吉林省蛟河市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0281民初3418号 原告：崔某，住吉林省蛟河市。 委托诉讼代理人：金某，吉林北国律师事务所律师。 被告：长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司。 负责人：郭某，经理。 委托诉讼代理人：丛某。 被告：长春市正恒房地产开发有限责任公司。 法定代表人：刘某，经理。 委托诉讼代理人：丛某。 被告：高某，住吉林省蛟河市。 原告崔某与被告长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司（以下简称正恒蛟河分公司）、长春市正恒房地产开发有限责任公司（以下简称正恒公司）、被告高某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告崔某及其委托诉讼代理人金某（第一次开庭参加诉讼），被告正恒公司及正恒蛟河分公司的委托诉讼代理人丛某到庭参加诉讼，被告高某第一次开庭到庭参加诉讼，经本院传票传唤第二次开庭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔某向本院提出诉讼请求：1.要求正恒蛟河分公司、正恒公司、高某给付工程款405000元及逾期付款违约金81000元，并互负连带给付责任；2.正恒蛟河分公司、正恒公司、高某承担诉讼费。事实和理由：正恒公司及正恒蛟河分公司在蛟河市开发建设世纪华府商住小区建设项目。崔某与正恒蛟河分公司签订施工合同，约定崔某包工包料施工楼梯白钢扶手安装工程，价款为每延长米150元，验收合格后30日内支付工程款，逾期按照工程款总造价的20%支付违约金。该项工程竣工后已由正恒蛟河分公司于2013年12月30日验收合格。经决算，工程价款为405000元。经崔某索要，正恒蛟河分公司同意以房屋抵顶工程款，但至今未交付房屋，故提起诉讼。 正恒蛟河分公司、正恒公司辩称，崔某所诉不是事实，正恒蛟河分公司从未与崔某签订过承包施工合同，更未与其进行过决算。蛟河正恒公馆项目工程至今未进行验收。事实上正恒公司将正恒公馆项目总包给吉林省新鲁班建设工程有限责任公司，高某是蛟河项目部负责人，是实际的承包施工人。如白钢扶手工程确为崔某施工，也只能与高某或者新鲁班公司结算，正恒公司及正恒蛟河分公司不应为本案的被告。 2018年10月31日，经蛟河市政法委、蛟河市住建局协调，正恒公司与高某就正恒公馆项目如何结算签订协议，明确了该工程项目既没有竣工验收，也没有进行决算，所以正恒蛟河分公司不可能于2013年12月20日与崔某签订白钢扶手工程决算书。 综上，请求法院驳回崔某的诉讼请求。 高某辩称，崔某所诉属实，但是工程款已用房屋抵顶，房屋没有交付是正恒公司及正恒蛟河分公司的原因，高某不应负责。 崔某围绕诉讼请求依法向法庭提交了身份证复印件、正恒公司及正恒蛟河分公司企业信息、承包施工合同、正恒公司华府楼梯扶手工程决算书、民事判决书、商品房认购协议书。高某对以上证据均无异议。正恒蛟河分公司、正恒公司对以上证据中身份证复印件、正恒公司及正恒蛟河分公司的企业信息无异议；对民事判决书的真实性无异议，但认为不能证明崔某的主张；对承包施工合同、正恒公司华府楼梯扶手工程决算书、商品房认购协议书的真实性有异议，认为承包施工合同是虚构的，工程决算书不真实，经测量为1号楼2949米、2号楼71.6米，正恒蛟河分公司从未与崔某签订过商品房认购协议书。 正恒公司及正恒蛟河分公司围绕辩解向法庭提供了建设工程施工合同、建设工程施工前期合同、承诺书、协议、民事判决书。崔某对以上证据中协议、民事判决书的真实性无异议，但认为协议是属于内部结算协议，不能对抗外部的法律关系，民事判决书的指向与本案没有利害关系；对建设工程施工合同、建设工程施工前期合同、承诺书有异议，认为建设工程施工合同与本案不具有关联性，前期合同不能对抗正恒蛟河分公司对外签订合同的效力。高某对以上证据中的前期合同有异议，认为是虚假的；对其他证据无异议。 经本院现场勘验，崔某施工的1号楼白钢扶手为2631.59延长米，2号楼白钢扶手为57.82延长米。崔某、正恒公司及正恒蛟河分公司对该数据无异议，高某未到庭参加诉讼放弃对该数据质证的权利。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在论述中予以评判。 根据庭审调查及确认的证据，本院确认如下案件事实： 2013年6月28日，崔某与正恒蛟河分公司签订承包施工合同，约定正恒蛟河分公司将世纪华府1、2号楼楼梯白钢扶手安装工程承包给崔某，承包方式为包工包料，承包价格为每延长米150元，付款方式为现金结算，可以楼房抵工程款（工程验收合格后，在30日内按合同支付工程款，逾期按工程总造价20%支付违约金）。崔某在该合同上签名，高某代表正恒蛟河分公司在该合同上签名，并加盖正恒蛟河分公司公章及赵景国名章。 2013年8月16日，正恒公司向正恒蛟河分公司的高某出具授权委托书，委托权限为“现委托受委托人在我单位工程竣工之前办理一切相关事宜，作为我方代表人。”正恒公司的原法定代表人赵景国在该委托书加盖名章及正恒公司的公章。 崔某所施工的工程在2013年12月20日竣工，高某以正恒蛟河分公司名义与崔某进行了决算并出具结算书，经决算正恒世纪华府楼梯白钢扶手工程款为405000元（1号楼2550米、2号楼150米），高某在该决算书上经手人处签字确认，并加盖了正恒蛟河分公司的公章及赵景国的名章。经本院现场勘验，崔某施工的1号楼白钢扶手为2631.59延长米，2号楼白钢扶手为57.82延长米，合计为2689.41米。 2014年1月17日，崔某与正恒蛟河分公司签订商品房认购协议书，约定，正恒蛟河分公司以正恒世纪华府1号楼5单元17层1702号103.67平方米房屋抵顶崔某工程款321377元。2018年12月12日，该房屋被长春市宽城区人民法院查封。崔某向长春市宽城区人民法院提出异议后，因崔某申请撤回执行异议申请，长春市宽城区人民法院于2019年1月24日裁定：准许案外人崔某撤回异议申请。庭审中，崔某再次确认放弃以该房屋抵顶工程款。 2018年10月31日，正恒公司与高某在相关部门的协调下达成协议，明确正恒公司系建设开发单位，高某系施工方、总承包方，约定正恒公司对高某承建的正恒公馆项目工程结算，高某以正恒蛟河分公司名义销售、抵账、抵债行为和高某的其他债务在此期间由高某自行承担。正恒公司及正恒蛟河分公司对高某施工的工程总造价初步确定为90869742元，扣除借款、费用、其他诉讼所涉工程款、以正恒公司名义销售房屋所收售楼款后，应付工程款为47803803元，本协议不作为最终结算依据。 另案原告朱凤与被告正恒蛟河分公司、被告高某房屋买卖合同纠纷，本院作出的（2015）蛟民二初字第414号民事判决书、吉林省吉林市中级人民法院作出的（2016）吉02民终字第681号民事判决书、吉林省高级人民法院作出的（2017）吉民申459号民事裁定书均已发生法律效力，三级法院均在裁判文书中确认“正恒蛟河分公司的公章、法人章、销售章均在高某处保管。正恒公司于2014年1月27日将正恒蛟河分公司公章、财务章经长春市新财经周刊登报声明作废。”的事实。 另查明，2012年4月18日，吉林嘉业汽车销售服务有限公司（以下简称嘉业公司）时任法定代表人郭洪庆与正恒公司时任法定代表人赵景国代表双方公司签订了一份房地产合作开发协议书，约定双方共同合作开发金鼎公馆项目（后更名为蛟河市正恒公馆项目），项目地点位于蛟河市世纪路北侧，拉法河东侧。合同约定由嘉业公司负责协调购买西侧临河2492平方米土地使用权，由双方共同以正恒蛟河分公司的名义办理批建手续，工程竣工验收后，正恒公司将金鼎公馆项目所建商铺中4000平方米房产及相关权益归属嘉业公司。郭洪庆与赵景国在该合同上签字并加盖了公司公章。同日，正恒公司时任法定代表人赵景国与高某签订了一份建设工程施工前期合同，约定双方就金鼎公馆项目建设工程施工事宜协商一致，高某作为承包人需挂靠具备相应建筑施工企业资质的主体签订正式施工合同，并全额垫资施工，正恒公司按照工程进度及房屋开盘价格抵顶工程款。后期正恒公司、郭洪庆、高某又签订《合作开发协议书》，约定三方合作开发蛟河市新城区世纪路北侧商业用地建设项目，并共同同意由嘉业公司负责合法的将该项目所需土地使用权通过拍卖的方式摘牌到正恒公司名下，摘牌成功后，补偿给嘉业公司土地附作物补偿金2000万元，并由正恒公司设立正恒蛟河分公司，以其名义作为项目开发建设的主体，高某应挂靠具有相应建筑施工企业资质的企业负责项目承建，在未达到支付条件时，项目开发公司可不向高某支付工程款。三方共同约定该项目最终受益权分配按照正恒公司37%，郭洪庆38%，高某25%比例进行分配，反之按照此比例承担相应亏损。后高某以新鲁班公司的建筑施工企业资质于2012年5月28日与正恒公司签订正式《建设工程施工合同》，承包建设蛟河市正恒公馆项目。 根据崔某的诉讼请求和正恒公司、正恒蛟河分公司的答辩意见及高某的陈述意见，归纳本案的争议焦点为：正恒公司、正恒蛟河分公司、高某应否给付崔某工程款及违约金。 本院认为：一、高某以正恒蛟河分公司的名义与崔某签订的《承包施工合同》应认定无效。根据正恒公司、郭洪庆、高某签订的《合作开发协议书》及正恒公司与高某于2018年10月31日签订的协议，可以认定高某系蛟河市正恒公馆项目的实际施工人，作为自然人在没有建筑施工企业资质的情况下，借用他人资质将楼梯白钢扶手安装施工工程分包给同样没有资质的崔某，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，高某以正恒蛟河分公司的名义与崔某签订的《承包施工合同》应认定无效。 二、高某作为违法分包人应当对欠付崔某的工程款承担给付责任，并承担违约责任。正恒公司及正恒蛟河分公司应当在未支付高某工程款470803803范围内承担给付责任。 高某与崔某就崔某承包施工的工程进行了决算，高某应当对欠付崔某的工程款承担给付义务。崔某与高某决算的楼梯扶手延长米数与本院实地勘验的延长米数不一致，故工程款应当按本院实地勘验的延长米数计算，即为403411.50元（2689.41米×150元/米） 高某以正恒蛟河分公司的名义与崔某签订的《承包施工合同》无效，但是崔某所施工的工程已竣工并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，高某应向崔某支付工程款403411.50元及违约金。 崔某与高某约定的“工程验收合格后，在30日内按合同支付工程款，逾期按工程总造价20%支付违约金”不违法法律规定，故高某应当支付违约金80682.30元（403411.50元×20%）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在本案中正恒公司与高某并未最终决算，工程款并未全部付清，故正恒公司及正恒蛟河分公司应当在初步结算的欠付高某工程款范围内承担给付责任。 综上所述，崔某合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告高某于本判决生效后立即给付原告崔某工程款403411.50元及违约金80682.30元，合计484093.80元； 二、被告长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司、长春市正恒房地产开发有限责任公司在初步结算的欠付高某工程款47803803元范围内对崔某的工程款403411.50元承担给付责任。 三、驳回原告崔某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4295元，由被告高某、长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司、长春市正恒房地产开发有限责任公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审判员  武光亮 二〇一九年一月三十日 书记员  郑 坤