江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1152号上诉人（原审原告）：戴起定,男,1948年1月27日出生,汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：高德立，江苏凯归律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州捷迅日用品有限公司,住所地江苏省扬州邗江工业园建安路西侧1幢。法定代表人：卞华林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄开国，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈子尘，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴玉军,男,1972年2月8日出生,汉族，住江苏省扬州市。被上诉人（原审被告）：徐友敏,女,1981年7月10日出生,汉族，住江苏省扬州市。被上诉人（原审被告）：蒋国军,男,1971年7月17日生,汉族，住江苏省扬州市。上诉人戴起定因与被上诉人扬州捷迅日用品有限公司（以下简称捷迅公司）、吴玉军、徐友敏、蒋国军民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2017)苏10民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴起定及其委托诉讼代理人高德立、被上诉人捷迅公司的委托诉讼代理人黄开国、陈子尘到庭参加诉讼。被上诉人吴玉军、徐友敏、蒋国军经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。戴起定上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人捷迅公司对400万元借款本息以及224万元借款本息承担连带清偿责任，同时对8万元律师费承担连带清偿责任;2.一、二审诉讼费用由被上诉人捷迅公司承担。事实和理由：一、案涉借条借款协议上捷迅公司的印章是捷迅公司曾经对外使用的印章，所涉借款发生在吴玉军利用捷迅公司的厂房生产经营期间，捷迅公司的整个成立过程亦能够清晰看出吴玉军在捷迅公司的实际控制人的地位，以及在捷迅公司从事生产经营活动的事实，吴玉军亦控制了捷迅公司公司财务账户。孙成明、吴在明在公安机关讯问笔录可以证实吴玉军为捷迅公司的实际控制人。二、吴玉军向戴起定借款主要用途是用于捷迅公司购买拍卖的厂房及增资，借款的其他用途也有归还向孙成明的借款，捷迅公司是案涉借款的受益人。三、戴起定有理由相信捷迅公司是吴玉军所控制，捷迅公司的盖章行为就是捷迅公司的法律行为。因为捷迅公司的股东名义上是孙成明和吴在明，后吴玉军与孙成明在因民间借贷上生纠纷，孙成明使用了暴力或者威胁的方式抢走了吴玉军的持股协议书，但由于捷迅公司实际上由吴玉军完全控制，因此就无须股东会决议后公司才能对外担保，而且公司法关于公司对外担保需股东会决议的规定只是一种管理性的规定，不是效力性法律规定，不能因为缺少股东会决议就影响捷迅公司对外担保行为的法律效力。四、捷迅公司向交通银行贷款时使用的是吴玉军手上的印章，捷迅公司辩称吴玉军伪造了整套银行手续没有得到法院的支持，且本案中捷迅公司并不是没有任何利益的对外提供担保。吴玉军曾提出以捷迅公司的名义向戴起定借款，后戴起定考虑到公司可能破产，个人有偿还能力，且没有个人破产之说，最终还是采取由吴玉军个人借款的方式。因为借款的批次较多，戴起定也多次到捷迅公司的吴玉军办公室，戴起定完全有理由相信吴玉军使用捷迅公司印章的行为是代表捷迅公司的行为，捷迅公司应该承担相应的担保责任。捷迅公司辩称：1.戴起定在明知吴玉军违约，无法如期还款的情况下，继续向吴玉军提供借款，并且通过抵押自己房产的方式为吴玉军在银行办理抵押担保借款，本案所涉及的借款均是戴起定在承担抵押担保责任以后，为了转嫁债务给捷迅公司而串通吴玉军、蒋国军等人伪造了借据。戴起定不具有善意的表现，不是善意的相对人。2.本案所涉捷迅公司公章的证据均是先盖公章后打印形成，不论是签字还是有关捷迅公司字样均是压在印泥之上。一审审理时，捷迅公司申请对有关捷迅公司印章部分进行司法鉴定，一审法院没有同意，但因一审判决认定捷迅公司不承担责任，捷迅公司未选择上诉，且对是否涉及虚假诉讼也没有继续追究。3.戴起定上诉提及的交通银行案件，并主张吴玉军是捷迅公司实际控制人，捷迅公司对此不予认可。另外，戴起定的该主张亦自相矛盾。按照相关法律规定，如果吴玉军是实际控制股东或者说是实际控制人，必须要通过股东会决议表决才能对外提供担保。综上，捷迅公司认为无论是蒋国军、还是吴玉军或者徐友敏，都不能代表捷迅公司对外提供担保，他们均是无权代理，捷迅公司对于以上行为均不予确认，所发生的一切法律行为捷迅公司不承担担保责任。一审判决正确，请求二审法院予以维持。戴起定向江苏省扬州市中级人民法院起诉请求：1.判令吴玉军偿还本金224万元和利息（按照约定利率计算至实际支付之日止），徐友敏承担连带清偿责任责任；2.判令吴玉军、徐友敏偿还借款本金400万元及利息（按照约定利率计算至实际支付之日止）、律师费8万元，蒋国军对其中的200万元本金、利息、律师费承担连带清偿责任；3.判令吴玉军、徐友敏偿还20万元本金和利息；4.捷迅公司对吴玉军、徐友敏的前述全部债务承担连带清偿责任。庭审中，戴起定将第三项诉讼请求变更为判令吴玉军偿还20万元本金和利息。一审法院认定事实如下：2009年12月28日，吴玉军向戴起定出具《借条》，载明借到50万元、2010年3月28日前归还；2010年2月10日出具的《借条》载明借到30万元、2010年5月10日归还；2010年4月14日出具的《借条》载明借到80万元、利息1.67%；2010年7月23日出具的《借条》载明借到70万元、月息1.67%、2010年7月29日归还。2011年7月20日，戴起定与吴玉军签订《关于吴玉军所借戴起定四笔款项的补充协议》（以下简称《补充协议》），对前述四笔借款确认，其中第一笔50万元月息为1.67%、借期三个月，第二笔30万元月息为1.5%、借期三个月，第三笔80万元月息为1.67%、借期两个月，第四笔70万元借期6天，并载明四笔借款均已逾期，每半年计算一次复息，统一按月息1.67%计息，原担保继续有效，该《补充协议》中，吴玉军作为借款人签字，担保人处盖有捷迅公司印章，落款日期下方有徐友敏签名。戴起定陈述第一、二两笔借款为现金支付，第三、四笔借款系根据吴玉军指示分别转账给案外人吴玉福、伍舒洛。2010年2月26日，戴起定向吴玉军出具收条，载明收到吴玉军6万元。2011年7月26日，戴起定与吴玉军、徐友敏签订《借款协议》和《借款合同》各一份，均约定吴玉军、徐友敏向戴起定借款200万元，借期半年、月息2%，并约定了逾期罚息、律师费负担等事宜。《借款协议》的担保人处有蒋国军签字并盖有捷迅公司印章；《借款合同》约定以徐友敏名下的林溪山庄19幢（合242588号房）做抵押，担保人处仅盖有捷迅公司印章。同日，戴起定与吴玉军、徐友敏签订《抵押协议书》，约定徐友敏自愿将名下的林溪山庄19幢第一单元合242588号房产为200万元债务承担抵押担保责任，因该房屋未办理所有权证，无法办理抵押相关手续，徐友敏承诺二十日内办理，否则承担违约责任，担保人处盖有捷迅公司印章。同日，吴玉军、徐友敏向戴起定出具《借条》，载明借到戴起定400万元，其中200万元为林溪山庄房产的抵押贷款，另200万元为个人担保借款；吴玉军、徐友敏向戴起定出具《承诺书》，承诺捷迅公司拆迁补偿款到期后优先偿还吴玉军、徐友敏所借款项，《借条》、《承诺书》担保人处亦盖有捷迅公司印章。戴起定陈述，徐友敏名下房产的抵押手续未实际办理，该400万元通过本票支付386.7万元、现金支付13.3万元，交至银行进账后转至吴玉军的贷款卡内用于偿还吴玉军的贷款。本院调取了吴玉军在银行的个人账户，该账户于2011年7月27日、2011年7月27日连续存入8笔共计400万元，其中一笔为现金13.3万元，其余七笔为转账，转账金额与戴起定提供的7张本票记载的金额相吻合。2011年8月4日，吴玉军又向戴起定出具《借条》一份，载明借到20万元、借期为10天。戴起定陈述该款以现金方式支付。2012年4月9日，戴起定就本案债权纠纷向原审法院提起诉讼，要求吴玉军、徐友敏、捷迅公司、蒋国军等承担还款等责任，该院以吴玉军伪造公司印章涉嫌犯罪为由，作出（2012）扬商初字第0047号民事裁定，驳回戴起定的起诉。2012年3月14日、4月16日，捷迅公司原法定代表人孙成明在扬州市公安局刑警支队的《询问笔录》中陈述，其和吴在明、梁浩于2009年10月21日成立捷迅公司，公司设立的整个过程包含刻制印章等由吴玉军办理，吴玉军借机多刻了一套印章。2009年12月27日，捷迅公司出资将江苏科迪尔日用品有限公司（以下简称科迪尔公司，吴玉军时任该公司法定代表人）的厂房买下，捷迅公司成立以后没有发生实际生产经营。科迪尔公司有部分产品在收尾阶段，生产经营活动一直持续到2011年7、8月份左右，科迪尔公司使用捷迅公司的厂房生产经营未签订租赁协议。期间税务部门因有人举报吴玉军偷税、漏税找到孙成明，由孙成明将此事处理。吴玉军使用厂房，未与捷迅公司签订租用协议。捷迅公司的股东吴在明在扬州市公安局刑警支队2012年4月23日的《询问笔录》中陈述，吴在明和吴玉军的弟弟吴玉福是从小一起长大的朋友，吴玉福告诉吴在明不用出钱做捷迅公司的股东，吴玉军也打电话告知对其没有什么不利影响，吴在明将身份证复印件提供给吴玉军。捷迅公司成立时的注册资本是10万元，吴在明占股1.7万元，其他两个股东是孙成明、梁浩。后梁浩将股权转让给吴在明。吴在明还陈述吴玉军没有讲捷迅公司是吴玉军所有，其成为捷迅公司的股东是因为没有坏处，其所有的股权不是代吴玉福持有。2011年10月27日，交通银行股份有限公司扬州分行（以下简称交行扬州分行）向原审法院提起诉讼，要求捷迅公司偿还借款11499257元和利息，原审法院作出（2011）扬商初字第0061号民事判决，支持交行扬州分行的诉讼请求。2014年，捷迅公司就前述判决向本院申请再审，本院于2014年12月1日作出（2014）苏审二商申字第00454号民事裁定，驳回捷迅公司的再审申请。2014年1月20日扬州市广陵区人民法院作出（2013）扬广刑初字第0009号刑事判决书，认定吴玉军刻制两套“扬州捷迅日用品有限公司”、“扬州捷迅日用品有限公司财务专用章”，其中一套交于捷迅公司，一套自己保留并加以使用、以捷迅公司名义进行借贷、担保等，判决吴玉军犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。本案的争议焦点为：一、涉案借贷行为是否实际发生；二、捷迅公司对涉案借款是否应承担担保责任。关于争议焦点一，原审法院认为，本案所涉的借贷行为实际发生。第一，关于前四张借条记载的合计230万元借款，戴起定提供了借条为证，表明其与吴玉军存在借贷合意；戴起定陈述该四笔借款中，前两笔系现金支付、后两笔系根据吴玉军指示向案外人交付并提供了转账凭证，转账时间、金额均与借条记载相吻合，且借款人吴玉军于2011年7月20日又在《补充协议》中对四笔借款进行确认，表明该230万元确已实际交付，对此，原审法院予以确认。第二，关于2011年7月26日《借款协议》及《借款合同》项下的400万元借款，戴起定提供了借条及相应本票等证据为证，其陈述通过本票交付386.7万元、现金交付13.3万元，与法院调取的吴玉军账户入账记录相吻合，对该400万元借款，依法予以认定。第三，关于2011年8月4日的现金借款20万元，结合前述230万元借款中的现金给付来看，戴起定具有出借大额现金的能力，且其与吴玉军之间存在现金交付的交易习惯，戴起定持有借条等债券凭证，吴玉军未到庭进行抗辩，对该20万元借款，法院亦予以确认。捷迅公司虽对借款的真实性不予认可，但其未提供相反证据推翻戴起定的前述主张及证据，亦未能对讼争借条的出具进行合理解释，其抗辩理由无事实与法律依据，法院不予采信。关于争议焦点二，原审法院认为，捷迅公司对涉案借款不应承担担保责任。理由：首先，戴起定向吴玉军出借借款时，吴玉军并非捷迅公司的法定代表人、股东，戴起定亦未提供证据证明吴玉军系捷迅公司工作人员或者有权代表捷迅公司对外提供担保。吴玉军私刻捷迅公司印章的事实已由扬州市广陵区人民法院作出的（2013）扬广刑初字第0009号生效刑事判决作出认定，其以私刻的印章为其本人借款提供担保并未获得捷迅公司授权。其次，结合当事人陈述并结合全案证据可知，戴起定在出借本案借款时未与捷迅公司发生往来或联系，涉案借条中捷迅公司的印章系由吴玉军加盖，但吴玉军同时作为借款人，其代替公司为其本人借款提供担保，借款并未进入公司账户，如吴玉军不能偿还借款，其行为后果将直接导致公司利益受损，故吴玉军的行为具有明显的无权代理外观。对于公司为他人提供担保这种无对价的特殊关联交易行为，公司法第十六条已作出限制性规定，即“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公示效力，戴起定作为合同相对人理应知晓并遵守，其在接受捷迅公司为吴玉军提供担保时，理应对该担保事宜是否经过相关决议尽到基本的审查义务，但戴起定未提供证据证明捷迅公司的担保行为获得该公司董事会、股东会或者股东大会决议通过，亦未提供证据证明捷迅公司事后对此予以追认，其仅以加盖捷迅公司印章即信赖捷迅公司的担保行为，未尽到法律规定的注意义务，不属于受法律所保护的善意相对人。再次，结合吴玉军出具的《承诺书》及捷迅公司原法定代表人孙成明所做询问笔录等证据来看，捷迅公司对吴玉军以公司名义为其本人借款提供担保的行为既未予授权，也不知情，事后亦不予认可。讼争借款并未进入捷迅公司账户，且捷迅公司在发现吴玉军私刻公司印章进行担保后即予报警，捷迅公司不具有管理上的失职，吴玉军以捷迅公司名义提供担保的行为有损公司、其他股东及债权人利益，对捷迅公司不产生法律效力，其法律后果应由行为人自行承担。至于捷迅公司提出的对涉案印章进行鉴定的请求，因鉴定结果对案件处理并无影响，法院不予准许。关于涉案借款的偿还及利息支付问题。第一，对戴起定于2009年12月28日出借的50万元（其认可收到本金6万元、尚欠44万元）、2010年4月14日出借的80万元、2010年7月23日出借的70万元，该三笔借款应结合借条、补充协议及戴起定的主张，从出借当日起按照月息1.67%计算利息；对戴起定于2010年2月10日出借的30万元，从出借当日起按照借条约定的月息1.5%计算利息至2011年7月19日，从2011年7月20日起补充协议约定的月息1.67%计算利息。上述四笔借款，徐友敏作为担保人应当承担担保责任。第二，对于2011年7月26日两份借款合同（协议）中记载借款的各200万元，吴玉军、徐友敏于当日出具借条确认收到借款合计400万元，其应当按照合同约定偿还本金并自2011年7月26日起按月息2%支付利息；借款合同约定了律师费负担，戴起定主张的律师费8万元符合合同约定，亦未超出合理标准，法院予以支持；蒋国军以担保人身份在《借款协议》中签字，其应对《借款协议》项下的200万元本金、利息及4万元律师费承担连带清偿责任。第三，对于戴起定于2011年8月4日出借的20万元，双方约定借期10天，未约定期内利息，戴起定有权要求吴玉军自借款期限届满后即2011年8月14日起按照银行同期贷款利率支付利息。综上，戴起定的诉讼请求部分成立，法院予以支持；捷迅公司的抗辩理由成立，法院亦予支持；吴玉军、徐友敏、蒋国军经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应自负不到庭的法律后果，本案依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、吴玉军于本判决生效之日起十日内向戴起定给付本金224万元及利息（利息计算方式为：1.以44万元、80万元、70万元为基数分别从2009年12月28日、2010年4月14日、2010年7月23日起按照月息1.67%计算至实际支付之日止；2.以30万元为基数从2010年2月10日起按照月息1.5%计算至2011年7月19日，从2011年7月20日起按照月息1.67%计算至实际支付之日止），徐友敏对前述借款本息承担连带清偿责任，徐友敏承担保证责任后有权向吴玉军追偿；二、吴玉军、徐友敏于本判决生效之日起十日内向戴起定给付本金400万元、利息和律师费8万元（利息以400万元为基数从2011年7月26日起按月息2%计算至实际支付之日止，利率若超过银行同期贷款基准利率的四倍则按照银行同期贷款利率的四倍计算），蒋国军对前述借款中的200万元本金、相应利息和律师费4万元承担连带清偿责任，蒋国军承担保证责任后有权向吴玉军、徐友敏追偿；三、吴玉军于本判决生效之日起十日内向戴起定给付本金20万元和利息（利息以20万元为基数从2011年8月14日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；四、驳回戴起定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111339元，戴起定负担1339元，吴玉军、徐友敏、蒋国军共同负担11万元；公告费780元由吴玉军、徐友敏、蒋国军负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院二审予以确认。经当事人确认，本案二审的争议焦点：捷迅公司是否应当对案涉624万元借款本息以及8万元律师费承担连带清偿责任。本院认为，首先，现有证据不能证明吴玉军是捷迅公司的实际控制人。无论是孙成明，还是吴在明在公安机关的询问笔录中均没有关于吴玉军为捷迅公司实际控制人的相关陈述。扬州市广陵区人民法院于2014年1月20日作出（2013）扬广刑初字第0009号刑事判决书，认定吴玉军刻制两套“扬州捷迅日用品有限公司”、“扬州捷迅日用品有限公司财务专用章”，其中一套交于捷迅公司，一套自己保留并加以使用、以捷迅公司名义进行借贷、担保等。戴起定主张孙成明暴力或威胁抢走吴玉军手中持有的捷迅公司股权的持股协议书，亦没有提供相应证据。其次，捷迅公司不应对案涉借款承担担保责任。案涉借条上担保人处捷迅公司公章系吴玉军加盖，而吴玉军并非捷迅公司的法定代表人、股东甚至普通工作人员。戴起定的举证不能证明吴玉军身份上与捷迅公司之间的关联性。故吴玉军的行为在客观上不构成具有捷迅公司代表权的任何表象。戴起定主张案涉借款实际用于捷迅公司亦没有提供证据证明。在所借款项没有进入捷迅公司账户情形下，吴玉军作为借款人，以其手中持有的捷迅公司公章在案涉借条中担保人处盖章，作为出借人的戴起定更应对案涉担保是否是捷迅公司真实意思表示尽审慎注意义务。《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律既已将公司担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定。涉案借款650万元，从交易风险控制角度而言，即便如戴起定主张，吴玉军为捷迅公司实际控制人，戴起定亦应对捷迅公司提供的担保是否经董事会、股东会决议等进行形式审查，并以此证明自己的善意第三人身份，然戴起定未能举证证明其在接受吴玉军提供的以捷迅公司名义所为的担保时审查了捷迅公司董事会或股东会相关决议，故戴起定仅以加盖捷迅公司印章即信赖捷迅公司的担保行为，未尽到法律规定的应尽审慎注意义务，主观上不构成善意无过失，不能认定其是法律所保护的善意相对人。综上，戴起定的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111339元，由上诉人戴起定负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年一月二十五日书记员  张敏慧