山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2763号上诉人（原审原告）：张保庆，男，1964年2月1日出生，汉族，住河南省安阳市。委托诉讼代理人：周杰，山西蓝鲸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西泓翔煤业有限公司。住所地：山西省古县北平镇贾寨村。法定代表人：王安生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘慧，山西师达律师事务所律师。上诉人张保庆因与上诉人山西泓翔煤业有限公司（以下简称泓翔公司）劳动争议纠纷一案，张保庆与泓翔公司均不服山西省古县人民法院（2019）晋1025民初441号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张保庆及其委托诉讼代理人周杰，上诉人泓翔公司的委托诉讼代理人刘慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：张保庆于2012年4月到泓翔公司工作，2018年2月离岗，离岗前月平均工资为9110.38元。劳动关系建立后，泓翔公司未依法为张保庆缴纳2012年4月至2015年12月、2018年1月、2月的养老保险费，该期间张保庆以灵活从业人员身份在河南省安阳市缴纳了养老保险，于2019年3月办理了退休手续。对双方当事人有争议的证据和事实，原审法院认定如下：一、张保庆系何时到泓翔公司参加工作。张保庆称其于2012年4月到泓翔公司参加工作。泓翔公司则主张张保庆到其公司工作时间为2013年3月。泓翔公司提交的用人单位录用人员备案表，只能证明泓翔公司与张保庆签订劳动合同的期限，并不能证明张保庆到岗工作时间。张保庆提交的古县农村信用社客户交易明细单，能够证明泓翔公司2012年9月向张保庆发放工资，且泓翔公司当庭认可企业有推迟发放工资的情况，故该院对张保庆主张予以采信。二、泓翔公司是否按照法律规定给张保庆缴纳了养老保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。庭审查明，2012年4月至2015年12月、2018年1月份至2月份泓翔公司没有履行为张保庆缴纳养老保险的法定义务。泓翔公司关于张保庆没有将养老保险关系跨省转移至古县，在2016年张保庆年满50周岁，为其设立了临时养老保险账户，缴纳了2016年1月到2017年12月期间的养老保险的辩解与事实不符，该院不予采信。三、张保庆请求因泓翔公司在与其劳动关系存续期间未缴纳养老保险造成的损失120755.83元，能否予以认定。张保庆在2012年4月至2015年12月期间，一直在河南省安阳市以灵活从业人员缴纳养老保险，并于2019年3月在河南省安阳市办理了退休手续，现已享受退休待遇。张保庆请求泓翔公司支付养老保险损失83815.49元，缴纳期间损失36940.34元，庭审中张保庆陈述上述两项损失共计120755.83元，均为泓翔公司没有缴纳和没有足额缴纳养老保险金期间，用人单位应当承担的份额。该院认为，用人单位应当承担的份额，是用人单位应当向社会保险征缴部门缴纳的部分，劳动者对应缴纳的部分不享有请求权。对张保庆请求的数额，该院不予认定。原审法院认为：张保庆要求解除劳动关系，泓翔公司同意解除，该院不持异议。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。张保庆与泓翔公司建立劳动关系，泓翔公司作为用人单位未依法为张保庆缴纳社会保险，张保庆依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，请求泓翔公司支付经济补偿金，应当予以支持。张保庆月平均工资为9110.38元，经济补偿金为9110.38元×6个月=54662.28元。张保庆要求泓翔公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额的请求，未经山西省古县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该院依法不予受理。张保庆请求泓翔公司支付养老保险损失83815.49元，缴纳期间损失36940.34元，因该数额为泓翔公司没有缴纳和没有足额缴纳养老保险金期间，用人单位应当承担的份额，不是张保庆的损失数额，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告张保庆与被告山西泓翔煤业有限公司自2018年2月11日起终止劳动关系。二、被告山西泓翔煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张保庆经济补偿金54662.28元。三、驳回原告张保庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西泓翔煤业有限公司承担。张保庆的上诉请求为：请求二审法院依法对原审判决第三项依法改判，支持张保庆的诉讼请求，判令泓翔公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额、赔偿没有依法给张保庆缴纳养老保险所造成的损失。事实与理由：原审法院适用法律错误。一、原审法院确认了泓翔公司在劳动关系存续期间没有给张保庆缴纳养老保险的事实，但在适用法律上却认定张保庆以个体身份缴纳的养老保险费中所缴纳的企业应承担部分养老保险费不属于张保庆损失，且否认了因泓翔公司不及时为张保庆缴纳养老保险费给张保庆享受养老保险金数额上带来的损失，显然不符合法律规定。二、依据法律规定，劳动争议案件在起诉之前必须经过劳动争议仲裁程序，但没有规定劳动争议案件中的每项诉讼请求必须经过劳动仲裁。原审法院以张保庆二倍工资差额请求没有经过仲裁为由不予审理，属于适用法律错误。综上，应当撤销原审判决，依法改判。泓翔公司针对张保庆的上诉答辩称：一、张保庆所说的双倍工资差额，不应当得到支持。因为该案在仲裁阶段，仲裁庭已经调查双方签订过劳动合同，不存在未签订劳动合同而支付双倍工资差额的情形，且在原审开庭时，法院已经告知张保庆如果对此有异议，应该遵循仲裁前置原则，无论从事实还是法律适用上张保庆的该项请求均不应当得到支持。二、张保庆所说的没有缴纳保险所造成的损失，目前并未形成，单位应缴纳养老保险的数额属于用人单位应当承担的社会责任，而该部分数额属于行政征收数额范围，和未缴纳养老保险所造成的损失是两个不同的概念。在本案中，并不存在张保庆所说的损失。因此，张保庆的该项诉讼请求不应当通过民事诉讼解决，不属于民事案件受理范围。综上，张保庆的上诉理由不能成立。泓翔公司的上诉请求为：一、请求撤销原审判决或依法改判泓翔公司不支付张保庆经济补偿金54662.28元。二、由张保庆承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定基本事实错误，适用法律错误。一、原审法院认定张保庆到泓翔公司的工作时间错误，导致工作期限计算错误。原审判决中认定张保庆到泓翔公司的工作时间为2012年4月，但事实上应当为2013年3月，因为张保庆是在2013年2月重新到泓翔公司应聘，泓翔公司委托古县教育部门对其进行了岗前安全教育培训，并于2013年3月28日为其在古县人民医院进行了岗前体检，经过体检其患有高血压，但考虑这一疾病可以控制，于是最终决定再次录用，与其签订了劳动合同（合同期限：2013年3月1日至2016年3月1日），并于2013年4月12日在山西省古县职业介绍服务中心进行备案。泓翔公司提交了双方签订的《劳动合同》、《职业健康检查表》（该表封面已经标明：岗前体检），《用人单位录用人员备案表》。因此，泓翔公司认为张保庆到其公司工作时间应当认定为2013年3月，张保庆在泓翔公司工作期限为60个月即5年整。二、张保庆于1995年起就以企业灵活从业人员的身份在河南省安阳市参加了养老保险，直至2013年在泓翔公司工作时始终未将其自身的社保手续转移至山西省古县，泓翔公司多次催促其办理，但张保庆迟迟不予理睬，也不表示如何为其解决养老保险。直至2016年泓翔公司得知《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的规定“参保人员未返回户籍所在地就业参保的，由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，应在原参保地继续保留基本养老保险关系，同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户，记录单位和个人全部缴费。”泓翔公司及时为张保庆开设了临时账户，并缴纳了2016年1月到2017年12月期间的企业养老保险，在仲裁庭开庭时泓翔公司也当庭表示尽管张保庆迟迟未办理养老保险转移手续，直至离职时都没有提出自己的养老保险解决办法，但泓翔公司也同意将其在2013年3月至2015年12月期间缴纳的养老保险单位部分退还张保庆，因此泓翔公司自始至终都是通过各种方式积极在为张保庆缴纳应缴的社会保险。三、2018年2月张保庆电话告知泓翔公司其已经可以办理退休手续，决定辞职回去办理退休手续，并在本案仲裁阶段时正式完成退休手续的办理工作。开始享受养老保险待遇。此点可从张保庆在仲裁阶段向仲裁庭提交的证据《张保庆缴纳养老保险金统计表》中可以得到印证，该表记录2018年1月张保庆正在办理退休手续无缴费信息。综上，泓翔公司依法为张保庆缴纳了2016年1月至2017年12月期间的养老保险费，并承担了单位部分，张保庆已经开始享受了养老保险待遇，原审法院以泓翔公司未依法为张保庆缴纳社会保险为由，判决泓翔公司支付张保庆经济补偿金明显错误。综上，应当撤销原审判决，依法改判。张保庆针对泓翔公司的上诉答辩称：一、泓翔公司所述事实错误，张保庆到泓翔公司工作时间为2012年4月，在仲裁以及原审中，均得到认定。在原审阶段，张保庆向法庭提交了工资流水明细，证明其上班时间为2012年4月，原审判决对张保庆到泓翔公司的工作时间认定正确。二、《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》并非是在2016年颁布的，该办法一直存在，张保庆到泓翔公司工作后，曾要求泓翔公司为其缴纳养老保险，但泓翔公司一直以其是外省人员，不能将养老保险手续转过来为由不予缴纳，直到2016年张保庆知道上述管理办法后，向泓翔公司提出要求为其开设临时养老保险账户缴纳养老保险，才开立了临时账户为其缴纳。三、在2018年2月，张保庆并没有退休，其退休时间为2019年3月。原审法院对案件的基本事实认定不存在错误，但在适用法律上存在错误。综上，泓翔公司的上诉理由不能成立，应当驳回泓翔公司的上诉。经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、泓翔公司是否应当支付张保庆因未签订劳动合同的双倍工资；二、泓翔公司是否给张保庆缴纳了养老保险，是否应当赔偿张保庆的损失；三、张保庆到泓翔公司工作时间及泓翔公司是否应当给张保庆支付解除劳动合同补偿金。关于焦点一，张保庆上诉称原审法院以其二倍工资差额请求没有经过仲裁为由不予审理适用法律错误。泓翔公司则称其与张保庆之间不存在未签订劳动合同而支付双倍工资差额的情形，且该项请求应当适用仲裁前置程序。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，张保庆在申请仲裁时请求解除双方劳动合同，由泓翔公司支付其经济补偿金和赔偿其因泓翔公司未给其缴纳养老保险费的损失，仲裁裁决作出后，张保庆不服该裁决向原审法院起诉时，增加了泓翔公司给其支付双倍工资的诉讼请求。其该项诉讼请求与其申请仲裁事项及仲裁裁决所认定的劳动争议之间不具有依附性，故张保庆该项诉讼请求属于独立的劳动争议，需经过仲裁程序，人民法院才能依法予以受理。张保庆上诉称原审法院以张保庆二倍工资差额请求没有经过仲裁为由不予受理，属于适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。焦点二，张保庆上诉称泓翔公司在与其劳动关系存续期间没有依法给其缴纳养老保险，应当赔偿其相应损失，原审法院适用法律错误。泓翔公司称养老保险单位应缴纳部分属于行政征收的范围，与未缴纳养老保险所造成的损失是两个概念，张保庆的该项诉讼请求不属于民事诉讼受案范围。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。依据上述法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险的，应由社会保险经办机构责令限期缴纳或补足。本案中，双方劳动关系存续期间，泓翔公司未依法为张保庆缴纳2012年4月至2015年12月、2018年1月、2月期间的养老保险费，及没有足额给张保庆缴纳养老保险，应当由相关社会保险经办机构责令其补足。张保庆上诉称泓翔公司应当赔偿其因泓翔公司未给其足额缴纳养老保险而给其造成的损失，但并未提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，故其该项上诉请求不属于人民法院受理范围。张保庆上诉称泓翔公司应当给其赔偿没有依法缴纳养老保险所造成的损失的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，泓翔公司上诉称张保庆与其建立劳动关系的时间应当为2013年3月，未给张保庆依法足额缴纳养老保险的原因在于张保庆而非泓翔公司，泓翔公司不应当支付张保庆解除劳动合同的经济补偿金。张保庆称原审法院认定其到泓翔公司的工作时间为2012年4月正确，2016年应张保庆要求泓翔公司才给其开设临时养老保险账户缴纳养老保险，且其在2018年2月并没有退休，真正退休时间为2019年3月。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张保庆在原审中提供的古县农村信用社客户交易明细单，能够证明泓翔公司2012年9月向张保庆发放工资，且泓翔公司当庭认可企业有推迟发放工资的情况，故对原审法院认定张保庆到泓翔公司的工作时间为2012年4月正确。泓翔公司上诉称张保庆与其建立劳动关系的时间应当认定为2013年3月的理由不能成立，本院不予支持。因泓翔公司未依法足额为张保庆缴纳养老保险，张保庆2018年2月离岗，与泓翔公司解除劳动关系，原审法院根据张保庆到泓翔公司工作的时间及其工资情况，判决由泓翔公司支付张保庆经济补偿金54662.28元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定精神，并无不当。泓翔公司上诉称其不应当支付张保庆经济补偿金54662.28元的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张保庆与泓翔公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人张保庆负担10元，上诉人山西泓翔煤业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇二〇年一月八日书记员  高亚男