山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终10078号 上诉人（原审原告）：于江红，男，1973年5月26日生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：张锦，山东劳和律师所律师。 上诉人（原审被告）：河北银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市市**香港中路****。 负责人：马照辉，行长。 委托诉讼代理人：曲静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人于江红与上诉人河北银行股份有限公司青岛分行（以下简称河北银行青岛分行）追索劳动报酬纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于江红及委托诉讼代理人张锦，上诉人河北银行青岛分行的委托诉讼代理人曲静、张振超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人于江红上诉请求：撤销原判决，依法改判河北银行青岛分行支付2016年2月至2017年8月期间工资472725.9元。事实与理由：双方于2014年8月8日订立劳动合同，并对岗位工资进行说明，于江红担任行长期间实际月工资标准为26262.55元。2015年7月15日，河北银行青岛分行单方作出《河北银行青岛分行关于给予于江红撤职处分的决定》，于江红对此不服，提起仲裁，要求撤销该决定。2016年8月23日，河北银行青岛分行以旷工为由解除双方劳动关系，但于江红不存在旷工行为。于江红多次要求恢复莱西支行行长职务，却均被单位忽视。到单位要求工作，单位却不让于江红进入。因此，于江红不能履行劳动合同的原因系由于河北银行青岛分行的单方行为导致的，单位应当按照于江红正常工作期间的工资标准支付工资。 河北银行青岛分行辩称：答辩意见同上诉意见。 上诉人河北银行青岛分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方不再履行2014年8月8日至2019年10月19日期间的劳动合同。无需支付2016年8月至2017年8月期间的工资18024元。事实与理由：河北银行青岛分行于2016年1月14日医疗期满后再未向河北银行青岛分行提供过劳动，于江红清楚知晓河北银行青岛支行的考勤规章制度，但在收到《岗位调整、到岗通知书》后仍拒不到岗，单位才以旷工为由解除劳动合同。于江红的诊断证明书存在虚开的情况，不能证明其医疗期满仍××的事实。一审认定其在2016年5月27日至2016年9月26日期间因病就诊并遵医嘱在家休息，认定事实严重有误。于江红的医疗期满后，即使仍存在××事实，也应当履行请假手续，在于江红未到岗也未请假的情况下，河北银行青岛分行解除劳动合同是完全合法的。而且于江红的工作岗位已经有人其他人员接任，恢复原岗位已经没有客观条件，劳动合同无法继续履行。 于江红辩称：其不存在旷工事实，河北银行青岛分行所述的旷工是于江红治疗期间，并正常履行请假手续。且河北银行青岛分行在于江红治疗期间单方违法调岗，于江红有权拒绝到被调岗的岗位工作。河北银行青岛分行的规章制度存在瑕疵，对于江红没有约束力，河北银行青岛分行解除劳动合同未履行征求工会意见等法定程序，存在程序违法，所以，河北银行青岛分行违法解除劳动合同的事实成立。河北银行青岛分行称于江红的岗位已经由其他人接任的情况不能构成双方劳动合同无法履行的事由，基于河北银行青岛分行违法解除劳动合同的事实，根据相关规定，应当支付于江红违法解除劳动合同期间的工资。 于江红在一审法院诉讼请求：1.河北银行青岛分行支付于江红2016年2月至2017年8月期间工资472725.9元；2.本案诉讼费由对方承担。 河北银行青岛分行诉讼请求：1.确认双方解除劳动合同行为合法，双方不再履行期限自2014年8月8日至2019年10月19日的劳动合同；2.河北银行青岛分行不支付于江红2016年8月至2017年8月期间的工资18024元；3.本案案件受理费、邮寄费等诉讼费用均由对方承担。 一审法院经审理查明：于江红于1994年7月参加工作，于2014年8月8日到河北银行青岛分行处工作，双方订立了期限自2014年8月8日至2019年10月19日的劳动合同。合同约定：河北银行青岛分行安排于江红从事金融类或相关类工作，具体岗位根据实际需要，可在《岗位协议》中进行说明；河北银行青岛分行根据国家规定，结合本行的规章制度、经济效益和员工岗位、职级、业绩等因素制定本行的薪酬制度，按程序发放和调整于江红的劳动报酬，调整范围包括但不限于于江红的工资构成、工资标准、支付方式、支付时间等，劳动报酬和福利待遇根据于江红的经营效益浮动；在合同期内，于江红岗位调整的，按新岗位执行相应的劳动报酬。2015年3月19日，于江红被任命为河北银行股份有限公司青岛分行莱西支行行长。2015年7月15日，河北银行青岛分行作出《河北银行青岛分行关于给予于江红撤职处分的决定》（冀银青发[2015]200号），决定给予于江红撤职处分，扣罚6个月绩效工资。后于江红未再向河北银行青岛分行提供劳动。 2016年3月15日，于江红向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.撤销《河北银行青岛分行关于给予于江红撤职处分的决定》，继续履行原劳动合同；2.河北银行青岛分行支付于江红2014年8月至2015年6月正常工作期间应发工资差额95425元；3.河北银行青岛分行支付于江红2015年7月至2016年2月病假期间应发工资差额38862元。2016年5月11日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2016]第300号裁决书，裁决：一、河北银行青岛分行支付于江红2014年8月至2015年6月正常工作期间应发工资差额3639元；二、河北银行青岛分行支付于江红2015年7月15日至2016年1月14日期间病假工资差额15424元；三、驳回于江红的其他仲裁请求。于江红、河北银行青岛分行均不服此裁决，诉至法院。2016年11月22日，青岛市市南区人民法院作出（2016）鲁0202民初3810号民事判决书，判决：一、河北银行青岛分行支付于江红2014年8月至2015年1月期间应发工资差额64504.15元；二、河北银行青岛分行支付于江红2015年7月至2016年1月期间应发病假工资差额29289.24元；三、驳回于江红的其他诉讼请求；四、驳回河北银行青岛分行的诉讼请求。宣判后，于江红、河北银行青岛分行均不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。2017年9月11日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终2469号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 2012年4月19日，河北银行股份有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议，讨论通过《河北银行员工考勤及休假管理办法》。《河北银行员工考勤及休假管理办法》第十条规定，员工无故不到岗，按旷工处理；年度连续旷工7天，或者一年内累计旷工15天的，为严重违反规章制度的行为，应予以解除劳动合同。2014年8月8日，于江红在《规章制度告知确认表》签字确认，表示已阅知并同意遵守。 2016年8月23日，河北银行青岛分行作出《解除劳动合同通知书》，以于江红旷工违反《河北银行员工考勤及休假管理办法》第十条规定为由，于2016年8月5日解除与河北银行青岛分行的劳动合同。经查询，2016年8月26日，于江红本人签收上述通知。 河北银行青岛分行支付于江红工资至2016年7月。2016年2月至2016年7月期间，于江红的应发工资数额分别为7141.48元、7141.48元、7141.48元、1710元、1710元、1710元。 于江红向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认河北银行青岛分行解除劳动合同行为违法、继续履行劳动合同；2.河北银行青岛分行支付于江红2016年2月至2017年8月期间工资472725.9元。2018年1月15日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2017]第524号裁决书，裁决：一、确认河北银行青岛分行与于江红解除劳动合同行为违法、双方继续履行期限自2014年8月8日至2019年10月19日的劳动合同；二、河北银行青岛分行支付于江红2016年8月至2017年8月期间的工资18024元；三、驳回于江红的其他仲裁请求。现于江红、河北银行青岛分行均不服此裁决，诉至法院。 庭审中，于江红主张其于2015年7月15日至2016年9月26日期间休病假，并提交青岛市通用门（急）诊病历、诊断证明、快递回单、视频予以证明。河北银行青岛分行质证称青岛市通用门（急）诊病历、诊断证明、快递回单的真实性均无法确认，其从未收到于江红上述材料；河北银行青岛分行处有明确的病假请假制度与手续，病假应由分行行长签字批准，于江红的病假申请并未得到行长的签字批准；于江红提交的视频证据均为mp4格式，并非iphone手机录制的mov格式原始视频，存在人为修改。 河北银行青岛分行主张于江红自2016年5月28日起旷工，河北银行青岛分行于2016年5月19日向于江红邮寄送达《岗位调整、到岗通知书》，将于江红的工作岗位调整为业务发展三部客户经理，并要求于江红2016年5月27日前办理报到手续，但于江红未到岗，并提交未到岗法律后果书、邮寄单予以证明。于江红对未到岗法律后果书、邮寄单真实性有异议，称其多次提出异议，要求继续履行原劳动合同，但河北银行青岛分行阻止其工作，不安排工作内容。 于江红主张2016年9月26日起，多次要求河北银行青岛分行恢复莱西支行行长工作，并提交了恢复原职务工作的申请打印件及快递回单、手机视频予以证明。河北银行青岛分行对上述证据的真实性均无法确认，主张于江红因存在严重违规违纪行为已被撤职，且该撤职已经过生效判决确认，系其享有自主管理权的行为。 于江红主张月工资为26262.55元，提交了《河北银行关于印发》复印件、《河北银行青岛分行关于印发》复印件、《河北银行关于调整全行岗位工资基数和地区差异系数的通知》复印件、《河北银行关于调整支行岗位设置及编制的通知》复印件予以证明。河北银行青岛分行质证称上述证据系复印件，真实性及证明事项均有异议。 一审法院认为，于江红与河北银行青岛分行订立的期限为2014年8月8日至2019年10月19日的劳动合同，该合同真实有效，双方均应严格履行。2016年8月23日，河北银行青岛分行以于江红2016年5月27日之后旷工违反《河北银行员工考勤及休假管理办法》规定为由，于2016年8月5日解除与河北银行青岛分行的劳动合同。 关于河北银行青岛分行解除劳动合同是否合法，双方争议焦点在于于江红2016年5月27日至2016年8月5日期间未到岗是否构成旷工的问题。一审法院认为，于江红称其在该期间休病假，并提交了青岛市通用门（急）诊病历、诊断证明予以证明，河北银行青岛分行虽对上述证据的真实性均无法确认，但该诊断证明加盖医院医疗专用章，且与病历能够相互印证，河北银行青岛分行亦未提交相反证据反驳，××例及诊断证明的真实性予以确认，视为于江红2016年5月27日至2016年9月26期间因病就诊并遵医嘱在家休息，对河北银行青岛分行有关于江红旷工的主张不予采信。故河北银行青岛分行解除劳动合同缺乏依据，且于江红明确要求继续履行劳动合同，因此对河北银行青岛分行主张确认河北银行青岛分行与于江红解除劳动合同行为合法、双方不再履行期限自2014年8月8日至2019年10月19日的劳动合同的请求，一审法院不予支持。 2016年2月工资已经生效判决处理，本案不予处理。医疗期满，于江红2016年3月至2016年7月未再向河北银行青岛分行提供劳动，河北银行青岛分行支付的工资数额亦已超过最低工资标准的80%，故其主张2016年3月至2016年7月工资差额缺乏依据，一审法院不予支持。2016年8月至2017年8月期间，河北银行青岛分行应参照最低工资标准的80％支付于江红2016年8月至2017年8月期间的工资18024元（1710元/月×80%×10个月+1810元/月×80%×3个月）。因此，对于江红要求河北银行青岛分行支付2016年2月至2017年8月期间工资472725.9元的请求，予以部分支持；对河北银行青岛分行主张不支付于江红2016年8月至2017年8月期间的工资18024元的请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条规定，判决：一、确认河北银行股份有限公司青岛分行解除劳动合同行为违法，双方继续履行期限为2014年8月8日至2019年10月19日的劳动合同。二、河北银行股份有限公司青岛分行于判决生效之日起十日内支付于江红2016年8月至2017年8月期间工资18024元。三、驳回于江红的其他诉讼请求。四、驳回河北银行股份有限公司青岛分行的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由于江红、河北银行青岛分行各承担10元。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院认为，二审双方争议焦点为：1、河北银行青岛分行解除劳动合同是否违法；2、于江红的月工资标准如何认定。 2016年5月27日至2016年8月5日期间于江红未到岗，于江红称其在该期间休病假，并提交了青岛市通用门（急）诊病历、诊断证明予以证明，该诊断证明加盖医院医疗专用章，与病历能够相互印证，××例及诊断证明的真实性予以确认，并无不当，本院予以确认。一审法院据此认为于江红在2016年5月27日至2016年9月26期间因病就诊并遵医嘱在家休息，对河北银行青岛分行有关于江红旷工的主张不予采信，具有相应的事实依据，本院予以确认。因此，河北银行青岛分行解除劳动合同缺乏依据。于江红要求继续履行劳动合同符合法律规定，应当予以支持。 于江红在医疗期满之后，2016年3月至2016年7月未再向河北银行青岛分行提供劳动，河北银行青岛分行支付的工资数额亦已超过最低工资标准的80%，故其主张2016年3月至2016年7月工资差额缺乏依据，不应予以支持。一审法院认定2016年8月至2017年8月期间，河北银行青岛分行应参照最低工资标准的80％支付于江红2016年8月至2017年8月期间的工资18024元（1710元/月×80%×10个月+1810元/月×80%×3个月），具有相应的事实及法律依据，认定妥当，本院予以维持。 综上，于江红与河北银行股份有限公司青岛分行的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由于江红与河北银行股份有限公司青岛分行各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 孙向东 审判员 马 喆 二〇一九年一月二十二日 书记员 张 旭 书记员 魏 威