广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终2335号上诉人（原审被告）：王宝如委托诉讼代理人：叶铨红，广东尚诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军委托诉讼代理人：陈达斌，广东旗胜律师事务所律师。原审第三人：彭晖上诉人王宝如与被上诉人刘军及原审被告彭晖房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王宝如的委托诉讼代理人叶铨红，被上诉人刘军及其委托诉讼代理人陈达斌，原审第三人彭晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王宝如上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判刘军继续履行2018年1月2日与王宝如签订的《房屋买卖合同》，由王宝如向刘军交付涉案毛坯房；三、本案全部诉讼费用均由刘军承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案的交易房产是精装房，认定事实错误。1.王宝如与刘军签订涉案合同前，王宝如已经带刘军与彭晖看过涉案房屋，一审法院未考虑彭晖与刘军之间是同学关系，即采信了彭晖的陈述不当。根据常理，房屋的买受人一般都会到现场看房，中介接受委托时，也会查看出售的房屋。根据《房地产经纪管理办法》第二十二条的规定，中介查看出售的房屋系其应尽到的义务。由于涉案楼盘系2018年1月31日交房，王宝如与刘军签订涉案合同时，翰林苑项目楼盘已准备验收，已经不存在因施工封锁不让看房的情形。王宝如与翰林苑项目签订涉案合同时，交房时间为2018年1月31日，2018年1月2日王宝如与刘军签订涉案合同，翰林苑项目的精装房已经装修，毛坯房不会进行装修（楼盘正在验收中）。到现场看房，房屋是否是精装，一目了然。由此可见，刘军与彭晖实际上知道涉案房屋是毛坯房。2.王宝如与翰林苑项目签订《商品房买卖合同》的时间是2016年，2017年湛江地区包括廉江市的房价暴涨，2018年王宝如与刘军签订涉案合同约定的房屋价格与《商品房买卖合同》中的价格存在差价，这是符合市场规律的，这一差价并不能反映出涉案房屋属于精装房。3.翰林苑项目的精装房标准是每平米200元，一般购房者都不会接受精装交房。一审法院没有调查清楚该楼盘项目精装交房的比例，就认定翰林苑项目对外通用交易方式为精装房交房，有失偏颇。4.王宝如多次提出涉案房屋应以毛坯房交付的情况之下，刘军并未因重大误解提出撤销涉案《房屋买卖合同》，其于2018年6月继续向王宝如支付按揭款，应视为其已认可涉案房屋为毛坯交房。二、一审法院认为刘军交清首付款后王宝如没有按时交房，刘军按时供款时却遭到王宝如的拒绝，并据此认定王宝如应当承担违约责任不当。首先，涉案房屋系毛坯房交付还是精装房交付，王宝如与刘军没有书面的约定，在双方存在争议的情况之下，应友好协商，通过补充协议的方式解决。如刘军认为存在重大误解，可以要求撤销双方签订的合同，但其并没有向王宝如明示可以毛坯交房，而继续向王宝如转账供房按揭款，王宝如担心收取上述款项，即需要向其交付精装房，因此，王宝如将该款项原路退回。2018年6月，王宝如已经明确要求刘军应按时支付按揭款，并表示在刘军支付按揭款后向其交付毛坯房。其次，从王宝如与刘军签订合同至今，如不存在重大误解的情况下，王宝如一直都要求刘军继续履行合同，按时支付涉案房屋的按揭款，以毛坯的标准交房。因此，王宝如不存在违约行为。三、一审法院判决王宝如应支付10万元违约金，无事实与法律依据。1.本案纠纷主要因王宝如与刘军对于交房条件存在争议而引起。如果刘军认为本案应交付的是精装房，那么本案存在合同法规定的重大误解情形，刘军可以根据合同法第五十四条申请撤销，其应当在一审诉讼中请求撤销涉案《房屋买卖合同》，但是刘军在一审中并未提出要撤销涉案《房屋买卖合同》，甚至没有提出解除合同的情况之下，一审法院判决解除涉案《房屋买卖合同》明显不妥。2.即使一审法院认为王宝如已经构成违约，但根据合同法第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在刘军仅损失首付款银行同期同类贷款利息的情况之下，一审法院判决王宝如向刘军支付10万元违约金明显错误。刘军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、王宝如将开发商约定为毛坯的房屋以精装房的价格转让给刘军，明显存在欺诈。第三人彭晖的陈述已经充分证明该问题；二、一审法院认为王宝如没有完成交房义务构成严重违约，事实清楚，证据充分。刘军已经按照约定提供按揭款，但遭到王宝如的拒收，这足以证明王宝如以实际行动表明其不愿继续履行合同义务，其应当承担全部的违约责任；三、刘军请求返还购房款并承担违约责任，有合法的依据，请求二审法院予以维持。彭晖陈述称：彭晖一直没有办法联系王宝如。而且，当时彭晖与刘军无法入场查看房屋，涉案房屋所在楼盘超过97%都是精装房。刘军向一审法院起诉请求：一、请求判决王宝如退还购房款342800元；二、请求判决王宝如支付违约金270848.4元；三、案件受理费由王宝如负担。一审法院审理查明：2018年1月2日，经第三人彭晖介绍，刘军与王宝如、彭晖签订《房屋买卖合同》一份，合同约定：王宝如将位于廉江市廉江大道南239号翰林苑10幢903房转让给刘军，房屋转让总价款902828元；刘军在2018年1月2日前向王宝如交付房款340000元，余下王宝如所欠该房的银行按揭贷款540000元由刘军代王宝如每月到银行缴纳（没有提供缴款账号）；双方约定房屋交付时间为2018年约2月份；交付时由刘军对房屋进行查验，双方友好签署房屋交接单以示交付完毕。双方约定本合同一经签订，对双方均有约束力，任何一方不得擅自解除本合同，一方解除本合同的，要向守约方支付违约金，该违约金为本合同房屋买卖总价款的30%。合同签订当日，刘军向王宝如支付了房款312800元，2018年1月3日，刘军又向王宝如支付30000元，共计342800元。在合同履行过程中，王宝如告知刘军于2018年6月25日向按揭缴款账户打款，刘军于2018年6月29日通过其妻子罗亚群向王宝如指定账户转入8830.77元（其中含月供款2943.59元及预存2个月供款），王宝如拒收该款而在当日将款项退回。刘军在2018年2月份起多次要求王宝如交房，王宝如因拒绝与刘军交付房屋而引起纠纷。经刘军、彭晖与王宝如多次协商无果，刘军诉至一审法院请求处理。另查明：王宝如与长盈公司于2016年11月15日签订《翰林苑商品房认购书》一份，其中第一条载明“乙方（王宝如）认购甲方（长盈公司）位于廉江市实验学校西面翰林苑10栋9层3号商品房……”、第九条备注载明“准确签合同时间按销售通知为准，按毛坯交房，毛坯按套内面积减200元计算”。王宝如与长盈公司于2017年9月7日签订《商品房买卖合同》（合同编号2016121268）一份，该合同约定：王宝如购买长盈公司开发的位于廉江市廉江大道南239号翰林苑10幢903房。该套房建筑面积155.66平方米，其中套内建筑面积127.56平方米，公共部位和公用房屋分摊建筑面积28.1平方米。该房总价款724529元，其中王宝如交首期款184529元，余下540000元向银行申请办理按揭贷款。同时还约定交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定的附件三（即是《翰林苑9-12栋设施、设备配置及装饰标准》）的标准。还查明：王宝如通过第三人彭晖介绍，就本案涉诉房屋转让给刘军进行商谈，王宝如将其原与长盈公司签订的《商品房买卖合同》（含附件）给刘军查阅，彭晖讲明交付标准是精装房。在刘军、王宝如、彭晖签订《房屋买卖合同》时，对交付房屋标准没有书面约定，王宝如既没有向刘军特别说明以毛坯房标准交付，也没有提供上述《翰林苑商品房认购书》。再查明：2018年2月份长盈公司已向王宝如交付本案涉诉房屋，但从长利物业公司调查得知王宝如并没有办理收房，王宝如只是简单将长盈公司原购房客户通信录上王宝如名字及手机号码变更为刘军妻子名字及手机号码。又查明：王宝如就本案涉诉商品房向廉江建行申请办理了按揭贷款，放款时间2018年4月30日，月供扣款时间为每月30日，第一期扣款时间为5月30日，第二期扣款时间为6月30日，第三期扣款时间为7月30日。一审法院审理认为：本案是房屋买卖合同纠纷。一、如何确认刘军、王宝如所交易的房产是毛坯房还是精装房的问题。根据刘军与彭晖的陈述，结合《商品房买卖合同》（含附件）、《房屋买卖合同》，比较两个合同价款差价及考虑到翰林苑项目对外通用交易方式等，一审法院确认交付标准是精装房。至于王宝如否认交房是精装房，且在签合同时已告知刘军以毛坯房交付，但王宝如没有提供任何证据证明已经履行特别提醒（告知）义务，据此，王宝如提出以毛坯房为交付标准的主张，不予采信。二、刘军支付首付款给王宝如，是否存在违约的问题。刘军于2018年1月2日向王宝如支付了房款312800元，2018年1月3日刘军又向王宝如支付余款30000元，共计342800元。至于部分款项30000元，王宝如辩称已超过约定付款时间2018年1月2日构成违约。一审法院认为，刘军在履行上虽然存在些许瑕疵，但尚不构成根本违约，双方买卖合同目的完全可以实现。刘军于2018年1月2日已付款占到首付款91.25%，可见其积极履行，况且对迟延一天付清余款30000元，经王宝如催告后在合理期限内支付完毕，王宝如在接收后没有提出任何异议，视为其同意迟延履行。据此，应认定刘军已按约定支付首付款，不构成违约。三、王宝如是否已按约定向刘军交房的问题。从一审法院向长盈公司调查取证得知，其已于2018年2月份向王宝如交房。刘军、王宝如约定同年约2月份交房，但经刘军多次催促，王宝如仍未履行交房义务。王宝如以已到长利物业公司物业服务中心将王宝如名字及手机号码变更为刘军妻子名字及手机号码即视为完成交房，但该交付方式并未得到刘军的认可，不符合双方的约定，更没有得到长利物业公司物业服务中心的确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，王宝如对已向刘军交房负有举证义务，但其没有向一审法院提供任何证据。本案刘军、王宝如没有按合同约定签订交房交接手续，实际上也没有按物业管理规定交房，故对王宝如提出已经交房的意见，不予采纳。四、刘军向王宝如交付的月供款是否逾期的问题。王宝如曾通知刘军于2018年6月25日将月供款转入指定账户，其间刘军因与王宝如没有交房的问题发生争执，故于2018年6月29日将月供款及预存2个月供转入王宝如账号，但王宝如随即拒收退回。结合廉江建行扣款时间规定，刘军向王宝如提供6月份月供并未逾期，预存的7、8月份的供款由于王宝如明确拒收而未能给银行扣款。一审法院认为，王宝如拒收刘军的供款，是恶意制造违约的行为，违反了合同法诚信原则，由此造成逾期按揭供款的责任，依法由王宝如承担。本案中，王宝如将涉诉房屋出卖给刘军时，对于交房标准是精装房还是毛坯房，未履行如实告知义务，在刘军按约定付清首付款后没有按时交房，刘军按时供款却遭到王宝如拒收。王宝如以实际行为表明不履行合同主要债务，存在主要过错，应负担违约的主要责任。但对于违约的造成，由于刘军在催促王宝如交房的过程采取的方式欠妥，导致双方产生纠纷，刘军存在一定过错，应负担违约的次要责任。经开庭审理双方未能达成调解协议，本案刘军、王宝如之间的合同难以继续履行，致使合同目的无法实现，依法应予解除合同，王宝如应向刘军返还房款。另外，虽然刘军、王宝如在合同中约定违约金是双方的真实意思表示，但考虑到刘军、王宝如约定违约金过高，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”、《中国人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，刘军主张支付违约金270848.4过高，应适当减少，酌定违约金为100000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、限王宝如在判决生效之日起十日内向刘军退还买卖房屋款项人民币342800元；二、限王宝如在判决生效之日起十日内向刘军支付违约金人民币100000元；三、驳回刘军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4968元，由王宝如负担3585元，刘军负担1383元；保全费3588元，由王宝如负担2589元，刘军负担999元。本案二审中，本院依法组织各方当事人进行了举证质证。王宝如向本院提供了2018年6月13日刻录的光盘及致歉信相片各一张，拟证明刘军在王宝如的要求下出具了道歉信。经质证，刘军认为其妻子去到幼儿园是希望与王宝如解决问题，随后，王宝如承诺如果刘军妻子出具致歉信即同意返还首期款，但王宝如并没有履行其承诺。本院经审查后认证认为，王宝如提供的证据不属于新证据，且该证据对本案事实的认定无重要影响，本院不予采纳。刘军、彭晖均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：在二审庭审中，王宝如称其已将其与廉江市长盈置业有限公司签订的合同原件交付给刘军。涉案《商品房买卖合同》（合同编号：2016121268）第十三条载明：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到规定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理……2、出卖人负责按双方约定（附件三）的标准修复。涉案《商品房买卖合同》的附件三为《翰林苑9-12栋设施、设备配置及装饰标准》，该文件的“特别说明”部分载明：室内装修、装饰部分，除入户大门和窗户由开发商按标准同意装修、供电由供电公司同意安装、供水由自来水公司统一安装外，其余室内装修若需自行装修或变更局部装修的可通过和公司商讨解决，具体办法规定如下：一、自理装修，于签订《商品房买卖合同》后七天内提出申请，经同意后自理装修，按相关规定自行完成装修，每平方米（按套内面积计付）可退房款200元……。本院认为：本案属房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对王宝如上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人王宝如上诉请求的事实理由，被上诉人刘军的答辩意见及原审第三人彭晖的陈述，本案各方当事人二审争议如下焦点问题：一、关于王宝如是否构成违约及涉案合同应否继续履行的问题。刘军与王宝如签订的《房屋买卖合同》中虽然未明确标的房屋属精装房还是毛坯房，但王宝如将其与廉江市长盈置业有限公司签订的《商品房买卖合同》交给刘军持有，应视为双方约定房屋交付标准与王宝如与廉江市长盈置业有限公司公司签订的《商品房买卖合同》一致。根据《商品房买卖合同》及其附件三《翰林苑9-12栋设施、设备配置及装饰标准》的内容，应理解为《商品房买卖合同》约定的房屋价格包含装修价格，如果不需要装修则可依据合同附件三的约定请求退款。虽然王宝如主张其与廉江市长盈置业有限公司签订《商品房买卖合同》时约定的房屋价格是毛坯房价格，但其并未提供足够证据予以证明，即便《商品房买卖合同》约定的价格是毛坯房价格，王宝如未就该问题向刘军予以解释说明，亦属违反合同的附随义务，故导致刘军与王宝如对于交房标准发生争议的责任在于王宝如。对合同履行问题发生争议时，双方应积极协商，而不能消极对待，更不能拒绝沟通。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己义务”的规定，虽然王宝如主张双方对合同内容存在误解，但双方并未因此协议解除合同或提出撤销合同的请求，故王宝如仍负有按时向刘军交付房屋的义务，仅因双方对是否应减价发生争议，且争议的金额仅占合同价款较少份额的情况下，不足以成立合同履行抗辩权。王宝如并未依约在2018年2月份前向刘军交付房屋，且在刘军催告其履行合同义务时消极对待。此后，王宝如曾于2018年6月11日要求刘军支付按揭款，刘军以王宝如尚未交房为由拒绝其要求，但其已于2018年6月29日将8830.77元汇至王宝如账户，当日，该款项被王宝如退回。王宝如拒收刘军支付的按揭款实际上是一种拒绝沟通的不理智行为，其行为导致了双方协商的中断，并进一步加剧了双方的冲突。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”及第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，王宝如已以其行为表明其拒绝履行合同义务，已构成违约，刘军可据此请求解除合同并要求王宝如承担相应的违约责任。因刘军在起诉时主张涉案合同已因王宝如不履行合同义务而解除，应视为刘军解除合同的意思表示已经到达王宝如，涉案合同已经解除，虽然王宝如在本案庭审中表示要求继续履行合同，但刘军未予接受，故一审认定涉案合同无法继续履行，并判决王宝如承担违约责任及返还涉案购房款并无不当。二、关于王宝如应如何承担违约责任的问题。涉案《房屋买卖合同》第六条“本合同一经签订，对双方均有约束力，任何一方不得擅自解除本合同。一方解除本合同的，要向守约方支付违约金，该违约金为本合同房屋买卖总价款的30%”的约定，旨在解决因一方违约导致合同解除所产生的违约责任问题。因王宝如已以其行为表明不再继续履行合同，其违约行为是导致合同解除的根本原因，故一审法院综合考虑上述合同条款约定的违约金支付标准、合同的目的、合同的履行情况、守约方的实际损失及其预期利益等因素，酌情确认王宝如应向刘军支付10万元违约金，符合本案的客观实际，并无不当，本院予以维持。综上所述，王宝如的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9936元，由王宝如负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年一月二十八日法官助理陈菁菁书记员何骁腾