安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0207民初5733号原告（反诉被告）：安徽沁徽堂建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜湖万达广场**楼**，统一社会信用代码91340200MA2MQUJT2C。法定代表人：冯冰，执行董事。原告：代群，男，1987年5月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。两原告共同委托诉讼代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：揭亮芬，安徽江声律师事务所律师。被告（反诉原告）：胡克林，男，1971年8月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。被告：张国富，男，1976年10月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。两被告共同委托诉讼代理人：胡旗保，安徽文理律师事务所律师。原告安徽沁徽堂建筑工程有限公司（以下简称沁徽堂公司）、代群诉被告胡克林、张国富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日作出（2018）皖0207民初1532号民事判决，原告沁徽堂公司与被告胡克林均不服提出上诉。芜湖市中级人民法院审理认为，原审判决的认定属基本事实不清，于2018年10月26日以（2018）皖民终1485号民事裁定书裁定撤销原判，将案件发回本院重审。本院于2018年11月6日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年11月18日公开开庭进行了审理。原告代群及两原告共同委托诉讼代理人郑光海、揭亮芬，被告胡克林、张国富及两被告共同委托诉讼代理人胡旗保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求，判令两被告向两原告返还多领取的工程款490129元，并支付自2018年2月13日起至实际还款时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至原告起诉之日利息为2901元）。事实和理由：原被告双方系建设工程分包合同关系。两原告是发包方，两被告是承包方。沁徽堂公司承建了芜湖鸠兹古镇工程项目部分工程。2016年9月26日，代群以“沁徽堂芜湖新华联鸠兹古镇项目经理部”名义与胡克林签订《鸠兹古镇03地块项目I#班组钢筋工承包协议》和《鸠兹古镇03地块项目I#班组泥工承包协议》，将涉案劳务分包给胡克林承包。经查，胡克林与张国富系共同承包涉案工程。2017年12月24日，代群与胡克林进行工程决算确认，钢筋班承包的鸠兹古镇DK03地块工程款决算确认价为453965万元，瓦工班承包的鸠兹古镇DK03地块工程款决算确认价为2808411元，二项合计3262376元。在此决算确认前，两原告已经向两被告支付瓦工班组工程款1343740元，支付钢筋班组工程款325000元。2018年春节前，两被告又以欠付农民工工资名义迫使两原告支付瓦工班组工程款1974800元，支付钢筋班组工程款108965元。两原告合计支付两被告工程款3752505元。2018年2月13日，胡克林在以农民工欠薪上访时出具的情况说明载明，经查账，若安徽沁徽堂建筑工程有限公司代群超合同付款，经核算后，多退少补，由胡克林、张国富返还。经核查，两原告应付两被告工程款为3262376元，已累计支付工程款为3752505元，多支付两被告工程款490129元，为此，两原告曾多次要求两被告予以返还，两被告均予以拒绝。被告胡克林、张国富辩称，原告诉请两被告返还工程款490129元不能成立，两被告不存在多领取工程款的事实。原告诉请的工程款490129元是原告公司应支付的工程款,且原告公司尚欠被告110余万元工程款,需支付给两被告及两被告所雇用的民工。张国富与原告之间无任何书面合同关系，在任何书面文件中均没有签名，故张国富不是合同相对方，不是本案适格被告。代群作为公司的项目经理，只是沁徽堂公司的工作人员，不具备原告资格。本案系发回重申案件应重视中院裁定意见。要对涉案工程是否有遗漏工程进行评估及审计。原告所依据的分包协议，违反法律规定，是无效协议。原告要求返还多付款的前提是工程款确认书，该书与事实不符，张国富也未签字，不予确认。工程确认书确认的单价的前提是基于前述违法的协议。因分包协议无效，故计算出的工程价款亦无效。工程款确认书统计出的工程量也是不完整的。楼房建筑面积不包括围墙和庭院的面积，围墙和庭院的人工费初步计算就超过100万。工程量计算应按照实际查明的计算，并按照当年市场行情标准计算。综上，原告依据的事实与理由，不符合事实和法律规定，请求驳回两原告诉请。反诉原告胡克林向本院提出诉讼请求：请求反诉被告沁徽堂公司支付工程款共计人民币1547495元事实与理由：沁徽堂公司承建了芜湖鸠兹古镇工程项目部分工程。2016年9月26日，沁徽堂公司与胡克林签订《鸠兹古镇03地块项目I#班组钢筋工承包协议》和《鸠兹古镇03地块项目I#班组泥工承包协议》，将涉案劳务分包给胡克林承包。2017年12月24日，沁徽堂公司负责人代群与胡克林进行工程决算并签订决算单，认定钢筋班承包的鸠兹古镇DK03地块工程款决算确认价为453965万元，瓦工班承包的鸠兹古镇DK03地块工程款决算确认价为2808411元，二项合计3262376元。该工程决算中的泥瓦工计价价格过低，且该决算中没有计算围墙、庭院及庭院内小景观工程的施工工程款。同时，工程确认书确认的单价的前提是基于违法的分包协议，故计算出的工程价款亦无效。现经胡克林统计核算，03地块主体工程面积22819.23元，加上围墙、庭院及庭院内小景观等工程，合计泥瓦工费应为530元。虽沁徽堂公司已支付工程款合计3752505元，但实际仍欠胡克林1547495元。反诉被告沁徽堂公司辩称，胡克林反诉请求不成立应予驳回。1、承包协议中约定的结算条款系胡克林、张国富与沁徽堂公司的真实意思表示，对双方均有约束力。2、胡克林、张国富与沁徽堂公司共签订两份承包协议，两被告未对其中的钢筋工承包协议的签订及履行情况提出异议，印证了涉案承包协议系双方真实意思表示的事实。3、依据承包协议约定的结算条款，胡克林已经就其承包工程与沁徽堂公司进行了结算，该结算内容应该作为双方各自履行合同义务的依据。沁徽堂公司已按上述内容向胡克林、张国富超额支付工程款。4、承包协议的效力并不影响协议结算条款的效力。即便承包协议无效，协议中关于结算条款的约定仍有效，见合同法第98条相关规定。5、胡克林所述结算款中未包含围墙等不成立。首先，依据承包协议第3.2条工作内容之约定，围墙等所有钢筋泥工等工程量，总之涉及到的钢筋工及泥工工程均属于胡克林、张国富承包范围之内。其次，胡克林、张国富与沁徽堂公司依据协议约定，进行工程款结算时，围墙等施工内容均已经完成，不可能未包含在双方结算工程款范围内。再次，对胡克林所述的上述施工内容未包含在工程款结算内胡克林未举证证明。胡克林、张国富已经确认结算属实，上述事实印证了胡克林所主张的尚有部分施工内容未结算的说法无法成立。两原告（反诉被告）为证明其本诉诉请及反诉抗辩主张，向本院提交了下列证据：1、原被告营业执照、身份证复印件，证明原被告主体资格，原告可以作为总包单位。两被告质证意见为：对沁徽堂公司主体资格无异议。对代群主体资格有异议。2、鸠兹古镇-03地块项目1#班组钢筋工承包协议、1-2鸠兹古镇-03地块项目1#班组泥工承包协议，证明两原告将涉案劳务发包给两被告，双方建立劳务分包法律关系的事实。两被告质证意见为：1、两被告不具有承包资质，协议因违法而无效。2、张国富未签名，张国富与原告不是合同相对方，胡克林无代理权限，对两被告不具有约束力。两被告认可钢筋工应付工程款。对泥瓦工方面，建筑面积还应包括围墙院子和天井，不应按照图纸面积计算。3、工程结算单（钢筋班）、工程结算单（瓦工班）、已支付工程款凭证、胡克林情况说明，证明涉案项目系两被告共同承包；两被告承包的钢筋班工程款决算确认价为45.3965万元，瓦工班工程款决算确认价为280.8411万元，两项合计326.2376万元；两原告已经实际支付两被告工程款375.2505万元，已经多支付工程款49.0129万元；两被告向原告承诺，若工程款存在多付，承担返还义务。两被告质证意见为：达不到两原告证明目的。工程结算单单价基于分包协议约定价格，因分包协议无效而无效；两份结算单均无被告张国富，胡克林无代理权限，两被告不认可；工程结算单（瓦工班）中面积数量，该面积是建筑面积是图纸面积，不包括围墙庭院面积，围墙和庭院人工费共约100万元。两原告并非直接支付给两被告，两原告支付多少数额并不清楚。2018年2月13日，农民工来要工资，两被告向农民工出具欠条，不足支付部分应由两原告支付。两原告向两被告方实际支付的不足134万。结算单计算工程总面积为22819.23平米是主体工程面积，工程的围墙、庭院及附属小景观工程不在该面积范围内。附属工程工程款接近150余万元，不可能包含在结算价格内。泥瓦工协议第3.2条规定原文是围墙等泥工工程量均属于泥工班组承包范围，不能得出围墙等泥工工程不属于计价范围。支付凭证看出原告直接支付给农民工，不存在直接支付给被告，再有被告转发，不存在扣留工程款未付情形，也不存在返还情形。原告提供的欠条看出，经统计原告尚欠民工工资109余万元未付，协议约定的价格不符合事实，也是违法的，损害胡克林利益。4、工程结算单、劳动保障监察调查（询问）笔录，证明1、胡克林、张国富双方为合伙关系、涉案工程项目由两人共同承包的事实；2、胡克林、张国富确认涉案工程已经决算，其中的瓦工班工程款决算价为280.8411万元的事实，并单方表示因承包工程亏损，无力支付所雇民工工资的情况；3、胡克林、张国富确认：原告已支付两被告涉案瓦工承包工程款134.374万元并代两被告垫付瓦工民工工资197.48万元、以上支付款合计331.854万元的事实。两被告质证意见为：不能达到其证明目的。胡克林、张国富内部系什么关系不影响原告与胡克林之间是合同关系，原告两份承包协议中并没有张国富的签字。张国富对决算价陈述中不予认可，虽胡克林对结算价格的陈述不影响本案的审理，该决算不能包含所有的工程，还有遗漏工程没包含在内，询问笔录只是两被告的陈述，决算价格不是最终价格，协议是违法的。两被告对已付款予以承认且是原告直接支付给农民工，没有经被告之手不存在返还，也不代表其是最终价款。5、DK03地块总平面图、竣工验收单、胡克林及张国富瓦工班组工程量汇总表，证明：涉案工程项目即DK03地块在胡克林、张国富与沁徽堂公司结算之前已竣工验收，胡克林与张国富所承包工程的围墙、庭院等面积均已包含在该图纸面积范围之内，而胡克林与张国富施工及结算也均按该图纸及图纸面积进行，故其提出结算面积未包含围墙、庭院等面积的说法无相应事实与法律依据。两被告质证意见为：1、对工程竣工验收单无异议。工程量汇总表中胡克林所承建的楼盘是真实的，但每栋楼的具体面积胡克林自己无法确定，当时决算时胡克林与张国富均不在现场，但该汇总表与平面图结合看所有的每栋楼的面积数就是每栋楼的建筑面积，而不包括该栋楼附属的围墙和庭院，故图纸上的总建筑面积是33380.03平米，就纯粹是所有每栋楼的建筑面积，而不包括所有的围墙及庭院。根据图纸看，围墙及庭院施工面积有一万余平米。被告胡克林为证明其反诉诉请，向本院提交了下列证据：1、两份承包协议（泥瓦工及钢筋工），证明该协议违反国家法律禁止性规定而无效，但能证明反诉原被告之间的实际施工合同关系。合同相对方是反诉原告及反诉被告，与代群及张国富无关。沁徽堂公司对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。2、工程结算单两份（泥瓦工及钢筋工），证明该结算单因依据的承包协议而结算总价也无效，但能证明实际施工中主体工程面积为22819.23平米，不包括主体工程附属的围墙、庭院及部分小景观工程的面积。沁徽堂公司对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。结算单是依据合同的约定及图纸，工程是固定单价，按建筑面积结算，是包死价，该证据证明反诉原告主张的另外工程不包含在内无事实及法律依据。3、图片，证明反诉原告组织施工中，包含主体工程、围墙、庭院及部分小景观工程，主体工程之外的其他工程的工程量占整个工程总量的近三分之一。沁徽堂公司对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。该图片反向证明反诉原告是按施工图纸进行施工，结算价格也是按施工图纸注明的建筑面积合计的。4、（2018）皖02民终1485号裁定书，证明芜湖中级法院裁定，要求测算围墙庭院等工程。沁徽堂公司对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。发回重审是围墙及庭院是否应另行结算审定，该工程是固定价包死价，不符合进行工程造价鉴定规定。经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据认证意见为：沁徽堂公司所举证据1、2、3、4、5，具有证据的合法性、客观性、关联性，其证明效力本院均予以认定。胡克林所举证据1、2、3、4,对其真实性予以确认，但不能达到其证明目的，其证明效力本院均不予认定。根据以上认定的证据并结合双方当事人的陈述，本院查明的法律事实如下：沁徽堂公司承建了由芜湖新华联旅游投资有限公司建设的芜湖鸠兹古镇建设工程中的部分项目工程。该公司将施工中的钢筋工、泥工施工作业分包给胡克林、张国富具体实施。2016年9月26日，沁徽堂公司与胡克林分别签订了《鸠兹古镇03地块项目I#班组钢筋承包协议》和《鸠兹古镇03地块项目I#班组泥工承包协议》。协议约定的承包方式为包工不包料。钢筋工班组的结算方式约定为点工、技工按每个工日240元，杂工、小工每个工日120元计算。付款方式约定为，进场后第二个月每人每月支付1500元作为生活费，一层砼模板拆除后支付已完工工程量的50%（扣除已支付的生活费），全部封顶支付已完工工程量的75%，二结构完成后付至85%，内外粉刷后1个月付清所剩余款。泥工班组的结算方式约定为点工、技工按每个工日230元，杂工、小工每个工日120元计算。付款方式约定为，进场后第二个月每人每月支付1500元作为生活费，一层砼模板拆除后支付已浇砼的50%（扣除已支付的生活费），墙体、二结构完成后（墙体150元每立方、二结构砼30元每立方）付60%，内外粉刷完成（内粉10元每平方、外粉14元每平方）付75%，竣工验收后按建筑面积付至总价90%，所剩余款2个月内付清。上述两份协议均由代群在发包人栏内签字并加盖了“沁徽堂芜湖新华联鸠兹古镇项目经理部”印章。承包人栏内均由胡克林签名。合同签订后，双方按照合同约定开始履行。2017年12月24日由代群与胡克林办理了一份应付劳务分包工程的结算，钢筋班组施工劳务分包价款为453965元，泥（瓦）工施工劳务分包价款为2808411元，合计应付3262376元。2018年2月13日，胡克林出具了一份情况说明，确认瓦工班组结算总价为2808411元，已经支付1339740元。庭审中，胡克林对业已预付钢筋班组433965元，予以确认。又查明，沁徽堂公司通过向施工班组支付生活费借支款、预付工人工资、代付损伤赔付款等方式共向上述钢筋工班组预付了433965元，向泥工班组预付了3318540元（1339740+4000+491900+1482900），合计3752505元。另查明，1、本院已生效的（2018）皖0207民初131号民事判决确认，胡克林、张国富自认双方在案涉工程中为合伙关系，共同承包了案涉工程。2、案涉工程于2017年12月20日完成竣工验收。3、DK03地块总平面图确认总建筑面积为33380.03㎡，其中胡克林、张国富完成的24幢楼的建筑面积共计为22819.23㎡，根据案涉工程总平面图图纸显示22819.23㎡包含围墙和庭院的建筑面积。2017年12月24日的工程结算单上确认结算的建筑面积为22819.23㎡，泥（瓦）工施工劳务分包价款为2808411元。胡克林、张国富当庭认可其在案涉工程中是按图施工。本院认为，胡克林作为实际施工人，其并不具备劳务分包企业资质等级标准规定的相应的施工资质，其与沁徽堂公司签订的分包合同因违反法律禁止性规定而无效。一、本诉部分：1、关于合同主体。代群以沁徽堂公司项目部的名义与胡克林签订《鸠兹古镇03地块项目I#班组钢筋承包协议》和《鸠兹古镇03地块项目I#班组泥工承包协议》，并分别加盖沁徽堂芜湖新华联鸠兹古镇项目经理部印章，其行为符合法律规定的代理法律关系。其行为的法律后果，依法应由被代理人沁徽堂公司承受。沁徽堂公司对该事实业已自认，两被告亦认可沁徽堂公司为合同相对方。因此，本案合同的当事人应为沁徽堂公司，并由该公司行使合同权利，承担合同义务。因胡克林、张国富自认双方在案涉工程中为合伙关系，共同承包了案涉工程。故原告要求胡克林、张国富共同承担合同义务的诉请，本院予以支持。2、关于支付民工工资的问题。沁徽堂公司与胡克林之间具有合同关系，胡克林与民工之间具有劳务关系。民工与沁徽堂公司之间并无合同关系或者劳务关系。沁徽堂公司向农民工支付的款项，系经胡克林要求或者同意为其代付。支付的款项，属于预付款，均应作为沁徽堂公司与胡克林成立的建设工程分包合同当事人履行合同义务的款项，在合同当事人之间进行结算。胡克林出具欠条确认的尚欠民工工资部分，没有合同约定和法律规定该部分义务已经转移。胡克林认为沁徽堂公司还有110余万元民工工资未付的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。3、关于已经支付的工程款项以及工程款结算。根据法律规定，分包协议无效，但是施工的工程经竣工验收合格的，可以按照双方协议约定结算工程款。本案合同双方业已对工程量所涉价款办理了结算，双方即应按照该依据结算工程价款。沁徽堂公司与胡克林之间办理的结算应付款为3262376元。胡克林与其班组民工之间支付的工资报酬、其他费用，应当分别进行计算。沁徽堂公司向胡克林施工班组预付的所有费用，其性质均不属于该公司应当负担的义务，均应属于其为胡克林代付预付的费用，应当在沁徽堂公司与胡克林办理建设工程施工合同结算中予以折抵。沁徽堂公司通过支付生活费借支款、预付工人工资、代付损伤赔付款等方式共向两被告的钢筋工班组、泥工班组预先支付了3752505元，与其应付两被告的3262376元相比，实际多付了490129元，两被告应当予以返还。两被告在双方办理结算并向沁徽堂公司出具了情况说明的2018年2月13日，即应向沁徽堂公司退还多收工程款。沁徽堂公司请求其承担逾期付款利息的主张，符合法律规定。故，沁徽堂公司要求两被告返还490129元并自2018年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息的诉请，合法有据，本院应予支持。二、反诉部分。反诉原告胡克林以工程决算中没有计算围墙、庭院的面积为由诉讼请反诉被告沁徽堂公司支付工程款共计人民币1547495元，胡克林认为其与沁徽堂公司于2017年12月24日办理结算的工程结算单中没有计算围墙、庭院的工程量。根据双方合同第3.2条工作内容来看，围墙的工程施工已经约定在内。根据案涉工程总平面图图纸显示胡克林、张国富完成的24幢楼的总建筑面积22819.23㎡，包含围墙和庭院的建筑面积，胡克林、张国富当庭认可其在案涉工程中是按图施工，显然胡克林、张国富完成的24幢楼的建筑面积为22819.23㎡是包含围墙和庭院的建筑面积的。且双方办理结算时，围墙、庭院的施工内容已全部完成并已完成竣工验收，胡克林提出围墙、庭院的工程施工量未计算在结算单中，除了其单方陈述外，未能提交相应证据加以证明，也未能就此作出合理解释，显然不符合常理。其相应主张，本院不予支持。胡克林申请对案涉工程围墙、庭院的工程量进行评估，在本案中没有必要，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告胡克林、张国富于本判决生效之日起十日内返还原告安徽沁徽堂建筑工程有限公司工程款490129元，并支付自2018年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至上述款项实际清偿之日止的利息；二、驳回原告代群的诉讼请求；三、驳回反诉原告胡克林诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8695元，由被告胡克林、张国富负担，反诉案件受理费9364元，由反诉原告胡克林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  范云茂人民陪审员  周 亮人民陪审员  张建萍二〇一九年一月二十二日法官助理夏媛媛书记员聂青玲本案适用的法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。