广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7022号上诉人（原审被告）：寇家铭，男，1971年9月5日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：贾方玉，广东万里海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢雁敏，女，1971年12月13日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：钟雪，广东雅商律师事务所律师。原审第三人：叶永聪，男，1981年1月18日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。上诉人寇家铭因与被上诉人卢雁敏、原审第三人叶永聪民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。寇家铭上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）涉案借款形式上是被上诉人向上诉人出借款项，但实际上更符合第三人向被上诉人出借款项或委托被上诉人转工程款给上诉人。被上诉人以及案外人向艳是第三人的财务，在上诉人一审提交的中国农业银行卡交易明细显示，第三人通过案外人向艳（共向上诉人转工程款7次）、被上诉人（共向上诉人转工程款7次）向上诉人支付工程款。其中，向艳于2015年10月25日向上诉人支付工程款1万元，于2015年10月29日向上诉人支付10万元，于2015年10月31日向上诉人支付2万元，于2016年1月12日向上诉人支付10万元，于2016年1月25日向上诉人支付5万元（备注是工程款），于2016年5月3日向上诉人支付5000元工程款。被上诉人则于2016年8月18日向上诉人支付5万元，于2016年8月29日支付8.5万元，于2016年9月30日支付1.5万元，于2016年11月3日支付5万元，于2017年1月23日分两笔支付15万元，于2017年3月14日支付1万元，于2017年3月29日支付1万元。事实上，上述款项均是第三人通过向艳与被上诉人向上诉人支付工程款，上诉人与被上诉人直接没有任何经济往来，上诉人与被上诉人签订的借款协议，也是因为上诉人当时急需向上诉人的工人支付工资，而第三人却迟迟不与上诉人结算工程款，上诉人处于弱势地位，因此才在第三人的主导之下，与被上诉人签订借款协议。（二）涉案借款合同明确约定“只借一个月，还款由工程款中扣出5万元”，可以证实被上诉人同意也是明知该款项由第三人来偿还。一审中，上诉人已提交了与第三人之间所有工程及相关结算单，根据工程款的总价及上诉人与第三人之间工程款的支付情况，也是相互吻合，因此也可以证明上诉人与被上诉人之间5万元的借款已实际在工程款中扣出。如上诉人未偿还涉案借款，被上诉人不可能在之后的2017年3月29日又向上诉人转账10000元。（三）上诉人与第三人所有的工程总数合计988034元，第三人通过银行转账共向上诉人支付工程款942578元，差额45457元与涉案借款48500元相差不大，可以相互吻合的。因此上诉人认为，第三人实际上是已经将案涉借款从工程款扣出，并已支付被上诉人。一审法院并未结合上诉人与被上诉人以及案外人向艳及第三人之间的关系综合考虑，未结合全案证据及全案事实，仅凭借款合同就判决上诉人应返还被上诉人5万元，事实认定错误，适用法律不当。卢雁敏答辩称，（一）上诉人确实是以其私人名义向被上诉人借款5万元，根据一审中被上诉人提供的借款合同、银行转账记录，以及一审庭审中上诉人的证人证言，及上诉人自己也自认确实是因为工程款周转困难急需支付工人工资，所以才于2017年1月23日向被上诉人借款5万元。因此双方之间的借款合同成立，借款期限到期，上诉人理应还款付息。（二）上诉人与第三人之间的施工合同关系与本案无关，无论上诉人与第三人或者其他人之间有什么经济往来，上诉人都不能以其有工程款未结算为由或者以工程款抵扣为由拒绝偿还被上诉人的借款。至于上诉人上诉所提的十多笔付款，其中案外人向艳支付的工程款与本案无关，被上诉人并不知情，至于由被上诉人向上诉人支付的除本案以外的工程款，如法院认为有需要的话，被上诉人可以支付提供该工程款的依据，均是与本案无关。至于涉案借款合同“只借一个月，还款由工程款中扣出5万元”的内容是上诉人在借款合同中自行书写的，并没有得到被上诉人的确认。由于第三人与上诉人之间存在施工合同关系，第三人与被上诉人之间是同事关系，所以上诉人承诺若上诉人未还款的情况下，允许被上诉人以第三人应支付给上诉人的工程款进行偿还。但第三人没有在借款合同中签名确认，亦不同意从工程款中扣除涉案借款，事实上第三人也没有在其与上诉人的工程款中抵扣涉案借款。叶永聪二审期间没有提交书面意见。卢雁敏向一审法院起诉请求：1.寇家铭立即向卢雁敏偿还借款本金50000元及利息（利息自2017年1月24日起，按照月利率2%计至寇家铭清还之日止）；2.卢雁敏的律师费3000元由寇家铭承担。一审法院认定事实：2017年1月23日，卢雁敏向寇家铭转账50000元。次日，卢雁敏作为贷款方与寇家铭作为借款方签订借款合同，约定：借款方向贷款方借款50000元，于2017年1月23日前交付借款方提供的银行账户，开户银行/账号为中国农业银行6228480109443694970；在合同规定的借款期内，月利率为3%，利息每月结算一次，不足支付的按中山市粮仓紧急抢修工程的工程款抵扣借款；借款期限为一个月，即从2017年1月24日起至2017年2月23日止；借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，借款方应承担贷款方为追讨借款所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、担保费、调查费等。寇家铭在借款合同上注明：只借一个月，还款由工程款中扣除50000元。卢雁敏称借款时预扣了一个月利息1500元，寇家铭借款至今未向其还本付息，因追讨无果，其遂具状诉至一审法院，主张前述实体权利。2017年3月14日，向艳向寇家铭转账10000元，附言：借款（粮仓工程款）。2017年3月29日，卢雁敏向寇家铭转账10000元。2017年3月27日，寇家铭出具借条，载明：今借到叶永聪10000元。同日，叶永聪在该借条上写明：同意支付（粮仓工程款）。2018年1月15日，卢雁敏因本案与广东宪鼎律师事务所签订民事案件委托代理合同，约定律师代理费3000元。同日，广东宪鼎律师事务所向卢雁敏开具3000元的律师费发票。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。寇家铭向卢雁敏借款的事实，有据为凭，一审法院予以认定。卢雁敏出借款项时预扣了一个月利息1500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，一审法院认定本案借款本金为48500元。寇家铭辩称其已还款，但其所提交的证据并不能证明本案借款已通过粮仓工程款抵扣。寇家铭称卢雁敏在本案借款逾期后仍向其转账20000元说明其已还清借款，由于其中的10000元系由案外人向艳转出，寇家铭并不能证明该转款与本案的关联性，另外10000元系由卢雁敏转出，但卢雁敏及叶永聪称该款系叶永聪与寇家铭之间的借款，且寇家铭确曾向叶永聪出具了10000元的借条，故卢雁敏向寇家铭转账的行为不足以表明寇家铭已归还借款。且按照民间借贷交易习惯和生活常理，若寇家铭已还清借款，应让借款人销毁或者退回借据、出示收款收据等。综上，寇家铭未能完成其已还款的举证责任，一审法院对其辩解不予采纳，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，寇家铭应向卢雁敏偿还借款48500元并自2017年1月24日起按月利率2%支付利息至实际清偿之日止。关于律师费的问题。卢雁敏提交了民事案件委托代理合同、律师费发票证明因本案支出了律师费3000元，寇家铭未按约还款，应当按借款合同的约定负担卢雁敏因本案支出的律师费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、寇家铭于判决发生法律效力之日起七日内向卢雁敏偿还借款本金48500元及利息（以48500元为基数，自2017年1月24日起按月利率2%计至实际清偿之日止）；二、寇家铭于判决发生法律效力之日起七日内向卢雁敏支付律师费3000元；三、驳回卢雁敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1426元（卢雁敏已预交），由卢雁敏负担68元，寇家铭负担1358元（寇家铭负担部分于本判决生效之日起七日内迳付卢雁敏）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，寇家铭提供其所员工出具的证明以及相关员工身份证复印件，拟证明寇家铭与第三人叶永聪之间存在疾控中心工程承包关系及叶永聪拖欠其的工程款。经质证，卢雁敏不确认上述证据的真实性、关联性、合法性，认为该证据不能证实寇家铭已向其偿还过借款。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一审期间，卢雁敏称其是广州市建筑置业有限公司中山分公司的出纳人员，叶永聪系该公司的负责人及财务人员，向艳是该公司的出纳人员，2017年3月29日卢雁敏向寇家铭转账10000元，该款是叶永聪给卢雁敏，让卢雁敏转账给寇家铭的。叶永聪亦到庭确认卢雁敏是其财务人员，2017年3月29日卢雁敏向寇家铭转账的10000元是其出借给寇家铭的借款。本院认为,本案系民间借贷纠纷，对于卢雁敏与寇家铭签订涉案借款合同、卢雁敏已交付48500元借款给寇家铭的事实各方不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点是寇家铭是否已通过抵扣工程款的方式偿还了上述借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，卢雁敏已提供借款合同及银行转账记录证实其向寇家铭出借48500元款项的事实，寇家铭抗辩其已偿还借款，应承担举证责任。涉案借款合同虽约定还款方式为抵扣工程款，即寇家铭有权通过抵扣工程款的方式偿还涉案借款，但寇家铭至今未提供证据证实涉案借款已在相应工程款中进行过抵扣，且卢雁敏、叶永聪不确认其所称的抵扣事实，故寇家铭应承担举证不能的法律后果，其抗辩意见本院不予采信。寇家铭拒不清偿借款的行为已构成违约，一审法院判令寇家铭承担偿还借款本息并支付律师费的违约责任正确，本院予以维持。综上所述，上诉人寇家铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由上诉人寇家铭负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇一九年一月十日书记员 余雪琳