贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）黔05刑终431号 原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。 上诉人（原审被告人）成祯胜，男，1971年10月24日出生于贵州省毕节市七星关区，汉族，大专文化，原系毕节市德溪建设投资有限公司副总经理，曾任毕节市七星关区杨家湾镇党委委员、毕节市碧海新区建设投资有限责任公司法定代表人、贵州碧兴建筑工程有限公司董事长、总经理、法定代表人。住贵州省毕节市。因涉嫌职务犯罪，于2018年1月25日被毕节市七星关区监察委员会立案调查，同年1月29日被毕节市七星关区监察委员会采取留置措施。2018年4月11日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪被执行逮捕。现羁押于毕节市七星关区看守所。 辩护人吴坤乾、任党辉，北京润朗律师事务所律师。 贵州省毕节市七星关区人民法院审理贵州省毕节市七星关区人民检察院指控原审被告人成祯胜犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪一案，于2018年9月6日作出（2018）黔0524刑初156号刑事判决。原审被告人成祯胜不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并移送毕节市人民检察院阅卷审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2010年至2017年，被告人成祯胜在担任中共毕节市杨家湾镇党委委员，贵州碧兴建筑工程有限公司董事长、总经理，毕节市碧海新区建设投资有限责任公司法定代表人期间，利用职务便利贪污公款人民币3万元；非法索取或收受他人贿赂现金人民币共计37.1万元；明知碧海公司海坝1号、4号安置点项目图纸未经论证、审查，为完成工程进度，玩忽职守擅自组织施工，致使海坝4号安置点4号楼出现质量问题未通过验收，造成恶劣社会影响，具体犯罪事实如下: 一、贪污罪：2014年9月至12月期间，被告人成祯胜先后从碧兴公司财务处借支公款人民币6万元，其中3万元用于支付贵州易衡商务发展有限责任公司(以下筒称“易衡公司”)用作碧兴公司办理专职安全生产管理人员资格考试费用，另3万元被成祯胜用于个人生活开支，成祯胜为冲平该3万元，在支付易衡公司3万元考试费用时，安排易衡公司副总经理陈某给其开具一张6万元的收据。后来该收据遗失，成祯胜遂又安排碧兴公司会计赵某虚列6万元的工资支出清册，用于冲平其在财物处借支的6万元。 二、受贿罪：被告人成祯胜在担任中共毕节市杨家湾镇党委委员，碧兴公司董事长、总经理期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受或向他人索要贿赂现金人民币共计37.1万元。 （一）成祯胜在担任七星关区杨家湾镇党委委员期间，利用分管后勤工作的职务便利，将杨家湾镇政府厕所改造工程安排给甘某军承建。2010年8月的一天，甘某军为感谢成祯胜的关照，在毕节东客站附近送给成祯胜现金0.6万元。 （二）2009年期间，成祯胜利用担任七星关区杨家湾镇党委委员职务便利，将杨家湾镇三二六国道至三合小学进校路面硬化工程安排给时任杨家湾镇政府工作人员金某健之兄金某银承建。2011年初，因成祯胜调离杨家湾，需偿还其在杨家湾镇财政所的2万元个人借款，遂以请金某银为其处理财政所借款为由向金某健索要贿赂2万元。事后，金某健替成祯胜偿还其在杨家湾镇财政所个人借款2万元。 （三）2015年至2017年，成祯胜在任碧兴公司董事长、总经理期间，七星关区鸭池镇国土所负责人翟某为感谢成祯胜帮其在碧兴公司获得相关劳务分包工程，分五次送成祯胜现金人民币共计10.5万元。具体为：2015年下半年的一天，成祯胜、翟某等人在鸭池镇草堤村村民罗某勤家打麻将，在此过程中成祯胜先后分两次以借钱打麻将为由向翟某索要贿赂现金2万元，每次1万元;2015年下半年的一天，成祯胜在七星关区梨树镇富贵山庄收受翟某所送现金2万元;2016年上半年的一天，成祯胜在毕节东客站旁一餐馆房间内收受翟某所送现金4万元;2017年3月的一天，成祯胜与翟某在洪山大酒店吃饭，在前往洪山大酒店途中，成祯胜收受翟某所送现金2万元;2017年10月的一天，碧兴公司工程劳务分包商吕凯约成祯胜、翟某等人在七星关区碧阳宫餐馆吃饭，饭后打麻将过程中，成祯胜以借款打麻将为由向翟某索要贿赂现金0.5万元。 （四）2016年至2017年期间，碧兴公司后勤部负责人翟某飞之子李某迪与成祯胜之子成某夫在成祯胜的帮助下，承建碧兴公司鸡鸣三省绿化、经开区8号安置房保温、力帆安置房装修、兴园公租房外墙保温等项目，所有项目均以李某迪名义承建，实则由翟某飞具体实施。为感谢成祯胜的关照，翟某飞分两次送成祯胜人民币共12万元，具体为:2015年底至2016年初的一天，翟某飞在成祯胜位于梨树镇二堡的办公室送成祯胜现金2万元；2017年1月27日，翟某飞通过支付宝分六次转账送成祯胜共计10万元，成祯胜提现至其工商银行个人账户。 （五）2015年至2017年，碧兴公司工程劳务分包商武某为感谢成祯胜帮其获得碧兴公司相关劳务分包工程，先后分七次送成祯胜现金人民币共计10万元，具体为:2015年11月的一天，武某在原碧兴公司成祯胜办公室送成祯胜现金2万元;2016年春节期间的一天，武某在原碧兴公司成祯胜办公室内送成祯胜现金2万元;2016年5月的一天，武某在梨树镇二堡村富贵山庄送成祯胜现金1万元;2016年6月的一天，武某在原碧兴公司楼下送成祯胜现金1万元;2016年8、9月份的一天，成祯胜、武某等人在原碧兴公司打麻将，在此过程中，武某送成祯胜现金1万元;2016年10月的一天，成祯胜、武某一起前往武某实施的兴园项目检查工程进度，武某在成祯胜乘坐的车上送成祯胜现金1万元；2017年3月的一天，成祯胜约武某到鸡鸣三省查看工程进度，在前往鸡鸣三省过程中，武某在车上送成祯胜现金2万元。 （六）2016年期间，成祯胜将鸭池镇十八村“四在农家”美丽乡村工程交给罗某勤承建。2016年上半年的一天，成祯胜与翟某等人在罗某勤家打麻将过程中，为感谢成祯胜的关照，罗某勤送成祯胜现金2万元。 三、玩忽职守罪：2014年11月14日，经七星关区人民政府常务会议研究，决定以碧海公司为业主单位，碧兴公司为承建单位，实施碧海新区海坝1号、4号安置点建设工程。2014年11月25日，时任碧海公司法定代表人的成祯胜组织召开会议研究，决定将1号、4号安置点工程基础由原报经毕节市质监部门审查合格的“桩基基础”设计变更为“筏板基础”。之后，碧海公司重新对该四号安置点进行勘察和设计，该项目工程的勘察报告及设计图纸制作出来后，成祯胜在未按规定将设计图报送毕节市质监部门审查，取得施工图纸审查合格书的情况下，为推进工程进度，组织实施该工程项目。2015年该项目竣工后，4号安置点4#楼出现裂缝，工程基础严重影响承载，未能通过验收，导致众多拆迁安置户未能如期回迁，造成恶劣社会影响。 案发后被告人成祯胜已退缴贪污赃款人民币3万元，已退回原单位。上缴受贿的赃款人民币15万元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人成祯胜犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人成祯胜上缴的违法所得人民币150,000元，依法予以没收，上缴国库；其余违法所得人民币221,000元，继续追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人成祯胜以“玩忽职守罪中涉案工程出现质量问题系多种原因造成：1.工程工期紧，任务重。为完成任务才将原桩基基础设计变更为筏板基础设计。2.桩基基础设计变更为筏板基础设计经集体研究决定。3.其于2015年4月13日不再担任碧海公司的法定代表人，导致不能继续跟踪变更后的施工设计图的送审事项。4.监理公司未认真履行监理职责。原判未考虑上述原因，让其一人承担该后果不公平”为由提出上诉。辩护人以“1.上诉人成祯胜不构成玩忽职守罪主体。桩基基础改筏板基础设计经过勘察、设计部门实地考察论证可行，会上区领导参加决定，也安排吉林报送备审，成祯胜尽到了谨慎审慎注意义务。司法鉴定结论从建筑学角度指出事故原因无关设计和施工。2.贪污罪中，在公司开办过程中的招待、接洽、购买书籍的花费，如果成祯胜确实为筹办公司花费了不方便要发票或者发票遗失或者图方便即使违反财务会计规定白条报账，也不宜定罪。3.翟某飞送给成祯胜的10万元系成祯胜之子成某夫在公司的盈利分红，翟某飞因担心成某夫乱花钱，将该款转交给成祯胜管理，不宜认定为受贿罪。武某在打麻将过程中乘成祯胜上卫生间时送的1万元，常规是四人打麻将，卷内无现场目击证人的证词，对该桩不应当认定。翟建2017年10月在洪山大酒店楼道里所送2万元无监控记录印证，对该桩不应当认定。金某银无行贿的故意、也未行贿、拒绝行贿，对该桩2万元不应当认定”为由提出辩护。同时提出：监察机关在2018年1月4日至同年1月9日期间不让成祯胜睡觉，成祯胜因被疲劳审讯所作受贿罪的供述系非法证据，申请启动非法证据排除程序予以排除。申请调取监察机关对成祯胜讯问的同录。申请通知证人金某健、金某银、唐凌宇、翟建、翟某飞、武某、吕某、吴某福、罗某勤出庭接受法庭调查和质证。申请调取毕节市七星关区人民政府《七星府专议【2015】54号》会议纪要、《关于请求拟任罗琳等同志的请示》。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）成祯胜2010年至2017年，在担任中共毕节市杨家湾镇党委委员，贵州碧兴建筑工程有限公司董事长、总经理，毕节市碧海新区建设投资有限责任公司法定代表人期间，利用职务便利贪污公款人民币3万元；非法索取或收受他人贿赂现金人民币共计37.1万元；擅自决定将1号、4号安置点工程基础由原报经毕节市质监部门审查合格的“桩基基础”设计变更为“筏板基础”的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 根据审理查明的事实及在案证据，依照相关法律、司法解释的规定，对上诉人成祯胜的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下： 1.关于辩护人所提“非法证据排除、调取监察机关对成祯胜讯问的同录、通知证人出庭作证、调取毕节市七星关区人民政府的七星府【2015】54号专题会议纪要、《关于请求拟任罗琳等同志的请示》的申请。经查，原审人民法院已依法告知上诉人成祯胜有申请排除非法证据的权利，成祯胜一、二审中均未就此提出申请。二审中辩护人虽提出该申请，但未提供相关线索或证据，且成祯胜对贪污、受贿事实的供述系其主动交代，并有相关证据印证，无证据显示监察机关存在非法取证情形，无调取成祯胜的讯问同录、通知证人出庭作证的必要。辩护人二审中提交的毕节市七星关区人民政府的七星府【2015】54号专题会议纪要、《关于请求拟任罗琳等同志的请示》的复印件，经审查该两份复印件未加盖调取单位印章，且内容不影响对上诉人成祯胜的定罪量刑，亦无调取必要。故对该几项申请不予受理。 2.关于辩护人所提“不宜认定上诉人成祯胜犯贪污罪”的辩护意见。经查，上诉人成祯胜的供述与多名证人证言、相关书证相印证，证实成祯胜以非法占有为目的，虚列支出套取国家资金30000元的犯罪事实，依法应当以贪污罪定罪处罚。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于辩护人所提“翟某飞儿子和成祯胜儿子共同开公司，公司盈利分红时，翟某飞担心成祯胜的儿子乱花钱，由成祯胜的儿子在公司打了欠条10万后将钱转交给成祯胜管理，不宜认定为受贿罪。武某在打麻将时乘成祯胜上卫生间时送的1万元，常规是四人打麻将，无现场目击证人的证词，对该桩不应当认定。翟建2017年10月在洪山大酒店楼道里所送2万元无监控记录印证，对该桩不应当认定。金某银无行贿的故意、也未行贿、拒绝行贿，对该桩2万元不应当认定”的辩护意见。经查，原判认定上诉人成祯胜的上述受贿犯罪事实，有成祯胜主动交代的供述、行贿人的证言、在案相关书证相互印证，足以认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人及其辩护人所提，上诉人成祯胜是否符合玩忽职守罪主体资格、其是否尽到谨慎审慎注意义务、造成涉案工程质量原因是否与其玩忽职守行为存在因果关系、对其2015年4月13日缷任毕节市碧海新区建设投资有限责任公司法定代表人后涉案工程质量出现问题是否应承担责任。经查，上诉人成祯胜相关任职文件、干部任免审批表证实成祯胜渎职犯罪时任毕节市碧海新区建设投资有限责任公司法定代表人，该公司系国有独资公司，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，成祯胜构成玩忽职守罪的主体身份。成祯胜擅自决定将1号、4号安置点工程基础由经审查合格的桩基基础改变为未经审查合格的筏板基础进行施工建设，导致工程出现严重质量问题，造成了恶劣的社会影响，其行为依法应以玩忽职守罪定罪处罚。上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）成祯胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币3万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人现金人民币共计37.1万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人成祯胜利用职权擅自决定将毕节市质监部门审查通过的桩基基础改变成筏板基础，导致碧海公司海坝4号安置点4号楼出现严重的质量问题，致众多拆迁安置户因未能如期回迁而不断上访，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，上诉人成祯胜一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李安洪 审 判 员 季 琥 审 判 员 谢 建 二〇一九年一月七日 法官助理 钟 健 书 记 员 王 亮