浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙04刑终459号 原公诉机关平湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余佑洪，男，1991年3月10日出生，汉族，高中文化，外来务工人员，户籍地云南省盐津县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 辩护人邱香珠，浙江东港律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱世华，男，1992年3月5日出生，汉族，初中文化，外来务工人员，户籍地江西省婺源县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审，同年10月30日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 辩护人陈忠杰，浙江信专律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）龙福，男，1991年3月2日出生，苗族，初中文化，外来务工人员，户籍地湖南省麻阳苗族自治县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 原审被告人余兴朝，男，1993年9月5日出生，汉族，初中文化，外来务工人员，户籍地云南省彝良县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 原审被告人文开鸿，男，1996年8月13日出生，汉族，小学文化，外来务工人员，户籍地云南省盐津县。因犯盗窃罪于2016年5月被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2016年9月24日刑满释放。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 原审被告人龙园，男，1991年3月8日出生，苗族，初中文化，外来务工人员，户籍地湖南省麻阳苗族自治县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审。 原审被告人邓宇，男，1994年4月26日出生，汉族，初中文化，外来务工人员，户籍地湖北省潜江市。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审。 原审被告人龙小林，男，1974年12月10日出生，苗族，小学文化，外来务工人员，户籍地湖南省麻阳苗族自治县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审。 原审被告人万良洪，男，1995年5月25日出生，汉族，初中文化，外来务工人员，户籍地云南省彝良县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审。 原审被告人张俊，男，1995年3月27日出生，汉族，初中文化，外来务工人员，户籍地湖南省沾益县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审。 原审被告人肖银洪，男，1992年12月26日出生，汉族，小学文化，外来务工人员，户籍地云南省彝良县。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被变更为取保候审。 平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人文开鸿、龙福、龙园、邓宇、龙小林、万良洪、余佑洪、朱世华、余兴朝、张俊、肖银洪犯聚众斗殴罪一案，于2018年11月15日作出（2018）浙0482刑初759号刑事判决。被告人余佑洪、朱世华、龙福不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问三上诉人及原审被告人文开鸿，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，亦无必要通知相关证人出庭，采用书面方式进行了审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月31日晚，被告人余佑洪等人在平湖市当湖街道迪亚士KTV与被告人龙福、龙园等人发生纠纷，后被告人余佑洪纠集被告人朱世华，被告人朱世华纠集被告人余兴朝及骆某（被作出不起诉决定），被告人余兴朝与其纠集的被告人文开鸿、张俊、万良洪、肖银洪及文某权、陈某某（均已判刑）等人，至平湖市平湖市鸿亿旅游用品有限公司门口，在被告人龙福、龙园、邓宇、龙小林及唐某（被作出不起诉决定）等人下车后，被告人文开鸿、龙福发生争执并相互拳打脚踢，随后被告人余兴朝、张俊、万良洪、肖银洪等人与被告人龙园、邓宇、龙小林互相拳打脚踢进行斗殴，被告人龙福持头盔参与斗殴。第一次斗殴结束后，双方又互相挑衅，被告人龙福、龙园、邓宇、龙小林又找来铁锤、砍刀、铁棍等工具，被告人余兴朝电话联系正在赶来的骆某告知对方有刀，后骆某及其纠集的常某某（已判刑）、李某、万某（均被作出不起诉决定）等人回宿舍仓库准备木棒、铁管、床架子等工具，与被告人余兴朝汇合后搬部分工具到被告人余兴朝车中。被告人余兴朝、文开鸿、张俊、万良洪、肖银洪等人再次驾车回到厂门口，与被告人龙福、龙园、邓宇、龙小林等人斗殴，其中被告人龙福持铁锤，被告人龙园、邓宇持砍刀，被告人龙小林持铁棍，被告人文开鸿、万良洪持木棍参与斗殴。骆某等人到现场后，常某某持钢管加入斗殴，其余人在准备拿工具参与斗殴时，被民警当场阻止。本次斗殴造成被告人肖银洪、龙福、邓宇及唐某受伤。经鉴定，上述人员所受损伤均属轻微伤。 原判认为,被告人余佑洪、龙福、朱世华、余兴朝、文开鸿、龙园、邓宇、龙小林、万良洪、肖银洪、张俊的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人余佑洪、龙福起主要作用，是主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚，被告人朱世华、余兴朝、文开鸿、龙园、邓宇、龙小林、万良洪、肖银洪、张俊均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人文开鸿系累犯，依法应当从重处罚。各被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人余佑洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人龙福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人文开鸿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。四、被告人朱世华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人余兴朝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。六、被告人龙园犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月。七、被告人邓宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月。八、被告人龙小林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月。九、被告人万良洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月。十、被告人肖银洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。十一、被告人张俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 被告人余佑洪上诉提出：1.其打朱世华电话要求朱到KTV不是为了打架；其没有让朱世华通知其他人到公司门口；其接到文开鸿电话时，明确要求文不要动手、不要拿工具;其没有聚众斗殴的主观故意，其讨要说法目的是让对方道歉并支付医疗费用，文开鸿等人不听劝告与对方斗殴在其意料之外。2.其家庭困难，父母多病，请求二审从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出，在案证据不足以证实上诉人余佑洪为主纠集人，请求二审改判。 被告人朱世华上诉及辩护人辩护提出：1.余佑洪等人多次打电话要求朱世华到KTV帮忙打架，并要求朱世华纠集余兴朝和骆某；朱世华到KTV后，余佑洪让其告知余兴朝等人去公司门口里等，其只是转达了余佑洪的意思，没有让余兴朝等人去打架，骆某的供述与通话记录不符，不能作为定案依据。2.朱世华到现场后未离开，主动配合民警调查，在尚未被采取强制措施之前已经如实交代了自己的行为，应认定为自首。3.本案发生在凌晨时分，地点偏僻，后果较轻，社会影响不大，朱世华系从犯、初犯、认罪态度好，原判量刑过重。4.朱世华在平湖有固定工作和住所，是家中主要劳动力，请求二审从轻改判并适用缓刑。 被告人龙福上诉提出：1.其与对方在KTV发生争执后，经民警调解，其一方已经离开，对方在厂门口等候又故意挑起事端，对其进行殴打，使用铁锤等是为了保护自己。2.其家庭困难，请求二审从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人余佑洪、朱世华、龙福及原审被告人余兴朝、文开鸿、龙园、邓宇、龙小林、万良洪、张俊、肖银洪聚众斗殴的事实，有同案人员文某权、陈某某、常某某、骆某、骆侧林、唐某等人的供述，证人陈某、朱某、张某等人证言，现场笔录，检查笔录，证据保全决定书、清单，扣押决定书、清单及照片，现场勘查资料，体表原始伤情记录表及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，手机通话记录以及刑事判决书等证据予以证实，上诉人余佑洪、朱世华、龙福及各原审被告人对基本犯罪事实均有供述在案，所供可以相互印证且与上述证据证明的情况相符。 关于上诉及辩护所提意见，本院综合分析评判如下： （一）上诉人余佑洪所提叫朱世华到KTV不是为了打架、不知道朱世华再行纠集多人以及曾明确告知文开鸿不要动手等辩解，与朱世华、文开鸿的供述以及其在侦查阶段的供述均不符，亦无其他证据可以证实，不足采信；KTV的纠纷虽经警方处警，但上诉人余佑洪并未罢休，其一直供述还要继续讨要说法，其纠集朱世华后，朱世华再行纠集多人，在KTV已经有过肢体冲突的情况下，其应当预见到可能还会发生斗殴，故之后其即使没有明确的指挥行为，但也未能有效阻止斗殴的发生；上诉人余佑洪作为本案的引发者之一，又系主纠集人，属首要分子，依法应当对其组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任，原判对其定性及量刑并无不当。上诉及辩护就此所提不能成立，不予采纳。 （二）在案证据足以证实骆某系朱世华纠集而来，二人通过几次电话并不影响这一事实的认定，上诉人朱世华及其辩护人以骆某的供述与通话记录不能完成吻合为由，认为骆某的供述虚假，理由不足，不予采纳；上诉人朱世华虽受余佑洪纠集，但之后其纠集余兴朝、骆某并交代二人再行纠集多人等行为具有一定的主观能动性，并非完全受到余佑洪的明确指示；上诉人朱世华供述余佑洪为打架纠集其，其又纠集他人，最终发生斗殴在其可预见范围内；上诉人朱世华系被动归案，不具有自首情节；原判根据上诉人朱世华在共同犯罪中的具体作用，认定其为从犯，但朱世华作为纠集者，应当对其所纠集人员的全部犯罪行为负责，原判对其定性和量刑并无不当。 （三）上诉人龙福系本案的引发者之一，其所在方与文开鸿等人在鸿亿公司门口第一次斗殴结束后，互相放狠话，且继续逗留在公司门口，斗殴过程中积极寻找器械并持械殴打他人，在其一方中地位、作用最为主要，原判对其定性和量刑并无不当。 （四）本案虽发生在凌晨时分，但参与人数多，且多人持械，并致多人受伤，社会危害性较大；各上诉人所提家庭困难等，并非从轻处罚的法定理由；以三上诉人在共同犯罪中的地位、作用等，均不宜适用缓刑。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人余佑洪、朱世华、龙福及原审被告人余兴朝、文开鸿、龙园、邓宇、龙小林、万良洪、张俊、肖银洪伙同他人无视国家法纪和社会公德，在公共场所聚众斗殴，并致四人轻微伤，其中上诉人龙福、原审被告人文开鸿、龙园、邓宇、龙小林、万良洪均属持械聚众斗殴，上诉人朱世华、原审被告人余兴朝属持械者的纠集者，上诉人余佑洪系所在方的首要分子，亦属持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人及相关辩护人请求二审从轻改判并适用缓刑的理由均不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 袁敏玮 审判员 徐 洁 二〇一九年一月二十五日 书记员 宋臻凯