河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫13民终7638号上诉人（原审被告）：唐河县祁仪乡尚冲村委杜赵庄第四村民小组。负责人：杜永海，任该村民小组组长。委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐明铜，男，1980年5月9日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王令，河南恒阳律师事务所律师。上诉人唐河县祁仪乡尚冲村委杜赵庄第四村民小组因与被上诉人齐明铜合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1328民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组上诉请求：请求依法撤销（2018）豫1328民初3981号民事判决书，驳回齐明铜诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的协议合法有效，上诉人没有重复出租土地，一审认定事实错误。2016年9月12日被上诉人与杜永海签订租赁合同一份，杜永海将自己承包的土地租赁给被上诉人使用，因被上诉人不是本集体经济组织成员，依据土地承包合同法的规定，应召开群众大会，三分之二以上村民同意才能将本村土地租赁给本集体经济组织以外的成员，所以2016年10月20日上诉人小组召开群众会议，经群众同意后与被上诉人又重新签订了一份土地租赁合同，在合同表述中虽然说荒山30亩，这是因为上诉人所在地地貌的特征“山中有地、地中有山”，事实上租赁给被上诉人的就是杜永海已经承包耕种近二十多年的土地，签订合同后双方又予以了公正，双方签订的合同应受法律保护。协议书第六条约定，原已形成的荒地及坟头，由乙方与对方协商处理。上诉人出租给阮成山的是荒山，不包含荒山中的土地，在给阮成山签订的合同上虽然是整座山，但是山里有地是不包括的，且杜永海的承包地已经确权，并且耕种多年，在与阮成山签订的合同时即已经说明，一审时上诉人提交了杜永海土地确权证书及相关证人出庭作证，上诉人出租给被上诉人的与出租给阮成山的并不冲突，上诉人及杜永海均不存在重复出租土地的情况。一审将土地认同为荒山，且认定重复出租属认定事实错误。二、一审程序违法，适用法律错误。一审诉讼中，被上诉人的诉讼请求，并没有请求解除合同，同时上诉人与被上诉人之间所签订的租赁协议在实际履行过程中并不存在法定及约定的解除条件。通过一审庭审能够证明上诉人与被上诉人签订协议符合法律规定，同时双方在签订协议后对协议又进行了见证。签订协议后被上诉人对所承租土地实际占有，上诉人并没有阻止被上诉人对所承租土地的使用。一审法院在被上诉人没有请求解除合同的情况下超出诉讼请求范围判决解除合同属程序违法，适用法律错误。三、一审判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。通过一审查明的事实，阻止被上诉人施工的是阮成山，停止施工，填埋已建机井及拆除猪舍及其他设施的是被上诉人自己，拆除的物品也是由被上诉人实际占有。上诉人对其停止施工，拆除所建设施没有过错。阮成山阻止被上诉人施工，侵犯被上诉人权益，被上诉人可以通过诉讼要求阮成山停止侵权、赔偿损失。被上诉人停止施工，并拆除设施是自己对自己财产的处分，与上诉人无关。一审判决上诉人赔偿被上诉人损失没有法律依据。四、司法鉴定，一审程序严重违法。一审司法鉴定没有通知上诉人进行鉴定。更没有双方选鉴定机构，系被上诉人单方鉴定，上诉人没有参与司法鉴定也不知情。综上，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判或驳回被上诉人诉讼请求齐明铜辩称：1、齐明铜承租上诉人的荒山系重复出租，一审认定事实清楚。2016年9月12日，齐明铜与杜永海签订的荒山承包协议，明确的约定是承包的荒山，在齐明铜履行合同交付租金后，平整荒山过程中，却遭到上诉人小组村民的阻挡，致使无法施工，而村民阻挡的原因不是因没有三分之二村民同意，而是因为村民认为杜永海没有发包权而阻挡。2016年10月20日，虽然合同的标题显示是土地租赁合同，但从合同内容上看，说是荒山租赁。齐明铜在施工过程中没有看到任何种植过的痕迹，看到的是荒草及乱石。关于上诉人是否重复出租荒山的问题，在一审庭审中，法庭出示了祁仪乡派出所对上诉人及被上诉人询问笔录、案外人房云波和杜永敏及阮成山询问笔录，唐河县国土局测绘员李洪鹏的询问笔录及上诉人村民小组成员李玲、杜景周的询问笔录，这些笔录是在案发后齐明铜报警，派出所第一时间的询问，比较客观真实，能够相互印证，证实了上诉人将尚家山荒山出租给案外人阮成山开设石子场期间，上诉人又将自己承包的荒山租给齐明铜建猪场的事实。齐明铜在一审中对其与阮成山签订的协议没有异议，从阮成山的协议内容来看，承包给阮成山的是整座山，包括了齐明铜与上诉人协议中的荒山，故而存在重复出租。二、一审法院适用法律正确。一审中，虽齐明铜未要求解除合同，但齐明铜要求退还租金及赔偿损失，法院在审理合同类案件，首先应当审查合同的有效性，因齐明铜要求退还租金及赔偿损失。上诉人出租给齐明铜的荒山已出租给案外人阮成山，导致合同已无法履行，故一审法院作出解除合同的判决，并没有超出法律的规定，是符合法律规定的。三、一审判令由上诉人承担损失赔偿正确。虽然出面阻止施工的是案外人阮成山，但上诉人与阮成山之间存在着荒山承包协议，上诉人把整座荒山承包给了阮成山，上诉人重复出租，过错在上诉人。上诉人失信在先还将自己的过错强加在别人头上，显然不妥。四、在一审中齐明铜向法院递交申请，由法院通知了双方选定鉴定机构，并由有资质的鉴定机构出具鉴定结论，并不是齐明铜单方鉴定，至于上诉人没有到场，是上诉人自愿放弃自己的权利，而不是法院没有通知。这一点可以到唐河县法院技术科查询。综上，上诉人将已发包给阮成山的荒山又重复出租给齐明铜，后被阮成山阻拦，导致齐明铜出两次租金，造成齐明铜无法开设猪场，前期投入损失较大。请二审法院驳回上诉，维持原判。齐明铜向一审法院起诉请求：1、唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组赔偿齐明铜土地平整及房屋工程支出费用119075.18元；2、唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组退还齐明铜租金50000元；3、唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组支付齐明铜违约金50000元；4、诉讼费由唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组承担。一审法院认定事实：2016年9月12日，齐明铜与杜赵庄四组组长杜永海签订了租赁合同，合同主要约定将杜永海个人承包本组的约30亩荒山(东至自下而上去西北方向一条大路上，南至石头坑上一坟地上边一条大路，西至黑龙镇边界，北至昝岗乡边界)自2017年1月1日至2052年1月1日租给齐明铜使用，每年租金10000元。合同签订后，齐明铜即开工建设养猪场，打深水井、架设高压变压器，并办理了营业执照及其它相关手续。当深水井及变压器施工完毕时，唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组部分群众进行阻拦，施工无法继续。2016年10月20日，齐明铜与杜永海所在杜赵庄四组重新签订了荒山承包合同，合同主要约定：“一、唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组经本组村民同意，将本组尚家山包荒山面积30亩(东至自下而上去西北方向一条大路上，南至石头坑上一坟地上边一条大路，西至黑龙镇边界，北至昝岗乡边界)租赁给齐明铜养殖种植使用；二、租赁期限为50年，自2016年10月20日起至2066年10月19日止；三、租用土地价格为每年10000元，租金分10次交清，采取每5年支付一次计50000元，依次类推，……；四、……；五……；六、有下列情况之一的可提前终止合同：1、双方协商解除。2、如基础设施如水、电、道路无法使用，或其他原因造成齐明铜无法正常生产的。3、……。七、违约责任：1、齐明铜未按合同支付租金，唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组有权解除合同。2、唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组中途无故终止合同，除应向齐明铜支付违约金50000元外，并赔偿相应的经济损失。”。合同签订后，齐明铜即重新开工建设猪场，平整土地、建设场房、挖排污池。待工程即将完工之时，案外人阮成山出面阻止齐明铜施工，称唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组租给齐明铜使用的荒山在2013年12月已承包给其开石子场使用，齐明铜无奈停工并报警。另查明：唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组租给齐明铜的部分荒山在案外人阮成山承租开石子场的荒山范围之内，且在阮成山承租期内。立案前，一审法院司法技术科委托南阳中诚工程造价咨询有限公司对齐明铜施工的土地平整、房舍工程进行了造价鉴定。2018年8月8日，该咨询公司作出006号鉴定意见书，认定原告施工的上述工程造价119075.18元。齐明铜为此支出鉴定费2000元。一审法院认为：2016年9月12日，齐明铜与杜永海签订荒山租赁合同后，因杜永海所在小组部分村民阻拦施工，2016年10月20日，齐明铜与唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组杜赵庄四组又重新签订荒山租赁合同书，齐明铜依约向唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组支付了前五年承包费50000元，该事实清楚。唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组将该组登记在杜永海名下已部分承包给案外人阮成山的荒山重复出租给齐明铜建猪场使用，导致阮成山阻拦合同无法履行，造成齐明铜119075.18元经济损失，过错在唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组，应解除合同且唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组向齐明铜赔偿该经济损失。在合同解除的情况下，唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组应返还已收取齐明铜的50000元租金，并按约向齐明铜支付50000元违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条之规定，一审判决：一、解除原告齐明铜、被告唐河县××××村委杜赵庄四组于2016年10月20日签订的土地租赁合同；二、被告唐河县××××村委杜赵庄四组于判决生效后五日内退还原告齐明铜租金50000元；三、被告唐河县××××村委杜赵庄四组于判决生效后五日内赔偿原告齐明铜土地平整、房舍支出119075.18元；四、被告唐河县××××村委杜赵庄四组于判决生效后五日内支付原告齐明铜违约金50000元；若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，由被告唐河县××××村委杜赵庄四组负担。二审中，上诉人唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组提交以下证据：1.唐河县祁仪乡尚冲村委的证明，证明齐明铜租的土地和荒石山不冲突。2.杜永海的土地确权证书，证明30.61亩属于本案的上诉人。3.证人证言书证一份，证明租给被上诉人齐明铜和租的荒石山不冲突。被上诉人齐明铜的质证意见是：1.该证据不属于新证据，尚冲村委与第四村民小组是上下级关系，上级单位为下级组织出具证明不符合法律。所述内容部分不属实，比如没有村民阻挡不属实。2.真实性无异议，证明方向有异议，杜永海说土地所有权是他的，其实只是使用权，不是所有权。确权系在两份合同之后确的权，所以与本案无关。3.齐明铜租的土地和荒石山不冲突不属实，应当以合同约定作比较。对于上述证据，本院将结合本案其他证据在评理部分综合予以认定。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，2016年9月12日，齐明铜与杜永海签订荒山租赁合同后，因杜永海所在小组部分村民阻拦施工，2016年10月20日，齐明铜与唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组杜赵庄四组又重新签订荒山租赁合同书，齐明铜向该组交纳前五年承包费50000元。一审法院根据公安机关的询问笔录并结合一审中的有效证据确认该组租给齐明铜开办养猪场的荒山在案外人阮成山承租开办石子场的荒山范围之内，齐明铜与上诉人签订租赁合同时，该土地尚在阮成山承租期内，上诉人上诉称没有重复出租土地，与事实不符，本院不予采信。由于唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组将荒山重复出租，导致阮成山阻拦，致使齐明铜合同无法履行，并造成一定的经济损失，责任在上诉人，一审法院判令上诉人返还收取的租金，并根据双方的约定承担违约责任，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，上诉人称不应当承担赔偿责任上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，上诉人称一审鉴定程序违法，但上诉人并无足以反驳的相反证据和理由证明一审鉴定程序违法，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，唐河县××××村委杜赵庄第四村民小组的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4585元，由唐河县祁仪乡尚冲村委杜赵庄第四村民小组承担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 孙小刚审判员 张朝阳二〇一九年一月二十九日书记员 王昭博