山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9721号上诉人（原审原告）：尹光磊，男，1981年4月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：关勤，山东瑞文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵尊鲁，山东瑞文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东电力中心医院，住所地济南市。法定代表人：江志良，院长。委托诉讼代理人：于明光，男，1965年3月28日出生，汉族，该医院医师，住济南市。委托诉讼代理人：解卓飞，山东林果律师事务所律师。上诉人尹光磊因与上诉人山东电力中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市市中区区人民法院（2018）鲁0103民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹光磊上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判山东电力中心医院赔偿尹光磊各项损失（残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、误工费、医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费），共计248966元。2．本案一审、二审诉讼费、鉴定费由山东电力中心医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对误工费事实认定错误。1、尹光磊住院期间，绩效工资较住院前明细减少。尹光磊的工作岗位为送电线路架设。一审判决已确认尹光磊于2018年2月24日至2018年5月8日期间于山东电力中心医院和济南市市中区人民医院两家医疗机构住院治疗。依据常理、常识，患者住院治疗期间无法正常到岗进行工作。尹光磊提交的招商银行历史交易明细记载，尹光磊住院前的2017年11月绩效工资为11933元，2017年12月绩效工资为19310元，2018年1月绩效工资为18598元。而在尹光磊住院治疗后2018年2月绩效工资为5512元，2018年3月绩效工资为3201元，2018年4月绩效工资为1183元，2018年5月绩效工资为6387元。依据常识、常理，尹光磊在住院期间收入明细减少当然应为住院期间无法正常工作而导致收入减少。因此住院期间的尹光磊劳动收入的减少应属于误工费。2.尹光磊出院后较住院前绩效工资明细减少。尹光磊有新证据证明，2018年5月尹光磊因山东电力中心医院所致神经损伤，出院后仍需经常至医疗机构进行康复治疗，无法完全正常工作，因此2018年6月至2018年9月单位将其绩效工资系数调整为0.6，月平均绩效工资为7075元，2018年10月至2019年2月将其绩效工资系数调整为0.8，月平均绩效工资为15441元。依据济宁医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，尹光磊误工期为365日，因此尹光磊出院后至定残日前一天的劳动收入减少应当属于误工费。一审判决未对尹光磊误工费进行认定，属事实认定错误应予以改判。二、一审判决混淆客观上的因果关系与民法上的因果关系而扣减尹光磊应得经济损失，适用法律错误。司法鉴定意见中所列出的过错参与度是对客观因果关系中原因力大小的认定，而并不完全等同于对民法上因果关系，即民事责任归属的认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条之规定，医疗损害责任为过错责任。民事判决判令患者分担损失，实际上是减轻医疗机构的民事责任，因此必须要求患者具有法律上的可归责性。而《中华人民共和国侵权责任法》中仅在第二十六条、第六十条规定了被侵权人的过错责任，因此患者只有存在第二十六条、第六十条规定的过错时，其才具有法律上的可归责性，才能减轻或免除医疗机构赔偿责任。因此在最高人民法院第24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”中，法院认为：虽然原告的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，原告不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，在应予纠正。在上述最高人民法院指导案例中，受害人的个人体质状况都不是减轻侵权人民事责任的理由。本案一审中已经查明，尹光磊的神经损伤仅由山东电力中心医院一方所导致，尹光磊不存在任何过错，也不存在尹光磊个人体质状况的影响。举轻以明重，本案中不具有任何可归责于尹光磊的事由，不应减轻山东电力中心医院民事责任而扣减尹光磊所应当的经济赔偿。一审判决仅根据鉴定意见中对侵权行为在患者人身损害中的原因力大小而令患者分担损失，承担部分民事责任，扣减经济赔偿，这种归责方式不具有正当性和合法性。请求二审法院依法改判，由山东电力中心医院承担医疗损害引发的全部赔偿责任。山东电力中心医院辩称,一审判决对尹光磊误工不予支持认定清楚。一审中鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定人员所作的鉴定结论依据明显不足，山东电力中心医院在一审过程中当庭申请法院重新鉴定。尹光磊上诉状中所提的最高法院24号案例，该案例与本案性质不同、案情不同，不具有关联性，并且该案子仅用于指导道路交通事故纠纷，与本案的医疗损害纠纷不相干，最高院医疗司法解释第十一条第二款明确规定了鉴定内容包含因果关系及原因力大小，第十二条明确规定了原因力大小等相关内容。本案尹光磊所涉及的术后症状在原鉴定报告中也认定为并发症，与山东电力中心医院的医疗行为不存在因果关系，而且该鉴定报告也未指出山东电力中心医院手术中存在过错，山东电力中心医院已经尽到了相应的诊疗义务，故此双方既不存在因果关系自然不存在赔偿义务。对于鉴定人员不具备鉴定资质在一审中我方申请调查相关证据，但一审法院未调取，二审法庭调查之前，山东电力中心医院再次申请调查鉴定人员资质相关档案材料，根据全国人大关于鉴定管理的规定，对于以欺骗手段取得鉴定人员资格的应当对鉴定人员撤销登记，故此作为本案裁判依据的鉴定报告因鉴定人员资格不具备，鉴定依据明显不足，所作的结论错误，依法不应予采纳。请求法院驳回尹光磊的上诉请求及诉讼请求。山东电力中心医院上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回尹光磊的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费用均由尹光磊负担。事实与理由:一审判决以济宁医学院司法鉴定中心作出的济医司鉴[2018]临鉴字第468号司法鉴定意见书作为裁判依据，属于事实认定错误，适用法律不当。一、济医司鉴[2018]临鉴字第468号司法鉴定意见书存在鉴定人员不具备相关鉴定资格的情形，依法应当重新鉴定。一审法院未能重新鉴定，依据不具备鉴定资格的鉴定人员出具的鉴定意见作出裁判，属于事实认定错误，适用法律不当。(一)鉴定人员从业必须符合《山东省司法鉴定条例的规定》。《山东省司法鉴定条例》第二十一条规定：“具备下列条件之一的，可以申请登记从事司法鉴定业务：(一)有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；(二)有与所申请从事的司法鉴定业务相关专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；(三)申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务，应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能。”(二)鉴定人员孟欢欢不符合作为鉴定人员的鉴定资格。对于鉴定人员孟欢欢是否具备鉴定资格，山东电力中心医院一审已申请人民法院依法调取鉴定人员孟欢欢申请鉴定人员资格申报材料，并对鉴定结论提出书面异议，包括人员资格问题。同时山东电力中心医院亦申请鉴定人员孟欢欢出庭作证，孟欢欢对其自身申报鉴定人员资格及申报条件当庭进行陈述。鉴定人员孟欢欢不符合作为鉴定人员的鉴定资格。根据已查明的事实，以及鉴定机构出具的书面答复意见，可以知晓，鉴定人员孟欢欢是根据上述条例规定中的第二项即：“(二)有与所申请从事的司法鉴定业务相关专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上”作为申报依据进行申报的。其书面答复及当庭答复如下：第一、孟欢欢2011年6月本科毕业，2017年1月20日即取得鉴定人员资格证书，在不到六年时间内满足了五年工作经历要求。第二、孟欢欢五年工作经历组成为2011年6月本科毕业在医院从事临床工作，2012年9月至2015年6月在苏州大学全日制研究生学习。2015年7月至2017年1月取得司法鉴定人员资格证书在济宁医学院司法鉴定中心工作。第三、根据《教育部办公厅关于统筹全日制和非全日制研究生管理工作的通知》(教研厅(2016)2号)明确规定：“全日制研究生是指符合国家研究生招生规定，通过研究生入学考试或者国家承认的其他入学方式，被具有实施研究生教育资格的高等学校或其他高等教育机构录取，在基本修业年限或者学校规定年限内，全脱产在校学习的研究生”。上述规定明确了全日制研究生学习阶段系脱产学习，并非工作状态。(三)一审鉴定意见不能作为裁判依据，依法应当重新鉴定，一审判决直接引用该鉴定意见，属于适用法律不当。从上述鉴定机构书面答复及鉴定人员出庭作证，均能看出鉴定人员孟欢欢，不具备鉴定人员资格，其通过虚假申报工作经历材料的方式骗取的鉴定人员资格证书，并进而作出的错误鉴定结论，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，即当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的……因此，本案作出裁判依据的鉴定意见书因鉴定人员不具备相关的鉴定资格，依法应当重新鉴定，山东电力中心医院提出重新鉴定意见，法院未予处理，属于适用法律不当。二、济医司鉴[2018]临鉴字第468号司法鉴定意见书存在鉴定结论明显依据不足的情形，依法应当重新鉴定，一审法院未能重新鉴定，依据鉴定结论明显依据不足的鉴定意见作出裁判，属于事实认定错误，适用法律不当。(一)鉴定意见书认为山东电力中心医院在诊疗过程中存在医疗过错，明显依据不足。鉴定意见书认为山东电力中心医院在诊疗过程中存在医疗过错的主要理由为：1、术前未进行腰椎CT检查，术前准备不充分;2、手术过程中未密切注意术野范围内的神经保护，未尽到高度注意义务。上述理由明显依据不足。理由如下：1、术前未进行腰椎CT检查，术前准备不充分的理由不能成立，依据不足。首先，MR检查在临床诊断中应用多平面、多角度型扫描，软组织的分辨率更高，而且能够清晰的观察游离髓核的具体位置以及具体形态，与CT检查相比，MR对于硬膜囊、脊柱神经的压迫程度的判断更准确，且若存在椎间隙较窄的情况，MR对有无椎间盘突出诊断的敏感度较高，MR诊断准确率要优于CT，是临床诊断的首选。其次，并无规定明确术前必须CT和MR检查同时具备。在MR检查能够确诊的情况下，鉴定意见书要求做CT的依据不足。CT和MR检查均作为影像学检查手段，其拥有较多的共性。本案所涉手术需要影像材料的目的是服务于诊断，在整个鉴定意见书中，并未提出山东电力中心医院诊断错误，则证明山东电力中心医院采用MR检查准确无误。再次，医疗过错的认定，应根据法律规定，即诊疗行为与损害之间是否具有因果关系。如上所述，影像检查目的服务于诊断，山东电力中心医院诊断并无过错。鉴定意见书也陈述神经根损伤为椎间孔镜手术的并发症之一，其存在与是否做CT并无因果关系，故鉴定意见书以没有进行CT检查作为山东电力中心医院存在医疗过错属于明显依据不足。2、鉴定意见书以山东电力中心医院未密切注意术野范围内的神经保护，未尽到高度注意义务为由，认为山东电力中心医院存在医疗错误，明显依据不足。首先，山东电力中心医院手术操作符合相关规范，并无操作不当之处，鉴定意见书亦未对此提出异议。根据医疗操作规定，山东电力中心医院已经尽到了高度注意义务。神经根损伤为椎间孔镜手术的并发症之一，属于不可能完全避免发生的情形，鉴定意见书亦认定该事实。其次，山东电力中心医院在手术过程中充分保护神经，尽到高度注意义务。鉴定意见认为未密切注意术野范围内神经保护，未尽到高度注意义务，那么鉴定机构作为专业机构，应当说明术野范围内神经保护应当如何进行，山东电力中心医院未按照规定保护的地方，高度注意义务的标准，山东电力中心医院没有尽到高度注意义务的地方。再次，手术操作，属于专业性、经验性、技能性的医疗行为，评判手术操作是否规范，鉴定人员首先应当具备相应的技能和经验，并且有工作实际经历方可客观评判。从《山东省司法鉴定条例》第二十一条第三款规定个人申请司法鉴定业务必须符合：申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务，应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能。而本案所涉及椎间孔镜手术，属于国内前沿类型手术操作，鉴定人根本不具备该方面的经验和技能，也未从事过相关专业，其主观所做出的无针对性、无标准性的判断，属于主观臆断，无法律依据和事实依据，属于明显依据不足。3、鉴定机构对山东电力中心医院提出的鉴定异议，书面答复并未对申请人的异议作出科学有据的答复，缺乏法律依据和专业依据，并且错误引用教科书章节、错误引用文献等情形，一审法院对这明显缺乏依据的鉴定结论，未采纳山东电力中心医院请求重新鉴定的意见，属于适用法律不当。首先，在答复中，鉴定机构引用骨科学第四版上册第二篇第四节脊髓损伤的检查方法及分类中，引用的：“但对椎体及椎体附件等组织信号对比不明显，即对于细微结构显示效果不佳……”，得出了“故CT是脊柱相关结构不可代替的影像学检查方法”结论。而该教科书该章节该部分内容与鉴定机构的结论风马牛不相及，当庭翻阅教科书，鉴定机构引用的原文书中的结论是“故对于某些较小的骨折、脱位还是应以CT及X线片检查结果为准。”鉴定机构明显依据不足。其次，鉴定机构引用的《腰椎间盘突出症经皮椎间孔镜术后失败的危险因素概述》，经查询该文献是发表于2019年中国骨伤杂志第二期，作者黄金山是2017级浙江中医药大学研究生，该文章系在校学生的论文，该学生并无任何临床工作经历，尤其对本案涉及的前沿的椎间孔镜手术无任何经历，鉴定机构引用在校学生论文作为本案的鉴定依据，属于明显依据不足。再次，鉴定机构对于山东电力中心医院提出的鉴定伤残等级及营业期、误工期等明显依据不足提出了异议，鉴定机构未进行实质回复，在当庭陈述中，也未客观回答依据何在。上述事实均有开庭笔录予以证实。鉴定结论明显依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，即当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(三)鉴定结论明显依据不足的……因此，本案作出裁判依据的鉴定意见书因鉴定结论明显依据不足的，依法应当重新鉴定，山东电力中心医院提出重新鉴定意见，法院未予处理，属于适用法律不当。(二)鉴定意见书鉴定尹光磊十级伤残，依据明显不足。鉴定意见书鉴定依据为《人体伤残程度分级》(5.10.1.6)、附录Al0规定。《人体伤残程度分级》(5.10.1.6)内容为：5.10.1颅脑、脊髓及周围神经损伤：(6)四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下。在该分级规范附录中，B7部分对肌力分级作出明确规定，并且附有注意部分事项：“肌力检查应当注意以下几点综合判断······(2)肌力检查结果是否可靠，依赖于检查者正确的检查方法和受检者的理解和配合，肌力检查结果的可靠性要结合伤者的配合程度而定。(3)必要时，应进行神经电生理等客观检查”鉴定机构在听证环节对尹光磊行动迅速登座椅背上的行为是明知的，但此后的肌力检查，在明知道该检查有主观因素导致的不确定性，却未配合相应的神经电生理等客观检查，便主观作出鉴定结果，属于依据明显不足。(三)鉴定意见书鉴定尹光磊误工365日、营养期60日、护理期150日、护理人数l人，依据明显不足。鉴定意见书参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193—2014)》10.8.2条规定作出该鉴定。首先，该10.8.2条规定内容为：10.8.2腰、骶丛及其重要分支神经(坐骨神经/股神经/胫神经/腓总神经)[S34.451]：误工180～365日，护理30～150日，营养30～60日。该规定仅是宽泛的形式性规定。其次，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193—2014)》规范性附录中，判定基准的补充部分：A.1规定：本标准中的“误工期、护理期、营养期”是指本次损伤/事故所致的期限，需排除既往损伤、疾病。A.2规定：本标准中的“误工期、护理期、营养期”为各类损伤／事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。A.3规定：人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算。上述规定适用评定规范仅是一般性期限参考，实际应该按临床实际发生为准。再次，本案中，尹光磊的误工期限为临床治疗，根据A.3规定应该按照临床实际期限计算，现鉴定意见书以一般期限的上线作为依据，明显依据不足，并未说明其上线鉴定的理由，该行为也与该评定规范判定基准Al、A2的要求相悖，未考虑尹光磊既有损伤、疾病，也未考虑个体因素，机械照搬，依据明显不足。综上，济宁医学院司法鉴定中心所出具的司法鉴定报告鉴定人员不具备鉴定资质，并且鉴定结论明显依据不足，依法不应采信，应当重新鉴定。一审事实认定错误，适用法律不当，请求法院支持诉讼请求，依法改判驳回尹光磊的全部诉讼请求或者发回重审。尹光磊辩称，一审判决中除了误工费部分以外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回山东电力中心医院的上诉请求。尹光磊向一审法院起诉请求：1、判令山东电力中心医院赔偿尹光磊各项损失（残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、误工费、医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费）共计248966元。2、判令山东电力中心医院承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2018年2月24日，尹光磊因“腰部疼痛伴活动受限”进入山东电力中心医院住院治疗。2018年2月26日，山东电力中心医院为尹光磊施行侧路经皮椎间孔镜下腰4/5间盘突出髓核摘除神经根粘连松解椎管扩大减压术。尹光磊术后第1天开始出现右下肢麻木不适。2018年4月23日，尹光磊从山东电力中心医院处出院，出院诊断为：腰椎间盘突出症、腰椎间盘突出症术后神经根损伤、Ⅱ型糖尿病、右肾结石术后。尹光磊在山东电力中心医院处住院期间所产生的住院医疗费金额为59136.94元，其中尹光磊个人负担部分为10905.86元。2018年4月24日至2018年5月8日，尹光磊在济南市市中区人民医院住院治疗，入院及出院诊断均为腰椎间盘突出术后。尹光磊在该院住院期间产生的住院医疗费金额为10192.29元，其中尹光磊个人负担部分为2378.99元。尹光磊陈述其所在单位对员工住院医疗费有相应补贴，故已将上述住院医疗费单据原件上交单位。本案审理期间，根据尹光磊的申请，一审法院委托济宁医学院司法鉴定中心对下列事项进行鉴定：山东电力中心医院对尹光磊的诊疗行为是否具有过错，如存在过错，该过错与尹光磊的损害之间是否存在因果关系，责任程度是多少；尹光磊目前的伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限及护理人数。该中心于2019年4月16日作出济医司鉴[2018]临鉴字第486号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的分析说明部分载明：本案术前被鉴定人未行腰椎CT检查，为院方术前准备不充分。院方在手术过程中未密切注意术野范围内的神经保护，未尽到高度注意义务，导致L4神经根损伤的发生。鉴定意见为：1、山东电力中心医院在对被鉴定人尹光磊的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人尹光磊目前股神经损伤存在因果关系，过错参与度建议为55%－65%。2、被鉴定人尹光磊的伤残等级评定为十级伤残。3、被鉴定人尹光磊右下肢神经损伤建议其误工期365日，营养期60日，护理期150日，护理人数1人。尹光磊为该项鉴定垫付鉴定费9900元。尹光磊、山东电力中心医院均对该司法鉴定意见书提出书面异议，鉴定机构进行了书面答复。山东电力中心医院申请鉴定人出庭接受质询，为此支付鉴定人出庭费6000元。鉴定人孟欢欢、李长征出庭接受了质询。尹光磊要求山东电力中心医院赔偿医疗费17491.16元，包括住院医疗费13284.85元和门诊医疗费4206.31元，尹光磊为此提交山东电力中心医院、济南市市中区人民医院、山东省立医院、山东省医学影像学研究所、济南市第五人民医院的门诊医疗费单据一宗；要求山东电力中心医院赔偿误工费87139元，计算方式是以尹光磊2015年至2017年三年的平均工资收入224627元减去尹光磊2018年3月至2019年2月的工资收入137488元得出，为此提交劳动合同及银行历史交易明细各一份，尹光磊陈述其出院后并未在家休息，但因不能胜任原工作岗位被调岗降薪，并且因长期到医院进行理疗或在家静养导致收入减少；要求山东电力中心医院赔偿护理费22888元，是按照2018年山东省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资55694元除以365天乘以150天的护理期得出；要求山东电力中心医院赔偿营养费1800元，是按照每天30元的标准计算60天得出；要求山东电力中心医院赔偿住院伙食补助费7000元，是按照住院70天，每天100元的标准计算；要求山东电力中心医院赔偿被扶养人生活费23549元，其中尹光磊之父尹学明和尹光磊之母周淑华的被扶养人生活费均为7436元，都是按照2018年山东省城镇居民人均消费支出24789元×1/3×10%×9年，尹光磊之子尹熙乐的被扶养人生活费为8676元，是按照2018年山东省城镇居民人均消费支出24789元×1/3×10%×9年，再加上24789元×1/2×10%得出；要求山东电力中心医院赔偿伤残赔偿金79098元，是按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元×20年×10%得出；要求山东电力中心医院赔偿精神抚慰金1万元。山东电力中心医院认为其不存在医疗过错，不应承担上述费用；从尹光磊提交的医疗费单据可以看出，其2018年个人自付的金额为2424.60元，2019年个人自付金额为376.28元，且尹光磊自认两次住院的费用已通过单位进行报销，不属于尹光磊实际支出的费用；从尹光磊提交的银行流水可以看出，尹光磊自2015年起每月工资金额差距较大，系工作性质导致，与误工无关，该流水也反映出尹光磊并未实际误工，其主张的误工费没有事实依据；尹光磊未实际进行护理，其主张护理费缺乏事实基础；鉴定机构的鉴定意见明显依据不足，不能作为残疾赔偿的依据；尹光磊无证据证明其父母丧失劳动能力，缺乏经济来源，且尹光磊并未因本次医疗减少收入。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，尹光磊、山东电力中心医院对济宁医学院司法鉴定中心作出的济医司鉴[2018]临鉴字第486号司法鉴定意见书均提出异议，该鉴定机构进行了相应的书面答复并且两位鉴定人也出庭接受了质询，鉴定机构的书面答复意见及鉴定人的当庭陈述并无明显的不当之处，且两鉴定人均持有山东省司法厅颁发的鉴定资格证书，山东电力中心医院关于鉴定人员不具备鉴定资质的抗辩不能成立。故该司法鉴定意见书作出的程序合法，理由充分，一审法院予以采信。根据该鉴定意见书，山东电力中心医院在对尹光磊的诊疗过程中存在过错，且与尹光磊目前的股神经损伤存在因果关系，故山东电力中心医院应当承担相应的赔偿责任。根据该鉴定意见书以及本案的具体案情，一审法院认为山东电力中心医院应当承担60%的赔偿责任。关于医疗费，因尹光磊只提交了门诊医疗费单据，未提交相应的门诊病历，故对于尹光磊所主张的门诊医疗费4206.31元，一审法院不予支持；尹光磊两次住院个人负担部分的医疗费合计为13284.85元，尹光磊所在单位所给予的住院费用补贴并不能减轻山东电力中心医院的赔偿责任，故山东电力中心医院应当赔偿尹光磊住院医疗费7970.91元（13284.85元×60%）。关于误工费，因尹光磊所提交的证据并不足以证明其因误工而导致收入减少，故尹光磊的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。关于护理费，尹光磊所主张的护理费计算标准并无不当，但应按照60%的比例计算，故山东电力中心医院应当赔偿尹光磊护理费13732.80元（22888元×60%）。关于营养费，尹光磊的计算标准并无不当，但应按照60%的比例计算，故山东电力中心医院应当赔偿尹光磊营养费1080元（1800元×60%）。关于住院伙食补助费，尹光磊的计算标准并无不当，但应按照60%的比例计算，故山东电力中心医院应赔偿尹光磊住院伙食补助费4200元（7000元×60%）。关于伤残赔偿金，因尹光磊构成十级伤残，应当按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元×20年×10%×60%计算，故山东电力中心医院应当赔偿尹光磊伤残赔偿金47458.80元。关于被扶养人生活费，因尹光磊仅构成十级伤残，并未丧失劳动能力，故尹光磊的该项请求，理由不当，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，因尹光磊构成十级伤残，必然会给其带来精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金1万元并无不当，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、山东电力中心医院于判决生效之日起10日内赔偿尹光磊医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计84442.51元。二、驳回尹光磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，尹光磊负担1710元，山东电力中心医院负担880元；鉴定费9900元，尹光磊负担3960元，山东电力中心医院负担5940元；鉴定人出庭费6000元，由山东电力中心医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹光磊提交山东送变电工程有限公司出具的收入证明一份，证明尹光磊因山东电力中心医院医疗损害误工而收入减少的事实，该证据形成于2019年10月，故一审中未提交，但在一审中提交的尹光磊招商银行流水明细与本证据所记录均一致。山东电力中心医院对上述证据质证称，对证据的真实性有异议，即使该证明系单位出具也无法证明尹光磊应发绩效工资及相应减少的绩效工资数额，从该证明及尹光磊一审提交的工资流水明细以及上诉状中所列的表格可以看出，尹光磊绩效工资处于极度不稳定状态，并且结合绩效工资与单位绩效挂钩的客观事实，其用来主张工资收入减少证据不足，并且该证据不属于法律规定的新证据，依法不应予以采信。因此，在鉴定报告效力如果得到法庭认定的情况下，一审判决对尹光磊误工费的认定正确。经审查，尹光磊提供的单位证明，未有负责人的签名，相关人员亦未到庭接受质询，故本院对该证据不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的鉴定报告是否合法有效；二、涉案的医疗损害双方应承担的责任比例；三、尹光磊主张的医疗费、误工费、精神抚慰金是否应得到支持及具体的金额。对于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案一审中，尹光磊和山东电力中心医院均对济医司鉴[2018]临鉴字第486号司法鉴定意见书有异议，济宁医学院司法鉴定中心出具了回复函进行了解答，鉴定人孟欢欢、李长征亦在一审中出庭接受质询，并无明显不当之处。孟欢欢具有山东省司法厅颁发的鉴定资格证书，山东电力中心医院认为孟欢欢不具备鉴定资格、鉴定意见书明显依据不足，均未提交足以推翻鉴定结论的证据，本院对涉案司法鉴定意见书依法予以采信。对山东电力公司要求重新鉴定及调取鉴定人员孟欢欢档案材料的申请，本院不予准许。关于争议焦点二，本院认为，根据涉案鉴定意见书意见，山东电力中心医院在尹光磊的诊疗过程中存有过错，与尹光磊目前的股神经损伤存在因果关系，一审法院结合涉案鉴定意见书及本案的案情，酌定山东电力中心医院承担60%的赔偿责任并无不当。山东电力中心医院及尹光磊虽对一审法院认定山东电力中心医院承担60%的赔偿责任均存有异议，但是二审中未提供充分有效证据予以反驳。尹光磊要求山东电力中心医院承担全部赔偿责任的上诉请求，本院不予采纳。关于争议焦点三，关于误工费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然尹光磊提供的住院病历，可以看出2018年2月24日—2018年4月23日，2018年4月24日-2018年5月8日分别在山东电力中心医院和济南市市中区人民医院住院治疗，但尹光磊提供的证据不足以证明其住院治疗期间实际减少的工资收入，一审法院对尹光磊主张的误工费不予支持亦无不当。关于医疗费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据尹光磊在一审中提交的济南市市中区人民医院及山东电力中心医院的住院收费票据，可计算出其住院医疗费为13284.85元。根据鉴定意见书的内容，山东电力中心医院的过错参与程度建议为55%-65%。一审法院认定其承担60%的赔偿责任，赔偿尹光磊住院医疗费7970.91元（13284.85×60%）并无不当。关于精神抚慰金，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。尹光磊在山东电力中心医院就医，经鉴定构成十级伤残，尹光磊的人身受到损害，其精神上的痛苦是不可避免的，一审法院酌定精神损害抚慰金1万元亦无不当。综上所述，尹光磊和山东电力中心医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5180元，由尹光磊负担2590元，山东电力中心医院负担2590元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一九年十二月五日书记员  侯新新