湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初502号原告：蒋明威，男，1979年9月9日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：胡连华，女，1972年2月25日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：姜还荣，女，1965年2月1日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：陈金珍，女，1962年7月15日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：吴勇，男，1973年12月18日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：张琴，女，1970年2月12日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：艾传香，女，1958年12月30日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：秦鹏，男，1983年3月4日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：李红珍，女，1968年2月21日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。原告：王意云，女，1949年12月23日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：魏汉臣，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶，女，住武汉市洪山区，由武汉市武昌区杨园街余家头社区居民委员会推荐。被告：湖北余家头集团股份有限公司，住所地武汉市武昌区杨园街余家头社区。法定代表人：郑永俊，董事长。委托诉讼代理人：郭健，男，湖北余家头集团股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：程家清，湖北传强律师事务所律师。第三人：武汉佳华美业物业管理有限公司，住所地武汉市江岸区解放公园路金色华府********。法定代表人：代红卫，执行董事。委托诉讼代理人：陈明慧，女，武汉佳华美业物业管理有限公司工作人员。委托诉讼代理人：周卓沛，湖北嘉石信律师事务所律师。原告蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云与被告湖北余家头集团股份有限公司（以下简称“余家头集团”）、第三人武汉佳华美业物业管理有限公司（以下简称“佳华公司”）公司决议撤销纠纷一案，本院于某17年7月28日作出（2017）鄂0106民初1369号民事判决。被告余家头集团不服，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。湖北省武汉市中级人民法院于某17年12月6日作出（2017）鄂01民终6446号民事裁定，认为：“本案为公司决议撤销纠纷，需要查明的基本事实为可撤销的事由是否存在，即会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程及决议内容是否违反公司章程。佳华公司作为股东自行召集并主持召开余家头集团股东大会程序是否合法，必须查明余家头集团董事会、监事会是否存在不能履行或不履行召集和主持股东大会职责的情形，对此原审法院未能查清”，裁定：撤销（2017）鄂0106民初1369号民事判决，本案发回重审。本案于某18年1月9日重审立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于某18年5月16日公开进行了开庭审理。上列原告的共同委托诉讼代理人魏汉臣、韩晶，被告余家头集团的委托诉讼代理人程家清，第三人佳华公司的委托诉讼代理人陈明慧、周卓沛到庭参加诉讼。本案由本院院长批准，延长审限，现已审理终结。蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云向本院提出诉讼请求：1、依法撤销余家头集团于某16年12月2日召开的2016年第二次临时股东大会作出的关于修改公司章程的决议、关于选举郑永俊等5人为公司第四届董事会成员的决议、关于选举陈兴安等3人为公司第四届监事会成员的决议；2、余家头集团承担诉讼费用。事实和理由：蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云等人均为余家头集团的股东，分别持有余家头集团的13万股、16.38万股、10万股、8万股、13万股、10万股、12万股、5万股、8万股、10.5万股。2016年10月26日，余家头集团与佳华公司共同作出了《会议通知》，通知余家头集团的全体股东于某16年12月2日上午九时，在武汉市东西湖区临空港大道416号随园酒店一楼会议室召开2016年第二次临时股东大会，会议内容为：审议关于修改公司章程的议案，审议关于选举郑永俊等5人为公司第四届董事会成员的议案，审议关于选举陈兴安等3人为公司第四届监事会成员的议案。其后，公司自然人股东对会议在公司住所地外召开提出反对意见，要求改在武昌区召开，但未被采纳。2016年12月2日上午，佳华公司以召集人的身份召集了该次大会。蒋明威等90余位自然人股东持有效证件按时来到会议地址门外，但被佳华公司安排的众多保安人员拒之会议室外，直到佳华公司开完会将会议室外大门上锁后才离开。2016年12月18日，余家头集团在《湖北日报》第8版上刊载公告称：余家头集团于某16年12月2日召开2016年第二次临时股东大会通过了关于修改公司章程的决议，关于选举郑永俊等5人为公司第四届董事会成员的决议，关于选举陈兴安等3人为公司第四届监事会成员的决议。蒋明威等人认为，会议的召集程序、表决方式及通过的决议内容均违反了法律、行政法规及公司章程的有关规定。理由是：蒋明威等90余位自然人股东持有效证件按时参加会议，却被召集人阻止入会，剥夺了蒋明威等自然人股东入会审议权和表决权；会前，蒋明威等自然人股东依法向余家头集团原董事会提交议案后，临时股东大会未审议该议案，违反了公司法第一百零二条第二款规定；召集人佳华公司出席本次会议的主体资格文件不合法，佳华公司委派的代理人出席本次会议的委托代理文件不合法，会议主持人不合法，会议表决程序中的计票人和监票人均由佳华公司及主持人直接指派不合法，佳华公司参与会议所投的表决票违法无效；会议通过的章程第65条关于董事会议事规则与公司法第一百一十一条严重相冲突，决议的形成、会议记录及签署均不符合法律规定。综上，余家头集团所作的决议的会议召集程序、表决方式违法，且违反了公司章程，决议内容也违反了公司章程，为此诉至法院，请求判如所请。余家头集团辩称：佳华公司召集临时股东大会的主体资格符合法律规定。根据公司法第一百零一条第二款的规定，董事会和监事会均不能履行或者不履行召开股东大会会议职责的，连续九十日及以上单独或合计持有公司10%以上股份的大股东有权自行召集和主持股东大会，佳华公司持有符合规定的股权；佳华公司召集临时股东大会的程序合法且符合章程的规定。根据公司法第一百零二条、一百零五条规定，佳华公司在召集临时股东大会前已分别于某16年5月18日、2016年7月19日向公司董事会、监事会提请召开股东大会，在董事会、监事会不履行职责的情况下，于某16年10月29日通过《湖北日报》公告通知召开股东大会，同时分别向各股东邮寄召开股东大会的通知；临时股东大会召开前已履行通知义务，并向各股东邮寄议案及表决票，通知会议召开的时间、地点、地点程序、表决事项等；临时股东大会经佳华公司授权的委托人主持召开，会议议案经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，表决程序和结果均进行了公证，表决结果真实、合法、有效；综上，佳华公司召开的余家头集团2016年第二次临时股东大会的主体资格合法，召集、表决、计票程序符合法律及章程规定，决议内容合法有效，请求驳回蒋明威等人的全部诉讼请求。佳华公司述称：同意余家头集团的意见，佳华公司只是作为组织者召开临时股东大会；佳华公司作为召集人，送达了合法有效召开会议的相关文件；佳华公司托管股权的时间是在2016年5月17日，作为临时股东大会的召集人是合法的，召集的程序合法有效，参加会议的人数合法有效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原武汉市洪山区和平乡余家头村，根据中共武汉市委、武汉市人民政府《关于推进“城中村”综合改造工作的意见》规定，以原经济实体为基础，分别改制成立了余家头集团以及余家头社区居民委员会。通过“城中村”改造，余家头村民转变为余家头集团股民，股东代表大会成为公司权力机构。2005年12月，余家头村全体村民与余家头集团分别签订《持股协议书》，将量化到村民的资产及用于各项福利的资产整体流转到余家头集团，至2006年1月，量化到村民的股份为10581万股，股民人数为1138人。2006年5月23日，余家头村城中村改造领导小组公示《关于选举余家头集团董事会、监事会结果决定》，载明，“公司成员由下列人员组成：郑大成、曾凡启、郑奇军、胡小清。监事会成员由下列人员组成：杨才英、陈久珍、曾文胜。”蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云等人持有的股权证显示，其均系余家头集团股东，持股数分别为13万股、16.38万股、10万股、8万股、13万股、10万股、12万股、5万股、8万股、10.5万股。2006年11月15日，余家头集团制定了新的公司章程，并将该章程提交湖北省工商行政管理局登记备案。2013年3月14日，湖北省工商行政管理局向余家头集团下发鄂工商注责改字[2013]1号《责令改正通知书》，载明，余家头集团向该局备案的公司章程中与公司法中关于公司权力机构的表述存在一定相悖的地方，公司章程中未按公司法要求登记发起人有关情况。另外，余家头集团原备案的董事、监事成员任期已过，应及时重新备案。余家头集团于某13年6月5日召开股东代表大会，作出了关于换届选举事宜和关于修改公司章程事宜的决议。2013年8月30日，余家头集团召开股东（股权）代表大会，该次大会选举出郑大成、曾凡启、郑奇军、胡小青、曾文胜五人为董事会成员；选举陈兴安、童西汉、杨才英三人为监事会成员。通过了新的公司章程。胡连华、姜还荣等人就此提起诉讼。2014年7月8日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中民商终字第00617号终审判决，撤销余家头集团于某13年6月5日召开的股东代表大会作出的关于换届选举和修改公司章程的决议以及余家头集团于某13年8月30日召开的股东（股权）代表大会作出的关于董事会、监事会换届选举和修改公司章程的决议。2015年10月17日，余家头集团召开第四届股东大会，应到会人数969人，实际到会857人，对余家头集团章程（草案）、余家头集团第四届董事会选举表决办法（草案）进行了表决，并作出了余家头集团2015年度股东大会决议。陈金珍、胡连华、姜还荣等人就此提起诉讼。本院于某16年12月13日作出（2015）鄂武昌民商初字第01677号民事判决书，判决：撤销余家头集团于某15年10月17日召开的股东大会作出的关于修改公司章程、董事会换届选举办法及第四届股权代表选举（委托）确认办法的决议。2016年5月19日，武汉股权托管交易中心向佳华公司发放股权证持有卡，载明，托管日期为2016年5月17日，佳华公司持有余家头集团股份数额49667400股；同年9月27日，武汉股权托管交易中心再次向佳华公司发放股权证持有卡，载明，佳华公司持有余家头集团股份数额106515600股。2016年7月25日，武昌区人民政府杨园街办事处在《关于陈金珍反映集体经济经营管理信访事项的处理意见书》中载明，余家头集团从2006年开始，以公司文件形式，出台回购与重组比例，当时约有100余名股民，进行了自由转让重组。由于余家头集团现行体制不利于经济发展，不稳定因素凸现，给公司正常工作造成冲击，为了化解矛盾，余家头集团于某15年12月16日召开全体股东代表（股东委托）大会，决定对外自愿转让个人股份。通过各种程序，余家头集团党委会、董事会确定重组单位为武汉信用集团股份有限公司，佳华公司系该集团下属企业，并签订了收购意向书。余家头集团就股份收购事宜发出了公告。公司原有962名股民，有845名股民转让股份，未转让股民117名。2016年5月18日，佳华公司向余家头集团董事会发出《关于提请董事会召开临时股东大会的申请》，提请董事会召开临时股东大会会议，通报关于公司股权变更情况，并审议关于修改余家头集团公司章程、变更公司董事会成员、变更公司监事会成员的议案。余家头集团在庭审中认可收到该申请。在重审中，郑大成、郑奇军、曾凡启分别出具书面证明，载明：其系余家头集团董事会成员，于某16年5月18日收到股东佳华公司委托姜杰直接送达的前述申请。2016年7月19日，佳华公司向余家头集团监事会发出《关于提请监事会召开临时股东大会的申请》，提请监事会召开临时股东大会，通报关于公司股权变更情况，并审议关于修改余家头集团公司章程、变更公司董事会成员、变更公司监事会成员的议案。在重审中，曾文胜出具书面证明，载明：其系余家头集团监事会成员，于某16年7月19日收到股东佳华公司委托姜杰直接送达的前述申请。2016年10月26日，余家头集团、佳华公司向余家头集团全体股东共同发出了《关于召开2016年第二次临时股东大会的通知》，载明，会议时间：2016年12月2日上午9：00；会议地点：武汉市东西湖区临空港大道416号随园酒店一楼会议室；参会对象：全体股东或股东委托的代理人、公司董事、监事和其他高级管理人员，代理人出席股东大会会议的，应向公司提交授权委托书，在授权范围内行使表决权；召集人：佳华公司；会议召开方式：采用邮寄投票表决和现场投票表决相结合的方式，召集人已将表决票送达公司全体股东，股东应在会议当天现场投票或在当日前将表决票邮寄至公司办公地址武汉市青山区和平大道园林路口819号8楼（联系人：邬继黎，电话135*****），同一表决权出现重复投票表决的，以邮寄投票结果为准，未投票表决的，视为放弃表决权；会议审议事项：1、审议关于修改《湖北余家头集团股份有限公司章程》的议案（召集人及公司已将章程张贴于公司办公地址武汉市青山区和平大道园林路口819号8楼）。2、审议关于选举郑永俊、郑大成、曾凡启、郑奇军、姜杰为余家头集团第四届董事会成员的议案。3、审议关于选举陈兴安、曾文胜、黄春为余家头第四届监事会成员的议案；其他事项：法人股东应提供登记材料，自然人股东凭有效身份证原件和股权证原件入场。投票表决结果将在本次股东大会结束后十五个工作日内在新闻媒体上进行公告。2016年10月27日，余家头集团、佳华公司向蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云等人以国内标准快递邮寄送达了上述通知、余家头集团公司章程、余家头集团2016年第二次临时股东大会议案表决票，并对邮寄过程进行了公证。快递物流显示，均已妥投。2016年10月29日，余家头集团、佳华公司登报发布了《关于召开2016年第二次临时股东大会的通知》，内容同上。2016年11月10日，余家头集团股东汪勇通过邮寄方式向前述通知所载余家头集团办公地址武汉市青山区和平大道园林路口819号8楼邮寄《2016年第二次临时股东大会提案》、《临时股东大会更改地点的建议函》，收件人分别为郑大成、邬继黎（电话135*****）。中国邮政改退批条显示，邮件均被退回，退回原因分别为“逾期，单位无人领取”、“电联用户，收件人拒收”。2016年12月2日，余家头集团第二次临时股东大会在武汉市东西湖区临空港大道416号随园酒店一楼会议室召开，会议签到表显示，应到股东113名，签到股东六名，分别为曾凡胜（曾红芳代，持股数90000，股权占比0.0764%）、余贵云（持股数140000，股权占比0.1188%）、黄俊明（方胜枝代，持股数90000，股权占比0.0764%）、胡德芝（持股数230000，股权占比0.1951%）、容斯（持股数80000，股权占比0.0679%）、佳华公司（持股数106515600，股权占比90.3672%）。佳华公司委托姜杰出席股东大会，代为行使表决权。现场视频显示，当日在随园酒店一楼，自然人股东与股东大会召集人的工作人员发生了包括身体接触在内的冲突。蒋明威等人自述系因余家头集团阻止其进入会场参加投票，余家头集团自述系因蒋明威等人拒绝出示股权证而产生纠纷。蒋明威、李红珍、王意云、秦鹏、吴勇持有余家头集团2016年第二次临时股东大会议案表决票，该表决票载明会议时间2016年12月2日、分别对前述五名股东的姓名、持有股份、股权占比作了记载，表决内容的记载与2016年10月26日的通知所载明的“会议审议事项”一致。但蒋明威、李红珍、王意云、秦鹏、吴勇未在该表决票上就议案在“同意”、“不同意”、“弃权”栏填写表决意见。佳华公司在前述余家头集团2016年第二次临时股东大会议案表决票上对案涉议案内容的表决意见均填写为“同意”。同日，余家头集团2016年第二次临时股东大会记录载明，本次股东大会出席现场会议的股东及股东代理人共1名，代表股权份数106515600股，占公司有表决权股份数的90.37%，赴会议现场签到但并未出席现场会议并投票的股东及股东代理人共5名，代表股份数630000股，占公司有表决权股份总数的0.53%，股东大会由佳华公司委托姜杰主持。本次股东大会对佳华公司提交的三项议案进行审议并表决。2016年12月18日，余家头集团在《湖北日报》刊登余家头集团2016年第二次临时股东大会决议公告，载明，一、会议召开情况：现场会议时间，2016年12月2日，邮寄投票时间，2016年12月2日前，会议召开地点，武汉市东西湖区临空港大道416号随园酒店一楼会议室，会议召开方式，现场投票和邮寄投票相结合，会议召集人，佳华公司，会议主持人，姜杰；二、会议出席情况：本次会议出席现场会议的股东及股东代理人共1名，代表股权份数106515600股，占公司有表决权股份数的90.37%，赴会议现场签到但并未出席现场会议并投票的股东及股东代理人共5名，代表股份数630000股，占公司有表决权股份总数的0.53%，参与邮寄投票的股东0名；三、议案审议和表决情况：1、关于修改《湖北余家头集团股份有限公司章程》的议案，2、关于选举郑永俊、郑大成、曾凡启、郑奇军、姜杰为余家头集团第四届董事会成员的议案，3、关于选举陈兴安、曾文胜、黄春为余家头第四届监事会成员的议案，均为同意106515600股，占出席会议的股东所持表决权的100%，表决结果通过；四、律师出具的法律意见：湖北传强律师事务所袁中强律师对本次会议进行了现场公证，并出具了法律意见书，认为本次股东大会的召集、召开程序、现场出席会议人员的资格、召集人资格及表决程序均符合公司法和公司章程的规定，本次股东大会的表决结果合法有效；五、备查文件：余家头集团2016年第二次临时股东大会决议、湖北传强律师事务所关于余家头集团2016年第二次临时股东大会的法律意见书。2016年12月23日，武汉市江天公证处作出了（2016）鄂江天内证字第16204号公证书，载明：“公证员于某16年12月2日上午来到位于武汉市东西湖区临空港大道416号随园酒店一楼会议室，公证人员和某人员现场对一个红色投票箱（该投票箱上有“湖北余家头集团股份有限公司第二次临时股东大会投票箱”的字样）加贴封签，进行密封。随后，公证人员随同余家头集团的委托代理人朱轶琪将现场密封的投票箱带至公证处三楼一号笔录间，由朱轶琪进行了开箱、计票，摄像人员对上述开箱、计票全过程进行了摄像。2006年11月15日余家头集团的公司章程载明，公司的权力机关是股东代表大会；由董事会制定公司章程修改方案；由董事会提出修改章程的决议，并由其通知股东代表大会；公司的董事和监事在任期内不得转让所持有的本公司的所有股份等。上述事实，有当事人陈述、余家头集团工商登记档案资料、余家头集团的公司章程、蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云等人持有的股权证、《关于选举余家头集团董事会、监事会结果决定》、佳华公司持有的武汉股权托管交易中心股权证持有卡、2016年5月18日佳华公司发出的《关于提请董事会召开临时股东大会的申请》、2016年7月19日佳华公司发出的《关于提请监事会召开临时股东大会的申请》、2016年10月26日余家头集团、佳华公司发出的《关于召开2016年第二次临时股东大会的通知》、余家头集团、佳华公司向蒋明威、胡连华、姜还荣、陈金珍、吴勇、张琴、艾传香、秦鹏、李红珍、王意云等人邮寄送达通知的公证书、余家头集团2016年第二次临时股东大会议案表决票、余家头集团2016年第二次临时股东大会记录、余家头集团2016年第二次临时股东大会决议公告、武汉市江天公证处（2016）鄂江天内证字第16204号公证书、视听资料、湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商终字第00617号民事判决书、本院（2015）鄂武昌民商初字第01677号民事判决书等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，经双方当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定案件事实的根据。对当事人有异议的证据的认定，在本院认为部分予以阐述。本院认为，公司决议，包括股东大会决议和董事会决议，是公司的意思决定。现代公司法强调公司自治，对公司决议原则上不进行司法干预，因为对于公司事务的判断，公司本身最有发言权，法院不能替代公司做出商业判断。但当公司决议存在瑕疵时，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东可以提起公司决议无效或撤销之诉。从该规定看，公司决议可撤销的原因包括：召集程序违反法律、行政法规或公司章程，表决方式违反法律、行政法规或公司章程，决议内容违反公司章程。因此，法院在公司决议撤销纠纷案件中的司法审查范围原则上限于对上述三个可撤销原因的审查。根据原武汉市工商行政管理局于某10年3月18日下发《关于规范非上市股份有限公司相关登记事项的通知》，非上市股份有限公司申请办理股东股份转让的，应当直接到湖北省股权托管中心等具备条件的股权登记托管机构办理托管手续，无需到工商部门办理变更登记或公司章程备案。佳华公司持有武汉股权托管交易中心的股权证，证载托管日期为2016年5月17日，应当认定此时佳华公司关于余家头集团的股权变更已实际完成。依照《中华人民共和国公司法》第一百条第（三）项的规定，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东有权请求在两个月内召开临时股东大会。蒋明威等原告主张佳华公司向余家头集团董事会提交召开股东大会的申请时不具备相关资格，本院不予采信，佳华公司有权申请召开临时股东大会。依照《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款、第五十二条第二款的规定，董、监事任期届满未及时改选，或者董、监事在任期内辞职导致董、监事会成员低于法定人数的，在改选出的董、监事就任前，原董、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董、监事职务。余家头集团于某13年6月5日召开的股东代表大会作出的关于换届选举和修改公司章程的决议以及余家头集团于某13年8月30日召开的股东（股权）代表大会作出的关于董事会、监事会换届选举和修改公司章程的决议；于某15年10月17日召开的股东大会作出的关于修改公司章程、董事会换届选举办法及第四届股东代表选举（委托）确认办法的决议均已被发生法律效力的判决书予以撤销，按照上述法律规定，应由原董事履行董事职务、原监事履行监事职务。即余家头集团仍由2006年5月23日余家头村城中村改造领导小组下发通知中载明的董事会成员郑大成、曾凡启、郑奇军、胡小清及监事会成员杨才英、陈久珍、曾文胜分别履行董事和监事职务。依照《中华人民共和国公司法》第一百零一条第一款“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”的规定，股东大会原则上应由董事会主动召集，当董事会不能履行或不履行该职责时，监事会应及时召集和主持。只有当董事会、监事会均不能履行或不履行该职责时，方能由连续九十日以上单独或合计持有公司百分之十以上的股份的股东自行召集和主持。本案中，佳华公司自行召集和主持余家头集团2016年第二次临时股东大会，应对董事会及监事会具有前述法律规定的不履行或不能履行召集职责的情形负举证责任。佳华公司提交了落款为2016年5月18日、2016年7月19日的《关于提请董事会召开临时股东大会的申请》、《关于提请监事会召开临时股东大会的申请》，并提交了郑大成、曾凡启、郑奇军、曾文胜等人分别出具的书面证明，虽然佳华公司自述前述申请为直接送达，但并无相关送达到的签收证据加以证明，余家头集团虽当庭表示认可收到，但是，我国股份公司治理主要由股东大会、董事会、监事会组成，三会各自分立，三会互相制衡。即使余家头集团收到前述申请，并不等于该公司董事会、监事会收到前述申请。即使该公司董事会、监事会收到前述申请，也不能证明董事会、监事会以自己的行为明示不能履行或不履行召集和主持股东大会的职责。虽然佳华公司提供了郑大成、曾凡启、郑奇军、曾文胜等人分别出具的书面证明，证明收到了前述申请，但前述书面证明，在证据形式上属于证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。佳华公司未申请前述郑大成等人出庭作证，也未说明正当理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，目前没有任何证据证明余家头集团董事长不能或者不履行职务、副董事长不能或者不履行职务、董事会、监事会客观上或主观能力上不能履行或不履行召集和主持股东大会的职责。目前，也没有证据证明案涉股东大会表决通过的修改后的余家头集团公司章程系由余家头集团董事会制定并提出，决议内容违反了原公司章程的规定。依照《中华人民共和国公司法》第一百零七条的规定，“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”余家头集团虽对投票箱的封存、开箱、计票过程进行了公证，但开箱和计票过程均在公证处而非会议场所进行，亦未在会议当时形成会议记录，更未当场宣布表决结果，不能证明在召开案涉股东大会时已经形成决议，故余家头集团2016年第二次临时股东大会的表决方式不符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条的规定，“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”据此，蒋明威等人的诉讼请求应予支持。综上所述，判决如下：撤销被告湖北余家头集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会关于修改《湖北余家头集团股份有限公司章程》的议案；关于选举郑永俊、郑大成、曾凡启、郑奇军、姜杰为余家头集团第四届董事会成员的议案；关于选举陈兴安、曾文胜、黄春为余家头第四届监事会成员的议案。本案受理费50元，由被告湖北余家头集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇睿人民陪审员  于 艳人民陪审员  杨红珍二〇一九年一月九日书 记 员  蒋 璐