北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初7434号原告沈庆军，男，汉族，1968年12月30日出生，住辽宁省鞍山市铁**。委托代理人闫东伟，北京大成（南京）律师事务所律师。（到庭）委托代理人陈玖雯，北京大成（南京）律师事务所律师。（未到庭）被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人赵刚，主任。(未到庭)委托代理人孟伊娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）委托代理人洪飞扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）案由：商标驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第0000097309号关于第21185014号“珍嗖啦ZNSOLAA”商标驳回复审决定。被诉决定做出时间：2018年6月7日。本院受理时间：2018年7月23日。开庭审理时间：2018年8月15日。被告以原告申请注册的第21185014号“珍嗖啦ZNSOLAA”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：一、原告具有在先著作权及在先外观设计专利权。二、引证商标一、二、三的商标所有人系恶意抢注，原告已对引证商标一、二、三提出异议申请。三、原告已经在相关产品上大量反复使用“珍嗖啦ZNSOLAA”商标，诉争商标已经取得显著特征并便于识别，应当予以核准注册。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，并判令被告承担本案的诉讼费用。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：沈庆军。2.申请号：21185014。3.申请日期：2016年9月2日。4.标识：诉争商标5.指定使用商品（第5类，类似群：0501-0502；0504-0508）：动物用膳食补充剂；宠物尿布；补药；人用药；医用营养食物；婴儿食品；农业用杀菌剂；卫生巾；中药袋；牙用光洁剂。二、引证商标一1.注册人：石家庄拜朗商贸有限公司。2.注册号：19354560。3.申请日期：2016年3月18日。4.初审公告日期2017年3月27日。5.标识：引证商标一6.指定使用商品（第5类，类似群：0501-0502）：医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；医用糖果；营养补充剂；人用药；卫生消毒剂；蛋白质膳食补充剂；矿物质食品补充剂。三、引证商标二1.注册人：李波。2.注册号：19642117。3.申请日期：2016年4月15日。4.专用权期限至2027年8月20日。5.标识：引证商标二6.核定使用商品（第5类，类似群：0503；0506-0507）：净化剂；卫生巾；牙用研磨剂。四、引证商标三1.注册人：李军锋。2.注册号：19940927。3.申请日期：2016年5月12日。4.专用权期限至2027年10月13日。5.标识：引证商标三6.核定使用商品（第5类，类似群：0506）：防溢乳垫。五、其他事实诉争商标在“动物用膳食补充剂；宠物尿布”商品上的注册申请已被核准注册，原被告对此均没有异议。在庭审中，原告明确认可诉争商标与引证商标一、二、三标识近似，亦明确认可诉争商标指定使用商品与引证商标一、二、三指定使用商品构成类似商品。庭审后，原告向法庭提交了国家工商行政管理总局商标局于2018年8月6日作出《第19354560号“珍嗖啦ZNSOLAA及图”商标不予注册的决定书》，决定第19354560号“珍嗖啦ZNSOLAA及图”商标不予注册。截至本案一审判决前，上述商标已在全部商品上不予注册，被告对此明确予以认可。上述事实，有被诉决定、诉争商标档案、与引证商标一、二、三档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序在向被告提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十一条所指之情形。《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。鉴于本案引证商标一已在全部商品上不予注册,不再构成诉争商标核准注册的权利障碍，故本院对诉争商标与引证商标一是否构成近似商标在此不再做论述。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为纯文字商标“珍嗖啦ZNSOLAA”，中文识别文字为“珍嗖啦”。引证商标二为纯文字商标“珍嗖啦”。引证商标三为纯文字商标“珍嗖啦JANES??LA”，中文识别文字为“珍嗖啦”。诉争商标的中文识别文字与引证商标二文字及引证商标三的中文识别文字在文字组成、呼叫发音、整体含义等方面均相同，故诉争商标与引证商标二、三构成近似商标。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“卫生巾；牙用光洁剂”商品与引证商标二核定使用的“卫生巾；牙用研磨剂”等商品、与引证商标三核定使用的“防溢乳垫”商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二、三核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将诉争商标与引证商标二、三同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。本案中，引证商标指定使用的“补药；人用药；医用营养食物；婴儿食品；中药袋；农业用杀菌剂”与引证商标二、三核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二、三核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面尚有一定区分，故不构成类似商品。若将诉争商标与引证商标二、三同时使用在“补药；人用药；医用营养食物；婴儿食品；中药袋；农业用杀菌剂”上，依据相关公众的一般注意程度，不会对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。故诉争商标使用在“补药；人用药；医用营养食物；婴儿食品；中药袋；农业用杀菌剂”商品上与引证商标二、三不构成的近似商标。原告主张引证商标二、三系商标所有人恶意注册，目前已对引证商标二、三提起异议申请。对此，本院认为，截至本案一审判决前，原告并未提交引证商标二、三因异议而被决定不予注册的相关证据，引证商标二、三仍为合法有效的商标，构成诉争商标核准注册的权利障碍，故原告的上述主张无充分事实和法律依据，本院不予支持。本案中，原告主张具有在先著作权及在先外观设计专利权，并且已经在相关产品上大量反复使用“珍嗖啦ZNSOLAA”商标，诉争商标已经取得显著特征并便于识别。对此，本院认为，原告主张的在先著作权及在先外观设计专利权不是诉争商标获准注册的当然依据，且原告提交在案的证据亦不足以证明诉争商标在指定使用的商品上已获得足以与引证商标二、三相区分的显著特征，故原告的上述主张无充分事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的起诉理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持，被诉决定结论有误，本院依法予以纠正。在商标驳回复审阶段，引证商标一尚属有效在先商标，在此情况下，被诉决定认定事实及适用法律正确，但鉴于在诉讼阶段引证商标一已无效，且足以改变案件结论，故本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告承担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000097309号关于第21185014号“珍嗖啦ZNSOLAA”商标驳回复审决定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就原告沈庆军针对第21185014号“珍嗖啦ZNSOLAA”商标驳回复审申请重新作出审查决定。案件受理费一百元，由原告沈庆军承担（已交纳）。如不服本判决，原告沈庆军、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 剑人民陪审员  宋启才人民陪审员  芮玉奎二〇一九年一月十五日法官助理方倩书记员林子斌