湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终10827号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼。法定代表人：江炳坤。委托诉讼代理人：周建明，湖南国广律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市雨花区至选竹木产品经营部，住所地湖南省长沙市雨花区洞井街道和平村第九村民小组肖海滨私房。经营者：刘先志，男，1960年12月10日出生，汉族，住湖南省绥宁县。委托诉讼代理人：刘诗琦，湖南木枫律师事务所律师。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人长沙市雨花区至选竹木产品经营部（以下简称至选经营部）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初8583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.判令被上诉人赔偿上诉人未能抵扣税费损失439088元及相应利息损失；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。案件基本事实是指用于确定当事人民事权利义务对判决的结果有实质性影响的事实。上诉人与被上诉人签订《木方销售合同》不久又签订了一份《木模板销售合同》。两份合同付款方式不同之处是后合同约定余款在农历2016年12月25日前付清。截止2016年11月2日，双方仅有的一次核对货款3021958元中模板价款占169万元，此前双方没有按合同约定对账，上诉人就无法确定具体支付时间和金额。一审认定上诉人从2016年端午节开始出现逾期付款行为，明显缺乏证据支持。判决上诉人支付违约金以欠付货款为基数，自2016年6月9日起按月利率2%计算至货款支付完毕之日止，无事实依据且明显过高。上诉人作为建筑企业，系一般纳税人，经营中有建筑材料的购进，如本案木方、模板，也有建筑产品销售，如建筑用预制件，所以经营中增值税进项税费抵扣销项税费是公司的权利义务。一审以无法证明我方提供的缴税的货款就是涉案货款而不予认定税费损失，实属认定基本事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案系木方、模板的产品买卖，仅就本案而言双方一年时间内产品交易额达到了300余万元。被上诉人虽登记为小规模纳税人，但按照我国《增值税暂行条例》第二条第一项、第二十一条第一款及《增值税暂行条例实施细则》第二十八条第二项的规定，被上诉人在收到上诉人货款或在对账结算后依法依规应当及时向上诉人开具税率为17%的增值税专用发票。被上诉人未开具增值税专用发票不仅违反市场的税务管理规定，更直接造成上诉人未能抵扣税费损失439088元（3021958÷1.17×17%）。同时，在货款余额与税费损失金额相近时，上诉人当然可行使履行抗辩权。然而，一审判决以双方未约定什么时候开具何种类型发票，被上诉人系小规模纳税人，且货款均为私对私转账付款，无法开具发票，开具发票非合同主要义务和不知道抵扣税费损失是如何计算为由，认为应由上诉人承担举证不能的法律后果。对上诉人诉求赔偿税费损失和同时履行抗辩拒付余款的主张不予支持，显然是适用法律错误。至选经营部答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人称“因截止2016年11月2日，双方仅对账过一次，双方未按合同约定对账，上诉人无法确定货款的具体支付时间和金额，因此不构成违约，且按月利率2%计算违约金明显过高”。由于上诉人不配合被上诉人进行货款核算，所以双方确实是在2016年11月2日才进行对账，但是每批次发货的送货单上诉人都签收了，且上诉人在对账前已经付款达七次，因此，上诉人以双方未按时对账所以不知道该付多少钱的理由不成立。一审查明涉案合同的送货单均清晰的载明货物类别及货款金额，涉案合同也将付款节点进行了明确约定“甲方（上诉人）在2016年1月26日之前将货款总额的60%支付给乙方（被土诉人），在2016年端午节之前将货款总额的70%支付给乙方，在2016年中秋节之前将货款总额的80%支付给乙方，余款在2016年12月31日前付清。”而上诉人未按约定按时足额向被上诉人支付货款构成明显违约，且涉案合同双方约定逾期支付货款则按3%支付违约金，被上诉人在一审中已经自愿降低为2%。2.被上诉人系小规模纳税人，即年销售额在规定标准以下，并且会计核算不健全，不能按规定报送有关税务资料的增值税纳税人。上诉人称双方的交易额达到了300余万元超过了小规模纳税人年销售额的规定标准，所以被上诉人应当依法开具税率为17%的增值税专用发票给上诉人，此实属上诉人对于税务知识了解甚少，因为小规模纳税人需在税务机关进行认证，并不会因某一年度销售额超过规定标准就会变更为一般纳税人，更不会因此能够开具出税率为17%的增值税专用发票。根据《国家税务总局关于印发至选经营部向一审法院起诉请求：1.解除双方的买卖合同关系，建工公司向至选经营部支付尚欠货款500000元；2.建工公司向至选经营部支付至2017年11月23日止的违约金359663元，并支付至全部货款付清之日止的后期违约金（合同约定月利率3%，至选经营部自愿调整为月利率2%计算）；3.本案诉讼费、保全费及担保费由建工公司承担。建工公司向一审法院反诉请求：1.判令至选经营部赔偿建工公司未能抵扣税费损失439088元及相应的利息损失；2.判令至选经营部承担本案全部的诉讼费用、担保费用。一审法院认定事实：第一部分：关于至选经营部本诉主张的货款500000元及违约金359663元（暂计至2017年11月23日）。至选经营部与建工公司签订的《木方销售合同》，系双方真实意思表示，没有侵犯任何第三方权益，合法有效，合同签订后至选经营部依约向建工公司供应模板、木方，截止2016年11月2日，共产生货款3021958元，建工公司陆续向至选经营部付款2521958元，尚欠剩余货款500000元未支付。涉案合同第六条约定：“甲方（建工公司）在2016年1月26日之前将货款总额的60%支付给乙方（至选经营部），在2016年端午节之前将货款总额的70%支付给乙方，在2016年中秋节之前将货款总额的80%支付给乙方，余款在2016年12月31日前付清。”第七条第三款约定：“甲方如不能按合同约定付款，乙方有权停止供货，逾期未付的货款，甲方按照月利率3%向乙方支付利息。”建工公司从2016年端午节开始出现逾期付款行为。上述事实有《木方销售合同》、《送货单》、《核算单》、项目信息等证据予以证明，双方对真实性无异议。第二部分：关于建工公司反诉主张的税费损失439088元及相应的利息损失。至选经营部与建工公司签订的《木方销售合同》中约定合同中的货款单价均为税后价，涉案合同货款总金额为3021958元，建工公司提供了《中国平安银行电子缴税付款凭证回单》予以佐证，但是至选经营部对于此份证据的三性均有异议，认为无法证明建工公司提供的缴税的货款就是涉案货款。一审法院认为，本案的争议焦点为至选经营部是否应承担建工公司未能抵扣税费的损失439088元及相应的利息损失。涉案合同虽然约定了货物单价为含税价，但合同并没有对开具发票的内容做出明确约定，即未约定卖方（至选经营部）在达到多少供货量时向买方（建工公司）开具发票，也未约定卖方（至选经营部）应开具何种类型的发票，现建工公司主张至选经营部未及时开具增值税专用发票而对其造成损失。经查，至选经营部为小规模纳税人，无法自行开具增值税专用发票，且涉案货款均为建工公司的工作人员刘建文通过其私人账户向至选经营部付款，私对私转账付款亦无法开具发票。本案为买卖合同纠纷，买卖合同的主义务为卖方交付货物转移货物所有权，买方支付货款并受领标的物，开具发票的义务并非合同的主要义务，不能构成拒付货款的同时履行抗辩权。因此在本案中，建工公司仅以至选经营部未开具发票而拒付货款的理由不能成立。同时，建工公司主张的因未能抵扣税费造成的损失数额，亦没有计算依据，建工公司提供的《中国平安银行电子缴税付款凭证回单》仅能证明缴税总额为460749.37元，无法证明抵扣损失439088元是如何计算的，因此建工公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对建工公司的反诉主张及辩解意见依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向长沙市雨花区至选竹木产品经营部支付货款500000元及违约金（违约金以欠付货款为基数，自2016年6月9日起按照月利率2%计算至货款支付完毕之日止）；二、驳回长沙市雨花区至选竹木产品经营部的其他诉讼请求；三、驳回深圳市建筑工程有限公司的反诉请求。深圳市建筑工程有限公司如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12397元，保全费4820元，合计17217元，由深圳市建筑工程有限公司承担，反诉费用已由深圳市建筑工程有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定违约金的起算点以及标准是否恰当；二、建工公司能否以至选经营部未开具增值税发票为由拒付余款；三、是否应支持建工公司关于未能抵扣税费损失的主张。一、一审法院认定违约金的起算点以及标准是否恰当。本案中，为了明确买卖双方权利义务，至选经营部提交了《木方销售合同》；建工公司提交了《木模板销售合同》。经本院审查，后者没有签订日期，甲方处没有盖章；前者有签订日期，除了甲乙双方签章之外还有乙方负责人的身份证号码、联系电话、银行账号等内容。故一审法院以《木方销售合同》作为认定本案事实的依据并无不当，本院予以认可。双方签订的《木方销售合同》对付款期限、违约金标准（月利率3%）进行了约定，且至选经营部在起诉时自愿将违约金标准调整为2%。根据已查明的事实可知建工公司尚欠货款500000元且从2016年端午节开始出现逾期付款行为，故一审法院以尚欠货款500000元为基数，自2016年6月9日起按月利率2%计算至货款支付完毕之日止的违约金并无不当，本院予以认可。二、建工公司能否以至选经营部未开具增值税发票为由拒付余款。本案中，双方签订的案涉合同并未对开具发票进行明确约定。同时本案为买卖合同纠纷，买卖合同的主义务为卖方交付货物转移货物所有权，买方支付货款并受领标的物，开具发票的义务并非合同的主要义务，不能构成拒付货款的同时履行抗辩权。建工公司仅以至选经营部未开具发票为由而拒付货款的主张不能成立，本院对此不予支持。三、是否应支持建工公司关于未能抵扣税费损失的主张。经查，至选经营部为小规模纳税人，无法自行开具增值税专用发票，且涉案货款均为建工公司的工作人员刘建文通过其私人账户向至选经营部付款，私对私转账付款亦无法开具发票；建工公司提交的《中国平安银行电子缴税付款凭证回单》仅能证明缴税总额为460749.37元，无法证明其因本案货款导致抵扣损失439088元，故一审法院未予支持建工公司的该项主张并无不当，本院予以认可。综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12397元，由深圳市建筑工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  姜 文审判员  孟宝慧二〇一九年一月十四日书记员  蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持一审判决、裁定；（二）一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）一审判决认定基本事实不清，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。