广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1296号上诉人（原审原告）：韶关市曲江区顺风加油站有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区大塘镇七〇五路口。法定代表人：王成宏，执行董事。委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包良梅，女，1965年7月24日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：李军辉，广东理均惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘细华，男，1965年3月28日出生，汉族，户籍地：广东省韶关市曲江区，现服刑于广东省乐昌监狱。上诉人韶关市曲江区顺风加油站有限公司（以下简称顺风公司）、包良梅因与被上诉人刘细华损害公司利益责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2018）粤0205民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。顺风公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判刘细华、包良梅返还顺风公司122.5万元银行贷款及利息（2014年2月至2017年2月利息为1653096.70元；2017年2月起以750万元为基数，按月息2%计至2019年1月为345万元；2019年2月起以650万元为基数，按月息2%计至清偿之日止）；2.本案诉讼费由刘细华、包良梅负担。事实和理由：一、一审法院仅依据刘细华挪用资金一案的刑事判决不支持顺风公司的诉求错误。从顺风公司提供的银行流水可看出，顺风公司2014年2月10日获得中国农业银行800万元贷款后，刘细华即在三天内通过银行转账的方式将该800万元转至其亲属账户，完成了800万元资金的挪用，直至顺风公司股东王成宏正式接管公司仍未转回，仍由刘细华、包良梅控制。刘细华、包良梅在一审阶段未提供证据证明剩余未履行款项用于公司经营，根据谁主张谁举证的证据规则，一审法院未支持顺风公司的该项诉请与事实、法律不符。二、顺风公司主张的利息有事实和法律依据。涉案利息的清偿责任在刘细华、包良梅，顺风公司系代为清偿。且月利息2%是合理的、低利率。向案外人借款系因刘细华、包良梅挪用顺风公司银行贷款且在贷款到期拒绝办理贷款借新还旧而产生的。顺风公司为了偿还银行贷款只能向案外人赵嘉亮借款，且该部分借款顺风公司亦用于偿还刘细华、包良梅挪用的银行贷款，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，顺风公司主张的月利息2%未超过年利率24%。三、包良梅应就刘细华挪用资金产生的所有债务承担连带返责任。一审庭审中已确认刘细华、包良梅系夫妻，且认定了包良梅应否承担连带责任为案件的焦点之一。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，涉案债务产生于刘细华、包良梅夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，包良梅应对刘细华挪用资金的剩余款项、挪用资金所产生的利息损失等债务承担连带清偿责任，一审法院对此认定错误。包良梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回顺风公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由顺风公司负担。事实和理由：一、一审程序违法，一审法院违法收集、采信证据。一审法官在本案尚未开庭审理时，便让包良梅儿子刘韶茂尽快与顺风公司尽快和解，否则可能败诉。一审开庭时间是2018年11月28日，顺风公司在庭后近三个月违反程序向法院提出变更诉讼请求的申请，一审合议庭采纳了其请求在2019年3月14日再次组织开庭，并将法院从公安机关调取的证据交由顺风公司作为新证据提交。一审法院在当事人未申请的情况下依职权调取相关证据应客观公正，其在调取证据时有无做笔录，公安机关有无发表相关意见均不得而知。一审法院采信刘细华在刑事案件侦查阶段所做的笔录，并以此认定包良梅是顺风公司经营者违反了程序规定，事实上，王成宏委托了案外人胡建民参与了顺风公司的经营管理及重大事项的决策。包良梅非刑事案件的被告人，笔录不能作为其他民事案件的证据。二、一审判决认定“顺风公司建成后，刘细华、包良梅与王成宏未对建设款项进行结算，且营业后均由刘细华、包良梅经营，顺风公司没有分配利润给王成宏，股东之间因此发生矛盾。”没有事实依据。包良梅仅是顺风公司的加油工、收银员，最多仅是挂名监事，并非顺风公司的经营者。且顺风公司一直没有盈利，包良梅每月也仅有一千多元工资，没有利润可以分配，王成宏亦非因利润分配与包良梅发生矛盾。一审判决认定“2016年3月，顺风公司以刘细华、包良梅挪用公司资金为由向公安机关报案。”错误，顺风公司当时是以刘细华、包良梅侵占公司财产向公安机关报案，公安机关基于此要求刘细华、王成宏共同委托会计师事务所出具了审核报告书，因该审核报告书的内容无法确认刘细华、包良梅侵占了公司资产，公安机关没有就侵占罪立案追究刑事责任。一审判决对该审核报告断章取义，引用部分内容认定本案事实错误。一审法院将“侵占”偷换概念为“挪用”，刘细华虽被追究挪用公司资金罪，但并不是凭借该份审核报告定罪的。一审判决书第七页第一行中的“12月30日”应为“12月1日”。三、一审证据不足，适用法律错误。判决书已经认定涉案800万元借款是王成宏个人利用其法定代表人及大股东职务所为，该行为的后果应由王成宏个人承担，一审判决认定该800万元可按照借款合同约定计算利息没有法律依据。一审法院未认定刘细华、包良梅存在利用关联交易损害公司利益的行为，引用《中华人民共和国公司法》第二十一条规定作出判决属于适用法律错误。顺风公司辩称，一审法院依据审核报告认定刘细华应支付其在经营管理期间所侵占的公司财产，有事实和法律依据，该报告是在各方进行股东会决议的情况下委托有鉴定资质的机构作出的，足以证明刘细华在管理期间损害公司财产权益的事实，其余由法院依法认定。刘细华未发表书面答辩意见。二审期间，刘细华同意包良梅的上诉意见。顺风公司向一审法院起诉请求：1.判令刘细华、包良梅返还顺风公司经营利润4444700.96元及利息（利息从2015年9月17日起，按年利率6%计至还清之日止，暂计至2018年10月10日为822269.87元）；2.判令刘细华、包良梅返还顺风公司贷款本金122.5万元及利息（2014年2月至2017年1月利息为1653096.70元；2017年2月起以750万元为基数，按月息2%计至2019年1月为345万元；2019年2月起以650万元为基数，按月息2%计至清偿之日止），以上款项合计11595067.53元；3.本案诉讼费由刘细华、包良梅负担。一审法院认定事实：刘细华于1998年12月21日成立其个体经营的大塘顺风加油站（2007年8月9日因转制为私营企业核准注销），后于2003年11月19日成立股东为刘细华及其妻子包良梅二人的韶关市曲江县顺风加油站有限公司。2004年10月3日该公司增加股东王成宏，并核准变更为韶关市曲江区顺风加油站有限公司，公司注册资本50万元，股东王成宏、刘细华及包良梅分别占50%、25%、25%。顺风公司于2009年12月31日正式营业，刘细华为法定代表人、董事长、执行董事，包良梅为监事。2014年1月17日，顺风公司以资金周转为由向中国农业银行股份有限公司韶关曲江支行申请借款，双方签订了借款合同。合同约定借款期限一年，借款利率按人民银行公布的同期同档次基准利率上浮25%计。2014年2月10日，银行发放了贷款800万元到顺风公司帐户，顺风公司于2014年2月11日和12日以预付货款的名义将800万元银行贷款转出。借款到期后，原告于2015年2月和2016年2月办理了续借手续，合同约定借款利率按人民银行公布的同期同档次基准利率上浮35%计。顺风公司建成后，刘细华、包良梅与王成宏未对建设款项进行结算，且营业后均由刘细华、包良梅经营，顺风公司没有分配利润给王成宏，股东之间因此发生矛盾。2015年8月13日，股东经过决议，决定王成宏为法定代表人和执行董事，包良梅为监事，并办理了核准变更登记。2015年9月18日，王成宏从刘细华、包良梅手上接手经营顺风公司，双方办理了财务资料移交手续。2016年3月，顺风公司以刘细华、包良梅挪用公司资金为由向公安机关报案。公安机关对刘细华、包良梅进行调查并制作笔录，刘细华在笔录中自认如下事实：2010年1月1日至2015年9月加油站由其经营，9月之后公司由王成宏经营，公司由其和妻子包良梅负责；包良梅在笔录中自认如下事实：其自加油站正式营业就在加油站上班，做加油员和收银员，加油款全部由其管理，一直到2015年8月或9月王成宏接手加油站后就没有管钱了。检察机关以刘细华犯挪用资金罪向曲江法院提起公诉。曲江法院于2018年5月4日作出（2018）粤0205刑初35号刑事判决书，判决：一、刘细华犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；二、追缴刘细华挪用的资金680.8万元，退回给韶关市曲江区顺风加油站有限公司。刘细华不服，提出上诉。广东省韶关市中级人民法院作出（2018）粤02刑终168号刑事判决书，判决维持曲江法院（2018）粤0205刑初35号刑事判决第一项，撤销第二项，追缴刘细华挪用的资金677.5万元（判决认定刘细华利用其职务便利，除挪用顺风公司62.5万元资金外，在管理800万元贷款过程中，挪用其中615万元归个人使用未还，二项合计677.5万元）。2019年1月30日，曲江法院将追缴刘细华的资金677.5万元退给顺风公司，顺风公司遂将第二项诉讼请求变更为要求刘细华、包良梅返还贷款本金122.5万元（贷款本金800万元-已退回677.5万元）及利息（1、2014年2月至2017年1月按借款合同约定的利率计算利息为1653096.70元；2、2017年2月起以750万元为基数，按月息2%计至2019年1月利息为345万元；3、以650万元为基数，按月息2%从2019年2月起计至清偿之日止），诉请第一至二项合计11595067.53元。一审法院依顺风公司申请于2018年10月16日作出民事裁定书，查封：一、包良梅持有的顺风公司25%的股权；二、刘细华、包良梅在一审法院的执行退款6956302.34元。2019年1月28日，一审法院依顺风公司申请作出民事裁定书，对刘细华、包良梅在一审法院的执行退款677.5万元予以解除查封。另查明：2016年2月29日，王成宏以民间借贷为由向曲江法院提起诉讼[（2016）粤0205民初272号]，主张刘细华在加油站筹建过程中，向其借款450万元作为投资款，尚未还清，要求刘细华、包良梅归还借款361万元及利息。在诉讼过程中，曲江法院对刘细华进行调查并制作笔录，刘细华在笔录中自认如下事实：加油站于2009年12月底建成，2009年12月31日正式营业，刘细华夫妇自开业一直经营至2015年9月17日，之后交由王成宏经营。案经一审、二审，广东省韶关市中级人民法院以（2016）粤02民终1800号民事判决书，判决确认刘细华、包良梅欠王成宏361万元。在执行过程中，曲江法院于2018年10月依法拍卖了刘细华所持有的顺风公司25%的股权。再查明：2016年12月3日，顺风公司全体股东召开股东会，一致同意委托韶关市公信会计师事务所有限公司对顺风公司2009年12月30日至2015年9月18日的经营状况进行审核并出具报告。2017年6月5日，韶关市公信会计师事务所有限公司作出《关于韶关市曲江区顺风加油站有限公司2009年12月1日至2015年9月17日财务收支情况的专项审核报告》，结论:2009年12月1日至2015年9月17日的净利润为4444700.96元，较账面的-11603.34元，调增4456304.30元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、刘细华、包良梅主体是否适格，顺风公司是否属于恶意诉讼；二、顺风公司要求刘细华、包良梅返还经营利润4444700.96元及利息，理由是否成立。三、顺风公司要求刘细华、包良梅返还银行贷款本金122.5万元及利息，理由是否成立。关于焦点一，本案案由为损害公司利益纠纷。损害公司利益纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，也就是说损害公司利益的主体为公司股东或者董事、监事、高级管理人员。顺风公司主张刘细华、包良梅在经营期间损害公司利益，在2009年12月31日加油站正式经营至2015年8月13日之前，刘细华、包良梅除为顺风公司的股东外，刘细华还是顺风公司的法人和执行董事，包良梅是顺风公司的监事；刘细华的股权虽然在2018年10月被曲江法院依法拍卖，但并不影响其经营期间的股东、法人和执行董事身份，故王成宏作为顺风公司执行董事，以顺风公司的名义起诉刘细华、包良梅损害公司利益纠纷，符合法律规定。刘细华、包良梅辩解主体不适格，本案属恶意诉讼，与事实不符，一审法院不予采纳。关于焦点二，刘细华在（2016）粤0205民初272号民间借贷一案和刘细华、包良梅在公安侦查期间，均承认顺风公司于2009年12月31日正式营业，其夫妇俩自开业一直经营至2015年9月17日，之后交由王成宏经营，故顺风公司主张2009年12月至2015年9月顺风公司由刘细华、包良梅经营，与刘细华、包良梅陈述相符，一审法院予以采信。刘细华、包良梅在经营期间，违反财务管理制度，造成财务混乱。2016年12月3日，顺风公司召开全体股东会，一致同意委托韶关市公信会计师事务所有限公司对顺风公司自2009年12月30日至2015年9月18日的经营状况进行审核并出具报告。韶关市公信会计师事务所有限公司作出《关于韶关市曲江区顺风加油站有限公司2009年12月1日至2015年9月17日财务收支情况的专项审核报告》，结论为2009年12月1日至2015年9月17日的净利润为4444700.96元，较账面的-11603.34元，调增4456304.30元。该报告系顺风公司全体股东一致决议委托有资质的机构作出，刘细华、包良梅虽对该审核报告有异议，但无提供证据予以反驳，一审法院对该审核报告予以采信。根据《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。“的规定，顺风公司要求刘细华、包良梅返还利润4444700.96元并按年利率6%计付利息，一审法院予以支持。关于焦点三，顺风公司主张刘细华挪用银行贷款本金800万元，除已退回677.5万元，尚有贷款本金122.5万元未退。顺风公司对其主张所提供的借款合同和银行流水等证据，在公安侦查阶段均已提交，韶关市中级人民法院（2018）粤02刑终168号刑事判决书已生效，判决书认定刘细华利用职务便利，在管理800万元银行贷款过程中，挪用其中615万元归个人使用。现615万元的银行贷款本金于2019年1月30日已执行完毕，退回了顺风公司。顺风公司主张除615万元外，刘细华、包良梅尚有122.5万元银行贷款本金未还，顺风公司对其主张无提供新的证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，顺风公司的主张，证据不足，一审法院不予采纳。关于利息，刑事判决书认定刘细华挪用顺风公司的银行贷款，并未认定包良梅挪用顺风公司的银行贷款，故顺风公司要求刘细华支付挪用期间的利息，一审法院予以支持，顺风公司要求包良梅支付挪用期间的利息，证据不足，一审法院不予支持。关于利息的计算基数，刑事判决认定刘细华挪用银行贷款资金为615万元，顺风公司要求以800万元为基数计算，理由不足，应以刑事判决认定的615万元为基数计算。关于利息的计算时间，顺风公司要求从2014年2月13日起计至还清时止，因刘细华挪用的615万元贷款于2019年1月30日已追缴退回顺风公司，故应计至2019年1月30日止。关于利息的计算标准，顺风公司要求从2014年2月13日至2017年1月按借款合同约定的利率计算，一审法院予以支持。顺风公司主张从2017年2月起按月息2分计算，顺风公司以月息2分向案外人借款，未经过股东会议决议，故顺风公司要求从2017年2月起按月息2分计算利息，理由不足，一审法院不予支持，但可参照借款合同约定的利率计算。经计算，刘细华挪用银行贷款期间的利息为1571983.25元。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年4月11日作出（2018）粤0205民初1636号民事判决：一、限刘细华、包良梅于判决生效之日起七天内返还韶关市曲江区顺风加油站有限公司利润4444700.96元，并从2015年9月17日起按年利率6%计付利息至判决书确定的履行之日止。二、限刘细华于判决生效之日起七天内赔偿挪用银行贷款期间的利息损失1571983.25元给韶关市曲江区顺风加油站有限公司。三、驳回韶关市曲江区顺风加油站有限公司的其他诉讼请求。如果刘细华、包良梅未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129320元，财产保全费5000元，合计134320元，韶关市曲江区顺风加油站有限公司负担83059元，刘细华负担31522元，包良梅负担19739元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺风公司向本院提交证据如下：证据一股东会决议，证据二照片五张，证据三包良梅身份证复印件，以上三组证据拟共同证明2016年顺风公司、刘细华、包良梅曾就顺风公司向中国农业银行韶关曲江支行借款750万元作出股东会决议，但因刘细华提供过期临时身份证导致无法申请到银行贷款。证据四《关于韶关市曲江区顺风加油站有限公司申请小企业简式快贷人民币柒佰伍拾万元被终止的情况说明》，拟证明该笔贷款因刘细华的原因申请流程被终止。证据五《韶关市国土资源局关于依法规范土地抵押登记的通知》，拟证明韶关市国土部门当时不受理企业间借贷的土地使用权抵押登记，顺风公司无法进行企业间（含自然人）的抵押借款。证据六韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初537号民事判决书，拟证明因刘细华拒绝提供相关证件，顺风公司只能向案外人赵嘉亮借款以偿还银行到期债务。包良梅未发表质证意见。刘细华对证据一、二、三质证认为，股东会决议是事实，刘细华的身份证被偷了所以无法提供，贷款是续贷。证据四也是说续贷的事情，刘细华对证据五无意见，对证据六的判决书不清楚。包良梅向本院提交了一份《公证书》，拟证明刘细华涉及的两个案子法院判决错误。顺风公司质证认为，其对该证据的三性均有异议，公证书中的短信截屏和短信内容仅能反映刘韶茂于公证当日手机中现存的短信，不能排除其在公证前删除部分短信的可能，因此短信聊天记录真实性、完整性存疑。且该证据与本案无关联，该证据中短信的形成时间是2015年1月，与顺风公司的诉讼请求不存在关联性。对以上证据的认定，本院在下文结合各方当事人的争议焦点加以分析、论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，在顺风公司以刘细华、包良梅挪用公司资金为由向公安机关报案，公安机关对刘细华做的询问笔录中，刘细华认可韶关市公信会计师事务所有限公司的审核报告，并自述公司的利润400多万元用于归还唐某的借款利息。本院认为，本案是损害公司利益责任纠纷，一审法院对本案案由认定正确，本院予以认同。2004年10月3日起，顺风公司股东包括三人，即王成宏、刘细华及包良梅。在2015年9月18日前，该公司由刘细华及包良梅实际控制并负责经营。经该公司股东会同意，委托韶关市公信会计师事务所有限公司对顺风公司自2009年12月30日至2015年9月18日的经营状况进行审核并出具报告。韶关市公信会计师事务所有限公司作出《关于韶关市曲江区顺风加油站有限公司2009年12月1日至2015年9月17日财务收支情况的专项审核报告》，结论为2009年12月1日至2015年9月17日的净利润为4444700.96元，较账面的-11603.34元，调增4456304.30元。对此结论，王成宏、刘细华均无异议。现包良梅对此提出异议，及刘细华在二审期间亦表示同意包良梅的上诉意见，但其未提交证据予以反驳，本院不予采纳。该审核报告所注明的“本报告仅供贵公司内部管理专用”，并不影响该报告在本案中就股东损害公司利益责任纠纷的认定事实。因此，该部分损失应由此期间的公司控制人刘细华、包良梅予以归还。包良梅上诉中，提出的一审法院调取证据问题，公安机关的询问笔录系由顺风公司代理人提供，包良梅认为由一审法院调取，与事实不符，本院不予采纳。一审法院判决支持顺风公司要求刘细华、包良梅返还利润4444700.96元并按年利率6%计付利息的主张，本院予以维持。对于顺风公司所主张的刘细华挪用款项返还问题。本院（2018）粤02刑终168号判决已作出认定，认定刘细华挪用615万元归个人使用，刘细华利用职务便利，在管理800万元银行贷款过程中，挪用其中615万元归个人使用。顺风公司上诉认为刘细华、包良梅尚有122.5万元银行贷款本金未还，顺风公司二审期间亦未提交新的证据足以证实该笔款项，故顺风公司的此主张，证据不足，本院不予采纳。关于利息，刘细华挪用属于顺风公司向中国农业银行股份有限公司韶关曲江支行借款800万元的部分，此后2015年和2016年办理续借，一审法院参照此借款合同核算利息，并以此为基准计算损失为1571983.25元，并无不妥。上诉人顺风公司请求以其向案外人赵某所借的款项利息为依据计算，本院不予采纳。包良梅对此提出的异议，本院亦不予采纳。至于案外人赵某借款是否真实，亦和本案无直接关联，包良梅对此提出的意见，和本案无关，本院不予评价，本案不作处理。鉴于本院（2018）粤02刑终168号判决已认定，刘细华挪用顺风公司的银行贷款，该损失属于此部分范畴，一审法院认定由刘细华承担，本院予以维持。顺风公司上诉认为包良梅和刘细华属夫妻关系，该债务为夫妻债务，其在一审诉讼期间，并无此理由，且本案为损害公司利益责任纠纷，是否属夫妻共同债务，顺风公司可另循合法途径予以解决。综上所述，顺风公司、包良梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72865元，由韶关市曲江区顺风加油站有限公司负担18948元，包良梅负担53917元。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  张丽珊审判员  赖洁华二〇一九年十二月九日法官助理张美园书记员李馨粤