新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1273号 上诉人(原审被告)：杜建亮，男，1971年1月6日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。 上诉人(原审被告)：贾翠霞，女，1968年3月5日出生，汉族，系沙湾县三道河子镇鲁新星星套装门专卖店业主，现住新疆沙湾县。 委托诉讼代理人：杜建亮，男，1971年1月6日出生，汉族，现住新疆沙湾县。贾翠霞丈夫。 被上诉人(原审原告)：李江山，男，1968年8月28日出生，汉族，农民，现住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：陈海霞，新疆循序律师事务所律师。 上诉人杜建亮、贾翠霞因与被上诉人李江山房屋买卖合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭于2019年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人杜建亮并代理上诉人贾翠霞、被上诉人李江山的委托诉讼代理人陈海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜建亮、贾翠霞上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李江山一审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定由于没有预售许可证、上诉人没有取得产权，双方的商品房买卖合同无效错误。1.案涉房屋香海湾商住××区，是杜建亮以抵账方式从石河子润泽置业有限公司买受的，该公司已经于2013年7月9日取得了该小区的预售许可证；2.杜建亮通过签订认购合同，并以加工安装款抵付购房款，合法取得了案涉房屋，双方的买卖合同是有效的；3.原审判决赔偿利息错误，李江山2016年4月返回甘肃后，没有付清剩余4万元房款，违约在先，杜建亮有权拒绝交付房屋，不应当承担过错责任，因此不应当承担利息；4.一审认定的事实错误，并不是杜建亮欠李江山劳务费，而是双方口头约定购房后，李江山用劳务费抵了一部分房款。 李江山答辩称，双方未签订过书面的房屋买卖合同，于2014年年底口头约定杜建亮将在建房屋出售给李江山，李江山已支付了部分购房款及用劳务费折抵部分购房款的方式支付了24万元的购房款。约定于2016年交付房屋，截止到2018年杜建亮未交付房屋，双方口头约定返还购房款，杜建亮一直不返还，因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李江山向一审法院提出的诉讼请求：判令二被告返还原告的购房款24万元及利息48000元（120000元×6%×4年+20000元×6%×4年+80000元×6%×3年）。 一审法院认定的事实，原告李江山为被告杜建亮提供劳务，双方存在劳务合同关系。被告杜建亮欠付原告李江山部分劳务费。被告杜建亮在香海湾小区塑钢窗安装工程施工中与他方约定了以在建房屋顶账工程款。2014年11月经被告杜建亮与原告李江山口头约定，被告杜建亮将顶账房屋沙湾县香海湾小区5号楼住宅一套出售给原告李江山，房屋价款28万元。原告李江山交纳了24万元房款，2014年11月13日被告杜建亮向原告李江山出具14万元的购房款收据，2015年1月23日被告杜建亮向原告李江山出具2万元的购房款收据，2016年1月14日被告杜建亮向原告李江山出具8万元的购房款收据。原告称房款中的14万元是以劳务费折抵的购房款。被告杜建亮举证2012年9月7日的塑钢窗制作安装合同（甲方郓城县圣玉工程有限公司，乙方石河子北泉镇德融塑钢门窗厂）中约定了工程款结算时以香海湾商住××区对门两户折抵。原告称至今不知道欲购买的是哪一套房屋，被告杜建亮称双方约定的房屋是香海湾商住××区，被告杜建亮现没有房屋产权。原告称双方约定2015年交房，被告杜建亮称双方约定房屋具备入住条件时交房，没有约定具体时间。原告称2016年要求被告返还房款，被告同意返还；被告杜建亮称2016年原告要求退钱，被告未同意退钱。两被告称双方于1993年结婚，出售给原告的房屋是两被告共同共有。一审法院认为，根据当地房屋建设的进度，在双方当事人口头约定买卖沙湾县香海湾商住××区某楼房时，香海湾商住小区G5号楼尚未完工，属于在建房屋，而且该商住小区至今也未竣工验收，仅仅是主体部分完工。因此2014年被告杜建亮出售的是在建房屋，故双方的合同是商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。被告杜建亮陈述顶账房屋是在建房屋，显然被告杜建亮作为个人不具备取得商品房预售许可证的条件，也没有事后取得预售许可证的法律依据，故原告李江山与被告杜建亮之间的商品房预售合同是无效合同。被告杜建亮辩称合同有效，未举证证明，亦未提出法律依据，因此本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据该条款的规定，被告杜建亮应当返还原告李江山交纳的购房款。本案双方当事人约定房款28万元，原告李江山以顶账及现金的方式交付了24万元，有原告举证的收据为证，被告杜建亮称计息中的房款是22万元，应以22万元为准，本院认为这不符合实际情况，且计息也仅代表原告主张以22万元计息，不表示原告认可交纳的全部房款是22万元，因此被告反驳原告所交房款数额的辩解本院不予采信。故原告要求被告杜建亮返还购房款24万元，本院予以支持。被告贾翠霞虽然未参与出售在建房屋的协商，但是两被告均陈述贾翠霞是顶账房屋的权利人，被告贾翠霞也认可被告杜建亮的出售行为，因此其应当承担合同无效的后果，原告要求被告贾翠霞与被告杜建亮共同承担返还房款的义务，本院予以支持。原告要求被告支付利息48000元（120000元×6%×4年+20000元×6%×4年+80000元×6%×3年），其实质是要求被告赔偿损失，本院认为被告杜建亮2014年明知房屋尚在建设、其至今没有产权，还将在建房屋出售给原告，原告当庭承认协商买房时房屋尚未建设完毕，属于在当时也知道其购买的是在建房屋却仍然执意购买，双方对于合同的无效都有过错，因此原告产生的利息损失双方当事人各承担一半，故本院支持被告赔偿原告一半的利息损失。原告主张的利率是同期银行贷款利率，其计算的时间与原告实际交款的时间相符，故本院认定原告因此产生利息损失48000元，被告杜建亮、贾翠霞承担一半即24000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杜建亮、贾翠霞于本判决生效后十日内返还原告李江山购房款24万元；二、被告杜建亮、贾翠霞于本判决生效后十日内支付原告李江山利息损失24000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人杜建亮、贾翠霞向法庭提交了新证据1，商品房预售许可证,沙湾县人民法院的民事判决书，证明涉案沙湾县香海湾小区高5号楼4单元402室房屋归杜建亮所有。李江山质证，是复印件，三均不予认可，本案争议的是杜建亮是否具备出售该套房屋的资格；民事判决书所涉房屋是否是本案所涉房屋无法证实，判决结果是给石河子市北泉镇德荣塑钢门窗厂，与杜建亮无关。新证据2，营业执照、组织代码证、法定代表人身份证明、身份证复印件、委托书、强制执行申请书，证明判决书上判决的债权是杜建亮的，抵账的房屋也是杜建亮的。李江山质证，真实性无法确认，涉及案外人，从委托书的内容来看只是委托杜建亮代为参与民事案件出庭应诉，和本案没有关联性。新证据3，房屋认购书、证明一份，证明房屋认购书是以杜建亮的员工雷长军的名义签订的，后来雷长军不要了又退给杜建亮，所以房屋还是归杜建亮所有。李江山质证，认购书和证明的三性均不认可，因为房屋认购书的甲方和认购方均为案外人，该认购书所涉事实无法确定，与本案无关联性，证明是书面的证人证言，证人未到庭不符合证据规则的规定。被上诉人李江山向法庭提交了新证据，通话录音资料，证明双方就返还购房款的事情多次电话协商过，杜建亮同意返还购房款，但是一直都是在推诿，就说是没有钱。杜建亮、贾翠霞质证，录音中声音是我的，内容真实。 认证，对于杜建亮、贾翠霞的新证据，李江山均不认可，从民事判决书看，判决的××区房屋，而在一审以及上诉状中，杜建亮均陈述房号是1单元402室，而该4单元402室房屋2019年6月29日判决的结果是归属石河子北泉镇德融塑钢门窗厂，2017年11月4日该厂申请执行，要求石河子润泽置业公司交付房屋，说明杜建亮并未取得其主张房号房屋的所有权，因此，不予采信。对于李江山提交的新证据，杜建亮认可真实性，予以采信。 二审经庭审查明的事实，除了双方是先口头约定房屋买卖后协商用劳务费折抵房款外，其他与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：案涉的房屋买卖合同是否无效，杜建亮、贾翠霞是否应当返还李江山购房款本金并支付利息？ 本院认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案中杜建亮将在建房屋出售给李江山，从主体上不属于房地产开发企业，案由不应当确定为商品房预售合同纠纷，应当适用其上一级案由即房屋买卖合同纠纷。一审判决对案由确定欠妥，予以纠正。 本案中，杜建亮与李江山口头约定买卖房屋，但是对于房号、交付日期等内容双方各执一词，无法确认，杜建亮二审主张房号是香海湾小区高5号楼4单元402室房屋，与一审主张的房号1单元402室不同，说明杜建亮都无法确定双方口头约定的房屋具体是哪一套。杜建亮二审向法庭提交的新证据，证实其主张的房屋2019年11月4日还在由石河子北泉镇德融塑钢门窗厂通过申请强制执行的措施，要求案外人交付，因此，双方约定买卖房屋时直至二审庭审时，杜建亮还没有明确地拥有所有权，杜建亮是无权处分，签订的买卖合同是无效合同。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李江山向法庭提交的新证据录音资料，杜建亮认可真实性，可以证实双方协商过退还房款事宜，杜建亮只是强调没有钱退款，合同无效，杜建亮应当退还李江山购房款24万元。对于利息，一审判决综合双方的过错确定，各承担一半，符合本案的事实和法律规定。 综上，杜建亮、贾翠霞的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定清楚，证据确凿，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由上诉人杜建亮、贾翠霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  巴 图 审判员  马桂兰 二〇一九年十二月九日 书记员  布 音