广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂07民终1147号 上诉人（原审原告）：揭胜业，男，1973年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人（原审原告）：揭旺业，男，1969年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：谢德选，男，住湖北省襄樊市襄阳区。由钦州市美食家协会推荐。 上诉人（原审原告）：揭才业，男，1958年10月8日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：揭育山（与上诉人揭才业系父子关系），男，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人（原审原告）：揭德业，男，1954年5月1日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人（原审原告）：揭兴业，男，1961年10月3日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人（原审原告）：揭彬业，男，1981年7月10日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 以上六上诉人共同委托诉讼代理人：劳桂旭，广西金湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：揭镇业，男，1937年6月2日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 被上诉人（原审被告）：揭育国，男，1973年5月19日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 被上诉人（原审被告）：揭育有，男，1961年6月8日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 被上诉人（原审被告）：揭育智，男，1964年2月2日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业因与被上诉人揭镇业、揭育国、揭育有、揭育智土地使用权纠纷（一审认定案由为相邻通行纠纷）一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1220号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案受理后，于2018年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人揭胜业、揭旺业、揭德业、揭兴业及上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业的共同委托诉讼代理人劳桂旭、上诉人揭旺业的委托诉讼代理人谢德选、上诉人揭才业的委托诉讼代理人揭育山到庭参加诉讼。被上诉人揭镇业、揭育国、揭育有、揭育智经本院依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业上诉请求：1.撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1220号民事判决；2.判决被上诉人拆除位于钦州市钦北区被上诉人头座东侧厨房与新建二座违章房之间的非法连梯建筑物约长4×1.2米，立柱高约3.6米，清除障碍物，恢复上诉人出入村中道路通行原状；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定的事实错误，主要表现如下：（1）上诉人出入的通道是历史通道，有历史照片为证。在上世纪九十年代初建房时，是通过此道路运输建房材料，此历史道路是上诉人正常生产生活必经的唯一道路，被上诉人进行违法建设对道路进行封堵后，上诉人的生活物资无法通行运送，严重影响上诉人的正常生产生活。（2）一审法院认定上诉人对争讼道路并非是唯一通道的说法，违背了生活的基本常识。一审认为上诉人除了在争讼道路上出入村外之外，还可以在上诉人东边揭轩寿屋面前的小巷（实际上是排水沟）或者上诉人与被上诉人之间的小巷通行，这样认为是不合常理的。一审法院经办人曾到现场勘查，从现场勘查的证据表明，上诉人从东边揭轩寿家出入是很窄的屋阶及排水沟，上诉人与被上诉人之间的小巷最小的只有1.06米，只允许行人在无携带任何物品的情况下进出。如果上诉人想运送生产生活物资是不可能通行的，只能从被上诉人违法封堵的道路上通行。另外，按照农村的习俗，如果家中有老人过世，在农村还存在土葬的情况下，送行老人的抬棺只能从现在被封堵的道路上出村，因此并不是一审法院所说的可以由上诉人两边的小巷出入（实际上揭轩寿边相邻是排水沟，并不是小巷）。（3）一审法院认为被上诉人所新建的房屋是扶贫房，经村委会批准，所以就认定是其房前的空地包括历史道路由被上诉人支配使用的说法是错误的。批准建扶贫房但不意味着可以封堵历史通道，批准建扶贫房只能在批准范围内建设，不能无节制的延伸建设以至封路，导致上诉人无路可走，这是法律所不允许的。（4）一审认为钦州市国土资源局钦北区分局于2017年3月10日下发的《责令停止国土资源违法行为的通知》中指的屯品村委会下营村揭振业未报先建，认为文中的揭振业与本案的揭镇业不是同一人的说法是错误的，国土局工作人员到现场时，被上诉人没有签收，国土局人员就笔误写错被上诉人的一个字，实质是同指一人，下营村中没有另一个揭振业，只有揭镇业一人这样的名字。在被上诉人没有出庭质证的情况下，一审没有进一步调查就对此证据予以否认是无理的。（5）一审法院认为上诉人只提供揭兴业一人27.9平方米的土地使用权证，就认为其他上诉人没有土地使用权证的做法是错误的，事实上其他上诉人是在上世纪九十年代经合法批准建设，都办有农村集体建设用地使用证，在大直镇国土部门是有底可查，而一审法院只为被上诉人调查证据，而没有到国土部门调查上诉人建房时的合法证据，从行为上就是对被上诉人的偏袒，有失公平。2.一审法院审理本案程序违法。主要表现在：在一审法院开庭过程中，被上诉人经合法传唤未到庭，也没有提供任何证据的情况下，由审判员为被上诉人调查取证并代被上诉人进行质证，违背法律的公平原则。 被上诉人揭镇业、揭育国、揭育有、揭育智未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 原告揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业向一审法院起诉请求：判令四被告拆除位于钦州市钦北区被告头座房屋东侧厨房与新建房屋之间相连接的水泥建筑物（长4×1.2米，立柱高约3.6米），恢复原告进出村中道路通行的原状。 一审法院经审理查明，原告揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业与被告揭镇业、揭育国、揭育有、揭育智均是钦州市钦北区大直镇屯品村委会下营村村民，其中被告揭镇业被认定为建档立卡贫困户。原告揭胜业6户人与被告揭镇业一家的房屋都坐落在大直镇屯品至王岗村级公路路段下面，东北面左边房屋属案外人揭轩寿家所有，西南面右边房屋属被告揭镇业一家所有，原告6户人的房屋在中间，当时大家只有一排房屋，原告6户人的房屋与被告揭镇业一家的房屋之间有条小巷，原告6户人平常出入可以从两边通行到公路，也可以从与被告揭镇业家房屋之间的小巷进出公路。后来随着人口数量的不断增多，左边的案外人揭轩寿家兴建了第二座房屋，原告也兴建了第二座房屋,但被告揭镇业家一直未建第二座房屋，所以原告6户人就从小巷或从被告揭镇业家面前的空地上行走出入公路，或者经过左边揭轩寿的家也可以出入公路。因被告揭镇业属钦州市钦北区大直镇屯品村委会的贫困户，2017年5月10日，其向大直镇政府及屯品村委会申请农村危房改造补助，屯品村委会经过评议后同意被告揭镇业在头座房屋面前的空地上建设占地56平米方砖混结构的房屋，新房屋建成后，被告揭镇业在新房屋与头座房屋东侧的厨房之间加建相连接的水泥建筑物致使发生本案纠纷。原告揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业所建的房屋，只有原告揭兴业提供有27.9平方米的土地使用权证，其他原告均未能提供任何的建房手续材料。2018年6月6日，六原告以四被告擅自占用集体土地建设违章房屋以及加建连接头座房屋东侧厨房的水泥建筑物妨碍了原告六户几十人的通行为由，诉至该院提出上述诉请。 一审法院经审理认为，相邻通行权的前提是出于通行之必要，如果有其它通道可以通行则不存在在他人土地上通行的必要性。本案中，原、被告双方日常出行的道路是随着双方房屋建设规模的不断变化而变迁，现被告揭镇业经本村委会同意、批准建新房，应视为享有在诉争土地上使用的权利，原告主张本案诉争的通行道路属于其历史通道，但未能提供充足的证据予以证实，该院不予采信。加之，原、被告出现诉争的通行道路并不是原告家出行的唯一道路，原告6户人尚有从原、被告两家之间的小巷或者经过左边案外人揭轩寿家小路出入公路，且该通道能够满足原告6户人生产、生活必要的通行。故对于原告要求被告拆除占用相邻通道修建的水泥建筑物的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业负担。 二审中，上诉人当庭提交了以下新证据：证据1，钦集建（90）字第07120212号《集体土地建设用地许可证》，拟证明上诉人揭德业所建房屋是经批准合法建设的；证据2，钦集建（90）字第07120214号《集体土地建设用地许可证》，拟证明上诉人揭才业所建房屋是经批准合法建设的；证据3，《上诉人宅基地合法审批清单》，拟证明上诉人揭旺业与揭胜业的父亲当年一样合法获得批准宅基地64.08平方米，上诉人的房屋均经过政府批准；证据4，揭衍寿2018年10月28日出具的《证明》，拟证明一审判决认定有2条路可以通行，但是揭衍寿建房后，上诉人无法通行，只能从被上诉人房屋前通行，是唯一的通行道路。 本院认为，对上诉人提交的证据1、2、3的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据4属于证人证言，但证人揭衍寿不到庭接受询问，对该证据本院不予采信。 上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业对一审查明的事实提出以下异议：1.一审认定上诉人六户人的房屋与被上诉人揭镇业一家的房屋之间有条小巷，上诉人六户人平常出入可以从两边通行到公路，与事实不符。实际上，被上诉人房屋前的路是历史通道，是上诉人六户人生产生活的唯一通道；2.一审认定上诉人六户人从小巷或从被上诉人揭镇业家面前的空地上行走出入公路，与事实不符。实际上被上诉人房屋前的路是历史通道，是上诉人六户人生产生活的唯一通道；3.一审认定只有上诉人揭兴业提供有27.9平方米的土地使用权证，其他原告均未能提供任何的建房手续材料，与事实不符。实际上，上诉人均有土地使用权证，只是一审时没有找到所以无法提供。 对上诉人提出的事实异议，本院认为：1.经一审法院现场勘验及本院现场勘验，在上诉人房屋与被上诉人房屋之间确有一条出入通行的道路，一审对该事实认定并无不当，本院对上诉人提出的该事实异议，不予采纳；2.一审庭审时，上诉人述称，在被上诉人修建扶贫房后，上诉人平时出入走上诉人与被上诉人房屋之间的通道。故一审对该事实认定并无不当，本院对上诉人提出的该事实异议，不予采纳；3.二审时，上诉人提供有揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业的集体土地建设用地许可证，对上诉人该事实异议，本院予以采纳。 一审查明的事实除认定上诉人所建房屋除揭兴业外，均未能提供任何建房手续材料，与事实不符外，其余一审查明事实与二审查明的一致，本院予以确认。 另查明，上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业所建房屋，均持有集体土地建设用地使用证。 本院认为，在本案中，上诉人认为被上诉人修建扶贫房、搭建的楼梯和支柱占用上诉人多年行走的历史通道，该历史通道为集体所有土地，但上诉人未提供涉案土地使用权的相关证书；被上诉人一、二审经法院合法传唤无正当理由均没有到庭，对于被上诉人修建的扶贫房、搭建的楼梯和支柱所占土地是否属于被上诉人的自留地，被上诉人亦没有提供相应的涉案土地使用权的相关证书。因此，本案属于双方对土地使用权存在争议引起的土地使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。土地使用权争议不属于人民法院民事案件的受理范围。对于涉案土地使用权争议，当事人应依法向当地人民政府申请解决。在土地使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。一审法院以相邻通行纠纷为案由将本案作为民事案件予以受理，没有法律依据，应予纠正，本案案由应确定为土地使用权纠纷。对于上诉人提出的拆除搭建楼梯和支柱等问题，由于本案所涉的土地使用权争议尚未解决，因此，本院在本案中不予审查处理。 另外，上诉人认为一审法院在被上诉人未到庭的情况下，为被上诉人调查取证并代被上诉人进行质证，一审程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院为查清事实，可依职权调取证据，并对证据作出认定。因此，一审法院依职权调取证据的行为，不属于违反法定程序。 综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1220号民事判决； 二、驳回上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业的起诉。 一审案件受理费100元，减半收取50元，退还上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业；上诉人揭胜业、揭旺业、揭才业、揭德业、揭兴业、揭彬业预交的二审案件受理费100元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年一月十四日 书记员  韦光波