重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0105民初11973号原告：重庆饮艺餐饮管理有限公司，住所地重庆市江**建新南路**9-1，统一社会信用代码91500105072331730E。法定代表人：刘建军，总经理。委托诉讼代理人：杨坤，重庆渲滈言律师事务所律师。被告：赵彦卜，男，1969年10月29日出生，汉族，住河北省。委托诉讼代理人：张忠庆，河北海洲律师事务所律师。原告重庆饮艺餐饮管理有限公司（以下简称饮艺公司）与赵彦卜合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告饮艺公司的法定代表人刘建军及其委托诉讼代理人杨坤、被告赵彦卜及其委托诉讼代理人张忠庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告饮艺公司向本院提出诉讼请求：被告赵彦卜向原告饮艺公司支付违约金9万元。事实和理由：2017年8月20日，饮艺公司与赵彦卜签订《餐厅厨房管理承包协议》，约定饮艺公司为赵彦卜经营的辛集市清河小镇饭店（以下简称清河小镇饭店）提供厨房管理工作，合作期限为2017年8月20日至2018年8月19日。饮艺公司已严格按照协议约定履行了相应的义务，但赵彦卜在2018年4月将清河小镇饭店交给他人实际经营，致使饮艺公司与赵彦卜签订的合同无法继续履行。转让后的实际经营人马建辉于2018年5月3日私自将协议约定的保证金3万元在2018年4月份的费用中予以扣除，扣除费用的行为就表明对方单方解除合同，赵彦卜已知晓该事实。故双方的协议实际于2018年5月3日终止，赵彦卜提前终止协议，应当承担相应的违约责任。饮艺公司在履行合同期间不存在违约行为，赵彦卜称饮艺公司违约在先不属实，其从未在履行合同的6个月期间向饮艺公司提出过有违约行为，且赵彦卜未向饮艺公司提供2018年3月的营业额数据，也从未向饮艺公司提出过裁减工作人员，双方未就此问题进行协商。根据合同约定，因赵彦卜提前终止合同的应向饮艺公司支付9万元违约金，该金额未超过合同约定总价款的20%，请求法院判如所请。被告赵彦卜辩称，清河小镇饭店的实际控制人为赵彦卜，赵彦卜从未转让过经营权，马建辉系我方的财务工作人员。合同终止的原因系饮艺公司违约在先，未按照合同约定指导菜品和推出新菜等；且根据合同约定，饮艺公司指派的工作人员数量要根据营业额进行调整，2018年3月营业额为28.9万元，按照合同约定，对应工作人员人数应为13人以下，因此我方口头向饮艺公司后厨负责人李志勇提出裁减人员，但双方就此未协商一致，饮艺公司不同意减少人员，其工作人员在赵彦卜没有任何准备且未招聘新的工作人员的情况下，于2018年5月6日自行离开，给赵彦卜造成了巨大损失。赵彦卜每月通过微信向饮艺公司的法定代表人发送营业额，但未找到2018年3月营业额的发送记录。因人员配备不合理，清河小镇饭店无法经营下去，故2018年5月3日双方终止协议。按照合同约定，合作终止应当退款，故我方将饮艺公司交纳的保证金3万元通过财务工作人员马建辉从2018年5月3日支付给饮艺公司的4月份的相关费用中扣除。双方终止合同，并未给饮艺公司造成实际损失，请求支付违约金9万元无事实依据且数额明显过高，我方请求根据双方的过错，降低违约金数额。本院经审理认定事实如下：2017年8月，饮艺公司（甲方）与赵彦卜（乙方）签订《餐厅厨房管理承包协议》，协议约定：本合同生效日期2017年8月20日，本合同于2018年8月14日终止；甲方同意根据乙方工作需要，负责乙方餐厅厨房管理工作，甲方应按照乙方的需求，管理厨房日常工作，达到制定的质量标准；乙方将厨房委托给甲方管理，甲方派遣驻店厨政总监1名，后厨其他岗位人员22人，后厨合计共23人；乙方在签订合作协议的2天内，向甲方缴纳三万元的保障金，合作终止时退清；每季度甲方公司技术人员到乙方店面指导菜品1-2次，来回交通费、住宿费由乙方承担；在保证餐厅正常运作和足够技术力量情况下，厨房人事权利归甲方，甲方技术人员变动，提前三日与乙方协商，征得乙方同意方可；甲方每月为乙方店面推出新的菜品（至少每月推出5款菜品）；乙方如对主干厨师技术能力不满，有权利要求甲方更换人员，14个工作日内更换（节假日日期后延）；开业后根据餐厅生意实际情况，甲乙双方可以协商适当添加或减少工作人员（需甲乙双方协商同意后方可执行）；开业后正常经营人员配置参考添加或减少人员表：1.营业额30-40万，后厨人员13-14名，2.营业额40-58万，后厨人员15-18名，3.营业额50-100万，后厨人员19-27名，以上数据为参考，具体以实际情况甲乙双方协商为准；如遇餐厅持续亏损无法正常经营需转让时，乙方须提前一个月以书面形式通知甲方，乙方须结清甲方员工所有工资及相关费用；如甲方提出提前终止协议，须提前一个月以书面形式通知乙方协商同意；如乙方提出提前终止协议，须提前一个月以书面形式通知甲方协商同意，乙方须结清所有工资及相关费用；甲乙双方任何一方没有提前以30天书面形式通知对方终止协议的，赔偿对方9万元整；双方未按协商的方法提前终止协议视为违约、双方刻意刁难对方视为违约、甲乙双方任何一方违约将赔偿对方9万元。2017年11月14日，饮艺公司工作人员进场。2018年5月3日，清河小镇饭店在支付给饮艺公司4月份的相关费用中，扣除了饮艺公司缴纳的保证金3万元。2018年5月8日，饮艺公司通过邮政EMS向赵彦卜发送《关于赵彦卜单方终止的违约通知函》，要求赵彦卜按照协议约定承担违约责任，并赔偿损失。庭审中，双方确认案涉合同于2018年5月3日终止。上述事实，有《餐厅厨房管理承包协议》、后厨进场确认函、《关于赵彦卜单方终止的违约通知函》、EMS快递邮寄单、邮件查询信息等书面证据和当事人陈述等证据在卷证明，并经庭审质证，足以认定。庭审中，饮艺公司在本院指定的举证期间内另举示了以下证据：2018年4月饮艺公司法定代表人刘建军与赵彦卜的通话记录，拟证明赵彦卜不再是清河小镇饭店的实际经营人，其不能继续履行双方签订的案涉协议，赵彦卜也知晓清河小镇饭店的其他实际经营者单方终止了案涉协议。赵彦卜质证认为，对通话录音记录的真实性有异议，但不申请司法鉴定，该录音是在赵彦卜不知情的情况下获取的，系非法证据，且对该录音的真实性有异议，不能证明是赵彦卜及清河小镇饭店向饮艺公司提出的解除合同，也不能证明赵彦卜及清河小镇饭店刻意刁难饮艺公司，对于“刘建军：既然这样，那就这样，如果店方（餐厅）执意要终止的话，那就到月底的时候，咱们人手就全部走了，然后关于合同的事，当时不是交了3万元的保证金，这个就作为补偿……赵彦卜：嗯”中赵彦卜的“嗯”，系口头语，赵彦卜并未明确提出认可提前终止合同。赵彦卜在本院指定的举证期间内另举示了以下证据：清河小镇饭店2017年11月至2018年4月工资表及2017年12月至2018年4月营业额流水，拟证明因饮艺公司人员配备不合理，导致清河小镇饭店无法经营下去。饮艺公司质证认为，上述证据系赵彦卜单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，饮艺公司与赵彦卜签订的《餐厅厨房管理承包协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力，双方均应依约履行各自义务。双方均认可案涉协议在2018年5月3日终止，本案的争议焦点在于双方是否存在违约行为、饮艺公司主张的违约金金额是否过高。关于赵彦卜是否存在违约行为的问题，饮艺公司举示的通话录音和《关于赵彦卜单方终止的违约通知函》可相互佐证，系赵彦卜单方终止案涉协议，并在2018年5月3日支付给饮艺公司4月份的相关费用时，扣除了饮艺公司缴纳的保证金3万元。根据《餐厅厨房管理承包协议》的约定，如赵彦卜提出提前终止协议，须提前一个月以书面形式通知饮艺公司协商同意，赵彦卜须结清所有工资及相关费用，但赵彦卜未举示证据证明已经提前一个月以书面形式通知饮艺公司，故赵彦卜存在违约行为。关于饮艺公司是否存在违约行为的问题，赵彦卜称饮艺公司未按照合同约定指导菜品和推出新菜等，但未举示证据予以证明；饮艺公司指派的工作人员数量要根据营业额进行调整，2018年3月营业额为28.9万元，对应工作人员人数应为13人以下，但赵彦卜举示的营业额为单方制作，饮艺公司不予认可，且赵彦卜未举证证明将2018年3月营业额告知过饮艺公司；赵彦卜称饮艺公司派驻人员在其没有任何准备且未招聘新的工作人员的情况下，于2018年5月6日自行离开，给赵彦卜造成了巨大损失，但赵彦卜未举示证据予以证明。综上，赵彦卜举示的证据不足以证明饮艺公司存在违约行为。关于违约金金额的问题，根据《餐厅厨房管理承包协议》的约定，双方任何一方没有提前以30天书面形式通知对方终止协议的，赔偿对方9万元整。赵彦卜主张饮艺公司主张的9万元的违约金金额过高，请求法院根据双方的过错程序予以调整。饮艺公司未举示证据证明其因赵彦卜违约所遭受的损失，本院根据合同的履行情况、当事人的预期利益等，以饮艺公司实际遭受的损失为基础，对饮艺公司要求赵彦卜支付9万元违约金的诉讼请求，以3万元为准予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵彦卜于本判决生效之日起十日内支付原告重庆饮艺餐饮管理有限公司违约金3万元；二、驳回原告重庆饮艺餐饮管理有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由原告重庆饮艺餐饮管理有限公司负担1367元，由被告赵彦卜负担683元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  李 蕊审 判 员  任中杰审 判 员  肖学富二〇一九年一月二十二日法官助理  梁 蜜书 记 员  杨 智