辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终2271号上诉人（原审原告）：包胜香，女，1962年8月29日出生，蒙古族，无职业，住辽宁省锦州滨海新区。委托诉讼代理人：郑春伟，上诉人包胜香之夫，1965年10月16日出生，汉族，无职业，住址。委托诉讼代理人：苏海福，锦州市经济技术开发区天桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳路源交通设施工程有限公司,住所地辽宁省沈阳市于洪区太湖街**652。法定代表人：张海涛，该公司经理。委托诉讼代理人：赵山，该公司副经理。委托诉讼代理人：曹凤春，该公司法律顾问。上诉人包胜香因与上诉人沈阳路源交通设施工程有限公司地面施工、地、地下设施损害责任纠纷一案服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包胜香的委托诉讼代理人郑春伟、苏海福，上诉人沈阳路源交通设施工程有限公司的委托诉讼代理人赵山、曹凤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包胜香上诉请求：1.撤销一审民事判决，对本案改判或发回重审；2.判决由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、原审认定事实存在错误。1.与滨海公路交汇地为丁字路口,不是交叉路口。2.上诉人在被上诉人施工的斑马线上摔倒,滑到北侧,不是直接摔倒在北侧转弯处。3.上诉人摔倒的原因是因躲闪被上诉人违规逆向停在非机动车道的工程车而驶入被上诉人的施工现场,该车占据了整个非机动车道,并部分占据了机动车道,停放点后侧距施工现场极近(5米左右)。4.上诉人在非机动车道由西向东正常行驶,发现违停车已减速慢行,躲过违停车进入施工现场后摔倒,上诉人尽到了谨慎驾驶的义务。5.上诉人原审提供的现场照片,客观真实地反映了现场情况,早七点多钟除被上诉人现场工作人员外,无其它人员。如认为以照片作为证据属证据不足,上诉人不能提供其他证据,如能提供其他证据，真实性何在。二、原审适用法律存在错误。该案案由为地面施工损害责任纠纷,该地面为市区交通道路路面,应该首先依据《中华人民共和国道路交通安全法》等法律法规确认违法责任,然后再依侵权责任法进行赔偿,而原审中对被上诉人是否存在违法行为,违反了哪部法律规定,在不确认违法性的前提下,依据应承担赔偿责任的法律法规,作出赔偿责任的认定和赔偿,应属适用法律错误。由于原审法院认定事实和适用法律错误,导致对本案责任的划分出现错误。本案如果上诉人应当承担责任,应承担20%责任为妥，被上诉人应承担80%的责任。请二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，进行改判或发回重审。沈阳路源交通设施工程有限公司辩称，事故发生时被上诉人尚未施工作业更没有使用油漆作业，没有证据证明包胜香的受伤与被上诉人车辆的停放有因果关系，包胜香在一审庭审中的陈述与上诉状中的陈述前后不一致，上诉人主张的各项费用没有事实及法律依据不应支持。一审判决我方承担20%责任不成立。沈阳路源交通设施工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第一项,改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人居住在锦州市滨海新区事实不清、证据不足。一审判决认定被上诉人于2014年购买了锦州市滨海新区(锦州市经济技术开发区)天兴XXXXX楼房,于2014年5月26日办理了预购商品房抵押登记,现被上诉人居住在该房屋内属认定事实错误,其误工费按城镇标准予以计算且按城镇常住居民人均可支配收入的标准计算错误。被上诉人为支持其在城镇居住的主张,在一审提供的证据仅为预购商品房抵押登记证明复印件及户口信息复印件。预购商品房抵押登记证明复印件记载预告登记权利人为郑春伟、包胜香,预告登记义务人为锦州天兴公司,假设该证据材料有原件,可以证实该房屋的所有权人为锦州天兴公司,而非郑春伟和包胜香。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。既然作为原告的被上诉人主张其在锦州市城区居住,被上诉人当然负有举证责任。在一审庭审调查阶段,因被上诉人仅提供两份无证据效力的复印件,又未能提供明确具体在城镇居住的证据原件供法庭核对,且房屋预抵押登记证明的复印件记载的信息未能证实房屋所有权人为被上诉人。一审法院在无证据原件、罔顾记载内容的情况下无原则的采信复印件作为裁判依据,不符合民事诉讼证据规定第十条应当提供证据原件的认证要求，故一审判决认定被上诉人在城镇居住的主张没有事实及法律依据。二、一审判决认定被上诉人摔倒受伤与上诉人工程车停放在非机动车道上存在因果关系,导致判决结果错误,严重损害了上诉人的合法权益。一审判决认定上诉人的工程车辆逆向停放在非机动车道上,是造成原告不慎摔倒的因素之一,其应当对被上诉人摔倒受伤承担20%的责任,该因果关系的认定对上诉人明显不公,理由如下:一、根据一审判决书“本院认为,原告包胜香驾驶机动车即将通过道路交叉路口时,应尽到谨慎的义务……”一审法院已认定被上诉人包胜香驾驶的交通工具为机动车,此节与被上诉人在一审提交的事故现场照片显示为二轮摩托车是一致的。既然被上诉人驾驶的是机动车,就应在的机动车道内行驶,根据道路交通规则上诉人的工程车停放在非机动车道内,不会对被上诉人正常驾驶机动车构成任何影响,故被上诉人受伤与工程车停放缺乏因果关系的事实基础。况且,被上诉人在起诉状中陈述驾驶的交通工具为电动车,在一审法庭调查阶段被上诉人并未提供确实、充分的证据予以证明。二、被上诉人在一审起诉状中陈述:“2017年10月24日7时许,原告骑行电动车沿由西向东行驶至与滨海公路交叉路口西侧时,躲闪被告在右侧停放的工程车……”。按被上诉人所述,既然其已行驶至与滨海公路交叉路口西侧时,在该位置被上诉人已经经过上诉人的工程车直线距离有数米远,上诉人车辆停在南侧非机动车道内,发生事故的地点在北侧,事故地点距离工程车停放位置南北之间的直线距离约11.6米,故事故发生之日,被上诉人绝对不会存在躲闪上诉人工程车辆的情况。三、根据被上诉人一审提交的事故现场示意图可以看到,被上诉人在行驶已经经过了上诉人的工程车后,向北行驶至米处的机动车道内逆向行驶导致侧翻事故。由此可见,被上诉人受伤与上诉人无任何法律上的因果关系,原审判决认定上诉人承担20%的责任无任何事实及法律依据,实属认定错误,为维护上诉人合法权益,请求二审法院查清事实后纠正一审错误判决。包胜香辩称，包胜香居住在天兴XXXXX楼房,于2014年5月26日办理了预购商品房抵押登记，应认定为城市居民，按照城市标准赔偿。不论包胜香驾驶的是机动车还是非机动车都符合法律规定，由西向东，到头是丁字路口，我们提供的照片可以证实实际路况，照片显示沈阳路源交通设施工程有限公司的车辆停在路的南侧，已经占用了全部非机动车车道，但现场没有警示灯，可是看出是新的施工现场，夏天必然是早、晚施工。工程车违规停放，图片可以看出实际情况，且工程车不可能停放在工程现场的几十米之外。请求二审法院驳回对方的上诉请求。包胜香向一审法院起诉请求:要求被告赔偿各项经济损失40043.40元。一审法院认定事实：2017年10月24日早7时，原告包胜香驾驶电动车沿由西向东行驶至与滨海公路交叉路口时，摔倒在与滨海公路交叉路口的北侧转弯处。原告包胜香摔伤，被送至锦州滨海新区人民医院治疗，经诊断为：左肱骨头及肱骨外科颈骨折，头面部外伤，胸部软组织挫伤。原告于2017年11月24日出院，共住院31天，住院期间二级护理，出院医嘱为出院后继续休息治疗一个月复诊。2017年12月23日，锦州滨海新区人民医院出具诊断证明书，载明：左肱骨骨折术后，加强功能练习，继续休息治疗一个月后复诊。原告包胜香支付医疗费、急救费用、复检费用合计20873.02元。原告于2014年购买了锦州滨海新区天兴XXXXX楼房，于2014年5月26日办理了预购商品房抵押登记，现原告居住在该房屋内。被告公司所有的辽Ａ×××**号车辆在原告摔倒前逆向停放在接近与滨海公路交叉路口的南侧的非机动车道上。一审法院认为，原告包胜香驾驶机动车即将通过道路交叉路口时，应尽到谨慎驾驶的义务，原告在通过与滨海公路的交叉路口时，应注意到被告所有的工程车辆停放的位置而减速慢行，原告未尽到安全驾驶的义务，不慎摔倒受伤，其本人应当承担主要的责任。被告公司所有的工程车辆逆向停放在非机动车道上，是造成原告不慎摔倒的因素之一，其应当对原告摔倒受伤造成的损失承担相应的责任；结合本案的客观情况，原告承担80%责任为宜，被告承担20%的责任为宜。关于原告主张的“由于被告违反施工规定，在施工现场油漆没干的情况下不设警示标志，不设专人看管，造成原告身体遭受严重侵害，应承担全部赔偿责任”的诉讼主张，原告仅依据现场照片等证据要求被告承担全部赔偿责任证据不足，本院依法不予支持。原告支付的医疗费，系合理性支出，对医疗费数额本院依法予以确认。原告现居住在锦州滨海新区天兴XXXXX，其误工费可以按照城镇常住居民人均可支配收入32876元标准予以计算；原告主张的护理费，原告虽然提供了自然人出具的证明，但仅依据该证明不能确认护理人员因护理原告而减少的收入，对原告提供的该份证据本院不予确认；原告住院期间二级护理，其主张的护理费可按照居民服务、修理和其他服务业39261元标准予以计算。原告入院时急救车的费用已计算在医疗费范围内，依据原告就诊医院与居住地之间的距离，其出院的交通费确定为20元为宜。因原告治疗终结期限较短，短期内不宜做出伤残鉴定，其主张的残疾赔偿金可在伤残鉴定后再另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳路源交通设施工程有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费等各项经济损失6594.68元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283元（已减半收取），由原告包胜香负担258元，被告沈阳路源交通设施工程有限公司负担25元。二审中，上诉人包胜香提交“XXXX-xx海”成交确认单、商品房买卖合同、个人购房借款/担保合同、预购商品房抵押登记证、房屋入住结算单以及郑春伟交纳购房款、住宅专项维修资金、水电费、燃气费、取暖费、物业费等证据，证明上诉人包胜香与郑春伟夫妻于2014年4月17日以252384元的价格从锦州天兴建设集团有限公司购买锦州市经济技术开发区天兴XXXXX78.87平方米楼房，其中176000元购房款系用该楼房作抵押从中国工商银行股份有限公司锦州桥西支行贷款支付，以及自2015年5月6日办理房屋入住手续后实际在该房屋内居住的事实。对此虽然沈阳路源交通设施工程有限公司不予认可，但未提交足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；…”的规定，应当确认上诉人包胜香提交上述证据的证明力。关于上诉人包胜香二审提交的上述证据是否失权的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人包胜香在法院二审判决作出之前提供的证据符合上述司法解释的规定，不应视为失权。对一审法院查明的事实，除认定与滨海公路交叉路口有误，应为丁字路口外，其他均属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案双方当事人是否均存在过错，各自存在多大过错；2.上诉人包胜香的误工费应按什么标准计算。关于第一个争议焦点。经查，一审法院在审理查明部分认定上诉人包胜香驾驶的车辆为电动车，二审中上诉人包胜香亦提交自行车销售（保修）登记单，证明其驾驶的是购买于2015年5月31日由上海龙凤车辆科技有限公司生产的福缘牌电动车。根据上诉人包胜香一审提交的事故现场照片显示，事发当天上诉人沈阳路源交通设施工程有限公司的工程车头西尾东逆向停放在南侧的路面上，占据南侧路面非机动车道的大部分以及右转机动车道的小部分，且未在车身四周设置警示标志和防护措施，对非机动车及右转弯机动车的通行造成了妨碍，其违停的行为与上诉人包胜香的摔伤之间存在一定的因果关系，一审法院根据其过错程度，酌定其承担20%的责任并无不当。而上诉人包胜香，骑车经过事故地点发现工程车逆向占据其通行的非机动车道时，应当在确保安全的前提下，向左短暂借用右转机动车道通行一段，等绕过工程车后再返回非机动车道向左转弯去上班。但事实上，根据上诉人包胜香一审提交的事故现场简图显示，包胜香为了躲避违停的工程车，违反电动车禁止在机动车道骑行和转弯等道路通行的规定，直接从非机动车道向左拐到右转机动车道，再从右转机动车道向左拐到左转机动车道，在左转机动车道向左转弯时发生侧滑而摔伤，对此其本人应承担主要责任，一审法院根据其过错程度，酌定其承担80%的责任亦无不当。关于第二个争议焦点。经查，虽然上诉人包胜香为农村户口，但由于其提交的现有证据能够证明其实际居住及主要收入来源地均为城镇，故一审法院按城镇标准计算其误工费并无不当。综上所述，包胜香、沈阳路源交通设施工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费566元，由包胜香、沈阳路源交通设施工程有限公司各负担283元。本判决为终审判决。审判长 周 野审判员 方结平审判员 韩晓武二〇一九年一月十五日法官助理范宇文书记员张丹