浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8618号 上诉人（原审原告）：谢锋，男，1976年10月22日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：于程，浙江华浙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙仲凯，男，1962年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：杭州嘉怡城市酒店有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区天城路**。 法定代表人：赵明国。 被上诉人（原审被告）：杭州嘉和建筑工程有限公司。住。住所地：浙江省杭州市上城区延安路**（吴山商务综合楼**）/div> 诉讼代表人：浙江智仁律师事务所，杭州嘉和建筑工程有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：裘栋、谢志红，浙江智仁律师事务所律师、实习律师。 上诉人谢锋为与被上诉人孙仲凯、杭州嘉怡城市酒店有限公司（以下简称嘉怡酒店）、杭州嘉和建筑工程有限公司（以下简称嘉和建筑）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢锋上诉请求：1.请求撤销（2017）浙0104民初5439号民事判决书，并依法改判支持谢锋的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由孙仲凯、嘉怡酒店、嘉和建筑承担。事实和理由：一、一审法院未将案件事实查清，最终导致事实认定错误。1、一审法院仅注意到孙仲凯或关联公司向谢锋转账的情况，但未将谢锋在同时间段内另转账给孙仲凯的款项予以查明。一审法院经查明，认为孙仲凯本人或者通过关联公司支付给谢锋的款项合计金额为14673900元，而谢锋在江干法院起诉的民间借贷纠纷案件共计11件，诉称的借款本金金额为1742万元。但事实上，谢锋在江干法院起诉的11个案件借款本金应为1812万元，其中52万元是现金交付，其余1760万元是通过银行转账交付。另根据谢锋向法院提交的银行流水及法院调取的孙仲凯银行流水显示，谢锋总计向孙仲凯转账的金额应为32419800元，其中7964800元是汇入孙仲凯控制使用的吴廷平银行账户（账号62×××70），也就是说除了案涉打款1760万元外，谢锋案外还向孙仲凯转账14819800元，这与法院查明的孙仲凯向谢锋转账14673900元是相当的。而一审判决对谢锋在案涉借款以外另转账支付给孙仲凯及其关联人的上述14819800元却只字未提。2、一审法院未查明所谓“关联公司”支付谢锋的款项是否是在孙仲凯的指示或授意下支付，且也不明确是归还欠款还是其它用途。一审法院查明的孙仲凯或关联公司向谢锋转账14673900元，其中所谓由“关联公司”支付的金额应为6259900元。一审法院称根据孙仲凯非法吸收公众存款案的讯问笔录显示，该关联公司系指杭州逸来酒店管理有限公司、杭州尚帛网络科技有限公司，其是经孙仲凯控制并将款项支付归还给谢锋。但谢锋始终未见到该讯问笔录，无法予以质证，且上述内容法庭不仅未与孙仲凯当庭核实，且与孙仲凯的当庭陈述并不一致，相互矛盾。谢锋虽然在公安询问笔录中表示，孙仲凯曾经通过关联公司归还过钱，但并未明确归还的是案涉借款，且其还称这些钱转了个手又被孙仲凯借走了。3、谢锋为证实自己的说法，也为进一步查明谢锋与孙仲凯之间的真实往来，申请调取吴廷平的询问笔录，但法院并未调取。吴廷平是一审法院认为的孙仲凯关联公司——杭州逸来酒店管理有限公司的法定代表人，且根据谢锋向法院提交的银行流水及法院调取的孙仲凯银行流水显示，孙仲凯与吴廷平银行账户存在大量的往来，而谢锋与吴廷平同样具有大量的往来，但基本是谢锋单方转给吴廷平。谢锋与吴廷平并不认识，其之所以转账给吴廷平是因为接到孙仲凯的指示故将款项转至该账户，且有很大一部分款项本身来自于一审法院查明的孙仲凯控制的两个关联公司。既然一审法院认定上述两家公司系孙仲凯实际控制，显然包含吴廷平在内的孙仲凯实际控制关联公司工商登记的法定代表人及其账户也属于孙仲凯的关联账户。一审判决只是单方片面认定孙仲凯本人以及通过关联公司转账给谢锋的款项，却对谢锋同时间段转账给孙仲凯及其关联人账户的款项视而不见，属于基本事实认定不清。另据了解，这个所谓吴廷平的银行账号本身就是由孙仲凯在控制使用，吴廷平在孙仲凯非法吸收公众存款案中也做有相关笔录。一审期间，谢锋向法院申请调取吴廷平在公安机关就其账户收取谢锋款项的来源、性质所做的相关询问笔录，但法院未同意谢锋的合理申请，导致谢锋转账给吴廷平的700余万元是否可以被认定为谢锋转给孙仲凯的款项未能确定，致使最终判决基本事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（而）》第二十条存在严重的逻辑性错误。首先，该司法解释属于法定抵充规则，应当是在债权人、债务人对债务抵充不明的情况进行适用。本案中，谢锋、孙仲凯（主债务人）在庭审中明确表示江干法院涉及的11个案件借款本金、利息均未归还，且其称双方案外往来差额最多100万左右，也与案件借款本息无关。而事实上，案外孙仲凯或关联公司打给谢锋1400余万元，谢锋案外也打给孙仲凯或关联账户1400余万，正好相互抵充。因此，根据债权人、债务人的意思表示，案外的款项往来本就是相互抵充，并未产生新的债权、债务关系，案涉款项本息并未归还。但一审法院无视双方意思表示，直接将孙仲凯的转账全部冲抵了案涉借款，不仅基本事实认定不清，且缺乏法律依据。其次，该司法解释的意思应当是双方有约定的从约定，即按谢锋以上所述，如双方认为案外的款项已经抵充了，应当按照双方的意愿抵充。如果没有约定的，再按照该解释进行法定抵充。结合本案来说，谢锋支付给孙仲凯的款项合计32419800元，且对于谢锋来说，截至其起诉日上述转账款项均属于到期债务，其本身也认为案外款项已经发生冲抵，故谢锋就案外转账部分除了银行转账记录外也没有孙仲凯出具的其它债权凭证，其也根据一审法院的要求书面承诺案外转账部分1400余万元以前、现在或今后均不会以此类流水向孙仲凯主张债权。至于谢锋在法院起诉的案件1812万元，该11个案件均有第三方提供担保，在债务均到期的情况下，担保债权显然不应当优先冲抵。因为根据法定冲抵规则，在债务均到期的情况下首先应该考虑冲抵“没有担保的债务”，接下来是担保少的，负担较重的，最后再考虑按照到期先后顺序冲抵。一审法院直接跳过2、3、4顺位的冲抵规则，直接按照第5顺位冲抵双方往来债务，这显然是适用法律错误，也违背了该司法解释的本意。该司法解释之所以如此规定，显然是为了在双方没有约定的情况下，尽量多的保护债权人利益不受侵犯，而现在一审法院确认的抵充方式显然对债权人是最为不利的。 被上诉人嘉和建筑辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.谢锋主张原审法院未查明其另转账给嘉和建筑的款项无事实依据。原审法院查明，谢锋共向原审法院提起诉讼的民间借贷纠纷案件共11件，诉称的本金金额为1742万元，能够确定的截至2016年12月12日孙仲恺或通过关联公司归还谢锋的款项为14673900元。谢锋在一审中从未提供任何证据证明其向第三人吴廷平进行过转账，也无任何证据证明吴廷平银行账户系由孙仲恺控制使用，其向第三人吴廷平的转账即使存在，与孙仲恺并无关联，亦与本案无关。2.谢锋主张原审法院未查明嘉和建筑通过关联公司支付其款项的性质无事实依据。谢锋不认可原审法院认定的孙仲恺通过其关联公司杭州逸来酒店管理有限公司、杭州尚帛网络科技有限公司将款项支付归还谢锋，该观点无事实依据。首先，原审调取的谢锋于2017年9月12日在江干区分局经济犯罪侦查大队所作笔录中，谢锋对于办案民警询问的“如何解释孙仲恺通过关联账户转给你的款项”时明确认可系归还其的借款本金或利息；其次，在原审庭审中谢锋与孙仲恺均认可双方除借款外不存在其他法律关系，孙仲恺的关联公司与谢锋之间也不存在其他法律关系，且通过银行账户明细显示孙仲恺关联账户的款项基本系谢锋处转入，因此原审法院认定孙仲恺关联公司支付给谢锋的款项系孙仲恺归还的借款有事实和法律依据。3.谢锋主张原审法院适用法律错误无任何依据。1、谢锋的说法为单方陈述，且无任何证据支撑。原审法院核查到本案债权发生之后，谢锋与孙仲恺及其关联公司存在众多借贷款项往来，且对于孙仲恺本人或通过其关联企业支付给谢锋的款项性质均未有约定，因此原审法院依法适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定并无不当。2、谢锋主张法定冲抵的顺序应当按照：1、已到期债务；2、没有担保债务；3、担保最少的债务；4、负担较重的债务；5、先到期的债务；以上情况均相同时按比例冲抵，而截至本案起诉日均属于到期债务，因此本案债务因有担保而不应当冲抵。谢锋错误的使用了截至本案起诉日为节点来看双方债权债务是否到期，从而导致了对于该法条的错误理解。本案两笔借款发生于2015年5月10日，合同约定的到期日为2016年8月9日，在该到期日后陆续有款项归还，因此在该节点即应当对本案债务进行冲抵。因此，原审法院认定的能够确定的截至2016年12月12日孙仲恺或通过关联公司归还谢锋的款项为14673900元已经足以冲抵覆盖本案借款金额。 被上诉人孙仲凯、嘉怡酒店未向本院提交书面答辩意见。 谢锋向一审法院起诉请求：一、孙仲凯归还谢锋借款本金人民币100万元；二、孙仲凯支付谢锋自2015年5月10日至2017年6月28日按年利率17.4%计的利率人民币457315.07元，此后至判决生效之日止按相同标准计的逾期付款利息；三、嘉怡酒店对债务承担连带清偿责任；四、确认嘉和建筑对孙仲凯的债务承担连带担保责任，利息计算至2017年12月21日。 一审法院审理查明：2015年5月10日，谢锋与孙仲凯、嘉怡酒店、嘉和建筑签订借款合同，约定：谢锋向孙仲凯出借款项壹佰万元，借款的日利息以银行同期贷款利息的四倍计收；借款期限为90天，2015年5月10日至2015年8月9日；嘉怡酒店、嘉和建筑提供连带责任担保，保证范围为借款本金、利息、违约金等，保证期间至借款期限届满后二年；合同自三方签章或盖章后且谢锋出借款项之日起生效。同日，谢锋以转账方式向孙仲凯汇款人民币100万元。2017年12月21日，杭州市上城区人民法院以（2017）浙0102破申1号民事裁定书受理嘉和建筑的破产清算申请，并指定浙江智仁律师事务所为管理人。庭审中，孙仲凯确认借款合同所加盖的嘉和建筑公司章与工商登记备案的公章不相一致，嘉和建筑持有两枚公章。另查明：谢锋本次向该法院提起诉讼的民间借贷纠纷案件共11件，诉称的借款本金金额为1742万元。发生在本次借贷前的借贷诉讼有一笔，2015年3月31日100万，债务清偿届满日期为2015年4月14日；债务人均为孙仲凯，担保人均为嘉和建筑、嘉怡酒店。根据本案审理期间调取的不完全银行交易明细统计，能确定的、截止至2016年12月12日的，孙仲凯或关联公司支付给谢锋的款项合计金额为14673900元。 一审法院审理认为：谢锋与孙仲凯、嘉怡酒店、嘉和建筑签订的借款合同，嘉和建筑破产管理人虽对真实性持有异议并表示涉嫌虚假诉讼，但未能提供相反证据予以推翻，且该笔借款有谢锋提供的银行交易凭证予以印证，对该借款合同的真实性予以确认。谢锋与孙仲凯之间发生的借贷行为并不违背法律禁止性规定，合法有效。嘉和建筑为案涉债务提供担保，是否有股东会决议，并不影响担保合同的效力，故嘉和建筑破产管理人关于担保未经股东会决议的辩称不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债务所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期债务。本案谢锋与孙仲凯并未约定清偿抵充顺序，在案涉债务负担相同的情况下，应根据法定顺序按照债务到期先后顺序抵充。本案借款发生并先到期的在诉债务本金金额为100万，现有资料中可以查证或疑似谢锋转账给孙仲凯且时间发生于案涉借款的金额为62万元，合计金额为162万元；谢锋经该法院多次释明但未提供其它的债权凭证，而孙仲凯已清偿的截止至2016年12月12日的款项已达14673900元，已足以充抵案涉借款。谢锋辩称应优先冲抵此后发生的其他无担保、无借条的款项欠缺法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回谢锋诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币8958元，财产保全费人民币5000元，合计人民币13958元，由谢锋负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审期间，上诉人谢锋向本院申请调取孙仲凯非法吸收公众存款案吴廷平的询问笔录以及孙仲凯有关使用吴廷平相关账户的供述。经审查后本院认为，谢锋与孙仲凯之间是否存在其向原审法院提起诉讼的11起民间借贷纠纷案件之外的债权债务关系为谢锋自行举证范畴，故本院对该项申请不予准许。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中谢锋提交的《借款合同》以及相应的银行凭证可以表明谢锋于2015年5月10日出借予孙仲凯100万元并由嘉怡酒店、嘉和建筑对此提供担保的事实。依据现有证据事实，谢锋向原审法院提起诉讼的11起民间借贷纠纷案件中发生于案涉借款之前并在先到期的债务本金为100万元，现有资料反映另有至多62万元发生于案涉借款之前，而孙仲凯已清偿部分款项截至2016年12月12日已达14673900元，在谢锋不能提交其他发生于案涉借款之前并在先到期的债权凭证的情形下，原审判决认定孙仲凯的已清偿款项足以抵充案涉借款并无不当，本院予以确认。谢锋虽主张孙仲凯的已清偿款项应当与双方之间已有纠纷之外的其他债权债务关系予以抵充，但谢锋经原审法院释明仍未能提交有效的债权凭证予以证明双方之间存在已有纠纷之外的可予抵充的债权债务关系，故谢锋的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，谢锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17916元，由谢锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈剑 审判员  崔丽 审判员  赵魁 二〇一九年一月三十日 书记员  张笛