广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终XX7号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）马斌，男。2004年11月25日因犯抢夺罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑七个月，2005年1月14日刑满释放；2009年5月20日因犯抢劫罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑四年；2014年5月13日因犯盗窃罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年9月21日刑满释放。因本案，于2018年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，6月8日被执行逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人李某某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡某军，男。因本案，于2018年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，6月8日被执行逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人龚某某，广东XX律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人马斌、蔡某军犯盗窃罪一案，于2018年11月2日作出（2018）粤0305刑初1552号刑事判决。宣判后，原审被告人马斌、蔡某军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年4月13日下午，被告人马斌、蔡某军从住处深圳市光明区商业街XX旅馆出发，坐车到深圳市南山区，伺机盗窃。当日23时许，马斌骑着共享单车在深圳市南山区长木凳上发现酒后躺在凳子上睡觉的被害人闫某，于是打电话叫来蔡某军。蔡某军到现场后，马斌负责望风，蔡某军将闫某放在左边裤袋的一部苹果6splus手机（带手机壳）及人民币500元盗走。之后，蔡某军将该手机卖给住在光明区商业街XX旅馆的张某涛（另案处理）。经鉴定，上述被盗的苹果6splus手机价值2100元。2018年4月14日3时许，被告人马斌、蔡某军在深圳市南山区XX酒店附近，将酒后躺在路边睡觉的被害人石某身上的一部苹果7手机、一块万国牌飞行员系列手表及一个黑色的PRADA男式手包（包内有港币1.3万元、人民币9000多元、银行卡、证件等）盗走。经鉴定，上述被盗的苹果iphone7手机价值2294.90元，万国牌飞行员手表价值28140元。2018年5月8日14时许，公安机关在深圳市光明区新围商业街XX号XX房内将被告人马斌抓获，现场缴获手机三部、钳子二把、人民币358.5元、港币1150元、手包一个、银行卡二张、银色项链一件、钟表一个及被害人闫某被盗的一个黑色手机壳。2018年5月8日23时许，公安机关在深圳市光明区新围商业街XX号XX房内将被告人蔡某军抓获，现场缴获笔记本电脑二台、长钱包一个、手机卡一张、银行卡一张、移动硬盘二个、手机一部及被害人石某被盗的一块手表。原判认定上述事实的证据有：一、物证物证(照片)：证实民警在被告人马斌处缴获两把钳子、358元人民币、三部手机、银行卡二张（中国农业尾号0270银行卡、平安银行尾号1006信用卡）、黑色手机壳一个、一个手包、一条银色项链、一个手表（银黑色Nivada牌），在被告人蔡某军处缴获两台笔记本电脑、一张电话卡、一个黑色长钱包、二个手表（银色TISSOT1853、银色IWC）、二个移动硬盘等。二、书证1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息，证实本案的来源及被告人到案情况。2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、发还清单，2018年5月8日23时许，公安机关在马斌、蔡某军的住处进行搜查，扣押前述涉案物品，并已将涉案被盗IWC银色手表发还被害人石某。3、调取证据通知书、调取证据清单，证实民警依法向银行及深圳XX物业有限公司南山管理处调取相关证据。4、接受证据材料清单，证实公安机关接受被害人石某PRADA购买小票复印件一张、IWC表购买小票复印件一张（4万元港币）。5、被告人马斌的前科材料：刑事判决书、刑满释放证明。三、证人证言证人李某（光明新区XX旅馆的老板）的证言：旅馆XX房住的是一名男子，经常下午17点左右出去，一般早上7、8点回来，是空手回来的，但背上背着一个灰色的斜挎包。XX房的男子是2018年1月份时到我旅馆入住的。旅馆XX房住的是一名叫蔡某军的男子，是经过XX房的男子介绍入住旅馆的。我经常看蔡某军下午17点左右出去，一般早上7、8点时回旅馆，还有偶尔早上8、9点时出去，下午17点左右回旅馆。旅馆XX房住的是一名叫张某涛的男子，2018年5月8日下午17时许就到旅馆退房了。我问张某涛为什么要退房时，张某涛回答说下午的时候XX房的蔡某军打电话跟他说XX房被查，让他出去躲一下。四、被害人陈述1、被害人闫某的陈述：2018年4月14日01时许，我在深圳市南山区XX百货与南山XX中间通道上的铁凳子睡觉时被盗窃了一部苹果6S手机，还有一个软胶的外壳，内放有500元人民币，以及2017年11月13日以5700元人民币购买的苹果手机。我被盗的手机是一部玫瑰金苹果6SPLUS，内存128G，手机上还带了一个黑色的硅胶手机壳。2、被害人石某的陈述：2018年4月13日晚上我和朋友聚会吃喝完酒后去卡拉OK唱歌，唱完歌后应该是在2018年4月14日凌晨1时许，我就让出租车司机送我去南山区XX那里。我下了出租车走到路边后，因为喝多了，就在路边一处躺在那里睡着了，凌晨3时许，我醒来在附近转了一圈找手机，没找到，因没有清醒，又找了一个地方睡觉。这样到凌晨5时许，我就睡醒了，我才真正发现自己的手机、手表、手包以及手包内的钱都不见了。我被盗的手表是是4万元港币购买，型号是2W371701。我被偷的手机是苹果7，颜色是黑色的，128G内存，是2016年在香港用6388元港币购买的。被偷的手包是一个黑色的PRADA男式手包，价值4000元人民币，里面有1.3万元港币，包括8张面额为1000元的港币、8张面额为500元的港币，剩下的是100元、20元面额的港币，还有9000多元人民币，都是100元面额的，包内还有我的招商银行信用卡等。我看过XX小区的监控录像，我在2018年4月14日凌晨1:58分下车，然后我就直接走到路边那里坐下来，大约到了凌晨2:04时的时候，就有二名男子各骑着自行车到了我那里，大约在当天凌晨2:10多分的时候，这二名男子就离开了。我在视频中看到自己在自己的身上到处乱摸，这是我在找自己的手机和手表、手包，后来我的酒劲又上来了，我就继续找了一个地方睡觉了。监控中除了这二名男子，没有别人和我接触。五、被告人的供述与辩解1、被告人马斌的供述：半个多月前，我从光明区新围商业街XX号XX房出来，然后乘坐公交车来到了南山区XX大厦，到那里是晚上21时许，遇到了姓蔡的男子，他让我遇到可以偷手机的喝醉酒的躺在路边或者隐蔽地方的人就可以通知他。我和姓蔡的男子分开后，我骑着小黄车在附近转寻找目标，后来大约在那天晚上23时许的样子，我在南山XX和南山XX百货中间的巷子那里见到一名男子躺在凳子上，我就通知姓蔡的过来。他走到那名在凳子睡觉的男子身边，动手偷了睡觉男子的一部苹果6PLUS手机，然后帮他望风，他就将那个偷来的手机黑色外壳给我了。后来我们将这部偷来的苹果6PLUS手机卖给小胖，卖了450元，我们平分这个钱，我得到200来元人民币。2、被告人蔡某军的供述：2018年4月中旬的一天晚上21时许，我在XX酒店对面的路边的石柱遇见“山东”。大概当晚24时许，他给我打电话说南山XX后面有个人在凳子上躺着，让我去看一下，我才骑着小黄车过去。他跟我说那名男子手上有部手机，叫我去拿，我就把手机偷过来给了他。后他说喜欢手机壳，让我先拿着手机回去再处理。我偷来的手机是小胖帮我处理的，卖了550元人民币，当天晚上小胖通过微信转给我550元人民币。“山东”从南山回到光明后又给了我一部oppo手机让我帮他处理，我将两部手机都让小胖给卖了。我通过微信转给“山东”990元人民币。六、鉴定意见1、价格认定结论书（深价认定【2018】10878号）：证实被害人闫某被盗的苹果iphone6splus玫瑰金手机进行价格鉴定，鉴定结论是2100元。2、价格认定结论书（深价认定【2018】11205号）：证实被害人石某被盗的苹果iphone7手机、PRADA钱包、万国牌飞行员手表进行价格鉴定，鉴定结论是iphone7手机2294.90元，万国牌飞行员手表28140元，PRADA钱包型号不详，不予价格认定。七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、辨认笔录，证实被告人马斌、蔡某军相互辨认出对方就是与其一起在南山XX与XX百货中间的巷子盗窃睡在凳子上男子的同伙；李某辨认出马斌就是住在XX旅馆BXX房的住客；蔡某军就是住在其开的佳伟住宿3栋XX房的住客。2、现场勘验笔录：反映被害人闫某手机被盗的现场情况。八、视听资料、电子数据1、光盘1张：2018年4月14日作案现场监控视频（闫某被扒窃2018年4月13日晚上20时至2018年4月14日2点）。2、监控视频（截图）：经被告人马斌、蔡某军确认盗窃闫某的地点。原判根据上述事实和证据认为，被告人马斌、蔡某军结伙扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于争议的被告人马斌、蔡某军是否扒窃被害人石某的问题。民警在被告人蔡某军处缴获被盗的手表，被告人蔡某军关于该手表来源的辩解明显不符合常理。两被告人均承认实施第一单扒窃，而否认实施第二单扒窃。综合两被告人实施第一单扒窃的作案手法，而两单盗窃行为间隔时间短，被告人马斌当庭指认4月14日凌晨看到蔡某军被缴获的手表。同时，公安机关在被告人马斌处缴获港币，而被害人石某亦被盗大额港币。港币并非随意可持有。结合被害人陈述等证据，应认定两被告人共同实施指控的第二单扒窃行为，并进行分赃，原判对相关辩护意见不予采纳。被告人马斌、蔡某军能当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人马斌被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被盗部分财物被缴回，在量刑时予以考虑。结合盗窃的方式、次数、财物价值及被告人犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人马斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人蔡某军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。三、在被告人马斌处缴获的款项依法发还被害人石某，缴获的钳子依法没收，被害人物品依法予以发还，其余物品退还被告人，并责令两被告人退赔被害人损失。宣判后，原审被告人马斌上诉提出，其未参与第二单盗窃，也未分赃；其认罪态度良好，有悔罪表现，犯罪情节轻微，社会危害性相对较小；在共同犯罪中其只是帮蔡某军望风，起辅助作用。原判量刑过重，应从轻处罚。其辩护人提出，马斌从未承认参与第二单盗窃，无证据证实马斌持有的港币就是石某失窃的港币，蔡某军没有供述马斌参与第二单盗窃，无证据证明石某被盗的现场视频监控中两人有马斌本人；马斌指认2018年4月14日凌晨看到蔡某军被缴获的手表并不等于马斌参与了蔡某军的盗窃，第二单盗窃不能排除是蔡某军一人作为；原判认定港币并非随意可持有与社会现实不符，且马斌持有的港币金额不大，并无特别反常；原判以两单作案手法相似、时间间隔短及其他情况来认定马斌参与第二单盗窃系有罪推定，实属事实不清、证据不足，判决有误。请求依法改判。原审被告人蔡某军上诉提出，没有直接证据证实其有参与第二单作案的时间，2018年4月13日24时左右，盗窃了闫某之后其与马斌一起骑自行车去了XX城，在XX城分开后其骑车去了蛇口方向；被缴获的涉案手表是其在XX城花100元向一流浪汉购买所得；在其住处并未缴获石某被盗的除手表以外的其他财物，故不能证明其实施了盗窃石某财物的案件。其辩护人提出，原判认定蔡某军实施第二单盗窃犯罪不能排除合理怀疑，原判认定蔡某军对涉案手表的来源辩解明显不符合常理是“有罪推定”，原判根据公诉机关指控两单盗窃事实时间间隔短且蔡某军有涉案手表和马斌持有并非随意可有的港币的事实而认定蔡某军实施了第二单盗窃行为属于典型的“有罪推定”，马斌及蔡某军对第一单盗窃事实供认不讳，但对第二单盗窃事实的指控均不承认，本案对第二单盗窃事实的认定证据明显存疑；原判对蔡某军量刑过重，其如实交代自己的犯罪行为，积极认罪，有悔罪表现，是初犯，其实施的盗窃罪没有造成被害人身体伤害等严重后果，社会危害性不是很大。请求对蔡某军公正判决。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人马斌、蔡某军结伙扒窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人马斌被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。对于二上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，其主旨及要义与其在一审阶段所提辩解理由及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并作出有针对性的评判，本院认同一审法院的意见，理由不再赘述。在盗窃共同犯罪中，二上诉人所起作用相当，不宜区分主从犯，上诉人马斌提出在共同犯罪中其只是帮蔡某军望风，起辅助作用的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人蔡某军提出2018年4月13日24时左右，盗窃了闫某之后其与马斌一起骑自行车去了XX城，在XX城分开后其骑车去了蛇口方向，而其在一审阶段则供称14日凌晨其在公明的出租屋睡觉，其辩解前后不一、相互矛盾，均不予采信。综上，原判根据上诉人马斌、蔡某军犯罪的事实、性质、认罪态度及马斌构成累犯的情节，对其二人量刑适当，二上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 何  远  彬二〇一九年一月八日书记员 李月娥（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。