广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0114民初2851号原告：吴群发，男，1964年2月10日出生，汉族，住广东省恩平市，委托代理人：黄阳庆，广东恒博律师事务所律师。委托代理人：杨瑾，广东恒博律师事务所律师。被告：黄虹富，男，1977年12月11日出生，汉族，住广东省化州市，委托代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。被告：谢小菊，女，1978年03月13日出生，汉族，住广东省徐闻县，被告：蓝允平，男，1975年4月7日出生，汉族，住广东省大埔县，两被告共同委托代理人：肖煊荣，广东格林律师事务所律师。两被告共同委托代理人：王毅，广东格林律师事务所律师。原告吴群发诉被告黄虹富、谢小菊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月30日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月25日公开开庭进行了审理，原告吴群发的委托代理人吴晓闲、黄阳庆，被告黄虹富及其委托代理人梁善，被告谢小菊的委托代理人王毅均到庭参加诉讼。后被告黄虹富申请追加蓝允平为被告参加诉讼。本案又于2018年12月27日公开开庭进行了审理，原告吴群发的委托代理人吴晓闲、黄阳庆，被告黄虹富及其委托代理人梁善，被告谢小菊、蓝允平的共同委托代理人肖煊荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴群发向本院提出诉讼请求：1、被告连带赔偿原告损失共计387832.6元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由如下：2016年7月26日前后原告受包工头被告黄虹富的雇请，到房东被告谢小菊位于广州市花都区花东镇九湖村幼儿园旁边的厂房从事厂房外墙装修工作，双方没有签订书面合同，只是口头协议，工资按每平方29元计算，多劳多得，平均下来一天250元。2016年8月6日上午11时许，原告受包工头的指示在第4层外墙从事装修贴瓷砖工作时，因排山栏杆安装不稳脚下打滑，同时外墙没有铺设安全外网，导致原告从4楼间坠落。至此被告未支付过工资，原告受伤后也未结算过工资。原告的工作是受包工头黄虹富的指示，其也没有为原告配备安全帽及安全带设备，同时涉案工程是自然人黄虹富在没有资质及安全施工条件下向房东谢小菊承包的，根据安全生产法第4、18、22、41条及建设工程施工管理条例第2、11条，黄虹富也没有对施工人员进行安全教育等。谢小菊因将工程发包给没有资质的黄虹富，根据最高院关于人身损害司法解释第11条应当承担连带责任。事件的发生均因被告的过错，故被告应承担全部责任。原告在事故中是依包工头的指示进行施工，没有过错，不应承担责任。原告受伤后由工友送至广州市中西医结合医院救治。2016年11月22日，原告经广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残二项、十级伤残四项，但被告均以不当理由拒绝承担责任，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告谢小菊辩称，谢小菊从王协庄购买涉案房屋，谢小菊在名义上是王协庄的委托代理人，谢小菊是实际的屋主。蓝允平是谢小菊的亲属，受谢小菊委托处理工地的发包事项。谢小菊将工程的总体发包给黄虹富，由黄虹富统一分包给其他各个施工队。谢小菊对于本案意见如下：一、关于原告变更按2017年的标准主张损失，应当驳回原告的诉求，应按2016年的标准计算。营养费的诉求无依据，主张数额过高。交通费数额过高。精神损害抚慰金也过高，请求法院酌情降低。二、关于被告黄虹富是否应当承担责任，我方认为黄虹富应承担连带责任，理由是:1、黄虹富是工程的总体施工承包人。大家于2016年8月15日在维稳中心第一次调解时，黄虹富确认了其是涉案工程的包工头。同时，黄虹富新提交的证据材料最后所附的6页记账单显示朱认作为外墙带班从黄虹富处支取款项。该份账单由黄虹富制作并保存，现由黄虹富披露，显示被告黄虹富作为涉案工程的总承包方。朱认是黄虹富分包出去的外墙的包工头。不管朱认是否要承担责任，黄虹富作为工程总承包方需承担连带责任。三、我方认为应当追加朱认为本案被告，朱认作为分包人对本案事故应承担连带责任。四、事发后，谢小菊以银行转账及现金方式向原告支付了98929.7元的医疗费。被告蓝允平辩称，本案不应追加蓝允平作为被告。蓝允平在本案中并非业主，也不是发包人，不应当承担责任。事发后，蓝允平未向原告垫付任何款项。被告黄虹富辩称，1、我方根据蓝允平的要求参与调解，蓝允平是实际的屋主，谢小菊是其妻子，施工的楼房是其向王协庄购买的。我方在整个工程都是与蓝允平联系的，从未与谢小菊联系过。2、涉案工程是我方从蓝允平处承包的，厂房原来有4层，占地面积200平方米左右，我方的承包内容是在4层上加盖2层做主体和装修，旁边再平地新建一栋6层楼房，占地面积200多平方米。我方没有承包旧楼的1-4层装修，围墙是蓝允平另外找朱认承包的，原告是从4楼的排山钢管中爬出从外面摔下的。我方与蓝允平没有签订承包合同，主体和装修都是按300元/平方米计算工钱。对于旧楼1-4层外墙，我方没有与蓝允平谈过价钱。3、原告并不是我方雇佣的，我方也不认识原告。原告没有证据证明与我方形成劳务关系。原告是朱认雇请的，法院应追加朱认为被告，由朱认承担责任。4、本案原告在施工过程中自己没有做好防护，存在过错，应承担一半以上的责任。本案原告摔伤的原因是防护排山不合格不安全，防护排山不是我方承包。经审理查明：被告谢小菊、蓝允平系夫妻关系，两人将位于广州市花都区花东镇九湖村幼儿园旁边的厂房工程总体发包给被告黄虹富，工程内容为在原有的4层厂房基础上，加盖2层进行主体建造和装修，旁边再平地新建一栋6层楼房，两栋楼房均占地面积200多平方米，工程造价是300元/平方米。被告谢小菊、蓝允平与被告黄虹富未签订书面承包合同。原告吴群发主张其是黄虹富雇请从事厂房外墙装修的工人，双方只是口头协议，工资按每平方29元计算。被告黄虹富主张原有的1-4层厂房的外墙装修由蓝允平发包给朱认，原告吴群发由朱认雇请。双方当事人均表示无法提供朱认的身份信息。2016年8月6日上午11时许，原告吴群发在原有的第4层厂房进行外墙装修时，不慎摔落受伤。原告受伤后被送至广州市中西医结合医院住院治疗59天，住院时间为2016年8月6日至2016年10月4日。出院诊断：1、右股骨远端开放性粉碎性骨折并髌骨骨折；2、左股骨远端粉碎性骨折；3、右足多发骨折伴跖跗关节脱位；4、右桡骨远端骨折；5、右尺骨茎突撕脱性骨折；6、失血性休克；7、颌面部多发性骨折（1）下颌骨骨折（2）双侧上颌骨骨折（3）双侧颧弓骨折；8、下颌颏部贯通伤；9、上颌多个牙齿折断；10、双侧眶骨骨折；11、鼻骨骨折；12、右上肢软组织挫伤；13、双侧气胸；14、纵膈气肿；15、双肾结石；16、轻度贫血。出院医嘱主要建议：全休3个月；加强营养；每个月骨科门诊复查X线片；住院留陪护1人；隔期口腔科门诊复诊；骨折愈合后可拆除内固定物。原告出院后多次到医院门诊复诊。原告共产生医疗费277975.9元和陪护服务费900元。吴群发于2017年2月23日在恩平市银星药业有限公司购买高丽参、鹿茸、宽根藤、消炎镇痛膏支出的费用501.5元，于2018年2月14日、2018年2月20日在恩平市长安药业有限公司购买高丽参、药品支出的费用1760元无病历及疾病诊断证明书等证据予以佐证。事发后，结合吴群发名下的医院结算票据、发票收据及银行卡消费记录，谢小菊垫付原告吴群发医疗费90000元。原告吴群发于2016年11月8日自行委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，该中心于2016年11月22日出具《法医临床司法鉴定意见书》，评定原告吴群发构成两项九级伤残及四项十级伤残。吴群发支出鉴定费1200元。吴群发另支出拐杖、轮椅等残疾辅助器具费219元。原告吴群发主张支出住宿费1333元，但住宿费仅有收据，且该收据无收款人签名、承租人姓名。原告吴群发提出事发前一直在从事建筑行业，主张误工费按2017年度“建筑装饰和其他建筑业”在岗职工年平均工资62808元计算至定残日共107天，残疾赔偿金按广东省上一年度农村居民人均可支配收入15780元/年、赔偿系数26%计算20年。本院认为：本案的争议焦点之一是被告黄虹富是否应对原告的损失承担赔偿责任。首先，谢小菊于2016年8月19日在花东镇××生产监察中队的调解笔录中确认包括1-4层厂房外墙装修在内的工程全部发包给黄虹富，由黄虹富安排工人。另谢小菊向花东镇各职能部门领导提交的情况说明中，也明确表明黄虹富为工程的“包工头”，该说明第四段：“二、由黄虹富包排山（原建筑1-4层都包含在内）负责原建筑物1-4楼的外墙打底及贴好外墙瓷砖的前提下将原有4层上加建2层，后面新建六层的建筑工程及内外装修工程以总包人工形式包括黄虹富统一请工人，统一管理，单价300元每平方米，由黄虹富负责该场地施工安全，安全事故由黄虹富全担责任。”且谢小菊在第一次庭审中亦确认原告在事发时从事的施工内容属于黄虹富承包的范围。上述证据与原告吴群发陈述其由黄虹富雇请的情况可相互印证。其次，黄虹富提交的其与朱认之间工程款的签收记录，属于黄虹富的单方制作，只能证明朱认从黄虹富处领取了工程款，不能证明黄虹富将涉案工程发包给朱认，更不能证明原告吴群发是朱认雇请的工人。黄虹富提交的其与原告吴群发、蓝允平等人的录音均不能直接证明涉案工程为他人承包，他人非黄虹富雇请吴群发的事实，因此，黄虹富应承担举证不能的不利后果。综上，被告黄虹富主张1-4层厂房外墙装修工程发包给第三人朱认证据不足，本院不予支持。原告吴群发主张其受雇于被告黄虹富，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告黄虹富作为雇主应当对原告吴群发的损失承担赔偿责任。未有证据证明原告对自身损害的发生存在过错，故本院对被告黄虹富主张原告也应承担部分责任不予支持。本案的争议焦点之二是被告谢小菊、蓝允平是否应对原告的损失承担赔偿责任。根据黄虹富的庭审陈述，其作为工程的承包人，在工程建设过程中均与蓝允平联系，从未与谢小菊联系。而在花东镇××生产监察中队的调解过程中，谢小菊又以房东角色参与，结合当事人的陈述及相关证据，本院认为该工程的实际发包人为蓝允平、谢小菊。根据建设部办公厅《关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》第2条规定“各地建设主管部门要争取当地政府的支持，逐步将村民自建房屋纳入建设管理范围，进一步强化村民新建房屋的质量安全监管。一是村民自建限额以上住房（二层及二层以上，或投资30万元以上，或300平方米以上）以及加层、改扩建房屋必须严格执行法定建设程序，按照国家有关规定办理相关建设手续”，因此，被告谢小菊、蓝允平发包给被告黄虹富进行六层厂房的建设工作，属于《中华人民共和国建筑法》规定的建筑，根据建筑法第十二条规定，应当由具备建筑活动施工资质的建筑施工企业进行施工建设。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，在本案中，被告谢小菊、蓝允平将涉案房屋建设工程发包给无相应资质的被告黄虹富，未有证据证明黄虹富具备相应资质，被告谢小菊、蓝允平属知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，故被告谢小菊、蓝允平依法应当与雇主黄虹富承担连带赔偿责任。至于案外人朱认是否应当承担责任，由于原、被告均无法提交其身份资料，故本院不予追加朱认为当事人参与诉讼，原、被告可以另行起诉主张权利。原告的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、医疗费，结合病历、发票等证据共计277975.9元。吴群发于2017年2月23日在恩平市银星药业有限公司购买高丽参、鹿茸、宽根藤、消炎镇痛膏支出的费用501.5元，于2018年2月14日、2018年2月20日在恩平市长安药业有限公司购买高丽参、药品支出的费用1760元无病历、疾病诊断证明书等证据予以佐证，本院不予支持。2、住院伙食补助费按100元/天计算住院59天共计5900元。3、护理费，原告主张按150元/天计算，超过当时本地区医疗机构专职护工的薪酬标准，本院不予支持，应按120元/天计算；护理时间，计算住院59天共计7080元。出院后护理费无医嘱及鉴定意见书提及需要护理，本院不予支持。4、营养费，根据原告的伤残等级，本院酌定营养费为1300元。5、陪护服务费凭据共计900元，该项费用是医院对患者进行例行护理所收取的费用，与原告主张的护理费不属于同一范畴，故本院予以支持。6、误工费，根据原告从事的行业，本院认定误工费按广东省上一年度国有房屋建筑业在岗职工年平均工资59019元计算；误工时间，计算至定残前一天共107天；误工费共计17301.46元。7、交通费，根据原告的伤情及治疗、鉴定经过，本院酌定为1770元。8、残疾赔偿金，原告为农村户口，主张按广东省上一年度农村居民人均可支配收入15780元/年计算，本院予以支持；原告构成两项九级伤残及四项十级伤残，主张赔偿系数26%符合规定，本院予以支持；残疾赔偿金计算20年共计82056元。9、精神损害抚慰金，原告因涉案事故导致两项九级伤残及四项十级伤残，确实给原告带来了一定的精神痛苦，因此，本院对原告诉请精神损害抚慰金予以支持，本院酌定为26000元。11、鉴定费，凭据计为1200元。12、残疾辅助器具费，凭据计为219元。13、住宿费1333元，该费用无相关租房协议、房东出具的证明等佐证系因本案事故产生的，且租房收据无收款人签名、承租人姓名，本院不予支持。14、后续治疗费，待实际发生再另行主张。原告的上述损失共计421702.36元，由被告黄虹富负责赔偿，扣减被告谢小菊垫付的90000元，还需赔偿331702.36元，被告谢小菊、蓝允平承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《建设部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》（2007）第2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告黄虹富向原告吴群发赔偿331702.36元，被告谢小菊、蓝允平承担连带赔偿责任，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回原告吴群发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7117元，由原告吴群发负担1030元，由被告黄虹富、蓝允平、谢小菊负担6087元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  张草萍人民陪审员  段纯惠人民陪审员  曾雪云二〇一九年一月十六日书 记 员  毕丽珊