福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6496号 上诉人（原审被告）：黄丽芬，女，1977年11月12日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：康碧信、郑少彬，福建瑞朗律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):林良标，男，1978年1月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：涂宗全，福建高融律师事务所律师。 原审被告：泉州台商投资区小才子幼儿园，住所地福建省泉州台商投资区。 法定代表人：黄丽芬。 上诉人黄丽芬因与被上诉人林良标、原审被告泉州台商投资区小才子幼儿园民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2018)闽0503民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄丽芬上诉请求：依法改判并驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、本案并非民间借贷纠纷，而是因转让合伙财产引起的合伙纠纷。本案上诉人与被上诉人之间的“借款”实质是源于上诉人与被上诉人妹妹林婉珍转让合作创办的“福娃娃幼儿园”的转让款，本案基础法律关系是合伙纠纷，一审认定事实错误且遗漏必要的诉讼参与人。2、被上诉人据以主张权利的《借条》系上诉人在重大误解下所出具的，不能作为定案依据。涉讼的“福娃娃幼儿园”于2015年11月14日由上诉人代表全部合伙人与案外人苏少华签订《福娃娃幼儿园转让合同书》，将该幼儿园以138万元的价格转让给苏少华，被上诉人妹妹林婉珍应分得款项46万元。截止《借条》出具前，上诉人转账给被上诉人及其妹林婉珍合计52.5万元。因部分转账由上诉人的财务人员经手且转出的银行卡(卡号62×××67，民生银行)丢失未能及时核对，上诉人因病住院才出院不久，难以集中梳理已付的转让款，在这种特定的情况下，上诉人向被上诉人出具了数额为206724元的《借条》，系对已付款项的重大误解；上诉人收到原审判决后，经认真核对，在出具《借条》后又陆续付款140274元，合计665274元，多支付205274元。因此《借条》不符合客观真实情况，不能作为定案的依据。3、本案遗漏必要的诉讼参与人，被上诉人称其为福娃娃幼儿园的实际投资者，其妹林婉珍仅是代持者。不论该幼儿园的转让款是否支付完毕，被上诉人主张本案的权利，案外人林婉珍与本案的处理结果均具有利害关系，依法应作为第三人参加诉讼。原审违反法定程序，依法应发回重审。 林良标答辩称，1、上诉人故意缺席一审程序，拖延时间，放弃举证与辩论的权利，其二审举证的证据不属于新证据，不应予以采纳；2、上诉人称是重大误解而出具《借条》，重大误解的撤销权是一年，早已超过除斥期间；3、本案的合伙关系清算已结束，上诉人在收取转让款后，本应及时交付给林良标，但其拖延不付，之后林良标前往催讨，上诉人又称暂时没钱，要求该笔款先借给其使用，并出具《借条》，确定新的法律关系为借贷及借款的数额，因此本案合伙关系与借贷关系是两个不同的法律关系，具有先后性。《借条》确定了借款关系，本案以民间借贷确定案由并无不当。4、本案债权凭证所记载的权利义务相对人及债的数额均详细清楚，无须追加案外人参加诉讼。请求二审驳回上诉，维持原判。 泉州台商投资区小才子幼儿园述称，同意上诉人的意见。 林良标向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄丽芬立即偿还借款本金15万元及自2017年12月1日起至实际还清之日止按月利息3000元计算产生的利息；2、判令黄丽芬承担因本案诉讼产生的律师费5000元；3、判令泉州台商投资区小才子幼儿园对上诉债务承担连带保证责任；4、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明如下事实：林良标与黄丽芬原合作开办的泉州市鲤城区福娃娃幼儿园因转让给其他人办学，他人支付转让款给黄丽芬，黄丽芬没有将相关款项转给林良标，经催讨，黄丽芬要求将该笔款出借其使用，因而于2016年7月18日出具金额为206724元的借条给林良标收执。该借条载明：“今借款人黄丽芬向出借人林良标借到现金人民币贰拾万零陆仟柒佰壹拾肆元整（￥206724）款项已收到，借款月利息为人民币叁仟元整，该借款由泉州台商投资区小才子幼儿园作为保证方，对主债权、利息和实现债权的费用承担无限连带保证责任，如因借条引起的纠纷，应由出借方所在地管辖权的人民法院管辖”。黄丽芬在该借条的“借款人”处签名并加盖指纹，该借条的“保证人”处加盖泉州台商投资区小才子幼儿园的印章。借款后，黄丽芬偿还部分借款本息。尚欠本金15万元及自2017年12月1日起的利息，林良标经催讨未果诉至一审法院。黄丽芬因本案而支付律师费5000元。泉州台商投资区小才子幼儿园登记为民办非企业单位。 一审法院认为，林良标与黄丽芬之间的民间借贷，合法有效。因双方没有约定借款期限，林良标随时可以向黄丽芬催讨，黄丽芬尚欠黄丽芬借款15万元，经催讨未果，应依法承担清偿责任。林良标请求判令黄丽芬偿还尚欠借款本金15万元及按借款总额每月利息3000元标准支付利息，符合法律规定，予以支持。林良标关于律师费的诉讼请求，证据不足，不予采纳。泉州台商投资区小才子幼儿园系民办非企业单位，属于公益性事业，并非工商登记的营利性民办学校，不具备承担保证责任的资格，不得为保证人，担保行为无效，不应当承担保证责任。因此，林良标对泉州台商投资区小才子幼儿园的诉讼请求，于法无据，不予支持。黄丽芬、泉州台商投资区小才子幼儿园经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172"t"_blank?)》第二百零六条，《中华人民共和国民办教育促进法》第三条、第五条、第九条，《中华人民共和国担保法》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?11661803?deid=13699787"t"_blank?)第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄丽芬应于判决生效之日起十日内偿还林良标借款本金15万元及自2017年12月1日起至实际支付之日止的利息（利率按双方约定的本金206724元每月利息3000元的标准计算）；二、驳回林良标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由林良标负担100元，黄丽芬负担3540元。 上诉人对原审查明的事实，不认可已偿还部分借款本息的事实，认为虽然体现为借条，但不是借款；既不是借款，故不存在偿还部分借款本息，实际上本案借条所载明的内容，上诉人已经全部付清。 二审期间，上诉人黄丽芬提供如下证据：1、《泉州市鲤城区教育局关于同意泉州市鲤城区福娃娃幼儿园变更举办者及法人代表的批复》、《民办非企业单位变更登记表》、《关于同意泉州市鲤城区福娃娃幼儿园变更举办者法定代表人及开办资金的批复》各一份，拟证明上诉人与案外人林莹莹、林婉珍共同举办泉州市鲤城区福娃娃幼儿园的事实。2、《福娃娃幼儿园退股协议》、工商银行汇款凭证及收条各一份，拟证明2015年3月上诉人受让林莹莹在“泉州市鲤城区福娃娃幼儿园”合伙份额并实际支付受让款25万元的事实。3、《福娃娃幼儿园转让合同书》一份，拟证明上诉人与案外人苏少华签订协议，将该幼儿园以138万元转让给苏少华的事实。4、《中国民生银行个人账户对账单》一份，拟证明上诉人于2015年11月19日、20日转账与被上诉人合计40万元的事实。5、《分户明细账》二份，拟证明上诉人通过福娃娃幼儿园开立的账户于2015年12月16日向被上诉人转账1.5万元，于2016年3月23日向被上诉人的妹妹林婉珍转账两笔共10万元的事实。6、《中国民生银行个人账户对账单》一份，拟证明上诉人自2016年2月17日至6月15日，共向被上诉人转账支付131500元。7、微信支付交易记录一份，拟证明上诉人通过微信自2016年7月21日至2017年9月13日向被上诉人转账支付18774元。8、《专项审计报告书》一份，拟证明黄丽芬、林婉珍、林莹莹投资比例均等。9、黄丽芬与林良标的银行收支统计表一份，拟证明上诉人已经支付给被上诉人665274元。10、收条一份，拟证明2016年4月上诉人与苏少华办理福娃娃幼儿园的银行U盾和公章的交接，从而证明2015年12月汇给林良标的1.5万元和2016年3月汇给林婉珍的10万元实际是上诉人支付的。11、个人账户对账单一份，与微信转账记录对应，拟证明上诉人通过微信转账给被上诉人合计18774元。转让款让合作创办的“福娃娃幼儿园”的转让款“的转让款款涂门街171号5幢405室涂门街171号5幢405室双方当事人均未提交新的证据。 被上诉人林良标质证称，前七份证据不是新证据，在一审法院的举证期限内均可获得，只能作逾期提交的证据，附条件质证：证据1、2与本案无关，本案债权债务应以2016年7月18日的借条为准；证据3的真实性予以认可，该转让合同约定了受让人和受让款的支付时间，本案的借条证实上诉人没有按约定将转让款支付给被上诉人，而是以借条的形式向被上诉人借款；证据4与本案无关，时间在借条出具之前；证据5与本案无关；证据6，在7月18日之前的资金流水与本案无关，7月18日后的流水经被上诉人核实予以认可，这些款项共计121500元；对证据7不予认可，无法证明上诉人向被上诉人付款的事实。对后四份证据，因已超过举证期限，不予质证。 泉州台商投资区小才子幼儿园同意上诉人所提供的证据及其所证明的事实。 林良标提供一份一审开庭前联系其开庭的短信内容，拟证明上诉人故意放弃诉讼权利，不来开庭。黄丽芬质证称，对真实性无异议，但无法证明上诉人的主张。 二审争议焦点为：1、本案是民间借贷纠纷或是合伙纠纷；2、借条上的款项是否实际履行；3、是否遗漏必要的诉讼参与人。 本院认为，根据双方当事人的陈述，导致本案的纠纷确实是由于上诉人黄丽芬与被上诉人林良标之妹林婉珍因合伙创办的“福娃娃幼儿园”的转让款而产生的，但因上诉人出具借条的行为，已明确将该合伙转让款的性质转为债权债务的关系，且承诺月利率约1.45%(本金206724元每月利息3000元标准计)，在借条出具后，上诉人偿还部分本金及利息，因此，本案应认定是民间借贷纠纷。关于借条上的款项是否实际履行的问题，由于被上诉人林良标承认该借条的金额，实是因上诉人拖欠应付的转让款，并表示要借用该转让款而出具的，该借条的款项已被上诉人实际借用，故应认定借条的款项已实际履行。由于本案系民间借贷纠纷，不是合伙纠纷，故无需追加案外人林婉珍参加诉讼。黄丽芬表示因重大误解而出具借条，已超付合伙转让款20多万元，与林婉珍等人之间的合伙纠纷，可另行主张，本案不作审理。林良标在一审诉状中也自认，黄丽芬借款后有偿还部分利息和本金，尚有15万元本金及其利息未还，但根据二审中黄丽芬所提供的银行汇款明细及微信转账记录，在出具借条后还款数额达138774元，林良标对银行转账的121500元予以认可，但对微信交易的款项17274元不予质证认可，由于林良标没有证据证明双方另有其他交易，该微信支付的款项也应据实认定，除2016年7月29日偿还的5万元及8月13日偿还的2万元尚未满一个月暂无需支付利息而直接抵扣本金外，其余还款均按先扣欠息、余额抵扣本金的方法计算，黄丽芬尚欠借款本金89380.16元及自2017年9月14日起的利息未还(具体计算方法详见附表)。上诉人黄丽芬的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于上诉人于二审期间新提供的证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院(2018)闽0503民初3235号民事判决； 二、黄丽芬应于本判决生效之日起十日内偿还林良标借款本金89380.16元及自2017年9月14日起至实际还清款项之日止，按月利率1.45%计算的利息； 三、驳回林良标一审的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费3640元，由林良标负担1800元，黄丽芬负担1840元；一审案件受理费3640元，由林良标负担100元，黄丽芬负担3540元。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  何冠雄 审判员  张国琴 二〇一九年一月八日 书记员  郑伟江 还款时间还款金额日息月息天数应付利息尚欠利息抵扣本金尚欠本金 2016.7.29500000.00048331.45%111099.081099.0850000.00156724.00 2016.8.13200000.00048331.45%141060.502159.5820000.00136724.00 2016.8.2030000.00048331.45%72622.160.00377.84136346.16 2016.9.14316000.00048331.45%241581.620.0030018.38106327.78 2016.10.1415000.00048331.45%301541.7541.750.00106327.78 2016.11.1115000.00048331.45%271429.330.0070.67106257.11 2016.12.1115000.00048331.45%301540.7340.730.00106257.11 2017.1.2630000.00048331.45%452351.820.00648.18105608.93 2017.2.1220000.00048331.45%16816.710.001183.29104425.64 2017.3.1120000.00048331.45%291463.700.00536.30103889.34 2017.4.19150000.00048331.45%381908.100.0013091.9090797.44 2017.5.1217240.00048331.45%231009.360.00714.6490082.80 2017.5.299000.00048331.45%17740.180.00159.8289922.98 2017.6.1510000.00048331.45%16695.400.00304.6089618.39 2017.8.109000.00048331.45%552382.361482.360.0089618.39 2017.9.118000.00048331.45%212391.98591.980.0089618.39 2017.9.1313500.00048331.45%121111.770.00238.2389380.16 附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -9-