江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初1120号原告：陈菊生，男，1961年9月8日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：袁德新，江西新剑律师事务所律师。被告：新余市人民医院，住所地：江西省新余市高新区新欣北大道**。法定代表人：胡柳，该院党委书记。委托诉讼代理人：廖细平，男，1973年11月28日出生，汉族，江西省新余市人，该院职工，住江西省新余市渝水区。原告陈菊生（下称原告）与被告新余市人民医院（下称被告）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人袁德新，被告委托诉讼代理人廖细平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销2016年3月22日的《医疗争议纠纷和解协议》（简称《和解协议》）；2.被告赔偿原告各项损失178957.9元；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告因反复咳嗽、吐痰两月，并有痰中带血，于2016年3月4日至被告处治疗，经诊断为：左下肺肿瘤、肺部感染，同月8日行左下肺叶切除术。原告的术后病理示：左下肺肉芽肿性炎，结核感染T细胞检测为阳性结果。2016年3月22日，经原、被告协商一致，由被告支付原告23000元，一次性了结该案。2016年11月28日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级。因被告赔偿的款项远低于原告的实际损失，《和解协议》显失公平。经双方多次协商未果，故原告向法院起诉，并提出如上诉请。被告辩称：1.原、被告自愿签订的《和解协议》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方之间的医疗损害纠纷已全部了结，原告再向被告主张医疗损害赔偿没有法律依据。2.被告在签订协议前已向原告告知医疗损害技术鉴定和损害赔偿项目的相关事宜，原告自愿放弃鉴定权利，与被告达成《和解协议》，该协议不存在显示公平的情形，不具有可撤销性。3.原告已在和解协议中自愿放弃主张医疗损害技术鉴定的权利，在《和解协议》被法院撤销之前，原告应当遵守协议约定，无权申请医疗损害过错鉴定。4.原告肺部存在实质病灶，因此被切除了病灶部分肺部，原告单方面依照外伤标准进行伤残等级评定，于法不符。综上，原告的诉请没有任何事实和法律依据，被告请求法院予以驳回。经审理查明，原告因反复咳嗽、咳痰两月，在被告处门诊行胸部CT示：左下肺恶性肿瘤，肺部感染；病理示：（左下肺）极少许可疑恶性肿瘤组织（小细胞癌）。2016年3月4日，原告在被告处入院治疗，入院诊断为：左下肺肿瘤，肺部感染。2016年3月8日，原告在全麻下胸腔镜下被行左下肺叶切除术。原告的术后病理示：（左下肺）肉芽肿性炎（BL093712），建议进一步做T-SPOT.TB检查除外××。2016年3月15日，原告的结核感染T细胞检查报告（T-SPOT.TB）显示实验结果为阳性。2016年3月17日，原告出院，共住院13天，花费医疗费48112.2元，新农合医疗保险报销12519元，实际花费医疗费为35593.2元；出院诊断为左下××球、肺部感染。2016年3月22日，原、被告签订《和解协议》，约定：被告一次性支付原告23000元，原、被告之间的医疗纠纷赔偿事宜（包括但不限于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、医疗费等）全部了结，双方不再存在其他任何争执；原告放弃医疗损害技术鉴定，被告表示同意；原告自愿不再以任何方式、理由和通过任何途径，向被告主张任何权利，要求被告承担其他责任等。协议签订后，被告向原告支付23000元。2016年12月2日，江西新余司法鉴定中心作出赣余司鉴[2016]临鉴字第331号司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。原告花费鉴定费1200元。原告认为被告的赔偿款项远低于其实际损失，于2017年1月23日诉至本院，并提出诉请。2018年7月12日，原告变更其第二项诉讼请求的损失款为178957.9元。本院于2018年7月30日作出（2017）赣0502民初368号民事判决。原告不服该判决，向江西省新余市中级人民法院提起上诉。2018年12月4日，江西省新余市中级人民法院作出（2018）赣05民终635号民事裁定，撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初368号民事判决，并将本案发回本院重审。另查明，1.2019年3月20日，原告申请对被告的医疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与原告的损害后果是否具有因果关系及过错参与度进行司法鉴定，本院依法予以准许，并委托江西中正司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年7月23日，江西中正司法鉴定中心作出赣中正司鉴[2019]医鉴字第19号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告在诊疗过程中，存在鉴别诊断不充分、沟通不足的过错，与原告的损害后果存在一定的因果关系，参与度拟为10%-20%。原告花费鉴定费8000元。2019年8月21日，原告对该鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭作证，本院依法予以准许，并书面通知江西中正司法鉴定中心。2019年9月17日，江西中正司法鉴定中心指派鉴定人张某庭作证。原告支付出庭费2000元。2.江西中正司法鉴定中心在鉴定期间召开医疗纠纷听证会，聘请了胸外科和肿瘤科专家参与听证，原、被告对医疗专家的身份予以知晓，并表示不需要法医、医疗专家回避。3.原告父亲已去世，原告母亲胡兰英，1921年9月28日出生，住新余市仙女湖风景名胜区河下镇河下村委塂里村。原告父母共生育6个儿子。4.原告家中耕地于2012年4月被征用，现人均耕地在0.29亩以下，于2012年7月13日被认定为失地农民。5.被告对原告的伤残等级鉴定结论予以认可。以上事实，有原告的病历、住院收费收据，医疗费补助审核单，江西新余司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费收据，新余市失地农民申请认定书，新余市仙女湖风景名胜区河下镇河下村民委员会证明，《和解协议》，江西中正司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，听证会会前记录和庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。原告在被告处住院并行左下肺叶切除术的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。对本案的争议焦点，本院作如下评判：一、关于案涉医疗过错鉴定结论是否合法问题。本院依法委托江西中正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，被告予以认可，原告提出异议，认为鉴定人员和医疗专家不具有××专业理论及临床实践，不具备鉴定陈菊生病例的专业技术；鉴定意见依据被告的错误病情摘要进行鉴定，鉴定材料存在错误；被告对原告的病情误诊、误治，在没有采取抗痨等治疗方式的情况下实施切除手术，是无效的手术，导致了原告左下肺的缺失，被告具有严重过错，原告申请重新鉴定。本院认为，首先，本院向江西中正司法鉴定中心提交的鉴定材料，在鉴定前已经原、被告质证并认可，不存在鉴定材料错误的情形；鉴定意见书中的资料摘要部分并非鉴定机构对原告病情的意见，仅是对原告病历的部分摘录，鉴定机构的行为不存在错误。其次，原、被告均参与了鉴定听证会，听证会上鉴定机构已向双方告知了鉴定人员和医疗专家的组成情况，原告对此并未提出异议，现原告认为鉴定人员和医疗专家不具备鉴定陈菊生病例的专业技术，缺乏依据。第三，根据鉴定人张某庭作证的证言，参与鉴定的胸外科和肿瘤科专家认为被告采取的左下肺切除术是适合的，案涉医疗过错鉴定结论并不存在依据不足的情形。综上，江西中正司法鉴定中心及其鉴定人员具备鉴定资格，本案的鉴定程序合法，鉴定结论也不存在明显依据不足和不能作为证据使用的其他情形，该鉴定结论合法，本院予以采信。因原告没有证据证明案涉医疗过错鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院对原告的重新鉴定申请不予准许。二、关于《和解协议》是否显失公平及应否撤销问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，本案中，认定《和解协议》是否显失公平，取决于双方约定的赔偿金额是否明显低于原告的实际损失，违反了公平原则。根据江西中正司法鉴定中心的鉴定意见，被告在诊疗过程中，存在鉴别诊断不充分、沟通不足的过错，与原告的损害后果存在一定的因果关系，参与度拟为10%-20%，故被告应承担原告损失的范围为10%-20%。《和解协议》的签订时间为2016年3月22日，故本案赔偿款应按江西省2016年的赔偿标准计算。关于原告的各项赔偿主张，1.医疗费，原告主张48112.2元，被告认为应扣减医保报销部分。原告花费医疗费48112.2元，扣除新农合医疗保险报销12519元，实际花费35593.2元，本院予以认定。2.误工费，原告主张9480元（79元/天×90天），被告认为原告的该项主张没有依据。因原告在村委会任职，故误工费应按2016年江西省非私营单位农业行业就业人员年平均工资35473元计算；原告主张的误工费计算标准和误工天数均在法律规定的范围内，应予支持。3.护理费，原告主张2370元，被告认为金额过高。原告的护理期为60日，有江西新余司法鉴定中心作出的鉴定结论佐证，本院予以认定；因原告未举证证明护理人员的收入状况，护理费应参照2016年江西省居民服务行业在岗职工年平均工资标准52273元计算；原告的该项主张在法律规定的范围内，应予支持。4.住院伙食补助费，原告主张195元（15元/天×13天）。原告的该项主张符合法律规定，应予支持。5.营养费，原告主张1200元（20元/天×60天），被告认为营养费标准过高，且应当依据医疗机构的意见确定是否需要加强营养。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条虽规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但本案的医疗机构即被告，与本案存在直接利害关系，故本院对江西新余司法鉴定中心作出的营养期鉴定结论予以采信。原告主张的营养费标准过高，应按15元/天计算，营养费为900元。6.残疾赔偿金，原告主张124792元（31198元/年×20年×20%），被告认为应按农村居民标准赔偿。原告系失地农民，残疾赔偿金应按2016年城镇居民人均可支配收入28673元计算，为114692元（28673元/年×20年×20%）。7.被扶养人生活费，原告主张2788.7元（16732元/年×5年×20%÷6人），被告不予认可。原告母亲胡兰英，1921年9月28日出生，共生育儿子6人，住新余市仙女湖风景名胜区河下镇河下村委塂里村，因河下村民委员会在国家统计局2016年的城乡分类代码为122，属城镇范围，故被扶养人生活费应按2016年江西省城镇居民人均年消费性支出17696元计算，原告的该项主张在法律规定的范围内，应予支持。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，为117480.7元（114692元+2788.7元）。8.鉴定费，原告主张1200元，被告认为应由原告承担。原告花费的鉴定费有江西新余司法鉴定中心的收款收据佐证，应予支持。9.精神损害抚慰金，原告主张1万元（5万×20%），被告不予认可。本院根据原告的损害后果、被告的过错程度以及本地的生活水平等，酌情认定精神损害抚慰金为1500元。上述赔偿费用共计168718.9元，加上原告花费的医疗过错鉴定费8000元，合计176718.9元。原告申请鉴定人员出庭作证的费用，应由原告自行承担。因被告的过错参与度在10%-20%，被告应承担的赔偿费用在19021.89元〔（176718.9元-1500元）×10%+1500元〕至36543.78元〔（176718.9元-1500元）×20%+1500元〕之间。现被告支付的赔偿款项为23000元，在原告应得的赔偿款范围内，故《和解协议》并未违反公平原则，不存在显失公平情形。原、被告签订的《和解协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定。原告关于《和解协议》显失公平、应予撤销，被告应向原告赔偿178957.9元的主张，缺乏依据，不应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈菊生的全部诉讼请求。案件受理费3504元，由原告陈菊生承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  张 昱人民陪审员  周青梅人民陪审员  赖素君二〇一九年十二月二日法官助理雷佳书记员李丽