江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终2588号上诉人（原审原告）：泰州百脑汇电子信息有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区。法定代表人：许昆泰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱洁文,该公司员工。委托诉讼代理人：冯浩,该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西铭人娱乐文化有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：郑志伟。被上诉人（原审被告）：常某某，男，1982年9月21日生，汉族，住河南省南乐县。原审被告：广州宝歌丽电子科技有限公司，住所地广东省广州市番禹区。法定代表人：孙纲，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆阳，江苏江豪律师事务所律师。上诉人泰州百脑汇电子信息有限公司（以下简称百脑汇公司）因与被上诉人陕西铭人娱乐文化有限公司（以下简称铭人公司）、常某某及原审被告广州宝歌丽电子科技有限公司（以下简称宝歌丽公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百脑汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认百脑汇公司与铭人公司、常某某的租赁关系已于2016年11月17日解除；铭人公司应依约向百脑汇公司支付20万元电梯恢复违约金。2.一、二审诉讼费用由铭人公司、常某某承担。事实和理由：1.一审中百脑汇公司提交的《合同解除函》及EMS快递凭证，证明百脑汇公司于2016年11月18日通过EMS快递的方式向铭人公司送达了《合同解除函》，告知双方商铺租赁合同（以下简称商铺租赁合同1）于2016年11月17日解除。另自2014年2月1日起，百脑汇公司与常某某签订商铺租赁合同（以下简称商铺租赁合同2）及商铺综合服务管理合同后，涉案房屋由常某某实际占用承租并对外经营，商铺租赁合同1已无实际履行可能性，已属事实终止状态。故在商铺租赁合同1解除或终止的情况下，铭人公司未依约在15曰内将电梯恢复原状，理应向百脑汇公司赔付20万元电梯恢复违约金。2.百脑汇公司与常某某之间存在租赁关系，且已于2016年11月17日解除。百脑汇公司与常某某于2014年2月1日签订了商铺租赁合同2,百脑汇公司实际交付了商铺，履行了该租赁合同的主要义务，常某某也支付了部分租金并实际占用承租、对外经营，证明双方已经达成合意且已实际履行。百脑汇公司作为未盖章方在一审中提交商铺租赁合同2以证明与常某某存在租赁关系也意味着对接受合同的约束予以充分认可。《债务清偿协议书》中已详细描述，自2014年2月1日起，商铺由常某某承租并对外经营；2016年11月18日，因常某某拖欠租金由百脑汇公司发出《合同解除函》,以解除双方之间租赁合同关系。而前述事实作为《债务清偿协议书》的组成部分，均已由百脑汇公司及常某某盖章认可。故一审法院以百脑汇公司与常某某签订的商铺租赁合同2未盖百脑汇公司的公章为由，认定该合同未成立并以此为由判决百脑汇公司要求确认该合同解除缺乏法律依据，事实认定不清，适用法律错误。铭人公司未答辩。常某某辩称：海陵区铭人氧吧量贩式KTV(以下简称铭人氧吧)工商注册登记资料我没有签过字，商铺租赁合同2不是我签订的。铭人氧吧是工商局让我注销的，不知道注销和撤销的区别，不应判决我承担责任。宝歌丽公司述称：1.一审判决宝歌丽公司承担责任没有意见。2.百脑汇公司要求铭人公司承担20万元违约金，与宝歌丽公司无关。请求依法判决。百脑汇公司向一审法院起诉请求：1、确认百脑汇公司与铭人公司、常某某的租赁关系于2016年11月17日解除；2、铭人公司、常某某支付拖欠的租金及水电费本金366255元，并支付逾期滞纳金30950元（按每日5‰的标准，自拖欠之日至实际支付之日，现暂计至2017年6月21日）；3、宝歌丽公司就上述欠款承担连带清偿责任；4、铭人公司已支付的保证金131886元直接冲抵上述欠款；5、铭人公司、常某某依合同约定向百脑汇公司支付200000元违约金；6、诉讼费由铭人公司、常某某、宝歌丽公司承担。一审法院认定事实：2013年7月25日，百脑汇公司（出租方，甲方）与铭人公司（承租方，乙方）签订百脑汇商铺租赁合同1，约定：甲方同意将位于泰州市海陵区总计使用面积为约1970.9平方米的房产出租给乙方使用，甲方同意乙方可将承租房产用于开设量贩KTV，除非甲乙双方按本合同约定提前终止本合同，本合同所约定的租赁期限为8年，自2014年2月1日至2022年1月31日，并对租金等进行了约定。该合同附件四手扶梯恢复标准载明：无论何种原因，一旦双方租赁关系终止或解除，乙方需自担费用按照交房标准于租赁关系终止或解除之日起15日内，进行手扶梯区域的恢复，如乙方未如期履行恢复手扶梯义务，则乙方无条件赔偿甲方手扶梯恢复费用人民币200000元。合同签订后，铭人公司交纳定金人民币131886元。百脑汇公司（债权人，甲方）与铭人氧吧（债务人，乙方）、宝歌丽公司（代为还款人，连带保证人，丙方）签订债务清偿协议书，约定：自2016年5月1日起，铭人公司、乙方开始欠缴甲方租金及水电费，截至2016年11月16日，共计拖欠费用526255元；2016年11月18日，甲方向乙方、铭人公司发出《合同解除函》，自2016年11月17日解除甲方与乙方、铭人公司之间的租赁合同关系，并要求清缴所有欠费；丙方拟与甲方签订《房屋租赁合同》，承租原乙方、铭人公司所承租的房屋，原房屋内可移动设施设备所有权由乙方、铭人公司出售给丙方，前述设施设备费共计作价526255元。现甲、乙、丙、丁四方经依法协商就下列事项达成一致：1.甲方与乙方、铭人公司之间的房屋租赁关系于2016年11月17日终止，添附于房屋内的硬装部分无偿归甲方所有；2.甲方与丙方另行签订《房屋租赁合同》，承租原乙方、铭人公司所承租的房屋，原房屋内可移动设施设备所有权由乙方、铭人公司出售给丙方，前述设施设备转让费共计526255元；3、甲方同意，对于乙方、铭人公司所欠缴甲方费用526255元由丙方代为偿还，用于直接抵充本协议第2条中应向乙方、铭人公司支付的设施设备转让费；4.甲方确认，丙方已于本协议签订前代为向甲方偿还款100000元欠款，剩余欠款426255元分12期最迟于2017年12月31日前清偿完毕（具体详见附件一还款计划）；5.乙方、铭人公司同意，丙方依本协议第3条之代为清偿行为并不改变乙方、铭人公司系甲方债务人之身份，如丙方未以还款计划如期清偿的，则乙方、铭人公司仍应向甲方就剩余欠款继续承担清偿责任；6.丙方、丁方就乙方、铭人公司在《百脑汇商铺租赁合同》项下所有欠缴甲方之费用426255元承担连带清偿责任；7.丙、丁方若未以还款计划如期清偿剩余欠款的，则视为丙方严重违约，甲方有权解除与丙方签订的《房屋租赁合同》，并采取包括但不限于中断水、电、电话和网络等供应以及锁闭店门、留置房屋内设施设备等措施，直至丙、丁方清偿欠款。该协议乙方处有铭人氧吧的印章，未有经办人员签名。该协议附件一还款计划载明，乙方、铭人公司尚欠甲方租金等费用人民币426255元，丙方承诺2017年1月31日前偿还30000元、2017年2月28日前偿还40000元、2017年3月31日前偿还30000元、2017年4月30日前偿还40000元、2017年5月31日前偿还30000元、2017年6月30日前偿还40000元、2017年7月31日前偿还30000元、2017年8月31日前偿还40000元、2017年9月30日前偿还30000元、2017年10月31日前偿还40000元、2017年11月30日前偿还30000元、2017年12月31日前偿还46255元；逾期偿还的，应承担所欠费用的5‰/日的滞纳金。百脑汇公司自认该协议签订后，铭人公司支付了第一期租金30000元、第二期租金中的30000元，其余租金未缴。另查明，常某某系铭人公司的股东及监事。铭人氧吧系个体工商户，经营者为常某某，2014年5月28日注册，2017年1月10日注销。庭审中，百脑汇公司提供了一份提供方（甲方）为百脑汇公司、使用方（乙方）为铭人氧吧的商铺租赁合同2，该合同关于租期的约定和商铺租赁合同1一致，但租金标准仅有原合同的一半，合同载明该合同自双方签署盖章之日起生效。该合同仅有乙方铭人氧吧的印章，甲方处没有任何印章及签名，合同上亦没有关于手扶电梯方面的约定；另提供了甲方为百脑汇公司、乙方为铭人氧吧的百脑汇商铺综合服务管理合同，合同将与商铺租赁合同2上载明的租金标准一致的金额约定为综合服务管理费，支付方式和期限与租赁费用相同。该合同同样载明自双方签署盖章之日起生效，且仅有乙方铭人氧吧的印章，甲方处没有任何印章及签名。两份合同的右上方均有打印的“2015年01月修订版”字样。百脑汇公司另提供了2014年2月1日后该公司开具的部分商业合作费、综合服务费发票，发票显示购买方为铭人公司。一审法院认为，首先，商铺租赁合同1签订后，铭人氧吧又签订了商铺租赁合同2及商铺综合服务管理合同，百脑汇公司陈述，商铺租赁合同2及商铺综合服务管理合同签订后，原合同的权利义务已由铭人氧吧代承受，且系以铭人氧吧的名义对外经营，以此可以认定百脑汇公司不能依据商铺租赁合同1向铭人公司提出任何诉讼主张。第二，常某某虽辩称铭人氧吧系他人冒用常某某的名义进行的注册登记，但常某某并未申请撤销该工商登记，而是申请了注销，据此应当认定在该个体工商户注销前系合法存在的，常某某应当对铭人氧吧存续期间的债务承担偿还义务。第三，根据债务清偿协议的约定，铭人氧吧应对该协议签订后欠付租金承担给付义务，宝歌丽公司承担连带责任。铭人公司并未在该协议书上盖章，该协议对铭人公司不具有约束力，百脑汇公司依据该协议书要求铭人公司承担给付义务，没有事实和法律依据。百脑汇公司提供部分增值税发票，证明铭人氧吧的实际经营者为铭人公司，但票据系由百脑汇公司开具，只能说明百脑汇公司在票据上载明交款人为铭人公司，百脑汇公司并没有证据证明款项系铭人公司交纳，票据由铭人公司领取，故对于百脑汇公司主张铭人公司为实际经营者的主张不予采信。关于铭人氧吧欠付的款项，根据协议书的约定及百脑汇公司的陈述，仅依据协议书附件约定的还款计划偿还了60000元，即2017年2月28日前应付款尚欠10000元，2017年3月31日及以后的应付款均未给付，故尚欠百脑汇公司366255元。关于滞纳金的标准，百脑汇公司主张5‰/日的标准过高，依法可按同期银行贷款利率的1.3倍计算。第四，百脑汇公司主张确认其与铭人公司、常某某的租赁关系于2016年11月17日解除，由于百脑汇公司没有证据证明其向铭人公司送达了解除合同通知，且符合解除条件，故百脑汇公司要求确认其与铭人公司的合同于2016年11月17日解除不予支持。关于其与常某某的租赁关系，商铺租赁合同2并未有百脑汇公司的盖章，合同尚未成立，百脑汇公司与铭人氧吧之间不存在租赁关系，故百脑汇公司要求确认其与常某某之间的租赁关系于2016年11月17日解除，亦没有依据。第五，关于铭人公司支付的保证金131886元，百脑汇公司主张冲抵欠款，由于铭人公司对欠款不负偿还责任，故其要求将铭人公司的款项冲抵他人所负债务，没有法律依据。第六，关于百脑汇公司主张铭人公司、常某某给付未恢复手扶电梯的违约金200000元，由于商铺租赁合同1约定的乙方承担手持电梯恢复费用的前提系租赁关系终止或解除，现百脑汇公司并没有证据证明其与铭人公司的租赁关系已终止或解除，故尚未达到合同约定的条件，对该主张不予支持。铭人公司、宝歌丽公司经合法传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常某某于判决生效之日起十日内给付百脑汇公司欠付款项人民币366255元，并按同期银行贷款利率的1.3倍支付滞纳金至被告实际给付之日止，其中：本金10000元自2017年3月1日起计算、本金30000元自2017年4月1日起计算、本金40000元自2017年5月1日起计算、本金30000元自2017年6月1日起计算、本金40000元自2017年7月1日起计算、本金30000元自2017年8月1日起计算、本金40000元自2017年9月1日起计算、本金30000元自2017年10月1日起计算、本金40000元自2017年11月1日起计算、本金30000元自2017年12月1日起计算、本金46255元自2018年1月1日起计算。宝歌丽公司对上述款项承担连带给付责任。二、驳回百脑汇公司对铭人公司的诉讼请求及其它诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9772元、公告费600元，合计人民币10372元，由百脑汇公司负担2500元、常某某、宝歌丽公司共同负担7872元（百脑汇公司已预交，常某某、宝歌丽公司于判决生效之日起十日内迳交百脑汇公司）。二审中，当事人没有提交新证据。对一审审理查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.百脑汇公司要求确认其与铭人公司、常某某的租赁关系于2016年11月17日解除的诉讼请求应否支持；2.铭人公司应否向百脑汇公司支付20万元电梯恢复违约金。关于争议焦点1，本院认为，百脑汇公司提供了其与铭人公司、铭人氧吧先后签订的两份商铺租赁合同，两份合同的租赁标的、租赁期限相同。一审中，百脑汇公司陈述商铺租赁合同2签订后，原合同的权利义务已由铭人氧吧代承受、且系以铭人氧吧的名义对外经营。二审中，百脑汇公司再次陈述其与铭人氧吧之间存在租赁关系、实际履行的是商铺租赁合同2。由此可见，各方当事人已经协商一致，将房屋租赁合同的一方主体由铭人公司变更为铭人氧吧，百脑汇公司与铭人公司之间不存在租赁合同关系。百脑汇公司要求确认与铭人公司之间的房屋租赁关系已于2016年11月17日解除，显然不能成立。商铺租赁合同2系百脑汇公司作为证据向一审法院提交，百脑汇公司与铭人氧吧、宝歌丽公司此后签订的《债务清偿协议书》亦确认了百脑汇公司与铭人氧吧之间的房屋租赁关系于2016年11月17日终止，一审法院以商铺租赁合同2未加盖百脑汇公司公章即认定双方之间的合同尚未成立、不存在租赁关系不当，本院依法予以纠正。因百脑汇公司与铭人氧吧均认可房屋租赁关系于2016年11月17日终止，双方对此没有争议，且铭人氧吧已于2017年1月10日被注销，百脑汇公司起诉要求确认其与常某某之间的房屋租赁关系于2016年11月17日解除，无实际意义，本院不予支持。关于争议焦点2，如前所述，因各方协商一致将租赁合同的一方主体变更为铭人氧吧，百脑汇公司与铭人公司之间已不存在房屋租赁关系，百脑汇公司依据商铺租赁合同1要求铭人公司给付20万元电梯恢复违约金，缺乏合同依据。综上所述，百脑汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元、公告费300元，合计4600元，由上诉人泰州百脑汇电子信息有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周军生审判员  于 焱审判员  程 岚二〇一九年一月十四日书记员  朱文中