山西省忻州市中级人民法院   刑事判决书   （2019）晋09刑终255号   原公诉机关原平市人民检察院。   上诉人（原审被告人）孙某，男，1952年9月7日出生，汉族，高中文化，辽宁省沈阳市人，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年4月29日被取保候审，同年12月19日决定予以逮捕，因患疾病未收监，2019年2月25日被监视居住。现住沈阳市铁西区。   辩护人李某1，辽宁行仁律师事务所律师。   辩护人王某，辽宁行仁律师事务所律师。   原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人孙某犯合同诈骗罪一案，于2019年5月24日作出（2019）晋0981刑初54号刑事判决。判后，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员张晓红、宿新出庭履行职务，原审被告人孙某及其辩护人李某1、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定，2007年7月份，被告人孙某经人介绍与被害人赵某相识,被告人孙某在自己所在的哈尔滨华宇三地实业有限公司未取得哈尔滨哈东国际工贸区基础设施开发建设资格的情况下，于2007年7月20日以哈尔滨华宇三地实业有限公司的名义与被害人赵某签订了虚假的《工程定向协议书》、《锅炉定向协议书》，共收取被害人30万元“议标费”、“好处费”，将该工贸区内所有锅炉供应及主干道道路工程施工交由被害人赵某承包，后孙某一直以该工程正在审批为由进行拖延，拒绝被害人施工。2008年4月，被告人孙某又称其为中国中医药科学城项目办主任，在未取得中国中医药科学城项目建设资格的情况下，将该科学城项目建设内锅炉供应、散热器供应及道路施工交由被害人承包，并于同年4月14日与被害人赵某签订了三份虚假的《合作协议》，收取了被害人40万元，后以跑关系请客等为由又收取了被害人3万元。被告人孙某将骗取的款项用于租房、购买物品等，后失去联系并拒不还款，致使被害人遭受重大经济损失。2018年4月28日，被告人孙某自动向沈阳市公安局铁西分局启工公安派出所投案，到案后如实供述了自己的罪行。2018年5月至2019年5月，被告人孙某数次退还被害人赵某诈骗款共计71000元。   认定上述事实的主要证据有：   1、被害人赵某的报案材料及陈述证实：我是山西腾远建筑工程有限公司负责人。2007年7月份，通过原平的温某介绍认识了孙某，同年7月20日在北京签订了订锅炉的协议书，收取了我支付的现金20万元，订锅炉四台，约好12月份订正式合同，给50%的预付款，四台锅炉共计3192万元。订立锅炉协议的同时，由温某牵头，签订了九公里的道路合同书，总价1亿6千万元，孙某要现金10万元，由我支付，以上工程一直开不了，孙某找了很多原因让我相信他。2008年4月17日，孙某自称是全国商健委中医药发展专业委员会项目办公室主任，中国中医药科学城管理委员会副主任，并给我一张他的名片，在北京罗马花园他的办公室，他对我说：他正负责一项工程，准备在大厂县回族自治区建造一个中国中医药科学城，还给我看了这份工程的设计图，该项目的扶持文件等资料，还对我说：这项工程是国家出一部分钱，他自己筹集一部分资金，村大队出一部分钱，我见他出具了这么多文件、图纸，说的也是头头是道，就和孙某达成共识。2008年4月18日，我在孙某办公室和他签订了一份合作协议，我作为乙方负责中国中医药科学城的全部道路工程，当时在合作协议双方盖章的时候，我见孙某作为甲方代表盖的章是北京军信龙投资管理公司，当时孙某说中国中医药科学城项目办的印章还没有批下来，所以先借用了北京军信龙投资管理有限公司印章。2008年4月30日，孙某来电话对我说：“当前因工程资金未到，办手续还需资金100万元，问我能不能帮他解决一下”。5月1日，孙某又来电话说，先解决20万元也行，当天我给孙某汇入20万元，孙某说这20万借用一个月，利息2万元。5月20日，孙某又给我打来电话，说还需要2万元。我就又汇给孙某2万元。2008年9月1日，孙某再次打电话，借1万元，并保证9月15日一次性付清所有钱，9月1日我就又给他汇入1万元，但9月15日孙某根本没有给我一分钱，同时不接我电话，我到北京原来他的办公室已是人去楼空，现在他的电话也停了。   2、证人温某证言证实：2007年6月份，我带上我朋友赵某、刘世明到哈尔滨了解了一下国际工贸园区锅炉工程，通过长春的赵东明与孙某商谈国际工贸园区的道路工程和锅炉工程，后通过赵东明从中协调，孙某同意道路工程和锅炉工程各收取10万元议标费，另外，每个工程给孙某5万元的好处费，这两个工程就由我们去做。我和赵某商量之后到北京与孙某见面，孙某说他是哈尔滨华宇三地实业有限公司的法人代表，哈尔滨国际工贸园区是由华宇三地实业有限公司开发，我和赵某与孙某商谈了承揽工程的具体情况，签订了国际工贸园区道路工程和锅炉工程的协议书。签订合同的当天，给了孙某20万元议标费，孙某给我打了10万元的收条（道路工程），给赵某打了10万元的收条（锅炉工程），赵某回到原平后，又将10万元打到我的卡上，我将10万元给了赵东明，赵东明将10万元给了孙某，这10万元是给孙某的好处费。这些钱全都是赵某的钱，锅炉工程是赵某的工程，与我没有关系，道路工程是我和赵某共同的工程，我和他说好，道路工程赵某投资15万元，不参与工程的具体管理，完工后按工程总价的4%给他利润，我们承揽下的工程一直未做。   3、证人李某2证言证实：2004年，经过大厂县人事局批准成立了中国中医药科学城管理委员会，刘先其任主任，我任常务副主任，由于我们的资金不到位，这个项目最终没有履行征地手续，也没有在大厂县发改委立项。2007年刘先其被北京警方抓了后，这个项目就黄了。2004年，我和刘先其搞中医药科学城项目时，孙某也想投资，而且他也在经贸部的旧办公楼租了办公室，因为他没有投资出钱来，中医药科学城这个项目跟他没有什么关系，这个项目既没有征地，也没有立项，未达到承揽具体工程的地步。   4、被告人孙某的供述证实：2007年7月20日，我和赵某签订了《锅炉定向协议书》、《工程定向协议书》的时候，哈尔滨华宇三地实业有限公司当时还没有资格对外发包相应工程。当时我们都认为公司可以把哈尔滨国际工贸园区的工程都承揽过来，所以就提前对外签订了协议。两份协议共收取了赵某议标费20万元。哈尔滨华宇三地实业有限公司后因资金不足，没有取得哈尔滨国际工贸园区的建设资格。这些钱公司平时租房、买办公用品、跑手续都花了。2004年左右我就通过“中医药专业委员会”副主任左吉祥（同时系北京军信龙投资管理有限公司法人代表认识了其主任刘先其，其上属单位是“全国高科技健康产业工作委员会”。当时刘先其就给我、左吉祥和李某2下了文，任命我做中国中医药科学城项目办主任，左吉祥是副主任，李某2负责规划。当时一直都是在设计阶段，到了2006年底2007年年初，刘先其准备在河北大厂县筹备建设“中国中医药科学城”，这个事好像快要进入实质操作阶段了，我才又联系的赵某。2008年4月份，赵某和我在北京我租赁的办公室签订了三份《合作协议》，我分别将中国中医药科学城的锅炉、道路和散热器工程交给他做，同时分别收取了10万元共计30万元的议标费。我们当时没有取得中国中医药科学城建设资质、资格，也确实没有任何实质性的文件支持，但是我也是听刘先其他们整天吹牛，说认识中央这个领导，那个领导的，也是相信了他的话。收取了赵某的钱用到了租房、买办公用品、生活费用等了。之后中国中医药科学城没有建设成，我找不到刘先其和左吉祥了，当时也没有办法，只好断了和赵某的联系。   5、工程定向协议书、锅炉定向协议书、合作协议证实了签订协议的情况。   6、哈尔滨市道外区发展改革局关于哈东新区一期工程市政基础设施建设项目有关情况的说明证实当时因项目资金等原因，该项目没有实施，哈东开发投资有限公司也没有存在价值。   7、书证：哈尔滨华宇三地实业有限公司在哈尔滨市工商行政管理局设立登记申请书及相关手续、哈尔滨市经济合作促进局、哈尔滨市工业和信息化委员会、哈尔滨市发展和改革委员会、道外区发展改革局文件、哈东新区一期工程市政基础设施建设项目建议书；北京军信龙投资管理有限公司在北京市工商局设立登记申请书及注册登记手续、企业法人营业执照、北京市工商行政管理局平谷分局于2008年10月12日吊销该公司营业执照的行政处罚决定书。   8、孙某的卡号×××客户交易记录、存款凭条、承诺书证实了被告人骗取被害人款项的数额。   9、沈阳市公安局铁西分局启工公安派出所对被告人孙某抓获经过的情况说明证实被告人孙某系主动投案。   10、被告人孙某给被害人赵某退款的银行凭证及其说明证实了被告人已退款71000元的事实。   11、被告人的常住人口基本信息证实了被告人的身份情况。上述证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。   据此原审法院认为，被告人孙某以非法占有为目的，在哈尔滨华宇三地实业有限公司、中国中医药科学城未取得相关项目建设资格，不可以对外发包工程的情况下，与被害人签订虚假工程协议，骗取被害人钱财730000元，其行为构成合同诈骗罪。被告人孙某案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且又主动退还被害人71000元，依法可以从轻处罚。违法所得赃款659000元，应当退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。（二）责令被告人孙某在判决书生效后退赔被害人赵某经济损失659000元。   判后，原审被告人孙某提出上诉，理由如下：1、一审判决认定事实不清，证据不足，对于签署涉案《工程定向协议书》、《锅炉定向协议书》时，赵某对于涉案项目没有取得项目建设资格一事是否知情没有查清。2、涉案73万元款项均用于两个项目公司的运营，上诉人对该款项无非法占有目的。3、2008年赵某向其支付的23万元系借款性质，不应认定为合同诈骗罪的犯罪数额。   辩护人发表辩护意见：1、上诉人孙某未谎称哈尔滨华宇三地实业有限公司已取得哈尔滨工贸园区建设资格，赵某在明知华宇三地公司未取得项目建设资格的情况下，为未来可能产生的巨大利益与孙某代表的华宇三地公司签订了涉案合同，孙某对“议标费”20万元无非法占有目的。全部款项用于华宇三地公司的日常经营支出。2、上诉人孙某未谎称已经取得中国中医药科学城项目建设资格，赵某在明知不具备建设条件的情况下为了未来可能产生的巨大利益与北京军信龙投资有限公司签订了涉案合同，并支付“议标费”20万元，对上述20万元孙某无非法占有目的，全部款项均用于中国中医药科学城的日常经营支出。3、公诉机关指控的73万元涉案款项中有23万元系借款性质，属于民事法律管辖范畴。4、在案证据对认定孙某构成合同诈骗罪没有达到证据确实充分的条件。   二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）孙某以非法占有为目的，在未取得哈尔滨哈东国际工贸园区、中国中医药科学城项目建设资格的情况下，与被害人赵某签订虚假工程协议，骗取被害人钱财73万元，其行为构成合同诈骗罪。被害人赵某陈述、证人温某、李某2证言等证实上诉人孙某在未取得工程建设资格前提下，私自对外发包工程，在收到工程议价费及好处费73万元后拒不归还，并有逃避的事实，有非法占有的目的。73万元中的23万元系在上诉人孙某谎称办理手续、履行协议基础上所借，应认定为合同诈骗罪犯罪数额，故上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分。综合考虑上诉人孙某的犯罪事实以及自首、退赔情节，一审法院对其判处有期徒刑十年，量刑偏重，本院酌情予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：   一、维持原平市人民法院（2019）晋0981刑初54号刑事判决第二项，即责令被告人孙某在判决书生效后退赔被害人赵某经济损失659000元；   二、撤销原平市人民法院（2019）晋0981刑初54号刑事判决第一项，即被告人孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；   三、上诉人（原审被告人）孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。   （刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内履行。）   本判决为终审判决。   审判长 彭素军   审判员 刘泳江   审判员 侯 亮     二〇一九年十二月六日   书记员 郭鸿斌