广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终18920号上诉人（原审原告）：四川嘉宏磁材有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区沿江西街3号(西南科技大学国家大学科技园)。法定代表人：冉奇志，董事长。委托诉讼代理人：伏洪安，四川蜀兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳华越南方电子技术有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街爱群路同富裕工业区1-6#厂房。法定代表人：蔡元甫，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙阳，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷佳霖，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡元甫，男，汉族，1971年9月24日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，上诉人四川嘉宏磁材有限公司（以下简称嘉宏公司）因与被上诉人深圳华越南方电子技术有限公司（以下简称华越公司）、蔡元甫公司决议效力确认纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院作出的（2017）粤0306民初10119号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。嘉宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持嘉宏公司的诉讼请求。事实与理由：一、2015年12月8日形成的《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》，不属于股东会决议，属于不成立的决议。一审法院认定事实和适用法律错误。《公司法司法解释（四）》第五条规定，“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的。”本案中，第一，2015年12月8日形成的《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》，未召开股东会或董事会议，也不符合公司法第三十七条第二款或公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定的条件；第二，该决定仅仅只有蔡元甫一个董事进行表决；第三，从决定上看，该出席会议的人数不符合公司章程规定；第四，该决定表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例。因此，该决定不论是从内容还是形式上看，都不属于股东会决议，应当认定为不成立的决议。股东会或董事会决议应当是全部股东或董事行使职权的结果，而并非个人行使职权。2015年12月5日股东会决议及2015年12月8日《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》，嘉宏公司均未收到通知，嘉宏公司未能行使职权参与表决，因此该决议不是股东会或董事会行使职权的结果，应当认定为不成立的决议，一审法院认定事实错误。二、《深圳华越南方电子技术有限公司章程修正案》、《关于〈合资经营深圳华越南方电子技术有限公司合同〉的补充协议》系附条件成就的协议，但所附条件未成就，一审法院认定事实错误。根据嘉宏公司提交《短信截屏》以及《邮件往来》，嘉宏公司法定代表人冉奇志与股东蔡元甫对《章程修正案》、《补充协议》进行了多次协商，协商过程中，嘉宏公司法定代表人冉奇志以邮件的方式将协商后的补充协议、章程修正案、协议书统一发送给了蔡元甫，该补充协议、章程修正案的内容是嘉宏公司同意变更董事长，协议书的内容是将嘉宏公司向华越公司的借款期限延长，但华越公司及蔡元甫均未按协议履行，华越公司起诉归还借款后并未撤诉，该借款诉讼经过一审、二审，现已进入执行程序。并且在此期间，华越公司内部股东之间矛盾重重，仅诉讼就高达四起，包括知情权、公司解散、借款及本案股东会决议效力确认，嘉宏公司不可能无条件同意变更法定代表人。根据民事诉讼的证据的证明标准，嘉宏公司在一审出具的证据完全能达到高度“盖然性”的证明标准，因此，应当认定《章程修正案》、《补充协议》系附条件成就的协议，但所附条件未成就，一审法院未将该事实查清属于事实认定错误。三、《深圳华越南方电子技术有限公司章程修正案》、《关于〈合资经营深圳华越南方电子技术有限公司合同〉的补充协议》效力不能溯及到2015年12月8日形成的股东会决议，一审法院认定事实错误。变更法定代表人决议的时间为2015年12月8日，2015年12月9日法定代表人在工商部门就违法进行了变更。《章程修正案》、《补充协议》形成时间为2016年4月25日，即使该《章程修正案》、《补充协议》已经合法有效，也只能表示嘉宏公司同意在2016年4月25日之后同意变更法定代表人，不能视为对2015年12月8日决议的追认，因此该《章程修正案》、《补充协议》效力不能溯及到2015年12月8日的决议。四、2015年12月8日的决议属于不成立的股东会决议，不应当适用撤销股东会决议的时效规定，一审法院适用法律错误。2015年12月8日的决议系蔡元甫个人行为，不是股东会全体股东行使职权的结果，因此不应当认定为股东会决议。蔡元甫个人行为形成的决议从未向嘉宏公司释明过，因华越公司的公章由蔡元甫掌控，嘉宏公司无法得知该决议情况，嘉宏公司于2016年9月12日，在深圳市市场监督管理局查阅档案才知晓该决议，2016年9月14日，嘉宏公司的法定代表人冉奇志即向一审法院提起诉讼主张权利，一审法院受理并出具受理案件通知书[案号：（2016）粤0306民初21918号]，但因主体不适格，2017年2月23日，冉奇志向一审法院申请撤诉。2017年4月17日，嘉宏公司向一审法院提起本案诉讼。因此一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十二条，认为嘉宏公司自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，一审法院适用法律明显错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求予以撤销，并依法改判。华越公司辩称，本案属于撤销之诉，应当在法定期限内提起。嘉宏公司没有在法定期限内提起撤销之诉，其诉讼请求不应支持。蔡元甫对一审判决未提出异议。嘉宏公司向一审法院起诉请求：确认华越公司、蔡元甫于2015年12月8日作出的《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》决议无效。一审法院认定事实：2011年11月3日，嘉宏公司、蔡元甫和案外人齐勇义签订《三方股权收购协议》一份，就收购华越公司股权事项达成协议。协议约定，嘉宏公司收购由华立仪表集团股份有限公司持有的华越公司股权45％，齐勇义收购由华宇投资(香港)有限公司持有的华越公司股权16.67％和华成国际投资有限公司持有的华越公司股权8.33％，30％股权由原持有人深圳华越诚电子科技有限公司所有。华越公司股权被收购后，股东及持股比例如下：嘉宏公司持股45％、香港肯思考投资集团有限公司持股25％、深圳华越诚电子科技有限公司持股30％。新股东对公司的章程进行了修改。新章程第二十一条规定：“董事会由5名董事组成，其中甲方(嘉宏公司)委派3名、丙方(深圳华越诚电子科技有限公司)委派1名；乙方(香港肯思考投资集团有限公司)委派1名，董事长和董事每届任期三年。经委派方继续委派可以连任”。第二十二条规定：“合营企业法定代表人由董事长担任”。第二十三条规定：“董事会设董事长1人，副董事长1名，董事长由甲方(嘉宏公司)委派，副董事长由乙方(香港肯思考投资集团有限公司)委派1名。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出董事就任前，原董事仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。合营各方在委派和更换董事人选时，须书面通知董事会”。嘉宏公司委派冉奇志为董事长，担任法定代表人，深圳华越诚电子科技有限公司委派蔡元甫为董事，担任总经理职务。2015年1月19日，嘉宏公司、香港肯思考投资集团有限公司和深圳华越诚电子科技有限公司签订《合资经营深圳华越南方电子技术有限公司合同》一份。华越公司向工商部门提交《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》（落款时间为2015年12月8日），请求变更法定代表人为蔡元甫，工商部门依据该申请进行了变更。华越公司主张该《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》依据的是2015年12月5日股东会决议，嘉宏公司表示没有收到参加2015年12月5日股东会的通知，也没有对该决议进行表决。2016年4月25日，华越公司的股东作出《深圳华越南方电子技术有限公司章程修正案》，参会股东为：甲方即嘉宏公司，乙方即香港肯思考投资集团有限公司，丙方即深圳华越诚电子科技有限公司。同日，华越公司的股东作出《关于的补充协议》，参会股东为：甲方即嘉宏公司，乙方即香港肯思考投资集团有限公司，丙方即深圳华越诚电子科技有限公司。亦在同日，华越公司作出《深圳华越南方电子技术有限公司第七届董事会第一次会议决议》。上述文件对董事长由嘉宏公司委派的董事担任修改为由深圳华越诚电子科技有限公司委派的董事担任。一审法院认为，本案为公司决议效力确认纠纷，嘉宏公司请求事项为确认华越公司、蔡元甫于2015年12月8日作出的《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》决议无效。我国《公司法》第二十二条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。根据该法条的规定，造成公司股东会或者股东大会、董事会的决议无效的情形有两种，一种情况是决议内容违反法律、行政法规，本案中并不存在这种情况，故不予考虑。另一种情况是股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，根据审理查明的事实，华越公司、蔡元甫不能提供证据证明采取了合法的会议召集程序，事实上剥夺了嘉宏公司作为股东参与会议并表决的权利，且决议内容违反了当时的公司章程，嘉宏公司有权请求撤销该决议，但这种撤销权的行使并非没有时间限制，嘉宏公司可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。至提起本案诉讼的2017年4月18日，距离2015年12月8日作出决议的时间已经过去1年零4个月，远远超过了法律规定提起撤销的时间规定。此外，嘉宏公司的后续行为，即在2016年4月25日召开的股东会等会议中形成的表决意见，已证明嘉宏公司对华越公司、蔡元甫依据2015年12月8日《深圳华越南方电子技术有限公司公司变更决定》变更法定代表人的行为予以了追认。综上，对嘉宏公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回嘉宏公司的诉讼请求。案件受理费100元，由嘉宏公司负担。二审审理查明：一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查，一审中，华越公司、蔡元甫提交了《深圳华越南方电子技术有限公司股东会决议》，内容为：公司于2015年12月5日召开了临时股东会，会议召集人为齐勇义，会议共2人参加，代表55%的表决权，经代表55%的表决权的股东通过，做出如下决议：同意选举蔡元甫为公司法定代表人及董事长，任期3年；同意免去冉奇志原法定代表人及董事长职务。本院认为，华越公司向工商部门提交了《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》，于2015年12月9日办理了法定代表人变更手续，公司法定代表人由冉奇志变更为蔡元甫。华越公司主张上述《深圳华越南方电子技术有限公司变更决定》依据的是2015年12月5日股东会决议，并提交了2015年12月5日《深圳华越南方电子技术有限公司股东会决议》。嘉宏公司表示没有收到参加2015年12月5日股东会的通知，也没有对该决议进行表决。根据现有证据可以认定，华越公司未通知嘉宏公司参加2015年12月5日股东会，所做出的《深圳华越南方电子技术有限公司股东会决议》侵害了嘉宏公司的合法权利，且决议内容违反了当时的公司章程。但是，在华越公司法定代表人已发生变更的情况下，2016年4月25日华越公司所有股东均参加并作出的《深圳华越南方电子技术有限公司章程修正案》、《关于的补充协议》和《深圳华越南方电子技术有限公司第七届董事会第一次会议决议》，明确认可了华越公司董事长由嘉宏公司委派的董事担任修改为由深圳华越诚电子科技有限公司委派的董事担任，同时，嘉宏公司委派人员由董事长变为董事，其对蔡元甫担任华越公司法定代表人一事也不可能不知情。可见，嘉宏公司对于华越公司法定代表人于2015年12月9日由冉奇志变更为蔡元甫的事项已进行追认，其上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人四川嘉宏磁材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 启 选审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇一九年一月七日书记员 亓洋(兼)