渭南市临渭区人民法院民事判决书（2019）陕0502民初5198号原告：西安西一实业集团有限公司，住所地：西安市。法定代表人：唐远林，董事长。委托诉讼代理人：余自成，男，汉族，1966年9月4日出生，住湖北省孝感市，公民身份证号码：422XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：栗时清，男，汉族，1973年3月29日出生，住陕西省旬阳县，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。被告：凌登平，男，汉族，1966年4月25日出生，住陕西省镇巴县，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：刘晨，女，陕西渭临律师事务所律师。被告：凌仕清，男，汉族，1984年5月28日出生，住陕西省汉中市镇巴县，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。原告西安西一实业集团有限公司（以下简称西一实业公司）与被告凌登平、凌仕清确认劳动关系纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西一实业公司的委托诉讼代理人余自成、栗时清、被告凌登平及其委托诉讼代理人刘晨、被告凌仕清到庭参加诉讼；原告西一实业公司的法定代表人唐远林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西一实业公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告西一实业公司与被告凌登平不存在劳动关系，与被告凌仕清存在劳动关系，庭审中，将诉讼请求变更为依法确认原告西一实业公司与被告凌登平无劳动关系，；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：被告凌仕清从原告西一实业公司承揽工程后，组织、雇佣工人从事木工作业，并负责工人的日常管理，被告凌登平是被告凌仕清招用的工人之一。原告西一实业公司为工人提供安全帽、马甲，并对工人拍照、清点人数，在工人不足的情况下会提醒被告凌仕清进行补充，原告西一实业公司并不参与工人的管理及调动，故原告西一实业公司与工人之间不存在劳动关系。2019年8月12日，渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会作出渭临劳人仲案字（2019）31号仲裁裁决书，确认原告西一实业公司与被告凌登平之间存在劳动关系，原告西一实业公司不服，遂诉至本院。被告凌登平辩称，原告西一实业公司认可被告凌登平为其提供劳动的事实，且双方存在事实劳动关系，故应认定双方成立劳动关系。被告凌仕清辩称，二被告等十余人每天早上到原告西一实业公司上班，由原告西一实业公司的工作人员安排工作，每天照相四次，以证明二被告等人的上班情况。原告西一实业公司与被告凌仕清约定工人每日工资为320元，每加班一小时，另付40元，原告西一实业公司将工人工资通过微信转给被告凌仕清，再由被告凌仕清发放给工人。被告凌仕清每介绍10人，原告西一实业公司向被告凌仕清支付介绍费320元，被告凌仕清、凌登平均与原告西一实业公司之间无劳动关系。原告西一实业公司针对其主张向法庭提交证据如下：1、帮工单、现金支付单等，证明原告西一实业公司与被告凌登平无关系，被告凌登平与被告凌仕清系雇佣关系，原告西一实业公司向被告凌仕清按照每人320元发放工资，被告凌仕清组织10人以上时，原告西一实业公司还会向被告凌仕清多付一人的工资作为好处费；2、医院交款票据，证明被告凌登平受伤后，原告西一实业公司尽人道主义派安全员交纳门诊费1100元；3、付款记账证明，证明被告凌仕清的劳务费已结清。被告凌登平质证认为，对证据1中的帮工单，认为与本案无关联性，帮工单提供的不完善，原告西一实业公司也承认被告凌登平为其干活的事实；对证据2中的医疗费1088元认可，恰好可以反证原告西一实业公司积极承担自己的用工责任；对证据3的真实性认可，关联性不认可，无法证明被告凌仕清向被告凌登平支付的款项。被告凌仕清质证认为，对原告西一实业公司提供的上述证据均无异议。被告凌登平针对其主张向法庭提交证据如下：1、工装、安全帽，证明被告凌登平的工装由原告西一实业公司发放，双方存在劳动关系；2、考勤照片，证明考勤照片是由原告西一实业公司拍摄，被告凌登平在原告西一实业公司工地干活的事实；3、证人袁某某、邓某某的证言，证明被告凌登平于2019年6月9日到中建三局承包渭南宏帆广场的工地从事木工，并于2019年6月23日在施工现场受伤的事实；4、诊断证明书，证明原告西一实业公司向被告凌登平支付部分医疗费，对被告凌登平负伤有管理责任；5、现场照片（大门、公示牌），证明被告凌登平从事的工作是由中建三局发包给原告西一实业公司，被告凌登平所从事的木工业务属于原告西一实业公司承包的业务范畴。原告西一实业公司质证认为，对证据1有异议，认为原告西一实业公司为工人均提供安全帽、马甲，不能以此认定劳动关系；对证据2的意见为考勤照片能证明被告凌登平在原告西一实业公司干活，认可事实；对证据3的意见为证人所述属实，没有专门的考勤；对证据4无异议；对证据5的关联性有异议。被告凌仕清质证认为，对被告凌登平提供的上述证据均无异议。本院经审理认定事实如下：中建三局集团有限公司将渭南宏帆广场的工程分包给原告西一实业公司，原告西一实业公司与被告凌仕清约定，由被告凌仕清寻找、召集临时木工，需要时工作，不需要就可随时离开，被告凌仕清召集满十人，原告西一实业公司向其多付一人的劳务费，木工每天工作9个小时，男工320元/天，女工300元/天，每加班1个小时，另付40元。原告西一实业公司的员工刘朝康作为工长，负责木工项目，为了统计干活人数，刘朝康每天在木工上、下班时对在场木工拍照，以统计干活工人的人数，并依此将劳务费当天发放给被告凌仕清，再由被告凌仕清发放给工人。原告西一实业公司木工项目的工长刘朝康与被告凌仕清每天通过“西一九部借用工签证单（内部使用）”对施工过程、内容进行记录、确认、结算，“西一九部借用工签证单（内部使用）”分别记录着“工长”、“项目经理”、“工时”、“工作内容”、“人数”、“工人工费”、“工价”、“工费”、“施工位置”等。其中，“人数”栏中，每日的木工人数基本都有所变化。2019年6月8日，被告凌仕清介绍被告凌登平到原告西一实业公司承包的渭南宏帆广场的工地从事木工作业，原告西一实业公司未与被告凌登平签订劳动合同，被告凌登平的居住地，由原告西一实业公司负责交纳房屋租金。2019年6月23日，被告凌登平在地下室拆除木模方时受伤，后送至渭南市第二医院治疗，由原告西一实业公司垫付部分医疗费。另查明，原告西一实业公司通过钉钉APP对员工进行考勤，项目经理每日打卡四次，工长每日打卡两至三次，有事需要向原告西一实业公司实业部门履行请假手续。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告凌登平主张其与原告西一实业公司存在劳动关系，应针对其主张向法庭提供双方存在劳动关系的初步证据，若原告西一实业公司主张双方不存在劳动关系，亦应针对其主张向法庭提供足以反驳被告凌登平主张的相反证据，否则双方将各自承担对自己不利法律后果。本案中，被告凌登平主张其与原告西一实业公司存在劳动关系的理由是其为原告西一实业公司提供木工劳动，并接受原告西一实业公司每日的“照相考勤”，原告西一实业公司也为其提供工装、安全帽、房费、医疗费。庭审中，原告西一实业公司对被告凌登平所述的“照相考勤”、工装、安全帽、房费、医疗费等事实也无异议，由此可见，除了被告凌登平不接受原告西一实业公司依法制定各项劳动规章制度的约束之外，双方的法律关系似乎符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，但劳动关系是用人单位与劳动者之间产生的劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬的长期、持续、稳定性的劳动权利义务关系，仅依据上述情形并不能简单地认定双方之间成立劳动关系的结论，还应从用人单位与劳动者之间是否有缔结劳动关系的合意、是否存在经济组织人格上的从属性、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系等因素进行综合判断。被告凌登平所述的工装、安全帽、房费、医疗费只是成立劳动关系的不充分必要条件，仅能证明原告西一实业公司为被告凌登平提供了施工、居住条件，并不能据此反推双方成立劳动关系的事实，即不具有指向劳动关系的唯一性。被告凌登平所述的“照相考勤”，经查明，“照相考勤”在本质上是带有一种以照相方式固定木工出勤人数，以此作为核算劳务费的色彩，并非是劳动法意义上带有管理性质的考勤。反观原告西一实业公司提供的帮工单、付款记账证明等证据及被告凌仕清的陈述，原告西一实业公司与被告凌登平的用工模式是按工时结算，有活了就干，没活了就不需要干，随结随离…，由此可见，这种用工模式具有临时性、任意性和不固定性，双方并没有缔结劳动关系的合意和建立长期稳定劳动关系的主观愿望，被告凌登平也不受原告西一实业公司规章制度的约束。综上，通过对比原、被告提交的证据，原告西一实业公司针对其主张所提供的证据足以反驳被告凌登平针对其主张所提供的证据，故本院对原告西一实业公司的主张予以支持，被告凌登平未能就其与原告西一实业公司存在劳动关系的主张提交进一步有效的证据，理应承担对自己不利法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告西安西一实业集团有限公司与被告凌登平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告凌登平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。  审  判  长     田  渭  芳人民陪审员     姬  胜  荣人民陪审员     韩  渭  良 二0一九年十一月二十九日 书  记  员     付      媛 1