广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1821民初1619号原告：刘锦平，男，1985年4月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告：杨灿明，男，1985年12月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被告：张志强，男，1987年1月23日出生，汉族，住广东省佛冈县，原告刘锦平、杨灿明与被告张志强合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告刘锦平、杨灿明到庭参加了诉讼，被告张志强经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘锦平、杨灿明向本院提出诉讼请求：1.要求被告退回原告从2016年10月到2018年7月所得分红50038元和卖电脑3000元，合计53038元；2.要求被告按照当初签订合同保证原告的正当利益（每月盈利收益）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告张志强于2016年10月在佛冈县开设网吧，当时被告张志强占总数的四成，后经商量，两原告在被告处购买了网吧的二成股份，双方签订合同后，两原告将用于购买网吧股份的钱转给被告，网吧开业后，考虑到开业初期可能还需要购置其他设备，所以一直未与被告商量分红的事情，当时网吧每月的营利都是全部转给被告。2017年被告因其他债务问题需要离开佛冈，至今失联状态，因网吧的营利都是直接转给被告的，故为维护原告的合法权益，故起诉，请求法院判如所请。被告张志强未向本院提供书面答辩意见，在举证期限内也未向本院提交证据。原告刘锦平、杨灿明围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告、被告的身份证复印件；证据二、合伙协议；证据三、建设银行的转账记录；证据四、填表时间为2016年10月1日至2018年7月1日的营利分红表。被告张志强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对证据辩证、质证的权利。原告提供的上列证据来源合法，内容真实，与本案相关联，证据之间能相互印证，本院予以确认，并采信作为定案依据。结合上列采信的证据及庭审笔录，本院认定事实如下：佛冈思聪电竞网吧于2016年5月18日核准登记成立，企业类型为个人独资企业，投资人为张志强，经营范围：互联网上网服务等；零售：食品。在佛冈思聪电竞网吧设立登记前，被告张志强与案外人包强、杨维维签订《合伙协议》，协议第十条约定以货币实缴出资150万元，其中包强认缴出资30万元，占全体合伙人认缴出资总额的20%；杨维维认缴出资60万元，占全体合伙人认缴出资总额的40%；张志强认缴出资60万元，占全体合伙人认缴出资总额的40%；所有出资在企业设立登记前缴足。协议第十一条约定合伙企业的利润分配，按照实缴出资比例分配。协议第十三条约定经全体合伙人决定委托张志强执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人对外代表企业。协议第二十条约定新合伙人入伙，经全体合伙人一致同意，依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财物状况……。2016年10月，杨维维将其认缴出资总额40%中转让20%给被告张志强。2016年4月20日，被告张志强欲向原告刘锦平、杨灿明分别转让10%涉案网吧的合伙份额，双方签订《合伙协议》，协议第十条约定张志强占全体合伙人认缴出资额的20%，杨灿明占全体合伙人认缴出资总额的10%，刘锦平占全体合伙人认缴出资总额的10%，所有出资在企业设立登记前缴足。第十一条约定合伙企业的利润分配，按照实缴出资比例分配……。签订协议后，原告杨灿明分别于2016年4月29日、2016年7月29日通过银行转账汇款向被告张志强支付合伙投资款20万元和10万元，作为原告刘锦平、杨灿明各认缴出资15万元。在庭审过程中，原告刘锦平、杨灿明确认其与被告张志强签订《合伙协议》时，清楚被告张志强与案外人包强、杨维维合伙经营投资涉案网吧，但未经其他合伙人包强、杨维维的一致同意入伙，且合伙协议虽约定各占全体合伙人认缴出资总额的10%，但因前期网吧预算投资150万元，后期实际总投资2296204元，实际上两原告合共约认缴出资总额的13%。2019年1月21日，原告刘锦平、杨灿明向本院提交申请要求本院依职权向案外人包强、杨维维调查核实佛冈思聪电竞网吧实际总投资额以及被告张志强的实际出资情况。本院依职权向案外人杨维维、包强、刘建锋、邓雪梅询问，虽无证据材料核实佛冈思聪电竞网吧实际总投资额以及被告张志强的实际出资额，但包强陈述佛冈思聪电竞网吧实际总投资额为231万元，杨维维陈述佛冈思聪电竞网吧实际总投资额为243万元。另查明，佛冈思聪电竞网吧自2016年8月至2018年6月的实际营利总金额为396453.8元，其中被告张志强的营利分红为232836.8元。庭审中，原告刘锦平、杨灿明自认从未对佛冈思聪电竞网吧的营利分红进行分配。再查明，佛冈思聪电竞网吧于2018年10月变卖电脑20台，所得变卖款项为36000元，其中被告张志强按照出资比例获得相应变卖款项21600元。庭审中，原告变更诉讼请求：1.要求被告退回原告从2016年8月至2018年6月所得分红50038元和卖电脑款3000元，合计53038元；2、本案诉讼费由被告承担。本院认为：本案系合伙协议纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告刘锦平、杨灿明与被告张志强的合伙关系合法有效，本院予以确认，两原告与被告张志强签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，但协议签订时，其他合伙人并不在场，也并未有证据证实其他合伙人知悉确认的情况下签订，故上述合伙协议仅对原、被告发生法律效力，不能对抗其他合伙人，原告刘锦平、杨灿明并不当然取得包强、杨维维以及张志强之间合伙的合伙人资格。原告刘锦平、杨灿明如需取得张志强与包强、杨维维之间合伙的合伙人资格，仍需符合张志强与包强、杨维维之间《合伙协议》的约定。从协议履行情况看，原告刘锦平、杨灿明将投资款直接转账给被告张志强，应视为原、被告内部的股权转让行为。双方约定分红是涉案网吧分红给被告张志强，再由被告张志强将两原告所得份额转账给两原告，因此，原告刘锦平、杨灿明与被告张志强之间的协议并不损害其他合伙人包强、杨维维的利益。本案中，两原告没有提供证据证明佛冈思聪电竞网吧的实际出资额，但根据案外人包强的陈述，佛冈思聪电竞网吧的实际出资额为231万元，案外人杨维维陈述实际出资额为243万元，两原告陈述实际出资额为2296204元，在没有证据的前提下，根据公平原则，本院推定佛冈思聪电竞网吧的实际出资额为231万元。故两原告实际上各占全体合伙人认缴出资总额6.5%（150000÷2310000×100%）。两原告要求被告退回从2016年8月至2018年6月期间所得营利分红50038元的诉讼请求，经查，佛冈思聪电竞网吧自2016年8月至2018年6月的实际营利总金额为396453.8元，按照出资比例分配，故两原告分配佛冈思聪电竞网吧在2016年8月至2018年6月期间的营利分红合共为51539元（396453.8×13%），当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对于原告上述诉请，本院予以支持。两原告分配所得的营利分红，应从被告张志强的分红份额中予以支付。据查实，佛冈思聪电竞网吧于2018年10月变卖20台电脑所得变卖款项为36000元，其中被告张志强按照其出资比例获得相应的变卖款项21600元。按照出资比例分配，故原告刘锦平、杨灿明按照其出资比例获得相应的变卖款项应为4680元（36000×13%），两原告诉请被告退还变卖电脑款项3000元，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告上述主张，本院予以支持。两原告分配所得的变卖款项，应由被告张志强分配所得的变卖款项予以支付。被告张志强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等相关民事诉讼权利，本院可以缺席裁判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张志强于本判决生效之日起十日内向原告刘锦平、杨灿明支付营利分红50038元；二、被告张志强于本判决生效之日起十日内向原告刘锦平、杨灿明支付卖电脑分配款3000元；本判决生效后，如果被告在上述期限内不自觉履行，原告可以在履行期限届满后最迟二年内向本院申请强制执行。本案受理费1126元，由被告张志强负担1126元。原告刘锦平、杨灿明预交的受理费1126元，可以在本判决生效后向本院申请退回。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于清远市中级人民法院。审 判 长  罗洁娣人民陪审员  蓝金带人民陪审员  刘小明二〇一九年一月二十九日书 记 员  蓝裕华附：佛冈县人民法院账户（户名：佛冈县人民法院账号：44×××51开户行：中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行）。附：引用的有关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。