文书内容广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初22670号原告：刘永开，男，1979年9月28日出生，汉族，住广东省中山市南区，被告：佛山市达天御房网络科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂澜北路28号南海万达广场南4栋2602室之二，统一社会信用代码91440605MA511FPM2D。法定代表人：杨运霞。委托诉讼代理人：易义峰，男，汉族，1982年10月11日出生，系被告员工。原告刘永开与被告佛山市达天御房网络科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后,依法适用简易程序于2018年11月20日、2019年1月4日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告刘永开、被告的法定代表人杨运霞及委托诉讼代理人易义峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人以被告作为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付解除劳动关系的赔偿金5000元及2017年11月1日至2018年4月3日期间未签订书面劳动合同的赔偿金20000元予申请人；（2）被申请人支付2018年3月的差旅费3049.54元予申请人；（3）被申请人支付楼盘佣金8818.0744元予申请人。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2018〕2888号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在裁决生效之日起十日内向申请人支付2017年12月10日至2018年4月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7115元；二、被申请人在裁决生效之日起十日内向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金1250元；三、被申请人在裁决生效之日起十日内向申请人支付2018年3月差旅费436元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：（1）被告支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元予原告；（2）被告支付2017年11月1日至2018年4月3日未签订书面劳动合同的二倍工资差额20000元予原告；（3）被告支付2018年3月的差旅费3049.54元予原告；（4）被告支付提成13526.2元予原告；（5）被告将2017年11月10日至2018年4月3日单位负担的社保费用支付予原告。4.原告的工作情况。原告于2017年11月10日入职，任职渠道经理，每月上班26天，5.原告的工资情况。原告的工资构成包括底薪及提成。被告当月银行转账发放上月底薪予原告，双方只是口头约定提成事宜。6.被告没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告参加社会保险。7.原告在职期间，共完成6套房屋的交易，分别是：远洋繁花里3栋1002房、4栋1002房、4栋1202房，远洋君域2栋2002房，枫璟美地2栋2301房，云山汇景1栋602房。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告身份证、被告企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字〔2018〕2888号仲裁裁决书、送达回证及EMS底单、详情单；3.原告工作证、名片；4.佛山市易飞达房地产中介有限公司企业机读档案登记资料及营业执照、被告营业执照及开户许可证；5.招商银行账户历史交易明细表；6.成交客户买房结算佣金相关资料B1-F1、微信聊天记录；7.差旅费报销凭证；8.中山成交楼盘客户提成佣金表；9.佛山社保征收比例标准数据及保费核定标准、社保的不予受理告知书；10.仲裁延期举证通知书、被告在仲裁阶段提交的全部证据材料；11.婚礼邀请截图及微信聊天记录。被告的质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3中的工作证及名片无异议，确认双方自2017年11月10日起存在劳动关系。对证据4真实性无异议，对证明内容不予确认，原告填写的入职表是被告公司，不是佛山市易飞达房地产中介有限公司，且原告入职后的工资底薪2500元一直没有改变，佛山市易飞达房地产中介有限公司的业务是佛山地区的一手房中介交易，而被告是负责广东省内中山范围的渠道业务，原告一直在中山上班，除了公司开会或有事外，都没有到过佛山。对证据5真实性无异议，但认为该明细证明了原告每月的底薪是2500元。对证据6真实性无异议，但认为该证据没有涉及公司总利润（即佣金）及原告提成部分；确认原告完成了6笔房屋交易；原告提交的该组证据无法证明款项全部到位。对证据7真实性有异议，被告只同意报销2018年3月份的差旅费436元；当月的差旅费次月15日前提交报销，2018年3月前的差旅费已经过了报销期限，其他月份的单据是发生在原告停止为被告工作以后，甚至包括了仲裁当天的交通费，被告不同意支付。对证据8不予确认，是原告单方制作，成交总价、佣金金额及提成数额均不属实，但确认该6笔交易是原告经手促成的。对证据9真实性无异议，被告确实没有为原告在佛山参保，但原因是原告在中山已经参保，不愿意在南海再参保，是原告在公司会议上口头表示的。对证据10无异议，确认是被告在仲裁阶段提交的证据，但证明内容不属实，被告计算佣金的方法没有违反劳动法规定，应以被告的合作公司实际结佣为准。对证据11真实性无异议，确认被告的法定代表人及委托诉讼代理人是夫妻关系，确认是易义峰、被告与原告的对话内容，但是被告没有解雇原告，被告与佛山市易飞达房地产中介有限公司也没有关系。被告举证如下：1.应聘表、工资发放表及预支工资、工资转账记录；2.前公司员工邬曙光、谢小湖证词、名片、工牌、应聘表；3.变更法人通知书、微信聊天截图；4.项目合同（亏损发票费用）、佣金结算情况、转账记录、微信聊天记录；5.项目合同、佣金结算情况、转账记录、微信聊天截图（造谣老板跑路）、微信聊天截图（佣金提成）；6.中山楼盘对接公司佣金情况及远洋繁花里佣金结算明细表、被告与合作商Q房网的提成方式约定；7.楼盘佣金计算详细表（楼盘1-6）；8.被告与原告解除劳动关系的说明；9.原告与前公司的劳动纠纷相关材料。原告的质证意见如下：对证据1中的应聘表真实性无异议，确认原告的入职时间是2017年11月1日左右，原告工作一周后，才于2017年11月10日填写了应聘表；对2017年11月、12月、3月工资发放表有异议，确认原告在相应工资表上的签名真实，对其他没有原告签名的工资表有异议；原告的工资应当按照5000元/月计算；对预支工资表无异议，确认预支了3500元；对工资转账记录真实性无异议，是原告的工资发放记录，但被告没有按照5000元/月的底薪足额发放原告工资。对证据2，确认邬曙光、谢小湖是原告同事，他们负责佛山方面的工作，原告不清楚该两人差旅费的报销情况，且与原告无关。对证据3中变更法人通知书的真实性无异议，但是原告不知情；对证据3中的微信聊天记录真实性无异议，是原告与被告之间的对话内容，是被告无故辞退原告后的聊天内容。对证据4真实性有异议，原告不知情，发票与原告无关，被告应该按照佣金确认函去及时结算。对证据5真实性不予确认，原告清楚被告所述的结算佣金情况，确实是结算了50%，但是被告与客户已经全部结算完毕，客户买房的流程已经完成，现在只是在等收楼。对证据6中山楼盘对接公司佣金情况真实性有异议，但是确认原告完成了6笔楼房的交易，被告调整原告的职位后，应当按照50%的佣金标准结算提成；对证据6中的远洋繁华里佣金结算明细表真实性无异议；对证据6中被告与合作商Q房网的提成约定有异议，只是被告内部系统给业务员收佣的标准，原告的职位不只是业务员，不适用该标准。对证据7不予确认。对证据8不予确认，被告无故解雇原告。对证据9真实性无异议，是原告与前公司的劳动纠纷。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于销售提成的问题。原、被告一致确认原告完成了6套房屋的交易，本院予以采信。双方对房屋的销售价格、提成比例及提成计算方式各持异议，原告认为其入职第一个月的提成是按照房屋交易价格×点数（一般为3%）×30%计算，第二个月之后的提成是按照房屋交易价格×点数（一般为3%）×50%计算，一般在交易完成后三个月内发放。被告认为原告的提成是按照公司纯利润计算30%，目前只有三家客户与被告完成了50%的结算，现时不具备向原告发放提成的条件，需要等款项到达公司账目后才能向原告发放，认为原告还造成被告损失5274.36元。原、被告关于提成的主要意见列表如下：            交易房屋              成交价格              提成金额                  原告主张      成交价格              被告主张      成交价格              原告主张              被告主张                  远洋繁花里      3栋1002房              1136691元              1081538元              1420.86元              -786.09元                  远洋繁花里      4栋1002房              1186526元              1139540元              589.9元              按50%计算为384.59                        远洋繁花里      4栋1202房              1191885元              1087452元              893.91元              按50%计算为367.01元                  远洋君域      2栋2002房              1025658元              1025658元              923.09元              按50%计算为537.24元                  枫璟美地2栋2301房              1299206元              1299206元              5621.43元              未结算                  云山汇景1栋602房              1087204元              未知              4077.01元              未结算      本院认为，原告在职期间共完成上述6套房屋的交易，已经为被告实际付出劳动，被告应当及时足额向原告支付全部劳动报酬。被告主张开发商未与公司结算，不具备条件向原告发放提成，理据不足，本院不予采纳。根据双方陈述，原告的提成是按照房屋交易价格，扣除运营成本及费用后，再按一定比例计算。原告作为一般劳动者，客观上不能掌握公司的运营成本及项目的支出费用。被告作为用人单位，更具有举证便利，应当对房屋交易价格、公司运营成本、员工计提比例及计算方式负有举证责任，但是被告对此不能提交证据予以证明，应由被告承担举证不能的责任。被告认为原告造成其损失5274.36元，但既没有通过法定程序主张权利，又没有提交证据予以证明，故被告以原告造成其损失为由主张无需向原告发放提成，本院不予采纳。原告在仲裁阶段主张的佣金提成即是诉讼阶段主张的提成，原告仲裁时只是主张8818.07元，但在诉讼中就相同的项目增加金额至13526.2元，本院不予全部采信。原告应当受其在劳动仲裁阶段作出的意思表示约束，因此，被告应向原告支付提成8818.07元。2.关于原告的底薪问题。原告主张其入职第一个月的底薪为2500元，第二个月之后的底薪调整为5000元/月；被告则主张原告的底薪一直都是2500元/月。本院经审理认为，根据原告的银行交易明细，被告一直都是按2500元/月向原告发放底薪，原告在职期间都没有提出异议，却在仲裁中主张其底薪为5000元，不合乎常理，本院不予采信，故本院按照2500元/月计算原告的底薪。3.关于二倍工资差额的问题。原告于2017年11月10日入职，在被告处工作至2018年4月3日，被告自用工之日起一个月内没有与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应支付2017年12月10日至2018年4月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额予原告。根据原告的银行交易明细，原告2018年2月没有出勤不计算工资，故被告应支付二倍工资差额7115.38元（2500元÷26天×19天＋2500元×2个月＋2500元÷26天×3天）予原告。原告的提成，双方都没有明确约定是固定每月发放，属于支付周期超出一个月的劳动报酬，不是每月能确定的固定收入，不属于计发二倍工资的基数范畴，故原告主张二倍工资差额应计算提成，理据不足，本院不予采纳。4.关于解除劳动关系的问题。原告主张被告于2018年4月3日将其辞退；被告则主张原告上班至2018年4月3日，之后就一直没有回来，双方劳动关系一直没有解除。本院认为，原告自2018年4月3日开始就没有回被告处上班，被告也没有再发放工资和管理原告，互不履行劳动权利义务，双方的劳动关系已经解除。双方对解除劳动关系的原因各持异议，但都不能提交证据证明真正的原因，应视为由被告提出且经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。由于双方对提成发放的时间没有明确约定，都不能举证证明原告在职期间的全部提成8818.07元具体属于哪个月份，从公平合理角度考虑，本院按照原告在职期间上班天数（不计算2018年2月春节月份）核定原告的提成为89.07元/天[8818.07元÷（18天+26天+26天+26天+3天）]。原告在被告处的工作年限不满6个月，按照月平均工资4815.82元（2500元+89.07元/天×26天），计得被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金2407.91元（4815.82元×0.5个月）。5.关于2018年3月差旅费的问题。原告本案主张的是2018年3月差旅费，故原告提交2018年3月以外其他时间的票据，与本案无关，本院不予采纳。经核算，原告2018年3月的住宿及交通费票据金额合计436元，被告在仲裁阶段表示同意支付，故被告应向原告支付差旅费436元。6.关于社保费用的问题。被告没有义务将单位负担部分的社保费用直接向其支付。而且，原告的该项诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序处理，本院予以驳回。原告超出本院上述核定范围的其他主张，本院予以驳回。裁判结果综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市达天御房网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付提成8818.07元予刘永开；二、佛山市达天御房网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7115.38元予刘永开；三、佛山市达天御房网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金2407.91元予刘永开；四、佛山市达天御房网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付差旅费436元予刘永开；五、驳回刘永开的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一九年一月二十九日书记员  安昭伊