浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终867号上诉人（原审被告）：孔美琴，女，1967年5月1日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：林丽红，女，1992年5月4日出生，汉族，住浙江省嘉善县。系孔美琴之女。委托诉讼代理人：孔美红，女，1970年5月27日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。系孔美琴之妹。被上诉人（原审原告）：王新如，男，1980年1月6日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：陈燕，浙江天程律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵思雨，浙江天程律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林本弟，男，1966年11月8日出生，汉族，住浙江省嘉善县。上诉人孔美琴为与被上诉人王新如、林本弟民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本院于2018年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人孔美琴及其委托诉讼代理人林丽红、孔美红，被上诉人王新如及其委托诉讼代理人陈燕，到庭参加诉讼。被上诉人林本弟经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孔美琴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回王新如对孔美琴的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由王新如、林本弟承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误。王新如职业从事民间放贷，涉案《借款协议》担保人处孔美琴的签名和捺印均为伪造，孔美琴并无与林本弟共同举债的意思表示，对林本弟借款一事一无所知。孔美琴在一审中并未收到起诉状副本及开庭传票，也未注意公告信息，故未在庭审中提出抗辩，但相关事实应当还原本来面目。第二，一审适用法律不当。首先，王新如借款给林本弟的数额较大，应当要求孔美琴与林本弟共同作出明确的意思表示。但王新如从未向孔美琴透露或告知林本弟的借款情况，也从未要求孔美琴在借款凭证上签名，更未要求孔美琴追认林本弟的借款事实。其次，林本弟长期从事赌博活动。在王新如于2017年3月13日至3月22日先后向林本弟转账59万元后，林本弟在2017年3月24日因赌博被公安机关查获，并被行政拘留10天、罚款500元。由此可见，林本弟的借款并未用于家庭共同生活，而是用于赌博等非法活动。再次，由于林本弟长期参与赌博，导致夫妻感情出现危机，孔美琴与林本弟已于2017年4月7日离婚。离婚前三个月林本弟不仅向王新如借款，还与案外人存在民间借贷关系，总数达上百万元，但在此期间家里并未购房购车，也无就医就学方面需要重大开支。依据日常生活经验判断，涉案债务为林本弟用于赌博的个人债务，不属于夫妻共同债务。王新如辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分。第一，孔美琴称对林本弟的借款一无所知，明显与事实不符，具体理由如下:1.2017年3月13日，林本弟、孔美琴向王新如作出共同借款的意思表示时，孔美琴提供了身份证原件、结婚证原件、嘉善县罗星街道白云花苑6幢1单元201室房产证原件给王新如，以证明其与林本弟系夫妻关系并有还款能力，如此王新如才同意借款，并让林本弟、孔美琴在《借款协议》上签字捺印，当时王新如还将孔美琴的身份证原件正反面用手机拍照拍下来(手机显示拍摄时间2017年3月13日)；2.2017年3月15日，孔美琴、林本弟找到王新如，称由于资金周转困难，且林本弟承包的工地急需资金，故想把嘉善县罗星街道白云花苑6幢1单元201室的房子卖给王新如以解决资金困难，王新如同意了他们的建议。三方于当天下午到嘉善县行政审批服务中心国土资源局窗口办理了划拨土地转出让土地的手续，林本弟、孔美琴及王新如在工作人员提供的资料上签字确认，嘉善县国土资源局向王新如出具了土地登记收件单存根联原件，该登记收件单明确写明土地使用者是孔美琴、林本弟，联系人是王新如，可以证明孔美琴全程参与借款及房子划拨转出让手续的办理；3.2017年4月19日，王新如联系林本弟询问房子及借款事宜时，林本弟称需要与孔美琴商量，随即林本弟带着王新如来到林本弟位于嘉善县马家桥的工地并找到孔美琴，孔美琴当着王新如及林本弟的面亲口承诺，房子即嘉善县罗星街道白云花苑6幢1单元201室卖掉之后就立马将借款还清；4.孔美琴、林本弟失踪后，王新如多次联系孔美琴（手机号为136××××7880），短信内容足以证明孔美琴知道借款并答应房子处理后还钱这个事实。第二，孔美琴称其从未收到起诉状副本和开庭传票，但据了解，一审期间法院曾联系孔美琴且孔美琴亲自来到法院，并提交了其与林本弟的离婚协议书，这个事实在一审判决书中记载的很明确，故孔美琴的说法与事实不符。第三，根据上述事实及日常生活经验，足以认为林本弟、孔美琴夫妻是共同借款人，共同向王新如举债。第四，根据孔美琴在上诉状中的自述，其与林本弟于2017年4月7日办理离婚登记手续，同时便将房子卖掉，这一行为足以让人认为是为了逃避债务。且林本弟仅有一次赌博被抓的记录，不能认定林本弟有赌博的恶习，且林本弟的赌博行为与其向王新如借款无关。第五，王新如借给林本弟、孔美琴的钱系用于归还林本弟、孔美琴的银行贷款。后又因调头所需，林本弟、孔美琴同意将房子卖给王新如，正因如此王新如才愿意将大额款项借予林本弟，孔美琴也承诺愿意共同归还该笔款项。至于林本弟、孔美琴将该笔钱真正用于何处，王新如并不知情，应由孔美琴来举证。第六，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已于2018年1月18日起施行，其第一条明确规定:夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。2017年4月19日，孔美琴已明确作出共同还款的意思表示，故涉案借款应当认定为夫妻共同债务。综上，请求驳回上诉。林本弟未作答辩。王新如向一审法院起诉请求：1.林本弟、孔美琴立即归还王新如借款本金662000元；2.林本弟、孔美琴支付王新如利息损失（以借款本金为基数，按银行同期贷款基准利率的4倍自2017年3月24日起计算至实际付清日止）；3.林本弟、孔美琴承担王新如为实现本案债权所支付的律师代理费6000元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月13日，王新如与林本弟、孔美琴签订《借款协议》一份，约定林本弟向王新如借款800000元，按每月2%计算利息，孔美琴为担保人。如引起诉讼，律师费、诉讼费等费用由林本弟及孔美琴负担。协议中未约定借款期限。《借款协议》签订之后，王新如通过银行账户向林本弟转账590000元。2017年3月23日，林本弟向王新如出具《借款收条》一份，载明其收到王新如662000元，并约定利息以本金为基数，按银行同期贷款基准利率的四倍计算。该收条注明转账为590000元。林本弟在该收条中确认收到现金62000元。林本弟、孔美琴未向王新如归还过款项，亦未支付过利息。另查明，王新如为实现本案债权支出了律师代理费6000元。林本弟与孔美琴于1991年5月7日结婚，于2017年4月7日离婚。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。对于王新如要求林本弟返还借款本金662000元的诉讼请求，法院认为，林本弟出具的收条载明收到银行转账590000元、现金62000元，共计652000元，与该收条中载明的合计金额662000元不一致，而王新如未提供证据证明其另外支付过现金10000元，应承担不利后果，故借款本金确认为652000元。对于王新如要求林本弟支付相应利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍自2017年3月24日起计算至实际付清日止）以及赔偿王新如为实现债权而支出的律师代理费6000元的诉讼请求，有《借款协议》、转账凭证、收条、委托协议、发票及当事人的陈述等证据予以证实，予以支持。对于王新如要求孔美琴共同承担上述责任的意见，法院认为，上述债务发生在林本弟、孔美琴夫妻关系存续期间，且孔美琴对林本弟向王新如借款知情并同意（孔美琴作为担保人在借款协议中签字），因此，上述债务应由其共同偿还，故对王新如该主张亦予以支持。对于孔美琴提供的离婚协议书，法院认为，当事人的离婚协议已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。林本弟、孔美琴未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林本弟、孔美琴于判决生效之日起十日内返还王新如借款本金652000元；二、林本弟、孔美琴于判决生效之日起十日内向王新如支付利息：以652000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍自2017年3月24日起计算至实际付清之日止；三、林本弟、孔美琴于判决生效之日起十日内向王新如赔偿其为实现债权而支出的律师代理费6000元；四、驳回王新如其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10420元，由王新如承担157元，由林本弟、孔美琴负担10263元；公告费600元，由林本弟、孔美琴负担。二审中，孔美琴向本院提供了浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3024号民事判决书、嘉善县公安局善公（罗）行罚决字[2017]10405号行政处罚决定书各一份，用以证明涉案借款系林本弟的赌债。王新如质证意见：对上述证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。王新如向本院提供了嘉善县国土资源局土地登记收件单存根联一份，用以证明2017年3月15日，王新如与林本弟、孔美琴就嘉善县罗星街道白云花苑6幢1单元201室房产办理了划拨转出让手续。孔美琴质证意见：划拨转出让手续不需要本人到场即可办理，孔美琴对此不知情。本院依王新如申请，依法向嘉善县国土资源局和浙江嘉善农村商业银行股份有限公司大云支行（以下简称嘉善农商行大云支行）进行调查取证，取得：1.林本弟、孔美琴就嘉善县罗星街道白云花苑6幢1单元201室房产向嘉善县国土资源局提出的划拨转出让《申请》、《嘉善县建设用地审批意见书》各一份；2.林本弟、孔美琴与嘉善农商行大云支行于2015年12月15日签订的《最高额抵押合同》，林本弟与嘉善农商行大云支行于2016年12月21日签订的《个人借款合同》，孔美琴于2016年12月21日向嘉善农商行大云支行出具的《承担共同还款责任承诺书》，林本弟、孔美琴与嘉善农商行大云支行之间的《个人贷款面谈记录》，浙江省农村信用社收贷收息凭证以及林本弟账号为62×××89的银行账户流水明细各一份。孔美琴质证意见：对证据1的真实性无异议，但签字并非孔美琴本人所签。对证据2中的银行账户流水明细不知情，对证据2中的其他证据的真实性无异议，但已超过举证期限，且不能证明王新如主张的借贷事实。王新如质证意见：证据1能够证明孔美琴对办理划拨转出让手续一事知情。证据2能够证明林本弟向王新如借款系用于归还夫妻共同债务，在2017年3月13日王新如转账给林本弟11万元后，当天林本弟归还贷款本息100891.87元，并进行了柜面销户。二审中，孔美琴向本院提出鉴定申请，就涉案《借款协议》中孔美琴的签字和指纹的真实性进行鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。2018年6月29日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博[2018]文鉴字第372号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：标称日期为“2017年3月13日”的《借款协议》担保人栏“孔美琴”签名字迹不是孔美琴本人所写。2018年7月6日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博[2018]痕鉴字第87号痕迹司法鉴定意见书，鉴定意见：日期为“2017年3月13日”的《借款协议》中担保人栏“孔美琴”签名处的指印不是孔美琴所留。孔美琴质证意见：对上述司法鉴定意见书予以认可。王新如质证意见：对上述司法鉴定意见书予以认可，但还是认为孔美琴在《借款协议》和划拨转出让《申请》上的签字是其本人所签。林本弟未发表质证意见。本院认证意见：对于孔美琴提供的证据，民事判决书与本案不具有关联性，本院不予认定；对行政处罚决定书的真实性予以确认，至于涉案借款是否为赌债，本院将在判决理由部分予以阐述。对于王新如提供的证据，土地登记收件单存根联系原件，真实性予以认定。对于本院依法调取的证据，真实性予以认定，至于孔美琴对涉案借款是否知情、涉案借款是否属于夫妻共同债务，本院将在判决理由部分予以阐述。司法鉴定意见书系由具有鉴定资质的浙江汉博司法鉴定中心出具，本院予以认定。另，王新如在一审审理过程中向法院提交了录音录像光盘一张、与“林本弟老婆”的短信记录以及与案外人陈晨的微信聊天记录作为证据。二审中，孔美琴对录音录像的真实性无异议，但认为该证据是在其被胁迫的情况下形成的，对短信记录、微信聊天记录的真实性亦无异议，确认“林本弟老婆”的号码为其本人，陈晨系其女婿。本院认为，孔美琴对上述证据的真实性均予以确认，上述证据与本案亦具有关联性，应予认定。一审对此未予认定，存有不当，本院予以纠正。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另认定：2015年12月15日，林本弟、孔美琴与嘉善农商行大云支行签订《最高额抵押合同》，约定为嘉善农商行大云支行与林本弟自2015年12月15日至2018年12月14日期间内最高融资限额为44万元的所有债权提供最高额抵押担保。2016年12月21日，林本弟与嘉善农商行大云支行签订《个人借款合同》，约定嘉善农商行大云支行向林本弟发放贷款10万元，借款用途为装修，借款期限为2016年12月21日至2017年12月20日。同日，孔美琴向嘉善农商行大云支行出具《承担共同还款责任承诺书》。2017年3月13日，在王新如出借的11万元到账后，林本弟向嘉善农商行大云支行偿还贷款本金10万元，利息891.87元。涉案划拨转出让《申请》载明，林本弟、孔美琴于2017年3月15日向嘉善县国土资源局提出申请，称因补办出让需要，将坐落于罗星街道白云花苑6幢1单元201室的土地，土地面积13.91平方米，由划拨性质转为出让性质。涉案土地登记收件单存根联显示，2017年3月15日，林本弟、孔美琴向嘉善县国土资源局提交了房产证复印件一份、土地证复印件一份，登记类别为土地登记划补，联系人为王新如，并载明此单仅说明办理过划拨补办出让业务。2017年4月19日，孔美琴在与王新如的交涉过程中要求王新如将银行转账凭证给其看过，并表示愿意把房子卖掉来还钱。孔美琴为二审鉴定预缴鉴定费12792元。本院认为，本案二审争议焦点在于涉案借款是否为林本弟、孔美琴的夫妻共同债务。根据浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，涉案《借款协议》上孔美琴的签字和指纹均非其本人所写所留，故就《借款协议》而言，应当认定为系林本弟在其与孔美琴的婚姻关系存续期间以其个人名义向王新如举债。对于此类债务是否为夫妻共同债务，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一至三条的规定，综合考察举债是否违反法律规定、是否用于夫妻共同生活或共同生产经营、有无追认等夫妻共同意思表示等因素予以认定。首先，从现有证据来看，林本弟与王新如并未明确约定涉案借款系林本弟个人债务，没有证据证明林本弟与王新如存在恶意串通、虚构债务或林本弟与孔美琴存在约定婚后财产各自所有等情形。孔美琴主张涉案债务为赌债，但其提供的《行政处罚决定书》仅能证明林本弟在2017年3月23日参与赌博的事实，不能证明2017年3月23日之前业已产生的涉案债务系林本弟赌博过程中所负，目前也没有证据证明王新如知道或者应当知道林本弟举债系用于赌博活动而向其出借款项，故对孔美琴的上述主张，本院不予支持。其次，根据现有证据和已查明的事实，第一，孔美琴对林本弟向嘉善农商行大云支行贷款一事知情且作出了共同还款的意思表示，而在王新如于2017年3月13日出借给林本弟11万元后，林本弟当天即将该笔款项用于清偿了前述贷款本息。由于该笔贷款系林本弟、孔美琴的夫妻共同债务且林本弟系在夫妻关系存续期间还款，故合理而言，孔美琴应当知晓还款情况及还款的资金来源。第二，王新如主张其是在林本弟、孔美琴同意将嘉善县罗星街道白云花园6幢1单元201室房产转让给其的情况下出借了后续款项，并于2017年3月15日与林本弟、孔美琴在嘉善县国土资源局就上述房产办理了划拨转出让手续。该主张有王新如持有的《土地登记收件单》原件及本院调取的划拨转出让《申请》为证，孔美琴虽对划拨转出让《申请》上孔美琴的签字和指纹的真实性不予认可，但未提供反证，且当时孔美琴系上述房产登记的所有权人，据其所述，该房产为拆迁安置房，现已转让给案外人，而划拨转出让是此类房产转让的必经程序，办理该手续需提供房产证、土地使用证及林本弟、孔美琴的个人身份证明等材料，故孔美琴理应参与其中。在没有相反证据的情况下，孔美琴称其对王新如主张的事实毫不知情，实难令人信服。对于王新如陈述的有关办理划拨转出让手续的事实，本院予以认定。第三，王新如提供的录音录像证据显示，孔美琴曾就涉案借款作出了通过出售房子来还款的意思表示。孔美琴主张其是在被胁迫的情况下作出上述意思表示，但未提供证据予以证明，且孔美琴在录音录像中表达的内容与王新如前述关于涉案借款与房屋买卖有关并已办理划拨转出让手续的主张前后关联，进一步印证了王新如所主张的事实的真实性，故本院对孔美琴作出的上述意思表示予以认定。综合以上三点，本院认为，涉案借款中部分款项系用于偿还林本弟、孔美琴的夫妻共同债务，这也进一步证明孔美琴关于涉案债务为赌债的主张不能成立。并且，孔美琴对于借款事实及借款过程应当是知情且参与，王新如在出借过程中根据办理划拨转出让手续等事实有理由相信借款为林本弟、孔美琴的共同举债，且孔美琴已明确作出共同还款的意思表示，故涉案借款应当认定为林本弟、孔美琴的夫妻共同债务。一审判令孔美琴承担共同还款责任，并无不当。综上所述，孔美琴的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由孔美琴负担。鉴定费12792元（孔美琴预缴），由王新如负担。公告费800元（孔美琴预缴），由孔美琴负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 张 涛审判员 王黎明审判员 舒珊珉二〇一九年一月二十一日法官助理张鑫杰书记员赵瑾