山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终9923号上诉人（原审原告）：韩信臣，男，1963年11月11日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：孙堃，山东沂景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沭县苍马山工程有限公司，住所地：临沭县苍山路北首。法定代表人：韩冰，经理。被上诉人（原审被告）：韩冰，男，1974年6月6日出生，汉族，居民，住临沭县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:韩纪宝，男，1960年1月20日出生，汉族，居民，住临沭县。上诉人韩信臣因与被上诉人临沭县苍马山工程有限公司（以下简称苍马山工程公司）、韩冰、韩纪宝民间借贷纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩信臣及其委托诉讼代理人孙堃、被上诉人苍马山工程公司和韩冰的共同委托诉讼代理人吴立磊到庭参加诉讼,被上诉人韩纪宝经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。韩信臣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人的债权并未超过诉讼时效。本案一审期间，上诉人提供两名证人均能够证实上诉人每年都向被上诉人催要涉案债务，而且证人能够清楚的介绍催款经过，证人证言可以达到内心确信的程度。依据法律规定，涉案债权诉讼时效因上诉人向被上诉人提出还款请求而中断，因此，上诉人的债权请求权并未超过诉讼时效。2.被上诉人韩冰、韩纪宝未依法对公司进行清算，侵害了上诉人的合法权益，应对涉案债务承担连带清偿责任。根据公司法司法解释二的规定，清算是公司终止的前置程序，公司未经清算而直接办理注销登记，从而造成公司法人资格不当终止，使公司债权人不能依正当程序实现其债权，侵害了债权人的正当权益。本案苍马山工程公司未经清算即办理注销，被上诉人韩冰、韩纪宝作为公司股东应对上诉人的债权承担连带清偿责任。苍马山工程公司和韩冰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。本案已经严重超过诉讼时效，另外苍马山工程公司已经在2006年被吊销营业执照，但至今仍未注销。上诉人提供的法条并不适用于本案，本案发生在2006年之前，根据法不溯及既往原则，2006年之后的法律均不适用于本案。韩纪宝未作答辩。韩信臣向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款220000元及利息。一审法院认定事实：一、苍马山工程公司欠韩信臣借款220000元及利息，两张借据分别形成于2004年2月11日和2005年2月20日。原告韩信臣为证实自己的主张，提供的两份加盖临沭苍马山工程有限公司公章并由韩冰签字的借据。第一张：“借据2004年2月11日，借款人韩信臣，用途资金周转，金额85000元。备注：月息1%，约定06年2月1日归还，时间：23个月另20天，利息20116元。第二张：“借据2005（注：5被涂改为4）年2月20日，借款人韩信臣，用途为资金周转，金额135000元。备注：月息1%，约定06年2月1日归还，时间：11个月另10天，利息15345元。以上两份借据“借款人、用途、归还”等字均被用黑笔斜杠划去涂改。在借据上部均由黑笔书写。在第二份借据方格下方，用蓝色笔添加“注少一年利息”。双方对借据的借款人是韩信臣还是苍马山工程公司，划去、涂改、添加部分是由谁书写，以及借款是否已经于结息日付清存有争议，被告提出诉讼时效抗辩。经查，2014年7月15日，韩信臣曾以韩冰为被告对涉案借款向临沭县人民法院提起民事诉讼，案号（2014）沭民一初字第1743号，要求韩冰偿还涉案借款。一审法院调取（2014）沭民一初字第1743号案件卷宗，韩冰提供了借据的另一联，数额内容一致，只是没有加盖公章，没有涂改、添加内容。且卷宗记载原件已经带回，对此予以采信。一审法院对原告提供被划去涂改添加内容不予采信，应以内容一致而没有涂改添加一联的内容为准。且从逻辑推理和计算利息天数看，第二份借款时间应为2005年2月20日，而不是原告提供的“5涂改为4”的时间“2004年2月20日”。韩冰在该案答辩状称：苍马山工程公司成立后，对原父亲与叔叔们经营的石子厂的账经过简单清理，以公司名义写给原告两张借条。公司经营一年多，由于家庭矛盾无法继续经营，便在2006年春节过后歇业。歇业前安排专人将公司的借款全部付清，其中原告的借款及利息是2006年2月1日付的现金，本息共计255461元，该两份“借据”已经作废，并提出了诉讼主体异议和诉讼时效抗辩。后韩信臣于同年9月4日撤诉，撤诉申请书未写明原因。法院于同日作出裁定，准许韩信臣撤诉。该卷宗第30页第一次庭审笔录中，“？被告，你主张将借款本息全部返还给原告，是否有证据。被代：没有。公司的账没了”。第二次庭审笔录第32页第2-5行：“？被告，你主张原告已从公司支取了借款，公司是否有财务账。被代：2004年的借款是以前石子厂的账，当时曹耕是石子厂会计，韩冰说有部分账目应该在曹耕那里。原：曹耕从未在石子厂当过会计。”但未提供财务账簿。二、苍马山工程公司欠韩信臣债务，系对原临沭庙北石子加工厂债务清算结转而来，按借款处理。并于2006年2月1日进行了本息结算。一审法院查阅调取关联案件（2002）沭民初字第37号原告胡德学、杨大花诉被告韩贵臣、韩宝国雇员受害赔偿纠纷一案卷宗，该案查明韩贵臣（韩冰的父亲）、韩宝国（韩冰的四叔）合伙承包经营本村（临沭镇庙前北村）的石子加工厂。营业执照为个体工商户，经营者为韩宝国，经营范围及方式：石子和来料加工。营业执照有效期：2000年4月3日至2004年4月2日。该案韩贵臣的诉讼代理人为韩信臣，韩宝国的诉讼代理人为韩冰。韩贵臣在法院调查时称，其三弟韩信臣在石子厂负责给送石头的开票。韩信臣是韩冰的三叔，双方系亲叔侄关系。可以看出，当时家族成员间关系尚可，韩贵臣陈述韩信臣在石子厂工作，予以采信。2003年以后，由韩冰作为原告在一审法院起诉了一批拖欠石子款纠纷案件。可以认定该石子厂在此期间由韩冰负责经营。2004年4月2日，石子厂营业执照到期。韩冰、韩纪宝于2004年7月16日发起成立临沭苍马山工程有限公司，并经临沭工商行政管理局核准登记。法定代表人为韩冰。注册资本200万元，其中韩冰出资180万元，韩纪宝出资20万元。经营范围：机械土方工程，石子来料加工。2006年12月1日，公司因未参加年检，被工商局吊销营业执照。结合韩信臣在本案一审庭审中的陈述：我的钱85000元原来在本村信用社信贷员韩纪宝处存的，还有退保险钱以及在苍马山工程公司开拖拉机拉石子挣的运费（没给支，顶的借款）合计135000元；以及结合韩冰在上一个案件中答辩内容“对原父辈经营的石子厂债务进行清算，以公司的名义写给原告两张借条”，并从借据时间和归还时间明确计算利息天数和数额分析，综合考虑韩信臣与韩冰的亲叔侄关系，一审法院认定涉案借款，并非完全是借款形成，还有拖欠的运费等结转而来，系韩冰在成立苍马山工程前后，于2004年、2005年对其父亲和叔叔经营的家族石子厂债权债务的清理，双方同意按借款处理，转由苍马山工程公司承担，因而为韩信臣出具的上述两张借据。苍马山工程公司、韩冰主张，2006年2月11日春节期间，因家庭矛盾等原因公司无法继续经营，公司决定对欠原告“本息共计255461元”进行清算，涉案的两张借据是韩信臣到公司签字盖章到公司财务支款的凭据，予以采信。一审法院认为：如何解读理解涉案借据的内容及属性，是正确适用法律的前提条件。苍马山工程公司自愿承担原庙北石子厂欠韩信臣债务220000元，并按借款处理并按月息1%计算利息，不违反法律规定，予以确认。双方争议的主要焦点是：一、本案苍马山工程公司于2006年2月1日结算的韩信臣的借款本金和利息共计255461元，是否已经实际支取的问题。二、本案韩冰、韩纪宝作为被告，诉讼主体是否适格，是否承担连带责任的问题。三、本案是否超过诉讼时效的问题。关于焦点一，根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，韩信臣提供了两张借据，虽存在涂改、添加等瑕疵，但基本事实清楚，可视为初步完成了举证责任。考虑到韩信臣与韩冰的叔侄关系，借据上约定了归还时间，并记载了具体的计息时间和具体的利息数额，韩冰主张因家族内部矛盾等原因公司无法继续经营而于2006年2月1日对韩信臣的借款本息进行了清算，是符合日常生活经验法则的。问题是双方对是否实际付清款项，存在较大争议。苍马山工程公司主张本息全部结清，该两份借据已经作废，对此应负有举证证明责任。但是，苍马山工程公司、法定代表人韩冰仅仅是陈述有财务账目可以证实，但未提供证据加以证明；且该两份借据亦即支款手续原件仍由韩信臣持有，公司未收回，亦无证据证明韩信臣系从非法途径获取，故苍马山工程公司应承担自己不利的法律后果。关于焦点二，吊销是指工商局强行终止公司经营权利的行为，苍马山工程公司在吊销后注销前，仍具有法人主体资格，可以参加诉讼，不得开展经营业务，但公司仍应承担债务，股东应及时进行清算。故韩冰与韩纪宝是本案的适格被告。韩纪宝主张自己未实际出资和参加经营，与工商登记不符，不予采信。本案借据的归还和结息时间为2006年2月1日，苍马山工程公司营业执照吊销时间为2006年12月1日。故应适用当时的法律。公司法（2005年修订，2006年1月1日施行）第一百八十一条规定，公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。第一百八十四条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成……。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》【发布日期】2008.05.12【实施日期】2008.05.19十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法予以支持。”但是，法不溯及既往，该规定系2008年5月发布并施行，苍马山工程公司的股东不可能预见2年后的对怠于履行清算义务责任的法律规定。本解释不适用于本案。另外，韩信臣也没有证据证明，本案股东韩冰、韩纪宝存在《公司法》第二十条第三款规定的情形，即：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。相反，本案债务本身即是对原家族石子厂债务的清算，且公司盖章的借据上清楚地记载了结息天数和利息数额，正是体现了公司股东面临经营困难时对债务的负责态度和进行清算的行为。至于是否实际付款，则是证据是否充分的问题，而不是股东逃避债务的问题。故本案不适用该条规定。关于焦点三、“法律不保护权利上的睡眠者”。涉案借据上明确约定了还款时间为2006年2月1日，苍马山工程公司的股东韩冰、韩纪宝，应在公司被吊销营业执照起十五日内即2006年12月16日前成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。故本案属于普通的合同纠纷和股东清算责任纠纷，均应适用民法通则规定的2年诉讼时效。鉴于韩信臣与韩冰系亲叔侄关系，其对苍马山工程公司不再继续经营和公司吊销营业执照，是知道或应该知道的。韩信臣在上述时间节点起至诉讼时效届满前，应及时行使对公司偿还债务和请求法院指定清算组进行清算，诉讼时效届满后行使请求权的，人民法院即不再予以保护。在2014年7月15日，韩信臣仅对韩冰向法院提起诉讼，没有起诉苍马山工程公司和韩纪宝。该案中韩冰即已经提出诉讼时效的抗辩。韩信臣应对其行使权利不超过诉讼时效，承担举证证明责任，但其当时并未提供任何诉讼时效中止、中断的证据，而是在庭审后于2014年9月4日主动申请撤诉，未载明撤诉原因。法院同日裁定准予撤诉。故此，韩信臣的起诉距2016年12月16日，已近8年时间。本案起诉立案时间为2018年4月12日，在2014年9月4日撤诉后，至2017年9月30日，也已达3年零26天。根据最高法院民一庭关于民法通则和民法总则新旧诉讼时效衔接适用规则的意见，按照民法通则规定的诉讼时效，在2017年9月30日前已经届满的，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩，该抗辩权不因民法总则施行而消灭。韩信臣起诉苍马山工程公司、韩纪宝距2006年12月16日达11年多时间。在本案庭审中，韩信臣提供两名证人的证言，均陈述能够证实原告从2008年开始向韩冰要钱，没有证实向韩纪宝催要借款。听见韩信臣打电话向韩冰要钱、每年都要好多次，但均不记清具体时间、地点、数额，也没有见到韩冰本人；其中一名证人系原告的女婿，与原告存在利害关系，其陈述欠款数额为本金22万元，另一名证人陈述：“单据我见着的，原告给我看，有一个11万多的，记得很清楚，另一个是18万元还是多少记不清了。韩冰写的借条，韩冰的签字我见着的，借韩信臣的现金多少多少钱”；在陈述一次在瓯龙现代城韩冰住处要钱的过程中，韩信臣的女婿陈述韩信臣开车先去，其又开车去的。另一证人陈述三个人开一辆车，对事情发展经过陈述也不一致。故二证人证言之间存在矛盾之处，其证言的真实性令人产生了难以排除的合理怀疑，不予采信。韩信臣没有提供充分证据证明诉讼时效中断的情形，应承担对自己不利的法律后果，对于被告提出诉讼时效的抗辩，予以采信。综上所述，韩信臣行使涉案债权请求权已超过诉讼时效，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：驳回原告韩信臣的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元减半收取2300元，由原告韩信臣负担。本院二审审理查明的事实与证据和一审相同。本院认为，关于诉讼时效问题，权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，上诉人韩信臣为证实自己曾多次向被上诉人苍马山工程公司的法定代表人即被上诉人韩冰主张债权，在一审庭审时申请两名证人谢某、韩某出庭作证，两名证人均当庭发表证言称上诉人韩信臣自2008年起至2018年多次向被上诉人韩冰主张权利。该两名证人均称曾与上诉人韩信臣一起拨打电话或一同前往，对于某几次具体主张权利的情形记忆不清，亦符合主张权利时间跨度较长、影响记忆清晰度的客观事实，两名证人的当庭证言能够证实上诉人韩信臣主张权利的行为客观存在，已经产生中断诉讼时效的法律效果，故上诉人韩信臣的起诉并未超过诉讼时效。关于涉案款项本金和借条上载明的利息合计255461元及后续有关利息是否应由被上诉人苍马山工程公司负责偿还及其是否已经偿还的问题。被上诉人韩冰曾在临沭县人民法院（2014）沭民一初字第1743号案件中的答辩状中称涉案借条系对之前的石子厂清帐后形成的，但已经在歇业前全部付清，由此可见作为被上诉人苍马山工程公司法定代表人的被上诉人韩冰，曾自认了企业欠上诉人韩信臣的涉案债务即255461元的事实，故其在之后作出的否定欠款事实的陈述均与之前的自认不符，不应予以采信，故本院认定被上诉人苍马山工程公司应对涉案款项承担还款义务。一审法院对于涉案款项是否已经结清，从证据法举证责任等角度进行了详细阐述，本院在此不再赘述，苍马山工程公司应承担对自己不利的法律后果，即本院认定苍马山工程公司尚未付清欠款，应继续履行债务。关于作为被上诉人苍马山工程公司法定代表人、大股东的被上诉人韩冰和作为小股东的被上诉人韩纪宝是否应承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法予以支持。”该司法解释首次公布于2008年5月，在2014年进行了修正，并于2014年2月20日公布，但该司法解释是对《中华人民共和国公司法》适用的解释，依法适用于该司法解释公布施行后尚未审结的民事案件，即该司法解释的规定内容适用于本案。被上诉人韩冰在临沭县人民法院（2014）沭民一初字第1743号案件庭审中陈述公司没有资产了且公司的帐也没有了，被上诉人韩冰和韩纪宝未能提供证据证实其采取了必要措施避免公司财产、账目灭失，从而造成公司至今未进行清算的现状，故被上诉人韩冰和韩纪宝应对被上诉人苍马山工程公司欠付上诉人韩信臣的款项承担连带清偿责任。涉案两张借据均记载月息1%，均已经将借据开具之日至2006年2月1日之间的利息计算出并记载于借据之上，分别为20116元和15345元，对利息本院予以确认。综上所述，上诉人韩信臣的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销临沭县人民法院（2018）鲁1329民初2241号民事判决；二、被上诉人临沭苍马山工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人韩信臣借款本金和已确定的利息合计255461元及后续利息（后续利息按本金220000元，月利率1%，自2006年2月1日起计算至付清之日止）；三、被上诉人韩冰、韩纪宝对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任，被上诉人韩冰、韩纪宝承担连带清偿责任后，有权向被上诉人临沭苍马山工程有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，二审案件受理费4600元，均由被上诉人临沭苍马山工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年一月十七日书记员 郇小雪