山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5184号 上诉人（原审原告）：张中华，男，1979年12月11日出生，汉族，住莱州市。 委托诉讼代理人：翟丽娜，山东诚公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新裕东铝业有限公司，住所地临朐县东城街道榆东路116号。 法定代表人：窦连坛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，山东宇明律师事务所律师 原审被告：山东临瑞工贸有限公司，住所地临朐县东城街道昊家庙村（东环路中段路西100米处）。 法定代表人：贾保兵，总经理。 原审被告：贾保兵，男，1974年10月31日出生，汉族，住临朐县。 上诉人张中华因与被上诉人山东新裕东铝业有限公司（以下简称新裕东公司）、原审被告山东临瑞工贸有限公司（以下简称临瑞公司）、原审被告贾保兵建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2018)鲁0724民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张中华上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担付款责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人作为发包方应当在未付工程款的范围内承担付款责任，一审法院认定被上诉人新裕东公司不承担付款责任，无事实和法律依据。1、被上诉人在一审庭审过程中并未提交被上诉人与原审被告临瑞公司之间的最终结算单，并不能证明双方已经就本案涉及的工程款结算完毕，上诉人作为劳务分包方，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的第二款规定要求发包方也就是被上诉人在未付工程款的范围内承担付款责任。2、即使本案如被上诉人所述，双方已经进行了结算。本案因涉及工程款金额为200万元，数额较大，被上诉人与原审被告临瑞公司之间款项往来应当使用公司帐户并附有相关的支付凭证，而本案被上诉人在一审庭审过程中提交的收款收据，大都未附支付凭证，即使附有支付凭证，该款项也大都未付入原审被告临瑞公司帐户。因此，被上诉人提交的收款收据，并不能证明其已经履行了全部付款义务，因此，被上诉人应当在未付工程款的范围内承担付款责任。3、即使双方进行了结算，被上诉人也仅是与原审被告就欠款进行了抵顶，而未向其支付全部工程款。上诉人认为，该抵顶行为损害了实际施工人的利益，该抵顶无效，被上诉人应当在未付工程款的范围内承担责任。原审被告贾保兵在录音中认可，被上诉人在开庭前几日胁迫其对账，并且因其与被上诉人之间存在其他欠款纠纷，故双方之间未过付款项而是进行了抵顶。贾保兵认可录音的真实性，但是却在一审庭审过程中否认了抵顶款项的事实，但却未给予合理说明。上诉人认为，被上诉人在一审庭审过程中认可其与原审被告之间存在多笔业务往来，并且结合被上诉人提交的未附支付凭证的收款收据，结合录音证据，能够印证被上诉人与原审被告之间抵顶欠款的事实。因双方进行抵顶会损害实际施工人的利益，故其抵顶无效。被上诉人应当在未付该工程款的范围内承担责任。 新裕东公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 临瑞公司和贾保兵未作答辩。 张中华向一审法院起诉请求：1、请求法院判决新裕东公司、临瑞公司、贾保兵偿还张中华安装费93250元及利息(利息按同期银行贷款利率自2017年1月18日至实际还款日止);2、诉讼费由新裕东公司、临瑞公司和贾保兵承担。 一审法院认定事实：2014年3月21日，新裕东公司与临瑞公司签订新裕东铝业外墙装饰合同，约定新裕东公司将该公司办公楼外墙装饰工程发包给临瑞公司，工程造价为1987518.81元，结算工程量以实际工程量为准，工期75天，合同签订后新裕东公司预付20%材料款，期间按工程进度付款，工程完成验收合格后付至总价款的95%，余款一年后付清。 2014年3月23日，临瑞公司与张中华签订新裕东公司办公楼幕墙安装合同，约定由张中华承包新裕东公司办公楼幕墙安装工程，工程款支付:生活费每人每天30元，每周发放一次，幕墙每平方米125元，龙骨安装完成付至25%，面材安装完毕并打完胶达到验收标准付至75%，验收合格后付至95%，质量保证金5%质保期满一年无息结清。 2017年1月17日，贾保兵出具欠条一份，载明欠张中华安装费96250元。后贾保兵支付3000元，余款93250元至今未付。张中华提供该欠条证明贾保兵个人愿意与临瑞公司共同对上述债务承担还款责任。贾保兵质证时对欠条的真实性及张中华通过欠条证明的问题均未提出异议。新裕东公司于2014年3月21日，4月23日，5月9日、5月24日，6月10日，11月12日分别支付临瑞公司30万元、30万元、30万元、50万元、50万元，7万元，共计197万元。贾保兵认可与新裕东公司最终结算工程价款为197万元，新裕东公司已经全部付清。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。临瑞公司与张中华签订的新裕东公司办公楼幕墙安装合同，因张中华不具有相应的施工资质，应为无效合同。庭审中临瑞公司以及新裕东公司对涉案工程质量均未提出异议，张中华要求临瑞公司参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。根据本案关于工程工期的约定，涉案工程竣工交付之日应在2017年1月17日之前，张中华要求自2017年1月18日至付清之日按照银行同期贷款利率支付工程款利息的请求，予以支持。贾保兵以个人名义出具欠条，并且庭审答辩及质证时对张中华要求其个人承担共同还款责任的主张均未表示异议，因此，认定贾保兵自愿与临瑞公司共同承担付款责任。关于新裕东公司是否应当承担付款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担责任。”本案中新裕东公司已经提供相应证据证明其已经履行全部付款义务，且贾保兵予以认可，因此，新裕东公司在本案中不应承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下:一、山东临瑞工贸有限公司、贾保兵于判决生效后十日内支付张中华安装费93250元及利息(自2017年1月18日至实际交付之日，利率按照中国人民银行规定的金融机构同期借款利率计算)。二、驳回张中华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2131元，保全费953元，由山东临瑞工贸有限公司、贾保兵负担。 二审期间，张中华提交了证明及身份证复印件，主张新裕东公司欠付工程款，经质证，新裕东公司对以上证据不予认可，认为该证明是主观判断，无法证实上诉人的主张。 经二审审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，临瑞公司与张中华签订的新裕东公司办公楼幕墙安装合同，由于张中华不具有相应的施工资质，该安装合同为无效合同。因临瑞公司以及新裕东公司对涉案工程质量均未提出异议，张中华要求临瑞公司参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担责任。本案中，新裕东公司已经提供相应证据证明其已经履行全部付款义务，且贾保兵予以认可，因此，一审法院认定新裕东公司在本案中不应承担付款责任，并无不当，上诉人主张新裕东公司承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人张中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2131元，由上诉人张中华负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年一月七日 书记员  于 涛