新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1号上诉人（原审被告）：吴燕。委托诉讼代理人：李建军，新疆亿铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐郡。委托诉讼代理人：张新文，乌鲁木齐天朋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杨宏明。委托诉讼代理人：覃侃，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人吴燕、徐郡因与被上诉人杨宏明民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭于2019年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人吴燕的委托诉讼代理人李建军，上诉人徐郡的委托诉讼代理人张新文，被上诉人杨宏明的委托诉讼代理人张新文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴燕的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持我的上诉请求。事实与理由：1.吴燕已经实际归还杨宏明60000元，但原审法院仅仅认定吴燕归还了50000元，对剩余的10000元未予冲减，原审法院认定事实错误；2.原审法院以借款合同约定的内容为依据错误，应当以公证过的借款协议为认定事实的依据，且原审法院计算借款本金及利息的方法错误，计算了复利，应当算出我的应付利息后，多余的款项冲抵本金，再以当期本金计算后续利息。故提出上诉，请求二审法院依法改判支持我的上诉请求。上诉人徐郡辩称，同意上诉人吴燕的上诉请求。被上诉人杨宏明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴燕的上诉，维持原判。上诉人徐郡的上诉请求：依法改判我在本案中不承担连带保证责任。事实与理由：只有在吴燕抵押给杨宏明的房产不足以清偿涉案借款本息的情况下，我才承担不足部分的清偿责任，故我在本案中即便应当承担保证责任也只承担一般保证责任，原审法院认为我在借款合同中承担的是无限期的连带保证责任错误，且杨宏明与吴燕及案外人李志刚重新签订的还款协议并未告知我，我也未签字，我认为自己应当免除担保责任。故提出上诉，请二审法院支持我的上诉请求。上诉人吴燕辩称，同意上诉人徐郡的上诉请求。被上诉人杨宏明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐郡的上诉，维持原判。杨宏明向一审法院起诉请求：1.依法判令吴燕返还借款本金共计250000元；2.依法判令吴燕偿还剩余借款利息135000元（利息暂计算至2017年10月）；3.依法判令吴燕承担自己为实现债权而委托律师的代理费用30800元；以上1.2.3项共计415800元；4.依法判令徐郡对吴燕的债务承担无限连带责任；5.依法判令吴燕、徐郡按照月利率2%标准支付借款利息至借款本息还清为止；6.依法判令吴燕、徐郡承担本案诉讼费、保全费等其他相关费用。一审法院查明，2015年3月23日，杨宏明（出借人，乙方）与被告吴燕（借款人，甲方）签订《借款合同》一份（合同编号：2015032301），约定：乙方同意向甲方出借25万元，甲方用于经营；借期8个月（自2015年3月23日-2015年11月22日止），借款利息为月利率2%；本合同签署后，经甲方同意及授权乙方将本合同第一条借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给新疆百世昌社会信息咨询有限公司服务费后的剩余款项支付至甲方专用账号（服务费的有关事项及具体金额参照甲方与新疆百世昌社会信息咨询有限公司签订的《信用管理及咨询服务协议》及以新疆百世昌社会信息咨询有限公司出具的服务费收据）。上述协议签订当日，杨宏明（出借方）与吴燕（借款方）、徐郡（担保方）签订《借款协议》一份，约定：吴燕为支付货款向杨宏明借款25万元，以银行转账方式支付，借款期限8个月（自2015年3月23日-2015年11月22日止），借款在借期内不支付利息；借款到期后，借款方未能足额偿还借款本息，应按未清偿部分每日万分之六支付逾期利息，逾期满7日视为严重违约，应支付5万元违约金；出借方申请强制执行时，执行标的包括借款本息、违约金和为实现债权所支出的诉讼费、律师费等费用；担保方自愿为借款方提供连带担保，自今日起直至借款人还清借款为止。当日，乌鲁木齐市亚心公证处针对双方签订的上述协议出具了（2015）新亚证内字第1715号赋予债权文书具有强制执行效力公证书。2018年3月22日，乌鲁木齐市亚心公证处向杨宏明出具了不予签发执行证书通知。杨宏明于当日通过银行转账方式向吴燕付款25万元。2015年3月23日，吴燕（甲方）与新疆百世昌社会信息咨询有限公司（乙方，以下简称百世昌公司）签订《信用信息咨询委托合同》一份，约定：甲方经乙方推荐，与特定出借人于2015年3月23日签署了《借款合同》，借款金额25万元，需要按照规定向乙方支付服务费，服务费3万元。案外人李志刚作为百世昌公司签约人进行了签名。当日，吴燕向百世昌公司支付26250元的利息及服务费。杨宏明系百世昌公司监事。2015年12月8日，杨宏明与百世昌公司签订《还款计划协议书》一份，约定：借款人吴燕于2015年3月22日通过百世昌公司介绍向杨宏明借款25万元，保证按如下计划还清欠款利息及居间服务费，还款期限2016年6月23日，借款本金25万元，前期欠利息及居间服务费自2015年6月22日至2015年12月22日总计52500元，自签订此计划之日起至2016年6月23日前还清所有本金利息及居间服务费；还款人如因本身责任不按本计划书规定支付欠款的，还款人付违约责任（违约责任按照2015年3月23日所签订的借款合同、信息咨询居间合同执行，合同编号：2015032301）。案外人李志刚作为百世昌公司签约代表人进行了签名。2016年8月7日，徐郡通过银行转账方式分别向案外人李志刚支付20000元、30000元。另，杨宏明因本次诉讼交纳律师代理费30800元。一审法院认为，一、关于杨宏明是否适格主体即出借人的问题。原审法院认为，本案虽然杨宏明系百世昌公司的监事，但与吴燕签订借款协议的主体系杨宏明，而非百世昌公司，并且，借款协议签订后亦由杨宏明履行了借款协议约定的付款义务，根据合同相对性原则，杨宏明系本案出借人，抗辩杨宏明非本案适格主体的证据不足，原审法院对其抗辩意见不予采纳；二.关于双方之间的借款金额是否为25万元的问题。原审法院认为，虽然双方及百世昌公司签订的协议中，百世昌公司是以居间方的名义提供服务，但从相关协议的内容及主体的关联性来看，首先，借款协议约定的月利率为2%（年利率24%）与民间借贷司法解释关于逾期利息、违约金或者其他费用总计不能超过年利率24%的规定相一致，如果双方另行约定其他费用则会违反法律规定；其次，杨宏明系百世昌公司的监事，由公司为其提供居间服务获取贷款收益客观上会使其与公司形成利益共同体，从而影响其对公司应负有的忠实义务，亦无法排除其与公司规避法律关于逾期利息、违约金或者其他费用总计不能超过年利率24%的规定；第三，按照协议约定百世昌公司系居间方，合同各方亦未约定居间方负有催收借款的合同义务，但从百世昌公司与吴燕签订的还款协议及其收取吴燕支付利息的事实来看，其客观上是在履行出借方的权利，该事实明显与居间方的义务不符，故存在杨宏明与百世昌公司为规避法律规定，共同侵害借款人利益的可能；最后，因杨宏明与百世昌公司客观上存在关联，并且，实践中借款方通常属于弱势一方，如果仅从合同相对性原则认定借款双方及居间方的权利义务，则可能引导其他出借人以同样的方式获取超出法律规定的利息、违约金及其他费用。综上，原审法院认为，百世昌公司客观上并不是真正的居间方，杨宏明作为出借人存在以居间的合法形式掩盖其获取高额利润的非法目的，百世昌公司及签约代表人李志刚所收取款项应当作为杨宏明预先扣除的利息及相应还款予以处理，结合借款当日百世昌公司收取杨宏明利息及居间费26250元的事实，该费用应当视为杨宏明预先扣除的利息，按照法律规定，该部分款项应当从借款总额中予以扣除，故原审法院确认双方之间的借款金额为223750元。三、关于杨宏明主张的借款本息及律师费能否支持的问题。原审法院认为，该院已经认定双方之间的借款金额为223750元，案外人李志刚已经收取的款项亦应当视为杨宏明的还款，并且，双方未约定借款本息的清偿顺序，借款本息应当按照先清偿利息后清偿本金的顺序予以折抵，扣除吴燕已经偿还的50000元及双方约定的借款月利率2%，原审法院支持杨宏明主张的借款本金223750元及自2015年3月23日至2017年10月22日计31个月的利息88725元（223750元×2%×31个月-50000元）、以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率24%计算至借款还清之日止的逾期利息。律师费，因双方明确约定杨宏明为实现债权而产生的律师费等费用由吴燕承担，故杨宏明主张该费用符合法律规定，原审法院予以支持。四、关于徐郡是否应当对吴燕的上述债务承担连带责任保证的问题。原审法院认为，首先，双方约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款人还清借款之日止，按照法律规定，徐郡承担保证期限的期间为自主债务履行期限届满之日起2年，本案主张权利的期间未超过上述期间，并且，杨宏明与百世昌公司签订的还款协议并没有免除徐郡的保证责任，徐郡应当对吴燕应承担的上述债务按照保证责任的约定承担连带责任保证；其次，杨宏明与吴燕、徐郡签订的借款合同中未约定借期内利息，双方约定的逾期利息日万分之一即年利率21.9%亦低于杨宏明与吴燕约定的借款利率，故徐郡应当在约定的保证范围内承担连带责任保证。综上，徐郡应当对上述借款本金223750元、自2015年11月22日至2017年10月22日计23个月的利息43919.06元（223750元×21.9%÷12个月×23个月-50000元）、以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率21.9%计算至借款还清之日止的逾期利息及律师费承担连带清偿责任。判决：一.吴燕偿还杨宏明借款本金223750元；二.吴燕支付杨宏明借款利息88725元；三.吴燕支付杨宏明逾期利息（以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率24%计算至借款还清之日止）；四.吴燕支付杨宏明律师代理费30800元；五.徐郡对吴燕上述债务中的借款本金223750元、利息43919.06元、律师费30800元及逾期利息（以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率21.9%计算至借款还清之日止）承担连带偿还责任。二审中，当事人围绕争议的事实提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。上诉人吴燕提交了2016新01**民初214号民事判决书（复印件）、2018新01**民初2192号民事判决书（复印件）各一份，用以证明杨宏明系职业放贷人，其与不特定主体签订的借贷合同均系无效合同，故其不应支付被上诉人杨宏明借款利息。上诉人徐郡质证后，对上述两份证据的真实性、有效性、关联性均予以认可，并同意上诉人吴燕的意见。被上诉人杨宏明质证后，对上述两份证据的真实性、有效性、关联性均不予认可，认为两份证据均系复印件，不能证实上诉人吴燕的上诉请求。本院对上述两份证据的真实性、有效性、关联性均不予确认。本院认定事实与原审法院相一致。另查，被上诉人杨宏明认可自己收到吴燕的还款数额为60000元。本院认为，关于上诉人吴燕提出自己已经实际归还杨宏明60000元，但原审法院仅仅认定吴燕归还了50000元，对剩余的10000元未予冲减，原审法院认定事实错误以及原审法院以借款合同约定的内容为依据错误，应当以公证过的借款协议为认定事实的依据，且原审法院计算借款本金及利息的方法错误，计算了复利，应当算出其应付利息后，多余的款项冲抵本金，再以当期本金计算后续利息的上诉意见，经查，原审法院以2015年3月23日杨宏明与吴燕签订的借款合同为依据对本案进行审理并无不妥，现被上诉人杨宏明认可上诉人吴燕已归还被上诉人杨宏明60000元，故原审法院对相应事实认定错误，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，吴燕和杨宏明未约定借款本息的清偿顺序，故借款本息应当按照先清偿利息后清偿本金的顺序予以折抵。扣除吴燕已经偿还的60000元及双方约定的借款月利率2%，吴燕应当支付杨宏明借款本金223750元及自2015年3月23日至2017年10月22日计31个月的利息78725元（223750元×2%×31个月-60000元），并且吴燕应以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率24%计算至借款还清之日止的逾期利息。上诉人吴燕的上诉请求部分成立，本院予以采纳。关于上诉人徐郡提出只有在吴燕抵押给杨宏明的房产不足以清偿涉案借款本息的情况下，其才承担不足部分的清偿责任，故其在本案中即便应当承担保证责任也只承担一般保证责任，原审法院认为其在借款合同中承担的是无限期的连带保证责任错误，且杨宏明与吴燕及案外人李志刚重新签订的还款协议并未告知其，其也未签字，其认为自己应当免除担保责任的上诉意见。本院认为，本案中，双方约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款人还清借款之日止，按照法律规定，上诉人徐郡承担保证期限的期间为自主债务履行期限届满之日起2年，本案的保证期间并未经过。且被上诉人杨宏明与百世昌公司签订的还款协议并没有免除上诉人徐郡的保证责任，故上诉人徐郡应当对上诉人吴燕承担的上述债务按照保证责任约定的方式承担连带责任保证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人徐郡未能提交相关证据证实自己的主张，故其上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。同时,上诉人徐郡应当对上述借款本金223750元、自2015年11月22日至2017年10月22日计23个月的利息33919.06元（223750元×21.9%÷12个月×23个月-60000元）、以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率21.9%计算至借款还清之日止的逾期利息及律师费承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一.维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初5885号民事判决的第一、三、四项即：吴燕偿还杨宏明借款本金223750元；吴燕支付杨宏明逾期利息（以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率24%计算至借款还清之日止）；吴燕支付杨宏明律师代理费30800元；二.变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初5885号民事判决的第二项“吴燕支付杨宏明借款利息88725元”为“吴燕支付杨宏明借款利息78725元”;三.变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初5885号民事判决的第五项“徐郡对吴燕上述债务中的借款本金223750元、利息43919.06元、律师费30800元及逾期利息（以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率21.9%计算至借款还清之日止）承担连带偿还责任”为“徐郡对吴燕上述债务中的借款本金223750元、利息33919.06元、律师费30800元及逾期利息（以借款本金223750元为基数，自2017年10月23日开始按照年利率21.9%计算至借款还清之日止）承担连带偿还责任”。以上合计333275元，由上诉人吴燕于本判决生效后十五日内一次性给付被上诉人杨宏明。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的415800元，给付标的333275元，占诉讼标的的80.15%。本案案件受理费合计9165.87元[其中一审案件受理费7537元（被上诉人杨宏明已交），二审案件受理费1628.87元（上诉人吴燕已交）]，由上诉人吴燕负担80.15%即7346.44元，由被上诉人杨宏明负担19.85%即1819.43元；本案二审法院受理费5777.04元（上诉人徐郡已交），由上诉人徐郡负担。本判决为终审判决。审判长  仝淑莉审判员  黄淑梅审判员  庞 艳二〇一九年一月三十日书记员  郭 蕊