新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终723号 上诉人（原审被告）：赵君新，男，1969年1月16日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王晓岗，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邓锦武，男，1965年5月2日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：单树新，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗俊华，男，1961年12月20日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：吴军寿，新疆君正律师事务所律师。 原审第三人：高建军，男，1966年11月2日出生，原住石河子市，现下落不明。 上诉人赵君新因与被上诉人邓锦武、罗俊华及原审第三人高建军确认合同无效纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初6693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵君新及其委托诉讼代理人王晓岗、被上诉人邓锦武及其委托诉讼代理人单树新、被上诉人罗俊华的委托诉讼代理人吴军寿到庭参加诉讼。原审第三人高建军经公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵君新上诉请求：撤销一审判决，改判认定合同有效，驳回被上诉人要求返还转让款及利息的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。涉案砂石料厂的所有权已经石河子市人民法院生效判决归上诉人所有，一审认定上诉人没有处分权错误。上诉人与被上诉人签订砂石料厂转让合同后，被上诉人接收料厂并实际进行生产销售，双方已经实际履行合同，合同有效。一审只凭被上诉人自述张映辉阻止生产就认定料厂无法经营证据不足。二、一审适用法律错误。一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定涉案砂石料厂转让合同违反法律、行政法规的强制性规定，于法无据。涉案的砂石料厂，实际是两条粉碎大戈壁石的生产线。转让双方都是明知该厂没有营业执照，但双方自愿达成的实际为资产转让合同，该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。本案不是借款纠纷，一审按银行利息计算损失，于法无据。三、一审程序违法。一审陪审员董萍系料厂原合伙人董燚的姐姐，没有进行回避。 邓锦武、罗俊华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。在公安机关询问笔录中，上诉人认可料厂没有经营手续的事实未告知被上诉人，采用了欺骗的手段签订和履行合同，损害了国家利益，故应当认定合同无效。对合同无效的结果，上诉人存在过错，应当承担向被上诉人返还转让款、赔偿利息损失的责任。二、上诉人提到涉案料厂经法院判决归上诉人，但该判决涉及的案件起诉时间是2015年4月1日，而被上诉人在2014年10月就以上诉人涉嫌诈骗向公安机关报案，故该判决与本案无关联性。三、依照法律、行政法规的强制性规定，砂石料厂除必须有营业执照外，还要有河道管理部门、国土管理部门审批颁发的河道采挖证、碎石证才能进行经营。该料厂未办理相关手续，系违法经营。被上诉人要求法院确认合同无效的理由是因为双方签订的合同违反诚实信用、存在欺诈及违反法律、行政法规的强制性规定，与上诉人是否有料厂的所有权没有关联性。四、上诉人未提供证据证明董萍是董燚的姐姐，一审程序不违法。 高建军未到庭，亦未提供书面陈述意见。 邓锦武、罗俊华向一审法院起诉请求：一、判令原、被告签订的砂石料厂转让合同无效；二、判令被告立即返还原告邓锦武购买砂石料厂转让款ll00000元，并赔偿利息损失245014元（1100000元×6.02‰×37个月，2014年8月至2017年9月）；三、判令原告罗俊华给被告出具的还款协议无效；四、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月，第三人高建军找到原告罗俊华，称被告的砂石料厂要转让，原告罗俊华遂与原告邓锦武协商购买砂石料厂，并提出高建军必须出资入伙。经协商，两原告与高建军共同出资购买被告的砂石料厂，转让价为3000000元，同时约定邓锦武、罗俊华各出资1100000元，高建军出资800000元。2014年8月8日，邓锦武支付被告砂石料厂转让款900000元，被告给邓锦武出具收条一张。同年8月12日，被告作为甲方，邓锦武、罗俊华、高建军作为乙方，双方签订合同书一份，约定：1.甲方现有玛河砂石料厂一处，由于种种原因，现急需转让出售，以总价3000000元售给乙方。2.甲方保证现厂内所有固定资产及设施、变压器完好，能正常作业，若大型机械和砂石料生产线设施及变压器不能正常作业，由甲方负责维修直到正常。3.乙方同意以3000000元的总价购买甲方玛河砂石料厂（以支付甲方收据为准）。4.由于乙方对该项目的经营和人际关系较生疏，自双方合同签订之日起，乙方在经营一年内若发生因政府性种种原因停工停产，由甲方负责并承担责任，同时积极协助乙方进行协调处理，直到正常开工作业。5.该合同甲乙双方签订后，甲方2日内将该厂全部资产产权及经营权交给乙方，由乙方经营使用，甲方不参与该厂的经营，并同时协助乙方熟悉和检查该厂所有设施的正常使用情况，砂石料厂所有的砂石料、机械设备、生活用品及相关物品等都归乙方所有。6.该合同自甲、乙双方签订之日起，以前的水、电、人工工资等费用和所有债权、债务由甲方承担，与乙方无关，之后的所有（费用）由乙方承担，与甲方无关。7.该合同甲、乙双方签订后，甲方应同时将该厂的所有有关经营手续交给乙方，归乙方所有，由乙方继续经营正常作业(其余略）。原告罗俊华、第三人高建军和被告在合同上签名，邓锦武的名字由高建军代签。合同签订后，原告邓锦武又向被告支付砂石料厂转让款200000元，被告给邓锦武出具收条一张。当天，被告（出售方）与原告罗俊华（购买方）签订协议一份，约定：1.出售方自愿将位于玛河的砂石料厂转让给购买方；2.双方约定的砂石料厂购买价格另有合同约定；3.合同中约定关于购买方（罗俊华）的部分资金总额为1100000元；4.付款分两次进行：（1）第一次付款时间：2014年10月30日付550000元；（2)第二次付款时间：2015年4月30日付550000元。同年8月13日，罗俊华与高建军签订“金玛河砂石料厂融资股份证明”一份，内容为：一、金玛河砂石料厂于2014年8月12日以购买合同签订成立，总投入资金3000000(大写：叁佰万元），其中，罗俊华投入1100000元，占股份的36.67%，邓锦武投入1100000元，占股份的36.67%，高建军投入800000元，占股份的26.67%，料厂由以上三个股东出资设立。二、股东作为出资者按比例享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利，并承担相应的义务。三、股东按实缴出资比例分取红利，料厂新增资本时股东可按实缴出资比例优先认缴出资。四、其他股东转让股权时有优先购买权。五、料厂终止后，可依法分取公司剩余财产。六、若有争议时少数服从多数。七、以上内容按规定执行，未规定的按《中华人民共和国合同法》及其他法规为准。罗俊华、高建军均在该证明上签名，邓锦武称该证明上“邓锦武”不是其本人所书。随后，邓锦武开始进行砂石料厂的生产经营。期间，张映辉提出其是砂石料厂所有人，并阻止邓锦武生产。2014年10月，原告邓锦武、罗俊华以被告赵君新构成合同诈骗为由向石河子市公安局经侦支队报案，要求追究其刑事责任并追回其损失。2017年1月24日，新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院作出石市检诉刑不诉[2017]1号不起诉决定书，认为赵君新的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成犯罪，决定对赵君新不起诉。原告遂诉至法院，提出前述诉讼请求。 审理中，原告向该院申请调取石河子市公安局经侦支队对被告赵君新的询问笔录。经该院调取2014年12月1日石河子市公安局经侦支队对赵君新的询问笔录，赵君新陈述其于2011年投资涉案砂石料厂，后来该料厂转给赵君新个人，赵君新不知道砂石料厂的面积、范围，也没有在相关部门办理过任何手续；因经营不善，赵君新想把砂石料厂卖掉，高建军遂介绍罗俊华、邓锦武购买砂石料厂，双方协商转让价3000000元。因罗俊华要求高建军必须入股，高建军没有钱，就和赵君新商量，由赵君新以高建军的名义投资800000元，实际高建军以翻斗车（300000元）入股，然后四人签订合同书。赵君新还陈述：2013年4月，张映辉给其看过一份他和该砂石料厂股东董燚签订的协议，协议约定砂石料厂挂靠在张映辉的华翔砂石料厂名下，董燚要给付张映辉8%的资源费和管理费，但赵君新没有告知两原告。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、两原告与被告及第三人签订的砂石料厂转让协议是否有效；二、原告邓锦武要求被告返还砂石料厂转让款并赔偿利息损失的诉讼请求是否应当支持；三、原告罗俊华要求确认其与被告签订的还款协议无效的诉讼请求是否应当在本案中处理。 关于焦点一。当事人进行民事活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。被告与两原告及第三人签订涉案砂石料厂转让合同时，未将砂石料厂的真实情况告知两原告，且未提供该砂石料厂相关手续。《中华人民共和国合同法》第一百三十二条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让标的物的，依照其规定。”经审查，被告在石河子市公安局经侦支队的询问笔录中陈述其没有办理过砂石料厂任何手续，也不知道砂石料厂的面积、范围。在本案审理过程中，被告亦未能提供证据证明其对涉案砂石料厂有权处分。因此，被告与两原告及第三人签订砂石料厂转让合同的行为违反上述规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告与两原告及第三人签订砂石料厂转让合同违反了法律强制性规定，应认定为无效。 关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告邓锦武在砂石料厂转让合同签订后，即支付被告转让款1100000元，故对邓锦武要求被告返还砂石料场转让款1100000元的诉讼请求，该院予以支持。被告在砂石料厂转让过程中具有过错，应当赔偿原告邓锦武因此所受到的损失。原告的损失应当按2014年10月中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜。 关于焦点三。本案系两原告要求确认其与被告及第三人签订的砂石料厂转让合同无效而提起的诉讼，原告罗俊华与被告签订的协议效力问题与本案不属同一法律关系，故在本案中不作一并处理。对原告要求确认其与被告就砂石料厂转让款签订的协议无效的诉讼请求，该院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”第三人高建军经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此产生的法律后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十二条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决： 一、确认原告邓锦武、罗俊华与被告赵君新、第三人高建军于2014年8月12日签订的砂石料厂转让合同无效； 二、被告赵君新返还原告邓锦武砂石料厂转让款1100000元; 三、被告赵君新赔偿原告邓锦武利息损失198000元（1100000元×6%×3年，2014年10月至2017年9月）； 上述二、三项合计1298000元，被告赵君新于判决生效之日起十日内给付原告邓锦武； 四、驳回原告罗俊华的其他诉讼请求。 案件受理费16906元，送达费90元（两原告已预交），由原告邓锦武、罗俊华负担424元，被告赵君新负担16572元。被告赵君新负担部分与前款同期给付原告邓锦武、罗俊华。 本院二审期间，上诉人提供（2015）石民初字1579号民事判决书和（2017）兵08民终204号民事裁定书，用以证明涉案料厂所有权是上诉人的，一审法院认定上诉人没有处分权错误；涉案砂石料厂转让合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邓锦武、罗俊华认可该证据的真实性，但认为不属于新证据，且与本案无关联性。本院认为上诉人提供的证据系法院生效裁判文书，其真实性本院予以确认。被上诉人在二审未提供新证据。 二审中，上诉人认为一审法院漏查上诉人对料厂有所有权的事实，被上诉人对一审法院查明的事实无异议。因一审中各方当事人均未提供上诉人对料厂享有所有权的证据，故不能认定一审法院漏查该事实。本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、涉案砂石料厂转让合同是否无效，上诉人应否返还被上诉人邓锦武的砂石料款1100000元及利息损失198000元。 关于争议焦点一。上诉人未提供一审陪审员董萍系董燚的姐姐的证据，即使董燚与董萍系亲属关系，但因董燚不是本案当事人，不属于法律规定的应当回避的事由，故上诉人主张董萍应当回避而未回避的上诉请求不能成立。 关于争议焦点二。依据上诉人与被上诉人签订的转让砂石料厂合同内容，可以确认上诉人转让给被上诉人的是整个砂石料厂，而非粉碎戈壁石的生产线。首先，合同中对转让的标的物都表述为“砂石料厂”，而非“粉碎戈壁石的生产线”。其次，合同对料厂转让中涉及的砂石料、机械设备、生活用品及相关物品未全部列出名称及相应的单价、数额，说明砂厂是打包整体转让，而非只转让某件或几件砂石料生产设备。再者，协议中涉及上诉人将该厂所有有关手续交给被上诉人并归被上诉人所有的内容，说明转让的不仅是有形资产，还包括砂厂进行经营的行政许可审批手续等无形资产。转让砂石料厂的前提是工厂必须是客观、合法地存在的。依据上诉人的自述，该厂无任何行政部门的登记、核准成立手续，该厂所占用的土地、使用的砂石料无任何审批手续，属于非法工厂，禁止转让。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，转让涉案砂石料厂违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此上诉人与被上诉人签订的转让砂石料厂合同无效。上诉人提供证据证实自己对砂石料厂享有所有权，但其是否享有所有权与砂石料厂是否合法无关，二者不是一个概念，上诉人在二审提交的判决书不能证明转让砂石料厂合同有效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人邓锦武要求上诉人返还支付的转让款1100000元，合法有据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。上诉人在一审未主张返还转让协议中的标的物，一审也未予审理，上诉人可另行主张。在签订砂石料厂转让合同时，被上诉人邓锦武未尽到买受人的谨慎审查义务，未查看上诉人的出卖手续，对转让合同的无效，具有一定过错，应承担一定的责任。故被上诉人邓锦武要求上诉人赔偿损失的请求，不应得到支持。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人邓锦武损失错误，本院予以纠正。 被上诉人罗俊华在一审提出确认其给上诉人出具的还款协议无效，一审法院不作处理。罗俊华无异议，本院予以确认。原审第三人高建军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此产生的法律后果由其自行承担。 综上，上诉人的上诉理由部分成立。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十二条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初6693号民事判决第一、二、四项，即：“确认原告邓锦武、罗俊华与被告赵君新、第三人高建军于2014年8月12日签订的砂石料厂转让合同无效；被告赵君新于判决生效之日起十日内返还原告邓锦武砂石料厂转让款1100000元;驳回原告罗俊华的其他诉讼请求。” 二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初6693号民事判决第三项，即：“被告赵君新于判决生效之日起十日内赔偿原告邓锦武利息损失198000元（1100000元×6%×3年，2014年10月至2017年9月）”； 三、驳回被上诉人邓锦武在一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16906元，送达费90元（邓锦武、罗俊华已交纳），二审案件受理费16482元（赵君新已交纳）以上费用合计33478元，由被上诉人邓锦武、罗俊华负担6026元，由上诉人赵君新负担27452元。相互折抵后，上诉人赵君新于判决生效之日起十日内给付被上诉人邓锦武、罗俊华10970元。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽美 审判员  商 栋 审判员  李红敏 二〇一九年一月二十九日 书记员  石 静