陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民终1983号 上诉人（原审被告）：西安神州环境工程有限公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6060。 法定代表人：周国君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭强，陕西王炳森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西武功建筑工程总公司，住所地武功县，统一社会信用代码：91610431709966443X。 法定代表人：华维涛，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆奎，男，1972年10月25日出生，汉族，住江苏省睢宁县，身份证号XXXXXXXXXX********。 上诉人西安神州环境工程有限公司（以下简称环境工程公司）因与被上诉人陕西武功建筑工程总公司（以下简称武功建筑总公司）、被上诉人陆奎合同纠纷一案,不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2017）陕0403民初107号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人环境工程公司委托诉讼代理人郭强、被上诉人武功建筑总公司委托诉讼代理人薛亚栋，到庭参加了诉讼。被上诉人陆奎经本院依法传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。 上诉人环境工程公司请求：1、依法改判撤销一审判决中上诉人所承担的连带支付责任；2、上诉费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、一审判决严重违反法定程序，被上诉人武功建筑总公司在一审庭审后提交的联兴商品混凝土工程有限公司的《对账单》没有该单位负责人及制作证明材料人员签名或盖章，不符合形式要件。同时该对账单没有当庭出示并质证。2、一审判决以孤证、伪证确认本案是建设工程施工合同纠纷系认定事实错误，适用法律错误。陆奎与武功建筑总公司未签订建设施工书面合同。上诉人与陆奎签订的污水站土建施工合同总价款150万元，武功建筑总公司起诉385963.34元，诉称陆奎未向其支付任何款项。双方之间既不是分包，也不是转包，一审认定本案属于建设工程施工合同纠纷错误。陆奎2016年9月30日出具的异议情况载明385963.34元材料款由三部分构成，没有《机械使用结算单》、《土方结算单》履行建设工程施工义务的内容。在本案诉讼之前武功建筑总公司起诉陆奎与陕二建的审理中，武功建筑总公司已经将22205.3元的《机械使用结算单》、69344.24元的《土方结算单》已经计入其主张的决算数额4453251.83元。而陆奎与陕二建已经支付武功建筑总公司4677855元，超付22万余元。即使22205.3元的《机械使用结算单》、69344.24元的《土方结算单》属实，该费用已经结算完毕。3、一审判决上诉人对武功建筑总公司诉称的材料款承担连带支付责任，适用法律错误，认定事实错误。一审判决认定陆奎拖欠武功建筑总公司材料款的证据，系事后伪造。 被上诉人武功建筑总公司答辩意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。对于答辩人目前所主张的数字，答辩人与陆奎分别于2015年1月27日、2015年3月1日进行了对账结算，由陆奎签字确认。2016年9月30日陆奎给陕二建出具的《案件异议情况》和2016年10月10日出具的《证明》中也再次证明了陆奎拖欠武功建筑总公司385963.34元的事实。一审通过证据审查认定本案为建设工程施工合同纠纷是正确的。上诉人将土建工程分包给没有资质的陆奎个人，陆奎又将工程转包给武功建筑总公司，虽分包、转包无效，但武功建筑总公司已经施工，且该工程已经投入运营。上诉人为混淆事实一再强调的陕二建超付工程款问题，答辩人认为：1、上诉人所述与本案无关；2、从事实来讲，陕二建并未超付，虽然陆奎提出超付，陕二建也于2018年3月初向武功县人民法院提起诉讼要求返还，但所谓超付是计算时漏项所致。所以陕二建最终向法院撤诉。 被上诉人武功建筑总公司在一审的诉请为：1、被告陆奎支付原告工程款385963.34元及逾期支付利息；2、判令被告环境工程公司承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年5月30日，万隆公司与被告环境工程公司签订《污水处理站工程合同》，由被告环境工程公司承接万隆公司杨凌工业园项目污水处理站工程，合同包干价为4000000元。2014年7月2日，被告环境工程公司（甲方）与被告陆奎（乙方）签订《土建施工合同》，约定：被告环境工程公司将污水处理站工程的土建部分转包给被告陆奎，合同为一次性承包价1500000元。后，被告陆奎将其承包的该工程转包给原告武功建筑总公司，双方未签订书面合同。原告进行了污水处理站工程的土建、开挖及土方回填处理等。2015年元月被告陆奎向原告出具污水站项目确认支付明细表：机砖结算单金额29550元，机械使用结算单金额22205.30元，土方结算单金额69344.24元，砂石料结算金额10695元，合计131794.54元。后被告陆奎向原告出具污水站商品混凝土后补单，确认污水处理站商品混凝土价款为236058.8元（含原告称2014年4月6日用于浇注污水站塔吊基础及垫层的材料价款19800元）。在有陆奎署名的陕西武功建筑总公司诉二公司杨凌西安万隆制药股份有限项目拖欠工程材料案件异议情况（2016年9月30日）中，被告陆奎对2015年元月向原告出具污水站项目确认支付明细表的金额131794.54元及商品混凝土款236058.8元再次进行确认，并补充了2014年10月11日至2014年12月14日污水站用的砂浆、防冻材料等款项18110元，以上款项共计385963.34元。该款项被告陆奎未向原告支付。 又查明，被告陆奎曾任陕西建工第二建设集团有限公司万隆公司杨凌万隆工业园项目三期钢结构工程及四期工程施工现场负责人。同时被告陆奎与被告环境工程公司签订了《土建施工合同》，承包了污水处理站的土建工程，陕西建工第二建设集团有限公司并未参与该污水处理站工程施工。 另查明，万隆公司与被告环境工程公司签订《污水处理站工程合同》之日，即2014年5月30日之前，该污水处理站工程并未施工。现该污水处理站工程虽未竣工验收，但已投入试运行。 一审法院认为，本案争议焦点为，1、本案原告所诉涉案合同性质；2、二被告之间是何关系，对欠原告工程款应如何承担责任。 （一）本案原告所诉涉案合同性质。被告环境工程公司辩称根据原告的主张该案系买卖合同关系。但被告环境工程公司认可其与被告陆奎签订土建施工合同的事实，结合原告武功建筑总公司提供的项目确认支付明细表、砖机结算单、机械使用、土方结算单、沙石料结算单、商品混凝土结算单，及《污水处理站工程合同》与《土建施工合同》，可以确认本案是建设工程施工合同纠纷。本案中，被告环境工程公司将污水处理站土建工程分包给无相关资质的被告陆奎，被告陆奎又将该工程转包给原告，虽分包、转包无效，但原告已经施工，且该工程已经投入运行，故该涉案纠纷系建设施工合同纠纷，原告可依据建设施工合同相关法律规定主张权利。 （二）欠付的工程款数额，二被告应如何承担责任。对于原告主张的工程款385963.94元，被告环境公司提出污水站建设中未使用塔吊不应产生相关费用，且2014年5月30日被告环境工程公司与万隆公司才签订了合同，之前涉案工程并未开工。经本院调查，在被告环境工程公司与万隆公司签订合同之前，污水处理站工程土建并未施工，故对原告主张工程款中2014年4月6日用于污水处理站的浇筑塔吊基础、垫层的混凝土及砂浆款19800元，本院不予支持；对于被告环境工程公司提出原告提供的对账单系伪造，且环境工程公司已向被告陆奎支付了部分工程款，因其未提供证据证明，本院不予采信。故扣除原告主张的2014年4月6日的材料款19800元，被告陆奎拖欠原告的工程款数额为366163.34元。对于原告主张的利息，其并未提供相关证据，本院不予支持。根据双方均认可《污水处理站工程合同》及《土建施工合同》，可认定被告环境工程公司为污水处理站工程总包单位，被告陆奎系污水处理站工程土建施工工程的分包人，而被告陆奎系个人，无相关资质，被告环境工程公司辩称被告陆奎是以陕西建工第二集团有限公司工作人员身份承包的该工程，但提供的证据并不能证明该污水处理站工程系陕西建工第二集团有限公司承包的工程，故对该辩称理由不予采信，对原告要求被告环境工程公司对欠付的工程款承担连带支付责任的请求予以支持。 综上所述，对原告要求被告陆奎支付下欠工程款366163.34元，被告环境工程公司对该笔欠款承担连带支付责任的请求，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，无法律依据，不予支持。根据依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陆奎于本判决生效后十五日内支付原告陕西武功建筑工程总公司工程款366163.34元。被告西安神州环境工程有限公司对该工程款承担连带支付责任。二、驳回原告陕西武功建筑工程总公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交泵坑图纸一份，证明三个泵坑只有2.28立方米，联兴公司216258.8元对账单编造出上百个泵坑混凝土用量95.96立方米，该对账单系伪造。 被上诉人武功建筑总公司对此质证意见为：不属于新证据，图纸的标注日期为2016年12月，本案所涉施工是在2015年施工的，对图纸的真实性不认可。 被上诉人武功建筑总公司提交陕二建作为原告起诉的不当得利一案的诉状及撤诉裁定。证明：陕二建不存在超付的情形，最后撤诉结案了。 上诉人对此质证意见为：陕二建撤诉的事情我们不清楚，说明把土建混在一起了，对证据的真实性认可，但对证明目的不认可。 被上诉人同时提交和陕二建的协议、合同共三份。包括：预拌混凝土供需合同、协议书（土方开挖及素土回填）、协议书（砂石、砖、机械使用）。证明：武功建筑总公司与陆奎及陕二建之间合同内容，因为之前用过合同，所以在污水站施工中就没有再签订合同，就按照以前的单价算账。 上诉人对此质证意见为：这工程也是陆奎分包过来的，不是直接和陕二建签的，也是土方、机械，没有专门进行核算。结算单是2015年出的，所以证据是伪造的。 合议庭审查后对上诉人提交图纸的真实性不予认定；对被上诉人武功建筑总公司提交的证据的真实性予以认定。 本院二审查明的事实与原审一致。另二审中，对于武功建筑总公司供应商混的问题，被上诉人武功建筑总公司对此答复为：陆奎是外地人，本地商混公司不愿欠账给陆奎，经协商后以武功建筑总公司的名义购买。 本院认为：依据目前查明的事实，陕二建对于武功建筑总公司提出的决算数额中的385963.34元提出异议，认为属于污水站项目。武功建筑总公司后撤回起诉，并就该385963.34元款项起诉环境工程公司和陆奎的行为表明武功建筑总公司认可该款项的支付责任与陕二建名下的施工项目无关。由于陕二建已经明确提出异议，因此该部分款项是否由陕二建实际支付与本案中环境工程公司是否应承担连带责任无关，上诉人不能以陕二建可能存在的超付情形来抗辩自身的责任承担。 从目前查明的事实综合考量，被上诉人所主张的385963.34元款项中，一审法院已经扣减了19800元，剩余数额中大部分属于沙石料、机砖和商品砼，且武功建筑总公司在起诉状中也自述向陆奎供应材料。陆奎与武功建筑总公司之间并无书面的合同，因此本案的性质难以认定为建设工程施工合同纠纷，本案所涉的款项亦不能认定为建设施工合同关系对应的款项。目前一审判决环境工程公司承担连带责任的依据不足，对于被上诉人武功建筑总公司主张的付款责任只能由陆奎承担。 综上，一审判决基本事实清楚，但认定法律关系及适用法律不当，应当予以改判，上诉人请求其不承担连带责任应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更杨陵区人民法院（2017）陕0403民初107号民事判决书第一项为：被告陆奎于本判决生效后十五日内支付原告陕西武功建筑工程总公司工程款366163.34元。 二、维持杨陵区人民法院（2017）陕0403民初107号民事判决书第二项。 一审案件受理费7090元，二审案件受理费6792元，合计13882元由被上诉人武功建筑工程总公司承担2882元，由被上诉人陆奎承担11000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇一九年一月二十三日 书记员  赵茜儒