湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终6953号上诉人（原审原告）：杨文涛，女，苗族，1964年2月7日出生，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：杨志刚（系杨文涛丈夫），男，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审被告）：彭苏华，男，土家族，1964年3月19日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：彭云柯，女，土家族，1996年10月2日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：彭苏华（系彭云柯父亲），男，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人杨文涛与上诉人彭苏华、彭云柯物权保护纠纷一案，杨文涛与彭苏华、彭云柯均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人杨文涛上诉请求：支持杨文涛要求拆除养鱼塘的诉讼请求。事实与理由：彭苏华、彭云柯在2016年下半年购买了静园山庄202号房后，擅自利用公共用地修建鱼池，到了一定季节就有蛙叫，导致杨文涛常失眠，严重影响了休息、工作和健康。彭苏华、彭云柯辩称：鱼池是经过业主委员会同意后做的，已经依法履行了所有程序，且跟杨文涛没有任何相邻，彭苏华、彭云柯做鱼池只要没有谋利也没有影响到别人的生活，就是可以的。一审判决不用拆除，是正确的。至于杨文涛说的蛙鸣，是自然界的正常现象。杨文涛的诉求没有事实和法律依据。上诉人彭苏华、彭云柯上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨文涛的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决对彭苏华、彭云柯的个人信息记载错误。2、杂物间是前业主在2006年封闭的，后因木地板及木门被蛀蚀，彭苏华、彭云柯才在2017年将木地板改建为瓷砖、将木门改建为不锈钢门。如果侵权行为成立，也已存在十年之久，早已超过诉讼时效。3、202号房厨房位置的雨棚是前业主在2006年修建的。在双方发生争议后，杨文涛曾主动提出要求彭苏华、彭云柯将雨棚改建降至自己墙面之内，说明杨文涛认可了彭苏华、彭云柯的改建行为。4、彭苏华、彭云柯购房涉案房屋时，因为物业公司疏于管理，公共区域长满野草，并不存在植草绿化；彭苏华、彭云柯的不锈钢护栏也不是封闭的。二、一审法院适用法律错误。1、涉案物权不是杨文涛个人的，应属于静园山庄全体业主的，管理人应为业主大会和业主委员会，不能由杨文涛个人行使，杨文涛的主体资格不适格。2、彭苏华、彭云柯的改建行为通过物业、社区的批准，有利于提高业主生活品味，且不存在盈利行为；且经杨文涛投诉，相关行政部门已拆除了原落地的超宽雨棚，一审判决变更了行政行为，形成冲突。3、彭苏华、彭云柯的菜地是经与64栋201业主协商后分割而来，两栋的不锈钢围栏及中间隔栏均系由两家出资建设，并不存在恢复行为。故，应依法驳回杨文涛的起诉。杨文涛辩称：一、杂物间原来的木门和地板都坏了，已经恢复成了公共场地，但彭苏华、彭云柯重新安装了不锈钢门，占用了杂物间。二、彭苏华、彭云柯建的雨棚有1.6-2.1米宽，刮风时候的灰尘和下雨时候的雨滴声对杨文涛的正常居住产生很大影响，也影响了视线。虽然以前业主也有一个雨棚，但并没有影响到正常居住。三、围栏是以前没有的，公共绿化的批准应该要经过绿化办和规划处。杨文涛向一审法院提起诉讼，请求判令：一、彭苏华、彭云柯拆除静园山庄65栋202号房屋后不锈钢围栏、基础及其围栏内麻石地面、养鱼池、菜地，并恢复此处公用绿地原貌；二、彭苏华、彭云柯拆除静园山庄65栋一楼楼梯间内的自建杂屋，并恢复一楼楼梯间原貌；三、拆除静园山庄65栋202号房屋后违规连续型超宽雨棚；四、彭苏华、彭云柯向杨文涛书面道歉；五、彭苏华、彭云柯承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：杨文涛系长沙市岳麓区静园山庄65栋302号房的业主，彭云柯系静园山庄65栋202号房的业主，杨文涛与彭云柯之间系上下相邻关系。彭苏华系彭云柯之父。彭云柯从案外人杨靖处受让了静园山庄65栋202号房后，有以下几个方面的装修改建行为：（一）静园山庄65栋一楼楼梯间内底部空间，已被202号房原业主封闭占为其杂物间，彭云柯受让202号房后，铲除此杂物间内的木地板和木门，修建为瓷砖地板并安装了不锈钢防盗门。（二）彭云柯在202号房屋后侧窗顶外墙外侧安装了连续型雨棚。（三）彭云柯将65栋屋后的绿化铲除、平整，且通过浇筑砖石台基及安装不锈钢护栏的方式封闭占用，占用的面积内铺有砖石地板，建有养鱼池及菜地，并种有桂花等花木。一审法院认为：本案案由应为物权保护纠纷，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案能否受理的问题；二、彭苏华、彭云柯的涉案行为是否构成物权侵害；三、本案责任主体如何确定；四、侵权责任应如何承担。一、关于一审法院对本案能否受理的问题。彭苏华、彭云柯抗辩认为，涉案行为应由有权行政机关管理，因系行政法律关系，属于《物业管理条例》管理的范畴。对此，一审法院认为，《物权法》第三十二条规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。本案中，杨文涛系长沙市岳麓区静园山庄65栋302号房的业主，其以彭苏华、彭云柯行为涉嫌侵害其建筑物区分所有权之共有权利为由诉至法院，要求彭苏华、彭云柯以恢复原状等方式承担责任，其起诉不违反专属管辖，依法应当予以受理并予以处理。因此，彭苏华、彭云柯的此项抗辩意见，理据不足，不予支持。二、彭苏华、彭云柯的涉案行为是否构成物权侵害的问题。对此，彭苏华、彭云柯抗辩认为，其涉案行为系《民法通则》《物权法》及《物业管理条例》等法律法规赋予的正当权利，不存在违法违章之处。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“……可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他‘损害他人合法权益的行为’：……（三）违反规定进行房屋装饰装修；（四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”据已查明的案件事实并结合涉案房屋权证面积范围可知，彭云柯在受让涉案202号房之后所作三处修整，均已超出了对建筑物区分所有权专有部分权利的正当行使之范围，显然已侵害了含杨文涛在内的建筑物区分所有权共有部分之权利，故彭苏华、彭云柯的此项抗辩主张，理据不足，不予支持。三、本案责任主体如何确定的问题。彭苏华抗辩认为，静园山庄65栋202房的业主是彭云柯，彭苏华不是本案适格被告。对此，一审法院认为，据已查明的事实可知，静园山庄65栋202号房屋登记的产权人为彭云柯，在杨文涛未提交有效证据证明涉案装修、改建行为具体行为人或授权者为彭苏华的情况下，其要求彭苏华承担物权侵害之责任，不予支持，相关的物权侵害责任，应由所有权人即业主彭云柯承担。四、关于侵权责任应如何承担的问题。一审法院结合业已查明的案件事实，对杨文涛的侵权责任之主张，逐一作如下评断：（一）关于静园山庄65栋202号房屋后公用地块的恢复原状的问题：上已述及，彭云柯确已铲除、平整了202号房屋后的公共地块，并通过浇筑砖石台基及安装不锈钢护栏的方式封闭占用，占用的面积内铺有砖石地板，建有养鱼池及菜地，并种有桂花等花木。有鉴于此现实状况，且加之涉案楼栋处原本绿化园林环境及管理欠佳，从节省社会资源的角度出发，并考虑楼栋全体业主居住环境之需，酌情判定彭云柯应拆除浇筑的砖石台基及安装的不锈钢护栏，将封闭区域恢复成公共状态，且对改造成菜地地块进行植草绿化处理。（二）关于静园山庄65栋一楼楼梯间内底部空间恢复原状的问题：楼梯间内底部空间依法应属全体业主共同所有，未征得法定数量业主同意的情况下，彭云柯无权私自占用，但鉴于彭云柯已对该空间进行了相应的整修，则从节省社会资源的角度出发，一审法院酌情判定彭云柯应拆除涉案杂物间的不锈钢门，将封闭空间恢复成公共状态。（三）关于静园山庄65栋202房屋后雨棚的问题：一般认为，建筑物外墙空间属建筑物区分所有权的共有部分，彭云柯未经其他业主同意私自在外墙空间安装雨棚，占用了业主共有部分，是对该栋所有业主权利的侵犯。其次，彭云柯安装的连续型雨棚接近于杨文涛与彭云柯房屋之间的楼板处，极为接近杨文涛的私有产权空间，如遇大雨天气必然会产生噪音，客观上必然会侵扰杨文涛的生活安宁。故杨文涛主张彭云柯拆除静园山庄65栋202房屋后雨棚，恢复原状、排除妨碍之请求，合理有据，予以支持。（四）关于书面道歉的问题：本案所涉行为仅为物权侵害之行为，涉案的上述行为并未侵害杨文涛的人格权及其他人格性利益，则杨文涛关于书面道歉之主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第七十一条，第八十三条第二款、第八十四条,《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、限彭云柯于本判决生效之日起十五日内拆除静园山庄65栋202号房屋后公用地块上的砖石台基及不锈钢护栏，将封闭区域恢复成公共状态，且应对菜地地块进行植草绿化处理；二、限彭云柯于本判决生效之日起十五日内拆除静园山庄65栋202房屋后的连续型雨棚；三、限彭云柯于本判决生效之日起十五日内拆除静园山庄65栋一楼楼梯间内底部空间的不锈钢门，将封闭空间恢复成公共状态；四、驳回杨文涛的其他诉讼请求；五、驳回杨文涛对彭苏华的全部诉讼请求。如果彭云柯未按本判决指定的期间履行给付非金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向杨文涛支付迟延履行金（标准为100元／日）。一审案件受理费80元，由杨文涛负担10元，由彭云柯负担70元。二审中，上诉人杨文涛向本院提交了五张照片，拟证明一审判决之后，彭苏华、彭云柯还一直在占用公共部分，没有任何改观。经本院组织质证，彭苏华、彭云柯对照片的真实性无异议，但认为来源不合法，且不能达到其证明目的，彭苏华、彭云柯没有谋利，也没有妨碍别人。上诉人彭苏华、彭云柯向本院提交了如下证据：证据1七张照片、证据2物业公司出具的证明，拟证明涉案房屋原来就有木栅栏，彭苏华、彭云柯只是将木栅栏改成钢护栏；证据3三张微信截图、证据4一张微信记录内容，拟共同证明杨文涛威胁小区物业、虚构事实，侵犯彭苏华、彭云柯的民事权利；证据5六张照片，拟证明静园山庄全体一楼住户都自费美化环境；证据6三张照片，拟证明静园山庄内包括杨文涛在内的所有业主都安装了雨棚；杨文涛的空调主机未经彭苏华、彭云柯许可安装在彭苏华、彭云柯墙界内，其噪音比蛙声大数十倍；证据7二张照片，拟证明彭苏华、彭云柯精心管理的鱼池并不存在杨文涛所称的噪声；证据8三张微信截图，拟证明蛙声并不是噪声。经本院组织质证，杨文涛发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，木栅栏只有别墅有，洋房是没有的，照片中的栅栏不知道是哪里的；对证据2的真实性有异议，出具证明的物业管理处不知道是哪个管理处，且其证明内容也不属实；对证据3、4的真实性不清楚，是杨文涛的丈夫发的；证据5看不出是洋房还是别墅，小区确实是有这种违法的现象；对证据6的真实性无异议，杨文涛入住时，202房的原房主同意杨文涛这样装的，而且是装在杨文涛自己的墙上的；关于证据7，有鱼池才会来青蛙，而且鱼池就在杨文涛卧室下面，影响到正常休息；关于证据8，杨文涛入住时是没有鱼池的，也没有蛙声，很安静。经审核，本院认为：上诉人杨文涛提交的证据，彭苏华、彭云柯对其真实性没有异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；上诉人彭苏华、彭云柯提交的证据1不能直接证明涉案公共部分的原有规划，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据2没有相关人员的签字，不符合证明的证据形式，且没有相应规划图纸予以佐证，本院不予采信；证据3、4、5均与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据6与本案的审理范围缺乏关联性，本院不予采信；证据7，上诉人杨文涛未对其真实性提出异议，与本案具有关联性，本院予以采信；证据8不符合证据形式，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于彭云柯的改建行为是否构成侵权。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”本案中，彭云柯在购买了涉案202号房后所作的改建行为已改变了业主共有部分的原有规划和用途。而改变共有部分的规划和用途，应属于有关共有和共同管理权利的重大事项，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。彭云柯在未依法征得相关业主同意的情况下擅自改变共有部分的规划和用途，已侵害了其他业主的共有和管理权利，应当予以恢复。彭云柯所称的其改建行为已经物业公司、业主委员会和社区同意的抗辩理由，均不能作为其改变共有部分规划和用途的合法依据，本院不予采信。二、关于杨文涛是否具备诉讼主体资格。《中华人民共和国物权法》第九十六条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”本案中，杨文涛系静园山庄65栋302号房的业主，对彭云柯侵害的共有部分依法享有共有和管理权，故杨文涛有权起诉要求彭云柯将共有部分恢复原状，具备相应诉讼主体资格。三、关于彭云柯应当履行的具体恢复义务。1、彭云柯铲除、平整了202号房屋后的公共地块后，浇筑了砖石台基并安装了不锈钢护栏进行围栏，已经改变了原有规划，应当予以恢复。2、彭云柯将静园山庄65栋一楼楼梯间内底部空间安装了不锈钢门，独占使用，已经改变了原有规划，应当予以恢复。3、彭云柯在外墙空间安装了超出日常生活需要的雨棚，客观上影响了杨文涛的生活安宁，应当予以恢复。4、彭云柯在公共地块修建了鱼池，改变了共有部分的原有规划和用途，不论该改建行为是否会对其他业主的生活造成影响，均违反了《中华人民共和国物权法》的有关规定，侵害了其他业主的共有和管理权利，应当予以恢复。彭云柯抗辩称杨文涛的部分主张已超过诉讼时效，本院认为，因侵权状态持续存在，杨文涛有权随时主张停止侵害、恢复原状，故杨文涛的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人杨文涛的上诉请求成立，予以支持；上诉人彭苏华、彭云柯的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9155号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9155号民事判决第四项；三、限彭云柯于本判决生效之日起十五日内拆除静园山庄65栋202号房屋后公用地块上的鱼池并恢复原状；四、驳回杨文涛的其他诉讼请求。如果彭云柯未按本判决指定的期间履行给付非金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向杨文涛支付迟延履行金（标准为100元／日）。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共计160元，由杨文涛负担10元，由彭云柯负担150元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇一九年一月十四日书记员 何冰洁