河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1338号上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司。住所地：柳州市河西路**。法定代表人:杜少华,该公司董事长。委托诉讼代理人:黄斌,北京市中银(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人:蓝辉文,北京市中银(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗学义,男,汉族，1973年5月2日出生,住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：肖正海,河南润之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波,河南润之林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘恒，男，汉族，1973年10月6日出生，住四川省南充市高坪区。被上诉人（原审被告）：郑州宏宝物流有限公司。。住所地：郑州经济技术开发区国际物流园区牟兴大街以西智通路以东、九龙大道以北、兰心二路以南区域。法定代表人:李洪彬,该公司董事长。委托诉讼代理人:李勇,河南坤厚律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈红伟,河南坤厚律师事务所律师。原审被告：十一冶建设集团有限责任公司郑州国际物流园区项目部。。住所地：郑州国际物流园区负责人：韦崇坡。上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）与被上诉人苗学义、刘恒、郑州宏宝物流有限公司（以下简称宏宝公司）及原审被告十一冶建设集团有限责任公司郑州国际物流园区项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2016）豫01民初732号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十一冶公司的委托代理人黄斌、蓝辉文及被上诉人苗学义的委托代理人肖正海、陈波和宏宝公司的委托代理人李勇、陈红伟到庭参加了诉讼，刘恒和十一冶建设集团有限责任公司郑州国际物流园区项目部经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十一冶公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二、三项，改判十一冶公司不承担责任。事实和理由：（一）原判决认定事实错误。1.原判决认定“2014年2月12日，十一冶公司成都分公司出具的授权委托书及任命书显示河南郑州国际物流园区市政道路工程项目现授权刘恒为项目实施总负责人，负责具体实施，承担该工程全部经营管理责任（债权债务），十一冶公司为被告刘恒出具授权委托书及任命，载明授权刘恒为项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务）”是错误的。因为苗学义在一审中未提供前述授权委托书及任命书原件，该证据不足以认定。2.原判决认定“2015年1月19日联合经营甲方刘恒与联合经营乙方苗学义签订郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目《联合经营协议》…智通街乙方施工路段开工日期为2015年3月26日”是错误的。(1)这部分认定是对所谓“刘恒与苗学义签订”的三个协议（即联合经营协议，联合经营协议补充协议，协议书）的描述，但三份协议书均未得到合同另一方刘恒的认可，其真实性无法判断。(2)即便三份协议确系刘恒所签，其所代表的权利义务双方也是刘恒与苗学义，按照苗学义陈述，其一开始就对刘恒所谓十一冶公司任命的项目负责人身份很清楚，那么其仍然愿意与刘恒个人达成三份协议，尤其是2015年10月20日协议书中（该协议属退场协议）约定由刘恒个人向苗学义承担责任，该协议前言中约定“鉴于目前状况甲、乙双方愿意申请与郑州宏宝物流有限公司、十一冶建设集团有限责任公司终止该项目合同，对乙方的损失，甲方愿意给予赔偿”。证明苗学义明知且同意与刘恒建立合同关系，认定的赔偿责任人为刘恒而非十一冶公司。3.原判决认定“其经济损失为人工窝工费257550元，机械窝工费2250000元，并提交有梅香路、三江路2015年8、9、10月份工人工资表和苗学义与闫占山、张凡荣、张文杰设备租赁协议、设备租赁协议明细表、2015年8、9、10月份租赁设备结算表予以证明，证据确实充分”是错误的。(1)此处认定的证据均无法核实真实性，是苗学义单方面制作的，且苗学义并未提供支付凭证及损失产生的必然性证明。(2)如果按原判决认定损失属于窝工损失，应当进行鉴定。苗学义在本案中对其工程款申请鉴定时并未包含此部分内容，应承担举证不能的法律后果。4.原判决认定“关于宏宝公司承担责任问题…且本案无证据表明宏宝公司已受偿该费用，故原告诉请被告宏宝公司承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持”是错误的。(1)原判决已认定“宏宝公司与十一冶公司组成联合体成为涉案工程标段的成交人”，当然应当与十一冶公司承担案涉工程的共同责任。(2)原判决已认定“宏宝公司按照本项目五条道路工程建设结算（工程最终审计报告）审定金额提取4%的经费作为宏宝公司的费用支出…”，证实宏宝公司在工程项目中有收益，虽然收益尚未达成，但其享有相应权利，当然应承担相应义务，且十一冶公司同样未受偿任何费用。5.原判决认定“因被告十一冶公司已向物流园区建设局提交了郑州国际物流园区道路BT项目工程结算书，提交结算书表明该工程已竣工，被告十一冶集团公司也未提供该工程为不合格工程的相关证据，且十一冶集团公司对该鉴定结论无异议并未申请重新鉴定，故被告十一冶集团公司上述辩称意见不能成立，本院不予采纳”是错误的。(1)提交结算书不等于工程竣工，案涉工程属于未完工工程，提交结算仅是对现状的结算，不代表竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，只有经工程竣工验收合格后请求工程款的才应支持，本案未经竣工验收部分，不能支持。(2)证明涉案工程已经竣工验收的举证责任应由苗学义举证证明，原审判决要求十一冶公司证明工程不合格是错误的。(3)鉴定结论中明确案涉工程中部分工程未经验收，十一冶公司认可这一事实，当然无需申请重新鉴定。反倒是原判决在鉴定结论明确“未经验收”后还认定该工程全部验收合格依据何在？（二）原判决适用法律错误。原判决认定“被告十一冶集团任命被告刘恒…十一冶集团公司系项目投资主体平台但不参与投资管理，可以认定被告刘恒借用被告十一冶集团公司资质施工，因挂靠经营违反法律强制性规定，故被告十一冶集团公司应对被告刘恒欠付工程款及利息承担连带付款责任”，“被告十一冶集团公司允许被告刘恒挂靠其公司资质，由被告刘恒承担工程全部经营管理责任，因被告刘恒的原因造成原告的经济损失，对此十一冶集团公司亦负有过错，对于原告所造成的上述经济损失应承担连带责任”是错误的。1.如前述，认定十一冶公司对刘恒的授权是错误的。2.认定十一冶公司对刘恒欠付工程款及利息承担连带责任没有任何法律依据。综上，原判决认定事实及适用法律错误，上诉人特提出上诉，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。苗学义辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一、根据已生效的另案判决书显示，上诉人十一冶公司确实对被上诉人刘恒有任命，并且十一冶公司成都分公司2016年4月25日在经济日报刊登的《声明》，原判决认定授权委托书及任命书内容真实系正确的。二、本案上诉人并未否认与苗学义签订协议的真实性，我们认为该协议有刘恒的签字和手印，系真实合法有效的。苗学义认为刘恒系十一冶集团任命的，刘恒的行为系职务行为，十一冶应对此承担责任。三、原判决认定经济损失2507550元，有事实和法律依据。上诉人十一冶公司和被上诉人宏宝公司2015年11月10日因不能履行合同义务，向郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司申请终止项目合同第三标段：梅香路及梅香路跨龙渠桥梁、梅香路跨凤河桥梁工程。上诉人十一冶公司在向发包方提出终止合同后，并未通知苗学义退场，确实给苗学义造成了损失，并且十一冶公司的项目负责人刘恒也同意对苗学义进行赔偿。苗学义的损失系真实存在的，也已经支付，不需要进行鉴定，原判决认定及处理正确。四、关于宏宝公司部分，尊重法院判决。五、该涉案工程，上诉人已经验收，并且向发包方提交了结算报告，苗学义施工的工程已经投入使用，上诉人苗学义认为该工程无论处于何种考虑，都已符合付款条件。六、因刘恒系十一冶公司任命的，在整个工程施工过程中，十一冶公司并未否认，刘恒系职务行为，上诉人十一冶公司对此承担连带责任并无不妥。苗学义施工的工程已完工数年，上诉人恶意不支付工程款，一拖再拖，被上诉人苗学义现已无力生存，恳请法院从快处理，维护被上诉人苗学义的合法权利。综上，请求贵院驳回上诉，维持原判。宏宝公司辩称，原判决对宏宝公司不应承担涉案责任的事实认定与法律适用均正确，十一冶公司主张宏宝公司应与其承担共同责任的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，维持原判。一、本案讼争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，宏宝公司虽与十一冶公司组成联合体成为涉案工程的成交人，但也仅是和十一冶公司向具有合同关系的业主方承担共同责任。宏宝公司与刘恒、苗学义均不存在合同关系，不是施工合同的当事人，根据合同的相对性原则，不应对本案的施工合同承担合同责任。二、宏宝公司与十一冶公司虽签订了《联合体协议》，但该协议已对各自的权利义务进行了明确约定，由十一冶公司负责项目的建设施工投资等工作。根据《民法通则》第五十二条、第五十三条之规定，宏宝公司与十一冶公司对外应各自独立承担民事责任。三、宏宝公司不应当承担涉案纠纷的合同责任，已在郑州中院（2017）豫01民终14546号生效判决中予以确认。苗学义向一审法院请求：1、判令被告立即支付原告工程款31179603.70元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2、判令被告赔偿原告经济损失7430828.6元；3、判令被告赔偿原告支付的律师费34万元及申请财产保全支付的担保费用12万元；以上总计为39070432.37元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月20日，被告宏宝公司与被告十一冶公司签订联合修建郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合体协议一份，约定宏宝公司为本联合体的牵头人，负责与业主建立项目合作关系，促进项目顺利实施；组织本项目的招标、合同谈判，协调项目实施过程中的外部关系、落实工程计量、工程结算和工程款项回收工作；落实业主完成本项目的建设用地、征地拆迁、工程勘察、实际施工图及相关评审工作，提供良好的施工环境等。十一冶公司为联合体成员，负责本项目工程建设施工全面工作，提供项目建设资金融资主体平台；负责组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机械租赁、税费缴纳等。宏宝公司按照本项目五条道路工程建设结算（工程最终审计报告）审定金额提取4%的经费作为宏宝公司人员工资、办公费、通讯费、交通费等费用支出，待项目收到回购款后按比例支付给宏宝公司。2014年2月10日、9月15日，河南豫信招标有限责任公司作为招标代理机构向被告宏宝公司、十一冶公司发出郑州国际物流园区牟兴大街、荣达路等十六条道路工程施工BT模式（建设-移交）成交通知书，确定被告十一冶公司、宏宝公司作为联合体，成为本案涉案工程标段的成交人。涉及工程包括望湖路、智通街、竹韵路、三江路、梅香路。2014年2月12日，十一冶公司成都分公司出具的授权委托书及任命书显示河南郑州国际物流园区市政道路工程项目现授权刘恒为项目实施总负责人，负责具体实施，承担该工程的全部经营管理责任（债权债务）。2015年1月19日联合经营甲方刘恒与联合经营乙方苗学义签订郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目《联合经营协议》协议内容约定：2.1、本协议签订后，本BT项目股份比例甲方占48%，乙方占52%。双方约定本BT项目严格按照宏宝公司与十一冶公司与业主签订的合同及宏宝公司与十一冶公司签订的联合体协议相关条款要求执行，双方共同享受合同约定一切权利和义务，项目收益按甲、乙双方占股份比例进行分配。2.2、本协议签订后，甲、乙双方约定甲方在前期施工队伍清偿后不再对本工程施工进行资金投入，后期剩余施工内容的完成所需资金投入全部由乙方负责，后期剩余施工内容实施及项目管理以乙方为主。2.3、甲方在本协议签订10日内，与乙方共同完成对甲方前期已施工工程量、已进场施工材料等一切甲方涉及施工的情况进行签字认可，双方明确剩余施工内容。2.4、甲方在本协议签订15日内，完成对前期施工队伍的清场，甲方承诺在清理前施工队伍过程中涉及的原材料供应、机械租赁、油料、人员工资及其他相应款项的结算、支付全由甲方负责，与乙方无关。2.5甲、乙双方共同成立工程项目管理机构（以乙方为主），对项目共同进行管理，双方派有经验且能胜任工作的人员参与日常工作管理，协调项目实施过程中的外部关系、落实工程计量、工程结算和工程款项回收工作。2.6本合同签订后，乙方立即组织人员进行开展施工，在施工期间，严格履行业主施工合同对工程建设工期、质量、安全、技术条款约定，确保工程验收、促进项目回购。2.7本项目财务管理实行项目专户，甲乙双方共同派财务人员进行管理。2.8本项目所有应收款、收益款项资金优先用于工程建设相关材料、机械、劳务工资、管理工资、税费、融资费等支出。（其中向宏宝公司支付结算总价（上缴管理费与回购款同步）的4%、十一冶建设集团有限公司支付合同总价（上缴管理费与回购款同步）的1.5%（注明：如果以十一冶建设集团有限公司作为融资主体另外加4%）双方共同负责，计入成本。）2.9本项目前期费用除项目投标费外，前期甲方为本项目支付的人员工资、办公费、通讯费、交通费等按本项目五条道路工程建设结算总价（以工程最终审计报告为准）审定金额提取2%作为经费，后续乙方为本项目支付的人员工资、办公费、通讯费、交通费等也按本项目五条道路工程建设结算总价（以工程最终审计报告为准）审定金额提取2%作为经费。以上费用均计入成本。2015年4月25日，联合经营甲方刘恒与联合经营乙方苗学义达成＜郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合经营协议补充协议（1）＞，协议内容如下：1、乙方苗学义应持有刘恒及十一冶公司.宏宝公司的全权授权书，根据授权书的相关内容，行使主要责任人的权利，领导经营双方开展工作。2、乙方苗学义与刘恒、十一冶公司共同持有和使用财务专用账户，由双方共同管理（财务管理制度共同协商制度），为方便工作，可在就近银行新设立专用账户。3、合同中的“第二条第2.9项”中苗学义接手后应在本项目支付的人员工资、办公费、通讯费、交通费，也按本项目五条道路工程建设结算总价（依工程最终审计报告为准）审定的金额中提取2%作为外围业务包干经费（特殊开支除外）特殊开支由双方协商支付。4、2%外围包干业务经费在每次收到款项时随时提取。5、第一笔回购款由刘恒与苗学义共同协商分配方案，确保投资双方利益分配平等。第二笔和以后回购款均由苗学义全权支配，按联合经营协议执行分配。6、为确保苗学义投资无风险，双方合作共赢，甲方刘恒与十一冶宏宝公司共同在银行开设的财务账户，自2015年4月1日起由苗学义参与管理该账户，按照协议约定行使权力。7、由刘恒安排前期工程和苗学义接管后的工程移交，做到现场移交和书面移交相结合，确保今后结算资料齐全。8、联合经营体的管理人员应由双方协商任用，并统一制定工资待遇和福利标准。9、前期所用的办公用品、家具等不计价，进入后期联合经营项目部使用。10、苗学义有对前期工程款项的知晓全及详细掌握已完成工程的班、段、组和分项的结算权，已完成工程审结金额，剩余工程及预算等情况。2015年10月20日，甲方刘恒与乙方苗学义签订《协议书》，协议内容如下：甲方因管理、资金等方面原因及原一工区（三江路、梅香路）施工班组（江海峰、李扬军）不退场，且阻挡乙方进行施工，乙方无法对三江路、梅香路进行后湖施工，也无法履行双方于2015年元月19日签署的“联合经营协议”，虽然乙方严格履行该协议所规定的各项义务，但甲方并没有完全履行协议规定的义务，给乙方造成了极大的经济损失，鉴于目前状况甲、乙双方愿意申请与宏宝公司、十一冶公司终止该项目合同。对乙方的损失，甲方愿意给予赔偿。经双方友好协商，特签订以下协议：一、2015年2月1日起，乙方对本项目（指望湖路、智通街、三江路、竹韵路、梅香路。智通街李润生退场后乙方接手后续施工路段不计）的各项投入，视为甲方个人向乙方借款，月息2%，各项资金的本金金额及起息日期详见附件。二、2015年2月1日起，智通街聘用的相关技术人员工资由乙方承担。智通街原施工班组（李润生）退场后，后续施工路段（另见交接清单）的投资由乙方负责，该路段工程竣工验收、竣工结算由乙方负责，投资收益归乙方所有，该路段项目回购款、投资收益率、建设利息、回购期利息等相关事宜按照本项目（指望湖路、智通街、三江路、竹韵路）“建设回购合同书”相关条款执行。因甲方原因导致上述合同书无法履行，对乙方造成损失，由甲方负责赔偿。三、需要双方承担的费用，各方应承担的比例按审计后的实际造价进行分担（暂按甲方80%，乙方20%，审计结果出来后调整），需要双方按比例承担的费用详见附件。四、原一工区、三工区（望湖路、智通街、三江路、竹韵路）尚欠乙方工程款（本金）RMB3802430.08元（总额2373108.87+2529321.21=4902430.08元，已支付110.0万元），甲方自愿负责偿还，月息2%，起息日期为2014年10月1日。五、截至2015年9月30日，乙方对本项目（指望湖路、智通街、三江路、竹韵路、梅香路）各项投入的本金及利息共计：8337898.34元，详见附件。经开区管委会第一次拨款必须偿还50%本金及利息，经开区管委会第二次拨款时还清剩余50%，利息按当时还款之日以前的时间计算。六、2015年10月1日后产生的利息及发生的本金，据实计算，2016年6月30日前偿还本金及利息。七、因前期工程所造成的工期延迟，工期延误罚款及各种罚单由甲方承担。智通街工期（合同工期）按各方施工路段经审计后的实际工程造价按比例进行分配，智通街乙方施工路段因原施工班组（李润生）遗留问题整改所需时间由甲方负责，整改费用（按实际发生）由甲方承担，整改时间按60日计（即乙方施工路段实际工期在智通街工期分配的基础上另加60日）。智通街乙方施工路段开工日期为2015年3月26日。原告苗学义主张其与被告刘恒签订联合经营协议前，实施了智通街北段、竹韵路部分工程项目，但认为该工程款实际上系供料款即沥青、水稳等材料，同时认可被告刘恒支付110万元，尚欠工程款3802430.08元，截止2015年9月30日欠原告投资本息8337898.34元，有双方签订的协议予以确认。原告苗学义主张其与被告刘恒签订联合经营协议后，其投资建设了智通街（梅香路—物流大道）道路工程及照明工程、绿化工程等，竹韵路（龙腾街—杨桥路）照明工程及绿化工程，望湖路（花马东街—牟兴大街）照明工程及绿化工程，三江路（前程街—金沙大街）照明工程。根据原告申请，本院委托河南博达工程管理咨询有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定。2018年1月3日，河南博达工程管理咨询有限公司出具豫建价鉴字（2018）001号《苗学义与宏宝公司、十一冶集团公司、刘恒建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定结果为：苗学义已经施工的智通街、竹韵路、望湖路、三江路工程造价17970955.97元。其中已验收部分智通街（梅香路—物流大道）道路工程、给水工程、下雨工程、污水工程、签证部分工程造价13975050.39元，未验收部分智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）、三江路（前程街—金沙大街）照明工程；智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）绿化工程的工程造价3995905.59元。刘恒因管理、资金等方面及原一工区（三江路、梅香路）施工班组（江海峰、李杨军）不退场，且阻挡苗学义进场施工，苗学义无法对三江路、梅香路进行后续施工，由此给苗学义造成经济损失。2015年11月10日被告宏宝公司、十一冶公司因不能履行合同义务，向郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司申请终止项目合同第三标段：梅香路及梅香路跨龙渠桥梁、梅香路跨凤河桥梁工程。根据原告苗学义提供的证据显示：其经济损失为人工窝工费257550元，机械窝工费2250000元，并提交有梅香路、三江路2015年8、9、10月份工人工资表和苗学义与闫占山、张凡荣、张文杰设备租赁协议、设备租赁明细表、2015年8、9、10月份租赁设备结算表予以证明。除了被告十一冶公司主张的已付工程款中的未提交证据的130万元和前期支付的110万元外，原告均予以认可，即原告苗学义自认其收到的工程款共计4506625元。原告苗学义申请财产保全向中国太平洋财产保险公司支付诉讼保全保险费10万元。原告苗学义提交证据证明其为了维护十一冶公司项目部运转支付3979464.18元（其中2015年10月1日-2016年4月30日支付1641676.95元，2016年4月30日-2016年12月31日支付2337787.23元）。原告苗学义主张因提起本案诉讼，支付律师代理费34万元。一审认为，被告刘恒经合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司与被告宏宝公司、十一冶公司签订了建设回购合同书，确定被告宏宝公司、十一冶公司为郑州国际物流园区智通街等涉案道路工程的投资建设主体。十一冶公司为被告刘恒出具授权委托书及任命，载明授权刘恒为项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务）。此后，被告刘恒与原告苗学义签订了联合经营协议、补充协议、协议书，约定被告刘恒与原告苗学义合作经营涉案工程项目，上述协议名为合作经营，实为分包转包工程，因原告苗学义、被告刘恒均不具有建筑施工的资质，上述协议违反法律强制性规定，应属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告苗学义作为实际施工人诉被告刘恒支付工程款具有事实根据和法律依据，故被告刘恒作为施工关系相对方应对欠付原告工程款承担付款责任。被告十一冶公司任命被告刘恒为河南郑州国际物流园区市政道路工程项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务），十一冶公司系项目投资主体平台但不参与投资管理，可以认定被告刘恒借用被告十一冶公司资质施工，因挂靠经营违反法律强制性规定，故被告十一冶公司应对被告刘恒欠付工程款及利息承担连带付款责任。被告十一冶公司辩称其与原告不存在合同关系，其不应承担责任的理由不能成立，该院不予采纳。关于被告宏宝公司责任承担问题，因原告与被告宏宝公司不存在直接的合同关系，且被告宏宝公司与被告十一冶公司签订联合体协议，对各自的权利义务进行明确分工，由被告十一冶公司具体负责项目工程建设施工全面工作，组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机构租赁、税费缴纳等，被告宏宝公司协调涉案项目的外部关系，提供良好施工环境并提取管理费，且本案无证据表明宏宝公司已受偿该费用，故原告诉请被告宏宝公司承担付款责任的理由不能成立，该院不予支持。被告十一冶公司项目部系十一冶公司的派出机构，其行为法律后果由被告十一冶公司承担。关于涉案工程价款数额的认定，该院认为，原告苗学义与被告刘恒于2015年1月19日签订了联合经营协议前，原告苗学义主张其实施了涉案工程的部分项目，只是为工程供料，有其与被告刘恒双方于2015年10月20日签订的协议予以确认，协议确认所欠工程款为3802430.08元，协议并载明截至2015年9月30日，乙方（苗学义）对本项目(指望湖路、智通街、三江路、竹韵路、梅香路)各项投入的本金及利息共计8337898.34元，被告刘恒自愿负责偿还。但该协议载明的工程款3802430.08元和苗学义为郑州国际物流园区项目部运转垫付的资金投入的本金及利息共计8337898.34元与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，且该供货材料和垫付的资金并未包含在本案工程造价鉴定中，在本案中不宜处理，原告可以另行解决。被告刘恒与原告苗学义签订了联合经营协议后，原告苗学义投资施工了智通街（梅香路—物流大道）道路工程、给水工程、下雨工程、污水工程、签证部分，智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）、三江路（前程街—金沙大街）照明工程；智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）绿化工程，原告苗学义主张的上述工程量事实清楚，证据充分，有工程移交清单、技术变更或工作联系签证、苗学义施工班组施工工程资料等证据予印证，该院予以认定。根据原告的申请，该院委托河南博达工程管理咨询有限公司上述工程造价进行鉴定，河南博达工程管理咨询有限公司出具豫建价鉴字（2018）001号《苗学义与宏宝公司、十一冶集团公司、刘恒建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：上述工程造价为17970955.97元，该院对该鉴定意见书予以采信。原告苗学义与被告所签订联合经营协议违反法律强制性规定，应属无效协议，原告苗学义主张工程回购期利息284540.14元、建设期利息350802.91元、投资收益(10%)1797095.597元的诉请不能成立，该院不予支持。关于被告十一冶公司辩称原告苗学义所施工的工程其中智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）、三江路（前程街—金沙大街）照明工程，智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）绿化工程属于未验收部分，该部分工程价款3995905.59元不应支持的理由，因被告十一冶公司向已向物流园区建设局提交了郑州国际物流园区道路BT项目工程结算书，提交结算书表明该工程已竣工，被告十一冶公司也未提供该工程为不合格工程的相关证据，且被告十一冶公司对该鉴定结果无异议并未申请重新鉴定，故被告十一冶公司上述辩称意见不能成立，该院不予采纳。除原告苗学义自认收到4506625元外，被告十一冶集团公司主张的已支付的110万元工程款（2014年7月17日支付的400000元工程款、2014年7月9日的现金200000元和2014年9月17日500000元）问题，因该款系支付苗学义在签订联合经营协议前支付的供料款即沥青、水稳材料的款项，与本案不是同一法律关系，且该款项苗学义与被告刘恒在协议中已经明确予以扣除，当事人可以另行处理，该院不予认定。被告十一冶公司在代理词中主张郑州国际物流园区项目部通过四川能汇投资（集团）有限公司向苗学义支付609470元，未提交有效证据证明，该院不予认定。被告十一冶公司称涉案建设回购合同尚未结算及支付回购款、原告苗学义主张的工程款尚未达到支付条件的辩解理由不足，该院不予采纳。原告苗学义与被告刘恒于2015年10月20日签订的协议书载明：刘恒因管理、资金等方面及原一工区（三江路、梅香路）施工班组（江海峰、李杨军）不退场，且阻挡苗学义进场施工，苗学义无法对三江路、梅香路进行后续施工，也无法履行双方于2015年元月19日签署的“联合经营协议”，虽然苗学义严格履行该协议所规定的各项义务，但刘恒并没有完全履行协议规定的义务，给苗学义造成了极大的经济损失，鉴于目前状况双方愿意申请与宏宝公司、十一冶公司终止该项目合同。对苗学义损失，刘恒愿意给予赔偿。原告苗学义主张经济损失人工窝工费257550元和机械窝工费损失2250000元，提交有梅香路、三江路2015年8、9、10月份工人工资表和苗学义与闫占山、张凡荣、张文杰设备租赁协议、设备租赁明细表、2015年8、9、10月份租赁设备结算表予以证明，证据确实充分，由于被告刘恒原因导致工程停工，且被告刘恒签订协议愿意赔偿，故对原告苗学义的该项请求予以支持。被告十一冶公司允许被告刘恒挂靠其公司资质，由被告刘恒承担工程全部经营管理责任，因被告刘恒的原因造成原告的经济损失，对此被告十一冶公司亦负有过错，对于原告所造成的上述经济损失应承担连带责任。原告苗学义主张其赔偿闫占山的退场费200万元，应由被告刘恒承担赔偿责任，因该退场费200万元系原告与案外人之间的约定，其主张该费用由被告赔偿，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。原告苗学义作为建设工程项目的实际施工人，其主张合同终止所造成的利润损失2923278.67元没有事实根据和法律依据，该院不予支持。原告作为涉案工程的实际施工人，依法对涉案工程价款享有优先受偿权，原告的该项诉讼请求成立，该院予以支持。原告苗学义主张保全担保费用10万元和律师费34万元的依据不足，该院不予支持。原告主张垫付的税金、其前期工程款（实为供料款）3802430.08元和前期投入的本金利息8337898.34元以及其于2015年10月1日-2016年12月31日期间为维持十一冶公司项目部运转支付的款项，与本案建设工程合同所涉及工程价款不属于同一法律关系，且均未计入工程造价司法鉴定之中，当事人可另行解决。综上，被告刘恒应支付原告苗学义工程价款共计13464330.97元（总价款17970955.97减去已支付的4506625元的余额）及利息（自2016年5月11日起至实际偿还之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；被告刘恒应赔偿原告苗学义经济损失共计2507550元。被告十一冶公司对上述款项承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘恒于本判决生效后十日内支付原告苗学义工程款13464330.97元及利息（利息从起诉之日即2016年5月11日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。二、被告刘恒于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失2507550元；三、被告十一冶建设集团有限责任公司对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。四、原告苗学义就涉案工程在13464330.97范围内具有优先受偿权；五、驳回原告苗学义的其他诉讼请求。案件受理费237152元，由原告苗学义负担137152元，由被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司负担100000元；保全费5000元，鉴定费250000，公告费780元，由被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司负担。二审中当事人均没有提交新证据。本院二审与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于刘恒与十一冶公司之间的关系问题。宏宝公司和十一冶公司签订联合修建郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合体协议，约定宏宝公司为联合体的牵头人，负责与业主建立项目合作关系，促进项目顺利实施，组织项目招标、合同谈判等事项；十一冶公司负责建设施工全面工作，提供项目建设资金融资主体平台，负责组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机械租赁、税费缴纳等。十一冶公司成都分公司向刘恒出具《授权委托书》《任命书》，授权刘恒为项目施工总负责人，承担该工程的全部经营管理责任。刘恒在工程施工过程中与多人签订工程承包协议，因工程款支付引发诉讼。在已经生效的郑州市中级人民法院（2017）豫01民终14546号民事判决中认定刘恒与十一冶公司系借用施工资质的挂靠关系。十一冶公司在苗学义完工的《工程竣工验收意见表》上加盖了印章，一审庭审中十一冶公司认可该印章是其公司加盖。故原审认定刘恒与十一冶公司系挂靠关系并无不当。二、刘恒与苗学义签订三份协议的真实性问题。刘恒与苗学义2015年1月19日签订《郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合经营协议》，对工程范围、价款结算等方面进行了详细约定。2015年4月25日双方签订《补充协议（1）》，对联合经营协议权、责、利不明确的地方作了补充约定。2015年10月20日双方又签订《协议书》，就项目终止后的损失分担、部分工程所欠工程款数额、项目投资款项等进行了约定。苗学义在工程实际施工过程中对变更部分有《工作联系单》。2015年11月宏宝公司和十一冶公司向建设方申请终止项目合作，2015年12月五大主体单位对苗学义施工的工程出具《工程竣工验收意见表》，结合以上事实，原判决认定三份协议真实于法有据。三、苗学义的损失认定问题。苗学义主张人工窝工费257550元、机械窝工费2250000元，提供了工人工资表、设备租赁协议等证据，一审判决据此认定该损失存在并无不妥。四、宏宝公司和十一冶公司应否承担责任。宏宝公司和十一冶公司签订联合修建郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合体协议，约定宏宝公司负责与业主联系，十一冶公司负责建设施工全面工作，提供项目建设资金融资主体平台，负责组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机械租赁、税费缴纳等。本案工程施工协议是刘恒与苗学义签订，宏宝公司不是合同主体，原判决结合涉案项目的实际建设情况判令宏宝公司不承担责任具有事实和法律依据。刘恒借用十一冶公司资质，与苗学义签订并履行施工协议，在该工程施工和验收过程中，十一冶公司参与其中，故原判决判令刘恒承担付款责任、十一冶公司承担连带责任并无不当。五、对苗学义施工的智通街道路工程，2015年12月17日勘查、设计、施工、监理和建设单位验收合格，并在《工程竣工验收意见表》签字盖章。一审法院委托的鉴定机构对已验收部分道路工程造价认定13975050.39元；未验收部分工程造价3995905.59元。未验收工程的质量问题，十一冶公司已向物流园区建设局提交了郑州国际物流园区道路BT项目工程结算书，能够说明该工程竣工，涉案道路已经投入使用，十一冶公司也没有提供涉案工程不合格的证据。故原判决认定涉案工程合格并无不当。综上，十一冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117631.28元，由十一冶建设集团有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  蒋瑞芳二〇一九年一月十日书记员  谷丽娜