湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终10070号上诉人（原审原告）:湖南国湘人力资源劳务责任有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园隆平路**东科园第******房。法定代表人：张湘娥，执行董事。委托诉讼代理人：朱喜良，湖南森力律师事务所律师。委托诉讼代理人：向阳，湖南森力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖萍，女，汉族，1969年2月8日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：范伟华，广东华途律师事务所律师。原审第三人:中国航空技术北京有限公司，住所地北，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路****楼v>法定代表人：龚家炎，董事长。委托诉讼代理人：郭松秀，湖南森力律师事务所律师。上诉人湖南国湘人力资源劳务责任有限公司（以下简称国湘公司）因与被上诉人肖萍、原审第三人中国航空技术北京有限公司（以下简称中航公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0111民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。国湘公司上诉请求：1、撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初4018号民事判决，并依法予以改判。2、本案一、二审诉讼费用由肖萍承担。事实与理由：一、根据中航公司的相关规章制度的规定，在肖萍被派到马来西亚项目现场期间，中航公司采用包薪制的方式向肖萍支付薪酬。中航公司及国湘公司向肖萍支付的工资所对应的时间是其当月全部日历日出勤情况下对应的工资标准。一审法院未考虑本案特殊的薪酬模式而认定中航公司需支付肖萍加班费，系事实认定错误。肖萍所在的马来西亚项目的海外工资和绩效工资的标准，对应的考勤天数均是当月全部日历日，只要肖萍在国外项目一天，公司均记录了考勤，并按照考勤发放了相应工资。也就是说即使假设肖萍在海外项目存在加班的情况，中航公司向包括肖萍在内的员工支付的海外工资和海外绩效工资标准中，已经包括肖萍在休息日和法定节假日加班的工资。肖萍在海外工作已有几年的时间，知悉公司关于海外薪酬的计算方式是包薪制的，但是一直未提出异议，却在离职之后就一直以来实行的制度提出异议，不应支持。二、肖萍所提交的考勤表不仅没有原件，也未对所谓邮件进行公证，不应予以认可。而且该考勤表所体现的考勤记录严重不符合常理，也不应予以采信。三、退一步讲，即使肖萍存在加班，中航公司也已安排肖萍休假，进行了加班调休。四、中航公司除向肖萍支付了国内工资外还额外支付了高额的海外薪酬，这海外薪酬中实际已包含了加班费用。五、中航公司及国湘公司一直按时足额向肖萍发放工资，不存在任何克扣工资的问题。肖萍系因个人原因提出辞职，根据法律规定劳动者主动提出辞职，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，一审法院部分事实认定错误，适用法律不当，故而请求法院支持国湘公司全部上诉请求。肖萍答辩称：肖萍与国湘公司存在劳动关系，肖萍因国湘公司克扣工资、加班费等违法行为，而与国湘公司解除劳动关系，国湘公司应向肖萍支付解除劳动合同经济补偿金。一、国湘公司、中航公司没有足额向肖萍支付工资是客观事实。二、肖萍存在加班，国湘公司、中航公司没有向肖萍支付过加班工资也是客观事实。肖萍提交《马来西亚熟料线项目考勤记录表》是每月现场考勤记录，且有现场经理签字，并于次月传回国湘公司总部的。考勤的真实性、客观性是不能否认的，也足以证明肖萍的加班是客观真实的。国湘公司所依据的2013年《中航公司水泥项目人力管理办法》中关于工资计算规定的“当月总天数”曲解为“全部日历日”是错误的。肖萍在法定节假日工作，国湘公司必须按法律规定支付加班工资。三、绩效工资是奖励工资，不是加班工资，因此，即使国湘公司支付了绩效工资，仍须按照法律规定向肖萍支付加班费。四、肖萍派驻马来西亚现场期间共回国休了三次带薪年假，肖萍回国休的是带薪年假，多出的为福利假，不应从加班时间里扣除。综上，国湘公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。中航公司述称：对国湘公司的上诉意见无异议。国湘公司向一审法院起诉请求：1、国湘公司无需向肖萍支付经济补偿金33000元；2、肖萍承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：2013年10月1日，国湘公司（甲方，派遣方）与肖萍（乙方，被派遣者）签订《劳动合同书》一份，约定甲方派遣乙方至中航公司处担任项目计划工作，乙方的工作地点为马来西亚；合同期限为二年，自2013年10月1日至2015年9月30日；乙方在中航公司处工作期间的劳务报酬由中航公司根据乙方工作岗位实际情况确定，由中航公司直接支付给乙方。合同签订后,肖萍于2013年10月20日前往马来西亚任职。合同到期后，双方续订了为期二年的《劳动合同书》，合同最终到期日为2017年9月30日。2016年9月8日，肖萍未再为中航公司提供劳动。2016年10月8日，肖萍以国湘公司、中航公司方无故克扣工资为由通过邮件形式向国湘公司及中航公司分别正式提出辞职。此后，肖萍以国湘公司、中航公司为被申请人向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，仲裁请求除本案诉讼请求外，还请求国湘公司、中航公司支付兼职补贴18000元。2017年5月25日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字【2017】第136号《仲裁裁决书》，裁决结果为：中航公司支付肖萍休息日加班工资153747.13元、法定节假日加班工资19724.12元；国湘公司支付肖萍经济补偿金33000元。再认定，国湘公司（乙方）与中航公司（甲方）签订的《外派合作协议书（国外）》第二条第六项约定：外派人员在被派往甲方期间，甲方为该外派人员支付劳动报酬及承担本协议中约定的为该外派人员参保各类社会保险及团体人身综合保险应缴纳的费用；外派人员自被退回乙方之日起，甲方不支付及承担与该外派人员有关的任何费用。在该案审理过程中，肖萍陈述称其从2014年10月1日至2016年9月8日期间，共计加班165天，其中周末休息日加班150天，法定节假日加班15天，肖萍对此提交了中航公司的考勤记录予以佐证。中航公司陈述称，其海外员工每年有40天左右回国休假时间，肖萍对此表示每年休假时间为一个月。肖萍提交的工资条显示，肖萍在职期间每月实发工资为6000元至9000元不等，2014年底及2015年底有部分其他款项发放（肖萍诉状认为系海外补贴）。肖萍还陈述称，入职时双方约定肖萍年薪为22万元，应按照该标准计算拖欠工资及加班工资。中航公司则陈述称，双方合同无年薪约定，肖萍每月工资在扣除社保及其他应缴费用前为1.1万元，另中航公司根据年度经营状况、项目绩效考核以及劳动者个人考核等综合情况，发放相应年终绩效奖金，但并不固定。一审法院认为：肖萍与国湘公司、中航公司之间存在劳务派遣用工关系，国湘公司作为用人单位，肖萍作为劳动者，中航公司作为用工单位均应当按照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。该案中，肖萍提交的证据能够证明肖萍周末及法定节假日加班的事实客观存在，肖萍以中航公司未支付加班费为由解除劳动合同，国湘公司作为用人单位应当向肖萍支付经济补偿金，故国湘公司请求判令无需向肖萍支付经济补偿金的诉讼请求无法律依据，本院依法不予支持。鉴于国湘公司、肖萍及中航公司之间权利义务关系已在本院作出的(2018)湘0111民初3525号民事判决中予以明确，该案不予重复。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十八条、第六十五条之规定，判决：驳回国湘公司的诉讼请求。该案案件受理费10元，由国湘公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：肖萍提交的邮件打印件未经公证，不具合法性，且真实性无法确认，本院不予采信；中航公司提交的《薪酬管理办法》和《水泥工程项目人力资源管理暂行办法》系复印件，不能单独作为认定本案事实的依据，本院不予采信。本院二审查明：一、中航公司2014年度向肖萍实际支付劳动报酬202295元，其中平时按11000元/月的标准支付工资，年终还发放了70295.88元；二、中航公司2015年度向肖萍实际发放劳动报酬108329.1元，2016年1月至8月实际发放劳动报酬58642.55元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：国湘公司应否支付肖萍解除劳动关系经济补偿金。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。劳动者以用人单位拖欠工资为由解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，因中航公司未足额支付肖萍2015年、2016年的工资，肖萍据此解除与国湘公司之间的劳动合同符合法律规定，国湘公司作为用人单位应当向肖萍支付经济补偿金。鉴于肖萍与国湘公司、中航公司之间权利义务关系已在本院作出的（2018）湘01民终10107号民事判决中予以明确，本案不予重复。综上所述，国湘公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南国湘人力资源劳务责任有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 王红兰审判员 黄红萍二〇一九年一月二十八日书记员 熊文涛附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。