江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终3830号 上诉人（原审原告）：朱国祥，男，1960年9月13日生，汉族，户籍所在地如皋市，现住如皋市。 委托诉讼代理人：张亚泉，江苏奔月律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通华灿电讯科技有限公司，住所地如皋市。 法定代表人:吴灿华，总经理。 委托诉讼代理人：王国华，江苏如港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋市佳佳钢结构有限公司，住所地：如皋市。 法定代表人：姚有华。 被上诉人（原审被告）：张德建，男，1964年8月30日生，汉族，现住如皋市。 委托诉讼代理人：王国庆，如皋市皋明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李迎春，男，1987年1月6日生，汉族，住如皋市。 上诉人朱国祥、南通华灿电讯科技有限公司（以下简称华灿公司）因与被上诉人如皋市佳佳钢结构有限公司（以下简称佳佳公司）、张德建、李迎春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 朱国祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、本人不应承担责任。本案事故发生前两天，工地上也发生同样事故，被上诉人没有进一步改善安全措施，并没有能够提供任何安全设施。被上诉人赶生产进度，疏于安全管理是事故发生的全部原因。2、一审法院计算损失错误。李迎春是按照每天200元垫付的护理费，一审法院计算的护理费却是每天90元；李迎春垫付的1483.9元为伙食费而非伙食补助费，该伙食费并非本人一人发生；在评残前已实际发生交通费1150元，一审法院仅支持800元错误；李迎春赠与的3000元不应在本案中扣减。一审法院判决本人承担上诉费错误，对600元检查费未予认定。 华灿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案事故发生是因为朱国祥故意违反操作规程所致，其应承担主要责任。2、佳佳公司可承接钢结构工程（包括油漆），我国法律法规没有设定承接油漆工作的资格许可，本公司不存在选任过失。3、朱国祥治疗牙齿的费用不能证明与事故有关联，不应作为事故损失。4、一审法院认为本公司与佳佳公司承担连带责任，却判决两公司共同赔偿。5、朱国祥内规定在位，直接影响关节功能，应重新鉴定。6、一审法院认定的各项费用正确。 佳佳公司、李迎春辩称一审判决正确。 张德建辩称，本起事故朱国祥应负主要责任。一审法院认定承揽关系有误，请求二审法院依法判决。 朱国祥向一审法院起诉请求：一审被告赔偿210675.6元，保留二次手术诉权。 一审法院认定事实：朱国祥从事油漆工作，2017年4月8日在张德建和李迎春的带领下前往张德建承包的位于如皋市钢结构厂房从事除锈油漆工作等，该工程系佳佳公司从华灿公司承接后再转包给张德建。华灿公司、佳佳公司均未举证证明有相关除锈、防火油漆的资质。2017年4月14日，朱国祥在除锈结束后站在脚手架上，在由其他工人推脚手架时，从脚手架上摔下受伤。事发时，朱国祥仅佩戴安全帽，但没有佩戴安全绳。事故发生后，朱国祥被送往如皋市博爱医院抢救，同日转入南通大学附属医院治疗，于2017年5月11日出院，朱国祥在此期间花费医疗费共计127714.25元（其中有伙食费1351.2元、交通费550元）。2017年6月7日，朱国祥因左下肢深静脉不全血栓再次至南通大学附属医院治疗，2017年6月8日在该院办理住院手续，后于2017年6月12日出院，朱国祥在此期间花费医疗费共计3698.35元（其中伙食费132.7元）。后由法院委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对朱国祥的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行法医学鉴定。2018年3月21日，该机构出具海安人医司鉴所[2018]临鉴字第111号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人朱国祥在工作中致“右侧第3-6肋骨骨折，其中第5、6肋骨畸形愈合”，遗留“右膝关节功能丧失25%以上”，遗留“右足功能丧失分值≥10分”，其伤残程度为十级、十级和十级；根据伤情，误工期限按伤后270日计算；伤后护理150日，其中第一次住院期间二人护理，其余（含第二次住院）一人护理；营养期限120日。朱国祥因此花去鉴定费2100元。 另查，朱国祥在本起事故中自行给付了医药费20366.8元。事故发生后，李迎春共垫付了144725.8元，其中医疗费132491.9元（其中含人血白蛋白费用2544元，双方均予以认可），护理费6600元，伙食补助费1483.9元，交通费1150元，除此之外，李迎春还给付了朱国祥3000元，朱国祥称该笔费用系李迎春给的营养费。 又查，2016年7月6日，华灿公司与佳佳公司就案涉工程签订施工协议，约定承包形式为承揽方式施工，佳佳公司负责钢构件制作以及除锈、两底以免油漆等，并约定施工期间出现的任何安全问题与华灿公司无关。 再查，2017年12月24日，佳佳公司负责人姚有华与张德建就本起事故的赔偿达成协议，该协议书中载明佳佳公司将其中的油漆工程承包给张德建施工，李迎春系张德建安排到该工程施工的工程项目负责人，施工人员均系李迎春召集及安排。 关于张德建与李迎春的关系，证人丛某,4到庭陈述，张德建是老板，李迎春是负责人，两个人共同指挥搭脚手架，李迎春找的我和朱国祥，工资李迎春负责。证人马某,4到庭陈述，张德建是大老板，应该也是负责这个工程的，最后结账找李迎春要钱。证人金某,4陈述，张德建也去过现场。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、朱国祥、华灿公司、佳佳公司、张德建、李迎春为何种法律关系？二、事故责任的认定及朱国祥的损失计算标准如何适用？ 一、朱国祥、华灿公司、佳佳公司、张德建、李迎春为何种法律关系？ 承揽指一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同关系。雇佣指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人完成工作具有独立性，与定作人之间不存在支配与服从关系，但雇佣合同的受雇人接受雇主的安排、指挥。雇佣关系中，雇主身份应当从是否对他人工作进行安排指挥、是否从他人工作中获益、是否向他人给付报酬等方面予以综合认定。本案中，该工程系由华灿公司以承揽方式交由佳佳公司完成，双方之间形成承揽合同关系，后佳佳公司又与张德建订立口头协议，以每平方13元的方式转包给张德建，佳佳公司与张德建之间又形成承揽合同关系。关于张德建、李迎春与朱国祥之间的关系，张德建、李迎春系朱国祥的共同雇主，理由如下：1、张德建找到李迎春，由李迎春负责召集工人，后朱国祥在李迎春和张德建的带领下前往城北街道工地工作，接受李迎春和张德建的安排和指挥，完工后，李迎春再与张德建就工钱进行结算。2、从张德建与佳佳公司达成的协议书内容、证人证言以及付款凭证均可以证明张德建为案涉工程负责人。至于张德建与李迎春两人中由谁召集劳务人员是该二人内部分工，在对外雇主身份的认定上难以严格区分，因此应当认定张德建、李迎春共同为朱国祥的雇主。关于张德建辩称其仅是介绍人，但未提供证据予以证明，不予采纳。 二、事故责任的认定 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张德建、李迎春作为雇主，未能尽到安全注意和保障义务，未采取有效措施防范危险，该二人应对雇员在从事雇佣活动中遭受的损害承担相应连带赔偿责任。朱国祥作为长期从事油漆工作的人员，应当知晓高空作业的危险性，其在完工后直接站在脚手架上面在佩戴安全绳的情况下就让其他人推移脚手架，对自身安全未尽到合理注意义务，对损害后果产生具有过错，应自行承担部分责任。华灿公司将工程承揽给没有相应资质的佳佳公司，佳佳公司又将工程转包给亦没有相应资质的张德建，华灿公司、佳佳公司在承揽活动中均存在选任过失，亦未尽到一定程度的提醒注意义务，华灿公司、佳佳公司也应承担连带赔偿责任。由于本案不是安全生产事故，华灿公司与佳佳公司、张德建、李迎春根据各自过错程度对原告的案涉损失按份承担责任为宜。综合考虑双方的过错大小，确定由张德建、李迎春连带承担40%的责任，华灿公司、佳佳公司连带承担30%的责任，朱国祥自行承担30%的责任。 三、朱国祥的损失计算标准如何适用？ 关于朱国祥主张的各项损失，依法审核如下：1、医疗费，根据医疗费发票，认定医疗费损失为152858.7元（已扣除伙食费1483.9元）。2、护理费，根据鉴定意见，朱国祥需伤后护理150日，其中第一次住院期间二人护理，其余（含第二次住院）一人护理，本案中，朱国祥第一次住院27天，第二次住院4天。关于护理标准，根据司法实践，认定为90元/天，故护理费认定为(27*2+123)*90元/天=15930元。3、住院伙食补助费，住院伙食补助费认定为558元（31天*18元/天）。4、营养费，结合鉴定意见，认定营养费为1200元（120天*10元/天）。5、误工费，误工期限270天，结合鉴定意见予以支持。误工标准可参照上一年度建筑业在岗职工平均工资（59102元/年）计算，误工损失为43719.3元。6、残疾赔偿金，原告主张104692.8元（43622元/年*20元*0.12系数），因朱国祥为失地农民，政府每年都有贴补，现朱国祥主张按照城镇标准计算残疾赔偿金有事实依据，予以支持，故认定残疾赔偿金为104692.8元。7、精神损害抚慰金，因朱国祥受伤致残，应当给予一定的精神损害抚慰，结合伤残的结果，认定为5000元。8、交通费，酌情根据实际支出所需确定交通费为800元。9、鉴定费2100元，予以支持，该款项一并计入诉讼费用。 以上1-8项损失合计324758.8元，由华灿公司、佳佳公司赔偿30%即97427.64元；由张德建、李迎春连带赔偿40%即129903.52元，李迎春先行垫付的144725.8元可在本案中一并抵扣，朱国祥应返还部分可由华灿公司、佳佳公司直接代为给付。综上，华灿公司、佳佳公司应当赔偿朱国祥82605.36元（97427.64元-14822.28元），给付李迎春14822.28元（144725.8元-129903.52元）。关于朱国祥的二次手术费用，其可在实际产生之后另行主张。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款的规定，判决如下：一、华灿公司、佳佳公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿朱国祥人民币82605.36元。二、华灿公司、佳佳公司于判决生效之日起十日内一次性给付被告李迎春人民币14822.28元。三、驳回朱国祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元（已减半）、鉴定费2100元，合计2825元，由朱国祥负担848元，李迎春、张德建连带负担1130元，华灿公司、佳佳公司连带负担847元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，朱国祥施工中未佩戴安全绳，还站在脚手架上让他人推移，对事故发生具有过错，一审法院酌定其承担30%责任并无不当。华灿公司将案涉钢结构工程发包给无资质的佳佳公司施工，佳佳公司又将油漆工程分包给不具备安全生产条件的张德建、李迎春施工，是事故发生的主要原因，故华灿公司、佳佳公司应当与张德建、李迎春承担连带赔偿责任。一审法院为减少讼累，考虑到华灿公司、佳佳公司在本起事故中亦有过错，将各方的过错进行了划分，判决各方分别承担相应的责任并无不当。一审法院判决主文虽未写明华灿公司、佳佳公司连带赔偿，但在说理部分已明确两公司负连带责任，故华灿公司将此理解为共同赔偿不当。 华灿公司辩称案涉工程无资质要求，但从施工协议及实际施工内容来看，案涉工程不仅包含除锈、油漆，还包含钢构件制作、安装及彩钢壁板安装等，双方间关系应为建设工程合同关系，承包人佳佳公司承接该工程应具备相应资质条件。 朱国祥系因“肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合”、“左膝关节功能丧失25%以上”、“右足功能丧失分值15份”而被评定为三个十级伤残，与左股骨下段骨折内固定无关。朱国祥只是功能部分丧失，并未完全丧失劳动能力，故本案无需对伤残进行重新鉴定。从朱国祥入院情况来看，其“口腔见血液及部分牙齿脱落”，故其治疗牙齿的费用应计入损失范围。一审法院按照当地标准计算的护理费、住院伙食补助费正确，根据本案具体情形酌情确定交通费800元亦无不当。无证据证明李迎春垫付的3000元系赠与，该款显然应在赔偿款中扣减。关于642元检查费，该费用已计入医疗费之中，一审法院对此已予认定。由于朱国祥系部分胜诉，故一审法院判决各方当事人分担诉讼费并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1450元，由上诉人朱国祥、南通华灿电讯科技有限公司各负担725元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇一九年一月二日 书记员 施惠惠