甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终59号上诉人（原审被告）：阳升建设集团有限公司，住所地：江苏省盐城市阜宁经济开发区城河东路118号。法定代表人：王礼清，该公司董事长。委托诉讼代理人：周德标，该公司职工。被上诉人（原审被告）：渭源金房房地产开发有限公司，住所地：渭源县清源镇滨河南路南侧。法定代表人：郭建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭银山，该公司经理。被上诉人（原审原告）：王卫卫，男，1983年3月6日出生，汉族，甘肃省陇西县人，个体户，住陇西县。委托诉讼代理人：桑艳琴，系王卫卫之妻。原审被告：姜海，男，1968年5月29日出生，汉族，江苏省射阳县人，住江苏省射阳县。原审被告：李利光，男，1971年9月18日出生，汉族，江苏省射阳县人，住江苏省射阳县。上诉人阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）因与被上诉人渭源金房房地产开发有限公司（以下简称金房公司）、王卫卫及原审被告姜海、李利光建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2018）甘1123民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。阳升公司上诉请求：1、撤销渭源县人民法院（2018）甘1123民初1697号民事判决，发回重审或判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担；2、判决上诉人阳升公司承担的责任均应由金房公司承担。事实及理由：一是一审判决上诉人承担责任主体不当。本案应给付被上诉人王卫卫工程款的责任主体为李利光，合同相对方是李利光和姜海，并非上诉人，故判决上诉人承担责任不当；二是一审判决以上诉人转包工程存在过错为由判决承担连带责任无法律依据；三是一审判决被上诉人金房公司不承担责任系认定事实和适用法律错误。双方形成的会议纪要是合同的一种形式，明确约定了因金房公司将工程款未支付给上诉人，而是直接支付给了实际施工人，导致工程管理不能，因此金房公司承诺所有相关债务由其承担，该约定适用涉及工程的全部债权人，如查明王卫卫的债权属实，则由金房公司承担给付责任。被上诉人金房公司、王卫卫未答辩。王卫卫向一审法院起诉请求：1、要求四被告立即给付拖欠原告的工程款56175元，并互负连带责任；2、本案的案件受理费由四被告承担。一审法院认定事实：金房公司开发渭源县金房公馆商住楼，将5#、13#、14#、15#楼的建设工程承包给阳升公司，阳升公司又与李利光签订了建设工程承包协议，将5#、13#、14#、15#楼的建设工程承包给了李利光，姜海负责现场施工，并对外签订合同。2015年12月，被告姜海联系到原告，经双方协商以每米105元的价格，将渭源县金房公馆小区5#楼共535米不锈钢栏杆安装工程以包工包料的形式承包给原告。达成承包协议后，原告就组织工人拉料进场施工。2015年12月原告完成全部安装工程，并经被告姜海验收合格，但双方未对工程款进行结算。后姜海在向李利光上报工程款时以50000元上报，李利光表示认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，王卫卫按照合同约定完成工程，李利光、姜海应给付工程款，双方之间形成承揽合同关系。金房公司将5#、13#、14#、15#楼的建设工程承包给阳升公司，阳升公司又转包给无资质的李利光。李利光将承包的工程交由姜海负责现场施工，姜海与王卫卫虽未签订书面合同，但双方对口头协议均认可，且该工程已由原告实际施工并完工交付使用，是双方当事人的真实意思表示，本院依法予以确认。对于工程款双方虽未结算，但当时按口头约定，姜海已按50000元上报李利光，李利光表示认可，故应按50000元支付。李利光、姜海未按照约定给付原告工程款，现原告要求支付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。根据建筑法第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”阳升公司将其承建的工程整体转包给不具有工程建设施工资质的李利光，由姜海负责施工，存在过错，故阳升公司对此应承担责任。至于原告要求由被告金房公司承担责任，因金房公司与原告没有签订任何协议，且原告施工的工程也并非金房公司指定或委派，故金房公司不应承担责任。被告阳升公司、李利光经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告李利光、姜海于本判决发生法律效力后三个月内给付原告王卫卫工程款50000元；二、被告阳升建设集团有限公司承担连带责任；三、驳回原告对渭源金房房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1204元，减半收取602元，由被告李利光、姜海共同负担。二审审理期间，阳升公司提交了建设承诺书、会谈纪要，拟证明金房公司自愿对外承担付款责任的事实，金房公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为非公司真实意思表示。金房公司提交了两组证据，第一组是阳升公司管理人员任命决定，拟证明2014年5月9日姜海被阳升公司任命为5、13、14、15号楼现场负责人，阳升公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议；第二组是汇款凭证、收据及账款明细，拟证明金房公司分别向阳升公司、李利光、姜海汇款，实际已超付工程款的事实，阳升公司对金房公司支付给李利光、姜海的款项不认可。王卫卫提交了两组委托书，第一组是2013年4月30日阳升公司签订承包合同代理人安其祥出具的委托书，拟证明其委托姜海负责5、13、14、15号楼工程进度款申报结算等工作事宜；第二组是2017年3月20日李利光出具的委托书，拟证明其委托姜海全权负责处理工程事宜，阳升公司质证认为对该证据需进一步核实。本院认为，因建设承诺书、会谈纪要、任命决定均加盖了公司印章，且双方并未提交相反证据，本院予以采信。因阳升公司代理人安其祥出具的委托书与该公司任命决定内容能够相互印证，本院予以采信；因李利光出具的委托书系发生在姜海与王卫卫结算行为之后，且与本案并无关联，本院不予采纳。因金房公司与阳升公司对争讼工程款至今尚未结算，故对款项是否超付本案不予审查，可另行主张。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，金房公司与阳升公司签订建设工程施工合同后，阳升公司将其承包的工程非法转包给不具有相应资质的个人李利光，同时任命姜海为工程现场负责人，姜海将部分不锈钢栏杆安装工程违法分包给实际施工人王卫卫并约定了工程价款，对于实际施工人主张的权利，一审根据合同的相对性原则，判决由李利光、阳升公司承担责任并无不当。阳升公司关于其与王卫卫不存在合同关系，不承担责任的上诉理由，因姜海签订合同的行为属于职务行为，行为后果应由阳升公司承担，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金房公司是否承担责任的问题，金房公司作为发包人，在明知阳升公司非法转包后未提出异议，在未进行工程款结算的情况下将部分工程款汇入李利光、姜海个人账户，又与阳升公司就涉案工程相关事宜形成会谈纪要，纪要明确约定由金房公司承担工程中拖欠的劳务费、材料费等责任，该纪要系双方当事人真实意思表示，对其效力应予认定。但并不能由此免除阳升公司应承担的非法转包的法律责任，故阳升公司关于金房公司应承担责任的部分上诉理由成立，应由阳升公司和金房公司连带清偿王卫卫的工程款，一审未判决金房公司承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，阳升公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持渭源县人民法院（2018）甘1123民初1697号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；二、撤销渭源县人民法院（2018）甘1123民初1697号民事判决第三项；三、渭源金房房地产开发有限公司对渭源县人民法院（2018）甘1123民初1697号民事判决第一项承担连带责任。二审案件受理费1204元，由阳升建设集团有限公司负担602元，渭源金房房地产开发有限公司负担602元。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一九年一月二十二日法官助理潘海燕书记员段宁