广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3704号上诉人（原审被告）：黄自友，男，1979年8月28日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。委托诉讼代理人：陈雯，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷勇，男，1976年1月25日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。委托诉讼代理人：梁当利，广东诺千律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁洁如，广东诺千律师事务所律师。上诉人黄自友因与被上诉人殷勇劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄自友上诉请求：1.撤销一审判决，改判认定黄自友与殷勇存在劳动关系；2.由殷勇承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院未确认殷勇与罗某属于何种法律关系，只是模糊地认定黄自友没有证据证明罗某与殷勇之间存在劳动关系，且不确认劳动仲裁阶段证人罗某出庭作证内容及一审中罗某、罗日泽所写的证人证言，导致一审法院错误否定黄自友和殷勇之间存在的劳动关系。二、在一审时，殷勇提交了其与罗某之间的对帐结算单，该对帐结算单可以认定殷勇与罗某之间不存在承揽关系，该对帐结算单是罗某向殷勇借款，符合黄自友在一审时提交罗某出具的《证明二》的内容，可以证明罗某与殷勇人之间存在劳动关系。三、殷勇与罗某之间的关系不符合承揽关系的特征，罗某是在殷勇的场地加工椅子,所用的工具设备技术都是属于殷勇的，且归殷勇的管理，二人之间不符合承揽关系的特征，故不属于承揽关系。四、退一步而言，即便殷勇与罗某二者是承揽关系，但因为罗某不具备用工主体资格，黄自友依法亦应认定与殷勇存在劳动关系。殷勇辩称，一、一审判决认定殷勇与罗某并不存在劳动关系的事实清楚。一审中，殷勇提供了其与罗某之间对账结算单，证明殷勇与罗某之间存在承揽关系。二、劳动仲裁与劳动诉讼是两种不同的解决劳动争议的方式，劳动仲裁与劳动诉讼在性质、遵循的原则、效力等方面均存在重大区别。本案中，未生效劳动仲裁决定书并不能作为劳动诉讼案件的证据，更不能用来证明黄自友的上诉请求。三、黄自友所提交的微信聊天证明的是殷勇与罗某之间存在的承揽关系，并非是管理与被管理的关系。四、在承揽关系中，定做人重点关注的并不是承揽人的工作本身，重点关注的是承揽人所交付的成果是否达到定做人的要求，且承揽关系并不以签订承揽合同为法定要件。殷勇向一审法院提出诉讼请求：1.确认黄自友、殷勇不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由黄自友承担。一审法院认定事实：殷勇是新会区会城九三同盟古典家具厂（以下简称原九三家具厂）的经营者，原九三家具厂于2018年4月4日注销。2017年7月22日，黄自友在原九三家具厂不慎被刨机刨伤，当天被送往医院治疗。2018年4月17日，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会受理了黄自友诉殷勇劳动关系争议一案，黄自友请求裁决确认黄自友与原九三家具厂自2017年6月9日至2018年3月26日期间存续劳动关系。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月25日作出新劳人仲案字【2018】第433号《仲裁裁决书》，裁决支持了黄自友的请求。一审法院判决，确认殷勇与黄自友不存在劳动关系。一审案件受理费5元，由黄自友负担。二审中，殷勇未提交新证据。黄自友提交如下证据：证据1.新劳人仲案字【2018】第433号劳动仲裁案的庭审笔录，用以证明：罗某出庭作证，黄自友与罗某都是原九三家具厂的员工。证据2.殷勇与罗某之间的微信聊天记录，用以证明：殷勇与罗某之间是管理与被管理的关系，罗某是使用殷勇的机器设备工作，两者之间不是承揽关系。殷勇对上述证据认为，对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，在劳动仲裁阶段，殷勇缺席未参加庭审，劳动仲裁委依照黄自友与罗某的单方陈述作出裁决，该劳动仲裁裁决因殷勇向法院提起诉讼而未生效，故法院应当重新审查案件事实。在一审中，罗某提供的证明属于书证，在黄自友未提供其他证据补强的情况下，不能证明黄自友与殷勇存在劳动关系。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，该聊天内容反映殷勇对罗某承揽加工椅子进行催促以及质量监督，并且为罗某尽快完成加工以及提供协助，不能证明殷勇与罗某存在管理与被管理的关系，该证据进一步证实罗某与殷勇之间是承揽加工的法律关系，也证明殷勇提交的对帐结算单的真实性。对黄自友二审提交的证据是否采纳及其证明力如何等问题，本院将结合本案的争议焦点的解决之需置后评述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，黄自友从2017年7月22日在江门市新会中医院住院治疗至同年8月4日出院，医嘱出院后休息三个月。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对黄自友的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：殷勇与黄自友是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，原九三家具厂属于个体工商户，经营者为殷勇。虽然原九三家具厂已注销，但原九三家具厂注销前在经营期间应承担的责任并未消失，仍应由其经营者殷勇承担。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12）号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，构成劳动关系要素应为依法具备用人主体资格的用人单位，以其名义招用劳动者并提供劳动条件，劳动者受其管理监督，所提供劳动属于用人单位业务的一部分，劳动者以此获取劳动报酬。一方面，首先，殷勇经营的原九三家具厂为具有合法用人资格的主体。其次，黄自友所从事椅子加工工序为原九三家具厂业务的一部分。再次，黄自友陈述其系由罗某介绍进入原九三家具厂工作，工作内容主要由殷勇指派，原九三家具厂负责打卡考勤。二审期间，黄自友提交的仲裁庭审笔录、殷勇与罗某之间微信聊天记录，能与殷勇一审庭审陈述及黄自友提交的其他证据相佐证，且与本案事实相关联，本院予以采纳。从上述仲裁庭审笔录、微信聊天记录可知，殷勇将椅子加工的工作交给罗某，并且由罗某找来黄自友等人共同完成椅子加工工作，殷勇对罗某等人的工作量总体把控并保障机器设备正常运作，殷勇不定时向罗某微信支付报酬。由此可知，原九三家具厂对罗某、黄自友等人安排了生产任务，实际上对黄自友形成约束管理。最后，原九三家具厂为罗某、黄自友提供劳动场所、木料及大型机器等劳动工具。黄自友作为劳动者提交上述证据，已经完成了初步的举证责任，且其陈述并无矛盾之处，上述证据形成证据链，佐证本案事实，能够相互印证。另一方面，首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，黄自友主张原九三家具厂对其每日均有上下班时间考勤，并提供部分打卡记录表予以证明。殷勇辩解其未对黄自友进行考勤管理，由罗某自由安排其他工人工作时间。根据前述《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，结合原九三家具厂为黄自友提供劳动场所以及殷勇在一审庭审中确认其见过一台打卡机放在厂房的事实，殷勇对其辩解未举证证明，依法应承担举证不能的不利后果。综上，结合黄自友陈述其在医嘱休养期结束后未再回原九三家具厂上班，原九三家具厂亦未通知其回去上班的事实，因此，黄自友与原九三家具厂的劳动关系至医嘱休养期结束时（2017年8月4日出院，医嘱休息三个月，即2017年11月4日休养期结束）已事实上解除，故本院认定殷勇与黄自友自2017年6月9日至2017年11月4日存在劳动关系。殷勇主张其与罗某属于承揽关系，进而主张其与黄自友不存在劳动关系。由于殷勇未能提供其与罗某存在承揽合同以证明其主张观点，故殷勇应承担举证不能的不利后果，殷勇该主张理据不足，本院不予采纳。一审法院对殷勇与黄自友之间存在的劳动关系认定不当，本院予以纠正。综上所述，黄自友的上诉请求有理部分，应予支持；无理部分，不予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，第九十条,《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12）号第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初3296号民事判决；二、确认黄自友与殷勇自2017年6月9日至2017年11月4日期间存在劳动关系；三、驳回殷勇的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（殷勇已预交5元），由殷勇负担；二审诉讼案件受理费10元（黄自友已预交10元），由殷勇负担，黄自友多预交的10元本院予以退回，殷勇应向本院补交案件受理费10元。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  刘振宇审判员  梁智坚二〇一九年一月二十五日法官助理张迪楠书记员李艳斌