湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2749号上诉人（原审被告）：湖南大胜集团有限公司，住所地：长沙市天心区南二环二段**兴威华天大酒店**。法定代表人：张学军，系总经理。委托诉讼代理人：崔丙欣，男，1983年11月13日出生，汉族，湖南省长沙人，住湖南省长沙市开福区，系该公司法务部员工，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：易曼云，男，1969年11月7日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：李阳顺，湖南人信律师事务所律师,代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）王建国，男，1951年11月9日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：廖正春，湖南华安律师事务所律师,代理权限：特别授权。上诉人湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜集团）因与被上诉人易曼云、王建国建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2019）湘0223民初7148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大胜集团上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院未对被上诉人易曼云未完成的部分工程进行审查处理，系认定事实不清，存在明显错误和漏判。2、原审法院认为由上诉人对王建国的付款义务承担连带责任是错误的，没有法律依据。易曼云答辩称：大胜集团与王建国就攸县东风蔚蓝国际建设工程形成了事实上的挂靠关系，王建国支付易曼云质保金65万元，大胜集团承担连带偿还责任，是原审法院多次做双方工作的结果，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。王建国答辩称：我方同意扣减19.7936万元只是维修费用，没有包括易曼云未完成工程的部分，我是实际施工人，易曼云再分包劳务，大胜集团应承担连带责任。易曼云一审起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程保证金84.3536万元；2、判令被告按约定向原告支付保证金后期延迟的违约金；3、判令被告承担本案的诉讼费及律师费。王建国在一审反诉请求：1、依法判令原告（反诉被告）易曼云向被告（反诉原告）王建国赔偿因未完成施工和质量不合格而导致的损失39.5592万元；2、反诉诉讼费用由原告（反诉被告）易曼云承担。原审法院查明，2014年12月15日，被告大胜集团通过公开投标，中标蔚蓝国际工程。2014年11月5日，被告王建国代表湖南大胜集团有限公司东风蔚蓝国际工程项目部（甲方）与原告易曼云（乙方）签订了《蔚蓝国际建设工程合同书》，双方约定：…第一条工程概况建筑面积：约100000平方米（以甲方提供的施工图纸为准，按国家现行标准计算建筑面积）。第二条承包方式及范围从清土、基础破桩开始到顺利交房所有施工图纸包含的土方人工清理工程、泥工工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、架子工程、内墙抹灰、外墙打底贴片刷漆。包机械、包周转、辅助材料、包人工、包工期、包管理（施工员2人，安全员1人，由乙方负责费用配属项目部人员）、包质量、包安全、包进度、包临时设施及民工住宿，精装修为电梯前室精装修，包文明施工等所有清包工作，其中消防、弱电、防雷、防水、隔热、节能保温、油漆、门窗安装、防水、止水材料、预埋件制作、室内贴片，二次精装修部分，由甲方提供或另行发包。……第三条施工日期……第四条甲乙双方责任条款一、甲方责任条款……二、乙方责任条款……5、如因乙方原因造成质量问题，乙方无条件返工，并赔偿所发生的材料费用损失，如因乙方原因造成甲方收到建设方或总包单位有关进度、质量、安全处罚，甲方按双倍处罚乙方，并从乙方承包款中扣除。……第五条安全文明施工、质量、进度保证1、乙方签订本合同后在工程取得施工许可证三天内向甲方交纳信誉保证金肆佰万元，施工至一期地下室完工退还壹佰万元，以后每十层主体框架完工退壹佰万元，余款封顶全部退清。…第七条合同价款及支付方式1、按竣工最终结算面积计算，每平方米446元（不含税价）。建筑面积的计算以国家《建设工程建筑面积计算规范》为准，此前可按合约面积计算，多退少补（外墙内保温的粉刷不从乙方承包价款中扣除）。2、乙方完成基础至6层主体，甲方按乙方实际完成工程量拨付每平方米230元。标准层每个月按乙方实际完成工程量拨付每平方米230元，当每个月完成工程量少于进度计划，甲方不予支付工程进度款。另外，因甲方及建设方原因导致春节年前达不到预定进度计划六层时，应按实际完成工程量支付进度款。3、主体封顶后（含砌墙），按实际完成工程量付款300元每平方米支付进度款。4、内外抹灰、贴面砖、外墙漆等装修施工中按进度节点至总工资款的85%的月进度拨付，完工时付至总工资款的85%。5、竣工验收交付后预留总价3%保修金后拨付全部余款，保修金一年后一次性予以付清。合同书签订后，原告易曼云交纳了信誉保证金230万元，并组织人员进场施工。2017年12月8日，攸县东风蔚蓝国际工程2#、3#栋通过竣工验收。在施工过程中，大胜集团、王建国向易曼云支付了部分工程款、返还了部分信誉保证金。后易曼云与王建国、大胜集团、攸县东风投资置业有限公司因剩余工程款的支付、信誉保证金的返还等问题发生纠纷，易曼云于2017年6月20日起诉至该院。在该案审理过程中，依王建国的申请，该院委托湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司株洲分公司对原告易曼云按设计图纸施工完成的攸县东风蔚蓝国际工程建筑面积进行鉴定。湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司株洲分公司于2018年6月8日出具关于攸县东风蔚蓝国际工程按设计图纸施工的建筑面积鉴定报告，经鉴定，原告易曼云施工完成的建筑面积为63044.56㎡。该院于2018年7月31日对该案作出了（2016）湘0223民初1677号民事判决书，该判决书现已生效，该判决书确认：参照《蔚蓝国际建设工程合同书》中关于工程价款的约定，每平方米的合同价款为446元，故易曼云完成的工程价款为2811.7873万元，预留工程总价的3%作为质保金（即84.3536万元）在工程竣工验收一年后一次性付清。因该案判决时未达到预留质保金的支付时间，故在（2016）湘0223民初1677号民事判决书中未对该84.3536万元作出判决。2019年6月11日，易曼云认为预留的84.3536万元质保金已达付款期限，故起诉请求被告大胜集团、王建国支付质保金84.3536万元及延期支付的违约金。另查明，原告易曼云所施工的工程存在漏水、墙面空鼓等问题，为此，王建国另雇请施工人员对涉案工程进行了维修。在本案审理过程中，被告王建国提起反诉，认为反诉被告易曼云未按合同全部完成施工且施工存在质量问题，反诉原告王建国另行雇请施工人员扫尾及维修共计花费了39.5592万元，依据《蔚蓝国际建设工程合同书》的约定，该损失应当由反诉被告易曼云承担。反诉被告易曼云同意在预留的质保金中扣除19.3536万元作为涉案工程的全部维修费用，反诉原告王建国对此亦予以认可，被告大胜集团也未提出异议。原审认为，本案系建设工程分包合同纠纷。被告大胜集团通过招投标的方式取得攸县东风蔚蓝国际工程承建权。2014年11月5日，被告王建国作为被告大胜集团攸县东风蔚蓝国际工程项目部负责人与原告易曼云就攸县东风蔚蓝国际工程的劳务工程部分签订了《蔚蓝国际建设工程合同书》。被告王建国并非被告大胜集团的员工，且被告大胜集团并未举证证明其在资金、技术、设备、人力等方面给予被告王建国相应支持，故可以认定被告王建国系借用被告大胜集团的名义对本案涉案项目进行实际承包。本案被告大胜集团系本案涉案项目的承包人，其将本案涉案项目转包给没有施工资质的被告王建国，被告王建国取得本案涉案工程的实际承包权后，又将该工程的劳务工程部分以清包的方式发包给原告易曼云。原告易曼云系自然人，不是从事建筑施工的企业，又不具有劳务作业法定资质，不具有承接相关劳务承包的资格和能力，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告易曼云与被告大胜集团东风蔚蓝国际工程项目部之间的《蔚蓝国际建设工程合同书》，应认定为无效合同。被告大胜集团作为建筑施工企业，对相关法律规定应系明知，却违反规定由被告王建国挂靠经营，应对被告王建国的挂靠经营行为承担连带责任。涉案工程预留84.3536万元工程款作为质保金，参照《蔚蓝国际建设工程合同书》关于工程合同价款支付的约定，该款应在工程竣工验收一年后支付，即在2018年12月8日之后支付，现该款支付期限已届满，应予支付，故被告王建国应向原告易曼云支付质保金84.3536万元，被告大胜集团应对上述付款义务承担连带责任。原告易曼云请求对该质保金计付利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。反诉原告王建国主张由反诉被告易曼云承担其因反诉被告易曼云未完成施工及施工存在质量问题的损失39.5592万元。庭审中，反诉被告易曼云同意在预留的质保金中扣除19.3536万元作为涉案工程的全部维修费用，以65万元结算，反诉原告王建国对此亦予以认可，且大胜集团对此未提出异议，该认可行为系各方当事人对自身权利的合法处分，予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、由被告王建国在本判决生效后十日内向原告易曼云支付65万元；二、由被告湖南大胜集团有限公司对上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告易曼云的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王建国的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12236元，减半收取6118元，由被告王建国、湖南大胜集团有限公司承担5150元，由原告易曼云承担968元；反诉案件受理费3617元，由原告（反诉被告）易曼云承担2085元，由被告（反诉原告）王建国承担1532元。二审期间，大胜集团提供了湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初106号民事判决书，拟证明法院判决攸县东风投资置业有限公司直接向王建国支付工程款，大胜集团因此在本案中不应承担连带责任。易曼云认为该证据不属于一审后新出现的证据，对该证据的证明目的也有异议，认为判决证明了大胜集团与王建国存在实际施工人的问题，不影响易曼云要求大胜集团承担连带责任。王建国对该证据的关联性有异议，认为不能达到大胜集团不应承担连带责任的举证目的。本院对该证据的真实性予以采信，因该判决处理的是王建国与大胜集团挂靠关系双方及上游发包方之间责任承担，并不影响挂靠关系双方与下游第三方之间的责任认定，故对该证据与本案的关联性不予认定。对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。本院认为，本案大胜集团、王建国对易曼云未完成施工部分的具体工程量及工程价款没有提供证据证明，一审审理过程中易曼云同意扣减19.3536万元虽然明确是全部维修费用，但其与王建国也同意了双方本诉反诉债权债务按65万元最终结算，大胜集团对此没有提出异议，故原审法院据此判决王建国向易曼云退回质保金65万元并无不当，不存在漏判。本案王建国没有建筑施工资质，其是借用大胜集团的资质承揽工程施工，之后又是以大胜集团攸县东风蔚蓝国际工程项目部名义与易曼云签订劳务分包合同的。大胜集团明知国家法律明确禁止上述借用资质行为，其允许王建国借用资质系帮助王建国规避法律，主观上有过错，故其应对王建国支付质保金义务承担连带责任。综上，大胜集团的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由湖南大胜集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇一九年十二月二日书记员  梁 琨