广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终9662号上诉人（一审原告）：彭万平，男，1980年5月17日出生，汉族，住湖北省兴山县，委托诉讼代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞安力科技园建造有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇上沙村长南路南段。统一社会信用代码为91441900618347946L。法定代表人：高金沛。委托诉讼代理人：李平，广东博厚律师事务所律师。上诉人彭万平因与被上诉人东莞安力科技园建造有限公司（以下简称安力公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭万平向一审法院提起诉讼，请求：1.安力公司支付工龄工资差额140400元（2005.3—2017.12）；2.安力公司支付违法解除劳动关系赔偿金221399元【2005.3—2018.1，再加8年军龄（1998年入伍—2005年入职）】。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《退役士兵安置条例》（中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会令第608号）第十九条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条法律规定，判决：一、确认彭万平与东莞安力科技园建造有限公司的劳动关系已解除；二、限东莞安力科技园建造有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向彭万平支付解除劳动关系的经济补偿金65413.53元；三、驳回彭万平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，彭万平已预交，由彭万平负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5643号民事判决。上诉人彭万平向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项。2、改判安力公司支付工龄资差额140400元。3、安力公司支付违法解除劳动关系赔偿金221399元。事实与理由：（一）彭万平军龄是否算入在安力公司处工作的工龄问题，一审片面适用《退伍兵安置条例》作为认定问题的法律依据错误。根据《中华人民共和国兵役法》2011年修订第64条、劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》劳社厅函(2002)20号第2条、《退役士兵安置条例》2011年608号第44条的规定，都明确规定了退役军人军龄是应算入在所在单位处工作的工龄的，且并未区分所谓的自主就业和安排就业。原审法院对其他条文擅自进行扩大解释，单方面人为设置必须是安排就业才能适用上述规定的条件，违反法律的立法目的。根据我国《立法法》规定：新法优于旧法，法律优于法规之规定。本案应当适用《中华人民共和国兵役法》（2011年修订）。按照上述多个法律法规之规定，既然并未区分自主就业和安排就业，就应当理解为不论自主就业和安排就业，退役军人的军龄是应算入在所在单位处工作的工龄的，故彭万平的工龄应为21年。（二）关于安力公司单方面解除劳动关系问题，原审法院认定事实和适用法律错误。从事实方面，安力公司无法提交任何证据证明其存在客观经济情况发生了重大变化足以致使劳动合同无法履行，单从彭万平陈述过宿舍空了一部分就草率认定，缺乏事实和法律依据。宿舍人员流动频繁，时有空置，空置了多少，空置了多久，彭万平根本无法统计。原审法院单从彭万平模糊的陈述就予以认定，颠倒了举证责任。安力公司即使有与彭万平协商调岗，其调岗也是不合理的。彭万平作为本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的员工，应优先保留在原岗位。且安力公司要求调往的保安岗位，与彭万平原岗位存在严重差距，具有惩罚性、侮辱性性质的降职。因此，即使彭万平不服从调岗，也不能成为安力公司解除劳动关系的理由。从适用法律方面，原审法院在适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定错误。安力公司的所谓的经济性裁员从人数的前提条件上就已经严重不符，明确规定适用该规定裁员的人数条件是“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”，而本案安力公司共裁员8人，占员工人数7%。可见，安力公司该次裁员根本就不适用本条规定，不属于经济性裁员。退一万步说，即使安力公司的裁员符合上述规定的条件要求，彭万平在2016年4月6日已与安力公司签订无固定期限劳动合同，且彭万平的工龄已达到21年之久，根据上述规定彭万平相比其他员工更应优先留下。然而，安力公司却反而优先将彭万平裁员，同样违法。被上诉人安力公司向本院答辩称：1、工龄工资没有法律依据，彭万平不是由政府安排工作，属于自主就业，不符合条例中规定计算工龄情况。安力公司发放的工资津贴不是公务法范畴的工龄工资，只是员工的福利待遇，为了鼓励员工长期工作，且工龄津贴在2010年才开始实施该福利制度，是自主行为，不是法律规定。2、关于违法解雇赔偿金，安力公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第8条和《中华人民共和国劳动法》第40、41条规定。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，彭万平于一审庭审中主张其每月应得的工龄津贴为900元，但安力公司于2005年至2017年期间每月只向彭万平支付工龄津贴250元，故安力公司应向彭万平支付工龄津贴的差额。另查明，双方签订的劳动合同第八条第（一）款第2项第8点约定：“有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（2）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能就变更本合同达成协议的……”安力公司于二审期间提交了彭万平的求职登记表，该表记载了彭万平于2004年3月至2005年元月期间在伟民制本（衣）厂工作，担任保安一职。彭万平确认该求职登记表的真实性，但主张由于当时负责招聘的保安队长说若没有工作经验的话，公司不会录用，让彭万平随便写一个工作经历，故彭万平就虚构了一个工作经历。彭万平主张其退伍后至入职安力公司前在老家参加农活，没有与任何单位建立劳动关系，但对此未能提供相关证据予以证实。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人彭万平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、彭万平的军龄是否应算入在安力公司处工作的工龄；二、彭万平主张工龄工资差额的理由是否充分；三、安力公司是否应向彭万平支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分析如下：关于焦点一。根据安力公司提交的彭万平填写的求职登记表显示，彭万平于2004年3月至2005年元月期间在伟民制衣厂工作，担任保安一职。彭万平主张当时为了应聘而虚构了一个工作经历，其退伍后至入职安力公司前在老家参加农活，没有与任何单位建立劳动关系，但对此未能提供相关证据予以证实。因此，对于彭万平的该主张，本院不予采纳。根据求职登记表的内容可知，彭万平在退伍后并未直接进入安力公司工作，且彭万平入职安力公司并非为人民政府所安排或分配，故安力公司并不属于退役士兵的接受安置单位。彭万平主张其军龄应算入在安力公司处工作的工龄缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。彭万平主张的工龄工资应属于员工的福利待遇范畴。安力公司主张从2010年5月1日开始设立工龄津贴，彭万平自2010年5月1日起每月工龄津贴为250元，从2017年10月1日调整工龄津贴后，彭万平每月工龄津贴为400元，并提供了《设立工龄津贴的报告》及《调酬报告》予以证明。根据彭万平的陈述以及双方确认的彭万平离职前24个月的工资条可知，安力公司已按前述标准向彭万平支付工龄津贴。彭万平主张其自2005年至2017年期间每月应得工龄津贴900元，但对此并未提供充分的证据予以证实，故对于彭万平的主张，本院不予支持。关于焦点三。首先，根据一审法院向东莞市人力资源局长安分局调查的情况可知，安力公司于2018年1月10日向该分局上报了《裁员报告》及《裁减人员安置方案》，根据《裁员报告》显示，安力公司裁员的原因是宿舍出租率持续下降，经调查了解未来较长时间仍会持续处于低出租水平，宿舍管理员冗余，工会在该报告中表示同意并盖章。而且，彭万平于一审庭审中亦确认宿舍空了几栋，因此，一审法院认定安力公司属于客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的情形并无不当。其次，结合双方的陈述可知，安力公司曾与彭万平协商处理，并安排彭万平调往保安岗位，是彭万平不接受调岗。因此，安力公司解除与彭万平之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定以及案涉劳动合同第八条第（一）款第2项第8点的约定。彭万平主张安力公司违法解除劳动关系并诉请安力公司向其支付赔偿金缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定安力公司应向彭万平支付解除劳动关系的经济补偿金65413.53元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人彭万平的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由彭万平负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年一月十八日书记员  梁玮珊