四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1602民初3277号 原告:四川联华消防工程有限公司广安分公司,统一社会信用代码91511600590461391D，住所地四川省广安市广安区平安大道********。 负责人：刘勇，总经理。 委托诉讼代理人：鲁春勇，四川欣锐律师事务所律师。 被告:广安中正房地产开发有限公司,统一社会信用代码91511600MA62B2QC96，住所地四，住所地四川省广安市广安区万新二街**v> 法定代表人：兰华，董事长。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 原告四川联华消防工程有限公司广安分公司（以下简称联华公司）与被告广安中正房地产开发有限公司（以下简称中正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案。依法适用普通程序于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告联华公司的委托诉讼代理人鲁春勇、被告中正公司的委托诉讼代理人文岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告联华公司向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告中正公司向他公司支付工程尾款1225085.92元、退还履约保证金100000元、支付违约金396254.3元，合计1721340.22元；2、原告支付的税金由被告公司承担一半；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由为：2012年6月10日，原、被告签订《广安某项目消防施工承包合同》，合同约定被告将广安某项目8号楼一期、1-7号楼二期及地下车库消防工程承包给原告公司施工，约定工程价款采用固定包干总价（税各一半）33元/平米，建筑面积以房管局实测面积为准，暂估计627万元。另外增加车库面积23000平米按70元/平米计算，暂计为788万元。合同签订后，他公司按合同约定向被告支付了10万元履约保证金，并完成了相应的消防工程施工。按实际建筑面积计算实际工程款应为7925085.92元，在施工过程中被告已支付了工程款670万元。自工程竣工验收后合格后，被告一直拖欠工程尾款1225085.92元、履约保证金10万元至今未予退还。原告为维护自身合法权益，故提出前述诉讼请求。 被告中正公司辩称，1、该工程在2012年11月就竣工了，但由于原告的行为导致2017年才验收，推迟验收达4年；2、该工程消防部门虽已验收，但原告至今未将有关图纸等资料交予给他公司；且8号楼没有消防水管，消防管漏水，给他公司造成了很大损失。系原告公司违约在先，他公司没有违约行为，即使他公司有违约行为，但原告主张的违约金也过高。请求依法处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对案件事实，本院认定如下： 联华公司成立于2012年2月21日，公司类型为有限责任公司分公司，经营范围为：受主体公司委托从事消防工程、空调设备安装；商品批发与零售。2012年6月10日，以中正公司为甲方、联华公司为乙方签订《消防施工承包合同》，约定：工程名称为：某项目；工程地点：某号地块；乙方承包工程范围和内容：以甲方发出的8号楼一期1、2、3、4、5、6、7号楼二期及地下车库消防工程施工图及图纸说明等，主要内容有：火灾自动报警及联动控制系统、自动喷淋灭火系统、消火栓给水系统、通风系统、气体灭火系统、室内消防给水系统……等安装及调试工作；工程造价：采用固定包干总价（税各一半）33元/㎡，建筑面积以房管局实测面积为准，暂估价627万元（总包干内容含地下车库的所有消防系统），另外增加车库面积2300㎡，按70元/㎡计算。两项总计价788万元；工期：预计开工时间为2010年12月1日（具体开工时间以甲方开工通知为准），竣工时间为各单位工程及室外工程的施工进度均以土建工程同步，不得影响施工进度，施工中不能影响其它单位的正常施工；工程款的支付与计算方式为：本合同签订后，消防部门出具施工图审核意见书，甲方支付当期工程总价款的10%，作为乙方该工程的材料款；本工程材料进场付当期工程材料价款的10%；本工程主要材料进场，甲方在十日内支付工程材进场部分的40%，作为乙方该工程的进度款；本工程管道及设备施工达到当期工程量的80%，甲方支付工程总价款的20%，作为乙方该工程的进度款；整个系统调试、开通、通过消防部门验收合格并取得验收合格意见书后三日内，付合同价款的95%，留下决算总额的5%作为质保金，保修期满后一周内一次性付清合同余款；乙方在签订合时交纳履约保证金10万元，甲方在收到消防审核意见书后，退还给乙方10万元履约保证金；工程保修其为1年，保修期按消防验收合格证上验收日期为起算时间；双方在各自的责任项约定：整个工程系统的竣工资料由乙方负责收集、整理、装订、验收合格，并交付4套完整的竣工资料给甲方归档（同时含光盘4套）；在违约责任项约定：如甲方未按合同约定支付工程款，则向乙方支付总造价是5%的违约金。合同签订后，原告联华公司即组织对合同约定的消防工程进行施工。工程完工后，2017年1月25日，广安市公安局消防支队出具了广公消验字（2017）第某号《建设工程消防验收意见书》，结论为：综合评定该工程消防验收合格。2017年6月28日、2017年7月25日，原告联华公司就所收取的消防工程款缴纳了增值税195145.63元，城市维护建设税、教育费附加等23544.96元。2017年9月20日，原告联华公司向四川省某物业管理有限公司交付了相关消防设施设备，并办理了移交清单。截止原告起诉之日，被告中正公司共计向原告联华公司支付了工程款670万元，余款未予支付，原告联华公司遂向本院提起诉讼。 庭审中，本院指定被告中正公司在2018年10月11日前向本院提供本消防工程所涉及的建筑实测面积的相关证据，否则以原告的称诉确定欠付的工程款数额。逾期后，被告中正公司未向本院提供前述证据。 诉讼中，原告未就其向被告公司交纳了10万元履约保证金的相关证据，被告公司否认其收到了被告交纳的10万元履约保证金。 上述事实，有到庭诉讼参与人的当庭陈述、原告公司《营业执照》、原、被告签订的《消防施工承包合同》、《消防设施设备移交清单》、《建设工程消防验收意见书》、四川增值税普通发票等证据证实。 本院认为，原、被告签订的《消防施工承包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告联华公司按合同约定对所承包的消防工程施工后，经广安市公安局消防支队验收合格，故被告中正公司应按合同约定向原告联华公司支付工程款。被告中正公司辩称原告联华公司未将有关图纸等资料交予给他公司、且8号楼没有消防水管，消防管漏水，给他公司造成了很大损失，但其未向本院提供相关证据，且即使未交付有关图纸，但该消防工程已验收合格，故被告亦应将工程款支付给原告公司。关于欠付的工程款数额，双方签订的《消防施工承包合同》约定：采用固定包干总价（税各一半）33元/㎡，建筑面积以房管局实测面积为准，暂估价627万元（总包干内容含地下车库的所有消防系统），另外增加车库面积2300㎡，按70元/㎡计算，两项总计价788万元，但被告中正公司未在本院指定的时间内提供本消防工程所涉及的建筑实测面积的相关证据，致使本院无法确认本消防工程所涉及的建筑实测面积，故本院确定以原告诉称的1225085.92元为被告欠付原告的工程款数额。关于保证金，原告未就其向被告公司交纳了10万元履约保证金提供相关证据，且被告否认其收到了被告交纳的10万元履约保证金，故对原告主张的要求被告退还10万元履约保证金的诉讼请求本院不予支持。关于违约金，合同约定“如甲方未按合同约定支付工程款，则向乙方支付总造价是5%的违约金”，该违约责任的约定明显过高，且被告请求降低，因该消防工程双方约定“通过消防部门验收合格并取得验收合格意见书后三日内付合同款的95%，留下决算总额的5%作为质保金，保修期满后一周内一次性付清合同余款”、“工程保修其为1年，保修期按消防验收合格证上验收日期为起算时间”，因该消防工程于2017年1月25日取得《建设工程消防验收意见书》，验收合格，故被告应在2018年2月1日前支付完毕全部工程款，本院以欠付款数额1225085.92元为基数，以2018年1月一年期基准贷款利率4.35%的1.3倍的利息损失作为违约金计算。关于税款，合同约定税款各承担一半，原告已缴纳了税款218690.59元（195145.63元＋23544.96元），被告应承担一半即109345.3元。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告广安中正房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川联华消防工程有限公司广安分公司支付工程款1225085.92元违约金〖违约金计算方法为：以1225085.92元基数按年利率5.655%（4.35%×1.3倍）支付从2018年2月1日起至付清款项之日止〗。 二、被告广安中正房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川联华消防工程有限公司广安分公司支付税款109345.3元。 三、驳回原告四川联华消防工程有限公司广安分公司的其他诉讼请求。 本案受理费22260元，由原告四川联华消防工程有限公司广安分公司负担5450元，被告广安中正房地产开发有限公司负担16810元，分别向广安市广安区人民法院交纳。 上述债务，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广安市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘武军 人民陪审员  兰宗禹 人民陪审员  罗昭俊 二〇一九年一月十六日 书 记 员  陈 莹 附：本案相关法律、法规 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适用减小。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事主张约定的违约金过高请求予以适用减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。