广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终4338号 上诉人[原审原告（被告）]：韦仁木，男，1970年2月11日出生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：韦义天，广西涌流律师事务所律师。 上诉人[原审被告（原告）]：柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市鹿寨县鹿寨镇对亭村，统一社会信用代码：9145022355471067XG。 法定代表人：廖昌首，总经理。 委托诉讼代理人：曾海荣，广西银正（柳江）律师事务所律师。 上诉人韦仁木与上诉人柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司（以下简称顺通公司）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 韦仁木上诉请求:1.撤销一审判决第三项；2.改判顺通公司向韦仁木支付劳动合同期满的经济补偿29864元（计算方式：4266.3元/月×7个月=29864元，计算期间：2011年7月18日至2018年1月25日）；3.本案一、二审诉讼费用由顺通公司承担。当庭增加诉讼请求：保全费由顺通公司承担。事实和理由：一、韦仁木自2011年7月起与顺通公司的股东（关联企业）柳州市昌盛混凝土有限责任公司（以下简称昌盛公司）存在劳动关系,以下事实足以认定：（一）韦仁木提供的昌盛公司发放工资的银行交易明细可以证实，且顺通公司对该银行交易明细的真实性予以认可；（二）昌盛公司与韦仁木具备劳动关系的主体资格；（三）韦仁木与昌盛公司除工资以外，没有其他经济来往；（四）昌盛公司均按月转款，且大部分均备注为工资，符合工资发放表现形式。所以，昌盛公司转入韦仁木账户的款项为工资，韦仁木自2011年7月起与昌盛公司存在劳动关系。二、昌盛公司为顺通公司的股东，二公司为关联企业，韦仁木在顺通公司建立劳动关系前一直与昌盛公司存在劳动关系。从韦仁木提供的银行交易明细可以看出韦仁木从昌盛公司被安排到顺通公司工作具有连续性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，韦仁木在昌盛公司的工作年限应当合并计算为顺通公司工作年限。而一审法院认为，韦仁木未能举证证实是非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，从而不支持韦仁木关于在计算经济补偿时，将在昌盛公司的工作年限合并计算为顺通公司的工作年限的主张，属于适用法律错误，应当予以纠正。 顺通公司辩称，1.经济补偿应从2013年9月26日计算至2018年1月25日，共计13698元。2.韦仁木主张的时间段，顺通公司与昌盛公司或者柳州市昌盛混凝土有限责任公司鹿寨分公司（以下简称昌盛鹿寨分公司）并不是关联公司，韦仁木没有证据证明在该两公司工作过，且不能证明是非因本人原因从该两公司被安排到顺通公司工作，不应当将韦仁木在昌盛公司或者昌盛鹿寨分公司的工作年限合并计算为其在顺通公司的工作年限。昌盛公司、昌盛鹿寨分公司没有向韦仁木支付经济补偿，韦仁木要求支付经济补偿也已经过了劳动仲裁时效，请求按照顺通公司上诉请求予以改判。3.韦仁木应该在一审申请保全，但其在二审才申请，应由其自行承担保全费。 顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判顺通公司无需支付韦仁木2017年12月和2018年1月的工资共计8532.6元；2.撤销一审判决第二项，改判顺通公司只需向韦仁木支付终止劳动关系经济补偿13698元。事实理由：一、韦仁木为顺通公司提供劳动至2017年11月30日，2017年12月至2018年1月并没有为顺通公司提供劳动，不产生劳动报酬，韦仁木未能举证证明已为顺通公司提供了劳动服务，韦仁木提交的照片及证人证言均不能证明在该期间均到顺通公司处上班，一审法院认定顺通公司需发放工资错误。二、顺通公司与韦仁木签订有期限为2013年9月26日至2016年9月25日、2016年9月26日至2018年1月25日的劳动合同，经济补偿金应从2013年9月26日计算至2018年1月25日，共计13698元（工作年限4.5年×月平均工资3044元）。2017年12月、2018年1月韦仁木并没有为顺通公司提供劳动服务，工资应为0，应计算在实发平均工资内。即使按2017年2月至2018年1月的应发平均工资为3324元计算，结果应为14958元，而不是一审法院认定的21331.5元。一审法院认定双方2013年6月1日就建立劳动关系错误。 韦仁木辩称，1.关于2017年12月和2018年1月的工资问题，是顺通公司在韦仁木正常上班的情况下，不给韦仁木安排具体工作，该期间工资顺通公司应当支付。2.顺通公司应向韦仁木支付劳动合同期满的经济补偿29864元。 韦仁木向一审法院起诉请求：1.判决顺通公司向韦仁木支付劳动合同期满的经济补偿29864元(计算方式：4266.3元/月×7个月=29864元，从2011年7月18日至2018年1月25日)；2.判决顺通公司向韦仁木支付2017年12月和2018年1月的工资8532.6元(计算方式：4266.3元/月×2个月=8532.6元)。 顺通公司向一审法院起诉请求：1.判令顺通公司无需向韦仁木支付2017年12月和2018年1月的工资共计5066.3元；2.顺通公司只需向韦仁木支付终止劳动关系经济补偿12916元；3.本案的诉讼费由韦仁木承担。 一审法院认定事实：顺通公司于2010年4月30日经鹿寨县工商行政管理和质量技术监督局核准登记成立。韦仁木与顺通公司签订了期限分别为2013年9月26日至2016年9月25日和2016年9月26日至2018年1月25日的两份固定期限劳动合同，韦仁木的工作岗位为搅拌车司机。韦仁木为顺通公司正常提供劳动至2017年11月30日，其在2016年12月至2017年11月正常提供劳动期间的月平均工资为4266.3元。韦仁木在2017年12月至2018年1月25日期间，在正常上班时间均到顺通公司上班，但未被安排工作。顺通公司未发放以上两个月的工资给韦仁木。2018年2月7日，顺通公司给韦仁木出具的《终止劳动合同证明》载明，因合同到期未续签，于2018年1月25日起终止劳动关系。顺通公司为韦仁木缴纳了2013年10月至2018年1月期间的社会保险。韦仁木于2018年5月2日向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2018年6月7日作出鹿劳人仲字［2018］第53号仲裁裁决书，裁决：顺通公司向韦仁木支付2017年12月和2018年1月的工资共计5066.3元，支付终止劳动合同经济补偿18607元。韦仁木与顺通公司均不服该仲裁裁决，分别依法向法院提起诉讼。 另查明，昌盛公司为顺通公司股东。昌盛公司的账号在2010年9月4日至2012年7月9日期间有多笔金额不等的款项转账至韦仁木的账号。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系与订立书面合同时间不一致的，以实际用工时间为准。韦仁木与顺通公司签订的第一份劳动合同书期限为2013年9月26日至2016年9月25日，但从韦仁木提供的柳州银行鹿寨支行活期账户交易明细单及工商银行交易明细单证据显示，顺通公司分别于2013年5月6日及2013年6月6日向韦仁木的账户汇入600元、736元，并于之后相继汇入摘要为“工资”的款项，因此，该院认定韦仁木向顺通公司提供劳动的时间应早于2013年5月6日，韦仁木主张自2013年6月1日与顺通公司建立劳动关系，其自认时间在2013年5月6日之后，未违反法律规定，该院予以支持。韦仁木与顺通公司对双方劳动关系终结于2018年1月25日均无异议，该院对此予以确认。因此，该院确认韦仁木与顺通公司于2013年6月1日至2018年1月25日期间存在劳动关系。 关于2017年12月和2018年1月工资问题，韦仁木诉称其在该期间内的正常上班时间均到顺通公司上班，只是顺通公司未安排其工作，并举证照片及证人证言等证据证实；而顺通公司辩称是由于韦仁木的原因而没有实际向顺通公司提供劳动，但其未能举出相应的证据证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。顺通公司对其辩称没能提供相应的证据证明，而从本案事实情况看，在长达两个月的时间里，若因韦仁木的原因不向顺通公司提供劳动，顺通公司未对其进行管理或处理，显然不合常理，因此，该院采信韦仁木所主张的其在2017年12月至2018年1月期间的正常上班时间均已到顺通公司上班，只是由于顺通公司的原因未安排其劳动的观点，对顺通公司的辩解意见不予采信。由于韦仁木已尽到劳动者提供劳动的义务，实际未能提供劳动是由于用人单位顺通公司的原因，且顺通公司为正常经营状态，不符合歇业、停产等特殊情况，因此，顺通公司应当按照韦仁木之前的工资待遇发放工资。韦仁木2016年12月至2017年11月的月平均工资为4266.3元，故该院认定顺通公司应当按月工资4266.3元的标准向韦仁木支付2017年12月和2018年1月的工资共计8532.6元。该院对韦仁木提出的要求支付2017年12月和2018年1月工资为8532.6元的诉讼请求予以支持，对顺通公司主张不应当支付以上工资的诉讼请求不予支持。 关于经济补偿问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期满终止劳动合同关系，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，韦仁木与顺通公司对应当支付经济补偿无异议，只是对经济补偿的数额有分歧。韦仁木主张其2011年7月已入职顺通公司的股东昌盛公司，昌盛公司及昌盛鹿寨分公司与顺通公司为关联公司，其是非因本人原因从原用人单位被安排到顺通公司工作，昌盛公司未向其支付过经济补偿，故经济补偿的年限应从2011年7月开始计算。对此，虽然昌盛公司为顺通公司股东，昌盛公司的账号在2010年9月4日至2012年7月9日期间有多笔金额不等的款项转账至韦仁木的账号，但无证据证明以上转账款项为昌盛公司支付给韦仁木的工资报酬，韦仁木欲证明其与昌盛公司及昌盛鹿寨分公司自2011年7月开始存在劳动关系的证据不足，亦不能证明其是非因本人原因从原用人单位被安排到顺通公司工作。因此，韦仁木主张其经济补偿年限从2011年7月开始计算无事实及法律依据，该院不予支持。韦仁木于2013年6月1日至2018年1月25日在顺通公司工作，工作年限为4.7年。韦仁木在劳动关系终止前12个月的月平均工资为4266.3元，则顺通公司应当支付韦仁木终止劳动合同经济补偿为4266.3元/月×5个月=21331.5元。韦仁木请求支付经济补偿超过上述金额部分，无事实及法律依据，该院不予支持。顺通公司请求只需支付终止劳动合同经济补偿12916元，亦无事实及法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第四十四条第(一)项、第四十六条第(五)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、顺通公司于本判决生效之日起五日内支付韦仁木2017年12月和2018年1月的工资共计8532.6元；二、顺通公司于本判决生效之日起五日内支付韦仁木终止劳动合同经济补偿21331.5元；三、驳回韦仁木的其他诉讼请求；四、驳回顺通公司的诉讼请求。案件受理费20元，适用简易程序减半收取10元，由顺通公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。韦仁木对一审查明的事实无异议。顺通公司提出2017年12月至2018年1月25日期间系韦仁木因本人原因未到该公司上班，而非该公司不安排韦仁木工作；对一审查明的其他事实无异议。对当事人有争议的事实，本院认定意见如下：根据本案的在卷证据，只能认定韦仁木从2017年12月1日起未再工作，而对于是顺通公司不安排工作还是韦仁木因本人原因不去工作并无直接证据予以证明。鉴于用人单位对劳动者有管理的权利，可以对劳动者进行考勤，对劳动者无故不按时上班的，可以要求劳动者上班或者按规定进行处罚。因此，在对劳动者系因何原因未上班发生争议之时，用人单位有更强的举证能力，从而应承担更重的举证证明责任。本案中，顺通公司主张系韦仁木因本人原因未到该公司上班，但并未提交证据证明该公司要求韦仁木到公司工作，亦未提交证据证明该公司考勤韦仁木为旷工。而在韦仁木申请鹿劳人仲字〔2018〕第2号劳动仲裁及本案劳动仲裁之时，均表述为顺通公司不安排其工作。据此，一审法院认定系顺通公司不安排韦仁木工作并无不当，本院予以确认。综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，昌盛公司通过该公司的账户在2010年9月4日、10月11日、11月4日向韦仁木卡号为62×××37的银行卡转款，通过该公司或昌盛鹿寨分公司的账户在2011年9月5日至2014年7月11日期间按月连续向韦仁木转款。其中，2011年9月5日的转款摘要为“7月*”，其后的转款备注为“月份加*”或“工资”。顺通公司在2013年5月6日、6月6日向韦仁木卡号为62×××37的银行卡转款；在2013年8月至2014年7月期间按月向韦仁木卡号为62×××99的银行卡转款，其中每笔转款摘要均有“工资”字样，2014年1月28日转款摘要为“12月工资”。 再查明，韦仁木在本案二审期间申请对顺通公司的财产3万元采取保全措施，本院予以准许并作出（2018）桂02民终4338号民事裁定书进行财产保全，韦仁木为此支出保全费320元。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、顺通公司与韦仁木的劳动关系存续时间为何时；二、顺通公司是否应当向韦仁木支付2017年12月和2018年1月的工资及数额应当如何认定；三、顺通公司向韦仁木支付的解除劳动合同经济补偿应如何计算；四、二审期间的保全费应由何方承担。 关于焦点一，顺通公司与韦仁木就双方存在劳动关系以及劳动关系于2018年1月25日终止均无异议，本院予以确认。至于双方建立劳动关系的起始日期，双方存在争议，顺通公司主张为签订劳动合同的日期，即2013年9月26日；韦仁木主张为2013年6月1日。虽然顺通公司与韦仁木签订的书面劳动合同约定的履行期限始于2013年9月26日，但在该日之前，顺通公司已经向韦仁木发放工资，在没有证据证明顺通公司代其他公司向韦仁木发放工资的情形下，可以认定顺通公司接受韦仁木提供的劳动并发放劳动报酬。故一审法院采信韦仁木的主张，认定双方的劳动关系于2013年6月1日建立并无不当，本院予以确认。据此，本院认定顺通公司与韦仁木的劳动关系存续期间为2013年6月1日至2018年1月25日。 关于焦点二，如前所述，2017年12月、2018年1月韦仁木虽未向顺通公司提供劳动，但并非韦仁木因自身原因不提供劳动，而是顺通公司在正常经营的情况下不安排韦仁木工作。鉴于双方均认可在韦仁木正常提供劳动期间其月平均工资数额为4266.3元，一审法院根据韦仁木的主张，认定顺通公司应当向韦仁木发放前述二个月的工资共计8532.6元并无不当，本院予以确认。顺通公司关于该公司不需向韦仁木支付前述二个月的工资的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，顺通公司在与韦仁木劳动合同到期后未再续订，应当根据前述规定向韦仁木支付解除劳动合同经济补偿。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”韦仁木要求在计算解除劳动合同经济补偿时，将其在昌盛公司的工作年限一并计算。昌盛公司通过该公司或该公司的分支机构昌盛鹿寨分公司的账户向韦仁木按月转账，且在摘要部分的内容含有工资字样。顺通公司主张韦仁木与昌盛公司、昌盛鹿寨分公司不存在劳动关系，但未对此进行举证。鉴于昌盛公司为顺通公司的股东，在发生争议之时，顺通公司具备从昌盛公司获取证据的便利，故在顺通公司未提供反证的情形下，本院根据在卷的证据及韦仁木的主张，认定韦仁木在与顺通公司建立劳动关系之前，与昌盛公司存在劳动关系，且其在昌盛公司和顺通公司工作期间的工作场所、工作岗位未发生变化。同时，根据在卷的证据，可以证明在韦仁木仅提供一份劳动的情况下，顺通公司、昌盛公司交替向韦仁木发放工资或在同一日均向韦仁木发放工资。由此，可以认定韦仁木符合前述规定中“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，对其关于将在昌盛公司的工作年限合并计算的主张本院予以支持。 根据转账记录，昌盛公司虽在2010年9月、10月、11月向韦仁木转账，但之后直到2011年8月并未再有转账记录，从2011年9月5日开始，昌盛公司才持续地按月向韦仁木支付工资。而2011年9月5日的转账摘要为7月*，根据后续转账摘要，可以推定该笔工资应当为7月工资。故结合韦仁木关于其2011年7月18日进入昌盛公司工作的主张，可以认定韦仁木与昌盛公司于2011年7月18日起建立劳动关系，双方劳动关系一直延续至韦仁木与顺通公司建立劳动关系时解除。同时，因顺通公司未提供证据证明韦仁木在劳动合同终止前的每月应发工资数额，而双方对韦仁木在正常工作期间的月平均工资数额为4266.3元均无异议，故韦仁木的解除劳动合同经济补偿可以按其正常工作期间的月平均工资数额进行计算。根据前述规定，顺通公司应当向韦仁木支付解除劳动关系经济补偿29864.1元（4266.3元/月×7个月），韦仁木要求顺通公司向其支付29864元未超出其应得数额，本院予以支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”韦仁木在本案二审期间申请财产保全，并支出保全费320元，其要求顺通公司承担保全费的请求属于二审新增加的诉讼请求。经本院释明，顺通公司同意本院在二审期间一并处理保全费，故本院对韦仁木关于保全费的请求一并进行处理。韦仁木要求顺通公司承担保全费，顺通公司认为韦仁木应当在一审阶段申请财产保全，但其在二审期间才申请，故应当自行承担保全费。但根据现有规定，并未要求当事人只能在一审阶段申请财产保全，因此顺通公司的理由不能成立。韦仁木要求保全的标的额为3万元，未超出顺通公司需向其支付的金额，故本院对其关于要求顺通公司承担保全费320元的主张予以支持。 综上所述，韦仁木的上诉请求成立，本院予以支持；顺通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，裁判结果不当，本院予以改正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初938号民事判决第一项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初938号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区柳州市鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初938号民事判决第二项为柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内支付韦仁木终止劳动合同经济补偿29864元； 四、柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内支付韦仁木保全费320元； 五、驳回柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司、韦仁木各预交10元），适用简易程序减半收取5元，由柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司负担；二审案件受理费10元（柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司、韦仁木各预交10元），由柳州市鹿寨顺通混凝土有限公司负担，韦仁木预交的部分由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 琳 审 判 员  龙 昀 审 判 员  王 维 二〇一九年一月三十日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀