山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5254号 上诉人（原审被告）：北京华泰金源投资有限公司，住所地北京市密云区。 委托诉讼代理人：刘晓峰，山东鲁都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔海洋，男，汉族，居民，住曲阜市。 委托诉讼代理人：陈岩，山东众立律师事务所律师。 上诉人北京华泰金源投资有限公司（以下简称北京华泰公司）因与被上诉人孔海洋建设工程合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初2860号民事判决提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 北京华泰公司向本院提起上诉请求1、请求依法撤销曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初2680号民事判决；2、对案件依法进行改判驳回孔海洋的诉讼请求或发回曲阜市人民法院重审；3、本案一、二审诉讼费由孔海洋承担。事实与理由：一、一审认定事实不清、证据不足。北京华泰公司与孔海洋之间不存在工程承包关系，根据合同相对性原则，孔海洋应另行向与其签订承包合同的相对人主张权利。根据一审中北京华泰公司提供的工程承包协议、付款凭证等证据足以证实，北京华泰公司将涉案土方开挖工程承包给了吴涛，并将工程款支付给吴涛，毛光明系吴涛雇佣的技术人员。而孔海洋主张其与北京华泰公司之间存在承包合同关系，其自称与北京华泰公司存在承包合同关系以及北京华泰公司已支付其工程款190万元完全是虚假陈述，并未提交任何证据证实，北京华泰公司已就涉案工程与吴涛签订合同并将工程款支付给吴涛，不可能再与孔海洋存在承包关系，更不可能再向孔海洋支付190万元的工程款，北京华泰公司从未与孔海洋就涉案工程的承包事项发生过任何形式的协商及结算行为，而一审法院却对北京华泰公司与孔海洋之间是否存在施工合同关系予以回避，也未追加吴涛为本案被告，造成本案涉案工程的合同相对人、施工范围、价款、结算等均无任何证据证实，完全仅凭孔海洋的一面之词予以认定。为查明案件事实，应追加吴涛为本案被告。因此，一审判决明显事实不清、证据不足。一审中原审原告向法庭提交由毛光明签字的河道土方量汇总表、工程总量确认单，用来证明“内外运”土方量，但该份证据仅为复印件，除此以外原告也并未提交其他证据证明其施工工程土方量，北京华泰公司在一审庭审质证时也对该证据的真实性、合法性及其证明力提出异议，但一审法院对我方提出的异议并未予采纳，仅凭一份由毛光明签字的“确认单”复印件便确认施工工程方量，从而导致判决结果的错误。二、北京华泰公司与孔海洋从未以任何形式约定过土方内、外运造价问题，孔海洋无权以仅仅是自己认可的价格来作为结算单价的依据，一审法院仅凭山东至诚工程咨询有限公司的鉴定报告便认定土方内、外运的单价是明显错误的。三、毛光明的行为不构成表见代理，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理的条件之一是行为人以被代理人的名义订立合同，本案毛光明并未以北京华泰公司的名义与孔海洋订立合同或签署文件，根据孔海洋的举证，都是毛光明以其个人名义签署的工程量清单，因此，毛光明的行为不属于表见代理的表现形式，而且对于表见代理的认定不能以事后产生的一些事实推定行为人事前的行为具有代理权的表象。因此，一审法院认定毛光明的行为构成表见代理，系适用法律错误。综上，曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初2680号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，从而导致判决结果的错误，依法应当予以撤销。北京华泰公司按照《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请依法改判驳回孔海洋的诉讼请求或发回重审，维护北京华泰公司的合法权益。 孔海洋答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回北京华泰公司的上诉。理由如下：一、双方之间存在建设施工合同承包关系。在一审中，我方提交了北京华泰公司与曲阜市人民政府签订的协议书，曲阜市审计局出具的就该蓼河上下游工程的审计报告，可以清楚的显示北京华泰公司系该蓼河上下游工程的总承包人。我方又提交了毛光明本人签署针对答辩人完成施工量的工程量汇总单，北京华泰公司向答辩人给付工程价款的银行转账支票，并有该工程监理单位山东博仲监理有限公司出具的蓼河上下游整个工程的相关监理材料，该监理材料中不管是工程施工中的会议纪要还是工程中乔木栽植、地被栽植等分项工程，均是由毛光明代表北京华泰公司作为工程施工单位签字确认，其身份为北京华泰公司项目技术总负责人。上述一系列的证据可以证明答辩人作为蓼河上游工程中部分土方工程的实际施工人，与北京华泰公司是建设施工合同承包关系的。对于北京华泰公司提到的毛光明签字的工程总量确认单系复印件问题，一方面，我方提交上述证据均是原件，在蓼河该项工程中所有的参与土方开挖的实际承包人，包括之前已在贵院审理的闫雪松，毛光明均是出具的同样的工程量确认单。另一方面，我方还提交了该工程监理方针对于整个蓼河工程的监理记录，均有毛光明的本人签名予以核对，而且也提交了北京华泰公司给付工程款的银行转账支票，并且给付的工程款大致都给付一半左右，从这两点来看，北京华泰公司的上诉观点也不予成立。二、对于工程单价，一审判决公正、适当。一方面，双方对工程单价约定系客观事实，另一方面，关于工程单价的鉴定报告系根据山东省相关行业标准做出来的，客观、公正，我方主张的双方议定的工程单价已未超过该鉴定报告作出的价格，因此，一审判决公正、适当。三、毛光明的行为系表现代理。在第一项论述中，答辩人已经说明在该工程监理人的相关监理材料，不管是工程施工中的会议纪要还是工程中乔木栽植、地被栽植等分项工程，均是由毛光明代表北京华泰公司作为工程施工单位签字确认，其身份为北京华泰公司项目技术总负责人。这些证据足以证明毛光明的身份，其作出的行为应系表现代理，及责任后果应及予北京华泰公司。综上，请求二审法院依法驳回北京华泰公司的上诉请求。 一审法院经审理查明，2013年9月10日，曲阜市人民政府与北京华泰公司签订《协议书》，该协议约定北京华泰公司承担蓼河上游治理及蓼河园林绿化工程，具体数额以审计为准，被告按照协议约定组织施工。2013年10月，原告实际承接了被告负责施工的曲阜市蓼河上游治理工程中的部分土方开挖工程，其约定外运（将河道的土运到施工现场外）单价为23元/立方，内运（工地范围你倒运）单价为10元/立方，工程价款按照实际完成土方量结算。后原告进场施工，2013年12月份，该工程项目技术负责人毛光明给原告签具土方量汇总单一张，确认原告实际施工外运土方量为55364立方，内运土方量为10796立方。2014年12月，毛光明给原告签具二次开完土方量汇总单（2014）一张，确认外运土方量46211立方，内倒土方量6519立方。毛光明签字确认2014年零星工作量汇总单一张，确认外运土方量6890立方，内倒土方量11366立方。土方量总计为244210立方。其后原告再完成了原余留土方的“外运”，经指挥部确认该“外运”土方量为12138.1立方。以上原告实际施工总量共计234318立方，施工期间先后给付原告工程款190万元，余款未付。曲阜市人民政府为蓼河上游综合治理成立曲阜市蓼河景区综合治理工程指挥部，在历次由指挥部组织的曲阜市蓼河上游延伸工程会议（列会）纪要中，毛光明均在施工单位北京华泰公司处签名；毛光明在蓼河上游综合治理过程中的土方地形分项工程质量检验评定表中，毛光明为施工单位北京华泰公司项目技术负责人；毛光明在蓼河下游工程景石汇总表、会议纪要中亦在施工单位北京华泰公司处签名。2017年11月10日，曲阜市审计局对蓼河水系上游综合治理工程北京华泰公司施工段出具了审计报告，审计结果表明工程竣工验收合格，达到了预期建设目标，建设单位应当按审定值与施工单位进行结算。被告北京华泰公司于2015年3月23日与吴涛签订《蓼河上、下游河道绿化等景观工程承包协议》，该协议约定，被告将蓼河上、下游河道绿化、景观灯部分工程承包给吴涛，工程总造价以审计值为准，具体承包内容为河道开挖治理、园林绿化，同时约定工程结束后，如被告未能履行付款义务，此工程所欠款项由被告负责承担等条款。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、被告北京华泰公司是否负有向原告孔海洋给付工程款的责任；二、原告孔海洋诉求的工程价款数额。 关于焦点一、被告北京华泰公司与曲阜市人民政府签订《协议书》，由北京华泰公司承担蓼河上游治理及蓼河园林绿化工程，后原告实际施工了被告负责蓼河上游治理工程中的土方内外运部分工程。曲阜市人民政府为蓼河景区综合治理成立工程指挥部，在历次由指挥部组织的蓼河上游延伸工程会议（列会）纪要中，毛光明均在施工单位北京华泰公司处签名；在蓼河上游综合治理过程中的土方地形分项工程质量检验评定表中，毛光明签名为施工单位北京华泰公司的项目技术负责人；在蓼河下游工程景石汇总表、会议纪要中毛光明亦在施工单位北京华泰公司处签名。可见，施工过程中毛光明对外是以北京华泰公司在蓼河项目中的工程技术负责人的名义实施相关行为，且客观上毛光明也确实实施了有被授予代理权的外观行为，包括参加例会、在施工量确认单上签字等，从而使原告能够相信毛光明系被告北京华泰公司的代表。《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。根据该法律规定，毛光明给原告签具工程量汇总单的行为，符合表见代理的构成要件。被告提交的其与吴涛签订的《蓼河上、下游河道绿化等景观工程承包协议》系于2015年3月23日签订，而毛光明签具的施工量确认单最晚形成于2014年，即便北京华泰公司将涉案工程分包给了吴涛，并不影响对毛光明表见代理行为的认定。因此，足以认定原被告之间具有事实的施工合同关系，被告北京华泰公司依法应向原告孔海洋承担给付欠付的工程款付款责任。 关于焦点二，经毛光明确认，原告孔海洋施工的外运土方量112941立方，内运土方量为121377立方。对于土方内外运单价如何确定，原告提交的《关于对曲阜市蓼河上游治理工程土方内外运单方造价的鉴定报告》反映，土方外运十公里单方造价25.96元/立方米，土方内运一公里单方造价12.98元/立方米。而原告诉求的土方外运工程单价为23元/立方，内运单价为10元/立方，其主张低于上述鉴定单价，原告要求以原约定的并低于鉴定价的单价给付工程款，符合事实与法律规定，本院予以支持。故本案工程款总计应为3811413元（112941*23/m3元+121377*10元/m3），扣除被告已给付的190万元，被告欠付原告工程款1911413元。 关于原告主张的利息，要求自2016年1月28日按同期银行贷款利率的4倍计算，该主张于法无据，本院不予支持。因原、被告对欠付工程款利息没有约定，且原告没有提交证据证明工程实际交付的日期或提交竣工结算文件的日期，双方亦未结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条的规定，原告主张的利息依法应自原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上，合法债务应当清偿，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、由被告北京华泰金源投资有限公司给付原告孔海洋工程款1911413元及利息（以1911413元为基数，自2017年8月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告孔海洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22003元，由被告北京华泰金源投资有限公司负担。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、北京华泰公司是否负有直接向孔海洋支付工程款的义务；2、孔海洋施工的工程量及工程总价款应当如何确定。 关于第一个焦点问题。双方当事人对于北京华泰公司与曲阜市政府签订了案涉工程的总承包合同、孔海洋进行了部分土方开挖工程的施工均没有异议。但是，北京华泰公司主张其将工程转包给了案外人吴涛，由吴涛负责组织施工，毛光明是吴涛的雇佣人员，其给孔海洋签字的行为对北京华泰公司没有约束力，北京华泰公司与孔海洋之间不存在合同关系。但是，在多份涉案工程的质量检验评定表上，毛光明均是以北京华泰公司项目技术负责人的身份签字确认，而且在发包方组织的多次会议上，毛光明也是以施工单位人员的身份签字。北京华泰公司明知毛光明实施了上述活动，但是未提出反对意见。因此，即使北京华泰公司确实将涉案工程转包给了吴涛，但是，孔海洋作为土方开挖的实际施工人，基于毛光明的上述行为，有理由相信毛光明为其在《河道土方汇总表》上签字的行为是代表北京华泰公司。故，即使毛光明实际上不是北京华泰公司直接雇佣的人员，其为孔海洋签字的行为，也对北京华泰公司构成了表见代理，北京华泰公司应当承担相应的后果。因此，一审法院直接判决北京华泰公司向孔海洋支付工程款，符合法律规定。 关于第二个焦点问题。因为毛光明在孔海洋的《河道土方汇总表》上签字的行为对北京华泰公司构成了表见代理，所以工程量应当以该汇总表上记载的数额为准。虽然孔海洋就土方外运23元/立方米、土方内运10元/立方米主张没有书面证据，北京华泰公司也不认可，但是，该价格低于发包人与北京华泰公司结算的单价，以孔海洋自认的单价计算工程价款，亦属公平合理。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。北京华泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22003元，由北京华泰金源投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一九年一月二日 法官助理谷满满 书记员孙晨鹤