湖北省咸宁市咸安区人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂1202刑初277号公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。被告人石涛，男，1954年3月15日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，中专文化，湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司实际负责人，住咸安区。2015年9月22日因涉嫌合同诈骗罪被北京市公安局西城分局抓获，2015年9月26日被咸宁市公安局温泉分局取保候审；2016年8月9日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年8月18日被逮捕，2016年9月8日被咸宁市公安局咸安分局取保候审；2017年1月5日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，2017年2月9日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人王洪山，湖北开成律师事务所律师。被告人潘文奎，男，1957年11月6日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无固定职业，住咸宁市咸安区。2016年5月24日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年6月8日被逮捕，2016年9月8日被咸宁市公安局咸安分局取保候审，2017年6月8日经咸安区人民检察院决定逮捕，同月15日被咸宁市公安局咸安分局执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人郑红专，湖北佳成律师事务所律师。咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2017）238号起诉书指控被告人石涛、潘文奎犯合同诈骗罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年6月1日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员曹胜利出庭支持公诉，被告人石涛及其辩护人王洪山、被告人潘文奎及其辩护人郑红专到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。咸宁市咸安区人民检察院指控：一、2014年9月，被告人石涛以女儿石某1燕名义注册成立湖北爱晚公司欲从事养老产业，石涛和该公司工程部经理潘文奎对外宣传，湖北爱晚公司将加盟中国爱晚集团，并收购咸宁市三江温泉酒店、别墅楼、公寓楼和温泉泡池等。为筹集资金，被告人石涛和潘文奎商量虚构咸宁市三江温泉酒店、别墅楼、公寓楼和温泉泡池装饰装修工程并对外发包，收取保证金。被害人阮某得知情况后信以为真，经与被告人石涛和潘文奎协商，双方于2015年11月3日，签订湖北咸宁爱晚城装饰装修工程施工协议书，约定工程三个月内开工，开工后六个月内退还保证金。被害人阮某于2015年11月3日至11月13日分四次向被告人潘文奎指定的其妻曹某农业银行个人卡号62×××78的账号转入150万元，作为工程保证金。钱到账后，被告人石涛和潘文奎将150万元保证金挪作他用。被害人阮某在得知咸宁市三江温泉酒店、别墅、公寓楼和温泉泡池没有被湖北爱晚公司收购，也没有装饰装修工程后，多次向被告人石涛和潘文奎讨要保证金未果。二、2015年8月，被告人石涛谎称其是中国爱晚集团咸宁爱晚城负责人，中国爱晚集团将要在咸宁筹建大型养老中心。山东矗鑫置业有限公司的法人张某4知道后，于2015年8月22日与被告人石涛的湖北爱晚公司签订咸宁爱晚城工程项目合作协议书。双方约定由山东矗鑫公司先交付200万元作为合作保证金，用于建设咸宁爱晚城，并约定山东矗鑫公司2015年9月15日前进场施工。山东矗鑫公司法人张某4同被告人石涛签订合同后，又将该工程分包给龙某、姚某等人施工。2015年9月，山东矗鑫公司张某4将被害人龙某、姚某交的290万元中的200余万元转交给了被告人石涛作为工程保证金。被害人龙某、姚某等人知道咸宁爱晚城工程不存在后，多次找被告人石涛索要保证金未果。被告人石涛将该款用于自己各种挥霍，拒不退换该保证金。三、2014年下半年，被告人石涛谎称民政部下面爱晚中心在湖北咸宁有一个三江温泉的爱晚养老项目工程将由其来做，并许诺项目批下来以后，所有工程总承包给被害人喻某，但要喻某先提供其60万元作为启动资金。因被害人喻某不相信，被告人石涛又提出以其在咸宁市咸安区浮山办事处旗鼓村一组48-84号的私宅作抵押借款，并隐瞒与其妻子离婚，房子已经划给前妻和房子已经抵押给银行的事实，承诺将房产证押于被害人喻某处借款三个月，双方签订了借款合同。2014年9月26日，喻某将16万元交给被告人石涛后，石涛借故离开并拒不归还钱款。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据材料：1.书证：到案经过、户籍证明、合作开发协议、公司营业执照、施工协议书、银行转账单、承诺书、收据、投资合作协议书、借款条、进场通知书、个人借款合同等；2.被害人阮某、喻某、姚某、龙某的陈述；3.证人陈某1、吴某、曹某、张某1、张某2、李某、罗某1、蔡某、刘某、张某3等人的证言；4.被告人石涛、潘文奎的供述与辩解。公诉机关认为，被告人石涛、潘文奎以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人石涛对公诉机关指控的事实无异议，但对金额有异议，石涛辩称，山东矗鑫公司保证金数额中将120万打入公司账户，另打了60万元请他去北京买字画。其辩护人辩称，1.被告人石涛向被害人喻某借款16万元，是典型的民间借贷行为，起诉书认定为合同诈骗罪适用法律不当。石涛与喻某签订借款协议，其前妻卢某在该借据上作为担保人签了字，并注明用卢某名下的房产作为抵押。在民间借贷民事法律中，已抵押的不动产并非不能为新的债务提供担保，只要抵押物价值大于担保债权，已抵押的不动产重复担保没有法律禁止性规定，不能因该担保物已抵押而认定该笔民间借贷是诈骗。即使被告人在借据上注明了该房产未抵押，民间借贷中的民事欺诈行为全部认定为属于民事欺诈行为，那么民法通则中规定的民事欺诈就没有存在的必要。2.被告人石涛主观上并无虚构咸宁爱晚城的主观故意，其为了促进项目落户，事后采取虚构事实收取保证金的行为，虽触犯刑法，但主观恶性比为了贪图享受而实施诈骗行为要小。3.被告人石涛关押期间，身患疾病，羁押场所也向法院反映过石涛身体健康恶化的情况，希望对石涛变更强制措施，并根据其病情，依法作出暂予监外执行的判决。被告人潘文奎辩称，起诉书中认定其涉嫌合同诈骗罪不能成立。理由如下：1.湖北香城天佑颐养爱晚公司是适格主体，其履行的是职务行为。从公司结构看，石涛是董事长和实际投资人、控股人和负责人，其只是受聘担任工程部工程师兼管日常工作，所履行的是职务行为；2.其未参与三江温泉酒店相关项目的收购过程，石涛与其商量虚构项目对外发包的指控不成立；3.其与阮某洽谈项目时，已将石涛提供的项目相关资料、协议等内容明确告知阮某，未有隐瞒真相、虚构事实的行为；4.工程保证金打入其妻子曹某账户是应阮某的要求，并经石涛签字盖章认可；4.其无权也不可能将150万元保证金挪作他用，保证金的处置使用权归石涛，资金使用系石涛安排。案发后，其积极主动与被害人阮某达成协议退还了40万元，获得了对方的谅解。其辩护人辩称，起诉指控被告人潘文奎犯合同诈骗罪的犯罪证据存疑，法律根据不充分。理由如下：1.被告人潘文奎主观上是否有非法占有的目的，尚无充分证据支持。①被告人潘文奎转账100万元给吴某是按石涛的指示办事，潘文奎在收取阮某150万元保证金前，已明确告知用途，没有虚构或隐瞒、企图占为己有的情节。②阮某向曹某账户转账，是因为阮某不相信石涛，为了资金安全要求转入潘文奎账户，阮某将钱交给潘文奎是事先协商而不是潘文奎单方面指令。③以非法占有150万元定性为合同诈骗罪证据不足。辩护人认为这是“借鸡生蛋”，潘文奎急于加盟爱晚集团，争取早日立项，尽快开工，没有长期占有的故意，而且潘文奎无权支配该资金，而是听从公司及石涛安排，转给吴某，后改为70万元购买股权，潘文奎也不知情。④起诉书遗漏犯罪主体，本案所有证据指向该公司（爱晚公司），潘文奎只是负责公司工程部日常工作，没有以虚构的单位或冒用他人名义签订合同，不是个人诈骗主体。⑤被告人潘文奎也是受害人之一，爱晚公司装修过程中负债累累，潘文奎对公司享有债权，其以公司收取的保证金抵消债务有石涛签字同意，不宜以诈骗定罪量刑。2.潘文奎客观方面没有实施虚构事实行为。潘文奎作为公司聘请的工作人员，对公司如何收购三江温泉酒店、别墅、公寓楼以及合作开发土地等并不知晓；收取保证金的犯意由石涛提出。潘文奎在本案中不是主动或者被邀与石涛进行商量，其只是被利用的角色，处于被支配地位，与石涛之间属于从属关系，起次要作用。案发后，退还了被害人40万元的损失，取得了阮某的谅解。经审理查明：一、2014年9月,被告人石涛以其女儿石紫燕资料在湖北省工商局注册成立了湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司（以下简称“湖北爱晚公司”），并对外宣传湖北爱晚公司将加盟中国爱晚集团，建设咸宁爱晚城。为筹集资金，石涛和该公司工程部经理潘文奎在既没有取得政府立项，又没有取得湖北三江旅游发展公司的委托和三江温泉酒店、别墅楼、公寓楼的产权的情况下，虚构咸宁市三江温泉酒店、别墅楼、公寓楼和温泉泡池装饰装修工程，并对外发包收取保证金。被害人阮某在其朋友陈某1的引荐下结识潘文奎，于2015年11月3日与该公司签订装饰装修工程协议书，并于2015年11月3日至11月13日分四次按协议内容向被告人潘文奎指定的其妻曹某农业银行个人卡号62×××78转入150万元工程保证金。被害人阮某在得知咸宁市三江温泉酒店、别墅、公寓楼和温泉泡池没有被湖北爱晚公司收购，也没有装饰装修工程后，多次向被告人石涛、潘文奎讨要保证金未果。案发后，被害人阮某收到了被骗的150万元（包含公安机关追回的100万元）。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.法人授权委托书、营业执照，证明湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司法定代表人为石某1燕，石涛受委托代理法定代表人全权主持公司工作。2.咸宁爱晚城投资意向书，证明2015年8月19日石涛与湖北咸宁温泉生态旅游新城管理委员会签订投资意向书，有效期为两个月。3.咸宁市温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书，证明甲方湖北三江旅游发展有限公司与乙方湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司于2015年8月17日签订协议书，约定自协议书生效之日起45日内乙方向甲方一次性支付前期土地款8250万元。4.投资合作协议书，证明咸宁爱晚投资管理有限公司与爱晚长青投资有限公司2015年7月15日签订。5.收据，证明2015年12月22日中开育才投资管理有限公司收到爱晚长青投资有限公司代湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司付购买股权款70万元。6.中信银行客户通知书，证明2015年11月吴某分两次共转账15万元到62×××55（张某1）账户。7.装饰装修工程施工协议书，证明2015年1月3日甲方湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司与乙方阮某、罗某1签订协议书，约定甲方在第一次收到保证金后三个月内工程开工，开工后六个月内陆续退还保证金。8.咸宁爱晚城装饰工程承包委托书、承包委托银行账号，证明湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司将装饰装修工程委托给曹某全权发包，工程总承包委托曹某农行62×××78账户。9.收据、承诺书、农业银行回单，证明阮某11月3日至11月13日分四次将150万元打入曹某62×××78账户。10.证人张某2（湖北三江旅游发展有限公司副总经理）的证言：2015年8月17日，我们公司与湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司签订了《咸宁温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书》,没有执行，属于废纸。11.证人李某2016年8月2日(曾任咸宁旅游新城管委会副主任)的证言:石涛为养老项目找我洽谈过几次。2015年我到北京去考察，发现爱晚长青投资管理有限公司属于管理咨询类公司，不能投资养老项目，我就走了。目前湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司没有投资项目的资金实力,不具备投资爱晚城基本条件,政府更不可能给他立项。12.证人陈某1的证言:潘文奎叫我介绍人来装修三江温泉酒店等,我介绍给阮某。石涛向我们介绍，爱晚公司很快就会加入中国爱晚集团，中国爱晚集团将与国家开发银行出资8亿元由他们爱晚公司收购三江温泉酒店、别墅和公寓楼等，并出示与湖北三江旅游发展有限公司签订的合作开发协议。由于签订协议后工程不能按协议约定的4个月内开工，我和阮某多次找潘文奎和石涛询问，他们找各种理由推脱，也不退还工程保证金。罗某1的150万元我没有钱交。石涛和潘文奎说这笔钱有一部分要交给中国爱晚集团作为加盟费。装饰装修工程当时并没有谈需要我和阮某提前介入。13.证人吴某（曾任中国养老事业发展基金会养老基金管委会秘书长、爱晚长青投资有限公司负责人）的证言：2015年9月，石涛邀我和爱晚集团副总裁张某1去咸宁见了咸宁市政府郑副市长和咸宁旅游新城管委会副主任李某，李某说咸宁爱晚城项目要解决资金问题，一个亿以上才可能启动这个项目。张某1表示政府必须先办好立项。当时石涛向张某1提出为了立项要国家爱晚领导小组办公室向咸宁市政府下发建“爱晚城”的文件。张某1要求石涛公司交100万加盟爱晚体系。2015年11月4日，石涛将100万元打入我农行账户，委托我代交加盟爱晚体系费用，后按张某1的要求将70万元转入中开育才投资管理有限公司。还有30万元支付公关费。其中20万元给了张某1，包括15万元转入他的中信银行，还有5万元通过张某1给孙继惠。剩下10万元在我手上。2015年5月按石涛要求以爱晚长青投资有限公司名义给了他一份向咸宁市政府《关于拟建咸宁爱晚城相关事宜的联系函》，我当时说我们公司不能给政府发函，石涛说是给领导看的，为了立项。石涛将函带回咸宁。14.证人张某1的证言：吴某代石涛转15万元给我以疏通关系争取国家爱晚领导小组办公室给咸宁市政府发文件。15万元分多次转到我的中信银行62×××55账户，该钱由于文件没有下发就没有送出去。还收到吴某代石涛给我5万元钱看望住院的国家爱晚领导小组办公室主任孙继惠，孙继惠说其他领导对发文有异议我就没有给他。15.证人曹某的证言：石涛、潘文奎将咸宁爱晚城装饰装修工程发包给阮某，石涛要我开个农行账户给公司用来收取保证金。我开了以后将卡给了潘文奎，密码也告诉了他。潘文奎说三江酒店的别墅和公寓楼被爱晚公司收购了。16.被害人阮某的陈述：2015年10月8日，陈某1约我到潘文奎办公室，潘文奎向我介绍装修工程的情况并说爱晚公司马上用七八亿元收购三江集团的温泉三江酒店、公寓楼和119栋别墅。让我与陈某1两人至少交纳500万元保证金承包施工，协议签订后最迟三个月开工。我与陈某1商定保证金一人一半。2015年11月3日，潘文奎出示了爱晚公司委托曹某账户收取保证金的证明，我与陈某1在装饰装修工程协议书上签字，陈某1签的其老婆罗某1名字。11月3日至13日我分四次将150万元打入曹某62×××78账户。2016年2月，我多次询问石涛、潘文奎收购情况，他们多次找理由搪塞我，叫我等等。陈某1未交一分钱保证金，石涛告诉我其与潘文奎向陈某1出具假收款证明以骗取我的信任。2016年9月3日为止石涛退给我7万元，公安机关从北京追回100万元，曹某退给我5万元。17.被告人石涛2016年4月25日供述：我公司为加盟爱晚集团要交200万元加盟费。工程部经理潘文奎建议我将三江温泉酒店、公寓楼以及别墅装修工程对外发包收取保证金。后来我公司委托潘文奎老婆曹某全权对外发包该装修工程，以及委托其农行账户62×××78收取保证金。经潘文奎与阮某、陈某1多次协商，2015年11月3日我公司与阮某、陈某1的老婆罗某1签订了装饰装修工程施工协议，约定我公司将三江温泉酒店、温泉池、公寓楼以及别墅119栋的装修工程承包给阮某和罗某1，其二人在11月3日前交纳300万元保证金，并约定工程3个月内开工。签订协议后，阮某将150万元工程保证金分四次打入我公司委托的收款账户（曹某农行：62×××78）。我叫曹某将100万元汇入北京农行吴某的账上，其中70万元当做爱晚集团加盟费，另外30万元支付北京饭店D4311号房间的费用。还有50万元潘文奎给我10万元，另外40万元潘文奎拿去用了。我这10万块交给张某15万元现金，分别给潘文奎和蔡某1万元，余下我还了私人车贷。我公司没有收购三江温泉酒店、公寓楼以及别墅。2015年8月17日同湖北三江旅游发展有限公司签订了合作开发协议书（咸宁市温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书），后来没有执行。爱晚集团张某1说咸宁市政府必须先立项，再向上面申请资金支持。咸宁市政府要求中国爱晚领导小组发一份文件。我找孙继惠和张某1，其要求我公司交加盟费后才能发文。所以我利用潘文奎发包装修工程保证金筹集资金。被告人石涛2016年8月10日供述：原来所说将30万元支付了北京饭店D4311房间的费用，实际上这30万元是用来送礼了，具体情况吴某和张某1清楚。潘文奎以交办公室装修费费用为名扣下40万元。被告人石涛2016年8月18日供述：我已追回70万元包括前期退给阮某的7万元，一共退了77万元，余下30万元在吴某和张某1手中，还有40万在潘文奎和曹某手上。我对潘文奎说，只要筹到200万交给中国爱晚集团，就可以建咸宁爱晚城，成功后可将工程交给他做。潘文奎说他的朋友陈某1的同学阮某是搞房地产的，我就叫潘文奎去洽谈。我同阮某只见了一面，说了工程是真的。18.被告人潘文奎2016年4月27日供述：2015年9月石涛说我们公司要交爱晚集团加盟费200万元，要我将三江温泉酒店、温泉池、公寓楼和别墅等装饰装修工程对外发包，通过收取保证金来筹集费用。我找陈某1，陈某1介绍了阮某。10月8日阮某到我办公室，我给他说明：咸宁爱晚城项目基本已谈成，我们公司马上加入爱晚集团，由爱晚集团、国家开发银行和爱晚长青投资公司投资，政府马上批准立项，立项后就开始收购三江温泉酒店、温泉池、公寓楼和别墅。我给他看了2015年8月17日签订的《咸宁市温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书》、2015年7月15日与爱晚长青投资有限公司签订的《投资合作协议书》、爱晚长青投资有限公司致咸宁市人民政府的《关于拟建咸宁爱晚城相关事宜的联系函》等资料。我还说在3到6个月政府的立项批文下来后签正式施工合同。公司未收购三江温泉酒店、温泉池、公寓楼和别墅，只有立项后才能收购。150万元保证金中100万元转入北京吴某,转给石涛9万元,支付我去北京费用2万元，支付三江办公室设计、拆墙费30万元，公司小车抵押的贷款本息9.75万元，总共有1507500元。二、2015年8月，被告人石涛谎称其是中国爱晚集团咸宁负责人，中国爱晚集团预备要在咸宁筹建大型养老中心，在仅仅与咸宁旅游新城管委会签订意向协议，与爱晚长青投资有限公司签订意向协议书，未获得政府实质性批准的情况下，于8月22日与山东矗鑫置业有限公司的法人张某4签订咸宁爱晚城工程项目合作协议书。双方约定由山东矗鑫公司先交付200万元作为合作保证金，用于建设咸宁爱晚城，并约定山东矗鑫公司2015年9月15日前进场施工。山东矗鑫公司法人张某4同被告人石涛签订合同后，又将该工程分包给龙某、姚某等人施工。2015年9月，山东矗鑫公司张某4将被害人龙某、姚某交的290万元中的200万元转交给了被告人石涛作为工程保证金。被害人龙某、姚某等人知道咸宁爱晚城工程不存在后，多次找被告人石涛索要保证金未果。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人石涛供述：2015年8月22日,我和山东矗鑫置业有限公司的法人张某4签订了工程项目合作协议书,将该项目的基建工程承包给该公司,并收取了对方120万元保证金。都打到我公司的账户上，另外他还陆续给了我60万元的活动费用。我向北京爱晚长青投资有限公司交纳了19万元的办公地点租金（无收据），我公司在南楚公司租房的费用21万元，退给喻某18万元，交给咸宁市国土局土地预审费5万元。爱晚集团给我公司做商业计划书5万元，以香城天佑公司名义买了一台奥迪A6花了41万元，还给阮某12万元。60万元的费用我说不清楚到哪里去了，用得很零碎，和张某4一起用的。2.证人张某3的证言：2015年8月，我与我爸张某4经中间人介绍来到咸宁，接见我们的石涛自称是中国爱晚集团咸宁负责人，中国爱晚集团预备在咸宁筹建大型养老中心。石涛带我们到温泉旅游集散中心和潜山寺中间那一段参观，说这500多亩土地政府已经批下来划拨给他建设养老中心，还拿了一堆向政府申报的材料和规划图给我们看，但其中并无批准下来的材料。我公司于2015年8月22日与石涛签订了项目合作协议书，9月1日石涛给我们开了进场通知书，我们以为项目可以启动了，便于9月8日转账80万元到石涛个人账户，9月9日转账60万元到爱晚公司账户，9月14日转账60万元到爱晚公司账户。截止至今，石涛找各种理由拖延，也不退还保证金。石涛合计从我公司骗取200万元保证金，另外还找各种理由拿了80余万元。3.证人李某2017年1月9日(曾任咸宁旅游新城管委会副主任)的证言:2015年7月左右，石涛找到旅游新城管委会，声称其公司有国家爱晚小组和爱晚集团的支持，项目投资约20亿元，想在咸宁旅游新城范围内投资一个养老项目，还出示了营业执照等材料，洽谈后我们签订了项目投资意向书，约定管委会负责协调办理立项、报批等事宜，但爱晚公司要30天内交纳1.5亿元保证金，否则两个月内失效。咸宁爱晚公司并没有交纳保证金。3.被害人龙某的陈述：2015年9月，山东矗鑫置业有限公司向我介绍咸宁养老项目，想让我施工队承接部分工程。法人张某4将其公司与湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司签订的工程项目合作协议书、中标通知书、进场通知书等给我们看，我们考察了该项目，发现比较可靠，就与张某4签订了施工分包合同，张某4要求我们交290万元保证金，我分三次打给了他。后我们带施工队和设备一起到咸宁，结果等了半年左右，一直未开工。4.被害人姚某的陈述：2015年8月份,我们公司山东矗鑫置业有限公司通过朋友介绍到湖北咸宁参与咸宁爱晚城项目投标,发包人湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司2015年8月15日通知我们公司中标,9月1日发出进场通知书,其公司的法人签字给我们公司授权就咸宁爱晚城项目代为开发。在此情况下我们才给湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司负责人石涛汇款200万元。其中给石涛个人账户汇款80万元，给其公司账户（18×××43）汇款120万元，后期还汇给石涛一些钱。由于我是施工队的，石涛骗我说让我当总包，但要再交200万元保证金，现在都还找我要。5.借记卡账户历史明细清单，证实被害人姚某2015年9月8日向张某4汇款150万元，9月11日汇款100万元，9月18日向张某4汇款10万元，11月13日向张某4汇款20万元，12月10日向张某4汇款10万元。6.咸宁爱晚城中标通知书、进场通知书，证实湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司2015年8月15日就咸宁爱晚城项目向山东矗鑫置业有限公司发出中标通知书，2015年9月1日发出进场通知书。7.湖北咸宁爱晚城工程项目合作协议书，证实甲方湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司与乙方山东矗鑫置业有限公司于2015年8月22日签订湖北咸宁爱晚城工程项目合作协议书，约定甲方将咸宁爱晚城工程项目实施责任交给乙方承担，开工日期为2015年9月15日，乙方交纳200万元保证金。8.山东矗鑫置业有限公司银行账户对账单，证实2015年9月8日转账80万元到石涛账户，9月9日转账60万元到湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司账户，9月14日转账60万元到湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司账户。9.法人授权委托书，证实湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司2015年9月10日就咸宁爱晚城项目委托山东矗鑫置业有限公司代为开发。10.土石方工程施工合同,证实海南中建龙建筑工程有限公司将湖北咸宁爱晚城项目土石方工程发包给龙某。11.收据，证实山东矗鑫置业有限公司2015年9月8日收到龙某的咸宁爱晚城项目合同履约金150万元；9月12日收到龙某100万元的咸宁爱晚城项目保证金；9月18日收到龙某10万元的咸宁爱晚城项目保证金。三、2014年下半年，被告人石涛谎称民政部下面爱晚中心在湖北咸宁有一个三江温泉的爱晚养老项目工程将由其来做，并许诺项目批下来以后，所有工程总承包给被害人喻某，但要喻某先提供其60万元作为启动资金。因被害人喻某不相信，被告人石涛又提出以其在咸宁市咸安区浮山办事处旗鼓村一组48-84号的私宅作抵押借款，并隐瞒与其妻子离婚，房子已经划给前妻和房子已经抵押给银行的事实，承诺将房产证押于被害人喻某处借款三个月，双方签订了借款合同。2014年9月26日，喻某将16万元交给被告人石涛后，石涛借故离开并拒不归还钱款。案发后，被告人石涛向被害人喻某退清了非法所得。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被告人石涛2015年9月26日供述：2014年9月24日，喻某和杨总（杨某）找到我说，他准备在青岛建爱晚工程，让我帮他跑个手续。我说我在温泉搞爱晚工程，资金紧张，你先借60万元给我，我把温泉爱晚工程手续办妥，再帮你办青岛的爱晚工程手续。喻某答应但要求我拿房产证做抵押。2014年9月26日，我的建行卡（5240942740020443）收到喻某16万元，我向喻某出示60万元的借条。后我们到了北京找到民政部“爱晚工程”秘书长老吴，说咸宁有爱晚工程，要交50万元加盟费。喻某答应了，让我把房产证给他作抵押就借50万元给我，我安排我侄儿在温泉的湖北银行取房产证送到北京，喻某不愿意等，离开了北京。我用10万元到银行取房产证，6万元作为北京费用。被告人石涛2017年5月18日供述：我未安排侄儿石某2送房产证到北京，因为当时房产证被抵押到银行，我交待我女婿刘某到银行交清贷款取出房产证，然后叫侄儿石某2送到北京。2.被害人喻某的陈述：2014年9月24日，我和杨总（杨某）找到石涛，石涛向我介绍说民政部有个爱晚工程，咸宁的工程由他在做，香港一家公司投资8亿，钱打到了武汉但被封存，需要拿到民政部爱晚工程担保函才能解封，解封后用来收购咸宁三江温泉的别墅，并征用400多亩地做康复中心，我要做这个工程必须出60万元，其中40万元到北京开担保函，4万元作差旅费，16万元作为他在温泉的费用，这16万元他用房产作抵押，8亿资金解封后还给我。2014年9月26日，我给石涛打款16万元，石涛出示了借款条，他妻子卢某作为担保人签字。2014年9月26日晚上，我们到北京找到自称是民政部爱晚工程秘书长的老吴，他说咸宁爱晚工程要出40万元开担保函。我同意，让石涛将房产证拿来，石涛说吃完午饭就拿并离开。后联系石涛，石涛说已离开北京并说爱晚工程办理处没人上班，担保函办不了，三天后退钱给我，我才知被骗了。3.证人刘某的证言：我岳父石涛没有安排我送房产证到北京。石涛没有给我钱偿还用旗鼓村我岳母房子贷的款，目前房产证还抵押在湖北银行。4.证人卢某的证言：2014年下半年，石涛跟我说要用我的房子抵押担保找别人借钱，让我在借款条上签字。这个房子之前是我和石涛一起，我们离婚后石涛把房子给我了。5.证人杨某的证言：2014年下半年，我与喻某到咸宁与石涛见面，石涛说民政部下面有个爱晚中心，湖北的爱晚项目由他做，并说咸宁三江温泉别墅和河对面的400亩土地政府已经给他了，并出示香港一家公司投资8亿的担保函。石涛说若项目批下来，所有工程总包给我们，但需要60万元来启动项目。我们在他家中签了借款条，他与他妻子签了字，并用旗鼓村一套房子做抵押，签好后我们说只有16万元，石涛未要求我们改借条。2014年9月26日上午，喻某转账16万元给石涛建行账户，并要求石涛把房产证给我们，石涛说安排朋友将房产证送到北京，当天晚上我们与石涛一起到北京见到自称爱晚中心的吴秘书长，石涛称有事先行离开，吴秘书长说需要200万元启动费，我们认为不可靠就打电话给石涛，石涛说他离开了北京，后既没有把房产证给我们，也没有把钱还给我们。6.个人借款合同、借款借据、房他证，证明2014年9月刘某用卢某位于咸宁市的房屋产权做抵押向湖北银行股份有限公司咸宁分行贷款60万元。7.借款条，证明2014年9月26日喻某与借款人石涛、担保人卢某签署借款条，喻某借给石涛人民币60万元，卢某提供咸宁市咸安区浮山办事处旗鼓村一组1幢（咸安字第10029580号）房产作抵押担保。8.石涛银行交易记录，证明2014年9月26日收到喻某转账16万元。此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经庭审举证、质证，本院予以确认：1.户籍证明，证明被告人石涛、潘文奎的年龄等基本情况。2.到案经过，证明被告人石涛系被抓获到案。根据相关法律规定，结合控辩双方意见，庭审调查的证据和查明的事实，对于下列争议问题，本院评判如下:1.关于被告人石涛向被害人喻某借款16万元是否构成合同诈骗罪。经查，被告人石涛向被害人喻某借款，前妻卢某将咸安区浮山办事处旗鼓村一组1幢（咸安字第10029580）房产作抵押担保，石涛隐瞒了其与卢某离婚和该处房产已抵押银行的事实，双方签订了借款合同。石涛收到喻某16万元后，喻某要石涛提供房产证，石涛予以搪塞。后石涛与喻某一起到北京与自称爱晚中心的吴秘书长见面，石涛借机离开，喻某发现不妥，便与石涛联系，石涛称已离开北京，喻某经多次催讨，石涛未归还借款。石涛将已抵押的房产作为担保骗取喻某的借款，应认定有欺骗行为，石涛骗取资金后经喻某多次催讨，拒不退还，应认定有非法占有他人财物的目的，其行为构成合同诈骗罪。被告人石涛的辩护人认为石涛不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人潘文奎的行为是否构成合同诈骗罪。经查，被告人潘文奎明知湖北爱晚公司签订的《咸宁市温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书》没有执行能力，在相关部门没有立项的情况下，仍伙同被告人石涛和被害人阮某签订没有履行能力的装修协议书，提供其妻的帐户收取被害人的保证金，并使用保证金。其主观上应明知湖北爱晚公司无法履行合同，仍与被害人阮某签订装修协议，给被害人造成了巨大的经济损失，应认定有非法占有他人财物的目的，其行为构成合同诈骗罪。被告人潘文奎及其辩护人认为潘文奎不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。3.对被告人潘文奎的行为是否应当作为湖北爱晚公司的直接责任人员承担合同诈骗的刑事责任。经查，湖北爱晚公司虽是依法注册，也与湖北三江旅游发展有限公司签订咸宁市温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书，但湖北爱晚公司并未收购三江温泉酒店、别墅和公寓楼，被告人石涛、潘文奎却以湖北爱晚公司的名义与被害人阮某签订三江温泉酒店及1、2、3号公寓楼及119栋别墅的装饰装修工程施工协议书，所收工程保证金也未入湖北爱晚公司账户，应以自然人犯罪追究被告人的刑事责任。被告人潘文奎及其辩护人认为是单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。4.关于被告人潘文奎在共同犯罪中能否认定为从犯。经查，被告人石涛、潘文奎以咸宁市三江温泉酒店、别墅、公寓楼装饰装修工程名义对外发包，潘文奎积极寻找合作伙伴，参与谈判，在共同犯罪中积极参与，不宜认定为从犯。被告人潘文奎的辩护人认为潘文奎系从犯的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人石涛、潘文奎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人石涛辩称，山东矗鑫公司保证金数额中将120万元打入公司账户，另打了60万元请他去北京买字画，经查，证人张某3和被害人姚某均证实向湖北爱晚公司二次汇款60万元保证金，向石涛汇款80万元保证金，且有银行对账单予以佐证，故其辩解意见本院不予采纳。根据被告人石涛、潘文奎的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人石涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人潘文奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人石涛的刑期自2015年9月22日起至2030年12月31日止；被告人潘文奎的刑期自2016年5月24日起至2027年2月27日止；被告人石涛、潘文奎取保候审期间，刑期的终止日顺延。所处罚金限被告人石涛、潘文奎在判决生效之日一次性向本院缴纳。）三、责令被告人石涛退赔被害人龙某、姚某人民币200万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 英人民陪审员  李汉华人民陪审员  田学共二〇一九年一月三十一日书 记 员  殷卉洁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。