广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19395号上诉人（原审被告）：陈思育，男，1956年8月28日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：林位军，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗政权，北京市东元（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘先平，男，1968年11月25日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：罗贞，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州福歆来物业管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路**之**148E（可作厂房使用）。法定代表人：何俊虹，职务总经理。委托诉讼代理人：黄志远，男，该公司员工。原审被告：广州市广缘装饰设计工程有限公司，住，住所地广东省广州市海珠区新港东路世港二街****/div>法定代表人：陈思育，职务总经理。委托诉讼代理人：林位军，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗政权，北京市东元（广州）律师事务所实习律师。上诉人陈思育与被上诉人刘先平、广州福歆来物业管理有限公司（以下简称福歆来公司）、原审被告广州市广缘装饰设计工程有限公司（以下简称广缘公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈思育上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.判令驳回刘先平针对陈思育的诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由刘先平、福歆来公司承担。事实与理由：刘先平的合同相对方为广缘公司而非陈思育，陈思育的行为是代表广缘公司的职务行为，而非个人行为，本案中陈思育主体不适格，无需承担任何责任，无需向刘先平支付工程价款。2.福歆来公司尚欠广缘公司工程价款369026.33元，福歆来公司应在尚欠工程款范围内对刘先平承担责任。广缘公司于2018年6月8日向福歆来公司提交结算价格为969026.33元的《工程结算清单》，福歆来公司未对该结算单提出异议，应视为同意上述结算价格，故其尚欠广缘公司工程款369026.33元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，福歆来公司作为工程发包人，应当向刘先平支付工程款。3.刘先平与广缘公司之间存在分包合同关系，与陈思育不存在合同关系。在刘先平施工过程中及《K99商业楼计价表》中双方明确约定，刘先平完成工程量以业主即福歆来公司确认为准，即广缘公司支付工程款给刘先平的前提是福歆来公司已确认刘先平完成的工程量。现福歆来公司拒绝与广缘公司结算，其未确认刘先平完成的工程量，广缘公司付款给刘先平的条件尚未成就，刘先平要求支付工程款无事实和法律依据，原审认定刘先平完成的工程款总额为194775.6元错误。4.原审期间，刘先平申请对本案案涉的工程量进行鉴定，表明了刘先平对案涉工程量的不予认可。原审法院没有对该案的工程量、工程款鉴定，直接作出认定错误。刘先平辩称：1.关于鉴定问题。刘先平在原审中有向法院申请过鉴定，但由于案涉工程是由福歆来公司实际控制，其明确表示不同意法院委托的鉴定机构到现场对工程量进行鉴定，导致刘先平的鉴定申请无法进行。在此情况下，刘先平在立案时已提交了有其和陈思育签名的K99商业楼计价表，一审法院在庭审中已经多次与陈思育确认该工程。该表格中的工程量系广缘公司工作人员、福歆来公司的工作人员以及刘先平三方共同在现场测量出来的工程量。陈思育确认表格中有关工程量以及数据都是其本人制作的。同时陈思育也在原审庭审中承认工程量和工程款就是刘先平计算出的数据。故关于工程款是没有争议的。2.关于陈思育是否应当对刘先平承担法律责任的问题。根据刘先平与陈思育之间的微信聊天记录显示，陈思育从一开始向刘先平发出施工邀约到刘先平进场施工，工程款支付乃至到后续工程款追讨整个过程，由陈思育进行施工情况沟通。陈思育从未向刘先平披露其是代表广缘公司对外进行民事活动，而且自始至终皆是以其个人名义刘向刘先平发出施工要约，进行工程款项的核算，工程款项的支付包括形成了相关的文件，并在相关文件上签字，其从未在相关文件上表明其是代表公司的职务行为，为此很难说陈思育的行为是代表广缘公司的职务行为。如果说陈思育是代表广缘公司的职务行为，那么就存在与公司法律人格混同的情况。陈思育自始至终都是以其个人名义通过微信转账方式向刘先平支付人工费，从未通过公司账户或公司名义支付。刘先平自始至终只认也只知道合同相对方是陈思育先生。广缘公司以及陈思育与福歆来公司的事情，由于工程施工已经完成很久了，双方是否进行施工结算，以及是否真的没有进行竣工验收，刘先平不知情，也无从求证。至于未结算的原因与刘先平无关，不利后果不能由实际施工人刘先平承担。3.关于人工费结算，刘先平原审中已经提交了发放人工费的相关记录，包括有工资表以及微信转账记录，能够证明刘先平已经对外支付了十四万余元的人工费。但是在该工程款里面还没有包含其本身以及其家人应当获得的工程人工费。福歆来公司辩称：其不同意陈思育的上诉请求及事实与理由。原审认定事实、适用法律判决正确，同意原审判决。刘先平、广缘公司均没有提起上诉，证明对原审认定的事实及判决均没有异议，也证明刘先平不是实际施工人，证明本案的纠纷仅仅是刘先平与陈思育之间的纠纷，与福歆来公司无关。因此陈思育的上诉请求没有事实与法律依据。本案装修合同关系是陈思育与刘先平之间的法律关系，刘先平是确认的。K99商业楼计价表是陈思育与刘先平于2018年6月13日制作的，而广缘公司已经离开施工现场接近九个月，结合刘先平在原审时确认，追随陈思育工作十几人。上述计价表内也没有福歆来公司的签名确认等，证明上述计算表是陈思育与刘先平之间的结算关系，不但与福歆来公司没有关联性，也证明本案的争议与福歆来公司无关。因此陈思育要求福歆来公司承担责任，不但在程序上构成违法，在实体上也没有事实与法律依据。福歆来公司不欠广缘公司任何款项，广缘公司反而欠福歆来公司的款项，福歆来公司将另案主张。原审庭审时法官问刘先平是否撤回鉴定申请。当时刘先平是同意的。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。广缘公司述称：1.广缘公司在原审判决中都是列为被告，诉讼地位是被告。而且当时刘先平也是请求法院要判决广缘公司承担责任，所以原审法院对此没有认定广缘公司承担责任是错误的。2.案涉工程项目是由广缘公司与福歆来公司签订承包合同，陈思育作为广缘公司的法定代表人，于案涉工程项目中的所有行为是代表广缘公司的职务行为，所产生的法律后果都由广缘公司承担，与陈思育无关。3.福歆来公司尚欠广缘公司工程款369026.33元，根据相关司法解释的规定，福歆来公司应在尚欠工程款范围内向刘先平承担责任。刘先平向一审法院起诉请求：1.判令陈思育、广缘公司共同向刘先平支付应付未付之工程款，金额为146775.6元；2.判令福歆来公司对陈思育、广缘公司应向刘先平支付的应付未付工程款承担连带清偿责任；3.判令陈思育、广缘公司、福歆来公司支付利息，利息以146775.6元为本金，从本案起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.判令陈思育、广缘公司、福歆来公司承担本案一审诉讼费。原审法院认定事实：2017年4月25日，福歆来公司（发包方，甲方）与广缘公司（承包方，乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为广州市白云区K99商业广场装饰工程，承包范围为室内外装修工程，按设计图纸工程内容承包，外墙、隔墙、墙面，地面铺，地面铺设、造型天棚等，项目详见工程报价书。承包方式为包工、包料、包质量、包造价、包文明施工。本工程工期自2017年5月3日开工，于2017年8月20日竣工，合同价款215万元整等等。上述合同签订后，广缘公司的法定代表人陈思育通过其微信联系刘先平，将上述工程中的泥水工程交给刘先平进行施工，刘先平带领工人进场进行施工，期间陈思育通过微信转账的方式于2017年6月15日、2017年8月20日、2017年8月21日、2018年2月14日、2019年2月3日分别向刘先平转账支付人民币10000元、10000元、10000元、8000元、10000元的工程款。2018年6月13日，陈思育与刘先平共同签署了《K99商业楼计价表》，该表注明显示：工程名称为广州市白云区K99商业楼泥水工（刘先平），该表上共有左右两个表格，其中左侧的表格中内容为各项工程的工程数量、单价、合价，工程总价款为194775.60元，已借支款为38000元，余款为156775.60元。右侧表格上方标注“经核算准确”字样，右侧表格也标注了各项工程的工程量、单价、合价，右侧表格的工程总价款为123045.35元。对比左右两侧的表格，左侧表格第24项（6、7、8卫生间砌砖回填）、25项（6、7、8楼水泥沙地面）均有载明了工程数量、单价、合价的情况，右侧表格该两项数量、单价、合价为空白，右侧表格其他工程项目中有部分工程的工程量、单价低于左侧表格。上述两个表格下部注明“说明：本表所有工程量未经业主方签字，最终以业主结算书为准。”本案审理过程中，陈思育确认左侧表格的工程量是广缘公司的工作人员、福歆来公司的工作人员与刘先平三方一起在现场测量出来的工程量，并确认左侧的表格系其制作的；对于右边的表格，陈思育先陈述该表系广缘公司的工作人员核实的数量，此后又陈述右侧的数据也是刘先平给其；陈思育还确认，左侧表格第24项（6、7、8卫生间砌砖回填）、25项（6、7、8楼水泥沙地面）确实是由刘先平进行了施工。刘先平则陈述左侧表格是陈思育根据三方现场测量的数据自行制作后交给其签名的，左侧表格中的工程款即为双方确认的工程款，对于右侧表格，因《K99商业楼计价表》是陈思育制作的，其并不清楚右侧的表格的含义。福歆来公司则否认其公司员工曾与陈思育、刘先平对工程量进行过现场测量。原审另查明，陈思育系广缘公司的法定代表人，刘先平在本案庭审中明确其合同相对方为陈思育，并表示陈思育联系其进行施工时并未表示过其代表广缘公司。陈思育和广缘公司另在庭审中表示，刘先平施工的泥水工程存在瓷砖空鼓等质量问题，但是刘先平已经进行了修复。广缘公司与福歆来公司确认，双方《建筑装饰工程施工合同》约定的工程未完成的情况下，广缘公司停止了施工。对于停工原因，双方存在争议。另双方确认福歆来公司共向广缘公司支付工程款60万元，双方至今未对工程款进行结算。案涉工程所在的场地现由福歆来公司控制，本案审理过程中，刘先平申请对其完成工程的工程量进行鉴定，因进行该项鉴定需要福歆来公司配合，福歆来公司明确表示因其认为无证据证明刘先平系案涉工程的实际施工人，因此其不同意法院委托的鉴定机构到现场进行测量。刘先平于2019年3月6日向原审法院递交诉状，提起本案诉讼。原审法院认为：首先，关于与刘先平存在装饰装修合同关系的合同相对方是陈思育还是广缘公司的问题。根据本案查明的事实，陈思育通过其微信联系刘先平进行泥水工程施工，且陈思育通过其微信向刘先平转账支付了前期工程款，此外，陈思育与刘先平共同在《K99商业楼计价表》签名，对工程量和工程款进行了初步确认，因此，装饰装修合同的相对方应当为陈思育。广缘公司和陈思育关于合同相对方应为广缘公司的抗辩意见原审法院不予采纳。刘先平为不具有施工劳务资质的自然人，其与陈思育之间的装饰装修合同为无效合同，因陈思育对刘先平实际完成了泥水工程施工并无异议，且陈思育确认刘先平已对瓷砖空鼓等质量问题进行了整改，因此刘先平向陈思育主张工程款，应予支持。关于刘先平施工工程的工程量和工程款是多少的问题。本案中刘先平申请对其施工的工程量进行评估鉴定，但由于案涉工程现在由福歆来公司实际控制，福歆来公司明确表示其不同意法院委托的鉴定机构到现场对工程量进行测量，刘先平申请对工程量进行评估鉴定实际无法进行。刘先平为证明其完成部分的工程款向法院提交了有刘先平和陈思育签名的《K99商业楼计价表》，本案庭审过程中陈思育明确该表左侧的表格中的工程量系广缘公司的工作人员、福歆来公司的工作人员与刘先平三方一起在现场测量出来的工程量，陈思育并确认左侧的表格系其制作的，其现仅是主张工程量需要以福歆来公司最终确认的工程量为准。对此原审法院认为，鉴于陈思育确认《K99商业楼计价表》左侧表格中的工程量系其与刘先平现场测量的结果，且该表格系其自己制作的，说明其对左侧表格中的工程量和工程款是认可的。至于陈思育其抗辩称工程量最终应当以福歆来公司最终确认为准的抗辩意见，由于陈思育在工程完工近两年的时间里，在与福歆来公司未能就其双方工程款结算达成一致意见的情况下，至今怠于通过诉讼等方式向福歆来公司主张进行工程的最终结算，现福歆来公司表示其不同意配合法院委托的鉴定机构进行现场测量，由此造成刘先平施工的工程量未能得到福歆来公司的最终确认，根据合同的相对性，该不利后果应当由陈思育承担，因此原审法院对《K99商业楼计价表》左侧表格中的工程款总额194775.60元予以确认。陈思育至今仅向刘先平支付了工程款48000元，故刘先平要求陈思育向其支付剩余工程款146775.6元及自本案起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求原审法院予以支持。广缘公司并非刘先平的合同相对方，广缘公司与福歆来公司尚未进行工程结算，无法确认福歆来公司是否尚欠广缘公司工程款，因此刘先平要求广缘公司、福歆来公司承担工程款及利息支付责任原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：“一、在本判决生效之日起三日内，被告陈思育向原告刘先平支付工程款146775.6元并支付利息（利息以146775.6元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2019年3月6日开始计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘先平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3236元，由被告陈思育负担并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，陈思育提交如下证据：1.工程联系单；2.广缘公司与何进红就案涉工程项目的微信对话；3.福歆来汇工程款给广缘公司的汇款单；4.收款结算。上述证据拟证明广缘公司与福歆来公司存在建设工程施工合同关系，广缘公司法定代表人陈思育代表广缘公司与福歆来公司进行联系，要求福歆来公司支付工程款。上述行为是职务行为，不是个人行为，本案陈思育不应承担任何责任。福歆来公司支付工程款给广缘公司，而不是支付给陈思育个人，所以本案与陈思育无关。本案工程项目，广缘公司与福歆来公司尚未结算，福歆来公司尚欠广缘公司工程款三十六万多元。如果本案需要承担责任，应由福歆来公司支付工程款给刘先平。刘先平发表质证意见如下：对证据1的关联性、合法性均无法确认。该文件是福歆来公司与广缘公司之间的事情。刘先平无法知道该文件是否真实，而且与本案也无关。对证据2、3、4的真实性、关联性、合法性均不予确认。该聊天记录无法确认是谁与谁的聊天记录。各方通过社交账号进行沟通，社交账号是否进行实名，无法看出来。沟通人员是否是相关主体的合法授权人也无法看出来。因此不能说微信聊天记录或短信聊天记录所针对的双方是福歆来公司或者广缘公司的合法授权人。无论上述主体是谁，与刘新平进行沟通的自始至终都是陈思育。陈思育在与刘先平沟通过程中，从未披露广缘公司的存在。陈思育是与刘先平建立装饰装修合同的唯一的合同相对方。福歆来公司发表质证意见如下：证据1没有原件，对真实性、合法性、关联性不予确认。对于证据2的真实性、合法性、关联性也不予确认。证据3付款凭证，福歆来公司原审的时候已经提交过了，确认其真实性。支付款项是基于福歆来公司与广缘公司之间的合同关系，与刘先平、陈思育之间的纠纷争议没有任何关联性，与本案也没有关联性。对于证据4，广缘公司欠福歆来公司的款项，福歆来公司将另案主张。广缘公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，陈思育在二审中提交的证据形成于本案一审之前，不属于二审新证据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对陈思育的上诉，本院评析如下：陈思育上诉认为刘先平的合同相对方是广缘公司，陈思育作为本案主体不适格，陈思育无需向刘先平支付工程款。对此本院认为，从双方对合同的磋商、履行的过程来看，陈思育是以自己的名义与刘先平订立合同，并没有证据显示陈思育向刘先平披露过其代表广缘公司，故原审法院认定与刘先平存在装饰装修合同关系的合同相对方是陈思育，处理并无不当，本院予以认同。陈思育上诉认为福歆来公司尚欠广缘公司工程款369026.33元，刘先平的工程价款应当由福歆来公司支付。对此本院认为，原审并未支持福歆来公司对工程款承担连带责任，且刘先平对此没有提起上诉，陈思育如果认为福歆来公司应承担责任，可另循法律途径解决。陈思育上诉认为《K99商业楼计价表》中明确约定刘先平完成工程量以福歆来公司确认为准，福歆来公司未确认刘先平完成的工程量，刘先平要求支付工程款无事实和法律依据，原审法院未经鉴定即直接认定刘先平完成工程量工程款总额为194775.6元是错误的。对此本院认为，原审法院在本院认为部分对工程款总额进行了详细论述，经查并无不妥之处，本院对此予以确认，并不再赘述。综上所述，陈思育的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3235.51元，由上诉人陈思育负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月五日书记员 曹筱雨林谷曼