山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再527号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市经三路89号。负责人：解瑶琛，总经理。委托诉讼代理人：刘苏东，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑾，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛兴源房地产开发有限责任公司，住所地山东省青岛市市南区新会路16号。法定代表人：王兴源，董事长。委托诉讼代理人：王硕，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈滨，男，该公司员工。一审被告：青岛信达市场经营服务有限公司，住所地山东省青岛市市北区大港二路6号丙-1。法定代表人：牟旭晟，董事长。一审被告：青岛盛坤房地产开发有限公司，住所地山东省平度市经济开发区华山路3号。法定代表人：刘晖，董事长。一审被告：刘晖，男，1971年1月25日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。一审被告：青岛润达信投资集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路6号B栋522、523户。法定代表人：刘晖，董事长。再审申请人中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称华融资产公司）因与被申请人青岛兴源房地产开发有限责任公司（以下简称兴源房地产公司）、一审被告青岛信达市场经营服务有限公司（以下简称信达服务公司）、青岛盛坤房地产开发有限公司（以下简称盛坤房地产公司）、刘晖、青岛润达信投资集团有限公司（以下简称润达信投资公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终2824号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月15日作出（2017）鲁民申1640号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华融资产公司的委托诉讼代理人刘苏东、赵瑾，被申请人兴源房地产公司的委托诉讼代理人王硕、陈滨到庭参加诉讼。一审被告信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华融资产公司申请再审称，请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终2824号民事判决书、青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30555号民事判决书第三项；2.改判华融资产公司对兴源房地产公司提供的位于青岛市市南区室的抵押房产折价或者以拍卖、变卖所得价款在（2014）南商初字第30555号民事判决书第一项判决确定的债权范围内优先受偿。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据法律规定，所谓“贷新还旧”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。判断贷款银行与借款人之间是否属于“贷新还旧”应从两个方面认定，一是在客观上，借款人有将“新贷”用于偿还“旧贷”的行为，“新贷”“旧贷”是同一出借人与借款人之间形成的前后两个借款合同关系；二是在主观上，银行和借款人有贷新还旧的共同意思表示或意思联络，上述两者缺一不可。本案贷款不符合这两方面的要求，不构成“贷新还旧”。在客观上，信达服务公司向中国农业银行股份有限公司青岛蒙阴路支行（以下简称支行）申请贷款时在支行没有“旧贷”，“新贷”不是为了偿还信达服务公司的“旧贷”。在主观上，刘晖向案外人青岛关联商贸有限公司（以下简称关联商贸公司）借款2400万元用于偿还案外人青岛鑫菲尔特工贸发展有限公司（以下简称鑫菲尔特工贸公司）向中国农业银行股份有限公司青岛团岛支行（以下简称农行团岛支行）的银行承兑汇票欠款，支行不知道也不可能知道信达服务公司向其借款550万元是为了清偿刘晖向案外人关联商贸公司的借款。2.原审判决采信牟旭晟、刘晖的当事人陈述及赵某、李某的有利害关系的证人证言，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上述四人的证言不应作为认定本案基本事实的依据。（1）关于牟旭晟的证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。牟旭晟是一审被告信达服务公司的法定代表人，其诉讼地位是当事人而非证人，其出具的《关于银行贷款的情况说明》属于当事人陈述而不是证人证言。二审开庭时，牟旭晟不依信达服务公司法定代表人的身份到庭应诉，而以兴源房地产公司申请证人的身份出庭作证，不得不使人怀疑牟旭晟与兴源房地产公司恶意串通，帮助兴源房地产公司免除抵押担保责任。原审判决将牟旭晟出具的《关于银行贷款的情况说明》及以证人身份的出庭陈述作为证人证言予以采信，违背了最高法院的上述规定。（2）关于赵某的证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。利害关系主要包括两个方面：一是直接利害关系，指与当事人或其代理人有血缘关系；二是间接利害关系，指与当事人或其代理人存在可能影响证言公正性的身份、情感、利益上的密切关系，包括：一般亲属关系、同事关系、朋友关系、邻居关系、以及商业伙伴关系。信达服务公司的股东之一是青岛宝怡明辉贸易有限公司（以下简称宝怡明辉公司）,占股49%，赵某是宝怡明辉公司的法定代表人，赵某出庭作证就是信达服务公司的股东出庭作证，其证明力相当于当事人陈述，不应采信。而且，信达服务公司将本案550万元贷款转入案外人青岛益胜达经贸有限公司（以下简称益胜达经贸公司）银行账户，益胜达经贸公司转入案外人关联商贸公司的银行账户。益胜达经贸公司属本案的利害关系人。赵某作为益胜达经贸公司的法定代表人，属于与本案有利害关系的证人，在没有其他有效证据对其证言的真实性予以佐证的情况下，赵某证言的证明力极低。赵某在证言中称，信达服务公司与益胜达经贸公司均是刘晖实际控制，其是应刘晖的要求担任益胜达经贸公司法定代表人。如果赵某的这一陈述属实，赵某应刘晖的要求担任益胜达经贸公司的法定代表人，也可按刘晖的要求出庭作对支行不利的证言，赵某与信达服务公司和刘晖均有利害关系，原审判决用原审被告的陈述证明赵某证言的真实性，再用赵某的证言证明原审被告陈述的真实性，这种印证方式不符合最高法院的上述规定。（3）关于李某的证言。李某是青岛金诺拓国际贸易有限公司（以下简称金诺拓公司）的法定代表人，金诺拓公司是青岛市中级人民法院（2014）青金商初字第169号案件的被告，兴源房地产公司作为抵押债务人与金诺拓公司是169号案件的共同被告，169号案件与本案的案情事实基本相同。李某作为金诺拓公司的法定代表人，其在本案中的证言在169号案件中属于当事人陈述。李某称，刘晖让其担任金诺拓公司法定代表人；听刘晖说银行安排找王美艳做过桥。首先，李某是刘晖的代言人，李某的证言相当于刘晖的陈述，是直接利害关系，其次，所作证言均是听刘晖说，相当于将刘晖的陈述用李某证言的方式叙述了一遍。刘晖所述属于当事人陈述，原审判决依据李某听刘晖所述的证言，认定刘晖陈述的真实性，又用刘晖的陈述证明李某证言的真实性，不符合最高法院的上述规定。原审判决书虽然查清了信达服务公司将550万元贷款经案外人益胜达经贸公司转入案外人关联商贸公司银行账户的转账凭证，该转账凭证只能证明信达服务公司挪用了支行的贷款，不能证明支行同意信达服务公司将贷款支付给案外人关联商贸公司，更不能证明支行与信达服务公司恶意串通骗取兴源房地产公司担保。（4）刘晖的询问笔录属于当事人陈述，不属证人证言。（二）原判决适用法律错误。原审判决引用《中华人民共和国担保法》第三十条第二款“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，判决驳回了华融资产公司对兴源房地产公司的诉讼请求。但原审判决“本院认为”部分中，只认定信达服务公司向兴源房地产公司隐瞒了贷款的真实用途，兴源房地产公司提供抵押担保时对贷款的实际用途并不知情，没有关于支行与信达服务公司串通骗取兴源房地产公司抵押担保的事实认定。原审判决在没有认定支行有欺诈、恶意串通行为的情况下，引用上述法律规定判决驳回华融资产公司对兴源房地产公司的诉讼请求，属于适用法律错误。（三）有新的证据足以推翻原判决。如前所述，有工商登记信息和青岛市中级人民法院（2014）青金商初字第169号案件显示，原审证人赵某、李某与本案当事人有直接利害关系，其证言不应被法院采信。兴源房地产公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回华融资产公司的再审申请，维护兴源房地产公司的合法权益。（一）华融资产公司没有任何新的证据足以推翻原判决。（二）一、二审认定的基本事实清楚，证据确凿。一审判决第14页中，法院对涉案贷款系以“以新贷偿还旧贷”的事实及整个过程予以了确认。法院依据的是证人证言及证人提供证据、结合法院从银行调取的银行转账凭证、流水明细等资料，清晰的显示了本案所涉贷款的具体走向。并且在二审中，刘晖对上述事实予以自认，并证明原贷款行知道和应该知道涉案借款的实际用途并非主借款合同约定的借款用途。证人证言与法院确认事实在本案中已形成完整证据链。本案“以新贷偿还旧贷”过程中，通过案外人王美艳的所谓“过桥”借款企图掩盖借款的实际用途，但是一、二审过程中的所有证据完全证明了原贷款行对涉案贷款改变用途完全知情并参与了全过程。（三）一、二审法院适用法律正确。本案的争议焦点是原贷款行是不是“知道或应该知道”涉案货款改变贷款用途和“以新贷偿还旧贷”的事实。二审开庭中刘晖已对相关重要事实予以自认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》，“第八条【自认规则】诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”相关条款释义：“自认是当事人对不利于自己事实的承认。自认有如下特征：（1）自认必须发生在诉讼过程中。只有当事人在诉讼中的自认才能产生相应的法律后果，当事人诉讼外的承认应当比照一般的证据进行正常的举证和质证，不能成为免除当事人举证责任的法定事由；（2）自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认；（3）自认须是明确表示的；（4）自认须有合法性。诉讼中的自认有如下效力：（1）免除事实主张的一方当事人的举证责任：（2）对自认的一方当事人具有拘束力；（3）对法院具有拘束力。人民法院确认当事人自认无效时，应当审查和掌握以下三个条件：（1）自认是当事人在受胁迫和重大误解情形下作出的；（2）当事人必须要有充分的证据证明受胁迫和重大误解的事实；（3）当事人的自认必须与案件中已经形成的事实不相符合。”本案明显不存在上述三种情况。一审中认定的全部事实以及相关证人的证词均证明刘晖的自认与本案事实完全相符。本案的证据充分证明，原贷款行中国农业银行股份有限公司青岛市南第四支行（以下简称农行市南第四支行）主动帮助借款人联系过桥资金，因此本借款的目的就是用于“以新贷偿还旧贷”。（四）华融资产公司提出借新还旧的概念，利用这个概念混淆本案事实，本案是原贷款行找到一个过桥贷款提供人王美艳，利用过桥贷款达到“借新还旧”的目的，原贷款行知道也应知道涉案借款实际用途不是主合同约定的购买建材，但仍发放了贷款，将贷款风险转至兴源房地产公司。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司均未作陈述。华融资产公司向山东省青岛市市南区人民法院起诉请求：一、信达服务公司立即偿还华融资产公司流动资金贷款金额550万元，截至2014年4月21日的利息69826.98元以及自2014年4月22日至实际还清之日按照合同计算的利息。二、信达服务公司承担本案律师费人民币50126元。三、兴源房地产公司在其提供的抵押财产范围内对上述第一、二项债务承担还款责任。四、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司对上述第一、二项债务承担连带保证责任。五、确认华融资产公司对兴源房地产公司提供的抵押物享有优先受偿权。六、五被告承担本案的诉讼费用。兴源房地产公司一审辩称：一、原贷款人农业银行明知信达服务公司将借款550万元用于偿还其关联公司鑫菲尔特工贸公司在农业银行的到期欠款，仍发放该贷款，违反了原《贷款合同》约定，该行为实为“贷新还旧”，对保证人构成欺诈，兴源房地产公司不应承担抵押担保责任。二、借贷双方及关联公司实际控制人刘晖通过复杂的资金流转过程，对兴源房地产公司隐瞒“贷新还旧”的事实，已构成恶意串通，兴源房地产公司不应承担相关责任。虽然本案中“贷新还旧”贷款主体不同，但是相关涉案公司的实际控制人均是刘晖，事实清楚，证据确凿。三、本案借贷双方虚构贷款事实，违反诚实信用原则，骗取兴源房地产公司为涉案贷款提供抵押担保。借款人与兴源房地产公司订立《抵押担保合同》时存在欺诈和违背诚实信用的行为；贷款人在与兴源房地产公司签订《抵押担保合同》时，隐瞒了涉案贷款为“贷新还旧的事实”；对上述改变贷款用途的行为，贷款人农业银行亦没有告知抵押人兴源房地产公司并征得其同意，其市场风险明显超出了抵押人的预先设定，亦违法了保证人提供保证时的真实意思，对兴源房地产公司构成欺诈。依据相关法律规定，应认定上述抵押合同无效。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司在一审未提出答辩意见。一审法院认定事实：一、鑫菲尔特工贸公司以差额保证金银行承兑汇票在农行团岛支行借款4000万元。其中1000万元的承兑汇票于2013年7月21日到期，3000万元的承兑汇票于2013年8月1日到期，上述两笔款项除去鑫菲尔特工贸公司按承兑金额40%提供的履约保证金外，仍需向农行团岛支行还款2400万元（1000万元+3000万元）×（1-40%）=2400万元。二、2013年7月23日，关联商贸公司的法定代表人王美艳向刘晖帐户内汇入人民币1200万元，王笑笑向刘晖帐户内分别汇入120万元和1080万元，以上共计2400万元，刘晖收到上述款项后于当日转入鑫菲尔特公司帐户，鑫菲尔特公司于当日向农行团岛支行偿还承兑汇票差额2400万元。三、2013年8月6日，信达服务公司（借款人）与支行（贷款人）签订编号为84010120130001297的《流动资金借款合同》，第3条基本条款约定：3.1贷款人按一般流动资金借款方式向借款人发放贷款。借款币种及金额人民币伍佰伍拾万元整；总借款期限壹拾月。3.2本合同项下借款用于货款。3.3.1借款利率按固定利率确定，按照合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%，直至借款到期日。3.3.2借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。3.3.3借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮百分之伍拾计收罚息，30天以上至60天（含60天）上浮百分之壹佰计收罚息，60天以上上浮百分之壹佰计收罚息。逾期期间，采用固定利率计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。3.4.2借款人应根据实际用款需求提取借款，具体提款计划如下：2013年8月31日前一次性提取。其中，首笔借款必须于2013年8月31日之前提取，最后一笔借款必须于2013年9月30日之前提取。3.6.1借款人指定下列帐户为资金回笼帐户：户名信达服务公司，账号38×××88。3.8.1借款凭证为本合同的组成部分。本合同未记载，或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。3.9.1本合同项下借款的担保方式为：抵押担保、保证担保。第5条法律责任约定：5.1借款人的下列行为，均构成违约：（3）明确表示或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务。5.2有下列情形的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同：（1）借款人或者保证人违约。5.4因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他的一切费用由借款人承担。四、2013年8月6日，兴源房地产公司（抵押人）与支行（抵押权人）签订编号为84100220130006992的《抵押合同》，约定：为了确保抵押权人与信达服务公司（下称债务人）签订的流动资金借款合同编号84010120130001297（下称主合同）的履行，抵押人愿为抵押权人按主合同与债务人形成的债权提供抵押担保。第1条约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额为人民币伍佰伍拾万元整。第2条约定：抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。第3条约定：抵押人同意以房产设定抵押。上述抵押物详见房地产抵押清单01、02、03，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。抵押物暂作价人民币捌佰零陆万柒佰捌拾元整，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物所得价款为准。附01、02、03号房地产抵押清单，分别载明：座落为市南区东海西路52号1102、2110、2609；房产证号为青房地权市字第××号、青房地权市字第××号、青房地权市字第××号。五、2013年8月6日，润达信投资公司、盛坤房地产公司、刘晖三方作为保证人与支行（债权人）签订编号为8410020130006992的《保证合同》，约定：为了确保债权人与信达市场服务公司（下称债务人）签订的流动资金借款合同编号84010120130001297（下称主合同）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。第1条约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额为人民币伍佰伍拾万元整。第2条约定：保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。第3条约定：本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。第4条约定：保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起满二年。六、支行于2013年8月7日向信达服务公司发放贷款人民币550万元，信达服务公司签署借款凭证，载明：借款人信达服务公司；借款种类短期流动资金贷款；借款用途货款；借款合同编号No84010120130001297；借款日期2013年8月7日；金额人民币伍佰伍拾万元整；执行利率7.8%；到期日期2014年6月6日。七、2013年8月7日，信达服务公司将支行发放的550万元贷款汇入益胜达经贸公司帐户，同日，益胜达经贸公司将该笔款项汇入关联商贸公司的帐户。八、信达服务公司收到支行发放的贷款后，未能如约还款，至2014年4月21日，信达服务公司尚欠借款本金550万元、利息69412.76元、复利414.22元。九、2013年8月26日，支行变更为农行市南第四支行。十、2014年12月21日，信达服务公司的法定代表人牟旭晟出具《关于银行贷款的情况说明》，载明：本人牟旭晟是信达服务公司的法定代表人，但该公司的实际控制人是刘晖。2013年7月，鑫菲尔特工贸公司在支行的贷款2400万元快要到期，由于鑫菲尔特工贸公司一直没有实际的经营业务，所以根本没有能力及时偿还银行的贷款。在这种情况下刘晖便利用他和农业银行青岛分行行长的个人关系，请求帮忙寻找过桥资金。在分行领导的安排下，蒙阴路支行信贷科领导说可以帮忙找过桥资金，还让刘总用他自己的另外几家公司办理银行贷款，再偿还过桥资金。刘总和银行达成共识后，便按银行的指示，分别用他控制的另外三家公司，其中就有本人作为法定代表人的信达服务公司。因信达服务公司也一直没有实际经营，不符合银行的贷款要求，于是银行便提示刘总，以购买建材支付货款的名义办理贷款，并由该行的姜科长和林科长等银行的工作人员连夜编制了符合贷款要求的财务报表、虚假的购货合同等贷款所需资料。银行为保证该笔贷款能尽快审批，又让刘晖找一家有实力的公司提供担保。于是刘晖按银行的指示，找到了他朋友的兴源房地产公司，对该公司隐瞒了贷款的实际用途，谎称信达服务公司要购买建材，支付货款，需要贷款。因银行工作人员在场，兴源房地产公司信以为真，就在空白的抵押合同上盖了章。同一时间，在分行领导的帮助下姜科长找到了过桥公司关联商贸公司，公司总经理叫王美艳，他们通过王笑笑等人的银行帐户向刘晖个人卡中转账2400万元，刘晖用该笔款偿还了鑫菲尔特工贸公司在支行的贷款2400万元。王美艳借给刘晖的过桥资金2400万元，银行让刘晖给王美艳还款2550万，其中150万元为过桥利息，银行承诺给刘晖办理2550万元的贷款（信达市场贷款550万，天信衡贷款1000万，金诺拓贷款1000万）。支行于2013年8月7日，给青岛信达市场发放贷款550万元。银行的相关领导害怕信达服务公司不将该笔贷款还给过桥公司，于是在放款的当日，安排他们的工作人员陪同监管信达服务公司的财务人员，先将该笔贷款汇入了刘晖控制的益胜达经贸公司，再转入了关联商贸公司和王笑笑的帐户，偿还了其中部分过桥资金，其他过桥资金也是通过同样的手段偿还的。以上整个贷款过程，都是在银行的安排指导下完成的，鑫菲尔特工贸公司、信达服务公司、益胜达经贸公司都是刘晖的公司，信达服务公司和益胜达经贸公司之间根本没有货物买卖行为，他们之间的购销合同就是为了骗取贷款而编造的，2013年8月7日发生的贷款资金都是为偿还上述过桥资金，这些银行在贷款之前都是知道的，而且还是他们亲自指导的，包括新贷款到账后如何先通过益胜达经贸公司转账，同时再划给过桥公司关联商贸公司的转款过程都是在银行工作人员的陪同监管下完成的。以上整个过程中除了兴源房地产公司不知情外，其他相关的的公司及个人都是知道的。十一、益胜达经贸公司的法定代表人赵某当庭陈述：赵某是刘晖实际控制的所有公司的财务总监，且应刘晖要求担任了益胜达经贸公司和宝怡明辉公司的法定代表人。对此有刘晖出具的证明书为证。鑫菲尔特工贸公司、信达服务公司、益胜达经贸公司、宝怡明辉公司、金诺拓公司、青岛天信衡商务有限公司（以下简称天信衡商务公司）和青岛信达国际贸易有限公司均由刘晖实际投资、决策、经营。刘晖为避免与其他公司经济往来产生关联性，上述七家公司的法定代表人均安排其员工担任。鑫菲尔特公司在农行团岛支行有一笔承兑到期，资金缺口为2400万元，后来农行团岛支行并入农行市南第四支行，农行市南第四支行介绍了一个民间借贷公司来偿还这2400万元，当时该公司的经理王美艳和出纳王笑笑各向刘晖帐户汇款人民币1200万元，刘晖将该资金缺口补上。为了还民间借贷的钱，刘晖与农行第四支行的行长商议用金诺拓公司、天信衡商务公司、信达服务公司这三家公司贷款，因当时有个政策，小微企业贷款1000万元以下农行第四支行可以自行审批无需向分行申报，所以就用三家公司做。赵某作为所有贷款公司的财务总监及益胜达经贸公司的法定代表人，对这些贷款事宜全部进行了参与。因为民间借贷公司银行介绍的，当时银行急于把该笔贷款放下来，还民间借贷公司王美艳的借款。为了达到放贷的要求，银行的工作人员协助这三家公司的会计调整了公司报表，达到小微企业的标准。本案所涉的550万元贷款发放下来转到了益胜达经贸公司的账户上，益胜达经贸公司又直接打到了王美艳指定的青岛市关联商贸有限公司的账户上。因担心他们不将这笔钱打给王美艳，这笔钱的走向是农行工作人员陪同在柜台上操作的。赵某提交2009年3月20日和2007年9月11日刘晖出具的两份证明书，分别载明：宝怡明辉公司的注册资本金1000万及股权构成500万和益胜达经贸公司的注册资本金680万及股权构成109.8万均是刘晖为实际出资人，其法定代表人赵某是名义股东，也是由刘晖安排指定担任，公司决策执行人与决策机构均是刘晖一人，公司的责任归属最终由刘晖承担，若企业出现民事责任或刑事责任，均有刘晖承担，与赵某无关，特此证明。十二、2014年9月18日，中国农业银行股份有限公司青岛市分行（以下简称农行青岛市分行，甲方“出让方”）与华融资产公司（乙方“受让方”）签订《不良资产批量转让协议》，第3条约定：甲方同意按照本协议约定的条件，向乙方转让不良资产，乙方同意按照本协议约定的条件，受让不良资产。截至基准日，即2014年7月5日，不良资产15户，账面本金余额为人民币（大写）柒亿肆仟玖佰肆拾捌万零玖佰贰拾玖元（￥749480929元），利息为人民币（大写）柒仟玖佰陆拾贰万捌仟肆佰肆拾玖元（￥79628449元）。不良资产批量转让价格为人民币（大写）叁亿捌仟玖佰伍拾捌万元（￥389580000元）。第7条约定：甲乙双方应在不良资产移交完毕后，采取发布转让公告方式将不良资产转让给乙方的事实通知债务关联人。甲乙双方约定在山东法制报上发布不良资产转让公告。十三、2014年9月18日，华融资产公司（乙方）与农行市南第四支行（甲方）签订《分户债权转让协议》，第1条约定：甲方将其对债务人信达服务公司共计1笔债权（以下简称“主债权”）转让给乙方。截至2014年7月5日，共计本金5500000元，利息人民币166975.06元。第2条约定：主债权之从属权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一同转让给乙方。因主债权及从权利产生的其他相关权利和权利文件，包括但不限于主债权项下依法可向债务人追索的实现债权的费用等债权，随主债权一同转让给乙方。第3条约定：本协议生效后，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位。第6条约定：甲方承诺与乙方采取逐户通知债务关联人的方式履行告知义务，共同发布《债权转让通知暨债务催收公告》。第7条约定：本协议是中国农业银行股份有限公司青岛市分行与华融资产公司于2014年9月18日签订的《不良资产批量转让协议》（编号：农银青〔2014〕自营批转第001号）组成部分。本协议未约定或与前述《不良资产批量转让协议》相抵触的，以前述《不良资产批量转让协议》为准。十四、2014年9月24日，华融资产公司向农行青岛市分行支付收购资金。2014年10月16日，农行青岛市分行与华融资产公司在《山东法制报》上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，载明农行青岛市分行（含相关下属支行、分行）将对本案债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部权益依法转让给华融资产公司。十五、山东柏瑞律师事务所向中国农业银行股份有限公司青岛市南第四支行出具金额为50126元的收款收据。一审法院认为，根据农行青岛市分行与华融资产公司签订的《不良资产批量转让协议》，华融资产公司与农行市南第四支行签订的《分户债权转让协议》的约定，农行青岛市分行已与华融资产公司达成转让本案所涉债权的合意。后华融资产公司向农行青岛市分行支付收购资金，且于2014年10月16日，与农行青岛市分行在《山东法制报》上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，载明农行市南第四支行将对本案债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部权益依法转让给华融资产公司。自此，华融资产公司依法取得农行市南第四支行对本案被告的债权。故一审法院对于华融资产公司作为本案原告的主体资格予以确认。本案中，信达服务公司与支行签订的《流动资金借款合同》，润达信投资公司、盛坤房地产公司、刘晖三方作为保证人与农行市南第四支行签订的《保证合同》，系各签署人的真实意思表示，内容和形式符合法律规定，对合同各方均具有法律约束力。上述合同签订后，支行依约履行了发放贷款的义务，而信达服务公司未能按照合同约定的还款期限及时履行偿还借款本息的义务，华融资产公司依约有权要求信达服务公司立即偿还全部贷款及相应的利息、罚息。故关于华融资产公司主张信达服务公司偿还其借款本金及相应利息、罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。另，按照《保证合同》的相关约定，华融资产公司有权主张润达信投资公司、盛坤房地产公司、刘晖对信达服务公司在上述授信项下的债务承担连带清偿责任。本案争议的焦点问题是兴源房地产公司在本案中是否应承担抵押担保责任。对此一审法院认为，证人赵某当庭陈述并提交了刘晖向其出具的两份证明书，证明了本案所涉贷款的发放过程及刘晖系涉案相关企业的实际经营控制人等事实，其当庭陈述逻辑严密，符合常理，与信达服务公司的法定代表人牟旭胜出具的《关于银行贷款的情况说明》的内容基本一致，且与一审法院调取的银行转账凭证、流水明细等资料相互吻合，彼此印证，形成完整的证据链条，故对于赵某的证人证言予以采信。赵某的证人证言结合一审法院调取的银行转账凭证、流水明细等资料，清晰地显示了本案所涉贷款的具体走向：2013年7月23日，王美艳向刘晖出借款项2400万元，刘晖于收到借款当日偿还其实际控制经营的鑫菲尔特公司在农行团岛支行的承兑汇票欠款2400万元。2013年8月7日，刘晖实际控制经营的信达服务公司将支行发放的550万元贷款汇入刘晖实际经营控制的益胜达经贸公司，同日，益胜达经贸公司将该笔款项汇入王美艳担任法定代表人关联商贸公司的帐户，用于偿还了2013年7月23日王美艳向刘晖出借的款项。从以上资金流转的时间和程序能够认定，刘晖实际控制经营的信达服务公司在本案中的银行贷款最终的用途实际系偿还刘晖实际控制经营的鑫菲尔特公司的银行贷款，而非84010120130001297号《流动资金借款合同》中约定的“货款”。且信达服务公司的法定代表人牟旭胜在其出具的《关于银行贷款的情况说明》中，明确说明“信达服务公司和益胜达经贸公司之间根本没有货物买卖行为，他们之间的购销合同就是为了骗取贷款而编造的”，赵某当庭作证亦有近似陈述，故一审法院对于本案贷款系以“以新贷偿还旧贷”的事实予以确认。本案中，根据赵某的证人证言、牟旭胜出具的《关于银行贷款的情况说明》的内容，以及84010120130001297号《流动资金借款合同》和借款凭证中关于贷款用途为“货款”的记载，能够认定信达服务公司向兴源房地产公司隐瞒了贷款的真实用途，兴源房地产公司提供抵押担保时对于该笔贷款的实际用途系“以新贷偿还旧贷”并不知情，为该笔贷款提供担保的市场风险明显超出了担保人兴源房地产公司的预先评估，亦违背了兴源房地产公司提供抵押担保时的真实意思。《中华人民共和国担保法》第三十条第二款规定：主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”虽然兴源公司在本案中提供的是抵押担保，但其担保的形式在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保相一致，一审法院认为本案情形可以适用上述规定，故对于华融资产公司主张兴源房地产公司承担抵押担保责任的诉讼请求，不予支持。华融资产公司主张由五被告承担律师费50126元，其提交的证据不足以证明已实际支付律师代理费用，且收款收据显示的交费与收费主体并非华融资产公司及华融资产公司委托代理本案的律师事务所，故对于华融资产公司的该项诉讼请求，不予支持。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司经一审法院合法传票传唤无正当理由未到庭，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、信达服务公司于判决生效之日起十日内偿还华融资产公司借款本金人民币550万元，截至2014年4月21日的利息69412.76元、复利414.22元，以及自2014年4月22日至实际还清之日按照《流动资金借款合同》的约定计算的利息；二、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司对信达服务公司的上述债务向华融资产公司承担连带保证责任；三、驳回华融资产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51138元，由信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司负担50682元，华融资产公司负担456元。华融资产公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判兴源房地产公司承担抵押担保责任；二、诉讼费用由兴源房地产公司承担。二审法院认定事实：二审期间，兴源房地产公司申请证人李某出庭作证。证人李某述称，之前和刘晖是朋友，2013年至2014年系刘晖让其担任金诺拓公司的法定代表人，实际为公司雇员，公司的实际控制人为刘晖。2013年7月鑫菲尔特工贸公司在银行贷款2400万元。其后刘晖称，该贷款到期，银行安排找王美艳做过桥，贷款后再还给王美艳。在刘晖安排下，其在金诺拓公司向农行贷款1000万元的合同上签字，听刘晖说1000万元实际是还给王美艳的，用于偿还鑫菲尔特工贸公司之前的债务。兴源房地产公司另申请证人牟旭晟出庭作证。证人牟旭晟述称，其08年开始给刘晖当司机，刘晖安排其担任信达服务公司的法定代表人，对公司没有出资。鑫菲尔特工贸公司在农行有笔贷款到期，信达服务公司就在银行贷款，款项用于偿还鑫菲尔特工贸公司的欠款。刘晖介绍称，银行协调王美艳提供过桥资金，再通过公司向银行贷款还给王美艳，信达服务公司并没有业务，之后集团公司财务人员给其详细讲了过程。在刘晖安排下其在贷款合同上签字，签合同时同时签了委托支付的凭证。一审时的《情况说明》是其签字的。对于二位证人证言，华融资产公司认为二位证人均是本案一审被告及借款人的工作人员，与当事人具有利益关系，一名被告的工作人员所作的为另一被告免除责任的证言不应被采信。并且，二位证人的陈述都是听刘晖介绍的，并非本人亲自经历，证据效力较低。兴源房地产公司认为，二位证人证言与一审中证人赵某的证言及其提供的证据相吻合，三证人均陈述王美艳是由农行介绍给刘晖做过桥贷款，而银行存取款凭条、银行汇票、进账单、转账传票等凭证均与证人陈述相符，可证明贷款人知道或应当知道贷款的实际用途，并协助借款人完成操作过程。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司均未对二位证人证言发表质证意见。另，刘晖提交其委托诉讼代理人褚丽娜于2016年12月21日对刘晖所作的询问笔录。在该笔录中，刘晖述称，鑫菲尔特工贸公司3000万元的承兑汇票于2013年8月1日到期，鑫菲尔特工贸公司仍欠农行团岛支行2400万元。此时农行市南第四支行的领导找到其说，可以找王美艳帮忙做过桥，借新还旧。此后，信达服务公司、天信衡商务公司和金诺拓公司分别在农行市南第四支行借款550万元、1000万元和1000万元，并找到兴源房地产公司提供担保。因为那时与兴源房地产公司合作开发房地产，兴源房地产公司就同意担保。其并没有告诉兴源房地产公司借款用途是借新还旧。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。案经调解，未能达成协议。二审法院认为，本案的争议焦点是兴源房地产公司应否承担抵押担保责任。根据一、二审查明的事实，首先，2013年7月23日，刘晖于收到关联商贸公司法定代表人王美艳及王笑笑的汇款共计2400万元的同日将款项转入鑫菲尔特工贸公司，鑫菲尔特工贸公司于同日向农行团岛支行偿还承兑汇票差额2400万元。2013年8月7日，农行向信达服务公司发放贷款550万元，合同约定的借款用途是货款，根据信达服务公司出具的委托支付通知，550万元汇入益胜达经贸公司。同日，益胜达经贸公司将该笔款项汇入关联商贸公司帐户。其次，刘晖、益胜达经贸公司法定代表人赵某、信达服务公司的法定代表人牟旭晟及金诺拓公司的法定代表人李某均述称，农行协调王美艳为刘晖提供过桥资金先偿还鑫菲尔特工贸公司的承兑汇票差额，由信达服务公司、金诺拓公司等从农行贷出款后再偿还王美艳。基于上述事实和证人证言，二审法院认为，信达服务公司向兴源房地产公司隐瞒了贷款的真实用途，兴源房地产公司提供抵押担保时对贷款的实际用途并不知情。此外，华融资产公司申请二审法院调取（2016）鲁02民初130号案件的相关材料，用以证明刘晖及其控制的青岛信达国际贸易有限公司为兴源房地产公司在银行的贷款提供保证担保，基于互保关系，兴源房地产公司为刘晖控制的公司所发生的银行贷款提供抵押并非系受欺骗。对此，二审法院认为，刘晖控制的公司为兴源房地产公司在其他银行的贷款提供保证与认定本案事实不具有关联性，故对该申请二审法院不予准许。综上，二审法院认为，华融资产公司请求兴源房地产公司承担抵押担保责任证据不足，一审判决并无不当，二审法院予以维持。华融资产公司的上诉请求二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理51138元，由华融资产公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）兴源房地产公司原审提供的证人牟旭晟是一审被告信达服务公司的法定代表人，其所述内容应为当事人陈述而非证人证言。（二）华融资产公司再审提交以下证据：本院（2017）鲁民终1336号民事判决及最高人民法院（2018）最高法民申3496号民事裁定，本院（2017）鲁民终1365号民事判决及最高人民法院（2018）最高法民申3438号民事裁定。以上裁判文书均在本案二审判决之后作出，以证明与本案案情基本相同的两个案件，兴源房地产公司也是作为担保人，上述裁判文书认定另案中的涉案贷款不属于贷新还旧，最高人民法院的民事裁定认定兴源房地产公司承担担保责任证据充分，兴源房地产公司对本案的涉案贷款应承担担保责任。兴源房地产公司质证称，对证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，上述民事判决忽略了王美艳与关联商贸公司的证言，涉嫌枉法裁判。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司未发表质证意见。（三）兴源房地产公司再审提交以下证据：复印自本院（2017）鲁民终1336号案件中的王美艳书面证言及庭审笔录。以证明原借款银行知道而且应当知道本案的借款用途是偿还王美艳的过桥借款，不是主合同约定的用途，原借款银行主动找到过桥借款提供人王美艳向本案的借款人提供的过桥资金，明显构成对兴源房地产公司的欺诈。华融资产公司质证称，对证据真实性没有异议，但王美艳的证言在（2017）鲁民终1336号民事判决中没有被采信，兴源房地产公司对该民事判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回了兴源房地产公司的再审请求，认可了二审判决书。信达服务公司、盛坤房地产公司、刘晖、润达信投资公司未发表质证意见。（四）上述证据中，华融资产公司提交的是人民法院的生效裁判文书，两组裁判文书所涉的贷款即为本案原审中当事人信达服务公司、刘晖以及证人赵某、李某所述，与本案贷款同期发生、同由王美艳提供过桥资金、同为贷新还旧的另外两笔贷款，两案所涉的贷款金额均是1000万元，兴源房地产公司为两笔贷款分别提供了抵押担保。两案的二审判决生效后，兴源房地产公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出民事裁定驳回了兴源房地产公司对两案的再审申请。（2017）鲁民终1336号民事判决及（2018）最高法民申3496号民事裁定中的债务人是金诺拓公司，对应的一审案号即为华融资产公司再审事由中提到的（2014）青金商初字第169号。（2017）鲁民终1365号民事判决及（2018）最高法民申3438号民事裁定中的债务人是天信衡商务公司。农行市南第四支行作为第三人参加了两案的诉讼。王美艳在（2017）鲁民终1336号案件中提供书面证言并出庭作证，即是上述兴源房地产公司提交的再审证据，其证言主要内容为王美艳经农业银行介绍认识了刘晖，为刘晖的鑫菲尔特工贸公司提供2400万元的贷款续贷过桥业务，以及转款等履行情况，其证词仅用于华融资产公司与刘晖、兴源房地产公司等在青岛农行的贷款担保案件。另查明，根据一审兴源房地产公司的陈述以及当事人提交的证据，对于涉案抵押合同及抵押清单约定的抵押物即座落于青岛市市南区户的房产，兴源房地产公司与原债权人于2013年8月6日共同办理了抵押登记手续，房地产他项权证号为青房地权市他字第××号。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是兴源房地产公司是否应对本案贷款承担抵押担保责任。兴源房地产公司在原审中以原贷款人农业银行明知借款人信达服务公司的真实贷款用途仍发放该贷款，该行为实为“贷新还旧”，对担保人构成欺诈，借贷双方已构成恶意串通，抵押合同无效等为主要抗辩事由，主张兴源房地产公司不应承担本案借款的担保责任。关于兴源房地产公司提出的上述免责事由，本院认为，第一，兴源房地产公司与支行于2013年8月6日签订的《抵押合同》不存在合同法规定的法定无效情形，该合同是当事人的真实意思表示，合法有效。第二，《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”在本案中，兴源房地产公司再审提交的王美艳的证言在（2017）鲁民终1336号案件中没有被生效民事判决所采信，因此本院对该份证据不予认定。信达服务公司和刘晖分别是涉案贷款的债务人和保证人，其陈述旨在说明原债权人农行市南第四支行存在足以使担保人兴源房地产公司免除担保责任的相关事实，这种陈述对于认定农行市南第四支行的主观要件而言，并不能构成自认。证人赵某、李某均自述与刘晖存在利害关系，李某同时是（2017）鲁民终1336号案件的债务人金诺拓公司的法定代表人，在没有其他有效证据证明的情况下，仅凭信达服务公司和刘晖的当事人陈述以及赵某、李某的证人证言，并不能证明兴源房地产公司提供担保是因为原债权人农行市南第四支行与债务人信达服务公司串通，或是因为农行市南第四支行对兴源房地产公司采取了欺诈、胁迫等手段。而且，根据原审查明的事实，信达服务公司在农行市南第四支行没有旧的贷款，本案的贷款也未直接用于偿还银行贷款，本案借款的债权人、债务人与兴源房地产公司主张是旧贷的债权人、债务人均不相同，因此本案的借款不符合贷新还旧的特征，不构成贷新还旧。故本案不符合上述担保法及司法解释规定的适用情形。第三，原审调查的银行转账凭证、流水明细等，仅能证明在原债权人农业银行依约发放贷款之后，债务人信达服务公司没有按照借款合同约定的用途使用贷款，信达服务公司向兴源房地产公司隐瞒了贷款的真实用途，但债务人隐瞒贷款用途并非担保人免除担保责任的法定事由。因此，兴源房地产公司关于免除其担保责任的各项主张均缺乏证据证明。兴源房地产公司自愿以其名下的位于青岛市市南区户的房产为信达服务公司向农行市南第四支行的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，其应当按照合同约定向华融资产公司承担抵押担保责任；兴源房地产公司承担抵押担保责任后，有权向信达服务公司追偿；华融资产公司依法享有对兴源房地产公司提供的抵押担保财产经折价、拍卖或变卖所得价款的优先受偿权。综上所述，再审申请人华融资产公司的再审请求成立，本院依法予以支持。一、二审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终2824号民事判决；二、维持山东省青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30555号民事判决第一项、第二项；三、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30555号民事判决第三项；四、如果青岛信达市场经营服务有限公司未按期履行山东省青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30555号民事判决第一项确定的还款义务，中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司对青岛兴源房地产开发有限责任公司提供的房地产他项权证号为青房地权市他字第××号项下的财产（位于青岛市市南区户的抵押房产）经折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；青岛兴源房地产开发有限责任公司承担抵押担保责任后有权向青岛信达市场经营服务有限公司追偿；五、驳回中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51138元，由青岛兴源房地产开发有限责任公司、青岛信达市场经营服务有限公司、青岛盛坤房地产开发有限公司、刘晖、青岛润达信投资集团有限公司负担50682元，中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司负担456元。二审案件受理费51138元，由青岛兴源房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年一月十六日书记员  刘 莹