山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0323民初2711号 原告：亓长爱，男，1955年12月16日出生，汉族，沂源县。 委托诉讼代理人：郑功富，沂源公正法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：鹿成义，沂源公正法律服务所法律服务工作者。 被告：淄博泰信岩土工程有限公司，住所地沂源县城荆山西路53号。 法定代表人：孙逊，经理。 委托诉讼代理人：张军，山东民意律师事务所律师。 被告：沂源县基础工程公司，住所地沂源县田庄水库管理处。 法定代表人：杜池峰，经理。 委托诉讼代理人：刘传洪，沂源鲁源法律服务所法律服务工作者。 被告：李笃俊，男，1971年2月6日出生，汉族，住沂源县。 委托诉讼代理人：伊廷福，山东民意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周京法，山东民意律师事务所律师。 被告：冯自春，男，1979年6月29日出生，汉族，住沂源县。 原告亓长爱与被告淄博泰信岩土工程有限公司（以下简称泰信岩土）、沂源县基础工程公司（以下简称基础公司）、李笃俊、冯自春提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亓长爱及其委托诉讼代理人郑功富、鹿成义，被告泰信岩土的委托诉讼代理人张军，被告基础公司的委托诉讼代理人刘传洪，被告李笃俊的委托诉讼代理人伊廷福、周京法，被告冯自春，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亓长爱向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿医疗费79173.35元、护理费3280元、住院伙食补助费2050元、交通费2000元、误工费18480元、伤残赔偿金279596.40元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元等计354879.75元，被告已支付36000元，还应赔偿306115.35元，原告只主张306115.35元及第二次鉴定费1751元。事实与理由：2015年8月沂源县南麻镇沟泉村自来水建设工程，由沂源县水利局发包给泰信岩土，李笃俊是泰信岩土的工地负责人，原告在工地施工。9月1日李笃俊租赁的挖掘机在作业时将原告右手压伤，经鉴定构成七级伤残。因赔偿事宜泰信岩土、基础公司、李笃俊互相扯皮。泰信岩土、基础公司是有施工资质的施工单位，原告作为公司的施工人员在工作时间因工作原因受伤，当属工伤。公司在法定期限内未申报工伤，也没有给原告参加工伤保险，原告的工伤待遇应当由被告公司承担。依据鲁高法【2008】243号第三（十）关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，按照人身损害案件的项目和标准进行计算的规定。李笃俊、两个公司应承担连带赔偿责任。 泰信岩土辩称，原告诉讼请求不明确，诉求主张与事实和理由部分的陈述相互矛盾。1、原告在诉求中没有列明包括答辩人在内的各被告应当承担的责任性质及范围。原告要求各被告承担何种责任？是连带责任还是按份责任？如果是按份责任，各被告应当承担的责任份额是多少？原告究竟选择的何种法律关系？如果选择工伤待遇，则其应当首先确认劳动关系，进行工伤认定，然后进行劳动能力鉴定。如果选择提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务方是谁？接受劳务者应当承担何种赔偿责任？如果选择违法分包责任，那么承包人是谁？违法分包人是谁？原告将上述法律关系混淆，法院应当根据原告明确选择的法律关系进行处理。2、答辩人与原告不存在任何关系，既没有劳动关系，也没有雇佣关系，也不存在违法分包问题，不应承担任何责任。3、原告的伤情虽然与答辩人无关，但是其因何种原因受伤？是否本身存在过错？本案的侵权人应当以何种方式参加诉讼？根据侵权责任法的规定和法院判例，为最大程度保护受害人利益，避免出现诉累，可以对提供劳务者受害纠纷与健康权纠纷并案处理。所以，答辩人认为：侵权人与接受劳务方作为共同赔偿义务人更有利于本案的处理。综上，请求依法查清案件事实，支持答辩人答辩意见。 基础公司辩称，由于答辩人从未在原告所述地点进行施工，（2017）鲁0323民初997号案件中亓长爱明确表示只要求泰信岩土承担责任，不要求其他被告承担责任，对此应驳回原告的诉求。 李笃俊辩称，一、原告的诉求不成立，原告是以提供劳务要求三被告连带赔偿30万元，但原告的陈述既有工伤待遇的赔偿内容，也有侵权赔偿的理由，经审判员释明，原告选择劳务赔偿，答辩人认为其诉求不明确；原告按照侵权起诉三被告，要求承担连带赔偿责任既没有事实根据也没有法律依据，本案被告均不是侵权行为人，侵权行为人是案外人冯自春和挖掘机驾驶人，人身损害应当由侵权行为人承担责任，三被告主体不适格。二、答辩人与挖掘机是租赁关系，挖掘机在租赁期间发生的事故应当由所挖掘机有人或者雇佣的司机承担连带赔偿责任，三被告不承担侵权赔偿责任。三、原告进入案外人驾驶挖掘机施工现场在其正常作业的情况下，用手搬石头造成伤害，原告有过错，原告没有证据证实三被告指示其移开石头，所以三被告对此事故发生没有直接或者间接的责任。四、原告引用鲁高法【2008】243号第三（十）关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的依据，该条内容是就婚姻家庭和承包土地发生纠纷作出的解释。综上，原告选择侵权赔偿，三被告均不是侵权行为人，三被告主体不适格，应驳回起诉。原告治疗期间答辩人已经垫付医疗费36000元。 冯自春辩称，我是涉案挖掘机的所有人，在涉案工地干的第三天发生的事故，发生事故时由我雇佣的驾驶员李文举开着，我来工地施工是李笃俊的下属吴树文联系的，具体按小时还是按工程量结算费用，没有具体祥谈，我不认识李笃俊，我的租赁费没有结算；挖掘机我是分期购买的，事故发生后，因我拖欠“神钢公司”几个月的本息，神钢公司已经将挖掘机拖走，现在李文举也不跟着我干了。亓长爱受伤后我直接给他3500元；后来他家人闹我，我向李笃俊借款5000元并书写借条，由李笃俊替我交给原告，这5000元我还欠李笃俊，我共支付原告8500元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告亓长爱受雇于被告李笃俊从事建筑基础工程工作。2015年8月，沂源县农村饮水安全工程，由被告泰信岩土承包后，就其中部分工程分包给被告李笃俊具体施工，均未签订承包和分包合同；庭审中，原告自述2015年9月1日下午下着小雨，李笃俊雇了2台挖掘机在涉案工地施工，原告和吴树文在该工地村道埋水管，挖掘机挖管道，施工过程中管道旁边有一块大石头，村里的村民担心挖掘机（履带）经过石头时，因两边不一样高挖掘机伸臂左右摇晃会碰到房墙上，建议将石头移开，原告的劳动工具已经收起，原告在挖掘机的后方招手示意挖掘机停下，驾驶员没有看到，挖掘机未停，原告徒手挖搬石头时，挖掘机向后倒致原告右手受伤。原告受伤时无其他工作人员见证，对原告自述受伤经过各被告均不知情。原告受伤后被送往沂源县中医医院检查治疗支付诊疗费217.9元（4张），后转至中国人民解放军第八十九医院住院两次，共计41天，经诊断右手第2、3掌骨开放性骨折、右桡骨远端开放性骨折，支付医疗费78955.45元（7张）。2016年5月16日原告自行委托淄博桓台县人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，构成七级伤残，并支付鉴定费（收据）1300元。庭审中，被告以该鉴定结论系原告自行委托鉴定，认为鉴定程序不合法，并对鉴定结论提出异议要求重新鉴定，2018年9月6日，原告提出申请，本院委托淄博博山区医院司法鉴定所鉴定，于同年11月8日作出鉴定结论仍为七级伤残，原告支付鉴定费（发票）1751元。原告受伤后，李笃俊预支医疗费36000元、冯自春预支8500元（包括2015年9月6日从李笃俊处借5000元）； 庭审中，被告李笃俊申请追加挖掘机所有人冯自春为被告，本院基于查清案件事实及方便冯自春对原告的伤残等级行使抗辩权，已通知冯自春作为本案被告参加诉讼。因原告与四被告之间多个法律关系并存，经向原告释明，原告明确选择提供劳务者受害责任纠纷，并要求李笃俊承担赔偿责任，其他两个公司承担连带责任，不要求冯自春在本案中承担责任。2016年4月沂源县农村饮水安全工程2013年结余资金建设项目，由沂源县农村饮水安全工程建设管理处发包，由被告基础公司承包，工程地点：沂源县境内，即包括涉案工程，该工程于2015年竣工。泰信岩土和基础公司均具备相应的施工资质。 2016年10月8日原告向本院提起诉讼即（2016）鲁0323民初2283号，同年12月20日原告以涉及工程施工人员需要明确为由撤回起诉。2017年4月13日原告再次提起诉讼即（2017）鲁0323民初997号，因原告选择工伤待遇，经本院向原告释明，其明确向被告泰信岩土主张权利，要求被告泰信岩土承担用工主体的赔偿责任，不要求其他被告承担责任，因原告未经劳动争议仲裁前置程序，故本院于同年8月17日裁定驳回亓长爱的起诉，宣判后，原告提起上诉，淄博中院于2017年12月14日驳回上诉，维持原裁定。 另外，原告系原沂源县徐家庄乡农机厂职工，该厂改制转让后下岗，2016年12月16日办理退休手续。原告在李笃俊处日工资110元，平时有活就干，没活就放假。 本院认为，原告受李笃俊的安排在李笃俊的工地为其提供劳务，李笃俊为原告发放工资，原告与李笃俊之间形成劳务关系的事实，本院予以认定；冯自春与李笃俊虽未签订承揽合同，但冯自春按照李笃俊的要求利用自己的机械设备、技术和劳力，完成工作，交付工作成果，由李笃俊支付报酬，双方已形成事实上的承揽合同关系；原告在施工现场因冯自春挖掘机致伤事实，双方均认可，无争议，本院予以认定；庭审中，原告明示选择提供劳务者受害责任纠纷，本案接受劳务一方为李笃俊，原告在提供劳务过程中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告作为完全民事行为能力的成年人，且在农机厂工作多年，应当知道自身处于正在作业挖掘机后方的危险性，且徒手搬挪地面上的石头，在该事故中，原告未尽到自身安全注意义务，对损害后果的发生存在一定的过错，应承担自己损失的30%为宜，李笃俊作为接受劳务一方未尽管理职责，对该事故的发生也有一定责任，承担原告损失的70%较为妥当。 关于原告要求泰信岩土对其损失承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案涉案工程的承包人泰信岩土，其将承包的涉案工程分包给不具备施工资质的自然人李笃俊，泰信岩土应对李笃俊的赔偿义务承担连带赔偿责任。 关于原告要求基础公司对其损失承担连带责任的诉讼请求，因涉案工程于2015年竣工，基础公司于2016年4月中标沂源县境内农村饮水安全工程，基础公司中标前未取得沂源县境内农村饮水安全工程承包人的主体资格，其不享有对涉案工程进行分包、监管的权利，故原告要求基础公司对其损失承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 庭审中，李笃俊虽申请追加冯自春为被告，但原告已明示不要求冯自春在本案中承担赔偿责任，原告的该主张是其对自己民事权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。故李笃俊在本案中承担赔偿责任后，有权向冯自春追偿。对于原告主张的各项损失，本院认定如下：医疗费79173.35元，由原告提交的住院病历、医疗费单据予以证实，本院予以认定。住院伙食补助费2050元（41天*50元/天）、护理费3280元（41天*80元/天），于法有据，本院均予以认定。误工费本院认定11000元（100天*110元/天）。残疾赔偿金本院认定239742元（31545元/年*19年*40%），本院予以认定。交通费原告主张2000元，庭审中原告提交单据647元，经被告质证，均认可647元，本院认定647元。关于鉴定费，第一次鉴定缴纳1300元，原告提交的证据形式不规范，本院不予认定，第二次鉴定缴纳1751元，本院予以认定。精神抚慰金5000元，本院不予支持。诉前李笃俊已支付的36000元，应从其赔偿款项中予以扣减；冯自春已支付的8500元，本院不予审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下： 一、被告李笃俊于本判决生效之日起十日内日赔偿原告亓长爱医疗费79173.35元、住院伙食补助费2050元、护理费3280元、误工费11000元、交通费647元、残疾赔偿金239742元、鉴定费1751元，合计337643.35元的70%计款236350.35元，扣除诉前李笃俊已支付的36000元，李笃俊还应赔偿原告200350.35元。 二、被告淄博泰信岩土工程有限公司对被告李笃俊的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。 三、驳回原告亓长爱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2946元（已减半收取），由原告亓长爱负担793.37元，被告李笃俊、淄博泰信岩土工程有限公司负担2152.63元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  赵晓莉 二〇一九年一月二十八日 书记员  宋志鹏