山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁15刑终248号抗诉机关山东省莘县人民检察院。原审被告人姚金焕，女，1985年1月14日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，中专文化，冠县人民医院财务科原会计，户籍地聊城市东昌府区，住冠县。2018年3月26日因涉嫌犯贪污罪被留置，同年6月21日被执行逮捕，2019年7月25日被莘县人民法院取保候审。辩护人刘伟，山东荣法律师事务所律师。辩护人王在旭，山东荣法律师事务所律师。山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人姚金焕犯贪污罪一案，于2019年7月9日作出（2018）鲁1522刑初393号刑事判决。宣判后，莘县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员袁家鹏、贺泽博出庭履行职务，原审被告人姚金焕及其辩护人刘伟、王在旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年2月至2017年7月，被告人姚金焕任冠县人民医院财务科会计期间，与时任冠县人民医院党委书记、副院长的张某2（另案处理）共谋，利用张某2的职务便利，采取将姚金焕购买的个人物品费用虚开成办公用品、图书、电脑耗材发票的手段，连同个人的交通费用发票，经张某2签字后在冠县人民医院报销，共计70393.4元，案发后已退出。原审判决认定上述事实的证据有：书证户籍证明、任职证明、聘用合同、新报到人员花名册、被告人的转正定级审批表、张某2的事业单位法人证书、任职证明、干部任免审批表、查封扣押决定书、随案移赃款物品清单、冠县人民医院现金科目明细帐及凭证、医院费用审核、审批管理制度、物资科工作制度、微机中心设备及耗材采购流程、科室领用清单及医院的情况说明，证人张某2、高某、刘某、安某、沙某1、张某1、鲁某等人的证言，被告人姚金焕的供述等。原审法院认为，被告人姚金焕伙同张某2，利用张某2的职务便利，侵吞、骗取国有财物，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人姚金焕到案后如实供述犯罪事实，并已退出所得赃款，且在庭审中认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款的规定，以贪污罪判处被告人姚金焕有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币110000元。宣判后，莘县人民检察院提出抗诉，认为原审判决适用法律错误，理由如下：证人沙某2的证言，书证情况说明、会议纪要可以证明2017年9月27日组织部人员宣布了张某2被免职，任人大教科委专委会副主任委员，9月28日上午八点张某2交出办公室钥匙，后张某2和姚金焕共谋，由张某2安排高某将房屋低价卖给姚金焕，并将日期提前到张某2任期内，而沙某2直到姚金焕被留置后才知道实情。张某2供述能够买成房子就是因为利用了交接的空白期，新任院长对于医院固定资产不清楚，而张某2刚刚离任第二天，利用了原职务的延续，存在职务上的便利。故该事实应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定。综上，莘县人民法院适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。聊城市人民检察院支持该抗诉意见。聊城市人民检察院认为：（一）原审判决未认定姚金焕伙同张某2低价购房事实，确有错误。1.张某2被免职后，需要与新任党委书记对包括医院固定资产在内的工作进行交接，且利用交接的空档期，趁沙某2尚未了解冠县人民医院的固定资产情况之际，决定将姚金焕居住的属于医院的房屋卖给与其有情人关系的姚金焕，属于利用职务上的便利。2.姚金焕构成贪污罪的共犯。姚金焕明知自己不符合购买医院所有的房屋的条件，仍让张某2利用职务便利非法占有该房屋，应认定为贪污罪的共犯。3.贪污数额的认定。冠县人民医院家属院7号楼3单元13楼东户的产权人为冠县人民医院，属于国有资产，经鉴定，该套房产2017年10月9日的价格为607816元。张某2、姚金焕在非法占有该房屋的过程中，向医院交纳了房款269085元，故贪污数额为338731元。4.贪污故意的认定。姚金焕认识到涉案房屋为冠县人民医院所有的国有资产，并且比市场价低很多，并要求张某2利用职务便利占有该房屋，在知道自己不符合低价购买条件后，还依然伙同张某2采取侵吞、骗取等手段非法占有该房屋，因此，姚金焕具有贪污罪的故意。（二）为保证判决一致性，应当认定姚金焕构成贪污犯罪。在莘县人民法院（2019）鲁1522刑初74号刑事判决书对张某2贪污事实的认定中，认定了本次通过低价购房侵吞国有资产的贪污行为。理由是：张某2虽已调离冠县人民医院，但其利用他人具有管理国有财产的便利，将国有财产低价出售给姚金焕，符合贪污罪的构成要件。虽然论证思路与前述论证思路不同，但结论一致，即此次低价购买房屋的行为构成贪污罪。而本案已被依法认定的证据能够证明，关于低价购房，姚金焕与张某2有过多次沟通，而且姚金焕与高某也有过多次沟通，并亲自找高某办理手续，将购房日期填写为张某2离任前。所以，按照认定了张某2贪污事实的（2019）鲁1522刑初74号刑事判决书的论证观点，姚金焕同样能够成立贪污罪。为确保刑事判决的一致性，对同一犯罪事实，建议作出同样的认定。综上所述，原审判决未认定姚金焕、张某2利用低价购房，侵吞国有资产的贪污犯罪事实，系适用法律错误，建议合议庭依法改判。原审被告人姚金焕未上诉，对一审判决没有意见。姚金焕的辩护人认为：1.姚金焕在主观上认为张某2已不担任冠县人民医院院长，不存在利用张某2职务便利的主观故意，高某配合协助购买涉案房屋也并非基于张某2在职务上对其的管理，只是出于一种人情上的尊重，没有利用张某2的职务之便。2.姚金焕本人在主观上没有认识到房屋的交易价值，其对于房屋交易价款的认知来自于张某2、高某及参考张保瑞购房的价格。姚金焕购买涉案房屋时在主观上没有贪污购房款差价的故意，在客观上也未实施贪污购房款的具体行为，原审判决未认定姚金焕贪污购房款正确。3.即使构成犯罪，姚金焕在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；归案后能如实供述所涉事实，应认定为坦白。经二审审理查明:一、2016年2月至2017年7月，原审被告人姚金焕任冠县人民医院财务科会计期间，与时任冠县人民医院党委书记、副院长的张某2（另案处理）共谋，利用张某2的职务便利，采取将姚金焕购买的个人物品费用虚开成办公用品、图书、电脑耗材发票的手段，连同个人的交通费用发票，经张某2签字后在冠县人民医院报销，共计70393.4元，案发后已退还。二、2017年9月26日，冠县县委免去张某2的冠县人民医院党委书记、副院长职务，9月27日，张某2被任命为冠县人大教育科技文化卫生专门委员会副主任委员。9月27日晚上，冠县县委组织部副部长贾洪峰带新任院长沙某2到冠县人民医院召开了医院领导班子会议，宣布了任、免情况。9月28日沙某2主持冠县人民医院召开了第一届理事会第一次会议，职工代表100余人参加。2017年9月28日或29日，张某2与时任冠县人民医院财务科科长的高某电话商议，将2011年建设的冠县人民医院家属院7号楼3单元13楼东户房产以建设成本价格卖给原审被告人姚金焕，并将交款日期提到张某2任职期内。后姚金焕与高某具体沟通交款事宜。2017年10月9日，姚金焕用张某2给其的27万元现金交纳房款269085元，高某安排鲁某收款并将收款日期写为2017年9月22日。经鉴定，该房产2017年10月9日的价格为607816元，与建设成本价值相差338731元。认定第二起贪污犯罪的证据如下：（一）书证1.查封、扣押决定书，证实2018年6月4日，聊城市监察委员会将7号楼3单元13楼东户住宅予以查封、扣押。2.姚金焕交房款手续和入帐情况，证实2017年9月22日，姚金焕缴纳购房款269085元，同年10月9日冠县人民医院入账。3.会议记录，证实2017年9月27日19时30分，冠县人民医院召开院务委员会，冠县县委组织部工作人员宣读了任免决定，沙某2同志任冠县人民医院党委书记，张某2同志任县人大教科文委专委会副主任委员，不再担任冠县人民医院党委书记、副院长职务。4.冠县人民医院出具的住宅楼说明、7号楼说明、房屋分配情况说明，证实7号楼、住宅楼分配情况。（二）证人证言1.证人高某（冠县市人民医院财务科科长）的证言，证实2017年9月28日或者29日，张某2给其打电话要求将医院7号楼3单元13楼东户以成本价格卖给姚金焕，并将交款时间提到张某2任职期间。第二天姚金焕到其办公室找其要的交款单据，并于10月9日将房款一次性交齐，其安排鲁某将交款日期提前到9月22日。2.证人张某2的证言，证实其到冠县人民医院任职之前，郭保敬院长主持建设了家属楼，按照内部价格向职工出售了一批，剩余了十多套，归医院统一管理。这些房子占用的是冠县人民医院的划拨土地，建设成本由医院先垫付，出售后再收回建设成本，剩余的10套都是占用的医院资金，是医院的资产。2016年，经财务科申请，其审批，将7号楼3单元13楼东户作为宿舍提供给姚金焕居住。姚金焕住进这套房子不久，就提出将该房子买下来，因为该房子对外出售是有条件的，姚金焕不具备资格，再就是把这套房子卖给一个女的，在医院影响不好，其没有同意。2017年9月27日，其不再担任冠县人民医院院长，一两天后，姚金焕又提出购买这套房子。因其已经离开医院，对医院的财产没有决定权了，其打电话跟高某商量让姚金焕以成本价格购房一事，并提出将购房日期往前写，按其任院长期间卖给姚金焕的，高某表示同意。后姚金焕向其索要购房款，其准备了27万元交给了姚金焕，姚金焕将购房款交到了财务科，将房子买了下来。3.证人鲁某（冠县市人民医院财务科出纳）的证言，证实2017年10月9日，其到单位时，姚金焕已经在其办公室了，高某安排其将姚金焕带来的269085元现金收下，并开具了收据，时间按照高某的安排写的是2017年9月22日。4.证人沙某2（冠县市人民医院党委书记兼理事长）的证言，证实2017年9月27日晚7时，县组织部副部长贾洪峰带着其到了冠县人民医院，召开班子会议，会上宣布了其担任冠县人民医院党委书记，免去张某2书记、副院长职务。新旧院长没有交接期，自宣布之时，张某2对医院的所有职务都停止了，其全面接手。财务科长高某没向其汇报过有关医院的房产问题，直到姚金焕被留置前两三天，姚金焕找到其说7号楼3单元13楼东户其已经购买了，钱已交清了。（三）鉴定意见聊城市价格认证中心聊价认纪〔2018〕003号，证实冠县人民医院家属院7号楼3单元13楼东户于2017年10月9日的价格为607816.00元。（四）原审被告人姚金焕的供述，证实张某2任冠县人民医院院长期间，其多次向张某2提出将其居住的冠县人民医院7号楼3单元13楼东户买下来，张某2一直未同意。2017年9月底，张某2不再担任冠县人民医院院长，给其打电话让其将涉案房产买下，并让其找高某具体办理。其找到高某，高某通过旧账帮其查到该房产的成本价格。2017年10月9日，其拿着张某2给其的27万元房款交给了鲁某，鲁某根据高某的安排将交款时期提到9月22日。经二审审理查明的其他事实同一审，对经一、二审庭审举证、质证、调查、核实的证据，本院予以确认。关于原审被告人姚金焕低价购房是否构成贪污罪的问题。经查，原审被告人姚金焕多次供述证实，在张某2任职期间，其多次向张某2提出购买其居住的冠县人民医院7号楼3单元13楼东户房产，张某2一直未同意；在2017年9月底张某2不再担任冠县人民医院院长后，张某2同意其购买该套房产，并让其与时任财务科科长的高某联系；其找到高某让其帮助查询该套房产的成本价，并在2017年10月9日交纳了269085元的购房款，鲁某按照高某的安排将交款日期写到2017年9月22日。姚金焕的供述与证人张某2、高某、鲁某的证言，书证交款单据相互印证，足以认定张某2与高某商议后，姚金焕又与高某具体操作以建设成本价购买涉案房产的事实。张某2与高某商议让姚金焕低价购买涉案房产时已不再担任冠县人民医院副院长，不具有职务上的便利，其和姚金焕以低价骗取了国有资产系利用了高某的职务之便。审理认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。与前款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，原审被告人姚金焕与张某2、高某共谋，利用高某的职务之便低价购房，非法占有公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，贪污数额为交款日涉案房款的市场价与交纳房款的差价。因此，姚金焕的辩护人所提“购买涉案房产未利用张某2的职务之便”的辩护意见成立，本院予以采纳，所提“姚金焕不构成贪污罪”的辩护意见不成立，本院不予采纳；抗诉机关所提“姚金焕系利用了张某2职务之便”的抗诉理由不成立，本院不予采纳，所提“姚金焕构成贪污罪”的抗诉意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人姚金焕是否明知交纳的购房款低于市场价的问题。审理认为，在案证据姚金焕在侦查阶段的供述证实，高某告诉其涉案房产20多万元时其很惊讶，不敢相信这么大的房子才20多万元，其多次向张某2提出购买该套房产，张某2均没有同意直到张某2卸任后，说明姚金焕主观上已经意识到涉案房产比市场价便宜，否则不会多次提出购买。因此，姚金焕的辩护人所提“姚金焕没有贪污的主观故意”的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审被告人姚金焕在共同犯罪中的作用。审理认为，原审被告人姚金焕多次向张某2提出购买涉案房产，在张某2同意后向张某2索要购房款，与高某具体沟通交款事宜并实施交款行为，并非法占有涉案房产，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。因此，姚金焕的辩护人所提“姚金焕系从犯”的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人姚金焕与国家工作人员勾结，利用他人的职务便利，侵吞、骗取国有财物，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。原审被告人姚金焕到案后能如实供述犯罪事实，且部分退赃，依法予以从轻处罚。原审判决认定部分事实不清，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省莘县人民法院（2018）鲁1522刑初393号刑事判决的定罪部分，即被告人姚金焕犯贪污罪。二、撤销山东省莘县人民法院（2018）鲁1522刑初393号刑事判决的量刑部分，即判处被告人姚金焕有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币110000元。三、原审被告人姚金焕犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2022年2月4日止。）四、涉案房产依法追缴，返还冠县人民医院。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一九年十二月六日书记员  段金国