贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0330民初597号原告：董某，男，生于1966年1月14日，汉族，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：蒲小平，吴秋（实习），贵州黔北律师事务所律师。特别授权。被告：太平洋建设集团有限公司。统一社会信用代码：91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，公司经理。委托代理人：周某，公司员工。一般代理。第三人：王某，男，生于1974年4月22日，汉族，贵州省习水县人，住习水县。原告董某与被告太平洋建设集团，第三人王某承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告董某及其委托代理人蒲小平，被告委托代理人周某，第三人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）支付原告工程款274306.25元；二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告太平洋公司承建习水县城华润大道C段工程。2013年6月14日，原告与被告太平洋公司签订《工程合作协议书》，原告从被告处承包了华润大道CI段KO+355处拱涵和CII段KO+320处拱涵来施工。约定：承包方式为包工包料，合同价款为150万元，实际价款以业主方最终结算审计为准，工程竣工验收合格后，原告根据实际完成的业主批复工程量编制工程决算报业主指定审计部门审计，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除被告方应收取的工程管理费后作为原告方结算价款。被告收取原告完成工程量8%的管理费，税金、规费等其他相关费用由被告从原告工程款中代扣代缴，付款方式为业主方同步付款。第三人王某从被告公司承包了CII段KO+335.478拱涵上的挡墙来施工。合同签订后，原告按照约定施工，施工过程中，CII段KO+320处拱涵因设计变更，桩号变更为CII段KO+335.478。原告在被告项目部管理人员指挥及监理公司监督下，完成了两个涵洞的工程。2014年6月28日，华润大道C段工程经竣工验收合格。原告董某承包的两个涵洞完工后，被告太平洋公司在未经原告确认的情况下，单方面编制竣工结算资料提交习水城投公司。被告太平洋公司在竣工结算资料中，将原告董某施工的CII段KO+335.478拱涵基础设计的量和新增的量计入第三人王某负责施工的挡墙基础中。除上述签证记载的KO+330-KO+340工程量外，还有C20混凝土基础工程量371.4立方米、C20混凝土墙身工程量136.1立方米，都是原告董某完成的工程，被告太平洋公司将这些部分错误计入挡墙工程量中。习水城投公司提请习水县审计局对结算资料进行审计，习水县审计局委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司（以下简称鲁班公司）对结算资料进行审计。2016年7月21日，鲁班公司出具结算报告初稿，该报告沿袭竣工结算文件，仍然将前述签证中增加的工程量部分的工程款计入挡墙工程款中，审计报告还在未说明任何理由的情况下，将原告施工的CII段KO+335.478涵洞工程中护拱部分送审金额81288.68元直接砍掉。因被告未将此情况告知原告，导致原告董某丧失了对审计报告初稿提出异议的机会。后鲁班公司出具正式报告。该报告确认：CI段KO+355涵洞工程款总额为1555912.85元，CII段KO+335.478涵洞工程款总额为1163638.88元。由于原告对两个涵洞的工程款总额有异议，加之原告对被告应代扣代缴的税金适用的税率也有异议，导致双方至今（起诉时）没有进行结算。原告认为，合作协议书约定的规费部分（包括工程排污费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害险）由被告代扣代缴，但由于被告截止于工程完工，并未给原告班组的工人缴纳过这些规费，所以，被告不应当扣除CI段KO+355涵洞的规费36228.82元，不应当扣除CII段KO+335.478涵洞的规费27401.82元。鲁班公司的报告中明确两个涵洞的税金适用的税率为3.41%，其中CI段KO+355涵洞应缴税金为57007.84元，CII段KO+335.478涵洞应缴税金为42635.13元，合计税金为99642.97元，被告执意按工程款总额5.43%的税率扣除税金，于法无据。现经习水县人民法院委托，遵义市吴兰工程造价司法鉴定所（以下简称吴兰鉴定所）出具鉴定意见书，对两个涵洞的工程造价及相关情况作出鉴定和说明，故诉请依法处理。被告辩称，认可鲁班公司对CI段的计算及鉴定结果，认可吴兰鉴定所对CII段的计算及鉴定结果。但，1、CII段KO+335.478涵洞基础设计的量和新增的量是董某完成还是王某完成，我们不清楚；2、规费是属于业主应当缴纳的，不属于施工单位；3、原告所提及的税金问题，只是我们工程的一部分，税金计算标准的是整个希望大道，由营业税和建安税组成，我们是按照5.43%的标准来缴纳的；4、涵洞计算是根据鲁班公司的鉴定我们认可，但里面提到的两个护拱，已经被审计部门直接砍掉，如果要重新计算，与我公司无关；5、原告说鲁班公司出具审计报告初稿时太平洋公司没有通知其本人，但这不属于太平洋公司的义务，原告应当主动询问。第三人王某辩称，对鉴定结果没有意见，但原告在起诉状中说我是在他的工程接近尾声时才进场及其关于挡墙部分的意见我不认可。本院经审理认定事实如下，对各方没有争议的事实本院予以确认，即原、被告及第三人对于是由原告董某承包CI段KO+355和CII段KO+320(后变更为CII段KO+335.478)两个拱涵工程，第三人王某承包CII段KO+335.478拱涵上面的挡墙工程无异议。2013年6月14日，原、被告签订《工程合作协议书》约定，工程承包范围及内容：CI段KO+355处拱涵、CII段KO+320处拱涵，承包方式：包工、包料、包质量、包进度、包安全、包内部各项组织管理等，合同价款：本合同工程总价款暂定人民币1500000.00元（大写壹佰伍拾万元整）；实际工程总价款以业主方最终结算审计为准。竣工结算：工程竣工验收后，乙方根据实际完成的业主批复工程量编制工程决算报业主指定审计部门审计，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除甲方应收取的工程管理费后作为本合同乙方结算价款。管理费：甲方收取乙方完成工程量8%的管理费（不含税金、规费），工程量以最终审计结果为准。税金及规费：税金、规费等其他相关费用由甲方从乙方工程款中代扣代缴。CII段KO+335.478拱涵的工程量由三部分组成，即涵身、护拱、基坑的基础超挖换填和混凝土基础部分。原告董某所施工的部分为CII段KO+335.478拱涵的涵身、基坑基础超挖换填和混凝土基础，第三人王某施工的部分是CII段KO+335.478拱涵上面的挡墙，该工程于2014年6月28日进行竣工验收，验收结果为合格。工程完工后，太平洋公司提交审计的结算资料、鲁班公司出具的审计报告中，将CII段KO+335.478拱涵的基础超挖换填和混凝土基础的工程量计入了第三人王某承包的挡墙基础中，鲁班公司出具的审计结算书中，未包含CII段KO335.478拱涵的护拱部分。原、被告双方对鲁班公司出具的CI段KO+355拱涵的工程造价审计结果无异议，鲁班公司出具的结算审计报告确定CI段KO+355拱涵的造价为1555912.85元，其中税金为57007.84元，规费为36228.82元。针对双方有争议的CII段KO+355.478拱涵的工程量及工程价款，本院经征询双方意见，委托遵义市吴兰工程造价司法鉴定所进行鉴定，2018年11月16日，吴兰鉴定所出具鉴定意见：CII段KO+335.478拱涵的工程总价款为1356207.50元，其中1、习水县华润希望大道CII段KO+335.478拱涵的涵身部分，原、被告双方认可的鲁班公司出具的审计结算书为1163638.88元，实测涵洞长度83m，竣工图长度89.61m，按比例计算涵身工程造价为1101496.62元。2、习水县华润希望大道CII段KO+335.478拱涵的护拱部分未包含在贵州鲁班工程造价咨询有限公司出具的审计结算书中。涵洞护拱部分根据原被告双方认可的竣工图结合现场踏勘记录，计算工程量为160.99m3,且原告提供的照片和现场实际踏勘可见涵洞外露部分混凝土护拱确实施工，该部分工程造价为56321.74元。3、KO+330-KO+340处挡墙基坑的基础超挖换填签证和混凝土基础部分，根据工程量签证单（CBGQ2007-03）和挡土墙基础断面图计算工程造价为198389.14元。该基础位置与CII段KO+335.478拱涵位置重合，基坑长度10m与踏勘测量拱涵外露涵身宽度相同，应属于CII段KO+335.478拱涵与上方挡墙共用基础。吴兰鉴定所在鉴定意见书中说明：送鉴资料中原被告双方签署的工程合作协议书约定“工程竣工验收合格后，乙方根据实际完成的业主批复工程量编制工程决算报业主指定审计部门审计，经审计部门审核确认的工程结算总价款扣除甲方应收取的工程管理费后作为本合同乙方结算价款”，因此本次造价鉴定参照原告被告双方认可的贵州鲁班工程造价咨询有限公司出具的审计结算书总价下浮10%计算。吴兰鉴定所鉴定意见书中针对CII段KO+335.478拱涵涵身、护拱、基坑基础超挖换填和混凝土部分分别列出单位工程结算价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，综合单价分析表，总价措施项目清单与计价表，规费、税金项目计价表等。吴兰鉴定所鉴定的CII段KO+335.478拱涵涵身总造价为1223885.14元，下浮10%后为1101496.62元，其中税金为40358.27元，规费为25938.27元；护拱总造价为62579.71元，下浮10%后为56321.74元，其中规费为185.78元，税金为2063.6元；基坑基础超挖换填和混凝土基础部分总造价为220432.38元，下浮10%后为198389.14元，其中税金为7268.88元，规费为4124.97元。吴兰鉴定所鉴定CII段KO+335.478拱涵的总造价为1506897.22元（12223885.14+62579.71+220432.38），下浮10%后为1356270.50元（1101496.62元+56324.74+198389.14），其中税金合计为49690.75元（40358.27+2063.6+7268.88），规费合计为30249.02（25938.27+185.78+4124.97）。第一次庭审中（2017年2月23日），双方认可被告太平洋公司向原告董某支付的工程款为2317480.00元。2017年10月1日，原告董某向本院申请财产保全，本院作出（2017）黔0330民初3248号民事裁定书，原告董某支付申请费2070.00元。上述事实有双方当事人陈述、双方签订的《工程合作协议书》，原告代理人对证人罗某、冯某、王某等人的调查笔录及王某、冯某的出庭证词，原告提交的施工现场照片，CII段工程竣工资料（工程变更文件），习水县人民政府办公室《关于印发习水县预拌商品混凝土管理办法（暂行）的通知》，原告从贵州君鑫混凝土公司调取的太平洋公司希望大道C标项目的销售明细表，董某从君鑫公司购买商品混凝土的送货单，希望大道CII段工程竣工图，鲁班公司出具的[2016]审结151号《结算审查报告》，吴兰鉴定所出具的[2018]第012号《鉴定意见书》等证据在卷证明并经庭审质证和本院审查，足以认定。本案双方争议焦点为：一、CII段KO+335.478拱涵的基础超挖换填和混凝土基础的施工的工程是董某完成还是王某完成？涉及的工程款应当由董某还是王某获得？应当由谁支付？二、CII段KO335.478拱涵的护拱部分应否计算给原告董某？工程量如何计算？三、太平洋公司能否扣除董某承包工程的规费、税金？标准怎样计算？对第一个争议焦点，本院认为，CII段KO+335.478拱涵超挖换填和混凝土工程系董某完成，理由为：一、从工程施工先后顺序看，原告董某所施工的工程顺序在前，第三人王某承包的挡墙施工只有在涵身施工快结束时才能够进行，第三人王某在接受原告委托代理人调查时的笔录中也陈述“在涵洞快收尾的时候就开始做挡墙”“董某做的涵洞下面的基坑开挖及混凝土基础是董某做的”，证人罗某、冯某、王某也均证实除涵洞上面的挡墙是王某施工外，其余工程都是董某施工，即包括董某承包涵洞的基础及混凝土工程均是董某施工；二、吴兰鉴定所的鉴定意见中“KO+330-KO+340处挡墙的基坑的基础超挖和混凝土基础位置与CII段KO+335.478拱涵位置重合，基坑长度10m与踏勘测量拱涵外露涵身宽度相同，应属于CII段KO335.478拱涵与挡墙共用基础”，说明被告太平洋公司提请审计时列入王某完成工程的挡墙基础与原告董某主张的CII段KO+335.478拱涵的基础为同一处，因此，CII段KO+335.478拱涵的涵身、护拱、基坑基础超挖换填和混凝土基础的施工均是董某完成，工程款应当由原告董某获得，由于被告太平洋公司在提请审计时将该基坑基础开挖换填及混凝土基础的施工列入了王某的挡墙工程中，导致董某未获得该工程款，因此，应当由被告太平洋公司承担支付该部分工程款的责任，至于被告太平洋公司多支付给第三人王某的工程款，被告太平洋公司可以和第三人王某协商要求其退还或者另案提起主张。对第二个争议焦点，由于被告太平洋公司没有按照双方合同约定，在工程完工后由原告编制决算资料交其提请审计，而是自行编制决算资料提请审计，导致原告所完成施工的拱涵护拱部分在原告不知情、无法进行申辩的情况下被审计机构委托的鲁班公司在出具的审计结算报告中扣除，即CII段KO+335.478拱涵的护拱部分未包含在鲁班公司出具的审计结算书中，吴兰鉴定所的鉴定意见书中明确：鲁班公司出具的结算审计报告未对该护拱的扣除提供依据，涵洞护拱部分根据原被告双方认可的竣工图结合现场踏勘，可见涵洞外露部分混凝土护拱确实施工。因此，应当由被告太平洋公司将该部分工程款支付给原告董某，该护拱部分的工程量为160.99，工程造价为56321.74元。对第三个争议焦点，关于规费及税金，由于双方在合作协议中有明确约定，税金、规费由被告太平洋公司从原告工程款中代扣代缴，因此，被告太平洋公司可以代扣代缴相关规费和税金，但标准应当依照鲁班公司出具的结算审计报告和吴兰鉴定所出具的鉴定意见书计算的项目和数额；鲁班公司出具的结算审计报告中，CI段KO+355拱涵的工程造价为1555912.85元，其中税金为57007.84元，规费为36228.82元，吴兰鉴定所出具的鉴定意见中，原告完成的CII段KO+335.478拱涵的工程造价为1356207.50元，其中规费为30249.02元（涵身25938.27+护拱185.78+基坑基础超挖换填及混凝土基础4124.97），税金为49690.75元（涵身40358.27+护拱2063.6+基坑基础超挖换填及混凝土7268.88）。根据鲁班公司结算审计的CI段KO+355拱涵的结算价1555912.85元和吴兰公司鉴定意见CII段KO+335.478拱涵的工程造价1356207.50元，原告完成的工程价款合计2912120.35元。应当扣除原告应承担的费用和已经领取的工程款：1、管理费（1555912.85-税金57007.84元-规费36228.82元）×8%+（1356207.50-税金49690.75元-规费30249.02元）×8%=219115.51元；2、规费合计为66477.84元（36228.82+30249.02）；3、税金合计为106698.59元（57007.84+49690.75）；4、原告已经领取的工程款2317480.00元。原告董某应当获得的工程款为202348.00元（2912120.35-219115.51-66477.84-106698.59-2317480.00）综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条规定，判决如下：一、由被告太平洋建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告董某工程款202348.41元；二、驳回原告董某的其余诉讼请求。案件受理费5864.00元，保全费2070.00元，由被告太平洋建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。权利人可在本判决确定的利息期限届满后二年内向本院申请执行。审判长 倪卫中人民陪审员刘仕德人民陪审员张丽二〇一九年一月十六日书记员 王        承        敏