江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终3486号上诉人（原审原告）：常州康威橡塑制品有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘夏雷工业小区**，统一社会信用代码91320412066250061P。法定代表人：侯健，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：慈溪市长河润丰模具厂，住所地浙江省慈溪市长河镇中街**，统一社会信用代码92330828MA2EJOAMOH。经营者：刘烈兵，男，汉族，1991年1月2日出生，住江西省上饶市广丰县。上诉人常州康威橡塑制品有限公司（以下简称康威公司）因与被上诉人慈溪市长河润丰模具厂（以下简称润丰模具厂）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康威公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人模具款1800元，支付违约金15480元，合计17280元；赔偿上诉人损失5000元，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2017年11月7日，上诉人通过网上平台与刘烈兵协商，签订了合同，合同中对交货时间、违约责任均作了明确约定。书证应大于一切证据，一审立案庭不同意更改诉讼对象，让我只能列刘烈兵为被告。我一开始两份合同写在一张诉状上的，一审立案庭告知我本案只能将长河润丰模具厂列为被告。2、我与刘烈兵有上百次通话，11月8日我方全部打款结束后，这个打款是打给刘烈兵的。至11月19日，相隔11天，模具还没送过来，我就多次电话和刘烈兵联系，催他送模具，刘烈兵也没说模具是袁小兵做的。当时对方的号码是157××××****，我认为对方是刘烈兵。还有一个电话136××******，刘烈兵在电话中承认，且一审当庭打过的。136这个号码我打了7次。3、后来由袁小兵来做，是他们私相授受，他们二人是表兄弟关系，但是我合同是和刘烈兵定的。刘烈兵说公章是袁小兵偷去盖的，假如这样的话应该报案。4、一审认定袁小兵和刘烈兵在一起工作没有依据，事实认定错误，我去过长河镇，二人的地址相隔很远。11月23日袁小兵才承认模具是他在做，所以我后来就去找的袁小兵，但我和刘烈兵的合同在11月8日我方已经履行完毕了，我的钱都付清了。5、被上诉人一审未到庭，证据没有进行质证，原审偏听对方的一面之辞就作出了认定，没有依据。润丰模具厂辩称，1、上诉人说他是网上联系我的，但是被上诉人在阿里巴巴上有正规的厂名，上面有正规的厂名，上面有联系方式，是136这个号码。不知道为何上诉人能通过另一个停机的号码找到被上诉人。2、上诉人称货款是通过微信转给被上诉人的，但被上诉人的微信名为润丰模具，绑定的就是136的手机号，手机号也只有一个，被上诉人没有收到这个钱，对此完全不知情，直到11月18号至19日上诉人打电话给被上诉人，被上诉人才知道这个事情，后来经了解情况后才知道是袁小兵在做。3、合同被上诉人没签过，袁小兵跟我说后面模具也会发给上诉人的。考虑到我和袁小兵的亲戚关系，也没报警。没想到他们之间后续还有模具的纠纷，直到诉讼才知道合同有问题。康威公司向一审法院起诉请求：1、判令润丰模具厂归还康威公司已付模具款1800元，赔付定金损失900元，并按合同约定赔付迟延交付模具的违约金：自2017年11月18日起至执行完毕之日止每日按合同标的额1800元的5%计算，暂计算至2018年5月8日计15480元，前述三项合计18180元；2、判令润丰模具厂支付因延迟交付模具造成康威公司的损失5000元；3、诉讼费由润丰模具厂承担。一审法院认定事实：2017年11月7日，康威公司与自称是润丰模具厂经营者刘烈兵的人经过电话、网络联系洽谈业务后，以通过网络传递合同的方式，签订《模具制造协议》一份，合同落款乙方处盖有润丰模具厂的公章，并署有“刘烈彬”的签名。协议约定，康威公司向润丰模具厂定作医用硅胶单向阀模具一副，价格1800元，模具制造时间：10天（订立起），每延期一天赔付费用总额的5%。同年11月8日，康威公司通过微信向自称是刘烈兵的人的微信账户（微信号：×××，微信名：AAA模具制造）转账支付了模具款900元，后又于11月17日向该微信账户转账支付模具余款900元。此后至同年11月23日期间，康威公司发现在QQ与微信上与康威公司进行联系的均非刘烈兵本人，而系案外人袁小兵，系袁小兵冒用润丰模具厂的名义与康威公司签订了《模具制造协议》，并收取了1800元模具定作款。之后，康威公司的法定代表人侯健遂与袁小兵通过其另一微信号（微信号：×××，微信名:慈溪市长河小兵橡胶模具厂，康威公司起诉后微信名现变更为“专业橡胶模具制造”）进行联系，持续向袁小兵催要模具并多次要求其承担违约金、赔偿损失。2017年11月23日，侯健在微信中称“你今天才寄，真弄你不明白，模具早拍照片给我了。还冒充刘列兵把模具款全收了。到今天已超期六天了”。2018年1月4日前，侯健收到袁小兵邮寄的案涉模具的部分组件，同年1月4日侯健在微信中称“你今天可以把模具发过来，三付一起发过来……给你三天时间补救”、“你难道不是骗子吗？会冒你老表的公司跟我签合同”、“什么寄过来呀，两块废铁板你想冒充做的模具吗？……本来就没打算给你做，是你冒充你老表订的合同，收的款”。1月7日，侯健在微信中称“你第一付模具钱已收了二个多月，钱已全部付清……好了你留着吃吧，客户已明白讲了，不要模具了，这20万业务也做不成了……前一次就是因你违约模具没做，使我造成了损失惨重。所以从那次就不再想和你做什么生活，木想这一次，你竟冒你老表的名签合同，非但盖章，还把老表的营业执照发了给我。拿到合同竟再次糊弄了我”。1月8日，袁小兵在微信中称“第一付模具是我用了别人的名义，但我有没有给你发过去，明知道我不想做为何压着我做后面两幅模具”、“第一幅模具你就知道我诈骗你为何还要寄两个样品给我，我是不是推掉说了我寄回给你为何你还要我继续做下去呢”。1月10日，侯健在微信中称“三付模具呢，一付客户已明确不要了……超过交货时间二个多月，以致使客户不要了，20万业务也做不到了”。2018年1月23日，康威公司收到袁小兵邮寄的案涉模具组件，与之前收到的组件构成一套完整模具，侯健在微信中对袁小兵称“你这个混蛋，寄来一块铁板，连包装仅3.9公斤，是模具吗……人家早已不要了。已经通知你很长时间了，三番二次通知你了”。1月25日，袁小兵在微信中称“那块是不是第一幅模具下模，上次把中上模都给你发过去了”、“你现在又说第一幅不要了”，侯健回复“你翻翻聊天记录：已经三番五次讲客户不要了。客户到现在一分钱还没付给我你迟了三个月，还有理吗，我20万业务也没了”。之后康威公司使用袁小兵交付的模具试生产了产品，并在2018年1月30日及2月7日两次在微信中对袁小兵称该副模具做不出合格的产品，并再次强调在二十天前就已告知袁小兵不要该副模具了。后康威公司未向袁小兵退还模具，袁小兵未向康威公司退还模具款、支付违约金。一审另查明，2017年11月5日，康威公司与案外人常州市三润医疗器械科技有限公司（以下简称“三润公司”）签订《产品加工协议》一份，约定康威公司为三润公司制作医用单向阀模具一副并加工生产医用单向阀20万只，其中模具价格2500元，交货期15天，医用单向阀单价1元/只，总价20万元，样品合格后分期分批交付。2018年1月5日，三润公司向康威公司发送催要模具的书面函件一份，载明：贵公司为我司开制造医用单向阀模具，按合同要求模具应该在2017年11月20号结束并送样合格，但贵公司未能提供合格的模具及样品。我们多次催要模具，未见合格模具及样品。限贵公司在2018年元月10号前，交付模具及合格产品。若未能按时交付，合同作废。这使我方订单未能交付客户，造成我司重大损失，我司保留追赔损失权利。后三润公司在双方签订的《产品加工协议》上注明“元月10号后我公司已电话通知废除合同”。2018年2月5日，康威公司在该协议上注明“此合同因模具不能合格交付，同意今天起废除此合同”。就该份《产品加工协议》，三润公司未向康威公司主张损失赔偿。一审又查明，2017年12月12日，康威公司与袁小兵经营的慈溪市长河小兵模具厂（个体工商户）（以下简称“小兵模具厂”）签订《模具制造协议》一份，约定康威公司向小兵模具厂定作模具两副。康威公司的法定代表人侯健在与袁小兵微信聊天过程中提及的三副模具，一副即本案中定作的模具，另二副即前述康威公司向小兵模具厂定作的模具。审理中，康威公司陈述，在本案中2017年11月7日的《模具制造协议》订立之前，康威公司就曾与袁小兵有过业务往来，袁小兵曾为康威公司制作过十多副模具。审理中，康威公司提交其法定代表人侯健手机的通话记录，显示侯健于2017年11月18日、19日两天中与刘烈兵的手机号码136××××****通话7次，康威公司称该手机号码系康威公司在网络上搜索润丰模具厂的相关信息而取得，该两日中侯健通过电话向刘烈兵催要模具，刘烈兵称模具已做好，马上就能寄出。另外，康威公司陈述在订立合同之前，自称刘烈兵的人通过QQ提供的手机号码为157××××****，手机通话记录显示侯健与该号码自2017年11月7日至2017年11月22日期间陆续通话达几十次，但侯健表示并不能分辨与其通过该手机号码通话的是刘烈兵还是袁小兵。针对康威公司陈述的上述情况，一审法院在康威公司在场的情况下，当场拨打刘烈兵的手机136××××****并使用免提功能向刘烈兵进行核实。刘烈兵在电话中陈述，2017年11月18日、19日两天确实与侯健进行过通话，当时侯健向刘烈兵要模具，刘烈兵称不知道这件事，没有与康威公司签订过合同。因刘烈兵与其表弟袁小兵的经营场所在同一地方，其怀疑此事可能与袁小兵有关，经询问袁小兵后得知，系袁小兵偷拿了润丰模具厂的公章与康威公司签订合同，刘烈兵将该情况明确告知了侯健。除该两日以外，康威公司与刘烈兵之间没有进行过任何联系，157××××****不是刘烈兵的手机号码，“AAA模具制造”也不是刘烈兵的微信名，模具款是袁小兵收的，模具也是袁小兵做的，刘烈兵不认可与康威公司之间存在合同关系。一审法院认为，定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。经审理查明，本案中康威公司签订的《模具制造协议》上虽然盖了润丰模具厂的公章，但实际上该份协议系案外人袁小兵冒用润丰模具厂的名义与康威公司签订并履行，模具款由袁小兵收取，模具由袁小兵制作。根据康威公司的陈述与其提交的微信聊天记录，签订合同以后，康威公司在2017年11月23日或更早的时间已经知道了袁小兵冒用润丰模具厂名义签订合同的事实，此时，如果康威公司认为应由润丰模具厂来承担履行合同的责任，则康威公司应与润丰模具厂进行联系、沟通，要求润丰模具厂对合同进行追认，或要求润丰模具厂履行合同甚至要求润丰模具厂承担相应的违约责任，但康威公司未采取上述任何措施、未与润丰模具厂进行任何联系，而是在发现该情况后，一直与袁小兵进行联系、沟通，向袁小兵催要模具，要求袁小兵承担违约责任。康威公司的上述系列行为表明，康威公司对于实际与其订立、履行合同的相对方系袁小兵这一点有清晰的认识，并且同意与袁小兵继续履行合同。康威公司认为润丰模具厂对于袁小兵冒名签合同一事是明知的，而润丰模具厂的经营者刘烈兵在法院进行电话核实时予以否认，表示在2017年11月18日至19日期间已告知康威公司，袁小兵在润丰模具厂不知情的情况下偷拿润丰模具厂公章签订合同的事实。康威公司诉称在合同订立前曾与刘烈兵157××××****的手机号码进行过联系，但据康威公司的陈述该号码是袁小兵在QQ聊天中提供，康威公司并不能证明该号码就是刘烈兵的手机号码。如果润丰模具厂系明知且同意袁小兵使用其公章与康威公司签订合同，那么袁小兵冒用润丰模具厂的名义签合同的事实就不成立，这与康威公司在微信中多次所称的袁小兵冒润丰模具厂名义签订合同、骗取模具款的说法是相矛盾的。故现有证据尚不能证明润丰模具厂在合同订立前即明知袁小兵使用润丰模具厂的公章签订合同而不予反对的事实。据此，康威公司在明知袁小兵冒用润丰模具厂的名义签订、履行合同后，仍选择继续与袁小兵履行合同，则本案定作合同的双方应确认为康威公司与袁小兵。现康威公司基于定作合同法律关系要求合同相对方承担因不履行合同义务而产生的违约责任，应当向合同相对方袁小兵提出主张，而非向润丰模具厂提出。经一审法院释明后，康威公司坚持起诉润丰模具厂，并要求润丰模具厂承担相应责任，故对于康威公司的全部诉讼请求，均不予支持。润丰模具厂经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担因放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利所造成的法律后果。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回康威公司的诉讼请求。案件受理费190元(已减半收取)，由康威公司负担。二审中，润丰模具厂经营者刘烈兵和袁小兵到庭接受询问，二人是表兄弟关系，二人的厂曾在一起，办公室也在一起，袁小兵较易取得润丰模具厂的公章；二人均认可在康威公司与润丰模具厂接洽初期，袁小兵冒用润丰模具厂的公章和营业执照，与康威公司订立了合同；袁小兵以其注册的微信号(自称是刘烈兵)与康威公司的法定代表人侯健联系合同履行事宜，并通过微信转账的方式收取了涉案模具款;袁小兵多次更换手机号码及微信账号。刘烈兵在2017年11月18日和19日得知袁小兵冒用公章与康威公司签订合同等事宜后，要求袁小兵将后续事宜处理好。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，第一，本案中，行为人构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这一规定即我国合同法制度中的表见代理。本案中，本院经审查认为，行为人袁小兵构成表见代理，被代理人润丰模具厂和相对人康威公司签订的《模具制造协议》有效。分析如下：首先，行为人无权代理。根据袁小兵及刘烈兵到庭陈述，润丰模具厂并未授权袁小兵与康威公司签订合同，是袁小兵冒用了润丰模具厂的公章，故袁小兵事实上并无代理权。其次，代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。本案合同通过电子数据订立，袁小兵将盖有润丰模具厂公章的协议传给康威公司，并传送了润丰模具厂的营业执照，康威公司有理由相信是在与润丰模具厂进行交易行为。再次，相对人与无权代理人实施了民事法律行为。涉案协议于2017年11月7日订立，康威公司于2017年11月8日向自称是润丰模具厂经营者刘烈兵的微信账户支付了900元定金，11月17日支付尾款900元。最后，相对人善意且无过失。康威公司在行为时，审查了合同公章和营业执照，没有主观上的过失。至于后来康威公司发现行为人是袁小兵后要求其继续履行合同和承担相应的违约责任，是在发现被骗后的自力救济行为，并非合同权利义务的概括转让，原审以此为由认定康威公司认可了袁小兵的合同相对方身份，认定事实错误，适用法律不当。第二，润丰模具厂应当承担相应的法律责任。首先，关于合同解除。现润丰模具厂未能按约提交符合合同要求的模具，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除合同。本案中，康威公司支付全额的模具价款1800元，但润丰模具厂收取款项后未在合同约定期限内（2017年11月17日前）交付合格模具，已经构成根本违约，康威公司有权解除合同。康威公司在催要模具的过程中，曾多次通过微信告知袁小兵，如不能在要求的期限内交付模具，则将与其他模具工重新订立合同，而不再需要袁小兵的模具，并且在2018年1月30日的微信中明确告知，其已经与他人订立合同，不要袁小兵的模具，该行为表明侯健已在该日明确向袁小兵表达了解除合同的意思表示，不再要求向其交付模具，润丰模具厂认可袁小兵参与的上述交涉过程，故本院认定涉案合同于2018年1月30日解除。其次，合同解除后的法律责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”康威公司要求润丰模具厂返还已支付的1800元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于返还定金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故上诉人不可同时主张返还定金和支付违约金。关于违约金。合同于2018年1月30日解除，违约金应自逾期之日即2017年11月18日起计算至2018年1月30日止，按合同约定的费用总额1800元的5%即90元/天标准计算，共6660元，对于康威公司超出该金额的违约金请求，不予支持。至于康威公司提出的其他损失5000元，因康威公司提交的证据不能证明其有其他损失，故对此不予支持。合同解除后，不应继续承担迟延履行违约金，但自合同解除时起，相应地应当承担返还货款部分所产生的利息损失。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初3445号民事判决；二、慈溪市长河润丰模具厂于本判决生效之日起十日内向常州康威橡塑制品有限公司支付8460元及以1800元为本金、自2018年1月31日起按银行同期贷款利率计算的相应利息；三、驳回常州康威橡塑制品有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费380元，由上诉人常州康威橡塑制品有限公司负担100元，被上诉人慈溪市长河润丰模具厂负担280元。本判决为终审判决。审判长  卢云云审判员  董 维审判员  丁 飞二〇一九年一月七日法官助理刘宝和书记员徐琳钰