无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0213民初1034号原告：华锡清，男，1966年3月7日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：毛国英，江苏闳远律师事务所律师。被告：应凯铭，男，1966年5月21日生，住江苏省无锡市梁溪区。被告：孙凤兰，女，1942年3月16日生，住北京市朝阳区。被告：陈亚平，男，1954年3月11日生，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：毛晓明，无锡市惠山区金诚法律服务所法律工作者。原告华锡清与被告应凯铭、蒋小娟、孙凤兰、陈亚平民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华锡清及其委托诉讼代理人毛国英、被告陈亚平的委托诉讼代理人毛晓明到庭参加诉讼，被告应凯铭、孙凤兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。审理中，原告华锡清向本院申请撤回对蒋小娟的起诉，本院依法予以准许。原告华锡清向本院提出诉讼请求：判令1、应凯铭归还借款本金294万元及该款自2013年12月10日起按月利率2%计算的利息；2、应凯铭承担华锡清为本案支出的律师代理费15万元；3、孙凤兰、陈亚平对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由应凯铭、孙凤兰、陈亚平共同承担。事实和理由：2011年6月3日，应凯铭向华锡清借款300万元，借款期限自2011年6月3日至2011年9月10日，孙凤兰、陈亚平、潘立（案外人）作为连带责任担保人；借款到期后，应凯铭未按约归还，担保人也未承担相应责任；2013年7月，孙凤兰、陈亚平与华锡清签署备忘录，再次约定一个月内还清，但此后债务人仍未能按约履行完毕；2015年10月12日，孙凤兰、陈亚平再次出具承诺书，承诺在2015年12月29日前结清全部款项，如未能还清，则按月利率2%结息；此后，孙凤兰等人共计向华锡清支付利息181.5万元，尚欠本金300万元及相应利息未还。被告应凯铭辩称：2011年6月，其与华锡清签订抵押借款合同1份，向华锡清借款300万元，但当时华锡清清楚该款项实际使用人并非应凯铭，因此在借款到期日的2011年9月10日起至今已时隔多年，华锡清从未向其要求归还借款，故华锡清的起诉已超过2年的法定诉讼时效，请求驳回华锡清对其的起诉。被告陈亚平辩称：1、依照华锡清与孙凤兰、陈亚平签订的承诺书约定的借款归还日期为2015年12月29日，因此，华锡清要求陈亚平承担担保责任已过了法定的担保时效；2、承诺书上载明的内容实际意思为陈亚平的责任是担保履行，本意是督促孙凤兰及时履行义务，双方并未约定当孙凤兰不履行或不能履行时，由陈亚平承担偿还责任，因此，陈亚平的行为不能视为担保法规定的一般保证或连带保证，陈亚平的行为不构成担保；3、抵押借款合同中，既有物的担保，又有人的担保，因此华锡清应当首先以债务人提供的物的担保来实现债权，而华锡清与应凯铭却并未办理抵押登记手续，致使抵押权未能设立，陈亚平对此并无过错，故陈亚平应在华锡清丧失优先受偿的范围内免除保证责任；4、陈亚平向华锡清的几次转账系陈亚平代为偿还，并不能视为承担担保责任；5、即使华锡清认为陈亚平的行为构成担保，但根据法律规定，债权人必须在保证期间内明确要求担保人承担保证责任，才会触发保证合同的诉讼时效起算，而本案中华锡清并未提供证据证明其在保证期间内要求陈亚平承担保证责任。综上，请求法院驳回华锡清对陈亚平的诉讼请求。被告孙凤兰未作答辩，也未提供证据。原告华锡清依法提交了抵押借款合同、备忘录、承诺书、还款清单及银行明细、律师委托合同、发票，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对于本案事实，本院认定如下：2011年6月1日，应凯铭（借款人、抵押人）与华锡清（债权人、抵押权人）签订《抵押借款合同》，约定：应凯铭向华锡清借款300万元用于经营资金周转，借款期限自2011年6月3日至2011年9月10日；应凯铭自愿将无锡天马工程建设有限公司自有的坐落于无锡市丁村村丁村12号房产作为借款的抵押担保；抵押担保的范围为借款人的全部债务，包括借款本金、利息、违约金以及债权人为实现债权的所有费用（含律师费、诉讼费等）。孙凤兰、陈亚平、潘立作为担保人在该合同落款处签字。同年6月3日，应凯铭在1份金额为300万元的中国农业银行本票复印件上签字，载明收到该本票原件。2013年7月23日，华锡清与孙凤兰、陈亚平签订《备忘录》，主要载明：鉴于三方在2011年6月3日所签署的《抵押借款合同》在还款付息方面出现严重延误，陈亚平于2012年10月29日代应凯铭归还本金80万元，又于2013年2月21日代应凯铭归还本金20万元（还款方式：建设银行转账，共计还款100万元），华锡清出具借条代收据，另由孙凤兰代付利息共计305000元。经三方协商，达成以下解决方案：1、孙凤兰所持翡翠一批的目标买家为上海倪总，如该买卖成立，一周之内归还本金，结清利息，原合同履行完毕；2、如上海倪总不买，则由陈亚平、孙凤兰向其他人出售翡翠，所得货款优先归还本金并支付利息……。2015年10月12日，孙凤兰、陈亚平出具《承诺书》，载明：鉴于本人孙凤兰于2013年4月向债权人华锡清承诺的还款计划没有履行完毕，为维持原有借款协议和还款协议的有效性，特承诺以下条件，并由担保人陈亚平担保履行：1、所借款项本金及利息于2015年12月29日前全部结清，其中本金300万元整；2、利息参照国家规定按照月利息2%计算，借款期间已累计支付138万元利息，应付利息为300×2%×54（个月）-138=186万元。考虑到本人的实际困难，本人承诺应付本息合计不少于350万元；3、如果到期没有结清应付本息350万元，则利息恢复到2%月利率的标准执行，本人承诺不以任何理由抗辩。该承诺书落款处为“承诺人：孙凤兰，担保人：陈亚平”。另查明：2012年10月29日、2013年2月21日，陈亚平分别向华锡清转账80万元和20万元；2013年9月30日潘立向华锡清转账10万元；2014年4月9日孙凤兰向华锡清转账1万元；2015年2月16日陈亚平向华锡清转账8万元；2015年8月28日陈亚平向华锡清转账20万元；2016年2月7日陈亚平向华锡清转账2万元；2017年1月23日陈亚平向华锡清转账10万元；2017年1月25日陈亚平向华锡清转账5万元；2017年1月27日陈亚平向华锡清转账1万元。又查明，华锡清因本案给付江苏闳远律师事务所律师费5000元。华锡清提供手机短信记录一组，华锡清手机中的短信记录存有向号码为139××××1110发送的彩信1条、短信3条，彩信发送日期为2017年1月20日、内容为300万元的本票照片；第一条短信发送日期为2017年1月20日，内容为“应凯铭，你不负责的话对我而言是比欠债不还更大的又一次伤害，你的收条发给你了还含糊其辞，前几天好好的跟你和陈总沟通300万元借款的归还事宜，你也是认真对待的，我不知道你为什么今天突然变卦了？看来你们是要逼我走上依法维权的这条路了，真是这样你们也说一声。华锡清”；第二条短信发送日期为2017年1月24日，内容为“应总，年关难过！！不管你现在什么情况，节前还几万给我们过年，请你千方百计要想办法解决！我已走投无路，十万火急！！！华锡清”；第三条短信发送时间为2017年1月25日，内容为“应总就只要你解决5万，你不能一毛不拔呀！毕竟当初300万是你收的，现在还点钱也是天经地义！请你无论如何解决！！我已走投无路”。华锡清又提供手机短信记录，华锡清手机中存有向号码为133××××1589往来的短信3组，第一组短信发送日期为2015年10月8日、内容为“陈总，打你电话不接，现短信通知：孙总11号来无锡，请你和应凯铭夫妇、潘立、吴行长（当事人）一起11号开会，协商借款归还问题。华锡清”，对方回复“对不起刚才在高速路上，11号我在常州开会，最好晚上开，我赶回来”、“好的，其他人请你通知”。第二组短信往来日期为2016年5月22日，由133××××1589发送给华锡清，内容为“事情未办好，我争取下周五回”，次日，133××××1589再次发送“华总你好，你的款项我已全部接手办理，请你不要找蒋总，他们正在办绿卡，我承担全部责任，并会圆满办好，请你百个放心”，华锡清回复“陈总如已回无锡，请尽快面谈，谢谢”。第三组往来日期为2018年2月8日，由133××××1589发送给华锡清，内容为“请把你的银行卡号，姓名发给我”、“谢本周需2万元先打给你”。审理中，2017年3月6日，陈亚平在本院填写《当事人送达地址确认书》，载明的联系电话为133××××1589。审理中，华锡清陈述：1、应凯铭系无锡天马建设工程有限公司法定代表人，抵押借款合同中虽约定将该公司名下的房产作为抵押担保，但事实上双方并未就该房产办理抵押手续。2、应凯铭向其借款后，一开始其是通过打电话、发短信的方式向应凯铭催讨，但之后就联系不上应凯铭了。直至2017年1月20日，其在陈亚平的公司遇到应凯铭，应凯铭称对借款的事情记不大清了，其就发送了300万元本票的彩信给应凯铭，然后又给应凯铭发了几条短信。3、1、其于2017年1月24日至法院起诉前，各债务人共计支付利息181.5万元。关于2017年1月25日、1月27日，陈亚平分别归还5万元和1万元，其认可该6万元算作债务人归还的借款本金，故债务人尚结欠借款本金294万元。4、2015年10月12日《承诺书》中“借款期间已累计支付138万元利息”，实际上当时已支付利息141.5万元。陈亚平陈述：双方在借款合同中未约定利息，陈亚平在2012年10月29日代为偿还的80万元、2013年2月21日代为偿还的20万元以及孙凤兰支付的所有款项，均应当抵扣借款本金。本院认为：第一，根据抵押借款合同的约定，借款到期日为2011年9月10日，华锡清主张应凯铭承担还款责任，已超过法律规定的向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间，华锡清对应凯铭的诉讼请求，本院依法不予支持。第二，2015年10月12日孙凤兰出具的《承诺书》具有法律效力，孙凤兰应承担相应的清偿责任。根据2013年7月23日《备忘录》，陈亚平于2012年10月29日代应凯铭归还本金80万元、又于2013年2月21日代应凯铭归还本金20万元，故截至2015年10月12日结欠本金为200万元。华锡清起诉后，陈亚平于2017年1月25日、同月27日分别归还华锡清5万元、1万元，华锡清认可系归还的本金，现结欠本金为194万元。第三，《承诺书》载明月利息按2%计算，应付利息为2%×54个月，现陈亚平抗辩陈亚平和孙凤兰归还的全部是本金，与事实不符，不予采信。2013年7月23日《备忘录》明确孙凤兰代付利息共计305000元。另外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，2013年9月30日潘立归还的10万元、2014年4月9日孙凤兰归还的1万元、2015年2月16日陈亚平归还的8万元、2015年8月28日陈亚平归还的20万元、2016年2月7日陈亚平归还的2万元、2017年1月23日陈亚平归还的10万元，因还款时均未明确归还的是本金还是利息，以上合计81.5万元应认定归还的是利息。第四，《承诺书》明确陈亚平为担保人，因陈亚平未明确担保的特定财产，应认定为保证，属连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，华锡清在保证期间内以短信方式向陈亚平主张权利，陈亚平应承担相应的保证责任。第五，2011年6月1日《抵押借款合同》虽约定“应凯铭自愿将无锡天马工程建设有限公司自有的坐落于无锡市丁村村丁村12号房产作为借款的抵押担保，但双方当事人未就该房产办理抵押登记手续，华锡清并未取得该房产的抵押权，陈亚平提出本案存在物的担保，与事实不符，且陈亚平应承担的相应保证责任，系根据2015年10月12日《承诺书》。第六，关于本案律师费，因《承诺书》并无特别约定，故孙凤兰、陈亚平无需承担该项费用。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条第二款之规定，判决如下：一、孙凤兰于本判决发生法律效力之日起十日内向华锡清归还借款194万元及相应利息（以300万元为本金，自2011年6月3日起至2012年10月28日止按月利率2%计算；以220万元为本金，自2012年10月29日起至2013年2月20日止按月利率2%计算；以200万元为本金，自2013年2月21日起至2017年1月24日止按月利率2%计算；以195万元为本金，2017年1月25日起至2017年1月26日止按月利率2%计算；以194万元为本金，自2017年1月27日起至实际给付之日止按月利率2%计算，扣除已偿付利息81.5万元）。二、陈亚平对上述判决主文第一项所确定的孙凤兰的债务承担连带清偿责任。三、驳回华锡清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49705元、公告费600元，两项合计50305元，由华锡清负担17774元，由孙凤兰、陈亚平负担32531元。孙凤兰、陈亚平于本判决发生法律效力之日起十日内将负担的受理费付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  何 英代理审判员  黄海涛人民陪审员  张霞红二〇一九年一月十五日书 记 员  梁 迦本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》：第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》：第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》：第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三十四条……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。