江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终10089号上诉人（原审被告）：吴燕。委托诉讼代理人：史鹏程，江苏寒山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱学文。委托诉讼代理人：胡建波，安徽舒洲律师事务所律师。上诉人吴燕因与被上诉人朱学文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判；朱学文承担诉讼费。事实和理由：一审法院对吴燕和朱学文之间的关系认定错误。一、一审认为朱学文工作时间、工作场所一经确定后不能自行更改，但贴墙纸的行为必须在指定工作场所，对于工作时间吴燕只是告知朱学文电话号码让其与房东联系，何时去、何时离开、何时完工都由朱学文自行决定。二、吴燕承接业务虽然包含贴墙纸，但贴墙纸这一行为本身可以独立存在。一审认为只要吴燕和房东之间存在包含装饰装潢的买卖合同，必然只能认定吴燕和朱学文之间为劳务关系是错误的。三、吴燕支付给朱学文的报酬中包含了朱学文自己提供工具的成本。朱学文曾称结算价是30-40元/卷，其中有10元的差价是根据朱学文所需工具不同而产生，工具的选择亦非吴燕决定。吴燕认为与朱学文之间是加工承揽关系。一、双方当事人地位平等，朱学文对贴墙纸活动有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，工作上和人格上均存在独立性。工作上，朱学文使用工具、采用技术、工作时长、人员安排都不受吴燕指挥和管理，增加人员和劳动时间不另行收费。人格上，朱学文可以选择是否接活。二、朱学文的劳动不具备唯一性，可以在同一时间承接多个工作并自行调度工作计划。三、朱学文必须交付合格的劳动成果，如有质量瑕疵须承担无偿返工的义务。四、双方的结算方式是计件而不是按劳务时长，交付的是贴平整的墙纸成果而不是贴的行为本身。贴墙纸也有技术和美感要求。五、劳务以亲自实施为必要，专属性很强，而朱学文可以让其女婿代其进行工作。六、朱学文清楚知晓贴墙纸所需劳动条件，其为减少成本，简化工作流程，自陷风险，不值得提倡和鼓励。在认定双方为承揽关系的基础上，本着人道主义精神，吴燕愿意支付30%的补偿。朱学文辩称：一审认定双方为劳务关系正确。朱学文自负30%的责任比例过高，但为尽快案结事了，同意一审判决。朱学文向一审法院起诉请求：1、要求吴燕赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等合计164427.84元；2、由吴燕承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月25日，朱学文受吴燕指派到位于吴中区户业主家中从事贴墙纸工作，干活时不慎从跳板上摔下受伤。朱学文自述，当天早上10点左右，在楼梯处贴墙纸时从临时搭建的跳板上摔落，该跳板大概长2.5m，宽30cm，跳板是房屋里原有的，并非其带过去的，因为楼梯那刚好有一个窗，其就把跳板的一头搭在窗上，另一头就将墙边的一堆地板竖起来后架在地板上，平时贴墙纸搭跳板也是不打洞固定的，都是利用当时的环境看什么可以用就搭一下，出事时搭的跳板大概有3m高。其是踩着现场一个凳子上到了该3m高的跳板上，现场当时就其一人没有人辅助其，其摔下来是从跳板上摔的，因架跳板的地板那头的地板滑倒了致其从跳板上摔下，当时地板搭得差不多有3m高，没有用东西固定，安放窗户的那头也没有东西固定。客户回家后看到其摔落就将其送到医院。对朱学文陈述的事发经过，吴燕认可朱学文当天在贴墙纸过程中受伤，但不清楚朱学文受伤的原因，接到客户电话时朱学文正被送去医院，据其了解贴墙纸一般会直接使用油漆工放在现场的跳板和支架，因油漆工负责扫尾，跳板和支架直到全部完工才会撤走。对此，朱学文认可其贴墙纸一般直接使用油漆工留在现场的跳板和支架，但这个客户家中的支架撤走了只有跳板，搭跳板前曾询问客户有什么可以使用，客户说会想办法后回复没东西可以搭就直接走了，为了加快进度其才用地板搭跳板。另查明，朱学文受伤后被送至苏州市中医医院治疗，经诊断为右髋臼骨折、骨盆骨折、下颌部皮肤挫裂伤，当日即住院治疗至2017年10月14日出院，之后门诊复诊数次。2018年4月13日，安徽舒洲律师事务所委托苏州同济司法鉴定所对朱学文的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行司法鉴定。该所于2018年4月25日出具鉴定意见：朱学文因外伤致右侧髂骨、髋臼及耻骨下支骨折遗留右髋关节功能障碍伴骨盆畸形愈合构成十级残疾；朱学文的误工期为六个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。吴燕对上述鉴定意见有异议，称该次鉴定由朱学文单方委托，其没见过鉴定材料中的X片、CT片等，但对鉴定机构具有相应的鉴定资质及鉴定依据等不持异议。为此，一审法院限期朱学文提供X片、CT片等鉴定材料供吴燕质证，明确如果吴燕逾期不到庭即视为放弃申请重新鉴定，后吴燕未到庭质证。再查明，事发后，吴燕为朱学文垫付医药费7000元。对于事发时朱学文、吴燕双方的法律关系，朱学文陈述，吴燕于2017年9月24日上午打电话给其，说现代园墅有一家要贴墙纸叫其去贴，还给其一个电话号码让其跟房东联系。第一天去时由女婿送其到该小区，打电话给房东后得知具体位置自行找上门。吴燕给其打电话时并未询问其是否有空，也未与其谈报酬，因为其自2014年开始就给吴燕贴墙纸，该工作只需一人即可完成，与吴燕长期合作但未签订书面协议，贴墙纸的人工费是按卷计算的，每卷墙纸的大小是一样的，45元/卷，不足1卷就按1卷算，报酬年终时结清，平时就给点生活费，贴墙纸每年收入不等，活多的时候有十万多，活少的时候也有七八万，其在不贴墙纸时还接点油漆工的活。贴墙纸几乎不需要工具，自带一个塑料刮子及胶水，一般买墙纸送的刮子不好用，而胶水很便宜不另外计费。吴燕陈述，其主要经营木地板，有自己的门店，该门店只销售木地板不销售墙纸，有时客户会让其找人做其他装修活，其就找他人来做赚差价。自己家中装修贴墙纸时认识了朱学文，之后熟悉了，有贴墙纸的活就分包给朱学文，双方的结算价是30-40元/卷，平时略微付一点钱，年底结清。如果朱学文没空接活，其会另找他人做。朱学文接活后有时一人做，有时与女婿一起做。其找朱学文贴的墙纸，有些是客户自己买的，有些是客户要求其代买的，但其代买墙纸不赚差价，只赚贴墙纸人工费的差价。贴墙纸的刮子及胶水都由朱学文自带，然后算入人工费中，不另外计费。以上事实，有朱学文提供的门诊病历、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、书面证言及当事人陈述等予以证实。对于朱学文主张的各项费用及金额，吴燕虽对朱学文提交的鉴定意见书有异议，但未能就此提供相关证据，因此一审法院采信该鉴定意见书。基于此，一审法院认定如下：1、经双方一致确认医疗费为6928.64元，鉴定费为3060元、精神损害抚慰金5000元。2、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）、营养费4500元（50元/天×90天），均属合法有据，一审法院予以确认。3、伤残赔偿金及被抚养人生活费，朱学文主张伤残赔偿金为87244元（43622元/年×20年×0.1）、被抚养人生活费为5545.2元（27726元/年×6年×0.1÷3），称事发前已在苏州居住生活满一年，需要抚养母亲（1943年9月8日生）且母亲的抚养义务人为3人，并提供居住证、居住信息查询明细、户口簿等，经质证，吴燕对上述证据均无异议，主张伤残赔偿金及被抚养人生活费分别按19158元/年×20年×0.1、15612元/年×6年×0.1÷3计算。根据朱学文提交的证据一审法院认定朱学文在事发前已在苏州居住生活满一年的事实，据此对朱学文主张的上述损失均予确认。4、误工费，朱学文主张39600元（6600元/月×6个月），称按每月工作22天而每天收入300元估算，因朱学文未能举证证明实际收入减少状况或最近三年平均收入状况，而贴墙纸并非每天都有活干，基于此，一审法院按2016年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资57272元酌情核算朱学文误工费为28636元。5、护理费，朱学文主张10800元（120元/天×90天），吴燕主张80元/天计算90天，一审法院根据鉴定意见、朱学文伤情并参照本地护工的劳动报酬确认朱学文护理费7200元。6、交通费，朱学文主张800元，未提供票据，一审法院对照朱学文就医地点、次数酌情支持300元。以上合计149363.84元。一审法院认为，本案争议在朱学文、吴燕之间形成的是劳务关系还是承揽关系。本案中，朱学文受吴燕的指派，在吴燕指定的时间到吴燕指定的客户家中从事贴墙纸工作，该工作时间、工作场所一经确定后朱学文即不能自行更改，而朱学文提供的贴墙纸的劳动不具有独立性，构成吴燕承接的贴墙纸业务经营活动的一部分，至于贴墙纸所需胶水虽由朱学文提供但朱学文解释该材料相当便宜，且吴燕亦确认相应费用已计入双方约定的人工费中不再另外计收，因此一审法院认定双方之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方的过错承担相应的责任。另，朱学文作为从事相关作业多年的人员，在搭设离地高达三米的临时跳板时未采取相应固定措施，且在未采取任何安全防护措施的情况下即登高作业，并最终因搭设跳板的地板倾倒而摔下受伤，本身亦有一定的过错，可酌情减轻吴燕的赔偿责任，一审法院认定吴燕对朱学文的各项损失承担70%的赔偿责任，朱学文自负30%的责任。综上，吴燕应赔偿朱学文104554.69元，扣减已垫付7000元，还应赔偿97554.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、吴燕于判决生效之日起十日内赔偿朱学文人民币97554.69元。二、驳回朱学文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币611元，由朱学文负担人民币191元，吴燕负担人民币420元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，吴燕申请证人潘某出庭作证。潘某陈述其与吴燕是朋友关系，其有别墅要贴墙纸，让吴燕让厂家买墙纸、介绍人去做一下。9月份有人打电话和其约好贴墙纸的时间，朱学文和女婿两个人过来，断断续续做了三天。贴墙纸用了基膜，一卷40元，朱学文让其直接付给吴燕。二审中，吴燕陈述其与朱学文之间约定贴墙纸价格为不带基膜30元/卷，带基膜40元/卷，基膜由朱学文自己带，价格也是由朱学文定，吴燕只是代收该费用。朱学文确认基膜由其购买，包含在45元/卷的人工单价内。本院认为：本案二审争议焦点在于吴燕与朱学文之间是劳务合同关系还是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是劳务提供人与劳务接受人约定劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。二者主要区别在于：（1）承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅仅是手段或过程，而劳务合同劳务本身即为目的；（2）承揽人完成工作成果获得报酬，劳务合同中提供劳务即获得报酬，而有无工作结果在所不问；（3）承揽人提供的劳务具有独立性，而提供劳务方则须听从指令，具有从属性；（4）承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之，提供劳务方的劳务则须亲自为之。本案中，首先，吴燕提供墙纸，贴墙纸的工具由朱学文自备，除胶水外，二审中双方还确认朱学文提供贴墙纸用的基膜，费用均包括在人工费内。朱学文提供贴墙纸辅料的行为显然已超出了提供劳务方需承担的劳务工作内容。其次，朱学文在一审中陈述吴燕向其提供房东的电话，由其与房东联系，结合二审中潘某的证言，可见工作时间由朱学文与客户联系。现没有证据证明吴燕对于朱学文完成工作的时间或者人数进行限定，而且吴燕也不在现场进行指挥，朱学文的工作有独立性，与吴燕不具有明显的从属及支配关系。再次，朱学文与吴燕约定的结算方式是按照贴好的墙纸数量及单价结算，而且单价中包含朱学文提供的胶水、基膜的费用，也即吴燕并非仅按照朱学文提供的劳务给付报酬，双方的关系更符合承揽关系中按照工作成果结算报酬的特点。因此本院认定朱学文与吴燕之间系承揽关系。吴燕将贴墙纸的业务交给朱学文个人承揽，未审查朱学文是否具备安全生产条件，在选任上存在一定过错，应对朱学文的损失承担30%的赔偿责任。朱学文损失合计149363.84元，吴燕应赔偿44809.15元，扣减已付7000元，还应赔偿37809.15元。综上，吴燕的上诉请求成立，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初3992号民事判决；二、吴燕于本判决生效之日起十日内赔偿朱学文人民币37809.15元；三、驳回朱学文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为611元，由朱学文负担471元，吴燕负担140元。二审案件受理费1222元，由朱学文负担942元，吴燕负担280元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一九年一月二十一日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。