辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终10757号上诉人（原审原告）：张尚春，男，1964年6月6日出生，汉族，现住沈阳市苏家屯区。上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司一分公司，住所地：洛阳市西工区牤岭路****楼。负责人：任动飞，该公司经理。委托诉讼代理人：余东方，男，汉族，1983年3月26日出生，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司，，住所地郑州市金水区花园路西、农业路********法定代表人：魏庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：余东方，男，汉族，1983年3月26日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：闫华强，男，汉族，1990年4月12日出生，该公司职员。原审被告：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市，住所地沈阳市苏家屯雪莲街**法定代表人：周俊峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永强，男，汉族，1977年8月4日出生，该公司员工。上诉人张尚春与上诉人中建二局第二建筑工程有限公司一分公司、被上诉人中建二局第二建筑工程有限公司、原审被告沈阳奥园新城置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初6119号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。张尚春上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判被上诉人支付上诉人工程款974480元和改判974480元工程款的利息从2014年6月起算，并按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，或发回重审；3、请求改判被上诉人给付上诉人50万元保证金的利息15万元或发回重审（利息以50万元为基数，从2012年1月至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算）；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决第二项事实清楚，应予维持；2、上诉人在原审中诉求判决给付的工程款是974480元，一审少判了10万元，应予改判。上诉人原审中诉求的数额是双方多次对账而得出的数额，被上诉人在原审中提供的2016年9月21日向河南安多律师事务所发的“回函”中也承认其应给付上诉人工程款974480元。被上诉人在庭审中只出示了复印件而未出示原件，虽庭审后原审组织双方对账，但被上诉人仍未出示给上诉人所有支付台账和借据及转账凭证的原件；被上诉人能提供周林园10万元钱的借据和相关证据，其就应该让周林园出庭澄清10万元钱的事实。上诉人认为，被上诉人有义务在二审中提供相应证据原件和让周林园出庭。从被上诉人提供的周林园出具的借条，已注明纯属是个人借款，与被上诉人公司无关；3、原判决第一项“判决工程款的利息从2014年8月26日起算，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算”是错误的，应予改判。涉案工程2012年6月交付，扣除保修期2年，即是2014年6月，上诉人诉请的工程款的利息从2014年6月起算是有事实根据和法律依据的。关于工程款利息的给付标准，被上诉人长期拖延上诉人工程款不给，是严重的违约行为，且给上诉人造成经济损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算；4、原判决对合同第十条第23款约定“不计利息”的理解和认定有误，应予纠正并改判。涉案工程于2011年11月验收合格，被上诉人理应依约于验收合格后一周内一次性将50万元保证金返还给上诉人，但其违约拒不返还，应支付逾期利息。中建二局一分公司、中建二局辩称：1、我方不欠其任何工程款，驳回其诉讼请求；2、我方与重庆征途公司存在合法有效的合同关系，因重庆征途公司注销，清算报告显示债权债务为零，未向我方主张债权，我方不欠付其工程款；3、张尚春与重庆征途公司存在挂靠关系，但其直接向我方主张支付工程款缺乏法律依据。根据最高院2017最高法民申3613号民事裁定书明确指出最高院建工司法解释第26条不适用挂靠情形，该解释赋予主张工程款权利的主体为承包人不是实际施工人；4、10万元付款，一审组织双方对账，我方提交了重庆征途公司出具的财务收据及我方的转账记录事实清楚；5、重庆征途公司出具书面承诺书中，承诺未向我司出具税务发票前，我方有权拒绝支付工程款，至今未开具发票，且已注销，付款条件不成就，不应支付利息。质保金已经返还，更不应该承担利息。奥园公司述称：同意一审判决。中建二局一分公司上诉请求：1、依法撤销原审第一项、第二项判决；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。重庆征途公司在接到上诉人多次要求其承担质量维修并出具税务发票的书面通知下经过清算完成注销登记，案涉债权已消灭。一审法院遗漏认定案涉工程在质量保修期内出现质量缺陷，重庆征途公司拒绝修复，应承担质量维修费用1378216元；2、一审判决适用法律错误，被上诉人不是案涉工程的实际施工人，也不是本案的适格原告；3、一审法院判决错误，上诉人不应承担利息。被上诉人至今尚有3227838元税务发票未开具，在上诉人付款条件不成就的情况下，一审法院判决上诉人承担利息没有道理的。张尚春辩称：我是实际施工人，有权取得工程款，公司虽然注销，但是欠债事实存在。10万元是我借周林园个人借款，已经还完，与工程款无关。中建二局辩称：同意上诉人的上诉请求。奥园公司述称：同意一审判决。张尚春向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告建筑工程人工费974449元及利息21万元（利息以974449元为基数，从2014年6月至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算），合计1184480元；2、请求判令被告返还原告保证金50万元及利息15万元，合计65万元（利息以50万元为基数，从2012年1月至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算）；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2010年7月12日，原告以重庆征途建筑劳务有限公司名义与被告中建二局一分公司签订了《劳务承包合同》。工程名称：苏家屯奥园新城一期工程。工程工期：2010年4月3日开工，样板区别墅2010年7月30日完工；别墅区2010年11月15日完工；高层2011年10月30日完工。承包范围:别墅样板区和高层区。承包方式：包人工、包辅材、包小型机具。工程内容：钢筋工程、模板工程、砼工程、砌筑、抹灰及粗装工程、脚手架工程、后浇带等18项工程。工程造价：详见此条和合同内造价表。付款方式：无预付款；每月25-28日，乙方向甲方报工程进度款，甲方审核后办月结算，乙方认可后，甲方在次月25日前支付乙方工程进度款。合同第三条第1款约定：合同乙方现场负责人系原告张尚春。第七条第6款第（1）项约定：合同内全部工程完工，办理妥竣工工程移交手续及工程竣工验收资料，甲方与乙方在30个工作日内办理完结算，办理完结算后30个工作日内支付结算价（以扣除合同约定的各种费用后的额度为基数）的95%（须经甲方确认，含已付的生活费，并中减各种奖罚款项），质保金在质保期满后28天内免息支付。第七条第6款第（2）项约定：乙方必须向甲方出具同等金额的工程归属地税务局（所）开出的正规发票。若不能提供的，甲方将在结算中扣除营业税等两税一费3.445%，并按当地税法规定比例3%扣除乙方企业应提供发票费用，外加发标金额0.3%的手续费。第七条第7款约定：甲方对乙方所施工工程实行保修金制度，额度为分包结算总价的5%。保修期内从工程业主方正式验收之日起计算，为期两年。第九条第5款约定：甲方按合同规定拔付乙方工程进度款，办理分包工程竣工结算。第十条第23款约定：本工程履约保证金50万元，乙方应在合同签订后三日内向甲方交纳，其中质量保证金10万元、安全保证金10万元，工期保证金15万元。农民工发放保证金10万元，服从甲方项目部管理保证金5万元。本合同主体工程全部施工完毕经质检站、业主、监理、甲方验收合格后一周内一次性返还乙方。另查明，重庆市征途建筑劳务有限公司于2016年10月18日核准注销，该公司股东为余荣强、杨莉君，二人于2017年11月28日在四川省成都市公证处出具证明一份，证明本案原告与该公司系挂靠关系，原告系涉案工程实际施工人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否是适格主体；二、三被告是否应向原告支付工程款、保证金及利息。关于争议焦点一，《劳务承包合同》虽系重庆征途建筑劳务有限公司与被告中建二局一分公司签订，但重庆征途建筑劳务有限公司已依法注销，且该公司股东已出具公证书，证明该公司与原告原系挂靠关系，原告为实际施工人，故张尚春作为原告提起诉讼并无不当。关于争议焦点二，本案的承包合同系被告中建二局一分公司签署，被告中建二局一分公司系被告中建二局的分公司，故原告要求二公司给付工程款于法有据，本院予以支持。因被告奥园公司与原告之间并无合同关系，且原告亦未举证证明奥园公司与被告中建二局、被告中建二局一分公司之间存在欠付工程款问题，故被告奥园公司无需承担给付工程款责任。关于欠付工程款的数额问题，原告提供了的分包工程结算书（终结），工程结算总价为23227837元，主张扣除被告已付工程款22035670元、税金217718元，剩余工程款应为974449元，被告中建二局、被告中建二局一分公司认可该结算书及税金，但认为其已付工程款为22135670，并出具了支付台账、收款收据、转账凭证、借条，辩解多出的10万元系2010年7月25日通过案涉工程原项目经理周园林通过银行转账给原告妻子，在分包工程结算书（终结）中漏掉该10万元，原告承认其妻子收到10万元，否认系本案工程款，通过本院组织原、被告双方对账，原告无法陈述清楚其妻子收到10万元的缘由，故被告中建二局、被告中建二局一分公司应支付原告工程款的数额应为874449元。关于工程款的利息问题，因双方于2014年8月26日签署分包工程结算书（终结），双方对利息标准未约定，故本院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间自2014年8月26日至实际给付时止。关于保证金50万元及利息问题，因双方结算时已确认保证金，故被告中建二局、被告中建二局一分公司应予返还，因双方在合同第十条第23款约定“不计利息”，故原告主张保证金的利息问题，本院不予支持。关于被告中建二局、被告中建二局一分公司辩解的施工内容存在大量质量缺陷，应承担质量维修费用问题，因案涉工程已完工并投入使用多年，且合同约定质保期为2年，故对二被告的辩解，本院不予采信。关于被告中建二局、被告中建二局一分公司辩解的应追加重庆征途建筑劳务有限公司为本案第三人问题，因该公司已经依法进行了注销，且公司股东出具了公证书，证明了原告与该公司的关系，故对二被告的辩解，本院不予支持。判决：一、被告中建二局第二建筑工程有限公司、被告中建二局第二建筑工程有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告张尚春工程款874449元及利息（以874449元为基数，时间自2014年8月26日起至被告实际给付时止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告中建二局第二建筑工程有限公司、被告中建二局第二建筑工程有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告张尚春保证金50万元；三、驳回原告张尚春的其他诉讼请求。案件受理费21310元，由原告张尚春负担4140元，被告中建二局第二建筑工程有限公司、被告中建二局第二建筑工程有限公司一分公司负担17170元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，本案争议的《劳务承包合同》系重庆征途劳务有限公司与上诉人中建二局一分公司签订，上诉人张尚春虽提出其为涉案实际施工人，但其仅承担了涉案工程的劳务分包内容，而且在签订合同时，重庆征途劳务有限公司亦向上诉人中建二局一分公司出具了“授权委托书”，授权上诉人张尚春代表其公司签署施工合同，故对于上诉人中建二局一分公司主张上诉人张尚春不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中承包人身份的上诉请求，本院予以认定。但本案审理中，上诉人张尚春提交了重庆征途劳务有限公司股东出具的《证明》，其上明确了涉案工程的剩余工程款及保证金由上诉人张尚春享有权利，故根据该证明，重庆征途劳务有限公司应将本案争议的剩余工程款及保证金债权转让给上诉人张尚春，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，重庆征途劳务有限公司转让债权的行为不违反上述法律规定，一审判定上诉人中建二局一分公司及被上诉人中建二局承担给付责任，并无不当。对于欠付工程款数额的争议。二审中，上诉人张尚春虽主张已付款中10万元为案外人周园林个人借款，并主张已经返还借款，但审理中未提交证据予以佐证，故一审认定该款项为已付款，并无不当。对于上诉人中建二局一分公司提出涉案工程存在质量问题，上诉人张尚春应承担质量维修费用1378216元的上诉请求，一审中，上诉人中建二局一分公司虽向法庭提交了《维修费用扣款台账》、奥园公司《工作联系函》等证据，但本案中，上诉人张尚春仅承担涉案工程的劳务施工内容，故对于上诉人中建二局一分公司主张的涉案工程质量问题，是否因上诉人张尚春劳务施工所致，上诉人中建二局一分公司未提交证据予以佐证，故对于中建二局一分公司该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持。对于欠付工程款利息的争议。审理中，上诉人张尚春对未开具3227837元工程款发票的事实未提出异议，亦对重庆征途劳务有限公司出具的“承诺书”的真实性未提出异议，因该“承诺书”上标注了“…将所欠全部工程款发票（以最终结算总额为准）全部上缴贵司沈阳奥园项目部，如未能按此承诺履行，贵司可停止支付我单位工程款…”的字样，故根据该承诺书表述，在重庆征途劳务有限公司未履行开具工程款发票义务的情况下，上诉人中建二局一分公司对于给付工程款的义务享有同时履行抗辩权，故一审判定上诉人中建二局一分公司支付欠付工程款利息，存有不当，应予改判。对于保证金的争议。当事人对于保证金的数额未提出异议，二审中，上诉人中建二局一分公司虽提出已通过账目抵扣方式返还了保证金，但未提交证据证明其已实际支付了该款项，故一审判定上诉人中建二局一分公司返还该款项，并无不当。对于该款项的利息争议。在涉案工程施工合同中，标注了“…主体全部施工完毕经质检站、业主、监理、甲方验收合同后下周内一次性返还乙方，不计利息”，但上诉人中建二局一分公司于2014年7月15日在重庆征途劳务有限公司出具的《履约保证金退还申请》上，标注了“同意返还履约保证金50万元”字样，故对于上诉人中建二局一分公司未按约定返还履约保证金的行为，属于违约行为，上诉人张尚春要求其承担给付利息责任，应予支持，一审仅以施工合同约定“不计利息”为由未予支持，存有不当。对于利息的起算时间，上诉人张尚春主张涉案工程主体于2011年11月已通过验收，但未提交证据予以佐证，故对于上诉人张尚春以2012年1月起算该款项利息的上诉请求，因证据不足，本院不予采信。对于上诉人张尚春主张应以中国人民银行同期同类贷款利率2倍计息的上诉请求，因法律依据不足，本院不予采信。故对于该款项的利息计息标准问题，应为上诉人中建二局一分公司同意返还保证金的时间为利息起算时间，即2014年7月15日，以中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初6119号民事判决第二项；二、撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初6119号民事判决第三项；三、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初6119号民事判决第一项“被告中建二局第二建筑工程有限公司、被告中建二局第二建筑工程有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告张尚春工程款874449元及利息（以874449元为基数，时间自2014年8月26日起至被告实际给付时止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“中建二局第二建筑工程有限公司、中建二局第二建筑工程有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付张尚春工程款874449元”；四、中建二局第二建筑工程有限公司、中建二局第二建筑工程有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付张尚春保证金利息，以500000元为基数，时间自2014年7月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回上诉人张尚春其他诉讼请求及上诉请求；四、驳回上诉人中建二局第二建筑工程有限公司一分公司其他上诉请求；一审案件受理费21310元，由上诉人张尚春负担4140元，被上诉人中建二局第二建筑工程有限公司、上诉人中建二局第二建筑工程有限公司一分公司负担17170元。二审案件受理费26360元，由上诉人张尚春负担5050元，上诉人上诉人中建二局第二建筑工程有限公司一分公司负担21310元本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一九年一月十七日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。