南昌铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）赣71行赔终49号 上诉人（原审原告）张赣宁，男，1946年1月2日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托代理人涂世乐，系张赣宁妻子。 上诉人（原审原告）涂世乐，女，1944年11月18日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审被告）南昌市东湖区人民政府，住所地：江西省南昌市东湖区三经路**，统一社会信用代码：11360102014517027L。 法定代表人高辉红，该区区长。 委托代理人胡文晶，江西华邦律师事务所律师。 委托代理人黄玲娟，江西华邦律师事务所律师。 上诉人张赣宁、涂世乐因行政赔偿一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行赔初83号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告张赣宁、涂世乐的房屋位于江西省南昌市洪都北大道34号3栋2单元402室（建筑面积100.17平方米）。因洪都北大道九洲高架二期快速路网建设需要，被告启动了东湖区香江家具城周边（洪都大桥周边地块）城市棚户区（旧城）改造项目，将案涉房屋纳入征收范围内，于2016年9月30日作出东征字[2016]第14号房屋征收决定并附《东湖区香江家具城周边（洪都大桥周边地块）城市棚户区（旧城）改造国有土地上房屋征收补偿方案》（以下简称《补偿方案》）。因原告张赣宁、涂世乐与征收部门未达成补偿协议，被告向原告张赣宁、涂世乐作出东征补字[2017]第60号征收补偿决定，该补偿决定不仅未在拆除案涉房屋前送达原告张赣宁、涂世乐，也未申请人民法院作出强制执行裁定，即将案涉房屋于2017年5月8日予以拆除。江西省高级人民法院作出生效的（2018）赣行终259号行政判决，确认被告实施拆除案涉房屋的行为违法。一审法院作出生效的（2017）赣7101行初94号行政判决，撤销被告对案涉房屋作出的征收补偿决定。被告至今未对原告张赣宁、涂世乐作出赔偿决定，故原告张赣宁、涂世乐诉至该院，请求判如所请。 另查明，被告作出的《补偿方案》中载明：1.补偿方式实行房屋就近（异地）产权调换与货币补偿两种方式，由被征收人自行选择；2.就近产权调换地点为上沙窝地块安置房小区，异地产权调换地点为红谷滩九龙湖安置小区，就近安置按“征一还一、就近靠档”原则进行安置，异地产权按“用地段区位换面积”的办法进行优惠安置，被征收人可以按套内建筑面积增加建筑面积的优惠，人口导出地段（抚河以东-洪城路解放路以北-二七路至女子职业学校铁路沿线合围范围）增加红谷滩九龙湖安置小区40%；3.过渡期限为多层建筑安置小区不超过24个月，高层建筑小区及高层混合安置小区不超过36个月，逾期未交付按原标准1.5倍支付临时安置费，逾期超过12个月的，从超过之日起按原标准2倍支付临时安置费；4.装饰装修补偿由征收当事人协商确定，协商不成委托房地产价格评估机构通过评估确定；5.搬迁补偿为户建筑面积100平方米以内的每户每次500元，户建筑面积超过100平方米的，每户每次500元另加超出部分每平方米3元；6.选择产权调换临时安置在临时安置期限内，按每月每平方米13.5元结算，户结算少于每月600元按600元，选择货币补偿的，一次性按被征收房屋建筑面积每月每平方13.5元发放6个月临时安置补偿费；7.选择货币补偿的奖励为被征收人在补偿签约期限内签约并在搬迁期限内完成搬迁交房的，另按被征收房屋市场评估价的20%给予补助，被征收人在2016年11月24日前完成签约并搬迁交房的再按被征收房屋市场评估价的20%给予奖励；8.为鼓励被征收人提前签订征收补偿协议并搬迁，对在2016年12月24日之前签约并完成搬迁交房的被征收人按每户每提前一天给予300元奖励，最高不超过12000元；9.被征收人取得货币补偿款免征个人所得税，重新安置房屋的，对购房成交价中相当于货币补偿款的部分免征契税；10.有线电视迁移按每户120元补偿，固定电话迁移按每户128元补偿，宽带迁移费按每户200元补偿，分体壁挂空调迁移费每套300元、分体立式空调迁移费每套500元，电、燃气热水器迁移费每套100元，太阳能热水器每套400元，选择货币补偿管道煤气按每户3200元补偿。 又查明，被告提供的室内装修补偿现场协商单中没有原告张赣宁、涂世乐的签字确认，也没有责任人员的签字确认，且没有记载协商时间。被告在拆除案涉房屋时未制作物品清单，屋内存有原告张赣宁、涂世乐亲属遗像、空调等物品。 再查明，2016年9月30日，南昌永佳房地产土地评估咨询有限公司作出公示函，载明34号3栋第1层住宅评估单价为8530元，楼层差价四层为+35元，被告未将案涉房屋的分户评估报告向原告张赣宁、涂世乐送达。2016年9月30日，国家统计局公布的南昌地区二手住宅销售价格指数为112.9，2019年6月二手住宅销售价格指数为132.5。 一审法院认为，在审理行政赔偿案件时，确定赔偿数额时要坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要对行政机关违法拆除行为给予惩戒，又要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障。在房屋征收的行政赔偿案件中，依照现行法律法规规定确定行政赔偿项目和数额时应秉持赔偿不低于补偿的基本原则，不能让赔偿请求人获得的赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额，以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的保护。因此，对《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条关于赔偿损失范围内“直接损失”的理解，不仅包括赔偿请求人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应当包含作为被征收人可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，如产权调换安置房、过渡费、搬家费、奖励费以及对动产造成的直接损失等，即符合《国家赔偿法》的立法精神。 一、关于案涉房屋的价值。一审法院认为，首先，当一个行政行为被依法确认为违法并启动行政赔偿程序时，当事人不能重复或交叉运用救济手段寻求行政补偿。因此，在征收范围内的房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题依法转化为赔偿程序解决。本案中，被告于2017年5月8日强制拆除案涉房屋的行为已被确认违法，其再用2016年9月的房屋评估价格作为赔偿标准显然错误，为保障原告居住利益，原告应获得的房屋损失赔偿数额应按照能够购置与其原居住状况相当的商品房计算，即应按本判决作出时为赔偿时点计算房屋价格。其次，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因被告的强制拆除违法，导致案涉房屋灭失，被告应对该房屋的价值承担举证责任。本案双方均在庭审中拒绝提出评估申请，且明确表示不同意预缴评估费用，导致案涉房屋的评估无法进行，应由被告承担举证不能的法律后果。故本案应以国家统计局最新公布的2019年6月南昌二手住宅销售价格指数作为案涉房屋的市场价值评估时点，以便有效维护原告合法权益。即酌定以补偿程序中确定的房屋评估单价，以征收决定作出时点（2016年9月30日）房屋评估单价为8565元/平方米为基数，按照国家统计局发布的2019年6月二手住宅销售价格指数上涨的幅度（132.5/112.9），加上补偿方案中40％的奖励，确定案涉房屋单价为1409662.06元[8565（房屋评估单价）×132.5/112.9（二手房上涨指数）×1.4（补偿奖励）×100.17（房屋面积）]。最后，赔偿不能低于补偿这是基本原则，同样赔偿方式也不能少于被征收人在合法补偿中可获得的选择权。一个征收项目是经前期的摸底调查、多方论证、相关审批及公示公告等多项程序完成。因此，赔偿的基础仍应依据征收方案中规定的相关项目及范围。本案中，《补偿方案》中已明确房屋产权调换就近安置地点为上沙窝，异地安置地点为九龙湖。原告张赣宁、涂世乐诉请在广场附近给予产权调换，不仅没有规范性文件作为依据，也不符合本案的客观事实。若原告张赣宁、涂世乐在本院判决生效之日起三十日内选择产权调换，应向被告提出书面申请，被告可按照《补偿方案》的内容，向原告张赣宁、涂世乐作出房屋产权调换。 二、关于屋内装修损失、财产损失及其他损失。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。故，原告张赣宁、涂世乐就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额应承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，在行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告张赣宁、涂世乐造成举证困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告张赣宁、涂世乐就损失金额所提供的证据能够初步证明其主张的情况下，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，合情合理进行酌定处理，并作出不利于行政机关的损失金额认定。1.关于房屋装修损失。首先，被告提供的案涉房屋装修估价协商单不是合法的装修评估报告。其次，该协商单中不仅没有原告张赣宁、涂世乐的签字，也没有相关负责人员的签字和确认时间。最后，该协商单未向原告张赣宁、涂世乐进行送达，剥夺原告张赣宁、涂世乐申请复核的权利。因此，该协商单不能作为案涉房屋装修损失的依据。原告张赣宁、涂世乐主张装修损失120000元过高，根据双方提供的视频及照片，参照日常经验法则及案涉房屋客观事实，酌定每平方装修损失为800元，故酌定案涉房屋装修损失为80136元（800×100.17）。2.关于屋内物品损失。被告主张在拆除案涉房屋之前原告张赣宁、涂世乐已不在屋内居住，但并未提交相关的交验房手续，也未对屋内物品公证及制作清单，其依法应承担相应的不利后果。虽被告提供了视频，但拍摄时案涉房屋已经处在拆除过程中，拆除现场无人看守，房屋大门敞开，室内凌乱，破损不堪，可以看见屋内存在家具、亲属遗像及相关电器等物品。根据原告提交的相关物品清单，原告张赣宁、涂世乐主张907466元物品损失确实过高，酌定物品损失为100000元。3.关于原告房屋可获得的补偿利益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。”结合案涉的《补偿方案》，原告张赣宁、涂世乐就案涉房屋可得搬迁补偿费500元，临时安置补偿费（选择一次性货币补偿为13.5×100.17×6=8113.77元、选择产权置换补偿为13.5×100.17×27=36512）、提前签约奖12000元、有线电视迁移费120元、固定电话迁移费128元、宽带迁移费200元、分体空调迁移费900元、电热水器迁移费100元、管道煤气补偿费3200元。4.关于原告张赣宁、涂世乐主张房屋租金的损失。因该房屋不属于经营性营业用房，且临时安置补偿费已经给予计算，故对原告主张的租房损失64000元，不予支持。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《行政诉讼法》第六十九条、七十六条，《国家赔偿法》第三十六条第三项、第八项的规定，判决：一、被告南昌市东湖区人民政府于本判决生效之日起六十日内赔偿原告张赣宁、涂世乐房屋损失1409662.06元、屋内装修损失80136元、屋内财产损失100000元、搬迁费500元、提前签约奖12000元、电器设备迁移费4648元及临时安置补偿费8113.77元，以上共计1615059.83元；二、若原告张赣宁、涂世乐在本判决生效之日起三十日内，向被告南昌市东湖区人民政府提交书面申请，同意以实物安置的方式对房屋损失进行赔偿，则被告南昌市东湖区人民政府应按《补偿方案》中规定的范围内提供建筑面积为100.17平方米的房屋（按方案内容予以执行，原告张赣宁、涂世乐享有与其他被征收人同等权利），同时被告南昌东湖区人民政府应予本判决生效之日起六十日赔偿原告张赣宁、涂世乐物品损失100000元、装修损失80136元、搬迁费500元、临时安置补助36512元、提前签约奖12000元、电器设备迁移费4648元，以上共计233796元。被告南昌市东湖区人民政府履行上述义务后，本判决第一项确定的内容不再执行；三、驳回原告张赣宁、涂世乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人张赣宁、涂世乐不服一审判决，向本院提出上诉。主要上诉理由有：一审法院认定事实不清，对上诉人补偿不当，金额过低。一审法院在确认被上诉人违法拆除案涉房屋的情况下，判决被上诉人按照补偿方案对上诉人进行补偿不当。被上诉人提交的强拆视频显示，案涉房屋被强拆时，屋内破损不堪，被上诉人恶意毁坏上诉人柜子里的祖先遗像，观音菩萨及罗汉菩萨组合柜，侵犯了公民权利。自2016年11月，案涉房屋被断水、断电、断煤气,道路不通,被上诉人不闻不问，未安置过渡房，上诉人只有在外租房居住。被上诉人应赔偿自2016年11月至2019年9月发生的租金损失共计60350元。因物价上涨，一审法院判决装修损失800元/平方米过低，应改判装修损失1200元/平方米。一审法院判决被上诉人赔偿房屋内所有财产损失100000元过低，如被上诉人不能归还房屋内财产，应按市场价赔偿289616元。请求二审法院：一、依法撤销(2019)赣7101行赔初83号行政赔偿判决,改判确认被上诉人违法拆除上诉人房屋面积100.17平方米，拆一赔一[1.原地还建；2.产权赔偿。地。地址:原地,就近产权调换(广场北路安置小区1)；3.如不能以产权调换方式赔偿,按周边最新市场价赔偿(广场北路苏宁檀悦开盘价均价人民币28000/平方米)。上诉人退一步计算,要求赔偿2103570元（21000元/平方米×100.17平方米)]。二、改判被上诉人归还上诉人祖母遗像,父母遗像,观音菩萨，罗汉菩萨。如不能归还,赔偿上诉人损失312600元。三、依法判决赔偿上诉人租房费60350元，改判确认装修每平米损失1200元。四、改判确认归还上诉人房屋内所有财产，如不能归还，按市场价赔偿289616元。以上各项经济损失合计2915201.7元。 被上诉人南昌市东湖区人民政府辩称，1.案涉征收红线范围内的土地已经用于建设洪都北大道九州高架，未规划安置房建设，广场北路安置小区仅针对广场北路被征收户，无多余房源，无法满足上诉人原地或广场北路产权调换，抑或按照房屋价值21000元/平方米的标准予以赔偿的要求。一审法院根据赔偿不低于补偿的原则，以国家统计局公布的数据认定案涉房屋总价值1409662.06元是合理的。2.一审法院根据被拆除房屋内的物品实际价值进行折旧，酌定损失100000元也是合理的。3.案涉房屋临时过渡费已分别按照产权调换或货币补偿方式予以计算，上诉人再行主张支付房屋租金损失没有法律依据。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 本院二审对一审查明的案件事实，予以确认。 本院认为，《国家赔偿法》第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。江西省高级人民法院作出的（2018）赣行终259号行政判决已生效，该判决已确认被上诉人实施拆除案涉房屋的行为违法。案涉房屋已被拆除，且不能恢复原状，依据上述法律规定，对于违法强拆造成的直接损失应当依法予以赔偿。 本案二审争议焦点为一审判决确定的各项赔偿金额是否正确的问题。本院认为，《行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”也即，在行政赔偿、补偿的案件中，应视具体情况分配原告或被告的举证责任。如前所述，案涉房屋系由被上诉人违法拆除，在二上诉人已经提供案涉房屋基本证据材料和相关信息等初步证据的情况下，理应由被上诉人对其违法拆除房屋所造成的损失承担举证责任。一审中，在无直接证据证明案涉房屋准确损失，且双方当事人又均不申请对案涉房屋损失进行鉴定的情况下，一审依照现行法律、法规规定，秉持赔偿不低于补偿的基本原则，确定案涉房屋赔偿项目和数额，裁判思路并无不当。 对案涉房屋赔偿项目和数额分析与认定： 一、关于案涉房屋的价值。 本院认为，一审以案涉《补偿程序》中确定的房屋评估单价，以案涉征收决定作出时点（2016年9月30日）房屋评估单价8565元/平方米为基数，按照国家统计局发布的2019年6月南昌二手住宅销售价格指数上涨幅度(132.5/112.9)，并在此基础上，累加案涉《补偿方案》中被征收人选择货币补偿40％的奖励，酌定案涉房屋价格1409662.06元[8565（房屋评估单价）×132.5/112.9（二手房上涨指数）×1.4（补偿奖励）×100.17（房屋面积）]，既体现了赔偿请求人获得的赔偿数额高于依法征收可能获得的补偿数额，也体现了行政赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的保护，该判决金额并无不当。同时，一审在二上诉人提出房屋产权调换安置在广场北附近，既无规范性文件依据，也不符合本案实际情况的前提下，向二上诉人释明可按案涉《补偿方案》明确的房屋产权调换安置地点向被上诉人提出书面申请，并另项判决被上诉人可按案涉《补偿方案》的内容向二上诉人作出房屋产权调换，亦充分尊重了二上诉人对案涉房屋损失自主选择货币补偿或房屋安置补偿的权益，该判项亦无不当。 二、关于屋内装修损失、财产损失及其他损失。 1.房屋装修损失。二审中，二上诉人对一审判决认定的案涉房屋内装修损失80136元予以认可。本院确认一审该项判决金额。 2.房屋内物品损失。案涉房屋系被上诉人违法拆除，被上诉人未提供证据证明其已对案涉房屋内的物品损失进行妥善处置，或采取措施保全证据。依照《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，被上诉人对造成无法准确认定案涉房屋内具体物品损失金额的后果，应当承担举证不能的责任。一审中，二上诉人提交的相关照片已显示，案涉房屋内有家具、亲属遗像、观音菩萨坐像等物品。被上诉人提交的视频资料亦显示，案涉房屋被拆除时，室内有家具、亲属遗像等物品。因此，对于二上诉人关于被上诉人应赔偿案涉房屋内相关物品损失的主张，应予支持。但，根据《国家赔偿法》第三十六条第八项规定，案涉房屋内的上述物品损失，应当在直接损失范围内赔偿。案涉房屋已被拆除、房屋内相关物品不复存在，综合案涉房屋使用年限及在案证据显示的房屋内物品表象等因素，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，一审酌定案涉房屋内物品损失100000元，合情合理，并无不当。二上诉人关于要求被上诉人赔偿各类遗像损失312600元，赔偿房屋内所有财产损失289616元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 3.房屋可获得的补偿利益。本院认为，《国家赔偿法》第三十六条八项所规定的“直接损失给予赔偿”，其赔偿损失范围，不仅包括赔偿请求人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应当包含作为被征收人可能享有的全部房屋征收安置补偿权益。一审根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，判决被上诉人赔偿二上诉人因违法拆迁造成的“搬迁”、“临时安置补偿费”；参照案涉《补偿方案》，判决被上诉人赔偿二上诉人因违法拆迁仍可获得的“提前签约奖”、“有限电视迁移费”、“固定电话迁移费”、“宽带迁移费”、“分体空调迁移费”、“电热水器迁移费”、“管道煤气补偿费”，事实清楚，于法有据。至于房屋租金损失，本院认为，一审针对临时安置补偿费，从尊重赔偿权利人的角度，已就二上诉人选择一次性货币补偿（参照《补偿方案》按6个月计算：13.5×100.17×6=8113.77元）或选择产权调换补偿（参照《补偿方案》自拆迁计算至2019年6月：13.5×100.17×27=36512）所对应的金额作出了认定，并在判项中分别予以体现。且二审中，被上诉人已承诺，如二上诉人选择产权调换补偿，自2019年7月之后到本案二审判决时的安置补偿费用，会在其与二上诉人签订的房屋调换协议中体现。据此，二上诉人请求二审判决被上诉人再行支付租金损失60350元，既不合情理，且于法无据，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 涂相荣 审 判 员 朱映红 审 判 员 刘 巍 二〇一九年十二月五日 法官助理 邓晨昕 书 记 员 刘程琦