浙江省宁海县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0226刑再3号 公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 被告人麻建业，男，1987年10月14日出生于浙江省宁海县汉族，小学文化程度，农民，住宁海县。因涉嫌犯抢劫罪于2004年4月6日被宁海县公安局刑事拘留，同年4月12日被取保候审，后脱保。2006年4月27日被宁海县公安局抓获并刑事拘留，次日被取保候审，后又脱保。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于同年11月30日被宁海县公安局抓获并刑事拘留，经宁海县人民检察院批准，于同年12月7日被依法逮捕，2007年2月15日被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万一千元。因生活不能自理于2007年3月12日被浙江省长湖监狱决定暂不收监，同年9月17日被本院决定暂予监外执行。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2009年4月22日被宁海县公安局刑事拘留，同年5月11日被取保候审，后脱保。2011年6月23日被宁海县公安局抓获并刑事拘留，同日被取保候审，2011年11月1日被本院判处有期徒刑三年，与原犯盗窃罪、抢劫罪判处的有期徒刑十二年并处罚金人民币一万一千元刑罚的余刑并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月2日被宁海县公安局取保候审。 辩护人姜亮，浙江中汇律师事务所律师，由宁海县法律援助中心指派。 原审被告人麻建业犯敲诈勒索罪一案，本院于2011年11月1日作出的（2011）甬宁刑初字第535号刑事判决，已经发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院于2018年10月11日以甬检审刑抗[2018]25号刑事抗诉书，对本院（2011）甬宁刑初字第535号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）浙02刑抗27号再审决定书，指令本院对该案进行再审。本案依法由审判员童文建担任审判长，与审判员葛丹芳、王琼另行组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。浙江省宁海县人民检察院指派检察员朱桂荣出庭履行职务，再审被告人麻建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省宁波市人民检察院认为原审被告人麻建业犯敲诈勒索罪。 原审被告人麻建业对检察院指控的基本事实与罪名均无异议。 本院原审认定：被告人麻建业与叶某1（已判决）系朋友，叶乾阳在浙江省朱永因盗窃他人骨灰敲诈钱财而被判刑，同时还听丁朱永讲，其本来还想盗取老板葛某2父亲的骨灰敲诈，因后来案发而未实施。2009年4月的一天，麻建业与叶某1电话聊天时，告诉叶某1其生活拮据，叶某1就告诉麻建业可以采取丁朱永的犯罪手法，盗取葛某2父亲骨灰敲诈葛某2。随后，叶某1便从丁朱永处打听葛某2父亲坟地的地点，告诉麻建业。麻建业得知信息后伙同叶某2、鲍某1（均已判决）等人经过事先踩点，于2009年4月15日晚，由鲍某1开车，麻建业与叶俊威等人一起到宁海县桥头胡街道岙口村，偷盗了葛某2父亲的骨灰。之后，麻建业又与叶某2、鲍某2在宁海大厦附近几家手机店购得10余部手机及手机卡，分别于同年4月16日至4月21日间，由麻建业与叶某2用买来的的手机拨打葛某2的电话，要葛某2以100万元换取其父亲骨灰。经几次“协商”，葛某2答应给麻建业等人20万元。当麻建业与叶某2在踩点寻找交易地点时被抓获。 原审认为麻建业以非法占有为目的，伙同他人采用盗窃骨灰的方式敲诈他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关的指控成立，予以采纳。麻建业已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人麻建业在判决宣告以后，在刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新罪作出判决后，与前罪没有执行的刑罚予以数罪并罚。麻建业能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，判决：被告人麻建业犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，与原犯盗窃罪、抢劫罪所判处的有期徒刑十二年并处罚金人民币一万一千元刑罚的余刑并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万一千元（刑期从判决执行之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 浙江省宁波市人民检察院认为原审判决将被告人麻建业前罪已经暂予监外执行的刑期认定为没有执行的刑期，决定对其执行有期徒刑十四年，属量刑不当，理由如下： 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款第（三）项的规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的，可以暂予监外执行。第二百五十七条第三款规定：不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在监外执行期间脱逃的，脱逃期间不计入执行刑期。”因此，除上述二种情况情形外，罪犯依法暂予监外执行的期间应计入执行刑期。 本案中，原审被告人麻建业因前罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金一万一千元，后被暂予监外执行。前罪已执行的刑期是指麻建业被羁押的天数以及监外执行的天数总和。具体而言，麻建业被羁押的时间是从2004年4月6日被刑事拘留至同月12日被取保候审，2006年4月27日被刑事拘留至同月28日被取保候审，2006年11月30日被刑事拘留至2007年3月12日因暂不收监被释放，共计三个月二十二天。麻建业监外执行的期间是从法院裁定监外执行的2007年9月17日至其犯新罪被抓获并刑事拘留的2009年4月22日之前一日，共计一年七个月零五天，故麻建业前罪已执行的主刑是一年十个月二十七天，前罪没有执行的主刑是十年一个月零三天。《中华人民共和国刑法》第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条之规定，决定执行刑罚。”故原审判决应当将前罪的余刑十年一个月零三天与新罪的刑期三年并罚，最终决定执行刑期应当在有期徒刑十年一个月零三天到有期徒刑十三年一个月零三天之间。而原审判决未扣除麻建业暂予监外执行的刑期，从而决定对其执行有期徒刑十四年，显系量刑不当。综上所述，原审判决量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款规定，对宁海县人民法院（2011）甬宁初字第535号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。 再审中，被告人麻建业对浙江省宁波市人民检察院指控无异议。 经再审另查明：麻建业因涉嫌犯抢劫罪于2004年4月6日被宁海县公安局刑事拘留，同年4月12日被取保候审，后脱保。2006年4月27日被宁海县公安局抓获并刑事拘留，次日被取保候审，后又脱保。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于同年11月30日被宁海县公安局抓获并刑事拘留，于同年12月7日被依法逮捕，2007年2月15日被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万一千元。因生活不能自理于同年3月12日被浙江省长湖监狱决定暂不收监，同年9月17日被本院决定暂予监外执行。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2009年4月22日被宁海县公安局刑事拘留。 为证明上述事实，公诉机关提供新证据如下： 1．2004年4月6日拘留证一份，2004年4月12日释放通知书、取保候审决定书各一份，2004年4月23日、2004年6月21日传讯通知书各一份； 2．2006年4月27日拘留证一份，2006年4月28日释放通知书、取保候审决定书各一份，2006年11月9日、2006年11月15日、2006年11月24日传讯通知书各一份，2006年11月24日没收保证金决定书一份； 3．2006年11月30日拘留证一份，2006年12月7日批准逮捕决定书、逮捕证各一份，2007年3月12日罪犯暂不收监通知书一份，2007年9月17日暂予监外执行通知书一份； 4．2009年4月22日拘留证一份。 上述证据均经庭审质证、认证，被告人麻建业无异议，具备证据来源的合法性、能证明上述内容的真实性及与所证明事实的关联性，本院予以采信。 本院再审认为：麻建业以非法占有为目的，伙同他人采用盗窃骨灰的方式敲诈他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关的指控成立，予以采纳。麻建业已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。麻建业能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，可以从轻处罚。被告人麻建业在判决宣告以后，在刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新罪作出判决后，与前罪没有执行的刑罚予以数罪并罚。再审中查明被告人麻建业先行羁押时间及暂予监外执行刑期为一年十个月二十七天，故原审判决应当将前罪的余刑十年一个月零三天与新罪的刑期三年并罚，而原审未明确先行羁押具体时间及扣除暂予监外执行的刑期，导致量刑失当，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百五十七条第三款之规定，判决如下： 一、撤销宁海县人民法院（2011）甬宁刑初字第535号刑事判决； 二、被告人麻建业犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，与原犯盗窃罪、抢劫罪所判处有期徒刑的余刑十年一个月零三天，罚金人民币一万一千元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  童文建 审判员  葛丹芳 审判员  王 琼 二〇一九年一月九日 书记员  林爱蓉