贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1520号上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第二工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太华北路79号。现办公地址：北京市海淀区西四环北路158号慧科大厦东区12层。法定代表人：陈耀华，董事长。委托诉讼代理人：张景棠，贵州瀛黔律师事务所律师。代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：陈青，系公司项目计划部长。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州鑫铄市政工程有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区天晟国际商贸城A区1栋9层29号。法定代表人：陈佳亮，执行董事。委托诉讼代理人：杨霞、陈跃，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：中铁二十局集团有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太华北路89号。法定代表人：邓勇，董事长。原审被告：衡阳市五洲工程劳务有限公司。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区红湘北路2号2楼2单元302号。法定代表人：向岳贤，执行董事。上诉人中铁二十局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十局二公司）因与被上诉人贵州鑫铄市政工程有限公司（以下简称鑫铄公司）、原审被告中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）、衡阳市五洲工程劳务有限公司（以下简称衡阳五洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁二十局二公司上诉请求：撤销原审判决第三项。事实及理由：一、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和“公平原则”判决上诉人在欠付工程款范围承担连带责任属适用法律错误。首先，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条指出：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、发包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其次，最高院指出在民商事审判中统一裁判尺度，在贵州省没有相关裁判规则的情况下，建议参考《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违反分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”驳回被上诉人承担支付责任的诉请。最后，原审错误分配实际施工人举证责任，推定原告的施工范围和工程量，可能损害其他实际施工人的利益。二、原审认定上诉人欠付衡阳五洲公司工程款1221516.83元系认定事实不清。衡阳五洲公司实施工程款为28671476元，根据《建设工程施工劳务分包合同》第十二条的约定，上诉人应付工程款为14622453元，实际已经支付了27339959元，故上诉人对衡阳五洲公司已不存在未付工程款。原审“公权力过度干预私权利”的裁判思路极大程度减轻了衡阳五洲公司应向上诉人承担的合同责任，如工程质量不达标即丧失了实现“物上担保”的权利，将增大上诉人的维权成本。综上，请二审撤销原审判决第三项。被上诉人鑫铄公司二审中未作答辩。原审被告中铁二十局、衡阳五洲公司二审中未作答辩。原审原告中铁二十局二公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告衡阳五洲公司支付原告工程款人民币4500518元，并从2018年6月16日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费至工程款全部结清之日止；二、确认被告衡阳五洲公司违约，并判令被告以4500518元的20%向原告支付违约金；三、判令被告中铁二十局二公司、被告中铁二十局公司对上述款项承担连带支付责任，并予以优先支付；四、诉讼费由被告承担。事实及理由：安顺至风雷、竹林至风雷公路改造项目系被告衡阳五洲公司分别于2016年3月、2016年4月从被告中铁二十局二公司处承包的工程项目。2018年5月1日被告衡阳五洲公司与原告签订《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》，将上述沥青路面工程发包给原告，双方就工程概况、合同工期、合同总额、工程款的结算及支付、双方责任与义务、违约责任等事项进行明确约定。当天被告衡阳五洲公司向原告出具《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同补充条款》，约定本合同约定路段所产生的一切相关税费由甲方承担。上述合同签订当天，被告衡阳五洲公司向原告出具《委托支付函》授权原告有权依据委托函向被告中铁二十局二公司主张工程项目款，同时明确：委托付款金额：（1）以我公司签字盖章确认的工程结算金额为支付金额；（2）若未出具结算单则以《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》约定的工程款总价为委托付款金额。但被告中铁二十局二公司至今未按照该《委托支付函》支付工程款给原告。2018年5月15日原告依约按时完成全部工程项目，因被告未依约组织验收结算，2018年6月15日原告向被告衡阳五洲公司送达《工程联系单》函告，被告衡阳五洲公司予以签收确认并加盖公章，但被告衡阳五洲公司并未依约组织收方验收结算。2018年6月27日原告再次向被告衡阳五洲公司送达《工程联系单》，被告衡阳五洲公司不但拒绝签收且一直未予答复，至今仍未进行收方结算。鉴于被告衡阳五洲公司未在约定的期限内组织验收结算，根据《委托支付函》第2条之约定，被告衡阳五洲公司应按合同总价4500518元标准支付工程款及资金占用费，并承担违约责任。被告中铁二十局二公司作为总承包方理应对上述款项承担连带支付责任。因案涉项目系被告中铁二十局公司通过招投标程序取得后转包给其子公司被告中铁二十局二公司承建，后被告中铁二十局二公司将案涉工程分包给被告衡阳五洲公司，该公司又将涉及沥青路面铺筑工程分包给原告，其行为已经构成非法转包、违法分包的客观事实。故提起如上诉请。原审被告衡阳市五洲工程劳务有限公司辩称：1、该工程到目前没有履行正式的竣工验收程序，原因是中铁二十局二公司作为法律上的施工方，没有组织发包方验收，我方无法组织验收，发包方不同意与我方之间直接发生关系。2、我方没有从中铁二十局二公司以及发包方处得到工程款，因此目前无法支付原告工程款。3、对原告主张的工程量基本予以确认，但还是应当办理验收结算。原审被告中铁二十局集团第二工程有限公司辩称：1、中铁二十局二公司与本案原告没有事实和法律上利害关系，根据合同相对性，原告诉请依法应当向合同相对方主张，与我公司无关。2、原告依据建设工程施工合同司法解释26条，没有证据体现原告作为实际施工人，参与了项目，本案中只有原告与衡阳五洲公司之间的合同，合同的履行情况没有相关证据支撑，且中铁二十局二公司在施工过程中一直不清楚原告施工的事实。3、本案如原告诉状中陈述，发包人为安顺市交通局，中铁二十局通过招标合法取得项目，并内部承包给中铁二十局二公司，之后中铁二十局二公司依法将劳务分包形式发包给具有劳务分包资质的衡阳五洲公司，上述系列合同合法有效。综上，根据原告诉请，所依据的法律规范，中铁二十局二公司不应当承担原告和衡阳五洲公司之间最终责任，请求法院依法驳回原告对中铁二十局二公司的诉讼请求。原审被告中铁二十局集团有限公司辩称：1、我方和原告没有合同关系，没有经济往来，不存在连带支付的责任。2、我们也不存在原告所述的违法分包。3、请求法院依法驳回原告对我方全部诉讼请求。一审法院认定事实：一、原告为具有市政公用工程施工总承包叁级资质，被告衡阳五洲公司仅有劳务资质无建设施工资质。被告中铁二十局二公司系被告中铁二十局公司的子公司。二、本案涉案工程属于安顺市“十三五”农村公路“建养一体化”项目，被告中铁二十局公司作为该项目的中标人，与安顺市交通运输局签订了《安顺市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议》、并且中铁二十局公司为作为承包人分别与作为发包人的安顺市西秀区交通运输局及安顺经济技术开发区交通运输局分别签订了《安顺市西秀区“十三五”.农村公路项目“建养一体化”服务合同》及《安顺市开发区“十三五”.农村公路项目“建养一体化”服务合同》。被告中铁二十局集团为加强对贵州“十三五”农村公路“建养一体化”第QGA标段的施工管理和对外协调，决定成立贵州农村公路项目经理部，该项目经理部全称为“中铁二十局集团有限公司贵州农村公路QGA标段项目经理部”。三、被告中铁二十局二公司以“中铁二十局集团第二工程有限公司贵州农村公路第QGA标段项目经理部”名义作为发包方（甲方）与被告衡阳五洲公司作为劳务分包人（乙方）签订了三份《建设工程施工劳务分包合同》，其中合同编号为QGA-[劳]-085的工程名称为华美厂至老塘河、安顺至风雷厂、乌速至河清公路改造工程，合同编号为QGA-[劳]-095的工程名称为雷屯至九溪、竹林至风雷厂公路改造工程，合同编号为QGA-[劳]-099的工程名称为七眼桥至跳蹬场公路改造工程，上述合同中合同编号为QGA-[劳]-085及QGA-[劳]-095两个工程与本案有关，合同编号为QGA-[劳]-099工程与本案无关。合同编号为QGA-[劳]-085及QGA-[劳]-095的《建设工程施工劳务分包合同》约定：分包范围为路基、桥涵工程、路面（不含水稳及沥青路面）工程、交通工程及安全防护、平面交叉工程、绿化工程及其他工程（甲方可根据实际进度需要进行调整，单价不变）；乙方驻地机构名称分别是“中铁二十局集团有限公司第二工程有限公司贵州农村公路QGA标段项目经理部第八十五工程队”及“中铁二十局集团有限公司第二工程有限公司贵州农村公路QGA标段项目经理部第九十五工程队”，施工负责人均为向旭初；材料的供应，甲、乙双方各有负责，其中乙方供应除甲方供应以外的材料、周转材料，且该费用包含在劳务报酬单价内；同时乙方负责提供施工所需机具、机械设备，设备的进出场、使用、维修、保养等，费用已含到单价中；劳务报酬价款支付为乙方施工期前6个月甲方不支付工程款，乙方需要进行垫资资金履行合同，第6个月后甲方开始进行支付，支付原则为：交工验收前支付比例为应付工程款的51%，交工验收后支付至应付工程款的60%，交工验收后前两年内支付至应付工程款的90%，剩余10%的应付工程款第3、4、5年内分别按照年度4%、3%、3%的比例支付完成；质量保证金返还时间为工程项目结算完毕，在业主缺陷责任期结束后一个月内无息返还（扣减修复质量缺陷发生的费用）。同时在上述两份《建设工程施工劳务分包合同》中，关于计价与决算明确约定：“1、乙方完成的工程经甲方验收达到质量标准后，每月进行一次验工计价。乙方须在每月20日前将已完工程项目的工程数量报甲方现场技术、质检人员审查。当月计价的工程必须是监理工程师签认后的工格工程，并获得甲方质检负责人签认的中间检验认可书。有缺陷的工程暂不予计价，待整修合格后计价。”；关于乙方权利及义务明确约定“12、不得将本合同范围内工程向第三方进行分包或转包。”。四、2018年5月1日被告衡阳五洲公司作为需货方（甲方）与作为供货方（乙方）的原告鑫烁公司签订了《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》，由乙方负责安顺至风雷厂、竹林至风雷厂等两条道路的沥青路面铺筑工程施工，双方约定了工程概况、合同工期、合同总额、工程款的结算及支付、双方责任与义务、违约及违约责任等，其中：合同工期从2018年5月2日至2018年5月15日；工程含税总价约为4500518元，结算时以双方实际收方的数量或实际签收的数量办理结算；合同约定的路面工程竣工后10日内，甲方组织相关单位验收，乙方给予配合；工程验收合格后，甲方于10个工作日内向乙方出具工程结算单；工程款由甲乙方共同确定工程款总价后的20个工作日内，由甲方一次性支付全部工程款至乙方指定账户；若甲方在合同约定时限内未进行工程款支付，则须向乙方出具中铁二十局集团有限公司委托西秀区交通局支付该笔沥青路面工程款申请函；工程完工后甲方在10日内组织验收，如不按期验收视为合格，并按收方工程量及合同有关条款支付工程款；沥青面层铺筑完工后30天内，未组织相关单位对合同约定路段进行沥青路面的验收，视为甲方违约；违约方承担合同总价的20%作为违约金，甲方在支付乙方工程款发生违约时，甲方将按总工程款的中国人民银行贷款利率的四倍进行支付乙方资金占用费，直至工程款及利息付清止。同日，被告衡阳五洲公司又向原告出具《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂、沥青路面施工合同补充条款》，载明：本合同约定路段所产生一切相关税费由甲方承担。合同签订当日，被告衡阳五洲公司将致被告中铁二十局公司的《委托支付函》交原告收执，该函载明：“我公司（衡阳市五洲工程劳务有限公司），现委托贵公司把应付我公司的安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面工程项目工程款打入以下账号，由此引发的一切经济纠纷及其他责任与贵公司无关，全部由我公司承担。…委托付款金额：1、以我公司签字盖章确认的工程结算单金额为支付金额。2、若未出具工程结算单则以《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》约定的工程款总价为委托付款金额”。五、原告按《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》约定进行了施工，并于2018年5月15日准时完工，原告完工后于2016年6月15日向被告出具《工程联系单》，函告被告衡阳五洲公司“1、我司沥青路面工程按合同约定工期5月15日准时完工。2、按照合同约定未于我司进行收方对量、结算办理。”，但上述“2、按照合同约定未于我司进行收方对量、结算办理。”被划掉，同时被告衡阳五洲公司在甲方签收处签字：“条款2已进行完毕，量差解决方案附补充协议”。后被告一直未与原告结算，也未支付工程款，致成诉讼。同时查明：被告衡阳五洲公司与被告中铁二十局二公司关于第八十五工程队截止2018年12月25日的结算金额为10370468元，关于第九十五工程队截止2018年8月25日的结算金额为7359505元，关于第九十九工程队截止2018年8月25日的结算金额为10941503元，上述三个工程队2018年12月25日前的结算金额共计28671476元。被告衡阳五洲公司认可收到被告中铁二十局二公司支付的款项共计27449959.17元。被告衡阳五洲公司在尚未完成其承包工程时已离场。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告中铁二十局公司在承包了安顺市交通运输管理局建设的安顺市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第QGA标段项目后，将部分工程（第八十五工程队、第九十五工程队及第九十九工程队）项目交由其子公司被告中铁二十局二公司实际承建，被告中铁二十局二公司将其所承包到的工程中劳务部分分包给被告衡阳五洲公司，被告衡阳五洲公司将本案案涉工程（安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面）分包给原告鑫烁公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，本案原告与被告衡阳五洲公司签订的《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》的属无效合同，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案工程尚未进行竣工验收，但原告已按合同要求准时完成沥青路面混凝土路面铺筑工程，且该工程已实际投入使用，应视为已竣工验收合格，且被告均未提供证据证实原告所做工程质量不合格，同时原告所做工程至今竣工未验收并非原告原因造成，对此原告处于被动地位无法主导，故原告可以根据合同约定主张其工程款。一、关于工程款应支付多少，违约责任是否过高的问题。原告与被告衡阳五洲公司签订的《安顺至风雷厂、竹林至风雷厂沥青路面施工合同》约定工程含税总价约为4500518元，结算时以双方实际收方的数量或实际签收的数量办理结算，同时约定被告衡阳五洲公司应按合同约定于原告竣工后10个工作日内组织验收，验收合格后10个工作日出具工程结算单，确定工程款总价后20个工作日内支付工程款，如工程完工后被告衡阳五洲公司10个工作日未组织验收，即视为验收合格，并按收方工程量及合同有关条款支付工程款。现被告衡阳五洲公司认为其没有权利验收原告所作工程，同时因双方并未作结算，被告中铁二十局二公司亦未支付其工程款，故其未对原告支付工程款。因原告与被告衡阳五洲公司签订合同时对何时结算、如何支付工程款及认定工程款均作出明确约定，故被告衡阳五洲公司的上述辩称本院不予采信。被告衡阳五洲公司未进行结算，应按合同约定总价为4500518元支付。原告认为根据上述合同约定：如沥青面层铺筑完工后30天内，被告衡阳五洲公司未组织相关单位对合同约定路段进行沥青路面的验收，视为被告衡阳五洲公司违约，而违约方承担合同总价的20%作为违约金；同时约定被告衡阳五洲公司在支付乙方工程款发生违约时，甲方将按总工程款的中国人民银行贷款利率的四倍进行支付乙方资金占用费，直至工程款及利息付清止。现因被告衡阳五洲公司其未出具工程结算单，按合同约定已构成违约，且被告衡阳五洲公司未及时足额支付工程款，故原告要求被告从2018年6月16日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费至工程款全部结清之日止，并要求被告以4500518元的20%向原告支付违约金。虽然合同对资金占用费和违约金同时作了约定，但被告衡阳五洲公司认为违约责任过高，请求法院调整。因原告也未提供其实际损失依据，故本院酌情将违责任与资金占用费调整为以4500518元为基数，从2018年6月16日起按人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算支付资金占用费，原告主张超过部分，本院不予支持。二、关于原告鑫烁公司是否是“实际施工人”，是否有权向被告中铁二十局二公司及被告中铁二十局公司主张权利的问题。被告中铁二十局二公司及被告中铁二十局公司辩称：本案原告具备路面施工资格的主体，不能享有实际施工人在法律上的权利，同时二被告与原告并无合同关系，故原告无权突破合同相对性向二被告主张权利。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，结合《中华人民共和国合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，而不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”也不应包括转承包人和违法分包的承包人；其次，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是应当指转包和违法分包的承包人，同时为了区别《中华人民共和国合同法》规定的合法的施工人，本条使用了“实际施工人”的表述方式；综上，本院认为在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条、第二十五条和第二十六条，三处实际施工人均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。故被告铁二十局二公司及被告中铁二十局公司的辩称本院不予采信，原告鑫烁公司可作为实际施工人向违法分包的被告中铁二十局二公司及被告中铁二十局公司主张权利。三、关于被告中铁二十局二公司及被告中铁二十局公司是否应承担连带责任的问题。被告中铁二十局二公司认为被告衡阳五洲公司未完成其所承包的工程项目而离场，且被告衡阳五洲公司已完成的工程量为28671476元，被告中铁二十局二公司已支付被告衡阳五洲公司的款项共计27449959.17元，故根据被告中铁二十局二公司与被告衡阳五洲公司合同约定被告中铁二十局二公司不差欠被告衡阳五洲公司的工程款。因被告衡阳五洲公司向被告中铁二十局二公司截止目前结算的工程量为28671476元，而被告中铁二十局二公司支付被告衡阳五洲公司的款项共计27449959.17元，即被告中铁二十局二公司尚欠被告衡阳五洲公司的工程款为1221516.83元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，只有发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而被告中铁二十局二公司及被告中铁二十局公司在本案总工程中系违法分包，并非发包人，其不是在应付而未付的工程款范围内承担责任，但根据公平原则，被告中铁二十局二公司也仅对其尚欠衡阳五洲公司的工程款范围内承担责任。现被告中铁二十局二公司差欠被告衡阳五洲公司工程款为1221516.83元，虽然该款尚未到支付期限，但被告中铁二十局二公司与被告衡阳五洲公司约定的支付条件及期限不能对抗原告，故被告中铁二十局二公司对于原告鑫铄公司的劳务工程款仅在差欠被告衡阳五洲公司工程款1221516.83元的范围内承担连带责任。故被告中铁二十局二公司认为自己不差欠被告衡阳五洲公司工程款的辩称，本院不予采信。虽然，中铁二十局二公司与中铁二十局认为其为内部承包关系，但二被告并非总公司与分公司关系，而是分别独立法人主体，故二者之间为违法分包关系，且二被告未提供其他支付工程款的依据，故被告中铁二十局公司作为被告中铁二十局二公司的违法发包人，其应与被告中铁二十局二公司在差欠工程款1221516.83元的范围内承担连带责任。被告衡阳五洲公司认为被告中铁二十局二公司与其尚未结算，且尚支付其工程款的辩称，因被告衡阳五洲公司未提供证据证实其应得工程款为多少，且该公司已实际离场，故其辩称本院不予采信。四、关于原告要求被告中铁二十局二公司与中铁二十局公司予以优先支付，对于建设工程款项的优先支付应于执行阶段处理。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告衡阳市五洲工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州鑫铄市政工程有限公司工程款人民币4500518元；二、由被告衡阳市五洲工程劳务有限公司支付违约金及资金占用费（此款以人民币4500518元为基数，从2018年6月16日起，按人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算支付至工程款付清之日止）；三、被告中铁二十局集团第二工程有限公司、被告中铁二十局集团有限公司对上述款项在人民币1221516.83元的范围内承担连带责任；四、驳回原告贵州鑫铄市政工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币42804元，保全费人民币5000元，共计人民币47804元，由被告衡阳市五洲工程劳务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点为：上诉人中铁二十局二公司应否在欠付工程价款范围内对被上诉人鑫铄公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述法律规定未明确转包人、违法分包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人亦非案涉工程的发包人。且上诉人与衡阳五洲公司的工程款尚未到支付期限，不属到期债权，本案亦不符合上述法律规定的情形。因此，一审根据公平原则判决中铁二十局二公司在欠付工程价款范围内对被上诉人鑫铄公司承担连带责任于法无据，上诉人中铁二十局二公司的上诉理由成立，本院依法予以纠正。原审被告中铁二十局在一审判决后未提出上诉，应视为其对一审判决的服判，其仍应按照一审判决第三项向被上诉人鑫铄公司承担责任。综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1963号民事判决第一、二、四项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1963号民事判决第三项，改判为：被告中铁二十局集团有限公司对上述款项在人民币1221516.83元的范围内承担连带责任。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费42804元，保全费5000元，共计47804元，由被上诉人衡阳市五洲工程劳务有限公司负担。二审案件受理费42804元，由被上诉人贵州鑫铄市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 刘 熹审判员 辜贤莉二〇一九年十二月十二日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。