湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11838号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董海涛，男，1979年10月10日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与董海涛合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判董海涛向品鉴酒吧返还诚意金5000元及支付利息2260元（从董海涛收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；2.改判董海涛向品鉴酒吧赔偿经济损失25000元；3.改判董海涛向品鉴酒吧支付律师代理费8000元；4.本案一、二审诉讼费由董海涛承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向董海涛支付的诚意金认定为系董海涛未工作的补偿，属于事实认定错误。品鉴酒吧与董海涛签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的诚意金系品鉴酒吧通过对同业市场行情以及行业惯例研判后，充分考虑董海涛过往业务能力的基础上而向董海涛支付的带有保证性质的款项。根据《合作协议》约定，如董海涛依约履行义务，该款项无需退还；如董海涛违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧，并承担相应违约责任。根据行业惯例，为了场所开张能够顺利营业，招募合作伙伴属于正常商业行为，品鉴酒吧不可能无缘无故向董海涛支付金额用于待工补偿。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据。双方在协议中约定违约责任，以及董海涛违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。《合作协议》约定双方合同期限为36个月，董海涛应完成业绩50万元，平摊到每个月应完成业绩约1.3万元，属于正常范围内，并非畸高。在董海涛违约的情况下，品鉴酒吧的可得利益严重受损，参考行业惯例品鉴酒吧至少需约4个月进行补救，包括等待董海涛继续履约所消耗的2个月及品鉴酒吧寻找新的合作方的2个月。赔偿金系双方根据董海涛的从业经验、能力，协商一致确定。一审判决完全忽略双方对违约责任的约定，驳回品鉴酒吧的全部损失请求，系支持董海涛完全无成本违约，既不合法也不合理。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因董海涛违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是董海涛不依约承担律师费的法定事由。董海涛辩称，合同签订时系空白合同，只是在合同尾部签字；其于2017年10月因品鉴酒吧被转让而离开，品鉴酒吧转让后对其没有进行安置；品鉴酒吧正式开业之前支付的款项并非诚意金，而是待业期补助。请求驳回品鉴酒吧的上诉请求，维持原判。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧与董海涛签订的《合作协议》；二、判令董海涛立即返还品鉴酒吧诚意金5000元及支付利息2260元（从董海涛收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；三、判令董海涛赔偿品鉴酒吧经济损失25000元；四、判令董海涛向品鉴酒吧支付律师费8000元；五、本案诉讼费用由董海涛承担。一审法院认定事实：品鉴酒吧（甲方）提交了其于2017年2月22日与董海涛（乙方）签订的《合作协议》，记载由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，双方达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方5000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分一笔在2017年2月25日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩50万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即25000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿25000元给乙方；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。一审庭审中，董海涛对上述协议的真实性不予认可，其称该协议为格式合同，董海涛在签名时合同内容是空白的。一审另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明。2016年年底，品鉴酒吧开始筹备开业，并于2017年4月正式开业。此后，品鉴酒吧以装修为由，从2018年10月一直停业至今。董海涛陈述其之前在舞秀酒吧工作，于2017年2月接受品鉴酒吧的邀请转场，2017年4月开始在品鉴酒吧工作，2017年10月后因品鉴酒吧转让歇业离开。一审再查明，品鉴酒吧委托他人于2017年2月22日向董海涛的银行账户转账5000元。一审法院认为：品鉴酒吧与董海涛签订《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，合法有效。现品鉴酒吧长期处于停业状态，并要求解除涉案合作协议，董海涛也已事实上不在该酒吧工作，故涉案合作协议应当予以解除。从本案查明的事实看出，品鉴酒吧与董海涛之间实际上是服务合同关系，品鉴酒吧委托他人向董海涛支付的5000元诚意金，系品鉴酒吧对董海涛在签订合同后至正式开业期间的待工补偿。品鉴酒吧以董海涛违约为由，要求董海涛返还诚意金并赔偿损失，但其提交的证据，仅能证明其与董海涛签订合作协议并支付了诚意金，不能证明董海涛离开的具体时间及原因。根据双方合作协议，品鉴酒吧应保证酒吧在合作期间保持正常经营状态，并在第一年期间每月支付2000元生活费，但品鉴酒吧未提交证据证明其按协议约定按期支付了每月生活费，也未提交证据证明其自2017年4月开业至2018年10月停业期间处于连续正常经营状态。综上，虽然董海涛已离开品鉴酒吧，但现有证据不能证明系董海涛违约造成双方协议终止，故品鉴酒吧要求董海涛返还诚意金及赔偿损失的诉请，应不予支持。对于律师费，因品鉴酒吧未提交证据证明律师费已实际发生，故对该项诉请，应亦不支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除品鉴酒吧与董海涛签订的《团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费807元，由品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。经质证，董海涛对品鉴酒吧提交的证据1真实性无异议，但认为不能证明其一直在营业，仅能证明品鉴酒吧持续在交物业费；对证据2的真实性有异议，无付款证明的情况下该合同不能证明品鉴酒吧是否在装修，且品鉴酒吧系2017年10月转让，2018年10到2018年12月装修与本案无关；对证据3的真实性有异议，POS机可移动，其流水无法证明系在品鉴酒吧产生，缴税情况才能证明品鉴酒吧的经营情况，但品鉴酒吧并未提交，故对前述证据的证明目的均不予认可。本院经审查，对物业证明及POS机消费流水的真实性予以确认，对2018年防水施工合同的真实性不予认可，因物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴纳相关物业费用，POS机消费流水不足以证实相关收入流水归于品鉴酒吧所在固定场所，故本院对其证明目的均不予认可。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审查明，在（2019）鄂01民终8705号生效民事判决书中，本院查明品鉴酒吧于2017年10月不再悬挂开业时的招牌，未以“品鉴酒吧”名义对外营业。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向董海涛支付的诚意金5000元，品鉴酒吧主张具有保证双方长期合作的性质，而董海涛主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即董海涛）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系董海涛履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求董海涛返还诚意金5000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于董海涛2017年10月离开品鉴酒吧是否构成违约。根据《合作协议》约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，董海涛负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现品鉴酒吧以董海涛未按约履行合同义务、提前离开品鉴酒吧为由，要求董海涛承担相应违约责任，而董海涛辩称其系因品鉴酒吧经营状况变化而被迫离开品鉴酒吧。故关于违约责任的认定，需要考量品鉴酒吧是否持续为董海涛提供销售场所。虽然董海涛亦应对其主张承担举证责任，但因其主张涉及品鉴酒吧是否持续营业问题，鉴于其仅系在品鉴酒吧开展工作的普通个人，在双方当事人纠纷发生之前，董海涛能够主动搜集并保存相关证据的可能性较小。而品鉴酒吧应更能举证证明其自身经营状况，且品鉴酒吧应对其已履行为董海涛提供销售场所的义务负有举证责任。现品鉴酒吧提交的物业证明、2018年防水施工合同及POS机消费流水并无法证明其在2017年10月之后的营业状况以及其为董海涛提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。董海涛关于其并非自行离开而因品鉴酒吧经营问题被迫离开的意见成立。董海涛离开品鉴酒吧虽早于《合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，品鉴酒吧请求董海涛承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，品鉴酒吧的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费807元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  肖曼审判员  裴露审判员  张鹏二〇一九年十二月三日法官助理叶优子书记员徐刚