广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0113刑初1623号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人李后永，男，1981年7月8日出生，汉族，文化程度小学，户籍地福建省诏安县，2003年5月21日因犯抢劫罪被广东省汕头市中级人民法院判处有期徒刑三年，2005年8月17日刑满释放。因本案于2018年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人王海鹏、陈钊承，广东敏锐律师事务所律师，由广州市番禺区法律援助处指派。被告人刘智峰，男，1980年5月10日出生，汉族，文化程度高中，户籍地四川省巴中市巴州区，因本案于2018年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人袁林林、卿爱国，广东中泽律师事务所律师。广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2018]1482号起诉书指控被告人李后永、刘智峰非法经营一案，于2018年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院检察员梁伟康出庭支持公诉。被告人李后永及其辩护人王海鹏，被告人刘智峰及其辩护人袁林林、卿爱国到庭参加了诉讼。经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2018年1月16日早上7时左右，被告人刘智峰驾驶一辆白色丰田牌商务车（车牌号为粤Ａ×××××）从汕头市运输一批香烟去到本区洛浦街信基沙溪酒店用品博览城停车场交给被告人李后永。期间，被告人刘智峰、李后永将上述香烟搬到被告人李后永驾驶的一辆银色金杯牌面包车（车牌号为粤Ｄ×××××）的过程中，被公安人员查获。公安人员当场在被告人刘智峰驾驶的白色丰田牌商务车内缴获香烟1000条（合共价值人民币100750元，为假冒注册商标且伪劣卷烟），在被告人李后永驾驶的银色金杯牌面包车内缴获香烟1150条（合共价值人民币137500元，为假冒注册商标且伪劣卷烟），并在被告人刘智峰、李后永身上缴获作案工具移动电话等物品一批。随后，公安人员根据相关线索去到广州市海珠区土华路2号莺歌荟KTV负一层消防仓库，使用从被告人李后永驾驶的车辆上面缴获的钥匙打开仓库门锁，并在仓库内缴获被告人李后永存储的香烟2743条（合共价值人民币439194.68元，为假冒注册商标且伪劣卷烟）。为认定上述事实，公诉机关提供了：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人李后永未经许可经营专卖物品情节特别严重，被告人刘智峰未经许可经营专卖物品情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘智峰虽不具有《中华人民共和国刑法》第六十七条前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人李后永对指控罪名没有意见，对现场查获货物愿意承担责任，辩称仓库不是其租的，仓库的香烟不是其的。辩护人对公诉机关指控罪名不持异议，具体辩护意见如下：一、仓库存储的香烟不应当认定为李后永非法经营的标的物。1.仓库出租人未指认李后永是该仓库的承租人或实际使用人，公诉机关没有核实李后永是否实际使用或出入过该仓库。2.李后永所驾驶粤Ｄ×××××车辆并非其所有，该车辆上所存有的仓库钥匙不能确定为李后永持有或实际使用。3.徐某虽指认过李后永曾经在土华仓库卸过货，但其三次笔录关于时间、货物数量等并不一致，即使证言属实，也无法证明所卸货物就是仓库查获的烟草制品。4.李后永驾驶的粤Ｒ×××××号车辆到达土华假日酒店时是停放在地面停车场而非地下车库，其在交换驾驶粤Ｄ×××××车辆将其车钥匙交给原来驾驶粤Ｄ×××××车辆的男子，故车辆后来停放在仓库所在地下车库也不能证明李后永知悉该仓库。5.情况说明虽称仓库钥匙分别在粤Ｄ×××××及粤Ｒ×××××车上都有搜到，但扣押决定书并没有扣押到两串仓库钥匙。二、被告人仅参与接货运输环节，起次要辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。三、被告人不应认定为累犯。四、被告人虽否认仓库香烟是其非法经营的标的物，但对其他事实均如实供述，且自愿认罪。五、被告人现有两个未成年子女和年迈父母在家。综上，请求对其从轻或减轻处罚。被告人刘智峰承认控罪，没有辩解。辩护人对公诉机关指控罪名不持异议，具体辩护意见：一、本案系共同犯罪，被告人刘智峰是临时受雇负责送货，起次要、辅助作用，是从犯。二、刘智峰所运输香烟价值相对不大，且未流入社会，危险性相对较小。三、被告人归案后如实供述，是初犯、偶犯，主观恶性较小。四、被告人是家里的经济支柱。综上，请求对其从轻、减轻处罚，判处九个月有期徒刑或适用缓刑。经审理查明：2018年1月16日早上，被告人李后永驾驶一辆日产NV200汽车（车牌号为粤Ｒ×××××）搭载徐某到广州市海珠区土华牌坊附近一停车场，换上一辆银色金杯牌面包车（车牌号为粤Ｄ×××××）去到本区洛浦街信基沙溪酒店用品博览城停车场接货。7时左右，被告人刘智峰驾驶一辆白色丰田牌商务车（套牌粤Ａ×××××）从汕头市运输一批香烟去到该址交货。期间，被告人刘智峰、李后永将上述香烟搬到被告人李后永驾驶的银色金杯牌面包车时被公安人员查获。当场在被告人刘智峰驾驶的白色丰田牌商务车内缴获香烟1000条（合共价值人民币100750元，为假冒注册商标且伪劣卷烟），在被告人李后永驾驶的银色金杯牌面包车内缴获香烟1150条（合共价值人民币137500元，为假冒注册商标且伪劣卷烟），并在被告人刘智峰、李后永身上缴获移动电话、汽车钥匙等物品一批，在金杯牌面包车搜出银色钥匙一串、土华路2号停车票若干。随后，公安人员根据相关线索去到广州市海珠区土华路2号莺歌荟KTV负一层消防仓库，使用上述缴获的银色钥匙打开仓库门锁，并在仓库内缴获香烟2743条（合共价值人民币439194.68元，为假冒注册商标且伪劣卷烟），在仓库旁查获上述黑色日产NV200汽车及仓库钥匙。以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证的证据证明如下：一、物证，搜查笔录、扣押清单证实：1.从李后永处扣押银色金杯面包车1辆（粤Ｄ×××××，含汽车钥匙）、黑色日产NV200汽车1辆（粤Ｒ×××××，含汽车钥匙，汽车钥匙并带有2个银白色钥匙）；钥匙一串(3把银白色钥匙，在金杯面包车搜出)、有土华路2号物业管理处的印章停车票、挂锁1个（银白色）、白色苹果手机（135××××6966）、银色诺基亚手机（136××××4118）、黑色飞利浦手机（137××××4610）。2.从刘智峰处扣押丰田大霸王面包车1辆（粤Ａ×××××，含汽车钥匙）、丰田面包车行驶证1本（粤Ｎ×××××）、汽车号牌3副（粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××、粤Ｎ×××××）、白色苹果手机一台（132××××2999）、三星手机一台（134××××1342）。3.从徐某处扣押白色苹果手机一台（150××××6639）、黑色小米手机一台（17701934776）。4.从土华路2号地下仓库搜获卷烟2743条；从金杯面包车上搜获卷烟1150条；从粤Ａ×××××丰田大霸王面包车上搜获卷烟1000条。二、书证1.广州市烟草专卖局番禺分局出具《证明》，证实：在粤Ａ×××××丰田车上查获非法生产的卷烟1000条，案值为100750元；在粤Ｄ×××××金杯面包车上查获非法生产的卷烟1150条，案值为137500元；在土华路2号仓库内查获非法生产的卷烟2743条，案值为439194.68元。总数量为4893条，总案值为677444.68元。刘智峰、李后永、徐某均未在广州市烟草专卖局领取《烟草专卖零售许可证》及《烟草专卖品准运证》。2.公安机关出具情况说明，证实：（1）抓获李后永等人后，从李后永驾驶的粤Ｄ×××××面包车上搜出一叠标示为土华路2号的停车票，并且在该车搜到一把钥匙。根据搜到的物品到位于海珠区土华路2号，在该址莺歌荟KTV负一层找到车牌为粤Ｒ×××××的日产面包车，并在该车旁找到了仓库，该仓库的钥匙分别从粤Ｄ×××××及粤Ｒ×××××车上都有搜到，并且都能将该仓库门打开。（2）办案人员在粤Ｒ×××××日产牌汽车上搜查出钥匙2条，后将该2条钥匙与该日产牌汽车钥匙串在一起，并拍照供李后永辨认；上述搜查到的2条钥匙中的1条成功打开土华路2号停车场仓库门。（3）办案民警押解李后永前往土华路2号地下仓库，经执法记录仪拍摄，打开仓库大门，内可见蛇皮袋包装的箱子若干，打开的纸皮箱若干，从纸皮箱内直接搜出香烟。李后永全程目睹搜查过程。（4）海珠区土华路2号停车场分为地上停车场和地下停车场，停车场出入口均为地上，地下停车场内无监控。（5）白色丰田大霸王汽车号牌悬挂为粤Ａ×××××，车架号为JTEGD34M400095966，与该车上发现的行驶证登记号牌不符，行驶证上登记的信息是粤Ｎ×××××，车架号为JTEGD34N400095966。（6）涉案的“东某1”、“奥巴马”、“钱钥匙”等嫌疑人因身份暂未确定，因此暂没有抓获归案；因上述嫌疑人暂未抓捕归案，现无法核实涉案货物来源。3.土华路2号仓库房东梁某提供的租赁合同、安全经营防水责任书、身份证复印件，证实该仓库由一名叫邱某的人员租赁。4.广州市烟草专卖局出具的案件移送函、移送财物清单等相关材料，证实该案及相关物品已移送广州市公安局番禺区分局大石街派出所办理。5.刑事判决书、释放证明书，证实李后永因犯抢劫罪于2003年5月21日被广东省汕头市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2005年8月17日刑满释放。6.机动车查询记录，证实查获的各汽车及牌照查询的登记信息，均非登记本案被告人名下。其中粤Ｄ×××××车主为王准（住址为福建省诏安县田心9号）。7.抓获经过、破案经过，证实抓获被告人归案的情况。三、证人证言1.证人郭某的证言，证实：2018年1月16日，早上6时许，我们烟草局和番禺区食药环侦大队根据线报，在番禺区沙溪信基酒店用品城旁边的停车场进行伏击。到2018年1月16日7时许，我们发现一辆白色的丰田面包车，疑似送货的车辆进入停车场，并且停放在垃圾处理站旁，然后丰田面包车车头对着北面，金杯面包车车头对着南面，车尾对车尾停好，接着就有人下车将车尾箱打开，然后从丰田面包车上把货搬到金杯面包车上。我们就上前进行抓捕，在冲上去的过程中，我看到2台车上各有名男子在搬货，还有一名女子在两车的中间递货，2名男子见到我们冲过去后，就赶紧逃跑，后没逃多远就被我们抓获了，我们在两辆车上分别查获了一批香烟。抓获后，公安机关的工作人员在金杯面包车内搜到一串钥匙，并且还有海珠区土华路2号的停车票，然后我们就和公安机关工作人员一起到土华路2号，在该处负一层找到了一个仓库，里面也查获了一批香烟。查获的香烟后来经广州市烟草局鉴定，均为假烟。在两台车上共查获2150条假烟，在仓库查获2743条假烟。仓库的钥匙其中一条是公安机关从金杯面包车上搜出来的，另外一条是从停放在仓库旁的日产面包车上搜到的。2.证人莫某的证言与证人郭某的基本一致，均证实了抓捕的过程，并证实：公安机关工作人员在金杯面包车上找到一叠海珠区土华路2号的停车票，并且还找到一串钥匙，怀疑仓库在土华路2号。于是公安机关就和我们一起去到土华路2号，在该处负一层找到了仓库，并用在金杯面包车上搜到的钥匙打开了仓库门，在仓库内查获了2743条香烟，并在仓库旁边发现了前期掌握的日产面包车，从该车上也搜到了一把仓库钥匙。查获的香烟经广州市烟草局鉴定，均为假烟。3.证人梁某的证言，证实：我是广州市海珠区土华村土华路2号的房东。2017年6月1日，有一叫邱某的男子过来租该仓库。他跟我租1年，从2017年6月1日至2018年5月31日，月租金1200元。他就一个人过来，有签合同。他说是用来做仓库，放置化妆品的。我不知道他的实际用途。只是民警开仓库时才知道储存了香烟。邱某每个月都有照常交租金。我不清楚邱某平时使用仓库的情况，不知道他使用仓库出货和进货情况、没有见过其他人进出仓库。4.证人徐某的证言，于2018年1月16日称：2018年1月16日早上6时许，我男朋友李后永叫我和他一起出去一趟帮忙接货和搬货，我们刚开始先到位于番禺区大石的仓库内换了一台面包车，车里是空的，什么都没有，然后我就跟他一起到番禺区沙溪信基酒店用品城东侧停车场垃圾场边，等我们车停好后送货的车就开过来我们车后面，接着我和李后永就下车一起把送货人车上的货搬到我们车上，正在搬运的过程就有执法人员过来把我们抓住了。现场查到的货打开后是烟，具体什么品种我不清楚，数量不清楚。我不清楚为何要到仓库那里换台面包车去接货，也没问我男朋友，当时我们开着黑色的面包车过去的，去到仓库后就直接换成白银色的面包车出发去接货了。仓库的具体地址我不知道，大概有十平方米大，里面都是一箱一箱的货，具体数量我不记得。仓库是谁租的我不知道。送货人开过来的是白色的7座商务车，车上装满了一箱箱的货。送货人约30岁，其他情况不太清楚，我只见过他一次。当时我和李后永已经搬了十几箱到我们车上了。今天执法人员抓住我们的时候，现场开箱我才知道是烟。我之前跟李后永接过大约4次货，每次大概接货20箱左右。2018年1月15日20时许，他也带我过去信基酒店用品城东侧停车场垃圾场接货了一次，昨晚大概搬了20箱左右，也是送去了仓库那里放着。我们接货后都没送货去什么地方，每次接货后都会把货直接送到仓库放着。我没有跟李后永去过送货，我只知道李后永平时是做接货送货的，具体做什么工作他也没有告诉我。我不清楚我们去接一次货有多少钱的收入，帮他接货、搬货我是没有钱赚的，有时候我问他做一次多少钱，他也不肯告诉我。于2018年1月29称：2018年1月16日早上，李后永叫我和他一起去帮忙接货和搬货，我就和他一起坐一台日产NV200汽车来到一个地方，具体我记得不是很清楚，不知道是番禺还是海珠。到了后，我们把车停放在一个停车场，然后我们走到一个地方，有一个男子把一台面包车的钥匙给了李后永，我们就开着这个男子给我们的面包车出发去接货……交接的时候被抓获。我好像和李后永接过3次货。这几次接的也是蛇皮袋包装的箱子，第一次是在2018年1月10日左右，李后永带我去到被抓的那个停车场接货，然后送到地下仓库。第二次是在1月15日晚上李后永带我去到被抓的那个停车场接货，接的也是蛇皮袋包装的箱子，这两次每次的数量有10多到20多箱子。第二次接到后也送到那个地下仓库。地下仓库就是那一名不认识的男子给我们车的那个地方附近，具体门牌号我没关注过，不知道仓库是谁的。仓库里放的都是蛇皮袋包装的箱子。我和李后永送过去后就锁门离开。我记得是李后永从车上拿的地下仓库钥匙。于2018年2月7日称：我印象中与李后永接过3次货。我有帮李后永到仓库卸货1次。那次是在2018年1月15日晚上20时至21时左右，李后永带着我开车(具体车型不记得了)到番禺大桥底(被抓获的地方)接货，然后拉回仓库(土华)，当时李后永把车开到仓库旁边，然后从车上取出仓库钥匙去打开仓库。因为他身体不舒服，就叫我帮他一起卸货。我们一起卸了大约20件的货，之后就离开了。那次卸货前，仓库内有货，具体数量不清楚。当时仓库的货没有被打开，都是用绿色袋子包装好的，与我们卸的货包装应该一样。我没留意我们卸的货与仓库内的货外包装是否有写着文字和数字。我使用的微信号昵称是《永*锁*芳*心》，我微信号好像有被朋友拉进过一个关于烟的群聊。我不知道李后永有无进入这个微信群聊。李后永一共使用3个电话，但与我联系的只有2个。他是用一台直板手机联系送货人的，电话号码我不知道。于2018年11月11日称：2018年1月16日第一台车不记得停放在哪里，不知道是番禺还是海珠，是停在地面停车场。我下第一台车后就在原地等，李后永走出去，过了几分钟开了一台面包车过来把我接上，然后开去到我们被抓的地方。之前说一个男子把面包车钥匙给李后永，是因为李后永走过去又开一个车过来，我估计就是别人给他的车用，至于说一名男子给的钥匙，是我自己想的。于2018年11月27日称：我没去过仓库，之前都是我乱说的。我就只有被抓获那一次和李后永接过货。之前签认的和李后永接货回到土华治安卡口的相片属实，但是我坐在车上，什么都不知道。经辨认，证人徐某辨认出被告人李后永；辨认出刘智峰为送货司机；辨认出两人所使用的车辆及车上所载货物香烟；辨认出涉案仓库就是李后永存放假烟的地方、仓库内货物是李后永接货后存放的；辨认出2018年1月5日、1月8日由李后永开着粤Ｄ×××××及其坐在副驾驶位途经华南快速土华出口的照片；辨认出其使用的手机。四、被告人供述1.被告人李后永供述称：2018年1月15日20时许，我一个朋友东某1打电话给我，约我到白云区同和见面。去到以后，他就问我明天(1月16日)早上有没有时间帮他接点东西，我说可以，然后我们就各自走了。到了晚上22时左右，东某1就打电话给我叫我到同和一个夜宵档吃夜宵，他就叫我在1月16日早上6点至7点之间到番禺大桥沙溪出口旁去接一点货。他还给了一部手机(银色直板诺基亚手机)给我，说到时会有人通过这台手机联系我交接货，还叫我在1月16日凌晨4时到土华牌坊去取车。到了1月16日凌晨4时左右，我带着我老婆(未领证)徐某到土华牌坊，这时有一个我不认识的男子给我一台银色金杯面包车，我就开着这台面包车去番禺大桥底沙溪出口旁的停车场，大约在6时45分左右，送货的人通过电话134××××1342打电话给我说已经到了。我就跟他说我也快到了。当我到了停车场内与送货人对接后，就开始交接货，大约搬了20箱，就有公安的人过来检查，后来我们就被带到派出所了。我今天接的货都是长方形的，外包装是蛇皮袋，每箱货外面都是写有“4118”的字样。里面装的是什么东西我不清楚。我一共要接多少货我不清楚，就是要接送货车上的所有货。我只知道送货人的电话是134××××1342，我第一次见他。我不清楚这批货物从何而来，进货价是多少。我接完这批货后，就送回土华牌坊，到时东某1会派人过来接收。我用来接货的是一台银色的金杯面包车，车牌不记得了，车内也没有后排座的，车主我不知道。我帮东某1接货没有收取费用。东某1没有说有多少报酬，因为是朋友，所以就帮他了。就接过今天一次。我一共使用3台手机，其中一台是IPHONE6S银色的，还有一台是菲利普的黑色直板手机，我平常是用这台手机联系朋友的。还有一台银色直板诺基亚手机是昨天东某1给我用的，我都不知道电话号码。我身上搜到的一条车钥匙是我平常开的一台棕色小面包车的，该车现停放在土华路2号停车场里面，是东某1叫我开进去里面停的。我是在今天凌晨4时左右把棕色小面包车停放在该停车场的地面停车场。我不知道为何东某1会叫我把我的面包车停放在上址。我就今天去过一次那个停车场。我不知道在我驾驶的金杯面包车里面搜出来的停车卡和钥匙是用在何处。……1月16日5时许，我开着一台日产NV的车带着徐某从同和开车来到土华村土华路2号停车场，然后我和徐某走路到土华牌坊，有人给我电话问我到土华牌坊没有，我说到了，我们就约了见面。给我电话的是一个男子，我以前没有见过。他把一台银白色的金杯面包车给了我就走了……我没有想过为什么接货的方式这么隐蔽，还使用专门的手机，不告诉我送货人的电话号码，我就是接货，不想那么多。我不是很清楚东某1的具体情况，我和他见的不多，住在哪里不知道，他是福建人，具体干什么不知道，他会打电话给我，单线联系我，我一般不给他电话。他给我的电话都不是固定的，经常变换电话号码。我不知道从我车上搜出的一把钥匙打开了土华路2号地下仓库而且里面全是香烟是怎么回事。东某1告诉我把接到的货物送到土华牌坊，再把车和货物一起给那个把金杯车给我的男子。那个给我金杯车的男子会开车，我也不知道为啥他不去接货。……到1月16日4时30分许，就有人打电话过来，要我到土华开车，我当时就开着车牌为粤Ｒ×××××的日产NV200到龙归接我老婆，然后按照指示开到土华牌坊旁一酒店的停车场，接着我就将我的车停放在地面停车场，然后联系我开车的那名男子就要我走到土华牌坊那里将那辆银色阁瑞斯面包车开去接货。我和徐某走去牌坊那里拿车，那名男子要我将我的日产NV200车钥匙留下，我就将车钥匙给了那名男子。……接货的那台车除了被抓获这次开过外，我还在之前年审的时候开过一次。停车的酒店我之前去过一次，去吃东西。我的微信名叫“伊人永思”，绑定的手机号是135××××6966。我的微信日常就是我一人使用。我不知道我微信好友“哈喽”、“川流不息”发给我的清单是干什么用的。土华的仓库我没有去过。东某1让我开去接货的金杯面包车我开过四、五次，一般都是晚上到市区转一圈再开回去，开到我在同和住的附近停车场。没什么事做就开一下。我不知道为什么1月15日晚那辆金杯面包车会停在海珠区土华村，我是在案发前的一两晚交还给东某1的。我之前去过一次广州市海珠区土华牌坊附近的停车场，去那里停车并在酒店内吃东西。公安机关搜获的两把汽车钥匙分别是那辆金杯车的汽车钥匙和我开的那辆日产NV200的面包车钥匙，那一串的3把银白色钥匙是本来就放在车上的，我不知道谁放的。海珠区土华村土华路2号地下车库我在被抓当天和警察去到过。我不知道那个仓库是存放什么东西的，后来警察打开箱子才知道是香烟。我不知道那个仓库是谁的，之前也没有把接到的货拉到这个仓库。仓库的门是警察拿在那辆金杯面包车一串3把钥匙打开的。经辨认，被告人李后永辨认出徐某及送货的男子为被告人刘智峰；辨认出涉案金杯面包车及车上所载货物香烟；辨认出金杯车钥匙、日产车钥匙、土华2号地下仓库及香烟；辨认出送货的车及部分货物；辨认出其手机微信号“伊人永思”及微信截图：其中“人就要过得开心就……(216)”微信群内容涉及找烟、招揽运输业务、烟草局查扣等；与微信号“哈喽”、“川流不息”聊天信息涉及烟草清单图片，部分标有“广州4118”；辨认了2018年1月5日、1月8日其与徐某开着粤Ｄ×××××金杯面包车途经华南快速土华出口的照片（后排为绿色包装袋货物）；辨认出涉案手机、金杯车上的停车卡及3条银色钥匙。2.被告人刘智峰供述称：我今天因为从汕头运了一批货过来番禺大桥沙溪出口时，在交接货时被执法人员查到并被带来派出所问话。具体货是从哪里生产出来的我也不知，是平时我跑出租车时认识的客人，是一名叫“钥匙”(男，约40岁，身高约1.7米左右，中等身材，潮汕人，因为他送货给钥匙给我，所以叫他“钥匙”)的人叫我送的，他的联系电话是135××××9416。今天凌晨2时许，我在潮阳和平一路边接到“钥匙”开出来的车(车上装满了烟的)叫我送货到广州，然后给了一个手机号码(136××××4118)给我叫我和他联系，然后我就出发。到了凌晨5点半左右，他就给电话(我和他联系的手机号是134××××1342)问我到了没，当时我还没到，说7点左右到沙溪大桥。到早上6点多我就到了，就给电话他，然后我在沙溪大桥出口处等。一会后，那男的就和一个女的开一台银灰色的面包车来了，叫我跟他走。我们往沙溪大桥出口向右转约200米后停车，那男的先下车和我过货，这时车上那女的也下来帮忙搬货。约几分钟后，突然那个男的就叫我跑，当时我还没反应过来是什么回事，接着就有执法人员来到现场将我们抓获了。车上的烟是用绿色的编织袋包装好的，有没有记号我没留意。我一共就拉过这一次烟过来广州这边。具体我运香烟过来的的件数我没数过，但信息显示是43件，价值多少钱我也不知道。车和烟是潮阳那边的老板提供的，我只赚送货费。我每跑一趟来回是可以拿到1700元人民币，其中1300元是汕头这边的老板给的，到接货完了接货方再给400元的运费。我手机里还有一个叫“奥巴马”的人，潮汕人，其他不详，他是专门帮人介绍运输假烟的。他自己也有车。2018年1月15日晚上8点左右，我接到一名男子的电话，这个男子叫“钥匙”，是我平时跑车认识的一个同行叫“奥巴马”的男子介绍的。“钥匙”打电话给我说有一车货物需要送到广州，问我有无时间，我说可以。他就让我16日凌晨去到汕头下瘄乡一条路的路边拿车……我平时运输的时候也听同行说过运输过假烟。我接货的时候没有想就开走了。我在1月16日凌晨用阿军这个微信号在“好运来”的微信群说广州市的交警很早上班，还说广州天亮了不好下高速到处是警察。是因为钱钥匙跟我说我开的那辆车是没有牌照的，怕警察查车。我不知道警察在我车上搜出的行驶证是不是大霸王的。我没有在开车的途中更换过车牌，那两幅车牌不知道是谁的，应该是钱钥匙放在车上的。……2018年1月15日21时左右，钱老板将一辆白色丰田商务车给我（车上装满货）。当时还有其他人跟我一起等钱老板，那些人有一两个是讲四川话的，听口音我们就知道大家是老乡。其中一个老乡用四川话跟我说这个车手续不全，让我开车的时候注意安全，而且跟我说了车上的货物是香烟。……经辨认，被告人刘智峰辨认出李后永、徐某就是与其车过车搬运的人；辨认出丰田车行驶证为粤Ｎ×××××；辨认出丰田车上搜出车牌粤Ｎ×××××、粤Ｐ×××××、粤Ｂ×××××；辨认出其开的丰田车、车钥匙及接货的车、货物；辨认出其使用的手机、“好运来”微信群的聊天记录；辨认出和“奥巴马”、“钱钥匙”的通话记录。五、鉴定意见1.广东省质量监督烟草检验站出具《卷烟、雪茄烟检验报告》反映抽检的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》反映涉案物品6个品种共1000条价值人民币100750元；涉案物品7个品种共1150条价值人民币137500元；涉案物品29个品种共2743条价值人民币439194.68元。六、勘验笔录1.现场勘验笔录、照片材料，证实：第一现场位于番禺区信基沙溪酒店用品博览城停车场，第二现场位于海珠区土华路2号莺歌荟KTV负一层消防仓库。其中第二现场仓库位于莺歌荟KTV负一层地下停车场消防仓库，仓库门上锁关闭，打开门进入消防仓库发现仓库内摆放一批编织袋包装的纸箱，办案民警现场打开纸箱，纸箱内为未开封的香烟。2.电子数据检查笔录，证实对各扣押手机进行了电子勘验并提取通讯信息。七、视听资料、电子数据1.执法记录仪视频，反映2018年1月16日抓获现场、仓库、车辆检查情况，包括在李后永见证下用之前搜到钥匙打开仓库挂锁，仓库有已开箱货物及未开箱的绿色编织袋包裹货物，编织袋有“4118”数字，均为卷烟；在地下仓库附近查获粤Ｒ×××××日产面包车，并在李后永见证下在车上有搜出一串钥匙（一个挂钩串2条银色钥匙），后有用该搜到钥匙打开仓库挂锁。2.卡口抓拍照片，证实：被告人李后永驾驶粤Ｒ×××××日产面包车搭载徐某于2018年1月15日20时02分经过华南快速二期北环路段(北向南，驾驶位后面未拍到货物)、20时33分经过番禺大桥北端（南向北，驾驶位后面拍到载有袋装货物）、20时36分在华南快速土华出口（东某2，整个后排拍到绿色包装袋货物）、21时28分经过环城高速土华立交（西向东，驾驶位后面未拍到货物）、22时23分经过南洲路海珠客运站、22时43分经过环城高速土华立交（西向东）、22时58分经过广州大道中与金某路交界以北（北往南）。于2018年1月16日6时36分经过华南快速二期北环路段（北向南）、6时39分经过华快一期（北向南）、6时45分经过华南快速土华出口（东往西）。被告人李后永驾驶粤Ｄ×××××金杯面包车搭载徐某于2018年1月1日6时56分经过华南快速土华立交（东往西，后排未拍到货物）、7时17分经过华南快速土华出口（东往西，整个后排拍到绿色包装袋货物）、2018年1月5日5时26分经过华南快速土华立交（东往西，后排未拍到货物）、2018年1月8日6时18分经过番禺大桥北端（南向北，整个后排拍到绿色包装袋货物）、2018年1月16日6时51分经过华南快速土华立交（东往西，后排未拍到货物）。3.手机电子勘验光盘，证实：李后永手机中提取“伊人永思”微信号聊天信息中，与微信号“哈喽”聊天信息多次发送涉及烟草清单图片，多张图片标有“广州4118”；与微信号“李”聊天信息中有涉及烟草聊天记录；与微信号“东”的聊天信息中李后永向对方发送金杯面包车主王准的身份证照片，对方称粤Ｄ×××××汽车保险单出好让其去拿保险单并支付垫付的900元保险费；加入的微信群“人就要过得开心就好”中有涉及烟草查扣内容。徐某手机中提取“《永*锁*芳*心》”微信号聊天信息中，有加入微信群“人就要过得开心就好”。针对被告人及辩护人的辩解、辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评析如下：一、关于涉案仓库查获香烟是否应纳入被告人李后永犯罪数额认定的问题。经查：1.证人徐某侦查阶段笔录均证实其有多次与被告人李后永接货经历，接货后有送到地下仓库，2018年1月15日接货后有帮李后永卸货，所接货物包装与仓库货物包装一样均为绿色蛇皮袋包装，并指证李后永是将车开到仓库旁边从车上取出仓库钥匙打开仓库进行卸货；徐某在侦查阶段并辨认出涉案仓库及指证仓库货物为李后永接货后存放；2.抓获人员郭某、莫某的证言及搜查笔录、扣押清单、情况说明、执法记录仪视频证实公安机关在被告人李后永所驾驶的金杯牌面包车、日产牌面包车均搜出涉案仓库钥匙，与徐某关于从车上取仓库钥匙的证言亦予以印证；3.卡口抓拍照片反映李后永搭载徐某驾驶涉案日产面包车车辆经过土华路段卡口的装载货情况亦对徐某关于2018年1月15日与李后永接货后到仓库卸货的证言予以印证；4.李后永手机提取的微信聊天记录证实其与他人发送的多张涉烟草清单标有“广州4118”，与查获涉案烟草外包装蛇皮袋所标“4118”一致；且所查获的车上货物及仓库货物外包装均为绿色蛇皮袋包装，亦与徐某证言印证；5.卡口抓拍照片亦证明李后永多次驾驶涉案车辆载货经过土华路段出入口。上述证据已形成综合证明体系，并与徐某前期证言印证一致，足以证实涉案仓库货物为被告人李后永存放，依法应将仓库查获香烟纳入被告人李后永非法经营的数额。证人徐某取保后的证言虽有反复，但其称之前均为乱说、否认相关辨认并无正当理由，明显避重就轻，结合前述其前期证言细节能通过其他证据一一印证，且相关证言取得程序合法，不存在刑讯逼供，故本院采信其前期证言，对其后期反复证言不予采信。辩护人所提不能证实粤Ｄ×××××金杯车为李后永长期实际使用、搜出钥匙不能确定为李后永持有或使用的辩护意见。经查，卡口抓拍照片证实李后永多次搭载徐某驾驶粤Ｄ×××××金杯车运货，且清晰可见所运货物均为绿色袋装包裹，与查获香烟外包装一致；李后永手机提取的其向他人发送金杯车车主身份证照片及他人通知其取粤Ｄ×××××汽车保险单并让其支付代垫保险费的微信聊天记录亦从旁印证该车为被告人李后永实际使用；结合前述徐某的证言，足以证实粤Ｄ×××××金杯车及车上仓库钥匙为李后永长期实际使用持有。辩护人该辩护意见本院不予采纳。辩护人所提扣押清单没有扣押两串仓库钥匙的意见。经查，公安机关出具情况说明证实涉案日产车搜出的钥匙2条后将该钥匙与该汽车钥匙串在一起并拍照供被告人辨认，扣押清单亦载明该汽车钥匙带有2个银白色钥匙，不同角度的执法记录仪亦印证了搜出钥匙的情况，故该扣押情况公安机关已解释说明并有证据证实，辩护人该辩护意见本院不予采纳。被告人李后永供述是帮“东某1”接货的意见。经查，其关于东某1的供述并无其他证据证实，且其关于2018年1月15日22时许到同和镇与“东某1”协商接货并取得联系手机的供述，也显然与当天卡口抓拍到其驾驶车辆区域行驶情况不符，故被告人李后永该供述不属实，本院亦不予采纳。二、关于被告人的地位作用问题。如前所述，由于被告人李后永关于“东某1”的供述并无证据证实，结合仓库存放香烟及其手机聊天信息中大量的烟草清单，被告人李后永在本案中显然并非仅仅参与接货运输环节，不宜认定为从犯。被告人刘智峰在本案中仅参与运输送货，起次要、辅助作用，对其可依法认定为从犯。本院认为，被告人李后永无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人刘智峰未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。依法应当对其分别适用“五年以上有期徒刑”、“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人刘智峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人刘智峰归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人的主要辩护意见，本院已予回应；其他辩护意见，已予注意。扣押的涉案汽车因权属不清，本院不作处理，由公安机关依法处置；非本案作案工具的个人手机，由公安机关依法发还。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人李后永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2023年1月15日止；罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。二、被告人刘智峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2019年1月15日止；罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。三、扣押的假冒伪劣卷烟予以没收销毁；依法从李后永处扣押的作案工具白色苹果手机、诺基亚手机，从刘智峰处扣押的作案工具三星牌手机，均予以没收上缴国库（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈善波人民陪审员  梁少玲人民陪审员  彭凤霜二〇一九年一月十五日书 记 员  叶泳甄