宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁04刑终1号 原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张涛涛，男，1990年1月19日出生于宁夏回族自治区彭阳县，汉族，大专文化，公民身份号码×××，宁夏青鹏铝材工贸有限公司员工，捕前住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2013年9月10日因故意毁损公私财物被银川市公安局西夏区分局行政拘留十日,并处罚款一千元。2018年4月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月1日被执行逮捕。现羁押于彭阳县看守所。 上诉人（原审被告人）张文文，男，1984年12月4日出生于宁夏回族自治区彭阳县，汉族，大专文化，公民身份号码×××，福建冠深服务运营有限公司银川分公司员工，捕前住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2013年3月13日、10月11日两次因在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟经吴忠市公安局利通区分局决定分别被罚款二百元、一百元。2018年4月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月1日被执行逮捕。现羁押于彭阳县看守所。 原审被告人张生俊，男，1967年8月5日出生于宁夏回族自治区彭阳县，汉族，小学文化，无业，公民身份号码×××，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2018年5月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪经彭阳县公安局决定被取保候审，同年7月25日被逮捕。2018年12月26日经彭阳县人民法院决定取保候审。 宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人张涛涛、张文文、张生俊犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月25日作出（2018）宁0425刑初67号刑事判决。原审被告人张涛涛、张文文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问和听取上诉人张涛涛、张文文的上诉意见，决定不开庭书面审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年2月20日凌晨1时许，被告人张涛涛（张生俊次子）、张文文（张生俊长子）、张生俊（马某甲丈夫）与马某乙（另案处理）、黄某某（马某乙妻子，另案处理）、马某甲（马某乙姐姐）、王某甲（张涛涛妻子、另案处理）、马志兵（马某乙弟弟）、杨某某（马志兵妻子、另案处理）等12人在彭阳县民乐苑小区南侧“银月暗流KTV”666包间饮酒娱乐。期间，马某甲、马某乙、张生俊等人以上菜太迟为由，与KTV经营者即被害人赵某甲、王某乙等人在大厅及过道内发生口角。娱乐结束后，马某乙与马某甲在吧台争相结账时不慎将马某甲的一串手链珠子碰洒。之后，被害人赵某乙等人帮忙一起在吧台内外寻找珠子，马某甲被王某乙劝出吧台，KTV烧烤师傅即被害人田某某和赵某乙要求张涛涛离开吧台，张涛涛随即在吧台内推搡、殴打赵某乙，张文文见状用吧台上的花盆砸向赵某乙右肩膀并殴打赵某乙，张生俊窜至吧台内用啤酒瓶殴打田某某，张文文也用拳头殴打田某某，致田某某倒地后离开吧台。之后，张文文又进入吧台内与张涛涛一起对赵某乙进行殴打，二人将赵某乙摁倒在地，张文文用拳头进行殴打，张涛涛用酒瓶、计算机键盘、显示屏等物品殴打赵某乙时被拦劝，赵某乙趁机离开现场。与此同时，因被害人王某乙阻止张涛涛殴打赵某乙时拉拽了张涛涛的头发，黄某某、王某甲见状便厮打王某乙，王某丙、赵某甲进行阻拦，张涛涛殴打赵某乙后又跃上吧台踢打王某乙，张文文持啤酒瓶茬殴打赵某甲，张生俊持U型锁欲殴打他人时被阻拦,随后张生俊又用啤酒瓶向王某乙头部击打，致王某乙倒地，各被告人才陆续停止厮打。在门口张文文打砸店内啤酒，赵某乙上前理论时，张文文用面部撞击赵某乙面部，张涛涛还抓着赵某甲的头发不松手，后被马志兵等人拉开后离开现场。本案在审理过程中被告人家属与各被害人达成赔偿协议并已履行，取得了各被害人的谅解。 原审判决认为，被告人张涛涛、张文文、张生俊在公共场所因偶发矛盾借故生非、发泄情绪、持械随意殴打他人，致2人轻伤、3人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控三被告人犯寻衅滋事罪的罪名成立，本院予以支持。依法应对被告人张涛涛、张文文、张生俊分别判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本次犯罪中，虽然三被告人事先未通谋，但在犯罪过程中不谋而合，共同实施了寻衅滋事行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不宜区分主从犯，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人张涛涛、张文文、张生俊在案发后，经公安机关口头传唤，能够自动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。三被告人家属对各被害人的经济损失已进行赔偿并取得了各被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于各辩护人提出被害人存在过错的问题。经查，本案中被害人赵某乙在马某甲手链断裂后仍积极帮助寻找手链珠子，且一开始并未要求马某甲离开吧台，马某甲等人在吧台寻找无果后，田某某、赵某乙要求被告人张涛涛离开吧台的行为并无过错，之后被害人亦无过激行为，故各辩护人关于被害人存在过错的辩护意见不能成立，本院不予采纳。各辩护人关于对各被告人其余量刑情节的建议合法有据，予以采纳。被告人张生俊无前科劣迹，综合被告人张生俊在本案中的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害性以及宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良社会影响，决定对被告人张生俊适用缓刑。作案工具U型锁1把,系被害人赵某甲财物,应依法发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项、第八条之规定，判决：一、被告人张涛涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；二、被告人张文文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人张生俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月,宣告缓刑三年；四、作案工具U型锁1把，依法发还被害人赵某甲。 上诉人张涛涛、张文文的上诉理由是：原判认定被害人无过错与事实不符，被害人让在吧台内的上诉人张涛涛及其母亲出去，并对张涛涛进行辱骂，以致发生后面厮打，被害人存在一定过错；上诉人有自首情节，向被害人进行了赔偿并取得谅解，请求二审依法予以改判适用缓刑。 检察人员出具的书面审理建议书的意见是，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，上诉人张涛涛、张文文的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明与一审查明的事实一致，另查明，经鉴定，被害人赵某乙、王某乙之损伤属于轻伤二级，被害人田某某、王某丙、赵某丙损伤属于轻微伤。原判认定张文文、张涛涛、张生俊犯寻衅滋事罪的事实有经一审开庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.U形锁1把，证明张生俊寻衅滋事所使用的作案工具。 2.受案登记表、立案决定书，证明2018年2月20日1时42分王某丙通过手机报案称张涛涛、张文文等人在彭阳县民乐苑小区南侧“银月暗流KTV”大厅对服务员赵某甲、赵某乙等人进行殴打并毁损店内财物。2018年2月23日彭阳县公安局决定立案。 3.身份信息及前科劣迹查询证明，证明张涛涛、张文文、张生俊涉嫌犯罪时均已达到刑事责任年龄以及张涛涛、张文文均有劣迹。 4.抓获经过，证明经办案机关民警电话传唤，张涛涛、张文文、张生俊自动到案接受讯问并如实供述罪行。 5.固原市人民医院司法鉴定中心门诊病历五份，证明经诊断，被害人王某乙左肩关节脱位，右耳传导性耳聋，左耳混合性耳聋。耳镜检查为左耳鼓膜穿孔，鼓膜边缘结痂；赵某乙系鼻骨骨折；田某某＋1（口腔上面牙齿靠左边的门牙）三度松动，1＋（口腔上面牙齿靠右边的门牙）一度松动；王某丙全身多处软组织损伤；赵某甲右手皮肤擦伤，全身多处软组织损伤。 6.固原正源司法鉴定所-固正司鉴字（2018）第0062、0063、0064、0066、00067号司法鉴定意见书及006号司法鉴定意见补正书，证明经鉴定，被害人赵某丁损伤属于轻伤二级，王某乙之损伤属于轻伤二级，田某某之损伤属于轻微伤，王某丙之损伤属于轻微伤，赵某丙损伤属于轻微伤。并对被害人田某某鉴定意见书中所载部分内容系工作人员失误，并进行更正。 7.现场勘验笔录、检查图及现场照片，证明案发现场的方位、处所、现场财物毁损的情况。 8.案发现场监控视频，证明案发现场事情发生经过。 9.刑事谅解书，证明张涛涛家人与各被害人达成赔偿协议并已履行，取得了各被害人的谅解。 10.被害人王某丙的陈述，证明2018年2月20日1时30分左右，“银月暗流KTV”来的十几个客人嫌烤鱼烤制太慢，没有按点菜顺序上菜与赵某乙、王某乙发生争执，结账时马某甲手链断了，珠子洒落在地上，张涛涛和马某甲两伙人到吧台里面找手链珠子，赵某乙和王某乙让他们出去，张涛涛就在吧台里面一直骂着不出来，这时鱼好了，王某丙将鱼端到吧台，张生俊说要是把鱼算上就把店砸了，王某丙就将鱼端回后厨，出来看见有人向王某乙头上砸了一啤酒瓶子，把王某乙打倒在地上，张文文拿起一个花盆砸在赵某乙头上，张涛涛拿起电脑显示屏把赵某乙打倒在地上，田某某从后厨出来阻止时被人用酒瓶子一直朝其头上打，打了七八瓶子，随后张涛涛从吧台跳下来将王某乙踩倒在地，张生俊拿起店里的U型锁乱抡，张文文用头撞击赵某乙面部，当时赵某乙鼻子和头部流血了，张文文嘴里面也有血。对方听说王某丙报警后便都走出店外，王某丙和赵某甲、赵某乙、田某某拦着不让他们走，双方在店门口又发生撕扯，赵某乙就开了一辆现代轿车把路口堵住。 11.被害人赵某甲的陈述，证明2018年2月19日23时许，赵某甲经营的“银月暗流KTV”来了几人吃烧烤、喝酒。次日1时许，这些客人因点的烤鱼没有及时上桌而与赵某甲、王某乙发生争执。结账时马某甲手链断裂珠子洒落在地，赵某甲在后厨烤鱼时听见张生俊称鱼要是烤出来的话要让王某乙把骨头一起吃了，要不就把店砸了，一会儿王某丙到后厨说外面打起来了，赵某甲出去后看见一名客人将吧台上的一个瓷花盆扔过去朝赵某甲头部砸了一下，张涛涛用啤酒瓶子打赵某乙头部，另一人一手抓着店里厨师田某某的头发，一手拿着酒瓶打田某某头部，将一排酒瓶全部打完，赵某甲在拉劝时被人拉着撞到了假山上，将假山撞坏，大厅内几人和王某乙撕扯，张涛涛从吧台上跳下去朝王某乙胸部踢了一脚，张生俊用店里的U形锁乱抡着打店里厨师，王某乙准备报警时被张生俊用酒瓶向其头部击打，几人围殴赵某甲和王某乙，张生俊用酒瓶子朝王某乙后脑勺击打致王某乙到地，在往店外走的时候张文文用头朝赵某乙头撞了一下，把赵某乙的鼻梁骨撞折了。到外面后赵某乙开车挡住路不让对方走，双方撕打了一会警察就来了。 12.被害人赵某乙的陈述，证明2018年2月20日1时30分左右，马某乙因没有按点菜顺序上菜之事与赵某甲发生口角。马某乙和马某甲在吧台抢着结账时，马某甲手链断裂珠子洒落在地，张涛涛进入吧台找珠子时被赵某乙制止，张涛涛便用手捏着赵某乙的脖子，张文文将花盆扔到了赵某乙的后脑勺，又拿起显示器朝赵某乙头部打了几下，张涛涛拿一瓶酒打在赵某乙面部，赵某乙昏倒，醒来后看见张生俊用一把U型锁乱抡，赵某乙到后厨看见田某某头上也在流血，赵某乙阻止张文文离开时被张文文用头朝面部撞了一下，赵某乙害怕人跑了就开车把路挡住。 13.被害人王某乙的陈述，证明2018年2月19日晚11时左右，“银月暗流KTV”来了二十人消费，后因两条鱼未及时烤好与王某乙发生争执，王某乙便进到111包间打扫卫生。结账时，张生俊称要让王某乙把鱼和骨头一起吃了，要不就把店砸了，张涛涛在吧台里面不知找什么东西，田某某制止不让二人在吧台里面停留，赵某乙也让出去，张涛涛就扑上去打赵某乙，张生俊也跑进吧台拿酒瓶打田某某头部，一名中年女性和一名戴眼镜女性厮打王某乙，张涛涛用电脑显示器打赵某乙头部，并从吧台跳出去朝王某乙踢了一脚，几个人围殴王某乙、赵某甲，王某乙头部、后脑勺部位被酒瓶打了，胳膊在户外被戴眼镜女子扭伤。 14.被害人田某某的陈述，证明2018年2月20日1时左右，张涛涛因在吧台里面找手链珠子被赵某乙制止便与赵某乙发生争吵，张涛涛就用啤酒瓶打赵某乙，田某某上去拉架时也被他们一起来的人用酒瓶从头上殴打，田某某后被赵某甲扶着到后厨。 15.证人马某甲的证言，证明2018年2月20日凌晨，马某甲一家及亲戚12人到“银月暗流KTV”吃烧烤、唱歌。马某乙和马某甲抢着结账时将马某甲的手链碰撞在吧台上洒落在地。张涛涛进入吧台寻找珠子，赵某乙让张涛涛出去，张涛涛便向该男子身上打了一拳，张涛涛拿起啤酒瓶向较胖男子头部打了一下，双方便厮打起来，当时场面比较混乱。后来到KTV外面，赵某乙与王某乙又与张涛涛打起来。 16.证人马某丙的证言，证明2018年2月20日凌晨，马某丙一家、马志兵一家及马某甲一家共12人到彭阳县“银月暗流KTV”娱乐。因为鱼烤的太慢与KTV的人发生争执，快结束时，马某甲和马某乙在吧台抢着结账时，马某甲手链断裂珠子洒落，马某甲和张涛涛进到吧台里面找珠子，赵某乙让出去，张涛涛就动手打了赵某乙，接着现场的人就厮打在一起，现场很混乱，后来双方就到KTV门外了，后张涛涛、王某甲与王某乙厮打时被劝开。 17.证人王某甲的证言，证明2018年2月20日凌晨1时许，马某甲和马某乙在彭阳县民乐苑小区附近的KTV吧台前结账时，马某甲手链断裂，手链珠子掉在吧台附近，马某甲和张涛涛进到吧台里面找珠子，赵某乙让马某甲和张涛涛出去，张涛涛便朝赵某乙脸上打了一拳，两人厮打起来，王某乙打张涛涛，王某甲便和王某乙厮打起来，这时从厨房出来一名男子也加入打架，张文文不知被谁打的满嘴是血，到了门外王某甲和王某乙又厮打起来。 18.证人黄某某的证言，证明2018年正月初四晚上11时许，黄某某一家与其姐姐马某甲一家、其弟弟马志兵一家共12人在“银月暗流KTV”吃烧烤、唱歌，马某乙与马某甲在抢着结账时马某甲手链断了，张涛涛和马某甲进到吧台找手链珠子，赵某乙让张涛涛出去，两人便打了起来。 19.证人马某乙的证言，证明2018年2月20日，张生俊与马志兵、马某乙几家人在彭阳县“银月暗流KTV”玩耍，快结束时马某乙和马某甲在吧台抢着结账时手链断裂珠子洒落，张涛涛、马某甲、马志兵等在吧台找珠子，马某乙被张文文拉到门外，一会听见里面在吵，马某乙进入时看见张涛涛翻出吧台和王某乙打起来。 20.证人杨某某的证言，证明2018年2月19日23时许，张生俊、马志兵、马某乙几家共12人在“银月暗流KTV”吃烧烤，结账期间因马某甲手链断裂，马某甲和张涛涛进到吧台里面寻找珠子过程中张涛涛和一名男子在吧台内厮打并倒在地上，杨某某拦劝不住便转身，看见很多人厮打。 21.上诉人张涛涛的供述和辩解，证明2018年2月20日1时许，张涛涛与亲戚们在彭阳县“银月暗流KTV”喝完酒后，因其母亲结账时手链断裂，珠子掉到吧台内，张涛涛在进入吧台捡珠子时被对方制止，其便出手殴打对方一名男子，拿显示屏准备打时被人夺下，其便跳到大厅，在大厅是否打人记不清了，当晚其和哥哥张文文都打了店里的人。 22.上诉人张文文的供述和辩解，证明2018年2月20日1时许，张文文一行十几人在烧烤店内喝酒玩耍，张文文在外面抽烟进来发现有人和店里老板在吧台撕扯，张文文便动手打了一名稍微胖一点的男子，其间用花盆扔着打过人，还骑到该男子身上用拳头殴打，边走边用头撞击一名男子面部，之后便被拉到门外。 23.原审被告人张生俊的供述和辩解，证明2018年2月19日晚11时50分，张生俊一行12人在“银月暗流KTV”吃烧烤，结账时马某甲手链断裂珠子洒落在吧台附近，在找珠子时和对方发生口角，张生俊从吧台酒柜上拿酒瓶殴打一名男子，张涛涛跳到吧台上用电脑显示屏打了站在吧台里面的赵某乙，张文文用花盆扔向赵某乙，张生俊拿了U型锁在甩时被马志兵拉住。出到门外后双方又发生厮打。 上述证据，来源形式合法，内容客观证实、能够相互印证，证明案件的事实，二审予以确认。 关于上诉人张文文、张涛涛提出被害人存在过错的上诉理由，经查，上诉人张文文、张涛涛的家人因消费问题与被害人发生口角，在付账过程中马某甲手链断裂手链珠子撒在吧台附近地上，马某甲和张涛涛到吧台里面找散落的珠子，被害人赵某乙亦帮助寻找手链珠子，马某甲等人在吧台寻找无果后仍停留在吧台里面，被害人赵某乙、田某某要求上诉人张涛涛离开吧台引起张涛涛的不满，进而殴打赵某乙。田某某、赵某乙要求上诉人张涛涛离开吧台的言语行为没有达到足以引起上诉人张文文、张涛涛等人实施犯罪行为的严重程度，被害人不具有刑法意义上的过错，故二上诉人关于被害人存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张文文、张涛涛提出原判量刑重要求从轻处罚判处缓刑的上诉理由，经查，上诉人张文文、张涛涛在公共场所肆意殴打他人，扰乱社会秩序，致二人轻伤，三人轻微伤，犯罪情节恶劣，不符合判处缓刑的条件。原审充分考虑了二上诉人及原审被告人的各量刑情节对上诉人张文文、张涛涛、原审被告人张生俊在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑适当。上诉人张文文、张涛涛的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人张涛涛、张文文、原审被告人张生俊在公共场所因偶发矛盾借故生非、随意殴打他人，致2人轻伤、3人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。应依法予以惩处。本案系共同犯罪，上诉人张涛涛、张文文及原审被告人张生俊在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。上诉人张涛涛、张文文、原审被告人张生俊自动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。二上诉人及原审被告人对各被害人的经济损失已赔偿并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原审结合上诉人张文文、张涛涛、原审被告人张生俊的犯罪事实、性质、犯罪情节及对社会的危害程度，作出的量刑适当。上诉人张文文、张涛涛认为被害人有过错及请求从轻处罚的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。固原市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵军万 审判员  王继红 审判员  陈继国 二〇一九年一月十四日 书记员  吴 睿 附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。