南宁铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）桂7102行初206号 原告广西南方百货有限责任公司，住所地南宁市高新区发展大道59号标准厂房，统一社会信用代码：×××95Ｗ。 法定代表人梁光苏，该公司总经理。 委托代理人王朝隆，广西邕达律师事务所律师。 委托代理人韦柳艳，广西邕达律师事务所律师。 被告南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局，住所地南宁市高新大道东段2号申能达科技园2楼。 法定代表人裴文林，该分局局长。 委托代理人韦敏，该分局工作人员。 委托代理人唐贵文，该分局工作人员。 原告广西南方百货有限责任公司（以下简称南方百货公司）不服被告南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（以下简称工商高新分局）作出工商行政处罚一案，于2018年11月8日向本院提起行政诉讼，经原告补正材料，本院于2018年11月15日立案受理，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭审理了本案。原告南方百货公司的委托代理人王朝隆、韦柳艳，被告工商高新分局委托代理人韦敏、唐贵文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告工商高新分局于2018年6月13日作出的南工商高新处字〔2018〕5008号《行政处罚决定书》，认定原告南方百货公司在天猫网店发布广告时没有标明广告数据来源出处的情形违反《中华人民共和国广告法》第十一条的规定，属于在广告中使用数据未标明出处的违法行为，决定责令其改正上述违法行为并处以5000元罚款。 原告南方百货公司诉称，被告作出的上述《行政处罚决定书》没有事实和法律依据、程序违法，依法应予以撤销：1.被告作出的《行政处罚决定书》已远远超出法定期限，违反法定程序。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”的规定，被告在2016年11月已进行了立案调查，但是却到2018年6月份才作出《行政处罚决定书》，已远远超过法定期限，程序违法。2.原告不是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条规定的广告主，不属于广告法规定的法律责任承担主体。本案所涉广告是广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）设计、制作和发布，洁面皂的外包装也充分说明了产品的生产商、所有人均是宝洁公司，原告不是广告法规定的责任主体。3.本案所涉广告内容真实、准确，并且依法表明出处，符合《广告法》第十一条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处”的规定。宝洁公司发布的“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”的广告内容是由首都儿科研究所附属儿童医院皮肤科于2004年1月至4月30日应用舒肤佳香皂及浴液（宝洁公司）对青少年轻、中度寻常痤疮患者进行洁面、洗浴的疗效观察所得出，内容真实、准确。宝洁公司已按规定对广告使用的数据表明出处。广告内容“约90％使用者挑战8周祛痘”的数据出自首都儿科研究所附属儿童医院皮肤科刘晓雁，胡瑾，刘冰撰写的《舒肤佳香皂和浴液对青少年轻、中度寻常痤疮的疗效观察》（以下简称《疗效观察》）一文，宝洁公司在广告中表明广告数据出自“第三方机构”。被告认为表明广告数据出自“第三方机构”不符合法律规定，正确的“表明出处”应为：广告内容出自《疗效观察》或首都儿科研究所附属儿童医院皮肤科或宝洁公司。原告认为，被告的认识是错误的。第一，法律并没有规定具体以什么方式方法“表明出处”；第二，“首都儿科研究所附属儿童医院皮肤科”确实属于“第三方机构”；第三，表明广告内容出自“第三方机构”不符合法律规定。本次案件是职业打假人许书峰为牟取私利而进行恶意举报，这种举报行为不应当受到支持。许书峰通过恶意举报，之后以撤诉为由迫使原告支付费用，以此进行牟利。最高人民法院办公厅于2017年5月19日发函给国家工商行政管理总局办公厅的答复（法办函[2017]181号）中，明确表明不支持举报人的这种行为。被告不应当对原告进行处罚。退一步来说，即使被告认为该广告存在违法行为，但是违法行为轻微，且原告已自行纠正，没有造成任何危害后果，不应受到行政处罚。即使被告认为本案广告标注“第三方机构”存在违法行为，那也只是对法律规定的“表明出处”的理解问题，而不是故意不表明的问题。原告没有主观违法的故意。同时，原告在2017年8月就将相关的网店进行关闭，主动进行改正，没有造成任何危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，原告不应受到行政处罚。综上，原告认为被告工商高新分局作出的《行政处罚决定书》没有事实和法律依据、程序违法，依法应予以撤销。为维护原告的合法权益，特提起本次诉讼，请求依法判令：1.撤销被告工商高新分局作出的南工商高新处字〔2018〕5008号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告工商高新分局承担。 原告南方百货公司向法庭提供南工商高新处字〔2018〕5008号《行政处罚决定书》，证明被告已作出行政处罚决定。 被告工商高新分局辩称：1.被告对原告作出的行政处罚并未违法相关程序规定、符合程序；2.被告对原告作出的行政处罚一案事实清楚、证据确凿、适用法律正确、定性准确、处罚适当。3.被告在2017年7月10日向原告发出一份《询问通知书》，要求原告提供《广告委托发布合同》并列明设计者、制作者、发布者、广告主。但原告一直没有提供这份材料。综上，原告在自营网店销售从宝洁公司购进的洁面皂时，“使用”宝洁公司设计并提供南方百货天猫店的舒肤佳产品网页宣传用语进行广告宣传，原告就是《行政处罚决定书》中广告主。4.全国人大常委会法工委经济法室与国家工商行政管理总局法规司合编的《中华人民共和国广告法释义》第十一条的关于“表明出处”释义是“这里有两层含义：一是，广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须明示出处，以表明确有其事，不是胡编乱造；二是，广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须有据可查，经得起查验对照、重复验证。”这里表明出处是必须明示出处，即写明是哪个单位或机构。5.《最高人民法院办公厅于2017年5月19日发函给国家工商行政管理总局办公厅的答复(法办函[2017]181号)》所指导的是处理经营者与所谓职业打假人的关系调整，不是限制行政机关对违法行为进行处理的调整。6.本次行政处罚正是本着教育与处罚相结合的一次处罚。原告在被本局这次处罚前，最少被投诉举报了六次。在2017年1月，南方百货公司已经因广告违法行为被南宁市工商行政管理局处罚，更应加强广告法的学习。被告只是用处罚的方式让原告受到教育，且已经是从轻处罚。 被告工商高新分局在答辩期内向本院提供了以下证据：1.立案审批表、2.行政处罚决定书及告知书、3.现场笔录、4.询问通知书、5.询问笔录，证据1-5均证明被告作出的具体行政行为证据确凿，事实清楚，程序合法。6.委托书，证明委托符合法定形式。7.证据复制单、8.案卷来源登记表、9.案件调查终结报告、10.行政处罚案件事项审批表、11.引文出处，证据7-11证明被告作出的具体行政行为证据确凿，事实清楚，程序合法。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1有异议，认为原告没有违反《广告法》，不应立案；对证据2有异议，认为原告作出的处罚决定依据不成立；对证据8有异议，认为被告在2016年11月立案，但是2018年6月才作出行政处罚，不能证明被告当时就作出延期决定，且延期决定没有送达给原告。原、被告对对方提交的其他证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提交的证据7中的《和解函撤诉书》与本案无关，本院不予采信。本案当事人提交的其他证据来源合法，内容真实客观，与本案事实具有关联，本院予以认定。 经审理查明，2016年11月2日，被告接到投诉人投诉称其于2016年10月10日在原告的天猫网店购买了“舒肤佳香皂”，销售页面“约90%使用者挑战8周祛痘”未标明数据来源。原告的行为涉嫌违反《广告法》第十一条的规定。工商高新分局于同日对该案立案后，决定由其下属部门银达工商所进行调查。次日，被告到原告注册经营地进行现场调查并于同日向原告的法定代表人发出《询问通知书》，要求原告法定代表人于2016年11月7日携带营业执照副本及复印件、身份证原件及复印件到被告处接受询问。原告于当日将涉案香皂的广告从其天猫网店中删除。2016年11月7日原告法定代表人委托梁凤菊到被告处接受询问，并向被告提供了营业执照副本复印件、涉案香皂的增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单、涉案香皂的页面广告打印版，梁凤菊在询问中表示“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”的广告是宝洁公司提供给原告，原告在天猫店铺上销售舒肤佳香皂专效护理祛痘型洁面皂时在页面上广而告之的。 2016年12月9日，原告委托其员工潘树香到被告处接受询问，潘树香在询问中表示“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”的内容是宝洁公司提供的，出处是宝洁公司委托首都儿科研究所附属儿童医院皮肤科统计的，但未标明是首都儿科研究所的《疗效观察》。原告还向被告提供了宝洁公司于2016年11月14日所做的《关于舒肤佳产品网页宣传用书的说明》，内容主要为：宝洁公司为涉案香皂的生产厂家，涉案香皂网页宣传用语由该公司设计，设计依据来自首都儿科研究所的实验结果，并附有《疗效观察》一文及首都儿科研究所对该文所做的声明，声明《疗效观察》发表于《临床皮肤科杂志》2005年34卷第4期。 2017年7月10日，被告又向原告及梁凤菊发出《询问通知书》，要求被询问人携带原告销售舒肤佳香皂发布“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”广告时与广告主签订的《广告委托发布合同》或证明文件并列明前述广告的设计者、制作者、发布者、广告主的文件。 2017年8月29日，被告又向原告调取了《关于使用宝洁公司商标与标识的授权说明》，该说明的主要内容为：南方百货公司作为宝洁公司的分销商，已获得宝洁公司的授权在其天猫自营网店及天猫供销平台销售宝洁的相应产品（包括舒肤佳品牌产品），并使用相关品牌的商标和标识；但不得使用宝洁公司的中英文名作为店名。同日，原告向被告提交了《关于舒肤佳产品网页宣传用语的说明》，内容主要为：涉案香皂的宣传用语“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”由宝洁公司提供给原告使用，该宣传用语真实、合法。 2018年3月29日，被告向原告发出南工商高新告字[2018]5008号《行政处罚告知书》，内容主要为：原告于2016年7月开始，在其天猫店铺销售涉案香皂时引用的“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”的广告内容时，标明了“根据第三方机构在北京对150名9-18岁青少年的实验效果，此为最佳效果示意图，实际效果因人而异”内容。“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”的广告内容由宝洁公司提供，内容出自《疗效观察》一文。“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”没有标明其出自《疗效观察》一文或首都儿科研究所或宝洁公司等内容，违反了《广告法》第十一条的规定，拟对原告作出罚款5000元的处罚。2018年3月30日，原告对上述告知书作出申辩意见，内容主要为：1.原告不是《广告法》规定的广告主；2.被告认为宣传用语未标明出处，属认定事实错误，原告已表明出处为“第三方机构”的实际数据；3.原告没有因该广告产生任何非法所得，也没有造成任何社会危害后果，不应受到行政处罚；4.被告应发挥工商管理机构服务职能，不应支持以谋私利为目的的职业打假行为。 2018年6月13日，被告向原告发出南工商高新处字〔2018〕5008号《行政处罚决定书》，内容主要为：原告在发布“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”的广告时没有标明广告数据来源出处的行为违反了《广告法》第十一条的规定，对原告作出罚款5000元的处罚决定。被告与同日将该决定书送达给了原告。 2018年6月25日，原告根据上述《行政处罚决定书》向被告缴纳了5000元的罚款，但仍对该处罚决定不服，于2018年11月8日向本院提起诉讼。 另查明，被告在调查本案期间，承办人员于2017年2月13日申请延长调查审限至2017年3月15日，又于2017年2月24日经延期讨论延长处理期限至案件调查结束，理由为“对当事人的网络广告中取证过于复杂，当事人的委托人长期出差外地未回南宁等原因”，讨论结果为同意该案第二次延长调查处理期限至案件结束，该讨论记录有唐贵文、刘军等六位参加人的签名。2017年11月14日，案件承办人作出《行政处罚案件有关事项审批表》，对原告作出拟处罚5000元的建议；同日该审批表由机构负责人、机关负责人签字同意。2018年3月13日，案件承办人作出《行政处罚案件有关事项审批表》，拟向原告发出拟处罚5000元的《行政处罚告知书》；同日该审批表由机构负责人、机关负责人签字同意。2018年5月28日，案件承办人作出《行政处罚案件有关事项审批表》，拟向原告发出拟处罚5000元的《行政处罚决定书》；同日该审批表由机构负责人、机关负责人签字同意。 本院认为，关于原告是否为广告主的问题。《广告法》第二条规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”原告在其销售涉案香皂的网页引用的“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”虽然来自宝洁公司，但其销售地点为其自营的天猫网店，其对涉案香皂的页面进行了整理、编辑、发布，目的是对涉案香皂进行推销，故被告确定原告为广告主认定准确，对原告认为其不为涉案广告广告主的意见，本院不予采纳。 关于处罚决定认定事实是否正确的问题。《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。”引证内容应当表明出处是指：第一，广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须明示出处，以表明其确有其事，不是胡编乱造；第二，广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须有据可查，经得起查验对照、重复验证。本案中，原告涉案香皂打出的广告语为：“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”，后星号标注“根据第三方机构在北京对150名9-18岁青少年的实验效果，此为最佳效果示意图，实际效果因人而异”，即为该“效果明显可见，约90%使用者挑战8周祛痘”是引用自“第三方机构”的实验数据、结论，但该“第三方机构”是什么机构未明确，故使消费者无法查实数据、结论的来源和真实性，违反了《广告法》第十一条“表明出处”的规定。又根据《广告法》第五十九条第一款第（二）项的规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的”，而鉴于原告在被调查后立即撤销了其涉案香皂的网页广告，故被告认定原告的行为违反了《广告法》第十一条的规定并对原告处以5000元的罚款，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》属部门规章，而部门规章是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件，其作用是在本部门权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系。该程序规定第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案中，被告于2016年11月2日对原告进行立案侦查，应于2017年1月30日办结，不能办结的应办理延期手续，但承办人员是于2017年2月13日申请延长调查审限；而被告于2017年2月24日经延期讨论的记录中，未列明参加人员的身份，无法确认该延期讨论的正当性。再次，第二次延期的理由为“对当事人的网络广告中取证过于复杂，当事人的委托人长期出差外地未回南宁等原因。”本案中，被告列举的证据是原告涉案香皂的网络广告截图，之后的调查并未从网络中调取任何新的证据，其调查的重点也是该广告印证是否违反了《广告法》的规定，并不符合被告所述取证复杂的情形。被告从立案至作出最后的处罚决定之间历经了一年零七个月的时间，调查时间过长，在不确定涉案香皂广告是否违反法律规定的情况下，会导致原告在使用广告方面的顾虑，从而影响正常的经营，这就违背了规章制定的“为了规范和保障工商行政管理机关依法行使职权，正确实施行政处罚，维护社会经济秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的本意。被告超期审理的行为已经构成程序轻微违法，但该违法行为不影响原告行使对行政处罚决定陈述申辩的权利，故本院依法维持被告作出的处罚决定。 综上，被告作出的〔2018〕5008号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，但程序轻微违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局作出南工商高新处字〔2018〕5008号《行政处罚决定书》违法，但不予撤销。 案件受理费50元，由被告南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  蓝丹丹 人民陪审员  黄 敏 人民陪审员  黄红瑛 二〇一九年一月二十日 法官 助理  赵文赎 书 记 员  周珍苑 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： …… （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。