山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2008号 上诉人（一审被告）：山东莒州浮来山水泥有限公司，住所地莒县浮来山街道中官庄村，统一社会信用代码91371122688251894E。 法定代表人：赵见福，经理。 委托诉讼代理人：蔡明晴，男，1989年10月8日出生，汉族，该公司员工，住莒县。 被上诉人（一审原告）：日照泰景元建筑工程有限公司，住所地日照市山海天旅游度假区太公岛二路天诚华尔兹**楼**沿街，统一社会信用代码91371100312902185R。 法定代表人：董开洪，经理。 委托诉讼代理人：盛大星，山东沭章律师事务所律师。 上诉人山东莒州浮来山水泥有限公司（以下简称浮来山公司）因与被上诉人日照泰景元建筑工程有限公司（以下简称泰景元公司）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2018）鲁1122民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 浮来山公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定买卖合同关系主体错误。上诉人与被上诉人之间的水泥买卖合同已履行完毕，不存在未交货的水泥。案涉10万元预付款系上诉人与案外人山东恒洲建设集团有限公司（以下简称恒洲公司）之间买卖合同预付款，有收款收据为证。被上诉人如何取得该收款收据，上诉人并不知情，但被上诉人不是合同相对方，其要求上诉人继续履行合同交付357.2吨水泥缺乏依据。2.一审判决认定被上诉人到上诉人处提取3214.2吨水泥后，催要剩余357.2吨错误。上诉人与被上诉人或其他水泥买卖合同相对方的水泥交易，由上诉人使用金科讯“物流管控系统”管理发货，上诉人交付水泥是以买方的预付款金额为限，由上诉人业务人员或中介人员联系司机办理发货给买方，超出预付款金额的提货计划，上诉人“物流管控系统”自动拒绝发货。上述3214.2吨水泥(价值90万元)由业务人员邢世超办理发货给被上诉人；357.2吨水泥(价值10万元)由邢世超办理发货给恒洲公司，在上诉人的发货系统中均有记录。3.上诉人与被上诉人、恒洲公司分别订立多份水泥买卖合同，水泥交易遵循价格“随行就市”习惯，与被上诉人的合同约定“预付款部分水泥价格在市场价格上下浮动不超过20元/吨时水泥价格不变动，若水泥价格上下浮动超过20元/吨时，根据市场价格进行调整。”根据《合同法》第六十一条规定，按照双方交易习惯，无论案涉10万元预付款是恒洲公司预交，还是被上诉人预交，继续履行合同均应当遵循“随行就市”原则，在水泥市场价格上下浮动超过20元/吨时，按现在的市场行情价格交付价值10万元的水泥，而不是继续按当时280元/吨的市场价格。 泰景元公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的请求。 泰景元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令浮来山公司立即给付型号为P042.5散装水泥357.2吨；2.诉讼费由浮来山公司负担。事实和理由：2017年4月12日，泰景元公司在浮来山公司预定型号为P042.5散装水泥3571.4吨，单价280元每吨，预付水泥款100万元，并约定由泰景元公司到浮来山公司提取水泥。泰景元公司提取3214.2吨水泥后，剩余357.2吨，浮来山公司拒付。 浮来山公司答辩称：泰景元公司陈述与事实不符，泰景元公司90万元合同义务已履行完毕，另外10万元是恒洲公司（邢世超）付的，请求依法驳回泰景元公司诉讼请求。 一审法院认定事实如下：泰景元公司向浮来山公司预定型号为P042.5散装水泥3571.4吨，单价280元每吨。2017年4月12日，泰景元公司给浮来山公司开具承兑汇票四张，数额分别是50万元、30万元、5万元、5万元，恒洲公司的承兑汇票10万元，共计100万元，浮来山公司给泰景元公司出具收据两张，并加盖公司财务用章。后泰景元公司到浮来山公司提取水泥，但泰景元公司提取3214.2吨水泥后，剩余357.2吨，浮来山公司拖付。 2018年9月3日，泰景元公司申请财产保全，一审法院2018年9月3日作出（2018）鲁1122财保389号民事裁定书，查封浮来山公司所有的位于莒县浮来山镇中官庄村该公司院内的型号为P042.5散装水泥357.2吨，查封期限二年，查封期间允许买卖，由法院保留价款。 一审法院认为：根据泰景元公司与浮来山公司的陈述及其提供的证据，应当认定双方之间买卖合同关系成立并生效，双方当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。泰景元公司请求浮来山公司付清型号为P042.5散装水泥357.2吨，事实清楚，证据充分，予以支持。浮来山公司辩称,因泰景元公司不予认可，未提供证据证明，并且与法院查明事实不符，故不予采纳。综上，泰景元公司的诉讼请求有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十八条规定，一审判决：浮来山公司于判决生效后五日内给付泰景元公司型号为P042.5散装水泥357.2吨。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，保全费1220元，由浮来山公司负担。 二审中，上诉人提交加盖“莒县行政审批服务局档案查询专用章”的《企业变更情况》一份，载明2019年4月18日，“山东莒州浮来水泥有限公司”名称变更为“山东莒州浮来山水泥有限公司”。 二审中，上诉人提交如下证据：证据1上诉人财务辅助明细账表两张，证明在上诉人账目中案涉90万元货款和10万元货款分别属于泰景元公司和恒洲公司；证据2上诉人发货明细表一张，证明上诉人已将案涉10万元的水泥发出；证据3上诉人和被上诉人水泥买卖合同一份，证明按双方交易习惯和约定，预付款部分水泥价格在市场价格上下浮动不超过20元每吨时，水泥价格不变动，若水泥价格上下浮动超过20元每吨时，根据市场价格进行调整；证据4水泥买卖合同2份，证明目前水泥市场价格不低于410元每吨。被上诉人质证认为，对证据一真实性没有异议，但被上诉人一审中已提供证据证实10万元系被上诉人所有；对证据二真实性没有异议，但被上诉人并未收到水泥；对证据三真实性没有异议，但该份合同签订的时间是在2017年5月3日以后，并不是案涉买卖合同；证据4与本案没有关联性。本院认为，上述证据均非新证据，且证据3、4与本案不具关联性，不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认外，经对一审证据进行审核，另查明： 2017年4月12日，浮来山公司出具编号0010928的收款收据，载明收到恒洲公司（邢世超）票面金额为10万元银行承兑汇票一张，票号3130005229261776，用途为收水泥款。同日，浮来山公司出具编号0010929的收款收据，载明收到泰景元公司（邢世超）票面金额共计90万元的银行承兑汇票四张（注明票号），用途为收水泥款。上述两张收款收据制单人、收款人、经办人均相同，且均加盖浮来公司财务专用章。2018年8月17日，恒洲公司出具证明称，其持有的3130005229261776号承兑汇票已交付给沂水金诺混凝土有限公司，用于支付商砼款。同日，沂水金诺混凝土有限公司出具证明称，其自恒洲公司收取的3130005229261776号承兑汇票已于2017年4月12日支付给泰景元公司，用作水泥预付款。 本院认为，被上诉人泰景元公司持有上诉人浮来山公司同日开具的编号相连的两张收款收据，主张上诉人收取其100万元水泥预付款，但只交付了价值90万元的水泥，要求上诉人交付剩余10万元预付款对应的水泥357.2吨。上诉人虽然在收款收据上记载上述10万元货款交款单位为案外人恒洲公司，二审中提交发货记录欲证实其已向恒洲公司交付了货物，但该发货记录系其单方制作，并无收货人确认，故不能证实其已向恒洲公司交付了相应货物；而恒洲公司及案外人沂水金诺混凝土有限公司已出具证明证实10万元收款收据载明的银行承兑汇票系由恒洲公司转让给沂水金诺混凝土有限公司，沂水金诺混凝土有限公司又转让给被上诉人，且被上诉人至今合法持有收款收据原件，故一审认定被上诉人为案涉10万元水泥预付款的交款人，上诉人与被上诉人之间成立水泥买卖合同关系并无不当。上诉人二审中提交其与被上诉人签订的水泥买卖合同载明的合同有效期为2017年5月3日至2017年7月3日，不能证明本案所涉水泥买卖业务受该合同约束，亦不能证明双方之间存在水泥价格“随行就市”的交易习惯，故上诉人主张按现在的市场价格交付价值10万元的水泥，不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东莒州浮来山水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇一九年十二月十一日 书记员  赵 鑫