河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民再124号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：信阳华电环保工程技术有限公司。住所地：信阳市平桥区启程路。法定代表人：赵彩凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李胜霞，河南省竞远律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨凌云，男，汉族，1969年9月15日出生，住河南省信阳市浉河区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱道忠，男，汉族，1962年1月21日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师。再审申请人信阳华电环保工程技术有限公司（以下简称华电环保公司）、杨凌云因与被申请人朱道忠建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2017）豫15民终4126号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年9月20日作出（2018）豫民申3978号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华电环保公司的委托诉讼代理人李胜霞、再审申请人杨凌云，被申请人朱道忠及其委托诉讼代理人陈礼友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华电环保公司、杨凌云申请再审称，请求撤销（2017）豫1502民初857号民事判决、（2017）豫15民终4126号民事判决，依法改判再审申请人华电环保公司给付被申请人朱道忠工程款94666.57元，本案一、二审诉讼费、再审费用及其他费用由被申请人承担。事实和理由：一、有新的证据足以推翻原判决。河南同源制药有限公司设备工程部部长张勇证实一审法院调取的工程决算核定单系被申请人朱道忠单方制作，不是河南同源制药公司作出的决算单。信阳金锐工程管理咨询有限公司于2018年1月17日作出的《信阳华电环保工程技术有限公司与河南同源制药有限公司签订的污水处理改造项目中土建工程结算核定价》报告书核算结果总价为1241817.69元。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。三、二审判决适用法律错误。朱道忠辩称：一、再审申请人的再审请求无事实及法律依据，所谓的“新证据”不具备法律效力，不能推翻原判决。土建工程决算核定单是经过华电环保公司签字认可的。再审申请人对张勇所做的笔录不能作为证据使用，不能作为认定事实的依据。再审申请人提供的《信阳华电环保工程技术有限公司与河南同源制药有限公司签订的污水处理改造项目中土建工程结算核定价》对本案没有拘束力，不能作为本案新证据。二、一审与二审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分。答辩人完成的工程价款是1604715.8元，事实清楚，证据确实充分。再审申请人认为应当按中标价下浮24.925%之后，再下浮15%与答辩人结算是没有依据的。三、原审判决适用法律正确。朱道忠向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款403158元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，杨凌云（甲方）与朱道忠（乙方）签订《施工承包协议》一份，双方约定，河南同源制药有限公司污水处理改造项目甲方投标范围内所有土建施工内容与业主方达成的变更工程内容，主要包含临时风机房搭设及临时设备运行施工。新建水解池、中水池、设备间、臭氧机房、设备基础、旧厂房拆除及调解池，二级水解池改造清淤及工程变更等施工内容。价款结算，按业主与甲方最终结算土建部分工程款的85%作为乙方承包价款，承包价中包括乙方施工措施费，施工协调费等与施工有关费用，税费、管理费甲方承担……等内容。协议签订后，原告按约定进场施工，施工过程中，按原投标书约定没变动项目工程为1、调节池清理改造27220.92元；2、二级好氧池改造清理69319.69元，3、气浮池改造清理68340元；4、二级池改造清理47137.19元；5、防水套管制作安装25046.58元；6、新建中间池58637.11元；7、设备基础19661.36元。以上合计315362.85元。在施工过程中，变动项目工程有1、臭氧机房建设69826.69元（不计算）；2、设备间工程图纸变动，核定价为148755.40元；3、增补工程污水处理酸化水解池基础塌方工程186104.35元；4、水解池酸化池一级好氧池工程变动核定价954493.12元。（以上合计1289352.87元），二项合计为1604715.8元，朱道忠在施工过程中从被告处领款为960850元。2017年3月15日，河南同源制药股份有限公司出具情况说明一份，内容为信阳华电环保工程技术有限公司于2014年5月26日就河南同源制药股份有限公司污水处理改造工程进行投标，投标价格为人民币466.2万元。经双方协商，信阳华电环保工程技术有限公司在投标价格基础上优惠24.925%（1-350/466.2×100%=24.925%），以350万元中标并签署合同，并约定工程变更部分按投标文件中计价办法和优惠让利比例进行结算。原告认为，应该按河南同源制药有限公司认可的实际工程决算价1604715.80元，在此基础上下浮15%结算工程量。被告认为，应在其与河南同源制药有限公司在投标价格基础上下浮24.925%后再按下浮15%后与原告结算工程量，双方分歧较大，经调解没有达成一致。另查明，被告信阳华电环保工程技术有限公司在庭审中并未提交工程承包资质，原告朱道忠在庭审中，将诉讼请求变更为539548.65元。一审法院认为：公民、法人合法的民事权益应受法律保护。根据法律及最高人民法院相关规定，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定双方所签合同无效。据此，2014年7月16日原、被告签订的施工承包协议应为无效合同，因上述工程已验收合格且实际交付使用，原告有权要求被告支付工程款，工程款可参照河南同源制药有限公司建筑安装工程决算核定单认可的（即1604715.8元）工程实际决算价格计算。但应扣除15%作为被告方税费、管理费等费用，即实际应付工程款为1604715.8元×85%-960850元=403158.43元。被告杨凌云在本案中系职务行为，不应承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告信阳华电环保工程技术有限公司于判决书生效后十五日内给付原告朱道忠工程款403158.43元；二、驳回原告朱道忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9195元，由朱道忠负担1848元，信阳华电环保工程技术有限公司负担7347元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院二审认为，虽然华电环保公司与河南同源制药有限公司签订合同约定，在中标价格的基础上，下浮24.925%作为工程价款，但是根据二审庭审期间华电环保公司自认，其与河南同源制药有限公司进行结算时，并未对工程进行分项结算；由于在实际施工期间，涉案的土建工程大部分经变更施工，且华电环保公司承建工程的各个分项部分的利润率不同，故根据华电环保公司提交的证据，不能证实其与河南同源制药有限公司就本案工程土建部分实际结算的工程款数额。而根据华电环保公司与朱道忠双方“按业主与甲方最终结算土建部分工程款的85%作为一方承包价款”的约定，华电环保公司与朱道忠实际结算的仅为工程土建部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此华电环保公司称其与河南同源制药有限公司约定的下浮比例同样适用与其与朱道忠签订协议的上诉理由，不仅不符合客观事实，且与前述司法解释的规定相悖，本院不予支持。按照一审法院向河南同源制药有限公司调取的本案土建工程的价款清单显示，华电环保公司中标工程土建部分中未变动部分的价款为342779.62元，变动部分的价款为1289352.87元，且该清单名称显示为“河南同源制药有限公司建筑安装工程决算核定单土建部分”，故本案土建工程应按照1604715.8元的价格结算，双方应在该价款的基础上下浮15%作为计算工程款的依据。综上，华电环保公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9195元，由上诉人信阳华电环保工程技术有限公司负担。再审庭审中，再审申请人提交两份证据：1、2017年11月30日再审申请人的委托诉讼代理人对同源公司工程部张勇的调查笔录一份，拟证明一审、二审判决依据的主要证据《河南同源制药有限公司建筑安装工程决算核定单土建工程》是被申请人朱道忠单方制作，公司不予认可。2、信阳金锐工程管理咨询有限公司于2018年1月17日作出的《信阳华电环保工程技术有限公司与河南同源制药有限公司签订的污水处理改造项目中土建工程结算核定价》拟证明价格是1241817.69万，而不是一、二审认定的1604715.80元。本院对上述证据认定如下：《河南同源制药有限公司建筑安装工程决算核定单土建工程》系从河南同源制药有限公司设备工程部复印，双方当事人均认可工程款为1604715.80元系真实数字，再审申请人提交的该两份证据不能达到否定该数目的工程款。另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，再审申请人提交两份证据不属于新证据。故本院对该两份证据不予采信。再审查明的事实与原审查明的一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点为华电环保公司应支付朱道忠多少工程款。双方当事人均认可工程款为1604715.80元，根据朱道忠与杨凌云签订的《施工承包协议》中“二、价款结算：按业主（注：系河南同源制药有限公司）与甲方（注：系华电环保公司）最终结算土建部分工程款的85%作为乙方承包款”的规定，朱道忠的工程款应为华电环保公司从河南同源制药有限公司所得工程款的85%，而河南同源制药有限公司与华电环保公司签订的《工程施工合同》中“八、合同价款”部分和河南同源制药有限公司出具的《情况说明》显示:河南同源制药有限公司给付华电环保公司的工程款为在投标价格基础上优惠24.925%。故朱道忠的工程款应为1604715.80元×75.075%×85%=1024029.33元，华电环保公司已支付960850元，华电环保公司还应支付朱道忠63179.33元。因华电环保公司在再审请求中请求支付余款94666.75元，此系其行使处分权，本院予以确认，华电环保公司还应支付朱道忠94666.75元。综上所述，再审申请人华电环保公司再审请求成立，原审判决关于朱道忠应得工程款的数额计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫15民终4126号民事判决；二、维持浉河区人民法院（2017）豫1502民初857号民事判决第二项；三、变更浉河区人民法院（2017）豫1502民初857号民事判决第一项为：信阳华电环保工程技术有限公司于判决书生效后十五日内给付朱道忠工程款94666.57元。一审案件受理费9195元，由朱道忠负担1848元，信阳华电环保工程技术有限公司负担7347元。二审案件受理费9195元，由信阳华电环保工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 韩 洋二〇一九年一月二十四日书记员 李秋爽