黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民初57号原告（反诉被告）：张建辉，男，1970年5月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：邓学生，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文波，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被告（反诉原告）：黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市铁路街北方新城C-23号，统一社会信用代码：912302810989983226。法定代表人：苗亚楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵治洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。原告（反诉被告）张建辉与被告（反诉原告）黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司（以下简称轩赫公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年3月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）张建辉及其委托诉讼代理人邓学生、被告（反诉原告）轩赫公司的委托诉讼代理人赵治洲、沈正雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张建辉向本院提出诉讼请求：一、判令被告轩赫公司支付原告张建辉投资本金9,420,134.00元，投资利润1,315,810.00元，合计10,735,944.00元；二、判令被告轩赫公司支付原告张建辉投资本金及利润的利息损失275,019.00元（自2017年8月至2018年3月，共计8个月）；一、二两项共计11,010,963.00元；三、诉讼费由轩赫公司承担。后张建辉变更诉讼请求为：一、判令被告轩赫公司支付原告张建辉投资本金9,420,134.00元，投资利润12,215,020.00元，合计21,635,154.00元；二、判令被告轩赫公司支付原告张建辉投资本金及利润的利息损失275,019.00元（自2017年8月至2018年3月，共计8个月）；一、二两项共计21,910,173.00元；三、诉讼费由轩赫公司承担。事实和理由：2014年6月，原告张建辉与被告轩赫公司协商合作开发讷河市书香府邸小区住宅楼，自2014年6月至2016年4月期间，原告张建辉共投资26,552,000.00元。2015年4月至2017年1月期间，被告轩赫公司陆续返还原告张建辉投资款12,121,000.00元。2017年6月19日，经原告张建辉、被告轩赫公司对账确认，截止2017年6月19日被告轩赫公司尚欠原告张建辉投资款本金15,820,134.00元。2017年7月，原告张建辉与被告轩赫公司协商，对张建辉与轩赫公司合作开发的讷河市书香府邸小区住宅楼项目利润达成协议，轩赫公司同意给付张建辉投资利润20,000,000.00元，以讷河市书香府邸小区2857平方米的商服楼冲抵张建辉投资利润20,000,000.00元，并附商服楼明细，但所附商服楼明细中总面积仅为2669.17平方米，总价为18,684,190.00元，与轩赫公司承诺的面积相差187.83平方米（2857平方米-2669.17平方米=187.83平方米），金额相差1,315,810.00元，轩赫公司承诺2017年8月前将张建辉的投资本金及利润全部还清。经张建辉多次催要，轩赫公司又给付了张建辉投资本金6,400,000.00元。截止起诉前轩赫公司尚欠张建辉投资本金9,420,134.00元，投资利润1,315,810.00元，合计10,735,944.00元。案件进入诉讼程序后，经原告张建辉调查发现，被告轩赫公司承诺给付的书香府邸小区6号楼的7套商服没有在房产部门登记备案，即没有上述房地。张建辉认为轩赫公司有欺诈行为，故增加诉讼请求10,899,210.00，即上述7套商服的价值。现张建辉依法起诉轩赫公司，请求人民法院判令被告轩赫公司支付原告张建辉投资本金9,420,134.00元，投资利润12,215,020.00元，合计21,635,154.00元；被告轩赫公司支付原告张建辉投资本金及利润的利息损失275,019.00元(自2017年8月至2018年3月，共计8个月)；并由被告轩赫公司承担本案诉讼费。被告（反诉原告）轩赫公司辩称，轩赫公司与张建辉合资合作开发房地产纠纷一案，属于自然人与房地产开发公司之间的合伙关系，合伙关系的基础是利益共享、风险共担，由于双方合作开发的讷河市书香府邸小区住宅楼至今没有进行最终的会计结算，无法确定工程盈利或亏损，也无法确定合作双方应当享有的权利或承担的义务。2017年7月20日双方签订的《利润分成协议书》，是双方在没有进行项目清算的情况下，由财务人员擅自出具的，没有任何事实依据，轩赫公司对此不予认可。故在无法确定双方合作开发房地产的利润或亏损的情况下，轩赫公司已经向齐齐哈尔市中级人民法院提出司法鉴定申请，申请对涉案工程进行工程总造价的鉴定。待鉴定意见作出后，再行涉案工程项目的财务清算，依据清算结果，结合双方的投资比例，再行分配利润或承担亏损。共担风险、共享利润是合伙关系法律的基础，而整个工程的造价及其清算，是查清事实所必须的程序，请求法院依据申请进行司法鉴定和财务清算以查明案件事实，方能分配双方的权利义务。反诉原告轩赫公司向本院提出反诉请求：一，判令被反诉人张建辉返还给反诉人轩赫公司不当得利10,653,190.00元；二、本诉、反诉诉讼费用由张建辉承担。事实和理由：本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中被反诉人张建辉名为合作开发，但在实际运营中，被反诉人张建辉并未承担任何经营风险，故本案实际法律关系为借款关系，应适用民间借贷相关法律规定进行审理。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”故依据上述规定，被反诉人张建辉请求支付利息的诉讼请求不能得到支持。另经反诉人轩赫公司核算与被反诉人张建辉往来账目，反诉人在偿还被反诉人借款本金的基础上，多偿还被反诉人人民币10,653,190.00元，该笔款项属被反诉人不当得利，依据民法通则第九十二条之规定，应当予以返还。综上所述，被反诉人应当承担返还不当得利10,653,190.00元的返还义务。同时，被反诉人在本诉中请求反诉人偿还给付投资款本金及利润的请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。故请求人民法院在查清案件事实的基础上，支持反诉人全部诉讼请求。轩赫公司在庭审中撤回反诉申请，同时请求对书香府邸小区全部住宅建设工程进行工程造价鉴定。张建辉在庭审中向法庭提交以下证据：证据一、轩赫公司给张建辉出具的投资明细两份。证明：自2014年6月至2016年4月期间，张建辉实际投资26,552,000.00元（18,423,000.00元+8,129,000.00元）与轩赫公司合作开发讷河市书香府邸小区住宅楼，2017年6月19日轩赫公司为张建辉出具了2份投资确认单，轩赫公司财务总监章岩、会计张艳霞在明细单上签字确认，双方存在开发房地产合同关系。轩赫公司在质证中认为，对两份明细的真实性没有异议，但对所证明的问题部分有异议。第二份转账明细6笔合计8,129,000.00元，备注一栏注明路上转入公司，即在项目建设过程中，张建辉进行了项目之外的筑路工程，8,129,000.00元只是走的公司帐，并没有实际投入涉案工程，张建辉的投资款应当予以相应扣减。张建辉说明，第二份明细单上的8,129,000.00元是借给轩赫公司的，分几次转到轩赫公司的帐上，钱是业主(建设方)的钱，路是张建辉施工建设的，但是业主没有将钱给张建辉，直接转到轩赫公司的帐上了。证据二、轩赫公司出具的张建辉与轩赫公司往来汇总明细一份。证明：2017年6月19日，经张建辉与轩赫公司对账确认，截止2017年6月19日轩赫公司尚欠张建辉投资款本金15,820,134.00元（张建辉投入18,423,000.00元+张建辉投入8,129,000.00元+张建辉垫付的材料及招投标费用1,389,134.00元—轩赫公司返还张建辉的投资款12,121.000.00元），是经过轩赫公司的财务总监章岩签字确认的。轩赫公司在质证中认为，对该证据的真实性没有异议，但对所证明的问题部分有异议。该汇总的第二条显示张建辉汇入8,129,000.00元，在第三项公司转给张建辉的12,121.000.00元中，已经包含了8,129,000.00元，结合第一份证据，路上转入也可以证明8,129,000.00元仅走了公司帐，转入后转出用于张建辉个人的筑路工程，并没有实际运用于本案的工程建设，故在合资合作中实际投资为剩余款项，即15,820,134.00元，该往来款项还遗漏了张建辉本人从轩赫公司提取的两台车，价值1,000,000.00元的事实。证据三、房源确认单一份（两个版本），一个是有字的，一个是没有字的，其实是两份表，分别盖的章。证明：2017年7月7日，张建辉与轩赫公司口头商定合作开发项目，轩赫公司给付张建辉投资利润20,000,000.00元，以商服楼冲抵，并出具房源明细（13套），承诺冲抵投资利润的商服不再出售他人。该房源确认单由轩赫公司签章并由轩赫公司财务总监章岩签字按押。张建辉与轩赫公司的投资合作关系存在。轩赫公司在质证中认为，对该证据的真实性及证明的问题均有异议。该证据是张建辉持打印好的表格找到公司出纳员章岩，章岩在未与公司其他股东和项目负责人以及公司法定代表人协商的情况下，私自签章，公司股东以及公司全部管理人员并没有许诺用上述房源以利润的形式给付张建辉，该承诺也与合资合作、风险共担、利润共享的基本法律原则相违背，故轩赫公司对该证据证明的内容予以否认。该证据是合作的一方当事人张建辉为形成该诉讼而有意为之，其恶意的行为对轩赫公司显失公平，对其效力轩赫公司不予认可。证据四、利润分成协议书及附表。证明：1、2017年7月12日，张建辉与轩赫公司协商确定，对双方合作开发的讷河市书香府邸小区住宅楼项目利润达成书面分配协议，轩赫公司同意给付张建辉投资利润20,000,000.00元，以2857平方米的商服楼冲抵张建辉投资利润20,000,000.00元，并附商服楼明细，但所附商服楼明细中总面积仅为2669.17平方米，总价为18,684,190.00元，与轩赫公司承诺的面积相差187.83平方米（2857平方米-2669.17平方米=187.83平方米），金额相差1,315,810.00元。张建辉与轩赫公司已对合作开发项目清算并分配完毕，该协议由轩赫公司签章并有轩赫公司财务总监章岩签字按押；2、冲抵投资利润的商服楼注明是表1表2，与证据3相吻合，这个表不是张建辉私自打印的，是轩赫公司制作的。轩赫公司在质证中认为，对本组证据的真实性及证明问题均有异议。协议签字人是章岩，她本人并非轩赫公司的财务总监，而仅是轩赫公司的出纳员，这一职务也在张建辉的诉状中得到承认，利润分成协议作为轩赫公司的出纳员无权出具。该协议的内容仅陈述了所谓的利润分成，并没有对涉案项目的投资以及利润的得来进行客观实际的计算，故所谓的利润分成没有任何的事实基础，轩赫公司并没有委托出纳员章岩对双方的投资进行过任何结算行为。2017年7月12日，涉案项目处于建设施工中，客观上也没有任何项目结算的条件，因为涉案项目于2017年年末完工，至今没有履行竣工验收手续，房屋仍有部分没有售出，涉案工程以及财务帐目处于未清、未结算的过程中，客观上不具备成本及利润的结算条件，故轩赫公司有理由相信张建辉急于清算而串通公司出纳，非法出具的所谓利润分成协议书，该协议书没有事实依据，同时也违反了合资合作的基本法律原则。协议书附后的房屋表格与证据三虽然名称相同，但表格之下的内容并不同，充分证明出具该表格是张建辉串通公司出纳擅自出具的事实。因为该表格涉及公司重大利益的分配，并非合作方和公司出纳就能决定的，从出具两张表格备注内容不同这一事实看，出具房源一事是私下任意所为，并非公司的正式的严肃行为。证据五、四份银行流水及证明一份。证明：2017年9月13日、9月14日轩赫公司财务总监章岩给张建辉建行卡打款2,000,000.00元，偿还张建辉的投资本金；2018年2月14日轩赫公司司机柴飞抱给张建辉建行卡转款500,000.00元，偿还张建辉投资本金；2018年2月14日，轩赫公司司机柴飞抱按张建辉要求给王某建行卡打款1,000,000.00元，证人王某证实收到的是1,000,000.00元是张建辉偿还其借款；2017年9月29日轩赫公司给大庆市龙凤区润辉物资经销处打款2,800,000.00元，偿还张建辉投资本金，证实双方存在合作开发房地产合作关系。轩赫公司在质证中认为，本组证据中对于建设银行出具的盖有业务专用章的一组交易清单真实性予以认可，该证据只能证明涉案工程在建设过程中作为出资人的张建辉提前抽回投资本金，在投资款中应当予以扣减。其中中国建设银行活期帐目交易明细的一张是复印件，张建辉附了一张证明，证明人是王某，由于轩赫公司代理人不了解王某是谁，应当另行查明其身份，方能予以质证。该交易明细复印件显示的是柴飞抱，并非公司帐户，轩赫公司代理人庭下核实后统一质证。其中有一张是复印件，对其真实性无法认定，王某也并非轩赫公司的人员。同时，即便该组证据全部是真实的，也只能证明在合资合作期间张建辉提前抽回投资款的事实，故张建辉的投资合作款应当从其20,000,000.00元中予以扣减，是有事实依据的。轩赫公司在庭审中向法庭提交以下证据：证据一、工商登记打印件一张、房地产开发项目许可证复印件一张、房地产开发企业暂定资质证书一张、建设用地许可证复印件一张、建设工程施工许可证一张。证明：1、工商登记证明章岩仅是公司的股东和公司的出纳员，其股份是总注册资本的20%，无法形成三分之二重大事情的决定权；2、房地产开发项目许可证显示涉案开发项目性质为商住，开发占地面积33077.46平方米，建筑面积77041.97平方米，开发项目投资额为25390万元，其中的建筑面积应以实测为准，其投资额约为2.5亿元，而张建辉的实际投资为1500余万元，所占的比例不足十分之一，而在未清算的情况下主张超过投资额本金的利润，显失公平，也不具有结算、清算的事实基础；3、资质证书和建设用地许可、建筑施工许可足以证明轩赫公司是具有合法资质的建筑企业，其建设项目得到了政府管理部门的批准，开发建设项目合法。张建辉在质证中认为，1、轩赫公司所出具的一组证据都是复印件，没有看到原件，对其真实性无法核对，所以不予质证；2、对轩赫公司的施工开发资质没有异议，但与本案没有关联性；3、轩赫公司提供的工商登记复印件，即便是真实的，能够证实章岩的身份，是轩赫公司的股东还是出纳员，章岩的行为还是可以代表轩赫公司的，因为章岩除了上述身份外，还是轩赫公司法定代表人苗亚楠的爱人。证据二、股东会议决议原件一份。证明2018年6月30日轩赫公司三位股东在讷河市北方新城公司办公室召开股东会议，会议决议了2017年7月7日出纳员章岩为张建辉提供房源确认、2017年7月12日章岩私自挪用公司公章在张建辉事先打印好的利润分成协议书签名并加盖公司公章的行为，严重违反了公司章程和议事规则，对于对公司重大资产的重大处分，其他股东、董事、高管对此均不知情，对其内容轩赫公司却不承认又不追认。张建辉在质证中对证据的真实性及证明问题均有有异议，认为该股东会议不能对抗2017年7月12日张建辉与轩赫公司达成的利润分成协议，利润分成协议是双方真实意思表示，内容符合法律规定，双方应当按照该协议全面履行。证据三、轩赫公司章程一份，该章程第四章第七条第六款，证明：审议批准公司利润的分配方案和弥补亏损方案必须经股东会议决议。张建辉在质证中认为，对轩赫公司章程的真实性及证明问题均有异议，张建辉认为双方达成的利润分成协议是在轩赫公司决策层研究后才出具的，加盖了轩赫公司公章及相关人员签字按押，该分成协议具有法律效力，应按协议履行。本院对张建辉提交的证据一、二，因轩赫公司对真实性并无异议，本院予以采信；证据三、四、五，虽轩赫公司对真实性及证明问题均有异议，但因没有提供证据，且证据五中张建辉对轩赫公司给付王某的款项自认是给付其的，故本院亦予以采信。轩赫公司提交的证据一，因未提交原件，且与本案无关，本院不予采信；证据二、证据三，因系其内部文件所作的规定，不能对抗轩赫公司对张建辉的承诺，故本院不予采信。本院根据双方当事人证据交换和质证的情况，认定事实如下：2014年6月，张建辉与轩赫公司达成口头协议，共同开发讷河市书香府邸小区。从2014年6月23日起至2016年4月14日止，张建辉陆续给轩赫公司汇款26,552,000.00元，后张建辉又支付材料及招标费用1,389,134.00元。2017年6月19日，张建辉与轩赫公司对帐，扣除轩赫公司汇给张建辉的12,121,000.00元，轩赫公司尚欠张建辉15,820,134.00元。后轩赫公司又陆续还款6,400,000.00元，轩赫公司尚欠张建辉9,420,134.00元。2017年7月12日，张建辉与轩赫公司签订利润分成协议书，内容：甲方（轩赫公司）与乙方（张建辉）共同合作开发讷河市书香府邸小区住宅楼，现经过双方具体对账，充分协商自愿达成如下协议：一、甲方通过以实物（建设完毕的商服楼房）的方式对乙方利润进行实际给付，甲方给乙方的商服楼房面积2857平方米，造价为20,000,000.00元，具体给付商服楼房的地点、面积、单价及总价（详见附表一及表二）；二、甲方保证乙方在占有、处分或者使用上述商服楼房时楼房的产权没有瑕疵，其附表一的商服楼房没有抵押给第三方，本协议签订时交付给乙方占有使用。附表二中的商服楼房已经抵押给第三方，由甲方负责将与第三方之间的抵押关系解除并将房屋交付给乙方占有、管理并使用；三、因上述附表一及附表二中交付给乙方的楼房面积为2669.17平方米，不足部分有甲方负责给付完毕。本协议是双方当事人的真实意思表示，一式两份自双方签字后发生法律效力。附表一、二中总面积2669.17平方米的房屋总价为18,684,190.00元，每平方米为7,000.00元，所差面积价款为（2857平方米-2669.17平方米）×7,000.00元/平方米=1,314,810.00元，（20,000,000.00元-18,684,190.00元应为1,315,810.00元）。现张建辉提起诉讼，要求轩赫公司给付张建辉投资本金9,420,134.00元，投资利润1,315,810.00元，并以此（投资本金9,420,134.00元+投资利润1,315,810.00元）为基数，给付自2017年8月至2018年3月共计8个月的利息275,019.00元。后张建辉又以轩赫公司承诺交付的6号楼7栋房屋6A-104、6B-108、6B-102、6B-103、6B-104、6B-105、6A-105，总面积为1557.03平方米的房屋（224.36+263.8+240.82+234.69+184.48+184.48+224.4）没有在产权处登记为由，增加诉讼请求10,899,210.00元，即上述7栋房屋的价值。轩赫公司在庭审时撤回反诉，请求对书香府邸小区全部住宅建设工程进行工程造价鉴定；同时，经本院合法送达诉讼费预缴通知书后，轩赫公司也未在本院规定期限内缴纳案件受理费。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。故张建辉有权依照其与轩赫公司的往来汇总及利润分成协议书，要求轩赫公司给付其投资本金及利润。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，（一）、关于欠款金额：2017年6月19日，张建辉与轩赫公司对帐，轩赫公司尚欠张建辉15,820,134.00元。但张建辉自认轩赫公司后又陆续还款6,400,000.00元，尚欠9,420,134.00元，故本院采信张建辉自认的轩赫公司尚欠其本金9,420,134.00元；（二）、关于利润部分：因轩赫公司认可给付张建辉楼房面积2857平方米，造价20,000,000.00元，而实际面积2669.17平方米，造价18,684,190.00元，不足部分应由轩赫公司负责给付，故轩赫公司应给付张建辉利润1,315,810.00元(20,000,000.00元-18,684,190.00元)。因轩赫公司已认可欠张建辉的投资本金及投资利润，又没有相反证据推翻，故轩赫公司应给付张建辉本金及利润共计10,735,944.00元（9,420,134.00元+1,315,810.00元）。因张建辉与轩赫公司对投资本金及投资利润的利息并有没有约定，故张建辉要求轩赫公司给付利息的主张，本院不予支持。当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。关于六号楼没有建设的问题，张建辉与轩赫公司是合资合作开发关系，对建筑的房屋其应该有清楚的了解，即使六号楼没有在不动产中心登记，因张建辉与轩赫公司的合资合作关系，其也存在过错，故张建辉因六号楼没有在不动产中心登记进而主张因六号楼没有施工而增加的诉讼请求部分，证据不足，本院不予处理，其可另行主张权利当事人要求鉴定应当在举证期满前提出，轩赫公司庭审中要求鉴定的抗辩主张，不符合上述法律规定，本院不予支持轩赫公司提起反诉后，又撤回反诉，且轩赫公司经本院合法送达诉讼费预缴通知书后，未在本院规定期限内缴纳案件受理费。轩赫公司应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交的，裁定按撤诉处理。故对轩赫公司的反诉，本院按撤诉处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十四条、第七十六条、《诉讼费用缴纳办法》第二十条、第二十二条第二款、第四款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）张建辉10,735,944.00元；二、驳回原告（反诉被告）张建辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151,351.00元，由张建辉负担63,485.00元，黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司负担87,866.00元；保全费5,000.00元，由黑龙江省轩赫房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  梁铁滨审判员  杨志欣审判员  王红娜二〇一九年一月十四日书记员  吴 迪