江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4499号上诉人（原审被告）：刘召阳，男，1982年3月4日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：许超，江苏知久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司泗阳分公司，住所地泗阳县众兴镇众兴中路**。法定代表人：赵兴耀,该分公司经理。委托诉讼代理人：张雷，该公司员工。委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏苏哲律师事务所律师。上诉人刘召阳因与被上诉人中国电信股份有限公司泗阳分公司（以下简称电信公司）委托代理合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年11月27日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人刘召阳及其委托诉讼代理人许超，被上诉人电信公司的委托诉讼代理人张雷、刘芝玉参加了听证。本案现已审理终结。刘召阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由电信公司承担。事实和理由：一、一审判决认定刘召阳违约在先与事实不符。实际上，电信公司逾期支付运营补贴即房租补贴和酬金，违约在先。首先，2016年12月1日，刘召阳与电信公司签订合作协议。双方约定，电信公司按照“季度结算、年度清算”的方式每年支付给刘召阳年租金8万元的50%房租补贴即4万元，每个季度支付1万元房租。但截至2017年12月，刘召阳经营了电信公司业务一年有余，电信公司没有按照协议约定向刘召阳支付任何一季度的房租补贴，故电信公司违约在先。其次，一审判决认定电信公司尚欠刘召阳12月份佣金10442元错误，实际上电信公司尚欠刘召阳2017年11月份、12月份两个月的佣金合计2万元多。如果电信公司支付了酬金，应当提供证据证明。同时，电信公司提交其已于2017年12月7日解除了双方之间的合作协议，其又自认尚欠12月份佣金，明显相互矛盾。再次，刘召阳并未在合同履行期间“无故停止营业，更换门头，同时代理与电信公司有竞争关系的其他电信运营商的业务”。门头的装潢风格及样式自正式营业起没有变更过，这也是得到电信公司同意的。至于代理其他电信运营商的业务直至合同解除之日，刘召阳未代理其他企业的电信业务，且电信公司也未提供证据证明。二、一审判决刘召阳支付装修补贴违约金、损失违约金和终止合同违约金，无法律依据，适用法律错误。首先，根据合同法第六十七条关于先履行抗辩权的规定，因电信公司逾期支付房租补贴和酬金在先，刘召阳有权拒绝履行合同义务，不应认定刘召阳存在违约行为。其次，损失补偿金是基于刘召阳变更运营商产生的。只要刘召阳代理电信公司的业务，这个损失就是实际产生了。这也是当初电信公司承诺只要刘召阳从原来的合作商改做电信公司的品牌和业务，将无条件支付给刘召阳95000元作为补偿，而不是基于经营满五年的约定。再次，装修补贴同样是因为变更电信公司的业务，其装修风格必然要有所改变来迎合电信公司业务的特点，这实际上也是电信公司的商业策略。客观上，刘召阳也投资了10万多元进行装修，现在因电信公司违约在先，导致合同被解除，一审判决将所有责任归于刘召阳明显有失公平。三、刘召阳作为一审被告的主体不适格，案涉合同是刘召阳以泗阳爱园刘召阳手机卖场的名义签订，且泗阳爱园刘召阳手机卖场有营业执照。根据民诉法司法解释第59条，有字号的应该以字号为当事人名称。电信公司二审辩称，电信公司不存在违约行为。根据案涉合同，刘召阳发展的业务不单纯是靠数量还要考核发展的客户有效在网的时间，每个月双方都需及时核对刘召阳的业绩，在核对无误后对于刘召阳的酬金是由刘召阳开具发票，电信公司根据发票支付酬金。因此，对之前刘召阳发展的业务双方进行了确认。电信公司的酬金系统和刘召阳的账号系统的数据是一致的，因此，电信公司的数据及计算的结果，刘召阳在其电脑终端进入账号后也是可以详细查看并核对。在本案诉讼前，刘召阳从未对系统内的数据提出过异议，并且每个月也是核对后开具酬金的发票电信公司再行支付。关于刘召阳终止履行合同问题。一审诉讼中，刘召阳确认根据双方的合同约定电信公司支付给刘召阳的装修补贴及营运损失补贴等按照5年分摊的，如果刘召阳提前终止合同，应该按照未履行合同的期限相对应摊销的数额返还给电信公司。关于刘召阳主体问题。刘召阳作为一审被告的主体是适格的，双方签订的合同约定乙方是泗阳爱园刘召阳手机卖场，经工商查询没有注册该字号。根据法律规定，没有起字号的工商户以实际经营者作为当事人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。电信公司向一审法院起诉请求：1.刘召阳连带支付电信公司装修补贴违约金75840元、损失补偿违约金84550元、终止履行合同违约金20066.7元；2.本案的诉讼费用由刘召阳承担。一审法院认定事实：2016年11月30日，电信公司作为甲方，刘召阳以泗阳爱园刘召阳手机卖场的名义作为乙方，双方签订中国电信泗阳分公司渠道合作协议一份。主要约定：合作期限为2016年12月1日至2021年11月30日止。乙方代理甲方业务按照甲方现有的酬金管理办法执行。甲方给予乙方营运补贴和装修补贴。甲方按照乙方发展有效的用户给予营运补贴，补贴总额不超过专营甲方业务的营业场所年房租（该营业厅房租为年80000元整）的50%。具体补贴考核标准为：年完成360户天翼及180部宽带最高补贴房租的50%，按季结算，年度清算。按照完成比例给予补贴，其中天翼占66.7%权重，宽带占33.3%权重。如乙方连续三月每月发展有效天翼低于15户，甲方有权终止营运补贴支付。装修补贴：乙方按照电信乡镇旗舰店相关规范进行装修，经甲方验收符合电信旗舰店相关规范后，甲方给予乙方装修补贴共计94800元，乙方需提供甲方指定类别的发票，双方约定的运营期限五年。因乙方原因导致双方营业期限未满五年，乙方须支付装修补贴违约金，计算公式1-乙方实际营业月数/（12.5）*装修补贴（元），装修补贴违约金在支付给乙方代办酬金及履约保证金中扣除。损失补贴：因乙方与甲方合作产生的部分损失，共计95000元（其中50000元为押金补偿，乙方需提供证明；另45000元为乙方为变更合作运营而生效的佣金等其他损失）。因乙方原因经营期限未满五年，乙方需支付损失补偿违约金，计算公式=（1-实际业务完成量/业务总量）*损失补偿（95000元），损失补偿违约金在支付给乙方的代办酬金及履约保证金中进行扣除，不够以现金形式赔偿。甲乙双方约定，乙方享有甲方给予的运营补贴、装修补贴及损失补偿，乙方不得代办其他通信运营商业务，也不得与其它运营商进行任何形式的合作；履约保证金：乙方应于本合同签订之日起30日内向甲方缴纳履约保证金15000元，履约保证金及其他专项押金包括但不限于设备、业务宣传、促销奖品等，以上保证金、押金等均不计付利息。甲方逾期支付酬金，则应从逾期支付之日起，每延迟一天支付酬金千分之一的违约金，此项违约金总额不超过甲方逾期支付款项的5%。乙方代理业务过程中存在擅自中止或终止履行本合同的，或超越代理权限办理业务的，甲方有权选择要求乙方在规定时间内纠正并扣除履约保证金或者直接取消乙方的代理资格、提前解除本合同并要求乙方配额经常损失及按合同总额（指甲方累计向乙方结算的总金额）的10%支付违约金。协议签订后，电信公司依约将装修补贴94800元、损失补偿95000元交付刘召阳，刘召阳向电信公司交付履约保证金10000元。电信公司向刘召阳支付酬金至2017年11月，尚欠12月份酬金10442元未支付。刘召阳自2017年12月7日起开始停止经营电信公司业务，转而经营其他电信运营商的业务。电信公司于2017年12月30日关闭刘召阳的工号。泗阳爱园刘召阳手机卖场并未进行工商登记。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、刘召阳作为合同当事人是否适格；2、刘召阳是否存在违约行为，若其存在违约行为则电信公司主张的各项违约金是否过高，是否需要调整。对争议焦点1，一审法院认为，刘召阳作为本案被告主体适格，虽然合同当事人为泗阳爱园刘召阳手机卖场，但是经核实该字号并未经过工商登记，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一款“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动”的规定，一审法院认为，合同的权利义务应由刘召阳继受取得，电信公司将刘召阳列为本案当事人，主体适格。受理后，刘召阳及其委托诉讼代理人对电信公司向其主张权利无异议，并积极应诉，也证明了刘召阳认可其为合同当事人的事实以及愿意承继合同权利义务的意思表示，故一审法院认为，刘召阳作为本案被告主体适格。对争议焦点2，一审法院认为，刘召阳在合同履行期间无故停止营业，更换门头，同时代理与电信公司有竞争关系的其他电信运营商的业务，其行为构成违约。根据合同法94条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务的；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行主要义务的；（四）当事人延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，电信公司有权解除合同。庭审时经双方一致确认双方签订的渠道合作协议已于2017年12月7日解除。刘召阳主张电信公司先行违约，逾期支付酬金，才导致其与其他运营商合作的，故其不应承担违约责任的主张无事实及法律依据，不予采信。同时依据合同法第97条“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，一审法院认为电信公司有权要求刘召阳赔偿损失。根据合同法98条“合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款”的规定，一审法院认为，虽然双方之间的违约条款并非合同法约定的结算和清理条款，但是电信公司作为守约方，按照违约条款主张违约责任应予以支持。电信公司主张刘召阳赔偿装修补贴违约金75840元、损失补偿违约金84550元、终止履行合同违约金20066.7元。刘召阳认为装修补贴不应得到支持，因为装修还是维持原状并未改变，故该款不应返还。其次损失补贴实际上是刘召阳从其他运营商解约后实际收到的损失，系电信公司为与刘召阳合作而自愿支付的款项，故该款不应该予以返还。关于终止履行合同违约金，双方并未在协议中约定，该项损失不应得到支持。若法院判令刘召阳应承担上述损失，电信公司承诺的应支付被告房租补贴40000余元，酬金20000余元以及应返还刘召阳的押金10000元应在本案中扣除。对此，一审法院认为，电信公司根据双方在协议中约定的装修补贴违约金、损失补贴违约金以及运营补贴违约金的计算方式，主张刘召阳应支付电信公司装修违约金75840元、损失补偿违约金84550元、终止履行合同违约金20066.7元，电信公司依据的协议系双方真实意思表示且符合合同约定及法律规定，亦与电信公司的实际损失相符，不存在明显过高或超出刘召阳在签订合同时能够预见的违反合同可能造成的损失的情形，故对电信公司的该项主张依法予以支持，对刘召阳要求调整的抗辩主张不予采信。电信公司给予刘召阳装修补贴、损失补偿的初衷是服务于刘召阳代理的电信业务，刘召阳违反约定代理其他电信运营商的业务，导致上述补贴不存在给付的基础，电信公司有权按照约定比例收回上述补贴。至于刘召阳主张的应支付的房租补贴40000元，电信公司认为，双方约定房租补偿属实，但因其未达到约定的业务量，故该部分补偿电信公司不应支付刘召阳。对此，一审法院认为，刘召阳未提供证据证明其已经按照约定完成了规定的业务量，房租补贴已经达到了约定的支付条件，故对刘召阳要求房租补贴在本案中抵扣的主张不予支持。对刘召阳主张电信公司拖欠的酬金20000余元，电信公司自认尚欠刘召阳12月份酬金10442元（根据双方的约定该部分酬金应开具相应的发票才符合支付条件），同意在本案中抵扣，故对刘召阳要求抵扣酬金10442元的主张予以支持，对超出部分不予支出。对电信公司已经收取的押金10000元，双方均予以认可并同意抵扣，故对刘召阳的这一抗辩主张予以采信。一审法院认为，电信公司、刘召阳之间的渠道合作协议依法成立并生效，双方均应按照合同约定行使权利履行义务，刘召阳未经电信公司同意擅自停止经营电信业务并转而经营其他运营商的业务的行为构成违约，电信公司有权要求刘召阳按照合同约定要求刘召阳承担违约责任，电信公司的主张有事实及法律依据，依法予以支持。经核算电信公司主张的各费用扣除押金10000元、酬金10442元后，尚余160014.7元。刘召阳的抗辩无事实及法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：刘召阳于判决发生法律效力之日起十日内支付电信公司装修补贴违约金75840元、损失补偿违约金84550元、终止履行合同违约金20066.7元（扣除酬金、押金），实际共应支付160014.7元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3906元，由刘召阳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，刘召阳提供如下证据：1.营业执照一份，证明泗阳县爱园刘召阳手机卖场进行了工商登记，有独立的字号，注册时间是2016年8月23日。2.电信公司的材料配送登记表一份，系刘召阳实际完成业务的登记情况，证明刘召阳完成的业务符合合同约定的2016年12月份-2017年12月份的年度考核标准，电信公司应当按照合同第2.2.1条支付刘召阳2016年12月1日之2017年12月1日期间的房租补贴4万元，按照季度结算，每个季度支付1万元。电信公司分文未付，存在违约情形。关于刘召阳提供的证据，电信公司发表质证意见：刘召阳提供的营业执照载明的主体是泗阳爱园十字街手机卖场，而与电信公司签订案涉协议的主体是泗阳爱园刘召阳卖场，且营业执照载明的经营范围是代理中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司授权的业务，业务范围也与电信公司业务无关，故将刘召阳列为一审被告符合法律规定。关于登记表，该表一直由上诉人保管，但其未在一审诉讼中提交，且该证据系刘召阳单方的统计，不能证明其经营的业务已经达到合同约定的有效客户的条件。二审中，电信公司未提供新的证据。本院认证意见：关于营业执照，刘召阳系以泗阳县爱园刘召阳手机卖场名义与电信公司签订案涉协议，但其提供的营业执照载明的主体为泗阳爱园十字街手机卖场，与本案不具有关联性，对该证据，本院不予采信。关于登记表，系刘召阳单方制作，且电信公司不予认可，故对该证据，本院不予采信。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、刘召阳是否系本案一审适格被告；二、电信公司是否存在逾期支付房租补贴和酬金的违约情形，即刘召阳主张先履行抗辩权有无法律依据，是否应当向电信公司支付装修补贴违约金、损失违约金及中止合同违约金。关于第一个争议焦点，即刘召阳是否系本案一审适格被告的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。刘召阳主张其办理了营业执照，故其本人不是本案一审的适格被告。经查，刘召阳提供的营业执照上载明的主体泗阳爱园十字街手机卖场，而与电信公司之间协议系以泗阳爱园刘召阳手机卖场的名义签订，故刘召阳并未就泗阳爱园刘召阳手机卖场办理营业执照，其主张依据上述规定刘召阳不是本案一审适格被告，无事实和法律依据，本院不予采纳。刘召阳以泗阳爱园刘召阳手机卖场的名义与电信公司签订案涉协议，但泗阳爱园刘召阳手机卖场并未办理工商登记，故电信公司以刘召阳为当事人提起诉讼，符合法律规定。关于第二个争议焦点，即电信公司是否存在逾期支付房租补贴和酬金的违约情形，刘召阳主张先履行抗辩权有无法律依据，刘召阳是否应当向电信公司支付装修补贴违约金、损失违约金及中止合同违约金的问题。本院认为，首先，关于房租补贴问题。刘召阳与电信公司之间的协议约定“甲方（电信公司）按照乙方（刘召阳）发展有效的用户给予营运补贴，补贴总额不超过专营甲方业务的营业场所年房租（该营业厅房租为年80000元整）的50%。具体补贴考核标准为：年完成360户天翼及180部宽带最高补贴房租的50%，按季结算，年度清算。按照完成比例给予补贴，其中天翼占66.7%权重，宽带占33.3%权重。如乙方连续三月每月发展有效天翼低于15户，甲方有权终止营运补贴支付。”结合协议条文，电信公司给付刘召阳房租补贴系以刘召阳年完成360户天翼及180部宽带为条件的，且补贴总额最多不超过房租的50%，即房租补贴的给付附有相应的条件，且补贴的数额系按照完成比例计算，并非确定的4万元。本案中，刘召阳并未提供证据证明其实际完成的业务数量，即其未能证明已经履行了协议约定的义务，电信公司支付房租补贴的条件已经成就，故其主张电信公司未支付房租补贴构成违约，无事实和法律依据，本院不予采纳。其次，关于酬金问题。刘召阳主张电信公司拖欠2017年11月份、12月份酬金20000余元，但未提供证据证明，亦未明确11月份、12月份对应的酬金数额。一审诉讼中，电信公司自认尚欠刘召阳酬金10442元，且陈述所谓12月份的酬金是指12月份应当支付的11月份产生的酬金，结合刘召阳认可双方之间的合同于2017年12月7日解除，一审判决电信公司尚欠刘召阳酬金10442元并无不当。根据双方的约定，双方核对完成业务量之后刘召阳开具相应的发票，电信公司再支付酬金，即双方约定了酬金支付的条件。刘召阳主张电信公司拖欠2017年11月份、12月份酬金20000余元，但未明确具体数额，也说明刘召阳并未与电信公司就具体的业务量进行核对，亦未提供证据证明其已经开具了相应的发票，故电信公司支付酬金的条件尚未成就，刘召阳主张电信公司违约，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，刘召阳主张电信公司是否存在逾期支付房租补贴和酬金的违约情形，与事实不符，其主张先履行抗辩权无法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人刘召阳的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3906元，由刘召阳负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  朱 庚审判员  吴雪林二〇一九年一月二十三日书记员  张晓青附录法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。