温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0302民初10606号原告：温州长城基础工程有限公司，住所地：温州市温州大道铁道大厦2507室，统一社会信用代码:9133030014506286XG。法定代表人：戴萍萍，总经理。委托诉讼代理人：周夏静、翁晓玮，浙江泽商律师事务所律师。被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码:913600006937085883。法定代表人：唐勇，总经理。委托诉讼代理人：姜杨凯，浙江人民联合律师事务所律师。第三人：温州第三十一中学，住所地：温州市鹿城区打绳巷19号，统一社会信用代码：1233030069387069X2。法定代表人：蒋毅，校长。委托诉讼代理人：钱学连，男，学校职工。原告温州长城基础工程有限公司（以下简称长城公司）诉被告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日受理后，依法追加第三人温州第三十一中学（以下简称三十一中）参加诉讼，由审判员叶璋适用简易程序于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告长城公司的委托诉讼代理人周夏静、翁晓玮，被告江西建工的委托诉讼代理人姜杨凯、第三人三十一中委托诉讼代理人钱学连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长城公司向本院提出诉讼请求：请求判令：1、被告向原告支付工程款578646元及违约金（违约金按月利率2%计算，自2016年9月16日起计算至实际偿还之日止，暂算至2018年4月30日为228372.29元）；2、本案的诉讼费由被告承担。在审理期间，原告变更第一项诉讼请求：要求被告支付工程款304960元及违约金（按月利率2%自2016年9月16日起计算至实际支付之日止）。事实和理由：2015年2月7日，原、被告签订《温州三十一中工程桩施工协议》，双方约定：由被告将温州市第三十一中学（以下简称三十一中）的桩基工程交同原告负责施工，并约定工程承包范围、工程进度款支付方法、逾期付款违约金等合同内容。合同签订后，原告已按约履行完毕桩基施工，且已验收合格。桩基工程完工后，北奥已支付工程款计1346030元，尚有工程余款未付。原告曾于2017年9月20日向贵院提起诉讼，以被告用建设工程技术资料专用章盖章确认的《工程款结算审核》上记载的工程总造价1924676元为基数，要求被告支付剩余工程款，该案经一审、二审审理，认为该工程款金额系未经双方结算确定，桩基工程亦未经工程款鉴定，以工程款金额尚不确定为由要求原告另行起诉，故原告起诉。被告江西建工辩称：1.我们认为涉案工程是第三人直接与原告对接的，第三人指示将本案工程分包给原告，故相关结算与第三人有直接法律关系。2.原告主张的工程款，由于双方未进行结算，原告对第三人出具的初审意见不予认可，结算金额应以第三人的审计结果为准。3.答辩人已付款项以外，答辩人还垫付了水电、材料等费用，故双方未进行最终结算，且未结算的原因是桩基工程定额数据无法确定，故答辩人不应承担违约责任。第三人三十一中诉称：桩基工程分包给专业施工队符合合同约定，双方付款争议与第三人无关，现在学校工程未进行结算，最终金额以财政结算为准。我们进度款付到80%，现在可以付到90%，我们都是按进度付的，没有拖欠款项。在审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对工程结算书，对附属工程量统计结算单，不能作为依据，鉴定书已经予以否定，本院认为在审理期间已经委托鉴定机构对于涉案工程工程价款予以统计，本院对该二份证据不予认定。二、对鉴定意见书，被告认为应当以审计为准，本院认为根据合同约定，应当由被告在桩基工程完工后两个月内负责对接定额站确定新的造价，现桩基工程已经完工超过两个月，被告任未确定新造价，对该鉴定意见书，本院予以认定。三、对原告提供的钢板租赁确认单、钢板租赁合同、收款收据、钢板进退场清单，被告对其真实性有异议，认为没有总包单位和监理单位的盖章，但对其上其公司员工张啸林签字予以认可，第三人认为上述证据真实性没有异议，但没有盖章，不规范。钢板租赁没有通过工程联系单确定，但使用钢板事情是有的。本院认为上述证据可以证明原告在工程中使用钢板，本院予以认定。经审理，本院认定事实如下：被告系三十一中建设工程的总包单位。2015年2月7日，原、被告双方签订了一份《温州三十一中工程桩施工协议》，约定被告将三十一中建设工程中的桩基工程委托原告施工，工程采用150PW双回旋套管潜孔锤加长螺旋进行成桩施工，含设备进出场及安装调试、成孔、钢筋笼制作安装、混凝土浇筑、施工原始记录填报；因工程采用的是新工艺新技术，暂无定额站编制依据（待定额站造价出来后，对本工程进行结算），经双方协商决定在定额站未出最新造价之前，总造价暂按原标函人工挖孔桩造价176万元，分五期支付，第一期：2015年2月10日前支付49万元，第二期：最后一根桩打完一个月内支付49万元，第三期：本桩基完工后验收合格一个月内支付至原标函总造价的95%；第四期：本项目桩基工程完工后二个月内被告应负责对接定额站确定新的造价，同时双方办理结算，在结算阶段，被告扣除管理等费12%、及桩基施工产生的水电费用，安全措施等规费依据176万元为基数以2.1%由被告计收（结算阶段大于176万元的所有费率取得均由原告收取）结算办结后10天内支付最终结算价的95%；第五期：桩基验收合格满一年一周内支付5%的工程尾款，违约责任约定未按协议要求支付工程进度款，按拖延工程款额度每月百分之三支付原告违约金。合同签订后，原告开始施工，在施工期间，原告共租赁钢板60块，使用119天，并于2015年9月15日验收合格，被告于2015年2月10日支付工程款490000元，于2015年3月12日支付工程款175300元，于2015年10月16日支付280356元，并代原告支付钢筋、混凝土314770元。2016年8月8日，原告向被告提交工程结算书，结算工程价款为1924676元，2017年4月25日，被告对涉案工程审核为1631360元。在审理期间，本院委托浙江亿邦建设咨询有限公司对桩基工程造价鉴定，认定可鉴定造价1789427元，有争议的钢板租赁费用建议以实际使用数量按每天每块7.5元结算。在审理期间，原告自认其已经收到工程款945656元，根据合同约定需要承担费用包括文明施工费36960元，总包费221157.24元，钢筋材料费85880元，混凝土材料费228890元，施工用电16674元，房租水电2800元。但是原告提供给被告的结算材料中载明文明施工费、水电费等合计为85604元。本院另查明：原告曾于2017年9月20日向我院提起诉讼，我院于2018年1月5日认为双方尚未对价款结算，判决驳回原告诉讼请求。此后原告提起上诉，温州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。本院认为：原、被告签订的《温州三十一中工程桩施工协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，本院依法认定为合法有效。被告主张应当工程造价应当以审计结果为依据，本院认为双方合同中并未约定以审计结果为依据，现涉案工程工程造价经鉴定，本院认为可依据鉴定意见计算工程款。被告主张涉案工程造价应当参照其与第三人之间签订的合同下浮8.5%，本院认为原、被告并未约定下浮额度，对鉴定机构依据招标控制价和合同价的差额认定下浮7.89%，本院予以采纳。关于有争议的钢板租赁费，虽然钢板租赁确认单未有盖章，但被告及监理单位员工均在其上签字，且鉴定机构现场调查及第三人陈述均确认存在钢板使用的情况，本院对于涉案工程使用租赁钢板予以确认，并以此计算金额为60块×7.5元/块/天×119天=53550元。原告提供的证据中其确认应负担文明施工费、水电费等合计为85604元，庭审中又认为上述费用合计金额为56434元，两次金额差异在于11个桩头的制作费由谁承担，原告曾同意承担上述费用现在予以反悔，但又未提供证据证明该费用应当由被告承担，故本院认为原告应负担文明施工费、水电费等合计为85604元。故被告应当支付原告工程款为275789.76元（可确定造价1789427元+钢板租赁费53550元-总包费221157.24元-钢筋材料费85880元-混凝土材料费228890元-文明施工费、水电费等合计为85604元）。关于违约金，双方约定第三期付款时间为本桩基完工后验收合格一个月内支付至原标函总造价的95%即1672000元，但被告仅支付1260426元，尚欠411574元，已构成违约。双方约定应在桩基项目完工后二个月内进行结算，现双方未完成结算，故第四期付款条件未成就，考虑到第四期系双方对于工程造价的最终结算，故本院认定违约时间为第三期付款时间到期至第四期约定的结算时间届满止即一个月，故违约金为411574元×2%=8231.48元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日向原告温州长城基础工程有限公司支付工程款275789.76元及违约金8231.48元；二、驳回原告温州长城基础工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5874元，减半收取2937元，鉴定费用13845元，由原告温州长城基础工程有限公司负担6959.5元，被告江西建工zw$第一建筑有限责任公司负担9822.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 叶 璋二〇一九年一月二十一日书记员 黄一歆