江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终9464号上诉人（原审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。法定代表人：赵季平，该协会主席。委托诉讼代理人：翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴澍，江苏中祥律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南京仙林金鹰购物中心有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路1号。法定代表人：丁毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏增，北京市高朋（南京）律师事务所律师。上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）、南京仙林金鹰购物中心有限公司（以下简称仙林金鹰）因侵害著作权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。音著协上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.支持音著协一审的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、根据国家版权局2011年“第3号公告”文件《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》（以下简称《许可使用费标准》）规定，音著协应当按照以下标准计算音乐作品的许可使用费。1.以年度作为计价标准，不考虑音乐作品的实际使用时间，即在一年中使用了1分钟或是365天全时段连续使用不作区分；2.以全部经营面积作为计价标准，不考虑经营场所的实际使用面积；3.以受托管理的全部1400万首作品作为年度计价标准，不考虑实际使用的音乐作品数量，即在一年中使用了1首或是使用了全部1400万首音乐作品不作区分。此外，音著协在进行涉案证据保全公证时，共取证了13首背景音乐作品，其中10首作品使用了音著协受托管理的作品，占音著协取证的全部背景音乐的77%。虽然音著协仅就其中1首提起本案诉讼，但并未放弃仙林金鹰使用其他9首音乐作品构成侵权的主张。二、一审判决认定音著协依据《许可使用费标准》提出本案赔偿损失主张不合理，系事实认定不清、法律适用错误。1.《许可使用费标准》系根据《中华人民共和国著作权法》第八条第二款、《著作权集体管理条例》第七条第二款第四项和第十一条规定确定，并由国家版权局公告，具有合理性，民事判决推翻该公告内容于法无据；按年度收取商场的背景音乐使用费，是国际惯例。2.音著协获得授权管理的音乐作品的收益应当按照《许可使用费标准》进行计算，且只有按年度计算许可使用费的标准，不存在其他的收费标准。3.音著协系在随机时段内进行的涉案证据保全公证，仙林金鹰播放的音乐作品应当存储于其播放管理系统中，其应当存在长期侵权的行为，一审判决在仙林金鹰拒绝提供播放管理系统资料及背景音乐来源的情况下，认定仙林金鹰的侵权行为仅限于涉案音乐作品的一次播放，系基本事实认定不清。三、参照《许可使用费标准》计算赔偿损失数额，符合法律规定。最高人民法院的司法解释、年度报告、领导人讲话等都明确，赔偿损失的数额可以参照合理的许可使用费，且侵权赔偿金可适当高于正常的许可使用费。四、一审判决未查明仙林金鹰的全部经营面积。仙林金鹰所在的“金鹰湖滨天地”共有A、B、C、D、E、F六座建筑楼馆，A馆全部由仙林金鹰经营，B、C、D、E、F馆部分商铺出租，其他部分由仙林金鹰经营；一审中，从仙林金鹰提交的证据可以看出，其在C、D、E、F馆的经营面积为14556平方米，因仙林金鹰拒绝提供A、B馆经营面积的证据，综合考虑A馆有5层投入经营，B馆有1层投入经营的情况，对音著协提出的仙林金鹰实际经营面积不小于4万平方米的主张，一审法院应当予以采信。仙林金鹰辩称：1.《许可使用费标准》对仙林金鹰不具有强制约束力。国家版权局仅履行了法律规定的公告该收费标准的义务，并未要求强制实施该标准，其性质仍然属于音著协自行拟定的一套收费方案，对仙林金鹰没有约束力，且一审判决并未否认该收费标准的存在，故一审判决与该公告内容不存在冲突之处。2.音著协应当举证证明仙林金鹰实施了其诉称的侵权行为。本案中，即使音著协提供的证据全部被法院采信，也仅能证明仙林金鹰在一个场馆中曾经一次播放了一首涉案音乐作品。3.音乐作品著作权侵权赔偿数额的确定具有特定的考量因素，并非以权利人自行定价为准。如果按照音著协的定价标准，全年不间断播放1400万首音乐作品与偶尔一次播放一首音乐作品需要支付相同的赔偿数额，显然极不合理。仙林金鹰上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回音著协的全部诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费由音著协承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、音著协提交的证据不足以证明其获得了涉案音乐作品词曲作者的授权。音著协虽然出示了签约人署名为温尚翊、陈信宏的《音乐著作著作财产权管理契约》，但未出示该二人的身份证明文件，不能确认该契约上的签约人就是涉案音乐作品的词曲作者本人。二、音著协提交的证据不足证明仙林金鹰实施了被诉侵权行为。音著协证明仙林金鹰侵权的唯一证据是涉案公证书，该公证书至少存在以下问题：1.公证书记载的录音时间与录音电子文件显示的录音时间不一致；2.公证书对录音内容的描述与录音文件内容不一致；3.公证书行文中提到“上述录音文件”，但前文中根本没有提到有录音文件存在；4.公证过程中，用于拍照的拍摄设备没有进行清洁性检查；5.公证光盘刻录设备来源不明，且未进行清洁性检查；6.公证光盘刻录后，未与原始文件进行校验；7.公证书虽声明录音地点为仙林金鹰的经营场所，但未说明具体的声音来源，无法确定涉案音乐作品究竟由谁播放，甚至是音著协的代理人自行播放亦未可知。三、一审判决认定的赔偿数额过高。无论仙林金鹰是否播放了涉案音乐作品，或者播放了哪一首音乐作品，都不会对自身的正常营业造成影响。音著协不会因此受到损失，仙林金鹰也不会因此获利。一审法院将音著协自行制定的《许可使用费标准》作为确定赔偿数额的参考，判决仙林金鹰赔偿15000元，缺乏公允性。综上，请求支持仙林金鹰的上诉请求。音著协辩称：1.音著协是基于与中华音乐著作权协会的相互代表关系获得涉案音乐作品的管理权，对于中华音乐著作权协会认定的会员身份及作者身份音著协予以认可，仙林金鹰对涉案《音乐著作著作财产权管理契约》上签字人的身份提出质疑，应当提交相应的证据。2.仙林金鹰对涉案公证书的内容提出质疑，但并未向法院提出撤销该公证书的请求，在公证书合法有效且没有其他证据推翻该公证书的情况下，该公证书的内容应当予以采信。3.一审判决认定的赔偿数额过低，不是过高。根据《许可使用费标准》，音著协收取商场背景音乐使用费的方式是年度乘以面积，并不考虑商场经营者使用音乐作品的数量、时间等；而且，涉案公证书涉及的音乐作品为13首，其中10首为音著协受托管理的作品，音著协仅就其中一首提起了本案诉讼，其他9首没有作为证据向法院提交。4.仙林金鹰的第3项上诉请求，系案件受理费的负担问题，不属于当事人可以提出请求的范畴。音著协向一审法院起诉请求：1.仙林金鹰停止使用涉案音乐作品《任意门》；2.仙林金鹰依据《许可使用费标准》赔偿音著协经济损失90950元；3.仙林金鹰赔偿音著协因制止侵权行为支出的合理开支13397.93元（其中包括公证费3397.3元、律师费10000元）。一审法院认定事实：一、音著协及其享有的著作权音著协系在中华人民共和国民政部登记注册的社会团体法人，其业务主管单位为新闻出版总署，注册资金10万元，活动地域范围为全国，业务范围为专业交流、业务培训、国际合作咨询服务。中华音乐著作权仲介协会系中国台湾地区依法设立并取得著作权集体管理团体许可证明书的法人，业务范围为管理音乐作品公开播送权、公开演出权和公开传输权。2008年11月6日，经台湾地区经济部智慧财产局许可更名为中华音乐著作权协会。1999年1月，音著协与中华音乐著作权仲介协会签订《相互代表合同》。根据该合同，中华音乐著作权仲介协会授予音著协在中国大陆地区对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权（著作权、知识产权等）的规定受保护的带词或不带词的音乐作品进行的所有公开表演的专有权利，授予音著协在本合同、协会规章和《协会章程》，以及其操作地的地方立法的权限范围内有权：以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义，许可或者禁止公开表演对方协会作品库中的作品，并给予这些表演必要的授权；收取因未经授权表演有关作品而应予补偿或作出损害赔偿的所有费用；以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人提起任何必要的法律诉讼。合同自1999年7月22日生效，除非任一方协会至少在每次合同期限终止前的3个月通过挂号信提出终止，否则依照本合同第十四条规定逐年自动续展。2009年9月17日，中华音乐著作权协会与音集协签订补充协议，将上述《相互代表合同》的签约一方变更为中华音乐著作权协会。音乐专辑《五月天自传》由新汇集团上海声像出版社出版发行，专辑封底载有ISBN码978-7-7994-5300-2，封底歌单列表中有《任意门》，专辑内所附歌词册中有《任意门》及歌词，并注明“曲：怪兽”“词：阿信”。2004年，温尚翊、陈信宏分别与中华音乐著作权仲介协会签订《音乐著作著作财产权管理契约》。管理契约规定：相关作者作为乙方将目前属其所享有或今后在本契约有效期间内属其所享有之全部音乐著作著作财产权在全世界地区存在之“公开播放权”“公开演出权”“公开传输权”的权利及利益专属授权予甲方中华音乐著作权仲介协会全权管理，以便该等权利在其存续期间及在本契约有效期间内完全归属甲方所有，甲方得代表乙方于全世界地区行使该等权利及其赔偿，甲方并得于国外地区委任代理人行使该等权利，而乙方不得自行授权或另委托第三人代其授权该等权利予他人为有偿或无偿之使用；本契约自签约日起生效，于每一年度之十二月三十一日终止，但乙方如未能于每一年度终了之三个月前，以书面向甲方为反对续约之表示，则本契约视同继续续约，直至乙方行使上述行为为止。2018年4月12日，中华音乐著作权协会出具证明书，证明会员陈信宏加入该会时确实登记笔名为阿信，会员温尚翊加入该会时确实登记笔名为怪兽。国家版权局发布的2011年第3号公告，将音著协上报的《许可使用费标准》予以公告，该《许可使用费标准》中，商场使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费按年按营业面积进行计算。二、仙林金鹰及其被诉侵权行为仙林金鹰系成立于2009年的有限责任公司（法人独资），注册资本30000万元，位于南京市栖霞区××街道××海路××号。业务范围包括：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、保健食品零售，房地产开发，餐饮服务，道路货物运输，图书销售，日用百货、针纺织品、五金交电、礼品、保健用品、工艺品（不含名人字画）、照相器材、钟表眼镜、鞋帽、箱包、电子产品、通讯器材（不含卫星地面设施）、医疗器械（限一类）、文体用品、金银制品、家具销售及技术服务，家居用品、初级农产品的批发、零售，电脑图文设计、制作，设计、制作、代理、发布国内各类广告，提供劳务服务，柜台出租，经济信息咨询，自由场地租赁，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，普通货物仓储服务，家具安装、维修，物业管理服务，停车场管理服务，舞台、灯光、音响设计、安装及租赁，摩托车、汽车及配件、装饰材料及建筑材料零售，糕点类食品制售（含裱花蛋糕），生食类食品制售，热食类食品制售。关于仙林金鹰的经营面积，金鹰湖滨天地（金鹰奥莱城）一期建筑面积12万平方米，分6座独立主题馆。其中，E馆房屋所有权人为南京仙林金鹰置业有限公司，总层数6层，包括地上4层地下2层，地下2层均为停车场，地上四层建筑面积共计14194.27平方米,套内建筑面积12251.21平方米。2017年9月29日，案外人南京鼓楼新东方进修学校与南京仙林金鹰天地科技实业有限公司签订租赁合同，承租E馆地上第4层（建筑面积3271.38平方米）用于教育培训经营。2017年6月1日，江苏省凤凰知识产权服务有限公司受音著协委托，指派工作人员魏晓雯向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）提出申请，要求对其在南京部分商场录取播放背景音乐的过程进行保全证据。2017年6月2日10时08分许，秦淮公证处公证员陈某公证员助理潘小英与魏晓雯来到南京市××××号的“金鹰奥莱城”，听见商场内播放音乐。在公证人员的监督下，魏晓雯对录音笔的内存进行清洁，经公证人员确认内存为空后，打开录制按钮，在公证员将时间地点进行录音后，对商场播放的音乐进行录音，十一时许关闭录制按钮，之后将录音笔交由公证人员保管，并对前述录音文件刻录光盘。2017年7月10日，秦淮公证处出具了（2017）宁秦证经内字第11650号公证书。经当庭播放公证取证的录音光盘，录音开始有一女声说明“我们现在在仙林金鹰奥莱城E馆”。经比对，原、被告双方确认，光盘中记载的涉案歌曲与涉案音乐作品《任意门》的词曲内容一致。三、音著协因制止侵权所支付的合理费用音著协为证明其因维权而支付的合理费用，提供了秦淮公证处公证费发票2000元，律师费发票10000元。一审庭审中，音著协明确其在本案中主张的系音乐作品《任意门》的表演权。仙林金鹰对（2017）宁秦证经内字第11650号公证书真实性予以认可，但认为公证书仅对声音采集的过程进行了粗略记载和说明，并未说明采集声音时所处的具体位置和声音来源，故仅凭公证书记载无法确定公证录音采集到的声音就是被告商场的广播音乐，无法达到原告的证明目的。仙林金鹰另陈述，其租赁了E馆地上1至3层用于经营。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.音著协提交的台湾地区公证费发票一张（在本案中主张897.93元）、江苏省公证协会500元发票复印件一张，拟证明其在本案中的合理开支。因台湾地区公证费发票未经过公证认证，且无法确认与本案的关联性，一审法院不予采信。江苏省公证协会发票系复印件，真实性无法核对，一审法院不予采信。2.音著协提交的仙林金鹰开具的毕卡索工艺品销售发票一张及毕卡索袖口，拟证明金鹰奥莱城C馆的销售亦需要至A馆开具发票。因上述证据无法达到原告的证明目的，且与本案没有关联性，一审法院对该组证据不予采信。3.仙林金鹰提交的物业管理服务合约及补充协议复印件一份、租赁合同复印件两份，拟证明E馆第4层原由案外人承租用于经营美容院、仙林金鹰从房屋产权人处租赁了E馆中共三层用于经营，且该三层中亦包括其他商户自主经营部分，因上述证据均系复印件，真实性无法核实，一审法院对上述证据不予采信。一审法院认为，本案争议焦点为：1.音著协是否具有提起本案诉讼的主体资格；2.仙林金鹰是否实施了侵害涉案音乐作品《任意门》的表演权的行为；3.音著协关于赔偿损失及合理费用的主张是否应当支持。关于音著协是否具有提起本案诉讼的主体资格。《中华人民共和国著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，中华音乐著作权协会出具的证明书证明会员温尚翊加入该会时确实登记笔名为怪兽、会员陈信宏加入该会时确实登记笔名为阿信。原告提供的音乐专辑中载明涉案音乐作品《任意门》由怪兽作曲、阿信填词，在无相反证据的情况下，可以认定温尚翊（笔名怪兽）、陈信宏（笔名阿信）系音乐作品《任意门》的著作权人。温尚翊（笔名怪兽）、陈信宏（笔名阿信）将其享有著作权的音乐作品的公开演出权授予中华音乐著作权协会全权管理，音著协经中华音乐著作权协会的转授权，对涉案音乐作品《任意门》的表演权在权利存续期间及合同有效期内享有管理权，并有权以自己的名义向侵权人提起诉讼。故音著协享有提起本案诉讼的权利基础，具有诉讼主体资格。关于仙林金鹰是否实施了侵害涉案音乐作品《任意门》的表演权的行为。（2017）宁秦证经内字第11650号公证书明确记载公证事项系对申请人的委托代理人在商场“录取商场播放背景音乐”的过程进行保全证据，录音地点位于“仙林金鹰奥莱城E馆”，上述内容足以证明被告在商场内播放了音乐作品《任意门》，对仙林金鹰关于公证书记载的内容不足以证明其播放了涉案作品的主张一审法院不予采纳。一审庭审中，仙林金鹰确认公证取证的歌曲与涉案音乐作品《任意门》的词曲内容一致。仙林金鹰未经音著协或著作权人许可，将涉案音乐作品《任意门》作为其经营时使用的背景音乐进行公开播放，侵害了音著协享有的涉案音乐作品表演权。关于赔偿损失及合理费用的主张是否应当支持。仙林金鹰实施了侵害涉案音乐作品表演权的行为，应当承担相应的民事责任。故音著协要求仙林金鹰立即停止侵权、赔偿损失的主张，依法应予支持。关于赔偿损失的数额，音著协明确主张以《许可使用费标准》为依据按照仙林金鹰经营面积计算。一审法院认为，《许可使用费标准》系音著协就其管理的所有音乐作品进行许可使用的年度收费标准，音著协据此主张作为仙林金鹰侵害一首音乐作品表演权的赔偿标准不具有合理性，一审法院不予支持，但该许可使用费标准可作为赔偿的参考。因音著协未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失以及仙林金鹰的违法所得，一审法院综合考量涉案作品类型及知名度、仙林金鹰经营场所位置、经营面积、使用方式、侵权主观故意程度等因素酌情确定赔偿数额。音著协为制止侵权进行证据保全并提起诉讼，由此产生的公证费2000元，属必要且合理的费用，一审法院予以支持。关于音著协主张的律师费10000元，一审法院综合考虑南京地区律师收费标准以及本案中律师的工作量等实际情况酌情予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第九项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、仙林金鹰于本判决生效之日起立即停止使用涉案音乐作品《任意门》；二、仙林金鹰于本判决生效后十日内一次性赔偿音著协经济损失及合理费用共计15000元；三、驳回音著协的其他诉讼请求。一审案件受理费2387元，减半收取计1193.5元，由音著协负担1000元，仙林金鹰负担193.5元。本院二审期间，音著协围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。仙林金鹰对音著协提交的证据1、2，两份可信时间戳认证证书及其中一份证书所附的涉案A、B、C、D、E、F场馆分布图照片，以超过举证期限为由，未发表质证意见；对音著协提交的证据3《情况说明》，形式上的真实性不持异议，但认为内容真实性无法确认。本院认为，音著协提交的证据1、2，其中一份证书未提交附件，无法确认具体的待证事实，另一份证书及其附件无法证明涉案6个场馆中实际使用背景音乐的情况，故本院对证据1、2不作为本案证据采信；音著协提交的证据3《情况说明》，与本案的侵权判定具有关联性，故本院作为本案证据采信。仙林金鹰在二审中未提交新的证据。音著协对一审判决认定的事实不持异议。仙林金鹰对涉案（2017）宁秦证经内字第11650号公证书形式上的真实性不持异议，但认为不足以证明仙林金鹰实施了被诉侵权行为；对涉案《音乐著作著作财产权管理契约》形式上的真实性不持异议，但认为该契约的签约人温尚翊、陈信宏可能并非涉案音乐作品的词曲作者本人。对一审判决认定的其他事实不持异议。本院对一审查明的当事人无异议的事实，予以确认。对当事人有异议的事实，本院将结合一审、二审查明事实进行综合认定。本院二审另查明：2018年11月19日，秦淮公证处出具了一份《情况说明》，对涉案（2017）宁秦证经内字第11650号公证书记载的录音情况进行详细说明，主要记载，“录音地点是南京市××××号‘金鹰奥莱城’E馆1F直达电梯口，音乐播放源是位于直达电梯口公共区域顶部的喇叭”。对此，仙林金鹰公司于2018年12月20日向本院提交书面意见：1.前述《情况说明》中记载的喇叭确系仙林金鹰管理的播放设备，但现有证据不足以证明该设备播放了被诉侵权歌曲;2.涉案6个场馆中，A、C、E馆系仙林金鹰经营，其他场馆与仙林金鹰无关，即使法院全部采信音著协的证据，也仅能证明仙林金鹰在E馆一次播放了一首涉案音乐作品。一审庭审中，仙林金鹰陈述涉案（2017）宁秦证经内字第11650号公证书所附光盘中的录音文件显示的起始时间为10时41分，终止时间为11时11分，音著协对此不持异议，本院予以确认。上述事实，有音著协提交的《情况说明》、一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.音著协是否具有提起本案诉讼的主体资格；2.仙林金鹰是否实施了侵害涉案《任意门》音乐作品表演权的行为；3.如果仙林金鹰构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否恰当。一、音著协具有提起本案诉讼的主体资格根据《中华人民共和国著作权法》第八条规定,“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”根据《著作权集体管理条例》第二十二条第一、二款规定，“外国人、无国籍人可以通过与中国的著作权集体管理组织订立相互代表协议的境外同类组织，授权中国的著作权集体管理组织管理其依法在中国境内享有的著作权或者与著作权有关的权利。前款所称相互代表协议，是指中国的著作权集体管理组织与境外的同类组织相互授权对方在其所在国家或者地区进行集体管理活动的协议。”本案中，温尚翊、陈信宏与中华音乐著作权协会于2004年签订《音乐著作著作财产权管理契约》，约定温尚翊、陈信宏将自身的全部音乐作品之公开播送权、公开演出权、公开传输权授权中华音乐著作权协会全权管理，中华音乐著作权协会又通过《相互代表合同》，转授权音著协对相应作品的表演权行使集体管理的权利，故音著协可以作为当事人就温尚翊、陈信宏授权中华音乐著作权协会管理的音乐作品的表演权在我国境内进行相关诉讼活动。本案争议的关键在于上述温尚翊、陈信宏是否系涉案音乐作品《任意门》的词曲作者。音著协主张，温尚翊、陈信宏是涉案音乐作品《任意门》的词曲作者。仙林金鹰主张，现有证据不足以证明温尚翊、陈信宏是涉案音乐作品《任意门》的词曲作者。本院认为，从本案现有证据来看，上述温尚翊、陈信宏系涉案音乐作品《任意门》的词曲作者。理由如下：1.新汇集团上海声像出版社公开出版发行的音乐专辑《五月天自传》所附歌词册中有《任意门》及歌词，并注明“曲：怪兽”“词：阿信”；2.中华音乐著作权协会于2018年4月12日出具证明书证明,会员陈信宏加入该会时确实登记笔名为阿信，会员温尚翊加入该会时确实登记笔名为怪兽；3.陈信宏、温尚翊与中华音乐著作权协会签订有涉案《音乐著作著作财产权管理契约》，系中华音乐著作权协会会员；4.仙林金鹰未提交相反证据证明涉案《音乐著作著作财产权管理契约》的签约人陈信宏、温尚翊与涉案音乐作品《任意门》的词曲作者不一致。综上，本院认定，音著协就涉案音乐作品《任意门》的表演权可以以自己名义提起诉讼。二、仙林金鹰实施了侵害涉案音乐作品表演权的行为因涉案（2017）宁秦证经内字第11650号公证书记载的录制歌曲与音著协主张权利的音乐作品《任意门》的词曲内容一致，故本案侵权判定的关键在于被诉侵权歌曲是否系仙林金鹰未经权利人许可在其经营场所内播放。音著协主张，仙林金鹰未经权利人许可在其经营场所内播放了涉案音乐作品《任意门》。仙林金鹰主张，音著协证明仙林金鹰侵权的唯一证据是涉案公证书，该公证书至少存在以下问题，不足以证明仙林金鹰播放了涉案音乐作品《任意门》：1.公证书记载的录音时间与录音电子文件显示的录音时间不一致；2.公证书对录音内容的描述与录音文件内容不一致；3.公证书行文中提到“上述录音文件”，但前文中根本没有提到有录音文件存在；4.公证过程中，用于拍照的拍摄设备没有进行清洁性检查；5.公证光盘刻录设备来源不明，且未进行清洁性检查；6.公证光盘刻录后，未与原始文件进行校验；7.公证书虽声明录音地点为仙林金鹰的经营场所，但未说明具体的声音来源，无法确定涉案音乐作品究竟由谁播放，甚至是音著协的代理人自行播放亦未可知。本院认为，仙林金鹰在其经营场所内播放了涉案音乐作品《任意门》。理由如下：1.（2017）宁秦证经内字第11650号公证书记载,公证员及公证员助理全程监督了证据保全公证行为，公证程序合法;2.公证书记载，在使用录音笔对播放音乐进行录制之前，对录音笔的内容进行了清洁，初步证明录制内容系在公证现场形成；3.公证书记载的到达证据保全现场的时间为10时08分许，关闭录音笔录制按钮的时间为11时许，与公证书所附光盘中录音文件记载的10时41分、11时11分并不存在冲突；4.公证书记载，将录音笔中的录音文件刻录成光盘，在没有相反证据的情况下，可以证明公证书所附光盘中的录音文件即为录音笔所录制的文件；5.秦淮公证处针对涉案公证书出具的《情况说明》记载，“录音地点是南京市××××号‘金鹰奥莱城’E馆1F直达电梯口，音乐播放源是位于直达电梯口公共区域顶部的喇叭”，仙林金鹰公司对该喇叭系其管理的播放设备不持异议，进一步印证了录音笔所录制的文件来源于仙林金鹰的播放设备；6.仙林金鹰没有提交相反证据证明，其在涉案经营场所内从未播放过涉案音乐作品《任意门》。仙林金鹰未经权利人许可，在经营场所中播放涉案音乐作品《任意门》，侵害了涉案音乐作品表演权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三、一审判决确定的赔偿数额恰当音著协认为，一审判决确定的赔偿数额过低，应当按照《许可使用费标准》确定的年度乘以面积计算赔偿数额。仙林金鹰认为，即使其使用了涉案音乐作品《任意门》构成侵权，一审判决确定的赔偿数额也明显过高。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用。而其中的合理使用费应是指基于市场主体之间公平协商达成的符合一般市场规律的作品使用费数额，该使用费数额应当与作品的类型、市场价值、作品的数量、实际使用情况等相关。故音著协在没有提交证据证明仙林金鹰除在涉案E馆播放了音乐作品《任意门》外，还在其他涉案场馆中播放了该音乐作品的情况下，要求以仙林金鹰的全部经营场馆面积，按《许可使用费标准》确定的年度乘以面积计算赔偿数额，而不考虑仙林金鹰实际使用作品的经营场所面积，以及使用作品的数量、类型、时间长短等因素确定赔偿数额，于法无据，本院不予支持。仙林金鹰主张，即使其使用了涉案音乐作品，音著协也不会因此受到损失，仙林金鹰亦不会因此获利。本院认为，未经许可使用他人作品构成著作权侵权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，仙林金鹰在其经营场所播放涉案音乐作品《任意门》，给音著协造成了经济损失，对自身经营活动也具有积极作用。故本院对仙林金鹰的上述主张亦不予支持。综上，一审法院综合涉案作品的类型及知名度、仙林金鹰经营场所位置、经营面积、作品使用方式、侵权主观故意程度等因素，酌情确定赔偿数额，并对音著协的合理费用主张酌情予以支持，于法有据，并无不当。综上所述，音著协、仙林金鹰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387元，由上诉人中国音乐著作权协会负担1193.5元，上诉人南京仙林金鹰购物中心有限公司负担1193.5元。本判决为终审判决。审判长 周 晔审判员 谢慧岚审判员 臧文刚二〇一九年一月十五日书记员 井小莉