广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终3763号 上诉人（原审被告）：广西四方建设工程有限公司,住所地广西壮族自治区玉林市一环东路**。 法定代表人：黄干维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘绍文，广西鹏越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临桂家合混凝土有限公司，住，住所地广西壮族自治区临桂区临桂镇乐和工业集中区/div> 法定代表人：彭维胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘骑绮，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西和益房地产开发有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区区仕通路碧水山庄会所/div> 法定代表人：于承暄，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区仕通路碧水山庄会所/div> 负责人：于承暄，该公司总经理。 以上两被上诉人的委托诉讼代理人：张文婷，广西和益房地产开发有限责任公司的员工。 上诉人广西四方建设工程有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人临桂家合混凝土有限公司（以下简称家合公司）、广西和益房地产开发有限责任公司（以下简称和益公司）、广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司（以下简称和益公司临桂分公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 四方公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判以砼款1142192.17元为基数，从2016年9月21日按照同期银行贷款利率计算违约金；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》而确定按照2%计算违约金错误，本案基础法律关系不是民间借贷纠纷；二、上诉人未能向家合公司支付货款，是因为和益公司、和益公司临桂分公司拖欠上诉人工程款，上诉人欠款不是恶意而为，因此，不应当承担过高违约金；和益公司、和益公司临桂分公司恶意欠款，违反诚信原则，且是涉诉工程的受益人，其应当承担违约金；上诉人因承建和益公司、和益公司临桂分公司的工程，垫资两千多万元，上诉人承受巨大经济损失，从公平原则考虑，上诉人也不应承担巨额违约金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。 家合公司辩称：违约金在合同中有约定，依据合同相对性，本案与和益公司、和益公司临桂分公司无关。 和益公司、和益公司临桂分公司共同辩称：请求维持一审判决。 家合公司向一审法院起诉请求：1、被告四方公司清偿原告砼款人民币1375152.37元以及违约金275030元（以 1375152.37元为基数，按照合同约定每月2%计算，自2015年12月1日暂算至起诉之日，实际数额计算至被告清偿所有款项之日止）；以上共计人民币1650182.8元；2、被告承担本案所有诉讼费（包括诉讼费、保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：2014年7月10日，以原告家合公司为供方，被告四方公司为需方，双方签订了一份《临桂家合商品混凝土购销合同书》，合同约定由原告向被告四方公司承建的碧水山庄第五期工程1期工程嘉府.瑞府.碧水台5-9#商铺15-21#22-23#及半地下室项目提供混凝土。其中合同的第四条约定：3、如需方连续45天以上无混凝土供货交易，视需方工程为缓建或停建，从供方最后一次供货之日起，需方最迟在60日内付清所有混凝土货款。第六条约定：1、需方不能按时付款，供方有权暂停供货，由此产生的损失供方不负责任。同时需方必须向供方支付所欠款金额每月2%的违约金，在工程封顶前必须付清总货款的95%以上，并且供方可暂不提供28天混凝土强度报告。合同签订后，原告如约向被告四方公司供应了混凝土。被告四方公司分别于2015年7月6日、2015年9月15日、2015年9月25日、2015年11月6日分别支付了砼款200000元、250000元、150000元、50000元，共计650000元给原告。停止供货后，原告与被告四方公司对原告所提供的混凝土量以及价款未经结算，原告认为总计供货2025152.4元，被告四方公司尚欠 1375152.37元未付，故诉至该院，请求作出如其诉请的判决。 本案诉讼过程中，被告四方公司于2016年10月28日向该院提出管辖异议，该院以（2016）桂0312民初1762号民事裁定书驳回其提出的异议，其不服，上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。2017年3月1日，被告四方公司提出申请，请求追加和益公司、和益公司临桂分公司为本案共同被告参加本案诉讼。经该院审查，为查清案件事实，依法追加和益公司、和益公司临桂分公司为本案共同被告参加本案诉讼。 同时查明，原告对其主张的总货款2025152.4元，提供了李炳强、莫开秀等人签字的对账单和曾伟伟、陈健、张军、陈卿、莫开秀、黄家成、莫世琨、曾如祥、梁鹤鑫、李秀山、林冠均等人签字确认的签收单予以证实，被告四方公司认可李炳强是项目部员工，其他送货单上签名的人是项目部的民工，但对他们的签名认可的供货量不予认可。2017年4月13日，原告向该院提出了对其向被告四方公司提供的混凝土方量及价值进行鉴定。经该院委托，广西盛元华工程造价咨询有限公司于2018年7月9日作出了《碧水山庄第五期嘉府、瑞府、碧水台5-9#商铺15-21#22-23#及半地下室工程项目所用的混凝土方量及方量价值鉴定报告》，鉴定结果为：1、本公司依据双方提供的资料，结合现场实际勘查，依据诉讼双方在合同中约定的合同价款确定和调整方式，得出现场能核实并能准确计量的混凝土量为4955.24立方米，总价为1576429.09元。2、水渠壁、塔吊基础、溶洞处理等隐蔽工程或者签证的混凝土量现场无法准确计量，工程量依据原告提供的货单统计明细确定，混凝土量为748.00立方米，总价为215763.08元。原告支出鉴定费30377元。对此鉴定报告，原告与被告四方公司均无异议，但被告四方公司提出，被告四方公司与被告和益公司、和益公司临桂分公司的造价鉴定正在进行中，两者是有牵连的，为了避免出现比如说混凝土的量有冲突等问题，建议本案暂时中止。被告和益公司、和益公司临桂分公司对鉴定有异议，不认可鉴定的依据，认为2015年8月以后的供货是不存在的，不应当结算在内等，故不予认可。 另查明，被告四方公司承建的碧水山庄第五期工程1期工程嘉府.瑞府.碧水台5-9#商铺15-21#22-23#及半地下室项目由被告和益公司临桂分公司发包。和益公司临桂分公司是和益公司成立的分公司。 一审法院认为，本案讼争属买卖合同纠纷。原告家合公司于2014年7月10日与被告四方公司签订的《临桂家合商品混凝土购销合同书》，系双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，是合法有效合同，应受法律保护，双方均应根据合同的约定履行各自的义务。原告家合公司依约向被告四方公司供应了混凝土，被告应履行支付混凝土款的义务。本案原告向被告四方公司供应的混凝土量以及价款已经由广西盛元华工程造价咨询有限公司作出了《碧水山庄第五期嘉府、瑞府、碧水台5-9#商铺15-21#22-23#及半地下室项目所用的混凝土方量及方量价值鉴定报告》，该鉴定程序合法，依据充足，原告与被告四方公司对鉴定报告也无异议，故该鉴定报告该院予以认定，并在本案中予以采信。至于被告和益公司以及和益公司临桂分公司陈述的不予认可鉴定报告的理由，因未提供证据予以证实，该院不予采信。根据被告四方公司项目部员工以及农民工签名的对账单和供货单以及鉴定报告，该院确认原告向被告四方公司供应的混凝土总价值为1792192.17元【按1576429.09元+215763.08元（虽然水渠壁、塔吊基础、溶洞处理等隐蔽工程或者签证的混凝土量现场无法准确计量，但供应单上签名的均是被告四方公司雇佣的农民工，且被告四方公司与原告签订的合同中并未约定固定人员签字确认供货数量、时间等内容，因此，对该部分工程的混凝土价款该院予以确认）计算并支持】，扣除被告四方公司已经支付的650000元，被告四方公司还应支付1142192.17元给原告。原告与被告四方公司签订的合同已经约定了被告四方公司不能按时付款，需向原告支付欠款金额每月2%的违约金，本案中，由于双方在停止供应混凝土后，被告四方公司既没有按合同约定支付货款，亦没有积极配合对所欠原告的货款进行结算，被告四方公司的行为应视为构成了违约。考虑原告与被告四方公司未对货款进行结算，原告亦未提供按合同约定的每个付款节点的具体时间及相应所欠货款的具体金额，因此，该院认为逾期付款违约金应以1142192.17元为基数，从原告起诉之日即2016年9月21日起按月利率2%计付利息至付清款项止给原告。对原告诉请超过部分的混凝土款以及违约金，不符合本案事实和法律规定，该院不予支持。本案中，违约金按月息2%计算，是原告与被告四方公司自愿的作出的约定，折算为年利率为24%，亦未超出《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中对利息未超过年利率24%的规定，因此，被告提出违约金过高，请求予以减少的请求，该院不予支持。对被告四方公司辩称要求和益公司以及和益公司临桂分公司对四方公司所欠原告债务承担连带责任的问题，该院认为，和益公司以及和益公司临桂分公司不是本案所涉合同的相对人，且原告亦未主张要求和益公司以及和益公司临桂分公司承担连带责任，同时，不安抗辩权的行使是在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序的情形下才能行使，而被告四方公司与原告家合公司及被告和益公司临桂分公司形成的是两个不同法律关系的合同，因此，其辩称的行使不安抗辩不符合法律规定，因此，对被告四方公司上述辩称，该院亦不予支持。对于被告四方公司在庭审提出的“被告四方公司与被告和益公司、和益公司临桂分公司工程造价鉴定正在进行中，两者是有牵连的，为了避免出现比如说混凝土的量有冲突等问题，建议本案暂时中止”的主张，该院认为，被告四方公司与被告和益公司、和益公司临桂分公司之间的纠纷与本案是两个不同的法律关系，独立存在，且本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，故，该院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西四方建设工程有限公司支付砼款1142192.17元给原告临桂家合混凝土有限公司；二、被告广西四方建设工程有限公司支付违约金（以所欠砼款1142192.17元为基数，从2016年9月21日起按月利率2%计算至付清货款止）给原告临桂家合混凝土有限公司；三、驳回原告临桂家合混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19652元，由原告临桂家合混凝土有限公司负担4052元，被告广西四方建设工程有限公司负担15600元。鉴定费30377元由被告广西四方建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，家合公司与四方公司签订的《临桂家合商品混凝土购销合同书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，是合法有效合同。家合公司与四方公司对一审判决欠款数额1142192.17元无异议，对此，本院予以确认。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：一审判决的违约金是否过高。本院对争议焦点评述如下： 《临桂家合商品混凝土购销合同书》中约定，四方公司不能按时付款，需以应支付欠款金额为基数按照月利率2%的标准向家合公司支付违约金，故四方公司应当依照合同约定履行义务。四方公司主张本案不能适用民间借贷的相关规定，按照月利率2%的标准支付违约金过高，应按照银行同期贷款利率支付违约金。本院认为，逾期支付货款实际上是占用他人资金，因此，违约方逾期付款造成守约方的损失可参照民间借贷的相关规定。在实践当中，借款成本及贷款收益往往高于银行同期贷款利率，按银行同期贷款利率支付违约金并非在所有情形下都是最合理的违约金支付标准。本案双方在合同中约定的违约金按月息2%计算，折算为年利率为24%，未超出《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中对利息未超过年利率24%的规定，可以不认定为违约金约定“过高”，一审判决四方公司支付违约金（以所欠砼款1142192.17元为基数，从2016年9月21日起按月利率2%计算至付清货款止）给家合公司，并无不当。 综上所述，四方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由广西四方建设工程有限公司司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 锦 审判员 李 柳 审判员 朱孟儒 二〇一九年一月九日 法官助理黄冰玉 书记员欧洁