上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0106刑初1448号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告单位上海竺某某企业管理有限公司(以下简称“竺某某公司”)，住所地上海市嘉定区。诉讼代表人钱某，女，1982年12月8日出生。被告单位上海夯某网络技术有限公司(以下简称“夯某公司”)，住所地上海市嘉定区。诉讼代表人孙某2，男，1970年12月7日出生。被告人孙3，男，1976年6月15日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。辩护人李云祥，上海瀛泰律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉〔2018〕867号起诉书指控被告单位竺某某公司、夯某公司犯非法经营罪、被告人孙3犯非法经营罪、伪造公司印章罪，于2018年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人钱某、孙某2、被告人孙3及其辩护人李云祥到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：(一)关于非法经营的事实2010年6月、2014年6月，被告人孙3先后成立被告单位竺某某公司、夯某公司并负责两家公司的实际经营，竺某某公司、夯某公司系“两块牌子、一套班子”，两家公司均非中国电信的合同代理商，均无电信宽带业务的经营资质。2012年8月起，竺某某公司、夯某公司由孙3主使，对外谎称系中国电信代理商，先后与上海XX装饰工程设计有限公司、上海XX集团有限公司等145家客户公司签订网络服务、光纤接入服务等合同。随后，竺某某公司、夯某公司私下向中国电信申请低于合同约定档次的宽带，提供给客户公司使用，但仍按照合同约定的价格向客户公司收取网络服务等费用，从中非法牟利，违法所得用于公司经营。经审计，截至2016年10月，竺某某公司共与57家公司签订合同，对外收取网络服务费等人民币(以下币种均为“人民币”)1,910,560元，接入费等6,210元，支付给中国电信521,652元；夯某公司共与88家公司签订合同，对外收取网络服务费等2,465,182元，接入费等28,910元，支付给中国电信689,556元。(二)关于伪造公司印章的事实2014年7月，被告人孙3作为竺某某公司的实际经营人，和上海XX财会服务有限公司(以下简称“XX公司”)签订网络服务合同。孙3随后在其向中国电信申请宽带的材料上加盖了伪造的XX公司公章，并最终顺利申请到了低于合同约定档次的宽带，提供给XX公司使用，从而从中套利。2016年10月31日，公安机关从竺某某公司员工李某2处，查扣了该枚伪造的印章。(三)其他相关事实2016年10月25日，被告人孙3被公安机关抓获。到案后，孙3如实供述了主要犯罪事实。在审理过程中，被告人孙3退交违法所得160万元。以上事实，被告单位竺某某公司、夯某公司的诉讼代表人及被告人孙3在开庭审理过程中无异议，且有证人张某某、李某1、杜某某、魏某某、钱某、孟某、李某2、谢某某、管某某、孙某1、于某、冯某、宋某某、林某、徐某、沈某某等人的证言笔录，书证档案机读材料、企业法人营业执照等工商注册材料，中国电信股份有限公司上海分公司出具的《证明》、上海市公安局静安分局调取的电信业务市场综合管理信息系统资料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、网络服务合同、发票、银行交易凭证，调取证据通知书、调取笔录、调取证据清单、伪造的印章照片、XX公司宽带申请档案，立案决定书、银行汇款凭证，上海司法会计中心有限公司出具的《关于孙3涉嫌非法经营案的司法会计鉴定意见》《司法鉴定意见书》，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，被告人孙3的供述笔录及公安机关出具的《抓获经过》等证据证实，足以认定。本院认为，被告单位竺某某公司、夯某公司擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人孙3作为两家被告单位直接负责的主管人员，非法经营情节严重，亦应以非法经营罪追究其刑事责任；被告人孙3伪造公司印章用于违法活动，其行为又构成伪造公司印章罪，依法应当二罪并罚。被告人孙3伪造公司印章的行为，虽与其非法经营的事实存在一定关联，但并非是其通过竺某某公司非法经营的必要手段，不构成刑法意义上的牵连犯，对辩护人关于被告人孙3的行为应按照牵连犯的原则以非法经营罪一罪论处的辩护意见，本院不予采纳。被告人孙3到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，对被告单位竺某某公司、夯某公司亦可以依法从轻处罚。被告人孙3能退赔部分违法所得，对竺某某公司、夯某公司及孙3均可以酌情从轻处罚。根据被告人孙3的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度等，可以适用缓刑。采纳辩护人的相关辩护意见。据此,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第三十条，第三十一条，第二百八十条第二款，第十二条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海竺某某企业管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百二十万元。(罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告单位上海夯某网络技术有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百六十万元。(罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、被告人孙3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)四、责令退赔违法所得，连同已退赔的部分以及缴获的伪造印章等一并予以没收。孙3回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 龚 雯人民陪审员 蔡 俊审 判 员 沈玉青二〇一九年一月二十三日书 记 员 周子扬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二百八十条……伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。……第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。