江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终2844号上诉人（原审被告）：江苏隆和建设有限公司（原江苏鼎圣集团公司），统一社会信用代码91321283141132883Y，住所地泰兴市园林路28号。法定代表人：董小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈景富，男，1967年11月14日出生，汉族，住泰兴市。原审被告：泰兴市天工建设有限公司，统一社会信用代码913212836853084613，住所地泰兴市虹桥镇祥福街1号。法定代表人：徐新云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明兰，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。原审第三人：郁建明，1966年10月4日生，汉族，住泰兴市。上诉人江苏隆和建设有限公司（以下简称隆和公司）因与被上诉人陈景富、原审被告泰兴市天工建设有限公司（以下简称天工公司）、原审第三人郁建明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隆和公司上诉请求：依法撤销江苏省泰兴市人民法院（2018)苏1283民初1281号民事判决，改判驳回对隆和公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审将隆和公司作为被告主体不适格。1.隆和公司与陈景富之间没有分包合同关系，隆和公司不是陈景富的合同相对方。2.隆和公司也不是最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条规定可以突破合同相对性的转包方或违法分包方。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院在审理案件中，应以《建设工程质量管理条例》第78条第二款规定确定分包与违法转包行为。不管是分包方还是转包方都是以违法为必要条件，才能作为突破合同相对方的被告主体，实际施工人才可以起诉违法转包方和违法分包方。而本案中隆和公司作为总包方只在内部承包给郁建明，协议约定由郁建明组织人员完成工程，并未允许其分包转包。如陈景富有合法有效证据证明是从郁建明处分包门窗工程，郁建明才是违法分包方。陈景富在本案中没有与隆和公司签订过任何合同，也未取得过工程款。其依法应起诉的合同相对方和违法分包方都是郁建明。陈景富起诉隆和公司没有事实和法律依据。一审判决第10页认定郁建明与隆和公司之间系挂靠关系没有事实和法律依据，事实上郁建明与隆和公司签订《内部承包协议》时其是单位副总、项目经理，与单位有社会保险关系，完全符合国家规定的内部承包关系。二、本案中陈景富不是最高人民法院建设工程施工合同司法解释中规定的实际施工人，其一审将隆和公司作为被告也不具备原告主体资格。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此，当承包人（即司法解释第二十六条的“转包人、违法分包人”）将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。当承包人对承接的施工项目“撒手不管”的情况下方可突破合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。至于判定承包人与实际施工人之间的合同效力，应严格遵守《合同法》第五十二条以及司法解释第一条的规定。根据《理解与适用》的内容，承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同非主体结构的分包不属违法分包之列。在本案中陈景富只是从郁建明处分包了部分门窗工程不属于主体结构，则为有效合同关系。此时的“施工人”不能定性为“实际施工人”，不能适用第二十六条，应当且只能向承包人郁建明主张权利，不得突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人隆和公司主张权利。三、退一步讲假设陈景富能够证实其是涉案工程的实际施工人，本案诉求也不成立。1.陈景富起诉的主要证据是郁建明与陈景富、天工公司于2014年12月8日结算，转到天工名下。事实上工程是竣工交付使用多年的工程。第一，陈景富在工程交付后不及时结算，多年后才结算工程款明显不符常理。第二，所有结算都不是与隆和公司进行，事实上隆和公司也从未支付过工程款，说明陈景富的合同履行和付款方都是郁建明或他人，而不是隆和公司，陈景富与隆和公司之间没有任何法律关系。第三，郁建明与陈景富签订结账单时早已离开单位，不是股东、管理人员。郁建明于2013年9月26日书面承诺其施工的工程质量、安全、经济、自聘人员待遇等问题均已解决，即使存在遗留问题也与隆和公司无关。2014年12月11日，郁建明就与隆和公司解除劳动关系，双方不存在任何关系。与郁建明和鼎圣集团有业务往来的单位也都明知改制的事实。据此，郁建明与陈景富双方存在恶意串通行为或者只是双方个人之间的结帐行为，与隆和公司无关。2.假设陈景富与郁建明的结账真实有效，不管从分包主体，还是事实上的结账主体，还是郁建明与陈景富签订的承包协议约定及郁建明本人的承诺，都是郁建明与陈景富之间关系。不存在授权的职务行为或者表见代理，如果与单位结账，依法应该是与单位财务部门或单位有书面授权的人之间进行。否则像本案中明显违背法律和常识的结账，依法对隆和公司不产生任何法律效力。另外，根据一审判决认定的事实，天工已超付工程款给郁建明，也就是说隆和公司也不欠郁建明的工程款;周翔所有工程款都向法院起诉了，他分包的工程要求隆和公司重复承担责任没有事实和法律依据。周研与郁建明没有工程款纠纷，说明郁建明已付清。根据江苏省高院的相关规定，应免除隆和公司的责任。四、假设本案中原被告主体都适格，假设陈景富所称欠款也属实，其诉讼请求也早已过了法定诉讼时效。因为工程竣工交付使用后，施工人应当知道主张工程款。依据当时的法律超过两年不主张权利，就超过法定诉讼时效，丧失了胜诉权。陈景富未答辩。天工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈景富向一审法院提出诉讼请求：1.判令天工公司、隆和公司共同支付工程款185549元；2.判令天工公司、隆和公司承担自2014年12月9日至工程款全部清偿之日止期间的利息（以185549元为基数，按照年息6%计算）；3.天工公司、隆和公司承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：2012年6月12日，天工公司（甲方、承包人）与江苏鼎圣集团公司（乙方、转包人）签订《工程承包施工协议书》一份，合同约定：甲方将承建的虹桥镇万顷良田安置小区和同德安置小区一期接建工程内包给乙方承建，经双方友好协商，达成如下协议：一、承包方式：包工包料（含全部费用）。二、工程造价结算方式：按照图纸及工程现状，经甲、乙方及虹桥镇确定的审计部门等相关方共同确认将未完工程量按江苏定额及泰州造价信息进行审计决算，不上下浮动，作为最终结算总价，该总价中86%归乙方所有，作为甲方、乙方的最终结算价。14%（含税金）归甲方所有。三、付款方式：设立共管账户甲、乙双方各派一会计监督使用，专款专用于该项工程，不得挪用，甲方每月按工程进度支付形象进度款50%（次月10日前），余款2013年12月30日前付30%，2014年12月30日前留足保修费后一次结清。四、工期要求：万顷良田安置小区开工日期2012年6月15日，竣工验收日期2012年11月15日；同德安置小区一期开工日期2012年6月20日，竣工验收日期2013年3月30日。如在施工期间无工期顺延签证，每拖延一天按工程造价的万分之二处罚。五、未尽事宜，双方协商解决。六、安全责任：在施工过程中的一切安全、质量事故皆由乙方负责，与甲方无关。该合同甲方由公司负责人童贞福签字并盖有天工公司印章，乙方盖有法定代表人董小明的印鉴章和江苏鼎圣集团公司印章。2012年6月13日，江苏鼎圣集团公司（甲方）与郁建明（乙方）签订协议书一份，甲方将承建的泰兴市天工建设有限公司的工程交乙方施工，经双方协商，订立合同如下：1、乙方必须遵守法律，依法经营，对承包的工程实行责任承包，独立核算，自负盈亏，对工程的质量、安全、经济等问题承担一切法律责任。乙方在经营中必须在法人授权的范围内开展工作，不得超越权限办理有关手续，如有越权办事的，发生的一切经济及法律责任均有乙方承担，与甲方无关。2、该工程总价为1.2亿元，交乙方施工，实行一次性包死，甲方按工程总造价的%收取管理费，乙方依法自缴纳有关税、费、金，结余部分归承包人所有（按实结算）。3、该工程按合同要求于年月日开工，年月日竣工，工程质量为合格。如不能按期竣工或工程质量不能达到合同要求，除由乙方承担经济损失外，情节严重，造成极坏影响的，甲方有权终止协议，乙方无条件退出施工现场。4、乙方必须组织精干人员进行施工，并认真抓好安全生产，正确使用安全三件宝，确保不出安全事故，保证该工程创成市级文明安全标化工地。如发生安全事故，乙方承担一切经济和法律责任。5、工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。乙方在经营过程中不得以甲方下属单位名义私刻任何印章，如有发生，一切责任由乙方自负。6、为方便施工，建设单位工程款一律汇入甲方指定的银行（），乙方不得私自到建设单位付取……，在施工中，建设单位工程……，如发生……7、工程款的支付：甲方按合同要求，扣除收取的规定管理税、费、金（凭票结账），其余款项凭乙方手续分期给乙方使用。8、甲方与建设单位签订的工程承包合同时本合同的组成部分，对双方具有约束力。……本合同在履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决，协商不成依法向泰兴市人民法院起诉。该合同甲方由刘玉芳签名，乙方由郁建明签字。上述工程，郁建明以隆和公司的名义转承包后，因工程量较大，郁建明除自己施工了部分工程外，又将工程肢解分别分包给周翔、周研、李国春施工。郁建明又将同德一期4号楼门窗工程分包给陈景富施工。陈景富施工完毕后，陈景富提出工程款结算后，他直接找天工公司付工程款。郁建明于2014年12月8日向陈景富出具一份委托书：“今有陈景富在同德一期4号楼所做门窗计人民币叁拾捌万伍仟伍佰肆拾玖元整，已支付壹拾万元，实欠贰拾捌万伍仟伍佰肆拾玖元整，现将此款转入天工建设有限公司结帐。”天工公司现场项目负责人张坤才在委托书下方签注了“经双方核对，会计审核，往来款属实”，天工公司副总经理戴良军在委托书下方签注了“经双方协商，将此核对费用转入公司陈景富帐户，请批准”。此后，天工公司并未向陈景富支付上述款项。因工程催要款人数较多，经虹桥镇政府协调，2015年3月3日，天工公司支付陈景富100000元。2016年12月22日，在天工公司的组织下，郁建明向陈景富出具还款计划，内容为：我所欠蒋纪平工程款计壹拾捌万伍仟元整，此款于2017年7月前还捌万伍仟元整，余款壹拾万整在2017年12月份以前结清，特立此计划（以前手续作废）。此后，郁建明未支付陈景富工程款。诉讼中，对于上述委托书及还款计划的形成及还款计划上名字不一致的原因，陈景富当庭表示不会主张两次工程款，其持有委托书，起诉凭的是委托书。至于还款计划上出现蒋纪平的名字，蒋纪平是跟随在其后面打工的，实际是陈景富的工程款。郁建明称还款计划与委托书上是一回事，当时都是蒋纪平出面与郁建明接洽的，才写的蒋纪平的名字。此后，陈景富向郁建明及天工公司分别催款未果。2016年12月，天工公司副总经理戴良军与郁建明就虹桥安置房工程签署了内部结算确认单：“一、万顷良田一期定额结算价：38539366.46元；二、同德一期土建安装定额结算价：106584493.89元；三、脚手架延误补贴：700000.00元；四、同德一期室外附属工程定额结算价：4090302.09元；五、扣除天工建设同德一期绿化定额结算价：-1022699.47元；六、虹桥安置房定额结算总价：148891462.97元；七、扣除上缴及税金（-14%）：-20844804.82元；八、鼎圣集团虹桥安置房结算价128046658.15元。”2016年12月5日，天工公司会计与郁建明聘请的会计李爱文对账，李爱文签注“付天工公司工程款（材料）壹亿叁仟贰佰零伍万叁仟肆佰贰拾柒元伍角贰分。借款利息贰仟贰佰伍拾贰万陆仟伍佰贰拾玖，由郁建明本人签字生效。”2013年9月，郁建明从隆和公司辞职。其辞职时，向隆和公司出具承诺书，内容为“本人在担任江苏鼎圣集团公司项目经理、公司副总经理期间所施工的工程质量、安全、经济、自聘人员待遇等问题均已解决，即使存在遗留问题也与江苏鼎圣集团公司无关，由本人承担一切经济和法律责任”。2018年2月5日，中国建设银行股份有限公司泰兴支行接受江苏泰兴虹桥工业园区管理委员会的委托，对万顷良田安置房和同德安置小区一期安置房扫尾工程的工程结算审核，结算金额为节点后完成的工程量并上浮18%，出具工程造价报告书，审定值为176898711.68元。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，一、关于转包协议及分包协议的效力如何界定。转包人天工公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给转承包人隆和公司完成，坐收渔利。而隆和公司将转承包的全部建设工程以“内部承包”的名义承包给郁建明，郁建明又因不具备独立完成施工任务的能力，将其承包工程的部分工程分别分包给不具备相应资质的周研、周翔、李国春，再将其施工的土建工程项目下的子分项门窗工程分包给不具备相应资质的陈景富，上述转包及分包协议，因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，且损害社会公共利益而无效。二、第三人郁建明与隆和公司的法律关系如何界定及内部责任制承包协议是否生效。目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。但本案中，双方在内部责任制承包协议中约定“工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。”该约定表明，虽然郁建明与隆和公司以“内部承包”的名义签订合同，但实际上由郁建明实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务，隆和公司并未在工程施工过程中，施以财务、技术、质量、安全等必要管理，双方之间实质上是挂靠经营的关系。虽然郁建明与隆和公司签有劳动合同及缴纳社保，但在案涉工程中，并不是决定双方关系的关键性因素，不能改变双方之间挂靠与被挂靠的关系。由于郁建明作为自然人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，郁建明与隆和公司签订的《内部责任制承包协议》应认定为无效合同。三、陈景富是否实际施工以及其主张的工程款数额是否属实。陈景富作为自然人，其包工包料完成门窗工程的施工任务，属于违法分包，但其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，且建设工程已竣工验收并交付使用，其应得工程款数额已经土建工程分包人郁建明及转包人天工公司相关人员审核确认。综观工程施工、工程交付、工程结算审核以及工程款的结算、支付等情形，应当说天工公司、郁建明均认可由陈景富实际施工完成了案涉工程的工程项目，工程款的结算行为是在各方当事人充分的意思自治基础上形成的，没有违反公序良俗，也没有实质损害国家、社会和第三人的合法权益，因而有效。扣除天工公司已支付的100000元，现陈景富主张的工程款185549元，予以确认。四、关于民事责任的承担问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，陈景富作为违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，被挂靠人隆和公司和挂靠人郁建明应对郁建明所欠陈景富工程款185549元承担连带还款责任。至于隆和公司辩称其与郁建明是内部承包关系，郁建明已辞职，责任应由郁建明自负，其不承担责任之辩，因郁建明与隆和公司实为挂靠与被挂靠关系，双方之间的约定属于隆和公司与郁建明之间的内部约定，约定的内容不违反法律法规禁止性规定，该约定在隆和公司与郁建明之间产生法律拘束力，对外不具有效力，故对隆和公司的辩称意见，不予采纳。当然，如隆和公司对外承担责任后，可依法另行向郁建明主张其权利。3、承包人天工公司是否承担责任之焦点。（1）天工公司与郁建明在承包协议中关于工程造价上约定为“按照图纸及工程现状，经甲、乙方及虹桥镇确定的审计部门等相关方共同确认将未完工程量按江苏定额及泰州造价信息进行审计决算，不上下浮动，作为最终结算总价，该总价中86%归乙方所有，作为甲方、乙方的最终结算价。14%（含税金）归甲方所有。”据此，若按照案涉工程造价咨询报告书审核价176898711.68元（结算金额为节点后完成的工程量并上浮18%）结算的话，对照天工公司与郁建明“不上下浮动”约定，则应当在上述审定价的基础之上扣除上浮18%后是149914162.44元，再按86%结算，郁建明应得工程款为128926179.70元；若按照郁建明与天工公司形成的内部结算确认单，郁建明应得工程款为128046658.15元；而郁建明委派的会计李爱文确认已付天工公司工程款（材料）132053427.52元。因此，单从工程款的角度，根据上述两种结算方式分析，天工公司已经有效支付郁建明的工程款。当然，至于天工公司与郁建明之间还存在工程款以外的账目未结算的话，各自可另行主张权利。（2）在天工公司的组织下，郁建明向陈景富出具还款计划，该事实进一步证明本案各方当事人对还款主体责任的明确。（3）郁建明作为违法分包人，在实际施工过程中以天工公司名义与发包方接洽施工事宜，在工程交付后配合发包方、承包方进行工程结算审核，并无不妥。故对于郁建明及隆和公司均辩称郁建明是代表天工公司，应由天工公司独立承担民事责任，无事实与法律依据，不予采纳。基于上述理由，天工公司在本案中不应当承担还款责任。五、关于陈景富主张利息损失之请求，因双方未约定垫资利息，故对陈景富主张利息损失之请求，不予支持。天工公司经合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法可以缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决，一、郁建明于本判决生效之日起三十日内给付陈景富工程价款185549元，隆和公司承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈景富的其他诉讼请求。一审案件受理费4532元，由郁建明负担，隆和承担连带给付责任（此款陈景富已预交，相关责任人在履行上述给付义务时一并加付陈景富）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的当事人均无异议的事实，本院二审予以确认。本案的争议焦点为：1.隆和公司是否为本案的适格诉讼主体及其是否应当承担连带责任；2.陈景富的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，案涉工程经多次转包、分包，陈景富是最终实际投资资金、材料和劳动力进行门窗安装任务等工程施工的主体，其应当认为实际施工人。天工公司在承包工程后将案涉工程转包给隆和公司，而隆和公司虽然以内部承包的形式再次转包给时任隆和公司副总经理的郁建明，但是其内部承包合同约定由郁建明负责工程施工安全及事故，并对工程质量负责，即隆和公司对该工程的施工过程以及质量管理均处于放任不管的状态，而此后随着郁建明从隆和公司辞职，其已不再具备内部承包的条件和要求。故郁建明与隆和公司之间形式为内部承包，而实际系隆和公司通过名义上的内部承包变相允许他人以本企业的名义承揽工程，依照相关规定应当认定为挂靠。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案的违法分包人郁建明以及被挂靠人隆和公司应当对所欠实际施工人陈景富的工程款承担连带清偿责任。一审法院认定隆和公司被告主体地位适格并承担连带清偿责任，并无不当，隆和公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。关于陈景富的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。郁建明2014年12月8日出具的涉及工程款欠款金额的委托书并未约定付款期限，而从虹桥镇政府协调，天工公司2015年3月3日支付部分工程款的事实看，其间陈景富主张过权利，此后郁建明又于2016年12月22日向陈景富出具还款计划，约定于2017年7月前及2017年12月底前结清。根据《民法总则》（2017年10月1日起施行）的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。陈景富向一审法院提起诉讼的时间为2018年1月，故陈景富的诉讼请求并未超过法定的诉讼时效，隆和公司就此的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，隆和公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4532元，由上诉人隆和公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  吴 玫审 判 员  丁万志二〇一九年一月二十五日法官助理  李 霖书 记 员  朱 菁