河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0103民初1237号原告：李建华，男，1953年4月24日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。现住驻马店市。委托诉讼代理人：李澍，女，1980年8月3日，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：宋中清，北京众再成律师事务所律师。被告：驻马店市中医院，住所地驻马店市解放路西段895号，统一社会信用代码：124128004188059737法定代表人：聂勇，该医院院长。委托诉讼代理人：李金明，男，该院职工。委托诉讼代理人：周耀河，驻马店市法律服务所法律工作者。被告：郑州大学第一附属医院，住所地河南省郑州市二七区建设东路1号。统一社会信用代码：12410000415801934L法定代表人：刘章锁，该院院长。委托诉讼代理人：张帆、郝纪鹏，河南信行律师事务所律师。原告李建华诉被告驻马店市中医院、周口市中心医院、郑州大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李建华的委托诉讼代理人李澍、宋中清，被告驻马店市中医院的委托诉讼代理人李金明、周耀河，郑大一附院的委托诉讼代理人郝纪鹏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付医疗费261893.11元、残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金200000元等共计461893.11元。庭审中，原告将诉讼请求明确变更为：1、残疾赔偿金88674元（2958元×15×20％，按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入）；2、护理费53938．08元（74914÷250×180，按照2017年河南省城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资卫生和社会工作）；3、营养费9000元（100×90）；4、其他诉讼请求不变：医疗费261893．11元、精神损害抚慰金20000元。新请求共计613505．19元。5、鉴定费18600元，由第一被告承担。事实与理由：一、诊疗经过：原告因颈椎增生于2016年5月30日到被告驻马店市中医院，找李金明主任咨询病情，被李金明主任建议做颈椎靶向射频消融术治疗，并安排住进被告医院的老年科。当时原告已将4月份在该院查出糖尿病的情况告知了该被告。该被告未告知患××对于手术的风险，在术前术后未对血糖做任何监测，未采取任何控制血糖的措施。2016年5月31日下午，李金明主任为原告做了颈椎靶向射频消融术，术后由病房医生程黛静负责。术后当天，程医生让患方到医院对面药房买一盒阿莫西林服用，被告医院只给输甘露醇、苦蝶子。三天后被告医院停输甘露醇，同时原告出现脖子疼痛，反映给程医生，医生未采取任何检查措施。此后，原告脖子疼痛症状越来越重，痛不欲生，被告的医生仍不做任何检查。直到2016年6月8日才测血糖，原告才被告知血糖值已经高达23.4。而在入院前，原告血糖基本控制在10以下。2016年6月9日早上，原告上肢出现麻痹感，反映给被告的同时，原告之女紧急咨询医疗界人士，得知极可能是术后感染，通过简单的血常规检查即可排查。当天原告在家属陪同下紧急查了血常规，被告方傍晚才将结果送到病房，已经明显是术后感染。当晚李金明主任才第1次为原告安排输注抗生素，但是原告当时已出现瘫痪，无法站稳。原告要求转院郑州，遭被告拒绝，但是原告病情未缓解，2016年6月10日急速发展为颈椎以下全瘫状态，被告医院才同意转院。原告于2016年6月11日被被告救护车由李金明主任陪同转院至被告郑州大学第一附属医院。被诊断为颈椎术后感染。原告在被告郑州大学第一附属医院处住院两个月，做两次手术，全瘫症状好转。由于被告驻马店市中医院不支付治疗费用，原告于2016年8月1日转回驻马店，在驻马店市中心医院康复科治疗。二、违法过错：1、被告驻马店市中医院违反《侵权责任法》第五十五条、第五十七条的规定，违反围手术期管理的核心制度，既没有全面评估手术风险控制血糖，术中术后没有控制感染，又没有将择期手术的替代方案、需要防范的手术相关风险告知患方，××患方的法定知情权利、接受符合其诊疗水平服务的权利。2、被告郑州大学第一附属医院违反《侵权责任法》第五十七条的规定，没有使原告恢复到更好的水平。综上，被告严重的违规和违法过错行为××患者的健康权利，剥夺了患者接受正确治疗的机会，给原告家庭造成了身体上、精神上的极大痛苦，以及经济上的损失，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条的规定（原告排斥适用《侵权责任法》第五十四条的医疗过错追责条款），被告应承担单方违法违规侵权的全部民事责任。为保护原告方的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定，向人民法院提起诉讼，请判决支持原告的诉讼请求。被告驻马店市中医院辩称，1、本案中，鉴定机关的司法鉴定资格已于2017年12月5日被撤销，因此2018年6月13日鉴定机关做出的司法鉴定意见书不能作为证据采信，本案应申请另行选择鉴定机构重新鉴定；2、原告的诉讼请求，大部分没有事实与法律依据，法院应依法予以驳回，原告应承担误诉部分的诉讼费用；3、残疾赔偿金原告请求的是88674元，按的是九级伤残。2017年的河南省的标准城镇居民可支配收入年龄是按照2016年发生医疗纠纷时间的年龄是明显不公平，可以采用一审判决作出前的标准，但也应该选择作出判决时的年龄，如果既选择较长的年龄，又选择较高的标准，这样的有失法律公平，只对患方有利，应该再去掉两年；4、护理费明显是错误的，按照法律规定应该是河南省2017年服务行业的平均工资除以365天，再乘以天数，原告计算方式按照卫生系统的平均工资除以有效工作日显然是错误的；5、营养费没有见到具体依据，医疗费目前没有见到票据，精神损害赔偿二十万，显然明显偏高。我们全国最高支持十万按照我们河南省内平均的就是司法实践每级伤残支持5000元，原告请求二十万明显是没有法律依据；6、鉴定费应该是按照责任比例分担。10月1日生效的医疗纠纷预防处理条例有明确规定。被告郑州大学第一附属医院辩称，我院对患者病情诊断正确，采取措施得当，治疗行为无过错，不应当承担责任当事人围绕自己的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下：1.2016年5月30日，原告到被告驻马店市中医院住院治疗12天，被诊断为：项痹、气滞血瘀。期间行颈椎间盘射频热凝术，其病历显示陪护一人，出院医嘱显示：转往上级医院继续治疗，原告为此支付医疗费2230.59元（原告提供医疗费票据为复印件，被告对此不予认可，原告也未按本院要求提供原件核实，本院对医疗费票据不予采信）。2.2016年6月11日，原告到被告郑大一附院住院治疗49天，被诊断为：××。期间行颈后路单开门椎管扩大减压钢板内固定术即颈前路椎间盘摘除术+cage植入骨融合内固定术。其出院医嘱显示：1、院外继续康复治疗；2、戒烟酒，××饮食；3、注意休息，防寒防冷；4、定期复查，不适随诊。原告为此支付医疗费168326.25元。3.2016年7月30日，原告到被告郑大一附院住院治疗2天，被诊断为：××。其出院医嘱显示：1、院外继续康复治疗；2、戒烟酒，××饮食；3、休息1月，避免劳累、避免受凉、避免刺激；4、定期复查，复查预约时间2016年9月1日；5、不适随诊。原告为此支付医疗费1001.12元（原告提供医疗费票据为复印件，被告对此不予认可，原告也未按本院要求提供原件核实，本院对医疗费票据不予采信）。4.2016年8月1日，原告到被告驻马店市中医院住院治疗44天，被诊断为：颈椎间盘术后。其病历显示陪护一人，出院医嘱显示：1、继续康复治疗；2、继续口服药物；3、监测血压及血糖情况；4、复查肝肾功能、血脂、凝血功能、血尿粪常规、××X线片、MRI等；5、不适随诊。原告为此支付医疗费25945.67元。5.在本案审理过程中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学研究所对李建华的伤残等级和营养期、护理期及护理依赖程度、护理人数以及被告驻马店市中医院对李建华的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。司法鉴定科学研究所于2018年6月13日出具鉴定结论显示：被鉴定人李建华目前遗留的神经功能障碍后遗症，相当于道路交通事故标准十级伤残，相当于工商标准九级伤残；其发生不良后果后可酌情给予护理180日（期间护理人数建议1人）、营养90日，其定残后无需护理依赖。驻马店市中医院对李建华的诊疗行为存在医疗过错行为，其过错的诊疗行为与李建华的不良后果之间存在直接因果关系，医疗过错行为属主要原因，参与度建议为60%左右。原告为此支付鉴定费18600元。（被告驻马店市中医院对鉴定结论提出异议，认为鉴定意见书上部分陈述没有科学依据，鉴定机构的鉴定主体已被撤销，所以从最高人民法院2017年12月5日下发法司（2017）19号函后，该鉴定机构所作出的司法鉴定意见因违反了最高全国人大常委会强制性规定均不应采信。为此本院再次函询鉴定机关，该机关答复为：其鉴定资质经过上海市人民政府司法行政部门审核、登记，编入鉴定机构名册并每年向社会公告，符合全国人大常委会关于司法鉴定机构的要求，2017年底，经中编办批准，正式更名为司法鉴定科学研究院，其职能包括疑难复杂案件的司法鉴定，资质完全合法，并向本院提交了其《司法鉴定许可证》以备核查）。本院认为，本案的焦点之一是司法鉴定结论的效力问题。因司法鉴定机构存在违法或违背事实进行鉴定导致鉴定结论不能采信的，当事人有权申请重新鉴定。本案中，本院委托司法鉴定科学研究所对被告医疗行为及原告伤情进行鉴定，该鉴定机构系独立法人，具有国家颁发的《司法鉴定许可证》，其业务范围含有法医临床鉴定，且该鉴定机构系双方当事人自行挑选的鉴定机构，被告驻马店市中医院认为鉴定机构已被撤销资格，其所提交的法司（2017）19号函并不能证明鉴定机构已被取消资质，其以此为由申请重新鉴定，并无法律依据，其请求本院不予支持，该鉴定机关出具的鉴定意见并不违法，故本院对鉴定意见予以采信。该鉴定结论中，对原告的伤残等级参照两种标准，有两个不同的伤残等级，本案系医疗损害侵权案件，显然不适用工伤标准，故本院采用道路交通事故标准，认定原告构成十级伤残。本案中，原告李建华于2016年在被告驻马店市中医院住院治疗期间，被告的诊疗行为经司法鉴定存在过错，对李建华后期构成伤残的后果存在因果关系，原告经鉴定构成十级伤残，事实清楚。李建华因被告医疗过错所致各项损失结合原告诉讼请求标准计算为：医疗费194271.92元、营养费1800元（根据原告鉴定意见为90天营养期，以每天20元计算）、护理费19490元（按照上年度河南省居民服务业工资标准39522元/年，结合鉴定意见计算180天）、残疾赔偿金44336.79元（按照上年度城镇居民人均可支配性收入标准29557.86元结合伤残等级系数（10%）计算15年）、鉴定费18600元，上述费用共计278498.71元。原告请求被告赔偿其因被告医疗过错所致损失，本院依据被告过错程度，被告驻马店市中医院应赔偿原告合理损失60%的请求计167099元，另精神损害慰抚金本院酌情支持5000元，共计172099元，原告请求被告驻马店市中医院赔偿因其医疗过错所致各项损失，本院予以支持，但其部分请求过高，本院对其过高请求不予支持。原告请求判令被告赔偿交通费，未提供证据，原告请求判令被告郑大一附院承担赔偿责任，原告无证据证明其在郑大一附院住院治疗期间，医院的诊疗行为存在过错，其请求本院不予支持。原告支出医疗费医保报销部分，本院已按比例扣除，相关部门可依法向受益人追偿。被告驻马店市中医院辩称应重新鉴定确定是否存在过错责任，没有法律依据，其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告驻马店市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李建华各种损失计172099元；二、驳回原告李建华的其他诉讼请求。案件受理费9328元，由原告承担6712元，被告驻马店市中医院承担2616元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  陈书冉人民陪审员  李 玲人民陪审员  蒋成梅二〇一九年一月二十九日法官助理李梅书记员赵乐乐