新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新27民终12号上诉人(原审被告)：卢婷，女，1978年1月8日出生，汉族，无固定职业，住精河县。被上诉人(原审原告)：精河县温商房地产开发有限责任公司，住所地：精河县火车南站以北。法定代表人：王旭华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新刚，新疆丰盛律师事务所律师。上诉人卢婷因与被上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司（以下简称温商房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2018）新2722民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢婷、被上诉人温商房地产公司的委托诉讼代理人李新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢婷上诉请求:依法撤销(2018)新2722民初778号民事判决书，并改判卢婷不承担先给付购房款40000元的义务及违约金8645元的给付责任。事实及理由:一、一审法院认定事实不清，判决不公。卢婷未按合同约定给付剩余购房款40000元，系因卢婷办理入住后，发现温商房地产公司交付的商品房的窗户存在质量问题，有漏风漏雨现象，找温商房地产公司沟通解决，温商房地产公司未处理。卢婷没有违约行为，故不应承担违约责任。二、一审法院程序违法。一审庭审中卢婷提出反诉，而一审法院却不予准许，违反了法律规定。综上，请求二审法院查清本案事实，并依法作出公正判决。温商房地产公司辩称，2014年11月18日，卢婷与温商房地产公司签订《商品房买卖合同》，卢婷购买了温商房地产公司东城风景区住宅一套，约定价款218064元，首付78064元，银行贷款14万元，付清后可交房。合同签订后，因卢婷尚欠首付款62000元，故双方于2015年1月20日签订了《借款协议》。卢婷在未付清首付款的情况下申请提前入住房屋，经温商房地产公司同意，双方签订了《房款未付清客户提前入住协议书》，卢婷并出具了《承诺书》。上述合同及协议签订后，卢婷未按约履行，至今尚欠40000元未付，其行为构成违约，应依法承担违约责任。双方在合同中约定有违约金，应当按照约定履行。温商房地产公司交付的房屋经验收合格，卢婷上诉主张温商房地产公司提供的房屋存在质量问题没有依据。综上，卢婷的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。温商房地产公司向一审法院起诉请求：1、卢婷支付温商房地产公司购房款40000元；2、卢婷支付温商房地产公司违约金17733元（自2016年1月1日至2018年4月30日止，年利率4.75%，4倍）；3、卢婷自2018年5月1日起按年利率4.75%向温商房地产公司支付逾期付款违约金至购房款付清之日止；4、诉讼费由卢婷负担。一审法院认定事实：2014年11月18日，温商房地产公司与卢婷签订商品房销售合同，约定温商房地产公司将位于精河县东城风景小区（东区）6栋1单元601室房屋一套出售给卢婷，房屋建筑面积128.273平方米，单价1700元/平方米，总房款218064元，首付78064元，银行贷款14000元。合同第八条载明：“交付期限。出卖人应当在2015年1月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1.5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……5、买受人付清房款后可交房。”合同还约定其他权利、义务。卢婷向温商房地产公司交付首付款16064元，银行贷款140000元。2015年1月20日，温商房地产公司、卢婷针对未付购房款62000元签订借款协议，约定于2015年4月30日前还2000元，2015年12月30日前还60000元，逾期按同期银行贷款基准利率4倍支付违约金。2015年2月2日，温商房地产公司、卢婷签订房款未付清客户提前入住协议书、承诺书。2015年6月，卢婷向温商房地产公司付购房款2000元，2016年1月，付20000元，欠40000元未付，温商房地产公司诉至法院。另查明：2018年8月18日，温商房地产公司开发的东城风景小区东区一期项目一标段6号楼经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收合格。一审法院认为，双方签订的商品房销售合同、借款协议，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行。现付款期限已届满卢婷亦同意向温商房地产公司给付剩余购房款40000元，故温商房地产公司要求卢婷给付购房款40000元，依法有据，予以支持。卢婷未按约定期限向温商房地产公司给付剩余购房款，构成违约，应承担相应的违约责任。双方签订的借款协议约定逾期付款按银行贷款利率四倍计算违约金，卢婷认为约定违约金过分高于温商房地产公司实际损失，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房销售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，当事人约定的违约金过分高于实际损失，人民法院可根据当事人请求，予以调整。本案中，卢婷逾期给付购房款，给温商房地产公司造成的实际损失为利息损失，可以认定按人民银行贷款利率的四倍计算的违约金过分高于温商房地产公司的实际损失，卢婷请求对违约金予以调整，予以支持。根据合同履行情况和双方过错程度酌情按人民银行贷款利率参照罚息的1.3倍计算利息支持卢婷应向温商房地产公司支付违约金为8645元（40000元×年利率4.75%÷12个月×28个月×罚息150%×130%倍），对温商房地产公司主张过高部分，不予支持。卢婷辩称，温商房地产公司交付的房屋存在质量问题，温商房地产公司违约在先不应承担违约责任。根据双方商品房销售合同第八条“买受人付清房款后可交房”的约定来看，应先付房款，后交付房屋，故即使温商房地产公司交付的房屋存在质量问题，也不能免除卢婷逾期付款的违约责任，卢婷该辩称意见，缺乏依据，不予采信，卢婷请求对房屋窗户是否合格进行鉴定，亦不予支持。一审法院判决：一、卢婷于判决发生法律效力后五日内向温商房地产公司温商房地产公司给付购房款40000元；二、卢婷于判决发生法律效力后五日内向温商房地产公司温商房地产公司支付逾期付款违约金8645元（违约金已算至2018年4月30日，自2018年5月1日至本判决确定的履行期限届满之日按年利率4.75%另计）。一审案件受理费622元，由温商房地产公司温商房地产公司负担98元，由卢婷负担524元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卢婷与温商房地产公司签订的商品房买卖合同、借款协议，均系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。卢婷对其尚欠温商房地产公司40000元购房款未予支付的事实不持异议，且温商房地产公司已经将房屋交付卢婷使用，故温商房地产公司请求卢婷支付购房款40000元的请求成立，本院依法予以支持。卢婷与温商房地产公司签订的借款协议及卢婷出具的承诺书，均约定了违约金。因此，卢婷未按双方借款协议约定的付款期限向温商房地产公司支付购房款的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院根据合同履行情况和双方过错程度酌情按人民银行贷款利率参照罚息的1.3倍计算利息，判决卢婷向温商房地产公司支付违约金8645元并无不当。卢婷以温商房地产公司交付的房屋存在质量问题，温商房地产公司违约在先的上诉理由因未提供证据证实，缺乏依据，本院不予采信。卢婷在一审庭审中提出反诉，因其反诉请求与本案不属于同一法律关系，一审法院未予审理并无不当。综上所述，卢婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016.13元，由上诉人卢婷负担。本判决为终审判决。审判长 卓      娅审判员 张      晖审判员 热古力·艾森别克二〇一九年一月二十九日书记员 沙   仁   娜