文书内容江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民初87号原告（反诉被告）：江西省傲祺置业有限公司，住所地江西省上饶市余干县玉亭镇城北新区迎宾大道**，统一社会信用代码：91361127591832107D。法定代表人：施晓敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：屠燕玲，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：江西新坤元建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市，住所地江西省上饶市鄱阳县珠湖乡人民政府大院361128010000663。法定代表人：郭玉环，该公司总经理。委托诉讼代理人：许海涛，北京安理（天津）律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司（下称傲祺公司）诉被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司（下称新坤元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月18日、2018年7月23日公开开庭进行了审理。原告江西省傲祺置业有限公司委托诉讼代理人屠燕玲、被告江西新坤元建筑工程有限公司委托诉讼代理人许海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告江西新坤元建筑工程有限公司与原告江西省傲祺置业有限公司对已完工的1-5号楼及附属建设工程进行工程决算；2、判令被告江西新坤元建筑工程有限公司返还多支付的工程款约3000万元（最终金额以工程决算数据为准）；3、判令被告江西新坤元建筑工程有限公司赔偿因其延误工期给原告造成的损失约1000万元；4、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司变更诉讼请求为：1、判令被告江西新坤元建筑工程有限公司返还江西省傲祺置业有限公司多支付的工程款62690801.43元；2、判令被告江西新坤元建筑工程有限公司赔偿因其延误工期给原告江西省傲祺置业有限公司造成的损失794.65万元；3、本案诉讼费用、鉴定费用由被告江西新坤元建筑工程有限公司承担。事实和理由：2013年10月，被告江西新坤元建筑工程有限公司承接了原告江西省傲祺置业有限公司开发的余干县“中央首府”（原称“紫凤凰”）项目建设工程。原告将中央首府共计12栋楼的土建、装饰、给排水、强弱电工程全部发包给被告承建。原、被告双方于2013年10月17日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：建设项目工程地点位于余干县，迎宾大道以西。工程承建范围项目商住楼1号至12号共12栋楼，合同总造价为3.1亿元左右；合同工期为2013年11月1日至2015年10月20日，共720天。工程采用固定价承包方式，傲祺公司按工程进度支付工程款，新坤元公司按合同约定的质量和时间完成工程建设任务。因承包人原因造成工期延误，由承包人承担相应法律责任。工程开工后，傲祺公司依照合同约定甚至超过合同约定向新坤元公司支付工程进度款，但新坤元公司却未能按合同约定时间完成工程建设任务，至今止，整个项目建设被告仅完成了1-5号楼的部分工程及部分附属工程。傲祺公司开发的中央首府楼盘中的1-5号楼为第一期建设的楼盘。根据建设工程施工合同中关于工期及工程建设进度的约定，1-5号楼应当在2014年10月前可以竣工验收，且傲祺公司在2014年6月就取得了1-5号楼的《商品房预售许可证》。因此，傲祺公司在商品房销售过程中，与买房人签订《商品房买卖合同》时，确定傲祺公司与买房人的交房日期为2015年6月底或2015年12月底。但新坤元公司所请的施工队伍在2014年5月后的工程建设进度缓慢，完全未按合同约定完工。2014年底，1-5号楼的建设基本处于停滞状态。此时，已造成傲祺公司与商品房买受人签订的房屋买卖合同全面违约。傲祺公司为减少损失的进一步扩大，与新坤元公司协商，对其原施工队伍进行全面清场。2015年2月，由傲祺公司另行组织施工队仍然以新坤元公司的名义进行1-5号楼的未完成工程施工。至今，1-5号工程已全面竣工。双方进入决算阶段。综上，傲祺公司与新坤元公司订立的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应当按合同约定履行义务。新坤元公司未按合同约定履行义务应当承担违约责任，并依法赔偿原告损失，其多领取的工程款系不当得利应当返还。被告(反诉原告)江西新坤元建筑工程有限公司辩称：一、同意傲祺公司提出的对涉案工程进行决算。二、涉案工程工期延误的责任应由傲祺公司承担。双方签订的《建设工程施工合同》虽然约定新坤元公司承建余干县紫凤凰项目1#-12#工程，但实际履行中，傲祺公司仅仅将1-5号楼发包给新坤元公司，另，傲祺公司在案涉合同签署前已将紫凤凰项目售楼处室外石材工程、售楼处建安工程、1-7号楼土石方工程另行发包给新坤元公司不在本案审理范围内。2014年10月傲祺公司主要股东之一林峰爆发个人债务危机，造成傲祺公司股权被多家法院查封，受此影响，傲祺公司无法正常融资，所开发的紫凤凰项目无法在银行办理银行按揭贷款。上述情况导致傲祺公司无法继续开发紫凤凰项目，公司经营陷入停顿。为此，傲祺公司2014年10月28日通知新坤元公司停工。在此期间，林峰的债权人之一施晓敏（即傲祺公司的现股东和法定代表人）找傲祺公司原股东协商由其接手傲祺公司，由其负责将股权解封并负责盘活傲祺公司。经过两个多月协商，各方在2015年1月8日达成协议，傲祺公司原股东同意将股权转让给施晓敏和周家忠，施晓敏和周家中自2015年1月28日起取得傲祺公司实际控制权，随即接手紫凤凰项目，2015年3月28日紫凤凰项目复工。2014年10月28日傲祺公司通知新坤元公司停工，至2015年3月28日复工，停工期累计5个月。另外，因为傲祺公司拒不支付工程进度款，自2015年12月起案涉项目再次停工，直至2016年2月29日新坤元公司退场。新坤元公司因上述停工遭受停工损失超过600万元，截至目前，傲祺公司仅补偿了新坤元公司停工损失人民币60万元，其余仍拖欠。涉案工程系因傲祺公司的原因造成工期延误，责任应由傲祺公司承担。从鉴定结果看，鉴定结论中应予以采纳的工程款为1亿2230万元，我方仅收到9996.57万元，可见傲祺公司拖欠工程款超过3000万元。被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司向本院提出反诉请求：1、对余干县紫凤凰项目已完成的1#-5#工程及附属建设工程的决算鉴定，我方认为不应采纳；2、请求判令江西省傲祺置业有限公司向江西新坤元建筑工程有限公司支付工程款2336.40万元，利息部分从2016年9月起算直至拖欠工程款支付完毕为止；3江西省傲祺置业有限公司赔偿赔偿江西新坤元建筑工程有限公司停工损失6，042，111元；4江西省傲祺置业有限公司赔偿停工损失30万元；5江西省傲祺置业有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年11月6日，新坤元公司与傲祺公司签订《建设工程施工合同》，约定新坤元公司承包傲祺公司发包的余干县紫凤凰项目1#-12#工程，工期为2013年11月1日至2015年10月20日，此外，双方还对工程款支付、竣工验收、违约责任进行了约定。合同履行中，傲祺公司未能按照约定支付进度款。2014年10月28日，傲祺公司通知新坤元公司停止施工，直到2015年3月28日复工，停工期限共计5个月。因傲祺公司拒不支付进度款，自2015年12月起涉案项目再度停工。两次停工给新坤元公司造成6，042，111元损失。2016年2月29日，傲祺公司向新坤元公司发出通知要求新坤元公司立即退场，2016年3月22日，双方签订《1#-5#楼未完成工程量》，对未完成部分的工程进行确认。此后，傲祺公司不予办理结算且自2015年12月起拒不支付剩余工程款。此外，在双方2016年2月进行工程现场移交时，新坤元公司将已购价值30万元的材料交给了傲祺公司使用，故除剩余工程款外，傲祺公司应另再支付30万元材料款。原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司对江西新坤元建筑工程有限公司的反诉辩称：新坤元公司的反诉请求不能成立。1、新坤元公司要求支付工程款没有依据，傲祺公司实际支付的工程款远超过新坤元公司的实际工程款；2、案涉项目的停工完全是新坤元公司的原因造成，虽然该项目执行过程中傲祺公司的股东发生过变化，但股东的变化并未影响项目施工，实际上是由于新坤元公司施工能力有限导致施工进度缓慢，使得该项目不能按照合同约定如期完工，因此新坤元公司要求傲祺公司承担停工损失没有事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、傲祺公司共向本院提供十四本已付工程付款凭证及一本刘产元借款明细，对该十五本证据材料，本院认定如下：第一本：傲祺公司主张共计支付工程款72,697,003.51元，新坤元公司认可收到57,900,000元，不认可14,797,003.51元。1、傲祺公司提供的2013年4月27日100万、2017年4月27日50万、2013年6月24日150万、2013年7月11日60万、2013年9月16日47万、2013年10月17日100万、2013年11月14日55万、2013年11月15日50万、2013年12月10日100万，共计712万支付凭证，新坤元公司经质证后认为上述款项并非支付双方2013年10月17日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议项下的工程款，是双方2013年2月所签售楼处施工合同项下的款项以及2013年3月土方工程施工合同项下的款项，本院认为案涉工程实际在2012年就已开工，且新坤元公司未提供证据证明该款项是支付其他项目工程，故应当认定是支付双方合同约定的施工图纸范围内的工程款。2、傲祺公司提供的2013年8月22日30万、2013年12月13日30万、2014年8月13日180万、2014年9月29日60万、2014年10月22日45万、2014年10月26日40万、2014年10月26日96万、2014年10月27日141万、2014年10月31日527，003.51元、2014年10月29日93万，共计7，697，003.51元，新坤元公司经质证后认为上述款项为其与傲祺公司之间的借款，及傲祺公司向自然人陈文林提供的借款，与本案无关。本院认为，与陈文林之间的借款凭证载明了该款项为支付工程款，且系其代表新坤元公司原来的法定代表人接受，故傲祺公司与陈文林之间的该借款应当认定为已付工程款。且新坤元公司与傲祺公司之间除了案涉建设工程项目存在资金往来，并无其他业务往来，傲祺公司与新坤元公司的该往来借款应当认定为预借案涉工程款，故对该7，697，003.51元，本院确认为是支付案涉工程款。综上，对第一本工程款结算凭证，本院确认金额为72,697，003.51元。第二本：傲祺公司主张共计支付工程款18,222,444.05元，新坤元公司均不予认可。1、傲祺公司提供的2014年11月2日300万、2014年11月3日300万、2014年11月7日100万，共计700万，新坤元公司经质证后认为是双方之间的借款，本院认为，新坤元公司与傲祺公司除了案涉建设工程项目存在资金往来，并无其他业务往来，傲祺公司与新坤元公司的该往来借款应当认定为预借案涉工程款。2、2013年7月19日14万、2013年11月4日50万，共计64万，新坤元公司经质证后认为是傲祺公司与李翼、李振军之间的往来款，并非案涉合同项下的工程款支付，傲祺公司认可新坤元公司的质证意见，本院予以确认该款项不包含在已付工程款项下。3、傲祺公司提供的2014年1月6日3万、2013年5月2日150万、2013年8月12日70万、2013年8月30日70万、2013年9月29日70万、2013年9月29日10万，共计373万，新坤元公司经质证后认为是支付桩基工程款项，且系傲祺公司直接支付给桩基施工人，并非支付给新坤元公司。本院认为，从双方签订的建设工程施工合同来看，工程承包范围并未排除桩基工程，故本院认定该373万元系支付案涉工程款。4、傲祺公司提供的2012年5月17日5万、2012年9月26日909,383.45元、2012年11月28日20万、2012年12月3日883,060.6元、2013年6月14日300万、2013年9月12日241万，共计7,452,444,05元，新坤元公司经质证后认为是支付前期土地整理阶段清理河道等涉土方款项，以及市政工程款项，不属于案涉《建设工程施工合同》范围内款项，本院认为，从案涉《建设工程施工合同》的承包范围来看，土地整理及市政工程并未排除在外，故本院对该笔款项认定为是支付案涉工程款。综上，对第二本工程款结算凭证，本院确认金额为18,182,444.06元。第三本：傲祺公司主张共计支付工程款34，648，290元，新坤元公司均予以认可。故对第三本工程款结算凭证，本院确认金额为34，648，290元。第四本：傲祺公司主张共计支付工程款9,154,454.04元，新坤元公司认可收到4，769，028.424元，不认可4,385,425.62元。1、傲祺公司提供的2015年4月14日50万，新坤元公司经质证后认为是双方之间的借款，本院认为，该款项票据上有新坤元公司法人签字确认，应当认定为是支付案涉工程款。2、傲祺公司提供的2015年6月3日5,802元、2015年7月28日11万、2015年7月30日4，600元、2015年7月30日20,747元、2015年7月30日19,430元、2015年8月19日48,336元、2015年8月19日34,200元、2015年8月20日20,570元、2015年8月4日1,620元、2015年8月20日4,150元、2015年8月25日1万、2015年8月18日3万、2015年9月7日5万、2015年9月9日84,314元、2015年9月16日3万、2015年9月16日82,156元、2015年9月16日2,430元、2015年9月22日16,670元，共计575,025元，新坤元公司经质证后认为该部分并非支付案涉建设工程施工合同项下的工程款，而是售楼部、室外工程、干挂石材等不包含在案涉建设工程合同项下的工程项目支出，本院认为，新坤元公司未提供证据证明该部分款项属于售楼部、室外工程、干挂石材三处工程款项，新坤元公司可另行主张，本院认定该款项为支付案涉工程款。3、2015年7月28日11万、2015年9月24日1,395,297元、2015年10月14日10万、2015年10月27日3,950元、2015年12月2日288,000元、2015年12月9日1,395,297元，共计3,292,544元，新坤元公司经质证后认为该部分已作为未完工程在结算中予以扣除，故不应计入已付工程款，本院认为，该部分工程包含在案涉建设工程施工合同及其补充协议项下，应当认定为是已付工程款。4傲祺公司提供的2015年9月8日10,904.14元、2015年9月8日23,025.95元、2015年10月31日52,772.4元2015年11月30日19,941.13元、2015年12月31日46,068元，共计152,711.62元，新坤元公司经质证后认为该部分系电费支出，但各楼施工用电并未分别挂表计量，共有1#-8#共八栋楼共用电表计算电费，而新坤元公司仅承建1#-5#共五栋，故仅认可该数额的60%，本院认为，傲祺公司提供的记账凭证显示为1#-5#电费，故本院对新坤元公司的质证意见不予认可，该笔款项确认为是已付工程款。5、傲祺公司提出的2015年12月22日1,840元、2015年12月28日7,857元、2015年12月30日4,990元，共计14,687元，新坤元公司经质证后认为该笔费用未经其同意，与其无关，本院认为该组凭证均表明系傲祺公司代新坤元公司支出的清扫费用、员工差旅费用，并有新坤元公司相关人员签字确认日后在工程款中予以扣除，故本院对新坤元公司的质证意见不予支持，该笔款项确认为是已付工程款。综上，对第四本结算凭证，本院确认金额9,154,454.04元。第五本：傲祺公司主张共计支付工程款1,639,420.05元，新坤元公司对其中739,420.05元予以认可，对其中900,000元附条件认可。新坤元公司经质证后认为2015年2月13日15万、2015年2月13日30万、2015年2月13日15万共计60万为傲祺公司原因造成停窝工后傲祺公司对脚手架提供单位支付的补偿款；2015年7月1日30万为因傲祺公司发生设计变更而产生的签证费用，本院认为，补偿款是傲祺公司垫付款项，而2015年7月1日的三十万是依据变更后的设计结算支付的，无需再将此项签证计入，故上述款项应认定为已付案涉工程款。综上，对第五本结算凭证，本院确认金额1,639,420.05元。第六本：傲祺公司主张共计支付343,353.60元，新坤元公司经质证后认为其按照扣除应交税金前的金额开具了工程款收据，故傲祺公司提供的应交税款是其应当支付给新坤元而未支付的，故不应列入已付工程款。本院认为，该税款在账面来看是傲祺公司代新坤元公司支付的应交税款，故应当列入已付工程款项下，本院对该笔金额予以确认。综上，对第六本结算凭证，本院确认金额343,353.60元。第七本：傲祺公司主张共计支付2,318,441.70元，新坤元公司对其中47,581.92元予以认可，不认可2,270,859.78元。1、傲祺公司提供的2015年6月15日1万、2016年1月13日3,244元、2016年1月7日36,000元、2016年1月27日488,100元，共计537,344元，新坤元公司经质证后认为该款项系傲祺公司向脚手架提供单位所支付的补偿款，而之所以产生该项补偿，是因为傲祺公司原因造成的停窝工损失。本院认为，故该笔款项应视为傲祺公司代付工程款，应计入已付案涉工程款。2、傲祺公司提供的2016年1月6日41,475元、2016年1月11日18万、2016年1月12日1万元、2016年3月15日82,800元，共计272,800元，新坤元公司经质证后认为该款项是支付钢结构和消防水箱、化粪池等工程，不属于案涉建设工程施工合同及其补充协议约定的施工范围，款项也非支付给新坤元公司。本院认为，该部分工程并未在案涉建设工程施工合同的施工范围内予以排除，故该款项应当认定为已付案涉工程款。3、傲祺公司提供的2016年1月27日5,030元、71,627元、10,140元共计86,797元，新坤元公司经质证后认为该款项系傲祺公司未取得其同意的情况下，向第三方所支付的款项。本院认为，从记账凭证来看，该款项均为傲祺公司代新坤元公司向供应商的垫付款，故应当计入已付工程款项下。4、傲祺公司提供的2016年1月31日53,174.40元、26,128.80元，共计79,303.20元，新坤元公司经质证后认为该部分系电费支出，但各楼施工用电并未分别挂表计量，共有1#-8#共八栋楼共用电表计算电费，而新坤元公司仅承建1#-5#共五栋，故仅认可该数额的60%，本院认为，傲祺公司提供的记账凭证显示为1#-5#电费，故本院对新坤元公司的质证意见不予认可，该笔款项确认为是已付工程款。5、傲祺公司提供的2016年2月2日100万、2016年3月14日259,518元，共计1,259,518元，新坤元公司经质证后认为该部分款项已作为未完工程在结算中予以扣除，故不应认定为已付工程款，本院认为，外墙涂料是在现傲祺公司2016年4月入场前支付的工程款，应当认定为已付工程款。5、傲祺公司提供的2016年3月22日41,204.50元，新坤元公司经质证后认为该款项发生在其撤场之后，不应视为已付工程款。本院认为，该票据时间为2016年3月22日，而现傲祺公司于2016年4月接手该项目，未完工程核减在此时尚未发生，因此该款项应当认定为已付工程款。综上，对第七本结算凭证，本院确认金额2,318,441.70元。第八本-第十四本：傲祺公司主张共计支付14,077,585.4元，新坤元公司经质证后认为，2015年5月20日80万、2016年6月13日20万、2016年6月15日742，805.63元，共计1，742，805.63元，该款项是支付给法院的执行款，故认可作为已付工程款，剩余款项均发生在2016年3月初新坤元公司撤场以后，小部分款项不在本案双方争议的2013年10月17日所签《建设工程施工合同》及其补充协议的施工范围内，其余大部分是傲祺公司自行委托其他单位和个人完成新坤元公司撤场时的未完工程，如认可该部分工程款为傲祺公司代新坤元公司向其他单位和个人垫付，则应视为新坤元公司已经完成全部工程，不存在任何未完工程，故不应在结算造价鉴定中扣减新坤元公司未完工程造价，并认可涉案工程最终结算价为133,665,925.60元。本案工程造价鉴定报告中，对新坤元公司未完工程造价的鉴定结果高达24,107,793.31元，且自工程结算总价133,665,925.60中予以扣减，扣减后余109,558,132.29元，如认可鉴定报告中扣减上述未完工程造价，则不应再将傲祺公司向其他单位和个人支付的未完工程款视为傲祺公司代新坤元公司垫付的工程款。傲祺公司对新坤元公司的质证意见予以认可。综上，第八本-第十四本结算凭证，本院确认金额1，742，805.63元。刘产元借款明细：傲祺公司主张其向新坤元公司以向刘产元提供借款的方式支付工程款3,735,000元，新坤元公司认为该借款应视为傲祺公司向刘产元个人提供的借款，与本案无关联性，故不予认可。本院认为，从傲祺公司提供的借款单来看，各笔借款均是刘产元以个人名义所借，且并未反映出其借款目的为接收傲祺公司支付工程款，故对新坤元公司的质证意见本院予以认可，傲祺公司与刘产元之间的借贷关系傲祺公司可另案主张。综上所述，本院认定傲祺公司共计支付案涉工程款140,726,213元。二、经新坤元公司申请，由本院委托江西万隆中审工程咨询有限公司作出了赣中审鉴字（2017）第002号司法鉴定意见书，对江西省余干县紫凤凰项目（1#楼-5#楼）建设工程造价进行了鉴定，鉴定结论为该项目工程造价为109,558,132.29元。申请人新坤元公司经质证后认为：鉴定意见书第二册的鉴定明细表2-未完工程第三项“未完工程-参照签证建筑面积91769.13平方米，工程造价12876397.58元”有异议，未完工程的计算应当不包含该项目，仅包含鉴定明细表2中第一项地下室工程未完工程及第二项地上商业裙房及住宅工程未完工程，故未完工程造价应为13,966,708.21元下浮10.19%计。该未完工程签证虽是由新坤元公司股东刘产元签发，但该签证单新坤元公司并不认可，签证内容重复不合理，是虚假签证。本院认为，工程签证是指按承发包合同约定，由发包人、承包人两个法人代表的委托代理人就合同价款之外的责任事件所作的签认证明，涉及合同价款之外的款项，是法人代表授权行为的具体实施与体现。未完工程签证均为刘产元签发，刘产元为新坤元公司派出的驻余干县迎宾大道紫凤凰项目项目经理，根据新坤元公司2013年9月19日开出的项目经理法人委托书，刘产元在紫凤凰项目的权限为：对该工程的一切事务全过程负责、负责工程的施工质量、并按国家和地方政府的政策法规及公司规章制度执行项目经理工作准则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”故以签证单来确认未完工程量有法律依据，按照举证责任分配原则，新坤元公司否认签证单的效力应当提供证据证明，但其并未提供相关证据，本院不予支持其质证意见。傲祺公司经质证后认为：对整个鉴定报告予以认可。综上所述，本院认定江西省余干县紫凤凰项目（1#楼-5#楼）建设工程造价为109,558,132.29元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月17日，傲祺公司作为发包人与新坤元公司作为承包人签订了（ＧＦ-1999-0201）《建设工程施工合同》，双方约定建设项目工程地点位于余干县，迎宾大道以西，项目名称为余干县紫凤凰项目建设工程，工程内容为商住楼1号至12号共12栋楼，合同工期为2013年11月1日至2015年10月20日，共720天。工程承包范围是施工图纸范围内的全部工程即：建筑、装饰、给排水及强弱电工程（不含电梯工程及发电机组），合同总造价为3.1亿元左右，工程采用固定价承包方式，原告按工程进度支付工程款，被告按合同约定的质量和时间完成工程建设任务。因承包人原因造成工期延误，由承包人承担相应法律责任。后双方在2013年11月20日签订《建设工程施工合同的补充协议（一）》将承包范围调整为：施工图纸范围内的建筑工程、装饰工程、给排水及强弱电工程（不含基础桩工程、挖运土石方工程、钢结构及玻璃幕墙工程、电梯工程、消防控制室及中控室设备采购及安装工程）。合同价款调整为：地下室按实际建筑面：地下室按实际建筑面积每平方米2000元，地上商业裙房按实际建筑面积每平方米1600元，地上住宅按实际建筑面积每平方米1310元1、承包人每月30日向发包人提交当月已完成工程量进度及价款月报表，经发包人审定认可后在次月的15日前付上月已完工程量价款作为工程进度款。2、工程竣工验收合格并办理完竣工结算后3个月内付至结算总价的95%，余款5%转做工程质量保修金。傲祺公司已共计支付新坤元公司案涉工程款140,726,213元。经江西万隆中审工程咨询有限公司对江西省余干县紫凤凰项目1#楼-5#楼建设工程造价的鉴定，认定案涉工程总造价为109,558,132.29元。傲祺公司提供了十九张鉴定费用发票，共计1，893，284.37元。根据《工程质量保修》条款之约定“质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过结算价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为结算价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。”故新坤元公司应当缴纳保证金109,558,132.29元×5%=5，477，906元。本院认为，本案的争议焦点有：一、傲祺公司与新坤元公司关于案涉工程的往来款应如何结算？；二、案涉工程延期完工的违约责任应当由谁承担？一、傲祺公司与新坤元公司关于案涉工程的往来款应如何结算？经本院审理查明，傲祺公司向新坤元公司支付案涉工程款140,726,213元。案涉工程总造价为109,558,132.29元。故傲祺公司向新坤元公司多支付31,168,080.71元。根据案涉《建设工程施工合同》约定，新坤元公司应当向傲祺公司缴纳工程质量保证金5，477，906元，故新坤元公司应当向傲祺公司返还36,645,986.71元（31,168,080.71元+5，477，906元）。二、案涉工程延期完工的违约责任应当由谁承担？根据案涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款“35违约35.1.发包人违约。当发生下列情况时候：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2.承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。”傲祺公司的合同义务是按时支付工程款，江新坤元公司的合同义务是如期完成工程量，现双方互相指责是由于对方的原因造成工期延误，但双方均未提供相应证据证明，且双方均未提供证据证明各自的实际损失，故本院对双方要求对方承担违约责任的请求均不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》，判决如下：一、被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司返还案涉工程款共计36,645,986.71元；二、驳回原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费241,800元，由原告（反诉被告）江西省傲祺置业有限公司负担89,811元，由被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司负担151,989元；反诉案件受理费120,560元，由被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司负担；鉴定费1，893，284.37元，由被告（反诉原告）江西新坤元建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  赖 晓审 判 员  李少琴代理审判员  杜依霖二〇一九年一月九日书 记 员  程 梦附：十五本证据材料争议款项的认定第一本证据材料争议部分明细            支付时间              支付金额              本院认定                  2013年4月27日              100万              案涉工程实际在2012年就已动工，新坤元公司未提供证据证明该款项是支付其他项目工程，故应当认定史支付案涉工程款。                  2013年4月27日              50万                  2013年6月24日              150万                  2013年7月11日              60万                  2013年9月16日              47万                  2013年10月17日              100万                  2013年11月14日              55万                  2013年11月15日              50万                  2013年12月10日              100万                  合计              712万                  2013年8月22日              30万              与陈文林之间的借款凭证载明了该款项为支付工程款，且系其代表新坤元公司原来的法定代表人接受，故傲祺公司与陈文林之间的借款应当认定为已付工程款。且新坤元公司与傲祺公司之间除了案涉建设工程项目存在资金往来，并无其他业务往来，傲祺公司与新坤元公司的该往来借款应当认定为预借案涉工程款。                  2013年12月13日              30万                  2014年8月13日              180万                  2014年9月29日              60万                  2014年10月22日              45万                  2014年10月26日              40万                  2014年10月26日              96万                  2014年10月27日              141万                  2014年10月31日              527,003.51元                  2014年10月29日              93万                  合计              7,697,003.51元      第二本证据材料争议部分明细            支付时间              支付金额              本院认定                  2014年11月2日              300万              新坤元公司与傲祺公司除了案涉建设工程项目存在资金往来，并无其他业务往来，傲祺公司与新坤元公司的该往来借款应当认定为预借案涉工程款。                  2014年11月3日              300万                  2014年11月7日              100万                  合计              700万                  2013年7月19日              14万              傲祺公司认可新坤元公司的质证意见，本院予以确认该款项不包含在已付工程款项下。                  2013年11月4日              50万                  合计              64万                  2014年1月6日              3万              从双方签订的建设工程施工合同来看，工程承包范围并未排除桩基工程，故本院认定该款项系支付案涉工程款。                  2013年5月2日              150万                  2013年8月12日              70万                  2013年8月30日              70万                  2013年9月29日              70万                  2013年9月29日              10万                  合计              373万                  2012年5月17日              5万              从案涉《建设工程施工合同》的承包范围来看，土地整理及市政工程并未排除在外，故本院对该笔款项认定为是支付案涉工程款。                  2012年9月26日              909，383.45元                  2012年11月28日              20万                  2012年12月3日              883,060.6元                  2013年6月14日              300万                  2013年9月12日              241万                  合计              7.，452,444,05元      第三本证据材料双方无争议第四本证据材料争议部分明细            支付时间              支付金额              本院认定                  2015年4月14日              50万              该款项票据上有新坤元公司法人签字确认，应当认定为是支付案涉工程款                  2015年6月3日              5,802元              新坤元公司未提供证据证明该部分款项属于售楼部、室外工程、干挂石材三处工程款项，新坤元公司可另行主张，本院认定该款项为支付案涉工程款。                  2015年7月28日              11万                  2015年7月30日              4,600元                  2015年7月30日              20,747元                  2015年7月30日              19,430元                  2015年8月19日              48,336元                  2015年8月19日              34,200元                  2015年8月20日              20,570元                  2015年8月4日              1,620元                  2015年8月20日              4,150元                  2015年8月25日              1万                  2015年8月18日              3万                  2015年9月7日              5万                  2015年9月9日              84,314元                  2015年9月16日              2,430元                  2015年9月22日              16,670元                  合计              575,025元                  2015年7月28日              11万              该部分工程包含在案涉建设工程施工合同及其补充协议项下，应当认定为是已付工程款。                  2015年9月24日              1,395,297元                  2015年10月14日              10万                  2015年10月27日              3,950元                  2015年12月2日              288,000元                  2015年12月9日              1,395,297元                  合计              3,292,544元                  2015年9月8日              10,904.14元              傲祺公司提供的记账凭证显示为1#-5#电费，故本院对新坤元公司的质证意见不予认可，该笔款项确认为是已付工程款。                  2015年9月8日              23,025.95元                  2015年10月31日              52,772.4元                  2015年11月30日              19,941.13元                  2015年12月31日              46,068元                  合计              152,711.62元                  2015年12月28日              7,857元                  2015年12月30日              4,990元                  合计              14,687元      第五本证据材料争议部分明细            支付时间              支付金额              本院认定                  2015年2月13日              15万              补偿款是傲祺公司垫付款项，故应认定为已付案涉工程款。                        2015年2月13日              30万                  2015年2月13日              15万                  合计              60万                  2015年7月1日              30万              该款项依据变更后的设计结算支付的，无需再将此项签证计入，应认定为已付案涉工程款      第七本证据材料争议部分明细            支付时间              支付金额              本院认定                  2015年6月15日              1万              故该笔款项应视为傲祺公司代付工程款，应计入已付案涉工程款。                  2016年1月13日              3,244元                  2016年1月7日              36,000元                  2016年1月27日              488,100元                  合计              537,344元                  2016年1月6日              41,475元              该部分工程并未在案涉建设工程施工合同的施工范围内予以排除，故该款项应当认定为已付案涉工程款。                  2016年1月11日              18万                  2016年1月12日              1万                  2016年3月15日              82,800元                  合计              272,800元                  2016年1月27日              5,030元              从记账凭证来看，该款项均为傲祺公司代新坤元公司向供应商的垫付款，故应当计入已付工程款项下。                  2016年1月27日              71,627元                  合计              86,797元                  2016年1月31日              53,174.40元              傲祺公司提供的记账凭证显示为1#-5#电费，故本院对新坤元公司的质证意见不予认可，该笔款项确认为是已付工程款。                  2016年1月31日              26,128.80元                  合计              79,303.20元                  2016年2月2日              100万              外墙涂料是在现傲祺公司2016年4月入场前支付的工程款，应当认定为已付工程款。                  2016年3月14日              259,518元                  合计              1，259,518元                  2016年3月22日              41,204.50元              该票据时间为2016年3月22日，而现傲祺公司于2016年4月接手该项目，未完工程核减在此时尚未发生，因此该款项应当认定为已付工程款。