河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终24号上诉人（原审被告）：石家庄扬格健身服务有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**盛世e家建材城****。法定代表人：孟思有,该公司执行董事。委托诉讼代理人：田子卓，该公司员工。被上诉人（原审原告）：博野县龙悦园休闲娱乐有限公司，住所地：河北省保定市博野县博兴西路国税局西行500米路南。法定代表人：崔良彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜鹏慧，河北久天律师事务所律师。上诉人石家庄扬格健身服务有限公司（以下简称扬格健身公司）因与被上诉人博野县龙悦园休闲娱乐有限公司（以下简称龙悦园公司）合同纠纷一案，不服河北省博野县人民法院（2018）冀0637民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。上诉人委托的诉讼代理人田子卓、被上诉人委托诉讼代理人杜鹏慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。扬格健身公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2018）冀0637民初875号民事判决书，将本案件发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定涉案《龙园健身俱乐部管理合作协议》系合同履行过程中发生分歧不能协商一致而中止履行的，存在错误，涉案合同是被上诉人存在单方的违约行为导致上诉人无法继续履行，上诉人按照协议约定付出的劳动力、费用远远超过被上诉人交付的30000元。1、2018年4月29日，双方签订《龙园健身俱乐部管理合作协议》，协议第一条第3、4、5、6款约定由被上诉人负责办理健身会所的全部营业许可证和营业执照，及时审批和落实相关正常经营所需等需被上诉人必须应尽的义务。但是在合同履行过程中，被上诉人所提供的经营场所没有办理消防证件，没有办理高危行业许可证，上诉人多次催促、要求其办理，至今没有办理，影响双方协议履行，被上诉人为违约方。2、涉案合同履行过程中，被上诉人未按照协议第一条第2款、6款的约定协调当地关系，经营场所所在地的城管至今未向上诉人派造的操盘手发放外展派单证件，影响双方协议的履行，被上诉人为违约方。3、涉案合同履行过程中，被上诉人未按照协议第一条第7、8款的约定，未配合上诉人的工作，未在预售期间内闭店宣传，宣传物资也未提供给上诉人，影响双方协议的履行，被上诉人为违约方。4、协议签订后，上诉人按照协议约定派遣了操盘手一名、经理三名、销售人员30名到达被上诉人经营场所内任职，任职期间的工资17000元应由被上诉人发放，被上诉人至今未发放，影响双方协议的履行，被上诉人为违约方。综上，被上诉人在协议履行过程中，存在多处违约行为，该违约行为影响销售业绩，最终导致双方签订的协议无法履行。二、上诉人按照约定履行了自己的全部义务，因被上诉人的违约行为，造成上诉人损失，上诉人不应当承担任何返还款项的责任。原审认定上诉人返还25000款项存在错误，应当由被上诉人赔偿上诉人损失18600元。双方签订协议后，上诉人按照协议约定第二条第2款第2项的约定安排人员进行项目的考察。安排人员进行市场调研。产生项目考察费用6600元；按照协议第二条第2款的约定为被上诉人进行方案制作、活动策划费共计20000元；按照协议将操盘手、经理、销售人员派遣至被上诉人处，花费派遣费5000元及员工工资17000元已经由上诉人垫付。以上共计48600元应当由被上诉人承担。被上诉人交付的30000元远远不够支付上诉人已经按照协议约定的履行的全部义务付出的正常费用。因此，原审法院认定按照合同履行情况，上诉人返还被上诉人大部分款项25000元没有事实及法律支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条的规定，上诉人按照合同约定履行了全部义务，被上诉人交付的费用不足以抵扣上诉人的正常支出，原审法院在未查明违约责任是被上诉人引起的情况下，判决上诉人返还大部分款项，明显故意偏祖被上诉人。望二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人龙悦园公司辩称：一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1.原审法院认定的履行合同的事实是上诉人没有按照合同约定安排人员不到位，服务不到位，并在宣传期间存在夸大虚假的宣传导致销售后造成客户大量退费，损害了被上诉人的信誉，上诉人在上诉状中所述情形并不影响销售，所谓城管外派单证系上诉人的工作范围，被上诉人只是起到协调的工作并非主要合同义务，综上，被上诉人已经完全履行到位，违约责任应当归属于上诉人，2.上诉人所述第二部分超出本案审理范围应当予以驳回。龙悦园公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方签订的《龙园健身俱乐部管理合作协议》；2、依法判令被告返还原告佣金30000元并赔偿原告损失；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：诉讼双方于2018年4月29日签订>,协议就龙悦园公司的责任、扬格健身责任、合作期限、合作佣金、及争议管辖进行了约定：由扬格健身公司向龙悦园公司提供“招聘及岗位安排，组建及培训教练，销售团队进行各部门营业流程培训并负责会员卡的销售。扬格健身公司对龙悦园公司的健身俱乐部的预售管理周期为3个月……，管理费用为58000元，龙悦园公司首付30000元，约定五月底业绩达到60万或者三个月总计达到80万，再付28000元。……，自签订合同之日起五日内，操盘手一名，经理三名到岗，销售人员30名。”还约定：龙悦园公司授予扬格健身公司对俱乐部管理权，龙悦园公司充分配合扬格健身公司在俱乐部运营管理，龙悦园公司及时办妥本健身会所的经营所必须的全部营业许可证和营业执照，……及时办妥本健身会所的经营所必须的全部营业许可证和营业执照，不得因其原因影响俱乐部工作的顺利开展，调好当地政府及地方关系，确保市场推广工作的顺利开展，提供员工住宿三个月。合同签订后龙悦园公司给付扬格健身公司首付款30000元，之后双方互不满意对方所履行的合同内容。扬格健身公司于2018年5月中旬左右将其派员撤回，合同履行停止，致使约定的5月底业绩60万元无望，不能实现合同目的。一审法院认为，诉讼双方签订>，是当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中双方在履行合同中发生分歧不能协商一致而中止履行合同致使不能实现合同目的，龙悦园公司请求解除合同符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，龙悦园公司已交付扬格健身公司首付款30000元，根据本案中合同履行情况，扬格健身公司应返还龙悦园公司该款大部分。龙悦园公司主张扬格健身公司赔偿其经济损失没有证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条条、第九十七条之规定，判决：“被告石家庄扬格健身服务有限公司于本判决生效十日内返还原告博野县龙悦园休闲娱乐有限公司人民币25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取275元，保全费370元，由被告石家庄扬格健身服务有限公司负担599元，原告博野县龙悦园休闲娱乐有限公司负担46元。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，诉讼双方于2018年4月29日签订的>合法有效，双方应当严格按照合同的约定履行各自的义务。双方签订的合作协议第一条第三款约定甲方办理全部营业执照，上诉人主张全部营业执照应当包括高危行业许可证，被上诉人不予认可，认为经营健身服务行业不需要办理高危行业许可证，双方对此条款约定的内容认识产生争议。本院认为，双方对合同条款约定产生理解分歧时，双方应当互相协商解决或者签订补充协议重新约定争议条款涉及的权利义务内容。二审过程中，上诉人主张被上诉人履行合同协议中存在未协调当地关系、未向上诉人提供合同约定的宣传物资等违约行为，被上诉人对此不予认可，并辩称上诉人履行合同过程中存在虚假宣传，人员安排以及服务不到位情况。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，谁主张，谁举证，举证不能承担不利的法律后果。因诉讼双方未能提供充分的证据证明对方在履行合同中的存在违约行为，应当承当举证不能的不利法律后果，故对诉讼双方主张的存在上述违约行为的事实依据不足，不予支持。在合作协议履行期间，上诉人于2018年5月中旬将其全部派员撤回。本院认为因上诉人在合同履行期限届满前，以其实际行为表明拒绝履行合同约定的义务，属于根本违约，达到了合同法定解除的情形，因此，被上诉人主张解除诉讼双方的签订的>的请求应予支持。一审法院对被上诉人的此项请求未予评判，属于漏判，因诉讼双方对此均未提出上诉，根据不诉不理原则，本院对此不予处理。关于合同履行期间的员工工资问题，上诉人主张其垫付员工工资17000元。对于其此项上诉请求，因上诉人既未提供其支付17000元的银行转账凭证或现金支付收据，也未能提供员工签订的劳动合同、工资流水情况，因此，上诉人主张被上诉人支付其垫付的员工工资的事实依据不足，不予支持。考虑到上诉人在合作协议签订后履行了一定的合同义务，且向被上诉人提供了相应的劳务支持。故一审法院酌情扣减部分首付款费用后判令上诉人返还25000元，并无不当。上诉人主张在合作协议履行过程中支出了项目考察费6600元、方案制作和活动策划费20000元，劳务派遣费用5000元。因上诉人在一审时未提起反诉，本院对此不予评价和处理。综上所述，石家庄扬格健身服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决中认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  梁曙光审判员  王洪月审判员  王 琦二〇一九年一月二十五日法官助理董军书记员刘慧