浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙10刑终1097号 原公诉机关浙江省台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张光伟，女，1984年3月10日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市。2017年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人葛利强，浙江椒联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐意圣，男，1997年5月27日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，农民，住安顺市西秀区。2017年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人杨艺，浙江椒联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴发琳，女，1989年9月21日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大学文化，农民，住马鞍山市和县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人潘海龙，男，1996年4月2日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，农民，住尚志市。2017年4月7日因本案被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人闫超哲，男，1996年5月17日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，农民，住长春市。2017年4月6日因本案被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人张军，男，1991年2月10日出生于吉林省公主岭市，汉族，中专文化，农民，住公主岭市。2017年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人涂画，女，1993年2月17日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，农民，住荆州市沙市区。2017年5月18日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人刘志强，男，1995年4月15日出生于河南省平舆县，汉族，初中文化，农民，住平舆县。2017年5月3日因本案被刑事拘留,同年6月9日被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 浙江省台州市黄岩区人民法院审理黄岩区人民检察院指控被告人张光伟、徐意圣、潘海龙、闫超哲、张军、吴发琳、涂画、刘志强犯诈骗罪一案，于2018年10月12日作出（2018）浙1003刑初84号刑事判决。原审被告人张光伟、徐意圣、吴发琳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人张光伟、徐意圣、吴发琳及其各自辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，经审理查明，2016年9月至2017年3月21日，张某3、高某1（均已判决）、李某5、胡某3明（均另案处理）等人利用网络平台以介绍网络兼职为名，使用“YY”语音聊天工具，通过收取会员费、培训费、购买服务器等方式骗取他人钱财。该犯罪团伙由老板、财务、管理、外宣、接待、培训、技术等人员组成，各成员分工明确，受骗被害人众多有钱某1等人，被骗资金达人民币444余万元（以下币种均为人民币）。其中： 1、2016年12月10日至2017年3月9日，被告人张光伟在该团伙任接待，其参与期间实际骗取被害人166000余元，个人非法获利55000余元，团伙诈骗金额250万余元。 2、2016年12月14日至2017年3月17日，被告人徐意圣在该团伙任某，与卢某等人成立工作室，负责在网上发布虚假兼职广告再用“NX”软件拉被害人进入YY频道供下一环节人员继续实施诈骗。其参与期间，个人非法获利36000余元，团伙诈骗金额114万余元。 3、2016年12月20日至2017年2月25日，被告人潘海龙在该团伙任推白，其参与期间个人非法获利18700余元，团伙诈骗金额162万余元。 4、2016年12月15日至2017年1月24日，被告人闫超哲在该团伙担任接待，其参与期间实际骗取被害人44000余元，个人非法获利13700余元，团伙诈骗金额150万余元。 5、2016年12月15日至2017年2月26日，被告人张军在该团伙担任推白，其参与期间，个人非法获利11800余元，团伙诈骗金额162万余元。 6、2016年12月30日至2017年2月25日，被告人涂画在该团伙任接待、推白，其参与期间个人非法获利11800余元，团伙诈骗金额152万余元。 7、2017年1月9日至2017年2月6日，被告人吴发琳在该团伙担任接待，其参与期间实际骗取被害人29000余元，个人非法获利9100余元，团伙涉案诈骗94万余元。 8、2016年12月20日至2017年1月10日，被告人刘志强在该团伙担任接待，其参与期间实际骗取被害人20600余元，个人非法获利6400余元，团伙诈骗金额74万余元。 2017年4月9日，被告人张光伟被公安机关抓获到案；2017年5月22日，被告人徐意圣被公安机关抓获到案；2017年4月7日，被告人潘海龙被公安机关抓获到案；2017年4月6日，被告人闫超哲被公安机关抓获到案；2017年4月8日，被告人张军被公安机关抓获到案；2017年5月11日，被告人吴发琳被公安机关抓获到案；2017年5月18日，被告人涂画被公安机关抓获到案；2017年5月3日，被告人刘志强被公安机关抓获到案。 同时查明，在黄岩区人民法院审理期间，被告人张光伟的家属退缴了违法所得55000元，被告人徐意圣的家属退缴了违法所得36000元，被告人闫超哲的家属退缴了违法所得10000元，被告人涂画的家属退缴了违法所得11800元，被告人吴发琳的家属退缴了违法所得9100元，被告人刘志强的家属退缴了违法所得6400元。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张光伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币七万五千元；二、被告人潘海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；三、被告人张军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；四、被告人涂画犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万五千元；五、被告人闫超哲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万五千元；六、被告人徐意圣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人吴发琳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万五千元；八、被告人刘志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；九、被告人张光伟退缴的违法所得人民币五万五千元、被告人涂画退缴的违法所得人民币一万一千八百元、被告人闫超哲退缴的违法所得人民币一万元、被告人徐意圣退缴的违法所得人民币三万六千元、被告人吴发琳退缴的违法所得人民币九千一百元、被告人刘志强退缴的违法所得人民币六千四百元、依法予以返还给各被害人；责令被告人潘海龙退赔违法所得人民币一万八千七百元、被告人张军退赔违法所得人民币一万一千八百元，被告人闫超哲退赔违法所得人民币三千七百元，依法返还给各被害人；扣押在案的手机、电脑等作案工具，予以没收，上缴国库。 原审被告人张光伟上诉提出，原判量刑过重，应以其直接参与诈骗的金额定罪量刑，请求从轻改判。其辩护人持同样观点。 原审被告人徐意圣上诉提出，其无诈骗故意，其是过失犯罪，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人持同样观点。 原审被告人吴发琳上诉提出，原判量刑畸重，请求从轻改判。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和法律适用正确，量刑得当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人张光伟、徐意圣、吴发琳与原审被告人潘海龙、闫超哲、张军、涂画、刘志强犯诈骗罪的事实，有八被告人的供述，同案犯张某3、高某1、刘某4、王某5、高某2、黄某2、卢某、李某6的供述，被害人钱某1、杨某1、董某、陈某1、牛某、史某、胡某1、叶某1、程某、陈某2、王某1、张某1、胡某2、江某1、刘某1、王某2、孟某、钱某2、马某、施某、殷某1、邹某、刘某2、李某1、朱某、张某2、滕某、殷某2、黄某1、李某2、孙某、杨某2、严某、江某2、齐某、韦某、郁某、樊某、薛某、白某、翟某、李某3、叶某2、曹某1、曹某2、曹某3、刘某3、吴某、柴某、俞某、时某、李某4、陈某3、苏某、王某3、王某4等人的陈述，涉案金额统计表，统计表制作说明，搜查笔录，扣押笔录，支付宝数据光盘，财富宝数据光盘，清单及照片，支付宝、微信转账记录截图，微信聊天记录截图，涉案银行卡交易明细，到案经过的情况说明，身份证明等证据予以证实。诸证据来源合法有效，并能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）张光伟、徐意圣、吴发琳与原审被告人潘海龙、张军、涂画、闫超哲、刘志强，以非法占有为目的，与人结伙，利用电信网络技术骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张光伟、徐意圣、吴发琳与原审被告人涂画、闫超哲、刘志强、张军、潘海龙在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均予减轻处罚。八被告人到案后能如实供述犯罪事实，依法均予从轻处罚。上诉人张光伟、徐意圣、吴发琳及原审被告人闫超哲、涂画、刘志强的家属主动退缴违法所得，依法均予酌情从轻处罚。八被告人的违法所得依法均应退赔给各被害人。扣押在案的作案工具，依法均予没收。关于上诉理由，审理认为，（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故上诉人张光伟及其辩护人有关应以其本人直接参与诈骗的金额定罪量刑的上诉理由和辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。（2）在卷证据证实上诉人徐意圣在共同犯罪中任外宣，负责在网上发布虚假兼职广告拉人进入YY频道,在时长三个多月的作案期间，理应知晓其拉人系供下一环节人员继续实施诈骗，故有关徐意圣无诈骗故意、不明知行为性质的上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（3）原判根据各被告人参与期间团伙的诈骗金额、个人直接参与的诈骗金额、个人非法获利等相关事实、所造成的社会危害程度、共同犯罪中的从犯地位，及能坦白、退赃、认罪态度好等相关情节，依法判处相应刑罚，量刑并无不当，故三上诉人及其辩护人有关量刑不当的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张剑锋 审 判 员 朱仁跃 审 判 员 朱 兴 二〇一九年一月四日 代书记员 朱重阳