浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初16030号 原告（反诉被告）：杭州闪鹿科技有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区新塘街道南秀路**。 法定代表人：王伟英，总经理。 委托诉讼代理人：张耀武，湖北正典律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东莞市比奥实业有限公司，住所，住所地：广东省东莞市东城街道牛山社区积善里**弘扬科技园****div> 法定代表人：胡争明，总经理。 委托诉讼代理人：杨峰，广东海法（东莞）律师事务所律师。 原告杭州闪鹿科技有限公司（以下简称闪鹿公司）与被告东莞市比奥实业有限公司（以下简称比奥公司）定作合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案受理，依法由审判员钟其炳适用简易程序独任审判，于2018年11月12日公开开庭进行了审理。比奥公司当庭提起反诉，本院于同日立案受理，并决定与本诉部分合并审理。本案于2018年12月28日第二次公开开庭进行了审理。闪鹿公司委托诉讼代理人张耀武和比奥公司法定代表人胡争明及其委托诉讼代理人杨峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闪鹿公司向本院提起诉讼请求：一、判令解除原、被告于2017年10月13日、2018年1月10日签订的《加工定作合同》；二、判令比奥公司退还闪鹿公司所预付的加工款143500元；三、判令比奥公司按照法律规定赔偿闪鹿公司损失170000元（自2018年3月20日至起诉之日，以两份合同总额为基数，按每日千分之二计算）；四、本案诉讼费用全部由比奥公司承担。事实和理由：闪鹿公司与比奥公司于2017年10月13日签订《加工定作合同》一份，合同约定由比奥公司为闪鹿公司加工S58A/B行星轮200件，金额为16000元，S58C行星轮100件，金额8000元，S58主轴100件，金额21000元，前述合计45000元，结算方式为闪鹿公司下单预付30%，交货检验后付30%，余款在闪鹿公司收到比奥公司票据后60天内支付，并约定预付款到后45天发货；又于2018年1月18日签订《加工定作合同》一份，约定由比奥公司为闪鹿公司加工各类配件共计价值315000元，约定预付款到后45天发货，合同约定下单时预付130000元，交货检验后按交货批次付40%货款，收到比奥公司票据后支付剩余20%货款，如比奥公司无故拖延工期，闪鹿公司有权对比奥公司处以每日合同金额千分之三的违约金。合同签订后，闪鹿公司按照约定如数向比奥公司支付了相应预付款，比奥公司应根据闪鹿公司订单陆续分批供货，但闪鹿公司仅收到过初样（初样不计入合同总价），没有收到过合同约定的产品，收到初样的时间也超过了合同约定的交货期，比奥公司时至今日未完成交货。另外，杨胜斌于2018年6月入职，对其前面的行为闪鹿公司不知情。唐坚梁系闪鹿公司专门负责做技术的，其当时也带回来部分初样，合格后才能继续生产。初样确实是比奥公司先用快递寄过来一部分。 闪鹿公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1．加工定作合同2份，用以证明原、被告签订《加工定作合同》及对相关事宜进行约定的事实； 2．招商银行对账单2份（打印件），用以证明闪鹿公司已向比奥公司支付预付款143500元的事实。 比奥公司答辩称：原、被告签订的定作合同的文本都是闪鹿公司制作和提供，在闪鹿公司签字后快递至比奥公司，比奥公司签字盖章后再快递回闪鹿公司。双方在合同中约定按批次交货，具体是合同第4条结算方式。同时双方在合同附件中约定由比奥公司负责将工序做至初模加工结束为止，作为时效处理库存量。比奥公司根据闪鹿公司订单陆续分批供货，在加工过程中产生的工费、料费由比奥公司负责补料，双方在合同中并没有约定交货期，合同附件约定的工期并不是交货期，而是初模加工的工期。材料机械加工行业，金属材料经过每道工序加工后会发生细微变形，需要一定的变形时效，等待材料定型后再进行下一道工序的加工，比奥公司已经按照闪鹿公司要求全部加工完毕，因为闪鹿公司属于创业型公司，所生产的产品也是专利定作产品，比奥公司实际生产和交付的数量都超过了闪鹿公司的订单要求，比奥公司没有违约行为。比奥公司于2018年1月30日交付了第一份合同的货物，于2018年5月26日和6月5日交付了第二份合同的货物，有送货单。闪鹿公司员工杨胜斌联系比奥公司加工，比奥公司交货的时候有一部分是直接快递给闪鹿公司，有一部分是交货给杨胜斌，再由其交给闪鹿公司。因很信任杨胜斌，送货单都没有让他签字，但杨胜斌也说他交货给公司了，通过微信和比奥公司联系，确认收货、对账。另外，2018年5月26日闪鹿公司唐总和杨总也来比奥公司带货，就是送货单上那些，但是唐总先走，没签字。送货单可以看出比奥公司第一份合同实际交货113套，超过闪鹿公司100套的要求，这些都是加工完成的产品，并非闪鹿公司所说的样品。初样试用合格后会下订单做，工期60天，约定700套产品，现在做了1000套，因为闪鹿公司付了预付款，就把产品全做完了。第二份合同第4条第2点说明比奥公司为闪鹿公司生产用的专用工具砂轮先由比奥公司垫付，闪鹿公司总需求量未达到2000套，砂轮费用由闪鹿公司支付。 比奥公司向本院提起反诉请求：一、判令闪鹿公司继续履行《加工定作合同》；二、判令闪鹿公司向比奥公司支付拖欠的货款220500元（两份合同标的减去已收到的款项，加上砂轮费用3960元）；三、判令闪鹿公司赔偿比奥公司损失87000元（按合同约定的违约金计算方式和自身实际损失估算，因实际加工数量超过合同约定数量）；四、本案诉讼费由闪鹿公司承担。事实和理由：闪鹿公司在2017年10月13日和2018年1月10日与比奥公司签订两份《加工定作合同》，向比奥公司定作高精度专利产品零件，比奥公司始终按照约定和指示履行粗磨加工和精制加工、分批交货义务，闪鹿公司因为资金困难迟迟没有按照约定付款，2018年10月闪鹿公司已经停止经营，处于歇业和清算状态，反而起诉比奥公司返还预付款。比奥公司认为与闪鹿公司之间买卖关系合法有效，闪鹿公司已经依约履行加工和交货义务，闪鹿公司屡屡违反承诺，现已停业，令比奥公司深感不安。其中第一份合同100套定作物，已交付，没问题才有第二份合同。定作的轴很轻，50、60克左右，轮子大概100克左右，一套是一个轴配三个轮子。 比奥公司为支付其抗辩意见和反诉主张，向本院提供下列证据材料： 1．送货单5份（打印件）、顺丰速运详情单2份、龙邦物流详情单1份、客户月结清单4份（打印件）、微信支付凭证1份（网页打印件）、顺丰速运寄件图表信息1份（网页打印件）、顺丰速运结果查询2份（网页打印件）、邮包照片1份（打印件），用以证明比奥公司已经按约完成分批交货的事实；【庭后比奥公司提交由东莞龙安物流有限公司盖章确认的龙邦物流详情单1份、顺丰速运（东莞）有限公司出具的派件证明6份，对证据1中顺丰速运详情单、龙邦物流详情单及客户月结清单予以佐证。】 2．货物照片4份（影印件），用以证明比奥公司实际完成初模加工的事实； 3．2018年11月10日杨胜斌与胡争明微信聊天记录（打印件，当庭出示手机保存的电子数据），用以证明比奥公司按照闪鹿公司要求分批送货，单据均在闪鹿公司，没有签字给回比奥公司的事实。 4．德邦快递查询结果1份，用以证明比奥公司确实有收到对方退回极小部分货物的事实。 闪鹿公司答辩称：第一，本案合同没有继续履行的必要，比奥公司自身的违约造成至今也没有完成如数货物的交付，提交的样品均不合格，闪鹿公司也予以退回。第二，闪鹿公司从未拖欠比奥公司任何货款，反而是闪鹿公司支付了预付款后比奥公司未完成加工任务。第一份合同比奥公司都没有完成全部交付，质量也不合格，如果交付，比奥公司应该提供证据证明。提供部分原材料也不是事实，可能偶尔有闪鹿公司个别产品让比奥公司进行返修，支付相应加工费，但是不包含在合同中。第三，比奥公司提交的损失没有计算依据。砂轮费用如果实际产生的话，闪鹿公司予以认可。请求驳回比奥公司的全部反诉请求。 闪鹿公司为支持其抗辩意见，在庭审中陈述并出示了以下证据材料： 1．德邦快递寄件客户存根联1份、德邦快递详情单1份，用以证明因比奥公司所寄送的样品不合格，闪鹿公司予以退回的事实（具体数量不清楚，快递单注明是主轴、行星轮）； 2．社保参保记录1份（打印件）、结算明细表及结算表人数各1份（打印件），用以证明杨胜斌系2018年6月才进入闪鹿公司工作的事实。 上述证据材料，经对方当事人质证，本院认证如下： 闪鹿公司出示的本诉部分证据，比奥公司对证据1无异议，但认为技术要求是通过杨胜斌微信发给比奥公司，产品精度要求高，比奥公司加工精度要求也超过闪鹿公司的要求；对证据2无异议。本院审理后认为，上述证据符合有效证据的采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。 比奥公司出示的证据，闪鹿公司对证据1中送货单的真实性无法判断，认为系比奥公司单方制作，也没有闪鹿公司人员签字予以确认，无法证明和本案关联性；证据1中的顺丰快递单没有任何详单来说明寄到何处，无法反映其真正寄送了哪些产品；证据1中的龙邦物流单据的真实性无异议，但认为无法证明其真正寄送了哪些产品；证据1中的客户月结清单系打印件，真实性存疑，计费重量1公斤、1.5公斤等也不符合，且杨胜斌是否真正收到货物，是否代表闪鹿公司来收取货物无法证明，杨胜斌于6月才进入闪鹿公司；证据1中的微信支付是寄件人要支付的截图，是否支付无法证明，真实性存疑；证据1中的图表信息是地图截图的复印件，不符合证据形式，且写着内容是文件，并非是产品；庭后提交的快递单和派件证明的形式真实性予以认可，但只能证明被告曾向原告发送部分样品，该证据无法显示具体发货的数量、内容、是否已经签收等情况，无法达到其证明目的，对于发货数量应有进一步的证据证明，如双方确认的送货单、增值税发票等，且上述证明所确认的事实也只是事后补充的证据，加盖了公章，但是是否真正把货物送达也应当以原告签收手续为准。综上证据1中的快递详情单及相关的材料均不符合证据形式，均是复印件，无法达到其证明目的。对证据2的真实性无法认可，证据来源无法判断，显示内容是否为闪鹿公司加工的产品无法判断，无法证明待证目的；对证据3微信记录形式真实性予以认可，形成时间、合法性存疑，明显有诱导性，是11月10日第一次开庭后有针对性的聊天，也不能反映出比奥公司交货的数量、金额，微信记录中的送货单和本案无关，既没有原、被告双方任何签字，也不能说清其所交付的是真正的产品还是样品，无法达到其证明目的，其中微信记录第二页录音中杨胜斌说“他认为是这个总数量，不好的就退给你了，退给你多少，你应该有数”“胡总，你对一下”，已经说明不合格的产品予以退回，比奥公司却还不认可不合格的予以退回的事实；对证据4的真实性予以认可，证明目的不予认可，认为恰恰能够证明比奥公司收到退回的货物。本院审查后认为，证据1中送货单记载的部分批次数量与杨胜斌通过微信发送的手抄数量相印证，故对比奥公司交付部分定作物的事实予以确认，但不能证明比奥公司按约完成交货的事实；证据1中的其他单据及庭后提交的详情单及派件证明，仅能证明比奥公司通过快递向闪鹿公司寄送快递的事实，但不能证明每次快递物品名称、数量等情况，无法达到比奥公司已完成交货的证明目的；证据2不能证明比奥公司所要待证的事实，本院不予确认；证据3的真实性予以确认，并结合其他有效证据认定本案相关事实；证据4的真实性予以确认。 闪鹿公司出示的反诉部分证据，比奥公司认为证据1客户存根联快递详情单中“不良品退”“不合格”等系闪鹿公司事后添加，不是原始内容，有涉嫌伪造证据的可能；对证据2认为即使真实，也只能反映2018年6月闪鹿公司才开始给杨胜斌缴纳社保，无法证明其是2018年6月才入职的事实。本院审查后认为，证据1中的客户存根联的真实性予以确认，结合比奥公司的证据4，本院确认闪鹿公司曾于2018年6月4日向比奥公司寄送主轴、行星轮的事实；证据1中的详情单不能证明闪鹿公司所要证明的其退回不合格品的事实，本院不予确认；证据2的真实性不能确认，且无法证明闪鹿公司拟要证明的事实，本院不予确认。 根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下： 原、被告于2017年10月13日签订《加工定作合同》一份，约定以下相关内容：第一条，定作内容。闪鹿公司（甲方）委托比奥公司（乙方）加工零件行星轮及主轴，乙方按甲方提供的图纸及数量加工，甲方指定原材料牌号及供应商，其余粗加工、热处理、精加工等及生产过程中的工废、料费均由乙方承担，生产及运输过程中独立放置包装，确保合同指定数量的合格零件送到甲方指定地点。第二条，质量要求、技术标准及验收要求。5.交货时乙方附送货单、零件检验单，经甲方开具验收合格单向乙方确认的时间为乙方加工完成时间。第三条，零件工价及数量要求。1.甲方定制零件中，分A/B/C三只行星轮及主轴，四只零件为一套。2.首次定制的行星轮工价暂定为80元/件，主轴工价为210元/件，合计每套450元。3.四只零件可成套下单，也可单独下单，最小下单起订量100套起，或单件100件起。第四条，结算方式。甲方下单预付30%货款，以预付款到为加工起始时间。交货检验后付30%货款，甲方检验完毕后通知乙方开具17%增值税发票，以发票入账日算起；甲方收到票据后60天内支付剩余40%货款；如乙方未按时开具的，甲方有权拒绝付款。合同后附表格一份、图纸三份，其中附件（1）表格中列明定制S58A/B行星轮200件、S58C行星轮100件、S58主轴100件，金额45000元，工期均为款到45天。附件图纸列明了技术要求，均要求材料半精加工后真空淬火、回火，硬度55～58HRC，再精加工，其中S58主轴要求精加工前时效处理。闪鹿公司于2017年10月19日支付30%加工预付款13500元。 2018年1月10日，原、被告再次签订一份《加工定作合同》，其中第四条结算方式约定：1.甲方下单预付13万元货款，以预付款为加工起始时间。交货检验后按批次付40%货款，甲方检验完毕后通知乙方开具17%增值税发票，以发票入账日算起，甲方收到票据后30天内支付剩余20%货款。如乙方未按时开具的，则甲方有权拒绝付款。如乙方无故拖延工期，甲方有权对乙方处以每日合同金额3‰的违约金。2.乙方为甲方生产用的专用生产工具砂轮，价格3960元，先由乙方垫付，若甲方的总需求量未达到2000套，砂轮费用由甲方支付。合同主文其余内容与第一份合同基本一致。该合同后附表格列明：定制S58A/B行星轮1000件、S58C行星轮500件、S58主轴500件，合计500套，金额225000元；定制S88A/B行星轮400件、S88C行星轮200件、S88主轴200件，合计200套，金额90000元；工期均为款到60天；备注栏注明乙方负责将工序做至粗磨加工结束止，作为时效处理库存量，从3月20日起根据甲方订单陆续分批供货。时效处理库存时实行每50%一补充和先进先出的原则，当甲方每月订单量大于库存量的30%时，需酌情增加时效库存量，以保证充足的时效处理时间。闪鹿公司于2018年1月23日支付预付款13万元。 上述二份加工定作合同签订后，比奥公司通过闪鹿公司员工带货和快递的方式，陆续向闪鹿公司交付部分定作物，但未办理书面交接手续。2018年11月10日，比奥公司法定代表人与闪鹿公司员工杨胜斌联系，杨胜斌发送了四份手写的送货单，并表示“这些是从你做到现在发过来的总的数量。这全部总滴数量就是好的。不好的，不是不好的就退给你了嘛。”“这个就是你发过来多少我抄的”。上述四份送货单共记载S58行星轮407件、S58主轴178件，其中包括杨胜斌所带货物。 庭审中，原、被告均确认比奥公司尚未向闪鹿公司开具增值税发票；闪鹿公司对比奥公司主张的砂轮费用3960元予以认可；比奥公司认可曾收到闪鹿公司退回的部分行星轮件、主轴件，未向闪鹿公司开具发票。 本院认为，原、被告之间的定作合同关系合法有效，依法应予保护。原、被告对已付金额没有异议，争议的主要焦点是比奥公司有无交付定作物。闪鹿公司主张其仅收到过初样，没有收到过合同约定的产品；比奥公司辩称其始终按照约定和指示履行粗磨加工和精制加工、分批交货义务。首先，根据闪鹿公司员工杨胜斌通过微信发送的送货单及其表示的意见，闪鹿公司共收到比奥公司合格定作物S58行星轮407件、S58主轴178件，闪鹿公司虽辩称该员工于2018年6月入职，但未提供证据证明，结合比奥公司曾向闪鹿公司寄送快递的事实，本院认定闪鹿公司已收到杨胜斌发送的送货单所载明的定作物。其次，案涉第一份合同仅约定比奥公司提交100套定作物，而第二份合同虽约定工期60天，但因时效处理需要，比奥公司须根据闪鹿公司订单陆续分批供货，现比奥公司所供货物已超过第一份合同标的，闪鹿公司未提供证据证明其已向比奥公司下达的第二份合同须供货物的数量、时间，结合比奥公司陈述其已全部完成定作物的意见，闪鹿公司应承担举证不能的后果，即不存在比奥公司超期提供货物的事实。第三，闪鹿公司虽主张比奥公司所供样品不合格，但其所提供的证据无法证明其已将收到的定作物退回给比奥公司，且杨胜斌在微信中表示送货单所列货物不包括已退回部分，且该数额明显不符合闪鹿公司关于该货物系样品的表述，故该意见依据不足，本院不予采信。综上，闪鹿公司未能提供证据证明比奥公司未按约交货存在违约的情形，其要求解除与比奥公司之间案涉合同的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持，据此其余诉讼请求亦不予支持。比奥公司要求闪鹿公司继续履行定作合同的反诉请求，理由充分，本院予以支持。关于比奥公司要求闪鹿公司支付余款并赔偿损失的反诉请求。首先，根据双方于2017年10月13日签订的《加工定作合同》，因闪鹿公司已收到的合格定作物数量已超过该合同项下定作物数量，故对比奥公司有关其已履行完毕交付该合同项下定作物的义务的意见，本院予以采信，根据该合同约定“交货检验后付30%货款”，现无证据表明闪鹿公司在收到定作物后对质量提出异议，故本院认定案涉第二笔30%货款的支付条件已成就，比奥公司要求支付该合同项下30%货款即13500元的主张，本院予以支持。因比奥公司尚未向闪鹿公司开具发票，比奥公司要求支付剩余40%货款的主张，不符合双方合同约定，本院不予支持。其次，根据双方于2018年1月10日签订的《加工定作合同》，因比奥公司提交的证据不足以证明其实际交付的该合同项下定作物数量已超过约定数额，而现有证据表明比奥公司提交的定作物价款尚未超过闪鹿公司预付的金额，其余定作物亦未交付验收，故比奥公司要求闪鹿公司支付该合同项下余款、赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。又因该合同尚未履行完毕，比奥公司要求支付砂轮费用3960元的条件亦未成就，该主张本院不予支持。综上，比奥公司的反诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告杭州闪鹿科技有限公司与被告东莞市比奥实业有限公司于2017年10月13日、2018年1月10日签订的《加工定作合同》继续履行； 二、反诉被告杭州闪鹿科技有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告东莞市比奥实业有限公司货款13500元； 三、驳回原告杭州闪鹿科技有限公司的全部诉讼请求； 四、驳回反诉原告东莞市比奥实业有限公司的其他反诉请求。 本案本诉部分案件受理费减半收取3001元，由原告杭州闪鹿科技有限公司负担；反诉部分案件受理费2956元，由反诉原告东莞市比奥实业有限公司负担2826元，由反诉被告杭州闪鹿科技有限公司负担130元，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  钟其炳 二〇一九年一月十四日 法官助理张飞 书记员范书荟