四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终17389号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都万怡置业有限责任公司，住所地：四川省成都市彭州市天彭镇里仁街鑫盛巷40号B幢1楼2号。 法定代表人：曹红，董事长。 委托诉讼代理人：万启康，四川博绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张可乐，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省住业建设有限公司，住所地：四川省成都市金牛区交大路101号。 法定代表人：王家福，董事长。 委托诉讼代理人：张永华，四川英特信律师事务所律师。 上诉人成都万怡置业有限责任公司（以下简称成都万怡置业公司）因与被上诉人四川省住业建设有限公司（以下简称四川住业建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都万怡置业公司上诉请求：一、改判成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5798号民事判决第一项为四川住业建设公司支付逾期完工违约金4420000元。二、改判成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5798号民事判决第二项，成都万怡置业公司应当支付的剩余工程款19697300.43元，从本金22868480.85元中减少3171180.42元。三、上诉费由四川住业建设公司承担。事实与理由：一、一审判决根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》认定四川住业建设公司案涉工程延误天数是442天，判决书引用的合同专用条款35.2.1.3约定“承包人必须按照本合同约定的竣工日期或者发包人同意顺延的工期竣工。否则，每延误一天，承包人向发包人支付违约金壹万元，违约金从工程进度款和结算款中扣除。”，一审判决酌定将违约金金额减少了50%，成都万怡置业公司认为法律适用错误。1.四川住业建设公司在一审庭审中曾提出违约金约定太高，要求法院予以调整，但根据工程造价的总额一亿五千万元，合同约定每天的违约金不到万分之一，从违约金总额看，低于工程总价3%，不应认定为违约金过高。2.一审判决认为，工期延误成都万怡置业公司损失有限；其次地下室事故可能导致四川住业建设公司施工主观懈怠，因而出现延误。成都万怡置业公司认为该理由不能作为降低合同约定违约金比例的理由。地下室是事故发生的原因之一是在雨季来临时，工程地下室顶板覆土未完成，导致更多地表水短时间快速涌入地下室基坑，使得基坑内实际水位大于其设计的抗浮水位。成都万怡置业公司未就此追究四川住业建设公司责任，不代表没有损失，且成都万怡置业公司认为地下室事故导致四川住业建设公司施工的主观懈怠不应是降低违约金的理由，相对人对于合同约定工期的懈怠本身就是一种主观过错行为，其应当承担责任。地下室事故发生的时间是2013年8月10日，若四川住业建设公司未懈怠，在该时间工程应当已基本完成。工期经过合理顺延后，为2013年8月23日，包含7天验收时间，因此，一审法院举出的酌定理由不应成立，适用法律错误。二、一审法院依据补充协议认为为成都万怡置业公司员工夏某履行职务与四川住业建设公司协商，因此认定的未签章的补充协议有效，导致成都万怡置业公司多支付认定工程款总价2%，法律适用不当。1.双方在《建设工程施工合同》专用条款第23.2.1.（12）项约定的优惠比例为12%，四川住业建设公司在一审中提交的未经过双方签章认可的补充协议（仅为电子文档），认为比例为10%，成都万怡置业公司认为，其提交的补充协议文本是工作人员与其在协商过程中的邮件往来文本，没有经过成都万怡置业公司认可，也没有正式签章及加盖成都万怡置业公司的印章，并未实际产生法律效力。2.判决书认定补充协议生效的另一个理由为进度产值报表中的进度款支付是按照10%计算的，据此推定成都万怡置业公司认可10%的优惠系数作为最终结算的优惠比例执行，成都万怡置业公司认为该理由不能成立，进度产值报表中按照10%的比例计算并支付进度款，与补充协议无任何关系，是成都万怡置业公司应四川住业建设公司的请求，从而临时善意调整的，且仅用于进度款支付时适用，不能用于最终决算，一审判决的认定，将成都万怡置业公司的善意转变成了义务。故一审判决认定的10%的优惠比例不符合双方合同约定，应当扣除少计算的2%的3171180.42元，按照合同的约定计算。一审法院在该问题上适用法律不当。 四川住业建设公司辩称，1.成都万怡置业公司要求支付逾期完工违约金442万元不成立。导致工程竣工工期延长的原因是成都万怡置业公司对外发包施工地下室抗浮锚杆出现重大质量事故。且根据鉴定报告，因地下室质量事故整改对工程竣工延误的天数是433天，在整改完成前，该工程无法达到竣工和验收的条件，故四川住业建设公司对工程竣工延误没有责任。地下室整改在2014年10月30日基本完成到11月12日工程通过竣工验收，证明四川住业建设公司没有拖延工期，而是一直处在等待成都万怡置业公司对施工的整改中。2.关于增加468万元的工期延误违约金是对整个工期的诉讼请求，而非单独对地面工程进度逾期提起诉请。成都万怡置业公司以地面工程施工进度逾期推算四川住业建设公司整个工程竣工日期的结论不符合客观事实，如前所述，地下室抗浮锚杆质量事故是一起独立的质量责任事故，且与四川住业建设公司没有关系，一审也查明了地下室质量事故整改完成前，四川住业建设公司承包的地下室工程必须等待地下室质量事故整改完成后，再由四川住业建设公司配合重新进行施工，因此，成都万怡置业公司将整个工程工期延误的责任全部推卸给四川住业建设公司不符合事实，也不公平。3.建筑施工是特殊行业，在施工过程中成都万怡置业公司主动要求四川住业建设公司延缓工期，由每个月4、5层延期至2层，之后又要求其恢复正常施工，且对恢复正常是施工后的工程竣工日期调整到了2013年12月15日，根据合同第35.2.1.3款的约定，四川住业建设公司依照新的工期进行施工的行为不构成违约及逾期。4.四川住业建设公司认为应当按照10%的标准进行计算，对成都万怡置业公司主张的12%的优惠比例不予认可，且补充协议的内容已实际履行，足以证明获得了认可，属于职务行为。 成都万怡置业公司向一审法院起诉请求：一、四川住业建设公司退还成都万怡置业公司在支付工程进度款的过程中多支付的工程款5834045.36元；二、四川住业建设公司向成都万怡置业公司支付因成都万怡置业公司委托第三方代四川住业建设公司履行整改义务而发生的工程整改费用2319536元、公证费269500元、违约金4639072元；三、四川住业建设公司向成都万怡置业公司支付逾期完工的违约金4680000元。 四川住业建设公司向一审法院反诉请求：一、成都万怡置业公司向四川住业建设公司支付拖欠的工程款26367622元（建筑部分结算款128709804元+安装部分结算款23224245元-成都万怡置业公司已拨付工程款125566427元）及因拖延结算期间给四川住业建设公司造成的工程款利息损失，利息计算方式如下：以26367622元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年6月5日始计算至成都万怡置业公司支付日止；二、成都万怡置业公司承担因外包工程出现浮锚杆质量事故导致工程竣工验收延期期间给四川住业建设公司造成的后勤保障水电费、办公费、餐费损失234000元，工人窝工和各种管理人员工资1863576元（土建管理人员工资1216332元、安装管理人员工资366444元、施工班组管理人员工资280800元）以及由此产生的税管费71946元。 一审法院认定事实：一、关于案涉施工合同等相关协议的签订和履行情况。 2010年4月2日，成都万怡置业公司作为发包人（甲方），四川住业建设公司作为承包人（乙方），双方签订了《成都红树湾住宅项目工程建设工程施工合同》（即案涉施工合同），该合同与本案有关的主要约定如下：“第一部分协议书第一条工程概况工程名称：红树湾住宅项目7号-11号楼工程；工程地点：成都市中和镇化龙村；工程内容：红树湾住宅项目7号-11号楼的建筑、安装工程施工（五栋34F建筑面积合计约170000平方米，框剪结构，一栋2F门卫框架结构）……；第二条工程承包范围：以发包人认可的全部设计施工图（包括设计变更、甲方通知单）和图纸交底会审纪要所明确的土建、装饰、给排水、电气照明、设备安装等建安施工工程为承包范围（包括地基处理）；第三条合同工期：合同工期为630个日历天。开工日期：7号-11号楼开工日期以正式交付垫层施工面并办理完毕施工许可证且经监理工程师批准，发包人认可的开工报告为准。竣工日期：以质监单位的竣工验收完成日为准；第四条质量标准：符合公家工程质量检验评定合格标准；第五条合同价款：合同总价款：（暂定）为（小写）¥17000万元……（以最终的实际结算为准）；第六条组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书。2、中标通知书。3、投标书及其附件。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、施工图纸。8、工程报价单及预算书。9、构成本合同组成部分的其他文件。双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……；第二部分通用条款……六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：……（2）可调价款合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素；23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。……第三部分专用条款一、词语定义及合同文件……2、合同文件及解释顺序：按本合同《协议书》第六条约定先后顺序解释。……二、双方一般权利和义务……5、工程师姓名：以发包人书面通知为准职务：监理总监；发包人委托的职权：监督工程建设的质量、安全、进度。需要取得发包人批准才能行使的职权：以发包人书面通知为准；6、发包人派驻的工程师姓名：黄海。职务：现场代表。职权：负责本工程从开工至工程结算结束的全过程的监督管理（其姓名、工作职责及职权范围及效力以发包人书面通知为准）；……9.20发包人指定分包工程：基坑护壁（桩）、打降水井（含降水台班）、人防工程、施工图范围内的弱电系统[含综合布线、光纤电视、楼宇对讲、电话数据、监控等系统的管内穿线、弱电各专业插座、弱电设施设备安装、调试工作，但各弱电系统的竖井桥架、走道桥架、户内配管（含预留铁丝引线）、配线底盒、预留洞、预留套管等仍由承包人施工]、生活用水成套加压设备、煤气工程、电梯安装工程、高低压配电设施设备安装工程、柴油发电机安装工程、通风工程、消防工程（其中通风工程、消防工程在同等条件下，优先选择承包人施工）。承包人须修补发包人指定分包工程所有分包方施工造成的施工部位的损坏。……以上全部发包人指定分包工程，发包人向承包人支付总包配合费、总包管理配合服务费、总包管理费及安全文明施工管理费等合计2元/㎡（包干计价），该费用以建筑面积为计算基准。总包配合费、总包管理配合服务费、总包管理费及安全文明施工管理费等只不包含发包人分包工程的施工用水、电费，除此之外的发包人分包工程施工配合所产生的费用全部都包含在总包配合费、总包管理配合服务费、总包管理费及安全文明施工管理费中。承包人不得再因上述总包管理配合及总包配合费和安全文明施工等事由向发包人和指定分包单位收取其他任何费用。……三、施工组织设计和工期……11、开工及延期开工11.1合同工期开工日期：7号—11号楼开工日期以正式交付垫层施工面并办理完毕施工许可证且经监理工程师批准，发包人认可的开工报告为准；竣工日期：以质监单位的竣工验收完成日为准；总工期：7号—11号楼总工期为630个日历天；11.27号—11号楼承包人的施工进度应符合以下要求（开工时间从正式交付垫层施工作业面并办理完毕施工许可证后开始计算，以发包人与监理通知为准）；11.2.1地下室体结构完成时间：120天；11.2.2主体结构封顶时间：为地下室主体结构完成后240天；11.2.3砌体完成时间、内外粉刷完成时间、外粉刷（包括保温工程）完成时间：以发包人审核的施工组织设计中确定的节点为准；11.2.4脚手架拆除时间：为主体结构完工后180天；11.2.5零星工作作业时间：为脚手架拆除后90天；7号—11号楼工程施工至18个月时，发包人可安排进行室外总平施工，但需为承包人预留两块（每块不少于1000平方米，位置在距离施工红线外500米范围内）材料堆场；11.3承包人必须按发包人、监理确认的进度计划组织施工，接受发包人、监理的检查、监督。工程实际进度与计划不相符时，承包人应按发包人、监理的要去提出改进措施，经监理和发包人确认后执行。因承包人的原因导致实际进度与计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款；11.4承包人应当按照本合同约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于合同约定的开工日期前7天，以书面形式向发包人提出延期开工的理由。承包人无正当理由延期开工，工期不予顺延；……11.7下列因素影响承包人施工并造成工期延误的，经发包人确认，工期相应顺延：11.7.1发包人未在开工前7天提供施工场地、进场通道、施工用水用电接驳点；11.7.2发包人、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；11.7.3发生洪水、地震、战争、动乱、空中飞行物坠落；11.8承包人在本合同《专用条款》第11.7款情况发生后2天内，就延误的工期以书面形式向发包人提出报告，逾期不提出报告或发包人不批准，工期不予顺延。发包人在收到报告后7天内予以确认，逾期不确认也不提出异议，视为同意顺延工期；11.9对于发包人直接分包的工程，承包人应制定完善的管理办法，作好总施工进度安排并进行督促检查。因发包人直接分包单位造成的影响，其责任由分包人自负。因承包人总包管理和配合原因造成其他分包单位不能按时竣工验收的责任由承包人负责；11.10本合同约定之竣工日期：指质监单位的竣工验收合格的当日。……六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.1本合同价款采用可调价合同方式确定。23.1.1合同总价款：（暂定）为（小写）¥17000万元……（以最终的实际结算为准）；23.1.2本工程合同价款为：本工程的竣工结算价×（1-12%）-本工程全部商品砼材料结算价款×5%-由发包人按市场包干单价核定单价的分项工程（具体范围详见专用条款第28.5条，分项工程包含发包人直接发包的该范围内的工程项目以及由承包人施工或承包人发包的该范围内的工程项目）的工程结算价款×10%-其他本合同约定的或本合同履行过程中发生的应由承包人支付和承担的款项、违约金、罚款、交叉扣款等应扣款项。23.2本工程计价原则及取费标准：23.2.1根据施工图纸（包括洽商变更），执行2000年《四川省建筑、装饰、安装工程计价定额》（SGD1-2000至SGD7-2000）等定额及施工期相应的配套文件，与该定额配套使用的《成都市建筑材料价格表》及相应的调整表（七），与该定额配套使用的由四川省及成都市颁布的有关建设工程造价调整文件为基本文件。……（12）本工程项下承包人施工范围内的工程，乙方同意按照本工程竣工结算金额（税后竣工结算金额）的12%优惠甲方。甲方直接发包（或甲方指定分包）的分部工程，其价款不进入定额直接费中计取任何税费，也不得计入本工程的竣工结算。……23.3未计价材料及单调材料价差的调整23.3.1发包人定价的材料有：水泥、钢丝（板）网等级装饰工程中的未计价材料和安装工程中的未计价材料，发包人也可根据需要对其他材料进行认质认价。23.3.2除需发包人认质认价或供应的材料外的其他单调材料的价格统一按照《成都市工程造价信息》中发布的与施工期相对应月份的‘双流县建筑材料市场价格’执行，双流县建筑材料市场价格’中没有的，按照‘成都市建筑材料市场价格’执行，如‘成都市建筑材料市场价格’中没有的，由承包人报价，发包人确定材料价格。23.3.3材料损耗：按施工文件、2000定额及相关配套文件的规定计算，超出部分由承包人承担；发包人供应的材料节约的费用双方按5:5分配。23.3.4材料综合调整系数按照《成都市建筑材料价格表》调整表（七）中的相应的工程结构类型执行；……26、工程款（进度款）支付：……26.1月进度工程款支付：承包人应在每月的20日向监理及发包人报已完工程量报表（含设计变更、签证），监理及发包人现场工程师或其指定人员在收到后5日内检查并确认形象进度及已完工程量报表，在承包人报送的进度请款申请表上签署意见，作为发包人审核进度款的依据，发包人在7日内核算完毕并按双方核实的当月应付合同价款的70%支付当月的工程进度款，直到工程竣工。每月支付进度款的同时扣除发包人代付款、违约金、罚款、本合同约定的承包人对发包人的优惠款项等。甲方在审核乙方报送的施工进度报表前，乙方必须对甲方发给乙方的往来函件每月汇总整理确认完成，且在该确认函件无任何争议事项的前提下，甲方才对乙方报送的进度报表进行审核，函件确认汇总的具体时间段的约定与划分与进度报表的报送时间一致。工程进度款的支付方式：发包人按照本合同价款组成方式确认的当月应付合同价款额的70%，向承包人支付当月的工程进度款。……26.1.1工程进度款从70%到75%的付款点要求：26.1.1.1地下室主体结构施工完成时，工程款付至应付合同价款的75%；26.1.1.2上部主体结构施工完成时，工程款付至应付合同价款的75%；26.1.1.3拆除外架完成时，工程款付至应付合同价款的75%；26.1.1.4工程竣工达到验收要求，工程款付至应付合同价款的75%；26.1.2工程款从75%到85%直到97%的工程款支付要求：26.1.2.1工程竣工验收合格后10天内，发包人向承包人支付至应付合同价款的85%；26.1.2.2双方签订财务结算协议书后半年内，发包人分六次（每月一次）等额向承包人支付至应付合同价款的97%；26.1.2.3工程结算款的3%作为工程保修金，在相应工程保修期满后10天内，支付给承包人，保修金不计利息；26.1.2.4当办理工程结算后，剩余款项的拨付，应当在承包方移交的竣工资料及竣工图通过档案馆验收并进馆归档后（非承包人原因除外）拨付。……28.2本工程所用的水泥、钢丝（板）网、装饰和安装的未计价材料等属于承包人采购，发包人认质认价的材料或设备。其价格、质量应征得发包人（其姓名、工作职责范围及效力以发包人书面通知为准）的同意并签字认可，才能作为结算工程造价的依据，需要封存样品的应封存样品后方可采购，所有材料均应符合设计要求，并提供产品材质证明书和合格证。……28.5由发包人按照市场包干单价核定单价的分项工程：28.5.1外墙面砖的粘贴、外墙涂料（乳胶漆）、防水工程、烟道工程、保温工程、塑钢门窗工程、铁花栏杆工程（含玻璃栏杆、楼梯栏杆）、铝合金百叶工程、防盗门、防火门等均采用包干单价的形式，由发包人核定包干单价。28.5.2室内刮腻子按照6.5元/㎡（含税金）包干，其施工质量、施工边数等必须满足施工图纸及规范要求。承包人须提前二个月向发包人报书面计划，发包人于一个月内以包干价的形式确定单价、品牌、质量标准、厂家范围等。发包人核定包干单价的原则为：按照招标方式确定的合理低价，如承包人不能够接受发包人所核定的包干单价，则该分项工程由发包人直接分包，且该分项工程由发包人、承包人、发包人指定分包人签订三方协议，且承包人同意按照发包人分包项目税后结算金额的10%优惠发包人。三方协议的具体条款、内容、责、权、利等详具体的协议书。……九、竣工验收与结算32、竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后30天内，向发包人提交符合成都市档案馆归档要求完整的竣工资料和竣工图各三套（其中各有一套必须为原件），并配合发包人将竣工资料及竣工图在交付发包人后一个月内交城建部门归档。……33、竣工结算33.1在通过竣工验收后1月内发包人通知房屋买受人接房，房屋买受人交回的回执单达到80%（未在一个月内接房的除外），且在承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料、竣工资料、竣工图后（发包人应当对承包人递交的竣工结算资料、竣工资料、竣工图进行签收，且在收到后30日内确认是否完整、真实）的180天内（若非承包人原因，发包人未在竣工验收后1月内通知住户接房，承包人递交完整的竣工结算资料、竣工资料、竣工图及完成本合同《专用条款》32.1约定的义务的前提下，且双方无争议，则结算时间不超过工程竣工验收合格后的210天），发包人进行核实，给予确认或者提出修改意见，直到结算审核完毕后，双方签订财务结算协议书。……34、质量保修34.1承包人应按有关法律、法规等的规定，对交付发包人使用的工程在保修期内承担工程质量保修责任。发包人和承包人在签订本合同的同时，应当签订《工程质量保修协议书》作为本合同附件。……十、违约、索赔和争议35、违约35.2本合同中承包人违约的具体责任如下：35.2.1与工期有关的违约条款……35.2.1.3承包人必须按照本合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工。否则，每延误一天，承包人向发包人支付违约金壹万元整，违约金从工程进度款和结算款中扣除。……” 同日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》载明如下：“……一、工程质量保修范围和内容承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程。具体保修的内容，双方约定如下：承包方承担的全部土建、水电安装，因承包方原因造成的施工缺陷由承包方负责保修。二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、住宅小区内给排水设施、道路等配套工程为贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日次日派人修理。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，不论是否是承包人的责任，由此发生的费用均由承包人承担，均按相应维修费的三倍在承包人质量保证金中扣除（即：承包人除承担由此发生的维修费外，承担人还应当按相应维修费的二倍向发包人支付违约金），且承包人不得有异议。除相应的资料外，业主签字认可的《报修单》、完工确认手续等，可以作为承包人应当承担保修责任事实发生的依据及维修费支付的依据，承包人对此提出异议无效。2、发生严重影响使用功能等紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，必须在8小时内完成维修工作。……四、保修费用1、保修费用由承包人承担。2、发包人和承包人办理完工程结算后，发包人预留工程结算总价的3%作为保修金。从保修开始之日起，保修持续2年后的10天内，由发包人、承包人、物业公司三方共同办理保修金扣除手续后（扣除项目包括违约金、维修费、补偿费等），退还承包人工程结算总价2.5%的保修金，余下的0.5%的保修金，待5年持续期满后10天内，三方办理保修金结算手续退还保修金。五、其他双方约定的其他工程质量保修事宜：1、在工程交付客户使用后，保修监督权力移交物业公司负责，承包人维修小组必须听从物业公司的维修安排，物业公司拥有和发包人同样的权力。2、承包人应组织专业维修人员参与交房前由发包人组织的验房和对业主的房屋交接工作，对客户交房过程中提出的质量问题应及时组织人员进行维修。……本合同质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。……” 2010年4月2日，四川省住房和城乡建设厅作出川建造价[2010]151号《四川省住房和城乡建设厅关于停止使用“二〇〇〇定额”的通知》（以下简称《停止使用“二〇〇〇定额”的通知》）并于2010年4月6日印发，该通知文件载明如下：“各市、州及扩权试点县住房城乡建设行政主管部门：‘二〇〇〇定额’施行近十年来，为工程发承包双方合理计价起到了重要作用，但随着新材料、新技术、新工艺的不断涌现，市场人工、材料、机械台班单价也发生了很大变化，‘二〇〇〇定额’已不适宜于在建设工程项目中采用，因此，从即日起，‘二〇〇〇定额’停止在我省使用。” 成都万怡置业公司分管成本的副总夏某代表成都万怡置业公司作为发包人（甲方）、四川住业建设公司的项目经理李城代表四川住业建设公司作为承包人（乙方），双方通过电子邮件方式进行反复磋商。后，夏某于2011年8月5日通过电子邮件的形式向李城发送了《成都“红树湾”（二期）》补充协议（一）》（以下简称补充协议）确定稿的电子文档，四川住业建设公司对此予以认可。该补充协议载明如下：“2010年4月2日，甲、乙双方签订了成都‘红树湾’住宅项目工程《建设工程施工合同》，由于政府通知‘2000定额’停止使用，且本项目归属地已由双流县变更为成都市高新区，导致双方签订的《建设工程施工合同》部分条款无法履行，为此，甲、乙双方经协商一致达成如下补充协议：一、甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》《专用条款》第23.1.2条：‘本工程合同价款为：本工程的竣工结算价×（1-12%）-本工程全部商品砼材料结算价款×5%-由发包人按市场包干单价核定单价的分项工程（具体范围详见专用条款第28.5条，分项工程包含发包人直接发包的该范围内的工程项目以及由承包人施工或承包人发包的该范围内的工程项目）的工程结算价款×10%-其他本合同约定的或本合同履行过程中发生的应由承包人支付和承担的款项、违约金、罚款、交叉扣款等应扣款项。’变更为‘本工程的竣工结算价（税后竣工结算金额）×（1-10%）-本工程全部商品砼材料结算价款×5%-由于承包人不能够接受发包人所核定的《专用条款》第28.5条范围内的分享工程的包干单价，导致发包人直接发包的《专用条款》第28.5条范文内的分项工程的工程结算价款×10%（违约金）-其他本合同约定的或本合同履行过程中发生的应由承包人支付和承担的款项、违约金、罚款、交叉扣款等应扣款项。’二、甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》《专用条款》第23.2.1（12）条‘本工程项下承包人施工范围内的工程（含《专用条款》第28.5条范围内的由承包人施工的分项工程），乙方同意按照本工程竣工结算金额（税后竣工结算金额）的10%优惠甲方。甲方直接发包的、甲方指定分包的、以及《专用条款》第28.5条范围内的由甲方直接分包的分部分项工程，其结算价款不进入定额直接费中计取任何税费，相应的价款由甲方直接支付给甲方直接发包人、甲方指定分包人，不支付给乙方。’……五、为执行2010年4月6日‘四川省住房和城乡建设厅颁布的《停止使用“二〇〇〇定额”的通知》{川建造价发［2010］151号}’文件，甲、乙双方一致同意，如果本工程施工期间，四川省建设工程造价管理总站没有公布相应的‘二〇〇〇定额’的人工费调整系数，则甲、乙双方根据四川省建设工程造价管理总站或成都市造价站的解释，另行协商确定相应的人工费调整系数，报四川省建设工程造价管理总站或成都市造价站备案后执行；反之，则按照四川省建设工程造价管理总站或成都市造价站公布的同期调整系数执行。六、甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》《专用条款》第23.3.2条‘除需发包人认质认价或供应的材料外的其他单调材料的价格统一按照《成都市工程造价信息》中发布的与施工期相对应月份的‘双流县建筑材料市场价格’执行，‘双流县建筑材料市场价格’中没有的，按‘成都市建筑材料市场价格’执行，如‘成都市建筑材料市场价格’中没有的，由承包人报价，发包人确定材料价格。变更为‘除需发包人认质认价或供应的材料外的其他单调材料的价格统一按照《成都市工程造价信息》中发布的与施工期相对应月份的‘成都市建筑材料市场价格’执行，如‘成都市建筑材料市场价格’中没有的材料、设备，由承包人报价，发包人书面确定材料价格。……” 在施工过程中，从2011年10月份开始至2014年10月长达3年的施工过程中，成都万怡置业公司加盖公章签发的各月份《完成产值汇总表》中已经按照补充协议约定将原来案涉施工合同约定的12%的优惠比例调整为了补充协议约定的10%的优惠比例。而且施工工程中所有的签证单也都是按照10%的比例执行优惠系数。 夏某作为成都万怡置业公司申请的证人出庭，其对补充协议的签署过程和成都万怡置业公司签章确认的各月完成产值汇总表（合计一栏均备注有如下字样：“进度款支付的计算基础已按合同约定扣减10%”）进行了当庭说明，其自认当时预算存在失误，没有仔细审核四川住业建设公司提交的签证单等相关文件，但并未就为什么按照10%执行优惠系数给出令人信服的合理解释。 案涉工程实际开工时间为2011年7月15日。在施工期间，案涉项目于2013年8月10日发生了地下室上浮事故，案涉工程的实际竣工验收合格时间为2014年11月12日。 二、关于案涉工程的工程造价认定情况。 因双方就案涉工程的造价以及相应计价原则和依据存在重大分歧，无法达成一致协商意见，故成都万怡置业公司于2016年8月30日向一审法院提交了《关于对四川省住业建设有限公司承包施工的红树湾二期工程项目的工程造价进行司法审计的申请》，一审法院经审查认为，本案具有启动鉴定程序之必要，故一审法院依法委托了四川中恒工程造价审计事务所有限公司（以下简称鉴定机构）对案涉工程的造价进行了鉴定。双方关于案涉工程的计价原则和依据主要争议如下： 1、关于合同优惠比例系数的问题，四川住业建设公司的主张虽案涉施工合同约定的是12%，可是其后与成都万怡置业公司签订的补充协约定为10%，并且在施工过程中的进度产值报表的批复中也一直执行的10%，说明成都万怡置业公司当时是认可了补充协议的，只是到最后成都万怡置业公司又不承认该事项了；而成都万怡置业公司则表示这是其成本部夏某在公司老总不知情情况下私下作出的行为，成都万怡置业公司不予认可，所谓的补充协议是不生效的。进度产值报表之所以载明优惠10%是因为四川住业建设公司表示施工过程中存在资金紧张的情况，请成都万怡置业公司少扣一点，剩余的2%留待结算的时候再扣，并不是只扣10%。鉴定机构表示该项争议事项等待一审法院的回复判定。 对此，一审法院最初向鉴定机构书面复函认定优惠系数按10%执行。但经后期与鉴定机构沟通，鉴于该问题双方争议巨大、项目情况复杂，故建议鉴定机构分别按照10%的优惠系数和12%的优惠系数给出案涉工程总价的不同计算结果，最终采信哪个优惠系数得出工程价款金额由一审法院综合全案证据进行判定。 2、关于预拌砂浆的容重换算问题，四川住业建设公司认为应按1m³现场拌制砂浆=1.5t/1.75t/1.75t预拌砂浆（分不同部位）执行。四川住业建设公司强调该项目的实际施工时间为2011年至2014年，当时市场基本采用的是机制砂，而与2000定额配套的砂浆容重换算文件中是采用的细沙，且2000定额已停止使用，故应采用与施工时间匹配的2009定额的相应文件。成都万怡置业公司则坚持认为案涉施工合同约定按2000定额及其配套文件执行，就应该按与2000定额配套的文件中规定的系数执行。关于该项问题，鉴定机构查阅了质证资料《砂浆检测报告》，干混砂浆检测报告中写明预拌砂浆采用的是混合砂，而非四川住业建设公司主张的机制砂；干混砂浆检测报告中写明了干混砌筑砂浆的容重为1920kg/m³，但是干混地面砂浆和干混抹灰砂浆却没有写明容重；所以预拌砂浆的容重换算还是应执行与2000定额配套的砂浆容重换算文件规定的系数（1m³现场拌制砂浆=1.5t/1.5t/1.5t预拌砂浆）。最终四川住业建设公司认可此意见。 3、关于预拌砂浆使用量和安装管线使用量扣减的问题。四川住业建设公司认为成都万怡置业公司纯属不按照合同约定执行，合同约定了工程的计量计价方式。在鉴定机构组织的工作会沟通中，成都万怡置业公司承认砂浆量用得少，但那是施工过程中的施工工艺控制得好而形成的材料节约，而且在施工中对于乙方采购的砂浆和管线材料都履行了严格的认质认价程序，且成都万怡置业公司也未在施工过程中就乙方采购使用的材料不符合合同约定提出过任何异议；在材料进场使用前，四川住业建设公司也按合同约定提供了材料报审，有验收程序。成都万怡置业公司则认为，其依据一审法院出具的调查令从成都市金牛区人民法院调取的相关证据显示四川住业建设公司就预拌砂浆的实际使用量约为1900t，而根据双方共同认可的工程量计算出案涉工程应使用的砂浆总量约为3000t,实际使用量少了近三分之一，施工工艺再怎么控制也不可能节约得到那么多量，肯定就是四川住业建设公司未按建设单位要求使用指定品牌的预拌砂浆。安装管线也是同样的道理。关于该问题，鉴定机构向四川住业建设公司说明，不论是按照合同约定还是按照行业规范，工程量都只有从图纸结合规范计算得来。鉴定机构就该项争议提请一审法院进行判定。 一审法院向鉴定机构书面复函：预拌砂浆工程量及管线工程量按照图纸计算。 4、关于人工费调整问题。成都万怡置业公司提交了一份由成都市造价站对成都万怡置业公司委托的咨询单位成都恒丰建设项目管理有限公司关于人工费调整等问题的书面回复，但四川住业建设公司指出这是成都万怡置业公司的单方面咨询，不能确定成都市造价站的老师是否是在知晓项目所有真实情况下给出的回复，故不认同该结论。对此，需双方与鉴定机构再次到造价站进行共同咨询。 2017年7月12日，成都万怡置业公司、四川住业建设公司及鉴定机构三方共同到四川省造价站及成都市造价站进行先后咨询，咨询意见大致为：人工费调整按照合同约定执行要进行调整，但是该项目情况特殊，因2000定额停止使用后造价站确实未再发布与2000定额配套的调整文件。不调整人工费对施工方不合理，若一定要调整的话就只有参照施工当期的与2009定额相配套的相关人工费文件执行，这种方式的调整也不完全准确，毕竟每个定额的消耗水平不同，所以最终还是双方进一步自行协商。关于人工费调整问题，双方始终无法达成一致意见。故针对人工费调整的金额，鉴定机构亦作为争议金额提交一审法院进行最终判定。 5、成都万怡置业公司根据合同约定的结算计价方式扣减了成都万怡置业公司发包的非四川住业建设公司施工的分项工程的结算价款的10%为2993736.85元。四川住业建设公司认为，依据案涉施工合同专用条款第28.5条约定，鉴于成都万怡置业公司未通知其与第三方分包单位共同签订协议，故不认可该项扣款。双方就关于由成都万怡置业公司直接认定的包干价项目结算金额是否按合同约定的结算价款方式优惠10%也持有相反意见。鉴定机构在翻阅了双方的往来函件后确实未找到相关方签订的三方协议，故鉴定机构亦将该项争议提交法院进行回复判定。 一审法院向鉴定机构书面复函：成都万怡置业公司直接发包给第三方的分项工程不执行优惠10%。 6、双方关于由成都万怡置业公司直接认定的包干价项目(如外墙面砖、防水、内墙腻子、安全文明施工费等)结算金额是否按合同约定的结算价款方式优惠10%也持有相反意见。成都万怡置业公司认为应该严格按照合同约定的结算方式执行，四川住业建设公司则认为主合同单独定价的包干价项目是合同包干部分，不应再执行10%的优惠。故鉴定机构亦将该项争议提交法院进行回复判定。 一审法院向鉴定机构书面复函：成都万怡置业公司直接核定的包干单价执行优惠10%。 鉴定机构根据上述意见于2018年1月29日作出中恒造（鉴2017）字第06号《工程造价鉴定意见书》，载明如下： 1、因双方对该项目人工费是否进行调整，如何调整,按双流行政区域调整还是按照高新区行政区域调整不能达成一致意见，也未能进行协商，故我司依据双方争议出具优惠系数分别按10%及12%计算得到的不同鉴定金额（均不包含工程工期延期扣款），最终采信哪个优惠系数得出的工程价款金额由法院判定。 首先是优惠系数按10%、人工费争议、行政区域争议计算的三个结果： （1）金额1：145802068元（大写金额：壹亿肆仟伍佰捌拾万零贰仟零陆拾捌元）。此金额行政区域按高新、人工费不调整计算。该金额已包含无争议经济签证金额2131460.85元。《建设工程施工合同》专用条款第36页第23.2.1条约定“该项目执行2000年《四川省建筑、装饰、安装工程计价定额》”，第37页第（8）条约定“人工费的调整系数按照施工期的四川省造价管理总站公布的同期调整系数执行”；2011年6月24日四川省造价站颁布了跟2000定额相配套的人工费调整文件“川建价（2011）19号文（执行时间2011年7月1日）”，在此之后造价站未发布跟2000定额配套的人工费调整文件。在2010年5月24日，成都市人民政府办公厅以成办发[2010]45文件通知关于将项目归属地的行政管辖由双流县变更为成都市高新区。此项属于政策性变化，经核查该项目的税金是按照工程所在地高新区的标准缴纳，且在该项目的施工进度产值报表中住业公司申报和万怡公司审批的人工费计取费率为建筑141%、装饰149%、安装180%，经核查该费率的计取地区为高新区。故该金额的计取是按照川建价（2011）19号文中地区为高新区执行计算的，（依据复印件附后）。 （2）金额2：149180632元（大写金额：壹亿肆仟玖佰壹拾捌万零陆佰叁拾贰元）。此金额行政区域按高新、人工费调整计算。 该金额已包含无争议经济签证金额2131460.85元。该金额的调整办法是依据2017年7月12日住业公司、万怡公司、中恒造价公司三方共同到造价站咨询时造价站老师给的建议性意见“人工费调整费率可以参照施工期间发布的关于2009定额的相关人工费文件中的每一次的人工费调整幅度值来作为参考”；该金额的人工费调整费率是以与2000定额配套的川建价（2011）19号文中地区为高新区（建筑141%、装饰149%、安装180%）的费率为基准数，加上按施工期间（2011年7月1日至2014年12月30日）造价站发布的与2009定额配套的7次人工费调整文件（川建价（2011）21号文、川建价（2011）41号文、川建价（2012）10号文、川建价（2012）26号文、川建价（2013）9号文、川建价（2013）22号文、（川建价2014）16号文）地区为高新区的人工费调整幅度的平均值（建筑15%、装饰21.6%、安装分阶段调整10%/20%/26%），得到一个人工费调整费率建筑156%、装饰170.6%、安装分阶段调整190%/200%/206%，根据该费率作为人工费费率计取得到的总金额（依据复印件附后）。 （3）金额3：143938757（大写金额：壹亿肆仟叁佰玖拾叁万捌仟柒佰伍拾柒元）。此金额为万怡公司主张按合同签订的行政区域为双流县、人工费不进行调整。该金额已包含无争议经济签证金额2131460.85元。 因人工费是否调整的差异金额为3378564元（行政区域按高新计算）（大写金额：叁佰叁拾柒万捌仟伍佰陆拾肆元）。 其次是优惠系数按12%、人工费争议、行政区域争议计算的三个结果： （1）金额1：142614952元（大写金额：壹亿肆仟贰佰陆拾壹万肆仟玖佰伍拾贰元）。此金额行政区域按高新、人工费不调整计算。 该金额已包含无争议经济签证金额2131460.85元。《建设工程施工合同》专用条款第36页第23.2.1条约定“该项目执行2000年《四川省建筑、装饰、安装工程计价定额》”，第37页第（8）条约定“人工费的调整系数按照施工期的四川省造价管理总站公布的同期调整系数执行”；2011年6月24日四川省造价站颁布了跟2000定额相配套的人工费调整文件“川建价（2011）19号文（执行时间2011年7月1日）”，在此之后造价站未发布跟2000定额配套的人工费调整文件。在2010年5月24日，成都市人民政府办公厅以成办发[2010]45文件通知关于将项目归属地的行政管辖由双流县变更为成都市高新区。此项属于政策性变化，经核查该项目的税金是按照工程所在地高新区的标准缴纳，且在该项目的施工进度产值报表中住业公司申报和万怡公司审批的人工费计取费率为建筑141%、装饰149%、安装180%，经核查该费率的计取地区为高新区。故该金额的计取是按照川建价（2011）19号文中地区为高新区执行计算的（依据复印件附后）。 （2）金额2：145993516元（大写金额：壹亿肆仟伍佰玖拾玖万叁仟伍佰壹拾陆元）。此金额行政区域按高新、人工费调整计算。该金额已包含无争议经济签证金额2131460.85元。该金额的调整办法是依据2017年7月12日住业公司、万怡公司、中恒造价公司三方共同到造价站咨询时造价站老师给的建议性意见“人工费调整费率可以参照施工期间发布的关于2009定额的相关人工费文件中的每一次的人工费调整幅度值来作为参考”；该金额的人工费调整费率是以与2000定额配套的川建价（2011）19号文中地区为高新区（建筑141%、装饰149%、安装180%）的费率为基准数，加上按施工期间（2011年7月1日至2014年12月30日）造价站发布的与2009定额配套的7次人工费调整文件（川建价（2011）21号文、川建价（2011）41号文、川建价（2012）10号文、川建价（2012）26号文、川建价（2013）9号文、川建价（2013）22号文、（川建价2014）16号文）地区为高新区的人工费调整幅度的平均值（建筑15%、装饰21.6%、安装分阶段调整10%/20%/26%），得到一个人工费调整费率建筑156%、装饰170.6%、安装分阶段调整190%/200%/206%，根据该费率作为人工费费率计取得到的总金额（依据复印件附后）。 （3）金额3：140793044（大写金额：壹亿肆仟零柒拾玖万叁仟零肆拾肆元）。此金额为万怡公司主张按合同签订的行政区域为双流县、人工费不进行调整。该金额已包含无争议经济签证金额2131460.85元。 因人工费是否调整的差异金额为3378564元（行政区域按高新计算）（大写金额：叁佰叁拾柒万捌仟伍佰陆拾肆元）。 2、经济签证争议金额793635元（依据（复印件附后）：《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第1页、第9页），该争议金额未包含在上述金额内。该部分经济签证为无建设单位签字盖章认可，按照合同专用条款第八.31条约定，我司未计取该部分内容（依据（复印件附后）：《建设工程施工合同》第44页、《万怡发住业函件》第二册第96页）。根据送鉴执证资料，以上经济签证的经济签证均有建设单位现场代表签证，但无建设单位成本部等其余部门人员签字。经济签证金额中有652871.86金额我司无法核定，剩余140763.14元，我司依据资料审核为119670.71元（依据（复印件附后）：《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第54页、《万怡发住业函件》第一册第26页、《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第78页、第116页、第128页、第140页）。 又，根据鉴定机构于2018年5月28日出具的中恒造（鉴2017）字第06号《工程造价鉴定意见书(补充说明)》载明内容显示：关于对该鉴定项目鉴定意见书中鉴定金额的结论第（2）条“经济签证争议金额793635元”的补充说明。四川省住业建设有限公司（以下简称住业公司）申报经济签证金额793635元，该部分经济签证为无建设单位签字盖章认可，按照合同专用条款第八.31条约定，成都万怡置业有限责任公司（以下简称万怡公司）对该部分经济签证金额不予认可。在鉴定意见稿中，我司因在质证资料中未找到相关核定单价的资料依据而对经济签证金额中有652871.86元未进行核定。现结合2018年5月25日庭审的意见，对经济签证金额进行核定，金额核定的标准为： ①计取签证单（工程量收方单）上由住业公司及万怡公司签字确认的工作内容； ②工程量按照经济签证单（工程量收方单）上由住业公司及万怡公司签字确认的计取； ③单价按照质证资料中有双方确认的单价计取；质证资料中没有的，按照合同约定计价方式，采用2000定额进行组价，材料按照信息价计取，信息价没有的采用施工期的市场价计取。 住业公司申报经济签证金额793635元，我司鉴定金额为324508元（金额组成明细及鉴定依据（复印件）附后：《住业公司申报签证明细及汇总》；《建设工程施工合同》第44页、《万怡发住业函件》第二册第96页）；《地下室加固周转材料金额汇总表》、《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第12页、第18页、第23页、第26页、第29页、《成都市信息价》2012年第七期第159页周转材料组价价格；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第53页、第54页、第55页、《万怡发住业函件》第一册第26页；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第57页、第60页、《建设工程施工合同》第29页；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第61页、第65页、《沟盖板预算书》；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第76页、第78页、《抽水台班预算书》；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第114页、第118页、第119页、《门槛改变位置预算书》；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第126页、第128页、第130页、第131页、第132页；《红树湾二期住宅项目按实结算费用汇总表》第138页、第142页、第143页第144页、第145页、《样板房外墙抹灰搭架、剔抹灰预算书》）。 综上，结合鉴定人员当庭发表的“我们认为合理的是行政区域按高新、人工费调整计算，即金额二的意见，优惠系数由法院来决定。理由如下：行政区域的变化是属于政策性变化，是应当执行的。人工费调整其实也属于政策性变化，它是首先合同有约定，在合同第37页第23.2.1的第八小条有相关约定：人工费的调整系数按照施工期的四川省造价管理总站公布的同期调整系数执行。金额二适用的依据就是这一条以及到造价站咨询的结论。”相关陈述意见及双方当庭明确的倾向性意见，一审法院经审查认为，鉴定机构作出的优惠系数为10%的金额2，即工程造价为149180632元的鉴定意见，最符合客观真实和公平合理原则，故一审法院予以采信。 而对于双方存在争议的经济签证金额793635元，虽四川住业建设公司对鉴定机构出具的中恒造（鉴2017）字第06号《工程造价鉴定意见书(补充说明)》予以认可，但成都万怡置业公司对此不予确认。一审法院经审查认为，鉴于鉴定机构当庭明确表示无法确认签证单对应的工程是否已实际完成，且现有的签证单手续并不符合双方的合同约定流程，故一审法院对上述经济签证金额793635元不予采信，即不纳入案涉工程总造价的认定范围。 综上，一审法院认定案涉工程的总造价金额为149180632元。 三、关于四川住业建设公司是否存在工期违约的认定情况。 在本案审理过程中，成都万怡置业公司还于2017年2月24日向一审法院提交了《红树湾二期工程施工中地下室上浮是否对地面工程工期构成影响进行司法鉴定的申请》，一审法院经审查认为本案具有启动该争议事项鉴定程序之必要，故一审法院仍依法委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司（以下仍称鉴定机构）对成都万怡置业公司的鉴定申请进行了鉴定。相关鉴定意见仍参见鉴定机构根据于2018年1月29日作出中的恒造（鉴2017）字第06号《工程造价鉴定意见书》，具体载明如下： 1、根据送鉴资料，本工程的实际开工时间为2011年7月15日（合同协议书第三条约定开工日期为：7号~11号楼以正式交付垫层施工面并办理完施工许可证且经监理工程师批准，发包人认可的开工报告为准。7号~11号楼为一个整体项目，应以最早浇筑垫层的9号楼的开工报告时间为该项目的实际开工时间。合同签订时，施工单位也提交了一份“7号~11号楼为一个整体项目”的施工进度计划。依据（复印件附后）：《建设工程施工合同》协议书第一页；《住业发万怡函件第一册》第77页；《开工日期主张证据》；《甲方主体工程放慢影响工程的证据》第22页），合同工期630个日历天。甲供材料（钢筋）合理延期工期21天(合同专用条款第27.2条约定“承包人应在使用发包人供应的材料前50天，向发包人发出书面采购通知书……，承包人逾期提交采购通知书而影响工程施工进度的，延误的工期不予顺延。”根据2011年11月4日住业公司发万怡公司的函件说明其2011年9月5日提交的第六批钢材计划仍未供应，此处第六批钢材延期11天；根据2011年11月17日住业公司发万怡公司的函件说明其2011年9月17日提交的第十批钢材计划仍未供应，此处第六批钢材延期10天，依据（复印件附后）：《住业发万怡函件第一册》第28页、第32页、第111页、第112页；《证据交换笔录3》第23页；《建设工程施工合同》专用条款第41页)，主体工程进度放慢合理延期工期118天（合同专用条款第11.2.2条约定主体结构施工时间为240天，主体有34层，240天按8个月计算，相当于每个月的主体结构施工进度为4.25层，主体结构放慢会议纪要说明将主体结构每月施工进度放慢为二层，放慢了一半，从2012年2月8日开始放慢，至2012年10月1日结束放慢，共计236天，放慢一半也就是118天，从住业公司提交的放慢进度计划（月施工二层）和结束放慢后恢复正常施工的进度计划（月施工四层）也可以判断出是施工进度放慢了一半。依据（复印件附后）：《建设工程施工合同》专用条款第30页、《万怡发住业函件第一册》第131页、《证据交换笔录3》第9页、《甲方主体工程放慢影响工程的证据》）。总合理顺延天数为139天，原合同工期加上总合理顺延天数，计算出工程总工期为769天，应竣工时间为2013年8月23日。 截止2013年8月23日，住业公司的施工进度为7#~9#号楼3层至6层内抹灰，15至16层外抹灰，17-18层保温，19-20层贴砖、刷涂料、安装塑钢窗；10#号楼10层至7层内抹灰，19至20层外抹灰，21-22层保温，23-24层贴砖、刷涂料、安装塑钢窗；11#号楼6层至3层内抹灰，19至20层外抹灰，21-22层保温，23-24层贴砖、刷涂料、安装塑钢窗；7#~11#号楼室内水电预埋强弱电箱，给排水施工，8#楼竖井桥架安装，10#楼A单元16-17层层安装消防主管、环管；电梯设备搬运至7#~11#楼现场（依据（复印件附后）：监理日志土建第二卷，安装第三卷日期为2013年8月24日的记录施工内容）。 以上住业公司未完成项目，按住业公司2012年9月1日报万怡公司的月做四层后的施工进度计划表安排还需要7个月才能完成（依据（复印件附后）：《甲方主体工程放慢影响工程的证据》第8页）。按经合理顺延后的工期，住业公司在2013年8月23日前不能竣工验收。在此期间发生了地下室上浮事故。 2、地下室上浮事故发生时间为2013年8月10日（依据（复印件附后）：《询问笔录（鉴定）①》第3页）；2013年9月23日至10月24日由四川省建筑科学研究院进行现场调查及相关检查（依据（复印件附后）：《抗浮锚杆影响工期证据》第2页），并于2013年11月5日出具技术鉴定报告（依据（复印件附后）：《抗浮锚杆影响工期证据》第11页）；2013年11月14日地下室负二层开始清理建渣（依据（复印件附后）：监理日志土建第二卷日期为2013年11月14日的记录施工内容）；2014年3月11日地下室负二层抗浮锚杆钻孔施工（依据（复印件附后）：监理日志土建第二卷日期为2014年3月11日的记录施工内容）；经查质证资料《抗浮锚杆影响工期证据》第63页住业公司发万怡公司函件2014-015（2014年7月2日）中阐明第三方公司修复地下室后遗留的工序工程由住业完成，完成此部分内容的时间也认定为修复地下室的时间，根据《抗浮锚杆影响工期证据》第59页住业公司发万怡公司的签证资料132号反映完成该工作内容的时间为2014年10月31日。地下室事故处理修复完成的时间2014年10月31日。 3、四川省住业建设有限公司在地下室事故发生后地上主体的不受地下室事故影响的施工时间为2013年8月10日至2014年11月12日（竣工验收报告时间，依据（复印件附后）：《支持住业公司工程造价主张的证据》第158页至163页）。 4、地下室发生事故时工程并未竣工验收，必须要地下室事故处理完成后才能进行工程竣工验收，故红树湾二期工程的纯地下室工程上浮事故对整个工程的工期延误构成影响；影响范围为发生事故的地下室，对主体楼上无影响；地下室事故影响该项目的工期程度应为地下室事故处理完毕后即工程全部竣工；地下室事故的处理时间为2013年8月23日至2014年10月31日，共计433天。住业公司在地上主体不受地下室事故影响的施工时间为2013年8月23日至2014年11月12日，共计442天。地下室事故的处理时间包含在地上主体的施工时间内，地上主体施工的时间442天均为延期。 综上，虽四川住业建设公司主张案涉工程延误到2014年11月12日才竣工验收合格的责任应由成都万怡置业公司承担，但鉴于四川住业建设公司并未提交足以反驳的证据推翻鉴定机构的上述认定意见，故一审法院对鉴定机构的上述鉴定意见予以采信，即认定四川住业建设公司存在工期违约的情况，工期延误天数为442天。 四、关于成都万怡置业公司委托第三方代四川住业建设公司履行整改义务而涉及的整改费用、公证费问题。 成都万怡置业公司于2016年2月25日通过公证邮寄送达的方式向四川住业建设公司送达了由成都万怡置业公司向四川住业建设公司作出的落款时间分别为2014年12月29日、2015年2月5日、2015年4月14日、2015年4月25日、2015年7月27日、2015年8月18日、2015年9月8日、2016年2月20日的函件，但上述函件载明的整改通知事项与成都万怡置业公司与其另行委托的第三方中国华西企业股份有限公司签署的《红树湾二期施工质量问题整改工程施工合同》约定的整改部位和整改范围无法形成有效的一一对应关系，而且成都万怡置业公司在2016年2月20日的函件中单方面决定“红树湾”二期尚未销售的房源以及公共区域墙地面砂浆强度不够、空鼓质量问题由成都万怡置业公司代为整改，所产生的一切费用在结算中扣除，且四川住业建设公司应承担相应的违约责任。四川住业建设公司对此不予认可。 又，成都万怡置业公司与第三方中国华西企业股份有限公司就上述《红树湾二期施工质量问题整改工程施工合同》的整改结算金额为2319536元，成都万怡置业公司实际已支付金额为2249950元，尚余3%的质保金未支付，对于上述整改费用的合理性，成都万怡置业公司未进一步提供证据予以证明。另，成都万怡置业公司委托案外人四川省成都市国力公证处对整个第三方整改过程进行证据保全公证，成都万怡置业公司为此向案外人四川省成都市国力公证处支出公证费269500元，对于上述公证费用的必要性，成都万怡置业公司亦未进一步提供证据予以证明。四川住业建设公司对此亦不予认可。 另查明，双方于庭审中最终确认成都万怡置业公司已向四川住业建设公司支付的工程款金额为125566247.99元，但双方对于截至本案一审辩论终结时，成都万怡置业公司应向四川住业建设公司支付的工程款比例存在争议，成都万怡置业公司认可的支付比例为85%，四川住业建设公司主张的支付比例为99.5%。 一审法院认为，一、关于案涉施工合同、房屋建筑工程质量保证书和补充协议的效力应如何认定的问题。 对此，一审法院认为，案涉施工合同、房屋建筑工程质量保证书系双方真实意思，且不违反法律、行政法规有关效力性的禁止性规定，故应属合法、有效。至于补充协议，虽双方并未通过签章的方式正式签署书面文件，但鉴于证人夏某的特殊身份，其作为主管公司成本控制的负责人，其与四川住业建设公司的项目经理李城反复磋商并最终确认补充协议定稿的行为属于职务行为，其行为后果应由成都万怡置业公司承担。加之双方在长期施工过程中均按照优惠10%的原则支付工程进度款，且成都万怡置业公司签章确认优惠10%为合同约定，故即使夏某的上述行为不构成职务行为，那么成都万怡置业公司在四川住业建设公司每月报送的产值完成进度表上的签章行为亦构成追认。尽管成都万怡置业公司对此给出了一定解释，但一审法院经审查认为该解释较为牵强，故不予采信。另，即使如成都万怡置业公司所述，补充协议需双方签章才能生效，但一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书行使订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在实践中，成都万怡置业公司实际已按照补充协议约定的10%的优惠比例在执行并支付进度款，且长期以来并未对四川住业建设公司主张的上述经变更后的优惠比例提出异议，故应视为合同成立。故，一审法院认为补充协议亦属依法成立并有效。 综上，双方均应依据案涉施工合同、房屋建筑工程质量保证书和补充协议的相关约定行使己方权利、履行己方义务。 二、关于成都万怡置业公司是否存在超付四川住业建设公司工程款5834045.36元的问题。 对此，一审法院认为，根据审理查明事实，一审法院最终经审查认定的案涉工程结算总价款为149180632元，双方一致确认的成都万怡置业公司已向四川住业建设公司支付的工程款金额为125566247.99元，故成都万怡置业公司的已付款比例为86.01%。但根据案涉施工合同专用条款的下列相关约定：“26.1.2工程款从75%到85%直到97%的工程款支付要求：26.1.2.1工程竣工验收合格后10天内，发包人向承包人支付至应付合同价款的85%；26.1.2.2双方签订财务结算协议书后半年内，发包人分六次（每月一次）等额向承包人支付至应付合同价款的97%；26.1.2.3工程结算款的3%作为工程保修金，在相应工程保修期满后10天内，支付给承包人，保修金不计利息；26.1.2.4当办理工程结算后，剩余款项的拨付，应当在承包方移交的竣工资料及竣工图通过档案馆验收并进馆归档后（非承包人原因除外）拨付。……”和《房屋建筑工程质量保修书》中关于：“……四、保修费用1、保修费用由承包人承担。2、发包人和承包人办理完工程结算后，发包人预留工程结算总价的3%作为保修金。从保修开始之日起，保修持续2年后的10天内，由发包人、承包人、物业公司三方共同办理保修金扣除手续后（扣除项目包括违约金、维修费、补偿费等），退还承包人工程结算总价2.5%的保修金，余下的0.5%的保修金，待5年持续期满后10天内，三方办理保修金结算手续退还保修金。……”的相关约定并结合案涉工程于2014年11月12日竣工验收合格的事实，一审法院认为案涉工程的工程款支付比例应达到99.5%，故成都万怡置业公司于本案中尚未达到合同约定的付款比例，故不存在超付的情况。故一审法院对成都万怡置业公司主张的超付工程款5834045.36元的诉请不予支持。 三、关于成都万怡置业公司主张的成都万怡置业公司委托第三方代四川住业建设公司履行整改义务而发生的工程整改费用2319536元、公证费269500元、违约金4639072元有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题。 对此，一审法院认为，根据审理查明事实，成都万怡置业公司于本案中虽然提交了大量证据证明：1、成都万怡置业公司在案涉工程质保期内通知四川住业建设公司进行了整改；2、成都万怡置业公司与其另行委托的第三方，即中国华西企业股份有限公司签署了《红树湾二期施工质量问题整改工程施工合同》并办理结算，且成都万怡置业公司实际支付中国华西企业股份有限公司的第三方整改费用金额为2249950元，成都万怡置业公司向案外人四川省成都市国力公证处支出的证据保全公证费金额为269500元。但一审法院认为成都万怡置业公司并未就其主张的第三方整改费用对应的整改范围与其通知四川住业建设公司的整改范围存在重合关系以及第三方整改费用的合理性尽到举证责任，亦未就上述公证费用的必要性尽到举证责任，故在四川住业建设公司不予认可的情况下应承担举证不能的法律后果，故其主张的违约金亦缺乏计算依据。故，一审法院对成都万怡置业公司的该项诉讼主张不予支持。 四、关于成都万怡置业公司主张的四川住业建设公司应向其支付的逾期完工违约金4680000元有无事实及合同依据，是否予以支持或调整的问题。 对此，一审法院认为，根据鉴定机构出具的鉴定意见，地下室发生事故时案涉工程并未竣工验收，必须要地下室事故处理完成后才能进行工程竣工验收，故红树湾二期工程的纯地下室工程上浮事故对整个工程的工期延误构成影响，但影响范围为发生事故的地下室，对主体楼上无影响。地下室事故的处理时间包含在地上主体的施工时间内，地上主体施工的时间442天均为延期。 又，根据案涉施工合同专用条款35.2.1.3的约定：“承包人必须按照本合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工。否则，每延误一天，承包人向发包人支付违约金壹万元整，违约金从工程进度款和结算款中扣除。”四川住业建设公司应向成都万怡置业公司承担工期逾期的违约责任。 于本案中，四川住业建设公司主张上述条款约定的违约金过高，故申请法院进行调整。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，鉴于成都万怡置业公司并未举证证明其实际损失，且非四川住业建设公司原因造成的地下室事故的处理时间为2013年8月23日至2014年10月31日，共计433天。而地下室发生事故时，案涉工程并未竣工验收，必须要地下室事故处理完成后才能进行工程竣工验收，故红树湾二期工程的纯地下室工程上浮事故对整个工程的工期延误构成影响。又，案涉工程竣工验收合格时间为2014年11月12日，故在考虑地下室事故并存的情况下，成都万怡置业公司因四川住业建设公司工期延误造成的损失相对有限。另外，虽纯地下室工程上浮事故对整个工程的工期延误的影响范围为发生事故的地下室，对主体楼上无影响，但因为地下室事故尚在处理过程中，故客观上可能导致四川住业建设公司对主体楼上的施工存在主观懈怠可能，因此四川住业建设公司关于工期延误的过错程度并非明显过高，故一审法院综合全案因素，兼顾公平原则和诚实信用原则予以衡量后，酌定四川住业建设公司应向成都万怡置业公司承担的工期延误违约金金额为2210000元。 故，一审法院对成都万怡置业公司主张的工期延误违约金4680000元中的合理部分予以支持。 五、关于成都万怡置业公司应向四川住业建设公司支付的工程款金额及利息起算时间应如何认定的问题。 对此，一审法院认为，如前所述分析，截至本案一审辩论终结时，成都万怡置业公司应向四川住业建设公司支付的工程款比例为99.5%，故成都万怡置业公司应向四川住业建设公司支付的工程款金额为149180632元×99.5%=148434728.84元。鉴于成都万怡置业公司已向四川住业建设公司支付的工程款金额为125566247.99元，故成都万怡置业公司尚欠四川住业建设公司的工程款金额为148434728.84元-125566247.99元=22868480.85元。 又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，鉴于本案中并无证据显示双方对于成都万怡置业公司逾期支付四川住业建设公司工程款的行为约定了违约金或利息计付标准，故一审法院认为结合案涉施工合同专用条款第26.1.2.3条和《房屋建筑工程质量保修书》第四条的相关约定，上述22868480.85元。的利息应自案涉工程竣工验收合格之日即2014年11月12日起满2年后的10日内（即最迟付款期限为2016年11月21日）支付，逾期未付，则应当从最迟付款期限届满的次日（即2016年11月22日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 故，一审法院对四川住业建设公司主张的工程价款及利息损失中的合理部分予以支持。 六、关于四川住业建设公司主张的因成都万怡置业公司外包工程出现锚杆质量事故导致工程竣工验收延期期间给四川住业建设公司造成的各项损失有无事实及法律依据，是否应予以支持的问题。 对此，一审法院认为，根据审理查明事实，鉴于地下室事故对四川住业建设公司就主体楼上的施工并不存在影响，故其主张的损失即使存在也系其自身原因导致，而且在地下室事故发生之后四川住业建设公司并未停工，甚至存在高产值的情况，故其该项诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院分别对成都万怡置业公司和四川住业建设公司本、反诉诉讼请求中的合理部分予以支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、四川住业建设公司于判决生效之日起十日内向成都万怡置业公司支付逾期完工违约金2210000元；二、成都万怡置业公司于判决生效之日起十日内向四川住业建设公司支付工程款本金22868480.85元及利息，利息计算方式如下：以工程款本金22868480.85元为基数，从2016年11月22日始计算至判决确定的工程款本金22868480.85元给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付工程款本金22868480.85元的，上述利息计算至工程款本金22868480.85元付清之日止；三、驳回成都万怡置业公司的其他诉讼请求；四、驳回四川住业建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费收取167057元、反诉案件受理费收取190814元、鉴定费1272203元，共计1630074元，由成都万怡置业公司负担934837元，四川住业建设公司负担695237元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据，对一审查明事实亦无异议和补充，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、成都万怡置业公司要求按照合同约定计算逾期完工违约金应否支持？二、成都万怡置业公司应向四川住业建设公司付款的标准应当如何认定？本院依次评述如下： 关于成都万怡置业公司要求按照合同约定计算逾期完工违约金应否支持的争议焦点。虽然客观上四川住业建设公司存在工程逾期的情况，但是根据鉴定意见载明的内容能够证实，地下室事故处理完成后才能进行工程竣工验收，故能够认定案涉工程的地下室工程上浮事故客观上对整个工程的工期延误发生影响。而地下室工程上浮事故本身并非四川住业建设公司原因所致，故一审根据本案基本事实，结合合同实际履行情况，对违约金进行调减符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。本院对成都万怡置业公司要求按照4420000元的标准支付违约金的上诉请求不予支持。 关于成都万怡置业公司应向四川住业建设公司付款的标准应当如何认定的争议焦点。双方对鉴定结果本身计算的数额均无异议，只是对应当按照何种标准认定应付款各持己见。虽然四川住业建设公司提交的补充协议只有电子文档，但该补充协议的形成过程系经由成都万怡置业公司夏某与四川住业建设公司李城反复磋商而来，夏某作为公司员工，与合同相对方公司员工多次讨论与合同履行相关的事务，其行为应当认定为职务行为，成都万怡置业公司主张系夏某的私人行为没有依据。同时，合同履行过程中，亦是实际按照10%优惠的方式进行进度款的支付。四川住业建设公司提交的证据能够形成证据锁链，印证其主张。即使成都万怡置业公司未对补充协议进行签章，但根据实际履行情况和《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，能够认定该补充协议是双方真实意思表示且实际成立、有效。故一审采取按照10%优惠的方式认定应付工程款正确。 虽然案涉工程的实际地点没有也不可能变动，但客观上发生了该地点的行政区划由双流县变更为高新区的事实。行政区划的调整不仅是名称会发生变化，亦会对相应费用产生影响。故一审最终认定应付价款数额既符合本案实际，也符合法律规定，故一审根据合同约定的付款条件计算的成都万怡置业公司应付款数正确。 综上所述，上诉人成都万怡置业公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48155元，由上诉人成都万怡置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员王果 审判员李玲 二〇一九年一月三十日 书记员李丹