广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初10441号原告：广州市亿泰房地产开发有限公司，住所地广州市增城中新镇。法定代表人：邬红娟。委托诉讼代理人：齐卫国，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广东高益投资有限公司，住所地广州市天河区林和东路。法定代表人：黄广洪。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务律师。原告广州市亿泰房地产开发有限公司（下简称广州亿泰公司）与广东高益投资有限公司（下简称广东高益公司）合作合同纠纷一案，本院2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人齐卫国，被告的委托诉讼代理人向金波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州亿泰公司向本院提起如下诉讼请求：1、判令解除原、被告间的《合作协议书》；2、判令被告返还1000万元及利息328万元（以1000万元为基数，自2012年7月28日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，暂计至起诉日，共计1328万元）；3、判令被告承担登报公告费2500元及本案的诉讼费用。事实与理由：原告（乙方）与被告（甲方）于2012年6月25日签订《合作协议书》，约定原告加入被告与案外人xxxx（下简称中xxxx）签订的《联合预征地协议书》，与被告合作并共同与案外人进行土地合作开发。协议签订后，原告依约于2012年6月28日、7月27日分别向被告共付款1000万元。依据该协议，被告在收到该款项后，即应与中xxxx协商，将原先被告与案外人签订的《联合预征地协议书》转为原告，保障原告按《合作协议书》的约定享有合作项目的权益，且被告应努力在30天内办理。但被告在30日期满后一直未能完成约定义务，后经原告多次催告，但被告一直未能履行。2017年9月29日，原告以EMS特快专递的方式向被告发出《履行义务的催告函》，要求被告在收到该函的30日内，完成约定义务并告知原告，否则，返还已付款1000万元，并赔偿因被告不履行义务给原告造成的损失。但是该EMS快递因被告住所“查无此人、公司早已搬迁”，被快递公司退回。2017年10月16日，原告在《南方都市报》向被告发出《解除的通知函》，通知被告解除合同并要求被告在5日内返还已付款并赔偿损失。但直至起诉日，被告未有任何答复或其他返还、赔偿行为。综上所述，《合作协议书》签订后，原告依约履行合同，没有任何违约行为；被告虽经多次催告仍拒绝履行合同义务，已构成违约，并且致使签订该合同的目的根本无法实现。被告广东高益公司辩称：一、原告起诉的全部诉讼请求已超过了诉讼时效。根据原告起诉状的主张，原告主张被告没有按照《合作协议书》第2条第1项的约定将被告与政府签订的《联合预征地协议书》转为原告为由，主张被告构成违约，并追究被告的违约责任。被告认为原告的该诉讼请求已超过了诉讼时效。根据《合作协议书》第2条第1项的约定，即使将被告与政府签订《联合预征地协议书》转为原告是被告的合同义务，则该义务的履行时间是在被告收到原告支付的500万元后30天内办理。而本案的基本事实是，原告向被告支付500万元的时间是2012年6月28日，根据该约定，则应当于2012年7月底办理，如原告主张被告违约，则应当在2012年7月底后两年内主张权利，其最晚应于2014年7月底前主张，现原告直至2018年4月19日才提起本案诉讼，显然原告的主张已超过了诉讼时效。二、原告主张被告未履行合同义务，导致其无法实现缔约目的，没有事实和合同依据。根据原、被告签订的《合作协议书》的约定，原、被告的合作模式是原告在完全知悉被告与xxxx签订的《联合预征地协议书》内容的情况下，自愿加入到该协议中，与被告共同履行该《联合预征地协议书》中被告名下的义务及权益。其中，《联合预征地协议书》中被告的权利和义务双方已按照被告10%，原告90%的比例享有和承担。该合同同时约定“合同签订后与向金X签订的《联合预征地协议书》主要以原告为主进行履行，被告予以配合”。《合作协议书》签订后被告即将履行《联合预征地协议书》的工作交由原告负责，在此过程中，原告以自身名义对外进行了各种形式的运作，包括与相关企业磋商及签订有关的合作协议，且原告行使《合作协议书》的有关权利也没有受到任何的限制，不存在因被告未履行合同义务导致其合同权利无法实现的情形。因此，原告主张解除原、被告签订的《合作协议书》没有事实和法律依据。三、原告所谓向被告发出履行《合作协议书》的催告函及进行登报的行为没有合同依据。如上所述，原告按照《合作协议书》的约定行使合同权利，并未受到阻碍，在此过程中原告也曾未因履行《合作协议书》发生障碍而要求被告协助。同时，原、被告的沟通是顺畅的。根据原告起诉时提供的被告方的联系方式，原告是明知被告股东和负责人的手机电话，而原告在故意不进行手机电话联系的情况下，以邮寄的方式邮寄所谓的履行《合作协议书》的催告函，致使被告没有收到该函件。此后原告又以所谓登报的方式进行公告，被告认为根据我国相关法律的规定，意思表示的送达必须是实际送达至接受方才发生送达的效力，只有在法律明确规定的情况下，通过邮寄未投妥或公告的形式进行送达，发生送达效果只有在法律明确规定的情形下才发生效力。同时由于被告根本不存在所谓的不履行《合作协议书》有关义务的情形，因此，原告有关函件的邮寄和公告的内容不能作为其主张解除《合作协议书》的依据。四、原告之所以制造2017年9月的邮寄及2017年10月的公告，均是以企图将履行《合作协议书》发生的风险转嫁给被告。由于以被告名义与政府签订的《联合预征地协议书》的履行存在可能无法获取利润的风险，对此双方在《合作协议书》第1条第1项以及《合作协议书》第5条第1项明确了有关的商业风险。而原告之所以在2017年制造这些动作，其发生的背景是原告的原法定代表人谢xx在2017年因涉嫌经济犯罪被相关部门进行羁押，在此情况下，原告为了转嫁商业风险才进行了本案所涉及的有关邮寄、公告直至起诉的动作。综上，原告的所有诉讼请求都没有事实和法律依据，应予以全部驳回。此外，因《合作协议书》主要针对的是以被告的名义与xxxx签订的《联合预征地协议书》而言的，而《联合预征地协议书》到目前为止并没有终止，仍在履行中。具体在履行合同过程中，有关的方式可能发生了调整，但2012年被告与原告签订《合作协议书》之后，整个操作都是由原告负责，原告的原法定代表人谢XX就是中新镇涉及到该块地的村民，而且其还充当村长的角色，所以就与被告合作。经审理查明：广州亿泰公司经工商核准登记成立于2007年11月13日，注册资本1000万元，为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为谢XX、张XX，法定代表人谢XX，经营范围：房地产开发经营；自有房地产经营活动；物业管理；2018年7月11日法定代表人由谢伟初变更为邬红娟。广东高益公司经工商核准登记成立于2007年4月24日，注册资本1000万元，为有限责任公司公司（自然人投资或控股），股东为黄XX、黄广洪，法定代表人黄广洪。2011年3月18日，xxxx、广东高益公司签订《联合预征地协议书》，约定由广东高益公司提供征地资金，拟联合征用中新镇团结村一带的土地；征用土地约385亩；广东高益公司自本协议生效之日起三天内支付定金50万元，xxxx从2011年3月20日起正式启动征地工作。……本协议有效期为3年，3年内如无法实现本合同目标，本协议自动终止。2012年6月25日，广东高益公司（甲方）、广州亿泰公司（乙方）签订一份《合作协议书》，订明：甲乙双方经协商，就乙方加入到甲方与xxxx签订的联合预征地协议书，与甲方共同合作开发的事宜达成如下合作协议。一、合作形式1、乙方完全知悉甲方与xxxx签订的《联合预征地协议书》的内容，并自愿加入到该协议中来，与甲方共同履行该《联合预征地协议书》中“广东高益公司”的义务，并共同享受该《联合预征地协议书》中“广东高益公司”的权利和利益；2、《联合预征地协议书》中“广东高益公司”的权利和义务，甲乙双方按10%：90%享有和承担，其中，甲方占10%，乙方占90%。甲方因履行《联合预征地协议书》应承担的10%的款项部分，由乙方代为垫付，乙方在分配收益款中予以扣取，不足部分由甲方补足给乙方。3、乙方确认甲方前期支出的费用为壹仟万元，由乙方全额支付给甲方，以后征地所产生的费用和利润按股份比例支付和分配。二、甲方责任及权利1、协议签订后五天内，乙方先支付伍佰万元给甲方。甲方收到该款项后即与xxxx协商，将原广东高益公司与政府签订联合预征地协议书转为广州亿泰公司，甲方努力在30天内办理；2、若政府要求维持原合约时，甲乙双方应在增城市成立一家该土地开发的项目公司，其中甲方占该项目公司10%股权，乙方占该项目公司90%股权，项目公司所有注册资本由乙方承担，该项目公司的法定代表人由乙方担任。项目公司成立后，由项目公司负责履行甲方与xxxx签订的《联合预征地协议书》；3、如无法按上述方式执行的，甲方将联合预征地协议书原件交给乙方公司保管，并授权乙方指派相关人员负责执行《联合预征地协议书》，甲方予以协助。在甲方将联合预征地协议书原件交给乙方公司保管前，乙方应将余款伍佰万元支付给甲方；4、甲乙双方应对该合作事项进行独立核算。三、乙方责任与权利1、乙方应按本协议的约定向甲方支付款项，并按约定进行投入；2、乙方有权按本协议的约定享有合作项目的权益。四、违约责任1、在乙方依约向甲方支付款项后，如甲方违约导致乙方无法享有本协议约定权益的，甲方应将乙方所支付的款项返还给乙方，并按同期银行贷款利率上浮30%向乙方支付利息。2、乙方违约，付给甲方的转让款不以退回，交给乙方的联合预征地协议书原件退回给甲方。3、任何一方违约要承担守约方的所有经济责任。五、其他1、乙方完全知悉本合作事宜所存在的风险，甲方对乙方不负有任何形式的利润承诺及担保；2、如甲乙双方任一方取得所征土地使用权的，甲乙双方按10%：90%进行合作开发，其中甲方占10%，乙方占90%。3、本协议书自甲乙双方签字盖章后生效。……因履行本协议所发生争议的，双方协商解决，协商不成的，向甲方所在地人民法院起诉。2012年6月28日，广州亿泰公司支付500万元给广东高益公司。后虽经协商，广东高益公司未能将其与xxxx所签上述《联合预征地协议书》合同主体转为广州亿泰公司，双方也未成立项目公司。2012年7月27日，广州亿泰公司再次支付500万元给广东高益公司，广东高益公司将《联合预征地协议书》原件交给广州亿泰公司保管，并授权广州亿泰公司指派相关人员负责执行《联合预征地协议书》。2017年9月29日，广州亿泰公司以EMS特快转递的方式向广东高益公司住所（广州市天河区林和东路华庭路）邮寄“履行《合作协议书》义务的催告函”，要求广东高益公司在收到该函的30日内，完成约定义务并告知广州亿泰公司，否则，返还已付款1000万元，并赔偿因不履行义务所造成的损失。该EMS快递以邮寄住所“查无此人、公司早已搬迁”为由被退回。2017年10月16日，广州亿泰公司在《南方都市报》向广东高益公司发出“解除《合作协议书》的通知函”，通知因合作合同目的无法实现，依法行使解除权，解除双方合作协议，并要求广东高益公司在10日内返还已付款及利息。未果。2018年4月25日，广州亿泰公司诉至本院，提出上述诉讼请求。庭审中，被告表示双方合作方式是原告加入到被告与xxxx签订的《联合预征地协议书》，与被告共同履行被告在《联合预征地协议书》项下的权利和义务，合作模式第一点和第二点有约定，其中第一种方式是变更了《联合预征地协议书》合同主体，这种方式合同约定是需要在30天内办理；第二种方式是若政府不同意变更，则由原、被告双方共同设立一个项目公司（被告占10%股份、原告占90%股份），由项目公司负责履行被告在《联合预征地协议书》项下的权利和义务；第三种方式是被告将《联合预征地协议书》原件交由原告保管，并授权原告派人负责履行《联合预征地协议书》，被告予以协助。本案履行的事实是原告交了500万元之后，就与xxxx沟通，但因原告的法定代表人谢XX是涉案土地的村长，xxxx不同意将《联合预征地协议书》主体变更为原告，后是因原告本是房地产开发公司，所以不愿意设立项目公司，最后双方就采取第三种方式，由被告将《联合预征地协议书》原件交由原告并由原告负责履行，与xxxx进行交涉，所以原告提交的证据《联合预征地协议书》就有原件；原告表示，涉案地块已由xxxx与其他方进行了开发，xxxx也通知了被告要求解除《联合预征地协议书》，并退回定金50万元给被告；被告则对此说法予以否认，认为未收到解除通知书，也未收到定金50万元。2019年10月10日，本院派员前往xxxx调查该政府与广东高益公司签订《联合预征地协议书》的履行情况、有否解除、有否退回定金50万元等事宜；xxxx未给予回复。本院认为：原、被告签订的《合作协议书》为各方真实意思表示，双方合作合同关系成立。投资是有风险的。合同约定被告前期支出的费用为1000万元，该费用由原告全额支付给被告，并在第二条第1、2、3款中依次、层层递进的方式列明该1000万元的支付时间、支付条件，在违约条款中对1000万元的退还条件也进行了约定，合同还特别约定原告完全知悉本合作事宜所存在的风险，被告对原告不负有任何形式的利润承诺及担保，上述约定均是各方真实意思表示，无歧义。被告已依约将《联合预征地协议书》原件交给原告公司保管并授权原告指派相关人员负责执行该协议书，原告也据此交付余款500万元；原告在履行过程中未能取得案涉地块所征土地使用权，其合同目的无法实现，现原告要求解除《合作协议书》，本院予以支持。因本案中并无证据显示被告有违约情形，原告无法享有《合作协议书》约定权益并非因被告违约造成的，原告以被告违约为由要求返还该1000万元及利息依据不足，本院不予支持。因《合作协议书》并未约定履行期限，被告认为原告的诉讼请求已超过了诉讼时效依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告广州市亿泰房地产开发有限公司、被告广东高益投资有限公司于2012年6月25日签订的《合作协议书》；二、驳回原告广州市亿泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费101500元，由原告负担101400元，被告负担100元（被告负担部分迳向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  崔 萍人民陪审员  钟 骅二〇一九年一月十六日书 记 员  叶丽方凤敏仪