新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终922号 上诉人（原审被告）：王志敏，男，1962年3月5日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）:程雪明（王志敏之妻），女，1971年3月17日出生，住石河子市。 两上诉人的委托诉讼代理人：刘合荣，新疆旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡朋朋，男，1986年2月19日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：郑纲，新疆双信律师事务所律师。 上诉人王志敏、程雪明因与被上诉人胡朋朋确认合同效力纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初7179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程雪明及王志敏、程雪明的委托诉讼代理人刘合荣、被上诉人胡朋朋及其委托诉讼代理人郑纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志敏上诉请求：撤销一审判决第一至四项，改判确认涉案租赁合同有效，上诉人不承担赔偿被上诉人装修及设备损失，不承担返还租金及支付鉴定费的责任；本案一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院有证不认、认定事实错误。1.一审法院未对上诉人提交的石河子乡人民政府于2003年12月1日颁发给王凤芝的《私有房屋所有权证》和翻修房屋报告进行认定错误。2.一审法院依据石河子镇人民政府等四部门联合下发的通知书，认定涉案房屋为违法建筑错误。该通知中的“违建户”并不是直接指向上诉人，是一种泛指。通知书是一个广义的行政行为，不是针对上诉人的具体行政决定书。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定确认租赁合同无效错误。上诉人的房屋建于1998年，是在农村宅基地上建造，不属于建筑工程，不需要工程规划许可证，且有石河子乡人民政府颁发的《私有房屋所有权证》，不是违章建筑。2007年，该房屋翻建是经过努尔巴克村村委会和党支部同意的，且该翻建事项是在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，故本案不适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。2.认定违法建筑是行政机关的权利，法院直接受理被上诉人的诉讼请求不合适。三、一审法院认定被上诉人已经尽到普通人的注意义务错误。民法上的注意义务是指民事主体为自己的行为对他人所负担的谨慎法律义务。其内容包括致害后果预见义务和致害后果避免义务。签订租赁合同时，上诉人给被上诉人出示的是王志敏的房产证复印件，被上诉人未提出看房产证原件的要求，也不审查发证机关和房产证登记的房屋面积，在明知承租房屋不是正规商品房的情况下，仍进行长期租赁，具有明显的过错，应当承担50%的责任。四、上诉人不应当承担装饰装修及设备损失。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。如果要承担，装饰装修费用应根据租赁期间摊销在成本中。合同约定的租赁期限是四年，被上诉人已经使用租赁房屋一年三个多月，折旧率应当为31.2%。装修及设备损失根据一审法院支持的数额，乘以折旧率31.2%，所得份额由被上诉人承担，剩余部分再根据双方的过错分担。租赁合同明确约定：如遇拆迁，装修费赔偿归被上诉人。且被上诉人擅自装修和扩大装修的部分，对上诉人无任何用处，被上诉人应当在合同租赁期满自行拆除装修、恢复原状。对于被上诉人未经上诉人同意，将原有的装饰装修、门窗、水电等损坏的部分，应在被上诉人要求赔偿的数额中适当扣除。因鉴定人接受上诉人质询时表示，除了电器外，其余都可以使用。故被上诉人对鉴定的物品完全可以自行取走，而不是由上诉人赔偿。 胡朋朋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为涉案房屋为合法建筑没有法律依据。首先，上诉人在一审自始至终未证实涉案房屋系合法建筑。作为不动产的所有者，上诉人应当证明取得的不动产权属清晰、程序合法。被上诉人提供的由石河子市国土资源局南区分局出具的《关于努尔巴克村西一路两侧违法建筑物占地调查情况的函》以及石河子镇人民政府、石河子市城市管理委员会、石河子市城乡规划管理局、石河子市国土资源局联合发出的《违法占地违法建筑限期拆除通知书》，均能够充分地证明涉案房屋系违法建筑。其次，上诉人虽提供房屋翻修报告，但未提供城市规划部门的审批文件，翻建房屋显然违反国家法规。二、上诉人与被上诉人签订房屋租赁合同时，已经尽到一个承租人的审查注意义务，查看了产权证书，没有过错。三、关于装饰装修及设备损失，法院按照法定程序，委托具有资质的鉴定机构，确定的装饰装修及设备现有价值不应当再进行分摊。 胡朋朋向一审法院起诉请求：一、确认原、被告签订的《房屋租赁合同》无效；二、判令被告赔偿原告经济损失732298.66元（其中停业损失121863.04元，房屋装修损失530000元，空调管道损失16000元，厨房设施损失10000元，点菜灯箱及照片损失14600元，大灶台损失8000元、应退还租金25835.62元、搬迁费60000元)；三、本案诉讼费、送达费由被告承担。 一审法院认定事实：两被告为夫妻关系。2016年6月2日，被告给原告出示产权证书复印件，该证记载石河子乡政府2002年3月颁发，房屋所有人为王志敏，房屋坐落努尔巴克村，产权来源为购买，砖混一层住宅三间，玖拾陆平方米，土地使用面积三百五十平方米。经双方协商，被告程雪明作为甲方，原告胡朋朋作为乙方签订《房屋租赁合同》，主要内容为：甲方将石河子镇努尔巴克村（西一路南头）两大间建筑面积396平方米的砖混房屋出租给乙方，租赁期限从2016年6月18日至2020年6月18日，租金每年90000元，每年一次性交清当年房租，次年需提前一个月交清下一年房租，押金5000元；租赁期间装修由乙方自行负责；如遇国家征收等不可抗拒因素，本合同无条件自动解除；承租人负责支付出租房屋水电暖等费用，不得转租。合同签订后，原告支付2016年6月18日至2017年6月18日租金90000元，对房屋进行装修，并在租赁房屋经营石河子市大当家铁锅芦花鸡店。2017年，原告支付第二年租金50000元。2017年9月9日，涉案房屋停电，原告购买发电机继续营业。同月26日，石河子镇人民政府、石河子市城市管理委员会、石河子市城乡规划管理局、石河子市国土资源局在原告经营的店铺门上张贴违法占地违法建筑限期拆除通知书，内容为：“违建户：根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第四十条第四十一条和《中华人民共和国土地管理法》第二条、第三条、第四十三条的规定，你未经批准擅自在努尔巴克村耕地上建造的建筑物及设施属违法建筑。为了贯彻落实《八师石河子市违法占地违法建设专项整治工作方案》中‘严格管、综合治、立即停、坚决拆’的方针，限你在收到通知书之日起一周内进行拆除。逾期不拆除的，将依法对违法建筑进行拆除，并追究法律责任。”当日，涉案房屋停水，原告停止营业。庭审中，原告申请对涉案房屋的装修损失及设备损失、停业损失进行鉴定。该院委托石河子市恒信价格评估事务所进行鉴定，鉴定人对房屋装修损失及设备损失出具价格鉴定意见书。鉴定人认为停业损失申请方提供的资料不全，无法鉴定，退回该院。原告再次申请对停业损失进行鉴定，该院委托新疆方夏资产评估事务所进行鉴定。鉴定人认为申请人提供的资料不全，无法鉴定。石河子市恒信价格评估事务所依据《中华人民共和国价格法》、《新疆维吾尔自治区涉案物品估价管理条例》等法律法规和该院出具的相关资料、鉴定人收集的有关资料，用成本价格鉴定方法，经过现场勘查，对涉案房屋的外部装修、内部装修进行了价格评估，确定大当家铁锅芦花鸡店的房屋装修及设备损失在鉴定基准日2017年9月26日为396299元。原告对鉴定意见予以认可。被告认为，原告的装修项目没有详单，没有装修费用的付款凭证，不能证实装修为原告所有；鉴定的设备损失价格大于原告主张的价格；进户门的价格重复鉴定；操作间等原告自行封闭的空间不在被告给原告出租的面积内；另有部分装修如吊顶、暖气、电路等为原告将被告的原有设施拆除后进行装修；移动门等可以移动的物品应当由原告自行处置，不能作为损失。被告另对房屋的面积、装修物品的权属、装修时间、物品的价格、成新率、是否有重复计价、改水的必要、蹲便器的品牌、价格、改电的面积等问题申请鉴定人出庭接收质询。鉴定人王欣艳当庭陈述，2018年3月12日，鉴定人到现场勘查确认房屋的面积为396平方米，并经当事人双方确认；鉴定物品的权属不属于鉴定范围，鉴定人只对现场物品价格进行鉴定；在勘验现场时当事人对装修的时间均予以确认；装修、设备的价格采用市场调查的方法，成新率是根据年限法和观察法确定;是否有改水的必要不是鉴定人应当回答的问题；蹲便器的品牌已经无法确认，鉴定人按照常用的市场价格估价；改电的面积是根据房屋的面积进行计算的；进户门7214.06元计算两次，应当予以扣减一次。本次鉴定原告支付鉴定费11800元。原告依据该鉴定意见请求变更诉讼请求的房屋装修损失、空调管道损失、厨房设施损失、点菜灯箱、照片损失、大灶台损失为396299元。增加被告赔偿原告鉴定费11800元的诉讼请求。另查：庭审中原告提供白条若干张，用于证实2017年8月1日至8月31日一个月的营业额为129820元，除以31天，日营业额为4187.74元，2017年9月26日至2017年12月31日共计97天，应当为原告的营业损失期间，按照日营业额的30%作为日利润，原告的停业损失应该为121863.23元。被告不予认可。被告提供石河子市石河子镇人民政府颁发的所有人为王凤芝，房屋坐落努尔巴克村，砖混一层住宅三间，面积玖拾陆平方米，土地使用面积三百五十平方米的房屋所有权证一份、2014年石河子市公安局西古城派出所出具的王凤芝与王志敏为母子关系的证明一份、2007年4月8日王凤芝给石河子乡政府的请求翻修房屋的报告一份、石河子市国土资源执法监察支队给王志敏出具的要求停止将宅基地出租给他人使用的《责令停止违法行为通知书》一份、石河子市国土资源局出具的行政处罚听证通知书一份，用以证明:涉案房屋以前登记在王志敏名下，后变更登记在王凤芝名下，有产权证书，为合法建筑；王志敏与王凤芝为母子关系，王凤芝已经去世，王志敏作为房屋所有权人王凤芝的儿子有权利出租房屋，为办手续方便，当时给原告看的是已经丢失的房产证的复印件；涉案房屋在2007年经努尔巴克村批准进行的翻修；石河子市国土资源局要求王志敏停止将宅基地出租，说明王志敏的违法行为是出租行为而不是违建行为；2018年3月28日，石河子市国土资源局给程雪明发放行政处罚听证通知书后召开听证会，至今没有对程雪明进行处罚，程雪明询问该局领导，得到的答复是没有违法不用下通知。原告质证认为：县级以上的政府部门才有权利办理产权证书,被告出示的产权证书不合法；责令停止违法行为的对象是王志敏，进一步说明涉案房屋的违法性；听证通知书与本案无关联性。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证建设的房屋与出租人订立的租赁合同无效。2017年9月26日，石河子镇人民政府、石河子市城市管理委员会、石河子市城乡规划管理局、石河子市国土资源局联合发出通知书，认定涉案房屋为违法建筑，依照以上法律规定，原告与被告程雪明签订的房屋租赁合同显然无效。被告提供的证据不能证实涉案房屋属于合法建筑。被告关于涉案房屋为合法建筑的辩解意见，该院不予采纳。故原告请求确认双方签订的租赁合同无效，该院予以支持。无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该案双方签订租赁合同时，被告将所有人为王志敏的产权证复印件出示给原告，原告看到产权证已经尽到普通人的注意义务。被告应当将合法的房屋用于出租，故合同无效的过错在被告。被告应当赔偿原告因合同无效所造成的装修及设备损失。关于原告的损失。原告签订合同后进行装修，用于经营饭店，现无法继续经营，其装修损失和设备损失必然存在。在该院委托鉴定过程中，鉴定人到现场勘查，双方对房屋的面积、设备进行确认。鉴定人的鉴定程序合法、依据充分，该院予以确认。但进户门的价格重复计算，应当予以扣减。无论是否是原告自行封闭的空间，也无论装修是否必要，原告对涉案房屋的装修现无法正常使用，均是原告的损失。故被告关于鉴定结论的辩解意见该院不予采纳。当事人对其主张应当提供证据证实。原告提供的白条不符合证据的形式，该院不予采信。原告就其停业损失、搬迁费无证据证实，故原告的该项主张该院不予支持。原告第二年经营至9月26日，原告请求退还未经营期间已经交纳的租金，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决： 一、原告胡朋朋与被告程雪明于2016年6月2日签订的房屋租赁合同无效； 二、被告王志敏、程雪明赔偿原告胡朋朋装修及设备损失389084.94元（396299元-7214.06元）； 三、被告王志敏、程雪明返还原告胡朋朋租金25835.62元； 四、被告王志敏、程雪明给付原告胡朋朋鉴定费11800元； 以上合计426720.56元，被告王志敏、程雪明于本判决生效之日起三日内给付原告胡朋朋。 五、驳回原告胡朋朋的其他诉讼请求。 案件受理费9418元（原告已预交），由被告王志敏、程雪明负担，与前款同期给付原告。 本院二审期间，被上诉人未提供新证据。上诉人提供缴款书一份，用以证明涉案租赁的房屋是合法建筑。被上诉人认可其真实性，但认为该缴款单的收费项目是土地权利使用证明书，付款人是王凤芝，不是本案当事人王志敏的房产证的收费票据，不具有证明效力。本院认为缴款书仅记载王凤芝交纳土地权利使用证明书费用的情况，不是涉案396㎡租赁物的产权证明，缴款书的证明效力本院不予确认。 二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同是否无效；二、上诉人应否赔偿被上诉人装修及设备损失、返还租金、给付鉴定费共计426720.56元。 关于争议焦点一。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人未取得建设工程规划许可证建设的房屋与出租人订立的租赁合同应当确认为无效。上诉人出租给被上诉人的房屋面积为396m2，但给被上诉人提供的房产证面积只有96m2，而上诉人提供的王凤芝的房产证、翻修报告均不能证实上诉人出租的396m2的房屋系合法建筑。且石河子镇人民政府、石河子市城市管理委员会、石河子市城乡规划管理局、石河子市国土资源局联合发出通知书，认定涉案房屋为违法建筑。故一审判决确认涉案租赁合同无效正确，本院予以维持。上诉人关于联合通知对其不具有效力、石河子市国土资源局在听证会后未作出处罚、出租的房屋系合法建筑的理由不能成立。 关于争议焦点二。上诉人作为出租方，将未取得建设工程规划许可证的房屋出租，对租赁合同的无效应当承担主要过错责任。被上诉人在订立合同时，未审查租赁房屋的产权证原件，未对租赁房屋的产权面积予以核实，未履行一般人的注意义务，应当对租赁合同的无效承担次要责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”因被上诉人以租赁使用房屋时，经上诉人同意对房屋进行了装饰装修，现上诉人对租赁房屋中形成附合的装饰装修物不同意利用，被上诉人要求上诉人予以赔偿，其合理请求部分应当予以赔偿。被上诉人要求的装饰装修及设备损失经鉴定现价为389084.94元，该鉴定结论合法有效，应当作为认定装饰装修及设备损失的证据。依据上诉人与被上诉人的过错程度，本院酌定被上诉人自负20%的责任，其装饰装修及设备损失由上诉人承担311268元（389084.94元×80%）。涉案租赁合同无效，双方对其后果不能协商解决，对鉴定费的产生均有过错，被上诉人交纳的鉴定费应按当事人双方的过错程度进行分摊。上诉人应当给付被上诉人鉴定费9440元（11800元×80%）。上诉人要求先按31.2%折旧后再分担装饰装修及设备损失的请求无事实和法律依据。上诉人要求在赔偿数额中扣除原有装饰装修、门窗、水电损坏部分的价值未提供证据，本院不予采信。鉴定人称除电器外的物品都可以使用，是指在涉案租赁房屋内使用，而非拆除后另行使用，上诉人以此为由拒绝承担赔偿责任，是对鉴定人言词的曲解，本院不予支持。被上诉人因租赁物被确认是违法建筑而不能在合同期限内使用租赁物，其多交纳的租金应当由上诉人返还。被上诉人要求返还租金的请求合法有据，合理部分本院予以支持。上诉人自行计算的返还数额为25098元（50000元－90000元÷365天×101天，2017年6月18日至9月26日），本院予以确认。一审法院确认为25835.62元没有依据，本院予以纠正。 综上，一审认定事实清楚，但部分法律适用有误，本院予以改判。依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初7179号民事判决第一、五项，即：“原告胡朋朋与被告程雪明于2016年6月2日签订的《房屋租赁合同》无效；驳回原告胡朋朋的其他诉讼请求”； 二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初7179号民事判决第二、三、四项，即：“被告王志敏、程雪明赔偿原告胡朋朋装修及设备损失389084.94元（396299元-7214.06元）；被告王志敏、程雪明返还原告胡朋朋租金25835.62元；被告王志敏、程雪明给付原告胡朋朋鉴定费11800元，以上合计费用426720.56元，被告王志敏、程雪明于本判决生效之日起三日内给付原告胡朋朋”； 三、上诉人王志敏、程雪明于判决生效之日起五日内赔偿被上诉人胡朋朋装修及设备损失311268元； 四、上诉人王志敏、程雪明于判决生效之日起五日内返还被上诉人胡朋朋租金25098元； 五、上诉人王志敏、程雪明于判决生效之日起五日内支付被上诉人胡朋朋鉴定费9440元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9418元（被上诉人胡朋朋已交纳），二审案件受理费7700元（上诉人王志敏、程雪明已交纳），合计17118元。由上诉人王志敏、程雪明负担13694元，被上诉人胡朋朋负担3424元，上诉人王志敏、程雪明于判决生效之日起三日内给付被上诉人胡朋朋5994元。 本判决为终审判决。 审判长 范 晓 审判员 商 栋 审判员 李红敏 二〇一九年一月二十四日 书记员 石 静