山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁08刑终446号原公诉机关山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴兴雁，女，1974年3月22日出生于山东省济宁市任城区，汉族，中专文化，华润济宁医药有限公司生物制品部负责人，户籍所在地济宁市任城区，住济宁市任城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月8日被刑事拘留，因故同日被取保候审；于2018年10月10日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人吴军，山东恒正律师事务所律师。济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人吴兴雁犯非法经营罪一案，于二O一八年十月十七日作出(2017)鲁0891刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人吴兴雁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，听取上诉人及其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2008年左右，被告人吴兴雁到山东鲁抗药品经营公司从事疫苗经营工作。2011年底，鲁抗药品公司更名为华润济宁医药有限公司（以下简称华润医药公司），2013年6月14日，被告人吴兴雁与华润医药公司签订劳动合同成为该公司正式员工。2013年2月至2016年3月，被告人吴兴雁利用在公司经营疫苗的便利，在未经华润医药公司同意，且本人未取得《药品经营许可证》的情况下，私自向没有经营资质的个人购买、销售疫苗。现分述如下：一、向某购买、出售疫苗2013年8月至2015年4月，被告人吴兴雁私自向没有经营疫苗资质的庞某（另案处理）购买b型流感嗜血杆菌结合疫苗、甲、乙型肝炎联合疫苗、口服轮状病毒疫苗等二类疫苗，共计金额1734562元，同时又向某出售破伤风免疫球蛋白、狂犬病人免疫球蛋白等二类疫苗，共计金额437200元。被告人吴兴雁与庞某的交易金额共计2171762元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1、华润医药公司向金乡县中医院出具的法人授权委托书证实，华润医药公司授权吴兴雁于2014年1月1日至2015年12月31日，2016年2月2日至2016年12月31日，2015年1月1日至2015年12月31日的期限内为单位代理人，办理疫苗销售及回款事宜。2、庞某销售记录本、汇总统计表证实，庞某向吴兴雁出售疫苗的时间、种类、数量、单价及每次总金额。3、吴兴雁济宁银行（尾号1990）、工商银行（尾号6814）、农业银行（尾号7714）向某、孙某银行账户2012年9月11日至2015年4月27日汇款情况统计表证实，汇款金额总计3779110元；4、华润医药公司说明、2013年8月至2016年3月疫苗采购明细表证实，根据高新区公安分局提供的庞某与吴兴雁疫苗交易表，经比对，在同时间段内没有从庞某处购买的对应疫苗种类入库。5、山东弘裕建设会计司法鉴定所出具的【2016】鲁弘某第1号、第1-1号，第1-2号、第1-3号司法鉴定意见书证实，2013年6月19日至2015年4月28日，庞某销售疫苗金额共计74970966元，其中2014年9月至2015年4月，孙某参与销售疫苗的金额共计42666272元。附件内摘录有关吴兴雁的部分共计金额1616340元。6、山东金中会计师事务所有限公司鲁（金中）2017（审）B038号专项审核报告证实，自2013年8月31日至2015年4月27日，庞某销售给吴兴雁疫苗共计2367371元，吴兴雁给庞某提供疫苗共计1112058元，吴兴雁经营疫苗涉案金额共计3479429元，庞某与吴兴雁均通过个人银行卡进行疫苗款的收付，吴兴雁共支付庞某（含孙某个人卡）疫苗款1734562元，庞某支付吴兴雁437200元，吴兴雁与庞某银行交易金额共24笔，合计金额2171762元。（二）证人证言1、证人庞某证实，其原系菏泽市牡丹区人民医院药剂师，2009年因未取得资质被判刑，2010年在仍未取得资质的情况下又在聊城、济南经营疫苗。与吴兴雁大约在2013年底认识，吴兴雁是华润医药公司的业务经理，其和华润大概有十几笔业务，其和吴兴雁除了对公业务还有个人业务。吴兴雁往其账户上转账，其和吴兴雁没有其他经济往来，都是买疫苗的钱，其和吴兴雁买卖的疫苗没有发票。其帮吴兴雁联系过供应商，吴兴雁给其好处费。关于记账本，其能确定记账本中记录的向吴兴雁出售的疫苗的种类、数量都是卖给吴兴雁个人的，银行卡转账的钱大部分是吴兴雁向其购买疫苗的钱，一部分是吴兴雁给的好处费，还有一部分是疫苗发票的加价钱。记账本中的给、进、到、发来字样大部分都是吴兴雁给其的疫苗，记录的其他疫苗的数量和价格都是吴兴雁购买的疫苗。吴兴雁向其提供的疫苗没有华润医药公司的发票、销售疫苗资质等疫苗的销售单据。另证实，其女儿孙某别名姜某。2、证人郭某证实，其系华润医药公司总经理。吴兴雁在公司负责疫苗的销售，不负责疫苗的采购。每年初给吴兴雁根据有销售的客户实际情况发放销售授权委托书。采购疫苗流程需要双方互换GSP规定的资质，发货后由公司采购部与疫苗供应商签订采购合同，供应商发货至公司后由专职验收人员审核后入库。销售流程也需要互换资质，由公司质量部审核合格后开户、设立资信，开户后到公司客服内勤处开票入账，并开具发票。原则上由公司按照配送线路和时间进行配送，特殊情况或应急时由公司业务员配送。收款一般是公对公打款，也有吴兴雁收回现金再交回公司财务部的情况。3、证人米某证实，其系华润医药科技有限公司客服中心经理，吴兴雁是其下属的业务员，2013年6月吴兴雁与华润医药公司签订劳动合同。吴兴雁也雇佣人员但不属于公司人员。根据公司授权她主要负责疫苗的销售，也协助采购部门的崔某联系上家公司，但公司没有授权吴兴雁单独从事采购、销售疫苗。仓储和配送原则上由公司统一配送，但有时候购货方要的急，吴兴雁也可能用保温箱单独送过去。公司收、付款都是公对公，有时候公司资金紧张业务员会垫付，后续公司再还给业务员，购货方有时把钱直接打到公司账户，也有直接交给业务员（这个公司禁止，但可能存在）。4、证人崔某证实，其系华润医药公司采购员，其证实了采购疫苗时由吴兴雁提供上游供应商的资质，经过公司质管部门的施某审核合同后确定为合法供应商，疫苗部以公司名义提供采购计划，双方签订采购合同，审核后交采购部内勤陈某做订单入库，来货后验收入库。5、证人施某证实，其系华润医药科技有限公司副经理，负责所有业务购销客户的资质证明材料审核，审核的方法是在网站上查询核实公司资质、核实业务员身份。公司采购的疫苗及供应商都是经过审核后合格的。6、证人张某1证实，其在华润医药公司负责财务工作。凡是公司销售的药品都要有出入库的完整手续。公司进出的货必须要先入公司的库才能对外销售，公司销售的药品必须要走公司的账目。公司的所有出款都要有公司总经理郭中化签字。公司资金不多的时候，吴兴雁可以交上保证金，交到财务部，公司有资金后就退给她，一般都是以支票退。这些流程都有凭证。7、证人冯某证实，其系华润医药科技有限公司疫苗部业务员，2013年5、6月份跟着吴兴雁跑疫苗业务。只拿提成、赚差价。吴兴雁是华润医药公司销售疫苗的负责人。联系业务时，吴兴雁就把华润医药公司的相关资质给他，交换资质后确定业务量和价格，然后报给吴兴雁，发货的事由吴兴雁负责。都是公对公打款。8、证人蒋某证实，其系华润医药公司疫苗部内勤，不是公司正式员工，工资每月2000元由吴兴雁发放，疫苗部主要是采购疫苗然后再加价销售出去，客户购买疫苗的款都汇到华润医药公司账户了。（三）被告人的供述与辩解被告人吴兴雁的供述与辩解证实，其在华润医药公司负责疫苗经营业务并被单独授权从事疫苗销售业务。2013年6月14日其与公司签订正式劳动合同，公司每月给其4000元加提成。疫苗部门的其他业务人员均是其招聘。根据终端需求其联系上家并向上家提供本公司的资质，并将上家提供的相关资质证明交给公司采购部门，获得认可后向对方公司缴纳定金或者付款，上家公司向公司供货并由公司质检部门审核后入库，销售时亦需要相同的流程，需要对方提供相应资质证明，但只要对方拿来资质就行。有时其会在公司资金不足时自己垫款，也有下线直接付现金或打款给自己后其再交回公司的情况。其和庞某有业务联系，庞某为其公司介绍上家公司，有时直接汇款给庞某，也有时候公司付款给上家公司，有时给庞某的是劳务费。二、2013年2月至2016年3月，被告人吴兴雁在未取得《药品经营许可证》的情况下，多次向没有经营疫苗资质的张某2销售HIB疫苗、口服轮状疫苗等人用疫苗，销售金额13万余元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1、华润医药公司出具的证明证实，张某2从未在其公司工作过，也不是公司备案的销售人员，公司未给张某2出具过销售疫苗的授权委托书。2、张某2尾号7546农商行银行卡及其妻牛化玲尾号6358农商行银行卡、吴兴雁尾号6187农商行银行卡及吴兴雁尾号1990济宁银行卡交易明细及统计表证实，自2013年2月6日至2016年3月15日，张某2共计向吴兴雁转账汇款198752元。3、山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726刑初20号刑事判决书证实，张某2于2017年6月21日因非法经营罪被山东省鄄城县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元，其中审理查明，2013年5月至2016年3月张某2在不具备经营疫苗资质的情况下向吴兴雁购买HIB疫苗、口服轮状疫苗等人用疫苗予以销售。（二）证人证言证人张某2证实，其个人在没有资质的情况下经营疫苗。从2013年至2016年多次从山东鲁抗制药疫苗部的吴兴雁处购买疫苗，从她手里要的是HIB疫苗、口服轮状两种疫苗，都是发货到鄄城汽车站，其开车到汽车站接货，疫苗都是放在保温箱里面加冰块冷藏储存。通过其或妻子牛化玲的银行卡转账给吴兴雁，几年下来大约有几万块钱，具体以银行转账记录为准。2014年因买房向吴兴雁借款六万元，后还给了吴兴雁。对自2013年5月17日至2016年3月15日与吴兴雁交易的银行交易记录认可。（三）被告人的供述与辩解被告人吴兴雁的供述与辩解证实，2013年至2014年左右其和张某2同在华润济宁医药公司工作过，张某2从其手里购买水痘疫苗、HIB疫苗、脊灰疫苗等，大约有十几次交易，十多万的交易额，2015年1月26日张某2向其济宁银行尾号1990的卡汇款一万元应该也是疫苗的钱。疫苗都是用汽车站的兔兔快运，有时张某2开车来取货；其卖给张某2的疫苗都是公司的合格产品，张某2还向其借过六万元，后通过银行转账的形式偿还。但其辩解，张某2是其业务员，其通过张某2向乡镇卫生防疫站出售的疫苗都是公司的合格产品，疫苗款由张某2转给其后其再交给公司。三、被告人吴兴雁分别于2013年5月、2014年1月两次向没有经营资质的陈某销售乙肝疫苗500支，销售金额26250元；销售脊髓灰质炎疫苗100支，销售金额10600元，共计36850元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1、吴兴雁济宁银行交易明细统计表、吴兴雁尾号1990的济宁银行账户交易明细证实，吴兴雁尾号为1990的济宁银行账户于2013年5月3日、2014年1月27日收到陈某尾号为5542的济宁银行账户转账26250元、10600元。（二）证人证言1、证人陈某的证言证人陈某证实，其和吴兴雁曾是济宁正昊医药公司的同事，从2013年开始其个人从吴兴雁处购买过五六次疫苗，价值4万多元，其个人没有购买疫苗的资质，吴兴雁也知道其没有资质，当时吴兴雁在华润医药公司上班，华润不会授权吴兴雁将疫苗销售给个人。根据银行转账记录看，2013年5月3日，向吴兴雁汇款26250元，应该是购买的500多支甲乙肝疫苗，2014年1月27日，向吴兴雁汇款10600元，应当是购买的100支脊灰疫苗。吴兴雁一般以泡沫箱加冰的方式储存放到她家附近的一家超市内。有时要的少，吴兴雁也让她的业务员黄某捎过疫苗。2、证人黄某的证言证人黄某证实，其于2012年至2014年跟着吴兴雁跑疫苗业务，其与陈某在济宁正昊医药公司工作时认识的。记得陈某通过其向吴兴雁要过一两次疫苗。（三）被告人的供述与辩解被告人吴兴雁辩解其不认识陈某，陈某向其转款有可能是通过其下面的业务员购买的疫苗款。（四）辨认笔录陈某对吴兴雁的辨认笔录证实，2018年6月22日，陈某在吴亚临的见证下，从12张照片中辨认出本案被告人吴兴雁。四、2012年10月25日至2015年6月21日，被告人吴兴雁多次向没有经营疫苗资质的魏某销售口服轮状疫苗、脊灰疫苗、水痘、HIB疫苗、狂犬疫苗、流感疫苗、乙肝疫苗等疫苗，销售金额共计344540元。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证吴兴雁济宁银行交易明细及统计表证实，2012年10月25日至2015年6月21日，吴兴雁尾号1990的济宁银行账户收到魏某尾号7141、9727济宁银行账户转款共计344540元。（二）证人证言证人魏某证实，其和吴兴雁曾是济宁正昊医药公司的同事，从2012年开始其个人从吴兴雁处购买批发疫苗，共计向吴兴雁转款344540元。从吴兴雁所在的公司、吴兴雁家拿过货，吴兴雁也安排业务员给其送货。只要买家需要提供资质的时候才找吴兴雁要资质，记得有两家卫生院要过资质其他都没有要，一般情况也不向吴兴雁提供买家的资质。（三）被告人的供述与辩解被告人吴兴雁的供述证实，魏某向其转款的344540元应当是购买疫苗的钱，有时魏某来公司提货，有时其给魏某捎货。但辩解其记得魏某提供了客户的资质，在公司也备案了。另有华润医药公司证明、劳动合同、华润医药公司营业执照、《药品经营质量管理规范认证证书》、《药品经营许可证》、华润济宁医药有限公司规章制度分册、销售授权委托书、说明等综合证据在卷佐证。原审法院审理认为，被告人吴兴雁违反国家规定，未经许可经营疫苗，严重扰乱药品市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的第一起犯罪事实中被告人吴兴雁和庞某的交易数额应根据庞某记录本所记载的数额结合银行交易明细认定，为庞某支付吴兴雁（含孙某个人卡）疫苗款1734562元，庞某支付吴兴雁疫苗款437200元，共计2171762元。原审法院认为，疫苗作为一种专营药品，只有在具备特定资质的情况下才能进行购买、销售。被告人吴兴雁虽是华润医药公司的正式员工，但其购买、销售疫苗仍需在公司授权后才能进行，其个人没有购买、销售疫苗的资质。被告人吴兴雁在未经公司授权的情况下私自向没有经营资质的个人销售、购买疫苗，其行为系非法经营行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，以被告人吴兴雁犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；对被告人吴兴雁的违法所得予以追缴。上诉人吴兴雁上诉提出：原审判决认定其构成非法经营罪事实不清、证据不足、适用法律错误。其作为华润公司授权的疫苗销售人员，采购、销售行为均是依授权合法经营疫苗的行为；华润公司账目中未记载的经营数额不能认定为其非法经营数额。请求二审法院综合考虑其主观恶性小，客观上没有因疫苗经销给不特定人群带来身体损害，如实供述自己的行为，对一系列案件的侦破起到重要作用，没有前科，一贯表现较好等情况，依法改判不够成非法经营罪或从轻、减轻刑罚。吴兴雁的辩护人提出的辩护意见与其辩解基本一致。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人吴兴雁及其辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）吴兴雁违反国家规定，未经许可经营疫苗，严重扰乱药品市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于吴兴雁上诉提出的其作为华润公司授权的疫苗销售人员，采购、销售行为均是依授权合法经营疫苗的行为，认定其构成非法经营罪事实不清、证据不足、适用法律错误的辩解及其辩护人提出的相应辩护意见。经查，综合本案证人米某、郭某、庞某、张某2、陈某等人的证言，华润医药公司出具的证明、银行交易明细、鉴定意见书等书证及吴兴雁的供述，能够认定吴兴雁在未经华润公司授权的情况下私自向没有经营资质的庞某、张某2等个人销售、购买疫苗，且没有按规定冷链运输疫苗，使疫苗的安全性和有效性得不到保障。疫苗作为一种专营药品，只有在具备特定资质的情况下才能进行购买、销售。吴兴雁虽是华润医药公司的正式员工，但其未经公司授权，与没有疫苗经营资质的个人进行疫苗交易的行为系非法经营行为。吴兴雁及其辩护人提出的上诉辩解及相应辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鞠   茂   亮审判员 谢斌审判员汪忠玲二〇一九年一月十七日书记员 丁   晓   婧