新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民事判决书     (2018)兵06民终358号   上诉人(原审被告)：新疆恒业建工有限责任公司，住所地：新疆五家渠22区前进东街941号滨河苑小区5栋2室。   法定代表人：殷新耀，董事长。   委托诉讼代理人：周磊，新疆北伦律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：朱克仁，男，汉族，1964年4月3日出生，住新疆昌吉市。   委托诉讼代理人：侯伯忠，新疆伯忠律师事务所律师。   原审被告：新疆元强房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区红山路708号。   法定代表人：李恩淮，董事长。   上诉人新疆恒业建工有限责任公司（以下简称恒业建工公司）与被上诉人朱克仁、原审被告新疆元强房地产开发有限公司(以下简称元强房产公司)建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(以下简称一审法院)于2017年8月11日作出（2017）兵0601民初1190号民事判决，朱克仁不服，上诉至本院。本院于2017年11月28日作出（2017）兵06民终478号民事裁定，裁定撤销（2017）兵0601民初1190号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2018年6月30日作出（2018）兵0601民初213号民事判决，恒业建工公司不服向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。上诉人恒业建工公司的委托诉讼代理人周磊，被上诉人朱克仁及其委托诉讼代理人侯伯忠就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   恒业建工公司上诉请求：撤销(2018)兵0601民初213号民事判决第一项，驳回被上诉人朱克仁主张利息损失380029.75元的诉讼请求并扣减维修费197176.93元、安置补偿款156800元，合计减少判决金额734006.68元。事实及理由：一、一审判决查明事实不清，错误的认定了三方的关系，上诉人并不是转包人、违法分包人。上诉人与被上诉人之间的基础法律关系为公司内部管理关系，双方合同仅约定了上诉人收取被上诉人的管理费用，并无上诉人向被上诉人支付工程价款的义务；二、被上诉人朱克仁对涉案工程进行了施工，应当对工程工期及质量负责。由于朱克仁的延期交工及施工存在质量问题，生效判决确定由上诉人作为施工方承担责任，一审判决未相应扣减朱克仁工程款，显失公平；三、双方之间工程款结算不应计算利息。按照双方当事人的合同约定，被上诉人实行独立核算，自主经营，自负盈亏，未约定工程款利息。因上诉人未收取工程款也无法向被上诉人支付工程款，不应产生利息。且被上诉人施工的工程经监理，出现质量问题，未积极整改、完善，存在过错，其主张利息的请求无事实和法律依据。   被上诉人朱克仁辩称，一、上诉人既然否定了支付工程款的义务，就不应当再存在扣减维修费的请求。上诉人的两项请求前后矛盾；二、上诉人的三项上诉请求均不能成立。原审被告元强房产公司已经与上诉人之间进行了结算，上诉人即有义务向被上诉人结算工程款；三、工程已经交付使用，被上诉人向上诉人出具了涉案工程合格、已履行维修义务的证据，故关于维修费用不应再由被上诉人负担。综上，一审法院判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决。   原审被告元强房产公司未接受法庭询问亦未提交书面答辩意见。   朱克仁向一审法院起诉请求：要求恒业建工公司、元强房产公司支付工程余款1759966.01元、利息387925.84元（2013年9月1日至2017年6月22日，利息按照年利率5.8%计算），合计2147891.85元。   一审法院认定事实：2012年7月，元强房产公司将其开发的位于五家渠市102团的桐欣小区的5＃、7＃住宅楼工程交由恒业建工公司承建，双方未进行招投标，未签订书面《建设工程施工合同》。2012年8月1日，恒业建工公司（甲方）又将上述工程承包给了乙方张广辉（朱克仁），双方签订了《工程项目承包经营合同》，合同约定每平方米建筑面积1350元，当年交工；乙方独立核算、自主经营、自负盈亏；甲方收取乙方有效合同造价的4%作为管理费；乙方承担项目应缴纳的各种税金、工伤保险等费用；乙方上缴甲方管理费的方式为每次付款中扣除；未经甲方授权，乙方无权以任何形式直接从建设方支付工程款，该项目的所有工程款必须经甲方财务人员办理，如乙方私自从建设方收取工程款的，甲方有权追究私自收取工程款全额5%的违约金等。在合同尾部，朱克仁与恒业建工公司签字盖章，张广辉未签字，也未实际参与建设施工。朱克仁负责该工程施工，于2013年7月底整体竣工验收，2013年8月经整改后交付涉案房屋。因元强房产公司未及时给恒业建工公司支付桐欣小区5＃、7＃住宅楼工程工程款，恒业建工公司将元强房产公司诉至法院。经（2014）兵六民一初字第008号民事判决及（2014）新兵民一终字第00032号民事裁定认定，桐欣小区5＃、7＃住宅楼工程总建筑面积为5211.28平方米，工程总造价7035228元，未安装排水管及部分卫生间通风管所需费用为8489.51元，元强房产公司已付恒业建工公司5405571.7元，进行扣除后，元强房产公司应付恒业建工公司工程款1621166.79元（7035228元-5405571.7元-8489.51元）。因元强房产公司未履行上述法律文书确定的义务，恒业建工公司已向人民法院申请强制执行，案件尚未执结。朱克仁与恒业建工公司均确认恒业建工公司已付朱克仁工程款4560000元。因桐欣小区5＃、7＃住宅楼工程施工过程中存在屋面坡度不符合设计要求、工程存在逾期交工等问题，元强房产公司将恒业建工公司诉至法院。经（2015）兵六民一初字第005号民事判决书及（2016）兵06民终61号民事判决书认定，恒业建工公司应支付元强房产公司维修费197176.93元、安置补偿款156800元。该判决书已发生法律效力，现正在强制执行中。2018年4月9日，元强房产公司给朱克仁出具的《元强房产公司拨付102团桐欣小区工程款明细表》载明，2013年5月，元强房产公司代付朱克仁材料费195571.7元，涉案工程全部合格，屋面防水已全部维修完毕。   一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，五家渠市102团桐欣小区5＃、7＃住宅楼工程的发包方为元强房产公司、承包方为恒业建工公司，由恒业建工公司将涉案工程转包朱克仁，朱克仁系涉案工程的实际施工人。现涉案工程已竣工交付，朱克仁主张恒业建工公司支付工程款符合法律规定，予以支持。经核算，涉案工程造价为7035228元，扣减未安装排水管及部分卫生间通风管所需费用8489.51元，元强房产公司垫付朱克仁的材料款195571.7元，恒业建工公司应支付朱克仁工程款6831166.79元（7035228元-8489.51元-195571.7元）。根据双方签订的《工程项目承包经营合同》约定，朱克仁应按合同造价4%交纳管理费，并承担全部税费。经计算，朱克仁应交纳管理费281069.54元[（7035228元-8489.51元）×4%]，恒业建工公司在扣除滞纳金、罚款后实际缴纳税费为280818元，应予以扣除；现恒业建工公司实际支付朱克仁工程款为4560000元，恒业建工公司还应支付朱克仁工程款1709279.25元（6831166.79元-281069.54元-280818元-4560000元）。对恒业建工公司提交场地费、工本费、投标保证金等费用收款收据，要求在应付工程款中予以扣除，因恒业建工公司邀请其他建筑公司进行陪标的行为违反建筑业规范要求，上述费用要求朱克仁予以负担的理由，不予采纳。关于支付利息的问题，《施工合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程于2013年8月验收合格并交付，恒业建工公司应在交付工程后支付朱克仁工程款，现恒业建工公司至今欠付工程款1709279.25元，其应支付朱克仁利息损失，朱克仁按年利率5.8%计算利息损失，符合法律规定，经计算，朱克仁的利息损失为380029.75元（1709279.25元×5.8%÷12个月×46个月，自2013年9月1日至2017年6月22日），对朱克仁主张的超出部分，不予支持。元强房产公司尚欠恒业建工公司工程款1621166.79元，元强房产公司应在欠付的工程款限额内承担付款责任。元强房产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条；《施工合同解释》第二条、第十七条、第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、恒业建工公司于判决生效之日起五日内支付朱克仁工程款1709279.25元、利息损失380029.75元，合计2089309元；二、元强房产公司在欠付的工程款限额内对上述款项承担连带责任；三、驳回朱克仁其他诉讼请求。一审案件受理费23983元，保全费5000元，合计28983元，由朱克仁负担790.5元，恒业建工公司、元强房产公司负担28192.5元。   本院二审期间，朱克仁提供证人闫某来院证明，2016年4月26日与蔡东亮一起对102团桐欣小区5＃、7＃住宅楼屋面进行了维修，朱克仁给其500元用于购买维修施工用料。恒业建工公司对该证言不予认可。本院认为该证言与(2015)兵六民一初字第005号民事判决所认定的涉及维修费197176.93元的内容相差甚多，故对朱克仁提供证人闫某证言，欲证明已履行生效判决确定的维修义务，本院不予采信。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：朱克仁在一审提交的《元强房产公司拨付102团桐欣小区工程款明细表》中，元强房产公司副总经理安玉明于2018年4月9日在表末尾注“工程全部合格，屋面防水已维修完”。为核实该事实，本院调取了恒业建工公司依据(2014)兵六民一初字第008号民事判决及(2014)新兵民一终字第00032号民事裁定申请执行元强房产公司执行案卷［(2015)兵六执8号］，在该执行卷中反映，2018年10月15日，执行局向恒业建工公司发通知，主要内容为：元强房产公司依据已经发生法律效力的(2015)兵六民一初字第005号民事判决书，提出扣减应当向恒业建工公司支付维修费197176.93元、安置补偿款156800元，如有异议应于收到通知后五日内提出。为核实是否进行了维修，本院通知安玉明到庭进行询问，安玉明称：应该维修了，时间长记不清具体维修的时间。2019年1月14日，安玉明向本院提交元强房产公司出具的证明，主要内容为：恒业建工公司未对102团桐欣小区5＃、7＃住宅楼屋面进行维修。   本院认为，建筑行业的转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的即属于转包。本案中，上诉人恒业建工公司是经依法核准的具有房屋工程建筑资质的施工单位。对于原审被告元强房产公司开发的102团桐欣居住小区的5＃、7＃住宅楼工程，上诉人恒业建工公司未与原审被告元强房产公司签订《建设工程施工合同》，但却与张广辉(朱克仁)就5＃、7＃住宅楼工程签订《工程项目承包经营合同》，约定5＃、7＃住宅楼工程由朱克仁施工，恒业建工公司只收取有效合同造价4%的管理费，恒业建工公司未向工地派驻项目负责人、技术负责人等管理人员。且朱克仁与恒业建工公司之间不存在人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系。故恒业建工公司与张广辉(朱克仁)之间签订的《工程项目承包经营合同》，属于假借内部承包经营模式实施的借用资质施工的转包合同，朱克仁为5＃、7＃住宅楼的实际施工人。故对上诉人称其与被上诉人之间系内部管理关系，一审法院错误认定三方关系的意见，本院不予采纳。   朱克仁作为个人，不具有承包建设工程的资质，对本案工程的实际施工构成实际施工人身份，是对5＃、7＃住宅楼施工工程的实际履行人，根据权利义务相对等原则，有权获得工程价款。《施工合同解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该规定是对实际施工人利益的保护，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人应向给其转包工程的承包人主张权利，承包人应向实际施工人支付工程价款。且《工程项目承包经营合同》明确约定：“乙方(朱克仁)无权以任何形式直接从建设方支付工程款，该项目的所有工程款经甲方(恒业建工公司)财务人员办理。”(2014)兵六民一初字第008号案件中，恒业建工公司认可承包了元强房产公司的涉案工程，并将工程交由朱克仁施工。现上诉人称其无向被上诉人支付工程价款义务的主张，与其向元强房产公司主张工程价款的诉讼行为相悖，本院不予支持。   《施工合同解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，2016年10月24日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出维持本院2016年1月25日作出的(2015)兵六民一初005号民事判决的(2016)兵民终61号民事判决，即确定恒业建工公司若未在六个月之内将涉案工程屋面坡度维修至符合质量标准，则应向元强房产公司支付维修费197176.93元。由于该工程实际施工人为朱克仁，故该维修义务的最终负担者亦应是朱克仁。朱克仁在本次诉讼中提交的《元强房产公司拨付102团桐欣居住小区工程款明细表》中，虽然有元强房产公司的副总经理安玉明在2018年4月9日注：“工程全部合格，屋面防水已维修完”，但是该证据与元强房产公司作为应向恒业建工公司支付工程价款的被执行人时，提出从应付工程款中扣减维修费197176.93元、安置补偿款156800元的请求及2019年1月14日元强房产公司向本院出具的证明相悖，致使2016年1月25日本院作出(2015)兵六民一初005号民事判决后，恒业建工公司或朱克仁是否履行该判决确定的维修义务事实真伪不明。朱克仁亦未能提交有效证据证明其已履行生效判决确定的维修义务。故对朱克仁称其已履行维修义务的陈述，本院不予采信；对恒业建工公司要求不向朱克仁支付该部分维修费的主张，本院予以支持。对于安置补偿款156800元，属于元强房产公司主张的工程延误损害赔偿款，对于该损失的产生，恒业建工公司及朱克仁均不认可应由自己承担责任，本院查明的事实也难以确定双方责任的大小，依法确定由恒业建工公司及朱克仁平均承担该损害赔偿款的给付责任。故恒业建工公司应向朱克仁支付的工程款为1433702.32元(1709279.25-197176.93-78400)。   恒业建工公司向元强房产公司主张工程价款提起诉讼的(2014)兵六民一初字第008号民事判决中认为：“恒业建工公司与元强房产公司未签订书面合同，导致在履行过程中因权利义务约定不明发生纠纷，且恒业建工公司施工完成后，对监理提出的需整改的项目未积极进行整改，存在一定过错，故对其主张利息38397元的请求，不予支持”。2014年11月10日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出(2014)新兵民一终字第00032号民事裁定书，准许元强房产公司撤回上诉，此时，(2014)兵六民一初字第008号民事判决生效，元强房产公司即应按该生效判决向恒业建工公司支付工程价款，未及时支付应当承担逾期付款的迟延履行利息。根据权利义务对等原则，朱克仁亦应从此时享有工程款逾期付款利息请求权。故对恒业建工公司称其未收取元强房产公司支付的工程款，即不应承担逾期付款利息的意见，本院不予采纳。但一审判决利息自2013年9月1日起算有误，本院予以纠正。应自判决生效后的履行日即2014年11月25日起算，计算至朱克仁起诉的2017年6月22日，经计算为214816.4元(1433702.32元×5.8%÷12个月×31个月)。   综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百二十一条、第二百五十三条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十一条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初213号民事判决第二项、第三项，即“二、新疆元强房地产开发有限公司在欠付的工程款限额内对上述款项承担连带责任；三、驳回朱克仁其他诉讼请求。”；   二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初213号民事判决第一项“新疆恒业建工有限责任公司于判决生效之日起五日内支付朱克仁工程款1709279.25元、利息损失380029.75元，合计2089309元；”为：上诉人新疆恒业建工有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人朱克仁工程款1433702.32元，利息损失214816.4元，合计1648518.72元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费23983元，保全费5000元，合计28983元，由被上诉人朱克仁负担5576元，上诉人新疆恒业建工有限责任公司、原审被告新疆元强房地产开发有限公司负担23407元，二审案件受理费11140元，由上诉人新疆恒业建工有限责任公司负担1760元，朱克仁负担9380元。   本判决为终审判决。         审判长  李霞   审判员  慕新伟   审判员  刘君       二○一九年一月二十二日     书记员  佘月