甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终1254号上诉人（原审被告）：甘肃西部博润建筑有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：任某。委托诉讼代理人：高某，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：任某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：高某，甘肃神舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：孟某，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人甘肃西部博润建筑有限公司（以下简称博润建筑公司）、任某因与被上诉人郑某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初1538号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理了。上诉人博润建筑公司、任某的共同委托诉讼代理人高某与被上诉人郑某的委托诉讼代理人孟某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。博润建筑公司、任某上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2015年利润174865.42元明显错误。2016年12月24日上诉人与被上诉人之间签订确认书的第八条明确约定，2016年12月24日之前相关协议作废。双方在2016年12月13日签订的口头协议确认书自然作废，因此一审判决上诉人向被上诉人支付2015年的利润没有事实依据，何况2015年在与发包方结算后，没有产生利润。2、一审判决上诉人返还被上诉人酒东工程分红款20万元错误。一审判决以2015年11月27日签订的协议书已由后面的确认书约定归于无效，因此一审判决判令上诉人支付被上诉人的分红款根本就不存在，是双方算账时互相倒账的过程，在作废前面的协议书又签订后面的确认书时双方势必是将相关的账务进行重新对账计算的。3、一审判决错判将由被上诉人给付上诉人的38000元认定为32000元错误。2016年12月25日的款项支付确认单中，双方对签名以下的手写部分均不认可，因此对此的认定有误。4、一审法院对事实理解错误。2016年12月25日双方支付款项确认单中第4条约定，如果不能提供银行凭证，则自行承担。被上诉人始终未提供支付6万元工程款的银行凭条，因此被上诉人应当向上诉人支付98000元。5、一审法院不顾双方当事人的约定，在双方条件未成就的情况下，判决上诉人向被上诉人支付垫付工资131200元及厂房办公室租金48000元错误。双方在2016年12月24日在关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认书第三项明确约定“公司资产评估完成后，应当支付公司欠郑某垫付2015年1-5月份工人工资壹拾叁万壹仟贰佰元整、公司欠郑某厂房租金和办公室租金肆万捌仟元整”。由此可以看出，双方对于这一款项的支付是附有条件的，现在公司评估这一条件并未成就。6、上诉人与被上诉人在2017年1月10日签订房产抵偿债务协议书，双方合作期间的债权债务全部抵清，互不相欠。郑某辩称：1、关于支付2015年利润的问题，双方明确分配的比例，且在确认利润分配是按照三方共同签字的582884.725元的数额计算所得，上诉人的上诉理由没有依据。2、关于返还上诉人分红款20万元，2015年12月27日协议书无效重新确认，但是2015年12月27日上诉人已经拿到了分红款，故应当返还。3、上诉人谈到的2016年12月24日约定的关于鉴定后偿还的问题，因当时新公司还未成立，上诉人、被上诉人均不是公司法人和股东，无权对公司是否鉴定作出约定。根据2016年12月13日约定欠款是任某个人欠款，2016年12月24日变成了任某和公司欠款，协议存在胁迫和欺诈的成分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告各项欠款656411.92元（2015年分红款174865.42元；原告垫付工人工资131200元；被告向原告借款250000元；被告欠原告厂房租金和办公室租金48000元；被告欠资产使用费200000元，扣除被告以房顶账147653.50元后下欠656411.92元）；2.本案诉讼费由被告承担。后原告将要求被告返还的借款250000元变更为：请求判令被告退还50000元风险抵押金,返还2013年分红款200000元。任某向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告盈利分红、工程款等103653元；2.委托评估机构对公司资产评估后，按约定支付反诉被告垫付工资及厂房、办公室租金后，分配1/3资产归反诉原告所有；3.反诉费由反诉被告承担。后反诉原告将反诉标的增加为200000元。一审法院认定事实：2013年起，原告郑某与被告任某合伙承包工程，2014年停止合伙，2015年再次合伙。合伙期间，双方陆续签订如下协议书及确认书：2015年11月27日，原告郑某、被告任某与崔生有三人签订了《协议书》，约定郑某公司与任某公司合并后，郑某公司资产处置：经双方协议按60万元折价，作为郑某占有任某公司（甘肃西部博润建筑有限公司）股份30%，未来三年按比例返还现金，逐年返现退股，即自2016年每年返现20万元减10%股份，返现完成后，郑某不再持有股份。关于股份分配：2016年任某占50%、郑某占30%、崔生有占20%。关于2013年双方合作酒东1、2标段工程款结算：工程总造价13217940元（一标段）+135800元（二标段）+280000元（签证）=14855940元，总费用=15473193元，亏617253元，由郑某负担，给任某20万元（2015年1月已付），该工程合作圆满结束。2016年12月24日，原告郑某、被告任某在郭晓存、李生海、崔生有见证下签订了“关于任某与郑某2013年合作期间分红款项的确认”书，确认：2013年酒东工程盈利确认部分16万元，待确认部分20万元，按郑某和任某2013年的协议，郑某占70%分红得11.2万元，任某占30%分红得4.8万元，待定盈利20万元，由任某提供证明，若确认该部分，郑某分红14万元，任某分红6万元；确认后资金由郑某给付任某4.8万元或10.8万元。2016年12月25日，原告郑某与被告任某在郭晓存、郭海龙、李生海、崔生有见证下签订了“双方支付款项确认单”，确认：1、2013年1月5日郑某支付任某工程款15万元，2013年1月23日郑某支付任某工程款6万元，2014年1月23日郑某支付任某工程款15万元，以上三项36万元银行支付凭证由郑某负责提供给任某；2、2013年11月份任某支付给郑某2万元，2013年11月任某支付王开齐1.8万元，以上两项支付凭证3.8万元由任某负责提供银行凭证给郑某，其中王开齐的1.8万元，如为郑某支付，由任某还郑某6000元，如为任某支付，由郑某还任某12000元；3、时间约定：2016年12月31日；4、如果不能提供转账凭证，则自行承担；本协议生效后，郑某、任某、崔生有之间2015年11月27日协议作废。后任某提交付款凭证证实其于2013年2月7日支付王开齐1.8万元，于2013年11月5日支付郑某2万元。2016年1月22日至同年3月26日期间，原告郑某、被告任某与崔生有、王冰洁、康旭陆续在“甘肃西部博润建筑有限公司2015年工程项目费用汇总表”签字确认2015年被告西部博润公司的利润为582884.725元。2016年12月13日，原告郑某与被告任某在郭晓存见证下签订了“关于任某与郑某合作期间有关口头协议确认”书，确认：2015年合伙的分红原告郑某占30%、被告任某占70%。2016年12月13日，二人在郭晓存见证下签订了“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”书，确认：任某欠郑某垫付2015年1-5月份工人工资131200元；任某欠郑某风险抵押金5万元；任某欠郑某资产费20万元；任某欠郑某厂房租金和办公室租金48000元；以上任某合计欠郑某429200元；新公司对原公司资产评估完成后，郑某占评估产值2/3，任某占评估产值1/3；2016年12月13日前相关协议作废。2016年12月24日，二人在郭晓存、郭海龙、李生海、崔生有见证下签订了“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”书，确认：公司欠郑某垫付2015年1-5月工人工资131200元；公司欠郑某厂房租金和办公室租金48000元；公司资产评估完成后，应先支付公司欠郑某垫付公司131200元及厂房租金和办公室租金48000元；新公司（华聚）对原公司资产评估完成后，支付完所欠郑某各款项后其余资产为公司资产评估产值，郑某占公司资产评估产值2/3，任某占公司资产评估产值1/3；任某欠郑某资产费20万元，任某欠郑某风险抵押金5万元；任某与郑某之间欠款系个人债务，所欠款项与公司资产评估产值无关，该款项应在2016年12月31日前向郑某付清，若未按期还款，按年利率6%向郑某支付本金和利息，本金和利息应在2018年12月31日前付清；2016年12月24日前相关协议作废。2017年1月10日，在郭晓存见证下，崔生有代表原告郑某与被告西部博润公司签订了《房产抵偿债务协议书》，约定乙方（债务人，甘肃西部博润建筑工程有限公司）因经营需要，请甲方（债权人，郑某）垫付材料款，实际形成乙方欠甲方工程材料款147653.5元；因乙方无力以货币形式清偿工程材料款，双方经友好协商，甲方同意乙方以房产抵偿工程材料款；双方确认，从2015年至2016年11月30日，乙方累计欠甲方工程材料款147653.5元，甲方同意以玉门市赤金镇铁人村美丽乡村建设新建小康住宅北侧C户型10号住宅西户房产抵偿工程材料款；甲乙双方互无补差；本协议签订之日起，原双方债权与债务关系转为商品房买卖合同关系。一审法院认为，原告郑某与被告任某之间虽未签订书面合伙协议，但二人之间陆续签订的协议书及确认书可以证实双方之间存在合伙关系及双方对合伙事项的约定。原告诉请的垫付工资131200元及厂房办公室租金48000元被告无异议，2016年12月24日双方签订的“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”书已确认该部分欠款系被告西部博润公司所欠，故该部分款项由被告西部博润公司支付原告。原告郑某与被告任某对2015年合伙分红比例无异议，双方在“甘肃西部博润建筑有限公司2015年工程项目费用汇总表”签字确认2015年被告西部博润公司的利润为582884.725元，被告任某应按约定支付原告郑某2015年的分红174865.42元。被告任某辩称2015年的利润尚未扣减部分费用和开支，且扣减全部费用和开支后的实际利润全部投入到2016年的经营中，2016年合伙处于亏损状态，但未提交有效的证据证实，对其答辩意见不予采信。对于资产费，2016年12月24日“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”书已确认该款系被告任某个人债务，和公司无关，故该资产费应由被告任某个人偿还。原告起诉的5万元风险抵押金“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”书中确认为被告任某的个人债务，故该风险抵押金由被告任某个人偿还。原告起诉的20万元分红款，2015年11月27日签订的《协议书》约定“2013年酒东工程亏617253元，由郑某负担，给任某20万元（2015年1月已付）”，2016年12月24日签订的“关于任某与郑某2013年合作期间分红款项的确认”书，对酒东工程的盈利重新确认为由郑某给付任某4.8万元或10.8万元，2016年12月25日签订的“双方支付款项确认单”确认2015年11月27日协议作废，故被告郑某基于已作废的2015年11月27日的协议书已支付被告任某的20万元分红应由被告任某返还原告。被告任某的反诉请求中原告郑某应支付被告任某的盈利10.8万元，原告无异议，予以确认。2016年12月25日的“双方支付款项确认单”中任某支付郑某2万元及支付王开齐1.8万元，被告任某已提交相应的付款凭证，原告郑某对此无异议，其应按约定支付被告任某其中的3.2万元。被告任某反诉请求中要求对被告西部博润公司的资产进行评估，因双方对原告郑某的资产是否属于被告西部博润公司有争议，且原告郑某并非公司的法定代表人亦非股东，被告西部博润公司的股东亦非被告任某一人，原告郑某与被告任某无权约定对公司资产进行评估并分割，被告任某反诉要求对公司资产评估后进行分割的请求无事实和法律依据，不予支持，对其关于公司资产评估后才支付原告垫付工资和厂房办公室租金的答辩意见亦不予采信。庭审中，反诉原告任某增加的反诉请求因没有在限定时间内交纳反诉费，对增加部分不予处理。综上，被告任某应支付原告郑某2015年利润174865.42元、风险抵押金5万元、已付2013年酒东工程分红20万元、资产使用费20万元，合计624865.42元，被告西部博润公司应支付原告郑某垫付的工资131200元、厂房及办公室租金48000元，共计179200元。其中，被告任某的欠款扣除原告郑某应支付给被告任某的款项14万元（10.8万元+3.2万元）后，被告任某仍需支付484865.42元。被告西部博润公司的欠款扣除以房抵顶的147653.5元后，被告西部博润公司仍需支付31546.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告任某支付原告郑某2015年利润174865.42元；二、被告任某支付原告郑某风险抵押金50000元；三、被告任某返还原告郑某2013年酒东工程分红款200000元；四、被告任某支付原告郑某资产使用费200000元；五、被告甘肃西部博润建筑有限公司支付原告郑某垫付的工资131200元；六、被告甘肃西部博润建筑有限公司支付原告郑某厂房及办公室租金48000元；七、原告郑某支付被告任某盈利108000元；八、原告郑某支付被告任某现金32000元；九、驳回反诉原告任某的其他反诉请求。以上一至四项共计624865.42元，与七至八项抵顶后，被告任某支付原告郑某147653.5元后，被告甘肃西部博润建筑有限公司支付原告郑某31546.5元。以上款项，限于判决生效后10日内履行。一审案件受理费10364元，由原告郑某负担2210元，被告任某负担7656元，被告甘肃西部博润建筑有限公司负担498元。反诉费2559元，由原告郑某负担1739元，被告任某负担820元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，一审认定的事实作为本案基本定案依据。据以认定事实的证据，经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证明查明的事实。本院认为，双方当事人对合伙关系的成立均无异议，应认定双方之间系合伙关系。关于双方当事人所争议的支付2015年利润的问题，上诉人称双方已有协议约定2016年12月24日之前的相关协议作废。但是双方当事人于2016年12月24日签订的“关于任某与郑某2013年合作期间分红款项的确认”中对于双方当事人分红比例有明确记载，且上诉人在原一审开庭中申请的证人出庭作证亦证实了双方当事人2015年利润的分配比例，因此该比例应当作为2015年利润的分配比例对待。根据被上诉人提供的甘肃西部博润建筑有限公司2015年工程项目费用汇总表中记载，该年利润为582884.725元，该表中有双方当事人和第三方的签字，应作为该年实际产生的利润按照既定分配比例进行分配，并不存在上诉人所述2015年没有利润产生的情况，上诉人也未提供充分证据证实没有利润产生的事实。关于双方当事人争议的酒东工程20万元分红款的问题，上诉人称该分红款的口头协议已经由之后的协议确认无效，且未收到分红款。双方当事人于2015年11月27日签订的《协议书》约定“2013年酒东工程亏617253元，由郑某负担，给任某20万元（2015年1月已付）”，该协议书中明确注明该款已付，且有双方当事人的签字和第三方的签字，可以证实该分红款已由被上诉人支付给上诉人的事实客观存在。但该协议所约定的分配内容已由双方当事人于2016年12月24日协议作废，故该协议归于无效，上诉人基于无效协议取得的财产应予返还。关于双方当事人所争议的由被上诉人支付上诉人的38000元认定为32000元的问题。双方当事人于2016年12月25日签订的“双方支付款项确认单”中约定“任某支付郑某2万元及支付王开齐1.8万元”，上诉人任某提交了银行的流水凭证，证实该款已经实际由任某支付。但因对该协议中后半部分注明的手写内容，即其中付王开齐款项的部分上诉人不予认可，故对该部分注明内容不予认定，双方应当按照协议中签字之上的约定内容履行。关于双方当事人所争议的提供银行转账凭证的问题。双方当事人于2016年12月25日签订的双方支付款项确认单第一项，对于支付的款项双方有明确的界定，即代表双方当事人对于各自支付款项的确认。不能仅以不能提供银行转账凭证所约定的“后果自负”即认定款项未支付的事实，因此对于该确认单中所确定的支付款项数额予以认定。对于双方当事人所争议的付款条件即先进行资产评估才能确认付款具备条件的问题。双方当事人于2016年12月24日签署的“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”中，第一、二项对欠款款项有明确界定，只是在第三项中出现了“公司资产评估完成后，应先支付公司欠郑某垫付2015年1-5月份工人工资壹拾叁万壹仟贰佰元整、公司欠郑某厂房租金和办公室租金肆万捌仟元整”的约定，但是该约定并不能否定欠款数额的确认。况且公司资产评估双方也未约定由谁来作为履行义务方，评估的时间限制和方式均未约定，上诉人以此作为付款义务方对抗应支付款项明显依据不足，不予采纳。关于双方当事人所争议的双方签订房产抵偿债务协议书后，彼此债权债务全部抵清的问题。双方于2017年1月10日签订的房产抵偿债务协议书第1、2项中对于抵顶房产清偿债务有明确说明，即该房产是由上诉人因被上诉人垫付材料款产生的债务，而非上诉人所辩解是双方之前产生的全部债权债务。双方当事人于2016年12月24日签署的“关于任某与郑某合作期间任某欠郑某款项的确认”中，也未出现有双方之间因垫付材料款产生的债权债务，因此上诉人的该项上诉理由无任何事实和法律依据，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，唯对由被上诉人支付上诉人32000元的认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初1538号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、九项；二、变更甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初1538号民事判决第八项为“被上诉人郑某支付上诉人任某现金38000元”。上诉人任福生支付被上诉人郑某共计624865.42元，被上诉人郑某支付上诉人任福生146000元，相互抵顶后，上诉人任某应支付被上诉人郑某478865.42元。上诉人甘肃西部博润建筑有限公司支付被上诉人郑某共计179200元，扣除以房抵顶的147653.5元后，上诉人甘肃西部博润建筑有限公司应支付被上诉人郑某31546.5元。以上款项，限于本判决送达后十五日内履行完毕。二审案件受理费12721元，由上诉人甘肃西部博润建筑有限公司、任某负担。本判决为终审判决。审判长 吴 平审判员 谈继光审判员 丁丽华 二〇一九年一月十七日书记员 吴承颖