贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0303民初6892号原告：祝开念，女，汉族，1991年10月13日出生，绥阳县人，住贵州省绥阳县。被告：汇川区塞维利亚咖啡馆，统一社会信用代码：92520303MA6GM4G216。住所地贵州省遵义市汇川区澳门路瑞华公寓****。经营者：叶应权，男，系公司负责人。委托诉讼代理人：胡建华，贵州望江律师事务所律师。原告祝开念与被告汇川区塞维利亚咖啡馆劳动争议纠纷一案。本院于2018年11月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝开念、被告汇川区塞维利亚咖啡馆的委托诉讼代理人胡建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告祝开念向本院提出诉讼请求:1、依法判决被告向原告支付违约解除劳动合同的赔偿金及未按时续签劳动合同赔偿金合计66781元、加班工资29742元、医疗期工资17514元，以及退还其他费用等14935元，共计128972元。2、判决被告支付2018年12月1日起至劳动合同解除之日，每月补助生活保障费1680元。3、请求依法判决被告补缴自2015年6月16日起至2017年5月7日五险一金共计44110元，以及2018年9月1日起至劳动合同解除之日，每月补缴五险一金2005元。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月16日原告正式入职塞维利亚咖啡馆工作，于2015年9月25日双方签订《塞维利亚用工合同》，其合同时间为三年，2015年6月16日起至2018年6月16日止。原告在上班期间担任店长职务，月平均工资8453元。2018年7月原告被查出患过敏性紫癜，医生建议卧床休息，原告用休假加上年休一共休息了14天，病情好转后原告立马回到岗位工作，7月底被告给原告两个选择：一是休长假没有工资没有分红，二是每天上班时间17:00-22:00共计5小时工资减半。原告迫于无奈接收了上班5小时工资减半。2018年8月29日，被告来到原告管理店面再次与原告协商休长假问题，被告告知原告3个月的医疗期间没有工资，没有分红，并且会在9月1日股金折旧退还到原告的工资卡里，原告不同意，双方就此事未协商一致。后双方再次就放长假问题协商未果。被告就告知原告不接受就调金阳店降职为大堂经理，并强烈要求原告三日后报到，因大堂经理和店长的工资待遇相差甚大，股份占比相差也大，原告回绝并询问降职原因，被告并未给出充分理由。被告的行为是一种变相辞退。原告再次到医院复查后，向被告提交了“进入医疗期申请书”。当天原告在公分在线、钉钉的店长权限被取消，微信中与被告有关的群都把原告踢出，这些说明被告在变相辞退原告。被告要求原告自费报名汉源的《门店操盘手》学习业务技能，报名费的50%即7900元由被告出资，另7900元被告从原告的季度奖金中扣除，应当退还给原告。被告的行为违反了法律规定，为此，原告诉至法院，诉如所请。被告汇川区塞维利亚咖啡馆辩称：原告诉请的没有签订合同的赔偿金及违约解除劳动合同的赔偿金无事实依据，我公司在2017年3月21日已经通知原告续签合同，是原告自身原因未续签合同，依法应予驳回。2、原告主张的医疗期工资17514元没有仲裁前置，应予驳回。3、原告诉请第二、三项无事实和法律依据，应予以驳回。4、我方的工资表中已经明确了加班工资，只要原告存在加班，我方就支付了加班工资。对于原告每天上班8.5小时无异议，但是中间有半小时是原告休息吃饭的时间，不应当计算为加班时间，原告每月休息四天无异议。本院经审理查明事实如下：2015年9月26日，原告（乙方）与塞维利亚咖啡馆独山店（甲方）签订《塞维利亚用工合同》，该合同约定劳动合同时间为2015年6月16日起至2018年6月16日止，试用期为3个月，从2015年6月16日起至2015年9月16日止。乙方工作地点是赛维独山店，由于甲方为连锁店，如工作需要甲方派乙方到外地店或其他岗位工作，乙方应服从安排。2017年9月，原告开始在被告汇川区塞维利亚咖啡馆上班，任店长职务，工资由被告发放。上述合同到期后，双方未再续签劳动合同。2018年8月30日，原告因自身患过敏性紫癜医生建议休息，避免劳累为由，向被告提出“进入医疗期申请书”，申请自2018年9月1日进入医疗期，被告同意原告的该申请。2018年8月31日，被告作出人事变动通知，通知载明将原告降级为资深经理，于2018年9月3日10:30前调入贵阳金阳店，逾期不报到视为自动离职处理。2018年9月2日，原告以要求被告支付违约解除劳动合同赔偿金、退还学习费用、加班工资、法定节假日加班工资、未续签劳动合同工资为由向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年11月14日作出遵汇劳人仲字第314号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人汇川区塞维利亚咖啡馆支付申请人祝开念劳动报酬7900元，限于本裁决书生效之日起7日内支付；二、被申请人汇川区塞维利亚咖啡馆支付申请人祝开念2018年7月16日至2018年8月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额8401元，限于本裁决书生效之日起7日内支付；三、驳回被申请人祝开念的其他仲裁请求。原告因不服该仲裁裁决，遂起诉至法院，诉如所请。另查明，原告2017年工资发放情况为：9月5725元、10月7000元（5476元+1524元）、11月6266元（980元+5286元）、12月6525元，2018年原告应发工资应为基本工资+加班工资+绩效工资实发+应补款，原告出示证据证明其2018年1月-3月发放季度奖金5855元，平均每月1952元，被告对该证据真实性无异议，因此原告2018年1月-3月工资还应该加上1952元，因此原告2018年1月工资7952元、2月9262元、3月8102元、4月8845元、5月7651元、6月7683元、7月8061元、8月7595元，原告2017年9月至2018年8月月平均工资为7556元。除2015年7月、8月、10月、11月、2016年1月、2月、2017年10月、11月、12月、2018年1月、3月、4月共计12个月未发放过加班工资，其余月份被告均向原告发放了金额不等的加班工资。原告每天上班时间为上午10时30分至14时，下午17时至22时，每天上班8.5小时，每月休息四天。2017年10月1日至3日原告在上班，但其主张有2天未补休，原告未主张其他法定节假日加班工资。因被告要求原告报名学习，最终从原告奖金中扣除50%报名费7900元。被告收取原告服装费200元、住宿费300元。2018年6月原告因未销售完毕粽子被扣工资1925元。庭审中，原被告双方认可未签订书面劳动合同双倍工资差额为8401元。本院认为，原告祝开念与被告汇川区塞维利亚咖啡馆之间签订《塞维利亚用工合同》，双方成立劳动合同关系。原被告双方于2015年9月26日签订的《塞维利亚用工合同》于2018年6月16日到期后，双方未再续签劳动合同，被告无充分证据证明未签订劳动合同的原因在于原告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告未与原告续签劳动合同，应当向原告支付双倍工资差额，双方均认可双倍工资差额为8401元，对原告的该项主张本院予以支持。原告主张要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金58380元，虽然原告提交了证据证明其与被告之间存在工作上的纷争，但纷争均是在2018年8月31日之前，纷争并未影响双方劳动合同关系。在2018年8月31日，被告发出通知调整原告工作岗位，也并未解除与原告的劳动关系。被告调整原告工作岗位，根据双方用工合同约定，原告应服从安排。从原告第二、三项诉讼请求来看，也未与被告解除劳动合同，与其主张违法解除劳动合同赔偿金自相矛盾，因此本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。原告要求被告支付加班工资，该工资包含工作日加班工资22848元（原告的计算方法为：从上班之日开始计算，扣除年休假、法定节假日、每月四天休息日，加班时间为952天，乘以每天加班0.5小时，再乘小时工资）及法定节假日加班工资6894元，共计29742元。被告辩称认为原告是店长，属于高级管理人员，应当实行不定时工作制，本院认为，虽然根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条之规定，企业中的高级管理人员可以实行不定时工作制，但同时第七条规定“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”，被告未提交证据证明原告实行不定时工作制已经审批，双方劳动合同也无约定，因此对被告的该抗辩理由不予采信。被告辩称原告的主张超过仲裁时效，但在仲裁时，被告并未提出时效的抗辩，被告在本案中提出仲裁时效已过的理由本院不予采信。被告辩称原告每天上班8.5小时中包含了就餐和休息时间，但原告对此不予认可，被告也未提交证据证明双方对此有约定，因此，本院对被告的该项抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”之规定，原告每天上班8.5小时，存在0.5小时加班，但如果按照平均每周工作时间不超过44小时计算，超过了原告的诉讼请求，因此，本院确认原告每天加班0.5小时。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)“二、日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”之规定，原告月平均工资为7556元，日工资为7556元÷21.75天=347元，小时工资为43元。除2015年7月、8月、10月、11月、2016年1月、2月、2017年10月、11月、12月、2018年1月、3月、4月，共计12个月，其他月份被告均向原告发放了加班工资，无论金额多少，在发放工资时原告均未提出异议，视为原告认可加班工资的发放，因此，本院对已发放加班工资的月份不再计算加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”，但原告并未主张发放150%的加班工资，只主张按照100%发放工资，本院支持原告的主张，因此原告上述未发放加班工资的月份，应当扣除法定节假日12天（2015年10月3天、2016年1月1天、2月3天、2017年10月3天、2018年1月1天、4月1天）、每月四天休息日，原告上班天数为30天×12个月-4天×12个月-12天=300天，原告加班300天×0.5小时=150小时，加班工资为150小时×43元=6450元，对于原告超过该金额的请求，本院不予支持。对于法定节假日加班工资，因原告只主张其国庆节的法定节假日加班工资，而其提交的考勤表只能证明其2017年10月国庆节期间存在加班3天，对于原告主张的2015年、2016年国庆节期间加班工资，因其未提交证据证明其存在加班，因此本院对该部分法定节假日加班工资不予支持。原告只主张2017年国庆节2天未调休也未付加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，被告应支付法定节假日加班工资347元×300%×2天=2082元，对于原告超过该金额的请求，本院不予支持。原告主张要求被告退汉源学习培训费7900元、合同费3000元（包含旅游保证金2000元、三年合同奖励金1000元）、端午节粽子款2035元、旅游费1500元、住宿费300元、服装费200元，共计14935元。首先，原告要求被告退还从奖金中扣除的学习报名费7900元，被告对该事实真实性无异议，但认为原告未完成承诺应完成的绩效考核，因此学习费用应自行承担而不同意退还。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”、第六十八条第一款“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训”之规定，对劳动者进行职业培训是用人单位的法定义务，也是劳动者享有的法定权利，培训费用应当由用人单位支付。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，被告扣取原告奖金7900元作为报名费用，违反法律规定，原告要求被告退还，本院予以支持。其次，对于端午节粽子款2035元，原告陈述实际扣工资1925元，被告对未完成销售粽子会扣工资的真实性认可，但认为并没有扣原告工资。本院从被告提交的工资表来看，在2018年6月被扣工资1925元，根据上述法律规定，被告扣除原告工资违反法律规定，对原告要求被告退还的请求本院予以支持。再次，对于合同费3000元（包含旅游保证金2000元、三年合同奖励金1000元）、旅游费1500元。根据原告出示的证据，合同费3000元被告承诺在原告离职手续及工作交接全部办好后一并计算，原告现并未与被告解除劳动关系，原告也未提交证据证明被告现在就应当支付该笔费用，因此，对原告的该项主张本院不予支持。对于旅游费1500元，原告也未提交证据证明被告应当支付，本院对原告该项请求不予支持。最后，对于住宿费300元、服装费200元，因两项费用均系原告自己使用，并未提交证据证明被告应当返还，对原告的该项请求本院不予支持。原告主张被告支付医疗期工资17514元及从2018年12月1日起至劳动合同解除之日止的生活保障费，因原告从2018年9月1日进入医疗期起就未再上班，未为被告提供劳动，对原告的上述请求本院不予支持。原告要求被告补缴2015年6月16日至2017年5月7日的五险一金及2018年9月1日起至劳动合同解除之日止的五险一金，不属于人民法院受理案件的范围，原告可向社会保险行政管理申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十四条、第五十条、第六十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告汇川区塞维利亚咖啡馆于本判决生效后五日内支付原告祝开念未签订劳动合同双倍工资差额8401元。二、被告汇川区塞维利亚咖啡馆于本判决生效后五日内支付原告祝开念加班工资6450元、法定节假日加班工资2082元，共计8532元。三、被告汇川区塞维利亚咖啡馆于本判决生效后五日内退还原告祝开念奖金7900元、工资1925元，共计9825元。四、驳回原告祝开念的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已依法减半收取），由被告汇川区塞维利亚咖啡馆负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  钟红二〇一九年一月二十二日法官助理周琴美书记员张丽