大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0291民初5999号原告：卢显正，男，1966年9月2日生，汉族，经商，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：蒋仲生，浙江乌元律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：楼永良，董事长。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，辽宁东亚律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司东北分公司，，住所地辽宁省沈阳市浑南新区浑南三路**第****B1201、B1202、B1203、B1204负责人：金宙进，总经理。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，辽宁东亚律师事务所律师。原告卢显正与被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司东北分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋仲生，被告中天建设集团有限公司（以下简称中天集团公司）、被告中天建设集团有限公司东北分公司(以下简称中天东北分公司)共同委托诉讼代理人陈兆良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告中天集团公司支付工程款39万元及利息（自2011年10月28日至工程款实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算）；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2008年11月30日，被告中天集团公司与业主方中冶北工程技术有限公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容包括：设计中心、会议中心、行政楼、员工公寓、餐厅、研发中心、体育中心、专家公寓建筑面积62517.19平方米。承包范围包括：各单体建筑土建、采暖、给排水、设备安装、装饰装修、电气、通风、煤气、通讯、消防以及厂区通道、土石方、围墙、绿化等工程。由于工程内容和承包范围的变化，2009年6月18日和6月23日，中天集团公司与业主方又签订《补充合同1》、《补充合同2》。2009年9月18日，原告与中天东北分公司补签《企业内部工程承包合同》，约定：一、工程内容：设计中心、研发中心、专家公寓。二、承包内容：给排水（不包括消防）、采暖工程（不包括空调、地热部、地热部分工程，其他消防工程、门禁、监控、有线电视、图文显示系统只包含预埋创穿线管、接线盒。三、本工程预算造价：设计中心、行政中心、会议中心按实际发生工程量及业主与甲方协商的清单报价进行决算。员工公寓A座、B座、C座、餐厅固定总价1278531元，研发中心、体育中心、专家公寓固定总价1146717元。七、承包方式、本工程采用风险承包方式，即乙方自行组织施工，独立核算，定额上交，费用自理，自负盈亏，一切债权债务均由乙方自行承担。八、结算方式：根据该工程的招标文件及甲方与业主签订的工程承包合同规定，工程款先到甲方的法定银行账号，甲方在三个工作日内支付给乙方。九：经协商乙方上交甲方项目施工管理费、税费等为该工程决算总造价的13%，乙方不承担其他任何费用。2011年10月17日，自2011年10月28日至工程款实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算被告承建的工程完工，原告施工一部分并移交给业主方使用。因业主方未能按时支付工程款，被告中天集团公司向大连市仲裁委员会申请仲裁。原告也多次向被告中天东北分公司催讨拖欠工程款。2014年11月10日，原告向被告中天东北分公司提交《申请报告》，要求被告中天东北分公司按照大连市仲裁委员会确定的价款，按实支付。2015年9月28日，被告中天东北分公司同意按鉴定为依据结算。2016年1月15日，大连市仲裁委员会作出《裁决书》，认定原告施工部分的工程价款为309万元，扣除被告中天集团公司已支付270万元，尚欠原告工程款39万元。该款经原告催要，被告中天集团公司至今未付，故诉至法院。二被告共同辩称，被告中天集团公司已经多支付给原告113459元，请依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、根据大连仲裁委员会[2012]大仲字第439号案件中的鉴定报告，原告施工部分的工程价款应为3068362元；2、根据大连仲裁委员会[2012]大仲字第439号裁决书，应当扣除工程总造价（不含营业税）3.2%的社会保障费（劳动保险费），即应扣除人民币95327元（3068362元÷1.03×3.2%）。扣除社会保障费之后，应付工程款总额为2973035元；3、根据《企业内部工程承包协议》应扣除工程总造价13%的施工管理费、税金，即应扣除386494元（2973035元×13%）。扣除管理费和税金之后，应付工程款为人民币2586541元；4、截止到目前，被告中天集团公司已经支付原告工程款人民币270万元，已经多支付人民币113459元。经审理查明，2008年11月30日、2009年6月18日、2009年6月23日，被告中天集团公司与业主方中冶北工程技术有限公司分别签订《建设工程施工合同》、《补充合同1》、《补充合同2》，由中天集团公司为方中冶北工程技术有限公司承建大连新区工程的施工。《补充合同1》约定的税率为3.445%。2009年9月18日，原告与中天东北分公司签订《企业内部工程承包合同》，约定将被告中天集团公司承包项目中的设计中心、研发中心、专家公寓的给排水（不包括消防）、采暖工程（不包括空调、地热部、地热部分工程、其他消防工程、门禁、监控、有线电视、图文显示系统只包含预埋创穿线管、接线盒承包给原告施工。工程预算造价：设计中心、行政中心、会议中心按实际发生工程量及业主与甲方协商的清单报价进行决算。员工公寓A座、B座、C座、餐厅固定总价1278531元，研发中心、体育中心、专家公寓固定总价1146717元。承包方式：采用风险承包方式，即原告自行组织施工，独立核算，定额上交，费用自理，自负盈亏，一切债权债务均由原告自行承担。结算方式：根据该工程的招标文件及甲方与业主签订的工程承包合同规定，工程款先到甲方的法定银行账号，甲方在三个工作日内支付给乙方。第九条约定，经协商乙方上交甲方项目施工管理费、税费等为该工程决算总造价的13%，乙方不承担其他任何费用。2011年10月17日，被告中天集团公司承建的工程完工，原告施工一部分并移交给业主方使用。因业主方未能按时支付工程款，被告中天集团公司向大连市仲裁委员会申请仲裁。2016年1月15日，大连市仲裁委员会作出仲裁裁决书，认定工程总造价为85196151元，扣除已付工程款、3.2%的劳动保障费（不含营业税）、及罚款，中冶北工程技术有限公司还应支付中天集团公司工程款8869120.28元及利息（自2011年10月28日起至本裁决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）。另查，中冶北工程技术有限公司应支付中天集团公司工程款总价款8869120.28元中已扣除了中天集团公司按3.445%的税率所应承担的税款。2015年9月28日，被告中天东北分公司同意按仲裁鉴定为依据结算；由商务单晓波进行核实结算，出具结算书；由水电承包人完成竣工图相关资料。原告主张由其施工部分的工程价款为309万元，原告陈述是与单晓波电话沟通，单晓波告知其施工的工程造价为309万元。被告提供的2017年5月26日由单晓波核算的结算书载明水电安装工程（卢显正）工程造价为3068361.97元。被告同意按扣除劳动保障费95327后，以2973035元作为基数计算税款和管理费。被告已向原告支付工程款270万元。原告陈述已经为被告中天集团公司开具税务发票300万元，未提供证据加以证明。上述事实，有原告提供的企业内部工程承包协议、大连仲裁委员会（2012）大仲字第439号裁决书、申请报告；被告中天集团公司提供的分包结算书及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料，业经开庭质证及本院审查，具有证明效力，可以作为定案依据。本案庭审结束后，本院于2018年12月23日收到原告邮寄的证人出庭作证申请书，原告在举证期限内未申请延期举证，且未在举证期限届满前提出，对方当事人亦不同意质证，故本院不组织质证。本院认为，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由原告作为没有施工资质的自然人，原告与中天东北分公司签订的《企业内部工程承包合同》，违反法律规定，为无效合同。但鉴于原告施工的工程已移交给业主方使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条约定，应参照合同约定支付工程价款。原告施工的工程总价款按照2017年5月26日由单晓波核算的结算书载明的工程造价为3068361.97元确定。依据大连仲裁委员会裁决书，建设单位从应付工程款中已按工程总造价的3.2%扣除了被告中天集团公司应承担的社会保障费（不含营业税）。根据权利义务相一致的原则，原告从被告中天集团公司取得工程款，应当扣除被告已承担的3.2%社会保障费（不含营业税），该社会保障费是工程款的一部分，而非《企业内部工程承包合同》第九条约定的其他费用。故被告关于支付原告的工程款应当扣除3.2%的社会保障费95327元的意见，本院予以采纳。关于内部承包合同约定的13%的管理费、税费问题。被告中天集团公司作为案涉工程的承包人，从发包人处取得的工程款已经按照3.445%的税率支付了税款。原告从被告处取得工程款，亦应按照3.445%的税率扣除相应的税款，被告同意按扣除劳动保障费95327元后，以2973035元作为基数计算税款和管理费，是对其权利的合法处分，不违反法律规定，税款应为102421元（2973035元×3.445%）。扣除3.445%的税款后，另9.555%（13%-3.445%）为管理费，鉴于被告中天集团公司在原告实际施工过程中进行了管理，参照合同约定及公平原则，原告亦应支付一定的管理费用。根据本案的实际情况，造成合同无效，双方均有过错，本院酌定原告向被告中天集团公司支付一半（即4.7775%）的管理费142037元（2973035元×4.7775%）。原告陈述已经为被告中天集团公司开具税务发票300万元，未提供证据加以证明，不予采纳。原告施工的工程款3068361.97元扣减上述社会保障费95327元、税款102421元、管理费142037元及被告中天集团公司已经支付的270万元后，被告中天集团公司还应支付原告工程款28577元，本院予以支持。无效的合同自始没有法律约束力，故原告要求被告支付利息的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十六条规定，判决如下：一、于本判决生效后十日内，被告中天建设集团有限公司给付原告卢显正工程款28577元；二、驳回原告卢显正的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575元，由原告卢显正负担3313元，由被告中天建设集团有限公司负担262元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  邹凤娟二〇一八年十二月二十五日书记员  樊玲玲附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。