贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终241号上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义城建建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区解放路******。法定代表人：付润全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黎书红，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢钰，贵州山一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义长征产业投资有限公司。住所地。住所地：贵州省遵义市汇川区上海路**iv>法定代表人：何可仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈缘幸子，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周荣，男，1975年5月25日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：邹卫东，贵州远度律师事务所律师。上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人遵义长征产业投资有限公司（以下简称长征公司）、周荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初3505号民事判决书第一项、第二项。2.判决由被上诉人周荣返还上诉人城建公司建设工程款393687.95元。3.判决由被上诉人周荣赔偿上诉人城建公司经济损失23794元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，致使作出了非常错误的一审判决。一、一审法院以周荣在一审期间单方提供的《基础报价单》作为结算依据，这与客观事实严重不符。这是严重错误的，属于一审法官主观臆断，也是严重违背法律精神的，这样的判决缺乏最起码的公平正义。第一，2015年6月15日，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。在此之前，即2015年5月26日，周荣就已进场施工做基础工程部分，双方在此前均没有对主体工程和基础部分的单价进行约定。第二，在双方签订《建设工程施工劳务分包合同》时，双方在主体工程上有明确的结算单价，按大清包346元/平方米结算，但是，对于基础部分，未对单价进行明确约定，所以双方一直存在争议。由于基础部分工程较少，所以双方前期争议不大，更何况还有市场价可以参考。第三，周荣单方提供的《基础报价单》，仅是周荣为了无限增加基础部分工程款而单方提供，不是属于双方约定，一审法院对此明显属于认定事实不清。第四，在后期结算过程中，周荣强行以《基础报价单》要求结算，上诉人没有同意，也不予认可，原因在于他的单方报价高得离谱，远远超过了正常的市场报价。双方也由此发生结算矛盾。第五，我方提供的证据《工程结算审计报告》，可以佐证周荣的单方报价高得离谱，这样的报价是不能被接受的，更是严重错误的。二、一审法院以在周荣施工尚未拆除模板时，我公司即进行防水工程施工，进而认定整改工程不是因为防水工程引起，这明显属于认定事实不清。我公司返工的原因在于，对发现的工程质量问题，周荣一直拒不采取补救措施，况且，在工程验收之前，监理发出整改，周荣也因工程款单价问题拒不处理，所以我公司为了按约完成整个工程，不得不另行安排其他劳务人员补救。为此，产生的损失，周荣应依法赔偿。三、我公司对一审中周荣提供的报价单的真实性予以否认，但一审法院以我公司未提供证据予以佐证，将举证责任强行由我方承担，这明显属于适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，所以，要将周荣单方提供的《基础报价单》作为结算依据，必须是经我公司与周荣共同书面确认的报价单。周荣未能提供双方确认的基础工程报价单，那是因为双方未就基础工程报价达成一致意见。可是，令上诉人非常震惊的是，一审法院以周荣已施工完毕，我方应支付相应价款，按什么单价进行结算责任在上诉人，周荣提供了《基础报价单》，上诉人不认可但又不能提供合理的结算依据，因此判决认为上诉人应当承担相应的民事责任。上诉人认为：我方在一审中提供了《工程结算审计报告》，以及我方认为应当按我方在申请评估的市场价为准。单从我方提供的工程结算审计报告分析，周荣单方提供的报价高得离谱。适用什么单价进行结算，是双方共同的举证责任。对此，一审法院明显属于适用法律不当。四、在一审中，因双方没有书面确定基础部分的单价，为此，我方在一审中提交了评估申请，可是，因评估公司的专业原因，本案涉及的基础部分的市场单价无法评估。上诉人认为：在双方没有书面确认基础部分单价的前提下，以及在住建局有处理决定书的前提下，对周荣的劳务费，均应当以审计结果来确定。但是，本案因专业原因，无法对基础部分的市场单价进行评估的情形下，周荣均应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院的判决是严重错误的，出现这样极其错误的判决，是非常荒谬的，我公司请求二审法院依法改判，驳回周荣的诉讼请求。周荣辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、《基础报价单》虽是周荣单方提供，但是在之后双方签订《建设工程施工劳务分包合同》时，将此报价单作为合同的附件附在主合同后，加盖有城建公司骑缝章，等同于合同约定，证明城建公司对该报价单的认可。二、城建公司提交的审计报告，不符合法定程序，周荣不予认可。三、总工程及分项工程总量都经过双方签字确认。四、对防水工程质量问题，城建公司为赶工程进度违反施工程序提前拆除模板导致，不能成为拒付工程款的理由。五、对基础部门单价问题，我方已经提交作为合同附件的《基础报价单》予以证实，城建公司对此单价不予以认可，应由其承担举证责任。六、一审法院严格按照审判程序审理案件，本案在并不应当委托鉴定的情况下，依然准许城建公司进行鉴定，并依法判决，不存在程序问题。因此，城建公司的上诉理由不能成立，应予以维持。长征公司二审期间未发表答辩意见。周荣向一审法院起诉请求：请求判令城建公司向周荣支付工程款210586元并承担利息（利息计算：自2015年1月22日起至付清之日止，按年利率为6%计算）；判令遵义长征产业投资有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：遵义长征产业投资有限公司将遵义1964文化创意园地下停车场工程发包给城建公司施工。城建公司于2015年6月15日与周荣签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程的劳务分包给周荣施工。该《建设工程施工劳务分包合同》第17条载明：固定劳务报酬，大清包346元/㎡（建筑面积），其他单价见附件；劳务报酬按实际发生建筑面积计算。该《建设工程施工劳务分包合同》第24条载明：全部工作完成后，经工程承包人认可后7天内，双方按照约定的计价方式进行劳务报酬的最终支付等。工程完工后，周荣于2016年1月11日向城建公司递交了主体、基础《工程结算单》各一份，城建公司于2016年11月22日对基础、主体《工程计算单》的面积方量予以认可。另查明，周荣施工后在模板尚未拆除前城建公司即进行防水工程施工，后周荣施工工程有部分需要整改，周荣认为应由城建公司承担，拒绝整改。城建公司花费23794元处理后，该工程经验收合格。该工程经验收合格后，遵义长征产业投资有限公司向城建公司付清了工程款。本案庭审过程中，城建公司未提交对基础工程部分定价的合同附件，也对周荣提供的《基础报价单》认为没有城建公司签字盖章而对真实性予以否认。一审法院认为：周荣与城建公司、遵义长征产业投资有限公司双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政的强制性规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务。周荣施工完毕后，城建公司、遵义长征产业投资有限公司对工程方量进行审核并签字认可，对此双方没有异议，对该事实予以确认。本案争议的焦点是周荣所施工的基础工程按什么单价进行结算的问题。《建设工程施工劳务分包合同》第17条明确载明固定劳务报酬为大清包346元/㎡，其他单价见附件。因此双方都应当持有用以结算基础工程的定价单。现周荣提供的《基础报价单》由于仅有周荣签名，城建公司不予认可。按常规城建公司可以出示自己持有的定价单，但城建公司未能出示。在本次重审中，城建公司申请对该部分工程造价进行评估审计，经委托相关机构进行审计，审计机构复函无法按当时的造价进行审计。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现周荣施工完毕，城建公司、遵义长征产业投资有限公司应当支付相应价款，按什么单价进行结算责任在城建公司。现周荣提供了其《基础报价单》，城建公司、遵义长征产业投资有限公司不予认可但又不能提供合理的结算依据，依法应当承担相应的民事责任。对周荣提供的《基础报价单》，依法予以支持。即周荣施工的基础工程部分按现周荣持有的《基础报价单》的约定计算。按《基础报价单》的约定计算，截至本次庭审终结前，城建公司尚欠周荣工程款为210586元至今未付。按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定应在2016年11月22日城建公司、遵义长征产业投资有限公司对工程方量审核签字认可后7日内应当支付，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，对周荣要求城建公司支付工程款210586元的诉讼请求，予以支持；对周荣要求利息从2016年元月30日支付的请求，按合同约定应当从2016年11月29日起计，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持。因遵义长征产业投资有限公司已经向城建公司付清了工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对周荣要求遵义长征产业投资有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。对城建公司反诉要求周荣返还工程款393687.95元的诉讼请求，因与查明的事实不符，不予支持。对城建公司反诉要求周荣赔偿经济损失23794元的诉讼请求，因城建公司确系在周荣施工尚未拆除模板时即进行防水工程施工，且城建公司未能提供证据证明整改工程不是因为防水工程引起的，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由城建公司在本判决生效后十日内向周荣支付工程款人民币210586元并支付利息（利息计算：自2016年11月29日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回城建公司的反诉请求。本诉案件受理费5750元，反诉案件受理费7450元，共计13200元，由城建公司承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、涉案合同的效力问题；二、涉案工程基础部分工程价款如何认定；三、周荣施工部分的工程是否存在质量问题及责任如何承担。关于争议焦点一。根据城建公司与周荣签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的内容可知，周荣分包的范围虽然约定为基础以上（含地坪）的全部土建工作的劳务，但地下停车场的基础部分及施工所需要的机械、机具、工具等均由周荣进行施工和负责，故该劳务分包合同实为工程承建合同，而周荣作为个人既不具备建筑施工资质，亦不具备劳务承包资质。故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了法律法规的禁止性规定而无效。一审法院就合同效力的认定不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点二。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，周荣的投入已经物化为涉案工程，并验收合格，故对周荣请求参照合同约定支付工程款的诉请应予支持。其次，关于基础部分工程款。因周荣系先施工再签订合同，且双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第17.1（1）明确约定有“其他单价见附件”的内容。周荣提供的《基础报价单》形成时间在双方签订合同前不久，且周荣已经进行实际施工，在时间上及前述“其他单价见附件”的合同约定内容能够相互印证。而工程单价作为合同的主要内容，若双方没有约定好单价，城建公司完全可以在周荣施工期间对此进行协商或提出异议，其怠于行使该权利，又在周荣施工完毕后对此予以否认。在城建公司未提供证据证明双方对此另有约定及无法通过评估鉴定进行造价确认的情况下，其理应承担由此产生的不利后果。而城建公司提供的审计报告是其与发包方之间的结算依据，不能据此约束合同外当事人周荣。故对周荣诉请要求参照基础报价单计算工程款的请求，本院应予支持。关于焦点三。根据庭审查明的事实可知，因涉案工程存在未拆除模板即进行防水工程施工的客观情况，而城建公司并未提供证据证明引起质量问题的直接原因系施工所致及合理排除其他因素干扰，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对城建公司反诉请求周荣支付因质量问题所产生的损失的请求，本院不予支持。综上所述，遵义城建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，可以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元，由遵义城建建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 袁晶晶审判员 马天彬二〇一九年一月二十二日法官助理王鸿雁书记员万云龙