福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终178号 原公诉机关福建省德化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐建孝（绰号“队长”），男，1983年7月1日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省德化县，现租住福建省德化县。因赌博，于2016年12月2日被德化县公安局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月31日被德化县公安局刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人徐鹏程（绰号“大锤”），男，1973年2月15日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省德化县，现住福建省德化县。因赌博，于2017年10月13日被德化县公安局拘留十五日，罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月27日被德化县公安局刑事拘留，同年9月6日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人李德文（绰号“虎子”），男，1987年1月3日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，住福建省德化县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2006年1月6日被德化法院判处有期徒刑二年六个月，2007年10月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月2日被德化县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于德化县看守所。 原审被告人冯金伟（绰号“汉泽”），男，1976年11月20日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省德化县，现住福建省德化县。因犯非法拘禁罪、合同诈骗罪，于2010年8月19日被晋江市人民法院判处有期徒刑五年九个月，2015年1月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月4日被德化县公安局刑事拘留，同月25日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人陈木德，男，1971年1月27日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省德化县，现住福建省德化县。因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪，于1990年8月30日被泉州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，经减刑于2012年1月17日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2014年5月20日被德化法院判处有期徒刑八个月，同年9月8日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月25日被德化县公安局刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于德化县看守所。 原审被告人肖桂杰（绰号“鸡仔”），男，1988年7月11日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省德化县，现住福建省德化县。因犯盗窃罪，于2007年6月7日被德化法院判处有期徒刑十二年六个月，2014年11月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月17日被德化县公安局刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于德化县看守所。 福建省德化县人民法院审理福建省德化县人民检察院指控被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、徐建孝、肖桂杰犯开设赌场罪，于2018年12月18日作出（2018）闽0526刑初312号刑事判决。原审被告人徐建孝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年2月至11月间，被告人徐鹏程伙同徐再添、林锦锋、林天助（均已判决）先后在德化县浔中镇诗墩缨溪宫后面租房、诗墩公寓水口特产店、诗墩家世界超市2楼租房开设赌场，召集黄青松、李德文、李某1、方某、郑某、吴某等十余人以扑克牌为赌具，以“天地贡”为赌博方式进行赌博，并从中牟利。 2017年5月间，被告人李德文在德化县××镇××道阳光大酒店对面厂房2楼仓库内开设赌场，召集郑某、李某1、曾某、李某2等十余人以扑克牌为赌具，以“天地贡”为赌博方式进行赌博，并从中牟利人民币1万元。 2018年4月至7月间，被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、徐建孝伙同徐再添、林锦锋、林天助等人在德化县浔中镇139部队民房、××镇××村××号××房××雷峰镇朱紫村山林内轮流开设赌场，召集黄青松、李某1、胡某等二十余人以扑克牌为赌具，以“天地贡”为赌博方式进行赌博，并从中牟利。其中，被告人徐建孝获利人民币2万元。期间，被告人肖桂杰与徐再添协商后，到××镇××村××号××房××雷峰镇朱紫村山林内的赌场放贷，并从中牟利人民币6000元。 另查明：2018年8月1日、8月31日、9月25日，被告人李德文、徐建孝、陈木德分别被公安机关抓获；同年8月27日、9月4日、9月17日，被告人徐鹏程、冯金伟、肖桂杰自动到公安机关投案。归案后，被告人李德文在前四次供述中未能如实供述上述事实，在随后的讯问中能如实供述其罪行；被告人徐鹏程、冯金伟、陈木德、徐建孝、肖桂杰均能如实供述上述事实。案发后，被告人肖桂杰亲属代为向本院退出违法所得人民币6000元。 上述事实，被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、徐建孝、肖桂杰均无异议，且有书证受案登记表、侦破经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、执行款物收据，证人邓某、郑某、胡某、吴某、曾某、方某、王某、李某1、林某1、赖某、林某2、李某2的证言，被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、徐建孝、肖桂杰及同案人徐再添、林锦锋、林天助、徐再传的供述与辩解，辨认、指认笔录及照片等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、徐建孝、肖桂杰伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人冯金伟、陈木德、肖桂杰曾因因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李德文有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人徐鹏程、徐建孝有被行政处罚的劣迹，应酌情从重处罚。被告人徐鹏程、冯金伟、肖桂杰自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法均可以从轻处罚。被告人徐建孝、陈木德在侦查期间如实供述其罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人李德文自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人肖桂杰已退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈木德辩解其中途退出赌场，系犯罪中止的意见，理由不能成立，不予采纳。公诉机关对被告人的犯罪行为适用法律的意见正确，给予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐鹏程犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十四万元。二、被告人李德文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人冯金伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。四、被告人陈木德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。五、被告人徐建孝犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人肖桂杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。七、没收被告人肖桂杰扣押在本院的违法所得人民币6000元，上缴国库。八、分别追缴被告人李德文、徐建孝违法所得人民币1万元、2万元，上缴国库。 上诉人徐建孝上诉称，其在本案中没有起到实质性的作用，只是在赌场内领工资，没有参与策划，且属于初犯、偶犯、从犯，犯罪情节轻微，原审量刑畸重，请求二审对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人徐建孝、原审被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、肖桂杰犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据，予以确认。 本院认为，上诉人徐建孝、原审被告人徐鹏程、李德文、冯金伟、陈木德、肖桂杰伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。上诉人徐建孝、原审被告人徐鹏程有被行政处罚的劣迹，应酌情从重处罚。上诉人徐建孝、原审被告人陈木德在侦查期间如实供述其罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人冯金伟、陈木德、肖桂杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李德文有犯罪前科，应酌情从重处罚。原审被告人徐鹏程、冯金伟、肖桂杰自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法均可以从轻处罚。原审被告人李德文自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人肖桂杰已退出违法所得，可酌情从轻处罚。原审已综合考虑各被告人在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。徐建孝上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年一月二十三日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  7-