陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终11317号上诉人（原审被告）：西安嘉义电子科技有限责任公司，住所地：西安市莲湖区团结西路85号。法定代表人：赵丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梦园，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婧怡，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张宁，男，汉族，1993年10月26日出生，籍住陕西省延川县贾家坪镇刘马家圪塔行政村076号，现住西安市。委托诉讼代理人：刘昕雨，陕西许小平律师事务所律师。上诉人西安嘉义电子科技有限责任公司(以下简称“嘉义电子科技公司”)因与被上诉人张宁劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初5801号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年6月12日，张宁入职嘉义电子科技公司，在嘉义电子科技公司驻陕西新丰泰博奥汽车有限责任公司4S店从事安装工作，双方建立劳动关系，张宁的工资构成为加班工资+岗位工资+全勤奖+工龄工资+绩效奖励等。2017年11月30日，双方补签一份书面劳动合同书，合同期限自2015年6月起至2017年11月30日止。2017年12月1日，张宁以个人原因为由向嘉义电子科技公司申请辞职，嘉义电子科技公司即表示同意，双方劳动关系解除。关于绩效提成，双方确认绩效提成年底发放，张宁2017年度1月至9月份的绩效提成28445.36元及工龄工资1200元，共计为29645.36元未发放。后张宁向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方劳动关系；2.被申请人支付申请人2016年9月至2017年9月拖欠的工资31931.37元；3.被申请人支付申请人2015年8月至2016年7月未签订书面劳动合同的2倍工资共计66000元；4.被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金30000元；5.为申请人补缴2015年6月12日至2017年11月30日的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险。2018年6月19日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字〔2018〕第100号裁决书，裁决如下：一、依法确认双方存在劳动关系；二、被申请人嘉义电子科技公司自本裁决生效后十五日内为申请人张宁补缴2015年6月12日至2017年11月30日的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险（具体补缴的数额以社会保险经办机构核准的数额为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）三、驳回申请人张宁其他仲裁请求。原审法院认为，“谁主张、谁举证”是民事诉讼举证责任分配的基本原则。本案中，张宁、嘉义电子科技公司双方对张宁2017年度1月至9月份的绩效提成28445.36元及工龄工资1200元共计29645.36元未发放事实均予以确认，嘉义电子科技公司辩称2016年至2017年期间，张宁从其公司领取设备与已销售安装及库存设备价值差额为720900元，张宁在离职时未办理交接手续，未返还公司，给其公司造成巨大经济损失，导致2017年度该分店亏损，根据公司《提某》，不应该给张宁发放2017年1月至9月的绩效提成工资及工龄工资。但嘉义电子科技公司不能当庭举证证明是张宁在离职时未返还从公司领取设备与已销售安装及库存设备部分经济损失为720900元，以及公司的《提某》张宁已知悉，应承担举证不能的法律后果。嘉义电子科技公司应支付张宁2017年1月至9月份的绩效提成工资28445.36元及工龄工资1200元。张宁要求嘉义电子科技公司补缴2015年6月12日至2017年11月30日的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。仲裁裁决后，嘉义电子科技公司未申请撤销裁决，应视为对仲裁裁决的认可；张宁未对裁决确认双方存在劳动关系、驳回其要求嘉义电子科技公司支付未签订书面劳动合同书的双倍工资差额等事项提起诉讼，应视为对未提起裁决事项的认可；庭审中，张宁、嘉义电子科技公司确认双方之间自2015年6月12日至2017年11月30日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告张宁与被告西安嘉义电子科技有限责任公司自2015年6月12日起至2017年11月30日止期间存在劳动关系；二、被告西安嘉义电子科技有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付原告张宁2017年1月至9月份的工龄工资共计1200元；三、被告西安嘉义电子科技有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付原告张宁2017年1月至9月份的绩效提成共计28445.36元；四、驳回原告张宁其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由被告西安嘉义电子科技有限责任公司负担。宣判后，上诉人嘉义电子科技公司不服原审判决，提起上诉称，一、一审法院认定张宁的工资构成为加班工资+岗位工资+全勤奖+工龄工资+绩效奖励等，并认定绩效提成年底发放，张宁2017年1月至9月份的绩效提成28445.6元及工龄工资1200元未发放属于认定事实不清，不准确。其公司的工资构成不包含绩效奖励，根据其公司《提某》，驻店人员提成=全年销售提成-全年损失成本，张宁该年度全年损失成本大于全年销售提成，则该绩效奖励不予发放。绩效奖励并非张宁的必发工资，一审法院在没有事实依据的前提下认定张宁的工资构成包含绩效奖励属于基本事实认定不准确。张宁私自处理了从其公司处领取的设备，造成驻店亏损，且全年损失成本大于全年销售提成，张宁的绩效提成根据《提某》应当不予发放，并应退赔给其公司造成的损失。一审庭审时，张宁方证人马某当庭认可其公司《提某》绩效提成于年底发放且发放依据与《提某》一致。二、一审法院适用法律错误。张宁在其公司工作，其公司已经依法向张宁发放工资，保障了其取得劳动报酬的权利。张宁绩效提成应不予发放，根本不存在克扣或无故拖欠工资的情形，反而是因张宁个人原因造成其公司损失，其公司权利无从保护。一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条之规定属于适用法律错误。三、张宁诉请绩效工资，举证期限内未提供支付该部分绩效工资的事实依据，应承担举证不能的不利后果。一审法院对其公司提交的《提某》不予认可，反而对张宁未提出证据证明绩效提成应予发放的前提下，仅依据张宁提交的未加盖其公司公章的工资表就做出应发绩效提出的裁决，严重损害其公司的权益。张宁未提出有效证据证明绩效提成应予发放，理应承担举证不能的不利后果。综上，嘉义电子科技公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项。2.撤销一审判决第三项，改判其不支付张宁绩效工资或发回重审。3.一、二审诉讼费用由张宁承担。被上诉人张宁辩称，一、《提某》及计算方法均为嘉义电子科技公司单方出具，未与其协商并经其认可，与劳动合同履行情况或行业惯例及其工作性质不符合条款，应该认定无效。二、工资条明确显示其工资构成包含绩效奖励，该绩效奖励为其劳动所得。三、2017年1月至2017年9月其绩效奖励金额经嘉义电子科技公司核算和告知，故嘉义电子科技公司的陈述与事实严重不符。四、嘉义电子科技公司对其未返还设备造成的亏损，应当提起诉讼并充分举证，嘉义电子科技公司的主张与其岗位职责、工作任务严重不符，其离职时，库房设备已经嘉义电子科技公司清点完毕，故即使存在损失也无权要求其承担，嘉义电子科技公司以亏损为由拒绝支付绩效奖励，没有事实与法律依据。张宁向一审法院提出诉讼请求：1.要求嘉义电子科技公司补缴2015年6月12日至2017年11月30日的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险；2.要求嘉义电子科技公司支付2016年9月至2017年9月的绩效提成31931.37元。本案诉讼费由嘉义电子科技公司承担。一审庭审中，张宁变更第2项诉讼请求为：要求嘉义电子科技公司支付2017年1月至9月份的绩效提成及工龄工资1200元共计29645.36元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人西安嘉义电子科技有限责任公司未向被上诉人张宁发放2017年1月至9月份的绩效提成28445.36元属实，上诉人称被上诉人私自处理从其公司领取的设备，给其公司造成巨大经济损失，根据其公司《提某》，驻店人员提出=全年提成-全年损失，其公司不应该给张宁发放2017年1月至9月的绩效提成工资。但上诉人并未提供有效证据证明被上诉人给其公司造成经济损失，其上诉理由本院不予采信。故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安嘉义电子科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 石审判员 许 超审判员 刘春梅二〇一九年一月三日书记员 王 萌