广西壮族自治区岑溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0481民初1421号 原告：钟金兰，女，1972年1月23日出生，汉族，广西岑溪市人，住岑溪市。 委托诉讼代理人：潘梦杰，岑溪市148法律服务所法律工作者。 被告：广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司，住所：韶关市武江区新华北路7号（茶叶大厦）十层1004室，办公住所地岑溪市岑城镇玉梧大道文化二路汇洋茗城小区岑溪办事处。统一社会信用代码91440200304091175D。 负责人：郑琨，经理。 委托诉讼代理人：林钦坤，广西直航律师事务所执业律师。 原告钟金兰与被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司（以下简称“普拓分公司”）劳动争议一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟金兰及其委托诉讼代理人潘梦杰、被告普拓分公司委托诉讼代理人林钦坤到庭参加了诉讼。被告普拓分公司负责人郑琨经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟金兰向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告的劳动合同关系；2.判决被告赔偿医药费2076.64元（不含被告已支付的医药费）、一次性伤残补助金27716元、一次性工伤医疗补助金29848元、一次性伤残就业补助金25584元、护理费21015元、误工费1881元、住院伙食费3800元、营养费7200元、鉴定费2300元，共计121420.64元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月5日，原告接受被告聘用，并被派驻到普拓分公司驻岑溪办事处，任职厨工一职。2016年12月25日13时许，原告在被告所属欣建国际物业公司饭堂拖地时不慎跌倒受伤，原告随后到岑溪市中医医院住院治疗，经诊断：原告左股骨颈骨折，多处软组织损伤，住院25天，用去医药费13284.61元，此款被告已付清。2018年1月29日，原告又到岑溪市中医医院住院治疗，拆除内固定物钢板，住院13天，用去医药费9572.95元，此款被告也已付清。2017年1月至2018年5月3日，原告到上述医院门诊治疗，用去医药费2076.64元。后经司法鉴定机构鉴定，原告构成十级伤残。要求被告支付残疾赔偿金61004元、护理费21000元、误工费50830元、被抚养人生活费5046元、住院伙食费3800元、营养费7200元、鉴定费2300元、精神损害抚慰金3000元，共计156256.64元。被告抗辩原告受伤属于工伤后，经广西科桂司法鉴定中心出具司法鉴定意见，确认原告受伤构成七级伤残，以及误工期365日、护理期150日、营养期180日。据此，原告变更诉讼请求为上述诉讼请求。 钟金兰向法庭提供出示的证据及拟证明的内容： 1.身份证，拟证明原告的主体资格； 2.岑劳人仲不通字[2018]第12号不予受理通知书、梧人社工伤不受字[2018]B001号工伤认定不予受理通知书，拟证明原告受伤后申请仲裁及工伤认定均不予受理的事实； 3.入院记录、DR诊断报告、疾病诊断证明书、门诊病历、出院记录、住院收费票据、门诊收费票据，拟证明原告在被告处工作受伤后到岑溪市中医医院住院治疗及用去医药费等情况； 4.广西盛邦司鉴中心[2018]临鉴字第227号司法鉴定意见书及发票，拟证明原告受伤构成十级伤残、伤后护理期150日、营养期180日及鉴定费用2300元； 5.企业信用信息及关于原告钟金兰限期返岗的通知函，拟证明被告诉讼主体资格及其聘用原告的事实； 6.商品房买卖合同，拟证明原告在城镇居住的事实； 7.岑溪市梨木镇云开村民委员会出具的证明，拟证明原告家庭成员关系，原告还有父亲需要扶养。 普拓分公司辩称，本案双方当事人签订有劳动合同，属于劳动争议，尚未经劳动仲裁前置程序，法院受理存在错误。原告是在试用期内受伤，其分公司已支付全部医疗费25082.92元，还继续向原告发放工资及奖金共计28428.9元。其分公司同意按工伤赔偿，但按规定已多发工资20028.9元，此款应予扣减。假如按雇佣关系处理，原告的合法经济损失应为120881.32元，本案事故的主要原因是原告在工作中不小心造成，原告应当承担70%以上的责任，其分公司最多承担30%的责任。综上所述，原告已超额领取了补偿款，请求判决驳回原告的诉讼请求。 普拓分公司向法庭提供出示的证据及拟证明的内容： 1.营业执照，拟证明被告的诉讼主体资格； 2.原告自书的工伤认定申请表，拟证明原告在被告饭堂拖地板时不小心跌伤，其应承担70%以上的责任。被告没有过错，没有任何责任； 3.医疗费收费票据，拟证明被告为原告支付了医疗费25082.92元； 4.工资及奖金表，拟证明原告领取工资奖金共计28428.9元； 5.员工劳动合同及新员工入职确认单，拟证明原告于2016年12月5日签订劳动合同，合同期限为2016年12月5日至2019年12月31日，试用期是2016年12月5日至2017年1月5日，原告在试用期内跌伤，试用期工资为1300元； 6.关于钟金兰限期返岗的通知函，拟证明被告多次要求原告返回上班，原告均不到岗的事实。 本院根据被告的申请，依法委托司法鉴定的证据及证明内容有： 1.广西科桂司法鉴定中心出具的科桂司鉴中心[2018]法鉴字第528号司法鉴定意见书，证明钟金兰受伤构成七级伤残； 2.广西科桂司法鉴定中心出具的科桂司鉴中心[2018]法鉴字第529号司法鉴定意见书及鉴定发票，证明钟金兰受伤的误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日，鉴定费2580元； 3.广西科桂司法鉴定中心出具的答复函，证明钟金兰的伤残程度鉴定是适用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定；误工期、护理期、营养期是参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》进行鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据被告的申请，对原告的伤残程度及误工期、护理期、营养期依法委托司法鉴定，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的上述证据1、2、3、5，被告提供的上述证据1、3，以及广西科桂司法鉴定中心出具的答复函，双方当事人均表示无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，认定如下：1.原告提供的上述证据4，被告认为，与本案没有关系，且遗漏了误工期的鉴定，但同意按照十级伤残进行赔偿，本院认为，因被告抗辩原告是工伤，并申请要求重新鉴定，本院不予采信；2.原告提供的上述证据6，被告认为，只能证明原告购买商品房，但不能证明原告居住在城镇及时间，与本案无关，本院认为，因原、被告同意按工伤标准重新鉴定，本院不予认定；3.原告提供的上述证据7，被告认为，应按农村标准计算，本院认为，因原告已按工伤标准重新鉴定，本院不予认定；4.被告提供的上述证据2，原告认为，其在雇佣中受伤，雇主应承担全部责任，本院认为，双方对原告受伤为工伤均无异议，依法应当按照工伤规定进行处理，对被告证明的目的，本院不予认定；5.被告提供的上述证据4，原告认为，其实际工资是1400元/月，有被告通过银行转账记录为证，本院认为，结合本案情况，与本案查明事实一致的，本院予以确认，与本案查明事实不一致的，本院不予认定；6.被告提供的上述证据5，原告认为，是其受伤后被告叫签名的，落款时间不真实，本院认为，结合本案情况，与本案查明事实一致的，本院予以确认，与本案查明事实不一致的，本院不予认定；7.被告提供的上述证据6，原告认为，被告通知其回去上班是事实，但其受伤尚未痊愈，本院认为，结合本案情况，本院予以确认；8.本院委托广西科桂司法鉴定中心出具的科桂司鉴中心[2018]法鉴字第528号、529号司法鉴定意见书，原告表示无异议，被告认为，与原鉴定意见相差较大，存在错误，原告的伤残等级最多为九级，护理时间过长，应按住院期间计算，误工费应按其本人工资计算，没有工伤认定书，不应计算营养费，本院认为，该鉴定中心已对原告的伤情进行了察看和核实，程序合法，该鉴定意见，客观、科学、公正，本院予以采信。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告普拓分公司于2014年7月30日经广东省韶关市工商行政管理局登记注册成立为有限责任公司分公司。2016年12月5日，原告钟金兰入职被告普拓分公司设立在岑溪的办事处工作，具体从事厨房工作。2016年12月25日13时许，原告于被告所在欣建国际物业公司饭堂拖地时，不慎跌倒受伤，后原告到岑溪市中医医院住院治疗，经诊断：原告左股骨颈骨折，多处软组织损伤。2017年1月19日，原告出院，住院25天，用去医药费13284.61元，此款是被告付清，出院医嘱：1.建议全休半年，术后3个月，6个月定期复查X线片，3个月内禁止患肢负重，3个月后视患肢骨折愈合情况决定是否负重；2.继续加强患肢功能锻炼；3.如有不适，随诊。2018年1月29日，原告又到岑溪市中医医院住院治疗，拆除内固定物钢板，经诊断：左股骨颈骨折术后骨愈合。2018年2月11日，原告出院，住院13天，用去医药费9572.95元，此款也是被告付清，出院医嘱：1.加强患肢功能锻炼；2.3个月禁止患肢过度负重，每6个月复查1次；3.若有不适，请随诊。2017年1月至2018年5月3日，原告到岑溪市中医医院门诊治疗，用去医药费2076.64元，但原告没有提供发票原件。2018年5月31日，被告书面通知要求原告于2018年6月7日上午9时前返回继续工作，而原告没有回去工作。2018年6月13日，原告申请广西盛邦司法鉴定中心进行伤残程度、伤病关系鉴定和护理、营养时限评定。2018年6月19日，上述鉴定中心出具广西盛邦司鉴中心[2018]临鉴字第227号司法鉴定意见书及发票，鉴定原告损伤与2016年12月25日外伤存在因果关系；原告损伤构成十级伤残；原告伤后护理期150日、营养期180日；鉴定费为2300元。 在案件审理中，本院根据被告的申请，依法委托广西科桂司法鉴定中心对原告钟金兰的伤残程度和误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。2018年11月16日，上述鉴定中心分别出具科桂司鉴中心[2018]法鉴字第528号、529号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：钟金兰受伤构成七级伤残；钟金兰受伤的误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日；鉴定费为2580元(此款由被告预交)。 经重新鉴定后，原告变更诉讼请求为上述诉讼请求。经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：1.原告钟金兰与被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司自愿于2018年7月13日起解除劳动合同关系；2.被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司自愿支付一次性伤残补助金27716元、一次性工伤医疗补助金29848元、一次性伤残就业补助金25584元、护理费15000元、误工费17033元、住院伙食费3800元、营养费3600元给原告钟金兰；3.原告钟金兰花去鉴定费2300元，由原告钟金兰负担，被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司预付鉴定费2580元，由被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司负担；4.原告钟金兰多领取的工资款23703元应予以扣减，被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司还应赔偿各经济损失共计98878元给原告钟金兰。本案诉讼受理费10元，原告钟金兰自愿负担。 另查明，原告入职至今，被告没有为其缴纳工伤保险费。 本院认为，原告入职被告处工作，双方签订了劳动合同，原告又实际在被告处从事了工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，双方的劳动关系成立。原告在被告处工作中跌伤，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”规定，应当认定工伤，由于被告没有依法为原告缴纳工伤保险费，原告依法享受的工伤保险待遇由被告承担，被告应当依法对原告遭受工伤的各项经济损失给予赔偿。原、被告就原告工伤造成的各项经济损失自愿达成上述协议，经本院查核，符合有关法律规定，本院予以照准。被告应当支付一次性伤残补助金27716元、一次性工伤医疗补助金29848元、一次性伤残就业补助金25584元、护理费15000元、误工费17033元、住院伙食费3800元、营养费3600元，共计122581元给原告。原告多领取的工资款23703元应予以扣减，被告还应支付各经济损失共计98878元给原告。原告已实际不在被告处工作，原、被告自愿于2018年7月13日起解除劳动合同关系，本院同样予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条规定，判决如下： 一、原告钟金兰与被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司于2018年7月13日起解除劳动合同关系； 二、被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司尚应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、误工费、住院伙食费、营养费等经济损失共计98878元给原告钟金兰。 本案诉讼受理费10元（原告已预交），鉴定费4880元（原、被告分别预交2300元、2580元），由原告钟金兰负担2310元，被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司负担2580元。原告钟金兰多预交诉讼受理费3415元，待本判决生效后予以退回。 以上被告广州市普拓企业管理顾问有限公司韶关分公司应履行给付之款，限本判决生效之日起十日内交付或汇至本院（当事人交汇款账户：岑溪市人民法院，开户账号：21×××15，开户行：中国工商银行岑溪市支行），由本院转交给原告。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案权利人向本院申请执行期限为本判决书确定的义务人履行期限届满之日起二年内。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  张金华 人民陪审员  徐培植 人民陪审员  黄锦萍 二〇一九年一月十日 法官助理王支芳 书 记 员  韦泳妮