山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3391号上诉人（原审被告）：湖南湘牛环保实业有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区谷苑路**。法定代表人：贺志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋悌文，山东锦纺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑彬，山东天昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东源泽环保工程股份有限公司，住，住所地山东省威海市海滨北路**名座**/div>法定代表人：丛伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏宁宁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋悌文，山东锦纺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建军，男，1997年5月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖**。委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。上诉人湖南湘牛环保实业有限公司（以下简称湘牛公司）、山东源泽环保工程股份有限公司（以下简称源泽公司）因与被上诉人王建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘牛公司、源泽公司上诉请求：1.撤销山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初2308号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由王建军承担。事实与理由：1.本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，经过各方当事人举证和一审的庭审情况，可以认定王建军与案外人周某之间形成雇佣关系，周某是必须参加诉讼的当事人，一审法院应以职权追加周某为本案被告，不应让周某当证人，其没有通知周某参加诉讼，属于漏列当事人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原判决漏列当事人或者违法缺席判决等严重违反程序的应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中受到的人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。依据该两条的规定，王建军受周某雇佣从事劳务受到的伤害，应由周某承担赔偿责任。3.一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款认定湘牛公司、源泽公司与周某承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律错误。该款规定为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任，而本案中案情不符合该条规定的内容。王建军受伤的原因是其在未系安全带的情况下从事高空作业时绳索断裂坠地受伤，是自身未尽到安全注意义务的原因，不是因为安全生产事故造成的人身伤害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日实施的，《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日实施的，根据新法优于旧法的原则，本案只能判决雇主周某承担责任。湘牛公司、源泽公司与周某之间均不存在发包和分包关系，周某从来没有与湘牛公司联系过提供劳务的事宜。一审法院判决上述两公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法应撤销原判，改判驳回王建军的诉讼请求。4.王建军从事高空作业明知道有坠落摔伤的危险，其没有使用安全带保护身体，而是利用捡拾来的绳索拖拽电缆造成绳索断裂，属于使用工具不当，应当承担主要责任。一审法院判决王建军承担10%的责任比例过低，请二审法院重新确定过错程度，划分责任比例。5.一审判决赔偿数额过高。王建军是农民，没有固定工作，居住在农村，其误工费、伤残赔偿金、护理费均应按照农村居民标准计算，不应按照城镇标准计算。6.王建军的委托诉讼代理人作为法律工作者，没有代理资格，不符合法律及司法解释的相关规定。王建军辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，湘牛公司、源泽公司提出上诉是故意拖延付款时间。王建军年仅19岁，由于本次事故造成高位截瘫，长期卧床，坐立都无法完成。由于该事故的发生，王建军不但自己没有经济收入，反而拖累父母照顾，还要支付巨额的医疗费。王建军上岗培训、体检、工作的安排均是由湘牛公司予以安排，上岗培训以及体检表均保存在湘牛公司的档案中。湘牛公司、源泽公司与周某之间存在什么关系，是其内部处理的问题，与王建军无关。王建军及其家庭属于失地农民，常年居住在城区，其收入完全依靠打工，一审判决依据城镇居民标准计算赔偿金与客观事实相符，应予维持。王建军的委托诉讼代理人出庭符合山东省高级人民法院和山东省司法厅共同颁布的文件（2018第73号），具有代理权。王建军向一审法院起诉请求：1.判令湘牛公司、源泽公司立即赔偿王建军医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、康复费、伤残赔偿金、交通费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金等1635042.33元；2.诉讼费等由湘牛公司、源泽公司承担。一审法院认定事实：2018年6月初，案外人周某带领王建军等人从乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目来到山东电力基本建设总公司夏津县集中供热热源建设扩建项目从事劳务工作。王建军等人先在夏津东方鸿济医院查体，后又接受了岗前安全培训，于2018年6月8日进入施工现场开始工作。当天上午周某、王建军等人需在热电厂的总配电箱引出一条电缆进入其施工场地设置一个新的配电箱用于施工，两者之间需跨过一个高度近四米的钢架，为了将电缆线在钢架上穿过，王建军爬上钢架，用绳子拴住电缆向上拉，拉拽过程中绳子断裂，王建军从钢架上摔落坠地。事故发生后，王建军被送入夏津县人民医院治疗，经诊断为：胸髓损伤伴双下肢瘫；胸椎椎体骨折；肋骨骨折。2018年6月9日，王建军转入山东大学齐鲁医院住院治疗17天，诊断为：胸椎骨折；截瘫；胸部外伤；肋骨骨折；血气胸；肌间静脉血栓形成。2018年6月27日，王建军转入复旦大学附属华山医院继续治疗26天，出院诊断为：腰椎骨折术后；脊髓损伤（AISA评分：T9B级）功能诊断：运动功能障碍、感觉功能障碍、神经源性膀胱、神经源性肠。2018年7月24日，王建军转入阜阳市中医院继续治疗48天，出院诊断为：西医诊断为胸椎骨折术后，脊髓损伤。2018年9月10日，王建军转入中国中铁阜阳中心医院治疗46天，于2018年10月26日出院，诊断为：脊髓损伤（AISA：T9B级）；腰椎骨折术后；运动功能障碍；感觉功能障碍；神经源性膀胱；神经源性直肠。2018年11月7日，王建军再次入住中国中铁阜阳中心医院住院治疗27天，于2018年12月4日出院，出院诊断同上。2019年1月7日，王建军再次入住中国中铁阜阳中心医院住院治疗21天，于2019年1月28日出院，出院诊断同上。另查明：2018年2月2日，湘牛公司中标山东电力基础建设总公司夏津县集中供热热源建设扩建项目工程电袋除尘器、脱硫、湿式静电除尘器设备采购项目。2018年4月15日，湘牛公司（甲方）与源泽公司（乙方）签订《劳务分包协议书》，约定将甲方承接的夏津县集中供热热源建设扩建项目湿法脱硫、湿式除尘器和电袋除尘器设备建筑安装工程的全部工程劳务（土建施工及安装）内容分包给乙方。2018年4月19日，中国电建集团山东电力建设有限公司与湘牛公司签订《电袋除尘器、脱硫、湿式静电除尘器设备采购合同》。2018年5月25日，中国电建宁夏工程有限公司与湘牛公司签订《夏津县集中供热热源建设扩建项目湿法脱硫、湿式除尘器和电袋除尘器设备建筑安装工程施工合同》。湘牛公司取得了环保工程专业承包壹级、市政公用工程施工总承包叁级资质，源泽公司未取得环保工程专业承包资质及相关施工劳务资质。刘滕辉系源泽公司在涉案工程的工地代表，苏宁宁系源泽公司的工作人员。2018年6月8日，苏宁宁向周某转账100000元。2018年6月9日，丛伟向周某转账50000元。2018年6月11日，苏宁宁向周某转账100000元。2018年6月29日，苏宁宁向周某转账100000元。2018年7月27日，源泽公司向阜阳市中医院转账支付王建军医疗费10000元。源泽公司称上述款项中的250000元系给付周某在乳山市的工程款，100000元是支付周某涉案夏津工程的预付款，另外10000元要求王建军返还。王建军认可实际收到垫付款170000元。另，乳山热电有限公司烟气脱硫、脱硝、除尘系统超低排放改造项目中，周某认可借用其他公司资质承包施工，并雇佣了包含王建军等人作为雇员。乳山工地完工后，又带着王建军等人来到涉案夏津工地，称丛伟想让周某继续承包夏津的工地，周某并不同意，为了让丛伟尽快支付乳山工地的工程款，周某只同意领着人来干活，具体计酬还没有商谈。2019年1月4日，德州恒信法医司法鉴定中心出具恒信鉴定中心（2018）临鉴字第547号鉴定意见书，鉴定意见为：王建军双下肢肌力3ˉ级伴排尿功能障碍评定为三级伤残；王建军二级椎体压缩性骨折评定为八级伤残；王建军因伤住院期间需2人护理，因伤误工时间360日；王建军院外属大部分护理依赖，需1人护理；王建军需择期取胸椎骨折内固定物，费用25000元（或按实际发生额认定）；康复费用建议参照医疗机构的相关证明或实际支付中的合理部分计算。就王建军主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：经核对医药费票据，王建军为治疗花费治疗费230451.06元，药房药费2674元，购买导尿管500元，轮椅1200元，装配矫形器花费26000元，以上共计260825.06元，一审法院予以确认。2.二次治疗费：结合鉴定意见书的意见，为减少当事人的诉累，对择期取出胸椎骨折取固定物的费用25000元，一审法院予以确认。3.住院伙食补助费：根据王建军提交的住院病案，记载其自受伤以来共住院186天，按100元/天的标准计算，为18600元。4.王建军所受伤害需要加强营养，结合住院天数，按30元/日的标准计算，为5580元，一审法院予以确认。5.误工费：误工期间自2018年6月8日起至定残日前一天即2019年1月3日，为209日，王建军主张206天并按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准，计算为39549元/365天×206天=22320元，一审法院予以确认。6.伤残赔偿金：结合鉴定意见书对伤残等级的意见为三级伤残一处、八级伤残一处，按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准，计算为39549元×20年×0.82=648603.6元，一审法院予以确认。7.护理费：鉴定意见书鉴定意见为大部分护理依赖，结合王建军年龄、健康状况、伤情等，护理期限按照20年计算，赔偿比例按照80%计算，护理人员无论是其父亲还是母亲，二人均为失地农民，无稳定职业，长期打零工，按照城镇居民标准计算为39549元×20年×0.8=632784元。8.精神抚慰金：王建军因此次伤害构成伤残，对其主张的精神抚慰金，一审法院酌定20000元。9.鉴定费：王建军因委托司法鉴定实际花费3300元，一审法院予以确认。10.交通费、住宿花费：王建军因受伤往返多地就医，必然产生一定的交通、住宿花费，一审法院依法酌定为10000元。以上共计损失金额为1647012.66元。一审法院认为，首先，王建军主张湘牛公司、源泽公司承担赔偿责任，首先应厘清双方之间存在何种法律关系。本案中王建军主观陈述其与湘牛公司之间建立了劳务关系，但根据湘牛公司、源泽公司提交的证据以及证人周某、訾某的证言，可以认定涉案工程为湘牛公司承包后又将其中的劳务部分分包给了源泽公司，而与周某在事前事后联系的也是源泽公司的法定代表人丛伟。所以，王建军主张其与湘牛公司之间存在劳务关系并不成立。周某带领王建军等人从乳山工地来到夏津涉案工地干活，且周某在乳山工地是王建军等人的雇主，訾某的证言中也称在夏津干活是周某结算的工资。综合庭审的各方陈述及证人周某的证言，一审法院认为，王建军继续受雇于周某来到夏津工地干活的可能性更大，据此认定事故发生时王建军受雇于周某在工地从事雇佣活动。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，王建军在提供劳务过程中，在未固定好安全带的情况下从事高空作业时绳索断裂坠地受伤，对自身未尽到安全注意义务，存在一定的过错，对自身伤害应承担一定的责任。综合事故发生的情况，一审法院酌定由王建军自己承担10%的责任。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，湘牛公司将其承包工程的全部工程劳务（土建施工及安装）内容分包给源泽公司，源泽公司又承包给周某，源泽公司自身没有相应的施工资质，周某作为自然人更无相关施工资质和安全施工条件，所以，湘牛公司、源泽公司应当与雇主周某对王建军的损失承担连带赔偿责任。最后，对于在湘牛公司、源泽公司主张追加周某为本案被告，经一审法院释明后，王建军明确表示不追加的情况下，本案能否继续审理并支持王建军主张湘牛公司、源泽公司承担赔偿责任的请求。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，湘牛公司、源泽公司因与周某具有共同的过错，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。因此，王建军有权请求部分连带责任人承担责任。综上所述，湘牛公司、源泽公司应赔偿王建军各项损失共计1482311.40元（1647012.66元×90%），扣除王建军认可收到的170000元后，湘牛公司、源泽公司还应支付1312311.40元。对于王建军的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决：一、湘牛公司、源泽公司于本判决生效之日起七日内连带赔偿王建军各项损失共计1312311.40元；二、驳回王建军的其他诉讼请求。案件受理费19515元，由王建军负担3852元，湘牛公司、源泽公司负担15663元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，虽然周某与王建军存在雇佣关系，但根据一、二审查明的事实，湘牛公司、源泽公司对案涉工程的分包关系是明确的，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判令湘牛公司、源泽公司与周某承担连带赔偿责任并无不当。又按照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，王建军有权选择部分或者全部连带责任人承担责任，周某非必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加周某为本案被告，不属于漏列当事人，没有违反审理程序。其次，一审法院根据查明的事实，认定王建军在事故发生过程中自身存在一定的过错，酌情判令其承担10%的责任比例并无不当，湘牛公司、源泽公司主张王建军应承担主要责任，但没有提供相关依据，本院不予支持。再次，一审时王建军所在社区出具的证明证实，王建军及其家庭的土地已被征收，长期外出打工。一审法院根据王建军的生活、工作现状，按照城镇标准计算其各项赔偿损失合情合理。最后，本案一审时，王建军既委托了徐永峰，又委托了其父亲王保彪作为代理人出庭应诉，王保彪的代理权限为特别授权，且一审开庭时，湘牛公司、源泽公司对王建军身份及代理人情况均无异议。故，湘牛公司、源泽公司在二审期间再提起王建军委托诉讼代理人徐永峰的代理资格问题，本院不予支持。综上所述，湘牛公司、源泽公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16611元，由上诉人湖南湘牛环保实业有限公司、山东源泽环保工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年十二月二日法官助理王一琪书记员陈世悦