浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0402刑初21号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人张孟，男，1989年3月18日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省老河口市。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人金涛，浙江金宏律师事务所律师。 辩护人黄少宏，广西起航律师事务所律师。 被告人张满，男，1987年9月21日出生，汉族，大专文化，无业，住湖北省老河口市。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人徐银春，浙江建银律师事务所律师。 被告人齐满满，男，1992年1月1日出生，汉族，小学文化，无业，住湖北省老河口市。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人周永静、王群燕，浙江中禾律师事务所律师。 被告人齐银银，女，1990年11月1日出生，汉族，小学文化，无业，住湖北省老河口市。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人杨存勇，浙江泰豪律师事务所律师。 被告人陈爱玲，女，1986年3月21日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省衡阳市石鼓区。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人朱丽丽，浙江南湖律师事务所律师。 被告人齐想想，男，1989年2月10日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省老河口市。因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人施霁，浙江泰豪律师事务所律师。 被告人齐路路，女，1993年1月3日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省老河口市。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人张桔，浙江泰豪律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉[2018]37号起诉书指控被告人张孟、张满、齐银银、齐满满、陈爱玲、齐想想、齐路路犯诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月26日公开开庭进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员胡凤梅出庭支持公诉。各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案延期审理二次，经上级法院批准，延长审限三个月，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张孟、张满、齐银银、齐满满、陈爱玲、齐想想、齐路路伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，向不特定人骗取钱财，其中张孟、张满、陈爱玲、齐满满涉及诈骗金额2819082元，齐银银涉及诈骗金额1824625元，齐想想涉及诈骗金额2678791元，齐路路涉及诈骗金额1767841元，均系数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张孟、张满、齐满满、齐银银、陈爱玲、齐想想、齐路路到案后均能如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。被告人张满、齐满满、齐银银、陈爱玲、齐想想、齐路路在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法予以惩处。 被告人张孟对指控其犯诈骗罪无异议，但对诈骗金额有异议。其辩护人提出：1.本案具体的诈骗事实、金额未得到全部被害人及各被告人的确认，不能仅凭电子平台数据认定，应当参照起诉意见书所列方式对每一起事实进行认定，但同时起诉意见书认定的196起事实部分金额与在案证据存在出入。2.本案应当区分推销减肥产品行为与承诺无效退款而骗取保证金的行为，前者是夸大宣传向购买者销售假冒他人保健食品许可证产品的行为，后者才属于诈骗行为。3.被告人张孟认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，是初犯、偶犯，与同案被告人齐银银是夫妻关系，家中尚有老幼。请求法庭对其从轻、减轻处罚。 被告人张满对指控无异议。其辩护人提出：1.在案证据不能证明涉案产品无实际效果，客户没有要求退货的部分是正常的买卖关系，本案犯罪金额应当扣除正常销售收入。2.本案一、二线的销售业绩可以独立核算，作为从犯的被告人应对其有共同犯意的后果承担责任，不能按参与时间认定涉案金额。3.被告人张满是从犯。4.其始终如实供述犯罪事实，自愿认罪。5.其是初犯，案发前一贯表现良好，家庭条件困难，家中尚有幼子需要抚养。请求法庭对其适用缓刑。 被告人齐满满对指控无异议。其辩护人提出：1.前期销售行为不属于诈骗，应当将客户实际收到减肥药的金额与诈骗金额区分。2.以达梦平台的数据认定涉案金额，证据不足。且该数据也存在不准确的情况。3.本案各被告人分工操作，被告人齐满满不参与其他人员的诈骗行为，其不应当对其未实际经手部分的涉案金额负责，应当查明其个人涉案金额并据此定罪量刑。即便以指控犯罪金额认定，也应当考虑其个人实际的涉案金额。4.其文化水平低，受人雇佣，其误认为加入的是正规的公司且其按照公司培训、规则进行操作，领取工作报酬，不参与分成。5.其是初犯，认罪态度良好，配合公安机关调查，悔罪态度明显。请求对其在减轻处罚的基础上从轻处罚。 被告人齐银银对指控无异议。其辩护人提出：1.达梦平台的数据存在虚假多录、与实际报案的金额有出入等情况，且被告人齐银银应当对其个人实际参与的诈骗金额负责。2.其是从犯。3.其如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且愿意退赃。4.其案发前一贯表现良好，是初犯。请求对其从轻、减轻处罚。 被告人陈爱玲对指控无异议。其辩护人提出：1.正常的销售金额不应计入诈骗金额，且应当按照其个人销售金额来认定犯罪数额；2.其是从犯；3.其归案后如实供述犯罪行为，当庭认罪，悔罪态度良好。请求对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人齐想想对指控无异议。其辩护人提出：1.正常的销售金额不应认定为诈骗金额。即使计入诈骗金额，也应当按照其个人实际参与的金额认定。如果按照其参与期间发生全部诈骗金额认定其个人犯罪金额，是对相关指导意见错误理解，不符合司法解释的立意、罪刑法定原则、体系解释的要求。2.达梦平台的数据没有扣除未签收和退回的数量，且不排除人为虚假录入的情况。3.其是从犯。4.其归案后如实交代犯罪行为，当庭认罪，悔罪态度良好。5.其是初犯、偶犯，家中尚有老幼需要照料。请求对其从轻、减轻处罚。 被告人齐路路对指控其犯诈骗罪无异议，但对诈骗金额有异议，其参与诈骗的金额为5万元左右。其辩护人提出：1.被告人齐路路初入社会，法律意识淡薄，其所从事的是一线销售工作，没有意识到其行为构成犯罪。2.其作为从犯应当按照其参与的犯罪事实认定其涉案金额，其销售的金额为15081元。3.其犯罪金额较小，愿意退赃。4.其是从犯。5.其如实供述犯罪行为，认罪悔罪，积极配合调查，是初犯、偶犯。请求对其判处有期徒刑一年十个月并适用缓刑。 经审理查明： 2016年8、9月起，被告人张孟伙同陈某（另案处理）经商量，租用广东省广州市番禺区丽景阁408室、奥园养生广场2座910室等地为场所，低价购入“六降快瘦汤”“樊大夫一日瘦身汤”等无效减肥产品，并在搜狗、百度、神马等网络搜索平台投放产品广告。待目标群体按登载的联系方式进行联系咨询时，被告人齐银银、陈爱玲、齐路路等人即作为话务即一线人员利用微信等方式高价销售上述无效产品并承诺无效退款，以骗取被害人钱财。之后被告人张满、齐满满、齐想想等作为回访即二线人员，利用一线人员销售过程中获取的客户资料，冒充专家、老师等身份取得客户信任，继续进行诈骗。其间，二线人员为骗取钱财，或继续兜售升级产品；或在线收取货款或定金后仍采用货到付款方式，再编造付款时间晚等理由要求客户先行垫付，后拒不退还；或遇有客户提出退款，以需要凑整数、交纳保证金等理由，诱骗客户继续转账而拒不退款。被告人齐银银、齐路路还负责快递发货工作。至2017年7月20日，该团伙诈骗客户1100余名，骗得金额共计2819082元。 其中被告人张孟、张满、陈爱玲、齐满满始终参与上述全部诈骗行为，涉及金额2819082元；被告人齐银银除2017年4月10日至6月18日外参与其余全部诈骗行为，涉及诈骗金额1840767元；被告人齐想想除2016年12月11日至12月31日外参与其余全部诈骗行为，涉及诈骗金额2672395元；被告人齐路路自2017年3月1日起参与至案发，涉及诈骗金额1767841元。 案发后，公安机关现场查获作案用的台式电脑主机15台、手机8部以及银行卡8张等物品。 上述事实，有经庭审质证的被害人柳某、李某等人的陈述以及所提供的购买产品照片、银行账户交易记录、微信支付交易记录、支付宝交易记录、微信聊天记录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、作案台式电脑主机、作案手机、作案银行卡、考勤制度、话术单、前线工作守则、前线平分细则、一线薪资制度、二线薪资奖励制度、工资表、售后工作守则、回访部门制度、考勤表、业绩提成发放记录，黄小艳尾号0449民生银行账户交易明细、陈知文尾号8202建行账户交易明细、齐银银尾号3663建行账户交易明细、账号ssgw8852、a17174642689关联的财付通注册信息及交易记录，委托办理国内特快专递代收货款协议书（邮政）、邮政特快专递服务合同、收寄信息明细表、收派服务合同（顺丰）、代收货款集团清单、客户月结清单、收派信息汇总，电子证物检查工作记录、计算机勘验检查工作记录、达梦平台交易数据汇总表、情况说明，嘉兴市市场监督管理局稽查支队认定函，以及到案经过、人口信息、户籍证明等证据证实，各被告人在侦查阶段及庭审中有供述在案，足以认定。 关于收取货款后发货的销售行为是否构成诈骗的辩护意见。经查：（1）涉案的“六降快瘦汤”产品所载的文号“国食健字G20050007”经嘉兴市市场监督管理局稽查支队协查并经文号持有者确认是盗用批准文号，该产品是盗用批准文号的假冒保健食品。（2）被告人张孟在侦查阶段供述涉案产品是低价购入后以数倍高价卖出。（3）各被告人在侦查阶段均供述所销售的“六降快瘦汤”等产品无实际效果，就此所供与在案的各被害人的陈述相符。结合现场查获的销售话术清单，可证实不论一线、二线人员都采用言语欺骗的方式极力推销产品，一旦完成产品销售即不会按照事前承诺退款，并且事后会以索取保证金等形式继续骗取被害人财物。综上，被告人所称的销售行为不是市场条件下的正常销售行为，属于以虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱款的行为，依法构成诈骗罪。部分辩护意见、辩解所提涉案产品有效果的说法与上述证据证明的事实不符，没有事实依据，不予采纳。 关于达梦平台的交易数据是否可作为认定全案犯罪金额的依据的辩护意见。经查：（1）被告人达梦平台所记录的交易数据是计算一、二线人员业绩的依据，除被告人齐想想当庭辩称少部分虚假多录外，其余一、二线人员均供述平台内的交易数据是据实记录。（2）公安机关自中国邮政速递物流股份有限公司广州市番禺分公司、嘉兴顺丰运输有限公司调取的快递明细资料与达梦平台的交易数据相符，即被告人发货使用的快递单号、邮寄日期、收件人、收件地址、委托快递公司代收货款的金额均能在达梦平台的交易数据中查询得到且内容一致。（3）现场查获的同案人员黄小艳尾号0449的民生银行账户有来自快递公司支付代收款100余万元的记录，与达梦平台交易数据中的快递公司代收总金额相符。现场查获的陈知文尾号8202的建设银行账户有部分来自达梦平台交易数据中客户的转账记录。诈骗所用的账号ssgw8852、a17174642689关联的财付通收款记录亦与达梦平台交易数据相符。（4）被害人柳某、李某等人的关于其被骗的经过以及部分被害人提供的支付记录，与达梦平台的交易数据亦基本相符。尽管部分被害人所陈述的被骗金额与交易数据存在出入，但经对比出入数额或多或少且不大，被害人单某的记忆存在模糊、退化可能。根据前述第（1）（2）（3）点，可见达梦平台的交易数据显然更加客观、准确。综上，达梦平台的交易记录与在案的其他证据能够印证，公诉机关据此并扣除退货状态的金额认定本案全案犯罪金额，并无不当。同时，本案的被害人人数众多，且遍布全国各地，无法逐一收集，公安机关已收集190余人的被害人陈述，结合在案的上述查证属实的证据已能够证明被害人人数及诈骗金额，未收集的部分不影响本案整体事实的认定。辩护意见就此所提不予采纳。 关于被告人张满、齐银银、齐满满、陈爱玲、齐想想、齐路路等一、二线人员的犯罪金额如何认定的问题。经查：本案一、二线人员共同实施电信网络诈骗，一线人员行骗过程中收集的客户资料交由二线人员继续行骗，二者环环相扣，不宜割裂开来，上述人员应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。辩护意见就此所提不予采纳，但可以根据其在所参与环节中所起的作用区分主、从犯。 本院认为，被告人张孟、张满、齐满满、齐银银、陈爱玲、齐想想、齐路路以非法占有为目的，共同利用电信网络技术手段，骗取他人钱款，涉及诈骗金额均属数额特别巨大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张孟、张满、齐满满、齐银银、陈爱玲、齐想想、齐路路到案后如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张孟是主犯，被告人张满、齐满满、齐银银、陈爱玲、齐想想、齐路路起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚，并在量刑时酌情考虑各被告人实际经手的诈骗次数、金额。辩护意见的合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张孟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金500000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2028年7月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、被告人张满犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金60000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2023年7月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 三、被告人齐满满犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2022年7月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 四、被告人齐银银犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金30000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2021年9月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 五、被告人陈爱玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2022年1月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 六、被告人齐想想犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2022年7月25日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 七、被告人齐路路犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2020年7月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 八、追缴违法所得并按比例发还被害人，不足部分责令各被告人继续共同退赔并按照同等原则分别发还；在案扣押的作案用台式电脑主机15台、手机8部以及银行卡8张等物品予以没收（由扣押机关办理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李永杰 人民陪审员  沈章焕 人民陪审员  钱金魁 二〇一九年一月二十八日 书 记 员  严骄阳