陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕01民初478号 原告：董永俊，男，1976年9月30日出生，汉族，无业，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：寇东锋，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬超凡，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告：广宏建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：胡家豪，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。被告：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人:许江峰，该公司董事长。委托诉讼代理人:斯星，男，1987年7月14日出生，该公司员工，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人:许俊君，浙江良济律师事务所律师。原告董永俊与被告广宏建设集团有限公司西安分公司（以下简称广宏西安分公司）、广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董永俊及其委托诉讼代理人寇东锋、姬超凡，被告广宏西安分公司委托诉讼代理人王军、广宏公司委托诉讼代理人许俊君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董永俊向本院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告董永俊共同支付工程款27062854.6元及欠付工程款利息（以欠付工程款27062854.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月25日起计算至实际给付之日止）。二、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2012年9月30日，被告广宏西安分公司与董永俊签订了《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》，该合同约定广宏西安分公司将广宏公司总承包的位于西安市长安区XX路XX城XX段XX#、9-12#楼、车库A/B安装工程分包给董永俊施工，同时，该合同对工程的承包范围、价款、工期、质量标准、工程款的结算及支付等事项均作出了约定。合同签订后，董永俊依约进场施工，完成了合同约定的全部安装工程。2015年10月20日，涉案工程已经整体交付业主使用。工程施工完毕后，董永俊向广宏西安分公司报送了分包工程竣工结算资料，2016年12月20日，广宏西安分公司向董永俊出具了《分包工程结算单》，该结算单确认董永俊在涉案工程中的工程总价款为55712854.6元，但被告扣除的总包管理费比例过高，扣除后剩余款项已经远远低于工程成本价，即便如此，截止工程交付之日，广宏西安分公司仅向董永俊支付了27000000元的工程款，给董永俊造成了巨大的经济损失。故诉至法院，望判如所请。被告广宏西安分公司答辩称，一、董永俊诉请分包工程款结算余款的支付条件尚未成就。涉案西安市长安区郭杜樱花二路茅坡新城项目系西安市长安区政府下属郭杜街道办事处发包的城改项目，工程立项文号为市城改发(2011)317号，由西安紫薇地产开发有限公司代建，项目资金来源为政府投资，广宏公司为总承包人。总包合同约定：工程交付使用后，承包人应全面接受和配合工程竣工结算的政府审计工作。2012年9月30日，广宏西安分公司将该项目二标段4#、9-12#楼、车库A/B安装工程分包给董永俊施工，分包合同约定：暂定总价5402万元（具体以工程结算金额为准）；月进度工程量确定后，广宏西安分公司在每月30日前按照月进度工程量的55%向董永俊支付工程进度款，交房后付至总价款67%，结算完成保质期满后付至结算价款75%;分包工程施工过程中，如发生设计变更、现场签证，以业主（或相关部门）签证单为准；双方约定合同价款调整以审计部门调整价款为准。目前合同履行情况为：2015年底总包工程基本完工，但董永俊分包的安装工程迟延至2017年11月底才完工，董永俊作为分包人亦于2017年11月底才将分包安装工程结算书编制完成，申请结算价56492954.51元，广宏西安分公司收到董永俊的安装工程结算书后即加盖公章随总包工程其他部分结算文件汇编成册报送发包人（业主）申请审查结算。由于该项目系政府投资的城改项目，需要政府审计等原因，发包人至今未能审查完毕，结算尚未完成。广宏西安分公司与董永俊同样非常焦急。但根据涉案总包、分包合同约定及相关法律规定，董永俊诉请分包工程款结算余款的支付条件显然尚未成就，因为：1、分包工程并非包死价，分包合同第三条约定：暂定总价约54020000元（具体以工程结算金额为准）；计价方法具体以发包人与承包人签订的总包合同中约定的安装工程的综合单价为准。而工程完工后，实际向发包人申请结算价为56492954.51元，二者金额不一致，正在等待发包人（业主）审查确认结算金额。2、分包工程涉及甲供材，至今与发包人尚未完成甲供材结算，必然影响分包工程款结算金额。3、分包合同第十条约定：分包工程施工过程中，如发生现场签证，以业主（或相关部门）签证单为准。施工中有部分现场签证（包括变更签证），还需发包人（业主）认可。4、分包合同第十一条第2项约定：合同价款调整以审计部门调整价款为准。目前实际申请结算价与合同约定暂定总价不同，需要等待政府审计部门的审计结论。5、总包合同第四部分补充条款第二条第9项“承包人的工作”第(9.3)项约定：“各施工单位整理各自工程竣工资料，由承包人负责整个工程竣工资料的汇编，其中也包括各分包单位工程资料的整编工作。”第(13)项约定：“工程交付使用后，承包人应全面接受和配合工程竣工结算的政府审计工作。”说明包括涉案分包安装工程在内，在总包人汇编竣工资料后，均需全面接受、配合政府审计工作。6、财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。（一）工程竣工结算方式。工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。（二）工程竣工结算编审。1、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。”涉案工程是政府投资的城改项目，根据上述暂行办法规定及合同关于审计的约定，工程竣工结算需要等待长安区政府同级财政部门审查工作结束。同时，涉案工程是实行总承包的工程，其中安装工程分包给了董永俊，董永俊作为分包工程具体承包人，在完工后负责及时编制分包工程竣工结算文件，随后由总包人加盖公章随总包工程其他部分结算文件汇编成册报送发包人（业主）申请结算，这既是财政部、建设部暂行办法的规定，也是建筑行业的基本常识和惯例，广宏西安分公司在申请结算汇编文件上的盖章，不能证明广宏西安分公司与董永俊就分包工程已经结算过了。并且董永俊于2017年11月底才施工完毕，董永俊亦才将分包工程的安装工程结算书编制完成，此前拖延时间造成结算延误的责任应由董永俊承担。另外，交换证据举证质证阶段，董永俊抗辩称分包工程竣工结算文件不是其编制的。首先，该抗辩观点隐瞒事实，系虚假陈述；其次，如前所述，不符合财政部、建设部发布的暂行办法关于实行总承包的工程，由具体承包人编制工程竣工结算的规定，此乃分包人的法定义务，也是建筑行业的基本常识和惯例；再次，分包安装工程的所有结算资料都由施工人董永俊掌握，广宏西安分公司并不清楚了解，广宏西安分公司无法编制结算文件，故董永俊所说与事实不符，目的在于回避其编制的工程竣工结算文件需要等待发包人审查才能确认具体结算金额的事实。7、最高人民法院在2001年4月2日以(2001)民一他字第2号函答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》中答复：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”《全国民事审判工作会议纪要》(法办(2011)442号)第四条第（三）款明确：“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”最高人民法院在2008年5月16日以(2008)民一他字第4号答复福建省高级人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中指出：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”根据最高人民法院上述规定，在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，以审计结论作为判决的依据。涉案分包合同明确约定：合同价只是暂定价，价款调整以审计部门调整价款为准。结合总包合同相关约定，该审计为政府审计，并且分包合同的分包人董永俊系个人，无施工资质导致分包合同无效。显然，需以审计结论作为本案判决的依据。综上，依据合同约定和法律规定，涉案分包工程款具体结算金额尚需等待发包人（业主）审查、审计确定，或者由法庭对涉案工程的专门性问题进行司法鉴定予以确认，在此之前因审计、结算尚未完成，分包工程款具体金额无法确定，导致结算余款支付条件尚未成就，同时广宏西安分公司并不存在拖延申请结算的问题，故董永俊诉请支付工程结算余款及欠付利息缺乏依据，不能成立。另外，发包人和代某某与本案正在进行的诉讼具有法律上直接的利害关系，为查明案件事实，确定讼争数额，申请法庭追加发包人和代某某为本案的第三人参加诉讼。二、2017年10月董永俊尚未施工完毕，董永俊诉称2015年10月分包安装工程已全部完成并交工不符合事实。2017年8月15日，发包人西安市长安区郭杜街道办事处和代某某西安紫薇地产开发有限公司向广宏公司发来《关于严格履行合同义务的函》，就董永俊分包工程范围内人防工程过滤吸收器等设备一直未予安装，致使人防验收工作严重滞后等问题，督促承包人尽快履行义务。而董永俊于2017年10月才收到过滤吸收器设备，实际安装完工时间还要在后。举证质证阶段董永俊也承认确实存在安装工程工期迟延，人防工程四套过滤吸收器拖延至2017年10月才完工的事实，说明2017年10月董永俊尚未施工完毕，这也是董永俊于2017年11月底才将分包安装工程结算书编制完成的原因。董永俊第二组证据中的钥匙移交表并不能证明分包工程已经全部完工，车库验收单仅是单项验收，也不能证明分包工程已经全部完工，况且董永俊提交证据中的验收项目不全，人防工程至今没有验收。另外，交换证据、举证质证阶段，董永俊辩称由于广宏西安分公司主体工程和二次结构迟延完工导致分包工程拖延至2017年10月。首先，该抗辩理由缺乏证据支持，只是一种主观说辞；其次，董永俊当庭声称并举证证明广宏西安分公司的工程于2015年6月已经向发包人交工验收，何来广宏西安分公司迟延完工导致分包工程拖延至2017年10月的问题，董永俊的辩称理由与董永俊的证据自相矛盾；再次，工程设备需提前安排进货以备施工，是建筑行业基本常识，而董永俊在2017年10月才购买过滤吸收器设备的事实本身，足以证明其拖延了施工时间。因此，董永俊诉称2015年10月分包工程已全部完成并交工，不符合基本事实，据此计算欠付工程款利息显然缺乏依据。三、董永俊诉称仅收到2910万元分包工程款与事实不符。经广宏西安分公司与董永俊的现场负责人及财务人员蔡霄华核对，截止2016年1月27日，广宏西安分公司已经陆续支付董永俊分包工程进度款2856.0725万元（注：另有漏算应扣除的现场清理费6170元）。此后，又支付董永俊129万元及XX楼XX层清理费用8280元，截止2017年12月25日，广宏西安分公司按照合同约定总计已经支付董永俊分包工程进度款2986.5175万元，董永俊在起诉状中称收到2910万元不符合事实。四、董永俊诉请的工程款结算金额未扣除合同约定的25%综合管理费，其理由不能成立。1、分包合同第九条第3款结算条款明确约定，工程结算价款确定后，广宏西安分公司有权收取董永俊分包工程结算价款扣除甲供材后25%的综合管理费（含税、水电费及现场配合服务费）。即使涉案合同存在效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。故分包合同约定的25%综合管理费应予扣除。2、董永俊诉称扣除25%总包管理费比例过高，扣除后剩余款项远远低于工程成本价，意图说明合同相关约定对董永俊有失公平。广宏西安分公司对此不能认同：首先，董永俊的诉称无事实依据和证据支持，只是一种主观说辞；其次，董永俊是建筑业专业人士，此前也承揽过多项安装工程，对建筑行业实际情况非常清楚，不可能不经测算作亏本生意。退一步讲即使董永俊目前有亏损，也是正常的商业风险，与其施工管理水平、工程资金成本、雇工薪酬安排等诸多自身因素密不可分，董永俊将自身的问题转嫁广宏西安分公司，显然违反了民法上的诚实信用原则和禁止反悔原则；再次，如果董永俊认为相关工程款结算条款约定对其不公平，完全可以在合同签订后一年内根据《合同法》第五十四条、第五十五条之规定主张变更或撤销，现在时隔5年多，提出扣除管理费比例过高，董永俊的诉称理由不应得到支持；最后，如果分包合同存在效力问题，董永俊存在明显的过错。在董永俊有过错的情况下，根据“任何人均不得从其违法行为获利”的公认原则，如果董永俊在合同无效情形下取得的工程款金额比有效合同应得的工程款还高，既不符合最高人民法院司法解释原意，对广宏西安分公司也不公平，故其理由显然不能成立。3、董永俊诉称扣除的所谓“总包管理费”，实际上合同约定为“综合管理费”，含税、水电费及现场配合服务费等各项直接费用。(1)根据建设部、财政部《关于印发的通知》，结合招投标文件及现场实际情况，现场配合服务费及水电费具体包括：施工过程措施费中的安全文明施工费2.6%、临时设施费0.4%、环境保护费（含工程排污费）0.8%，脚手架使用费2.6%，垂直运输使用费2.5%，水电费3.5%，建筑垃圾外运费0.2%，小计12.6%，按照分包合同第三条计价范围约定本应由董永俊承担，但相关工作及费用实际均由广宏西安分公司负担；(2)建筑业增值税11%（《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值稅试点的通知》第十五条增值税税率：（二）提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%）。因董永俊未收集提供进项税票据，导致广宏西安分公司需全额缴纳；(3)后期制作结算资料时，发现董永俊未收集开具工程成本费用票据，而董永俊是个人工队，因其不能提供分包工程成本票据作纳税抵扣，导致广宏西安分公司作为施工单位纳税主体，就支付给董永俊的工程款部分，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定，仅此一项需向税务机关全额缴纳25%企业所得税。按照分包合同第三条计价范围约定，上述税费包含在工程款内，但实际却由广宏西安分公司缴纳。另外根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的规定，不履行开票义务造成的损失应由董永俊承担。(4)因董永俊是个人工队，总公司、分公司、项目部对其施工工程均承担连带责任，三级管理，且董永俊使用了总包的水泥、红砖、沙子等各种辅助材料，包括辅助材料在内管理费为10%。综上，客观事实表明上述累计费率仅直接费用部分已经超过25%，实际上广宏西安分公司在分包工程已经产生亏损，故董永俊主观认为综合管理费过高的观点，脱离涉案工程客观实际情况，不能成立，25%的综合管理费理应在分包工程款中予以扣减。五、董永俊在本案中无权主张分包工程款中的5%质保金。分包合同第九条第4款结算条款明确约定：本工程的质保金为分包工程结算价款的5%，质保期自分包工程交房由物业验收合格并接收之日后计算两年。质保期满后，承包人向分包人一次性无息返还。结合分包合同实际履行情况，董永俊在2017年11月才完成安装分包工程，即使不考虑物业验收合格环节，根据合同约定，至少在2019年11月之前无权主张5%质保金。董永俊诉请中将该5%质保金一并主张，不能成立。综上所述，涉案分包工程款的审计、结算审查工作未完成，具体结算金额无法确定，董永俊诉请分包工程款结算余款的支付条件尚未成就，且董永俊诉称的分包工程完工时间及收到的工程进度款金额与事实不符，诉称综合管理费过高的理由不能成立。请求驳回董永俊的诉请。被告广宏公司答辩称，董永俊诉请有违事实和法律。1、董永俊分包的安装工程全部完工时间是2017年11月，不是董永俊诉称的2015年10月20日，董永俊认为推迟至2017年10月安装责任在广宏西安分公司，但并未否认2017年11月才完工的事实。且无论董永俊诉称的2015年10月20日交付是否属实，只能证明董永俊已经施工部分的工程质量，并不能证明董永俊已经履行了分包合同约定的全部施工内容。将部分分项和附属工程在交房后继续施工也是普遍的现象。董永俊诉称有故意混淆之嫌。根据分包合同约定，结算完成保质期期满后付清结算价款的75%。根据《建设工程质量管理条例》，安装工程保修期自全部完工之日起算二年。据此，董永俊诉请工程款约定支付条件尚未成就，董永俊诉请从2015年10月25日起计算利息无事实和法律依据。2、董永俊诉称在2016年12月10日结算客观上是不现实的。董永俊在2017年11月才完成全部施工内容，也就是说即使董永俊诉称报送了工程结算资料，也一定是在2017年11月分包工程全部完工以后，这与广宏公司、广宏西安分公司于2017年11月向建设单位报送结算资料是相吻合的；否则工程未完工，董永俊施工投入都没有确定，没有董永俊的安装结算资料，无法向建设单位报送结算审计。仅从这一点上，2016年12月10日所谓的结算造价55712846.6元明显不具备客观性、合法性，更违背客观经济规律。3、分包合同系董永俊自愿签订，是董永俊真实意思表示，董永俊要求调整综合管理费有违诚实信用和公平原则。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使合同无效，也应参照合同约定支付工程价款。最高人民法院关于建设工程司法解释答记者问中，也明确了参照合同约定支付工程价款符合民法通则和合同法第五十八条规定并不矛盾，体现了无效合同的处理原则。董永俊诉请调整显然是误解了立法的本意。如果董永俊诉请成立，等于董永俊由于合同无效获得比合同有效时更多的利益，这显然有违合同法的基本原则，更会影响建筑业的经济秩序，助长承包人恶意低价承包，再以主张无效要求调整增加的恶习。至于董永俊辩称低于工程成本价，应当提供能够证明确实亏损以及亏损原因的证据，否则其主张依法应不予支持。4、董永俊拖延工期，导致建设单位至今尚未审计结算，无权诉请工程款。根据分包合同，计价依据就是总包合同的综合单价，而总包合同的单价是不固定的，有待建设单位通过审计结算确定，董永俊的工程款也是在建设单位审计结算造价的前提上，扣除综合管理费。关于工程变更则明确约定必须由建设单位签证确认，这也是建设工程结算的惯例，因此在建设单位工程造价审计结算结果确定之前，董永俊的工程款从客观上是无法结算确定的。如果一定要在本案中予以解决，因董永俊安装工程造价的确定与建设单位有直接的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，应当依法追加为本案当事人。综上，请求驳回董永俊的诉讼请求。经审理查明，2012年9月30日，广宏西安分公司（承包人、甲方）与董永俊（分包人、乙方）签订《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》，约定XX城XX段XX#、9-12#楼、车库A/B安装工程专业分包给董永俊，工程范围及内容为发包人与承包人签订的总包合同时依据的招标设计施工图纸和工程量清单所包含的安装工程的全部工作内容；分包合同暂定总价为约54020000元，具体以工程结算金额为准；计价方法：本合同采用固定综合单价的方式确定，具体以发包人与承包人签订的总包合同中所约定的安装工程的综合单价为准；计价范围：本分包合同综合单价包括工程所需的人工费、主材费、设备费、材料费、环境保护费、安全文明施工费、临时设施费、夜间施工增加费、冬雨季增加费、二次搬运费、已完工程的保护费、规费、管理费、风险费用、利润、税金等一切与履行本合同有关的所需的全部费用，最终以工程结算费用为准；工期：计划开工日期为2012年8月27日，计划竣工日期为2014年9月30日，工期总日历天数为765天。具体开工时间以承包人发出的进场开工通知时间为准，合同履行期间，若因承包人原因造成分包人无法正常施工而发生延误的，本合同工期相应顺延；工程变更及签证：因项目发生变更而发生的工程量增减，应办理变更签证，工程量据实调整。承包人项目部临时安排本合同中未约定的零星工程或零星用工，施工后核定工程量或用工数量，分包人填写现场签证，工程签证作为变更分包工程结算价款的依据，承包人有权复审，具体金额以甲方审核变更签证工程价款为准；工程款的支付：1、分包人每月20日向承包人上报截止当月20日的月进度工程量，承包人每月25日前完成审核并作为向分包人支付工程进度款的依据。分包人上报后，承包人逾期不予答复的，则视为承包人认可分包人上报的月进度工程量及相应的工程价款。2、月进度工程量确定后，承包人应在每月30日前按照月进度工程量的55%向分包人支付工程进度款，交房后付至总价款67%，结算完成保质期满后付至结算价款75%。3、工程结算价款确定后，承包人有权收取分包人分包工程结算价款扣除甲供材后25%的综合管理费（含税、水电费及现场配合服务费）。工程结算价款确定后60日内，承包人在扣除综合管理费、已付工程进度款、质保金后，将剩余的工程款向分包人一次性全部支付完毕。4、本工程的质保金为分包工程结算价款的5%，质保期自分包工程交房由物业验收合格并接受之日后计算两年。质保期满后，承包人向分包人一次性无息返还。5、承包人应严格遵守上述款项的支付期限，若承包人逾期支付的，每逾期一日，则应按逾期应付款余额每日万分之五的标准向分包人赔偿损失。该合同还对工程质量标准、安全施工、文明施工要求、分包合同价款的调整、承包人责任、分包人责任等作出约定。后董永俊组织进场施工。经查，XX城XX段工程的发包人为西安市长安区郭杜街道办事处、代某某为西安紫薇地产开发有限公司、承包人为广宏公司。2015年10月20日，广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认涉案工程的强电系统、消防系统、给排水系统、通道雨棚工程、电梯设备、车库、风机房验收合格，并予以移交。2015年10月19日至24日，XX城XX段XX#、9#—12#楼及商铺的钥匙向广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司移交。2016年12月20日，广宏西安分公司出具分包工程结算单，写明4#楼、9#—12#楼、A/B车库及室外工程招投标内安装工程扣除甲供材后已完成工程款共计55712854.6元，扣除总包管理费（含税）25%，应付工程款总计41784641元，广宏西安分公司法定代表人胡家豪、项目负责人王某某在该结算单上签字确认，并加盖浙江广宏建设有限公司西安茅坡新城项目部技术资料专用章。该分包工程结算书系董永俊向本院提交，董永俊认为该结算单系其与广宏西安分公司签订，确认董永俊在涉案工程中的工程总价款为55712854.6元。但认为其中25%总包管理分过高，要求调整为15%，广宏公司、广宏西安分公司对此不予认可。审理中，广宏西安分公司向本院提交分包工程结算单一份，该结算单内容与前述分包工程结算单一致，该结算单有董永俊的签字确认，并写明日期为2016年12月20日。所不同的是该结算单上有胡家豪所手写内容：“此结算单最后以甲方最终结算及项目最终结算为准，结余款”。董永俊不认可胡家豪书写内容，称系其签字后胡家豪添加。关于已付款项，广宏西安分公司向本院提交董永俊涉案项目现场负责人及财务人员蔡霄华所写茅坡新城进度款明细、网上银行转账汇款电子回单二张、建设银行单位客户专用回单二张、浙江省农村信用社扣款通知书一张、XX楼XX组详单、情况说明、委托付款说明等证据，证明已经支付董永俊分包工程进度款29865175元。庭审中，董永俊认可收到涉案工程款2910万元，对于广宏西安分公司主张的已付款29865175元中，认为其中70万元系胡家豪归还董永俊的借款；对于蔡霄华所写茅坡新城进度款明细中的罚款100元、清理费22625元、投标费28000元，共计50725不予认可；对广宏西安分公司举证的XX楼XX组详单不予认可，不认可该费用（8280元）；对广宏西安分公司主张的漏算的清理费6270元亦不认可。董永俊向本院提交领付款凭证（未提交原件）及胡家豪借条一张，以证明70万元系胡家豪归还董永俊的借款，广宏公司、广宏西安分公司认为该借款是胡家豪和董永俊个人之间的借款，与本案无关，董永俊应当另行主张权利，不应在本案中抵扣。本案是广宏公司、广宏西安分公司和董永俊之间的施工合同纠纷，该借款与公司无任何关系。庭审中，广宏西安分公司提交其财务人员胡尚卫银行卡流水明细及情况说明，证明董永俊提交领付款凭证所显示的70万元并非胡家豪向广宏西安分公司借款用于向董永俊归还个人借款。本案审理中，广宏西安分公司向本院提交西安市长安区郭杜街道办事处、西安紫薇地产开发有限公司向广宏公司发出的《关于严格履行合同义务的函》及茅坡新城项目过滤吸收器发货清单，证明董永俊未安装人防过滤吸收器，致使人防工程验收工作严重滞后，董永俊于2017年10月才收到过滤吸收器设备，说明2017年10月董永俊尚未施工完毕，董永俊主张自2015年10月计算欠付工程款利息缺乏依据，且其无权主张退还质保金。董永俊认可上述证据的真实性，对证明目的不认可。认为2015年10月董永俊已将涉案工程整体移交广宏西安分公司，由广宏西安分公司移交给发包人指定的物业公司，涉案工程能移交给物业公司就说明涉案工程已经交付使用。人防工程中有四台过滤吸收器未安装属实，原因是广宏西安分公司提供的安装条件不成熟，董永俊在二次结构基础上进行的安装，只有这一小部分不符合安装条件，所以推迟安装，除了该设备外所有的整体工程已经交付使用，该四台过滤吸收器未安装的责任在广宏西安分公司不在董永俊。2017年10月过滤吸收器安装完毕。董永俊主张四台过滤吸收器价格为7万余元，广宏西安分公司主张四台过滤吸收器价款为30余万元。庭审中，董永俊明确其主张质保金应于2017年10月25日返还，并应自该日起算5%的质保金的利息。上述事实有《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》、《XX城XX段承接钥匙移交汇总表》、《强电系统验收移交清单》、《消防系统验收移交清单》、《给排水系统验收移交清单》、《通道雨棚工程验收移交清单》、《电梯设备验收移交清单》、《车库验收移交清单》、《风机房验收移交清单》、《分包工程结算单》及质证笔录、庭审笔录等在卷为证。本院认为，因董永俊系个人，并不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，广宏西安分公司与董永俊签订的《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》系无效合同。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：广宏公司、广宏西安分公司应当向董永俊支付的剩余工程款的数额及利息。涉案工程由董永俊组织施工完毕，2015年10月20日，广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认涉案工程的强电系统、消防系统、给排水系统、通道雨棚工程、电梯设备、车库、风机房验收合格，并予以整体移交。2016年12月20日形成的分包工程结算单有广宏西安分公司法定代表人胡家豪、项目负责人王某某签字确认，并加盖浙江广宏建设有限公司西安茅坡新城项目部技术资料专用章，董永俊亦签字确认，故该结算单可以作为认定涉案工程总价款及应付工程款的依据，广宏公司、广宏西安分公司关于不认可该结算的理由均不成立，本院不予认可。该结算单确认涉案工程总价款为55712854.6元，扣除总包管理费（含税）25%，应付工程款总计41784641元。董永俊认为总包管理费过高，要求调整为15%，广宏公司、广宏西安分公司不予认可。对此，本案认为，首先，广宏西安分公司与董永俊签订的《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》约定了工程结算价款确定后，广宏西安分公司有权收取董永俊分包工程结算价款扣除甲供材后25%的综合管理费（含税、水电费及现场配合服务费）；其次，分包工程结算单经董永俊签字确认，能够证明董永俊认可该结算单的内容，即认可涉案工程总价款为55712854.6元，扣除总包管理费（含税）25%，应付工程款总计41784641元，故董永俊要求对有合同约定并结算经其认可的管理费的扣减比例予以调整的请求，本院不予支持。广宏公司、广宏西安分公司应向董永俊支付的涉案工程款总计为41784641元。关于已付款，广宏公司、广宏西安分公司主张为29865175元，董永俊认为系2910万元，对于双方主张数额的不同，本院认为，蔡霄华系董永俊涉案项目负责人及财务人员，其出具的茅坡新城进度款明细证明2016年1月27日前涉案工程已付款（含扣项）为28560725元，董永俊不认可其中50725元没有依据，本院不予支持；对于2016年1月27日后的付款，董永俊主张其中70万元系胡家豪向其归还的个人借款，但其提交的证据不足以证明该主张，对此本院不予认可；广宏西安分公司主张刘建英楼层清理费8280元，因董永俊不认可其提交的XX楼XX组详单，且该证据并无董永俊的确认，故本院对广宏西安分公司的该项主张不予支持；广宏西安分公司未提交证据证明其主张漏算的现场清理费6170元，本院对此不予认可。综上，本院认定涉案工程已付款为29850725元。2015年10月20日，广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司确认涉案工程验收合格、整体移交。董永俊于2015年10月19日至24日，将涉案XX城XX段4#、9#—12#楼及商铺的钥匙向广宏西安分公司、代建单位西安紫薇地产开发有限公司、建设单位西安市长安区郭杜街道办事处及物业单位西安市永茂物业管理有限公司移交。故本院认定涉案工程于2015年10月20日验收合格，2015年10月24交付完毕。双方合同约定本工程的质保金为分包工程结算价款的5%，质保期自分包工程交房由物业验收合格并接受之日后计算两年。质保期满后，承包人向分包人一次性无息返还。故董永俊主张5%的质保金应于2017年10月25日返还，本院予以认可。涉案工程交付至今已逾3年，广宏公司、广宏西安分公司认为董永俊无权主张质保金的理由不能成立。综上，广宏公司、广宏西安分公司应当向董永俊支付的剩余工程款为11933916元。虽然涉案四台人防过滤吸收器董永俊于2017年10月才予以安装，但不能据此认定涉案项目于2017年10月完成，四台过滤吸收器工程款应在安装完成后向董永俊支付，因董永俊未提交证据证明四台过滤吸收器的价格，广宏西安分公司认为四台过滤吸收器的价款为30余万元，故本院酌定四台人防过滤吸收器的价款为30万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”双方合同明确约定工程结算价款确定后60日内，承包人在扣除综合管理费、已付工程进度款、质保金后，将剩余的工程款向分包人一次性全部支付完毕。涉案工程于2016年12月20日确定结算价款，故广宏公司、广宏西安分公司应按照中国人民银行同期贷款利率计算支付董永俊自2017年2月19日起至2017年10月25日欠付工程款8848273.27元（剩余工程款11933916元扣减5%质保金2785642.73及四台过滤吸收器的价款30万元）的利息，并按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年10月26日至实际给付之日欠付工程款11933916元的利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，本院判决如下：一、本判决生效后十日内，广宏建设集团有限公司西安分公司、广宏建设集团有限公司支付董永俊工程欠款11933916元及利息（以8848273.27元为基数，自2017年2月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年10月25日；以11933916元为基数，自2017年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回董永俊其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191258元（董永俊已预交），由董永俊负担101258元，由广宏建设集团有限公司西安分公司、广宏建设集团有限公司负担90000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  魏   哲 二○一九年一月二十一日 书 记 员  张 钰 洁