上海市静安区人民法院行 政 判 决 书（2018）沪0106行初339号原告黄迪诚，男，1984年5月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人奚明强，上海信冠律师事务所律师。被告上海市浦东新区康桥镇人民政府，住所地上海市浦东新区。法定代表人郭笑勇。负责人朱彬红。委托代理人顾龙飞，上海宸豪律师事务所律师。原告黄迪诚诉被告上海市浦东新区康桥镇人民政府(以下简称康桥镇政府)强制拆除行为一案，向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月11日立案受理后，在法定期限内向被告康桥镇政府送达起诉状副本及应诉通知书，被告康桥镇政府在法定举证期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2018年11月27日公开开庭审理了本案。原告黄迪诚及其委托代理人奚明强，被告康桥镇政府副镇长朱彬红及被告委托代理人顾龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年5月28日，被告康桥镇政府依据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第八项，《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第五条第二款第三项[职权依据]；《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条[程序依据]；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十八条，《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条，对位于浦东新区渡桥路XXX弄XXX号XXX室前公共绿地内水泥地面等实施了强制拆除。原告黄迪诚诉称：被告所作的行政行为程序严重违法，未事先告知涉案行政行为的事实、理由及依据，也未依法向原告送达法律文书，剥夺了原告陈述申辩的权利。被告认定原告私自搭建围墙、固化公共绿化，属于认定事实错误，原告对屋前公共绿化进行固化是为了铺设防水层，并将在防水层修复后予以恢复，不属于违法行为。被告实施的强制拆除行为，造成原告财产损失，应当予以赔偿。故诉请法院判决：1.确认被告2018年5月28日实施的强制拆除行为违法。2.判令被告赔偿原告损失人民币50,000元。3.判令被告赔偿原告聘请律师费用人民币50,000元。被告康桥镇政府辩称：原告正在实施铺设水泥的地块属于公共绿化设施用地，其未取得相应许可，属于违法行为。2017年11月3日被告已经作出《责令停止正在违法建设行为通知书》，原告仍未停止实施违法建设行为，被告就此实施了强制拆除，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告与案外人张兢业共同共有上海市浦东新区康桥镇渡桥路XXX弄XXX号XXX室房屋。被告康桥镇政府接到投诉反映该处有违法搭建行为，于2017年11月1日至康桥镇渡桥路XXX弄XXX号XXX室房屋处进行现场检查并制作现场检查笔录。据笔录记载，现场检查发现原告在其房屋前公共绿地内，正将场地固化为水泥地，改建范围东西长5米，南北宽3米；并据物业反映，该处业主还存在抬升地下室空间，对地下室进行加层等行为，因业主未在家，执法人员未进入地下室。被告于同月3日向原告制发了《责令停止正在违法建设行为通知书》，责令原告停止建设并于2017年11月6日前自行拆除。因原告未在现场，被告将该责令通知书交给现场施工人员。同月7日，被告对原告门前公共绿地内的水泥地等实施了强制拆除。后该处恢复为绿地。2018年2月，原告又实施对屋前公共绿地进行水泥固化等建设行为。同年5月被告接到举报反映渡桥路XXX弄XXX号底层业主违法建设。同月21日被告进行了现场检查，笔录记载渡桥路XXX弄XXX号XXX室业主正在将门前绿地进行固化，并在自家门前搭建一堵墙。同月28日，被告对原告渡桥路XXX弄XXX号XXX室房屋前的水泥地等实施了强制拆除。原告不服，在法定期限内诉至本院。以上事实，由被告提供的浦东新区热线工单4份，2017年11月1日和2018年5月21日现场检查笔录及2017年11月1日照片、视听资料，(浦-306)责停建字[2017]第1045号《责令停止正在违法建设行为通知书》及送达照片1张，2018年5月21日照片1张；原告提供的沪(2018)浦字不动产权第026805号《上海市不动产权证》，照片18张，视听资料等证据及当事人的庭审陈述予以证实。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第八项，《上海市城市管理行政法条例实施办法》第五条第二款第三项的规定，被告康桥镇政府对本行政区域内擅自改建、占用物业共用部分的违法行为具有行政管理职权。物业小区内的建设行为应当取得许可，不得改变小区统一规划，也不得占用小区公共部位，原告在未取得行政许可的情况下在小区公共部位实施水泥固化等建设行为，改变了小区统一规划，不符合法律规定。被告作为执法机关可以依职权予以制止，并依法采取行政强制措施。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条的规定，对正在搭建的违法建筑，行政机关应以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除；当事人拒不停止建设或拆除的，行政机关应当依法立即强制拆除。根据前述规定，行政机关对正在进行的违建行为实施行政强制的，应当制发书面决定并依法送达当事人。本案中，被告于2017年11月查实原告在其所有房屋的花园部位正在固化公共绿地，继而作出书面决定，但未依法向其本人或成年同住家属送达，而是交给现场施工人员，显然不符合留置送达的法定要求。且根据相关证据可知，2017年11月7日被告对该《责令停止正在违法建设行为通知书》已经实施完毕。2018年初原告重新在其屋前公共绿地上进行建设，被告应当在查明建设行为性质、构筑范围和对象后，重新作出书面决定并应依法送达。而被告在接到投诉举报后未作出书面决定，于2018年5月28日径行实施强制拆除行为，违反了《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条的规定，构成行政程序违法。本案中，原告提出行政赔偿请求，要求赔偿建设施工、材料费用和律师费用。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条及第三十六条之规定，行政机关实施的违法行为造成行政相对人财产直接损失的，应当给予赔偿。首先，原告提供的收据不符合资金往来的证明要求，无法客观证明原告支付了有关费用。其次，被告强制拆除行为虽然程序违法，但原告本身实施的建设行为存在过错，在2017年11月公共绿地上所建构筑物已经被拆除的情况下，再次实施建设行为，由此造成的建筑材料损失不应予以赔偿。最后，律师费用不属于直接财产损失，故不属于行政赔偿的范围。至于在强制拆除过程中如造成原告其他直接财产损失，原告可以另向被告提出主张。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告上海市浦东新区康桥镇人民政府于2018年5月28日在上海市浦东新区康桥镇渡桥路XXX弄XXX号XXX室前公共绿化区域实施的强制拆除行为违法；二、驳回原告黄迪诚的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告上海市浦东新区康桥镇人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 葛 翔人民陪审员 郑 洁人民陪审员 曹 旦二〇一九年一月十五日书 记 员 顾喻灵附：相关法律条文附：相关的法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。