北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终8451号上诉人（原审被告）：龙峻，男，1975年5月23日出生，汉族，北京国创富盛通信股份有限公司董事长，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨英直，北京天达共和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗砚，女，1981年6月6日出生，苗族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨英直，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范宇，女，1978年9月14日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张军，北京班镜律师事务所律师。上诉人龙峻、罗砚因与被上诉人范宇公司增资纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初38503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙峻、罗砚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回范宇的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由范宇负担。事实和理由：一、案涉《关于北京国创富盛通信股份有限公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称补充协议）各项内容均已履行完毕，不存在其他约定，范宇提出的回购北京国创富盛通信技术有限公司（以下简称国创公司）股份诉讼缺乏事实依据。2011年3月，本案各方签订了补充协议，其中约定了对赌条件。2012年12月17日，龙峻与范宇签订《股份补偿转让协议》，约定“公司2012年度经审计的税后净利润未达到保证利润，甲方应按照公司股改时乙方持有的股数为基础对乙方持有股数进行调整，每十股补偿四股，对价为零。”该协议将补偿的具体方式由股权回购变更为股份补偿，且协议已经履行完毕，范宇已经获得对赌补偿。2013年全国中小企业股份转让系统有限公司出具《关于北京国创盛通信股份有限公司挂牌申请文件的反馈意见》，要求对补充协议是否履行完毕，即是否还有其他后续约定等事项进行核查。范宇于2013年7月12日出具以下《声明》：“本人作为国创公司的股东，郑重声明如下：1.本人与公司其他股东不存在关联关系。2.《〈北京国创富盛通信技术有限公司增资扩股协议〉之补充协议》所约定的补偿事宜已于2012年12月实施，增资扩股协议及补充协议均已履行完毕，不存在其他后续约定。”上述事实清楚表明，涉案补充协议各项内容均已履行完毕，不存在其他后续约定，范宇提出的回购请求缺乏事实依据。二、2013年8月，国创公司已经完成新三板上市挂牌。根据新三版挂牌上市要求，目标公司必须清理对赌协议，以确保股权结构的稳定。基于此，全国中小企业股份转让系统有限公司于2013年7月9日出具上述反馈意见，要求对补充协议是否履行完毕，即国创公司股东之间是否还有其他后续等事项进行核查。三、新三板挂牌和主板上市对于回购条款有着不同的审核政策，从新三板挂牌规则和大量挂牌公司案例可知，新三板挂牌并不禁止申请人的股东之间存在回购约定，不要求申请人必须清理一切回购条款，存在未履行完毕的回购约定也并不必然导致挂牌申请被否决。因此，本案目标公司申请新三板挂牌时并无清理回购条款的压力，目标公司股东也没有必要为挂牌而故意出具与事实不符的声明。四、本案争议合同当事人范宇、龙峻、罗砚均签字同意目标公司从主板上市改为申请新三板挂牌并纳入非上市公众公司监管，同时范宇签署《声明》，认可补充协议各项约定内容均已履行完毕。前述行为表明，全部合同当事人以实际行为变更了补充协议中的原回购事由，回购权利人范宇豁免了原回购事由并放弃可能产生的回购权利。同时，范宇在《声明》中作出的清晰的意思表示构成合同当事人对合同内容履行完毕这一法律事实的自认。鉴于《声明》系新三板挂牌法律文件之一，系范宇作出的真实意思表示，范宇应当对其行为和意思表示承担法律责任。范宇答辩称，不同意龙峻、罗砚的上诉意见。1.龙骏和范宇2012年12月17日签订的《股权补充转让协议》中约定的送股，是为了摊低投资者的投资成本，与补充协议中约定的回购义务无关。龙骏对范宇等投资人股份补偿的行为不属于协商一致修改了对赌条款，股份补偿不是在履行回购义务，也不能代替回购义务，因此不能免除龙骏与罗砚对投资者的回购义务。2.范宇2013年7月12日出具《声明》是为了国创公司新三板上市，按照全国中小企业股份转让系统有限公司要求出具的程序性文件，不代表范宇放弃要求回购的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回龙峻、罗砚的上诉请求，维持一审判决。范宇向一审法院起诉请求：1.判令龙峻、罗砚以2011年增资的价格1200万元回购范宇所持国创公司的全部股份，按同期贷款基准利率，从2016年1月1日起支付利息至本金付清为止；2.诉讼费由龙峻、罗砚负担。一审法院认定事实：2011年3月，甲方龙峻、乙方罗燕、丁方国创公司与戊方北京峥奕嵘投资管理有限公司（以下简称峥奕嵘公司）、壬方范宇等签订《北京国创富盛通信技术有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资协议》），约定：丁方国创公司（目标公司）本次增资前注册资本为1000万元人民币，甲方为持有丁方73.33％股权的大股东及实质控制人，乙方为持有丁方10％股权的股东。甲方、乙方、丙方、癸方、子方同意目标公司注册资本从1000万元增资至1190.4762万元，由其他各方认购上述增资，其中壬方以400万元的价格增资，持有目标公司2％的股权。2011年3月，甲方龙峻、乙方罗燕、丙方国创公司、丁方范宇签订补充协议，第一条约定，股权增资的实际价格：本次增资的价格实际为1200万元，而非《增资协议》中所陈述的400万元，《增资协议》与补充协议不符之处，以本协议为准；除《增资协议》以外其余的800万元增资款将由丁方或丁方股东直接支付给甲方指定账户。第二条第一款约定，甲方、乙方、丙方共同保证：在本次增资完成后，丙方（目标公司）将完成2011年度净利润4000万元，最终如根据中介机构判断根据上市成长性或平滑利润需要，经有证券资格会计师事务所审计后的净利润完成最低不少于3200万元；2012年净利润与业务收入比2011年实现不低于30％的增长；以上净利润均为审计数，以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。第二条第二款约定，甲方、乙方、丙方共同保证，在本次增资完成后，各方均同意并力促丙方于不会晚于2012年内向中国证监会提出于国内上市申请，并将不晚于2015年内实现上市。第三条约定，甲方、乙方均同意，如前一条约定条款未能实现，丁方均有权提出将本次增资的股份，由甲方、乙方以本次增资的价格进行回购，甲方与乙方必须无条件进行配合，于10个工作日内付款并完成工商变更登记。本协议各方同意，在符合本协议规定的回购条件后，各方任何一方以下列任何一种书面方式（包括但不限于传真、电子邮件、书信等方式）通知要求行使的，则视为通知已送达，如果上述邮寄地址、传真号码、邮箱地址等联系方式发生变化的，则有义务及时通知其他方，否则按照上述联系方式进行的通知行为仍然有效。2011年11月2日，国创公司作出股东会决议，通过了《关于将公司整体变更为股份有限公司的议案》。2012年12月17日，甲方龙峻与乙方范宇签订《股份补偿转让协议》（以下简称《补偿协议》），约定甲方、乙方等各方于2011年3月签署的《增资协议》，乙方以400万的价格增资，持有公司2％的股权。甲方、乙方等各方于同日签署补充协议，甲方承诺：若公司2012年度经审计的税后净利润未达到保证利润，甲方应按照公司股改时乙方持有的股数为基础对乙方持有股数进行调整，每十股补偿四股，对价为零。甲方同意将其持有国创富盛股份中的48万股（即标的股份），以人民币零元的价格转让给乙方，乙方同意按此价格和条件购买标的股份。标的股份完成转让后，乙方共持有公司168万股的股份，持股比例为2.8％，按公司章程的规定分享公司利润与承担亏损。2013年3月19日，国创公司召开2013年第一次临时股东大会，作出以下决议：会议审议通过《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》、《关于聘请中瑞岳华为公司新三板挂牌审计机构的议案》等议案，同意公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌和公开转让、纳入非上市公众公司监管，同时授权董事会办理相关事宜。龙峻、罗燕、范宇等股东均在决议上签字。2013年7月22日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具《关于同意北京国创富盛通信股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。范宇于2016年11月3日提起本案诉讼。一审诉讼中，经询，关于范宇的持股情况，根据2011年3月《增资协议》，范宇持股120万股，占比2％；2012年12月签订《补偿协议》后，龙峻赠送范宇48万股，范宇持股达168万股，占比2.8％；后范宇股份又发生变化。范宇提举电子邮件截图，显示2016年10月24日，发件人corner_631@163.com分别向收件人为longjun@sinoix.com、luoyan@sinoix.com的邮箱发送主题为“现通知二位要求履行2000万回购义务”的电子邮件。邮件内容为，根据2011年签署的《增资协议》与补充协议，峥奕嵘公司增资800万元，范宇增资1200万元，两方共计增资2000万元，现要求龙峻与罗燕对2000万元进行回购，予以通知。范宇提举微信聊天记录截图以证明其丈夫陈刚曾多次向龙峻提出回购要求且龙峻曾答应回购。微信截图均未显示形成的年份。龙峻对上述证据的真实性均不予认可。补充协议第二条约定的经营目标包括两项，一项是经营利润目标，另一项是上市目标。关于国创公司未能实现第一项经营利润目标，各方均无异议，且龙峻与范宇于2012年12月17日签订《补偿协议》约定由龙峻向范宇免费转让48万股作为对经营利润目标未能实现的补偿。争议在于，龙峻主张其已针对净利润目标未能实现向范宇进行了补偿，因此不应针对公司未上市进行再次补偿，且范宇于2013年即已知晓国创公司无法在主板上市，故范宇于2016年11月3日提起本案诉讼时已超过诉讼时效；而范宇则主张，补充协议未限定范宇仅能就其中一项经营目标主张补偿，且范宇自2011年至今一直在要求其回购。另查，至2019年6月28日，范宇持有国创公司股份387.6万股。一审法院认为，根据《增资协议》、补充协议，投资方范宇与融资方国创公司及其原股东龙峻、罗砚达成以溢价增资方式进行股权投资，并约定以未实现经营业绩与未能首次公开发行股票为条件的股权回购安排，在性质上属于通称的对赌协议范畴。上述协议不违反国家法律法规的效力性强制性规定，合法有效，各方应受此约束。鉴于补充协议第二条第二款约定，国创公司不晚于2015年内上市，范宇于2016年11月3日以国创公司未能实现约定经营目标为由提起本案诉讼未超过法定诉讼时效期间。根据补充协议第三条约定，“甲方、乙方均同意，如前一条约定条款未能实现，丁方均有权提出将本次增资的股份，由甲方、乙方以本次增资的价格进行回购，甲方与乙方必须无条件进行配合，于10个工作日内付款并完成工商变更登记。”从该约定的字面意思来看，“前一条约定条款”包括经营利润目标与上市目标两项目标，结合后面的丁方“均”有权要求回购股份的表述，应理解为国创公司未能实现两项中的任何一项经营目标，范宇均有权要求回购。鉴于国创公司未实现2012年利润目标，龙峻与范宇就此于2012年12月17日签订《补偿协议》，龙峻据此对范宇进行了股权补偿。《补偿协议》并未约定范宇接受股权补偿后即放弃要求回购股份的权利，且补充协议第三条约定“……甲方与乙方必须无条件进行配合”。国创公司未能于2015年内实现主板上市目标后，范宇起诉要求龙峻、罗砚回购股份具有相应的事实依据，该院予以支持。鉴于范宇未能提举充足证据证明其在提起本案诉讼前曾向龙峻、罗砚提出回购要求，各方亦未就未能及时回购约定相应的责任承担方式，龙峻已对范宇进行过一定股权补偿且范宇至目前作为国创公司股东，依然依法享有股东权利，综合考虑上述因素，对范宇要求自2016年1月1日起支付回购款利息的诉讼请求，该院不予支持。当事人提举的其他证据或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行判断，该院在此不予一一评述。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：1.龙峻、罗砚于判决生效之日起10日内向范宇支付1200万元股权回购款；2.范宇于判决生效之日起10日内将其名下全部国创公司股份(至2019年6月28日为387.6万股)转让给龙峻、罗砚；3.驳回范宇的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙峻和罗砚提交以下证据材料：证据1.《关于北京国创富盛通信股份有限公司挂牌申请文件的反馈意见》；证据2.《声明》。证据1、2共同证明涉案补充协议已经履行完毕，范宇放弃了要求回购的权利。范宇对上述证据1和2的真实性不持异议，但对其证明目的不予认可，主张该《声明》只是国创公司新三板上市中的一个程序性文件。范宇提交以下证据材料：证据1.2012年12月24日国创公司董秘张帅发给陈刚的电子邮件，证明国创公司因为未取得预期业绩，列举了几种对投资者的补偿方案，包括大股东贺岁的补偿方式，新三板挂牌与IPO是两回事，补充协议中的上市是IPO而不是新三板挂牌。证据2.2012年12月25日，郑帅发给国创公司律师等人的邮件及附件，同时抄送给龙俊和陈刚，证明该份电子邮件中所提到的附件《增资扩股协议之补充协议》是2012年12月18日股东大会形成的文件，这份《增资扩股协议之补充协议》才是范宇出具的《声明》中所指的补充协议，具体内容是指上海齐铭投资管理中心、戴文萍、范宇等增资方，一次性支付所有对价，分两次取得股权。本案包括的对赌条款的补充协议是2011年3月签署的，两份文件名称相同，但内容没有关联。证据3.2013年7月9日国创公司的大股东、实际控制人龙俊发给罗砚和陈刚等人的电子邮件及附件《反馈意见书》，证明该《反馈意见书》所指的补充协议是2012年12月的补充协议，而非2011年3月的补充协议。4.2013年7月11日国创公司工作人员张琳发给陈刚的电子邮件，内容是要求陈刚催促范宇作为投资人签署声明文件，证明范宇于2013年签订的《声明》中的内容对股东之间的关联关系的说明，而非是对其他内容的声明。经审查，本院对龙峻、罗砚提交的证据的真实性予以确认，对范宇提交的证据的关联性和证明目的不予确认。二审期间，本院依法补充查明以下事实：2013年7月8日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向国创公司发送《审查反馈意见通知书》，称该公司按照《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》及相关指引，对国创公司提交的挂牌申请材料进行了审查，现需要国创公司就有关问题作出书面说明和解释。一、重点问题。2.请求国创公司提供并说明《北京国创富盛通信技术有限公司增资扩股协议之补充协议》是否履行完毕，除上述已完成补偿外是否还有其他后续约定。该文件所附《说明》要求，如果没有关联关系、其他后续约定，请签署声明。2013年7月12，范宇出具如下《声明》：本人作为国创公司的股东，郑重声明如下：1.本人与公司其他股东不存在关联关系。2.《〈北京国创富盛通信技术有限公司增资扩股协议〉之补充协议》所约定的补偿事宜已于2012年12月实施，增资扩股协议及补充协议均已履行完毕，不存在其他后续约定。范宇主张，本案存在2份名称相同，但内容不同的补充协议，即2011年3月包含对赌条款的补充协议和2012年12月关于股份补偿的补充协议。其中2012年的补充协议已经履行完毕，范宇《声明》所指向的补充协议就是该协议，而不是包括对赌条款的补充协议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，龙峻、罗砚和范宇签订的《增资协议》及补充协议（2011）均系当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。上述协议系投资方范宇与融资方国创公司及其股东龙峻、罗砚达成的以溢价增资方式进行的股权投资，且包含了业绩目标和股份回购等对未来不确定事项进行交易的一系列安排。本案中，范宇以回购条件已经成就为由，要求龙峻和罗砚回购范宇持有的国创公司股份；龙峻和罗砚辩称上述协议均已经履行完毕，二人已无回购义务。故各方当事人争议的焦点为：范宇的回购请求应否予以支持。综合在案证据和当事人的陈述意见，本院认为，范宇的回购请求不能成立，理由如下：第一，关于范宇出具的《声明》指向的是2011年补充协议，还是2012年的补充协议问题。本院认为，2011年补充协议和2012年补充协议虽然名称相同，但内容大相径庭。其中，2011年补充协议是投资方和融资方关于对赌的业绩目标和股份回购等事宜的综合安排。而2012年补充协议是在国创公司明确未实现业绩目标情况下，依据2011年补充协议，龙峻向范宇所作的股权补偿。从全国中小企业股份转让系统有限责任公司向国创公司发送的《审查反馈意见通知书》来看，其所发通知书的内容非常明确，即要求国创公司说明补充协议是否履行完毕，以及除完成补偿外是否还有其他后续约定。在2012年补充协议明确股份补偿已经实施完毕的情况下，再次要求国创公司股东进行重复披露，显然已无任何必要。故《审查反馈意见通知书》指向的应当是2011年补充协议，而非2012年补充协议。第二，从2011年补充协议约定的范宇要求回购的条件来看，该协议第三条约定，如第二条约定的条款未能实现，范宇有权提出将本次增资的股份，由龙峻和罗砚以本次增资的价格进行回购。补充协议第二条约定了两项经营目标，一项是经营利润目标，另一项是上市目标。各方当事人对于国创公司未实现业绩目标并无异议，且范宇亦主张其与龙峻已经签署了《补偿协议》，以免费转让股份的方式进行了补偿。故国创公司未实现业绩目标，并非范宇要求龙峻和罗砚回购股份的有效理由。补充协议约定的另一项目标是国创公司在2015年底前完成首次公开募股，该目标显然也没有实现，这也是范宇要求龙峻和罗砚回购股权的主要理由。但从本案证据来看，国创公司各股东对国创公司无法完成首次公开募股显然是有充分的预判，否则不会召开股东会，并达成了国创公司改在新三板上市的决议。由此可见，包括范宇在内的国创公司各股东已经达成合意，将国创公司完成首次公开募股变更为新三板上市，将补充协议约定的股份回购条件进行了变更。范宇无权再依据补充协议要求龙峻、罗砚回购其持有的国创公司股份。第三，范宇出具的《声明》亦可证明补充协议关于回购的约定已经履行完毕。在国创公司新三板上市过程中，全国中小企业股份转让系统有限责任公司要求国创公司说明补充协议是否履行完毕，以及是否还有其他后续约定。范宇出具书面《声明》，称增资扩股协议及补充协议均已履行完毕，不存在其他后续约定。这里的“后续约定”显然应当包括补充协议约定的股权回购。范宇对此的解释是，《声明》是为了国创公司新三板上市而出具的程序性文件，其并不是真正放弃回购的权利。但本院认为，公司申请新三板上市过程中，并不限制公司股东之间存在对赌约定，只是要求公司将股东之间的对赌情况如实进行披露即可。作为理性的商事主体，特别是国创公司的投资方，范宇不仅应当了解上述规定，而且应当知晓出具《声明》的法律后果。范宇的上述解释如果属实，明显有违诚实信用原则，其行为亦不应得到法律的保护。综上，涉案《声明》应属范宇的真实意思表示，其要求龙峻、罗砚回购国创公司股份的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，龙峻和罗砚的上诉理由成立，本院予以支持。因二审出现新的证据，致一审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初38503号民事判决；二、驳回范宇的全部诉讼请求。一审案件受理费93800元，财产保全费5000元，均由范宇负担。二审案件受理费93800元，由范宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一九年十二月九日法官助理 孙 鑫书 记 员 江 瑞