辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）辽01行终2164号上诉人（原审原告）：喻军，男，1965年2月16日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托代理人：马岩，女，系辽宁卓政律师事务所律师。委托代理人：刘雪，女，系辽宁卓政律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市公安局大东分局前进公安派出所，住所地沈阳市大**。负责人：张宝泉，系所长。委托代理人：宋乐军，系该所工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳市公安局大东分局，住所地沈阳市大**。法定代表人：李学民，系局长。委托代理人：秦增法，系该局工作人员。原审第三人：肇启文，男，1967年5月24日出生，满族，系沈阳市大东区市场监督管理局工作人员，住沈阳市沈河区。上诉人喻军因诉沈阳市公安局大东分局前进公安派出所、沈阳市公安局大东分局治安终止案件调查及行政复议一案，不服沈阳市铁西区人民法院作出的（2018）辽0106行初68号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人喻军及其委托代理人马岩、刘雪，被上诉人沈阳市公安局大东分局前进公安派出所（以下简称前进派出所）的委托代理人宋乐军，被上诉人沈阳市公安局大东分局（以下简称大东分局）的委托代理人秦增法到庭参加诉讼。原审第三人肇启文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2017年12月29日11时许，原告到沈阳市大东区市场监督管理局前进市场监督管理所询问举报买到过期汉堡的处理结果，与该所工作人员肇启文发生争执。原告报警，被告前进派出所出警，原告称第三人肇启文将其打伤，经司法鉴定原告的伤为轻微伤。原告要求被告依法对肇启文进行处罚。被告前进派出所庭审中称第三人肇启文系国家行政机关工作人员，其行为是国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为，根据《国务院法制办公室秘书行政司对的复函》(国法秘函[2005]256号)认为不属违反治安管理的行为，不应给予治安管理处罚，因此，被告前进派出所根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款之规定，于2018年2月19日作出沈公大（治）行终止决字【2018】2443终止案件调查决定。原告不服向被告大东分局申请行政复议。被告大东分局于2018年5月7日也依据上述复函和《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出沈公大行复决字【2018】003号行政复议决定，维持了被告前进派出所作出的沈公大（治）行终止决字【2018】2443终止案件调查决定。原告不服诉至法院。原审另查明，第三人肇启文，男，1967年5月24日出生，满族，系沈阳市大东区市场监督管理局前进市场监督管理所工作人员。原审认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（四）其他需要终止调查的情形”规定被告前进派出所具有作出被诉行政行为的法定职权。《国务院法制办公室秘书行政司对的复函》(国法秘函[2005]256号)规定:“根据有关法律规定,行政机关工作人员在执行职务时因故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的,一是承担民事责任,即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任,即由有关行政机关依法给予行政处分。同时,依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚”。上述复函作为规范性文件，可以参照适用。本案中，原告与第三人发生争执时，第三人系国家政机关工作人员处于工作期间，其行为属于执行职务时的侵权行为。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。被告前进派出所依据上述复函和《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款规定作出沈公大（治）行终止决字【2018】2443终止案件调查决定，符合规定。被告大东分局作出沈公大行复决字【2018】003号行政复议决定，维持了前进派出所作出的上述终止案件调查决定，并无不当。本案中，原告要求撤销被告前进派出所作出的《终止案件调查决定书》、并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对第三人行政处罚的主张不成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告喻军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。上诉人喻军上诉称，一、一审法院认为被上诉人参照适用《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函，国发秘函（2005）256号的规定作出的行政行为并无不当的认定是错误的。参照适用的该“复函”是依据《治安管理处罚条例》作出的规范性文件，《治安管理处罚法》颁布后《治安管理条例》废止，该复函应该同时失去法律效力，被上诉人作出的行政行为没有法律依据，且被上诉人依据的该“复函”在司法部、国务院法制办公室等官方网站上均查不到，上诉人到北京法制办公室核实该“复函”是否被废止，得到的答复是并未作出过该复函，故被上诉人的行政行为应视为没有法律依据。二、一审对被上诉人作出行政行为时关于第三人肇启文的身份和职权范围没有充分认定的事实，认定不清。证据里仅是第三人的工作证，不能证明第三人具有国家机关工作人员的编制，事后补充的证据也未能证明肇启文在处理喻军的事件时是否为执行公务，前进派出所及大东分局均是证据不足，一审法院忽略此部分的事实调查，依法应予撤销。请求本院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担一审二审的诉讼费用。被上诉人前进派出所答辩称，同一审答辩意见一致。请求本院维持原判。被上诉人大东分局答辩称，复函是原国务院法制办答复的，是规范性文件，可以参照适用。请求本院维持原判。原审第三人肇启文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，在本院对其询问过程中述称，服从一审判决。原审被告前进派出所向原审法院提供的证据有：1、第三人的工作证复印件及沈阳市大东区市场监督管理局介绍信及开庭后补充的沈阳市大东区市场监督管理局出具的第三人的干部履历表，证明第三人是国家机关工作人员；2、受案登记表；3、受案回执；4、公安行政案件审批表；5、案件终止调查决定书；6、喻军询问笔录；7、肇启文询问笔录；8、喻军鉴定意见告知笔录；9、肇启文鉴定意见告知笔录；10、原告和第三人的人口信息表、11、鉴定聘请书；12、喻军司法鉴定意见书、病历，1-12号证据用以证明行政行为合法。被告前进派出所还提供了相关法规依据。原审被告大东分局向原审法院提供的证据有：1、原告行政复议申请书；2、案件受理登记表；3、沈公大复答字【2018】第003号《行政复议提交答复通知书》；4、行政复议答复书；5、行政复议决定书（第一页），证明行政行为程序合法。上述证据均已随案移送本院。原审法院经质证，对原审被告前进派出所提供的证据予以确认。对原审被告大东分局提供的证据，予以确认。经审查，本院认为，原审法院对证据的认证正确，本院予以确认。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条的规定，被上诉人前进派出所具有作出终止调查的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被上诉人大东分局具有行政复议职权。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款之规定，前进派出所与大东分局为本案共同被告。首先，关于原行为机关即前进派出所作出终止调查决定的合法性问题，本案中，上诉人喻军被打一事，经被上诉人前进派出所受理、调查后，以“其他”为由作出终止调查决定，在诉讼过程中，前进派出所阐明终止调查的理由是第三人肇启文是国家机关工作人员执行职务过程中的违法行为不受治安管理处罚的管理范围，依据是《国务院法制办公室秘书行政司对的复函》。根据审理查明的事实以及现有证据材料，能够证明上诉人喻军与第三人肇启文发生争执的场所是市场监督管理所的办公室且是工作时间，事件起因也是基于喻军反映购买过期汉堡一事，前进派出所调查中认定第三人肇启文是国家行政机关工作人员在事后也得以印证，故本案第三人肇启文的行为属于执行职务过程中的侵权行为基本事实清楚，证据充分，且前进派出所在作出终止调查决定之后告知喻军可以去投诉和申请赔偿，上诉人对此无异议。关于上诉人提出该“复函”不存在、因《治安管理条例》废止而失去法律效力、不能作为终止调查决定的法律依据的主张，由于“复函”作出当时是征求全国人大法工委的意见而形成，回复意见中涉及行政机关工作人员执行职务时的侵权行为不受治安管理处罚的结论性意见与现行法律规定并无明显冲突，上诉人对行政侵权行为造成的后果可以通过申请赔偿的救济途径解决。其次，关于被上诉人大东分局行政复议决定的合法性问题，大东分局受理上诉人喻军的行政复议申请后，依法履行了复议职责，且程序合法。综上，原审认定被上诉人前进派出所作出的终止调查决定符合规定、被上诉人大东分局维持原行为并无不当，判决驳回喻军的诉讼请求符合法律规定。本院对上诉人喻军的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人喻军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 帅审判员 唱英梅审判员 张振岭二〇一九年一月十五日书记员 刘 娇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；