浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9543号 上诉人（原审原告）：盛小丹，女，1990年10月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩全啟，浙江匡智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州海阔橡塑制品有限公司，住所地：杭州市西湖区三墩镇振华路********。统一社会信用代码：913301066998103991。 法定代表人：邢阿苗，总经理。 委托诉讼代理人：孔夏雨、孙敬俊，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人盛小丹因与被上诉人杭州海阔橡塑制品有限公司（以下简称海阔公司）竞业限制纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，盛小丹自2013年3月入职海阔公司从事外贸业务员工作。2016年7月6日，盛小丹与海阔公司签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限自2016年7月6日至2017年7月5日；盛小丹担任外贸业务员；盛小丹对于在工作中获知的甲方商业秘密，应恪守职业道德，严守秘密，不利用所知悉的海阔公司的商业秘密从事有损海阔公司或海阔公司关联企业利益的经营、交易等行为。同日，盛小丹与海阔公司签订《保密协议书》，约定：盛小丹同意并接受，自盛小丹从海阔公司离职后两年内不能到生产或提供相同或类似产品或服务，或者与海阔公司有竞争关系的其他单位、公司、机构、组织或个人处任职或者以其他方式提供劳动或劳务，也不得自营或者合作经营或者为他人经营与海阔公司相同或类似业务；盛小丹全面遵守本协议约定义务的，在其离职后竞业禁止期间内，海阔公司将每月发给其200元作为遵守竞业禁止义务和保密义务的补偿；盛小丹未能全面遵守本协议约定义务的，应向海阔公司退还所有依据本协议领取的补偿金，并向海阔公司支付不少于200万元的违约金。盛小丹在海阔公司处实际工作至2017年3月底。海阔公司支付盛小丹工资至2017年3月，并自2017年3月起不再为盛小丹缴纳社保。2016年3月至2017年3月期间，海阔公司每月支付盛小丹保密费200元。海阔公司于2017年9月26日、9月29日、11月27日分三次向盛小丹支付竞业限制补偿金，共计6000元。后海阔公司向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：盛小丹继续履行竞业禁止义务；盛小丹停止与海阔公司从事竞争性的业务，即转让盛小丹在杭州优顺橡塑有限公司的所有股权，并停止在该公司从业；盛小丹退还已收取的竞业限制补偿金4000元；盛小丹支付违约金200万、维权费用62250元。2018年1月17日，该委作出西劳人仲案字[2017]第1024号仲裁裁决：盛小丹返还海阔公司竞业限制补偿金6000元、支付违约金20000元；盛小丹继续履行竞业禁止义务；驳回海阔公司的其他请求。盛小丹不服该裁决，于2018年1月30日起诉至原审法院，请求：1.盛小丹无须向海阔公司返还竞业限制补偿金6000元、支付违约金20000元；2.盛小丹无须履行竞业禁止义务。 原审法院另查明，2017年3月23日，盛小丹与他人成立杭州优顺橡塑有限公司，盛小丹担任法定代表人，目前该公司已注销。 原审法院认为，根据《劳动合同书》及《保密协议书》的约定，盛小丹知晓本人负有保密义务且自愿承担保守海阔公司商业秘密的义务，故盛小丹系负有保密义务的人员，属于竞业限制人员。盛小丹于2017年3月开始出现上班异常情况，并自认3月底已与海阔公司解除劳动关系，海阔公司自2017年4月起开始不再为其支付工资、缴纳社保，故该院认定双方劳动关系自2017年4月1日起解除。盛小丹在尚未与海阔公司解除劳动关系的情况下设立并经营杭州优顺橡塑有限公司，该公司的经营范围与海阔公司的经营范围存在相同之处，盛小丹的行为违反了竞业限制义务。盛小丹对此辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，因海阔公司未向其支付经济补偿已超过三个月，即使本案中竞业限制约定成立有效，竞业限制约定亦应予以解除。该院认为，该条款系针对劳动合同解除或者终止后劳动者此后实施竞业限制行为的情形。而本案中，盛小丹在未与海阔公司解除劳动关系的情况下违反竞业限制约定，对该情形不应适用上述规定。综上，盛小丹违反竞业限制约定，应当向海阔公司返还赔偿金并支付违约金。双方约定的违约金200万元过高，该院酌情调整为2万元。目前盛小丹竞业限制期限尚未届满，海阔公司要求盛小丹继续履行竞业限制义务，该院予以支持，但竞业限制期限不得超过二年。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，于2018年10月18日判决：一、盛小丹于判决生效之日起十日内返还杭州海阔橡塑制品有限公司竞业限制补偿金6000元；二、盛小丹于判决生效之日起十日内支付杭州海阔橡塑制品有限公司违约金20000元；三、盛小丹继续履行与杭州海阔橡塑制品有限公司之间《劳动合同书》及《保密协议书》中的竞业限制义务至2019年3月31日止；四、驳回杭州海阔橡塑制品有限公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，盛小丹不服，向本院提起上诉称：一、盛小丹未接触、掌握海阔公司商业秘密，非竞业限制人员主体，原审法院事实认定错误。盛小丹系海阔公司普通外贸业务员，在职期间，海阔公司从未告知盛小丹公司商业秘密，并对商业秘密采取了何种保密措施。盛小丹在职期间，履职行为均是基于提供劳动所接触到的普通岗位工作内容。我国劳动合同法规定的竞业限制人员系高级技术人员、高级管理人员和其他负有保密义务的人员。本案中，盛小丹显然不是公司高级技术人员、高级管理人员，也从未接触到公司商业秘密，非其他负有保密义务的人员，即盛小丹非竞业限制人员主体。原审法院认定盛小丹负有保守海阔公司商业秘密的义务，无事实依据。商业秘密在法律上有严格的界定标准，本案无任何证据证明海阔公司商业秘密的内容、保存方式及保密措施，更无证据证明盛小丹接触、掌握该商业秘密。二、即使认定存在竞业限制义务，海阔公司未依法支付盛小丹竞业限制补偿，盛小丹可不履行竞业限制义务，原审法院适用法律错误，且原审法院认定盛小丹在职期间违反竞业限制义务无事实依据。我国劳动合同法对劳动者承担违约金的情形进行了严格限制，其中关于竞业限制违约金，要求用人单位依法对劳动者支付竞业限制补偿，以平衡劳动者的就业机会损失。在司法实务中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知第二条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。本案中，海阔公司在原审庭审中明确系为了起诉而向盛小丹支付的竞业限制补偿，且支付的第一笔竞业限制补偿已经超过三个月。因此，即使认定存在竞业限制义务，因海阔公司未履行支付竞业限制补偿的义务，盛小丹不再负竞业限制义务。原审法院经盛小丹明示该司法解释后，虽认定海阔公司支付竞业限制补偿超过三个月，但认定盛小丹在职期间违反竞业限制义务，系适用法律错误。盛小丹于2017年3月中旬提出辞职，海阔公司法定代表人邢阿苗同意，盛小丹进行工作交接后于2017年3月底离职。盛小丹提出辞职后就不再为海阔公司工作，而盛小丹公司于2017年3月23日注册，尚未进行经营，原审法院认定盛小丹在职期间违反竞业限制义务，无事实依据，也不符合日常经验法则。综上，请求二审法院依法撤销（2018）浙0106民初1491号民事判决，改判支持盛小丹的诉讼请求，本案诉讼费用由海阔公司承担。 被上诉人海阔公司答辩称：一、盛小丹负有竞业限制义务。根据海阔公司与盛小丹签订的《劳动合同书》第七条、《保密协议》第一、四条，盛小丹负有保密义务，依约属竞业限制人员。所以根据《保密协议》约定，盛小丹在职期间及在劳动合同期满两年内负有竞业限制义务。二、海阔公司已履行支付竞业限制补偿金的义务。2017年7月5日，盛小丹劳动合同期限届满。2017年9月26日、2017年9月29日、2017年11月27日，海阔公司根据盛小丹离职前的十二个月的平均工资的30%，向盛小丹分别支付了3个月的竞业限制补偿金，共6000元，盛小丹亦承认收到9月份的补偿金款项。三、海阔公司为建立客户而付诸大量时间、金钱及人力。海阔公司为建立客户，与杭州赛群网络科技有限公司、阿里巴巴网络技术有限公司等公司签订服务协议，支付服务费用优化网页、吸引客户，并且雇佣人员对客户进行维护，先后投入了50多万的资金费用以及大量人力资源。海阔公司有权将客户名单作为独特且秘密的优势性竞争资源予以保护。四、盛小丹存在同业经营行为。2017年3月23日，盛小丹在职期间，就设立了杭州优顺橡塑有限公司，与海阔公司的业务重合，并且在离职后持续经营杭州优顺橡塑有限公司，违反了与海阔公司约定的竞业限制义务。综上，盛小丹因对海阔公司负有保密义务，属于竞业限制人员范畴，其在海阔公司就职期间及在劳动合同期限届满两年内担任杭州优顺橡塑有限公司法定代表人，从事同类经营义务，违反双方约定的竞业限制义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，盛小丹与海阔公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：盛小丹上诉主张劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定。本院认为，根据盛小丹与海阔公司签订的《劳动合同书》和《保密协议书》的约定，盛小丹应承担相应的竞业限制义务，在劳动合同未解除前，盛小丹即注册与海阔公司存在竞争关系的公司并任法定代表人，存在违反竞业限制的行为，该行为存在于盛小丹多主张的海阔公司未支付经济补偿超过三个月之前，因此，盛小丹存在违反竞业限制行为的情形不应视为以实际行为解除竞业限制补偿约定。根据保密协议的约定，盛小丹应承担相应的违约责任，并应返还已经支付的补偿金，继续履行竞业限制义务。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盛小丹负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年一月八日 书记员  姚丽萍