江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3389号上诉人(原审被告)：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周能达，江苏常明律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告）：蒋建康，男，1965年2月12日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋亚琴，女，系蒋建康妻子。被上诉人（原审原告）：溧阳市江南架业有限公司，住江苏省溧阳市社渚镇振兴北街。法定代表人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。原审被告：溧阳市万盛置业有限公司，住所地江苏省溧阳市社渚镇虎山街。法定代表人：黄群，该公司总经理。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建公司）、蒋建康因与被上诉人溧阳市江南架业有限公司（以下简称江南架业公司）、原审被告溧阳市万盛置业有限公司（以下简称溧阳万盛公司）合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州七建公司上诉请求：1.依法撤销原判，驳回江南架业公司对贵州七建公司的诉讼请求；2.由江南架业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，涉案租赁关系发生在蒋建康与江南架业公司之间，贵州七建公司没有参与合同的签订与履行。二、一审判决适用法律不当，涉案合同不是建设工程合同，根据合同相对性，本案租赁合同应由合同相对方承担相应责任。三、一审判决认定违约金过高，首先合同中并未约定付款期限，故应当自江南架业公司主张之日起计算逾期利息。其次按月利率2%计算违约金明显过高，请求调整。根据合同法司法解释二的规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。因此，计算违约金应当不高于银行同期贷款利率的130%。江南架业公司辩称，一、贵州七建公司是实际履行方，租赁机械所使用的工程也以贵州七建的名义承包的，虽然其是挂靠，但也收取了管理费，是利益方，应当承担权利义务。二、贵州七建公司是合同当事人，他们是共同租赁，从合同的尾部可以看出在甲方的位置上有贵州七建盖章，也有蒋建康签名，蒋建康没有签在经办人的位置上。三、月利率2%没有超过法律规定的标准，双方约定的还要高。对于还款期限合同上是有约定的，租赁合同是约定的是一个月内，另外一份装卸合同约定的是一个星期内，实际上两份合同在2015年11月、12月就履行完了，双方结算是在2016年1月10日，一审判决的起算时间是正确的。为了从证据上显得扎实一点，我方愿意调整到从2016年2月11日起算月利率2%的利息。蒋建康述称，认可贵州七建公司的上诉理由，一审判决利息过高，本金我方愿意承担。溧阳万盛公司未作陈述。蒋建康上诉请求：1.依法撤销原判，驳回江南架业公司对蒋建康的诉讼请求；2.由江南架业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院于2019年1月25日己经就当事人双方的租赁合同纠纷进行了最终调解并形成了合法有效的调解笔录，故一审再行判决不妥。二、一审法院判决认定事实错误，蒋建康是贵州七建公司社渚开发项目的项目经理，并非挂靠方，让蒋建康承担法律责任没有法律依据。三、一审判决认定违约金过高，首先合同中并未约定付款期限，故应当自江南架业公司主张之日起计算逾期利息。其次按月利率2%计算违约金明显过高，请求调整。根据合同法司法解释二的规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过于高于造成的损失，因此，计算违约金应当不高于银行同期贷款利率的130%。江南架业公司述称，一、2019年1月25日各方实际上没有最终达成协议，后来法院又分别于2019年3月1日和4月23日开了两次庭，各方当事人或代理人都到场了，该行为也足以表明各方认可之前没有达成协议。二、蒋建康和贵州七建公司之间属于挂靠关系。三、我方认为月利率2%不高，而且两份合同也都约定了付款期限。对于付款期限，可以做出让步，从2016年2月11日起算。贵州七建公司述称，一、在2019年1月25日确实在法庭形成了一个调解笔录。当时各方代理人都在调解笔录上签了字，之后法院又通知开庭，然后才有了一审判决书。二、蒋建康不是贵州七建公司的项目经理。三、关于违约金意见认可，月息2%的违约金过高，请求调整。溧阳万盛公司未作陈述。江南架业公司向一审法院起诉请求：1.判令蒋建康、贵州七建公司立即向江南架业公司支付租金人民币285280元，并自2016年1月29日起按月利率2%承担利息，直至还清为止；2.判令溧阳万盛公司为上述债务承担连带归还责任；3.本案诉讼费用由贵州七建公司、蒋建康、溧阳万盛公司承担。一审法院认定事实，江南架业公司与贵州七建公司签订《建筑（塔式起重机）机械租赁合同》一份，该合同就贵州七建公司租赁江南架业公司QTZ4708塔式起重机两台的时间、费用等事项进行了明确约定，合同同时载明“甲方在逾期付款期间，应按合同规定应付款总额支付每日10%的违约金，自应当付清之日起算至付清日止”。贵州七建公司及江南架业公司分别在合同“甲方”和“乙方”处盖章确认，蒋建康在“甲方”处签字。江南架业公司与贵州七建公司签订《建筑（塔式起重机）机械装拆合同》一份，该合同就贵州七建公司租赁江南架业公司的两台QTZ4708塔式起重机的装拆事项进行了明确约定，合同同时载明“设备安装完毕自检合格以后，进退场费及预埋螺丝费应在1周内一次性付清。附墙费安装后1周内付清。甲方如未按约付清，每天应按未付部分的4%向乙方支付违约金，自应当付清之日起算至付清日止”。贵州七建公司及江南架业公司分别在合同“甲方”和“乙方”处盖章确认，蒋建康在“甲方”处签字。2014年10月1日，溧阳万盛公司向江南架业公司出具《担保书》，其内容为“现就蒋建康承租你公司塔机、钢管……，若承租方到期不能按时归还承租物、结清租金，本单位(或个人)自愿承担连带责任担保。……担保期限：该担保债务还清为止。”溧阳万盛公司在该担保书担保单位（或个人）处盖章确认。2016年1月10日，蒋建康在《建筑起重机械租赁、安装拆卸经费结算单》上签字确认，该结算单载明的总价款为285280元。2017年1月9日，溧阳万盛公司再次出具《承诺书》，其内容为“溧阳市万盛置业有限公司投资建设万盛皇家首府小区，因承办人蒋建康、吴建平……挂靠贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司施工租赁了溧阳市江南架业有限公司钢管、钢模、塔吊等等施工所需设备、工具，并由溧阳市万盛置业有限公司担保租金的支付。”原先确认在2016年12月由担保人溧阳万盛公司以房产抵款的形式结清承担租金的担保责任，现因种种原因该抵款房产不能过户到赵保庆、黄建芳名下，担保人溧阳万盛有限公司承诺：保证在2017年8月底前支付并结清蒋建康、吴建平、张小军、张小春（贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司）施工拖欠溧阳市江南架业有限公司租金，逾期仍不支付结清，则愿承担一切法律责任。承诺人：溧阳市万盛置业有限公司，2017年1月9日。”一审另查明，2013年9月28日，溧阳万盛公司与贵州七建公司签订《补充协议》一份，该协议就皇家首府1＃-3＃、5＃-8＃商业住宅楼工程相关事宜进行了如下约定“……对于溧阳万盛公司与贵州七建公司签订的……在施工及保修过程中由甲方对本工程的《建设工程施工合同》中所有条款及责任进行担保。……甲方同第三方在劳务纠纷、分包工程款、材料款、机械设备租凭费等其他方面的法律纠纷由甲方自行解决，对该工程中甲方选择的施工队伍因经济和其他纠纷产生的法律后果由甲方负责担保，乙方不承担任何责任……。乙方配合订立本工程项目所需签订的一切合同或协议，包括与本项目相关的材料购买合同、劳务合同、机械租赁合同、专业分包合同等全部合同……。”2015年2月13日，蒋建康向溧阳万盛公司出具《转付款委托书》，委托溧阳万盛公司向赵保庆支付租金，后于2016年2月7日，蒋建康再次向溧阳万盛公司出具《转付款委托书》，该委托书载明将相关租赁费用690000元转付给溧阳万盛公司作为赵保庆、黄建芳在溧阳万盛公司购买的房款抵扣。一审法院认为，蒋建康在案涉《建筑（塔式起重机）机械租赁合同》及《建筑（塔式起重机）机械装拆合同》签字确认，系其真实的意思表示，且其对租赁事实及江南架业公司主张的租赁费用285280元没有异议，故对江南架业公司要求蒋建康支付租金285280元的诉讼请求依法予以支持。蒋建康辩称依据两份《转付款委托书》应当认定将付款义务转移至溧阳万盛公司的意见，未有其他证据予以证实，且双方均认可因为房屋被保全。2016年2月7日的《转付款委托书》未能实际履行，故蒋建康的上述意见法院不予采纳。贵州七建公司作为上述合同载明的承租单位，应当承担支付租金的义务，贵州七建公司辩称上述合同系备案需要由江南架业公司要求贵州七建公司加盖公司公章，但其未能提供证据加以证实且在贵州七建公司与溧阳万盛公司的《补充协议》中亦明确载明“乙方配合订立本工程项目所需签订的一切合同或协议，包括与本项目相关的材料购买合同、劳务合同、机械租赁合同、专业分包合同等全部合同”，据此，贵州七建公司对作为承租方与江南架业公司签订相关租赁合同是明知的。又因贵州七建公司认可蒋建康与该公司属挂靠关系，那么，“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”，本案中，蒋建康在工程施工过程中租赁了江南架业公司的塔式起重机并由江南架业公司进行装拆从而产生的费用，贵州七建公司应当与蒋建康承担连带清偿责任，故对江南架业公司要求贵州七建公司支付案涉租金的请求，依法予以支持。蒋建康、贵州七建公司未及时支付租金，江南架业公司认为蒋建康与江南架业公司结算时间为2016年1月10日，故要求自2016年1月29日起至款项实际付清之日止以285280元为本金按照月利率2%支付利息。案涉《建筑（塔式起重机）机械租赁合同》、《建筑（塔式起重机）机械装拆合同》对台班费、标准节租金、进退场费等费用的支付时间、逾期付款违约金的计算方式进行了约定，且结算单中的费用与前述两份合同内容相对应，故对江南架业公司主张逾期利息自2016年1月29日开始计算的意见，予以支持。又因《建筑（塔式起重机）机械租赁合同》中约定按应付总额每日10%支付违约金，《建筑（塔式起重机）机械装拆合同》约定为每天按照4%支付违约金，现江南架业主张按照每月2%支付逾期付款利息，符合双方约定，依法予以支持。溧阳万盛公司出具《担保书》及《承诺书》就蒋建康（贵州七建公司）拖欠江南架业公司的租金提供担保，且担保期限为“债务还清为止”，故对江南架业公司要求溧阳万盛公司就蒋建康、江南架业公司上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。溧阳万盛公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等相关规定，判决：一、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、蒋建康于判决生效之日起十日内向溧阳市江南架业有限公司支付租金285280元，并支付自2016年1月29日起至租金实际付清之日止以285280元为本金按照月利率2%计算的利息；二、溧阳市万盛置业有限公司对贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、蒋建康的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5579元、诉讼保全费2770元，合计8349元，由贵州七建公司、蒋建康、溧阳万盛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、贵州七建公司与蒋建康是否应当支付合同欠款。二、案涉违约金是否应当调整。关于争议焦点一，案涉《建筑（塔式起重机）机械租赁合同》、《建筑（塔式起重机）机械装拆合同》是蒋建康挂靠在贵州七建公司从事建设工程施工活动中，由蒋建康经办并以贵州七建公司名义与江南架业公司签订并实际履行的，贵州七建公司在合同上加盖公章予以认可，应当认定案涉两份合同的主体为贵州七建公司与江南架业公司。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。江南架业公司已经按约履行了义务，贵州七建公司应当承担相应的付款责任。蒋建康作为挂靠人，实际参与履行了案涉的两份合同，应当与被挂靠单位贵州七建公司共同承担连带付款责任，对此蒋建康也予以认可。当事人对经蒋建康结算确认的欠付合同款项为285280元均未提出异议，本院依法确认贵州七建公司与蒋建康应当共同向江南架业公司支付285280元合同欠付款项。关于争议焦点二，案涉《建筑（塔式起重机）机械租赁合同》、《建筑（塔式起重机）机械装拆合同》约定的逾期付款违约金分别是日息10%和日息4%，明显高出正常的欠付款项所能造成的损失，一审法院按照江南架业公司主张的月利率2%标准支持了全部违约金诉请。对此，本院认为，借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中当事人欠付的是机械租金和装拆费用等合同款项，一审法院根据江南架业公司的主张按照月利率2%标准确定的违约金过高，对贵州七建公司与蒋建康主张的违约金过高要求调整的上诉请求，本院依法予以支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本院酌定本案中逾期付款的违约金以利息的形式按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为基础，参照逾期罚息利率标准（加付30%）计算。关于违约金的起算时间，双方当事人均不能明确案涉两份合同履行的详细时间过程，蒋建康于2016年1月10日在结算单上签字确认案涉两份合同欠付款项为285280元，应当从即日起承担支付合同欠款的义务。江南架业公司一审中主张从2016年1月29日开始计算违约金，应属对自身权利的处分，法院予以尊重。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条的规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。本案中，双方当事人虽然进行过调解，但未能达成最终一致意见，故一审法院依法进行判决并无不当。综上所述，贵州七建公司、蒋建康的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8551号民事判决；二、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、蒋建康于本判决生效之日起十日内向溧阳市江南架业有限公司支付合同欠款285280元及违约金（自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的130%计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）；三、溧阳市万盛置业有限公司对贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、蒋建康的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回溧阳市江南架业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5579元、诉讼保全费2770元，合计8349元，由贵州七建公司、蒋建康、溧阳万盛公司负担。二审案件受理费5579元，由贵州七建公司负担2231元，蒋建康负担2231元，江南架业公司负担1117元。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇一九年十二月三日法官助理 王 浩书 记 员 刘玉宇