江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4684号上诉人（原审被告）：毛广明，男，1972年5月14日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：徐会东，沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈继珍，女，1956年8月11日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳金力渣土运输有限公司，住所地沭阳县东小店乡谢圩村工业园区汪兆光厂房。法定代表人：李洪波，该公司总经理。上诉人毛广明因与被上诉人沈继珍、沭阳金力渣土运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初11547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛广明向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回沈继珍对毛广明的一审诉讼请求。事实与理由：毛广明是沭阳金力渣土运输有限公司的职工，受领导指示找农民工清扫路面渣土，毛广明是履行职务的行为，不应当承担赔偿责任，应当由沭阳金力渣土运输有限公司承担赔偿责任。被上诉人沈继珍二审辩称，沈继珍与毛广明之间存在雇佣关系，一审判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人沭阳金力渣土运输有限公司二审辩称，沭阳金力渣土运输有限公司未安排任何人做事情，发生事故的时候，也不是沭阳金力渣土运输有限公司的车辆抛洒渣土在路面上，故沭阳金力渣土运输有限公司不应当承担责任。沈继珍向一审法院提出诉讼请求：判令毛广明、沭阳金力渣土运输有限公司赔偿沈继珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，伤残赔偿金及精神抚慰金暂定45999元（伤残等级鉴定后确定）。一审法院认定事实：2016年7月8日，沈继珍经徐某某介绍与徐某某、单某某三人一起为毛广明清扫“沭阳慧居城二期项目”工程工地附近路段路面洒落的渣土，工价为每天100元。7月21日19日时许，毛广明安排沈继珍与徐某某加班清扫路面洒落的渣土。沈继珍在清扫渣土时，被叶某驾驶苏Ｎ×××××小型轿车撞伤。沈继珍受伤后于当日至沭阳县中心医院住院治疗，于2016年8月30日出院，出院诊断为外伤性颈髓损伤伴截瘫、颈椎间盘突出伴椎管狭窄、中型颅脑损伤、外伤性蛛网膜下出血、两肺挫伤、头皮血肿、全身多处软组织挫裂伤、神经源性膀胱，共支出医疗费180463.01元。沈继珍于2016年7月26日购买外固定支具，支出费用3600元。该次事故经公安机关处理认定，叶某负事故的主要责任，沈继珍负事故的次要责任。叶某驾驶的车辆在中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司投保了交强险与商业第三者责任险100万元，且不计免赔。沈继珍住院期间，中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司支付沈继珍医疗费10000元。沈继珍出院后于2016年8月31日诉求叶某及中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司赔偿其医疗费139250元，诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司对沈继珍在沭阳县中心医院用药的合理性及不合理用药进行鉴定，经鉴定沈继珍的不合理用药费用为1482元。2017年3月21日，一审法院作出（2016）苏1322民初13036号民事判决，判决：“被告中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司赔偿沈继珍138064.8元”。2017年5月18日沈继珍再次起诉，要求叶某与中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司对其2017年3月3日至4月10日在沭阳协和康复医院治疗的医疗费6221.2元，2017年9月22日在沭阳南关医院治疗受损伤的牙齿，支出的医疗费3900元及住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费予以赔偿。诉讼中，一审法院委托沭阳县中医院司法鉴定所对沈继珍的伤残等级，伤后的营养期限、护理期限进行鉴定。鉴定意见：被鉴定人沈继珍因交通事故致外伤性颈髓损伤伴截瘫、颈椎间盘突出伴椎管狭窄、中型颅脑损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、两肺挫伤、头皮血肿、全身多处软组织挫裂伤、神经源性膀胱，目前留有四肢瘫痪（二肢肌力三级），构成三级伤残。营养期限为200日为宜，属大部分护理依赖，需长期护理。一审法院依法确认医疗费10121.2元、住院伙食补助费1422元、营养费2000元、住院期间79天护理费计8690元。结合沈继珍的伤情、年龄等因素，出院后的护理期限暂定为5年，之后的护理费等实际发生后另行主张较为合理，据此计算大部分护理依赖护理费为160608元（40152×5×80%）、残疾赔偿金610310.4元、精神损害抚慰金酌定为25600元、交通费酌定为1500元、便椅200元、尿不湿卫生用品3000元，合计823451.6元。本院于2017年11月3日作出（2017）苏1322民初7609号民事判决书，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈继珍沈继珍680761.28元（款汇至沈继珍指定银行账户，开户名为：沈继珍，开户行为：江苏沭阳农村商业银行，账号为：62×××52）。二、驳回沈继珍的其他诉讼请求”。2017年11月20日，沈继珍第三次诉至一审法院，要求叶某与中国平安财产保险股份有限公司宿迁支公司，赔偿沈继珍医疗费47445.27元、残疾用具费（尿不湿费用）500元、护理费19360元、被扶养人生活费21146.4元、住院伙食补助费3168元，合计91619.67元，由被告赔偿80%即73295.7元。经审理，一审法院认定沈继珍的医疗费46664.37元、护理费19360元、残疾赔偿金（被扶养人生活费）21146.4元、住院伙食补助费3168元，合计90338.72元。2018年3月1日一审法院作出（2017）苏1322民初18896号民事判决书，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈继珍因本次交通事故造成的损失72271.02元。二、驳回沈继珍的其他诉讼请求”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，受到侵害有权获得赔偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。毛广明雇佣沈继珍清扫路面渣土，沈继珍在清扫渣土过程中，被叶某驾驶苏Ｎ×××××小型轿车撞伤，毛广明应当承担赔偿责任。沈继珍要求毛广明赔偿其相关合理损失的诉讼请求，依法予以支持。沈继珍要求毛广明承担其本次损害所造成的全部损失的20%，因该部分损失中已由保险公司在交强险的限额内赔偿120000元，沈继珍未获得赔偿部分为沈继珍的全部损失中扣除保险公司在交强险限额内已赔偿的120000元后的20%，即194850.67元。因沈继珍在本次事故中自身也存在过错，酌情由毛广明赔偿其中的155880.54元。沈继珍要求沭阳金力渣土运输有限公司承担赔偿责任，因未提供证据证明其与沭阳金力渣土运输有限公司之间存在劳务关系，故对沈继珍要求沭阳金力渣土运输有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院判决：一、沈继珍医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、交通费等，共计1094253.33元，由毛广明赔偿155880.54元，于判决生效之日起十日内支付；二、驳回沈继珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1394元（沈继珍预付200元），保全费1520元，合计2914元，由沈继珍负担500元，由毛广明负担2414元。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审中，毛广明申请证人史某某出庭作证。史某某证明：史某某、毛广明、李洪波共同成立一个渣土公司，目的是为了到当地城管部门开证，史某某、毛广明、李洪波可以分别到外面找工地做。就发生事故时的工地，土方回填是史某某单独承包施工的，挖土是史某某与毛广明合伙的。沭阳金力渣土运输有限公司与毛广明对证人证言的真实性予以认可。沈继珍主张证人证言与本案无关联性。本院认证意见：对史某某证言的真实性，毛广明、李洪波均不持异议，本院予以认定。本案二审争议焦点：毛广明安排沈继珍清扫渣土的行为是否属于履行沭阳金力渣土运输有限公司的职务行为。本院认为，毛广明安排沈继珍清扫渣土的行为，不属于履行沭阳金力渣土运输有限公司的职务行为。理由：判断企业的工作人员行为是否为职务行为，应从以下几个方面进行审查：1.行为人是否为企业的工作人员，行为是否有企业的授权；2.行为是否发生在工作时间、工作场所；3.行为是否以企业的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，毛广明并非以沭阳金力渣土运输有限公司安排沈继珍等人清扫渣土，且是为了其与史某某之间的合伙项目安排工人清扫渣土，与沭阳金力渣土运输有限公司无关联性，即毛广明非以企业的名义或身份实施行为，行为与其职务也无内在联系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1394元，由上诉人毛广明负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 庄云扉审判员 吴振环二〇一九年一月二十九日书记员 许小璇