广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终884号 上诉人（原审被告、反诉原告）：防城港圣保堂制药有限公司，住所地防城港市港口区公车镇小龙门街**。 法定代表人：黄爱毅。 委托诉讼代理人：郝显东，广西济顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄志跃，广西济顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西金晓净化科技有限公司，住，住所地南宁市民族大道**航洋国际城**楼**房/div> 法定代表人:李建红。 委托诉讼代理人:韦凤宇，广西海狮律师事务所律师。 原审被告：广西圣保堂药业有限公司，住所地南宁市，住所地南宁市大学路瑞士花园银湖苑****房 法定代表人：黄爱强。 原审被告：广西圣保堂健康产业股份有限公司，住所地南宁市高新，住所地南宁市高新区创新西路**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：黄爱强。 上诉人防城港圣保堂制药有限公司（以下简称防城港圣保堂公司）因与被上诉人广西金晓净化科技有限公司（以下简称金晓公司公司）、原审被告广西圣保堂药业有限公司（以下简称广西港圣保堂公司）、广西圣保堂健康产业股份有限公司（以下简称圣保堂健康公司）合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2018年12月17日召集双方当事人到庭质证、调解。上诉人防城港圣保堂公司的委托诉讼代理人郝显东、被上诉人金晓公司的委托诉讼代理人韦凤宇到庭参加诉讼。原审被告广西圣保堂公司、圣保堂健康公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人防城港圣保堂公司上诉请求：一、撤销防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1729号民事判决，改判支持防城港圣保堂公司的反诉请求；二、本案一、二审案件受理费由金晓公司负担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。一、本案争议的焦点为：未完成的通风安装工程部分，是否包含在双方的《工程结算书》确定的给付款184万元中。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定来理解：1.《工程结算书》明确约定了施工范围、质量以及单项工程报价；2.金晓公司因故撤出施工现场，才引发双方进行结算，同时因通风安装工程属于隐蔽工程，且金晓公司已经进行了部分施工，对未完成的部分通风工程应由金晓公司完成；3.一审法院认为未完成工程无法确定具体价格错误。在双方签订的加工承揽合同中已经明确了通风安装工程包含在总加工承揽工程之中，且单独的工程报价为274311.69元。后因金晓公司拒绝履行该未完成工程的施工，防城港圣保堂公司另行发包价为15万元，这之间存在的差额，也从另一侧面说明通风工程金晓公司已经做了部分施工工作，这一点金晓公司是认可的；4.原审认定《工程结算书》是对已施工工程的确认，明显不符合合同原意。《工程结算书》明确约定：对饮片车间建设项目净化工程最终结算，不是对已完工程的确认。5.关于通知金晓公司施工的问题。虽然约定了“通知”内容，但通知方式没有具体约定，且从合同的履行来看，只是剩余一小部分的未完工程，采用电话通知是完全符合交易习惯的。但因电话通知不可能留有录音等证据。防城港圣保堂公司签订合同的目的是为了尽快进行生产，提高投入资金的使用效率。因此，不通知金晓公司施工显然有悖常理，一审法院认定没有通知金晓公司施工举证责任分配不当。6.违约金的计算问题。防城港圣保堂公司没有违约行为，其未支付的工程款是因金晓公司仍有部分工程未完成，其享有先履行抗辩权。且原审判决确定的违约金过高。本案不属于民间借贷纠纷，不是逾期利息支付问题，一审判决按年利率24%计算违约金过高，应予调整。综上所述，一审判决实体处理不当，请求依法改判。 被上诉人金晓公司答辩称：一、《工程结算书》中载明的184万元，是对已完成工程量的结算，不包括通风工程的收尾工程。防城港圣保堂公司尚欠金晓公司工程款451100元事实清楚。二、通风安装工程未完工部分，金晓公司从未承诺属于免费安装连接，一旦该部分安装完毕后，双方仍应就该部分的费用进行结算。三、防城港圣保堂公司将该工程交给案外人施工之前，没有通知金晓公司对通风安装工程进行施工，其自行请人施工与金晓公司无关。防城港圣保堂公司请求支付15万元超出工程结算单记载通风工程范围。四、金晓公司一审时并未要求调整违约金。一审判决按年利率24%确定违约金没有超过相关司法解释对于利益保护的上限，二审不应予以调整。综上，防城港圣保堂公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告广西圣保堂公司、圣保堂健康公司没有到庭参加诉讼，亦不提供书面答辩意见。 被上诉人金晓公司一审诉讼请求：1.防城港圣保堂公司、广西圣保堂公司、圣保堂健康公司共同支付尚欠金晓公司的工程款451100元；2.防城港圣保堂公司、广西圣保堂公司、圣保堂健康公司支付金晓公司违约损失184349.53元（以451100元为基数，按年利率24%计算，从2016年1月1日起暂计至2017年9月5日；2017年9月5日以后的违约金按年利率24%另行计算至三被告支付完全部工程欠款之日为止）；3.本案诉讼费由防城港圣保堂公司、广西圣保堂公司、圣保堂健康公司共同承担。 上诉人防城港圣保堂公司对金晓公司反诉诉讼请求：1.金晓公司支付因其未按合同约定进行通风安装工程施工，导致反诉人另行发包该工程所产生的工程款15万元；2.金晓公司支付违约金72000元（以15万元为基数，按年利率24%计算，从2016年1月1日起暂计至2018年1月1日，2018年1月1日以后的违约金按年利率24%另行计算至给付完毕止）；3.反诉费用由金晓公司承担。 一审法院审理查明:广西圣保堂公司原名为广西圣保堂药业有限公司,后变更为广西圣保堂健康产业股份有限公司，即广西圣保堂公司与圣保堂健康公司系同一个主体。2014年1月14日，防城港市圣保堂公司作为甲方，金晓公司作为乙方，双方签订《净化工程加工承揽合同》，合同主要内容为：金晓公司为防城港圣保堂公司制作安装提取、饮片车间建设项目净化工程，工程内容为机制玻镁板结构装修部分、净化设备部分、通风管道部分、照明电器部分、给排水部分和消防排烟部分；工程承诺为确保一次性通过2010新版药品GMP认证；开工日期以防城港圣保堂公司通知为准，总工期为60天；合同价计算依据为乙方提供的工程量清单报价表，总价款为220万元；付款方式为合同签订后三天内，由防城港圣保堂公司向金晓公司预付工程款5万元，金晓公司材料、人员进场开始施工后一周内，防城港圣保堂公司向金晓公司支付工程款55万元，施工开始后20天，防城港圣保堂公司再支付50万元。工程竣工GMP验收合格七天内，防城港圣保堂公司应付到总工程款的95%给金晓公司，剩余5%作为一年内质保金。金晓公司收到防城港圣保堂公司支付的工程款后十五个工作日内开具建安发票。广西圣保堂公司在该合同上盖章确认。 2014年6月12日，广西圣保堂公司与金晓公司签订补充协议，约定金晓公司承包的防城港圣保堂公司净化工程项目，有部分材料由广东华冠钢铁有限公司提供。2015年5月20日，防城港圣保堂公司与原告签订补充协议，约定金晓公司承包的防城港圣保堂公司净化工程项目，有部分材料由南京天加空调设备有限公司提供。2015年9月5日，防城港圣保堂公司与金晓公司订立工程结算书，经结算，防城港圣保堂公司提取、饮片车间建设项目净化工程价款为184万元，即原合同价为220万元，剩余工程款36万元由防城港圣保堂公司另请其他施工单位完成。并约定，防城港圣保堂公司欠金晓公司工程款应在2015年12月底前付清，若未按期付完，防城港圣保堂公司应每天支付工程款的0.5%给金晓公司作处罚金；金晓公司收到工程款后应开具相应的建安发票；通风安装工程由金晓公司负责完工，经防城港圣保堂公司提前通知金晓公司在一周内由金晓公司在十天内完成，若未按时完成，金晓公司需支付每天欠付工程款的0.5%违约金给防城港圣保堂公司。防城港圣保堂公司向金晓公司付款合计1388900元，剩余工程款项451100元，防城港圣保堂公司至今未支付。2017年5月，金晓公司向广西圣保堂公司开具发票，涉及款项为广西圣保堂公司此前已向金晓公司支付的工程款。 另查明，2015年10月9日，防城港圣保堂公司与案外人南宁苏鑫空调净化设备有限公司（以下简称苏鑫公司）签订《通风工程扫尾合同书》，约定由苏鑫公司完成饮片生产车间和提取车间的通风安装工程原施工单位未完成项目。经苏鑫公司预算，通风安装工程价款总计151927元。2016年8月9日，防城港圣保堂公司与苏鑫公司完成工程竣工结算。 一审法院审理认为，经广西圣保堂公司招标，防城港圣保堂公司与金晓公司签订《净化工程加工承揽合同》，该合同对工程内容、承包方式、验收标准、施工时间、保修期等作了约定，具有建设工程施工合同的性质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，金晓公司未举证证明其具备建筑施工企业资质，应承担不利后果。该院认为，因金晓公司不具备建筑施工企业资质，《净化工程加工承揽合同》为无效合同。 金晓公司与防城港圣保堂公司签订的《工程结算书》与建设工程施工合同关系中的《工程竣工结算书》的性质不一致，该《工程结算书》具有民事合同的性质，系双方真实的意思表示，不存在违反法律强制性规定等无效情况，应为合法有效，对双方当事人有约束力。《工程结算书》对工程价款的结算应视为防城港圣保堂公司对金晓公司已完施工的确认，双方就净化工程价款及付款期限作了新的约定，且为有效合同。《工程结算书》第四条约定“乙方收到工程款后应开具相应的建安发票”，该条款未对开具发票的期限作出明确约定，且对于“收到工程款”是指“收到全部工程款”或是“收到每一笔工程款”约定不明，因此防城港圣保堂公司主张其依据该条约定享有抗辩权的理由不成立。 关于双方签订的《工程结算书》约定的184万元工程款是否包含通风安装工程价款的问题，金晓公司认为未包含，防城港圣保堂公司认为已包含，双方存在分歧，不能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，双方就该问题未作约定，亦未达成补充协议，根据合同名称及交易习惯，该院认为，未完工程因尚无法确定具体价款，一般不属于工程结算书的内容，经双方结算认可的184万元工程款不包含通风安装工程。防城港圣保堂公司未按《工程结算书》的约定向金晓公司支付剩余工程款，显属违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，防城港圣保堂公司已向金晓公司支付工程款1388900元，剩余451100元尚未支付，故金晓公司请求防城圣保堂公司支付工程款451100元的诉讼请求，该院予以支持。 关于如何计算迟延履行违约金的问题。金晓公司主张违约金自2016年1月1日起计算，该院予以支持。金晓公司与防城港圣保堂公司在《工程结算书》中约定，防城港圣保堂公司应在2015年12月底前付清剩余工程款，逾期则每日按欠付工程款的0.5%支付罚金（违约金）。由于每日0.5%的违约金过高，金晓公司请求迟延履行违约金按年利率24%计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，该院予以支持。防城港圣保堂公司应向金晓公司支付违约金，违约金以451100元为基数，按年利率24%从2016年1月1日起计算至清偿欠款之日止。 关于广西圣保堂公司是否应向金晓公司承担违约责任的问题。广西圣保堂公司与防城港圣保堂公司是相互独立的民事主体，防城港圣保堂公司应以其全部财产独立承担民事责任。本案中，广西圣保堂公司在金晓公司与防城港圣保堂公司签订的《净化工程加工承揽合同》上盖章，但该合同为无效合同，对各方当事人没有约束力。广西圣保堂公司在《工程结算书》中作为甲方参与结算，但其未盖章或签字，金晓公司提交的证据能证明广西圣保堂公司在《工程结算书》成立前履行了付款义务，依照《中华人民共和国》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，应认定广西圣保堂公司为合同当事人之一，故金晓公司要求广西圣保堂公司承担违约责任的诉讼请求，该院予以支持。 关于防城港圣保堂公司反诉请求金晓公司支付其另行发包所产生的工程款15万元及违约金72000元的问题。《工程结算书》第五条约定应当由防城港圣保堂公司通知金晓公司施工，该条款为双方当事人设定了履行顺序，即先通知，后施工，金晓公司享有先履行抗辩权。《工程结算书》的签订日期为2015年9月5日，而防城港圣保堂公司与苏鑫公司签订《通风工程扫尾合同书》的时间为2015年10月9日，防城港圣保堂公司所举证据不能证明其在2015年9月5日至2015年10月9日期间确已通知金晓公司进行通风安装工程的施工。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，防城港圣保堂公司应承担不利后果。防城港圣保堂公司要求金晓公司施工的前提条件未成就，其关于经通知金晓公司但金晓公司未予施工，金晓公司构成违约的说法，该院不予认可。防城港圣保堂公司请求金晓公司向其支付其将通风安装工程进行另外发包而产生工程款15万元，并支付违约金72000元的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、防城港圣保堂公司、圣保堂健康公司向金晓公司支付工程款451100元，并支付迟延履行违约金（违约金以451100元为基数，按年利率24%从2016年1月1日起计算至上述款项付清之日止）；二、驳回防城港圣保堂公司的反诉请求。本诉案件受理费10154.50元，由防城港圣保堂公司、圣保堂健康公司负担；反诉案件受理费2315元，由防城港圣保堂公司负担。 上诉人防城港圣保堂公司二审举证期限内向本院提供以下新证据：广西圣保堂公司报价单(二次报价)，证明涉案工程每个单项工程均有明确报价，合同条款约定明确，并非一审认定的约定不明。 被上诉人金晓公司二审没有向本院提供新证据，其对上述证据的真实性没有异议，但对关联性和证明内容有异议，该报告发生在2013年12月10日，双方签订的涉案合同是2014年1月14日，合同中另行确定工程总价为220万元，且工程量增加的另行计算。双方于2015年9月5日对工程价款确认为184万元，工程结算不以报价为依据。 本院对争议事实和证据的分析与认定：根据双方于2015年9月5日签订的《工程结算书》确认防城港圣保堂公司提取、饮片车间建设项目净化工程价款为184万元，即原合同价为220万元，剩余工程款36万元由防城港圣保堂公司另请其他施工单位完成；通风安装工程由金晓公司负责完工。由于本案合同总价为220万元，扣除36万元的工程由他人施工，故在合同总价不变的情况下，通风工程已经由金晓公司部分施工，尚未完工的部分通风工程亦应由金晓公司施工，故已经确认结算造价184万元包含通风工程的收尾工程。防城港圣保堂公司上诉主张通风收尾工程由金晓公司在结算工程款184万元范围内负责完工成立，本院予以采信。对于防城港圣保堂公司是否履行通知的问题。一审防城港圣保堂公司提供的2016年12月14日至20日微信聊天记录是关于微生物室的初效和中效工程的施工通知，并不是通风工程的施工通知，防城港圣保堂公司也没有其他证据证明其在《工程结算书》约定的期限通知金晓公司金晓施工，一审认定防城港圣保堂公司没有履行通知义务正确，本院予以确认。 综上分析，一审认定的事实除了通风收尾工程的工程价款不包含于已结算工程款错误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，防城港圣保堂公司与金晓公司于2015年9月5日确定的《工程结算书》中，确认已施工的工程款为184万元，该款已包括通风工程造价，由于金晓公司施工的通风工程尚有部分收尾工程未施工，故双方约定经防城港圣保堂公司提前通知金晓公司在一周内由金晓公司在十天内完成。但此后防城港圣保堂公司没有通知金晓公司施工，而是另行承包给苏鑫公司施工。 本院归纳本案争议焦点为：1.通风收尾工程所产生的工程款应否在防城港圣保堂公司尚欠工程款中扣减。2.一审判决按年利率24%计算违约金有无事实和法律依据。 本院认为，防城港圣保堂公司与金晓公司签订的《净化工程加工承揽合同》属于建设工程施工合同，由于金晓公司没有建设工程的施工资质，违反法律禁止性规定，一审判决认定合同无效正确，本院予以确认。本案工程经双方验收结算，防城港圣保堂公司尚欠金晓公司工程款451100元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审判决防城港圣保堂公司支付尚欠工程款正确，本院予以维持。 关于第一个争议焦点问题。防城港圣保堂公司与金晓公司于2015年9月5日确定的《工程结算书》中，确认已施工的工程款为184万元，该款已包括通风工程造价。由于金晓公司施工的通风工程尚有部分收尾工程未施工，故双方约定经防城港圣保堂公司提前通知金晓公司在一周内由金晓公司在十天内完成。但此后防城港圣保堂公司没有通知金晓公司进行后续施工，而是另行承包给苏鑫公司施工，由此产生的价款，应由防城港圣保堂公司承担，故其反诉要求金晓公司支付由此产生的通风收尾工程价款15万元及违约金，理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。由于本案涉案合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效不存在违约金的问题，而是赔偿损失的问题。由于金晓公司施工的工程经验收合格，防城港圣保堂公司应按约定时间支付工程款给金晓公司，但防城港圣保堂公司没有按时支付，由此造成金晓公司利息损失，防城港圣保堂公司应从2016年1月1日起支付利息损失给金晓公司，利息损失应按银行同期贷款利率计算。故防城港圣保堂公司上诉主张一审判决按年利率24%确定违约金错误，理由成立，本院予以支持。一审判决既确认涉案合同无效，又确认依据按涉案合同产生的《工程结算书》约定的违约金有效，逻辑错误，故一审按年利率24%计算违约金错误，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人防城港圣保堂公司上诉主张部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1729号民事判决的第二项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1729号民事判决的第一项为：上诉人防城港圣保堂制药有限公司、原审被告广西圣保堂健康产业股份有限公司共同支付被上诉人广西金晓净化科技有限公司工程款451100元及利息损失（利息计算方法：以本金451100元为基数，从2016年1月1日起按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）； 三、驳回被上诉人广西金晓净化科技有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费10154.50元（金晓公司已预交），反诉案件受理费2315元（防城港圣保堂公司已预交），二审案件受理费14784.50元（防城港圣保堂公司已预交），合计27254元，由被上诉人广西金晓净化科技有限公司负担4154.50元，上诉人防城港圣保堂制药有限公司、原审被告广西圣保堂健康产业股份有限公司负担23099.50元。一审被上诉人金晓公司多预交的6000元，由一审法院退还给广西金晓净化科技有限公司后向上诉人防城港圣保堂制药有限公司、原审被告广西圣保堂健康产业股份有限公司执行。 上述应付义务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕。如义务人不按时履行本判决确定的金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期的最后一日起两年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年一月二十八日 书记员 黄柳斌