浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4996号 上诉人（原审原告）：尹敬，女，1981年10月29日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：陈雍雍，浙江学优律师事务所律师，受温州市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：温州市侨欧家电批发公司，住所地：浙江省温州家电市场****。 法定代表人：汪国雄，系公司总经理。 委托诉讼代理人：刘富春，浙江金土地律师事务所律师。 上诉人尹敬因与被上诉人温州市侨欧家电批发公司（以下简称侨欧家电公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初8050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。 尹敬上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持尹敬的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对尹敬的月平均工资计算错误，以致判决错误。尹敬于2008年2月入职，2018年3月离职。尹敬己向一审法院提交工资明细，证明离职前十二个月平均工资为5092.15元，而一审法院认定为4182.48元，导致经济补偿金计算错误，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院对社会保险的补缴期间判决有误。尹敬在职期间，侨欧家电公司未为尹敬办理并缴纳社会保险费。根据相关法律规定，补缴社会保险费的实体权利保护期间为三年。而一审法院仅支持补缴2015年5月至2018年3月的社会保险，显系错误，恳请二审法院予以纠正。 侨欧家电公司辩称：一、一审法院确定尹敬的月平均工资4182.48元正确。尹敬的工资表显示其年工资总计50189.76元，故月平均工资为4182.48元。二、一审法院对尹敬的社会保险补缴判决正确。本案是劳动争议，根据劳动仲裁的相关法律规定，应在6个月内申请仲裁。一审判决未采纳侨欧家电公司的意见，而是按3年计算。尹敬于2018年4月28日申请仲裁，2015年5月份开始补缴，已经考虑到3年保护期。故尹敬的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 尹敬向一审法院起诉请求：1.判令侨欧家电公司支付尹敬拖欠的工资5985元；2.判令侨欧家电公司补偿尹敬10个半月的经济补偿金53487元；3.判令侨欧家电公司替尹敬补缴社保（2008年2月至2018年3月）；4.判令侨欧家电公司赔偿因未替尹敬缴纳社保，而造成的尹敬的医疗费用损失5351.15元；5.判令侨欧家电公司支付未与尹敬签订无固定期限劳动合同的双倍工资555246元；6.判令侨欧家电公司补偿尹敬因节假日加班未提供休息应支付的三倍工资4918元；7.判令侨欧家电公司补偿尹敬因周末加班未提供休息应支付的二倍工资44031元；8.判令侨欧家电公司支付尹敬未休年休三倍工资7026元；9.判令侨欧家电公司支付因未替尹敬缴纳失业保险而应二倍赔偿尹敬的失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失计163008元。 一审法院认定事实：侨欧家电公司系“美的”电器、“天际”电器产品温州地区销售代理商。尹敬入职侨欧家电公司后，安排在温州大厦国美电器从事商品促销工作。侨欧家电公司自2009年1月开始通过银行支付工资给尹敬。工资为底薪1560元加销售提成；2017年4月至2018年3月，尹敬月平均工资为4182.48元。在职期间，侨欧家电公司未为尹敬办理并缴纳社会保险费。2018年4月，浙江省对外服务公司温州分公司已为尹敬办理并缴纳社会保险费。2018年3月18日，尹敬以快递形式向侨欧家电公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，以侨欧家电公司未缴纳社会保险费为由，要求于2018年3月28日解除与侨欧家电公司的劳动合同；侨欧家电公司已签收通知书。2018年4月21日，侨欧家电公司支付尹敬2248.41元。2018年4月，尹敬向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：支付拖欠的促销时间段额外奖金6795元；支付经济补偿52040元（5204元/月×10个月）；补缴2008年2月至2018年4月的社会保险费；支付因未缴纳社会保险而造成医疗费用损失2892.6元；支付未签订劳动合同的二倍工资差额567280元（5204元/月×12个月×9年+5204元）；支付法定节假日加班费138620元（5204元/月÷21.75天/月×29天×10年×300%，扣除已支付的一倍）；休息日加班费229690元（5204元/月÷21.75天/月×8天×12个月×10年）；未休年休假工资71700元（5204元/月÷21.75天/月×10天×300%×10年）；失业保险待遇损失124896元（5204元/月×24个月）。2018年5月31日，该仲裁委作出浙温劳人仲案字（2018）第310号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2018年3月28日解除；二、侨欧家电公司自裁决生效之日起十五日内一次性给付尹敬经济补偿39733.56元、医疗费用损失549.55元、失业保险待遇损失22512元，合计62795.11元；三、侨欧家电公司自本裁决生效之日起十五日内为尹敬补缴2017年5月至2018年3月的社会保险费；四、驳回尹敬的其他仲裁请求。尹敬不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于用工起始时间。尹敬主张2008年2月入职，侨欧家电公司辩称入职时间为2008年12月。法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。侨欧家电公司未提供职工名册等材料，由此产生的不利后果应由其承担。审理过程中，尹敬提供了侨欧家电公司出具的个人担保函，证明2008年2月经侨欧家电公司指派去国美门店上班；侨欧家电公司对该证据的标明日期及签章有异议；法院认定该证据与本案有关联性，能证明本案事实，对该证据予以采用。法院认定双方劳动关系建立的时间为2008年2月。二、关于工资5985元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。尹敬提供自己手写的销售清单，未经侨欧家电公司确认，亦未提供其他证据证明其应获得的额外奖金金额，对其要求支付额外奖金5985元的请求，不予支持。三、关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但是用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案尹敬以侨欧家电公司未缴纳社会保险费为由，要求解除与侨欧家电公司的劳动合同。尹敬于2008年2月入职，2018年3月离职，其离职前十二个月平均工资为4182.48元。侨欧家电公司应支付经济补偿43916.04元（4182.48元/月×10.5个月）。四、关于社会保险。劳动关系存续期间，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，劳动者个人应承担的社会保险费，由用人单位在劳动者工资中代扣代缴。补缴社会保险费的实体权利的保护期间为三年（从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算）。尹敬主张补缴2008年2月至2015年4月的社会保险费，已过诉讼时效，不予支持；其要求补缴2015年5月至2018年3月的社会保险（2018年4月已有其他单位缴纳），于法有据，予以支持。五、关于医疗费用损失。侨欧家电公司未为尹敬缴纳基本医疗保险费，导致尹敬因病产生的医疗费在得不到基本保险基金支付的情况下，应由侨欧家电公司赔偿损失。经社保经办机构审核，尹敬2017年共支付医疗总费用1221.86元，其中符合医疗保险规定的医疗费549.55元，可报销医疗费549.55元；2018年4月共支付医疗总费用2175.74元，其中符合医疗保险规定的医疗费593.27元，可报销医疗费593.27元。2018年4月，尹敬已缴纳基本医疗保险费，该月产生的费用侨欧家电公司无需赔偿。综上，侨欧家电公司应赔偿尹敬本可向社保经办机构报销的医疗费用损失549.55元。六、关于二倍工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工日起满一年的当日已经与劳动将订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。尹敬于2008年2月入职侨欧家电公司，自2009年2月视为双方已经订立无固定期限劳动合同，尹敬于2018年4月主张二倍工资，已超过诉讼时效，不予支持。七、关于加班费。尹敬陈述入职时已知晓商场上班时间是周一到周五为早上八点半至晚上九点，周六周日是早上八点半至晚上九点半，并实行早晚班工作制，早班的工作时间是早上八点半至下午五点，晚班的工作时间是下午两点半至晚上九点（周末至晚上九点半），通常上班时间为一天早班一天晚班，工资约定为底薪加提成。尹敬年工资为50189.76元，不低于按最低工资计算含加班费用的工资总额46392元（2010元/月×12个月+2010元/月÷21.75天/月×104天×200%+2010元/月÷21.75天/月×11天×300%=46392元），且双方约定销售提成按统一标准计算，实际上已经将各种提成比例进行了平摊折算，故侨欧家电公司无需再另行支付加班费，对尹敬要求侨欧家电公司支付法定节假日加班费、休息日加班费的请求，均不予支持。八、关于未休年休假工资。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。其中累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。尹敬请求判令侨欧家电公司支付2017年以前应休未休年休假工资的仲裁请求超过法律规定的仲裁时效期间，不予支持。2017年，尹敬工作不满10年，其年休假应为5天；2018年1月1日至3月28日，尹敬年休假应为2天（87天÷365天×10天=2.38天）。但根据尹敬提供的考勤记录，其2017年度未打卡52天，2018年1月1日至3月28日，未打卡21天，该期间侨欧家电公司并未扣除尹敬缺勤工资，尹敬亦未能举证证明其尚未休年休假，故对尹敬要求侨欧家电公司支付未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。九、关于失业保险待遇损失。用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年且非因本人意愿中断就业的失业人员，可以领取失业保险金并享受其他失业保险待遇，温州市失业保险金的标准根据最低工资的百分之八十确定，其中缴费时间满一年的领取二个月失业保险金，缴费时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金，余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算，但享受待遇期限最长不超其二十四个月。此外，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。本案中，尹敬以侨欧家电公司未缴纳社会保险费为由被迫解除与侨欧家电公司的劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，侨欧家电公司未为尹敬缴纳失业保险费应赔偿损失，金额为25728元（2010元/月×80%×16个月=25728元）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，同《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《浙江省失业保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决：一、确认尹敬与侨欧家电公司的劳动关系于2018年3月28日解除；二、侨欧家电公司自判决生效之日起十日内向尹敬给付经济补偿43916.04元、医疗费用损失549.55元、失业保险待遇损失25728元，合计70193.59元；三、侨欧家电公司自判决生效之日起十日内为尹敬补缴2015年5月至2018年3月期间的社会保险费，尹敬自行承担个人应缴部分的社会保险费；四、驳回尹敬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由侨欧家电公司承担。 二审期间，各方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于平均工资。尹敬上诉主张其离职前十二个月平均工资应为5092.15元，但该金额系以尹敬银行卡上2017年3月至2018年3月期间共十三个月的收入总额除以十二计算得出。该计算方式不符合法律的规定，故尹敬主张其平均工资应以5092.12元计算的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于补缴社保。尹敬于2018年4月申请仲裁，且2018年4月尹敬已经在其他单位投保社保。一审判决确定侨欧家电公司应为尹敬补缴2015年5月至2018年3月期间的社保并无不当，本院予以维持。 虽然尹敬上诉要求撤销一审判决第二、三、四项，但其仅针对平均工资和补缴社保提出了具体的异议理由，对其他的判决内容并未提出具体的异议理由。综上，尹敬的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费10元，由上诉人尹敬负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏孟宣 审判员  陈 宇 审判员  吴跃玲 二〇一九年一月三十日 法官助理丁虹 书记员刘颖颖