广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0304刑初1685号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人余某忠，男，1969年5月1日出生，汉族，专科文化程度，住广东省东莞市。因涉嫌非法经营，于2018年9月3日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年10月1日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人吴伟，广东经天律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2018）2236号起诉书指控被告人余某忠犯非法经营罪，于2018年11月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭于2018年12月25日公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人余某忠及其辩护人吴伟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2008年12月3日，陈某3（已判决）注册成立深圳市金翰林投资发展有限公司（以下简称金翰林公司），法定代表人陈某2，注册资金十万元人民币。2010年5月31日，该公司变更法定代表人为陈某3。2010年7月20日，该公司变更注册资本为二百万元人民币，陈某3占90%股份、王某1(已判决）与陈某2各占5%的股份。2011年7月份，陈某3注册成立深圳市金翰林培训中心（以下简称金翰林培训中心，业务范围为“金融从业人员资格认证考前培训”），金翰林培训中心与金翰林公司实际是两个牌子，一套人马。金翰林公司总部在深圳市福田区诺德中心3J，深圳分公司在深圳市福田区。金翰林公司在未经证券监督主管部门批准的情况下，以开设股票投资培训班的方式，向学员非法提供证券投资咨询服务。金翰林公司的经营模式为：公司的业务员根据公司提供的邀约话术，通过在证券公司门口等地方面向社会公众发放宣传单、打电话给股民等方式，以公司的老师具有极强的荐股能力、股票财经分析能力等为诱饵，吸引股民前来免费试听公司的公开课；接着，在公开课上，公司的老师会向股民鼓吹自己的荐股能力、股票分析能力等，吸引股民购买公司的培训课程；股民购买了培训课程以后就成为了公司的学员，可以听公司相应的收费培训课，并可以进入公司的QQ群，在收费培训课和公司QQ群里，公司的老师会向学员提供个股分析、推荐有上涨潜力的个股等证券投资咨询服务。公司收费的课程分为初级班和高级班，初级班收费人民币1.3万元至1.8万元不等，上课内容是根据大盘个股的日线走势分析未来一周内的走势，根据15分钟的K线走势分析未来3到5天大盘及个股的走势，同时教学员如何规避风险，对个股进行点评；高级班收费人民币2.5万元至3万元不等，内容主要是教学员如何找到具有上涨趋势的板块及板块中的一些股票。公司的业务员和老师的工资均与其业绩挂钩，工资包括基本工资加提成。被告人余某忠系金翰林公司的合作老师，在公司的培训课上及QQ群里多次非法向学员提供个股推荐等证券投资咨询活动。经查，金翰林深圳分公司2011年1月1日至2012年2月29日期间非法经营收入总额为人民币5407042元，被告人余某忠在上述期间的非法所得金额为人民币58500元。经中国证监会深圳监管局认定，截至2012年5月9日，深圳市金翰林教育培训中心和深圳市金翰林投资发展有限公司不具备证券投资咨询业务资格；深圳市金翰林培训中心和深圳市金翰林投资发展有限公司组织人员向客户推荐股票并收取费用，从事了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定的“为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动”，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“未经国务院监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定。2018年9月3日18时30分许，公安机关在广东省东莞市黄江镇将被告人余某忠抓获归案。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为，被告人余某忠的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。并建议对被告人余某忠判处十一个月以下有期徒刑或者适用缓刑，并处罚金。被告人余某忠对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪认罚。其辩护人发表以下辩护意见：1、被告人余某忠涉嫌犯罪情节轻微，本案的犯罪主体应当是金翰林公司或培训中心，属单位犯罪，被告人余某忠只是一个外聘的老师，在单位犯罪中起次要、辅助作用；2、被告人余某忠认罪认罚，且认罪悔罪态度良好；3、被告人系初犯、偶犯，到案后如实供述所有事实，其人身危险性较低，没有再犯罪的危险，对被告人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响；4、被告人余某忠年龄已大，身体有病，需要照顾老人；5、同案作为讲师的被告人基本适用了缓刑，涉案公司法定代表人也适用了缓刑；综上，恳请合议庭对被告人余某忠宣告缓刑。经审理查明：2008年12月3日，陈某3（已判决）注册成立深圳市金翰林投资发展有限公司，法定代表人陈某2，注册资金十万元人民币。2010年5月31日，该公司变更法定代表人为陈某3。2010年7月20日，该公司变更注册资本为二百万元人民币，陈某3占90%股份、王某1(已判决）与陈某2各占5%的股份。2011年7月份，陈某3注册成立深圳市金翰林培训中心（业务范围为“金融从业人员资格认证考前培训”），金翰林培训中心与金翰林公司实际是两个牌子，一套人马。金翰林公司总部在深圳市福田区诺德中心3J，深圳分公司在深圳市福田区。金翰林公司在未经证券监督主管部门批准的情况下，以开设股票投资培训班的方式，向学员非法提供证券投资咨询服务。金翰林公司的经营模式为：公司的业务员根据公司提供的邀约话术，通过在证券公司门口等地方面向社会公众发放宣传单、打电话给股民等方式，以公司的老师具有极强的荐股能力、股票财经分析能力等为诱饵，吸引股民前来免费试听公司的公开课；接着，在公开课上，公司的老师会向股民鼓吹自己的荐股能力、股票分析能力等，吸引股民购买公司的培训课程；股民购买了培训课程以后就成为了公司的学员，可以听公司相应的收费培训课，并可以进入公司的QQ群，在收费培训课和公司QQ群里，公司的老师会向学员提供个股分析、推荐有上涨潜力的个股等证券投资咨询服务。公司收费的课程分为初级班和高级班，初级班收费人民币1.3万元至1.8万元不等，上课内容是根据大盘个股的日线走势分析未来一周内的走势，根据15分钟的K线走势分析未来3到5天大盘及个股的走势，同时教学员如何规避风险，对个股进行点评；高级班收费人民币2.5万元至3万元不等，内容主要是教学员如何找到具有上涨趋势的板块及板块中的一些股票。公司的业务员和老师的工资均与其业绩挂钩，工资包括基本工资加提成。被告人余某忠系金翰林公司的合作老师，在公司的培训课上及QQ群里多次非法向学员提供个股推荐等证券投资咨询活动。金翰林深圳分公司2011年1月1日至2012年2月29日期间非法经营收入总额为人民币5407042元，被告人余某忠在上述期间获利金额为人民币58500元。经中国证监会深圳监管局认定，截至2012年5月9日，深圳市金翰林教育培训中心和深圳市金翰林投资发展有限公司不具备证券投资咨询业务资格；深圳市金翰林培训中心和深圳市金翰林投资发展有限公司组织人员向客户推荐股票并收取费用，从事了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定的“为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动”，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“未经国务院监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定。2018年9月3日18时30分许，公安机关在广东省东莞市黄江镇将被告人余某忠抓获归案。另查明，截至2012年5月15日，被告人余某忠未取得证券从业资格。公诉机关指控的上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人余某忠的身份材料、抓获经过、刑事判决书、工商登记资料、中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《关于深圳市金翰林教育培训中心相关人员情况的函》等书证；2、证人陈某3、王某1、聂某、张某、欧某、戚某、杨某1、何某、王某2、杨某2、王某3、袁某、刘某、陈某1、高某等人的证言；3、被告人余某忠的供述与辩解；4、深圳市联洲会计师事务所有限公司出具的《审计报告》等鉴定意见；5、搜查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、现场图以及现场照片等。上述证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人余某忠违反国家规定，未经相关主管部门批准，结伙非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人认为被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见。经查，本案被告人系金翰林公司的合作老师，多次在公司的培训课上及网络群聊中直接向他人授课、提供个股推荐、预测或者建议等证券相关业务，且获利人民币58500元，在共同犯罪中并非起次要作用，故辩护人的相关意见，本院不予采纳。但本院根据被告人的参与时间、获利数额、主观恶性等犯罪事实和情节与其他主犯予以区别量刑。被告人余某忠归案后如实供述自己罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。鉴于被告人余某忠的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人余某忠适用缓刑。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条以及第五十三条之规定，判决如下：被告人余某忠犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李 涛人民陪审员  丁晓晨人民陪审员  韦开丽二〇一九年一月十四日书 记 员  廖卢洪巫宇宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。