河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6706号上诉人（原审被告）：洛阳金汤网络科技有限公司。住所地：河南省洛阳市自由贸易试验区洛阳片区涧西区蓬莱路2号洛阳国家大学科技园1号楼406室。法定代表人：冯秋红，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴长河，该公司员工。委托诉讼代理人：赵子龙，该公司员工。被上诉人（原审原告）：娄美丽，女，汉族，住河南省许通县。委托诉讼代理人：艾占芳，女，汉族，住河南省宜阳县。原审被告：马世英，男，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：乔站朝，河南金晖律师事务所律师，由宜阳县法律援助中心指派。原审被告：洛阳金汤网络科技有限公司宜阳分公司。住所地：河南省宜阳县城关镇红旗路南侧。负责人：沈高毅，该公司经理。上诉人洛阳金汤网络科技有限公司（以下简称金汤网络公司）因与被上诉人娄美丽、原审被告马世英、原审被告洛阳金汤网络科技有限公司宜阳分公司（以下简称金汤宜阳分公司）健康权纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金汤网络公司上诉请求：撤销原判，驳回起诉，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.2017年6月19日上诉人与马世英签订《劳务协议书》，主要内容是马世英承揽上诉人的外卖业务，双方属于劳务合作关系，马世英与金汤宜阳分公司不是员工关系，一审认定错误。2.2017年10月26日8时42分被上诉人与马世英发生交通事故是由于二人严重违法造成，二人应根据事故责任认定书中划分的责任，承担相应赔偿费用。3.一审判决已查明马世英出具的收入证明等证据是伪造的，一审法院不应采信，以此认定马世英与金汤宜阳分公司属员工关系错误。4.上诉人及金汤宜阳分公司与马世英不存在员工关系，是明确的劳务承揽合作关系，一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》有关条款错误，应依据劳务合作相关法律进行判决。娄美丽答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.一审法院是通过马世英提供的工牌、工资明细、事故发生时马世英的车牌照片及通话录音等证据相互印证才认定其是在履行工作任务中发生的事故，也因此未采纳金汤网络公司及金汤宜阳分公司的辩解，一审法院认定马世英系金汤宜阳分公司员工事实清楚，证据充分。2.原审过程中，当事人对2017年10月26日交通事故的发生及责任划分均未提出异议。但马世英是在履行工作任务中发生的事故，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，马世英应承担的责任应由金汤网络公司承担。一审法院适用法律并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审应予驳回，维持原判。马世英述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、马世英与金汤宜阳分公司是劳动关系。首先，马世英从2017年6月19日开始一直为金汤宜阳分公司从事美团餐饮配送业务，工作内容是餐饮配送，上班时间固定为每天9点30分至中午2点，下午5点至晚上9点，若遇雨天或业务繁忙，金汤宜阳分公司要求所有员工无条件加班，金汤宜阳分公司每月为马世英发放工资（其中包括高温费、电话费、车辆补贴、计件工资和全勤奖等）；其次，马世英的工牌、工作服、送餐箱和旗帜等均由金汤宜阳分公司制作，马世英在工作中必须穿着该工作服和配备该装置；再次，金汤宜阳分公司要求所有员工每天早上9点30分前到公司报道开晨会，迟到一次扣5元。马世英受金汤宜阳分公司管理，金汤宜阳分公司接到客户订单时，通过网络传输到马世英的手机上，马世英接单后开始工作，工作时间和工作内容受金汤宜阳分公司控制和指挥，马世英是在接单后取餐饮的过程中致人损害；最后，金汤宜阳分公司每月扣每个送餐员50元为其购买保险，马世英只知道是工伤保险，具体保险内容不清楚。二、金汤宜阳分公司与马世英签订的劳务协议书，不能证明双方为承揽合作关系。协议第四条双方权利义务规定，乙方（马世英）应按时参加甲方（金汤宜阳分公司）的培训。事实上金汤宜阳分公司也是要求马世英每天早上9点30分前要到公司报道参加晨会，马世英也是按照公司规定的时间准时上下班，体现了规定的内容，也证明双方之间是管理和被管理的劳动关系。而承揽合作关系中，双方无从属关系，承揽人以自己的经验和技术独自决定提供工作成果，定做人支付报酬，承揽人不受定做人的控制和指挥。本案中，马世英受金汤宜阳分公司的指挥和管理，金汤宜阳分公司按月发放工资等，证明双方属于劳动关系而非承揽合作关系。三、根据《侵权责任法》第34条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，马世英是受金汤宜阳分公司指示，在执行工作任务的工程中致人损害的，应由金汤宜阳分公司承担赔偿责任。金汤宜阳分公司述称，对金汤网络公司的上诉不发表意见。娄美丽向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失共计61561元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院审理查明，2017年10月26日8时42分，娄美丽驾驶二轮电动车沿宜阳县段村中路由西向东行驶，当行至锦屏大道与××路交叉口东道路时，与由南向北马世英驾驶的二轮电动车发生相撞，造成娄美丽受伤住院，两车损坏的交通事故。该事故经宜公交认字[2017]第102602号事故认定书认定，娄美丽负事故的主要责任，马世英负事故的次要责任。原告受伤后被送往宜阳县中医院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折。住院19天，期间需陪护1人。原告先后花去医疗费16090.94元。2018年5月4日，经洛阳宜中法医临床司法鉴定所鉴定：原告构成十级伤残。出院后误工时间约为140天，护理时间约为60天，营养时间约为60天。原告父亲娄元全1953年10月20日出生，母亲王素莲1954年2月12日出生，娄元全、王素莲育有子女三人。娄美丽儿子艾子琪2008年10月18日出生，女儿艾萱2006年8月22日出生。另查明，马世英系金汤宜阳分公司员工。本案的争议焦点是：1.原告主张的赔偿项目及数额有无事实及法律依据；2.各被告是否应该承担赔偿责任，应如何承担。对此，一审法院认为，原告因本次交通事故造成损害请求赔偿，应予支持，但应以合理为限。娄美丽与马世英之间的责任比例以7︰3为宜。关于马世英与金汤洛阳公司、金汤宜阳分公司的关系，根据马世英提供的工牌、工资明细及事故发生时马世英车辆照片、通话录音，对马世英是在履行工作任务中发生事故的事实予以采信。被告金汤洛阳公司、金汤宜阳分公司称与马世英是承揽关系的辩解不予采纳。关于金汤宜阳分公司辩称的收入证明上的印章系伪造的意见，因该证明不影响本案事实的认定，至于印章的真伪，金汤宜阳分公司可通过其他途径另行主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，马世英应承担的责任由金汤洛阳公司承担。关于原告出院后护理费，因原告未鉴定护理依赖程度，结合原告伤情，以部分护理为宜。关于原告主张的残疾赔偿金计算标准，原告虽系农村户口，但根据其提供的房权证书、宜阳县××村小学出具的工作证明，对原告按照城镇标准计算残疾赔偿金予以支持。关于原告主张的误工费计算标准，原告提供的证明上载明其从2017年9月12日至2017年10月26日在宜阳县××村小学任代课教师（临时工），但其庭审中陈述的月工资3000元左右低于教育行业在岗职工平均工资，原告亦未提交工资收入明细，不能确定工资实际数额，故原告误工费以月平均工资3000元计算为宜。原告主张的二次手术费因未实际发生，不予支持。原告娄美丽的合理损失为：医疗费16090.94元、住院伙食补助费570元（30元/天×19天）、营养费1580元（20元/天×79天）、护理费4946.55元（36848元/年÷365天×19天×1人+36848元/年÷365天×60天×1人×50%）、误工费15900元(3000元/月÷30天×159天)、残疾赔偿金78238.6元（含被扶养人生活费）、鉴定费1420元、交通费300元、复印费20元，以上合计119066元。该款由金汤洛阳公司承担30%即35720元，精神抚慰金结合侵权人的过错程度以及造成的后果，酌定1500元。综上，金汤洛阳公司共赔偿原告37220元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告洛阳金汤网络科技有限公司赔偿原告娄美丽37220元，该款于判决生效之日起二十日内履行完毕；二、驳回原告娄美丽其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取670元，由原告娄美丽承担469元，被告洛阳金汤网络科技有限公司承担201元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。此外，一审中，金汤网络公司提交一份2017年2月19日与马世英签订的《劳务协议书》，马世英质证称，协议并非马世英签的，该协议名为劳务承包，实际为劳动合同，且协议中约定的收入情况与收入证明一致。二审中，对于一审马世英提交的收入证明上加盖的金汤宜阳分公司的公章，金汤宜阳分公司的负责人沈高毅称，印章样式看起来有点不一样，但没有证据证明确实不是。本院认为，本案所涉交通事故造成娄美丽受伤，经公安机关认定，马世英对交通事故的发生承担次要责任，应对娄美丽承担相应的赔偿责任。因马世英系在执行金汤宜阳分公司的工作任务过程中发生事故，金汤宜阳分公司系金汤网络公司的分支机构，对该事故的赔偿责任应由金汤网络公司承担，一审法院判决金汤网络公司承担赔偿责任并无不当。金汤网络公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元由洛阳金汤网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年一月二十二日书记员  高 源