云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)云04刑终236号原公诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。上诉人（原审被告人）张凯，绰号小凯，男，1989年10月7日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，初中文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2009年9月9日因犯寻衅滋事罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2010年10月3日刑满释放；2014年3月3日因犯聚众斗殴罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2016年12月26日刑满释放。2018年2月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年3月15日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）曲柯宇，曾用名曲俊东，绰号小雀，男，1991年8月8日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，高中文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2018年2月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年3月15日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）方良，男，1994年10月4日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，文盲，农村居民，家住玉溪市江川区。2014年12月1日因犯贩卖毒品罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4500元，2017年9月6日刑满释放。2018年5月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年6月11日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）郭祥，绰号波波，男，1990年8月28日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，小学文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2014年3月3日因犯聚众斗殴罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑三年零十个月，2016年12月17日刑满释放。2018年6月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年7月19日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）张宝元，曾用名张帆，绰号老倌，男，1992年2月27日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，初中文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2009年4月1日因犯故意伤害罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2014年5月29日因犯贩卖毒品罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元，2016年9月15日刑满释放。2018年7月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年8月8日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）吴亚明，曾用名吴华，绰号草把、小不点，男，1991年6月22日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，小学文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2009年9月10日因犯非法拘禁罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处拘役五个月，2009年10月16日刑满释放；2017年4月11日因犯容留他人吸毒罪被云南省玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2017年12月27日刑满释放。2018年2月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年3月15日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）师雄，男，1988年7月13日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，初中文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2018年5月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年6月11日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人郭剑雄，绰号藏獒，男，1991年1月5日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，初中文化，农村居民，家住玉溪市江川区。2008年5月28日因犯故意伤害罪被原云南省玉溪市江川县人民法院免予刑事处罚；2009年9月9日因犯寻衅滋事罪、隐瞒犯罪所得罪被原云南省玉溪市江川县人民法院判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币500元，2011年6月3日刑满释放。2018年5月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；2018年6月11日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被依法逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人张凯、方良、曲柯宇、郭祥、郭剑雄、吴亚明、张宝元、师雄犯寻衅滋事罪一案，于2018年11月20日作出（2018）云0421刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人张凯、方良、曲柯宇、郭祥、吴亚明、张宝元、师雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年至2018年2月期间，被告人张凯纠集了被告人曲柯宇、方良、郭剑雄等人形成恶势力团伙，在玉溪市江川区和通海县等地，采用殴打他人、纠集滋扰、入侵民宅等手段进行非法放贷和索要非法债务等行为。2017年12月份的一天，被告人张凯通过被告人曲柯宇认识吴某，后吴某承诺等拿到其妻子的交通事故死亡赔偿金后借给被告人张凯10万元钱。因未能兑现，吴某便将电话设置为呼叫转移，被告人张凯找吴某未果。2018年1月，因石某（另案处理）为吴某担保借款未偿还也在寻找吴某。2018年2月1日，石某获知黄某知道吴某下落，但不愿意讲，便将该情况告诉被告人张凯。次日21时，被告人张凯驾驶云Ｇ×××88越野车载着被告人曲柯宇、吴亚明、师雄、石某，赵某1（另案处理）驾驶面包车找到黄某。被告人张凯、曲柯宇、吴亚明、师雄对黄某进行恐吓、殴打，并将黄某带至星云湖边（月亮湾），利用冬季天冷的情况，逼黄某脱衣下到湖里浸泡，期间被告人吴亚明等人继续用棒球棍敲打黄某的头部，被告人师雄用烟头烫黄某的手。后被告人张凯要求黄某支付300元油钱，并让黄某次日找钱给被告人张凯。后被告人张凯等人带黄某到红塔区寻找吴某未果后，将黄某送回江川让其自行回家。2018年2月4日20时许，被告人张凯得知吴某在红塔区水洲浴场，便驾车载被告人曲柯宇、师雄等人至该浴场找到吴某和曲某、杨某、周某，并拿走吴某、曲某、杨某三人的手机，将三人带至江川区大街街道老河咀村星云湖岸边。期间，被告人张凯电话通知被告人吴亚明、方良、石某等人到湖边。后对吴某、曲某、杨某实施殴打，利用冬季天冷的情况逼吴某、曲某、杨某脱衣下到湖里浸泡，又叫上岸对三人实施殴打。又将曲某、杨某、吴某带至江川区殡仪馆下面公路岔口处，被告人张凯让被告人曲柯宇拿了两张欠条叫曲某、杨某各自填写赔偿寻找吴某期间的费用2万元，并承诺在期限内各自找2万元钱给被告人张凯。后将曲某、杨某送到三街一网吧处放走。黄某、曲某、杨某经殴打，身体不同程度受伤。经鉴定，黄某、曲某、杨某的损伤均为轻微伤。2017年8月7日凌晨1时许，被告人张凯与女朋友史某在江川区“桃花岛”酒吧喝酒时发生争吵，在相互扭打过程中，史某将酒吧对面“猴头烧烤”店门口的一个铝大盆损坏。因“猴头烧烤”老板钟某1要求赔偿损坏的大盆，张凯以大盆只是凹陷为由拒不赔偿。后被告人张凯与钟某1发生争执，张凯遂动手对钟某1实施殴打，钟某1还手后，被告人郭剑雄、郭祥、张宝元等人对钟某1实施殴打，并造成钟某1受伤。经鉴定，钟某1的损伤为轻伤二级。2017年4月份，被告人张凯和苗某（另案处理）借款26万元给张某，因张某无力偿还欠款，被告人张凯、苗某向金某（另案处理）拿10万元钱继续借给张某赌博扳本，后张某将10万元借款输完。2017年4月13日15时许，被告人张凯、曲柯宇和苗某带着张某到其家中跟张某父母索要欠款，后张某趁张凯等人不注意逃离。随后被告人张凯、曲柯宇、苗某在张某家中向张某母亲逼问张某的下落未果，三人遂打电话给张某父亲索要欠款并与之发生争吵。当日21时许，张某父亲到通海县杨广派出所报警，民警电话警告被告人张凯等人离开张某家。次日19时许，被告人张凯、曲柯宇，苗某三人再次到张某家向张某母亲追问张某下落并索要债款，被告人曲柯宇在张某家中自行打开张某行李袋查看，后被告人张凯、曲柯宇、苗某在张某家中坐了一会自行离开。2017年4月21日17时许，被告人张凯、曲柯宇、苗某三人到张某家中寻找张某未果，后被告人张凯让曲柯宇使用自动喷漆在张某家门口墙上喷“欠债还钱”字样。2017年4月25日14时许，被告人张凯、郭剑雄和苗某三人又到张某家中寻找张某索要欠款，因张某父亲让被告人张凯等人离开其家中，被告人张凯与张某父亲发生言语冲突，随后，被告人张凯、郭剑雄、苗某对张某父亲实施辱骂。2017年7月至12月底期间，被告人张凯、苗某还纠集多人多次以要债为由强行在张某家中逗留，并对张某的父母实施了辱骂等行为。2017年6月份，被告人曲柯宇替白某担保欠款7万元，后因白某未偿还，被告人曲柯宇多次到白某家向白某及其家人索要欠款。2017年8月6日凌晨0时许，被告人曲柯宇带人到白某家索要欠款，在要钱过程中跟白某父母发生争吵，白某父亲报警后玉溪市公安局江川分局前卫派出所民警到现场对被告人曲柯宇等人采取非法途径索要欠款的事情进行教育后离开。2017年8月7日晚，白某母亲叫邻居陈某4到其家中陪伴。次日凌晨0时许，被告人曲柯宇、石某到白某家索要欠款，被告人曲柯宇、石某强行破坏白某家院子大门及房子中门后进入白某家中，并去到二楼白某母亲卧室门口处，直到白某母亲从床上起来，后被告人曲柯宇和石籍元离开二楼卧室。民警出警教育后被告人曲柯宇、石籍元离开。白某家被破坏的两道门维修费用1800元。2017年11月15日22时许，被告人曲柯宇带人到白某家索要欠款，并将白某家窗子玻璃砸坏，经民警出警教育后离开。经鉴定，白某家被损坏窗子玻璃价值人民币36元。2017年11月17日21时许，被告人曲柯宇带着“小鸡”（未到案）等人到白某家索要欠款，“小鸡”等人将点燃的鞭炮扔到白某家院子里燃放，民警出警时被告人曲柯宇等人已经离开。2017年11月18日19时许，被告人曲柯宇、张凯、方良、陈某2、陈某3（二人另案处理）到白某家索要欠款。被告人曲柯宇拿了4包烟给方良、陈某2、陈某3让其尾随白某父母索要欠款，便与被告人张凯驾车离开。白某父亲报警后派出所民警到现场将方良、陈某2、陈某3传唤至公安机关调查。2016年3月份，蒋某1向被告人张凯的女朋友赵某2借款4万元。因蒋某1未偿还欠款，赵某2多次到蒋某1家中索要未果。2018年1月31日21时许，赵某2伙同被告人张凯、郭祥到蒋某1家中索要欠款。后赵某2和被告人郭祥对蒋某1的父母进行辱骂、恐吓索要欠款，被告人张凯电话邀约被告人方良及朋友“飞飞”等人到场，被告人方良在蒋某1家中随便翻东西吃，期间被告人张凯等人对蒋某1母亲及其家人实施辱骂、恐吓、砸坏其家中塑料凳子，并阻止蒋某1母亲打电话报警等行为。至2018年2月1日早上，蒋某1父母要出门做客，因被告人张凯等人威胁未去成。2018年2月1日13时许，蒋某1父亲打电话报警，民警处警后被告人张凯等人才离开蒋某1家。案发后，被告人张凯、曲柯宇、方良、郭剑雄、郭祥、张宝元、吴亚明、师雄相继被抓获，并在被告人张凯所驾车辆上查获作案工具竹竿二根、金属矛二根、棒球棍一根、折叠刀一把。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的接警记录、报案笔录、立案决定书、抓获经过及到案经过、户口证明、物证照片、刑事判决书及释放证明、证人陈某1、王某等人的证言、被害人黄某、吴某、钟某1等人的陈述、被告人张凯、曲柯宇、方良、郭剑雄、郭祥、张宝元、吴亚明、师雄的供述、现场勘验笔录及照片、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、鉴定意见书等证据。原判认为，被告人张凯、曲柯宇、方良、郭剑雄、郭祥、张宝元、吴亚明、师雄随意殴打他人，致人轻伤和轻微伤，多次到他人家中采取非法手段索要债务的行为，均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人张凯、曲柯宇、方良纠集他人实施随意殴打他人和多次非法付债的行为，严重破坏社会秩序。被告人张凯、曲柯宇、方良等人为共同实施犯罪而组成相对固定的犯罪团伙，符合刑法第二十六条第二款之规定，应当认定为犯罪集团。被告人张凯为犯罪集团首要分子，被告人曲柯宇、方良是犯罪集团的重要成员，系主犯；被告人郭剑雄、郭祥、张宝元、吴亚明、师雄是积极参与者，系从犯，应从轻处罚。被告人张凯、曲柯宇、方良、郭剑雄、郭祥、张宝元、吴亚明、师雄归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张凯、方良、郭祥、张宝元、吴亚明刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。本案中以被告人张凯为首纠集曲柯宇、方良等人多次实施寻衅滋事等扰乱社会生活秩序的行为，符合“恶势力”犯罪团伙的要件，应当认定为“恶势力”犯罪集团。综合各被告人的犯罪行为、结果及危害性，可依法对各被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人方良犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人曲柯宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元。四、被告人郭祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。五、被告人吴亚明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。六、被告人张宝元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。七、被告人郭剑雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。八、被告人师雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。九、随案移交的作案工具竹竿二根、金属矛二根、棒球棍一根、折叠刀一把予以没收。上诉人张凯认为，1、原判认定事实不清，证据不足，现有证据不能认定其是犯罪集团的首要分子，其不认识吴亚明和师雄，未给八人发工资及提供吃住，黑恶势力和犯罪集团不成立。2、被害人吴某、蒋某1、张某差钱不还才引发本案，被害人具有过错。请求二审查清事实，改判其五年以下有期徒刑。上诉人曲柯宇认为，1、其与同案被告人不认识也未经常纠集在一起，其仅参与三起，故本案不能认定为恶势力犯罪集团。2、第一起事实中，吴某和张凯不是由其介绍认识，没有帮张凯逼迫对方写欠条，没有殴打或逼迫对方，不能认定其为犯罪集团主要成员。3、第三、四起事实中，其等人是直接去对方家中讨要说法，不是在公共场所，未造成严重的社会影响，故不符合寻衅滋事罪的构成要件。4、即使其构成寻衅滋事罪，但被害人具有过错，其具有坦白、愿意积极赔偿、取得谅解等情节，且系初犯、偶犯，一审量刑过重，请求二审查明事实后作出罪责刑相统一的刑罚。上诉人方良认为，1、本案不能认定为黑恶势力。2、其碍于朋友情面才帮张凯，没有收取任何利益，也不认识其余同案被告人。3、其未去过通海要钱，仅参与了三起事实。4、一审量刑过重。上诉人郭祥认为，1、其看到张凯和钟某1相互扭打而过去拉架，被钟某1辱骂后才推他，其不是随意殴打他人，不构成寻衅滋事罪。2、其作为赵某2的朋友帮忙要债并无过错，该笔借款并非赌债，一审认定其用非法手段讨要非法债务错误。3、其不认识同案的曲柯宇、师雄和吴亚明，只是帮张凯要债，一审认定其是恶势力的参与者错误。上诉人张宝元认为，同案被告人中其仅认识郭祥和张凯，其没有参与非法索要债务，没有非法谋取任何利益，也没有参加过任何组织，只是酒后冲动帮张凯殴打过他人，其余恶性行为均没有参与，不应认定本案为黑恶势力，请求二审从轻判处。上诉人吴亚明认为一审量刑过重，其在不知情的情况下参与，写欠条时不在场，在看守所羁押期间积极看护同监室生病人员，并向管教反映他人企图自杀情况，具有立功表现。上诉人师雄认为，其不是犯罪集团的组织成员，仅是在朋友曲柯宇邀约叙旧过程中临时卷入到本案，系从犯，当庭认罪，具有坦白情节，一审量刑过重，请求二审结合其参与程度低、平时表现好、家庭情况特殊及身体状况差等，对其适用缓刑。原审被告人郭剑雄认为一审量刑过重。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张凯、方良、曲柯宇、郭祥、张宝元、吴亚明、师雄及原审被告人郭剑雄，随意殴打他人，致一人轻伤和三人轻微伤，多次辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，八人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。八人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；上诉人张凯、方良、郭祥、张宝元、吴亚明在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于上诉人曲柯宇、郭祥所提其部分行为不构成寻衅滋事罪的上诉理由。经查，曲柯宇等人为强索不受法律保护的债务而多次辱骂、恐吓债务人的家人，或为追讨合法债务而多次辱骂、恐吓他人，虽未造成严重后果，但经有关部门批评制止后仍继续实施，属多次辱骂、恐吓他人，情节恶劣之行为，依法构成寻衅滋事罪。上诉人郭祥等人因日常生活中的偶发矛盾纠纷而借故生非，随意殴打他人并致一人轻伤，属随意殴打他人，情节恶劣之行为，依法构成寻衅滋事罪。该上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于张凯等七上诉人所提本案不属恶势力犯罪集团犯罪及一审分别认定其为犯罪集团的首要分子、重要成员及积极参与者错误，及上诉人曲柯宇、方良、郭祥、张宝元所提不认识同案部分被告人的上诉理由。根据相关法律规定，有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或其他犯罪活动的是恶势力犯罪集团。本案中，在案证据证实上诉人张凯起组织、指挥作用，系明显的首要分子，上诉人曲柯宇、方良系相对固定的重要成员，与上诉人郭祥、吴亚明、师雄、张宝元及原审被告人郭剑雄经常纠集在一起，在江川区等地以暴力、威胁或其他手段共同实施了三次以上寻衅滋事犯罪活动，扰乱正常的社会生活秩序，依法应认定为恶势力犯罪集团，原判对各被告人的地位认定符合本案事实，即使不认识同案部分被告人也不影响对案件的定性，故对此上诉理由不予采纳。本案系共同犯罪，上诉人张凯系犯罪集团首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚，上诉人曲柯宇、方良系犯罪集团重要成员，多次纠集他人实施违法犯罪活动，系主犯，应按其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人张凯、曲柯宇、方良纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪活动，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；上诉人郭祥、张宝元、吴亚明、师雄与原审被告人郭剑雄积极参与寻衅滋事犯罪活动，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，该五人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。本案被害人不具有刑法意义上的过错，上诉人吴亚明所提其具有立功表现的上诉理由不符合法律规定，家庭情况特殊及身体状况并非法定从轻、减轻处罚情节。根据各被告人的犯罪事实、法定量刑情节及社会危害性，结合本案系恶势力犯罪集团，依法应严惩，原判所作判处均符合法律规定，并体现罪责刑相适应，本案不符合缓刑的适用条件，故对张凯等七上诉人及原审被告人郭剑雄针对量刑所提相关上诉理由均不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马艳归审判员  崔智鹏审判员  张 萍二〇一九年一月二十九日书记员  袁 婷