辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终13753号上诉人（原审被告）：沈阳大路机动车检测有限公司,住所地沈阳经济技术开发区浑河十五街**。法定代表人：王岩，该公司经理。委托诉讼代理人：方卓，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张晓虎，男，汉族，1986年3月11日出生，住址辽宁省调兵山市。上诉人沈阳大路机动车检测有限公司（以下简称“大路公司”）因与被上诉人张晓虎劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2016)辽0191民初6707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大路公司上诉请求：撤销原判发回重审或依法改判1.不支付违法解除劳动合同赔偿金；2.不支付失业金损失。事实与理由：1.案外人王维芝到检车线检车由被上诉人进行检测时不按标准流程操作导致王维芝车辆检测多次未通过，上诉人单位经理在部门总结会上对被上诉人进行批评教育时被上诉人辱骂、恶语中伤经理，故依据单位规章制度解除被上诉人劳动合同；2.2014年9月被上诉人开始在上诉人单位试用，试用期6月届满后，2015年3月上诉人单位要求被上诉人参加社会保险，被上诉人迟迟不提供相关材料，2015年12月9日被上诉人在《缴纳社会保险申请书》中表明自愿放弃参加社会保险，故上诉人不应承担赔偿失业金损失的责任。张晓虎答辩称：同意一审判决，请求驳回大路公司的上诉请求。张晓虎向一审法院起诉请求：1.支付自2014年1月至2014年11月未签订劳动合同二倍工资赔偿金25593.25元；2.支付加班费22252.8元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金13200元；4.支付失业金损失10800元。一审法院查明：张晓虎于2013年12月入职,在大路公司从事检测员工作。大路公司未与张晓虎签订书面劳动合同，亦未为张晓虎缴纳社会保险。2016年1月5日，张晓虎、大路公司双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2016年1月5日起至2019年1月5日止，约定张晓虎从事查验员工作，大路公司于2016年3月开始为张晓虎缴纳社会保险。劳动合同履行期间，大路公司于2016年5月26日晚，电话通知张晓虎因其严重违反单位制度，与张晓虎解除劳动合同，并要求张晓虎次日办理离职手续。2016年6月11日，大路公司向张晓虎出具终止解除劳动合同证明书，并于当月停止为张晓虎缴纳社会保险。另查明，大路公司制定的《沈阳大路机动车检测有限公司若干管理规定》第十七条规定，“有下列行为之一者予以辞退：……（二）不服从工作安排、不按规范检车、故意刁难车主（吃、拿、卡、要等行为）；……”。大路公司自述，2016年5月26日，张晓虎不按规范检车，故意刁难车主王维芝，严重违反单位制度，对张晓虎进行教育后仍不改正，遂依据单位规章制度与张晓虎解除劳动合同。张晓虎对此不予认可。本案审理过程中，经大路公司申请，证人王维芝出庭作证陈述，“张晓虎态度不好，存在怨气，检车重复多次总是不过，关于吃、拿、卡、要等现象，没有这些情况”。张晓虎离职前十二个月平均工资为2694.5元。再查明，张晓虎曾与大路公司因解除劳动合同等争议事项向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年9月26日作出沈开劳人仲字[2016]470号仲裁裁决书，送达后，张晓虎不服，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于张晓虎要求大路公司支付其违法解除劳动合同赔偿金13200元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，大路公司主张因张晓虎不按规范检车且故意刁难车主，经教育后仍不改正，所以，依据单位规章制度与原告解除劳动合同，但大路公司未能提供合法有效证据证明其事实主张，其应当承担不利后果；根据证人王维芝的陈述，张晓虎在检车过程中仅是态度不好等，并不存在“吃、拿、卡、要”等故意刁难行为，无法证明张晓虎严重违反单位规章制度；因此，大路公司单方与张晓虎解除劳动合同无事实及法律依据，大路公司应当支付张晓虎违法解除劳动合同经济赔偿金。张晓虎于2013年12月入职大路公司，双方于2016年5月26日解除劳动关系，大路公司应当支付张晓虎违法解除劳动合同经济赔偿金13472.5元（2694.5×2.5×2），张晓虎主张大路公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金13200元，系其对自己权利的处分。对于张晓虎该项诉请，因符合法律规定，故一审法院予以支持。关于张晓虎要求大路公司支付失业金10800元的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”为本单位职工办理缴纳失业保险，是用人单位的法定义务，本案中，因大路公司未依法为张晓虎缴纳失业保险，导致张晓虎在双方解除劳动关系后无法领取失业金的责任，应当由大路公司承担。按照双方劳动关系存续时间进行折算，张晓虎最多可以领取6个月的失业保险金，故大路公司应当支付张晓虎失业保险金损失6426元（1071×6）。关于张晓虎要求大路公司支付未签劳动合同双倍工资差额的诉请，本案大路公司提出张晓虎诉请已过诉讼时效之抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”一审法院认为，因未签书面劳动合同的双倍工资差额属于惩罚金性质，并非劳动报酬范畴。劳动者要求用人单位支付双倍工资差额的，仲裁时效应从用人单位应与其签订劳动合同之日起计算。本案张晓虎于2013年12月入职，双方未签订书面劳动合同，张晓虎最迟应于2015年12月之前主张权利，但张晓虎在双方解除劳动关系后才申请劳动仲裁，且亦未提交证据证明存在中止、中断的法定事由发生，故张晓虎该项诉请已超过仲裁时效，故对于大路公司主张的抗辩，因符合法律规定，一审法院予以支持。对于张晓虎该项诉请，因不符合法律规定，故一审法院不予支持。关于张晓虎要求大路公司支付加班费的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因张晓虎未能提供合法有效证据证明其事实主张，其应当承担不利后果，对于张晓虎该项诉请，因无事实及法律依据，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：一、沈阳大路机动车检测有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张晓虎违法解除劳动合同经济赔偿金13200元；二、沈阳大路机动车检测有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张晓虎失业保险金损失6426元；三、驳回张晓虎的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳大路机动车检测有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提供与本案争议焦点有关的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人主张被上诉人不按标准流程操作等行为严重违反公司规章制度，但提供的证据不足以证明上诉人存在严重违反公司规章制度的事实，故一审法院认定上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，本院予以维持。被上诉人于2013年12月至2016年5月26日与上诉人之间存在劳动关系，被上诉人离职前月平均工资为2694.5元，双方对一审法院查明的上述事实均表示认可，经计算应支付的违法解除劳动合同赔偿金高于被上诉人一审诉讼请求数额，故一审法院认定应当支付的违法解除劳动合同赔偿金为13200元并无不当，本院予以维持。关于失业金损失的问题。上诉人主张未为被上诉人缴纳社会保险原因为被上诉人曾经自愿放弃参加社会保险，二审庭审中，上诉人进一步主张已将2013年12月至2016年3月之间社保以现金形式发放给被上诉人，但上诉人未提供证据证明该项主张，且上诉人自认在解除与被上诉人之间劳动关系之后并未为被上诉人出具终止或解除劳动关系证明。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”及《实施若干规定》第十九条之规定“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任”。综上，一审法院认定上诉人应当向被上诉人支付失业金损失并无不当，本院予以维持。综上，上诉人沈阳大路机动车检测有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳大路机动车检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一九年一月二日法官助理刘畅书记员唐娜