海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终315号上诉人（原审自诉人）吉勇，男，1970年7月7日出生于海南省东方市，汉族，大学本科文化，群众，昌江黎族自治县（简称昌江县）石碌美式维多利保罗男装店经营者，住海南省海口市。原审被告人陈明珍，女，1989年6月11日出生，海南省海口市人，汉族，中专文化，群众，住昌江县。昌江县人民法院审理原审自诉人吉勇控诉原审被告人陈明珍犯侵占罪一案，于2018年12月31日作出（2018）琼9026刑初165号刑事裁定。原审自诉人不服，提出上诉。本院于2019年5月14日作出（2019）琼97刑终120号刑事裁定，以一审程序违法，事实不清将本案发回重审。昌江县人民法院重新审判，并于2019年8月13日作出（2019）琼9026刑初66号刑事裁定，驳回自诉人吉勇对被告人陈明珍的起诉。原审自诉人不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料和一审的庭审笔录，询问上诉人及审查上诉人的上诉状，讯问原审被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2011年12月13日至2018年4月间，自诉人吉勇在昌江县石碌镇东风路饮食公司成立昌江石碌美式维多利保罗男装店，主要销售维多利保罗品牌男装。2011年12月至2013年3月期间陈明珍在店里当营业员，2013年4月至9月陈明珍在家生产，这期间是由陈树凤负责管理，钟爱云、文宏琳、郭教霞、吴祖香等任营业员参与经营。2013年9月至2014年1月间陈明珍产后到店里任营业员。2014年2月至2018年4月间吉勇雇佣陈明珍为店长，在任店长前自诉人吉勇盘点发现该店有短款，由陈树凤负责偿还。陈明珍任店长主要负责该服装店人员招聘、工资发放、现金管理、库存管理等业务，这期间还有本店营业员参与经营。2018年初，吉勇发现服装店有短款的情况而与时任店长陈明珍一起盘点仓库库存，经盘点发现销售的服装与库存不一致。吉勇以库存短缺服装件数为基数按照售价70%计算利润，得出亏空资金为23.4万元。经庭审查明，被告人陈明珍承认其任店长期间挪用服装店的货款约9万元。另查明，自诉人吉勇曾与被告人陈明珍就返还挪用服装款事宜进行协商。庭上被告人陈明珍表示愿意偿还其任店长期间挪用的9万元服装款，扣除已返还的4.5万元，余下部分由其分期返还，直至还清为止。自诉人为证明其自诉主张向法院提交了如下证据：1.被告人陈明珍自述一、自述二、信息截图。以证实被告人认可挪用的款项为23.4万元；2.双方对账数字确认、订货确认单。以证实双方对挪用款项数字的认可，对裤子条数的认可；3.保罗现金流水账。以证实现金流的真实性，自诉人收到的现金不是所有销售额，是被告人挪用款项后将余下的销售额转给自诉人的。被告人经质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但该证据不是全部内容，其挪用的款项不是23.4万元；对证据2、3的真实性均没有异议。被告人为证明其抗辩主张向法院提交了一份保罗现金流水账，以证实其生产期间没有领取工资，只是参与管理。自诉人经质证后认为，该证据是真实的，被告人生产期间虽然不领工资，但是该期间产生的误差，已经由别人赔偿了。原判对原审自诉人与原审被告人提供的证据认证如下：自诉人与被告人提供的证据经对方质证后对其真实性均无异议，对以上证据的真实性予以确认。但自诉人提供的证据只能证明实际经营的资金情况，并不能证明被告人实际挪用的款项数额，故对自诉人提供的证据的证明内容不予采信；被告人提供的证据与本案的定性没有关联性，不予采信。原判认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，侵占罪，是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。本案自诉人对其经营的店铺，长期疏于管理，未及时结算，管理混乱。自诉人在雇请被告人帮其管理期间，还另雇有其他员工，不能完全排除他人有侵占款项的可能。自诉人对被告人所侵占的物品数量及具体数额无法确定，其提供的证据亦未能证明被告人实际侵占的具体数额，并且自诉人对有否将财物交由被告人一人保管未能提供充分的证据证明。故本案中自诉人无法提供证据确认被告人实际的侵占数额，应承担举证不能的后果。其次自诉人亦无证据证明被告人有拒不退还行为，被告人承认其挪用了9万元左右，但其已归还4.5万元，对余下款项，其亦表示按月偿还。被告人有偿还的意愿，自诉人在自诉状中亦有该方面的表述。故自诉人提供现有的证据并不能证明被告人有拒不归还的事实存在。对于被告人辩称自诉人在雇请被告人帮其管理期间，还另雇有其他员工，不能完全排除他人有侵占款项的可能。自诉人对被告人所侵占的物品数量及具体金额无法确定，经查与事实相符，本庭予以采纳；短款金额是依据销售量乘吊牌价的70%所得不符合事实，经查当时在销售过程中有部分商品销售折扣低于70%，现经盘点以70%折算损失不符合事实，予以采纳。综上，被告人陈明珍的行为不符合侵占罪的主客观构成要件，自诉人吉勇指控被告人陈明珍犯侵占罪的证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百六十四条的规定，裁定驳回自诉人吉勇对被告人陈明珍的起诉。宣判后，原审自诉人吉勇不服提出上诉称：被告人陈明珍侵占其23.4万元销售服装款的犯罪事实证据确凿，应依法追究刑事责任。一审法院认定事实不清，阐述法理不合常理。被上诉人陈明珍任店长期间负责服装店人员招聘、工资发放、现金管理、库存管理等一切事务。经过盘点，按照服装销售规定，低于70%销售需由其同意，所销售出去的服装账面上至少有70%的营业额，所以本案以70%折算损失并无不当，被上诉人拿走的就是销售的现金，且本案在案的证据足以证明被上诉人侵占其服装店的财物。故请求二审法院查明事实，依法改判。原审被告人陈明珍辩称：其在店工作期间用了店里的钱款作生活补助费用，但只用了大概9万元，已还4.5万元。双方是一起盘点才知库存少了，而对自诉人用库存少的件数来计算70%的利润，其是没有承认过，也没有签过合同。故请法院作出公正判决。经审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，该证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，予以确认。二审期间，上诉人、原审被告人均没有向本院提供新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。上诉人吉勇为证实原审被告人陈明珍犯侵占罪向法院提交了被告人陈明珍自述一、自述二、信息截图和双方对账数字确认、订货确认单以及保罗现金流水账等证据。但上述证据只能证明其实际经营的资金情况和原审被告人陈明珍挪用销售款情况，而证明不了原审被告人陈明珍实际挪用销售款的具体数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二五十九条规定，人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：......（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。本案中，自诉人对其经营的店铺，因未及时结算，且在雇请原审被告人管理期间，又雇请其他员工参与管理，造成管理混乱，出现了先后两次销售款被挪用的情况。自诉人主张涉案销售款被陈明珍挪用，仍未能做到完全排除另有他人挪用的合理怀疑，此其一。其二，自诉人吉勇对是否将财物交由原审被告人一人保管，亦没有提供足够充分的证据予以证实，且现有在案证据又不能证实原审被告人陈明珍挪用销售款的具体数额。故自诉人指控原审被告人陈明珍犯侵占罪，尚未达到刑事案件要求的证据必须确实、充分之标准。其三，原审被告人陈明珍挪用销售款之后，已归还了部分款项，且表示愿意继续按月归还所剩余款，足见，其主观上无拒不退还的故意，客观上也实施了归还的行为。因此，综合原审被告人陈明珍的行为手段、行为场所和行为后果，可认定其行为尚未达到侵占罪所要求的“拒不退还”之情形，故不能构成侵占罪。综上，上诉人吉勇指控原审被告人陈明珍犯侵占罪，缺乏罪证，不符合刑事自诉案件的受理条件，原审法院对其自诉裁定不予受理，于法有据，应予支持。上诉人吉勇指控原审被告人陈明珍犯侵占罪理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回上诉人吉勇的上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审判员周永高审 判 员 陈   涌   新 二○一九年十二月二日法官助理 柯   光   辉书 记 员 刘   丹   丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。（共印20份）