广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终12号上诉人(原审被告、反诉原告)：殷亚伍，男，1949年7月10日出生，汉族，住广东省龙川县。委托诉讼代理人：罗忠大，广东东江勤诚（龙川）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：温书岳，男，1974年4月20日出生，汉族，住广东省龙川县。上诉人殷亚伍因与被上诉人温书岳建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2018）粤1622民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷亚伍上诉请求：撤销(2018)粤1622民初字1054号民事判决中的第一、第二项，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人28514元（66150元－37636元）。理由：（一）一审法院未依法对上诉人与被上诉人之间签订的《建筑工程承包合同书》效力进行审查，径直依据该无效的合同认定本案事实，认定事实错误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第2项规定，被上诉人作为涉案工程的实际施工人并没有建筑工程的相关资质，因此双方签订的《建设工程承包合同书》无效。2、被上诉人向一审法院提交的《结算预算单》是上诉人书写出具，被上诉人接受并保管，被上诉人接受了该《结算预算单》并最终将此作为证据提交，显然被上诉人对《结算预算单》的内容是理解并认可的。该单明确注明是预算单据，一审法院直接认定《结算预算单》为最终结算清单，确属认定事实错误。即便认为该单是最终结算数额，也应对《结算预算单》的全部内容进行审查并予以确认。根据《结算预算单》下半页的内容，应当扣除被上诉人因施工质量问题给上诉人造成的损失66150元。一审法院仅对《结算预算单》上半页的内容进行审查并确认，然而未对下半页的内容进行审查，认定事实确实错误。（二）《建设工程承包合同书》虽是无效合同，但确实能够体现被上诉人实际的工程量为框架八层，而《结算预算单》在结算时是以九层的标准予以计算，一审法院未对该事实予以审查，致使原判决错误。一审法院在查明事实部分已经审查了合同的内容，该合同明确约定承包的建设工程量为八层，然而在《预算结算单》中，双方却最终以九层的工程量予以结算，同时，根据上诉人提交的《私人房屋建筑工程验收证明书》也可证实涉案房屋的工程面积为3428．63平方米，而不是《结算预算单》中的4486平方，该结算方式明显显失公平。被上诉人温书岳辩称，上诉没有事实依据，应当驳回。理由：（一）双方合同没有约定安装水管的内容，上诉人自行请自来水公司安装水管的费用不应当在被上诉人的工程款中扣除。（二）该工程验收合格，且早已超过一年保修期，上诉人提出质量问题又未经过质量鉴定，其于2018年要求扣除维修费用66150元没有道理。（三）该建筑地上八层，加上地基是九层，按九层计算面积是正确的。验收面积是上诉人写的，应按结算单为准。温书岳向一审法院起诉请求：被告殷亚伍支付工程款54636元。殷亚伍反诉请求：1、判令原告向被告支付因其工程质量问题而产生的业主财物损失及修补费用66150元。2、判令原告支付因其超期完工而产生的违约金45000元（500元/天×30天×3个月）。3、判令原告对位于龙川县老隆镇下泡水三路的楼房外墙脱落瓷砖进行修复，重新贴好瓷砖。4、判令原告对位于龙川县老隆镇下泡水三路的楼房的采光井四周做好防水措施，对其他部位（视现场情况而定）做好防水措施。一审法院查明，2013年6月27日，原告与被告签订《建筑工程承包合同书》（简称《合同》），主要约定：“甲方（即被告殷亚伍）在老隆下泡水三路有地皮一块，面积约500平方米设计八层。经双方协定由乙方（原告温书岳）包工包料方式承建，现将有关事项协商如下：二、工程内容：2、做好天面楼梯房，做好栏河、内批水泥油过光，天面水泥抹光、防水。三、本工程由龙川县设计室设计，乙方按照设计图纸施工，工程完工后乙方要在负责部门写好主体验收单给甲方，并从验收合格之日起，一年时间为保修期，属质量问题，由乙方负责，他人造成损坏的由甲方负责。七、工程在开工起十个月内完工，如乙方不按期完工，以超期每天罚款500元。”签订《合同》后不久，原告开始对承建房屋建设工程开始施工。诉讼中，原告称房屋建设工程在2014年年中就已经完工并交付被告，被告对此辩称房屋建设工程是2013年8月28日开始施工，2014年10月份才完工的，原、被告对此均未提交相关证据证实。2018年1月4日，经原、被告双方对涉案工程进行结算，被告殷亚伍仍欠原告温书岳37636元工程款，同时，被告认为原告温书岳未给建筑工程安装自来水管及水表，因此在未得到原告同意的情况下在结算时扣除装自来水管及水表的费用17000元。原、被告因建筑工程是否存在外墙漏水、质量问题及超期完工引发纠纷，原告于2018年7月20日提起诉讼。被告于2018年8月21日提起反诉。以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、建筑工程承包合同书、结算预算单，被告提交的收据、照片若干张以及唐勇平证言、庭审笔录等予以证实。一审法院认为，本案的争议的焦点为：一、原告请求被告殷亚伍支付工程款54636元（含被告在结算时从工程款中扣除装自来水管及水表的费用17000元）的理由是否充分。二、被告请求原告支付因工程质量问题而产生的经济损失66150元的理由是否充分。三、被告要求原告支付因工程超期完工而产生的违约金45000元的理由是否充分。四、被告要求原告对涉案楼房外墙脱落瓷砖进行修复及做好防水措施的理由是否充分。现评判如下：一、关于原告请求被告殷亚伍支付工程款54636元的问题。原告与被告已经就涉案工程进行结算，现原告请求被告向其支付37636元工程款，予以支持；原、被告签订的《合同》未就安装自来水管及水表费用约定由原告承担的情况下，被告在工程款结算中自行扣除17000元，理据不足，现原告要求被告支付被告自行扣除的17000元，予以支持。二、关于被告请求原告支付因工程质量问题而产生的经济损失66150元的理由是否充分的问题。根据《合同》第三条“本工程由龙川县设计室设计，乙方按照设计图纸施工，工程完工后乙方要在负责部门写好主体验收单给甲方，并从验收合格之日起，一年时间为保修期，属质量问题，由乙方负责，他人造成损坏的由甲方负责”的约定，被告主张涉案房屋存在楼板渗水及瓷砖脱落的质量问题给其造成经济损失66150元，仅提供两份《收据》、若干相某证实，未提交其他有效证据予以证实涉案建设工程质量在一年保修期内存在质量问题，理据不足，不予支持。三、关于被告要求原告支付因工程超期完工而产生的违约金45000元的理由是否充分的问题。因被告未提交涉案建设工程验收合格日期和其他相关有效证据证实其主张，被告该请求理据不足，不予支持。四、被告要求原告对涉案楼房外墙脱落瓷砖进行修复及做好防水措施的理由是否充分的问题。根据对争议焦点二的评判结论，在建设工程完工一年的保修期内，被告未提交有效证据证实涉案房屋存在楼板渗水及瓷砖脱落的质量问题情况下，现要求原告对涉案楼房外墙脱落瓷砖进行修复及做好防水措施，理据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)殷亚伍应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）温书岳支付工程款共计54636元。二、驳回被告(反诉原告)殷亚伍的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费583元（原告已预交），反诉费1561元（被告已预交），共计2144元，由被告殷亚伍承担。被告负担的案件受理费应在上述履行期间内迳付给原告。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了2份新证据：⑴《私人房屋建筑工程验收证明书》，以证明涉案工程建筑面积为3428．63平方米而不是《结算预算单》中的4486平方米；⑵殷国强于2018年10月12日出具的书面证言，以证明房屋存在漏水质量问题，被上诉人同意负担维修费4万元。被上诉人质证认为，计算工程款的建筑面积应以结算的面积为准；工程验收合格，超过保修期出现的问题与被上诉人无关。本院认为，双方对《私人房屋建筑工程验收证明书》的真实性等没有异议，可以作为证据使用,但是上诉人对自己结算确认结欠的工程款37636元已无异议，又对建筑面积提出异议，自相矛盾，对其相应主张不予支持；殷国强的证言由于证人未出庭作证，不予采纳。结合一、二审双方提交的证据及庭审笔录，本院查明：原判查明的纠纷发生经过，以及被上诉人无建筑资质、案涉工程于2014年6月或10月完工、于2014年10月交付业主使用、于2016年8月经住建局验收合格并办理了房产证等事实，双方没有异议，予以确认。另查明，案涉商住楼工程由上诉人挂靠龙川县诚信建筑安装工程有限公司承建，由被上诉人施工，双方签订的《合同》就工程内容约定八项，其中第3项约定：做好化粪池两个及所有楼层排水排污设施并连通至公共排水沟；第8项约定：电安装到各户大门，表外由甲方负责，预装好楼梯内电话、电视、网络等的总线管。2018年1月4日的《结算预算单》由上诉人出具，双方没有签名，上诉人在该结算预算单下半页写明：703钟碧雄扣漏水16600元，705殷国强扣漏水40000元，804刘映松扣质量问题8000元，做铁皮皮瓦1550元，写验收单没结。本院认为，双方签订的建筑施工合同因双方均无相应的资质而无效，被上诉人主张的工程款54636元包括结欠的37636元与水表外水管安装费17000元，双方并无争议。双方在二审实质存在争议的问题主要是：（一）被上诉人主张的工程款54636元应否扣除上诉人安装水表外水管的费用17000元；（二）上诉人反诉被上诉人支付其向业主赔偿的维修费等66150元应否支持。对于争议问题一，因上诉人是房产开发商，应当熟悉建筑施工合同的签订事宜，双方签订的合同约定的八项工程内容也非常详细，既然该合同没有约定各户水表外水管的安装内容，就不能凭上诉人所谓的惯例及合同其他内容推定水表外水管安装由被上诉人负责，故上诉人要求扣除水表外水管安装费用17000元理据不足，本院不予支持。对于争议问题二，因工程已于2014年10月交付使用，于2016年8月验收合格，上诉人于2018年1月结算时才提出质量问题且未得到被上诉人的确认，又未经过质量鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对上诉人请求扣除66150元维修费等不予支持。被上诉人虽然持《结算预算单》请求上诉人支付工程款，但不代表被上诉人对结算单内容的全部确认，凭该结算单及证人证言、扣款《收据》、相某，尚不足以证实涉案工程在一年保修期内存在质量问题。因此，上诉人上诉缺乏充足的理据，原判可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4288元，由上诉人殷亚伍负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  黄 莉审判员  李 翀二〇一九年一月二十二日()书记员  高小宝