辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8557号上诉人（原审被告）：大连北首电力科技有限公司，住所地：大连高新技术产业园区火炬路**。法定代表人：金国平，董事长。委托诉讼代理人：魏积德，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁保诚融资担保有限公司，，住所地：大连市高新技术产业园区信达街****楼**法定代表人：黄潇飞，执行董事。委托诉讼代理人：范双双，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐凯，辽宁隽品律师事务所律师。原审被告：金国平，男，1972年2月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：陈建丽，女，1969年9月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：大连红焱电气有限公司，住所地，住所地：大连市中山区大公街********iv>法定代表人：王洲彬。原审被告：浙江金茂实业发展有限公司，住所地：杭州，住所地：杭州德胜东路**法定代表人：刘巧铭。原审被告：雷尔达仪表有限公司，住所地：乐清市北白，住所地：乐清市北白象镇大新村大新兴东路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄勤俭。原审被告：大连嘉禾工业控制技术股份有限公司，住所地：大连高新技术，住所地：大连高新技术产业园区火炬路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙成革，董事长。原审被告：北首光源科技（大连）股份有限公司，住所地：大连长兴岛经济，住所地：大连长兴岛经济区将军路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：金国平，总经理。上诉人大连北首电力科技有限公司（以下简称北首电力）因与被上诉人辽宁保诚融资担保有限公司（以下简称保诚公司）、原审被告金国平、陈建丽、大连红焱电气有限公司（以下简称红焱公司）、浙江金茂实业发展有限公司（以下简称浙江金茂）、雷尔达仪表有限公司（以下简称雷尔达公司）、大连嘉禾工业控制技术股份有限公司（以下简称嘉禾工业）、北首光源科技（大连）股份有限公司（以下简称北首光源）追偿权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3306号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北首电力上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人9,185,187.29元。事实和理由：原审判决按照被上诉人诉请的数额10,185,187.29元判决给付是错误的，没有依法从中扣减上诉人已给付被上诉人的100万元保证金，上诉人应当给付被上诉人金额为9,185,187.29元。上诉人与被上诉人签订的《最高额担保协议》第二十条约定“甲方违反本协议的任何约定，保证金无偿归乙方所有，且不影响乙方追究甲方其他违约责任”,该条违反了《物权法》第二百一十一条的规定，是无效的。原审判决将违反法律效力性强制规定的无效条款作为有效条款认定是不应该的。上诉人向被上诉人交付的100万元保证金，作为一种特殊的动产存入被上诉人指定的账户后为被上诉人占有作为担保，即形成了质押关系。根据《物权法》第二百零八条的规定，在上诉人没有履行合同后，被上诉人依法有权以该金钱优先受偿，而不是无偿归被上诉人所有。因此，被上诉人已经将该100万元保证金受偿了，在本案判决中就应当依法从其诉请的数额10,185,187.29元中予以扣减。保诚公司答辩称，保证金并非质押的财产，并不适用《物权法》第二百一十一条的规定，该100万元保证金是上诉人支付给被上诉人的履约保证金，并非特定物，也并非存在上诉人账户，故不适用最高人民法院的有关案例。原审被告金国平、陈建丽、红焱公司、浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业、北首光源未作陈述。保诚公司起诉请求：1.北首电力偿还保诚公司代偿款10,185,187.29元；2.陈建丽以抵押的大连沙河口区中山路594号2单元29层1号房屋折价或拍卖、变卖的款项优先偿还给保诚公司；3、北首电力以出质的应收账款优先偿还给保诚公司；4、红焱电气、浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业将对北首电力的应付账款优先支付给保诚公司；5、金国平、陈建丽、北首光源对上述债务承担连带责任；6、诉讼费由北首电力、金国平、陈建丽、红焱公司、浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业、北首光源承担。一审法院认定事实：2014年9月2日，保诚公司(乙方)与北首电力(甲方)签订一份《最高额担保协议》，约定乙方为甲方在银行的贷款1,000万元提供保证担保，担保期限为协议生效后12个月内，借款期限不超过一年(含一年)的。第六条约定，甲方向乙方支付的担保费用为贷款金额的3%。第十六条约定，甲方未按《借款合同》的约定履行义务，由乙方向银行代偿后，甲方应承担违约责任，甲方应向乙方支付代偿款、违约金、费用，代偿款包括但不限于借款本金、利息、罚息、赔偿金、费用，违约金按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率的四倍计算，费用包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等。第十九条约定，甲方同意交纳保证金向乙方提供担保，保证金计算标准为每笔贷款金额的10%。第二十条约定，甲方违反本协议的任何约定，保证金无偿归乙方所有，且不影响乙方追究甲方的其他违约责任。第二十六条约定，乙方提供的担保范围为北首电力与招商银行签订的《授信协议》。2014年9月12日，北首电力向保诚公司支付保证金100万元。同日，保诚公司(乙方)分别与金国平、陈建丽、北首光源(甲方)签订《最高额保证反担保合同》，约定甲方以最高额保证方式向乙方提供担保，甲方担保的债权为乙方对借款人北首电力的追偿权，保证方式为连带责任保证，保证期限自合同签订之日至乙方向银行承担了《最高额担保协议》项下最高担保额范围内最后一笔保证责任后两年，保证人提供的反担保范围为北首电力与招商银行签订的《授信协议》。同日，保诚公司(乙方)与陈建丽(甲方)签订《最高额抵押反担保合同》，约定甲方提供抵押财产位于大连市沙河口区房屋，抵押财产所担保最高额债权额为580万元，抵押反担保范围为北首电力与招商银行签订的《授信协议》。陈建丽于2014年9月10日将案涉房屋办理了抵押登记。2014年9月10日，北首电力(乙方)与招商银行(甲方)签订一份《授信协议》(2014年连信字第WY023号)，约定甲方向乙方提供人民币壹仟万元整的授信额度，授信期限为一年，即从2014年9月10日起至2015年9月9日止。乙方所欠甲方一切债务由保诚公司、金国平、陈建丽作为连带责任保证人。同日，保诚公司为北首电力出具一份《最高额不可撤销担保书》，承诺对北首电力在《授信协议》下所欠招商银行的所有债务承担连带保证责任。2014年9月12日，北首电力(乙方)与招商银行(甲方)签订一份《借款合同》，约定乙方向甲方申请流动资金贷款用于采购原材料，贷款金额为壹仟万元整，贷款期限为12个月，自2014年9月12日至2015年9月12日，贷款利率为中国人民银行贷款基准利率上浮30%，乙方未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起按在原利率基础上加收50%计息。同日，保诚公司(乙方)与北首电力(甲方)签订《应收账款质押反担保合同》，约定：北首电力为保诚公司与北首电力签订的《最高额担保协议》中对北首电力与招商银行签订的《借款合同》提供的担保提供反担保，担保范围为保诚公司代北首电力清偿的全部借款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金等费用，本合同项下用于出质的应收账款为59,710,000元。同日，北首电力向红焱电气、浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业发出《应收账款专用账户通知》。后红炎电气、浙江金茂、雷尔达公司发出《确认函》对债务予以确认。嘉禾工业在《确认函》中公司印章为“大连嘉禾工业控制技术有限公司”。2014年9月24日，北首电力对应收账款在中国人民银行征信中心办理了质押登记。合同签订后，招商银行向北首电力放款，北首电力未按合同约定履行还款义务，保诚公司于2015年9月25日代北首电力偿还本息10,185,187.29元。另查，2017年11月24日，经大连市工商行政管理局批准，准予保诚公司将企业名称由“辽宁保诚信用担保有限公司”变更为“辽宁保诚融资担保有限公司”并更换营业执照。2010年11月24日，嘉禾工业由“大连嘉禾工业控制技术有限公司”更名为“大连嘉禾工业控制技术股份有限公司”并备案登记，原公司印章被收回。一审法院认为，本案所涉的《授信协议》、《借款合同》、《最高额担保协议》、《最高额保证反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》、《应收账款质押反担保合同》均系各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。招商银行依《授信协议》与北首电力签订《借款合同》并按约发放了贷款。北首电力未按约足额偿还本息，保诚公司依据《最高额担保协议》约定为北首电力向招商银行的借款进行了保证担保，并代偿本息10,185,187.29元，故其有权向北首电力进行追偿。故对保诚公司主张北首电力偿还保诚公司代偿款10,185,187.29元的诉讼请求，予以支持。关于北首电力辩称其向保诚公司支付的保证金100万元应予以扣减的意见，本案中，保诚公司与北首电力签订《最高额担保协议》约定北首电力违反本协议的任何约定，保证金无偿归保诚公司所有，且不影响保诚公司追究其他违约责任。北首电力未按约履行还款的义务，已构成违约，保诚公司主张该保证金100万元系违约金不应予以退还符合法律规定和合同约定，对北首电力的辩称不予采信。关于抵押权，保诚公司与陈建丽签订的《最高额抵押反担保合同》，担保的最高额债权额为580万元，并办理了抵押登记，故保诚公司有权在最高本金余额580万元范围内对位于大连市沙河口区房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。关于应收账款优先受偿权，保诚公司与北首电力签订《应收账款质押反担保合同》后对出质权利应收账款在中国人民银行征信中心办理了质押登记，在形式上质权已设立。应收账款真实存在且确定是行使应收账款质权的前提。而且，实现应收账款质权的优先受偿应受到某些法定权利的限制，比如法定抵销权和抗辩权。即使被告对应收账款的出质做出了认可的意思表示，在法律上该质权的设立也并不影响和剥夺被告对该应收账款行使相应的抗辩权。保诚公司提供了《应收账款专用账户通知》及《确认函》，浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业均主张该应收账款的事实不存在。浙江金茂、嘉禾工业抗辩并未与北首电力签订合同，雷尔达公司抗辩其与北首电力并未实际履行合同，双方不存在应收账款，庭审中，经一审法院核实，北首电力与红焱电气、浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业之间并未实际履行相关合同亦不存在应收账款。保诚公司未进一步提供应收账款购销合同及合同已实际履行的相关证据，无法证明存在应收账款，故对保诚公司主张应收账款优先受偿权的诉讼请求，不予支持，保诚公司可另寻合法途径主张权利。关于金国平、陈建丽、北首光源承担连带责任一节，金国平、陈建丽、北首光源作为反担保保证人，与保诚公司签订《最高额保证反担保合同》约定以最高额保证方式，对北首电力上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。北首电力在保诚公司承担连带保证责任后，未按约向保诚公司履行支付义务，因此，金国平、陈建丽、北首光源应当在北首电力未偿还款项范围内，对保诚公司承担连带保证责任。另保诚公司在庭审结束后增加诉讼请求，于法不符，保诚公司可另行主张。红焱电气、浙江金茂、雷尔达公司、嘉禾工业经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十五条第二款、第一百八十七条、第二百零八条第一款、第二百二十八条第一款、第二百二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、大连北首电力科技有限公司于判决生效之日起十日内给付辽宁保诚融资担保有限公司10,185,187.29元。二、辽宁保诚融资担保有限公司有权在最高本金余额580万元范围内对位于大连市沙河口区房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、金国平、陈建丽、北首光源科技（大连）股份有限公司对上述债务承担连带责任。四、驳回辽宁保诚融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,912元，公告费990元，合计83,902元（辽宁保诚融资担保有限公司已预交），由北首电力科技有限公司负担，金国平、陈建丽、北首光源科技（大连）股份有限公司承担连带责任。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，被上诉人保诚公司及原审被告金国平、陈建丽、北首光源未提出上诉，视为服从原判，本院二审将围绕上诉人北首电力上诉请求的范围进行审理。根据当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人北首电力向被上诉人保诚公司交付的100万元保证金是否应从代偿款中直接予以扣减。上诉人北首电力主张针对该100万元保证金其与被上诉人间成立金钱质押担保法律关系，对此，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第六十四条的规定，质押合同成立并生效必须符合两个条件：一是出质人与质权人以书面形式签订质押合同；二是质物移交质权人占有。首先，双方在《最高额担保协议》虽约定上诉人向被上诉人交付保证金，但未约定质押字样，也未约定债务人不履行债务时，债权人有权以该保证金优先受偿，而是约定“北首电力违反本协议的任何约定，保证金无偿归保诚公司所有，且不影响保诚公司追究北首电力的其他违约责任”，《最高额担保协议》也没有关于该保证金所担保的债权的种类和数量、担保范围、质权行使条件等内容，即双方并未形成以该保证金设立金钱质押的合意。其次，金钱属于动产，但其作为一般等价物具有流通职能，对于作为一般流通物的金钱，此金钱与彼金钱并无本质区别，唯有履行特殊的特定化手续，才能满足动产质押“占有转移但所有权保留的要求”。本案中，双方在《最高额担保协议》并未约定为该100万元开立保证金专户，保证金由上诉人汇入被上诉人的一般存款账户，与被上诉人的其他存款混同，尚未达到使金钱即不与出质人的其他财产相混同，又能独立于质权人的财产的条件，该100万元保证金未完成特定化，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，故上诉人北首电力向被上诉人保诚公司交付的100万元保证金不能成立金钱质押担保，上诉人以此为由主张在代偿款总额中直接扣减该100万元依据不足。根据双方的约定，该保证金应系上诉人预先向被上诉人支付的履约保证金，在上诉人违约时，上诉人以此向被上诉人承担违约责任，被上诉人于2015年9月25日代上诉人履行代偿义务，至今已逾四年，被上诉人向上诉人收取100万元的违约金有合同依据，且不违反法律、行政法规的规定，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人北首电力的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元（上诉人已预交），由上诉人大连北首电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 川审判员 赵 虹审判员 林荣峰二〇一九年十二月二日书记员 李 波