云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2328民初1273号原告：邓凤骏，男，1972年12月26日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟又红、宋贺月，云南丙春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：山东能泰建设工程有限公司云南分公司，原住所地云南省昆明市西山区海源庄**，现住云南省昆明市盘龙区白龙路**福昆大厦**，统一社会信用代码91530112MA6KUP8RXL。负责人：杨本宏，系分公司经理。委托诉讼代理人：周沁，云南靖节律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：潘洪宽，男，1975年9月6日出生，汉族，住云南省昆明市五华区，系分公司副总经理，代理权限为一般授权代理。被告：山东能泰建设工程有限公司，住所地山东省东营市东营区北二路**，统一社会信用代码9137050049442278X9。法定代表人：李峰，系公司执行董事。原告邓凤骏与被告山东能泰建设工程有限公司云南分公司（以下简称能泰分公司）、山东能泰建设工程有限公司（以下简称能泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓凤骏及委托诉讼代理人牟又红、宋贺月，被告山东能泰建设工程有限公司云南分公司的委托诉讼代理人潘洪宽、周沁到庭参加诉讼，被告山东能泰建设工程有限公司经本院依法送达开庭传票、起诉状副本、应诉通知书，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓凤骏向本院提出诉讼请求：1、请求判决由被告能泰分公司向原告退还保证金200万元，支付违约金20万元，并支付从2019年8月1日起至还清之日止每月20万元的违约金，合计220万元；2、判令被告由能泰公司对以上债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由二被告共同承担。事实与理由：原告通过朋友罗家明介绍认识了能泰分公司元谋县金沙江乌东德水电站移民房项目负责人李永见，双方商谈合作承建该项目统归自建用房工程，并签订了合同及补充协议，李永见称合同及补充协议必须送回能泰分公司盖章为由，之后被告分公司就没有把盖章的合同拿给原告，原告已按约定把工程保证金200万元,分别于2018年9月12日、13日通过银行转账的方式向被告交纳，被告已出具收款收据，并承诺工程于2018年11月前开工，但直至2019年3月，被告未能如期开工该工程项目的建设。之后原告要求被告把盖章的合同及补充协议返还给原告，被告则一直推脱，再后来双方约定退款，但被告并没有向原告退还，原告不得已向公安机关报案，被告才于2019年6月27日出具退款承诺，但被告仍然未能如期予以退还。被告拖延返还保证金的行为，已经严重损害了原告的合法权益。请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告能泰分公司答辩称：原告起诉答辩人为被告主体错误，原告于2018年的9月12日、13日两次打款200万元给答辩人，款项用途是履约保证金。该履约保证金是原告想参与到元谋县江边乡政府水电移民搬迁建设建房项目而缴纳的。江边乡政府是该项目的管理方，答辩人是该项目的承建方。因此我公司将原告交纳的履约保证金全部交给了江边乡政府，我公司给原告开的收据上注明两百万为建设实力保证金，但无论是建设实力保证金或者是履约保证金，都是为了施工工程所用，全部款项也都打到了江边乡政府的账户上。原告并没有和我公司签订任何建筑工程合作协议或者是劳务分包协议，原告与我公司之间不存在合同引发的争议。所以原告与我公司及山东能泰建筑工程有限公司作为被告起诉是错误的；我公司未与原告签订过云南省元谋县金沙江乌东德水电站建设移民工作项目，我公司也没有向原告承诺过该工程于2018年11月开工。自2017年的11月开始至今，元谋县乌东德水电站的移民工程异地扶贫搬迁项目我公司至今仍在履行该项目；我公司自始至终认为原告的该款项确实打到了我公司的账上，我公司在承诺书上盖了财务章，但该款项作为项目建设实力保障金已经打给了江边乡政府，该款项我公司无权进行使用或者留存。故原告起诉主体确实错误，请求驳回原告的诉讼请求。被告能泰公司在举证期限内没有向本院提交本案相关证据材料，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据如下：第一组，1、身份证复印件；2、工商登记信息复印件，欲证明原被告诉讼主体资格适格。第二组，3、建行客户回单；4、银行交易明细；5、收款收据；6、承诺书，均欲证明原告按被告要求于2018年9月12日、13日通过建行转款2000000元的项目实力保障金至被告账户，被告向原告出具了收款收据，后工程未做成，双方约定退款，被告于2019年6月27日向原告出具了退款承诺书，但时至今日，被告仍未退款。第三组，7、报警记录；8、公安机关不予立案受理通知书，欲证明原告为了追回本案的实力保障金，曾向公安机关报案，公安机关不予立案。第四组，能泰建设内部帮组劳务施工合作协议书，欲证明被告不仅与原告签订了合同，还与张华签订了合同，当时原告与被告也签订了类似的合同，只是与被告公司签订的合同被告说拿回公司盖章后就一直未归还我们的事实。第五组，李永见向原告出具的能泰分公司的账户一份，欲证明是李永健向我出具了分公司账户，让我打200万在这个账户里，不然就签不了合同，原告才向这个账户打了200万元的事实。被告能泰分公司对原告列举的证据质证意见为：对原告提供的第一组证据，真实性合法性关联性予以认可；第二组对真实性合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可；第三组报警记录和公安机关不予立案受理通知书，对真实性合法性予以认可，对关联性、证明内容不予认可；对于第四组证据答辩人认为跟本案没有任何的关系，我公司没有和原告签订过任何合同，跟本案无关，第四组证据对它的三性均不予认可；第五组证据对它的真实性合法性和关联性都不予认可，没有任何关系。原告提交的证据材料，经被告能泰分公司进行质证，本院认证如下：第一组证据经核对与原件无异，能够证明原被告的基本信息，本院予以采信；第二组证据，能够证明原告交纳保证金200万元的事实，本院予以采信；第三、四组证据关联性不予采信；第五组证据真实性及关联性予以采信。被告能泰分公司在举证期限内提交如下证据：1、进账单复印件一份；2、电子回单复印件一份，均欲证明我公司将邓凤骏打的200万元建房保证金转账给江边乡政府账上。3、情况说明一份，欲证明我公司是乌东德水电站移民搬迁项目承建企业，该项目仍在履行中。以上被告能泰分公司列举的证据原告质证意见为：对证据1的真实性不认可，关联性不予认可，证明目的不予认可；对证据2、3的真实性认可，但关联性与证明目的不予认可。能泰分公司列举的证据经原告质证，本院认证如下：证据1、2真实性予以采信，但被告的欲证目的不予采信；证据3真实性予以采信，但关联性及原告欲证目的不予采信。本院经审理认定事实如下：原告与能泰分公司部门经理李永见一起商谈合作承建元谋县金沙江乌东德水电站移民房项目的统归自建用房工程，双方口头约定了能泰分公司的部分工程分包给原告承建，在商谈好后李永见出具能泰分公司的账号、开户行及财务人员的具体情况。李永见还吩咐原告需缴纳建设实力保障金双方合作才能正常进行，至于合同须给公司盖章才返回给原告。原告已按双方约定把工程的履约保证金200万元,分别于2018年9月12日、13日通过银行转账到向被告能泰分公司的账户上，被告能泰分公司于2018年12月13日出具200万元的收款收据给原告。由于双方工程合作未能进行，原告要求退回履约保证金，被告能泰分公司于2019年6月27日出具退款承诺书，但其未能如期予以退还。本院认为，原告与能泰分公司的部门经理李永见的磋商分包工程事宜，双方虽没有签订书面的合同，但双方已达成工程分包的口头合意，同时原告已按照李永见的示意将200万元的工程履约保证金以转账的方式转入到了能泰分公司的账户上。原告交纳履约保证金的目的完全是为了施工合同的签订做的具体准备工作，但能泰分公司没有以积极的方式促成双方签订工程施工合同，而是恶意磋商的方式不与原告签订工程施工合同，同时拒绝退还原告交纳的履约保证金，其行为侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关规定的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。结合本案查明的事实，本案被告能泰分公司确有恶意进行磋商从而损害原告合法权益的法定情形，原告要求返还交纳的履约保证金及相应的损失本院应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案能泰分公司出具给原告的承诺书中明确了违约金，但双方约定的违约金明显过高，并且原告也未能提供其因合同未能实际签订而导致的经济损失的相关证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息，应予以支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类银行利息的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故原告主张的违约金应参照银行同期利息予以支持，即以年利率6%计算。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。根据公司法的规定，被告能泰分公司作为分公司无独立法人资格，其民事责任应由能泰公司承担。但本案原告在诉讼期间提出对能泰公司及其分公司的账户进行保全，根据本院查询冻结保全过程中查询的事实，被告能泰公司与分公司在管理上有独立的组织形式，能泰分公司在当地银行开户的账户上具有一定数量的资金，其具有一定的独立经营权，能与其他单位订立经济合同，即能泰分公司具有一定的独立核算权利。故原告交纳的履约保证金及损失能泰公司承担的同时其分公司也应承担连带责任。被告辩解涉诉履约保证金已转账给江边乡政府，但其未提供证据证明该款与本案涉诉的款项属同一笔款项，即便是同一笔款项，双方因没有促成施工合同的成立，该工程履约保证金的交纳完全与原告无任何关系，其应缴纳的工程履约保证金不应该由原告进行垫付，故原告的该项辩解完全无事实和法律依据，本院不予采纳。原告还主张要求本案应追加李永见及穆仕宽个人为本案当事人，但其二人提供能泰分公司的账户给原告及出具还款承诺书的行为，完全属于代表公司进行民事活动，其二人与公司形成表见代理，故被告要求追加当事人的请求本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国公司法》第十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告山东能泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告邓凤骏保证金2000000.00元；并支付自2018年9月12日起至2019年8月15日期间一年的资金占用利息以年利率6%计算为120000元，两项合计2120000元，大写贰佰壹拾贰万元整；二、以上款项山东能泰建设工程有限公司云南分公司承担连带清偿责任；三、驳回原告邓凤骏的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400.00元，保全费10000元由被告山东能泰建设工程有限公司及其分公司限本判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  起学聪人民陪审员  王树荣人民陪审员  张永林二〇一九年十二月五日书 记 员  杨 欢