江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏12刑终232号原公诉机关兴化市人民检察院。上诉人（原审被告人）费振勤，男，1967年9月21日生，兴化市恒进不锈钢有限公司实际负责人，住兴化市。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2015年8月31日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。又因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被释放，同年10月1日被取保候审，2018年11月8日被逮捕。辩护人蒋天翎，江苏四牌楼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵俊生，男，1967年10月13日生，个体经营不锈钢，住兴化市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，分别于2017年9月22日、2019年3月8日被取保候审。辩护人蔡瑞年，江苏四牌楼律师事务所律师。兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控被告单位兴化市恒进不锈钢有限公司，被告人费振勤、赵俊生犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月16日作出（2019）苏1281刑初109号刑事判决。原审被告人费振勤、赵俊生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰州市人民检察院以及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年4月至2015年9月期间，被告人费振勤与被告人赵俊生合伙与四川省自贡市东方综合材料有限公司约定进行不锈钢原钢买卖，二人以9.5%的好处费，从兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司负责人张某甲处虚开增值税专用发票17份至四川省自贡市东方综合材料有限公司，税额计人民币224838.9元，分别为：2015年4月23日开具7份，票据号码为10326120、10326121、10326122、10326118、10326117、10326119、10326123；2015年5月5日开具3份，票据号码为10326126、10326125、10326127；2015年6月23日开具1份，票据号码为02206376；2015年8月21日开具3份，票据号码为02254527、02254529、02254528；2015年9月18日开具3份，票据号码为02257932、02257931、02257930,均已抵扣。且以兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司的名义与四川省自贡市东方综合材料有限公司签订了工矿产品购销合同。被告人费振勤、赵俊生均于案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，被告人费振勤、赵俊生分别退出人民币十二万元（此款扣押于兴化市公安局账户）。上述事实，被告人费振勤、赵俊生在审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的以下证据予以证实:(一)书证1.兴化市公安局提取的常住人口基本信息，证实两名被告人已达完全刑事责任年龄；2.受案登记表、案发经过说明，证实本案系由南京市公安局玄武分局移送兴化市公安局侦查，两名被告人到公安机关投案自首；3.工矿产品购销合同、增值税专用发票复印件、抵扣证明、补缴税款单据，证实两名被告人以兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司名义与四川省自贡市东方综合材料有限公司签订合同以及开具的17份增值税专用发票的情况。(二)证人证言1.证人王某证实，其是自贡市东方材料综合公司的业务员，2015年起与费振勤做不锈钢生意，费振勤是以兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司的名义与其订的合同，其以为费振勤是该公司老板或业务员，与费振勤之间的货款已全部结清，增值税发票都已在税务部门认证抵扣。但与费振勤个人开的兴化市恒进不锈钢公司还有往来。2.证人张某甲证实，2014年起其开办的兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司以及另外三个空壳公司，专门买票卖票，通过买卖增值税专用发票从中赚取差价，总共购买了几千万元的增值税专用发票。通过他人认识了兴化市恒进不锈钢有限公司的老板费振勤，因为其开票费用较低，所以费振勤就来开票，开票费用是9.5%左右。当时是费振勤与一个男子合伙做的生意，在场一起谈的开票的事情，两个人还一起到安丰拿过一次发票。费振勤要求其与自贡订个假合同，内容是对方填好的，其按费振勤的要求在合同上盖章。其与费振勤并没有合作关系，费振勤就是找其买票。与费振勤之间也有过一次不锈钢买卖往来，其他都是虚开的发票。3.证人张某乙证实，兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司系其父张某甲以其名义注册的，实际经营人是张某甲，其本人未参与经营，后来张某甲变更了法定代表人。4.证人费某证实，其父亲费振勤和赵俊生与自贡一家公司有业务往来，就是二人在不锈钢市场收了不锈钢化火料卖给自贡的公司，这个生意与恒进不锈钢公司无关。5.证人方某证实，其本人是会计，帮助张某甲的公司代账，主要是申报，在网上把开的票报税。张某甲实际开办了兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司、兴化市明祥金属材料有限公司、兴化市富安不锈钢材料贸易有限公司、兴化市益本金属材料有限公司，法定代表人都不是张某甲，这四家公司没有固定的办公地点，没有实体，实际都是用来开票卖的。6.证人余某证实，兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司、兴化市明祥金属材料有限公司、兴化市富安不锈钢材料贸易有限公司、兴化市益本金属材料有限公司开具增值税专用发票正常都是张某甲到其所在的兴化市苏瑞税务师事务所有限公司委托代开。(三)被告人费振勤、赵俊生的供述与辩解1.被告人费振勤在公安机关的供述有四次，主要内容是:其接到公安机关电话通知了解其公司开税票的事情，主动投案自首，其2015年通过徐俊方认识了张某甲，自己准备成立公司，但没有一般纳税人资格，就与张某甲联系代开增值税专用发票，张某甲说开票的费用是9.5%，谈的时候赵俊生也在场，第一次开了五六十万元，这个生意是与赵俊生合作的，货卖给自贡一家公司，合计开票的税款24万元左右，这些发票都已抵扣。赵俊生知道是向张某甲买的票，每次付的钱都是二人对半分。自己还找张某甲买过两次货，分别是2015年8月份买了9万元左右，2016年又买了9万元左右。张某甲开的公司叫什么海龙公司，但没有去过公司。2.被告人赵俊生在公安机关的供述有二次，主要内容是:与费振勤合伙送到四川的一批货的增值税发票出了问题，听说费振勤被抓了，自己到公安机关投案自首。2015年2月份与费振勤共同投资做不锈钢生意，与四川自贡的一批货总共150万元左右，因为其是个体工商户，没有办法开增值税专用发票，费振勤说有朋友介绍安丰镇一个地方可以开到票，只要9.5个点，约定费用一人一半，开票是费振勤与对方联系的。总共开票是150万元左右，税额24万多元。开票之前见面是费振勤带着吃过一次饭，之后这个人也到何姚市场找过费振勤。(四)兴化市公安局制作的辨认笔录，证实被告人赵俊生辩认出张某甲就是开增值税专用发票的男子。另查明，张某甲因犯虚开增值税专用发票罪，于2018年7月被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金四十五万元，该判决书已于2018年8月7日发生法律效力。判决书认定:2014年以来，张某甲先后成立兴化市海龙不锈钢材料贸易有限公司、兴化市富安不锈钢材料贸易有限公司、兴化市明祥金属材料有限公司、兴化市益本金属材料有限公司，在没有真实货物交易的情况下，支付价税合计5%-8%的开票费用向他人购买增值税专用发票，之后收取价税合计9%-10%左右的开票费用后直接或者通过他人介绍，对外虚开增值税专用发票，虚开的发票税额合计人民币10451892.04元。该事实有兴化市人民法院(2018)苏1281刑初329号刑事判决书予以证实。再查明，被告人费振勤于2013年6月至2014年3月期间虚开增值税专用发票，于2015年8月31日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。缓刑考验期限自2015年9月11日起至2018年9月10日。该事实有兴化市人民法院(2015)泰兴刑初字第391号刑事判决书予以证实。原审人民法院认为，被告人费振勤、赵俊生虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。案发后，被告人费振勤、赵俊生自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人赵俊生在共同犯罪中，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人费振勤、赵俊生已退出全部涉案税款，亦可酌情从轻处罚；被告人费振勤在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，在缓刑考验期内又继续犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，决定对被告人费振勤、赵俊生从轻处罚，其中被告人赵俊生符合缓刑适用条件，所在社区愿意承担帮教责任，故给予其一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销兴化市人民法院（2015）泰兴刑初字第391号对被告人费振勤犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元的缓刑执行部分；被告人费振勤犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，与前罪的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十九万元。二、被告人赵俊生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。三、退出的税款人民币二十二万四千八百三十八元九角由暂扣单位上缴国库。上诉人费振勤上诉称，其与四川自贡的东方公司之间具有真实货物交易，因开票不能，请求海龙公司代签合同、代开发票，并按照票面价值9%给付海龙公司代为纳税，其主观上并不具有骗取税款的故意，造成国家税款流失的犯罪主体系海龙公司，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。上诉人赵俊生上诉称，其与费振勤合伙正当经营，挂靠海龙公司与四川自贡东方公司进行真实货物交易，且给付海龙公司9.5%的费用已经包含应纳税款，由海龙公司代为缴纳，并未虚开增值税专用发票骗取国家税款，其行为不构成犯罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见，并认为赵俊生与费振勤跟四川自贡的东方公司存在实际货物交易，因二人无开票资质，借用有资质的海龙公司为其开票，形成了挂靠关系，主观上没有骗取税款的目的，客观上亦未造成国家税款损失，应对赵俊生宣告无罪。泰州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人费振勤、赵俊生及其辩护人所提“费振勤、赵俊生与四川自贡的东方公司之间存在真实货物交易，因开票不能，委托海龙公司代签合同、代开发票，形成了挂靠关系，且二人已按照票面价值9.5%作为费用给付海龙公司，其中包含应纳税款，其二人主观上并无骗取税款的目的，客观上亦未造成国家税款损失，应对二人宣告无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，费振勤、赵俊生的供述及王某、张某甲的证言证实，费振勤、赵俊生与东方公司以含税价进行货物交易，后为开具增值税专用发票，二人商议与做发票生意的张某甲联系，并安排东方公司与张某甲的海龙公司签订虚假合同，在给付张某甲开票金额9.5%的好处后由海龙公司为其二人代开增值税专用发票。从上述事实可见，费振勤、赵俊生以海龙公司名义与东方公司签订合同并非基于海龙公司的特定资质而进行挂靠经营，而是以签订虚假合同的方式向张某甲的海龙公司购买增值税专用发票并代开，费振勤、赵俊生在以含税价进行销售后理应缴纳全额增值税，但二人却仅以给付海龙公司“好处费”的方式获取税票交东方公司用于抵扣，客观上造成了国家税款损失，主观上亦是明知该“好处费”明显低于应缴纳税款，存在骗取税款的故意。综上，可以认定费振勤、赵俊生的行为构成虚开增值税专用发票罪，故对该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。本院认为，上诉人费振勤、赵俊生违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。案发后，上诉人费振勤、赵俊生自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人赵俊生在共同犯罪中，起次要，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；上诉人费振勤、赵俊生已退出全部涉案税款，亦可酌情从轻处罚；上诉人费振勤在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，在缓刑考验期内又继续犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。决定对上诉人费振勤、赵俊生从轻处罚，其中赵俊生符合缓刑适用条件，所在社区愿意承担帮教责任，故给予其一定的缓刑考验期限。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 佼审 判 员  曲 怡审 判 员  祝年玺二〇一九年十二月六日法官助理  张 谦书 记 员  朱瑞雅