西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终12627号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市高新区。负责人：张宇锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：南希，北京市中兆（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐，北京市中兆（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安市长安区耐克机械设备有限责任公司，住所地陕西省西安市长安区鸣犊街办。法定代表人：李耀东，该公司经理。上诉人中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司（以下简称：中国移动公司）因与被上诉人西安市长安区耐克机械设备有限责任公司（以下简称：耐克机械公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人中国移动公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案发回并移送至西安市雁塔区人民法院；2.本案诉讼费由耐克机械公司承担。事实和理由：一审法院受理本案后，未向中国移动公司送达起诉状副本及开庭传票且依据法律规定受送达人为法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人签收。在未经合法送达情况下进行缺席审判，剥夺了中国移动公司的诉讼权利，对于违反法定程序所作出的判决应当予以撤销。一审法院对本案没有管辖权，中国移动公司的注册地址与实际住所地一致，即西安市高新区XX路XX号，该区域属于西安市雁塔区。因本案所涉的可能存在的相关工程没有合同进行支撑，在未进行实体审查前不宜认定该工程的履行地，故本案应当移送至西安市雁塔区人民法院进行审理。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人耐克机械公司答辩称，2017年耐克机械公司在西安市雁塔区法院立案，但审查时雁塔区法院称属于莲湖区法院管辖，故于莲湖区法院立案。双方对欠款没有争议，协议中有中国移动公司签字。中国移动公司长达十年之久没有给耐克机械公司支付款项，现在找各种理由拖延付款。请求二审法院驳回上诉。被上诉人耐克机械公司向一审法院起诉请求：1.中国移动公司偿还耐克机械公司集装箱应急站拆、装款本息共计375670.81元，其中本金32XXXX元，利息按当地信用社贷款年息7.56%计算（以本金40XXXX元自2017年11月30日计算至2019年2月28日为38697.75元，扣除中国移动公司2019年2月28日付款8万元后以本金32XXXX元自2019年2月28日至起诉之日为7473.06元），利息主张至实际付款之日；2.本案诉讼费由中国移动公司承担。一审法院认定事实：2009年至2010年，耐克机械公司承揽中国移动公司的集装箱应急站桅杆拆装服务，双方签订《应急站桅杆拆、装施工合同》、《集装箱应急站桅杆施工合同》，就工程内容、工程地点、工程进度、工程费用、承包方式等事项进行了约定，由耐克机械公司组织人员，负责中国移动公司集装箱应急站桅杆的拆装工作。由于中国移动公司拖欠施工费用，耐克机械公司索要无果，于2017年8月22日提起诉讼，该案审理过程中，双方达成和解，于2017年11月30日签订《协议》，约定经双方协商确认，耐克机械公司2009-2010年提供集装箱应急站桅杆拆装服务费用总额核算为40XXXX元，中国移动公司尽快完善合同签订及申报程序，耐克机械公司予以配合并提前开具全额发票，中国移动公司收到发票后按约定办理费用结算，一次性付款，耐克机械公司须在2017年12月1日前撤回起诉。2017年12月1日，耐克机械公司向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准予撤诉。此后耐克机械公司催促中国移动公司付款，中国移动公司于2019年1月17日出具《情况说明》，载明耐克机械公司于2009-2010年承接移动公司应急站桅杆安装工程，目前遗留未付施工费用共计40XXXX元，经与公司沟通，已就付款方式和金额达成共识，第一笔2019年1月前付完，剩余计划分三笔支付，第二笔3月31日前付完，第三笔6月30日前付完，第四笔9月30日前完成全部汇款，全部费用付清后，双方再无任何争议。2019年2月28日，中国移动公司通过第三方向耐克机械公司支付8万元，之后再未付款。耐克机械公司索要无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。耐克机械公司在2009-2010年期间承接中国移动公司的集装箱应急站桅杆拆装服务，双方签订了合同，就工程内容、地点、进度、费用等事项进行了约定，双方意思表示真实，不违反法律与行政法规的强制性规定，合同有效。合同签订后，耐克机械公司组织人员进行了拆装工作，中国移动公司未按合同约定支付费用，构成违约。耐克机械公司提起诉讼后，双方协商和解，确认耐克机械公司提供拆装服务的总费用核算为40XXXX元，一审法院予以确认。耐克机械公司撤诉后，中国移动公司未及时付款，耐克机械公司主张中国移动公司支付利息，因双方未就付款期限和逾期付款责任作出约定，一审法院不予支持。2019年1月17 日，中国移动公司出具《情况说明》，载明未付费用40XXXX元，承诺分期付款，中国移动公司于2019年2月28日支付耐克机械公司8万元，之后再未付款，耐克机械公司主张中国移动公司支付剩余拆装费用32XXXX元，依法应予支持，中国移动公司未按承诺期限付款，耐克机械公司主张中国移动公司以32XXXX元为基数支付2019年2月28日起的利息，一审法院予以支持，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。中国移动公司经一审法院传唤，未按时出庭应诉，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决书生效之日起十日内，中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司向西安市长安区耐克机械设备有限责任公司支付集装箱应急站拆装费用共计32XXXX元；二、本判决书生效之日起十日内，中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司向西安市长安区耐克机械设备有限责任公司支付自2019年2月28日起至本判决确定的给付之日止的利息（以32XXXX元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回西安市长安区耐克机械设备有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6935元，由中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司承担（中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司在执行本判决时一并支付西安市长安区耐克机械设备有限责任公司）。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中双方方当事人未提交新的证据。另查明，《协议》的经办人为曹航，甲方为中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司无线建设中心，并加盖中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司无线建设中心印章。本案的争议焦点是一审程序是否不当。本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定，有下列情形之一的，即为送达：（一）受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；（二）受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定代理人签收的；（三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的……。结合邮件详情单明确载明了上诉人单位名称、单位地址，曹航作为签收人，且其系中国移动公司经办人，一审邮寄方式送达起诉状副本、开庭传票属于已送达的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”本案中，中国移动公司在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，而在二审阶段提出管辖异议，根据管辖恒定原则，本案管辖权已经确定，二审法院对此不予审查，中国移动公司提出将案件移送管辖没有法律依据，本院依法不予支持。《协议》中的甲方已实际向耐克机械公司支付80000元，中国移动公司认为《协议》中的印章不属于其公司印章而不予认可，但因其在法院限定的时间内未回复《协议》中的甲方是否是其内设机构，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，中国移动公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费6343元，由中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张    鹏                    审 判 员   孙     敏 审  判  员  岳  新  文  二〇一九年十二月四日   书 记 员    汪   靖   朝