湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3544号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司，住所地：湖北省保康县城关镇东沟街**。负责人：熊万威，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊良俊、杜琛，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南小美网络科技有限责任公司，，住所地：湖南省株洲市天元区黄河北路**华尔兹公寓**法定代表人：吴素妹，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吴素妹，女，1966年7月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司（以下简称保康移动公司）因与被上诉人湖南小美网络科技有限责任公司（以下简称湖南小美公司）、吴素妹服务合同纠纷纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2017）鄂0626民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保康移动公司的委托诉讼代理人熊良俊到庭参加诉讼。被上诉人湖南小美公司、吴素妹经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保康移动公司上诉请求：撤销原判，被上诉人湖南小美公司支付流量费327239.51元，并支付违约金71730元，被上诉人吴素妹对上述欠款和违约金承担连带清偿责任。事实和理由：一、《流量统付业务协议》5.1条约定：乙方自本协议生效之日起为甲方提供签署的附件二《统付流量协议受理单》所约定的资费套餐最终金额据实结算。另外，双方签订《关于湖南小美公司与保康移动公司流量统付业务的合作协议的补充说明》第4条约定付款方式为预付款，最终金额据实结算。二、本案付款虽然有打折，但是附有条件，一旦违约，将按协议约定据实结算。三、原审没有判决吴素妹承担连带责任属适用法律错误。保康移动公司一审诉讼请求：l、被告湖南小美公司支付流量费327239.51元，并从2016年9月23日起每日按欠费金额的3‰支付违约金至付清欠费之日止；2、被告吴素妹对上述欠款和违约金承担连带清偿责任，3、二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2016年5月17日，原告保康移动公司与被告湖南小美公司签订《流量统付业务协议》，约定：原告保康移动公司以“通用流量、指定用户、定额统付”的方式向被告湖南小美公司提供流量统付业务服务，被告湖南小美公司按预付费方式付费，若未按本协议约定及时、足额支付各项费用，原告保康移动公司有权暂停提供服务，并按照《中华人民共和国电信条例》第三十五条规定，向被告湖南小美公司从欠费之日起至付清之日止每日按全部欠费金额的3‰加收违约金，被告湖南小美公司任何一个月的流量统付业务费用在该月结束后三个月尚未结清的，原告保康移动公司有权单方面解除本协议，取消为被告湖南小美公司开通的流量统付业务，并有权继续追索被告湖南小美公司所欠的全部费用及违约金，由此导致的责任与后果由被告湖南小美公司承担。该协议签订当日，原告保康移动公司与被告湖南小美公司又签订《关于湖南小美网络科技有限责任公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务的合作协议的补充说明》，补充说明约定：1、业务模式与原告保康移动公司平台系统保持一致，业务范围为省内流量业务，业务类型为通用流量业务；2、业务折扣为自动达量折扣；3、协议有效期为2016年5月1日至2017年4月3l日截止；4、被告湖南小美公司付款方式采用预付款方式，提前一个月预支付次月流量套餐费用，如被告湖南小美公司未按协议规定提前预存足够次月套餐费用，原告保康移动公司有权在每月最后一天对被告湖南小美公司账号做停机处理，次月原告保康移动公司返还的金额不再返还。协议签订后，被告湖南小美公司在没有预存费用的情况下使用流量业务，2016年9月29日，原被告双方签订《关于湖南小美科技公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务协议的补充协议》一份，协议内容为：介于双方签订协议后被告湖南小美公司误操作造成错误使用，截止9月23日共计造成业务应付款965657．71元(其中含滞纳金38418.2元)，目前通过双方协商，具体付款金额及付款方式调整如下：1、被告湖南小美公司需支付的业务款项从965657.71元调整为折扣后600000元；2、由于被告湖南小美公司于7月已支付100000元，剩余款项付款方式和期限为2016年10月15日之前付款300000元，2016年11月25日之前再次付款200000元，总计支付为600000元；3、如果未按上述约定时间进行付款，则视为违约，总体协议及付款计划将以《流量统付业务协议》为准，同时原告保康移动公司将追究被告湖南小美公司法律责任。补充协议签订后，被告湖南小美公司从2016年10月14日至2017年5月24日,分9次共计付款500000元。2017年5月26日，原告保康移动公司以被告小美公司违反《关于湖南小美科技公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务协议的补充协议》的约定，未能在2016年11月25日前付款600000元而构成违约，向被告湖南小美公司发出《欠费催缴函》，要求被告湖南小美公司在2017年6月2日前，按照《流量统付业务协议》中规定的标准，付清余下327239.51元（流量使用费927239.51元，扣除已付的600000元），否则将按照业务合同追究被告湖南小美公司的违约责任。但《欠费催缴函》发出后，被告湖南小美公司一直未付款。为此，原告保康移动公司诉至法院。同时查明，被告湖南小美公司于2016年4月7日登记成立，法定代表人为被告吴素妹，注册资本为2000000元，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。2017年8月7日，被告湖南小美公司变更企业注册登记，注册资本变更为2010000元，企业类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），增加邓少武为被告湖南小美公司股东，被告湖南小美公司持股比例为：被告吴素妹认缴出资额2000000元，出资时间为2017年11月12日，持股比例99.5025%，邓少武认缴出资额10000元，出资时间为2027年7月28日，持股比例为0.4975%。一审法院认为，原告保康移动公司与被告湖南小美公司签订的《流量统付业务协议》、《关于湖南小美网络科技有限责任公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务的合作协议的补充说明》及《关于湖南小美科技公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务协议的补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其形式及内容并未违反国家法律法规强制性规定，故三份协议合法有效，双方当事人均应依约定履行相应的义务。被告湖南小美公司在没有给原告保康移动公司预付费的情况下使用流量业务后，原被告双方以补充协议的方式对付款金额及付款方式进行了调整，被告湖南小美公司未按补充协议的约定按时在2016年11月25日支付第三笔款200000元，而是分8次在2017年5月24日才付清欠款200000元，已经构成违约，原告保康移动公司按照《流量统付业务协议》、《关于湖南小美科技公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务协议的补充协议》的约定，要求被告湖南小美公司承担违约责任的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，被告湖南小美公司应当从双方约定付款日即2016年11月25日起至2017年5月24日，每日按全部欠费金额的3‰向原告保康移动公司支付违约金71730元（按200000元的实际付款金额及时间分段计算）。因原告保康移动公司与被告湖南小美公司在《关于湖南小美科技公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务协议的补充协议》中付款金额从965657.71元调整为折扣后600000元，是双方对协议内容及标的重新约定，且被告湖南小美公司也已实际支付了600000元，故原告保康移动公司要求被告湖南小美公司支付流量费327239.51元的诉讼请求与事实不符，一审法院不予支持。因被告湖南小美公司及被告吴素妹未到庭参加诉讼，一审法院无法查清被告吴素妹的个人财产是否与公司财产相互独立，且原告保康移动公司也未提交证据证实被告吴素妹的个人财产与公司财产发生混同，故原告保康移动公司要求被告吴素妹对涉案款项承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告湖南小美网络科技有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司违约金71730元。二、驳回原告中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6208元，公告费510元，合计6718元，由被告湖南小美网络科技有限责任公司负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人保康移动公司与被上诉人湖南小美公司于2016年9月29日签订《关于湖南小美科技公司与中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量统付业务协议的补充协议》约定：湖南小美公司需支付的业务款项从965657.71元调整为600000元；湖南小美公司于7月已支付100000元，剩余款项2016年10月15日之前付款300000元，2016年11月25日之前再次付款200000元；如果未按上述约定时间进行付款，则视为违约，总体协议及付款计划将以《流量统付业务协议》为准，同时原告保康移动公司将追究被告湖南小美公司法律责任。被上诉人湖南小美公司从2016年10月14日至2017年5月24日分9次付款500000元。虽然对上述补充协议中约定在被上诉人湖南小美公司违约情况下，“总体协议及付款计划将以《流量统付业务协议》为准”的理解存在上诉人保康移动公司主张的据实结算，即按照双方结算的965657．71元付款，还是原判认为的对逾期支付的200000元，按合同约定的日千分之三，根据相应付款金额及时间分段计算违约金，甚至可能有第三种合理解释，存在不同的认识。但是上诉人保康移动公司在收到补充协议约定的600000元后，又以被上诉人湖南小美公司逾期付款违约为由，要求按照双方结算的9656577.71元付款，并于2016年11月25日向被上诉人湖南小美公司发出《欠费催缴函》。被上诉人湖南小美公司对上述欠款数额并未提出异议。在本案诉讼中，被上诉人湖南小美公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未对上述欠款及本案相关事实予以答辩，视为对自己诉讼权利的放弃。上诉人保康移动公司依据上述补充协议的约定，主张被上诉人湖南小美公司付清余下327239.51元（流量使用费927239.51元，扣除已付的600000元），本院予以支持。《流量统付业务协议》约定“欠费之日起至付清之日止每日按全部欠费金额的3‰加收违约金”，超出法律法规的规定。上诉人保康移动公司主张被上诉人湖南小美公司支付所欠款项违约金71730元，本院将违约金计算标准调整为自2017年5月25日至本判决确定支付之日，以327239.51元为基数，按年利率6%计算。被上诉人湖南小美公司、吴素妹分别为独立的民事主体，上诉人保康移动公司仅以被上诉人湖南小美公司系自然人独资有限公司，被上诉人吴素妹为其法定代表人及唯一股东为由，主张被上诉人吴素妹对本案被上诉人湖南小美公司所负债务承担连带清偿责任，但在本案诉讼中未提供相应法律规定承担连带清偿责任的事实依据，也未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人保康移动公司主张被上诉人吴素妹对本案债务承担连带清偿责任，本院不予支持。综上所述，保康移动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省保康县人民法院（2017）鄂0626民初1238号民事判决；二、被上诉人湖南小美网络科技有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司流量使用费327239.51元，及自2017年5月25日至本判决确定的支付之日，按年利率6%计算的违约金；三、驳回上诉人中国移动通信集团湖北有限公司保康分公司一审中的其他诉讼请求。二审案件受理费6208元，由被上诉人湖南小美网络科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 张耀明审判员 陈瑞芳二〇一九年一月十一日书记员 张诗怡