山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2018）晋09刑终301号公诉机关五寨县人民检察院。上诉人（原审被告人）张汉臣，男，1962年11月22日出生，捕前住五寨县砚城镇东关村。2011年因犯贩卖毒品罪被五寨县人民法院判处有期徒刑二年九个月。2017年6月3日因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪被五寨县公安局刑事拘留，2017年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被五寨县人民检察院批准逮捕，次日被五寨县公安局执行逮捕。现羁押于五寨县看守所。五寨县人民法院审理五寨县人民检察院指控原审被告人张汉臣犯制造、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）晋0928刑初103号刑事判决，原审被告人张汉臣提出上诉。本院于2018年3月5日作出（2018）晋09刑终86号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。五寨县人民法院依法另行组成合议庭，于2018年6月30日作出（2018）晋0928刑初23号刑事判决。原审被告人张汉臣提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员周永清出庭履行职务，原审被告人张汉臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：（一）关于贩卖毒品的事实和证据2017年正月的一天，吸毒人员何伟和张新元在五寨县右所村张汉臣家中向被告人张汉臣购买200元的毒品。2017年5月20日左右，高某在右所村张汉臣家中向被告人张汉臣购买100元的毒品（土制海洛因）一小包。2017年5月23日19时许，高某到右所村张汉臣家中向被告人张汉臣购买200元的毒品（土制海洛因）。2017年6月2日20时许，五寨县公安局民警在神池龙泉收费站抓获被告人张汉臣时，当场从被告人张汉臣租用的×××红色小轿车上查获大量可疑毒品：透明塑封袋包装白色晶体、药瓶包装黑色液体（约30ml）、白色塑料袋包装土色粉末、白色塑料袋包装黑色块状固体、黑色塑料袋包装白色晶体、紫色小瓶包装褐色粉末、白色塑料袋包装白色晶体、白色塑料袋包装褐色粉末、报纸包装褐色粉末、塑封袋包装白色晶体、黑色塑封袋包装白色晶体、白色塑封袋包装白色晶体、黄色药片。公安民警在五寨县右所村被告人张汉臣的住所内查获疑似冰毒97.18克，疑似有海洛因成分的黑色糊状物92.57克；在朔州市万象城被告人张汉臣租住房内查获制毒工具并当场扣押。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定：从被告人张汉臣租用的×××红色小轿车上查获大量可疑毒品，黑色塑料袋装白色晶体、塑封袋装白色晶体、黑色塑封袋装白色晶体、白色塑封袋装白色晶体检出甲基苯丙胺成分；紫色小瓶装褐色粉末、白色塑料袋装褐色粉末、报纸包装褐色粉末检出海洛因成分；透明塑封袋装白色晶体、白色塑料袋装土色粉末、白色塑料袋装白色晶体、黄色药片均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；白色塑料袋装黑色块状固体未检出鸦片成分；药瓶包装黑色液体（约30ml）检出可待因、吗啡、罂粟碱、蒂巴因、那可汀成分。（二）关于制造毒品的事实和证据1、张汉臣供述："自己向别人购买一点胚子（毒品原料），拿电炉子，用乙酸、食用碱放在白色搪瓷茶缸里加热溶解在一起，大约三五分钟就成为成品，这就是加工制作土制海洛因的过程。""......我在右所村家中加工制作了五克土制海洛因。""......后来我将加工毒品的电炉子、白色搪瓷茶缸，还有一点酸都拿到朔州了，也就是今天在朔州万象城我家中搜到的那些物品"。2、五寨县公安局对张汉臣朔州住所搜查笔录，查获白色搪瓷缸两个、电炉子一个、疑似制毒原料酸一瓶。3、山西省公安司法鉴定中心《毒物毒品检验鉴定报告》：在朔州市万象城被告人张汉臣租住房内查获制毒工具，咖啡色玻璃瓶盛装的液体检出醋酸酐成分；标记有"2""3"的空搪瓷杯上的附着物均检出海洛因成分。以上证据已形成完整证据链，可以认定制造毒品的事实。经五寨县公安局对毒品进行称重：含甲基苯丙胺成分净重11.7848克，含海洛因成分净重5.1022克，含可待因、吗啡、罂粟碱、蒂巴因、那可汀成分净重49.6928克。认定上述事实的主要证据有：1、被告人的供述；2、证人证言；3、五寨县公安局现场勘验笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押、称重、封存笔录、抓获经过、情况说明；4、鉴定意见；5、被告人的现场检测报告书、前科劣迹调查表；6、被告人的常住人口基本信息等。以上证据均已在庭审中举证、质证，查证属实，足以认定。原审法院认为，被告人张汉臣明知是毒品而予以贩卖、制造，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关就被告人张汉臣被查获数量较大的毒品构成非法持有毒品罪的指控，因张汉臣之前已多次出售毒品，且被告人没有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，故对张汉臣所持有的毒品均应以贩卖毒品论处。查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量。考虑张汉臣长期吸食毒品，在认定全部贩卖数量的前提下，可酌情从轻处罚。故被告人张汉臣及其辩护人认为构成非法持有毒品的辩护意见，不予支持。辩护人辩称张汉臣不构成制造毒品罪，因制造毒品事实已形成较完整证据链，故对此辩护意见不予支持。关于含可待因、吗啡成分的49.6928克毒品数量的认定，应以其中毒性较大的毒品吗啡成分确定其毒品种类，然后折算为海洛因的数量适用刑罚。故辩护人认为"毒品数量不清"的主张不能成立。辩护人"在查获毒品后称重时现场照片没有被告人在场指认，其证据不合法不能采用"的辩论意见，经查虽然照片内无被告人的指认图像，但被告人在照片上均签字确认，且当庭对上述事实予以确认，故其辩护理由不能成立，不予采信。辩护人关于"证人高某的证言笔录一份只有办案单位的公章和办案人员的签字，没有出具该笔录的单位公章和负责人签字，不符合证据要求，不能采信"的辩护意见，经查，该笔录的形成时间为2017年5月24日15时03分至2017年5月24日15时50分，制作单位为五寨县公安局禁毒大队，办案人员是"李建光、石勇"，该笔录上已经加盖了五寨县公安局禁毒大队的公章，复制人为"李建光"，复制时间为2017年6月30日。故辩护人的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人张汉臣被判有期徒刑刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，同时构成毒品再犯，应从重处罚。考虑张汉臣对部分犯罪事实认罪，可酌情考虑认罪情节。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人张汉臣犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万元；（二）从被告人张汉臣租用的×××红色小轿车上及住所处查获的毒品、制毒工具予以没收。判后，原审被告人张汉臣提出上诉，理由如下：1、原判认定上诉人向何伟、张新元、高某出售毒品的事实不能成立；2、认定上诉人制造毒品的事实不能成立；3、对于查获的毒品，因上诉人是吸毒者，依法应认定为非法持有毒品罪。二审经审理查明，2017年正月的一天，吸毒人员何伟和张新元在五寨县右所村张汉臣家中向被告人张汉臣购买200元的毒品。2017年5月20日左右，高某在右所村张汉臣家中向被告人张汉臣购买100元的毒品（土制海洛因）一小包。2017年5月23日19时许，高某到右所村张汉臣家中向被告人张汉臣购买200元的毒品（土制海洛因）。2017年6月2日20时许，五寨县公安局民警在神池龙泉收费站抓获被告人张汉臣时，当场从被告人张汉臣租用的×××红色小轿车上查获大量疑似毒品。后公安民警在五寨县右所村被告人张汉臣的住所内查获疑似冰毒97.18克（毛重）、疑似有海洛因成分的黑色糊状物92.57克（毛重），在朔州市万象城被告人张汉臣租住房内查获制毒工具并当场扣押。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定：从被告人张汉臣租用的红色小轿车上查获的疑似毒品中，部分检出甲基苯丙胺成分，部分检出海洛因成分；从五寨县右所村被告人张汉臣住所内查获的疑似毒品，黑色糊状物中检出可待因、吗啡、罂粟碱、蒂巴因、那可汀成分。其余被查获的疑似毒品中均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。经五寨县公安局对毒品进行称重：含甲基苯丙胺成分的毒品净重11.7848克，含海洛因成分的毒品净重5.1022克，含可待因、吗啡、罂粟碱、蒂巴因、那可汀成分的毒品净重49.6928克。认定上述事实的证据与原判认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张汉臣明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定其向何伟、张新元、高某出售毒品的事实清楚，证据确实，上诉人张汉臣针对该部分事实所提的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定上诉人张汉臣的行为构成制造毒品罪，但无查明的具体事实，且现有证据不足以证实张汉臣实施了制造毒品的犯罪行为，故原判定性错误，依法应予纠正，其所提的相关上诉理由，予以支持。本案中，从现场及张汉臣家中查获的毒品数量应认定其贩卖毒品数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。其所提本案应定性为非法持有毒品罪的上诉理由，于法相悖，本院不予支持。原判关于查获的含可待因、吗啡、罂粟碱、蒂巴因、那可汀成分毒品的种类及数量认定正确，本院予以确认。根据折算结果，上诉人张汉臣贩卖海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人张汉臣因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，同时构成毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持五寨县人民法院（2018）晋0928刑初23号刑事判决第（二）项，即从被告人张汉臣租用的×××红色小轿车上及住所处查获的毒品、制毒工具予以没收；二、撤销五寨县人民法院（2018）晋0928刑初23号刑事判决第（一）项，即被告人张汉臣犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万元；三、上诉人（原审被告人）张汉臣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月3日起至2031年6月2日止。）本判决为终审判决。审判长 刘泳江审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二O一九年一月二日书记员 张 敏