重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民终7167号 上诉人（原审被告）：刘子容，女，1964年1月7日出生，汉族，住重庆市大足区。 上诉人（原审被告）：刘子彬，男，1970年7月11日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人（原审被告）：刘欣，女，1990年11月22日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人（原审被告）：刘蕊，女，2002年8月9日出生，汉族，住重庆市渝中区。 法定代理人：刘子彬（刘蕊之父），男，住重庆市渝中区。 上诉人共同委托代理人：谢俊峰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 上诉人共同委托代理人：梁宵，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆万达广场置业有限公司，住所地重庆市巴**龙海大道****1-28、36、37、38，统一社会信用代码91500113077251131X。 法定代表人：曲晓东，总裁。 委托诉讼代理人：秦健，重庆钜沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任数英，重庆钜沃律师事务所律师。 上诉人刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊与被上诉人重庆万达广场置业有限公司（下称万达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初8150号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊上诉请求：一、撤销原判决第四项、第五项、第七项、第八项，改判：被上诉人向上诉人返还购房款4057154元；上诉人向被上诉人支付代偿款项利息45979.2元（以代偿金额为基数，自2017年12月13日起至2018年6月11日，按照同期银行贷款利息标准计算）；扣除被上诉人代偿款项2125796.2元及代偿款利息45979.2元后，被上诉人应返还上诉人1885378.6元。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人商品房预售合同纠纷一案，重庆市巴南区人民法院作出（2018）渝0113民初8150号民事判决书。上诉人不服该判决，认为本案系由被上诉人因承担保证担保责任后行使追偿权发生，本案的案由应为追偿权纠纷，原审认定的法律关系性质错误；案涉《协议书》第四条第5款第（3）项、第十五条系格式条款，且无限加重购房人责任，该条款无效，原审据以判决上诉人承担巨额违约责任错误；同时，原审判决解除案涉商品房买卖合同后，应依法判令被上诉人返还房款，属适用法律错误。依法应纠正。一、原审认定的法律关系性质错误。2013年12月30日，被上诉人与上诉人刘子容、原购房人陈孝琼签订案涉合同后，上诉人刘子容、原购房人陈孝琼依约支付首付款2057154元。2014年4月17日，上诉人刘子容、原购房人陈孝琼与贷款人农行沙坪坝支行及被上诉人作为保证人签订《个人购房担保贷款合同》及《抵押贷款合同》。2014年4月23日，农行沙坪坝支付发入贷款200万元，该款为被上诉人取得。因上诉人遇诸多变故，未能及时偿还贷款人农行沙坪坝支付贷款本息并形成诉讼。重庆市沙坪坝区人民法院依法作出12771号民事判决书，判决被上诉人承担担保责任。2017年12月13日，被上诉人向农行沙坪坝支行支付2125796.2元，履行保证担保责任。2018年6月11日，被上诉人向巴南区人民法院提起诉讼，提出解除合同，支付违约金并行使追偿权等主张。综上，足以说明本案系由被上诉人因承担保证担保责任后行使追偿权发生，本案的案由应为追偿权纠纷，原审认定的法律关系性质错误。二、原审据以做出判决的合同条款无效。1、案涉合同条款中解除合同违约金、代偿违约金明显过高。根据合同法及最高人民法院相关司法解释规定，违约责任不得过分高于实际损失，如高于实际损失百分之三十即应认定违约金过高，依法应予调整。法院调整违约金，应以实际损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被上诉人自农行沙坪坝支行放款之日，已经取得全部房款，至代偿事实发生之日并无损失，代偿之后，代偿款资金占用损失以代偿金额为基数，自2017年12月13日起至2018年6月11日，按照同期银行贷款利息标准计算，仅为45979.2元。原审支持的解除合同违约金、代偿违约金高出实际损失几十倍，明显过高。2、案涉合同条款中房屋使用费约定于法无据，且明显过高。本案中，2014年3月12日已经办理预购商品房买卖合同备案登记，2014年4月23日案涉商品房所有价款支付完毕，2015年11月15日案涉房屋已经交付。在此情形下，上诉人虽未取得不动产权证，但合法占有该房屋，至案涉合同解除期间，被上诉人已经取得全部房款并无损失。因此，案涉合同解除后上诉人不应支付房屋使用费。同时，案涉合同条款中房屋使用费约定明显过高，根据约定，计费标准为房款总额3%/月，远超正常的不动产收益率。2、案涉《协议书》第四条第5款第（3）项、第十五条无限加重购房人责任，背离公平原则。根据前述合同条款中代偿违约金约定，如发生甲方承担保证担保责任，乙方应按日向甲方支付全部款项及损失赔偿金万分之五的违约金：如因乙方原因致使买卖合同解除的，乙方需支付的违约金包括：解除合同违约金为购房款总额20%违约金，解约费用，如违约金不足，甲方有权继续追偿；如乙方逾期未能将房屋恢复原状并交还甲方，除继续承担前述责任外，乙方应支付购房款总额20%违约金；如该房屋交付后合同解除，乙方向甲方支付房屋使用费，计费期间自交付至交还该房屋之日，计费标准为房款总额3%/月。按此违约金标准，在解除合同情形下，仅需自交付房屋后10个月时间出现合同解除情形，购房人即遭受购房款总额的全部损失。如交还房屋时间迟延，乙方还需按照房屋总3%/月标准支付房屋使用费。因此，前述条款无限加重购房人责任。与此相对应，甲方因自身原因逾期交房，则给予60日宽展期，宽展期内甲方无需承担违约责任，宽展期后仍未交付，甲方按照乙方移交房款日万分之一标准支付违约金等等。两者对比，无公平可言。遂述合同条款为格式条款，应属无效。三、原审第四项、第五项、第七项系根据前述合同条款判决，违背公平原则。根据原审判决第四项、第五项、第七项，上诉人承担的违约金包括：1、解除合同的违约金811430.8元；2、自2015年11月15日至返还房屋的房屋使用费，按照每月121714.62元计算，截止2018年10月12日，为33个月，共计4016582.46元；3、代偿2125796.2元的利息，按照日万分之五计算，截止2018年10月12日为130736.47元，以上合计4958749.73元。且前述第五项，第七项违约金持续增长，达到每个月15万元。如此判决结果和损失，因一项置业投资中近200万元贷款未及时偿付本息所致，非正常人所能接受，被上诉人因为代偿近200万元而获取巨额经济利益，远远超出合理的交易利润，其不公平之处令人惊诧。前述判决结果均能在案涉《协议书（商铺）》中找到根据，貌似该结果有据可依。但是，如前所述，前述合同根据无效，依据无效的合同条款不能正确确定合同权利义务关系，判决结果显然错误，且背离公平原则。四、原审判决遗漏合同解除后被上诉人应当返还已付房款事项。如前所述，被上诉人于2014年4月23日已经取得全部房款4057154元。合同解除后应当按照合同法第九十七条之规定恢复原状，本案中即应返还购房款。案涉《重庆市商品房买卖合同》解除后，被上诉人应当向上诉人返还购房款。原审中，上诉人缺席法庭审理而未提出返购房款的主张，但被上诉人不能据此将巨额购房款据为所有，原审法院未做审查亦遗漏判决，显然错误并损害上诉人合法权益。五、被上诉人未依法行使诉讼权利，其律师费主张不应得到支持。如前所述，原审无论是事实认定及法律适用，均存在重大问题，以致形成原审的错误判决，被上诉人未依法行使诉讼权利，其律师费主张不应得到支持。六、原审判决确有错误，应当依法改判。上诉人遇不幸，不再具有偿付贷款本息能力，在履约过程中确已违约，但上诉人违约原因令人痛惜且过错程度轻微，上诉人亦同意解除合同并愿承担相应责任。原审中，上诉人相信原审法院会做出公正裁决而未出庭也未作出抗辩。上诉人认为，权利应有限制，对明显不符常理的权利予以司法干预具有现实的社会需要和充分的法律根据。按照原审判决，被上诉人没有向上诉人返还购房款，在案涉合同关系建立至结束，上诉人支付了首付款2057154元，按揭款180601元，贷偿款2125796.2元，各项违约金截止2018年10月12日4958749.73元，合计9322300.93元，这一结果显然错误。原审判决第四项、第五项、第七项、第八项导致案涉合同权利义务关系失衡，上诉人的权利受到损害，依法应予撤销。根据法律规定，本案应当以被上诉人实际损失为基础适当减少，被上诉人实际损失极为有限，除代偿金额外资金占用损失仅45979.2元。被上诉人应返还的购房款4057154元扣除被上诉人代偿款项2125796.2元及代偿款利息45979.2元后，被上诉人尚应支付上诉人1885378.6元。请求二审法院查明事实后，依法改判。 被上诉人万达公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 万达公司一审起诉请求：1、判决解除原告与被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊签订的关于重庆市巴南区X房屋的《重庆市商品房买卖合同》及《协议书（商铺）》；2、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊立即配合原告办理注销《重庆市商品房买卖合同》（编号CX9号）的网签备案及房屋预告登记手续；3、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊支付原告代其偿还的银行按揭贷款本金、利息、罚息、复利、迟延履行期间的一般债务利息和加倍债务利息、律师费、诉讼费、公告费、保全费等共计2125796.2元；4、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊以2125796.2元为基数，按照每日万分之五的标准自2018年6月11日至款清之日止，向原告计付承担阶段性担保责任的违约金；5、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊向原告支付解除合同的违约金811430.8元；6、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊返还原告重庆市巴南区X房屋；7、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊从交房日2015年11月15日至实际返还原告房屋之日，按照每月121714.62元向原告计付房屋使用费；8、判决被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊支付原告律师费20000元。 原审法院审理查明：2013年12月30日，原告万达公司（作为甲方）、被告刘子容、原购房人陈孝琼（作为乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》（编号CX9号），约定：乙方购买甲方开发的涉案房屋，房屋总价款4057154元；乙方于合同签订之日支付首付房款326000元，首付款余额1711154元于2014年1月15日前付清，其余房款2020000元，乙方向按揭贷款银行申请按揭贷款方式支付。同日，原告万达公司（作为甲方）、被告刘子容、原购房人陈孝琼（作为乙方）签订《协议书（商铺）》，约定：“第四条关于付款的补充约定，5.就甲方提供阶段性按揭贷款担保事宜，乙方承诺严格按照《借款合同》履行还款义务，确保不因逾期还款等原因导致甲方承担阶段性担保责任，且为买卖合同及本协议项下乙方主要义务，双方就此明确如下：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁所产生的案件受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时，自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。（2）无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按揭银行终止《借款合同》或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除买卖合同，并要求乙方按照本协议的约定承担违约责任。第十五条违约责任，如因乙方原因导致买卖合同解除的，双方按以下方式处理，（1）乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。如乙方选择按揭贷款方式付款，除承担前述违约责任外，乙方还应自行办理撤销按揭贷款的所有手续，如确需甲方协助的，甲方由此产生的费用均由乙方支付；如因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。（2）如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，乙方应在甲方合同解除通知送达之日起10日内，配合甲方办理相关撤销手续。（4）如该房屋交付（含视为交付）后合同解除，乙方应向甲方支付房屋使用费，计费期间为该房屋交付（含视为交付）之日至乙方实际交还该房屋之日，计费标准为该房屋购房款总额3%/月，乙方实际交还该房屋时起，该房屋内遗留的装修、设施、设备的所有权归甲方所有，且甲方无需为此给予乙方任何补偿。被告刘子容、原购房人陈孝琼已向原告万达公司付清全部房款4057154元。2015年11月15日，原告万达公司向被告刘子容、原购房人陈孝琼交付涉案房屋。 2017年6月15日，重庆市沙坪坝区人民法院作出12771号判决书，载明：“经审理查明，2014年4月17日，借款人刘子容、陈孝琼与贷款人农行沙坪坝支行、保证人万达公司签订《个人购房担保贷款合同》及《抵押贷款合同》，约定借款金额：2020000元，用途:购买房产，期限：120个月，从2014年4月17日起至2024年4月16日，利率：以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之十后确定，抵押物：重庆市巴南区房屋。合同第九条约定保证方式为连带责任保证。合同第十一条约定：逾期还款按合同约定的执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息；对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利；因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同第三十一条约定：本合同项下借款采用阶段性保证+抵押，由阶段性保证人万达公司提供保证担保。涉案房屋于2014年3月12日办理了《重庆市预购商品房买卖合同登记备案证明》，于2014年4月23日办理了《重庆市土地房屋预告登记证明》，但涉案房屋产权尚未登记至买受人名下。农行沙坪坝支行于2014年10月24日向被告刘子容与陈孝琼发放了贷款2020000元。陈孝琼与被告刘子彬于1990年3月21日登记结婚。陈孝琼于2016年4月14日死亡，其第一顺序法定继承人为刘子彬、刘欣、刘蕊，且继承人未放弃遗产继承。判决：一、刘子容、左元祥、刘子彬、刘欣、刘蕊于本判决发生法律效力后十日内，归还农行沙坪坝支行支付截止2017年5月25日的贷款本金1819399.96元、利息122596.84元、罚息9153.75元、复利4797.84元，共计1955948.39元；二、刘子容、左元祥、刘子彬、刘欣、刘蕊于本判决发生法律效力后十日内，支付农行沙坪坝支行从2017年5月26日起至贷款本息结清之日止的罚息和复利（罚息以尚欠的借款本金1819399.96元为基数，在中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮10%的水平上上浮50%计算；复利以未偿还的利息和罚息为基数，在中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮10%的水平上上浮50%计算）；三、刘子容、左元祥、刘子彬、刘欣、刘蕊于本判决发生法律效力后十日内，支付农行沙坪坝支行律师费45000元；四、万达公司对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、刘欣、刘蕊对以上一、二、三项债务仅在其继承陈孝琼遗产范围内承担清偿责任。”12771号判决书已生效。 2017年11月1日，农行沙坪坝支行向原告万达公司发出《履行担保责任通知书》，要求原告万达公司偿还刘子容、刘子彬、左元祥、刘欣、刘蕊欠的截止2017年12月20日的全部贷款本息及费用2149588.94元。2017年12月13日，原告万达公司向农行沙坪坝支行支付12771号判决书判决的代刘子容、刘子彬、左元祥、刘欣、刘蕊清偿的债务2125796.2元。因被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊未能按期偿还银行贷款导致原告万达公司承担保证责任，原告遂诉请如上。 另查明，原告万达公司因本案诉讼支付律师费20000元。 原审法院认为：原、被告签订的《重庆市商品房买卖合同》及《协议书(商铺)》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告双方应当按照《重庆市商品房买卖合同》及《协议书(商铺)》约定全面履行自己的义务。本案债务发生于被告刘子彬与陈孝琼婚姻关系存续期间，因被告刘子彬未举证证明该债务为陈孝琼的个人债务，因此本案债务应按夫妻共同债务处理，即被告刘子彬应承担共同还款责任。陈孝琼死亡后，被告刘欣、刘蕊为其第一顺序法定继承人，且未放弃遗产继承，因此其应在遗产继承范围内承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定与《协议书(商铺)》的约定，本案中，按揭银行农行沙坪坝支行通知原告万达公司承担阶段性担保责任，且原告万达公司已向农行沙坪坝支行履行完12771号判决书判决的保证责任，故原告万达公司有权解除《重庆市商品房买卖合同》及《协议书(商铺)》，并要求被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊配合原告万达公司办理《重庆市商品房买卖合同》（编号CX9号）网签及预告登记撤销手续并返还原告万达公司涉案房屋，同时被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊应当向原告万达公司支付解除合同的违约金811430.8元（4057154元×20%），并自交房日2015年11月15日至实际返还房屋之日,按照每月以房屋购房款总额3%（4057154元×3%）即121714.62元向原告万达公司支付房屋使用费；同时被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊应当支付原告万达公司代其偿还的银行按揭贷款本金、利息、罚息、复利、迟延履行期间的一般债务利息和加倍债务利息、律师费、诉讼费、公告费、保全费等共计2125796.2元，并以2125796.2元为基数,按照每日万分之五自原告万达公司实际承担上述款项之日即2017年12月13日起至被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊实际支付上述全部款项之日止向原告万达公司计付承担阶段性担保责任的违约金，现原告万达公司仅要求被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊以2125796.2元为基数,按照每日万分之五自2018年6月11日至款清之日止计付承担阶段性担保责任的违约金，法院予以支持。对于原告万达公司诉请被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊支付律师费20000元，符合《协议书(商铺)》约定，被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊应当向原告万达公司支付因承担阶段性担保责任遭受的全部损失，包括本案律师费损失20000元，法院予以支持。被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊经法院传唤，公告期满未到庭参加诉讼，不影响法院依法判决。遂判决如下：一、原告重庆万达广场置业有限公司与被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊签订的《重庆市商品房买卖合同》（编号CX9号）及《协议书(商铺)》于本判决生效之日起解除；二、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊于本判决生效之日协助原告重庆万达广场置业有限公司撤销《重庆市商品房买卖合同》（编号CX9号）的网签与预告登记；三、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊于本判决生效之日返还原告重庆万达广场置业有限公司重庆市巴南区X房屋；四、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊向原告重庆万达广场置业有限公司支付解除合同的违约金811430.8元；五、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊自2015年11月15日至返还原告重庆万达广场置业有限公司重庆市巴南区X房屋之日按照每月121714.62元向原告重庆万达广场置业有限公司支付房屋使用费；六、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊向原告重庆万达广场置业有限公司支付代其偿还的银行按揭贷款本金、利息、罚息、复利、迟延履行期间的一般债务利息和加倍债务利息、律师费、诉讼费、公告费、保全费等2125796.2元；七、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊自2018年6月11日至付清2125796.2元之日止以2125796.2元为基数,按照每日万分之五向原告重庆万达广场置业有限公司支付承担阶段性担保责任的违约金；八、被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊向原告重庆万达广场置业有限公司支付律师费20000元；九、被告刘欣、刘蕊对以上第四项至第八项债务仅在其继承陈孝琼遗产范围内承担清偿责任。上述第四至第八项，限被告刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明，上诉人刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊未参加一审审理，上诉人在二审审理中抗辩涉案合同关于违约金及相关内容的约定无效，并提出违约金调整是合同当事人的权利。二审查明其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是刘子容、陈孝琼与万达公司就涉案房屋签订《重庆市商品房买卖合同》、《协议书（商铺）》的效力，以及万达公司要求解除该合同、及解除该合同上诉人应承担的违约责任。本院评述如下：首先，刘子容与陈孝琼与万达公司就涉案房屋而签订的《重庆市商品房买卖合同》、《协议书（商铺）》系双方当事人真实意思表示，协议内容并不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力，合同当事人均应按约自觉履行。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及第九十七条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方约定若因按揭银行通知万达公司承担担保责任的，万达公司有权解除合同，并要求乙方（即买方）承担违约责任。审理中查明，涉案房屋按揭银行农行沙坪坝支行通知万达公司承担阶段性担保责任，且万达公司已向农行沙坪坝支行履行完重庆市沙坪坝区人民法院作出12771号民事判决书判决的保证责任，万达公司要求解除合同符合双方约定的解除条件，依法应予准许。其次，按照合同及协议约定，万达公司解除合同有权要求乙方承担解除合同的违约责任。涉案合同乙方陈孝琼系与刘子彬婚姻关系存续期间购买的房屋，由此而产生的相关债务，因刘子彬未举证证明系个人债务，依法应由刘子彬及陈孝琼死亡后第一顺序法定继承人在其遗产范围内承担责任。第三，经查，万达公司因执行重庆市沙坪坝区人民法院作出的12771号民事判决书代刘子容、刘子彬、左元祥、刘欣、刘蕊清偿2125796.2元，承担了保证责任，现万达公司要求上诉人支付上述款项符合合同约定，本院予以支持。第四，关于万达公司请求上诉人承担解除合同而产生的违约金、使用费、资金占用损失及实际产生的律师费20000元等是否成立的问题。由于双方在合同中不仅约定了如因违约导致万达公司解除合同后，乙方（本案购买方）应承担购房款总额20%的违约金，同时还约定了房屋在交付后解除的，乙方应向甲方（万达公司）按月支付该房屋购房款总额3%的使用费至实际交还该房屋时止，另外还约定乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息导致甲方承担担保责任的，乙方还应对甲方实际承担全部支付款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止按日向甲方支付上述款项万分之五的违约金即资金占用损失，另支付甲方由此产生的律师费等损失。根据上述约定，乙方应向甲方承担的支付责任均是基于其违约导致解除合同后而应承担的违约责任，只是在合同中以不同形式出现，其实质仍为违约金性质。因本案一审审理中上诉人未出庭应诉，二审审理中上诉人认为合同中关于违约责任的相关约定过高应为无效，应视为上诉人在二审审理中对合同中关于违约金过高请求调整的抗辩，根据法律规定，当违约金约定过分高于实际损失，当事人有权申请调减。鉴于万达公司已按约定主张其解除合同违约金、已支付款项的资金占用损失违约金、律师费20000元等，在此基础上万达公司再主张合同约定的房屋使用费，由于该费用的性质属违约金，而该约定标准为按月支付购房款总额3%，实为年利率36%，已超过法律规定显属过高，且双方均未就解除合同实际产生的损失举示证据，本院酌情将双方在合同中约定的解除合同后乙方应向甲方支付房屋使用费标准调减为购房款总额1%/月，上诉人自交房之日即2015年11月15日至实际返还房屋之日止，按照每月以房屋购房款总额1%（4057154元×1%）40572元向万达公司支付房屋使用费。关于上诉人提出万达公司因解除合同而应退还其相应房款的问题，由于上诉人在本案中未提出反诉请求，上诉人主张的该项事实不属本案审理范围，本院不作审查，上诉人可另案予以解决。 综上，根据二审审理中出现的新事实，上诉人的上诉请求部分成立，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初8150号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九项； 二、变更重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初8150号民事判决第五项为：刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊自2015年11月15日至返还重庆万达广场置业有限公司重庆市巴南区X房屋之日按照每月40572元向重庆万达广场置业有限公司支付房屋使用费； 三、驳回重庆万达广场置业有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件审理费39258元，保全费5000元，合计44258元由刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊负担；二审案件受理费39258元，由刘子容、刘子彬、刘欣、刘蕊负担20000元，重庆万达广场置业有限公司负担19258元。 本判决为终审判决。 审判长  江信红 审判员  邓方彬 审判员  钱昳心 二〇一九年一月十八日 书记员  邹 艺