北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终6272号 上诉人（原审原告）北京快乐佳焙餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人宋达，董事长。 委托代理人张晏，女，汉族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人孙向琪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人北京快乐佳焙餐饮管理有限公司（简称快乐佳焙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初2456号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认为：一、第21785477号“BONCAKE+”商标（简称诉争商标）在“咖啡；糖；饼干；甜食；面包；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；搅稠奶油制剂”等非蛋糕类商品上构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）商标法第十条第一款第七项所规定的不得作为商标注册使用之情形。商评字[2018]第7449号《关于第21785477号“BONCAKE+”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）仅以诉争商标中“BON”的中文含义违反商标法第十条第一款第七项，对于诉争商标在“蛋糕”商品上亦应予以“禁注”的认定有误，对此予以纠正。二、鉴于快乐佳焙公司明确认可诉争商标指定使用的商品与第13362323号“BonCookies及图”商标（简称引证商标一）、第8041849号“Bon新邦及图”商标（简称引证商标二）核定使用的商品构成类似商品，经审查予以确认。诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一、二的权利人并未参与诉讼，快乐佳焙公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标一、二相区分的知名度。三、截至本案原审判决作出前引证商标二的撤销程序尚未结束，引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。四、商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他含有“BON”的商标获准注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。快乐佳焙公司的相关主张缺乏法律依据，不予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回快乐佳焙公司的诉讼请求。 快乐佳焙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标。二、诉争商标经实际使用，与快乐佳焙公司形成了唯一的对应关系，足以与引证商标一、二相区分。三、法语单词“BON”及其含义在以汉语为母语的相关公众当中的认知度较低，不会导致消费者对商品的质量产生误认，且在蛋糕之外的其他商品上使用“CAKE”，不会使消费者对其选购的对象产生误认。四、引证商标一、二在相同的商品类别上可以共存，根据商标审查标准一致性原则，诉争商标亦应予以核准注册。五、引证商标二已被提起连续三年不使用撤销申请，请求对本案中止审理。 商标评审委员会服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：快乐佳焙公司。 2.申请号：21785477。 3.申请日期：2016年11月3日。 4.标志：详见附件。 5.指定使用商品（第30类，类似群3001；3003-3004；3006；3010；3013；3018-3019）：咖啡；糖；饼干；蛋糕;甜食；面包；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；搅稠奶油制剂（统称复审商品）。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：深圳市棒氏食品有限公司。 2.注册号：13362323。 3.申请日期：2013年10月14日。 4.专用期限至：2025年12月6日。 5.标志：详见附件。 6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3004；3006-3010；3012-3013）：冰淇淋；饼干；茶；茶饮料；谷粉制食品；谷类制品；含牛奶的巧克力饮料；糖；糖果；以谷物为主的零食小吃。 （二）引证商标二 1.注册人：昇亿贸易私人有限公司。 2.注册号：8041849。 3.申请日期：2010年2月1日。 4.专用期限至：2021年12月13日。 5.标志：详见附件。 6.核定使用商品（第30类，类似群3013）：冰糕；冰棍；冰砖；冰淇淋；冻酸奶(冰冻甜点)。 三、被诉决定作出时间：2018年1月15日。 商标评审委员会以诉争商标的申请注册违反了商标法第十条第一款第七项、第三十条的规定为由，作出被诉决定，决定对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 四、其他事实 国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请。 在原审诉讼阶段，快乐佳焙公司向原审法院提交了如下证据（复印件）： 1、快乐佳焙公司就引证商标一、二的权利人及商标本身在国家企业信用信息公示系统以及京东、淘宝等电商平台检索的记录，用于证明引证商标一、二并未投入实际使用，不会与诉争商标造成混淆误认； 2、快乐佳焙公司A轮企业融资项目书、快乐佳焙公司官方网站及第三方平台销售情况截图、知名明星艺人在各类生日派对、宴会上购买并食用“BONCAKE”蛋糕与甜品的照片、新媒体对快乐佳焙公司旗下产品的宣传及快乐佳焙公司广告投放照片、快乐佳焙公司品牌宣传手册、销售合同及发票、原材料购买记录等，用于证明诉争商标已经过广泛、长期、大量的宣传和实际使用，具有一定的知名度，形成了稳定的市场秩序； 3、快乐佳焙公司对引证商标二提起连续三年不使用撤销申请的商标流程，用于证明引证商标二最终能否构成诉争商标的在先权利障碍尚未确定。 快乐佳焙公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。 上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在类似商品上的近似商标。 商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。 快乐佳焙公司在原审诉讼阶段对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于类似商品不持异议，本院予以确认。 本案中，诉争商标标志由字母“BONCAKE+”构成。引证商标一标志由字母“BonCookies”及图形构成，“Bon”字体较大，是其显著识别部分，引证商标二标志由字母“Bon”、汉字“新邦”及图形构成，“Bon”字体较大，是其显著识别部分。诉争商标的标志构成完整包含了引证商标一、二的显著识别部分。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。本案为商标申请驳回复审案件，只有快乐佳焙公司提交证据证明诉争商标具有知名度，而引证商标一、二持有人并未参与进来。快乐佳焙公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用可与引证商标一、二相区分。诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。快乐佳焙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 截止本案审结之日，引证商标二为有效在先商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。且引证商标二处于商标评审程序并不属于案件中止审理的法定情形。快乐佳焙公司请求对本案中止审理缺乏法律依据，本院不予准许。 商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为诉争商标应予核准注册的理由。快乐佳焙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 快乐佳焙公司对原审判决的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。快乐佳焙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京快乐佳焙餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆兵 审判员  吴 斌 审判员  亓 蕾 二〇一九年一月二十九日 书记员  张 倪