南京铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）苏8602行初1372号 原告南京德嘉置业有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路**金峰大厦**。 法定代表人程允中，南京德嘉置业有限公司董事长。 委托代理人丁勇，江苏共盈律师事务所律师。 委托代理人谢利萍，江苏共盈律师事务所实习律师。 被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局，住所地，住所地南京市鼓楼区幕府南路**iv> 法定代表人暨出庭应诉负责人浦健，南京市鼓楼区城市管理行政执法局局长。 委托代理人郭健，南京市鼓楼区城市管理行政执法局工作人员。 委托代理人周健，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被告南京市鼓楼区人民政府，住所地南京，住所地南京市鼓楼区山西路**> 法定代表人刘军，南京市鼓楼区人民政府区长。 委托代理人徐凤霞，南京市鼓楼区人民政府工作人员。 委托代理人王玉琦，北京大成（南京）律师事务所律师。 第三人南京华纳茶餐厅，住所地南京市鼓，住所地南京市鼓楼区金峰大厦** 法定代表人杨超，南京华纳茶餐厅执行事务合伙人。 委托代理人胡宗保、陈伟，江苏汇丰锦律师事务所律师。 原告南京德嘉置业有限公司（以下简称德嘉公司）不服被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称鼓楼区城管执法局）、南京市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）城建行政强制及行政复议一案，于2018年8月1日向本院提起行政诉讼，本院于2018年8月6日立案后，于2018年8月10日向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理了本案。原告德嘉公司委托代理人丁勇、谢利萍，被告鼓楼区城管执法局局长浦健及委托代理人郭健、周健，被告鼓楼区政府出庭应诉负责人耿效华及委托代理人徐凤霞、王玉琦到庭参加诉讼。因南京华纳茶餐厅（以下简称华纳茶餐厅）与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，本院于2018年12月7日组织各方进行了证据交换和谈话，本案现已审理终结。 被告鼓楼区城管执法局于2018年3月20日作出宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除决定书》，认为原告未取得建设工程规划许可证在南京市鼓楼区××大厦××楼裙楼平台违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自决定书送达之日起五日内自行拆除上述违法建设，逾期将依法组织强制拆除。鼓楼区政府于2018年7月19日作出[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》，维持了鼓楼区城管执法局的《限期拆除决定书》。 原告德嘉公司诉称：2018年5月18日，原告将南京市中央路19号金峰大厦5楼租赁给第三人华纳茶餐厅使用，双方约定具体的使用面积为700平方米，且原告将房屋交付给承租人华纳茶餐厅时，涉案的违建并不存在。被告鼓楼区城管执法局在2018年3月20日作出《限期拆除决定书》时并未了解全部情况。从物业公司处华纳茶餐厅的《施工设计说明》可以证实违建是华纳茶餐厅租赁时搭建的。原告在租赁时并不知道第三人会进行搭建，且之前已经约定了合法的租赁面积仅700平方米及价格，该租赁面积中并不存在违法建筑面积，租金中肯定也不存在违法建筑部分，原告并没有因此获得任何利益，被告鼓楼区政府在《行政复议决定书》中认为原告为实际受益人不符合事实。两被告要求原告限期拆除不符合《中华人民共和国土地管理法》以及《城乡规划法》的法律规定，没有法律依据。故原告诉至法院，请求法院：1、撤销鼓楼区政府作出的[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》；2、撤销鼓楼区城管执法局作出的宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除决定书》。 原告向本院提供了以下证据材料： 证据1、宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除决定书》、[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》，证明两被告认定的事实错误，应当予以撤销。 证据2、写字楼租赁合同，证明原告在2009年将房屋出租给华纳茶餐厅使用，合同中并没有包含被告查明的违建部分，因为当时原告出租房屋时，该违建部分并不存在，原告没有因为违建有任何获利。 证据3、施工设计说明4页和蓝湾咖啡金峰大厦店室内设计方案7页，证明该违建部分是华纳茶餐厅建设，蓝湾咖啡是华纳茶餐厅经营的分店。 被告鼓楼区城管执法局辩称：鼓楼区城管执法局作为城市管理行政部门有权对违法建设进行查处，行政主体合法。被告鼓楼区城管执法局湖南路中队于2017年5月接到举报信称，南京市鼓楼区××大厦××楼裙楼平台的建筑物涉嫌违法建设，被告鼓楼区城管执法局立即对其展开调查。被告作出具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确且程序合法。被告鼓楼区城管执法局依照法定程序进行案件调查及现场勘验确定原告为案件当事人，后向主管部门商请认定建筑是否系违法建设，确认涉案建筑为违法建设后依法向原告送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告鼓楼区城管执法局向本院提交了以下证据： 证据1、案件调查及现场勘察记录及照片1张，证明鼓楼区城管执法局在接到大队的查处工单之后，依法对涉案违法建筑搭建进行现场调查，初步确定搭建现状。 证据2、2017年5月24日、7月12日华纳茶餐厅店长刘小英调查询问笔录、2017年7月12日华纳茶餐厅法定代表人杨超调查询问笔录、2017年7月18日德嘉公司总经理马晓禾调查询问笔录，证明该违建由德嘉公司搭建。 证据3、写字楼租赁合同及补充协议，证明原告与第三人之间存在房屋租赁关系。 证据4、《关于对鼓楼区中央路19号金峰大厦5楼平台建筑物合法性进行认定的商请函》（鼓证函〔2017〕第03022号）及附件建筑物照片1张、定位图1张； 证据5、南京市鼓楼区建设房产和交通局的复函； 证据6、鼓城执〔2017〕52号《关于商请确认鼓楼区中央路19号金峰大厦5楼平台建筑物合法性的请示》； 证据7、宁规函字〔2018〕213号南京市规划局《关于鼓楼区中央路19号金峰大厦5楼平台建筑物性质的复函》； 证据8、宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除告知书》及送达回证； 证据9、宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除决定书》及送达回证； 以上证据证明被告鼓楼区城管执法局依照法定程序作出行政行为，适用法律正确且程序合法。 被告鼓楼区政府辩称：一、被告鼓楼区政府依法受理原告的复议申请，有权作出案涉复议决定。因鼓楼区城管执法局系鼓楼区政府的工作部门，第三人华纳茶餐厅因不服鼓楼区城管执法局作出的限期拆除决定，向鼓楼区政府申请复议，鼓楼区政府有权受理申请并作出复议决定。二、被告鼓楼区政府复议决定程序合法。鼓楼区政府于2018年5月31日收到本案所涉行政复议申请书，经审查，依法予以受理，并于2018年6月5日向华纳茶餐厅邮寄送达了受理通知书。鼓楼区政府于2018年6月5日向鼓楼区城管执法局邮寄送达了行政复议提出答复通知书。因原告与被复议的具体行政行为有利害关系，鼓楼区政府当日向原告邮寄送达了第三人参加行政复议通知书，并将上述情况书面告知华纳茶餐厅以及鼓楼区城管执法局。鼓楼区城管执法局于6月12日提交答复书及相关证据。2018年7月19日，鼓楼区政府作出复议决定，并于7月23日邮寄送达。上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条、第二十三条、第三十一条以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议法实施条例》）第九条的规定，适用法律正确，程序合法。三、行政复议决定内容合法。接到举报后，鼓楼区城管执法局执法人员进行了现场勘察、询问、向相关部门进行核实等工作，认定案涉建筑系违法建设。鼓楼区城管执法局根据案涉建筑物紧密依附于原告五楼产权房屋旁以及原告为实际受益人，认定原告为案涉违法建设的当事人并无不当。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告鼓楼区政府向本院提交了以下证据材料： 证据1、行政复议申请书，证明第三人华纳茶餐厅向被告提出复议申请。 证据2、[2018]鼓行复第011号《行政复议受理通知书》及邮寄凭证，证明被告鼓楼区政府在接到华纳茶餐厅的复议申请后于2018年6月4日作出受理，确认受理时间为2018年5月31日，也是原告提起行政复议申请的时间。 证据3、[2018]鼓行复第011号《行政复议提出答复通知书》及邮寄凭证，证明被告鼓楼区政府在2018年6月4日向鼓楼区城管执法局送达了《行政复议提出答复通知书》，符合行政复议法的规定。 证据4、[2018]鼓行复第011号《第三人参加行政复议通知书》、[2018]鼓行复第011号《第三人参加行政复议告知书》2份及邮寄凭证。 证据5、行政复议答复书，证明鼓楼区城管执法局在收到通知书后，于2018年6月12日向鼓楼区政府提交行政复议答复书。 证据6、[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》，证明被告鼓楼区政府依法作出复议决定。 第三人华纳茶餐厅述称：一、案涉《限期拆除决定书》违反法律规定，依法应予以撤销。1、案涉《限期拆除决定书》程序违反法律规定。根据《江苏省行政程序规定》第五十三条规定，行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述、申辩。本案中，第三人为案涉建筑的实际使用人，与案涉《限期拆除决定书》有利害关系，但被告鼓楼区城管执法局在作出决定书之前，并未通知第三人，也未听取第三人的陈述申辩。即使在作出决定书后，也未将行政决定告知第三人，明显违反法律规定。2、案涉《限期拆除决定书》适用法律错误，内容违反法律规定。第一、根据在案证据显示，案涉建筑建成于2009年，而《限期拆除决定书》认定其属于无法采取改正措施消除影响的情形依据的法律规定为2012年12月1日起施行的《南京市城乡规划条例》第五十七条，属适用法律错误。此外，被告也未明确案涉建设行为违反第五十七条的具体条款，应当认定为无法律依据而排除适用。第二、根椐《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。即使认定案涉建设行为属违法行为，但该行为截至目前已达10年之久，按照法律规定，不应再给予行政处罚。二、案涉《行政复议决定书》违反法律规定，依法应予以撤销。第一、第三人作为案涉建筑的实际使用人，已将案涉建筑作为餐厅包间及厨房后场使用，拆除该部分建筑物将使得第三人不能正常运营，影响第三人的合法权益。案涉《限期拆除决定书》作为强制拆除程序的前置决定，其作出必然导致案涉建筑物的拆除，而案涉复议决定书称案涉建筑尚未进入强制拆除程序，不影响第三人的合法权益明显不符逻辑，也没有法律依据。第二、根据《复议法实施条例》第四十八条的规定，受理行政复议申请后，发现该行改复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的，应当决定驳回行政复议申请。而本案中，被告鼓楼区政府一方面认为第三人与案涉《限期拆除决定书》没有利害关系，一方面又未驳回第三人的行政复议申请，前后矛盾。三、本案中，原告并未提供任何有效证据证明案涉建筑系第三人所建。相反，从原告提交的证据可以看出，案涉建筑在第三人入驻前就已经形成，根本不可能是由第三人建设。综上，请求法院撤销宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除决定书》及[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》。 第三人华纳茶餐厅向本院提供了以下证据材料： 证据1、写字楼租赁合同，证明第三人是涉案建筑的实际使用人。 证据2、律师函、邮寄凭证及邮寄详情，证明第三人2018年4月3日收到《限期拆除决定书》。 证据3、宁城法鼓〔2017〕L03025号《限期拆除决定书》，证明涉案行政行为是由被告鼓楼区城管执法局作出。 证据4、[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》，证明第三人申请行政复议符合法律规定。 经庭审质证，原告对被告鼓楼区城管执法局提交的证据1、3-7、9真实性、关联性没有异议；对证据2真实性没有异议，证明目的有异议；对证据8真实性没有异议，关联性有异议。第三人对被告鼓楼区城管执法局提交的证据1真实性、合法性、关联性有异议；对证据2中刘小英和杨超的笔录真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的有异议，对马晓禾的笔录真实性、合法性、关联性及证明目的有异议；对证据3真实性、合法性、关联性没有异议；对证据4-9真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被告鼓楼区政府对被告鼓楼区城管执法局提交的证据没有异议。原告对被告鼓楼区政府提交的证据真实性没有异议。第三人对被告鼓楼区政府提交的证据真实性、合法性、关联性及证明目的有异议。被告鼓楼区城管执法局对被告鼓楼区政府提交的证据没有异议。被告鼓楼区城管执法局对原告提供的证据1真实性没有异议，证明目的有异议；对证据2真实性没有异议，关联性有异议；认为证据3可以反映出在签订租赁合同时违建已经存在。被告鼓楼区政府对原告提供的证据1真实性、合法性、关联性没有异议；对证据2真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的有异议；对证据3形式上真实性、合法性、关联性没有异议，内容的真实性无法确定，证明目的有异议。第三人对原告提供的证据1、2证明目的有异议；对证据3真实性、合法性、关联性及证据目的有异议。原告对第三人提供的证据1、3、4真实性、合法性、关联性没有异议；对证据2真实性没有异议。被告鼓楼区城管执法局对第三人提供的证据真实性没有异议。被告鼓楼区政府对第三人提供的证据1、3、4真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的有异议；对证据2真实性、关联性没有异议，内容的合法性有异议。 本院对上述证据认证如下：原被告及第三人提供的证据均来源合法、形式真实、与本案具有关联性，本院予以采信。 经审理查明：2015年3月，原告德嘉公司将其所有的金峰大厦5楼房屋租赁给第三人华纳茶餐厅，合同约定房屋面积700平方米，租赁期限自2015年3月1日至2020年2月29日。被告鼓楼区城管执法局因接到投诉举报，于2017年5月24日，至南京市鼓楼区××大厦××楼平台进行了调查与勘察，发现平台西侧、与5楼房屋相连处有五间房屋涉嫌违法建设，建筑面积约为150平方米。华纳茶餐厅负责人刘小英于当日在案件调查及现场勘察记录上签字，德嘉公司负责人马晓禾于2017年7月18日在案件调查及现场勘察记录上签字，原告及第三人均未能提供涉案建筑物的建设工程规划许可证。后被告鼓楼区城管执法局分别对第三人店长刘小英、第三人法定代表人杨超、原告总经理马晓禾进行了调查询问，确认案涉违法建筑使用人为华纳茶餐厅，但对于由谁搭建，各方说法不一致，且无客观证据予以证实。2017年7月26日，被告鼓楼区城管执法局向南京市鼓楼区建设房产和交通局（以下简称鼓楼区建交局）作出《关于对鼓楼区中央路19号金峰大厦5楼平台建筑物合法性进行认定的商请函》，同日，被告鼓楼区城管执法局向南京市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）作出《关于商请确认鼓楼区中央路19号金峰大厦5楼平台建筑物合法性的请示》，恳请市城管执法局商请南京市规划局认定案涉建筑物所涉相关规划许可问题进行商请。鼓楼区建交局于2017年8月1日复函，商请函中所述建筑物已超出该局审批权限，建议咨询南京市规划局。2018年2月11日，南京市规划局向南京市城市管理行政执法局作出《关于鼓楼区中央路19号金峰大厦5楼平台建筑物性质的复函》，涉案的建筑物需要办理建设工程规划许可证，南京市规划局未核发过涉案建筑物的建设工程规划许可证，根据《南京市城乡规划条例》第五十七条有关规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。2018年3月10日，被告鼓楼区城管执法局作出宁城法鼓〔2017〕第L03025号《限期拆除告知书》，告知原告拟对其作出拆除决定，原告未陈述和申辩。2018年3月20日，被告鼓楼区城管执法局作出宁城法鼓〔2017〕第L03025号《限期拆除决定书》，认定原告未取得建设工程规划许可证在南京市鼓楼区××大厦××楼裙楼平台违法建设行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自收到拆除决定书之日起五日内自行拆除违法建设。2018年4月3日，原告向第三人送达律师函以及《限期拆除决定书》，要求第三人拆除承租房屋中约150㎡的建筑物。 第三人华纳茶餐厅不服，于2018年5月31日向被告鼓楼区政府提出复议申请，被告鼓楼区政府予以受理，并向被告鼓楼区城管执法局送达了《行政复议提出答复通知书》。复议中，鼓楼区政府通知德嘉公司作为第三人参加复议。被告鼓楼区城管执法局于2018年6月12日作出书面答复书，并提交了相关证据。2018年7月19日，被告鼓楼区政府作出[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》，依照《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持了被告鼓楼区城管执法局作出的《限期拆除决定书》。原告不服，诉至本院。 本院认为：未经规划许可，任何人不得违法开展建设行为，违反规划法律法规的，应当予以纠正。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条的规定，鼓楼区城管执法局负责鼓楼区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于本市××中央路，处于南京市鼓楼区行政区划内，属鼓楼区城管执法局的管理、调查处理范围，鼓楼区城管执法局具有调查处理的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定：“未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担”。本案中，被告鼓楼区城管执法局执法人员对原告位于本市××中央路19号金峰大厦5楼裙楼平台处涉案建筑进行了现场调查勘验并取证拍照，核定该处建筑面积共计150平方米。鼓楼区城管执法局经向辖区建设规划部门征询确认该涉案建筑未办理相关规划许可手续，属于无法采取改正措施消除影响情形。原告系金峰大厦5楼房屋的所有权人，将5楼房屋出租于第三人经营使用，原告对于房屋负有管理责任，且原告并未提供证据证明系他人建设，在无法确切查明违法建筑的建设者的情况下，鼓楼区城管执法局推定德嘉公司为建设人并以其为行政相对人下达有关处理决定，并无不当。在此情况之下，鼓楼区城管执法局作出《限期拆除决定书》，认定原告建设涉案建筑的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，要求原告自行拆除，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，被告鼓楼区政府作为鼓楼区城管执法局的本级人民政府具有对鼓楼区城管执法局所作行政行为进行行政复议的法定职权。原告提出复议申请后，鼓楼区政府履行了受理、通知答辩举证、审查等程序，于2018年7月19日作出[2018]鼓行复第11号《行政复议决定书》，依照《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了鼓楼区城管执法局的《限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因此，原告关于撤销《限期拆除决定书》、《行政复议决定书》的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告南京德嘉置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告南京德嘉置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  吴 霞 审 判 员  窦 开 人民陪审员  张明安 二〇一九年一月九日 书 记 员  陈 强