浙江省舟山市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙09行初36号 原告浙江海博投资发展有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道食品厂路103号601、602室。 法定代表人孟永清，总经理。 委托代理人（特别授权代理）蔡阳敢，浙江楷泽律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）冯弋恬，浙江楷泽律师事务所律师。 被告舟山市普陀区人民政府，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道昌正街169号。 法定代表人潘晓辉，区长。 出庭负责人李莉，副区长。 委托代理人（特别授权代理）徐舟波，浙江星岛律师事务所律师。 第三人舟山东海岸投资置业有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道麒麟街233号。 法定代表人林盛国，董事长。 委托代理人（特别授权代理）阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）胡棕瀚，浙江泽大律师事务所律师。 原告浙江海博投资发展有限公司（以下简称海博公司）与被告舟山市普陀区人民政府（以下简称普陀区政府）、第三人舟山东海岸投资置业有限公司（以下简称东海岸公司）其他行政协议一案，本院于2018年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年12月4日公开开庭审理了本案。原告海博公司的法定代表人孟永清及委托代理人蔡阳敢、冯弋恬，被告普陀区政府副区长李莉及委托代理人徐舟波，第三人东海岸公司的委托代理人阮海蕾、胡棕瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海博公司诉称，被告于2014年7月10日与原告签订《关于普陀海洋文化创意产业园区项目运行的框架协议书》（以下简称《框架协议》）,同意将普陀海洋文化创意产业园区一期规划内的土地和建筑整体交由原告负责经营。范围包括120亩的文化用地、园区配套的岸线和全部码头、33000平方米的建筑、鲁家峙肚脐山灯塔及其附属建筑、沈家门原旅游码头及其附属建筑约500平方米，经营期限为20年。同时被告在《框架协议》中明确，具体项目运行内容需在下步予以专门的深化，由其指定的第三人另行与原告签订协议。2014年12月25日，被告通过案外人与原告签订了《普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理协议》（以下简称《一期经营管理协议》），约定于2016年1月1日起将位于普陀区沈家门街道鲁家峙岛后泥山嘴区块的园区一期（约70亩）上的建筑和附属设施（附属设施包括园区一期规划实施的四个码头泊位），整体交给原告用于海洋文化产业园区的使用和经营管理，期限为20年，即至2035年12月31日。上述协议签订后，被告未履行双方签订的协议约定应承担的交付、监督、督促等行政义务。被告并未在合同签订后一个月内先行交付园区一期所属码头和岸线使用权，更未按照《一期经营管理协议》约定按时移交园区一期上的建筑和附属设施。此间，原告多次通过发函或电话沟通等形式与被告及其指定的案外人沟通码头及相关建筑设施等移交事宜，要求尽快移交，但被告仍不履行《框架协议》以及《一期经营管理协议》约定的交付义务。2017年11月，被告单方向原告提出终止《一期经营管理协议》，并明确表示停止后续移交，且多次逾权干涉原告基于协议而行使的经营、管理权。综上，被告在上述协议签订后，未按照约定履行交付义务，已给原告造成了重大损失。原告签约后为履行协议进行了投资招商等工作，被告的违约使原告遭受了更为巨大的损失，故向本院提起行政诉讼，请求：1.依法判令被告继续履行《框架协议》及其指定第三人与原告签订的《一期经营管理协议》；2.依法判令被告与第三人立即交付《一期经营管理协议》中约定交付的全部建筑及附属物；3.依法判令被告承担逾期交付房屋建筑及附属物的违约责任，并赔偿原告因被告及第三人单方要求解除《一期经营管理协议》而产生的全部损失暂计180426744.45元；4.由被告承担本案诉讼费用。经本院庭审释明后，原告撤回“要求判令被告承担逾期交付房屋建筑及附属物的违约责任”的诉请内容。 原告向本院提交并于庭审中出示的关于起诉条件的证据为（均系复印件）： 1.《框架协议》、《一期经营管理协议》，拟证明原被告签订了行政协议； 2.《舟山市普陀区人民政府专题会议纪要》（〔2015〕63号），拟证明第三人因被告的指定签订和履行《一期经营管理协议》； 3.《普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理补充协议（讨论稿）》，拟证明《一期经营管理协议》为行政协议； 4.东海岸公司《关于对“普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理补充协议（讨论稿）提出意见的函”》（舟东投置[2017]12号），拟证明原告与第三人往来函件需抄送政府职能部门备案，双方签订的协议为行政协议； 5.海博公司《关于尽快交付园区码头的函》（浙海博投字〔2017〕3号），拟证明第三人向原告回函需向被告汇报； 6.海博公司《关于要求甲方整体交付园区的函》（浙海博投字〔2017〕6号），拟证明原告签订、履行协议系基于对被告法定职权和公信力的信任，被告对协议的履行在实时监管； 7.海博公司《关于对“普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理补充协议（讨论稿）”意见的回复函”》（浙海博投字〔2017〕4号），拟证明第三人需在被告的指示下发表意见； 8.东海岸公司《关于对“补充协议”（讨论稿）全面提出意见的函》（舟东投置[2017]13号），拟证明涉案园区所涉招商审核意见、业态比例均需批准，协议系在行政机关指令下履行； 9.东海岸公司《回复函》（舟东投置[2017]22号），拟证明原告的装修方案需报舟山××普陀区文体广电新闻出版局审核，园区启动仪式由区政府主办，涉案协议系行政协议； 10.东海岸公司《函》（舟东投置[2017]24号），拟证明第三人干涉原告内部管理，双方签订的协议是行政协议； 11.《关于成立欢乐海洋大世界项目专项工作组的通知》（普党政办〔2017〕170号），拟证明被告在涉案园区所在区域又设立海洋性项目，该区域产业经营由被告推进，故双方签订的《框架协议》是行政协议； 12.《关于申请舟山市文化产业发展专项资金补助的报告》（浙海博文化〔2015〕1号）； 13.《关于要求在沈家门渔港设立休闲船艇集中停泊区的请示》（浙海博投字〔2015〕2号）； 14.《中国·普陀海洋文化创意产业园区运作进度和招商情况汇报》； 15.海博公司《关于在沈家门渔港设立的报告》； 16.《关于申请中国（舟山群岛）国际游艇展经费补助的请示》（浙海博投字〔2016〕5号）； 17.《关于普陀海洋文化创产业园要求景区化的请示》（浙海博投字〔2017〕1号）； 上述证据12-17，拟证明原被告签订的涉案两个协议约定的权利义务履行方式均向被告进行汇报请示的事实，以及权利义务均以行政申请的方式予以履行的事实。 被告普陀区政府辩称，一、本案不属于行政诉讼受案范围。首先，《框架协议》不属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第一款第（十一）项所列举的“特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”范畴；其次，被告未实施任何单方解除或者变更、不履行《框架协议》的行为，未实施任何对原告权利义务产生影响的行为，本案缺乏基本诉讼条件和标的，不属于行政诉讼受案范围；再次，关于原告所称被告未履行监督、督促义务的问题，一方面，基于职权法定和合同相对性的基本原理，被告并不具有原告所称的监督督促法定义务；另一方面，上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为亦不属于行政诉讼受案范围。二、原告诉请不明，混淆基础法律关系。原告诉请的本质是忽略基本的法律主体区分，误将被告作为《一期经营管理协议》的合同主体，从而要求被告履行其所称的“行政协议”义务。园区建筑等在物权法角度都为第三人所持有（不动产等权利证书都登记或拟登记在第三人名下），诉请中要求被告履行交付义务，于法无据。原告一方面要求被告履行物业交付义务，又在另一起民事诉讼中要求第三人履行相应物业交付义务，方向不明，诉请不清。三、被告已履行《框架协议》的主要义务，原告存在诸多根本性违约。被告在《框架协议》签订后，通过前期招商等过程，促成东海岸公司与原告签订《一期经营管理协议》，已履行了《框架协议》约定的义务。导致目前整个项目进展缓慢的原因在于原告存在根本性违约行为。四、原告起诉已超过法定起诉期限。根据原告起诉状中所称，原告在2017年11月即已知道其要起诉的行为，根据《行政诉讼法》第四十六条之规定，原告至迟应在2018年5月前起诉，原告实际起诉行为是2018年10月23日，显然已经超过法定起诉期限。五、原告的赔偿请求缺乏基础，应予驳回。综上，请求本院驳回原告的全部诉讼请求。 被告普陀区政府在举证期限内向本院提交并于庭审中出示的证据为（均系复印件）： 第一组证据： 1.《一期经营管理协议》； 2.《普陀海洋文化创意产业园区二期合作开发投资协议》（以下简称《二期合作开发投资协议》）； 该组证据拟证明原被告协商的内容仅起媒介作用，涉案协议利益之争属于民商事法律调整范围； 第二组证据： 3.《鲁家峙文化创意产业园区移交清单（1）（2）（3）》； 4.《鲁家峙景观灯塔安全管理移交协议》； 5.《关于普陀海洋文化创意产业园码头改造工程项目核准的批复》（舟发改审批〔2016〕190号）； 6.《关于抓紧委托做好施工图设计审查的函》； 7.《关于尽快将码头初步设计和施工图设计提交审批的函》; 8.《关于抓紧提交普陀海洋文化创意产业园码头改造泊位区疏浚设计图的函》（舟东投置[2017]21号）； 该组证据拟证明在实际履行合同过程中，原告都是与第三人之间发生合同权利义务关系，从未向被告提出过合同履行方面的要求。 第三组证据： 9.《关于对“普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理补充协议”（讨论稿）”提出意见的函》（舟东投置[2017]12号）； 10.《普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理补充协议（讨论稿）》； 11.《关于对“普陀海洋文化创意产业园区一期经营管理补充协议（讨论稿）”意见的回复函》（舟海博投字[2017]4号）； 12.《关于对“补充协议”（讨论稿）”全面提出意见的函》（舟东投置[2017]13号）; 该组证据拟证明合同履行过程中，涉及变更的磋商活动都是在原告和第三人之间进行，被告未实施单方解除或变更、不履行框架协议的行为。 第四组证据： 13.《要求园区整体交付函》（浙海博投字[2017]6号）； 14.《回复函》（舟东投置[2017]22号）； 15.《函》（舟东投置[2018]1号）； 该组证据拟证明第三人明确表明停止后续的物业移交，原告也在往来函件中提出了异议；另可证明原告从2017年12月已经知道其权利受到侵害。 第五组证据： 16.民事起诉状； 17.民事反诉状。 该组证据拟证明原告与第三人之间民事纠纷已进入民事诉讼。 庭审后，被告补充提交的证据为（均系复印件）： 18.《舟山市普陀海洋文化创意产业园区项目评审材料》； 19.《舟山市普陀海洋文化创意产业园区整体运营招商文件》； 20.《申请文件》。 上述补充证据拟证明原告和第三人正式签订《一期经营协议》前已经知道合同的相对方为第三人。 第三人东海岸公司述称，一、本案原被告讼争的协议不是行政协议，不属于行政诉讼的受案范围。原告起诉所依据的《框架协议》不属于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举的可以纳入行政诉讼审理的行政协议，且该协议仅为原被告签订的《框架协议》，该《框架协议》项下条款均非约定原被告间特定的权利义务关系，不具有可直接履行内容，并不对原告的权利义务产生实际影响。故该协议不属于行政诉讼受案范围，原告起诉应依法驳回；若本案原告起诉所依据的协议为《一期经营管理协议》，则在该协议中原告与第三人为协议签订和履行主体，被告既非协议的当事人，也非协议的批准机关，原告在本案中的全部诉讼请求所指向的履行主体均为被告而是第三人，普陀区政府不是本案的适格被告，原告的起诉应依法驳回。二、原告本案中所主张的权利已通过民事反诉途径主张，其在本案中缺乏行政诉讼诉的利益。本案原告起诉主张的权利系其在履行《一期经营管理协议》中与第三人发生的纠纷所致，原告的该些主张已在舟山市普陀区人民法院受理的（2018）浙0903民初2096号案件中作为反诉请求提出，该案正在审理中。在此情况下，原告提起本案诉讼明显缺乏诉的利益，构成对诉权的滥用，其起诉应予以驳回。综上，请求本院驳回原告的起诉。 第三人东海岸公司向本院提交的证据为（均系复印件）： 1.《受理案件及缴款通知书》； 2.（2018）浙0903民初2096号民事裁定书。 上述证据拟证明第三人就《一期经营管理协议》已向舟山市普陀区人民法院提起民事诉讼，因原告提起本案行政诉讼而中止审理。 经庭审和庭后组织质证，对原告提供的证据，被告认为，证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该两份协议系民事协议；证据2-17的真实性、合法性无异议，对关联性与证明目的提出异议，认为不能证明涉案协议为行政协议。第三人认为，证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明该协议系行政协议；证据2-10真实性与合法性无异议，对关联性与证明目的有异议，认为该组证据证明《一期经营管理协议》系具有独立履行内容的民事协议，协议主体为原告与第三人；证据11的关联性、真实性有异议；证据12-17真实性、关联性、合法性均提出异议。对被告提供的证据，原告对真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，认为原告与第三人签订协议系因被告公开招标而产生，系对《框架协议》延续履行的行为，第三人受被告指令与原告签订《一期经营管理协议》，被告深度介入到合同的履行过程，涉案两份协议均为行政协议。对被告提供的证据，第三人均无异议。对第三人提供的证据，被告无异议，原告对真实性、合法性无异议，但认为不能证明涉案协议纠纷为民事纠纷。本院认为，原、被告及第三人提供的证据，内容真实、来源合法，与本案具有关联，本院予以确认。对原、被告提供的证据能否证明原告提起本案诉讼是否属于行政诉讼受案范围，本院将在裁判理由中综合予以评判。 经审理查明，2014年7月10日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《框架协议》，内容为：“根据国家相关法律法规，经甲乙双方平等协商，现就乙方经营普陀海洋文化创意产业园区项目的有关事宜，达成如下意向协议：一、甲方同意将普陀海洋文化创意产业园区一期规划内的土地和建筑整体由乙方负责经营。范围包括120亩的文化用地、园区配套的岸线和全部码头、33000平方米的建筑、鲁家峙肚脐山灯塔及其附属建筑、沈家门原旅游码头及其附属建筑约500平方米；经营期限为20年，其中免租期为不低于10年；国家、省市区各级政府原有的文化园区的扶持政策，乙方都应充分享有。二、双方同意普陀海洋文化创意产业园区的文化定位和旅游定位，乙方的经营活动必须保持园区对文化创意产业的规划定位，要按照环境和旅游的要素进行规划布局，特别是肚脐山的海洋文化民宿的投资兴建，应在提交规划报政府批准后积极实施；使其成为集文化、产业于一体的海洋旅游综合体。三、甲方同意乙方对园区产业的定位，乙方要在园区进行文化定位的同时，发展以海钓产业为重点的海洋经济，以产业的收入来反哺园区的抽象文化，使其形成良性循环。四、甲方赞同乙方为了做大园区的产业功能所提出的其他要求，具体内容需在下步予以专门的深化，另行与有关部门签订协议。对于园区的二期留地规划和企业深度扩展计划，乙方需要提供详细规划供区政府下步决策。五、本意向协议签署后，乙方可开始进行园区前期招商运作和产业培育。六、本协议未尽事项，由甲乙双方另行商定。七、本协议一式四份，甲乙双方各二份。八、本协议双方签字后生效。”2014年12月25日，原告作为乙方与作为甲方的第三人签订《一期经营管理协议》，约定甲方将位于普陀沈家门街道鲁家峙岛后泥山嘴区块的园区一期（约70亩）上的建筑物和附属设施整体交给原告用于海洋文化产业园区的使用和经营管理。同日，原告与舟山××普陀区建设投资有限公司（以下简称普陀建设投资公司）签订《二期合作开发投资协议》，约定普陀建设投资公司取得普陀区沈家门街道鲁家峙岛后泥山嘴区块的园区二期地块的土地使用权后，交由原告进行工程建设施工、经营和管理。该协议第四条第1项约定：在本协议签订一年后，普陀建设投资公司未能取得园区二期地块，则该协议自行中止，双方另有约定的除外。《一期经营管理协议》履行过程中，第三人认为原告存在根本性违约行为，向舟山市普陀区人民法院提起民事诉讼，要求解除与原告签订的《一期经营管理协议》，并判令原告返还第三人已交付的全部园区建筑物和附属设施。舟山市普陀区人民法院于2018年6月8日立案受理，案号为（2018）浙0903民初2096号。该案审理过程中原告提起反诉，请求法院判令第三人继续履行《一期经营管理协议》，并立即移交该协议约定的全部房屋建筑及附属设施。2018年10月19日，原告提起本案行政诉讼，2018年11月26日，舟山市普陀区人民法院以原告本案起诉的内容部分与（2018）浙0903民初2096号案件的内容重合为由，对民事案件中止审理。 本院认为，原告提起本案诉讼，系认为被告未按约定履行作为行政协议的《框架协议》及《一期经营管理协议》，提出要求判令被告继续履行《框架协议》及《一期经营管理协议》等诉讼请求。根据审理查明的事实，《框架协议》的签订主体为原告海博公司与被告普陀区政府，而《一期经营管理协议》的签订主体为原告海博公司与第三人东海岸公司。被告普陀区政府与第三人东海岸公司分别系独立的法律主体，原告认为第三人东海岸公司系受被告普陀区政府指令而签订《一期经营管理协议》，但未提供有效证据证明被告普陀区政府与第三人东海岸公司存在法律上的授权或委托关系，故对原告该节主张本院不予采纳。 《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政协议系行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。《行政诉讼法》将行政诉讼的起诉对象界定为“行政行为”，并将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，意味着行政协议也是一种行政行为，且该行政行为只有在对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响时，才属于人民法院行政诉讼受案范围。就本案原被告签订的《框架协议》而言，从其条款内容看，双方签订该《框架协议》的目的系就原告经营普陀海洋文化创意产业园区项目的有关事宜进行约定，但该《框架协议》并未就原告的经营内容、经营方式以及被告的权利及管理职能、违约责任等内容进行约定；从《框架协议》签订后的履行情况看，原告在与被告签订《框架协议》后，分别又与第三人和普陀建设投资公司签订了《一期经营管理协议》与《二期合作开发投资协议》，对《框架协议》中所涉的土地、建筑等交付内容与原告的经营管理权利义务进行了明确、具体的约定。原告对涉案普陀海洋文化创意产业园区项目经营的权利义务也均依照《一期经营管理协议》与《二期合作开发投资协议》而履行，其中《二期合作开发投资协议》因约定普陀建设投资公司在一年内未取得土地使用权，该合同自动中止，原告至今也未要求被告按照《框架协议》交付《二期合作开发投资协议》中所涉的40亩土地使用权等。综上可以判定，原告对涉案普陀海洋文化创意产业园区项目的经营权利义务系受《一期经营管理协议》与《二期合作开发投资协议》的约束，《框架协议》仅为磋商性文件，未对原告的权利义务产生实际影响，故该《框架协议》不属于行政诉讼受案范围。 另，原告与第三人签订的《一期经营管理协议》，因第三人并非行政机关，故该《一期经营管理协议》也非行政协议，不属于行政诉讼受案范围。原告主张《一期经营管理协议》履行过程中，其与第三人之间的往来函件均须报舟山××普陀区文体广电新闻出版局备案一节，并不能就此证明该协议属于行政协议，对其主张本院不予采纳。 纵观本案，原告诉请的争议实质系原告与第三人之间因《一期经营管理协议》而产生的合同履行纠纷，对此双方已通过民事诉讼途径进行救济，舟山市普陀区人民法院已立案受理。原告再次针对该争议提起行政诉讼，有违纠纷解决的经济性与效率性。 综上，原告针对《框架协议》与《一期经营管理协议》提起本案诉讼，不属于行政诉讼受案范围，应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回原告浙江海博投资发展有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长 周红兵 审 判 员 周 杰 审 判 员 张 静 二〇一九年一月二十九日 法官助理方园 代书记员 斯洲慧