安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖04民终53号上诉人（原审被告）：淮南市宝来商贸有限公司，住所地安徽省淮南市八公山区紫金山庄别墅**，统一社会信用代码91340400675860498A(1-1)。法定代表人：杨洋，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：淮南市宝来商贸有限公司山南分公司，，住所地淮南市山南新区山南驾驶员管理所101门面房统一社会信用代码91340400MA2MX4263T(1-1)负责人：杨洋，该公司董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王春，男，汉族，1982年1月5日出生，个体工商户,户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。上诉人淮南市宝来商贸有限公司（以下简称宝来商贸公司）、淮南市宝来商贸有限公司山南分公司（以下简称宝来商贸山南分公司）因与被上诉人王春租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人宝来商贸公司的法定代表人杨洋及宝来商贸山南分公司的负责人杨洋，被上诉人王春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王春的诉讼请求并支持宝来商贸山南分公司的反诉请求，或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2017年4月28日，王春交纳10000元订金，租用淮南宝来美食广场2楼5号档口，后来要求调换1楼1号档口，宝来商贸公司也同意。由此，双方租赁关系存在，双方当初也已言明租金为每月2500元，租期最少3个月，但是王春却以各种理由借故不签订合同，造成房屋出租发生困难，王春构成根本违约，其交纳的10000元应为违约订金，双方解除合同时不应退还，即便退还也应当扣除三个月的房租费用7500元，王春的违约行为使得宝来商贸公司遭受经济损失，应当承担缔约损失赔偿。王春辩称，租档口的时候，杨洋跟王春说可以优先选择一个档口，王春选择一楼档口时，杨洋称只有二楼的档口。之后听其他租档口的人说一楼还有档口，王春就找杨洋要求租一楼档口，杨洋同意了，但是一楼档口面积太小无法满足王春经营需要，经过沟通，杨洋称要么还选二楼档口，要么退掉，王春就选择了退掉档口，杨洋答应了，但是一直拖延没有退钱。王春向一审法院起诉请求：判令宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司退还预付款10000元并支付违约金1元。宝来商贸山南分公司向一审法院反诉请求：判令王春支付3个月的租金7500元。一审法院查明事实：王春与杨洋于2017年3月通过微信招租牛肉汤当铺时认识，双方就招租达成初步一致，王春自愿承租宝来商贸山南分公司在淮南市宝来美食广场2楼5号档口经营小吃生意，2017年4月28日王春向杨洋支付10000元的订金，宝来商贸山南分公司出具一份收条，内容为：“今收二楼5号档口订金壹万元整（10000元），日期2017年4月28日”，该份收条有宝来商贸山南分公司盖章以及杨洋的签名。后王春要求调换至1楼1号档口，宝来商贸山南分公司亦表示同意，但双方一直未签订书面合同，王春以1楼档口面积太小,与杨洋口头承诺面积不符为由，要求退还支付的10000元未果，故提起本案诉讼。2017年5月18日，杨洋与王春进行微信语音通话，要求王春尽快入住档口经营，及时履行双方的口头约定未果，宝来商贸山南分公司认为王春违约，故提起本案反诉。一审法院归纳本案争议焦点为：1.双方是否存在口头合同、合同履行的起止期限如何确定；2.王春缴纳的10000元是预付款还是定金；3.王春是否存在违约行为，宝来商贸山南分公司要求王春承担违约责任，支付3个月租金7500元能否支持。一审法院针对上述争议焦点，评判如下：一、针对第一项争议焦点，一审法院认为，按照法律规定依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中王春与宝来商贸公司法定代表人杨洋通过微信招租广告认识，双方就淮南宝来美食广场2楼5号档口门面出租达成一致意思表示，2017年4月28日王春向杨洋支付10000元的订金，杨洋及宝来商贸山南分公司向王春出具一份收条。故双方之间存在口头合同。对王春要求将2楼5号档口调换成1楼1号档口，杨洋亦同意，杨洋曾多次督促王春签订书面合同，但王春以1楼1号档口面积太小与杨洋口头承诺面积不符为由要求退还订金10000元，但王春未提供杨洋口头承诺的面积与实际面积不符的相关证据，且调换档口是王春自愿主动提出，故对王春的辩称不予支持。从宝来商贸山南分公司提交的承包经营合同显示，宝来商贸山南分公司与其他承包经营户签订的1楼档口经营承包合同履行起始时间为2017年5月20日，对该份证据予以确认。对王春诉称双方已于2017年5月18日解除合同，但王春未提供双方已解除合同的相关证据，故依法认定双方存在口头合同约定，合同的履行起始时间为2017年5月20日。从王春与杨洋之间的微信聊天记录显示其同意于2017年5月31日将10000元退还给王春，视为双方协议解除合同。二、针对第二项争议焦点，一审法院认为，从庭审调查情况看，10000元实际性质属于王春以率先支付一定款项作为合同履行的诚意，且从收条上明确记录为“订金”非“定金”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。故依法认定该10000元属于订金预付款。三、针对第三项争议焦点，一审法院认为，本案中双方就租赁淮南宝来美食广场2楼5号档口形成合意，且王春向宝来商贸山南分公司支付订金10000元，庭审中，双方对于该事实均予以认可，且王春亦认可双方就由2楼5号档口调换至1楼1号档口，视为合同内容的变更，双方因承租档口形成合意，系真实意思表示，双方之间存在合同关系，合同的履行起始时间为2017年5月20日，从王春与杨洋之间的微信聊天记录显示其同意于2017年5月31日将10000元退还给王春，视为双方协议解除合同。对王春认为双方已于2017年5月18日解除合同，自身不存在违约行为的辩称，依法不予采信。合同的履行起止时间为2017年5月20日至2017年5月31日，因王春的原因未能按照约定履行合同，王春存在违约行为，从宝来商贸山南分公司提供的1楼档口的承包经营合同中显示1楼档口的租金为每月2500元，且双方的微信聊天记录予以明确说明，因王春的违约行为致使合同无法履行，故由王春承担2017年5月20日至2017年5月31日期间的租金损失即887元（2500元/月÷31天×11天）。宝来商贸山南分公司未提供其主张的3个月租金损失的相关证据，其要求王春承担3个月7500元全部租金损失，无事实和法律依据。综上所述，口头协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。对王春主张1元违约金，未提供证据证明，故不予支持。对宝来商贸山南分公司要求王春承担3个月租金7500元违约责任的反诉请求，因其提交的证据不足以证明其全部诉讼主张，仅支持支持部分租金损失，即2017年5月20日至2017年5月31期间的租金损失887元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。由于淮南市宝来商贸山南分公司不具有法人资格,其因合同产生的民事责任依法也应由淮南市宝来商贸有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、淮南市宝来商贸有限公司山南分公司、淮南市宝来商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内退还王春9113元（从订金10000元中扣除租金887元）；二、驳回王春其他诉讼请求；三、驳回淮南市宝来商贸有限公司山南分公司其他反诉请求。本诉案件受理费50元，由王春负担；反诉案件受理费25元，由淮南市宝来商贸有限公司山南分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实相同。另查明：王春与杨洋口头协商一致，将原协商承租铺位调换至1楼1号档口之后，王春向杨洋提出退租，杨洋于2017年5月31日表示同意并愿意退还王春之前支付的订金。本院归纳二审争议焦点为：宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司应向王春退还款项数额如何认定。本院认为，根据已查明事实，王春与杨洋就招租达成初步一致，王春自愿承租宝来商贸山南分公司在淮南市宝来美食广场2楼5号档口经营小吃生意，并支付了10000元的订金，之后经双方口头协商一致，将原协商承租铺位调换至1楼1号档口，但双方一直未签订书面合同，也未实际履行。通过王春一审提交的其与杨洋的微信聊天记录及通话录音能够体现，王春向杨洋提出退租，杨洋于2017年5月31日表示同意并愿意退还王春之前支付的订金。至此，双方协商一致解除之前订立的口头租赁合同。宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司应向王春返还之前预付订金。因合同并未实际履行且系双方协商一致自愿解除，故宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司主张不应退还预付订金或应扣除三个月租金7500元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院参照宝来商贸山南分公司与其他承租户签订的租赁合同约定的起始期间开始计算租金至2017年5月31日，判令王春承担租金损失887元，从预付订金10000元中予以抵扣，宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司实际应退还王春9113元。王春对此未提出上诉，故本院予以维持。综上所述，宝来商贸公司、宝来商贸山南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由淮南市宝来商贸有限公司、淮南市宝来商贸有限公司山南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 晨审判员 卞九龙审判员 王元元二〇一九年一月二十四日书记员 高继鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。