湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘0602民初5302号 原告：李学荣，女，1969年12月3日出生，汉族，住所地湖南省临湘市。 委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师，特别授权。 被告：道道全粮油股份有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区营盘岭路**。 法定代表人：刘建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：颜伟，男，系该公司员工，一般代理。 被告：岳阳人和劳动服务有限责任公司，住，住所地湖南省岳阳市巴陵东路花果山水果市场****/div> 法定代表人：任福华，该公司经理。 被告：岳阳如翼劳动服务有限公司，住所，住所地湖南省岳阳经济技术开发区巴陵东路水果市场****门面div> 法定代表人：杨爱军，该公司经理。 两被告共同委托诉讼代理人：谢吕新，湖南君煌律师事务所律师，一般代理。 两被告共同委托诉讼代理人：廖武雄，湖南君煌律师事务所律师，一般代理。 原告李学荣与被告道道全粮油股份有限公司（以下简称道道全公司）、被告岳阳人和劳动服务有限责任公司（以下简称人和公司）、被告岳阳如翼劳动服务有限公司（以下简称如翼公司）劳动争议纠纷一案，本院2018年1月18日立案后，于2018年3月21日作出(2018)湘0602民初348号民事裁定书，原告不服提起上诉，岳阳市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）湘06民终904号民事裁定书，将该案指令本院审理。本院于2018年8月16日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。书记员阮欢担任记录。原告的委托诉讼代理人邓园、被告道道全公司的委托诉讼代理人颜伟、被告人和公司和如翼公司的共同委托诉讼代理人谢吕新、廖武雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李学荣向本院提出诉讼请求：判令被告道道全公司与原告之间劳动关系解除，由被告道道全公司支付原告经济补偿金、失业金、加班工资等。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告道道全公司与原告之间劳动关系解除；2、被告道道全公司支付原告经济补偿金5228元、失业金4862元、加班工资6890.4元；3、被告人和公司和如翼公司对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：原告李学荣于2015年9月由被告如翼公司、被告人和公司安排到被告道道全公司工作。在工作期间，原告每天工作时间长达12小时，没有休息日、节假日，工资按4.4元／小时计算。三被告均未与原告签订劳动合同。2017年3月，被告道道全公司因搬迁新厂，口头通知原告不需要再来公司上班。突然的失业给原告生活带来了巨大的经济压力。为此，原告向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会以被告道道全公司与被告人和公司、如翼公司签订的《劳务承包合同》的合法性与有效性，以及被告人和公司、如翼公司是否超范围经营的认定不属于劳动仲裁的受案范围为由，裁决由被告人和公司、如翼公司承担责任。原告认为被告人和公司、如翼公司的营业范围均为搬运、装卸，没有劳务派遗资质，被告道道全公司明知这一事实仍然与其签订《劳务承包合同》。根据《劳务承包合同》，原告在工作期间完全接受道道全公司的管理、完成其指派的工作任务。因此，道道全公司是原告的实际用人单位，应当承担用人单位的责任。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会在认定事实和适用法律方面明显错误。为维护原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，愿判如所请。 被告道道全公司辩称：1、双重劳动关系除法律规定的兼职外是法律明确禁止的。本案中，原告起诉三个被告，认为与三个被告均存在劳动关系，与一个劳动者只能有一个用人单位的规定相违背。2、原告系被告人和公司或如翼公司雇佣，被安排至道道全公司完成人和公司或如翼公司所承包的劳务事项，接受人和公司、如翼公司的管理，且原告的工资由人和公司、如翼公司发放，工伤保险由人和公司、如翼公司购买。故原告诉请解除原告与道道全公司之间的劳动关系，没有事实根据；3、原告诉请经济补偿金，但未提供其被违法解除劳动关系的证据，且未提供证据证明其工资收入水平。原告诉请失业金，但未提供申请享受失业保险待遇但被办理失业保险工作人员告知不能享受失业保险待遇的证明。原告诉请加班工资，未提供证据证明加班事实的存在；4、道道全公司和人和公司、如翼公司之间的关系系劳务承包关系。人和公司、如翼公司依据法律赋予的权利，自愿与道道全公司签订《劳务承包合同》，该合同系人和公司、如翼公司真实意思表示，虽然签订的合同可能超过其经营范围，但根据法律规定，合同是有效的。综上，原告与道道全公司之间不存在劳动关系，请求驳回原告对道道全公司的诉讼请求。 被告人和公司、如翼公司共同辩称：1、人和公司、如翼公司与道道全公司是基于承包合同形成的劳务承包关系，与提供劳务者因无人身依附性形成劳务服务关系。人和公司、如翼公司在三者关系中是居间服务作用，是平等主体之间的合同关系，应当按合同法进行调整，不受劳动法律、法规的调整；2、人和公司、如翼公司的工作人员除了负责人、会计、出纳、驻厂联系员外没有聘请其他人员，其他人员均是为道道全公司完成承包任务的劳务提供者。原告的工作标准、劳动纪律等均受道道全公司规章制度的制约，其劳动成果也由道道全公司享有。因此，道道全公司才是实际的用工主体，应承担其相应的主体责任。人和公司、如翼公司提供上述服务时，仅获得了微弱的服务费用，不应加重其责任；3、原告与道道全公司劳动关系解除，是由于道道全公司厂址搬迁所致，被道道全公司口头通知不用再去上班。人和公司、如翼公司对他们双方劳动关系的解除并不存在任何过错。因此，人和公司、如翼公司不应承担连带责任；4、原告未提供任何证据证明存在加班。虽然每一劳动者单日的工作时间可能超过8小时，但由于工作人员的流动性，单个劳动者的周工作时间并没有超过40个小时，而道道全公司实行综合计时制。因此，原告不存在加班的情形。即使存在加班，根据规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，原告所主张的加班工资也应当由道道全公司承担。 查明的事实 根据双方诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下案件事实： 2013年10月23日，被告人和公司经工商登记注册成立。被告如翼公司于2013年8月1日经工商登记注册成立，于2018年09月07日注销。2013年9月，被告人和公司、被告如翼公司与被告道道全公司开始劳务承包合作，由人和公司、如翼公司承包道道全公司软包装食用油灌装生产及各油品装卸，菜、棉籽卸车、转库、下料劳务事项。为此，双方签订了书面的劳务承包合同，合同对履行期限、劳务承包事项、工作标准、劳动纪律、安全生产条款、劳务费用结算等方面做出了明确约定。合同签订后，被告人和公司、如翼公司按照被告道道全公司每月生产经营计划，分别安排原告及其他务工人员到道道全公司进行搬运等工作，被告道道全公司根据劳务合同，按照每月完成的工作量向被告人和公司、如翼公司支付劳务费用。原告被安排进道道全公司工作的时间为2015年9月。2017年3月25日，被告道道全公司因厂址搬迁，被告人和公司、如翼公司与被告道道全公司之间劳务承包合同关系终止，被告人和公司、如翼公司没有再为原告安排其他工作，也没有再为原告发放工资和其他收入。 原告与被告人和公司、如翼公司未签订劳动合同，但被告人和公司、如翼公司向原告发放了标明公司名称、原告姓名、职位的工作牌。同时，原告提供劳务的工作现场有被告人和公司、如翼公司的管理人员进行日常管理，原告的工作地点、请假均由被告人和公司、如翼公司现场管理人员安排、调配。在原告提供劳务期间，实行两班倒或者长白班的工作制度，每天工作12小时，被告人和公司、如翼公司以计时或计件（男工每小时7.5元，女工每小时4.4元）工资向其发放工资报酬。被告人和公司、如翼公司没有为原告缴纳失业保险基金。 2017年5月8日，原告等58人因解除劳动合同经济补偿金、社会保险费、加班工资、失业金损失、代通知金等争议向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委岳市劳人仲裁字[2017]第90号仲裁裁决书裁决：1、被告人和公司（如翼公司）与原告等58人之间的劳动关系解除；2、被告人和公司支付原告等58人经济补偿金1170672元（涉及原告5228元），被告如翼公司承担连带责任；3、被告人和公司支付原告等58人失业保险金（涉及原告4862元），被告如翼公司承担连带责任；4、被告人和公司一次性支付原告等58人加班工资633220.8元（涉及原告6890.4元），被告如翼公司承担连带责任；5、驳回原告等58人的其他仲裁申请。 判决的理由与结果 本院认为，由于被告如翼公司在一审审理过程中办理了注销登记，已不具备民事行为能力，应驳回原告李学荣对被告如翼公司的起诉。 李学荣虽然与人和公司未签订书面的劳动合同，但双方均符合劳动法律关系的主体资格，李学荣受人和公司劳动管理，其薪酬由人和公司发放，人和公司向其发放了“工作证”，李学荣实际接受人和公司管理、指挥与监督，故李学荣与人和公司之间符合劳动关系的特征，本院认定人和公司与李学荣之间劳动关系成立，道道全公司与李学荣之间并无劳动关系。 一、关于经济补偿金的问题。2017年3月25日，人和公司与道道全公司之间劳务承包合同关系终止，人和公司没有再为李学荣安排其他工作，也没有再为其发放工资和其他收入,至此，人和公司与李学荣之间劳动关系实际已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，人和公司应向李学荣支付经济补偿金。李学荣工作期间，人和公司以4.4元/小时的计时工资形式向其发放工资报酬，明显低于2017年岳阳市非全日制最低工资标准工资13.4元/小时，故其经济补偿金应当按照2331.6元/月（13.4元/小时×8小时×21.75天）计算，其补偿年限依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应当计算自2015年9月至2017年3月止，其经济补偿金共计4663.2元（2331.6元/月×2个月）。 二、关于加班工资的问题。工作时间并非单纯的时间经过，应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。李学荣提供劳务期间实行的实际是综合计算工时工作制，依据［1997］271号《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条规定:“综合计算工时采用的是以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬”，李学荣虽然工作期间每天上班12小时，但其实行的是“两班倒”的工作制度，虽然在具体日工作时间超过8小时标准工作时间，但其总实际工作时间没有超过总法定标准工作时间，李学荣在从事该项工作前，对该工种的工作性质、作息时间及工资数额是明确的，综上，对原告请求人和公司主张支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于失业保险金的问题。人和公司未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，人和公司应比照失业人员应享受失业保险金予以赔偿，解除合同时，李学荣已在人和公司实际工作1年6个月，2017年岳阳市最低工资标准为1430元/月，故人和公司应当赔偿李学荣失业保险赔偿金4576元（1430元/月×80%×4个月）。 综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二款、第四十六条第二款第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定，判决如下： 一、被告岳阳人和劳动服务有限责任公司支付原告李学荣经济赔偿金4663.2元； 二、被告岳阳人和劳动服务有限责任公司支付原告李学荣失业保险赔偿金4576元； 以上一、二项，限被告岳阳人和劳动服务有限责任公司在本判决生效后十日内支付，逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告李学荣的其他诉讼请求。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长 周 莉 人民陪审员 黄 花 人民陪审员 孙爱涛 二〇一八年十二月十四日 书 记 员 阮 欢