河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2724号上诉人（原审原告）：田凤云，女，1957年2月4日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：徐艳玲，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司。住所地：河南省许昌市魏都区毓秀路**。负责人：王建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕小涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王龙，男，1991年10月15日出生，汉族，住河南省临颍县。上诉人田凤云因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司（以下简称人寿财险许昌支公司）、王龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院(2019)豫1103民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田凤云的委托诉讼代理人徐艳玲，被上诉人人寿财险许昌支公司的委托诉讼代理人吕小涛到庭参加诉讼。被上诉人王龙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田凤云上诉请求：撤销一审判决，对误工费、精神抚慰金、护理费依法改判，不服金额47454元；诉讼费由王龙、人寿财险许昌支公司承担。事实与理由：一、关于田凤云的误工费应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定予以计算，但一审法院在法律已经有明确规定的情况下却自行将田凤云的误工天数酌定为180天，此时田凤云还没有出院，一审法院的酌定没有法律和事实依据。二、因田凤云受伤严重，住院期间就由家属和护工共同护理，且田凤云的长期医嘱单中载明了留陪两人，在王龙、人寿财险许昌支公司没有反证的情况下，一审法院就对护理人数不予认定，有违事实，明显不当。三、田凤云受伤严重，一审法院判决的精神损害抚慰金数额过低。综上，请求二审法院支持田凤云的上诉请求。人寿财险许昌支公司二审答辩称：一、田凤云提供的长期医嘱单显示，2018年6月21日至6月27日护理人员留陪1人，6月27日后无相关留陪人员记载，按田凤云所述可以认为6月27日后无护理人员护理，且在5月23日至6月7日田凤云在ICU病房，该期间无论护工或是留陪人员均不可能给予护理。因此一审法院认定的护理期限已超出实际护理情况，考虑到田凤云伤情较重，人寿财险许昌支公司没有针对该部分进行上诉。二、一审法院认定误工天数180天符合本案的实际住院情况，田凤云提供的长期医嘱单显示，田凤云的口服用药截止至2018年11月23日，之后输液或口服药治疗均未发生，也未予以记载，结合田凤云提供的病例可以看出最后一个月的时间属于挂床，在计算住院天数时挂床的天数本就应当予以剔除，但考虑到田凤云的实际情况，一审法院在计算伙食费、营养费、护理费时还是参考了整体住院期间，已是对田凤云额外予以照顾。三、精神抚慰金系结合受伤程度以及本地平均生活水平等综合因素考虑，由法官自由裁量。综上，请求二审法院驳回田凤云的上诉请求，维持一审判决。田凤云向一审法院起诉请求：一、判令王龙赔偿田凤云医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等330677元，人寿财险许昌支公司在保险限额内承担赔偿责任。二、判令王龙、人寿财险许昌支公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月23日17时许，王龙驾驶豫Ｌ×××**号小型轿车沿107国道由北向南行驶至107国道869KM+300M（漯河市郾城区商桥镇洗源发剂制品有限公司门前）处，与前面同方向在非机动车道内行驶的田凤云驾驶的“小鸟”牌电动三轮车追尾相撞后，豫Ｌ×××**号小型轿车推着电动三轮车向前行驶一段距离后又与刘卫平驾驶的“赛克”牌二轮电动车相撞，造成三车不同程度损坏、田凤云、刘卫平受伤的交通事故。该事故经漯河市公安局城关分局交管巡防大队2018年5月28日作出的漯公交认字[2018]第0523号道路交通事故认定书认定，王龙应负事故全部责任，田凤云、刘卫平不负事故责任。王龙驾驶的豫Ｌ×××**号小型轿车登记所有人为杨朝然，王龙持有C1驾驶证，该车辆在人寿财险许昌支公司投保有交强险、100万元第三者责任保险和不计免赔险，保险期间自2018年1月27日0时起至2019年1月26日24时止。田凤云在事故中受伤后，被送往漯河市郾城区人民医院住院治疗，2018年5月23日入院，2018年5月28日院，住院5天，被诊断为低血容量性休克、颅骨骨折、颧骨骨折、腰椎骨折、肋骨骨折、肺挫伤、腹部闭合性损伤、多发性双下肢骨折、脑挫伤、××，花费医疗费54917.99元。2018年5月28日田凤云转入漯河市中心医院住院治疗，2018年12月24日出院，实际住院210天，被诊断为开放性胫腓骨干骨折、肋骨骨折、脑挫伤、面骨骨折、肺挫伤、腰椎骨折、小腿挫伤，花费医疗费211699.94元。田凤云外购药物花费1131.5元，购买残疾辅助器具花费6000元。人寿财险许昌支公司履行已生效的漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初2980号民事判决书及（2018）豫1103民初2980-1号民事裁定书，共向田凤云赔付223582元，其中已赔付的215082.51元医疗费，与田凤云举证花费的医疗费重复。经田凤云申请，一审法院委托漯河科技法医临床司法鉴定所对田凤云的伤残程度及后续治疗费进行鉴定，2019年4月2日，鉴定机构做出漯科技司鉴所[2019]临鉴字第11号司法鉴定意见书和《关于对田凤云二次手术费用的评估意见》，评定田凤云构成一项九级伤残、三项十级伤残，二次手术费用约为6000元。鉴定检查费1051.2元，鉴定费1900元。田凤云提交由河南诸格律师事务所委托河南亚宇价格事务所有限公司做出的豫亚价评字[2018]0285号价格评估报告结论书，对田凤云的小鸟牌三轮电动车的价值评估为1950元。鉴定费200元。田凤云自2017年4月10日起在漯河市恒信保洁有限公司从事保洁工作，月工资2600元。田凤云长期在漯河市源汇区滨河路粮局幼儿园10号楼东单元4楼居住。根据田凤云提交的漯河市郾城区李集镇潘付刘村村民委员会2019年6月20日出具的证明，田凤云的母亲马秀菊生于1934年9月12日，马秀菊共育有5个子女。田凤云在一审庭审时将诉请由327396元增加至330677元，但增加部分诉请未在限定的时间内补交案件受理费。2018年河南省居民服务和其他服务业从业人员平均工资为39522元/年，2018年河南省城镇居民人均生活消费支出为20989.15元/年，2018年河南省城镇居民人均纯收入为31874.19元/年。一审法院认为，此次事故经交管部门做出的道路交通事故认定书认定，王龙负事故的全部责任，田凤云无责任，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故王龙应对田凤云因此次交通事故造成的损失承担全部民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”王龙驾驶的豫Ｌ×××**号小型轿车在人寿财险许昌支公司投保有交强险、100万元第三者责任保险和不计免赔险，事故发生在保险期间内，且驾驶人持有合格驾驶证，故人寿财险许昌支公司应在其保险限额内对田凤云的损失承担赔偿责任，如仍有不足，再由王龙承担。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三人赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求，第三者有权就其应获得赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”故田凤云作为受害人有权直接要求保险公司在其保险限额内赔偿合理合法的经济损失。综上，田凤云的诉请于法有据，对其合法合理部分应予支持。关于田凤云的各项损失。综合田凤云提交的漯河市源汇区老街办事处受降路社区居民委员会2018年5月24日出具的证明、水电费交纳手机截图、漯河市恒信保洁有限公司与田凤云签订的员工聘用合同及公司2019年4月20日出具的证明，认定田凤云长期居住于城镇，且收入来源于城镇，相关损失应按城镇居民标准计算。田凤云主张电动车损失，田凤云提交的豫亚价评字[2018]0285号价格评估报告结论书系单方评估，人寿财险许昌支公司也不予认可，故该鉴定报告不予采纳，田凤云主张的相关财产损失，证据不足，不予支持。根据查明的事实，田凤云的损失项目及数额为：1、医疗费。田凤云花费的医疗费共计267749.43元（54917.99元+211699.94元+1131.5元），其中215082.51元医疗费人寿财险许昌支公司已赔付，不再支持，该案中共计支持田凤云的医疗费为52666.92元（267749.43元-215082.51元）。2、残疾辅助器具费6000元。3、后续治疗费6000元。4、住院伙食补助费，田凤云共计住院215天（5天+210天），住院伙食补助费计算为10750元（50元/天×215天）。5、营养费4300元（20元/天×215天）。6、护理费。田凤云主张除家人护理以外的护工护理费用，仅提交了两份收条和身份证复印件为证，没有提交支付护理费的转账凭证或者其他证据证明其护理实际支出，田凤云要求护理人数按2人计算，但漯河市中心医院的长期医嘱单仅2018年6月7日显示“留陪护2人”，2018年6月8日及以后均未载明留陪护2人，故田凤云主张的护理费过高，证据不足，一审予支持，田凤云护理费应按2018年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元/年标准，护理人按1人计算214天，按2人计算1天，田凤云护理费计算为23388.36元[39522元/年÷365天×（215天+1天）]。7、误工费。田凤云要求误工费计算至定残前一天，但田凤云生于1957年2月4日，事故发生时已满61周岁，超过法定退休年龄，故田凤云的误工期在计算至定残前一天的基础上酌情减少为180天，田凤云误工费计算为15600元（2600元/月÷30天×180天）。8、残疾赔偿金。田凤云构成一个九级伤残、三个十级伤残，在定残时年满62周岁，按照2018年河南省城镇居民人均纯收入31874.19元/年标准计算，田凤云的残疾赔偿金为131959.15元（31874.19元/年×18年×23%）。9、被扶养人生活费，田凤云的母亲马秀菊生于1934年9月12日，共育有5个子女，因田凤云的损失按城镇标准计算，其母亲的生活费也按2018年河南省城镇居民人均生活消费支出标准计算为4827.5元（20989.15元/年×5年×23%÷5人）。10、精神抚慰金。鉴于田凤云的伤残等级，根据田凤云受伤的程度及当地平均生活水平等综合因素考虑，以确认支持11000元精神抚慰金为妥。11、交通费。田凤云交通费计算为4300元（20元/天×215天）。12、鉴定费。鉴定费和鉴定检查费共计2951.2（1900元+1051.2元）。以上共计273743.13元，人寿财险许昌支公司应当向田凤云赔付。王龙不再赔偿。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、人寿财险许昌支公司于判决书生效后十日内向田凤云赔偿各项损失共计273743.13元。二、驳回田凤云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3110元（减半收取），由王龙负担2700元，由田凤云负担410元。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：一审判决关于误工时间、护理人员人数、精神抚慰金的认定是否有误。本院认为，本案交通事故发生的事实及豫Ｌ×××**号小型轿车在人寿财险许昌支公司投保交强险、商业三者险（保险限额为100万元、不计免赔）的事实，有漯河市公安局城关分局交管巡防大队出具的道路交通事故认定书及人寿财险许昌支公司机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆商业保险保险单予以证实，本院依法予以认定。对豫Ｌ×××**号小型轿车在保险期间发生交通事故给田凤云造成的损失，应首先由人寿财险许昌支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由人寿财险许昌支公司根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。关于误工时间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”田凤云20**年5月23日发生交通事故前具有劳动能力，因该交通事故共住院治疗215天，2018年12月24日出院，2019年4月2日定残，构成一项九级伤残、三项十级伤残，其主张误工时间为313天（计算至定残前一天）符合上述法律规定。田凤云的误工费应为27126.67元（2600元÷30天×313天），一审法院在计算至定残前一天的基础上酌情减少为180天的依据不足，少计算田凤云误工费11526.67元（27126.67元-15600元），本院对此依法予以纠正。关于护理人数问题。田凤云主张除家人护理以外的护工护理费用，但漯河市中心医院的长期医嘱单仅2018年6月7日显示“留陪护2人”，2018年6月8日及以后均未载明留陪护2人，田凤云关于护理费全部按2人计算的证据不足，一审法院按1人计算田凤云的护理费214天、按2人计算田凤云的护理费1天并无不当。关于精神抚慰金问题。一审法院根据田凤云的伤情及本地平均生活水平等因素，酌定其精神抚慰金为11000元，并不明显过高或过低，田凤云关于精神抚慰金过低的主张不能成立，本院依法不予支持。综上，田凤云的上诉理由部分成立，对其成立部分本院依法予以支持，人寿财险许昌支公司共应赔偿田凤云2852**.8元（273743.13元+11526.67元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销漯河市郾城区人民法院(2019)豫1103民初4250号民事判决。二、中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿田凤云各项损失共计285269.8元。三、驳回田凤云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3110元（减半收取），由田凤云负担320元，王龙负担2790元。二审案件受理费986元，由田凤云负担746元，王龙负担240元。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇一九年十二月十一日书记员  潘娅琦