湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘10民终461号上诉人（原审原告）：李新军，男，1981年8月17日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审原告）：郑延松，男，1960年8月24日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上列上诉人共同委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市振兴房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路**龙泉名邸**第****。法定代表人：喻光辉，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：欧阳日清，男，1965年2月15日出生，汉族，住湖南省宜章县。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：童永春，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹小红，女，1961年9月19日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。原审第三人：曹小红，男，1967年10月15日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原审第三人：黄连稠，男，1970年10月24日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：张晓善，湖南锐鹏律师事务所律师。原审第三人：广西矿建集团有限公司郴州分公司，住所，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道**湘南风情康居园div>负责人:田华，系公司总经理。委托诉讼代理人：李志军，系该公司员工。上诉人李新军、郑延松因与被上诉人郴州市振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）、欧阳日清、曹小红（女）及原审第三人曹小红（男）、黄连稠、广西矿建集团有限公司郴州分公司（以下简称广西矿建郴州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初146号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。李新军、郑延松上诉请求：1.依法撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理；2.案件受理费由振兴公司、欧阳日清、曹小红（女）负担。事实和理由：李新军、郑延松提交的证据足以证明其系涉案桩基工程的实际承包人和实际施工人，一审法院认定李新军、郑延松不是实际施工人错误。振兴公司与欧阳日清共同辩称，一审法院认定事实正确，李新军、郑延松称一审法院认定事实错误没有事实依据和法律依据。1.2014年6月19日广西矿建郴州分公司与李新军、郑延松签订的《广西矿建集团郴州分公司工程项目内部承包施工协议》、《施工项目管理目标责任书》，这两份合同不发生法律效力；2.曹小红（男）出具的《声明》不发生法律效力；3.按最佳证据规则认定，书证的证明力大于证人证言；4.该项目的监理单位珠海巨业建设监理有限公司出具《情况说明》，明确监理公司在2017年12月21日出具的《结算书汇总单》上签字盖章时，并无李新军、郑延松等签字，该两人并非施工单位的人员；5.振兴公司的工程款是付给广西矿建郴州分公司，诉讼主体是广西矿建郴州分公司，与李新军、郑延松无关。综上所述，请求二审法律查明事实，依法驳回李新军、郑延松的上诉。曹小红（女）未到庭发表答辩意见。曹小红（男）述称，其认可李新军、郑延松上诉意见。黄连稠述称，一审认定李新军、郑延松不是涉案施工工程的施工人正确，签订合同的主体不是李新军、郑延松，黄连稠未将涉案工程转给李新军、郑延松。黄连稠一直在参与涉案工程的管理。涉案工程是曹小红（女）与黄连稠合作的项目，曹小红（女）是发包方。曹小红（女）负责筹集资金，黄连稠负责管理。因此本案的涉案工程实际施工人是曹小红（女）和黄连稠。请求驳回李新军、郑延松的上诉。广西矿建郴州分公司述称，一审裁定正确，请求二审法院予以维持。李新军、郑延松向一审法院起诉请求：1.判令振兴公司、欧阳日清、曹小红（女）支付李新军、郑延松桩基工程款和延期付款的资金损失共14,380,943元（其中工程款10,380,793.2元，资金损失按照月利率1.5%从2014年10月算至2017年12月共39个月）；2.案件受理费用由振兴公司、欧阳日清、曹小红（女）共同承担。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。李新军、郑延松主张“2014年1月20日，曹小红（女）、欧阳日清共同将涉案桩基工程发包给曹小红（男）、黄连稠，并签订《桩基工程施工合同》，之后，曹小红（男）、黄连稠于2014年1月22日将合同权利义务转让给合伙人即李新军、郑延松。李新军、郑延松挂靠在广西矿建郴州分公司进行施工，并垫付了工程款，李新军、郑延松系实际施工人，振兴公司只支付了部分工程款，剩余工程款李新军、郑延松有权主张。”对此，一审法院认为：1.根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方将权利义务全部转让给第三人，应征得对方的同意，本案中，黄连稠、欧阳日清均不认可已将权利义务转让给李新军、郑延松，李新军、郑延松亦未与任何一方签订书面合同，且双方提供的证据显示，黄连稠、曹小红（男）在2014年1月之后参与了许多项目的运作，包括签订合同、进行调解、确认工程量等，明显与李新军、郑延松主张的“涉案项目权利义务已经转让给原告”不相符合；2.本案存在两份“挂靠协议”，第一份甲方是黄连稠、曹小红（男）；第二份甲方是李新军、郑延松，乙方均系广西矿建郴州分公司，庭审中，广西矿建郴州分公司已经明确“李新军、郑延松所出具的协议是按照曹小红（女）的指示在2018年补签的，此前并不认识李新军、郑延松，亦不认可李新军、郑延松挂靠其名下进行施工”，监理公司亦表示不认识李新军、郑延松，且振兴公司亦未直接支付工程款给李新军、郑延松；3.李新军、郑延松为证明其作为实际施工人，垫付了几百万工程款，申请收款人出庭作证，并提交了收条若干张，振兴公司、欧阳日清质证认为证人作虚假陈述，且证人出具的所有收条距今三、四年之久，但纸张较新，同一人在不同时间出具的收条内容一致，且收条的纸张是同一批次，质疑造假，不予认可。一审法院认为，该意见具有一定合理性，且对于大额的资金往来，李新军、郑延松仅提供收条，但未提供转账凭证等其他证据予以佐证，一审法院不予采信。综上所述，根据“谁主张、谁举证”原则，李新军、郑延松无确实充分的证据证明其为涉案桩基工程的实际施工人，即无确实充分的证据证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合法定条件，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条规定，裁定：“驳回原告李新军、郑延松的起诉。本案案件受理费108,086元，退回原告李新军、郑延松；财产保全费5000元，由原告李新军、郑延松负担。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，李新军、郑延松提供了其与广西矿建郴州分公司就涉案工程签订的内部承包施工协议等证据，该内部承包施工协议等证据的真实性、合法性和关联性，以及是否能证明李新军、郑延松系本案的实际施工人需要进入实体审理才能作出认定。一审法院以李新军、郑延松与本案没有利害关系为由驳回李新军、郑延松的起诉，不符合上述法律规定，本院予以纠正。一审法院应受理李新军、郑延松起诉并依法审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初146号民事裁定；二、本案指令湖南省郴州市北湖区人民法院审理。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长  戴陈峰审判员  林海波审判员  张友荣二〇一九年一月二十九日法官助理赖春媚书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。