湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民再589号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：资兴市永顺客运有限公司，住所地湖南省资兴市东江中路。法定代表人：袁远祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵跃华，郴州市阳光志愿者协会法务专员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴丽娟，女，1971年1月3日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：朱孝明，资兴市星光法律服务所法律工作者。原审被告：湖南省郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司，住所地湖南省资兴市东江中路。负责人：陈家华，该公司经理。再审申请人资兴市永顺客运有限公司（以下简称永顺公司）因与被申请人吴丽娟及原审被告湖南省郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司（以下简称郴汽集团资兴分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）湘10民终426号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月25日作出（2017）湘民申2431号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2018年12月20日公开开庭进行了审理。永顺公司的委托诉讼代理人赵跃华、吴丽娟及其委托诉讼代理人朱孝明到庭参加诉讼，郴汽集团资兴分公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。永顺公司向本院申请再审称：请求撤销原二审判决并予以改判。事实与理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，被申请人没有提供任何证据证明其与申请人存在劳动关系。根据谁主张谁举证的原则，被申请人应承担自己举证不能的不利后果。其次，被申请人的工资不是申请人发放的，经济上不具有从属性。挂靠车辆与申请人之间经济独立核算，自负盈亏。乘务员的工资来源于挂靠车辆的营运收入，且发放工资虽有袁远祥的签字，但也有联合体主任陈家华的签字，足以说明袁远祥是在履行联合体副主任的职务，并不是代表申请人。再者，被申请人提供的押金条和工作牌均不是申请人出具的，无法证明其与申请人存在劳动关系。根据《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》规定，乘务员交纳的押金统一交纳专设账户上，乘务员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法。被申请人的工作时间和排班情况均不受申请人的劳动管理，也不受申请人各项规章制度的束缚，申请人与被申请人没有管理与被管理的关系。联合体有相应的组织机构及管理人员、管理制度，并在政府的主导下对郴资班线运营有效地进行了长达十三年的管理，完全符合民办非企业经济组织的特征，争议的用工主体应为联合体。2.原判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》[(2013)民一他字第16号]，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。乘务员是车主聘用的，其性质与聘用司机一样，与挂靠单位不存在事实劳动关系。吴丽娟向一审法院起诉请求：1.判令永顺公司、郴汽集团资兴分公司向吴丽娟支付违法解除劳动合同的赔偿金38400元；2.本案的诉讼费及其他费用由永顺公司、郴汽集团资兴分公司承担。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方的争议焦点为：一、永顺公司、郴汽集团资兴分公司与吴丽娟之间是否存在劳动关系；二、永顺公司、郴汽集团资兴分公司是否应当支付吴丽娟违法解除劳动合同的经济赔偿金及具体数额。一、关于永顺公司与吴丽娟之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条规定：“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，吴丽娟于2004年10月14日经永顺公司招聘进入联合体担任乘务员。吴丽娟工作虽是在联合体，但联合体是为进一步规范资兴至郴州、郴州至资兴及三都至郴州、郴州至三都客车客运秩序，而由资兴市运管所和郴州城区客运所牵头组织郴汽集团资兴分公司、永顺公司、资兴矿业集团汽运公司等五家单位派人组成的“资郴线客运联合体管理办公室”，故联合体并没有用工主体资格，且吴丽娟的招聘主体为永顺公司，吴丽娟与永顺公司之间符合外派用工的特征，用工主体仍为永顺公司；其次，《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》中有关乘务员的管理规定为“乘务人员招聘由各公司自行招聘，招聘的乘务员需交纳押金，押金统一交纳专设账户上。乘务人员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定以及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法，由资郴线客运联合体统一发放，费用由各公司承担”。吴丽娟的工资报酬虽是由联合体统一发放，但费用是由吴丽娟的招聘主体即永顺公司负担；再次，永顺公司虽没有直接从事联合体的客运班线业务，但个体车辆是挂靠在永顺公司名下从事运营，故吴丽娟提供的劳动仍属于永顺公司的业务组成部分。综上，吴丽娟与永顺公司之间成立事实劳动关系，郴汽集团资兴分公司只是作为联合体的成员之一，与吴丽娟之间并不存在劳动关系。二、关于永顺公司、郴汽集团资兴分公司是否应当支付吴丽娟违法解除劳动合同的经济赔偿金及具体数额。支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的前提是存在违法解除劳动合同的事实。本案中，联合体于2016年1月6日下发通知给全体乘务员：“从2016年1月6日起郴资三线客运联组所有乘务员一律下车，不再协助驾驶员工作，违者按有关规定处理。望大家相互转告、自觉遵守！”此后，吴丽娟下岗，永顺公司并未安排吴丽娟调整工作岗位，该种解除劳动合同的方式明显违反了劳动合同法中有关解除劳动合同的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，吴丽娟自2004年10月14日至2016年1月6日在联合体从事乘务员，共工作十一年零两个月，故经济赔偿金应计算为十一个半月月平均工资的两倍。根据永顺公司提交的《资郴三客运联合体2015年乘务员工资表》，吴丽娟2015年共领取工资13176元，月平均工资为1098元，故永顺公司应当支付吴丽娟违法解除劳动合同的经济赔偿金为25254元（1098元／月×11.5月×2），对于吴丽娟超出该部分的诉讼请求，不予支持。判决：一、永顺公司在判决生效之日起十日内支付吴丽娟违法解除劳动合同的经济赔偿金25254元；二、驳回吴丽娟的其他诉讼请求。二审法院查明，2004年10月14日，吴丽娟经永顺公司招聘进入联合体担任乘务员。联合体是为进一步规范资兴至郴州、郴州至资兴及三都至郴州、郴州至三都客车客运秩序，而由资兴市运管所和郴州城区客运所牵头组织郴汽集团资兴分公司、永顺公司、资兴矿业集团汽运公司等五家单位派人组成的“资郴线客运联合体管理办公室”。2016年1月6日，联合体下发通知给全体乘务员，要求从2016年1月6日起郴资三线客运联组所有乘务员一律下车，不再协助驾驶员工作。此后，吴丽娟下岗，永顺公司并未安排吴丽娟调整工作岗位。二审法院认为，本案二审的争议焦点与一审相同。一审对此已作详细的分析评判，二审认同，不再赘述。吴丽娟诉称其是永顺公司招聘，并以永顺公司名义到联合体工作的乘务员。永顺公司称吴丽娟是挂靠在永顺公司的个体车主自主招聘的乘务员，与永顺公司无劳动关系。双方的诉称相互矛盾。吴丽娟从事乘务工作十余年，永顺公司有两位股东在联合体任职，其中一位负责管理乘务员工作。因此，永顺公司对吴丽娟系挂靠在永顺公司的哪位车主自招的或其他公司招聘的乘务员应当是清楚的。但永顺公司并未指出具体是哪位车主或公司招聘了吴丽娟。故永顺公司的诉称可信度不高，吴丽娟的陈述具有更高的可信度。根据优势证据规则，应认定吴丽娟与永顺公司形成劳动关系。判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明，2004年9月20日，为进一步规范资兴至郴州、郴州至资兴及三都至郴州、郴州至三都客车客运秩序，由资兴市运管所和郴州城区客运所牵头组织郴汽集团资兴分公司、永顺公司、资兴矿业集团汽运公司、郴州东站106车队、郴州市交通运输服务公司五家单位签订《郴州至资兴、三都客运车辆实行营收捆绑经营的规范管理协议》、《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》、《资郴线营收捆绑经营管理办法》，约定各单位共派7人组成资郴线客运联合体管理办公室（简称联合体）对上述线路运营的78台客运车（永顺公司20台）实行全部营收捆绑经营，并实行统一进站、统一调度、统一票价、统一稽查、统一管理、统一结算。联合体成立后没有注册，只雕刻“资郴三客运联合体临时管理办公室”的印章对外使用，该办设立专门账户，共同监管，定期结账。其中《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》规定“乘务人员招聘由各公司自行招聘，招聘的乘务员需交纳押金，押金统一交纳专设账户上。乘务人员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定以及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法，由资郴线客运联合体统一发放，费用由各公司承担”。永顺公司的股东李柳莲和袁远祥被抽派为该联合体管理人员，永顺公司从加入联合体起一直实行个体车主自带车辆加入公司联营的方式经营，由个体车辆向公司交纳管理费挂靠后，其产权不变，自主经营，自负盈亏。2004年10月14日，吴丽娟经永顺公司招聘，并向联合体交纳3000元押金后，成为资郴三线客运联组乘务员，联合体根据上述相关协议规定进行管理，其中，吴丽娟的工资由联合体从挂靠永顺公司各车收入中结算扣除后统一发放。2016年1月6日，联合体下发通知全体乘务员：“从2016年1月6日起郴资三线客运联组所有乘务员一律下车，不再协助驾驶员工作，违者按有关规定处理。望大家相互转告、自觉遵守！”。此后，吴丽娟下岗，永顺公司和联合体并未安排吴丽娟调整工作岗位。故吴丽娟诉至法院请求判如所请。本院再审认为：本案争议的焦点为吴丽娟与永顺公司是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号（以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）‘考勤记录’；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定和本案查明的事实，吴丽娟与永顺公司之间存在事实劳动关系。第一，从主体资格看，永顺公司具有用人单位的主体资格。吴丽娟于2004年10月14日经永顺公司招聘进入联合体担任乘务员，但联合体是为进一步规范资兴至郴州、郴州至资兴及三都至郴州、郴州至三都客车客运秩序由永顺公司等五家单位签订相关协议并派人组成，联合体并不符合法律规定的用工主体资格。鉴于永顺公司在相关协议上盖章认可并派人管理，表明永顺公司是遵循五家单位形成由联合体牵头进行管理的规定，这些规范管理协议对永顺公司具有约束力。《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》明确“乘务人员招聘由各公司自行招聘，招聘的乘务员需交纳押金，押金统一交纳专设账户上。乘务人员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定以及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法，由资郴线客运联合体统一发放，费用由各公司承担”，本案事实上是由永顺公司按上述管理协议通过联合体代为行使其公司对乘务人员的管理权，故永顺公司与吴丽娟之间存在管理与被管理的人身隶属关系。本案中，永顺公司在再审庭审中确认吴丽娟系由其公司招入联合体担任乘务员工作，吴丽娟提交了用工工作牌和由联合体盖章确认的交纳3000元押金收据等，可以认定本案用工主体为永顺公司。第二，吴丽娟的工资报酬虽由联合体统一发放，但按五家协议内容，费用是由吴丽娟的招聘主体即永顺公司负担。第三，从工作性质看，吴丽娟提供的劳动属于永顺公司的业务组成部分，永顺公司虽没有直接从事联合体的客运班线业务，但个体车辆是挂靠在永顺公司名下从事运营，由联合体统一安排调度，永顺公司收取相应管理费用。综上，吴丽娟与永顺公司之间存在事实劳动关系。永顺公司再审提出，本案应适用《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》[(2013)民一他字第16号]所明确的个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征。经查，本案劳动争议发生在永顺公司与所聘乘务员吴丽娟之间，法律虽已明确挂靠车辆聘用司机与挂靠单位不存在劳动关系，但本案中吴丽娟并非由永顺公司存在挂靠关系中的车主或驾驶员聘用，永顺公司在本案中也未提交吴丽娟系由其公司挂靠车主或驾驶员聘用的证据，且本案纠纷不发生于永顺公司与挂靠车辆之间，故永顺公司的该再审理由也不能成立。综上所述，永顺公司申请再审的理由不能成立，其再审请求不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：维持湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终426号民事判决。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  吴爱莲审判员  彭春玲二○一九年元月三日法官助理陈莹书记员陈莹(兼)附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；