山东省昌乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0725民初227号 原告张林，男，汉族，1984年10月18日出生，住济南市历城区。 委托诉讼代理人高阳，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人冯圣硕，山东国曜律师事务所实习律师。 被告李祖伟，男，汉族，1971年6月30日出生，住济南市槐荫区。 被告中国建筑技术集团有限公司，住所地：北京市通州区科技创业园，统一社会信用代码：91110000100006856A。 法定代表人赵伟，董事长。 委托代理人李祖伟，男，汉族，1971年6月30日出生，住济南市槐荫区，系公司员工。 原告张林诉被告李祖伟、中国建筑技术集团有限公司（以下简称中建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张立身及其委托代理人张齐尧，被告中建集团委托代理人刘华伟、夏秀格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张立身诉称，被告承建昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程，原告与被告经过多次协商于2014年1月17日签订了《昌乐县城关商务社区1#楼楼图及广场亮化、音响工程分包协议》，由原告承包被告处工程，协议签订后原告积极组织人工、材料、机械施工。在被告不履行协议配合施工的情况下，原告克服困难于2015年10月份完成该工程。经建设单位、监理单位等部门验收合格，并于2016年1月29日评审完毕，审定工程造价21304362.81元。2016年春节，建设单位已将工程款全部支付给被告。按照建设单位审定的工程内容计算原告应得工程款为1010.3046万元。该工程款不包括原告施工的包清工部分的206.842万元工程款，该206.842万元工程款已由被告支付，除上述206.842万元，被告从开工至2016年4月1日共付给原告59.4825万元。在原告天天追讨下，7月12日双方就结算事宜又签订了协议。协议签订的第三天，原告在被告山东分公司李会计处，领取了400万元（银行承兑）工程款。原告去昌乐履行完协议要求事项后，被告又不按协议付余款。被告至今尚欠原告工程款550.8221万元，原告多次向被告催要，被告却以种种理由推脱拒不还款，请求判令被告支付拖欠原告的工程款550.8221万元及合同违约金3%即63.9万元，被告承担原告为实现债权所支付的全部费用。 被告中国建筑技术集团有限公司辩称，原告的诉讼与事实严重不符，2014年1月17日原被告双方签订协议之后，因原告自身的原因延误了几个月迟迟没有施工，最终造成了该工程的严重延期，至2015年年底才完工，原告的行为严重影响了被告的声誉给被告造成了损失，对此被告保留对原告进行追偿的权利。另外，原告诉状中所称应得工程款1010.3046万元属于其单方虚构，与事实严重不符，根据相关的资料显示原告实际应得工程款数额约在700万元左右，原告对于付款的陈述与事实不符，至今被告已向原告实际支付800余万元，另外，尚有鉴定费应由双方分担，还有其他设备、材料均应由原告承担费用。被告已实际超付款，被告对此保留诉权，请法庭驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2012年6月10日，被告中建集团承包昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程。李祖伟是该工程的项目授权代表，原告系该工程的项目现场负责人。2014年1月17日，原告（乙方）与被告（甲方）订立昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程分包协议，协议约定：一、工程内容及界线：以会议中心为界，会议中心以南分项工程内容：灯具及配电箱工程（含主材）智能控制和音响工程的全部项目（含电缆、设备）。二、承包方式：1、甲方需根据乙方负责施工的上述工程最终与业主结算总价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价（减去甲方施工的项目直接结算费用）12%为施工责任管理费（含各类税费）。2、自2014年1月31日后停止发放张立身个人一切待遇（包含工资）。……七、付款方法：合同签订后，乙方必须严格遵照甲方与业主签订的合同进度进行施工，因乙方原因造成工程款滞留及延误的甲方无任何连带责任。根据业主拨付或结算之工程款，甲方与三日内背书转让给乙方（支票），乙方以现金形式支付甲方相应数量的管理费3%。八、违约责任：若甲乙方无正当理由单方终止本协议书，除承担由此给双方造成的经济损失外，还应向一方支付工程总造价3%的违约金。九、其他：1、若本协议书一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。该分包协议中甲方代表由李祖伟签字，并加盖中国建筑技术集团有限公司项目专用章。 原告认可截止至2016年3月31日被告共支付原告工程款2193245元，并提供被告公司财务于2016年4月18日出具的关于昌乐亮化工程张立身账目一份，载明“自2012年4月28日至2016年3月31日止，公司财务对账结果：公司付给张立身3482800元，已回费用单据1289555元，财务帐显示张立身欠公司2193245元”。该单据中载明的“已回费用单据1289555元”原告主张系原告施工的包清工部分被告支付的材料款并非工程款。被告认可该账目的真实性，但主张已支付工程款数额为3482800元。 后于2017年7月份，李祖伟作为甲方与张立身（乙方）签订协议书一份，载明：“一、2016年7月13日，甲乙双方共同至中建技山东分公司领取工程款肆佰万元支付给乙方，因甲方原因导致未能支付，每逾期一日，按应付款数的百分之零点壹向乙方支付违约金。另壹佰万元待乙方完成南广场灯的修理工作并交接后支付。二、2016年7月20日前，甲方委托预算人员与乙方共同确定各分项工程款，确定乙方应得工程款，并于三日内一次性向乙方支付完毕。若因甲方故意不安排预算人员于乙方核对，以乙方出具的2016年4月11日的《分包工程最终结算表》确定乙方应得工程款。若在核对过程中不能达成一致意见，双方一致同意委托第三方审计部门出具审计报告，结果以审计为准；审计费用由与审计结果相差大的一方承担……”。该协议书后附原告于2016年4月11日出具分包工程最终结算表，该表载明：工程项目名称为昌乐市民文化体育公园及一号楼亮化音响工程本次结算施工项目，工程包清工小计206.842万元，包工包料小计1010.3046万元，合计1217.1466万元。该结算表项目经理处由李祖伟签字并加盖中国建筑技术集团有限公司项目专用章。原告认可其后又自被告处领取工程款共计447万元。 以上事实，有原、被告陈述，分包协议，协议书，分包工程最终结算表，账目表，账户交易历史查询，工程量确认清单，工程造价咨询核定总表等在案为证。 本院认为，原被告于2014年1月17日订立的昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程分包协议，约定由原告承包会议中心以南灯具及配电箱工程（含主材）智能控制和音响工程的全部项目，被告对该协议书内容无异议但对该合同的真实性有异议，被告未提供其所持有的分包协议且该协议中有李祖伟的签字，故对该分包协议的真实性予以确认。关于原被告签订的分包协议的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告将诉争工程违法分包给原告张立身，违反相关法律强制性规定，该分包协议无效。 关于原告施工的诉争工程的工程量的问题。原被告未于2016年7月20日前确认原告施工的工程量。原告于2016年4月11日出具的分包工程最终结算表由李祖伟签字并加盖有中国建筑技术集团有限公司项目专用章，被告对该公章真实性不认可但该公章与原被告签订的分包协议加盖公章一致，且被告未在本院限期举证时间内对李祖伟的签字提出异议，故对该分包工程最终结算表中的签字盖章予以确认，对原告施工的工程价款为1217.1466元予以确认。被告辩称原告施工的工程总价为7858987.76元，其提供工程造价咨询核定总表为证，但该咨询核定总表仅是对被告施工的全部工程的工程造价的确认，并未提供充分证据证明原告张立身施工项目及工程款数额，故对被告辩称不予采信。 关于被告中建集团是否应向原告支付工程款及数额的问题。虽原被告签订的分包合同无效，但该工程已竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故被告中建集团应参照分包协议的约定向支付原告工程款。原被告双方均认可截止至2016年3月31日被告中建集团付款原告3482800元，原告主张款项3482800元中有1289555元系被告支付原告代被告购买的材料款，但原告未提供证据证明该款项系材料款，故认可截止至2016年3月31日被告支付原告工程款数额是3482800元。2016年3月31日后原告认可被告又支付原告工程款4470000元，被告辩称已支付原告的工程款数额为8110000元，但被告提供的账户交易历史查询不足以证明被告支付的工程款数额为8110000元，故对此不予采信，综上被告中建集团共向原告支付工程款数额为7952800元，原告为被告施工工程的工程款数额12171466元，被告已向原告支付的工程款数额为7952800元，被告应支付原告剩余工程款4218666元。关于原告主张的违约金问题，原被告订立分包协议中对违约金的约定是“若甲乙方无正当理由单方终止本协议书，除承担由此给双方造成的经济损失外，还应向一方支付工程总造价3%的违约金”原被告并未终止本协议的履行，故对原告主张的违约金不予支持，但被告未足额向原告支付工程款确实给原告造成了经济损失，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息，原被告双方于2016年4月11日确认工程量，故被告应自2016年4月11日支付原告利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国建筑技术集团有限公司支付原告张林工程款4218666元及利息（利息以4218666元为基数，自2016年4月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起七日内付清； 二、驳回原告张林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54831元，由原告张立身负担17031元，被告中国建筑技术集团有限公司负担37800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  贾立丽 人民陪审员  李瑞进 人民陪审员  刘彩杰 二〇一九年一月六日 书 记 员  秦珊珊