山西省夏县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0828民初1456号原告：贾国庆，男，1966年3月11日出生，汉族，现住河北省保定市。委托诉讼代理人：张磊，山西邵风律师事务所律师。被告：赵领坡，男，1966年12月15日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：聂吉广，河北一公律师事务所律师。被告：贾亚刚，男，1980年1月16日出生，汉族，住河北省保定市。被告:董斌，男，1980年12月16日出生，汉族，住陕西省泾阳县。被告：甘肃建能工程建设有限公司.法定代表人：杨付荣,该公司执行董事兼经理。住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路**第****。委托诉讼代理人：鲁旭亮，甘肃金城律师事务所律师。被告：天水天强电力工程有限公司。法定代表人：南建团，该公司经理。;'>住所地：甘肃省天水市秦州区红山路**鸿泰家园B-105、106、107div>委托诉讼代理人：陈黎明，山西瑶峰律师事务所律师。原告贾国庆诉被告赵领坡、贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司、天水天强电力工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告赵领坡及其委托诉讼代理人张磊、被告赵领坡及其委托诉讼代理人聂吉广、被告贾亚刚、被告甘肃建能工程建设有限公司委托诉讼代理人鲁旭亮、被告天水天强电力工程有限公司法定代表人南建团及委托诉讼代理人陈黎明到庭参加诉讼，被告董斌经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾国庆向本院提出诉讼请求：1、判令各被告连带赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计227271元；2、诉讼费用及鉴定费由各被告共同承担。事实与理由:2017年7月12日，赵领坡与董斌签订《劳务承包协议》，约定赵领坡承包天润新能泗交镇三期风电项目（该项目的原承包人是甘肃建能工程建设有限公司）的风电线塔台阶基础混凝土浇筑作业。协议签订后，赵领坡、贾亚刚带领其招用的原告等人进行施工。2017年7月22日，在料场拉钢筋返回途中车辆发生侧翻，致原告多部位受伤，后原告在运城市中心医院就诊，经诊断，原告病情为继发性血小板增多症、脾切除术后、脾破裂、闭合性颅脑损伤、头皮裂伤术后、双肺多发肋骨骨折、左肺挫伤、左侧气胸、左侧胸腔积液、腰4椎体压缩性骨折、腰1、2椎体左侧横突骨折。经鉴定，原告构成七级伤残。经过了解，原告从事的工程经由甘肃建能工程建设有限公司分包给天水天强电力工程有限公司、董斌、南建团，董斌、南建团又将该工程的劳务工作分包给赵领坡和贾亚刚。根据《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款之规定，各被告应承担连带赔偿责任，但各被告至今未向原告支付赔偿款，为维护原告合法权益，现提起诉讼，请依法判决。被告赵领坡辩称：一、原告和被告赵领坡不存在雇佣关系，理由如下：1、原告提供的证据不能证明原被告系雇佣关系。2、证人贾福奎当庭作证证明原被告不是雇佣关系，原告和被告赵领坡一样，按照分工不同，都是根据工程量计算施工费，在整个施工过程中，被告赵领坡仅仅起组织作用没有抽取任何利润。二、本案事故的发生不是在施工工地，也不是在施工现场，而是在道路上，原告应当通过交通事故的责任划分来主张自己的合法权益。三、被告董斌与本案有直接利害关系。综上，应依法驳回原告对被告的起诉或者诉讼请求。被告贾亚刚辩称，我只是同贾国庆一起干活，原告受伤和我没有关系，我不应该承担责任。被告董斌未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。被告甘肃建能工程建设有限公司辩称：一、甘肃建能与贾国庆之间不存在雇佣关系，董斌与赵领坡签订劳务承包协议，赵领坡再找贾国庆干活，贾国庆的劳务内容并非甘肃建能安排、劳务费也不是和甘肃建能结算并由甘肃建能发放。二、甘肃建能具有建筑业企业资质证书、安全生产许可证，天水天强也有该项电力工程承包资质，工程发包行为只需要承包单位具备相应的承包资质即可，对安全类许可并非强制性的要求。三、本案贾国庆的伤残鉴定意见书，该鉴定意见的作出机构不具有人身损害伤残等级鉴定资质、鉴定意见所依据的鉴定标准也不是《人体损伤程度鉴定标准》《人体损伤致残程度分级》等专门的人损鉴定依据，贾国庆也没有申请法院重新鉴定。该份鉴定意见有重大瑕疵，不能作为定案证据。被告天水天强电力工程有限公司辩称：一、原告受伤时，答辩人出于人道主义为原告支付75693.5元。二、原告受伤同答辩人没有法律关系。原告与赵领坡之间形成劳务关系，赵领坡与董斌形成劳务关系，董斌与答辩人之间形成工程承揽合同。故答辩人不应承担责任。三、本案是劳务关系纠纷，应当按照侵权责任法、人损司法解释进行判决，而原告提出的诉讼请求是按劳务关系即工伤保险条例进行主张权利明显错误。综上所述：原告起诉与事实不符，故请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告贾国庆围绕其诉讼请求提交了如下证明材料：1、永济法院(2019)晋0881行初3号行政判决书、《劳务承包协议》拟证明，原告是受赵领坡所雇佣，二者之间是雇佣关系。同时结合庭审证明原告与贾亚刚之间也存在雇佣关系。劳务承包协议，证实董斌将案涉项目发包给赵领坡，同时说明董斌的发包行为是其个人行为。综合证明董斌承包甘肃建能公司工程，天水天强和甘肃建能之间也有承包关系。2、《司法鉴定意见书》、《运城市中心医院出院证》、永济法院(2019)晋0881行初3号行政判决书拟证明：原告受伤的事实及原告受伤等级，司法鉴定意见书后面有鉴定部门的资质，证实鉴定是合法有效。被告赵领坡针对原告提供的证据质证意见为：对病例没有异议；交通费非本案当事人和护理人的交通票据，且费用过高，不予认可；永济法院行政判决书不能证明与原告是雇佣关系，只能证明赵领坡带领招用的农民工进行施工，招用和雇佣是两个概念，赵领坡在本案中仅仅起带头人的作用，和原告之间不是雇佣关系。被告贾亚刚针对原告提供的证据没有质证意见。被告甘肃建能工程建设有限公司针对原告提供的证据质证意见为：对病例没有异议；对鉴定费的证明目的有异议，该鉴定费原告在诉讼请求中没有主张，与本案无关；对交通费的真实性有异议，该些费用没有产生在原告住院期间，不能证明原告住院期间产生的费用且部分交通费票据与原告住院地点没有关联性。对永济法院行政判决书没有异议。对原告提供的劳务协议没有异议，对证明目的有异议，从原告举证来看，不能证明贾国庆和建能公司有劳务关系。被告天水天强电力工程有限公司针对原告提供的证据质证意见为：对病例没有异议；对交通费有异议，原告提供的交通费票据不是法律规定的交通费；鉴定书有异议，自行鉴定不符合鉴定的程序，鉴定机构没有人损鉴定的资格，不是人体损伤的鉴定，鉴定费的票据不应支持。原告提供的永济法院判决，本案应中止审理，甘肃建能和原告是不是劳动关系处于待定状态，原告与被告之间的关系有待行政认定。被告赵领坡为证实其主张申请证人贾福奎出庭作证，证人当庭证言证明：我和贾国庆一同在夏县风电项目部施工，我是螺栓工，贾国庆打水泥，绑钢筋，我们共有5种工序，工种是承包，赵领坡是承包人，主要负责安全和质量，有时候拆模支模，施工和协调，承包费很低，赵领坡没有抽取利润。贾国庆听说在拉钢筋的时候翻车了。我和贾国庆的工钱由赵领坡发。原告贾国庆、各被告没有针对证人贾福奎证言发表质证意见。被告甘肃建能工程建设有限公司为证明其主张提交如下证明材料：夏县人民法院（2019）晋0828民初153号民事判决、永济法院(2019)晋0881行初3号行政判决及生效证明，证明原告与被告甘肃建能之间没有任何关系，这两份判决书查明的事实证明贾国庆是由赵领坡雇佣；承包协议一份，董斌出具的证明一份，证明贾国庆是受赵领坡招募给赵领坡与董斌两人干活，董斌的证明说明贾国庆受伤由其全权负责。截图一份证明董斌是天水天强公司的股东。原告贾国庆、各被告没有针对被告甘肃建能工程建设有限公司提交证明材料发表质证意见。被告天水天强电力工程有限公司为证明其主张提交如下证明材料：银行卡交易明细拟证明，天水天强电力工程有限公司先后给付原告贾国庆医疗费、生活费等费用62493.5元，原告贾国庆受伤后由贾亚刚护理，药店购买白蛋白两次每次2580元，原告住院期间的生活费董斌转了一部分，南建团转了一部分，均是转给贾亚斌了，给付生活费共4000余元。原告贾国庆针对被告天水天强电力工程有限公司提供的证据质证意见为：医院的饭卡是我儿子办的，都是自己吃自己的饭，被告就给了200块钱。被告贾亚刚针对被告天水天强电力工程有限公司提供的证据质证意见为：南建团给过我生活费，饭卡钱是我充的，原告没有花钱，大概给了三、四千块钱。被告甘肃建能工程建设有限公司没有针对被告天水天强电力工程有限公司提交证明材料发表质证意见。结合原、被告双方的质证意见，对当事人提交证据的认定如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据，出院证等病例资料经审查真实合法，本院予以认定。行政判决书、劳务承包协议书、经审查真实，但无法证实原告与各被告之间的劳务关系。司法鉴定意见书因原告单方申请鉴定且属于劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级鉴定范畴，因原告贾国庆没有经工伤认定，按照工伤标准评残缺乏法律依据，本院不予采信。被告赵领坡申请的证人贾福奎证言内容真实合法，本院予以采信。被告甘肃建能工程建设有限公司提交的证明材料经审查真实合法，但不能证明其拟证明内容。被告天水天强电力工程有限公司提交的银行卡交易明细可证明，原告贾国庆受伤后被告天水天强电力工程有限公司先后给付原告贾国庆医疗费，无法证明给原告生活费用4000余元，结合原告贾国庆质证意见，本院认定给付生活费200元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告甘肃建能工程建设有限公司承揽天润新能源泗交镇三期风电项目，后将风电线塔混凝土浇筑作业等项目转包给被告天水天强电力工程有限公司，2017年7月12日被告天水天强电力工程有限公司又通过公司股东被告董斌与被告赵领坡签订《劳务承包协议》，约定由赵领坡承包塔台基础混凝土浇筑作业。协议签订后，被告赵领坡带领其招用的农民工原告贾国庆、贾庆杰等农民工进行施工。2017年7月22日，在料场拉钢筋返回途中车辆发生侧翻，致原告贾国庆脾破裂、闭合性颅脑损伤、左肺挫伤等多部位受伤，原告贾国庆受伤后入住运城市中心人民医院,2017年8月28日出院。住院期间的医疗费全部由被告董斌、被告天水天强电力工程有限公司法定代表人南建团支付，生活费给付原告贾国庆200元。原告的各项损失为：1、误工费参照建筑业工资标准：计算为153元/天*38天=5814元；2、护理费参照居民服务业标准：计算为127元/天*38天=4826元；3、营养费计算为50元/天*38天=1900元，4、住院伙食、住院伙食补助费计算为100元/天*38天=3800元费审核关联票据酌定支持2700元，共计19040元。本院认为，本案争议焦点一、责任主体。原告贾国庆在被告赵领坡带领下从事风电线塔混凝土浇筑作业，按照被告赵领坡分工从事劳务活动，双方形成事实上的雇佣关系，原告贾国庆在从业过程中受伤住院，被告赵领坡应承担赔偿责任。被告赵领坡与被告董斌所签订的劳务协议系被告董斌代理被告天水天强电力工程有限公司职务行为，被告天水天强电力工程有限公司明知被告赵领坡所带领工人没有相关劳务资质，仍将部分工程转包给被告赵领坡，属于非法转包，原告贾国庆从事劳务活动受到伤害，被告天水天强电力工程有限公司应当同被告赵领坡承担连带赔偿责任。原告诉请被告贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司承担赔偿责任，因没有提供证据证实原告受损同该些被告有因果关系并承担赔偿责任，该些主张理据不足，本院不予支持。争议焦点二：原告主张的各项赔偿数额能否成立。原告的各项损失本院确定为19040元，原告主张的伤残赔偿金及伤残鉴定报告中关于三期的费用，因该鉴定意见书本院不予采信，原告依据鉴定意见书所计算的数额本院不予支持。原告的伤残费用请求，可另行诉讼解决。被告贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司辩称不承担赔偿责任的辩称，本院予以采纳。被告赵领坡、天水天强电力工程有限公司辩称不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告赵领坡、被告天水天强电力工程有限公司共同赔偿原告贾国庆各项损失19040元（含已付生活费200元），二被告互负连带赔偿责任。二、驳回原告贾国庆其他损害赔偿请求。三、驳回原告贾国庆对被告贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2355元，由被告赵领坡、被告天水天强电力工程有限公司承担1000元，原告贾国庆承担1355元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。审判员  李高乐二〇一九年十二月二日书记员  张宁宁