天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终262号上诉人（原审被告）：徐州市康苑建筑劳务有限公司，住所地江苏省徐州市丰储小区**楼**。法定代表人：王柏华，董事长。委托诉讼代理人：李琪，天津安久百承律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛涛，天津安久百承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏辉，男，1971年10月7日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：王晓菲，天津共邦律师事务所律师。原审被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****iv>法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，该公司员工。上诉人徐州市康苑建筑劳务有限公司（以下简称康苑公司）因与被上诉人晏辉、原审被告五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初6708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人康苑公司的委托诉讼代理人李琪，被上诉人晏辉及委托诉讼代理人王晓菲、原审被告五矿公司的委托诉讼代理人刘帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康苑公司上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院作出的（2018）津0113民初6708号民事判决书；2.发回天津市北辰区人民法院重审，或者依法查清事实后改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。涉诉工程没有完工亦未进行竣工验收合格，本案被上诉人所完成的实际工程量举证不足。根据一审中各方确认的事实，本案涉诉工程自2014年9月28日便停工，涉案三标段未实际施工完毕。故本案涉诉工程没有完工，更未进行竣工验收合格。原审判决按照工程造价认定本案被上诉人晏辉实际完成的工程量，上诉人不认可。而且原审判决依照的《工程造价鉴定意见书》系另案争议证据，另案各方当事人对该鉴定意见并不认可，另案判决书中对该鉴定意见结果亦未全部采纳，且上诉人亦对另案判决申请再审。在此情况下，本案原审判决上诉人应支付的工程款数额并不准确合理。上诉人并不认可被上诉人晏辉的实际工程量与其所主张的工程量相符。涉案工程一期三标段的水电工程系由上诉人与案外人长江金州建设工程有限公司共同承包，被上诉人晏辉一审提交的用以证明工程量的结算单上所显示的施工队伍为案外人长江金州建设工程有限公司，亦不合理。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在涉诉工程没有完工亦无法进行竣工验收，被上诉人晏辉提供的证据又不足以证明其工程量，且被上诉人与上诉人均未要求对工程量进行评估鉴定的情况下，被上诉人提供的证据不足以证明其诉讼请求，故上诉人认为，法院应对被上诉人的一审诉请暂不予以支持，被上诉人可待取得充分证据后，另行主张权利。被上诉人晏辉辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实与理由：一、一审中上诉人对于工程量并未提出异议，根据一审被上诉人提交的《工程造价鉴定意见书》以及原审被告五矿公司的陈述，一审法院据此认定工程量没有错误。二、涉案工程已经竣工并实际交付使用，被上诉人主张相应工程款合法有据，综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告述称，2018年12月12日，北京市高级人民法院作出（2018）京民申4958号民事裁定书，驳回了上诉人康苑公司的再审申请。我公司对于一审判决关于原审被告的判决无异议，我们只欠这些钱，给谁都一样，请二审法院依法判决。晏辉向一审法院起诉请求：1、判令被告康苑公司向原告支付工程款310,804.95元、利息61,091元（合计371,895.95元）及按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息；2、判令被告五矿公司在欠付被告康苑公司工程款范围内对原告承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告五矿公司系天津天马国际俱乐部有限公司林溪地一期三标段工程的总承包人。2012年12月5日，五矿公司与康苑公司就该工程中C018栋-C034栋水电安装工程签订编号为TMGJYQSBSD-1号《专业分包合同》，将上述工程分包给康苑公司。后康苑劳务公司将上述工程交由原告施工，双方未签订书面协议。原告承接上述工程后，于2013年10月开工，至2014年9月28日因故停工。另查，二被告之间因林溪地项目工程结算存在纠纷诉至法院，经北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第14403号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5111号民事判决书确认，涉及本案的林溪地一期三标段C018栋-C034栋水电安装工程造价368,804.95元（含税）。上述款项被告康苑公司通过案外人苏永红向原告付款58,000元，余款310,804.95元未付。庭审中经本院释明，被告康苑公司在指定期限内未对上述款项中的税款提出抗辩。一审法院认为，原告与被告康苑公司之间系建设工程施工合同关系，因原告并不具有建筑施工企业资质，故原告与被告康苑公司之间的建设工程分包合同，违反法律的强制性规定，应属无效。根据本案依法认定的证据，结合庭审中各方当事人陈述，能够证实原告实际进行了施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告有权主张被告康苑公司支付工程价款，对原告的该项诉请，本院应予支持。关于被告康苑公司应支付的工程款数额，经另案生效文书及工程造价鉴定意见书确认，涉案工程造价为368,804.95元，原告已收到工程款58,000元，故被告康苑公司应支付原告工程款310,804.95元。康苑公司虽抗辩工程款均已结清以及未付工程款中包含案外人长沙金州建设工程有限公司施工部分，但未向法庭提交证据，其抗辩理由缺乏事实依据，本院不予支持。被告康苑公司应给付原告工程款，但至今未能给付，已构成违约，应当赔偿原告相应的利息损失。经查明，原告施工的涉案工程已经停工，并未交付，亦未经结算，根据公平为主惩罚为辅的原则，被告康苑公司应当自起诉之日给付原告以欠付工程款为基数，按照人民银行同期贷款利率计算的利息损失。原告的该项诉请，并不违反法律或行政法规的强制性规定，本院予以支持。关于被告五矿公司应承担的法律责任。被告五矿公司作为涉案工程的总承包人，现经另案生效法律文书确认，被告五矿公司尚欠付被告康苑劳务公司部分工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被告五矿公司应当在欠付被告康苑公司工程款的范围内对上述债务承担给付责任。一审法院判决：“一、被告徐州市康苑建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付所欠原告晏辉工程款310804.95元及利息损失（以310804.95元为基数，按人民银行同期同档贷款利率的标准，自2018年8月8日起计算至实际给付之日止）；二、被告五矿二十三冶建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内在欠付被告徐州市康苑建筑劳务有限公司工程款的范围内对本判决第一条规定的付款义务承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6878元，减半收取计3439元，保全费2380元，以上共计5819元，由被告徐州市康苑建筑劳务有限公司负担（此款应于本判决发生法律效力之日起五日内交至本院）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人晏辉提交2019年1月23日拍摄的2张照片，拟证明涉案工程已实际竣工并交付使用。上诉人康苑公司对上述证据的质证意见为：该照片没办法看出是否实际竣工，涉案工程是水电工程，所以照片无法判断被上诉人主张的事实是否真实，据我们所知涉案工程共分三标段，1-2标段已竣工，但本案涉案工程为三标段，至今处于停滞状态。原审被告五矿公司对上述证据的质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议。涉案工程是否竣工我们也不太清楚。原审被告五矿公司提交北京市高级人民法院作出的（2018）京民申4958号民事裁定书，拟证明与本工程相关联案件即：北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第14403号案和北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5111号案，上诉人对上述生效判决不服向北京市高级人民法院申请再审，其再审请求被北京市高级人民法院裁定驳回。上诉人康苑公司对上述证据的质证意见为：对该证据无异议。被上诉人晏辉对上述证据的质证意见为：对该证据无异议。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人康苑公司是否应支付被上诉人晏辉工程款310,804.95元及利息损失。上诉人康苑公司主张其与被上诉人晏辉之间系雇佣关系。被上诉人晏辉对此不予认可。上诉人康苑公司与被上诉人晏辉之间未签订雇佣合同，上诉人康苑公司对其主张的雇佣事实亦未提交证据证明，且其对被上诉人晏辉工资、工作时间、工作内容均陈述不清。因此上诉人康苑公司主张其与被上诉人晏辉之间系雇佣关系，证据不足，本院不予采信。根据上诉人康苑公司签字的《证明》显示，上诉人晏辉负责施工涉案工程三标段17号-34号栋水电分包工程。上诉人康苑公司就该部分工程已向被上诉人晏辉已支付了施工款58000元。因此被上诉人晏辉提交的证据可以证明其承包了本案涉案林溪地一期三标段17号-34号栋水电分包工程。关于上诉人康苑公司应支付被上诉人晏辉工程款数额问题。根据被上诉人晏辉提交《工程造价鉴定意见书》显示，三标段水电工程造价为368804.95元。上诉人康苑公司虽主张其在另案诉讼中与原审被告五矿公司均对该《工程造价鉴定意见书》提出异议，但根据北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第14403号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5111号民事判决书显示，双方异议内容不包含本案涉诉的三标段水电工程部分。因此一审法院根据该鉴定意见，并减除上诉人康苑公司已支付被上诉人晏辉工程款，判令上诉人康苑公司支付被上诉人晏辉工程款310804.95元正确。上诉人康苑公司要求改判不支付被上诉人晏辉工程款的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人康苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人徐州市康苑建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉明审 判 员  王宗新代理审判员  纪曼丽二〇一九年一月二十九日书 记 员  崔 潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……