云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）云23行终7号 上诉人（原审原告）段德芬，女，1962年11月29日生，住牟定县。 上诉人（原审原告）孙荣彪，男，1978年10月26日生，住牟定县。 被上诉人（原审被告）牟定县国土资源局。住所地：牟定县城万寿路中段十字路口旁。 法定代表人王玉员，系局长。 委托诉讼代理人李丽，云南群乐律师事务所律师。 上诉人段德芬、孙荣彪因与被上诉人牟定县国土资源局（以下简称牟定县国土局）土地行政管理一案，不服元谋县人民法院（2018）云2328行初34号行政判决,向本院提出上诉。本院于2019年1月3日受理后依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人段德芬、孙荣彪，被上诉人牟定县国土局的出庭负责人刘晓芳及委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2000年3月22日，牟定县商业食品加厂（以下简称食品厂）向牟定县经贸委提交《食品厂关于出售茅阳南路食品厂请求减免各种税款的报告》。同年3月25日，甲方食品厂与乙方牟定盈鑫股份有限公司（以下简称盈鑫公司）签订《关于出售新南路腐乳厂的协议》，甲方将新南路原腐乳厂厂区（包括厂房、仓库、新建办公楼、宿舍、门面、平房、厕所及整个厂区土地使用权等）一次性以170万元出售给乙方。同年3月29日，牟定县经贸委向牟定县人民政府递交了《关于食品厂出售茅阳南路新厂房地产请求免交土地出让金及有关税金等问题的转报报告》。4月14日，牟定县人民政府作出《对县经贸委〈关于转报食品厂出售茅阳南路新厂房地产请求减免土地出让金及有关税金等问题的报告〉的批复》，同意食品厂将茅阳南路新厂的全部房地产出让给盈鑫公司；全额减免出让房地产应交的土地出让金和土地收益金，用于企业扩大再生产，涉及税收问题按有关规定办理。5月23日，甲方食品厂依约用乙方承付的15万元中部分资金向云南省牟定县地税局稽查局缴纳营业税85000元、城建税4250元、教育费附加税2550元、印花税850元，合计92650元。6月6日，乙方盈鑫公司向牟定县国土局缴纳土地使用权转让契税51000元。10月27日，原告段德芬、孙荣彪分别向房管部门申请房屋产权转移，申请将食品厂的房屋权属转移到自己名下。2001年5月16日，原告段德芬、孙荣彪分别向牟定县国土局提交土地登记申请，申请办理土地使用证，申请书上载明土地所有权性质为国有，土地权属来源为划拨。同年6月8日，原告段德芬、孙荣彪分别领取牟定县国土局填发的牟国用(2001）字第0040号、牟国用（2001）字第0041号国有土地使用证，两户购买的房屋（所有权）、土地（使用权）相邻。两本证上使用权类型栏目记载为划拨。2018年5月3日，段德芬、孙荣彪向牟定县国土局提出关于请求更正土地使用权类型的申请书，即把划拨更正为出让。同年5月21日，牟定县国土局作出关于段德芬、孙荣彪请求更正土地使用权类型的回复：现无法律法规依据为你两户办理申请更正土地使用权类型事项。 一审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。从审理查明的事实来看，牟定县人民政府同意食品厂将茅阳南路新厂的全部房地产出让给盈鑫公司，全额减免应该缴纳的土地出让金和土地收益金，是为了让企业扩大再生产。二原告在申请办理国有土地使用证的申请书上记载的土地权属来源就为划拨。故其提出牟国用(2001）字第0040号、牟国用(2001）字第0041号国有土地使用证的土地使用权类型应当是出让而非划拨，牟定县国土局应当按照申请，将土地使用权类型从划拨变更为出让的请求，无事实和法律依据。被告牟定县国土局作出的回复并无不当。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第一款之规定判决：驳回原告段德芬、孙荣彪的全部诉讼请求；案件受理费50.00元，由原告段德芬、孙荣彪承担（已交）。 上诉人段德芬、孙荣彪上诉请求：1.依法撤销原判，将本案改判或将全案发回一审法院重审；2.依法撤销被上诉人作出的回复；3.依法判决被上诉人重新作出行政行为；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人牟定县国土局副局长刘晓芳到庭参加诉讼违反法定程序，可能影响本案公正审理，依法应撤销原判，发回重审。刘晓芳既不是法人代表，又无该局法人代表的授权委托书，不是委托代理人，其到庭参加诉讼，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》关于诉讼参加人的相关规定；二、从关于出售新南路腐乳厂的协议到牟定县房屋产权转移申请书，均能够证明上诉人段德芬、孙荣彪受让的房地产是出让而非划拨。2000年3月25日，出让人食品厂与购买人盈鑫公司股东代表10余户签订了协议，出让人将整个厂区的房产所有权、土地使用权等一次性以170万元出售给购买人，出售即出让。同年4月14日，牟定县人民政府牟政复〔2000〕10号批复明确，同意出让全部房地产，全额减免土地出让金、土地收益金。10月27日，在上诉人段德芬、孙荣彪申请的牟定县房屋产权转移申请书中，被上诉人牟定县国土局在其他栏目审批意见：该宗国有土地已依法办理出让手续，同意土地跟随房产转移。就是土地跟随房产出让。上列事实表明，上诉人段德芬、孙荣彪是购买承受房地产，而不是划拨承受房地产；三、牟定县县办国有企业由国企改革为股份制企业时，除食品厂外，其余10余家县办国企的国有土地使用证上使用权类型栏目，均根据牟定县人民政府批复，由划拨办理变更为出让。作为出让人的食品厂同属县办国有企业和改制企业，应同等享受上述县办国企享有的地方优惠政策及相关待遇。如果被上诉人牟定县国土局仍坚持认为县级人民政府无减免土地使用权出让金权限。那么，按改制政策土地使用权出让金，应由食品厂的上一级政府职能部门牟定县经信局（原牟定县经贸委）缴纳。而不应转嫁由改制企业负担，即由盈鑫公司股东缴纳。 被上诉人牟定县国土局答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：1.一审程序合法。被上诉人的副局长是局领导，其作为出庭负责人参加诉讼符合法律规定。2.二上诉人取得的土地性质是划拨而非出让。当时食品厂的房屋和土地是出售给盈鑫公司用于扩大再生产，所以全额减免出让房地产应缴的土地出让金和土地收益金，而非出让给二上诉人，个人不符合减免的条件。二上诉人当时受让房地产时已明确土地类型是划拨，而不是出让。3.其他县级企业改制的情况与二上诉人原所属企业改制不同，采用的政策也不同，不能类比。 段德芬、孙荣彪向一审法院起诉请求：1.依法撤销被告牟定县国土局关于段德芬、孙荣彪请求更正土地使用权类型的回复；2.请求依法判决被告牟定县国土局重新作出行政行为；3.本案诉讼费用由被告牟定县国土局承担。 二审中，上诉人段德芬、孙荣彪提交了土地使用权人为云南牟定县华兴商贸有限公司的牟国用（2005）第092号国有土地使用权证复印件一份，欲证明该企业取得的土地使用权类型是出让，而不是划拨。 经质证，被上诉人对该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，该证据材料系复印件，不能与原件核对，不能证明二上诉人主张的事实，本院不予采信。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人作出的关于二上诉人请求更正土地使用权类型的回复是否合法。 本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人：（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。本案中，牟定县人民政府同意食品厂将茅阳南路新厂的全部房地产出让给盈鑫公司时，全额减免出让房地产应缴的土地出让金和收益金，前提是用于企业扩大再生产。而上诉人段德芬、孙荣彪作为盈鑫公司的股东，购买食品厂的部分房地产后，在办理牟国用（2001）字第0040和0041号国有土地使用证时，未按照上述规定签订土地使用权出让合同，也未缴纳土地出让金和土地收益金，故其二人所取得的国有土地使用证上登记的土地使用权类型是划拨正确，被上诉人根据相关法律和规章作出的关于二上诉人请求更正土地使用权类型的回复合法。同时，被上诉人的副局长出庭参加诉讼，符合法律规定。故上诉人段德芬、孙荣彪认为其二人所取得的上述国有土地使用证的土地使用权类型登记为划拨系误填，应更正为出让的理由，无事实和法律依据，请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人段德芬、孙荣彪负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇一九年一月二十八日 书记员 钟云杰