内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内06刑终276号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）廉某，户籍所在地河南省商丘市，现住址内蒙古自治区鄂尔多斯市。2018年11月21日因涉嫌犯非法占用农用地罪被鄂托克旗公安局取保候审，2019年10月31日被鄂托克旗人民法院决定逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。 辩护人韩某，内蒙古贯真律师事务所律师。 鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院指控原审被告人廉某犯非法占用农用地罪一案，于2019年10月31日做出（2019）内0624刑初14号刑事判决。原审被告人廉某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问上诉人廉某，听取了辩护人的辩护意见，认为原审法院判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，被告人廉某于2011年12月1日向道尔吉承包了位于赛乌素嘎查的2500亩草牧场，后雇佣铲车在草牧场内推地128亩，2012年春天在推平的地上种植了杨树和枣树，2016年因种植的杨树和枣树未成活，廉某将128亩草原再次开垦种植苜蓿，2017年种植玉米，2018年廉某将开垦的土地租赁给杨某，杨某在开垦的土地上种植山药、玉米。案发后，廉某经电话传唤到案。另查明，经内蒙古自治区草原勘察规划院鉴定，廉某开垦种植山药、玉米、花生、苜蓿，造成草原损毁的总面积共128亩，土地利用性质皆为天然草原，属于温性荒漠草原、沙蒿+藏锦鸡儿+杂类草草地型，草原退化程度为重度退化，草原等级为III等8级。廉某开垦活动造成128亩天然草原植被消失殆尽、表层土壤结构完全破损、草原生态系统服务功能丧失、垦区周边草原群落结构简单化、草原生态系统服务功能下降，由此导致一定范围内草原景观的破碎化，并在开垦后造成草原的严重沙化。目前，廉某已停止开垦活动，128亩被垦草原处于撂荒状态，以沙蒿、藏锦鸡儿、白草草本植物为优势建群种和伴生种的天然草原被以雾冰藜、灰绿藜、蒺藜、虫实等一年生植物为优势建群种的撂荒地所取代，植物群落简单，影响了垦区天然草原生态系统内物种的数量和质量，导致植物群落结构的简单化、生物多样性降低。根据现行牧草种子价格，国家自治区农、林、牧、水、机电等行业定额标准；当地农、林、牧、水利等行业标准，结合《人工草地建设技术规程》（NY/T1342-2007）估算得出，廉某开垦的128亩草原植被恢复费用为78272元。 原审法院判决认为，被告人廉某违反土地管理法规，非法占用草原，种植农作物，造成草原大量毁坏，其行为已经构成了非法占用农用地罪，应依法惩处。案发后，被告人经公安机关口头传唤到案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，以非法占用农用地罪判处被告人廉某有期徒刑一年，并处罚金三万元。 宣判后，原审被告人廉某不服，以原审判决量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。具体上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.廉某认罪悔罪，具有自首情节，且系初犯、偶犯；2.廉某已恢复了非法占用土地的植被，可从轻处罚；3.本案符合两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对上诉人社会危害性评估，可适用缓刑；4.行政机关的行政处罚不合理。 经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，廉某于2018年在开垦的土地上补种86亩柠条和42亩扬柴苗，恢复了植被（未验收）。鄂尔多斯市中级人民法院审理期间，廉某的亲属已经缴纳植被恢复费用78272元,并向鄂托克旗公证处提存。 上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明2018年10月22日鄂托克旗农牧业局将此案移送鄂托克旗公安局，鄂托克旗公安局于2018年11月21日立案侦查，并于当日将廉某电话传唤到案。 2.户籍信息，证明廉某主体身份等情况。 3.草原植被恢复永久管护协议书，证明2018年5月13日鄂托克旗阿尔巴斯苏木赛音乌素嘎查委员会与巴拉道尔吉、廉某签订草原植被恢复永久管护协议书。非法开垦草场面积128亩全部为应恢复植被草牧场，必须永久性种植多年生优质牧草，且不得以耕作方式进行恢复，否则视为二次违法开垦。 4.限期整改通知书、责令改正通知书、告知书，证明2018年4月2日鄂托克旗阿尔巴斯苏木综合执法局告知巴拉道尔吉，非法开垦草原的牧户需全部通过免耕种植多年生优质牧草予以恢复植被；2018年5月5日和8月23日向巴拉道尔吉送达了限期整改通知书，责令巴拉道尔吉与廉某按照相关文件要求，尽快完成植被恢复；2018年10月12日又向道尔吉和廉某下发了责令改正通知书，发现廉某在2012年违法开垦的128亩草原上种植了苜蓿及经济农作物山药，未完成植被恢复任务，责令其立即铲除农作物山药、补种柠条，恢复草原植被。 5.草牧场承包合同，证明道尔吉与廉某签订草牧场承包合同书，将集体所有的草牧场2500亩承包给廉某经营管理，占有、使用70年，即2011年12月1日至2082年12月31日。 6.集体所有草牧场承包合同书、公证书，证明巴拉道尔吉在当地嘎查承包了3354亩草牧场的事实。 7.指认笔录及照片，证明杨某指认出廉某给其承包的430亩水浇地的位置。 8.鄂托克旗农牧业局草原行政处罚决定书，证明2012年5月7日鄂托克旗农牧业局对巴拉道尔吉草牧场内开垦草原植被128亩的违法行为作出行政处罚，立即停止开垦草原植被，处以50000元罚款，并限期种植柠条恢复植被，保证成活率在80%以上。 9.现场勘验检查笔录、开垦面积图及照片，证明案发现场的情况，开垦草原已种植杨树苗，开垦范围内植被种类为苜蓿草、沙蒿、杂草等，开垦面积128.679亩。 10.内蒙古自治区草原勘察规划院评估报告及鉴定意见，证明：（1）廉某开垦种植山药、玉米、花生、苜蓿，造成草原损毁的总面积共128亩，土地利用性质皆为天然草原，属于温性荒漠草原、沙蒿+藏锦鸡儿+杂类草草地型，草原退化程度为重度退化，草原等级为III等8级；（2）廉某开垦活动造成128亩天然草原植被消失殆尽、表层土壤结构完全破损、草原生态系统服务功能丧失、垦区周边草原群落结构简单化、草原生态系统服务功能下降，由此导致一定范围内草原景观的破碎化，并在开垦后造成草原的严重沙化；（3）目前，廉某已停止开垦活动，128亩被垦草原处于撂荒状态，以沙蒿、藏锦鸡儿、白草草本植物为优势建群种和伴生种的天然草原被以雾冰藜、灰绿藜、蒺藜、虫实等一年生植物为优势建群种的撂荒地所取代，植物群落简单，影响了垦区天然草原生态系统内物种的数量和质量，导致植物群落结构的简单化、生物多样性降低；（4）根据现行牧草种子价格，国家自治区农、林、牧、水、机电等行业定额标准；当地农、林、牧、水利等行业标准，结合《人工草地建设技术规程》（NY/T1342-2007）估算得出，廉某开垦的128亩草原植被恢复费用为78272元；（5）截至目前，128亩被垦草原处于撂荒状态，土地的天然草原属性、利用方式和生产、生态功能受到严重破坏，尽管垦区内已经生长出植被，但这些植被大多是一年生植物，群落结构简单，定性差，通过自然演替的方式短期内难以恢复至原生生态系统状态。故建议必须根据实际情况、因地制宜地制定出有效的天然草原植被修复方案，尽快实施天然草原植被修复工程。 11.面积四至界限坐标确认表、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明侦查人员对廉某开垦的草原进行现场勘验，中心现场位于鄂托克旗赛乌素嘎查道尔吉草场上，这块土地上种有玉米、苜蓿草、山药等植物，面积为128亩。 12.证人杨某的证言，证明2018年1月份，杨某承包了廉某家的水浇地430亩，种植了山药和玉米。之前，水浇地里种有花生。杨某并不知道承包的水浇地内有非法开垦的草原。 13.证人道尔吉的证言，证明2011年廉某承包了道尔吉25**亩草牧场，其中有500亩左右是水浇地。2011年廉某经营后在旧水浇地旁边种植树苗，但树苗大部分没有成活。2012年被处罚后，廉某又将种植树苗的地方种植了苜蓿。2018年春当地执法局向道尔吉下发了限期整改通知书，让其恢复植被，当时地上种植了山药、玉米、苜蓿等植物。 14.上诉人廉某供述与辩解，证明2011年廉某承包了道尔吉的草牧场后，雇用铲车推平了128亩草原，2012年春种植了杨树和枣树。2016年因为种植的枣树和杨树没有成活，廉某雇人用拖拉机将种植树的地方翻了后种植了苜蓿。2017年种植的苜蓿也没有成活，廉某又雇佣拖拉机将地翻了后种植了花生。2018年廉某让儿子将非法开垦的地承包给了山东人，种植了山药和玉米。2012年因非法开垦草牧场，鄂托克旗草原监督管理局对道尔吉作出过行政处罚，道尔吉向廉某讲述过行政处罚的事情。 15.阿尔巴斯综合执法局出具的证明、照片，证明廉某于2018年在开垦的土地上补种86亩柠条和42亩扬柴苗，恢复了植被。 16.协议书及现金缴款单，证明上诉人廉某与鄂托克旗阿尔巴斯苏木综合执法局达成草原植被恢复协议，并将恢复草原植被保证金78272元向鄂托克旗公证处提存。 以上证据，来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，上诉人廉某违反土地管理法规，未经审批，非法开垦天然草原，改变被占用土地用途，数量较大，造成天然草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。案发后廉某被传唤到案，如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻处罚;廉某及其辩护人提出廉某认罪悔罪，具有自首情节，且系初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见与查明的事实一致，予以支持，原审法院在量刑时已经体现从轻处罚；关于提出行政机关行政处罚不合理的上诉理由，经查，当地行政机关根据廉某开垦草原的具体情况，所作出的处罚合理，且廉某并未申请复议或提起行政诉讼，该上诉理由不予支持；关于提出廉某已恢复植被，可从轻处罚的理由，经查，廉某恢复植的事实已经被当地执法部门认可，二审法院审理期间，其亲属主动提存了恢复草原植被保证金78272元，故对该上诉理由予以支持，可对廉某从轻处罚；因本案廉某开垦草原面积较大等具体情况，不宜适用缓刑，对上诉人及辩护人提出适用缓刑的上诉理由不予支持。综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，因二审期间出现新的量刑情节，故对上诉人廉某的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下： 一.维持鄂托克旗人民法院（2019）内0624刑初14号刑事判决的定罪部分，即原审被告人廉某犯非法占用农用地罪； 二.撤销鄂托克旗人民法院（2019）内0624刑初14号刑事判决的量刑部分，即判处原审被告人廉某有期徒刑一年，并处罚金三万元； 三.上诉人廉某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月31日起至2020年5月30日止。罚金于判决生效后10日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  顾晓达 审判员  其其格 审判员  乔四厚 二〇一九年一月十七日 书记员  杜 哲 法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、草原等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、草原等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。