浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终8号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡荣华，男，1965年11月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因本案于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人胡荣华犯诈骗罪一案，于2018年11月30日作出（２０１８）浙０６０３刑初６１７号刑事判决。原审被告人胡荣华不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人胡荣华，认为本案基本事实清楚，不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年2月至2017年10月，被告人胡荣华冒用“郑某”身份或以本人名义与被害人结识交往，期间虚构其开设公司从事布匹生意，但公司由其妻子管理的事实，以合伙做生意、做生意缺少资金等为由，共计骗取被害人227万余元，所得钱款用于境内外赌博、购买高档烟酒等，并以各种理由拒不还款。具体如下： 1、2016年2月至同年6月，被告人胡荣华采用上述方式，合计骗取李某115.7万元。经李某1多次催讨后，被告人胡荣华仅归还1.96万元。2016年3月起，被告人胡荣华以做生意为由向李某1要钱，李某1表示没钱后，同意将中国建设银行、广发银行、中国邮政储蓄银行等信用卡交由其使用。被告人胡荣华持上述银行卡在境内外刷卡消费和套现，其中中国建设银行未还款金额达20282.55元，后由李某1到期归还。 2、2016年4月至同年8月，被告人胡荣华采用上述方式，合计骗取余某40万元。经余某多次催讨后，被告人胡荣华仅归还6.55万元。 3、2016年4月至2017年5月，被告人胡荣华采用上述方式，合计骗取李某2约100万元，仅归还李某21.3万元。2016年7月起，被告人胡荣华以做生意缺少资金为由，直接从李某2处拿走瑞丰银行、中国建设银行信用卡，以及让李某2办理中国农业银行、广发银行、交通银行、中国银行信用卡后交由其使用。被告人胡荣华持上述银行卡在境内外消费和套现，尚未还款15万余元。2016年7月，被告人胡荣华以借车为由，取得李某2的丰田凯美瑞轿车，经李某2多次催促后仍拒不归还。2017年10月12日，被告人胡荣华将该车质押给叶敏平，获得质押款6万元。现该车已过户至叶敏平处。被告人胡荣华仅归还李某24.8万元。经鉴定，涉案车辆价值8万元。 4、2016年10月至2017年10月，被告人胡荣华采用上述方式，合计骗取沈某19.5万元。经沈某多次催讨后，被告人胡荣华仅归还0.14万元。 5、2017年4月至同年5月，被告人胡荣华采用上述方式，合计骗取俞某14万元。经俞某多次催讨后，被告人胡荣华归还1.44万元。2017年6月起，被告人胡荣华以做生意缺少资金为由，让俞某办理中信银行、中国农业银行、广发银行信用卡后交由其使用。被告人胡荣华持上述银行卡在境内外刷卡消费和套现，尚未还款64888元，后由俞某陆续归还。 6、2017年2月至同年7月，被告人胡荣华采用上述方式，合计骗取金某14.3万元。经金某多次催讨，被告人胡荣华仅归还0.5万元。2017年8月起，被告人胡荣华以做生意缺少资金为由，让金某办理平安银行、广发银行、交通银行、中国银行信用卡后交由其使用。被告人胡荣华持上述银行卡在境内外刷卡消费和套现，尚未还款约16933.9元，后由金某到期归还。 7、2017年10月，被告人胡荣华采用上述方式，骗取石某5万元。 8、2017年10月，被告人胡荣华采用上述方式，骗取张某12万元。 另查明，公安机关从被告人胡荣华处扣押银行卡9张（包括俞某的尾号为4667的中国农业银行、尾号为5610的中信银行、尾号为4343的广发银行信用卡各1张，沈某的尾号为1450的瑞丰银行信用卡1张，金某的尾号为0616的广发银行、尾号为1871的中国银行信用卡各1张，石某的尾号为1872的中国农业银行卡1张，施多珍的尾号为2917的中国农业银行卡1张，被告人胡荣华的尾号为0593的瑞丰银行卡1张），黑色iphone7plus手机1部，SIM卡2张。 原审确认了相应的证据。 原判依据相关法律，判决：一、被告人胡荣华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人胡荣华退赔给李某1人民币十五万七千六百八十二元五角五分、余某人民币三十三万四千五百元、李某2人民币一百十六万九千元、沈某人民币十九万三千六百元、俞某人民币十九万零四百八十八元、金某人民币十五万四千九百三十三元九角、石某人民币五万元、张某1人民币二万元；三、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的黑色iphone7plus手机一部、SIM卡二张及尾号为0593的瑞丰银行卡一张，予以没收；尾号为4667的中国农业银行、尾号为5610的中信银行、尾号为4343的广发银行信用卡各一张，发还给俞某；尾号为1450的瑞丰银行信用卡一张，发还给沈某；尾号为0616的广发银行、尾号为1871的中国银行信用卡各一张，发还给金某；尾号为1872的中国农业银行卡一张，发还给石某；尾号为2917的中国农业银行卡一张，发还给施多珍。均由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 原审被告人胡荣华上诉提出：1、原审被告人胡荣华主观上没有非法占有的目的，一审判决定性错误；２、在向被害人借款时也没有虚构事实或者隐瞒真相的行为。请求二审查明事实后改判。 经二审审理查明,2016年2月至2017年10月，原审被告人胡荣华冒用“郑某”身份或以本人名义与被害人结识交往，期间虚构其开设公司从事布匹生意，但公司由其妻子管理的事实，以合伙做生意、做生意缺少资金等为由，共计骗取被害人227万余元，所得钱款用于境内外赌博、购买高档烟酒等，并以各种理由拒不还款的事实。有经庭审质证、认证的下列证据予以证明，李某1的陈述，银行卡信息及交易流水，李某1尾号为2310广发银行信用卡的使用情况，陈宝春的瑞丰银行卡交易记录，账单详情，接受证据材料清单、借条，接受证据材料清单、李某1与“外贸公司”（即被告人胡荣华）的微信聊天记录，余某的陈述，接受证据材料清单、微信截图，分户明细对账单、存款分户明细查询，借条，电子证据检查工作记录，微信聊天记录，冬英与备注名为“郑某”的人（即被告人胡荣华）微信聊天情况，余某与李某1的微信聊天情况，李某2的陈述，银行卡信息及交易流水，李某2尾号为0334的中国银行卡，陈宝春尾号为0805的瑞丰银行卡信息及存款分户明细，李某2尾号为4377的中国农业银行卡使用情况，沈某尾号为1450的瑞丰银行卡信息及存款分户明细，接受证据材料清单、借条、银行交易明细，李某2与胡荣华的微信聊天记录，价格认定书，电子证据检查工作记录，车辆信息，叶敏平的证言，沈某的陈述，沈某尾号为1450的瑞丰银行卡信息及存款分户明细，接受证据材料清单、借条，俞某的陈述，俞某的银行卡交易流水，接受证据材料清单、借条，接受证据材料清单、微信聊天记录（附光盘），、金某的陈述，接受证据清单、借条、存折存取款记录，接受证据材料清单、微信截图，存款分户明细查询，银行卡开户信息及明细，石某的陈述，中国农业银行卡交易明细清单，接受证据材料清单、借条，张某1的陈述，接受证据材料清单、借条、微信截图，施多珍的证言，汪宝幸的证言，郑某的证言，陈宝春的证言，胡锦兔的证言，张某2的证言及辨认笔录，韩某的证言及辨认笔录，陈某的证言，调取证据清单、绍兴市国土资源局柯桥区分局不动产登记查询证明，银行卡信息及明细、出入境记录，绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过，扣押决定书及扣押清单，接受证据材料清单、营业执照，户籍证明，被告人胡荣华的供述。 关于原审被告人胡荣华上诉提出其行为不构成诈骗罪的意见。经查，区分胡荣华的行为是一般的民事借贷纠纷还是诈骗犯罪的关键是行为人主观上是否具有非法占有的故意，根据被告人胡荣华与被害人之间的关系、借贷理由及用途、不能按期归还的原因和态度等方面，结合事前、事中、事后的主客观因素进行判定。首先，根据各被害人的陈述证实，胡荣华此前与被害人并不认识，通过社交软件以交友、投资等认识，进而同时与多名女性被害人保持亲密交往，期间谎称自己开设公司、从事布匹等生意，让被害人轻信胡荣华具有一定的经济实力，为进一步向被害人借款作铺垫。其次，从借款理由及用途看，胡荣华具有非法占有的故意。胡荣华向涉案被害人所借款项并非为了做生意。胡荣华向涉案被害人所借款项实际被用于高消费及赌博。胡荣华曾供认其无房无车无存款，在认识涉案各被害人之前（即2016年之前）做生意也处于亏损状态。根据被害人陈述及银行交易流水证实，2016年2月开始，胡荣华开始向涉案被害人借款，金额达190多万元；2016年3月开始，胡荣华持李某1、李某2、俞某、金某等人的信用卡在境内外消费、套现，刷卡金额达170余万元，还款金额达150余万元。张某2、韩某、陈某的证言及银行卡交易流水证实，胡荣华多次刷卡购买高档香烟和套现。部分款项用于赌博，该供述与叶敏平的证言、出入境记录相印证。胡荣华在自身经济能力有限的情况下，根本无力偿还如此巨额债务；在负债的情况下，仍持他人信用卡在多××商店××卡消费、××往××等地赌博。胡荣华逃避归还债务。根据被害人陈述及微信聊天记录证实，李某1、余某、俞某等被害人向胡荣华催讨欠款，胡荣华避而不见，并随意编造家人生病住院、自己杀人等荒唐理由拖延。综上，胡荣华以非法占有为目的，在明知自己无还款能力的情况下，虚构开公司做生意的事实，以交友、投资等为幌子取得被害人的信任，以合伙做生意、做生意缺少资金等为借口，从各被害人处骗得钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。原审被告人胡荣华上诉理由不能成立，应予驳回。 本院认为，上诉人胡荣华以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。胡荣华的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年一月二十五日 书记员  顾梦娜