浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初8620号 原告：蔡鹏飞，男，1960年9月11日出生汉族，住宁波市海曙区。法律文书送达地址：宁波市望京路98号三楼。 委托诉讼代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。 被告：中达建设集团股份有限公司（统一社会信用代码为913302001450049693）。住所地：象山县丹城镇育才路**。法律文书送达地址：宁波高新区光华路299弄研发园C12幢4楼。 法定代表人：齐明春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚旭凯、吴文达，浙江素豪律师事务所律师。 被告：宁波市图书馆。。住所地：宁波市海曙区永丰路**法律文书送达地址：宁波市鄞州区惊驾路41号9楼。 法定代表人：徐益波，馆长。 委托诉讼代理人：赵建平，浙江东方港律师事务所律师。 原告蔡鹏飞与被告中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）、宁波市图书馆建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后,依法适用简易程序；因案情复杂，于2018年7月26日转为普通程序。本案于庭前进行了证据交换，于2019年1月15日公开开庭进行审理；原告的委托诉讼代理人俞土根、被告中达公司的委托诉讼代理人龚旭凯、被告宁波市图书馆的委托诉讼代理人赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡鹏飞向本院提出诉讼请求：1.确认原告是“宁波市图书馆新馆工程”的实际施工人；2.被告宁波市图书馆在未付工程款范围内向原告支付剩余工程款。审理期间，原告撤回第2项诉讼请求。事实和理由：被告宁波市图书馆因“宁波市图书馆新馆工程”，通过公开招投标的形式确定被告中达公司为施工单位。2015年4月，两被告签订《建设工程施工合同》一份。被告中达公司以“内部承包”名义将工程交由原告实际施工，并与原告于2015年6月2日签订了《内部经营承包责任书》一份。双方约定：采用“内部独立核算，自负盈亏”，工程项目的所有成本由原告负担，项目盈利由原告享有，亏损由原告承担的方式。被告中达公司只收取工程结算金额2.7%的管理费，不承担其他实体责任。合同签订后，原告立即按照内部承包合同的约定，自行筹款、组织人员、投入机械设备等进行实际施工。目前工程尚在施工阶段。但是，被告中达公司由于自身经济纠纷，导致本应支付给原告的工程款多次被法院采取保全、执行措施，工程款迟迟无法到位。 被告中达公司辩称，原告与被告中达公司就涉案工程名为内部承包关系，实为转包关系，被告中达公司将工程转包给原告施工属实。被告中达公司依据总承包合同向业主承担责任，并向原告收取管理费。 被告宁波市图书馆辩称，1.原告无权对被告宁波市图书馆提起诉讼。根据相关司法解释规定，实际施工人可以直接起诉发包人的前提是存在转包或违法分包的事实，该行为是无效的民事行为，人民法院可以依法收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，原告与被告中达公司订立了《内部经营承包责任书》，证明原告与被告中达公司之间不存在转包或违法分包关系，只能是无资质的施工人借用有资质的建筑施工企业的行为，即应认定为挂靠关系。但在挂靠关系的前提下，原告不能直接起诉发包人，不存在适用该条款的前提。2.被告宁波市图书馆已依约支付了工程价款，且存在无法支付剩余工程款的法律障碍。2015年4月，两被告订立了《建设工程施工合同》，该合同中显示被告中达公司的项目经理为林旭亮，而非原告。被告宁波市图书馆按合同约定分别向被告中达公司支付了工程预付款及工程进度款，不存在拖欠工程款支付的情形。2018年2月1日及2018年2月11日，上海市普陀区人民法院和浙江省宁波市鄞州区人民法院分别向被告宁波市图书馆发出了（2016）沪0107执3832号《履行到期债务通知书》和（2018）浙0212民初2123号《协助执行通知书》，要求被告宁波市图书馆将32000000元和 6442119.46元汇入两家法院，即由于被告中达公司的债务纠纷，该两家法院要求被告宁波市图书馆将剩余工程款作为到期债务直接支付给两家法院。因此，被告宁波市图书馆除已支付给被告中达公司的工程款外，已无工程款可付。综上，应驳回原告对被告宁波市图书馆的诉讼请求。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.《建设工程施工合同》一份，拟证明两被告就涉案工程签订施工合同，实际为原告施工的事实。 2.《内部经营承包责任书》一份，拟证明涉案工程由被告中达公司出面与被告宁波市图书馆签订合同，实际由原告施工的事实。 3.《市图书馆项目部对账单》一份、增值税发票若干、《塔式起重机租赁合同》一份、钢材款发票若干，拟证明原告为组织施工购买材料、租赁设备对外以中达公司名义签订合同，中达公司与原告对账，相关票据由原告签字确认，对外付款经原告确认等事实。 4.工资发放单若干，拟证明原告自行组建施工班组，发放施工人员工资的事实。 5.收据十五份，拟证明原告自行筹措施工所需资金的事实。 6.涉案工程中间结构验收报告一份，拟证明涉案工程土建部分施工已完成且经整改验收合格的事实。 7.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，拟证明涉案工程已于2018年11月30日竣工验收合格的事实。 被告中达公司未提交证据。 被告宁波市图书馆为支持其抗辩主张，向本院提交上海市普陀区人民法院《履行到期债务通知》、宁波市鄞州区人民法院《协助执行通知书》各一份，拟证明因被告中达公司有对外债务未履行，上海市普陀区人民法院、宁波市鄞州区人民法院向被告宁波市图书馆发送通知，要求被告宁波市图书馆停止向被告中达公司付款等事实。 原告及被告宁波市图书馆提交的上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：被告中达公司对原告的证据1-7均无异议。被告宁波市图书馆对证据1的真实性无异议，但认为备案合同中落款处“蔡鹏飞”的名字被划掉，另由项目经理林旭亮签字；对证据2的真实性无法确认，对合法性不认可；对证据3、4、5的真实性无法确认，且认为与本案没有关联；对证据6中整改报告无异议，验收记录没有盖章，无法确认；对证据7无异议。被告宁波市图书馆的证据，原告对真实性无异议，但认为工程款应向实际施工人支付。被告中达公司对真实性无异议，但认为实际施工人有权优先受偿。本院对原告提交的证据1、7和被告宁波市图书馆提交的证据真实性、合法性、关联性均予以认定。原告的证据2系原件，本院对真实性予以认定，至于双方实际是否为内部承包关系在说理部分结合其他事实及证据阐述。原告的证据3-5均系原始财务凭证，本院对真实性予以认定，其证明目的涉及实际施工人身份认定，在后续说理部分综合认定。原告的证据6中验收记录虽然没有盖章，但涉案工程已经竣工验收合格，故对其真实性应予认定。 综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实： 2015年4月，两被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告宁波市图书馆将宁波市图书馆新馆工程发包给被告中达公司施工；工程承包范围，本工程原滞留土方外运、建筑、机电设备安装等工程的施工总承包，专业工程（市政绿化、室内装修、幕墙、智能化等）的总承包管理，具体详见图纸和工程量清单；合同工期，开工以业主批准的开工报告为准，总工期840日历天，便桥和原滞留土方外运不计入工期，施工总承包施工工期480日历天；合同价103591352元；承包人项目经理林旭亮；合同自承包人提交足额的履约保证金和足额的低价风险金（如有），双方签字盖章后生效；工程进度款支付，支付合同价（扣除暂列金额）的10%作为工程预付款，进度款支付（除电梯）按月支付至已完工工程量预算造价的70%工程进度款（含同期应扣回的工程预付款），并按规定扣除发包人垫支的水电费等费用；竣工验收合格后支付至已完工工程量预算造价（与中标价比，两者取价款小者）的80%（除电梯）；全部工程竣工验收备案通过，承包人向发包人提交完整的竣工结算资料，发包人委托的全过程造价咨询单位（或跟踪审计单位）审计完毕付款至初审定额的90%；配合发包人完成墙改基金、散装水泥押金退回工作，经复审或政府部门审计完毕并报经有关单位核准后28天内，付款至结算复审价的95%，余额5%作为保修金；等等。 2015年6月2日，原告（乙方）与被告中达公司（甲方）签订《内部经营承包责任书》一份，约定：为履行甲方与发包方签订的宁波市图书馆新馆工程项目施工承包合同，全面履行施工合同义务，订立本责任书；合同造价103591352元，承包方式采用乙方履约抵押（担保）方式，实行内部独立核算，自负盈亏；工程项目的所有成本包括但不限于建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程质量保修等支出由乙方负担；项目盈利由乙方享有，亏损由乙方承担；考虑到市场经营风险，乙方自愿以个人所有家庭财产（包括动产及不动产）向甲方提供履约担保，若发生承包亏损不足抵偿，不足部分由乙方全额承担，乙方并承诺在履约期间不得转让或转移家庭财产；乙方应向甲方缴纳按工程结算金额2.7%的管理费；在施工期间，甲方暂扣工程进度款10%的管理费、税费；甲方有权监督乙方严格履行甲方与发包方签订的工程承包合同，有权指派专人进入项目工地指导落实具体施工事项；对以独立核算会计主体存在的项目部，甲方有权委派会计主管人员负责项目部的会计工作，并负责保管以甲方名义刻制的财务专用章；甲方有权审批项目部管理人员及班组人员的组成名单，并检查履责情况；业主工程款汇入甲方账户后，甲方有权依据乙方填报的工资单（工资单须经民工本人签字及班组长、项目负责人签字）结合乙方编制的工程建设进度月报表进行审核并据实相应调整；确认支付的，发放款额由乙方开具付出单据经甲方签字后，统一发放到每个民工手中或打入民工工资卡中，甲方对付款过程有监督权；确保发包方拨付的工程款专款专用，工程款到甲方账户在扣除乙方应缴纳的管理费和税金等款项后，按工料分析单、工程进度经甲方审核后拨付给乙方项目部使用；本工程只限于乙方承包，乙方不得擅自将本工程转包、分包或以其他形式转给其他单位和个人；乙方按行业和甲方要求，结合工程实际需要合理配备项目部的各类管理人员（包括班组负责人），并报甲方审批，甲方有权对不符合施工条件的人员进行审核和调配；乙方在项目实施过程中每月25日前根据实际施工进度向甲方提供工程量报表，并附形象进度表以及项目部外欠材料费、机械费、人工费清单；乙方拨付工程款、材料款、民工工资等各款项必须先用款计划，然后凭合同、有效发票及工程形象进度经甲方成本控制部门审核后，并按甲方拨款规定程序拨付；乙方按上级规定和甲方要求及时办好项目开工备案登记、施工许可证、项目签证手续，按甲方与发包方签订的施工合同规定时间和要求编制工程预算书、工料分析表等各种报表，及时上报甲方成本控制部，如果施工过程中发生工程量大幅变更或签订补充协议，要及时报甲方备案审批；工程竣工时，必须按规定上报完整的工程竣工结算资料给甲方和业主方；在工程施工开始至结算完毕，所有工程款和结算款都必须交于甲方财务部门或者汇入甲方指定账户，乙方不得自行向发包人要求将工程款和结算款汇入甲方指定以外的其他账户，或直接收取现金，确保工程款汇入甲方指定账户；乙方应按规定为劳动者和项目部关键岗位工作人员缴纳社会保险费，该社保费用由项目部承担；乙方及项目部关键岗位人员的工资与补贴和劳动福利费用等均由乙方支出并承担；乙方承包期间劳动用工自行签订劳动合同，劳动合同须交给甲方一份备案；工程竣工后，对以独立核算会计主体存在的项目部，必须及时将所有会计资料、账册、印章向甲方移交，并配合甲方及时注销银行账户，剩余应收款转入甲方指定账户结算；工程竣工结算后出现亏损的，乙方应以货币资金弥补，货币资金不足以弥补的以乙方提供的履约抵押（担保）的财产来弥补，造成他人损失的由乙方承担；工程竣工结算时，甲方与业主签订的保修合同规定的权利义务均由乙方承担；乙方（甲方出面）与其他方签订的材料采购、设备租赁、专业分包、劳务分包等合同（协议）所涉款项均应已全部清偿完毕，并应提交对方出具合同已履行完毕、解除合同的证明，否则，甲方不予工程内部承包结算；工程竣工结算后，双方应及时就内部承包责任书进行内部结算；担保人徐瑞飞、蔡利锋自愿作为乙方的担保人，担保范围为乙方按本责任书约定应承担的所有义务与责任；等等。原告与被告中达公司还约定了其他相关事项。该合同附件包括《项目部关键岗位人员缴纳社保确认书》，确认：建造师林旭亮、项目经理蔡鹏飞以及技术负责人、专职安全员、施工员、质量员由中达公司统一办理社保，从本工程中标开始至“宁波市建筑市场信用信息管理系统”上注销止，在此期间社保费用由项目部承担。 涉案工程于2015年8月17日开工，于2018年11月30日竣工验收合格。根据施工合同约定，被告中达公司完成了合同范围内的桩基、土建、水电安装、消防、暖通等工程施工。施工期间，被告宁波市图书馆按约向被告中达公司支付工程进度款。被告中达公司对收取的工程款扣除管理费、应付款后与原告结算。2018年1月至2月期间，被告宁波市图书馆收到上海市普陀区人民法院和本院送达的对被告中达公司的止付通知后，停止向被告中达公司支付进度款。 本院认为：被告中达公司为履行其与被告宁波市图书馆签订的《建设工程施工合同》，与原告签订《内部经营承包责任书》，以内部承包方式将涉案工程交由原告负责组织施工，该内部承包是否真实、有效，原告是否是涉案工程的实际施工人，须结合内部承包合同的相关约定、施工中的实际履行情况认定。根据原告与被告中达公司签订的《内部经营承包责任书》的约定，被告中达公司将宁波市图书馆新馆工程施工合同全部交给原告履行，实行独立核算、自负盈亏；施工期间，被告中达公司有权监督合同履行，指派专人进入项目工地指导落实具体施工事项，审批项目部管理人员及班组人员组成名单，制定、实施施工计划，协调施工，接收、发放工程款并监督工程款使用等相关职责，并为相关人员办理社保，形式上符合内部承包的一般要件。从实际履行看，首先，原告在与被告中达公司签订内部承包合同之前，与中达公司不具有劳动关系，不是中达公司的职工，合同约定原告作为涉案工程项目经理期间，由中达公司办理社保，自工程中标开始至“宁波市建筑市场信用信息管理系统”上注销止，且缴纳社保的费用（包括为施工所需关键岗位人员的社保费用）均由项目部承担，实际由原告承担，而在正常的劳动关系中，社保费用应由企业按规定负担，建立劳动关系一般不因某个具体项目，而是在一定期间内建立劳动关系，故原告与被告中达公司实际系为履行涉案施工合同建立了临时的、不固定的劳动关系；其次，从项目部人员、施工班组组成情况看，项目经理、施工员、技术员、质量员、安全员、班组负责人等核心人员均由原告负责组建、管理，由原告承担所有费用，与被告中达公司不具有实际隶属关系，也未见中达公司指派专人参与或指导涉案工程施工；再者，施工所需资金除建设单位拨付的预付款和进度款外，均由原告负责垫资，虽然工程款均汇入中达公司账户，但在扣除应付款、管理费后均向原告拨付；综上，被告中达公司虽然与原告签订内部承包合同，但与原告没有长期、固定的隶属关系，没有对项目工程技术、资金、质量、安全等方面进行实质性投入、管理和监督，没有统一的财务管理，由此能够认定，原告与被告中达公司之间名为内部承包关系，实际系因原告没有施工资质，变相以内部承包方式承包工程施工，双方不具有真实的内部承包关系，故原告与被告中达公司签订的《内部经营承包责任书》应属无效。涉案工程施工实际由原告履行，且已竣工验收合格，施工义务已经基本履行完毕，原告系涉案工程的实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 确认原告蔡鹏飞系被告宁波市图书馆发包建设的宁波市图书馆新馆工程的实际施工人。 案件受理费80元，由被告中达建设集团股份有限公司、宁波市图书馆共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  薛海蓉 人民陪审员  冯雅玲 人民陪审员  周亚珠 二〇一九年一月三十一日 书 记 员  陈栎桦