内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终19号 上诉人（原审被告）：白音华金山发电有限公司。 法定代表人：李某1，董事长。 委托诉讼代理人：包某。 委托诉讼代理人：潘某，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。 被上诉人（原审原告）：德幂能源有限公司。 法定代表人：张某，经理。 委托诉讼代理人：李某2，黑龙江龙凤律师事务所律师。 上诉人白音华金山发电有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人德幂能源有限公司（以下简称德幂公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2526民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，并于2019年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人金山公司委托诉讼代理人潘某、包某，被上诉人德幂公司委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金山公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判支持金山公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；3、判令一、二审的全部诉讼费用由德幂公司承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。原审法院对合同外增量原因及责任没有任何论述及认定情况下，直接适用法律的公平原则，突破双方合同约定，既矛盾亦有悖于民法尤其是合同法精神。二、原审法院认定事实不清。1号机组《工程结算审核报告》是金山公司内部管理的流程，是为了公司内部核定工程情况而做，并不对外发生任何效力，当然不发生改变金山公司与德幂公司签订的闭口合同效力。此外，2号机组增加的工程量，原审法院仅凭其与1号机组工程量相同一句话认定增加工程量价款652204.85元，是不尊重事实的表现。三、案涉工程尤其是2号机组还未过质保期，即便假设存在工程增量，也应当按照比例留存质保金，原审院对该项事实认定不清。综上，请求二审法院查明事实，纠正原审错误判决以维护金山公司的合法权益。 德幂公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程属先招标后设计施工项目，合同履行中发生了工程量变化，金山公司履行合同的工程量与招投标报价工程量不符，且双方在委托中审计得出该工程的新造价，两者相比应当客观公正以实际工程量评估认定造价。因此，原审法院认定事实客观清楚，适用法律正确。综述，请二审法院驳回金山公司上诉请求。 德幂公司向一审法院起诉请求：1、判令金山公司给付德幂公司1号机组增加工程量价款652204.85元、2号机组增加工程量价款1151117.62元；2、判令金山公司承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2016年4月，金山公司在网上发布该公司1号、2号机组锅炉引风机及增压风机合一改造工程设计及施工招投标文件，德幂公司投标后，金山公司向德幂公司发出质疑书并逐项列出了项目，要求德幂公司进行报价确认，德幂公司于2016年6月13日出具澄清书，逐项确认了自己的最终报价，并在最后手写：我单位确认上述内容，并承诺上述内容均含在报价内盖章确认。2016年7月8日，德幂公司接到中标通知书，最终以680万元人民币中标。2016年7月1日签订《技术协议》，同年7月15日双方签订了《1号、2号机组锅炉引风机及增压风机合一改造工程设计及施工合同》，合同第14.1.1条约定，合同总价包括承包商的利润及在合同执行过程中需支出的所有成本、增值税金、物价上涨费、政策性调整增加费、投保合同规定保险的费用、所有的风险费和其他相关费用。本合同总价为闭口价，除另有规定外，在合同有效期间固定不变。合同14.1.2条中双方重申，合同价格中已充分考虑且包括了实施和移交本工程项目所需的一切费用（不做任何调整）。合同约定，除设备质量保证金为20%外，其他项保证金为10%，保证期为竣工验收合格之日起12个月。合同9.1条约定：本工程的每台机组停机改造工期为60天。1号机组预计开工时间为2016年7月25日至2016年9月22日。2号机组预计开工时间为2017年4月15日至6月30日。合同9.3.3条约定：如果本条所述的工程暂停施工是业主自身原因造成的，承包商因停工而发生的额外费用由业主承担。2号机组施工中分二次开工，开工日期分别为：2017年7月20日和2018年3月5日。中审华国际工程咨询（北京）有限公司对1号、2号机组锅炉引风机及增压机合一改造工程设计及施工-1号机组进行工程结算审核，1号机组锅炉引风机及增压机合一改造工程设计及施工中，原引风机保温拆除，原合同工程量525㎡，实际工程量400㎡；烟道保温拆除，原合同工程量25㎡，实际工程量583㎡；室内地面拆除，原合同工程量0㎡，实际工程量82㎡；风机基础拆除，合同工程量62.5立方米，实际工程量12.6立方米；人工挖土方，合同工程量150立方米，实际工程量233.8立方米；新建风机基础110立方米，实际工程量68.96立方米；烟道支架及基础10立方米，实际工程量22.34立方米；预埋铁件1.5吨，实际工程量1.34吨；引风机屋面改造，原合同工程量10吨，实际工程量41.09吨；单轨吊车梁轨道新加，原合同工程量10吨，实际工程量11.73吨；碳纤维加固，原合同工程量0平方米，实际工程量471.1平方米；拆除、恢复原墙体，原合同工程量0立方米，实际工程量24立方米；外墙抹灰刷涂料，原合同工程量0平方米，实际工程量40平方米；双排脚手架，原合同工程量0平方米，实际工程量1870平方米；满堂脚手架，原合同工程量0平方米，实际工程量267平方米；烟道安装，原合同工程量5吨，实际工程量11.23吨；新增加烟道保温，原合同工程量35平方米，实际工程量583平方米；设备基础二次灌浆，原合同工程量2.5立方米，实际工程量7.46立方米；新引风机保温，原合同工程量525平方米，实际工程量606平方米；声阻尼砂浆抹面，原合同工程量0立方米，实际工程量12.9立方米。中审华审字（2017）第03277号审核报告结果为，审定金额为4052204.85元，核减金额为45981.15元，原工程量金额为340万元，增加工程量金额652204.85元。该工程于2016年12月25日全部通过验收。1号、2号机组锅炉引风机及增压机合一改造工程设计及施工-2号机组于2018年5月25日全部通过验收合格。 另查明，沈阳金山能源有限公司是金山公司61%的持股人。 一审法院认为，关于金山公司《1号、2号机组锅炉引风机及增压风机合一改造工程设计及施工》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同。合同中双方约定了固定价680万元，但在具体的施工当中产生了合同外工程量，为体现公平原则，该院支持按实际工程施工量计算。对1号、2号机组锅炉引风机及增压风机合一改造工程设计及施工的-1号机组工程，在金山公司持股61%的股东沈阳金山能源有限公司委托中审华国际工程咨询（北京）有限公司进行结算审核，中审华审字【2017】第03277号《工程结算审核报告》中，审定金额为4052204.85元。该审核报告虽为内部委托，但其依据的材料客观、真实，审定结果足以采信。2号机组工程与1号机组工程量是一样的，因此，2号机组参照1号机组工程结算金额同样是4052204.85元，两机组工程量总额减去固定价680万元，金山公司应付德幂公司1号、2号机组增加工程量的工程款各为652204.85元。德幂公司诉请金山公司对2号机组二次施工损失进行赔偿，因证据材料不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告白音华金山发电有限公司给付原告德幂能源有限公司1号、2号机组增加工程量的工程款各为652204.85元，合计1304409.70元；二、驳回原告德幂能源有限公司的其他诉讼请求。如未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人未提交新证据。 本院认为，金山公司与德幂公司签订的《1号、2号机组锅炉引风机及增压风机合一改造工程设计及施工合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，原审法院认定合同合法有效正确。双方当事人均应当恪守诚信，依约履行负有的义务与责任。 二审，双方当事人争议的主要焦点是，金山公司应否承担合同增量价款、审计报告能否作为增量价款的结算依据、原审法院以公平原则进行裁判是否正确。 首先，关于合同增量价款承担问题。对此应先确认的是合同增量原因及责任问题，涉案工程由金山公司提供项目位置、数据及信息，采用招投标并按固定价与德幂公司签订的设计、施工承包合同，合同性质属EPC承包模式，德幂公司应当对项目设计、质量、造价等内容全面负责。根据金山公司、德幂公司及监理单位三方施工中签署的“工程签证单”，金山公司提供的施工单项目录及数据与德幂公司按图完成的工程量严重不符，是导致合同增量原因所在。德幂公司作为承包方不仅未按合同6.1条约定编制初步设计概算书以求得图纸有无超工程量情况，也未举证是按金山公司所报项目数据完成的设计图纸，并因金山公司后续变更新增工程量所致，故其应当承担优化设计合理降低成本违约责任；金山公司作为发包方不仅招标时列举的施工项目不全，如室内地面拆除、恢复墙体、碳纤维加固、声阻泥砂浆抹面等内容，而且所提供的项目数据也存在失真情况，同时该争议款项也不属于调整管理费等内容而是因工程实施范围变化之结果，故其应当承担提供原始数据不实违约责任。由此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，对该争议款项由双方各自承担相应的责任。 其次，关于审计报告能否作为结算依据问题。金山公司根据项目实际完工量签署的“工程签证单”，由其控股公司委托第三方作出的工程款结算“审计报告”，该报告因双方无异议可在扣减固定价430万后作为增量价款的结算依据，予以采信。原审法院根据1号、2号机组同使用一套图纸施工情况，并结合案内尚无图纸外变更工程量签证单，认定1号、2号机组合同增加工程量价款共计1304409.70元（652204.85元×2），并无不当，应予确认。对该部分争议款项1304409.70元，依据本院前述认定双方违约事实及责任，由德幂公司自行承担2608819.40元（1304409.70元×20%），金山公司给付德幂公司余款1043527.76元（1304409.70元×80%）。 第三，关于以公平原则裁判问题。原审法院采用公平原则认定事实及裁判依据，证据不足、理由不充分，也不利于维护“诚信原则”，应予纠正。至于，金山公司主张2号机组还未过质保期，即便假设存在工程增量也应当按照比例留存质保金，因合同内价款尚未履行完结，金山公司也未举证应预留质保金具体数额，对此不予支持。 综上所述，金山公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2526民初665号民事判决第二项； 二、变更内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2526民初665号民事判决第一项为，上诉人白音华金山发电有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人德幂能源有限公司欠款1043527.76元。 如果未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21029.90元，二审案件受理费21029.90元，共计42059.80元，金山公司负担80%即33647.84元，德幂公司负担20%即8411.96元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年一月二十九日 书记员  吉晓娟 附： 1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；” 3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”