湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2967号上诉人（原审原告）：刘敬燕，女，1977年9月4日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：周泽成，湖北善迁律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：可磊，男，1971年3月7日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市西陵区，现住宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）：胡小丽，女，1978年7月8日出生，汉族，户籍地南京市六合区，现住宜昌市伍家岗区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨晓宾，宜昌市东方法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人刘敬燕因与被上诉人可磊、胡小丽服务合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘敬燕的委托诉讼代理人周泽成，被上诉人胡小丽及可磊、胡小丽的共同委托诉讼代理人杨晓宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘敬燕上诉请求：1、撤销宜昌市伍家岗区法院(2019）鄂0503民初1176号民事判决；2、改判被上诉人可磊、胡小丽立即归还上诉人刘敬燕现金10万元整，并从2015年7月1日起至全部归还10万元现金之日止，按照银行同期贷款利率支付利息，或者将本案发回重审。事实及理由：一、一审判决驳回刘敬燕的诉讼请求，不符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法>的解释》第208条第三款规定，对立案后发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。一审判决引用《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第208条第三款规定，采用判决的方式从实体上驳回了刘敬燕的诉讼请求，完全违背了该条款的规定。二、一审法院没有履行法定义务，依职权追加可红为本案被告。《民事诉讼法》第132条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案在审理过程中，胡小丽举证了上诉人刘敬燕书写的欠条，上诉人刘敬燕之后委托律师向法庭递交了《追加被告申请书》，要求追加可红为本案被告。一审法院没有做出任何回应，而是直接采用判决形式驳回了刘敬燕的诉讼请求。三、一审判决否定了刘敬燕与胡小丽之间的移民服务关系，错误的认定胡小丽可磊与可红之间的代理关系，不符合实际情况，损害了刘敬燕的合法权益。请求二审法院予以纠正。被上诉人可磊、胡小丽辩称，可磊、胡小丽不是本案诉讼主体，一审对事实的调查和双方提供的证据已经予以证明，刘敬燕的证人也证明了是与可红谈协议，可磊、胡小丽没有参加。刘敬燕的欠条也是欠可红的服务费5万元。上诉人刘敬燕在一审没有当庭追加可红为被告。关于管辖问题，本案应是长期居住在美国的刘敬燕与长期居住在美国的可红之间的服务合同纠纷，与本案的可磊、胡小丽没有任何关系。因此，一审法院调查事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘敬燕向一审法院起诉请求：1、依法判令可磊、胡小丽立即归还刘敬燕现金10万元整，并退还刘敬燕给胡小丽出具的5万元欠条（或者作废）；2、判令可磊、胡小丽从2015年7月1日起至全部归还刘敬燕10万元现金之日止，按照银行同期贷款利率支付利息（截止起诉之日利息18432元）。一审法院认定事实：2015年初刘敬燕与前夫离婚后有意出国，因此经朋友介绍认识了胡小丽、可磊夫妇。2015年4月15日，刘敬燕与胡小丽、可磊，以及可磊的姐姐可红在桔城路肯德基餐厅见面，可红与刘敬燕二人就介绍出国一事进行了商谈，商定以可红向刘敬燕介绍外国人认识，刘敬燕以与外国人结婚的方式出国，胡小丽、可磊未参与当天的谈话。2015年5月4日刘敬燕通过银行转账的形式向胡小丽的账户支付了服务费100000元，并于当日同时出具欠条一份，欠条上载明“今欠可红现金伍万元整，于三个月内给完”。嗣后，可红在国外数个交友网站上发布了刘敬燕的交友信息及联络方式，并让刘敬燕通过上述网站认识国外单身异性。2015年7月1日，刘敬燕曾向宜昌市公安局西陵区分局西陵派出所口头报警，称其因办理出国出资100000元钱未果，该所告知其通过法律诉讼途径解决。2015年8月，刘敬燕通过微信沟通的方式向可红要求返还服务费，被拒绝后曾前往胡小丽、可磊家中索款。刘敬燕现已申请到美国临时居住证，其遂于2019年4月18日向一审法院起诉。胡小丽、可磊主张刘敬燕向其转账的100000元服务费系代可红收取，为刘敬燕办理出国事宜也是由可红操办，并提供刘敬燕于2015年5月4日出具的欠条一份，其中载明了“今欠可红现金伍万元……”字样，刘敬燕对此不予认可，主张是出于对胡小丽的信任，受其欺骗才写了可红的名字。一审法院认为：刘敬燕作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担相应的民事责任；刘敬燕申请出庭为其作证的证人高某，在回忆双方见面的场景时表述“……2015年4月15日我们在桔城路肯德基见了面，有两被告还有可红，还有一个5、6岁的小孩。主要是可红跟我们谈的，胡小丽和可磊就晃了一下……”。从证人的表述中可看出与刘敬燕商谈及办理出国事宜的人为可红；刘敬燕在庭审阶段自己所举的证据中有一组聊天记录截屏打印件，刘敬燕主张该聊天记录是胡小丽承诺收取100000元现金但拒绝归还、以及拉拢她一起做带人出国生意的事实，但经翻查，该微信聊天记录中刘敬燕对对方名称备注标记为“可红涉外”,且在聊天记录中显示，刘敬燕对对方说：“可红姐十五万元对于我这个靠工资的人来说，真的不容易，你每年介绍至少五个人出国便可挣到至少75万……可否先将我给你的十万退5万给我……”、“我这个朋友35岁，非常漂亮!自己带一个女儿11岁了！那她要交多少钱姐姐？……我很感激可红姐姐！……”、“我知道你会帮我姐姐，我只想让你将我4月底给的十万元现金，只退5万给父亲急用后，稳定好了我再将你要的十五万元补齐，再让可红姐姐你帮忙”，聊天记录显示“可红涉外”在回复中提到“妹妹这个工作赚钱谈不上，操心累死人”、“15万、再大点20万”等内容，由此可见刘敬燕在2015年8月时就已明知其交纳的100000万元服务费系可红收取，帮助其出国的对象亦为可红而非胡小丽、可磊二人。一审认为，当事人双方对于刘敬燕交纳了100000元介绍出国服务费的事实不持异议，对该事实予以认定。根据庭审质证及认证的事实，刘敬燕在交付100000元服务费及出具欠条时，清楚且明知受其委托办理出国事宜的对象、以及收款人为案外人可红，付款后要求退款时首先联系的对象亦为可红。刘敬燕在本案中所举证据无法证明其与胡小丽、可磊之间形成了服务合同关系，故对于胡小丽、可磊抗辩提出二人不是本案适格被告的观点，予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定,“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,裁定驳回起诉”，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定,亦不存在该法第一百二十四条规定的情形,故对于刘敬燕的诉讼请求，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：驳回刘敬燕的诉讼请求。本案受理费1334元，由刘敬燕负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：刘敬燕是否与可磊、胡小丽成立服务合同关系，即合同相对方的确定问题。当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明。刘敬燕认为其与可磊、胡小丽之间形成服务合同关系，首先，双方无明确的书面合同，现仅有刘敬燕向胡小丽转款10万元的银行交易记录，但刘敬燕本人出具的欠条载明系欠可红服务费5万元；其次，关键人物可红向一审法院出具书面说明，向本院亦出具书面情况说明，其认可与刘敬燕之间的服务合同关系，认可10万元服务费系其收取，表示胡小丽仅代为收款；再次，刘敬燕与可红的微信聊天记录显示，刘敬燕在双方服务关系过程中多次联系可红要求退款，其知晓服务一方当事人系可红。因此，刘敬燕认为其与可磊、胡小丽之间成立服务合同关系缺乏事实及法律依据，本院对刘敬燕的主张不予支持。刘敬燕认为一审法院应当追加可红为共同被告，其一，当事人有权选择诉权，刘敬燕起诉主张的是与可磊、胡小丽之间成立服务合同关系，那么可红仅为利害关系人或知情人，而可红已向法院提交了情况说明，若刘敬燕请求追加可红为被告，则应当是变更被告，变更主张的诉权，系认为其与可红之间成立服务合同关系，合同相对方应当确定且明确；其二，可红长期居住在美国，根据法律规定，若起诉可红，则应属涉外案件，一审法院没有管辖权；其三，本案的结果并不影响刘敬燕对可红的诉讼权利。因此，一审法院程序并无不当。综上所述，刘敬燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由刘敬燕负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 肖小月审判员 王瑞菊二〇一九年十二月三日法官助理李丹书记员熊芳园