四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终978号 上诉人（原审原告）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区簇锦横街**附**。 法定代表人：陈三军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向永丽，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川亚天瑞和投资有限公司，住所，住所地四川省成都市温江区金马镇一元街**div> 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：恒大地产集团成都有限公司，住所地，住所地四川省成都市青羊区提督街**恒大广场**iv> 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。 原审被告：成都市温江区国土资源局，住所地四川，住所地四川省成都市温江区柳城大道东段**> 法定代表人：李炯，该局局长。 委托诉讼代理人：喻雷，国浩（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗杨，国浩（成都）律师事务所律师。 上诉人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）因与被上诉人四川亚天瑞和投资有限公司（以下简称亚天公司）、恒大地产集团成都有限公司（以下简称恒大公司）、原审被告成都市温江区国土资源局（以下简称温江国土局）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，并于2018年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人汇佳公司及其委托诉讼代理人向永丽、苏畅，被上诉人亚天公司、恒大公司共同委托诉讼代理人涂强、宋晓东，原审被告温江国土局委托诉讼代理人喻雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇佳公司上诉请求：1.撤销原判；2.判决由亚天公司、恒大公司共同承担给汇佳公司造成的合作项目垃圾清运费损失10303170.26元，温江国土局违约期间给汇佳公司造成的银行利息损失19797422.75元，两项合计30100593.01元；3.判决由亚天公司、恒大公司承担给汇佳公司造成的“汇佳公司应当获取的最高人民法院(2016)最高法民终169号《民事判决书》”漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元；4.本案的诉讼费由亚天公司、恒大公司全部承担。 事实与理由：一、一审判决与查明的客观事实及合同约定不符，亚天公司、恒大公司应承担因其不作为给汇佳公司造成损失的赔偿责任。（一）一审判决与查明的客观事实不符。1.根据一审判决查明的事实，证明汇佳公司以及法定代表人陈三军一直以发函建议并用微信、电话、短信、上门沟通等方式要求亚天公司、恒大公司对漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元立即提起再审，依法主张两项损失费30100593.01元，并告知再审期限于2017年5月23日到期。陈三军将相关法律文书均准备好，并要求亚天公司、恒大公司在2017年5月10日前将准备好的法律文书签字盖章、明确诉讼代理人等，但亚天公司、恒大公司收到后置之不理，导致再审期限已过，损失费的诉讼主张无法启动。亚天公司、恒大公司应承担损失赔偿责任。一审判决虽查明了该事实，但却故意歪曲了该客观事实。2.亚天公司、恒大公司在一审中没有提供自己已进行了申诉行为的证据，也没有提供陈三军、汇佳公司存在不配合、违约的证据。一审判决认定汇佳公司、陈三军违约无事实依据。（二）一审判决认定与合同约定不符。1.亚天公司作为与温江国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）的当事人，依约依法都有保护股东汇佳公司利益的义务。根据一审判决的认定，汇佳公司主张的垃圾清运费10303170.26元，发生在汇佳公司全资控股亚天公司期间（2013年7月21日至2013年11月），银行利息损失19797422.75元发生在温江国土局违约期间（2013年11月13日至2016年6月6日），漏算的违约金3821529.03元发生在汇佳公司全资控股亚天公司期间（2013年7月1日至2013年9月11日），该两项损失费和漏算的违约金计算依据明确，证据充分，亚天公司作为适格主体，应依据《出让合同》向温江国土局主张权益。2.根据2016年5月7日签订的《成都温江金马项目合作开发协议》（以下简称《合作协议》），汇佳公司将亚天公司84％的股权转让给了恒大公司，恒大公司成为亚天公司实际控股人，汇佳公司为亚天公司小股东，汇佳公司失去了主张权益的主体资格，亚天公司作为适格主体，有依法保护股东汇佳公司权益和对外主张权益的义务，一审判决也认定“合同约定亚天公司有配合再审的义务”。而作为实际控股亚天公司的恒大公司同样具有配合汇佳公司再审的合同义务，亚天公司和恒大公司拒不配合汇佳公司依法主张权益的行为构成违约，应承担赔偿汇佳公司损失的责任。3.根据生效的四川省成都市中级人民法院(2018)川01民终222号《民事判决书》确认的事实，即最高人民法院(2016)最高法民终169号案（以下简称“169号案”）《民事判决书》确认温江国土局违约在先，延迟交地116天；交地存在瑕疵，未达到《出让合同》约定的交地条件“六通一平”，给亚天公司造成了损失。根据上述事实，汇佳公司主张的两项损失费和延迟交地漏算违约金就是汇佳公司应获得的权益。根据《亚天债务债权转让协议书》的约定，亚天公司有配合汇佳公司办理介绍信、委托书、申请书等再审和起诉的相关事宜的合同约定义务，但亚天公司在汇佳公司多次发函催告后，却置之不理，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条规定，亚天公司应对汇佳公司损失承担赔偿责任。4.根据2014年5月22日汇佳公司与亚天公司签订的《四川汇佳公司投资四川亚天瑞和公司合同书》的约定，汇佳公司向亚天公司主张的两项损失费是汇佳公司应得的投资回报，亚天公司有义务履行合同约定，保护汇佳公司的合法权益不受到损害。二、一审判决适用法律错误。1.亚天公司《章程》第四条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，依法享有民事权利并承担民事责任，因此亚天公司负有主张权益的义务；第十一条规定，股东作为出资者，享有资产收益并承担相应的义务，恒大公司作为亚天公司的控股股东，依法享有承担维护股东汇佳公司权益的义务。2.根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，汇佳公司的两项主张实际上是亚天公司的债务，汇佳公司的债权，依法应由亚天公司承担责任；《中华人民共和国公司法》第九条规定，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承担，汇佳公司主张的损失费和违约金均是发生在营业执照、法定代表人变更前，属于公司变更前的债权，因此依法应由变更后的亚天公司和控股的恒大公司承担；《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任，作为控股亚天公司的恒大公司滥用股东权利，在汇佳公司多次催告下，仍置之不理，存在重大过错，依法应承担赔偿汇佳公司损失的责任。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，亚天公司、恒大公司应对汇佳公司的损失承担赔偿责任。三、一审程序违法。1.汇佳公司在一审中提交了充分的证据证明诉讼主张，但没有得到一审法院采纳。2.一审法院既追加了温江国土局为被告，但却又未判决其承担责任，明显不当。3.一审由书记员主持交换了证据，简单地开了一次庭，但并未进行法庭辩论，程序违法。 综上所述，温江国土局违约在先，给汇佳公司控股的亚天公司造成实际损失垃圾清运费10303170.26元、违约期间(2013年11月13日至2016年6月7日交割日)汇佳公司实际支付的85687884.55元出让价款及税费的银行利息损失19797422.75元，以及漏算的违约金3821529.03元，共计33922122.04元，应由温江国土局赔偿。根据《出让合同》《合作协议》《亚天债务债权转让协议书》《合作备忘录》《四川汇佳公司投资四川亚天瑞和公司合同书》的约定，该损失赔偿费归汇佳公司所有。由于汇佳公司已将亚天公司84％的股权转移给了恒大公司，恒大公司作为亚天公司控股人，负有向温江国土局主张权益的义务，但恒大公司和亚天公司在汇佳公司发函催告后仍然不履行其义务，损害了汇佳公司的权益，应由亚天公司、恒大公司承担赔偿责任。 亚天公司答辩称，一、汇佳公司的第二项上诉请求超出了其起诉请求的范围，对其超出部分的请求不应审理。二、一审判决关于驳回汇佳公司诉讼请求的主文正确，依法应予以维持。1.汇佳公司在“169号案”的诉讼请求，不包括所谓“垃圾清运费损失”和“银行利息损失”30100593.01元，且在该案二审撤回部分诉讼请求后仅剩下“改判温江国土局支付迟延交付土地的违约金7266万元”一项诉讼请求。其次，汇佳公司提起本案的事实依据和逻辑是，“169号案”民事判决未认定其3010万元的损失错误，而亚天公司违反了曾经承诺的配合申请再审的义务，因此应当承担违约赔偿责任。事实上，该3010万元的损失无论是否存在，均不属于“169号案”的审理范畴，因此也不属于亚天公司应赔偿的“不配合再审而导致的损失”。2.关于汇佳公司是否应当获取“169号案”民事判决漏算的温江国土局迟延交地违约金3821529.03元，只能以确实存在该判决漏算了违约金的基本事实为依据，而该内容只能由最高人民法院审理，不属于其他法院的审理范围。汇佳公司在本案中提出“169号案”民事判决漏算了违约金的主张，不应得到支持。三、一审判决在部分事实的认定和法律的适用上存在错误，二审应当纠正。1.一审判决认定《亚天债务债权转让协议书》真实有效错误。（1）《亚天债务债权转让协议书》是汇佳公司、陈三军一人代表两方签订的，其内容与汇佳公司和恒大公司的《合作协议》相悖，并非亚天公司真实意思表示。（2）《亚天债务债权转让协议书》系汇佳公司擅自使用亚天公司公章所实施的无权代理和双方代理行为，对亚天公司不发生效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”及《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”的规定，《亚天债务债权转让协议书》不发生法律效力。（3）《亚天债务债权转让协议书》约定，汇佳公司无偿受让亚天公司资产，显然具备抽逃出资的特征，违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定。（4）《亚天债务债权转让协议书》的内容是亚天公司将其名下的债权无偿转给汇佳公司享有，相当于减少了亚天公司的净资产，根本违反了双方《合作协议》中亚天公司对应的资产不得无故减少的内容，损害了亚天公司和控股股东恒大公司的利益。综上，《亚天债务债权转让协议书》是汇佳公司与其控制下的亚天公司恶意串通所签订，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）（三）项之规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”，协议应当无效。2.即使《亚天债务债权转让协议书》有效，按其内容也解读不出亚天公司负有配合汇佳公司对“169号案”申请再审的义务，一审判决此项认定错误。《亚天债务债权转让协议书》第二条原文是，“因温江国土局严重违约，导致亚天公司诉温江国土局一案现最高人民法院未审理终结，不管亚天公司胜诉还是败诉，其结果都由汇佳公司承担，与恒大公司和亚天公司无关，但需亚天公司配合办理相关手续如‘介绍信’‘委托书’‘申请书’等的，亚天公司应积极配合办理”。该约定是现有证据材料中关于亚天公司应当配合汇佳公司以亚天公司名义参与该案的唯一依据，其中未提及再审。该条款非常明确地限制了亚天公司履行配合义务的范围，亦仅限于最高人民法院“未审理终结”的程序，即二审程序。根据我国“两审终审”的基本制度，在正常思维中所提到的“审理终结”并不包括再审。况且此协议签订时，最高人民法院终审判决尚未作出，根本不可能考虑再审问题。综上所述，汇佳公司的上诉请求不成立，一审判决主文并无不当，应当维持；关于一审判决在部分事实认定和法律适用上存在的错误，也请二审法院一并予以纠正。 恒大公司答辩称，汇佳公司的上诉请求不应成立，一审判决关于驳回汇佳公司诉讼请求的主文并无不当，应当维持。但一审判决在部分事实认定和法律适用上存在错误，以致作出判决结果所采信的理由有所欠缺，应当一并予以纠正。理由如下:第一，汇佳公司起诉的依据是其与亚天公司于2016年6月7日签订的《亚天债务债权转让协议书》，恒大公司并非该协议的主体，不应当受其约束。恒大公司与亚天公司签订的《合作协议》和《合作备忘录》中并无与汇佳公司诉请相关的内容，其起诉恒大公司缺乏依据。第二，《亚天债务债权转让协议书》违反法律的规定，损害了恒大公司和亚天公司的利益，应当认定为无效。一审判决对此认定有误，应当纠正。综上，请求依法驳回汇佳公司的上诉请求，并纠正一审判决中的错误认定。 温江国土局答辩称，温江国土局不是本案适格当事人，不发表其他意见。 汇佳公司向一审法院起诉请求：1.亚天公司、恒大公司、温江国土局赔偿因自己不作为、严重违约而给汇佳公司造成的其应当获取的最高人民法院判决书确认的温江国土局交地存在瑕疵和未达到“六通一平”交地条件给全资控股亚天公司的汇佳公司造成的银行利息损失、垃圾清运费损失30100593.01元；2.亚天公司、恒大公司、温江国土局赔偿因自己不作为、严重违约而给汇佳公司造成的汇佳公司应当获取的最高人民法院判决书漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元。 一审法院认定事实，亚天公司因与温江国土局建设用地使用权出让合同纠纷一案，诉至四川省高级人民法院。亚天公司起诉请求：一、解除亚天公司与温江国土局于2013年7月3日签订的《出让合同》；二、判令温江国土局退还亚天公司已支付的价款85687884.55元；三、判令温江国土局支付迟延交付土地的违约金52355297.46元（以85687884.55元为基数，按合同约定每日千分之一的标准计算，自2013年7月20日起暂计至起诉之日2015年3月23日，共713天）；四、判令温江国土局赔偿亚天公司该项目逾期利益2400万元；五、判令由温江国土局承担全部诉讼费用。该院于2015年10月16日作出（2015）川民初字第50号《民事判决书》，主要载明以下内容： 2013年7月15日，温江国土局与亚天公司签订《出让合同》，合同对宗地总面积、出让宗地交付时间、交地条件达到“六通一平”、土地出让价款的支付金额及支付时间、违约责任等进行了约定。 2014年11月17日，亚天公司向温江国土局、成都市温江区人民政府（以下简称温江区政府）寄送《退地申请》，称《出让合同》签订后，亚天公司要求交地时发现，拍卖地块内数万方砂石料被盗挖、地基被破坏、建筑垃圾成山、杂草树木茂盛、苗木较多，且有部分用地社员还在种庄稼，场地高低差好几米，根本不平整，道路不通，燃气不通等，没有达到合同约定的条件，直到2013年11月12日（已延误交地112天），双方形式上签字确认了交地时间，但该宗地至今仍然未达到上述合同约定的交地条件，导致亚天公司至今未实际接管该宗地，至使项目无法开展，温江国土局继续延期交地，计算至2014年11月23日止为375天，共延期交地487天，温江国土局已严重违约。亚天公司特向温江区政府、温江国土局申请退还该宗地，双倍返还定金8000万元，退还土地出让价款、土地指标价款、交易服务费用暂定约为2300万元。 2014年12月19日，亚天公司向温江国土局发出《关于退地问题的函》称，温江国土局收到《退地申请》后，置之不理，表明对纠纷产生的违约事实和违约金、损失费用完全默认。但是亚天公司本着友好协商的宗旨，提出以下诉求：为了符合拍卖公告要求，将拍卖地块周边零星地块进行整合，等等。 该判决认为，《出让合同》约定温江国土局应于2013年7月19日交付宗地，同时赋予亚天公司在温江国土局延期交付土地超过60日，经催交仍不能交付土地时享有合同解除权。虽温江国土局比合同约定的时间延迟交付土地，但亚天公司接收土地之后缴纳41333600元的土地出让价款的行为，证明其亦在继续履行合同，故亚天公司依据《出让合同》约定的合同解除权消灭。2014年5月20日《成都市海峡两岸科技产业开发园管委会专题会议纪要》（以下简称《专题会议纪要》）证明温江国土局认可案涉宗地存在砂石被盗采造成的场地不平整，但是，亚天公司与温江国土局的往来函件及该会议纪要的内容表明，亚天公司多次去函希望温江国土局将案涉宗地周边土地整合后交由该公司一并开发，温江国土局移交的土地存在瑕疵并非亚天公司不对案涉宗地进行开发的根本原因。虽然双方在《专题会议纪要》中对土地整合达成初步意向，但其后双方并未协商一致对《出让合同》进行变更。温江国土局移交的土地存在瑕疵并不构成根本性违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人可以解除合同的情形。《出让合同》并未赋予亚天公司对交付土地存在瑕疵享有单方合同解除权，且温江国土局不同意解除合同，故温江国土局与亚天公司应当继续履行合同。亚天公司起诉请求解除《出让合同》及要求温江国土局退还亚天公司已支付的价款85687884.55元并无事实和法律依据，不予支持。 关于亚天公司主张的违约金及损失应否支持。1.关于延期交地的违约金问题。《出让合同》第三十五条约定“由于出让人未按时提供出让土地而导致受让人本合同项目宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金”。亚天公司于2013年11月12日确认接收土地，虽温江国土局交付的土地存在瑕疵，但并不影响其实际占有案涉宗地。故温江国土局延期交付土地的违约时间为2013年7月20日至2013年11月12日共计116天，计算标准为“已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰”，亚天公司主张的计算延迟交地违约金的基数为85687844.55元，由土地出让价款、宗地交易服务费、建设用地指标款等构成。但是，在2013年11月12日亚天公司确认接收土地时，亚天公司仅支付了4000万元土地出让金，至该日期温江国土局延迟交付土地的行为终止，延迟交地的违约金已经固定，故延迟交地的违约金464万元（4000万元×1‰×116天），应当由温江国土局支付给亚天公司。2.关于预期利润损失问题。亚天公司主张解除合同后温江国土局应支付其预期利润损失2400万元。根据上述评析，双方应继续履行合同，亚天公司因受让案涉宗地所享有的开发利益并未丧失，故对其主张的预期利润损失不予支持。 遂判决：温江国土局在判决生效之日起十五日内支付亚天公司延迟交地的违约金464万元；驳回亚天公司的其他诉讼请求。 亚天公司不服，上诉于最高人民法院。2016年9月13日，最高人民法院作出“169号案”民事判决认定，第一，根据亚天公司和温江国土局2013年7月15日签订《出让合同》第六条的约定，温江国土局同意在2013年7月19日前将出让宗地交付给亚天公司，温江国土局同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件，即场地平整达到“六通一平”（通气、通水、通电、通路、通讯、排污通）。亚天公司在一、二审期间提交了大量证据，证明案涉宗地未达到《出让合同》约定的交付条件。2014年5月20日形成的《专题会议纪要》载明：温江国土局愿意以不再追究亚天公司不按出让合同约定缴纳土地出让价款所产生的滞纳金的责任为条件，与亚天公司签订补充协议，并要求“约定达成后，亚天公司对于拍卖地块砂石被盗采，未提交‘场平’土地所带来的经济损失问题，不再追究并放弃追诉的权利”，由此可以认定，温江国土局交付的案涉宗地确实存在瑕疵，未能达到合同约定的土地条件。第二，根据双方当事人所签《出让合同》约定，由于温江国土局未按时提供出让土地而致亚天公司本合同项目宗地占有延期的，每延期一日，温江国土局应当按亚天公司已经支付的土地出让价款的千分之一向亚天公司给付违约金。从本案查明的事实来看，2013年11月12日，温江国土局与亚天公司共同形成《国有建设用地交地确认书》，温江国土局于当日将宗地实际交付给亚天公司。同日形成的《国有建设用地使用权交地单》上载明，地块面积56481.65平方米，按土地现状交地。故温江国土局延期交付土地的违约时间为2013年7月20日至2013年11月12日共计116天，一审法院依照双方《出让合同》的约定判令温江国土局支付亚天公司迟延交地的违约金464万元是适当的。亚天公司上诉主张温江国土局支付迟延交付土地的违约金72656026.08元，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。 “169号案”审理中，陈三军作为亚天公司委托诉讼代理人参加了诉讼，2017年9月15日，陈三军针对上述两案向最高人民法院进行信访。 另查明，2016年5月7日，汇佳公司与恒大公司签订《合作协议》，主要约定：亚天公司享有案涉土地（A地块），另外位于该地块东南侧与其相连约29380.14平方米地块（B地块）尚未公开出让，本协议签订后，亚天公司准备以合法方式取得该宗土地的国有建设用地土地使用权，汇佳公司与恒大公司通过对亚天公司共同持股的方式合作开发案涉土地A地块及B地块。第一条关于项目公司及项目地块约定：截至2016年4月15日，亚天公司累计投入形成项目地块土地开发成本152079154.71元、累计发生亏损4338135.74元、其他应收款1120144.40元、预付账款17万元、应付账款13462795.02元、其他应付款135559121.55元、应付工资767426.82元（详见附件一《资产负债表》和附件二《债权债务明细表》），汇佳公司承诺，如果亚天公司截至交割日的净资产与附件数据发生变化造成亚天公司净资产减少的，恒大公司可直接减少同等金额的亚天公司分配给汇佳公司的净利润额；附件一及附件二中，亚天公司的所有对外负债由汇佳公司负责在恒大公司增资入股前全部调整为汇佳公司的借款（除附件一中应交税金140003.70元外），因此而产生的税费由汇佳公司承担，由恒大公司入股后的亚天公司按本协议第三条相关约定进行归还；案涉土地应缴纳出让价款总额为162667200元，亚天公司已缴纳81333600元，还剩81333600元出让价款尚未缴纳，汇佳公司承诺案涉土地在缴清全部土地出让价款及契税后5个工作日内可取得亚天公司名下的国有土地使用权证；汇佳公司承诺在本协议签订后，根据恒大公司的合理开发进度要求，负责以亚天公司名义竞得B地块土地使用权；截至本协议签订时，案涉土地不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地等风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失。第二条合作程序约定：协议签订后5个工作日内恒大公司负责对亚天公司进行尽职调查，恒大公司的尽职调查并不代表恒大公司对亚天公司的实际状况全部知晓及认可，也不在任何程度上免除或减少汇佳公司在本协议下的任何义务；尽职调查完成后5个工作日内，恒大公司以货币资金5252万元对亚天公司进行增资，同时，亚天公司法定代表人、监事变更为恒大公司指定人员，项目公司设董事会，董事会成员3人，其中董事长及董事各1名由恒大公司指派，副董事长1名由汇佳公司指派，增资后亚天公司实收资本6250万元，其中汇佳公司出资1000万元占16%的股权，恒大公司出资5250万元占84%的股权；恒大公司增资入股亚天公司工商变更登记手续完成后1日内（以恒大公司取得股权变更后的营业执照为准），汇佳公司应向恒大公司移交亚天公司包括但不限于印章、印鉴、证照、财务账簿、发票、收据、支付凭证等文件资料原件；亚天公司因恒大公司首次增资入股前的事由产生的本协议及附件中未披露的所有经济、法律责任由汇佳公司独自承担，因恒大公司首次增资入股后的事由产生的所有经济、法律责任由亚天公司和恒大公司承担。第三条、第四条（略）。第五条双方权利义务：恒大公司首次增资入股亚天公司后，如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务（包括或有债务或税务等费用）或诉讼、仲裁等纠纷的，汇佳公司应当独自承担所有的经济、法律责任，与恒大公司和亚天公司无关，若因此而给恒大公司或亚天公司造成的经济损失由汇佳公司承担，并放弃对亚天公司的追偿权，如汇佳公司未及时解决则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用。协议还对违约责任等进行了约定。 2016年6月6日，亚天公司变更了企业类型、投资人（股权）、法定代表人、出资额、高级管理人员备案。同日，亚天公司换发了营业执照，修改了章程。 2016年6月7日，汇佳公司与亚天公司签订《亚天债权债务转让协议书》，主要约定：1.进一步明确在汇佳公司向恒大公司交割日前，将亚天公司所有已发生和未发生的债权债务全部转为汇佳公司承担，与亚天公司和恒大公司无关，交割后发生的一切债权债务均与汇佳公司无关；2.因温江国土局严重违约，导致亚天公司起诉温江国土局，现该案最高人民法院未审理终结，不论亚天公司胜诉还是败诉，其结果都由汇佳公司承担，与恒大公司和亚天公司无关，但需亚天公司配合办理相关手续如“介绍信”“委托书”“申请书”等的，亚天公司应积极配合办理。 2016年6月7日，汇佳公司向恒大公司移交了亚天公司公章全套、亚天公司营业执照及资质证书等证件、汇佳公司与恒大公司合作开发金马项目工程合同等协议文件（54份）、亚天公司银行相关资料（15份）等。同日，汇佳公司及恒大公司形成的《土地移交清单》载明：案涉土地截止2016年6月7日交割日，温江区政府已派人将案涉土地内的树木、苗木、建筑物、构筑物、附着物、电线杆、通信设施、地下管网等清理干净，场地除西南角有砂石料被盗挖现象，其余全部整理平整，开挖后如发现前述情况应由温江区政府相关部门解决，案涉土地已达到《出让合同》约定的“六通一平”交地条件；从本交接单签字盖章之日起，由恒大公司全权负责案涉土地的开发和管理。 2016年10月25日，汇佳公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订《合作备忘录》，约定：根据双方于2016年5月7日签订的《合作协议》第五条“双方权利义务”的5、6、7项约定，甲方应积极配合乙方和亚天公司的融资。拟让国民信托有限公司（以下简称国民信托）采用增资入股形式向亚天公司发放借款，期限两年，其本息由恒大公司和亚天公司支付，与汇佳公司无关；增资完成后，汇佳公司持股9.76%，恒大公司持股51.22%，国民信托持股39.02%。1.恒大公司与国民信托融资数额利息的多少，本息的归还数额、时间以及权责利等相关事宜均与汇佳公司无任何关系，汇佳公司不承担因此次融资所产生的任何经济责任和法律责任，如因此次增资融资等而给汇佳公司造成了相关经济损失，应由恒大公司按照汇佳公司损失赔偿；2.亚天公司欠汇佳公司剩余的借款141789300元不变，由恒大公司和亚天公司共同归还，归还时间按原约定的2016年12月30日前恒大御景开盘后，按每月35%的销售收入专款专项支付给汇佳公司，不因此次增资融资后的股权变化而改变；3.汇佳公司出资1000万元，持有亚天公司股权16%，国民信托对亚天公司增资入股后，汇佳公司股权变为9.76%，恒大公司在支付汇佳公司利润达到2300万元时，由恒大公司出资1000万元原价收购汇佳公司持有的股份，不因此次增资后汇佳公司股份减少而影响1000万元的原价收购；4.此次融资由恒大地产集团提供连带责任保证担保，如由此而产生的一切经济和法律责任与汇佳公司无关，若给汇佳公司造成损失的，恒大公司应赔偿；5.汇佳公司在此次合作中享有知情权、建议权，不参与经营管理，亚天公司应归还汇佳公司借款141789300元，并向汇佳公司分配不低于2300万元的利润，恒大公司支付1000万元的股权收购款收购汇佳公司持有的股份，以及《合作协议》约定的其他汇佳公司应该取得的利益保持不变，不受此次增资融资、股权减少等的影响；6.此次增资融资，汇佳公司为配合恒大公司所签的一切法律文书只是在形式上进行配合，对汇佳公司不具有约束力，汇佳公司不负任何法律和经济责任。 2013年7月21日，亚天公司与四川省欣旺建筑劳务开发有限公司（以下简称欣旺公司）签订《温江区金马WJ08（252/211）：2013-133地块内垃圾清运销纳施工合同》约定：欣旺公司承包内容为拍卖地块内房屋拆迁垃圾、渣土、建筑垃圾清运等，垃圾总量为118386.75立方米，工程范围为挖方、装车、运输、销纳等运输工作，工程价格为10303170.26元，工期三个月。 四川省成都市温江区人民法院于2017年5月16日立案受理汇佳公司与亚天公司、恒大公司债权转让合同纠纷一案[（2017）川0115民初1993号]，汇佳公司诉请判令：1.确认“169号案”民事判决确认的债权（即464万元违约金及加倍支付迟延履行期间的债务利息）转让给汇佳公司合法有效；2.确认汇佳公司是“169号案”民事判决确认债权的权利承受人。亚天公司于2017年6月20日提起反诉，请求判令汇佳公司承担交割日前的债权债务，向亚天公司支付垫付的迟延支付土地价款的违约金85413352.48元及该款利息。事实和理由：汇佳公司违反了《亚天债权债务转让协议》的约定，未能承担交割日前产生的债务，应向亚天公司支付迟延支付土地价款的违约金，汇佳公司还违反了其与亚天公司股东恒大公司签订的《合作协议》的约定，对于上述款项，亚天公司有权在应支付汇佳公司的款项中扣除。2017年7月12日，四川省成都市温江区人民法院作出（2017）川0115民初1993号《民事裁定书》认为，反诉与本诉的诉讼请求并无因果关系，亦未基于相同事实。遂裁定对亚天公司的反诉不予受理。 2017年9月11日，四川省成都市温江区人民法院作出（2017）川0115民初1993号《民事判决书》认定，《亚天债务债权转让协议书》系双方的真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫等导致协议无效的情形，双方均应按照协议约定全面履行权利义务。该协议中明确约定：将亚天公司所有已发生或未发生的债权债务全部转为汇佳公司承担，且亚天公司诉温江国土局土地出让合同一案，不论亚天公司胜诉还是败诉，其结果都由汇佳公司承担。“169号案”民事判决确认应由温江国土局支付亚天公司延迟交地的违约金464万元，根据双方协议约定，亚天公司的债权应转让给汇佳公司。另，亚天公司向汇佳公司发送的“关于支付土地价款违约金等事宜的函”系其真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫等导致无效的情形，亚天公司在该函件中对“169号案”民事判决中所涉违约金应向汇佳公司支付的事实再次予以确认，故汇佳公司系“169号案”民事判决的权利受让人。据此判决：亚天公司将“169号案”民事判决确认的债权（464万元违约金及迟延履行期间的债务利息）转让给汇佳公司合法有效，汇佳公司系上述债权的权利受让人。亚天公司不服该判决，上诉于四川省成都市中级人民法院[案号为（2018）川01民终222号]，目前该案正在审理中。 2017年5月3日，四川上浩律师事务所向亚天公司公证邮寄送达《律师函》及附件（附件内容为：维护权益合同书六份、再审申请书六份、亚天公司再审标的构成表六份、民事起诉状六份、亚天公司诉温江国土局损失费案标的构成表六份、变更申请执行主体申请书六份），亚天公司于2017年5月4日签收。《律师函》主要载明：“四川上浩律师事务所受汇佳公司之委托，指派向永丽律师就贵公司与汇佳公司事宜致此函。现根据汇佳公司之委托，为依法履行两审法院的生效判决文书和《合作协议》《亚天债权债务转让协议》等，为维护亚天公司、恒大公司及汇佳公司三方权益函告如下：经委托人陈述及相关证据表明：1.2013年7月15日，汇佳公司与温江国土局签订了《出让合同》。2.温江国土局未按《出让合同》约定的时间2013年7月19号交地，延迟交地116天，产生违约金464万元，温江国土局虽已在2013年11月12日交地，但所交地块存在瑕疵未达到《出让合同》约定的交地条件‘六通一平’，以上事实虽经四川省高级人民法院（2015）川民初字第50号和最高人民法院‘169号案’民事判决认定，但违约金计算依据错误，漏算亚天公司缴纳的出让价款45687884.55元，少计算延迟交地的违约金3821529.03元，为了维护甲方权益需提起再审；同时按相关法律法规之规定和《出让合同》第三十六条约定，温江国土局应赔偿原汇佳公司全资控股的亚天公司直接损失费32910686.10元（暂计），为了维护各方权益需另行提起诉讼。3.2016年5月7日，汇佳公司与恒大公司签订《合作协议》，该协议约定，汇佳公司将印章、印鉴、证照、合同、票据等移交给恒大公司。恒大公司系亚天公司的实际控制人。4.2016年6月7日为交割日，贵公司与汇佳公司针对《合作协议》中条款即亚天公司的所有债权债务转为汇佳公司承担事宜，进一步签订了《亚天债务债权转让协议书》，该协议约定在汇佳公司向恒大公司交割日前，亚天公司将所有已发生或未发生的债权债务全部转为汇佳公司承担，交割日后发生的一切债权债务均与汇佳公司无关；因温江国土局严重违约，导致亚天公司诉温江国土局一案（“169号案”）于2016年9月13日才审理终结，对温江国土局的严重违约行为进行了判决认定，亚天公司应依法追究温江国土局的违约责任，以保护原控股汇佳公司的权益不受侵害。但亚天公司和恒大公司必须配合办理相关手续。5.恒大公司于2017年3月30日向汇佳公司发函《关于尽快解决金马项目违约金事宜的工作函》要求积极解决违约金事项。6.汇佳公司以及法定代表人陈三军多次发函建议并用微信、电话、短信、上门沟通等方式，请求亚天公司、恒大公司为维护三方权益立即向出让人主张权益：对子虚乌有的违约金一定要用法律方式予以否决、对漏判的金额提起再审、对温江国土局违约行为造成的损害应当提起诉讼要求赔偿等。但亚天公司、恒大公司置之不理，甚至在同意我公司以亚天公司名义依据“169号案”判决提起执行之后，又单方面向四川省资阳市中级人民法院书面提起撤回申请执行，造成汇佳公司巨大经济损失，严重侵害了汇佳公司的合法权益，贵公司怠于向温江国土局行使取得损失赔偿、漏判部分的再审申请、以事实和法律依据否定子虚乌有的违约金等权利，进而对汇佳公司构成严重侵权，且已造成了巨大损失。为此，本所承办律师经过汇佳公司授权郑重致此函：1.鉴于再审期限（2017年5月23日）即将到期，需在2017年5月10日之前准备好提起再审案的相关资料，并以亚天公司名义提起再审，或者在2017年5月10日之前，委托汇佳公司及其法定代表人陈三军全权代理再审案相关事宜。2.为了维护各方权益，贵公司在收到本律师函后3日内立即提起损失费赔偿诉讼，或者在2017年5月10日之前，委托汇佳公司及其法定代表人陈三军全权代理损失费案相关事宜。3.在收到本律师函3日内，提起确认无违约金事宜的相关诉讼，或者在2017年5月10日之前，委托汇佳公司及其法定代表人陈三军全权代理违约金案相关事宜。4.收到本律师函3日内向四川省资阳市中级人民法院撤回《撤回申请执行书》，并书面提交《变更申请执行主体申请书》，尽快将判决生效的案款支付给汇佳公司。5.上述相关诉讼事宜，不管是亚天公司自行提起诉讼主张还是和恒大公司共同主张，或者委托汇佳公司陈三军作为委托代理人进行诉讼维权主张，都应在2017年5月10日前，将汇佳公司起草的、经过律师团队和法律专家修改确认的、为保护三方合法权益的《维护权益合同书》《再审申请书》《再审申请标的构成表》、损失费赔偿《民事起诉状》《损失费赔偿标的构成表》《变更申请执行主体申请书》等进行签字盖章，书面告知陈三军并将以上法律文书交与陈三军，以便立即启动诉讼，否则视为贵公司放弃向温江国土局主张权益，不愿意委托汇佳公司及其法定代表人陈三军为之全权代理，为此造成的全部经济损失及法律后果由亚天公司和恒大公司连带承担责任。6.贵公司愿意委托汇佳公司陈三军代为上述权益之诉讼，为了维护三方权益，分清责、权、利，在代理诉讼之前必须签订《维护权益合同书》。7.鉴于前期贵公司怠于行使权利，导致汇佳公司举步维艰，甚至贵公司盲目将汇佳公司置于对立面，给汇佳公司造成了重大经济损失。若贵公司仍然执迷不悟，单方面采取措施提供证据或拖延办理相关诉讼手续，导致再审申请案和违约金案诉讼时效已过，或证据不足导致败诉，或诉讼后贵公司作出自认等不利后果，其法律责任概由贵公司自负。如贵公司在本函约定的时间内，既不以适格主体（亚天公司）提起诉讼主张，又不委托汇佳公司及其法定代表人陈三军全权代理以上诉讼事宜，更不主动积极配合办理相关手续，甚至放弃向温江国土局主张权益的，贵公司的行为就是故意对汇佳公司合法权益进行的严重侵害，汇佳公司有权依法依约向亚天公司和恒大公司主张应当由出让人承担的再审申请案漏算的违约金3821529.03元、损失费案的损失费32910686.10元（暂计）以及四川省资阳市中级人民法院执行一案[（2017）川执9号]的案款577万元（暂计）等费用。同时，恒大公司单方面来函提到的所谓的违约金事宜完全由亚天公司和恒大公司自行负责，与汇佳公司无关，由此给汇佳公司造成的一切经济损失全部由贵公司承担责任。为维护案涉工程的顺利进行，维护三方权益人的合法权益，避免继续扩大双方经济损失，造成不良的社会影响，请贵公司慎重考虑并于收到本函后3日内给以下附件盖章签字，并立即确认诉讼代理人，向温江国土局主张权益。否则，汇佳公司将立即向亚天公司和恒大公司主张上述全部权益”。 再查明，汇佳公司在起诉状上注明的法律关系为“房地产合作开发纠纷”。 本案庭审中，汇佳公司明确表示其在本案中诉讼请求的依据为：1.《合作协议》第二条、第五条；2.《亚天债权债务转让协议书》第一条、第二条；3.《合作备忘录》第五条；4.追加温江国土局的原因主要是确认温江国土局的违约以及造成的损失，依据是《出让合同》第六条、第三十五条、第三十六条；法律依据是国土资源部《闲置土地处理办法》第二十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条。 一审法院认为： 一、本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷，汇佳公司提起本案诉讼不构成一事不再理。首先，汇佳公司在起诉状上注明的法律关系为“房地产合作开发纠纷”。其次，庭审中，汇佳公司明确表示其系基于《合作协议》《亚天债权债务转让协议书》《合作备忘录》提起本案诉讼。因此，本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。2.按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，四川省高级人民法院（2015）川民初字第50号案件的案由为建设用地使用权出让合同纠纷，该案的当事人与本案的当事人、诉讼请求、法律关系均不同。故汇佳公司提起本案诉讼不构成一事不再理。3.《合作协议》《亚天债权债务转让协议书》《合作备忘录》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。 二、因汇佳公司明确表示其系基于《合作协议》《亚天债权债务转让协议书》《合作备忘录》提起本案诉讼。而温江国土局并非上述合同主体，且本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，故汇佳公司在本案中向温江国土局主张权利并无合同依据，其该项主张不成立。 三、汇佳公司的诉讼请求为：要求亚天公司、恒大公司赔偿因自己不作为、严重违约而给汇佳公司造成的汇佳公司应当获取的“169号案”民事判决确认的温江国土局交地存在瑕疵和未达到“六通一平”交地条件给全资控股亚天公司的汇佳公司造成的银行利息损失、垃圾清运费损失30100593.01元，以及汇佳公司应当获取的“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元。 汇佳公司的请求事项应当包含两部分内容，即： 其一，亚天公司、恒大公司不作为、严重违约给汇佳公司造成了损失。首先，亚天公司、恒大公司是否存在不作为以及严重违约行为。按照2016年6月7日，汇佳公司（甲方）与亚天公司（乙方）签订的《亚天债务债权转让协议书》的约定“将乙方所有已发生或未发生的债权债务全部转为甲方承担，与乙方和恒大公司无关，交割后发生的一切债权债务均与甲方无关；因温江国土局严重违约，导致乙方诉温江国土局一案现最高人民法院未审理终结，不论乙方胜诉还是败诉，其结果都由甲方承担，与恒大公司和乙方无关，但需乙方配合办理相关手续如‘介绍信’‘委托书’‘申请书’等的，乙方应积极配合办理”。同日，汇佳公司向恒大公司移交了公章、亚天债务债权转让协议书等等。故亚天公司负有配合汇佳公司对“169号案”申请再审的义务。但亚天公司在汇佳公司催告后，以及汇佳公司法定代表人陈三军对该案申诉的过程中并未对汇佳公司的申诉行为予以配合，构成违约。《合作协议》《合作备忘录》系汇佳公司与恒大公司之间签订，汇佳公司主张其在本案中的诉请系按照《合作协议》第二条、第五条以及《合作备忘录》第五条的约定，但汇佳公司在本案的诉请内容显然不属于该约定内容范围，故汇佳公司在本案中向恒大公司主张权利并无依据，其主张不成立。其次，损失的问题，亚天公司违约给汇佳公司造成了损失，亚天公司应予以赔偿，但该损失应当是因亚天公司的违约行为给汇佳公司造成的损失。 其二，汇佳公司在本案中主张的损失为：汇佳公司应当获取的“169号案”民事判决确认的温江国土局交地存在瑕疵和未达到“六通一平”交地条件给全资控股亚天公司的汇佳公司造成的银行利息损失、垃圾清运费损失30100593.01元，以及汇佳公司应当获取的“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元。首先，对于银行利息损失、垃圾清运费损失30100593.01元部分。“169号案”中，亚天公司的诉讼请求为：一、解除亚天公司与温江国土局于2013年7月3日签订的《出让合同》；二、温江国土局退还已支付的价款85687884.55元；三、温江国土局支付迟延交付土地的违约金52355297.46元（以85687884.55元为基数，按每日千分之一的标准计算，自2013年7月20日至开庭前，共713天）；四、温江国土局赔偿该项目逾期利益2400万元。汇佳公司在本案中主张的30100593.01元部分并未包含在“169号案”审理中，同时，按照汇佳公司（甲方）与亚天公司（乙方）签订的《亚天债务债权转让协议书》的约定，“将乙方所有已发生或未发生的债权债务全部转为甲方承担，与乙方和恒大公司无关，交割后发生的一切债权债务均与甲方无关”，故汇佳公司是否应承担债权债务，其前提应为亚天公司基于与温江国土局签订的《出让合同》主张权利并得到确认的情况下，即约定中的“债权债务”必须明确、具体。而亚天公司必须就此部分内容依据其与温江国土局之间的合同主张权利。故本案中汇佳公司主张的温江国土局应当赔偿亚天公司的垃圾清运费、销纳费损失10303170.26元，以及银行同期贷款利息损失19797422.75元，并非基于亚天公司与汇佳公司之间合同约定项下之亚天公司违约行为应赔偿汇佳公司的损失范围。其次，汇佳公司是否应当获取的“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元。“169号案”民事判决系生效判决，该判决是否存在漏算或错误均应通过再审程序予以确认，汇佳公司是否应当获取该部分违约金以及应当获取的具体数额亦应通过再审程序予以确认，故“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元并非本案审理范围。 四、恒大公司与汇佳公司之间合同并无配合汇佳公司提起再审和起诉的相关约定，故汇佳公司主张其承担责任的主张不成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：驳回汇佳公司的诉讼请求。一审案件受理费191800元，由汇佳公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汇佳公司向本院提交下列证据：第一组证据：1.2017年2月23日，本院另案作出的（2017）川执9号《执行裁定书》；2.2017年3月21日，亚天公司向四川省资阳市中级人民法院递交的《撤销强制执行申请书》；3.2017年4月14日，温江国土局向四川省资阳市中级人民法院递交的《情况说明》；4.2017年5月5日，汇佳公司的《民事起诉状》；5.2017年9月11日，四川省成都市温江区人民法院作出的（2017）川0115民初1993号《民事判决书》；6.2018年7月12日，四川省成都市中级人民法院作出的（2018）川01民终222号《民事判决书》；7.2018年9月7日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执恢50号之一《执行通知书》；8.2018年10月9日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执恢50号之二《执行通知书》；9.2018年8月31日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执异34号之一《执行通知书》；10.2018年10月22日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执恢50号《结案通知书》。拟证明，1.亚天公司、恒大公司利用掌握公章之便，私自撤销强制执行申请书，导致温江国土局已准备好的执行案款464万元无法收回，亚天公司、恒大公司的行为属严重不作为，严重违约，且存在重大过错。2.《亚天债务债权转让协议书》合法有效，亚天公司与温江国土局签订的《出让合同》所产生的权益两部分：一是温江国土局延迟交地所产生的违约金本息共5382538.43元经四川省成都市中级人民法院终审判决确认归汇佳公司所有，已由四川省资阳市中级人民法院执行到位；二是温江国土局所交地块存在瑕疵，未达到《出让合同》约定的交地条件“六通一平”，给汇佳公司造成的实际损失共33922122.04元，该损失费是汇佳公司的债权仍然应归汇佳公司享有。第二组证据：11.2014年5月22日，汇佳公司与亚天公司签订的《四川汇佳公司投资四川亚天瑞和公司合同书》；12.亚天公司缴纳土地出让价款和相关费用的5份票据；13.2014年6月20日，汇佳公司与亚天公司形成的《亚天公司准备缴纳二期土地出让金融资的银行到账凭证》（融资合计人民币9000万元，附记账凭证、电汇凭证5张）；14.2016年6月6日，成都市温江工商行政管理局出具的《备案通知书》（温江）登记内备字［2016］第002845号；15.2016年6月6日，成都市温江工商行政管理局出具的《证明》；16.2008年3月5日，汇佳公司的《章程》；17.2016年6月6日，亚天公司的《章程》；18.2017年2月15日，亚天公司的《章程》；19.2017年9月28日，亚天公司《章程修正案》；20.2016年10月31日，亚天公司、恒大公司、汇佳公司与国民信托签订的《投资协议》；21.2016年12月，亚天公司、恒大公司、汇佳公司与国民信托签订的《投资协议的补充协议》；22.2016年10月31日，恒大公司、汇佳公司与国民信托签订的《增资协议》；23.2016年12月，恒大公司、汇佳公司与国民信托签订的《增资协议的补充协议》；24.2017年2月15日，亚天公司、恒大公司、汇佳公司共同出具的《承诺书》；25.2017年5月3日，汇佳公司委托四川上浩律师事务所向亚天公司、恒大公司公证送达《律师函》《维护权益合同书》《再审申请书》《亚天公司再审标的构成表》《民事起诉状》《亚天公司诉温江国土局损失费案标的构成表》《变更申请执行主体申请书》；26.2016年10月25日，汇佳公司与恒大公司签订的《合作备忘录》。拟证明，汇佳公司投资亚天公司1.5亿元，目的是获取案涉项目净利润60%的回报，其余40%的利润用于支付贷款利息和本金，如未能按照合同约定偿还贷款利息，本金及投资回报将按每日万分之五计算违约金；本案汇佳公司主张的权益共33922122.04元，对温江国土局而言是亚天公司的债权，对汇佳公司而言是亚天公司的债务，是汇佳公司的债权、投资回报，亚天公司应该履行合同义务，主动以适格主体依法维护股东汇佳公司的合法权益，提起再审和依法维护其权益，亚天公司不作为，存在重大过错，应承担汇佳公司主张的损失费违约金。第三组证据：27.2016年9月4日，汇佳公司向恒大公司发送的《工作联系函》；28.2016年9月8日，汇佳公司向恒大公司发送的《承诺书》；29.2016年11月14日，汇佳公司向恒大公司发送的《建议尽快交纳金马项目土地出让金的函》。拟证明，1.汇佳公司在2016年6月7日交割后，依法履行了《合作协议》约定的各项义务，向恒大公司发送了《工作联系函》，汇报完成了函中所载明的六项任务和三项建议；2.按恒大公司的要求，出具了《承诺书》承诺，汇佳公司不存在支付违约金、滞纳金等的情形，不存在未披露的任何事实；3.汇佳公司主动配合亚天公司撤销了“169号案”解除《出让合同》及可得利益的诉讼主张，承诺违约金继续主张，使经济损失得到有效救济；4.亚天公司为涉案诉讼主体，负有诉讼后果的法律责任，汇佳公司一直积极主动配合和要求恒大公司、亚天公司对漏算的违约金进行再审和依法主张损失费，要求恒大公司、亚天公司配合汇佳公司办理相关手续；5.汇佳公司明确要求承担诉讼的所有责任，但恒大公司、亚天公司却仍然拒不配合、不作为，存在重大过错，应承担汇佳公司的违约金和损失费。第四组证据：30.2017年2月6日，汇佳公司向恒大公司、亚天公司发送《关于温江国土局一再违约应承担违约责任和赔偿损失的建议》；31.2017年3月30日，汇佳公司向恒大公司、亚天公司公证发送《“关于尽快解决金马项目违约金事宜的工作函”的回函》。拟证明，恒大公司、亚天公司依据该两份函件的约定，其有保护汇佳公司权益的义务，恒大公司、亚天公司拒不履行认可该两份函件的约定义务应当承担一切经济损失和法律责任，汇佳公司在本案中主张的损失费两项30100593.01元和漏算的违约金3821529.03元，应当由恒大公司、亚天公司全部承担。 恒大公司、亚天公司质证认为，第一组证据1-10与本案没有关联性；并且，汇佳公司取得了“169号案”民事判决确认温江国土局应支付的违约金及利息，表明汇佳公司认可该案判决结果。第二组证据中，证据11的真实性、合法性、关联性不予认可；证据12号中支付土地出让价款的票据予以认可，其他款项的票据不予认可，且与本案无关；证据13，根据汇佳公司在一审举示的证据，其融资是用于其在崇州的项目，与本案没有关联性；证据14-24号的真实性没有异议，关联性有异议；证据25，没有收到公证送达的律师函和相应的附件；证据26的证明目的不予认可。第三组证据的真实性无异议，关联性有异议，不能达到汇佳公司的证明目的。第四组证据中，证据30的真实性无异议，关联性及证明目的有异议；证据31的真实性、合法性、关联性不予认可。 温江国土局认为汇佳公司提交的证据与其无关，不发表质证意见。 本院对上述证据认定如下，恒大公司、亚天公司对汇佳公司所提交的证据1-10、14-24、26-29，以及证据12中涉及汇佳公司支付土地出让价款的相关证据的真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认；证据11证明汇佳公司曾经是亚天公司的控股股东，而该事实亚天公司、恒大公司并无异议，故对该证据的真实性予以确认；恒大公司、亚天公司对汇佳公司所提交的证据13的关联性提出异议，但并未否认其真实性，对真实性予以确认；亚天公司、恒大公司对汇佳公司提交的证据25，认为其未收到该证据，但并未提交充分证据证明邮寄送达地址并非该公司地址，因此，对汇佳公司寄送该证据的事实予以确认。至于上述证据能否达到汇佳公司的证明目的，本院将结合本案的其他证据予以综合评判。 另查明，2018年7月12日，四川省成都市中级人民法院作出的（2018）川01民终222号《民事判决书》载明：“亚天公司主张《亚天债务债权转让协议书》并非其真实意思表示，内容与《合作协议》冲突，系汇佳公司实施的无权代理、自己代理的行为，且违反《中华人民共和国公司法》相关规定，亦为恶意串通损害第三人利益和以合法形式掩盖抽逃出资等非法目的的行为，应认定为无效。本院认为，首先，《亚天债务债权转让协议书》中虽无亚天公司和汇佳公司法定代表人签字，但加盖了该两公司公章，已符合合同成立并生效的形式要件。其次，亚天公司虽称该协议的签订时间在亚天公司公章移交之前且系汇佳公司利用掌控亚天公司公章的有利条件自行签订，汇佳公司涉嫌无权代理、自己代理的行为，但其提交的证据并不足以证明该项主张。再次，根据《合作协议》约定，截至交割日亚天公司的净资产与协议附件的数据发生变化造成亚天公司净资产减少的，恒大公司可以减少相应分配给汇佳公司的净利润。……综上，《亚天债务债权转让协议书》应认定系亚天公司的真实意思表示，且不存在协议无效的法定情形，应当认定为合法有效”。 2016年9月4日，汇佳公司向恒大公司发送《工作联系函》载明“关于A地块滞纳金、违约金、赔偿金、闲置费等问题，由于温江国土局严重违约，一审四川省高院已判定支付我公司违约金464万元，我公司不服上诉，最高人民法院通过审判，被告（温江国土局）违约事实清楚，即将判决，因此不存在我公司违约支付滞纳金等情形，交割日（2016年6月7日）之前如有发生由我公司负责”。 一审法院《庭前证据交换笔录》载明，承办法官主持了证据交换；《庭审笔录》载明，当事人对本案争议焦点发表了辩论意见。 汇佳公司2017年8月7日向一审法院提交的起诉状所列被告为：亚天公司、恒大公司。一审法院受理本案后，根据汇佳公司的申请，追加温江国土局为本案共同被告。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.亚天公司是否因未履行《亚天债务债权转让协议书》约定的义务，导致汇佳公司控股亚天公司期间，因土地出让合同而享有的权利丧失救济途径。2.亚天公司、恒大公司是否应承担赔偿责任。3.一审法院审理程序是否恰当。 一、亚天公司是否因未履行《亚天债务债权转让协议书》约定的义务，导致汇佳公司控股亚天公司期间，因土地出让合同而享有的权利丧失救济途径 首先，关于《亚天债权债务转让协议书》的效力。由于《亚天债务债权转让协议书》已由发生法律效力的四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终222号《民事判决书》认定为合法有效，故亚天公司辩称《亚天债务债权转让协议书》无效的理由不能成立，本院不予采纳。 其次，根据汇佳公司与亚天公司所签《亚天债务债权转让协议书》中关于“因温江国土局严重违约，导致亚天公司诉温江国土局一案现最高人民法院未审理终结，不论亚天公司胜诉还是败诉，其结果都由汇佳公司承担，与恒大公司和亚天公司无关，但需亚天公司配合办理相关手续如‘介绍信’‘委托书’‘申请书’等，亚天公司应积极配合办理”的约定，表明亚天公司履行配合义务的范围，仅限于最高人民法院“未审理终结”的二审程序；况且，签订此协议时，最高人民法院终审判决尚未作出，亚天公司的上诉请求能否得到支持还未确定，按常理汇佳公司在与亚天公司签订《亚天债务债权转让协议书》时，双方也不可能约定涉及再审问题；另外，由于《亚天债务债权转让协议书》约定的上述内容，是本案现有证据材料中关于亚天公司应当配合汇佳公司以亚天公司名义向温江国土局主张权利的唯一依据，而该协议中并未约定亚天公司有义务配合其“另行起诉”温江国土局的相关内容。综上所述，亚天公司并无因未履行《亚天债务债权转让协议书》约定的义务，导致汇佳公司控股亚天公司期间，因土地出让合同而享有的权利丧失救济途径的违约行为。一审判决认定“亚天公司负有配合汇佳公司对‘169号’案申请再审的义务，亚天公司未履行该‘配合’义务的行为构成违约”不当，本院予以纠正。 二、亚天公司、恒大公司是否应承担赔偿责任 首先，关于汇佳公司主张因温江国土局的违约行为而致其产生的银行利息损失、垃圾清运费损失30100593.01元，以及“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元是否应由亚天公司赔偿的问题。其一，汇佳公司在本案中主张的第一部分损失为：“169号案”民事判决确认的温江国土局交地存在瑕疵和未达到“六通一平”交地条件给全资控股亚天公司的汇佳公司造成的银行利息损失、垃圾清运费损失30100593.01元。由于汇佳公司在本案中主张的30100593.01元并未包含在“169号案”的审理范围中。同时，汇佳公司是否应当获得上述“损失”赔偿的前提应为，亚天公司基于其与温江国土局签订的《出让合同》主张了该权利且得到确认。本案中汇佳公司主张温江国土局应当赔偿亚天公司的垃圾清运费损失10303170.26元，以及银行同期贷款利息损失19797422.75元，并非基于亚天公司与汇佳公司之间合同项下之亚天公司违约行为应赔偿汇佳公司的损失范围。如前所述，根据汇佳公司与亚天公司所签《亚天债务债权转让协议书》的约定，亚天公司并不负有“配合”汇佳公司“另行起诉”温江国土局的合同义务，因此，亚天公司对汇佳公司在本案中主张的垃圾清运费、银行利息损失30100593.01元不应承担赔偿责任。其二，汇佳公司在本案中主张的第二部分损失为：“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元。由于“169号案”民事判决系生效判决，该判决是否存在漏算或错误均应通过对该案的再审程序予以确认，汇佳公司是否应当获取该部分违约金以及应当获取的具体数额亦应通过再审程序予以确认，故汇佳公司在本案主张的“漏算温江国土局延迟交地违约金3821529.03元”并非本案审理范围。根据汇佳公司与亚天公司所签《亚天债务债权转让协议书》的约定，亚天公司并不负有“配合”汇佳公司对“169号案”民事判决申请再审的合同义务，故亚天公司对汇佳公司在本案中主张的“169号案”民事判决漏算的温江国土局延迟交地违约金3821529.03元不应承担赔偿责任。 其次，关于恒大公司是否应对汇佳公司主张的前述损失承担赔偿责任的问题。汇佳公司与恒大公司签订的《合作协议》《合作备忘录》中，并未约定恒大公司有配合汇佳公司就亚天公司与温江国土局之间的出让合同纠纷提起再审和向温江国土局起诉主张权利的义务。因此，汇佳公司主张恒大公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、一审法院审理程序是否恰当 首先，一审法院根据汇佳公司的申请追加温江国土局为本案被告，通过审理查清案件事实后，未判决温江国土局承担责任并不违反程序规定。 其次，根据一审法院《庭前证据交换笔录》《庭审笔录》载明的内容，一审承办人主持了庭前证据交换；开庭时，组织当事人进行了法庭辩论。故汇佳公司上诉认为一审法院由书记员主持证据交换、未进行法庭辩论的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，汇佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191800元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  辜小惠 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇一九年一月十七日 书记员  朱英栋