湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民终40号 上诉人（原审原告）：张文华，男，汉族，1969年2月21日出生，住株洲市石峰区。 被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地：山西省太原市旱西关街38#商住楼401房。 法定代表人：郭长林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺涤飞，湖南一星（株洲）律师事务所律师。 上诉人张文华因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）劳动争议一案，不服湖南省荷塘区人民法院（2018）湘0202民终2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人张文华上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认双方劳动关系存在期间自2016年10月4日起于2017年8月30日；三、被上诉人国基公司向上诉人张文华支付未订立劳动合同的双倍工资补偿77000元；四、被上诉人国基公司向上诉人张文华支付双休日加班费56496元，法定节日加班费3852元、2017年7-9月高温费450元、2017年5月旅游费3000元；五、被上诉人国基公司赔偿上诉人张文华社会保险损失15400元；六、被上诉人国基公司向上诉人张文华支付违法解除劳动关系的赔偿金14000元；七、本案诉讼费由被上诉人国基公司负担。事实和理由：被上诉人国基公司提供的应聘表、审批表、转正表不具有劳动合同的性质，不能视为与劳动者协商一致的结果，也不具备劳动合同的必备条款，况且上诉人也不持有，故双方未订立劳动合同。事后，被上诉人国基公司利用强势地位违法解除劳动关系，口头将上诉人张文华开除，并拖欠工资和加班费4个月，之后虽然补发工资，但其他待遇一直未能支付。 被上诉人国基公司辩称：上诉人张文华入职时填写的登记表、审批表等内容具有劳动合同的性质，具备劳动合同的功能。上诉人张文华作为管理人员，不属于高温费的发放对象。旅游是自愿参加，未参加的不能补贴。上诉人张文华所诉加班并不属实，法定节假日均放假休息，并无加班。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 张文华向一审法院起诉请求：一、国基公司向其支付2017年7,8,9月高温费450元；2017年5月黄山旅游费3000元；入职以来每个星期六、日双倍加班费56496元；入职以来法定节假日元旦、清明节、五一劳动节、端午节加班费3852元；2017年8、9月双倍工资14000元。二、请求维持株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会株荷劳仲案字[2018]第047号1、2、3条的裁决。三、国基公司负担本案诉讼费。 国基公司向一审法院反诉请求：确认国基公司无需向张文华支付未订立劳动合同二倍工资补差63000元及解除劳动合同的赔偿金14000元。 一审法院认定事实：原告张文华于2016年10月17日到被告国基公司应聘建筑工程安全管理员，并填写了《国基建设集团有限公司株洲美的蓝溪谷二期B区项目经理部人员（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》。2016年11月16日，原告张文华申请转正并填写《员工转正审批表》，该表记载了张文华的工作岗位、职务、入职时间、试用期限、试用期工资、转正时间、部门负责人意见、项目经理意见、行政人事部意见及财务总监意见、转正工资每月7000元。但双方未签订书面劳动合同。因原告张文华系湖南省五工程有限公司下岗职工，该企业已为其缴纳社会保险，被告国基公司未为原告张文华缴纳社会保险。原告在被告工作期间，被告已按月发放原告工资7000元至2017年8月。2017年9月初原告离开被告工作岗位，入职湖南中天建设有限公司。2018年5月23日，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、申请人与被申请人存在劳动关系；2、支付2017年7、8、9月高温费450元、车辆油费800元；3、支付假日加班费25680元，节假日加班费3862元；4、支付经济补偿金7000元、经济赔偿14000元、双倍工资77000元、赔偿社会保险费15400元、旅游费3000元。同年9月25日,株洲市劳动人事争议仲裁委员作出株荷劳仲案字【2018】第047号裁决书：1、申请人与被申请人之间劳动关系成立；2、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资补差63000元；被申请人向申请人支付解除劳动合同的赔偿金14000元；4、驳回申请人其他仲裁请求。原告、被告对该裁决均不服，分别向本院提起诉讼。酿成本案纠纷。另查明，原告张文华双休日加班三天（2016年11月6日、2016年12月10日、2017年3月25日），月平均工资为7000元/月，日平均工资为321.84元/天。 一审法院认为：本案系劳动争议。原告自2016年10月17日至2017年8月31日在被告公司从事安全员工作，双方已形成事实劳动关系。虽然双方未签订书面劳动合同，但被告提交的《国基建设集团有限公司株洲美的蓝溪谷二期B区项目经理部人员（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》、《员工转正审批表》中记载了原告张文华的身份情况、明确约定了张文华的工作岗位、职务、入职时间、转正时间、公司意见、工资待遇等，该表中的约定是双方真实意思的表示，该表内容已经具备劳动合同的实质要件，具有书面劳动合同的性质。原告张文华要求被告国基公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，不予支持。被告国基公司辩称《国基建设集团有限公司株洲美的蓝溪谷二期B区项目经理部人员（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》、《员工转正审批表》应视为书面劳动合同的理由，本院予以采纳。原告张文华于2017年9月离开被告工作岗位，此后没有到被告处上班，而是入职其他公司，并非被被告公司辞退。原告诉称其系被被告口头通知不要来上班，但未提供相关证据予以证实，不予采信。故原告请求被告支付违法解除劳动合同二倍赔偿金14000元，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。原告张文华在被告处上班期间双休日加班三天，被告国基公司应支付加班工资为1931.04元（321.84元/天×3天×200%），对于原告张文华主张的其他加班费，因没有提供相关证据证明加班的事实，不予支持。原告张文华还主张高温费、车辆油费和旅游费，因未提供证据予以证实，亦不予支持。因双方不同意调解，无法主持调解。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、原告张文华与被告国基建设集团有限公司自2016年10月17日至2017年8月31日期间劳动关系成立；二、被告国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张文华支付加班工资1931.04元；三、驳回原告张文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告国基建设集团有限公司负担，决定免于收取。 二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：本案系劳动争议。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人张文华入职时间是2016年10月4日还是2016年10月17日；二、被上诉人国基公司是否与上诉人张文华订立劳动合同；三、上诉人张文华的加班费、高温补助费、旅游费、社会保险损失、解除劳动合同赔偿金等诉讼请求应否支持。现逐一分析如下： 一、上诉人张文华入职被上诉人国基公司时间应当确认为2016年10月17日。一审判决根据被上诉人国基公司提供的《（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》确认入职时间为2016年10月17日，并无不当。上诉人张文华主张入职时间为2016年10月4日，缺乏事实依据，本院不予支持。 二、被上诉人国基公司未与上诉人张文华订立劳动合同，应当支付二倍工资的差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因此，劳动合同应以劳动合同文本的形式订立，以口头或其他形式均不符合法律规定。本案中，被上诉人国基公司提交的《（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》、《员工转正审批表》不是劳动合同文本，不符合上述法律的规定。同时，《（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》、《员工转正审批表》仅记载了用人单位名称、劳动者姓名、劳动报酬等内容，对《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款缺乏记载。仅凭《（应聘、审批）登记表》、《员工入职（试用）审批表》、《员工转正审批表》，不能认定双方当事人订立了书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，国基公司自用工之日起超过一个月至上诉人张文华离职共计10个月，未与上诉人张文华订立劳动合同，应向上诉人张文华每月支付二倍的工资，应付工资差额为70000元。 三、上诉人张文华请求支付的加班费、高温补助费、旅游费、社会保险损失、解除劳动合同赔偿金缺乏依据，不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，除一审判决已经查明的加班天数外，上诉人张文华并不能就其余加班事实存在举证，应当承担不利后果。同时，上诉人张文华既不能就被上诉人国基公司存在违法解除合同行为举证，也不能提供其符合领取高温补助费、旅游费的条件举证，亦应承担不利后果。另外，上诉人张文华一审中并未提出支付社会保险损失的诉讼请求，本院二审不予审查。 综上所述，上诉人张文华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省荷塘区人民法院（2018）湘0202民终2407号民事判决第一、二项； 二、撤销湖南省荷塘区人民法院（2018）湘0202民终2407号民事判决第三项； 三、被上诉人国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张文华支付未订立劳动合同二倍工资差额70000元； 四、驳回上诉人张文华的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄胤彪 审 判 员 唐俊平 审 判 员 胡 芸 二○一九年元月二十四日 法官助理 齐志龙 书 记 员 张 琼