河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终7248号上诉人（原审原告）：陈华，男，1975年8月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：张杰诺、王春阳，河北冀督律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北省涿州市建筑安装工程公司，住所河北省涿州市范阳西路**。法定代表人：郑海旦，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：涿州市建筑安装工程公司第八分公司，，住所河北省涿州市冠云东路南侧负责人：何广臣，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘立伟，该公司员工。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李运来，该公司法律顾问。上诉人陈华因与被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司、涿州市建筑安装工程公司第八分公司合同纠纷一案,不服河北省涿州市人民法院（2018）冀0681民初1748号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈华上诉请求:1、请求二审法院撤销河北省涿州市人民法院（2018）冀0681民初1748号民事判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院没有按照上诉人的申请对涉案房屋进行司法鉴定。上诉人在一审时主张房屋差价损失，并向法院提交了《司法鉴定申请书》。申请人认为，一审法院对上诉人的司法鉴定申请置之不理，更未在一审判决中体现，是没有保障当事人诉讼权利的体现，属于程序违法，二审法院应予以纠正。二、上诉人已经提交了充分的证据，证明二被上诉人未将涉案房屋过户给上诉人。上诉人在一审时，提交了二被告出具的收据，证实二被上诉人同意用房屋抵顶工程款。该收据原件在一审时已经向法院出示，足以说明抵顶的工程款未支付给上诉人，也未将房屋交付给上诉人，否则，二被上诉人不可能不收回该收据，二被上诉人应对自己出具的收据负责。三、一审法院认定事实错误。一审法院认为《还款协议》中约定的110万元数额已经远超若不含待收房款470264元的情况下被告欠付原告的工程款数额733579元，因此认定抵顶的工程款已经统计到结算中，属于认定事实错误。在2011年12月双方签订的《陈华安装班组最终结算单》时，对洽商部分暂按117585.95元计算，并约定，待甲方竣工结算后据实调整造价。之后双方对洽商未结算部分进行了结算，经结算剩余部分为1106718.89元。该部分工程款为489132.94元（1106718.89－500000－117585.95＝489132.94）。2013年1月6日双方结算后，二被上诉人尚欠1822711.94元（489132.94＋1333579＝1822711.94），之后，二被上诉人向上诉人支付了65万元工程款，剩余1172711.94元未支付。经双方于2017年经过调解，明确二被上诉人尚欠上诉人110万元工程款未支付。综上，本案诉争的房款根本没有统计到结算中，一审法院错误认定事实，致使未结算的洽商部分的工程款得不到支持，对上诉人极不公平。二审庭审中，上诉人补充意见：2017年1月2日的还款协议中的双方再无其他任何纠纷不是上诉人本人书写和按印，因该证据系被上诉人当庭提交，上诉人的代理人在庭后向本人核实后得知该证据存在伪造嫌疑。河北省涿州市建筑安装工程公司、涿州市建筑安装工程公司第八分公司共同辩称,1、还款协议是双方签字盖章的，双方各执一份，如果上诉人认为该协议书伪造应提交没有伪造的协议；2、该协议已经实际履行了第一笔款项的给付，但第二笔款项至今尚未履行，我方在一审中已经表明同意继续履行第二笔款项；3、原告起诉的房款收据并非证明双方属于房屋买卖关系，我方并不是房屋出售主体，只是在房屋建设过程中开发商用房屋顶账才能产生我方向其他分包方用房屋折抵工程款，由于开发商并未实际交付上述房屋，所以该笔款项在本案当事人之间属于争议款项；4、双方结算在2013年1月6日有一个结算单，到2017年1月23日再次进行了核算并有还款协议，2013年的结算注明了双方争议核实后确认付清，但是在2017年1月最终的还款协议又注明了双方再无其他任何纠纷，说明争议的内容已经在款项中包含；5、按照两份协议的内容其数额及给付款的情况明显可以看出增加了部分的款项，所以双方争议内容已经包含在最终的还款协议中；6、上诉人在一审中提交了一份自己书写的增加工程量的结算单，没有我方任何的签字，后来上诉人亲自到法庭制作笔录时又出现了另一种关于数额增加的说法，两次都不一致，充分说明了上诉人在故意编造事实。陈华向一审法院起诉请求:1.请求人民法院判决二被告返还原告购房款470264元及利息209990.63（从2010年11月27口至2018年4月16日，及到全部款项付清之日为止，按银行同期贷款利率计算）；2.请求人民法院判决被告支付原告房屋差价约10万元（具体以评估结果为准）；3.本案诉讼费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实:原告与被告涿州建筑安装工程公司第八分公司签订《劳务分包合同【水电安装】》,合同约定被告涿州建筑安装工程公司第八分公司将“恒鑫旺座”住宅小区一期2.3#楼和地下车库、二期5#楼和地下车库的所有安装工程分包给原告，合同约定“合同标的：《恒鑫旺座》住宅小区一、二期工程部分强弱电、给排水、暖通、消防等图纸内含有的全部安装工程。具体工程内容，参照本工程总承包合同”；“工程开竣工日期为：一期2009年4月30日至2010年12月31日，二期2009年9月28日至2011年2月10日”；“承包方式为包工包料”。同时约定工程款的支付随建设单位（房屋产权人）工程款的支付方式（支付及垫付方式参照本工程的《施工》总承包合同），如果建设单位支付给总包的工程款超过合同约定的范围，被告按比例支付给原告。暂留工程结算价款的5%作为质量保证金，保修金在本工程保修期满后两个月内支付。后原告展开安装工作，被告在原告工程进行过程中，陆续向原告支付工程款。2011年12月11日经双方核算总价14261663.4元（含洽商款117585.95元），后双方最终确认结算造价为1425万元。同时查明，自原告施工后，被告即陆续向原告支付工程款，2010年11月27日双方协商以理想城3号楼2单元1803室房屋折抵被告应给付原告的工程款470264元，被告涿州建筑安装工程公司第八分公司为原告出具代收房款收据一张。2013年1月6日，经原告与被告河北省建筑安装工程公司核算确认，被告尚欠原告工程款837388.77元，保证金996191元，并约定被告于2013年付款50万元（该款已于2013年1月31日实际给付），双方确认尾款1333579元。后被告于2014年1月22日给付工程款50万元、2016年2月5日给付工程款10万元，尚欠原告工程款733579元。2017年1月23日，原告与被告河北省涿州市建筑安装工程有限公司再次签订《还款协议》，载明：“经查实，甲方（即被告河北省涿州市建筑安装工程公司）下属建安第八分公司与乙方（即原告）发生合同纠纷，恒鑫旺座项目工程累计欠原告工程款110万元，经双方协商，特达成如下还款协议：一、2017年1月25日之前，甲方向乙方支付55万元；二、2018年1月30日之前，甲方向乙方支付55万元。此协议一式两份，自双方签字盖章之日生效，以后双方再无其他任何纠纷”，原告及被告河北省涿州市建筑安装工程公司均在该还款协议上签章纳印。协议签订后，被告于2017年1月25日给付原告工程款55万元，尚欠原告工程款55万元至今未付。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点即：在2017年1月23日原告与被告河北省涿州市建筑安装工程有限公司签订的《还款协议》中确认的被告就恒鑫旺座项目工程累计欠原告工程款110万元中是否包含了双方于2010年11月27日协商的以理想城3号楼2单元1803室房屋折抵的工程款470264元。本案中，原告主张《还款协议》中欠付工程款110万元中，除733579元系被告欠付已结算的工程款外，剩余部分（366421元）系双方并未核算的洽商部分的工程款，但原告未能提供相应证据证实其主张的双方未核算的洽商部分的工程情况，亦未能做出合理的说明。双方当事人协商以理想城3号楼2单元1803室房屋折抵应给付原告的工程款470264元实际是债务的一种清偿方式，被告虽为原告出具代收房款收据，但双方并未就以物（房）抵债予以明确约定，双方当事人亦未实际履行。结合《还款协议》中双方确认的欠付工程款数额为110万元，该数额已远超若不含代收房款折抵的工程款470264元的情况下被告欠付原告的工程款数额733579元，及在原、被告就工程款的结算过程中，原告已明知该“以房抵债”不能实现，但在双方签订的《还款协议》中原告仍确认“以后双方再无其他纠纷”的事实，在原告未有其他证据、双方当事人又无另行约定的情况下，原告提交的证据不足以排除以房折抵的工程款在双方最终结算时已计入欠付工程款的总额中，亦不足以证实代收款收据中的房屋折抵工程款470264元应计入已实际给付完毕的工程款，并在双方当事人之间产生新的债权债务关系。综上所述，原告现仅凭被告出具的代收房款收据要求被告返还购房款及利息，并支付房屋差价10万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告陈华的诉讼请求。案件受理费11603元，由原告陈华负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为,上诉人与被上诉人于2017年1月23日签定的《还款协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。该《还款协议》载明：被上诉人累计欠上诉人工程款1100000元，2017年1月25日前支付550000元；2018年1月30日前支付550000元。协议一式两份，自双方签字盖章之日起生效，以后双方再无其他纠纷。上诉人与被上诉人在该协议上签字盖章。协议签定后，双方履行了第一笔款项的给付。从协议内容看，双方对欠付工程款的数额进行了确认且注明以后再无其他纠纷，上诉人主张除协议中约定的债务外，被上诉人还欠其房屋折抵的工程款470264元，该主张与协议所载内容相悖，上诉人亦未对此作出符合常理的解释，一审法院认定上诉人要求被上诉人返还购房款及利息，并支付房屋差价10万元的诉讼请求证据不足有充分的事实和法律依据。上诉人另主张协议中“以后双方再无其他纠纷”上的手印非其本人所摁且其不持有《还款协议》，但上诉人并未对该主张提供任何证据加以证明，且该主张与《还款协议》中“协议为一式两份”的约定不符，因此，本院对该上诉主张亦难以支持。综上所述,陈华的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11603元,由上诉人陈华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 刘克伟审判员 王明生二〇一九年一月九日书记员 何 军