山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0811民初10001号原告：王文平，男，1974年10月5日生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙智，济宁任城明政法律服务所法律工作者。被告：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市任城区济安桥北路西侧，统一社会信用代码：9137081116593483X8。法定代表人：段余顺，董事长。委托诉讼代理人：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：高中谦，山东宏易律师事务所律师。原告王文平与被告山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称鸿顺建工集团）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月23日作出（2017）鲁0811民初8653号民事判决，被告鸿顺建工集团不服该判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉，山东省济宁市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）鲁08民终1187号民事裁定，发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王文平及其委托诉讼代理人孙智，被告鸿顺建工集团的委托诉讼代理人高中谦、张鲁南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王文平向本院提出诉讼请求:1.判令被告鸿顺建工集团支付工程款1395111.52元，保全费用2580元，并承担逾期付款的违约责任（以1395111.52元为基数，自2017年9月5日起至本判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2010年2月5日，我与被告签订《建设工程合同》，约定：工程名称王母阁片区B-02号回迁楼，承包范围土建安装工程，工程固定价款1046.92万元。合同签订后，原告积极组织，精心施工，依照合同约定全面履行了合同义务，该回迁楼早已交付，业主已居住生活。经多次催要，被告仍拖欠工程款1395111.52元，为保障我的合法权益不受侵害，诉至法院。鸿顺建工集团辩称，1.原告与被告之间是分包关系，原告不是被告的员工，不存在劳动关系，没有签订劳动合同，没有在被告处办理社保，不在被告处领取工资收益；2.本案所涉的内部管理合同，实际为分包合同，根据被告与项目的建设单位签订的建设工程施工合同约定，原告施工的内容为固定综合单价计价工程，同时约定了材料价格的计算方法、相关变更签证的步骤、相关竣工结算的方法和步骤，由建设单位委托中介机构对涉案工程进行审计，作为工程最终结算，另外在建设施工合同的前提下，原、被告之间的分包合同应当依附和执行建设单位与被告签订的建设工程施工合同，原、被告之间内部管理合同第10条中明确约定了由建设单位向被告付款后，被告按照扣减管理费和相关税金之后将剩余款项拨付给原告，被告不承担工期和付款延误的责任，由此造成的损失，由原告自行承担，由此，原告主张按照内部管理合同第6条约定的工程合同价款结算工程款不符合合同约定及实际情况；3.根据建设单位委托中介机构对原告施工的王母阁片区B-02号回迁楼的工程价款审定值为9702721.03元，原一审中，原、被告对原告已经从被告处实际领款9074681.4元无争议。根据内部管理合同的约定，原告应当承担剩余未付工程款，承担部分税金（含3%的增值税，2%的企业所得税，1%的个人所得税）和5%的管理费，原告之前从被告处领款时均是按照此种比例予以扣减，原、被告对此均无异议。说明在2017年5月1日前所缴纳的税是3.39%的营业税，在2017年5月1日之后所缴纳的是3%的增值税，按照建设工程施工合同的约定和建设厅（2007）205号文件规定，在工程结算审减值超过5%以上的部分所产生的审计费由施工单位承担，因此审计费76884元和复审费6300元，均应由原告施工的王母阁片区B-02号回迁楼负担，共计83184元。另外，根据建设单位出具的证明，原告施工的王母阁片区B-02号回迁楼产生的维修费用40142元，已经在建设单位向被告支付工程款时予以扣减，因此应当在被告向原告结算工程款时予以扣减。综上，被告尚欠原告工程款为435629.27元。由于任城区人民法院向被告送达了因王文平其他民事纠纷协助执行的裁定等法律文书，要求被告冻结王文平的款项35万元，因此王文平可支配的工程款仅为85629.27元，其主张1395111.52元不符合合同约定及实际情况。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：证据一、《建设工程内部管理合同》，该证据来源于原、被告双方签订，证明合同的当事人为原、被告，工程名称为王母阁片区B-02号回迁楼，工程合同价格为固定价格为1046.92万元，合同签订的依附根据是《中华人民共和国合同法》；证据二、原告从被告处领取的收据证明13份，合计款项为9074088.48元，用合同总价款1046.92万元-已付价款9074088.48元=1395111.52元。证明被告应向原告支付的剩余工程款项为1395111.52元；证据三、诉讼保全费用保单，证明原告为实现债权在诉讼期间向人民法院提出的保全申请，依照法律规定提供了担保费用并实际支出。被告鸿顺建工集团质证后认为，对原告提交证据的真实性均无异议，但对原告的证明目的有异议，证据一中《建设工程内部管理合同》虽然名称为内部管理合同，但不能证明其是鸿顺建工集团的员工，《内部管理合同》中第6条，标题为“管理费”可以看出第6条是针对管理费进行的约定，即按结算价款的5%计取，不是原、被告之间就工程款进行的专项约定，故原告主张的工程合同价款即为结算价款是偷换概念,且该条中明确约定涉案工程涉及到的相关费用均由原告方承担。证据二中载明的金额与我方计算存有误差，多支付给原告600元，原告在该组证据中也认可扣减管理费5%、企业所得税2%、营业税等的事实。对原告提交的证据三，其主张的保全费不符合合同约定，没有法律依据，不应由我方承担。被告鸿顺建工集团向本院提交证据如下：证据一、山东鸿顺建工集团有限公司企业变更情况工商登记信息。证明：2017年1月24日,被告公司名称由山东鸿顺集团有限公司变更为山东鸿顺建工集团有限公司。证据二、建设工程内部管理合同。证明：2010年2月5日,原、被告签订《建设工程内部管理合同》，原告承包王母阁片区B-02号回迁楼土建安装工程，第六条：约定管理费为5%，工程所有费用均由原告承担。第十条：工程款支付条款,被告按建设单位拨款的金额和时间扣减管理费和税金后向原告拨款。同时证实原告不是被告员工，与被告没有劳动关系，不在被告处参加社会保险，不在被告处领取工资。该合同性质实际为工程分包合同。证据三、1、建设工程施工合同及补充协议，2、建设单位向被告拨款明细。证明:2009年11月9日,被告与济宁市市中区城建投资有限公司(以下简称中区城投公司)签订《建设工程施工合同》,被告承包中区城投公司发包的济宁市王母阁片区回迁楼B-01、B-02、B-03、B-04号楼工程。合同专用条款第26条约定,竣工验收时付至合同价的70%,剩余部分扣除5%的质保金以后一年内全部付清(即付至结算价的95%)。现在建设单位中区城投公司共向被告拨款B-01、B-02、B-03、B-04号楼工程款48529596.97元。证据四、被告向原告拨款的明细。证明：被告已经向原告拨付工程款9074681.41元,在原告起诉本案之日被告已按照与原告签订的《建设工程内部管理合同》第十条的约定,将建设单位拨付工程进度款全部拨付给原告,被告不欠付原告工程进度款。在原一审庭审中（庭审笔录第二页）原告已从被告处领取工程款9074681.41元。证据五、山东银鹰工程咨询有限公司出具的王母阁片区B-01、02、03、04号楼鲁银审字【2017】第186号审核报告一份，山东增值税普通发票一张、证明一份以及山东省建设厅鲁价费发【2007】205号文件。证明：经结算审核,山东银鹰工程咨询有限公司2017年12月12日出具鲁银审字【2017】第186号审核报告，王母阁片区B-02号楼工程款审定值为9702721.03元，审减值为2264816.62元。其中B-02号楼初审费76884元，复审费6300元。王母阁回迁区B-02维修汇总表显示B-02号楼维修费40142元。上述审计费及维修费,依据原、被告签订的建设工程内部管理合同第六条第3款,该费用应由原告承担，应从工程款中扣减。山东省建设厅鲁价费发【2007】205号文件规定的审计费的负担，即审减值超过5%部分的审计费由承包方负担。证据六、被告鸿顺建工集团为涉案工程开具工程款发票。证明被告为结算涉案工程款,向付款单位开具了发票或增值税发票,先是缴纳的营业税和附件，营改增后缴纳增值税率为3%,按照原告与被告签订《建设工程内部管理合同》第六条约定,该税金应由原告承担。在原告起诉前的历次拨付进度款时，该税额也是同时扣减的，原告是认可的。证据七、李昂、王吉山、王玉库出具证明一份。出具证明的该三人为济宁市王母阁回迁楼BC2区第一标段B-01、B-03、B-04号楼的××、实际施工人,同样与被告签订了统一格式的《建设工程内部管理合同》,该证明可证实《建设工程内部管理合同》第六条中约定的工程合同价款不是双方的最终结算价款,最终结算价款以被告与建设单位的审定结算值为准。证据八、（2018）鲁0811执保1584号民事裁定书及（2018）鲁0811执保1584号协助执行通知书各一份。证明原告因其他案件，任城区人民法院2018年8月3日向被告送达上述法律文书，冻结本案中涉案款项35万元，冻结期间为2018年8月3日--2021年8月2日。证据九、原告出具证明一份、工程款计算明细一份。证明2014年12月4日原告向侯梅出具证明，欠侯梅粉刷工程款135069.4元，侯梅曾多次要求被告从涉案工程款中支付。证据十、原告的混凝土买卖合同，结算证明。证明原告从济宁国能汇通混凝土有限公司购买混凝土，尚欠济宁国能汇通混凝土有限公司505608元，该公司曾多次要求被告从涉案工程款中支付。原告王文平质证后认为，对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议。该合同签订的依据是《中华人民共和国合同法》而并非是被告答辩中陈述的其他建设工程合同作为签订该合同的依附条件。该合同的第6条第1款明确表示了合同价款为1046.92万元。无论从交易习惯和法律规定中都视为合同当事人真实意思表示，该价款为固定价款，实际履行中不可改变。无论该合同是否属于内部承包合同和分包合同均不违背《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条。对证据三，该证据系被告与案外人签订的建设施工合同，原告非本合同中的当事人，对该合同也不知情，与本案无关联，依照合同的相对性原则，该合同中的权利和义务，也与原告无关，合同中约定的履行义务系自本合同中当事人履行的义务，而非本案的原告。对证据三的第2项，该证据系被告与案外人之间的债权债务交付情况，与本案无关联。对证据四，被告已支付的工程款与原告收到的工程款，不一致，由于数额差距不大，认可被告的陈述已支付工程款9074681.41元。对证据五审计报告，该审计报告原告不知情，审计报告中的数据系被告与建设单位之间确定的数据，未有原告提交的相关数据，且该审计报告非原告申请，其审计结果与本案不具有关联性，根据全国人大法工委回复函明确规定审计结果不能作为工程竣工结算的依据，故该审核报告不是本案的裁判依据。审计费用系被告申请审计时实际产生的费用与本案无关，对此原告不应承担。原告在收取被告支付的工程款项中，被告已按10%的税率收取了相关税收和管理费，原告完全履行了双方签订的合同的义务（从原告的证据二中给付的款项中可以直接得出）。对证据六，该组证据系被告向案外人出具的发票，发票的数额中没有载明系为原告垫付的相关税收，且涉案工程中的王母阁片区回迁楼也不仅仅只有原告施工，不能证明该费用应由原告承担。对证据七有异议，根据举证的相关规定证人应该出庭作证，该证据不符合证据条件。对证据八的真实性无异议。但该证据系人民法院作出的诉讼法律文书，而不是人民法院作出的执行文书，待该案审结生效后由人民法院执行扣划和提取。对证据九，该证据系复印件，不符合证据条件，不发表质证意见。对证据十，该证据涉及的债权债务人系王文平与案外人之间的债权债务，被告无权从原告的工程款中代为扣除。本院对被告提交的证据八、证据九、证据十因与本案不具有关联性，依法不予采信，对原、被告均无异议的证据：被告工商变更登记、建设工程内部管理合同、被告向原告拨款明细，本院依法采信。本院对原、被告提交的其它证据的真实性予以确认。双方证明目的是否成立，本院将结合下文综合认定。根据当事人的陈述及本院依法确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月19日，山东鸿顺集团有限公司（××）与济宁市市中区城建投资有限公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定由山东鸿顺集团有限公司承包济宁市王母阁片区回迁楼（BC2区）工程，包括B-01、B-02、B-03、B-04号楼。合同工期总日历天数330天，合同价款为5018.17万元；工程款（进度款）支付：工程完成到±0.000，按单位工程合同值的15%支付进度款（含材料款）；主体工程完成1-5层，按单位工程合同值的15%支付进度款；主体工程完成6-10层，按单位工程合同值的10%支付进度款；主体工程完成11-16层，按单位工程合同值的10%支付进度款；内抹灰1/2完成，按单位工程合同值的7%支付进度款；抹灰完门窗安装时，按单位工程合同值的10%支付进度款；竣工验收时付至合同价的70%，剩余部分扣除5%的质保金以后一年内全部付清（即付至结算价的95%）。该合同第47条约定：工程结算由××委托造价机构审核，按照鲁价发（2007）205号文件之规定。基本收费由××支付，审定差额超过总价5%的以上部分由××承担。2010年2月5日，被告鸿顺建工集团（甲方）将其承包的B-02号楼分包给原告王文平（乙方），并与原告王文平签订了《建设工程内部管理合同》，合同第六条关于管理费的约定：工程合同价款1046.92万元，不含税金上交工程结算价款的5%，甲方收取管理费。乙方达到与建设单位签订合同约定目标包括（质量、安全、进度），否则处以合同约定同等比率的罚款。第十条关于工程款支付的约定，按建设单位拨款的金额和时间，甲方按比例扣留乙方应缴纳的管理费和税金，履行处室拨款签字手续同意后拨款。合同签订后，王文平对涉案工程进行了实际施工，并于2011年度施工完毕并经竣工验收，现已交付使用多年。被告鸿顺建工集团共向原告王文平支付工程款9074681.41元（包括被告已收取的5%的管理费及应原告应承担的税金）。2017年9月5日，王文平因被告鸿顺建工集团在合同履行过程中未全面履行义务，向本院起诉要求被告支付工程款1395111.52元，本院于2017年11月23日作出（2017）鲁0811民初8653号民事判决，被告鸿顺建工集团不服，提起上诉，二审审理期间，原、被告对于涉案工程实际施工中存在增减工程量的事实无异议，但对增减工程量价款不能协商一致。2017年9月28日，山东银鹰工程咨询有限公司受甲方（建设方）委托出具了“王母阁片区B-01#、02#、03#、04#楼结算汇总表”，其中原告承建的B-02号楼原报值11967537.65元，复审值9702721.03元，审减值2294816.62元，初审审计费76884元。2018年7月24日，山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08民终1187号民事裁定，以原审认定事实不清，发回本院重审。另查明，1.涉案过程使用过程产生维修费40142元，该费用已由被告鸿顺建工集团垫付，原告王文平对此无异议，并表示愿意承担。2.2017年1月24日，山东鸿顺集团有限公司工商登记变更为山东鸿顺建工集团有限公司。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于原、被告于2010年2月5日签订的《建设工程内部管理合同》效力。原、被告之间签订的合同名称表征为建设工程内部管理合同，通常而言，内部管理合同的相对人具有人身或财产上的隶属关系。本案中，原、被告均表示双方不存在劳动关系或劳务关系，亦不存在财产上的隶属关系，双方签订的合同性质并非内部管理合同。《建设工程内部管理合同》约定被告鸿顺建工集团承包的工程部分由原告施工，并约定价款，合同应认定为工程分包合同。法律规定，承包单位将建设工程分包给不具有相应资质单位或个人的，分包合同无效。根据上述规定，原、被告双方在明知原告王文平不具有相应施工资质前提下，以内部管理合同形式，违法将工程分包给王文平，应认定双方具有逃避法律责任、以合法形式掩盖非法目的主观故意。综上所述，原、被告签订的《建设工程内部管理合同》违反法律强制性规定，合同溯及签订之日，自始无效。二、涉案工程总价款如何认定。本院认为，《建设工程内部管理合同》第六条关于管理费约定“工程合同价款1046.92万元，不含税金上交工程结算价款的5%。”本院认为，该条款系关于管理费的约定，非工程价款的约定，该条款虽然载明了工程合同价款为1046.92万元，但双方未约定该价款就是最终的结算价款，合同约定按工程结算价款的5%收取管理费，并未约定按合同价款1046.92万元收取管理费，显然，合同约定的价款并非最后的结算价款，仅为中标合同价款。依据被告与发包方签订的《建设工程施工合同》第三部门专用条款23.2约定“本次招标所形成的合同为综合单价合同，中标综合单价即为合同综合单价，结算时不做任何调整”而工程总价款系依据综合单价与工程量确定的，综合单价不变，工程量的变化依然会引起工程总价款的变化，原、被告均认可工程量发生了变更，因此，工程价款就不是固定了。《建设工程内部管理合同》第十条关于工程款支付的约定，按建设单位拨款的金额和时间，甲方按比例扣留乙方应缴纳的管理费和税金，履行处室拨款签字手续同意后拨款。2017年12月12日经发包方委托山东银鹰工程咨询有限公司出具鲁银审字【2017】第186号审核报告，王母阁片区B-02号楼工程款审定值为9702721.03元。该审核报告，依据原告提供的工程结算资料，审计所得，工程量的变更由设计单位的设计变更通知，该审计报告客观真实，应予认定。据此应认定原告承建工程（王母阁片区B-02号楼）的工程总价为9702721.03元。建设单位依据9702721.03元的总工程价款对被告鸿顺建工集团进行了拨款，被告依据《建设工程内部管理合同》第十条的约定，按建设单位拨款金额对原告支付工程款并无不当。原告要求按合同价款1046.92万元结算工程款，无事实和法律依据，依法不予支持。三、涉案剩余工程款的认定。1.审核费用的承担。审核费用（初审费76884元，复审费6300元），原、被告签订的《建设工程内部管理合同》对审核费用的承担未进行约定，但依据被告与建设单位签订《建设工程施工合同》第三部门专用条款47.7约定“基本收费由××支付，审定差额超过总价5%的以上部分由××承担”，因此被告要求原告承担审核费用无事实依据，依法不予支持。2.维修费用的承担。施工人应对施工工程质量负责，维修费用系为补足工程质量瑕疵而支付的费用，该费用理应由施工人承担，原告对此亦无异议，被告要求原告承担，应予支持。依据总工程价款9702721.03元，扣除已支付的工程款9074681.41元，扣除原告应承担工程维修费用40142元，剩余工程款为587897.62元。被告鸿顺建工集团扣除5%的管理费及国家规定的税费后，剩余工程款为被告鸿顺建工集团最终向原告支付的工程款。四、关于违约金。原、被告签订的《建设工程内部管理合同》无效，不再基于合同产生违约责任，但应当承担缔约过失责任。王文平作为工程实际施工人，按照建筑要求对涉案工程进行了施工，被告应当向王文平支付合理对价，而被告逾期支付工程价款给原告造成信赖利益损失，原告王文平要求被告鸿顺建工公司自主张权利之日（即起诉之日：2017年9月5日）起至本判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，支付因逾期付款造成的损失，合法有据，本院予以认定，但原告要求以1395111.52元为基数计息，要求过高，应予更正，应以实际欠款数额为基数计算利息。综上所述，本院认为，原、被告签订的《建设工程内部管理合同》名为内部管理合同，实为工程分包合同。被告在明知原告王文平不具有相应施工资质前提下，将自己承包的工程分包给没有资质的原告，违反合同效力强制性法律规定，合同无效。原告王文平作为施工人承建涉案工程，经验收合格，并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告要求被告支付剩余工程款，于法有据，应予支持，被告应支付原告工程款587897.62元扣除5%管理费及国家规定税费后的工程款。被告逾期付款给原告造成损失，故对原告要求被告被告的剩余工程款为587897.62元支付因逾期付款造成损失（以实际付款数额为基数，自2017年9月5日起至判决确定的履行期限届满之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）的主张，于法有据，本院予以支持；原告要求被告支付因其向人民法院申请诉讼保全，提供担保，而向保险公司支付的担保费用2580元，于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告山东鸿顺建工集团有限公司欠原告王文平工程款587897.62元，被告山东鸿顺建工集团有限公司扣除5%的管理费及国家规定的税费后于本判决生效之日起十日内支付原告，并支付因逾期付款给原告造成的损失（以实际支付数额为基数，自2017年9月5日起至判决确定的履行期限届满之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告王文平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17356元，诉讼保全费5000元，合计22356元，由原告王文平负担9878元；由被告山东鸿顺建工集团有限公司负担12478元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  毛建昌审 判 员  陈 丽人民陪审员  张晓强二〇一九年一月二日书 记 员  王 月