江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0311民初2924号 原告：王先超，男，1956年5月6日生，住徐州市徐州经济开发区。 委托诉讼代理人：王威，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：宋秋怡，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。 被告：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市人民东路33号。 法定代表人：李继涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永军，男，1972年7月21日生，该公司员工，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。 原告王先超与被告陕西建工第六建设集团有限公司(以下简称陕西六建)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月9日立案后，依法适用简易程序，后根据案件审理需要，本院依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王先超及其委托诉讼代理人王威、被告陕西六建的委托诉讼代理人王永军、屈庆功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王先超向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款240万元及违约利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年11月15日，原、被告双方签订中石油管道局第二工程公司北区危房改造工程项目施工协议，原告为被告(原陕西建工集团第六建筑工程有限公司、陕西省第六建筑工程公司)承包的该建设工程项目进行实际施工，现已施工完毕，按合同结算，被告尚欠原告工程款13814106.54元，现因原告资金紧缺，原告要求被告先行支付工程款240万元，其余款项保留诉权。 被告陕西六建辩称，被告将涉案工程转包给王先超施工属实，但被告非但不欠原告工程款，且已超额支付；被告承包中国石油天然气管道局第二工程分公司北一区经济适用房工程，工程范围为管道二公司北一区一、二两个标段，包含1-6号楼及地下车库。被告又将工程全部转包给王先超施工，被告与原告核算的工程造价及工程款应当是1-6号楼及地下车库的相关款项。涉案工程造价金额为48812330.2元，应扣各项费用及质保金后，工程款为43720913.86元，实际已付款金额为46621623元，因此，被告已付清全部款项，原告诉请应予驳回。 原告王先超为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、施工协议一份及补充协议二份，证明涉案工程造价的计价方式为包死价，补充协议第一条约定，每平方米价格为1020元，施工协议约定的总面积是42297平方米，故工程总造价为43142940元；补充协议第三条约定电梯每个5000元，共19个电梯，造价为95000元；补充协议第四条约定图纸变更和甲方签证的工程量，结算成果全部由乙方享有，被告无权扣留； 2、工程结算书二份，证明增加的工程量包括土建部分、材料调仓、安装及人工费；其中1号楼增量部分为1372619元、2号楼增量部分为1335712元、3号楼增量部分为1341079元、4号楼增量部分为1081652元、5号楼增量部分为1305194元、6号楼增量部分为926266，地下车库增量部分2031165，增量合计9393676元。 经庭审质证，被告发表质证意见如下：对施工协议及补充协议的真实性无异议，但不同意原告的举证目的，合同约定的总面积42297平方米仅是暂定面积，被告方核算的面积是41070.6平方米，最终的施工面积应当以审计为准；原告主张的电梯安装等费用的问题，在另一案件中原告对被告提出的工程造价进行了确认；对工程结算书的三性均不予认可，补充协议虽约定了图纸变更所增加的工程量归原告享有，但原告的计算方式是错误的，被告方审核的一标段的工程增量为2316325元、二标段的工程增量为3758704元。 被告陕西六建为证实其抗辩意见，向本院举证如下： 1、工商变更登记核准通知书一份，证明被告原名称为陕西省第六建筑工程公司； 2、《建设工程施工合同》、中标通知书各二份，证明该工程第一标段虽是淮海公司中标，但淮海公司将该工程转包给了被告，被告实际承担本案所涉工程一、二两个标段，一标段中标价为2290万元，二标段中标价为2850.28万元； 3、《工程项目施工协议书》、《工程项目补充协议书》、《管道二公司北一区经济适用房施工合同补充协议书》各一份，证明被告将涉案工程全部转包给原告王先超，双方约定了工程造价的计算方法、违约责任等内容； 4、开工报告、竣工报告各一份，证明涉案项目于2011年3月1日开始施工，2013年5月28日竣工验收； 5、管道二公司经济适用房图纸面积与施工图纸面积计算表一份，证明原告施工的一、二两个标段1-6号楼及地下车库合计面积为41507.06平方米，按照双方约定的计算方式，工程总造价为42337201.2元； 6、工程变更(含人工费调整)计算表一份、被告与业主结算的工程造价核算书二份，证明涉案工程一、二标段增加工程量为3758704元，增加部分应计入原告的工程款； 7、外墙外保温板供货合同协议条款、收款承诺书各一份，证明原告承包施工的范围包括保温板，但保温板是由被告另行购买的，应扣除材料费1338364.8元； 8、徐州市城乡建设局作出的徐建通(2014)2号通报一份，证明原告在施工期间发生农民工上访事件，按照原、被告的约定，应自原告的工程款中扣除违约金20万元； 9、整改通知十四份，证明原告施工期间多项行为违法国家法规，存在重大安全隐患，有关机关要求停工整改，给被告造成恶劣影响，按约应承担违约金415070.6元(每平方米10元)； 10、业主维修证明、付款凭证，证明原告未能尽到维修义务，业主自行支付维修费170352元，该款被告已垫付，应自原告的工程款中扣除； 11、工程款核算表一份，证明被告核算的工程总造价为42337201.2元、增加部分为6075029元，应扣除保温板材料费1338364.8元、管理费522913元、税款1876153元、农民工上访违约金20万元、施工不规范产生的违约金415070.6元、淮海公司项目经理、专职安全员等人员工资、福利46260元、维修费170352元、质保金443100元，被告应付的工程款为43720913.86元； 12、已付款清单一组，证明被告已向王先超及实际施工人员支付工程款45896708元； 13、庭审笔录一份，证明原告对被告已付的工程价款不持异议。 经庭审质证，原告发表质证意见如下： 对工商变更登记核准通知书无异议；对施工合同、中标通知书的真实性无异议，但二份证据记载的工程价款均为暂定价，最终造价应以审核价为准；对《工程项目施工协议书》、《工程项目补充协议书》、《管道二公司北一区经济适用房施工合同补充协议书》无异议；开工报告是复印件，原告对此有异议，对竣工报告无异议，能够证明原告施工的工程已通过验收，验收后产生的损毁和因管理不善造成的损坏应由管理和实际使用的一方来承担责任；管道二公司经济适用房图纸面积与施工图纸面积计算表是被告单方制作，未经第三方审计，原告不予认可；对工程变更(含人工费调整)计算表、被告与业主结算的工程造价核算书的真实性无异议；对外墙外保温板供货合同协议条款、收款承诺书的三性均有异议，不能证明被告的举证目的，根据双方约定，如果该部分材料不属于甲方供材，则其擅自购买应当征得原告同意；徐建通(2014)2号通报是复印件，原告对其真实性不予认可，即使该证据是真实的，但因该通报中未提及原告施工的项目，所以拖欠农民工工资的事实是不存在的，而且该事件不是上访事件，被告主张扣除违约金没有依据；对整改通知的真实性有异议，不能作为本案的定案依据；业主维修证明、付款凭证与本案无关，被告不能证实该款是否用于维修涉案工程、维修事项与原告有关等；工程款核算表是被告单方制作，不符合合同约定；已付款清单是被告单方制作，不能证明被告的付款情况；庭审笔录与本案无关，该案的被告是淮海公司而不是王先超个人，王先超不是该案的当事人，质证意见不是王先超的意见。 经审理查明，2010年9月7日，江苏省淮海建设集团有限公司经招投标程序成为中国石油天然气管道局第二工程分公司北一区经济适用房(危旧房改造)工程一标段(1#、2#、3#楼工程)的中标方，工程中标造价为2290万元；陕西省第六建筑工程公司成为该工程二标段(4#、5#、6#楼及地下车库)的中标方，中标造价为2850.28万元。 此后，陕西省第六建筑工程公司更名为陕西建工集团第六建筑工程有限公司；陕西建工集团第六建筑工程有限公司、江苏省淮海建设集团有限公司分别与中国石油天然气管道局第二工程分公司(以下简称管道二公司)签订《建设工程施工合同》，约定：管道二公司将其位于徐州市泉山区翟山三环南路管道二公司北一区院内的北一区经济适用房(危旧房改造)第一标段（1＃、2＃、3＃楼）内的全部工程交由江苏省淮海建设集团有限公司施工，将北一区经济适用房第二标段（4＃、5＃、6＃楼及地下车库）的全部工程交由陕西建工集团第六建筑工程有限公司施工，施工范围包括：各标段内的场地平整、土方开挖、基础及土建施工、室内给排水、消防、强弱电、供暖管线安装和各项措施等施工图全部内容。此后，江苏省淮海建设集团有限公司将其中标工程又全部转包给陕西建工集团第六建筑工程有限公司施工。 2010年11月15日，陕西省第六建筑工程公司徐州分公司（甲方）与原告王先超（乙方）签订《工程项目施工协议》及补充协议，约定陕西省第六建筑工程公司徐州分公司将上述全部工程交与原告王先超施工，乙方包工程质量、安全、工期；包承包合同中所有条款及责任（注：本工程建筑面积约为42297平方米，最终以审计结果为准）；工程质量实行终身责任制；工程质量、安全生产、文明施工、开竣工时间及工程款支付按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的条款执行。乙方按直接发包价990元/平方米的单位进行对该项目的内包价，国家税收、省、市、县级管理费、招投标代理费等有关工程的一切费用在990元/平方米单价内，均由乙方承担。安检费、环保费全部由乙方承担，社会保障费用返还部分归甲方。建设单位拨付每次工程款时扣除甲方的管理费，管理费上缴后甲方应无任何附加条件支付工程款；乙方在施工期间保证民工工资的支付，如发生民工上访，甲方协助处理，产生的一切费用由乙方承担，并处以罚款贰拾万元作为乙方为甲方带来不良信誉的补偿；人员工资由乙方支付，每月工资4000元。 补充协议约定，对于本工程人工费调整的分配比例为：甲方收取4/9，5/9归乙方所有（每个工时），收取时间为工程审计结束，工程款付至95%时；未计入投标报价的施工配合费的给付办法：单元门、进户门、彩铝窗、电梯（按每部电梯3000元收取）按采购合同价款的2%计取；工程量的变更，材差补款、扣款等与甲方无关；本协议不足部分执行发包方与业主签订的经建设局备案后的合同；淮海公司的管理费为1.5%，陕西六建的管理费为1%（注：管理费用为每平方米单价＊总建筑面积；每一次拨款按比例扣除，付款至95%时扣清）。协议签订后，原告王先超又先后将该工程分包给案外人李志刚、李秀华、神凤瑞、尹琰等人，并于2011年3月1日正式开始施工。 2011年6月8日，原告王先超（乙方）与被告陕西建工集团第六建筑工程有限公司（甲方）再次签订《管道二公司北一区经济适用房施工合同（协议）补充协议书》，约定：工程结算造价按30元/平方米上调，不含甲方委派的项目经理、专职安全员等人员的工资福利；电梯配合费按5000元/个执行，在施工过程中不出现重大安全和质量事故的前提下，人工费调整按相关政策文件进行调整，原甲方扣留的4元/综合工日不再扣留，如有质量、安全重大事故出现，人工费调整仍按原合同约定执行。质检、安检等相关部位门的检查由乙方负责，协调现场整改等产生的一切相关费用由乙方承担与甲方无关；乙方在施工现场未达到相关部门的检查要求对企业造成的恶劣影响或相关部门对企业进行处罚的费用由乙方承担，并处以每平方米10元单价的处罚；图纸变更和甲方签证的工程量，其结算成果全部由乙方享有，甲方无权扣留。 后，陕西省第六建筑工程公司变更公司名称为陕西建工第六建设集团有限公司。2013年5月28日，该工程通过竣工验收。江苏省淮海建设集团有限公司及陕西建工第六建设集团有限公司分别就涉案两标段工程分别编制工程建设结算书，经审计，该工程一标段工程终审造价为25216325元，其中1号楼造价终审金额为8622936元、2号楼造价终审金额为8586029元、3号楼造价终审金额为8648560元，扣除社会保障费641200元；二标段造价终审金额为32661604元，其中4号楼造价终审金额为7601892元、5号楼造价终审金额为9584625元、6号楼造价终审金额为7834323元、车库造价终审金额为8438842元，扣除社会保障费798078元。施工过程中，被告向原告王先超及实际施工人神凤瑞、李秀华、李志刚等人陆续支付了工程款，后原、被告就工程总造价、后续工程款的支付等问题产生争议，原告以诉称理由来院。 本案在审理过程中，因双方对原告实际施工的面积有异议，且被告主张原告未施工的工程量应予扣除，根据原、被告申请，本院依法委托江苏易章工程造价咨询有限公司分别对原告的施工面积及工程变更量应扣除部分进行了鉴定，该公司作出苏易鉴字(2018)003号鉴定意见书，认定原告施工的建筑面积为41966.6平方米；后作出苏易鉴字(2018)013号鉴定意见书，认定该工程应变更扣除部分工程量总价款为8840081元。 关于已付工程款，双方确认已经结算并由原告出具收款收据的款项如下：2011年3月28日付款50000元、2011年5月13日付款960000元、2011年5月25日付款1784200元、2011年6月2日付款2209000元、2011年7月1日付款2235310元、2011年7月27日付款2563000元、2011年8月1日付款1533470元、2011年8月21日付款1900000元、2011年9月9日付款1403075元、2011年9月9日付款1887300元、2011年10月28日付款2727056元、2011年10月28日付款392144.2元、2011年10月28日付款966400元、2012年1月17日付款1886465元、2012年1月17日付款349278元、2012年4月1日付款882500元、2012年5月4日付款2412771元、2012年6月8日付款50000元、2012年6月19日付款786564元、2012年6月20日付款1782469元、2012年6月29日付款122800元、2012年9月3日付款344000元、2012年9月27日付款336188元、2012年9月29日付款80000元、2012年9月29日付款236667元、2012年12月29日付款105478.72元、2013年1月31日付款95000元、2013年8月26日付款562620元、2013年8月28日付款554190元、2013年8月31日付款549220元、2013年9月6日付款1037300元、2013年9月7日付款925000元、2013年11月28日付款150000元、2013年12月3日付款120000元、2013年12月28日付款44000元、2014年1月16日付款100000元、2014年1月16日付款300000元、2014年1月25日付款187800元、2015年2月4日付款763340元、2015年2月4日付款2332000元、2015年2月7日付款552115元、2015年2月11日付款50000元、2015年2月13日付款583510元、2015年2月17日付款260000元、2015年6月27日付款30000元、2015年6月8日付款2800000元，以上款项合计43202230.92元。 此外，原告经实际施工人确认并同意自被告应付工程款中扣除的款项如下：2015年2月4日向李志刚支付1700000元、2015年8月2日向李秀华支付100000元、2015年9月25日向王鹏支付40000元、2016年1月28日向神凤瑞支付50000元。 本院认为，被告陕西六建违法将该工程转包给不具备建设工程施工资质的原告王先超进行施工，双方签订的建设工程施工合同及补充协议均为无效。案涉工程现已竣工验收，原告王先超有权要求被告向其支付工程款。 关于本案工程造价问题，原告王先超实际施工面积为41966.6平方米，据双方合同约定，每平方米造价为1020元，合计42805932元。对增量工程造价及原告未实施工的部分应否扣除的问题，原告主张，根据补充协议载明“图纸变更及甲方签证的工程量，其结算成果由乙方享有”之内容，工程造价变更增加的部分应归属于原告，变更减少的部分于原告无关，不应予以扣减。本院认为，合同中约定“图纸变更和甲方签证的工程量，结算成果全部由乙方享有”，从该条款文义理解，工程量的“变更”及“结算”的对象既应当包括增加的工程量，也应包括减少的工程量。原告主张工程量的“变更”仅包括工程增量、“结算”的对象也仅仅是增加的工程量，是对合同条款进行了限缩解释，也有失公允，本院不予支持。 根据补充协议约定，未计入投标报价的电梯施工配合费应按5000元/部收取，原告主张电梯共19部，被告不持异议，故电梯施工费合计95000元，被告应当向原告给付；关于工程增量造价，原告主张的工程增量仅计算了土建、安装及人工费增加的部分，未扣除社会保障等费用，本院不予采信。根据发包方确认的工程结算书记载的终审结果，涉案工程一标段中标价为2290万元，终审造价25216325元，工程增量造价为2316325元；二标段工程中标价2850.28万元，终审造价32661604元，工程增量造价为4158804元，以上工程增量合计6475129元，应归属于原告；经江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程变更扣减部分的工程造价为8840081元，因此，该工程总造价应为40535980元(42805932元+95000元+6475129元-8840081元)。而原告在本案中认可收到的工程款合计为45092230.92元，至此，被告已超额支付工程款，原告再行要求被告给付工程款，于法无据，本院不予支持。关于被告向部分实际施工人支付的款项应否视为其向原告付款的问题及相关管理费、税金、违约金应自工程款中扣除的问题，鉴于目前双方无争议的付款金额已超出工程总造价，被告如认为原告应当返还超付款项并承担相关费用及违约金，可另行主张权利，本院在本案中不作评判。 关于被告提出江苏易章工程造价咨询有限公司出具的苏易鉴字(2018)013号鉴定意见书计取的税率有误，应按其实际支付的4.36%计取的意见，本院认为，被告交纳的税费中部分费用与建设工程本身并无实际关联，鉴定机构依据相关规定仅对与工程造价的相关的税费标准予以计取并无不当，故对此意见本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告王先超的诉讼请求。 案件受理费26000元，由原告王先超负担；鉴定费合计157000元，由原告王先超负担80000元，被告陕西建工第六建设集团有限公司负担77000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 朱 培 人民陪审员 季 燕 人民陪审员 曹彭海 二〇一九年一月三日 书 记 员 史丹丹