广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终17207号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市爱康伊品实业有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇石清公路**A3F-1。法定代表人：刘小然。委托诉讼代理人：王绍峰，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世鹏，广东康浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东上一上教育科技有限公司，住，住所地广东省广州市海珠区展业街**/div>法定代表人：赖树锋。委托诉讼代理人：陈辉，该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴耀雄，男，1970年12月8日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈辉、赖树峰，均为广东上一上教育科技有限公司职员。上诉人广州市爱康伊品实业有限公司（以下简称爱康公司）因与被上诉人广东上一上教育科技有限公司（以下简称上一上公司）、吴耀雄合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。爱康公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并改判支持爱康公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、诉讼保全费、管辖异议处理费、司法鉴定费均由上一上公司、吴耀雄承担。事实与理由：一、一审法院认为上一上公司未在《代理合同》约定的履行期限完成诉争申报产品的注册证书及批件工作原因归责于爱康公司，从而认定上一上公司在履行《代理合同》过程中不构成违约是错误的。本案证据充分证明上一上公司在履行《代理合同》过程中构成根本性违约，一审法院认定上一上公司在履行《代理合同》过程中不构成违约的所谓事实理由并不成立。本来，按照民事诉讼的举证规则，上一上公司作为负有合同履行义务的一方，应当举证其履行了义务，否则承担举证不能的后果，但在上一上公司无法举证的情形下一审法院就凭空认为“上一上公司已基本完成了前三步骤的工作”。为了还原事实，爱康公司就上一上公司在前三步骤中均存在根本性违约的事实再作论证：1、上一上公司在“提供合理合法的申报新产品生产配方”方面（即一审法院所说的第一步骤）存在根本性违约。（1）合同约定：涉案合同第一条2合作方式及第三条乙方权利义务约定均明确上一上公司负有“提供合理合法的申报新产品生产配方”的义务。（2）实际情形：要生产出合格的涉案产品，上一上公司需要提供两样东西，一个是配方，包括配方品种、品质、含量等；一个是工艺规程，用什么样的工艺制作。两样加起来才能做出合格的产品，两样哪一个不合格，都无法做出合格的产品。而上一上公司在“提供合理合法的申报新产品生产配方”方面所给出的并非成熟的保健品配方，这一事实有大量的证据可以证明。上一上公司提供的广州金域医学检验中心检验报告、广州质量监督检测研究院检验报告、中国广州分析测试中心检验报告，三家前置检验机构作出的检验报告通过对比检测结果中的参数可以证明：上一上公司提供的多数保健产品配方无法通过检验，其主要原因就是在于配方不合格。以铁质叶酸片为例，广州金域医学检验中心2015年3月24日、2015年5月29日、2015年8月7日、2017年1月25日的检验报告及广州质量监督检测研究院2016年10月12日检验报告，就该产品前后进行了5次非官方检验，直至2016年7月25日，爱康公司送检广东省药品检验所检验结果仍然不合格！并且此时已经超过了国家食品药品监管总局受理保健食品注册申请的截止时间（2016年7月1日后各省级食品药品监督管理部门不再受理保健品注册申请）。再结合上一上公司提供的爱康来往邮件内容，以B族维生素片为例，其于2014年11月15日提供配方，先后于2015年8月5日、2015年8月12日、2015年9月6日、2015年10月10日，前后近一年共4次对配方做出修改；其余产品配方也经过前后2-4次调整配方，甚至有的配方修改非常随意、甚至是毫无根据，以上证据足以证明上一上公司严重违约，导致合同履行期限延长无法如期申请注册，爱康公司配合其不断投入试产，投入大量原材料及人力，耗时长达2年多至今仍然没有实现合同目的。2、上一上公司在“指导甲方试产新产品”方面（即一审法院所说的第二步骤）存在根本性违约。（1）合同约定：涉案合同第一条2合作方式明确上一上公司在生产过程负有“指导甲方试产新产品”的义务。（2）实际情形：众所周知要使“新产品生产配方”最终变为“合格新产品”，必须经过中间的生产过程，正因为这样，双方在涉案合同第一条2合作方式中明确上一上公司在生产过程负有“指导甲方试产新产品”的义务。但上一上公司却没有尽到合同约定的“指导甲方试产新产品”的义务，概括如下：一是即使上一上公司提供了所谓的“生产工艺技术参数”资料，但其也无证据证明该些资料系其生产过合格产品的生产工艺技术参数（从印刷有“汤臣倍健”字样的内容看实际上是上一上公司随意从网上下载别人的东西拼凑得来），加上上一上公司没有派人到厂进行全程指导，上述资料只是纸上的东西，无法检验其适用性。二是上一上公司没有派人到厂进行全程技术生产指导，此方面上一上公司无法举证，其所举的大量“邮件往来”证据，则反过来进一步印证了上一上公司实际上更多的是文字指导而非现场指导，工艺规程的重要性与配方一样会影响到生产产品的质量，上一上公司没有进厂指导，无法了解工厂的环境、设备配置等信息，无法给出合格的工艺规程。三是即使有些产品取得了省药检所的所谓合格检验报告，但并没有达到国家食品药品监管局《药品技术转让注册管理规定》第十一条“转让方应当将所涉及的药品的处方、生产工艺、质量标准等全部资料和技术转让给受让方，指导受让方完成样品试制、规模放大和生产工艺参数验证实施以及批生产等各项工作，并试制出质量合格的连续3个生产批号的样品。受让方生产的药品应当与转让方生产的药品质量一致”规定的试制出质量合格的连续3个生产批号的样品的要求，所以仍然不能就此认定上一上公司的技术指导达到了国家规定的转让技术的效果，况且这些取得了省药检所的所谓合格检验报告的产品也是过了一年合同履行期以后的事情。（特别说明：一审中专家证人关于“试制出质量合格的连续3个生产批号的样品的要求”的专家意见是正确和有明确出处的，请二审法院认真考量专家意见）。四是根据2015年10月8日上一上公司许永杰给关伟的邮件中说到：“B族配方还需修改，请阅读图片，浅色的是合格产品，也是爱康公司生产出来的（配方是不同的，证明该公司的工艺与生产设备是可以生产的）深色的是按照你的配方生产出来的”,可以证明爱康公司的工艺和设备是没有问题的，即使有如上一上公司一审所说“爱康公司在试产新产品”中存在这样那样的问题，也是上一上公司不进行技术指导或技术指导不足造成，依然是上一上公司在“指导甲方试产新产品”方面存在违约所造成。3、上一上公司并无提供有证明力的证据证明其已经履行了以爱康公司名义向相关主管部门申报诉争产品的义务（即一审法院所说的第三步骤）。一审法院在审理查明部分描述了上一上公司提供的证明其已经履行了以爱康公司名义向相关主管部门申报诉争产品的义务的所谓证据就是：“诉讼中，上一上公司提交其单方制作《国产保健食品备案登记表》打印件11份，内容是报送诉争产品给食品药品监督管理局备案，上述登记表上记载的填表时间为2016年7月5日”。对此在一审庭审中爱康公司对上述证据发表了不予认可其证明力的质证意见：“爱康公司没有在上述备案登记表上签字盖章，爱康公司没有收到上述登记表，国家在2016年7月1日停止了保健品注册报批，即便上一上公司在该时间段报给食品药品监督管理局备案也未能达到申报要求，因为诉争产品未取得省药检所做出的产品合格检验报告”。一审法院明明已经确认国家在2016年7月1日停止了保健品注册报批的工作，但又在本院认为中采信了上一上公司所谓2016年7月5日其已经履行了以爱康公司名义向相关主管部门申报诉争产品的义务的《国产保健食品备案登记表》证据的证明力。显然是自相矛盾的。综上，无论在第一步上一上公司提供生产配方给爱康公司，第二步上一上公司指导爱康公司试产诉争申报产品，或第三步上一上公司以爱康公司名义向相关主管部门申报；上一上公司在三大方面均存在根本性违约，一审法院在上一上公司无法完成合同义务履行举证责任的情况下，凭空认为上一上公司未在《代理合同》约定的履行期限完成诉争申报产品的注册证书及批件工作原因归责于爱康公司，从而认定上一上公司在履行《代理合同》过程中不构成违约，显然是错误的。二、证人何某、张某的证言，一方面证明上一上公司按《代理合同》的约定履行义务，另一方面证明上一上公司就爱康公司原材料的含量不足、生产设备设施的精度不够、操作人员操作能力欠佳等存在问题要求爱康公司改正等均是虚假的。首先，前述第一点理由已经证明上一上公司在前三大步骤均存在根本性违约，故证人何某、张某的证言中关于证明上一上公司按《代理合同》的约定履行义务与实际情况不符，系虚假证言。其次证人何某、张某在爱康公司任职期间严重损害公司利益，作虚假证言的目的无非是为其开脱应当承担企业管理者过错责任。何某原是爱康公司总经理，在其任职期间负责整个公司的日常生产和经营管理；吴耀雄是何某的发小，本案合同是何某极力促成爱康公司与上一上公司签订的。在本案合同履行期间，何某存在重大失职行为，一是没有达到付款条件而虚报项目进展情况，在没有取得全部产品资料国家局注册申请受理通知书（至今未取得）的情况下，违反案涉合同第四条第3款约定，已于2015年4月16日支付上一上公司第三笔款项81万元，损害爱康公司利益；二是公司出现两枚印章期间与何某在爱康公司任职期间一致，爱康公司内部人员均对上一上公司出具的加盖爱康公司公章的联络函一无所知，直至上一上公司将联络函作为证据提交后才申请公章鉴定，爱康公司合理怀疑何某连同张某存在私刻公章、私盖公章的行为，所以才将其解雇。故何某、张某与上一上公司存在利益一致关系，与爱康公司存在利益相背关系，其提供的证言内容缺乏中立客观性，不足以采信。爱康公司保留对何某、张某另案追责的权利。最后证人何某、张某所谓“爱康公司原材料的含量不足、生产设备设施的精度不够、操作人员操作能力欠佳等存在问题”的证言并无充分的证据证实。再说原材料含量不足、精度不够属于专业问题，证人不具备专业素质，无法判断，只是一面之词。没有对原材料抽样鉴定，对设备精度进行鉴定，只依据有利害关系的证人证言认定案件关键事实，一审法院对于案件事实认定明显有误。综上，证人何某、张某与上一上公司、吴耀雄存在利益一致关系，与爱康公司存在利益相背关系，其提供的证言内容缺乏中立客观性，不足以采信。一审法院以此证言认定上一上公司按《代理合同》的约定履行义务，上一上公司未在《代理合同》约定的履行期限完成诉争申报产品的注册证书及批件工作原因归责于爱康公司是错误的。三、爱康公司2015年4月16日支付上一上公司第三笔款项81万元是在未满足《申请保健食品注册代理合同》第四条第3款约定支付的情形下支付的，爱康公司有权要求退回，一审法院以所谓“如支持爱康公司主张上一上公司返还代理费用1620000元有违公平原则”为由不予支持爱康公司的主张属于适用法律原则错误。首先《申请保健食品注册代理合同》第四条付款方式约定：“1.本合同签订，爱康公司向上一上公司支付合同15%款项即405000元，上一上公司三天内根据爱康公司产品标示含量要求出具产品生产配方。2.爱康公司收到全部产品生产配方后三日内，向上一上公司支付合同15%款项即405000元。3.项目取得全部产品资料国家局注册申请受理通知书后五日内，爱康公司支付合同30%款项即810000元。4.取得七款产品注册证件原件后五日内，爱康公司支付合同20%款项即540000元。5.取得剩余三款产品注册证件原件后五日内，爱康公司支付合同20%款项即540000元”。本案中上一上公司并未达到“项目取得全部产品资料国家局注册申请受理通知书”的付款条件，故此上一上公司无合同依据占有爱康公司2015年4月16日支付上一上公司的第三笔款项81万元，一审法院在判决涉案合同解除的同时应当判决上一上公司退回第三笔款项81万元。其次本上诉状第二点已经论述该笔款项是证人何某在没有达到取得全部产品资料国家局注册申请受理通知书的付款条件而虚报项目进展的情况下，违反案涉合同第四条第3款约定，于2015年4月16日支付上一上公司第三笔款项81万元的，该行为损害了爱康公司的利益，也应当在判决涉案合同解除的同时判决上一上公司退回其不应当取得的第三笔款项81万元。这才体现法律规定的权利义务对等的公平性。不然对类似本案内外人员联合串通损害公司利益的行为就无法制裁。再次按照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，爱康公司要求返还162万元款项请求中所包含的第三笔款项81万元就属于法条中“当事人可以要求恢复原状”的范畴。四、上一上公司指派不具备相应的专业技术资质的关伟负责诉争产品的技术指导违背了《合同法》第六十条应当正确履行合同义务的规定。一审法院在查明部分查明：“2014年11月至2017年2月期间，上一上公司负责诉争申报产品的职员通过其电子邮箱与爱康公司的厂长曹志梅、张某、何某等人的电子邮箱互发电子邮件，互发的电子邮件一百多份。从双方互发邮件的内容及经过可以看到，《代理合同》履行过程中爱康公司与上一上公司就诉争申报产品的规格、含量、申报细节等相互沟通交流。”。其中，据上一上公司庭审陈述，上一上公司负责诉争产品的职员系关伟，相关邮件也显示被称为“关总”的关伟为所谓主要的技术指导人，前述第一点中已经用大篇幅论证了无论在第一步上一上公司提供生产配方给爱康公司，还是第二步上一上公司指导爱康公司试产诉争申报产品，上一上公司均存在根本性违约（即：1、提供的配方和工艺规程不合格；2、没有履行指导生产的只要合同义务），这与关伟不具备相应的专业技术资质有关，庭审中上一上公司也未举证其公司指派的关伟具有专业技术资质，故爱康公司有理由认为上一上公司自始至终就是不打算“认真履行合同”，违背了《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，就也进一步证明上一上公司履行合同中严重违约的事实，一审法院却视而不见。爱康公司提交了补充上诉状认为，本案双方当事人签订的《申请保健食品注册代理合同》从法律关系性质上讲是委托合同。涉案合同目的在于由上一上公司代理爱康公司进行10款保健食品的申报并取得注册证书及批件。合同履行的步骤有三，第一步是上一上公司提供申报产品配方及生产工艺等技术参数并指导爱康公司试产产品，第二步是上一上公司以爱康公司名义向相关主管部门进行申报，第三步是取得申报产品的注册证书及批件交付爱康公司。合同约定的代理费支付对应为合同签订及收到全部生产配方后三天内支付30%，即81万元；项目取得全部产品国家局注册申请受理通知书后五日内支付30%款项，即81万元；取得产品注册证件原件后五日内支付40%款项；即108万元。合同违约责任条款规定：上一上公司未按约定时间取得保健食品批准证书和批件，则每延期30天为一周期向爱康公司支付违约金；合同的变更与解除条款约定：如由于政府政策变化等原因造成爱康公司不能取得批准证书和批件，爱康公司可解除合同，有权要求上一上公司退回已付合同款项。此外，合同附件流程图规定了其中7款产品合计办理时间为180天，另3款产品合计办理时间为365天。上述代理合同履行过程中，上一上公司未能全面履约提供合理合法的产品配方及生产工艺等技术参数，也未依约指导爱康公司试产产品，以致涉案10款产品申报注册工作一拖再拖，比照附件流程图规定时间结合合同违约金条款，上一上公司应承担支付违约金的责任，同时还应承担爱康公司因此产生的涉案产品检验检测费损失赔偿责任；由于合同履行期限迟延期间内，国家因政府政策原因变化对保健食品由注册制调整为备案制，客观上双方涉案合同目的已无法实现，据此爱康公司有权主张解除合同并请求上一上公司退回已付合同款项。爱康公司依据上述事实提起本案诉讼，诉讼请求具有充分事实和法律依据，依法本应得到支持。但一审判决却仅依据与涉案合同纠纷具有利害关系的原爱康公司两名管理人员证言，认定本案爱康公司违约，而非上一上公司违约，据此驳回爱康公司关于违约金及检测费赔偿的诉讼请求，显然属于认定事实错误所致；一审法院明知合同约定在政府政策原因造成爱康公司无法取得产品批准证书和批件时，爱康公司可以请求退回已付合同款项，却适用公平原则驳回爱康公司依约享有的该项诉讼请求，明显属于适用法律错误。上一上公司、吴耀雄辩称，不同意爱康公司的上诉请求。1.爱康公司一直隐瞒不交检测费，不向我方提供经过第三方检测机构作出的检测报告，隐瞒检测结果。爱康公司收到我方向其提供的行政许可申报表后，不盖章、不提供营业执照，不在委托手续上盖章，故意妨碍我方办理有关行政许可申请。爱康公司回避了合同约定的义务，即按时缴纳检测费，将报告提供我方，隐瞒双方变更了付款方式的原因，原因是爱康公司根据我方工作难度及实际情况，提前支付了第二、三部分的款项，这说明双方以实际变更付款方式及期限，且主动权掌握在对方手上。2.有部分产品已通过检测，对方没有把新版营业执照及检测报告向我方提供，妨碍我方办理该部分产品的行政许可。对方主张违约金不成立，通过双方文书往来，双方对国家注册达成理解，并继续推进合约履行，所以我方并没有违约事实。3.对方认为我方没有提供配方等，与事实不符，从双方的邮件及文件往来，爱康公司认可我方的劳动，并以提前支付款项的方式予以确认。对方对公章不认可，但鉴定结果确认公章，其主张没有依据。爱康公司向一审法院起诉请求：1.确认爱康公司与上一上公司签订的《申请保健食品注册代理合同》已于2017年1月17日解除（如果法院不能确认上述合同何时解除，请求法院判决解除）；2.上一上公司退回爱康公司已支付的代理费用1620000元，并支付利息；3.上一上公司向爱康公司支付违约金1848000元；4.上一上公司与吴耀雄赔偿爱康公司检验费及税费共683290元；5.吴耀雄对诉讼请求第2项、第3项、第4项中上一上公司的金钱支付义务承担连带责任；6.上一上公司、吴耀雄承担本案的全部诉讼费用。上一上公司、吴耀雄向一审法院反诉请求：1.要求爱康公司继续履行《申请保健食品注册代理合同》及向上一上公司提供三码合一后的营业执照、授权委托书等国产保健品注册所需的主体资格材料；2.爱康公司在上一上公司、吴耀雄完成《申请保健食品注册代理合同》约定的工作后，由爱康公司向上一上公司、吴耀雄支付合同金额108万元；3.爱康公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月28日，爱康公司为了委托上一上公司进行保健食品申请注册事宜，与上一上公司签订了《申请保健食品注册代理合同》（以下简称《代理合同》），《代理合同》主要内容如下：申请保健食品注册共10款产品，产品名称、功能及标示含量要求详见附件1《产品规格明细表》；上一上公司提供生产配方并指导爱康公司试产产品后，上一上公司根据国家相关法规要求，以爱康公司名义申报并取得保健食品注册批件，并将批件交给爱康公司，详见附件4《注册文件的工作职责分配表》；代理费用共计2700000元，爱康公司根据项目进度情况向上一上公司付款（详见附件2-3）。上一上公司应自爱康公司支付第一笔代理费之日起180日内，取得第一批次B族维生素片等7种产品的注册批件（详见附件2《产品注册流程及时间表1》）。上一上公司应自爱康公司支付第一笔代理费之日起365日内取得第二批次针叶樱桃等3种产品的注册批件（详见附件3《产品注册流程及时间表2》）；爱康公司权利与义务如下：1.确定产品名称、申报功能、标示含量及包装材料并提供至上一上公司。2.在上一上公司的指导下正确填写相关申报资料。3.试产产品并提供足够数量的产品交上一上公司，详见附件4《注册文件的工作职责分配表》。4.及时交纳监管或检验部门收取的相关费用，详见附件4《注册文件的工作职责分配表》。5.根据进度及时向上一上公司支付代理费用。6.可随时向上一上公司了解项目进度及情况。7.发现上一上公司在合同履行过程中有任何违反本合同行为，爱康公司有权要求上一上公司立即改正并采取相应补救措施。8.有权要求上一上公司向爱康公司提供申报的全部技术资料；上一上公司权利与义务如下：1.提供合理合法的申报产品生产配方及生产工艺等技术参数。2.确保在双方约定的时间内取得由国家食品药品监督管理总局发放的本标的保健食品注册批件（具体产品名称及约定时间见附件2-3，具体工作详见附件4《注册文件的工作职责分配表》）。3.及时通知爱康公司交纳监管或检验部门收取的相关费用。4.根据本合同约定收取代理费用。5.每月25-28日向爱康公司报告该申报工作进度；付款方式：1.本合同签订，爱康公司向上一上公司支付合同15%款项即405000元，上一上公司三天内根据爱康公司产品标示含量要求出具产品生产配方。2.爱康公司收到全部产品生产配方后三日内，向上一上公司支付合同15%款项即405000元。3.项目取得全部产品资料国家局注册申请受理通知书后五日内，爱康公司支付合同30%款项即810000元。4.取得七款产品注册证件原件后五日内，爱康公司支付合同20%款项即540000元。5.取得剩余三款产品注册证件原件后五日内，爱康公司支付合同20%款项即540000元。开户银行工商银行，账号62×××70，账号名称为吴耀雄；违约责任：1.爱康公司未按约定的付款方式和数额及时向上一上公司支付代理费用，上一上公司可按该合同应付金额1‰／天收取滞纳金，超过十五天后，上一上公司可解除本合同，如上一上公司选择解除合同的，爱康公司应向上一上公司支付滞纳款项20％作为违约金，并同时上一上公司有权不退回己付合同款项，该违约金与上述滞纳金不同时适用。2.上一上公司未按约定的时间取得国家食品药品监督管理总局发放的保健食品批准证书和批件等文件，由上一上公司自延期之日起以30天为一周期，每周期每款产品向爱康公司支付11000元违约金（每款产品违约金累计不超过19.8万元），该违约金与上述滞纳金不同时适用。3.保健食品批准证书和批件内容与约定内容不相符时，爱康公司可解除本合同，如爱康公司选择解除合同的，由上一上公司向爱康公司支付已付合同款项的20％作为违约金，并同时爱康公司有权要求上一上公司退回已付合同款项。4.如由于上一上公司原因造成爱康公司不能取得注册证书和批件的，爱康公司有权要求上一上公司退回已付合同款项。5.如由于爱康公司所提供的公司证件不真实而出现不能取得注册证书与批件时，爱康公司按照本合约标的全额支付给上一上公司；处理方式：任何因执行本合同而产生或与本合同有关的争议，本合同双方应首先通过友好协商的方式解决。如果争议未能在三十天内通过友好协商方式解决，则任何一方可将该等争议提交签约地法院审理；合同的变更与解除：1.合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方变更协议内容，应经协商一致后，重新签订补充条款。2.合同履行过程中任何一方提出终止协议，须向另一方以书面形式提出，经双方同意解除本协议。3.如由于政府、政策变化等原因造成爱康公司不能取得批准证书和批件，爱康公司可解除本合同，如爱康公司选择解除合同的，爱康公司有权要求上一上公司退回已付合同款项；本合同一式两份，爱康公司和上一上公司双方各执一份，合同附件为合同的组成部份，与本合同具有同等法律效力。本文所述的批准证书和批件总计十套（一个批准证书和相应的批件视为一套），如果上一上公司帮助爱康公司取得了部分批准证书（和批件），则爱康公司按照相应的套数向上一上公司支付费用，即每一套的费用为27万。在这种情形下，上一上公司向爱康公司返还未取得的套数的费用。本条款适用于“违约责任”条款及“合同的变更与解除”条款第3款；协议附件：产品规格明细表、产品注册流程及时间表1、产品注册流程及时间表2、注册文件的工作职责分配表、技术资料移交表；等。《代理合同》附件1的《产品规格明细表》中记载10种产品的剂型、名称、功能、含量，其中第1-6项、第10项是片剂，第7-9项为软胶囊。《代理合同》附件2的《产品首次注册及流程图》中记载：取得保健食品生产企业卫生许可证（完成）→编制注册产品标准30天→产品注册检验60天→质量体系考核及注册核查30天→注册资料申报受理10天→技术审评30天→补充资料30天→行政审批15天→产品注册证告知发证10天，合计180天。《代理合同》附件3的《产品首次注册及流程图》中记载：取得保健食品生产企业卫生许可证（完成）→编制注册产品标准30天→产品注册检验180天→质量体系考核及注册核查30天→注册资料申报受理10天→技术审评50天→补充资料50天→行政审批15天→产品注册证告知发证10天，合计375天。《代理合同》签订后，爱康公司分别于2014年10月29日、2014年11月28日、2015年4月16日向上一上公司支付代理费共1620000元，上述款项支付至吴耀雄名下的62×××70账户和62×××78账户，上一上公司向爱康公司开具了内容均为“爱康公司委托代办11款保健品申请证号服务费810000元整”的收据2张。上一上公司于2015年4月16日向爱康公司提供了一份记载有11种产品的《产品规格明细表》（以下称2015年4月16日《产品规格明细表》），该表上前十种产品的剂型、名称、功能、含量与《代理合同》附件1的《产品规格明细表》中记载10种产品的剂型、名称、功能、含量基本相同，2015年4月16日《产品规格明细表》还增加了每种产品的规格。同日，爱康公司在2015年4月16日《产品规格明细表》上删除第11项产品，在其中2种产品的规格作出修改，然后在表格下方书写“全表确认此规格为最终版本，确定不再修改”后加盖印章。《代理合同》履行过程中，上一上公司分别于2014年11月29日、2015年4月20日、2015年12月24日向爱康公司发出《联络函》，爱康公司在上述《联络函》上盖章予以确认。2014年11月29日《联络函》的主要内容为通知爱康公司生产保健品机械设施与工艺存在问题，建议爱康公司试产产品制成后交第三方机构测试后再办理申报注册事宜。2015年4月20日《联络函》的主要内容为通知爱康公司10项产品的规格更改及提供相应企业资质文件。2015年12月24日《联络函》的主要内容为通知爱康公司11项产品的规格更改及欠交相应企业资质文件。上一上公司分别于2016年3月1日、2016年11月3日向爱康公司发出《签订合同通知书》，分别通知爱康公司在2016年3月、2016年11月与广东省药品检验所签订技术开发（合作）合同，爱康公司在上述《签订合同通知书》上盖章予以确认。爱康公司在2017年4月6日至2017年9月7日期间向广东省药品检验所缴纳了诉争申报产品（10种产品）的检验费共683290元，广东省药品检验所就每种产品分别向爱康公司开具一张增值税发票。2015年2月至2017年1月期间，上一上公司协助爱康公司将诉争申报产品送给广州金域医学检验中心有限公司及广州质量监督检测研究院进行检测，广州金域医学检验中心有限公司向爱康公司出具了60份检验报告，广州质量监督检测研究院出具了1份检验报告。2015年5月至2016年1月期间，上一上公司协助爱康公司将诉争申报产品送给中国广州分析测试中心进行检测，中国广州分析测试中心向爱康公司出具了17份检验报告。2016年5月16日，上一上公司向爱康公司发出《关于国家暂停受理保健食品行政许可通知书》，主要内容为通知爱康公司现国家食品药品监督管理局政策调整暂停受理保健品行政许可，上一上公司为爱康公司继续提供全面综合技术服务，当国家政策允许办理保健品食品注册行政许可后，上一上公司继续履行代理合同。爱康公司在上述《关于国家暂停受理保健食品行政许可通知书》上盖章予以确认。2016年3月1日，上一上公司向爱康公司发出签订合同通知书，协调爱康公司与广东省药品检验所于2016年3月签订(2016)粤药检协字第(340)号《技术开发(合作)合同》[爱康伊品牌鱼油软胶囊国产保健食品注册检验(安全毒理、功能学动物试验部分)]及(2016)粤药检协字第(341)号《技术开发(合作)合同》[爱康伊品牌铁质叶酸片等5个国产保健食品注册检验(理化试验部分)],上述合同有效期三年（2016年3月至2019年3月）。2016年11月13日，上一上公司向爱康公司发出签订合同通知书，协调爱康公司与广东省药品检验所于2016年12月签订(2016)粤药检协字(646)号《技术开发(合作)合同》[爱康伊品牌B族维生素片等6个国产保健食品注册检验(理化试验部分)]及(2016)粤药检协字第(647)号《技术开发(合作)合同》[爱康伊品牌大蒜油软胶囊等2个产品国产保健食品注册检验(安全毒理、功能学动物试验部分)],上述合同有效期三年（2016年12月至2019年12月）。诉讼中，上一上公司提交其单方制作《国产保健食品备案登记表》打印件11份，内容是报送诉争产品给食品药品监督管理局备案，上述登记表上记载的填表时间为“2016年7月5日”。爱康公司没有在上述备案登记表上签字盖章，爱康公司表示没有收到上述登记表，国家在2016年7月1日停止了保健品注册报批，即便上一上公司在该时间段报给食品药品监督管理局备案也未能达到申报要求，因为诉争产品未取得省药检所做出的产品合格检验报告。2014年11月至2017年2月期间，上一上公司负责诉争申报产品的职员通过其电子邮箱与爱康公司的厂长曹志梅、张某、何某等人的电子邮箱互发电子邮件，互发的电子邮件一百多份。从双方互发邮件的内容及经过可以看到，《代理合同》履行过程中爱康公司与上一上公司就诉争申报产品的规格、含量、申报细节等相互沟通交流，以下节选部分邮件的主要内容：2015年10月8日上一上公司发给爱康公司邮件，说：“B族配方还需修改……请阅读图片，浅色的是合格产品，也是爱康公司生产出来的（配方是不同的，证明该公司的工艺与生产设备是可以生产的）深色的是按照你的配方生产出来的……”；2015年12月30日，上一上公司发给爱康公司邮件回复解决成人综合片含量不合格问题的解决方法，供应商提供合格预混料及去掉“4项含量不达标”原料；2016年3月3日，上一上公司发给爱康公司邮件回复胡萝卜素原料检验问题的解决方法，是检验方法问题及原材料采购问题；2016年3月15日，上一上公司发给爱康公司邮件回复“胡萝卜素原料采购含量…不是处方含量问题”，建议爱康公司采购某款胡萝卜素，另说明采购公司一定要符合要求才可申报；2016年5月24日，上一上公司发给爱康公司十一个产品的使用说明书（含附件）；2016年5月26日上一上公司发给爱康公司五个产品配方依据（含附件）；2016年5月27日爱康公司发给上一上公司健字号产品备案资料（含附件），请上一上公司把关五个产品配方意见（含附件）；2016年5月30日上一上公司回复爱康公司关于某产品含量的修改；2017年1月5日爱康公司发给上一上公司主题为“爱康伊品牌小麦胚芽油软胶囊质量标准”（含附件），告知上一上公司其公司质量部提出的问题；2017年2月23日，上一上公司发给爱康公司主题为“铁质叶酸片功效成分第三方检测报告”（含附件），回复检查铁含量低原料含量低问题、检查生产处理过程问题、检查设备处理过程问题、检查储存过程问题。国家食品药品监管总局于2016年6月30日发布《关于实施有关事项的通知》【食药监食监三〔2016〕81号】（以下称81号通知）,通知如下：2016年7月1日后，各省级食品药品监督管理部门不再受理保健品注册申请，不再开展保健食品注册检验样品封样工作。保健食品原料目录发布后，受理保健食品备案申请；2016年7月1日前已受理的保健食品注册申请，总局行政受理机构和各省食品药品监督管理部门应当按照有关规定在7月21前将相关材料全部报送总局保健食品审评中心；等。本案庭审过程中，爱康公司申请证人钟某（广东省生物制品与药物研究所的副主任）出庭作证，上一上公司申请何某（原爱康公司总裁）、张某（原爱康公司厂长助理）出庭作证。证人钟某出庭作证陈述如下：我作为专业人员应爱康公司的要求对本案的技术问题进行说明，对爱康公司提供的合同资料、相关保健品的配方、工艺材料、检测报告等以我的专业知识发表意见。当时看到药检所的报告，有11个品种需要申报，其中有4个品种经检验不合格，不能再继续进行注册申报。爱康公司与上一上公司之间是技术转让关系，受让方连续生产3个批次的合格产品才能送检申报注册，申报部门会指定人来封存样品再进行标准复核检验，如果检验不合格证明了可能是产品不可重复或不合格；我现提交一份《关于保健食品技术转让的补充说明》，是对爱康公司和上一上公司保健品申报过程中的一些专业意见。证人钟某出具的《关于保健食品技术转让的补充说明》主要内容是分析上一上公司提供的诉争申报产品的技术资料，证人钟某发现这些资料中存在材料不全、不科学、不严谨等问题。证人何某出庭作证陈述如下：我当时任职爱康公司的总裁职务，负责涉案项目，当时爱康公司厂长曹志梅也负责该项目。因为爱康公司董事要求我追回涉案的款项，我认为这是对该项目的不尊重，且这事情不好做，为此离开爱康公司；11个产品的配方都是上一上公司提供给爱康公司的，项目运作过程中大的项目由我与爱康公司的北京总公司进行对接，与上一上公司提供第三方机构签署一些合同；爱康公司就诉争项目成立了一个项目小组，项目小组解决不了的问题就由我进行处理；合同履行的过程中，上一上公司提供了配方，我也到过工厂；爱康公司生产诉争产品交付给第三方进行检测，第三方的检测报告不符合标准，发现有机器方面的原因，后来再经第三方检测后部分合格；我认可上一上公司向爱康公司提供了技术转让和行政许可的服务；上一上公司就爱康公司原材料的含量不足、生产设备设施的精度不够、操作人员操作能力欠佳等存在问题告知爱康公司予以改正，上一上公司长期派人员到爱康公司处指导并解决上述问题；上一上公司举证电子邮件及内容属实。证人张某出庭作证陈述如下：我原来任职爱康公司的厂长助理，负责保健品申报项目，与药检所签约的签约代表。2014、2015年左右爱康公司收到上一上公司11种保健品的配方、技术资料、工艺流程；爱康公司经过上一上公司的帮助与药检所成功签订技术开发合同，推进了项目的检验，爱康公司也收到了上一上公司行政许可注册项目前置的一些资料和表格，表格的申报的主体是爱康公司；爱康公司没有对上一上公司提供的技术转让行为提出书面异议；上一上公司就爱康公司原材料的含量不足、生产设备设施的精度不够、操作人员操作能力欠佳等存在问题告知爱康公司予以改正，上一上公司长期派人到爱康公司处指导并解决问题上述问题；上一上公司举证电子邮件及内容属实。诉讼中，爱康公司自行统计诉争申报产品（11种）进展统计，统计结果如下：其中4种产品为“完成检验，符合指标，但结果不判断合格”；4种产品为“不合格，已终止检验”；1种产品为“稳定性、毒性试验已完成，符合指标，但结果不判断合格”；1种产品为“稳定性试验完成毒理实验进行中，是否合格进行中”；1种产品为“未送样，已终止检验，未受理送检”。上一上公司对爱康公司的统计结果的质证意见如下：不认可该统计结果，没有完成的项目、时间，没有指出送到哪个机构的检验，是否检验合格不清楚，没有被迫终止的原因，没有盖章等，是爱康公司的原因导致产品没有送检。爱康公司还自行统计诉争申报产品（11种）生产成本费用合计337836.19元，统计的费用包括材料成本、水电成本、工时成本、材料费用、第三方检测费用，爱康公司为此提交了生产用料单、原材料发票、广东药检所发票汇总表及发票、机器设备发票。爱康公司还自行统计诉争申报产品（11种）预期的可得利益收入为46704336元。国家食药监总局保健食品备案信息系统显示爱康公司于2017年9月22日提交营养补充剂的备案，备案后的处理结果为“已退回”，退回的意见如下：1.检验报告应包括检验结果是否符合现行法规、规范性文件、强制性国家标准和产品技术要求等的结论；2.根据《保健食品备案工作指南（试行）》5.8产品技术要求材料的要求，未制定鉴别项的，应提供未制定的理由；3.据《保健食品备案工作指南（试行）》5.8产品技术要求材料的要求，对预处理原料，还应该列出原料来源和执行标准、主要生产工序及关键工艺参数等；4.缺少保健食品备案检验申请表备案检验受理通知书，且保健食品备案检验申请表、备案检验受理通知书与检验报告中的产品名称、检验指标等内容应保持一致。爱康公司于2017年1月21日向上一上公司及吴耀雄发出《解除合同通知书》，该通知书内容如下：爱康公司履行合同义务，上一上公司未能在合同约定的期限内取得第一批次7款产品的保健食品注册批件，上一上公司以实际行动表示不履行合同；爱康公司已于2016年12月12日致函上一上公司，要求上一上公司返还代理费及支付违约金、逾期利息，但上一上公司未支付上述款项；鉴于上一上公司违反合同，已构成严重违约，《申请保健食品注册代理合同》自本通知书送达上一上公司之日即时解除；爱康公司要求上一上公司在2017年2月15日前返还代理费1620000元及支付违约金、逾期利息，否则爱康公司将通过法律途径解决。再查，上一上公司是有限责任公司，公司有四名股东，吴耀雄是最大的股东，占股比例为60%。爱康公司于2017年3月20日提起本案诉讼，上一上公司于2017年7月10日提起反诉。诉讼中，爱康公司申请对《联络函》（落款时间2014年11月29日）、《产品规格明细表》（落款时间2015年4月16日）、《关于国家暂停受理保健食品行政许可通知书》（落款时间2016年5月16日）中“广州市爱康伊品实业有限公司”的印章的真实性进行司法鉴定，一审法院接受爱康公司的申请委托了广东华生司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定。广东华生司法鉴定中心接受一审法院的委托鉴定后，提取了爱康公司现在印章样本及在广州市工商行政管理局番禺分局存档的爱康公司工商档案内的印章样本（包括2013年公司变更登记申请书上的印章、2014年2月企业变更登记申请书上的印章、2014年3月企业变更登记申请书上的印章、2015年公司股东会决议书上的印章、2016年公司登记申请书上的印章）进行比对，于2018年2月8日出具《鉴定意见书》，鉴定结果如下：《联络函》、《产品规格明细表》、《关于国家暂停受理保健食品行政许可通知书》上“广州市爱康伊品实业有限公司”的印章与爱康公司现印章、2013年公司变更登记申请书上的印章、2014年2月企业变更登记申请书上的印章、2016年公司登记申请书上的印章不是同一印章，与2014年3月企业变更登记申请书上的印章、2015年公司股东会决议书上的印章是同一枚印章。爱康公司已向广东华生司法鉴定中心预缴鉴定费用36000元。上一上公司申请法院去广东省药品检验所调取爱康公司药品检验经过，一审法院同意上一上公司的调查取证申请，向广东省药品检验所发函调查，广东省药品检验所于2017年8月17日回函，回函的主要内容如下：爱康公司在本所共受理检验36批次检品，其中27批次检品已缴费，尚有6批次检品已完成检验但未缴费，3批次检品未完成检验。该回函附检品信息清单，该清单内的药品名称与诉争申报产品相同。一审法院认为，爱康公司与上一上公司签订的《代理合同》是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，依法成立并生效。从《代理合同》约定的内容来看，取得诉争申报产品的注册证书及批件要经过以下步骤：第一步是上一上公司提供生产配方给爱康公司，第二步是上一上公司指导爱康公司试产诉争申报产品，第三步是上一上公司以爱康公司名义向相关主管部门申报，第四步是取得诉争申报产品的注册证书及批件。从诉争申报产品申报步骤及《代理合同》约定双方权利义务的内容来看，要实现合同目的需双方共同努力、共同协助，任何一方的不配合均会致使合同目的无法实现。根据本案的证据、一审法院向广东省药品检验所调查取得的证据、当事人的陈述及证人证言，一审法院认定上一上公司已基本完成了前三步骤的工作，尚未取得诉争申报产品的注册证书及批件。本案的焦点问题有四个：一、《联络函》、《产品规格明细表》、《关于国家暂停受理保健食品行政许可通知书》上“广州市爱康伊品实业有限公司”印章的真实性问题；二、证人何某、张某的证言是否应予以采信；三、上一上公司在履行合同过程中是否构成违约；四、《代理合同》的解除及解除后的处理问题。关于第一个焦点问题。三份证据上“广州市爱康伊品实业有限公司”的印章虽然与爱康公司现印章及爱康公司工商登记档案的部分印章不一致，但与爱康公司工商登记档案中2014年3月企业变更登记申请书上的印章及2015年公司股东会决议书上的印章一致，而《代理合同》的实际履行的主要期间为2014至2016年期间，一审法院据此认定爱康公司在经营过程中使用了两枚不同印章，同时认定三份证据上“广州市爱康伊品实业有限公司”的印章是爱康公司加盖及采信该三份证据。关于第二个焦点问题。从《代理合同》约定的双方权利义务的内容来看，《代理合同》目的的实现需要爱康公司与上一上公司紧密配合，任何一方的不合作或迟延履行都会导致上一上公司迟延取得诉争申报产品的注册证书及批件，也有可能最终无法取得诉争申报产品的注册证书及批件。对两证人证言做以下分析：1.证人何某、张某的身份是爱康公司的原职员，且是负责《代理合同》业务，是本案的知情人；2.现有证据不能证明两证人与爱康公司、上一上公司或本案存在利害关系；3.两证人的证言基本一致，没有相互矛盾的地方；4.两人证言陈述的经过及内容与爱康公司和上一上公司之间的邮件往来情况基本相吻合。综上，一审法院采信两证人的证言。关于第三个焦点问题。首先，上一上公司未在《代理合同》约定的履行期限完成诉争申报产品的注册证书及批件工作的原因是否归责于上一上公司。从上一上公司与爱康公司邮件往来情况可以发现，上一上公司多次发邮件给爱康公司反映部分产品检验未能通过的原因在于原材料问题，证人何某、张某的证言均反映出爱康公司原材料的含量不足、生产设备设施的精度不够、操作人员操作能力欠佳等存在问题。因此，一审法院根据现有证据无法认定上一上公司故意迟延履行《代理合同》项下的义务，同时不足以认定是上一上公司自身原因导致其未在《代理合同》约定的履行期限完成诉争申报产品的注册证书及批件工作。其次，上一上公司在《代理合同》约定的期限届满后没有与爱康公司续订书面合同或延迟诉争申报产品的注册证书及批件的期限，上一上公司和爱康公司并未停止办理诉争申报产品申报事宜，但仍按照《代理合同》的约定继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。从上一上公司与爱康公司双方邮件的往来内容来看，未发现爱康公司以上一上公司在履行《代理合同》义务的期限届满时未取得诉争申报产品的注册证书及批件为由催告上一上公司限期履行义务，或要求上一上公司按《代理合同》的约定支付违约金，反而是双方继续合作办理部分诉争申报产品交付第三方机构进行检验等。《代理合同》约定上一上公司的履行期限届满后，虽然双方没有续订书面合同，但双方仍然依照原合同的内容履行，且双方没有就原合同的内容提出终止或变更的意思表示，由此可以认定爱康公司默示接受上一上公司逾期履行行为产生的后果。因此，爱康公司主张上一上公司逾期履行《代理合同》义务构成违约理据不足，一审法院不予支持。最后，关于爱康公司指控上一上公司存在其他违约行为问题。证人何某、张某的证言证明了上一上公司按《代理合同》的约定履行义务，还证明上一上公司就爱康公司原材料的含量不足、生产设备设施的精度不够、操作人员操作能力欠佳等存在问题要求爱康公司改正，一审法院据此认定上一上公司未在《代理合同》约定的履行期限完成诉争申报产品的注册证书及批件工作原因归责于爱康公司。综上，爱康公司指控上一上公司存在违约行为，但未能充分举证证明，一审法院不认定上一上公司在履行《代理合同》过程中构成违约，对爱康公司以上一上公司违约为由要求上一上公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求不予支持。关于第四个焦点问题。国家食品药品监管总局81号通知自2016年7月1日起保健产品由注册制转备案制，上一上公司在2016年5月16日通知爱康公司因政策调整暂停受理保健品行政许可事宜，一审法院据此认定因为国家政策的变化致使《代理合同》不能按照原来约定继续履行。《代理合同》约定“如由于政府、政策变化等原因造成爱康公司不能取得批准证书和批件，爱康公司可解除本合同，如爱康公司选择解除合同的，爱康公司有权要求上一上公司退回已付合同款项”，故爱康公司可以向上一上公司要求解除合同。上一上公司在履行《代理合同》过程中不存在违约行为，爱康公司向上一上公司发出《解除合同通知书》是告知上一上公司违约而通知解除合同，故一审法院对爱康公司主张确认《代理合同》于2017年1月17日解除的诉讼请求不予支持，对爱康公司主张解除《代理合同》予以支持，对上一上公司和吴耀雄主张继续履行合同诉讼请求不予支持。虽然《代理合同》约定“如由于政府、政策变化……爱康公司有权要求上一上公司退回已付合同款项”，如前所述《代理合同》已经履行到第三步骤，即爱康公司在履行《代理合同》中虽未取得注册证书及批件，但上一上公司已协助爱康公司申报了部分产品，如支持爱康公司主张上一上公司返还代理费用1620000元有违公平原则，因此，一审法院对爱康公司主张上一上公司返还代理费用1620000元及其利息的诉求不予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上一上公司与爱康公司在《代理合同》履行过程均各自履行了其相应的合同义务，爱康公司支付检验费及税费共683290元也是其履行合同所产生的支出，爱康公司主张上一上公司在解除合同后赔偿检验费及税费损失683290元理由及依据不足，一审法院对爱康公司该诉求不予支持。上一上公司和吴耀雄主张爱康公司在他们完成《申请保健食品注册代理合同》约定的工作后向他们支付1080000元，该诉求的事实依据既未发生，且因《代理合同》的解除导致不可能，一审法院对上一上公司和吴耀雄的该反诉诉求不予支持。另，由于一审法院不支持爱康公司主张的要求上一上公司返还代理费、支付违约金、赔偿损失等金钱支付的诉讼请求，故一审法院对爱康公司主张吴耀雄对上一上公司的债务承担连带责任的诉讼请求也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十六条、第四十四条、九十六条、九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决如下：一、解除广州市爱康伊品实业有限公司与广东上一上教育科技有限公司签订的《申请保健食品注册代理合同》；二、驳回广州市爱康伊品实业有限公司其他诉讼请求；三、驳回广东上一上教育科技有限公司和吴耀雄的全部反诉请求。一审案件受理费47270.32元（其中本诉受理费40010.32元，反诉受理费7260元）由广州市爱康伊品实业有限公司负担40010.32元，广东上一上教育科技有限公司和吴耀雄共同负担7260元。诉讼保全费5000元由广州市爱康伊品实业有限公司负担。管辖异议处理费200元由广东上一上教育科技有限公司、吴耀雄各负担100元。司法鉴定费用36000元由广州市爱康伊品实业有限公司负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，爱康公司与上一上公司签订的《申请保健食品注册代理合同》出自双方的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。根据上述涉案合同，上一上公司不仅应在约定期限内为爱康公司取得由国家食品药品监督管理总局发放的涉案保健食品注册批件，还应为爱康公司提供合理合法的申报产品生产配方及生产工艺等技术参数、并指导爱康公司试产产品，可见，双方之间存在着包含了一定的技术服务内容的权利义务关系，而非爱康公司所述的单纯的委托合同关系。现双方均同意解除涉案合同，本院予以确认。二审中，根据爱康公司的上诉意见及上一上公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.涉案合同解除的归责问题。2.涉案合同解除后的后续处理问题。关于上述第一点争议，爱康公司主张未能在合同约定期限内完成涉案申报产品的注册证书及批件事项应归责于上一上公司，上一上公司已构成严重违约。上一上公司则认为系因爱康公司在履行过程中的违约行为导致合同未能如期履行。本院认为，由上一上公司与爱康公司邮件往来情况可见，上一上公司就涉案申报产品的生产、原材料的成分、使用等问题多次向爱康公司提出意见，时任爱康公司总裁何某、厂长助理张某的证词亦反映了爱康公司原材料含量不足，生产设备设施精度不够等问题。在涉案合同约定的履行期限届满之前，亦无证据显示爱康公司曾就上一上公司未能按约定履行合同义务或履行合同义务存在瑕疵等向上一上公司提出过异议。再结合保健产品由注册制转备案制之后，双方仍有继续推进部分申报产品交付第三方机构进行检验等事实，本院认为，现有证据并不足以证实上一上公司在合同履行过程中存在违约情形，爱康公司对此未能充分举证，应自行承担举证不能的不利后果，其主张未能在约定期限内完成涉案申报产品的注册证书及批件事项应归责于上一上公司，缺乏事实依据，本院不予采信。关于上述第二点争议，本院认为，首先，根据国家食品药品监管总局81号通知，自2016年7月1日起保健产品已由注册制转为备案制，爱康公司依据涉案合同中“如由于政府、政策变化等原因造成爱康公司不能取得批准证书和批件，爱康公司可解除本合同。”等条款，享有约定的合同解除权。而且，保健产品由注册制转备案制之后，双方虽有继续推进部分申报产品交付第三方机构进行检验的行为，但并未就变更原合同约定、由上一上公司继续为爱康公司办理涉案产品备案事宜形成明确的意思表示或新的协议。第二，爱康公司与上一上公司签订涉案合同的根本目的在于取得涉案申报产品的注册证书及批件，即使爱康公司存在不当履行、迟延履行等情形，但政策上的变化才是导致签约目的无法实现的根本原因，爱康公司据此主张合同约定的解除条件已成就有理，本院予以采信。第三，根据涉案合同的约定，爱康公司于本合同签订、收到全部产品生产配方后三日内分别向上一上公司支付第一期、第二期款项各405000元，于项目取得全部产品资料国家局注册申请受理通知后五日内支付第三期款项810000元、于取得产品注册证件原件后五日内支付余款。本院认为，由双方的邮件往来、爱康公司支付款项的情况来看，应能推断上一上公司已完成上述第一期、第二期款项所对应的合同义务，在上一上公司已完成相关义务且在履行过程中无违约的情况下，爱康公司理应向上一上公司支付相应的对价，其主张上一上公司返还该两期款项有悖于公平原则，本院不予支持。关于第三期款项810000元，如前述，因客观上已无法取得合同约定的国家局注册申请受理通知书，该期款项的支付条件并未成就，上一上公司主张继续占有该期款项，缺乏合同依据，本院不予支持。上一上公司应向爱康公司返还第三期款项并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，向爱康公司支付自2015年4月16日起至该期款项返还之日止的利息。关于上一上公司所称爱康公司就第三期款项提起诉讼已过诉讼时效一节，经审查，从爱康公司支付该款至其2017年3月20日提起本案诉讼，并未过法定的两年诉讼时效期间，上一上公司该项主张缺乏法律依据，本院不予采信。至于爱康公司基于上一上公司违约提出的支付违约金、赔偿检验费及税费等请求，因缺乏事实基础，本院均不予支持。第四，吴耀雄为上一上公司的股东之一，其以个人账户收取爱康公司支付的涉案款项的行为，应可视为职务行为，并不足以证实吴耀雄为上一上公司的实际控制人或其个人财产与上一上公司的财产存在混同情形，因此，爱康公司要求吴耀雄对涉案款项的返还承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，爱康公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1937号民事判决第一、三项;二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1937号民事判决第二项;三、在本判决生效之日起五日内，被上诉人广东上一上教育科技有限公司向上诉人广州市爱康伊品实业有限公司返还款项810000元及支付相应的利息（以810000元为计算基数，自2015年4月16日起至该款返还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付）；四、驳回上诉人广州市爱康伊品实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费40010.32元、诉讼保全费5000元共45010.32元，由上诉人广州市爱康伊品实业有限公司负担31060.32元，被上诉人广东上一上教育科技有限公司负担13950元；反诉受理费7260元由被上诉人广东上一上教育科技有限公司与吴耀雄共同负担；司法鉴定费用36000元，由上诉人广州市爱康伊品实业有限公司负担；管辖异议处理费200元由被上诉人广东上一上教育科技有限公司、吴耀雄各负担100元。二审案件受理费40010.3元，由上诉人广州市爱康伊品实业有限公司负担27610.3元，被上诉人广东上一上教育科技有限公司负担12400元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年一月十八日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐