山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁民终1905号上诉人（原审被告）：山东中超房地产开发有限公司。住所地山东省肥城市白云山小区。法定代表人：姜锋，总经理。委托诉讼代理人：贾明君，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张民强，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南群康建筑劳务有限公司。住所地山东省济南市历城区。法定代表人：于宏昌，总经理。委托诉讼代理人：李云胜，该公司职工。委托诉讼代理人：武玉玺，山东国孚律师事务所律师。原审第三人：济南建工总承包集团有限公司。住所地山东省济南市历城区。法定代表人：张晓萌，总经理.委托诉讼代理人：裴建磊，该公司职工。委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人山东中超房地产开发有限公司（以下简称山东中超公司）因与被上诉人济南群康建筑劳务有限公司（以下简称济南群康公司）、原审第三人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。山东中超公司上诉请求：1.撤销一审判决并改善驳回上诉人的诉讼请求；2.诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：一、原告与第一被告系挂靠关系，无权突破合同相对性向第二被告主张工程款。一审中，被上诉人与原审第三人均表明了被上诉人与原审第三人系借用资质的关系，一审判决书对此明确记载，存在于以下三处：（一）“诉讼过程中，原告济南群康公司于2017年5月3日提交书面变更申请书一份，主张其借用济南建工集团的名义与山东中超公司建立了直接的施工权利义务关系”（一审判决书P5）；（二）“第三人济南建工集团述称，一、本工程是由原告济南群康公司与被告山东中超公司经过协商找到我方，由原告济南群康公司借用我方资质而进行的施工”（一审判决书P7）。虽然上诉人对原审第三人所称的被上诉人与上诉人“经过协商”的说法有异议，但不可否认的是被上诉人与原审第三人之间借用资质这一事实的存在。（三）被上诉人提交的工程结算书、结算书编制说明均证明原告系借用第一被告名义完成上述工作。在被上诉人和原审第三人均自认被上诉人系借用原审第三人的资质承包涉案工程，且一审法院已查明被上诉人无工程总承包资质的情况下，应当认定涉案工程系被上诉人主导、借用原审第三人资质的挂靠行为，被上诉人无权直接向上诉人主张工程款。该案存在两个法律关系，一是上诉人与第三人间的建设工程施工法律关系，二是被上诉人与第三人之间的挂靠关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二、工程价款计算错误，鉴定结果不应作为定案依据。第一，鉴定前，原、被告双方并未对鉴定材料进行质证，在此情况下，鉴定机构未进行现场查勘，仅凭提交而未质证的材料进行鉴定，明显依据不足。一审中上诉人曾就质证问题向一审法院质询，但一审法院并未理会，亦未于一审判决中给予明确说理。第二，鉴定报告措施费计取错误，2012年8月30日，中超公司与建工公司签订《补充协议》，明确约定涉案工程所有的措施费按包死价300元/平方米，而且2013年3月18日，中超公司、建工公司、群康公司在三方签订的《2012年工作小结及2013年工作安排》中对措施费又修改为220元。且根据一审中被上诉人提交的结算报告，被上诉人自认的措施费金额为270元，可以看出双方对措施费的标准进行了变更。但鉴定机构在鉴定时并未按照上述约定的措施费进行鉴定，而是以其主观经验进行判断，上诉人认为以此得出的鉴定意见并不能真实反应涉案工程的造价，鉴定机构的行为显失公正。第三、社会保障金未查明应付金额，根据补充协议，总造价只计取措施费和税，不再计取规费，鉴于社会保障金属于规费的一种，所以不应该向对方支付社会保障金；退一步讲，对方中途退场，即使应该支付社会保障金，也应该按对方完成的产值按比例折算，不应全额向对方支付；而且，目前工程尚未竣工，未到支付时间。三、一审法院认定付款条件已经成就无事实和法律依据。首先，该工程的竣工验收报告尚未作出，是否验收合格尚无定论，被上诉人也没有提供任何证据证明涉案工程的质量合格，在工程质量是否合格不确定的情况下，被上诉人主张工程款的请求不应得到支持。其次，一审判决引用的《施工合同司法解释》第十三条规定，立法本意是防止发包方拖延竣工验收损害承包方利益，其“使用”一词应解释为将工程按其用途投入使用或另作他用。本案中上诉人的继续施工行为反而是为了使涉案工程尽快达到竣工验收标准，是在被上诉人及原审第三人擅自退场后，为使涉案工程达到设计使用功能而进行续建，而非交付使用。上诉人作为建设单位有权对涉案工程进行必要的管理，而不可能放任不管，使该工程成为“烂尾楼”，是防止双方损失扩大以及保护广大购房业主权益的正当举措。一审判决中称被上诉人撤场后，上诉人继续施工，属于擅自使用，达到付款条件，属于明显对事实认定不清。四、一审程序存在重大错误。本案审理过程中，曾变更过合议庭成员，且在最后一次庭审中，审判员、人民陪审员均未参加庭审，一审法院程序明显错误。济南群康公司答辩称，上诉人的上诉事由没有法律依据，请求依法驳回。济南建工集团称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合法有效，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。济南群康公司向一审提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告支付拖欠的工程款45097172.35元及利息（以45097172.35元为基数，自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际偿还完毕止）；2.依法确认原告对所承建的肥城中超商务大厦、格律诗广场的拍卖价款享有优先受偿权；3.本案的案件受理费、保全费、公告费、律师费等由被告承担。一审法院认定如下事实：2011年4月30日，被告山东中超公司与第三人济南建工集团签订一份《建设工程施工合同》。约定，被告山东中超公司将肥城中超商务大厦发包给第三人济南建工集团施工。施工范围：基础工程、结构主体、室内给排水工程（不含水泵、无负压供水装置及消防工程）、电气安装工程（不含地下室变配电工程及电梯工程和中央空调工程）、装饰工程（玻璃幕墙除外、毛坯标准）。合同价款采取可调价格合同，双方在专用条款第六条中对合同价款的调整方法进行了明确约定。关于工程款的支付，双方合同专用条款第六条第26条工程款（进度款）支付约定，本合同无预付款。①按实际开工到主体二层完成七天内付至实际完成工程量造价的70%……⑤全部工程经有关部门验收合格后发包方和承包方结算完毕或审计部门结算审核完毕后7日内付至工程结算总价的90%；竣工验收半年内付至结算总价的95%；⑥留5%作为工程质量保修金，按国家规定保修期满按各项在工程中所占的投资比例分期返还。（注：基础、主体工程的保证金自整个工程竣工验收之日起两年后返还质保金）。双方合同专用条款第38.2条约定，工程保证金240万，签订合同后乙方（济南建工集团）立即把保证金一次性打入甲方（山东中超公司）账户。……归还时间，主体正负零完工7日内返还80万，主体15层完工7日内返还80万，主体工程完工经验收合格后7日内返还80万。双方签订的《建设工程施工合同》还对施工工期、施工质量等其他事项进行了约定。同日，被告山东中超公司与第三人济南建工集团还签订一份《建设工程施工合同》。约定，被告山东中超公司将山东肥城的格律诗广场（暂定名）发包给济南建工集团施工。施工范围为：施工图范围内的土方工程（由山东中超公司指定队伍施工并负责工程结算，济南建工集团负责施工技术、质量和进度、安全防护和验收）、结构主体、室内给排水工程（不含水泵、无负压供水装置及消防工程）、电气安装工程（不含地下室变配电工程及电梯工程和中央空调工程）、装饰工程（玻璃幕墙除外、毛坯标准）。合同价款采取可调价格合同，双方在专用条款第六条中对合同价款的调整方法进行了明确约定。关于工程款的支付，双方合同专用条款第六条第26条工程款（进度款）支付约定，本合同无预付款。①按实际开工到主体二层完成七天内付至实际完成工程量造价的70%……⑤全部工程经有关部门验收合格后发包方和承包方结算完毕或审计部门结算审核完毕后7日内付至工程结算总价的90%；竣工验收半年内付至结算总价的95%；⑥留5%作为工程质量保修金，按国家规定保修期满按各项在工程中所占的投资比例分期返还。（注：基础、主体工程的保证金自整个工程竣工验收之日起两年后返还）。双方合同专用条款第38.2条约定，工程保证金260万，签订合同后乙方（济南建工集团）立即把保证金一次性打入甲方（山东中超公司）账户。……归还时间，主体正负零完工7日内返还100万，主体15层完工7日内返还100万，主体工程完工经验收合格后7日内返还60万。双方签订的《建设工程施工合同》还对施工工期、施工质量等其他事项进行了约定。2012年8月30日，被告山东中超公司与第三人济南建工集团还签订一份《补充协议》。协议约定：1、中超商务大厦和格律诗广场工程项目中所有的措施费按包死价300元/平方米，仅取税费不再计取其他费用，直接计入工程税前总造价，不再按原合同约定执行。2、本协议自双方签字之日即生效，与建筑工程施工合同具有同等法律效力。3、合同约定甲方付给乙方付款账户：济南建工总承包集团有限公司齐鲁银行济南历山北路支行……。2012年9月14日，第三人济南建工集团（甲方）与原告济南群康公司（乙方），签订一份《建设工程施工管理合同》，约定将肥城中超商务大厦、格律诗广场项目施工图范围内的基础工程、结构主体、室内给排水工程（不含水泵、无负压供水装置及消防工程）、电气安装工程（不含地下室变配电工程及电梯工程和中央空调工程）、装饰工程（玻璃幕墙除外、毛坯标准）交由原告济南群康公司施工。合同价款暂定一亿四千万元，最后以双方审定的结算值为准。管理合同第九条竣工结算部分约定，1、工程合同履行过程中所发生的经济签证、技术变更资料，必须经建设单位、监理、甲方、乙方现场负责人共同签字、盖公章后生效，否则视为无效。2、乙方直接对建设单位进行结算。3、本合同价款采用如下方式确定：乙方按工程竣工结算总造价（含甲方供材）向甲方让利2.5%+税金3.59%计算。3、结算时间：与建设单位结算完毕后30日内结算。4、建设单位扣留的审计费用乙方同意由乙方承担。管理合同中还对双方其他权利义务，进行了约定。同日，第三人济南建工集团（甲方）与原告济南群康公司（乙方）又签订了一份《合同补充说明》，对双方签订的“肥城中超商务大厦工程、肥城格律诗广场工程”的施工管理合同中的条款进行补充约定。1、甲乙双方严格执行合同中的让利、税金、宣传广告费用相应的合同条款约定。2、关于合同中第八条、第十一条第5-9款、安全文明管理，执行双方的口头约定。3、在该工程验收合格后建设单位不能按时支付工程款时，乙方同意接受建设单位以建设的楼充抵工程欠款，按建设单位同期售楼价格的9.5折折抵工程款，最多不超过1500万元。2012年9月21日，济南建工集团与济南群康公司签订一份《合同补充说明》，对《肥城中超商务大厦、格律诗广场建设工程施工管理合同》中的相关条款作了补充约定，约定该工程的税金及规费由济南建工集团代扣代缴，济南群康公司享受山东省建筑企业返还的该工程的劳动保障金及其税金。2013年3月18日，原告济南群康公司、被告山东中超公司、第三人济南建工集团共同签署了一份《2012年工作小结及2013年工作安排》，主要内容为：回顾2012年，我公司（山东中超公司）与济南建工集团、济南群康公司三方在过去一年中经过共同努力，克服了重重困难，取得了很大的成绩，项目主体已经完成约5万㎡，裙楼部分也基本全部封顶，工程质量和进度总体上还是比较好的……。一、措施费：自本文件生效之日起，后续节点拨付按主体部分每平方米220元结算（包括安装预埋的措施费）；装饰部分措施费按每平方60元结算；安装总体措施费用按每平方20元结算。二、自项目开工至竣工各种型号钢筋结算价格全部执行按《泰安地区信息造价表》（每两个月一期）所列价格的基础上下调2%作为最终结算价格，每2个月按以上方式确定一次结算价格。三、工程款支付情况说明及承诺：……。四、针对施工现场的工程质量、工程安全、工程进度出现的问题三方商定如下：1、建工集团成立关于肥城中超、格律诗项目的专门管理小组，小组成员分管工程款的支付、结算、签证、询价、质量、安全、进度、购买材料等。上述各项工作责任分配到个人，实行个人承包责任制。如其中一个环节出现问题，相关责任人负全部责任。2、建工集团配备完善的质量、安全进度管理保证体系，监督群康劳务公司、保证十大员到位，保证主要负责人及十大员出勤率每月不低于22天；各专业人员持证上岗，并加强学习和管理力度。3、建工集团至少半月一次派总公司管理人员（包括项目建筑承包合同所约定的项目负责人）联合中超公司相关负责人在施工现场检查，及时纠正发现的问题。若建工集团不按时保质的参加联合检查，自愿接受中超公司的处罚。4、中超公司支付的工程款，必须保证及时支付到农民工手中。……。五、三方分别加强本单位员工素质教育……。六、签证问题……。七、中超公司为合理控制投资造价，根据项目承包合同约定，由发包方招标定价、指定品牌的材料。……。八、项目施工单位建工集团和群康劳务公司承诺按项目承包合同约定及上报的施工进度计划按时按质完成工程进度。中超公司承诺按项目承包合同约定及时付款。任何一方违反承诺，按项目承包合同约定承担相应的违约责任。山东中超公司、济南建工集团、济南群康公司均在该工作小结及工作安排上加盖了公司公章。2013年10月14日，山东中超公司（甲方）与济南建工集团（乙方）、济南群康公司（丙方）签订一份《补充协议》，主要内容为：丙方联合乙方承建甲方肥城开发的项目，经过三方的共同努力，在国家政策打压，金融资金收紧的情况下，我们共同取得了巨大的成绩（甲方由衷地、发自内心地表示感谢丙方、乙方），预计于2013年11月份主体全部封顶。由于国际、国内大环境，甲方资金及其他主、客观等各方、各种原因，丙方承建（劳务输出）甲方的肥城项目，无法正常进行下一步施工，故甲、乙、丙三方协商决定，丙方完成该项目主体封顶（政府相关部门验收）后，终止丙方联合乙方承建甲方肥城开发的项目下一步施工。甲、乙、丙三方不再追究不进行下一步施工相互的任何责任。双方在该补充协议中，对于尽快复工、平息工人信访及复工后部分工程进度款的支付、下一步施工所需主要材料、商品混凝土、钢材等材料费用的支付等事项进行了约定。2014年3月28日，济南建工集团与济南群康公司联合向山东中超公司致函，主要内容为：我公司承保施工的“肥城中超大厦、格律诗广场”工程，主体一次结构已完成并与你方签完解除合同协议，施工过程中将其中的钢筋、木工、外架、水电、临建、塔吊、砼、基础钢筋等项目劳务分包给了各施工班组进行。截止现在，各施工班组的劳务款已进行结算，你公司直接向各施工班组承包人支付所欠款项（各班组具体支付情况和欠款情况我公司已审核认可）。主体验收前一次结构若存在问题，我方负责维修完善，验收后按国家规定承担质量责任。各班组承包人、工程结算值以及已付款、未付款情况分别为：1、中超钢筋班组，承包人文兴革，工程结算值1902329.68元，已支付1327500元，尚未支付的款项为574829.68元。2、中超木工班组，承包人寇红玉，工程结算值4695230.13，已支付3341500元，尚未支付的款项为1353730.13元。3、中超外架班组，承包人黄俊高，工程结算值793155.05元，已支付761000元，尚未支付的款项为32155.05元。4、格律诗外架班组，承包人黄俊高，工程结算值593260元，已支付460000元，尚未支付的款项为133260元。5、水电班组，承包人覃宗革，工程结算值2474036.09元，已支付1220000元，尚未支付的款项为1254036.09元。6、格律诗木工班组，承包人周树中，工程结算值3845087.68元，已支付3448876元，尚未支付的款项为396211.68元。7、格律诗钢筋绑扎班组，承包人李元春，工程结算值799269.73元，已支付626800元，尚未支付的款项为172469.73元。8、格律诗钢筋制作班组，承包人代明金，工程结算值348445.7元，已支付279700元，尚未支付的款项为68745.7元。9、格律诗砼班组，承包人张立新，工程结算值872346.59元，已支付750340元，尚未支付的款项为122006.59元。10、格律诗管理员零工，承包人李元春，工程结算值371616元，已支付208340元，尚未支付的款项为163276元。11、中超砼班组，承包人张立新，工程结算值253391.78元，已支付232000元，尚未支付的款项为21391.78元。12、临建，承包人吴梅青，工程结算值396078.78元，已支付65000元，尚未支付的款项为331078.78元。13、基础钢筋，承包人吴明江，工程结算值299728元，已支付175770元，尚未支付的款项为123958元。14、塔吊工，承包人黄立春，工程结算值487669.98元，已支付405500元，尚未支付的款项为82169.98元。上述未付的款项共计4829319.19元，由你公司直接向各施工班组承包人支付，再由施工班组承包人向工人发放所欠工资。我们双方办理结算时，凭贵公司支付凭证从我公司应得工程价款中扣除。本案审理过程中，山东中超公司提交了其依据上述函件向各施工班组直接付款的证据，其中向覃宗革付款84.8万元，向黄立春付款8万元，向张立新付款15元，向吴明江付款11.8万元，向吴梅青付款27.2万元，向寇红玉付款78.2万元，向黄俊高付款15.95万元，向代明金付款6.3万元，向周树中付款396211.68元，向文兴革付款574829.68元，向李元春付款15.6万元，以上共计3599541.36元。济南群康公司对上述付款数额无异议。关于涉案工程的已付款数额，山东中超公司主张已付48941070.72元，该款项包括2014年3月28日，济南建工集团与济南群康公司联合向山东中超公司致函中约定的全部未付的款项4829319.19元。济南群康公司对于该函件中山东中超公司已经实际支付的款项3599541.36元，同意计入已付工程款，对未实际支付的1229777.83元，不同意计入已付款。在山东中超公司主张的已付款中，有30930000元系付给济南建工集团，济南建工集团收到该款项后，支付给原告济南群康公司30844284元。另外，山东中超公司认可济南群康公司缴纳了2572500元保证金，尚未退还。本案审理过程中，经原告济南群康公司申请，一审法院依法委托山东信正工程项目管理有限责任公司对济南群康公司施工的涉案肥城中超商务大厦、格律诗广场项目工程量及造价进行了审计。山东信正工程项目管理有限责任公司于2017年12月27日作出山东信正工字（2017）DBJ第06号司法鉴定意见书，认定涉案工程造价为79748361.64元，并在鉴定意见中作了相关说明：1、本鉴定结论是依据山东中超房地产开发有限公司与济南建工总承包集团有限公司签订的建设工程施工合同作出的。2、双方当事人对部分施工内容存在争议：我单位发出征求意见稿后，山东中超房地产开发有限公司的答复函中声明人工清槽、槽边及室内回填土等非申请人施工，我单位对上述争议部位进行了单独列项，价款共计635500.13元（其中，中超商务大厦槽边回填土工程造价：55969.85元，室内回填土工程造价39075.89元，砖基础工程造价29928.18元，构造柱预留插筋40340.74元；格律诗广场槽边回填土工程造价26374.26元，室内回填土工程造价44685元，砖基础工程造价6337.73元，构造柱预留插筋66540.76元，人工清槽326247.72元）。3、社会保障费上述鉴定结论中未包括（社会保障费1937610.74元）。4、签证资料不完整本鉴定结论未计入的：中超大厦2012-05-10主楼位移钢筋使用氧气乙炔费用；格律诗2012-9-26第3条；2012-10-28第2条。5、中超商务大厦筏板基础已完成工程量签证数量与图纸标注数量不一致，本鉴定结论以签证数量计入。原告济南群康公司支出鉴定费65万元。原告济南群康公司、第三人济南建工集团对该鉴定意见均无异议，被告山东中超公司认为，鉴定意见中对措施费计算错误，应按双方补充协议和2012年工作小结执行；对钢筋价格计算有异议，鉴定机构的计算与其工作人员计算数额不一致；对于争议部分内容，应当扣减；鉴定范围存在错误，格律诗广场原告仅施工至26层，之后工程由山东中超公司自行安排施工。2018年7月11日，山东信正工程项目管理有限责任公司向一审法院出具山东信正工字（2017）DBJ第06号补充鉴定意见书。该鉴定意见书载明，若扣减措施费，涉案工程造价应为51998555.60元，并特别说明：1、补充协议约定的措施费按300元/平方米结算是完成合同约定全部施工内容的结算标准，本项目现在只完成至主体封顶，300元/平方米的措施费无法适用。2、2012年工作小结及2013年工作安排中针对措施费后续节点拨付（前期主体已完成约5万平方米）的标准：主体220元/平方米、装饰60元/平方米、安装20元/平方米。该标准使用于结算不合适。原因一是上述标准表达明确是适用于后续节点拨付；二是从专业角度不合适，我们测算过几个类似项目的措施费，结论是装饰及安装部分的措施费占整个项目的措施费比例在6%左右。另查明，2012年11月26日、2013年3月13日，山东中超公司分别与案外人伊宏伟签订了一份《土方回填工程施工合同》，约定将中超商务大厦、格律诗广场的素土回填项目（包括正负零以下外墙素土回填土、地下室室内地面素土回填土、中超商务大厦广场素土回填土）交由案外人伊宏伟施工。再查明，涉案中超商务大厦、格律诗广场工程，原告济南群康公司施工至主体封顶以后，在没有进行主体验收的情况下，于2014年4月30日前撤离了施工现场。其后，被告山东中超公司另行交由其他单位进行了施工。在本案审理期间，一审法院组织三方当事人对原告济南群康公司施工的主体工程验收资料进行了交接，并向当地建设主管部门进行了提报。案经调解，因各方当事人争议较大，致调解未果。一审法院认为，2011年4月30日，被告山东中超公司与第三人济南建工集团签订的涉案中超商务大厦、格律诗广场两个工程的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效，一审法院予以认定。上述两份《建设工程施工合同》签订后，第三人济南建工集团又将工程交由原告济南群康公司实际施工，并于2012年9月14日签订了《建设工程施工管理合同》。第三人济南建工集团承揽涉案工程后，又转包给原告济南群康公司实际施工，且济南群康公司无相应施工资质，一审法院认定双方签订的上述《建设工程施工管理合同》为无效合同。被告山东中超公司主张原告济南群康公司与第三人济南建工集团之间系挂靠关系，第三人济南建工集团主张其与原告济南群康公司之间系借用资质的关系，均未提交有效证据予以证实，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条同时规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案的中超商务大厦、格律诗广场工程，原告济南群康公司施工至主体封顶后，被告山东中超公司已经实际接收并继续进行了施工，故一审法院认定原告济南群康公司要求支付相应工程款的条件已经成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告山东中超公司为涉案工程的发包人，第三人济南建工集团为转包人，原告济南群康公司为实际施工人，现原告济南群康公司以发包人山东中超公司为被告提起本案诉讼，符合上述司法解释的规定，被告山东中超公司应当在欠付济南建工集团工程款的范围内对济南群康公司承担付款责任，且应以济南群康公司的直接合同相对方济南建工集团对其欠付的工程款数额为限。关于涉案的中超商务大厦、格律诗广场工程的总价款。经原告济南群康公司申请，一审法院依法委托山东信正工程项目管理有限责任公司进行了工程造价审计。山东信正工程项目管理有限责任公司于2017年12月27日作出山东信正工字（2017）DBJ第06号司法鉴定意见书，于2018年7月11日作出山东信正工字（2017）DBJ第06号补充鉴定意见书。山东信正工字（2017）DBJ第06号司法鉴定意见书认定，涉案工程造价为79748361.64元，并注明社会保障费1937610.74元未计入，同时对双方争议部分进行了单独列项。因被告山东中超公司未举证证实，其在涉案工程开工前已经向建筑企业劳保机构缴纳了社会保障费用，故一审法院将该费用一并计入工程总价款。对争议部分，被告山东中超公司提交了其另行安排他人进行土石方回填工程施工的证据，较原告济南群康公司提交的工程签证单复印件相比，具有证据优势，一审法院予以采信，相应的工程价款166105元，一审法院从总工程价款中予以扣减。至于被告中超公司主张的措施费问题，从被告山东中超公司与第三人济南建工集团签订的《补充协议》（2012年8月30日）及三方签订的《2012年工作小结及2013年工作安排》来看，相关措施费的约定应当是在济南群康公司实际完成全部工程的情况下执行的，实际情况是济南群康公司仅施工至主体封顶，结合山东信正工字（2017）DBJ第06号补充司法鉴定意见书的专业意见，一审法院对被告山东中超公司要求按照2012年8月30日《补充协议》及《2012年工作小结及2013年工作安排》中约定的措施费计取，不予支持。至于钢筋价格，山东中超公司未提交有效证据证实，一审法院不予支持。至于鉴定范围，山东中超公司主张原告济南群康公司就格律诗广场仅施工至26层，该意见与其第一次庭审自认相矛盾，且未提交有效证据推翻其该项自认，且在鉴定机构作出初稿向各方当事人征询意见时，山东中超公司亦始终未提出该项主张，故对该项主张，一审法院不予采信。综上，一审法院认定原告济南群康公司施工的涉案中超商务大厦、格律诗广场工程的总价款为81519867.38元。关于已付款数额。山东中超公司主张的已付款数额为48941070.72元。该款项数额包括了2014年3月28日济南建工集团与济南群康公司联合向山东中超公司致函中的全部未付款项4829319.19元。但在上述函件中明确约定，在双方办理结算时，凭山东中超公司支付凭证从济南群康公司应得工程价款中扣除，经组织双方对账，山东中超公司依据该份函件共向相关施工班组直接支付工程款3599541.36元，余款1229777.83元未予支付，则山东中超公司实际支付工程款的数额为47711292.89元，该部分款项系山东中超公司对济南建工集团的已付款数额。济南建工集团仅扣除85716元未付，故济南建工集团对济南群康公司的已付款数额为47625576.89元。关于欠付工程款的数额。首先，山东中超公司欠付济南建工集团的工程款数额。虽然双方签订的《建设工程施工合同》均约定留5%作为工程质量保修金，基础、主体工程的保证金自整个工程竣工验收之日起两年后返还，但从三方签署的《补充协议》（2013年10月14日）和济南建工集团与济南群康公司联合向山东中超公司致函（2014年3月28日）及本庭核实的情况来看，至迟2014年4月30日前，涉案工程已经实际交付给山东中超公司，山东中超公司实际接收后也另行安排进行了后续施工，故质保期的起算至迟应按2014年4月30日起算，截至本案法庭辩论终结前，已经超出质保期限，中超公司应全额支付工程价款，但实际施工人济南群康公司、转包人济南建工集团应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据一审法院认定的涉案中超商务大厦、格律诗广场工程的总价款81519867.38元，减去已付款47711292.89元，欠付工程款33808574.49元。其次，济南建工集团欠付济南群康公司的工程款数额。根据双方签订的《建设工程施工管理合同》的约定，应按竣工结算总造价让利2.5%+税金3.59%计算。从双方签订的《建设工程施工管理合同》及历次补充协议来看，济南建工集团将工程转包给济南群康公司施工后，亦实际实施了相应的管理，上述工程款让利及税金的约定作为双方的结算条款应予尊重。据此，济南建工集团应付济南群康公司的工程款数额应为76555307.46元（81519867.38元×93.91%），减去已付款47625576.89元，欠付工程款数额为28929730.57元。山东中超公司欠付工程款的数额远大于济南建工集团应付款数额，故原告济南群康公司要求山东中超公司承担直接付款责任，符合法律规定，一审法院予以支持。另外，在庭审中被告山东中超公司自认从原告济南群康公司处直接收取工程保证金2572500元，该款项在原告济南群康公司起诉时虽未单列诉求，但在其主张的应付款数额中已经包括，原告济南群康公司完成主体封顶施工后已经撤出工地，被告山东中超公司又另行安排他人进行了后续施工，故相应保证金应当一并予以返还。综上，被告山东中超公司应承担付款责任的范围为31502230.57元。至于付款期限，应参照山东中超公司与济南建工集团《建设工程施工合同》的约定执行，一审法院确定为本判决生效之日起三十日内。因涉案工程款系经本案诉讼并经委托司法审计后确定的工程总价款及欠款数额，故对原告济南群康公司要求自起诉之日起支付同期银行贷款利息的请求一审法院不予支持。关于原告济南群康公司要求确认对所承建的中超商务大厦、格律诗广场工程的拍卖价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程截至目前尚未竣工验收，但根据一审法院前述关于涉案工程至迟2014年4月30日前已经交付山东中超公司，故应以该时间计算优先权的起算日期，则原告济南群康公司的主张已经超出上述司法解释所确定的期限，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费问题。本案审理过程中，经原告济南群康公司申请，一审法院依法委托山东信正工程项目管理有限责任公司进行了工程造价审计，该审计实质系原告济南群康公司为确定其实际施工的工程量和工程价款所承担的举证义务，其与济南建工集团、山东中超公司相关协议中对于该部分费用的承担问题亦无明确约定，故该部分鉴定费用应由济南群康公司承担，其要求山东中超公司承担无事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告山东中超房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告济南群康建筑劳务有限公司工程款31502230.57元；二、驳回原告济南群康建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费267286元，保全费5000元，以上共计272286元，由原告济南群康建筑劳务有限公司负担84408元，被告山东中超房地产开发有限公司负担187878元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是一审判决上诉人山东中超公司向被上诉人济南群康公司支付工程款31502230.57元是否正确。首先，关于涉案合同效力问题。2011年4月30日，山东中超公司与济南建工集团签订的涉案中超商务大厦、格律诗广场两个工程的《建设工程施工合同》，上述两份《建设工程施工合同》签订后，济南建工集团又将工程交由无相应施工资质的济南群康公司实际施工，并于2012年9月14日签订了《建设工程施工管理合同》，一审法院认定该合同为无效合同。本案中，济南群康公司于2017年5月3日出具的变更申请书中认可，济南群康公司系借用济南建工集团与山东中超公司建立了直接的施工权利义务关系。济南建工集团也认可涉案工程是济南群康公司与山东中超公司协商后,与济南建工集团联系，借用其资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，山东中超公司与济南建工集团签订的《建设工程施工合同》无效。其次，关于付款条件成就问题。由于山东中超公司已经实际接收涉案工程，另行安排他人继续施工，故一审法院认定济南群康公司要求支付相应工程款的条件已经成就是正确的。由于涉案合同无效，与涉案工程相关的人力、物力均由济南群康公司投入，济南建工集团从未实际参与工程施工，一审法院认定山东中超公司承担直接付款责任并无不当。第三，关于鉴定程序的问题。经本院审查，本案中的司法鉴定意见书系一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构所出具，各方当事人对鉴定报告的内容进行了质证，并各自发表了意见，鉴定单位对此均给予书面答复，一审鉴定程序符合法律规定。山东中超公司虽然主张鉴定意见书不能作为认定工程造价的依据，但未提交任何反驳证据，足以推翻鉴定意见书的结论，也未申请重新鉴定，故山东中超公司的主张缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。第四，关于欠付工程款的数额问题。山东中超公司主张社会保障费不应计入工程价款。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》关于“社会保障费在工程开工前由建设单位向建筑施工企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时,应包括社会保障费。编制竣工结算时,若建设单位已按规定交纳社会保障费的,该费用仅作为计税基础,结算时不包括该费用;若建设单位未交纳社会保障费的,结算时应包括该费用”的规定,社会保障费的交纳主体是建设单位,即山东中超公司,故按照上述规定,涉案工程造价中应当包括该项费用。山东中超公司主张合同尚未终止，工程质量保修金应当扣除。本案所涉合同无效，涉案工程的期限已经屇满，山东中超公司继续扣留工程质量保修金没有依据。因此，一审判决认定欠付工程款的数额正确。此外，经本院审查，一审审理程序合法。综上所述，山东中超房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267286元，由山东中超房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 张 磊二〇一九年一月二十五日书记员 王 策