广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2509号上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道南联路73号铭泰商务中心610。经营者：覃允蔚，男，汉族，1989年6月26日出生，住广西平南县。委托诉讼代理人：马胜钦，广东言法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西238号621房。法定代表人：黄条仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖洪耿，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部（以下简称奥诺斯经营部）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥诺斯经营部上诉请求：1.撤销一审判决，驳回百懋公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由百懋公司承担。事实与理由：被诉侵权设计与涉案专利有明显区别，主要区别如下：一是被诉侵权产品的调理机机身正面呈折斜面面板，和百懋公司的产品不同，底座形状、高度均不同，被诉侵权产品的调理杯和整机有外观设计专利，主机和料理杯的四脚底座比较大气，圆滑的杯柄和整机协调美观。二是主机正面外观设计不同，被诉侵权产品的主机前面板图案是90度曲面设计，百懋公司的产品是直面设计，被诉侵权产品的正面底部有凹形设计，无挡板设计，与百懋公司的产品不同。三是主机侧面的设计不同，区别在于被诉侵权产品没有散热出风口，百懋公司的产品设计有散热出风口；被诉侵权产品侧面正中有V形斜线，而百懋公司产品侧面有阶梯型斜线；被诉侵权产品侧面底座有凹形设计，百懋公司的产品没有。四是背面设计不同，被诉侵权产品的背面设计是圆弧型，百懋公司的产品为阶梯型；被诉侵权产品的底部支撑低，百懋公司的产品的支撑高。五是底部设计不同，被诉侵权产品的底部有直排式散热，百懋公司的产品为平滑无散热。六是主机总体和百懋公司的产品有明显区别。因此，被诉侵权产品设计未落入涉案专利的保护范围，一审法院对被诉侵权设计落入涉案专利保护范围的认定属于认定事实错误。百懋公司答辩称，被诉侵权产品与涉案专利仅存在细微差别，不影响整体视觉效果，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回奥诺斯经营部的上诉请求，维持一审判决。百懋公司向一审法院起诉请求判令：１.奥诺斯经营部立即停止侵犯百懋公司专利权（专利号为ＺＬ20113022××××.0）的制造、销售、许诺销售行为；2.奥诺斯经营部赔偿百懋公司经济损失60000元（含合理支出费用）；3.奥诺斯经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：蔡文鸿于2011年7月14日向国家知识产权局申请了名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”的外观设计专利，并于2011年12月14日获得授权，专利号为ＺＬ20113022××××.0，该专利至今处于有效状态。涉案专利产品用途为一种电动的榨水果机，设计要点在于主视图的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片为主视图（专利视图见附件一）。2016年3月28日，蔡文鸿与百懋公司签订《专利实施许可合同》，约定蔡文鸿以独占许可的方式许可百懋公司实施涉案专利，许可期限至2021年3月28日，许可费为每年20万元；合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，由许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，被许可方予以协助；被许可方有权以自己名义向人民法院起诉侵权方，追究侵权方的民事赔偿责任及其他民事责任等。该合同于2016年7月27日在国家知识产权局备案。百懋公司没有提交其实际支付许可费的证据。2014年7月7日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年1月24日，在广东省广州市广州公证处，由百懋公司的委托代理人符向宇提供网址、账号及密码，由公证员使用该公证处的计算机，登录阿里巴巴网上账户，浏览订单详情及相关商品详情页面并进行了截图。上述过程由（2018）粤广广州第013169号公证书予以证明。订单详情显示，百懋公司的委托代理人符向宇于2018年1月21日在名称为“深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部”的网络店铺购买了“萃茶机商用奶盖奶泡雪克奶昔机翠粹淬茶碎冰机奶茶店设备沙冰机”产品一台，实付货款268元、运费68元，共计328元，运单号码为040264365930，订单信息显示交易已成功。百懋公司认为奥诺斯经营部在网页截图中宣传其是生产厂家，具有生产能力，且被诉侵权产品的品牌为奥诺斯，奥诺斯经营部应存在制造被诉侵权产品的行为。根据（2018）粤广广州第013133号公证书显示，2018年1月24日，百懋公司的委托代理人符向宇签收一个印有“ISUN海迅搅拌机”字样、运单号码为040264365930的包裹，并现场进行了拆封、验视、拍照、再封存，封存好的被诉侵权产品由符向宇保管。百懋公司主张奥诺斯经营部实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。奥诺斯经营部确认其销售、许诺销售了被诉侵权产品。一审庭审中，百懋公司提交了公证封存的实物，并当庭进行开封，内存包装箱一个，打开包装箱，内有被诉侵权产品主机1台、调理杯2个、《智慧型多功能萃茶机使用说明书》1本，被诉侵权产品及包装箱上均无生产厂家信息（产品图片见附件二）。在庭审比对中，百懋公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计的区别仅在于被诉侵权设计在左、右、后视图少了一条装饰线，其他的外观设计方案均相同，构成近似，落入涉案专利的保护范围。奥诺斯经营部认为被诉侵权设计与涉案专利设计不相同不近似，不落入涉案专利的保护范围，理由如下：1.调理杯底座不同，被诉侵权产品调理杯底座是方形结构，而涉案专利产品调理杯底座是圆形结构，且调理杯的比例和手柄形状不同；2.被诉侵权产品主机正面、侧面下部分有凹陷设计，涉案专利产品主机侧面、后面下部分则为出风口设计；3.被诉侵权产品主机侧面正中有“V”形斜线，涉案专利产品主机侧面为阶梯形斜线。奥诺斯经营部为证明被诉侵权产品的调理杯有外观设计专利，提交了专利号为ＺＬ20173059××××.8的外观设计专利证书，该专利申请日为2017年11月27日，授权公告日为2018年7月10日，专利权人为覃允蔚。百懋公司对该份证据的真实性没有异议，但认为奥诺斯经营部所提交的外观设计专利申请日在涉案专利授权公告日之后，奥诺斯经营部也未提交评价报告，且该专利仅是对调理杯的外观设计申请，而涉案专利是包括调理杯和主机的整体设计，该专利与本案无关，但该专利证书的存在证明奥诺斯经营部有生产行为。另查明，奥诺斯经营部为个体工商户，成立日期为2015年6月17日，注册资本10万元，经营者为覃允蔚，经营范围为电器的零售批发。本案中，百懋公司明确表示请求法院酌定赔偿金额及合理费用，并提交公证费发票对合理费用予以证明。以上事实有百懋公司提交的专利证书、登记簿副本、专利实施许可合同、合同备案证明、专利权评价报告、公证书、发票，奥诺斯经营部提交的专利证书及一审法院的开庭笔录附卷为证。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。百懋公司取得涉案“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利的独占实施权，其合法权利应受法律保护。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下焦点问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、奥诺斯经营部的被诉侵权行为是否成立；三、奥诺斯经营部的抗辩是否成立；四、本案侵权责任如何认定。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。就本案而言，被诉侵权产品与涉案专利产品均为电动榨水果机，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。经比对，两者都是由调理杯和主机组成，主机整体均大致为四棱台形，底部有四个支脚，边缘圆滑有倒角；主机前部上方和下方为垂直平面，中间为一斜面，上方垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮，周围有指示性文字；主机前部斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案；主机下部与其上部之间连接形成横向的结构线；调理杯杯体整体呈圆柱体形，接近底部处内收，杯体前、后、左、右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形。两者的主要区别为被诉侵权产品调理杯底座为四方体，垂直四边圆滑有倒角，涉案专利产品调理杯底座为圆柱体；被诉侵权产品主机顶部前方鼓起部分与顶部的交叉线为直线，涉案专利产品主机顶部前方鼓起部分与顶部的交叉线为弧线；被诉侵权产品主机的左、右、前侧下部分有凹槽，涉案专利产品主机的左、右、后侧下部分有栅栏形通风孔；涉案专利产品主机的左、右两侧有阶斜线装饰线，后侧有横线装饰线，被诉侵权产品主机的左、右两侧有“V”形装饰线，后侧无装饰线；被诉侵权产品主机面板有型号标识，涉案专利产品主机面板无型号标识。一审法院认为，果汁机类产品一般均由主机和调理杯组成，但在主机和调理杯的具体形状、旋钮或开关形状和位置、主机面板的图案等部位设计上具有较大的设计空间，一般消费者在产品正常使用时对于上述部位会较为关注。而在前述部位上，被诉侵权产品与百懋公司专利产品之间存在的差异属细微区别，以一般消费者知识水平和认知能力，不易被察觉，或者不会施以较多注意力。因此，这些区别点对产品设计的整体视觉效果影响不大，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似。故此，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于第二个焦点问题。本案中，百懋公司主张奥诺斯经营部存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。首先，百懋公司主张奥诺斯经营部通过其在阿里巴巴网络平台上开设的网店销售、许诺销售被诉侵权产品，奥诺斯经营部对此予以确认，一审法院亦认定奥诺斯经营部存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。其次，关于制造行为，虽然百懋公司认为从网页截图及奥诺斯经营部的经营范围上看奥诺斯经营部具有生产能力，但被诉侵权产品及其外包装上没有产品来源的任何标识，百懋公司的证据不足以证明奥诺斯经营部实际实施了制造被诉侵权产品的行为。故此，一审法院对百懋公司所提奥诺斯经营部存在制造被诉侵权产品行为的主张不予支持。关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十三条规定，被诉外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，奥诺斯经营部以被诉侵权产品被授予了专利权为由主张不侵权抗辩，并提交了专利权人为覃允蔚、专利号为ＺＬ20173059××××.8的外观设计专利证书予以佐证，但该专利申请日为2017年11月27日，晚于百懋公司涉案专利的申请日及授权公告日。而且在被诉侵权产品落入百懋公司涉案专利权保护范围的前提下，即使奥诺斯经营部享有该外观设计专利权仍不能对抗百懋公司的涉案专利权。况且，该专利仅针对调理杯，并非针对被诉侵权产品的整体外观设计，而被诉侵权产品侵犯的是百懋公司调理杯和主机相结合的整体外观设计。故此，奥诺斯经营部的该项抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第四个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。本案中，奥诺斯经营部未经专利权人许可，许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了百懋公司的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。百懋公司诉请奥诺斯经营部停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，百懋公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供奥诺斯经营部因侵权而获利的证据，且没有提供支付涉案专利许可费的证据，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、奥诺斯经营部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及百懋公司因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌情判定奥诺斯经营部赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计30000元。百懋公司所主张赔偿金额超出上述数额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、奥诺斯经营部于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害百懋公司享有的名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利权产品的行为；二、奥诺斯经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿百懋公司经济损失及合理开支合计30000元；三、驳回百懋公司的其它诉讼请求。一审案件受理费1300元，由百懋公司负担325元，奥诺斯经营部负担975元。二审中，奥诺斯经营部提交了一份新证据：名称为“搅拌机（Ans-767）”，专利号为ＺＬ20173066××××.Ｘ的外观设计专利证书，拟证明奥诺斯经营部的被诉侵权设计已获得外观设计专利证书，不侵犯涉案专利权。百懋公司质证认为，该份证据的授权日在2018年8月28日，属于一审时就可以提交的证据，不属于二审中的新证据，且该专利证书的申请日晚于涉案专利，在被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围的前提下，即使被诉产品有外观设计专利证书，也不代表不侵权。此外，该专利没有评价报告，没有提供六面图，无法进行比对，无法达到其证明目的。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，名称为“搅拌机（Ans-767）”、专利号为ＺＬ20173066××××.Ｘ的外观设计专利证书的专利权人为覃允蔚，专利申请日为2017年12月25日，授权公告日为2018年8月28日。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。蔡文鸿是名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利的专利权人，该专利被独占许可给百懋公司使用，现处于有效状态，百懋公司的合法权利依法应受法律保护。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品和涉案专利产品均为电动榨水果机，二者种类相同，可以进行比对。经比对，被诉侵权产品与涉案专利的相同之处在于：1.均由主机和料理杯组成；2.两者的主机形状均大致为四棱台形，底部有四个支脚；3.两者的主机均由垂直面和斜面组成前面板，上方垂直面的左边和正中均设有一圆形旋钮，右边设一长方形按钮，周围有指示性文字。主机前部斜面与上方垂直面颜色不同形成弧线形图案。主机下部与其上部之间连接形成横向的结构线。4.两者的调理杯杯体均呈圆柱体形，接近底部处内收，杯体前、后、左、右各有一上下较尖的长条形图案，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手均呈“7”形。两者的主要区别在于被诉侵权产品的调理杯底座为四方体，涉案专利产品调理杯底座为圆柱体；被诉侵权产品主机顶部前方鼓起部分与顶部的交叉线为直线，涉案专利产品主机顶部前方鼓起部分与顶部的交叉线为弧线；被诉侵权产品主机的左、右、前侧下部分有凹槽，涉案专利产品主机的左、右、后侧下部分有栅栏形通风孔；涉案专利产品主机的左、右两侧有阶斜线装饰线，后侧有横线装饰线，被诉侵权产品主机的左、右两侧有“V”形装饰线，后侧无装饰线；被诉侵权产品主机面板有型号标识，涉案专利产品主机面板无型号标识。奥诺斯经营部还认为其产品面板有三分之一是红色，涉案专利产品没有。本院认为，涉案专利为果汁机产品，其专利证书载明产品设计要点在于主视图的外形设计。果汁机产品一般由主机和调理杯组成，主机和调理杯的具体形状、旋钮或开关形状和位置、主机面板的图案等部位属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，其设计特征对整体视觉效果具有显著的影响。上述部分具有较大的设计空间，而被诉侵权产品与专利产品之间的整体形状和设计特征相近，两者的区别主要存在于调理杯底座、主机侧面、底部，且两者的差异属细微区别，以一般消费者知识水平和认知能力，不易被察觉，或者不会施以较多注意力。奥诺斯经营部还认为其主机面板的颜色设计与涉案专利不同，但涉案专利的简要说明未限定颜色。综上，被诉侵权设计与涉案专利的区别点对产品设计的整体视觉效果影响不大，一审法院认定两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，并无不当，本院予以维持。奥诺斯经营部还以被诉侵权产品被授予了专利权为由主张不侵权抗辩，并提交了专利权人为覃允蔚、专利号为ＺＬ20173066××××.Ｘ的外观设计专利证书为证据，但该专利的申请日为2017年12月25日，晚于百懋公司涉案专利的申请日及授权公告日。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。因此，奥诺斯经营部所提交的专利证书不能对抗百懋公司的涉案专利权，奥诺斯经营部的该项抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥诺斯经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人深圳市龙岗区奥诺斯电器经营部负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一九年一月二十二日法官助理张苏柳书记员简紫君附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图立体图