安徽省芜湖市三山区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0208民初269号原告：祝小华，男，1984年9月1日出生，汉族，住安徽省岳西县。委托诉讼代理人：曹丽娟，安徽浩诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂明明，安徽浩诚律师事务所律师。被告:安徽博庄建设科技有限公司,住所地安徽省芜湖市经济技术开发区。法定代表人：柯婷婷，总经理。委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。被告:中国建筑第五工程局有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：赵源旭，公司员工。委托诉讼代理人：佟永欣，公司员工。被告:芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司,住所地安徽省芜湖长江大桥综合经济开发区。法定代表人：何宏喜。委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。原告祝小华诉被告安徽博庄建设科技有限公司（以下简称博庄公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司（以下简称大桥开发区建设发展公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年2月6日受理后，原告祝小华于2018年5月9日向本院申请工程造价鉴定，本院依法适用普通程序分别于2018年4月9日、2019年1月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告祝小华及其委托诉讼代理人曹丽娟、桂明明，被告博庄公司的委托诉讼代理人翟羽，被告中建五局的委托诉讼代理人赵源旭到庭参加诉讼，被告大桥开发区建设发展公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次开庭，原告祝小华的委托诉讼代理人桂明明，被告博庄公司的委托诉讼代理人翟羽，被告中建五局的委托诉讼代理人佟永欣，被告大桥开发区建设发展公司的委托诉讼代理人尚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝小华向本院提出诉讼请求（变更后）：1、请求博庄公司支付工程款、鉴定费、涂料款5446141.32元及利息（按照年利率6%计算，其中5296141.32元的利息从2014年4月1日起算，150000元的利息从2019年1月8日起算，计算至实际给付之日止）。截止2019年1月22日的利息为1509400.28元。2、请求中建五局在欠付博庄公司的工程款范围内，就第一项诉讼请求中确定的债务，向祝小华承担清偿责任，3、请求大桥开发区建设发展公司在欠付中建五局的工程款范围内，就第一项诉讼请求中确定的债务，向祝小华承担清偿责任:4、本案诉讼费由博庄公司、中建五局、大桥开发区建设发展公司承担。事实和理由：芜湖市白象绿洲安置小区(一期)工程系由大桥开发区建设发展公司开发建设，中建五局系该工程的总包单位。2012年，中建五局将该项目中的装饰工程转包给博庄公司施工，博庄公司随后又将该装饰工程部分项目分包给祝小华施工。2013年5月，博庄公司强行要求祝小华停止施工并退场。2014年1月29日，祝小华和博庄公司对涉案工程的工程量及博庄公司向祝小华支付14170000元工程款等事项进行了确认。2014年4月1日，双方就祝小华施工的工程签订了结算协议。后博庄公司单方面委托安徽新平泰会计师事务所有限公司就涉案工程的决算进行审计。2015年1月10日，新平泰会计师事务所就祝小华施工工程出具《工程结算书》和《专项审计报告》，认定祝小华施工工程的总造价为16774100元。祝小华在收到上述《工程结算书》和《专项审计报告》后，发现该两份审计报中遗漏了部分应当计量计价的项目，且个别项目的计量、计价与事实不符。根据2014年1月，双方达成的工程决算协议并参考市场价格，本案涉案工程造价应当为21723775.48元。至今博庄公司只向祝小华支付了14270000元工程款，尚有7453775.48元未付。现经过工程鉴定后，应有5446141.32元未付。祝小华曾多次向博庄公司就《工程结算书》、《专项审计报告》的内容提出异议，并催要剩余工程款，但博庄公司均拒之不理。祝小华权益受到严重侵犯，故诉至法院，望判如所请。博庄公司辩称，1、博庄公司对祝小华的工程款业已支付完毕，并不欠祝小华工程款；2、祝小华的诉请缺乏事实依据；3、祝小华要求博庄公司支付利息缺乏事实依据和法律依据。中建五局辩称，1、我公司与祝小华无合同关系，我公司不是合同相对人，根据合同相对性，我公司不是适格被告；2、我公司已经按照合同支付博庄公司所有工程款，不存在欠付工程款的情况，请求依法驳回祝小华对我公司的诉请。大桥开发区建设发展公司辩称，我公司与中建五局已结清全部工程款，我公司依法不承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人庭审中进行了质证。对祝小华提交的企业公示信息、《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》、《祝小华白象绿洲人工工程清单》复印件、《结算协议》、《白象绿洲安置小区（一期）工程（祝小华班组施工部分工程结算书）》复印件，博庄公司提交的公司变更信息，大桥开发区建设发展公司提交的（2018）皖02执217号结案告知书复印件、（2016）皖02民初109号民事判决书复印件、（2018）皖民终153号民事判决书复印件，经各方当事人质证后对真实性均无异议，本院经审查对上述证据的真实性予以认定。对祝小华提交的中建五局安徽公司陈胜先的证明和名片，因陈胜先未到庭，本院无法核实真实性，故依法不予认定；对祝小华提交的安徽新芜工程咨询有限公司司法鉴定报告及鉴定费票据，本院经审查对该组证据的真实性予以认定；对祝小华提交的外墙保温施工清包工协议复印件、送货单，博庄公司提出异议，本院经审查认为该组证据不足以达到其证明目的，故对证明目的不予采信。对博庄公司提交的编制说明复印件、预付工程款（祝小华班组）专项审计报告复印件，祝小华提出异议，本院经审查对该组证据的证明目的不予采纳；对博庄公司提交的《芜湖白象绿洲外墙涂料结账》复印件，祝小华提出异议，本院经审查认为该份证据不足以证明其主张，故不予认定。对本院依职权调取的《白象绿洲安置小区（一期）工程建设工程施工合同》复印件、（2017）皖02民终2517号民事判决书复印件，当事人均不持异议，本院经审查予以确认。祝小华申请章某启飞当庭作证章某启飞的证言，博庄公司提出异议，本院经审查认为，章某启飞向法庭陈述其是由祝小华推荐给博庄公司法定代表人柯婷婷，其工资由祝小华代发，章某启飞与祝小华关系较为密切，其证言缺乏其他有效证据予以印证，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：白象绿洲安置小区(一期)工程由大桥开发区建设发展公司开发建设。2011年5月20日，大桥开发区建设发展公司与中建五局签订《白象绿洲安置小区（一期）工程建设工程施工合同》，由中建五局承包建设白象绿洲安置小区（一期）工程。中建五局承接工程后，将案涉工程分包给博庄公司施工。博庄公司又将该工程部分项目分包由祝小华进行施工。祝小华随即进场施工直至2013年5月停工。2013年5月7日，祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷签订一份《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》，其中载明“1、祝小华系白象绿洲安置小区（一期）工程2013年5月5日之前的真石漆施工承包方，因人员不足，已经耽误工期，现主动要求退场…2、与祝小华结算单价：两遍腻子一遍网格布+底漆+喷涂真石漆+喷涂罩面剂，合计：18元；分格、刷黑漆、粘贴美纹纸、拆除美纹纸（含材料）（4元）；现祝小华要求完成的部位按13.5元支付，双方按实结算。8、11、30、31#楼四栋喷涂面积按22元/平米结算。3、对于已经进行真石漆施工的7栋楼（8、11、30、31、14、15、17#楼），其中14、15、17#楼按照施工完成面积进行结算。8、11、30、31#楼由祝小华施工班组按时保质量完工，完工日期：2013年5月8日。4、祝小华施工班组完成的腻子、底漆部位由祝小华施工班组进行维修，要求达到直接喷涂真石漆的标准，并且时间上不能影响真石漆喷涂工作。5、验收方式：由博庄公司代表、祝小华施工代表、及后进喷真石漆施工班组代表三方共同验收，经三方同意，确认交接手续，方算交接完成。交接完成以后，按施工面积结算腻子、底漆工程款。6、付款方式：三方交接手续完成后，支付60%工程款；工程竣工验收结束后，支付80%工程款；待审计结算后，支付95%工程款；剩余5%质保金，1年一次支付。”2014年1月29日，祝小华与博庄公司共同出具《祝小华白象绿洲人工工程清单》一份，该清单载明“1、暂定门窗工程量：50700平方米；2、暂定涂料工程量：平涂工程量：73713.16平方米、真石漆底漆：107087.97平方米、真石漆腻子工程量：107087.97平方米、保温工程量：42000平方米、真石漆喷涂：16697.1平方米、真石漆阳台刷涂料：5194.46平方米、平涂腻子工程量：384504.77平方米、网格布：189987.01平方米；3、已付的门窗款约：956万；4、已付的涂料款约：461万”。2014年4月1日，博庄公司（甲方）的法定代表人柯婷婷与祝小华（乙方）因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议内容其中包括：1、乙方施工的工程量以中建五局确认为准。2、甲乙双方确认的单价如下：外墙涂料施工：15元/㎡；网格布材料：1.2元/㎡；保温（包工包料）：40元/㎡。按此单价进行结算。其他无争议，按甲方单价执行。3、腻子材料的用量及单价由双方委托中建五局进行协调确认。保温施工面积按实计算。4、因原相关单价不明确产生的36万元的争议，经双方协商后按20万元计，即上述第二条中单价办理结算后总价增加20万元。5、结算审核完成后，工程款付至80%，工程竣工验收后付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为1年，保修期满，扣除发生的应由乙方承担的保修费用，全额无息支付。受博庄公司委托，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司于2014年12月31日对祝小华班组施工的白象绿洲安置小区（一期）工程中的已完工程量部分进行单方面结算。工程结算价为16774135.03元，祝小华认可其中阳台涂料涂刷施工26685.9元、涂料施工1262532元、保温施工1789200元以及门窗施工工程量49709.15㎡、腻子材料工程量384504.8㎡。安徽新平泰会计师事务所受博庄公司委托于2015年1月10日出具《芜湖市博庄装饰工程有限责任公司预付工程款（祝小华班组）专项审计报告》，该报告载明博庄公司累计支付祝小华班组16024200元，其中预付工程款15634700元，其他应收款-代付检测费和五局罚款389500元。祝小华认可博庄公司已付工程款为14270000元。经祝小华申请，本院通过芜湖市中级人民法院依法委托安徽新芜工程咨询有限公司进行鉴定，安徽新芜工程咨询有限公司出具《白象绿洲（一期）门窗、腻子、未完工的真石漆单价项目造价司法鉴定报告》，鉴定结果为1、门窗鉴定造价：推拉窗壁厚为1.2MM，平开门窗壁厚为1.4MM单价235。如推拉窗壁厚为1.4MM，平开门窗壁厚为2MM，其单价增加15元/平方，推拉门窗壁厚为2MM，其单价为275元/平方。2、腻子（1）依据合肥市包河区家佳新型建筑装饰材料厂和祝小华所签订的合同和材料进货单鉴定的单价：6.5元/㎡；（2）依据中建五局安徽分公司提供的《白象绿洲安置小区一期祝小华供货腻子说明》、百度百科腻子的参考重量和安徽平泰建筑工程造价事务所《工程结算书》中说明鉴定的单价：3.26元/㎡；3、未完工的真石漆（两遍腻子一遍网格布+底漆）根据合同和定额鉴定的单价：6.42元/㎡。祝小华于2019年1月8日支付鉴定费用150000元。祝小华因索要工程款未果，遂诉至法院。另查明，芜湖市博庄装饰工程有限责任公司于2018年3月14日经工商登记变更名称为安徽博庄建设科技有限公司。2014年12月24日，白象绿洲安置小区（一期）工程已全部通过竣工验收。中建五局于2016年8月10日向芜湖市中级人民法院起诉，要求大桥开发区建设发展公司支付白象绿洲安置小区（一期）工程款，后经芜湖市中级人民法院（2016）皖02民初109号一审判决，以及安徽省高级人民法院（2018）皖民终153号二审判决，大桥开发区建设发展公司应支付中建五局工程款32862438.53元及逾期付款利息，芜湖市中级人民法院于2018年12月13日作出结案告知书，载明经中建五局确认，大桥开发区建设发展公司已全部履行生效判决所确定的义务。祝小华现主张的工程款为阳台涂料涂刷施工26685.9元、涂料施工1262532元、保温施工1789200元、已完工真石漆363077.66元、未完工真石漆1380159.14元、网格布227984.41元、腻子粉2515550元、门窗工程价款11800952.21元、因单价不明产生争议200000元，鉴定费150000元，扣除已付的14270000元为5446141.32元。博庄公司法定代表人柯婷婷于2019年1月14日在本院制作的谈话笔录中表示，祝小华施工的门窗尺寸与案外人郑佳虎施工的比例差不多，博庄公司按照该比例计算了祝小华铝合金门窗工程量金额为11800952.21元，但要求祝小华承担相应费用。本院认为，博庄公司将涉案工程分包由祝小华施工，双方虽未签订书面合同，但实际构成建设工程施工合同关系。祝小华个人不具备涉案工程的建筑施工资质，其与博庄公司之间形成的施工合同应属无效合同。建设工程施工合同无效，但承包人施工的工程已完工交付的，承包人可请求参照合同约定支付工程款。关于祝小华所施工的工程款认定，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司受博庄公司委托，对祝小华班组施工的白象绿洲安置小区（一期）工程中的已完工程量部分进行结算，祝小华认可其中阳台涂料涂刷施工26685.9元、涂料施工1262532元、保温施工1789200元以及门窗施工工程量49709.15㎡、腻子材料工程量384504.8㎡。对于双方存在争议的工程量及价款，本院分别作如下认定：1、真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆），祝小华对芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司结算的数额不予认可。祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷于2013年5月7日签订的《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》，载明已经进行真石漆施工的7栋楼为8、11、30、31、14、15、17#楼，根据芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司提供的工程量表，8、11、30、31、14、15、17#楼的真石漆工程量合计16503.53㎡，剩余真石漆工程量为118737.54㎡-16503.53㎡=102234.01㎡。2014年1月29日，祝小华与博庄公司共同出具的《祝小华白象绿洲人工工程清单》，确认真石漆喷涂暂定工程量为16697.1平方米、真石漆底漆暂定工程量为107087.97平方米。结合上述事实，本院采纳祝小华的主张，即真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆）的工程量为102234.01㎡。依祝小华申请，安徽新芜工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，鉴定未完工的真石漆（两遍腻子一遍网格布+底漆）的单价为6.42元/㎡，祝小华对此提出异议，安徽新芜工程咨询有限公司鉴定时系按照当事人双方签订的协议结合2005消耗量定额计算规则（装饰）计价进行计算，计算方法并无不妥，故本院予以认定。祝小华真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆）的工程款为102234.01㎡×6.42元/㎡=656342.34元。2、真石漆喷涂施工，祝小华对芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司结算的工程量不予认可，但认可其单价22元。祝小华与博庄公司法定代表人柯婷婷于2013年5月7日签订的《针对白象绿洲前期真石漆处理结果》，载明已经进行真石漆施工的7栋楼为8、11、30、31、14、15、17#楼，根据芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司提供的工程量表，8、11、30、31、14、15、17#楼的真石漆工程量合计16503.53㎡，2014年1月29日，祝小华与博庄公司共同出具的《祝小华白象绿洲人工工程清单》，确认真石漆喷涂暂定工程量为16697.1平方米，综合上述事实，本院采纳祝小华的主张，即祝小华真石漆喷涂工程款为16503.53㎡×22元/㎡=363077.66元。3、门窗施工，博庄公司法定代表人柯婷婷曾向本院表示，祝小华施工的门窗尺寸与案外人郑佳虎施工的比例相近，博庄公司按照该比例计算祝小华铝合金门窗工程量金额为11800952.21元。祝小华亦主张门窗工程价款按照11800952.21元计算，故本院对此予以认定。4、腻子材料，祝小华认可芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司结算的腻子工程量384504.8㎡，但不认可其计算的单价，依祝小华申请，安徽新芜工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，鉴定结果为，（1）依据合肥市包河区家佳新型建筑装饰材料厂和祝小华所签订的合同和材料进货单鉴定的单价：6.5元/㎡；（2）依据中建五局安徽分公司提供的《白象绿洲安置小区一期祝小华供货腻子说明》、百度百科腻子的参考重量和安徽平泰建筑工程造价事务所《工程结算书》中说明鉴定的单价：3.26元/㎡。对上述鉴定结果，祝小华当庭申请章某启飞出庭作证，并提交了送货单，因上述证据不足以证明其主张，故本院对鉴定结果（1）不予采纳。关于鉴定结果（2），2014年4月1日，博庄公司（甲方）的法定代表人柯婷婷与祝小华（乙方）因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议内容其中包含“腻子材料的用量及单价由双方委托中建五局进行协调确认”。百度百科的数据具有一定的代表性。安徽新芜工程咨询有限公司依据中建五局安徽分公司提供的《白象绿洲安置小区一期祝小华供货腻子说明》、百度百科腻子的参考重量和安徽平泰建筑工程造价事务所《工程结算书》，鉴定腻子材料单价为3.26元/㎡，相对客观合理，本院予以认定。故祝小华腻子材料为384504.8㎡×3.26元/㎡=1253485.65元。5、网格布，《祝小华白象绿洲人工工程清单》载明网格布工程量为189987.01㎡。2014年4月1日，博庄公司法定代表人柯婷婷与祝小华因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议确认网格布材料的单价为1.2元/㎡，故本院认可祝小华的主张，即网格布工程款为189987.01㎡×1.2元/㎡=227984.41元。6、因单价不明确给付200000元，博庄公司对此不予认可。2014年4月1日，博庄公司法定代表人柯婷婷与祝小华因白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算过程中相关单价不明确问题达成《结算协议》一份，协议内容其中载明“因原相关单价不明确产生的36万元的争议，经双方协商后按20万元计，即上述第二条中单价办理结算后总价增加20万元”。根据上述协议，相关单价不明确针对的系白象绿洲（一期）工程的外墙涂料及保温施工、辅材供应的结算，祝小华与博庄公司在本案中对上述部分均是按照《结算协议》计算工程价款，故博庄公司应履行《结算协议》约定，给付祝小华200000元。综上，祝小华施工的工程总价款合计为阳台涂料涂刷施工26685.9元+涂料施工1262532元+保温施工1789200元+真石漆底漆（未完工部分，两遍腻子一遍网格布+底漆）656342.34元+真石漆喷涂施工363077.66元+门窗施工11800952.21元+腻子材料1253485.65元+网格布227984.41元+200000元=17580260.17元。祝小华认可博庄公司已付款14270000元，博庄公司主张已累计支付祝小华班组16024200元，其中预付工程款15634700元，其他应收款-代付检测费和五局罚款389500元，但双方于2014年1月29日所签订的《祝小华白象绿洲人工工程清单》确认博庄公司已付祝小华的工程款为14170000元，鉴于祝小华于2013年5月已停工，故博庄公司主张2014年1月29日之后支付祝小华的工程款，应提交充分证据予以证明，另博庄公司主张的检测费和五局罚款389500元，祝小华未予认可，且博庄公司未提供证据予以证明其关联性，故本院不予支持。博庄公司还应支付祝小华工程余款为17580260.17元-14270000元=3310260.17元。祝小华在本案中支付的鉴定费用150000元，本院依照比例酌定祝小华承担56093元，博庄公司承担93907元。关于祝小华诉请的逾期付款利息，本院支持以工程款3310260.17元为基数，自博庄公司委托出具工程结算书之日即2014年12月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。中建五局与祝小华之间不存在合同关系，祝小华对中建五局的诉请无法律依据，本院不予支持。大桥开发区建设发展公司与中建五局之间就本案工程已通过法律途径解决工程款争议，无法认定大桥开发区建设发展公司尚欠中建五局工程款，故祝小华对大桥开发区建设发展公司的诉请，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、安徽博庄建设科技有限公司在本判决生效后十日内支付祝小华工程款3310260.17元，并承担该款自2014年12月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、安徽博庄建设科技有限公司在本判决生效后十日内给付祝小华鉴定费用93907元。三、驳回祝小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60489元，由祝小华负担20089元，由安徽博庄建设科技有限公司负担40400元（祝小华已垫付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审 判 长  姚 娟人民陪审员  陈小飞人民陪审员  许建军二〇一九年一月三十日书 记 员  蒋能慧附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。