浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙1081刑初2131号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人霍晓东，男，1995年8月31日出生于河北省张北县，汉族，专科文化，农民，住河北省石家庄市桥西区。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人汪林辉，浙江赢正律师事务所律师。 辩护人刘大庆，北京市法大律师事务所律师。 被告人金鑫，男，1995年11月2日出生于河北省景县，汉族，专科文化，农民，住河北省石家庄市桥西区。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人朱文胜、梁攀峰，浙江赢正律师事务所律师。 被告人侍述康，男，1992年8月29日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，农民，住江苏省灌云县。因本案于2017年6月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月13日转取保候审。经本院决定，于2018年5月22日再次取保候审，2019年1月10日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人颜楚君，浙江欣泰律师事务所律师。 被告人龚雯曦，女，1995年4月12日出生于四川省威远县，汉族，专科文化，农民，住四川省威远县。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经本院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 辩护人陈林辉，浙江赢正律师事务所律师。 被告人耿敬敏，曾用名耿小锁，女，1994年12月14日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，农民，住江苏省灌云县。因本案于2017年6月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月6日转取保候审。经本院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 辩护人郭金波，浙江台温律师事务所律师。 被告人王鹏飞，男，1996年9月2日出生于甘肃省陇西县，汉族，高中文化，农民，住陇西县。因本案于2017年6月18日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经本院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 辩护人王兵，甘肃省定西市陇西县法律援助中心律师。 被告人王鹏，男，1995年3月21日出生于甘肃省陇西县，汉族，专科文化，农民，住陇西县。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经本院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 辩护人孙仁权，甘肃致中律师事务所律师。 被告人贾文，曾用名贾见弟，男，1992年3月25日出生于甘肃省会宁县，汉族，专科文化，农民，住甘肃省会宁县。因本案于2017年6月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月24日转取保候审。经本院决定，于2018年5月22日再次取保候审。 辩护人倪剑，浙江银泽律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）2194号起诉书指控被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文犯诈骗罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员程勇明出庭支持公诉，被告人霍晓东及其辩护人汪林辉、刘大庆、被告人金鑫及其辩护人梁攀峰、朱文胜、被告人侍述康及其辩护人颜楚君、被告人龚雯曦及其辩护人陈林辉、被告人耿敬敏及本院通知温岭市法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师郭金波、被告人王鹏飞及陇西县法律援助中心指派的律师王兵、被告人王鹏及其辩护人孙仁权、被告人贾文及其辩护人倪剑到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经公诉机关补充侦查的申请，本院决定延期审理二次，并经台州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 经审理查明： （一）2015年8月18日至2015年12月20日，被告人侍述康在华某、吴某3（另案处理）等人组建的虚假兼职工作广告网络诈骗中担任外宣人员，在QQ群上传播YY挂机兼职等虚假信息，诱使受害人缴纳保证金、租赁YY号、挂机服务器为由骗取他人财物，该诈骗团伙骗得人民币56.4万余元，被告人侍述康非法获利31034元。 上述事实，被告人侍述康在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某1、李某1、谢某等人的陈述，同案人华某、吴某3的供述，被告人侍述康的供述，支付宝流水清单等证据证实，足以认定。 （二）2016年11月至2017年6月，被告人霍晓东在网络上组建“启航41团交流总群”并任总管，负责全面管理，被告人金鑫系副管，协助被告人霍晓东管理外宣、接待等人等事务。被告人霍晓东组织被告人龚某、王鹏、王鹏飞、贾文、侍述康、耿敬敏及穆某1、穆某2、郝某（均另案处理）等人，在QQ兴趣部落网站上发布虚假兼职工作等信息，以缴纳保证金、交纳后台费为由，骗取他人财物，涉案金额为人民币34万余元。其中，被告人龚雯曦系霍晓东女朋友，负责财务，自始至终参与。期间，被告人霍晓东、龚雯曦共非法获利人民币106500余元。从2016年11月27日开始至2017年4月20日止，被告人金鑫作为副管参与诈骗期间，该团伙骗得人民币21余万元，被告人金鑫非法获利人民币18946元。从2017年2月6日开始至2017年6月1日止，被告人王鹏飞先后担任外宣人员、外宣队长，2017年6月1日开始至2017年6月12日，被告人王鹏飞担任副管，在被告人王鹏飞参与诈骗期间，该团伙骗得人民币21万元以上，被告人王鹏飞非法获利人民币12890元。从2016年11月29日开始至2017年6月12日止，被告人王鹏作为接待主管参与诈骗期间，该团伙骗得人民币20万元以上，被告人王鹏非法获利人民币12247元。从2016年11月29日开始至2017年6月11日止，被告人贾文作为外宣队长参与诈骗期间，该团伙骗得人民币12万元以上，被告人贾文非法获利人民币11826元。从2017年1月3日开始至2017年6月12日止，被告人侍述康、耿敬敏夫妻作为接待人员参与诈骗期间，该团伙骗得人民币24万元以上，被告人侍述康、耿敬敏共非法获利人民币39404元。 在审理过程中，被告人霍晓东和龚雯曦共同退缴了犯罪所得人民币106500元、被告人金鑫退缴了犯罪所得人民币18946元、被告人王鹏飞退缴了犯罪所得人民币12890元、被告人王鹏退缴了犯罪所得人民币12247元、被告人贾文退缴了犯罪所得人民币11826元、被告人耿敬敏退缴了犯罪所得人民币20000元。 2017年6月12日20时10分许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在江苏省灌云县抓获被告人侍述康。2017年6月13日12时许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在江苏省灌云县抓获被告人耿敬敏。2017年6月16日18时许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在河北省石家庄市桥西区抓获被告人霍晓东、龚雯曦。2017年6月16日19时许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在河北省石家庄市桥西区抓获被告人金鑫、王鹏。2017年6月16日20时40分许，温岭市公安局滨海镇派出所民警在河北省石家庄市操场内抓获被告人贾文。2017年6月17日，温岭市公安局城东派出所民警在浙江省杭州市萧山机场登机口处抓获被告人王鹏飞。被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文到案后，均如实供述其涉案事实。 上述事实，被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人罗某、池某、沈某、苏某1、刘某1、陈某1、王某2、赵某1、陈某2、赵某2、李某2、柯某、田某、苏某2、邱某、苏某3、赵某3、徐某1、晏某、孙某、王某3、韩某1、吴某1、李某3、雷某、徐某2、李某4、王某4、唐某、吴某2、付某、江某、韩某2、郭某、刘某2等人的陈述，证人陆某的证言，被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文的供述，同案犯穆某2、郝某、穆某1的供述，搜查笔录，支付宝流水清单，搜查笔录、扣押清单，银行明细单，退赔款凭据，八被告人的户籍信息，侦查机关出具的抓获经过证明，情况说明及电脑，手机等证据证实，足以认定。 关于被告人霍晓东的辩护人辩称本案认定犯罪数额应有相应的被害人陈述及及受骗付款相关证据来认定，不能仅以霍晓东支付宝和银行卡的流水金额认定霍晓东的涉案金额；本案部分受害人称“启航41团交流总群”提供过具体工作，金鑫、贾文、龚雯曦亦都称为部分被害人提供实际工作，且有支付宝转账记录，加盟费支付记录佐证。因此，在侦查部门未查清提供真实工作途径、数量的情况下，应以被告人霍晓东自供的非法所得来认定本案的犯罪数额。本院审查认为，一、关于被告人霍晓东犯罪数额的认定。辩护人认为认定被告人霍晓东的犯罪数额，应有相应被害人的陈述及受骗付款相关证据、QQ聊天记录来认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及查证属实的第三方支付结算账户交易记录、电子数据等证据，综合认定诈骗资金数额等犯罪事实。因此，本院以侦查机关查证属实的支付宝转账记录等证据，剔除被告人霍晓东自供的平台测试费后，认定被告人霍晓东在2016年11月至2017年6月间，犯罪数额为人民币34万余元，符合相关规定，并无不当。辩护人认为应以霍晓东自供的非法所得来认定其犯罪数额的辩护意见，与事实和有关法律规定不符，本院不予采纳。二、关于被告人霍晓东及其辩护人认为霍晓东向被害人提供了兼职工作。本院审查认为：（一）、关于被告人霍晓东及其辩护人认为霍晓东有安排部分被害人在上海市勤和互联网技术软件开发有限公司下属的“幸运石（168）公会”进行工作。侦查机关根据被告人霍晓东的辩护人调取证据的申请，对上海市勤和互联网技术软件开发有限公司市场总监陆某进行了询问，同时，公安机关又出具了情况说明，上述二份证据证明上海市勤和互联网技术软件开发有限公司未在IS语音平台内设置任何的公会，也未开展提供兼职工作的业务。开设公会及提供所谓的兼职都是软件用户的个人行为，与其公司无关，其公司亦无法提供这些平台的用户信息。为此，公安机关经调查，亦无法找到“幸运石（168）公会”的人员组织机构及个人信息。因此，在侦查机关穷尽调查措施不能找到该“公会”的情形下，被告人霍晓东的辩护人认为霍晓东为部分被害人提供了兼职工作，因不能得到相应证据予以佐证，本院难以采信。（二）、辩护人提供的支付宝转账记录，加盟费支付记录，用以证明被告人霍晓东向被害人提供了实际工作。但辩护人提供的支付记录涉及的数额很少，且不能得到所谓的“幸运石（168）公会”的证明，难以认定。辩护人还认为本案有部分被害人证实“启航41团交流总群”确实有提供兼职工作，用以证明被告人霍晓东所言非虚。经查，本案确有一位被害人李某4陈述有做兼职工作，虽然她的证言也不能得到所谓的“幸运石（168）公会”证明。但按被害人李某4的陈述，她在IS平台接单后，总共收到几十元钱即被淘宝卖家告知如再刷单就会被封淘宝账号，她发现被骗就退群，所收的钱还不够之前支付的人民币248元。因此，即使按被害人李某4的陈述，被告人霍晓东等人提供的所谓兼职工作，并不能让被害人拥有真正且稳定的兼职工作，实际上是让被害人上当受骗，得不偿失。（三）、被告人王鹏飞、王鹏及同案人穆某1、郝某在公安机关的供述，均供认被害人交纳保证金、后某，还需有一定的外宣业绩才能做兼职工作，但达到一定的外宣业绩很难，基本上不可能做到。而被告人霍晓东在QQ兴趣部落网站上发布的有高额回报的兼职工作可做，在案的被害人无一人证实有此事。因此，综观全案，没有证据表明本案有被害人得到真正的兼职工作，故被告人霍晓东及其辩护人认为霍晓东等人提供了兼职工作，因得不到相应证据证明，本院不予采纳。 关于被告人霍晓东、金鑫的辩护人辩称霍晓东、金鑫在本案中并非主犯。本院审查认为，根据在案证据，“启航41团交流总群”系被告人霍晓东起意组建，被告人霍晓东负责全面管理，而被告人金鑫作为副管，协助管理外宣、接待等事务，且被告人霍晓东、金鑫与同案人在骗取他人财物后，除发给同案人“工资”等支出外，其余非法收益归二人所有，由二人按比例分成。因此，被告人霍晓东、金鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯，并对共同犯罪的数额承担相应的责任。被告人霍晓东、金鑫的辩护人上述辩护意见，与事实和有关法律规定不符，本院不予采纳。 关于被告人侍述康的辩护人辩称侍述康有立功表现。经查，公安机关根据吴某3、华某诈骗团伙的相关线索，抓获了涉嫌诈骗的侍述康。被告人侍述康到案后，供述了公安机关尚未掌握的被告人霍晓东等人利用网络骗取他人财物的同种犯罪事实，并提供了同案人QQ号码、支付宝账号等信息，后公安机关据此抓获了被告人霍晓东等人。因被告人侍述康提供的是其与同案犯共同实施犯罪及所知的同案犯的有关个人情况，是其应当供述所知的同案犯的内容，并无带领公安民警抓捕同案人的实质性协助行为。因此，被告人侍述康仅提供了同案犯的联络方式，公安机关据此抓捕同案犯的，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的有关规定，不能认定为协助公安机关抓捕，不属于立功。故被告人侍述康的辩护人这一辩护意见，与事实和有关法律规定不符，本院不予采纳。 关于被告人侍述康的辩护人辩称侍述康、耿敬敏夫妇虽共同实施诈骗行为，但应将二人的犯罪数额分别计算。经审查，按照共同犯罪理论，被告人侍述康、耿敬敏应对共同诈骗被害人财物的数额负责，并负相应的刑事责任。因此，被告人侍述康的辩护人这一辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文与人结伙，以非法占有为目的，在网络上虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人霍晓东、金鑫、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文属数额巨大，被告人侍述康属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人霍晓东、金鑫在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。鉴于被告人侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人侍述康在参与华某、吴某3等人的诈骗共同犯罪中，亦起次要作用，属从犯。八被告人到案后均如实供述其犯罪事实，在庭审中能自愿认罪，被告人侍述康坦白认罪态度好，被告人霍晓东、金鑫、龚雯曦、王鹏飞、王鹏、贾文并能退缴犯罪所得，被告人耿敬敏能退缴共同犯罪所得的一部分，被告人龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文确有悔罪表现，根据八被告人在共同犯罪中的地位和具体作用，决定对被告人霍晓东、金鑫依法予以从轻处罚，对被告人侍述康予以减轻处罚，对被告人龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文依法予以减轻处罚并适用缓刑。被告人霍晓东、金鑫、侍述康、龚雯曦、耿敬敏、王鹏飞、王鹏、贾文的辩护人就此提出对各自被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人侍述康的辩护人请求对侍述康适用缓刑的辩护意见，因根据被告人侍述康的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，不能适用缓刑。故被告人侍述康的辩护人这一辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人霍晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月17日起至2022年12月16日止；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 二、被告人金鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月17日起至2021年2月16日止；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 三、被告人侍述康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2022年12月8日止；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 四、被告人龚雯曦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 五、被告人耿敬敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 六、被告人王鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 七、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 八、被告人贾文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。） 九、责令被告人侍述康退赔犯罪所得人民币31034元；责令被告人侍述康、耿敬敏共同退赔犯罪所得人民币39404元，除已退赔人民币20000元外，余款人民币19404元继续予以退赔，返还给各被害人。 十、移送的被告人霍晓东手机一部、被告人龚雯曦手机一部、被告人金鑫手机二部、被告人王鹏笔记本电脑一台、被告人贾文手机一部，均属作案工具，予以没收；扣押的被告人霍晓东笔记本电脑一台、台式电脑主机一台、被告人金鑫电脑主机一台、被告人王鹏手机二部、被告人侍述康台式电脑一部、被告人耿敬敏手机一部（从被告人侍述康处扣押），均属作案工具，予以没收，由扣押机关温岭市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  谢福明 人民陪审员  许正平 人民陪审员  郏林辉 二〇一九年一月十八日 代书 记员  林鲜光 ? 附件：本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 金鑫作为次于霍晓东的主犯，应当对其参与的工作期间的团伙犯罪数额负责，换一句话，他系自由职业者，他参加工作，有工资可拿，他不参加工作，没有外宣工资及分成可拿，亦没有证据证明他不参加工作时，负责管理团伙成员。因他不在时，其他成员可直接找霍晓东。因此，本着罪责自负原则，对金鑫这样的主犯，因按他参与工作的时间来计算犯罪数额。而对霍晓东，应以他组织、指挥的全部犯罪来定罪量刑。