贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终144号上诉人（原审原告）：贵州大丰科技有限公司。住所地:贵州省遵义市桐梓县楚米镇重庆工业园。法定代表人：彭东，系该公司董事长。委托代理人：陈梓烽，系北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托代理人：王亚青，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：张敏，男，汉族，1963年10月11日生，四川省南部县人，住四川省南部县。委托代理人：赵学东，系桐梓县官仓镇法律服务所法律工作者。上诉人贵州大丰科技有限公司（以下简称大丰公司）因与被上诉人张敏劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大丰公司上诉请求：1.依法改判、撤销（2018)黔0322民初2352号判决，或将该案发回重审：2.判决上诉人与被上诉人劳动关系不成立：3.判决被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系不合法；4.判决上诉人无需向被上诉人支付工资11445元：5.判决上诉人无需向被上诉人支付经济补偿12234.99元：6.有关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：贵州省遵义市桐梓县人民法院作出的（2018)黔0322民初23S2号判决是错误的，缺乏事实和法律依据。判决认定上诉人与被申清人存在劳动关系错误，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。被上诉人系张敏烤漆厂员工，并非大丰公司员工。张敏烤漆厂与大丰公司相互独立，双方均为独立的市场主体，不存在隶属关系。被上诉人在张敏烤漆厂工作，其工作成果归张敏烤漆厂所有，相应的劳动报酬也应当由张敏烤漆厂支付。上诉人的规章制度从未适用于被上诉人，被上诉人也不受上诉人管理,被上诉人所提供的劳动也不是用人单位业务的组成部分，所以双方劳动关系不成立。因双方不存在劳动关系，上诉人无义务支付给被上诉人劳动报酬和经济补偿金。且被上诉人在一审中提供的工资计算依据是虚假的，请贵院依法查明案情，支持上诉人的诉讼的请求。张敏辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。大丰公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告劳动关系不成立：2.判决被告于2016年12月底解除与原告之间的劳动关系不合法；3.判决原告无需向被告支付2016年10月至12月期间的工资11445元：4.判决原告无需向被告支付经济补偿金12234.99元：5.有关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：从2014年起（从张敏提供的借支单显示最早于2014年5月20日起），大丰公司为招用工人，要求由张敏负责具体招工，工人保证最少9人，工人由张敏管理（大丰公司提供的张总余额对账表中“张总”即张敏），工作质量、工作进度也由张敏负责，张敏的报酬每月基础工资3500元，缺工人时张敏加班另算加班费。工人的工资按照上班天数乘以每天100元（贵州工人男每天100元，女60元；重庆外地工人男每天110，女70元）。加班费统一按照加班1小时10元计算。工资表由张敏核算后报大丰公司核准，各保留一份，再由张敏向大丰公司书写借支单领取现金后发放给工人。名为张敏烤漆厂的场地、厂房和机器设备均是由大丰公司出资修建和购置，厂房、土地及机器设备产权属于大丰公司，烤漆厂没有对外的经营业务。工作内容就是大丰公司将其他车间生产的摩托车车架送到烤漆厂烤漆，然后自行拉回去出售。工人在烤漆过程中还存在物资领用，这些物资是指烤漆需要使用的粉末、包装材料、使用工具等，均由大丰公司提供。烤漆需要的水电费由大丰公司自行支付。烤漆厂和大丰公司其他车间一起均由大丰公司的保安负责看管。张敏于2014年4月到大丰公司的生产车间烤漆厂从事喷漆工作，月平均工资4078.33元。工作期间，大丰公司未与张敏签订劳动合同。2016年10月、11月、12月，张敏为大丰公司提供了劳动，大丰公司未支付劳动报酬。2016年12月底，张敏离开了大丰公司。大丰公司未给张敏缴纳社会保险。后张敏提起劳动仲裁，仲裁结果1.张敏与贵州大丰科技有限公司自2014年4月1日-12月底（事实）劳动关系成立；2.张敏于2016年12月底解除与贵州大丰科技有限公司之间的劳动关系合法；3.贵州大丰科技有限公司于本裁决书生效后10日内支付张敏2016年10月至12月期间工资11445元；4.贵州大丰科技有限公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付张敏经济补偿12234.99元。现大丰公司不服仲裁，提起诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点在于大丰公司与张敏双方劳动关系是否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，说明建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。从大丰公司提供的张总（即张敏）余额对账表中“张总”的称谓看，由于大丰公司并未提供“张敏烤漆厂”的营业执照，不能确认“张敏烤漆厂”是独立法人，结合大丰公司支付给张敏的报酬月薪约3500元，以及自2014年以来大丰公司对“张敏烤漆厂”一直较为稳定的管理模式，应当确认张总（即张敏）系大丰公司管理人员。因此，应当认定“张敏烤漆厂”的工人（含张敏本人）是向大丰公司提供劳动。且就本案而言，张敏属完全民事行为能力人，且在法定劳动年龄内，大丰公司是依法成立的经济组织，双方符合劳动法规定的主体资格。在工作中通过烤漆厂张敏接受大丰公司管理，其提供劳动后，大丰公司按月支付其劳动报酬。张敏从事的烤漆工作属于大丰公司业务的组织部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）文件第一条规定，大丰公司与张敏双方劳动关系成立。关于大丰公司与张敏双方系承揽关系的观点，因其未提供张敏收到大丰公司烤漆费的收条以及烤漆费是如何计算的等证据，其在审理中也未举证证明烤漆费的具体含义，如果其实际支付了烤漆费给张敏，又由张敏借支款项支付工人工资，这与常理不符，且张敏的借支款与其发放的工资基本吻合，故对大丰公司此项观点不予采信。因此，大丰公司应当支付拖欠张敏工资11445元。大丰公司未给张敏缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，大丰公司应支付张敏经济补偿金3月×4078.33元/月=12234.99元，据此判决：一、驳回贵州大丰科技有限公司的诉讼请求；二、张敏与贵州大丰科技有限公司（事实）劳动关系成立；三、张敏解除与贵州大丰科技有限公司之间的劳动关系合法；四、贵州大丰科技有限公司于本判决生效后立即支付张敏工资11445元；五、贵州大丰科技有限公司于本判决生效后立即支付张敏经济补偿金12234.99元。案件受理费10元，由贵州大丰科技有限公司负担。本院二审期间，大丰公司围绕上诉请求依法提交了二份证据。第一份：张敏烤漆厂与大丰公司账务基本情况复印件，证明张敏烤漆厂与大丰公司之间是单独经营，账目是需要结算的，双方之间不是一审判决所认定张敏只是管理人员，张敏烤漆厂存在向大丰公司借款的事实；第二份：两张明细表复印件，2014年8月份张敏烤漆厂领用物资及金额及2014年8月张敏烤漆厂物资领取表，证明张敏烤漆厂向大丰公司领取材料和物资，都是属于预支的，如果仅仅只是一个管理人员，就不需要算多少钱，只需要领取，用到就行了，材料款要从张敏烤漆款中扣出来也说明张敏烤漆厂与大丰公司是相互独立计算的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，张敏及代理人的质证意见：第一份证据是复印件，对三性均不予认可，第二份只能证明张敏烤漆厂在大丰公司领取过物资，不能证明该物资的金额需要张敏烤漆厂予以支付。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大丰公司提供的第一份证据虽系复印件，但与双方陈述能相互印证，足以证明张敏烤漆厂与大丰公司账目结算情况和张敏烤漆厂向大丰公司借款的事实。第二份证据证明了张敏烤漆厂向大丰公司领取材料和物资是属于预支。两份证据能客观证明案件事实，本院予以采信。本院经审理查明：大丰公司在桐梓工业园区修建了厂房，因产业链不完整，大丰公司为了节约运输成本，将厂房提供一间给张敏开烤漆厂使用。原材料由张敏向大丰公司申请，由大丰公司代购，张敏到大丰公司领用后与大丰公司进行结算，在烤漆费中扣除，烤漆费按件结算。张敏烤漆厂与大丰公司独立核算，自负盈亏。张敏烤漆厂的水电费等费用均由其自行承担，大丰公司在张敏烤漆厂借调工人时需向其支付费用。张敏烤漆厂所有工人由张敏负责招用、管理，工资、考勤全部由张敏负责。张敏烤漆厂工人未与大丰公司签订劳动合同，大丰公司不为张敏烤漆厂的工人购买保险，不向张敏烤漆厂的工人支付报酬，也不对张敏烤漆厂的工人进行管理、打考勤，大丰公司的规章制度不适用于张敏烤漆厂的工人。且大丰公司提供的证据证明张敏烤漆厂的其中一个工人李家烨在大丰公司工作期间与大丰公司签订了劳动合同，并由大丰公司为其购买了工伤保险，李家烨到张敏烤漆厂上班后，大丰公司即再未给其购买工伤保险，李家烨对此未提出异议。张敏烤漆厂的工人受伤造成的损失亦由张敏自行负责，张敏烤漆厂所有工人的工作成果均归张敏烤漆厂所有。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：张敏与大丰公司之间劳动关系是否成立；大丰公司是否应支付张敏拖欠工资、经济补偿金。针对本案争议焦点，本院认为，双方是否成立劳动关系，应从以下几方面进行审查：1、双方主体资格是否合法；2、用人单位制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，即劳动者是否具有用人单位的成员身份；3、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。同时还可从工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录和其他劳动者的证言等进行审查。本案中，虽然大丰公司与张敏的主体资格均合法，但张敏在张敏烤漆厂上班。张敏烤漆厂与大丰公司独立核算，自负盈亏，张敏烤漆厂的所有费用均由其自行承担，大丰公司在张敏烤漆厂借调工人时需向其支付费用。张敏烤漆厂所有工人由张敏负责招用、管理，工资、考勤等全部由张敏负责。大丰公司制定的各项规章制度不适用于张敏，张敏不受大丰公司的劳动管理，未从事大丰公司安排的有报酬的劳动，不具有大丰公司的成员身份，其提供的劳动不是大丰公司业务的组成部分。张敏工作成果归张敏烤漆厂所有，相应的劳动报酬由张敏烤漆厂支付。张敏未与大丰公司签订劳动合同，大丰公司没有为张敏购买保险。张敏不能提供其在大丰公司领取报酬的工资支付凭证或记录和工作证、服务证、缴纳各项社会保险费的记录、大丰公司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录和其他劳动者的证言等证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由张敏对此承担举证不能的后果。而大丰公司的员工在工作期间均与大丰公司签订了劳动合同，并由大丰公司为其购买了工伤保险，大丰公司提供的工伤保险参保花名册中没有张敏的名字。且张敏烤漆厂的工人受伤后造成的损失均由张敏负责。故张敏与大丰公司不成立劳动关系，本院对张敏要求确认与大丰公司成立劳动关系的主张不予支持。原判认定张敏与大丰公司成立劳动关系不当，本院予以纠正。因张敏与大丰公司不成立劳动关系，张敏要求确认与大丰公司解除劳动关系合法，并由大丰公司支付拖欠工资、经济补偿金，没有事实依据和法律依据，依法不应支持。原判对张敏的请求予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，大丰公司的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。为此，依照《最高人民法法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初2352号民事判决；二、张敏与贵州大丰科技有限公司劳动关系不成立；三、贵州大丰科技有限公司不支付张敏拖欠工资、经济补偿金；一、二审案件受理费共计20元，由张敏负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 周 亚 琼审判员 令狐荣强二〇一九年一月二十四日法官助理马琇峰书记员杨静