舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0903民初3842号 原告：陈长波，男，1966年5月15日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 被告：浙江省一建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市天目山路**。 法定代表人：崔峻，董事长。 被告：浙江省一建建设集团有限公司宁波分公司，住，住所地：浙江省宁波市鄞州区嘉恒广场****（13-26）/div> 负责人：王继平，经理。 上述二被告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：林海群、项良剑，浙江海群律师事务所律师。 被告：舟山市锦乐大酒店有限公司，住所地：，住所地：浙江省舟山市普陀区六横镇三八路**v> 法定代表人：李东耀，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡增杰，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 原告陈长波诉被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称“浙江一建公司”）、浙江省一建建设集团有限公司宁波分公司（以下简称“浙江一建宁波分公司”）、舟山市锦乐大酒店有限公司（以下简称“锦乐大酒店”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案受理后依法适用简易程序进行审理，并于2019年1月17日公开开庭进行了审理，原告陈长波，被告浙江一建宁波分公司、浙江一建公司的共同委托诉讼代理人林海群，被告锦乐大酒店的委托诉讼代理人胡增杰到庭参加诉讼。审理中，根据原告的申请，本院于2018年12月25日做出（2018）浙0903民初3842号民事裁定书，对被告浙江一建公司在中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（账户：33×××66；冻结限额470万元）采取诉讼保全措施。本案现已审理终结。 陈长波向本院提出诉讼请求：依法判令三被告共同支付原告工程款4687578元，并支付自2018年9月5日起至清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款违约金。事实与理由：2010年11月，浙江一建公司承建锦乐大酒店的幕墙和粉刷涂料工程，2010年11月23日，锦乐大酒店（甲方）与浙江一建公司（乙方）签订《外墙施工补充合同》，合同约定：自合同签订生效后开工，总工期180天；如存在甲方未按合同条款支付工程款造成工期延误的，经双方协商，工期可顺延；本合同造价为1465万元；合同签订后一周内，甲方支付合同总价的30﹪给乙方作为备料款。工程进度款按当月实际完成工程量结算，乙方在当月25日前上报，经监理、业主核实签证后按实际完成工程量的50﹪在次月10日前支付给乙方。外墙工程完成在竣工验收通过后六个月内再支付本合同结算总价的10﹪的工程款，外墙工程完成在竣工验收通过后十二个月内再支付本合同结算总价的3﹪的工程款，余款7﹪在外墙工程完成在竣工验收通过后两年内付清。 2010年11月26日，浙江一建公司下属的浙江一建宁波分公司（甲方）与陈长波（乙方）签订《单位工程全额承包合同》，合同约定：甲方将锦乐大酒店幕墙工程，以单位工程全额承包的方式交付乙方施工；合同价格及其调整按主合同相关条款；本工程人员工资的发放、结算均由乙方负责处理；单位工程全额经济承包责任制形式，由乙方根据结算总造价的16﹪（含税金、水电费）作为管理费；工程款的拨付按主合同有关条款执行，每笔工程款甲方扣除规定的管理费后，其余的款项由乙方支配，确保资金用于本幕墙工程；乙方在施工过程中拖欠材料商的材料款、拖欠分包方的工程款、拖欠设备租赁商的租金、拖欠工人的人工费等均由乙方自行解决。 案涉工程施工过程中，因三被告未按合同约定支付工程进度款，至2013年1月全面停止支付，导致原告施工进展缓慢，最终无法全面完成施工任务。期间，经原告多次催讨，被告浙江一建宁波分公司先后支付了7784838.47元（截至2017年1月），尚欠4687578元未付。2018年9月4日，原告与浙江一建宁波分公司经共同结算，浙江一建宁波分公司出具《锦乐大酒店幕墙工程结账单》一份，载明：尚欠余款4687578元。上述工程款经原告多次催讨未果。 原告认为，锦乐大酒店与浙江一建公司签订的《建设工程施工合同》、《外墙施工补充合同》以及浙江一建宁波分公司与原告签订的《单位工程全额承包合同》均合法有效，各方应按约履行义务。因三被告未按合同约定支付工程进度款，导致工程无法最终竣工，经结算尚欠原告4687578元。因三被告的违约行为，导致原告无法及时支付工人工资和材料款，故浙江一建公司作为浙江一建宁波分公司的上级法人企业应与浙江一建宁波分公司承担共同支付责任，锦乐公司作为业主单位应在未支付工程款范围内承担支付责任。 原告陈长波为证明其诉讼请求所依据的事实和理由向本院提供了以下证据：1、《外墙施工补充合同》；2、《单位工程全额承包合同》；3、《锦乐大酒店幕墙工程结账单》；4、锦乐大酒店幕墙工程结算汇总表；5、工程量计算汇总表；6、工程联系单；7、分项验收材料。 被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司答辩称： 1、原告作为个人无幕墙施工资质，所以原告与被告浙江一建宁波分公司的承包合同无效； 2、案涉工程未完工，已施工的部分也未经验收合格； 3、根据原告与浙江一建宁波分公司签订的全额承包合同的约定，原告也未就已完工部分与被告锦乐大酒店达成结算； 4、被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司在收到被告锦乐大酒店的幕墙工程进度款后，已按照全额承包合同的约定按比例支付给了原告，不存在拖欠原告工程款的情形。原告在诉状中所称的基本事实有待澄清，原告所称被告浙江一建宁波分公司尚欠其460余万元与事实不符，根据全额承包合同第五条第二、三款约定，案涉工程造价是由原告与被告锦乐大酒店进行结算，被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司在收到款项后，扣除16﹪的管理费，再支付给原告。因此原告与被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司不存在就案涉工程进行造价结算的事项。原告提供的结账单也表明，已完工工程量需要原告与被告锦乐大酒店审核确认。在工程进度款支付方面，被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司不存在拖欠的情形，也不存在违约情形。 因此，根据原告与被告浙江一建宁波分公司的承包合同以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告要求被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司支付工程款的条件未成就，请求驳回原告对被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司的诉请。 被告浙江一建公司、浙江一建宁波分公司未向本院提供证据。 被告锦乐大酒店答辩称： 1、锦乐大酒店非本案适格被告，其将案涉工程包括幕墙发包给了浙江一建公司，答辩人与原告不存在合同关系； 2、答辩人欠付浙江一建公司的工程款金额不能确定，锦乐大酒店工程未完工，答辩人与浙江一建公司就已完工部分进行了结算审核，因浙江一建公司未提供审核所需的材料，故结算审核未完成，故已完工的工程价款尚不确定。 综上，锦乐大酒店请求驳回对其的诉请。 被告锦乐大酒店为证明其主张所依据的事实和理由，向本院提供了以下证据：1、《建设工程施工合同》；2、《工程施工补充合同》；3、《外墙施工补充合同》；4、律师函及快递单；5、付款凭证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据，主要集中于原告提供的证据2-7。对上述当事人存有争议的证据，本院认证如下：原告提供的证据2、3、6、7真实，证据之间相互关联，对其主张的事实具有证明力，原告提供的证据4、5系自行制作，对本案查明事实具有参考意义。 本院经审理查明，2008年1月21日，锦乐大酒店（发包人）与浙江一建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为六横镇锦乐大酒店一期工程，地点位于六横，地点位于六横镇蛟头工程内容的造价、质量、工期、文明安全施工实行总承包，并对智能化、电梯安装、室内装饰工程及由发包人另行招标发包的专业项目实行总承包管理，对这些项目的各施工单位在质量、进度、工期、安全等现场管理纳入承包人统一管理，由承包人全面负责和协调；承包人提交的开工报告，发包人批准后3天内开工，工期670天；合同价款暂定6600万元；项目经理为王继平;本合同价款采用可调价格合同方式确定，结算时工程量根据业主认定的施工图、变更联系单及现场签证单按相关预算定额计算规则计算，工程量按实计算；按约结算工程进度款，承包人须每月25日前将当月实际完成的各部位的已完工程量经监理方审核后报告给发包人；工程完成至±0.00平并经基础中间结构验收合格支付±0.00以下部分工程量80﹪工程款。±0.00以上部分按月支付，承包人于每月25日前按当月完成的工程量向发包人送报，次月10日前由发包人审核后支付实际完成工程量的80﹪工程款。业主方在遇到资金困难时，我公司愿意确保工程正常施工，二个月内资金周转由承包人负责，超过二个月上述未到位资金由发包人承担银行贷款利息。主体结构验收合格支付打桩部分工程款的5﹪。工程竣工验收合格付至合同总价的85﹪；工程竣工结算由承包人编制，发包人（或其委托的中介机构）审核后确定；工程质量保修金为工程结算价款的3﹪。 2009年5月19日，锦乐大酒店（发包人）与浙江一建公司（承包人）签订《工程施工补充合同》，约定：承包人对工程自行承包内容的造价、质量、工期、文明安全施工实行总承包（室外装饰包括幕墙、门窗施工属于承包人自行施工范围）；合同价款暂定7500万元，本工程承包人提供的预算由发包人委托有资质的咨询公司审定后的造价作为工程预算造价，并作为工程款支付依据；工程款支付在上述《建设工程施工合同》约定的基础上，又约定幕墙、外墙装饰完成四个月内，若室内二次装饰工程暂停施工或由其他施工单位施工，工程款付至实际完成工程量的95﹪工程款；工程施工过程中因发包人的原因造成工程停工，承包人可提出与发包人进行已完工程部分结算。 2010年11月23日，锦乐大酒店（发包人、甲方）与浙江一建公司（承包人、乙方）签订《外墙施工补充合同》，约定：总工期180天；承包范围为锦乐大酒店外立面幕墙工程、粉刷涂料工程；本工程按固定单价合同结算，工程量按实际展开面积结算，根据上述固定单价及图纸面积总造价约1558万元，最终结算价在上述结算总价基础上再下浮6﹪，合同造价为1465万元；合同签订后一周内，甲方支付合同总价的30﹪给乙方作为备料款；工程进度款按当月实际完成工程量结算，乙方在当月25日前上报，经监理、业主核实签证后按实际完成工程量的50﹪在次月10日前支付给乙方；外墙工程完成在竣工验收通过后六个月内再支付合同结算总价的10﹪的工程款，外墙工程完成在竣工验收通过后十二个月内再支付合同结算总价的3﹪的工程款，余款7﹪在外墙工程完成在竣工验收通过后两年内付清。 2010年11月26日，浙江一建宁波分公司（甲方）与陈长波（乙方）签订《单位工程全额承包合同》，约定：根据公司内部经济承包责任制规定，甲方将锦乐大酒店幕墙工程，以单位工程全额承包的方式交付乙方施工；建筑面积约16000平方；工期180天；合同价格及其调整按主合同相关条款；本工程人员工资的发放、结算均由乙方负责处理；单位工程全额经济承包责任制形式，由乙方根据结算总造价的16﹪（含税金、水电费）作为管理费；工程款的拨付按主合同有关条款执行，每笔工程款甲方扣除规定的管理费后，其余款项由乙方支配；工程保修期及保修金的返回，按主合同相关条款执行。合同签订后，原告派人进场施工，于2011年12月完工，于2011年12月10日通过分项验收。 2018年9月4日，浙江一建宁波分公司与陈长波签署《锦乐大酒店幕墙工程结账单》，载明：锦乐大酒店幕墙工程，由浙江一建宁波分公司以单位工程全额承包的方式交付陈长波施工，现已基本完成工程施工，根据现场实际完成幕墙工程总价14848116元，扣除管理费后总工程量为12472417.44元，已付材料款及人工工资7784838.47元，余款4687578元。该结账单上，王继平另书写以下内容：“工程量以业主审定为准”。双方未约定余款的付款时间。 另查明，锦乐大酒店整体工程未完工，已完工部分双方未完成工程款的结算。根据锦乐大酒店提供的付款凭证，锦乐大酒店已向浙江一建公司支付了部分款项。 本院认为，浙江一建宁波分公司将锦乐大酒店幕墙工程分包给陈长波施工，该行为违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，应属无效。但是根据合同约定的工程范围，陈长波负责施工部分已完工并已验收合格，按照《单位工程全额承包合同》中有关工程款计价方法和标准的约定“工程款的拨付按主合同有关条款执行”，《外墙施工补充合同》约定“合同签订后一周内，甲方支付合同总价的30﹪给乙方作为备料款；工程进度款按当月实际完成工程量结算，乙方在当月25日前上报，经监理、业主核实签证后按实际完成工程量的50﹪在次月10日前支付给乙方；外墙工程完成在竣工验收通过后六个月内再支付合同结算总价的10﹪的工程款，外墙工程完成在竣工验收通过后十二个月内再支付合同结算总价的3﹪的工程款，余款7﹪在外墙工程完成在竣工验收通过后两年内付清。”陈长波所施工的部分于2011年12月10日通过了验收，浙江一建宁波分公司支付工程款的条件已成就，故陈长波主张参照《单位工程全额承包合同》和《外墙施工补充合同》的约定要求浙江一建公司宁波分公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对浙江一建宁波分公司所称应由原告与锦乐大酒店就已完工部分进行结算的答辩意见，本院认为根据合同相对性原则，应由浙江一建宁波分公司与原告进行结算，故对浙江一建宁波分公司的该答辩意见，本院不予采纳。对于结账单所载“工程量以业主审定为准”的内容，本院认为，其一，浙江一建公司与锦乐大酒店的结算应按双方所签合同的约定，由业主审定；其二，浙江一建宁波分公司与陈长波约定的系固定单价的结算方式，结账单对已完工的工程总价予以确定，因此已完工工程量也应确定。因此，对浙江一建宁波分公司实际尚欠原告的工程款应以结账单为准。关于欠付的数额，浙江一建宁波分公司在结账单中明确载明余款4687578元，故本院予以认定。关于逾期利息的问题，庭审中，原告确认具体付款时间未定，故其主张从2018年9月5日起计算并无依据，但可自其向法院起诉之日起计算。浙江一建宁波分公司系分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故浙江一建公司应当支付上述工程款及利息。 关于被告锦乐大酒店的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，陈长波系涉案工程的实际施工人之一，根据锦乐大酒店与浙江一建公司签订的《建设工程承包合同》、《工程施工补充合同》、《外墙施工补充合同》，可以认定锦乐大酒店系涉案幕墙工程的发包人，锦乐大酒店认可因涉案工程尚未结算完毕，工程价款还未完全付清，故锦乐大酒店应在欠付工程价款范围内对陈长波承担责任。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、限被告浙江省一建建设集团有限公司宁波分公司、浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告陈长波工程款4687578元，并支付该款从2018年12月21日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息； 二、被告舟山市锦乐大酒店有限公司在欠付浙江省一建建设集团有限公司工程款的范围内对上述工程款和逾期付款利息承担给付责任； 三、驳回原告陈长波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44301元，减半收取22150.50元，诉讼保全费5000元，合计27150.50元，由浙江省一建建设集团有限公司宁波分公司、浙江省一建建设集团有限公司共同负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员 徐春伟 二〇一九年一月二十八日 法官助理庄嘉超 代书记员 林晓敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。