新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵02民终133号  上诉人(原审被告)：新疆生产建设兵团第二师二十二团医院，住所地：新疆和静县才吾库勒镇。 统一社会信用代码：12990200742232740F。 法定代表人：顾新，该院院长。 委托诉讼代理人：施坚磊，男，该院医务科主任。 委托诉讼代理人：刘亚新，新疆凤兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘露萍，女，1970年出生。 委托诉讼代理人：***（刘露萍丈夫），男，住新疆生产建设兵团第二师二十二团。 委托诉讼代理人：汪军，新疆天擎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师焉耆医院，住所地：新疆焉耆县永宁镇永兴路2号。 统一社会信用代码：12990200458458814K。 法定代表人：刘根立，该院党委书记。 委托诉讼代理人：曹建军，新疆凤兴律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院（以下简称二十二团医院）因与被上诉人刘露萍、新疆生产建设兵团第二师焉耆医院（以下简称第二师焉耆医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2018）兵0203民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二十二团医院的委托诉讼代理人施坚磊、刘亚新，被上诉人刘露萍的委托诉讼代理人***、汪军到庭参加诉讼，被上诉人第二师焉耆医院经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 上诉人二十二团医院的上诉请求：撤销原判，改判本案责任由第二师焉耆医院承担。事实与理由：1.第二师焉耆医院在答辩时认可存在误诊的事实，一审未认定；2.刘露萍将病理切片送至第二师焉耆医院，并交纳了检查费用，第二师焉耆医院作出病理检查报告，刘露萍与第二师焉耆医院之间存在医患关系；3.二十二团医院依据第二师焉耆医院所作的病理检查报告作出诊断，二十二团医院医疗行为规范；4.二十二团医院承担赔偿比例过高。 被上诉人刘露萍辩称，1.由于二十二团医院、第二师焉耆医院的过错行为导致刘露萍病情拖延，没有得到有效治疗，治疗费用应由医方全部承担；2.医疗事故技术鉴定存在鉴定程序违规情形；3.一审程序违法，两家医院同时提交鉴定申请，鉴定过程中,在未通知刘露萍的情况下将第二师焉耆医院的鉴定申请撤回，第二师焉耆医院未参与鉴定；4.由于第二师焉耆医院病理报告错误，导致刘露萍病情恶化，其后期治疗费应予保护。综上，二十二团医院的上诉主张不能成立，请求法院发回重审。 被上诉人第二师焉耆医院辩称，1.刘露萍在二十二团住院期间在该院的安排下，到第二师焉耆医院进行病理检查，刘露萍与第二师焉耆医院之间未形成医患关系；2.第二师焉耆医院仅做了一项病理检查，仅仅是一个诊断的参考依据，第二师焉耆医院不应承担误诊责任；3.刘露萍的疾病与误诊之间不存在因果关系，一审划分责任加重了医疗机构的责任，第二师焉耆医院认可二十二团医院关于责任比例划分的诉求。综上，第二师焉耆医院不应承担责任，一审划分责任比例不当，请求依法裁决。 刘露萍向一审法院起诉请求：1.判令二十二团医院、第二师焉耆医院赔偿刘露萍各项损失96842.95元（其中：医疗费21863.35元、住院伙食补助费9360元、误工费42258.75元、护理费12040.85元、营养费9360元、交通费1960元）；2.由二十二团医院、第二师焉耆医院支付刘露萍后期治疗费200000元。 一审法院认定事实：2012年2月13日，刘露萍因乳房包块不适，就诊于二十二团医院，2月15日，该院为其行“左侧乳房肿瘤切除术”，切除的乳腺交第二师焉耆医院进行病理检查，该医院作出的69029号病理检查报告为“左侧乳腺小叶纤维增生，胶元化”，经过几天的治疗，刘露萍于2月22日治愈出院。2017年12月9日，刘露萍因左侧乳房包块不适就诊于第二师焉耆医院，12月25日，出院诊断为“1.左侧乳腺癌（侵犯胸壁）；2.肋骨，胸骨转移癌”。在此期间，刘露萍将2012年2月16日第二师焉耆医院作出的69029号病理检查报告所涉乳腺切片3张，送至新疆医科大学附属肿瘤医院，进行病理检查，病理诊断为“兵团第二师焉耆医院69029号切片3张，（左乳肿块）乳腺浸润性导管癌（组织学Ⅱ级）”。刘露萍于2017年12月至2018年9月为治疗“左侧乳腺癌（侵犯胸壁）”疾病住院8次，共计78天，造成医疗费及门诊检查费合计21863.35元和住院伙食补助费9360元、误工费及交通费等损失。对于刘露萍的病例，经新疆生产建设兵团第二师医学会鉴定，属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。上述事实有当事人的陈述、出院证明书、疾病证明书、结算发票、第二师焉耆医院69029号病理检查报告单、新疆医科大学附属肿瘤医院病理科H20175551病理报告单、交通费票据、二师医鉴字[2018]06号医疗事故鉴定书等在案佐证。 一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议的焦点问题是，刘露萍所受损害应由哪方医疗机构承担赔偿责任；赔偿责任的比例如何划分；损害赔偿的数额如何确定。 关于刘露萍所受损害应由哪方医疗机构承担赔偿责任的问题。庭审中，刘露萍认为第二师焉耆医院对刘露萍的乳腺切片进行检查，存在医患关系，应与二十二团医院承担连带赔偿责任。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。刘露萍基于二十二团医院对其所行手术，将乳腺切片提交第二师焉耆医院进行病理检查，但未提供在第二师焉耆医院就诊，即接受第二师焉耆医院治疗的证据，故双方未形成医患关系。其主张第二师焉耆医院承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2012年2月13日，刘露萍就诊于二十二团医院，接受二十二团医院治疗，并接受该医院为其行“左侧乳房肿瘤切除术”，而本案所涉鉴定意见，是对刘露萍住院治疗过程和医疗机构诊疗行为进行综合分析，第二师焉耆医院作出的69029号病理检查报告是本病例的组成部分，该病理检查报告单中记载的送检医院为二十二团医院，住院号为二十二团医院病案号，刘露萍经二十二团医院治愈后出院，故刘露萍与二十二团医院形成医患关系，二十二团医院应当承担相应的赔偿责任。 关于赔偿责任的比例如何划分的问题。依据鉴定结论，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。2012年2月16日第二师焉耆医院作出了69029号病理报告，2017年12月21日，新疆医科大学附属肿瘤医院对69029号病理报告所涉乳腺切片进行检查，病理诊断为“（左乳肿块）乳腺浸润性导管癌（组织学Ⅱ级）”。据此可以认定，刘露萍于2012年2月13日至22日在二十二团医院住院期间，已经患有“乳腺浸润性导管癌”疾病，当时，二十二团医院在刘露萍住院治疗9天后，作出了治愈的治疗结论，故应承担85%的赔偿责任较为适宜。 关于损害赔偿的数额如何确定的问题。根据相关法律规定，结合刘露萍的诉讼请求，核定各项损失数额如下。 1.医疗费21863.35元、住院伙食补助费9360元，因原告提供了相应的证据及计算依据证实，二十二团医院、第二师焉耆医院对此无异议，符合法律规定，一审法院予以支持。 2.误工费。双方对计算标准没有争议，对误工期限有争议，在一审作出判决前，刘露萍未向法庭提供证据证实医嘱建议休息的期限，故应以实际住院天数计算误工损失。计得12040.85元（56345元/年÷365天×78天）。 3.护理费、营养费。因刘露萍未提供证据证实医嘱建议陪护和加强营养，故此主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。 4.交通费。虽然二十二团医院、第二师焉耆医院认可有票据的部分，但刘露萍因住院检查往返于二十二团、焉耆县和库尔勒市是客观存在的事实，故酌情支持1600元。 5.后续治疗费。依据法律规定，实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。但刘露萍在一审作出判决前，未向法庭提交相应的证据，故此主张待实际发生后，刘露萍可另行起诉。 综上所述，结合一审法院确定的赔偿责任比例及刘露萍损失赔偿数额，确定二十二团医院赔偿数额为38134.57元[（医疗费21863.35元＋住院伙食补助费9360元＋误工费12040.85元＋交通费1600元=44864.20元）×85%]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第二师二十二团医院于本判决生效后二日内赔偿原告刘露萍各项损失38134.57元；二、驳回原告刘露萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5758元，减半收取计2879元，原告刘露萍负担2509元；被告新疆生产建设兵团第二师二十二团医院负担370元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二十二团医院提交第二师焉耆医院门诊收费票据复印件一张,拟证明刘露萍在二十二团医院住院期间,到第二师焉耆医院做病理检查,交纳了195元病理费。刘露萍的质证意见：无异议,2012年2月15日，刘露萍的丈夫***向第二师焉耆医院交纳病理费195元，用于做病理检查。本院对该证据予以确认。刘露萍提交新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院诊断证明书、出院证复印件一份，拟证明刘露萍由于医院误诊导致病情加重，目前已丧失劳动能力，需要护理。二十二团医院的质证意见：真实性认可，该份证据不能证明刘露萍丧失了劳动能力。本院对该份证据的真实性予以确认。 本院在认定一审查明的事实外，另查明：2012年，二十二团医院无资质和技术条件对患者的乳腺组织做病理检查。2012年2月15日，二十二团医院告知刘露萍的丈夫***，需要对刘露萍的乳腺组织做病理检查,并将刘露萍的乳腺组织交给***。***将该乳腺组织送至第二师焉耆医院做病理检查，向该院交纳病理费195元。第二师焉耆医院把该组织做成切片进行诊断，并出具了病理检查报告单，由***取回送至二十二团医院。二十二团医院针对刘露萍的乳腺组织送检，未取得刘露萍及其家属书面同意意见。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议问题是：刘露萍所受损害应由何医疗机构承担赔偿责任，赔偿比例应如何划分。围绕上述焦点问题，分析如下： 关于第二师焉耆医院应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，刘露萍在二十二团医院住院期间，二十二团医院告知刘露萍的丈夫***，需要对刘露萍的乳腺组织做病理检查,并将刘露萍的乳腺组织交给***，由***将该乳腺组织送至第二师焉耆医院做病理检查，***向第二师焉耆医院交纳病理费195元。第二师焉耆医院把该乳腺组织做成切片进行诊断，并出具了病理检查报告单，由***取回,送至二十二团医院。病理检查报告单上明确载明刘露萍的姓名、性别、年龄。诊疗行为指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗等维护患者生命健康所必需的活动的总和。第二师焉耆医院对刘露萍的乳腺组织进行病理检查是对刘露萍的病情进行诊断。上述事实可以证实，刘露萍与第二师焉耆医院之间形成了医患关系。涉案医疗事故技术鉴定书分析意见载明：“鉴定专家组成员对第二师焉耆医院69029号切片3张进行复查，认为存在误诊。由于病理诊断有误，导致患者乳腺癌未得到及时治疗，存在因果关系。”由于第二师焉耆医院的误诊，造成刘露萍乳腺癌未得到有效治疗，故第二师焉耆医院应当承担赔偿责任。二十二团医院主张第二师焉耆医院存在误诊，应承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。 第五条侵权责任法第五十六条关于二十二团医院应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二款规定：“实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”由于刘露萍在二十二团医院住院期间，二十二团医院针对刘露萍的乳腺组织进行病理检查的相关事宜未取得刘露萍及其家属书面同意意见，未尽到医疗机构应尽的说明义务，且在刘露萍已患乳腺癌的情况下，在出院小结上做出“治愈”的治疗结果。故二十二团医院应承担赔偿责任。对二十二团医院主张不承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。 第十九条侵权责任法第八条第十一条第十二条关于赔偿比例应如何划分的问题。涉案医疗事故技术鉴定书鉴定结论载明：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。一审认定医方承担85%的责任即38134.57元，刘露萍承担15%的责任，并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照、或者的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。”二十二团医院针对刘露萍乳腺组织的送检，未取得刘露萍及其家属书面同意意见，未尽到医疗机构应尽的说明义务。涉案医疗事故技术鉴定书可以证实第二师焉耆医院对刘露萍的乳腺切片诊断有误，与刘露萍的乳腺癌未得到及时治疗存在因果关系。二十二团医院根据第二师焉耆医院的错误病理检查报告，在出院小结上做出“治愈”的治疗结果，导致刘露萍乳腺癌未得到有效治疗。从两个医疗机构的过错程度来看，第二师焉耆医院的过错程度明显大于二十二团医院的过错程度。故对医方应承担的38134.57元，应由二十二团医院承担20%的责任，由第二师焉耆医院承担80%的责任。即二十二团医院向刘露萍赔偿7626.91元，第二师焉耆医院向刘露萍赔偿30507.66元。一审法院认定第二师焉耆医院不承担赔偿责任错误，应予纠正。 第五条综上所述，上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2018）兵0203民初161号民事判决； 二、上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院于本判决生效后二日内赔偿被上诉人刘露萍各项损失7626.91元； 三、被上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院于本判决生效后二日内赔偿被上诉人刘露萍各项损失30507.66元； 四、驳回被上诉人刘露萍一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院其他上诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2879元（已减半），上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院负担25元,上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担282元,被上诉人刘露萍负担2572元;二审案件受理费753元,上诉人新疆生产建设兵团第二师二十二团医院负担50元,上诉人新疆生产建设兵团第二师焉耆医院负担703元。 本判决为终审判决。 审判长  盛云华 审判员  石红燕 审判员  吴 燕 二〇一八年十二月二十五日 书记员  黄园园