贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1790号上诉人（原审被告）：杨政渊，男，1961年12月21日出生，汉族，住贵州省江口县。委托诉讼代理人：冉明光，贵州巨合律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：闵忠成，男，1959年1月20日出生，汉族，住贵州省江口县。原审被告：何云华，男，1964年8月12日出生，汉族，住贵州省江口县，原审被告：江口县鑫源电力能源开发有限公司，住所地：贵州省江口县双江街道商业街。法定代表人：黄晓科，该公司经理。上诉人杨政渊与被上诉人闵忠成及原审被告何云华、江口县鑫源电力能源开发有限公司侵权责任纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2019）黔0621民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨政渊向本院上诉请求：一、依法判决撤销一审的错误判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在本案一审诉讼过程中，随意向上诉人进行询问，庭审后才向被上诉人申请的证人调查，这些做法，让上诉人感觉是在明显的偏袒被上诉人。二、一审判决认定事实错误。上诉人杨政渊并没有雇佣被上诉人闵忠成拆除旧电线。事发当天，上诉人杨政渊根本不在现场，更没有安排闵忠成去干活，也未向其提供工具。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条来处理本案，是错误的。1、本案不是一个侵权案件，所以不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条；2、在《中华人民共和国侵权责任法》生效之后，因提供劳务形成雇佣关系产生的损害应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。3、本案完全系被上诉人自己的原因造成损害，不应当赔偿其精神损害赔偿。四、一审判决上诉人承担80%的责任，被上诉人自己仅承担20%的责任，责任划分严重不公平。恳请二审法院依法予以纠正。闵忠成二审未作答辩。何云华、江口鑫源电力能源开发有限公司二审未作陈述。闵忠成向一审法院提出诉讼请求：一、判决杨政渊、何云华、江口鑫源电力能源开发有限公司赔偿闵忠成医疗费35,551.93元、误工费71,550元、护理费17,808元、交通费3,000元、食宿费590元、住院伙食补助费11,200元、营养费5,600元、精神抚慰金10,000元，共计155,299.93元；二、判决杨政渊、何云华、江口鑫源电力能源开发有限公司赔偿闵忠成残疾赔偿金126,368元、后续治疗费15,000元；三、判决杨政渊、何云华、江口鑫源电力能源开发有限公司承担案件受理费和鉴定检查费。一审查明的案件事实如下：2018年初，杨政渊发现江口双江镇镇江村因贵州省农村信用合作联社设备更换，很多电线杆上存在废旧电线，于是打算找人将上述没用了的废旧电线拆除、回收。何云华曾是杨政渊的徒弟。杨政渊通过被告何云华介绍联系到闵忠成，双方协商闵忠成为杨政渊拆除旧电线。2018年2月28日即正月十三，闵忠成因找不到杨政渊的工地，故找到何云华，要求何云华带其到杨政渊工地。何云华将闵忠成带到工地后，杨政渊所请工人正在吃饭。何云华告知闵忠成在此处等杨政渊后便离开。闵忠成中午开始在杨政渊工地做工，做工内容为将电线杆上面的旧电线拆除。安全带、脚扣、扳手、夹钳等工具由杨政渊提供。闵忠成在拆除旧电线下杆的过程中摔落受伤，受伤后，由一起做工的工人通知何云华、杨政渊。随后何云华、杨政渊将其送往江口县人民医院治疗。闵忠成于2018年2月28日至3月21日在江口县人民医院住院治疗48天，经诊断为右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、右踝部软组织裂伤，产生医疗费57,132.52元。闵忠成出院后因右胫腓骨开放性骨折术后感染于2018年4月17日至5月20日在贵阳市第四人民医院治疗33天，产生医疗费49,756.26元。后又因右胫骨骨折术后伤口流脓3月，于2018年5月25日至6月10日在西南医疗住院治疗16天，经诊断为右胫腓骨远端创作后骨骼炎、右踝关节创伤性关节炎、右跟骨废用性骨质疏松、右小腿皮瓣转移术后、肺部感染、病毒性××，产生医疗费67,187.13元。2019年闵忠成再次因右侧胫骨骨髓炎术后皮肤渗液50天余，于2019年1月7日至1月22日在西南医院住院治疗15天，产生医疗费35,235.43元。闵忠成在江口县人民医院、贵阳市第四人民医院、西南医院第一次治疗的医院费共计174,075.91元系杨政渊支付，且闵忠成在西南医院进行第二次治疗时杨政渊转账为闵忠成支付医疗费20,000元。闵忠成前三次住院期间均由杨政渊请人护理，杨政渊请人护理分别支付了护理费8,850元、1,500元、1,050元和1,950元，第四次住院15天由其妻子任金花护理，前三次住院期间的住院伙食费用亦由杨政渊支付，闵忠成自行支付第四次住院的住院伙食费用。闵忠成前三次住院均由杨政渊请人开车送往就医和出院，第四次住院由被告妻子任金花陪同就医和出院，产生交通费592元。闵忠成于2019年5月7日在市人民医院检查产生医疗费126.40元、油费100元、过路费60元。闵忠成于2018年12月24日向铜仁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，于2019年2月18日申请撤回工伤认定。本案审理过程中，闵忠成申请对其伤残等级和后续治疗费用进行鉴定。经本院对外委托鉴定办公室委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对原告伤残等级和后续治疗费用进行鉴定，该法医司法鉴定所于2019年5月19日作出贵阳市一医司鉴所［2019］临司鉴字第143号法医临床鉴定意见书。该法医临床鉴定意见为被鉴定人即闵忠成2018年2月28日因做工受伤致右踝关节损伤，经评定：一、右踝关节功能障碍为九组伤残；二、后续医疗费需人民币13000～15000元。花费鉴定费1,300元，并因鉴定支付油费300元、过路费450元。另查明，江口鑫源电力能源开发有限公司与案外人江口固美装饰有限公司于2018年1月8日签订《劳务承包协议》，约定江口鑫源电力能源开发有限公司将物资搬运、放线、扩业安装项目发包给案外人江口固美装饰有限公司，期限为33天即2018年1月8日至2月12日。案外人江口固美装饰有限公司将该工程交给杨政渊实际施工，该工程按照合同约定完工。江口鑫源电力能源开发有限公司于2018年2月12日按《劳务承包协议》约定支付案外人江口固美装饰有限公司工程款136,000元。再查明，闵忠成系贵州省××县坝××镇××村倂寨人，与妻子任金花长期在贵州省××县坝××镇××村倂寨居住。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。杨政渊与闵忠成口头达成雇请闵忠成拆除电线杆上废旧电线的协议，闵忠成第一天做工时在下电线杆的过程中摔落受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，杨政渊作为雇主应对雇员即原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。何云华介绍闵忠成到杨政渊工地做工，故闵忠成受伤与何云华无关，何云华不应对闵忠成承担赔偿责任。江口鑫源电力能源开发有限公司与案外人江口固美装饰有限公司于2018年1月8日签订且由杨政渊实际施工的《劳务承包协议》，劳务内容不包括本案的拆除废旧电线，且该《劳务承包协议》已于2018年2月12日前完工并付清劳务费用，闵忠成受伤与被告江口鑫源电力能源开发有限公司无关，故江口鑫源电力能源开发有限公司不承担赔偿责任。闵忠成在做工下电线杆的过程中受伤，其本人在施工环境存在危险的情况未尽到安全谨慎义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人的责任。考虑以上各自过错情况，对事故的责任分配，该院认定杨政渊承担80%，自行承担20%的损失。关于原告主张的各项费用，鉴于三被告对原告主张的医疗费209,437.74元（原告支付15,361.83元、被告杨政渊支付194,075.91元）、鉴定费1,300元，予以确认。对三被告有异议的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定如下：1、误工费为70,953.73元；2、鉴于原告前三次住院治疗由杨政渊请人护理支付护理费13,350元，闵忠成第四次住院治疗15天是由其妻子任金花护理，且原告不能举证护理护理人员的收入状况，参照贵州省2017年度居民服务行业平均工资每人每年38,568元，闵忠成自行请人护理的护理费为1,585元；3、住院伙食补助费为11,200元（100元／天×112天），由杨政渊支付97天即9,700元（100元／天×97天）；4、原告营养费为3,360元（30元／天×112天）；5、鉴于闵忠成住院治疗四次是事实，酌情认定闵忠成交通费为3,000元（其中闵忠成支付1,500元、杨政渊支付1,500元）；6、闵忠成系贵州省××县坝××镇××村倂寨人，残疾赔偿金为38,864元（9,716元／年×20年×20%）；7、结合闵忠成后续治疗费经评定为13000～15000元，酌情认定取中间值为14,000元；8、精神抚慰金酌情认定4,000元。上述闵忠成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计371，050.47元，由杨政渊承担80%即296，840.37元，由闵忠成自行承担20%即74,210.10元。杨政渊垫付的医疗费194,075.91元、护理费13,350元、住院伙食补助费9,700元、交通费1,500元从赔偿总额中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨政渊于判决生效之日起十日内赔偿闵忠成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计78,214.46元。二、驳回闵忠成其他诉讼请求。案件受理费3,406元，减半收取1,703元，由闵忠成承担341元、杨政渊承担1,362元。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，闵忠成认为一审法院向当事人询问、调查取证做法有偏袒对方当事人之嫌。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”本案中，由于双方当事人对本案双方是否存在雇佣关系及案发经过的基本事实存在争议，能够证实相关事实的主要证据依据证人证言。一审法院对当事人及相关证人进行询问调查，系为了查明案件基本事实，履行法定职权的行为。故杨政渊提出，一审存在偏袒被上诉人闵忠成的上诉理由，不能成立。一审认定闵忠成与杨政渊存在雇佣关系，系在从事雇佣活动中受伤，有何云华的陈述、诊断证明书等证据在卷佐证，认定该事实证据确实充分，并无不当。杨政渊上诉称与闵忠成不存在雇佣关系，闵忠成不是在从事雇佣活动中受伤，与客观事实不符，本院不予采信。闵忠成在雇佣活动中受伤，其生体权、健康权受到侵害，属于《中华人民共和国侵权责任法》适用的范围，一审法院适用法律并无不当。对于赔偿责任比例问题，因本案中，闵忠成自己在从事雇佣活动中，未完全尽到安全谨慎义务，一审法院根据上述法律规定，适当减轻了杨政渊的赔偿责任，由受害人闵忠成自行承担20%的人身损失，杨政渊承担80%的赔偿责任，赔偿比例适当，应予以维持。综上所述，上诉人杨政渊提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定案件基本事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1755元，由上诉人杨政渊承担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 代静云审判员 张 全二〇一九年十二月五日法官助理向俊书记员雷芳