浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙09民终657号 上诉人（原审被告）：浙江省二建建设集团有限公司第三分公司，住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道顺泰路**，统一社会信用代码91330211756253104Y。 负责人：方庆高，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦选孟，男，1995年11月24日出生，壮族，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：沈光帅，浙江大舜律师事务所律师。 原审被告：余福军，男，1971年8月2日出生，汉族，住湖北省武穴市。 原审被告：卢兴新，男，1982年1月15日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 上诉人浙江省二建建设集团有限公司第三分公司（以下简称浙江二建第三分公司）因与被上诉人韦选孟，原审被告余福军、卢兴新建设工程合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人浙江二建第三分公司的委托诉讼代理人杨洪军、被上诉人韦选孟的委托诉讼代理人沈光帅到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。原审被告余福军、卢兴新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江二建第三分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定案由错误。根据被上诉人的起诉状可知，被上诉人诉讼主张的款项为工程承包款，并非货款；被上诉人是承包车丝工程，而非供应货物。同时，被上诉人与余福军签订的《协议书》也表明被上诉人与余福军之间存在的是工程分包关系，双方所确定的固定综合单价不仅包括套筒材料，还包括机械设备、人工等。故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，并非买卖合同纠纷。二、上诉人与被上诉人、余福军之间没有任何法律关系，一审判决要求上诉人对余福军的债务承担连带责任无任何事实依据。本案中，被上诉人在一审提供的《协议书》明确与被上诉人存在分包关系的是余福军，并非上诉人。上诉人从未将工程分包给被上诉人，也未要求被上诉人加工套筒。上诉人也从未将工程分包给余福军，同余福军之间同样不存在合同关系，亦无经济往来。根据上诉人提供的《劳务分包合同》、《班组工资结清承诺书》及附件可知，上诉人将涉案劳务工程合法分包给了宁波市新天下建设劳务有限公司（以下简称新天下劳务公司），分包内容包括劳务人工以及与其相配套的辅材加工、采购等。新天下劳务公司在承接该项目后，又将其中的部分钢筋工程分包给了余福军。上诉人不可能对余福军的对外债务承担连带清偿责任。三、一审法院未查明余福军就涉案工程是否欠付上诉人工程款这一基础事实。首先，余福军虽承认曾与被上诉人签订了分包协议，但并未认可被上诉人的诉讼请求。其次，被上诉人提供的收款收据不能作为定案依据。根据财务惯例，收款收据是收款方收到款项后开具给付款方的。如果被上诉人主张工程款，应提供加工单据或者工程量结算单，而非收款收据。被上诉人与余福军签订的《协议书》中也未明确以收款收据作为工程款结算及支付依据，余福军也没有认可该收款收据，故仅凭该收款收据，不能认定被上诉人实际交付套筒，更不能认定材料接收人为浙江二建第三分公司。四、一审法院认定事实错误。上诉人在一审已举证证明涉案工程中的套筒工程款已支付给新天下劳务公司，且新天下劳务公司也支付给余福军，即使被上诉人确实分包了套筒工程，且余福军实际欠付被上诉人工程款，上诉人也不应对欠付工程款承担连带责任。五、一审判决适用法律错误。被上诉人提供的《协议书》明确余福军将案涉工程分包给被上诉人，一审判决要求上诉人承担连带责任不仅无法律依据，而且违反合同相对性原则。另，一审中，被上诉人请求三被告共同承担付款责任，但一审判决要求上诉人对余福军的债务承担连带付款责任，判非所请。六、一审判决内容错误，第一项判决内容将72050元错写成了72050万元，为被上诉人诉请金额的一万倍，且至今上诉人也未收到一审法院的补正裁定。综上，请求二审法院依法改判。 韦选孟辩称，根据规定，审理过程中根据实际情况可以变更立案时的案由，一审法院将本案定性为买卖合同纠纷，是恰当的。一审审理中，上诉人承认跟新天下劳务公司有劳务分包关系，余福军和新天下劳务公司也存在分包合同关系，被上诉人与余福军是在上诉人工地发生关系，所以上诉人与余福军是有法律关系的。被上诉人一审提供的收款收据载明余福军指派的工地现场管理员卢兴新接收了被上诉人提供的材料，并在收款收据上签名确认。现上诉人、余福军并未提供证据证明已经向被上诉人支付了套筒的费用，理应向被上诉人履行付款义务。上诉人与新天下劳务公司、余福军之间的劳务关系费用可能已经结清，但是没有证据证明给上诉人工地供货的7万余元费用已经结清。一审认定上诉人承担连带责任是正确的，被上诉人提供的材料均用于上诉人工地，实际受益人是上诉人，余福军承担工地管理职责，材料已经交给上诉人进行验收，上诉人应该知道材料使用在其工地的事实，理应对余福军的表见代理承担相应的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告余福军、卢兴新未到庭答辩，也未向法庭提交书面答辩状，视为其放弃答辩的权利。 韦选孟向一审法院起诉请求：1.请求判令浙江二建第三分公司、余福军、卢兴新共同支付工程承包款计人民币72050元，并赔偿自起诉之日起至工程款实际给付完毕止的利息，利息按月息0.5%计算；2.案件诉讼费用由浙江二建第三分公司、余福军、卢兴新承担。 一审法院认定事实：1.案涉4000万吨/年炼化一体化项目一期炼油工程二标段由浙江二建第三分公司承建，后将该劳务部分工程转包给新天下劳务公司，新天下劳务公司又将该钢筋工劳务作业转包给余福军。2.2017年12月31日，韦选孟与余福军签订协议书，约定：（1）甲方（余福军）把浙江二建第三分公司车丝承包给乙方（韦选孟），乙方提供机器、套筒、人工；（2）每个套筒规格不一，现在统一价格5.5元一个。3.余福军与卢兴新存在雇佣关系，受余福军指派卢兴新负责项目建设材料进场接收，进场收据以客户名称浙江二建第三分公司的名义接收并由卢兴新签名，总计金额为72050元。4.韦选孟在浙江二建第三分公司工地现场加工套筒后均用于浙江二建第三分公司所承建项目。5.此案的立案案由为建设工程合同纠纷，审判案由改为买卖合同纠纷。 一审法院认为，韦选孟与余福军买卖合同依法成立并有效，双方理应诚信履约。余福军虽提出韦选孟违约，但未提供证据予以证实，故对其意见不予采纳，余福军应当支付给韦选孟所欠款项。卢兴新系余福军雇佣工人，其行为结果应当归属于余福军，故对韦选孟要求卢兴新承担责任的诉求不予支持。浙江二建第三分公司虽提供与新天下劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，但实际履行中涉及材料买卖超出了劳务分包范围，并且韦选孟加工地点为浙江二建第三分公司承建项目工地，加工、买卖的套筒用于浙江二建第三分公司承建项目，材料接收名义同样为浙江二建第三分公司，虽浙江二建第三分公司与新天下劳务公司、新天下劳务公司与余福军的劳务费用有证据证明都已结算并结清，但没有证据表明应付的材料款已结清，且浙江二建第三分公司分包的是劳务，没有表明包括相关的材料在内，故不能对抗韦选孟的请求权，一审法院对浙江二建第三分公司的答辩意见不予采纳，浙江二建第三分公司应当对余福军所欠韦选孟款项承担连带责任，并在承担连带责任后有权向余福军追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、余福军于判决生效之日起十日内支付韦选孟款项72050元，并自2018年7月3日起按月利率5‰计算利息至判决确定的履行之日利随本清；二、浙江二建第三分公司对此债务承担连带责任，并在承担连带责任后有权向余福军追偿；三、驳回韦选孟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1601元，减半收取800.5元，由余福军负担。 二审期间，上诉人浙江二建第三分公司提交如下证据：1.新天下劳务公司出具的《情况说明》一份，拟证明上诉人将涉案工程的劳务分包给新天下劳务公司，内容包括水泥工、钢筋工劳务作业及材料加工。2.浙江二建第三分公司与余福军的微信记录，拟证明余福军已经支付给韦选孟10000元工程款。3.浙江二建第三分公司代理人杨洪军与余福军的电话录音，拟证明《协议书》中约定的5.5元/个价格是加工后的价格，余福军已经支付韦选孟10000元工程款。4.新天下公司出具的说明一份，拟证明一审提交的《3#循环水场左世山费用汇总》载明的“班组劳务费”项下“机筒套筒”的结算单价为8元/个，包括了钢筋连接时的加工费、人工费、机械费，已经全额结算给班组；“移交清单”项下“套筒”价格为3.2元/个，这单价为套筒采购价，移交时对尚未使用的套筒经数量清点后，按3.2元/个结算并全额支付给了班组。 韦选孟质证后认为，对证据1的《情况说明》应当在一审提交，二审不能作为新证据，而且这是新天下劳务公司的单方说明，与总合同是否可以对应，尚不确定，案外人左世山与新天下劳务公司之间的关系亦不确认，该证据与本案并无关联。对证据2，微信转账10000元，事实存在，但与本案无关，该10000元是支付两台滚丝机的钱，两台滚丝机共计11000元，余福军还欠韦选孟1000元。对证据3，真实性没有异议，但不能确认对方是余福军本人，即使是余福军本人陈述，录音中也只是说工程管理混乱，与本案没有关联。对证据4，该证据与本案没有关联，韦选孟实际已经做好的套筒有4672套，未完工的套筒有8428套，依据与余福军签订的协议，每个套筒统一价格为5.5元。 原审被告余福军、卢兴新未到庭，也未提交书面的质证意见，视为放弃质证的权利。 本院认为，对于证据1、证据4，新天下劳务公司出具的证明均没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或者盖章，不符合作为证据的形式要求，但证据1中载明的上诉人将工程劳务部分分包给新天下劳务公司、新天下劳务公司向余福军支付278980元的内容，能够与上诉人在一审提交的《建设工程施工劳务分包合同》、付款凭证、结算清单、《班组工资结清承诺书》、税收缴款书相互印证，对上诉人提出的其将工程劳务分包给新天下劳务公司、新天下劳务公司已向余福军付清款项的主张，本院予以支持；证据4载明内容与余福军和韦选孟签订的《协议书》不一致，且新天下劳务公司与余福军的最终结算内容与韦选孟之间没有必然联系，该证据与本案也无关联，对该证据本院不予采纳。对证据2，韦选孟对证据的真实性没有异议，本院予以确认，但据上诉人提供的余福军的通话录音也反映，除本案所涉款项外，余福军与韦选孟确存在机器款事项，在没有证据证明余福军支付的款项与本案有关联的情况下，不能认定该10000元系支付本案承包款，故对该证据本院不予采纳。对证据3，结合证据2能够确认该录音系上诉人的委托代理人与余福军的通话，对真实性本院予以确认，但该证据的证明力缺乏证据佐证，对该证据本院不予采纳。 被上诉人韦选孟，原审被告余福军、卢兴新二审期间未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案中韦选孟以余福军承包了二建公司第三分公司的工程后分包给韦选孟为由起诉要求余福军、卢兴新、二建公司第三分公司支付承包款，并提供了其与余福军签订的《协议书》以及供货清单，上述证据能够证明韦选孟提供套筒是基于其与余福军的分包协议约定，韦选孟与余福军、二建公司第三分公司之间并不存在买卖合同关系，一审认定本案案由为买卖合同纠纷而非建设工程合同纠纷，明显不当。上诉人主张本案案由应为建设工程合同纠纷，理由成立，本院确认本案案由为建设工程合同纠纷。 本案的争议焦点为二建公司第三分公司是否应承担责任。二建公司第三分公司将其承包的4000万吨/年炼化一体化项目一期炼油工程二标段的建筑劳务分项工程等劳务工作分包给新天下劳务公司，新天下劳务公司承包劳务工程后又分包部分劳务工程给余福军，韦选孟从余福军处承包了车丝工程，且进行了实际施工，有权从余福军处获得相应的款项。二建公司第三分公司作为工程的总承包人，与韦选孟没有合同关系，其提供的证据也能够证明新天下劳务公司已向余福军支付了全部工程款，不存在需要向韦选孟支付工程款的事实和法律依据，一审判决要求二建公司第三分公司对余福军应向韦选孟支付的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。至于余福军应支付韦选孟的款项金额，一审判决后，余福军并未上诉，故对该内容本院不作审查。 综上，上诉人二建公司第三分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初1024号民事判决第一项； 二、撤销浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初1024号民事判决第二项、第三项； 三、驳回韦选孟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1601元，减半收取800.5元，由余福军负担；二审案件受理费1601元，由韦选孟负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊俊杰 审判员  冷海波 审判员  刘燕波 二〇一九年一月十日 法官助理桂婷婷 书记员赵璐华