湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1399号原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）张献华，男，1968年2月14日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省石首市，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，同年10月19日被逮捕，同日被取保候审，2019年1月3日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人米福、叶崇钊，湖南久景律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人张献华犯诈骗罪一案，于二○一九年九月六日作出(2019)湘0111刑初596号刑事判决。判决后，原审被告人张献华不服，提出上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年至2018年4月期间，被告人张献华对外谎称自己系湖南省原副省长杨光荣的秘书、湖南省食品药品监督局工作人员等身份，在取得他人信任后，以帮他人找关系办事为借口，诈骗他人财物，数额达人民币79.48万元。具体事实如下：1、2017年8月，彭某1、宋某、黄某1从他人处听说长沙县星沙东八路与东九路之间有一块地打算挂牌出售，便找被告人张献华，想通过其找关系买到这块地。被告人张献华在未核实情况、也无关系可以拿地的情况下，向3被害人谎称可以找关系拿地，但需要人民币5万元前期活动费用，3被害人同意，其中被害人彭某1支付人民币2万元、被害人宋某支付人民币2万元、被害人黄某1支付人民币1万元。期间，被告人张献华多次以为了找关系请客吃饭为由要求3被害人为消费付款。2017年11月，被告人张献华以给华润集团退出土地竞拍补偿款人民币200万元为由要求3被害人继续付款，并与3被害人签订《合作协议》，约定各占50%股份合作拿地、合作开发，被告人张献华负责协调政府关系，未拿下土地则由张献华追回费用返还各人。被告人张献华称由自己出资人民币100万元，要3被害人再出资人民币100万元。被害人彭某1于2017年12月14日向被告人张献华转账人民币30万元，于2017年12月24日给被告人张献华现金人民币10万元；被害人宋某于2017年11月1日、12月14日、15日共向被告人张献华转账人民币20万元；被害人黄某1于2017年12月9日、2018年1月17日共计向被告人张献华转账人民币5万元。被告人张献华向被害人彭某1出具一张金额人民币40万元的借条，向被害人宋某出具一张金额人民币30万元的借条（包某被害人黄某1支付的5万元在内）。被告人张献华在收取上述人民币70万元后，未用于拿地等事宜，而是用于个人消费及归还个人债务等。后3被害人一直追问被告人张献华拿地一事但均无果，3被害人发现被骗便要被告人张献华退钱，但被告人张献华编造被省纪委调查等理由予以推脱，后便切断了与3被害人的联系。2018年6月6日，被害人黄某1在南二环附近发现被告人张献华，并将其带上车准备扭送派出所，当车行至中意一路前进大酒店前时，被告人张献华报警，后民警到现场将双方带至派出所进行调查。案发后，被告人张献华已退赔被害人彭某1人民币1万元、退赔被害人宋某人民币5万元、退赔被害人黄某1人民币8300元。另查明，涉案土地分别为宗地号00××00、00××00，2014年9月16日被长沙县星城建设有限公司竞拍成交。2、2017年9月，易某所在的湖南景之源起重机械有限公司因质量安全问题被长沙市质量技术监督局顶格处罚人民币20万元。易某找到被告人张献华希望张献华找关系帮忙减少处罚金额，被告人张献华答应，并谎称找到原长沙市公安局天心分局局长胡林辉帮忙，要被害人易某于同年9月12日给自己现金人民币2万元及“和天下”香烟4条，并于同年9月15日告诉被害人易某事情已经处理好。同年10月13日，湖南景之源起重机械有限公司收到通知，处罚数额仍为人民币20万元。被害人易某又找到被告人张献华，被告人张献华又谎称当晚请长沙市质量技术监督局领导亲戚尹某吃饭，要被害人易某给2条“和天下”香烟，并为自己的包厢消费付款。同年10月14日，被告人张献华再次谎称请长沙市质量技术监督局李局长吃饭，要被害人易某等人给红包、2条“和天下”香烟及2瓶“飞天茅台”酒。同年10月19日，湖南景之源起重机械有限公司收到质量技术监督行政处罚告知书，处罚数额仍为人民币20万元。湖南景之源起重机械有限公司发现被告人张献华无法处理此事，便自行向长沙市质量技术监督局陈述申辩，长沙市质量技术监督局经审查认为，该公司已将非法制造的起重机予以拆除，主动改正了违法行为，且没有造成危害后果，2017年12月14日出具《质量技术监督行政处罚决定书》，对该公司处以罚款人民币5万元。3、2018年2月，易某找被告人张献华为天赐物流公司办理超大件运输资格证（超限运输证），被告人张献华在无能力办证的情况下仍表示同意。2018年3月27日，被告人张献华向易某谎称证已经办下来，要被害人易某先付人民币3万元办证费用，被害人易某于2018年3月27日、28日通过微信向被告人张献华转账人民币3万元。同年4月2日，被害人易某按要求再次通过微信向被告人张献华转账人民币1万元。后被告人张献华再次向被害人易某谎称2018年4月15日之前可以将证交到其手中，要其继续付款，但被害人易某未再继续付款。同年4月12日，因资格证一直未办好，被害人易某要被告人张献华退款，但被告人张献华一直以“在接受组织部门调查”等理由推脱，后手机无法打通。案发后，被告人张献华于2018年7月31日退赔被害人易某人民币2万元。4、2017年8月，江某亲戚在长沙市岳麓区违建的仓库被拆除后未得到补偿，想通过被告人张献华找关系多获得补偿。被告人张献华谎称与岳麓区区委书记周志凯很熟，可以办好此事，收取了被害人江某所送的4条“和天下”香烟及2瓶“飞天茅台”酒。2017年10月9日，被告人张献华谎称请岳麓区区委书记周志凯等人吃饭，向被害人江某索要了人民币2万元。同年10月10日向被害人江某索要了人民币12800元，10月28日索要了人民币2000元。2018年5月，被害人江某因此事一直未办好要被告人张献华退钱，被告人张献华以“在纪委监察部接受调查”等借口进行推脱，后切断与被害人江某的联系。另查明，2018年4月22日，吴某将现金人民币20万元交予被告人张献华，被告人张献华出具等额借条，并承诺在2018年5月30日之前归还。后吴某向长沙市岳麓区人民法院起诉，长沙市岳麓区人民法院认定张献华因做工程急需资金周转向吴某借款人民币20万元，经调解，双方达成分期还款协议。2018年8月6日，岳麓区人民法院作出（2018）湘0104民初5446号《民事调解书》。原审判决认定上述事实的证据有：被害人黄某1的陈述；被害人宋某的陈述及中国银行转账记录、交通银行转账记录，借条；被害人彭某1的陈述及银行转账回单，借条；被害人易某的陈述及微信转账记录；被害人江某的陈述及微信聊天记录、微信转账记录；证人罗某、彭某2、彭某3、王某、钟某、邓某、张某、白某、唐某、黄某2、尹某、胡某的证言；辨认笔录及照片；《合作协议》；微信聊天记录截图照片，增值税专用发票，微信转账记录截图照片；提取笔录；银行交易流水记录；长沙市质量技术监督局（湘长）质监罚字（2017）第59号《行政处罚决定书》，长沙市质量技术监督局（湘长）质监告字（2017）第53号《行政处罚告知书》；长沙市公安局雨花分局洞井派出所出具的《情况说明》；收条；用地规划图，《长沙县建设项目规划设计条件通知单》，长国用（2014）第3727、3729号《土地使用权证》；长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初5446号《民事调解书》，湖南省农村商业银行取款凭证，借条，证人吴某的证言；到案经过，情况说明，犯罪嫌疑人归案情况的说明；微信转账记录；被告人张献华的供述及户籍资料等。原审判决认为，被告人张献华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张献华虽对其行为性质提出辩解，但对公诉机关指控的主要事实并未否认，依法认定为如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条，第五十六条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人张献华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人张献华退赔被害人彭某1经济损失款人民币41万元，退赔被害人宋某经济损失款人民币17万元、退赔被害人黄某1经济损失款人民币51700元、退赔被害人易某经济损失款人民币4万元、退赔被害人江某经济损失款人民币34800元。上诉人张献华上诉称：1、其行为不构成犯罪，其和各被害人之间系经济纠纷；2、其系自动投案，应认定自首。请求依法改判无罪。上诉人张献华的辩护人提出如下辩护意见：1、张献华系自首，应减轻处罚；2、张献华是帮人办事的中间人身份，没有诈骗他人钱财也不具有非法占有的目的。请求判处上诉人张献华无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人张献华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张献华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。针对上诉人张献华及辩护人提出张献华没有诈骗行为，没有非法占有的目的，张献华与被害人之间系经济纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张献华辩称其是帮人办事的中间人，其将收取的被害人的钱交给“王利红”作为委托他去找关系办事情的费用。但其无法提供“王利红”的身份信息，导致无法查实“王利红”的真实性，亦无法核实其将钱交付给“王利红”办事的真实性，该辩解无证据证实。但现有证据足以证明上诉人张献华对外谎称自己系湖南省原副省长杨光荣的秘书、湖南省食品药品监督局工作人员，有人脉关系，可以帮他人找关系办事，以此获取被害人的信任，骗取被害人钱财。其虚构的身份及谎称的办事能力使被害人陷入错误认识交付钱财，其获取钱财后并未用于约定用途，且以各种理由推脱还款，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人张献华及其辩护人提出张献华构成自首的上诉理由，经审查，2018年6月6日，被害人黄某1在南二环附近发现张献华，并将其带上车准备扭送派出所，当车行至中意一路前进大酒店前时，张献华报警，后双方被带至派出所进行调查。张献华供述其是因为担心被非法拘禁才报警，故其主观非主动、自愿将自己交予司法机关处置。且其在取保候审阶段失联，后被网上追逃归案，不符合主动投案的认定标准，不构成自首，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇一九年十二月十六日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。