广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20569号上诉人（原审被告）：唐永强，男，1971年3月12日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：郭锦冰，广东九剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州卓信物业服务有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街汇景大道**********。法定代表人：吴明晃，该公司经理。原审被告：唐怀民，男，1972年10月12日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。上诉人唐永强与被上诉人广州卓信物业服务有限公司（以下简称卓信公司）、原审被告唐怀民追偿权纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。唐永强上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回卓信公司全部诉讼请求。3.本案诉讼费用由卓信公司负担。事实与理由：一、《外墙清洗承包合同书（合并版）》是无效合同。首先，该合同约定的工程项目是广州番禺区番禺汉溪保利大都会几号楼的整体外立面清洗，采用总价包干形式，即包工包料包验收。整个合同表述及承包形式都是采用建设工程承包的方式，所以该合同是建设工程合同，并且属于《建筑企业资质管理规定》第5条中的劳务分包，应当适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审法院认为法律并无禁止分包人与承揽人等用工者对作业过程中发生的伤害事故的内部责任分配问题进行事前约定。但涉案的合同并不是承揽合同，不能依据承揽关系认定双方的法律关系。其次，该合同的承包人是两个自然人主体，一方面不具有用工主体资格，另一方面也不具备高空作业资质，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，《外墙清洗承包合同书(合并版)》是无效的合同。最后，涉案工程项目的物业并不是卓信公司所有或由其处分，但其将涉案工程项目发包给唐永强、唐怀民，关于卓信公司如何取得涉案工程的事实一审法院并没有查明，而这个事实可能是判断涉案合同是否存在违法分包或者非法转包的问题，这也进而影响合同效力。二、卓信公司对龙言秋的损害承担的是法定责任，而不是替代责任。卓信公司与唐永强、唐怀民对龙言秋承担的是连带责任。依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定。这个规定跟《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条是属于对不同法律关系情况的处理。如果卓信公司与唐永强、唐怀民之间形成的是承揽合同关系，在处理案外人诉讼案件中就应当直接划分各自之间的责任大小。而且即使是承揽合同关系，那么第十条也是规定了定作人需承担的相应责任，且并没有对定作人承担责任后享有追偿权进行规定，所以不论卓信公司与唐永强之间的是建设工程承包关系还是承揽合同关系，卓信公司承担的都是法定的赔付责任，而不是替代责任。三、卓信公司具有严重过错，应当承担主要责任。涉案合同无效，本案不存在约定责任的事实基础，对于当事人无约定的，应当根据各方的过错情况划分责任，难于划分责任的，应当平均分摊责任。卓信公司是从事高空清洗作业的企业，对于高空作业的要求及危险系数具有充分的认识，但其仍将涉案的工程发包给唐永强、唐怀民。发包后也没有作业进行监督、管理，其行为违反了安全生产法等法律规定。而唐永强、唐怀民在作业人员作业对人员进行了培训并配备了相应的作业工具，已尽到合理注意义务。如果将这种模式的承包中发生的人身损害责任全部归咎于承包人，根本无法杜绝企业将承包的项目发包给不具有资质的自然人，一方面不利于安全生产，另一方面也不利于法治社会的建设，也是违反了公平责任原则。卓信公司答辩称，不同意唐永强的上诉请求。唐怀民未到庭应诉，也未提交书面意见。卓信公司向一审法院起诉请求：1.唐永强、唐怀民返还卓信公司自2015年12月24日起至2016年3月3日止垫付的赔偿款113062.5元给卓信公司；2.唐永强、唐怀民负担诉讼费。一审法院认定事实如下：1.2017年11月21日，一审法院就龙言秋与唐永强、唐怀民、卓信公司、吴明晃、虞红燕提供劳务者受害责任纠纷一案作出（2016）粤0113民初6949号民事判决，判决：一、唐永强、唐怀民应赔偿医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计344862.85元给龙言秋；二、卓信公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回龙言秋的其他诉讼请求。案件受理费9737元，由龙言秋负担4081元，唐永强、唐怀民、卓信公司负担5656元。卓信公司不服（2016）粤0113民初6949号民事判决，上诉至广州市中级人民法院。2018年4月23日，该院作出（2018）粤01民终4869号民事判决，认可原审法院对事实的分析认定，驳回上诉，维持原判。现（2018）粤01民终4869号民事判决已发生法律效力。2.2015年10月13日，卓信公司（甲方）与唐永强、唐怀民（乙方）就广州市番禺区番禺汉溪保利大都会：（1）2-1#、2-6#和2-2#、2-3#、2-4#、2-7#以及1-2#、1-3#、1-4#、1-5#号楼；（2）2-2#、2-8#和3-4#、3-6#号楼；（3）3-1#、3-2#和3-5#号楼整体外立面清洗服务签订《外墙清洗承包合同书（合并版）》。《外墙清洗承包合同书》第1.4条人员配置：此次施工人员人数为8-12人（或乙方根据实际情况自行配置），其中现场主管1人，现场安全监护员l人。第1.5条清洁服务价款及结算方法：外墙清洗工程采用总价包干形式，即包工包料包验收。结算方式为乙方完工经甲方及业主方验收合格后，以上工程款待甲方收到业主全部款项后10天内即以转帐／现金方式一次性付清。第2.1条清洗材料及质量保证：乙方包工、包料、保工期、保质量、包验收合格、包保险、包安全文明施工，本合同全部工程材料均由乙方负责。未经甲方同意，乙方不得更改。第2.2条乙方应保证按规定的施工质量和安全使用的承诺提供设备材料进行施工，如因质量问题引起的任何事故，由乙方全部负责并赔偿甲方的损失。第3.2条责任和义务：乙方在施工期间应自觉维护甲方公司的良好的企业形象（包括统一着甲方公司制服等），甲方应协助指派管理人员在服务现场实施监督，积极配合乙方施工。委派人员到现场管理、监督、检查处理工程质量、进度并对每天清洗完的外墙验收签字等事宜。乙方负责提供一切清洁工作工具及指定的专用清洁剂，甲方保证所有设备符合工业安全要求，负责按协议规定时间进行清洗服务。所有参与本项目清洗工作的乙方人员，全部由乙方直接聘用，乙方必须为其员工购买国家法律规定必须购买的保险，甲方无须为这些员工承担任何责任，在以上清洗服务过程中所造成的一切事故所引起的责任包括经济责任均与甲方及业主无关，甲方无须为此承担任何责任。乙方保证参与本项目清洗的工作人员全部持证上岗，并向甲方提交参与清洗人员的高空作业证、特种设备操作证等资料。否则，即属违约，甲方有权制止乙方的违规作业行为，并有权单方面中止合同。上述事实经（2018）粤01民终4869号民事判决认定，一审法院予以确认。3.卓信公司已支付赔偿款101062.5元给龙言秋，经（2018）粤01民终4869号民事判决认定，一审法院予以确认。卓信公司主张支付赔偿款113062.5元给龙言秋，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院认为：卓信公司作为高层外墙清洗工程分包人知道唐永强、唐怀民没有高空作业相应资质仍将涉案工程予以分包，存在严重的选任过失，应对唐永强、唐怀民所负赔偿责任承担连带清偿责任。卓信公司作为分包人承担的赔偿责任实为替代责任，法律并不禁止分包人与承揽人等用工者对作业过程中发生的伤害事故的内部责任分配问题进行事前约定。《外墙清洗承包合同书（合并版）》约定，所有参与本项目清洗工作的乙方人员，全部由乙方（即唐永强、唐怀民）直接聘用，乙方必须为其员工购买国家法律规定必须购买的保险，甲方（即卓信公司）无须为这些员工承担任何责任，在以上清洗服务过程中所造成的一切事故所引起的责任包括经济责任均与甲方及业主无关，甲方无须为此承担任何责任。该约定未违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，且不存在其他导致合同无效的情形，具有对内效力，对卓信公司与唐永强、唐怀民具有法律约束力，但无对外效力不能对抗受害人龙言秋的赔偿主张。唐永强主张该约定无效，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照该约定，乙方（即唐永强、唐怀民）人员在清洁清洗服务过程中所造成的一切事故所引起的责任包括经济责任均与卓信公司无关，即卓信公司向龙言秋赔偿后有权向唐永强、唐怀民追偿。卓信公司已赔偿101062.5元给龙言秋，现卓信公司要求唐永强、唐怀民予以返还，一审法院予以支持。卓信公司后续支付给龙言秋的赔偿款，待实际发生后，可另行主张权利。唐怀民经一审法院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。综上所述，唐永强、唐怀民应返还卓信公司垫付的赔偿款101062.5元给卓信公司；驳回卓信公司的其他诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、唐永强、唐怀民应于本判决发生法律效力之日起七日内返还广州卓信物业服务有限公司垫付的赔偿款101062.5元给广州卓信物业服务有限公司。二、驳回广州卓信物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2561元，由广州卓信物业服务有限公司负担272元，唐永强、唐怀民负担2289元。本院二审期间,各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于《外墙清洗承包合同书（合并版）》是否有效的问题。该协议的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他导致合同无效的情形，本院对该合同效力予以确认。该协议中第“2.3)”针对的是如有从事涉案清洗工作的人员发生损害时，卓信公司与唐永强、唐怀民内部之间如何分担责任的问题。一审法院对该合同对内、对外效力分析充分，本院予以确认。根据《外墙清洗承包合同书（合并版）》，唐永强、唐怀民应将涉案款项返还给卓信公司。唐永强虽上诉称无需返还，在本院审理期间，唐永强既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对唐永强的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2321.3元,由上诉人唐永强负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 李 婷二〇一九年一月二十三日书记员 李 爽谢丹娜