湖南省桃江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0922民初2685号 原告：殷小红，女，1968年11月4日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。 被告：桃江县智海人力资源服务有限公司，住所地湖南省桃江县桃花江镇桃花西路156号。 法定代表人：刘亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王进，桃江县方舟法律服务所法律工作者。 被告：桃江新兴管件有限责任公司，住所地湖南省桃江县桃花江镇桃花西路108号。 法定代表人：符坚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何汉珍，湖南桃花江律师事务所律师。 原告殷小红与被告桃江县智海人力资源服务有限公司（以下简称智海人力公司）、桃江新兴管件有限责任公司（以下简称新兴管件公司）劳动争议一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷小红及其委托诉讼代理人彭文科，被告智海人力公司的委托诉讼代理人王进，被告新兴管件公司的委托诉讼代理人何汉珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告殷小红向本院提出诉讼请求：1.确认原告依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条解除双方劳动合同；2.两被告共同支付原告经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失等182556元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告自2005年9月入职被告新兴管件公司，新兴管件公司为规避法定责任，要求原告按照新兴管件公司统一要求与其选定的公司签订合同，通过虚假劳务派遣（或劳务分包）的方式持续用工。2018年5月1日，原告根据新兴管件公司要求与被告智海人力公司签订劳动合同，并被派遣至新兴管件公司工作至2018年7月。原告自2005年9月入职至2018年7月离职，与不同的公司轮流签订劳动合同，但一直在新兴管件公司的工作岗位和场所工作。在新兴管件公司工作期间，原告平均每月需工作28天以上，未享受加班工资、年休假待遇。新兴管件公司与智海人力公司也未依法为原告缴纳各项社会保险。鉴于两被告的行为严重违法，原告已于2018年7月通知解除双方劳动合同。为维护自己的合法权益，原告向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称桃江县仲裁委）申请了仲裁。二、桃江县仲裁委认定事实不清、适用法律错误。原告的连续工龄为13年，这一事实是本案劳动关系各项争议认定的基础。被告违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法），原告依法提出解除劳动合同，被告应该支付原告经济补偿金、加班工资、年休假待遇、各项社会保险待遇。桃江县仲裁委认为被告已为原告购买各项保险，属认定事实不清。被告未提供原告不存在加班或已支付加班费、享受年休假的证据，应承担举证不能的责任。 被告智海人力公司辩称：1、原告的诉求与事实不符。原告是2018年5月1日与智海人力公司签订劳动合同，经公司派遣至新兴管件公司务工。2018年7月10日原告无故擅自离开岗位，之后在7月底到智海人力公司申请解除劳动合同。原告擅自离职不符合劳动法关于经济补偿的规定。原告加班已经给付了加班工资。原告工作时间仅两个半月，不符合年休假法定条件。对于原告的社会保险，智海人力公司已经为原告缴纳失业保险。至于医疗保险、养老保险，智海人力公司是准备在年底缴纳。现在原告可以选择由智海人力公司缴纳，或者智海人力公司给付该部分款项后由原告自己缴纳。2、桃江县仲裁委认定事实清楚，适应法律准确，请法院予以维持。 被告新兴管件公司辩称：1、原告与新兴管件公司是用工关系，与智海人力公司、湖南红海人力资源有限公司益阳分公司（以下简称红海人力公司）等是劳动关系，原告与之前的红海人力公司已经达成了书面解除协议并办理了全部手续。2018年7月10日原告自动离职，以自己的行为解除了与智海人力公司的劳动关系，不符合劳动合同法第三十八条的情形。2、原告要求支付经济补偿金等待遇均不成立。原告自动解除劳动合同不存在经济补偿。原告如果存在加班，当月就给付了加班费。原告与智海人力公司签订劳动合同只有两个多月，不存在年休假。智海人力公司、红海人力公司与原告签订劳动合同时，已经为原告办理了失业保险和养老保险。3、桃江县仲裁委的仲裁事实清楚，适应法律得当，处理适当，应予维持。 对于当事人双方提出的证据，对方均提出了异议，本院认证如下：一、原告提供了原告与智海人力、红海人力等公司签订的九份劳动合同（含延续劳动合同）和一份工作证押金条、证人涂碧纯证言，拟证明殷小红自2005年9月起一直在新兴管件公司工作，采用劳务派遣方式长期在非辅助性岗位。综合殷小红连续与不同区域、类型的公司签订劳动合同的情况，证明殷小红与不同公司签订劳动合同系被动、被迫接受新兴管件公司的安排。殷小红自2018年5月1日起与智海人力公司签订劳动合同。被告智海人力公司认可2018年5月1日至2019年4月30日的合同，其他合同及工作证押金条的异议为与智海人力公司无关。被告新兴管件公司的异议为劳动合同中没有2012年的合同，说明2012年停止了一年。工作证押金条没有原件，无法确认其真实性。本院认为，原告提供的九份劳动合同虽然未经红海人力公司等派遣公司质证，但具有高度的可能性，本院予以确认，并据此认定：1、原告受不同劳务派遣公司派遣，在新兴管件公司的工作时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年7月9日。证人涂碧纯陈述2012年度原告在新兴管件公司工作系孤证，与合同不一致，不予采信。2、原告在新兴管件公司一直从事制模工作，系一线生产岗位。3、从2013年1月1日开始，新兴管件公司实行综合计算工时工作制。原告工作证押金条无原件核对，不予采信。二、原告提供的农业银行银行卡交易清单，拟证明2017年6月至2018年5月实发月平均工资为3438元，二被告均提出了异议。本院认为，该证据由银行出具，项目名称为工资，具有高度可能性，予以确认。三、原告证据速尔快递单一份、邮政邮寄信封一份、照片六张、证人涂碧纯证言，拟证明原告将解除劳动关系通知书送达二被告。二被告均有异议。本院认为，向新兴管件公司送达的快递单没有收件人签收，邮寄信封系退件，且内容不明，故不能证实已经向新兴管件公司送达了解除劳动关系通知书。关于在智海人力公司的照片六张，证人涂碧纯陈述于2017年7月9日拍摄，上门目的为送达解除劳动合同通知书，解除原因为工作压力大。本院认为，照片没有原告向智海人力工作人员交付书面材料的情况，拍摄内容没有显示“解除”字样的文字性材料，不能确认送达了解除劳动合同通知书。对于拍摄时间和原告到智海人力公司的目的、原因，经本院当庭核实，涂碧纯将照片发送给原告的时间为2018年8月10日晚，时间上存在明显矛盾，无法认定照片的初始拍摄时间。结合被告智海人力公司当庭自认原告7月底到该公司申请解除劳动合同的情况，本院认定照片拍摄时间为2018年7月底，原告上门目的为申请解除劳动合同，申请形式为口头申请，申请理由为原告工作压力大。四、原告提供的2018年10月16日桃江县医保所证明一份、2018年9月10日桃江县社保所职工个人账户查询单一份、2018年9月10日桃江县失业保险所证明一份、仲裁庭庭审笔录一份、证人涂碧纯证言，拟证明二被告未依法为殷小红缴纳社会保险费。被告智海人力公司就失业保险提供了失业险缴费明细、桃江县失业保险所2018年11月20日出具的收款收据各一份，拟证明已为原告缴纳2018年5月至7月的失业保险费，另提出抗辩意见该公司准备在年底为原告缴纳养老保险、医疗保险。本院认为，原告与被告智海人力公司关于社会保险的证据均客观真实，能够确认智海人力公司在合同期内未及时为原告缴纳社会保险。五、被告智海人力公司提供了与原告签订的劳动合同一份，拟证明与原告劳动合同的期限为2018年5月1日至2019年4月30日。本院认为，该证据能够证明劳动合同的约定期限，但约定一年的期限违反了劳动合同法不低于二年期限的规定。六、原告就工作期间加班及二被告未支付加班工资申请了证人涂碧纯出庭作证予以证实。被告智海人力公司提供了三份工资表、三份考勤表予以抗辩，拟证明智海人力公司支付了加班工资。本院认为，原告未提供被告安排加班的证据，应认定为未安排加班。智海人力公司之前的加班事实原告仅有一份证人证言，不予认定。至于原告在智海人力公司工作期间的加班费，因二被告为原告计算劳动报酬的方式是计件制，工作量的多少决定了工资的多少，故智海人力公司的证据更为可信，本院确认已支付加班费，对证人涂碧纯证言不予采信。七、原告提出未享受年休假待遇，并要求被告承担举证责任。本院认为年休假安排属于新兴管件公司掌握管理的证据，未举证应推定原告未享受年休假。 本院经审理认定如下事实：原告与以下劳务派遣公司签订劳动合同，并在合同期内被派遣至被告新兴管件公司工作。1、桃江县劳动就业服务中心，2005年9月6日至2006年9月6日，2、桃江县劳动事务代理服务部，2006年1月1日至2006年12月31日，3、桃江县劳动事务代理服务部，2007年1月10日至2007年12月31日，4、桃江县劳动事务代理服务部，2008年1月1日至2009年12月31日，5、邯郸市春芳装卸搬运服务有限公司，2010年1月1日至2010年12月30日，6、邯郸市春芳装卸搬运服务有限公司，2011年1月1日至2011年12月31日，7、红海人力公司，2013年1月1日至2014年12月31日，8、红海人力公司，2017年1月1日延期劳动合同协议书，明确2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同终止，延期时间为2017年1月1日至2017年10月31日，后实际延期至2018年4月30日。原告上述时间内，在新兴管件公司工作的实际时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年4月30日。在此期间，原告一直从事制模工作，未休年休假。新兴管件公司与劳务派遣公司未为原告参保医疗、生育保险，红海人力公司为原告按个体户参保了2014年至2017年的养老保险。从2013年1月1日红海人力公司开始，新兴管件公司实行综合计算工时工作制。2018年4月30日原告从红海人力公司离职，红海人力公司未支付经济补偿。 2018年5月1日，原告与智海人力公司签订劳动合同，合同期限为2018年5月1日至2019年4月30日，仍被派遣至新兴管件公司从事制模工作。2018年7月10日起原告自行离开工作岗位，7月底向智海人力公司提出申请解除劳动合同。2018年8月23日原告向桃江县仲裁委申请劳动仲裁，桃江县仲裁委于2018年10月11日作出仲裁裁决书。 另查明，新兴管件公司与智海人力公司及之前的劳务派遣公司不是关联企业，智海人力公司与红海人力公司等派遣公司无承 继关系。 本院认为，智海人力公司等与原告签订劳动合同，双方建立劳动关系，成为原告的用人单位和劳务派遣单位。智海人力公司等将原告派遣至新兴管件公司工作，原告与新兴管件公司建立用工关系，新兴管件公司成为原告的用工单位。智海人力公司等派遣单位与新兴管件公司应依照劳动法的相关规定规范用工，保障原告正当的休息时间，及时足额支付劳动报酬，依法为原告缴纳社会保险费。原告在新兴管件公司工作期间，各派遣单位与新兴管件公司存在未安排年休假、未完全依法为原告缴纳社会保险费的情形。原告与智海人力公司签订合同期间，智海人力公司存在未及时为原告缴纳社会保险费，原告主动加班但已经支付了加班费。原告与智海人力公司签订的劳动合同，约定一年期限违法，但未影响其他部分的效力。本案的争议焦点为：一、原告连续工作年限如何计算；二、原告依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的理由是否成立；三、原告的离职行为是否属于自动解除劳动合同；四、原告各项请求如何认定和承担。 一、关于原告的连续工作年限。原告受不同劳务派遣公司派遣，在新兴管件公司的工作时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年7月9日，2012年中断1年，之前的工作年限，不应计算在连续工作年限内。原告主张连续工龄13年与事实不符，不予支持。原告从2013年1月至2018年4月的用人单位主体是红海人力公司，共5年4个月。2018年5至7月的用人单位主体变更为智海人力公司。在此期间，原告的工作场所、工作岗位并无变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，可以确认原告在新兴管件公司的工作年限从2013年1月1日起计算，共5年7个月。 二、原告依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的理由是否成立。劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案原告在受红海人力公司劳务派遣期间，存在红海人力公司与新兴管件公司未依法为原告缴纳保险费的情形，故原告可以依法解除劳动合同。 三、原告的离职行为是否属于自动解除劳动合同。二被告主张原告自行离职，自动解除了劳动合同，不应得到经济补偿。本院认为，单方解除是一种法定解除。原告虽然在离职后20余天才向智海人力公司申请解除劳动合同，但原告自行离职期间，智海人力公司并未依照劳动合同法第四十三条规定的程序解除与原告的劳动合同，故原告事先的离职行为并不构成自动解除劳动合同。 四、原告各项损失如何认定和承担。1、关于失业保险待遇、养老保险待遇、医疗保险待遇。本院认为，失业保险、养老保险、医疗保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的的情况下人民法院才能予以保护。现原告未提交社会保险部门的相关证明，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的条件，故在本案中不予处理。2、关于加班工资，原告应提供加班的具体事实和未支付加班费的具体金额，并就二被告安排加班举证。根据本案已查明的事实，二被告未安排原告加班，在智海人力公司用工期间的加班已经支付了加班费，故本案不符合劳动法第四十三条、第四十四条规定的情形，对原告主张的加班费不予支持。3、关于年休假工资，原告依法可从2014年起享受每年5天的年休假。原告工作期间未休年休假，二被告已向原告支付了相应的工资，在计算年休假工资时予以核减。依照《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，原告年休假工资可以确定为3161元（3438元÷21.75天×5天/年×2年×2）。4、就经济补偿金的争议，二被告主张原告在智海人力公司工作只有70天，未达到经济补偿金计算的年限。本院认为，原用人单位红海人力公司在解除与原告的劳动合同时未支付经济补偿，在计算经济补偿金的工作年限时，原告请求把在红海人力公司的工作年限合并计算为智海人力公司工作年限，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，予以支持。故经济补偿金可以确定为20628元（3438元/年×6年）。 综上，原告合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下： 一、确认原告殷小红与桃江县智海人力资源服务有限公司解除劳动合同； 二、被告桃江县智海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告殷小红经济补偿金20628元，年休假工资3161元，合计23789元，被告桃江新兴管件有限责任公司对上述给付款项承担连带责任； 三、驳回原告殷小红其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告桃江县智海人力资源服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审判员  赵敏 二〇一九年一月二日 书记员  夏凡 附相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。