浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终805号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟祥石，男，1968年2月3日出生于吉林省桦甸县，汉族，初中文化，系上海银昌投资发展有限公司法人代表，住吉林省吉林市船营区。2015年12月31日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，2016年12月8日被浙江省临安市人民法院再审改判为有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；2017年1月18日因犯非法吸收公众存款罪被江苏省扬州经济技术开发区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，与前罪并罚决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元，2017年5月19日江苏省扬州市中级人民法院裁定维持。因本案于2018年2月8日被诸暨市公安局押回重审。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人陈长军，吉林冠霖律师事务所律师。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人孟祥石犯集资诈骗罪一案，于2018年10月30日作出（2018）浙0681刑初694号刑事判决。原审被告人孟祥石不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定：2013年年初开始，被告人孟祥石伙同刘某1、邱某、洪某（均另案处理）等人相继以吉林祥盛农业科技发展有限公司、上海银昌投资发展有限公司名义，虚构开展土地流转承包并代为种植项目，以每投资1万元可获得每月200元分红、10斤大米并到期还本为诱饵向社会积极、广泛宣传该项目，并先后在浙江临安、诸暨、江苏扬州等地设立分支机构具体实施，其中诸暨地区的负责人为王某2、丁某（均已被判决）。 1.2013年上半年，王某2、丁某开始到吉林祥盛农业科技开发有限公司诸暨办事处上班。2013年4月开始，王某2、丁某分别作为该办事处的负责人、普通工作人员以吉林祥盛农业科技开发有限公司开展运作土地承包流转项目为名，以承诺每投资1万元可获得每月200元分红、10斤大米并到期还本为诱饵，向社会不特定对象陈某1、舒某，扬宛芳、孙某1、侯某等300余人非法集资1100余万元，并将款项汇至上级公司账户内。吉林祥盛农业科技发展有限公司向各被害人发放了一段时间的大米，向各被害人发放利息至2015年10月份左右，总计发放利息450万元左右。 2.2014年9月，丁某成为上海银昌投资发展有限公司诸暨办事处的负责人。2014年9月6日至2015年10月18日期间，丁某以该公司开展运作土地承包流转项目为名，以承诺月息1.25分，并奖励一定数量的大米，及到期后还本为诱饵，向社会不特定对象朱某、阮某、赵某等44人非法集资127万元，并将款项汇至上级公司账户内。上海银昌投资发展有限公司向各被害人发放了一段时间的大米，向各被害人发放利息至2015年10月份左右，总计发放利息17万元左右。 被告人孟祥石2015年12月31日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，2016年12月8日被浙江省临安市人民法院再审改为有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，此前因该案于2014年12月19日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，2015年7月27日被取保候审；2017年1月18日因犯非法吸收公众存款罪被江苏省扬州经济技术开发区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，与前罪并罚决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元，2017年5月19日江苏省扬州市中级人民法院裁定维持，此前因该案于2016年5月11日被扬州市公安局开发区分局刑事拘留，2016年6月15日被逮捕。后在江苏省高淳监狱服刑。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人孟祥石以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人孟祥石在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟祥石犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元,与之前犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元,另犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人孟祥石按照附页二、附页三中的“损失金额”退赔各被害人的经济损失，并对已决犯王某2、丁某所负的退赔责任承担连带责任。 孟祥石及辩护人提出：1、孟祥石实际开始吸收存款是在2014年5月收购银昌公司以后，当时其投资300多万元承包了4800亩农田，目的是通过水稻种植获取预期利益，后来没实现完全因为本案在临安案发所致。其主观上没有非法占有的目的，其行为是非法吸收公众存款行为而非诈骗行为。2、2013年初其并没有参与李某、洪某、邱某等人协商到浙江江苏开展非法吸收存款的业务，2013年3月至2014年吸收资金与其无关，不应当计入吸收金额。3、孟祥石在临安被羁押之初就供述了在诸暨非法吸收存款的事实，其在诸暨的集资行为是在一个故意支配下的行为，不应当数罪并罚。综上，原判认定事实有误，适用法律有误，请求撤销一审判决，以非法吸收公众存款罪定罪量刑。 经审理查明，原判认定孟祥石非法吸收公众存款的事实，有经原审庭审质证、认证的证人王某1、边某1、郭某、贾某、吴某、孙某2、陈某2、邱某、洪某、刘某1证言，被害人陈某1、舒某、杨某、孙某1、侯某等114人的陈述，辨认笔录、搜查笔录，土地承包合同、收款收据。 边某2等三百余名被害人投资情况表，分发大米表格及部分被害人投资登记表，上海银昌投资发展有限公司诸暨公司1月份会员领米统计表，工商登记资料，银行卡交易明细等证据予以证实。 对孟祥石上诉理由，具体评析如下： 1、关于孟祥石主观上不具有非法占有的目的，其行为构成非法吸收存款罪，而不构成集资诈骗罪的上诉理由，经查，孟祥石通过祥盛公司和银昌公司在诸暨获取的集资款绝大部分用于集资款还本付息和临安、扬州分公司案发后的退赔，并未按照合同的约定用于实际生产经营，且孟祥石没有固定收入及相应的资产，其在明知没有偿还能力，仍向社会不特定对象大量集资，且所集资金不用于生产经营活动，致使集资款不能返还的，其主观上具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。孟祥石此上诉理由不能成立。 2、关于2014年4月之前吸收资金与孟祥石无关，不能计入吸收金额的上诉理由，经查，根据邱某、洪某、刘某1证言，2013年春节孟祥石与李某、洪某、邱某等人一起商量以祥盛公司名义搞土地流转承包项目来赚钱。祥盛公司实际老板是孟祥石。之后因为这个项目在吉林亏钱做不下去，洪某和邱某经孟祥石同意到杭州发展业务。2014年之前在杭州收取土地承包款部分用于公司日常开支，部分交给孟祥石。由此可见，邱某、洪某到杭州发展业务行为是孟祥石等人共同犯意下支配下实施的行为。期间所收取的款项应当计入集资数额。孟祥石此上诉理由亦不能成立。 3、关于不应当数罪并罚的上诉理由，经查，诸暨市公安局于2015年10月开始陆续收到被害人报案，事后才得知临安市人民法院于2015年12月对孟祥石在临安的集资行为作出判决。诸暨市公安局是在判决作出之后，发现孟祥石有漏罪并对其立案侦查，故原判对其进行数罪并罚符合相关法律规定。 本院认为，上诉人孟祥石以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。上诉人孟祥石提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  梁赛群 二〇一九年一月八日 书记员  高海燕