沈阳经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0191民初3447号 原告：曲长明，男，汉族，1971年10月23日出生，住址：沈阳市铁**。 委托代理人：李雪，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：陈阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被告：沈远大石川岛农机（沈阳）有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。 法定代表人：康宝华，系该公司董事长。 委托代理人：颜金超，辽宁良友律师事务所律师。 委托代理人：刘欣荣，辽宁良友律师事务所律师。 原告曲长明与被告远大石川岛农机（沈阳）有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曲长明及其委托代理人李雪、陈阳，被告委托代理人颜金超、刘欣荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告自2006年5月开始入职被告的关联企业沈阳远大铝业工程有限公司工作，先后应被告关联公司的指派到沈阳远大智能工业集团股份有限公司、沈阳远大立体车库有限公司与远大石川岛农机（沈阳）有限公司工作。被告于2017年3月30日以原告严重违反单位规章制度为由与原告解除劳动合同关系。被告的解除行为与客观事实不符，属于违法解除劳动合同，依据《中国劳动法》第八十七条依法应当向原告支付赔偿金。其次，原告非本人原因离职，依法符合应当领取失业保险金的情形，但因被告的原因导致原告的失业保险金无法领取，依法应当由被告承担赔偿责任。原告养老保险及医疗保险的缴纳几个公司之间存在很多交叉之处符合《劳动合同法司法解释四》劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原告的工龄应当从2006年5月开始连续计算。综上，原告为维护自身的合法权益，起诉至法院，请求1、法院依法裁决由被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金188617.44元；2、请求依法裁决被告给付因被告原因导致原告无法领取失业保险金损失29376元。 被告辩称：关于违法解除赔偿金，我公司依据公司的管理制度规定，一年累计旷工5日以上可以解除劳动合同，原告在2016年共计累计旷工7.5日，符合公司解除劳动合同的条件，因此我公司解除与原告的劳动合同有事实及法律依据。另外，原告所主张的赔偿金计算标准有问题，原告在被告处工作并与被告建立劳动关系是2015年9月，之前虽然在柏林特电梯和远大铝业工作，但该两个公司均与我公司是独立的法人单位，而且原告在我公司所从事的工作内容及工作地点也与之前完全不相符，我公司是与日本公司合资的外资企业，是生产自动化玉米收割机等，原告在我公司担任生产计划管理物流课长职务，与其之前在其他公司的工作性质、地点、内容均不相同，所以原告计算赔偿金将之前的工作年限放在本案当中连续计算，没有事实和法律依据。而且，原告的平均工资应当不含年终奖，劳动合同法规定的平均工资仅包括每个月发放的工资，原告在2016年4月份至2017年3月不含年终奖的平均工资为7537.33元。我公司在2017年3月30日通过微信、面谈及书面送达的方式将解除劳动合同通知书送达给原告，至此双方从2017年4月1日再无劳动合同关系。关于原告第二项诉讼请求，该诉请没有事实依据，因为原告应当在接到解除劳动合同通知书依法到社保申请办理失业保险，与我方没有任何关系，而且依据法律规定，在用人单位解除劳动合同的情况下，原告可以去申请失业金，所以原告不应向我方主张失业保险金。另外，原告所主张的失业金金额也不符合法律依据，按照相关规定，缴费满一年可领取三个月失业金，每个月失业金按照沈阳市在2017年职工最低工资标准1224元的70%计算，所以原告计算的标准过高。 经审理查明，2006年5月原告入职沈阳远大铝业工程有限公司，次年8月，原告又从该公司转到沈阳远大智能工业集团股份工作。2013年5月，原告又调入到沈阳远大立体车库有限公司工作，2015年9原告入职被告单位，任生物部物流管理技术课课长，2016年4月至2017年3月，原告应发工资平均额为7537.33元，实发工资平均额为6142元。2017年1月20日，被告支付原告年终奖15296.9元。2017年3月30日，被告作出《解除劳动合同通知书》，内容为“曲长明先生，鉴于您2016年3月至2017年2月在任管理期间多次发生无故旷工，迟到早退等违纪行为，严重违反公司规章制度，依据《劳动合同法》公司相关管理制度，公司将于2017年3月31日依法解除与您的劳动合同。工资结算至2017年3月31日，五险一金缴费至2017年3月。请您于2017年4月2日前到公司办理解除劳动合同的相关手续。”被告提供录音光盘一张及记载录音内容材料一份，欲证明被告已于2017年3月27日将该通知送达给原告，但原告拒收。被告还提供微信截图四张，欲证明被告已通过微信的方式向原告送达了该通知，但微信截图上没有显示出聊天的时间。原告确认收到该通知的时间是2017年4月5日。 原告缴纳个人失业保险自2008年1月开始至2017年3月。 另查明，2015年11月5日，被告成立时召集各部门负责人制订了《YIM员工奖惩管理规定》，其中四、4、（24）规定：连续旷工3天以上或一年内累计旷工5天以上，予以解除劳动合同处理。被告对原告作出《解除劳动合同通知书》依据的正是该规定。被告确认原告2016年累计旷工7.5天，其依据的考勤记录上并没有原告的签字确认。从被告发放原告的工资情况看，被告在2016年并没有因原告旷工而扣发其相应工资。从被告的行政管理情况看，被告在对原告做出解除劳动合同决定之前，就其确认的旷工7.5天并未留下任何管理痕迹。2017年7月6日，原告就其与被告之间产生的赔偿金、失业金到劳动部门申请仲裁，同年7月25日，沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会做出沈开劳人仲不字（2017）248号决定不予受理通知书，送达后，原告不服诉至我院。 再查明，原告曾工作过的沈阳远大铝业工程有限公司、沈阳远大智能工业集团股份有限公司、沈阳远大立体车库有限公司及被告单位，均为沈阳远大铝业集团有限公司下属单位或其关联企业。原告从这些单位办理调出时，均未得到这些单位的经济补偿。 以上事实的认定有决定不予受理通知书、企业机读档案登记资料、变更情况查询卡、沈阳市社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益证明、职工个人缴费工资明细、失业保险缴费明细、变动通知单、解除劳动合同通知书、帐户明细查询及计算明细表、微信截图、录音光盘及记录录音内容材料、员工奖惩管理规定、考勤记录、原告工资情况记载及庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，法院应予支持。本案原告于2006年5月起入职沈阳远大铝业集团有限公司下属单位，至2015年9月调入被告单位，期间原用人单位均未支付原告任何经济补偿，现被告提出解除劳动合同，原告请求从2006年5月计算工作年限，本院予以支持。 企业制定的规章制度要经过民主程序，《中华人民共和国劳动合同法》规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”本案被告对原告作出《解除劳动合同通知书》，依据的是《YIM员工奖惩管理规定》，该规定事关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见的事项，与工会或者职工代表平等协商确定。但被告在制定该规定时，仅仅是召集几个部门的负责人，明显违反法律规定，故本院确认其制定程序违法,不能作为解除劳动合同的依据。 被告主张原告在2016年旷工7.5天，但其依据的考勤记录上没有原告的签字确认，不具有客观性且缺乏其他相关辅助材料佐证，故对该主张，本院不予支持。 被告在没有充分证据证明原告存在旷工的情况下，依据未通过民主程序制定的奖惩规定，单方作出解除劳动合同决定，属于违法解除，应按经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金。关于奖金应否计入平均工资的问题，劳动者的工资应当是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬。国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》明确规定：劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。由此可见，奖金应当计入劳动者的平均工资中。 被告是在2017年3月30日作出《解除劳动合同通知书》，决定与原告解除劳动合同，但却声称是在作出决定之前的2017年3月27日将该通知送达被告，其陈述明显不符合逻辑，其提出的微信截图亦缺乏时间显示，故对其陈述的送达时间本院不能支持。原告自认收到该通知的时间是2017年4月5日，本院予以确认。 被告于2017年4月5日才将解除劳动合同的通知书送达原告，但却要求原告在2017年4月2日之前到公司办理解除劳动合同的相关手续，其通知没有任何意义。失业金是国家给予失业人员的一种救济金，帮助员工办理失业金的领取，是企业应尽的责任。被告辩称申请办理失业金与其没有任何关系，是对其法定职责缺乏基本的认知，并最终导致原告无法领取失业金的后果，被告对此应予赔偿，原告的失业保险费缴纳不满十年，最多享受17个月的失业金。即原告失业金损失为1530×0.7×17=18207元。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定，判决如下： 一、被告沈远大石川岛农机（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲长明违法解除劳动合同赔偿金188617.44元； 二、被告沈远大石川岛农机（沈阳）有限公司于本判决生效后十日内赔付原告曲长明未能领取失业金的损失18207元； 三、驳回原、被告其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告沈远大石川岛农机（沈阳）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，预交上诉案件受理费10元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王桂华 人民陪审员  王 丹 人民陪审员  任昕旸 二〇一九年一月十五日 书 记 员  闵 璐 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章 制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国社会保险法》 第五十条用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。 失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。 失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。