山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终427号抗诉机关忻州市忻府区人民检察院。原审被告人王某，男，1968年2月18日出生，汉族，中专文化，忻州市人，忻府区三利装饰有限公司法定代表人。该因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，经忻府区人民检察院批准，同年5月31日被忻州市公安局直属分局执行逮捕，羁押于忻府区看守所期间因患急性心肌梗塞于2018年9月30日被忻府区人民法院决定取保候审。辩护人任某,山西元昌律师事务所律师。忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2019年1月10日作出（2018）晋0902刑初296号刑事判决。判后，忻府区人民检察院提出抗诉。我院以（2019）晋09刑终170号刑事裁定书，撤销原判、发回重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭于2019年9月25日作出（2019）晋0902刑初236号刑事判决。判后，忻府区人民检察院提出抗诉。我院受理后依法公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员周永清、崔晓丽出庭履行职务，被告人王某及其辩护人任某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年初，被告人王某所经营的本区云中路三利装饰公司（该公司前身为忻府区木器厂）在城市道路拓宽过程中临街门面房被拆除，王某在已知城市规划条件不允许再建临街门面房的情况下，试图通过向城建及规划部门打报告、疏通关系的方式改变规划、重建门面房。期间，王某在熟人间发布三利装饰城临街门面房预售的信息，本案被害人张某1经人介绍与王某见面，达成购买一间临街门面房的意向，商定价款及预付款数额。2014年4月23日,张某1向王某个人银行账户转账340000元，王某得款后将该款归还了个人债务。2015年，经王某多方努力后无法变通城建部门规划，门面房不能建起已成定局，张某1向王某交涉退款，王某称周转困难至案发一直推诿不予归还。归案后，王某家属退还全部涉案款项，张某1出具了谅解书。上述事实有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等在案佐证。据此原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款340000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持。归案后被告人王某如实供述，其家属积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，当庭自愿认罪，具有悔罪表现。综合全案考虑，被告人王某犯罪的主观恶性较小，赃款全部退还，被害人的损失全部挽回，且得到被害人的谅解，其认罪、悔罪态度较好，可认为犯罪情节轻微，可对其免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条之规定，判决：被告人王某犯诈骗罪，免予刑事处罚。判后，忻府区人民检察院以原判法律适用不当、量刑畸轻为由，提出抗诉。庭审中出庭履行职务的检察员发表的出庭意见，原判认定事实清楚，证据确实充分，被告人虽具有退赃这一从宽处罚的情节，但并无其他法定从轻、减轻情节，原判量刑明显不当，建议依法改判。庭审中被告人王某及辩护人的辩护意见：1、当庭认罪、悔罪，一贯表现良好，系初犯、偶犯。2、被告人不构成犯罪，如果认定犯罪应认定为单位犯罪；3、被告人王某已全部退赃、取得受害人谅解。经审理查明，2014年初，被告人王某所经营的本区云中路三利装饰公司（该公司前身为忻府区木器厂）在城市道路拓宽过程中临街门面房被拆除，王某在已知城市规划条件不允许再建临街门面房的情况下，试图通过向城建及规划部门打报告、疏通关系的方式改变规划、重建门面房。期间，王某在熟人间发布三利装饰城临街门面房预售的信息，本案被害人张某1经人介绍与王某见面，达成购买一间临街门面房的意向，商定价款及预付款数额。2014年4月23日,张某1向王某个人银行账户转账340000元，王某得款后将该款归还了个人债务。2015年，经王某多方努力后无法变通城建部门规划，门面房不能建起已成定局，张某1向王某交涉退款，王某称周转困难至案发一直推诿不予归还。归案后，王某家属退还全部涉案款项，张某1出具了谅解书。证明上述事实的证据有：（一）书证：1.受、立案文书证实该刑事案件立案侦办过程；2.户籍信息证实王某的身份情况3.抓获经过证实王某被抓获归案的过程；4.接受证据清单及材料证实侦查人员调取相关证据的过程与内容；5.三利装饰公司工商备案材料，证实三利装饰公司组织结构、出资情况等企业信息；6.银行交易记录，证实王某在接收张某1预付款前后的银行转账对象与数额，王某于2014年4月23日收取张某1三十四万元，2014年4月24日向赵某转账十五万元、2014年4月25日向武雪菲转账十五万元、2014年4月25日向王斌转账十万元。7.刑事谅解书及收条，证实案发后截止2018年10月23日涉案款项三十四万元均已退赔被害人张某1，张某1出具了谅解书。8、忻府区司法局（2018）忻府社调字147号社会调查评估报告证实，王某可适用社区矫正。（二）证人证言：1.证人赵某证言，证实王某向其所就职的忻州市润达小额贷款有限公司以抵押贷款的形式借款两百万元，已于2015年还清本金与应缴利息。王某主要的还款途径是通过向赵某账户转账，只要是王某向该账户转账，均是用于偿还贷款或结算利息。2.证人张某2证言，证实王某向忻州市忻府区华信小额贷款公司贷款一百三十万元，王某在2014年4月份向时任该公司出纳的王斌转账的10万元是用于偿还贷款利息。（三）被害人陈述，证实张某1经朋友王晋宝介绍于2014年4月23日向王某购买一间王某预售的云中路三利装饰城新建门面房，当时王某给看了政府有关重建门面房的会议纪要并说其要修建的门面房非常吃紧，已全部预售出去了，张某1信以为真，向王某提供的个人账户汇款三十四万元，由一财务人员开了张门面房预售款收条。后张某1多次向被告人王某催问为何门面房一直没有开工，王某称手续没有办齐让其等待。到2015年4月后，王某称门面房盖不成了给退款，但钱挪用到其他地方，没钱退不了。（四）被告人王某的供述与辩解王某在2018年5月17日供述中称，2014年因市政工程拆除了其经营的云中路三利装饰城临街门面房，政府意思是道路拓宽后让重建门市，其在与朋友王晋宝闲聊中透露了此信息，不久王晋宝带张某1过来买门市，其将设计好的效果图让王晋宝、张某1看后，张某1想买一层的一间门市，商定34万元，后张某1给其个人账户转账，汇入自己个人账户的原因是以前赌博输下赌债，未及时偿还致使利滚利债务越来越大，只好拆东墙补西墙，催债的人又逼得急，想用这笔钱还账。没有再建门市是因为城区规划要求后退15米才可修建。2018年5月18日供述中称其在与张某1商讨门面房预售事宜后，并没有签订书面的协议，只有自己的口头承诺，对于该事项也只是其个人的决定，如按照企业的正常程序，向社会租售门市最起码得公开招标才行，王某在此次供述中表示，其在刚制出效果图时就知道了这个规定，但还是希望通过跑关系能够解决这个问题，但结果是这个规定不会改，所以就导致了不能修建门面房，在收取张某134万元预购款时，也是知道这个规定的。2018年5月31日供述中称其在2014年4月23日收到张某134万元房屋预购款后全部用于偿还了其个人的债务，分别转账给赵某、武雪菲、王斌等人；其中转给赵某的是支付给一家小额贷款公司的利息，转给武雪菲的是欠武雪菲个人的欠款，转给王斌的是拖欠另一个小额贷款公司的欠款。2018年9月7日供述中称2014年2月云中路拓宽拆除了其经营的三利装饰城临街门面房400多平方米，政府承诺修完路后可以重新修建门面房，后将该消息发布出去，三月份时王晋宝带着张某1来买门面房，其给他们看了政府会议纪要后张某1决定买，将340000元定金汇到其个人账户，让公司财务人员出具了收款收据，后规划没通过就搁置了，收的钱全部用于门面房的测量、设计、审批等，后因资金周转困难拿不出钱退还张某1，中途和张某1沟通过，说暂时退不了钱，可支付他一定利息，但因没钱也没兑现。   本院认为，被告人王某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款340000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。忻府区人民检察院所提抗诉理由，经查，被告人王某归案后如实供述，其家属积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，当庭自愿认罪，具有悔罪表现。综合全案考虑，被告人王某犯罪的主观恶性较小，赃款全部退还，被害人的损失全部挽回，且得到被害人的谅解，其认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。但判处免予刑事处罚量刑不当，检察院的抗诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销忻府区人民法院（2019）晋0902刑初236号刑事判决；二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金一万元。   审判长    刘泳江审判员     郎丽英审判员     侯亮                 二〇一九年一月二十一日                            书记员    田园