湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)湘1222刑初261号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人肖祥（绰号“祥四”），男，1986年2月17日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，待业人员。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，经本院决定，于2018年12月18日被逮捕，现羁押于沅陵县看守所。 辩护人廉道忠，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人彭仲坤（绰号“三老弟”），男，1987年1月28日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，自由职业者，住湖南省娄底市娄星区蛇形山镇新连村株山村民组，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，经本院决定，于2018年12月18日被逮捕，现羁押于沅陵县看守所。 辩护人周开文，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人凌清泉（绰号“胖子”），男，1986年10月28日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，自由职业者，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月16日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审。 辩护人张显刚，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人王康（绰号“阿龙”、“龙哥”），男，1983年3月1日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，待业人员。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 辩护人熊永东，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人夏荣建，男，1970年11月21日出生于江苏省镇江市丹徒区，汉族，初中文化，自由职业者，因涉嫌诈骗罪，于2018年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 被告人顾中建，男，1986年9月27日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，自由职业者，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 辩护人龚星银，湖南玉锋律师事务所律师。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉〔2018〕251号起诉书指控被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建犯诈骗罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2018年11月28日、2018年12月18日、2019年1月14日公开开庭进行了审理，沅陵县人民检察院指派检察员冯琼出庭支持公诉，被告人肖祥及其辩护人廉道忠、彭仲坤及其辩护人周开文、凌清泉及其辩护人张显刚、王康及其辩护人熊永东、夏荣建、顾中建及其辩护人龚星银均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控，2018年3月份，被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤商议购买“伪基站”、“钓鱼平台”实施诈骗，三人共出资1.7万元购买设备后，被告人王康与凌清泉约定，由王康购买银行卡供作案使用，而凌清泉等人获利后则按7%的比例分给王康好处。于是王康从朱某处购买了几张银行卡后来到邵东县试卡，并向肖祥提供可使用的银行卡号。4月30日，被告人肖祥、彭仲坤两人租车从常德出发，途经桃源、官庄、沅陵县城，在高速上向不特定多数人发送已编辑好的“95588工商银行虚假信息及链接”，欲利用该方式骗取他人银行卡内钱款。5月1日晚，被害人戴某收到肖祥、彭仲坤发送的虚假信息，点击信息内的链接进入虚假网页并输入网银序列号及密码进行工银密码器升级激活操作后，肖祥发现戴某绑定的工商银行卡号内有7万元存款，于是肖祥将其中1万元以预约取款的方式让王康从邵东县工商银行ATM机上取出，后又将戴某银行卡中的4万元转入王康提供的可使用的建设银行卡中，因卡内4万元被冻结，王康未取出该4万元。该卡系被告人夏荣建办理的并被顾中建卖出的建设银行卡，被告人顾中建因事先已将其卖出的银行卡绑定了微信公众号，在得如卡内收入4万元后便立刻告知夏荣建，于5月5日，夏荣建通过电话挂失该卡后，来到中国建设银行南京雨花支行柜台办理挂失并换预制卡，现金支取卡内4万元后，次日销户。被告人夏荣建、顾中建两人各获利2万元。被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤各获利4千元，王康获利1千元。 2018年6月1日，被告人王康在娄底市娄新区其家中被抓获；同月10日，夏荣建在南京市六合区一宾馆内被抓获；同月14日，顾中建在南京市雨花台区安德门一出租屋内被抓获。2018年7月16日，被告人凌清泉主动投案，同月25日，彭仲坤、肖祥主动投案。2018年9月4日，凌清泉、肖祥、彭仲坤赔偿被害人戴某5万元，获得了被害人的谅解。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及公安机关提取、辨认、指认笔录等证据，并据此认为，被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康诈骗他人财物5万元；被告人夏荣建、顾中建诈骗他人财物4万元，六被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、夏荣建、顾中建均系主犯，王康系从犯，提请本院依法判处。 被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建均对公诉机关指控的事实及罪名无异议，并自愿认罪，均辩解其本人所实施的行为性质不构成盗窃罪。 被告人肖祥及其辩护人还提出以下辩解和辩护意见：肖祥具有自首情节；认罪态度好，且赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，之前没有犯罪记录。请求法庭对被告人肖祥减轻处罚，宣告缓刑。 被告人彭仲坤及其辩护人还提出以下辩解和辩护意见：彭仲坤具有自首情节；认罪态度好，且赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。请求法庭对被告人彭仲坤减轻处罚，宣告缓刑。 被告人凌清泉及其辩护人还提出以下辩解和辩护意见：被告人凌清泉具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；本案被害人损失的5万元，其中4万元系被他人取走，而被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康予以了全部退赔，并得到了被害人的谅解，凌清泉当庭自愿认罪。可以酌情从轻处罚，凌清泉还具有立功情节，可以从轻处罚。 被告人王康的辩护人提出，被告人王康系从犯，并有坦白情节，当庭认罪，具有悔罪表现。请求法庭对被告人王康减轻处罚，宣告缓刑。 被告人顾中建的辩护人提出，1.公诉机关指控被告人顾中建诈骗4万元，且系主犯的指控不能成立。顾中建与夏荣建没有参与肖祥等人的诈骗活动，也不知情，和肖祥等人没有主观上的共同故意，因此不构成共同犯罪；2.顾中建与夏荣建是通过到银行补卡的方式取得存款，所取的是自己银行卡内的钱。没有采取秘密手段侵犯他人财物。因此不构成盗窃罪；3.王康两次取款未果后，已将银行卡扔掉，抛弃了对卡内款项的所有权。顾中建与夏荣建没有侵犯肖祥及戴某的财产所有权，仅是对他人抛弃财物的占有，属于民法调整范畴，因此不构成犯罪。 经审理查明，2018年3月份，被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤经商议决定购买“伪基站”及“钓鱼平台”设备通过发送虚假手机信息实施诈骗。后三人共同出资1.7万元，由凌清泉负责购买了“伪基站”及“钓鱼平台”设备及老式手机等作案工具。三人共同学习了使用方法，并雇佣被告人王康负责到银行提取赃款，确定按获利金额的一定比例给予王康好处费。后王康从朱某处获取了数张银行卡，在邵东县进行试卡操作后，向肖祥提供了可供有效使用的银行卡号。 2018年4月30日，被告人肖祥、彭仲坤两人租车从常德出发，途经桃源、官庄、沅陵县城，在高速上利用“伪基站”设备，冒用中国工商银行“95588”公用号码向不特定人群发送含有“钓鱼网址”，内容为：“尊敬的工行用户：您的工银密码器于次日过期失效，请登入我行网站Wap.dsj8.cn进行升级激活，给您带来不便敬请谅解【工商银行】”的手机短信息。 2018年5月1日，被害人戴某接收到该手机短信息，点击链接进入“钓鱼网址”，后进行工银密码器升级激活操作，致使银行信息泄露。被告人肖祥、彭仲坤利用获取的戴某银行信息，登陆中国工商银行网银，发现戴某绑定的银行卡内有存款7万元余元，两人经与凌清泉商议后，将卡中的4万元转入到王康提供的建行卡账号中，另以无卡预约取现方式将1万元转出。王康根据肖祥、彭仲坤提供的信息从邵东县工商银行ATM机上取现二次，金额共计1万元，后赶到邵东县建设银行试图使用建行卡（户名为夏荣建，账户尾号为4314）从ATM机提取另4万元时，因该卡被单向冻结而未果，王康随即将该卡扔掉，并在返回娄底市的途中将使用的老式手机扔掉。所得赃款王康分得1千元，余款由凌清泉、肖祥、彭仲坤均分。 王康所使用的该建行卡系被告人夏荣建于2018年3月12日办理，由被告人顾中建联系售出。售出前，被告人夏荣建、顾中建即预谋采取“黑吃黑”，由顾中建将该卡绑定微信公众号以获知到账信息，待有款汇入后，即采取挂失方式将款转走。因购卡之人均系使用该卡从事违法行为，故不会报警。2018年5月4日顾中建在获知卡内到账4万元后，便立刻告知夏荣建，同月5日夏荣建通过电话挂失该卡后，于上午10时，在中国建设银行南京雨花支行柜台办理挂失并换预制卡（户名为夏荣建，账户尾号为2562），将4万元取走，与顾中建各分得2万元。同月6日夏荣建在建设银行润州支行将账户尾号为4134及2562银行卡均予以销户。 2018年6月1日，被告人王康在娄底市娄新区其家中被公安机关抓获；同月10日，夏荣建在南京市六合区一宾馆内被抓获；同月14日，顾中建在南京市雨花台区安德门一出租屋内被抓获。2018年7月16日，凌清泉主动投案，同月25日，彭仲坤、肖祥主动投案。2018年9月4日，凌清泉、肖祥、彭仲坤、王康的亲属向被害人戴某致歉并退赔5万元，戴某对上述四被告人予以谅解。 2018年10月17日，双峰县公安局金开派出所接到凌清泉举报，抓获了涉嫌寻衅滋事被上网追逃的曾志仁。2018年12月18日本院委托双峰县司法局对被告人凌清泉、王康是否适用社区矫正进行调查评估，2018年12月24日双峰县司法局作出调查评估意见，认为凌清泉、王康基本具备社区矫正条件，因该县同类犯罪较多，属区域性犯罪，建议对凌清泉、王康慎用社区矫正。 本案在审理过程中，被告人顾中建对违法所得2万元予以退缴。 上述事实，有如下经庭审质证、本院予以确认的证据： 1.接报案登记表、立案决定书证明：2018年5月1日23时许沅陵县公安局接到报警，被害人戴某收到工商银行的短信通知，进行密码升级时，发现其银行卡有4万元被汇出，并在ATM机上两次被取走1万元，次日公安机关立案侦查。 2.被害人戴某的陈述：2018年5月1日16时，其手机收到“工商银行”发来的一条短信，内容为其工银密码器已经失效，要其登录网站进行升级激活，并附带一个网址链接。晚上10时许，其将链接网址打开，输入银行卡工银密码器的序列号，前后共输入四次，网站界面显示正在升级，到了10时35分，其收到“工商银行”的短信提示，内容为该卡跨行汇款4万元，后又收到提示该卡在ATM机上取款5千元，其发现不对劲，从升级网站退出，一分钟后又收到提示该卡在ATM机上取款5千元，于是其拨打工商银行95588客服电话对该卡账号进行了冻结，并报警。 3.被害人戴某手机信息截图及银行账户交易明细清单证明：戴某尾号5880银行账户的交易情况，2018年5月1日22时46分，该账户内4万元被跨行转入户主为夏某建，账户尾号为4314的银行账户；22时54分及55分时，该账户内1万元从ATM机上被两次各取款5千元取走。 4.建设银行邵东支行证明及建行客户交易明细清单证明：2018年5月1日一人持4张银行卡在该行衡宝路自动网点ATM机上通过存100元取100元的方式试卡。其中一张银行卡户主为夏荣建，账户尾号为4314。该账户于当日汇入4万，于5月5日在建设银行南京雨花支行被取走。 5.被告人王康的供述：2018年3月，其获知妹夫凌清泉与“祥四”、“三老弟”在做网络平台搞诈骗，他们为了防止被抓，让其帮忙取款，并约定若其提供银行卡按9%，他们提供银行卡按7%的比例取酬。4月28日，凌清泉将5张银行卡及一台老式手机（含电话卡）带给其。2018年4月30日，其接到凌清泉电话，并于次日从娄底赶到邵东等候消息，上午在衡宝路邮政银行和建设银行试卡。晚上22时左右，其接到去银行取款的电话，于是戴了帽子、墨镜和口罩进行伪装后，来到一家工商银行ATM机上，通过作案用的老式手机上收到的手机号码和预约密码，以网约取款方式两次各取款5千元，共取款1万元。后又接到电话要其发卡号过去，其发过去后接到短信，说建行卡上有钱到账。又赶到一家建设银行ATM机上取款，插卡输入密码后，ATM机提示异常，其发现取不出来钱，就给他们打了电话，并按他们的吩咐当即将银行卡扔掉，后在返回娄底途经廉桥时将老式手机扔掉。其从中获得报酬1千元。 王康辨认笔录证明：经混合辨认，王康辨认出“三老弟”（彭仲坤）、“祥四”（肖祥）、凌清泉等人。 6.现场指认笔录证明：2018年6月20日，王康对其在ATM机上试卡时所处的邵东县衡宝路与解放路交汇处的建设银行、邮政银行现场；在ATM机上取款1万元时所处的邵东县昭阳大道与建设北路十字路中处的工商银行现场；使用建行卡取款时所处的邵东县文体路的建设银行现场；丢弃建行卡时所处的邵东县文体路一巷子处现场；丢弃手机及手机卡时所处的邵阳市邵东县廉桥镇坳丰村村委会附近现场均进行了准确指认。 7.被告人彭仲坤的供述：2018年年初，凌清泉请其和肖祥吃饭，三人商量做“钓鱼平台”诈骗赚钱。后三人共同出资1.7万元，由凌清泉从网上购买了“伪基站”设备、“钓鱼平台”、银行卡和手机。其与肖祥负责平台操作，通过工作机电话指令王康取钱，最后由凌清泉负责分钱，三人平分。他们通过“伪基站”模拟工商银行95588官方电话号码发出“钓鱼网址”，被害人点开“钓鱼链接”后，手机会显示工商银行的官方网站及升级对话框，提示被害人输入银行卡的个人资料，包括银行卡密码、验证码，网页会显示正在升级，这时肖祥通过后台操作，在真正的工商银行网银上输入被害人的个人信息进行转账，将被害人的钱转出。 2018年5月初的一天，其与凌清泉、肖祥商量后，与肖祥携带“伪基站”设备租车从常德走高速，并打开设备，后设备显示有人输入银行卡资料，是沅陵财政局的，卡里有7万多元，肖祥给凌清泉打电话商量，说钱有点多，做不做，后他们决定做，于是肖祥在网上操作预约取款1万元，又向王康持有的卡里转账4万元。其通知王康取款，并将预约取款信息发给了王康，后王康回电话说只取到1万元，卡有问题取不出钱。他们怕出事，就让王康不要取了，把银行卡也扔掉。他们随后换车从常德经长沙回到娄底，并在路上将“伪基站”设备扔掉。后王康取了1千元报酬，余款其与凌清泉、肖祥三人平分。 8.被告人肖祥的供述：2018年3月其与凌清泉、彭仲坤三人在一起吃饭，商量做“钓鱼平台”赚钱。后每人出资5千元，由凌清泉购买了“伪基站”设备和“钓鱼平台”，三人一起学习了操作使用。即通过“伪基站”模拟工商银行95588官方号码发送信息，被害人接到信息，点开“钓鱼链接”后，手机会显示工商银行的官方网站及升级对话框，提示被害人输入银行卡的个人资料，包括银行卡密码、验证码，网页会显示正在升级，这时他们就从后台操作，在真正的工商银行网银上输入被害人的个人信息进行转账，将被害人的钱转出。三人商议由其与彭仲坤负责发“伪基站”和操作“钓鱼平台”，由凌清泉负责后勤和车手（取款）。 2018年5月1日，其和彭仲坤坐车到常德，再租车沿高速公路发送了几百条“伪基站”信息，晚上时，有被害人点击进入“钓鱼平台”，他们发现被害人工行卡有7万多元，经与凌清泉联系，三人商量取5万元。其与彭仲坤联系了王康，告诉取款的预约码，后王康取走了1万元，接着其与彭仲坤将4万元转到王康提供的卡号里面，但王康说银行卡有问题没有取出。2018年5月2日下午，其与彭仲坤、凌清泉见面，所获款项除去王康取钱的手续费，三人进行了平分。 9.被告人凌清泉的供述：2018年3月其与肖祥、彭仲坤在一起吃饭，商量做“钓鱼平台”赚钱。后每人出资五千七百元，由其负责购买了“伪基站”设备及“钓鱼平台”。三人一起学习了平台使用，并商量自己取款不好，还要一个取款人。后王康听到，就说他可以去取钱，谈好取款的报酬，其让王康与朱某联系获取作案用的银行卡，还将联系平台卖家的老式手机通过朱某给了王康。并告诉王康取钱时注意做好保密措施，防止被公安机关发现。“伪基站”操作由肖祥、彭仲坤负责，通过模拟工商银行的95588官方号码发送信息，被害人接到信息，点击“钓鱼链接”后，手机会显示工商银行的官方网站及升级对话框，提示被害人输入银行卡的个人资料，包括银行卡密码、验证码，网页会显示正在升级，这时他们就从后台操作，在真正的工商银行网银上输入被害人的个人信息进行转账，将被害人的钱转出。 2018年5月的一天，肖祥和彭仲坤准备开工，与其说好后，就携带设备坐车外出，发送“伪基站”信息，后肖祥打电话说有个人卡上有7万多元，是沅陵县财政局给持卡人发的工资。三人经商量后决定转走5万元。肖祥、彭仲坤转款后打电话通知王康去取。后肖祥、彭仲坤告诉其，王康只取出了1万元，银行卡出了问题，有4万元取不出来。其向王康进行了确认。后除去王康取钱的好处费1千元，三人进行了平分。 凌清泉辨认笔录证明：经混合辨认，凌清泉辨认出“三老弟”（彭仲坤）、“祥四”（肖祥）、王康、朱某等人。 10.被告人夏荣建的供述：其与顾中建商量通过银行卡搞“黑吃黑”，由其办卡卖给顾中建，之后顾中建再通过张某将卡卖出，而卖出的卡绑定在微信或者支付宝上，知晓卡里面有钱通过的时候，他们就将银行卡挂失，再通过补卡、销户，“黑吃黑”将卡里面的钱“吃掉”，因为这些钱都是别人做违法的事得到的，所以被他们“黑”掉也没有人会报案。2018年5月5日上午8时许，顾中建给其打电话，说建行卡里面有4万元，刚开始是冻结的，现在解冻了，让其赶紧去银行挂失再补卡将钱取出来，然后顾中建陪其到建设银行雨花支行柜台办理了挂失及补卡业务，并将卡里面的4万元取出，两人各分了2万元。 夏荣建辨认笔录证明：经混合辨认，夏荣建辨认出顾中建、张某。 11.被告人顾中建的供述：其与夏荣建通过银行卡搞“黑吃黑”获利，由夏荣建办理银行卡，并绑定手机微信、支付宝，其再联系张某将卡卖出，通过绑定的手机其可以知晓银行卡进钱情况，因为卖出的卡是给一些人做网络赌博，电信诈骗等犯法的事情，所以其将钱取走，也不会有人报警。 2018年5月份，其接到夏荣建于2018年3月份所办建行卡的微信公众号提醒卡内有4万元进账，呈现单向冻结状态，其将情况告诉了夏荣建，并打电话咨询银行客服进行了确认。第二天，其再次查询时，发现已经解冻，于是告诉了夏荣建，并与夏荣建去了建设银行南京雨花支行，夏荣建通过银行柜台挂失后再补卡，将卡内4万元取出，两人各分得2万元。 顾中建辨认笔录证明：经混合辨认，顾中建辨认出夏荣建、张某。 12.证人张某的证言证明：顾中建为了“黑吃黑”，而将绑定微信的银行卡通过其转卖给他人，知道卡里进钱后，顾中建就取出来从中非法获利。 13.夏荣建银行卡交易明细清单、事故查询清单、办理挂失业务凭证、开户信息、取款凭证、销卡凭证及银行监控截图证明：夏荣建账户尾号为4314的银行卡于2018年5月1日汇入4万，夏荣建于5月5日9时在建设银行南京雨花支行将该卡挂失，并办理了账户尾号为2562的银行卡，并于10时将4万元予以支取。次日夏荣建在建设银行润州支行将账户尾号为4134及2562银行卡均予以销户。 14.提取笔录及建设银行取款单证明：2018年6月11日，沅陵县公安局民警将夏荣建抓获，并从其身上提取到中国建设银行取款单一张，取款单显示2018年5月5日账户尾号为2562的银行卡取款4万元。 15.抓获经过及到案经过证明：沅陵县公安局抓获王康、夏荣建、顾中建的情况及凌清泉、肖祥、彭仲坤主动向公安机关投案的情况。 16.证人刘某的证言证明：2018年7月7日9时，其陪同内弟凌清泉到沅陵县公安局投案自首的情况。 17.双峰县公安局出具的到案经过、询问笔录、逮捕证、在逃人员登记/撤销表证明：2018年10月17日，双峰县公安局金开派出所接到凌清泉举报，抓获了涉嫌寻衅滋事被上网追逃的曾志仁。 18.公安机关出具的户籍证明证实被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建的自然身份情况。 19.扣押物品清单证明：沅陵县公安局扣押被告人肖祥人民币1.167万元，扣押被告人凌清泉人民币0.366万元，两次分别扣押被告人彭仲坤人民币0.5万元、1.167万元。 20.谅解书证明：2018年9月4日，凌清泉、肖祥、彭仲坤、王康的亲属向被害人戴某致歉并退赔5万元，戴某对上述四被告人予以谅解。 21.双峰县司法局调查评估意见书证明：双峰县司法局对被告人凌清泉、王康进行社区矫正调查评估的情况，认为凌清泉、王康基本具备社区矫正条件，因该县同类犯罪较多，属区域性犯罪，建议对凌清泉、王康慎用社区矫正。 本院认为：被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康合伙利用“伪基站”发送短信诱骗他人点击“钓鱼网址”，采取欺骗方式获取他人的银行卡账户信息，并利用获取的信息，秘密窃取他人银行账户内的存款5万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。本案中，被害人并无基于受骗产生的错误认识而处分财产的意识或行为，上述四被告人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，骗取被害人银行账户信息的行为系实施盗窃的辅助手段，因此公诉机关指控上述四被告人构成诈骗罪，本院不予采纳。 被告人夏荣建、顾中建通过合谋，采取隐瞒银行卡相关信息的方式，骗取他人汇入款项，再以挂失、补卡的方式取走，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了将他人汇入的盗窃赃款4万元取走的行为，诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人夏荣建、顾中建构成诈骗罪的指控成立，本院予以确认。顾中建的辩护人认为顾中建的行为系占有他人抛弃物，属民法调整范畴，不构成犯罪的辩护意见，有悖事实及法律规定，本院不予采纳。 在共同盗窃犯罪中，被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉共同策划、分工协作，均起主要作用，均系主犯。被告人王康受上述三人雇佣取款，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人夏荣建、顾中建与上述四被告人实施的盗窃犯罪无意思联络，不构成盗窃罪的共犯。顾中建的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。在共同诈骗犯罪中，被告人夏荣建、顾中建共同策划、实施诈骗行为，平分赃款，均起主要作用，均系主犯。顾中建的辩护人提出顾中建不是主犯的辩护意见，本院不予采纳。 被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃被害人银行账户存款5万元，其中1万元盗窃既遂，另4万元在着手实施盗窃的过程中，因银行卡被冻结致使取款未能得逞，而且银行卡被王康当即丢弃，上述四被告人此后已无法再通过银行卡来实现对被害人财物的控制，因此应当认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后，被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均予以减轻处罚。被告人王康、夏荣建、顾中建到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的亲属主动退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，对上述四被告人可以酌情从轻处罚。各被告人及其辩护人就具有从轻或减轻的量刑情节提出的辩解和辩护意见，本院均予以采纳。 被告人肖祥、彭仲坤的辩护人提出可对被告人肖祥、彭仲坤宣告缓刑的辩护意见，本院认为，二被告人直接实施盗窃，基于量刑情节，不能适用缓刑，本院对该辩护意见不予采纳。鉴于被告人凌清泉除具备前述从轻、减轻情节外，还具有协助公安机关抓捕其他案犯，可从轻处罚的立功情节。被告人王康系从犯，参与犯罪程度较轻。且经调查评估，二被告人基本符合社区矫正条件，故本院对被告人凌清泉、王康决定适用缓刑。 公安机关扣押的未随案移送的被告人财产，由公安机关负责依法处理。被告人顾中建退缴的违法所得2万元，应依法予以没收。被告人夏荣建诈骗所获2万元系违法所得，应依法予以追缴。 综上所述，根据六被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下： 一、被告人肖祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵先行羁押的六日，即自2018年12月18日起至2020年4月11日止。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人彭仲坤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵先行羁押的六日，即自2018年12月18日起至2020年4月11日止。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 三、被告人凌清泉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 四、被告人王康犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 五、被告人夏荣建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月10日起至2019年12月9日止。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 六、被告人顾中建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2019年8月13日止。罚金限本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 七、对被告人顾中建退缴的违法所得人民币二万元，予以没收。对被告人夏荣建违法所得人民币二万元，予以继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鄢江陵 审 判 员  赵卫方 人民陪审员  李敬群 二〇一九年一月十四日 书 记 员  高 俊 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。