安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终15号原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）马群，男，1987年7月30日出生于安徽省寿县，汉族，大专文化，户籍地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月29日被肥东县公安局刑事拘留，2018年1月9日经肥东县人民检察院批准逮捕，当日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。辩护人陈贵娥，安徽正茂律师事务所律师。安徽省肥东县人民法院审理安徽省肥东县人民检察院指控原审被告人马群犯非法经营罪一案，于2018年11月30日作出（2018）皖0122刑初192号刑事判决。原审被告人马群不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年12月28日，马群和邵某1分别驾驶车牌号码为皖Ａ×××**、皖Ａ×××**的轿车到合肥市庐阳区四里河明发广场取货，合肥市庐阳区百世快运公司送货员聂某通过快递单上的收货人手机号码171××××4401联系后，将货物交付给马群，马群在快递单据上签字后即和邵某1将货物运到明发广场地下停车场。随后，肥东县烟草专卖局执法人员赶到该地下停车场，从马群和邵某1所驾车辆查获卷烟中华（硬）523.8条、中华（软）34条、黄山金皖1条，共计3个品种卷烟558.8条。后又在马群位于合肥市庐阳区碧水源小区27幢1006室的家中查获卷烟黄山新皖2.9条、黄山金皖44条、玉溪（软）3条，共计3个品种卷烟49.9条。以上被查获的卷烟总计5个品种608.7条。经安徽省烟草质量监督监测站和中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处、安徽省烟草专卖局对上述香烟进行真伪鉴别和价格鉴定：该批香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴证价格为273,206元。另查明，被告人马群未取得烟草专卖批发、零售许可证。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、案件移送函、受案登记表、立案决定书证实：肥东县烟草专卖局于2017年12月29日向肥东县公安局出具案件移送函，肥东县公安局于同日立案。2、户籍证明证实：被告人马群于1987年7月30日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。3、到案经过证实：被告人马群于2017年12月29日上午被肥东县烟草专卖局工作人员带至肥东县公安局治安大队接受调查。4、扣押决定书、扣押清单证实：2017年12月29日，肥东县公安局依法扣押了被告人马群所持有的3条软玉溪烟、34条软中华烟、523.8条硬中华烟、45条黄山金皖烟、2.9条黄山新皖烟。5、调取证据通知书、调取证据清单及物流单据流程信息表证实：2018年1月4日，肥东县公安局从百世快运深圳坂本分拨中心的马某处调取了收货电话号码为171××××****、收货人为“李涛”的物流单据两张。2017年12月16日位于合肥市庐阳区四里河街道紫薇街与丁菲路交叉口“马某”收货43.33斤，同年12月25日位于合肥市庐阳区四里河88号“李涛”收货150斤，以上二次收货人的联系电话号码均为171××××****。6、安徽省合肥市烟草专卖局出具的证明证实：马群在合肥市烟草专卖局没有办理烟草专卖零售许可证。7、肥东县公安局治安大队出具的前科情况查询证明证实：被告人马群无违法犯罪的前科记录。8、对叶某的问话笔录一份证实：其来本院反映马群所接的香烟是曹某的，2018年8月12日上午十点左右，其与马群的妻子李某1到曹某位于庐阳区明发广场泸州老窖店里，要求曹某去自首，并对当时的谈话做了录音。（二）辨认、检查笔录1、辨认笔录证实：黄华中辨认出8号照片的男子即是马群，其曾经从一个叫马群的人批发过酒；汪某辨认出8号照片的男子即是“小马”，其于2017年春节前从一个叫“小马”的男子处买过至少60条金皖香烟；李某1辨认出8号照片的男子即是曹某；叶某辨认出8号照片的男子即是曹某。2、现场检查笔录、图片及证据登记保存单证实：2017年12月28日，肥东县烟草专卖局执法人员对马群和邵某1的车辆及马群的住所进行检查，对检查出的涉案香烟进行了拍照固定，并制作了证据先行登记保存单。（三）鉴定意见1、安徽省烟草质量监督检查站卷烟鉴别检验报告证实：黄山（新制皖烟）、黄山（金皖烟）、玉溪、中华（硬）、中华（软）均属假冒注册商标且伪劣卷烟。2、涉案卷烟价格鉴定结论书、涉案卷烟申请价格鉴证明细表证实：中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处出具皖烟价鉴字［2017］0395号鉴定结论书及安徽省烟草专卖局出具的皖烟价鉴字［2018］0223号鉴定结论书均证实：经综合分析论证，价格鉴证标的物在价格鉴定基准日的鉴证价格为273,206元。具体明细：软中华34条×700元/条=23,800元，硬中华523.8条×450元/条=235,710元，黄山金皖1条×280元=280元，黄山新皖2.9条×140元/条=406元，黄山金皖44条×280元/条=12,320元，软玉溪3条×230元/条=690元。（四）证人证言1、证人邵某1的证言证实：其和马群、曹某是一起长大的朋友。2017年12月28日下午两三点钟，马群打电话让其到明发广场帮忙拉点货，其即驾驶车牌号码为皖Ａ×××**的荣威RX5轿车到明发广场找到马群，其看见马群车牌号码为皖Ａ×××**蓝色英菲尼迪轿车旁边堆了四五箱的货，二人一起将货分放在两辆车上后，即驾车到明发广场地下车库，其到马群车上同他聊天，马群说一会将货送走。没多久，烟草部门的工作人员就过来了，当着二人的面打开车上的货物进行清点，里面装的全部是香烟，其车上装了三个箱子和一个小箱子的香烟，是三百多条硬中华香烟和几十条软中华香烟，其车上和马群车上的香烟一共有五百多条。这些香烟全部是马群的。2、证人李某1的证言证实：其系马群妻子。其不知道马群在网上购买香烟，马群没有经营烟草的相关证件，其和家人、亲戚也没有经营烟草的相关证件。其家里查获的香烟是马群被抓前拿回来的，具体情况不清楚。其称马群所接的涉案香烟是曹某的，马群被抓当天，曹某打电话给其，说马群电话打不通，问马群是否在家，后来其去曹某店里问情况，曹某说马群帮他接货时被抓到了，并说他会找人想办法，让其等消息。2018年8月份，其与马群的母亲叶某去曹某位于明发广场一楼的泸州老窖店里同曹某讲马群的事情，并将当时的谈话内容做了录音。3、证人聂某的证言证实：其在合肥市庐阳区百世快递物流公司承包送货业务。2017年12月28日中午，其到肥东县撮镇镇百世快运物流点取了属于庐阳区的货后就开始送货，大概下午三点多，其打电话同收货人联系问他送到什么具体位置，收货人说送到合肥市明发广场大酒店旁的停车场，其让收货人在收货单上签字后，将一批五件货交给收货人后即离开了。五件货都是用黄色胶带缠着，其后来才知道这五件货是香烟。收货人是一个胖胖的年轻男子，开一辆英菲尼迪轿车，收货电话是171××××****，收货单上的名字是“李涛”。其在2017年12月13日也送过货给这个电话的收货人，具体是不是同一个收货人记不清了。其每次都有收货人签字确认的收货单据。4、证人马某的证言证实：其在深圳市龙岗区坂田茂和承包百世快运物流点送货业务。大概在2017年12月25日晚，有一个叫方桂镇的人把他要寄的货送到其承包的深圳市龙岗区坂田茂和百世快运点，并将要寄到的地址单子贴在货物上面，其中有一批货物是寄到合肥市庐阳区四里河88号，收件人是“李涛”，收件电话是171××××****，是五件货，都用胶布缠着，当晚其就把这批货发了出去，寄件人写的是其自己的名字。大概在12月29日，其接到来自安徽烟草局的电话，说发过去的货是违禁品香烟。2017年12月16日左右，其也发过两件货（重54公斤）到安徽省合肥市庐阳区四里河街道紫薇街与丁菲路交口，收货电话是17199724397，系统显示寄件人都是“马某”的名字，因为其承包的这个百世快运站点还没有系统，使用的是别人系统。5、证人汪某的证言证实：其在庐阳区纯发食品商行做酒水批发。大概在2017年春节前，有的单位让其送酒水时再带点香烟销售给他们，因其批发部不卖香烟，就从市场上问他人可能搞到百把条金皖，其中一个卖香烟的人（具体不记得是谁了）就介绍一个姓马的人，说他能搞到香烟，并给了姓马的手机号码，后其联系了姓马的人，从他跟前以每条240元买了至少60条香烟，姓马的把香烟送到其店里，说是超市抵账给他的，是真烟，其是现金付款的，但具体是真烟还是假烟，其不清楚。姓马的大概三十岁左右，胖乎乎的。6、证人王某的证言证实：其是开烟酒店的，马群是卖酒的。其从马群手中买过酒，马群有时从其店里拿少量市场上比较紧俏的香烟。7、证人李某2的证言证实：其系马群岳父。其在长丰老家开日用品小店，办理了烟草专卖许可证。大约2016年，其积压了60条左右金皖香烟，因担心香烟放久了会霉变，便委托当时在做酒水生意的女婿马群帮忙问问，有人要就处理掉，后来马群将60条香烟以240元每条的价格处理掉了。8、证人曹某的证言证实：其经营明发广场泸州老窖店，和马群是老乡，从十几岁就认识，其和马群曾经合伙做过幼儿园“掌心宝贝”监控，后来退股了。马群另外还做酒水生意，没有门店，如果别人要烟酒，马群就从别的店拿货卖，赚个差价，平时马群常从其店里拿酒，马群没有烟草经营许可证，其也没从马群那里拿过香烟。2017年12月29日其没有打电话让马群去取涉案香烟，当天打电话给马群，是喊马群到其家中吃饭。9、证人叶某的证言证实：其系马群母亲。其听马群的妻子李某1说，2017年12月28日马群去物流公司接收的这批货不是马群的，是他朋友曹某的，是曹某让马群帮忙去提的这批香烟。后其打电话问曹某此事，曹某也跟其说当天确实是他让马群帮忙接的这批香烟，其要求曹某去自首，曹某一直不去，其不相信曹某了。2018年8月12日，其与马群的妻子李某1去曹某位于明发广场一楼的泸州老窖店里同曹某讲马群的事情，并将当时的谈话内容做了录音。（五）被告人马群的供述和辩解证实：其平时做酒生意，其及家人无烟草经营许可证。2016年前，其将开小店的岳父李某2滞销积存的60条左右的金皖香烟以每条240元的价格卖给一个做烟酒批发零售的汪姓老板，总价一万多。其做酒生意时，发现客户在进酒的时候也会要香烟，即从别人店里拿，转手赚差价。2017年底，因年底香烟紧张，其就想从网上购买香烟，在客户需要的时候以真烟的价钱转卖给客户，从中牟利。后其在网上百度搜索、联系了卖香烟的微信名为“商贸无所不能”的，对方所卖香烟价格和真烟价格相差较大，具体价格双方是在微信里谈的。2017年12月中旬，其第一次在该微信卖家处买了70条香烟，分别是44条金皖、10条软中华、10条硬中华、3条玉溪、3条普皖，按照中华60元一条、其余50元一条购得。一个星期左右后，其又从该微信卖家处买了40条香烟，分别是25条软中华、15条硬中华。最后一次是2017年12月28日，其从该微信号卖家处买了500条硬中华，收货地址是合肥市庐阳区四里河明发广场，因此次香烟量大，其就叫同乡朋友邵某1帮忙拉货，邵某1的车是车牌号为皖Ｂ×××**荣威越野，其车是车牌号为皖Ａ×××**英菲尼迪轿车，其同邵某1将香烟运到明发广场地下停车场，后被肥东县烟草局查获，在两辆车上查获香烟558.8条，在碧水源小区7栋1006室其家中查获香烟49.9条。其承认这些香烟都是其购买的，以真烟价格转卖，但这几次从网上买的香烟都还没有出售。其购买的香烟，对方通过物流从广东给其发货，留给对方的地址是合肥市庐阳区四里河明发广场，收货姓名是对方写的“李涛”。其因害怕有转账记录而采用现金付款，第一次付款3,700元，第二次付款2,400元，这两次是一次性交付，最后一次付定金7,500元，付款地址在合肥市火车站白马服装城附近。对方收钱的是一个瘦瘦的、身高大概1.75米、年纪和其相仿的男子，该男子是不是微信卖烟的人其不确定，其与之联系的号码171××××4401是从网上购买，不需要登记机主信息，属地浙江绍兴，该号码是其专门为买香烟使用。（六）其他证据通话录音U盘证实：马群的母亲叶某要求曹某去公安机关投案，曹某称事情还没到最后的结果，即使现在去，马群也放不出来，只会再作为一个案件调查他。原审法院认为，被告人马群违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案数额达273,206元，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第七条、第九条第一款的规定，判决：一、被告人马群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、查获的假冒中华（硬）523.8条、中华（软）34条、黄山新皖2.9条、黄山金皖45条、玉溪（软）3条计608.7条伪劣卷烟，予以没收，由查扣机关处理。原审被告人马群上诉提出：其未实施非法经营的犯罪行为，原判认定其犯非法经营罪的事实错误，适用法律亦不正确。辩护人辩称原判认定上诉人马群犯非法经营罪的证据不足，现有证据不能证实涉案香烟是马群购买的。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人马群违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营伪劣卷烟，涉案数额达273,206元，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。关于上诉人马群及其辩护人提出的其不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见。经查，马群的供述证实其通过现金支付的方式在网上从他人处购买伪劣卷烟。其购买上述香烟都是通过物流从外地寄过来的，收件人是“李涛”。其从网上购买的香烟还没有出售，并否认有其他合伙人。其在侦查阶段对其如何联系卖家，购买假烟的次数、品牌、数量、价格及支付价款的方式等犯罪事实都有较为稳定、具体的供述，与现场检查笔录、图片、扣押决定书及扣押清单、证人邵某2、聂某的证言等证据相互印证证实了马群非法经营卷烟的事实，故上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 杰审判员 汪 蕾审判员 高晓云二〇一九年一月二十一日书记员 刘佳慧附：本裁定所引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。