云南省永善县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0625民初39号原告贾定宽，男，1973年4月3日出生汉族，四川省筠连县人，住四川省筠连县。委托代理人阙金波（特别授权），云南天外天律师事务所律师。被告四川富圣建设集团有限公司，社会信用代码915100007090157872。法定代表人：雷丽仙，该公司总经理。委托代理人贾薛（特别授权），四川弘筑律师事务所律师。委托代理人高凤娟（一般授权），四川弘筑律师事务所律师。第三人陈江，男，1972年10月2日出生汉族，四川省昌隆县人，住四川省内江市昌隆县。委托代理人叶履华（特别授权），云南悟同律师事务所律师。第三人曾成忠，男，1958年11月20日出生汉族，四川省筠连县人，住四川省筠连县。原告贾定宽与被告四川富圣建设集团有限公司（以下简称富圣公司）、第三人陈江、曾成忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月30日、2018年11月15日，两次公开开庭进行了审理。原告贾定宽及其委托代理人阙金波，被告富圣公司的委托代理人贾薛、高凤娟，第三人陈江的委托代理人叶履华，第三人曾成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾定宽诉称，2014年5月23日，被告富圣公司中标永善县建制村公路路面硬化工程冷水公路。同年10月15日，被告富圣公司将其中标的工程分包给曾成忠，约定合同价款7700000元。同时约定由被告提供砂石材料，单价65元/立方米，整齐水泥小块0.5元/块；同日，曾成忠与其签订合伙协议，约定共同修建分包到的冷水公路硬化工程。2015年3月22日，其与曾成忠达成协议，签订了解除合伙关系协议书，由其单独完成冷水公路硬化工程，现该工程已完工投入使用，被告富圣公司分七次领取了工程款后，却扣留了其工程款1270287.94元；因被告不向其提供砂石材料，导致其增加运费853341元；在施工过程中，被告的管理人员陈江向其借支了100000元。起诉要求被告支付其工程款2223628.94元和从2016年2月起到判决时的同期银行贷款利息。诉讼费由被告承担。被告富圣公司辩称，原告所诉不实。其公司从未将承建的工程分包给原告，与原告没有合同关系，原告将其公司列为被告，没有事实依据和法律依据。其公司承建的该工程至今未竣工验收，没有进行结算，原告主张的工程款没有事实依据。原告主张双方约定由其公司供应沙石材料而未履行的违约损失，应当属于买卖关系，不属本案审理的范围。请求驳回原告的诉讼请求。第三人曾成忠述称，其与原告贾定宽系合伙关系。2014年10月15日，其与富圣公司签订合同时，贾定宽、富圣公司的陈江都在场。贾定宽不识字，便由其代为签订合同。后因其身体不好，便于2015年3月与贾定宽解除了合伙关系。合同约定的款项，应当由贾定宽领取。第三人陈江述称，其是富圣公司项目部的管理人员，原告与富圣公司不存在合同关系，涉案工程尚未结算，工程价款还不能确定，原告起诉金额与客观事实不符，以下款项应予以扣减：770000元管理费、被告富圣公司代付纳松的运费、宋碧海购销款和公司代为支付的其他款项。另外，徐时锋系该项目投资人之一，涉案工程的付款票据在徐时锋手里。综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、原告贾定宽与被告富圣公司之间是否存在建设工程施工合同关系？2、原告贾定宽是否是实际施工人？3、若有合同关系，双方是否进行了结算？4、原告的诉讼请求是否应当得到支持？针对以上争议，原告贾定宽向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件、被告工商登记信息复印件各1份，欲证明原告的基本情况及被告的基本信息；2、《建设施工合同》原件1份，欲证明2014年5月23日云南省永善县交通运输局将永善县建制村公路路面硬化工程冷水公路发包给被告富圣公司修建；3、《公路工程内部合同》、《内部承包补充协议书》、富圣公司收款凭证原件各1份，欲证明被告富圣公司承建冷水公路工程后，将该工程分包给了曾成忠，曾成忠向被告支付了管理费770000元；《合伙协议》原件1份，欲证明第三人曾成忠与原告贾定宽合伙修建冷水公路工程；《关于解除合伙协议的协议书》、收条原件各1份、曾成忠提交给富圣公司的通知复印件1份，欲证明冷水公路工程由原告贾定宽一人独自修建，被告应当将该项目的工程款全额支付给原告；《永善县交通运输局冷水公路情况统计》原件1份，欲证明原告贾定宽修建的冷水公路工程通过业主永善县交通运输局验收及最终结算工程款为8322373.99元；被告富圣公司《关于永善县建制村冷水公路申请补助整齐块体长途运输费的报告》原件1份，欲证明由于天气等各种不利因素，导致砂石运输费成本增加，还证明被告与曾成忠签订的工程内部合同第七条第三款、第四款约定砂石材料及整齐水泥小块由被告在施工现场供应，由于被告未按约定供应材料，原告为了完成工程，以65元/立方米的价格购买了砂石材料，以0.5元/块的价格购买了整齐水泥小块；收条复印件3份，欲证明贾定宽是冷水公路工程的实际施工人，还证明了诉状中提到的被告无故扣除挖机老板的租赁费等情况；（2016）云0625民初994号、1265号民事判决书原件各1份，欲证明原告是涉案工程的实际施工人，砂石材料及整齐水泥小块按合同约定是由被告供应，被告未按合同履行，被告不应扣除原告的工程款，应全额支付原告；永善县交通运输局证明复印件1份，欲证明原告是冷水建制村公路的实际施工人。经质证，被告富圣公司的委托代理人对原告提交的第1组证据无异议；对第2组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告已将涉案工程承包给第三人陈江，故该证据与被告无关；对第3组证据的真实性无异议，但认为《公路工程内部合同》、《内部承包补充协议书》是项目部与曾成忠签订的，故原告与被告不存在建设施工合同关系，无论原告与第三人曾成忠的合伙关系是否真实，与被告存在合同相对性关系的是第三人曾成忠而非原告，若原告认为与曾成忠有合伙关系，那么协议中约束曾成忠的条款同样约束原告；收款凭证不能证明是原告缴纳的管理费，从收款凭证中可以看出是曾成忠缴纳的管理费；对4、5组证据的三性均有异议，该合伙协议与解出合伙协议，是原告与第三人曾成忠签订的，不能约束被告，无论真实与否都是曾成忠与原告的内部行为，这两份协议均不能证明原告是实际施工人的身份，收条也是他们的内部行为与被告无关。对于通知，被告从未收到过通知，对原告与曾成忠的合伙关系不知情，被告只知道曾成忠的存在，不知道原告的存在；对第6组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该统计表系永善县交通运输局单方制作，未经被告确认，且该统计表也不能证明被告与永善县交通运输局作了审计结算，故该证据与被告无关；对第7组证据的真实性有异议，认为该证据上的公章很模糊，看不出来是富圣公司的公章，无法辨认是否真实，且提供砂石材料和整齐水泥小块并不是被告应尽的合同义务，故原告因为购买材料的高额运输成本不应当由被告承担；对第8组证据的三性均有异议，认为3份收条均是原告单方提供，即使该收条真实，也不排除原告是被告委派在项目部的人员，给原告打款是为了协助项目部，从收条中也看不出原告在冷水公路中投入了人力、财力、物力，也不能确认原告是实际施工人的身份；对第9组证据的真实性无异议，对关联性有异议，从判决书中可以看出的，被告只与曾成忠存在合同关系，故原告不是实际施工人，从判决书中还可以看出，从莲峰购买砂石材料的不是原告，被告不应承担向原告支付材料款的义务，且内部承包合同第三款约定的是由曾成忠编制计划表，再由被告提供砂石材料。因此，提供砂石材料不是被告应尽的义务，相反判决书反而证明了被告一直在支付砂石材料款；对第10组证据有异议，认为该证据属于证人证言，但证人未到庭无法核实，该证据只能证明原告是项目部的工作人员或是管理人员，不能证明原告是实际施工人的身份，且永善县交通运输局不清楚项目上的情况。第三人陈江的委托代理人对原告提交的第1组证据无异议；对第2组证据的客观、真实性无异议，但认为与第三人陈江无关；对第3组证据的客观、真实性无异议，但认为该证据反而证明了如下事实：第一、原告不应该要求陈江给付770000元管理费，按合同约定现在退还条件还不到；第二，原告与被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告不是建设工程施工合同相对人；对第4、5组证据的客观、真实性有异议，认为不能达到原告的证明目的，该证据与第3组证据共同证明原告只是施工班组的劳务人员，所以原告只能按自己完成的工程量及合同约定请求给付价款，不能依据其他人签订的合同请求支付；对第6组证据的客观、真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，该情况统计表只对永善县交通运输局的拨款情况进行了统计，对涉案工程是否验收合格并没有陈述；对第7组证据的关联性有异议，认为该证据是富圣公司向永善交通运输局申请追加运费的报告，而不是对给付原告运费的承诺或是合同的约定，故与待证事实无关；对第10组证据有异议，认为该证据系复印件，无法核实是否真实，且该证据只能证明原告是项目部的工作人员或是管理人员，不能证明原告是实际施工人的身份。第三人曾成忠对原告提交的第1至10组证据均无异议。被告富圣公司针对上述争议，向本院提交了下列证据：《工程施工内部承包协议书》1份，欲证明被告已将涉案工程承包给了第三人陈江管理；民事诉讼状复印件1份、（2017）云0625民初1324号民事调解书复印件1份，欲证明原告不是涉案工程的实际施工人，现在民工工资都是富圣公司在支付，公司已经支付出去了很多款项，如原告是实际施工人，那么被告代付的款项，应由原告承担，不应由被告承担；另外，由于曾成忠一直不与被告进行结算，导致被告在无法核实账目的情况下一直在对外付款，给公司造成了很大的损失。经质证，原告对被告提交的第1组证据的关联性有异议，认为该《工程施工内部承包协议书》是陈江与被告签订的，与原告无关；对第2组证据的真实性无异议，但认为该证据反而证明了修建冷水公路的砂石材料及整齐水泥小块是原告购买的。第三人陈江的委托代理人对被告提交的第1组证据的关联性有异议，认为该《工程施工内部承包协议书》只对陈江与富圣公司有约束力，而不能约束第三人；对第2组证据无异议。第三人曾成忠对被告提交的第1、2组证据均无异议。第三人陈江针对其述称，向本院申请证人苟某到庭作证，苟某证实，其是陈江聘请到马楠乡坪厂公路上从事技术管理工作的，于2014年10月5日到工地，于2015年9月26日离开。其到坪厂公路工作前，冷水公路已经有人做了涵洞、路沿等，原告是后来才到冷水公路的。经质证，原、被告及第三人对苟某证人证言均无异议。第三人曾成忠针对其述称未向本院提交证据。为了查明案件事实，本院依职权向永善县交通运输局调取了业务申请书、借款单、结算票据各1份、发票4份、冷水公路情况统计1份（与原告出示的内容相同）。经质证原告及第三人对本院依职权调取的证据无异议；被告富圣公司的委托代理人对本院依职权调取的证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为目前该工程尚未结算，有些账目无法核实，且从票据中看不出原告是经办人，不能证明原告是案涉工程的实际施工人。本院认为，原告提交的第1组证据，被告及第三人无异议，本院予以采信；对第2、3、6、9组证据，被告富圣公司及第三人对真实性无异议，本院予以采信；对第4、5、10组证据，被告富圣公司及第三人陈江虽有异议，但三组证据能够相印证，本院予以采信；对第7组证据，没有其他证据证实发包方认可了报告上的1420000元运费，且被告富圣公司和第三人陈江有异议，本院不予采信；对第8组证据，系复印件，无法核实真实性，本院不予采信。被告富圣公司提交的第1组证据，原告及第三人陈江对关联性有异议，但该组证据与原告提交的第3组证据能够相互印证，本院予以采信；对第2组证据，原告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信。第三人陈江申请出庭的证人苟某的证言，原、被告及第三人均无异议，本院予以采信。本院依职权调取的证据，原、被告及第三人对真实性无异议，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2014年5月23日，永善县交通运输局与被告富圣公司（经办人为陈江）签订《建设施工合同》，将永善县建制村公路路面硬化工程冷水公路发包给被告修建，采取单价承包，约定了工程量清单中各项目单价，工程量以施工中的签认计量为准。2014年10月15日，被告富圣公司与第三人曾成忠签订《公路工程内部合同》，2014年12月29日，双方又签订了《内部承包补充协议书》，被告将该工程委托给曾成忠施工，约定曾成忠按被告与永善县交通运输局签订的总承包合同执行，合同价款7700000元，若曾成忠需要被告提供材料，提前15天向被告的物资设备部报送编制计划，供应材料，其中砂石材料单价65元/立方米，整齐水泥小块0.5元/块；曾成忠应当向被告交纳770000元管理费，并指定收款负责人为原告贾定宽。曾成忠与贾定宽均不具备与该工程项目相适应的施工资质。2014年10月15日，曾成忠与原告贾定宽签订《合伙协议》，约定由原告贾定宽全额出资，共同修建冷水公路硬化工程。2015年3月22日，原告与曾成忠达成协议，签订了《关于解除〈合伙协议〉的协议书》，约定由原告单独完成冷水公路硬化工程，由原告对曾成忠经济补偿80000元。2016年2月24日，永善县交通运输局对冷水公路硬化工程测量，制作了《冷水公路情况统计》，确定该工程的总价款为8322373.99元，扣除质保金416123.50元和应付工程款232232.40元后，为7674018.09元。本院认为，首先，关于原告贾定宽是否系冷水公路硬化工程的实际施工人的问题。根据永善县交通运输局与被告富圣公司签订的《建设施工合同》、被告富圣公司与曾成忠签订的《公路工程内部合同》、曾成忠与贾定宽签订的《合伙协议》，再结合第三人曾成忠的当庭陈述，以及第三人陈江申请出庭作证的证人苟某的证言，可以确定原告贾定宽系冷水公路硬化工程的实际施工人，故被告富圣公司和第三人陈江认为原告贾定宽与被告富圣公司不存在合同关系，不是案涉工程实际施工人的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。其次，关于原告贾定宽的请求事项：扣留的工程款1270287.94元、增加运费853341元、陈江借支的100000元，以及产生的利息，是否应当由被告富圣公司给付的问题。一、被告富圣公司是否应当给付原告贾定宽扣留的工程款1270287.94元。永善县交通运输局将永善县建制村公路路面硬化工程冷水公路发包给被告富圣公司修建,合同价款7702246元。后被告富圣公司又将其承包的冷水公路硬化工程承包给曾成忠施工，曾成忠与原告贾定宽系合伙关系，曾成忠退出合伙关系后，实际施工人系原告贾定宽，该合同的施工要求按被告富圣公司与永善县交通运输局签订的《建设施工合同》执行，合同价款7700000元。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，被告富圣公司将其承包的冷水公路硬化工程承包给曾成忠施工，属于违法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”因原告贾定宽及第三人曾成忠均属自然人，不具有相应的建设资质，故被告富圣公司与第三人曾成忠签订的《公路工程内部合同》违反了法律法规的强制性规定，应为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案所涉工程已实际施工完毕，并交付使用，实际施工人可参照永善县交通运输局与被告富圣公司签订的《建设施工合同》进行结算，所涉工程款项应当由实际施工人贾定宽领取。被告富圣公司应当将收到的工程款支付给原告贾定宽。根据发包方永善县交通运输局的支付凭证，能够确定永善县交通运输局已经支付了7674018.09元到被告富圣公司的永善冷水公路项目部。被告富圣公司应当提交证据证明其项目部已向原告贾定宽支付了多少工程款项，且被告富圣公司应当持有涉案工程款项支付的证据，但被告富圣公司没有提交相关证据，应当由被告富圣公司承担举证不能的责任；原告贾定宽在诉讼状中主张被告富圣公司扣留其工程款1270287.94元的事实，本院予以确认，故原告贾定宽要求被告富圣公司给付其扣留的工程款1270287.94元的诉讼请求，本院予以支持。第三人陈江提出的已由本院生效判决书判决被告富圣公司给付纳松在该工程中产生的运费44238元和给付永善县莲峰新寨采石厂的沙砖款395530元，合计439768元，应当从该工程款中扣减的意见，本院予以采纳。故被告富圣公司还应给付原告贾定宽1270287.94元－439768元=830519.94元。二、被告富圣公司是否应当给付原告贾定宽运费853341元。原告贾定宽主张被告不向其提供砂石材料，违反了被告富圣公司与曾成忠签订的《公路工程内部合同》的约定，导致其增加运费853341元，要求被告承担该运费。因运输沙石材料属于该工程建设的自身成本，而《公路工程内部合同》第七条：“项目所有的设备、材料、人工由乙方负责，乙方需要甲方供应材料，由乙方编制计划，直接送甲方公司物资设备部”的约定，被告不是主动向原告供应材料，而是原告提供了计划后，被告才供应，故对原告的该项请求，本院不予支持。三、原告贾定宽提出，在施工过程中，被告的管理人员陈江向其借支了100000元，要求被告给付。因该请求不属于本案审理的范围，当事人之间协商未果，可另行处理。四、被告富圣公司是否应当给付原告贾定宽利息。在诉讼过程中，原告贾定宽没有提交证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：由被告四川富圣建设集团有限公司在本判决生效之日给付原告贾定宽工程款830519.94元；驳回原告贾定宽的其他诉讼请求。案件受理费24589元，由原告贾定宽负担15405元，被告富圣公司负担9184元。如被告四川富圣建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告四川富圣建设集团有限公司不自动履行本判决，原告贾定宽可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王远辉人民陪审员  樊仕祥人民陪审员  肖祥松二〇一九年一月三日书 记 员  李 娟