安徽省芜湖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖02民终78号上诉人（原审原告）：张春香,住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶征东,住上海市。原审第三人:黄学斌,户籍地安徽省芜湖市弋江区。上诉人张春香因与被上诉人陶征东、原审第三人黄学斌案外人执行异议之诉一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3295号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张春香上诉请求：1.依法撤销芜湖市弋江区人民法院（2018)皖0203民初3295号民事裁定，判决上诉人享有对涉案房屋（芜湖市弋江区中山南路江岸明珠X幢X单元XXX室）的请求权和所有权，并判决一审人民法院停止对涉案房屋的强制执行，或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案诉争房屋的所有权应属于上诉人享有。上诉人与第三人于2017年6月29日登记离婚，双方在婚姻关系结束时产生的财产分割关系应依法受法律保护。从事实层面上说，上诉人取得芜湖市弋江区中山南路江岸明珠X幢X单元XXX室房屋所有权是基础婚姻关系的破裂以及支付的对价，离婚协议书中约定，第三人分得了相应财产且在这中间还不包括第三人对外投资项目形成的财产；从法律层面上说，上诉人在离婚协议签订时就依法取得了房屋的所有权，因为该约定并不违反法律规定，且被上诉人也没有证据证明上诉人与第三人恶意串通故意损害他人利益，上诉人在此之前的2013年曾起诉与第三人离婚，弋江区人民法院判决不准离婚。二、涉诉房屋的请求权受法律保护，上诉人对人民法院强制执行措施享有排除权。基于上述事实，上诉人于2017年6月29日就依法取得对涉案房屋的请求权。被上诉人属于一般金钱债权的请求权，其不能因为是否对涉案房屋公示来界定房屋权属的归属，而是应当依据法律赋予就请求权形成之后的事实来看，上诉人已经实际占有使用房屋。因此，根据法律规定，上诉人对人民法院采取的执行措施，具有排他权。从被上诉人起诉到人民法院的判决结果来看，被上诉人也是明知第三人与之形成的债务是个人债务，而不是夫妻共同债务，且第三人有其他财产可供执行，若人民法院再将已经归为上诉人的房屋用于执行，必然会损害上诉人的财产权益。何况，原审人民法院调取的证据能证明被上诉人与第三人之间的债务还具有赌博的性质。就房屋当时买卖合同来看，2007年3月份与芜湖大鑫房产开发有限公司之间合同房屋的权利人也只有上诉人。综上，一审认定房屋所有权忽略了上诉人对房屋请求权形成的时间早于已经生效的判决，且被上诉人享有对第三人的债权属于个人债务的性质以及在上诉人对房屋请求权形成之后能排除人民法院强制执行的规定，判决驳回上诉人的起诉缺乏事实和法律依据，依法不能成立，现依法提起上诉，请求二审依法撤销一审判决，改判涉案房屋所有权属上诉人的同时，判决停止对涉案房屋强制执行或将本案发回重审。陶征东未作答辩。第三人黄学斌辩称：我已经和张春香离婚，当时财产分割的我是车子，她是房子，离婚协议书上面有明确约定，本案欠款也是事实。张春香向一审法院起诉请求：一、判决确认芜湖市弋江区中山南路江岸明珠X幢X单元XXX室房屋归原告所有；二、判决立即停止对芜湖市弋江区中山南路号江岸明珠X幢X单元XXX室房屋的执行，并解除查封等保全、执行措施。三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月18日，黄学斌向陶征东借款200000元，后黄学斌陆续支付陶征东利息110000元。2016年12月10日，黄学斌出具借条一份，载明借到陶征东合计280000元整。后因黄学斌未按期还款，陶征东申请诉前财产保全，该院于2017年12月27日依法查封了涉案江岸明珠XXX室房屋。2018年1月18日陶征东以黄学斌、张春香为共同被告诉至该院，要求依法判令二人归还借款本金280000元及借款利息。2018年3月13日，该院依法作出（2018）皖0203民初324号民事调解书，确认黄学斌应归还陶征东借款本金200000元、利息80000元，此款自2018年6月30日起至2019年6月30日前分期还清。后黄学斌未按期还款，陶征东向该院申请强制执行。该案执行过程中，张春香对查封的上述江岸明珠XXX室房屋提出书面异议。该院于2018年8月31日作出（2018）皖0203执异26号执行裁定书，驳回了张春香的异议。张春香于2018年9月7日提起诉讼，请求判如所请。另查明，张春香与黄学斌于1987年8月9日登记结婚，婚姻存续期间购买江岸明珠XXX室房屋（建筑面积122.91平方米），并于2009年5月12日办理产权登记，产权证号：房地权证弋江区字第**，确认该房屋系张春香、黄学斌共同共有。中国银行股份有限公司在该房屋上有抵押权，首次放款日期为2007年4月12日，现该抵押贷款尚未还清。2017年6月29日，张春香与黄学斌签订《自愿离婚协议书》一份，双方自愿离婚，并约定上述江岸明珠房屋归女方所有，男方自愿放弃；皖07**小轿车归男方所有；若一方有未偿还债务，由债务人个人偿还。再查明，该院于2017年12月27日查封涉案江岸明珠1001室房屋之前，该房屋已被数次查封，至今未解除。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。轮候查封、扣押、冻结自登记在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。据此，在登记在先的查封、扣押、冻结被解除或执行完毕之前，轮候查封、扣押、冻结并不能实际产生效力，案外人不能针对轮候查封、扣押、冻结提起执行异议之诉，而只能针对首查封提起执行异议之诉。本案于2017年12月27日查封涉案江岸明珠XXX室房屋之前已被数次查封，故该查封属轮候查封，因此前的查封措施未解除，故涉案轮候查封尚未实际产生效力，故张春香起诉应予以驳回。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，裁定：驳回张春香的起诉。本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。并补充以下事实：涉案房屋于2016年9月5日被南陵县人民法院首次查封，于2017年12月1日被该院解除查封。2017年11月29日，该房屋又被芜湖市弋江区人民法院轮侯查封，期限为三年，至今未解封。2017年12月12日，该房屋又被南陵县人民法院轮侯查封，期限为三年。芜湖市弋江区人民法院又分别于2017年12月27日、2018年8月15日对该房屋进行了轮侯查封。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。经本案查明的事实可知，涉案房屋于2016年9月5日被南陵县人民法院首次查封，于2017年12月1日被该院解除查封。但由于该房屋又被芜湖市弋江区人民法院于2017年11月29日因另案轮侯查封，期限为三年，至今未解封，该轮侯查封于2017年12月1日自动生效。本案查封该房屋的时间虽为2017年12月27日，但因系轮侯查封，在登记在先查封未解除的情形下，本案查封尚未生效，不具有可诉性，一审依法裁定驳回起诉并无不当。现张春香上诉请求和理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二Ｏ一九年元月二十四日法官助理吴媛媛书记员江飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。