贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3714号上诉人（原审原告）：刘伍敏，女，彝族，1968年3月21日出生，住贵州省大方县。上诉人（原审原告）：张金友，男，彝族，1967年10月20日出生，住贵州省大方县。系刘伍敏之丈夫。委托诉讼代理人：梅军，贵州大方县律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周洪永，男，1971年9月5日出生，白族，住贵州省大方县。上诉人刘伍敏、张金友因与上诉人周洪永农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院于2018年6月4日作出的（2017）黔0521民初4362号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘伍敏、张金友向本院上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法判决周洪永赔偿刘伍敏、张金友位于核桃乡核桃村官寨组房屋的损失51421元、鉴定费30000元、评估费6000元，共计87421元。2.本案一二审的案件受理费由周洪永承担。事实及理由：一、刘伍敏、张金友认为一审法院判决认定案件事实清楚，但是适用法律错误，主要体现在以下几个方面：1.刘伍敏、张金友与周洪军是因房屋质量问题引起的农村建设施工合同纠纷，周洪永是在无建筑资质的情况下对张金友、刘伍敏的三层房屋进行修建，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效；（五）违反法律、行政法规的强制规定”规定，认定刘伍敏、张金友与周洪永间达成的房屋建设施工协议属于无效合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”认定刘伍敏、张金友具有过错。刘伍敏、张金友认为周洪永作为施工人，在明知自己没有资质的情况下承接建筑工程，且修建房屋出现开裂等问题，具有重大过错。再者，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住房的建筑活动不适用本法”以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”规定，应认定双方间房屋建设施工协议属于部分有效的合同。2.一审法院认定房屋修建期间，刘伍敏、张金友在新房内炕粮，影响了房屋保养期内的湿度与温度，对房屋的质量产生了直接的影响，不符合客观事实。2014年年底，房屋修建完工后，双方在合同中也没有约定验收房屋的时间，按照农村建房的风俗，房屋修建完工之后就可以直接搬进新房内居住，也不用施工人通知才可以搬去居住。刘伍敏、张金友搬进房屋内居住之后，该房屋第三层阳台断裂垮塌掉落致二楼阳台也断裂垮塌，该损害是属于主体工程质量和保养缺失造成的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题提的解释》第十三条的规定，一审法院认定刘伍敏、张金友应当承担70%的责任，周洪永承担30%的责任，属于对法律理解和适用错误。3.刘伍敏、张金友房屋现在楼梯间的阳台部分也出现了大量裂纹，均未在鉴定范围内，该损害也没有在起诉范围内，该案还存在很大隐患，房屋可能会出现垮塌。刘伍敏、张金友认为，首先刘伍敏、张金友确有在新房内炕粮的行为，但炕粮行为具体实施在房屋一层，炕粮房间是在房屋左侧最底下一层的一间小房屋内，每楼层间间距约3米，炕粮行为并不会影响到房屋第三层的湿度与温度，如果是要影响湿度的话应当是对好处而不是坏处。再者，刘伍敏、张金友系房屋修建完工之后才搬入房屋进行居住，且刘伍敏、张金友作为普通居民，对房屋修建完成后有保养期并不知情，周洪永作为房屋施工人，并且从事建筑工作多年，应当知道房屋存在保养期，在刘伍敏、张金友搬进房屋居住期间，周洪永并未通知或提醒刘伍敏、张金友应当注意。最后，房屋垮塌原因，经鉴定机构鉴定后，为墙体的砌筑砂浆强度不满足《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）第3.1.1条砂浆最低强度M2.5的规定，本案中工程建设形式为包工不包料，建筑材料是由刘伍敏、张金友提供的，并不存在任何质量问题，问题出现在砂浆调配比例上，主要原因系周洪永施工出现质量问题才导致房屋垮塌。刘伍敏、张金友认为一审判决认定刘伍敏、张金友承担70%的责任，周洪永承担30%的责任明显违反了公平公正原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定，周洪永的行为损害了刘伍敏、张金友的合法权益，为了正确适用法律，依法维护法律尊严，维护刘伍敏、张金友合法权益，请求依法撤销一审判决，支持刘伍敏、张金友的诉讼请求，本案一二审的案件受理费由周洪永全部承担。周洪永答辩意见：对刘伍敏、张金友上诉“认为一审法院认定案件事实清楚”的说法，本人认为是错误的。原审判决认定事实部分清楚，遗漏两点事实未查清，一是我在修房第3层阳台边沿处的女儿墙（拦水墙）时，我提出只能修建20公分，但刘伍敏、张金友强行要求增加了80公分（详见鉴定报告第5页），导致加重了3楼阳台的承重量。二是刘伍敏、张金友提供建房的材料是否有缺陷、瑕疵，是否合格未予查清，虽然鉴定报告中有“抽检墙体的砌筑砂浆强度不满足《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）第3.1.1条砂浆最低强度M2.5之规定”（详见鉴定报告第1页），原因分析“（1）天面板开裂现象，主要是砖墙、砂浆材料受湿度、温度变化收缩变形所致”这些语言已间接说明建筑材料有问题，但一审判决未明确，属事实不清。对刘伍敏、张金友上诉“认为一审法院判决适用法律错误”的说法，得出“应认定双方间房屋建设施工协议属于部分有效的合同”的结论，本人不予认可。请明说原审判决适用什么法律错误？协议哪一部分有效？哪一部分无效？本人认为签订的房屋建设施工协议没有违反法律和政策禁止性规定，属于有效合同，应受到法律保护。至于房屋交付刘伍敏、张金友使用后发生三楼阳台断裂垮塌砸坏二楼阳台的情况，因协议未约定其责任，应从阳台断裂垮塌砸坏的造成原因来查明认定是谁的过错责任，这样才与法理相符。原审判决适用法律也是错误的。本人在上诉状也说清楚，一审判决未结合我们当地实际情况，机械、错误适用法律，导致判决错误。我承建的刘伍敏、张金友房屋共3层，据建设部《民用建筑设计通则》第1.0.5条“民用建筑高度与层数的划分，一、住宅建筑按层数划分为1至3层为低层”的规定，属于低层建筑，据《建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层建筑，不适用该法”，一审判决引用《建筑法》第二十六条说我没有建筑资质，进而引用《合同法》第五十二条认定我等达成的建筑施工协议属于无效合同，从而认定我有百分之三十的过错责任，是适用法律错误。《建筑法》第二十六条“承包建筑的单位应当持有依法取得的资质证书”规定指的是单位，而非自然人，我的身份，根据相关法律法规是属于没有资质的农村建筑个体工匠，没有资质的农村建筑工匠是可以承建农民自建低层建筑，不违反法律法规强制性、禁止性规定，政府还要鼓励。据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款“个体工匠在村镇规划区内须按有关规定办理施工资质审批手续”，这里涉及到的“有关规定”应该是指已经于2004年7月废止的《村镇集镇工匠从业资格管理办法》，在管理办法废止之后，个体工匠的资质问题就无具体的管理规范了，这之后的2004年12月6日建设部《关于加强村镇建设工程质量安全物若干意见》，该意见第二条第三项“各地建设行政主管部门要大力扶持发展本地建筑劳务输出与提高村镇建设工程质量紧密结合起来，加强村镇建筑队伍的技术培训工作，并制定符合本地实际的农民自建住宅施工技术堆积等地方标准以指导施工。县级建设行政主管部门对培训合格人员可发给培训合格证书”，这里指的是可发给合格证书，并非规定工匠必须取得资质证书，第五条第三款规定“建设方应优先考虑选择具有工伤技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员”，此规定系指导性规定，建设方是优先选择有建筑资质的施工人员，不是说只能选择有资质的施工人员。加之我们贵州省大方县的建筑主管部门没有出台这方面的规定，也没有开展这方面的培训及发证工作，从事农村建筑工匠行业的人员没有任何人收到乡镇村建所、县市建设局（住建局）的培训通知，我们也未听到、看见我们这里的个体建筑工匠持有资质证书，就毕节市所区县的大型建设项目，施工队大多是采取挂靠建筑公司获取资质来操作。故一审判决未结合当地实际情况，机械、错误适用法律，导致判决错误。目前对农村建筑工匠国家相关部门没有出台具体的强制性和禁止性的资质规范要求，根据法无禁止即自由（可为）的原则，一审判决认定我不具有建筑资质、违反《合同法》第五十二条而否定我等施工的合同效力，进而认定我有百分之三十的责任是错误的。阳台断裂、垮塌、砸坏是什么原因造成的？是谁的过错责任？谁应赔偿？经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，结论是天面板有多处开裂、墙体有开裂、天面板有渗水现象的原因是“抽检墙体的砌筑砂浆强度不满足《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）第3.1.1条砂浆最低强度M2.5之规定”（详见鉴定报告第1页），原因分析：“（1）天面板开裂现象主要是混凝土材料收缩变形所致，（3）墙体有开裂现象主要是砖墙、砂浆材料受湿度、温度变化收缩变形所致”（详见鉴定报告第10页和11页），此外对地基基础不均匀、混凝土强度、钢筋混凝土梁配筋承载力、现浇板配筋满足承载力、承重墙体受压承载力、承重墙体的高厚比也进行了抽检，其结论均符合规范要求。这两个结论也说明刘伍敏、张金友房屋受损是因砌筑砂浆强度不满足和混凝土材料受湿度、温度变化收缩变形所致，另原判所述，张金友于2013年10月将共房屋承包给周洪永修建，双方口头约定周洪永负责包工，刘伍敏、张金友负责原材料供应、房屋设计、混凝土的比例、板面钢筋的布置、浇灌板面混凝土的供水、垫纸等。主体完工付周洪永一半工资，全部完工验收合格付清工资，2014年12月刘伍敏、张金友已按约定付清了周洪永全部工资，此足以说明砌筑砂浆强度不满足和混凝土材料受湿度、温度变化收缩变形是周洪永无法控制的，材料不是周洪永提供，房屋修建完工后温度和湿度周洪永无法控制，周洪永不可能也没有责任义务在每次下雨后，周洪永都要到刘伍敏、张金友房顶上去放水。原审判决认定“周洪永在为刘伍敏、张金友建房的过程上，2014年秋收期间，房屋还未修建完工，刘伍敏、张金友就在新建的房屋内炕粮食，影响了房屋保养期内的湿度和温度，对房屋的质量产生了直接影响”，这说明了周洪永没有过错责任，因此请求中级法院依法支持周洪永的答辩请求，请求中院依法驳回刘伍敏、张金友的上诉请求和原诉请求，撤销原审大方县人民法院（2017）黔0521民初4362号民事判决，依法判决驳回刘伍敏、张金友的原诉请求，判决刘伍敏、张金友自行承担自己造成的的损失51421元，案件受理费、其他诉讼费（如鉴定费、评估费等）、上诉费，由刘伍敏、张金友承担。周洪永向本院上诉请求：请求二审法院依法撤销大方县人民法院（2017）黔0521民初4362号民事判决，依法判决驳回刘伍敏、张金友的诉讼请求；判决刘伍敏、张金友自行承担自己造成的损失51421元。案件受理费、其他诉讼费（如鉴定费评估费等）、上诉费，由刘伍敏、张金友承担。事实及理由：2013年10月1日，刘伍敏、张金友（以下简称刘张）将其农村自建房屋以包工不包料的方式承包给周洪永（以下简称我）修建。在我修建该房的第3层尚未完工期间，刘张就在该房内烧火烘烤粮食。我在修建3层阳台上面边沿处的女儿墙（即栏水墙）时，刘张要求增加了80公分。2014年底房屋修建完工，刘张向我支付所有建设工程款后，搬进房内居住。事隔2年之久的2017年5月27日，修建房屋的3楼阳台出现了断裂垮塌，砸坏2楼阳台板面导致2楼阳台也断裂，同时房顶也有受损情况。因此引起诉讼，在诉讼过程中对该房受损的成因进行了鉴定，其鉴定报告中“对地基基础不均匀、混凝土强度、钢筋混凝土梁配筋承载力、现浇板配筋满足承载力、承重墙体受压承载力、承重墙体的高厚比也进行了抽检，其结论均符合规范要求”，这肯定了我的施工操作“满足规范要求”的；报告中也没有记载我违反施工操作有过错责任的语句表述。相反鉴定报告直接明说房屋受损是因砌筑砂浆强度不满足和混凝土材料受湿度、温度变化收缩变形所致收缩变形所致；间接说明房屋受损是因建筑材料有缺陷（瑕疵）所致。但一审法院错误适用法律，错误认定了我有过错，需要承担百分之三十的责任，判决我承担26226.3元。对此，我不服提起上诉。一、一审判决认定事实部分不清，遗漏以下两点事实未查清楚。1.我在修建该房第3层阳台边沿处的女儿墙（栏水墙）时，我提出只能修建20分公，但刘张强行要求增加了80公分（详见鉴定报告第5页），导致加重了3楼阳台的承重量。2.刘张提供建房的材料是否有缺陷、瑕疵，是否合格未予查清，虽然鉴定报告中有“抽检墙体的砌筑砂浆强度不满足《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）第3.1.1条砂浆最低强度M2.5之规定”（详见鉴定报告第1页），原因分析：“（1）天面板开裂现象，主要是混凝土材料收缩变形所致，……（3）墙体有开裂现象，主要是砖墙、砂浆材料受湿度、温度变化收缩变形所致”这些语言已间接说明建筑材料有问题，但一审判决未明确。二、一审判决未结合我们当地实际情况，机械、错误适用法律，导致判决错误。我承建的刘张房屋共3层，据建设部《民用建筑设计通则》第1.0.5条“民用建筑高度与层数的划分，一、住宅建筑按层数划分为1至3层为低层”的规定，属于低层建筑，据《建筑法》第83条第3款“农民自建低层建筑，不适用该法”。一审判决引用《建筑法》第26条说我没有建筑资质，进而引用《合同法》第52条违反、行政法规的强制性规定认定我们达成的建筑施工协议属于无效合同，从而认定我有百分之三十的过错责任。是适用法律错误。《建筑法》第26条“承包建筑的单位应当持有依法取得的资质证书”规定指的是单位，而非自然人（即个人）。我的身份，根据相关法律法规规定是属于没有资质的农村建筑个体工匠。没有资质的农村建筑工匠是可以承建农民自建低层建筑，不仅不违反法律法规强制性、禁止性规定，而且政府还要鼓励支持。据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款“个体工匠在村镇规划区内须按有关规定办理施工资质审批手续”，这里涉及到的“有关规定”应该是指已经于2004年7月废止的《村镇集镇工匠从业资格管理办法》（中华人民共和国建设部令第127号建设部关于废止等部令的决定），在管理办法废止之后，个体工匠的资质问题就无具体的管理规范了。这之后即2004年12月6日建设部《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》（建质﹝2004﹞216号），该意见第2条第（3）项“各地建设行政主管部门要大力扶持发展本地建筑劳务输出与提高村镇建设工程质量紧密结合起来，加强村镇建筑队伍的技术培训工作，并制定符合本地实际的农民自建住宅施工技术规程等地方标准以指导施工。县级建设行政主管部门对培训合格人员可发给培训合格证书。”这里指的是可以发给合格证书，并非规定工匠必须取得资质证书。第5条第3款规定“建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员”，此规定是指导性的，建设方是优先选择有建筑资质的施工人员，不是说只能选择有资质的施工人员。加之我们贵州省及毕节市所辖大方县的建筑主管部门没有出台“农村建筑工匠从业资质”这方面的规定，也没有开展这方面的培训及发证工作，从事农村建筑工匠行业的人员没有任何人收到乡镇村建所、县市建设局（住建局）的培训办证通知，我们也未听到、看见我们这里（指大方、毕节）的个体建筑工匠持有资质证书。就毕节市所辖各区县的大型建设项目而言，施工队大多是采取挂靠建筑公司获取资质来操作。故一审判决未结合当地实际情况，机械、错误适用法律，导致判决错误。目前，对农村建筑工匠国家相关部门没有出台具体的强制性和禁止性的资质规范要求，根据法无禁止即自由（可为）的原则，一审判决认定我不具备建筑资质、违反《合同法》第52条而否定我等施工协议的合同效力，进而认定我有百分之三十的过错责任，是错误的。一审判决查明事实部分不清，遗漏查清刘伍敏、张金友要求增加砌筑女儿墙高度，致使3楼阳台承重量增加，以及刘伍敏、张金友提供的建材有瑕疵的事实；适用法律错误，从而错误判决我有过错承担百分之三十的赔偿责任。因此，我依法提起上诉，请求二审法院依法支持我的上诉请求，判如所请。刘伍敏、张金友答辩意见：周洪永在上诉中提到一点，双方的合同是有效的，既然合同是有效的，双方签订的合同就要履行完毕，刘伍敏把房屋发包给周洪永修建，周洪永就应当按照双方签订的合同履行，周洪永修建的房屋出现问题，就证明周洪永未按照合同的约定交付合格的房屋给刘伍敏、张金友，就证明周洪永没有按照合同履行完毕。刘伍敏称自己没有文化，虽然是我家修房子，但是我一样不懂，当时是我老公张金友和周洪永说好的，所有的东西都是周洪永做的，我只是提供材料，包给他们的房子第一年没有完工，第二年才做完，六月份就完工了，我是9月份收的包谷，在里面烤粮食，我不懂为什么房子搬进去了不能烧火。八十公分的女儿墙说是我和我老公押着他们修的，说承重不够，现在二十公分的墙也要垮了，你说怎么回事？对法律和政策我确实不懂。刘伍敏、张金友向原审法院起诉请求：1.判决周洪永赔偿刘伍敏、张金友因其为刘伍敏、张金友修建房屋的损失暂定10000元，具体损失待鉴定评估后另行计算；2、诉讼费、评估费、鉴定费由周洪永承担。原审法院查明事实：周洪永无国家建筑部门颁发的资格证书，刘伍敏、张金友所建房屋为三层。刘伍敏、张金友在未对周洪永进行有无资质的审查的情况下，将自己新建房屋承包给周洪永修建，双方仅就所修房屋的基础工程的包工金额、地圈工程的金额、房屋主体外粉、排面的贴砖的价格、楼梯间的价格、炮楼板面的价格等进行协商。2013年10月1日，当事人双方达成由周洪永为刘伍敏、张金友修建房屋的协议，双方达成房屋建设施工协议为：包工不包料，即刘伍敏、张金友负责提供建设所需的材料，周洪永负责施工。协议达成后，周洪永开始为刘伍敏、张金友建房，在所建房屋第三层尚未完工期间，刘伍敏、张金友就使用正在建设中的房屋，即2014年秋收时，刘伍敏、张金友在未修建完工的房屋内炕粮。2014年底，房屋修建完工，刘伍敏、张金友向周洪永支付了所有建设工程款之后，搬进该房屋内居住。2017年5月27日（农历5月初2日），刘伍敏、张金友所建房屋的三楼阳台出现断裂垮塌，砸坏二楼阳台板面，导致二楼阳台也断裂。因新建房屋内顶板有裂缝，导致吊灯脱落砸坏屋内茶几玻璃，同时房屋顶板也出现受损现象。为此，张金友找周洪永修复，张金友同意按每个工程按200元计算，修复需要6个工程，修复工资计1200元。周洪永在对刘伍敏、张金友房屋进行修复的过程中，刘伍敏以该房屋存在质量问题与周洪永有关，不同意支付修复工资，并向原审法院提起诉讼。原审法院受理本案后，经刘伍敏、张金友申请原审法院对外委托办公室委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对刘伍敏、张金友受损房屋的受损原因进行鉴定得出鉴定报告为：一、综合现场检查、检测结果，依据《建筑工程施工质量验收统一质量标准》（GB50300—2013）之规定和国家相关现行标准对该房屋现浇隔层质量评定如下：1.天面板有多处开裂现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2015）第8.1.2条之规定；2.抽检的混凝土强度满足《混凝土结构设计规范》（GB20010—2010）第4.1.2条钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不低于C20的要求；3.抽检墙体的砌筑砂浆不满足《砌体结构设计规范》（GB20003—2011）第3.1.1条砂浆最低强度M2.5的规定；4.墙体有开裂现象；5.天面板有渗水现象。二、综合现场检查、检测和承载力验算分析，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—2015）之规定对该房屋的可靠性评述如下：地基基础：地基基于子单元的安全性等级评为Au级，使用性等级评为As级，可靠性等级评为A级；上部承重结构：天面板多处开裂现象，墙体有开裂现象，故上部承重子单元的安全性等级评为Bu级，使用性等级评为Bs级，可靠性等级评为B级；围护结构系统：天面板有开裂、渗水现象、墙体由开裂现象，故维护结构系统子单元的安全性等级评为Bu级，使用性登记评为Bs级，可靠性评为B级。根据上述子单元可靠性评定，依照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—2015）的要求，该房屋鉴定区域现实的可靠性等级评定为Ⅱ级。可靠性略低于对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能。处理意见：1.对开裂的天面板采用化学灌浆的方法进行封闭处理；2.对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200mm毫米的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；3.对天面板做防水处理。产生鉴定费30000元。鉴定报告出来后，刘伍敏、张金友申请对损害房屋产生的损失进行评估。经原审法院对外委托办公室委托，刘伍敏、张金友到贵州省贵阳市浩天评估有限责任公司进行评估，该公司以﹝2018﹞浩评字第100号得出评估报告为：经过测算，取整确定刘伍敏、张金友的受损房屋修复在评估基准日的评估价格为51421元。产生评估费6000元。庭审中，周洪永以房屋出现质量问题是因刘伍敏、张金友提供的材料不符合质量要求造成，其损失与自己无关，请求驳回刘伍敏、张金友的诉讼请求。刘伍敏、张金友以周洪永在建房过程中出现不符合建房规范为由，要求周洪永赔偿因此而产生的损失。原审法院认为：本案是因房屋质量问题引起的农村建设施工合同纠纷。周洪永在无建筑资质的情况下承包刘伍敏、张金友的三层房屋进行修建。违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定。张金友、刘伍敏在未注意审查周洪永有无资质的情况下，将自己新修建的三层房屋以包工不包料的形式发包给周洪永修建，具有一定的过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，当事人双方之间所达成的房屋建设施工协议属于无效合同。周洪永在为刘伍敏、张金友建房的过程中，2014年秋收期间，房屋还未修建完工，刘伍敏、张金友就在新建的房屋内炕粮食，影响了房屋保养期内的湿度和温度，对房屋的质量产生了直接的影响。2014年底，房屋修建完工后，尚在保养期间，刘伍敏、张金友就将工程工资全部支付给周洪永，一家就搬进新建房屋内居住。房屋第三层阳台断裂垮塌掉落致二楼阳台也断裂垮塌属于主体工程质量和保养缺失造成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，刘伍敏、张金友的责任大于周洪永。结合本案实际，应由其承担70%的责任，周洪永承担30%的责任。结合“广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对刘伍敏、张金友受损房屋的受损原因进行鉴定得出鉴定报告：该房屋鉴定区域现实的可靠性等级评定为Ⅱ级。可靠性略低于对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能。处理意见：1.对开裂的天面板采用化学灌浆的方法进行封闭处理；2.对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200mm毫米的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；3.对天面板做防水处理。贵州省贵阳市浩天评估有限责任公司进行评估，得出评估报告：经过测算，取整确定刘伍敏、张金友的受损房屋修复在评估基准日的评估价格为51421元。”刘伍敏、张金友的房屋修复需要51421元。应由刘伍敏、张金友自行承担35994.7元（51421元×70%），周洪永承担15426.3元（51421元×30%）。因鉴定评估产生的鉴定评估费为36000元（30000元＋6000元），应由刘伍敏、张金友自行承担25200元（36000×70%），周洪永承担10800元（36000×30%）。周洪永应承担刘伍敏、张金友房屋修复损伤及鉴定评估费用总计为26226.30元（15426.30元＋10800元）。周洪永以刘伍敏、张金友诉求不成立，请求全部驳回刘伍敏、张金友的诉讼请求的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、周洪永在本判决生效后十日内赔偿张金友、刘伍敏因所建房屋质量问题致阳台断裂造成的损失及因鉴定评估产生的鉴定评估费用等共计人民币26226.3元。二、驳回张金友、刘伍敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取228元，由张金友、刘伍敏负担160元，周洪永负担68元。二审期间，当事人双方未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：结合本案当事人双方上诉的请求、依据的事实和理由、答辩以及原审判决查明的事实，本院二审当事人双方的争点问题有二，一是原审认定本案当事人双方签订的《包工协议》的是否有效？二是对当事人双方责任的分配是否恰当？第一个争点问题，周洪永主张双方签订的包工协议有效，其理由是依据建设部《民用建筑设计通则》第1.0.5条“民用建筑高度与层数的划分，一、住宅建筑按层数划分为1至3层为低层”，此为部门规章性质的规范，而现行有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”，系国务院的行政法规，行政法规效力高于部门规章，因本案所修建房屋为三层，原审判决认定当事人双方2013年10月1日签订的《包工协议》无效并无不当。第二个争点问题，即在合同无效情形下依过错原则分配损失的承担问题，本案周洪永在为刘伍敏、张金友建房的过程中，2014年秋收期间房屋还未修建完工，刘伍敏、张金友就在新建的房屋内炕粮食，影响了房屋保养期内的湿度和温度，对房屋的质量产生了直接的影响，有广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对刘伍敏、张金友受损房屋的受损原因进行鉴定得出《房屋安全鉴定报告》和皓天评估有限公司《评估报告》予以印证，原审法院对刘伍敏和张金友与周洪永依合同无效处理规则依七三开比例分担房屋修复费51421元和鉴定评估费为36000元，符合双方过错大小。综上所述，刘伍敏、张金友和周洪永的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回刘伍敏、张金友、周洪永上诉，维持原判。刘伍敏和张金友预交的二审案件受理费456元由刘伍敏和张金友自行负担，周洪永预交的二审案件受理费456元由周洪永自行负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一九年一月七日书记员 张汝阳