浙江省温州市鹿城区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0302行初249号原告温州市恒莱雅卫浴有限公司，住所地温州经济技术开发区埭头村东升路1幢6号。法定代表人王瑞伟，总经理。委托代理人崔波（特别授权），浙江光正大律师事务所律师。被告温州市市场监督管理局，住所地温州市鹿城区市府路496号。法定代表人邱华萍，局长。委托代理人董伟俊（特别授权），该局政策法规处工作人员。委托代理人徐金明（特别授权），该局开发区分局工作人员。原告温州市恒莱雅卫浴有限公司（以下简称温州恒莱雅公司）不服被告温州市市场监督管理局（以下简称温州市市监局）工商行政处罚，向本院提起诉讼。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。原告温州恒莱雅公司的法定代表人王瑞伟及委托代理人崔波，被告温州市市监局的负责人蔡祖舜及委托代理人董伟俊、徐金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温州市市监局于2018年5月22日作出温市监处字[2018]119号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查明，原告温州恒莱雅公司在淘宝网开设网店“恒莱雅卫浴”，在所销售产品的网页上宣传“德国工艺、卫浴首选、顶级电镀、顶级铸造工艺、优质阀芯50万次测试”等内容。执法人员依法对该公司法定代表人王瑞伟进行询问调查，其承认上述广告为该公司发布与事实情况不符。至立案前原告主动修正上述广告，并已赔偿投诉人500元。被告认为：原告在淘宝网开设网店“恒莱雅卫浴”，在所销售卫浴产品的网页上宣传“德国工艺、卫浴首选、顶级电镀、顶级铸造工艺、优质阀芯50万次测试”等内容的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定，涉嫌广告违法。鉴于原告在接到消费者投诉后能够积极配合行政机关调查处理，对投诉进行积极调解赔偿，同时对网店违法广告进行修正。属违法行为轻微，应减轻处罚。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，决定责令停止发布违法广告并处以罚款50000元，上缴国库。原告温州恒莱雅公司诉称，一、被告温州市市监局认定原告在网络上发布违法广告，与事实不符。涉案广告语系发布在淘宝网上原告的网店内产品销售页面，不是网络。二、被告认定原告发布的涉案广告语是违法广告，证据不足。该广告语发布在商品介绍页面，展示的机会很少。原告在立案前主动修改广告内容，该款产品销售不多，修改前后销量无明显变化。涉案产品违法广告内容，销售量、经营额等被告未取证。三、本案应适用行政处罚法第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据浙江省工商行政管理局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综[2018]10号）第二条的规定，对违反《广告法》行为的处罚，应认真贯彻《行政处罚法》、《广告法》，注意区分不予处罚等的适用情形，体现过罚相当原则精神。另规定，违反《广告法》第九条第（三）项规定情形的广告，符合下列情形之一的，可不予行政处罚，予以责令改正。广告主在自有经营场所、自设网站上发布《广告法》所禁止的“绝对化用语”，广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额基本未增加的，可不予行政处罚。本案中，原告在立案前主动修改广告内容，广告发布时间不长，销量少，前后销售额无变化，可不予处罚，予以责令改正即可。四、行政处罚决定程序不当。本案中，被告对原告予以5万元的行政处罚。根据法律法规的规定，5万元的罚款属于较大数额的行政处罚，本案属于重大、复杂案件，应提交案件审理委员会集体讨论决定，集体讨论应当有书面记录，并根据案件审理委员会讨论决定内容作出行政处罚决定。但本案被告提供的全部证据中，并没有对案件进行讨论、记录讨论情况，本案行政处罚也并不是根据集体讨论情况作出。由此可见，处罚决定的程序违反法律规定。五、行政处罚决定明显不当。原告从被告自2015年到2017年处罚的同类案件中发现，被告对温州经济技术开发区1000多家网商使用“最”、“顶级”等广告语的情形，处罚的数额有几百、几千、2-3万，5-10万不等。且同期瑞安市市监部门对广告中使用绝对化用语的处罚数额大部分集中在300元-1500元之间。故可以看出被告对原告的处罚力度明显高于同类违法行为的处罚力度。综上，原告认为，在广告中使用绝对化用语就必须罚款二十万元以上，其性质、情节以及社会危害程度与处罚的幅度不相当。应借鉴《反垄断法》豁免制度和承诺制度的模式，在首次广告违法并且后果不严重、行为者主动报告并承诺改正等情况下，工商部门可以减轻或免除对违法广告的处罚，可以中止乃至终止对违法广告的调查，促进广告业健康繁荣发展。综上所述，请求法院依法撤销被诉处罚决定。被告温州市市监局辩称，一、被诉处罚决定，证据确凿、适用依据正确、符合法定程序。2016年11月3日，本局根据杭州余杭市场监督部门移交的网络交易违法行为情况，经机关负责人批准对原告温州恒莱雅公司涉嫌发布违法广告行为予以立案调查。该案后经延长办理期限、程序中止、法规核审、处罚建议等法定程序，并经本局案件审理委员会集体讨论认为，原告发布的上述商品广告含有“顶级”、“最佳”等内容违反《广告法》第九条第（三）项规定。鉴于原告能够积极配合行政机关调查处理、及时修正违法广告内容、积极赔偿消费者以减轻危害后果，属违法行为轻微，拟减轻处罚，对广告使用绝对化用语行为予以责令停止发布、罚款50000元，并于2018年5月9日向原告送达《行政处罚听证告知书》。原告在法定期限内没有提出听证申请或陈述、申辩意见。同年5月22日，本局依法作出被诉处罚决定，综合考量违法行为相关情节后，决定维持原拟处罚内容，并于同年5月28日向原告邮寄送达处罚决定书。综上，本局作出的被诉处罚决定，符合《广告法》、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》等有关法律规定。二、原告起诉理由不能成立。首先，原告发布的涉案广告中含有“顶级”、“最佳”等用语，已经属于《广告法》第九条第（三）项所禁止的“绝对化用语”情形。其次，本局在作出被诉处罚决定时已经充分考虑原告违法行为的相应情节，依法慎重行使自由裁量权，处罚内容参考、借鉴杭州方林富案件的司法审理结果，综合考量后给予原告减轻处罚至50000元，符合过罚相当原则。综上所述，被诉处罚决定，证据确凿、适用依据正确、符合法定程序，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告温州恒莱雅公司在其淘宝网店“恒莱雅卫浴”上销售的产品页面上使用“德国工艺、卫浴首选、顶级电镀、顶级铸造工艺、优质阀芯50万次测试”等字样。上述行为于2016年8月10日被他人投诉。后原告将违法广告予以修正，并已赔偿投诉人500元。被告温州市市监局在接到杭州市场监管部门移交的案件材料后，于11月3日经机关负责人批准对原告涉嫌发布违法广告的上述行为予以立案调查。经现场检查、询问调查等，原告法定代表人承认上述广告与事实情况不符。后经现场检查、询问调查、听证告知、案审会讨论决定及经负责人批准延长办案期限、案审会讨论决定延长办案期限、案审会讨论决定中止办案期限等程序，被告于2018于5月22日作出被诉处罚决定并于同月28日送达原告。原告不服，向本院提起诉讼。本院于2018年8月23日以（2018）浙0302引调5613号予以登记。因调解不成，本院于2018年10月8日受理本案。以上事实有当事人提交的营业执照、法人身份证明、社会信用代码、行政处罚决定书及送达回证、投诉举报材料、现场笔录及检查照片、询问笔录、转账记录、听证告知书及送达凭证、立案审批表、延长办案期限审批材料、行政处罚建议审批表、案件核审表、大要案呈报表、行政处罚决定审批表、调查终结报告等证据在案佐证。本院认为，一、《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第九条第（三）项规定，广告不得有下列情形：使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，原告温州恒莱雅公司在淘宝的网店上发布的产品宣传网页中使用“卫浴首选、顶级电镀、顶级铸造工艺”等内容，属于“绝对化用语”，违反了上述规定。另根据该法第二十八条第一款、第二款第（二）、（三）项的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。原告在上述产品宣传网页中使用“优质阀芯50万次测试”、“德国工艺”，与事实不符，构成虚假广告。二、《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第五十七条第（一）项规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。该法第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。本案中，被告温州市市监局根据原告发布绝对化用语、虚假广告的违法事实，结合原告及时纠正违法广告、积极配合调查及赔偿投诉人等，决定对当事人合并处罚并减轻处罚至5万元，并无不当。至于本案是否可免于行政处罚，属于被告自由裁量的范畴，原告以被告未对其免于行政处罚为由要求撤销被诉处罚决定，依据不足，本院不予支持。三、根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十八条的规定，市场监督管理部门应当设立案件审理委员会，重大、复杂的案件，应提交案件审理委员会集体讨论决定，集体讨论应当有书面记录。重大、复杂案件应当根据案件审理委员会讨论决定内容作出行政处罚决定。本案中，被告多次经案件审理委员会的集体讨论，在大要案呈报表上已记录集体讨论的结果，并根据结果做出被诉处罚决定，符合上述法律规定，程序合法。被告根据投诉对原告的违法行为予以立案，并按调查、告知、集体讨论等程序作出被诉处罚决定，符合法定程序。综上所述，被诉处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告温州市恒莱雅卫浴有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告温州市恒莱雅卫浴有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  麻永和人民陪审员  周 宇人民陪审员  郑汉峰二〇一九年一月十四日书 记 员  曾舒瑶附：本判决所适用的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十八条市场监督管理部门应当设立案件审理委员会，重大、复杂的案件，应提交案件审理委员会集体讨论决定，集体讨论应当有书面记录。本规定所称重大、复杂案件，是指符合下列条件之一的案件：（一）拟罚没款物价值或者涉案货值较大的案件；（二）拟责令停产停业、吊销许可证照和撤销批准证明文件处罚的案件；（三）涉及重大安全问题的案件；（四）拟减轻或从重处罚幅度较大的案件；（五）办案机构与法制机构意见存在重大分歧的案件；（六）市场监督管理部门负责人认为应提交集体讨论的其他案件。本条第二款第（一）项所指的罚没款物价值或者涉案货值较大的具体数额，由各设区市市场监督管理部门确定。重大、复杂案件应当根据案件审理委员会讨论决定内容作出行政处罚决定。