云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8225号上诉人（原审被告）：郭翠萍，女，汉族，1965年10月16日出生，身份证住址：云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：郭霞，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：戚建红，男，汉族，1966年3月14日生，住昆明市五华区，系上诉人丈夫，特别授权代理。上诉人（原审原告）：昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司。（简称国投公司）住所：昆明市滇池路七公里处博欣采莲湾小区5号楼。法定代表人：邱洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：万渝、杨典，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人郭翠萍因与上诉人昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，双方当事人均不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。郭翠萍上诉请求：撤销一审判决第三项，改判原审被告赔偿1479169元的违约损失。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实有遗漏，部分关键事实未予以认定。涉案房屋系昆明国家旅游度假区的干部职工福利房，上诉人购房的价格系度假区干部职工的优惠价，明显低于被上诉人对非度假区干部职工出售的价格。上诉人提交的认购细则中明确确定了该房即Ｄ户型（1层带夹层）的职工认购价为6602.4元每平方米，房屋总价为850851元。同小区同结构的Ｃ户型房屋认购单价为4238.59元每平方米，而非干部职工Ｄ户型认购价为9339.82元每平方米，即房屋总价1203622元。两者房屋相差达352771元，显然此部分差额为上诉人享受的购房福利，应视为上诉人的无形资产，应包含并附属于涉案房屋的购房价中。涉案房屋系一层带夹层户型，此户型除具备基本的认购资格外，还需要通过摇号抽签的方式才能获得购买资格。摇号抽签时因被上诉人故意隐瞒事实，导致上诉人产生错误，购买涉案房屋而放弃了其他房屋的购买。原审法院对被上诉人的行为定性不当，被上诉人的行为应当构成欺诈。本案中被上诉人作为涉案房屋的开发商，明知该房屋的建设规划，却仍将建设规划为非机动车车库的夹层部分向原告等业主进行销售，存在隐瞒房屋真实情况的故意。被上诉人也按照一层带夹层的户型价格收取了上诉人的购房款。上诉人完全有理由相信自己所购买的房屋系一层带夹层的户型。而且也办理了相关的购房手续。在未同上诉人进行协商的情况下，被上诉人单方强行改变合同约定的户型及房屋单价，单方调整购房价格，其调整后的价格远高于同小区同户型同面积其他楼层的干部职工认购单价，如按被上诉人提出的方案继续履行合同，那被上诉人将因此获益，而上诉人的合法权益将严重受损。因此被上诉人在整个商品房销售过程中故意隐瞒真实情况，导致上诉人作出错误的意思表示，其行为完全符合欺诈的构成要件。原审法院对于上诉人的损失认定远远低于实际损失。除前面所述的本案购房含有福利部分，而福利部分应视为被上诉人的无形资产外，本案涉案房屋位于呈贡区的高端住宅小区。现房价已大幅上涨，夹层的面积与一层面积基本相同。且多出楼梯间及阳台面积，两层面积相加已接近274.12平方米。经市场询价及相关市场价格参考可得出。涉案房屋目前市场价值大约2330200元，即房屋增值约148万元。针对涉案房屋的市场价值，上诉人申请法院进行依法评估，以评估价值为准。可见，如上诉人重置同等条件的房屋，将付出更大的重置成本费用，至少应多支付将近148万元。由此产生损失应由被上诉人承担。针对本案中上诉人的损失认定，原审法院适用法律错误，上诉人认为本案应当适用《消费者权益保护法》中的欺诈条款，给予上诉人三倍赔偿。被上诉人昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，其没有任何违约行为，不应承担任何赔偿责任。昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项关于利息部分的判决，改判原审被告支付原审原告购房款850851元自2017年5月11日起至2017年7月18日止按中国银行同期贷款利率计算的利息；二、撤销一审判决第三项，改判驳回原审原告的该项诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院在上诉人没有任何违约，也没有任何《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定的三种是用性赔偿责任的情形的情况下，却判决上诉人对被上诉人承担惩罚性赔偿的责任，属于严重适用法律错误。被上诉人也没有对违约损失进行举证证明，一审法院却直接适用惩罚性赔偿规定，认定被上诉人的违约损失亦属于适用法律错误。本案中商品房买卖合同解除系双方协商一致达成的。被上诉人没有违约行为，也不应当承担违约责任。本案涉案房屋地下夹层的规划条件为非机动车停车位，是上诉人主动告知被上诉人的，上诉人不存在主观恶意的情况。上诉人也从未向被上诉人销售过地下夹层部分。对于被上诉人主张的利息损失无事实依据。一审法院将合同违约损失和惩罚性赔偿两种不同的法律关系混淆。对合同的违约责任应当优先适用合同条款。在合同未明确约定的情况下，应当适用合同法且合同法已经对违约损失有明确的法律规定，即使没有法律规定，也应该是参考适用法律的原则，而不应该参考其他的法律条款。一审法院直接适用商品房司法解释惩罚性赔偿条款，认定违约损失混淆了两种不同的法律关系，上诉人不具备隐瞒的主观恶意的情况下，也不存在未取得预售许可证交易房屋存在抵押或者出售给第三人的客观事实，不应适用前述第九条的规定。双方签订网签备案的合同时间是在2017年5月11日。上诉人在2017年7月13日向被上诉人发函主动告知交易房屋下有地下加层规划用途为非机动车停车位。第一时间向被上诉人承认了自己的工作失误导致对房屋单价计算错误，并第一时间向被上诉人提供了解决争议的方案即全额退款并支付一年的资金占用费作为补偿或继续履行合同，将房屋总价下调162000元。故从及时处理事件和处理方式上来看，上诉人不存在主观恶意和主观故意。上诉人在发现工作失误后积极与被上诉人协调，也不存在欺诈销售，对于扩大损失的部分责任不应由上诉人承担。郭翠萍答辩称：关于利息问题一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。对于损失问题，应当按照1479169元计算违约损失。原告郭翠萍向一审法院提出诉讼请求，判令被告：1、请求法院依法解除原被告之间签订的《商品房买卖合同》（合同编码：5301012017051100721）；2、请求法院判令被告返还原告购房款850851元；3、请求法院判令被告返还原告产权代办费980元；4、请求法院判令被告赔偿原告上述购房款的利息损失46894元（按银行同期贷款利率计算，暂算至起诉之日），利随本清；5、请求法院判令被告增加赔偿原告2552553元的经济损失；以上二至五项合计：3451278元；6、本案的诉讼费等实现债权的费用由被告承担。一审法院确认法律事实：2017年4月7日，原告签署了被告出具的《倚澜苑倚泽园房屋度假区干部职工认购细则》，其上记载了倚澜苑各户型及其对应的价格，其中倚澜苑洋房D户型（1层带夹层）的单价为6602.4元/平方米。2017年5月11日，原、被告签订《认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方（原告）认购房屋为倚澜苑56栋2单元101号房，建筑面积为128.87平方米，认购单价为6602.40元/平方米，总价为850851元，并于同日进行了商品房买卖合同登记备案。同时，原告一次性付清了购房款并交纳了产权代办费980元。2017年7月18日，被告单方向原告出具《关于倚澜苑因花园洋房一楼户型购房款错误的处理通知》，告知原告其所购买的房屋地下夹层部分，根据该项目规划方案属非机动停车位，此为公司失误，为此提出了将涉及的房屋调整为一楼带花园户型出售并退还购房款162000元或者退款退房并承担所交购房款按银行同期（一年期）贷款利率计息两个解决方案。原告因对解决方案不予认可，同时与被告协商解决不成，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点在于1、原告购买的房屋是否带有夹层；2、原告是否有权解除合同以及被告是否存在违约行为；3、如果合同解除，原告的损失如何认定。针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品开发规划内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，尽管在《认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》中未明确载明原告所购房屋为1层带夹层，但被告向原告收取的房屋单价为6602.40元/平方米，符合原告签署的《倚澜苑/倚泽园房屋度假区干部职工认购细则》中倚澜苑洋房D户型（1层带夹层）的单价记载，且《认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》对户型与单价的关系未做任何记载和说明，故《倚澜苑/倚泽园房屋度假区干部职工认购细则》应视作《认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》的补充，其内容也应视作合同的一部分。另外，在被告单方向原告出具的《关于倚澜苑因花园洋房一楼户型购房款错误的处理通知》中，被告也承认原告所购房屋带有地下夹层，故认定原告所购涉案房屋户型为倚澜苑洋房D户型（1层带夹层）。针对原告是否有权解除合同以及被告是否存在违约的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告将建筑规划设计为非机动车车库的地下夹层向原告销售，最终导致被告不能向原告交付约定的房屋即D户型（1层带夹层），其行为已构成违约，致使双方签订的合同目的已不能实现，故原告请求解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编码：5301012017051100721）符合法律规定，故予以支持。同理，原告请求被告返还购房款、产权代办费并承担以购房款为本金自2017年5月11日起至还清款项之日按照银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求予以支持。针对原告的损失问题，一审法院认为，商品房系不动产，有专门的法律及司法解释调整，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，原告要求被告按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定按照购房款三倍赔偿的诉讼请求，适用法律不当，故不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款1倍的赔偿：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房的事实。”本案原告购买的房屋地下夹层部分，在建设规划时就已被规划为非机动车车库，不得向业主售卖，被告作为涉案房屋的开发商，应当知道房屋的建设规划情况，却仍将建设规划为非机动车车库的夹层部分向原告等业主销售，存在隐瞒房屋真实情况的故意，一审法院参照上述司法解释的规定，认定被告承担原告已付购房款1倍的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、原告郭翠萍与被告昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编码：5301012017051100721）自本判决生效之日起解除。二、被告昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告郭翠萍购房款850851元，产权代办费980元，共计851831元，并向原告郭翠萍支付以购房款850851元为本金自2017年5月11日起至还清款项之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、被告昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭翠萍已付购房款1倍即850851元的违约损失。四、驳回原告郭翠萍的其他诉讼请求。案件受理费34410元，减半收取计17205元，由原告郭翠萍负担8000元，被告昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司负担9205元。双方当事人对一审法院确认的事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、国投公司是否存在违约行为？二、如果违约郭翠萍的损失如何认定？本院认为：首先，双方当事人对于一审判决第一项即解除合同、第二项中返还购房款851831元均无异议，本院予以确认。其次，对于国投公司是否违约的问题，本案中，虽然国投公司在《认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》中未明确载明郭翠萍所购房屋为1层带夹层，但是在《倚澜苑/倚泽园房屋度假区干部职工认购细则》中明确载明了倚澜苑洋房D户型（1层带夹层）的单价为6602.40元/平方米，一审法院认定《倚澜苑/倚泽园房屋度假区干部职工认购细则》应视作《认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》的补充，其内容也应视作合同的一部分并无不当，国投公司提出《认购细则》不能作为买卖合同的主张不能成立。国投公司将建筑规划设计为非机动车车库的地下夹层向郭翠萍销售，最终导致不能交付约定的房屋的行为已构成违约，一审法院对此认定准确，本院予以维持。有鉴于此，国投公司应向郭翠萍承担违约损失赔偿责任。其次，对于如何认定郭翠萍的损失问题，本院认为，本案国投公司向郭翠萍出售房屋的行为并非单纯的商业行为，而是带有单位为职工提供福利待遇的性质在内，福利系单位向其职工提供的一种待遇，故福利待遇具有可选择性，一旦放弃职工不得再向单位要求再次提供，因此合同解除后导致郭翠萍未能享受到单位福利的部分其不得再向国投公司进行主张，故郭翠萍要求国投公司按照房屋的市场现价进行损失赔偿没有任何法律依据，对其鉴定申请本院亦不予准许。至于郭翠萍要求适用《消费者权益保护法》中三倍赔偿的主张，本案系不动产买卖合同纠纷，有专门的法律及司法解释调整，不适用《消费者权益保护法》，故本院对此主张不予支持。鉴于国投公司出售房屋的行为系该单位为职工提供的福利待遇，并不是商业行为，故一审法院酌情参照了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中一倍赔偿的规定确定本案的损失赔偿数额，而不以市场价值作为本案赔偿金额的计算标准，较为符合本案客观实际，本院予以维持。至于国投公司主张的返还款项的利息仅能计算到2017年7月18日止，对于扩大的损失其不应承担责任，因2017年7月18日国投公司仅仅是提出其单方面的解决方案，双方当事人并没有达成一致，不能认定之后的损失就是扩大损失，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；上诉人郭翠萍、国投公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34410元，由上诉人昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司负担17205元，由上诉人郭翠萍负担17205元。本判决为终审判决。审判长 姚 丹审判员 徐 斌审判员 古维贤二〇一九年一月二十八日书记员 黄秋茼