广西壮族自治区钦州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）桂07执复24号 复议申请人（被执行人）：广西碧海房地产开发有限公司，住所地广西钦州市永福西大街27号。 法定代表人：范文亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：男，汉族，1986年10月21日出生，住钦州市永福西大街27号，系广西碧海房地产开发有限公司经理。 申请执行人：张奇亮，男，1953年5月19日出生，壮族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：庚焕南，广西同望律师事务所律师。 复议申请人广西碧海房地产开发有限公司不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703执异17号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 钦州市钦北区人民法院经审查查明，2016年1月13日，该院受理原告张奇亮与被告碧海房地产公司、第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司桂林分公司建设工程施工合同纠纷一案，该案在审理期间，原告向该院提出财产保全申请，该院于2016年5月9日作出(2016)桂0703民初361号民事裁定：将被告广西碧海房地产开发有限公司所有的位于钦州市永福西大街27号碧海盛世国际大厦A、B栋A1003号……共27套房屋及碧海盛世国际大厦A、B栋三楼架空会所……在价值1200万元范围内予以查封……。该案经审理，该院于2016年7月15日作出(2016)桂0703民初361号判决：一、被告广西碧海房地产开发有限公司支付原告张奇亮工程款5997032.44元及利息（利息以5997032.44元为基数按年利率5.35%的四倍从2015年7月11日计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、被告广西碧海房地产开发有限公司返还原告张奇亮工程信誉定金3400000元；三、驳回原告张奇亮其他诉讼请求。原告张奇亮不服一审判决，向钦州市中级人民法院提出上诉。2016年12月23日，钦州市中级人民法院作出(2016)桂07民终1063号民事判决：一、维持钦州市钦北区人民法院(2016)桂0703民初361号民事判决第三项及诉讼费用的负担部分；二、变更钦州市钦北区人民法院(2016)桂0703民初361号民事判决第一项为：广西碧海房地产开发有限公司支付原告张奇亮工程款5997032.44元及利息（利息以5997032.44元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，从2010年9月7日起分段计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、广西碧海房地产开发有限公司返还原告张奇亮工作信誉定金3400000元及相应利息(利息计算：以本金3400000元，自2008年12月18日起，按照按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止)。二审判决发生法律效力后，被执行人碧海房地产公司未履行生效法律文书所确定的义务。张奇亮于2017年3月6日向该院申请执行。本案进入执行程序后，该院于2017年8月10日作出(2017)桂0703执232号《执行裁定书》，裁定：限被执行人广西碧海房地产开发有限公司自本裁定书送达之日起五日内履行钦州市中级人民法院(2016)桂07民终1063号民事判决确定的义务，逾期则依法评估拍卖被执行人广西碧海房地产开发有限公司所有的位于钦州市永福西大街27号碧海盛世大厦A、B栋A1003号、A1510号、A1608号三套房屋及碧海盛世国际大厦A、B栋会所……。2017年5月3日，该院就司法处置上述房屋相关问题向钦州市住房和城乡建设委员会发征求意见函，同年6月7日，该委复函：司法裁定一经作出，我委按照职责依照司法协助通知书的内容要求予以办理相关手续。2018年7月3日，异议人向该院提出书面异议。 另查明，碧海盛世大厦竣工后，碧海房地产公司向钦州市住房和城乡建设委员会提交《关于碧海大厦改建部分保留及竣工验收的申请报告》，2013年12月13日，该委复函：……(四)碧海大厦第三层原审批局部设架空会所，实建局部架空层已封闭作为物业管理用房，考虑原方案设计未配套物业管理用房，同意封闭局部架空会所作为临时物业管理用房，待小区业主委员会成立后无偿交付业主委员会管理。并明确碧海公司对照议定事项完善相关材料及整改并经核实通过后可予以规划验收。后碧海房地产公司办理了工程竣工验收备案，并于2014年12月26日以其名义向钦州市住房和城乡建设委员会申请办理了碧海盛世大厦架空会所的房屋产权登记，房屋所有权证号：钦房权证城区字第××号，建筑面积：696.23平方米。2016年4月13日，该委对异议人碧海房地产公司在碧海盛世小区建设的第三层架空会所区域封闭整体，建筑面积为2115.57㎡(不包含增建第三层铁架棚面积：416.93㎡)的违法建筑作出钦市住建行决字〔2016〕第拆006号《行政处罚决定书》，责令异议人于十五日内自行拆除。因被执行人未在规定期限内拆除违法建筑，钦州市钦北区住房和城乡建设局于同年11月29日作出钦北住建强执字〔2016〕第9号《行政强制执行决定书》，决定对钦市住建行决字〔2016〕第拆006号的行政处罚决定依法强制执行。 钦州市钦北区人民法院认为，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。碧海房地产公司认为该院查封及进行评估拍卖其在碧海盛世大厦三楼的架空会所，属碧海盛世小区业主所有不属其所有，请求撤销评估拍卖裁定，解除查封。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，本案涉案房产只占碧海盛世大厦三楼架空会所其中一小部分，已经依法登记在异议人名下，应属其所有，并不包含封闭的实建局部架空层(临时物业管理用房)，碧海盛世大厦三楼架空会所除已领取《房屋所有权证》的房屋及临时物业管理用房外，其余封闭整体已被钦州市住房和城乡建设委员会责令拆除，且该院向该委征询司法处置涉案房产的意见，该委也予以同意，因此，异议人以涉案房产不属其所有为由要求撤销执行裁定，理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)项的规定，裁定：驳回异议人广西碧海房地产开发有限公司的异议请求。 广西碧海房地产开发有限公司向本院申请复议称，请求:撤销钦州市钦北区法院(2017)桂0703执232号《执行裁定书》中对异议人名下的碧海盛世三楼的架空会所(产权证号：钦房权证城区字第××号)进行评估拍卖并撤销对此房产的查封。事实和理由:1.根据审批单位对原三楼图纸的审批定性为架空会所，碧海盛世三楼的架空会所所有权虽然是我公司名下，但归属权是整个小区业主的，是属于公共活动场所，属于整栋楼的配套设施，所以架空会所是不分摊整栋楼的公摊的；2.钦州市住房和城乡建设委员会的钦市建规函〔2013〕243号文件已说明第三层原审批架空会所是作为物业管理用房使用，待小区业主委员会成立后无偿交付业主委员会管理，碧海盛世三楼的架空会所属于公共场所无法对其建设使用，对此，钦州市钦北区住房和城乡建设局于2016年11月29日对碧海盛世三楼架空会所的建设作出了行政执行决定书(钦北住建强执字〔2016〕第9号)，对碧海盛世三楼架空会所区域建筑面积2115.57平方米(包含产权证号：钦房权证城区字第××号，面积696.23平方米)进行拆除。综上，碧海盛世三楼架空会所是属于全体业主的，不属于碧海房地产公司，不能进行评估拍卖，请求法院撤销对碧海盛世三楼架空会所评估拍卖的裁定。 张奇亮提交书面意见称，一、钦州市住房和城乡建设委员会认为登记在复议申请人名下的面积为696.26平方米的房产属全体业主所有，违反法律规定，该文件不具有法律效力。1、复议申请人已取得该房产的《房屋所有权证》，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，该会所依法属于复议申请人所有。钦州市住房和城乡建设委员会认为该房产属于全体业主所有，违反《中华人民共和国物权法》的规定。2、因物权权属发生争议的，依法应由法院依法裁决。钦州市住房和城乡建设委员会既非司法机关，也不是不动产登记机关，无权对物权归属进行确认，其认为该房产属于全体业主所有，超越职权。3、根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款的规定，复议申请人拥有该房产的物权，即对该房产享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。钦州市住房和城乡建设委员会要求复议申请人无偿将该房产转让给全体业主，并限制复议申请人转让该房产，违反《中华人民共和国物权法》上述规定。4、复议申请人于2013年12月18日作出的《承诺书》仅承诺将第三层架空会所作为物业管理用房，待小区业主委员会成立后无偿交付业主委员会管理，并非承诺将该房产的所有权交付给业主。钦州市住房和城乡建设委员会认为复议申请人承诺将第三层架空会所的物权无偿交付业主，与事实不符。5、钦州市住房和城乡建设委员会于2013年12月13日作出《关于碧海盛世商住楼临时用房的意见》(钦市建规函[2013]243号)及《钦州市住房和城乡建设委员会关于“碧海盛世国际大厦”架空会所能否出售转让问题的答复》(钦市建房函[2018]141号)的内容仅为复议申请人要将第三层架空会所无偿交付业主管理使用，并没有确定该房产权属属全体业主所有,《钦州市住房和城乡建设委员会关于司法处置碧海盛世国际大厦架空会所征求意见的复函》(钦市建房函[2018]259号)与《关于碧海盛世商住楼临时用房的意见》及《钦州市住房和城乡建设委员会关于“碧海盛世国际大厦”架空会所能否出售转让问题的答复》相矛盾,也与钦州市住房和城乡建设委员会回复一审法院的复函的内容相矛盾。在《关于碧海盛世商住楼临时用房的意见》及《钦州市住房和城乡建设委员会关于“碧海盛世国际大厦”架空会所能否出售转让问题的答复》未经法定程序撤销之前，钦州市住房和城乡建设委员会作出的《钦州市住房和城乡建设委员会关于司法处置碧海盛世国际大厦架空会所征求意见的复函》依法不得与之前作出的文件内容相冲突。6、即使复议申请人承诺将第三层架空会所作的物权无偿交付业主，该行为应属赠与，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，为诺成合同外，其余的赠与合同为实践合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定,复议申请人即使要将该房产赠与全体业主，在房屋所有权转移登记之前，所有权仍属复议申请人所有，法院依法有权查封、拍卖。三、该房产依法不属于全体业主共有。1.该房产并不计入公摊面积，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，该房产属专有部分，不属小区的共有部分。2、该房产不属于《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施”,会所不仅仅服务于业主，还向社会开放，而且会所还是具有一定营利性的场所，不符合《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的公益性特征。四、该房产不是物业管理用房，钦州市住房和城乡建设委员会认为该房产属物业管理用房，与事实不符。钦州市住房和城乡建设委员会《关于碧海盛世商住楼临时用房的意见》规定作为临时物业管理用房的房屋是《房屋所有权证》所附“房地产平面图”上标注为“管理用房”的房屋，并非复议申请人已领取《房屋所有权证》内的房产。该房产不是物业管理用房，根据复议申请人提供的《房屋所有权证》及设计图纸反映，物业管理用房系坐落在该房产旁边，并不在该房产范围内。 经复议审查，除对钦州市钦北区人民法院查明的事实予以确认之外，本院另查明，在本案审查期间，本院就司法处置涉案房产相关问题向钦州市住房和城乡建设委员会发征求意见函。2018年12月29日，该委作出《关于司法处置碧海盛世国际大厦架空会所征求意见的复函》（钦市建房函[2018]259号），答复如下：一、碧海盛世国际大厦第三层架空会所规划审批建筑面积为1451.86㎡。除了登记在广西碧海房地产开发有限公司名下的696.23㎡架空会所之外，还剩余755.63㎡未登记。我委依企业申请，对第三层架空会所面积为696.23㎡的部分进行了登记，第三层剩余部分的企业未向房产登记部门申请登记。二、根据《建设工程规划许可证》的内容，碧海盛世国际大厦未计算架空会所面积，即该部分不计容。第三层原审批局部设架空会所，实建局部架空层已封闭作为物业管理用房。2013年12月18日，广西碧海房地产开发有限公司在向我委申请办理规划验收手续时，出具了《承诺书》，承诺将第三层封闭的局部架空会所作为物业管理用房，待小区业主委员会成立后无偿交付业主委员会管理。考虑原方案设计未配套物业管理用房，同意封闭局部架空会所作为临时物业管理用房，待小区业主委员会成立后无偿交付业主委员会管理，因此，登记在开发商广西碧海房地产开发有限公司名下的架空会所(房产证号为钦房权证城区字第××号，建筑面积为696.23平方米)属小区业主共同所有。三、广西碧海房地产开发有限公司在碧海盛世国际大厦申请办理规划验收手续时，承诺将第三层封闭的局部架空会所作为物业管理用房，待小区业主委员会成立后无偿交付业主委员会管理。同时，原《建设工程规划许可证》未计算架空会所面积，即该架空会所不计容。故该架空会所不能出售，不能办理转让等权属变更、转移登记手续。关于广西碧海房地产开发有限公司“碧海盛世国际大厦”第三局部架空会所权属等相关问题，过去与本答复不一致的，以本答复为准。 本院认为，关于复议申请人请求撤销对涉案房产的查封问题。查封是控制执行标的执行措施，不涉及执行标的权属的转移，且涉案房产目前仍登记在被执行人名下，故灵山县人民法院查封涉案房产并无不当，复议申请人请求撤销对涉案房产的查封，本院不予支持。关于复议申请人请求撤销对涉案房产的拍卖问题。拍卖是处分执行标的的执行措施，涉及执行标的权属的转移。但是，根据钦州市住房和城乡建设委员会作出的《关于司法处置碧海盛世国际大厦架空会所征求意见的复函》（钦市建房函[2018]259号），登记在被执行人广西碧海房地产开发有限公司名下的架空会所(房产证号为钦房权证城区字第××号，建筑面积为696.23平方米)属小区业主共同所有，不能出售，不能办理转让等权属变更、转移登记手续。据此，本案中产生了阻却拍卖涉案房产的事由，因此，对复议申请人广西碧海房地产开发有限公司请求撤销对涉案房产的拍卖，本院予以支持。 综上所述，广西碧海房地产开发有限公司的复议请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项之规定，裁定如下: 撤销钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703执异17号异议裁定； 撤销钦州市钦北区人民法院(2017)桂0703执232号执行裁定中对碧海盛世国际大厦A、B栋会所（房产证号为钦房权证城区字第××号，建筑面积为696.23平方米）的评估拍卖； 驳回复议申请人广西碧海房地产开发有限公司的其他复议请求。 本裁定为终审裁定。 审判长  许光艳 审判员  黄富丽 审判员  何 海 二〇一九年一月二十五日 书记员  李日雄