山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5567号上诉人（原审被告）：刘沙，男，1988年11月26日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：郑清文，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张代涛，山东鲁通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘瑞举，男，1963年12月3日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：郑清文，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张代涛，山东鲁通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林建友，男，1957年6月10日出生，汉族，住山东省栖霞市委托诉讼代理人：刘日明，山东正韬律师事务所律师。上诉人刘沙、刘瑞举因与被上诉人林建友身体权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘沙、刘瑞举上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人林建友的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人林建友承担。事实和理由：一、本案事实不清，一审中被上诉人林建友并不能提供确实充分的证据证明其脚受伤与上诉人刘沙、刘瑞举之间有因果关系。一审判决认定事实错误，上诉人刘沙、刘瑞举并没有对被上诉人林建友造成侵害，应当依法驳回被上诉人林建友的诉讼请求。1.本案事实是上诉人刘沙开挖掘机，按照被上诉人林建友的要求推倒了墙之后，被上诉人林建友和张某在清理过程中，自己将脚弄伤，被上诉人林建友的脚受伤与上诉人刘沙、刘瑞举的行为之间并不存在因果关系，上诉人刘沙、刘瑞举依法不承担赔偿责任。被上诉人林建友的冷库有监控，完整记录了事发过程，但其在一审期间拒不提供监控视频，根据证据规则第七十五条规定，可以推定上诉人刘沙、刘瑞举并未对被上诉人林建友有加害行为。2.一审判决没有将被上诉人林建友提供的通话录音完整说明，录音中上诉人刘瑞举自始至终没有承认对被上诉人林建友实施侵权行为，说明上诉人刘沙、刘瑞举对被上诉人林建友要求赔偿不予认可。3.证人张某系被上诉人林建友雇佣的工人，并且是被上诉人林建友的干女婿，在冷库干了十余年，与被上诉人林建友有利害关系，其证人证言依法不应被采纳。证人刘某系张某的配偶，事发时并不在现场，对事发现场受伤经过完全不了解，无法作为证人证明现场事实经过。上述两位证人证言与事实不符，其做假证诬陷上诉人刘沙、刘瑞举，依法应承担相应责任。综上，一审法院仅凭被上诉人林建友的自述及证人证言就认定上诉人刘沙、刘瑞举对被上诉人林建友实施了加害行为，属认定事实不清，枉法裁判。二、被上诉人林建友的脚系自己摔伤，与上诉人刘沙、刘瑞举之间没有丝毫关系。被上诉人林建友一审中提供的病历显示，其自述不慎摔倒伤及左踝，鉴定意见书中亦载明被上诉人林建友自述其为摔伤。被上诉人林建友提供的上述证据充分证明其脚伤为自己摔伤。三、被上诉人林建友起诉时将上诉人刘沙的住址写为栖霞市区，而上诉人刘沙一直在栖霞市蛇窝泊镇柳口村居住，该案在一审法院民一庭审理，不符合一审法院的管辖规定。四、被上诉人林建友系退休老师，每月有退休金，并没有产生误工损失。其两名护理人员均为农村户口，护理费用不应按照城镇标准计算。一审法院支持被上诉人林建友的误工损失，以及按照城镇标准计算护理费用，属适用法律错误。被上诉人林建友辩称，一审中证人张某当庭作证，证实上诉人刘沙、刘瑞举致伤被上诉人林建友，而且上诉人刘沙、刘瑞举在一审中认可证人张某在现场。在被上诉人林建友一审中提供的录音证据中，上诉人刘沙、刘瑞举对此事一直没有否认。综上，证人证言及录音证据可以充分证实被上诉人林建友的脚伤是上诉人刘沙、刘瑞举导致。请求驳回上诉，维持原判。林建友向一审法院起诉请求：1.依法判令刘沙、刘瑞举共同赔偿林建友医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等各项经济损失共计71477.27元。2.诉讼费用由刘沙、刘瑞举承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：根据林建友与刘沙、刘瑞举的诉辩意见，一审法院确认案件争议焦点为刘沙、刘瑞举是否对林建友造成伤害，是否构成侵权。针对林建友的伤情是否是由刘沙、刘瑞举侵害造成的，刘瑞举陈述的事情经过为：2016年3月11日，刘瑞举与刘沙开自己的挖掘机去平整林建友的恒达冷库的大院，当时讲好了每个工时180元，一上午即将大院平整完毕，刘沙、刘瑞举在回家时，林建友想把一个60公分的墙让刘沙、刘瑞举拆掉，并用挖掘机帮助林建友装车运出，下午刘沙、刘瑞举就到了大院，两点左右即把墙推倒了，然后将挖掘机开出了清理现场，林建友与其外甥张瑞就去清理推倒的墙上的护栏，在清理过程当中，林建友自己的脚被推倒的石块压着了，当时自己并没有感觉，其儿媳妇到现场看到公公的脚埋在石块下面，便询问其公公脚有没有受伤，然后由张瑞叫了刘沙、刘瑞举过去帮着搬开石头，林建友的儿媳妇打电话把他儿子叫回来，开车到医院检查，临走之前，林建友安排张瑞在现场负责让刘沙、刘瑞举帮着把现场推倒的垃圾装到车上，张瑞将垃圾拉出去，这样当天下午三点半左右即完工，当时林建友的恒达冷库有监控录像，这一事实全在录像的存盘当中。林建友提交其子林恒达与刘瑞举的通话录音，录音中林恒达询问刘瑞举，二人之间有如下对话：恒达：“俺老弟（刘沙）开的挖掘机把俺爸的腿碰了，你一点不管啊？这么长时间了。”刘瑞举：“嗯，啊，我去了，我去了，我拿东西去看你爸的。”恒达：“反正从大道理来说吧，你车是伤人了，反正是啊。”刘瑞举：“啊，你爸现在还不行啊，还不硬地啊？”恒达：“可不，老是不硬地。俺现在就是说医药费啊，误工费啊的这一块，咱不协商协商那么？”刘瑞举：“啊，恒达，这个营生我那么呢，等我去再说吧，好不好？”恒达：“嗯个，你看不行的话，咱们双方咨询一下律师，看怎么弄，好吧？”刘瑞举：“不用，不用，等去再说吧。”恒达：“俺些亲戚也不愿意，人家也找我，人家说就不行咱就上法院，好吧？”刘瑞举：“啊，这个营生你也不用说跟我打交涉，等我去跟你爸从头到尾说，好不好？”恒达：“行啊，你看咱能私下和解咱就和解，就不行咱就该怎么地怎么地，好吗？”刘瑞举：“嗯好，就这么地，咱最好不要这个营生搞的太不好了，太不高兴了，好不好？”恒达：“好。”刘沙、刘瑞举庭审中陈述事发现场有林建友、刘瑞举、刘沙，还有名叫张瑞的在场。一审法院经查，刘沙、刘瑞举所说的张瑞为张某，林建友申请张某及刘某出庭作证，证人张某、刘某的证言证实，2016年3月份，刘瑞举的儿子刘沙开挖掘机，把冷库的院墙挖倒了，墙倒了以后打在林建友的脚上，导致林建友受伤。一审庭审中刘沙、刘瑞举要求林建友出示事发现场的录像，林建友称事发现场不在监控范围内。刘沙、刘瑞举对证人证言有异议，认为证人是受林建友雇佣，不能作为认定本案事实的唯一依据，证人刘某对事发现场受伤的经过不清楚，无法证实林建友的伤与刘沙、刘瑞举有因果关系，证人张某的证言不符合日常生活的逻辑规律，前后矛盾，证人证言不可以采信。同时，经刘沙、刘瑞举询问证人，证实事发时挖掘机仍在现场，且没有熄火，刘沙没有下车。证人的陈述与刘沙、刘瑞举陈述的事故发生时挖掘机已经开出了清理现场不一致。刘沙、刘瑞举辩称没有对林建友造成伤害，没有提交相关证据予以证实，同时一审庭审中认可挖掘机是刘瑞举所有。一审法院另查明，在2016年3月11日林建友受伤后，即被送往烟台山医院住院治疗，2016年4月5日出院，住院25天，经诊断为左踝关节骨折，花费医疗费38889.45元，基本统筹实际支付额29437.76元，个人承担9451.69元。2017年5月22日住院治疗，在医院进行左踝关节骨折术后取出骨折内固定装置，花医疗费10772.41元，基本统筹实际支付额7457.03元，个人承担3315.38元，2017年5月29日出院，住院7天。林建友住院期间由其儿子林恒达、妻子林淑清护理。经林建友申请，法院委托烟台富运司法鉴定中心做出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.林建友的左下肢损伤达不到伤残等级评定标准。2.林建友伤后误工时间为8个月（含第二次取内固定物所需误工时间）。3.林建友伤后需护理3个月（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理，含第二次取内固定物所需护理时间）。林建友因此花费鉴定费2100元。林建友为个体工商户，经营栖霞市恒达冷库，经营场所位于栖霞市蛇窝泊镇驻地。林建友去医院诊治，花费交通费200元。以上事实有林建友及刘沙、刘瑞举当庭陈述，证人证言、鉴定报告、个体工商户登记表、护理人员信息、医疗费单据等证据在案佐证，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，林建友以刘沙、刘瑞举侵害其身体权造成损失为由要求刘沙、刘瑞举承担侵权赔偿责任。按照一般侵权责任构成要件和举证责任分配原则，林建友须对刘沙、刘瑞举存在侵权行为、受到损害与损害结果之间的因果关系以及刘沙、刘瑞举存在过错承担举证责任。林建友所提供的通话录音以及林建友申请出庭作证的两名证人对林建友受伤的情形描叙，能够证实刘沙驾驶挖掘机将冷库的院墙推倒，砸伤林建友的损害事实。刘沙、刘瑞举仅仅否认对林建友造成伤害，却没有提供相关证据，林建友提供的一系列证据能够形成证据链条，证实其观点。因此，林建友提供的证据一审法院予以采信。刘沙开挖掘机致伤林建友，应当承担相应的民事赔偿责任。刘瑞举作为挖掘机的所有人，应与刘沙共同承担赔偿责任。一审法院对林建友受到的经济损失确定如下：医疗费12767.07元、护理费11367.96元（34012元/年÷365天×32天×2人+34012元/年÷365天×58天)、误工费42627.95元（64830元/年÷365天×240天)、住院伙食补助费960元（32天×30元/天）、交通费200元、司法鉴定费2100元，共计70022.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：刘瑞举、刘沙于判决生效后十日内赔偿林建友各项经济损失共计人民币70022.98元。刘沙、刘瑞举如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1586.93元，由刘瑞举、刘沙共同负担1554元，林建友负担32.93元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人刘沙、刘瑞举开其挖掘机为被上诉人林建友的恒达冷库平整大院，并推倒院墙，事实清楚。被上诉人林建友主张上诉人刘沙开的挖掘机推倒院墙时将其脚踝致伤，上诉人刘沙、刘瑞举对此不予认可，并主张被上诉人林建友在清理推倒的院墙过程中自己将脚弄伤。被上诉人林建友一审提供了其子林恒达与上诉人刘瑞举的通话录音，并申请证人张某、刘某出庭作证，从被上诉人林建友提供的录音内容，结合证人证言，可以证实上诉人刘沙开挖掘机将冷库的院墙推倒时砸伤了被上诉人林建友的脚踝。虽上诉人刘沙、刘瑞举主张系被上诉人林建友自己将脚弄伤，但未提供充分证据证明其主张。故一审法院认定上诉人刘沙开挖掘机推墙致伤被上诉人林建友，其与挖掘机的所有人上诉人刘瑞举应共同承担赔偿责任并无不当。被上诉人林建友作为完全民事行为能力人，在挖掘机施工现场应注意保护自己的人身安全，但被上诉人林建友在上诉人刘沙开挖掘机推墙时未尽到谨慎的安全注意义务，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任。结合双方当事人的过错程度及本案具体情形，由上诉人刘沙、刘瑞举承担70%的赔偿责任，被上诉人林建友承担30%的责任为宜。一审法院判令上诉人刘沙、刘瑞举对被上诉人林建友的损失承担全部赔偿责任不当，应予纠正。经一审法院委托鉴定，烟台富运司法鉴定中心对被上诉人林建友的误工时间及护理等问题出具了鉴定意见。一审法院根据鉴定意见，结合栖霞市恒达冷库系被上诉人林建友家庭经营等事实，认定被上诉人林建友为治疗和康复支出的护理费以及因误工减少的收入，并未违反法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初2295号民事判决；二、上诉人刘沙、刘瑞举于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人林建友各项经济损失共计人民币49016.09元；三、驳回被上诉人林建友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1586.93元，二审案件受理费1554元，合计3140.93元，由上诉人刘沙、刘瑞举负担2198.65元，被上诉人林建友负担942.28元。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  武 静审判员  任美群二〇一九年一月十七日书记员  战 琛