宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0213刑初286号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人杨培君，男,1966年12月5日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，原系宁波市奉化区交通工程建设管理所所长、党支部书记、宁波市奉化交通设计院法定代表人、宁波市奉化行健工程检测有限公司法定代表人、宁波市交达工程监理有限公司法定代表人，户籍所在地宁波市奉化区，现住宁波市奉化区。因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪于2018年3月14日被宁波市奉化区监察委员会留置于宁波市监察委员会留置专区，同年5月18日被宁波市奉化区人民检察院依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人陶胜文，浙江和义观达律师事务所律师。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2018）249号起诉书指控被告人杨培君犯贪污罪、私分国有资产罪，于2018年6月1日向本院提起公诉，本院于同月5日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员盛文超、李涛出庭支持公诉，被告人杨培君及其辩护人陶胜文某到庭参加诉讼。宁波市奉化区人民检察院于同年9月4日向本院建议延期审理，本院于当日决定延期审理，并于同年9月30日恢复审理；宁波市奉化区人民检察院又于同年12月29日再次向本院建议延期审理，本院于当日决定延期审理，并于2019年1月11日恢复审理。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 公诉机关指控，原奉化市交通工程建设管理所（现更名为宁波市奉化区交通工程建设管理所，以下简称“奉化交建所”）于1997年经原奉化市编制委员会批复后成立，系自收自支事业单位，下属原奉化市交通设计所（现更名为宁波市奉化交通设计院，以下简称“奉化交通设计院”）、原奉化市行健交通工程检测有限公司（现更名为宁波市奉化行健工程检测有限公司，以下简称“行健工程检测公司”）、原奉化市兴达公路工程监理咨询有限公司（现更名为宁波市交达工程监理有限公司，以下简称“交达工程监理公司”）三家国有企业（均系由奉化交建所全额出资），实行一套班子四块牌子企业化管理。自2005年7月20日始，被告人杨培君担任奉化交建所所长、党支部书记及上述三家下属国有企业的法定代表人，负责奉化交建所及下属三家国有企业的全面工作，直接主管单位财务、经营等工作。被告人杨培君在担任上述职务期间，利用职务上的便利，于2010年上半年至2017年1月间，先后多次非法侵吞单位财物共计433675.28元（币种人民币，下同）；又违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分，于2011年8月至2017年6月间，私分国有资产1957063.75元。具体犯罪事实如下： 一、贪污罪 1.2010年上半年至2014年1月间，被告人杨培君在担任上述职务期间，利用主管单位财务等职务上的便利，在奉化交通设计院与余姚市交通规划设计研究院（原余姚市交通设计院，以下简称“余姚交通设计院”）合作甬临线奉化段路面大修工程（含金钟路段）和江拔线（江口立交桥至溪口××××桥段）路面大修工程的勘察设计项目过程中，采用提供虚假劳务发票、要求账外支付等方式，先后二次截留余姚交通设计院应支付给奉化交通设计院的上述勘察设计项目的业务收入款共计413800元，扣除缴纳税金19564.72元，余款394235.28元被被告人杨培君侵吞并用于归还其个人贷款及日常开支。 2.2013年4月至2017年1月间，被告人杨培君在担任上述职务期间，利用主管单位财务等职务上的便利，违规将本单位在承揽实施的交通建设工程设计、咨询等项目中获取的业务收入不入单位账户，后采用虚列支出的方式，先后二次套取上述未入账钱款共计39440元用于支付个人旅游费用。具体犯罪事实如下： （1）2013年5月至6月，被告人杨培君携妻赴武汉、九寨沟等地旅游，将个人旅游产生费用计14440元以上述方式支付。 （2）2016年12月至2017年1月，被告人杨培君携妻赴英国旅游，将个人旅游产生费用计2.5万元以上述方式支付。 到案后，被告人杨培君主动供述了宁波市奉化区监察委员会尚未掌握的贪污犯罪事实，并退回了全部贪污的赃款共计433675.28元。 二、私分国有资产罪 2011年7月至2017年6月间，被告人杨培君在担任上述职务期间，违反国家规定，经单位班子成员讨论后决定以单位名义将奉化交建所及下属三家国有公司的国有资产以由单位为职工缴纳个人所得税的方式进行私分，私分金额共计1957063.75元。其中被告人杨培君以上述方式分得264818.12元。 截止2018年5月15日，共追回被私分的国有资产共计1420948.04元，其中被告人杨培君退回了264818.12元。 公诉机关并向法庭提供了相关的证据以证明指控的事实。公诉机关认为被告人杨培君的行为已构成贪污罪、私分国有资产罪，被告人杨培君主动交代了宁波市奉化区监察委员会尚未掌握的贪污犯罪事实，对该部分犯罪事实具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉前如实供述贪污罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百九十六条第一款之规定予以判处。 被告人杨培君对公诉机关指控的贪污犯罪事实无异议，对私分国有资产犯罪事实提出如下辩解意见：1.其与单位班子其他成员及财务科长钱某1多次商量沟通，并要求钱某1向税务部门专业人士咨询税后工资是否可行，得到钱某1的肯定回复，确认财务专业上税后工资是可行的，再于2011年7月23日召开班子会议讨论决定在职职工按税后工资形式发放报酬，会后通知钱某1从8月份开始执行，整个过程没有不缴个人所得税的主观故意。2.税后工资的个人所得税作为职工报酬的组成部分，列支在会计科目的职工工资奖金科目中，并非单位为职工开支的税，更不是职工个人所得税由单位缴纳。3.多年来包括交通系统每年一次的内审，委托会计事务所进行税务申报的审计及单位负责人每届任期的经济责任审计均没有人提出个人所得税缴纳上的任何问题。4.至2017年案发止，职工已发工资、奖金总额未超出可发报酬总额。5.奉化交建所是一个空壳事业单位，无经营收入，18名事业人员实际上在三家企业工作，也在三家企业领取报酬，人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）的工资总量限额不适用企业单位。6.事业可发额度是奉化交建所18名事业人员交纳社保的计算基数，此基数远低于按企业绩效实际发放的额度基数，也远低于按事业允许上报的基数上限，甚至未达到财政拨款事业单位的核定基数。7.交通运输局的批复作为奉化交建所绩效运行依据来发放职工报酬，直到2017年下半年事发交通运输局才发通知停止，若在2012年就明确停止执行，奉化交建所肯定会按人社局文件允许的上限来申报18名事业人员的可发基数，没有交通运输局的批复，按人社局的文件也能达到企业应发放额度。 被告人杨培君的辩护人提出如下辩护意见：一、关于贪污罪，奉化交建所与余姚交通设计院合作另行取得的5%款项并非奉化交建所依法或依合同拥有，该款的所有权属余姚交通设计院，而余姚交通设计院属私营企业，该款是否属于公共财物值得商榷，被告人杨培君的主观恶性与社会危害性远低于典型的贪污犯罪。被告人杨培君在监委尚未掌握的情况下主动交代，并已积极全额退赃，有自首情节，应予较大幅度的减轻处罚。二、关于私分国有资产罪不成立，理由如下：1.奉化交建所是自收自支的事业单位，下属三家企业的收入并非来自上级拨款，而是按照民事合同由合法途径，通过全体员工的劳动所得收入，这些收入依法可以由单位支配，涉案的个人所得税，在会计科目上，企业是按照工资薪酬列支的，是企业的正常经营成本。2.被告人杨培君专门安排财务负责人钱某1前往税务部门就个人所得税问题进行咨询，钱某1回复个人所得税由单位承担分税前和税后两种，2011年7月23日，奉化交建所班子会议上，被告人杨培君提出下月起在职人员改为税后工资形式发放报酬，与会人员一致同意，决议内容并不违反法律规定，给员工发放税后工资是国家法律所允许的。3.国家税务总局就企业给员工发放税后工资如何缴纳个人所得税有明确的规定，钱某1按规定将不含税工资换算成应纳税所得额，再按个人所得税税率计算企业应代为缴纳的个人所所得税税款。4.奉化交建所作为自收自支单位，按规定其收益归该单位所有，支出也由该单位负担，有结余不用上交国家，有缺口国家也不给于弥补，奉化交通运输局在2005年和2012年，就奉化交建所企业化运行机制及经济考核办法专门有过批复，奉化交建所及三家企业依据国家人事部的上述规定，在批复同意的考核标准之内发放奖金、工资、福利，并不能认定损害国有资产的所有权。事实上，按照批复的考核标准，至2017年6月，奉化交建所及三家企业可发而未发的金额尚有近500万元。5.即使是人社局的文件也没有禁止企业单位超过核定标准发放绩效工资，人社局出具的情况说明中认为“实施绩效工资后，所有事业单位要在核定的绩效工资总量内重新制定分配方案”是错误的。6.私分国有资产罪是违反国家规定，国家规定是指法律、行政法规等，奉化交建所的行为即使违反了人社局的文件，也仅是违章而已。7.奉化交建所下属三家企业的工资表制作确有不规范之处，在记账凭证中，钱某1将不含税工资和个人所得税列入同一科目即应付职工薪酬项下，并没有将换算成的含税工资记载于工资表的应发工资项下，但由于实质上并没有违反法律规定，所以历年的财务审计、税务检查、任期审计，相关部门从未对此提出过异议。8.私分国有资产罪主观方面是直接故意犯罪，被告人杨培君2011年7月23日的工作笔记与会议记录内容一致，客观的体现了被告人杨培君提议、班子会议一致同意的税后工资形式发放报酬，而发放税前工资或税后工资都是法律所允许的，是企业自主经营权的范畴，而且奉化交建所下属三家企业按税后工资发放报酬后，向国家缴纳的个人所得税反而增加了。9.本案中，个人所得税仍然是员工个人缴纳的，因为在会计科目上，企业是按照工资薪酬列支的，但办案机关先入为主，在找相关人员询问时，进行诱导性询问，而作为不懂得法律知识的相关人员，把本是单位给员工提高了应发工资，单位依法代扣代缴了个人所得税这一事实理解为是单位为个人缴纳了个人所得税。10.如果被告人杨培君的行为构成私分国有资产罪，那么其他直接责任人员依法也应追究。综上所述，私分国有资产罪不成立，对被告人杨培君所犯的贪污的行为，因其系自首并已积极退赃，且其没有前科，社会危害性小，恳请法庭在量刑时综合考虑以上因素，对被告人杨培君减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：原奉化交建所于1997年经原奉化市编制委员会批复后成立，系自收自支事业单位，下属奉化交通设计院、行健工程检测公司、交达工程监理公司三家国有企业（均系由奉化交建所全额出资），实行一套班子四块牌子企业化管理。自2005年7月20日起，被告人杨培君担任奉化交建所所长、党支部书记及下属三家国有企业的法定代表人，负责奉化交建所及下属三家国有企业的全面工作，直接主管单位财务、经营等工作。被告人杨培君在担任上述职务期间，利用职务上的便利，于2010年上半年至2017年1月间，先后多次非法侵吞单位财物共计433675.28元；又违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分，于2011年8月至2017年6月间，私分国有资产1957063.75元。具体犯罪事实如下： 一、贪污事实 （一）2010年上半年至2014年1月间，被告人杨培君在担任上述职务期间，利用主管单位财务等职务上的便利，在奉化交通设计院与余姚交通设计院合作甬临线奉化面大修工程的勘察设计项目过程中，采用提供虚假劳务发票、要求账外支付等方式，先后二次截留余姚交通设计院应支付给奉化交通设计院的上述勘察设计项目的业务收入款共计413800元，扣除缴纳税金19564.72元，余款394235.28元被被告人杨培君侵吞并用于归还其个人贷款及日常开支。 上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人俞某的证言，证实其系余姚交通设计院的董事长及余姚交通工程咨询监理有限公司的法定代表人；2010年，原奉化市交通局有一个江拨—甬临线路面大修设计工程，奉化交建所的杨培君找到其，跟其商量他们单位资质不够，能否合作，其同意，杨培君用其设计院的资质去投标，中标以后与其商谈有关管理费的事情，其副院长孙某1在场，杨培君意思合同上给余姚交通设计院15%的管理费，其中5%返还给奉化交通设计院，他们自己单位要用，其也同意了，其提出5%返还要用发票抵充，自己公司要做账，5%具体怎么拿去由财务人员跟杨培君联系；杨培君分两次结算5%的返还款，以谢某野外作业费名义付了39万多元，以吴某1测量费名义付了2.2万元，税由杨培君缴纳的事实。 2.证人孙某1的证言，证实其系余姚交通设计院的副院长；2010年，奉化交建所所长杨培君到余姚交通设计院与院长俞某商量项目合作事宜，其也在场，杨培君介绍奉化甬临线江拨线大修工程的设计项目，因资质不够，想跟其单位合作，俞某同意，其单位收取10%的合作费用，但杨培君提出要将另外5%以劳务费的形式支付给他们，他们单位要派用场，俞某同意，因其单位要做账，就以劳务费的形式将这部分钱给他们的事实。 3.证人李某1的证言，证实其在余姚交通设计院从事会计工作；2010年，其单位与奉化交建所合作江拔-甬临线路面大修勘察设计工程，协议约定其单位收取15%的管理费，奉化交建所收取85%，但其单位实际只收取了10%的管理费，另外5%的管理费按照领导意思返还给奉化了，一笔是以劳务费的形式转给谢某，还有一笔是以测量费的形式转给吴某1，共41.3万元的事实。 4.证人钱某1的证言，证实其是甬临线江拔线大修工程勘察设计项目的会计，该项目是奉化交建所与余姚交通设计院的合作项目，按照合作协议，余姚方面收取15%的管理费，其余85%的业务款共计704.4万元都已经打到奉化交建所的单位账户，属于单位公款，用于给单位职工发放工资、考核奖等的事实。 5.证人邬某1的证言，证实其系奉化交建所会计；大概在2014年的时候，杨培君跟其说余姚有个项目可以拿钱，叫其开张劳务发票到余姚拿钱，其就借了其姐夫吴某1的身份证，以测量费的名义到莼湖地税所开了劳务发票，开给余姚交通设计院，去开发票之前其按杨培君的意思打过一张完工证明，拿到余姚交通设计院盖了章，发票金额2.2万元，对方把钱打到吴某1的账户，其把钱取出来后交给杨培君，税款600多元其事先付给国税部门的事实。 6.证人谢某的证言，证实其在奉化交建所下属交达工程监理公司做监理员，杨培君是其妻舅；江拔-甬临线工程其没有做过，没有跟余姚交通设计院签订过野外作业的合同，也没有到莼湖地税所开具过391800元的野外作业劳务发票，其银行卡和身份证曾借给杨培君的事实。 7.证人杨某1的证言，证实其是谢某的妻子；2012年的时候，杨培君叫其去开一张发票，其就与杨某2一起到莼湖地税所开了一张发票，金额几十万元，税款是其先付的，大概有2万元左右，发票交给杨培君，该发票跟谢某没有关联的事实。 8.证人杨某2的证言，证实其是杨培君的妻子；杨某1曾叫其一起到莼湖地税所开具过一次小工发票，具体金额等忘记了，杨某1把交税的钱给其，其到银行把税交了的事实。 9.证人吴某1的证言，证实其从来没做过任何工程或测量方面的工作，纳税人为吴某1的代开发票申请表等签名不是其本人签名，也没有从余姚交通设计院拿过钞票，邬某1是其妻子的妹妹，其可能将银行账户曾借给邬某1的事实。 10.证人杨某3的证言，证实其是杨培君的妻舅；2011年，杨培君曾以他家和其家在溪口镇××西路的商业用房作为抵押，向建设银行奉化支行申请个人助业贷款，具体由杨培君出面，贷款批下来以后也是汇到杨培君个人账户，听说是家庭投资用，但具体不清楚的事实。 11.证人王某1的证言，证实其系宁波奉化宏丰广告装饰工程有限公司（以下简称“宏丰广告公司”）的法定代表人；2011年4月，兴达工程监理公司与其公司签订了建筑材料购销合同，合同上的签名是其签的，也盖了公司公章，但其公司与兴达工程监理公司没有发生这样的业务，也没有收到这样的业务款，是杨培君让其在购销合同书上签名和盖章的事实。 12.被告人杨培君的供述及悔过书，证实2010年上半年，奉化甬临线江拨线设计项目要做了，奉化交通设计院也想做，但资质不够，便想与余姚交通设计院合作，其向余姚交通设计院院长俞某介绍了项目情况，俞某同意合作，对方收取10%的管理费，但书面协议上写明收取15%的管理费，其中5%返还给奉化交通设计院，其说单位要派其他用场，其实其是想把这笔款套出来个人去用，由于余姚交通设计院财务要做账，就由奉化交通设计院提供劳务发票，余姚交通设计院以劳务费的形式支出；2012年1月，余姚交通设计院的财务人员联系其，说返还5%的钞票可以拿了，有39万多元，其以其姐夫谢某在甬临线江拨线提供野外作业的名义伪造了完工合同、劳务协议等材料，并寄到余姚交通设计院盖章，让其姐姐杨某1拿这些材料及小工清单到莼湖地税所开劳务发票，再将发票等材料寄给余姚交通设计院，没多久，余姚交通设计院就将39万多元汇到谢某的宁波银行账户，交了1.8万多元税金，其将款转到谢某的建设银行账户，用于还其个人的建设银行抵押助业贷款；其于2011年底在建设银行奉化支行以其及妻舅在溪口镇××西路商业房屋抵押贷款，虽然助业贷款主要针对企业，但其这次贷款实际上没有用于企业经营，其向银行提供的与王某1签订的购销合同也是伪造的，实际上贷出的款都借或还给他人了；2014年1月，设计项目结束，由于工程变更导致设计费相应增加，余姚交通设计院的财务人员联系其，还有一笔2.2万元钞票要返还，其让邬某1帮其去拿，邬某1以吴某1测量费的名义造了完工证明，开好发票，将代缴的税款扣除后给了其2.1万多元现金的事实。 13.原奉化市江拔线和甬临线奉化段路面大修工程建设指挥部关于要求对甬临线奉化段、江拨线（江口立交桥至溪口××××桥段）路面大修工程（勘察设计）直接发包的报告，证实2010年7月14日，由于经两次招标公告后，只有一家投标单位报名，该指挥部向原奉化市公共资源交易工作管理委员会办公室报告要求将项目直接发包给余姚交通设计院和宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的事实。 14.建筑工程设计合同，证实2010年7月16日，原奉化市交通局与余姚交通设计院签订江拔线（江口立交桥至溪口王浦桥段）、甬临线奉化面大修工程初步设计和施工图设计合同的事实。 15.合作协议，证实2010年8月23日、9月21日，余姚交通设计院与奉化交通设计院签订完成甬临线奉化段路面大修工程（含金钟路段）和江拔线（江口立交桥至溪口××××桥段）路面大修工程两个项目的勘察设计工作的合作协议，余姚交通设计院根据勘察设计费的85%支付给奉化交通设计院，所交税费按上述比例各自承担的事实。 16.余姚交通设计院关于甬临线-江拔线工程设计项目勘察设计业务款的说明、记账凭证、转账凭证、发票等，证实甬临线-江拔线工程的设计项目系余姚交通设计院与奉化交通设计院的合作项目，该设计项目2010年7月由余姚交通设计院中标，现场勘察设计工作由奉化交通设计院实施完成，该设计项目业务款计933.26万元；从2011年至2014年，余姚交通设计院先后多次向奉化方面支付了90%的勘察设计业务款共计745.78万元，其中85%的业务款分8次汇入奉化交通设计院的单位账户，另外5%的业务款以谢某劳务费名义支付给谢某39.18万元，以吴某1测量费名义支付给吴某12.2万元的事实。 17.钱某1出具的与余姚交通设计院合作项目设计费统计说明及半年奖考核汇总，证实奉化交通设计院共收到甬临线奉化段路面大修工程（含金钟路段）、江拨线（江口立交桥至溪口××××桥段）两个项目设计费704.4万元，四次考核发放142万余元的事实。 18.记账凭证、电子转账凭证、建筑业统一发票、完工证明、劳务协议、代开发票申请表等，证实原奉化市地方税务局莼湖地税所根据提供的完工证明、劳务协议等材料后，开具了余姚交通设计院支付谢某野外作业费用391800元的发票，税额是18923.94元；2012年1月18日，余姚交通设计院将391800元的费用打入谢某的银行账户的事实。 19.银行账单明细，证实2012年1月18日，余姚交通设计院将391800元打入谢某的宁波银行；同年2月5日，该391800元由谢某的宁波银行账户转入谢某的建设银行账户，同年3月31日，谢某的建设银行账户收到杨培君转账9万元，同日归还贷款本息共计481064元的事实。 20.记账凭证、电子转账凭证、建筑业统一发票、完工证明、身份证复印件，证实原奉化市地方税务局莼湖地税所根据他人提供的完工证明等材料开具了余姚交通设计院支付吴某1测量费用2.2万元的发票，税额是640.78元；2014年1月20日，余姚交通设计院将2.2万元的测量费转入吴某1的银行账户的事实。 21.银行账单明细，证实吴某1的银行卡于2014年1月20日收到余姚交通设计院转入的2.2万元，同月22日，从吴某1该银行账户现金提取2.2万元的事实。 22.企业名称变更核准通知书、变更登记情况，证实2010年10月18日，余姚市交通设计院变更为余姚市交通规划设计研究院的事实。 23.个人助业贷款申请表，证实2011年4月7日，杨培君以生产经营性周转为由向中国建设银行股份有限公司奉化支行申请贷款150万元，以本区175幢6号、179幢6号、7号房产作抵押的事实。 24.建筑材料购销合同书，证实伪造的合同书载明2011年4月1日、7日，兴达工程监理公司与宏丰广告公司签订建筑材料购销合同，兴达工程监理公司委托宏丰广告公司采购建筑材料的事实。 25.中国建设银行股份有限公司奉化支行出具的关于杨培君个人助业贷款的情况说明，证实该行于2011年4月7日受理了杨培君的个人助业贷款申请，杨培君提供了位于本区的商业用房作为抵押，并提交了其担任法定代表人的兴达工程监理公司的营业执照、纳税凭证、财务报表等相关资料，并提供了此笔贷款的用途资料（宏丰广告公司的购销合同等），该行根据当时的信贷政策，审批同意了此笔贷款，将款项放入杨培君的账户的事实。 26.个人助业贷款审查审批表，证实2011年4月12日，中国建设银行股份有限公司奉化支行经审查同意杨培君贷款150万元，期限24个月的事实。 27.个人额度借款合同，证实2011年4月15日，杨培君与中国建设银行股份有限公司奉化支行签订借款合同，杨培君向中国建设银行股份有限公司奉化支行借款150万元，借期自2011年4月15日至2013年4月15日的事实。 28.个人额度借款最高额抵押合同，证实2011年4月15日，杨某3、邬某2与中国建设银行股份有限公司奉化支行签订个人额度借款最高额抵押合同，杨某3、邬硕尔以其座落于本区175幢6号的房产为杨培君向中国建设银行股份有限公司奉化支行借款作抵押，最高限额50万元的事实。 29.个人额度借款最高额抵押合同，证实2011年4月15日，杨培君、杨某2与中国建设银行股份有限公司奉化支行签订个人额度借款最高额抵押合同，杨培君、杨某2以其座落于本区179幢6号、7号的房产为杨培君向中国建设银行股份有限公司奉化支行借款作抵押，最高限额100万元的事实。 30.个人额度借款分账户支用单、个人贷款支付凭证等，证实2011年4月15日、20日，杨培君分别向中国建设银行股份有限公司奉化支行借款48万元的事实。 31.中国建设银行个人贷款提前还款通知书、个人贷款还款凭证、转账凭证，证实2012年3月31日，杨培君向建设银行奉化支行申请提前还贷96万元，并于同日支付贷款本息共计481548.05元和481064.29元的事实。 32.个人贷款还款凭证，证实2012年3月31日，杨培君向建设银行奉化支行归还贷款本息共计481548.05元和481064.29元的事实。 33.浙江省行政、司法执法暂扣款票据，证实2018年5月14日，被告人杨培君的近亲属代为退赃共计人民币433675.28元（连同另一笔贪污款）。 （二）2013年4月至2017年1月间，被告人杨培君在担任上述职务期间，利用主管单位财务等职务上的便利，违规将本单位在承揽实施的交通建设工程设计、咨询等项目中获取的业务收入不入单位账户，后采用虚列支出的方式，先后二次套取上述未入账钱款共计39440元用于支付个人旅游费用。具体犯罪事实如下： （1）2013年5月至6月，被告人杨培君携妻赴四川九寨沟、武汉等地旅游，将个人旅游产生费用计14440元以上述方式支付。 （2）2016年12月至2017年1月，被告人杨培君携妻赴英国旅游，将个人旅游产生费用计2.5万元以上述方式支付。 案发后，被告人杨培君退赔了上述贪污的违法所得款共计人民币433675.28元。 上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人杨某2的证言，证实其系杨培君的妻子；2013年5月份的时候，其与杨培君一起去重庆九寨沟旅游，杨培君通过旅行社预定，费用也是杨培君支付的；2016年12月，其与杨培君一起去英国看女儿，顺便走一下，杨培君通过旅行社预定了机票和部分住宿，费用也是杨培君支付的事实。 2.证人王某2的证言，证实其系奉化交建所的出纳；从2010年至2014年，奉化交建所的小金库账户是其负责管理，钱存入以其名字开户的宁波银行账户内，资金来源均是奉化交建所与宁波顺和路桥设计有限公司（以下简称“顺和设计公司”）等单位合作后赚来的，属于单位公款；2013年6月20日的付款方为顺和设计公司，付款金额15345元的发票是办公室李某2给其的，后其从小金库中取现将现金给了李某2的事实。 3.证人李某2的证言，证实其系奉化交建所办公室主任；2016年12月份的时候，杨培君与其妻子杨某2一起去英国看女儿，顺便旅游一下，杨培君回来后让其去支付一笔费用，并给了其对方账户和姓名，其记得汇给一个姓王的人2.5万元，这笔费用的资金来源是奉化交通设计院与宁波弘正工程咨询有限公司（以下简称“弘正咨询公司”）合作赚来的单位钞票；2013年6月份的时候，其按照杨培君的意思把一笔旅游费支付给了华侨旅行社老板江某1，这笔费用的资金来源也是奉化交通设计院与顺和设计公司的合作项目赚来的单位资金的事实。 4.证人江某1的证言，证实其系宁波市华侨国际旅游有限公司的总经理；2013年6月20日由原奉化华侨旅行社开具的金额为14440元的旅游发票是杨培君单位下面的一个姓李的小伙来开具的，按照姓李的小伙意思发票付款名称写成了顺和设计公司的事实。 5.证人桂某的证言，证实顺和设计公司与奉化交建所之间有十几个合作项目，顺和设计公司没有在原奉化华侨旅行社订购飞机票、住宿等业务往来，2013年6月20日付款方为顺和设计公司，付款金额为14440元的发票是奉化交通设计院提供给其的发票的事实。 6.证人王某3的证言，证实其系奉化东方国际旅行有限公司的法定代表人；2016年底的时候，杨培君通过其旅行社预定了他两夫妻去英国的来往机票及住宿，后杨培君让他单位的人将旅行费用2.5万元打入其个人的工商银行卡里的事实。 7.证人高某的证言，证实其系弘正咨询公司法定代表人，其公司与奉化交建所之间有合作项目，工程款都是支付给李某2个人的，部分是转账到李某2工商银行卡，部分是现金的事实。 8.证人陆某的证言，证实其负责过弘正咨询公司九个工程的咨询报告，借用资质，一般上交25%-30%的管理费的事实。 9.被告人杨培君的供述及悔过书，证实2013年5月份，其与妻子杨某2去成都、九寨沟等地旅游，往返机票、住宿通过原奉化市华侨旅行社预定，回来后，其将此次订机票等旅游费用14440元在单位小金库中报销了，具体是让李某2去操作的；这笔钱是从奉化交通设计院的小金库中支出的，这个小金库的钱都是奉化交通设计院与顺和设计公司等单位合作赚来的营业收入，属于单位公款；2016年12月，其与杨某2一起去英国看读书的女儿，顺便旅游，往返机票及第一晚上住宿其是通过奉化东方国际旅行社预订的，回来后，其将此次订机票等旅游费用共2.5万元让李某2从他保管的单位小金库中付掉，这个小金库的钱都是奉化交通设计院与弘正咨询公司等单位合作赚来的钞票，属于单位公款的事实。 10.航空信息查询单，证实2013年4月29日，杨培君和杨某2从宁波坐航班到重庆；同年5月4日，从武汉坐航班到宁波的事实。 11.记账凭证、发票，证实2013年6月20日，原奉化市华侨旅行社开具付款方为顺和设计公司，金额为14440元的发票，同月25日，奉化交建所记账支付原奉化市华侨旅行社综合费14440元的事实。 12.取款凭证，证实2013年6月24日，王某2从其宁波银行卡取款14440元的事实。 13.银行交易明细，证实王某2银行卡在2013年6月24日取款14440元的事实。 14.出入境记录查询，证实2016年12月18日，杨培君和杨某2从上海浦东机场出境到英国，同月27日返回的事实。 15.银行交易明细，证实2017年1月9日，李某2现金存入王某3的工商银行账户2.5万元的事实。 16.合作协议，证实2009年3月17日，顺和设计公司与奉化交通设计院签订合作协议，合作完成原奉化市下横线莼湖段（东环线）改造工程的设计工作，90%的设计费共计50.4万元支付给奉化交通设计院的事实。 17.合作协议，证实2009年6月11日，顺和设计公司与奉化交通设计院签订合作协议，合作完成甬台温铁路奉化站通站道路东环线交叉口至终点段非机动车道设置及相关管线设施布置的设计工作，90%的设计费2275624元支付给奉化交通设计院的事实。 18.合作协议，证实2011年8月18日，顺和设计公司与奉化交通设计院签订合作协议，合作完成原奉化市溪口镇旅游专线二期及湖山地块部分道路工程的设计工作，90%的设计费175500元支付给奉化交通设计院的事实。 19.合作协议，证实2011年8月18日，顺和设计公司与奉化交通设计院签订合作协议，合作完成原奉化市尚桥开发区锦源路市政工程的施工图设计工作，90%的设计费34884元支付给奉化交通设计院的事实。 20.应收账款、明细账，证实奉化交通设计院的账外账情况，收入来自奉化交通设计院与顺和设计公司等单位合作项目的收入，该款存放于王某2银行卡的事实。 21.合作协议、情况说明等，证实2015年11月6日，弘正咨询公司与奉化交通设计院签订合作协议，约定弘正咨询公司收取25%的管理费，之后双方合作完成了原奉化市城区至溪口生态公路任宋连接线工程项目建议书暨工程可行性研究报告等六个项目，其中三个项目按75%结算业务合计119032.5元支付给奉化交通设计院，扣除手续费用2135.5元，具体支付情况：2017年5月以现金支票方式支付给李某26万元，2017年6月以现金支票方式支付给李某256987元的事实。 22.记账凭证等，证实2016年12月30日，弘正咨询公司转账78300元给李某2的事实。 23.浙江省行政、司法执法暂扣款票据，证实2018年5月14日，被告人杨培君的近亲属代为退赃共计人民币433675.28元（连同另一笔贪污款）。 二、私分国有资产事实 2011年7月，被告人杨培君在担任上述职务期间，违反国家规定，经单位班子成员讨论后决定以单位名义将奉化交建所及下属三家国有企业的国有资产以由单位为职工缴纳个人所得税的方式进行私分，从2011年8月至2017年1月私分金额共计1957063.75元。其中被告人杨培君以上述方式分得264818.12元。 截止2018年5月15日，追回被私分的国有资产共计1420948.04元，其中被告人杨培君退回了264818.12元。 上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人钱某1的证言，证实其是奉化交建所财务科长，同时兼任下属三家国有企业的会计，负责奉化交建所所有职工的工资、奖金发放、个人所得税等财务方面工作，是企业编制人员；奉化交建所是一套班子四块牌子，所有80多名职工都划入下属三家国有企业发放工资、奖金和缴纳个人所得税，其是在奉化交通设计院发放工资、奖金和缴纳个人所得税；2011年7月份的时候，杨培君问其个人所得税怎么交的那么多，其说收入高个人所得税就要多交，杨培君问其有没有办法，并让其去咨询有关税务政策，其私下向有关税务人员打听后跟杨培君讲，税肯定是要付的，付税有两种方法，一种是个人承担，一种是单位承担，由单位承担分税前和税后两种情况，杨培君就讲按税后工资来算，职工个人所得税由单位来负责支付，没多久，杨培君告诉其班子成员开会集体讨论过了，从8月份开始奉化交建所所有职工个人所得税由单位负责支付，其按照杨培君的意思进行操作，从2011年8月开始所有职工的个人所得税都是由单位统一支付；其先将单位所有职工的应发工资算好，然后减去保险和公积金等，算出来的是不含税的应发工资，再按照税务部门的规定换算成含税工资，再根据税率及含税工资算出应缴纳的个人所得税，这样原来由职工个人负担的个人所得税变成单位统一支付了，给职工所发放的实发工资就是没有扣税的工资；从2011年8月到2017年6月，奉化交建所的职工个人所得税都由单位统一支付，共195万余元，其中五名班子成员110万余元，杨培君26万余元，2017年6月后，因上级巡查发现后就停止了；奉化交建所是事业单位，下属三家企业都是国有企业，收入属于国有资产，职工个人所得税应由职工个人负担，不能由单位统一为职工缴纳，杨培君说经过班子成员集体讨论过，领导让其这么操作，其也没办法，只能执行的事实。 2.证人蒋某的证言，证实其是奉化交建所副所长，班子成员之一，事业编制人员；奉化交建所是自收自支单位，下属三家国有企业，分别是奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，由奉化交建所全额出资，一套班子四块牌子，实行企业化管理；2011年7月的一天，单位召开班子会议，杨培君讲叫财务人员到相关部门去对接过，个人所得税可以由单位缴纳，从8月份开始单位所有职工的个人所得税由单位统一承担支付，班子成员都表示同意；从2011年8月开始至2017年6月，单位所有职工的个人所得税都是由单位支付，单位帮其个人缴纳了20万余元；单位为个人缴纳的个人所得税的钱是单位的经营收入，属于国有资产，个人所得税由单位统一缴纳的主要目的是为了免缴个人所得税从而增加个人的收入，五名班子成员工资、奖金相对比较多，得益也多的事实。 3.证人罗某的证言，证实其是奉化交建所副所长，班子成员之一，事业编制人员；奉化交建所是自收自支单位，下属三家国有企业，分别是奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，由奉化交建所全额出资，一套班子四块牌子，实行企业化管理；2011年7月的一天，单位召开班子会议，杨培君讲因为单位职工个人所得税较多，从下个月开始个人所得税统一由单位缴纳，班子成员都表示同意，从8月份开始单位所有职工的个人所得税由单位统一承担支付；从2011年8月到2017年6月，单位帮其个人缴纳了21万余元；单位为个人缴纳的个人所得税的钱是单位的经营收入，属于国有资产，个人所得税由单位统一缴纳的主要目的是为了免缴个人所得税从而增加个人的收入，五名班子成员工资、奖金相对比较多，得益也多的事实。 4.证人方某的证言，证实其是奉化交建所副所长，班子成员之一，事业编制人员；奉化交建所是自收自支单位，下属三家国有企业，分别是奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，由奉化交建所全额出资，一套班子四块牌子，实行企业化管理；2011年7月的一天，单位召开班子会议，杨培君讲单位职工个人所得税缴的比较多，他叫财务人员到有关部门去咨询过，个人所得税可以由单位缴纳，后来从8月份开始单位所有职工的个人所得税由单位统一承担支付，班子成员都表示同意；从2011年8月到2017年6月，单位帮其个人缴纳了19万余元；单位为个人缴纳的个人所得税的钱是单位的经营收入，属于国有资产，个人所得税由单位统一缴纳的主要目的是为了免缴个人所得税从而增加个人的收入，五名班子成员工资、奖金相对比较多，得益也多的事实。 5.证人孙某2的证言，证实其是奉化交建所总工程师，班子成员之一，事业编制人员；奉化交建所是自收自支单位，下属三家国有企业，分别是奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，由奉化交建所全额出资，一套班子四块牌子，共有职工80多人，其中事业编制15人，杨培君是所长，同时兼任下属三家国有企业的法定代表人；2011年7月的一天，在班子成员召开的一次会议上，杨培君提出从8月开始职工个人所得税由单位统一承担支付，班子成员都表示同意，之后交由单位财务部门的人员具体去执行；奉化交建所的80多名职工都分别划入下属三家国有企业来发放工资、奖金和支付个人所得税，其是挂在交达工程监理公司发放工资、奖金和支付个人所得税，从2011年8月到2017年6月，单位为其支付了22万余元的个人所得税；奉化交建所属于自收自支的事业单位，收入来源属于下属三家国有企业的营业收入，属于国有资产，职工个人所得税也是用这些国有资产支付的；个人所得税由单位统一缴纳的主要目的是为了给全体职工增加收入，五名班子成员工资、奖金相对比较多，得益也多的事实。 6.证人陆某的证言，其是奉化交建所的工会主席，事业编制人员；奉化交建所是自收自支事业单位，下属三家国有企业，分别是奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，由奉化交建所全额出资，一套班子四块牌子，共有职工80多人，其中事业编制15人，所有职工都分别划入下属三家国有企业发放工资、奖金，杨培君是所长，同时兼任下属三家国有企业的法定代表人；2011年7月的一天，其还在办公室工作，作为会议记录人参加了一次班子会议，杨培君提出从8月开始职工个人所得税由单位统一承担支付，班子成员都表示同意，其在会议记录上作出上述记录；在2011年8月之前，职工的个人所得税都是由职工个人缴纳，只不过由单位代扣代缴，8月份以后，职工个人所得说就由单位统一承担支付了，职工个人不再负担缴纳个人所得税，杨培君等五名班子成员收入高，获益也大；奉化交建所属于自收自支的事业单位，收入来源属于下属三家国有企业的营业收入，属于国有资产，职工个人所得税也是用这些国有资产支付的的事实。 7.被告人杨培君在侦查阶段所作的供述及悔过书，证实2011年7月，奉化交建所财务科长钱某1将单位职工的工资发放单拿给其签字，其发现职工个人缴纳的个人所得税有点多，尤其是五名班子成员的个人所得税很高，就问钱某1个人所得税怎么这么高，并让她向税务部门的人咨询下有关政策，后钱某1向其汇报说已问过，可以由单位承担个人所得税，按照税后工资算；同月召开的一次班子会议上，其提出单位为全体职工承担支付个人所得税的提议，主要目的是为了提高包括其在内的职工待遇；班子会议形成决定后，其通知钱某1按照会议决定执行，从2011年8月起所发的工资都是没有扣税的工资，也就是说原本由个人承担的个人所得税部分都由单位统一承担支付了，具体怎么算要问钱某1，钱某1算好工资发放清单交给其签字同意；从2011年8月至2017年6月，奉化交建所共为所有在职职工缴纳了195万余元个人所得税，其中为五名班子成员缴纳了110万余元，为其个人缴纳了26万余元，2017年7月，区里巡查发现这一问题，其和其他四名班子成员退缴了99万余元，其个人退缴了23万余元；个人所得税由单位统一支付没有向主管的交通局及人社局、国资局等部门汇报；奉化交建所所有职工都挂靠在下属三家国有企业发放工资，职工个人所得税也是通过下属三家国有企业支付的，其是挂靠在奉化交通设计院支付其工资和个人所得税；五名班子成员工资收入高，个人所得税也多，由单位支付个人所得税后获益也大，收入变相增加了；奉化交建所的收入都来自下属三家国有企业的营业收入，属于国有资产，由单位承担个人所得税不符合个人所得税等法律规定，国有企业职工个人所得税的纳税人应该是职工个人，不能由单位拿国有资产为全体职工承担支付，其是奉化交建所及下属国有企业的法定代表人，很多重大事情包括财务等是由其分管和负责的，其应该负主要责任的事实。 8.会议记录，证实2011年7月23日，领导班子碰面会上的会议记录，记载财务股建议，下月起在职人员改为税后工资形式发放报酬。 9.奉化交通设计院等三家国有企业工资发放单、记账凭证、个人所得税纳税凭证等，证实2011年1月至同年7月，奉化交通设计院等三家国有企业职工工资发放代扣款中有个人所得税一项，从同年8月起代扣款中个人所得税项无数据，记账凭证中有代扣个人所得税一项的事实。 10.宁波市奉化地方税务局关于奉化交建所下属三家单位个人所得税应纳数据核查情况，证实奉化交通设计院、行健工程检测公司、交达工程监理公司三家单位180人2011年8月至2017年6月共应缴纳个人所得税合计2015336.95元，其中单位实际承担1957063.75元，个人实际承担58273.2元；三家单位中18名事业编制人员2011年8月至2017年6月共应缴纳个人所得税1415288.46元，其中单位实际承担1367827.16元，个人实际承担47461.3元；5名领导班子成员2011年8月至2017年6月共应缴纳个人所得税1100133.43元，其中单位实际承担1100133.43元，个人实际承担0元；其中单位为杨培君缴纳个人所得税共计人民币264818.12元的事实。 11.宁波市奉化区国有资产管理局关于奉化交建所的情况说明，证实奉化交建所为交通运输局所属企业化管理的事业单位，不是国有企业，其人、财、物由区交通运输局管理；奉化交建所为企业化管理的事业单位，其管理层为事业人员，收入是否合法应由人社局进行界定；个人所得税应由个人缴纳，单位缴纳的必须予以收回的事实。 12.宁波市奉化区国有资产管理中心关于奉化交建所资产性质的报告，证实奉化交建所为企业化管理的自收自支事业单位，下属交达工程监理公司、奉化交通设计院、行健工程检测公司三家企业均为奉化交建所出资的国有企业，奉化交建所及三家出资企业的资产均是国有资产；到2016年12月底，奉化交建所资产总额8916166元，其中投资三家企业350万元，固定资产4707187.68元，负债5万元，账面净资产8866166元的事实。 13.宁波市奉化地方税务局关于奉化交建所下属三家国有企业个人所得税申报数据的情况说明，证实2011年8月至2017年6月，奉化交建所下属奉化交通设计院、行健工程检测公司、交达工程监理公司三家国有企业共申报缴纳个人所得税2704214.55元，其中单位为职工实际承担1957063.75元；奉化交建所下属三家国有企业职工的工资薪金收入应缴纳个人所得税，应由职工个人承担（所有人为纳税义务人），单位负责代扣代缴义务的事实。 14.证明、记账凭证、个人所得税收缴情况说明、汇总表、个人所得税收缴情况说明等、浙江省行政、司法执法暂扣款票据，证实截止2018年5月15日，宁波市奉化区交通运输局共收回奉化交建所为部分职工支付的个人所得税共计1393603.03元，尚有536115.71元的个人所得税未收回（包括单位18名在职人员的个人所得税共计290932.47元，离职、外聘人员的个人所得税245183.24元，该部分536115.71元不包括杨培君尚未退缴的个人所得税差额27345.01元），该部分回收资金现存放在该局设立的自筹资金专户即财政国库收付中心其他资金专户；宁波市奉化区监察委员会于2018年5月14日暂扣杨培君私分国有资产款项共计人民币27345.01元的事实。 15.宁波市奉化区交通运输局出具的证明、记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、资金往来结算票据，证实奉化交建所上交的补缴个人所得税款项暂由该局保管，共计金额1395130.35元，保管账户为宁波市奉化区财正国库收付中心其他资金专户的事实。 16.原奉化市交通运输局局属事业单位实行事业单位绩效工资实施方案，证实原奉化市交通运输局根据《奉化市其他事业单位绩效工资实施办法》（奉人社（2012）71号）制订奉化交建所等三家事业单位的绩效工资总量水平及分配方案，其中奉化交建所绩效工资总额核定135.25万元，自收自支，从2012年度开始实行的事实。 17.宁波市奉化区人力资源和社会保障局出具的说明，证实奉化交建所属于其他事业单位绩效工资实施范围内，正式确定的奖励性绩效工资分配办法报主管部门审核后，同时报人力社保、财政部门备案，实施绩效工资后，所有事业单位要在核定的绩效工资总量内重新制定分配方案的事实。 18.宁波市奉化区国有资产管理中心出具的情况说明，证实国有资产只能用于资本金投入等支出，国有企业的国有资产不能用于为职工个人支付所得税，本区范围内的所有国有企业，也不允许企业将国有资产用于为职工支付个人所得税的事实。 19.国家税务总局宁波市奉化区税务局出具的情况说明，证实奉化交建所下属奉化交通设计院、行健工程检测公司、交达工程监理公司三家单位职工的工资薪金收入应缴纳个人所得税，纳税义务人为该三家企业职工个人，单位作为扣缴义务人只履行代扣代缴义务；工资、薪金所得属应税收入，纳税人应按税法规定，缴纳个人所得税；从奉化交建所下属三家企业的工资发放单看，从2011年8月份开始，这三家企业绝大部分的职工应缴纳的个人所得税由单位承担支付，其实发工资中未扣除职工个人应负担的个人所得税的事实。 20.宁波市奉化区审计局出具的情况说明，证实2012年1月至2017年6月，奉化交建所发放的所属18位事业人员应发工资奖金等合计总数1604.31万元，其中杨培君等五名班子成员907.46万元，占总量的56.65%，实发工资奖金等合计总数为1283.62万元，其中杨培君等五名班子成员713.90万元，占总量的55.61%；18位事业人员2012年1月至2017年6月按交通局系数测算的核定应发工资总额为1097.57万元，与账面实际应发工资奖金总额1604.31万元相差506.74万元，按奉化交建所系数测算的核定应发工资奖金总额为1099.55万元，与账面实际应发工资奖金总额1604.31万元相差504.76万元，其中杨培君等五名班子成员按交通局系数测算的核定应发工资奖金总额为372.62万元，与账面实际应发工资奖金总额907.46万元相差534.85万元，按奉化交建所系数测算的核定应发工资奖金总额为413.38万元，与账面实际应发工资奖金总额907.46万元相差494.08万元，部分事业人员存在账面实际应发工资奖金合计数少于按交通局、奉化交建所系数测算的核定应发工资奖金合计数的情况的事实。 被告人杨培君到案后主动供述了宁波市奉化区监察委员会尚未掌握的贪污犯罪事实，并检举他人犯罪事实，但未能查证属实。 上述事实及本案其他事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人钱某1的证言，证实其于2006年10月通过招聘进入奉化交建所工作，从事会计工作，同时兼任下属三家国有企业奉化交通设计院、行健工程检测公司、交达工程监理公司的会计，属于事业编制，2010年左右担任奉化交建所财务科长，主要工作是负责奉化交建所所有职工的工资、奖金发放、个人所得税等财务方面工作，80多名职工都是划入下属三家国有企业发放工资、奖金和缴纳个人所得税，财务工作由杨培君直接分管的事实。 2.被告人杨培君的供述,证实奉化交建所成立于1997年4月，是原奉化市交通运输局下属自收自支的事业单位，下属有奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司三家国有企业，共有职工80多人，其中事业编制15人，实行一套班子四块牌子；其从2005年7月起担任奉化交建所党支部书记，所长，是奉化交建所及下属三家国有企业的法定代表人，负责单位全面工作，主要包括经营、财务和人事三个方面，其中奉化交建所及下属三家国有企业的财务工作都是由其直接分管的，单位的财务支出、工资发放等财务工作最后都需要其签字的事实。 3.原奉化市编制委员会关于同意建立原奉化市交通工程建设管理所的批复，证实1997年4月14日，原奉化市编制委员会同意建立原奉化市交通工程建设管理所，与原市勘察设计处、原市交通工程质量监理站合署办公，性质为自收自支事业单位的事实。 4.事业单位法人证书，证实奉化交建所住所地宁波市奉化区，法定代表人杨培君，经费自理，开办资金813万元，举办单位宁波市奉化区交通运输局，有效期自2017年1月3日至2022年1月3日的事实。 5.2017年奉化交建所工作人员名册，证实奉化交建所及下属三家国有企业2017年在册职工有99人，其中事业编制人员有15人的事实。 6.营业执照，证实奉化交通设计院类型国有企业，住所地宁波市奉化区，法定代表人杨培君，注册资金100万元，成立日期2002年8月22日，营业期限2002年8月22日至2052年8月21日的事实。 7.变更登记情况，证实奉化交通设计院住所地宁波市奉化区，企业类型国有企业，法定代表人杨培君，注册资本100万元，由奉化交建所全额出资的事实。 8.营业执照、公司登记基本情况，证实行健工程检测公司类型有限责任公司（法人独资），住所地宁波市奉化区，法定代表人杨培君，注册资金50万元，公司股东奉化交建所，成立日期2010年2月1日，营业期限2010年2月1日至2040年1月31日的事实。 9.营业执照副本、公司登记基本情况，证实交达工程监理公司类型有限责任公司（法人独资），住所地宁波市奉化区，法定代表人杨培君，注册资金200万元，法人股东奉化交建所，成立日期2002年2月25日，营业期限2002年2月5日至2022年2月4日的事实。 10.奉化交建所出具的说明，证实该所系宁波市奉化区交通运输局下属事业单位，下属有三家国有企业分别为奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，三家国有企业均由该所全额出资，杨培君自2005年以来一直担任所长，同时担任三家国有企业的法定代表人的事实。 11.宁波市奉化区交通运输局关于奉化交建所及杨培君个人情况的说明，证实奉化交建所系该局下属的自收自支事业单位，下属有三家国有企业分别为奉化交通设计院、交达工程监理公司、行健工程检测公司，分别于2002年2月、2002年8月、2010年2月设立，实行一套班子四块牌子企业化管理；杨培君自2005年以来一直担任奉化交建所所长，全面主持奉化交建所工作，其中奉化交建所及下属国有企业的财务、经营工作由其直接负责的事实。 12.原中共奉化市交通局委员会关于杨培君等同志职务任免的通知，证实2005年2月21日，杨培君任奉化交建所党支部书记的事实。 13.原奉化市交通局关于杨培君等同志职务任免的通知，证实2005年7月20日，杨培君任奉化交建所所长的事实。 14.原中共奉化市交通运输局委员会关于王东海等同志职务任免的通知，证实2014年12月8日，杨培君任奉化交建所所长的事实。 15.奉化交建所关于调整班子成员工作分工的通知，证实2015年4月13日，杨培君任党支部书记、所长，主持单位全面工作，兼管财务、人事的事实。 16.奉化交建所制度汇编手册，证实所长主持本单位的全面工作，兼管财务、经营工作的事实。 17.宁波市奉化区监察委员会出具的到案经过，证实被告人杨培君涉嫌私分国有资产、贪污一案，系奉化区巡察办移送该委，于2018年3月14日立案调查，同日对被告人杨培君采取留置措施，在立案调查期间，被告人杨培君不但主动交代了监察机关已掌握的私分国有资产罪的犯罪事实，还交代了监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实的事实。 18.宁波市奉化区监察委员会关于杨培君检举有关情况的说明，证实被告人杨培君在留置期间向该委检举他人犯罪事实，但未能查证属实的事实。 19.人口信息表，证实被告人杨培君身份的事实。 本院认为，被告人杨培君身为国有事业、企业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞单位财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；奉化交建所及下属奉化交通设计院、行健工程检测公司、交达工程监理公司作为国有事业、企业单位，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人杨培君作为直接负责的主管人员，其行为又构成私分国有资产罪。公诉机关指控的罪名成立。 综合控辩双方的意见和争议，根据本案事实和证据以及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于甬临线、江拨线工程业务款归属问题。被告人杨培君的辩护人提出甬临线、江拨线工程业务款属余姚交通设计院所有，是否为公共财物值得商榷，被告人杨培君的主观恶性与社会危害性远低于典型的贪污犯罪，对其自首、退赃情节应较大幅度减轻处罚的辩护意见。经查，甬临线、江拨线路面大修工程勘察设计项目由奉化交通设计院与余姚交通设计院合作完成，书面合作协议约定余姚交通设计院收取15%的管理费，事实上被告人杨培君以其自己单位要用为由从余姚交通设计院返还其中5%，伪造相关材料，以谢某野外作业、吴某1测量费的名义提取业务费413800元，扣除缴纳税金19564.72元，余款394235.28元未入单位明显账及账外账（小金库），直接由其获取，该款应属奉化交建所及下属国有企业的财物无异，上述事实由证人俞某等人的证言、合作协议、记账凭证、银行账单及被告人杨培君的供述为证，被告人杨培君的辩护人提出的对业务款归属持异议的辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 2.关于国有资产的界定问题。被告人杨培君的辩护人提出奉化交建所系自收自支的事业单位，其及下属三家企业的收入并非来自上级拨款，而是按照民事合同由合法途径，由全体员工劳动所得，可以由单位支配，个人所得税在会计科目上是按照工资薪酬列支的，是企业的正常经营成本的辩护意见。经查，奉化交建所系自收自支事业单位，下属三家国有企业承接或者与其他单位合作工程设计等业务，有业务费收入，该收入归单位所有，职工的工资薪金、奖金等均由该收入支出。奉化交建所及下属三家国有企业的性质决定其资产均是国有资产，其收入并非可以由单位随意支配，单位发放职工薪金、奖金等应按相关规定，超出规定范围单位无权发放，职工个人所得税不管在会计科目上如何列支，均非企业的正常经营成本，被告人杨培君的辩护人提出的上述辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 3.关于班子会议讨论税后工资问题。被告人杨培君及其辩护人提出2011年7月班子会议讨论的是“下月起在职人员改为税后工资形式发放报酬”，并不违反法律规定，企业给员工发放税后工资是法律所允许的，会议表决内容并不违法的辩解辩护意见。经查，所谓税后工资指应税收入减去按税法规定计算缴纳个人所得税后的实发工资，单纯就发放税后工资而言当然不违法，但就本案而言若以由单位缴纳职工个人所得税的形式发放税后工资就是违反相关法律规定，被告人杨培君及其辩护人提出的决议内容不违法的辩解辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 4.关于奉化交建所及下属三家国有企业职工个人所得税缴纳问题。被告人杨培君及其辩护人提出从2011年8月开始，单位为提高职工的工资福利待遇，增加应发工资，再换算成含税工资，由单位代扣职工个人所得税的辩解辩护意见。经查，从2011年8月开始，奉化交建所下属三家国有企业绝大部分的职工应缴纳的个人所得税由单位承担支付，其实发工资中未扣除职工个人应负担的个人所得税，在基本工资、奖金、应发工资不变的情况下，实发工资增加了。从2011年8月至2017年6月，共申报缴纳个人所得税2704214.55元，其中单位为职工实际承担1957063.75元。从工资发放单、记账凭证、个人所得税纳税凭证看，2011年1月至7月，奉化交通设计院等三家国有企业职工工资发放代扣款中有个人所得税一项，从8月起该项无数据，且2011年7月与8月相比，职工基本工资、奖金、应发工资没有变化，7月份工资发放单代扣款中个人所得税一项在8月份工资发放单代扣款栏中无此项，列在实发工资之后，这样实发工资就增加了。很明显，从2011年8月份开始，奉化交建所下属三家国有企业为职工承担个人所得税，从而提高职工收入，而并非提高职工工资、奖金后再由职工个人承担个人所得税，单位代扣，若以提高职工工资、奖金的形式提高职工报酬，则应根据奉化交建所及三家国有企业职工工资、奖金制定原则，在每年的年初调整，且按工资、奖金的分配方案进行调整，事实上该次个人所得税单位缴纳是在年中临时决定，且按个人所得税的额度调整，而非按工资、奖金的分配方案进行调整，上述事实由宁波市奉化区税务局出具的情况说明、工资发放单、记账凭证、个人所得税缴纳凭证等证据证实，被告人杨培君及其辩护人提出的上述辩解辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 5.关于工资发放单及记账凭证制作问题。被告人杨培君的辩护人提出按证人钱某1的说法先将职工的应发工资算好，减去保险和公积金等，算出来的是不含税的工资，再换算成含税工资，再计算出个人所得税，钱某1虽然在记账凭证中将不含税工资和个人所得税列入同一科目应付职工薪酬项下，但并没有将含税工资记载于工资发放单的应发工资项下的辩护意见。经查，工资发放单记载了基本工资、奖金、应发工资、代扣款、实发工资等项，2011年8月工资发放单与2011年7月相比少了代扣款中个人所得税一项数据，并非以含税工资换算方法计算工资，该工资发放单由钱某1制作后交由被告人杨培君审核签字，被告人杨培君关于不清楚工资发放单具体内容的当庭辩解意见不可信，至于会计记账凭证中，应付工资与个人所得税均列在应付职工薪酬项下再列一项代扣个人所得税，可见其实质就是个人所得税由单位支付给职工，再由单位代扣，即由单位缴纳，无论其形式还是内容与工资发放单并无本质区别，上述事实由证人钱某1等人的供述、工资发放单等书证及被告人杨培君的供述为证，被告人杨培君的辩护人提出的上述辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 6.关于考核办法及标准问题。被告人杨培君及其辩护人提出奉化交建所依据原奉化市交通运输局下发的《奉化交建所企业化运行机制及经济考核办法》（以下简称“考核办法”）发放职工报酬的辩解辩护意见。经查，原奉化市交通运输局于2012年3月22日下发考核办法，对奉化交建所职工的工资、奖金发放作出规定；同年5月18日，原奉化市人力资源和社会保障局、原奉化市财政局下发了《原奉化市其他事业单位绩效工资的实施办法》（以下简称“实施办法”），规定各主管部门提出本部门绩效工资总量申报计划，报人社局、财政局审批；根据上述规定，原奉化市交通运输局于2012年10月31日下发了《原奉化市交通运输局局属事业单位实行事业单位绩效工资实施方案》（以下简称“实施方案”），对奉化交建所的绩效工资总量进行核定，按基准线水平128%确定绩效工资总量，实施方案与考核办法均系奉化交建所上级主管部门作出，在时间上考核办法早于实施方案，在效力上实施方案优于考核办法，奉化交建所应按实施方案规定执行，被告人杨培君及其辩护人提出的上述辩解辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 7.关于实发工资奖金是否超出相关规定问题。被告人杨培君及其辩护人提出奉化交建所及三家国有企业发放的工资、奖金总额没有超过上级同意的考核办法规定的标准的辩解辩护意见。经查，奉化交建所18名事业人员2012年1月至2017年6月账面实际应发工资总额比按实施方案核定的应发工资总额多506.74万元，比考核办法核定的应发工资总额多504.76万元，其中五名班子成员上述两数据分别为534.85万元、494.08万元，即使扣除2011年8月至2017年6月单位为职工缴纳的个人所得税195万余元，也超过300万余元，上述事实由宁波市奉化区审计局出具的情况说明等证据为证，被告人杨培君及其辩护人提出的上述辩解辩护意见与事实不符，不予采纳。 8.关于相关情况说明证明力问题。被告人杨培君的辩护人提出公诉机关出示的情况说明不属于证据，且内容不具有客观性的辩护意见。经查，公诉机关在庭审中出示了宁波市奉化区国有资产管理中心、宁波市奉化区人力资源和社会保障局、国家税务总局宁波市奉化区税务局、宁波市奉化区审计局等出具的情况说明，虽无相关人员签名，但证明内容能与其他证据相印证，具有客观性，可以作为证据使用，被告人杨培君的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 9.关于主观故意问题。被告人杨培君及其辩护人提出税后工资形式发放报酬是法律所允许的，被告人杨培君没有不缴个人所得税的主观故意，不构成私分国有资产罪的辩解辩护意见。经查，被告人杨培君作为奉化交建所所长及下属三家国有企业的法定代表人，又直接分管财务，其对单位职工工资、奖金考核应按实施方案规定执行，且已超过规定标准是明知的，但为提高包括其本人在内的单位职工的待遇，明知由单位为职工缴纳个人所得税是法律所不允许而仍为之，从客观行为看，被告人杨培君有私分国有资产为职工缴纳个人所得税的主观故意，其及其辩护人提出的该辩解辩护意见不予采纳。 10.关于违反国家规定问题。被告人杨培君的辩护人提出构成私分国有资产罪以违反国家规定为要件的辩护意见。经查，私分国有资产罪是以违反国家规定为构成要件，但个人所得税法规定个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人，至于奉化交建所下属三家国有企业为职工缴纳的个人所得税资金来源于国有资产已属无异，而国有资产不能用于缴纳个人所得税，故本案私分国有资产显然违反国家规定，被告人杨培君的辩护人提出的该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 11.关于被告人杨培君的供述问题。被告人杨培君提出其在奉化区监察委员会调查期间就私分国有资产所作的笔录内容不真实的辩解意见。经查，被告人杨培君就私分国有资产犯罪在监委调查期间有过多次有罪供述及自书悔过书，供述内容稳定一致，对其为了提高收入而在班子会议上提议由单位缴纳个人所得税，未向主管的交通运输局等相关部门汇报，班子会议讨论决定即实施的事实供认不违，与其他班子成员的证言及相关书证相印证，笔录内容真实客观，其辩解理由不成立。 12.关于财务审查问题。被告人杨培君及其辩护人提出多年来各级各部门审计均未在个人所得税缴纳问题上提出异议的辩解辩护意见。经查，经辩护人申请，公诉机关补充提供了由宁波正德会计师事务所有限公司出具的专项审计报告和代编财务报表业务报告，其中专项审计报告涉及个人所得税事项，即2012年1月至2017年6月奉化交建所18名事业编制人员应缴个人所得税数额及2017年7月开始个人所得税由个人缴纳情况，其他审计报告是否涉及到个人所得税及是否提出异议情况不明。即使如被告人杨培君及其辩护人所言审计未提出异议，也不能以此推定个人所得税缴纳无问题，被告人杨培君及其辩护人提出的该辩解辩护意见不予采纳。 13.关于申请调取证据及证人出庭作证问题。被告人杨培君的辩护人申请调取考核办法、宁波正德会计师事务所有限公司的审计报告、奉化交建所及下属三家公司依考核办法应发而未发的考核奖的数据，并申请证人钱某1出庭作证。根据上述申请，公诉机关补充提供了考核办法、宁波正德会计师事务所有限公司出具的专项审计报告和代编财务报表业务报告，依考核办法应发而未发的考核奖的数据无法调取。公诉机关对证人钱某1出庭作证持反对意见，证人钱某1在监委调查期间已有证言，与其他证据相印证，已能证明相关事实，无出庭作证之必要，被告人杨培君的辩护人提出的该申请不予采纳。 综上，被告人杨培君贪污犯罪有自首情节，对该部分犯罪依法可以减轻处罚；积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人杨培君私分国有资产犯罪已退赃，对该部分犯罪可以酌情从轻处罚。被告人杨培君犯两罪，应并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百九十六条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告人杨培君犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十三万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月14日起至2021年9月13日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、责令被告人杨培君向宁波市奉化交通设计院退赔违法所得款共计人民币698493.4元（款已由宁波市奉化区监察委员会暂扣及宁波市奉化区交通运输局暂收）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  裘龙翔 人民陪审员  刘德远 人民陪审员  马金元 二〇一九年一月二十三日 书 记 员  胡 迪 书 记 员  王馨馨 ? 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。