重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初2602号原告：柏在云，男，1971年7月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘张，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚楠，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被告：高鹏程，男，1967年9月19日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李娅，重庆宏学律师事务所律师。被告：汪飞，男，1967年5月21日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：林程，男，1952年2月27日出生，汉族，住重庆市南岸区。被告：舒中林，男，1975年6月14日出生，汉族，住重庆市丰都县。被告：殷伟儒，男，1967年9月2日出生，汉族，住重庆市丰都县。被告：高毅，女，1975年7月19日出生，汉族，住重庆市丰都县。原告柏在云与被告高鹏程、汪飞、舒中林、殷伟儒、高毅民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。本院分别于2018年7月11日、2018年8月21日进行了开庭审理。第一次开庭时，原告柏在云及其委托诉讼代理人刘张、张亚楠，被告高鹏程，被告汪飞及其委托诉讼代理人林程，被告舒中林到庭参加诉讼；被告殷伟儒、高毅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告柏在云及其委托诉讼代理人刘张，被告高鹏程及其委托诉讼代理人李娅，被告汪飞的委托诉讼代理人林程到庭参加诉讼，被告舒中林、殷伟儒、高毅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柏在云向本院提出诉讼请求：1.被告高鹏程偿还原告借款本金100万元及逾期利息（以100万元为基数，自2015年4月13日起，按照月利率2%计算至付清日止，暂计至2018年1月16日为672666.67元），利随本清；2.被告汪飞对被告高鹏程的上述债务承担连带清偿责任；3.原告柏在云有权以被告舒中林名下位于重庆市丰都县的房屋、被告殷伟儒名下位于重庆市丰都县的房屋、被告高毅名下位于重庆市丰都县的房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款在第1项诉讼请求范围内优先受偿；4.本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2014年8月29日，被告高鹏程向原告借款100万元并出具借条。2014年9月9日，被告舒中林以其名下位于重庆市丰都县的房屋、被告殷伟儒以其名下位于重庆市丰都县的房屋、被告高毅以其名下位于重庆市丰都县的房屋为上述借款提供抵押担保，原告与上述抵押人签订了《重庆市房地产抵押合同》。嗣后双方就抵押房屋依法办理了抵押登记。2015年12月19日，被告高鹏程在借条上再次签字确认上述借款，且被告汪飞作为连带责任担保人在借条上签字。2017年3月16日，被告高鹏程向原告出具《债务确认函》，确认2014年8月29日的借款100万元已支付指定银行账户，利息按月利率5%计算。截至起诉之日，被告高鹏程仅支付原告利息226000元，其余四被告也未向原告履行担保责任。现原告诉至本院，请求判如所请。被告高鹏程辩称：1.原告曾与被告高鹏程、汪飞就贵州省六盘水市煤基液体燃料项目工程建立合伙关系，该工程需要支付保证金100万元，为降低风险，原告要求被告高鹏程、汪飞联系被告舒中林、殷伟儒、高毅提供抵押担保，并由被告高鹏程向各抵押人出具10万元欠条，承诺工程完工后予以兑现；2014年8月29日被告高鹏程向原告出具100万元的借条，原告向其朋友借款95万元后支付给被告汪飞，被告汪飞另筹资5万元共计100万元作为保证金支付给工程甲方，现工程亏损，该损失应当由原告、被告高鹏程、被告汪飞共同承担；2.本案借款属实，但借款本金只有95万元，借款期限约定为三个月，另外5万元为砍头息，双方约定借款利息为月息5%，被告高鹏程通过银行转账或以车抵款的方式共计向原告还款95.6万元，上述还款应当抵充借款本金。综上，请求法院依法判决。被告汪飞辩称：1.被告汪飞提供担保属实，但借款本金只有95万元，借款期限约定为三个月，被告汪飞提供担保时已知晓双方利息为月息5分的约定，该利息标准过高，若按借款关系处理应按照月利率2%计算利息；2.关于双方合伙关系的意见与被告高鹏程的答辩意见一致；3.其余抵押人不应当承担担保责任，抵押登记应当解除；4.被告汪飞仅愿意在借款本金95万元及对应利息扣除法院查明已还款金额后的数额范围内承担连带清偿责任。综上，请求法院依法判决。被告舒中林辩称：1.抵押人是针对原告与被告高鹏程之间的借款关系提供担保，被告高鹏程辩称与原告存在合伙关系，但被告舒中林对该事实并不知情，因此抵押担保关系应为无效；2.即使担保有效，本案借款期限为三个月，借款至2014年11月29日届满，应从2014年11月30日计算诉讼时效至2016年11月29日，原告在2018年1月16日起诉，抵押权已经消灭，本案抵押登记应当解除。综上，请求法院驳回原告对被告舒中林、殷伟儒、高毅的诉讼请求。被告殷伟儒、高毅未作答辩。本院经审理认定事实如下：2014年8月29日，被告高鹏程向原告出具借条一张，载明：今借到柏在云人民币现金100万元整，以打汪飞工商行账号622208240200182XXXX为准。同日，原告分两次向被告汪飞上述银行账号转账共计95万元。2014年9月9日，原告与被告舒中林、殷伟儒、高毅签订《重庆市房地产抵押合同》，约定被告舒中林以其名下位于重庆市丰都县的房屋、被告殷伟儒以其名下位于重庆市丰都县的房屋、被告高毅以其名下位于重庆市丰都县的房屋为被告高鹏程向原告借款100万元提供抵押担保，贷款期限为3个月，贷款期至2014年11月29日。嗣后，原告与上述抵押人就抵押房屋办理了抵押登记手续。被告舒中林、殷伟儒、高毅名下房屋产权证书均记载主债务100万元的履行期限自2014年8月29日至2014年11月29日。审理中，被告舒中林还举示了与《重庆市房地产抵押合同》相对应并在丰都县国土资源和房屋管理局备案的《借款协议》一份，该协议记载本案借款100万元的借款期限自2014年8月29日起至2014年11月29日止。2015年12月19日，被告高鹏程在其出具的2014年8月29日借条上签名并书写落款日期“2015年12月19日”。同日，被告汪飞在该借条上书写“担保人，汪飞，无限连带，保证责任人”，并书写被告汪飞公民身份号码及落款日期“2015.12.19”。2017年3月16日，被告高鹏程签署并向原告出具《债务确认函》，主要记载：本人高鹏程于2014年8月29日借到柏在云100万元，已支付到本人指定的银行账户，利息按月利率5%计算。上述债务由汪飞提供连带保证，由第三人提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。时至今日，本人仅支付2016年1月前的利息，未偿还任何本金。现本人特出具此函，承认上述债务。被告高鹏程在借款人处签字、按手印，同时还在《债务确认函》手写记载“利息以双方打款凭证及银行流水清单为准。”2017年7月16日，被告汪飞在《债务确认函》中保证人处签字并按手印。2017年12月28日，原告通过短信方式向被告汪飞进行了催收。为证明原告与被告高鹏程、汪飞之间存在合伙关系，被告高鹏程举示了案外人秦武山的《证明》一份，该证据载明：“我证明高鹏程、汪飞、柏在云在做贵州省六盘水市200万吨/年煤基液料项目工程时三人是合伙经营，因为我是驾驶员，他们大多数是我开车去项目部。”被告高鹏程还申请证人高应厚出庭作证。证人高应厚陈述，其与被告高鹏程是亲兄弟关系，证人于2015年在丰都县邮政大酒店听说原告与被告高鹏程、汪飞合伙一事，但证人对合伙具体细节并不清楚。原告对《证明》的真实性不予认可，认为该证据未经秦武山出庭作证，不符合证据形式；认为证人高应厚系被告高鹏程的弟弟，与本案有利害关系，请求法院慎重采纳。被告汪飞对《证明》真实性没有异议；认为证人高应厚陈述的情况被告汪飞当时并不在场。被告舒中林对《证明》没有异议；认为证人证言与被告高鹏程陈述一致，故本案担保应认定无效。关于被告高鹏程还款情况。原告自认被告高鹏程于2014年10月29日还款2万元，于2014年12月15日还款5万元，于2014年12月29日还款6000元，于2015年1月28日还款5万元，于2015年3月9日还款5万元，于2016年2月7日还款2万元，于2016年5月13日还款5万元，上述还款共计24.6万元。被告高鹏程陈述除原告自认的已还款24.6万元以外，其还通过向案外人周宗贵支付23万元作为本案还款，并以一辆奔驰车辆抵充本案借款本金48万元。为证明除原告自认以外被告高鹏程另向原告还款23万元，被告高鹏程举示了其在重庆农村商业银行丰都支行双路分理处账户的对私客户对账单两份，该证据记载2016年12月4日被告高鹏程取款13万元；2017年1月6日被告高鹏程向案外人周宗贵转账10万元。被告高鹏程陈述其在2016年12月4日取款13万元后交付案外人周宗贵。为反驳被告高鹏程主张的上述23万元系偿还本案借款，原告举示了以下证据：1.工商银行凭证，该证据显示案外人陵淑媛在2015年4月8日取款25万元。证明周宗贵在2015年4月9日将20万元出借给被告高鹏程。2.2016年2月26日借条一张，记载被告高鹏程借到周宗贵4万元，约定于2016年4月20日还清。3.2016年6月18日借条一张，记载被告高鹏程借到周宗贵13000元，约定于17日内归还。4.2016年12月3日借条一张及个人业务凭条，其中记载被告高鹏程向周宗贵借款10万元，承诺一年内还清，并自借款之日起按月息三分支付利息。5.协议书一份，主要约定：被告高鹏程就重庆海龙康居工程与周宗贵达成合作协议，合同对合作方式、利润分配方式、双方责任等内容进行了约定。被告高鹏程质证称，对证据1的真实性均无异议，但证据1记载的25万元是陵淑媛支取，不能证明该款项由周宗贵出借；对证据2-4的真实性无异议，但该三份借条记载借款与被告高鹏程向周宗贵支付的23万元没有关联性；对证据5的真实性无异议，但该合同没有实际履行。同时，原告还申请周宗贵出庭作证，证人周宗贵陈述：确认收到被告高鹏程于2016年12月4日支付的13万元以及于2017年1月6日支付的10万元；但上述还款并非是偿还尚欠原告的借款，而是偿还证人于2015年4月9日出借给被告高鹏程的20万元借款及对应利息；2016年2月26日、2016年6月18日、2016年12月3日借条记载的借款被告高鹏程至今未归还。审理中，原告、被告高鹏程、被告汪飞均认可本案借款约定的借款期限为3个月，约定的借款利率为月息5分。被告高鹏程、汪飞陈述实际收到原告转账支付的借款本金95万元。原告陈述：1.借款另有5万元系通过现金方式支付被告高鹏程；2.原告起诉时计算错误仅确认被告高鹏程已还款22.6万元，现自认被告高鹏程已还款金额为24.6万元；3.因本案借款的借款利率超出法律规定上限，原告确认将被告高鹏程已还款24.6万元按照月利率3%的标准抵充2014年8月29日至2015年5月2日期间的未付利息（100万元×36%÷360日×246日），同时原告自愿放弃2015年6月1日以前逾期利息的诉讼请求，并将逾期利息的诉讼请求降低为以借款本金100万元为基数，自2015年6月1日起按照月利率2%计算至付清日止。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。结合本案，被告高鹏程向原告出具借条，双方另对借款期限、借款利率进行了约定，同时原告通过银行转账方式向被告高鹏程指定账户支付借款。双方之间的约定和合同履行方式符合借款合同的基本特征。原告与被告高鹏程之间建立了借款合同法律关系，依法成立并且生效，本院依法予以确认。被告高鹏程、汪飞辩称涉案借款实为原告与被告高鹏程、汪飞进行合伙经营而支出的款项，但被告高鹏程举示的秦武山出具的《证明》以及高应厚的证人证言均为间接证据，与本案原告主张的借款缺乏关联性，仅凭上述证据不足以认定原告与被告高鹏程、汪飞之间存在合伙关系。此外，根据被告高鹏程、汪飞的辩称意见，被告高鹏程首先通过向原告借款并建立借款关系，再将收到的借款作为合伙支出对外支付工程保证金，两种法律关系的发生并非包含或竞合关系，故即使双方合伙关系成立，亦不影响本案借款合同关系的认定。原告与被告高鹏程、汪飞之间是否存在合伙关系以及合伙亏损如何分担的问题，与本案并非同一法律关系，可由被告高鹏程、汪飞另诉解决。因此，对被告高鹏程、汪飞的上述辩称意见，因证据不足，本院不予采纳。对被告舒中林关于本案借款合同应认定无效的辩称意见，本院依法不予主张。关于实际出借借款本金数额的认定。自然人之间的借款合同系实践性合同，以借款的交付为合同的生效要件。原告应对借贷双方之间存在借款合意以及贷款人实际交付借款数额等事实承担举证责任。本案中，虽被告高鹏程向原告出具借条载明借到现金金额为100万元，但该借条同时记载借款交付应当以“以打汪飞工商行账号622208240200182XXXX为准。”该记载属于双方对借款出借方式的特别约定。对于原告实际向被告高鹏程指定账户转账的95万元，该款项交付实际发生，被告高鹏程、汪飞当庭表明收到该部分借款，故该部分借款交付事实的举证责任原告已经完成。对于原告陈述以现金方式交付被告高鹏程的借款5万元，被告高鹏程、汪飞当庭予以否认，原告未举示证据证明该部分款项已实际交付，故该部分借款交付事实的举证责任原告并未完成。据此，本院认定本案借款合同项下原告实际出借的借款本金数额为95万元。关于被告高鹏程还款金额的认定。被告高鹏程作为借款人，应对还款金额、还款时间等事实承担举证责任。首先，原告自认被告高鹏程在2014年10月29日至2016年5月13日期间共计还款24.6万元，被告高鹏程对原告自认没有异议，故原告自认的上述还款24.6万元应计入被告高鹏程的还款数额。其次，被告高鹏程辩称曾以一辆奔驰车辆抵充本案借款本金48万元，但未举证证明，本院不予采纳。最后，被告高鹏程辩称向案外人周宗贵支付23万元作为本案还款，证人周宗贵到庭陈述并予以否认，同时原告举示了借条、协议书等证据，证明被告高鹏程、周宗贵之间存在本案争议标的以外的其他经济往来。因被告高鹏程没有举证证明周宗贵系原告指定的本案借款收款人，且被告高鹏程与周宗贵存在其他经济往来，故本案被告高鹏程向案外人周宗贵支付的23万元，不能视为被告高鹏程向原告偿还的款项。综上，根据本案现有证据查明，被告高鹏程共向原告还款的数额为24.6万元。关于被告高鹏程尚欠借款本金及利息数额的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。第二十九条第二款规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）……;（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，借贷双方对还款抵充顺序没有约定，且约定的借款利率（月利率5%）超出法律规定的上限，根据上述法律规定，本案认定的被告高鹏程已还款24.6万元应按照实际还款时间先抵充按照年利率36%计算的借款利息和逾期利息，超出部分再抵充本金，当已还款不足以抵充应付利息的，未付利息应按照年利率24%计算。综上，按照实际使用款项的时间计算，2014年8月29日至2015年5月19日期间被告高鹏程应付利息为246427.40元（95万元×36%÷365日×263日），被告高鹏程已还款24.6万元抵充上述应付利息后，截止2015年5月19日被告高鹏程仍欠原告借款本金95万元、逾期利息427.40元。现原告自愿放弃2015年6月1日以前逾期利息的诉讼请求，系其对自己权利作出的处分，没有违反法律规定，本院予以准许。因此，根据原告主张的利息计算期间，被告高鹏程应当向原告支付自2015年6月1日起以未付借款本金95万元为基数并按照月利率2%计算至付清日止的逾期利息。关于被告汪飞是否应就被告高鹏程上述债务承担连带清偿责任的问题。虽被告高鹏程向原告出具的借条未约定借款期限，但根据原告与抵押人向丰都县国土资源和房屋管理局提交备案的《重庆市房地产抵押合同》以及《借款协议》记载，本案借款的借款期限自2014年8月29日起至2014年11月29日止。原告与被告高鹏程、汪飞在审理中亦确认上述借款期限。因此，本案借款期限在2014年11月29日届满。借款到期后，被告汪飞于2015年12月19日在借条上记载其身份为“担保人”、“保证责任人”，另于2017年7月16日在《债务确认函》保证人处签字确认。被告汪飞在借条及《债务确认函》上的记载系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。尽管借条及《债务确认函》从字面上记载被告汪飞与原告建立了保证合同法律关系，但鉴于被告汪飞记载并表明其保证人身份时，本案借款债务已到期，该债务已为实际发生的债务，被告汪飞此时向原告作出的承担保证责任的承诺，实际上是对被告高鹏程已到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。原告与被告汪飞之间形成新的债权债务关系，即被告汪飞代被告高鹏程向原告偿还借款本金95万元及对应利息的法律关系。因此，被告汪飞应对被告高鹏程的上述债务承担连带清偿责任。同时，被告汪飞向原告承担清偿责任后，有权向被告高鹏程追偿。关于原告对涉案抵押房屋是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。上述法律条款规定的期间长短应取决于主债权诉讼时效，诉讼时效中断、中止、延长的，该抵押权的行使期限亦同样发生中断、中止、延长的效果。本案中，涉案借款于2014年11月29日到期，应从此时开始计算主债权的诉讼时效。被告高鹏程于2015年12月19日在借条上签字，并于2017年3月16日签订《债务确认函》对本案债务进行确认的行为，以及上述7次被告高鹏程向原告还款的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；……。”故被告高鹏程确认债务或还款行为均依法发生诉讼时效中断的后果，同时导致抵押权行使期间顺延的法律效果。本案主债权诉讼时效应自最后一次发生诉讼时效中断之日起三年，即自2017年3月16日起三年。本案立案时间为2018年1月17日，即原告起诉时本案主债权诉讼时效未届满，应认定原告作为抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使了抵押权。因此，对被告舒中林关于本案抵押权已消灭的辩称意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，对原告主张就被告舒中林、殷伟儒、高毅提供的上述抵押房屋在被告高鹏程尚欠原告的债务范围内享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法予以支持。被告舒中林、殷伟儒、高毅经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高鹏程于本判决生效之日起五日内支付原告柏在云借款本金95万元及逾期利息（自2015年6月1日起，以未付借款本金95万元为基数，按照年利率24%计算至付清日止，利随本清）；二、被告汪飞对被告高鹏程的上述债务承担连带清偿责任；三、原告有权以被告舒中林名下位于重庆市丰都县的房屋、被告殷伟儒名下位于重庆市丰都县的房屋、被告高毅名下位于重庆市丰都县的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、驳回原告柏在云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计9927元，财产保全费5000元，共计14927元，由被告高鹏程、汪飞、舒中林、殷伟儒、高毅共同负担（因原告已预交，此款由五被告于本判决生效之日起五日内给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 叶倩青二〇一九年一月二十五日法官助理 王建堂书 记 员 勾琼丽