湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10441号上诉人（原审被告）：田海波，男，1984年1月8日出生，汉族，住武汉市武昌区。上诉人（原审被告）：田强波，男，1976年8月5日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨科，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霞，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯辉，男，1976年4月1日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：孙俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张觅，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告：田泉山，男，1966年2月8日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人田海波、田强波因与被上诉人冯辉、原审被告田泉山民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初7911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人田海波，上诉人田强波及其委托诉讼代理人杨科、陈霞，被上诉人冯辉的委托诉讼代理人孙俊，原审被告田泉山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田海波上诉请求：撤销一审判决，依法驳回冯辉的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由冯辉承担。事实与理由：一审判决田海波向冯辉返还借款及利息没有事实基础，冯辉并未实际履行《借条》约定的借款给付义务。《借条》签订的时间为2017年8月23日，借款期限为2017年8月23日至2018年8月23日，借款金额为30万元，借款人是田海波，但根据冯辉提交的银行转账凭证，实际是由案外人冯运忠向收款人为许雅婷的账户转账，实际发生的转账金额为288300元，转账时间为2017年11月1日，与借条约定的借款人、出借人、借款金额30万元及借款时间2017年8月23日均不相符。冯辉主张此借款款项由案外人冯运忠代付并不符合事实，田海波每月是向冯运忠支付借款利息，而不是向冯辉支付利息，且田海波与冯辉并无往来，冯运忠出具的《代付款说明》不真实。若根据《代付款说明》，案外人冯运忠仅仅是受冯辉的委托交付借款，冯辉才是真实借款人，这与案外人冯运忠每月向田海波收取借款利息明显矛盾，不符合逻辑，冯运忠出具的《代付款说明》明显与事实不符。故本案《借条》约定的由出借人冯辉向田海波出借借款的事实并未实际发生，冯辉实际并没有向田海波履行借款给付义务，冯运忠向许雅婷交付的借款实际为新的借贷关系，冯辉未实际履行借款给付义务，冯辉向田海波主张返还借款及利息没有事实基础，一审法院认定的事实不清、证据不足，请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判驳回冯辉的全部诉讼请求。田强波上诉请求：撤销一审判决，依法驳回冯辉要求田强波承担连带清偿责任的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由冯辉承担。事实与理由：一、一审判决田强波对田海波的借款及利息承担连带清偿责任没有事实基础。《借条》签订的时间为2017年8月23日，借款期限为2017年8月23日至2018年8月23日，借款金额为30万元，借款人是田海波，但根据冯辉提交的银行转凭证，实际发生的转账金额为288300元，收款人为许雅婷，转账时间为2017年11月1日，与借条约定的借款人、借款金额30万元及借款时间2017年8月23日不符。一审法院认为根据日常生活经验，出借人确有委托他人向借款人指定的收款人交付出借款项的可能，所依据的证据是田海波出具的《情况说明》和冯运忠出具的《代付款说明》，并且这两项证人证言分别是2019年3月和2019年5月作出的，而不是在借款发生时即时作出的书面说明。根据交易习惯和日常生活经验，若出借人以向借款人指定的其他人支付借款的方式履行交付借款义务，则应当在借款合同中直接载明借款人指定的收款人和收款账户，或者在出借人根据借款人的指示向借条中未载明的他人交付借款的行为发生时，根据一般人的理解，出借人应当及时要求借款人出具说明，而不是在2019年法院庭审前才出具情况说明，并且这两份证人证言的证人均未出庭作证。据此，田强波认为借款的真实性认定不清，可能是发生了新的借款，存在出借人与债务人恶意串通，强迫保证人履行保证责任从中骗取利益的可能。一审法院认为出借人冯辉委托案外人冯运忠向借款人指定的收款人许雅婷交付借款，但是实际收取利息的却是案外人冯运忠，而不是出借人冯辉，借款人田海波每月向冯运忠支付借款利息，若根据冯运忠出具的《代付款说明》，冯运忠仅仅是受冯辉的委托交付借款，冯辉是真实借款人，这与借款人田海波按月向冯运忠支付借款利息明显矛盾，冯运忠出具的《代付款说明》明显与事实不符。由此可见，本案中《借条》约定的借款并未实际发生，冯运忠向许雅婷交付的借款实际为新的借款，债权人与债务人恶意串通，损害保证人的利益，从中骗取保证利益，田强波对此不应承担任何连带清偿责任。二、田强波在《借条》中对自身的保证责任已作出如下说明“如果借款人到期无力偿还，田强波愿意代为偿还”，并在此约定处捺手印确认。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”田强波在借条中约定了债务人田海波到期无力偿还债权人本息时，田强波才承担保证责任，可见保证人田强波在《借条》中作出的是承担一般保证责任的明确意思表示，一审判决认定保证方式约定不明，判令田强波承担连带保证责任明显与事实不符。冯辉针对田海波和田强波的上诉一并答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。二、本案田海波、田强波之间是亲属关系，田强波上诉认为与其有亲属关系的田海波与冯辉恶意串通，与社会常识不符。三、本案债务人田海波诉讼期间，向冯辉提供的证据材料以及在二审期间提供的证据材料，均与田海波上诉状中所述的事实和理由相违背，系田海波和田强波之间已经达成了通过延长审限的策略，实现其拖延执行的诉讼目的。田泉山述称，与田强波、田海波的上诉意见一致。《借条》是八月份签字的，中途田海波也说没有收到对方出借的款项。直到2019年3月冯辉找田海波催要借款无果，找田强波催款时，我们才知道借款的事情。冯辉向一审法院提出诉讼请求：1、判决田海波向冯辉归还借款本金人民币300000元；2、判决田海波向冯辉支付借款利息暂计人民币11700元（以300000元为本金，自2019年3月1日起至实际归还之日止，按照月利率1.3%计算）；3、判决田强波、田泉山共同对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、判决田海波、田强波、田泉山承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月23日，田海波向冯辉出具《借条》，载明：“本人田海波今借到冯辉人民币叁拾万元整（300000元整银行转账）。借款期限自2017年8月23日至2018年8月23日止，共壹拾贰个月，利率为每月百分之一点三（1.3%），利息每三个月支付一次，月头先付四次付清，三个月利息为壹万壹仟柒佰元整（11700元），本金到期一次性还清。借款用途用于副食批发周转。担保人为该借款承担连带担保责任，为借款本金、利息担保期限直至还清全部本金及利息。……本人自愿为借款人担保，如借款人到期无力偿还，田泉山愿意代为偿还。……本人自愿为借款人担保，如借款人到期无力偿还，田强波愿意代为偿还。”出借人冯辉，借款人田海波，担保人田泉山、田强波分别在《借条》上捺印。2017年11月1日，案外人冯运忠从其名下银行账户（尾号0919）向案外人许雅婷名下银行账户（尾号1318）转账288300元。2019年3月13日，田海波出具《情况说明》，载明：“本人田海波购买武昌区团结路10号胜茂副食批发货款，应付货款捌拾万整（80万）。本人借冯辉叁拾万元（已扣利息一季度（壹万壹仟柒佰元整））。此款转账支付给刘琳女儿许雅婷账户，还欠刘琳货款伍拾万元整（汇款金额288300元）。招商银行6214830279571318。”2019年5月27日，冯运忠出具《代付款说明》，载明：“本人冯运忠（身份证）于2017年11月1号通过中国建设银行向许雅婷转账288300元款项，是应我侄子冯辉要求代为转账支付的借款，借款总额本应为300000元。由于应收取第一个季度的利息11700元，所以实际转账288300元。”一审法院认为，本案的争议焦点为案涉借款是否实际发生，田泉山、田强波是否应承担担保责任。关于案涉借款是否实际发生的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”案涉《借条》对借款用途、数额、利率、期限等做出了约定，并有出借人冯辉及借款人田海波的捺印，可以认定双方有成立借款合同的意思表示。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据日常生活经验，出借人确有委托他人向借款人指定的收款人交付出借款项的可能。冯运忠于2017年11月1日向许雅婷转账288300元，结合田海波出具的《情况说明》以及冯运忠出具的《代付款说明》，可以认定该笔款项系冯辉委托冯运忠将《借条》中所约定款项转账至田海波指定银行账户。田泉山、田强波主张冯辉未实际支付借款，本案系债权人与债务人串通骗取保证人提供保证，但未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，冯辉实际出借金额应为288300元，一审法院予以认定。借款期限届满后，田海波未向冯辉返还借款，应承担继续返还的违约责任。出借人冯辉与借款人田海波未对逾期利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，逾期利息应以288300元为基数，按月利率1.3%的标准计算。冯辉主张自2019年3月1日起计算至款项全部返还时止，一审法院予以支持。关于田泉山、田强波应否承担担保责任的问题。区分一般保证与连带责任保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”为保证债权人利益，当约定不明时，优先将保证方式认定为连带责任保证。案涉《借条》中既有承担连带保证责任的约定，又有一般保证的表述模式，属于约定不明的情形。因此，冯辉关于田泉山、田强波对案涉借款承担连带责任的主张，一审法院予以支持。判决：一、田海波于判决生效之日起十日内向冯辉返还借款288300元，并支付逾期利息（以288300元为基数，自2019年3月1日起，按月利率1.3%的标准计算至款项全部返还时止）；二、田泉山、田强波对田海波的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回冯辉其他诉讼请求。一审案件受理费5976元，减半收取计2988元由田海波、田泉山、田强波负担。二审审理期间，田强波提交了新的证据：1、2019年8月7日田海波出具的《关于借款的情况说明》，拟证明借条约定的借款未实际履行，冯运忠向许雅婷交付的借款是新的借款关系，田强波不应承担任何担保责任。2、银行流水、支付宝转账凭证，拟证明28万余元是冯运忠作为出借人，冯运忠收取了利息。3、2019年10月11日电话录音、2019年10月12日视频，拟证明田海波与冯辉不认识，2019年3月13日及9月11日情况说明并非田海波真实意思表示。冯辉提交了新证据：田海波2019年9月21日出具的情况说明，拟证明2019年3月13日田海波出具的《情况说明》的内容是真实的。上述证据经质证，各方当事人均对对方当事人提交的证据真实性、合法性、证明目的表示异议。本院认为，田海波2019年8月7日《关于借款的情况说明》、2019年10月11日电话录音、2019年10月12日视频以及田海波2019年9月21日情况说明，均是本案诉讼期间田海波就案件事实作出的陈述说明，田海波的身份是诉讼当事人而非证人，其相关陈述与其之前所作的情况说明相矛盾，且无相应证据佐证，故不予采信。关于田强波提交的银行流水、支付宝转账凭证，因冯辉对冯运忠收取利息的事实并无异议，但认为系为冯辉代收利息。故本院对田强波提交的银行流水、支付宝转账凭证予以采信，对冯运忠从田海波处收取利息的事实予以确认。除此之外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案实际发生的借款是否为2017年8月23日田海波向冯辉出具《借条》所约定的借款？二、《借条》中保证人所作出的保证是一般保证还是连带责任保证？一、关于实际发生的借款是《借条》约定的借款还是新的借款问题。2017年8月23日，田海波向冯辉出具《借条》，向冯辉借款30万元。2017年11月1日，案外人冯运忠向案外人许雅婷转账288300元。出借人冯辉与实际付款人冯运忠意思表示一致，均认为是冯运忠代冯辉付款，而借款人田海波也对其指定将款付给许雅婷予以了确认，由此，冯辉对田海波的资金出借行为已经完成。在民间借贷中，借贷双方指定他人代收代付款项的情形较为常见，冯运忠代冯辉付款和收息的行为并不违背常理。冯运忠所付款项的时间和金额虽与《借条》约定不完全一致，但在付款时间上出借人逾期只是一种违约行为，而不是成立新的合同的行为。并且，《借条》约定借款本金30万元，利息每三个月支付一次，三个月利息为11700元，冯运忠所付288300元正好是30万元本金预先扣除第一期利息后的金额。出借人出借款项时预先扣息虽违反法律规定，但本案中出借人的预先扣息行为可以印证借款金额与《借条》约定一致。此外，《借条》载明的借款用途为用于副食批发周转，田海波指定冯运忠将款付给许雅婷用途也是用于购买和经营副食，与《借条》载明的借款用途一致。故本案实际发生的借款应为《借条》所约定的借款，是保证人所担保的借款债权。田海波、田强波认为实际发生的借款不是《借条》所约定的借款的理由不能成立，其主张是田海波与冯运忠之间形成的新的借款关系，以及债权人与债务人恶意串通损害保证人的利益，均缺乏相关证据证明，本院不予支持。二、《借条》中保证人承担保证责任的方式如何认定问题。《借条》中对保证人承担保证责任的方式表述为，“担保人为该借款承担连带担保责任，为借款本金、利息担保期限直至还清全部本金及利息。……本人自愿为借款人担保，如借款人到期无力偿还，田泉山愿意代为偿还。……本人自愿为借款人担保，如借款人到期无力偿还，田强波愿意代为偿还。”依借条前半部分表述，担保人承担的是连带责任保证，而依借条后半部分的表述，担保人的担保方式又应当是一般保证，即借条中关于保证方式的约定内容前后矛盾，意思表示不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，当保证方式约定不明时，保证方式应认定为连带责任保证，故本案保证人田泉山、田强波应对田海波的借款承担连带保证责任。综上所述，田海波、田强波的上诉请求缺乏事实和法律依据，其请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5976元，由上诉人田海波负担2988元，上诉人田强波负担2988元。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇一九年十二月六日书记员 刘政益