吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终5347号上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院。住所：长春市朝阳区。法定代表人：华树成，该院院长。委托诉讼代理人：王丹、宋淑玲，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐明新，男，1963年3月11日生，汉族，无职业，住长春市南关区。上诉人吉林大学第一医院因与被上诉人齐明新劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐明新原审诉请判令1.吉林大学第一医院补偿2016年4月至2017年4月，每月少发的工资共计9000元，要求同工、同酬、同薪；2.吉林大学第一医院补交2013、2014两年社保、医保；3.吉林大学第一医院补偿节假日三倍工资、未休年假工资，共计15000.00元；4、吉林大学第一医院补偿2013年至2017年的加班费、0.4奖金，共计60000.00元；5、吉林大学第一医院补偿解除劳动合同双倍赔偿金，同工、同责、同薪，共计30500.00元；6、要求吉林大学第一医院继续交2017年7月9日以后的社保、医保，继续发放工资、生活费每月3250元，至终止合同。其事实和依据为：齐明新系吉林大学第一医院保安员，并与其签订了固定期限劳动合同，但在2017年7月9日吉林大学第一医院单方解除了劳动合同。吉林大学第一医院未对齐明新做到同工同酬，用工严重超时，加班费、补偿金等支付不公平，故未与吉林大学第一医院达成协议。吉林大学第一医院原审辩称，一、补偿2016年4月至2017年4月每月少发的工资没有法律及事实依据。二、补交2013年至2014年社会保险不属于人民法院受案及审理范围。三、节假日三倍工资及未休年假工资无相关依据。依据相关法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，吉林大学第一医院提交的考勤表中能够看出齐明新出勤天数远远高于正常每月天数，即是支付给齐明新的节假日加班工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，连续工作满12个月的，才可以享受带薪年休假，齐明新每月实际工作实际为15至16天，不足条件。即使应支付带薪年休假，齐明新也已超出诉讼时效。四、要求补偿加班费及奖金无事实和法律依据。五、吉林大学第一医院系根据主管单位的要求解除了与齐明新的劳动合同，并非违法解除，不应支付赔偿金。六、要求缴纳2017年7月9日之后的社保、医保、生活费至合同终止无事实及法律依据。故请求人民法院驳回齐明新诉讼请求。原审法院经审理查明，齐明新于2013年1月起与吉林大学第一医院签订劳动合同，在吉林大学第一医院处从事保安员工作。2015年1月1日，齐明新、吉林大学第一医院双方再次签订固定期限劳动合同，约定期限为2015年1月1日至2017年12月31日，明确工种为保安员。每月工资发放至齐明新账户。2016年12月16日，吉林大学第一医院主管部门吉林大学人力资源与社会保障处下发了《开展编外社会用工规范管理工作的通知》，要求吉林大学第一医院缩减编外社会用工数量。吉林大学第一医院据此于2017年7月9日解除了与齐明新的劳动关系。齐明新拒绝签收解除劳动合同通知书和证明书，吉林大学第一医院通过EMS特快专递向其送达并在报纸上予以公告。朝阳区地方税务局出具的个人所得随纳税清单证明齐明新在自2013年起申报的收入额。长春市社会保障事业管理局出具的参保人员缴费情况统计表载明齐明新参工时间为1980年11月1日，参保时间为1986年7月1日，社保流水中单位缴纳日期自1995年7月至起诉时无断档。另查明，齐明新于2017年12月8日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请内容与起诉内容相同，该委于当日作出不予受理通知书，故齐明新诉至法院。原审法院认为，双方当事人均认可劳动合同已于2017年7月9日解除。本案争议焦点是解除劳动合同是否合法，吉林大学第一医院是否给予赔偿补偿，以及补偿赔偿的具体项目与数额问题。第一，关于吉林大学第一医院是否是依法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项所指的客观情况发生重大变化，一般是指自然灾害、用人单位搬迁、被兼并或被撤销等整体发生变化的情形。吉林大学第一医院辩称的上级主管部门吉林大学人力资源与社会保障处发布通知，并非上述法条规定的客观情况，而是内部管理方式的主观变动。故吉林大学第一医院系非法解除劳动合同，应向齐明新支付赔偿金。第二，关于赔偿金。吉林大学第一医院提供的工资表中显示齐明新于2013年1月起在吉林大学第一医院处工作，双方均未提供最初的劳动合同，无法判断签订合同的具体时间，但齐明新、吉林大学第一医院双方对齐明新在吉林大学第一医院处工作四年六个月、按照四年六个月补偿无争议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，吉林大学第一医院非法解除劳动合同，应按照该法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向齐明新支付赔偿金。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资应按照劳动者应得工资计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，应按4.5个月计算补偿。齐明新、吉林大学第一医院提交证据中的实际月收入有差别，应以地税局纳税证明为准，故齐明新解除劳动合同前12个月月均工资为[六月3513.5元+五月3455.4元+四月2806.8元+三月2806.8+二月2763.5+一月(1801.1元+730元=2531.1元)+十二月2473元+十一月2733元+十月2589.2元+九月2331.1元+八月2253元+七月2389.2元]/12个月=2720.5元，故吉林大学第一医院应支付赔偿金2720.5元*4.5*2=24484.5元。第三，关于带薪年休假报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，齐明新提交的社保缴纳信息能够证明职工累计工作已满20年，故每年应享受带薪年休假15天。吉林大学第一医院当庭自认齐明新未休假，原因是齐明新未连续工作满12个月，系对法律法规理解有误，故对带薪年休假请求应予保护。但吉林大学第一医院提出时效抗辩，故齐明新20**年之前的带薪年休假报酬要求已过时效。所以应对2015、2016、2017年带薪年休假以当年三倍日工资的形式予以补发。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，齐明新当年实际收入中已获得一份工资，所以此次诉讼应该补偿当年二倍日工资乘以应休假天数。关于工资计算基数,依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，吉林大学第一医院证据表明齐明新工资构成是“应发工资+加班费及夜班费应发额”，但是吉林大学第一医院在庭审中认为不存在加班，也就是说“加班费”并非真的加班费，而是其他补贴，故应以齐明新实际收入为计算基数。齐明新、吉林大学第一医院提交证据中的实际月收入有差别，应以地税局纳税证明为准，因地税局纳税证明缺少2015年6月份工资，齐明新亦无其他证据证明该月份收入，该月收入以吉林大学第一医院提供工资表为准。所以，2015年1-12月齐明新日均工资为(2768.8+2928+3032.4+2978.8+3143.2+3015.98+3143.22978.8+3028.8+2924+3198+3036）/12个月/21.75个工作日=138.61元，应补偿金额为138.61*15*2=4158.3元；2016年为（1330+1698.8+3081.1+3197.3+2340.6+2273+2331.1+2389.2+2253+2331.1+2589.2+2733.5+2473）/12个月/21.75个工作日=118.85元，应补偿金额为118.85*15*2=3565.62元；2017年齐明新、吉林大学第一医院于7月9日解除劳动合同，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定算法，当年应享受7天带薪年休假，齐明新当年日均工资为（730+1801.1+2763.5+2806.8+2806.8+3455.4+3513.5）/6个月/21.75个工作日=136.99元，应补偿金额为136.99*7*2=1917.86元。故吉林大学第一医院三年应支付带薪年休假报酬金额总计4158.3+3565.62+1917.86=9641.78元。第四，关于加班费。双方当事人在劳动合同中已经明确齐明新岗位系保安员，齐明新在起诉状中也自认是保安员岗位。虽然在工时制方面未按照合同约定履行，但齐明新并未反对，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，应视为齐明新同意实际执行的工时制。因保安工作性质、工作时间与其他工种相比具有特殊性，用人单位可以根据其工作的特殊性质灵活安排休息日。齐明新干一天一夜，休一天一夜，吉林大学第一医院已经按照其实际工作时间支付了工资，齐明新亦未提供其他证据证明有特殊情况，故其要求支付加班费的请求不予支持。第五，关于齐明新的其他诉讼请求。关于社保、医保问题，该争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的民事争议，属于行政管理的范畴，齐明新应通过法定渠道解决，对齐明新此项主张原审法院不予支持；关于节假日工资问题，齐明新、吉林大学第一医院之间约定工资数额，吉林大学第一医院提供的证据能够证明通过多计出勤天数的方式给予了未休节假日三倍工资且提出时效抗辩，齐明新虽然对吉林大学第一医院提交的此份证据有异议，但并未提交相关证据进一步支持自己的主张，对于齐明新此项主张不予支持；关于0.4系数奖金问题、要求同工同酬问题，齐明新并未提交证据证实，原审法院不予支持；齐明新关于继续发放2017年7月9日之后生活费的要求，于法无据，原审法院亦不予支持。原审法院判决：一、吉林大学第一医院在本判决生效之日起十五日内向齐明新支付经济赔偿金24484.5元、带薪年休假报酬9641.78元，总计34126.28元。二、驳回齐明新的其他诉讼请求。案件受理费10元由吉林大学第一医院负担。宣判后，吉林大学第一医院不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第一项，维持原审判决第二项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定上诉人违法解除劳动合同并支付赔偿金，没有事实和法律依据。上诉人主管部门吉林大学下发文件，要求吉林大学所属各学校及附属临床医院对编外社会用工逐步采取劳务派遣和服务外包的方式缩减编外社会用工数量。因上诉人主管部门要求上诉人对编外社会用工采用劳务派遣和服务外包方式，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，上诉人曾告知被上诉人可与外包公司签订劳动合同，工作地点及工作岗位仍在吉林大学第一医院，但被上诉人予以拒绝。上诉人系依据《劳动合同法》第四十条（三）款的规定解除了与被上诉人的劳动关系，因此上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。一审法院适用法律错误，应予纠正。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付带薪年休假工资没有事实和法律依据。根据相关法律规定，被上诉人不符合带薪年休假的条件，其主张的2015年带薪年休假工资已超过诉讼时效，不应得到保护。一审法院仅依据被上诉人提供的社会保险缴纳流水单确认被上诉人工作年限，证据不足。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以纠正。齐明新二审辩称,请求驳回上诉，维持原判本院二审中，吉林大学第一医院向本院申请调取齐明新在长春市社会保险事业管理局的个人参保信息，用以证明一审法院认定1995年7月到诉讼时无断档是错误的，以此认定齐明新的工作年限也是错误的。从齐明新的社保流水中可以看出从1995年7月到2004年2月是用人单位缴纳社保8年，2004年3月开始到2014年12月是由齐明新个人自行缴纳社会保险，齐明新20**年1月到上诉人处工作在上诉人处工作，2004年3月到2012年12月齐明新未在用人单位工作，根据《关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）个人缴纳社保期间不能认定为累计工作期间，不应据此认定劳动者享受带薪年休假天数。齐明新对上述证据的真实性有异议，证明问题有异议。齐明新认为原审判决认定的没有问题，以一审判决为准，工作时间是干24小时休24小时，基本没有休息时间，休息是要罚款的。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否符合法律规定以及上诉人应否向被上诉人支付带薪年休假工资。关于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否符合法律规定一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该项规定源于民法中的情势变更原则，指劳动合同生效后，因发生不可归责于合同当事人的原因，致使合同成立的基础发生动摇，继续履行合同会显失公平，故法律赋予用人单位解除劳动合同的权利。该情形应当属于用人单位无法控制或无法改变的外部事实。本案中，上诉人与被上诉人签订固定期限劳动合同约定合同期限至2017年12月31日。上诉人主管部门吉林大学于2016年12月下发《关于开展编外社会用工规范管理工作的通知》，要求逐步采用劳务派遣和服务外包的方式缩减编外社会用工数量。上诉人完全可以采取劳动合同期限届满后与被上诉人终止劳动关系的方式执行主管部门文件。现上诉人以其主管部门下发的文件致使劳动合同无法继续履行为由解除与被上诉人之间的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定“客观情况发生重大变化”的情形，故原审法院认定上诉人非法解除劳动合同并向被上诉人支付赔偿金于法有据，本院予以确认。关于上诉人应否向被上诉人支付带薪年休假工资一节。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及第四条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案中，被上诉人自2013年1月至2017年7月在上诉人处从事保安员工作，已经连续工作满12个月以上，被上诉人依法应当享受带薪年休假。上诉人本次申请调取的被上诉人个人参保证明显示，自2015年1月起上诉人开始为被上诉人缴纳社会保险，而上诉人同时也认可被上诉人自2013年1月起即在上诉人处从事保安员工作。可见个人参保流水信息与参保人实际工作情况并不完全对应，并不能全面反映被上诉人的工作年限。在上诉人未提交其他相关证据予以佐证的情况下，该证据并不足以支持上诉人所主张的原审判决认定被上诉人工作年限错误的上诉理由。故依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”之规定，原审法院认定被上诉人2015年、2016年应分别休假15天、2017年应休假7天并无不当。上诉人关于被上诉人不符合带薪年休假条件、不应享受带薪年休假、工作年限证据不足的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人主张2015年带薪年休假报酬是否超过诉讼时效一节。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”之规定，因工作需要单位不能安排职工当年年休假的，单位可以安排职工跨年度休假。同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，本案被上诉人主张2015年带薪年休假报酬并未超过诉讼时效，原审判决上诉人向被上诉人支付2015年带薪年休假报酬亦并无不当。综上所述，吉林大学第一医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林大学第一医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘劲钢代理审判员  吴 淼代理审判员  徐 俊二〇一九年一月二十五日书 记 员  宋 佳