湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘13刑终714号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢建，男，1975年12月26日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，经商，系娄底市鑫隆资产管理有限公司股东（以下简称鑫隆公司），户籍所在地涟源市，住娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月25日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。上诉人（原审被告人）姚红岚，男，1973年9月17日出生于湖南省涟源市，汉族，本科文化，系鑫隆公司原法人代表，户籍所在地涟源市，住娄底市娄星区。曾因犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月24日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，判决生效后已交付娄底监狱执行。因本案于2017年9月11日被押解回娄底市看守所。现羁押于娄底市看守所。原审被告人姚建春，男，1969年12月28日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，经商，系鑫隆公司董事长，户籍所在地涟源市，住娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月25日被拘留，同年6月2日被逮捕，2018年1月19日被取保候审。原审被告人谭志华，男，1967年12月18日出生于湖南省郴州市，汉族，大专文化，娄底市职业技术学院职工，鑫隆公司股东，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住娄底市水利水电工程处家属楼******。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月27日被监视居住，2018年5月11日被取保候审。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人姚建春、谢建、谭志华、姚红岚犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月8日作出（2018）湘1302刑初253号刑事判决。原审被告人谢建、姚红岚不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2012年10月，被告人姚建春和姚红岚成立鑫隆公司，两人共同出资100万元用做注册资金，工商登记的股东是姚红岚和被告人谢建，法定代表人为姚红岚。2013年5月8日，股东变更为被告人谭志华、谢建，法定代表人变更为谢建。2013年8月8日变更注册资本为1000万元，股东谢建、谭志华各出资500万元，实际为姚建春占股55%、谢建、谭志华、谭峰伟（已死亡）各占15%，姚建春为董事长，谢建为执行董事，谭志华为董事和业务主管，谭峰伟主管风险控制。2012年鑫隆公司向湖南中亿佰联投资管理有限公司（以下简称中亿佰联）交纳加盟费及品牌维护管理费后，学习中亿佰联业务模式，进行集资、担保、放贷活动。因自有资金不足，2012年11月开始，姚建春、姚红岚、谢建、谭志华、谭峰伟在未取得《金融许可证》，不得经营吸收公众存款业务的情况下，以中亿佰联娄底鑫隆资产管理有限公司的名义，采用在公司营业地址摆放广告牌、在公司门口电子屏滚动播放投资广告和口头宣传等方式，向社会公开宣传投资风险小、回报高、投资本金可以随时退还，并承诺在一定期限内还本付息，以1.5%至2%的月息公开向社会不特定对象吸收公众存款，并将所集资金放贷给企业及个人，收取信息费及担保费。截至2015年5月31日，姚建春、谢建、谭志华、姚红岚等人以鑫隆公司名义向安礼陵、曹怿文、曾炳生、陈琦豪、陈新建、邓响莲等461名社会不特定公众累计非法吸收资金88961810元（已申报38018810元、未申报50943000元），未归还本金26287565元（已申报22849565元、未申报3438000元），往息抵本后未归还本金为19875085.2元。其中2013年4月26日前，姚建春、谢建、谭志华、姚红岚等人以鑫隆公司名义向邓小亚、安礼陵、曾伟英、蒋世民等209名社会不特定公众累计非法吸收资金28397160元，已全部归还。综上，姚建春、谢建、谭志华非法吸收公众存款88961810元，往息抵本后未归还本金余额为19875085.2元，其中未归还已申报债权人120人的余额为16437085.2元，未申报债权人余额为3438000元。姚红岚非法吸收公众存款28397160元，已全部归还。2017年4月24日，姚建春、谢建主动到公安机关投案；2017年5月4日，谭志华主动到公安机关投案。谢建、谭志华、姚红岚均如实供述了自己的罪行。娄底市公安局从谭志华处扣押违法所得人民币40240元。另查明，姚红岚前罪刑期自2016年4月7日起至2021年4月6日；前判附加刑并处罚金人民币二十万元未执行。还查明，姚建春、谭志华与鑫隆公司债权委员会的刘衡华等八名代表签订了《还款和解方案》，在方案中债权委员会恳请法院处理鑫隆公司非法吸收公众存款案时，对姚建春量刑时建议缓刑，来保证姚建春有时间能积极处理公司的资产和本人被查封的资产，尽早兑现债权人的债权。同时对其他股东从轻、减轻或免予刑事处罚。2019年3月17日，鑫隆公司债权委员会及鑫隆公司全体债权人出具了《谅解书》，表示“同意与鑫隆公司姚建春、谭志华两位股东达成和解。在此基础上，恳请法院处理鑫隆公司非法吸收公众存款案时，从轻、减轻刑事处罚，建议对姚建春、谭志华以缓刑量刑，尤其是姚建春只有以缓刑身份处理才能保证之后的资金实现。以利于股东们有充足的时间追讨债款，最大限度保护全体债权人的利益，维护社会稳定。我们保证：在人民法院判决后，即使未赔偿到位，也不到法院相关单位和任何部门、任何地方去上访、闹访……”每一位债权人均在谅解书上予以签字和捺印，并且娄星区驻鑫隆资产管理有限公司民间融资风险化解处置工作组出具了对涉案人员从轻处罚的意见，并加盖了该工作组的公章。原审法院认定上述事实的证据有姚建春、谢建、谭志华、姚红岚在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证、认证的移送函、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押物品、文件清单、补充侦查建议函的回复、中国银监会娄底监管分局复函、司法鉴定意见书、刑事判决书、内资企业登记基本情况表、借据、调取证据清单、银行流水资料、娄底市鑫隆资产管理有限公司内部资料、娄底蒽菲贸易有限公司报税情况表、银行交易明细、请求全体债权人谅解的报告、谅解书、户籍证明、户口注销证明、到案经过、集资参与人刘衡华、龚桑榆、谭续绵等人的证言、谢建、姚建春、谭志华、姚红岚的供述、辩护人提交并经庭审质证、认证的还款和解方案、谅解书等。案件审理过程中，原审法院依法委托娄底经济技术开发区社会事务局对姚建春是否适用社区矫正进行社会调查,娄底经济技术开发区社会事务局经调查后作出（2019）娄经调评字第14号社区矫正调查评估意见书。评估意见为建议对姚建春适用社区矫正。原审法院依法委托湖南省娄底市娄星区司法局对谭志华是否适用社区矫正进行社会调查,娄星区司法局经调查后作出娄星司社评字（2019）第176号调查评估意见书。评估意见为建议对谭志华适用社区矫正。原审法院认为，被告人姚建春、谢建、谭志华、姚红岚伙同他人违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。在共同犯罪中，姚建春、谢建、谭志华、姚红岚起了积极、主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。姚红岚因前非法吸收公众存款罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现判决宣告以前有本案非法吸收公众存款罪没有判决，应对新发现的本案非法吸收公众存款罪作出判决之后把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。因姚红岚的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，在本案中没有减轻处罚的情节，故公诉机关关于姚红岚的量刑建议，不予采纳。姚建春、谢建、谭志华案发以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均依法从轻处罚。姚红岚到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。本案在审理过程中，姚建春、谭志华取得了所有集资参与人的谅解，谢建、姚红岚取得了债权人委员会的谅解，均可酌情从轻处罚。姚建春、谢建、谭志华向社会公众吸收的资金属于违法所得，应当依法予以追缴返还给集资参与人。根据姚建春、谭志华的犯罪情节、悔罪表现、取得所有集资参与人的谅解以及居住地社区矫正机构的评估意见，依法对姚建春、谭志华宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定判决：一、被告人姚红岚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；与前非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人谢建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人姚建春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人谭志华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。五、追缴被告人姚建春、谭志华、谢建的违法所得19875085.2元，返还给集资参与人。已扣押的如下资产予以追缴，返还集资参与人，并从上述被告人所应追缴的款项中予以核减，不足部分，责令退赔：娄底市公安局扣押的被告人谭志华违法所得人民币40240元。宣判后，原审被告人谢建、姚红岚不服，向本院提起上诉。谢建上诉提出：原审量刑过重，请求二审从轻判处。姚红岚上诉提出：1.其仅在2012年10月至2013年4月26日间参与鑫隆公司的管理，构成犯罪中止。涉案资金均用于娄底市民营企业的委托融资等正常生产经营，且在案发前已经归还完毕，不应作为犯罪处理；2.即使构罪，其犯罪情节相较同案人系轻微或者显著轻微，原审量刑过重，请求二审减轻或免除处罚。经二审审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人谢建、姚红岚、原审被告人姚建春、谭志华违反金融管理法规，向社会公众非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，谢建、姚红岚、姚建春、谭志华均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。姚红岚因前非法吸收公众存款罪被判决以后，在刑罚执行完毕以前，又发现判决宣告以前还有本案非法吸收公众存款罪没有判决，应当对新发现的本案非法吸收公众存款罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。谢建、姚建春、谭志华案发以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。姚红岚到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。姚建春、谭志华取得了所有集资参与人的谅解，谢建、姚红岚取得了债权人委员会的谅解，均可酌情从轻处罚。上诉人姚红岚提出：其仅在2012年10月至2013年4月26日间参与鑫隆公司的管理，构成犯罪中止。涉案资金均用于娄底市民营企业的委托融资等正常生产经营，且在案发前已经归还完毕，不应作为犯罪处理。经查，原审已认定姚红岚仅在2012年10月至2013年4月26日间参与鑫隆公司的管理的事实，虽然其在之后不再参与鑫隆公司的管理，但并非出于个人意愿放弃犯罪，且其伙同他人非法吸收公众存款数额巨大、对象众多，已构成犯罪既遂。故姚红岚该上诉理由不能成立，本院不予采纳。姚红岚还提出：即使构罪，其犯罪情节相较同案人系轻微或者显著轻微，原审量刑过重，请求二审减轻或免除处罚。经查，其非法吸收公众存款数额巨大、对象众多，且集资的款项并非用于企业的生产经营，其行为亦不符合免除或免予刑事处罚、不作为犯罪处理等情形。原审考虑其实际情况，并罚时予以适当处理。其请求二审减轻或免除处罚的理由本院不予采纳。上诉人谢建提出：原审量刑偏重，经查，原审根据谢建的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现判处相应刑罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗立晖审判员  谢回力审判员  张 婷二〇一九年十二月十一日法官助理刘琦书记员梁丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。