四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1802民初2549号 原告：陈明忠，男，1968年1月11日出生，汉族，住四川省简阳市。 原告：陈克明，男，1966年7月28日出生，汉族，住四川省简阳市。 二原告委托诉讼代理人（特别授权）:石国文，四川兆盛律师事务所律师。 被告:重庆市桓大建设集团有限公司,住所地重庆市璧山县璧城镇红宇大道**。 法定代表人：刘小容。 委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被告：四川博大建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路**新天地****。 法定代表人：代秀君。 被告：曾文，男，1982年7月16日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超越律师事务所律师。 被告：代纪文，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 原告陈明忠、陈克明与被告重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月3日作出（2014）雨城民初字第1633号民事判决，桓大公司不服提起上诉后，四川省雅安市中级人民法院作出（2015）雅民终字第100号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。桓大公司向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年4月13日作出（2016）川民申581号民事裁定，提审本案。2017年7月12日四川省高级人民法院作出（2017）川民再152号民事裁定书，裁定撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第100号民事判决及雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1633号民事判决；发回雅安市雨城区人民法院重审。本院于2017年8月30日立案后，经陈明忠、陈克明申请，于2018年4月28日通知四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）、曾文、代纪文作为本案被告参加诉讼，并另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。原告陈明忠、陈克明的委托诉讼代理人石国文，被告桓大公司的委托诉讼代理人刘顺南，被告曾文及其委托诉讼代理人张勇攀到庭参加诉讼。被告博大公司和代纪文经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈明忠、陈克明向本院提出诉讼请求：1.由桓大公司、博大公司支付陈明忠、陈克明工程劳务费98.7万元；2.由桓大公司、博大公司退还工程劳务保证金100万元；3.由桓大公司、博大公司赔偿窝工损失66万元；4.由桓大公司、博大公司支付陈明忠、陈克明为其垫付的材料款38万元。事实和理由：桓大公司于2010年12月16日与雅安市城投公司签订了《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房建设施工合同》。陈明忠、陈克明于2010年1月同该项目实际负责人代纪文达成口头协议，由陈明忠、陈克明组织民工提供劳务，完成该工程一号楼一区、四号楼、、地下室的土建施工任务建筑面积约3万多平方米，劳务费单价为395元/㎡。为此，陈明忠、陈克明缴纳了200万元的保证金。土建工程于2013年4月完工。2013年11月5日经与代纪文决算认定:1.面积39110.21㎡×395元/㎡；2.增加面积2500㎡；3.合同外所有项目补偿66万元（40万+26万）;4.保证金应付200万元，已付100万，剩余100万未退；5.借款38万元（此款用于工地购买商混）。2013年11月26日，陈明忠、陈克明同桓大公司项目部另一负责人何盛全再次进行结算，对代纪文结算清单中第一项的面积、单价和相应劳务费金额(含已付和未付）予以认可，但对代纪文结算清单中的其余四项内容没有认可。为此，双方就争议部分形成书面材料《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房、4#楼、1#楼一区、、地下室由陈明忠陈克明劳务分包劳务费结算清单有争议部分》，列明了双方有争议的内容。此后，双方就有争议部分多次协调未果。2014年春节前夕，为维护民工合法权益，相关职能部门参加召开了协调会。会后，桓大公司根据会议精神，已将无争议的劳务费余款501,012.95元支付给了陈明忠、陈克明。陈明忠、陈克明认为，因桓大公司非法转包工程，导致管理混乱，拖延工期给陈明忠、陈克明造成很大经济损失，桓大公司和博大公司应当承担相应责任，按代纪文与陈明忠、陈克明结算清单载明的内容付清未付款项。因曾文未实际参与工程，代纪文系博大公司的项目负责人，对曾文、代纪文，鑫明公司不要求其承担责任。 桓大公司辩称，一、桓大公司没有与陈明忠、陈克明签订合同，双方之间没有法律关系，不应由桓大公司承担支付工程款责任。二、陈明忠、陈克明根据代纪文于2013年11月5日出具的《结算清单》主张工程款、补偿款、借款证据不足，请求不能成立。1.代纪文于2013年11月1日出具的《结算清单》真实性存疑，不具备可信度。代纪文在2012年5、6月份（原告述称在2012年9月份）已离开涉案工程工地，时隔一年多后，在对这期间工程施工情况以及工程付款情况完全不了解的情况下对涉案工程办理结算，显然不符合常理，其办理的“结算”也没有事实依据，不应当被采信。《结算清单》涉及工程款等各种款项近1800万元，如此巨大的结算就简单的6行字，没有附任何清单材料及结算依据，明显与常理不符。2.桓大公司于2013年11月24日与陈明忠、陈克明达成的《雅安市绕城路安置房工程4#楼、I#楼一区、、地下室由陈明忠陈克明劳务分包劳务费结账清单有争议部分》（以下简称《劳务费结账清单有争议部分》），已经将陈明忠、陈克明起诉事项明确为有争议的项目和金额。既然已经明确为有争议，陈明忠、陈克明要主张该部分款项，则必须提供相应证据予以证明，显然不能再仅凭《结算清单》主张该部分款项。而陈明忠、陈克明对此并未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。3.2013年11月24日达成的《劳务费结账清单有争议部分》除了将2013年11月1日《结算清单》列明事项明确为有争议事项，同时把桓大公司已付陈明忠、陈克明共计112.31万元列为了有争议的金额，而这112.31万元全部有桓大公司的转账凭证为证。因此，如果要将《争议部分》中涉及工程款的第二项有争议的项目和金额认定为没有争议，桓大公司应当据此支付陈明忠、陈克明工程款，同理，也应当将《争议部分》中第一项有转账凭证为证的已付劳务费有争议的金额112.31万元认定为没有争议，视为全部支付的劳务费。故不能断章取义，将第二项有争议事项认定为没有争议而将第一项无争议事项继续认定为有争议。三、本案应当根据陈明忠、陈克明与桓大公司于2012年12月29日达成的《会议纪要》办理本工程劳务费的结算事宜，而不应再依据之前博大公司、代纪文与陈明忠、陈克明签订的合同及补充协议办理结算。陈明忠、陈克明系根据与博大公司、代纪文达成的协议或补充协议进场施工的，后由于博大公司、代纪文于2012年8月份左右离场，桓大公司继续负责施工。对于劳务费的结算及支付，双方在2012年12月29日达成《会议纪要》，具体内容包括劳务费单价、建筑面积计算方式、款项支付时间、履约保证金等。该《会议纪要》系各方真实意思表示，合法有效，应当作为陈明忠、陈克明与桓大公司办理劳务费结算的唯一的依据，《会议纪要》中只字未提陈明忠、陈克明在本案中主张的增加面积劳务费、项目补偿费、借款，显然陈明忠、陈克明无权向桓大公司主张前述款项。根据《会议纪要》约定的结算方式，再结合2013年11月24日达成的《结账清单有争议部分》中没有争议的事项，桓大公司己超付陈明忠、陈克明劳务费260多万元。即便法院采信代纪文的《结算清单》，其也只能在代纪文、博大公司与陈明忠、陈克明之间发生法律效力，其只能约束陈明忠、陈克明和代纪文、博大公司，与桓大公司无关，同时根据连带责任法定原则，桓大公司也不应当承担连带责任。四、陈明忠、陈克明主张的保证金与桓大公司无关，桓大公司不应当承担退还责任或连带退还责任。虽然2012年12月29日达成的《会议纪要》第四项约定的是履约保证金退还，但金额只有50万元，不是100万元，同时退还的前提条件是陈明忠、陈克明必须将交纳保证金的到账原始依据交给桓大公司项目部，以核实真伪，但陈明忠、陈克明至今未提交原始依据，所以退还的前提没有成就。另，连带责任为较重的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，法律没有规定此类费用由工程总承包人承担。 曾文辩称，陈明忠、陈克明追加曾文为被告缺乏事实依据。曾文与博大公司、桓大公司之间就涉案项目不存在合伙、联营或其他投资经营收益分配关系，从未收取过任何公司的工程款。并且，本案中陈明忠也未要求曾文承担责任。故曾文不是本案适格的被告主体。 博大公司、代纪文未作答辩，也未提交证据。 陈明忠、陈克明为证明自己的主张提交如下证据：1.建设工程施工合同及补充协议，拟证明桓大公司承包案涉工程项目，合同约定不允许转包，恒大公司转包给博大公司的行为无效。桓大公司认为与本案无关联性；2.2012年8月13日代纪文与陈明忠签订的《补充协议》，拟证明因基础深度超过原设计图，导致工程量增加，双方约定超深部分的面积为2500㎡，及约定租赁费用增加7.6万元。桓大公司认为真实性无法确认。即使基础超深，也不能按主体单价的395元/㎡计算。租赁费增加应有相关依据。故对协议内容不予认可；3.2012年12月28日《会议纪要》，拟证明桓大公司在博大公司离场后与陈明忠就合同履行情况进行了协商，桓大公司认可陈明忠缴纳保证金、垫付38万材料款的事实，并承诺予以支付；桓大公司对真实性予以认可，但认为会议纪要并不能证明陈明忠、陈克明向博大公司交纳过200万元的保证金，同时也说明了38万元没有依据；4.2013年11月5日代纪文和陈明忠签订的《结算清单》，拟证明陈明忠、陈克明的诉讼请求有事实依据。桓大公司认为对真实性无法确认，代纪文与陈明忠签订的结算与桓大公司无关。该清单上的面积与实际测绘面积不符，不应得到确认。基础超深应按照基础的相关规定据实结算，不应重复计算建筑面积。其他项目应当出具相应证据；5.保证金收据，拟证明保证金是以现金方式，在短期内分次交纳，博大公司或代纪文分次出具收据，因此无转款凭据。在施工过程中，由博大公司以现金方式予以了退还，已退还部分的收据已被收回。桓大公司认为，对真实性无法确认，陈明忠、陈克明并未举示支付凭据，收据金额为100万元，陈明忠、陈克明主张200万元没有相应依据。保证金的收取与桓大公司无关；6.2013年11月26日《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房4#楼、1#楼一区、、地下室由陈明忠劳务分包劳务费结算清单》《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房**楼**楼**地、地下室由陈明忠克明劳务分包劳务费结算清单有争议部分》，拟证明桓大公司项目部与陈明忠共同核定确认了计算劳务费的面积和单价，但并不表示对整个工程往来的最后确定，仍然存在有争议问题。桓大公司对真实性认可。认为面积应当按雅安市房地产测绘大队实际测绘面积进行修正。对有争议的部分，陈明忠、陈克明没有充分证据支持；7.陈明忠、陈克明于2014年1月22日出具的承诺书，拟证明无争议的部分已支付完毕，桓大公司确认该工程是违法转包给了博大公司。桓大公司对真实性认可，认为承诺书是为春节期间的维稳在相关部门协调下出具的，桓大公司在承诺书上签字只是对保证兑付民工工资的认可，并不能达到陈明忠的证明目的。 曾文对陈明忠、陈克明证据的质证意见：因曾文未参与过工程，对证据无法发表意见。 桓大公司举证：1.陈明忠和博大公司签订的《劳务派遣合同》拟证明合同的主体是博大公司和陈明忠、陈克明，恒大公司不是合同当事人，该合同对桓大公司无约束力。合同约定的单价为375元/㎡，最终以测绘单位测绘面积为准。合同约定的履约保证金为100万元，与陈明忠、陈克明主张的200万元不符。陈明忠、陈克明认为，合同为复印件，不具有证明效力。合同封面载明的签订双方是博大公司和四川蜀龙建筑劳务集团有限公司，不是陈明忠、陈克明，所以合同与本案无关联性；2.2012年12月28日《会议纪要》，拟证明意见同对陈明忠、陈克明举示该证据的质证意见。陈明忠、陈克明的质证意见与其举示该证据的意见相同；3.雅安市房地产测绘大队出具的服务建筑面积测绘表，拟证明桓大公司和陈明忠、陈克明以前确认的建筑面积不应作为双方计算劳务费的依据。陈明忠认为无法核实该证据真实性，双方未约定过以测绘面积为准，且桓大公司已经在测绘面积出来后按双方确认的面积支付了余款；4.2013年11月26日《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房4#楼、1#楼一区、地、地下室由陈明忠劳务分包劳务费结算清单》证明意见同对陈明忠、陈克明举示该证据的质证意见。陈明忠、陈克明的质证意见与其举示该证据的意见相同；5.2014年1月22日陈明忠、陈克明出具的承诺书，拟证明意见同对陈明忠、陈克明举示该证据的质证意见。陈明忠、陈克明的质证意见与其举示该证据的意见相同；6.代纪文、博大公司于2013年7月21日、2013年9月4日、2013年9月14日出具给桓大公司的承诺书，拟证明代纪文对陈明忠、陈克明的诉讼请求所涉及的款项做了说明和承诺，其行为由他本人和博大公司承担责任，与桓大公司无关。陈明忠认为真实性无法确认，代纪文未出庭作证，该承诺书不能作为桓大公司逃避责任的依据；7.成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号民事判决书，拟证明涉案工程项目建设的流转过程。陈明忠认为，对判决审理查明的相关事实部分不持异议，但不认可其合同相对性的处理原则适用于本案。 曾文对桓大公司举证的1-6项证据，认为因陈明忠、陈克明未要求其承担责任，对证据不发表意见，对第7项证据三性均无异议。 本院经审查认为，陈明忠、陈克明的证据1、2、3、4、5、6、7与桓大公司的证据2、4、5、7，符合证据规则要件，能够相互印证，证明本案需查明的事实，本院予以采信。对其证明力本院结合全案综合认定。桓大公司提交的其他证据，与本案需查明的事实无关联，不予采信。 根据审查确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下： 经招投标，桓大公司中标后就承建雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程（以下简称案涉工程），于2010年12月16日与雅安发展投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为193,918,636元，合同约定严禁转包和违法分包。2010年12月24日，曾文以四川省名兴建筑有限公司的名义与博大公司签订《项目承包合同》。合同约定由博大公司负责案涉工程的实际施工人，代纪文作为博大公司代理人在合同上签名。2011年1月12日，桓大公司与曾文签订《工程项目责任人的经济责任合同书》，将案涉工程转包给曾文，四川省名兴建筑有限公司作为担保方加盖公章。2010年11月20日，博大公司出具收据一张，载明“收到陈明忠、陈克明保证金壹佰万元正”。其后，代纪文与陈明忠、陈克明达成口头协议将雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房4#楼、1#楼一区、地、地下室劳务部分分包给陈明忠克明施工。2012年8月13日，博大公司和陈明忠分别作为甲乙双方签订《补充协议》，约定：经甲乙双方共同协商，就雅安市绕城路拆迁安置房工程项目4#楼附楼基础按原设计图纸，基础超深按建筑面积再次计算面积，面积为2500平方，单价按主体工程合同价395元/㎡计算（主体单价为395元/㎡），另外，4#楼塔机和电梯安装完毕后，工程上又无法用上，造成租赁费用增加7.6万元，此费用由项目付给陈明忠。补充协议落款处由代纪文、陈明忠、见证人杨某签名。2012年12月28日，桓大公司雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部与陈明忠、段培林（另一部分工程劳务分包人）经协商就关于扫尾工程和劳务费的支付达成共识，形成双方签名的《会议纪要》，该《会议纪要》载明：一、单价：395元每平方米；二、建筑面积计算方式，按两个劳务实际完成工程量，按照2009定额建筑计算规则计算建筑面积为准。时间在本工程初验后，竣工验收前完成；三、款项支付：……。已付款以双方财务核定金额为准。工程余款（扣除质保金30万元）竣工验收合格后三月内付清；四、履约保证金：原两劳务公司交给博大公司的保证金，在2013年1月20日前退至于广成劳务公司一样。4#楼劳务剩余88万元保证金中有凭条的50万元在2013年1月31日前支付，另外没有凭据的38万作为遗留问题在工程竣工后解决（两个劳务公司必须把保证金150万元的到账原始依据交给桓大公司项目部）；五、两个劳务所承包的工程必须在2013年1月20日前达到初验标准……。2013年11月5日，代纪文向陈明忠、陈克明出具《结算清单》载明：雅安市绕城路拆迁安置房工程4号楼、1号楼：1.面积：39,110.21㎡×395元/㎡；2.增加面积2,500㎡×395元/㎡；3.合同外所有项目补偿40万+26万元；4.保证金应付200万元，已付100万，剩余100万款未退；5.借款38万元（此款用于工地购买商混）。结算人：代纪文。2013年11月26日，桓大公司雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部与陈明忠、陈克明签订《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房2#楼、1#楼二区、地、地下室由陈明忠克明劳务分包劳务费结算清单》，载明“经双方共同核定确认4#楼、1#楼一区、地、地下室共计建筑实际面积391101㎡×395元/㎡，共计壹仟伍佰肆拾肆万捌仟伍佰叁拾贰元玖角伍分（小写：15448532.95元），已付劳务费壹仟肆佰玖拾贰万柒仟伍佰贰拾元（小写14927520元），余款为伍拾贰万壹仟零壹拾贰元玖角伍分元（小写：521012.95元）未支付，剩余款项用于支付农民工工资”。同日，双方签订《雅安市绕城路安置房工程2#楼二区、地、地下室由陈明忠劳务分包劳务费结算清单有争议部分》代纪文在2013年11月5日向陈明忠、陈克明出具的《结算清单》中除第一项外的其他费用、部分已付款等列为双方争议项目，约定如协商不成，依法诉讼。2014年1月22日，陈明忠、陈克明向桓大公司案涉工程项目部出具《承诺书》承诺，按照2013年11月26日的结算清单，桓大公司将剩余劳务费521,012.95元支付陈明忠、陈克明用于发放民工工资。结算清单无争议部分全部结清，有争议部分依法解决。当日，桓大公司将521,012.95元支付给了陈明忠、陈克明。现雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收。 另，四川省高级人民法院（2015）川民终字第125号民事判决书确定了以下事实：桓大公司中标“雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目”后，与曾文签订《工程项目负责人经济责任合同》将案涉工程转包，曾文又与博大公司代理人代纪文签订《项目承包合同》，博大公司为该项目工程实际施工人。2012年11月以前，博大公司为雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程实际施工人。2012年11月以后，桓大公司组织人员接管该项目工程进行施工。 经本院查明，博大公司退场后，未与桓大公司进行结算。 本院认为，桓大公司将工程转包曾文，曾文又转包博大公司的行为违反法律强制性规定和总合同约定，导致博大公司和陈明忠、陈克明之间的工程分包关系亦无效。现案涉工程已竣工验收，桓大公司也在接手案涉工程后与陈明忠、陈克明就无争议的部分达成了协议并履行，该行为不违反法律规定，恒大公司关于其与陈明忠、陈克明之间没有法律关系，不应由桓大公司承担支付工程款责任的主张与本案查明的事实不符，不予采纳。根据双方的诉辩主张，本院认为本案的主要争议焦点应为：一、陈明忠请求的工程劳务费、窝工损失、垫付材料款费用是否能够认定，如认定，应由谁承担给付责任？二、陈明忠诉称交纳保证金事实是否能够认定，如认定，应由谁承担退还责任？对此，本院评判如下： 一、陈明忠、陈克明起诉的工程劳务费、窝工损失、垫付材料款请求有代纪文和陈明忠、陈克明签订的《补充协议》《结算单》证明，代纪文和博大公司未提交予以反驳的证据，陈明忠、陈克明以代纪文系博大公司的代理人为由要求博大公司承担此项费用的主张成立，本院予以支持。对桓大公司是否应当承担给付责任，则需评判《补充协议》和《结算清单》的效力能否约束桓大公司。从本案查明的事实看，博大公司、桓大公司分别为2012年11月前后的案涉工程项目实际施工人。补充协议系博大公司代理人代纪文尚在工地负责时所签。在2012年12月28日，陈明忠、陈克明和恒大公司就工程复工进行协商时，达成了工程单价按395元/㎡结算的协议。并且，此时陈明忠、陈克明应当已经知道工程已由恒大公司接替博大公司在负责，其与代纪文在时隔近一年后，按补充协议结算的费用并未如工程面积一样得到桓大公司的认可。因此与桓大公司产生争议后，陈明忠、陈克明应当提交能够证明三项费用产生的具体原因和计算依据等的相应证据，但本案中陈明忠、陈克明未提供，故代纪文、陈明忠、陈克明达成的结算协议不能约束桓大公司。陈明忠、陈克明要求桓大公司共同承担劳务费987,000元、窝工损失660,000元、垫付的材料款380,000元的请求不予支持。 二、代纪文在结算单中认可收取陈明忠、陈克明保证金200万元，尚余100万元未退，代纪文和博大公司未提交予以反驳的证据和意见，陈明忠、陈克明以代纪文系博大公司代理人为由，要求博大公司承担退还保证金100万元的主张成立。桓大公司在《会议纪要》第四项承诺退还保证金，但“必须把保证金150万元的到账原始依据交给桓大公司”的约定，说明其承诺退还保证金是附有条件的，而本案中陈明忠、陈克明仅举示了100万元的收据和代纪文的结算单，不足以作为会议纪要要求的“到账原始依据”，故桓大公司关于付款条件未成就的辩称理由成立，对陈明忠、陈克明要求桓大公司共同退还保证金100万元的请求不予支持。 博大公司、代纪文无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付陈明忠、陈克明劳务费987,000元、窝工损失660,000元、垫付的材料款380,000元，共计2,027,000元； 二、四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还陈明忠、陈克明保证金1,000,000元； 三、驳回陈明忠、陈克明的其他诉讼请求。 当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15,480元，由四川博大建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  弋晓军 审判员  郭 平 审判员  吴定洪 二〇一九年一月二十二日 书记员  陈雄伟