甘肃省镇原县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1027民初3278号 原告：刘兴荣（又名刘万鹏），男，汉族，农民，住甘肃省镇原县。 委托诉讼代理人：苏小强，甘肃达硕律师事务所律师。 被告：镇原县伟业房地产开发有限公司，住所地甘肃省镇原县。 法定代表人：陈永燕，该公司董事长。 被告：庆阳市建设工程总承包有限责任公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区。 法定代表人：曹段吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙力奎，男，该公司副经理。 被告：刘浩浩，男，汉族，农民，住甘肃省镇原县。 委托诉讼代理人：惠志君，甘肃良友律师事务所律师。 被告：刘志鹏，男，汉族，农民，住甘肃省镇原县。 原告刘兴荣与被告庆阳市建设工程总承包有限责任公司（以下简称庆阳建工总承包公司）、镇原县伟业房地产开发有限公司（以下简称镇原伟业房地产公司）、刘浩浩、刘志鹏建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘兴荣及其委托诉讼代理人苏小强、被告庆阳建工总承包公司委托诉讼代理人孙力奎、刘浩浩及其委托诉讼代理人惠志君到庭参加诉讼，镇原伟业房地产公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兴荣向本院提出诉讼请求：1.要求刘志鹏返还其保修款36333元；2.要求镇原伟业房地产公司、庆阳建工总承包公司、刘浩浩对上述款项承担连带清偿责任；3.要求确认刘志鹏用于抵顶工程款的怡嘉华苑2栋1单元502室归其所有，交付房屋并协助其办理相关过户手续；4.案件受理费由镇原伟业房地产公司、庆阳建工总承包公司、刘浩浩、刘志鹏负担。诉讼中变更诉讼请求为：1.要求刘志鹏返还其保修款36333元；2.要求刘志鹏支付抵顶房屋价款378080元的工程款，并按年利率6%支付自2017年12月19日至清偿之日的利息；3.刘浩浩、庆阳建工总承包公司、镇原伟业房地产公司承担连带清偿责任；4.案件受理费由镇原伟业房地产公司、庆阳建工总承包公司、刘浩浩、刘志鹏负担。事实与理由：镇原伟业房地产公司系平泉镇怡嘉花园建设项目的发包方，刘浩浩挂靠该公司资质投资开发该项目，庆阳建工总承包公司为该项目承建方，刘志鹏挂靠该公司资质具体实施该工程。2014年9月10日，其与刘志鹏签订《电气工程施工承包合同》，约定由其负责承建镇原县怡嘉花园商住楼电路工程，包工包料，工期为：2014年9月10日至2015年8月15日，合同价款为：1号框架楼49元/㎡、2-7号砖混楼45元/㎡，付款方式为：甲方（刘志鹏）将怡嘉花园开发商顶账楼作为工程款，该小区的楼号楼层抵顶给乙方（刘万鹏）作为电气安装工程款，工程决算后长退短补。工程竣工验收后，2017年12月19日，刘志鹏与其进行了决算，并出具了结算单，将怡嘉花园2单元1号楼402室和502室（该两套房屋于2015年12月20日由刘浩浩确认拨付给刘志鹏）以781451元的价格抵顶给其，并从应付工程款中扣除65000元质量保修金。总工程款为1316050元（含保修金），楼房抵顶工程款781451元（502室为378080元），若楼房实际抵顶后，下欠工程款534599元，已支付工程款498266元（含扣除的材料款62238元，不含保修金65000元），现质保期已满，将其下欠刘志鹏28607元在质保金65000元中扣减后，刘志鹏下欠其工程款36333元。现刘志鹏未将抵顶房屋的502室所有权转移给其，剩余36333元也未支付。经其与刘志鹏多次协商未果，遂提起诉讼。 刘浩浩辩称，其与镇原伟业房地产公司是挂靠关系，其是实际工程发包方。首先，其与刘兴荣没有建设工程分包合同关系。其系怡嘉花园建设项目的发包方，将房屋发包给庆阳建工总承包公司施工，实际施工人刘兴荣，刘兴荣与刘志鹏签订了施工合同，建立了承包合同关系。根据合同的相对性原则，其与庆阳建工总承包公司有合同关系，刘兴荣与刘志鹏有合同关系，刘兴荣不能要求合同之外的他人履行义务，刘兴荣所主张的款项应当由刘志鹏支付。而且，刘兴荣与刘志鹏签订的合同第六条付款方式约定：将该小区的楼号楼层抵顶给刘兴荣作为电气安装工程款，工程决算后长退短补说明刘兴荣应得的工程款，由刘志鹏支付。其次，刘浩浩已付清全部工程款。期间,2015年12月双方协商将25套楼房抵顶给刘志鹏。工程完工后，庆阳建工总承包公司、刘志鹏及其本人于2016年12月18日进行了结算，工程款为35000000元（包含刘兴荣应得工程款），因其给刘志鹏垫付工程款410000余元（含材料费、人工费），便于2016年12月20日将502室扣回，仅给刘志鹏抵顶24套房屋。刘兴荣与刘志鹏系2017年12月19日结算的，结算时其不在场，且已将502室收回。至2019年1月20日，其累计向刘志鹏支付工程款35177202元，超出决算时工程款数额（包括现金方式支付及所建房屋抵顶方式支付）。综上，刘志鹏已经得到了全部工程款，其未拖欠承包人工程款，就不存在向承包人或实际施工人支付工程款的情形。刘兴荣不能向其主张工程款，要求驳回针对其的诉讼请求。 庆阳建工总承包公司辩称，首先，2015年12月23日镇原伟业房地产公司系怡嘉花园工程的发包方，其系该工程商住小区1-9号楼工程的中标单位，刘志鹏挂靠其公司资质进行施工，其与镇原伟业房地产公司签订了《建设工程施工合同》。该工程是刘浩浩与刘志鹏协商后找到其进行挂靠施工的；其次，其与镇原伟业房地产公司签订的《建设工程施工合同》第12.5条款中工程款支付账户明确约定：“发包人应将合同价款支付至合同协议中约定的承包人账户”，但刘浩浩未给其账户支付过款项；最后，其作为中标单位，已经履行了合同事项与义务，刘浩浩未按约定将款项支付至其账户却直接与项目经理刘志鹏进行了工程结算，后其多次找刘浩浩协商并下发《关于工程款拨付相关事宜的通知》，要求刘浩浩将工程款支付至其专用账户、若不按要求支付造成的费用及法律责任由刘浩浩负担，但镇原伟业房地产公司刘浩浩收到其通知后仍直接将工程款支付给刘志鹏。因此，拖欠的款项应由实际开发人负担。 刘志鹏辩称，该工程系刘浩浩挂靠镇原伟业房地产公司开发投资，庆阳建工总承包公司是承包方，其与庆阳建工总承包公司是挂靠关系，其是实际施工人，对外以庆阳建工总承包公司的名义实施工程。2014年9月10日，其与刘兴荣签订了《电气工程施工合同》，约定工期为2014年9月10日至2015年8月15日、包工包料、1号框架楼49元/㎡及2-7号砖混楼45元/㎡、付款方式为甲方将怡嘉花园开发商抵顶楼楼号楼层抵顶给刘万鹏作为工程款、竣工决算后长退短补。2017年12月19日双方进行了结算，将怡嘉花园2号楼1单元402室和502室（该两套房屋系2015年12月20日由刘浩浩抵顶给其的）以781451元的价格抵顶给刘兴荣，并从应付价款中扣除了65000元质量保修金。2016年12月18日，经发包方与承包方决算，工程款为35800000元，其中用25套房屋（含502室，价值378080元）抵顶工程款，后其将402室、502室抵顶给刘兴荣，并签订了相关协议，刘浩浩与刘兴荣之间未将涉案的502室所有权转移给刘兴荣，责任在刘浩浩，刘浩浩不能将房屋支付给刘兴荣就应该将378080元工程款支付给刘兴荣，且2016年刘兴荣向发包方借款430000元，甲方将该款项已从其工程款中扣除。因此，其答辩请求为：1.要求驳回刘兴荣针对其的诉讼请求，案件受理费由刘兴荣负担；2.本案与庆阳建工总承包公司无关，合同由其与刘兴荣签订；3.涉案房屋怡嘉花园2栋1单元502室已经抵顶给刘兴荣，房屋所有权未转移，责任在刘浩浩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据，已依法予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据：1.刘兴荣提交的结算单，庆阳建工总承包公司认为与其无关，不予质证；刘浩浩对结算单中将502室抵顶工程款有异议；刘志鹏对真实性无异议，但认为庭前证据交换时，有45430元账务未计算在结算单中；经审查，首先，庆阳建工总承包公司与刘浩浩均认可刘兴荣和刘志鹏结算时，其未在场的事实，庆阳建工总承包公司与刘浩浩对结算单不知情属情理之中；其次，刘兴荣主张其与刘志鹏、刘浩浩三人口头约定将402室、502室、602室抵顶给其的事实及刘浩浩主张的2015年12月20日初步决定将502室抵顶给刘志鹏的事实均未提交相关的证据加以证实；第三，该结算单有结算人、承包人、审核人签名，刘志鹏作为审核人对真实性无异议，且该结算单与案件事实的认定存在法律上的利害关系，故对该结算单依法予以确认。关于刘志鹏主张庭前证据交换时有45430元账务未计算在内的事实，其未提交相关证据加以证实，刘兴荣对该事实亦未认可，因此，刘志鹏的该质证意见依法不予采纳。另外，关于结算单中载明的将怡嘉华园2号楼1单元502室以378080元的价格抵顶刘志鹏拖欠刘兴荣工程款的事实，首先，结算方刘志鹏与刘兴荣均认可用该房屋抵顶工程款378080元的事实，对该事实应依法予以确认；其次，刘浩浩主张因替刘志鹏垫付工程款已将该楼房收回，但未提交相关证据加以证实；第三，刘浩浩与刘志鹏未进行决算的事实，该楼房是否收回存疑；第四，刘志鹏虽将502室抵顶给刘兴荣，但并未办理过户登记手续，房屋也实际未交付刘兴荣使用；最后，诉讼中，刘兴荣已变更诉讼请求，放弃向刘浩浩主张交付房屋并办理该房屋过户登记手续的诉讼请求；因此，本院不再涉及刘志鹏与刘兴荣关于502室的争议问题。2.庆阳建工总承包公司提交的2016年11月30日下发给镇原伟业房地产公司《关于工程款拨付相关事宜的通知》；刘浩浩认为该函件其在结算时见到过，但应当在2014年开工时下发；经审查，该通知系庆阳建工总承包公司内部文件，对他人不具有约束力，且镇原伟业房地产公司及刘浩浩并未签字确认，故对该通知依法不予确认。3.刘浩浩提交的结算清单及账务传票；刘兴荣对关联性有异议，认为与其无关，不予质证；刘志鹏对真实性无异议，认为向刘兴荣垫付410078元款项虽属实，但该笔款项其已从刘兴荣的账务中扣除，刘浩浩亦将该款项从其工程款中扣除，不能再将抵顶的502室收回；经审查，该清单中仅载明最终决算价，并未明确载明502室的归属和已付工程款及下欠工程款数额，且结算清单后所附的刘浩浩给刘志鹏抵楼明细及由安玲飞出具的怡嘉花园甲方付款明细刘浩浩与刘志鹏均未签字确认，故刘浩浩用该证据证明已将刘志鹏的工程款全部支付完毕的证明力不足，对该证据的真实性、合法性、关联性依法予以确认，对证明目的依法不予确认。4.刘志鹏提交的决算单及付款单；刘浩浩认为工程款为15299757元、抵顶楼房25套价值15300000元与总工程款数额不一致，且2015年12月是决算前的单据，抵顶楼款价格应为14700000余元，中间相差502室的价格；经审查，该决算单已依法予以确认，但刘志鹏拨付刘兴荣电料款及人工费明细表、抵房明细、拨付工程款单系刘志鹏自行形成，其他人并未签字确认，故对该明细表、抵房明细、拨付工程款单依法不予确认。据此认定事实如下：镇原伟业房地产公司系平泉镇怡嘉花园建设项目发包方，刘浩浩挂靠该公司资质投资开发该项目，庆阳建工总承包公司为该项目承包方，刘志鹏挂靠该公司资质对外以该公司名义具体实施该工程。2014年9月10日，刘兴荣与刘志鹏签订《电气工程施工承包合同》，约定由刘兴荣负责怡嘉花园商住楼电路工程，包工包料，工期为：2014年9月10日至2015年8月15日，合同价款为：1号框架楼49元/㎡、2-7号砖混楼45元/㎡，付款方式为：甲方（刘志鹏）将怡嘉花园开发商作为工程款顶账的楼房楼号楼层抵顶给乙方（刘万鹏）抵充工程款，工程决算后长退短补。工程竣工验收后，刘志鹏与刘兴荣于2017年12月19日进行了结算，总工程款为1316050元（含保修金），约定将怡嘉花园2单元1号楼402室（已抵顶）和502室（未抵顶，价值378080元）以781451元的价格抵顶给刘兴荣，现已支付工程款为498266元（含扣除的材料款62238元），并从应付工程款中扣除65000元质量保修金。现质保期已满，将刘兴荣拖欠刘志鹏的28607元在质保金65000元中扣减后，刘志鹏下欠刘兴荣工程款36333元。但刘志鹏未将抵顶房屋的502室所有权转移给刘兴荣，也未支付剩余36333元保修金，经刘兴荣与刘志鹏多次协商未果，遂提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点问题是：刘兴荣的诉讼请求是否成立。 1.关于刘兴荣主张刘志鹏返还剩余保修金36333元及按502室抵顶价格支付378080元工程款的请求。经审查，关于保修金，刘志鹏认可将刘兴荣欠其的28607元在保修金中扣减后下欠刘兴荣保修金36333元的事实，故刘兴荣的该项诉讼请求成立，依法应予支持。关于是否按照378080元支付工程款，首先，刘浩浩认为其已将应付工程款全部支付给刘志鹏，且根据合同相对性原则及刘兴荣与刘志鹏合同中约定的工程款支付方式，工程款应由刘志鹏支付，与其无关，但根据刘浩浩所提交的证据及刘浩浩与刘志鹏所主张的事实，双方对于刘志鹏应得工程款是否全部支付完毕及502室是否收回的事实，意见不一且都未提交双方确认的证据加以证实，故刘浩浩与刘志鹏所主张的工程款已全部支付完毕、双方已决算的事实不清、证据不足；第三，刘志鹏虽与刘兴荣约定将502室用于抵顶工程款，但双方并未实际履行该协议，也未办理过户登记手续，且502是归属不清，用502室抵顶工程款的约定显然无法实现；最后，刘志鹏主张的有45430元账务未计算在内的主张因未提交相关证据加以证实而未被确认；因此，刘兴荣要求刘志鹏按照378080元支付工程款的请求成立，依法应予支持。 2.关于刘兴荣要求按照年利率6%支付自2017年12月19日至工程款支付完毕之日（暂计算至起诉之日，即2019年11月14日）的利息的请求。经审查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，利息属于法定孳息，刘兴荣要求刘志鹏支付利息的请求成立，但利息应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，逾期一至五年的，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为4.75%。刘志鹏与刘兴荣于2017年12月19日进行了结算，应付工程价款之日应自结算之日计算。刘兴荣仅要求对拖欠的工程款378080元支付利息，故以378080元为基础，自2017年12月19日至2019年11月14日，按年利率4.75%，共22个月27日，利息为34252.93元。 3.关于刘浩浩、镇原伟业房地产公司、庆阳建工总承包公司是否承担连带清偿责任。庆阳建工总承包公司认为其向镇原伟业房地产公司下发通知时注明支付工程款应该通过其支付并加盖其印章，但刘浩浩与刘志鹏结算工程款并未按其通知操作，后果应当由刘浩浩承担，与其无关，其不同意承担连带清偿责任；刘浩浩认为其已将工程款付清，且施工合同由刘志鹏与刘兴荣签订，根据合同相对性原则，其不承担责任。经审查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，镇原伟业房地产公司虽然作为发包方，刘浩浩挂靠镇原伟业房地产公司公司资质对外以镇原伟业房地产公司名义实际投资开发该项目，应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任，但根据刘浩浩与刘志鹏双方陈述可知，双方账务是否结清存疑，无法确认双方拖欠工程款的数额，根据合同相对性原则，应该由直接责任人刘志鹏承担民事责任；庆阳建工总承包公司作为被挂靠人与刘志鹏作为共同诉讼人，应当对拖欠的工程款承担连带清偿责任。 综上，依法成立的合同，应当受法律保护。刘兴荣与刘志鹏签订《电气工程施工承包合同》，并按合同约定完成其承包的工程，刘志鹏未按约定支付工程款的行为属违约行为，应负民事清偿责任，故刘兴荣要求刘志鹏支付剩余工程款与利息及要求庆阳建工总承包公司承担连带清偿责任的请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 刘志鹏清偿刘兴荣工程款414413元，利息34252.93元，共计448665.93元；庆阳市建设工程总承包有限责任公司承担连带清偿责任。限本判决生效后15日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7706元，减半收取3853元，由刘志鹏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 员 刘建勋 二〇一九年十二月九日 法官助理 曹 越 书 记 员 钱婷婷 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁定，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。