浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9077号 上诉人（原审被告）：敖天冰，男，1973年2月24日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐祖林，男，1972年1月10日出生，回族，户籍住址河南省固始县，现住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：柯荣明，浙江政法联律师事务所律师。 上诉人敖天冰因与被上诉人徐祖林合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2018)浙0105民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 敖天冰上诉请求：依法撤销原审民事判决，将本案移送至天台县人民法院审理或者依法驳回徐祖林的诉讼请求。事实和理由：一、双方之间应为建设工程分包合同关系而并非民间借贷关系。首先，徐祖林在原审中提交的《敖总天台工地徐祖林累计费用》所罗列的各项费用显示，大部分的费用均为施工所产生的费用，故双方的基础法律关系应为建设工程分包合同纠纷。其次，双方之间从未就案涉款项转换为借款形成过合意，故一审仅能按实际的基础法律关系进行审理。一审法院以民间借贷为案由作出裁判显然是适用法律错误。二、徐祖林否认其参与案涉工程的施工将导致《敖总天台工地徐祖林累计费用》上罗列的部分费用无效，即双方欠款不应当按该单据上的金额计算。根据《敖总天台工地徐祖林累计费用》上罗列的各款项清单显示，如第2项“2015年12月24日至2016年1月14日发生=12512元7月12日结清票据”、第3项“零建前期累计人工费：12580元”以及之后的第6、7、8项内容均表明是徐祖林在案涉工程施工之后产生的工程量，虽徐祖林抗辩以上几项为代付款项，但是单据中并无代付字样，也无法提供代付的其他证据，结合单据台头名称，显然认为是徐祖林自行施工的内容更为符合常理。现徐祖林在一审中明确表明其未参与施工，则上述施工所产生的费用就与徐祖林无关，显然应当在总的款项中予以扣除。一审简单的按单据上的金额进行裁判显然不当。三、徐祖林对案涉单据进行添加变造，变更案由诉讼并增加利息的诉讼请求显然符合虚假诉讼的条件，应当依法予以惩处。 徐祖林辩称：一审法院认定事情是清楚的,适用的法律是正确的。一、本案不存在任何的建设工程合同施工行为,徐祖林仅为对敖天冰的对外工程款进行代为垫付及交付保证金。首先，双方之间没有实际存在建设工程合同分包问题，案涉款项均为垫付款或预付保证金等。其次，敖天冰认为本案民间借贷法律关系错误的理由是显然不能成立。《敖总天台工地徐祖林累计费用》所列的各项费用是敖天冰自己的工程对外施工所产生的费用，只是由徐祖林代为垫付其中部分费用的罗列而已。最终和交纳保证金等一并结算，最后经敖天冰确认同意为支付28万元的事实。退一步讲，本案的法律行为的性质，就算不是民间借贷法律关系，至少是属于无名合同，但一定不是建设施工合同。无名合同根据合同法等规定，除了适用总则外，可以参照最相类似的分则中的有名合同，最具有参照性的当然是民间借贷的法律规定。故一审法院判决的适用法律上不存在任何问题。二、敖天冰认为系建设工程施工合同纠纷，应该对其主张的法律事实负有举证义务,但至今没有任何证明徐祖林有过建设工程施工的行为。三、本案不存在任何的虚假诉讼。有关管辖权约定的事项，并非是徐祖林单方私底下添加，而是敖天冰在场并同意情况下才增加的，同时敖天冰也是一直居住生活在杭州市区。而且本案适用的管辖并非是约定管辖，本案是基于徐祖林所在地法院管辖，是依据民诉法司法解释18条规定，接受货币一方法院有权管辖。之前的协议管辖，在本案中并不起任何作用。还有，包括利息部分计算，也是敖天冰在场同意的情况下才添加的。 徐祖林向一审法院起诉请求：1、敖天冰立即支付徐祖林垫付借款28万元；2、敖天冰支付徐祖林以28万元为基数按月利率2%计算至2016年9月30日起至实际付清之日止，暂算至2017年12月29日，共15个月，计8.4万元（28万元×15个月×2%）；3、本案的诉讼费用及保全费等由敖天冰承担。 一审法院认定事实：2015年12月开始，徐祖林为天台原104国道科山至白鹤段城市道路改建工程PPP项目垫付工程款。2016年9月10日，双方经结算，敖天冰签字确认“情况属实，共计实付28万元整”。敖天冰一直未支付上述款项，徐祖林遂诉至原审法院。 一审法院认为，本案争议的焦点是案涉款项是否属于工程款，双方之间是否存在借贷关系。徐祖林提交的《敖总天台工地徐祖林累计费用》上反映，相关款项是支付相关工程款项。根据徐祖林陈述及双方之间的通话录音，可以得出徐祖林前期支付上述款项的初衷是为取得相关工程建设，但后未取得相关工程建设。再从《敖总天台工地徐祖林累计费用》中看，结算中包含了徐祖林垫付款项从外借的利息，如工程是徐祖林实际施工，该结算不符合常理。敖天冰提交的证据不能证明徐祖林从事了相关工程施工及案涉款项是徐祖林本人施工的工程款。由于徐祖林未取得相关工程建设，案涉款项转化为徐祖林为敖天冰垫付工程款，敖天冰签字确认后，双方之间形成欠款关系，故双方之间不存在建设工程承包或分包合同纠纷，徐祖林以归还借款为由提起诉讼并无不当。签字确认欠款系敖天冰个人，故敖天冰提出欠款主体不是其个人缺乏事实依据，原审法院对敖天冰相关抗辩意见不予支持。《敖总天台工地徐祖林累计费用》上约定“2016年9月30日不付款按2.5分月息计算月息”的字样，徐祖林确认系在结算形成之后由徐祖林书写，但其称当时敖天冰在场；对此，敖天冰予以否认，故该约定是否是双方真实意思表示缺乏事实依据，原审法院对徐祖林主张逾期利息按月利率2%计算不予支持。双方未约定具体归还期限，徐祖林可在合理期间内要求敖天冰归还，故敖天冰应当归还徐祖林28万元欠款；至于逾期利息，徐祖林未提交证据证明起诉前向敖天冰主张归还，故原审法院酌情确定以徐祖林起诉之日起按年利率6%计算逾期利息至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、敖天冰于判决生效之日起十日内归还徐祖林欠款280000元，并支付逾期利息（以欠款数额为基数，自2018年1月8日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。二、驳回徐祖林其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3425元，保全费2340元，共计5765元，由敖天冰负担。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 敖天冰在二审中陈述，其叫徐祖林到案涉项目制作标识标牌，《敖总天台工地徐祖林累计费用》系对所发生的费用进行的结算。款项需要按照实际的审计结果来算。其余事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据双方对账确认以及敖天冰二审陈述，敖天冰应当向徐祖林支付28万元费用。敖天冰认为在结算的基础上应当扣除部分费用不能成立。敖天冰以需要共计审计结果支付款项依据不足。敖天冰主张双方之间存在建设工程分包合同关系，但未提供相应证据予以证明。根据查明的事实，本案案由定为合同纠纷更为妥当。综上，敖天冰的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由敖天冰负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一九年一月二十九日 书记员  林叶红