上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初56354号原告：上海宏兴物流有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：罗静，董事长。委托诉讼代理人：张嘉生，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏昕，上海四维乐马律师事务所律师。被告：柏晓平，男，1982年6月25日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：沈晓华，上海市杰豪律师事务所律师。原告上海宏兴物流有限公司与被告柏晓平劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，组织双方进行了两次证据交换，后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海宏兴物流有限公司的委托诉讼代理人夏昕，被告柏晓平的委托诉讼代理人沈晓华到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾一致向本院申请庭外和解期。本案现已审理终结。原告上海宏兴物流有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.原告无需支付被告2016年4月1日至2018年3月31日延时加班工资人民币5,986.03元，法定节假日加班工资差额1,679.65元；2.原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额71,833.42元。事实和理由：被告不存在延时加班的情况，且原告已足额发放被告的法定节假日的加班工资。原告属于仓储服务业，被告的工作岗位为车队调度，其因岗位性质和其个人要求，上下班时间灵活弹性，没有任何要求和考核，也从未安排过其在工作日进行延时加班，被告不存在延时加班的事实。关于法定节假日加班，被告的法定节假日加班一般属于值班性质，没有具体的工作。加班的加班小时及加班费，原告在每个月计算后，以现金形式发放给被告，被告会对当月加班的加班小时/加班费进行确认，如原告漏算或少发，被告会向财务提出，财务核实后，会在下个月补发，不存在少发加班费的情况。由于原告公司的客观经营情况相较于劳动合同签订时已发生了重大变化，如果依照现状继续经营仍将产生更巨大的亏损，原告经多番努力，找到新公司接受业务继续经营。2018年3月6日，原告召开了第一次全体仓库员工会议，向全体员工说明了公司的经营发生问题，需要于2018年3月31日关闭仓库，并提出了由一家新公司在仓库所在地接手经营，并和所有的员工签订劳动合同，工作岗位和工作地点不变，工资待遇提高，工龄连续计算。但员工不接受劳动合同变更，提出要求原告支付解除劳动合同补偿金，再重新和新公司签订劳动合同。经过3月6日的全体仓库员工会议，鉴于原告和员工无法就变更劳动合同和员工达成一致，故2018年3月12日，原告同意按员工要求和法律规定支付解除劳动合同经济补偿金，且仍由接手经营的公司与有意愿到新公司工作的员工签订劳动合同。因原告提交的两次会议签到记录上没有被告的签名，劳动仲裁委认定被告不知道会议内容，并认定原、被告未在解除前就变更劳动合同事宜和被告进行过协商与事实不符。因不服仲裁裁决，现诉至法院，要求判如所请。被告柏晓平辩称，被告2005年8月1日进入原告处工作，担任调度。在职期间，原告一直安排被告加班，但从未支付过加班工资。2018年4月2日，原告突然通知原告解除劳动合同。被告不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定如下事实，被告于2005年8月1日进入原告工作，双方签订有期限自2015年8月1日起的无固定期限劳动合同，工作岗位约定为出口调度。该劳动合同第8条第1项第6款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，原告可以解除劳动合同。另外，该劳动合同并未就绩效奖金进行过约定。被告最后工作至2018年3月31日，原告于2018年3月31日解除与被告的劳动关系并支付了经济补偿金61,200元。2018年4月4日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令原告支付被告：1.2016年4月1日至2018年3月31日延时加班工资15,509.38元、法定节假日加班工资24,337.93元；2.支付2017年10月1日至2018年3月31日绩效奖金5,400元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金差额97,400元；4.支付2018年3月工资差额1,700元。2018年6月13日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令原告支付被告2016年4月1日至2018年3月31日延时加班工资5,986.03元，法定节假日加班工资差额1,679.65元(其中2016年4月至2016年7月法定节假日加班8小时，2016年8月至2017年7月法定节假日加班7小时，2017年8月至2018年3月法定节假日加班61小时)，违法解除劳动合同赔偿金差额71,833.42元。原告不服，诉至法院。另查明，1.被告2016年4月至2016年7月期间每月固定工资标准为4,600元，2016年8月至2017年7月期间每月固定工资标准为4,900元，2017年8月至2018年3月期间每月固定工资标准为5,100元。2.原告已支付被告法定节假日加班工资4,910元。3.被告离职前l2个月平均工资为5,116.67元。审理中，(一)就被告的加班问题。1.原、被告一致确认被告平时工作是做五休二。原告主张被告不需要考勤，被告曾自行向单位提出只要把工作安排好，上下班时间自己定。因公司其他人员均需要考勤，被告不希望别人知道其特殊化管理，故上下班仍打卡，但原告从未依打卡记录严格计算其出勤情况。被告对此不予认可。被告主张其上下班时间为8点30分至下午16时30分，中午没有固定的吃饭及休息时间，原告处曾有班车在16时30分发车下班。原告对此不予认可，原告称被告每天上班8小时，8点30分上班，17时30分下班，中间存在1小时就餐。原告处确曾有一部班车，安排在16时30分发车，但仅存续了一段时间，另一部班车安排时间为20时30分，但被告是自行开车上下班，并非乘坐班车。被告确认其非乘坐班车上下班。原告提供了：2016年4月1日至2018年3月31日的考勤记录、2016年4月1日至2018年3月31日的现金签收表、2016年4月1日至2018年3月31日的工资明细表(其中，2016年4月加班费120元，打卡时间为“8时11分至20时30分”当月为休息日加班，财务人员忘记扣除就餐时间，按12小时计算出勤。2017年5月备注加班时数7小时、加班费140元，6月加班时数3.5小时、加班费70元，8月加班时数33.5小时、加班费670元，10月加班时数92.5小时、加班费1,850元，12月加班时数19小时、加班费380元，2018年1月加班时数10.5小时，加班费210元，2月加班时数73.5小时、加班费1,470元)，证明被告上下班时间灵活，不存在延时加班的情况。已发加班费均为休息日及法定节假日的加班费。2017年3月、4月之前的加班费休息日按10元/元计算，法定按10*1.5倍计算即15元计算；此后休息日按20元/元计算，法定按20*1.5倍计算即30元。故“加班时数”中休息日系按照实际加班时间统计，而法定节假日加班则是按照1.5倍的方式计算，工资明细表中员工均有签收核对。被告对原告的该组证据真实性无异议，但认为被告自行驾车上下班，存在漏打卡的情形，但均正常出勤，原告均正常向被告发放全勤奖。现金签收表中已发的款项确为休息日及法定节假日加班费。被告明确，其所主张的法定节假日加班具体为：2016年5月1日8.5小时(打卡记录显示为“7时39分、16时31分”)，2017年5月30日端午节8小时(打卡记录显示为“8时36分、16时32分”)，2017年10月1日的18小时(打卡记录显示为“7时59分、18时05分、18时10分”)，10月2日24小时(打卡记录显示为“8时07分”)，10月3日24小时(打卡记录显示为“0时32分、8时02分”)，10月4日19.5小时(打卡记录显示为“0时24分、8时19分、19时34分”)。被告实际从1日的7时59分上班连续上至5日早上下班。2018年2月15日至2月17日期间，分别加班9.5小时、11.5小时、10小时，共31小时。原告则认为，2016年5月1日劳动节7小时，2017年5月30日端午节7小时。2017年10月1日的8小时，2日有上班打卡记录，下班未打卡，10月3日上夜班8小时。10月4日上夜班15小时。2018年2月15日至2月17日是8小时、10小时、9小时。被告还称，根据打卡记录统计16时30分以外的时间均为延时加班时间，2016年4月1日至2016年7月31日期间共27.5小时，2016年8月1日至2018年3月31日期间为422.5小时。加班工作的内容与正常工作内容一致。原告对被告依据打卡时间统计加班不予认可。2.原、被告双方对加班工资计算基数亦存在争议。原告认为，被告加班工资基数均按基本工资加现金领取部分计，2016年4月1日至2016年7月31日期间为4,600元，2016年8月1日至2017年7月31日为4,900元，2017年8月1日至2018年3月31日为5,100元。被告对此则不予认可，认为除前述基本工资加现金部分外，还应将每月绩效奖金900元及全勤奖100元计算在内。故2016年4月1日至2016年7月31日期间为5,600元，2016年8月1日至2017年7月31日为5,900元，2017年8月1日至2018年3月31日为6,100元。原告不认可公司存在绩效奖金，被告未提供证据证明存在所称绩效奖金。(二)原告提供了：1.股东决定、2016年和2017年原告的审计报告节选，证明因原告2017年发生巨额亏损且2018年度仍将产生巨额亏损，故决定关闭出口仓库。2.2018年3月6日、3月12日两次全体会议签到以及会议记录，证明原告3月6日、3月12日两次就将关闭仓库等事宜告知员工并和员工协商变更、解除劳动合同方案。柏晓平在该两次会议处于年假状态，但其休假归来后，公司向其传达了会议精神，其知晓。故在两张表上没有柏晓平的签字。3.2018年3月28日申诉书，证明原告确实找过部分员工包括被告谈过话。原告是3月29日、30日左右才收到该申诉书，但谈话的日期不确定都是16日。4.被告在仲裁时提供的盖有原告公章的空白解除劳动合同协议书，证明公司在解除劳动合同前与员工进行沟通与协商。若员工不同意签署补偿金额方案，才会解除劳动合同。被告对该组证据真实性均无异议，但证明内容不予认可，被告没有参加过上述两次会议，也不清楚上述会议的召开及内容，公司的员工对公司所称的解除方案亦均不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，就延时加班费问题。一方面，原告每月向被告发放的现金工资单中，含加班费一栏，员工每月就该部分薪资均有签字签领。审理中，原、被告一致确认，该部分加班费仅为休息日及法定加班费。被告虽主张其存在延时加班，但未提供证据证明其在职期间曾就延时加班费部分向原告提出过异议；另一方面，被告虽有打卡记录，但从记录显示，被告的上下班时间确较为混乱，部分天数仅有上班或下班的一个刷卡记录，被告亦确认其系自行驾车上下班。因用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，被告虽称其延时打卡时段内的工作内容与正常工作内容一致，遭原告否认，被告亦未提供其他证据加以证明，现仅依据刷卡时间主张相应时段存在加班，依据不足，本院实难采纳。故对原告要求不支付被告延时加班费的诉讼请求，本院予以支持。其次，就法定节假日加班费问题。本案中，原、被告双方对2016年5月1日、2017年5月30日、2017年10月1日、10月3日、10月4日，2018年2月15日至2月17日存在加班均予认可，因2017年10月2日仅有一次8时07分的打卡记录，仅对当日是否存在加班，双方存在异议。关于工作时间，原告主张被告正常工作时间为8时30分至17时30分，中间有就餐1小时,被告对此不予认可。被告认为其正常上班时间为8时30分至16时30分，中间无固定就餐时间。对此，因原告对其主张的上下班时间并无相应证据加以证明，且从其自行提供的工资明细表中统计的休息日加班时间来看，亦有时并不扣除所称就餐时间，故本院对原告主张难以采纳。另，仲裁裁决中已认定2016年4月至2016年7月法定节假日加班8小时，2016年8月至2017年7月法定节假日加班7小时，2017年8月至2018年3月法定节假日加班61小时，被告对仲裁裁决结果亦未提出起诉，本院对法定节假日加班时间依仲裁认定的时间为准。就加班工资基数问题，被告主张将绩效奖金及全勤奖计算在内，原告对此不予认可，被告现亦未能提供证据证明其存在所称奖金，本院对此不予采纳。结合双方确认的已支付的法定节假日加班工资数额4,910元，经计算，原告应当支付被告法定节假日加班费差额不低于仲裁裁决金额，本院依仲裁裁决的1,679.65元予以判明。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。判断原告的解除行为是否合法，应视其是否已满足以下两项条件而定：1.双方劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使被告的劳动合同无法履行；2.原、被告经协商未能就变更劳动合同内容达成协议。本案中，首先，原告提供了股东决定、2016年和2017年原告的审计报告节选，被告对该组证据真实性无异议，本院对前述证据真实性予以确认，对原告所述订立劳动合同时所依据的客观情况已然发生重大变化予以采纳；其次，用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容时，除劳动者明确表示不同意变更外，用人单位至少应提供具有本单位相对确定、具体且合理的变更方案，方能在此基础上展开协商，而原告所谓提供的其他公司接手员工的方案显然并不属于该种情形，实则即为协商解除劳动合同，故本院对原告观点不予采纳。因前述两项条件缺一不可，原告现未能就变更劳动合同内容尽到充分协商的义务，本院对其解除被告劳动合同的合法性不予确认。原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。审理中，原、被告一致确认被告离职前l2个月平均工资为5,116.67元，结合被告在原告处的工作年限及已发经济补偿金，原告还需要支付被告违法解除赔偿金差额71,833.42元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告上海宏兴物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告柏晓平2016年4月1日至2018年3月31日法定节假日加班工资差额1,679.65元；二、原告上海宏兴物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告柏晓平违法解除劳动合同赔偿金差额71,833.42元；三、原告上海宏兴物流有限公司无需支付被告柏晓平2016年4月1日至2018年3月31日延时加班工资5,986.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 沈 雯二〇一九年一月二十九日书记员 谢诗颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。