浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0522民初3591号原告：长兴一鼎电源有限公司，住所地浙江省长兴经济开发区城南工业功能区。法定代表人：徐兴校。委托诉讼代理人：夏德忠、杨勇，浙江天册律师事务所律师。被告：浙江长兴市政建设有限公司，原名浙江长兴市政工程有限公司，住所地浙江省长兴县画溪街道城南路**。法定代表人：周敏卫。委托诉讼代理人：孙一凡，浙江浙北律师事务所律师。被告：长兴世清建材有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道画溪大道**。法定代表人：徐爱芳。委托诉讼代理人：黄健明，浙江众成律师事务所律师。第三人：乌荣跃，男，1962年8月9日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：王健洪、王奔，浙江湖兴律师事务所律师。原告长兴一鼎电源有限公司与被告浙江长兴市政建设有限公司、长兴世清建材有限公司，第三人乌荣跃建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理，依法适用简易程序，于2018年6月26日公开开庭进行了审理，原告长兴一鼎电源有限公司的委托诉讼代理人杨勇，被告浙江长兴市政建设有限公司的委托诉讼代理人孙一凡，被告长兴世清建材有限公司的委托诉讼代理人黄健明，第三人乌荣跃及委托诉讼代理人王健洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长兴一鼎电源有限公司向本院提出诉讼请求：1.两被告支付原告违约金5935000元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告与被告浙江长兴市政建设有限公司（原名浙江长兴市政工程有限公司，2016年6月12日变更为现名称）在2013年9月24日签署《长兴一鼎电源有限公司一期工程建设工程施工合同》，约定该被告承包范围为“综合车间一、综合仓库一、综合仓库二、综合楼、门卫室、甲类仓库、配电间、固废库、垃圾房、水池、室外给排水”，工程内容为“所有施工图纸范围内的土建、钢结构、安装等工程（详见图纸清单）及补充协议内的修改内容”，工期为120日历天，竣工日期为2014年2月20日，合同价款（固定价格）为壹仟伍佰叁拾万元整。合同签订后，原告按照合同履行，付款金额已超过合同约定进度。但工期严重滞后，未能按合同约定日期通过竣工验收，经原告和监理单位多次催促仍未整改。被告浙江长兴市政建设有限公司与第三人乌荣跃在2014年11月29日签署《债权转让协议书》，约定将案涉工程款及履约保证金约陆佰万元（最终以审计价为准）转让给第三人。被告一并向原告发出债权转让及付款通知。根据合同法第八十二、八十三条，原告有权以该被告应付原告的违约金抵销原告应付给第三人的工程款，因此，第三人与本案处理结果有法律上的利害关系。2015年6月2日，原告起诉被告浙江长兴市政建设有限公司，要求该被告提供完整的竣工验收资料，配合协助办理各项验收手续，并按合同约定支付逾期竣工验收的违约金。该被告确认原告陈述基本属实，辩称本案所涉工程实际是第三人施工，该被告仅是挂靠单位，并称因原告和第三人尚有经济纠纷未解决，故该被告不能配合原告竣工验收。第三人辩称其为工程实际施工人，确认当时己收到工程款13325000元无误，但由于工程量及价款存在争议，第三人拒绝进行竣工验收。2015年9月30日，本院作出2015湖长和民初字第424-1号民事判决书，查明原告起诉相关事实，本案工程未竣工验收系浙江长兴市政工程有限公司以工程量存有争议拒绝配合所致，确认截至2015年8月18日，原告已支付工程款13325000元，先行判决浙江长兴市政工程有限公司提交完整的竣工验收资料并协助原告完成竣工验收工作。浙江长兴市政工程有限公司不服该先行判决提出上诉，后又撤回上诉，湖州市中级人民法院于2016年3月20日作出2016浙05民终50号民事裁定书，准许浙江长兴市政工程有限公司撤回上诉。先行判决生效后，被告直至2017年5月22日才配合协助原告完成竣工验收工作，相对于合同约定竣工日期2014年2月20日，逾期长达1187日，根据合同专用条款第35.2条因被告原因无法按期竣工的，按5000元/天处罚的约定，该被告应向原告支付违约金5935000元。2015年12月1日，经法院2015长法鉴委121号委托，湖州金业建设工程招标代理有限公司作出湖金司2015-007号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为本案工程造价为17259514元。2016年5月3日，本院作出2015湖长商破字第2-7号民事裁定书，裁定批准浙江长兴市政工程有限公司重整计划，其持有的重整资产以外的资产以及除3200万元负债以外的负债（包括移交日前承诺的工程因质量纠纷引发的责任承担等负债）统一移转至管理人另行新设立的清算公司持有。后管理人新设立了被告长兴世清建材有限公司作为清算公司。2018年4月12日，长兴县人民法院作出2015湖长和民初字第424号之一号民事裁定书，认为该案诉讼主体有误，应予驳回，原告可重新按照法定要求制作起诉材料，再行起诉。原告认为，被告浙江长兴市政建设有限公司以工程量有争议为由拒绝配合竣工验收，导致案涉工程竣工验收逾期时间长达三年多，己构成严重违约，其应承担相应的违约责任。浙江长兴市政建设有限公司的重整计划中并未明确是否己包含本案施工合同及相应债权债务，不能以重整计划免除对原告承担违约责任。被告长兴世清建材有限公司作为清算公司，应共同承担本案施工合同的义务及相关违约责任。原告依法起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告浙江长兴市政建设有限公司辩称，2016年5月3日，法院作出民事裁定书,裁定批准浙江长兴市政工程有限公司重整计划，该重整计划载明移交前发生的债务与投资者无关，一并转移至清算公司即被告长兴世清建材有限公司承接，故本案所涉债务与被告浙江长兴市政建设有限公司无关。被告长兴世清建材有限公司辩称，法院于2015年9月7日受理浙江长兴市政工程有限公司的破产申请，原告起诉违约金最迟应当以该期限为截点，原告就之后部分的违约金主张于法无据。第三人乌荣跃辩称，1.案涉工程的实际施工人为第三人，第三人通过借用浙江长兴市政工程有限公司的资质进行施工，并签有《项目独立核算协议》，根据法律规定，该施工合同无效，合同内容对第三人不发生法律效力；2.施工合同约定的工期过短，设定不科学，基于合同无效，该约定对第三人无约束力；3.案涉工程无开工报告，无法正确计算施工时间，施工过程中，原告变更增加工程量，增加施工导致工期延长，不能按照原定时间确定竣工期限，故造成工期延长的责任在于原告，并非第三人；4.因原告对增加的工程量不予确认，经多次交涉无果，故第三人无法提交相应的竣工验收资料；5.原告已于2014年8月实际使用工程所涉房屋，依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日，原告于2015年6月2日就竣工验收事宜向本院起诉，起诉之日也可视为竣工之日；6.综上，原告主张违约金请求于法无据，请求驳回原告的诉讼请求，如需承担，也应降低相应的标准与数额。原告长兴一鼎电源有限公司针对被告、第三人的抗辩补称，1.案涉工程的实际竣工验收时间为2017年5月22日，逾期达1187日之久，系被告无故不配合原告进行竣工验收，并且依据合同约定及法律规定，先进行竣工验收，再进行工程结算，故不能以工程价款存在争议拒绝配合验收；2.合同约定按5000元/天的标准计算逾期竣工的违约金，以工程价款1530万元为基准，折算成年利率为11.7%，违约金约定的标准合理，并不违反法律规定，被告应承担相应的违约责任；3.原告在浙江长兴市政工程有限公司破产案件受理时，未收到通知要求原告申报债权，损害了原告的合法权益，重整计划对于债务的约定并不适用于原告；4.由于浙江长兴市政工程有限公司并非破产，而是进行了重整，破产时违约金计算的截点并不适用于本案；5.原告不认可第三人乌荣跃系工程的实际施工人，原告未与第三人发生工程施工关系，对于工程转包并不知情，不存在合同无效的情形，原告将乌荣跃列为第三人是基于其债权受让人的身份。原告长兴一鼎电源有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：1．《建设工程施工合同》复印件一份，证明被告浙江长兴市政建设有限公司承建案涉工程，合同总造价为1530万元，竣工日期为2014年2月20日，逾期违约金按5000元/日计算；2．《债权转让协议书》复印件、《通知函》复印件各一份，证明被告浙江长兴市政建设有限公司将工程款及履约保证金等债权转让给第三人；3．民事判决书复印件、民事裁定书复印件各一份，证明被告浙江长兴市政建设有限公司、第三人乌荣跃以工程量存在争议为由拒绝配合竣工验收，截至2015年8月18日，原告已支付工程款13325000元；4．《竣工验收备案表》复印件、《备案证明书》复印件各一份，证明因被告、第三人拖延，案涉工程于2017年5月22日完成竣工验收；5．《工程造价司法鉴定报告书》复印件一份，证明经本院委托司法鉴定，案涉工程造价为17259514元；6．民事裁定书复印件、重整计划复印件各一份，证明被告长兴世清建材有限公司为浙江长兴市政工程有限公司的清算公司，重整计划并未明确是否包含案涉工程的债权债务；7．企业信息公示复印件一份，证明浙江长兴市政工程有限公司于2016年6月12日变更为浙江长兴市政建设有限公司；8．民事裁定书复印件一份，证明本院驳回原告的起诉，要求原告重新制作起诉材料，再行起诉。被告浙江长兴市政建设有限公司、长兴世清建材有限公司经质证，对原告提交的证据材料1真实性无异议，认为逾期竣工与被告无关；对证据材料2、3、5、7、8无异议；对证据材料4真实性无异议，认为无法证明系被告拖延导致工程无法竣工验收；对证据材料6无异议，认为案涉工程的债权债务包含在重整计划中。第三人乌荣跃经质证，对原告提交的证据材料1真实性无异议，认为因第三人借用资质，该合同无效，并且竣工验收及工程实际竣工是不同概念，合同中并无对竣工验收违约责任的约定；对证据材料2无异议，认为不能完全反映第三人系实际施工人的身份；对证据材料3无异议，不认可该民事判决书的部分认定，认为原告增加工程量导致延期竣工验收，该建设工程施工合同应属无效；对证据材料4真实性无异议，认为延期竣工验收的原因在于原告要求增加工程量，但事后拒绝确认工程量；对证据材料5有异议，认为案涉工程在合同基础上增加工程量，合同约定竣工期限已不存在约束力，该审计报告审定的价格并不客观，原告曾书面同意就部分工程重新或者补充鉴定；对证据材料6无异议，认为案涉工程的债权债务包含在重整计划中；对证据材料7、8无异议。第三人乌荣跃为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：1．《项目独立核算协议》复印件一份，证明第三人乌荣跃系案涉工程的实际施工人；2．《会议纪要》复印件一份，证明第三人乌荣跃系实际施工人，工程于2013年10月17日开工；3．民事判决书复印件一组，证明第三人乌荣跃为案涉工程采购材料，召集人员，支付费用，系案涉工程的实际施工人；4．情况报告复印件一份，证明案涉工程至2014年8月已完工，并经多方确认无安全问题；5．《长兴气象资料》复印件一份，证明案涉工程施工后期存在大量降雨的情况。原告长兴一鼎电源有限公司经质证，对第三人乌荣跃提交的证据材料1真实性无异议，认为只是一份内部管理协议，无法证明第三人系实际施工人；对证据材料2无异议，认为即使开工日期为10月17日，竣工日期顺延至2月17日，第三人为现场管理人员；对证据材料3无异议，认为无法证明第三人系实际施工人；对证据材料4无异议，对其证明对象有异议；对证据材料5无异议，认为无法证明系天气原因造成工程延期。被告浙江长兴市政建设有限公司、长兴世清建材有限公司对第三人乌荣跃提交的证据材料均无异议。被告浙江长兴市政建设有限公司、长兴世清建材有限公司未向本院提交证据材料。为查明案件事实，本院调取（2015）湖长和民初字第424号案件卷宗，（2015）湖长商破字第2-7号民事裁定书，浙江长兴市政工程有限公司重整计划各一份。原告长兴一鼎电源有限公司，被告浙江长兴市政建设有限公司、长兴世清建材有限公司经质证，对本院调取的证据材料无异议。第三人乌荣跃经质证，对（2015）湖长和民初字第424号民事判决书有异议，不认可该民事判决书的部分认定，认为原告增加工程量导致延期竣工验收，该建设工程施工合同应属无效。本院审查认为，原告长兴一鼎电源有限公司、第三人乌荣跃提交的证据材料，本院调取的证据材料均符合证据的形式要件，故本院予以采用。根据上述采用的证据并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2013年9月24日，原告长兴一鼎电源有限公司即发包人与浙江长兴市政工程有限公司即承包人签订一份《长兴一鼎电源有限公司一期工程建设工程施工合同》，约定原告将其位于长兴经济开发区城南工业功能区的长兴一鼎电源有限公司一期工程的土建、钢结构、安装等工程及补充协议内修改的内容发包给原告施工，承包范围为综合车间一、综合仓库一、综合仓库二、综合楼、门卫室、甲类仓库、配电间、固废库、垃圾房、水池、室外给排水；开工日期为2013年10月9日，竣工日期为2014年2月20日，合同工期总历天数120日历天，因承包人原因无法按期竣工的，每超出一天按5000元/天的标准予以处罚（发包人原因及不可抗拒力除外）。合同价款1530万元，采用固定价格合同，工程量增减引起的款项调整按以下原则进行：工程量增减的联系单以业主、监理核准签字有效，增减工作量的价格按承包人最后的商务标书提供的材料单价经优惠报价后的价格计算，有子目录的按子目录单价计算，无子目录的，按10版定额计算，仅计3.577%税金，无定额的，按签证价计算；增减工作量所产生的最后结算须经有资质的第三方审核后方能确认，承包人需签署《工程结算送审承诺书》。工程款以施工进度按比例支付，到工程竣工验收合格付至85%，竣工资料备案后一周内支付总价的5%，工程竣工验收起一年、二年、三年内无质量问题，分别付总价的6%、2%、2%。合同签订后，浙江长兴市政工程有限公司于2013年10月17日进场施工。工程完工后，工程交付原告使用，原告于2015年7月10日组织竣工验收会议，建设单位长兴一鼎电源有限公司、勘察单位核工业湖州工程勘察院、设计单位浙江天辰建筑设计公司、监理单位浙江天律工程管理有限公司参加会议，施工单位浙江长兴市政工程有限公司以对实际工程量存有争议为由拒绝参加会议，案涉工程未通过竣工验收。截至2015年8月18日，原告已付款13325000元。2014年11月29日，浙江长兴市政工程有限公司与第三人乌荣跃签订《债权转让协议书》，约定将工程款及履约保证金等约600万元（最终以审计价为准）转让给第三人乌荣跃，并已向原告发出债权转让通知及付款通知。原告长兴一鼎电源有限公司于2015年6月2日向本院起诉，要求浙江长兴市政工程有限公司支付违约金233万元（暂计算至2015年6月1日，要求计算至实际竣工日止），协助办理各项竣工验收手续，并承担诉讼费。本院于2015年9月30日作出（2015）湖长和民初字第424-1号民事判决书，判决浙江长兴市政工程有限公司于本判决生效后十日提交完整的竣工验收资料并配合协助原告长兴一鼎电源有限公司完成“长兴一鼎电源有限公司一期工程”的竣工验收工作。2017年5月22日，案涉工程通过竣工验收，并在长兴县住房和城乡建设局备案。2015年9月7日，本院裁定受理浙江长兴市政工程有限公司破产清算一案，2016年3月9日，浙江长兴市政工程有限公司和其管理人向本院提交重整计划（草案）。2016年3月31日，本院召开第二次债权人会议，表决通过重整计划（草案），浙江长兴市政工程有限公司向本院申请重整，本院经审查后予以准许，并裁定对其进行重整。2016年4月29日，浙江长兴市政工程有限公司向本院请求批准重整计划，2016年5月3日，本院裁定批准浙江长兴市政工程有限公司重整计划，并终止重整程序。重整计划明确浙江长兴市政工程有限公司持有的重整资产以外的资产以及除3200万元负债以外的负债（包括移交日前承揽的工程因质量纠纷引发的责任承担等负债）统一转移至管理人另行新设立的市政清算公司（新设公司最终以工商局核准名称为准）持有。2016年5月25日，清算公司即长兴世清建材有限公司成立。2016年6月12日，浙江长兴市政工程有限公司更名为浙江长兴市政建设有限公司。原被告现就工程逾期竣工违约责任的承担发生争议，故纠纷成讼。本院认为，本案的争议焦点一在于认定浙江长兴市政工程有限公司是否应承担工程逾期竣工的违约责任。（一）建设工程施工合同约定，开工日期为2013年10月9日，竣工日期为2014年2月20日，合同工期总历天数120日历天。浙江长兴市政工程有限公司作为具备相应资质的施工方，应当对施工时间、条件、难易程度具有辨识及预估的能力。该合同约定系双方真实意思的表示，也是对自己合同权利义务处置，不违反法律规定，浙江长兴市政工程有限公司应按约定的竣工时间完成工程施工。（二）第三人乌荣跃抗辩，延期竣工验收的原因在于原告要求增加工程量，但事后拒绝确认工程量。本案中，建设工程施工合同约定先进行工程竣工验收手续，再进行工程竣工结算。上述抗辩反映的是工程量及价款存在争议，属于工程结算的范畴，浙江长兴市政工程有限公司不能以此对抗办理正常的竣工验收手续。（三）关于工程量增减是否对竣工日期产生影响。浙江长兴市政工程有限公司作为具备相应资质的施工单位，依据建筑行业的一般惯例，应当对施工量增减具备预见的能力，并且建设工程合同中也明确了工程量增减后详细的计价及结算办法。本院认为浙江长兴市政工程有限公司在签订合同时已具备工程量增减的预见，其应当遵守合同约定的竣工期限。（四）综上，本院认定案涉工程因浙江长兴市政工程有限公司原因未在约定期限内竣工，浙江长兴市政工程有限公司应依约承担相应的违约责任。（五）第三人乌荣跃在庭审中提出其为案涉工程的实际施工人，存在借用资质及非法转包的情形，该《建设工程施工合同》应属无效的抗辩。其未提交充分证据予以证明，原告也未予认可。本院认为原告与浙江长兴市政工程有限公司签订施工合同，主体适格，不违反法律规定，该建设工程施工合同关系合法有效。第三人乌荣跃的上述抗辩于法无据，本院不予采信。本案的争议焦点二在于认定经过破产、重整后，应承担上述违约责任的主体。本院于2016年5月3日作出（2015）湖长商破字第2-7号民事裁定书，裁定批准浙江长兴市政工程有限公司重整计划；终止重整程序。该重整计划明确浙江长兴市政工程有限公司于移交日前承揽工程引发的负债统一转移至管理人另行新设立的市政清算公司即长兴世清建材有限公司持有。案涉工程系浙江长兴市政工程有限公司于破产清算受理前承揽的工程，依据重整计划，产生的债务应由清算公司即长兴世清建材有限公司承担。浙江长兴市政工程有限公司于2016年6月12日更名为浙江长兴市政建设有限公司，依据重整计划，该主体实为经过重整后的新市政公司，上述债务于其无关。故本院认定被告长兴世清建材有限公司为承担违约责任的主体，对于原告要求被告浙江长兴市政建设有限公司承担违约责任的主张不予支持。本案的争议焦点三在于认定被告长兴世清建材有限公司如何承担违约责任。（一）合同约定开工日期为2013年10月9日，竣工日期为2014年2月20日，合同工期总历天数120日历天。根据案涉工程第一次工程例会的会议纪要，明确2013年10月17日为正式工程开工日。据此，本院认定案涉工程约定的竣工日期顺延为2014年2月28日。被告长兴世清建材有限公司应当自2014年3月1日起承担逾期竣工的违约责任。（二）本案中，各方对案涉工程的实际竣工日期有争议，原告认为应当以竣工验收即2017年5月22日为准；第三人乌荣跃认为应当以原告实际使用工程日即2014年8月，或原告就竣工验收向本院起诉日即2015年6月2日为准。本院于2015年9月30日作出（2015）湖长和民初字第424-1号民事判决书，并已发生法律效力，该民事判决书对“现该工程已交付交付原告使用，原告于2015年7月10日组织竣工验收会议……”予以认定。依据上述认定的事实，当时案涉工程未经竣工验收，原告擅自使用，应当以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。故本院认定2015年7月10日为案涉工程的实际竣工日期。（三）结合上述事实，本院认定被告长兴世清建材有限公司承担工程逾期竣工违约金2485000元（按5000元/天为标准，自2014年3月1日起计算至2015年7月10日止，合计497天）。综上所述，原告长兴一鼎电源有限公司与浙江长兴市政工程有限公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，浙江长兴市政工程有限公司经重整，设立清算公司即被告长兴世清建材有限公司，浙江长兴市政工程有限公司的相关债权债务由清算公司继承。基于上述事实，本院就本案应作债权确认之诉向原被告进行了释明。现本院认定原告对被告长兴世清建材有限公司享有破产普通债权2485000元据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告长兴一鼎电源有限公司对被告长兴世清建材有限公司享有破产普通债权（就长兴一鼎电源有限公司一期工程逾期竣工的违约金）2485000元；二、驳回原告长兴一鼎电源有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费26672.5元（已减半），由原告长兴一鼎电源有限公司承担13332.5元，被告长兴世清建材有限公司承担13340元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉案件受理费53345元应在提交上诉状时预交，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理，具体实交金额由浙江省湖州市中级人民法院确定。审判员 鲁 骅二〇一九年一月九日书记员 江淑婷