河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3752号上诉人（原审被告）：李勇，男，1971年12月25日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李冰，女，1978年5月19日出生，汉族，住河南省潢川县。系上诉人妹妹。委托诉讼代理人：李凤霞，河南文开律师事务所律师，执业证号：14115201211390951。被上诉人（原审原告）：桂成龙，男，1965年2月7日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：武东志，河南豫金律师事务所律师，执业证号：14115201010476814。原审被告：王涛，男，1973年3月12日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人李勇因与被上诉人桂成龙、原审被告王涛民间借贷纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李勇的委托诉讼代理人李冰、李凤霞，被上诉人桂成龙及其委托诉讼代理人武东志、原审被告王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李勇上诉请求：1.撤销（2019）豫1526民初1970号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及诉讼中支出由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。原审认定以下事实：“……以上两笔借款发生后，被告每月向原告桂成龙支付125000元，其中包含原告桂成龙的200万元借款利息50000元及卢继文的300万元借款利息75000元……此时原告的200万元借款产生的利息为105万元，卢继文的300万元借款产生的利息为135万元，共计240万元。……150万元（60万元本金及90万元利息）……”与事实不符，且存在利滚利计算的现象。第一，2016年3月23日，上诉人从原审被告王涛经手实际借款为195万元，以被上诉人为出借人的名义出具了200万元的借条，且约定的利息明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》年利率24％的上限，且该规定第27条明确规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，实际借款是195万元，而非200万元，每月按195万元的本金以月息2分计息是没有5万元的，对于超过的部分上诉人还的是本金，而非全部是利息。第二，对于原审法院认定卢继文的300万元借款利息75000元，更是有悖于事实，上诉人在2016年6月23日出具的借条并没有约定利息，2016年6月23日至2018年12月23日的期间应当按照不支付利息认定，且，退一万步说，即使计算利息，对于超过2分利息的部分上诉人同样还的是本金，而非全部是利息，以每月分期方式进行还款，已累计还款本息共234.72万元，无论采用何种计算方式，均已超过应还款项数额，上诉人因之前事情太多没有来得及对账，导致还款超过借款数额，上诉人保留要求被上诉人返还因不当得利取得的财产的权利。另一案卢继文（被上诉人妻弟）诉上诉人民间借贷纠纷涉嫌虚假诉讼，且也正在诉讼中，原审法院仅凭被上诉人近姻亲卢继文出具上诉人每月还被上诉人款项的证明，在没有其它证据支撑的情况下，就主观臆断交叉认定，违背客观事实。二、原审法院适用法律错误。首先，根据《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》之规定，非法金融活动是指未经中国人民银行批准擅自从事下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借。被上诉人多年以来一直从事民间非法放贷，是职业放贷人，违反法律规定，该借款合同应当认定无效。退一万步说，即使借款合同有效，依据《合同法》第205条之规定：对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系已经履行完毕。另：被上诉人并未在法定期间内向被上诉人主张，已经超过诉讼时效，视为被上诉人对其权利的放弃。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请上级人民法院依法查明事实，纠正错误，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。桂成龙辩称，1.被答辩人在上诉状中称，其对超出的借款本金195万元部分支付的应当折抵本金的说法不能成立，被答辩人多支付5万元本金部分的利息可以充抵后期利息，被答辩人从2016年3月份借款，结息至2017年12月份，计息20个月，按照其说法多付的5万元部分的利息，按月息2.5分来计算，每月多支付1250元利息，结合其总计归还的20个月，多付出的利息仅为25000元，该部分利息可以通过充抵后期利息来解决，一审的该利息认定并没有侵害被答辩人。同时，被答辩人认为超出24％的部分都是归还本金的说法，没有法律依据。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，本案中双方当事人实际履行的利息标准低于年利率36%，依法应当予以保护已经支付的利息。未支付的利息一审判决已经调整为年利率24%，一审的利息判决并未侵害被答辩人的合法权益。2．一审认定的另案卢继文出借资金给被答辩人的事实，已经过审理并判决，李勇在另案中收取了卢继文的资金，并实际归还了部分利息，且与卢继文结算后重新出具了借条，该结算中所依据的归还利息的来源就是本案中答辩人桂成龙的转账记录，所以说被答辩人声称的虚假诉讼并不存在。3．被答辩人上诉状主张的职业放贷人的说法没有事实依据，更没有法律依据，被答辩人声称债务已经履行完毕的主张同样没有事实已经也没有客观证据，且本案中也不存在诉讼时效的法律障碍。原审被告王涛述称，请求二审法院依法判决。桂成龙向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告借款200万元及利息（按月息2分5计算）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月23日，被告李勇向原告桂成龙出具借条一张，该借条载明：“今借到桂成龙现金贰佰万元整（2000000.00），月息伍万元整，借款人：李勇，2016年3月23日，担保人：王涛，2016年3月23日”。同日，原告桂成龙向被告王涛银行卡转账195万元。2016年6月23日，被告李勇、王涛通过原告桂成龙介绍，向案外人卢继文借款300万元，同日，卢继文向被告王涛银行卡转账300万元。以上两笔借款发生后，被告每月向原告桂成龙支付125000元，其中包含原告桂成龙的200万元借款利息50000元及卢继文的300万元借款利息75000元。原告桂成龙主张，二被告支付利息日期截至2017年12月23日（期间有断档，实际支付顺延到2018年2月份），此时原告的200万元借款产生的利息为105万元（21个月），卢继文的300万元借款产生的利息为135万元（18个月），共计240万元，跟二被告向法庭举证还款凭证中的金额234.72万元基本吻合。另查明，原告桂成龙在实际收到二被告支付的款项后，将其中的135万元转给案外人卢继文。二被告于2017年12月23日至2018年12月23日期间单独偿还卢继文150万元（60万元本金及90万元利息），并于2018年12月23日重新向卢继文出具借条一张，载明内容为：“今借到卢继文现金贰佰肆拾万元整（2400000.00），月息2分5厘，借款人：李勇，2018年12月23日，担保人：王涛，2018年12月23日”。一审法院认为，双方的争议焦点：一、桂成龙与李勇之间的民间借贷借款是否已经实际履行？履行借款多少元？二、保证人是否应当承担保证责任？三、被告还款应当如何认定？针对焦点一，关于桂成龙与李勇之间的民间借贷借款是否已经实际履行问题，履行借款金额是多少。被告李勇向原告出具借条后，借款人李勇向原告提供担保人王涛的银行卡号作为接受借款的账户，原告按照借款人李勇指定的账户支付了借款195万元，该汇款行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（五）项的规定：出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时的情形，视为借款合同已经生效。但原告从本金200万元中，预先扣除5万元的利息，应当将实际出借的金额认定为本金，故本院认定，原告出借本金为195万元。针对焦点二，关于保证人是否应当承担保证责任问题。保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前述的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告与债务人、保证人签订的是没有借款期限的借款合同、没有保证期间的保证合同，该保证合同尚在保证期间内，故保证人应当对全部债务承担连带责任保证。针对焦点三，被告还款应当如何认定的问题。依据《合同法》第二百零五条之规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付，借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”依据该规定，利息应先于本金被偿还。再者，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该解释明确了借款合同中未约定本息偿还顺序的，应先还息后还本。依据上述规定，本案中被告支付的款项应视为利息而非本金，该利息的计算方法不超过相关法律规定，并且包含了向案外人卢继文借款300万元的利息款项，利息支付日期截至2017年12月23日。综上，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以在证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告李勇向原告桂成龙借款195万元事实清楚、证据充分，其依法应承担相应的民事责任，被告王涛作为保证人应当承担连带责任保证，故原告要求二被告偿还借款及利息的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张的借款利息，因原、被告双方在借条上约定的借款利率超出相关法律的规定，超出部分该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（五）项、第二十六条的规定，判决：一、限被告李勇于本判决生效后三十日内偿还原告桂成龙借款195万元及利息（从2017年12月24日起按年利率24%计算至款清之日止）；二、被告王涛对上述判决第一项内容承担连带清偿责任至款清止；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由二被告承担。本院二审期间，各当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此规定，年利率超过24%未达到36%的民间借贷利息约定并非无效，当事人已按约支付的利息不得请求对方返还。本案中，经对上诉人李勇2016年3月23日借条中的利息金额进行核算，其月利率为2分5厘，即年利率为30%，未超过36%的法定无效上限。因此上诉人李勇主张其已支付的利息应按年利率24%进行计算的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人李勇是否超额还款的问题，经本院（2019）豫15民终3906号民事判决查明，上诉人李勇另向案外人卢继文（系被上诉人桂成龙亲属）借款300万元，其向卢继文的还款亦是通过被上诉人桂成龙转交，故上诉人李勇二审主张向被上诉人桂成龙累计还款234.72万元，已超过应还数额的上诉理由，依据不足。上诉人李勇另主张被上诉人桂成龙系职业放贷人进而案涉借款合同无效，但对该主张其未能提交充分的证据予以证明，现行法律及司法解释对未超出法定利率上限的民间借贷行为并不禁止，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。一审法院已审理查明案涉借款实际出借时被预扣5万元，借款本金实为195万元，因此截至2017年12月23日上诉人李勇已支付的利息应以本金195万元计算，其针对被预扣的5万元所付的利息可在案件执行阶段一并冲抵。综上所述，上诉人李勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人李勇负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇一九年十二月八日书记员  艾津冉