广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初4533、4610号原告（被告）：王英，女，1974年9月10日出生，汉族，住重庆市潼南县，委托诉讼代理人：赖树艺，广东浩淼律师事务所律师。被告（原告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路贵州省建筑材料科学研究设计院13号房4-13号，统一社会信用代码91520000065786032D。法定代表人：孙大经，董事长。委托诉讼代理人：顾环，湖南旷怀律师事务所律师。被告：罗定，男，1975年1月2日出生，汉族，住四川省宣汉县，原告王英与被告中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称：中阁公司）互为原、被告劳动争议、劳动合同纠纷两案，本院分别于2018年8月6日、2018年8月13日立案后，依法适用简易程序进行审理，后依法追加罗定为该两案被告并转普通程序公开开庭进行了审理。王英委托诉讼代理人赖树艺、中阁公司委托诉讼代理人顾环到庭参加诉讼，罗定经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王英向本院提出诉讼请求：1.确认王英与中阁公司从2017年10月21日至2018年5月15日期间存在劳动关系；2.判决中阁公司支付王英后续治疗费10000元；3.判决中阁公司支付王英护理费12100元（100元/天×121天）；4.判决中阁公司支付王英住院伙食补助费6100元；5.判决中阁公司支付王英营养费3000元；6.判决中阁公司支付王英误工费及停工留薪期工资65140.13元；7.判决中阁公司支付王英一次性伤残补助金53296.47元（5921.83元/月×9个月）；8.判决中阁公司支付王英一次性伤残就业补助金47374.64元（5921.83元/月×8个月）；9.判决中阁公司支付王英一次性工伤医疗补助金11843.66元（5921.83元/月×2个月）；10.判决中阁公司支付王英违法解除劳动关系赔偿金11843.66元；11.判决中阁公司支付王英从2017年11月21日起至2018年5月14日期间因未签订书面劳动合同双倍工资差额38491.90元[5921.83元/月×6.5个月×（2-1）]；12.本案受理费由中阁公司承担。事实与理由：王英与中阁公司存在劳动关系。2017年10月21日，王英入职，进入中阁公司的位于佛山市三水区恒福水岸南苑工地工作。中阁公司未依法与王英签订书面劳动合同，未为原告购买社会保险。2017年12月15日王英受到工伤伤害，先后两次住院，共住院61天。2018年5月15日，原告要求回中阁公司上班，被告以口头形式解除与王英之间和劳动合同关系。因中阁公司未与王英签订书面的劳动合同，原告受工伤前以及被辞退前的月平均工资，均按照建筑安装业的国有同行业在岗职工年平均工资71062元/年计算，即每月5921.83元。现王英主张被告支付如下工伤保险待遇、赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额等赔偿。一、工伤保险待遇：（一）2017年12月15日10时30分左右，王英在中阁公司位于佛山市三水区恒福水岸南苑工地当班，在2号楼进行加固内梁时，不慎从2米高的架子上坠落致伤。随后被紧急送到佛山市三水区同方芦医院医治，被诊断为：1、左侧桡骨远端粉碎必骨折；2、头部外伤，脑震荡，额前血肿；3、全身多次软组织挫擦伤。住院从2017年12月15日起至2017年12月26日，共11天，出院医嘱：1、转上级医院继续治疗；2、住院期间陪人壹人。随后转到佛山市三水区人民医院住院接受治疗，住院期间从2017年11月26日至2018年2月14日，共50天。被诊断为：1、桡骨下端骨折（左侧桡骨远端粉碎性骨折）；2、上肢皮肤感染（左腕部张力性水泡破溃感染）；3、脑震荡；4、良性阵发性位置性眩晕。出院医嘱：1、不适随诊；禁止患肢负重，全休三月；2、适当功能锻炼，术后约9-12月视骨折愈合情况拆除内固定；3、住院期间留陪人壹人；4、出院带药。（二）2018年4月3日，佛山市三水区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告于2017年12月15日受到的事故伤害为工伤。2018年5月14日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》，认定王英于2017年12月15日受到的工伤伤害，伤残等级为玖级，护理等级为不入级，同时确认王英的停工留薪期为2017年12月15日至2018年5月14日，即5个月。经广东经纬司法鉴定所鉴定，确定王英拆除左桡骨骨折内固定物的后续治疗费约10000元，王英的误工期约为180日，护理期限约为60日，营养期限约为90日。（三）根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条等规定，中阁公司应当支付王英停工留薪期工资及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇以及住院期间的护理费、住院伙食费等有关费用。对于护理费，按照121天计算，包括住院61天，按每天100元计，则为12100元；对于住院伙食费，王英实际住院61天，按每天100元计，则为6100元；对于营养费，经鉴定营养期限为90天，为了取得较好的效果，王英酌情主张3000元。关于误工费及停工留薪期工资问题，虽然佛山市劳动能力鉴定委员会作出确认王英的停工留薪期为5个月，但经司法鉴定误工期为180天，因而误费与停工留薪期工资按照11个月计算。二、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。王英入职后，多次要求签订书面劳动合同，中阁公司一直拖延，工伤发生后，王英也提出要求签订书面劳动合同，但中阁公司直至口头辞退王英之日，仍未办理，其行为已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，中阁公司应向王英支付2017年11月21日起至2018年5月15日期间的双倍工资差额38491.90元（5921.83元/月×6.5个月）。三、违法解除劳动关系经济赔偿金。（一）2018年5月15日，王英要求回中阁公司上班，中阁公司以口头形式解除与王英之间的劳动关系。中阁公司的行为构成违法解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、第四十八条等规定，中阁公司应向王英支付赔偿金。王英工龄从2017年10月起算，则赔偿金为11843.66元（5921.83元/月×1个月×2倍）。（二）中阁公司未为王英参加社会保险，按《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，王英可以解除劳动合同，并主张经济补偿金。综上，王英特提起诉讼，恳请依法支持王英的全部诉讼请求。中阁公司辩称，一、中阁公司与王英不存在劳动关系，根据模板制安分项工程劳务合同约定，中阁公司将该项目的二标段整体地下室及主楼的模板制分项工程发包给罗定，罗定聘请王英到工地工作，工资由罗定发放，中阁公司没有为王英办理过入职手续与签订书面劳动合同，双方之间不符合原劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条劳动关系成立的要素，双方不存在事实的劳动关系。二、后续治疗费应在王英实际发生后，另行通过工伤保险主张。中阁公司向本院提出诉讼请求：1.判决中阁公司不支付停工留薪期工资差额27995元；2.判决原告不支付一次性伤残补助金50391元、一次性工伤医疗补助金11198元及一次性伤残就业补助金44792元；3.判决原告不支付住院伙食补助费4270元；4.判决中阁公司不支付护理费6100元；5.本案诉讼费用由王英承担。事实与理由：中阁公司为佛山市三水区芦苞镇公园南路33号恒福水岸南苑工程项目的施工单位，原告将该项目的二标段整体地下室及1#、2#主楼、6#商铺的模板制安分项工程发包给罗定，后罗定聘请王英到项目工地工作，其工资也由罗定直接发放，中阁公司与王英双方从开始至终未签订任何劳动合同。后在2017年12月15日10时30分左右，王英在工作当班作业时不慎受伤，由于中阁公司项目部在报建初期就已购买了社会保险，为使王英能从社保局获得工伤待遇，中阁公司以自己名义为王英申请工伤认定。后经三水区人力资源和社会保障局认定王英受到的事故伤害为工伤。王英在2018年5月24日提出仲裁申请，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：三水仲裁委）作出三劳人仲案非终字[2018]542号仲裁裁决书，裁决中阁公司向王英支付停工留薪期工资差额27995元、一次性伤残补助金50391元、一次性工伤医疗补助金11198元及一次性伤残就业补助金44792元、住院伙食补助费4270元、护理费6100元，以上共计144746元。中阁公司认为，中阁公司并未与王英签订劳动合同，王英的工资也不是中阁公司支付，双方并没有形成事实劳动合同关系。鉴于王英在中阁公司施工工地受伤，为维护王英的利益，中阁公司已经帮王英申请到了工伤待遇，王英应到社会保险机构进行相关费用核报或者等中阁公司从保险机构核报相关费用后再支付给王英，保险机构未赔付部分应另行向罗定主张权利。为此，原告特提起诉讼，请求依法判决。王英辩称，中阁公司的起诉没有事实和法律依据，请求驳回中阁公司诉讼请求。被告罗定未作答辩。王英举证及中阁公司质证如下：1.证明一份，证明王英是中阁公司的员工，与中阁公司存在劳动关系。中阁公司对该证据的真实性、关联性、合法性不予确认，因恒福水岸南苑工程项目缴纳了建筑业施工项目工伤保险，为了使王英能从社保局获得工伤保险待遇，中阁公司才以自己名义为王英申请工伤并出具该证明，双方事实上不存在劳动关系。2.广东经纬司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明王英拆除左桡骨骨折内固定物后续医疗费约10000元；误工期限约180天；护理期限约60天；营养期限约90天。中阁公司对该证据的“三性”有异议，认为该鉴定为王英单方面委托，中阁公司无人在场见证，鉴定人亦未出庭接受质询。同时，王英已被认定为工伤，其后续医疗费应待实际发生后在工伤保险中核报。中阁公司举证及王英质证如下：1.模板制安分项工程劳务合同一份，证明中阁公司将恒福水岸南苑二标段整体地下室、1#、2#主楼、6#商铺及其附属裙楼的模板制安工程发包给罗定。王英对该证据的“三性”不予确认，认为其不知发包的情况，且该合同的发包方为“中阁西北对外建设工程集团第八工程有限公司”，并非是原告。同时，即使存在发包的情况，中阁公司也应承担责任。2.佛山市三水区工伤保险待遇核报表（伤残）、佛山市三水区工伤保险待遇核报表（轻伤/医疗/康复）各一份，证明已为王英核报一次性伤残补助金50391元和住院伙食补助费4270元。王英对该证据没有异议，但认为中阁公司未向王英支付已核报的款项。罗定没有提交证据，也没有到庭对王英、中阁公司提交的证据发表质证意见。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：中阁公司为佛山市三水区芦苞镇公园南路33号恒福水岸南苑工程项目的施工单位。2017年7月27日中阁公司为该工程项目缴纳了建筑施工项目工伤保险。2017年12月22日，中阁公司与罗定签订《模板制安分项工程劳务合同》，约定：中阁公司将该工程项目的二标段整体地下室及1#、2#主楼、6#商铺及其附属的模板制安分项工程发包给罗定施工；施工中乙方（罗定）施工人员由于自身原因或违章作业造成自身、他人人身伤害或安全事故的，乙方应承担相应责任及损失，同时甲方（原告）扣除乙方当月安全生产浮动价，并作相应罚款。每发生一次安全事故，损失费用在10000元以内的由乙方全额承担，损失费超过10000元的，超出部分在100000元以内的，甲方承担70%，乙方承担30%，损失费用超过100000元的，超出部分甲方承担80%，乙方承担20%，上列费用分摊逐级累加计算。项目部对班组已下达整改单，但班组未按期整改或不整改所导致的本班组人员或他人安全事故，承担相应费用的60%。王英是罗定雇请到其承包的工程项目工地的施工人员，王英的劳动报酬由其与罗定协商确定，并由罗定直接发放。2017年12月15日，王英在工地当班作业时不慎受伤，后被送佛山市三水区同方芦苞医院住院治疗，至2017年12月26日住院治疗11天后，转至佛山市三水区人民医院继续住院治疗至2018年2月14日出院，共住院治疗50天，王英两次住院期间均需留陪人一名进行陪护。2018年3月13日，中阁公司为王英向佛山市三水区人力资源和社会保障局申请工伤认定，佛山市三水区人力资源和社会保障局于2018年4月3日作出佛三人社认工[2018]591号认定工伤决定书，认定王英受到事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年5月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛三劳鉴初[2018]370号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，鉴定王英劳动功能障碍等级为九级，确认停工留薪期为2017年12月15日至2018年5月14日。王英在2018年5月24日提出仲裁申请，请求裁决：1.确认王英与中阁公司从2017年10月21日至2018年5月15日期间存在劳动关系；2.裁决中阁公司支付王英自行垫付的医疗费786.90元给王英；3.裁决中阁公司支付后续医疗费10000元给王英；4.裁决中阁公司支付护理费12100元给王英；5.裁决中阁公司支付住院伙食补助费6100元给王英；6.裁决中阁公司支付营养费3000元给王英；7.裁决中阁公司支付误工费以及停工留薪期工资65740.13元给王英；8.裁决中阁公司支付一次性伤残补助金53296.47元给王英；9.裁决中阁公司支付一次性伤残就业补助金47374.64元给王英；10.裁决中阁公司支付一次性工伤医疗补助金11843.66元给王英；11.裁决中阁公司支付违法解除劳动关系赔偿金11843.66元给王英；12.裁决中阁公司向王英支付从2017年11月21日起至2018年5月14日期间因未签订书面劳动合同双倍工资差额38491.90元；13.裁决中阁公司支付鉴定费5000元给王英。三水仲裁委作出三劳人仲案非终字[2018]542号仲裁裁决书，裁决：一、中阁公司向王英支付停工留薪期工资差额27995元、一次性伤残补助金50391元、一次性工伤医疗补助金11198元及一次性伤残就业补助金44792元、住院伙食补助费4270元、护理费6100元，以上共计144746元；二、驳回王英的其他仲裁请求。王英、中阁公司均不服仲裁裁决并提起诉讼。另查明，王英受伤后，中阁公司承担了王英住院治疗期间的医疗费用，并向工伤保险基金核报了一次性伤残补助金50391元、伙食补助费4270元及部分医疗费用，已核报的一次性伤残补助金50391元、伙食补助费4270元尚未转付给王英。再查明，王英、中阁公司双方在庭审中确认，王英在受到工伤事故前月平均工资按当地在岗职工社会平均工资5599元/月确定。本院认为，根据王英、中阁公司互原、被告两案诉辩事实，本案争议焦点为：一是王英与中阁公司是否存在劳动关系问题；二是王英工伤保险待遇标准、责任承担问题。对此，本院分析认定如下：一、关于是否存在劳动关系问题。劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，劳动者向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。至于是否形成体现在以下两方面：一是劳动者和用人单位都是劳动关系的适格主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬；二是劳动关系与劳动过程相联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，并遵守用人单位的劳动纪律，服从指挥、接受管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系则不发生劳动法调整的劳动关系。综上，无论实际施工人是否具备用工主体资格，由于实际施工人招用的劳动者并非与发包单位建立劳动关系，其不属于发包单位组成人员，不接受发包单位指挥和管理，发包单位亦无需向其直接支付劳动报酬，因此发包单位与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。本案中，中阁公司将其承建的项目工程发包给不具备建筑资质的自然人罗定，罗定招用王英进场施工，王英并非中阁公司的组成人员，不接受中阁公司的指挥和管理，中阁公司亦无需向王英支付劳动报酬，因此，王英与中阁公司之间不存在劳动关系。王英认为其与中阁公司于2017年10月21日至2018年5月15日期间存在劳动关系的请求，欠缺依据，本院不予确认。因王英与中阁公司不存在劳动关系，故王英于本案所主张的违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，欠缺依据，本院不予支持。二、关于王英工伤保险待遇标准问题。王英在工作中因受到事故伤害，先后入住佛山市三水区同方芦苞医院、佛山市三水区人民医院住院治疗共61天，两次住院治疗均需留陪人一人，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，停工留薪期为5个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条规定，王英应享受9个月的本人工资的一次性伤残补助金、2个月的本人工资的一次性工伤医疗补助金、8个月的本人工资的一次性伤残就业补助金、5个月的本人工资的停工留薪期工资。按照《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资。本案中，因双方当事人确认王英遭受事故伤害前月平均工资数额按佛山市在岗职工的平均工资水平5599元/月为标准。据此，王英应享受的一次性伤残补助金为50391元（5599元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为11198元（5599元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金为44792元（5599元/月×8个月）、停工留薪期工资27995元（5599元/月×5个月）。另王英因遭受事故伤害而先后住院治疗共61天，住院期间需留陪人一名。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，结合佛山市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工住院伙食补助标准的通知》（佛人社[2015]257号）的规定，王英应享受住院伙食补助费为4270元（70元/天×61天）。因王英住院治疗期间需留陪人一名，结合三水区当地陪护人员从事同等级别护理的收费标准100元/天，故王英应获得住院护理费为6100元（100元/天×61天）三、关于王英工伤保险待遇责任承担问题。首先，根据查明的事实，本案中阁公司将其承接的建筑工程部分分包给不具备用工主体资格的自然人罗定承包，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，发包人即中阁公司应承担用工主体责任。其次，虽然中阁公司与罗定约定：施工人员由于自身原因或违章作业造成自身、他人人身伤害或安全事故的，乙方应承担相应责任及损失。但该约定是中阁公司与罗定内部之间的约定，对王英不产生效力。故原告主张王英的工伤保险责任应由罗定承担的请求，欠缺依据，本院不予支持。另，虽然中阁公司已缴纳了建筑业施工项目工伤保险，核报并收取了一次性伤残补助金50391元、伙食补助费4270元，但该款中阁公司尚未向王英支付。综上，中阁公司应向王英支付一次性伤残补助金为50391元、一次性工伤医疗补助金为11198元、一次性伤残就业补助金为44792元、停工留薪期工资为27995元、住院伙食补助费为4270元、护理费6100元。对上述各项,王英请求过高部分，本院不予支持。中阁公司请求无需支付,欠缺依据，本院不予支持。四、关于王英主张拆除内固定物所需之治疗费、营养费、误工费、护理费等费用问题。王英认为其拆除内固定物需治疗费约10000元、营养费3000元、以及误工期约180天、护理期约60天、营养期约90天的费用等。因王英上述各项的费用尚未实际发生，且王英所提交的司法鉴定报告所提及的治疗费数额、误工及护理天数等均不确定。同时，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，上述费用应由工伤保险基金支付，不足部分再由中阁公司支付。故王英主张中阁公司支付后续治疗所需的治疗费、营养费、护理费及误工费等请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《佛山市建筑业参加工伤保险实施办法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告（原告）中阁西北对外建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）王英支付一次性伤残补助金50391元、一次性工伤医疗补助金11198元、一次性伤残就业补助金44792元、停工留薪期工资27995元、住院伙食补助费4270元、护理费6100元，合共144746元；二、驳回原告（被告）王英的其他诉讼请求；二、驳回被告（原告）中阁西北对外建设工程集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤0607民初4533号案案件受理费10元，本院免予收取；（2018）粤0607民初4610号案案件受理费10元，由原告中阁西北对外建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  钟国兴人民陪审员  蔡焕宁人民陪审员  霍丽敏二〇一九年一月十六日书 记 员  蔡斯恩