浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再223号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：胡利江，男，1990年1月18日出生，汉族，建筑工人，住慈溪市。 委托诉讼代理人：史兹中，江苏苏商律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：慈溪市建工建设集团有限公司，住所地慈溪市古塘街道新江路206弄6幢一楼。 法定代表人：叶金泽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：许冲安，男，1962年10月26日出生，汉族，农民，住慈溪市。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：叶祖辉，男，1969年11月22日出生，汉族，住慈溪市。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：慈溪市华威电器有限公司，住所地慈溪市附海镇新塘路518号。 法定代表人：岑友坤，该公司执行董事。 申诉人胡利江因与被申诉人慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）、许冲安、叶祖辉、慈溪市华威电器有限公司（以下简称华威公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终1317号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2017]33000000148号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）浙民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官郭雯、检察官助理柏慧出庭。申诉人胡利江及其委托诉讼代理人史兹中，被申诉人建工公司的委托诉讼代理人钱宏伟到庭参加诉讼。被申诉人许冲安、叶祖辉、华威公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，原判认为胡利江要求建工公司承担责任缺乏依据存在不当，理由如下：本案中，华威公司将案涉1#、2#厂房工程发包给建工公司施工，双方签订的建设工程施工合同中，承包人建工公司委托代理人处有“许冲安”签名。此后，建工公司与许冲安签订承诺书，约定该项目由许冲安承包管理，受建工公司委托指派，实施项目内部承包管理。由此可见，按照建工公司与许冲安的约定，许冲安受建工公司委托对案涉工程实行全面承包，许冲安与胡利江签订本案工地内部承包协议后，建工公司多次向胡利江支付该协议项下的工程款，表明建工公司认可该协议。案涉工地内部承包协议上发包方处除许冲安外，还有叶祖辉签名。胡利江一审中陈述叶祖辉为许冲安工作，但二审中称一开始是根据判决书认定陈述的，事后经过调查发现，叶祖辉从2012年元月至2015年12月在建工公司持续缴纳社保，叶祖辉是建工公司员工，履行的是职务行为。建工公司辩称叶祖辉被聘请到华威工地工作后，与建工公司解除了劳动关系，为使社会保险不受到中断影响，要求建工公司继续代其办理缴纳手续，相应费用均由叶祖辉自行负担。叶祖辉一审中陈述其系许冲安雇佣的工地管理人员，在杨国勇诉建工公司买卖合同纠纷一案的谈话笔录中叶祖辉还称，因许冲安叫其去华威公司工地管理而从建工公司辞职，该工地竣工验收后又回到建工公司上班，后又辞职，建工公司在该案中对叶祖辉的陈述无异议。虽然建工公司与叶祖辉均称双方在案涉工程期间已解除劳动关系，但是其陈述表明双方在案涉工程前后均存在劳动关系，而案涉工程期间叶祖辉的社会保险持续在建工公司缴纳，除当事人陈述外本案并无其他明确证据证明建工公司在案涉工程期间已与叶祖辉解除劳动关系。胡利江与许冲安、叶祖辉签订案涉工地内部承包协议后，胡利江已履行了该协议，建工公司也多次支付工程款；在慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决中，建工公司陈述华威工程仅名义上为建工公司承建，实际是许冲安借用了其资质，建工公司应当知道许冲安个人缺乏建筑施工企业资质，却将该工程交由许冲安全面承包，违反相关法律规定，且建工公司陈述已与华威公司结清工程款，其在原审中也未提供证据证明已与许冲安结清相关款项，建工公司应就本案工程款的支付承担相应责任。 胡利江申诉称，请求撤销原判，改判支持其一审诉请，再审庭审中胡利江确认放弃对叶祖辉的诉请。事实和理由：原审认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误。（一）有新的证据，足以推翻原判决。（2014）甬慈浒商初字第1216号案审判时，建工公司提交的承诺书证明华威公司工程仅名义上为建工公司承建，实际上是许冲安借用了建工公司的资质，许冲安系工程的实际施工人；（2014）甬慈商初字第698号民事判决证明许冲安系挂靠建工公司承包建设工程。而且建工公司员工叶祖辉在（2014）甬慈浒商初字第1216号案的谈话笔录中，也确认许冲安没有资质，是挂靠在建工公司。以上证据材料已经被法院判决确认，建工公司和许冲安在华威公司工程是挂靠关系，而不是原审认定的转包关系，建工公司应当承担支付工程款的责任。（二）一、二审法院对叶祖辉的身份认定有误。叶祖辉的社保记录证实叶祖辉自2012年以来，一直是建工公司为其交纳各项社保保险。但在另案诉讼中，法院仅根据叶祖辉的个人陈述就认定其是许冲安个人聘请，而非建工公司员工。从工程开始到结束，叶祖辉的社保记录、工程款付款签名等证据更能证明其是建工公司员工身份。（三）华威公司是否已经付清工程款的事实，只有建工公司陈述和华威公司和书面答辩，没有收付款凭证证明。 被申诉人建工公司辩称，原判决正确。（一）建工公司与许冲安之间系转包关系，胡利江与许冲安之间系分包关系，三者之间均系独立的合同关系。本案是合同纠纷，必须遵循合同相对性原则，在没有合同关系的情况下，胡利江不应该突破合同相对性原则，要求建工公司付款。抗诉机关以建工公司已经收到全部工程款为由就认为建工公司应当向胡利江付款，没有法律依据。（二）有证据证明胡利江对本案中建工公司与许冲安之间的转包关系是明知的，其与许冲安建立分包关系也是自愿的，对建工公司在法律上没有向其付款的义务也是清楚的，故胡利江现要求建工公司付款，违反诚实信用原则。（三）叶祖辉的参保关系并不能充分证明其系建工公司的员工，其是许冲安委派的管理人员。胡利江从建工公司领取的工程款是建工公司受许冲安的指示付款，付款的主体是许冲安。建工公司是否与许冲安结算工程款与建工公司是否应向胡利江付款之间没有法律关系。请求维持原判。 胡利江于2015年10月向慈溪市人民法院起诉请求：1.判令建工公司、许冲安、叶祖辉、华威公司四被告支付其工程款568112元，并赔偿自2014年1月17日至实际付款日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失；2.四被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月6日，华威公司将其1#、2#厂房工程发包给建工公司施工，合同约定的工程范围包括1#、2#厂房、连廊、门卫的土建、给排水、电气安装工程，总建筑面积为48816平方米。同年11月11日建工公司将讼争工程转包给许冲安施工，并签订承诺书一份，约定许冲安对工程施工全面承包，并对工程的质量、安全生产、工期、经济盈亏承担全部责任，建工公司向许冲安收取8%的税金管理费和按规定应上缴的各类规费。同年12月18日胡利江承包讼争工程的支模承重、外脚手架、防护棚、操作棚等钢管、扣件及部分的搭设、拆除费用，并签订内部承包协议，约定工程款按建筑面积每平方米32元计算。协议发包方由许冲安、叶祖辉签字。2014年1月17日各方在验收报告中签字盖章，验收结论为合格。胡利江已经实际收到工程款103万元。庭审中胡利江自认叶祖辉在讼争工程施工期间受雇于许冲安，叶祖辉也自认其系受雇于许冲安，在分包合同中签字系作为见证人签字，并非发包人。 一审法院认为：胡利江为自然人，无建筑施工企业资质，故其与许冲安签订的分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但涉案工程已经验收合格，胡利江有权要求参照合同约定计付工程价款，根据双方约定的单价及工程建筑面积计算工程款为1562112元，其称另有联系单增加3.6万元，但未提供证据，不予采纳。胡利江已实际收到工程款103万元，故欠付工程款金额为532112元。建工公司辩称工程款的计算不应以工程建筑面积结算，合同中的建筑面积另有他义，但未提供证据证明，不予采信。胡利江与许冲安签订的分包合同无效，故工程款应自工程验收合格之日支付，逾期支付的应承担逾期付款利息，讼争工程于2014年1月17日验收合格，胡利江主张自2014年1月17日起计付利息，合理合法，利率可参照中国人民银行同期同类贷款利率确定。对于各当事人的责任问题，许冲安系胡利江合同相对人应承担付款责任。华威公司作为发包方，根据司法解释规定发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，现华威公司、建工公司均陈述工程款已结清，胡利江也无证据证明华威公司确实尚有工程款未付清，故胡利江主张华威公司承担付款责任缺乏事实依据，不予支持。建工公司与许冲安之间系转包关系，并非原告合同相对人，胡利江主张建工公司承担付款责任缺乏法律依据，不予支持。关于叶祖辉的责任，胡利江虽诉称叶祖辉也是发包方，但在庭审中明确陈述叶祖辉签字系作为许冲安的管理人员，且叶祖辉也明确陈述其并非发包方，其系受雇于被告许冲安的工作人员，其签字系作为见证人，胡利江对叶祖辉的身份的陈述与叶祖辉陈述一致，叶祖辉并非发包方身份，付款责任应由许冲安承担。而胡利江以叶祖辉存在欺诈为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。许冲安、华威公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，可以依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年1月22日作出的（2015）甬慈民初字第1946号民事判决：一、被告许冲安于判决生效之日起七日内支付原告胡利江工程款532112元，并支付自2014年1月17日起至实际清偿日止、以532112元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告胡利江的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9481元，由原告胡利江负担950元，被告许冲安负担8531元。 胡利江不服，上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。 各方当事人在二审期间均未提供新的证据。 二审法院对一审法院认定的事实予以确认。 二审法院认为：因胡利江无施工资质，故其与许冲安、叶祖辉签订的内部承包协议无效。但诉争工程已验收合格，胡利江有权要求参照协议约定支付工程款。根据胡利江与叶祖辉在一审庭审中的陈述，叶祖辉系受雇于许冲安，不是发包方身份，故付款责任应由许冲安承担。胡利江认为3.6万元付款系另外工程项目，但未提供证据证明。华威公司、建工公司均陈述双方之间的工程款已结清，胡利江也无证据证明华威公司工程款未付清，一审法院据此判决驳回其要求华威公司承担付款责任的诉讼请求，并无不当。胡利江另要求建工公司承担责任，无事实和法律依据。胡利江的上诉理由不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人胡利江负担。 再审期间，胡利江提交了一份新的证据，即（2014）甬慈商初字第698号民事判决，用以证明建工公司明知在该工程项目上许冲安是借用资质，应当认定许冲安与建工公司之间为挂靠关系。建工公司质证对该证据的真实性与合法性无异议，但对关联性有异议，认为该民事判决并不能证明其与许冲安之间是挂靠关系。 建工公司也向本院提交了一份新证据，即慈溪市住房和城乡建设局于2016年6月1日作出的慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书，用以证明邹群锋向建设行政部门举报建工公司非法转包，又向法院申诉是挂靠关系，自相矛盾；建工公司在举报处理中全面提供了包括付款依据、收到发包人款项和支出款项等证据，并已经因为违法转包承担了相应法律后果。胡利江质证对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明建工公司的待证目的。 本院认为，胡利江与建工公司对各自提交的新证据的真实性均无异议，可予以认定。胡利江提交的（2014）甬慈商初字第698号民事判决，是原告慈溪市广天诚和混凝土有限公司与被告许冲安、马卫珍买卖合同纠纷一案的一审判决，并未就建工公司与许冲安之间的关系作出认定，与本案无关联性。根据建工公司提供的慈溪市住房和城乡建设局于2016年6月1日作出的慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书，再审另查明，该行政处罚决定书认定，建工公司承接涉案工程后，又转给许冲安个人施工，属于转包；根据建工公司提供的工程结算单和华威公司项目部收支明细表、工程收支凭证，该工程合同价款3000万元，实际结算价为30890563元，已收入工程款3040万元，已上缴税金1039510.6元，已支付管桩、钢材、方木、模板、商品混凝土、民工工资等31596152.86元，未体现盈余；决定对建工公司处以工程合同价款0.5%计15万元的罚款。 原审查明的事实，因当事人均无异议，本院再审予以确认。 本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见与当事人的申辩意见，本案再审的争议焦点是：一、建工公司是否就涉案工程款应对胡利江承担付款责任，其中涉及建工公司和许冲安之间的关系以及叶祖辉的身份如何认定；二、华威公司作为发包人是否应在未付工程款的范围内对胡利江承担付款责任。 一、建工公司是否就涉案工程款应对胡利江承担付款责任 1、关于建工公司和许冲安之间的关系 建设工程施工合同关系中，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；而挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，2012年11月华威公司与建工公司签订建设工程施工合同，约定建工公司承包华威公司1#、2#厂房工程，工程范围包括1#、2#厂房、连廊、门卫的土建、给排水、电气安装工程。建工公司承接涉案工程后，于2012年11月11日与许冲安签订承诺书，约定建工公司同意华威公司1#、2#厂房工程由许冲安承包管理，许冲安对涉案工程的盈亏、质量、工期负担全面责任，建工公司收取管理费。原审根据华威公司与建工公司签订的建设工程施工合同和建工公司与许冲安签订的承诺书，认定建工公司与许冲安之间系为工程转包关系，许冲安为实际施工人，无明显不当。上述认定，不仅与胡利江起诉认为建工公司是以承诺书的形式将工程转包给许冲安的主张一致，而且与慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书的事实认定也是一致的。（2014）甬慈商初字第698号民事判决和（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决，均未认定许冲安系挂靠建工公司承接涉案工程，胡利江据此主张涉案工程胡利江与建工公司之间系挂靠关系，证据尚不充分，不足以推翻原判的认定。 2、关于叶祖辉的身份 2012年12月18日，胡利江作为承包方与发包方“慈溪市华威电器1#、2#厂房工程项目部”签订工地内部承包协议一份，约定由胡利江承包涉案工程的支模承重、外脚手架、防护棚、操作棚等钢管、扣件及部分的搭设、拆除费用，工程款按建筑面积每平方米32元计算。该协议发包方由许冲安、叶祖辉签字。胡利江二审期间提交了叶祖辉2012年1月至2015年12月的社会保险参保证明，虽然上面载明其当时的参保单位是建工公司，但仅社保参保证明不足以证明叶祖辉与建工公司是劳动合同关系，结合（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决载明叶祖辉在该案调查时陈述其原系建工公司职工，后应许冲安要求离职，受雇于许冲安管理华威公司工程的内容，据此尚不能认定叶祖辉在涉案工程施工期间是建工公司的员工。本案胡利江虽起诉主张叶祖辉也是发包方，但在一审庭审中又陈述叶祖辉签字系作为许冲安的管理人员，且叶祖辉也明确其并非发包方，系受雇于许冲安的工作人员，协议上签字系作为见证人。鉴于一审庭审中胡利江对叶祖辉身份的确认与叶祖辉本人的陈述一致，一审认为叶祖辉并非发包方身份，亦无明显不当。 因此，本案中胡利江并无证据证明其在承接涉案工程时，许冲安系以建工公司的名义与其设立建设工程施工合同关系，即本案中并无证据证明建工公司是涉案工地内部承包协议胡利江的合同相对人。胡利江现以建工公司与许冲安之间系挂靠关系为由，主张二者就案涉工程款应当对其共同承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、华威公司作为发包人是否应在未付工程款的范围内对胡利江承担付款责任 建工公司再审提交的慈溪市住房和城乡建设局于2016年6月1日作出的慈住建罚决字[2015]第2号行政处罚决定书认定，根据建工公司提供的工程结算单和华威公司项目部收支明细表、工程收支凭证，该工程合同价款3000万元，实际结算价为30890563元，已收入工程款3040万元，已上缴税金1039510.6元，已支付管桩、钢材、方木、模板、商品混凝土、民工工资等31596152.86元，未体现盈余。据此，原判认定华威公司与建工公司之间工程款已结清，与该行政处罚决定书的认定不符。但是，由于建工公司作为承包人支付的工程款已经超过实际结算价，故就许冲安已经收取但未向胡利江支付的工程款部分，胡利江应当向许冲安主张，其向发包人主张付款责任，本院亦不予支持。 综上所述，检察机关的抗诉意见以及胡利江的申诉理由不能成立，原判实体处理可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 维持宁波市中级人民法院（2016）浙02民终1317号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  谢静华 二〇一九年一月七日 书记员  来益芸 ·13·