浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终662号上诉人（原审原告）：徐耀刚，男，1967年1月1日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。上诉人（原审原告）：徐华贞，女，1965年8月5日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱全有，浙江共达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王世强，男，1994年1月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪思娜，浙江金众（舟山）律师事务所实习律师。上诉人徐耀刚、徐华贞因与被上诉人王世强恢复原状纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐耀刚、徐华贞上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由王世强负担。事实和理由：一、一审程序违法。徐耀刚、徐华贞为证明王世强打孔穿破了三楼楼顶防水层，申请一审法院勘查现场，一审法院未经现场勘查也未释明对此可以申请鉴定。一审法院认定王世强有侵权行为，因徐耀刚、徐华贞无法开发利用房屋的损失有证明上的困难，一审未酌定赔偿金额也未释明当事人申请相应的评估。二、一审事实认定不清。1.现有证据仅能证明案涉房屋二楼隔层后的建筑通过了消防验收，无法证明上诉人所有的房屋也通过了消防验收。2.一审判决认定案涉房屋第一层大厅内隔离墙的设置损害了另一共有人对共有部分的使用，却认为在该层设置服务台系合理使用，显然自相矛盾。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，王世强如果要在一楼大厅设置服务台，必须由总人数过半数的业主同意方可实施。3.王世强搭建的三处含有“希岸酒店”字样的广告字牌均不同程度地侵占了上诉人的外墙空间，明显系侵权行为。王世强辩称，一、上诉人要求撤销一审判决，其同意撤销一审判决第一项。二、一审判决事实认定正确，法律适用正确。1.其在三楼楼顶设置水箱管道的洞孔系通行做法，洞孔使用的钢钉进入水泥板的深度在2—3厘米，楼顶水泥板厚度20-30厘米，不可能穿透屋顶防水层。2.二、三楼的消防管道系统一的整体，已经通过消防部门的验收。3.其在一楼大厅设置服务台系之前与上诉人合作开设如家酒店的设计方案所确定的，系按照设计方式实施的结果。况且从一楼整体布局看，系对双方共有部分的合理使用，今后上诉人使用一楼大厅时，将自动拆除一楼隔离墙。4.外墙面广告牌的设置是其对专有部分相对应的外墙面的合理使用，且通过了行政主管部门的审批，并无不妥。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐耀刚、徐华贞向一审法院起诉请求：1.判令王世强拆除其私自设立在一楼公有大厅内的隔离墙、酒店服务前台等设施，恢复大厅原状；拆除王世强私自在一楼外墙、三楼外墙、侧面及后面外墙四处标有“希岸酒店”字样的广告字牌等设施，恢复建筑物原状；2.判令王世强拆除6根从三楼穿向屋顶的消防管道，并赔偿该6根管道穿破屋顶的修复费用120000元；赔偿三楼被王世强拆除的喷淋管道修复费用200000元；判令王世强赔偿其安装楼顶管道制作该管道支架时钻孔（35个）穿破屋顶防水层的防水层修复费用50000元；3.判令王世强支付从起诉之日起至上述请求事项完成日止按月租金50000元计算的因王世强侵权行为致徐耀刚、徐华贞无法及时开发利用的损失；4.一审诉讼费由王世强负担。一审审理中，徐耀刚、徐华贞将第二项诉请变更为：判令王世强拆除6根从三楼穿向屋顶的消防管道，并修复该6根管道穿破屋顶的洞孔；修复三楼内由王世强拆除的喷淋管道；判令王世强修复其安装楼顶管道制作该管道支架时钻孔（35个）穿破屋顶防水层的洞孔。其他诉请不变。一审法院认定事实：位于浙江省舟山市朱家尖街道中欣北路110号悦诚广场2号楼301室系徐耀刚与徐华贞共有房产，该楼201室系王世强所有房产。在王世强与开发商浙江天海置业发展有限公司签订的《浙江省商品房买卖合同》中约定：买卖标的为第2幢201室，该商品房位于第2层，层高6米；2号楼东侧一层（面朝中欣路）通往二、三层的门厅、通道（包括电梯井）面积，已分摊至二层和三层，属二层和三层房屋所有权人共同所有，具体使用方式由二层和三层房屋所有权人自行协商确定，使用中发生的能耗及费用共同分摊。门面店招部位由二层和三层房屋所有人共同使用，具体使用部位由双方自行协商确定，并同时需符合物业、城管要求。电梯归二层和三层房屋所有权人共有，并由双方共同承担维修保养、更新、年检及日常使用费用；买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施。徐耀刚、徐华贞与王世强所购买的房产于2016年10月份交房。2016年11月24日，王世强（甲方）与徐耀刚（乙方）签订《中欣酒店合作协议》，约定：合作项目为浙江省舟山市朱家尖如家商旅酒店；合作期限自2016年11月24日至2026年11月23日；甲方占总投资额的57%，乙方占43%；双方以现金方式出资，于2017年4月30日前交齐；合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合作的经营活动由合作人共同决定，无论出资多少，每人都有表决权；合作人有退伙的权利；因本协议有关的一切争议，如协商不成，则提交舟山仲裁委员会仲裁。协议签订后，徐耀刚、徐华贞与王世强于2016年12月份完成了对第二、三层的隔层，于2017年1月开始装修。装修中，因面积增加，原三层喷淋管道难以满足消防要求，故拆除了三层的喷淋管道。因徐耀刚、徐华贞迟迟未付装修款，2017年4月21日，王世强与徐耀刚通过一次电话，通话中，王世强要求徐耀刚支付装修款，徐耀刚称“你再想想办法吧，反正我是不想做了”“到时再说”“该我付的钱我会付的”。因双方就合作事宜产生矛盾，后王世强提起了仲裁程序，仲裁案件尚未审结。后，王世强继续投入装修，在一楼大厅，靠近电梯位置，设置了希岸酒店吧台，大厅中间设置了隔墙。在二层顶部外墙、北面和西面外墙以及一楼左侧门厅设置了“希岸酒店”门牌。在三层顶楼设置了水箱，打孔35个。2018年4月10日，王世强取得了舟山市公安消防支队普陀山大队颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，载明：场所名称为舟山市朱家尖中欣酒店；场所所在层数为地上一层为大堂，二、三层为宾馆。一审法院认为，徐耀刚、徐华贞与王世强系上下层业主，双方形成了合作关系，涉合作的争议已在仲裁程序中，故对徐耀刚、徐华贞诉称的拆除三层喷淋管道问题，因涉仲裁事项，不予理涉。关于徐耀刚、徐华贞诉称的35个钻孔问题，王世强作为二层业主，有合理使用三层顶层的权利，徐耀刚、徐华贞认为其钻孔穿破了防水层，从现有证据看，无法证明已穿破三层防水层，故对该诉请，不予支持。关于徐耀刚、徐华贞诉称的消防管道问题，因消防管道是王世强基于双方的合作事项而设置的，事涉仲裁事项，况且已通过消防验收，故对该诉请，不予支持。关于四处“希岸酒店”字牌的设置问题，其中三处设置在王世强所有的二层，未侵害徐耀刚、徐华贞的权利，其设置在一楼的字牌，因其设置在一楼其中一个门厅，系对共有部分的合理使用，故对该诉请亦不支持。关于徐耀刚、徐华贞诉请的一楼隔离墙和服务前台问题，服务前台设置在进入大厅靠左位置，与一楼的“希岸酒店”字牌位置对应，也系对共有部分的合理使用，不应拆除。而隔离墙的设置显然损害了另一共有人对共有部分的使用，故对隔离墙应予拆除。关于徐耀刚、徐华贞主张的租金损失，徐耀刚、徐华贞未提供证据证明其租金损失的依据，且王世强的行为并未影响徐耀刚、徐华贞对其房产的实际使用，故对该诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限王世强于判决生效之日起三十日内拆除设置在朱家尖街道中欣北路110号悦诚广场2号楼东侧一层（面朝中欣路）通往二、三层的大厅内的隔离墙，并恢复大厅原状（服务前台除外）；二、驳回徐耀刚、徐华贞的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由王世强负担40元，由徐耀刚、徐华贞负担485元。二审中，本院依徐耀刚、徐华贞申请，对案涉房屋争议部分现场勘查并拍照，勘查结论与一审认定的事实基本一致。经组织质证，徐耀刚、徐华贞对勘验笔录的真实性和合法性无异议，关联性方面认为三层顶楼的洞孔深度仍不明确，如有必要应由专业机构鉴定；部分广告牌高度侵占了其专有部分外墙。王世强对勘验笔录的证据三性均无异议，认为照片所载内容与一审查明认定事实一致，可以证明其合理使用的事实。本院对上述证据资格予以确认，证明力问题在下文中一并予以阐述。二审另查明，本案关联案件中，一审法官曾到案涉房屋现场进行勘查。王世强在二审中承诺自生效判决之日起两个月内将三层顶楼水箱管道的固定设施予以完善。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、王世强是否存在侵权事实以及侵权责任的承担。一、关于程序问题。徐耀刚、徐华贞主张一审法官未到现场勘查顶层防水层穿破事实，亦未对其进行释明可以对此申请鉴定以及就租金损失进行评估，存在程序违法情形。本院认为，现场勘查并非查明案件事实的唯一途径，王世强对徐耀刚、徐华贞提供的现场照片反映的客观情况并无异议，一审法官也在关联案件中到现场进行勘查，故无需再次勘查。同样，司法鉴定和评估也并非案件的必经程序，关键在于法院根据现有证据是否足以对争议问题作出认定。本案中，王世强对三层顶层的使用符合通常的使用习惯，现有证据无法证明顶层防水层被穿破以及王世强的行为影响到了徐耀刚、徐华贞对其房产的实际使用，故一审未支持徐耀刚、徐华贞要求赔偿顶层防水层修复费和租金损失的诉请，并无不当。王世强承诺自二审生效判决之日起两个月内将三层顶楼管道固定设施予以完善，如果双方今后因为三层顶层防水层问题发生纠纷，则有关权利主体可另行主张。二、关于是否存在侵权事实以及侵权责任承担问题。双方当事人的争议系合伙协议解除后遗留问题的反映。在合伙协议中，双方共同确认装饰装修方案，在徐耀刚、徐华贞未提出案涉房屋现状不符合装饰装修方案的情况下，结合装修图纸，可以认定三层消防改造、一层大厅服务台设置和布局是双方当事人的真实意思表示，王世强系按照之前的合伙约定的设计方案进行使用。服务前台设置在进入大厅靠左位置，与一楼的“希岸酒店”字牌位置对应，系王世强对共有部分的合理使用，并未实质影响徐耀刚、徐华贞对案涉房屋的使用。如果要求王世强拆除服务台，亦不符合经济原则。一审未支持拆除服务台和消防管道而仅支持拆除隔离墙，相对合理。至于三处“希岸酒店”字牌的设置问题，法律规定业主无偿使用专用部分相对应的外墙面等共同部分的，不应认定为侵权。徐耀刚、徐华贞主张部分广告字牌侵犯其外墙空间，但从二审勘查情况分析，王世强设置广告字牌系对其相对应的外墙面合理使用。鉴于徐耀刚、徐华贞未提供其他证据证明该广告字牌对其使用建筑外墙构成妨害，故对该项上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，徐耀刚、徐华贞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人徐耀刚、徐华贞负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  褚 炅审 判 员  张秀梅二〇一九年一月二十二日法官助理杨涛代书记员  毛 赟