新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新4221民初1765号 原告：罗小平，女，1973年5月2日出生，汉族，系务工人员，现租住新疆额敏县。 原告：吴景全，男，1970年10月2日出生，汉族，系务工人员，现住新疆额敏县。 委托诉讼代理人：陈玉莲，系新疆新额律师事务所律师。 被告：新疆龙安建筑安装工程有限责任公司。 住所：额敏县阿尔夏特路北19巷9号。 法定代表人：李刚，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘文栓，系该公司办公室主任。 第三人：吴建军，男，1964年8月1日出生，汉族，系额敏县政府退休人员，现住额敏县。 委托诉讼代理人：朱国银，系新疆塔原律师事务所律师。 第三人：张军伟，男，成年人，汉族，系额敏县县委组织部工作人员。 原告罗小平、吴景全与被告新疆龙安建筑安装工程有限责任公司、第三人吴建军、张军伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月7日立案受理，于2017年5月3日作出（2016）新4221民初3096号民事判决，第三人吴建军不服判决，提出上诉。塔城地区中级人民法院作出（2018）新42民终331号民事裁定，撤销本院（2016）新4221民初3096号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年10月30日、2019年1月6日两次公开开庭进行了审理。原告罗小平、吴景全及委托诉讼代理人陈玉莲；被告新疆龙安建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘文栓；第三人吴建军及委托诉讼代理人朱国银到庭参加了诉讼。第三人张军伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理完毕。 原告罗小平、吴景全向本院提出的诉讼请求：1、判令被告及第三人给付原告工程款15万元；2、本案的诉讼费用及其他费用由被告负担。事实和理由：2015年7月7日，原告与被告达成口头施工协议，原告为被告承建额敏县蒙古乡三套干部周转房，建筑面积为320平方米，包工包料，中标价56万元。施工工程中，双方发生争议。2015年10月27日，经县委组织部出面协调，双方签订书面协议。2016年春节前，驻村工作人员已入住原告承建的三套周转房。工程竣工后，被告给付原告工程款41万元。剩余工程款15万元，被告以工程未验收为由拒绝支付。故向法院提起诉讼，请求依法判决。 被告新疆龙安建筑安装工程有限责任公司答辩称，第三人吴建军挂靠被告公司施工，吴建军是项目负责人，具体项目由吴建军负责，原告和吴建军之间的达成的协议，被告不知情，该协议和被告没有关系，被告不应当支付工程款。 第三人吴建军答辩称，2015年期间，原告和本人达成协议。由原告承建位于额敏县蒙古乡三套干部周转房，中标价56万元，本人已经给付原告工程款41万元。原告在施工中消极怠工，致使工程进度缓慢。2015年10月27日，经县组织部协调，第三人与原告达成协议，原告承建三栋干部周转房，原告采取包工包料方式，中标价56万元。不包括：税费、管理费、维修费。为了赶工期，第三人给原告垫付水泥款，商混款，瓷砖等材料款，共计165371元。第三人已经付清全部工程款，请求依法驳回原告诉讼请求。 第三人张军伟未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 本院经审理认定的事实如下：2015年，被告新建龙安建筑工程有限公司中标了额敏县额玛勒郭楞蒙古乡住村干部宿舍建设工程（标段十二），中标价562867.71元。建筑面积315平方米，地上1层。承包方式：包工包料。2015年7月，原告和第三人吴建军达成口头协议，该工程由原告施工承建。协议达成后，原告即组织人员进行施工。2015年10月27日，因第三人吴建军未给付原告工程款，原告吴景全和其工人罗小平上访至额敏县县委基层办。经额敏县县委基层办工作人员张军伟调解，原告与第三人吴建军签订协议。协议约定：1、项目经理吴建军将三套住房工程中标价56万元，按照工程进度全部支付给施工队负责人吴景全（注：不含税费、管理费、维修费）。2、施工队负责人吴景全从10月27日开始至11月17日把叁个住房工程全部完工。3、10月27日吴建军支付吴景全2万元；3日后支付8万元，其余工程款按工程进度予以拨付，待工程全部完工并验收合格后五日内付清剩余工程款。4、所有工程发生的人工工资由吴景全支付等内容。”协议签订后，原告组织工人继续施工，于2015年11月10日左右竣工。2015年下半年，原告让鹿某打腻子、内外墙粉刷涂料，包工包料，价款2万元。其中：原告给付鹿某1万元，第三人吴建军垫付给鹿某1万元。2016年5月，徐某维修三栋干部周转房防水、散水坡、上下水渗水坑、外墙瓷砖脱落修补、内墙涂料粉刷等，维修费，共计30600元。由第三人吴建军支付给徐某。 另查，庭审中，原告吴景全自认收到第三人吴建军交付工程款41万元。 认定以上事实证据有：1、原、被告及第三人当庭陈述；2协议书一份；2、银行流水账单；3、额敏县额玛勒郭楞蒙古乡出具的《关于我乡2015年干部周转房的施工情况说明》；4、证人马某、徐某、鹿某证言。 本院认为，原告与第三人吴建军签订施工协议后,由原告施工完成建房的事实，双方无异议，本院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，承包人从事建筑工程必须具有主体资格，即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质方可作为建筑工程承包合同的承包当事人，个人明显不得成为承包方。原告没有取得建筑企业资质，原告与第三人吴建军签订的工程施工协议，应属无效。《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”涉诉工程由原告施工完成，原告对施工完成的工程质量负有责任。原告没有证据证明其施工完成的工程质量全部合格。第三人吴建军提供乡政府出具的证明及乡政府工作人员马某证言证明，原告承建的房屋没有接通上下水及室内外的瓷砖、散水坡、屋顶防水等质量不合格。原告对不合格的工程负有返工或者改建义务，原告未履行此义务，而有第三人吴建军出资完成不合格工程维修，此维修工程费用30600元，应当在原告的工程价款中扣减。第三人吴建军没有证据证明原告安装的三套门锁质量不合格，第三人吴建军重新安装门锁，其费用由吴建军自行承担。第三人吴建军要求原告承担卫生间和锅炉房吊顶装修费5000元，证据不足，本院不予采信。综上所述，工程总价款56万元，扣除第三人吴建军支付的工程款41万元，再扣除第三人吴建军支付的维修费用30600元，再扣除第三人吴建军垫付的1万元，剩余工程款109400元，由第三人向原告支付。原告与第三人吴建军签订了协议，原告和第三人吴建军设定权利义务关系，被告不是合同的当事人。第三人吴建军既不是被告的法定代表人，又不是被告的委托代理人，又没有以被告名义与原告签订协议，被告不承担支付价款的责任。第三人张军伟也不是合同的当事人，与本案当事人之间没有权利义务关系，不应当成为本案的被告。第三人吴建军抗辩主张，第三人吴建军还支付了瓷砖款、水泥款、多空砖款、钢材款、商混款等。对此，原告否认接收使用第三人吴建军出资购买的以上材料。第三人吴建军负有举证责任，第三人吴建军没有证据证明原告接收使用吴建军出资购买的瓷砖、水泥、多空砖、钢材、商混等材料，此部分材料费用与原告无关，原告不应当承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、第三人吴建军于本判决生效之日起十五日内给付原告罗小平、吴景全剩余工程款109400元。 二、驳回原告吴景全、罗小平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的金额15万元，案件受理费减半收取1650元，投递费100元，合计1750元（由原告罗小平已预交），原告罗小平、吴景全负担447元，第三人吴建军负担1303元（此费用第三人吴建军在给付工程款时一并给付原告罗小平、吴景全）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，并预交二审案件受理费，上诉于塔城地区中级人民法院。 审 判 长  李斐民 人民陪审员  杜玉斌 人民陪审员  刘增喜 二〇一九年一月二十二日 书 记 员  孙海文