江苏省泰州市高港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1203民初2568号 原告：泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处，住所地泰州市高港区刁铺街道，统一社会信用代码证113212030144211211。 法定代表人：张小平,办事处主任。 委托诉讼代理人：蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐凌云，江苏君劭律师事务所实习律师。 被告：泰州市高港自来水有限公司，住所地泰州市高港区口岸街道，统一社会信用代码913212037222661939。 法定代表人：许世伟，总经理。 委托诉讼代理人：倪建波，江苏恒桥律师事务所律师。 原告泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处与被告泰州市高港自来水有限公司租赁经营合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案受理，依法适用普通程序进行了审理。同年7月20日，本院作出（2018）苏1203民初249号民事裁定书，驳回原告的起诉。原告在法定期限内提起诉讼，泰州市中级人民法院于同年9月13日作出（2018）苏12民终2242号民事裁定书，认为本案的纠纷属于人民法院民事案件收案范围，遂撤销本院的上述民事裁定；指令本院审理本案。同年11月12日，本院立案受理，依法适用普通程序公开开庭继续进行了审理。原告泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处委托诉讼代理人蔡安明、唐凌云到庭，被告泰州市高港自来水有限公司委托诉讼代理人倪建波到庭。本案现已审理终结。 原告泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付转让费用1727532.56元（计算至2018年6月25日）；2、判令被告按照日万分之三的约定，承担违约金至实际付清之日止；本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原被告于2007年2月3日签订资产转让协议书一份。双方约定，原告将刁铺水厂现有的实物资产、土地租用权和特许经营权转让给被告。根据协议约定，自资产转让起5年内（2007至2011年），被告每年于6月25日前向原告支付出让费500000元。五年后，即从2012年起，出让费根据原告辖区范围内的供水规模、结合社会物价指数等重新确定，但不低于每年500000元。被告承建的供水工程应予每年6月30日前支付100000元。至2011年，被告应交纳合计500000元。协议签订后，双方办理的资产的交接。被告按约定支付了2007年至2011年间的出让费和管网工程资金计每年600000元。自2012年以来，双方为资产出让费应否继续支付及何种标准支付产生争议。经原告催要后，被告在2012年至2015年间，按原协议约定的每年600000元的标准，以借款方式向原告支付了2600000元。2016年至今的费用未付。双方签订的协议书名为资产转让，实为经营权的转让。被告取得对原告资产的占有、使用、收益权后，应当依照约定向原告支付相应的转让费用。被告拒绝按协议约定，在5年后提高转让费以及拒付转让费的行为构成违约。应当依照合同法第107条的规定，承担继续履行，并赔偿损失的责任。根据物价指数测算，第二个5年期（2012年至2016年）的转让费用，应为每年598384.02元。自2017年起，第三个五年期间每年应支付转让费667806.23元。被告已支付的2600000元借款，应与其相应的转让费抵消。抵销以后，根据合同的约定，被告仍应支付转让费为1727532.56元。因被告未及时履行转让费用的行为，应当按照协议约定即日万分之三的标准，承担违约金。 关于本案的法律适用问题：1、街道办事处是可以从事民事活动的，最高人民法院的批复已有明确规定。2、案涉协议标的物是包括刁铺自来水厂的资产以及自来水供水经营权，合同的性质应当是类似租赁资产转让合同。3、刁铺街道办事处本身是刁铺自来水厂的出资人，应当对刁铺自来水厂的资产享有处置权。4、原告与被告订立合同的目的并不是为了实现行政管理职能，维护公共利益，而是为了他自身的经济利益来订立合同的。原告订立合同追求的是转让的对价利益。从被告与高港区政府签订的特许经营权协议来看，对自来水区域供水的行政管理职能是由区政府及其相关职能部门来行使，而不是由原告来行使。案涉的合同属于民事合同，不属于行政合同。 综上，为维护原告合法权益，特向法院提出诉讼，望判如所请。 被告泰州市高港自来水有限公司辩称：本案涉案协议书应当认为属于行政协议，因为行政机关为履行行政管理职能才签订的。涉案协议签订的时间是2007年，但2015年5月1日起实施的修正后的行政诉讼法，已将行政协议纳入行政诉讼的收案范围，本案属于行政争议。基于行政协议的特征，原告主体只能是行政相对方，而非行政机关。依据民诉法解释及行诉法的相关规定，本案的原告作为诉讼主体不适格。原告作为原刁铺自来水厂的股东，以其名义签订协议的行为，是职务行为。合同的实际相对人是被告与刁铺自来水厂。刁铺自来水厂是独立的法人，对外可以独立承担民事责任。原告不能以其名义提起诉讼，而应以刁铺水厂的名义起诉。 原被告订立的资产转让协议书系双方当事人真实意思表示，原告已按照合同约定履行了全部义务。高港区人民政府为实现区域集中供水，才有了本案的资产转让。原被告订立的协议第一条虽然约定了转让的资产包括原刁铺水厂现有的实物资产、土地租用权和特许经营权，但是，原刁铺水厂并没有特许经营权。特许经营权是行政许可，不允许转让。因此，协议书实际上只是转让了原刁铺水厂的实物资产。当时约定按照评估公司出具的报告作为依据，根据公平正义原则确定。被告支付的对价，不能无限制的高于实物资产本身的价值。被告已实际给付原告出让费5600000元，支付的款项已经远远的超过了实物资产的评估价值。不应当再支付转让费和承担违约责任。评估公司出具的评估报告并没有区分原刁铺水厂实际所有的实物资产的价值，根据相关法律规定，管网属于公共资产，并不属于刁铺水厂，不应当列入实物资产部分。刁铺自来水厂并不享有特许经营权，原被告对于该权利的转让约定是无效的。被告无需再行支付相应的对价。案涉土地属于划拨土地，按照法律规定，该划拨土地可以用于城市基础设施建设。被告现有的土地用途，符合法律规定，可以划拨土地的方式无偿取得，不存在协议中土地租用权转让问题。被告取得的特许经营权是被告自行申请，并经泰州市高港区人民政府授予的，与原告没有任何关系。 经审理查明，2006年11月23日泰州市高港区人民政府办公室发布（2006）87号文件。该文件规定，由泰州市高港自来水有限公司出资收购刁铺、野徐、白马水厂，由区政府授予该企业供水特许经营权30年，并与之签订特许经营权协议。资产评估的处理由新经营者和原资产使用者共同委托评估机构，重点就固定资产和开办费用进行评估。水厂设施和管网投入分开结算。区、镇及经营者投入形成的如实评估，作价出售或租赁使用，年租金按照评估价的同期银行贷款利率，由双方协商确定；通过征收初装费以及除了政府和经营者出资建设以外的管网不作价，仍属社会所有；租赁和不作价的管网在特许经营权期限内，由新经营者负责无偿改造管护。 为落实区政府的上述文件规定，2006年，泰州市刁铺自来水厂委托江苏经纬会计师事务所对其资产进行评估，江苏经纬会计师事务所于2006年12月16日出具经纬评报字第234号资产评估报告书。该报告评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物27项，评估值为3623063元；2、机器设备37项，评估值为928708元；3、管网3项，评估值为7543149元；4、绿化28项，评估值102047元。合计为12196967元。该评估报告另附评估明细表、汇总表。 2007年2月3日，泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处作为甲方，被告泰州市高港自来水有限公司作为乙方，按照上述政府文件精神，并参考江苏经纬会计师事务所出具的资产评估报告，双方签订资产转让协议书一份。合同载明，甲乙双方根据高港区委、区政府关于区域供水的规划和实施方案，经区领导和主管部门多次协调，按照区政府区域供水指导小组的要求，签订本协议，以资共同遵守。双方约定，甲方将刁铺水厂现有的实物资产、土地租用权和特许经营权转让。乙方主要以接受甲方在岗员工和退休人员及定额上缴的方式，作为受让资产的条件；按协议约定向乙方交付资产，协助乙方将转让资产的相关权属证明办理至乙方名下；自资产转让起5年内即2007至2011年，乙方每年于6月25日前向甲方支付500000元（含土地租赁费）。五年后重新商定，其上缴标准根据甲方辖区范围内的供水规模、结合社会物价指数等重新确定，但不低于原有标准。乙方承建的供水工程，由乙方自2007年起的5年内上缴总额500000元（每年6月30日前支付100000元）。因相关原因致使协议全部或部分不能履行不能实现订立协议目的时，双方可以协商解除协议。协议解除后，乙方退回协议约定的甲方资产以及用于职工协议签订前的相关保险费用，不足部分应予补足。甲方已收取的上缴款不予退还。双方在本协议履行过程中发生的争议，服从区政府协调处理，协议生效后，一方逾期履行标的价款的，按日万分之三向对方支付违约金。该协议除原被告授权代表在合同上签字外，另有高港区财政局、水利局授权代表在合同上作为见证人签字。 2007年11月，泰州市高港区人民政府作为甲方，被告作为乙方签订特许经营权协议。协议载明，根据省、市、区域供水的文件精神，依照泰州市高港区人民政府办公室发布（2006）87号文件和高港区区域供水实施方案。授予乙方特许经营权。特许期限结束后，乙方应将经营性资产移交该甲方或其指定接受机构。协议约定，除出现协议约定的特殊情形，乙方的特许经营权期限为30年。乙方在甲方的参与和指导下与刁铺街道办签署的刁铺自来水厂资产转让协议书，因其属于甲方派出机构不具备法人资格，甲方承认资产转让的合法性。甲方承认江苏经纬会计师事务所对其资产所作的资产评估报告书，作为本协议附件；承认乙方在签署合同后，为履行合同所支付的费用均为资产收购费用。资产转让协议的解释权，应以本协议为准。 另查明，原刁铺自来水厂系原刁铺镇人民政府使用财政拨款投资设立。在行政许可法实施前，刁铺自来水厂具有供水特许经营权。原被告履行上述协议后，原刁铺自来水厂未从事自来水经营义务。 庭审中，原、被告对下列事实不持异议：在2007年2月3日协议签订后，双方已按合同约定办理了资产的交接。被告按每年600000元的标准，支付了2007年至2011年间的约定的出让费和自行承建的供水工程使用费。自2012年以来，双方为资产出让费应否继续支付及何种标准支付产生争议。经原告催要后，被告在2012年至2015年间，按原协议约定的每年600000元的标准，以借款方式向原告支付了2600000元。2016年至今的相关费用，被告未付。 2007年至2011年江苏省的物价指数分别为104.3、105.4、99.6、103.8、105.3。 本案原、被告的争议焦点为：1、原告的主体资格问题；2、本案合同的性质是民事合同还是行政合同；3、被告是否按照约定履行了全部合同义务，即被告是否存在违约行为，应否承担违约责任。 1、原告的主体资格问题。 被告认为，本案的原告作为诉讼主体不适格。原告作为原刁铺自来水厂的股东，以其名义签订协议的行为，是职务行为。合同的实际相对人是被告与刁铺自来水厂,刁铺自来水厂是独立的法人，对外可以独立承担民事责任。原告不能以其名义提起诉讼，而应以刁铺水厂的名义起诉。被告认为，街道办事处是可以从事民事活动的，最高人民法院的批复已有明确规定。 本院认为，原告系刁铺自来水厂的实际投资人，对其投资设立的企业财产享有处置权。事实上，涉案合同的一方当事人即为原告自身。其作为资产所有人对外订立合同，符合法律规定。现原被告为合同履行发生争议，原告有权作为主体提起诉讼。关于街道办事处的主体资格问题，最高人民法院早已就此作出过批复。 2、本案合同的性质是民事合同还是行政合同。 原告认为，本案属于行政争议，原告作为政府派出机构无诉权。被告认为，不能由于合同一方当事人为政府，就以此判断本案属于行政协议，政府也可以从事民事活动。 本院认为，关于本案合同的性质，泰州市中级人民法院已于2018年9月13日，作出（2018）苏12民终2242号民事裁定书，认为本案的纠纷属于人民法院民事案件收案范围。该裁定属于终审裁定，当事人均应服从该法律文书的效力。 3、本案被告是否按照约定履行了全部合同义务，即被告是否存在违约行为，应否承担违约责任。 被告认为，本案是资产转让合同，其已按合同约定支付了全部价款，不应再行支付任何费用，更不存在任何违约责任。原告认为，本案并非单纯的资产转让，而是集资产、特许经营权等类似租赁性质的合同。评估报告评估的价值，只是作为订立合同明确相关费用的参考依据。 本院认为，一、原被告争议的涉案合同的性质，应当首先依据当事人在合同中约定的内容进行考察。双方在协议中约定，协议解除后，乙方退回协议约定的甲方资产以及用于职工协议签订前的相关保险费用，不足部分应予补足。甲方已收取的上缴款不予退还。由此可以看出，原被告签订的协议并非法律意义上的买卖合同。买卖合同卖方的义务是转移标的物所有权，买方的义务是支付价款。合同履行终结，买方不存在交还标的物的义务。本案中，双方约定，协议解除或终止后，被告仍需交还财产的所有权，也即标的物所有权并没有买断。原、被告在合同中另外条款约定，自资产转让起5年内，乙方每年于6月25日前向甲方支付500000元（含土地租赁费）。5年后重新商定，其上缴标准根据甲方辖区范围内的供水规模、结合社会物价指数等重新确定，但不低于原有标准。该约定进一步证明，双方订立的合同并非资产买卖合同。 二、考察被告与高港区政府订立的特许经营权协议的内容。双方合同中约定，‘特许期限结束后，乙方应将经营性资产移交该甲方或其指定接受机构’。该协议印证了原被告之合同非买断性质的资产转让合同。当然，依据合同相对性原理，被告与区政府的合同，对于本案原被告之间订立的协议本无约束力。但是，本案原被告订立的合同具有特殊性。该合同是在区政府的指导下，依据相关的文件规定的精神而订立。对此，该合同的首部对此有明确的约定。因此，应当认为被告与高港区政府的特许经营权合同与本案原被告订立的协议存在法律上的联系，对于原、被告均具有一定的约束力。原被告协议约定不明的情况下，可以依据被告与区政府的协议、区政府办公室的相关文件规定予以确定。本案合同未有明确的履行期限，可以依据区政府授予被告特许经营权期限30年，确定原被告合同的履行期限。 三、考察泰州市高港区人民政府办公室发布（2006）87号文件内容，该文件规定，资产评估重点就固定资产和开办费用进行评估，水厂设施和管网投入分开结算。区、镇及经营者投入形成的如实评估，作价出售或租赁使用，年租金按照评估价的同期银行贷款利率由双方协商确定；通过征收初装费以及除了政府和经营者出资建设以外的管网不作价，仍属社会所有。由此看出，资产评估的目的系为确定租赁使用费提供参考依据，而非确定资产买断价格。事实上，被告也未按照评估价值，给付全部款项。 综上，本院认为，原被告双方于2007年2月3日签订的合同系双方真实意思表示，该合同是在政府指导性下订立，依法应当确认该合同的效力。原被告的合同在法律上应当视为一定期限内，原告让渡实物资产、特许经营权、划拨土地使用权等权利，被告租赁经营的合同。如果本案合同的性质，如被告所说，系资产买断的合同。那么，双方就不可能约定合同解除后，被告仍需返还资产所有权，更不存在合同履行5年后，双方按照物价指数等条件，重新确定对价。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告的合同未依法解除，各方应当按照约定继续履行义务。被告自2016年后拒绝给付租赁经营费用，构成违约，应当承担相应的法律责任。原、被告对于逾期履行，约定按日万分之三支付违约金，符合法律规定，应当确认其效力。原告请求按照合同约定，根据物价指数测算，判令被告承担2018年6月25日前租赁经营费用1727532.56元（已扣除2600000元）及相应违约金，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决如下： 被告泰州市高港自来水有限公司于本判决生效后的一个月内，给付原告泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处租赁经营费1727532.56元（截至2018年6月25日）；并支付按日万分之三计算至本判决确定之日止的违约金267789.8元，上述两项合计1995322.3元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17400元，由被告泰州市高港自来水有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费17400元。 审 判 长  李安健 人民陪审员  翟兴根 人民陪审员  陈 媛 二〇一九年一月二十五日 书 记 员  许 丽 附相关法律法规 一、《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第一百一十四条第三款当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。