河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终12200号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河北石廉建设工程有限公司，住所地藁城区通安街中段，统一社会信用代码：9113018210795547W。法定代表人：曹建霞，该公司经理。委托诉讼代理人：刘军波，该公司员工。委托诉讼代理人：何新华，河北四明律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：石家庄华威房地产开发有限公司，住所地平山县温塘镇温泉明珠**楼，统一社会信用代码：91130131688224220X。法定代表人：石景芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：付红亮，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟乐，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人河北石廉建设工程有限公司（以下简称石廉公司）因与上诉人石家庄华威房地产开发有限公司（以下简称华威公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北石廉建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘军波、何新华、上诉人石家庄华威房地产开发有限公司的委托诉讼代理人付红亮、李伟乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北石廉建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销(2017)冀0131民初2706号民事判决书。我方对原审判决中应扣除部分639585.19元和违约金420640.54元共计1090225.73元不服。2、依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理的事实不清，证据不足。1、原审法院对我公司与被上诉人于2014年1月23日《华威三十七英里DC户型预决算说明》的真实性给予了确认。但被上诉人对其中的部分工程量的数额有异议，原审法院委托了鉴定机构对在合同约定由被上诉人另行发包的部分工程量进行了鉴定，应扣除部分的工程造价为2832666.49元，其中包括了综合取费，而在2014年1月23日《华威三十七英里DC户型预决算说明》中，并不包括综合取费，在判决时原审法院只是将墙地砖、外墙涂料、塑钢门窗、防盗门的造价按照2014年1月23日《华威十七英里DC户型预决算说明》中的单价进行了扣减数额为1852970.3元，未扣除综合取费。我方出具书面申请要求对综合取费进行鉴定。但原审法院未支持我方的主张，我方委托了预算员进行了计算1852970.3元的综合取费586030.19元。两项合计为1852970.3+586030.19元=2439000.49元，应给予扣除。2、应完成而未完成部分工程同样在合同约定的工作内容之中，而双方订立的合同约定的价格是双方约定的价格，远远低于定额价，而鉴定中既包括了直接费又包括了综合取费，因为在综合取费中包括了税金、规税、利润等，该部分我公司并未施工，该部分的费用我方不应承担。因此应从鉴定总额中扣除综合取费部分的款项(2832666.49-2439000.49=393666元-310110=83555元)。3、关于违约金的计算。(1)在原审判决中原审法院只认定了我方延误了工期，但是并未认定延误工期的原因，在原审中我方向法庭提交了延误工期的原因的证据，但原审法院未给与采纳，首先，在合同的第5条违约责任的第一条中约定了“施工期间如甲方因工程进度款不能及时拨付而造成乙方停工，则甲方承担由此造成的一切损失。”根据此约定我方向法院提交了拨款情况明细，及上诉人和被上诉人之间的2014年1月23日《华威三十七英里DC户型预决算说明》，在该说明中已经明确地说明了被上诉人欠我公司的工程款。说明被上诉人不按时拨付工程款违约在先，应承担所有的责任。(2)在判决书中原审法院已经认定了冬季施工期为4个月按照原审法院计算冬季施工期应为360天。另外被上诉人在施工过程中队员工程量和工程做法进行了变更，也是延误工期的原因，我方在原审中也提交了证据（由被上诉人的工作人员的签字的变更说明）。(3)原审法院认定我公司撤离现场的时间2015年11月19日与事实不符。2014年1月23日我公司除被上诉人另行分包的工程外已经基本完工。但由于被上诉人不能及时拨款，强弱电部分在2014年1月23日《华威三十七英里DC户型预决算说明》中已经扣除工程价款，我方将部分收尾工程完成后于2014年4月10日撤场。后在我公司向被上诉人追要所欠工程款时，被上诉人才提出让我公司继续为被上诉人安装强弱电部分的施工。因此我公司才于2015年10月份重新进场施工。因此不应认定我公司的撤场时间为2015年11月19日。综上，被上诉人违约在先承担由此造成的一切损失，我公司不应承担违约责任。二、原审法院审理的程序违法。原审法院片面的听取了被上诉人的意见，虽然在判决中对双方订立的合同和2014年1月23日《华威三十七英里dc户型预决算说明》给予了认定,但是并未按照合同的约定的内容进行审理和认定并且在鉴定过程中允许被上诉人和鉴定机构多次接触，导致鉴定结论与实际严重不符，并且我方提出对扣减部分的工程鉴定中综合取费部分给予鉴定并书面提交了申请书，法院在接到申请后，未给予任何答复便做出了多处错误的判决书，程序违法。石家庄华威房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省平山县人民法院作出的(2017)冀0131民初2706号民事判决书，将本案依法改判。二、请求贵院判令本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，理由有以下四点：1、一审法院仅仅依据被上诉人单方制作且没有上诉人认可的决算书，无视《工程造价鉴定报告》客观的鉴定结论，就认定上诉人欠工程款数额为3012092.92元是错误的，明显缺少事实依据。2、一审法院认定涉案工程应扣除的工程款为2410987.45元是错误的，其计算依据、方式和标准都是错误和毫无事实依据,《工程造价鉴定报告》的鉴定结论未施工无争议造价2819420.92元不相符、自相矛盾。3、一审法院对涉案工程工期延误天数的认定是错误的，其扣除雨季和冬季施工天数没有事实依据，更与原一审认定的工期延误天数不相符，自相矛盾。4、一审法院认定戎来顺和于红磊在工程洽商记录和变更说明中的签字系代表上诉人的行为是错误的，缺少事实和法律依据。上述二人既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人明确授权工程洽商和变更的人员，更没有上诉人的事后追认。二、一审法院认定事实不清，理由有以下三点：1、一审法院对涉案工程是否竣工验收没有查清，此问题直接关系着质保金的起算日期和返还时间及应否返还，也关系着上诉人支付工程款的进度和付款条件。2、一审法院对涉案工程是否存在质量问题没有查清，此问题直接关系着上诉人扣减工程款数额及后续被上诉人维修的义务。3、一审法院对被上诉人开具发票的具体数额及时间没有查清，此问题关系着被上诉人违约责任的具体承担。三、一审法院适用法律错误，理由有以下两点：1、一审法院关于质保金的问题应该适用《建设工程质量管理条例》第四十条规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程未经竣工验收，保修期还没有起算，一审法院认为质保期已满，质保金不再扣减，属于适用法律错误。2、一审法院关于违约金的问题应该适用《合同法》第一百一十四条：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中被上诉人并没有向法院请求减少违约金，同时也没有提供证据，在上诉人因被上诉人违约遭受客观巨额损失情况下，一审法院却主动依职权调低违约金，其违约金的计算没有事实和法律依据，与原一审判决的计算依据不相符，自相矛盾，属于适用法律错误，更无法弥补上诉人的损失。河北石廉建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告立即给付所欠我公司工程款4093640.18元及利息。石家庄华威房地产开发有限公司反诉请求：一、驳回反诉被告的本诉请求，并判令反诉被告支付违约金200万元；二、判令反诉被告按已收工程款金额（1045万元）向反诉原告交付正式发票；三、反诉费及公证费、评估费、鉴定费等费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年5月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程施工协议》，主要内容为，经甲乙双方协商同意，有乙方承包甲方叠拼别墅工程，为了保证工程顺利进行，特定协议。工程名称华威三十七英里叠拼别墅；工程地点平山县温塘镇焦家庄村南；工程内容C户型6栋，D户型6栋。砖混结构，四层。建筑面积C户型1153.33平米6栋，D户型971.74平米6栋，共计12750.42平米。承包方式：包工包料①甲方指定项目（如门窗、外墙涂料、、地砖彩瓦）由甲方负责供料或另行分包，相应费用自乙方工程费用中扣除。②甲方分包项目如需乙方开具税票，甲方应承担相应企业所得税税金、企业管理费（2%）。③甲方分包项目工程质量及工伤事故与乙方无关。④甲方分包项目应向乙方支付3%配合费。承包范围：土建及水、电部分除变更部分外的图纸所有项目（变更部分另见附件1）。工程造价：C户型每平方米1270元，总价8788375元；D户型每平方米1200元，总造价6996528元；共计15784903元（主材价格另见附件2）。工程质量按国家验收规范达到合格标准。工期：2012年5月1日至2013年7月31日。拨款方式：一层主体完成拨付150万元，二层主体完成拨付150万元，三层主体完成拨付200万元，四层主体完拨付200万元，四层主体验收合格后付至750万元。装修期间按工程形象进度拨款，外装完成拨付总价15%，内装完成拨付15%，安装完成拨付15%，待工程验收后10日内拨至97%。余款作为质保金，质保期满一次付清。如期满甲方不能及时付款，自期满之日起按同期银行贷款利息计息，工程款拨入乙方账户（质保金满一年后一个月内一次付清）。违约责任，1、施工期间如甲方因工程进度款不能及时拨付而造成乙方停工，则甲方应承担由此而造成的一切损失。2、如乙方责任，不能按期交工，每延迟一天乙方应支付甲方总价1‰的违约金。其他条款遵照河北省建筑安装工程施工合同通用条款执行。本协议签订后，以前所签协议废止，此协议如与以前协议不符之处以此协议为准。该协议由原告法定代表人签字，被告盖章并签字。签订协议前原告已进场施工。2014年1月23日，被告石家庄华威房地产开发有限公司出具《华威三十七英里D、C户型预决算说明》，内容为：C户型刘军波班组包括以下内容：总工程价款8075218.8元，暂扣项为:（1）塑钢窗942.66㎡×210元/㎡（暂定价）=197958.6元（2）防盗门48个×1000元=48000元(暂定价)（3））地砖墙砖7736.22㎡×35元/㎡（暂定价）=270767.7元（4）外墙涂料5328㎡×25元/㎡（暂定价）=133200元（5）强弱电一层地面150000元（6）税（7）质保金242256.56元（8）已支工程款。D户型郭文清班组包括以下内容：总工程价款7055736元.（1）塑钢窗988.82㎡×210元/㎡（暂定价）=207652元（2）防盗门48个×1000元=48000元(暂定价)（3））地砖墙砖7722.04㎡×35元/㎡（暂定价）=270271元（4）外墙涂料4709.4㎡×25元/㎡（暂定价）=117735元（5）强弱电一层地面150000元（6）税（7）质保金211672元（8）已支工程款。同时注明“未计算增加工程量及屋外楼梯项目”。在协议签订后，原告对一层地面强弱电进行了施工，中途离场后，被告又找第三方完成了暂扣项目。被告已付原告工程款1045万。其拨款进度为:2011年11月20日拨款20万,2011年11月24日拨款30万,2011年12月7日拨款50万,2012年5月3日拨款100万,2012年5月18日拨款100万,2012年5月20日拨款20万,2012年6月25日拨款80万,2012年7月6日拨款50万,2012年7月25日拨款100万,2012年9月11日拨款50万,2012年9月24日拨款50万,2012年11月12日拨款50万,2013年2月6日拨款15万,2013年4月22日拨款20万,2013年5月6日拨款20万,2013年5月29日拨款30万,2013年6月14日拨款50万,2013年10月21日拨款50万,2013年11月27日拨款60万,2014年1月16日拨款30万,2014年1月29日拨款30万,2014年4月10日拨款40万。原告在施工过程中，按被告要求变更、增加的工程量分述如下：1、变更部分C户型为142351.44元；D户型为16600元；2、增加部分C户型为195003.90元；D户型为104734.02元；3、楼梯：C户型为135221.95元；D户型为148214.26元。以上合计为742125.57元。2015年10月3日甲方（被告）工作人员给原告出具防水证明，主要内容为，如下住户已做好厨卫间防水，并沁水试验，经甲方验收检查，C1-103、C4-103、C2-202、C2-203、D12-103、D12-104、D12-203、D10-104以上住户无一漏水，并交于甲方。高世伟。2015年10月20日甲方（被告）工作人员给原告出具，经验收叠拼D11-104厕所防水，无漏水，验收合格。甲方验收高世伟。2015年11月19日甲方王星、任保现、高世伟出具的验收单（CD户型，主要内容为，2015年10月16日验收叠拼2号楼、叠拼4号楼、叠拼6号楼、叠拼8号楼、叠拼10号楼、叠拼12号楼、水电验收合格。2015年11月13日验收叠拼1号楼、叠拼3号楼、叠拼5号楼、叠拼7号楼、叠拼9号楼、叠拼11号楼水电验收合格。被告未能按合同约定及时足额付款，其中2012年11月16日因资金不到位导致停工66天，2013年6月14日因不能按时拨付工程款导致停工54天。由于天气原因降雨造成停工46天。2015年11月原告撤离施工场地。原告施工的工程有部分房屋已经装修并入住。另查明，2016年3月7日被告向本院提交鉴定申请要求对河北石廉建设工程有限公司施工的华威三十七英里叠拼别墅项目1-12号楼C、D户型部分工程质量是否合格进行鉴定；委托鉴定机构对上述项目涉及的防盗门、室内墙地砖、外墙涂料、楼座散水的实际面积及施工面积进行测量。2016年7月25日我院司法鉴定技术室出具（2016）平鉴字第38号终结鉴定通知书，因申请人石家庄华威房地产开发有限公司逾期未能交纳鉴定费用及提供相关材料，致使本鉴定无法进行，故本案终结鉴定。2016年3月21日原告向本院申请诉讼保全并提供担保，本院作出（2016）冀0131民初195号民事裁定书，查封被告位于华威三十七英里叠拼别墅D户型1栋8户、C户型1栋8户或价值400万元的房产。实际查封C户型1号楼202、203、2号楼104、201、4号楼201、D户型7号楼202、204、10号楼202。重审中查明，被告提交的原告未施工明细为“1、墙地砖、2、外墙涂料、3、塑钢门窗、4、防盗门、5、室外楼梯未抹面、室外楼梯不锈钢防护栏、6、楼体散水、7、室内楼梯及门厅花岗岩面铺装、8、楼地面、屋面防水、9、C户型厨房排烟通风道、10、采光井、11、其他合同及图纸中原告应施工部分”。原告提出如下异议。“9、C户型的排烟通风道，由于原先设计是2个独立的楼，但是在施工过程中变更为2个楼一体，将排烟道去掉，在合同总价中不包括此排烟道。10、采光井在签订合同时已经去掉，上次庭审我们提交了证据。合同总价中也不包括采光井”。2011年10月2日华威房地产公司工程部戎来顺出具的《C、D户型施工说明》载明“2、除2#楼有采光井外其他全部去掉”。该说明出具时间在原、被告签订《工程施工协议》之前。2017年11月1日，被告提出鉴定申请，要求对原告未施工部分进行工程量及工程造价鉴定。2018年5月7日,河北立信工程造价咨询有限责任公司出具冀立信鉴定字（2018）第002号鉴定报告书，鉴定意见为：华威·三十七英里叠拼别墅未施工工程鉴定造价为3102935.25元。其中无争议造价为2819420.92元，有争议厨房排烟道造价为13245.57元；有争议采光井造价为270268.76元。上述事实，有原、被告当庭陈述，鉴定报告书、原告提交的工程施工协议、工程洽商记录、变更单、建设工程预算书、验收单、预决算说明、被告提交的工程施工协议、施工图纸、付款明细表及凭证、公证书、工资表等证据在卷佐证。一审法院认为，原、被告于2012年5月1日签订的工程施工协议均系各方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合同有效。原、被告在施工过程中，双方共同签字的《华威三十七英里D、C户型预决算说明》对原告施工的C户型、D户型的总工程价款进行了确认，原被告双方对其真实性无异议，应予认定。原告对于被告辩称对工程恰商记录和变更说明中戎来顺、于红磊的签字不认可，本院认为二人系被告公司管理人员，该二人在工程恰商记录和变更说明中的签字代表了被告公司的意志，且原告已经按照被告变更要求进行了施工，故对被告的辩称不予采信。《华威三十七英里D、C户型预决算说明》确定C户型工程造价为8075218.8元，D户型工程造价为7055736元，合计总造价为15130954.8元。原告在施工过程中，按被告要求变更、增加的工程量价款合计为742125.57元。被告已付原告工程款为1045万元。一、关于应扣除的工程款分为两部分：即甲方（被告）指定另行分包的项目和乙方（原告）未施工完毕的项目，合计为1475558元（分包项目款）-配合费44266.74元+979696.19元（未完工程款）=2410987.45元。分述如下:1、甲方（被告）指定另行分包的项目为：1、墙地砖、2、外墙涂料、3、塑钢门窗、4、防盗门。《工程施工协议》的约定：“①甲方指定项目（如门窗、外墙涂料、、地砖彩瓦）由甲方负责供料或另行分包，相应费用自乙方工程费用中扣除。②甲方分包项目如需乙方开具税票，甲方应承担相应企业所得税税金、企业管理费（2%）。③甲方分包项目工程质量及工伤事故与乙方无关。④甲方分包项目应向乙方支付3%配合费。”2014年1月23日，被告石家庄华威房地产开发有限公司出具《华威三十七英里D、C户型预决算说明》中对另行分包项目约定了单价，故应当按照约定的单价计算。根据《工程造价鉴定报告书》测量的实际面积及《华威三十七英里D、C户型预决算说明》中的单价计算为：(1)墙地砖573398元：C户型286093.5元(8174.1平米×35元/㎡)+D户型287304.5元(8208.7平米×35元/㎡);(2)外墙涂料400545元：C户型213195元(8527.8平米×25元/㎡)+D户型187350元(7494平米×25元/㎡元);(3)塑钢门窗405615元：C户型197967元(942.7平米×210元/㎡)+D户型207648元(988.8平米×210元/㎡);(4)防盗门96000元：C户型48000元+D户型48000元=96000元。以上(1)-(4)项共计1475558元。配合费为1475558元×3%=44266.74元。2、乙方（原告）未施工完毕的项目为：1、室外楼梯未抹面、室外楼梯不锈钢防护栏、2、楼体散水、3、室内楼梯及门厅花岗岩面铺装、4、楼地面、屋面防水、5、C户型厨房排烟通风道。对于原被告争议项采光井，原告提供证据证明在签订合同前已经将采光井去掉，采光井未在合同总价款中包括，对原告的主张予以支持；对于原被告争议的排烟道，原告虽然称在“施工过程中将排烟道去掉，在合同总价中不包括此排烟道”，但未能提供证据证明此变更项是在签订合同前提出，故对原告的主张不予支持。河北立信工程造价咨询有限责任公司鉴定意见中“无争议造价为2819420.92元，有争议厨房排烟道造价为13245.57元”，前述合计2832666.49元。根据《工程造价鉴定报告书》载明：1、墙地砖：C户型537536.16元+D户型535313.9元=1072850.06元2、外墙涂料：C户型106176.72元+D户型93304.8元=199481.52元3、塑钢门窗：C户型227936.32元+D户型239097.86元=467034.18元4、防盗门：C户型56802.27元+D户型56802.27元=113604.54元。共计1852970.3元。故未施工完毕项目价款为2832666.49元-1852970.3元=979696.19元。二、被告应当支付原告的工程款为《华威三十七英里D、C户型预决算说明》确认的C、D户型工程总造价款+变更项工程价款-已付工程款-应扣除工程款，即15130954.8元+742125.57元-10450000元-2410987.45元=3012092.92元。三、关于质保金问题，因质保期已满，质保金不再扣减。关于税票问题，原、被告双方应按照合同约定由原告向被告开具工程款税票,被告另行分包的项目税票及税金按合同约定办理。四、关于利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故利息应自起诉之日起（2016年1月14日）按中国人民银行同期贷款利率计息。五、关于违约责任。合同签订时原告已进场施工，根据原告提供的水电部分的验收单，被告给原告出具最后一次验收单的日期为2015年11月19日，由此证明原告撤离施工场地的最早时间为2015年11月20日，故对原告所述2014年4月10日撤场不予采信。原告延误工期为2013年7月31日至2015年11月20日（842天），扣除原告因天气原因及被告不能付款造成的停工166天，扣除冬季施工120天,被告延误工期556天。原、被告违约责任约定“如乙方责任，不能按期交工，每延迟一天乙方应支付甲方总价1‰的违约金”。按约定原告应付的违约金为15130954.8元×556天×1‰=8412810.87元，该约定过高，且显失公平，考虑合同履行情况及原被告过错程度，酌情调整至每延迟一天乙方支付甲方总价0.05‰的违约金为宜，即15130954.8元×556天×0.05‰=420640.54元。判决：一、被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付尚欠原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司工程款3012092.92元及利息（利息自2016年1月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司违约金420640.54元；三、驳回被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39550元，保全费5000元，反诉费11400元，鉴定费35400元，共计91350元，由原、被告各半承担45675元（判决生效后十日内交纳）。经审理查明，石廉公司于2014年4月撤场后，因华威公司与石廉公司协商由石廉公司继续强弱电部分施工，石廉公司于2015年10月再次进场施工，并于2015年11月撤场。其他事实与原审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于项目变更、增加部分造价问题，石廉公司提交了其单方委托的变更、增加、楼梯的建设工程预算书，华威公司虽不认可该造价，也不认可戎来顺在2011年11月之后的签字，但其在本案发还重审后既未对变更、增加部分申请造价鉴定，也没有提供相反证据否认变更、增加的相关事实，原审按上述预算书认定的变更、增加的工程量价款742125.57元并无不妥。关于未完工部分应扣除的款项，石廉公司未完工部分包括由华威公司另行分包的涉及门窗、墙地砖、外墙涂料部分，以及石廉公司在合同范围内应施工而未施工完毕的部分。1、关于分包部分，双方签订的《工程施工协议》已经约定，对华威公司另行分包门窗、墙地砖、外墙涂料部分，相应费用自石廉公司工程费用中扣除。在双方签订的《华威三十七英里D、C户型预决算说明》中约定了上述项目的单价暂定价，该预决算说明是双方真实意思表示，且约定的暂定价高于《工程施工协议》附件2中约定的价格，在双方对鉴定机构出具的鉴定面积没有争议的情况下，原审按照鉴定报告出具的实际面积及双方约定的预决算说明中的单价计算的分包部分的工程造价1475558元，并无不当。由于本案争议的工程造价系未完工项目，已完工部分造价和未完工部分造价应在同一取费标准下计算。对已支付的工程款，双方是按照合同约定的价格而非定额进行的结算，那么在扣除未完工部分造价时亦应参照合同约定价格，华威公司主张按照定额计算分包部分造价，理据不足，本院不予采信。2、关于石廉公司应施工而未施工的部分造价，石廉公司考虑到该部分施工量较小，为减少诉累，其认可鉴定机构出具的鉴定结论，同意原审计算的造价979696.19元。3、关于配合费，虽然在《工程施工协议》中双方约定分包项目应由华威公司向石廉公司支付3%的配合费，但本案中，因石廉公司尚未完成合同范围内的工程即撤场，并不存在配合其他单位施工完成分包项目的情形，因此，华威公司不应再向石廉公司支付配合费。原审认定配合费基本事实不清，二审应予纠正。综上，双方在签订《华威三十七英里D、C户型预决算说明》时，已经考虑到项目未完工的实际情况，在协商总价款时并未按合同约定价格，而是在合同约定的总价款基础上作了减少，综合考虑本案实际情况，本案应扣除的未完工部分工程款为1475558元+979696.19元=2455254.19元。综上所述，关于华威公司应向石廉公司支付的工程款，即总造价15130954.8元+变更、增加的工程量742125.57元-已付款10450000元-未完工部分造价（1475558元+979696.19元）=2967826.18元。关于质保金问题，双方签订预决算说明时，因质保期未满，约定暂扣质保金。但目前因涉案工程项目质保期已满，且已向业主交付使用，按照合同约定质保金应一次付清。华威公司主张扣减质保金，理据不足，本院不予支持；关于税金、发票问题，由于双方签订的《工程施工协议》中，未约定由华威公司代扣石廉公司税金，对华威公司支付石廉公司的工程款，石廉公司应向华威公司出具发票，即按10450000元+2967826.18元=13417826.18元出具发票。华威公司既主张按工程款的6%扣除税金，又要求石廉公司按照1045万元出具正式发票，理据不足，本院不予支持。但原审驳回华威公司要求石廉公司交付正式发票的诉讼请求，欠妥，二审予以纠正。关于违约金问题，涉案工程延期交付是客观事实，但石廉公司提供的变更单，可证实在施工中存在因华威公司原因导致工程变更的情形，由于工程变更发生的工期延误，应扣除合理的期限；石廉公司提供的付款申请单以及双方签订的预决算说明，可证实华威公司存在未及时拨付工程款的情形，因华威公司未及时付款导致石廉公司停工的合理期限也应予以扣除；双方签订预决算说明并扣除强弱电未施工部分工程款后，石廉公司做完扫尾工程后已于2014年4月份撤场。后因双方协商继续由石廉公司完成强弱电工程，石廉公司又于2015年10月再次进场施工，原审按照2013年7月31日至2015年11月20日认定为延误工期，与事实不符。在原审中，石廉公司已明确提出合同约定的违约金明显过高，请求减少，综合考虑本案实际复杂多变施工的过程及双方的过错程度，石廉公司应向华威公司支付违约金20万为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2706号民事判决第三项，即驳回石家庄华威房地产开发有限公司的其他诉讼请求；二、变更河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2706号民事判决第一项为：石家庄华威房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付河北石廉建设工程有限公司工程款2967826.18元及利息（以2967826.18元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月14日至实际支付之日止）；三、变更河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2706号民事判决第二项为：河北石廉建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付石家庄华威房地产开发有限公司违约金20万元；四、河北石廉建设工程有限公司向石家庄华威房地产开发有限公司按13417826.18元出具发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费65650元，由石家庄华威房地产开发有限公司负担60000元，河北石廉建设工程有限公司负担5650元。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  岳桂恒审判员  李 莉二〇一九年一月七日书记员  崔 达