湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)鄂0802民初2743号 申请人：邓辉龙。 委托诉讼代理人：廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。 被申请人：湖北荆门农村商业银行股份有限公司。 法定代表人：梅素益，董事长。 委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章俊，湖北新天律师事务所律师。 被申请人：荆门东肯置业发展有限公司。 法定代表人：毛昌德，总经理。 本院于2018年12月12日立案受理申请人邓辉龙与被申请人湖北荆门农村商业银行股份有限公司（以下简称荆门农商行）、荆门东肯置业发展有限公司（以下简称东肯置业公司）申请撤销准许实现担保物权裁定一案，依法适用特别程序进行了审查。现已审查终结。 申请人邓辉龙称：请求撤销荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝特字第00003号民事裁定。事实和理由：2012年12月26日，申请人邓辉龙与被申请人荆门农商行的下属机构城南支行签订借款合同一份，约定借款金额450万元，借款期限12个月，自实际放款之日起算，首次执行的月利率为万分之八。同日，被申请人东肯置业公司与荆门农商行城南支行签订了抵押合同，约定将东肯置业公司所有的位于荆门市长宁大道37号，土地所有权证号为荆国用(2009)第2009XXXX号，房产证号为荆门市房权证东宝区字第1000XXXX号的土地和房产为邓辉龙的上述借款提供抵押，并于2013年1月15日办理了抵押登记。2013年8月29日，艾星球提前帮邓辉龙还清了此笔贷款本息450万元后，荆门农商行再未向申请人主张债权。2018年8月，申请人得知2014年5月22日荆门农商行向荆门市东宝区人民法院申请实现对东肯置业公司的担保物权，该案未对主合同的履行情况及被担保债权是否已届清偿期等实质内容进行审查，所作出的（2014）鄂东宝特字第00003号民事裁定应予撤销。 被申请人荆门农商行称：1、申请人认为涉案裁定因未询问债务人而程序违法，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十条的规定，询问债务人不是法定必经程序。2、本案涉案金额为450万元，数额较大，申请人主张其债务已由艾星球代偿，但仅提交了一张借款偿还凭证的复印件，未能提交由还款人持有的凭证原件或者其他证据证明艾星球为其代偿的事实，故申请人提交的证据无法达到其证明目的。申请人征信报告中贷款余额降为0元是因为农商行将包括申请人在内的贷款打包转让给钟祥市信用联社，荆门农商行为此提供了一系列的证据证明申请人的贷款余额降为0元不是因为申请人本人清偿或他人代偿，且申请人提交的借款偿还凭证复印件不是完整的记账凭证，不能证明申请人或他人有实际的还款事实。3、荆门农商行与钟祥市信用联社签订贷款资产买入返售协议将包括申请人在内的共计15147万元的贷款转让给钟祥市信用联社，而后将这些贷款进行回购，属于合法的债权转让，该转让和回购行为都没有通知申请人，对申请人不发生债权转让的效力，故债权与抵押权的主体并未发生变化。 被申请人东肯置业公司称：1、被申请人荆门农商行存在违规操作，故而涉案裁定现在才进入执行阶段；2、艾星球已代为偿还涉案贷款，且艾星球以此为由不退还我的工程押金；3、还款凭证客观存在，我不应该再承担担保义务。 经审查查明，2012年12月26日，荆门农商行城南支行与邓辉龙签订借款合同一份，约定荆门农商行城南支行向邓辉龙出借450万元，期限为12个月。同日，荆门农商行城南支行与东肯置业公司签订抵押合同一份，约定东肯置业公司将其位于荆门市长宁大道33号的房产及其对应的土地为邓辉龙的上述贷款提供抵押担保，并于2013年1月15日办理了抵押登记。2013年1月18日，荆门农商行向邓辉龙发放贷款450万元。 2013年8月，荆门农商行因贷款规模超标，经与钟祥市信用联社协商，由荆门农商行将包括邓辉龙的贷款在内的共计15147万元贷款打包转让给钟祥市信用联社，双方于同年8月28日签订了《贷款资产买入返售协议》，次日，钟祥市信用联社将资金划入账号为96200000********荆门农商行的账户，荆门农商行将资金通过内部清算划入其下属机构城南支行账号为96201800********的账户1050万元，由农商行城南支行从96201800121XXXXX的账户划转450万元将邓辉龙的贷款余额降为0元。2014年12月30日，荆门农商行向钟祥市信用联社回购了涉案转让的邓辉龙450万元贷款。 另，邓辉龙及东肯置业公司偿还了2013年9月、10月、11月的利息。 2014年5月22日，荆门农商行以其下属机构城南支行与邓辉龙签订有借款合同、与东肯置业公司签订有抵押合同为由，向本院申请实现担保物权，本院经审查作出（2014）鄂东宝特字第00003号民事裁定：一、准予对被申请人荆门东肯置业发展有限公司抵押的土地和房产采取拍卖、变卖等方式依法变价。二、申请人湖北荆门农村商业银行股份有限公司对变价后所得的款项在借款本金450万元及利息范围内优先受偿（利息按双方的借款合同约定计算至清偿日止）。案件受理费45200元，由被申请人荆门东肯置业发展有限公司负担。该案现已进入执行程序。 本院经审查认为，申请人邓辉龙主张其债务已由案外人艾星球于2013年8月29日代为清偿，未能举证证明艾星球具有代为偿还的意思表示，亦未能提交相应的还款凭证原件，无法证明邓辉龙或者他人有实际还款行为，应当承担举证不能的法律后果。再者，东肯置业公司的法定代表人毛昌德与邓辉龙系亲兄弟，涉案贷款金额较大，若邓辉龙确已实际清偿全部贷款，毛昌德对此竟毫不知情，且在原审查程序中认可涉案债务邓辉龙本金未偿还，利息只还了11个月，显然不合情理。更加不合情理的是，如邓辉龙的主张属实，则在2013年8月29日贷款余额降为0元后即可停止付息，但结合毛昌德的陈述以及荆门农商行提交的还款凭证，邓辉龙及东肯置业公司仍然继续支付了2013年9月、10月、11月的贷款利息，有悖常理。因此，邓辉龙关于已经实际清偿全部贷款的主张存在多处不合理之处，本院不予采信。另，邓辉龙主张法律上的清偿只看结果不看过程、来源，在其贷款账户已经清零的情况下，其债务即已全部清偿，本院认为，借款合同系双务合同、实践合同，其成立与终止均应以货币交付为要件，而不能仅凭贷款人贷款账户余额进行判断，且邓辉龙未能就其主张的还款事实提交充分证据予以证明，故其上述理由不能成立，本院不予支持。对于荆门农商行因贷款规模超标而将包括邓辉龙的贷款在内的共计15147万元贷款打包转让给钟祥市信用联社后又买回的行为，属于银行内部行为，虽然具有债权转让的行为外观，但不具有债权转让的意思表示，不能发生债权转让的法律效果，更不能导致债权债务消灭，邓辉龙应当依照贷款合同的约定继续承担偿还借款本息的责任。同时，邓辉龙主张本院作出的（2014）鄂东宝特字第00003号民事裁定因未向其进行询问而程序违法，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十条的规定，询问债务人不是法定必经程序，原审查程序中，本院依法审查了相关证据，并对抵押人东肯置业公司进行了询问，已经履行了法律规定的审查义务，程序合法。因此，邓辉龙未能依约偿还借款本息，东肯置业公司应当依照抵押合同的约定承担担保责任，本院作出的（2014）鄂东宝特字第00003号民事裁定符合法律规定，应予维持。 综上，申请人邓辉龙和被申请人东肯置业公司主张涉案借款已经全部清偿，本院作出的（2014）鄂东宝特字第00003号民事裁定应予撤销的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十四条第一款之规定，裁定如下： 驳回申请人邓辉龙的申请。 审 判 长 周 军 人民陪审员 钱 芳 人民陪审员 徐晓红 二〇一九年一月四日 法官助理古立萍 书记员王敏