浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)浙06民再52号 再审申请人（原审原告）：浙江中安建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道环镇西路。 法定代表人：陈忠安，董事长。 委托诉讼代理人：王骐江，北京盈科（上海）律师事务所。 委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。 被申请人（原审被告）：绍兴中地房产开发有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区湖西路**天马商务大厦****。 法定代表人：陆文才。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江对越律师事务所律师。 再审申请人浙江中安建设有限公司（以下简称中安建设公司）因与被申请人绍兴中地房产开发有限公司（以下简称中地房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初8642号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月3日作出（2018）浙06民申85号民事裁定，裁定提审本案。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月15日公开开庭审理了本案。再审申请人中安建设公司的委托诉讼代理人王骐江、郦煜超，被申请人中地房产公司的委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中安建设公司申请再审称： 一、原审判决对地下室标高认定错误、适用法律错误。1.原审法院认定中安建设公司和中地房产公司提交的《场地移交》均为复印件错误。中安建设公司提交的《场地移交》是原件，有监理单位浙江中誉工程管理有限公司（以下简称中誉公司）和中安建设公司盖章。中地房产公司提交的《场地移交》是复印件，两份移交单对地下室标高记载不同。原审法院未将中安建设公司提交的原件作为证据使用错误。2.原审法院认定鉴定机构按平均值取标高，尚属合理且中安建设公司对此不持异议是错误的。中安建设公司提交的是原件，但中地房产公司提交的是复印件且不能提供原件，在这种情况下，鉴定机构取两者的平均值没有事实和法律依据。因鉴定机构未披露中地房产公司提交的《场地移交》是复印件，故中安建设公司在对初审稿提异议时同意鉴定机构的意见。但中安建设公司在对司法鉴定报告（终稿）质证时发现中地房产公司提交的材料是复印件后，当庭不认可中地房产公司提交的《场地移交》资料和鉴定机构关于地下室标高的鉴定意见，明确要求按中安建设公司提供的《场地移交》数据进行重新计算出具造价。原审法院以鉴定机构错误的鉴定意见作为判决依据，认定事实错误，适用法律错误。 二、001-019号安装联系单争议问题认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定上述19份联系单没有中地房产公司签字，不能作为有效签证错误。最高人民法院司法解释第十九条和浙江省高级人民法院的解答第十一条不适用于本案，上述两条规定未涉及国家强制性规范必须施工的情况。根据《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》中规定“管道穿过墙壁和楼板，应设置金属或塑料套管，地下室或，地下室或地下构筑物外墙有管道穿过的水措施”，第7、8、9、19号安装联系单签证涉及的工程是上述国家强制性验收规范要求必须施工的项目，即便没有中地房产公司盖章确认，签证内容也是必须施工的，否则不能通过验收。另根据《建设工程监理规范》（GB50319-2000）对于工程监理的相关规定，监理单位有权对工程质量、施工事实予以确认，本案001-019号安装联系单签证系监理工程师对工程质量、施工事实进行确认，且双方的施工合同并没有中地房产公司未签字盖章签证就无效的确定，涉及的工程也顺利通过验收合格，所以相应工程款应该支付给中安建设公司。 三、基坑塌方修补费用争议问题有新的证据足以推翻原审法院作出“塌方事故原因未彻底查明，且可能涉及其他建设主体的责任，故对该项争议不予认定”的认定错误，法律适用错误。1.中安建设公司对塌方事故有新的证据，即由绍兴弘扬工程项目管理有限公司出具的“中地镜水湾小区维护修补工程”工程造价咨询书。原审时，鉴定机构以基坑塌方无法明确双方责任划分为由对塌方修补费用未作鉴定。在法院向鉴定机构明确事故责任应由法院裁定的情形下，原审法院询问鉴定机构是否可以计算出修补费用，鉴定机构答复可以计算，据此原审法院要求鉴定机构将修补费用进行鉴定，但至判决时，鉴定机构仍未出具修补费用鉴定报告。法院对鉴定机构未出具鉴定报告的情况未通知中安建设公司，也未说明未出具鉴定报告的原因。2.中安建设公司在原审中已提供充分证据证明涉案工程基坑围护塌方事故的原因，原审法院认为事故原因未彻底查明而在本案中不作处理，认定事实错误，适用法律错误。关于塌方事故原因，监理单位曾组织中安建设公司、中地房产公司、设计单位、县质监站、专家等召开会议，对事故原因责任做了论证，形成会议文件《中地镜水湾小区基坑塌陷现场会议纪要》，认为中地房产公司委托的设计单位设计图纸存在问题。而设计单位是根据中地房产公司提出的节约成本的要求设计的，最终县质量监督站认定，基坑工程建设单位是第一责任人。中地房产公司否认《中地镜水湾小区基坑塌陷现场会议纪要》的效力，对塌方事故未提供任何相反证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……”。因中地房产公司提供的设计图纸有缺陷，故中地房产公司应当对塌方事故承担过错责任。但原审法院未认定会议纪要地位，未处理基坑塌方错误。3.即使原审法院认为基坑塌方事故原因未查明，法院也应当对原因进一步查明。中安建设公司已提供证据证明责任来自于中地房产公司，中地房产公司应举证证明或主动委托鉴定。但原审法院未进一步委托鉴定，故原审法院对该事实未查清。4.中安建设公司在对鉴定报告质证时，鉴定机构无法答复是否可以计算出修补费用，中安建设公司要求鉴定机构代表回避，法院未处理，程序不当。 四、土方费用争议问题事实认定错误，适用法律错误。一审认定“由于双方均未就自己的主张充分举证加以证明”，故采纳了鉴定机构“采用同时期类似工程并结合政府投资项目的做法”确定土方费用。但中安建设公司提交了有监理签字盖章的51、59号联系单，又提交了绍兴县建设局“城市建筑垃圾处置核准许可证（清运证）”，内容表明土方部分运至齐贤，运距为5公里；部分运至滨海，运距为30公里，综合考虑运距为17.5公里；回填土方从滨海运来，运距35公里。对此，中地房产公司认为土方运至5公里左右，但未提供证据证明。中安建设公司提供的证据有监理单位和政府相关部门的确定，已具备高度可能性，应当作为认定事实的依据。鉴定单位自行按“同时期类似工程并结合政府投资同类项目”的做法鉴定没有事实依据，原审法院以错误的鉴定报告作为本案事实认定的依据，认定事实错误，适用法律错误。 五、商品砼运距和外墙勾缝剂争议问题认定事实错误，适用法律错误。监理工程师有权对变更工程量等作出认定，监理工程师是建设单位中地房产公司的代表，其签字盖章的联系单应当作为施工事实的认定依据。外墙勾缝剂联系单签证的内容事实上已经由中安建设公司施工完成，并已验收合格，商品砼也已经全部供应且质量合格。原审法院仅以无中地房产公司签字盖章就认定签证无效错误。 六、人工补差争议问题认定事实错误，适用法律错误。1.一审中，中安建设公司先提交了由监理单位确认的联系单，内容为调整人工补差至38元。后中安建设公司在初稿异议及第二次庭审和庭后提交的《对第二次庭审问题的意见》中，主张按施工期间信息价（暂估78.9元/工日）与补充合同约定的30元计算人工补差，并要求鉴定机构出具鉴定意见，但鉴定机构未把中安建设公司的主张在审价终稿中提出，仍按中安建设公司最初的主张（即要求变更人工费为38元）出具鉴定报告；原审法院在判决中也未提及中安建设公司主张的变化，故原审法院事实认定错误。2.人工费的差价是由于开工时间晚于补充合同签订时间导致，过错不在中安建设公司，根据我国《民法通则》第一百三十二条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，人工费差价应当由双方予以分担。3.原审法院已经认定备案合同和补充合同均无效，则补充合同“人工费调整以30元/工日计算包干，今后不作调整”的约定也是无效的。即合同对人工补差没有约定，故人工补差应当酌情调整。 七、石材幕墙工程总包配合费有争议，原审法院认定事实与适用法律错误。1.中安建设公司未收到原审法院作为认定依据的幕墙分包合同，庭审中也未对幕墙分包合同进行质证，原审法院以未经质证的证据作为认定事实的依据错误。2.中地房产公司向中安建设公司支付总包配合费有合同依据。《建设工程施工补充合同》第2条第2款对此作了规定。3.中安建设公司项目经理签字并不构成对《建设工程施工补充合同》总包配套费计取方式的变更。《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》第六条规定：“有下列情况之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具有约束力：（一）项目经理以个人署名签订合同或者以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的……”故中安建设公司项目经理陶海良在分包合同施工方一栏中签字，只是陶海良的个人行为，并不能代表中安建设公司，分包合同中关于配合费计取方式的约定对中安建设公司没有约束力。 八、材料定价有争议。鉴定机构按“同时期类似工程并结合现场实际进行市场采价确定材料定价”错误。原审中中安建设公司要求鉴定机构说明所参考的同时期具体工程及市场采价情况，但鉴定机构对此含糊其辞，未能答复具体参考了哪些工程及市场采价。故鉴定机构做出的鉴定结论没有事实依据。 中地房产公司辩称，一、关于地势标高的问题，再审申请书记载的观点和理由都不能成立。理由如下：1.中安建设公司认为其提交的场地移交资料系原件，但是该资料只是在原件基础上的一个编造，是一份伪造的材料。2.本来中地房产公司是持有场地移交的原件的，但由于工作疏忽，这份原件一直没有找到，故只能提交复印件。3.本案原审开庭审理时，中地房产公司一再向法庭陈述，对方提交的《场地移交》记载的三个单位的签字都不是原件，都是复印件，且监理单位的“陈晓忠”三个字的签字也是伪造的。因为双方提交的均系复印件，所以中安建设公司提出场地地势标高认定事实错误和适用法律错误是没有事实和法律依据的。 二、关于安装联系单，对中安建设公司的记载以及陈述没有事实和法律依据。首先，针对007、008、009、019号安装联系单，从联系单上记载的内容来看，是关于施工图中相关内容在图中没有标注……需要增加防水等，从证据角度说，首先，4份联系单不是在实际施工过程中形成的，而是为了诉讼的需要一次性形成（1-19号联系单）。其次，签证单只有施工方和监理单位的盖章和签字，但都没有落款日期，且设计单位没有在签证单上签字确认，更没有业主的签字确认，所以中地房产公司认为根据浙江省高级人民法院关于谁有权在签证单上签字的相关规定，仅凭这样的联系单向业主主张工程价款没有事实和法律依据。中地房产公司认为19份联系单从证据记载内容角度不能形成有效的证据。2.监理单位出具的相关证明材料，系证人证言，根据法律相关规定应该申请证人出庭作证，故该证据形式不符合我国民事诉讼法的相关规定。尽管该证明上有相关监理单位的人员签字，但是没有监理单位的法定代表人的确认，且没有总监理师的签字确认，故这几份工程签证单都不能作为有效的证据来使用。 三、关于基坑塌方的修补问题。中地房产公司认为原审判决对该部分事实的认定是正确的，鉴于本案收集在卷的证据材料除了本案诉讼双方的当事人之外，还涉及其他的相关单位，如设计单位，故原审判决另案处理并无不当。 四、关于土方费用的争议问题。首先，中地房产公司对原审法院关于土方费用造价的认定有异议，尽管中地房产公司对此没有上诉也没有提起再审，但还是尊重了法院的判决。中安建设公司认为应当按照51、59号联系单以及建设局开具的清运证所记载的距离测量是错误的。首先，中安建设公司向原审法院提交的四份证据材料记载的内容本身就是相互矛盾的。如果按照清运证载明的地点，所有土方都是运到滨海的指定地点，但是51、59号联系单显示部分运到了滨海，部分没有运到滨海，所以清运证和联系单本身是相矛盾的。中地房产公司认为对方清运的土方就是5公里的范围，因此，中地房产公司向原审法院提出垃圾清运费是中安建设公司提出的，证据的出处和来源在中安建设公司处，应由中安建设公司提交证据证明是委托了哪一家公司清运土方，涉及多少费用。所以中安建设公司在申诉时提出的观点事实和理由都是站不住脚的。 五、关于商品砼的运距和外墙勾缝剂的问题，中地房产公司认为原审判决认定事实正确。 六、关于人工补差的问题。双方签订的补充协议第4条“工程价款的确定与结算”的第1款有明确约定，在双方当事人有明确约定的前提下应该尊重双方当事人的约定。所以中安建设公司关于人工费补差的主张没有事实和法律依据。 七、关于石材幕墙工程总包配合费争议问题。中地房产公司认为原审判决关于该节事实的认定是正确的。1.中地房产公司和江西省华美建筑装饰工程有限责任公司签订的合同第一条第1款、第4款双方明确约定了工程总价包含总包配合费。2.合同签字页除了乙方的合同专用章和委托代理人签名之外，乙方专用章的右边本案的实际施工人陶海良在该份协议上签字。判决根据这个事实进行认定并无不当。中安建设公司据此主张申请再审没有事实和法律依据。 八、关于材料定价的争议问题，对该争议中安建设公司提出诉争双方对工程鉴定的造价都有争议，这点没有错，但是由于双方在鉴定机构指定期限内都没有提供相关的证据材料来证实各自的主张，所以中地房产公司尊重了原审法院的判决。但是并不是双方对材料定价存在争议就可以作为申请再审的理由。 本院认为，根据中安建设公司提出的再审理由和在再审中提交的证据，原审判决对以下事实未予查清： 一、007-009号安装联系单涉及的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该司法解释第十九条同时规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，监理单位中誉公司在再审中出具证明，证实007-009号安装联系单涉及的项目已经施工完毕，且涉及的安装项目属于《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）第3.3.13条规定的必须按规范要求施工的内容，故007-009号安装联系单涉及的施工项目应当列入工程决算范围，而原审未就该三份安装联系单涉及的工程价款予以查明。 二、基坑塌方修补争议问题。《建设工程施工合同司法解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；……承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案系中安建设公司向中地房产公司主张建设工程的工程款纠纷，与工程款结算有关的内容应当作为本案的审理范围，而基坑塌方修补费是在施工过程中因建设工程质量缺陷而造成的额外增加的工程费用，应当列入本案的工程款结算的审理范围，原审法院以“塌方事故的原因未彻底查明，且涉及其他建设主体的责任”为由，认为该质量事故所引发的索赔不宜在本案中加以解决，对该争议事实不作认定的处理不妥，增加了当事人的诉累，应通过司法鉴定并结合中地镜水湾小区基坑塌陷现场会议纪要的内容明确各方的事故责任和基坑塌陷的修补费用，并将应当由中地房产公司承担的修补费用列入工程款结算范围。 综上所述，由于出现新证据，导致原审认定部分基本事实不清。至于中安建设公司提出的其他再审请求，一审法院应在重审时一并予以审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初8642号民事判决； 二、本案发回绍兴市柯桥区人民法院重审。 浙江中安建设有限公司预交的再审案件受理费288385元，予以退还。 审判长  章建荣 审判员  孙志萍 审判员  王普庆 二〇一九年一月三十一日 法官助理陈卓佳 书记员范艳艳