山东省潍坊市潍城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁0702刑初406号公诉机关山东省潍坊市潍城区人民检察院。被告人李孝荣，男，1972年11月11日出生于山东省青州市，汉族，大专文化，无业，因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月9日被潍坊市公安局潍城分局刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2017年4月20日被潍坊市潍城区人民检察院取保候审。2018年4月19日被潍坊市潍城区人民法院取保候审。辩护人刘安山，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。辩护人王**，山东双和律师事务所律师。被告人曹华，男，1984年6月18日出生于山东省沂南县，汉族，大专文化，山东华欣药业有限公司职工，因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月10日被潍坊市公安局潍城分局刑事拘留，同年5月13日被取保候审。2017年4月20日被潍坊市潍城区人民检察院取保候审。2018年4月19日被潍坊市潍城区人民法院取保候审。辩护人刘松珍，山东泰威律师事务所律师。潍坊市潍城区人民检察院以潍城检公刑诉〔2017〕334号起诉书指控被告人李孝荣、曹华犯非法经营罪，于2017年12月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潍坊市潍城区人民检察院指派检察员马建建、于瑶出庭支持公诉，被告人李孝荣及辩护人刘安山、王**、被告人曹华及辩护人刘松珍到庭参加诉讼。本案经依法延期审理、延长审限并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控：2014年4月至2016年4月，被告人李孝荣伙同被告人曹华，在未取得药品经营许可的情况下，从潍坊恒康北海医药有限公司（后更名为山东北海医药有限公司）、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司购进药品后销售给昌乐县中医院，被告人李孝荣通过四家医药公司向昌乐县中医院开具增值税专用发票7578541.7元，已结算货款6001266.5元。针对起诉书指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为被告人李孝荣、曹华违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均构成非法经营罪，被告人李孝荣如实供述自己的罪行，被告人曹华系自首，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第一、三款的规定处罚。被告人李孝荣辩解其是涉案的四家医药公司的兼职业务员，与昌某医院有业务往来，对检察院起诉的罪名不认可。被告人李孝荣的辩护人提出的辩护意见是，被告人李孝荣作为医药公司的兼职业务员，得到了公司的授权与昌某医院进行药品交易，其行为是职务行为，其没有破坏药品经营流通秩序的主观故意，也没有实施扰乱药品市场秩序的行为，未侵害他人利益，没有社会危害性，其行为不构成犯罪。若法院认为其符合犯罪构成，被告人具有自首情节，系初犯，非法经营数额应为600万元，已在公安机关退赔70万元，可从轻处罚并适用缓刑。被告人曹华辩解其是被告人李孝荣雇佣的业务员，负责药品推广和查库存，被告人李孝荣给其提成。被告人曹华的辩护人提出的辩护意见是，被告人曹华没有犯罪的主观故意，其受雇于被告人李孝荣，两人系雇佣劳务关系。药品的采购和结算不是由被告人曹华实施，其并未实际参与药品经营。客观上其并没有扰乱市场秩序，不构成犯罪。另外，公诉机关指控的非法经营的数额错误，应按购买价格计算，2015年1月份之前销售的药品及销售给峡山生态经济发展区人民医院的药品被告人曹华未参与，不应承担责任。被告人曹华系自首，从犯，并已在公安机关退赔50万元，应依法对被告人曹华从宽处理并适用缓刑等非监禁刑。经审理查明：1、2014年4月至2016年4月，被告人李孝荣通过潍坊恒康北海医药有限公司（后更名为山东北海医药有限公司）、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司等四家医药公司兼职业务员的身份持公司法人授权委托书与昌乐县中医院进行药品销售及货款结算业务。业务流程为每月月底由昌乐县中医院出具购药计划给被告人李孝荣，被告人李孝荣把用药计划报给医药公司，医药公司向药厂支付购药款，购药款有时是医药公司先行支付给药厂，有时是被告人李孝荣自行垫付先打给医药公司再由医药公司支付给药厂，药厂发货到医药公司并入库后，被告人李孝荣对购药款未垫付的部分与医药公司结算后再从医药公司提货给昌乐县中医院送货。医药公司按照被告人李孝荣要求的开票价格出具随货同行单和发票给被告人李孝荣，昌某医院收到被告人李孝荣的随货同行单、发票后，于次月10号左右与被告人李孝荣结算购药款。除2014年8月12日金额为134505元的药款转账支票存根记载的收款人为潍坊恒康外，其余昌乐县中医院与被告人李孝荣结算的购药款均系通过被告人李孝荣在中国建设银行潍坊九龙山支行账号为62×××96的个人账户进行转账结算。之后，被告人李孝荣与医药公司按双方约定的比例结算利润，昌乐县中医院与被告人李孝荣的结算数额与被告人李孝荣与医药公司的结算数额之间的差额为被告人李孝荣自行支配使用。期间，李孝荣以上述四家医药公司的名义多次向昌乐县中医院送药，并以四家医药公司的名义向昌乐县中医院开具增值税专用发票金额共计7578541.70元，昌乐县中医院自2014年8月至2016年3月与被告人李孝荣结算货款共计6001266.50元。2、2014年下半年开始，被告人李孝荣雇佣被告人曹华为其销售给昌乐县中医院的药品跑销量、查库存。被告人李孝荣每月定期向被告人曹华支付提成款，自2015年1月12日至2016年3月12日，通过银行转账方式共计支付给被告人曹华人民币1338159元。另查明，案发后，公安机关扣押被告人李孝荣违法所得700000元、药品单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液1500支，扣押被告人曹华违法所得500000元。又查明，被告人李孝荣到案后如实供述基本犯罪事实。2016年4月22日，公安机关发现被告人曹华具有重大作案嫌疑后批准刑事拘留并上网追逃。2016年5月10日，被告人曹华主动到公安机关投案，并如实供述与被告人李孝荣经营药品的事实。上述事实，有经当庭提交并经质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言：（1）李伟的证言，其系昌某医院药库副主任，负责该院西药的采购。其证实大约是2014年1、2月份左右，昌某医院对所有的药品进行公开招标，李孝荣打着潍坊恒康北海医药有限公司和潍坊龙某医药有限公司的名义投标并中标，李孝荣中标之后大约是2014年的3月份左右，我们医院就开始从他手中购进药品了。潍坊恒康北海医药有限公司中的是西药粉针剂和水针剂的标，潍坊龙某医药有限公司中的是冷链抗生素的标（冷藏药品）。医院从李孝荣手里购进的药品品种大部分是抗生素类的针剂，也有精神类、骨病类及高血脂类的针剂，有阿洛西林钠、神经节苷脂钠、美洛西林钠舒巴坦钠、氨曲南粉针、头孢硫眯针（冷链药品）、左卡尼汀、复方骨肽注射液、核黄素磷酸钠注射液、美洛西林钠、兰索拉唑针、曲某芦丁氯化钠注射液、哌拉西林钠等十几个品种。医院是每个月的25号左右出计划，而后我根据医院的计划给李孝荣打电话订购药品，而后他备好药品后开车把药品送过来。李孝荣卖给我们医院的针剂最早是从潍坊恒康北海医药有限公司购进的，后来该公司改名山东北海医药有限公司，后来又从潍坊龙某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司和潍坊金某医药有限公司进药，李孝荣给医院送药的时候都带着医药公司的随货同行单。货款是每月的10号，李孝荣带着单据来和医院的财务结算，都是通过银行转款与李孝荣结算的。从2014年3月份至今一共大约有600万元钱左右的针剂，我们医院有详细的入库清单和结算清单。我们医院从李孝荣手中购进的针剂都入库了。我是通过李孝荣认识曹华的。曹华跟着李孝荣干，还有就是曹华每个月来药库查一次库存。曹华每个月到药库查库存具体干什么不清楚，我认为他是想看看医院每月卖了多少他们送过来的药品。潍坊恒康北海医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司和潍坊金某医药有限公司投标、中标的情况都是我听说的，公开招标后，李孝荣打着潍坊恒康北海医药有限公司和潍坊龙某医药有限公司的名义投标并中标并向昌某医院供药，后李孝荣称潍坊恒康北海医药有限公司快倒闭了，我向孔祥民汇报同意后，李孝荣提供山东鸢康医药有限公司和潍坊金某医药有限公司的资质并向昌某医院供药，先后共向昌某医院销售药品600万元左右。（2）孔祥民的证言，其系昌某医院副院长。其证实李孝荣先用恒康北海、龙某的资质向其医院供药，后变更为其他医药公司，都有合同，李孝荣用的公司资质都齐全，变更的情况是其同意的，医院财务通过银行转账把药款打给李孝荣。（3）周绍芳的证言，其系昌某医院会计，其证实昌乐县中医院大约是从2014年4、5月份左右开始从李孝荣手中购进药品的。李孝荣卖给我们医院的针剂一开始是潍坊恒康北海医药有限公司的，后来该公司变更成了山东北海医药有限公司；再就是还有潍坊龙某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司和潍坊金某医药有限公司，李孝荣和医院结算时开有这些公司的发票。医院从李孝荣手中购进针剂，货款是每月的10号左右，李孝荣带着发票来和医院的财务结算，2014年是通过银行转账支票与李孝荣个人结算的，2015年至今都是通过网上银行与李孝荣结算的，李孝荣的个人结算账号是62×××96是中国建设银行的账号。我们医院从李孝荣手中购进针剂的数量，医院里有与李孝荣结算的账目明细，2014年都是通过转账支票与李孝荣结算的，一共结算了1645159元钱；从2015年至今都是通过网上银行与李孝荣结算的，一共结算了4375907元钱；这样算算我们医院与李孝荣一共结算了6021066元钱的货款，已经和李孝荣结算完了。（4）张士春的证言，其系潍坊龙某医药有限公司业务员，2016年6月份已离职。其证实李孝荣是龙某医药公司的兼职业务员，帮着公司跑昌某医院的业务，公司不给李孝荣发工资，只按业绩给提成。李孝荣自己与用药单位谈好药品的数量和价格，把计划报给公司，公司从厂家购进药品，然后再发给昌某医院。药款的结算其不清楚。（5）尹某的证言，其系潍坊龙某医药有限公司销售经理，其证实李孝荣是我公司的兼职业务员。签订了业务员合同，都是公司的业务经理张士春和他具体谈的，具体怎么谈的我不清楚。李孝荣帮着公司跑着昌某医院的业务，就是往昌某医院送药品，具体业务我不清楚。先是李孝荣以昌某医院的名义向公司报购药计划，而后公司从厂家购进药品，药品发过来之后李孝荣再与公司结算，而后公司出具随货同行给昌某医院配送药品，最后李孝荣与昌某医院结算时再来公司开结算发票。货款都是打到了我们公司指定的账户上面去了。昌某医院的资质李孝荣都给公司提供了。李孝荣大约是从2014年开始的一直到2015年以昌某医院的名义从公司购进药品，公司应该有详细的记录。李孝荣以昌某医院的名义向公司报购药计划，公司从厂家购进药品，而后公司直接与厂家结算货款，而后加上5%左右的差价再与李孝荣结算，并将药品配送到昌某医院。公司在这个环节中就挣购进药品和卖出药品的差价，也就是李孝荣以昌某医院的名义从公司购买药品加的那5%差价。公司给李孝荣出具随货同行及山东增值税普通发票，名称都写昌某医院。结算价格是公司购进药品加价5%后的价格，开票价格是根据李孝荣的自报价格出具的。国家发改委有一个药品零售的最高价格表，只要李孝荣报出的价格不高于国家的标准，公司都可以按照买家的报价开具随货同行及发票。从2014年至2015年李孝荣大约从公司购进90多万元左右的药品，这是开票的价格，但实际上李孝荣与公司结算的货款大约有30多万，具体多少我没有数。中间差的这些钱应该就是李孝荣卖给昌某医院的差价，货款李孝荣都与公司结算完了。（6）刘树明的证言，其系潍坊龙某医药有限公司法定代表人，其证实我不认识李孝荣，但是我知道公司有这么一个正常跑业务挣提成的兼职业务员，签订了业务员协议。当时是和公司的业务经理张士春谈的，具体怎么谈的我不清楚，只知道他来公司干挣提成的兼职业务员，专门跑昌某医院的业务。李孝荣好像是先以昌某医院的名义往公司报购药计划，公司从厂家购进药品并与厂家结算，而后李孝荣再与公司结算，公司再把药品配送到昌某医院，而后李孝荣再与昌某医院结算，大体就是这样。昌某医院的资质李孝荣都给公司提供了。李孝荣好像是从2014年开始以昌某医院的名义从公司购进针剂。公司就挣购进药品和卖出药品的差价，这个差价就是大约是5%左右。李孝荣以昌某医院的名义从公司将针剂买走的货款都是李孝荣个人与公司的指定账户结算。公司给李孝荣出具随货同行及山东增值税普通发票，名称都写昌某医院。开票价格和结算价格不是一个价，李孝荣与公司的结算价格是公司购进药品加价5%后的价格，开票价格是根据李孝荣的自报价格出具的（李孝荣和昌某医院谈的价格）。国家发改委有一个药品零售的最高价格表，只要李孝荣报出的价格不高于国家的标准，公司都可以按照买家的报价开具随货同行及发票。李孝荣一共从我们公司购进的针剂开票价大约90万元左右，实际与公司结算了大约30万元左右药款，中间差的这些钱应该就是李孝荣卖给昌某医院的差价，货款李孝荣都与公司结算完了。（7）韩颖的证言，其系山东鸢康医药有限公司开票员，其证实李孝荣好像是从2015年9月份开始从我们公司购进注射用氨曲南、注射用美洛西林钠舒巴坦钠、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液、注射用阿洛西林钠、复方骨肽注射液、注射用左卡尼汀、注射用头孢硫眯、注射用核黄素磷酸钠等针剂的，都是李孝荣给公司打电话告诉我们需要购进针剂的名称、数量及开票价格，我将李孝荣需要的针剂的随货同行开好以后放在办公室，而后李孝荣过来拿着开好的随货同行单去财务结算，结算完以后再去公司的仓库提货。货款都是李孝荣拿着公司开具的随货同行单据与公司的财务结算，李孝荣与公司的结算账号是其个人的账号。一共从我们公司购进了大约110万元左右的针剂，具体多少我没有数。都有正规的结算发票，这些发票的存根是需要入账的。（8）肖甲河的证言，其系山东鸢康医药有限公司法定代表人，其证实李孝荣是2015年8月份左右公司招聘的业务员，和李孝荣只签订了业务员协议。大体内容是负责给公司跑业务、卖药，负责公司对公账户的结算等。李孝荣来公司应聘的时候就告诉我已经在做昌某医院的业务了，李孝荣说由他代表公司从厂家购进药品（李孝荣成为公司的业务员之后），等药品从厂家发到公司以后，他在购进药品价格的基础上再加7%到8%个点再以昌某医院的名义从公司买走药品，而后转手卖给昌某医院。货款是公司与厂家直接结算。李孝荣先是以公司的名义从厂家购进（货款是公司垫付），而后以昌某医院的名义加价7%至8%个点从公司买出来，最后再加价卖给昌某医院。公司就挣购进药品和卖出药品的差价。货款都是李孝荣个人与公司的财务结算。公司给李孝荣出具随货同行及山东增值税普通发票，名称都写昌某医院。结算价格是公司购进药品加价7%到8%点的价格，开票价格是根据李孝荣的自报价格出具的。国家发改委有一个药品零售的最高价格表，只要李孝荣报出的价格不高于国家的标准，公司都可以按照买家的报价开具随货同行及发票。从2015年9月份至今随货同行及发票上记录的大约有110万元左右的针剂，但实际上李孝荣与公司结算的货款大约有30多万。中间差的这些钱应该就是李孝荣卖给昌某医院的差价。李孝荣以昌某医院的名义从公司购买针剂，货款都与公司结算完了。（9）张艳红的证言，其系潍坊市峡山生态经济开发区人民医院药库管理员，其证实我们医院通过昌某医院从李孝荣手中购进药品，购进的都是针剂，有粉针剂和水针剂两种。有阿洛西林钠、神经节苷脂钠、美洛西林钠舒巴坦钠等几个品种。都是通过昌某医院卖到我们医院的，我们医院和昌某医院的法人代表是一个人，都是昌乐乐港集团的下属单位，我们医院每月的1至5号左右向昌某医院报计划，由昌某医院统一采购，而后再由卖方将药品送到我们医院来。李孝荣送到我们医院的针剂的随货同行单上盖的都是山东北海医药有限公司的章。货款都是昌某医院直接和李孝荣结算的，我们医院只负责报计划，其他的不管。李孝荣一共向我们医院送了大约26万元钱左右的针剂，昌某医院应该有详细的购货清单。（10）张某的证言，其系潍坊金某医药有限公司会计，其证实李孝荣是公司的兼职业务员，李孝荣是如何将我们公司的药卖到昌某医院去的我不清楚，我只负责结算，但每次李孝荣来公司结算都是冯某经理安排的。李孝荣第一次与我结算是从2016年1月份开始的。李孝荣把从公司购进药品的货款都打到了我的个人账户上，而后我再把钱转到公司的账户上，李孝荣的账号是他自己的账号，货款都打到我个人账户上是冯某经理安排的。从2016年1月份至今大约有75万元左右的药品，具体多少我没有数，公司里都有详细的发票和记录。李孝荣与我结算了大约20万元左右的货款。（11）冯某的证言，其系潍坊金某医药有限公司负责人，其证实公司在2015年12月份招聘业务员，李孝荣去应聘认识的。我们公司和李孝荣没有签订业务员协议，只是说了个口头协议，大体意思就是他为公司销售药品到昌某医院，公司不给他发工资，他只是挣提成，提成的标准有两种，一种是公司出资金从药厂购货，他从利润中挣五个点的提成；如果是他个人垫资的话，他从利润中挣十个点的提成。因为他为公司跑的这些业务昌某医院还没有和我们公司结算，所以他现在没有挣到提成。李孝荣先把昌某医院的购药计划报给我，李孝荣把垫付款打给我们公司的财务张某，张某把钱转到我们公司的帐户上，我安排李孝荣向药厂报计划，安排财务向药厂打款。等药品到了公司验收入库后，再安排李孝荣把药品送到昌某医院。李孝荣大约是从2015年12月或2016年1月份开始做这些业务的。李孝荣向公司报购药计划，我们公司向厂家购进药品，货款都是公司直接与厂家公对公结算。公司就挣购进药品和卖出药品的差价，大约能挣七、八个点左右。根据我们公司的发票和销货单来算，这些货总共价格是755180元，李孝荣付给公司大约20多万元左右，其余还没有结算。（12）许宗国的证言，其系山东北海医药有限公司（原潍坊恒康北海医药有限公司）原法定代表人，其证实李孝荣是公司的兼职业务员，没有与李孝荣签订业务员合同，只有法人授权，就是授权李孝荣以公司的名义与他的客户发生业务关系。公司不给李孝荣发放工资或缴纳劳动保险，只是从公司挣提成。当时李孝荣找我说昌某医院正在内部招标能让我中标，而后他又说中标后可以给公司缴纳10%左右的管理费，我就同意了。而后李孝荣就拿着公司的资质去昌某医院投的标。公司法人授权给谁，谁就与昌某医院签订具体的供货合同，但是总合同的公章盖的是公司的公章。中标以后昌某医院每次购进药品会提前半个月出购药计划，李孝荣就拿着这个计划到公司来，让公司准备这些药品，公司与药品生产厂家都是对公结算的，就是直接将购药款以公司的名义打给药厂，而后药厂给公司发货，一开始都是公司财务直接给药厂打款，后来昌某医院与李孝荣结算了一部分货款以后，公司就让李孝荣提前把购药款打给公司，而后公司再把钱打给药厂，药厂再发货给公司，李孝荣再从公司提货给昌某医院送货。我们公司不与昌某医院结算货款，只给昌某医院开具供货发票，都是李孝荣自己与昌某医院结算，而后李孝荣再把之前商量好的那销售额10%的管理费交给公司。（13）侦查人员出具的抓获经过，证实案件的侦破情况。2、检查、辨认笔录：（1）扣押笔录，证实侦查机关工作人员在潍坊市潍城区长松路胜利街路口万方物流园内，在被告人李孝荣车上查获药品并进行扣押的事实。（2）搜查笔录，证实侦查机关工作人员对被告人李孝荣位于潍坊市奎文区九龙山庄14号楼2单元2楼东户的住所进行搜查，对发现的药品随货同行单、销售单、黑色硬皮笔记本进行扣押的事实。（3）辨认笔录，证实：被告人李孝荣辨认被告人曹华的事实。3、鉴定意见：定性意见、协查函、复函，证实：公安机关聘请潍坊市潍城区市场监督管理局对涉案的药品是是否真药进行鉴定，潍坊市潍城区市场监督管理局聘请北京市通州区食品药品监督管理局进行协查，结论是涉案药品为合法药品。4、物证：账本及扣押药品照片，证实被告人李孝荣销售药品的账本记录情况及扣押被告人李孝荣的药品照片情况。5、书证：（1）人口信息，证实被告人李孝荣、曹华的身份信息情况。（2）在逃人员登记/撤销表，证实对被告人曹华在逃登记、撤销情况。（3）扣押决定书、扣押清单、主动交出条、山东省非税收收入通用票据，证实从被告人李孝荣处扣押潍坊恒康北海有限公司、山东北海医药有限公司、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司随货通行单、销货单、账本、药品、主动交出违法所得60万元、10万元，扣押被告人曹华主动交出违法所得50万元的事实，账本随案移交，药品及两被告人的违法所得暂存公安机关的情况。（4）昌乐县中医院出具的说明两份，证实潍坊恒康北海医药有限公司是经该院竞价遴选的合格药品配送企业，由于该院属于民营股份制性质，不像公立医院需要走特定招标程序，只是医院内部的竞价排名，因此未长期保存当时的相关资料。李孝荣作为四家医药公司兼职业务员给该院提供药品7578541.7元已出具发票，与李孝荣已结算货款6001266.5元，其余药品该院没有实际使用，故不能付款，已作冲账处理的情况。（5）山东鸢康医药有限公司出具的证明，证实被告人李孝荣为山东鸢康医药有限公司兼职业务员，未签订正式聘用合同，与公司无正式劳动合同和工资关系，不是公司的正式员工的情况。（6）潍坊龙某医药有限公司出具的说明，证实昌某医院把一部分招标品种转给该公司配送后，公司只给被告人李孝荣开具了法人委托书，未签订劳动合同的情况。（7）被告人李孝荣提供的从昌乐县中医院复印的法人授权委托书，四份证实四家医药公司均为被告人李孝荣在昌某医院的药品销售出具了法人授权委托书，负责昌某医院药品的洽谈、销售、收取货款等情况。（8）营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、年度报告、药品经营许可证，证实潍坊龙某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊金某医药有限公司的经营范围、经营许可、药品经营质量管理规范认证等情况。（9）采购合同，证实昌乐县中医院与潍坊恒康北海有限公司、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司等中标人于2014年9月16日签订药品采购合同的情况。（10）随货通行单，证实恒康北海有限公司、山东北海医药有限公司、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司向昌某医院开具的随货通行单的情况。（11）账户明细、客户交易查询，证实被告人李孝荣银行账户与被告人曹华账户及尹某（龙某）、张某（金某）、陈某（恒康北海）、山东鸢康医药、昌某医院等账户来往情况。（12）销货单、增值税专用发票，证实山东鸢康医药有限公司、潍坊金某医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司向昌某医院的销货记录及开具增值税专用发票的情况。（13）侦查机关出具的办案说明，证实因山东北海医药有限公司已倒闭，公安机关未调取到该公司的相关资料的情况。潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司的转账支票、发票、银行转账回单凭证复印件均复印自该三家公司，经核对与原件无异。被告人李孝荣无药品经营许可证。潍坊龙某医药有限公司未与被告人签订劳动合同，只给其开具法人委托书。未调取到山东鸢康医药有限公司与被告人李孝荣签订的劳动合同的情况。（14）入库明细、转账支票存根、增值税专用发票、客户专用回单，证实昌某医院对从恒康北海有限公司、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司购进药品的入库情况。恒康北海有限公司、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司向昌某医院出具、增值税专用发票情况。昌某医院2014年8月12日向恒康北海打款134505元，自2014年9月10日至2016年3月11日昌某医院向李孝荣打款5866761.5元，共计6001266.50元的情况。（15）青州尧王制药有限公司证明两份，证实被告人李孝荣自1996年1月至2016年9月系该公司业务员，公司按月发放工资，并为其代扣代缴社会保险。其作为公司营销员在山东省食品药品监督管理局进行了营销人员登记备案的情况。（16）山东华欣医药有限公司证明一份，证实被告人曹华自2013年7月至今系该公司业务员，公司按月向其发放工资，并为其代扣代缴社会保险的情况。（17）潍坊市食品药品监督管理局复函一份，证实根据原山东省食品药品监督管理局（鲁食药监市[2008]21号）《关于开展药品营销人员登记备案工作的通知》规定，2016年1月11日前营销人员只能在一家合法企业进行备案登记的情况。6、被告人供述：（1）被告人李孝荣的供述与辩解，我主要销售注射用粉针剂，都是从山东北海药业有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊金某医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司这四家医药公司购进的。利用我的关系帮助北海医药中了昌某医院的标，北海医药作为对我的回报，把昌某医院所有的业务都给了我，后来北海医药不行了，我就以昌乐县中医院的名义去其他医药公司购进药品而后加价再卖给昌某医院。我自己从医药公司开出单据，而后自己去上述医药公司的仓库提货。购进的这些粉针剂都加价卖给昌某医院了。昌乐县中医院与我都是通过银行转账结算的，货款都是打到我建行的银行卡上面。我和医药公司的结算价格，要比随货同行单据上的价格低很多。我自己挣15%左右，剩下的都给了曹华，大约15%左右。曹华是我发展的业务员，他负责给我把送到医院的针剂都卖出去。昌某医院每月不定期把所需采购针剂的数量、品种报给我，而后我备好药品以后开车给医院送过去，而后每月的10至15号我拿着医药公司给医院开的发票去和医院结算，结算以后我把我的提成拿出来，再把给曹华的提成拿出来，一共给曹华有80多万元。因为曹华帮我把送到昌某医院的药品，通过他自己的关系从医院里面卖了出去，他卖的越多，医院从我手里购进的药品的数量就多，我卖给医院的药品数量就多，我挣得钱就越多。我先是以山东北海医药的名义从厂家购进药品，而后将购进药品的钱款打给山东北海医药有限公司，让北海医药与厂家结算。货到了以后，让北海医药给我开随货同行单，我提上货以后加价卖给昌某医院，与昌某医院结算需要北海医药的结算发票，我到北海医药开结算发票的同时，再将北海医药的利润与北海医药结算清楚。从2014年5月份开始，昌某医院一共给我回款600万元左右的粉针剂。开始我联系许宗国借用了他们公司的资质去投的标，龙某去投标了，但是我没用他们的资质，只不过有时北海没货，我就自己去联系潍坊龙某医药有限公司的经理尹某，从他们公司采购，应该是从2014年就开始了。我们个人是没有资质的，个人不可能有资质，我们都是干这个的我们都知道，我们一开始商量的时候曹华也问过我资质的事，我跟曹华说我去联系医药公司，资质用他们的，当时联系的哪个公司我没跟他说，后来供药后我让曹华查库存的时候我才跟曹华说的是潍坊恒康北海医药有限公司。按照我们商量的，曹华负责跑销量、每月查库存。这四家医药公司从药厂进药时我都有垫资，因为医药公司经营都不好，如果我在向他们报购药计划时提前给他们付货款，利润就低点，昌某医院跟我结算完了我再跟他们结算利润就高点，因此我资金宽裕一般向他们报购药计划的时候就把货款打给他们。（2）被告人曹华的供述与辩解，证实：我和李孝荣以前就认识，李孝荣在昌某医院有业务，2014年下半年，有一次吃饭时李孝荣想找一个业务员帮他跑销量问我愿不愿干，我就同意了。我每个月底去医院药库核对下数量，报给李孝荣，然后李孝荣算出提成来就打给我。大约给我打了120多万元提成。当时的具体分工是李孝荣负责采购药品送进医院与医院结算，我负责在医院各个科室销售药品与查看库存。推销药品。因为我负责销售，李孝荣说看实际销售量的多少，而后在这个基础上分给我一部分提成，所以当时我们就没有商量提成的事。我和李孝荣个人都没有资质，李孝荣找我商量的时候说他负责找医药公司采购，手续和资质都用医药公司的，我只跑销量、帮忙送送货、每月查查库存就行了，采购、联系医药公司、和医院、医药公司结算都是李孝荣处理。本院认为，被告人李孝荣、曹华违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，应予刑罚。山东省潍坊市潍城区人民检察院指控的罪名成立。被告人李孝荣虽然持有山东北海医药有限公司、潍坊金某医药有限公司、山东鸢康医药有限公司、潍坊龙某医药有限公司四家医药公司的法人授权书从事药品经营，但从被告人李孝荣与昌乐县中医院的购药计划、结算方式，以及被告人李孝荣与上述四家医药公司垫付货款的行为、货款与昌乐县中医院个人结算、自行支配使用以及进药、送药行为上来看，被告人李孝荣均属于意志独立、开展业务独立、盈利分配独立的自主经营药品行为，应属非法经营行为。鉴于被告人李孝荣到案后能如实供述基本犯罪事实，故可依法从轻处罚。被告人曹华主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，且其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，故应依法对其减轻处罚。被告人李孝荣、曹华及其辩护人关于二被告人无罪的辩解辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。两被告人的辩护人关于其它符合法律规定的辩护意见，本院予以采纳。被告人李孝荣、曹华被公安机关扣押的违法所得700000元、500000元、药品由公安机关依法处理。根据本案的事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人李孝荣犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2500000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押的14日折抵刑期14日。具体详见执行通知书。）二、被告人曹华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1500000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押的4日折抵刑期4日。具体详见执行通知书。）三、公安机关依法扣押被告人李孝荣的违法所得700000元、药品、被告人曹华的违法所得500000元由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  孙少华审 判 员  李爱玲人民陪审员  张永芹二〇一九年一月二十五日书 记 员  胡伟艳（附：本案适用的法律条文）附：本案适用的法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。3、中华人民共和国刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5、《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。6、《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或分次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。7、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所行的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔款;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。8、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。