广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12695号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：徐焱。委托诉讼代理人：袁雄伟，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁羽妍，广东广立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍其汇，男，汉族，1980年7月26日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：王振强，广东天爵律师事务所律师。原审被告：卢颖敏，女，汉族，1974年7月7日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：熊强，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司佛山分行（以下简称交通银行佛山分行）因与被上诉人霍其汇及原审被告卢颖敏财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初14906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人交通银行佛山分行上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回霍其汇对交通银行佛山分行的诉讼请求；2.诉讼费由霍其汇负担。事实和理由：一、一审法院将卢颖敏返还给霍其汇的款项认定为用于偿还另案款项理据不足。《刑事申诉复查决定书》显示卢颖敏在本次事件发生后已经向霍其汇陆续还款60多万元，卢颖敏也表示该款首先用于偿还本案债务，故本案债务已经清偿完毕。二、一审法院认定交通银行佛山分行应对霍其汇的损失承担与过错程度相当的赔偿责任缺乏事实和法律依据。根据霍其汇与卢颖敏的微信聊天记录以及卢颖敏在庭审中的陈述可知，卢颖敏已经明确告知霍其汇为其办理升级换卡，霍其汇为此向卢颖敏提供了银行卡、密码以及身份证原件，至此卢颖敏已经具备了提取霍其汇账户存款的条件。至于卢颖敏是直接提取其存款还是办理升级换卡后再提取，并不影响最终的结果。交通银行佛山分行在办理相关手续过程中不存在过错，其行为与霍其汇的存款损失之间不存在必然的因果关系。另外，即使交通银行佛山分行存在一定的管理过错，因霍其汇未能保管其银行卡的安全要素，在银行卡出现异常后仍疏于管理和控制等方面存在重大过错，应当自行承担相应的法律后果。一审法院在认定霍其汇对其资金被侵占具有重大过错的基础上，却判令交通银行佛山分行承担高达30%的补充清偿责任明显过重，请求二审法院予以改判。被上诉人霍其汇答辩称，一、一审法院认定卢颖敏偿还给霍其汇的款项是用于另案款项正确，应予以维持。卢颖敏偿还给霍其汇的款项是依据其与霍其汇以及黎钻在另案中所发生的资金侵占而订立的还款承诺书的约定支付的，收款账户为黎钻的账户，故该还款与本案无关。因此，卢颖敏对所偿还款项归属的主张没有充分有效的证据支持，且该偿还款项的归属于另案也没有加重卢颖敏的负担。二、交通银行佛山分行对本案存在严重过错，是导致本案发生及严重后果的主要责任方，其应当承担与过错相当的赔偿责任。霍其汇提供的微信聊天记录显示，卢颖敏从未向霍其汇提示换卡，霍其汇也未将实体卡及身份证交给卢颖敏去办理换卡手续，且持实体卡换卡需要销毁旧卡，但霍其汇仍持有旧卡。交通银行佛山分行始终未能提交换卡所需要的资料手续的规定以及霍其汇委托卢颖敏换卡的授权手续，其未能提交证据证明换卡行为合法，故应当承担举证不能的不利后果。另外，即便霍其汇向卢颖敏提供了银行卡密码，但在没有实体卡的情况下，卢颖敏通过常规操作根本不可能侵占卡上的资金。正是交通银行佛山分行的管理漏洞，导致卢颖敏利用其银行管理人员的身份，通过升级芯片卡的业务申请，在没有得到实体银行卡的情况下强行将霍其汇的银行卡进行了非法更换，并实质性地控制了新银行卡，从而实施了侵占霍其汇卡内资金的行为。因此，交通银行佛山分行对霍其汇的财产损害有过错，一审判决其承担30%的补充清偿责任并未过重。原审被告卢颖敏述称，一、一审判决认定事实不清。1.卢颖敏被迫承认造成霍其汇损失993万元。卢颖敏于2015年2月12日被霍其汇强迫写下自述书和还款承诺书时尚在交通银行佛山分行工作，担任部门主管。在舅舅霍庆滔去世后被霍其汇发现有侵占资金的情况下，基于愧疚、亲情以及霍其汇恐吓要报警，而卢颖敏想保住工作及社会声誉的考虑，在没有核算的情况下，根据黎钻、霍其汇的要求而写下自述书和还款承诺书。卢颖敏被迫承认还款993万元的前提是霍其汇不去交通银行佛山分行投诉，不去公安机关报警才违心承认该数额，但该数额并不是卢颖敏的真实意思表示。既然霍其汇已经向交通银行佛山分行投诉并报警，故应当查清双方的银行流水以确定是否存在侵占以及侵占的具体数额。2.霍其汇无法陈述993万元是如何计算出来的，故不能认定此为卢颖敏的真实意思表示。二、一审法院认定事实证据不足。1.一审庭审中，霍其汇称其主张的数额是依据国债清单和理财合同，该计算方式明显错误。首先，霍其汇已经确认国债的数额已经结清，没有主张。其次，理财合同大部分是虚假的，没有银行流水，只是卢颖敏利用职务之便加盖了公章。2.一审中，卢颖敏提供了其在案发前划款700万元的凭证，但一审法院并未采信该划款凭证。三、一审判决未查清卢颖敏的侵占数额、还款数额，故本案应当通过审计来确定卢颖敏尚欠的金额。被上诉人霍其汇向一审法院起诉请求：1.判令卢颖敏返还侵占霍其汇的款项264000元及利息损失41158.33元（从2014年6月20日起以侵占款项数为本金按中国人民银行同期贷款利率暂计至2017年6月1日，并最终计算至付清之日止）；2.判令交通银行佛山分行对卢颖敏的款项返还承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由卢颖敏、交通银行佛山分行承担。一审法院查明事实，卢颖敏与霍其汇系表姐弟关系。卢颖敏于1993年7月进入交通银行佛山分行工作，2017年5月离职，2005年4月至2009年11月、2013年9月至2015年8月在交通银行石湾支行任职。2007年8月1日，霍其汇在交通银行石湾支行申请开办卡号为2341号卡。2014年4月3日，卢颖敏以银行卡需要升级为由，从霍其汇处询得2341号卡密码，并在霍其汇未提供银行卡原件及亲自到场的情况下，在交通银行石湾支行办理了银行卡换卡手续，即办理了2985号卡。交通银行石湾支行在换卡业务凭证《太平洋卡业务申请书》记载“已核对影像，联网核查一致”。2014年5月6日和7日，卢颖敏将霍其汇的理财产品赎回，三笔基金赎回资金合计260343.22元到达2985号卡账户内，三笔基金赎回后账户内存款余额为264486.60元。2014年5月13日至同年6月20日期间，卢颖敏持2985号卡多次通过转账和现金取款方式共支取霍其汇该账户内资金264000元，用于填补投资损失所欠款项。卢颖敏办理换卡后，霍其汇曾于2014年6月通过微信就其2341号卡无法通过网上银行进行操作的问题询问卢颖敏，卢颖敏则以该银行卡升级未处理好及银行系统升级等理由搪塞直至其侵占霍其汇资金的事情被发现。2015年2月12日，卢颖敏自书陈述其侵占霍其汇及霍其汇的父亲霍庆滔资金的经过，确认其将霍其汇银行卡内的基金全部赎回合计26.4万元用以还款给朋友，同时自愿确认造成霍庆滔、黎钻和霍其汇财产损失共993万元，表示愿意承担全部赔偿责任，愿以其本人所有资产进行抵偿，并称所有操作由其一人办理，亦无其他人知情。2015年2月，卢颖敏以其本人与陈志开为还款人、以黎钻和霍其汇为受偿人签署《还款承诺书》，主要内容有：卢颖敏承认非法挪用及侵占霍庆滔、黎钻、霍其汇的资产，造成经济损失为9930000元；该损失仅为目前所受到的实际及直接的本金损失，但不包括由此本金而带来的利息或其他投资理财而带来的可预期收益损失，且不免除受偿人的追偿权利；还款人每年向受偿人至少还款450000元；在还款人（卢颖敏和陈志开）能够持续正常还款的情况下，受偿人对还款人现阶段所偿还款项先在本金中扣除，但受偿人可随时调整还款在本金或利息中的扣减先后顺序。2015年2月起至起诉前，卢颖敏通过现金及由霍其汇变卖卢颖敏登记于霍其汇名下房产的方式共向黎钻和霍其汇偿还了969436.33元。2016年7月20日，一审法院受理了霍其汇诉卢颖敏、交通银行石湾支行财产损害赔偿纠纷一案，霍其汇在该案的诉讼请求为“1.卢颖敏返还侵占霍其汇的款项264000元及利息损失29663.33元（从2014年6月20日起按照侵占款项数为本金，以中国人民银行同期贷款利率暂计至2016年7月6日，并最终计算至付清之日止）；2.交通银行石湾支行为卢颖敏的款项返还承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由卢颖敏、交通银行石湾支行承担”，一审法院审查认为，霍其汇在该案诉请的相关款项与其在公安机关报警所陈述被诈骗款项系同一笔款项，现该案已被公安机关立案侦查，并处于侦查期间，因该案有经济犯罪嫌疑，不属普通经济纠纷案件。一审法院于2016年8月30日作出（2016）粤0604民初7032号民事裁定书，裁定“驳回霍其汇的起诉”。因霍其汇向公安机关报案，佛山市公安局禅城分局立案侦查并于2017年3月17日将卢颖敏抓获。2017年3月27日，佛山市禅城区人民检察院对卢颖敏作出不批准逮捕决定，禅城公安分局于当日作出撤销案件决定并告知霍其汇。霍其汇不服禅城区检察院的决定，于2017年3月31日提出申诉。禅城区检察院于2017年5月26日作出佛禅检刑申复决[2017]1号《刑事申诉复查决定书》，载明“复查查明：原案犯罪嫌疑人卢颖敏系交通银行佛山分行的职员，其舅舅霍庆滔（已故）曾多次委托卢颖敏办理存款、购买国债及银行理财产品。2002年至2015年期间，卢颖敏利用帮助霍庆滔购买并管理理财产品的机会，将霍庆滔投资到银行里的款项，先作短期赎回再办理存款质押贷款用于其个人投资，由于投资失利并支付了相应利息后，卢颖敏便欠下债务，为了不让其行为败露，卢颖敏随后便虚构银行有高息理财产品并自制相关合同让霍庆滔继续购买，再将霍庆滔投入的款项用于还债及支付利息，至案发止，卢颖敏亏空霍庆滔的款项达几百万元。2014年，卢颖敏还以银行卡要升级为由，让申诉人霍其汇将其交通银行卡的密码告诉她，随后卢颖敏将霍其汇的理财产品赎回于2014年5月至6月间分多次将卡内款项264000元取走。2015年2月，卢颖敏主动向申诉人交代上述事实，双方并订立还款承诺书，其后陆续还款60多万元。2017年3月17日，公安机关将涉案的卢颖敏抓获。”禅城区检察院复查认为，卢颖敏的行为不符合诈骗罪的客观要件，其以卢颖敏不构成犯罪为由依法对卢颖敏作出不批准逮捕的决定正确，故予维持。就卢颖敏利用代霍庆滔理财非法挪用及侵占资金问题，霍其汇与其母亲黎钻于本案同时对卢颖敏、交通银行石湾支行、交通银行佛山分行、交通银行豪苑支行向一审法院提起财产损害赔偿诉讼[一审案号为（2017）粤0604民初7210号，重审案号为（2018）粤0604民初10197号]，并主张卢颖敏偿还的969436.33元系该案款项，并在该案作了扣减后诉请返还6259974.19元及利息。另查明：交通银行石湾支行于1997年11月7日成立，2017年9月5日交通银行佛山分行向佛山市禅城区市场监督管理局申请注销，申请注销原因为“隶属单位（企业）决定注销”。2017年9月11日，佛山市禅城区市场监督管理局核准了交通银行石湾支行的注销登记。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：1.霍其汇对交通银行佛山分行的起诉是否超过诉讼时效；2.卢颖敏在本案是否需要对霍其汇的损失承担清偿责任，如需要，应如何承担责任；3.交通银行佛山分行是否需要对霍其汇的损失承担责任，如需要，应如何承担责任。关于第1个焦点。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据一审法院查明的事实，卢颖敏于2015年2月12日向霍其汇自书陈述其侵占霍其汇资金的事实，故本案诉讼时效应从2015年2月12日开始计算。因霍其汇曾就本案纠纷于2016年7月20日对卢颖敏及交通银行石湾支行向一审法院提起诉讼，后一审法院于2016年8月30日作出（2016）粤0604民初7032号民事裁定书结案，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，诉讼时效于2016年7月20日中断，诉讼时效期间于2016年8月30日重新计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，本案应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。霍其汇于2017年6月1日对交通银行石湾支行向一审法院提起本案诉讼，并未超出诉讼时效。交通银行佛山分行系因交通银行石湾支行注销而参与本案诉讼，系承继交通银行石湾支行在本案的权利义务，故霍其汇对交通银行佛山分行的起诉亦未超过诉讼时效。因此，对于交通银行佛山分行关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采信。关于第2个焦点。根据一审法院查明的事实，卢颖敏利用霍其汇对其信任，假借银行卡需升级换卡以取得霍其汇银行卡密码，再利用其交通银行石湾支行工作人员职务之便利，替霍其汇办理换卡业务进而控制该卡并侵占账户内资金264000元，经霍其汇催收，卢颖敏未能返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，霍其汇诉请卢颖敏返还264000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于卢颖敏、交通银行佛山分行认为事发后卢颖敏偿还的款项为应先偿还本案债务之抗辩意见。一审法院认为，卢颖敏于另案应返还的款项金额巨大，且偿还时并无明确指向，而另案受偿人有两人，从保护权利人合法利益的角度考量，霍其汇及另案共同权利人主张卢颖敏已偿还的款项为另案债务更加合理，况且并未加重责任人负担。故对于卢颖敏该项抗辩意见，一审法院不予采纳。基于264000元资金被占用之事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，霍其汇主张自卢颖敏支取最后一笔款项之日（2014年6月20日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失至实际清偿日止，理据充分，一审法院予以支持。关于第3个焦点。根据一审法院查明的事实，在霍其汇未提交银行卡原件、身份证及有效授权文件的情况下，卢颖敏却利用其当时交通银行石湾支行工作人员之职务便利为霍其汇办理换卡手续，而银行业务凭证却载明核对身份及影像，可见交通银行石湾支行未按规程办理该业务之过错明显,且该过错行为造成的直接后果是霍其汇失去对该银行卡的控制，为卢颖敏侵占霍其汇账户资金提供了可能性。因并无证据证明交通银行石湾支行对于卢颖敏占用霍其汇账户资金存在共同之故意，且交通银行石湾支行侵权行为的性质显然不同于卢颖敏侵权行为的性质，因此，对于霍其汇的损失，交通银行石湾支行应承担与其过错程度相当的补充赔偿责任。综合考量本案案情，霍其汇将银行卡密码告知卢颖敏，是基于对卢颖敏个人的信任而非基于对其银行工作人员身份的信任，而控制银行卡密码则是卢颖敏实施换卡及侵占账户内资金等一系列侵权行为的基础条件和重要原因，且霍其汇疏于对银行账户的管理和控制，在资金被侵占后未及时发现，亦导致了损失的进一步扩大。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，霍其汇对于其资金被侵占具有重大过错，且其过错要明显大于交通银行石湾支行，故一审法院酌情确认交通银行石湾支行在卢颖敏承担侵权责任的范围内承担30%的补充赔偿责任。因交通银行石湾支行已经于2017年9月11日注销，故交通银行石湾支行在本案的责任应由其所隶属的交通银行佛山分行承担，交通银行佛山分行在承担责任后可在其承担的责任范围内向卢颖敏行使追偿权利。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、卢颖敏应于判决发生法律效力之日起十五日内，向霍其汇返还款项264000元及利息（利息以264000元为本金，自2014年6月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿日止）；二、交通银行佛山分行对上述第一项判决在30%范围内承担补充清偿责任；三、驳回霍其汇的其他诉讼请求。案件受理费2939元，由卢颖敏负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。卢颖敏二审期间申请对其侵占金额和还款金额进行审计。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点是：1.2015年2月后卢颖敏返还的款项是否用于赔偿本案损失；2.一审判决确定的交通银行佛山分行应承担的责任比例是否正确。一、关于2015年2月后卢颖敏返还的款项是否用于赔偿本案损失的问题经查，卢颖敏除侵占霍其汇的款项外，还侵占了霍其汇的父亲霍庆滔的款项，卢颖敏在被发现侵占事实后于2015年2月后以现金以及其他方式返还部分款项，至于该部分款项是用于返还其侵占霍其汇的款项还是霍庆滔款项的问题。本院认为，霍庆滔已去世，霍其汇作为霍庆滔的法定继承人之一有权就卢颖敏侵占霍庆滔的款项主张权利，故霍其汇收取的款项不能认为即是赔偿本案损失。而由于卢颖敏侵占霍庆滔款项的行为发生在其侵占霍其汇涉案款项的行为之前，故一审判决认定卢颖敏已经赔偿的款项优先抵扣其侵占霍庆滔的款项部分并无不当，本院予以维持。交通银行佛山分行上诉主张霍其汇收取卢颖敏还款系偿还本案损失理据不足，本院不予支持。关于卢颖敏申请审计的问题，一方面，由于卢颖敏未缴纳上诉费用，视为其未提起上诉，故对其抗辩主张的还款情况不予审查；另一方面，由于卢颖敏已经确认侵占霍其汇264000元，故无需再通过审计来确定侵占的具体数额，至于具体还款金额，卢颖敏一审期间主张汇入霍其汇支付宝款项的时间早于其侵占霍其汇264000元的时间，故该款不可能是用于赔偿霍其汇的涉案损失，而其提交的银行个人业务凭条中显示款项为汇入霍庆滔账户，并非霍其汇账户，也并非用于偿还本案损失。因此，卢颖敏申请的审计并无必要，本院不予准许。二、关于一审判决确定的交通银行佛山分行应承担的责任比例是否正确的问题经查，卢颖敏侵占霍其汇款项的方法是将霍其汇的银行卡更换新卡和重设密码后由其占有使用卡内资金，而卢颖敏是利用其作为交通银行佛山分行员工的职务之便，在未提交霍其汇的银行卡原件、身份证及有效授权文件，霍其汇本人亦并未到场的情况下完成换卡手续，虽交通银行佛山分行的业务凭证中记载“已核对身份及影像”，但该行未能提交证据证明霍其汇在换卡时到场，或者换卡手续符合相关规定，故交通银行佛山分行疏于监管，导致卢颖敏得以利用职务之便违规更换霍其汇的银行卡，从而得以侵占霍其汇的资金，交通银行佛山分行对霍其汇的损失存在过错，一审法院酌定交通银行佛山分行在卢颖敏的赔偿范围内承担30%的补充赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，交通银行佛山分行的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1780元，由交通银行股份有限公司佛山分行负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一九年一月十日法官助理江婉雅书记员邓翠华