浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终2914号 上诉人（原审被告、反诉原告）：桐乡台宝鞋材有限公司。住所地：桐乡市洲泉镇青石村范家桥组一号。统一社会信用代码：9133048309609651X0。 法定代表人：杨有达，董事长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：德尔法电梯有限公司。住所地：湖州市环渚路915号。统一社会信用代码：91330500570579624R。 法定代表人：张正华，董事长。 委托诉讼代理人：茹亚琴，浙江靖远律师事务所律师。 上诉人桐乡台宝鞋材有限公司（以下简称台宝公司）因与被上诉人德尔法电梯有限公司（以下简称德尔法公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初4050号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台宝公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持台宝公司的诉讼请求或发回重审；二、二审受理费由德尔法公司负担。事实与理由：一、2017年2月10日双方签订《电（扶）梯设备定制合同》，台宝公司当日现金支付定金1万元，德尔法公司在合同中备注“已付我壹万元”。德尔法公司已在起诉状中认可收到1万元定金，其又在一审中否认收到现金支付的1万元定金。本案应改判台宝公司支付定作款5万元并酌定违约金。二、一审未支持台宝公司的反诉请求有误。台宝公司对德尔法公司员工王杰拆走电梯主板的事实举证困难，只能提供证人证言。现台宝公司已报警，并希望法院能依职权要求王杰出庭进行说明。德尔法公司私自拆除电梯主板，给台宝公司造成损失，应承担赔偿责任，要求德尔法公司赔偿台宝公司不能正常生产造成的损失1.5万元及误工费4万元（自2019年2月15日起按每日250元计算至处理完毕止）。 德尔法公司辩称：一、台宝公司仅支付了4万元定作款。台宝公司仅向德尔法公司工作人员告知付了1万元，一审开庭时德尔法公司才知道台宝公司又转账付款3万元。“已付我壹万”是案外人姚海良所写，电梯制作完成后，姚海良跟台宝公司联系称不付钱无法安排安装，2017年6月3日台宝公司付款1万元，姚海良不只做台宝公司的业务，台宝公司转账时没有备注，姚海良可能是担心忘记才在合同上写了“已付我壹万”。二、台宝公司所称关电源、拆电板的事实并不存在，德尔法公司无需赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 德尔法公司向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令台宝公司立即支付电梯定作款及安装费6万元并承担违约金3万元；二、判令诉讼费用由台宝公司承担。 台宝公司向一审法院反诉请求：一、判令德尔法公司赔偿台宝公司经济损失6.5万元；二、判令反诉费用由德尔法公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月，德尔法公司与台宝公司的前身桐乡市有达鞋材有限公司（以下简称有达公司）签订《电（扶）梯设备定制合同》，约定：有达公司向德尔法公司定制有机房载货电梯1台，设备单价7.5万元，安装单价2.5万元，设备价合计10万元。合同签订之日起五天内，有达公司支付3万元（其中1万元为定金、2万元为预付款）；在合同交货期前十天，有达公司支付5万元；产品安装完毕并通过当地特种设备检验检测部门检验合格后1个月内，有达公司支付2万元；经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30%支付对方违约金等。2017年3月，德尔法公司按合同要求给台宝公司安装了曳引驱动载货电梯1台。同年7月14日，经嘉兴市特种设备检验检测院监督检验，检验结论为合格。台宝公司分别于2018年5月31日、6月3日、7月28日、10月25日各转账支付1万元。德尔法公司对余款催讨未果，遂诉至法院。另查明，有达公司于2018年12月29日更名为台宝公司。 一审法院认为，有达公司与台宝公司系同一企业，只是名称更改而已。台宝公司和德尔法公司之间的定作合同成立、有效，双方均应按约履行合同义务。台宝公司仅提供4万元转账凭证，未提供现金1万元的收条，德尔法公司否认收到现金1万元，故对台宝公司已支付5万元的主张不予采信。德尔法公司要求台宝公司支付定作款6万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。双方约定违约方应支付合同总金额30%的违约金，台宝公司未依约支付定作款，应当依照约定支付违约金。台宝公司提出违约金数额3万元过高的主张符合法律规定，应予以适当减少，酌定违约金为18000元（未付款项的30%）。台宝公司提供的证人蔡某之证言，只证明其到台宝公司办事时因电梯故障被困的事实，不能证明电梯故障是因德尔法公司私自关电源所致；证人杨某之证言只能证明有人拆走电梯主板，而不能证明电梯主板系德尔法公司派人拆走，且杨某系台宝公司员工，其证言证明力不高，故台宝公司提供的证人证言不能证明德尔法公司有侵权行为。对台宝公司提出“德尔法公司在没有通知台宝公司的情况下私自关电源，致人困在电梯2个小时左右，要求德尔法公司赔偿费用1万元；德尔法公司在未通知台宝公司情况下拆走电梯主板，造成不能正常生产需赔偿损失1.5万元、误工费4万元”之主张，不予采信。台宝公司之反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、台宝公司于判决生效之日起十日内支付德尔法公司定作款6万元并支付违约金1.8万元，合计7.8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回德尔法公司的其余诉讼请求。三、驳回台宝公司的全部反诉请求。本诉案件受理费1350元，由德尔法公司负担472.5元，台宝公司负担877.5元（应在判决生效后十日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户；收款银行：中国农业银行嘉兴市桐乡支行；账号：62×××61，逾期缴纳将移送执行）。反诉案件受理费712.5元，由台宝公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 台宝公司提交法定代表人杨有达与浙江良誉电梯工程有限公司（以下简称良誉公司）员工王杰及王杰下属小徐的通话录音，证明小徐承认其受良誉公司老板指示拆除主板的事实。 德尔法公司质证认为，对台宝公司提交的三段录音的三性均有异议，且录音不属于新的证据；其中两段为与德尔法公司的外包公司工作人员徐冬兵的通话录音，但录音内容不完整，徐冬兵本人的陈述与录音内容不一致，录音属于证人证言，证人应当出庭接受当事人询问；电梯安装公司中没有员工叫小张，第三段录音与本案无关。 德尔法公司提交（2019）浙0483民初4048号《民事判决书》一份，证明2018年7月电梯在正常使用。同时申请证人徐东兵作证，并提交徐东兵出具的书面情况说明一份，证明徐冬兵受公司老板指示去台宝公司拆主板，但要求拆的是PG板而不是整个主板。徐冬兵陈述：2017年3月份安装电梯后台宝公司一直拖欠费用，2017年11月份良誉公司员工王杰让其去台宝公司拆主板，其让徒弟前去拆，实际拆的是PG板而不是主板，因徒弟未告知实际情况导致其认为拆除的是主板，但台宝公司支付部分货款后已将配件重新安装好，其系外包人员，2018年已不再负责良誉公司的安装事宜，不清楚2018年的事情。德尔法公司认为，台宝公司欠付定作款，维保人员拆除了电梯的PG板，台宝公司支付部分款项后已将PG板重新装上，徐冬兵与杨有达的录音发生在徐冬兵离职后，录音不是事实。 台宝公司质证认为，与良誉公司的案件确实存在，但并未签订维保合同，电梯在农历2018年12月27日后不能正常使用；对证人证言不予认可，2017年、2018年台宝公司正常付款，无人拆过主板，徐冬兵是在农历2018年12月27日到台宝公司拆除主板。 本院认证认为，对于通话录音，台宝公司整理的书面材料与录音内容不一致，其中两份录音为徐冬兵与杨有达的通话录音，录音内容与徐冬兵的证言不一致，第三份录音中对方的身份无法确认，从录音内容看也无法证明德尔法公司让人拆除电梯主板的事实，故本院对录音不予认定。证人证言无其他证据佐证，不能证明德尔法公司主张的事实，本院对证据的证明力不予认定。（2019）浙0483民初4048号《民事判决书》与本案没有关联性，本院对证据亦不予认定。 本院经审理认定：台宝公司分别于2017年6月3日、7月28日、10月25日及2018年5月31日向姚海良尾号“6817”的银行账户付款1万元，共计付款4万元。 除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系定作合同纠纷，台宝公司向德尔法公司定作电梯一台，德尔法公司已交付电梯并安装完毕，2017年7月14日电梯经嘉兴市特种设备检验检测院检验合格，台宝公司应按《电（扶）梯设备定制合同》的约定支付定作款。台宝公司已向姚海良的银行账户转账付款4万元，德尔法公司予以认可。台宝公司辩称除转账外，其还在合同签订当日以现金方式支付1万元定金，德尔法公司已在上述合同中备注“已付我壹万”，但德尔法公司对此不予认可。因上述合同中并未注明“已付我壹万”的时间及付款方式，台宝公司每次支付的定作款均为1万元，德尔法公司关于“已付我壹万”是收到台宝公司转账付款后在合同中进行备注的解释具有合理性，现台宝公司未能提供其他证据证明现金付款的事实，故本院对其抗辩不予采信。台宝公司以良誉公司派人拆除电梯主板为由，要求德尔法公司赔偿损失及误工费，但台宝公司并未提供有效证据证明德尔法公司派人拆除电梯主板，并给台宝公司实际造成1.5万元损失及4万元误工费的事实，故本院对台宝公司主张的损失不予认定。因此，一审认定台宝公司应向德尔法公司支付定作款6万元及承担相应违约金，并无不当。 综上所述，台宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1087.5元，由上诉人桐乡台宝鞋材有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  马蕾 审判员  褚翔 审判员  王浩 二〇一九年一月二十日 法官助理石明洁 书记员金孝佩