江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏民申5186号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：昆山市阳澄湖老渔民水产有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇加紧村**。 法定代表人：李明月，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡军，江苏东域律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：侯为丞，男，1987年1月13日出生，汉族，住山东省莒楠县。 委托诉讼代理人：施德梁，江苏双汇律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙景霞，女，1987年11月25日出生，汉族，住江西省永新县。 委托诉讼代理人：施德梁，江苏双汇律师事务所律师。 再审申请人昆山市阳澄湖老渔民水产有限公司（以下简称老渔民公司）因与被申请人侯为丞、龙景霞委托合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终8784号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 老渔民公司申请再审称：1、案涉徐丽（甲方）、孙志峰、侯为丞于2012年8月8日签订的《股份合作协议书》和李国雨（甲方）、龙景霞、叶礼宝于2013年1月9日签订的《股份合作协议书》均未履行。孙志峰、叶礼宝在公安机关的笔录中均认可其参与签订的《股份合作协议书》未实际履行，其中约定的股份制公司未成立。2、原审裁定认定案涉争议业务与上述两份《股份合作协议书》中约定的网上业务一脉相承错误，因为该两份协议的内容一致，不可能同时履行，也未实际履行。3、老渔民公司提出的其和侯为丞、龙景霞之间是委托合同关系的主张应予以认定，因为老渔民公司提供的苏州阳澄湖日鹏水产有限公司（2012年8月8日由老渔民公司更名而来，于2014年12月3日又更名为老渔民公司，以下简称日鹏公司）和北京糯米粥科技发展有限公司（以下简称糯米公司）签订的《糯米团购推广合同》、侯为丞出具的证明及保证书、北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第37947号民事判决等证据可以证明。原审裁定否定生效的（2015）海民（商）初字第37947号民事判决认定的事实，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项的规定。4、原审裁定关于两份《股份合作协议书》订立后，各方未按协议书的约定积极推进公司成立，而是开展营销急于盈利，故在该期间由徐丽、李国雨、龙景霞、侯为丞等人按协议书的约定开展的网上营销业务属于各方成立的合伙体，侯为丞以老渔民公司的名义与糯米公司签订合同开展网上业务，代表的是合伙体的共同利益，案涉货款系合伙体的共同业绩的认定意见错误。因为两份协议的签订主体和签订时间不同，原审裁定未明确案涉货款系哪一合伙体的共同业绩，不可能存在同时期按两份协议约定开展网上营销业务的可能，且除侯为丞、龙景霞以外的签订主体均表示协议未实际履行。5、原审裁定超出当事人的诉讼主张。老渔民公司主张案涉货款系其自身营销收入被侯为丞利用代理人的身份侵占，故而要求侯为丞返还。侯为丞辩称通过糯米网销售的螃蟹系其和徐丽、孙志峰三人组成的合伙体购入，故借用老渔民公司的名义在网上销售螃蟹的所得应归三合伙人所有。据此，本案的争议焦点应为销售的螃蟹属于哪一方所有，在有充分证据证明两份《股份合作协议书》未实际履行的情况下，一审裁定认定老渔民公司的该营销收入的支出成本系替代徐丽的出资，二审裁定认定该营销收入的支出成本系替代徐丽、李国雨的出资，上述认定均超出了当事人的诉讼主张。综上，请求依法再审本案。 经查，徐丽（甲方）、孙志峰（乙方）、侯为丞（丙方）签署的《股份合作协议书》约定：“现在甲方经营的老渔民公司，因目前需要进一步开拓互联网网上销售市场……三方共同投资、共同合作经营，成立股份制公司。经三方协商……一、甲方仅以老渔民公司的网上业务部分和乙方及丙方合作，其他部分不包含。二、甲方以现金30万元及老渔民和先得来商标的使用权为股份。三、乙方、丙方以人力资源为股份。四、在合作期内，原始股本金不得作为其他用途，只能用在公司的经营和业务往来上，老渔民公司网上业务所有资金专款专用，独立核算。五、公司财务由甲方负责。六、甲方占有股份公司60%的股权，乙方占20%的股权，丙方占20%的股权，三方以上述占有股份公司股权份额比例来分配股利。七、股份合作生效后，公司股份合作资金独立运作处理，不得与公司的其他经济实体混合使用，完全独立核算，每月召开一次股东会议……”。该协议尾部除有徐丽、孙志峰、侯为丞的签名外，还加盖有老渔民公司的公章，但无落款时间。双方均认可该协议签订于2012年，徐丽时任老渔民公司的法定代表人。 2013年1月9日，李国雨（甲方，系徐丽的丈夫）、龙景霞（乙方，系侯为丞的妻子）、叶礼宝（丙方）亦签订《股份合作协议书》1份，该协议的内容与前述《股份合作协议书》的内容基本一致，仅就股份份额分配及甲方经营的公司名称有不一致之处，即该协议约定李国雨经营的公司名称是日鹏公司；约定李国雨占有60%股权，龙景霞占有25%股权，叶礼宝占有15%股权。该协议尾部除有李国雨、龙景霞、叶礼宝的签名外，还加盖有日鹏公司的公章。 李国雨和徐丽的女儿李明月自2012年8月8日起任老渔民公司的法定代表人，老渔民公司的股东为李明月和李国雨二人。 老渔民公司提起本案诉讼系认为，其委托侯为丞与糯米公司洽谈大闸蟹团购合作事宜，在2013年7月至10月期间侯为丞代表其与糯米公司签订《糯米团购推广合同》，委托糯米公司以网上团购形式销售大闸蟹，但侯为丞将收款账户填写为龙景霞的账号，合作结束后，糯米公司共向龙景霞账户合计支付合作代收款3651177.2元，但侯为丞、龙景霞仅向其支付1618557.43元，故请求判令侯为丞、龙景霞向其支付尚欠的2032619.8元代收款及相应利息。侯为丞、龙景霞则辩称，其和老渔民公司之间不存在委托合同关系，侯为丞以老渔民公司的名义与糯米公司签订合同，是基于履行《股份合作协议书》的约定，其行为代表全体合伙人，由此产生的货款应属于合伙人所有，老渔民公司无权主张，故老渔民公司的诉讼主体不适格。 本院认为，一、二审法院依据现有证据认定老渔民公司和侯为丞之间不存在委托合同关系，老渔民公司不是本案适格原告，进而裁定驳回老渔民公司的起诉，并无不当。 根据谁主张谁举证的原则，老渔民公司应举证证明其和侯为丞之间存在委托合同关系，但老渔民公司未能提供其出具的书面委托材料。尽管侯为丞系以日鹏公司（当时日鹏公司尚未更名为老渔民公司）的名义在2013年7月至10月期间和糯米公司签订3份《糯米网团购推广合同》从事网上螃蟹销售事宜，侯为丞也在合同尾部日鹏公司授权代表处签名，但2013年1月9日的《股份合作协议书》中明确约定甲方李国雨经营的日鹏公司因目前需要进一步开拓互联网网上销售市场，李国雨以日鹏公司的网上业务部分和乙方及丙方合作，网上业务所有资金专款专用、独立核算，日鹏公司也在该协议尾部加盖印章，故侯为丞和糯米公司签订《糯米网团购推广合同》的行为不能必然得出就是受日鹏公司的委托所从事的行为，而非是各方履行《股份合作协议书》的行为的结论。对于老渔民公司提交的侯为丞于2014年12月7日出具的证明及保证书，也不能达到其双方之间是委托合同关系的证明目的。对于北京市海淀区人民法院就老渔民公司起诉糯米公司委托合同纠纷一案作出的（2015）海民（商）初字第37947号民事判决中，查明日鹏公司委托侯为丞和糯米公司洽谈合作事宜、侯为丞代表日鹏公司和糯米公司签订《糯米网团购推广合同》，进而认定老渔民公司和糯米公司之间存在合同关系的问题，因为在该案审理中老渔民公司并未提交案涉《股份合作协议书》，侯为丞亦未参加该案诉讼，故该院依据《糯米网团购推广合同》的形式记载作出的上述认定意见与原审法院基于本案中出现的《股份合作协议书》而认定老渔民公司和侯为丞之间不存在委托合同关系并不冲突。 对于老渔民公司提出的《股份合作协议书》未实际履行的问题，虽然该协议中约定的股份制公司并未成立，但老渔民公司之前并未开展网上螃蟹销售业务，而是在《股份合作协议书》签订后才由侯为丞联系并开展了该业务，故《股份合作协议书》应已部分履行，一、二审法院认定本案争议的网上螃蟹销售业务与《股份合作协议书》的约定一脉相承并无不可。尽管本案先后出现两份《股份合作协议书》，侯为丞并未明确其具体是履行哪一份《股份合作协议书》，但此不影响本案争议的老渔民公司和侯为丞之间是否是委托合同关系的认定。鉴于《股份合作协议书》中约定的股份制公司未设立，两份协议的签订主体中徐丽和李国雨系夫妻关系，侯为丞和龙景霞系夫妻关系，二审法院据此认定由徐丽、李国雨、侯为丞、龙景霞等人按照《股份合作协议书》约定开展的网上营销业务属于各方成立的合伙体，该合伙体为开展网上营销业务产生的债权债务应由合伙体成员承担连带责任，老渔民公司在《股份合作协议书》上盖章表明其认可公司网上营销业务均归入徐丽、李国雨出资范围，为网上营销所支出的成本均属替徐丽、李国雨支出的成本，并无不当。因侯为丞以日鹏公司名义与糯米公司签订合同的行为系履行《股份合作协议书》中约定的开拓互联网网上销售业务的行为，代表的是合伙体的共同利益，故糯米公司所给付的3651177.02元款项系合伙体取得的共同业绩，合作各方可就该业绩的分配另行主张。 综上，老渔民公司的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回昆山市阳澄湖老渔民水产有限公司的再审申请。 审判长 管 波 审判员 许俊梅 审判员 马 燕 二〇一九年一月二十一日 书记员 杨玉婷