浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4574号 上诉人（原审被告）：申鹏伟，男，1986年10月28日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：肖越心，泰和泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：袁丁荣，泰和泰（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，统一社会信用代码91210104396544687N，住所地辽宁省沈阳市大**辽沈二街**1-10-2。 法定代表人：马佳，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李平，辽宁广长相律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：田丽慧，辽宁锦一佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路********。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人申鹏伟、上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛公司）与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）因侵害商标权纠纷一案，申鹏伟与艾尔玛公司均不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限3个月。现已审理终结。 申鹏伟上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14754号民事判决，改判驳回艾尔玛公司的全部一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由艾尔玛公司承担。事实和理由：第一，申鹏伟使用“百利本能”的行为不构成侵犯艾尔玛公司第18463413号“”商标专用权。（1）申鹏伟在一审递交的证据证明在艾尔玛公司商标申请日2015年11月30日之前，申鹏伟经授权已经在猫粮等产品上实际使用“百利本能”商标，且经过使用，这些商标能够产生识别作用，具有一定影响，因此申鹏伟的使用行为符合《商标法》第59条第3款的规定，不构成侵权。一是申鹏伟在艾尔玛公司第18463413号商标申请日以及使用之前已在先使用“百利本能”商标。在艾尔玛公司商标申请日之前，申鹏伟已获得美国百利公司授权在其运营的淘宝店铺实际销售进口的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”品牌宠物食品，并且在产品介绍中使用其中文名称也是中文品牌“百利本能”。申鹏伟在一审递交的（2018）京长安内经证字第6425号公证书可以证明在先使用的相关事实，对此，一审法院也予以认可。二是申鹏伟前述使用行为系基于“百利本能”商标真正的在先使用人美国MI产业有限公司（以下简称MI公司）及美国百利公司正规授权，构成合法、善意之在先使用。本案中，申鹏伟在淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”销售的“百利本能”宠物食品来自于MI公司。申鹏伟经MI公司及百利公司授权，可以在中国大陆地区销售“百利本能”产品，并在产品宣传、推广及销售中使用“百利本能”商标。一审法院认为申鹏伟提交的相关证据仅能证明MI公司及其子公司可以授权他人使用“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标和许可申鹏伟销售相关品牌商品及对前述品牌做宣传、推广的事实，但不能证明其可以授权他人使用已在中国注册的“本能”、“百利本能”等商标的事实。申鹏伟认为一审法院认定事实有误。艾尔玛公司至今未在中国注册“本能”商标，不存在合理避让的问题。现行《商标法》不仅未禁止使用及授权他人使用未注册商标，而且对于因在先使用而产生的合法权益还予以保护。本案中，MI公司及其子公司许可申鹏伟使用“百利本能”商标系在艾尔玛公司申请注册“百利本能及图”商标之前，当时不存在对其注册商标进行避让的问题，因此不能因为艾尔玛公司后续申请注册了涉案商标便完全否认MI公司基于在先使用所形成的合法权益，以及可据此继续授权他人使用的权利。三是在艾尔玛公司商标申请日之前，申鹏伟销售“百利本能”产品已经具有了一定规模和用户量，结合美国“百利本能”很早便进入中国并被相关公众所熟知及其在中国大陆广泛授权使用等事实，可以证明该商标当时已经起到了产源识别作用，与MI公司形成了固定对应关系，具有一定影响。《商标法》第59条第3款解决的是在先使用人对其未注册商标进行后续使用行为的合法性问题。申鹏伟递交了大量在先使用证据，除了自身在淘宝店铺的在先销售证据，还包括E宠商城、京东自营超市、淘宝店铺“带着狗游天下”、洪菲菲经营的淘宝店铺等在先销售百利本能产品并使用“百利本能”商标的证据，以及宠物食品消费者推荐、评价、讨论“百利本能”产品的相关网络页面。这些证据可以证明在艾尔玛公司商标申请和使用之前，“百利本能”产品已经进入中国并拥有了规模较大的消费群体，且已习惯被认读为“百利本能”，国内其他经销商也已经在销售该产品并使用中文品牌“百利本能”，因而具有一定影响。申鹏伟所使用的“百利本能”商标所客观指向的商品来源是MI公司，因此判定是否具有“一定影响”，具体是指“百利本能”经过使用是否能够使相关公众识别标有该商标的商品来源于MI公司。基于此，法院应考量“百利本能”其他经销商在先使用并指向MI公司的证据和事实，而非仅限于申鹏伟自身的销售证据。美国“百利本能”产品进入中国市场已经多年，拥有规模较大的宠物食品消费群体，“百利本能”商标已经被熟知，申鹏伟的在先使用行为强化了指向其商品来源即MI公司的识别作用，具有一定影响。正是因为“百利本能”此前积累的知名度以及申鹏伟及MI公司其他渠道的在先、持续使用，申鹏伟淘宝店铺在2015年11月30日之后至2017年1月7日间“百利本能”猫粮产品销量剧增，这一事实同样可以反映申鹏伟的在先使用行为实质上已经产生了识别作用。四是申鹏伟在艾尔玛公司商标注册日之后对“百利本能”商标的使用行为并未超出原有范围。在艾尔玛公司商标申请日之前，申鹏伟已在猫粮产品的介绍中实际使用“百利本能”商标，而其在艾尔玛公司商标注册后所使用的商标与此前相同，且销售的产品仍为猫粮产品。此外，在艾尔玛公司商标注册后使用亦是基于MI公司授权在产品宣传、推广中使用“百利本能”，该使用系出于善意。申鹏伟的使用行为并未超出在艾尔玛公司商标申请日之前的使用范围。因此，申鹏伟对“百利本能”商标的继续使用行为正当、合法，并未侵犯艾尔玛公司的商标权。（2）美国MI公司是“百利本能”品牌真正的权利人，MI公司的“百利本能”产品在艾尔玛公司商标申请日之前已进入中国多年，并且一直在授权包括申鹏伟在内的经销商在产品宣传、推广和销售过程中使用“百利本能”商标。MI公司的使用行为符合《商标法》第五十九条第三款关于在先使用的规定。申鹏伟作为MI公司在艾尔玛公司商标申请日之前已经授权的经销商和商标善意使用人，对MI公司先用权之延续使用具有合法性。申鹏伟及其他授权经销商所使用的“百利”、“本能”、“百利本能”商标均是直接指向MI公司及百利公司，MI公司在艾尔玛公司商标申请日之前已经在使用“百利本能”并使之具有了一定影响，而申鹏伟作为其在此之前的经销商，在原有范围内依法可以继续使用“百利本能”商标。因此，基于MI公司的在先使用，申鹏伟的继续使用行为不应被认定为侵权行为。关于MI公司构成在先使用的理由和基本事实与前述申鹏伟构成在先使用的相同。（3）MI公司拥有“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”注册商标，其中，“INSTINCT”可直译为“本能”，且MI公司正从案外人处受让在先注册的“本能VANVANVO及图”商标；“NATURE’SVARIETY”经过MI公司及其授权经销商的多年使用，已经能与“百利”形成固定对应关系。因此，“百利本能”实际上是申鹏伟对品牌授权方MI公司已注册英文商标对应中文名称的组合使用，具有合法权源。“NATURE’SVARIETY”是MI公司的英文主品牌，“INSTINCT”是旗下的一个系列名称。这两件商标核定使用的商品均为宠物食品、宠物食用饼干。MI公司在“NATURE’SVARIETY”产品进入中国开始宣传/销售后一直以“百利”作为其对应的品牌名称，国内的经销商实际使用中亦均将“NATURE’SVARIETY”商标直接译为“百利”而无任何其他译法，申鹏伟提交的两次检索结果显示，消费者也均是将其直接翻译为百利。此外，必应网络词典等也显示将“nature’svariety”直接翻译为“百利”、“百利猫粮”。因此，“NATURE’SVARIETY”经过使用已经与“百利”形成了对应关系。虽然该商标申请档案中备注有“Nature’sVariety”的直译“自然的多样性”，但“自然的多样性”从未被MI公司使用过，也不为相关公众所识别，不能仅以该商标档案中备注有中文释义而否认“Nature’sVariety”实际使用的中文名称是“百利”，并且“Nature’sVariety”与“百利”已经形成对应关系的事实。“INSTINCT”本身为一个固定的英文单词，可直译为“本能”，MI公司中国大陆地区使用时也是使用该中文名称。案外人大连林家铺子食品股份有限公司曾申请注册第4795907号“”商标（本能VANVANVO及图），经协商，该商标于2018年同意转让给MI公司，目前正在商标局办理转让手续。基于上述事实，“百利”、“本能”分别是注册商标“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”对应的中文品牌，因此申鹏伟所使用的“百利本能”商标实际上是对MI公司已注册英文商标所对应中文品牌的组合使用，该使用具有合法权源。在艾尔玛公司“百利本能”商标注册之前，MI公司早已经注册“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标并且早已经使用“百利”、“本能”分别与之一一对应，MI公司授权前述英文及中文商标给申鹏伟使用在前，而艾尔玛公司申请注册“百利本能”在后，并不存在MI公司授权使用他人注册商标的情况，一审法院对此认定错误。（4）申鹏伟在销售过程中使用“百利本能”能够直接指向MI公司及百利公司，且在相关商品信息中亦有注明产地及来源，从而能与艾尔玛公司的产品进行区分，不易导致相关公众误认为申鹏伟所销售的猫粮产品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在特定联系，且在案证据也可证明实际销售中从未有相关公众将申鹏伟所使用的标识误认为来自于艾尔玛公司，本案不构成《商标法》第57条第1款2项规定的商标侵权。申鹏伟所销售的百利本能猫粮包装为纯英文（商标也是英文），在对其进行中文介绍时亦标注有明确的来源，由于艾尔玛公司商标实际上为“山寨”的国产品牌，产地亦在国内，相关公众一般不会误认为申鹏伟所销售的产品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在特定联系。由于美国百利本能产品很早进入中国市场，其品牌使用在先并在相关消费者群体中形成了很高的识别度，加之艾尔玛公司存在对美国百利公司的品牌和产品刻意摹仿的行为，从而导致消费者在购买艾尔玛公司“百利本能”猫粮产品时误认为其来源于美国百利公司，而非相反。由此可以进一步证明，事实上相关公众在看到申鹏伟销售的正品“百利本能”猫粮产品时，并不会误认为其来源于艾尔玛公司。一审法院对此认定错误。（5）本案系艾尔玛公司在抢注MI公司商标后恶意提起的诉讼，艾尔玛公司的行为严重违反了诚实信用原则，其在本案中的主张不应获得支持。一是艾尔玛公司抢注商标的恶意明显。一审中，申鹏伟递交的艾尔玛公司抢注的商标信息列表可以证明，艾尔玛公司在本案中所主张的“百利本能”商标实质上系对MI公司在先商标的恶意抢注，艾尔玛公司还恶意抢注了与MI公司“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”英文商标近似的标识“NaturalInstinct”（该商标已被商标评审委员会裁定宣告无效）以及“百利生鲜”、“天然本能”、“百利天然本能”等商标，同时还对其他宠物食品行业的知名品牌商标进行了抢注和抄袭。对于上述抢注事实，一审法院并未予以考量，而仅依据“百利本能”与“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标在文字以及字典含义上不近似、未形成对应关系认定艾尔玛公司没有抢注恶意，结论有失偏颇。二是艾尔玛公司连续投诉、起诉及刑事报案的行为恶意明显。艾尔玛公司除了起诉申鹏伟侵权，还无一例外对MI公司“百利本能”产品相关的销售商、平台进行了连续的投诉、起诉，甚至举报相关主体涉嫌刑事犯罪，意图从中获利。在艾尔玛公司本身恶意抢注商标、违反诚实信用原则在先的情况下，其该系列行为恶意明显，难谓正当。第二，申鹏伟拆分使用“百利”、“本能”的行为不构成商标侵权。（1）艾尔玛公司“”为图形、文字组合商标，申鹏伟所使用的“百利”、“本能”商标与之相比，在文字构成、呼叫、整体外观等方面均存在明显差异，不构成近似商标。案外人大连林家铺子食品股份有限公司曾申请注册第4795907号“本能VANVANVO及图”商标，其申请日期为2005年7月25日，注册日期为2008年4月14日，两个日期均早于“”的注册申请日2015年11月30日。该商标核定使用的商品为第31类的宠物食品、动物食品等。经协商，该商标于2018年同意转让给MI公司并向商标局提交转让申请，目前正在转让审查过程中。该事实可进一步说明“本能”与艾尔玛公司“”不构成近似商标，该事实已获得商标行政机关认可并允许两件商标同时注册并共存。此外，MI公司曾于2017年6月17日在宠物食品等上申请注册第25006983号“百利”商标。该申请因一系列在先近似商标的存在而于2018年3月被商标行政机关驳回，但商标行政机关所引证的在先商标并不包含艾尔玛公司“”。该事实可进一步说明商标行政机关不认为“百利”“”构成近似商标。以上说明单独的“百利”、“本能”与艾尔玛公司的商标不构成近似商标，艾尔玛公司主张该使用方式构成侵权，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。（2）申鹏伟在先使用“百利”、“本能”商标，该使用方式具有合法权源，申鹏伟所使用“百利”、“本能”商标不会造成相关公众混淆、误认，以及艾尔玛公司申请注册商标并进行维权系违反诚实信用原则的恶意行为，其主张不应予以支持，相关理由与前述“百利本能”使用方式的抗辩相一致。第三，申鹏伟系美国MI公司在国内的经销商，系基于授权销售“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”品牌商品并使用“百利本能”及相关标识，根据《商标法》第六十四条第二款规定，申鹏伟不应承担赔偿责任。一审判决存在适用法律错误。一审中，申鹏伟递交了MI公司给其子公司—百利公司及申鹏伟的授权证明，百利公司自2012年起授权一些合作伙伴，其中包括淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”在中国地区销售“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”品牌宠物食品，并为宣传、推广使用前述注册商标及其对应的中文品牌“百利”、“本能”。对此，一审法院也予以了认可。艾尔玛公司在其起诉MI公司商标侵权的另一案件中也明确认可MI公司授权申鹏伟销售百利本能产品并使用“百利本能”中文商标的事实。因此，在案证据可以证明申鹏伟涉案商品的合法来源，不应承担赔偿责任。第四，MI公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，应当被追加为第三人。申鹏伟在一审中明确提出所售涉案商品来源于美国MI公司，且所使用的“百利本能”、“百利”、“本能”商标系基于MI公司及百利公司的授权，并明确辩称MI公司及百利公司系“百利本能”商标的在先使用人并以此主张先用权抗辩。一审法院认定申鹏伟此种使用方式构成侵权，对于MI公司在中国合法权益有直接影响，直接关系到MI公司能否在中国继续使用“百利”、“本能”、“百利本能”商标并且授权他人使用这些商标，MI公司属于《民事诉讼法》规定的“有法律上的利害关系”的第三人，应当追加其为第三，而一审法院未追加，存在错误。 艾尔玛公司上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14754号民事判决第一、二项，改判申鹏伟赔偿艾尔玛公司经济损失（含合理费用）1413038.72元，淘宝公司承担连带赔偿责任，并判令淘宝公司在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因侵犯艾尔玛公司注册商标专用权给艾尔玛公司造成的不利影响；二、本案一、二审诉讼费用由申鹏伟、淘宝公司承担。事实和理由：第一，申鹏伟侵害艾尔玛公司注册商标专用权的行为存在主观故意，获利巨大。2017年6月艾尔玛公司得知涉案商标“百利本能”被大量商家冒用，艾尔玛公司先是对申鹏伟的淘宝店进行投诉，淘宝公司置之不理，艾尔玛公司又向申鹏伟住所地北京市工商局网站发起投诉，北京市工商局怀柔分局稽查大队告知申鹏伟立即停止侵权行为，沈鹏伟不听劝阻，在明知其使用的“百利本能”商标已由艾尔玛公司在先申请注册，仍然在其淘宝店铺页面上使用涉案注册商标，具有主观恶意。一审中艾尔玛公司向法院申请调取了申鹏伟销售侵害涉案商标专用权商品的交易记录，发生于2017年1月7日后的订单销售金额总计为823744.91元，非法获利巨大。第二，申鹏伟侵害艾尔玛公司注册商标专用权的同时还构成不正当竞争。申鹏伟采用弹出框式、广告关键词等形式利用技术手段对艾尔玛公司采取侵权行为，在一审法庭组织双方进行证据质证时发现申鹏伟利用弹出框的方式继续实施侵犯艾尔玛公司商标专用权的新证据，艾尔玛公司的委托代理人当场口头提出证据保全并将此行为记录在庭审笔录中。2018年6月6日艾尔玛公司委托吉林省长春市信维公证处取证时发现，申鹏伟利用广告关键词来吸引客户的注意力，在淘宝平台搜索关键词时，在下拉提示框中出现“百利本能”等字样与右侧搜索出来广告位排名靠前的广告位，搜索出来的结果与艾尔玛公司销售的商品为同一种商品，容易被消费者所感知，应认定为重复侵权。淘宝公司借助上述信息服务页面提供付费推广信息和广告内容，从而获取不正当经济利益。申鹏伟使用“百利本能”作为搜索关键词的行为，将本属于艾尔玛公司的搜索服务流量强制导向淘宝以及“默睿爱宠乐享大陆”店铺里所有的同一种或近似商品，是典型的“流量劫持”行为，严重干扰了艾尔玛公司的正常销售，减少了网络用户对艾尔玛公司店铺搜索结果页面的访问，从而提升“默睿爱宠乐享大陆”及其产品和服务的曝光率，为申鹏伟创造更多的商业交易机会，不当攫取了本应属于艾尔玛公司所应享有的市场关注度和交易机会，削弱了特定行业内注册商标“百利本能”与艾尔玛公司的特定联系。申鹏伟与淘宝公司的上述行为符合《反不正当竞争法》第十二条、第二十四条不正当竞争的构成要件。第三，侵权人的侵权行为导致艾尔玛公司的商誉受到严重破坏，应当适用惩罚性赔偿。因侵权人的恶意侵权行为导致相关公众误解，消费者严重陷入混淆，认为艾尔玛公司的商品不是真正的“百利本能”，成为所谓的“山寨”商品，导致艾尔玛公司售前售后的服务人员屡屡被骂，还导致大量的退货退款。艾尔玛公司的商誉受到严重破坏以及流量上的损失、潜在客户的缺失，侵权人理应予以赔偿。第四，本案应适用《商标法》第六十三条规定的“实际损失”、“许可合同倍数”、“所获得的利益”核算艾尔玛公司的损失赔偿数额，一审法院适用法定赔偿核算艾尔玛公司的赔偿数额有误。艾尔玛公司主张的实际损失依法应当得到支持。艾尔玛公司在一审中已举证证明申鹏伟非法经营的数额以及艾尔玛公司将涉案商标许可他人使用的证据。一审判决认定“未举证证明其因申鹏伟的侵权行为所获利润”应当予以纠正。艾尔玛公司在一审法庭调查期间调取了申鹏伟的淘宝交易记录，已经做到了穷尽举证责任，申鹏伟应当提供合法来源的证据。申鹏伟在一审中拒不提供且主观恶意明显，判赔数额时应当考虑艾尔玛公司主张赔偿损失、所获得的利益。第五，淘宝公司应对申鹏伟的侵权行为承担连带赔偿责任。淘宝公司在收到艾尔玛公司关于申鹏伟侵害商标专用权，要求淘宝公司断开相关链接及页面的投诉后，拒绝了艾尔玛公司的合理请求，从而保护了申鹏伟继续从事非法活动。淘宝公司不但不采取相应措施，反而将长期销售侵权产品的申鹏伟“默睿爱宠乐享大陆”淘宝店评为“金牌卖家连续31期我的金牌，你的信赖”称号。此举违反了国家对产品评比活动的相关规定，构成不正当竞争。艾尔玛公司要求淘宝公司对申鹏伟的侵权行为承担连带赔偿责任，于法有据。 针对申鹏伟的上诉，艾尔玛公司辩称，判断申鹏伟在本案中是否构成商标侵权，应考虑以下因素：第一，申鹏伟使用的“百利本能”、“百利instinct本能”标识是否属于商标性使用。本案中，申鹏伟投入大量的资金，通过多种方式，长时间在淘宝网宣传“百利本能”产品，其在商品广告宣传中突出显示“百利本能”标识，在商品标题中嵌入“百利本能”标识等行为，其区别商品来源的功能已经得到充分彰显。第二，申鹏伟不仅将“百利本能”、“百利instinct本能”商标用于搜索关键词、商品标题关键词、广告宣传图片等广告载体上，还在淘宝直通车弹出框、搜索关键词中使用“百利本能”商标作为指路牌，将“百利本能”所带来的流量强制导向其店铺内同一种商品上，申鹏伟的上述行为明显属于商标使用行为，亦构成不正当竞争。第三，艾尔玛公司注册的是“”文字、图形组合商标，其显著部分是文字，与申鹏伟使用的“百利本能”商标相比，两者的字形、读音、含义相同。申鹏伟使用“百利本能”的行为已使相关公众对“百利本能”产品的来源产生误认。本案中，申鹏伟通过一系列的宣传促销活动，已经使“百利本能”商标具有很强的显著性，艾尔玛公司在自己的产品上使用合法注册的“百利本能”商标时，消费者往往会将其与申鹏伟产生联系，误认为艾尔玛公司生产的“百利本能”产品与申鹏伟有关，致使艾尔玛公司与其注册的“百利本能”商标的联系被割裂，“百利本能”注册商标将失去其基本的识别功能，艾尔玛公司受到的利益损失是被申鹏伟对市场份额的挤占。故应当认定申鹏伟使用的“百利本能”商标与艾尔玛公司的“百利本能”注册商标构成近似。第四，申鹏伟使用“百利本能”的商品是否与艾尔玛公司核准使用的商品相同。艾尔玛公司的“百利本能”注册商标核准使用的商品为第31类。《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。申鹏伟使用“百利本能”商标的“猫粮”、“猫罐头”与艾尔玛公司核准使用的商品“动物食品;动物饲料”构成商品相同。关于申鹏伟抗辩称其在注册商标申请日之前存在在先使用的行为，艾尔玛公司认为，申鹏伟没有证据能够证明其在2015年11月30日前对“百利本能”中文文字或标识享有任何独占的在先民事权利或者民事权益，不符合在先使用的构成要件。关于申鹏伟辩称MI公司及百利公司系“百利本能”的在先使用人，艾尔玛公司认为，MI公司及百利公司在中国大陆并无商业运营主体，其“使用”仅系对相应的销售商授权，MI公司及百利公司未直接使用“百利本能”标识，申鹏伟提交的在商品链接或评论中的在先使用证据不能证明该些使用与MI公司及百利公司有涉，故申鹏伟关于MI公司及百利公司系“百利本能”在先使用人的抗辩意见不能成立。关于申鹏伟抗辩称其使用“百利本能”系基于MI公司的授权，具有合法权源。对此，艾尔玛公司认为，MI公司可授权他人使用其有专用权的商标“NATURAL’SVARIETY”、“INSTINCT”,但无权授权他人使用已在中国合法注册的“本能”、“百利本能”等商标，即便申鹏伟与MI公司存在真实的授权关系，申鹏伟亦无权使用与艾尔玛公司涉案商标构成近似商标的标识。关于申鹏伟抗辩称艾尔玛公司主张权利的商标系对MI公司在先商标“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”中文标识的恶意抢注，艾尔玛公司认为，第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标的档案已明确该英文意译为“自然的多样性”，艾尔玛公司主张权利的商标具有显著性部分的文字“百利本能”与第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标、第5535595号“INSTINCT”商标在文字构成、呼叫、含义等方面均有不同，不构成近似标识，申鹏伟提交的证据不足以证明“百利本能”经过后续使用已与“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标形成唯一对应关系，故申鹏伟称艾尔玛公司主张权利的商标系对MI公司在先商标“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”中文标识恶意抢注的抗辩意见不能成立。关于申鹏伟称其使用的“百利本能”标识是一种自创的臆造词，没有侵犯艾尔玛公司商标的故意，不存在主观上的过错。艾尔玛公司认为，依据我国商标法的规定，构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错，无过错的侵权人也应返还不当得利。申鹏伟在中国进行“百利本能”销售或宣传活动之前，并没有证据证明其进行了相应的中国注册商标检索。本案中申鹏伟进口动物饲料未获得“饲料、饲料添加剂进口登记证”，也未获得合法境外饲料企业的销售代理权，申鹏伟打着“百利本能”的旗号来销售“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商品的行为不应当受法律保护。另外，申鹏伟的淘宝店s138××××1713在商品关键词中嵌入使用与涉案商标近似的商标，且在直通车平台推广下使用，超出原在先使用范围，构成故意侵权。同时，申鹏伟将“百利本能”所带来的流量强制导向其店铺内的同一种或近似商品，本应属于艾尔玛公司所享有的流量被申鹏伟不当获取，让消费者误以为“百利本能”注册商标来源于申鹏伟或案外人MI公司，其行为违反了《反不正当竞争法》的规定。艾尔玛公司提交的（2018）吉长信维证内民字第14312号公证书证实申鹏伟获取不当利益的商品链接共计443个，总计销售金额63万余元。艾尔玛公司已经穷尽举证责任，而证明侵权商品的关键数据如实际销售数量、销售单价、进货发票、账簿等均由申鹏伟掌握，但申鹏伟无正当理由拒绝提供上述证据，应当承担拒绝提供相关证据的法律后果。综上，艾尔玛公司请求二审法院驳回申鹏伟的上诉请求，支持艾尔玛公司的上诉请求。 针对艾尔玛公司的上诉，申鹏伟辩称：第一，艾尔玛公司上诉称申鹏伟使用被诉商标具有恶意且非法获利巨大，与事实不符。申鹏伟在艾尔玛公司2015年11月30日申请案涉商标之前，已在先销售MI公司“百利本能”产品并使用“百利本能”商标，并在产品介绍页面载明了该产品来源于百利公司，来源于美国，以及载明MI公司的注册商标，且其销售的产品实物上也均有且仅有MI公司英文注册商标。申鹏伟对于中文商标的使用，实际上来源于对英文注册商标的使用，是基于MI公司已合法注册的英文商标的使用，因此不构成侵权。根据一审法院确认且艾尔玛公司无异议的事实，申鹏伟在艾尔玛公司商标注册即2017年1月7日之后所销售的使用“百利本能”文字的产品金额仅16万余元，远非艾尔玛公司所称金额巨大。且该销售金额所销售的产品及包装上仅有MI公司英文注册商标，且标明了产地及生产厂家。申鹏伟仅在产品品牌名称的中文描述部分使用“百利本能”中文，在去掉成本并综合考虑其被诉行为在获利中的贡献率的情况下，申鹏伟获利极小，而且申鹏伟的获利是基于销售MI公司的产品而得，而不是使用“百利本能”而得，申鹏伟的获利与使用“百利本能”并无直接因果关系，并不能证明其所有获利均来自于使用了“百利本能”这一描述。第二，艾尔玛公司称申鹏伟进行了关键字投放、直通车广告并构成不正当竞争行为，与事实不符。申鹏伟从未进行前述行为，艾尔玛公司已就该主张向一审法院提出，但经一审法院查明并不存在该事实。艾尔玛公司提供的证据也根本无法证明申鹏伟进行了前述行为。艾尔玛公司捏造事实进行维权，属于对权利的滥用，其主张不应予以支持。而且这也不是一审审查的相关事实。艾尔玛公司明知“百利本能”是MI公司在先使用多年的知名商标，为了攫取不正当利益而申请注册了本案商标，向MI公司相关的众多经销商提起民事诉讼、淘宝投诉、行政投诉甚至刑事举报，希望从中获利，这一行为完全违背诚实信用原则，不应予以支持。第三，申鹏伟在宝贝名称及介绍页面使用“百利本能”或“百利……本能”时，均同时使用“进口猫粮”字样，而且在宝贝页面中还详细列出产品的包装图片，因此消费者浏览产品信息后，不会误认为该产品来自于艾尔玛公司或与之具有任何关联，不满足认定侵权之要件，不构成侵权。申鹏伟所销售的全部产品均仅标有英文商标，其使用中文的具体方式为在宝贝名称中使用，以及宝贝介绍页面中同时使用其中、英文标识，产品包装上仅有英文标识，而且申鹏伟在宝贝名称及介绍页面使用“百利本能”或“百利……本能”时，均同时使用“进口猫粮”字样，而且在宝贝页面中还会详细列出产品的包装图片。这一使用方式也使得相关公众能够非常清楚的认识到申鹏伟所销售的产品是“NATURE'SVARIETY”、“INSTINCT”品牌的进口的非国产的猫粮或相关宠物食品，“百利本能”、“百利……本能”是其中文名称及中文商标。相关公众也能够由此认知到该产品来源于MI公司，而不会误认为该产品是来自于艾尔玛公司或与之有关。申鹏伟在宝贝详情中写明原产地为“美国”、生产厂家名称为“百利”，在产品名称中明确标注了“美国”、“进口”等字样，在产品介绍中标注“美国原装进口”、“百利其实是美国一个历史悠久的宠物食品品牌”等。这使得相关公众更加能够区分其真实产源，不会误认为该产品来源于艾尔玛公司或与之具有关联性，申鹏伟的使用方式没有任何混淆可能性和造成现实混淆。第四，申鹏伟在本案中递交的证据足以证明在艾尔玛公司商标申请日（2015年11月30日）之前，MI公司已在猫粮等产品上在先使用“百利本能”或“百利……本能”商标并具有一定影响。申鹏伟在艾尔玛公司商标申请日前已经获得MI公司授权并使用前述商标，根据《商标法》第五十九条第三款规定，应准予其在原有范围内继续使用，不存在应当停止使用并赔偿侵权损害的问题。第五，申鹏伟分开使用“百利”和“本能”，不构成商标侵权。“本能”商标已经有案外人注册，现在已由MI公司购买受让。这个注册商标是由商标局核准的，能够与案涉艾尔玛公司的商标共存，相互之间没有权利冲突。单独的“百利”和“本能”与艾尔玛公司的注册商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面均不构成近似。综上，申鹏伟请求二审法院驳回艾尔玛公司的上诉请求和全部一审诉讼请求。 淘宝公司辩称：艾尔玛公司上诉要求淘宝公司承担连带赔偿责任，理由不能成立。一审查明艾尔玛公司的通知为不合格通知，认定事实清楚，加之对申鹏伟店铺在先销售记录，平台在无法判断的情况下先期未作处理，并无不当。涉诉后收到本案更多的证据材料，淘宝公司断开了被控的商品链接，履行了合理的注意义务，不构成帮助侵权，艾尔玛公司要求淘宝公司承担连带责任的情形在本案不能成立。淘宝公司请求驳回艾尔玛公司对淘宝公司的全部诉讼请求。 艾尔玛公司向一审法院起诉请求：一、申鹏伟、淘宝公司立即停止侵权、消除影响、赔礼道歉；二、申鹏伟、淘宝公司赔偿艾尔玛公司经济损失50万元、公证费2400元，共计502400元；三、淘宝公司断开申鹏伟在其淘宝网上“默睿爱宠乐享大陆”的店铺链接，删除有关申鹏伟经营的“默睿爱宠乐享大陆”的店铺信息；四、申鹏伟、淘宝公司承担本案诉讼费用。一审中艾尔玛公司变更上述诉讼请求为：一、申鹏伟、淘宝公司立即停止侵犯艾尔玛公司注册商标专用权的行为；二、申鹏伟、淘宝公司赔偿艾尔玛公司1413038.72元；三、淘宝公司在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯艾尔玛公司注册商标专用权的商品给艾尔玛公司造成的不利影响；四、申鹏伟、淘宝公司赔偿艾尔玛公司为制止侵权行为支付的合理费用即机票8776元、公证费5400元；五、申鹏伟、淘宝公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年1月7日，艾尔玛公司注册取得第18463413号“”商标，核定使用商品为第31类，包括动物食品、动物饲料等，有效期至2027年1月6日。上述商标申请日为2015年11月30日。艾尔玛公司提交的证据能证明其使用案涉商标最早的时间是2017年6月23日。 2017年6月26日，艾尔玛公司的委托代理人马佳申请辽宁诚信公证处对店铺名为“默睿爱宠乐享大陆”及店铺名为“NATURESVARIETY海外旗舰店”的商品页面进行证据保全。当日，公证人员使用公证处电脑登录淘宝网，在淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”内进行关键字搜索，输入“百利本能”，共显示8个商品链接：百利猫粮本能无谷鸡肉12.1磅美国Instinct进口猫粮天然粮幼成猫（售价：395元）；美国Instinct百利无谷物本能鸡肉生鲜全猫粮成猫幼猫11.31b猫粮（售价：442元）；美国百利Instinct本能猫粮低敏火鸡肉无谷12.1磅包邮（售价：432元）；美国百利进口本能猫罐头无谷物牛肉5.5oz/156g湿粮零食主食罐（售价：21元）；美国进口百利猫罐头本能无谷物鸡肉156g猫味湿粮主食灌猫零食（售价：21元）；百利猫粮本能生鲜鸡肉健康体态低脂肪控制体重10.4磅无谷天然粮（售价：433元）；百利猫粮本能生鲜鸡肉健康体态低脂控制体重无谷成猫幼猫5磅（售价：238元）；美国百利天然本能无谷物猫粮三文鱼5.5磅/2.5kg（售价：260元）。其中第7个商品链接中的产品图片上侧显示有“百利本能健康体态低脂全猫粮”字样。其余7个商品链接中的产品图片上侧均显示有“百利Instinct唤醒你心中的本能”字样，“百利Instinct唤醒你心中的本能”中“百利”及“本能”字体较大。后公证人员还浏览了天猫国际店铺“NATURESVARIETY海外旗舰店”的商品页面。为此，辽宁诚信公证处出具（2017）辽诚证民字第1567号公证书。艾尔玛公司为本案支付公证费1000元。 一审当庭查看艾尔玛公司申请调取的淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”自2015年11月30日起至2018年3月15日止的商品销售记录。艾尔玛公司代理人使用法庭电脑播放光盘，打开销售记录表格，在商品名称中搜索“百利本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示1367个订单，对该1367个订单交易金额求和，金额为589293.81元。筛选创建时间为2017年1月7日起的订单，共有450个订单，对其交易金额进行求和，金额为166511.72元。查看商品名称，均显示系猫粮或狗粮的商品链接。艾尔玛公司代理人在商品名称中搜索“百利猫粮本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示845个订单，显示订单创建时间均为2017年6月17日之后，对该845个订单的交易金额进行求和，金额为332442.25元。艾尔玛公司代理人在商品名称中搜索“百利无谷物本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示242个订单，显示订单创建时间均为2017年6月17日之后，对该242个订单的交易金额进行求和，金额为115072.77元。艾尔玛公司代理人在商品名称中搜索“百利Instinct本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示1851个订单，对该1851个订单交易金额求和，金额为737066.2元。筛选创建时间为2017年1月7日起的订单，共有492个订单，对其交易金额进行求和，金额为201169.66元。查看商品名称，均显示系猫粮的商品链接。艾尔玛公司代理人在商品名称中搜索“百利进口本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示21个订单，显示订单创建时间均为2017年6月19日之后，对其交易金额进行求和，金额为4995.74元。查看商品名称，均显示系猫粮的商品链接。艾尔玛公司代理人在商品名称中搜索“百利猫罐头本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示26个订单，对该26个订单交易金额求和，金额为5793.44元。筛选创建时间为2017年1月7日后的订单，共有15个订单，对其交易金额进行求和，金额为3078.15元。艾尔玛公司代理人在商品名称中搜索“百利天然本能”，在搜索结果中再筛选“交易成功”订单，共显示2个订单，创建时间均为2017年7月之后，对其交易金额进行求和，金额为474.62元。查看商品名称，均显示系猫粮的商品链接。 2017年6月17日，艾尔玛公司向淘宝公司发起投诉并提交了案涉商标注册证、案涉店铺中Id号为525069746680的被控侵权商品链接网址，要求淘宝公司删除相应链接。艾尔玛公司在投诉时未明确被投诉人的具体侵权行为。2017年6月19日，淘宝公司对该投诉作出处理，处理结果“审核不通过”，理由是“根据贵方提供的材料，我们暂无法判断被投诉商品是否侵权”。艾尔玛公司向一审法院提起诉讼后，淘宝公司收到起诉材料后及时删除被控侵权商品链接。一审庭审中，申鹏伟确认其为淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”的注册经营人。 一审法院另查明，2009年5月21日，案外人MI公司注册取得了第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食品等，有效期至2019年5月20日。商标档案显示该商标意译为“自然的多样性”。2009年9月21日，案外人MI公司注册取得了第5535595号“INSTINCT”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食品等，有效期至2019年9月20日。商标档案显示该商标意译为“本能”。申鹏伟销售的案涉商品链接下的实物包装的醒目位置标注有“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标标识。 一审再查明，申鹏伟提交的证据（2018）京长安内经证字第6425号公证书显示：申鹏伟于2015年10月16日起即在淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”的商品链接名称及产品图片中使用“百利本能”字样。2015年10月16日起至2015年11月22日止，上述使用“百利本能”字样的商品链接下的订单交易成功数量共计24件，交易金额合计8390.2元。查看商品名称，均显示系猫粮的商品链接。 一审法院经审理认为，艾尔玛公司系第18463413号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，艾尔玛公司主张申鹏伟在淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”的多个商品链接的名称中标注“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利进口本能”、“百利Instinct本能”、“百利无谷物本能”、“百利天然本能”、“百利本能”字样及在产品图片中标注“百利本能”、“百利Instinct唤醒你心中的本能”（其中“百利”及“本能”字体较大）字样，侵犯其上述商标专用权。申鹏伟在产品图片标注的“百利本能”、“百利……本能”字样及在商品名称中标注的“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利进口本能”、“百利Instinct本能”、“百利无谷物本能”、“百利天然本能”、“百利本能”字样客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。申鹏伟在商品名称使用的“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利进口本能”、“百利Instinct本能”、“百利无谷物本能”、“百利天然本能”中的“百利”、“本能”系该些宣传字样的主要识别部分，且申鹏伟在产品图片上还标注“百利本能”，或突出标注“百利……本能”字样，与商品名称中的“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利进口本能”、“百利Instinct本能”、“百利无谷物本能”、“百利天然本能”、“百利本能”字样形成呼应。上述被控侵权宣传字样与第18463413号“”注册商标给消费者相近的商标印象，以相关公众的注意力，容易对两个商品的来源产生混淆或误认，故上述被控侵权宣传字样与第18463413号商标构成近似商标；第18463413号注册商标核定使用商品为第31类，范围涵盖“动物饲料”，而使用被控侵权宣传字样链接下的商品系猫粮或狗粮，亦为动物饲料，故两者为相同商品。综上，申鹏伟未经艾尔玛公司许可在涉案商品名称及产品图片中使用“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利进口本能”、“百利Instinct本能”、“百利无谷物本能”、“百利天然本能”、“百利本能”、“百利……本能”字样，侵犯了艾尔玛公司的第18463413号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，艾尔玛公司未举证证明其因申鹏伟的侵权行为遭受的损失，亦未举证证明申鹏伟因该侵权行为所获利润，故一审法院在本案中适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、申鹏伟侵权行为的性质、主观过错程度、艾尔玛公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。一审经统计，淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”自2015年11月30日起至2018年3月15日止交易成功的在商品名称中标注有“百利本能”、“百利猫粮本能”、“百利无谷物本能”、“百利Instinct本能”、“百利进口本能”、“百利猫罐头本能”、“百利天然本能”字样的订单共计4354笔，销售金额总计1785138.83元。其中发生于2017年1月7日后的订单共计2067笔，销售金额总计823744.91元。案涉商标注册日为2017年1月7日，艾尔玛公司未举证证明申鹏伟在案涉商标注册日前有侵权的主观恶意，故对2017年1月7日前案涉链接下的订单销售金额一审法院不作为计算依据。同时，一审法院注意到如下事实：1.艾尔玛公司第18463413号注册商标知名度不高；2.申鹏伟在艾尔玛公司的案涉商标申请日之前已在其淘宝店铺使用“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利本能”等宣传字样，无攀附艾尔玛公司商标的主观故意，故主观过错程度较轻；3.艾尔玛公司为本案维权支付若干公证费、交通费及委托律师出庭的事实；4.淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”发生于2017年1月7日后案涉链接下的订单销售金额总计823744.91元。 艾尔玛公司还主张淘宝公司未及时删除案涉商品链接，构成帮助侵权。对此，一审法院认为，艾尔玛公司向淘宝公司投诉时仅提交了案涉商标注册证、Id号为525069746680的被控侵权商品链接网址，未在投诉时明确被投诉人的具体侵权行为。根据艾尔玛公司的投诉材料，淘宝公司无从判断案涉店铺是否存在侵权行为。故艾尔玛公司在投诉时未提交初步侵权证据，其投诉不构成有效通知。淘宝公司对该投诉作“审核不通过”的处理，并无不当。且淘宝公司在收到本案已明确侵权事实、理由的起诉材料后及时删除了被控侵权商品链接。综上，淘宝公司不存在明知侵权行为存在而未采取措施的情形，不构成帮助侵权。一审法院对艾尔玛公司针对淘宝公司的全部诉请均不予支持。 申鹏伟抗辩称其在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为，构成《商标法》第五十九条第三款规定的先用抗辩。对此，一审法院认为，根据本院查明的事实，申鹏伟确实于艾尔玛公司的案涉商标申请日前在淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”的商品链接名称及产品图片中使用“百利本能”字样，但申鹏伟的该先行使用行为要构成《商标法》第五十九条第三款规定的先用抗辩，尚需证明其在先使用的标识已具有一定影响。申鹏伟证明其使用已具有“一定影响”的证据仅有淘宝店铺“默睿爱宠乐享大陆”自2015年10月16日起至2015年11月22日止使用“百利本能”字样的相应订单，该些订单交易成功数量仅有24件，交易金额合计8390.2元。该证据不足以证明申鹏伟的在先使用已具有一定规模且实质上产生了识别作用，故不符合《商标法》第五十九条第三款规定的“一定影响”要件。综上，申鹏伟抗辩称其在先使用“百利本能”字样的行为构成《商标法》第五十九条第三款规定的先用抗辩的意见，一审法院不予采信。申鹏伟还抗辩称MI公司及百利公司系“百利本能”的在先使用人。对此，一审法院认为，庭审中申鹏伟确认MI公司及百利公司在中国大陆并无商业运营主体，其“使用”仅系对相应销售商的授权，故根据申鹏伟的陈述，MI公司及百利公司未直接使用“百利本能”标识；申鹏伟提交了案外人开设的淘宝店铺“SUNNY011006”等网店在商品链接或产品宣传上使用“百利”、“百利本能”等字样的证据，但并无证据证明该些使用与MI公司及百利公司有涉，故一审法院对MI公司及百利公司系“百利本能”在先使用人的抗辩意见不予采信。申鹏伟抗辩称其使用“百利本能”系基于MI公司及百利公司的授权，具有合法权源。对此，一审法院认为，MI公司及百利公司可授权他人使用其有专用权的商标“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”，但无权授权使用他人已在中国合法注册的“本能”、“百利本能”等商标。即便申鹏伟与MI公司及百利公司存在真实的授权关系，申鹏伟亦无权使用与艾尔玛公司案涉商标构成近似商标的标识，故一审法院对申鹏伟的该项抗辩意见不予采信。申鹏伟还抗辩称艾尔玛公司主张权利的商标系对MI公司在先商标“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”中文标识的恶意抢注。对此，一审法院认为，第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标的档案已明确该英文意译为“自然的多样性”；艾尔玛公司主张权利的具有显著识别性部分的文字“百利本能”与第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标、第5535595号“INSTINCT”商标在文字构成、呼叫、含义等方面均有不同，不构成近似标识；申鹏伟提交的证据不足以证明“百利本能”经过后续的使用已与第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标、第5535595号“INSTINCT”商标形成唯一对应。故一审法院对申鹏伟称艾尔玛公司主张权利的商标系对MI公司在先商标“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”中文标识恶意抢注的抗辩意见亦不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、申鹏伟立即停止侵害艾尔玛公司第18463413号注册商标专用权的行为；二、申鹏伟于判决生效之日起十日内赔偿艾尔玛公司经济损失（含合理费用）80000元；三、驳回艾尔玛公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17645元，由艾尔玛公司负担8328元，申鹏伟负担9317元。 二审期间，申鹏伟、艾尔玛公司均围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织了质证。 对申鹏伟二审新增的证据，艾尔玛公司认为超过举证期限，具体质证意见：对证据5苏洁卿关于第4795907号“本能、英文及图”商标已经转让给MI公司的声明，证据10百利公司向上海腾仟贸易有限公司授权的经销协议及翻译件、授权经销协议、补充协议及翻译，证据11MI公司与上海腾仟贸易有限公司关于在中国大陆地区经销“百利本能”产品的沟通邮件及翻译件，证据12（2018）国信内经证字第06104号公证书，证据13蓝精灵宠物生活馆、土猫宠物生活馆、腾的宝宝、大菠萝宠物粮油店淘宝店主出具的商标授权使用声明，证据14E宠商城经授权在先销售MI公司“百利本能”产品相关证据，证据16淘宝店铺“带着狗游天下”经授权在先销售“百利本能”产品相关证据，证据17淘宝店铺“胖团子”经授权在先销售“百利本能”产品相关证据，证据20狗民网销售“百利本能”产品的授权使用声明及销售订单列表，证据21MI公司2012年至2015年发给香港、新加坡代理商的账单及翻译件，证据22检索报告：文献复制证明，证据23百度百科WDJ词条网页打印页，证据24（2018）京国信内经证字第04476号，证据25（2018）京国信内经证字第04477号，证据26（2018）京国信内经证字第04482号，证据27重庆购物狂论坛、微口网人人养宠板块、狗民网、360个人图书馆、百度经验、得意生活社区等媒体和论坛用户发布的2013-2016年WDJ狗粮名单中文翻译网页打印页，证据29（2018）京国信内经证字第04481号公证书，证据30（2018）京国信内经证字第04478号公证书，证据31（2018）京国信内经证字第04479号公证书，证据32（2018）京国信内经证字第04480号公证书，证据33国内论坛、销售平台及消费者其他对于MI公司“百利本能”宠物粮产品的介绍及好评的网页打印页，证据342015年12月之前部分微信文章中宠物主对MI公司“百利本能”猫粮的介绍和推荐，证据35国内媒体对MI公司及主品牌的报道，艾尔玛公司对上述证据的三性均不予认可；证据41资讯报道，证据42艾尔玛公司及马佳对MI公司及其国内经销商投诉、起诉的部分相关材料，证据43艾尔玛公司起诉“百利本能”经销商洪菲菲、淘宝的起诉状及法院诉讼文件等相关材料，证据44艾尔玛公司起诉“百利本能”经销商王家齐、淘宝的起诉状及法院诉讼文件等相关材料，证据45艾尔玛公司起诉MI公司经销商重庆易宠科技有限公司的刑事裁定书，艾尔玛公司对上述证据的关联性均不予认可；证据46(2018)津02民初395号民事判决书，艾尔玛公司认为尚未生效；证据47MI公司的授权经销商香港宠物之家国际贸易有限公司投诉艾尔玛公司猫粮产品包装抄袭的记录及产品快照，证据50艾尔玛公司诉宠物行业知名自媒体“斜对面的老阳”的经营者深圳前海宠米科技有限公司、东莞市京财投资咨询有限公司以及深圳市腾讯计算机系统有限公司的商业诋毁案的起诉状以及后续报道材料，艾尔玛公司予以确认。淘宝公司对申鹏伟二审新增的证据部分，除认为证据14与淘宝平台无关，对其余证据的三性均无异议。 对于艾尔玛公司提交的证据：证据1商评字【2018】第0000052092号“百利本能及图”商标无效宣告请求裁定书，申鹏伟对证明目的有异议，认为该裁定并未生效，相关行政诉讼正在审理当中；淘宝公司对该证据无异议。证据2中国知识产权报—美标赏析，申鹏伟、淘宝公司均对证明目的有异议，认为无法证明该商标的知名度和影响力。证据3作品登记证书，申鹏伟对真实性、合法性无异议，但不认可其关联性，认为艾尔玛公司对该文字内容不享有著作权；淘宝公司对该证据无异议。证据4对比列表，申鹏伟认为属于艾尔玛公司在本案中的主张；淘宝公司对该证据无异议。证据5（2018）鞍证内字第4525号公证书、证据6（2018）吉长信维证内字第4525号公证书，申鹏伟认为不能证明其进行了购买关键字或直通车广告服务，相反显示了淘宝通过搜索引擎这一技术手段检索到的“百利本能”产品几乎均为MI公司的产品，证明“百利本能”经过MI公司在先使用已经具有一定影响；淘宝公司认为使用“百利本能”进行商品发布推广系商家自身的行为，搜索排名并非淘宝网向申鹏伟出售，也非将本属于“百利本能”的搜索服务流量强制导向与艾尔玛无关的店铺的流量劫持行为，淘宝公司提供直通车软件服务而收取的相应费用是基于提供网络服务而收取的服务费，并非最高法院相关司法解释中规定的直接获得经济利益。证据7照片，申鹏伟、淘宝公司对三性不予认可，认为不能证明申鹏伟购买关键词。证据8区块链保全证书及保全网的说明，申鹏伟对真实性、合法性不予认可，认为“保全网”的运营主体浙江数秦科技有限公司并非国家授权的公证机关，且该证据仅能显示淘宝正常通过搜索引擎检索“百利本能”的结果，无法证明申鹏伟购买关键字或直通车广告；淘宝公司认为淘宝平台提供的基础搜索服务或淘宝直通车服务并不构成帮助侵权，商品及推广信息的发布者并非平台，平台已经尽到了合理注意义务。证据9阿里巴巴知识产权管理截图，申鹏伟对三性予以认可，但认为不能证明其购买关键字或直通车广告；淘宝公司对证明目的有异议，认为商标侵权具有隐蔽性，且申鹏伟店铺有在先销售记录，指责淘宝平台放任被诉侵权行为，无任何法律依据。证据10淘宝直通车页面截图，申鹏伟对三性均不认可，认为不能证明申鹏伟购买关键字或直通车广告；淘宝公司对证明目的有异议，理由同证据5。证据11（2018）辽诚证民字第472号公证书，申鹏伟对证明目的不认可；淘宝公司认为与淘宝平台无关。证据12商标使用许可备案，申鹏伟认为不能证明许可已实际履行，也不能证明艾尔玛公司实际使用情况；淘宝公司对该证据无异议。证据13商标使用授权合同，申鹏伟对真实性、合法性不予认可，认为没有证据证明双方之前存在商标许可关系或实际使用情况；淘宝公司认为没有合同履行的其他相关证据佐证。证据14许可合同备案公告，申鹏伟认为不能证明许可已实际履行，也不能证明艾尔玛公司实际使用情况；淘宝公司对该证据无异议。证据15投诉登记单及网络投诉举报处理告知书，申鹏伟对关联性和证明目的不予认可，认为不能证明申鹏伟存在侵权的主观恶意；淘宝公司对真实性无异议，认为告知书里已指出艾尔玛公司主张淘宝公司侵权属于证据不足。证据16艾尔玛公司在2015年11月30日之前使用“百利本能”的销售单据及2018年京东销售记录，申鹏伟对销售单据三性不予认可，认为其中部分单据时间为2014年7月20日，早于艾尔玛公司成立日期的2014年7月21日，真实性存疑，对于京东销售记录证明目的不予认可，认为该使用证据均远远晚于MI公司；淘宝公司对销售单据形式真实性无异议，对京东销售记录无异议。 本院经审查认为：申鹏伟提交的证据5、21、22、23、24、25、26、27、29、30、31、32、33、34、35、41、42、43、44、45、46、47、50与本案无直接关联，证据10、11、12、证据14之（2018）京长安内经证字第51333号公证书、证据16、证据17之淘宝店铺“胖团子”2014年销售百利本能产品的订单列表及订单截图真实性予以确认，证据13、证据14之重庆易宠科技有限公司出具的证明及所附后台订单数据、证据17之淘宝店铺“胖团子”2015年销售百利本能产品（2015年11月21日为止）的订单列表、证据20不予确认。艾尔玛公司提交的证据1可予确认，对证据2、5、6证明目的不予采纳，证据3与本案无关联，证据4属艾尔玛公司的诉讼主张而非证据材料，证据7、8、9、10、11的真实性予以确认，至于能否实现举证目的，将在判决说理中阐释，证据12、14、15的真实性可予确认，证据13不能达到举证目的，证据16之“京东销售记录”的真实性可予确认，“订单票据”不予确认。 淘宝公司二审期间未提交新的证据。 二审期间，申鹏伟申请本院调取了2015年11月29日前在淘宝网上销售的、商品关键词含“百利Nature’sVariety”、“本能Instinct”、“百利本能”、“百利……本能（中间含空格）”的交易记录。艾尔玛公司以淘宝公司是本案当事人为由对该证据表示异议。本院审查认为，该交易数据是通过淘宝后台调取，与一审中艾尔玛公司申请调取申鹏伟的销售记录在性质上并无区别，可以作为定案的相关参考。 二审期间，艾尔玛公司申请本院调取2015年11月30日起至2018年11月25日止在淘宝网销售的包含“百利”、“百利本能”、“百利猫粮本能”、“百利猫罐头本能”、“百利进口本能”、“百利instinct本能”、“百利无谷物本能”、“百利天然本能”、“百利instinct”等关键词商品的交易记录，以及2015年11月30日起至2018年11月25日止申鹏伟的淘宝店铺交易记录。本院经审查认为，艾尔玛公司申请调取的事项与一审存在重复并超出二审审查范围，本院不予准许。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 二审补充查明：在艾尔玛公司案涉商标申请日之前，包括“E宠商城”网站、淘宝店铺“带着狗游天下”在内的平台及商户也使用“百利本能”销售有关宠物食品，百度搜索上存在大量消费者关于“百利本能”产品的提问、推荐、评价等内容。 二审另认定：申鹏伟提交的（2018）京长安内经证字第6425号公证书、艾尔玛公司提交的（2017）辽诚证民字第1567号公证书均显示，申鹏伟所销售的案涉产品的链接名称中大多标注了“美国”、“进口”等字样；宝贝详情、产品介绍中注明“原产地美国”、“美国原装进口”、“百利其实是美国一个历史悠久的宠物食品品牌”等；产品链接下的配套实物图片显示，其产品包装的醒目位置仅仅标注有英文的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标标识。 本院认为，申鹏伟在其销售的案涉产品的链接名称及其店铺宣传案涉产品的文字中突出使用“百利本能”字样，客观上能起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，并与艾尔玛公司的注册商标“”存在近似性。本案的核心争议焦点在于申鹏伟的使用行为是否构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵权。 申鹏伟提交的（2018）京长安内经证字第6425号公证书显示，在艾尔玛公司商标申请日即2015年11月30日之前，申鹏伟即在其淘宝店铺的产品链接名称及店铺网页展示的产品信息中使用“百利本能”。鉴于当时申鹏伟并不存在对艾尔玛公司的商标进行避让的问题，不具有意图攀附艾尔玛公司商标的主观过错，因而，申鹏伟的使用行为构成善意之在先使用。结合在艾尔玛公司案涉商标申请日之前，除了申鹏伟在淘宝店铺使用“百利本能”销售宠物食品，还有包括“E宠商城”、淘宝店铺“带着狗游天下”等在内的平台、商户也在网销相关宠物食品中使用“百利本能”；此外，在艾尔玛公司案涉商标申请日之前，百度搜索存在大量宠物食品消费者关于推荐、评价、讨论“百利本能”产品的相关网络页面；再参考淘宝网相关统计数据，2015年1月1日之后2015年11月30日之前在淘宝网上销售的、商品关键词包含“百利本能”的产品销售订单约3675条，交易金额达758万余元。综上表明，在艾尔玛公司商标申请日之前，“百利本能”产品已经拥有了较大规模的消费群体，具有“一定影响”，进而产生了需要商标法保护的利益与必要。而在艾尔玛公司商标注册之后，申鹏伟的使用行为未超出艾尔玛公司商标申请日之前的范围，使用方式与此前相同，使用的产品仍为进口猫粮食品。据此，申鹏伟关于其符合《商标法》第五十九条第三款规定的先用抗辩之理由成立。 另外，根据商标法第五十七条第二项的规定，基于商标近似的侵权需以造成混淆、误认为要件。故，要认定申鹏伟构成商标侵权，尚需进一步判断其使用行为是否足以造成相关公众的混淆误认。 根据本案查明的事实，申鹏伟销售的带有“百利本能”字样的产品的链接包括“百利猫粮本能无谷鸡肉12.1磅美国Instinct进口猫粮天然粮幼成猫（售价：395元）”、“美国Instinct百利无谷物本能鸡肉生鲜全猫粮成猫幼猫11.31b猫粮（售价：442元）”、“美国百利Instinct本能猫粮低敏火鸡肉无谷12.1磅包邮（售价：432元）”、“美国百利进口本能猫罐头无谷物牛肉5.5oz/156g湿粮零食主食罐（售价：21元）”、“美国进口百利猫罐头本能无谷物鸡肉156g猫味湿粮主食灌猫零食（售价：21元）”、“百利猫粮本能生鲜鸡肉健康体态低脂肪控制体重10.4磅无谷天然粮（售价：433元）”、“百利猫粮本能生鲜鸡肉健康体态低脂控制体重无谷成猫幼猫5磅（售价：238元）”、“美国百利天然本能无谷物猫粮三文鱼5.5磅/2.5kg（售价：260元）”。上述链接名称中大多标注了“美国”、“进口”等字样。而且宝贝详情、产品介绍中亦注明有“原产地美国”、“美国原装进口”、“百利其实是美国一个历史悠久的宠物食品品牌”等信息。另外，产品链接下配套展示的实物图片，在产品包装醒目位置仅标注有纯英文字样的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”注册商标，而未使用被诉侵权的标识。考虑到涉案产品作为宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者一般不仅仅通过搜索产品名称进行购买，通常还会查阅实物图片和产品介绍来进行选择。结合上述产品链接名称、产品实物图片及产品详情信息，相关消费者一般不难识别申鹏伟所销售的产品是“NATURE'SVARIETY”、“INSTINCT”品牌的进口宠物食品，而非艾尔玛公司的国产宠物食品。在艾尔玛公司未能举证证明其“”商标具有较高市场知名度的情况下，相关公众不易误认为申鹏伟所销售的涉案产品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在关联。就此而言，本案申鹏伟的使用行为也不构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵权。在此基础上，艾尔玛公司所主张的申鹏伟构成不正当竞争，因证据不足和缺乏法律依据，其理由也不能成立。 综上所述，综合考虑申鹏伟关于“百利本能”的在先使用情况、使用行为的正当性，以及其使用行为不会为普通消费者正确识别被诉侵权产品的来源制造障碍等因素，本院对艾尔玛公司所提申鹏伟及淘宝公司构成侵害其“”注册商标专用权及不正当竞争的诉讼主张，不予支持。申鹏伟的上诉请求成立，本院予以支持。本院根据二审新查明的事实，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14754号民事判决； 二、驳回沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费17645元、二审案件受理费16797元，均由沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  潘才敏 审判员  王 昭 二〇一九年一月七日 书记员  梁 云