河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初1059号原告：歹广辉，男，1981年10月15日出生，汉族，住河南省新郑市。被告：孙全波，男，1980年10月13日出生，汉族，住山东省日照市莒县。原告歹广辉诉被告孙全波侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后适用普通程序，依法组成合议庭于2019年1月15日公开开庭进行了审理。原告歹广辉到庭参加诉讼，被告孙全波经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告歹广辉向本院提出诉讼请求：1.立即停止销售涉案专利产品，同时销毁侵权商品库存；2.赔偿原告经济损失及合理支出1万元；3.承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告于2013年11月3日向国家专利局申请“玩具小木枪”的外观设计专利，并于2014年4月2日取得了外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133052××××.5。近期，原告发现被告经营的淘宝网店销售的玩具枪产品的手柄外观形状和原告享有专利的“玩具小手枪”形状完全相同，落入了专利权保护范围，构成了侵权，故诉至法院，请求法院依法判决。原告歹广辉提供了外观专利权证书、外观设计专利权评价报告、专利收费收据、阿里巴巴网页截图、中通快递包裹及被控侵权实物，（2017）豫民终154号民事判决书、（2018）最高法民申325号民事裁定书等证据。经审理查明，2013年11月3日，原告就“玩具小木枪”向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2014年4月2日获得授权，专利号为ＺＬ20133052××××.5。2016年10月8日，原告缴纳专利年费180元。该外观设计专利包括主视图、俯视图、后视图、立体图四幅图片；简要说明记载：1.该外观设计产品的名称为玩具小木枪；2.设计产品的用途为用于玩具枪手柄；3.设计要点在手柄的整体造型；4.最能表明设计要点的图片为主视图。从专利证书所附主视图及立体图观察，该专利由枪管和枪体组成。枪管为单条较粗钢丝，端部略粗，枪体与手柄大致呈斜“T”形，结合部呈圆弧状，在枪体的上部左右两侧各有一个较小凸起部件，枪体左下方有椭圆形扳机孔，枪柄底部轮廓略呈钝形三角形，枪体表面有木纹图案。2014年7月14日，歹广辉向国家知识产权局请求“玩具小木枪”外观设计专利权评价，2014年7月18日国家知识产权局出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该报告的具体说明和解释载明：本专利为玩具小木枪的外观设计，未请求保护色彩，属于形状与图案结合的外观设计。2017年9月26日，原告通过阿里巴巴网在名称为“张店金赞百货经营部”的商铺内购买了“70-80怀旧玩具枪.地摊热卖产品会销产品火柴枪”5把，付款37元。卖家信息显示“孙全波”，订单信息显示“订单编号65149935763960659,发货时间2017-09-27”收货地址“寄送至河南省郑州市金水区国基路街道花园路国基路交叉口西南角腾发二手名车，收货人马艳艳158××××****”。物流页显示“物流公司中通速递，运单号码为719900154395”。当庭拆封邮递包裹，被控侵权产品为一把链条式的火柴玩具手枪。该商品由枪管及枪体组成，枪体整体大致呈斜“T”形；枪管由依次排列的螺母、垫片、弹簧、“8”字型金属链条块组成；在枪体横梁前端与枪管结合部上端有一个矩形凸起，凸起中间有圆孔安装有钢丝状撞针，一端为三角形拉手，两条弹簧分别固定在撞针拉手及矩形凸起两侧；在枪体下方有一个椭圆形扳机孔，扳机孔中安装有一个弧形扳机；枪体手柄前端与扳机孔连接，后端与枪体结合处有圆弧状过渡，手柄底端为略呈钝角的三角形凸起。案外人李占宵于2013年6月7日申请名称为“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”外观设计专利，于2013年10月2日公告授权，申请号为CN201330235042.X。2017年7月25日专利权终止。该专利设计由枪管及枪体组成，枪体整体大致呈斜“T”形；枪管由依次排列的螺母、垫片、弹簧、“8”字型金属链条块组成；在枪体横梁前端与枪管结合部上端有一个矩形凸起，凸起中间有圆孔安装有钢丝状撞针，一端为三角形拉手，两条弹簧两端分别固定在撞针拉手上及枪管矩形凸起的两侧；在枪体下方有一个椭圆形扳机孔，扳机孔中安装有一个弧形扳机；手柄前端与扳机孔连接，后端与枪体结合处有圆弧状过渡，手柄底端为三角形凸起。经当庭比对，被控侵权产品的枪体、手柄与涉案专利枪体、手柄形状相同。二者不同之处为：1、被控侵权设计枪体表面没有木纹图案；2、被控侵权产品枪管由链条金属块及击发装置（撞针及弹簧）组成且有扳机，专利外观设计的枪管为单条钢丝没有扳机。本院认为：原告歹广辉是专利号ＺＬ20133052××××.5玩具小木枪外观设计专利的专利权人，专利处于有效期内，其专利权依法应受保护。关于被告侵权产品与涉案专利存在的差别是否影响侵权判定的问题。《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利简要说明记载，最能表明设计要点的图片为主视图。专利证书主视图显示，专利外观设计玩具小木枪由斜T形枪体、手柄及钢丝状枪管组合而成，手柄表面有木纹图案。该专利属于形状和图案结合的外观设计专利。经比对，被控侵权产品由枪体、扳机、击发装置和链条状枪管组合而成。击发装置和链条枪管为火柴枪的惯常设计，对外观设计的比对没有影响，不应纳入比对范围。被控侵权火柴枪的枪体（包含手柄）形状与涉案专利玩具小木枪的形状基本相同；被控侵权设计枪体表面虽然没有木纹，但木纹仅为表面装饰图案，不易引起普通消费者注意，相对于形状而言对外观设计的贡献程度较低，故该差别对整体视觉效果影响较小。根据专利侵权比对的“整体观察、综合判断”原则，可以认为二者的枪体（包含手柄）构成实质性相似。由于被告不能证明所销售产品的合法来源，可以认定被告为被控侵权产品的生产者。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”。被告使用侵犯原告涉案专利的枪体（包含枪柄）生产被控侵权玩具枪并对外销售，侵犯了歹广辉的外观设计专利权。另查明，关于被控侵权产品是否属于现有设计问题。本院经核实，案外人李占霄的“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”的外观设计专利（以下简称李占霄专利）于2013年6月7日申请，早于原告申请涉案外观设计专利的时间，可以作为现有设计抗辩依据。经比对，被控侵权产品的枪体整体形状与李占霄专利设计基本相同，但手柄与枪体结合处的弧度及枪柄底部线条轮廓与李占霄专利不同，故二者手柄不构成相同或实质性相似，被控侵权产品与李占霄专利亦不构成相同或实质性相似，被告实施的不是现有设计。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》,第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙全波立即停止生产、销售侵犯原告歹广辉ZL201330523203.5号“玩具小木枪”外观设计专利权的产品；二、被告孙全波于本判决生效之日起十日内赔偿原告歹广辉经济损失5000元；三、驳回原告歹广辉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告孙全波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  钱红军审判员  张永杰审判员  薛永松二〇一九年一月二十日书记员  周彩丽