黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终949号上诉人（一审被告）：周平，男，1960年6月20日出生，汉族，虎林市委办公室工人，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：张本远，男，1966年7月24日出生，无职业，住黑龙江省虎林市。被上诉人（一审被告）：刘甫芹，女，1958年5月10日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：林婧，黑龙江立江律师事务所律师。一审被告：虎林市房隆房地产开发有限公司，住所地虎林市绿都名苑综合楼**楼**门市。法定代表人：刘春泉，总经理。上诉人周平因与被上诉人刘甫芹、一审被告虎林市房隆房地产开发有限公司（以下简称房隆公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服虎林市人民法院（2019）黑0381民初2783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周平及委托诉讼代理人张本远、被上诉人刘甫芹及委托诉讼代理人林婧到庭参加诉讼。一审被告房隆公司经合法传唤没有正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周平上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决事实不清。1、上诉人与原审被告房隆公司形成购买商品房的民事行为在被上诉人申请诉讼保全之前。事实是，2018年8－9月期间上诉人与原审被告达成以房抵债事宜，此后上诉人对争议房屋已实际占有。根据最高人民法院《执行规定》第十七条的规定，上诉人已经对诉争房屋进行了管控。上诉人不仅收到了原审被告交给的钥匙进行了装修，缴纳了物业服务费、水费、供热费并居住至今。且诉争房屋已经在原审被告售楼处给予登记，2018年8月上诉人在原审被告处订购绿都名苑2期4号楼1单元301室房，钱款于2018年10月5日经原审告同意，以现金购买的方式完成了将以楼抵债的款项抵顶了原审被告尚欠的施工费1000余万元中的512122元的价款，将诉争房屋出售给上诉人。购房后，上诉人因妻子和儿媳均患癌症，在外地住院治疗，为护理照顾亲人长达5月有余，迟延办理了产权证书，因此不存在法定或酌定的过错情形。2、上诉人与原审被告形成的是以房抵债的民事法律关系，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件问题的规定》第二十八条的规定，上诉人具备排除强制执行的情形。首先原审被告拖欠上诉人施工费截止2019年1月结算完毕时扣除诉争房款512122元，仍欠1000余万元，应视为购房款已全部付清。其次虎林市人民法院（2019）黑0381执异17号执行裁定书支持了上诉人提请的执行异议，原审判决并没有足以推翻该裁定的事实，却判决对诉争标的予以执行，本案的事实并未查清。原审判决程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，被上诉人理应依法按照审判监督程序立案并按照审判监督程序进行审理，原审依据普通程序对被上诉人的诉求进行审理，该判决由于程序违法理应撤销。刘甫芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。刘甫芹向一审法院起诉请求：继续执行虎林市绿都名苑二期4号楼1单元301室。一审法院认定：2018年12月26日，经刘甫芹申请，本院作出（2018）黑0381财保17号之二民事裁定书，对房隆公司开发的位于虎林市虎林镇绿都名苑4号楼1单元301室的房屋予以诉前财产保全，保全数额248000元，查封期限三年。2019年1月30日，经本院主持调解，刘甫芹与房隆公司及刘春泉达成调解协议，本院作出（2019）黑0381民初119号民事调解书：房隆公司、刘春泉偿还刘甫芹借款本金200000元及截止到2018年12月20日的利息48000元，本息合计248000元，并自2018年12月21日起以本金200000元为基数，按月利率15‰继续计算利息至实际给付之日，此款于2019年3月1日前一次性偿还给刘甫芹。案件受理费5020元，减半收取计2510元，保全费1760元，合计4270元，由房隆公司、刘春泉负担。房隆公司与刘春泉未按调解协议履行义务，刘甫芹申请执行，执行案件为（2019）黑0381执376号。2019年7月6日，周平对案涉房屋采取的财产保全措施提出异议，本院于2019年8月2日作出（2019）黑0381执异17号执行裁定书【主要内容如下：本院查明：2018年10月5日，周平与房隆公司签订购买商品房协议书，以512122元的价格购买了绿都名苑二期4号楼1单元301室房屋。购房款于2018年10月5日全部付清（以晨光公司工程款抵顶方式交付），房隆公司出具购房收据。周平自同年11月份开始交纳水、电、电梯及交付后的取暖费、物业费。本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付了全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，周平提交相关证据，证明在该房屋查封之前已付清全部房款并入住至今。故周平提出的执行异议符合上述法律规定，异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定，裁定如下：中止对绿都名苑二期4号楼1单元301室的执行】。刘甫芹不服裁定，提起诉讼。另查明，刘春泉自认知晓用以抵顶工程欠款的诉争房屋信息，却在本院查封诉争房屋时未提出异议。再查明，位于虎林市委××综合楼××单元××室（××号××）楼房登记产权人系周平。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，原告申请执行被告房隆公司名下房屋，被告周平以诉争房屋系其向房隆公司所购买，系其唯一住房为由提出异议，周平应当就其属于商品房买受人且关系其生存基本权利的消费者物权期待权提交相关证据予以证实。根据庭审查明事实，除本案诉争房屋外，周平名下尚有其他用于居住的房屋。周平虽然辩称其名下的房屋已赠与其儿子，既未办理产权转移登记手续，亦未提交相关证据予以证实，本院不予认定。周平自认其系案涉房屋所在的房隆公司二期工程项目的挂靠施工人，其具有较为专业的房地产开发建设领域专业知识。在本市关于房屋买卖网签备案制度已全面实施、广为覆盖的情况下，周平应当知道在案涉房屋被查封前，即使其已占有诉争房屋，若因其怠于主张网签备案权利及未及时办理产权转移登记手续，即应认定其存在过错。周平辩称其未及时办理诉争房屋产权转移登记手续的原因是在外地护理患病的家人，该理由不当，本院不予支持。故对周平关于其已合法占有诉争房屋，未办理产权登记并非自身原因的抗辩主张，本院不予认定。综上，被告周平不享有足以排除诉争楼房强制执行的民事权益，应当准许执行诉争楼房。综上所述，原告刘甫芹要求继续执行虎林市绿都名苑二期4号楼1单元301室的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条规定，判决如下：准许虎林市人民法院在（2019）黑0381执376号执行案件中，对虎林市房隆房地产开发有限公司开发的位于虎林市绿都名苑二期4号楼1单元301室房屋予以执行。二审中，围绕上诉请求，当事人依法提交了证据。上诉人周平提交的证据有：证据一、上诉人儿媳妇住院的病历复印件一份。证明目的：上诉人周平陪同儿媳妇在北京治病，照顾儿媳妇。周平在办理产权证期间没有时间去办理产权证登记，证据二、虎林市热力有限公司收据及2017-2019年的缴费凭证。证明目的：上诉人原来居住这个楼是儿子结婚的婚房，他名下的财产只剩下涉案的房屋，没有登记的原因是儿媳妇生病，全家一直在忙碌这方面，所以一直没有办理登记。证据三、黑龙江省清河泉生物质能源电力有限公司的收费票据。证明目的：该房屋上诉人取得之后一直由上诉人交热费。本院组织当事人进行了质证。被上诉人刘甫芹对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议。提出根据病历显示冯欣茹住院时间为2018年9月3日至2018年9月8日住院五天，2018年9月25日至9月30日住院五天，2018年11月26日至11月30日住院四天，2018年12月24日至12月28日住院四天，治疗医院为牡丹江市肿瘤医院，冯欣茹住院时间均为短期、间接，住院地点为牡丹江市，距离虎林市较近，除住院时间外，上诉人有足够的时间办理网签手续。同时根据病历患者联系人为周冠霖和冯欣茹本人，无法证明上诉人为冯欣茹的护理人员。对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议。上诉人提交的四份收据仅为热电公司收费临时收据，并不是正规发票，同时交款人姓名为何人，不能当然证明房屋居住者就为何人，上诉人称房屋已赠予给儿子，但没有办理产权登记手续，其自身存在过错。3、对证据三的质证意见同证据二的质证意见。本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证明其待证事实，本院对证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《物权法》的规定，不动产物权的设立，变更、转让和消灭，必须经依法登记始能发生法律效力，本案中上诉人购买房屋后即未到房屋产权管理部门办理房屋预售登记亦未办理产权证照，其并未取得法律意义上的物权所有人资格。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件问题的规定》第二十八条的规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中上诉人在以工程款抵购房款的方式购买此房后，并未按照上述规定的第四项依法办理过户登记手续，故此房屋所有权未发生法律意义上的变更，仍属原审被告房隆房地产开发公司。故一审认定上诉人怠于行使网签备案手续及产权转移登记手续并无不当。上诉人周平另有房照号为10801312号，坐落于虎林市委××综合楼××单元××室住宅**，虽然其提出该房已赠与给其子，但周平即未提供证据证明赠与关系存在，又未办理产权变更手续。一审对其陈述的赠与关系未予认定亦无不当。综上所述，周平的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3268元，由周平负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  周雪松二〇一九年十二月九日书记员  汪琳琳书记员  张 驰