浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙02刑初2号 公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 被告人杨飞虎，男，1973年6月23日出生，江西省鄱阳县人，汉族，小学文化，无固定职业，住鄱阳县。1998年7月23日因犯抢劫罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月23日被余姚市公安局刑事拘留，于同年5月27日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人朱书泉，江西律嘉律师事务所律师。 辩护人丁庆龙，江西律嘉律师事务所律师。 被告人张国勋，男，1976年10月19日出生，江西省鄱阳县人，汉族，小学文化，无固定职业，住鄱阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月23日被余姚市公安局刑事拘留，于同年5月27日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人庞泱泱，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援中心指派。 被告人黄锡庆，男，1974年8月15日出生，广东省惠来县人，汉族，小学文化，无固定职业，住惠来县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月15日被余姚市公安局刑事拘留，于同年5月27日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人黄文炯，浙江立业律师事务所律师，由宁波市法律援中心指派。 被告人汪选红，男，1987年2月8日出生，江西省鄱阳县人，汉族，初中文化，农民，住鄱阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月22日被余姚市公安局刑事拘留，于同年5月26日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人蒙承斌，浙江正清和律师事务所律师。 浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉〔2017〕148号起诉书指控被告人张国勋、黄锡庆犯贩卖毒品罪、被告人杨飞虎、汪选红犯贩卖、运输毒品罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月30日、2019年1月11日公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员时涛、代理检察员吴有勇出庭支持公诉，被告人杨飞虎、张国勋、黄锡庆、汪选红及辩护人朱书泉、丁庆龙、庞泱泱、黄文炯、蒙承斌到庭参加诉讼。审理期间，宁波市人民检察院以需要补充侦查为由，建议对本案延期审理；本院于2018年3月30日、7月26日决定对本案延期审理，并于同年4月28日、8月24日决定恢复审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、2017年4月12日，被告人杨飞虎在广东省深圳市从被告人黄锡庆处购得甲基苯丙胺（冰毒）1000克至江西贩卖，后将余下的甲基苯丙胺329.3克带回深圳。 二、2017年4月22日，被告人杨飞虎、张国勋在广东省深圳市从被告人黄锡庆处购得甲基苯丙胺1961.8772克，并指使被告人汪选红将上述毒品及另外329.3克甲基苯丙胺运输至浙江省象山县，在福建省高速公路赤港服务区，汪选红被公安机关抓获，当场查获上述毒品。 三、2017年3月至4月间，被告人张国勋先电话联系，再指使被告人汪选红，在张国勋位于象山县的租房附近，多次将甲基苯丙胺贩卖给池某1（另案处理）。具体事实如下： 1．2017年3月份某日，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺80克贩卖给池某1。 2．2017年4月14日下午，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺60克贩卖给池某1。 3．2017年4月16日晚上，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺50克贩卖给池某1。 4．2017年4月18日晚上9时许，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺50克贩卖给池某1。 四、2017年3月至4月间，被告人张国勋先电话联系，再指使被告人汪选红在象山县胺贩卖给干某（另案处理）。具体事实如下： 1．2017年3月底某日，被告人张国勋指使被告人汪选红在象山县，将甲基苯丙胺20克贩卖给干某。 2．2017年4月14日，被告人张国勋指使被告人汪选红在张国勋位于象山县的租房内，将甲基苯丙胺30克贩卖给干某。 3．2017年4月中旬某日，被告人张国勋指使被告人汪选红在象山县，将甲基苯丙胺20克贩卖给干某。 综上所述，被告人杨飞虎贩卖、运输甲基苯丙胺2961.8772克；被告人张国勋贩卖甲基苯丙胺2601.1772克；被告人黄锡庆贩卖甲基苯丙胺2961.8772克；被告人汪选红贩卖、运输甲基苯丙胺2601.1772克。 为证明上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查、辨认笔录和视听资料、技侦资料等证据。公诉机关认为，被告人杨飞虎、张国勋、黄锡庆、汪选红违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍予贩卖或运输，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，应当以贩卖毒品罪追究被告人张国勋、黄锡庆的刑事责任，以贩卖、运输毒品罪追究被告人杨飞虎、汪选红的刑事责任，提请本院依法判处。 被告人杨飞虎提出，其没有实施过起诉书中所指控的贩卖、运输毒品行为。其辩护人提出，本案事实不清，证据不足，黄锡庆的有罪供述不能作为证据使用，毒品称量程序存在瑕疵。杨飞虎不构成贩卖、运输毒品罪，应认定杨飞虎无罪。 被告人张国勋提出，起诉书指控的事实、罪名均不成立。其辩护人提出，现有证据不足以认定张国勋参与了起诉书指控的犯罪。故应认定张国勋不构成犯罪。 被告人黄锡庆提出，其没有贩毒，涉案毒品不是从其处买的。其辩护人提出，指控黄锡庆贩卖毒品的证据不充分。故应认定黄锡庆无罪。 被告人汪选红及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，请求对其宽大处理。其辩护人提出汪选红主观恶性小，认罪悔罪，有协助抓获同案犯的立功表现，查获的运输毒品数量应认定为未遂，在整个犯罪中系从犯。请求对汪选红从轻、减轻处罚。 经审理查明： 一、2017年4月12日左右，被告人杨飞虎在广东省深圳市从被告人黄锡庆处购得甲基苯丙胺（冰毒）约1000克用以贩卖。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明： （1）手机通话清单和登记材料，证实本节贩毒事实前后期间，黄锡庆使用的手机号码135××××8455与杨飞虎使用的手机号码189××××3429间多次联系和杨飞虎使用号码的通话地等事实。 （2）银行卡交易人信息和视频截图，证实户名为汪选红的尾号为8280的建行卡于2017年4月7日在建行象山爵溪支行取现人民币9万元。2017年4月7日11时许，黄锡庆使用的尾号为5690邮政储蓄银行卡收到由象山县爵溪营业所通过网点柜面以现钞存款方式汇入的人民币68000元，对方户名杨飞虎；当天黄锡庆在深圳源盛营业所从该卡中柜面取款人民币48000元，还从源盛营业所ATM自助银行取款10次，每次取款人民币2000元，共计取款人民币20000元。 （3）被告人黄锡庆在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实135××××8455是其使用的手机号码，2017年4月7日其收到并取出杨飞虎给其用于购毒的6.8万元银行汇款，在其取得毒品后，杨飞虎到其深圳的住处取走1公斤毒品冰毒用于贩卖等事实。其辨认出杨飞虎就是购买毒品的人。 （4）被告人杨飞虎在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实189××××3429是其使用的手机号码，其认识黄锡庆，2017年3月前后其在象山等情况。杨飞虎辨认出黄锡庆。 （5）被告人张国勋在侦查阶段的供述，证实2017年4月清明那段时间其和杨飞虎一起从象山回江西老家的事实。 （6）被告人汪选红的供述，证实2017年4月7日其和杨飞虎一起在象山爵溪的建设银行取现8、9万元，钱是杨飞虎拿着的；当天中午杨飞虎说要去存钱，一个人到邮政储蓄银行等事实。 二、2017年4月22日左右，被告人杨飞虎、张国勋在广东省深圳市从被告人黄锡庆处购得甲基苯丙胺1961.8772克，被告人汪选红受指使将上述毒品及杨飞虎前次购得毒品中的329.3克甲基苯丙胺运输至浙江省象山县。2017年4月22日在福建省高速公路赤港服务区，汪选红被公安机关抓获，当场查获上述毒品。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明： （1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对杨飞虎、张国勋、黄锡庆以及黄锡庆的租房、汪选红的背包进行搜查；公安机关从被告人杨飞虎处扣押杨飞虎使用的邮政银行卡（户名朱早玉，尾号为1825）、建设银行卡（户名汪选红，尾号为8280）、邮政银行卡（户名汪选红，尾号为6990）、农业银行卡（户名张祥虎，尾号为1971），“OPPO”手机一部；从被告人张国勋处扣押“VIVO”手机一部，农业银行卡（尾号为3579）；从黄锡庆处扣押1张邮政银行卡及ETON、OPPO手机各一部等；从汪选红处扣押7张银行卡、OPPO手机1部及1包疑似毒品等。 （2）称重笔录、照片，证实公安机关对从汪选红处查获并扣押的4包疑似毒品进行了当面称重并拍照片，称重重量分别为：一包透明塑料袋包装的重约28.2克、红色大红袍袋包装的重约340.4克、一包透明塑料袋包装的重约984.7克，另一包透明塑料袋包装的重约997.0克。 （3）宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实从汪选红的背包中查获的4包可疑晶体，净重分别为：329.3克，976.1克，957.7克和28.0772克，均检出甲基苯丙胺成分。 （4）宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实将从汪选红的背包中查获的冰毒中的3包送检，甲基苯丙胺含量分别为（329.3克）22.1%、（976.1克）16.2%和（957.7克）22.8%。 （5）银行交易明细，证实汪选红尾号8280的建设银行卡，在2017年4月14日收到汪选红（户名）电子汇入2笔，19900元和1500元；在建设银行象山爵溪支行存入4笔，4100元、10000元、10000元和6000元。次日，即4月15日，该银行卡在江西鄱阳支行被取款65000元（其中：银行柜面取款45000元；ATM机取款4次，每次5000元，共计20000元）。杨飞虎使用的尾号1825的邮政银行卡于4月15日在江西鄱阳县东湖大道营业所网点柜面现金存入40000元。黄锡庆的尾号为5690邮政银行卡，于2017年4月15日收到由建行鄱阳县东湖大道营业所汇入40000元。当日在深圳源盛营业所柜面取款40000元。 （6）新富华宾馆（大康店）结帐单等，证实案发期间，杨飞虎（以刘某干的身份证）、张国勋、汪选红等登记入住了深圳新富华宾馆。 （7）手机通话清单，证实本节犯罪期间，黄锡庆使用的手机号码135××××8455、杨飞虎使用的手机号码189××××3429、张国勋使用的手机号码151××××3943、133××××9269、汪选红使用的手机号码180××××1488间的通话情况。 （8）照片，证实张国勋（尾号8280的建行卡，户名江选红）、黄锡庆（尾号5690的邮政银行卡）、杨飞虎（尾号1825的邮政银行卡，户名朱早玉）等手机支付宝及关联银行卡等信息。 （9）人员轨迹，证实张国勋、汪选红购买了2017年4月20日宁某至深圳北的D3107次火车票的事实。 （10）被告人杨飞虎在侦查阶段和庭审中的供述和辨认笔录，证实2017年4月份张国勋、汪选红是乘动车到深圳，住在新富华宾馆的805房间，其住在605。其让黄锡庆开车和张国勋一起送汪选红到高速服务区坐大巴回去。查获的户名朱早玉的邮政储蓄卡和张祥虎的农业银行卡是其在使用；户名汪选红的建设银行卡是2017年4月初其在象山向汪选红借的，汪选红的邮政银行卡是其被抓前几天，汪选红来深圳时忘记带走的。2017年4月中旬其在江西鄱阳县的邮政银行的柜台给黄锡庆汇了4万元等事实。其辨认出张国勋和汪选红。 （11）被告人张国勋在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实151××××3943、133××××9269是其使用的手机号码；2017年4月份其是和汪选红一起去深圳的，其的手机和汪选红的一张建设银行卡是绑定的。汪选红从深圳回去时，杨飞虎的一个朋友黄锡庆开车和其从新富华宾馆送汪选红到高速服务区。其辨认出杨飞虎、汪选红、黄锡庆。 （12）被告人黄锡庆在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实2017年4月15日杨飞虎向其汇款4万元用以购买毒品，其当日就取出了。后其将2公斤冰毒在深圳交给杨飞虎。杨飞虎把这2公斤毒品和上次剩下的300多克毒品分别装在红色的大红袍袋子里，又放进一个黑色塑料袋里；杨飞虎说这300多克冰毒也是要拿到宁波去卖的。4月21日，其开车和张国勋送汪选红从宾馆到高速服务区乘车回宁波，汪选红是背货的人，背着一个大背包，背包里藏着其带来的2公斤毒品。其知道张国勋是来拿这两公斤毒品，张国勋也告诉其他向杨飞虎要了这两公斤冰毒等事实。其还证实张国勋说杨飞虎卖到宁波的毒品就是让张国勋一起卖的，杨飞虎是从中一起吃股份的；其当时也就这个事情问过杨飞虎，杨飞虎也承认他在给张国勋的毒品中吃了股份的。其辨认出杨飞虎、张国勋、汪选红。 （13）被告人汪选红的供述和辩解和辨认笔录，证实137××××5707、180××××1488是其使用的手机号码；2017年4月20日其和张国勋乘车到深圳购买冰毒，住在新富华宾馆；其和张国勋拿到的毒品是装在黑色塑料袋里，又放到背包里了。黄锡庆开车和张国勋送其到高速服务区乘车回宁波，黄锡庆告诉其黑色塑料袋有两大包和一个茶叶袋的冰毒，重量有两公斤。在返回前其就知道背包里装有2公斤多的冰毒，后在返回途中被公安查获。其还证实张国勋和杨飞虎在毒品方面是合作关系，都是其的老板，其都听他们的。其曾按照杨飞虎的要求向名为朱早玉的邮政银行卡存款等事实。其辨认出杨飞虎、张国勋、黄锡庆。 三、2017年3月至4月间，被告人张国勋先电话联系，再指使被告人汪选红，在张国勋位于象山县的租房附近，多次将甲基苯丙胺贩卖给池某1（另案处理）。具体事实如下： 1．2017年3、4月份的一天，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺约80克贩卖给池某1。 2．2017年4月中旬的一天下午，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺约60克贩卖给池某1。 3．2017年4月中旬的一天晚上，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺约50克贩卖给池某1。 4．2017年4月中旬的一天晚上，被告人张国勋指使被告人汪选红将甲基苯丙胺约50克贩卖给池某1。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明： （1）证人池某1证言及辨认笔录，证实137××××4668是其使用的手机号码；其在2017年3、4月间，其联系张国勋购买毒品冰毒，在象山爵溪张国勋的租房处拿到过80克、60克、50克、50克冰毒和在张国勋处碰到过汪选红等事实。其辨认出张国勋、汪选红。 （2）证人郑某、陈某、林某的证言和辨认笔录，分别证实向池某1购买过冰毒并辨认出池某1等事实。 （3）通话记录，证实2017年4月，张国勋使用的手机号码133××××9269与池某1使用的手机号码137××××4668间交易毒品时的联系情况。 （4）被告人汪选红的供述和辨认笔录，证实2017年4月份，其受张国勋指使，在象山爵溪张国勋的租房处多次将数量不等的冰毒交给前来购买毒品的池某1等事实。其辨认出池某1。 （5）被告人张国勋在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实其认识并辨认出池某1等情况。 四、2017年3月至4月间，被告人张国勋先电话联系，再指使被告人汪选红在象山县胺贩卖给干某（另案处理）。具体事实如下： 1．2017年3月底某日，被告人张国勋指使被告人汪选红在象山县，将甲基苯丙胺约20克贩卖给干某。 2．2017年4月中旬某日，被告人张国勋指使被告人汪选红在张国勋位于象山县的租房内，将甲基苯丙胺约30克贩卖给干某。 3．2017年4月中旬某日，被告人张国勋指使被告人汪选红在象山县，将甲基苯丙胺约20克贩卖给干某。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明： （1）证人干某证言和辨认笔录，证实137××××4020、151××××9227是其使用的手机号码；2017年3、4月份，其联系张国勋购买冰毒，在象山县爵溪街道老山洞桥头、十字南街租房等处，从前来送毒品的汪选红处拿到过约20克、30克和20克的冰毒等事实。其辨认出张国勋、汪选红。 （2）证人梅某的证言和辨认笔录，证实2017年4月其向干某购买过毒品。其辨认出干某。 （3）通话记录，证实2017年4月，被告人张国勋使用的手机号码133××××9269与干某使用的手机号码137××××4020间交易毒品时的联系情况。 （4）被告人汪选红的供述和辨认笔录，证实2017年4月份，其受张国勋指使，在象山爵溪街道的老山洞、张国勋在十字南街的租房等处，多次将约20克、30克不等数量的冰毒交给干某等人的事实。其辨认出干某。 （5）被告人张国勋在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实其认识并辨认出干某等事实。 证明本案相关事实的还有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明： （1）身份信息，证实各被告人的身份情况。 （2）现场检测报告、行政处罚决定书，证实汪选红、张国勋、黄锡庆因吸毒被行政处罚的情况。 （3）吸毒人员动态管控信息，证实杨飞虎、张国勋、黄锡庆被公安机关强制戒毒等信息。 （4）刑事判决书，证实杨飞虎被判处刑罚的相关情况。 （5）抓获经过，证实各被告人被抓获到案的相关情况。 （6）银行和深圳新富华宾馆监控视频截图，证实杨飞虎、张国勋、黄锡庆、汪选红在新富华宾馆的活动情况和汪选红、黄锡庆取款等情况。 （7）采取技术侦查措施决定书及技术侦查措施所获取的手机通话内容，证实杨飞虎、张国勋、汪选红、池某1、干某联系购买毒品的通话内容。 综上，被告人杨飞虎贩卖甲基苯丙胺约2960克；被告人张国勋贩卖甲基苯丙胺约2600克；被告人黄锡庆贩卖甲基苯丙胺约2960克；被告人汪选红贩卖、运输甲基苯丙胺约2600克。 关于控辩双方的主要争议焦点，本院综合评判如下： 1.对于被告人杨飞虎、张国勋、黄锡庆及其辩护人的辩解与辩护意见。经查，杨飞虎、张国勋、黄锡庆贩卖毒品的事实有通话记录、银行明细、黄锡庆在侦查阶段的供述和汪选红供述、证人池某1、干某证言等证据证实，部分涉案毒品亦被查获，杨飞虎、张国勋亦有相关供述在案，应予认定。黄锡庆在侦查阶段对相关贩毒事实多次予以供述，其翻供理由不足，结合在案其他证据，其供述可作为证据使用。查获的毒品数量系经公安鉴定部门依法鉴定取得，应予采信。查获的329.3克毒品源于第一节犯罪，属有利于被告人的指控、认定。指控杨飞虎在第一节犯罪中运输毒品的证据不足，对杨飞虎未运输毒品、不构成运输毒品罪的辩解、辩护意见予以采纳；对杨飞虎、张国勋、黄锡庆及其辩护人认为杨飞虎、张国勋、黄锡庆应认定为无罪等辩解、辩护意见不予采纳。 2.对于被告人汪选红的辩护人的辩护意见。经查，结合汪选红在毒品犯罪中的行为、作用等，不宜认定其在整个毒品犯罪中为从犯；要求将查获的运输毒品数量认定为未遂，缺乏依据。公安机关经侦查发现有重大犯罪嫌疑的同案犯黄锡庆，并在惠来县将黄锡庆抓获，汪选红所称辨认照片等行为，虽起到了一定的作用，但不构成立功。辩护人要求认定汪选红系从犯、有立功表现以及未遂的意见不予采纳；认为汪选红认罪悔罪，予以从轻处罚等意见予以采纳。 本院认为，被告人杨飞虎、张国勋、黄锡庆、汪选红违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍单独或结伙予以贩卖或运输，被告人杨飞虎、张国勋、黄锡庆构成贩卖毒品罪，被告人汪选红构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控杨飞虎犯贩卖、运输毒品罪的罪名不当，应予纠正；公诉机关部分指控成立。各被告人犯罪涉及的毒品数量大，应予依法惩处。杨飞虎、张国勋、汪选红在部分犯罪中系共同犯罪。汪选红如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。杨飞虎贩卖毒品行为积极，作用显著，但涉案大部分毒品被查获，对其判处死刑，可不立即执行。杨飞虎、张国勋、黄锡庆关于事实不清、证据不足，没有实施指控的犯罪事实等辩解以及各自辩护人提出应认定杨飞虎、张国勋、黄锡庆无罪等的辩护意见，与现有证据不符，不予采信；对杨飞虎不构成运输毒品罪的辩解、辩护意见予以采纳；汪选红及其辩护人要求从轻处罚等意见予以采纳。查获的毒品与犯罪工具予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨飞虎犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。）； 二、被告人张国勋犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 三、被告人黄锡庆犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 四、被告人汪选红犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月22日起至2032年4月21日止。）； 五、查获的毒品2291.1772克以及犯罪工具杨飞虎使用的OPPO手机一部，张国勋使用的VIVO手机一部，黄锡庆使用的ETON、OPPO手机各一部和汪选红使用的OPPO手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 靖 审 判 员  王荷春 人民陪审员  李 辉 二〇一九年一月二十四日 书 记 员  庄志龙