湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11035号上诉人（原审原告）：重庆德克士食品开发有限公司长沙高桥餐厅，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场现代商贸城****。负责人：谯先培。委托诉讼代理人：姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：付金灿，湖南君卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘香娥，女，1976年7月27日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：龚治国，湖南海川律师事务所律师。上诉人重庆德克士食品开发有限公司长沙高桥餐厅（以下简称德克士高桥餐厅）因与被上诉人刘香娥劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德克士高桥餐厅上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，并将该案发回重审或依法改判。2、判令刘香娥承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、自2015年10月30日，德克士高桥餐厅已并非合作餐厅的用工主体。当时，刘香娥并非合作餐厅之员工，之后，合作餐厅的人员招聘与管理问题，德克士高桥餐厅也均不知情。二、本案应为劳务纠纷，而非劳动关系，刘香娥系思投公司聘请的临时工，而非德克士高桥餐厅之员工。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，结合本案的相关证据材料，本案应为刘香娥与思投公司的提供劳务者人身损害赔偿纠纷，为雇佣关系而非劳动关系。三、一审法院适用法律确有错误。一审法院判决存在劳动关系的法律依据为原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十五条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同”。其中的“租赁人、承包人”具有作为法定代表人的资格，显然应指代个人。故该法条的意思为，当企业通过租赁、承包方式转移给自然人租赁人、承包人时，原企业仍为劳动合同的当事人。但本案并非如此，本案并非内部租赁或者承包，也并非发包或出租给外部个人，而是德克士高桥餐厅直接与思投公司订立合作协议，系一种业务外包合作，且思投公司本身即具有用工主体资格的企业法人，故本案不应适用一审所引法条，而应当根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条认定刘香娥与外包公司（即思投公司）之间存在事实劳动关系或雇佣关系。四、本案遗漏必要当事人，严重违反法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十二条明确规定“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”。本案中，一审判决未将业务外包主体思投公司列为当事人，系遗漏必要当事人。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，原判决遗漏当事人，属于严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上，请求判如所请。刘香娥答辩称：1、德克士高桥餐厅与思投公司之间存在合作关系的事实，刘香娥并不知情。德克士高桥餐厅与思投公司也未向刘香娥提起过该事实，刘香娥也从未另外与思投公司签订劳动合同。刘香娥所从事的工作仍为原来在德克士高桥餐厅的工作，工资也是由德克士高桥餐厅发放。2、刘香娥在德克士高桥餐厅从事服务员工作，有固定的上下班时间，且由店长安排日常的工作，刘香娥认为其与德克士高桥餐厅存在事实劳动关系。且思投公司没有经营餐厅的资质，即使德克士高桥餐厅与思投公司之间存在承包关系，该承包合同也不对刘香娥发生效力。3、刘香娥在劳动仲裁时有申请将思投公司作为第三人。德克士高桥餐厅向一审法院起诉请求：请求确认德克士高桥餐厅与刘香娥之间不存在劳动关系。一审法院认定：2014年12月15日，刘香娥入职德克士高桥餐厅从事服务员工作，德克士高桥餐厅按月向刘香娥支付工资，双方未签订劳动合同，德克士高桥餐厅亦未为刘香娥购买社保。2015年10月31日，重庆德克士食品开发有限公司作为甲方与案外人思投公司作为乙方、案外人陈翔作为丙方签订一份《德克士合作经营合同》，合同约定：乙方系丙方作为股东（占股85%以上）所投资并以丙方为法定代表的公司，甲乙双方同意合作经营的餐厅为长沙高桥餐厅（即本案德克士高桥餐厅），乙方与甲方共同经营管理该餐厅，并依合同规定分担损益；乙方在此确认，合作餐厅系由甲方合法注册登记之分支机构且隶属于甲方名下，餐厅在营业期间所产生之一切税费均由甲方从合作餐厅营业收入中直接扣除并负责缴纳；乙方于合作餐厅经营所雇用之人员，均系由乙方与其建立劳动关系，与甲方并无任何雇用关系，乙方应在其招募之店员入职一个月内与其签订劳动合同。上述合作合同签订后，刘香娥继续在德克士高桥餐厅工作，也未与任何一方签订劳动合同。2017年9月18日，刘香娥在餐厅不慎滑倒，并入院治疗，自此再未上班。2018年9月13日，刘香娥向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘香娥与案外人思投公司之间存在事实劳动关系。2019年1月9日，该仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2018）第626号仲裁裁决书，驳回了刘香娥的仲裁申请。上述裁决书生效后，刘香娥于2019年3月22日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘香娥与德克士高桥餐厅之间存在劳动关系。2019年4月24日，该仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第268号裁决书，确认刘香娥自2014年11月15日起与德克士高桥餐厅之间存在劳动关系。2019年5月31日，德克士高桥餐厅诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，刘香娥于2014年12月15日进入德克士高桥餐厅工作时，双方建立的系劳动关系；尽管德克士高桥餐厅于2015年10月与案外人思投公司签订了《德克士合作经营合同》，但该合同明确约定由协议双方共同经营管理该餐厅，且上述合同签订后，德克士高桥餐厅与刘香娥并未办理劳动关系的变更手续，相对于刘香娥而言，德克士高桥餐厅与案外人思投公司签订的合作协议系协议双方的内部约定，对刘香娥不具有法律约束力；同时，参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第15条规定，德克士高桥餐厅的上级公司约定与案外人思投公司共同经营，但思投公司并未与刘香娥签订劳动合同，德克士高桥餐厅作为刘香娥用人单位的性质并未因此发生改变。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第15条之规定，判决：一、确认刘香娥自2014年12月15日起与德克士高桥餐厅之间存在劳动关系；二、驳回德克士高桥餐厅的诉讼请求。案件受理费因简易程序减半收取5元，由德克士高桥餐厅负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：本案中，刘香娥自2014年12月15日起即入职德克士高桥餐厅，从事服务员工作。2015年10月，虽然公司运营发生变化，但是刘香娥的工作地点和工作内容一直没有发生改变，且德克士高桥餐厅未提交证据证实已将公司运营变化的情况告知刘香娥。故一审法院确认刘香娥与德克士高桥餐厅存在劳动关系并无不当，本院予以确认。德克士高桥餐厅与思投公司的合作经营关系另自行解决。综上所述，德克士高桥餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆德克士食品开发有限公司长沙高桥餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇一九年十二月五日书记员  陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。