江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0402民初3485号原告：徐贯洲，男，1979年6月1日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：张丛卓，江苏源博律师事务所律师。被告：常州市喜得机械有限公司，住所地常州市新**安家镇振兴路**。法定代表人：葛建平，职务总经理。委托诉讼代理人：施明良、承颖，江苏品川律师事务所律师。原告徐贯洲与被告常州市喜得机械有限公司（以下简称喜得公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐贯洲及其委托诉讼代理人张丛卓、被告喜得公司的委托诉讼代理人施明良、承颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐贯洲向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付经济补偿金101430元。2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2001年10月22日到被告处入职，在被告处从事钳工一职。双方没有签订书面劳动合同，直至2013、2014年双方签订过劳动合同，但是都是空白的合同，并且合同被被告收回。2001年10月22日至2010年9月之前，被告并没有依法为原告缴纳社会保险费。原告每天工作时间为早上7点半至下午5点，中间休息半小时，每个月上班28天，被告从未支付过加班费。直至2019年，原告的工资为220元每天，并且无相关福利待遇。劳动报酬为一月一发，支付方式为现金支付。2019年3月份以及4月份十几日的工资至今仍未发放。2019年初，被告因政府拆迁，需要搬离原厂址，拟定于将搬迁到新北区。原告多次与被告协商，能否就近选址，或者提供一定帮助解决公司厂址搬迁后，上班距离大大增加的问题，双方协商未果后，原告因被告搬迁新址较远、拖欠社会保险、未支付加班工资以及未发放3、4月份的工资等现实情况，为维护自身的合法权益，于2019年4月1日向劳动仲裁委员会提出前置仲裁申请，要求被告支付经济补偿金18个月的工资101430元。该劳动仲裁委员会以原告未履行提前告知程序为由，驳回了原告的仲裁请求。但原告在提出仲裁前，已多次告知被告并说明理由，并且原告是在离开被告前提起仲裁申请的，后被告收到仲裁委的相关材料之后要求原告离开公司的，原告已经通过各种方式包括提起仲裁，履行了告知程序。另外，被告搬厂的行为违反劳动合同法第38条第一项的规定，被告还存在未交纳社保、未支付加班费、拖欠工资等违法情形，上述情形也是原告要求被告承担经济补偿金的法律情形。故原告起诉至法院。被告喜得公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，被告不存在诉状中所称的拖欠社保、未支付加班费、未发放2019年3、4月份工资等情况。关于2019年3、4月份的工资，被告曾发送彩信通知要求原告到公司领取，但是原告并未到公司领取且不到公司上班，并且没有说明相关理由，属于旷工行为。关于被告企业整体搬迁事宜，系因政策原因，被告不得不从原来的天宁区青龙街道搬迁至新北区安家镇，此次搬迁是在同一个城市进行搬迁，公共交通均可以到达，不属于客观情况发生重大变更的情形，原告现因为厂址距离远、拖欠社保、未支付加班费、未支付2019年3、4月份工资为由要求被告支付经济补偿金，但是原告并未按照法律规定履行提前告知的程序，从程序上讲，要求被告支付经济补偿金也没有事实和法律依据。本院经审查认定事实如下：被告于2007年4月2日注册成立。原告在被告处从事钳工岗位。2014年4月1日被告与原告订立了书面劳动合同，劳动合同约定期限为2014年4月1日起至2020年3月31日止。喜得公司自2010年9月为徐贯洲缴纳了社会保险，社会保险缴纳至2019年6月份。双方约定工资按天计薪，工作一天计算一天工资，2018年约定195元/天，2019年约定220元/天，以现金形式发放工资，原告领取工资需签字确认，支付周期为当月28日左右发上月工资。被告因原地址被常州市天宁区青龙街道拆迁搬至新址常州市新北区安家镇。2019年4月1日，原告向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付经济补偿金101430元。该仲裁委于2019年5月24日作出常天劳人仲案字[2019]第307号仲裁裁决书，裁决：对徐贯洲的仲裁请求，不予支持。原告不服故起诉至法院，提出前列诉讼请求。原告最后工作至2019年4月14日。2019年5月30日被告以彩信的方式向徐贯洲发送《告知书》，要求徐贯洲到喜得公司处领取2019年3月、4月份工资。另查明，原告不服常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会常天劳人仲案字[2019]第557号仲裁裁决，于2019年8月26日起诉至本院，提出：一、被告向原告支付拖欠的2019年3月、4月工资9240元；2、被告支付在职期间的休息日加班费87680元。第一、二项合计96920元。本院于2019年9月29日作出(2019)苏0402民初4750号民事判决，判决：一、被告于判决发生法律效力之日起十日内支付原告2019年3月份工资4590元、4月份工资1790元。二、被告于判决发生法律效力之日起十日内支付原告休息日加班工资4160元。三、驳回徐贯洲的其他诉讼请求。后被告不服该判决提起上诉。2019年9月29日作出(2019)苏0402民初4750号案件审理查明，被告提供了原告2019年3月、4月份工资单，显示扣除个人承担社会保险每月410元后，原告2019年3月份实发工资为5640元，4月份实发工资为2120元。被告处对原告进行手工考勤，被告提供了原告2019年3月至4月份考勤记录，显示2019年3月原告出勤27.5天、2019年4月原告出勤11.5天。原告陈述：“劳动合同签名为本人书写，但合同签的时候是空白的；原告用手机日历软件记录的出勤时间2019年3月份出勤为29.5天，4月份出勤天数予以认可。”被告陈述：“对于手机日期考勤记录不认可，以考勤为准。”审理中，被告陈述通常周六、周日不加班，被告对原告手工考勤。原告陈述正常每天都要上班，周末加班没有补休，不上班需要请假。原告陈述被告应至少提供一年的考勤等记录用以核实加班事实的存在，被告明确除了2019年3、4月考勤及工资发放记录，无法提供其他考勤及工资发放记录。仲裁审理中，原告陈述未上班原因为：一是因为工作场所变更，原告居住的地方离新工作场所太远；二是被告有拖欠社保的情形；三是被告未支付原告加班费；四是原告2019年3、4月工资未发放，存在未及时足额支付劳动报酬的情形。审理中，原告陈述其于2001年入职常州市成丰织布厂从事钳工岗位。该厂成立于2001年7月10日，投资人为沈泽伟，，住所地为被告于2007年4月2日成立，法定代表人为葛建平，监事为沈小英，葛建平与沈小英系夫妻关系。沈泽伟与沈小英系亲兄妹。原告入职常州市成丰织布厂一直在原地址上班，2007年被告成立后转入被告处工作，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原告在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。被告陈述对于原告入职时间不清楚，应按照社保缴纳时间计算。被告无法提供原告入职等证据材料。审理中，被告陈述厂址搬迁时和原告协商过，拟提高工资、提供交通工具、提供住宿、变更上班时间等，只不过原告本人在原地址处购买了住房，原告不愿意到新厂址处。但被告未能向本院提供其陈述具体的方案以及落实情况。审理中，原告陈述其申请劳动仲裁要求经济补偿金就是以劳动仲裁的方式告知被告解除劳动关系及事由，要求支付经济补偿金的前提就是解除劳动关系。原告实际离开被告单位的时间是2019年4月14日，不是先离开，而是通知完后才离开的。上述事实，有仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于原告的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位对劳动者负有管理义务，职工名册、应聘履历表、入职申请表等入职登记材料可以作为劳动者入职时间的相关证据，也属于用人单位掌握管理的范畴。因此，劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担，如用人单位未能提供，则应承担不利的后果。本案中被告未能提供相应证据，应承担不利的后果。同时，原告未能举证入职常州市成丰织布厂情况及非因其原因由常州市成丰织布厂被安排至被告处工作。本院确认原告于被告成立时即2007年4月2日入职被告处。关于被告是否存在劳动合同法第三十八条第一款规定的违法情形。首先，本院(2019)苏0402民初4750号民事判决，判决被告应支付原告加班工资，故被告存在未及时足额支付劳动报酬的情形。其次，原告于2011年6月入职被告处，但被告于2015年10月才按照低于原告实际工资收入标准缴纳社会保险，故被告存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。再者，被告搬迁新址距离老厂地址较远，应与原告进行协商一致、提供相应条件，但被告未能举证证明其与原告协商一致、提供的具体方案及该方案实际执行情况，故被告存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。综上，被告存在劳动合同法第三十八条第一款规定的违法情形。关于被告是否应支付原告经济补偿金。《江苏省常州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条规定，劳动者以用人单位违法为由直接向劳动仲裁机构申请仲裁，在仲裁申请中提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济金，经审理查明用人单位确实存在劳动者所主张的违法情形，可判决双方解除劳动合同，由用人单位支付解除合同的经济补偿金，同时确定双方劳动关系解除时间为劳动者提起仲裁申请的时间。如劳动者在申请仲裁后，仍继续工作的，解除合同时间为实际停止提供劳动义务时。本案中，被告存在劳动合同法第三十八条规定的违法情形，原告履行了相应的告知程序，原告工作至2019年4月14日，故双方劳动关系于2019年4月14日解除，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告计算经济补偿金的月平均工资，因被告未能提供原告工资发放记录、考勤记录等，本院结合原告工资标准及本案查明的相关事实，确定原告月工资标准为5182元。故原告主张经济补偿金，本院支持具体金额为12.5个月*5182元=64775元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、常州市喜得机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐贯洲经济补偿金64775元。二、驳回徐贯洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由常州市喜得机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  朱加林人民陪审员  周 鹏人民陪审员  刘伟东二〇一九年十二月十三日书 记 员  翁新立