湖南省永州市零陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1102民初1494号 原告：龙水长。 委托诉讼代理人：周德春，湖南火龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。 被告：蒋顺荣。 委托诉讼代理人：雷霆，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。 被告:华厦建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区。 法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师（特别授权）。 被告：中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司，住所地：永州市冷水滩区。 法定代表人：朱振辉，公司总经理。 委托诉讼代理人：唐小平，该公司工作人员（特别授权）。 委托诉讼代理人：蒋勇志，湖南人和人律师事务所律师。 原告龙水长与被告蒋顺荣、华厦建设集团有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理，于2018年1月16日作出（2017）湘1102民初2082号民事判决，宣判后，原告龙水长不服，向永州市中级人民法院提起上诉，永州市中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）湘11民终775号民事裁定：撤销原判决，发回重审。本院于2018年7月9日重新立案后，依法追加中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司（以下简称永州移动公司）为本案的共同被告参加诉讼。并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙水长及其诉讼代理人卿敬楷、周德春、被告樊治及其被告樊治、蒋顺荣共同诉讼代理人雷霆、被告华夏公司诉讼代理人甘志雄、覃刚、永州移动公司诉讼代理人唐小平、蒋勇志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙水长向本院提出诉讼请求：1.判决被告华夏公司、蒋顺荣连带给付原告龙水长工程款665,865元；2.判决被告樊治、蒋顺荣给付原告龙水长项目转让费340,000元及转让费占用损失；3.判决被告华夏公司、蒋顺荣给付原告龙水长履约保证金260,000元、保证金占用损失及预期利益损失366,826元；4.诉讼费用由被告负担。在重审过程中，原告龙水长将诉请变更为：1.判决三被告连带给付原告工程款765,865.54元；2.判决被告蒋顺荣、华夏公司返还预交税款153,000元（2018年10月9日原告申请撤销了该项诉请）；3.判决被告因违约赔偿原告损失366,829.9元（占用资金利息及未做工程预期利润）；4.诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告樊治称与华厦公司代理人蒋顺荣有工程项目转给原告，并要求支付项目转让费34万元。2016年6月30日，原告与被告华厦公司签订《承包合同》。该合同约定原告作为项目承包人承建永州移动公司2016年实体渠道综合整治维修项目，承包内容：份额5：260万元；祁阳2、零陵2。2016年6月30日，原告通过银行转账方式一次性汇给被告樊治项目转让费34万元（原告共汇给被告樊治54万元，除34万元项目转让费外，其他20万元是原告借给樊治的）。2016年10月8日，被告华厦公司与永州移动公司签订《永州移动公司2016－2017年渠道综合整治维修框架合同》，约定项目地点：永州市祁阳2、零陵2。该合同还约定：被告应向甲方（永州移动公司）提供符合国家规定的正式增值税专用发票，如乙方（被告）迟延提供发票，则付款期限相应顺延，如乙方（被告）不提供发票或提供的发票不符合国家规定，甲方有权拒绝付款。合同签订后，原告将履约保证金26万元汇入被告蒋顺荣在农商行的账号，并由被告蒋顺荣将该履约保证金支付给永州移动公司。该合同签订后，原告依照该合同按时进入工程地点施工。2016年10月24日，第一期工程完工，永州移动公司组织相关人员对所完成的工程进行工程验收，原告完成的祁阳网点工程造价426,191.67元，原告完成零陵网点工程造价671,036.9元，经过验收结算，永州移动公司应付给原告工程款765,865.542元。永州移动公司通知被告开具增值税专用发票即可支付相应的工程款，但是被告却无故不开具增值税专用发票，被告蒋顺荣只垫付给原告10万元工程款，致使原告不能及时收到其他工程款665,865.542元。据此，特提起诉讼，请求判如所请。 蒋顺荣辩称，1.本人负责收管理费；2.本人没有收到原告龙水长的税款；3.支付工程款的主体是被告永州移动公司；4.领不到工程的责任在原告龙水长；5.原告龙水长的诉请没有事实和法律依据。履约保证金已退付原告，资金占用损失和预期利润损失无合同约定，工程款没有及时领到责任在原告。综上所述，请求法院驳回原告诉讼请求。 华夏公司辩称，原告的诉讼请求不成立。1.根据合同约定，税费由原告负担，原告未向本公司支付税款，致使税票无法开出，工程款无法支付；2.原告要求返还税款153,000元无事实依据；3.原告诉请的资金占用损失和预期利润损失无合同及法律依据。请求法院驳回原告诉请。 永州移动公司辩称，1.本公司不是本案的适格主体；2.原告与被告华夏公司签订的内部承包合同是无效合同；3.本公司只与被告华夏公司之间存在合同关系。根据合同约定，华夏公司向本公司开具增值税专用发票后，本公司才支付工程款，至今未见华夏公司工程款发票，故原告要求本公司支付工程款无法律依据；4.原告主张项目转让款，履约保证金、资金占用损失及预期利润损失均与本公司无关，综上所述，请求法院驳回原告对本公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即《华夏公司内部承包合同》、《永州移动公司2016-2017年渠道综合整治维修框架合同》、付款通知书、银行交易明细〈履约保证金26万元〉、永州市公安局冷水区滩分局菱角山派出所对刘文华、龙水长的讯问笔录、中道明华结审[2018]HNYD0715号审结报告。对上述证据的真实性本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的34万元项目转让费用银行交易明细、合伙协议；本院认为，上述二份证据与本案无关联、且34万元项目转让费用已另案处理了，故本院对上述证据不予确认；2.原告提交的通话记录、微信截图。拟证实原告要求被告开票到永州移动公司拨付工程进度款，但被告未开发票拨款，致使工程中断，构成违约。本院认为，原告要求被告开票拨款事实成立，但该证据达不到其他证明目的，故本院采信部分证明内容；3.原告提交的15.3万元银行交易明细。拟证实原告于2017年4月18日向被告华夏公司账户存现15.3万元税款。本院认为，因该证据与原告龙水长在永州市公安局冷水滩分局菱角山派出所讯问笔录（2017年7月12日制作）的内容自相矛盾，达不到其证明目的，且原告在诉讼中已自行撤销了返还15.3万元税款的诉请，故本院不予采信；4.原告提交的《初验证书》、《祁阳、零陵房屋维修结算汇总表》。拟证实原告所做工程经初验已完成765,865.542元工程款。本院认为，该证据加盖的是永州移动公司祁阳县分公司公章，而非永州移动公司公章，且合同早已期满，自然终止，按约工程款应以审计后的结论为准。故本院对该证据不予确认；5.被告蒋顺荣提交的15.3万元的银行明细、进、转账支票。拟证实2017年4月18存入华夏公司账户的15.3万元款系刘文华的材料采购款，非原告所交税款。本院认为，该证据与公安机关对刘文华、龙水长的讯问笔录内容一致，形成了证据链，本院予以采信。 根据原、被告陈述及审查确认的证据，本院认定案件事实如下：樊治与原告龙水长、被告蒋顺荣均熟悉。2016年被告樊治向被告蒋顺荣透露称其能通过翰旋协助让华夏公司中标永州移动公司的基建项目，华夏公司中标后，可收取管理费。樊治还称其可找到具体施工人并从具体施工人处收取费用。被告蒋顺荣表示同意。之后，樊治找到原告龙水长介绍上述项目，龙水长愿意给付樊治340,000元获得该基建项目的具体施工人资格。在樊治的撮合下，原告龙水长（乙方）于2016年6月30日与被告华夏公司（甲方）签订了一份《华夏公司内部施工承包合同》，双方约定的主要内容为：1.工程名称：永州移动公司2016年实体渠道综合整治维修项目；2.承包内容：份额5：2600,000元；祁阳2、零陵2；3.承包方式：包工包料、包质量、包安全，包文明施工、包资金回收，在承包基数以内，由项目部独立核算、自主经营、自负盈亏；4.项目部承包小组成员：龙水长为本工程项目承包负责人，是履行施工合同、实施施工全过程工作的总负责人：其他人员由项目承包负责人自主组阁报公司批准；5.承包目标：甲方按工程总造价的2%收取管理费，按进度三次付清；6.费用划分；项目部负责税费，公司不承担工程的任何费用；7.业主单位拨出工程项目的工程款后甲方应在三个工作日内即时付给乙方。签订合同当日，原告龙水长通过银行转账汇给樊治540,000元（其中有200,000元为借款）。2016年10月8日，被告华夏公司（乙方）与永州移动公司（甲方）签订了一份《永州移动公司2016-2017年渠道综合整理维修框架合同》，双方约定的主要内容为：1.项目名称：永州移动公司2016-2017年渠道综合整治维修项目；2.项目地点；永州市祁阳2、零陵2；3、开工、完工时期：单个营业厅配套设施施工时间在接到甲方通知后4日内完成；面积在50平方米以内的营业厅工程控制在20天以内，50-100平方米的营业厅工期控制在30天以内，100平方米以上的营业厅工期控制在40天以内；4.合同最高价款2600,000元；5.履约保证金260,000元；6.结算方式：折扣率30.2%，开具增值税专用发票税率为11%；7.合同结算：乙方在甲方规定的时间向甲方递交竣工结算，竣工结算价以甲乙双方审定后的工程量为基础，并根据设计中取费标准和合同中约定的折扣系数确定；竣工结算价确定后，甲方将委托审计单位进行审计。由审计单位审核提出的，并经甲、乙方审计计算共同认可的工程结算投资资金将作为合同的审计定案值；8.甲方在向乙方付款之前，乙方应向甲方提供符合国家规定的正式增值税专用发票。如乙方迟延提供发票，则付款期限相应顺延；如果乙方不提供或提供的发票不符合国家规定，甲方有权拒绝付款。工程款汇入华夏公司指定账户。合同签订后，原告龙水长将履约保证金260,000元汇入华夏公司湖南片区负责人蒋顺荣的账户，由蒋顺荣将履约保证金汇入永州移动公司账户。之后，原告依约进行了施工。2016年10月24日，第一期工程完工，永州移动公司组织相关人员对所完成的工程进行验收。祁阳网点完成工程造价426,191.67元，零陵网点完成工程造价671,036.9元，经结算，永州移动公司应付龙水长工程进度款765,865.5元。原告龙水长与被告蒋荣为先付税金开税票还是先开税票再从工程款中扣税事宜互相推诿，意见不一，致使工程款未能及时拨付。余下工程因资金短缺未能完成，期间，被告蒋顺荣给付原告100,000元。2017年12月，永州移动公司将260,000元履约保证金退付给了蒋顺荣，蒋顺荣扣除之前垫付的100,000元后，将余下的履约保证金给付了龙水长。原告龙水长与被告蒋顺荣协商无果的情况下，诉至法院，请求判如所请。庭审后，原告龙水长于2018年10月9日申请撤回对被告樊治的起诉，本院予以准予。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于原告龙水长与被告华夏公司签订的《内部承包合同》是否合法有效的问题；二、关于本案工程款数额如何确定，被告蒋顺荣、华夏公司、永州移动公司是否承担连带给付责任的问题；三、关于本案损失如何确定，责任如何划分的问题。现评析如下： 一、关于原告龙水长与被告华夏公司签订的《内部施工承包合同》是否合法有效的问题。 根据该《内部施工承包合同》的相关约定，原告龙水长系本案的实际施工人，经查，龙水长即不是华夏公司内部职工，也不具备相应的施工资质，实际上是龙水长借用华夏公司名义施工。华夏公司收取相应的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条项规定，上述《内部施工承包合同》应当认定为无效合同。 二、关于本案工程款数额如何确定，被告蒋顺荣、华夏公司、永州移动公司是否承担连带给付责任的问题。 原告龙水长诉请的工程款765,865.54元系当时的工程进度款即预付款，是不需要审计。但华夏公司与永州移动公司签订的《2016-2017年渠道综合整治维修框架合同》履行期限早已届满，依该合同的约定工程款应先予审计方可给付。故本案工程款应以中道明结审[2018]HNYD0715号审结报告作出的审核结果即工程款为707,745.59元为准。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故永州移动公司是本案适格的被告。本案欠实际施工人龙水长的工程价款707,745.59元由发包人永州移动公司承担给付责任。被告蒋顺荣、华夏公司不承担连带给付责任。但依约先由华夏公司提供工程价款增值税发票，税款77,852.02元（707,745.59×11%）由原告龙水长负担，此款由永州移动公司从工程价款中扣减直接支付给华夏公司。 三、关于本案损失如何确定，责任如何划分问题 原告龙水长主张340,000元项目转让费、260,000元履约保证占用期间利息损失及未做工程利润损失，因项目转让费非本案审理范畴、履约保证金利息合同未作约定且已及时退付、未做工程利润损失应在《内部施工承包合同》合法有效且合同相对方存在恶意违约的情况才产生，因本案的《内部施工承包合同》系无效合同，故原告的上述主张无合同及法律依据，本院不予支持。本案存在的损失就是原告的工程价款未及时给付被占用而产生的资金占用期间的利息损失，该损失可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定处理。即按年利率6%计算资金占用期间的利息损失。为公平起见。起算时间以原告向法院第一次主张权利的时间即2017年8月17日为准。该损失的产生是因华夏公司未按约开出工程价款增值税发票造成，华夏公司存在过错，全部由华夏公司承担，华夏公司提出工程价款未经审计不符合支付条件且原告未先支付税金造成税票未及时开出，责任在原告方的抗辩意见，经查，当时支付工程进度款是不需要审计的，工程全部完工后才做审计，先支付税款还是先开发票再从工程价款中扣除，合同未作明确约定，但提供增值税发票是华夏公司的合同义务，且工程价款永州移动公司支付到华夏公司指定账户后其完全可及时扣除税款，故该抗辩意见，理由不能成立，本院不予采纳。被告蒋顺荣作为华夏公司湖南片负责人，代理华夏公司履行职责，其行为产生的法律责任，依法由华夏公司承担。故原告要求被告蒋顺荣承担连带责任的诉请，不符合法律规定。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二款规定，判决如下： 被告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙水长工程价款629,893.57元（已从工程价款中扣减税款77,852.02元，该税款由中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司直接付给华夏建设集团有限公司、华夏建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内开具工程价款增值税发票提供给中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司）； 被告华夏建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告龙水长损失（损失的计算以工程价款629,893.57元为基数，从2017年8月17日起，按年利率6%，计算至本判决生效后确定的自动履行期限届满时止）； 驳回原告龙水长的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20790元，由原告龙水长负担10790元，被告华夏建设集团有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  王建华 代理审判员  李卫宗 人民陪审员  唐卷云 二〇一九年一月七日 书 记 员  唐小华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。