湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终752号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出示，汉族，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：湖北省从军物流有限公司，住，住所地沙洋县五里铺镇五草路双岭小学），统一社会信用代码91420822077022857U。法定代表人：刘从军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘从军，男，生于1985年9月16日，汉族，沙洋县人，住沙洋县。被上诉人（原审被告）：湖北省顺隆兴物流有限公司，住，住所地沙洋县曾集镇蔡庙村**一社会信用代码9142080072207540XT。法定代表人：黄文权，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄文权，男，生于1970年10月5日，汉族，沙洋县人，住沙洋县。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人湖北省从军物流有限公司（以下简称从军公司）、刘从军、湖北省顺隆兴物流有限公司（以下简称顺隆兴公司）、黄文权借款合同、保证合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2019年6月26日组织各方当事人进行了询问。上诉人创金天地的委托诉讼代理人江鑫奎，被上诉人从军物流公司法定代表人暨被上诉人刘从军、被上诉人顺隆兴公司法定代表人暨被上诉人黄文权到庭参加询问。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年7月1日裁定中止诉讼，本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金天地上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持创金天地的一审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费及其他诉讼费用由从军物流公司、刘从军、顺隆兴公司、黄文权承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和证据错误。（一）一审法院认定创金天地提交的线上生成的《借款及担保协议》，仅加盖了轻易科技公司的印章，并无从军公司的签章确认，故该证据不能证明从军公司与创金天地存在借贷合意，这是错误的。1.双方对纸质版的《借款及担保协议》均表示认可，系双方的真实意思表示。在纸质版《借款及担保协议》中又约定了，最终借款的金额以从军公司通过网络在线点击的方式确认，并生成网签版的《借款及担保协议》。故既然从军公司对纸质版的《借款及担保协议》认可，那其对网签版的《借款及担保协议》也是认可的。2.只有从军公司进入自己的轻易贷账户通过密码点击借款，才能生成网签版的《借款及担保协议》。如果借款人没有将自己的密码借给他人或告诉他人，那网签版的《借款及担保协议》就是借款人自己点击确认生成的。若是由他人点击确认，该损失也应由借款人承担。3.网签版的《借款及担保协议》上本来就没有出借人、借款人的签章。4.轻易贷平台是作为第三方，对借款行为进行监督，其加盖公章的网签版《借款及担保协议》，应被采信。（二）一审法院认为创金天地提交的支付凭证，并不能证实其向从军公司提供了借款，从军公司也未收到借款错误。《借款及担保协议》中约定，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至从军公司指定垫付卡账户完成借款。创金天地提交了垫富宝公司出具的交易截图，并加盖有垫富宝公司的公章，以证明从军公司收到了借款。创金天地还提交了银行回单，可以证明创金天地将垫付宝公司先行垫付的金额进行了支付，创金天地是实际出借人。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院不能仅因为《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，事关公共利益，就认定该规定属于效力性强制性规定。（二）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定：合同法第五十二条第（五）项规定强制性规定，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，属于“市场准入”资格的规定，不属于效力性强制性规定，人民法院不能以此认定借款合同无效。从军公司、刘从军答辩称，其没有收到创金天地提供的款项，借款合同及担保合同无效。顺隆兴公司、黄文权答辩称，没有收到创金天地提供的款项，借款合同及担保合同无效。创金天地向一审法院起诉请求：1、判令从军公司偿还创金天地借款100000元；2、判令顺隆兴公司向创金天地支付截止至2017年12月27日利息和违约金共计17650元，2017年12月27日以后的违约金以100000元为基数按日利率1‰计算至偿清之日止；3、判令刘从军、顺隆兴公司、黄文权对从军公司的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由从军物流公司、刘从军、顺隆兴公司、黄文权承担。一审法院认定事实如下：“轻易贷”是轻易公司创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款的中介服务。创金天地与轻易贷系合作关系，并有意利用闲余资金在轻易贷网络平台出借款项或以受让轻易贷网络平台所发生债权的方式取得相应权益。2017年5月4日，从军公司（乙方）与轻易科技有限公司（甲方）签订《借款服务合同》（合同编号：QD01JA00110254），合同约定：乙方须在轻易贷及/或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号。乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授权额度范围内。甲方将视乙方实际情况决定是否受理乙方的借款申请，并将申请以借款标的形式展示在网站页面上。当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额成为出借人。乙方认可并同意出借人支付借款的方式为：出借人委托垫富宝公司将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中，该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：湖北从军物流有限公司。垫付卡卡号为80×××90。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。合同还约定甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费。同日，从军公司（乙方、借款人）、刘从军（丙方、担保方）、顺隆兴公司（丙方、担保方）、轻易公司（丁方、平台方）与创金天地（甲方、出借人）签订了《借款及担保协议》，协议约定：本协议是轻易公司与从军公司共同签署的《借款服务合同》的附件，以《借款及担保协议》的协议样本的形式，约定了甲乙丙三方框架性的责任、权利、义务。乙方在此不可撤销地承诺，《借款及担保协议》除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照《借款及担保协议》协议样本严格履行。本附件与《借款服务合同》均具有法律效力。甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户，完成借款。借款利率为4.25%/180天，借款期限为180天，乙方须在到期还款日15点前一次性付清本息。如乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。该协议借款金额、还款期限及合同编号均为空白。2017年5月4日，刘从军、顺隆兴公司分别在编号为QD02JA00100254-01、QD02JA00100254-03的《担保函》上签字盖章确认，自愿承诺为从军公司与轻易贷出借人在轻易贷以网络在线点击确认方式签订的《借款及担保协议》项下的合同义务承担不可撤销连带担保。保证期间为应付借款全部支付完毕。同日，顺隆兴公司作出股东会决议，同意顺隆兴公司为在编号为QD03JA00110254-03的《担保函》项下的债务提供不可撤销连带保证责任。2017年5月4日，刘从军、顺隆兴公司作为丙方分别与轻易公司（甲方）、河北汇通非融资性担保有限公司（乙方）、从军公司（丁方）签订合同编号为QD09JA00110254-01、QD09JA00110254-03《服务协议》，乙方接受甲方委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督。甲方为丁方的借款行为提供信息平台，并收取一定的服务费用。丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，收取标准以丁方每在轻易贷发生一笔借款时以网络在线点击确认的方式签署的《借款及担保协议》当中约定的为准，丁方同意在收到轻易贷每笔借款时，均需一次性向乙方支付履约保证金。另查明，创金天地为有限责任公司，其经营范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输，计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为：创金天地非银行金融机构，其与从军公司、刘从军、顺隆兴公司的借款、担保行为应属民间借贷纠纷，当事人之间的民间借贷合同的成立与生效包括两个要素：一个要素是双方形成了借贷的合意，也就是以书面为载体或者通过口头形式表现出的民间借贷合同，这个合同起到了证明双方就借贷事项达成了一致意见；另一个要素是出借人支付了款项，出借人支付款项的行为意味着其完成了出借款项的义务。本案对于创金天地而言，为证明与从军公司民间借贷事实存在，创金天地应当提供借据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，创金天地所提供的证据均无法证实双方借贷关系事实的存在，具体理由所述如下：首先，创金天地虽然提交《借款及担保协议》，以证明其与从军公司对借款达成合意，从军公司也认可《借款及担保协议》，但认为并未实际收到借款。从军公司虽认可签订《借款及担保协议》，但线下签订的《借款及担保协议》纸签合同主要借款信息为空白，而线上形成的《借款及担保协议》网签合同虽载明了主要借款信息，但创金天地也未提交线上的《借款及担保协议》相应的电子证据或存储介质，故不能排除存在他人网上点击形成线上网签合同的可能性。另外，该打印件仅加盖了轻易公司印章，无创金天地及从军公司、刘从军、顺隆兴公司的签字或盖章，所以说，创金天地提交的《借款及担保协议》不能证明双方的借贷关系。其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”因此，出借人提起诉讼主张借款人承担还款责任，除了要证明其与借款人之间存在着借贷的合意之外，还负有证明出借人履行了“提供借款”的义务，只有出借人履行了这一义务，才能转化为其向借款人请求还款的权利。因创金天地提供的相关支付凭证均不能证实其向从军公司提供了借款，从军公司也从未收到借款，因此不能认定双方借款事实确实存在。再次，即使借款真实存在，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”创金天地从未获得从事银行业金融业务的批准，而通过网站向不特定的对像提供金融服务，并持续开展此类业务，严重扰乱了我国的金融秩序，也违法了法律强制性规定，其与从军公司签订的合同属无效合同。主合同无效，创金天地与刘从军、顺隆兴公司的担保合同亦无效。综上，创金天地提供的证据不足以证明其与从军公司达成借款合意及款项已经实际支付的事实，创金天地未完成举证责任，对创金天地提出的要求偿还借款本息及违约金的诉讼请求，不予支持。因借贷关系的成立及履行证据不足，对创金天地提出的要求保证人承担保证责任以及从军公司承担相关为实现债权的费用等诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回原告创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费2652元，减半收取1326元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：创金天地是否履行了出借义务；刘从军、顺隆兴公司是否应承担保证责任。本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入从军公司在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金天地与提供借款平台的轻易科技有限公司、提供借款额度的垫富宝投资有限公司及签订服务协议的河北汇通非融资性担保有限公司系关联公司，所有合同均系格式文本，创金天地不能仅凭依合同约定提供了借款额度作为其履行出借义务的证明。（二）创金天地主张从军公司的垫付宝账户收到额度后，从军公司将额度转至轻易贷账户，通过薪资宝由墙师学提现。本院认为，在从军公司未实际收到借款额度对应的金钱款项的情况下，创金天地应进一步举证证明从军公司将额度提现的证据。创金天地提交案外人墙师学提现记录不能证明与从军公司存在关联。故创金天地提交的案外人的提现记录，不能证明从军公司将借款额度进行了提现。故创金天地并未实际履行案涉款项的垫付义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金天地作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明创金天地未履行出借义务，故借款人从军公司享有先履行抗辩权，有权拒绝还款，刘从军、顺隆兴公司也不具有承担保证责任的前提基础。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因创金天地未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上所述，创金天地的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2652元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月二日法官助理孙亚芬书记员刘晖