广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2471号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区龙军玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区莲上镇竹林村国道东侧**，经营者闫龙军，男，1983年10月28日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：刘泰祥，广东祥典律师事务所律师。委托诉讼代理人：许伟龙，广东祥典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市澄海区星帆玩具有限公司，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美美龙区2巷**。法定代表人：陈慎泽，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：广东双鹰玩具实业有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区兴达工业区。法定代表人：杨敦钿，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培鸿，广东公天律师事务所律师。上诉人汕头市澄海区龙军玩具厂（以下简称龙军玩具厂）、汕头市澄海区星帆玩具有限公司（以下简称星帆公司）因与被上诉人广东双鹰玩具实业有限公司（以下简称双鹰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙军玩具厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回龙军玩具厂的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由龙军玩具厂承担。事实和理由如下：一、涉案专利在专利申请日前已经公开为现有设计，一审法院认定该专利权有效明显不当。涉案专利是根据美国M1A2主战坦克的外观进行模仿的，美国M1A2主战坦克于1992年因出厂而公开，而涉案专利于2017年8月16日才提出申请，因此涉案专利为现有设计，不应受到保护。二、龙军玩具厂生产的被诉侵权产品能够拼接出数量众多的不同模型，与M1A2主战坦克相类似的模型只是其中一种。三、一审判决龙军玩具厂赔偿双鹰公司经济损失及合理开支共23万元没有事实依据，该数额明显过大。星帆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回龙军玩具厂的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由龙军玩具厂承担。事实和理由如下：一、涉案专利是根据美国M1A2主战坦克的外观进行模仿的，为现有设计，不应受到保护。二、被诉侵权产品能够拼接出数量众多的不同模型，与M1A2主战坦克相类似的模型只是其中一种。三、星帆公司销售的被诉侵权产品系从龙军玩具厂处购买，且支付了相应对价，具有合法来源，不应承担赔偿责任。四、一审判决星帆公司赔偿7万元过重。双鹰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：一、被诉侵权产品与涉案专利构成相同，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权正确。二、龙军玩具厂、星帆公司共同侵权的事实确凿，星帆公司在阿里巴巴以生产商的形式批发销售被诉侵权产品，且其在产品的介绍中显示了公司的联系方式、销售的联系方式，从一般的玩具业的销售规则，可推定星帆公司存在许诺销售、批发玩具的行为，与龙军玩具厂共同生产销售、批发被诉侵权产品。三、涉案专利经国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，不存在不符合授予专利权条件的缺陷，专利权稳定。龙军玩具厂、星帆公司的现有设计抗辩没有依据。四、被诉侵权产品的积木颗粒有且只有两种形态可供组装，且两种形态不可同时共存，被诉侵权产品的说明书和产品图册也证实上述事实。被诉侵权产品通过产品图册的拼装得出的产品形态与涉案专利外观一致，构成侵权。五、一审法院确定的赔偿数额远远达不到弥补双鹰公司的经济损失。双鹰公司向一审法院起诉，请求判令：1.龙军玩具厂、星帆公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害双鹰公司外观设计专利权的玩具产品，交出生产侵权产品的全部模具、设备予以销毁，交出库存的侵权产品、半成品予以销毁；2.龙军玩具厂、星帆公司连带赔偿双鹰公司经济损失50万元（包括为调查、制止侵权行为所支付的费用）；3.星帆公司立即删除阿里巴巴网上涉及侵害双鹰公司专利权的产品链接、宣传图片及资料；4.龙军玩具厂、星帆公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：杨烁航于2017年8月16日向国家知识产权局申请了名为“积木（M1A2坦克）”的外观设计专利，并于2018年2月2日被授予专利权，专利号为ＺＬ20173037××××.6。该专利按期缴纳了年费。外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年9月1日，杨烁航与双鹰公司签订《专利授权独占许可合同》，将涉案专利独占许可给双鹰公司实施，期限自签订合同之日起至2027年8月15日，并约定双鹰公司有权独立就第三方侵犯涉案专利提起诉讼、获得赔偿等权利。17年12月14日，双鹰公司的委托代理人陈培鸿向汕头市汕头公证处申请网页证据保全。公证人员使用该处计算机登陆1688网，进入“乐拼20070科技系列遥控版坦克战车。￥260.50”的产品链接，查看了相关的公司产品，并订购了“乐拼20070科技系列遥控版坦克战车拼装拼插积木儿童益智玩具”一盒，支付290.3元（产品278.3元、运费12元），收货地址设置为“陈先生广东省汕头市龙湖区金霞街道华山路长之江酒店后面17520505XXX”。网页的卖家信息处显示供应商：汕头市澄海区星帆玩具有限公司。据此，公证处出具了（2017）粤汕汕头第35887号公证书。22017年12月19日，双鹰公司的委托代理人陈培鸿在上述公证处公证人员的监督见证下，在汕头市公证处（即汕头市龙湖区金霞街道华山路长之江酒店后面）签收了单号为“3347872131832”的邮件。公证人员对上述产品拍照后收取保管。12月20日，陈培鸿在公证人员监督见证下，公证员对上述邮件拆开并进行清点，内有“拼装玩具积木坦克”玩具产品一盒，并在公证人员监督下，由双鹰公司员工进行现场组装玩具。12月22日下午，在公证员对组装过程进行现场监督和拍照下，双鹰公司员工组装完成了玩具坦克一个，并经拍照、封存后交陈培鸿保管。公证处据此出具了（2017）粤汕汕头第35888号公证书。2017年12月22日下午，在公证处公证人员的监督下，由公证人员使用公证处电脑，根据陈培鸿的指定网页进行了查看，查看了“97075639202579531”号订单详情，收货信息与上述公证书信息一致，物流信息处显示“运单号为3347872131832的邮件在2017年12月19日进行了签收”、供应商显示为“汕头市澄海区星帆玩具有限公司”等信息。公证处据此出具了（2017）粤汕汕头第35889号公证书。庭审中，龙军玩具厂对上述公证书的真实性均没有异议，但认为其没有网上销售被诉侵权产品，其仅存在生产行为。诉讼中，双鹰公司向一审法院提交了其公证购买的被诉侵权产品，外包装显示了生产厂家为龙军玩具厂，内有坦克玩具一辆（由积木构件组装而成）以及产品图册一本，图册封面上显示有“乐拼LEPIN”的商标标识。龙军玩具厂确认散装的积木构件是其生产、销售，但否认拼装后的坦克模型是其生产、销售，并认为其仅生产销售积木构件，可由创作者再创作出不同形态。当庭将被诉侵权产品与双鹰公司专利授权公告图片进行比对，双鹰公司认为两者构成相同，龙军玩具厂则认为：利用部分构件可以拼成双鹰公司专利图片所示的形态，积木构件的特点是只要有足够的积木就可以拼成任何形状，所以拼接成的坦克模型只要不是唯一对应的模型就不能认为侵权。龙军玩具厂在本案中提出了现有设计抗辩，向一审法院提交了如下证据：1.美国M1A2主站坦克百度查询资料及图片（打印件），拟证明涉案专利为现有技术；2.被诉产品其他坦克拼接的实物一个、照片6份，拟证明涉案专利为现有技术。双鹰公司对证据1的真实性不予确认，并认为该证据不能达到龙军玩具厂的证明目的；对证据2的真实性认可，关联性不予认可，并认为龙军玩具厂主张的多种模型没有证据支持，且只要有一种拼装形状落入涉案专利保护范围就构成侵权。另查，“乐拼LEPIN”商标申请人为龙军玩具厂，且已被驳回。双鹰公司主张因龙军玩具厂、星帆公司的侵权行为造成了50万元的经济损失，并提出了如下计算的依据：1.龙军玩具厂、星帆公司至今仍在大肆批发销售被诉侵权产品，销售网页上载明“诚招代理商”，在全国各地招揽经销商代理销售，存在继续扩大侵权事实；2.玩具销售渠道分为线上线下两种，结合本案证据，在龙军玩具厂、星帆公司拒不提供真实销量证据及财务账册的情况下，可推定龙军玩具厂、星帆公司线下的销量不低于线上销量，即龙军玩具厂线上线下销量至少在4000件以上；3.涉案专利产品的成本价为160元，1498个积木颗粒需要通过168套专用模具生产，模具配置成本达650万元，龙军玩具厂、星帆公司生产的侵权产品批发单价为278.3元起售，单款侵权产品造成双鹰公司损失为118.3元，按照上述销售量计算为473200元。双鹰公司调查、制止侵权行为所支付的费用包括公证费、购买费、律师费共计62090.3元。以上共计535290元。但事实上，龙军玩具厂、星帆公司将侵权产品压价销售，导致双鹰公司巨额投资回本周期难以实现，由此造成的损失远超上述金额。双鹰公司在本案中提交了证据披露的申请，请求一审法院责令龙军玩具厂提交制造销售被诉侵权产品的账簿资料（包括但不限于真实的财务账册、会计资料、财务报表等证据），以便法院查明相关案件的事实。一审法院限龙军玩具厂在庭后两周内提交被诉侵权产品的相关财务账册资料，但龙军玩具厂未提交。对于合理费用的支出，双鹰公司提供了公证费发票1张，数额1800元；委托代理合同及律师费发票、转账电子回单，数额60000元；购买侵权产品的订单信息，数额290.3元（产品278.3元，运费12元）。龙军玩具厂对律师费的支出有异议，认为律师费发票的出票日期在合同签订日期之前，与本案无关；对公证费发票有异议，认为不能证明关联性。另查明，双鹰公司为有限责任公司，注册资本5000万元，经营范围制造、销售塑料玩具、塑胶制品。龙军玩具厂为个体工商户，注册日期2016年10月24日，经营范围：生产、加工玩具，五金，电子配件。星帆公司为有限责任公司，注册资本100万元，成立日期2016年9月28日，经营范围：生产、加工、销售、网上销售：玩具，塑料制品，航模玩具等。一审法院认为：杨烁航是名称为“积木（M1A2坦克）”、专利号为ＺＬ20173037××××.6的外观设计专利的专利权人，该专利持续交纳年费，至今合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。双鹰公司获得授权独占许可实施本案专利，并有权以其名义进行维权，其权利应受法律的保护。关于龙军玩具厂、星帆公司的被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，双鹰公司经公证在星帆公司开设的网店上购买了被诉侵权产品，公证的网页上显示了被诉侵权产品的图片介绍，因此，一审法院认定星帆公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品包装上显示的“乐拼LEPIN”商标为龙军玩具厂申请的商标（被驳回），外包装显示生产厂家为龙军玩具厂，且龙军玩具厂亦承认了被诉侵权产品为其生产、销售，结合龙军玩具厂的经营范围，可证明龙军玩具厂实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。双鹰公司另主张龙军玩具厂、星帆公司构成共同侵权，但现有证据不能证明龙军玩具厂、星帆公司存在共同侵权的事实，对该诉求一审法院不予支持。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为积木坦克，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。将被诉侵权产品与授权设计专利进行比对，两者均包括火炮、炮台、车体、履带结构，且各部位的连接及位置基本一致，所形成的整体形状亦基本一致，两者基本无差异，构成相同。龙军玩具厂在庭审中亦确认利用部分构件可以拼接成涉案专利的形态。因此，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。另外，龙军玩具厂还认为积木构件的特点是只要有足够多的积木就可以拼成任何形状，故拼接成的坦克只要不是唯一对应的模型就不构成侵权，并提交了照片予以证明。一审法院认为，首先，涉案专利保护的是产品的形状，涉案专利保护的并非是组件产品或者是变化状态视图，被诉侵权产品拼接的产品形状与涉案专利一致；其次，被诉侵权产品的产品图册上显示的照片与涉案专利一致，根据图册上的拼接方法可得出的产品形态与涉案专利一致。因此，一审法院对龙军玩具厂的该抗辩不予采纳。关于龙军玩具厂现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。经审查龙军玩具厂所提交的证据，一审法院认为龙军玩具厂的抗辩不能成立，理由如下：一、涉案专利立体形态的产品外观虽是对现实中已经存在的著名物体（坦克M1A2）的模仿与参照，但其为拼接成的坦克模型，与真实的坦克M1A2外形存在区别，能体现其外观设计的创新之处，外观设计专利评价报告亦佐证了涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；二、根据龙军玩具厂提交的照片进行比对，该照片亦与被诉侵权产品不一致。因此，龙军玩具厂的现有设计抗辩不成立。星帆公司在书面答辩状中主张被诉侵权产品来源于龙军玩具厂。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，星帆公司未提交任何证据证明被诉侵权产品合法来源于龙军玩具厂。因此，在星帆公司未提交符合交易习惯的相关证据的情况下，其合法来源抗辩不能成立。龙军玩具厂未经专利权人的许可，制造、销售了被诉侵权产品，星帆公司未经专利权人的许可，销售、许诺销售了被诉侵权产品，均侵犯了双鹰公司的涉案专利权，应当依法承担相应的民事责任。另外，根据涉案专利的设计特点以及产品为塑料制品等情况，专利产品的制造必然涉及专用模具，而龙军玩具厂为制造者，可推定其存有库存侵权产品。故双鹰公司诉请龙军玩具厂立即停止相应侵权行为，销毁库存侵权产品及生产专用模具，均合法有据，一审法院予以支持。双鹰公司主张龙军玩具厂销毁半成品的诉求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。双鹰公司诉请星帆公司立即停止相应侵权行为，包括删除阿里巴巴网上涉及侵害双鹰公司专利权的产品链接、宣传图片及资料的诉求，合法有据，一审法院亦予以支持。但一审法院判令其停止销售及许诺销售已包含上述停止侵权行为，一审法院不再另行阐述。关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。第二十二条规定，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利权第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。本案中，双鹰公司并未就其实际损失或龙军玩具厂、星帆公司的获利提供直接证据，双鹰公司主要提供了龙军玩具厂、星帆公司的企业信息、网页的信息的宣传等证据，并向一审法院提交了证据披露申请书，要求龙军玩具厂、星帆公司提交侵权获利的相关账簿等资料。一审法院认为，在被诉产品获利的账簿、资料主要由龙军玩具厂、星帆公司掌握的情况下，为查明龙军玩具厂、星帆公司的侵权获利，故一审法院决定适用上述司法解释关于文书提交命令的规定，责令龙军玩具厂、星帆公司限期提交，但龙军玩具厂、星帆公司未提交上述相关资料给法院。龙军玩具厂无正当理由拒不提供其侵权获利的账簿、资料，导致一审法院无法查明其侵权获利，应承担举证妨碍责任。在此大前提下，一审法院将根据现有证据，综合确定本案的赔偿额。具体因素包括：1.龙军玩具厂在一审法院明确责令的情况下，无正当理由拒不提供获利数据及账册资料，导致侵权获利无法查明，应承担举证妨碍责任。2.涉案专利权的类型及其市场价值。涉案专利是拼接类产品，其拼接的坦克模型外形新颖，且该类产品在我国的市场较为广泛，市场规模大，且被诉侵权产品的销售价格为278.3元，单价较高。3.侵权行为的性质与情节。龙军玩具厂的侵权行为包括制造、销售，星帆公司的侵权行为包括销售及许诺销售，且根据星帆公司网站宣传，其在网上招揽各地的经销商代理销售，侵权规模较大。4.涉案专利为拼接产品，被诉侵权产品需要的拼接构件较多，生产此类产品相对复杂，需要企业具备一定规模的生产能力。5.星帆公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应由其承担不利的法律后果。综合考量上述因素，一审法院酌定龙军玩具厂赔偿双鹰公司经济损失200000元，星帆公司赔偿双鹰公司经济损失60000元。此外，双鹰公司为制止侵权行为而支付了公证费、律师费及购买被诉侵权产品费用等合理开支，并提交了相应的证据，一审法院予以认可其真实性。但考虑到双鹰公司主张的律师费60000元较高，一审法院根据本案的具体情况酌情支持双鹰公司为制止侵权行为所支付的合理开支为40000元。另外，根据龙军玩具厂、星帆公司的不同侵权行为，一审法院酌情判定由龙军玩具厂承担上述合理开支中的30000元，由星帆公司承担上述合理开支中的10000元。另外，星帆公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:一、龙军玩具厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害专利号为ＺＬ20173037××××.6、名称为“积木（M1A2坦克）”的外观设计专利权产品的行为，并立即销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、星帆公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20173037××××.6、名称为“积木（M1A2坦克）”的外观设计专利权产品的行为；三、龙军玩具厂于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿双鹰公司经济损失及合理开支共230000元；四、星帆公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿双鹰公司经济损失及合理开支共70000元；五、驳回双鹰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由双鹰公司负担3520元，由龙军玩具厂负担4048元，星帆公司负担1232元。二审中，龙军玩具厂提交了一份新证据，为被诉侵权产品其它五种拼接模型照片十五张，拟证明被诉侵权产品可以做多种创造性的拼接，可以拼接出与涉案专利不同的坦克，任何一种模型，都是拼接者进行再创造的过程。双鹰公司对该证据的关联性、合法性均不予认可，认为本案应回归到一审公证购买的被诉侵权产品，无论是从产品的外包装，还是从产品的组装说明书均明确体现了被诉侵权产品拼接的坦克形态有两种，一种是涉案专利，一种是炮台，该两种形态不可并存。龙军玩具厂提交的照片只是对个别细节的改动，与涉案专利的保护范围是相似的。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审庭审中，龙军玩具厂主张其在生产被诉侵权产品时，涉案专利尚未获得授权，双鹰公司公证购买被诉侵权产品的时间亦在涉案专利授权公告日之前，而且在涉案专利获得授权之后，龙军玩具厂不再生产和销售被诉侵权产品，因此，根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，龙军玩具厂不应承担赔偿责任。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。杨烁航是名称“积木（M1A2坦克）”、专利号为ＺＬ20173037××××.6的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态。杨烁航将涉案专利独占许可给双鹰公司实施，双鹰公司的合法权利应受法律保护。根据各方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵犯了涉案专利权；二、龙军玩具厂主张的现有设计抗辩是否成立；三、星帆公司主张的合法来源抗辩是否成立；四、龙军玩具厂、星帆公司是否应承担赔偿责任。关于被诉侵权行为是否侵犯了涉案专利权的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于外观设计专利而言，申请人在其专利被授权之前，他人未经许可实施其专利的行为不享有请求停止实施的权利。也就是说，在外观设计专利授权前，他人未经许可制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许，专利权人无权禁止他人在外观设计专利授权之前实施其专利的行为。本案中，涉案专利的申请日为2017年8月12日，授权公告日为2018年2月2日，双鹰公司公证购买被诉侵权产品的时间为2017年12月14日，且双鹰公司在二审庭审中确认只有这一次购买行为。双鹰公司未提交其他证据证明龙军玩具厂、星帆公司在2018年2月2日以后仍存在侵权行为。因此，双鹰公司指控龙军玩具厂、星帆公司实施其外观设计专利权的行为系发生在涉案专利授权公告日之前，而该行为不为专利法所禁止。一审法院认定龙军玩具厂、星帆公司侵犯了双鹰公司涉案专利权于法无据，本院依法予以纠正。龙军玩具厂、星帆公司认为其不构成侵权的主张符合法律规定，本院予以支持。由于龙军玩具厂、星帆公司不构成侵权，双鹰公司要求龙军玩具厂、星帆公司应承担停止侵权并赔偿经济损失等民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。至于龙军玩具厂的现有设计抗辩是否成立、星帆公司的合法来源抗辩是否成立等问题，本院不再评判。综上所述，龙军玩具厂、星帆公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1291号民事判决；二、驳回广东双鹰玩具实业有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币8800元，二审案件受理费人民币6300元，均由被上诉人广东双鹰玩具实业有限公司负担。汕头市澄海区龙军玩具厂预交的二审案件受理费人民币4750元，汕头市澄海区星帆玩具有限公司预交的二审案件受理费人民币1550元，本院分别予以退回,广东双鹰玩具实业有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费人民币6300元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一九年一月十六日法官助理张苏柳书记员简紫君