中华人民共和国民法通则》规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《中华人民共和国民法总则》规定，非法人组织解散的，应当依法进行清算。张旦清的诉讼请求与法律规定“合伙法律关系终止时，全体合伙人应对合伙财产进行清理，编制资产负债表和财产清单，清理债权债务，偿还债务后如有剩余财产按合伙约定分配”相冲突，张旦清的主张依法无据，亦与合伙共负盈亏、共担风险的法律特性不符。张琴表示不同意解除合伙关系，张旦清的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，判决：驳回张旦清的诉讼请求。 当事人在二审中没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。 本院认为，张旦清起诉张琴、张剑朋称，其双方合伙开烤鱼店之初，约定加盟“通吃猫”品牌，后张琴、张剑朋擅自加盟“华飞”品牌，构成根本违约，故张旦清要求解除合伙协议，并要求张琴、张剑朋返还其投入的店铺租金、店铺押金、装修费用等。经查，本案中并无证据证明张剑朋参与烤鱼店的出资或者经营，张旦清与张剑朋之间不存在合伙关系，张琴对张剑朋的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。张琴认可与张旦清之间的合伙关系，且其二人一同作为承租方租赁店铺，并各支付部分店铺装修费用，故张琴与张旦清之间成立合伙关系，事实上其二人也都参与了合伙事务。张旦清称合伙之初双方商定加盟“通吃猫”品牌，张琴对此不予认可，张旦清对其主张的事实应当提供证据证明。现无相应的证据可以证明双方有此约定，故张旦清应承担举证不能的不利后果，本院对其主张的这一事实不予认定。张旦清称张琴擅自变更加盟品牌，构成根本违约，没有事实依据，张旦清以此主张合伙协议解除并要求返还其合伙出资，本院不予支持。张旦清与张琴共同参与烤鱼店的筹备工作，虽然后期张旦清未实际管理烤鱼店的经营，但这并不代表张旦清与张琴之间的合伙关系已经终结，张旦清若主张终止合伙，应当进行合伙清算。 综上，张旦清的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3026元，由张旦清负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  汪先才 审判员  赵 超 审判员  王 浩 二〇一九年一月二十三日 法官助理冯静 书记员杨海峰