北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终1038号上诉人（原审原告）：北京吉野家快餐有限公司，住所地北京市西城区新街口南大街**。法定代表人：关燕，董事长。委托诉讼代理人：赵惠敏，女，北京吉野家快餐有限公司人事主管。委托诉讼代理人：张涛，北京道源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴莉，女，1972年10月9日出生。上诉人北京吉野家快餐有限公司（以下简称吉野家公司）因与被上诉人柴莉劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初38909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉野家公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判吉野家公司无需支付柴莉违法解除劳动关系赔偿金35980元；2．一、二审诉讼费用由柴莉负担。主要事实与理由为：一审判决认定事实不清，适用法律不当。具体如下：柴莉2011年9月4日入职吉野家公司，原在吉野家通州区运河大街店工作。鉴于餐饮行业的经营特点，吉野家公司根据经营管理的需要，在与劳动者签订的劳动合同中都明确约定“乙方同意根据甲方工作需要，担任餐厅服务岗位。乙方的工作地点或者工作区域为公司所属各品牌连锁餐厅所在的区域。”2018年6月，因工作需要，吉野家公司安排柴莉6月28日上午10点到吉野家通胡大街店报到，但柴莉未按时报到上班，违反了双方的劳动合同约定，也违反了员工手册中关于严重违纪条款的规定。吉野家公司认为，安排柴莉6月28日上午10点到通胡大街店报到，并非单方变更工作地点，而是根据劳动合同的约定行使用工管理权，无需与柴莉协商一致。柴莉无正当理由未按通知报到的情形下，吉野家认定为违纪行为并无不妥，吉野家公司根据柴莉的严重违纪行为根据员工手册的规定予以单方解除劳动关系并不属于违法解除劳动关系，故不应支付柴莉违法解除劳动关系赔偿金。柴莉辩称，同意一审判决，不同意吉野家公司的上诉请求。柴莉与吉野家公司并无矛盾，柴莉没有去上班是因为没有收到通知说让什么时候去上班，且柴莉不同意变更工作地点。吉野家公司向一审法院起诉请求：1．要求不支付柴莉违法解除劳动合同赔偿金45528元；2本案诉讼费用由柴莉承担。一审法院认定事实：2011年9月4日，柴莉入职吉野家公司，工作地点为通州区运河大街吉野家餐厅，月工资2570元。2015年9月6日，双方签订无固定期限劳动合同，合同载明：柴莉工作起始时间为2010年9月14日，本合同于2015年11月21日生效，岗位为员工组长。2018年6月27日，吉野家公司通知柴莉于2018年6月28日前往吉野家通胡大街店提供劳动，双方未能就调店事宜协商一致。2018年7月3日，吉野家公司人事主管赵惠敏口头通知柴莉解除劳动合同，理由为柴莉2018年6月28日至2018年7月3日旷工，柴莉辩称，因吉野家公司未为其排班，故未提供劳动。其后，柴莉向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决吉野家公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金45528元；2．支付2011年9月14日至2018年7月2日期间1500小时延时加班工资45528元；3．支付2011年9月14日至2018年7月2日期间50天法定节假日加班工资2500元。2018年8月28日，仲裁委作出京通劳人仲字【2018】第4496号裁决书，裁决：1．吉野家公司于裁决生效之日起3日内支付柴莉违法解除劳动合同赔偿金45528元；2．吉野家公司于裁决生效之日起3日内支付柴莉2016年6月21日至2018年6月24日期间延时加班工资3032．83元；3．吉野家公司于裁决生效之日起3日内支付柴莉2016年6月21日至2018年6月20日期间法定节假日加班工资1396．3元；4．驳回柴莉的其他仲裁请求。吉野家公司不服该仲裁裁决结果向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。吉野家公司、柴莉均对于仲裁裁决中吉野家公司支付柴莉2016年6月21日至2018年6月24日期间延时加班工资、2016年6月21日至2018年6月20日期间法定节假日加班工资的裁决项未提起诉讼，一审法院对此不持异议。关于违法解除劳动合同经济赔偿金一节，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金，吉野家公司与柴莉就变更工作地点事宜未协商一致，吉野家公司在未与柴莉进一步协商，且未向柴莉发出返岗通知的情况下，即口头与柴莉解除劳动合同。吉野家公司违反劳动合同法与柴莉解除劳动合同，故一审法院对于吉野家公司要求不支付柴莉解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持,具体数额由一审法院核算。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京吉野家快餐有限公司于判决生效之日起7日内支付柴莉2016年6月21日至2018年6月24日期间延时加班工资人民币3032．83元；二、北京吉野家快餐有限公司于判决生效之日起7日内支付柴莉2016年6月21日至2018年6月20日期间法定节假日加班工资人民币1396．3元；三、北京吉野家快餐有限公司于判决生效之日起7日内支付柴莉违法解除劳动合同赔偿金人民币35980元；四、驳回北京吉野家快餐有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人未提交新的证据。对双方二审中争议事实，本院认定如下：吉野家公司与柴莉2015年9月6日签订的《劳动合同书》第四条约定“乙方同意根据甲方工作需要，担任员工组长岗位。乙方的工作地点或者工作区域为公司所属各品牌连锁餐厅所在的区域。”该《劳动合同书》第五条约定“在本合同有效期内，甲方可根据本单位经营或工作上的需要或乙方的工作能力、业绩，调整乙方的上述岗位或工作地点，包括但不限于对乙方工作内容、工作地点或工作区域的改变、升职、平级调动、降职、降级等。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审期间的争议焦点为吉野家公司是否构成违法解除劳动关系。对此本院分析如下：首先，吉野家公司与柴莉之间的劳动合同关于工作地点的约定为“乙方的工作地点或者工作区域为公司所属各品牌连锁餐厅所在的区域”，属于双方对工作地点约定不明。对工作地点约定不明的，劳动合同签订后，劳动者已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。本案中柴莉实际工作地点为吉野家通州区运河大街店，吉野家公司无正当理由不得随意变更柴莉的工作地点。其次，吉野家公司主张变更柴莉工作地点系根据劳动合同约定行使用工管理权。本院认为，尽管双方劳动合同约定了吉野家公司可以根据经营需要变更柴莉工作地点，但吉野家公司未能就调动柴莉工作地点的合理性举证。吉野家公司二审中虽然主张变更柴莉的工作地点是因为有新店开张需要柴莉作为老员工去支援，但该主张与其提交的录音内容相矛盾。综上，吉野家公司在未与柴莉就变更工作地点事宜协商一致的情况下，就以柴莉未能到新的工作地点工作构成旷工为由解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应支付柴莉违法解除劳动关系赔偿金。一审法院核算的违法解除劳动关系赔偿金数额正确，本院予以确认。综上所述，北京吉野家快餐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京吉野家快餐有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘建刚审 判 员 杜丽霞审 判 员 解学锋二〇一九年一月二十九日法官助理 苗振跃书 记 员 屈赛男书 记 员 赵 宇