广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终639号原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓秀花，女，1997年10月18日出生，土家族，初中文化，户籍地湖南省张家界市武陵源区。因本案于2018年12月10日被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局羁押，次日被刑事拘留，2019年1月14日被依法逮捕。现押于惠州市大亚湾经济技术开发区看守所。指定辩护人段艳红，广东汇和律师事务所律师。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人邓秀花犯诈骗罪一案，于2019年8月20日作出（2019）粤1391刑初179号刑事判决。宣判后，被告人邓秀花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员谢璇出庭履行职务，上诉人邓秀花及其指定辩护人段艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月份，被害人邱某通过陌陌软件认识被告人邓秀花，10月至12月份，邱某常前往邓秀花工作的大亚湾西区宝丽金休闲会所洗脚并逐渐熟悉。2018年1月20日，邓秀花与夏某（另案处理）确定男女朋友关系，26日邓秀花在医院打吊针时，其男友夏某用邓秀花的微信与邱某相互添加为微信好友，并向邱某索要600元医药费；并逐渐开始假装与邱某谈恋爱骗取邱某的信任后，向邱某索要日常生活费。2018年2月下旬，邓秀花还以邱某女朋友的身份陪同邱某回家见父母，向邱某索要见面礼金。为了使邱某相信邓秀花会与其结婚，夏某冒充邓秀花的堂哥邓某，与邱某会面，编造邓秀花的母亲知道邱某年龄比较大，不同意两人结婚，其会帮忙撮合的假象，与邓秀花共同以结婚见面礼、需要还债、买婚戒、亲戚缺钱等名义继续骗取邱某的钱财。直到2018年11月底，邱某通过微信和支付宝被邓秀花及夏某骗取147017.8元。邓秀花的微信收到邱某的转账后，向夏某微信账户转入了124132.09元。2018年12月7日邱某报案，同年12月10日邓秀花被抓获，12月20日邱某对邓秀花表示谅解。原判认定上述事实的证据有：常住人口信息，到案经过，支付宝转账记录截图、微信支付账单明细、银行卡开户信息及交易记录，被害人陈述，被告人供述和辩解，辨认笔录，电子数据等。原审法院认为，被告人邓秀花以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邓秀花犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人邓秀花归案后如实供述自己的罪行，属坦白，且获得被害人的谅解，予以从轻处罚。辩护人提出被告人邓秀花当庭认罪并获取谅解，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。但被告人邓秀花到派出所的目的是为了咨询问题，并非是为了投案，故其并没有投案的主动性和自觉性，不能认定为自首。辩护人提出被告人邓秀花有自首情节的辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，原审法院作出判决：一、被告人邓秀花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。二、责令被告人邓秀花退赔被害人邱某人民币147017.8元。上诉人邓秀花提出上诉意见称，其是被人利用骗取他人钱财，请求撤销原判发回重审或直接改判。理由是：1、夏某供称的2017年10月底邱某给他打电话不属实，2018年1月26日我添加邱某的微信，但其在微信前从未将夏某的联系方式告诉过邱某，所以2017年12月他们打电话不可能。2、夏某供称是其让他冒充堂哥邓某向邱某索要见面礼金不属实，可以查阅支付宝和微信，其索取的147017.8元，都是夏某唆使和使用其手机骗取的，不然其收到钱后，也不会向夏某微信账号转入124132.09元。3、其到派出所主动反映问题，一直如实供述，应当认定为自首，其认罪悔罪，事后说要返还被害人的钱财，被害人也出具了谅解书，其成长过程受家庭关爱较少，且文化水平不高，请求予以从轻、减轻处罚。邓秀花的辩护人提出辩护意见称，一审判决认定事实不清，且量刑过重，请求二审法院查明事实后，对邓秀花予以从轻、减轻处罚。理由是：1、邓秀花主动投案，系自行到派出所询问删除微信如何恢复，在被发觉后尚未受到讯问和采取强制措施时，如实供述自己的犯罪事实，已构成自首，依法可从轻、减轻处罚，一审判决遗漏这一重要事实，导致对其量刑过重。2、邓秀花是在夏某的要求下实施诈骗行为，在共同犯罪中起到犯罪工具的作用，起辅助和次要作用，依法应认定其为从犯，予以从轻或减轻处罚。出庭检察员意见：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，现有证据能够相互印证，证实上诉人邓秀花犯诈骗罪的事实，其积极参与诈骗行为，应当认定为主犯，原审判决审判程序合法。2、根据最近调取的公安机关的上诉人到案经过，上诉人邓秀花去派出所的目的是为了解释自己没有诈骗，其行为符合自动投案的规定，其归案后能如实供述，依法应当认定为有自首情节。3、原审判决未认定上诉人邓秀花的自首情节，导致量刑不当，建议二审法院根据查明的事实依法对上诉人邓秀花予以减轻处罚。本院经审理查明，除对上诉人邓秀花犯诈骗罪依法认定具有自首情节外，上诉人邓秀花犯诈骗罪的其他事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。二审期间，出庭检察员当庭出示了惠州市公安局西区派出所、惠州市大亚湾经济技术开发区公安局新西派出所出具的《到案经过》（补充）各1份，证实2018年12月10日16时许，上诉人邓秀花到新西派出所反映其与被害人邱某谈男女朋友，澄清没有诈骗邱某的钱，并咨询如何恢复其与邱某的微信聊天记录，新西派出所民警经了解情况，发现邓秀花系西区派出所经办的邱某被诈骗案的嫌疑人后，随即将邓秀花移送给西区派出所进一步处理。上述证据经当庭质证，本院予以采信。本院认为，上诉人邓秀花无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人财物人民币147017.8元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邓秀花到派出所的目的虽然是反映其与被害人邱某谈男女朋友，澄清其没有诈骗，咨询如何恢复其与邱某的微信聊天记录等问题，但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动交代自己的罪行，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“自动投案”和“如实供述”的规定，应当认定上诉人邓秀花构成自首，原审判决未予认定自首不当，本院予以纠正，并依法对上诉人邓秀花予减轻处罚。上诉人邓秀花归案后，认罪悔罪态度较好，并已取得被害人邱某的谅解，依法予以从轻处罚。上诉人邓秀花及其辩护人提出的“邓秀花系自动投案，依法构成自首，应当予以从轻、减轻处罚”的辩护意见，与本院查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。对于邓秀花及其辩护人提出的其他上诉和辩护意见，经查，有支付宝转账记录截图、微信支付账单明细、银行卡开户信息及交易记录，被害人陈述，辨认笔录，电子数据和同案犯的供述等证据，证实上诉人邓秀花虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人邱某钱财的犯罪事实，且与其在侦查机关所作的多次、稳定、有罪供述相互印证，其行为已构成诈骗罪，足以认定。上诉人邓秀花不仅与他人共谋，而且积极主动地实施了涉案诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，故依法不能认定为从犯。因此，上诉人邓秀花及其辩护人提出的其他上诉及辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且据理不足，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未依法认定上诉人邓秀花犯诈骗罪具有自首情节，致使量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391刑初179号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项。二、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391刑初179号刑事判决第一项中的量刑部分。三、上诉人邓秀花犯诈骗罪，判处有期徒二年二个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2021年2月9日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  唐荣平审判员  李汉加审判员  邱玉薇二〇一九年十二月九日法官助理邓梦琪书记员杨一莲叶龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。