河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5813号上诉人（原审被告）：杨凤仙，女，汉族，1960年12月17日生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李**，河南凯仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：程建龙，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。被上诉人（原审原告）：邓秋芳，女，汉族，1966年12月29日生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：王磊、赵和龙（实习），河南仕起律师事务所律师。原审被告：马社子，男，汉族，1960年11月6日生，住河南省新安县。原审被告：洛阳云外楼房地产开发有限公司，住所地：河南省宜阳县李贺大道农业局对面万嘉花园院内。组织机构代码：663413711。法定代表人：马社子，该公司董事长。上诉人杨凤仙因与被上诉人邓秋芳、原审被告马社子、洛阳云外楼房地产开发有限公司（以下简称云外楼公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨凤仙上诉请求：依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，改判上诉人不承担还款责任。事实和理由：一、原判对马社子采用公告送达开庭传票程序违法，依法应当发还重审。马社子因涉嫌刑事犯罪，于2017年10月15日被宜阳县公安局采取刑事措施，至今一直看押在宜阳县看守所。原审于2017年12月1日受理本案，马社子不属于下落不明，不适用公告送达方式送达开庭传票，依法应当发还重审。二、马社子是必须到庭的当事人，原审应当通知其到庭参加诉讼。上诉人认为本案必须让马社子说清楚：1、被上诉人的股份是不是马社子送的干股，为什么被上诉人三次开庭均不能提供银行流水佐证马社子实际收到了620万元。2、10年了不股转债，为什么离婚后已经退股两清了又股转债，是不是为了报复上诉人？3、为什么云外楼在亏损情况下给被上诉人退股550万元？4、为什么股转债增加1800万元的债务？太不符合常理。5、为什么要签订《还款协议书》，如果不签，被上诉人的股份是负值，根本不会产生本案债务。三、原判按民间借贷定性，属于认定事实错误；本案不是借贷关系，而是股转债关系，应当按照股权转让纠纷定性。离婚前，被上诉人的是股份，不是借款；离婚后，被上诉人与马社子签订协议按民间借贷方式归还股份款，与上诉人没有任何关系。本案的基础法律关系是股权纠纷，应当按照股权转让纠纷定性审理。四、被上诉人的《还款协议书》对上诉人没有约束力，对上诉人无效。上诉人2015年4月1日与马社子离婚，2016年4月12日被上诉人与马社子签订《还款协议书》转让股份形成的债务，己经不是夫妻债务，不能约束答辩人。五、法律规定夫妻共同债务由债权人举证，被上诉人没有举证，原判认定事实没有证据支持。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条明确规定夫妻共同债务的举证责任在于债权人。本案马社子单方举债，被上诉人没有举证证明其股份用于上诉人夫妻关系存续期间的共同生活或共同经营，证据未形成锁链，应当承担举证不利的后果。邓秋芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、本案答辩人债权真实存在。答辩人在前几次庭审时提交有2007年至2009间马社子亲笔书写的《收条》四份，该数额共计620万元；同时也提交了2016年4月12日马社子书写的《还款协议书》以及《欠条》。以上书面证据可直接证明我方向马社子出借620万元的真实性。二、本案基本事实应定性为民间借贷。首先，本案事实是马社子当初承诺在我方投资之后，我方成为云外楼公司的股东，参与公司经营，分配利润。我方将620万元投资款交付给马社子个人。但在马社子开始经营云外楼公司之后，就没有如约让我方成为云外楼的股东。更在房地产形势好，賺取巨额利润之后，马社子只愿意以个人借款的方式，退还我方当初的本金，并支付2分月息（因为如果按分红的话，需要向我方支付比借款形式多得多利润）。因当时我方急需用钱，故同意按借款偿还。其次，从马社子书写《还款协议书》写的也是借款，其向我方支付的款项，在《还款协议书》中明确写明是利息，不是股东分红。另外经我方查证，《还款协议书》涉及的给付利息时间是2012年2月14日和2012年5月4日，利息偿还时间早于《还款协议书》。这也足以证明马社子个人最迟在2012年2月14日就同意双方之间形成借贷关系。再次，上诉人主张的股转债根本不成立。因为该主张的前提是我方享有股权，但从我方提交的云外楼工商信息可以看出，我方从始至终就没有享有股份。三、本案应属于夫妻共同债务，上诉人应承担共同还款责任。1、根据上诉人一审时提交的《民事调解书》可看出，上诉人的婚姻存续期间为1987年11月21日至2015年4月1日，我方借款时间是2007年至2009年，在上诉人婚姻存续期间内。2、从还款利息时间考虑，马社子偿还我方借款利息时间是2012年，该时间也在上诉人婚姻存续期间内。3、从我方提交的云外楼公司工商信息来看，该公司股东全部为马社子家人，表明当时马社子家庭经营该公司，从公司获利。在2015年上诉人与马社子离婚时，双方均认定马社子所享有的股权也是夫妻共同财产，马社子本人离婚后持有股权61%，剩余归上诉人所持有。这完全能说明，云外楼公司属于马社子家庭经营，收入归其家庭所有。上诉人在离婚后仍保留了部分股权，继续参与云外楼公司的经营。根据最高院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案我方的借款就属于借款被上诉人与马社子用于夫妻共同经营及生活。4、本案也属于马社子承诺给我方股东，事后违约而形成的合同违约之债。违约时间是在我方款项到达马社子名下之后，而我方最后一笔款项投资时间是在2009年4月16日，此时间也是在被告婚姻存续期间之内，因此，我方认为根据违约时间，上诉人也应承担共同还款责任。四、程序方面。1、一审法院适用公告送达程序正确。因为本案经多次审理，马社子除第一次委托代理人以外，其他均采用公告送达。况且与马社子亲密的上诉人也未告知法院马社子所处状况，其他人更无从可知。2、马社子一审委托有代理人参与诉讼，相关问题已向法庭提交了意见，无需另行再次说明。3、2012年向我方支付550万元利息的时候也是马社子经营云外楼生意最好的时候，根本不存在亏损现象。邓秋芳向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告共同偿还原告借款本金6200000元，并按月利率2%计算相关利息至被告清偿完毕之日（扣除已还的利息，暂计算至2016年4月12日，被告尚欠原告利息为6505665元）；2、本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定，2007年10月25日，邓秋芳（乙方）和马社子（甲方）签订《股份协议书》，约定乙方自愿出资400万元入股云外楼公司，甲方作为公司董事长兼总经理，全体股东应服从董事长安排，原告丈夫高军令代原告签字。2007年11月3日和15日，原告分两次共向马社子给付入股款300万元，马社子向原告出具两份收条。2008年9月16日，原告丈夫高军令给付入股款170万元；2009年4月16日高军令再次给付150万元，马社子均向其出具了收据。2016年4月12日，马社子向原告出具《欠条》一份，载明：今欠到原项目投资人邓秋芳投资款及利息共计壹仟贰佰万元整。保证在一年内分期付清，如不能如期还清，可用公司及个人房产每平方按壹仟捌佰元抵账。后双方另行签订《还款协议书》，载明：原告邓秋芳为甲方，马社子为乙方，甲方自2007年至2009年先后经其本人及丈夫高军令手向乙方交纳投资款人民币620万元整，乙方已将该款用于云外楼公司开发项目，由于甲方自始没有享受股东待遇，现经甲乙双方协商同意继续按民间借贷形式予以还款。双方经核算本金共计620万元，至2016年4月16日应计利息12005660元，减去已付利息550万元，下欠利息6505665元。本息合计12705665元。乙方承诺自本协议签订之日起90日内一次性将上述12705665元偿还给甲方。洛阳云外楼公司以其公司资产对乙方上述还款行为提供连带清偿责任担保，如果该公司用楼盘抵消债务时，每平方价格不超过1800元。上述协议内容系甲乙双方真实意思表示，双方均放弃对本协议内容行使变更或撤销权。甲方邓秋芳签字、捺印，乙方马社子签字、捺印，担保单位处为云外楼公司，但未加盖公司印章。另查明，1、马社子和杨凤仙于1987年11月21日登记结婚，2015年4月1日经一审法院调解离婚，一审法院作出（2015）新民初字第430号民事调解书，查明部分载明双方2007年后长期分居，双方就财产分割达成以下协议：位于新安县新城热力公司楼上南单元四楼南门住房一套、位于新安县老城立交桥西铁路南的院子（原石油公司仓库）及院内房屋、位于宜阳县盐镇乡北召村的433亩林场及林权证（承包期限50年）以及林场内的小院及房屋、位于宜阳县滨河万嘉花园内的亿嘉福购物中心和国际家居生活馆的经营权及店内货物均归杨凤仙所有，洛阳云外楼公司61%的股权归马社子所有。2、原告邓秋芳与高军令在1986年4月18日登记结婚，2013年夏被告高军令去世。3、洛阳市春生家俱有限公司原注册资本为300万元，后于2007年6月7日申请变更公司名称、经营范围、股东，名称变更为云外楼公司，2007年11月云外楼公司的营业执照显示注册资本800万元，实收800万元。公司现股东为马社子，持股比例66.85%，马江涛（系马社子儿子）持股16.58%，马江莉（系马社子女儿）持股16.58%。3、被告马社子2012年2月14日向原告给付500万元，原告认可共收到被告给付550万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告马社子在原审中认可收到原告及其丈夫的620万元，并将款项用于云外楼公司经营，后又出具《欠条》、《还款协议书》，《还款协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当遵守。关于被告马社子提出是受胁迫签字的意见，其未提交证据予以证明，而原告出示了出具《欠条》时的录像资料，两个协议数额相差不大，《还款协议书》是对《欠条》内容的具体化，故原告证据的证明力更强，一审法院对马社子的该抗辩意见不予采信，被告马社子应当按照《还款协议书》的约定向原告履行还款义务。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。故被告云外楼公司应对原告借款承担共同清偿责任。同时，原告出资是在被告马社子和杨凤仙的婚姻关系存续期间发生，马社子偿还550万元也是在婚姻关系期间，离婚时被告马社子和杨凤仙又将云外楼公司的股权作为夫妻财产予以分割，故本案债务应当认定为夫妻共同债务，虽签订《还款协议书》时被告杨凤仙和马社子已离婚，但杨凤仙在婚姻关系存续时享有云外楼公司的经营收益，故对因经营产生的债务也应承担，所以杨凤仙也应偿还原告的债务。关于还款数额，因原告和被告马社子在《还款协议书》上约定自协议签订后90日内还款，即至2016年7月12日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款第二项规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故原告要求按照协议约定支付2016年4月12日之前的利息6505665元不违反法律规定，应予支持。2016年4月12日至2016年7月12日为被告马社子的还款期，双方未约定利息，故不应计算利息；2016年7月12日之后被告逾期还款，其应当以620万元为基数按照月利率2%支付利息至实际履行完毕之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条规定，经该院审委会研究决定，判决：一、限被告马社子、杨凤仙、洛阳云外楼房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告邓秋芳借款本金6200000元、利息6505665元，并以6200000元为基数自2016年7月12日起至实际履行完毕之日按照月利率2%向原告邓秋芳支付利息。二、驳回原告邓秋芳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费98034元，由被告马社子、杨凤仙、洛阳云外楼房地产开发有限公司共同承担。二审经审理查明的事实与一审认定相一致。另查明，1、本案第一次审理即新安县人民法院（2016）豫03民初2041号案件时，河南凯仁律师事务所指派李**律师作为马社子、云外楼公司以及杨凤仙共同委托诉讼代理人，该一审判决结果为：“被告马社子、杨凤仙、洛阳云外楼房地产开发有限公司于本判决生效后五日内共同偿还原告邓秋芳借款本息12705665元和利息（利息以620万元为本金，按月利率2%从2016年4月12日起计算至实际清偿完毕之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费98034元（原告预交1万元），由被告马社子、杨凤仙、洛阳云外楼房地产开发有限公司共同负担。”宣判后，杨凤仙一人不服提起上诉，河南凯仁律师事务所指派李**律师作为上诉人杨凤仙以及原审被告马社子、云外楼公司的共同委托诉讼代理人。2、李**律师二审称马社子大概是2017年10月15号进的看守所，其本人是（2017年）11月知道的。因为其代理杨凤仙另外一个案件也涉及马社子，（一审法院）是到看守所（给马社子）送达的开庭传票。本案一审庭审时，其印象是没有向一审主审法官提出来，因为其没有代理马社子。3、本案一审庭审时，杨凤仙未出庭，其代理人出庭并未对出庭人员身份以及庭审程序提出异议。4、在本院2017年8月31日庭审时，针对上诉人杨凤仙对被上诉人邓秋芳涉案款项的来源问题，明确告知上诉人可以到有关部门举报，但截至目前，未有结果。5、云外楼公司、马社子因非法吸收公众存款罪被河南省宜阳县人民法院以（2018）豫0327刑初221号刑事判决书，判处云外楼公司罚金人民币二十万元；马社子有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。本院认为，首先，本案被上诉人邓秋芳持原审被告马社子出具的欠条以及双方签订的还款协议书主张债权，一审将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当。本案并非股权转让纠纷。其次，原审被告马社子在第一次诉讼（新安县人民法院（2016）豫03民初2041号案件）时，对一审法院判决其本人与云外楼公司以及杨凤仙共同承担还款责任，并未上诉；发回重审后，对重审结果仍未上诉。且重审时，上诉人杨凤仙一方也未对庭审程序提出异议，故认为一审程序并无不当之处。第三，就涉案款项是否为上诉人杨凤仙与原审被告马社子夫妻共同债务问题，一审以“原告出资是在被告马社子和杨凤仙的婚姻关系存续期间发生，马社子偿还550万元也是在婚姻关系期间，离婚时被告马社子和杨凤仙又将云外楼公司的股权作为夫妻财产予以分割，故本案债务应当认定为夫妻共同债务”理由欠妥，在婚姻关系存续期间所产生的借款、还款，并不必然定性为夫妻共同债务。只有款项用于夫妻共同生活、共同生产经营，才能认定为夫妻共同债务。而本案中，所借款项系用于云外楼公司经营。至于上诉人杨凤仙与原审被告马社子离婚时将云外楼公司的股权作为夫妻财产予以分割，同样不是作为认定为夫妻共同债务的事实和法律依据。但上诉人杨凤仙与原审被告马社子离婚时将夫妻共同财产中除云外楼公司61%（工商登记为66%）股份外，其余全部资产即“位于新安县新城热力公司楼上南单元四楼南门住房一套、位于新安县老城立交桥西铁路南的院子（原石油公司仓库）及院内房屋、位于宜阳县盐镇乡北召村的433亩林场及林权证（承包期限50年）以及林场内的小院及房屋、位于宜阳县滨河万嘉花园内的亿嘉福购物中心和国际家居生活馆的经营权及店内货物”均归杨凤仙所有，双方存在转移资产逃避债务的行为。本院认为杨凤仙应当在所取得的上述资产的50%范围内对马社子的个人债务承担共同清偿责任。一审判令上诉人杨凤仙对马社子全部债务承担共同清偿责任有误，本院予以纠正。上诉人杨凤仙的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初3669号民事判决第二项；二、变更河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初3669号民事判决第一项为限被告马社子、洛阳云外楼房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告邓秋芳借款本金6200000元、利息6505665元，并以6200000元为基数自2016年7月12日起至实际履行完毕之日按照年利率24%向原告邓秋芳支付利息；三、杨凤仙在其取得的位于河南省新安县新城热力公司楼上南单元四楼南门住房一套、位于河南省新安县老城立交桥西铁路南的院子（原石油公司仓库）及院内房屋、位于河南省宜阳县盐镇乡北召村的433亩林场及林权证（承包期限50年）以及林场内的小院及房屋、位于河南省宜阳县滨河万嘉花园内的亿嘉福购物中心和国际家居生活馆的经营权及店内货物50%的价值范围内对上述马社子所负债务承担共同清偿责任；四、驳回原告邓秋芳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费98034元，由马社子、洛阳云外楼房地产开发有限公司共同承担；二审案件受理费98034元，由上诉人杨凤仙负担58034元，由邓秋芳负担40000元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年一月八日书记员 吕      国      卿