山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2517号上诉人（原审被告、原告）：烟台运达海洋工程服务有限公司，住所地烟台市芝罘岛东路99号。法定代表人：曲方，经理。委托诉讼代理人：王全勇，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：交通运输部北海救助局，住所地烟台市芝罘岛东路99号。法定代表人：杜柠，局长。委托诉讼代理人：王全勇，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：毕晓妮，女，1979年10月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李军（系毕晓妮之夫），住烟台市芝罘区。上诉人烟台运达海洋工程服务有限公司（以下简称运达公司）、交通运输部北海救助局（以下简称北海救助局）因与被上诉人毕晓妮劳动合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。运达公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决运达公司不支付毕晓妮带薪年休假工资1723.94元、加班工资638.94元、经济补偿金5634.34元；2、诉讼费用由毕晓妮承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法。1、毕晓妮系运达公司派遣至北海救助局从事护士工作，工作期间多数是干一天休一天，其休班天数多于其应休天数。根据《职工带薪年休假实施办法》第十四条规定，不应支付毕晓妮未休带薪年休假工资。一审法院以毕晓妮对考勤本人没有签字来认定应当支付带薪年休假工资是错误的，毕晓妮认可是工资发放数额视为对考勤的认可。2、毕晓妮法定节假日在北海救助局加班，已依法支付其加班费，不存在未支付加班费的情况。3、毕晓妮与运达公司的劳动关系不存在违法解除，不存在支付赔偿金的法定情况。4、一审法院违反法定程序，毕晓妮在仲裁和一审中均提出要求支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院判决支付经济补偿，违反法定程序。毕晓妮辩称，我方认可一审判决，毕晓妮上班是干六休一，中午加班，不认可运达公司的考勤，不认可已支付加班费。北海救助局未作答辩。北海救助局上诉请求：改判北海救助局不承担连带责任。毕晓妮辩称，北海救助局应承担连带责任。运达公司未作答辩。毕晓妮向一审法院起诉请求：1.按同工同酬标准支付2011年6月1日至2013年12月31日的工资差额187633.20元；2.按同工同酬标准支付2012年7月1日至2013年5月31日未签劳动合同的双倍工资差额73675.24元；3.支付未提前一个月通知解除合同的代通知金7500元；4.支付违法解除合同的赔偿金45000元；5.支付2011年至2013年3年的6、7、8、9月份高温费1440元；6.支付2011年6月1日至2013年12月31日未休带薪年休假工资17241元；7.支付2011年7月1日至2013年12月30日加班工资151194.80元；8.要求和运达公司从2012年6月2日起补签无固定期限劳动合同；9.支付2011年至2013年取暖费，共计5100元；10.支付复印银行打卡记录及调取工商登记档案的费用，共68元。上述请求全部由运达公司承担责任，北海救助局承担连带责任。运达公司向一审法院起诉请求：1、判令运达公司不支付毕晓妮解除劳动合同经济补偿金5624.34元；2、判令运达公司不支付带薪年休假工资1723.93元；3、诉讼费由毕晓妮承担。一审法院认定事实：毕晓妮于2011年6月1日到运达公司工作，双方签订了自当日起至2012年6月1日止的劳动合同，约定毕晓妮在护理岗位从事护士工作，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。同日，运达公司将毕晓妮派遣至北海救助局从事护士工作，北海救助局系事业单位法人。2013年12月31日，运达公司以劳务人员整体转移至新的派遣公司为由与毕晓妮解除劳动合同。毕晓妮解除劳动合同前12个月的平均工资为1874.78元。2014年1月1日毕晓妮与青岛泛洋烟台分公司签订了期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止的劳动合同，并由该公司派遣至北海救助局，毕晓妮继续在原岗位工作。运达公司为毕晓妮缴纳了2011年6月至2013年12月期间的社会保险费，青岛泛洋烟台分公司为毕晓妮缴纳了2014年1月至2014年8月期间的社会保险费，中国人民解放军第一零七医院自2014年9月起为毕晓妮缴纳社会保险费。2014年11月12日，毕晓妮申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委），请求北海救助局：1、确认双方自2011年6月1日至2014年8月31日期间存在劳动关系；2、按同工同酬标准支付2011年7月1日至2012年5月31日期间的未签订劳动合同双倍工资差额154550元；3、按同工同酬标准支付2012年6月1日至2014年8月31日期间的工资差额174850元，并支付未足额支付工资加付的25%赔偿金82350元；4、支付解除劳动合同经济补偿金26250元。2014年12月18日，毕晓妮因申诉主体有误撤回仲裁申请。同日，市仲裁委作出烟劳人仲案字（2014）第816号决定书，准许毕晓妮撤回仲裁申请。2014年12月19日，毕晓妮申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委），要求运达公司及北海救助局：1、按北海救助局护士岗位同工同酬标准支付2011年6月1日至2013年1月30日期间的工资差额108268元；2、支付2013年2月1日至2013年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资159460元；3、支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金7500元；4、支付单方解除劳动合同赔偿金45000元；5、支付带薪年休假工资25862元；6、支付2011年至2013年9月期间高温费960元；7、支付2011年6月1日至2013年12月31日期间加班费43577.60元；8、确认2011年6月1日至2013年12月31日与北海救助局存在事实劳动关系，与运达公司订立的劳务派遣合同无效。2015年5月8日，区仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2014）第1102号裁决书，裁决：运达公司支付毕晓妮解除劳动合同经济补偿金5624.34元（1874.78元×3个月）、带薪年休假工资1723.93元（1874.78元÷21.75×10×200%），驳回毕晓妮的其他仲裁请求。毕晓妮及运达公司均不服裁决，先后诉至一审法院。庭审中，毕晓妮自认其关于与运达公司从2012年6月2日起补签无固定期限劳动合同、取暖费及复印银行打卡记录及调取工商登记档案费用的诉讼请求没有经过仲裁程序处理。诉讼中，双方就下列问题存在争议：（一）关于同工同酬工资差额毕晓妮主张，其每天工作内容与北海救助局同岗护士孙莉莉相同，故依据劳动合同法第六十三条规定，主张同工同酬工资差额187633.20元。运达公司、北海救助局主张，毕晓妮与孙莉莉的工作性质和职位、岗位、编制均不相同，孙莉莉除了护士岗位还兼任医师、药检师，岗位等级为专技类12级，所以不能按照孙莉莉的工资标准来支付工资。毕晓妮为证明其主张，提供以下证据：1、北海救助局秦洪军、曲方等7名职工岗位感言集及运达公司的工商登记备案情况，毕晓妮称该7名职工也在运达公司处担任管理职务，证明北海救助局是运达公司的上级单位；同时称其工作期间运达公司法定代表人为秦洪军，秦洪军还是北海救助局的工会副主席，在备案前后运达公司的总经理、执行董事、监事都是北海救助局的职工，运达公司与其解除劳动关系时未与北海救助局的工会沟通，证明运达公司解除劳动关系程序违法，也应该按北海救助局同工同酬的标准向其支付工资。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，主张两单位并非上下级单位，北海救助局的工会成立了运达公司，系两个独立的法人单位，认为证明不了毕晓妮的主张。2、北海救助局的事业单位法人证书复印件以及从北海救助局网站下载的救助信息，载明宗旨和业务范围为：为保障人命财产安全提供水上抢险救助服务、水上人命救生与消防等。毕晓妮主张从北海救助局的宗旨和业务范围来看，护士并不是其临时性、辅助性岗位，不应属于劳务派遣范畴。运达公司、北海救助局对法人资格证书无异议，对救助信息的真实性不予认可，主张运达公司派遣毕晓妮到北海救助局从事的是辅助性、临时性工作。3、北海救助局后勤保障部救助医疗科护士孙莉莉的岗位感言一份，证明毕晓妮与孙莉莉系同岗位。运达公司、北海救助局认为只能证明孙莉莉岗位是护士，不能证明毕晓妮从事护士岗位。4、毕晓妮护士证一份，载明2011年9月6日执业地点变更为交通部北海救助局诊所，证明毕晓妮在北海救助局从事护士工作。运达公司、北海救助局对真实性无异议，但是认为毕晓妮由运达公司派遣至北海救助局从事临时性、辅助性、替代性的工作。5、2011年7月至2013年12月毕晓妮中国银行帐户交易明细复印件，证明其工资远远低于同工同酬工资标准。运达公司、北海救助局对真实性无异议，但认为证明不了低于最低工资标准向毕晓妮发放工资的事实。6、加盖运达公司、北海救助局印章的劳务派遣用工岗位及报酬标准的复印件，载明水手、机工（77人）的工资标准为船员动态工资，护士（1人）工资标准为1100元。毕晓妮称水手、机工实行船员动态工资标准，已经实现了同工同酬，超过所有派遣员工比例的76%，其认为本着公平原则及根据劳动合同法第二条，其他员工也应该同工同酬，运达公司应按同工同酬标准支付其工资。运达公司、北海救助局对真实性无异议，但认为该证据充分证明双方就工资达成一致意见，毕晓妮2011年工资为1100元。水手、机工的工资随着市场变化而变化，并不是北海救助局在编水手和机工的工资标准，动态工资是指上、下船时适用不同的工资标准，在编的水手、机工也实行动态工资，但与劳务派遣人员工资的具体数额是不一样的。7、北海救助局于2014年12月10日向市仲裁委出具的《关于我局职工孙莉莉工资构成的说明》复印件一份，载明孙莉莉2007年被聘为药检师（护理）（专技十二级）岗位，并于2007年5月取得护理学（中级）专业技术职务资格，其工资由基本工资、津补贴和绩效工资构成，其中基本工资按照国家标准执行；津补贴按照烟台市事业单位地方标准执行；绩效工资在上级核定的绩效工资总量内，根据职工工作业绩和实际贡献等绩效考核情况确定，目前其工资标准如下：基本工资1168元/月，津补贴2930元/月，绩效工资按照每月绩效考核情况具体确定。毕晓妮以此证明护士岗也实行动态工资标准。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，但主张从该证据可以看出孙莉莉不仅是护士，也是药检师，还有专业技术中级职务资格，事业单位与企业的工资标准不同；动态工资只是针对水手和机工，其他工作人员的工资由几部分构成，但这不属于动态工资的一种。8、从北海救助局网站下载的《北海救助》刊物一份，其中刊登《“北海救116”轮救助受伤渔民》以及《“北海救201”轮救助“仰恩1”轮弃船人员》的新闻，证明毕晓妮从事北海救助局主营业务工作，不属于劳务派遣范围。运达公司、北海救助局主张从该证据可以看出北海救助局海上救助业务的医生和护理人员都是专业的，毕晓妮只是在北海救助局的办公楼内打替班，从事代替性的工作，是为家属服务的，孙莉莉也不外出救助，该证据证明不了毕晓妮的主张。9、2011年烟台市部分职业（工种）工资指导价位，证明医疗卫生辅助服务人员年平均工资为37043元，运达公司没有按照经济规律为毕晓妮发放工资。运达公司、北海救助局对该证据的真实性不予认可，认为与本案无关，且指导工资并不具有法律效力，企业根据自身的能力及市场经济有上浮和下调的权利。10、鲁劳社（2006）第52号文山东省劳动和社会保障厅《关于进一步健全企业工资分配三项基本管理制度的通知》，毕晓妮以此证明企业确需按照最低工资标准支付劳动者工资应事先备案；北海救助局内部刊物2014年1月24日《北海救助》第4版，载明2013年增收节支特别贡献者名单中有秦洪军，证明运达公司经营状况良好，应按照政府发布的工资指导线的要求适时增加其工资，不应按照最低工资标准支付工资。运达公司、北海救助局对该组证据的真实性无异议，但认为证明不了毕晓妮的主张。11、从北海救助局网站下载的信息快报，载明北海救助局取得增值税一般纳税人资格，毕晓妮称企业性质一栏填写为国有企业，证明北海救助局是实行企业化管理的事业单位，应对其实行同工同酬。运达公司、北海救助局对该证据的真实性有异议，主张无法确认该证据是从北海救助局网站下载的。12、山东省国税局涉税查询平台查询的北海救助局纳税人识别号打印件一份，证明北海救助局取得一般纳税人资格，应为企业，不属于事业单位。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，主张即使有税号也不能证明北海救助局属于企业，事业单位也具备纳税资格。13、后勤保障部组织医疗科医务人员认真学习《烟台市镇职工基本医疗保险市级统筹实施办法》及耿岩、杨振校、袁书泽的岗位感言打印件各一份，毕晓妮称上述人员都是北海救助局的职工，系一个医疗团队，毕晓妮和上述人员在一起工作，不存在临时性、辅助性的问题，应该按照同工同酬标准计算工资。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，主张上述三人都是北海救助局的正式职工，北海救助局系事业单位，毕晓妮正是被派遣到北海救助局从事临时性、辅助性工作。14、毕晓妮的高等教育自学考试毕业证复印件一份，主张其从山东大学护理学专业毕业，学历高于同岗职工孙莉莉，具备很好的专业素养，其从事的并非辅助性、临时性、替代性的工作。运达公司、北海救助局主张该复印件证明不了毕晓妮所证明的事实，只能证明其具有了某项专业资格，并不能证明具备该专业的执业资格，也不能证明其学历高于孙莉莉。北海救助局提供以下证据：北救后勤字（2007）9号文件，证明孙莉莉负责药检师（护理）工作。毕晓妮主张该职务即护士，在烟台市卫生局岗位序列里没有药检师岗位，且北海救助局的岗位不规范，导致烟台市卫生监督所对此进行查处。（二）关于2012年7月1日至2013年5月31日未签劳动合同的双倍工资差额毕晓妮主张，2012年6月2日至2013年12月31日期间运达公司未与其签订劳动合同，故按照同工同酬标准主张2012年7月1日至2013年5月31日期间的双倍工资差额73675.24元。运达公司、北海救助局主张，该期间毕晓妮与运达公司已签订劳动合同，且其请求已过时效，不同意支付。运达公司为证明其主张，提供毕晓妮向市仲裁委提起申诉的仲裁申请书，其中事实与理由部分毕晓妮陈述“2012年6月在与运达公司合同到期后，运达公司让毕晓妮在一份空白合同上签名后，让毕晓妮在救助局诊所继续任护士至2013年12月31日”“2014年1月1日在救助局安排下毕晓妮与青岛泛洋烟台分公司签订了一年期的劳务派遣合同”“经工商局查询运达公司经营范围不包含劳务派遣”，运达公司以此证明双方在2012年6月至2013年12月13日期间签订了劳动合同及毕晓妮认可其公司后期不具备劳务派遣经营资质的情况。毕晓妮称其当时撤诉是因为诉状写得不对，其对具体情况不了解，没有人指导，当时记忆也不是很清楚，双方当时未签订过劳动合同。运达公司无法提供双方2012年6月至2013年12月期间的劳动合同。（三）关于代通知金7500元毕晓妮主张，运达公司于2013年8月26日撤销了国内劳务派遣经营项目，使该公司失去了劳务派遣经营资格，根据劳动合同法第四十条第三款规定，运达公司未能在解除劳动合同前一个月以书面形式通知其解除劳动合同，应按法律规定支付一个月工资作为代通知金。运达公司、北海救助局主张，因运达公司无法取得劳务派遣资质，在北海救助局的要求下找到具有劳务派遣资质的青岛泛洋公司，双方协商将在运达公司的所有劳务派遣人员整体转移至青岛泛洋烟台分公司，为了办理相关的档案和保险转移手续，就与毕晓妮等人协商解除劳动关系，并将所有人员的档案转移至青岛泛洋烟台分公司，并由该公司继续派遣至北海救助局工作；并且协议中明确约定所有派遣人员解除劳动关系时由青岛泛洋公司按照所有派遣人员之前在运达公司的工龄综合计算支付经济补偿金，2014年青岛泛洋烟台分公司与部分劳务人员解除劳动关系时，也是按该要求支付了经济补偿金，因此不同意支付代通知金。（四）关于违法解除劳动合同赔偿金毕晓妮主张，运达公司在2012年6月2日至2013年12月31日未与其签订书面劳动合同，其与运达公司已形成无固定期限劳动合同，2013年12月31日运达公司以劳务人员整体转移至新的派遣公司为由单方与其解除劳动合同，但并未将毕晓妮转移至新的派遣公司，解除劳动合同的原因与事实不符，且未通知北海救助局工会与其解除劳动合同属于程序违法，故认为运达公司违法解除劳动合同，应当按同岗位职工孙莉莉工资标准支付违法解除劳动合同经济赔偿金45000元（7500元/月×3个月×2）。运达公司则主张，2013年12月31日由于新法律法规的实施，导致其无法取得劳务派遣许可证，故与青岛泛洋烟台分公司及北海救助局三方协商将其公司所有派遣人员整体转移至青岛泛洋烟台分公司，并由该公司将人员整体派遣至北海救助局，在解除合同后立即让青岛泛洋烟台分公司与毕晓妮签订了劳动合同，并且毕晓妮的岗位亦未发生变化，因此造成双方劳动关系解除，故不同意支付赔偿金。毕晓妮对此不予认可，主张青岛泛洋烟台分公司招聘员工，其应聘合格后被派遣至北海救助局工作。毕晓妮为证明其主张，提供以下证据：1、烟人社字（2014）26号、150号、203号烟台市人力资源和社会保障局关于公布《烟台市劳务派遣经营许可企业名单的通知》，证明青岛泛洋国际船舶管理有限公司（以下简称青岛泛洋公司）没有在烟台从事劳务派遣的资格。运达公司、北海救助局对真实性无异议，但认为与本案无关。2、青岛泛洋公司于2014年1月6日出具给烟台分公司的委托书，毕晓妮主张双方签订劳动的时间为2014年1月1日，青岛泛洋烟台分公司在取得授权之前与毕晓妮签订劳动合同，该委托书超出法律规定的范围，故认为青岛泛洋公司非法用工，北海救助局非法使用劳务派遣员工。运达公司、北海救助局对真实性无异议，主张该证据充分证明了青岛泛洋公司授权委托烟台分公司将毕晓妮等人派遣至北海救助局。3、青岛泛洋烟台分公司与毕晓妮签订的劳动合同书一份，证明运达公司没有协助毕晓妮将档案转入青岛泛洋公司，而是毕晓妮自己与该公司签订劳动合同。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，但主张无法证明毕晓妮主动找青岛泛洋烟台分公司签订的劳动合同，运达公司为了符合转移档案的相关程序和手续，为毕晓妮等人办理了解除劳动合同手续，并将所有人员档案整体转入青岛泛洋烟台分公司。4、区仲裁委对毕晓妮与青岛泛洋烟台分公司、北海救助局劳动争议作出的烟芝劳人仲案字（2015）第840号裁决书，该案中青岛泛洋烟台分公司辩称毕晓妮是自愿与其订立的书面劳动合同，证明并非是三方协商将毕晓妮的档案转移到青岛泛洋公司。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，主张其与青岛泛洋公司协商将所有劳务派遣人员转移至该公司，该公司为了和北海救助局更好的合作，所以成立青岛泛洋烟台分公司，于是将所有劳务派遣人员及档案转移至分公司，毕晓妮是自愿与青岛泛洋烟台分公司签订劳动合同。5、运达公司企业变更情况一份，毕晓妮以此证明该公司已经于2013年8月26日主动取消了国内劳务派遣经营范围。运达公司、北海救助局对证据的真实性无异议，主张运达公司因劳务派遣行政许可实施办法的颁布实施无法取得劳务派遣资质，故在2013年年底将毕晓妮等人整体转移至有资质的劳务派遣公司。6、从北海救助局网站下载的信息快报打印件一份，标题为《北海救助局劳务派遣按政策整改工作圆满完成》，证明运达公司、北海救助局知晓人社部的《劳务派遣暂行规定》，不能提供申请过劳务派遣业务资质被拒的相关证据，存在主观故意，运达公司以无法取得行政许可为由解除与毕晓妮的劳动关系是非法的。运达公司、北海救助局主张劳务派遣暂行规定对劳务派遣行政许可的实质条件作出严格规定，运达公司不具备劳务派遣暂行条例规定的条件，无法取得劳务派遣资格，所以才与毕晓妮协商解除了双方之间的劳动关系，将所有劳务派遣人员整体转移至具有劳务派遣资质的青岛泛洋公司。运达公司提供以下证据：1、运达公司、青岛泛洋公司及青岛泛洋烟台分公司的营业执照，载明青岛泛洋公司经营范围含国内劳务派遣、劳务服务，青岛泛洋烟台分公司的经营范围：为总公司承担业务。运达公司证明其在2013年以前具有劳务派遣资质，2013年由于劳务派遣行政许可法的实施，其无法取得劳务派遣经营许可证，故与北海救助局及青岛泛洋公司协商将毕晓妮等人整体转移至有劳务派遣资质的青岛泛洋公司。毕晓妮对真实性无异议，主张青岛泛洋公司虽然有劳动派遣许可证，但其劳动合同是与青岛泛洋烟台分公司签订的，该分公司并没有劳务派遣的资质，故系非法转移，应该承担法律责任。运达公司主张青岛泛洋烟台分公司并非独立法人，其派遣资质应该由青岛泛洋公司取得。2、毕晓妮2014年8月13日向青岛泛洋公司提交的辞职申请、第一O七医院人力资源办公室出具的接收证明以及青岛泛洋烟台分公司出具的解除/终止劳动合同证明，证明2014年8月13日毕晓妮因为个人原因提出解除劳动关系，不存在未签订劳动合同以及解除劳动关系产生的损失。毕晓妮对上述证据的真实性不予认可，主张辞职申请系复印件，但是在复印件上加盖北海救助局人事教育处印章，认为该证据是伪造的；其工资发放至2014年8月31日，第一O七医院不可能在8月13日接收；解除劳动合同证明没有其签字，不予认可。3、青岛泛洋烟台分公司出具的证明、陆地人员名单、派遣到北海救助局人员经济补偿金支付明细及银行打款明细、青岛泛洋烟台分公司与张陆、王培培、梁安琦签订的终止劳动关系协议书、中编发[2014]1号《中央机构编制委员会关于开展中央和国家机关机构和人员编制核查的通知》复印件，运达公司证明因无法取得劳务派遣经营许可资质，于2013年12月将陆地劳务派遣人员32人整体转移至青岛泛洋烟台分公司，由该公司与派遣人员签订合同缴纳保险，并派遣至北海救助局工作，不得派往其他公司，之后因《劳务派遣规定（暂行）》的实施和救助局执行国家中编发[2014]1号文载明的原因，该公司与其他31人终止合同并按派遣人员在北海救助局的累积工作年限依法支付经济补偿；因毕晓妮于2014年8月份提出辞职，故经济补偿名单中没有毕晓妮。毕晓妮主张青岛泛洋烟台分公司的证明无法确认，对支付明细、陆地人员名单的真实性不清楚，主张在烟芝劳人仲案字（2015）第840号一案中，青岛泛洋烟台分公司的代理人就是运达公司、北海救助局的代理人，青岛泛洋烟台分公司和北海救助局存在密切联系，出具的证明没有公正性可言；根据劳动合同法第四条规定，运达公司没有向职工公示或告知劳动者就进行所谓的整体转移，没有履行法定程序；张陆、王培培、梁安琦的协议书跟本案没有关系，对于中编发[2014]1号文不清楚；并主张陆地人员名单显示的人数与2011年6月1日运达公司派遣至北海救助局的劳务派遣人数不一致，也说明了整体劳务派遣人员转移是虚假的。北海救助局提供以下证据：①2013年12月31日北海救助局签报单《关于实施劳务派遣工作有关事项的请示》复印件一份，载明原由烟台运达海洋服务有限公司和荣成分公司签约派遣人员原则上整体转移至新的劳务派遣公司，授权烟台运达海洋有限公司与原有劳务派遣人员办理合同解除（终止）工作，协调青岛泛洋国际船舶管理有限公司与劳务派遣人员签订劳动合同；②北海救助局2014年1月7日党政联席会议纪要，其中第四项载明我局运达公司不具备劳务派遣的经营资质，将编外用工人员统一纳入有资质的劳务派遣公司统一管理已经成为必然趋势，人教处要严格筛选一家有资质、规模大、信誉好、管理水平高的派遣公司，并积极沟通，充分利用好派遣公司的专业和法律资源，依法做好编外用工人员的劳动合同转移工作。北海救助局以此证明其工会下设的运达公司由于法律的修订，无法取得劳务派遣经营许可证，在其协调下将原属于运达公司名下的所有劳务派遣人员整体转入青岛泛洋公司；③青岛泛洋公司劳务派遣经营许可证、营业执照以及青岛泛洋烟台分公司的营业执照各一份，证明运达公司、北海救助局将毕晓妮等人整体转移至具有劳务派遣资质的青岛泛洋公司，为了符合法定的转移档案手续给毕晓妮等人出具解除合同证明，办理档案转移手续，并非单方解除合同。毕晓妮认为签报单、党政联席会议纪要与本案无关，只能证明北海救助局与运达公司有关联关系；对青岛泛洋公司的营业执照、劳务派遣许可证真实性无异议，认为与本案无关；对青岛泛洋烟台分公司的营业执照无异议，但是认为其没有劳务派遣的资质，劳务派遣是非法的。（五）关于2011年至2013年期间的高温费毕晓妮主张，其工作期间运达公司未按规定支付高温费，故主张2011年至2013年高温费1440元（120元×4个月×3年）。运达公司、北海救助局主张从其2013年每月向毕晓妮支付补贴210元中可以看出该费用已包含高温费，因为毕晓妮是劳务派遣人员，不应享受补贴。毕晓妮主张该补贴系外出补贴费用，其在解除劳动关系后一年有效仲裁期内申请仲裁，未过仲裁时效，其追索劳动关系存续期间被拖欠的劳动报酬，合理合法。（六）关于未休带薪年休假工资毕晓妮主张，其每年应享受10天带薪年休假，2011年6月1日至2013年12月31日运达公司未安排其休带薪年休假，也未支付其带薪年休假工资，故按孙莉莉的工资基数主张带薪年休假工资17241元（7500元/月÷21.75天×25天×200%）。毕晓妮为证明其主张，提供招用工职工登记表复印件一份，证明其每年应享受10天带薪年休假。运达公司、北海救助局对该证据的真实性及仲裁裁决的带薪年休假工资的计算基数无异议，亦认可毕晓妮每年应享受10天带薪年休假，但对毕晓妮主张的计算方式不予认可；主张按照相关规定，毕晓妮每个月工作15天左右，其休班天数多于法定休班天数，不应当享受年休假待遇，且其该请求已超过时效，不同意支付该费用。运达公司为证明其主张，提供2012年10月至2013年12月的考勤记录（其中2012年12月无毕晓妮的记录），载明毕晓妮每隔一天上一天班。毕晓妮对考勤表的真实性提出异议，主张没有其签字确认，考勤记录不完整，对考勤表不予认可，并主张运达公司在其工作期间连续拖欠工资及带薪年休假工资、加班费，其在一年有效期内提起诉讼，没有超过法定时效。（七）关于加班工资毕晓妮主张，其每周休一天，孙莉莉隔一天上一天班，故其平日每隔一天中午加班1.5小时；每周末加班1天，2011年10月1日－3日法定节假日加班3天，每天工作9.5小时，按照同工同酬工资标准，每小时工资数为43.10元（7500元/月÷21.75天÷8小时），故其2011年7月1日至2013年12月30日期间的延时加班工资为31225.95元（43.10元×1.5小时×322天×150%）、休息日加班工资为116283.80元（43.10元×9.5小时×142天×200%）、法定节假日加班工资为3685.05元（43.10元×9.5小时×3天×300%），合计151194.80元。毕晓妮称其法定节假日实际加班天数不止3天，多余天数均计入休息日加班天数中。运达公司、北海救助局对此提出异议，主张毕晓妮和孙莉莉每天轮流上班，即使加班也已依法支付其加班工资。毕晓妮为证明其主张，提供其自行记录的2011年7月至2013年12月的加班明细。运达公司、北海救助局对此不予认可，认为无法证明毕晓妮的加班情况。运达公司为证明其主张，提供运达公司2011年7月至2013年12月的工资表，证明其已依法支付毕晓妮加班工资，且为毕晓妮发放了第13个月的工资。毕晓妮对该证据真实性无异议，主张从工资表上可以看出有的月份也发了加班工资，其中2011年10月份工资表上备注“替孙莉莉15天”，认为指其该月加班15天，并提供烟人社发（2012）13号《关于公布全市最低工资标准的通知》，主张2012年3月之后烟台市区月最低工资标准应为1240元，但2012年3月至2012年12月的工资表中载明基本工资均按照1200元发放，低于烟台市最低工资标准，且根据运达公司提供的2012年11月份考勤表，加班工资按照1200元除以22天计算，可以证明加班工资未足额发放，且2012年12月考勤表上没有毕晓妮名字，但有其12月份工资。运达公司、北海救助局主张毕晓妮实际工作天数少于法定天数，应当扣发工资，即使未足额发放加班工资，毕晓妮的请求也已经过法定时效；毕晓妮2012年12月的考勤表已经丢失，其11月与12月份的工资不同，证明已依法发放了工资；因2012年毕晓妮的工资低于烟台市最低工资标准，其又于2013年1月份以绩效工资的名义发放给毕晓妮1200元，用于补最低工资的差额。毕晓妮对此不予认可，主张该费用系绩效工资。运达公司提供的考勤记录记载，毕晓妮在2012年10月“十、一”加班2天，2012年11月加班8天（1200÷22＝54.5×8＝436，补十、一加班费2天331，共767元），2013年元旦、春节、清明、五一、端午各加班1天，中秋节、十一各值班1天。工资表记载，毕晓妮2011年8月至2012年12月工资标准为1200元，2013年1月至12月工资标准为1500元、年功工资60元、补贴210元，其中2011年10月工资表载明替孙莉莉15天、加班2天，发放加班工资331元；2011年11月加班2天，发放331元；2012年1月加班2天，发放331元；2012年4月、6月分别加班1天，各发放165.50元；2012年11月发放767元（备注：补十一加班费）；2012年12月发放767元；2013年1月发放206.80元；2月发放206.80元（备注：春节加班1天）；4月发放206.80元；5月发放206.80元（备注：五一）；6月发放206.80元（备注：端午加班）；10月发放206元（备注：十一加班）。（八）关于复印银行打卡记录及调取工商登记档案的费用毕晓妮提供中国银行出具的个人客户历史交易柜台打印盖章手续费60元回单及烟台市工商事务咨询代理服务中心出具的打字复印费8元的发票，要求运达公司、北海救助局支付上述费用。运达公司、北海救助局对烟台市工商事务咨询代理服务中心出具的发票的真实性无异议，但认为不能证明与本案有关，毕晓妮主张打字复印费没有法律依据和事实根据；认为无法证明手续费的用途，回单的真实性无法确认，上述请求也没有经过仲裁程序，不同意支付。一审法院认为，毕晓妮于2011年6月1日由运达公司派遣至北海救助局从事护士工作，2013年12月31日运达公司以劳务人员整体转移至新的派遣公司为由与毕晓妮解除劳动合同，事实清楚。（一）《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，?被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。但根据毕晓妮提交的北海救助局出具的孙莉莉工资构成的说明，孙莉莉被聘为药检师（护理）（专技十二级）岗位，毕晓妮虽在护理岗位工作，但与孙莉莉的岗位并不完全相同，故毕晓妮主张按北海救助局同岗位职工的工资标准支付同工同酬工资差额，缺乏依据，不予支持。（二）运达公司主张其与毕晓妮在2012年6月2日至2013年12月31期间签订劳动合同并提供毕晓妮向市仲裁委提起申诉的仲裁申请书，毕晓妮在申请书中虽陈述其在一份空白合同上签名，但运达公司未提供相关证据证明双方签订劳动合同的具体期限，故对于运达公司的主张不予采信，认定该期间双方未订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”双倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起计算。毕晓妮于2014年12月19日提起仲裁主张2012年7月1日至2013年5月31日未签订劳动合同双倍工资明显已超过法定时效，不予支持。（三）运达公司在不具备劳务派遣的经营资质后，与毕晓妮解除劳动关系并由北海救助局协调有资质的青岛泛洋公司与毕晓妮签订劳动合同，毕晓妮于2014年1月1日与青岛泛洋烟台分公司签订了为期一年的劳动合同，并由该公司继续派遣至北海救助局从事原岗位工作，该情形应视为运达公司与毕晓妮协商一致解除劳动合同。毕晓妮虽主张其另行应聘至青岛泛洋烟台分公司工作，而非运达公司、北海救助局与青岛泛洋公司三方协商将其转移至青岛泛洋烟台分公司，但其提供的与青岛泛洋烟台分公司签订的劳动合同仅能证实双方已签订劳动合同的事实，且其在仲裁申请书中自认“2014年1月1日在救助局安排下毕晓妮与青岛泛洋烟台分公司签订了一年期的劳务派遣合同”，故对其主张不予采信。因此，毕晓妮主张运达公司违法解除劳动合同并主张赔偿金及代通知金，缺乏事实及法律依据，不予支持。因劳动仲裁部门对解除劳动合同经济补偿金5624.34元作出裁决，故认定运达公司应支付毕晓妮经济补偿5624.34元。（四）高温费不属于劳动报酬的范畴，毕晓妮于2014年12月19日提起仲裁主张2011年至2013年6、7、8、9月份高温费1440元已超过法定时效，不予支持。运达公司、北海救助局抗辩理由，于法有据，予以采信。（五）职工未休带薪年休假工资报酬不属于劳动报酬的范围，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，仲裁时效期间从应当安排休假年度结束之次日起计算。毕晓妮于2014年12月19日提起仲裁主张2011年6月1日至2012年12月31日未休带薪年休假工资明显已超过法定时效，不予支持。运达公司、北海救助局虽主张毕晓妮每个月仅工作15天左右，以毕晓妮休班天数多于法定休班天数为由主张不应当享受年休假，但其提供的考勤记录未经毕晓妮确认，毕晓妮对此亦不予认可，故对于运达公司、北海救助局的抗辩不予采信。2013年度运达公司未安排毕晓妮休年休假，也未支付未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，运达公司应支付毕晓妮未休带薪年休假工资1723.94元（1874.78元÷21.75×10×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，北海救助局应对该费用承担连带责任。毕晓妮要求按同工同酬工资标准支付该项费用，缺乏依据，不予支持。（六）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。毕晓妮对其主张的加班事实仅提供其自行记录的加班明细，运达公司、北海救助局对此不予认可，对毕晓妮主张的加班事实不予采信。毕晓妮主张按同工同酬工资标准主张加班工资，缺乏依据，不予支持。关于毕晓妮主张的2011年10月1－3日的法定节假日加班工资，根据运达公司提供的工资表，毕晓妮在2011年10月加班2天，视为运达公司对毕晓妮法定节假日加班2天的认可，其已足额向毕晓妮支付加班工资，故对于毕晓妮该项主张，不予支持。毕晓妮依据2011年10月工资表载明其“替孙莉莉15天”主张其加班15天，缺乏事实依据，不予采信。根据运达公司提供的考勤记录及工资表，毕晓妮存在休息日及其他法定节假日加班事实，毕晓妮主张均按休息日加班工资标准支付加班工资，根据上述证据显示，运达公司未足额发放其2012年11月及2013年中秋节的加班工资，故运达公司应支付毕晓妮加班工资差额638.94元（1240元/月÷21.75天×8天×200%－436元+1770元/月÷21.75天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，北海救助局应对该项费用承担连带责任。按照毕晓妮主张的加班工资计算方式，运达公司已足额支付其他加班时间的加班工资，毕晓妮2012年3月－12月期间工资标准虽低于最低工资，但按最低工资标准计算，运达公司亦足额支付了加班工资，故对于毕晓妮多余部分的主张，亦不予支持。（七）毕晓妮要求和运达公司从2012年6月2日起补签无固定期限劳动合同、要求支付2011年至2013年取暖费5100元、复印银行打卡记录及调取工商登记档案的费用68元的请求未经仲裁程序先行处理，本案中不予审理。综上所述，判决：一、限烟台运达海洋工程服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付毕晓妮未休带薪年休假工资1723.94元。二、限烟台运达海洋工程服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付毕晓妮加班工资差额638.94元。三、限烟台运达海洋工程服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付毕晓妮解除劳动合同经济补偿金5624.34元。四、交通运输部北海救助局对上述一至三项承担连带责任。五、驳回毕晓妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由烟台运达海洋工程服务有限公司、交通运输部北海救助局各负担10元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：运达公司应否支付毕晓妮未休带薪年休假工资1723.94元、解除劳动合同经济补偿5624.34元、加班费638.94元，北海救助局应否承担连带责任。关于未休带薪年休假工资，运达公司未提交证据证明毕晓妮已于2013年休带薪年休假或已支付其未休带薪年休假工资，运达公司主张根据《职工带薪年休假实施办法》第十四条规定不应支付毕晓妮未休带薪年休假工资，但毕晓妮在劳务派遣期间一直在北海救助局工作，不属于该条规定中“在劳动合同期限内无工作期间”的情形，故运达公司的该项主张缺乏法律依据，一审判决运达公司支付毕晓妮2013年未休带薪年休假工资，有事实和法律依据，应予维持。关于解除劳动合同经济补偿，运达公司主张公司并未违法解除劳动合同、且毕晓妮在仲裁请求支付的是违法解除劳动合同赔偿金，一审存在程序违法。对此，本院认为，运达公司以“劳务人员整体转移至新的派遣公司”为由下达解除劳动合同证明书，没有法律依据，且过程中存在程序违法，一审判决认定毕晓妮主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，属适用法律错误。但鉴于本案中毕晓妮对一审判决运达公司支付其经济补偿未提起上诉且二审中表示认可一审判决，为不让运达公司因上诉承担对其更加不利的后果，本院对此不作调整。关于加班费，运达公司提交的考勤表及工资发放表中记载毕晓妮2012年11月加班8天，发放加班费436元，属未足额发放加班费，考勤表中记载2013年9月毕晓妮中秋节值班一天，但2013年9月工资发放表中加班费为空白，故一审判令运达公司支付毕晓妮加班工资差额638.94元，依据充分，应予维持。关于北海救助局应否承担连带责任，《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，北海救助局自认其工会成立运达公司并向北海救助局派遣劳动者，违反前述法律规定，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同》第九十二条规定判令北海救助局与运达公司承担连带赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，运达公司、北海救助局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人烟台运达海阳工程服务有限公司、交通运输部北海救助局各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王云龙审判员  衣振国二〇一九年一月十五日法官助理许田田书记员辛婷婷