重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0116民初11010号原告:张庆远，男，汉族，1959年10月7日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：许笑鞅、杨新宽，重庆仁政律师事务所律师。被告:陈芝铭，男，汉族，1972年2月28日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹莉，重庆君策律师事务所实习律师。第三人:重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所重庆市彭水苗族土家族自治县汉镇南门街（江上村**）。法定代表人：魏永福。原告张庆远与被告陈芝铭、第三人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。原告张庆远及其委托诉讼代理人杨新宽、被告陈芝铭及其委托诉讼代理人胡美燕到庭参加诉讼。第三人宏宇公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理期间，双方当事人曾申请庭外和解，和解期限届满，但未达成协议。本案现已审理终结。原告张庆远向本院提出诉讼请求：1、被告陈芝铭支付原告张庆远垫付的合伙开支款2830145元，并从2015年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清为止；2、被告陈芝铭向原告张庆远支付合伙工程利润款1176686元；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告双方合伙建设潼南区特勤消防站项目。案涉工程于2013年1月29日开工建设，2015年2月15日竣工验收并交付使用。在合伙经营中，原告垫付了部分款项，被告也未将相应的利润分配给原告，严重损害了原告的合法利益。被告陈芝铭辩称，本项目已经存在亏损，不存在利润，也不存在垫资款。被告收到的工程款金额为18622032.51元。被告支付给原告的款项金额为9188926元。在2018年12月10日的庭审中，被告主张支出金额为：12101346.92元，原告对此表示其中的部分支出有3360988元、15万元、9034元，不予认可，其余款项均视为认可。因此，被告支付的款项中原告已明确表示认可的金额为8581324.92元。请求依法判决。第三人宏宇公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，第三人宏宇公司与潼南县公安消防大队签订《建设工程施工合同》，约定由宏宇公司建设潼南县特勤消防站（含大队机关办公房）建设项目工程，签约合同价19554141元。2013年11月，被告陈芝铭与第三人宏宇公司签订《潼南县特勤消防站（含大队机关办公房）建设项目工程内部总承包合同》，约定由陈芝铭承包建设潼南县特勤消防站（含大队机关办公房）建设项目工程。事后，潼南县特勤消防站（含大队机关办公房）建设项目工程由原告张庆远与被告陈芝铭共同合伙建设，原、被告双方约定投资比例、盈亏负担比例均为各50%。2016年4月8日，该项目工程移交给潼南县公安消防大队。截止2018年4月23日，第三人宏宇公司在扣除管理费、税费等累计向被告陈芝铭支付工程款项18622032.51元，最后二次收取工程款分别是在2016年2月、2017年11月各收取4158000元、100000元。期间，被告陈芝铭累计向原告张庆远支付款项9188926元，其中2014年1月29日有5万元原告辩称系收到的其他经济款项。后双方因为合伙款项的支付及合伙利润发生纠纷，原告遂诉讼来院，提出上述诉讼请求。另查明：原告张庆远提供的其支出账页中记载支出11969061元，其中陈芝铭已签字账页记载支出3283343元，陈芝铭未签字支出账页金额8685718元。在被告陈芝铭未签字帐页金额8685718元中，被告陈芝铭对其中的986091元，不予认可。审理过程中原告张庆远申请对其在工程中垫付的相关款项等进行审计，2018年11月20日，重庆新瑞会计师事务所有限责任公司作出《报告书》。被告陈芝铭不认可的986091元中，有827487元付款内容均与工程内容有关，有相关的项目工作人员或领款人签字以及转款记录。该部分支出在《报告书》附件张庆远支付明细表中具体载明为：49管理费及杂支，2014年3月27日陈少奇差旅费及烟一条支出2000元，支出单据为费用报销单，陈绍其签字；84管理费及杂支，2014年4月27日陈绍基到重庆烟等支出1500元，支出单据为费用报销单，陈绍其签字；111材料、设备费，2014年5月13日购钢材76吨（转款）25840元，对账单为农商行6851户-14年，收款人周小龄；135材料、设备费，2014年6月4日钢材款（转款）224734元，对账单为农商行6851户-14年，收款人余波；136管理费及杂支，2014年6月4日项目部经理（转款）12000元，对账单为农商行6851户-14年，收款人李艳坤；176材料、设备费，2014年7月8日购电梯用钢筋（转款）13805元，对账单为农商行6851户-14年，收款人杜小芹；187材料、设备费，2014年7月21日购水泥（何华）转款50000元，对账单为农商行6851户-14年，收款人何华；193材料、设备费，2014年7月22日购钢材5.12吨及运费16996元，对账单为农商行6851户-14年，收款人杜才庸；245材料、设备费，2014年8月29日空心砖款杨分刚（转款）11520元，对账单为农商行6851户-14年，收款人杨分刚；247材料、设备费，2014年8月30日付配砖标准砖（转款）25240元，对账单为农商行6851户-14年，收款人徐跃伦；249材料、设备费，2014年8月31日预付租钢管扣件租金（转款）40000元，对账单为农商行6851户-14年，收款人林世刚，白晖才签字；255管理费及杂支，2014年9月10日拉土平场40车200元，支出单据为领（借）款申请单，白晖才签字；256管理费及杂支，2014年9月13日泥工工资2450元，支出单据为领（借）款申请单，X才签字；268管理费及杂支，2014年10月2日徐生记餐费920元，支出单据为徐生记潼南店，白晖才签字；285管理费及杂支，2014年10月21日徐生记餐费830元，支出单据为徐生记潼南店，白晖才签字；281管理费及杂支，2014年10月15日白经理889车加油1290元，支出单据为发票6张，白晖才签字；288转让费，2014年10月22日运土车费预付1500元，支出单据为领（借）款申请单，白晖才签字；299管理费及杂支，2014年11月6日白经理报油费、过路费、材料费1467元，支出单据为发票14张，白晖才签字；309材料、设备费，2014年11月24日水泥款（何华）转款57250元，对账单为农商行6851户-14年，收款人何华，支出单据为领（借）款申请单，白晖才签字；330管理费及杂费，2014年12月17日黄波父亲去世送礼1120元，支出单据为领（借）款申请单，白晖才、张庆远签字；338项目部工资奖，2014年12月17日项目部人员工资59500元，支出单据为领（借）款申请单，白晖才、张庆远签字；339人工费，2014年12月17日平工工资36844元，支出单据为10、11月份工资表，白晖才、张庆远签字；343材料、设备费，2014年12月28日付水泥款（转款）20000元，对账单为农商行6851户-14年，收款人何华，支出单据为领（借）款申请单，白晖才、张庆远签字；378材料、设备费，2015年2月13日付标砖、配砖款（转款）55170元，对账单为农商行6851户-15年，收款人徐跃伦；381材料、设备费，2015年2月13日付水泥款（转款）24640元，对账单为农商行6851户-15年，收款人徐跃伦，支出单据为提运单四张，白晖才、丁贤全签字；385人工费，2015年2月13日民工工资52325元，对账单为农商行6851户-15年，收款人陈芝洪，支出单据为领（借）款申请单，陈芝洪签字；383项目部工资奖金，2015年2月13日项目部工资60400元，对账单为农商行6851户-15年，收款人陈芝洪，支出单据为领（借）款申请单，张庆远签字；406管理费及杂支，2015年3月17日购马赛克定金、购矿泉水、天子烟一条380元，支出单据为收据，邹富刚、张庆远签字；406材料、设备费，2015年3月17日购马赛克定金、购矿泉水、天子烟一条13648元，支出单据为费用报销单，邹富刚签字；418管理费及杂支，2015年4月8日消防队杂支1217元，支出单据为白条记录，邹富刚签字；425管理费及杂支，2015年4月21日4.17-4.21生活费（项目部）1213元，支出单据为白条记录，邹富刚签字；435材料、设备费，2015年4月30日付水泥款（转款）11470元，对账单为农商行6851户-14年，收款人何华，支出单据为领（借）款申请单，邹富刚签字。被告陈芝铭不认可的张庆远的支出986091元中有158604元，无相关依据。另原告张庆远还主张另外支付了20000元保险费，并举示了银行流水明细予以证明。再查明：庭审过程中被告陈芝铭主张其在合伙经营中共支出款项金额为12101346.92元。2018年12月10日庭审中，原告张庆远对其中8581324.92元予以认可，对3520022元不予认可。2018年12月14日，原告张庆远提交《关于对陈芝铭收支款项的认证意见及情况说明》，载明：“在陈芝铭自行记载的支出款项10576383.52元中（不含付给张庆远的款项），原告不认可的款项共计6304794元”。2019年1月23日庭审中，原告张庆远陈述其认可被告的支出为4279589.52元。被告陈芝铭在庭审过程中对原告张庆远不认可的金额，未举示相关证据。上述事实，有当事人陈述，《报告书》、现金日记账簿、会计凭证、收据、审批单等证据材料并经庭审质证，在卷可证。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈利分配、债务承担等事项订立书面协议，没有书面协议，但具备合伙的其他条件，亦应认定为合伙关系。本案中，原、被告双方虽未就潼南县特勤消防站（含大队机关办公房）建设项目工程签订书面合伙协议，但双方均认可合伙关系，且约定投资比例、盈亏负担比例均为各50%，故合伙关系依法成立且合法有效。根据各方当事人的主张及查明的事实，争对本案中涉及的问题评析如下：关于原告张庆远的合伙支出金额问题。原告张庆远主张其在帐本中载明的合伙经营支出款项为11969071元，另外还有支出20000元用于购买保险。根据审计报告，帐本中载明的金额实为11969061元，被告陈芝铭对其中的10982970元(11969061元-986091元=10982970元)予以认可，本院予以确认。被告不认可原告支出金额986091元部分，根据会计凭证及审计报告，其中有827487元付款内容均与工程内容有关，且有相关的项目工作人员或领款人签字以及转款记录，能够证明该部分支出是真实的且与合伙经营相关联，故本院综合认定该部分（827487元）支出为原告张庆远的合伙支出。其余被告不认可的原告支出金额158604元，原告未举示相关证据予以证明实际发生且系为合伙支出，故该部分金额本院不予确认。原告另外还主张20000元保险费的问题，因原告张庆远举示的银行流水不足以证明系合伙经营支出，故本院不予确认。综上，本院综合认定原告张庆远在合伙经营中的支出总额即为11810457元（10982970元+827487元=11810457元）。关于被告陈芝铭的合伙支出问题。被告陈芝铭主张其在合伙中支出为12101346.92元。2018年12月10日庭审中，原告张庆远对其中的8581324.92元，予以认可，对3520022元不予认可。后原告又在2019年1月23日庭审中，只认可被告的支出4279589.52元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条的相关规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，原告张庆远在2018年12月10日庭审中对陈芝铭的支出8581324.92元予以认可，但其在随后的诉讼过程中又提出相反的意见，但未提供相反的证据予以证明。据此，本院认定被告陈芝铭在合伙经营中的支出为8581324.92元。其余部分支出，被告陈芝铭并未举示相应的证据予以证明，对此本院不予确认。综上，本院认定被告陈芝铭在合伙经营中的支出为8581324.92元。关于合伙经营是否存在利润的问题。根据本院认定的原、被告双方的合伙支出，截止目前，合伙经营共计支出20391781.92元（8581324.92元+11810457元=20391781.92元），合伙经营共计收入18622032.51元，故合伙经营目前亏损1769749.41元（20391781.92元-18622032.51元=1769749.41元）。据此，原告张庆远请求被告陈芝铭支付合伙工程利润款1176686元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于被告陈芝铭已付原告张庆远的款项金额问题。根据鉴定报告合伙经营期间原告张庆远共计收到被告陈芝铭转款9188926元。原告张庆远虽对其中2014年1月29日的转款5万元辩称系收到的其他经济款项，但未举示证据予以证明，故本院认定该笔转款系被告支付给原告张庆远的合伙收入。关于被告陈芝铭现是否还应支付原告张庆远垫支工程款及资金占用损失的问题。根据原、被告双方合伙经营的约定，各合伙人应共同承担支出亏损，共享收益。根据本院查明的事实，截止目前，被告陈芝铭共计收到合伙款项18622032.51元，已支付原告张庆远9188926元，有9433106.51元（18622032.51元-9188926元=9433106.51元）合伙收入在被告陈芝铭处，由于被告陈芝铭的合伙支出为8581324.92元，故被告陈芝铭应将扣除其支出后的多余金额851781.59元（9433106.51元-8581324.92元=851781.59元）支付给原告张庆远弥补其支出超过收入的部分垫支款。又由于原告张庆远的支出为11810457元，扣除其已收的9188926元，其支出超过收入金额为2621531元（11810457元-9188926元=2621531元），再扣除被告陈芝铭应支付给原告收取的多余款项851781.59元后，原告张庆远还有垫支款1769749.41元（2621531元-851781.59元=1769749.41元）未收回，其实质即为合伙亏损，需原、被告双方按50%的比例分摊，即被告陈芝铭还应支付原告张庆远垫支款项884874.71元（1769749.41元×50%=884874.70元）。因此，被告陈芝铭应支付给原告张庆远的垫支款项共计为1736656.30元（851781.59元+884874.71元=1736656.30元）。现原告张庆远请求被告陈芝铭支付其垫付的工程款2830145元的诉讼请求，本院只对其中的1736656.30元，予以支持，超过部分不予支持。被告陈芝铭在收取项目工程款后未及时将相应的款项支付给原告张庆远，必然会造成原告张庆远资金损失，被告陈芝铭应赔偿原告张庆远资金占用损失。因合伙项目存在亏损，故资金占用损失应以被告陈芝铭收取的款项中扣除自己的支出后多余应支付给原告张庆远的部分即851781.59元(9433106.51-8581324.92元=851781.59元)为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，其余被告陈芝铭应支付给原告的垫支款，由于系亏损金额，且双方才进行结算，故不宜计付资金占用损失。又根据本案现有证据，被告陈芝铭最后二次收取工程款分别是在2016年2月、2017年11月各收取了4158000元、100000元，故原告张庆远诉请的资金占用损失应分段计算即以751781.59元为基数，从2016年3月1日起计算止2017年11月30日止；以851781.59元为基数，从2017年12月1日起计算至付清之日止。关于鉴定费的问题。原告张庆远在审理过程中主张自己的合伙经营支出款项为11989071元，为了证明自己的主张而申请鉴定产生了费用65000元，又经审理查明，本院最终认定原告张庆远在合伙经营中支出11810457元，因此，原告张庆远的绝大部分主张得到了支持，故该费用理当由被告陈芝铭负担绝大部分。综上所述，被告陈芝铭关于原告张庆远不存在垫支款的辩称意见，本院不予采纳；关于自己支出的款项中原告已明确表示认可的金额为8581324.92元的辩称意见，本院予以采纳。第三人宏宇公司未到庭参加诉讼，视为自行放弃抗辩权。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈芝铭在本判决生效后七日内支付原告张庆远合伙支出垫支款1736656.30元；二、被告陈芝铭在本判决生效后七日内支付原告张庆远资金占用损失（即从2016年3月1日起至2017年11月30日止，以751781.59元为基数；从2017年12月1日起至付清之日止以851781.59元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告张庆远的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38855元，由原告张庆远负担18425元，被告陈芝铭负担20430元（限被告陈芝铭于本判决生效后七日内向本院缴纳）；财产保全费5000元，由被告陈芝铭负担（此款原告已预交，由被告在履行上述金钱给付义务时一并支付原告）；鉴定费65000元，由原告张庆远负担1000元，被告陈芝铭负担64000元（此款原告张庆远已缴纳，被告负担部分由被告在履行上述金钱给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  程 松审 判 员  杨 茗审 判 员  冯 俊二〇一九年一月三十一日法官助理  李青茂书 记 员  陈沫言