宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终928号上诉人（原审被告）：赵某，住宁夏回族自治区青铜峡市。被上诉人（原审原告）：包某，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：李某1，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：中国华冶科工集团有限公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某2，，住河北省邯郸市复兴区。特别授权代理。上诉人赵某因与被上诉人包某、原审被告中国华冶科工集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1.撤销青铜峡市人民法院作出的(2019)宁0381民初1385号民事判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：1.一审法院对被上诉人和上诉人之间的决算证明载明的内容确认采信，但认为对原告没有结清报酬，这是事实错误。被上诉人是通过上诉人介绍在黄河文化体育中心使用挖机干活的，活没干完，所干部分土方活也没通过质量验收，就每天催上诉人要钱。上诉人就给被上诉人在2017年11月8日结算，并出具了结算“证明”并在2017年的11月30日付清了所欠的全部余款，并在该决算证明的左下方标注清楚“于2017年11月30日付清全部余款32500元（叁万贰仟伍佰元）”，一审法院认定上诉人没有支付被上诉人报酬是事实错误。2.一审法院分配举证责任不当，不釆信事实证据，利用可能和推理判定。一审判决书中“原告陈述系结算时一次性书写”，举证责任在被上诉人而不在上诉人。如果是一次性书写，按照书写习惯,肯定在2017年11月8日及签名的右上角的最后位置。2017年11月30日付清全部余款并在“证明”紧邻左下标注，显然是一段时间后付清余款后的二次标注，这是事实也是实际情况，一审法庭让上诉人去鉴定举证原告的谎言，是举证责任分配不当。一审法庭认为，上诉人没有举证鉴定，那“证明”上的付清全部余款的标注就不成立，就是上诉人没有给原告付款，这就脱离了事实证据推理判定。包某辩称，一审法院认定事实清楚，采信证据合法有效，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1.一审判决认定被上诉人与上诉人及中国华冶科工集团有限公司之间存在承揽合同关系，符合本案事实，正确合法。2.一审判决认定上诉人给被上诉人出具报酬结算证明为合法有效，符合本案事实和法律规定。3.上诉人以结算证明中标注“2017年11月30日付清全部余款32500元”为由，主张已经付清32500元，没有事实依据。4.上诉人主张“一审法院分配举证责任不当，不采信事实证据、利用可能和推理判定”的上诉理由不能成立。原审被告中国华冶科工集团有限公司述称，包某是和赵某具有合同关系，我们公司并不知情。包某向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告挖掘机租赁费共计25255元，其中下剩租赁费23236元及迟延履行付款利息2019.69（按日万分之一点七五的利率分段计算：2017年12月1日-2018年2月4日，欠款32500元，利息369.69元；2018年2月5日-2019年3月19日，欠款23236元，利息1650元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月，被告赵某负责组织人员施工华冶公司承建的吴忠市黄河文化会展体育中心项目工程中的采暖管道、上下水管道等工程，原告接受被告赵某的指派，驾驶挖掘机施工作业，原告与被告赵某口头约定：挖掘机工时费每小时160元。2017年11月8日，被告赵某与原告结算，并向原告出具证明1张，载明“包某挖机在吴忠体育馆干活222h×160元/h=35500元，已付3000，余款￥32500元（叁万贰仟伍佰元整）,赵某(XXX).2017.8/11，于2017年11月30日付清全部余款￥32500元.（叁万贰仟伍佰元）”。2018年2月5日，被告华冶公司通过中国银行股份有限公司吴忠裕民西路支行分三笔转账代付原告工资9264元。一审法院认为，原告驾驶挖掘机，在被告华冶公司承建的吴忠市黄河文化会展体育中心项目工程工地，完成被告赵某指派的作业任务并交付，原告有权请求支付报酬。本案立案案由租赁合同纠纷不准确，应予变更为承揽合同纠纷。双方争议焦点：一是二被告是否负有共同支付原告报酬的责任。二是原告主张的下欠报酬是否已清结。一、关于二被告是否负有共同支付原告报酬的责任问题。被告华冶公司在承建吴忠市黄河文化会展体育中心项目工程中，原告经与负责该工程管道施工的被告赵某协商一致，驾驶挖掘机作业并向赵某交付作业成果，被告赵某支付原告部分报酬后向原告出具结算证明，故被告赵某应当承担向原告支付下剩报酬的责任。被告华冶公司接收被告赵某组织人员完成的施工工程，辩称将给水、采暖、消防管道工程分包给被告赵某组织施工，被告赵某不认可分包工程施工，陈述其与华冶公司系劳务关系。被告华冶公司当庭未提交证据，庭审结束也未在指定的期间内提交证据证明其主张的分包事实，依法承担不利后果，对原告主张的报酬承担共同支付责任。二、关于原告主张的下欠报酬是否已清结的问题。根据收集在卷的原告出具证明载明的内容，落款“赵某(XXX).2017.8/11”书写在正文内容的右下边，“于2017年11月30日付清全部余款￥32500元.（叁万贰仟伍佰元）”书写在正文内容的左下边，均系蓝色的圆珠笔书写。审理中原告陈述系结算时被告赵某一次性书写，约定余款32500元于2017年11月30日付清。被告赵某陈述系结算后付清余款在证明上书写标注，书写时间不同，并认为可进行形成时间的鉴定。一审法院分配举证责任，指定期间由被告赵某提起鉴定程序，被告赵某当庭陈述不申请鉴定。故原告陈述余款32500元约定于2017年11月30日付清更符合实际，应予采信。被告赵某出具证明后，2018年2月5日被告华冶公司向原告转账代付工资9264元，被告赵某辩解证明中记载的余款已于2017年11月30日付清，但未能提交证据证明，该辩解意见不予采信。原告主张二被告尚欠其报酬23236元的事实成立，予以确认。综上所述，二被告未及时支付原告报酬，原告主张二被告支付下欠报酬及分段支付逾期付款利息的请求应予支持，但原告主张的利率标准不符合规定，可按中国人民银行公布的同期贷款基准年利率4.75%计算支付，即2017年12月1日至2018年2月4日期间利息为32500元×4.75%÷365天×63天=266.46元；2018年2月5日至2019年3月19日期间利息为23236元×4.75%÷365天×409天=1236.76元，合计金额1503.22元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告赵某、中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告包某报酬23236元，利息1503.22元，合计24739.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费432元，减半收取计216元，由被告赵某、中国华冶科工集团有限公司负担211元，原告负担5元。本院二审期间，被上诉人包某和原审被告中国华冶科工集团有限公司未提交证据，上诉人赵某围绕其上诉请求提交《2017年6-8月份工资表》一份。被上诉人包某对签字予以认可，对证明目的不予认可。原审被告质证没见过该证据，对真实性不发表意见。本院对证据的证明目的结合本案其他证据进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则,且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。本案包某持有赵某书写的《证明》起诉索要下欠费用，该证据的书写包括两部分内容，正文及右下角内容为：“包某（挖机）在吴忠体育馆干活222h×160元/h=35500元，已付3000元，余款32500元赵某2017.8/11”，左下角内容为：“於2017年11月30日付清全部余款32500元”。上诉人赵某对该证据的真实性无异议，但赵某上诉主张该《证明》证据左下角的内容可以证实2017年11月30日已付清了余款32500元，并且在二审诉讼期间提交证据《2017年6-8月份工资表》欲予以印证该上诉主张。包某质证该份证据反映的是2017年6-8月份的工资表，但包某只领取过工资表中3000元工资，该工资表中“3000元”数额后面标注的“+32500”这个数字，是赵某补填的，不符合事实，因为上诉人在2017年11月8日才给包某出具的结算证明，该证明中明确包某应当获得的报酬是35500元，已付3000元，余款是32500元。本院对包某的质证意见予以采信。赵某二审提交的《2017年6-8月份工资表》系其本人制作，该证据内容反映赵某制作的是2017年6-8月份工资表，而一审时包某提交的《证明》系赵某2017年11月8日才书写的，工资表制作时间早于《证明》书写时间，如赵某制作的工资表内容属实，则反映2017年8月时包某的工资35500元即已清结，但迟至2017年11月8日时赵某仍然给包某出具《证明》载明尚欠余款32500元，《证明》内容可以印证包某关于工资表的质证意见成立，而赵某的二审主张及二审提交的工资表不符合常理。赵某主张余款32500元中包含原审被告中国华冶科工集团有限公司支付给包某的9264元，另外的其以现金方式支付，但赵某并无证据证明余款32500元具体如何以现金方式支付且包某收到23236元的现金，且中国华冶科工集团有限公司在2018年2月5日才支付包某9264元，而赵某主张在其提交的《2017年6-8月份工资表》中就已经反映了支付情况，明显不符合常理。赵某虽然提交了证据，但本案诉讼期间其提交的证据并不足以证实其主张能够成立，应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费432元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇一九年十一月二十五日书记员 马少花附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。