辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9056号上诉人(原审原告)：姜志津,男,1974年11月7日生,汉族,住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人:于春龙,辽宁新华律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩大伟,辽宁新华律师事务所律师。被上诉人(原审被告):沙江,男,1968年11月19日出生,汉族,住大连市普兰店区。被上诉人(原审被告)：大连东恒建筑工程有限公司,住所地大连市高新园区七贤岭礼贤街33号301室。法定代表人:曲兆利,该公司总经理。委托诉讼代理人:郭常勇，辽宁景从律师事务所律师。上诉人姜志津因与被上诉人沙江、大连东恒建筑工程有限公司（以下简称东恒公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院(2018)辽0212民初3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜志津上诉请求：1.撤销大连市旅顺口区人民法院的（2018)辽0212民初3468号民事判决书；2.依法改判：判令被上诉人沙江给付上诉人姜志津货款本金68,580元人民币；判令被上诉人沙江给付上诉人姜志津逾期付款违约金：以应付款68,580元人民币为基数，自2009年5月4日起至付清之日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%(罚息）计算违约金，截止一审立案之日暂计53,888.85元人民币。上述货款本金及截止到一审立案日的逾期付款违约金暂计为122,468.85元人民币;判令被上诉人东恒公司承担连带给付责任；或将本案发回重审;3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误。(一）、一审法院认为不能证明上诉人与被上诉人存在买卖合同法律关系，该判断属于事实判断错误。1.上诉人与被上诉人口头达成协议，属于合法的合同形式。双方以结算凭证作为履行合同和付款的依据，符合当时建筑施工中买卖建筑材料的通用做法，一审法院对此不予认可属于事实判断错误。在上诉人提供的证据中，有接收货物验收人员吴仪庆的签字及录音，足以证明上诉人给被上诉人交付了相应的建筑材料，被上诉人应该给付货款。2.一审法院认可被上诉人东恒公司提出的诉讼时效抗辩属于事实错误。在上诉人债权发生之日至今，上诉人每年多次和沙江催要欠款，被上诉人沙江在案涉项目中不管是受雇佣于东恒公司还是挂靠于东恒公司，上诉人在向沙江主张债权的同时，产生向东恒公司主张债权的效果，上诉人不可能在向沙江主张债权后又向东恒公司主张债权。在项目发生时沙江属于东恒公司的代表，在上诉人向沙江主张债权的时刻，东恒公司和沙江的诉讼时效同时中断，故一审法院认定的诉讼时效超过的判断错误。二、一审法院适用法律错误。1.关于诉讼时效的法律适用，应采用民法总则第一百九十五条第一款中关于中断的规定：《民法总则》第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。在上诉人提供的录音材料中，可以证明上诉人每年多次向沙江催要欠款，沙江以各种理由不付，故本案的诉讼时效没有经过。2.一审法院应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，对上诉人与被上诉人存在买卖合同关系予以确定，而不是要求上诉人进一步提供证据证明。在案涉买卖合同发生时，工程项目中建筑材料的买卖大多数采用口头合同，依据当时的市场价格，卖方提供结算凭证予以结算。对此行为，在工程项目中长期大量存在并被买卖双方予以认可。作为当时的交易方式和交易习惯，一审法院没有予以认可，不符合判决书中引用法条的适用情况。根据该法条的规定和合同发生时的实际情况，一审法院应确定被上诉人与上诉人存在买卖合同关系，并根据结算凭证确认上诉人的债权。东恒公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。关于时效问题，从2009年到2019年十年时间，上诉人没有向东恒公司提出诉讼，已过诉讼时效，并且沙江并不是东恒公司的员工。沙江没有出具答辩意见。姜志津向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同给付货款68,580元;2,判令二被告共同给付逾期付款违约金,以68,580元为基数,自2009年5月4日起至付清之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%(罚息)计算;3.由二被告承担诉讼费。一审法院认定事实:2018年11月1日,原告持“结算凭证”29张及两份录音资料向一审法院提起诉讼,认为其与“沙江和东恒公司”存在买卖关系,要求二被告承担共同支付货款责任。庭审中,原告自认该结算凭证由其自行书写,写有用车单位“龙海建筑工程公司”、日期、车号、米数,其中两张注明卸货地为“燕谷兰山”和“雁谷岚山”,其他票据卸货地未填写。均无单价标示。票据上写有“王德俊”“吴仪庆”“刘世革”“周某杰”名字,原告称是被告沙江的材料员签写。同时,原告提交两份录音及文字整理资料,自称是与吴仪庆和沙江的对话录音。两种类证据拟证明原告与沙江和东恒公司同时存在买卖关系,因此,二被告具有共同支付货款68,580元及逾期付款的责任。东恒公司对上述证据的真实性和关联性均不认可,认为证人应当到庭,以证明录音为其本人录制;结算凭证无价格,不能证明诉求金额;东恒公司并未施工雁谷岚山工程项目,也无沙江挂靠,不认识票据及录音涉及人员;原告自称是沙江购货,根据合同相对性,买卖关系应与沙江建立;原告的请求超过诉讼时效,其请求应予驳回。另查,东恒公司原名大连龙海建筑工程技术有限公司,于2015年5月19日更名。一审法院认为，当事人对自己的主张负有证明责任,根据谁主张,谁举证的证据规则,原告主张买卖法律关系存在,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任,却不以被告是否举证而免责。本案中,归纳待证事实首先为原告与二被告是否存在买卖关系,原告对此负有证明义务。为此,其提供了录音资料及结算凭证欲证明。由于这两类证据均为原告自行制作,并自称被证据所涉及人员确认。那么,根据证据内容和证据规则关于证据应当具有合法性、真实性和关联性的要求,原告应当提供证据证明雁谷岚山工程存在以及工程建设双方,应当证明录音对方及结算签收人员身份真实,至少为其本人制作,以达到真实性和关联性的证据力。何况就原告所述,吴仪庆既是录音本人又是签收人,完全具备到庭的客观条件。尤其原告所认可的吴仪庆在录音中表示刘世革为涉案承包人,与诉请的沙江施工不符。因此,吴仪庆等人出庭成为必要。在两类证据不能互相印证的前提下,结算凭证无单价、无沙江签字、多数无卸货地又与录音事实冲突,致使待证事实存疑。虽经一审法院释明,但原告表示无法补强证据。因此认定原告未尽证明义务,单凭录音和结算凭证不能证明其货款请求与沙江和东恒公司有关。其次,关于诉讼时效的争议,涉案事实在2009年结束,距今十年,直到起诉前,原告都未曾向东恒公司主张权利。因此,根据合同的相对性原则,原告无论与何人建立买卖关系,对东恒公司的权利主张确已超过诉讼时效,一审法院对东恒公司的抗辩应予支持。沙江经合法传唤后,无正当理由没有到庭,依法视其放弃抗辩权利,但不能依此免除原告的证明义务,原告须补强证据。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款,《中华人民共和国合同法》第一百三十条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定,判决如下:驳原告姜志津的诉讼请求。案件受理费2,750元,公告费560元,共计3,310元,由原告姜志津负担。本院二审期间，姜志津提交一审法院（2018）辽0212民初3469号民事判决，用以证明货物送不同工地的同类另案，一审法院判决沙江给付上诉人货款和违约金。东恒公司对该判决真实性没有异议，认为该判决不能证明沙江与东恒公司有挂靠关系。沙江没有参加诉讼未能对此发表意见。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，姜志津主张沙江挂靠东恒公司施工并向其购买建筑材料，其应提交充分证据予以证明，否则承担不利的后果。姜志津自认其提举的《结算凭证》上“龙海建筑工程公司”名称、日期、车号、数量等内容是其自书，东恒公司对此不予认可，姜志津未能提举其他证据予以佐证，不能认定沙江挂靠东恒公司施工。案涉《结算凭证》上虽然签有“王德俊”“吴仪庆”“刘世革”“周某杰”名字，但姜志津未能提举其他证据证明该四人的身份是沙江的材料员，该四人也未到庭确认《结算凭证》上的名字是该四人亲笔所签，姜志津也没有证据证明沙江对其提举的《结算凭证》予以认可。至于姜志津提举的其与“吴仪庆”的通话录音，因吴仪庆未到庭确认真实性，且通话内容没有明确“吴仪庆”身份及沙江欠款内容。姜志津现提举的证据不足以证明其与沙江之间存在买卖关系。姜志津也未提举证据证明其主张的建筑材料价格成立。而姜志津提举的另案判决涉及的是姜志津主张其送到另一工地的另一批建筑材料，该案当事人并未向本院上诉，本院未对该案进行审查，无权确定判决姜志津在该案中提举的证据形式是否与本案证据相同、该判决是否正确，该判决也不能作为本案判决的依据。综上所述，姜志津的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元（姜志津预付），由姜志津负担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 何 川审判员 林荣峰二〇一九年十二月十一日书记员 李 波