山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终896号上诉人（原审被告）：滨城区誉通板材装饰材料批发店。经营场所：山东省滨州市滨城区。经营者：李建峰，男，1986年11月28日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人:马兴洲，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建芳，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹县森友木业有限公司。住所地：山东省菏泽市曹县庄寨镇马坊村。法定代表人：高红卫，董事长。委托诉讼代理人：刘合，山东道纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东万加一律师事务所律师。上诉人滨城区誉通板材装饰材料批发店（以下简称誉通批发店）因与被上诉人曹县森友木业有限公司（以下简称森友公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人誉通批发店的委托诉讼代理人马兴洲、董建芳，被上诉人森友公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。誉通批发店上诉请求：撤销一审判决，驳回森友公司的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由森友公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。誉通批发店经营的涉案板材已取得“黄猫六A”商标证，不构成侵权。一审法院对誉通批发店于一审庭审后取得并提交的商标注册证未予认定不当。2.一审判决认定誉通批发店对（2017）1011号责令改正通知书没有提出行政复议或行政诉讼并据此认定侵权成立错误。3.一审判决对诉讼费承担分配错误。二审中，誉通批发店补充如下上诉理由：1.誉通批发店经营的涉案板材有合法商标证，来源合法。2.涉案板材使用的“黄猫六A”商标，与森友公司请求保护的黄猫商标不构成近似商标，商标局对此已作出认定。森友公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回誉通批发店的上诉请求。主要理由为：1.2017年1月17日森友公司对“黄猫六A”商标提出异议申请，2017年4月20日国家商标局在第1548号商标注册公告中作出了“黄猫六A”商标注册无效的公告。2.誉通批发店明知森友公司代理商在同一市场销售黄猫纤维板等板材，仍采购“黄猫六A”系列商品，说明其有侵权故意，根据商标法的规定不能免除侵权责任。3.誉通批发店提交的“黄猫六A”商标核定使用商品是木材、石料、石膏等，不包含纤维板，一审法院认定誉通批发店侵害森友公司商标权事实清楚。森友公司向一审法院起诉,请求判令誉通批发店：1.立即停止销售侵害第8312294号商标权商品的行为；停止在其商店门头悬挂标识的不正当竞争行为；并在《滨州日报》公开澄清侵权事实、消除不良影响。2.赔偿森友公司经济损失300000元。3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.关于涉案商标注册变更及历史沿革。2007年7月14日，章丘桦林木业有限公司申请注册了第4193713号黄猫文字图形拼音组合商标，核定使用商品为第19类，包括：非金属砖瓦、纤维板、胶合板、非金属建筑结构、非金属门、非金属建筑材料、半成品木材、贴面板地板、非金属建筑涂面材料。现商标有效期续展到2017年7月13日。2009年12月27日涉案商标转让于济南黄猫木业有限公司。济南黄猫木业有限公司因经济纠纷，其所有的包括本案商标内的三个商标（注册号4193713、3114400、8312294）被司法拍卖。章丘市人民法院（2015）章执字第140-1号执行裁定书载明:济南誉鲁资产评估有限公司依据该公司现有的2010-2013年度会计资料，对该公司进行了资产评估，根据济南黄猫木业有限公司的年度审计报告，2010年至2013年，该公司税后净利润约为468万元、426万元、661万元、506万元。该评估公司对上述三个商标2010-2013年度给企业每年带来的超额利润区间评估为20.25-124.54万元，法院据此决定以202.5万元为拍卖底价对涉案三个商标所有权价值进行拍卖。2015年12月25日，高红卫以374.5万元最高价拍得涉案三个商标的所有权，并随后进行了注册人变更。2016年4月6日该商标注册人变更为高红卫。2016年4月16日，高红卫与森友公司签署商标使用许可合同，将包括本案商标在内的三个商标许可森友公司使用，期限为2016年4月12日到2017年7月11日，2017年6月29日，高红卫又与森友公司签署商标使用许可合同，将包括本案商标在内的三个商标许可森友公司使用，期限为2017年7月12日到2018年7月11日。在上述两份合同中，高红卫授权森友公司可以自己的名义采取一切法律手段（包括但不限于工商行政打假、司法诉讼等方式）维护涉案商标权。济南黄猫木业有限公司成立于2007年6月7日，注册资本1000万元，经营范围：设计生产木制品，胶合板，人造板，家具及家具材料，厨房设备、建筑材料木材加工等，为台港澳与境内合资企业。其股东包括建邦国际投资有限公司、济南中瑞投资顾问有限公司、章丘桦林木业有限公司。2013年1月4日，济南黄猫木业有限公司与森友公司签订贴牌生产合同，由后者贴牌生产黄猫牌细木工板，并授权森友公司可以自己名义对商标侵权行为进行维权。黄猫牌细木工板获得2003-2006青岛市消费者放心满意产品、首届中国（菏泽）林产品产易会金奖（2003年）；2008年，黄猫商标被评为济南市著名商标；2010年，黄猫细木工板被评为济南名牌；2012年，济南黄猫木业有限公司被认证为质量管理体系GB/T19001-2008idtISO9001:2008标准企业；并获中国环境标志产品认证证书，其细木工板被评为济南名牌；2012年济南黄猫木业有限公司被评为山东省林业产品龙头企业。2．关于商标侵权及不正当竞争的事实。2017年3月份，森友公司以誉通批发店销售的板材侵犯其“黄猫”商标专用权为由，向滨州市滨城区工商局进行投诉，该局对投诉回复内容为：经调查，当事人销售的板材是从济南黄猫装饰工程有限公司购进的，并且提供了当事人与济南黄猫装饰工程有限公司签订的销售代理委托授权书及进货票据。当事人销售的板材标识上有“济南黄猫六A板材，黄猫装饰，智造同色”等字样，依据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，该局对滨州市滨城区誉通板材下达了责令改正通知书，责令其立即停止销售济南黄猫装饰工程有限公司生产的涉嫌侵权板材，并限期拆除门头相关标识。2017年6月8日，滨州市滨城区工商局向滨州市滨城区誉通板材发出（2017）1011号责令改正通知书，内容为：经查，你（单位）在销售“黄猫”板材及门头牌子上有“黄猫”图案涉嫌商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，现责令你（单位）立即停止销售“黄猫”板材，并拆除“黄猫”图案牌子。如对本行政强制措施不服，可以在收到本通知之日起60日内向滨州市滨城区人民政府或滨州市人民政府申请复议；也可以在六个月内向滨州市滨城区人民法院提起诉讼。同日，誉通批发店经营者李建峰在该通知书送达回证上签名捺印。在该通知书规定的期限内，誉通批发店既未申请复议也未提起诉讼。一审法院依据森友公司的申请，调取了滨州市滨城区工商局（2017）1011号卷宗，该卷宗材料显示济南黄猫装饰工程有限公司销售代理委托授权书一份，主要内容为：我公司正式授权李建峰为我方销售代理商，全面负责销售“济南黄猫六A”品牌产品在山东省滨州地区的销售和售后服务业务，授权期限自2017年3月6日起至2018年3月6日止，有效期1年，本授权书于2017年3月6日签字生效。所拍摄的照片中显示在店铺柜台上摆放有“济南黄猫六A”板材牌匾。店铺中的板材上贴有济南黄猫六A”板材标识。门头牌匾中显示济南六A板材，在济南与六A之间有空格，应是“黄猫”二字已去除。牌匾照片有李建峰签名，注明时间为2017年3月22日。誉通批发店于2005年10月26日成立，个体经营，经营范围包括土产杂品、板材。经营者李建峰。森友公司为维权支付律师代理费5000元。一审法院认为，森友公司经商标注册人授权，可对侵权行为进行维权，其商标权益受法律保护。本案争议的焦点问题是：誉通批发店的行为是否构成侵权，若构成侵权责任应如何承担。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立时，责令立即停止侵权行为…销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，誉通批发店作为细木工板行业从业人员，在应知森友公司商标及品牌知名度的情况下，在对相关细木工板产品进行销售时，未能履行合理的审查注意义务，导致相关侵权产品流向市场，具有过错。2017年3月份，滨州市滨城区工商局在森友公司投诉进行调查时，誉通批发店也仅是对门头牌匾进行了整改，但并未停止侵权产品的销售，随后，滨州市滨城区工商局下达了责令改正通知书，从誉通批发店的该行为来看，其明知是侵权产品而仍然销售，主观恶意明显，应承担停止销售相关侵权产品，赔偿损失的责任。森友公司主张誉通批发店停止门头悬挂标识不正当竞争问题。从滨州市滨城区工商局（2017）1011号卷宗所附照片中显示誉通批发店的门头已无“黄猫”标识，故对森友公司该项主张不予支持。由于誉通批发店给森友公司的造成的损失及誉通批发店因此所获利益均难以计算，一审法院综合考虑誉通批发店侵权行为的性质、时间、过错程度及森友公司维权的合理费用，对誉通批发店赔偿森友公司经济损失的数额予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第二款规定，判决：一、誉通批发店立即停止销售带有涉案标识板材的行为；二、誉通批发店于判决生效之日起十日内赔偿森友公司经济损失及维权合理费用共计20000元；三、驳回森友公司的其他诉讼请求。如果誉通批发店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向森友公司支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由森友公司负担1800元，誉通批发店负担4000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。誉通批发店提交以下证据：第一组证据：1.第18523807号“黄猫六A”商标注册证，2.（2018）商标异字第0000004141号关于第18523807号“黄猫六A”商标准予注册的决定，3.(2017)最高法行再10号行政判决书，4.（2012）民提字第38号民事判决书，22-1.最高人民法院发布的指导性案例（2009）鲁民三终字第34号民事判决书。证明涉案被诉侵权产品上的“黄猫六A”商标为注册商标，该商标核定使用的木材商品归属于1901商品群组，与胶合木板、制家具用木材和成品木材等商品等板材商品属于类似商品，商标注册人在注册商标核定商品的类似商品上使用注册商标，视为注册商标在核定商品上的合法使用行为，依法受法律保护。第二组证据：5.第18523807号“黄猫六A”商标档案，6.第8312294号商标转让公告，7.济南黄猫木业有限公司工商档案，8.（2015）知行字第112号行政裁定书，9.（2010）高行终字第1115号行政判决书，10.（2013）知行字第80号行政裁定书，20.黄猫商标许可使用合同，27.济南黄猫木业有限公司民事判决书。证明高红卫于2016年4月6日经商标转让程序取得黄猫商标，晚于“黄猫六A”商标申请日（2015年12月7日）；森友公司提供给商标评审委员会（以下简称商评委）的黄猫商标使用许可合同是2016年4月11日，在没有销售发票等证据佐证的情况下，其真实性存疑，不能证明黄猫商标真实合法有效使用；济南黄猫木业有限公司因经营困难停业，已于2015年7月14日被依法吊销，黄猫商标在2015年12月7日之前没有知名度。第三组证据：11.第18523807号“黄猫六A”商标形象代言人证据，12.森友公司工商档案，13.第25577462号“黄猫六A”商标档案。证明“黄猫六A”商标注册人聘请注明演员担任形象代言人，并投入大量人力、物力、财力进行广泛宣传推广使用，已经形成稳定的市场秩序和口碑，森友公司为一人独资公司，法定代表人、股东高红卫在相同类似商品上恶意抢注“黄猫六A”商标，意图侵占“黄猫六A”商标市场份额。第四组证据：15.（2012）民提字第38号民事判决书，16.（2017）京行终5272号行政判决书，17.《商标类似与服务区分表》，23.（2017）最高法民再99号民事判决书。证明依据商标法第57条的规定，对注册商标的保护及于类似商品，被许可人依法使用注册商标的行为具有正当性，不构成侵权。第五组证据：14.第18523807号商标流程，18.（2006）闵民终字第321号民事裁定书，19.无效宣告答辩通知书及信封，24.最高人民法院民事审判第三庭关于转发（2004）民三他字第10号函的通知，25.第18523807号商标档案，26.（2016）琼01民初178号民事裁定书。证明“黄猫六A”商标专用权起始日为2017年1月14日；森友公司明知“黄猫六A”是合法有效的注册商标，且于2018年7月17日对该商标提起无效宣告申请，本案应中止诉讼，待商评委作出生效裁定后再行审理。本案开庭审理时，誉通批发店变更意见为，本案存在注册商标权利冲突，在商评委作出生效裁定前，本案依法应当裁定撤销一审判决，驳回森友公司起诉。第六组证据：21.黄猫等商标档案，22.（2017）鄂民终1073号之一民事裁定书。证明黄猫商标现在撤销审理中，本案应中止审理。第七组证据：28.滨城市滨城区同林杂品经营部国家企业信用信息公示系统查询记录，证明其成立于2011年3月2日，其关于2009年7月15日开始代理黄猫品牌的证明虚假；29.民政部网站公布的2016年第12批山寨社团第72名“中国名牌企业联合发展推广委员会”主体非法，其出具的荣誉证据没有证据效力；30.国税局网站查询结果一宗，证明森友公司提交的部分增值税发票开票日期有误，涉嫌伪造发票；31.济南尊品轩装饰材料有限公司国家企业信用信息公示系统查询记录，证明其成立于2017年6月5日，其于2017年1月1日与山东黄猫木业公司签订的合同系森友公司伪造。森友公司质证称，对誉通批发部上述证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。具体意见为，第一组证据，被诉侵权行为发生于2017年3月，此时“黄猫六A”商标没有获得注册，工商局查处时，“黄猫六A”商标处于无效宣告之中（详见2017年4月20日第1548期公告），所以誉通批发店关于使用“黄猫六A”商标行为正当合法的理由不成立；黄猫六A是原来黄猫板材的六A认证；森友公司请求保护的黄猫商标核定使用商品是三合板、胶合板等加工后的板材产品，“黄猫六A”商标核定使用的商品是木材，两个商标核定使用的范围不同，相关判例与本案情况不同，没有关联性。第二组证据，商标申请日并非商标权获得日；誉通批发店一审中认可黄猫板材在滨城区市场有代理商并有大量销售事实，森友公司一直是黄猫板材的生产加工商，不存在黄猫商标三年不使用问题；司法拍卖的形式证明了黄猫商标有价值。第三组证据，证据13与本案无关，商标申请需走商标审查程序。第四组证据，人民法院判决书不予质证。第五组证据，本案被诉侵权行为发生时，“黄猫六A”商标尚未取得商标权，本案无需等待商评委生效决定；一审法院立案日是2017年9月1日，此时，“黄猫六A”商标处于无效状态，不存在商标法第三十六条第二款规定的情形，所以，誉通批发店的行为构成侵权，因为此时的“黄猫六A”不是有效商标。第七组证据与本案无关，森友公司经营黄猫产品时间很长，从2009年开始即与同林经营部合作，同林经营部于2011年成立门头不影响双方合作事实；荣誉证据和发票是关于黄猫商标使用的辅助证据，国税局网站发票查询平台对发票查询有限制，誉通批发部如对发票的真伪有疑问，可提供税务部门的证明；森友公司与尊品轩公司法定代表人冯志强一直保持长期的合作关系，在该公司成立前，一直签订加盟合同，公司成立后继续保持合作，合同签订日期虽有瑕疵，但真实的加盟关系一直持续存在。森友公司提交以下证据：1.《商标使用许可合同》及山东黄猫木业有限公司的企业信用信息，证明高红卫将“黄猫”系列商标许可给山东黄猫木业有限公司长期、持续使用。2.黄猫木业有限公司与他人签订的《黄猫加盟合同》、加盟店照片、《证明》、《销售合同》及对应发票；3.“黄猫”系列商标在中央电视台、山东电视台、网络平台等媒体做宣传推广时签订的《合同》及对应发票、收据、转账记录、视频截图等证据材料；4.“黄猫”系列商标的广告宣传合同及对应发票、收据、广告牌照片等广告宣传材料；5.“黄猫”系列商标产品《参展合同》及对应发票、转账记录、参展照片、会刊等证据；6.黄猫各加盟店的门头照片、产品及包装照片、装修装潢照片、车体照片等证据材料；7.2016-2018年“黄猫”系列商标产品质量检验报告；8.“黄猫”系列商标产品获得的荣誉情况。证据2-8证明商标所有人及被许可公司一直持续使用“黄猫”系列商标，并通过各种手段和途径宣传推广“黄猫”系列商标，“黄猫”系列商标取得显著知名度和影响力。9.国家商标局对“黄猫六A”商标宣告无效的1548号公告，证明因森友公司在公告期提出异议，2017年4月20日国家商标局对该商标宣告无效。10.全国各地工商局的工商处罚决定书，证明各地工商部门已经对“黄猫六A”商标侵犯黄猫商标作出认定，证实誉通批发店侵权的故意及给森友公司造成的损失。誉通批发店质证称，森友公司上述证据不能证明黄猫商标在争议商标申请日（2015年12月7日）前具有知名度和影响力。具体意见为：证据1系自制合同，可随意填写，在没有销售发票等客观证据佐证的情况下，不能证明黄猫商标真实合法有效使用及具有知名度。证据2存有瑕疵，如部分合同缺页、合同签署页缺签章、合同没有对应发票、发票开票日期经查询国税局网站有误、合同主体成立时间晚于合同签订日期等。证据3、4、5均为复印件，真实性不予认可，绝大多数协议和发票未显示黄猫商标，有的照片未显示形成时间和地点，不具有作为证据使用的关联性。证据6照片未显示形成日期和地点。证据7、8为复印件，真实性不予认可。证据9是公告的信息无效，不是“黄猫六A”商标证无效。证据10为复印件，且不具有关联性和合法性。本院认为，誉通批发店上述证据中所涉法律法规和法律文书与本案待证事实无直接关联关系，不属于证据的范畴；森友公司对证据1、2、5、6、7、14、19、20、21、25、27-31的真实性没有异议，本院予以确认；证据11-13与本案争议事实无关，本院不予采信。森友公司上述证据1、2中《商标使用许可合同》、《黄猫加盟合同》、发票等提供了原件，其真实性可以确认；证据3-5广告宣传和展会证据虽为复印件，但是相关合同、网上银行电子回单转账记录、增值税发票以及广告展会照片、视频截图等能够相互佐证，形成完整的证据链条，其真实性可以确认；证据10行政处罚决定书虽为复印件，但有相关行政机关名称和文号，在誉通批发店未能提交相反证据的情形下，本院对其真实性予以确认。证据6照片形成时间和地点不明；证据7为复印件且无相关佐证，其真实性无法确认；证据8荣誉证书所涉品牌与本案无关；证据9系对商标注册公告信息的无效公告，不是对“黄猫六A”商标无效的公告，不能证明森友公司的证明目的，本院不予采信。本院二审查明以下事实：一、关于第8312294号注册商标。2016年4月6日，商标局核准第8312294号商标转让注册，受让人为森友公司法定代表人高红卫。2016年4月8日，商标局发布该商标转让公告。该商标核定使用商品为第19类：非金属砖瓦；纤维板；胶合板；非金属建筑结构；非金属门；非金属建筑材料；半成品木材；贴面板；地板；非金属建筑涂面材（截止），有效期限自2011年5月28日至2021年5月27日。森友公司一审提交的《商标使用许可合同（合同编号：0746）》中载明：高红卫将已注册的使用在第19类上的第3114400号黄猫及图商标、第19类上的第4193173号黄猫HUANGMAO及图商标、第19类上的第8312294号黄猫商标，许可森友公司使用在第19类核定使用的全部商品上，许可使用的期限自2016年4月12日至2017年7月11日，合同签订时间为2016年4月12日。一审法院将该合同签订时间认定为2016年4月16日有误，本院予以更正。高红卫在商标无效程序中提交给商标评审委员会的《商标使用许可合同》与上述合同存有不同，如：许可使用的期限2016年4月11日至2017年7月11日，合同签订日期为2016年4月11日。本院认为，上述不同不足以影响《商标使用许可合同（合同编号：0746）》的真实性。2016年1月1日，高红卫与山东黄猫木业有限公司签订《商标使用许可合同》，授权商标同上述0746编号合同，许可使用的期限自2016年1月1日至2020年1月11日。2016年1月1日至2018年1月1日期间，山东黄猫木业有限公司先后与济南禅缘装饰工程有限公司、济南尊品轩装饰材料有限公司、聊城市黄猫商贸有限公司、聊城市荣华精品装饰材料商行、滨州市滨城区同林杂品经营部、东营睿硕建材有限公司等签订了多份《黄猫加盟合同》，设立专卖店特许经营黄猫品牌产品（包括生态板、细木工板、石膏板等）。2016年7月至2018年5月期间，山东黄猫木业有限公司在中央电视台第七套、山东电视台《我是大明星》、中国木业网、慧聪网等媒体投放广告，推广其黄猫品牌。2017年9月，山东黄猫木业有限公司参加第八届中国临沂国际木业博览会，展销其黄猫板材。二、关于第18523807号“黄猫六A”注册商标。2015年12月7日，济南黄猫装饰工程有限公司申请注册“黄猫六A”商标。2016年10月13日，商标局对该商标进行初审公告。因高红卫提出异议，2018年1月23日，商标局作出（2018）商标异字第0000004141号《第18523807号“黄猫六A”商标准予注册的决定》，决定第18523807号“黄猫六A”商标准予注册，并于2018年3月7日进行了注册公告。济南黄猫装饰工程有限公司获得“黄猫六A”注册商标，核定使用商品为第19类：木材；石料；石膏；石棉水泥；混凝土建筑构件；砖；涂层（建筑材料）；非金属水管；沥青；防火水泥涂层（截止），有效期限自2017年1月14日至2027年1月13日。2018年3月26日，高红卫对该商标提出无效宣告请求，商评委已经受理，该案尚在审理中。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：誉通批发店是否实施了侵害森友公司商标权的行为，应否承担侵权责任。本案中，誉通批发店上诉称其不侵权的主要理由为，其经营的被诉侵权产品系由济南黄猫装饰有限公司供货，该公司在第19类商品上申请并获得了“黄猫六A”注册商标，故被诉侵权产品使用的“黄猫六A”标识系对注册商标的合法使用行为。森友公司则主张，2017年3月被诉侵权行为发生时，“黄猫六A”商标尚未获得注册；2018年3月7日，济南黄猫装饰有限公司虽获得“黄猫六A”注册商标，但因该商标核定使用商品中没有板材产品，故济南黄猫装饰有限公司是否享有该注册商标与本案争议事实无关。本院认为，根据誉通批发店提交的现有证据，不能证明其供货商在被诉侵权产品上享有商标权，其关于正当使用商标、不构成侵权的抗辩理由不能成立，具体分析如下：首先，关于被诉侵权产品是否规范使用注册商标的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。据此，第18523807号“黄猫六A”注册商标的专用权仅限于核定使用的商品，即第19类：木材；石料；石膏；石棉水泥；混凝土建筑构件；砖；涂层（建筑材料）等商品。根据已查明的事实，誉通批发店经营的被诉侵权产品为板材，并非第18523807号“黄猫六A”注册商标核定使用的商品，并不享有该商标专用权。誉通批发店关于板材与木材为类似商品，故第18523807号“黄猫六A”注册商标专用权及于板材商品的抗辩事由缺乏法律依据，不能成立。相应的，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，因被诉侵权产品上使用的“黄猫六A”标识超出第18523807号“黄猫六A”注册商标的核定商品范围，构成不规范使用注册商标，本案不涉及商标权利冲突问题，誉通批发店关于本案应中止诉讼或者裁定驳回起诉的抗辩主张亦不能成立，本院不予支持。其次，关于“黄猫六A”与黄猫是否构成近似商标的问题。根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被诉侵权产品板材与第8312294号注册商标核定使用的商品属于相同类似产品。第8312294号注册商标使用时间长，在相关行业中具有一定知名度。2015年12月25日，高红卫为获取包括该商标在内的三个黄猫系列商标，共支付了374.5万元的拍卖款。被诉标识“黄猫六A”完整包含了第8312294号商标的文字内容，二者构成要素高度重合，构成近似商标，相关消费者施以一般注意力，难以分辨二者商品系来源于不同的商业主体，易对被诉侵权产品的来源产生误认或者对其来源识别为与黄猫注册商标的商品有特定的联系。综上，誉通批发店经营的被诉侵权产品因使用“黄猫六A”标识，违反了商标法第五十七条第二项的规定，侵害了森友公司的注册商标专用权。最后，关于誉通批发店应承担的侵权责任。誉通批发店上诉称其不应承担侵权责任的主要理由为，其产品有合法来源，黄猫商标存在三年未使用情形。根据已查明的事实，誉通批发店在工商局查处后，并未停止销售被诉侵权产品，其行为不符合商标法第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，其合法来源抗辩不能成立。基于誉通批发店二审中提出的三年不使用抗辩，森友公司依本院要求，提交了《商标使用许可合同》、《黄猫加盟合同》及对应发票等及广告宣传证据，上述证据能够证实黄猫商标在2016年-2018年间处于持续使用状态，誉通批发店被诉侵权行为对森友公司相关产品的市场份额造成了真实损害，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权民事责任。一审法院根据本案具体情况，综合考虑誉通批发店侵权行为的性质、时间、过错程度等因素，酌定誉通批发店承担20000元赔偿责任，合法适当，应予维持。此外，关于诉讼费分配问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院依法行使自由裁量权，根据本案具体情况对诉讼费进行分担处理，由誉通批发店承担森友公司合理维权支出，并无不当。综上所述，誉通批发店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由滨城区誉通板材装饰材料批发店负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓梅审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年一月三十一日法官助理邢晓娟书记员闫旭冉