广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终792号 上诉人（原审原告）：龙州丽园胶合板有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县水口镇罗回村广西农垦北耀农场南强分场内。注册号451423200001778。 法定代表人：田成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑选举，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周媛，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：邓叶海，男，1980年3月8日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：向东，湖南省怀化市溆浦县天裁法律服务所法律工作者。 上诉人龙州丽园胶合板有限公司（以下简称丽园公司）因与被上诉人邓叶海企业承包经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，询问当事人，合议庭认为案件事实已经核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 丽园公司上诉请求：撤销龙州县人民法院（2018）桂1423民初348号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持丽园公司一审时的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以丽园公司没有尽到举证责任为由判决驳回丽园公司的诉讼请求错误。1.本案属于企业承包经营合同纠纷，丽园公司已就合同关系成立并生效尽到了举证责任。一是案涉承包合同成立并生效，一审判决已予以认定。二是案涉承包合同约定邓叶海应向丽园公司支付的承包费和应收款明确具体。2.丽园公司一审时主张给付承包费和应收款属于合同履行的问题，是否履行给付义务依法应由邓叶海承担举证责任。一审判决将是否履行了付款义务的举证责任分配给丽园公司是错误的。二、一审判决认定承包合同部分无效错误。《中华人民共和国公司登记管理条例》规定企业不得出租、出借和转让营业执照，是一种管理性强制规定，而非效力性强制规定，不能作为认定涉案承包合同无效的依据。综上，请求二审法院判如所请。 邓叶海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回丽园公司的上诉请求，维持原判。 丽园公司向一审法院起诉请求：1.判令邓叶海给付丽园公司承包款387148.6元；2.判令邓叶海向丽园公司返还流动资金2622851.4元；3.判令邓叶海向丽园公司支付逾期付款利息697863.24元，其中：（1）承包费利息29036.15元（从2018年1月1日以应付款387148.6元为基数按月利率1.5％暂时计算至2018年5月31日止）；（2）流动资金利息668827.09元（从2017年1月1日以应付款2622851.4元为基数按月利率1.5％暂时计算至2018年5月31日止）；（3）2018年6月1日以后承包费和流动资金利息按月利率1.5％计算至清偿日止。以上三项合计3707863.24元。 一审法院认定事实：丽园公司与邓叶海于2014年1月17日签订一份《承包合同》，约定由邓叶海承包经营丽园公司一年即从2014年1月1日起至2014年12月31日止。2015年3月12日，丽园公司与邓叶海又签订了一份《承包合同》（以下简称15年承包合同），约定：1.承包经营期间，承包方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）。2.经丽园公司股东批准，由邓叶海承包经营丽园公司三年即从2015年1月1日起至2017年12月31日止。3.发包方在承包期限内将公司经营权提供给承包方。4.承包经营期间，公司独立核算、依法纳税，自主经营，自负盈亏，财政、税收渠道不变。5.发包方在承包期限内将公司经营权提供给承包方承包金，该笔款于承包当年12月31日之前付清。龙州丽园厂投资总额为人民币陆佰肆拾万元整，陈江年出资240万元，田成出资400万元，田成任法人代表，承包时龙州丽园厂资产如下：一、固定资产含机械、厂房为3277148.6元。二、流动资金为现金3122851.4元，经双方协商如下：发包方于2015年元月01日前收回流动资金50万元整，则2015年承包金1125000元，承包方于2016年元月01日前收回流动资金50万元，则2016年承包金定为1050000元，承包方于2017年元月01日前收回流动资金50万元整，则2017年承包金定为975000元，如逾期不能支付，则发包方有权按月息1.5分收取资金的占用利息款。6.出资方式为：公司承包时的所有资产由发包方出资，承包后根据实际情况需要增资的由承包方自行承担。合同期满发包方在确认其资产完整后将承包方所增加的资产退回。7.承包方的权利与义务：①承包方在承包期间，对本公司享有自主，独立的经营权。有权决定公司的机构设置，制定规章制度，人事聘用、任免和奖惩；②承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。③在承包期间，发包方的应收未收账款由承包方催收，（截止2015年6月31日应催完）。8.合同期满三十日以前，承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，确定无误后，双方代表在审计意见书签字，承包方方可离职。9.在签订本合同时，发包方应将公司所有资产及债权债务状况编制成册，双方确认后作为本合同的附件。15年承包合同签订时，丽园公司没有按合同第十一条第22点的约定将公司资产及债权债务状况编制成册。履行合同过程中，邓叶海应付的承包金有的通过丽园公司的账号，有的通过邓叶海个人账号或现金支付给丽园公司的股东。双方约定的流动资金实际上是应收货款和库存及银行存款，应收货款有部分是债务人直接支付给丽园公司的股东，有的直接进入丽园公司的账号。在邓叶海承包经营过程中，丽园公司的账号也有其股东使用。合同期满三十日以前，双方没有按合同第十条第17点的约定即“承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，确定无误后，双方代表在审计意见书签字，承包方方可离职”的履行合同权利义务。邓叶海承包后支付了修路费、环保费、场地租金等，并购买两辆汽车，合同期满后，尚有库存材料。丽园公司没有将两辆汽车及尚有库存材料交给邓叶海。 一审法院对双方当事人提出的其他事实主张，因没有有效证据加以佐证，不予采纳。 一审法院认为，本案系企业承包经营合同纠纷，争议的焦点是：一、15年承包合同是否合法有效；二、丽园公司请求邓叶海支付的承包金、返还流动资金及逾期付款利息应否予以支持，如支持，具体数额应如何确定。 一、关于15年承包合同是否合法有效问题。双方当事人签订的15年承包合同是双方当事人的真实意思表示，但合同第二条“承包经营期间，承包方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）”和第六条第2点约定“承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。”约定实质是丽园公司出租、出借营业执照的行为，违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第一款“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”的强制规定，该部分属于无效条款。其余合同条款不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。 二、关于丽园公司请求邓叶海支付的承包金、返还流动资金及逾期付款利息应否予以支持，如支持，具体数额应如何确定问题。本案双方当事人签订15年承包合同后，未实际按合同履行相关的权利义务，签订合同时丽园公司没有按合同第十一条第22点的约定将公司资产及债权债务状况编制成册，在合同期满三十日以前，双方也没有按合同第十条第17点的约定即“承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，确定无误后，双方代表在审计意见书签字，承包方方可离职”履行清算义务，本案双方当事人争议的承包金、流动资金应通过审计后方能结算，但丽园公司没有派出审计机构进行审计，诉讼过程没有有效证据证明邓叶海尚欠承包金、流动资金及具体数额，相关账号资金来往亦未能厘清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，丽园公司应承担举证不能的后果，丽园公司请求邓叶海支付承包金、返还流动资金及逾期付款利息无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回丽园公司的诉讼请求。案件受理费36462.9元，由丽园公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.丽园公司主张龙州丽园厂2013年12月31日盘点利润表就是15年承包合同第十一条第22点约定的“在签订本合同时，发包方应将公司所有资产及债权债务状况编制成册，双方确认后作为本合同的附件。”但该盘点利润表系邓叶海2014年1月1日起至2014年12月31日止承包经营丽园公司时于2014年1月17日与丽园公司的股东田成、陈江年签订，丽园公司没有证据证明合同双方已约定将该盘点利润表作为15年承包合同的附件，且在一审法院2018年7月11日及8月7日的庭审中，双方当事人对法庭询问的是否按合同第十一条第22点约定由发包方（丽园公司）将公司所有资产及债权债务状况编制成册，双方确认后作为本合同的附件时，丽园公司作了否定的陈述。因此，丽园公司主张其已按15年承包合同第十一条第22点约定将公司所有资产及债权债务状况编制成册作为合同附件，无证据支持，本院不予采信。2.根据丽园公司账户历史明细记载、邓叶海提交的短信记录及丽园公司在一审的陈述，可以认定丽园公司历年应收货款有的是债务人直接支付给丽园公司的股东，有的则直接进入丽园公司的账户，丽园公司否认该事实，与本案查明的事实不符，本院亦不予采信。3.丽园公司2018年2月2日单方作出的结算清单上记载有邓叶海购买两辆汽车和支出环保费用等。一审庭审中，丽园公司对邓叶海陈述其在承包经营公司期间支出了修路费、场地租金、购买车辆和其他开支等并无异议，也认可购买车辆、支出环保费等确实发生，故一审法院认定邓叶海承包经营丽园公司后支付了修路费、环保费、场地租金等，并购买两辆汽车并无不当，本院予以认同。丽园公司主张一审法院该项认定属选择性认定，无事实依据，本院不予支持。4.丽园公司主张15年承包合同第十条第17点约定的审计实际应为结算，认为其已于2018年2月2日作出结算清单，只是由于邓叶海不配合签字而已。对于15年承包合同第十条第17点的约定，不管是审计还是结算，合同终止后至今都没有得到双方的共同签字确认。因此，一审法院认定合同双方没有按合同第十条第17点约定履行权利义务并无不当，本院亦予以确认。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是：1.案涉15年承包合同第二条及第六条第2点的效力问题；2.丽园公司请求邓叶海支付承包金、返还流动资金及逾期付款利息是否有事实和法律依据。 一、关于案涉15年承包合同第二条及第六条第2点的效力问题。公司承包是当事人意思自治，是当事人选择的公司经营的一种方式，法律法规并未禁止。双方签订的15年承包合同第二条“承包经营期间，承包方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）”和第六条第2点约定“承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。”该条款系双方当事人真实意思的表示，并无《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定中“无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的”无效情形，也无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定中“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之情形。一审判决认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第一款：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”规定，丽园公司与邓叶海签订的15年承包合同第二条及第六条第2点所涉内容违反了该强制规定，该部分属于无效条款。因强制性规定是指命令当事人应为一定行为的法律规定；禁止性规定是指当事人不得为一定行为的法律规定。而强制性规定还可划分为效力性规范和管理性规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范；管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。显然，上述条例的规定仅仅是管理性的强制性规定，并非效力性的强制性规定，且依据双方签订的15年承包合同，由邓叶海在丽园公司营业执照经营范围内从事经营活动，并可使用丽园公司原有的公司公章、合同章等并不当然损害国家利益和社会公共利益，并且《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款也作出了“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”的规定。故此，一审法院以15年承包合同的该部分条款内容违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第一款的强制规定应属无效，属适用法律不当，本院予以纠正。 二、关于丽园公司请求邓叶海支付承包金、返还流动资金及逾期付款利息是否有事实和法律依据问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上述规定确立了民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般规则。本案中，15年承包合同签订时，丽园公司没有按合同约定将其公司所有资产及债权债务状况编制成册，并经双方确认后作为合同附件。丽园公司要求邓叶海支付其承包金387148.6元，提出该数额是以邓叶海欠款总额取整数3010000元减去邓叶海应返还的流动资金2622851.4元形成，但邓叶海的欠款总额3010000元是由丽园公司单方作出，并没有得到邓叶海的确认。且15年承包合同中约定的所谓流动资金为现金3122851.4元，丽园公司也自认系由公司的应收货款、库存货物折价及银行存款等构成，该数字来源于龙州丽园厂2013年12月31日的盘点利润表。而在邓叶海2014年1月17日与丽园公司的股东田成、陈江年签订的龙州丽园厂2013年12月31日盘点利润表记载的流动资金3122851.4元，现金及银行存款仅为33355.38元，时隔一年后邓叶海再次承包经营丽园公司时，双方也没有约定将该盘点利润表作为15年承包合同的附件。丽园公司主张的邓叶海应返还的流动资金2622851.4元则是以15年承包合同约定的流动资金3122851.4元减去邓叶海已返还的50万元构成，但因15年承包合同签订时由于丽园公司没有将其公司所有资产及债权债务状况编制成册作为合同附件，造成2015年邓叶海承包经营丽园公司时公司的实际资产及债权债务无法确认，合同终止后双方也没有按合同约定形成最终结算。经一审法院释明，合同双方也没有向法院申请鉴定机构对邓叶海承包经营公司期间的债权债务进行司法鉴定。由此可见，丽园公司所提供的证据，尚不足以证明邓叶海尚欠其承包金、流动资金及具体数额，邓叶海对此又不予认可。故依照上述法律及司法解释规定，丽园公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院以丽园公司诉请的事实不清，证据不足，依法判决驳回丽园公司的诉讼请求，并无不当。丽园公司关于一审判决错误，其已尽到举证责任的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，丽园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律部分错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36463元，由龙州丽园胶合板有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  杨凤莲 二〇一九年一月二十三日 书记员  黄海健