北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终1104号上诉人（原审被告）：中筑天佑建筑工程（北京）有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：李学山，总经理。委托诉讼代理人：张枝花，该公司员工。委托诉讼代理人：利旭熙，北京市紫光达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙英杰，男，汉族，住河北省张家口市桥**。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。上诉人中筑天佑建筑工程（北京）有限公司（以下简称中筑天佑公司）因与被上诉人孙英杰劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初7304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中筑天佑公司上诉请求：撤销（2018）京0115民初7304号民事判决，改判无需支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：中筑天佑公司主张其公司并未在2017年11月24日正式与孙英杰解除劳动关系，而且一直按时核算孙英杰工资并为其缴纳社会保险，故其公司不存在违法解除劳动关系的行为，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院核算的违法解除劳动关系赔偿金数额亦过高。孙英杰辩称，同意一审判决，不同意中筑天佑公司的上诉请求。孙英杰向一审法院起诉请求：1.中筑天佑公司出具离职证明；2.中筑天佑公司支付2017年11月1日至2017年11月24日工资11000元、通讯补助100元；3.中筑天佑公司支付2017年10月1日至2017年11月24日建造师补助4000元；4.中筑天佑公司支付未提前30天通知解除合同代通知补偿金17891.6元；5.中筑天佑公司支付违法辞退赔偿金107349.6元；6.中筑天佑公司支付2016年7月1日至2017年11月24日休息日加班工资164520元；7.中筑天佑公司支付2016年7月1日至2017年11月24日法定节假日加班工资49356元。一审法院认定事实：2015年4月7日，孙英杰入职中筑天佑公司，任职项目经理。2017年11月27日孙英杰向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求：1.中筑天佑公司为孙英杰出具离职证明；2.中筑天佑公司支付孙英杰2017年11月1日至2017年11月24日工资11000元、通讯补助费100元；3.中筑天佑公司支付孙英杰2017年10月1日至2017年10月24日建造师补助4000元；4.中筑天佑公司支付孙英杰未提前30天通知解除合同代通知补偿金17891.6元；5.中筑天佑公司支付孙英杰违法辞退赔偿金107349.6元；6.中筑天佑公司支付孙英杰2016年7月1日至2017年11月24日休息日加班工资164520元；7.中筑天佑公司支付孙英杰2016年7月1日至2017年11月24日法定节假日加班工资49356元；8.中筑天佑公司支付孙英杰全部金额及办理保险关系转移手续。2018年2月8日，大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字[2018]第0445号裁决书，裁决：1.中筑天佑公司支付孙英杰2017年11月1日至2017年11月24日期间工资9700元；2.驳回孙英杰的其他仲裁请求。孙英杰不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审中，孙英杰提交以下证据：1.证明、解聘移交单、合同变更备案表、变更协议书，证明中筑天佑公司违法辞退孙英杰，合同变更备案表和变更协议书原件在中筑天佑公司有一份，发包方一份，大兴区建设工程招标投标办公室有一份。中筑天佑公司认可该证据的真实性，不认可证明目的；2.费用报销单和相应票据，证明中筑天佑公司应支付孙英杰建造师补助4000元。中筑天佑公司认可该证据的真实性，对费用报销单上的铅笔字书写的内容不认可，证明目的不认可；3.个人所得税纳税清单，证明孙英杰每月应发工资数额，其中2017年1月份额外发44000元是2016年年终奖，孙英杰称其月工资数额是申报收入额加上每月2000元建造师补助。中筑天佑公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。中筑天佑公司提交录音及文字整理材料，系2017年11月21日孙英杰与中筑天佑公司代理人张枝花谈话录音，以及2017年11月28日孙英杰与张枝花、中筑天佑公司人事员工郭春玉之间的谈话录音，证明双方没有解除劳动关系，尚在协商阶段，中筑天佑公司安排对孙英杰调岗。孙英杰对证据的真实性、证明目的均不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。关于2017年11月1日至2017年11月24日期间工资，中筑天佑公司认可未给孙英杰发放上述期间工资，故孙英杰要求中筑天佑公司支付上述期间工资的诉讼请求，法院予以支持。仲裁裁决数额不低于法院核算数额，中筑天佑公司认可该结果，法院不持异议。关于通讯补助，孙英杰未提交证据证明，法院不予支持。关于建造师补助，孙英杰未提交充分证据予以证明，法院不予支持。关于违法辞退赔偿金。中筑天佑公司以2017年11月24日双方并未正式解除劳动关系进行抗辩，并提交录音予以证明。但2017年11月28日孙英杰与张枝花、郭春玉的录音载明：张枝花：“我们考虑继续跟你合作”、“当时提解聘的事由是……”，该记录可以证明在该次谈话之前，中筑天佑公司已提出与孙英杰解除劳动关系。且中筑天佑公司在庭审中亦认可2017年11月24日，因项目检查的事情，中筑天佑公司的法定代表人曾在电话中说“如果你什么都不管，就别干了。”孙英杰提交了证明、解聘移交单及合同变更备案表等证据证明其于2017年11月24日被辞退。证明载明：“中筑天佑公司于2017年11月24日正式通知……，项目经理孙英杰正式解聘”；解聘移交表落款时间为2017年11月25日，上述两份证据上均有中筑天佑公司安全经理张永跃签字。另，合同变更备案表明确载明“原项目经理孙英杰因与公司解除劳动合同关系，无法继续担任本项目的项目经理”，日期为2017年11月29日。因此，综合双方提交的证据及在庭审中的陈述，可以认定中筑天佑公司于2017年11月24日与孙英杰解除劳动关系。因中筑天佑公司未提交充分证据证明其与孙英杰解除劳动关系合法的依据，构成违法解除，应支付孙英杰违法解除劳动关系赔偿金。具体数额以法院核算为准。关于未提前30天通知解除合同代通知补偿金，缺乏法律依据，法院不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故孙英杰要求中筑天佑公司为其出具离职证明的诉讼请求，法院予以支持。关于2016年7月1日至2017年11月24日休息日加班工资及法定节假日加班工资，劳动者对存在加班事实负有举证责任，孙英杰未提交证据予以证明，法院不予支持。据此，一审法院于2018年12月判决：一、中筑天佑建筑工程（北京）有限公司于判决生效之日起10日内为孙英杰出具离职证明；二、中筑天佑建筑工程（北京）有限公司于判决生效之日起10日内向孙英杰支付2017年11月1日至2017年11月24日期间工资9700元；三、中筑天佑建筑工程（北京）有限公司于判决生效之日起10日内向孙英杰支付违法解除劳动关系赔偿金93775.02元；四、驳回孙英杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙英杰主张中筑天佑公司违法解除劳动关系，提交了证明、解聘移交单、合同变更备案表、变更协议书等进行佐证，中筑天佑公司在一审中亦认可上述证据的真实性，同时中筑天佑公司在一审中提交的录音材料内容亦可印证中筑天佑公司曾做出过单方解除劳动关系的意思表示。综合上述情况足以认定，中筑天佑公司存在单方解除劳动关系的行为。在无证据表明中筑天佑公司单方解除劳动关系的行为具备合法依据并已履行合法程序的情况下，一审法院判决其公司支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。经本院审查，一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金数额，亦无不当。综上，中筑天佑公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中筑天佑建筑工程（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  宋 猛审 判 员  管元梓二〇一九年一月二十五日法官助理  王雨阳书 记 员  韩郭玲