新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1745号 上诉人（原审被告）：奎屯市市政工程公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市市区康乐园－库尔勒东路****。 法定代表人：何东焰，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄永久，男，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：丁新民，新疆弘桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁正刚，男，1975年10月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：唐洪森，昌吉市新华法律服务所法律工作者。 上诉人奎屯市市政工程公司（以下简称市政公司）因与被上诉人鲁正刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2019）新4003民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人黄永久、丁新民，被上诉人鲁正刚及其委托诉讼代理人唐洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奎屯市市政工程公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鲁正刚要求市政公司支付2,640,876元工程款的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.市政公司同意鲁正刚以单位内部项目经理的身份从事工程建设，双方系内部管理关系，双方签订的《市政工程公司内部项目承包协议书》（以下简称《内部承包协议》）不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。2.双方并未约定工程款数额，仅约定鲁正刚按工程总造价3%上缴管理费，即市政公司向鲁正刚付款以案涉工程完成结算且回款为前提，但奎屯市住房和城乡建设局（以下简称住建局）尚未向市政公司付款，市政公司与鲁正刚结算没有结算依据。3.鲁正刚并未要求确认合同效力，一审法院对合同效力的审查违反“不告不理”原则。4.根据“谁主张、谁举证”的原则，鲁正刚应就其施工范围及工程价款承担举证责任，一审法院对举证责任分配错误。 鲁正刚辩称，市政公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1.双方系挂靠关系，双方签订的《内部承包协议》无效。2.工程完工后，鲁正刚按约对工程进行了决算，并报市政公司审核，市政公司收到结算报告后未进行核算和回复，按法律规定视为认可。3.双方约定按进度进行付款，市政公司主张支付条件未成就的上诉理由不成立。 鲁正刚向一审法院起诉请求：1．判令市政公司向其支付工程款2,940,876元；2．判令市政公司向其支付利息705,810元。一审审理过程中，鲁正刚变更诉讼请求为：1．市政公司向其支付工程款2,640,876元；2．市政公司向其支付利息633,810元。 一审法院认定事实：2015年6月15日，市政公司（甲方）与“奎屯市2015年小区改造鲁正刚项目部”即鲁正刚（乙方）签订一份《内部承包协议》，约定：一、工程名称为奎屯市穗丰园小区改造工程，工程范围为施工图纸范围及变更全部内容，采用包工包料的方式，质量标准达到《市政工程质量检验评定标准》及有关规定合格标准。二、工程期限为主合同总工期。三、乙方鲁正刚按工程总造价3％向甲方上缴管理费。工程款到帐后三日内按照建设单位支付比例分配支付。税金和工程接洽期间发生的所有费用由各项目部自行承担。四、乙方在工程竣工后立即做好工程竣工资料并移交工程资料，清理帐务，提供给甲方五套完整的工程资料及竣工验收备案资料归档。五、乙方应遵守国家有关的安全生产、文明施工管理条例。六、工程施工期间，各项目部应于每月20日以前将当月完成的预算书（含工程量计算式）送公司经营办汇总后，统一报监理或业主以及造价站进行审批，经批准后报业主财务和财政部门，逾期每延误一天罚1000元／天。工程施工完毕，15日内将完整的工程签证、结算资料和工程结算书报公司有关职能科室，公司各职能科室协助完成工程结算工作，为了不影响其他项目部结算审核，逾期每延误一天罚5000元／天。乙方找有经济实力的第三方（或法人单位）为乙方的责任提供担保，以免债务纠纷。若任何一方中途不履行合同，必须承担贰拾万元违约金。自本合同签订之日至该工程所有债权债务完结，本合同终止。2015年6月15日，鲁正刚向市政公司作出“施工项目管理承诺、保证书”一份，内容如下：根据奎屯市市政工程公司的管理要求，我愿意为自己承包奎屯市2015年小区改造项目作出以下郑重承诺并提供担保。我是奎屯市2015年小区改造项目-穗丰园小区项目实施人之一，有义务保证有关经济业务的正常进行。由此，特约定由本人独自进行本项目部的经济业务往来，其他人员无权办理本项目部的经济业务手续，如在承包期间发生其他人员办理经济业务手续，一切责任由我公司承担。我项目部愿以新疆政源建设工程有限公司作为担保。上述协议及保证书签订后，鲁正刚对位于××区、4号楼、12号楼排水、供暖、给水管网项目进行施工。具体施工项目包括：拆除南北小区道路砼地坪、全线管线拆除、2-12#楼排水管网，4号楼宅前地坪、散水、排水，拆除、挖深坑、新增井盖，2-12号楼破除砼地面，DN400主线排水管网，蘑菇亭及长廊，拆除旧园区路、篮球场铁围栏、清理绿化地杂木、排水池、两座假山。2015年10月26日，上述建设工程竣工。建设单位奎屯市住房和城乡建设局（以下简称住建局），监理单位乌鲁木齐兴盛建设监理有限公司奎屯分公司（以下简称兴盛监理公司），施工单位市政公司一道，对奎屯市穗丰园小区改造工程中的2号楼、4号楼、12号楼排水、供暖、给水管网项目进行了竣工验收，工程竣工移交证书上载明：该项目已于2015年10月26日通过了由建设单位组织各方人员进行的竣工验收，质量符合规范要求，达到合格标准，现于2015年10月28日移交给奎屯市北京路街道办事处穗丰园社区。市政公司在工程竣工移交证书中的施工单位处盖章，兴盛监理公司在监理单位处盖章，住建局建设科在建设单位处盖章，奎屯佳园物业服务有限公司于2016年6月11日在物业管理单位处签字盖章，并注明“2#、4#、1#、12#绿化水正常使用”，奎屯市北京路街道办事处穗丰园居民委员会在小区居委会处签字盖章。2017年11月27日，鲁正刚编制了奎屯市穗丰园小区改造项目结算报审报告，并于当日交付于市政公司。根据该结算报审报告，鲁正刚在奎屯市穗丰园小区改造项目中实际施工的工程报价总计4,447,793.41元。市政公司收到该结算报审报告后，未作出任何回应。另查明，鲁正刚认可已收到市政公司支付的工程款1,806,917元。除本案外，市政公司与鲁正刚之间并无其他经济往来。 一审法院认为，一、关于《内部承包协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。鲁正刚作为自然人，没有取得建筑施工企业资质，双方于2015年6月15日的《内部承包协议》违反法律规定，属于无效合同。市政公司辩称鲁正刚为市政公司的项目经理，鲁正刚的担保人新疆政源建设工程有限公司具有施工资质。一审法院认为，根据合同的相对性，《内部承包协议》载明的合同相对方为市政公司（甲方）与“奎屯市2015年小区改造鲁正刚项目部（乙方）”，市政公司并未举证证明该公司曾经成立了鲁正刚项目部，且该协议虽然名为《内部承包协议》，但实际采用的是包工包料的方式，并不符合公司项目部的常规经营方式，反而属于典型的对外承包模式。案外人新疆政源建设工程有限公司仅为鲁正刚的担保人，并非承包协议的合同相对方或者实际施工人，实际与市政公司签订《内部承包协议》的主体为鲁正刚个人。故对市政公司主张内部承包关系的抗辩意见，不予采信。二、关于鲁正刚实际施工的具体内容。鲁正刚所提交的工程竣工移交证书及工程技术签证中载明的工程施工单位均为市政公司，结合鲁正刚与市政公司签订的《内部承包协议》，以及市政公司多次向鲁正刚支付工程款的事实，能够认定鲁正刚确实在市政公司承建的穗丰园小区改造工程中进行了施工。市政公司不认可上述工程竣工移交证书及工程技术签证上记载的工程内容为鲁正刚施工。鲁正刚根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，申请人民法院责令市政公司提交鲁正刚施工范围的相关书证。经一审法院向市政公司释明，市政公司无正当理由，未在限定时间内提交相应书证。一审法院认为，市政公司作为施工单位，将其中一部分工程交由鲁正刚施工，能够证明鲁正刚实际施工内容的书证在市政公司处保存符合常理。市政公司未予提交，可以认定鲁正刚所主张的书证内容为真实。根据鲁正刚提供的工程竣工移交证书及工程技术签证，鲁正刚在穗丰园小区改造工程中实际施工的内容为：拆除南北小区道路砼地坪、全线管线拆除、2-12#楼排水管网，4号楼宅前地坪、散水、排水，拆除、挖深坑、新增井盖，2-12号楼破除砼地面，DN400主线排水管网，蘑菇亭及长廊，拆除旧园区路、篮球场铁围栏、清理绿化地杂木、排水池、两座假山。三、关于市政公司应否向鲁正刚给付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鲁正刚与市政公司签订的《内部承包协议》中并未明确约定工程价款的数额，仅在合同第三条财务管理中约定“乙方按工程总造价3％向甲方上缴管理费，工程款到账后三日内按照建设单位支付比例分配支付”，此条款可以反映出，双方约定由鲁正刚向市政公司交付管理费，市政公司向鲁正刚支付工程款。鲁正刚提交的工程竣工移交证书，能够认定鲁正刚施工的建设工程项目已于2015年10月26日通过了由建设单位组织各方人员进行的竣工验收，质量符合规范要求，达到合格标准，并于2015年10月28日移交给奎屯市北京路街道办事处穗丰园社区。据此，市政公司应当向鲁正刚履行支付工程款的义务。四、关于鲁正刚施工部分的工程造价。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总承包人审查的基础上，发包人审查。单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，工程竣工结算报告金额在1500万元以下的，发包人应当从接到结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天内进行核对审查，并提出审查意见。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。本案中，双方未约定工程价款数额，鲁正刚其自行编制的奎屯市穗丰园小区改造项目结算报审报告载明的工程价款总额为4,447,793.41元，没有超过1500万元，市政公司应当接到该结算报告之日起20天内进行核对审查。市政公司虽然并非涉案工程的发包人，但其作为分包人，将奎屯市穗丰园小区改造项目分包给了鲁正刚，市政公司2017年11月27日接到具体承包人鲁正刚的该结算报审报告后，至今未作出任何明示或者默示的意思表示，直至本案庭审过程中，其方表示不认可该结算报审报告，早已超过了法规规定的20天时限，故应视同认可该结算报告。另，鲁正刚已经提交了市政公司于2017年11月27日即签收且未提出意见的结算报审报告，完成了其举证责任。市政公司不认可该结算报审报告所载明的工程造价，应就其该主张提供相应证据。市政公司在举证时限内未提供相应证据，经一审法院释明，坚持不申请鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，市政公司应当承担举证不能的法律后果。故一审法院依照鲁正刚提交的结算报审报告认定鲁正刚施工部分的工程造价为4,447,793.41元。五、扣除市政公司已经支付的1,806,917元，市政公司还应当向鲁正刚支付2,640,876.41元（4,447,793.41元-1,806,917元），故对鲁正刚要求市政公司支付工程款2,640,876元的诉讼请求，予以支持。六、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，当事人对应付工程价款之日没有约定的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案中，双方在《内部承包协议》中并未明确约定应付工程价款的时间和欠付时的利息给付标准。则应当以工程竣工移交证书上所载明的将工程移交给奎屯市××道的2015年10月28日作为应付工程款的时间。现鲁正刚要求市政公司支付利息633,810元（2,640,876×年利率12％÷12×24个月，从2017年1月18日计算至2019年1月18日）。一审法院支持316,905元（2,640,876元×年利率6％÷12×24个月，从2017年1月18日计算至2019年1月18日），超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、市政公司于判决生效之日起十日内给付鲁正刚工程款2,640,876元，利息316,905元，合计2,957,781元；二、驳回鲁正刚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 市政公司提交以下证据： 证据1：中标通知书（2015年6月3日）、建设工程施工合同备案表（2015年6月29）、住建局与市政公司于2015年6月29日签订的《建设工程施工合同》，拟证明住建局将奎屯市穗丰源小区改造项目发包给市政公司施工，双方约定了工程价款、施工内容、工期、监理单位、设计单位等事项。 证据2：竣工文件1套（2019年8月16日），拟证明奎屯市穗丰园小区改造工程竣工交验时间为2019年8月16日。 证据3：住建局城建科分别于2016年1月5日、2017年7月12日、2018年8月14日作出的整改通知书各1份，拟证明工程存在质量问题，市政公司对此进行了整改，通知书中涉及的1、2、4、12号楼质量问题属于鲁正刚的施工范围。 证据4：《施工项目管理承诺、保证书》3份、穗丰园小区改造工程平面布置图，拟证明除鲁正刚以外，还有案外人施工奎屯市穗丰源小区改造项目。 证据5：住建局于2019年11月15日出具的证明1份，拟证明奎屯市穗丰源小区改造项目的中标单位为市政公司，工程已完工，且按约进行了工程造价审核，但目前还没有审核定案，故本案双方签订的《内部承包协议》约定的付款条件尚未成就。 鲁正刚质证意见：对证据1及待证事实均认可。对证据2的真实性认可，关联性不认可，该竣工文件反映的是整个奎屯市穗丰源小区改造项目的竣工情况，鲁正刚仅承包了整个工程中的一个标段。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，未收到任何整改通知，且保修责任应由市政公司承担。对证据4中的3份《施工项目管理承诺、保证书》不认可，该证据与本案无关；对证据4中的穗丰园小区改造工程平面布置图真实性认可，但与本案无关。对证据5的真实性认可，关联性不认可，整个工程是否验收与案涉合同段无关。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据，本院认证如下：证据2虽为奎屯市穗丰源小区改造项目竣工文件，但包含案涉工程，故与本案具有关联性，本院对证据2的真实性、合法性、关联性均予以确认。关于证据3和证据5，整改通知书未经鲁正刚签收确认，且住建局系本案发包方，本案的审理结果与住建局具有利害关系，故对其出具的整改通知书和证明的真实性无法确认，本院不予采信。证据4与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，奎屯市穗丰源小区改造项目于2019年8月16日竣工验收。 还查明，一审法院向市政公司释明“如不进行鉴定，以原告提供的结算报审作为本案工程结算的依据，给你一星期时间，2019年3月22日前，逾期将承担不利的后果。”市政公司在上述期限内未提交鉴定申请。 本院认为，市政公司明确表示其未对一审认定的利息提出上诉，故视为认可，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系及合同效力问题；二、奎屯市市政工程公司应否向鲁正刚支付工程款问题；三、欠付工程款数额问题。 关于争议焦点一。双方签订的《内部承包协议》约定“乙方（鲁正刚）按工程总造价3%向甲方（市政公司）上缴管理费”“乙方（鲁正刚）不得以甲方（市政公司）名义对外赊欠人工、材料、机械、及其他相关的费用；本工程对外所发生的一切债权债务，均由乙方（鲁正刚）负责承担”“债务纠纷由乙方（鲁正刚）负责，与甲方（市政公司）无任何关系”等，即鲁正刚实际上自主经营、独立核算、自负盈亏。《内部承包协议》虽名为内部承包合同，实为建设工程分包合同。鲁正刚不是市政公司职员，《内部承包协议》首段也开宗明义，表明双方是在平等协商的基础上签订该协议。故市政公司主张双方系内部承包关系的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。市政公司将其承包的奎屯市穗丰源小区改造项目肢解分包给鲁正刚等人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，根据《中华人民法共和国合同法》第五十二条，《内部承包协议》为无效合同。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，无论是鲁正刚提交的工程竣工移交证书，还是市政公司提交的竣工文件，均显示案涉工程已经竣工验收合格，故市政公司应向鲁正刚支付工程款。关于市政公司主张的质量问题，如前所述，市政公司仅凭与本案裁判结果有利害关系的发包方出具的整改通知书，不足以推翻工程竣工移交证书载明的案涉工程已于2015年10月28日验收合格的事实，故本院不予支持。关于市政公司主张支付条件尚未成就的问题，因双方签订的《内部承包协议》无效，双方关于支付条件的约定也无效，市政公司主张按无效约定履行，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效但工程验收合格的，参照合同约定支付工程价款，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而非指参照约定支付条件支付工程款。故本院对市政公司主张付款条件尚未成就的理由，不予支持。 关于争议焦点三。中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部联合制订的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。市政公司作为住建局下属企业，明知该规定而未在规定期限内对鲁正刚递交的结算报告提出意见，亦未协调相关部门尽快审核处理，致使鲁正刚在交付工程后长达四年的时间内未能领取工程款。鲁正刚提起诉讼后，市政公司才提出对结算报告不予认可。一审法院依照上述规定和事实，将工程价款的举证责任分配给市政公司，并无不当。市政公司在一审法院充分释明后仍不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。在市政公司未申请鉴定的情况下，一审法院按照鲁正刚主张的数额，即4,447,793.41元，认定工程价款，并无不当。关于市政公司在二审中提交的鉴定申请，本院认为，市政公司一审已放弃鉴定权利，二审期间委托鉴定将导致诉讼迟延，亦增加了对方当事人的诉讼成本，浪费司法资源，故对其鉴定申请不予准许。 综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,927元，由奎屯市市政工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邹 宇 审判员 赵冬迪 审判员 尹玉婷 二〇一九年十二月六日 书记员 魏嘉敏