福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终46号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许云阳，男，1984年10月18日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务农，家住晋江市。因犯故意伤害罪于2013年10月23日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，至2014年11月4日矫正期满；因赌博于2015年12月9日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月26日主动投案，同日被刑事拘留，2018年2月2日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）许贵渊，男，1981年8月1日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，务农，家住晋江市。因犯爆炸罪、敲诈勒索罪于2002年4月22日被判处有期徒刑七年；因犯非法拘禁罪于2004年12月2日被判处有期徒刑二年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑九年，至2008年6月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月21日主动投案，同日被刑事拘留，同年12月21日被变更强制措施为取保候审，2018年3月21日被监视居住，2018年4月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人许云阳、许贵渊犯开设赌场罪一案，于2018年11月15日作出（2018）闽0582刑初970号刑事判决。原审被告人许云阳、许贵渊不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年1月期间，被告人许云阳、许贵渊向林某3（已死亡）租用晋江市“水立方”休闲会所内房间开设赌场，召集参赌人员利用中国象棋红黑十二棋子为赌具，庄家与赌客以一比十对赌赔率押注上述棋子的形式（俗称“摸水鸡”或“赌十二支”）进行赌博，以每向赌场支取赌资3000元即向庄家收取100元及按庄家赢钱金额的10%抽取水钱的形式，从中抽头渔利。其中，许贵渊负责在赌场内提供高息贷款及记账。赌场雇佣“阿迪”、“阿峰”、“阿明”（均另案处理）管理赌场。经查，该赌场参赌人数至少20人，抽头渔利至少1万元，赌资至少12万元。同年1月下旬至2月10日间，赌场转移至晋江市“马哥孛罗”酒店，许贵渊通过施某租用“马哥孛罗”酒店1509房间，陈良狮（已判刑）以占比40%股份的比例与许云阳、许贵渊合伙继续在“马哥孛罗”酒店1509号房间开设赌场，延续上述赌博形式召集参赌人员进行赌博，以每向赌场支取赌资2500元即向庄家收取100元利息及按庄家赢钱金额的10%抽取水钱的形式，从中抽头渔利，被告人许贵渊仍负责在赌场内提供高息贷款及记账，后赌场于同年2月10日歇停。同年2月15日，陈良狮继续在上述房间以上述赌博形式及抽头渔利方式经营该赌场；同年2月20日，陈良狮与丁友作（已判刑）商定合作经营赌场事项，约定丁友作占有赌场25%股份，负责招揽赌客到该赌场参赌。期间，赌场以每天300元的报酬，先后雇佣柯建体、施文良、许志刚、王文明、丁秋波、陈建国、丁聪男（均已判刑）参与赌场经营管理，其中柯建体负责收取“水钱”和利息等，施文良、许志刚、王文明负责协助庄家清点、收付赌资等，丁秋波负责提供赌资、记账、对账等，陈建国、丁聪男负责把门望风及接引赌客等。同年2月23日晚，陈良狮提供赌资7.5万元交由丁秋波保管用于赌客借支。24日凌晨，公安机关查获该赌场，抓获陈良狮、丁友作、柯建体、施文良、许志刚、王文明、丁秋波、陈建国、丁聪男及柯某3、曾某2、丁某4、丁某2等等32名涉赌人员，当场查扣赌资12.13万元、违法所得8900元及赌具1副、记账单4张（已因他案判决处理）。案发后，丁友作退出赌资3.13万元，丁秋波、柯建体、陈建国、王文明、施文良、许志刚分别退出违法所得2100元、1200元、1000元、600元、300元、300元（已因他案判决处理）。案发当日，赌场累计借出赌资达22.25万元。2017年11月21日、12月26日，许贵渊、许云阳分别到晋江市公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：晋江市公安局有关破案及抓获案犯的报告文件、投案证明、被告人身份证明材料、刑事判决书、罪犯档案资料、公安行政处罚决定书、行政罚款收据、酒店入住账单，检查笔录及相关照片、证据保全决定书及清单、扣押物品决定书及清单、退账凭据、现金存款凭证，证人丁某1、董某、李某1、林某1、柯某1、蔡某、张某1、柯某2、崔某、曾某1、洪某、李某2、丁某2、黄金水、陈某、王某、张某2、柯某3、郑某、曾某2、柯某4、丁某3、丁某4、林某2、朱某、庄某、黎某、施某、林某3的证言和辨认笔录，同案犯陈良狮、丁友作、柯建体、施文良、许志刚、王文明、陈建国、丁聪男、丁秋波的供述和辨认笔录，被告人许云阳、许贵渊的供述。 原审认为，被告人许云阳、许贵渊以营利为目的，结伙开设赌场供不特定人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人犯罪后主动投案，在一审判决前如实供述其罪行，仍可认定自首，同时积极退赃并预交罚金，均予从轻处罚；二被告人有犯罪前科，均予以从重处罚。二被告人的辩护人均提出上述从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。被告人许贵渊的辩护人提出系从犯的辩护意见，经查二被告人的作用相当，故不予采纳，同时提出适用缓刑的辩护意见，罪刑不相适，不予采纳。据此判决：一、被告人许云阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人许贵渊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人许云阳、许贵渊共同退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。 上诉人许云阳诉称：1.陈良狮于2017年2月15日之后的开设赌场行为与上诉人无关；2.上诉人认罪悔罪态度好，有自首情节，原审期间已退赃并预交罚金。原审判决过重，请求二审法院依法予以减轻处罚。 上诉人许贵渊诉称：1.上诉人在本案共同犯罪中起次要作用；2.陈良狮于2017年2月15日之后的开设赌场行为与上诉人无关；3.本案开设赌场时间较短，犯罪金额较少，社会危害性较小。请求二审法院依法予以改判或发回重审。 经审理查明：原审判决认定上诉人许云阳、许贵渊开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于二上诉人对于2017年2月15日之后开设赌场行为是否要承担责任的问题。经查，2017年1月下旬至2月10日间，许贵渊通过施某租用“马哥孛罗”酒店1509房间，陈良狮以占比40%股份的比例与许云阳、许贵渊合伙继续开设赌场，后赌场于同年2月10日歇停。同年2月15日，陈良狮继续在上述房间以上述赌博形式及抽头渔利方式经营该赌场，故后续开设赌场的行为与上诉人许云阳、许贵渊之前的开设赌场行为存在因果关系，该事实有公安机关出具的同案犯的供述、证人黎某、施某的证言及酒店账单等证据证实，上诉人许云阳、许贵渊亦供述在案，可相互印证。故其诉称的后续开设赌场行为与上诉人无关的意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人许云阳、许贵渊以营利为目的，结伙开设赌场供不特定人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。二上诉人犯罪后主动投案，在一审判决前如实供述其罪行，仍可认定自首，同时积极退赃并预交罚金，均予从轻处罚；二上诉人有犯罪前科，均予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人许云阳、许贵渊的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人许云阳、许贵渊作出的量刑适当，上诉人许云阳、许贵渊提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年一月二十九日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  2-