上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初12119号原告：中铝上海铜业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：姜敢闯，董事长。委托诉讼代理人：宋青。委托诉讼代理人：王苇，上海市李国机律师事务所律师。被告：北京市正华铜业有限公司，住所地北京市。法定代表人：徐兴华。委托诉讼代理人：徐金森。原告中铝上海铜业有限公司与被告北京市正华铜业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年6月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋青、王苇，被告委托诉讼代理人徐金森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铝上海铜业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币663,602.82元(以下币种均为人民币)；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告存在长期业务，由原告向被告提供JC1等铜材，合同履行地为上海市宝山区。其中，部分钢材的原料电解铜由原告提供，该电解铜的价格根据订货当日长江有色金属交易市场价格，经双方共同确认并锁价。2013年1月至4月，被告通过传真分期分批指令原告锁价电解铜210吨(每次30吨，共计七次)，平均价格为每吨55,483元。原告收到指令后，即通过期货公司完成锁价。嗣后，因电解铜市场出现大幅波动(价格下跌)，被告以种种理由拒不履行下单“点价”时的提货承诺。为避免损失扩大，原告只能通过期货公司平仓止损。经统计，该210吨电解铜的锁价给原告造成的损失金额为663,602.82元。2015年12月29日，原、被告为继续进行业务，达成了一揽子协议，对双方之间的业务进行总结回顾，并对该210吨锁价电解铜约定了处理原则。此后，因被告言而无信，另案提起诉讼，要求原告返还价款及原料。原告认为，实际由于被告的违约行为，致使原告遭受了巨大损失。为维护自身合法权益，原告诉至本院，请求判如所请。被告北京市正华铜业有限公司辩称：原告给被告加工铜带，并将铜带供应给被告，加工铜带所需要的铜有的是被告提供，有的是原告自行购买；被告确实向原告传真了涉案的七份原料锁价单，同时被告也向原告下达了订单，但由于原告无法生产合格的铜带，无法向被告交货，才导致涉案210吨锁价的铜未能实际加工成铜带，责任在原告，不在被告。因此，原告主张的因平仓而造成的损失，与被告无关，故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述采信的证据及当事人的诉辩意见，本院认定本案事实如下：1、原、被告存在多年业务关系，由原告为被告加工铜带，并将铜带交付给被告，被告支付价款。加工铜带所需要的原料有的是被告提供的，有的是原告自行采购的。关于业务时间，原告称在2006年之前就有业务往来，直到2016年1月结束。被告则称自2000年左右开始发生业务往来，直到2013年5月结束。被告还称2013年5月后双方也签订过多份合同，但原告都未履行，被告只是将不合格的铜带退还给原告，用于抵扣相应的货款。对此，原告称2013年5月后确实没有向被告供过货，但原告处有库存，只是被告不来提货，2013年5月后被告确实将其仓库里的铜带交给原告，原告支付货款、2、2013年1月10日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华电子材料(常熟)有限公司(以下简称“展华公司”)，主要内容为“今天铜价为57,700元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，当日由原告人员张金荣签字确认。2013年1月29日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华公司，主要内容为“今天铜价为57,920元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，当日由原告人员尹某某签字确认，并注明“已锁价”。2013年2月21日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华公司，主要内容为“今天铜价为57,220元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，该文件由原告人员尹某某签字确认，并注明“已锁价，客户承诺在2个月内执行完(包括之前已锁部分)”。2013年3月1日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华公司，主要内容为“今天铜价为56,630元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，该文件由原告人员尹某某签字确认，并注明“已锁价”。2013年3月11日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华公司，主要内容为“今天铜价为56,665元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，当日由原告人员张金荣签字确认。2013年4月16日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华公司，主要内容为“今天铜价为52,920元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，该文件同时注明“我司在4月份提壹车议价铜带，请安排生产后入库即提货”，当日由原告人员张金荣签字确认。2013年4月25日，被告传真一份文件给原告，文件的抬头为展华公司，主要内容为“今天铜价为51,510元/吨，我公司将在近期提铜带材料30吨，请张部长给予安排提货事宜”，同时注明“我司下周即提上期铜价产品，4月提57,700元/吨，5月提57,920元/吨”，该文件由原告人员尹某某签字确认，并注明“已锁价”。上述七份文件即为原告所称的原料锁铜点价单，原告称：被告自2013年1月10日至4月25日共计点价210吨，原告进行了锁价，其中180吨系以买入期货的形式锁价，30吨系以买入现货的形式锁价，后因被告未下订单，原告不得不将期货平仓止损，造成损失537,272.82元，现货因价格下跌造成损失126,330元。为此，原告提交了案外人上海东方期货经纪有限责任公司出具的交易明细以及购买现货的上海增值税专用发票，证明原告开仓平仓造成的损失情况以及现货购买情况。被告对交易明细真实性无法确认，且认为与本案无关；对上海增值税专用发票真实性不予认可，因为没有原件。3、审理中，被告提交了2013年1月4日至5月3日的订购单五份，该五份订购单的抬头为展华公司，订购的货品名称均为JC1，数量共计325吨，证明被告于2013年1月至5月间向原告订购铜带的事实。原告对该组证据真实性无异议，但认为订购主体并非被告，而系展华公司，且从数量、金额上看，与涉案210吨点价的订单无关。4、审理中，原、被告确认如下事实：展华公司是被告的加工厂，因为原告供应给被告的铜带是由被告直接放在展华公司处加工的，原告也直接送货至展华公司处，所以被告与原告发生业务时，点价单以及订单都是以展华公司的抬头发给原告的，实际结算时是由原告与被告结算的；涉案的210吨锁铜点价单上抬头是展华公司，实际系被告与原告之间的业务，只不过单据抬头是展华公司。5、2013年6月4日，原、被告间形成一份会议记录，主要对原告人员尹某某、宋青等4人到展华公司进行现场查验并进行了记录，该会议记录对铜带的不良情况进行了描述，并提出了处置方案，在处置方案中原告同意6月6日先发来60吨近期批次产品，满足展华目前生产所需，经投产无起皮或分层嫌疑后再批量投产给大客户。原告认为有质量问题的铜带只是双方业务往来中非常小的一部分，也不包含在涉案210吨电解铜中，且该会议记录的主体并非被告，而系展华公司。6、审理中，被告提交了一份2013年8月23日的会议记录，主要内容是对原告与展华公司之间的合作进行了回顾、对品质进行了追溯，并载明了沟通协调的内容，以证明原告提供的铜带存在质量问题，给被告造成了损失。原告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。7、2013年12月30日，被告致函原告，主要内容为：据悉原告停止生产JC1产品，因此至今未补齐25吨多退换货铜带，更不能履行200吨锁铜订单；JC1产品停产，原告应指定专人解决遗留问题，不要影响磷铜黄铜等产品合作；退货未补货与目前库存尚未退货换货数量和质量问题，已经书面详告原告，如果无法补货双方应根据原来发票价格开红冲发票平账。8、审理中，被告提交了一份2014年7月27日的函件，称系被告发给原告的，主要内容为：“根据贵公司确认的订单，迄今ZHXXXXXXXX-61号、XXXXXXXX-62号两份订单部分产品尚未交货，另有5日、6日两份JC1产品订单未回复交货日期，贵司多次以供坯原因推迟交货，影响我司正常生产。根据贵司3月6日来函，锁铜必须在两个月执行，目前由于贵司交货延迟，尚有200多吨JC1铜带订单未执行，应该书面回复产品交货日期……目前正值市场旺季，因贵司JC1产品质量问题积压库存铜带不能投入批次生产使用，拉走退货迟延补货，6月份订单至今未交货，造成我司停产待料，紧急外购其他厂商铜带维持生产，因此郑重函告要求书面回复，贵司尚未执行的订单具体交货日期……”，以证明被告一直催促原告履行交货义务，但原告无货可交。原告对该函件真实性不予认可。9、2015年9月30日，被告向原告发出一份联络函，主要内容为：被告与展华公司是两个不同的法人单位，在锁铜订价及财务结算上分别单独与原告进行记账核算；210吨锁铜记录是展华公司与原告业务，而非被告业务，尹某某张晓均经手知情，由于2013年发生的质量问题，原告停止生产JC1铜带，因此导致210吨JC1锁铜记录无法履行，而非展华公司不履行锁铜记录；2013年6月4日的会议记录中原告公司四人现场见证确认JC1铜带起皮分层等产品质量问题导致展华公司库存积压160吨；2013年6月至2015年两年多时间，原告没有生产JC1产品铜带，尹某某张晓于2013年8月22日及10月两次见证展华公司外购其他厂家铜带，原因是原告自动放弃履约210吨锁铜记录。10、2015年12月29日，原、被告签订《协议》，主要内容为：关于加工料账，按照各牌号履行(欠料的，被告送料给原告；存料的，按新协议原告加工成品给被告)；关于资金往来账目，被告按二张发票的金额计165,882元付给原告，原告在随后的业务中将二张发票涉及的税金24,102.51元折价给被告，1,399.52元的银行承兑汇票利息原告不再追偿；关于质量异议退货未补数，已退的20,717.5公斤由被告按原价开增值税发票给原告，仍在被告仓库的8,051公斤，先由原告拉回，再由被告开增值税发票给原告；关于锁价未执行数，被告共在原告处点价210吨电解铜，至双方贸易中断时，尚未核销，双方在认识上有较大差异，一致同意此事先搁置，不影响双方的重启合作，等条件成熟时再予以解决；指定专人负责上述事项的操作，被告方为赵丹，原告方为尹某某，于2016年1月10日前完成；双方一致同意解决全部遗留问题，重新签订《购销协议书》，规范各自的权利义务。同时，双方签订《产品技术协议》，规范产品交付不符合认定标准及退换货方式、期限等权利义务。被告为了表示诚意，在双方签订《购销协议书》和《产品技术协议》后，给付原告100万元银行承兑汇票，用于订购2016年一季度铜带产品定金，同时，在原告产品质量符合协议标准前提下，且给予被告最优惠待遇时，被告每月在原告订货数量不低于100吨，并且逐月递增。11、2016年5月3日及6月29日，被告两次致函原告，要求原告履行前述2015年12月29日的《协议》中的付款义务，要求原告支付退货铜带货款等。12、审理中，依据被告的申请，证人尹某某出庭作证，尹某某称：其曾在原告销售部工作，对口被告的销售业务，2016年8月离职；自2013年5月起，原告供给被告的JC1铜带普遍存在不符合双方签订的《技术协议》的质量问题，导致大批量多次退货；2017年7月初因质量问题而退回的20多吨铜带以及已锁价未执行的210吨铜带，被告多次催促原告补货和发货，但由于原告生产不出合格铜带而停止供货和补货，210吨锁铜未执行的责任在原告，不在被告。被告对证人证言无异议；原告对证人证言不予认可，认为证人与原告有利害关系，证人在原告处工作时从未提出过质量问题。13、2016年7月，被告向本院提起诉讼，案号为(2016)沪0113民初12282号(以下简称“12282号案件”)，请求判令原告支付退货产品货款、退还铜料等。审理中，原告提出反诉，请求判令被告赔偿损失357万元，反诉的理由与本案诉请的理由一致，即因210吨锁铜未执行给原告造成的损失。2017年10月12日，原告基于12282号案件的实际情况申请撤回了反诉，本院予以准许。2017年11月14日，本院作出12282号案件民事判决书，判令原告支付被告价款282,703.97元、原告向被告开具价税金额为165,882元的增值税专用发票、原告返还被告青铜角料2,129公斤及紫铜角料689.5公斤。原告不服并提出上诉，后因原告未缴纳上诉费而按原告自动撤回上诉处理。本院认为：原、被告之间的承揽合同关系依法成立，受法律保护，双方均应严格履行各自义务。本案中，原告称被告发出锁铜点价单后未能发出订单提货，导致原告锁铜(买入期货和现货)后不得不平仓而造成损失，该损失应由被告承担，而被告则称其发出锁铜点价单后也发出了订单，只是因为原告无法供应合格铜带而未实际履行，被告并无任何过错，不应承担任何责任。因此，本案的争议焦点在于：涉案210吨锁铜点价单未履行的责任归属。结合庭审查明的事实，本院可认定涉案210吨锁铜点价单未履行的责任在于原告，理由在于：其一，被告自2013年1月10日至4月25日向原告发出7张锁铜点价单，即涉案的210吨锁铜点价单，同时自2013年1月4日至5月3日，被告向原告发出了5份订购单，订购单的数量为325吨，且锁铜点价单与订购单的抬头均为展华公司，原、被告在审理中确认双方之间业务中的锁铜点价单及订单均系以展华公司为抬头的文件发出的，实际结算由原、被告间进行，将该7张锁铜点价单与5张订购单进行对照，可以认定针对涉案的210吨锁铜点价单，被告发出了相应的订单。其二，从2013年1月10日至4月25日的锁铜点价单来看，虽然铜价一直在下跌，1月10日的铜价为57,700元/吨，4与25日的铜价为51,510元/吨，但从4月25日的锁铜点价单内容来看，被告在该锁铜点价单上明确注明“我司下周即提上期铜价产品，4月提57,700元/吨，5月提57,920元/吨”，由此可见，在铜价下跌的情况下，被告仍希望能够按照之前发出的锁铜价格执行，并不存在因铜价大幅波动而导致被告拒绝下达订单履行合同的情形。其三，从2013年6月4日的会议记录、2013年8月23日的会议记录以及12282号案件的审理情况来看，原告于2013年供应给被告的JC1产品确实存在质量问题，导致被告退还了大量铜带给原告。审理中，原、被告也确认自2013年5月起原告再未向被告供货，而系由被告将铜带交给原告，可见在2013年确实存在因质量问题导致原告停止生产JC1产品的事实。其四，2013年12月30日，被告致函原告，称原告停止生产JC1产品导致无法履行200吨铜锁订单，原告未作出回应。2015年9月30日，被告又致函原告，称原告因质量问题停止生产JC1铜带，原告因未生产JC1铜带而自动放弃履行210吨锁铜记录，原告亦未作出回应。从中可以看出，原告对其在2013年停止生产JC1铜带产品是默认的。其五，从尹某某的证人证言来看，尹某某作为原告曾经的员工，专门负责与被告间的业务，尹某某明确承认原告供应的JC1铜带存在质量问题，导致大量退货，并称系因原告无法供应合格铜带才导致涉案210吨锁铜无法履行。其六，从2015年12月29日的《协议》内容来看，该《协议》只是称“关于锁价未执行数，被告共在原告处点价210吨电解铜，至双方贸易中断时，尚未核销，双方在认识上有较大差异，一致同意此事先搁置，不影响双方的重启合作，等条件成熟时再予以解决”，并未明确210吨锁铜未履行的责任归属。综上所述，从现有证据来看，本院可认定涉案210吨锁铜未履行的责任在于原告，原告以被告未下订单为由要求被告赔偿210吨锁铜损失的诉讼请求，依据不足，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：对原告中铝上海铜业有限公司的诉讼请求不予支持。本案受理费10,436元，财产保全费2,820元，合计13,256元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱志磊人民陪审员  石忠英人民陪审员  秦瑞秋二〇一九年一月三日书 记 员  刘雪婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。