湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10856号上诉人（原审原告暨被告）：武汉同济物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区航空路**。法定代表人：李亚萍。委托诉讼代理人：赵思源，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：舒桂华，女，1964年8月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：郭瑶，湖北维力律师事务所律师。上诉人武汉同济物业管理有限公司（下称同济物业公司）因与被上诉人舒桂华劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同济物业公司上诉请求：撤销原判，并改判：1.同济物业公司与舒桂华仅在2016年4月至2017年5月31日存在劳动关系；2.同济物业公司无需支付舒桂华经济补偿金21267元；3.同济物业公司仅需向舒桂华支付未休年休假工资977.8元；4.同济物业公司仅需支付舒桂华2017年4月工资差额730元及2017年5月工资1550元，无需向舒桂华支付2017年6月工资1550元、2017年7月工资1550元及2017年8月工资285.06元；5.案件诉讼费由舒桂华承担。事实和理由：一、已发生法律效力的（2017）鄂0104民初2131号民事判决查明，舒桂华于2017年4月12日接到调动通知书后，虽在签收回执上写明“我不同意”，但其仍继续去汉口银行硚口支行项目部直至2017年5月31日。舒桂华的这一行为可以表明，舒桂华在2017年5月31日前尚没有解除双方劳动关系的意思表示，但自2017年6月1日起，舒桂华仅到汉口银行硚口支行项目部领取银行叫号小票，未依约提供任何形式的劳务，也未完成劳动任务，况且舒桂华在银行领取叫号小票的行为并不属于双方劳动合同约定的工作范围，故应视为其以自身行为明确表示不再履行双方之间的劳动合同，双方劳动关系应于2018年5月31日终止。因此，同济物业公司无需向舒桂华支付经济补偿金21267元，也无需支付2017年6月工资1550元、2017年7月工资1550元及2017年8月工资285.06元。二、舒桂华于2017年5月31日以自身行为明确表示不再履行双方之间的劳动合同，其于2017年8月4日发出解除通知书，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，没有依照规定的程序、条件行使合同解除权。三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，故同济物业公司仅需向舒桂华支付年休假工资977.8元（2126.7元÷21.75天×5天×200%）。舒桂华辩称，在2017年8月4日舒桂华依法提出解除劳动合同申请之前，双方当事人均未终止或解除双方的劳动关系，故双方的劳动关系自2017年8月5日解除；在劳动关系解除前舒桂华一直在汉口银行硚口支行报到上班，同济物业公司不安排舒桂华的具体工作任务是其自己的管理问题，不应视为舒桂华未提供劳动；未休年休假工资应自劳动合同解除之日起计算时效。一审判决认定事实清楚，适用法律得当。请求驳回上诉，维持原判。同济物业公司向一审法院起诉请求：1.同济物业公司无需支付舒桂华经济补偿金21267元；2.同济物业公司无需支付舒桂华2017年4月工资差额1230元及2017年5月工资2050元；3.同济物业公司无需支付舒桂华2016年8月5日至2017年8月4日期间未休年休假工资977.8元；4.同济物业公司与舒桂华仅在2016年4月至2017年5月31日存在劳动关系；5.案件诉讼费由舒桂华承担。舒桂华向一审法院起诉请求：1.同济物业公司支付舒桂华解除劳动关系的经济补偿金21267元；2.同济物业公司支付舒桂华2008年至2017年未休年休假工资28969.7元；3.同济物业公司支付舒桂华2008年至2017年7月周末加班工资67387.8元；4.同济物业公司支付舒桂华2017年4月欠发工资1230元及2017年5月工资2050元、6月工资2050元、7月工资2050元、8月工资377元；5.确认舒桂华、同济物业公司在2016年4月至2017年8月4日期间存在劳动关系；6.同济物业公司支付舒桂华押金1025元；7.同济物业公司支付舒桂华失业保险待遇损失22785元。一审法院认定事实：舒桂华于2007年11月入职同济物业公司，从事保洁工作，先后在汉口银行天津路支行、胜利街支行的项目部工作。2008年1月9日双方签订了劳动合同，合同期限自2008年元月1日至同济物业公司和舒桂华工作地所属客户约定的委托管理服务内容完成时止，约定工作地点为天津路支行—黄石路支行。2017年4月12日同济物业公司向舒桂华发出工作调动通知书，将工作地点由汉口银行硚口支行调至汉口银行东西湖支行，工作岗位及工资待遇不变。舒桂华当日收到该通知后，在签收回执上写明“我不同意”。舒桂华仍每天到汉口银行硚口支行，并领取了银行叫号小票，直至2017年8月4日向公司发出解除通知书，舒桂华一直未到汉口银行东西湖支行项目部报到。舒桂华于2017年4月20日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲不字（2017）第36号不予受理通知书。后舒桂华不服仲裁，诉至一审法院，请求：1.同济物业公司继续履行与舒桂华的劳动合同；2.同济物业公司依法与舒桂华签订无固定期限劳动合同。一审法院于2017年7月27日作出（2017）鄂0104民初2131号民事判决，判令同济物业公司于判决生效之日起10日内继续履行与舒桂华的劳动合同。后同济物业公司不服判决，上诉至本院，本院于2017年12月18日作出（2017）鄂01民终7393号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。2017年8月4日舒桂华向同济物业公司邮寄《因公司未依法办理缴纳各项社会保险费、未依法及时足额支付劳动报酬等原因而被迫解除劳动合同的通知书》，以公司未依法缴纳社会保险、未支付工资、未安排年休假、未支付年休假工资、未支付加班工资等为由通知公司双方劳动合同自2017年8月5日解除。2017年12月11日舒桂华向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2018）第138号仲裁裁决，裁令：1.同济物业公司支付舒桂华解除劳动关系的经济补偿金21267元；2.同济物业公司支付舒桂华2017年4月工资差额1230元、2017年5月工资2050元；3.同济物业公司支付舒桂华2016年8月5日至2017年8月4日期间未休年休假工资977.80元；4.同济物业公司与舒桂华在2016年4月至2017年8月4日期间存在劳动关系。现双方均不服仲裁，诉至一审法院。一审另查明，2017年5月15日同济物业公司向舒桂华支付4月工资820元，之后同济物业公司未再向舒桂华支付工资。舒桂华自述2017年9月开始其入职武汉某公司从事保洁工作，由武汉兴智联科技服务有限责任公司代为缴纳社会保险。社保查询单显示，同济物业公司为舒桂华缴纳了2008年1月至2016年4月期间的社会保险，2017年9月至2018年1月期间武汉兴智联科技服务有限责任公司为舒桂华缴纳社会保险。一审庭审中同济物业公司与舒桂华确认舒桂华离职前月平均工资为2126.7元。一审法院认为，一、双方劳动关系存续时间。双方对劳动者入职时间无异议，仅对劳动关系解除时间有争议。舒桂华于2017年8月4日向同济物业公司邮寄被迫解除劳动合同的通知，通知双方劳动合同于2017年8月5日解除。2017年8月4日之前双方均未有解除或终止劳动关系的意思表示。且舒桂华不同意调岗后，仍继续去原工作地点直至2017年8月4日发出解除通知，并申请劳动仲裁请求继续履行双方劳动合同，原一审、二审判决均予以支持。故应认定双方劳动关系解除时间为2017年8月5日，同济物业公司与舒桂华在2016年4月至2017年8月4日期间存在劳动关系。二、关于工资。从2017年4月12日同济物业公司安排舒桂华到新工作地点报到上班至2017年8月4日舒桂华通知解除劳动关系，该期间双方存在劳动关系。对上述期间是否支付工资，双方劳动合同就此未明确约定。鉴于舒桂华在原工作地点无岗位，无法向公司提供劳动，且舒桂华所举银行叫号小票、照片不能证明其提供了劳动，加之工资系劳动所得报酬，故应认为同济物业公司按照同期武汉市最低工资标准支付舒桂华上述期间工资为宜。经核算，舒桂华2017年4月工资差额为1550-820=730元、2017年5月工资1550元、2017年6月工资1550元、2017年7月工资1550元、2017年8月工资1550÷21.75×4=285.06元。三、关于年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”和《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”规定，用人单位对劳动者离职前两年年休假情况承担举证责任。同济物业公司未举证证明其已安排年休假或支付年休假工资，故其应支付舒桂华2年的未休年休假工资2126.7÷21.75×5×2×200%=1955.58元，对舒桂华所主张劳动关系解除两年之前未休年休假工资，不予支持。四、关于经济补偿金。同济物业公司未依法为舒桂华缴纳社会保险、未支付工资和年休假工资，舒桂华被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故同济物业公司应支付舒桂华经济补偿金2126.7×10=21267元。五、关于休息日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”舒桂华所举证据不能证明其工作期间存在休息日加班，也未证明公司掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。对休息日加班工资诉请，应不予支持。六、关于押金。舒桂华未提供证据证明公司向其收取了押金，公司亦不认可收取了押金，对返还押金诉请，不予支持。七、关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”和第十五条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；”同济物业公司已为舒桂华缴纳失业保险，舒桂华属于非因本人意愿中断就业，舒桂华可以向社保经办机构申领失业保险待遇，且舒桂华离职后已重新就业。故舒桂华主张的失业保险待遇损失，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、同济物业公司与舒桂华在2016年4月至2017年8月4日期间存在劳动关系；二、同济物业公司于判决生效之日起十日内支付舒桂华经济补偿金21267元；三、同济物业公司于判决生效之日起十日内支付舒桂华未休年休假工资1955.58元；四、同济物业公司于判决生效之日起十日内支付舒桂华2017年4月工资差额730元、2017年5月工资1550元、2017年6月工资1550元、2017年7月工资1550元及2017年8月工资285.06元；五、驳回同济物业公司的其他诉讼请求；六、驳回舒桂华的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由同济物业公司负担。双方当事人二审中均未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对同济物业公司的上诉请求与理由进行审查。关于同济物业公司与舒桂华劳动关系的终止时间。舒桂华于2017年8月4日向同济物业公司邮寄被迫解除劳动合同的通知书，作出双方劳动合同自2017年8月5日起解除的意思表示，而在此之前，同济物业公司与舒桂华均未有解除或终止劳动关系的意思表示，故双方解除劳动关系的时间应为2017年8月5日。同济物业公司主张双方劳动关系仅存续至2017年5月31日，缺乏事实依据，本院不予支持。关于同济物业公司应向舒桂华支付的工资金额。2017年4月12日同济物业公司向舒桂华发出工作调动通知，舒桂华不同意并起诉要求继续履行原劳动合同，该诉讼请求得到本院（2017）鄂01民终7393号民事判决的支持。故同济物业公司应继续履行与舒桂华的劳动合同，在汉口银行硚口支行给舒桂华安排工作。现因同济物业公司未给舒桂华在原工作地点安排工作岗位，导致舒桂华无法向同济物业公司提供劳动，同济物业公司应承担相应责任；虽舒桂华自2017年4月13日至8月4日期间未向同济物业公司实际提供劳动，但其提供的银行叫号小票和照片表明了其继续履行劳动合同的意愿，故综合衡量前述因素，一审认定同济物业公司按照同期武汉市最低工资标准支付舒桂华前述期间的工资并无不当，本院予以支持。关于同济物业公司应向舒桂华支付的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。劳动者未享受年休假的，用人单位应支付未休年休假工资；劳动者已实际领取未休假期间的工资，只能就另200%的部分向用人单位主张权利。该200%的部分，是用人单位对劳动者未休年休假的补偿，其法律属性不是劳动报酬。用人单位就对该200%部分提出时效抗辩的，可依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”规定的仲裁时效期间进行审查。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定“……单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，即年休假待遇可以跨年度享受，故劳动者主张两年内的未休年休假工资，也符合上述关于仲裁时效一年的规定。现同济物业公司未举证证明其已安排舒桂华休年休假或支付未休年休假工资，其应支付舒桂华2年的未休年休假工资1955.58元，对同济物业公司主张仅支付劳动关系解除前一年的未休年休假工资，本院不予支持。关于同济物业公司应否向舒桂华支付经济补偿金。同济物业公司未依法向舒桂华支付工资，舒桂华被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，同济物业公司应支付舒桂华经济补偿金2126.7×10=21267元。综上，同济物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉同济物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  裴 露审判员  褚金丽二〇一九年一月二十三日法官助理寇襄宜书记员何晋林