辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终12092号上诉人（原审被告）：瞿杰，男，1969年7月12日出生，汉族，住址：江苏省通州市金沙镇。委托诉讼代理人：王德如，系南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳市北鼎建筑有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。法定代表人：辛德祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙波（系该公司工作人员），男，1956年7月10日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：沈阳市望花沈龙木业经销处，住所地：沈阳市大**。经营者：郑金宇，男，1971年11月24日出生，汉族，住址：福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：赵玥，系辽宁群诚律师事务所律师。上诉人瞿杰、沈阳市北鼎建筑有限公司（以下简称“北鼎公司”）因与被上诉人沈阳市望花沈龙木业经销处（以下简称“望花经销处”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成、关宇宁（主审）共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人瞿杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将案件发回原审法院重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案已超过二年诉讼时效期间，被上诉人的诉讼请求法院不应支持。2011年3月11日，双方签订的协议书第三条结算方式及期限明确：被上诉人首批供货时，由送货当天起至2011年3月底，原审被告支付10万元整，其他4月底付清。故付款期限为2011年4月底。根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》“需方收后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第二天开始重新计算。”据此，本案因双方原约定了付款期限为2011年4月底付清，2012年7月8日的所谓《欠条》及2013年7月8日的所谓《补充协议书》均没有还款日期的约定，故诉讼时效应从2013年7月9日重新计算，又因2015年2月15日，原审被告北鼎公司支付了28400元，至此诉讼时效应当从2015年2月16日重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，至2017年2月15日诉讼时效期间届满，故本案诉讼时效在中华人民共和国民法总则》2017年10月1日施行前即已届满，故一审法院适用三年诉讼时效的规定系法律适用错误。被上诉人2018年5月24日才提起本诉，已超过诉讼时效期间的规定，被上诉人的诉讼请求应当不予支持。二、被上诉人自己提交的“入库单”足以推翻所谓欠条的欠款数额，一审法院认定166970元的欠款数额属事实认定错误。2012年7月8日的欠条为被上诉人写好后胁迫上诉人签字的，上诉人添加的“此款总数应以双方财务核对为准”足以证明上诉人并未承认欠款数额。对于入库单，2011年3月11日票号为0011661、0011662两张入库单经手人处签名并非上诉人安排的收货人，被上诉人也未能说出代签人姓名，这两张入库单上诉人不认可；对于票号为0011646、0011651、0011652三张入库单经吴建本人核对并不是其签名，故该三张入库单也不能作为结算依据。原购销协议没有对黑模板的价格进行约定，双方口头约定为每张70元，法院却采信被上诉人起诉时提供的价格即每张90元，属事实认定错误。综上，被上诉人实际供货金额为422180元，上诉人已付408400元，仅欠13780元。因此一审法院作出“尚欠货款数额应为166970元”的事实认定错误。三、关于违约责任。2013年7月8日《补充协议》也是由被上诉人写好让上诉人签字的。该协议书中违约金“按合同里所定”已经划线删除，表明原合同约定的违约金计算方法已经双方协商一致被删除，不再适用，在此后双方不能协商一致的情况下，应认定双方违约金约定不明。因此一审法院“以年利率24%计算违约金”的判决缺乏事实和法律依据。上诉人沈阳市北鼎建筑有限公司辩称：瞿杰的上诉请求与我方无关。被上诉人望花经销处辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。2.被上诉人一直在向上诉人瞿杰及北鼎公司索要货款，不存在诉讼时效问题。3.关于上诉人瞿杰对5张入库单真实性有异议，入库单是由上诉人提供的且单据号码相连，足以证明其真实性。入库管理人员皆是上诉人指派的，收货签名是否符合规定是上诉人内部管理问题，不应由被上诉人承担风险。4.上诉人瞿杰与被上诉人关于违约金部分在协议书中有明确约定，因原约定为日千分之三过高，被上诉人在一审中自愿调整为年利率24%符合法律规定，一审予以认定属于事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人瞿杰的上诉请求。上诉人沈阳市北鼎建筑有限公司上诉请求：1.请求判决撤销上诉人承担连带赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在庭审中已提出被上诉人间所签协议与上诉人无关，为无效合同。所用公章非上诉人公章。对公章的真实性，被上诉人沈阳市望花沈龙木业经销处经营者郑金宇曾向皇姑分局辽河派出所报案，并带所内李庆（音）警官到上诉人处查对核实。二、庭审中没有证据证明上诉人向被上诉人支付货款。三、上诉人没有建筑资质，不允许承揽工程，哪来的工程分包给没有资质的个人。四、追究被上诉人瞿杰伪造上诉人公章的责任。上诉人瞿杰辩称，同意沈阳市北鼎建筑有限公司的上诉请求。被上诉人望花经销处辩称：1.上诉人北鼎公司认为瞿杰与被上诉人签订的协议书公章不真实，但在一审审理过程中未提供有效证据予以佐证。另外即使该公章真实性存在瑕疵，上诉人北鼎公司与被上诉人也形成了事实上的买卖合同关系。上诉人是红梅味精项目的承包人及管理人，负责承建及管理红梅味精厂项目，红梅项目全部决算等对象也为上诉人北鼎公司，无论瞿杰个人是承包还是挂靠，上诉人北鼎公司都实际购买和使用了被上诉人的木材，应当承担给付责任。2.上诉人北鼎公司在一审审理中已自认愿意给付被上诉人欠款，且其也给付过被上诉人货款。3、上诉人北鼎公司是红梅项目的实际承包人、管理人及决算人，其将项目分包或转包给瞿杰个人不符合法律规定。被上诉人也是因为相信承建红梅项目的公司（即上诉人北鼎公司）有能力给付货款才将货物卖给该公司。上诉人北鼎公司应对瞿杰关于该项目对外买卖行为承担连带给付责任，而不是将风险转嫁给已经依约交货的被上诉人。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人北鼎公司的上诉请求。原告望花经销处向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告货款166970元及违约金（以166970元为基数自2012年7月8日至实际给付之日按年利率24%计算利息）；2、请求二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月10日，原告（乙方）与被告北鼎公司（甲方）签订协议书一份，约定原告向被告的“红梅食品5万吨味精项目”提供木方、木板等材料，结算方式为原告首批供货时，由送货当天起至2011年3月底，被告北鼎公司支付10万元整，其他4月底付清。协议约定如果被告北鼎公司未按照合同约定的付款方式期限履行付款义务的，则视为被告北鼎公司违约，原告有权自欠款之日起按照全部货款的日千分之三计算违约金，向被告北鼎公司收取。被告瞿杰在甲方的“法定代表人或委托人”处签字。协议签订后，原告开始供货。2012年7月8日，被告瞿杰为原告出具《欠条》一张，内容为：“现欠郑金宇木材模板款壹拾玖万元伍仟叁佰柒拾元整（195370.00元），此款系山盟建设集团公司在承建红梅食品5万吨味精项目工程时所使用的木方、模板款，本人当时任项目部经理。此款总数应以双方财务核对为准。”2013年7月8日，被告瞿杰为原告出具《补充协议书》一份，内容为：“在我承建红梅食品5万吨味精项目时，和郑金宇签订了一份购销合同，合同里所定的如果我不能按合同所定的时间给付郑金宇货款，则必需给付郑金宇违约金，数额可双方另行协商解决。此补充协议书与欠条同样生效。”另查，2015年2月15日，被告北鼎公司支付给原告货款28400元。一审法院认为：关于原告的主张是否超过诉讼时效的问题，根据《民法总则》第一百八十八条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案被告瞿杰为原告书写了欠条，未约定还款日期。根据《合同法》的有关规定，对借款期限没有约定或约定不明确，出借人可以随时主张权利。故本案原告提起诉讼并未超过诉讼时效。庭审中被告瞿杰认可本案所涉项目是其自己承包，故其利用被告北鼎公司的资质与原告签订协议书，且被告北鼎公司事后支付原告部分货款的行为，可以认定为被告瞿杰系挂靠在被告北鼎公司，被告瞿杰应依据合同向原告履行支付货款的义务。被告北鼎公司虽抗辩称协议书中公章系伪造，但对此未能提供证据，且被告北鼎公司向原告支付货款的行为，属于对协议书的一种认可，且由于被告北鼎公司将工程分包给没有资质的个人，故被告北鼎公司应与被告瞿杰承担连带赔偿责任。关于货款的具体数额，被告瞿杰出具的欠条中记载金额为195370元，被告瞿杰虽在庭审中对该数额不予认可，但未能提供证据对货款数额予以证明，故对拖欠货款以原告所述为准。因被告北鼎公司支付了28400元，尚欠货款数额应为166970元。对于原告主张的违约金问题，原告主张的违约金为利息，《协议书》约定违约金为日千分之三。《补充协议书》记载违约金数额双方另行协商解决，但双方对此并没有再做出过约定。因没有对违约金内容协商变更过，故应以原协议记载的日千分之三为准。原告以日千分之三的约定过高为由，主张以166970元为基数，自2012年7月8日起按年利率24%计算至实际给付之日，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告瞿杰支付原告沈阳市望花沈龙木业经销处货款166970元；二、被告瞿杰支付原告沈阳市望花沈龙木业经销处货款166970元的利息（以166970元为基数，自2012年7月8日起按年利率24%计算至实际给付之日）；三、被告沈阳市北鼎建筑有限公司对上述一、二项承担连带赔偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十五日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3639元，减半收取1819.5元，由被告瞿杰、沈阳市北鼎建筑有限公司承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人北鼎公司提供以下证据：证据一、盖有北鼎公司的公章（4枚）的印模材料一份，证明：案涉合同公章是伪造的。证据二、协议书一份，红梅项目是沈阳山盟建设集团有限公的项目，我方是山盟公司的子公司，我方没有资质承包工程。证据三、原始凭证专用报销单，证明：被上诉人收到的是瞿杰给付的木材款，不是我方给付的，支票也不是我们的。上诉人对上述证据的质证意见为：对证据一，真实性没有异议，但是当时的买卖合同我方仅是在上面签字，签字完事之后就交给被上诉人，至于章是否是北鼎公司的，我方不清楚。对证据二，红梅项目确实是山盟公司的，法院已有判决。对证据三，同意北鼎公司观点。被上诉人沈阳市望花沈龙木业经销处的质证意见为：对证据一，有异议，印模是否为北鼎公司公章，我方不知道，盖公章与协议书公章不一致也不能代表北鼎公司没有签署过协议书，因为协议书中甲方单位名称仅写了盖章，对外签章可以有其他印章合同，北鼎公司的红梅项目确实实际使用了被上诉人的木材，该份证据不能否认原协议书的真实性。北鼎公司刚才虽说协议书的内容是假的，但是没有否认章的真实性。对证据二，真实性没有异议，但对关联性有异议。该份证据恰恰证明该工程确实由山盟公司承包，北鼎公司承认自己是山盟公司的子公司，在一审中北鼎公司也承认山盟公司让其管理涉案项目，所以北鼎公司应对外承担证责任。对证据三，真实性没有异议，此份证据是被上诉人在北鼎公司领取支票时，北鼎公司让我方签署的报销单，恰恰证明北鼎公司给付了我方货款，北鼎公司在一审中也自认给付货款。本院经审查认为，对于上诉人北鼎公司提供的证据，因上诉人瞿杰对上述证据均未提出异议，而被上诉人望花经销处仅对证据的关联性提出异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。被上诉人望花经销处提供2016年12月5日及2017年1月9日的视听资料，证明：被上诉人法定代表人郑金宇曾在上述日期中以电话及见面的方式向上诉人北鼎公司的工作人员孙波主张还款，本案诉请并未超过诉讼时效。二上诉人仅对该证据的关联性提出异议，故本院对该证据的真实性予以采信。本院另查明，案涉项目红梅食品5万吨味精项目的发包方为沈阳市红梅食品开发有限公司，总承包方为沈阳三盟建设集团有限公司，上诉人北鼎公司为沈阳三盟建设集团有限公司下属子公司。一审审理中，北鼎公司自认其接受沈阳三盟建设集团有限公司委托管理该项目以及在2015年2月15日向被上诉人支付货款28,400元。一审法院在2018年6月22日对上诉人北鼎公司的委托诉讼代理人询问过程中，该公司代理人表述待开发单位红梅味精厂给付北鼎公司款项时，该公司同意在与瞿杰核算之后，将欠款给付被上诉人。本院另查明，上诉人北鼎公司虽对《协议书》真实性提出异议，但未申请对《协议书》中的该公司公章真伪进行鉴定。另外，上诉人瞿杰虽对被上诉人提供的用以证明送货总金额的部分入库单的真实性提出异议，但亦未对收货人的笔迹申请鉴定。本院认为，因二上诉人在2015年2月15日向被上诉人支付了28,400元货款的行为引起诉讼时效的中断，故被上诉人诉讼请求的诉讼时效期间应自2015年2月16日重新计算。根据庭审中被上诉人所提供的视听资料证据显示，被上诉人法定代表人郑金宇分别在2016年12月5日以及2017年1月9日向上诉人北鼎公司索要欠款的行为再次引起了诉讼时效的中断，故新的诉讼时效期间应自2017年1月10日起重新计算。被上诉人于2018年5月24日将二被上诉人诉至法院并未超过两年的诉讼时效期间。鉴于北鼎公司对于瞿杰拖欠被上诉人的货款所应承担的责任为连带责任，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”的规定，被上诉人向上诉人北鼎公司主张债权所引起的诉讼时效中断，对于上诉人瞿杰同样发生诉讼时效中断的效力。综上，对于上诉人瞿杰所提出的被上诉人诉讼请求超过诉讼时效的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人瞿杰所提出的其与被上诉人之间的欠款数额未经财务核对且认为被上诉人提供的五张入库单不能作为证据使用，故原审认定欠款金额不当的主张，本院认为，被上诉人依据入库单计算送货总金额，在扣除已付款的情况下提出本案诉请金额具有事实依据。上诉人瞿杰虽对部分入库单真实性提出异议，但未申请法院进行笔迹鉴定，亦未提供其他有效证据对被上诉人提供入库单证据及所要证明的问题予以反驳，故应由其承担举证不能的法律后果。对于瞿杰该项上诉请求，因缺乏证据予以证明，故本院不予支持。对于上诉人瞿杰提出原审判决认定的违约金不当的主张，本院认为，案涉《协议书》约定违约金为日千分之三，虽双方在《补充协议书》中约定了违约金数额可另行协商解决，但此后双方并未对此再做出过任何约定，故应以原协议记载的日千分之三为标准计算违约金。因原审法院依被上诉人申请对《协议书》所约定的违约金过高部分进行了调整且在调整后确定的比例符合法律规定，故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人北鼎公司提出其不应承担连带责任的主张，本院认为，首先，上诉人北鼎公司虽对《协议书》中加盖的其单位的公章的真实性提出异议，但在原审中并未申请进行司法鉴定，亦未提供其他有效证据予以反驳，故应当由其承担举证不能的法律后果；其次，案涉项目虽由沈阳三盟建设集团有限公司承建，但上诉人北鼎公司自认其作为沈阳三盟建设集团有限公司的子公司受该公司委托管理案涉项目的施工建设，而上诉人瞿杰作为实际施工人，使用了北鼎公司的公章与被上诉人签订了案涉《协议书》，被上诉人在签订《协议书》时，有理由相信与其形成买卖合同关系的单位为上诉人北鼎公司。因此，即使瞿杰非上诉人沈阳市北鼎建筑有限公司的员工，但其与被上诉人签订协议书的行为已构成表见代理，北鼎公司应当承担连带赔偿责任；再次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条作出的“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，在案涉《协议书》不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情况下，即使北鼎公司没有对外分包或转包工程的资质，但不影响案涉《协议书》的生效及履行，而客观上，案涉《协议书》已经实际履行，北鼎公司亦在2015年2月15日向被上诉人支付了28,400元货款，故北鼎公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人瞿杰、沈阳市北鼎建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3639元，由上诉人瞿杰、沈阳市北鼎建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一九年一月八日法官助理李国楠书记员白欣鹭