浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）浙04刑终472号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶军军，男，1988年10月1日生，浙江省平湖市人，汉族，大专文化，经营车房速贷业务，户籍地浙江省平湖市。因酒后驾驶机动车且无证驾驶，于2015年7月被平湖市公安局合并行政拘留十四日。因犯寻衅滋事罪，于2017年9月被平湖市人民法院判处有期徒刑七个月，2017年11月18日刑满释放。因本案，于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。辩护人张俊伟，浙江金品律师事务所律师。原审被告人郭凯峰，男，1987年10月18日生，浙江省平湖市人，汉族，中专文化，务工，户籍地浙江省平湖市。因寻衅滋事，于2014年8月被平湖市公安局行政拘留五日。因本案，于2018年6月14日被取保候审。原审被告人吕建东，男，1982年1月12日生，浙江省平湖市人，汉族，初中文化，私营业主，户籍地浙江省平湖市。因吸毒，于2008年8月被平湖市公安局行政拘留十五日。因携带管制刀具，于2008年9月被平湖市公安局行政拘留五日并处罚款五百元，收缴管制刀具折叠刀二把。因犯诈骗罪、赌博罪、非法拘禁罪，于2011年11月被平湖市人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元，2013年6月7日刑满释放。因本案于2018年7月29日被取保候审。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人陶军军犯诈骗罪、开设赌场罪，被告人郭凯峰犯诈骗罪，被告人吕建东犯开设赌场罪，于2018年11月21日作出（2018）浙0482刑初807号刑事判决。被告人陶军军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪1、2017年11月下旬的一天，被告人陶军军为非法牟利，经被告人郭凯峰介绍，假借民间借贷之名，在实际借给被害人孙某35000元的情况下，骗其签订60000元的借条。当日，被告人郭凯峰向被害人孙某讨要介绍费5000元。后为垒高债务，被告人陶军军与唐某、陈某（均另处）合谋，指使被告人郭凯峰介绍被害人孙某至陈某处借款。陈某在实际借给被害人孙某37500元的情况下，骗其签订70000元的借条。当日，被告人郭凯峰向被害人孙某讨要介绍费5000元。同年11月29日，被害人孙某向被告人陶军军支付第一笔借款的利息7500元。后被告人郭凯峰为非法牟利，故意将被害人孙某在别处借款之事告诉被告人陶军军及唐某、陈某。同年12月1日晚，陈某伙同他人将被害人孙某带至其寄售店内，以违约为由，强迫被害人孙某向其支付8422元。之后，被告人陶军军伙同唐某、陈某以控制被害人孙某人身自由等方式，要求被害人将房产抵押给其。同年12月12日，被害人孙某向被告人陶军军及唐某、陈某还款130000元。2、2017年12月，被告人陶军军为非法牟利，假借民间借贷之名，在实际借给被害人张某真45000元的情况下，骗其签订70000元的借条。同年12月14日，被告人陶军军为讨要债务，让被害人张某真向陈某借款，被害人张某真向陈某借款后，向被告人陶军军归还50000元，尚有20000元未归还。另查明，被告人陶军军家属分别向被害人孙某、张某真退赔赃款22500元和5000元，被告人郭凯峰向被害人孙某退赔赃款10000元，二被告人的行为均得到了被害人的谅解。二、开设赌场罪1、2016年11月的下午，被告人陶军军、吕建冬在平湖市永鑫寄售行内，先后两次组织参赌人员冯某1、蒲某、徐某等人以扑克牌“牛牛”的方式进行赌博，分别抽头获利3000余元、4000余元，其中被告人陶军军负责抽头，被告人吕建冬负责为参赌人员烧水做饭。2、同月的一天晚上，被告人陶军军在平湖市倪某租房内，组织参赌人员冯某1等人以相同方式进行赌博，抽头获利6000余元。3、同月底至12月初的一天晚上，被告人陶军军在平湖市蒲某租房内，组织参赌人员冯某1、蒲某、冯某2等人以相同方式进行赌博，抽头获利3000余元。另查明，被告人吕建冬向平湖市人民法院退缴违法所得7000元。原判认为，被告人陶军军的行为已构成诈骗罪、开设赌场罪，被告人郭凯峰的行为已构成诈骗罪，被告人吕建东的行为已构成开设赌场罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人陶军军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金16000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金46000元；二、被告人郭凯峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元；三、被告人吕建冬犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金1500元；四、责令被告人陶军军、郭凯峰于本判决生效后十日内共同退赔被害人孙某50922元；五、被告人吕建冬退缴的违法所得7000元依法予以没收并上缴国库。被告人陶军军上诉提出，被害人孙某被诈骗的两起事实中，尽管钱款是一并由其收取，但属于唐某出借的部分其没有共谋，不应为该7万元承担责任。其辩护人提出，上诉人陶军军没有参与到唐某、陈某诈骗被害人孙某的犯罪，没有主观上的犯意沟通，也没有因此获得收益，即使认定陶军军构成共同犯罪，陶军军系从犯；上诉人对于孙某向他人借款后支付给郭凯峰的5000元介绍费和陈某强迫被害人孙某支付8422元不知情也没有参与；原判量刑过重，请求对其从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人陶军军诈骗、开设赌场，原审被告人郭凯峰诈骗，原审被告人吕建东开设赌场的事实，有经原审举证、质证的被害人陈述、证人证言、同伙供述、辨认笔录及照片、接受证据清单、借条、案发经过、抓获经过、情况说明、谅解书、收条、缴款联系单、违法犯罪经历查询证明、前科刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明书、身份证明等证据证实，上诉人陶军军、原审被告人郭凯峰、吕建冬均有供述在案，所供相互印证，并与上述证据互为印证，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：上诉人陶军军伙同原审被告人郭凯峰等人以套路贷方式对被害人孙某实施诈骗。在共同犯罪中，上诉人陶军军对陈某经手的该部分借款，主观上明知对方与其采用同样方式套路被害人孙某。其与原审被告人郭凯峰串通，由郭凯峰带被害人孙某到他处借款，坐实被害人支付高额违约金。上述事实，既有被害人孙某的报案笔录，又有原审被告人郭凯峰的口供足以证实。上诉人陶军军参与的陈某诈骗被害人孙某事实中，上诉人陶军军直接收受被害人归还的所谓全部欠款，并自始至终参与了对被害人孙某的诈骗，采取各种手段垒高被害人的债务，故根据其犯罪事实及情节，尚不足以对其认定为从犯。原审被告人郭凯峰表面上带被害人孙某四处借款解决燃眉之急，实则暗自向上诉人陶军军透露被害人孙某的真实状况，为陶军军等人对孙某实施套路贷创造条件。故上诉人陶军军明知原审被告人郭凯峰的真实身份而与之共谋设计被害人孙某，其应为原审被告人郭凯峰违法所得的中介费承担刑事责任。本院认为，上诉人陶军军、原审被告人郭凯峰伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，价值分别为88422元、83422元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陶军军、原审被告人吕建冬以营利为目的，开设赌场，抽头数额分别为16000元、7000元，其行为均已构成开设赌场罪。在诈骗和开设赌场的共同犯罪中，上诉人陶军军均系主犯，原审被告人郭凯峰、吕建冬均系从犯，对于从犯依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人陶军军、原审被告人郭凯峰、吕建冬归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陶军军系累犯，依法应当从重处罚；其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护所提，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长  袁敏玮审判员  张 筱审判员  徐 洁二〇一九年一月二十八日书记员  盛丽娟