福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终882号 上诉人（原审原告）：岳阳林纸股份有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区城陵矶光明路。 法定代表人：刘雨露，总经理。 委托诉讼代理人：林彬，林芳，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州奥海广告有限公司，住所地福州市保税区管委会综合大楼12层075区间。 法定代表人：温尧生，执行董事。 委托诉讼代理人：刘守豹、王冉，北京市普华律师事务所律师。 原审第三人：东南快报社，住所地福建省福州市鼓楼区东街59号三山大厦五楼。 法定代表人：彭华民，该报社社长。 原审第三人：生活新报社，住所地云南省昆明市官渡区春城路证券大厦2楼。 法定代表人：魏源海，该报社社长。 原审第三人：北京鸿馨图文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥8号1楼1713室。 法定代表人：郑柏龄。 委托诉讼代理人：刘守豹、王冉，北京市普华律师事务所律师。 上诉人岳阳林纸股份有限公司（以下简称“岳阳林纸公司”）因与被上诉人福州奥海广告有限公司（以下简称“福州奥海公司”）、原审第三人东南快报社、生活新报社、北京鸿馨图文化传播有限公司（以下简称“鸿馨图公司”）债权人代位权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2017）闽01民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。岳阳林纸公司的委托诉讼代理人林彬、林芳，福州奥海公司及鸿馨图公司的共同委托诉讼代理人刘守豹、王冉到庭参加诉讼。东南快报社、生活新报社经本院依法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 岳阳林纸公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决根据合同法解释（一）第十一条所规定的债权人提起代位权诉讼的条件，认为上诉人应当证明主债务人东南快报社对被上诉人享有到期债权且怠于主张，并承担举证责任的观点明显错误。上述规定的仅是债权人提起代位权诉讼的立案受理的条件，并未涉及举证责任的分配；相反的合同法解释（一）第十三条第二款规定：次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。最高法院在相关判决中也认为次债务人应当对合同的履行或变动承担举证责任。可见，法律明文规定了对于债务人有怠于行使其到期债权情况的举证责任分配，而一审无视法律所明确规定的举证责任分配，导致适用法律错误。 二、原审错误采纳被上诉人的虚假证据，听从了被上诉人的单方陈述，认定被上诉人与东南快报之间变更了合同履行情况，依法应予以纠正。1.关于合同关系变更、解除、终止、撤销的举证责任分配问题。《证据若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。可见被上诉人应当对其与东南快报之间变更了合同履行情况承担举证责任。2.在本案中，上诉人依法提交了《东南快报独家经营合同补充协议》与《东南快报独家经营合同》，上述合同中约定了2008年至2013年的任务量，且《东南快报独家经营合同补充协议》中也明确约定了从2014年起年度任务量的制定方法，即按本补充协议的规定计算但每年增幅应在10%到15%之间以及如遇市场变化所调整的区间。同时上诉人提交了银行流水证明被上诉人尚欠东南快报大额广告费未支付。另外，2013年9月22日，岳阳中院执行局向被上诉人发出《协助执行通知书》要求被上诉人将2013年9月22日之后的广告费支付至法院账户，而在2013年9月22日之后，被上诉人未向岳阳中院执行局支付过任何款项，也证明了2013年9月22日，被上诉人未向东南快报支付过广告费。3.被上诉人向一审法院提交了《关于2008年度福州奥海广告有限公司与东南快报社结算事宜的请示报告》《福州奥海广告有限公司与东南快报社独家广告代理成本结算确认表》(2009年-2014年度)、《企业询证函》。上述三份证据均无法证明被上诉人所单方陈述的所谓履约过程中发生的纸媒发行量遭受冲击、报纸广告投放大幅减少、报纸广告收入急剧下降的情况。（1）《关于2008年度福州奥海广告有限公司与东南快报社结算事宜的请示报告》仅能证明在2008年东南快报对被上诉人的广告代理费进行通融，且该通融行为仅针对2008年期间的广告代理，并不能全盘否定《东南快报独家经营合同补充协议》与《东南快报独家经营合同》中关于广告任务量的约定。（2）《福州奥海广告有限公司与东南快报社独家广告代理成本结算确认表》(2009年-2014年)是被上诉人与东南快报为逃避债务而串通制作的，不能作为事实认定的依据。首先，因上诉人发现了奥海公章的问题（根据岳阳中院执行局向工商局调取的工商信息显示，编号为09321的公章是在2012年时才开始使用，但是被上诉人在一审中提供的09年到11年的所谓结算确认表中所使用的公章却都是本应当在2012年才开始使用的编号为09321的公章），被上诉人代理人承认所谓的09年到13年的结算确认表是在2013年统一制作。同时，2013年9月22日，岳阳中院作出（2012）岳中执字第104-14-1、（2012）岳中执字第104-15-1号民事裁定书要求被上诉人协助执行并于2013年9月27日划扣被上诉人公司存款2200万元，正是在岳阳中院要求被上诉人协助执行并冻结被上诉人财产的情况下，东南快报与被上诉人作为利益共同体虚构了所谓的结算表来逃避执行。其次，结算表中体现2008年至2014年期间，被上诉人应当向东南快报支付广告款总计292236336.1元，且被上诉人根据《企业询证函》（该询证函无证明能力）主张东南快报尚欠被上诉人189744033.45元，那么被上诉人应当已经向东南快报支付款项共计481980369.55元（如此巨额的款项往来明显不符合常理），但是被上诉人所提交的所有证据（我方并不认可其真实性）仅体现被上诉人向东南快报支付款项共计23513377.45元。且被上诉人拒绝提供相应的流水账单，更证实了所谓的《独家广告代理成本结算确认表》是为逃避执行虚构的。最后，被上诉人2012年12月19日向岳阳中院提交的盖有奥海公章的《福州奥海广告有限公司支付东南快报社广告预付款及代理押金》中所体现的2008年至2012年的奥海应付东南快报的款项与本案中被告所提交的《独家广告代理成本结算确认表》中体现的应付广告款数额均不一致。针对该问题，被上诉人代理人主张超出的部分是代理押金。但是根据《东南快报独家经营合同》，代理押金的支付主体为第三人北京鸿馨图，且应当在2007年之前付清，《福州奥海广告有限公司支付东南快报社广告预付款及代理押金》是2008年到2012年期间的款项支付情况，当然的与所谓的代理押金无关。被上诉人针对同一事实分别向两个法院提交了不一致的证据，可见，《独家广告代理成本结算确认表》为东南快报与被上诉人为逃避债务而虚构，原审法院无视上诉人所提的证据而认定该虚构证据明显错误。（3）《企业询证函》没有证据能力，不能作为定案依据。首先，该《企业询证函》不是由正规的会计师事务所出具；没有函证编号、没有被上诉人公司的确认章，不具有证据能力，不能作为定案依据。其次，《企业询证函》的出具时间为2013年8月13日，《备忘录》（被上诉人在一审所提交的证据）的签订时间为2013年8月9日，可见该《企业询证函》正是《备忘录》原文中所提及的“乙方作为上市公司，因审计需要核对历史证据乙方会计师事务所对甲方发出的对账询证函，甲方财务核对后须及时予以盖章回函，该询证函不能作为乙方向甲方索取债权的依据”，以上体现该询证函仅是十方控股（被上诉人的实际控制人）为完成审计需要而与东南快报虚构的，不能作为定案依据。可见，2008年至今的广告代理费应当按照《东南快报独家经营合同补充协议》约定的结算方式结算，被上诉人所主张的变更为按实际成本和占版量进行结算的结算方式没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。原审判决关于被上诉人与东南快报之间的变更合同的履行的认定错误，请求依法予以纠正。 综上，本案中，被上诉人对其所主张的广告费的结算方式的变更未能举证证明，故应当按照《东南快报独家经营合同补充协议》的约定支付东南快报2008年至今的广告代理费。东南快报未通过任何的诉讼或仲裁的方式向被上诉人要求实现债权，明显怠于行使到期债权。而被上诉人未能举证证明东南快报不存在怠于行使债权的情形，应当承当举证不能的法律后果。原审判决认定事实不清，适用法律错误。应依法发回重审或改判上诉人的代位权成立，被上诉人应当代东南快报向上诉人给付货款本金人民币31859018.15元以及相应的迟延履行期间的债务利息。 福州奥海公司辩称，一、东南快报社对福州奥海不享有到期债权，事实清楚，证据确凿，被答辩人称答辩人提供虚假证据没有事实依据。（一）答辩人已举证证明了东南快报社与福州奥海广告代理合同关系变动的事实。岳阳林纸主张东南快报社对福州奥海享有到期债权的依据和计算方法是：相关方于2004年签署、2008年3月1日开始履行的《东南快报独家经营合同》及2009年10月签署的《补充协议》确定的福州奥海应向东南快报社上交广告费的任务量（金额），然后根据近期其通过岳阳市中级法院执行局获得的东南快报社四个账户中的流水记录中福州奥海支付给东南快报社的金额，两者相减得出的结论。然而，庭审质证表明，岳阳林纸上述两个依据均不能成立。在履行《东南快报独家经营合同》及《补充协议》过程中，由于市场变化巨大，福州奥海和东南快报社对合同相关内容进行了变更，岳阳林纸提供的是当事人变更之前的合同约定，不能反映当事人之间合同履行的真实情况和真实的债权债务关系。福州奥海和东南快报社在合同履行过程中对合同相关内容的变更包括：（1）对2008年的任务量进行了调整，由原来的6000万元变更为42,438,369.90元（见福州奥海提供的证据6）；（2）自2009年开始不按照约定的任务量进行结算，而是按照协议约定的另一种结算方式——实际用版量进行结算，每个月都有对账结算（见福州奥海提供的证据7-10和庭审中福州奥海补充提供的《2009-2012各月份统计表》和2009-2012年期间每个月的东南快报广告用版统计明细表）；（3）自2013年1月1日起，由于按照实际用版量结算无法维持东南快报社的生存，经协商，变更为由福州奥海负担东南快报社当期实际发生的费用（包括但不限于购买纸张的费用、印刷费用、人力成本费用等，但报社的广告收入、发行收入等均归福州奥海所有，见福州奥海提供的证据11-12）；而且，福州奥海与东南快报社的合同关系已经于2014年8月31日终止。福州奥海与东南快报社2009年至2012年期间每个月均对广告实际用版量进行统计、确认，形成了东南快报广告用版统计明细表，双方以此确认福州奥海当年应支付的款项，这也与合同约定的“双方每月对账、每年度结算一次”是相吻合的。后东南快报社与福州奥海根据2009年1月-2012年12月期间的东南快报广告用版统计明细表进行汇总，制作《2009-2012各月份统计表》，双方再次进行了确认。《福州奥海广告有限公司东南快报独家广告代理成本结算确认表》（2009-2012年）是2013年东南快报社社长离任审计时双方对此再次进行的确认，是根据2009年1月-2012年12月期间的东南快报广告用版统计明细表制作的，是有据可查的。这些都表明福州奥海陈述的其与东南快报社的结算方式和结算结果是客观真实的，也再次证明福州奥海提交的证据7-10即2009年-2012年独家广告代理成本结算确认表是一个历史形成的过程，是双方一以贯之的结算方式。岳阳林纸提交的证据1即（2012）岳中民二初字第12号《民事判决书》的落款时间是2012年7月10日，福州奥海不可能在2009年就预见到东南快报社2012年的买卖合同纠纷，更不可能从2009年起就开始与东南快报社伪造虚假的结算文件。岳阳林纸称福州奥海提交的结算文件是为了逃避执行故意制造的伪证的观点是根本站不住脚的，是无中生有。《合同法》第五条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。合同法解释（二）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。因此，任何合同的履行并不是一成不变的，交易双方有权根据合同履行的实际情况对双方的权利义务进行调整；当事人依法享有自愿订立合同、变更合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。互联网对传统媒体广告业务的冲击之大程度之深，不仅仅在中国，在全球也是一个普遍的事实，基于市场的剧烈冲击，福州奥海与东南快报社对合同约定的款项结算方式进行调整具有事实和法律依据，合情合理合法，岳阳林纸并非《东南快报独家经营合同》的交易当事人，无权干涉。岳阳林纸根据过时的、当事人已经变更了的合同关系计算福州奥海应向东南快报社支付广告代理费的主张是没有事实基础、不能成立的。答辩人已举证证明了东南快报社与福州奥海广告代理合同关系变动的事实，福州奥海与东南快报社关于费用的结算是历史形成的过程，不存在为逃避债务串通制作伪证的问题，岳阳林纸称福州奥海提交虚假证据没有任何依据。 （二）岳阳林纸以公章编号为由称《福州奥海广告有限公司东南快报独家广告代理成本结算确认表》（2009-2012年）（下称《成本结算确认表》）是福州奥海与东南快报社为逃避债务而串通制作的，这完全不是事实，该成本结算确认表是东南快报社时任领导离任审计要求答辩人确认的，只是对历史数据的再次确认，根本不存在任何虚假。早在一审庭审中，福州奥海当庭就针对岳阳林纸提出的公章事宜进行了明确回应，解释得清清楚楚，也得到了一审合议庭的认可。即，《成本结算确认表》（2009-2012年）是2013年基于东南快报社社长离任审计需要，双方根据福州奥海与东南快报社形成于2009年1月-2012年12月期间的东南快报广告用版统计明细表制作的，这些数据均是历史记录，是真实的、有据可查的，只是双方对此进行了再次确认，故福州奥海使用的公章是2012年开始使用的编号为09321的公章。这反而证明了福州奥海提交的《成本结算确认表》是一个历史形成的过程，是双方一以贯之的结算方式的确认。且答辩人在一审当庭向合议庭出示了形成《成本结算确认表》的基础文件——2009年1月-2012年12月期间的东南快报广告用版统计明细表及2009-2012各月份统计表原件，二者完全是互相印证的。东南快报社与答辩人虽是合作关系，但相互间债权债务关系也是利益对立关系，岳阳林纸在上诉状认为《成本结算确认表》是二者恶意串通形成的，不仅不符合事实，也不符合起码的逻辑，东南快报社不存在与答辩人串通的基础和可能，完全是岳阳林纸恶意混淆视听的做法。 （三）岳阳林纸称福州奥海提交的所有证据仅体现福州奥海向东南快报支付款项共计23513377.45元，完全是以偏概全，故意混淆视听；且根据举证规则，本案应由岳阳林纸举证证明东南快报社对福州奥海享有到期债权，而不是应由福州奥海举证证明其不欠付东南快报社广告款。尽管如此，福州奥海还是提交了充分证据证明不仅东南快报社对其不享有到期债权，相反，是福州奥海对东南快报社享有大量到期债权。1.岳阳林纸在上诉状中所称“福州奥海提交的所有证据仅体现福州奥海向东南快报支付款项共计23513377.45元”。“23513377.45元”这个金额是岳阳林纸根据一审庭审中福州奥海提交的补充证据清单中第五组证据显示的付款金额计算得出的。需要说明的是，因岳阳林纸补充提交了东南快报社的部分银行流水账单证据，意图证明福州奥海欠付东南快报社广告款。为反驳岳阳林纸，福州奥海补充提交了第五组证据，以证明福州奥海对东南快报社的付款除了相互间直接的银行转账至少还有七种方式（详见一审补充证据目录和证据交换笔录），岳阳林纸提交的银行流水不能涵盖东南快报社曾经开立过的所有账户，更不能涵盖福州奥海所有的付款方式，且福州奥海提交的第五组证据仅仅是对各种付款方式的一个举例说明，并非是所有付款方式下的全部付款金额，岳阳林纸的说法完全是以偏概全，故意混淆视听。2.根据举证规则，本案应由岳阳林纸举证证明东南快报社对福州奥海享有到期债权且怠于行使，而不是应由福州奥海举证证明其不欠付东南快报社广告款，故岳阳林纸无权要求福州奥海提供其与东南快报社之间的全部银行流水账单。3.尽管如此，福州奥海在一审中还是提供了大量证据证明不仅东南快报社对其不享有到期债权，相反，是福州奥海对东南快报社享有大量到期债权，这其中就有：（1）（2013）湘高法执复字第39号《湖南省高级人民法院执行裁定书》（一审证据13）。该证据表明，湖南省高级人民法院根据岳阳中院委托有关会计师对福州奥海的财务凭证进行审计后查明，截止该裁定出具日（即2013年8月22日），福州奥海应付东南快报社279,460,349.00元，实际支付448,584,196.00元，超付169,123,847.00元。这表明，东南快报社不仅不享有对福州奥海的到期债权，事实上反而是福州奥海对东南快报社享有债权。可见，福州奥海的账目早在2013年8月就被岳阳林纸申请强制执行的法院委托审计过，如今又提出要求福州奥海提供与东南快报社之间的所谓全部银行流水，显然是为了拖延案件进程。（2）东南快报社因负责人离任委托大信会计师事务所进行审计时，于2013年8月13日向福州奥海发来《企业询证函》（一审证据22）。该函显示，东南快报社截至2013年6月30日欠福州奥海代垫款及预付广告款189，744，033.45元。同样证明东南快报社不仅不享有对福州奥海的到期债权，事实上反而是福州奥海对东南快报社享有巨额债权。（3）东南快报社与福州奥海历年的结算确认表（一审第三组证据6-12），证明双方每年均对广告款进行结算，福州奥海已向东南快报足额支付了双方确认的广告款，不存在欠付东南快报社广告款的情况，东南快报社对福州奥海不享有到期债权。以上证据相互印证，足以证明东南快报社不仅不享有对福州奥海的到期债权，事实上反而是福州奥海对东南快报社享有债权。 （四）关于岳阳林纸提及的2012年12月19日向岳阳中院提交的盖有奥海公章的《福州奥海广告有限公司支付东南快报社广告预付款及代理押金》（下称“审计工作表”）中所体现的2008年至2012年的奥海应付东南快报的款项与本案中被告所提交的《独家广告代理成本结算确认表》中体现的应付广告款数额均不一致的问题。福州奥海在一审交换证据和庭审质证中均就此做出了实事求是的解释，并根据合议庭要求向合议庭提交了补充的书面质证意见——《关于岳阳林纸提交的证据十一的补充质证意见》，副标题为“《福州奥海广告有限公司支付东南快报社广告预付款及代理押金》与《福州奥海广告有限公司东南快报年度独家广告代理成本结算确认表》数据差异的说明”，解释了两张表差异的原因，即是因为统计口径的不同。“审计工作表”统计的是福州奥海与东南快报往来款发生的金额，包括债权债务。“成本结算表”统计的是双方确认的结算成本，不包含债权债务。就广告刊登成本范畴，福州奥海广告有限公司确认：成本确认表的数据完全正确。而且无论是“审计工作表”还是“成本确认表”，两张表都确认了福州奥海对东南快报社享有债权。这也与福州奥海提供的证据22《企业询证函》中记载的福州奥海对其的到期债权金额（截至2013年6月30日）189，744，033.45元也是基本一致的（只是因时间上有差异金额上有少量变化）。由此可见，岳阳林纸提交的证据11恰恰印证了东南快报社不仅对福州奥海不享有任何到期债权，相反，是福州奥海对岳阳林纸享有巨额到期债权。岳阳林纸的代位权诉讼毫无事实依据。 （五）《企业询证函》是东南快报社主动发给福州奥海就报社账簿记载是否与福州奥海的账簿记载相符进行询证的函件，客观真实，具有证据效力。福州奥海提交的证据4《关于东南快报社相关问题的备忘录》中确实有“乙方作为上市公司，因审计需要核对历史数据，乙方会计师事务所对甲方发出的对账询证函，甲方财务核对后须及时予以盖章回函。该询证函不能作为乙方向甲方索取债权的依据”的表述，此约定是基于东南快报社当时的财务状况而作出的特别约定，强调乙方不能将此作为向报社索取债权的依据，是担心乙方取得询证函后立即向报社主张债权，但并非指财务数据是不真实的；而且此约定仅仅是针对福州奥海（十方控股有限公司）向报社发出询证函。需提请法庭注意的是，此份《企业询证函》是东南快报社因负责人离任委托大信会计师事务所进行审计时，主动向福州奥海发出的就报社账簿记载是否与福州奥海的账簿记载相符进行询证的函件，而不是福州奥海发给东南快报社的。如果东南快报社对福州奥海不负有债务，东南快报社为何要自己虚构债务要求债权人确认，这明显不符合逻辑。因此，岳阳林纸称询证函是福州奥海的实际控制人为完成审计需要而与东南快报社虚构的说法完全站不住脚。 二、东南快报社对福州奥海不享有到期债权，福州奥海并非岳阳林纸的次债务人，福州奥海无需也不可能就东南快报社怠于行使到期债权进行举证。如前所述，经双方协商后，2009-2012年度以福州奥海年度实际的广告用版数结算金额作为该年度应支付给东南快报的广告款，2009年福州奥海支付44,647,256.50元广告费，2010年福州奥海支付50,374,286.10元广告费，2011年福州奥海支付44,023,310.00元广告费，2012年福州奥海支付39,935,860.00元广告费，双方对此均进行了确认。自2013年起，双方改变合作模式，按照福州奥海负担东南快报当期的实际成本支出，报纸发行和广告等经营收入全部归福州奥海的方式开展合作，2013年福州奥海支付成本款项45,696,784.26元，2014年福州奥海支付成本款项25,120,469.34元，双方均对此进行了确认。足见，福州奥海已向东南快报足额支付了双方确认的款项，不存在欠付东南快报社广告款的情况，东南快报社对福州奥海不享有到期债权。福州奥海对东南快报社不负有债务，事实上根本不是岳阳林纸的次债务人，因此福州奥海无需也不可能就东南快报社怠于行使到期债权进行举证。岳阳林纸引用的合同法解释（一）第十三条关于“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”的规定，不能适用于本案，所举案例不具有参考价值，况且在本案，福州奥海已经举出了有力证据证明不是东南快报社的债务人，而是债权人，岳阳林纸要求行使所谓代位权毫无事实依据。 三、一审判决认为岳阳林纸的诉请缺乏事实和法律依据、提出代位权诉讼不具备法定要件，应承担举证不能的法律后果，举证责任分配公平合理，也符合法律规定，适用法律正确，应予维持。合同法解释（一）第十一条明确规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。按岳阳林纸的逻辑，认为此规定仅仅是债权人提起代位权诉讼的立案受理条件，既然仅仅是立案都需要满足这些条件，那么岳阳林纸的代位权主张要得到法院的支持就更是必须要满足这些条件的。《证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中岳阳林纸未能举证证明东南快报社对福州奥海享有到期债权，那么就不存在东南快报社怠于行使到期债权、给岳阳林纸造成损害、岳阳林纸可以行使代位权的问题。一审判决认为岳阳林纸的诉请缺乏事实和法律依据、提出代位权诉讼不具备法定要件，应承担举证不能的法律后果，适用法律正确，举证责任分配符合法律规定。 综上，东南快报对福州奥海不仅不享有到期债权，相反，对福州奥海还有大量欠款，岳阳林纸无权向福州奥海主张所谓到期债权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。岳阳林纸提起的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求驳回被答辩人的上诉，维持原判。 鸿馨图公司述称，同意福州奥海公司的答辩意见。 岳阳林纸公司向一审法院起诉请求：1.判令被告福州奥海公司代第三人东南快报社向原告给付货款本金人民币31859018.15元；2.判令被告福州奥海公司代第三人东南快报社向原告给付迟延履行期间的债务利息（利息按照日万分之一点七五的标准，自2012年8月14日起计至实际还清款项之日止，暂计至起诉之日为人民币9327524元）；3.判令被告福州奥海公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2004年12月2日，东南快报社（甲方）与鸿馨图公司（乙方）签订《独家经营合同》，合作期限从2005年1月1日至2034年12月31日止。合同约定，对甲方处置债权债务，乙方必须尽力配合；鸿馨图公司有权根据经营需要，将合同项下的经营权的全部或部分授权鸿馨图公司书面指定的分公司、控股公司或关联公司。2007年9月28日，东南快报社向原告发函称，将以福州奥海公司支付的广告预付款用于解决原告在内的报社对外欠款。2007年12月25日，东南快报社、鸿馨图公司、福州奥海公司三方签署《授权委托经营协议》，约定鸿馨图公司将东南快报的独家广告代理权委托由福州奥海公司执行。2009年10月15日，东南快报社（甲方）与鸿馨图公司（乙方）、福州奥海公司（丙方）签订《补充协议》，协议约定：乙方于2007年12月将甲方报纸“独家广告代理权”正式委托丙方福州奥海公司执行。该补充协议约定了东南快报社的广告收入，被告福州奥海公司应向东南快报社支付广告费、经营总代理费，从2009年起5年：2009年4500万元；2010年4800万元；2011年5000万元；2012年5200万元；2013年5500万元；如遇市场变化过于显著，双方可对年度任务量予以适当调整，但下调不超过10%，上调不超过8%。2012年7月10日，岳阳市中级人民法院就原告与东南快报社、生活新报社买卖合同纠纷一案，作出（2012）岳中民二初字第12号民事判决书，判令东南快报社、生活新报社，连带偿还原告货款31859018.15元并承担案件诉讼费用。判决生效后，东南快报社未依法履行还款义务。2012年10月22日，岳阳市中级人民法院作出（2012）岳中执字第104-6号执行裁定，以与东南快报社有关联交易、财产混同为由追加福州奥海公司等为被执行人。福州奥海公司不服，向岳阳市中级人民法院提出执行异议。岳阳市中级人民法院于2013年1月30日作出岳中执异字第1号执行裁定，撤销（2012）岳中执字第104-6号执行裁定。岳阳林纸公司不服，向湖南省高级人民法院申请复议。2013年8月22日，湖南省高级人民法院作出（2013）湘高法执复字第39号裁定，驳回岳阳林纸公司的复议申请。2012年9月22日，岳阳市中级人民法院作出（2012）岳中执字第104-14号、第104-15号执行裁定，裁定提取（扣划）鸿馨图公司、福州奥海公司的到期广告费、经营总代理费等收入（存款）2200万元及冻结东南快报社在鸿馨图公司、福州奥海公司的广告费、经营总代理费等预期收益1400万元。福州奥海公司于2013年10月10日向岳阳市中级人民法院提出执行异议，请求撤销（2012）岳中执字第104-14号、第104-15号执行裁定，岳阳市中级人民法院驳回福州奥还公司的异议。福州奥海公司不服，向湖南省高级人民法院申请复议。湖南省高级人民法院于2014年4月28日作出（2014）湘高法执复字第23号执行裁定，驳回福州奥海公司的复议申请。福州奥海公司不服，向最高人民法院申请执行监督。最高人民法院发函要求湖南省高级人民法院复查。2017年2月17日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘执监24号执行裁定书，撤销（2014）湘高法执复字第23号执行裁定，原告遂提起本案诉讼。庭审中，被告陈述，因双方在履约过程中发生了纸媒发行量遭受严重冲击、故东南快报社与被告选择采用以计算实际用版量的方式继续履约并通过《结算确认表》、《企业询证函》等方法进行结算。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用《若干问题的解释（一）》第十条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”原告主张对次债务人即被告福州奥海公司享有代位权，则应当证明主债务人东南快报公司对被告享有到期债权且怠于主张。原告为此提交了《独家经营合同》、《补充协议》等证据，但以上合同、协议仅是东南快报社与被告双方最初的合作约定，并不代表双方此后的约定及协议变更后实际的履行情况，更不代表双方已对合作期间的债权债务进行了结算并确认被告对东南快报社有负债，且被告提交的《关于2008年度福州奥海广告有限公司与东南快报社结算事宜的请示报告》、《福州奥海广告有限公司东南快报独家广告代理成本结算确认表》（2009-2014年度）、《企业询证函》等证据载明的事实亦与被告履约过程中发生的纸媒发行量遭受严重冲击、报纸广告投放大幅减少、报纸广告收入急剧下降的客观情况相符。故原告当前的证据不能证明东南快报公司对被告享有债权而东南快报社却怠于主张债权，原告提出的代位权诉讼不具备法定要件。故原告关于要求次债务人直接向其承担本案还款责任的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，原告的诉讼请求证据不足，不予支持。第三人东南快报社、生活新报社经法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告岳阳林纸股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费247733元，由原告岳阳林纸股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 岳阳林纸公司提交一份由湖南长城有限责任会计师事务所出具的湘长城会审字2018（SW－0096）《专项审计报告》，证明目的如下：1.截止2014年8月31日，福州奥海广告有限公司应付东南快报的金额包含两个部分，其中能确认的应付金额为12677281.07元，需进一步提供资料待确认金额为25866043.19元；2.在会计师事务所核算福州奥海广告有限公司应付东南快报的广告款时，只有部分月份有广告款结算单，且东南快报提供不了该广告款结算单的计算依据；对于无广告款结算单的月份，东南快报提供不了具体的核算方式和核算资料。证明本案一审时被上诉人提供的其在2013年后补的2009-2014年度的《福州奥海广告有限公司东南快报独家广告代理成本结算确认表》不完整且无任何的结算过程和结算依据，是东南快报和被上诉人为逃避执行而虚构的材料；3.东南快报社与福州奥海之间的往来存在大额资金异常收支的情况。4.被上诉人一审时所提及的其所支付的广告款包括的奥海公司关联方内部债权转让部分不真实。 福州奥海公司质证认为，1.该份证据不属于新证据；2.对于东南报社与福州奥海公司之间是否享有到期债权的事实应由审理代位权纠纷的法院进行司法审计，岳阳林纸公司通过其所在地的执行法院委托会计师事务所专门针对东南快报社与福州奥海公司的财务往来进行审计，明显是有意规避审理代位权纠纷的法院；3.该报告是岳阳林纸公司为追究东南快报社的拒不执行判决、裁定罪而申请作出，只应用于岳阳市中级人民法院执行案件，与本案无关；4.审计报告本身也存在许多问题。审计单位进行审计的事实材料不全面充分，导致审计结果出现严重偏差。审计报告中呈现的福州奥海公司“已支付”的金额涉及多个项目不应调减，“应支付”的金额涉及多个项目不应调增。 本院认证，对《专项审计报告》的真实性予以确认。关联性将在本院认为部分结合本案争议焦点一并予以分析。 经二审审理查明，一审认定事实属实。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷，按照有关代位权行使的法定条件，岳阳林纸公司对东南快报社所享有的债权已经法院生效判决确认，属于合法债权，对此诉讼各方并无争议。故本案争议焦点为主债务人东南快报社对次债务人即福州奥海公司是否享有到期债权且怠于主张从而损害了作为债权人的岳阳林纸公司的利益。 岳阳林纸公司主张东南快报社对福州奥海公司享有到期债权，主要依据是其一审提交的《东南快报独家经营合同》与《东南快报独家经营合同补充协议》（下称合同及补充协议）以及二审补充提交的《专项审计报告》，以此证明福州奥海公司尚有未向东南快报社支付的巨额广告费用。福州奥海公司则辩称其与东南快报社的合同协议已经到期，东南快报社并不享有对福州奥海公司的到期债权。相反，由于双方对合同及补充协议的变更履行，目前是福州奥海公司对东南快报社享有债权。本院认为，岳阳林纸公司是依照上述两份合同及补充协议的书面约定计算出福州奥海公司应向东南快报社支付的广告费金额，在扣除其通过湖南省岳阳市中级人民法院执行局获得的东南快报社账户的流水记录中有关福州奥海公司支付给东南快报社的金额后，从而计算得出福州奥海公司尚有未向东南快报社支付的广告费用金额。经原审查明，上述合同及补充协议仅是东南快报社与福州奥海公司之间关于广告经营及费用支付的最初约定，但在双方随后履行合同的过程上，双方已经对合同约定的相关实质性条款进行了变更。具体变更内容包括：对2008年的任务量进行调整；自2009年开始用实际用版量代替约定的任务量进行结算；自2013年起又将以实际用版量进行结算的方式变更为由福州奥海公司负担东南快报社实际发生的费用，但报社的广告收入、发行收入等均归福州奥海公司所有。福州奥海公司在原审中提交了《关于2008年度福州奥海广告有限公司与东南快报社结算事宜的请示报告》、《福州奥海广告有限公司与东南快报社独家广告代理成本结算确认表》(2009年-2014年度)、《企业询证函》等证据证明双方对合同及补充协议进行变更，按照变更后的广告用版量结算福州奥海公司并不存在尚有未向东南快报社支付的广告费用。上述证据详细载明了东南快报社与福州奥海公司之间不同时间段对广告用版量的统计确认，且与合同约定相吻合，可以确认其真实性及关联性。岳阳林纸公司原审中虽对上述证据的真实性及关联性提出异议，但并未提供足以推翻上述证据的相反证据。而对于双方为何对合同及补充协议进行变更，福州奥海公司的解释是合同履行过程中正值互联网快速发展时期，对传统媒体特别是纸质媒体的广告业务造成巨大冲击，导致报纸广告投放大幅减少、广告收入急剧下降。福州奥海公司对于合同变更的原因解释具有一定的事实基础和合理性，可以予以采信。 岳阳林纸公司虽然在本案二审中补充提交了《专项审计报告》，用以证明东南快报社对福州奥海公司享有到期债权。但经审查，该报告系由相关审计机构接受湖南省岳阳市中级人民法院的委托，基于岳阳林纸公司与东南快报社买卖合同纠纷执行一案的需要，对东南快报社所作的财务专项审计。该报告并非在本案审理阶段由审理本案的法院根据案件审理需要，特别是针对本案债权债务的争议焦点委托审计机构所作的审计，故与本案不存在直接的关联性。而通过阅读该报告的内容可见，报告之所以得出东南快报社对福州奥海公司享有到期债权的审计结论，仍然是基于东南快报社与福州奥海公司变更前的合同及补充协议所约定的用版量计算出应支付的广告费用，在扣除福州奥海公司已经支付的费用之后所得出的。但如上分析，东南快报社与福州奥海公司之间已经对合同及补充协议进行实际变更。而审计报告对变更的情况并未予以考虑，特别是福州奥海公司还提交了与东南快报社之间双方财务往来的对帐表、备忘录和补充协议等证据材料，这些材料对双方的财务数据会产生重要影响，但在上述审计报告中均未体现，故审计所依据的事实材料并不全面充分，该报告的审计结论在客观性上存疑，不能作为定案依据。故综上分析，岳阳林纸公司提交的证据尚不足以证明东南快报社对福州奥海公司享有到期债权。在福州奥海公司已经就其与东南快报社之间对合同履行进行变更提供证据证明并对合同变更原因作出合理性解释的情况下，岳阳林纸公司有关福州奥海公司还应就其未对东南快报社负有到期债务进行举证，原审法院错误分配举证责任的主张缺乏依据。原审法院以岳阳林纸公司举证不能为由，驳回其代位要求福州奥海公司承担还款责任的诉讼请求并无不当。 综上所述，岳阳林纸股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费247733元，由岳阳林纸股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  贾晓燕 代理审判员  孙 艳 二〇一九年一月十八日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。