河北省涞水县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0623民初349号原告(反诉被告)：涞水荣盛伟业房地产开发有限公司住所地:河北省保定市涞水县三坡镇苟各庄村百里峡商业街法定代表人：郭才，职务：总经理。统一社会信用代码：9113062MA07PRX62W委托代理人：武浩，北京鲍立律师事务所，律师。委托代理人：赵桂茹，男，汉族，1988年4月3日出生，住河北省廊坊市广阳区。该公司成本经理。被告（反诉原告）：北京睿智通达建筑工程有限公司住所地:北京市房山区石楼镇二站村村委会西460米法定代表人：李广成，职务：总经理。统一社会信用代码：91110111MA0040EX8R。委托代理人：刘彦生，北京市东元律师事务所，律师。委托代理人：宴春兵，北京市亿达律师事务所，律师。原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）与被告北京睿智通达建筑工程有限公司（以下简称睿智通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月6日、12月14日公开开庭进行了审理。原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司的委托代理人武浩、赵桂茹，被告北京睿智通达建筑工程有限公司的法定代表人李广成、委托代理人刘彦生、宴春兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告签署的《涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》及《涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》无效。2、请求依法确认被告实际施工的涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程总工程款数额为人民币13408529.83元，原告已向被告实际支付工程款数额为人民币8909198元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告就涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程和涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程达成协议，并签署《协议书》。协议对工程地点、工程内容、承包范围、开竣工时间、工程计价依据、工程款支付方式等进行了明确约定。后被告组织施工，现该工程已竣工并投入使用。依照合同约定的工程计价方式，被告实际施工部分的工程款总价为人民币13408529.83元，原告按照合同约定的付款方式已向被告支付了部分工程款人民币8909198元，现被告拒不按照合同约定的计价方式核算确认上述工程总价。另，自工程开始至今，被告拒绝向原告出示建筑施工企业资质，原告认为被告不具备相应施工资质,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原、被告签署的上述协议应认定无效。被告北京睿智通达建筑工程有限公司辩称：1、原、被告是在没有合同、没有图纸的情况下，被告应原告的要求进行施工并合格竣工后交付原告，故该合同是双方真实意思表示，且已履行完毕；2、原告向被告实际支付的款项为10909198元，原告所提的15545473.89元中包含原告要求被告违规“顶包”，原告受到环保及国土部门的行政处罚罚款3650610.94元，该费用是由原告直接向有关部门直接支付的，作为条件，原告才将工程交由被告施工；3、在工程价款结算过程中，由于双方分歧较大，原告向被告发出了告知函，要求被告按照原告指定的方式，由双方认可的第三方委托审计事务所重新进行核价核量，双方约定，无论金额多少，双方都必须认可。之后，由涞水县住房和城乡建设局、涞水县审计局牵头委托河北卓众工程项目管理有限公司（以下简称卓众公司）对涉案工程进行核价核量，程序合规、合法，故被告认为原告应按卓众公司作出的《野三坡四季圣诞小镇滑雪场工程核量核价报告》（以下简称《核量核价报告》）中确认的数额向被告支付剩余价款。被告（反诉原告）北京睿智通达建筑工程有限公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付欠付的工程款人民币19902951.1元；2、判令被反诉人支付逾期支付的工程款利息人民币505037.4元；3、判令反诉诉讼费用由被反诉人负担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2016年12月23日签订《涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》,于2017年1月21日签订《涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》,双方在上述协议中约定，被反诉人作为发包人将涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅、雪道及相关附属工程发包给反诉人。2016年12月23日，反诉人按照协议完成施工建设，涉案工程现已验收合格交付被反诉人，但被反诉人仅向反诉人支付了8909198元工程款，后经反诉人多次催要，均以各种理由推诿，拒不向反诉人支付工程款。2017年8月23日，被反诉人提出由涞水县政府组织委托第三方鉴定机构对涉案工程的价款进行审计，反诉人、被反诉人及涞水县审计局签订了《协议书》，约定由涞水县审计局作为见证方，委托第三方审计事务所对涉案工程进行重新核量核价。2017年10月12日，由涞水县审计局委托的卓众公司作出了《核量核价报告》，确定工程核量核价总额为25149639.26元。后被反诉人一直未按照《协议书》和《核量核价报告》的约定向反诉人支付相应工程款及增项工程款，至今仍拖欠反诉人工程款人民币19902951.1元。反诉人认为，被反诉人的行为已构成违约，严重侵害反诉人的合法权益，故向人民法院提起反诉。原告（反诉被告）涞水荣盛伟业房地产开发有限公司辩称：不认可反诉人的诉讼请求，因该涉案工程款数额需经法庭审理核实后予以确认，是否存在被反诉人欠付反诉人工程款的情况无法确定，因此反诉人提出支付相应利息的诉讼请求亦无法律依据。在庭审过程中，原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：证据1、《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》、《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》各一份。证明原、被告经双方协商一致签订涉案合同，合同对开竣工日期和计价依据做了明确约定，被告不具备施工企业资质。被告对证据1的真实性认可，对证明目的不认可。原、被告在两份协议书第五条合同价款中明确约定，签订上述协议的目的仅是用于涉案工程建设中途支付工人工资款，不用于结算及相关部门备案，待最终合同组价书经双方共同确认后签订正式合同，被告已按原告的要求施工，并竣工经验收合格后交付原告。证据2、会议签到表、谈判记录、工程验收记录表及工程图纸。证明原、被告在合同履行期间就有关事项进行谈判，确定土方价格为12.5元每方，包括清表、挖方、倒运、平整、成形、管理费及税金，被告在合同约定的工期内完工，双方明确了工程量。被告对证据2的真实性认可，对证明目的不认可。在涉案工程竣工后，为解决工程结算问题，原告主动向被告发出告知函提出由第三方委托双方认可的机构重新进行核量核价，2017年8月23日，原、被告及涞水县审计局（见证方）签订三方协议，约定由涞水县审计局委托第三方对涉案工程进行重新核量核价，对鉴定结论无论金额多少双方都无条件认可，其后，涞水县审计局委托卓众公司对涉案工程进行核量核价。因此，涉案工程的工程量及工程价款应以卓众公司出具《核量核价报告》的结论为准。证据3、付款凭证、被告收到工程款的增值税专用发票、授权委托书、借款合同及收据。证明原告已向被告支付工程款数额为15545473.89元。被告对证据3中原告支付8909198元和2000000元工程款的部分真实性认可。原告通过银行转账的方式分两笔向被告支付了8909198元工程款，另垫付了2000000元农民工工资。被告对原告支付上述共计10909198元工程款的真实性、证明目的均认可。除上述款项之外，被告再未收到原告支付的任何款项。被告对借款合同及收据的真实性认可，对关联性、证明目的均不认可。认为：借款合同的内容是虚构的，被告从未向原告借款，该合同所涉3650610.94元款项的性质系被告替原告支付的涞国土罚字【2016】11-25号、【2016】9-26、【2016】9-27号《行政处罚决定书》中涉及的金额3550610.94元罚款以及涞水县环保局对原告进行的100000元罚款；本案系建设工程施工合同法律关系，借款合同所涉系借款合同法律关系，两者不是同一法律关系，因此该借款合同、收据与本案无关，不应在本案中处理。证据4、防水工程专项合同一份、发票一张。证明防水工程系由本案案外人施工完成，与被告无关。《核量核价报告》中不应包含防水工程的合同价款，因此该核量核价报告存在错误，不能作为证据使用。被告对证据4的真实性、关联性、证明目的均不认可。该防水合同系原告与第三方所签，被告不是当事方；该防水合同不能证明第三方已实际履行合同，被告有理由怀疑该防水合同系原告为了达到其诉讼目的，与第三方公司串通制作；被告进行防水工程的施工，具体工程量应以卓众公司出具的《核量核价报告》中确定的工程量为准。证据5、证人赵某、上某出庭作证。证明卓众公司作出的《核量核价报告》存在错误。被告对证据5的真实性、证明目的均不认可。二证人都是原告的工作人员，与原告存在利害关系，该证人证言不具有证明效力；二证人证言与事实不符，所做证言系其主观臆断，没有相应证据支撑，不能客观、真实地反映案件事实。本院认为，证据1、2、3、4具有真实性、客观性，但证据1中被告不具备相应施工资质，故原、被告所签协议应认定为无效；对证据2、3、4的证明目的不予认定，该工程量及数额应以《核量核价报告》为准；证据5中二证人虽出庭作证，但均系原告的工作人员，与原告存在利害关系，故其所做证言不能单独作为证据使用，对证据5本院不予认定。在庭审过程中，被告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：证据1、《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》、《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》各一份。证明原告将涉案工程发包给被告，原、被告系建设工程施工合同法律关系。原告对证据1真实性无异议，但被告不具备相应施工资质，故原、被告所签协议应认定为无效。证据2、告知函、协议书各一份。证明原告为解决涉案工程价款结算，向被告发出告知函，载明：“如委托双方均认可的第三方机构对工程进行核量核价，无论金额多少，原、被告双方都必须认可，并按此金额签订正式合同进行付款办理结算”。后原、被告在涞水县审计局的见证下签订了三方协议书，该协议书是对原告所发出的告知函的确认和落实。原告对证据2的真实性认可，对委托机构不认可。在协议书第二条中原告明确表明由第三方委托双方认可的审计事务所重新定价，而出具《核量核价报告》的单位卓众公司并不是审计事务所，不具有相关资质，也不是审计单位。证据3、《核量核价报告》一份。该报告由原、被告及涞水县审计局签订三方协议，委托卓众公司对工程进行核量核价，卓众公司依据原、被告双方提交的书面材料及在双方共同参与的情况下到施工现场进行踏勘，依法出具的该报告。原告对证据3的真实性无异议，但认为该份报告中存在大量人为错误，不能作为认定本案事实的证据使用。1、报告中存在重复套项，人为增加了单价，导致总价的增加。2报告中套用了无关系数。3、报告中虚列不存在客观事实的赶工费；4、报告中土石方数量与事实不符；5、报告中材料费价格明显超出市场价格；6、报告中并非被告公司施工的防水工程被列入其中；7、报告并未按照实际工程的性质计算取费，取费混乱，价格不实。证据4、野三坡圣诞小镇滑雪场围挡及库房彩钢工程增项资料。证明原告要求被告增加的围挡及库房彩钢工程，价款共计444509.91元，原告应向被告支付该项工程款。原告对证据4的真实性认可，对证明目的不认可。材料核价单所述的价格并未经原告核价确认，原告方签字人员分别为项目部和工程部代表，且注明应由采购部核价确认，但单据中采购部并未确认，因此该报价并未经原告认可；围挡部分使用的彩钢板、方管安装应属文明施工费范畴，该部分费用已在《核量核价报告》中计取。证据5、现场签证单。证明原告要求被告增加的雪道及停止区范围内树木的清除工程、雪具大厅北侧及临时停车场碎石铺垫工程、雪具大厅电源线预留预埋及线缆铺设工程，上述工程款为3218000元，原告应向被告支付该项价款。原告对证据5的真实性认可，对证明目的不认可。现场签证单中所提项目均已在核量核价报告中计取，现被告再次提出，于法无据；该证据无法证明相关工程的价款数额，原告不认可被告单方计算的工程价款；现场工程师一栏中“赵某”的签字非本人所签。证据6、协调会现场录音一份。证明原告知道并认可涉案工程由卓众公司进行核量核价。原告认为证据6不具有合法性，该录音未经被录音人员同意，不具有真实性，该证据是不是原始载体无法确认，不具有关联性。证据7、河北省非税收收入一般缴款书一份。证明原告所述3650610.94元款项的性质是被告替原告所交的罚款，该款项由原告直接交到财政部门，被告并非被处罚主体，同时也说明原告之前提交的借款合同是虚构的，被告从未向原告借过款。原告对5份发票的真实性无异议，但对证明目的不予认可，该发票中显示的付款人均为本案被告，因此说明被罚款人就是本案被告，同时在该发票的签名一联中有一张收据，该收据也体现了被告的法定代表人李广成收取了原告款项3650610.94元。本院认为，证据1具有真实性、客观性，但证据1被告不具备相应施工资质，故原、被告所签协议应认定为无效；对证据2、3真实性予以认可，告知函和协议书都是经原、被告双方在场签字确认，系双方当事人真实意思表示，内容真实，程序合法，故本院予以认定，卓众公司具备工程造价咨询甲级资质，鉴定人员具有注册造价工程师资格，《核量核价报告》是根据原、被告提供的资料及现场踏勘依规定作出，该份报告具有客观性、真实性；上述证据4、5中的价款应以《核量核价报告》为准；证据6未经被录音者同意，且该录音内容较模糊，不能准确分辨被录音者身份及内容，故本院不予认定；证据7与本案缺乏关联性，故本院不予认定。本案审理过程中，本院依原、被告双方申请调取了如下证据：1、河北卓众工程项目管理有限公司出具的关于“野三坡四季圣诞小镇滑雪场工程核量核价报告”的说明一份。原告质证意见：对该证据的真实性无异议，该说明中明确表述因双方提供的各方面资料不完善，结果具有一定的偏差，且卓众公司明确表明本报告仅为结算参考，若双方仍分歧较大建议采取其他途径解决，说明卓众公司对该份报告的准确性无法保证，并且该说明中没有单位负责人或者出具人签名，因此该报告不能作为本案原、被告双方结算的依据。被告质证意见：对该证据的真实性认可，原、被告双方经见证方委托卓众公司做核量核价，能够说明原告明知且同意委托卓众公司做核量核价。该报告明确表述因双方提供的材料有缺陷，才会出现一定偏差，但这个偏差在合理范围内，是科学的。这反而能说明《核量核价报告》的真实性。2、涞水县审计局情况说明一份。原告质证意见：对该证据的真实性无异议，但对内容不认可。该份证据没有负责人或出具人签名，鉴于该证据系本案关键证据，所以应由出具单位主要负责人或者相关人员到庭进行情况说明，并接受法庭质询。被告质证意见：对该证据的真实性认可，涞水县审计局作为三方协议的见证方，受原、被告的委托，交由卓众公司所做的《核量核价报告》，该证据能证明《核量核价报告》的真实性、合规性。上述证据是人民法院依原、被告申请，向有关机关调取的，程序合法，内容真实，且原、被告双方对真实性均无异议，故对上述证据，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2016年12月23日签订《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》，于2017年1月21日签订《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》，由被告承包涉案工程的建设施工，现工程竣工验收合格并投入使用。2017年7月24日，原、被告双方因结算金额争议较大，无法达成一致，原告向被告发告知函提出：“由第三方委托双方认可的审计事务所重新进行核量核价，无论金额多少，双方都必须认可，并按此金额签订正式合同进行付款办理结算。”后由涞水县审计局作为见证方，与原、被告签署三方协议一份，约定由涞水县审计局委托第三方审计事务所对该工程进行核量核价，并确认“被告截止本协议签订之日前已收到原告支付的工程款总计8909198元，在被告提供全部合规发票后，原告只支付审计鉴定金额与上述已支付工程款差额部分的款项。”涞水县审计局委托河北卓众工程项目管理有限公司对涉案工程进行核量核价，卓众公司于2017年10月12日作出《野三坡四季圣诞小镇滑雪场工程核量核价报告》（编号：HBZZ-L【2017-10】）确认工程核量核价总额为人民币25149639.26元。《核价核量报告》作出后，原告认为三方协议约定由审计事务所对涉案工程进行重新核量核价，但卓众公司不具有审计资质，不属于审计单位，其作出的《核量核价报告》不应作为双方结算价款的依据，应依照合同约定的工程计价方式结算，被告实际施工的工程款总价应为人民币13408529.83元，与《核量核价报告》的数额严重不符。遂拒绝按《核价核量报告》确定的数额向被告支付工程价款，并认为被告不具备相应施工资质，故原告向人民法院起诉，要求确认原、被告签定的涉案工程协议无效，并确认工程价款为13408529.83元。审理过程中，被告（反诉原告）北京睿智通达建筑工程有限公司向本院提出反诉，认为《核价核量报告》是经双方协议确认后，由第三方委托的合法鉴定机构作出。鉴定结论内容真实准确，应当作为结算双方工程价款的依据，故请求人民法院判令原告向被告支付工程款人民币19902951.1元，支付逾期支付的工程款利息人民币505037.4元，并承担反诉诉讼费用。2018年3月23日，原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程的造价进行鉴定。但原、被告双方对涉案工程的工程量、施工工艺、增项工程的工程量等鉴定事项不能达成一致，本院遂终结了鉴定程序。另查明，被告不具有相关建筑施工企业资质。原告已分两次向被告支付工程款共计10909198元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司（反诉被告）与被告北京睿智通达建筑工程有限公司（反诉原告）签订的《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》、《涞水荣盛四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》虽是双方真实意思表示，但因被告不具有相关建筑施工企业资质，违反法律强制性规定，原、被告签订的上述协议应属无效。原告主张上述协议无效的诉讼请求，本院予以支持。被告睿智通达公司是涉案工程的实际施工人，且涉案工程竣工验收合格并已投入使用，被告睿智通达公司享有工程价款的请求权。故被告请求原告支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。原、被告对工程价款的数额存在争议，商定由涞水县审计局委托鉴定机构对工程进行核量核价，并签订《协议书》，该协议是原、被告真实意思表示，程序合法，内容真实，对于协议内容，双方均应恪守履行。经本院审查，卓众公司具备工程造价咨询甲级资质，鉴定人员具有注册造价工程师资格。庭审中，鉴定人员出庭接受质询，对原告提出的相关问题亦做出了书面答复。原告虽主张《核量核价报告》结论存在错误，但未能提供足够的证据加以证明，故对原告主张《核量核价报告》程序违法，结论错误的主张，本院不予采信。卓众公司出具的《核量核价报告》合法、有效，应作为原、被告双方结算工程价款的依据。故被告睿智通达公司主张依《核量核价报告》结算工程价款的诉讼请求，本院予以支持。原告应向被告支付的工程价款为25149639.26元-10909198元＝14240441.26元。原告主张被告的借款3550610.94元系原告向被告支付的工程价款，但原告向法庭提供的是借款合同，应认定原、被告双方系民间借贷法律关系，因本案系建设工程施工合同纠纷，二者并非同一法律关系，不能合并审理。原告可就该借贷关系另行向人民法院主张权利，故对借款3550610.94元系原告向被告支付的工程价款的主张，本院不予采信。被告请求判令原告支付逾期付款的利息未向法院提供相关证据加以证明，故对被告上述请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第二款、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、原、被告双方签订的《涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅总承包建设工程协议书》及《涞水盛荣四季圣诞小镇滑雪场雪具大厅及雪道及附属工程补充协议》无效。二、原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司给付被告北京睿智通达建筑工程有限公司工程款人民币14240441.26元，限本判决生效后三十日内付清。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费100.0元，由原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费71919元，由原告涞水荣盛伟业房地产开发有限公司负担50000元，被告北京睿智通达建筑工程有限公司负担21919元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判长  何永强审判员  李新宇审判员  谷立娜二〇一九年一月三日书记员  邵天缘