汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0703民初2122号 原告（反诉被告）:陕西汉中久麟房地产开发有限公司，住所地:陕西省汉中市汉台区天汉东路。 法定代表人：邢紫兰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婉秋，陕西锐博律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：陕西省泰烜建设集团有限公司（原汉中市建筑工程总公司），住所地：陕西省汉中市汉台区经济开发区**惠丰路西侧。 法定代表人:罗建平，该公司总经理。 委托代理人：熊小林，汉中市南郑区城关法律服务所法律工作者。 原告陕西汉中久麟房地产开发有限公司（以下简称“久麟房地产公司”）诉被告陕西省泰烜建设集团有限公司（以下简称“泰烜集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭。审理期间，被告陕西省泰烜建设集团有限公司于2018年11月15日提出反诉。本院将本诉和反诉公开开庭进行了合并审理。原告久麟房地产公司委托诉讼代理人苟茹张婉秋、被告泰烜集团公司委托诉讼代理人熊小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久麟房地产公司向本院提出本诉诉讼请求：1、依法判令被告向原告补开金额总计2014387.4元的工程款发票。2、依法判令被告向原告退还超付工程款372562.6元，并自2018年1月16日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用利息至工程款退还之日止(暂计至2018年9月21日为11209.48元，以上本息合计383772.08元)。3、依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:被告泰烜集团公司，原名称汉中市建筑工程总公司，是一家长期从事施工建设的企业。2006年11月，南郑县计划生育服务中心(以下简称“南郑县计生中心”)委托原告代建“南郑计生中心旧办公楼、综合楼开发”项目，双方签订了《委托代建合同书》。2007年6月，经公开招标，被告(原汉中市建筑工程总公司)中标案涉项目综合楼的施工建设。2007年8月22日，南郑县计生中心、原告(共同作为发包人)与被告(承包人)签订了《建设工程施工合同》约定由被告负责南郑县计生中心综合业务楼的施工，项目经理康桉源。2008年底，案涉工程经竣工验收合格。2010年4月，经审计，综合楼造价共计2980344.1元，室外及配套工程造价为266094.1元，减去扣除项目607550.8元后，原告应付被告工程款共计2638887.4元。施工过程中，因被告资金紧缺，原告己经实际支付了工程款3067450，远远大于实际应付工程款。施工完成后，被告迟迟不与原告办理结算手续，又至今未向原肯开具工程款发票(金额高达2014387.4元)，给原告财务管理造成较大困扰。期间，原告曾数次催促被告尽快办理结算、开具相关票据，并分别于2015年12月和2018年1月6月向被告公司书面致函解决此问题，但至今无果，使原告产生了巨大的经济损失。原告现依据我国合同法、民事诉讼法等法律法规之规定诉至贵院，望依法支持原告之诉讼请求。 泰烜集团公司本诉辨称：一、被答辩人补开发票的诉讼请求应该依法驳回。关于是否应开具发票及如何开具发票，负有履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督。补开开票，不属平等主体之间的民事法律关系。如存在应当开具而未开具发票情形的，付款方可向税务机关申请解决，由税务机关按照相关规定处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。法院受理的民事纠纷的范围，民诉法有明确范围规定。本案中，关于被答辩人要求答辩人向其补开发票的诉请，法律、法规并无明文规定，更不属于法院受理、审理的范围。1、从最高人民法院规定的民事案由看，找不出相应或相近的案由;从民事诉讼法的有关规定看，补开发票的诉讼请求不属于法院受理范围。2、法院判决亦无可适用的法条。3、法院不应以司法代替行政执法。我国《税收征收管理办法》第21条规定:税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。发票的使用管理是税务机关的重要职责，相关部门只能协助税务部门依法履行这一法定职责，不能越组代庖。如果答辩人存在拒不开具发票的行为，被答辩人可以要求按《中华人民共和国发票管理办法》的规定处理。二、根据答辩人和被答辩人工程款计算单据，被答辩人欠答辩人42820.17元(答辩人特反诉)。被答辩人没有超付工程款。 泰烜集团公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令被反诉人久麟公司向反诉人支付欠款42820.17元。2、判令被反诉人按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付2011年2月15日一一2018年11月14日的延期付款利息16262.39元(42820.17X4.90%*365X2829=16262.39元)。3、判令被告支付2018年11月15日到实际付款之日每天支付欠款利息5.74元。4、被反诉人承担诉讼费用。事实与理由:反诉人与被反诉人、南郑县计划生育服务中心签订《建设工程施工合同》后，反诉人履行了全部合同义务，但被反诉人一直拒付欠款。根据2011年2月14日，双方认可的《建筑工程、材料决算表》，久麟公司应该向反诉人支付2638887.40元;根据2011年2月23日，双方认可的《建筑工程、材料决算表》，久麟公司应该向反诉人支付415382.77元;加上久麟公司应该退还的保证金50000.00元，投标保证金5000.00元、图纸押金1000.00元，久麟公司应该向反诉人支付3110270.17元。久麟公司已经支付3067450元，还欠反诉人42820.17元。综上所述，双方合同签订后，反诉人已履行了合同约定的全部义务，但被反诉人久麟公司一直欠反诉人42820.17元。现依法反诉，请人民法院判令被反诉人久麟公司立即支付欠款本金和利息。 久麟房地产公司反诉辨称：反诉原告请求支付415382.77元，应当由计生中心支付，根据2011年2月14日对账单，2638887.4元是由我方承担，但是审定报告显示415382.77元是计生中心承担的，且反诉原告已经确认，决算审定是2011年，反诉原告在七年内从未向反诉被告主张过该笔款，即便是应当反诉被告承担，那么诉讼时效已经过了，计生中心已经向反诉原告支付100多万的工程款，已经包含了这四十多万，所以反诉原告的请求不成立，如果反诉原告坚持请求反诉被告承担着415382.77元，我们要求追加南郑县计划生育服务中心为被告。 经审理查明:2006年11月7日，南郑县计划生育服务中心作为委托方与代建人（单位）陕西汉中久麟房地产开发有限公司签订了《委托代建合同书》。该合同约定：一，项目名称:南郑计生中心旧办公楼、综合楼开发。项目总投资:旧办公楼评估现值为99.9万元，新综合楼及室外工程概算297万元。建设设地点:旧办公楼位于南郑县城关镇汉山路东段。新综合楼位于南郑县东大街以北。建设规模：旧办公楼建筑面积约2325.61m2，新综合楼建筑面积约4326m2，其中:门面房约513.22m2，办公用房2132.74m2，商住房1680.03m2。二、代建项目管理范围和内容。1、旧办公楼作为委托人对新综合楼开发的投资。2、新综合楼代建开发完成，代建人拥有门面房、住宅房的所有权和销售权;办公用房按照图纸设计的面积和标准交付委托人使用。3、委托人拥有办公用房的所有权及使用权后，将旧办公楼交付代建人开发或使用。代建人自主经营、自负盈亏。代建工期260天。四（一）代建人承担费用：1、旧、新楼土地转让费、税，、、、10、新综合楼的安建费，含变更、室外砼道路人行道铺设、化粪池、室外管道。五，代建人权利（一）委托人权利6、委托人拥有新综合楼办公用房的所有权及永久使用权。(二)代建人权利2、新综合楼建成后，拥有门面房、住宅房的所有权、销售权，且自主经营、自负盈亏。3、代建人拥有旧办公楼自主开发权和所有权。六，双方义务，（二）代建人义务4、代建人应按批准的建设规模、建设内容和委托人提供的施工图中的建设标准实施组织管理，严格执行建安工程承包合同工期，确保工程质量，按期交付使用。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位填写设计变更单，并经监理单位、施工单位签署意见后，由代建人报委托人核准。七，双方责任（二）代建人责任1、代建人应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务，任何未按合同的约定履行或未适当履行的行为，应视为违约，并承担相、应的违约责任。因代建人责任造成项目建设内容、建设规模、建设标准发生变化，致使工期延长、投资增加或其它经济损失的，代建人应承担相应赔偿责任，委托人可从履约保证金中扣除。 上述合同签订后，2007年8月28日南郑县计划生育服务中心(业主)与陕西汉中久麟房地产开发有限公司(代建单位)作为发包人，与汉中市建筑工程总公司（即被告陕西省泰烜建设集团有限公司前身）签订了《建设工程施工合同》。约定由汉中市建筑工程总公司替代建单位承建南郑县计生中心的综合业务楼。建筑面积4325.99平方米，砖混结构六层。开工2007年7月10日，竣工2008年2月1日工期200天。合同价款2337430元。该合同第三部分专用条款六合同价款于支付23约定：价款采用固定综合单价。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:施工中砖、瓦、砂石等地材和防水材料量增减在±5%以内时，中标单价不调，增减在±5%以外时，由承办人和承包按当时市场价据实调整。承包人承担投标报价风险，发包人承担清单工程量的风险，发包人提供的清单工程数量有误，结算时按实调整。风险范围以外合同价款调整方法:若发生设计变更、现场签证、经发包方指定的负责人和工程师确认后调整合同价格。23.3双方约定合同价款其他调整因素：1、施工中若出现清单未列项的工程发生时，工程量以实际签证量为准，有承办人按2004消耗量定额和参考费率进行组价，并提出综合单价上报发包人，经发包人审定后作为结算依据。2、情单中未给出的零星用工，工程结算时根据现场签证数量和发生的现场实际单价进行结算等。工程款逾期支付，发包人向承包人承担应付结算工程款的同期银行贷款利息。 2008年9月26日和同年12月2日建设、监理、勘察、设计、施工五大责任主体单位经对上述建筑工程验收后评定为质量合格工程。2010年4月29日委托方南郑县计生中心、代建人九麟房地产公司、承包施工单位汉中市建筑总公司三方会同陕西安信工程咨有限责任公司就承包方完成的工程量及价款进行审计，从“结算审查定案单”显示：其中“南郑县计划服务中心综合业务楼工程工程"，造价合计3378910.85元；“南郑县计划服务中心室外工程及配套设施工程”，造价合计282910.12元，总计工程量价款3661820.97元。2011年2月14日建设单位九麟房地产公司和承包施工单位汉中市建筑总公司双方就“建筑工程、材料决算表”均签字认可1，综合楼审定造价2980344.10元，2，室外及配套工程266094.10元。合计3246438.20元。建设单位供应施工单位材料款及其他扣款607550.80元。冲抵后建设单位实付工程款2638887.40元；2011年2月23日建设单位九麟房地产公司和承包施工单位汉中市建筑总公司双方就“建筑工程、材料决算表”均签字认可1，综合楼变更审定造价398566.71元2，室外及附属工程审定造价16816.06元。合计415382.77元，建设单位实付工程款415382.77元。期间承包施工单位至目前共计收到建设单位支付工程款3067450元。庭审中原、被告对此最终的审定全部工程价款均无异议。此外根据代建人和承包人约定，建设方收取承包方质量保证金50000元，投标保证金5000元，图纸押金1000元，合计56000元。现原告认为实付工程款2638887.40元，已付3067450元，多付428562.6元，并认为综合楼变更审定造价398566.71元2，室外及附属工程审定造价16816.06元，合计415382.77元，不应当由代建人支付，应当由施工单位直接向业主计生中心索要，并认为如果扣除三项保证金56000元后，多支付372562.6元，遂向本院起诉。被告认为双方最终对综合楼决算均认定支付工程2638887.40元;对附属配套设施决算均认定价款415382.77元;加上久麟公司应该退还的保证金50000.00元，投标保证金5000.00元、图纸押金1000.00元，久麟公司应该向反诉人支付3110270.17元。久麟公司已经支付3067450元，还欠反诉人42820.17元。新增加的综合楼和附属工程415382.77元，依照合同约定由建设单位自行支付，不应当由委托方南郑县计生中心支付。遂持上述答辩意见。 同时查明：2018年1月16日久麟房地产公司与汉中市建筑工程总公司双方就“南郑县计划生育服务中心综合楼”及其附属工程对账后，出具“对账单”，其“结论”三，1，市建筑总公司欠久麟公司工程款发票2014387.40元。3，久麟公司退还市建筑总公司保证金50000元。4，久麟公司暂收市建筑总公司投标保证金五仟元、图纸押金壹仟元。 上述事实，除当事人双方当庭陈述外，原告本诉提交证据有：《委托代建合同书》《建设工程施工合同》、《陕西省工程竣工验收报告》、“工程质量评定结果”、“竣工验收备案表”“陕西汉中久麟房地产开发有限公司建筑工程、材料决算表”等，被告均无异议，应当采信。被告反诉提交的《建设工程施工合同》、“结算审查定案单”“陕西汉中久麟房地产开发有限公司建筑工程、材料决算表”等，其中大部分证据，原告也提交均无异议，应当采信；原告在被告反诉中出示证据有：陕西安信工程咨有限责任公司“关于南郑县计划服务中心综合业务楼工程竣工结算的审查报告"，“结算审查定案单”等被告均无异议，应当采信。双方当事人在庭审中均提交的“对账函”以及原告提交的“业务联系函”中涉及双方往来的借款，系另一法律关系，当事人双方应当另案主张权利，本院不予采信。双方提交的营业执照、法定代表人身份证明、企业信息资料、身份证信息以及本院（2014）南民初字第00955号民事判决书和汉中市中级人民法院（2015）汉民一终字第00440号民事判决书，也应当采信。 本院认为:2006年11月7日，原告久麟房地产公司作为代建人（单位）与委托方南郑县计划生育服务中心双方签订《委托代建合同书》、取得南郑计生中心旧办公楼、综合楼开发建设项目后，于2007年8月28日将该建设项目发包给被告施工，双方签订《建设工程施工合同》，上述两份合同均已实际履行，应当视为合法有效的合同，合同双方均应当按照合同约定履行自己义务。被告承包修建原告综合楼工程竣工后，于2008年12月2日前经五大责任主体验收合格，并及时进行了交付使用。之后，双方在第三方陕西安信工程咨有限责任公司见证下，先后于2010年4月29日和2011年2月23日对被告完成的全部工程造价进行了结算审定，双方对承包方实际完成的工程总造价均无异议，本院应予认定。庭审中原、被告双方对建设方已经支付的工程款项3067450元、存在争议的增加附属配套设施工程总造价415382.77以及原告应当返还被告的质保、投标保证、图纸押金56000元，均无异议，本院对双方已经确认的上述款项应当依法确认。双方应当按照合同约定及时将决算的建设工程款清结。本案原、被告双方争议的焦点是：建设中修建的综合楼变更造价398566.71元和室外及附属工程造价16816,06元合计415382.77元工程款，应当由委托方南郑县计划生育服务中心承担支付义务或由代建方久麟房地产公司承担支付义务：本院认为：一，《委托代建合同书》约定：代建项目范围，1、旧办公楼作为委托人对新综合楼开发的投资（旧办公楼评估现值为99.9万元）。2、新综合楼代建开发完成，代建人拥有门面房、住宅房的所有权和销售权;办公用房按照图纸设计的面积和标准交付委托人使用。3、委托人拥有办公用房的所有权及使用权后，将旧办公楼交付代建人开发或使用。代建人自主经营、自负盈亏；代建人承担费用：1、旧、新楼土地转让费、税，、、、10、新综合楼的安建费，含变更、室外砼道路人行道铺设、化粪池、室外管道；代建人权利（一）委托人权利6、委托人拥有新综合楼办公用房的所有权及永久使用权。(二)代建人权利2、新综合楼建成后，拥有门面房、住宅房的所有权、销售权，且自主经营、自负盈亏。3、代建人拥有旧办公楼自主开发权和所有权。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额；必须进行设计变更的，由设计单位填写清单，经监理、施工单位签署意见，由代建人报委托人核准。因代建人责任造成项目建设内容、建设规模、建设标准发生变化，致使工期延长、投资增加或其它经济损失的，代建人应承担相应赔偿责任。二，2007年8月28日委托方南郑县计划生育服务中心、代建单位发包人久麟房地产公司与承包人施工单位汉中市建筑工程总公司（被告陕西省泰烜建设集团有限公司前身）三方签订《建设工程施工合同》约定：发包人承担工程量的风险，发包人提供的清单工程数量有误，结算时按实调整。风险范围以外合同价款调整方法:若发生设计变更、现场签证、经发包方指定的负责人和工程师确认后调整合同价格。23.3双方约定合同价款其他调整因素：1、施工中若出现清单未列项的工程发生时，工程量以实际签证量为准，由承办人进行组价，并提出综合单价上报发包人，经发包人审定后作为结算依据。2、清单中未给出的零星用工，工程结算时根据现场签证数量和发生的现场实际单价进行结算等。工程款逾期支付，发包人向承包人承担应付结算工程款的同期银行贷款利息。三，就施工过程中投资增加的“综合楼变更审定造价和室外及附属工程审定造价”两项附属设施，2011年2月23日“陕西汉中久麟房地产公司建筑工程、材料决算表”显示，原告作为建设单位与施工单位被告，双方该决算表中共同在“建设单位实付工程款”栏签字确认：1，综合楼变更审定造价398566.71元，2，室外及附属工程审定造价16816.06元合计415382.77元。在该决算表落款项目“建设单位实付工程款”已经明确约定由建设单位实际支付该415382.77元的价款。且该结算表后不仅建设单位与施工单位双方加盖公章，而且各自的法定代表人和委托代理人均签名确认（该结算表后委托方计生中心并未加盖公章或签字确认）。纵观上述，南郑县计生中心作为委托方以其旧办公楼作为对新综合楼开发的实物投资，代建开发完成后的新综合楼建筑面积约4326m2（实际4325.99m2）。代建方除将其中新建的综合楼2132.74m2办公用房使用权交给南郑县计生中心使用外，其余综合楼的门面房约513.22m2、商住房（住宅房）1680.03m2的所有权和销售权均由代建方久麟房地产公司享有，同时代建方久麟房地产公司还拥有南郑县计生中心旧办公楼2325.61m2的开发使用权，且自主经营、自负盈亏；《委托代建合同书》《建设工程施工合同》中约定了施工中的变化、增加投资、工程的其他调整因素等，均由建设单位承担责任后果，双方的上述约定，并未违反法律规定，且就增加的“综合楼变更”和“室外及附属工程”造价415382.77元，系综合楼的变更或与修建的主体建筑相关联的附属配套设施构建，并未超出代建项目内容，期间此部分工程费用已经由代建方支付给施工方并无不当，上述合同均已实际履行，本院应当按照双方合同约定和“综合楼变更”和“室外及附属工程”决算表中“建设单位实付工程款”自认原则，予以支持。现原告认为对双方确认的此部分工程费415382.77元不应当由自己支付，请求被告退还超付的此款，有悖于上述三方合同约定和原、被告就变更增加部分工程款的确认，本院不予支持。原告在庭审中认为2010年4月29日两张“综合楼决算单”审定造价合计3661820.97元有计生中心盖章，以此认为由计生中心承担支付下欠工程款，但该“综合楼决算单”后仅有“建设单位签章、施工单位签章、审查单位签章”三个单位在相应栏分别加盖印章，而南郑县计划生育中心只是其他地方加盖公章，依约进行了现场认同签证调整工程量，并没有签字认可该调整变更部分费用由南郑县计划生育中心承担给付，对此原告也未向法庭提交由委托方南郑县计划生育中心承担给付的证据。故此原告推及2011年2月23日原、被告之间签字认可的决算表中415382.77元，由委托方南郑县计划生育中心承担给付，无事实依据，本院不予采纳。就原告诉讼请求被告补充开具工程款发票，庭审中被告抗辩已经开具了部分发票，但就其开具了多少工程款数额，法庭限期举证，届时被告未向法庭提交证据，应当自行承担举证不能后果。就补充开具发票的数据，本院应当依据2018年1月16日被告在双方“对账函”中签字自认“市建筑总公司欠久麟公司工程款2014387.40元”，本院予以支持。 针对反诉原告诉讼请求，结合上述查明事实和本诉认定支付工程款依据，参照反诉被告2018年1月16日“对账函”自认施工方的质保、投标保证、图纸押金56000元，本院适用对等原则，合并处理。即实付综合楼工程款2638887.40元+附属配套工程款415382.77元+退质保图纸押金56000元=3110270.17元，扣除已经支付工程款3067450元后，尚欠工程款42820.17元，故反诉原告第一项诉讼请求由被反诉人支付欠款42820.17元，本院应当依法支持；反诉原告诉讼请求按基数42820.17元自2011年2月15日支付利息，鉴于工程竣工后工程质量存在保质期限，加之双方对过往下欠工程款存在争议等因素，参照2018年1月16日双方“对账函”就过往双方部分款项重新明确并认可，故利息应当从2018年1月17日起以基数42820.17元认可利率4.90%（反诉原告诉讼请求）至实际付清之日止计算利息，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零九条和最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第十七条之规定，判决如下： 一，限被告陕西省泰烜建设集团有限公司（汉中市建筑工程总公司）在本判决书生效后30个工作日内按照约定向原告陕西汉中久麟房地产开发有限公司补开金额2014387.40元的工程款发票。 二，由原告陕西汉中久麟房地产开发有限公司在本判决书生效后30日内支付给被告陕西省泰烜建设集团有限公司（汉中市建筑工程总公司）下欠工程款42820.17元。并承担自2018年1月17日起以基数42820.17元利率4.90%至实际付清之日止的利息。 三，驳回原告陕西汉中久麟房地产开发有限公司的其他要求被告退还超付工程款及支付利息之本诉诉讼请求。 四，驳回被告陕西省泰烜建设集团有限公司（汉中市建筑工程总公司）的其他反诉诉讼请求。 若当事人未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。） 本案本诉受理费7057元，由原告陕西汉中久麟房地产开发有限公司承担。反诉受理费1277元，由被告陕西省泰烜建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时将上诉费发票复印件提交本院。 审 判 长  李 旭 人民陪审员  宋文富 人民陪审员  王小明 二〇一九年一月二日 书 记 员  马婧文