江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终4号上诉人（原审被告）：吉安市第二人民医院，住所地：吉安市吉州区大巷口**，统一社会信用代码12361003492440052E。法定代表人：刘亚勇，该院院长。委托诉讼代理人：黄平、刘婷，江西向群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹传家，男，1957年2月15日出生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人：边塞，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。原审被告：南昌曙光手足外科医院，，住所地：南昌市青云谱区解放西路**统一社会信用代码91360100796996041C。法定代表人：林丽英，总经理。委托诉讼代理人：肖国松，该院院长助理。上诉人吉安市第二人民医院因与被上诉人尹传家、原审被告南昌曙光手足外科医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2018）赣0802民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。吉安市第二人民医院上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人在一审的金额上减少3万元；2、一、二审诉讼费用按胜诉比例承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人经医保报销的医疗费用52149元为本案的赔偿金额，是对法律的理解和适用错误。根据侵权责任法第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。”只有受害人实际支出的合理费用才能主张赔偿。一审没有核减被上诉人在医保局报销的3万多元医疗费用，没有法律依据。2、一审认定的35%的责任比例过高。上诉人在对被上诉人的治疗过程中一直尽心尽责，被上诉人最后被截肢的后果是多方面原因造成。即使按照医疗鉴定的结论处理，上诉人也是30%到40%的责任，恳求二审法院按照30%的责任比例判决。尹传家辩称，1、被上诉人的医疗费已在社保部门报销，上诉人要求核减的理由不成立。两者属于不同法律关系，被上诉人因此次医疗损害责任纠纷的医疗费是否报销，与本案没有关系，不能作为上诉人不予赔偿的理由。2、一审法院认定的过错责任比例正确。上诉人对被上诉人提供的诊疗过程存在过错，鉴定意见的过错参与度为30-40%，一审法院并未按最高的40%来认定。综上，要求维持原判。南昌曙光手足外科医院对一审判决无异议。尹传家向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计172299.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月9日下午17点多，原告在家干农活时不慎被机器打伤左小腿和左足致疼痛、出血、功能障碍，立即被送往碧溪镇卫生院简单清理伤口包扎止血后，送往泰和县人民医院救治，在该院行X线，检查提示：“左腓骨上段骨折及胫骨平台骨折”。因左小腿贯通伤，肌肉外翻，伤口较大，并伴有左腓骨上段骨折，转院至吉安市第二人民医院。入院后初步诊断为：1、左小腿贯通伤伴血管、神经、肌腱损伤。2、左足各趾血管、神经、肌腱开放性损伤。3、左腓骨上段开放性骨折。4、左胫骨平台骨折。原告在吉安市第二人民医院住院治疗5天，共计花费医疗费20083.71元。2017年7月14日原告自吉安市第二人民医院出院，该院出院记录记载出院医嘱：转上级医院继续治疗。原告随即入南昌曙光手足外科医院住院治疗，在南昌曙光手足外科医院初步诊断：特指手术后状态：（1）左小腿及足部外伤术后感染；（2）左膝部后交叉韧带及外侧副韧带断裂。7月15日行左大腿远端截肢术。8月7日行“左大腿扩创缝合术”。原告于2017年8月21日出院，共计住院38天，花费医疗费32144.54元。原告认为被告吉安市第二人民医院在对其诊疗过程中存在错误，双方发生纠纷，原告申请吉安市医疗纠纷人民调解委员会进行调解，在调解过程中，原告与被告吉安市第二人民医院一致同意进行相关司法鉴定，并委托江西开元司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年12月25日作出赣开司【2017】法临鉴字第11002号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、吉安市第二人民医院的医疗行为存在过错，过错医疗行为与尹传家损害结果存在一定的因果关系，从法医学技术角度分析，为次要作用，拟定过错参与程度为30%-40%。2、尹传家的左下肢损伤经左大腿远端截肢，评定为六级伤残。3、尹传家误工期、护理期、营养期均截止至本次定残前一日。4、其后续治疗费，建议参照《江西康复辅助器具司法鉴定中心司法鉴定意见书》（2017假鉴字第071号）相关鉴定意见确定。2017年12月5日，江西康复辅助器具司法鉴定中心作出【2017】假鉴字第071号司法鉴定意见书，认定：尹传家装配假肢总费用为193750元。此次鉴定原告支付了鉴定费6900元，被告吉安市第二人民医院支付了鉴定费5000元。在诉讼过程中，被告吉安市第二人民医院向法院申请追加南昌曙光手足外科医院为本案被告，并申请对吉安市第二人民医院及南昌曙光手足外科医院的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，同时对江西康复辅助器具司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不服，申请对原告的假肢费用重新鉴定。经原、被告共同选定江西中康辅助器具司法鉴定所对原告残疾器具费用进行鉴定，该所于2018年8月8日出具赣残辅具司鉴【2018】辅鉴字第18090号鉴定意见书，认定：尹传家装配假肢总费用为171000元。江西中正司法鉴定中心对被告吉安市第二人民医院、南昌曙光手足外科医院的诊疗行为进行鉴定，鉴定意见：吉安市第二人民医院为患者尹传家提供诊疗过程中，存在过错，其过错与患者尹传家的损害结果存在一定因果关系，其过错参与度拟为30%-40%。南昌曙光手足外科医院为患者尹传家提供的诊疗过程中未见存在明显的医疗过错。此次鉴定费用共计13300元，由被告吉安市第二人民医院支付。在一审庭审过程中，原告向法院主张被告应赔偿以下损失：1、残疾赔偿金：13242元/年×20×50%＝132420元；2、护理费：33662元/年×（168＋40）天÷365天＝19182.7元；3、精神损害抚慰金25000元；4、交通费2000元；5、鉴定费6900元；6、残疾辅助器具费171000元；7、住院伙食补助费：100元/天×38天＝3800元；8、营养费：30元/天×168天＝5040元；9、误工费：28801元/年×168天/365天＝13256.4元；10、医疗费52149元。以上各项共计430748元，原告主张被告承担40%的责任，合计应赔偿172299.2元。针对原告的主张，被告吉安市第二人民医院、南昌曙光手足外科医院提出以下异议：护理费应计算168天，原告主张的另外40天，已经计算在残疾辅助器具费中，不应重复计算；精神损害抚慰金过高，最多10000元；交通费原告未提供票据，请法庭核定；原告的鉴定费用不持异议，被告支付的鉴定费也应放在总费用中核算；住院伙食补助费过高，应为20元/天；原告已过退休年龄，误工费不应计算；医疗费应按原告个人负担的部分计入总赔偿金额。根据原、被告诉辩意见，确定原告损失如下：1、残疾赔偿金132420元；2、护理费应当计算168天，为15493.74元；江西中康辅助器具司法鉴定所的鉴定意见书中已计算了假肢装配训练费，该费用的计算系包括假肢装配及训练所需物品及陪护人员的费用。故原告要求装配及更换假肢期间的40天应当计算护理费的主张，不予支持。3、精神损害抚慰金15000元；原告的要求过高，根据本案实际及吉安市第二人民医院的过错参与度，确定为15000元。4、交通费2000元；根据原告治疗情况，予以认可。5、鉴定费6900元；6、残疾辅助器具费171000元；7、住院伙食补助费1900元，原告主张的标准过高，确定按50元/天计算；8、营养费5040元；9、误工费13256.4元；原告受伤期间正在务工，且原告的生活来源于其在农村的劳务，因此原告的误工费予以支持；10、医疗费52149元。原告参与医疗保险，与本案不是同一法律关系，不能因原告参加了医疗保险减轻被告的赔偿责任。综上，确定原告的损失除鉴定费外共计为408259.14元。一审法院认为，被告吉安市第二人民医院为原告尹传家提供诊疗过程中存在对病情认识不足、评估不够，沟通不足、告知义务履行不到位；对存在的骨筋室综合症重视不够、处置不到位；出现骨筋室综合症未及时予行清创切开减压，存在过错。其过错与患者尹传家的损害后果存在一定的因果关系，被告吉安市第二人民医院应当承担与其过错相适应的赔偿责任，根据本案实际情况，确定被告吉安市第二人民医院承担原告损失35%的赔偿责任。南昌曙光手足外科医院为患者尹传家提供的诊疗过程中未见存在明显的医疗过错，因此南昌曙光手足外科医院不应承担赔偿原告损失的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条之规定，判决：一、被告吉安市第二人民医院赔偿原告尹传家损失共计人民币142890.69元，限在判决生效后15日内付清；二、被告南昌曙光手足外科医院不承担赔偿原告尹传家损失的责任；三、驳回原告尹传家的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。庭审中，当事人各方对一审法院认定的各项损失金额，没有异议，本院予以确认。二审查明的其他事实和证据，与一审相一致。本院认为，上诉人吉安市第二人民医院在为尹传家提供诊疗的过程中，存在过错。江西开元司法鉴定中心和江西中正司法鉴定中心的鉴定意见对此进行了鉴定，均认为吉安市第二人民医院的过错参与度为30％-40%。一审法院根据本案具体情况确定为35％，并无不当。吉安市第二人民医院上诉提出按30％的比例确定责任的意见，不予采纳。被上诉人尹传家自己投保付费参加社会医疗保险所带来的保险利益，应当由其自己享有，不能成为上诉人吉安市第二人民医院减轻或免除赔偿责任的法律事由。故吉安市第二人民医院上诉要求核减3万元医保费用的意见，不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由吉安市第二人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  涂 强审判员  赖苏平二〇一九年一月二十五日书记员  李小红