广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1379号上诉人（原审被告）：韩忠仁，香港特别行政区居民，男，1957年9月14日出生，A）。委托诉讼代理人：卢伟，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市森信建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省广州市白云区黄石东路******。法定代表人：华双。委托诉讼代理人：马静涛、练贤君，均系广东伟伦律师事务所律师。原审被告：博罗县龙花洞文化度假村有限公司。住所地：广东省博罗县湖镇镇响水下洞村。法定代表人：余燕。委托诉讼代理人：张强，广东金卓越律师事务所律师。原审被告：企辉集团（中国）发展有限公司。住所地：香港尖沙咀柯士甸道**金。住所地：香港尖沙咀柯士甸道**金门商业大厦****-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：常建社。上诉人韩忠仁因与被上诉人广州市森信建筑装饰工程有限公司（以下简称森信公司）、原审被告博罗县龙花洞文化度假村有限公司（以下简称龙花洞公司）、企辉集团（中国）发展有限公司（以下简称企辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民四初字第20号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩忠仁的委托诉讼代理人卢伟、被上诉人森信公司的委托诉讼代理人马静涛、练贤君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩忠仁上诉请求：将本案发回重审或依法改判，上诉费用由森信公司承担。事实与理由：一、原审法院严重违反法定程序。原审法院未依法向韩忠仁送达应诉通知书及开庭传票等法律文书，剥夺了韩忠仁的诉讼权利。原审期间，龙花洞公司依法提出反诉，原审法院拒不接受反诉状及相关证据材料，严重违反法定程序。二、森信公司不具有建筑施工企业资质，其与龙花洞公司签订的《广东省建设工程施工合同》为无效合同。三、原审法院认定森信公司就博罗县龙花洞文化度假村酒店一期建设工程享有工程价款优先受偿权，缺乏法律依据。森信公司与龙花洞公司签订的建设工程施工合同既为无效合同，根据无效合同的处理原则，森信公司享有的仅是财产折价返还请求权，而非工程款支付请求权，对施工工程折价或者拍卖价款不能享有优先受偿权。同时，根据《最高人民法院〈关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复〉》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。本案工程约定的竣工日为2011年8月5日，建设的XXX酒店开业日期为2013年5月21日。森信公司与龙花洞公司另行签订协议书时间为2014年4月30日，森信公司向原审法院起诉的时间是2015年2月6日。森信公司未能在规定期限内行使权利，其工程款优先受偿权已经消灭。四、韩忠仁、企辉公司不应承担连带清偿责任。森信公司与龙花洞公司签订的建设工程施工合同为主合同，主合同无效，担保合同也无效。韩忠仁是香港居民，企辉公司的注册地在香港，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的行为无效。因此，韩忠仁、企辉公司的担保行为无效，不应承担担保责任。森信公司辩称，一、原审判决查明事实清楚,程序依法依规，韩忠仁、企辉公司为香港居民及香港企业,在中国领域内没有住所。原审法院在无法送达的情况下，采用公告送达的方式，公告三个月即视为送达。在原审诉讼期间，韩忠仁、企辉公司均未提出任何异议。相反地，龙花洞公司提出管辖权异议，恶意拖延审理期限。龙花洞公司是在开庭审理中提出反诉，是否合并审理，法院有权依职权决定。二、建设工程施工合同无效不影响承包人主张工程价款优先受偿权。涉案合同约定付款期限届满时间为2015年4月30日，森信公司行使工程价款优先受偿权的期限应为2015年4月30日至2015年10月29日，至森信公司起诉的2015年2月6日，尚在行使工程价款优先受偿权期限内。三、韩忠仁、企辉公司与森信公司签订的补充协议涉及工程款担保的协议应具有独立性。即使施工合同无效，韩忠仁也应承担担保责任。四、请求法院判令龙花洞公司承担因拖延缴纳税款而造成的滞纳金、相关罚款。森信公司向原审法院起诉请求：1、判令龙花洞公司支付工程款3002万元及利息（按银行同期逾期贷款利率计息，利息从2014年10月31日起计至款项全部付清之日止，现暂计至2015年2月28日约为599,947.64元）。2、判令龙花洞公司支付税款489万元及利息（按银行同期逾期贷款利率计息，利息从2014年10月31日起计至款项全部付清之日止，现暂计至2015年2月28日约为97,726.32元）。3、判令龙花洞公司承担因拖延缴纳税款而造成的滞纳金、相关罚款。4、判令韩忠仁、企辉公司对龙花洞公司的上述债务承担连带清偿责任。5、确认森信公司对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。6、判令龙花洞公司、韩忠仁、企辉公司承担本案的全部保全和诉讼费用。以上诉讼标的总金额为人民币35,607,673.96元。原审法院认定事实：2010年9月5日，森信公司与龙花洞公司签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定森信公司承包龙花洞公司的酒店一期建设工程（博罗县龙花洞文化度假村酒店一期建设工程），合同暂定价为人民币5002万元，工程造价为不含税价，税费由龙花洞公司承担。施工合同对双方的权利、义务以及其他事项进行了详细约定。合同签订后，森信公司即按合同约定履行相应义务，且涉案工程已经交由龙花洞公司使用。2014年4月30日，由博罗县湖镇镇人民调解委员会见证，森信公司与龙花洞公司签订了《协议书》，双方共同确定该工程结算总价款为人民币11500万元（不含税），并约定协议书签订之日起三日内双方共同核定龙花洞公司尚欠的工程价款，龙花洞公司应自协议书签订之日起6个月内向森信公司支付剩余全部工程款。2014年9月30日，森信公司与龙花洞公司、韩忠仁签订了《补充协议书（一）》，共同确认：1.至《补充协议书（一）》签署日，龙花洞公司应付森信公司剩余工程款为人民币3364万元，该工程应缴纳的税款约489万元由龙花洞公司承担。2.龙花洞公司应于2014年10月30日前支付1000万元、2014年12月31日前支付1000万元、2015年4月30日前支付1364万元工程款给森信公司。3.如龙花洞公司未按期支付任何一期款项时，森信公司即有权要求龙花洞公司支付剩余全部欠款。韩忠仁自愿承诺对该《补充协议书（一）》中龙花洞公司对森信公司的全部债务承担连带保证责任。2014年11月24日，企辉公司向森信公司出具《担保函》，明确表示对2014年9月30日森信公司与龙花洞公司、韩忠仁签订的《补充协议书（一）》中龙花洞公司负有的全部债务向森信公司承担连带保证责任。上述协议签订后至今，龙花洞公司仅支付了362万元，剩余工程款3002万元未按约定期限及时足额支付给森信公司。原审法院认为，森信公司和龙花洞公司是内地公司，韩忠仁、企辉公司分别为香港居民和香港注册公司，本案属于涉港建设施工合同纠纷，因龙花洞公，因龙花洞公司住所地在惠州市案有管辖权。在审理中，当事人对法律适用未提出意见，本案适用中华人民共和国内地法律。森信公司与龙花洞公司签订《广东省建设工程施工合同》后，森信公司已经履行了施工义务并已将涉案工程交付龙花洞公司使用，森信公司有权要求龙花洞公司支付工程款。双方对欠付工程款已书面结算，即3364万元，龙花洞公司支付了362万元，尚欠工程款3002万元，龙花洞公司应依法清偿。但是双方没有约定欠付工程款的违约责任，故森信公司诉请龙花洞公司从欠付之日起支付利息没有事实依据，不予支持，然基于公平考虑，龙花洞公司应当从森信公司起诉立案之日即2015年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息。双方在《补充协议书（一）》中约定了森信公司施工工程税款约489万元由龙花洞公司承担，该约定合法有效，但是森信公司究竟要缴交多少税款，无法核定，且森信公司也没有实际缴交税款，故森信公司诉请龙花洞公司支付489万元税款不予支持，森信公司实际缴交税款后可以向龙花洞公司等另行主张权利。森信公司要求龙花洞公司支付拖延缴纳税款而造成的滞纳金、相关罚款也不应支持。韩忠仁、企辉公司已书面承诺对龙花洞公司欠付工程款承担连带责任，故森信公司诉请韩忠仁、企辉公司承担连带清偿责任事实依据充分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”规定，森信公司诉请对其施工的工程即博罗县龙花洞文化度假村酒店一期享有工程折价或者拍卖价款优先受偿权符合法律规定，予以支持。原审法院判决：一、龙花洞公司应于原审判决发生法律效力之日起三十日内支付森信公司工程款3002万元和利息（利息按照本金3002万元以中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月18日起计付到履行之日止），韩忠仁、企辉公司对上述款项承担连带清偿责任。二、森信公司在3002万元范围内对于博罗县龙花洞文化度假村酒店一期享有建设工程价款优先受偿权，但在判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。三、驳回森信公司的其他诉讼请求。诉讼费219839元，保全费5000元，由森信公司承担65000元，由龙花洞公司、韩忠仁、企辉公司承担159839元。森信公司已预缴224839元，退回森信公司159839元。经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间，森信公司在本院指定期限内未能提交建筑施工企业资质证明，各方当事人也未提交新证据。本院认为，本案系建筑工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对韩忠仁上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据韩忠仁的上诉请求和理由，本案的争议焦点是：（一）原审法院是否严重违反法定程序；（二）森信公司与龙花洞公司签订的《广东省建设工程施工合同》是否有效；（三）森信公司应否享有涉案工程价款优先受偿权；（四）韩忠仁应否对龙花洞公司的工程欠款承担担保责任的问题。关于原审法院是否严重违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，第二审人民法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，龙花洞公司于原审期间是否提出反诉或者提出反诉后原审法院未合并审理，不影响龙花洞公司在本案中诉讼权利的行使以及人民法院对本案的审理，也不影响龙花洞公司另行起诉主张权利。韩忠仁上诉主张原审法院拒不接收龙花洞公司的反诉状及相关证据材料，不属于法律所规定的严重违反法定程序、二审法院应将案件发回重审的情形。关于原审法院是否依法向韩忠仁送达司法文书的问题。原审期间，因韩忠仁地址不详，原审法院向韩忠仁公告送达了开庭传票、原审民事判决书及上诉状副本。从韩忠仁不服本案原审判决，向本院提起上诉的行为看，韩忠仁对本案的诉讼情况是知悉的，其上诉请求的有关事实和适用法律问题也可在二审程序中依法提出并由本院依法进行审查。韩忠仁提出原审法院未依法向其送达司法文书属严重违反法定程序的主张不成立。韩忠仁以原审法院严重违反法定程序为由诉请本案发回重审，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于森信公司与龙花洞公司签订的《广东省建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，韩忠仁以森信公司不具有相应的施工资质为由，主张森信公司与龙花洞公司签订的《广东省建设工程施工合同》无效。森信公司作为涉案工程的承包人，对其自身是否具备建筑施工企业的相应资质负举证责任。在本院指定的期限内，森信公司未能提交相关的建筑施工企业资质证明，应当承担不利后果。因此，本院认定森信公司不具备承包建设涉案工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，森信公司与龙花洞公司签订的《广东省建设工程施工合同》无效。森信公司是否享有涉案工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。在建设工程合同无效的情况下，上述相关费用也已实际发生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，即使涉案建设工程合同无效，也不应影响承包人森信公司主张建设工程价款优先受偿权。韩忠仁主张森信公司因涉案建设工程合同无效而不享有工程价款优先受偿权，理据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，森信公司与龙花洞公司于2014年4月30日签订协议，双方对涉案工程进行结算，约定工程款自协议签订之日起6个月内付清。2014年9月30日，森信公司与龙花洞公司、韩忠仁签订《补充协议书（一）》，约定龙花洞公司分三期支付剩余工程款，其中第一期款项支付期限为2014年10月30日前，第三期款项支付期限为2015年4月30日前。因此，2014年10月30日是龙花洞公司应当支付工程款的日期，森信公司行使建设工程价款优先受偿权期限最早应从此时开始计算，到起诉之日，即2015年3月17日，并未超过6个月法定期限。韩忠仁主张森信公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限已超过法定期限，法律依据不足，本院不予支持。关于韩忠仁应否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，森信公司和龙花洞公司签订《协议书》对涉案工程进行结算，共同确认涉案工程总价款。其后，双方再次签订《补充协议书（一）》对工程欠款的分期还款期限和金额作出了约定，韩忠仁承诺对《补充协议书（一）》中龙花洞公司所负的全部债务承担连带保证责任。上述《协议书》及《补充协议书（一）》是森信公司与龙花洞公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。龙花洞公司在《补充协议书（一）》约定的债务履行期届满没有履行债务的，韩忠仁应依约承担保证责任。韩忠仁作为香港居民，为龙花洞公司在上述协议项下的债务向债权人森信公司提供保证担保的行为，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条所列举的对外担保行为。韩忠仁主张涉案保证合同属无效的对外担保合同，依法无据，本院不予支持。本案保证合同的主合同并非涉案建设工程施工合同，韩忠仁以涉案建设工程施工合同无效，因此保证合同无效为由，主张免除保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十条的规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。企辉公司作为保证人未就原审判决提起上诉，韩忠仁无权就企辉公司的保证责任承担问题提出抗辩。因此，韩忠仁上诉主张企辉公司的担保行为无效，不应承担担保责任，不属于本案审理范围，本院不作审查。综上所述，韩忠仁的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费219839元，由韩忠仁负担。本判决为终审判决。审判长  林小娴审判员  黄立嵘审判员  李 磊二〇一九年一月十六日书记员  吴 彤