山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2064号上诉人（原审被告、反诉原告）：邹城鲁兴房地产开发有限公司，住所地邹城市钢山街道办事处前八里沟村。法定代表人：张彦辉，董事长。委托诉讼代理人：姚海彬，泰和泰(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，泰和泰(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆广建装饰股份有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号9-1。法定代表人：李云，董事长。委托诉讼代理人：黄伟，重庆鹏腾律师事务所律师。原审第三人：齐升(天津)资产管理有限公司，住所地天津市华苑产业区海泰西路18号西6-402工业孵化，信用代码：9112011659611303XB。法定代表人：刘惠军，董事长。上诉人邹城鲁兴房地产开发有限公司（以下简称邹城鲁兴公司）因与被上诉人重庆广建装饰股份有限公司（以下简称重庆广建公司）、原审第三人齐升（天津）资产管理有限公司（以下简称天津齐升公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。邹城鲁兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付工期违约金1793830元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案《框架协议》第四条第2款约定:被上诉人应于2014年10月1日前完成铝合金、幕墙的安装、裙楼外墙干挂石材、氟碳漆等外墙的全部内容；第七条约定:本工程必须在本协议第四条第二款时间节点范围内完成，若承包内容在规定的工期要求范围内未完成或未达到上诉人的要求，被上诉人每天按合同价的千分之一承担工期违约金。因被上诉人在履行合同过程中存在工期逾期、挪用工程款、并于2014年11月中旬全面停工等严重违约情形，上诉人于2015年1月23日通知被上诉人解除《框架协议》。至《框架协议》解除时，被上诉人仍然没有完成外墙施工，自2014年10月1日至2015年1月23日逾期天数为115天，按工程造价15598522.6元计算，被上诉人应支付工期违约金1793830元（15598522.6元*1‰*115天)。一审判决第28页第二段第15行中认定“本院己查明，重庆广建公司与邹城鲁兴公司在履行框架协议过程中，存在设计图纸变更、增加工程量的事实，亦存在邹城鲁兴公司、重庆广建公司之间对施工所需材料、设各未履行认质认价存有争议，上述因素均可事实导致工期延误，工期应当顺延，双方并未对以上因素造成工期延误的时间进行界定，无法判定案涉工程延误是否属法定或合理的顺延范畴。”将对施工所需材料、设备未履行认质认价存有争议作为了延期的因素。一审判决第29页第10行中“本案中无证据表明双方曾就施工项目所需材料及设备单价认质认价，重庆广建公司亦完成了部分施工义务，可见材料及设备的认质认价并不必然影响重庆广建公司履行施工义务”认定对材料及设备的认质认价并不影响履行施工义务，由此可见，该争议并非是导致工程延期的因素。所以，一审法院在导致工程延期的因素方面存在认定错误。在被上诉人存在重大违约行为，又不能证明被上诉人因上诉人原因或不可抗力等原因造成工期延误及其具体天数的情况下，被上诉人应依据合同的约定向上诉人支付工期违约金1793830元。重庆广建公司辩称，一审判决被上诉人不承担违约责任事实认定清楚，法律认定正确，依法应该予以维持。天津齐升公司未陈述意见。重庆广建公司向一审法院起诉请求：1、依法组织重庆广建公司与邹城鲁公司对邹城齐鲁花园酒店的装饰装修工程进行结算,并判令邹城鲁兴公司向重庆广建公司支付工程款10215478.21元（以上具体数额以法院实际查明的为准）；2、判令邹城鲁兴公司以10215478.21元为基数自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向重庆广建公司支付利息（截止起诉之日止利息约为95万元）；3、判令重庆广建公司向邹城鲁兴公司支付设计费585万元。4、判令邹城鲁偿公司赔偿鲁兴公司损失5323632元。5、判令天津齐升公司对邹城鲁兴公司所应支付的以上1、2、3、4项承担连带责任。6、本案诉讼费用由邹城鲁兴公司承担。2018年4月，重庆广建公司变更诉讼请求：1、依法组织重庆广建公司与邹城鲁公司对邹城齐鲁花园酒店的装饰装修工程进行结算,并判令邹城鲁兴公司向重庆广建公司支付工程款1196385.73元（以上具体数额以法院实际查明的为准）；2、判令邹城鲁兴公司以1196385.73元为基数自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向重庆广建公司支付利息；3、判令重庆广建公司向邹城鲁兴公司支付设计费585万元。4、判令邹城鲁偿公司赔偿鲁兴公司损失2323698.26元。5、判令天津齐升公司对邹城鲁兴公司所应支付的以上1、2、3、4项承担连带责任。6、本案诉讼费用由邹城鲁兴公司承担。邹城鲁兴公司向一审法院反诉请求：1、请求判令重庆广建公司支付工期违约金2057350元（暂定，待确定重庆广建公司实际施工工程款后确定）；2、请求判令重庆广建公司向邹城鲁兴公司开具发票（增值税专用发票）；3、诉讼费由重庆广建公司承担。2018年4月，邹城鲁兴公司增加反诉请求：请求判令重庆广建公司返还邹城鲁兴公司超支工程款2100000元(暂定，待确定重庆广建公司实际施工工程款后由法院最终确定)。一审期间，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据，予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：2014年4月10日，邹城鲁兴公司、重庆广建公司及金火焱三方签订《邹城齐鲁花园酒店有限公司投资协议书》，该协议约定：三方共同投资设立邹城齐鲁花园酒店有限公司。邹城鲁兴公司投入邹城齐鲁花园酒店所占土地约定29亩及已经建设完成的邹城齐鲁花园酒店主体；天津齐升公司及金火焱投入资金及人力物力，负责酒店后续建设，包括原图纸剩余部分工程内容；装饰装修；设备、水电安装；室外配套等。2014年4月1日，天津齐升公司作为发包人（甲方）、重庆广建公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书载明：本协议为山东邹城齐鲁花园酒店有限公司（以最终营业执照上的名称为准）未正式成立为独立法律实体前甲方代其签署并垫付相关款项，自山东邹城齐鲁花园酒店有限公司正式成立为独立法律实体之日起，本合同下所有甲方的权利义务将移给山东邹城齐鲁花园大酒店有限公司。第一条工程概况，1.1项目名称：邹城齐鲁花园酒店。1.3承包范围：总承包。1.4承包内容：整个酒店装饰装修；室内外装饰装修、幕墙、设备机组安装、电梯、消防、空调、强电、弱电控制、室外灯光、给排水、街道路面改造、活动家具、绿化等酒店相关项目；按照设计图纸及工程清单所有装修工程内容；二次结构以内外檐保温、设备基础、室外市政配套；本合同约定除软装外的所有工程均包含在重庆广建承包范围内。1.6合同工期：开工日期以双方确定的开工报告为准。开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2014年12月31日。合同工期总日历天数275天，中间节点：2014年10月1日前达到1-6层开业条件。该合同专用条款部分4.1约定发包人在合同签订后发包人陆续向承包人提供施工图纸5套。发包人可以指定有设计资质的承包人进行设计出图。上述合同签订后，重庆广建公司组织人员进场对案涉工程进行了施工。2014年8月4日，邹城鲁兴公司与重庆广建公司就案涉工程项目进行洽谈，会议由邹城鲁兴公司负责人佀传宪主持，并制作了《会议纪要》，会议内容：一、因邹城花园酒店项目近期施工人员数量少，工程项目进展缓慢，未达到项目时间节点的要求，为保证邹城花园酒店项目的顺利进行，决定由邹城鲁兴公司对邹城花园酒店项目进行全权管理。二、会议还确定了以下事项：1、重庆广建公司愿意与邹城鲁兴公司合作，继续进行邹城花园酒店项目的施工。2、重庆广建公司在2014年8月10号前解除与天津齐升公司的合同关系。争取在8月20日前与邹城鲁兴公司协商签订合同。3、重庆广建公司在8月10日前提供两套完整的酒店装修及机电安装图纸。4、重庆广建公司确保邹城花园酒店项目的正常施工，并保证每日施工人员数量在240人以上；对未签订合同的分包施工队伍尽快签订合同，对未签订购合同的材料和设备尽快落实签订订购合同，并按签订的合同履行。5、重庆广建公司项目部在8月10号前做出详细的施工进度计划。6、邹城花园酒店裙楼外保温工程8月20日完成，外墙的干挂石材8月20日到场安装。7、重庆广建公司授权邹城花园酒店项目管理班子有决策权。8、天津齐升公司在邹城花园酒店项目的管理人员另安排。山东齐鲁建设管理有限公司在现场的监理部不变。邹城鲁兴公司人员现场参与管理。此后，天津齐升公司与重庆广建公司之间的施工合同未再履行。天津齐升公司与重庆广建未对前期已施工完成的工程量进行确认。天津齐升公司向重庆广建公司支付工程进度款500万元。2014年8月29日，邹城鲁兴公司（甲方）与重庆广建公司（乙方）签订《邹城齐鲁时代花园酒店装饰、装修、设备安装等设计及施工框架协议》，该合同第一条工程概况约定与天津齐升公司、重庆广建公司签订的《建设工程施工合同》为同一工程项目。二、承包范围：本工程D1的23层以下部分40313平方米；D3的负1层部分及负2层的全部，约定20000平方米的设备安装、消防通风、中央空调、电梯、装饰装修及外围绿化、景观、铺装配套等。甲方对该酒店定位为国内五星级标准。三、合同主体：甲方于2014年8月1日将山东邹城齐鲁时代花园酒店承包范围内容承包给乙方，乙方承诺乙方承包范围内的内容达到国内五星级酒店标准。8月1日前乙方与天津齐升公司原签订的合同与甲方无合同关系；2014年8月1日前的施工内容可甲方协助乙方与天津齐升公司结清，以后内容与甲方进行结算。四、乙方责任：1、乙方于2014年8月29日前提交承包范围内的设计施工图纸5套（含电子版）、2014年8月30日前提交承包范围内的工程预算书（含电子版）于甲方，工程预算书按地下部分、1-6层大堂部分、7-10层及20-23层部分分别报价，（机电主干部分纳入1-6层大堂部分）。2、第一期工程施工完成日期：A、乙方于2014年10月1月前，完成铝合金窗、幕墙的安装、裙楼外墙外挂石材、氟碳漆等外墙的全部内容；B、2014年12月31日前，达到酒店试运行。①、完成1-6层内装，负1、负2层及后场设施，设备设施达到酒店运行标准，确保达到酒店试运行。②酒店外围绿化、外观装饰、鳢铺装等。③含上述消防通风、中央空调、电梯等安装。C、2015年1月31日前，完成7-10层酒店房间、20-23层酒店房间及会所内饰、设备设施等，达到酒店营业标准国。3、第二期完成酒店余下全部工程。(11-19层)（另行协议）。五、甲方责任：甲方应在约定的时间和要求内，完成以下工作：1、甲需按合同约定的付款方式按时支付工程款，如有延迟按应付金额的千分之一承担违约金，且因延迟付款造成的工期延误应给予顺延。2、甲方提出设计变更的部分，应给予乙方签字确认，如对工期造成延误给予顺延。对乙方按照甲方确认图纸完成施工的成品、半成品、甲方又提出变更的部分，给予乙方签证确认，如对工期造成的延误应予以顺延。六、工程质量要求：按照国家现行的施工规范、质量检验评定标准及省、市的有关质量管理规定，竣工验收质量等级必须达到省优标准。七、工期要求：1、本工程必须在本协议第四大条第二款A、B、C时间节点范围内完成，若承包内容在规定的工期要求范围内未完成或未达到甲方的要求，乙方每天按合同价的千分之一承担各节点的工期违约金。若乙方在规定的工期要求范围内提前完成并达到甲方的要求，甲方按合同价的千分之一奖励乙方。八、工程付款及结算方式。1、本工程采取形象进度拨付工程款方式，工程整体竣工验收后付到90%。具体付款方式为：乙方于每月25号递交工程款申报书，由甲方在15个工作日内审核后，按审核后已完成工程量的85%支付。2、本协议签订后，甲应在7个工作日内预付工程款500万元。8月31日前递交与分包商合同副本，且完成铝合金窗、幕墙的安装、裙楼外墙干挂石材、氟碳漆等7个工作日，另预付工程款500万元。九、结算造价的确定：由乙方按照现行《山东省2013工程量计算规则》及相关费用表及市场材料价格、工程类别编制工程预算造价，交于甲审核后，以双方确定合同价（主材按暂定价方式处理），且总成本不突破合同价。1、清单中的建筑、安装工程综合人工单价62元/每定额工日，装饰工程综合人工单价64元/每定额工日。2、材料价格确定：①甲、乙方共同对施工、装修材料、设备等的价格（含各种费用到工地现场的价格）、质量进行考察确定。②认质认价以外的材料价格按济宁市同期材料信息计入结算。③发包人供应材料、成品、半成品按拟定价计算，若发包人所提供材料价格与实际供材料价格不符，只调整差价并计算价差税金，其它不作调整。（此项目目前暂无甲方供材，后续在正式施工合同中另加行约定甲供材价格事宜）。3、措施费按合同价一次包定，日后发生变更不作调整。4、设计图纸以外的工程内容，由双方协商确定价格计入结算总价。5、设计变更,经发包人、设计单位、监理公司共同确认盖章。邹城鲁兴公司、重庆广建公司签订合同时亦并未对2014年8月1日前重庆广建公司已施工完成的工程量进行界定。重庆广建公司继续就原施工项目进行施工。依据重庆广建公司提供的2014年9月至2014年10月《设计联系单》、《工程联系单日》，在施工过程中，应邹城鲁兴公司、酒店管理公司的要求对设计图纸部分重新设计变更，2014年9月30日，邹城鲁兴公司确定最新内装饰平面图纸，依据变更后设计图纸，结合前期已确认的图纸，对现场局部重新调整，需拆除已完工程并增加了工程量。依据2014年10月8日至2014年10月21日的重庆广建公司与邹城鲁兴公司往来函件，可以证实，双方就工程进度款的支付，机电设备的订购，材料、设备的认质认价，原机电安装图纸调整、相关设备参数需要校对等问题产生分岐，影响酒店工程按期竣工；邹城鲁兴公司并对原重庆广建公司承包范围内的工程对外分包，双方发生争执。2014年11月中旬，重庆广建公司停止对案涉工程的施工。邹城鲁兴公司与重庆广建公司未对2014年8月1日后重庆广建公司施工的工程量进行结算。邹城鲁兴公司与重庆广建公司履行施工合同期间，邹城鲁兴公司分7次共向重庆广建公司支付工程进度款1789万元，分别为2014年9月1日支付500万元、2014年10月15日支付500万元，2014年11月10日支付26万元、2014年11月20分三次支付580万元、2014年12月6日支付183万元。本案在审理过程中，经重庆广建公司同意，一审法院委托济宁经纬工程造价咨询有限公司对重庆广建公司2014年8月1日后实际施工完成的工程造价进行鉴定。2018年2月24日，济宁经纬工程造价咨询有限公司作出经纬工鉴字[2018]2号《邹城齐鲁时代花园酒店工程造价鉴定报告》，鉴定结果：本工程鉴定金额合计：19086385.73元，其中有争议部分鉴定金额为1930458.25元，无争议部分鉴定金额为17155927.48元。该鉴定意见经质证，重庆广建公司、邹城鲁兴公司均对该鉴定意见提出异议，鉴定机构经法院通知，当庭对鉴定机构提出的异议进行了回复，并接受了当事人的质询。2018年5月3日，鉴定机构出具了《关于经纬工鉴字[2018]2号的补充说明》，鉴定意见经双方核对调整后，经纬工鉴定[2018]2号报告工程造价调整为：16578024.43元。其中争议部分鉴定金额为979501.83元，无争议部分鉴定金额为15598522.60元。鉴定机构工程造价师当庭陈述，有争议部分工程，依据当事人提供的工程施工资料，能够确认重庆广建公司进行了施工，但依据工程施工资料不能确定工程量，该造价是依据重庆广建公司对工程量的描述作出。重庆广建公司于2017年9月14日垫付鉴定费25万元。2014年12月2日，重庆广建公司邹城齐鲁花园酒店项目部向邹城鲁兴公司出具《对外工作联系函》，该函件称：现我广建邹城花园酒店项目部为了解决现场各劳务班组退场费用（其中，7层以上内装队伍朱文怀班组辅材及人工费、房租、交通费用54.8万元；消防安装队伍进退场费用及已购辅材、人工费39万元；外墙脚手架、各楼层安全防护等搭设费用及管件租金等76万元；两部提升机拆除退场费用13.65万元；外墙朱志钧人工、材料等费用共计300万元），特向贵司请求帮助代付。此项近500万元费用只是广建向贵司预支，贵司只是帮助广建协调解决人工退场和外墙未完工作的资金支持，贵司对此项费用不作产值认可，纯为给广建预支款项解决现场问题，此款在后期贵司与广建最结终结算总额中扣除。上述为联系函件机打文字内容，该联系函落款处书写书内容：以上款项甲方代付后该完工的保证完工，该拆除退场的确保退场，已完工项的设备和人员全部退场完成。该联系函加盖重庆广建公司邹城齐鲁花园酒店项目慎用章，项目经理殷中厚签字。2015年1月23日，安涉工程内装班组朱文怀出具《邹城齐鲁时代花园酒店装修工程7层以上内装班组（朱文怀）退场承诺书》，内装班组因原因退场，重庆广建公司项目部无法资金解决班组的工人工资等退场费用，致使班组工人一直滞留在邹城，现邹城鲁兴公司为解决重庆广建公司拖欠班组的工人工资等退场费，同意帮助重庆广建公司再次代付给班组的工人工资等退场费用共计叁拾壹万五仟整（此款项将由邹城鲁兴公司在与重庆广建公司的最终结算中扣除）。本班组收到此款后，将保证班组人员及时退场，并撤销在邹城建设工程管理处等的投诉。并保证以后不再和邹城鲁兴公司有任何纠纷。重庆广建公司邹城齐鲁花园酒店项目经理殷中厚、朱文怀签字。2015年1月30日，邹城鲁兴公司通过转账支票向朱文怀支付315000元工程款。另查明，2014年5月15日，邹城鲁兴公司、天津齐升公司及金火焱共同出资设立邹城市都市花园酒店有限公司，该公司住所地为邹城市××大道××号，经营范围为酒店管理，会务服务，票务代理服务。2015年5月14日，邹城鲁兴公司一人出资设立邹城和泰酒店有限公司，住所地亦为邹城市××大道××号，经营范围为住宿，餐饮服务。现邹城和泰酒店有限公司占有、使用案涉工程。同时查明，重庆广建具有涉案工程的设计、施工的企业资质及经营资格。一审法院认为，当事人争议的焦点问题：1、邹城鲁兴公司与重庆广建公司订立的涉案合同效力及工程造价如何认定；2、邹城鲁兴公司是应承担案涉工程设计费用；3、邹城鲁兴公司与重庆广建公司履行合同过程中是否存在违约责任，各方是否应承担违约或赔偿损失的责任；4、天津齐升公司在本案中是否应承担民事责任。关于焦点1，邹城鲁兴公司与重庆广建公司签订的《邹城齐鲁时代花园酒店装饰、装修、设备安装等设计及施工框架协议》，该合同约定的工程项目与天津齐升公司与重庆广建公司订立的施工合同约定项目为同一工程，虽然该合同是在邹城鲁兴公司、天津齐升公司及金火炎签订的投资协议及天津齐升公司与重庆广建公司之间的施工合同的相对人是否同意、合同是否解除不明确的情形下签订，但邹城鲁兴公司作为案涉工程的产权人及三方投资协议的投资人，对外有权就案涉工程订立施工合同，至于邹城鲁兴公司是否违反三方投资协议的约定及重庆广建公司是否违反与天津齐升公司之间合同的约定，与案涉框架协议无关联性，如天津齐升公司或金火焱如认为该协议侵犯了其合法权益，其可依其与邹城鲁兴公司、重庆广建公司订立的三方投资协议或施工合同主张权利。故邹城鲁兴公司与重庆广建公司订立框架协议是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于案涉工程造价问题，济宁经纬工程造价咨询有限公司出具鉴定意见是依一审法院委托作出，鉴定所依据的施工资料均经当事人质证，重庆广建公司及邹城鲁兴公司虽对该鉴定意见提出异议，但经一审法院通知鉴定机构造价工程师当庭接受了当事人的质询，对提出的异议进行了回复，并对鉴定意见出具了补充说明，该鉴定意见及补充说明并无明显依据不足，应予采信。该鉴定意见及补充说明中的无争议工程造价及有争议部分工程造价，经一审法院询问，鉴定机构造价工程师陈述称，有争议部分造价的工程量是依据重庆广建公司单方意见出具，邹城鲁兴公司对此不予认可，故有争议部分工程造价，重庆广建公司未提供充分证据予以证实，属举证不能，不应作为认定案涉工程造价的依据。故案涉工程造价应依据鉴定意见补充说明中无争议部分工程造价确定，案涉工程造价为15598522.60元。一审法院已查明，邹城鲁兴公司支付重庆广建公司工程款1789万元，代重庆广建公司支付朱文怀班组工程款315000元，合计18205000元。邹城鲁兴公司主张超付重庆广建公司工程款事实成立，一审法院予以支付，邹城鲁兴公司超付重庆广建公司工程款2606477.4元（18205000元-15598522.60元=2606477.4元），重庆广建公司应予返还。重庆广建公司主张邹城鲁兴公司欠付其工程款，无事实依据，一审法院不予采纳。关于焦点2，依据2014年8月4日的《会议纪要》、2014年8月29日的《邹城齐鲁时代花园酒店装饰、装修、设备安装等设计及施工框架协议》的约定，重庆广建公司提供案涉施工图纸仅属其应当承担的义务，并未约定邹城鲁兴公司支付设计费用。重庆广建公司作为施工及具有设计资质的企业，其出具图纸应是取得案涉工程承包权的资格或条件，属其承揽工程的附属义务，其出具设计图纸应获得利益均包含其在装饰、装修案涉工程取得利润之中。即使在天津齐升公司与重庆广建公司签订的合同中，也仅约定发包人可以指定有设计资质的承包人进行设计出图，发包人亦无支付报酬的约定。故重庆广建公司请求邹城鲁兴公司支付设计费的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点3，《邹城齐鲁时代花园酒店装饰、装修、设备安装等设计及施工框架协议》第四条约定，重庆广建公司应于2014年10月1日前完成铝合金窗、幕墙的安装、裙楼外墙外挂石材、氟碳漆等外墙的全部内容。重庆广建公司认可其于2014年11月份停止对案涉工程的施工，其后未再进行施工，其亦不否认其撤离工地时，并未按合同约定完成案涉工程外墙全部施工义务(喷涂外墙面层涂料氟碳漆仅完成40%)。依据双方订立的框架协议的约定，重庆广建公司确实存在逾期完成施工义务的事实。在现实工程施工过程中，履行环节多，履行期限长，受各种主客观因素的影响，造成工程逾期竣工的原因众多、复杂，如：（1）设计变更及工程量增加。（2）发包人未按约定的时间和要求提供施工图纸、原材料、设备、场地等技术资料和施工条件；（3）发包人未按照约定的时间和要求支付工程进度款；（4）非因承包人原因引起的停水、停电、停气及施工中的恶劣天气等客观因素。一审法院已查明，重庆广建公司与邹城鲁兴公司在履行框架协议过程，存在设计图纸变更、增加工程量的事实，亦存在邹城鲁兴公司、重庆广建公司之间对施工所需材料、设备未履行认质认价存有争议，上述因素均可事实导致工期延误，工期应当顺延，双方并未对上述因素造成工期延误的时间进行界定，无法判定案涉工程延误是否属法定或合理的顺延范畴。故案涉工程工期延误不可全部归责于重庆广建公司，故邹城鲁兴公司主张重庆广建公司承担逾期完工的违约责任，证据不足，一审法院不予支持。关于重庆广建公司主张的损失问题，重庆广建公司主张邹城鲁兴公司未履行施工项目单价的确认义务等原因造成工程停工，后邹城鲁兴公司将重庆广建公司强行驱离工地，造成重庆广建公司经济损失。就重庆广建公司的该主张，一审法院认为，首先，重庆广建公司提供的双方往来函件，仅能证明双方对施工项目所需材料入设备认质认价问题上存有争议，重庆广建公司并未提供证据证明其已向邹城鲁兴公司履行报送施工单价的义务。本案中无证据表明双方曾就施工项目所需材料及设备单价认质认价，重庆广建公司亦完成了部分施工义务，可见材料及设备的认质认价并不必影响重庆广建公司履行施工义务；其次，本案已查明邹城鲁兴公司在施工过程中支付工程1789万元，已超过重庆广建公司实际施工完成的工程造价。重庆广建公司提供的项目部管理人员房屋租赁费、支付项目部管理人员水、电、气及物业费、支付工地电费、临设费用及二次结构费用、临时办公板房及外墙围挡费用、满堂脚手架、办公用品、商务费及其他费用大部分为2014年11月以前支出的费用，是其履行施工义务应当支付费用，属施工成本，已计入工程造价中，重庆广建公司再次要求赔偿该部分费用，理由不足；再次，重庆广建公司主张邹城鲁兴公司强行将将其赶出工地，但并未提供证据予以证实。依重庆广建公司邹城花园酒店项目部于2014年12月2日出具的《对外工作联系函》及邹城鲁兴公司代付部分班组工程款的事实，能够佐证重庆广建公司离场时，双方就撤出工地的相关事宜进行过协商，并无强行驱离工地的意思表示。故一审法院对重庆广建公司该项请求，不予支持。关于邹城鲁兴公司开具工程款增值税发票的主张，重庆广建公司未提供证据证明其已履行了开具案涉工程款发票，本案认定的案涉工程造价15598522.60元，该工程造价中包含税金，依据相关法律规定，重庆广建公司应当承担向邹城鲁兴公司开具15598522.60元工程款增值税发票的义务。关于焦点4，天津齐升公司并非案涉工程施工合同的主体，在本案中重庆广建公司与天津齐升公司之间无合同关系。虽然，案涉工程是在重庆广建公司与天津齐升公司订立即的施工合同基础上，继续对原施工项目进行施工，但鉴定机构已对2014年8月1日前后重庆广建公司施工的工程量进行了界定，本案认定的工程造价仅为2014年8月1日后重庆广建公司施工的工程量，与天津齐升公司无关联性。虽然，依三方投资协议的约定该工程项目最终归属三方设立的邹城市都市花园酒店有限公司，但该酒店设立后并未实际经营，无证据证实邹城市都市花园酒店有限公司接受了该案涉工程项目资产，邹城市都市花园酒店有限公司亦未占用使用该工程项目。且本案已认定邹城鲁兴公司不承担向重庆广建公司支付工程款、设计费及赔偿损失的责任，故重庆广建公司主张天津齐升公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、二百六十九条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆广建装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内向邹城鲁兴房地产开发有限公司返还超付工程款2606477.4元；二、重庆广建装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内向邹城鲁兴房地产开发有限公司出具15598522.60元工程款增值税发票；三、驳回重庆广建装饰股份有限公司的诉讼请求；四、驳回邹城鲁兴房地产开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费77391元，由重庆广建装饰股份有限公司负担；反诉案件受理费20029元，由邹城鲁兴房地产开发有限公司负担7411元，由重庆广建装饰股份有限公司负担12618元；鉴定费250000元，由邹城鲁兴房地产开发有限公司负担125000元，由重庆广建装饰股份有限公司负担负担125000元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实予以确认。本院认为，在工程施工过程中，由于施工合同周期较长，履行过程中会发生各种情况导致工期受影响，如设计变更、工程量增加、图纸迟延提交、天气、停水停电、返工等。本案中，与合同约定的工期相比，从时间上看重庆广建公司是延期了，但此工期除重庆广建公司施工的合同约定内容外，对双方在履行框架协议过程中，存在设计图纸变更、增加工程量的事实，具体各占多少工期，双方均无证据证明。而上述因素均可导致工期延误，工期应当顺延。在双方并未对上述因素造成工期延误的时间进行界定的情况下，一审法院无法判定案涉工程延误是否属法定或合理的顺延范畴，并据此认定案涉工程工期延误不可全部归责于重庆广建公司并无不当。因此，一审法院以证据不足为由，对邹城鲁兴公司主张重庆广建公司承担逾期完工的违约责任不予支持是正确的。综上所述，邹城鲁兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20944元，由邹城鲁兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李守军审判员 张 豪二〇一九年一月二十四日书记员 赵 晶