四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川05刑终196号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周武，男，1963年12月11日出生，汉族，大专文化，泸县工商行政管理局退休职工，居民，户籍地四川省泸县，住泸州市龙马潭区。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，经本院决定于2018年11月23日被取保候审。 辩护人唐焱华,男，生于1954年1月14日，汉族，住四川省泸县。系泸县市场和质量监督管理局推荐的公民。 原审被告人王清焱，男，1963年11月27日出生，汉族，初中文化，泸州市人，居民，户籍地泸州市江阳区，住泸州市龙马潭区。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人王清焱、周武非法吸收公众存款一案，于2018年9月21日作出（2018）川0504刑初214号刑事判决。原审被告人周武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员王小平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周武及其辩护人唐焱华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2010年以来，被告人王清焱以2.5%至5%不等的月息出具借据面向社会公开借款，并将所借款项以更高利息再借贷他人。期间，被告人王清焱邀约被告人周武利用其人脉关系向他人借款后再转借给王清焱，从中赚取利息差额。被告人周武遂以2%至4%不等的月息向92名集资人借款并转借王清焱。2013年6月，被告人王清焱注册成立泸州市盛弘投资有限公司，任法人代表，以公司名义继续向社会公众吸收存款。案发后，经四川天平会计师事务所审计鉴定，被告人王清焱单独向31人集资2828万元，已归还借款本息561.21万元，其中归还本金190万元，支付利息371.21万元（包括利息转本金3万元，预先扣利息3.5万元）；被告人周武向89人集资3616万元，已归还借款本息646.69万元，其中归还本金197万元，支付利息449.69万元（包括预先扣利息22.975万元），借款和还本付息差额2969.31万元。经补充审计，被告人王清焱通过徐某1的农业银行账户向集资参与人支付资金利息263.44万元。 被告人周武于2014年10月17日向陈某2借款60万元；于2013年11月17日、2014年7月7日、2014年2月25日分别向钟某3和钟某1借款15万元、10万元及4万元，共计29万元；于2014年9月19日向邓某4借款15万元。被告人王清焱向陈某3借款1500万元、陈宇借款360万元、叶某借款230万元。上述三笔借款共计2090万元，被告人王清焱以其在四川泸荣酒业有限公司处享有的债权转让陈某3等三人作为清偿。被告人王清焱向郑某1等7人借款1414万元，2015年1月22日，双方及四川泸荣酒业有限公司签订《债权转让协议》，将被告人王清焱在四川泸荣酒业有限公司处享有的1414万元债权转让予郑某1等7人。2014年4月4日至2014年11月7日期间被告人周武先后三次向钟某1借款共计470万元，2014年12月20日，钟某1及被告人王清焱、周武签订了《还款协议》，约定还款人为王清焱，周武作为担保人。2015年3月6日、2016年3月16日，经四川省泸州市龙马潭区人民法院调解，被告人王清焱分别与集资参与人陈某4、朱某4就借款合计409万元达成了民事调解协议，但截止本案庭审结束前尚未履行。 案发后，被告人王清焱、周武接公安机关电话通知后主动到案接受调查。苟某等十多名集资参与人对被告人王清焱表示书面谅解。唐某1等数十名集资参与人对被告人周武表示书面谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、搜查笔录及照片、调取证据通知书、协助查询通知书、扣押物品文件清单、返还物品文件清单、接受证据材料清单、鉴定聘请书、本院案件移送函；二被告人的户籍信息和归案情况说明、被告人王清焱的供述和辩解、被告人周武的供述和辩解；集资参与人刁某、周某1、李某2、朱某4、晏某、赵某1、钟某1、黄某1、张某3、蔡某、李某3、朱某5、苟某、王某4、胡某2、郭某1、刘某7、吴某、李某4、彭某、贾某、张某4、吴某、罗某1、邹某、张某5、张某6的证言及提供的借条和转款凭证；集资参与人陈某3、熊某1的证言及提供的《协议书》和转款凭证；集资参与人钟某2、周某2、李某5、唐某1、刘某4、唐某2、杜某1、徐某、朱某5、陈某5、杨某4、赖某、朱某6、崔某1、崔某2、张某7、陈某6、张某8、文某、苟某1、陈某7、王某5、祝某、程某1、刘某5、苟某2、李某6、涂某、熊某2的证言及提供的借条和转款凭证；集资参与人黄某2、罗某2、谢某、唐某3、王某6、刘某2、苟某1、张某9、唐某4、邓某1、李某7、邱某1、邓某2、郭某2、吕某、邱某2、程某2、刘某6、翟某、徐某3、古某、王某7、邓某3、邱某3、郑某2、陈某8、赵某2、韩某、刘某8、曾某的证言及提供的借条和转款凭证；集资参与人李某8、陈某9、李某9、田某、黄某3、徐某4、李某12、陈某10、何某、张某10、梅某、潘某、李某10、王某8、唐某5、陈某11、黄某4、张某11、宋某、张某12、廖某、张某12、杜某2、先某1、李某11、罗某3、先某2、韩某、陈某8、王某5、古某、吕某的证言及提供的借条和转款凭证；审计资料交接清单、产权登记情况、抵押合同、借款合同、房权信息、兆雅镇利源加油站企业基本情况及本院（2014）龙马民初字第389、1459号民事判决书、工商登记信息、协助查询财产通知书、泸荣酒业公司基本情况、泸州兴胜物流有限公司基本情况、泸州市花园房地产开发有限公司基本情况、泸州市江阳区港亨煤业有限公司基本情况、泸州市盛某投资有限公司资料；证人朱某1、朱某2、陈某1、刘某1、张某1、刘某2、杨某1、邢某的证言，及证人张某1、刘某1提供的工资表和利润及利润分配表，被告人王清焱提供的出借款项凭证；证人张某2、周某1、李某1、刘某3、王某1、杨某2、舒某、万某、王某2、朱某3、张某1、邢某、余某、杨某3、王某3、胡某1、夏某的证言；房产信息、泸州市雄盛农业发展有限公司工商登记相关信息及营业执照、泸州市盛某投资有限公司工商登记相关信息及营业执照；周武提供的支出记录、出借资金情况、借条、银行明细、投资合作协议、收条、名片复印件；调取证据通知书、接受清单、银行凭证、银行明细；归案情况说明，集资参与人施某、龙某、罗某4、刘某7、刘某8、陈某4的证言及提供的借条、转款凭证；川天平会审鉴[2015]63号司法会计鉴定报告及其附表、川天平会审鉴[2017]92号补充审计司法会计鉴定报告及其附表及更正说明；集资参与人陈某2的证言、借条，邓某4、钟某1、钟某3提供的借条；《债权转让协议》；（2015）龙马民初字第563号、（2016）川0504民初1022号《民事调解书》；谅解书、抵押贷款合同等。 关于被告人的吸存对象是特定亲友还是不特定社会公众的问题。原判认为，被告人在实际集资过程中不区分对象，对亲友向外通过口口相传的方式帮助其吸收资金的行为持消极放任的态度，主观上具有故意，客观上也造成了传播效果，行为的性质已经发生异化，具有非法吸收公众存款的“社会性”的特征。 关于犯罪金额的认定。原判认为，二被告人向包括亲友在内所有集资参与人所吸收的资金均应当计算为犯罪数额，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 原判认为，被告人王清焱、周武非法吸收公众存款、扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金。二被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻或者减轻处罚。二被告人案发后取得部分集资参与人书面谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告人王清焱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金三十五万元;二、被告人周武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金十五万元;三、违法所得予以继续追缴并按比例发还集资参与人。 原审被告人周武上诉称：其均系向亲友借款，并未面向社会公众吸收存款，没有扰乱金融秩序，是合法的民事行为而不是违法行为，原判认定其构成非法吸收公众存款罪证据不足；王清焱口头任命周武为副总经理，其行为系职务行为，行为后果应当由公司及法定代表人王清焱承担；其系帮王清焱借款，只是中间赚取利差，其也是受害者，与王清焱不存在共同犯罪，到公安机关是报案要求追究王清焱的刑事责任而不是投案，其行为不成立自首，也不构成犯罪。请求改判其无罪。 辩护人的辩护意见为：1.本案没有证据证明周武属于非法吸收公众存款，只是推断认定，周武不能认定本案适格犯罪。2.周武未向社会宣传，也未口口相传，借款对象全是亲戚、朋友、同事、同学等特定对象，属于民间借贷，不符合非法吸收公众存款罪的构成条件。3.周武系帮王清焱借款，属职务行为，应当由王清焱承担责任，周武不应承担责任，认定周武系王清焱的共犯错误。4.周武无犯罪故意，也未享受借款带来的利益，其行为不构成犯罪。 四川省泸州市人民检察院的意见：本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，在案证据能够证实被告人王清焱、周武构成非法吸收公众存款罪，原判定罪准确，上诉人周武的上诉理由不能成立。但原判认定犯罪数额有误，案发前已经归还的数额不应计入犯罪数额，建议二审依法裁判。 经二审审理查明，2010年以来，被告人王清焱以2.5%至5%不等的月息出具借据面向社会公开借款，并将所借款项以更高利息再借贷他人。被告人周武得知王清焱在公开借款后，遂向他人公开借款后再转借给王清焱，从中赚取利息差额。周武以2%至4%不等的月息共向93名集资参与人借款并转借王清焱。2013年6月，王清焱注册成立泸州市盛某投资有限公司并任法人代表，以公司名义继续向社会公众吸收存款。 案发后，经四川天平会计师事务所审计鉴定的具体借款情况如下：1.被告人王清焱单独向31人借款2828万元，已归还借款本息（包括预先扣除的利息、利息转本金部分）包括审计鉴定的561.21万元和补充审计查明的258.04万元，共计819.25万元。除归还集资参与人贾某本息超过本金4万元，归还邹某本息超过本金20万元外，其余还本付息均未超过每个集资参与人的本金。尚欠2032.75万元本金未归还。2.被告人周武向89人借款3616万元，已归还借款本息包括审计鉴定的646.69万元和补充审计查明的王清焱通过徐某1账户归还朱某5的5.4万元，共计652.09万元，还本付息均未超过每个集资参与人的本金，尚欠2963.91万元本金未归还。 此外，被告人周武还于2014年10月17日向陈某2借款60万元；于2013年11月17日、2014年2月25日、7月7日向钟某3和钟某1借款15万元、4万元、10万元，共计29万元；于2014年9月19日向邓某4借款15万元。上述借款均未还本付息。 被告人王清焱还分别向陈某3借款1500万元、陈某11借款360万元、叶某借款230万元，共计2090万元；向郑某1等7人借款1414万元，均以王清焱在四川泸荣酒业有限公司的债权予以了抵偿。 案发后，周武主动到公安机关报案称王清焱涉嫌非法集资，二被告人在后来接到公安机关电话通知后主动到案接受调查，均如实供述了本案事实。苟某等十多名集资参与人对王清焱表示书面谅解；唐某1等数十名集资参与人对周武表示书面谅解。 综合上述情况，周武共向他人借款总额为3720万元，除已经归还的本息外，尚欠3067.91万元本金未归还；王清焱单独和通过周武共向他人借款10052万元，除已经归还的本息、抵扣的债务外，尚欠5100.66万元本金未归还。 认定上述事实的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）周武、原审被告人王清焱违反国家金融管理法规，以承诺在一定期限内还本付息的方式，向社会不特定对象吸收资金数额巨大，严重扰乱国家金融秩序的行为，均已构成非法吸收公众存款罪，依法应当承担相应刑事责任。周武吸收的款项转借给了王清焱，其吸收资金的金额也应当认定为王清焱的犯罪数额，其吸收资金的主观目的是为了赚取利差，客观上实施了向不特定的多数人非法吸收资金的行为，且非法吸收资金的数额巨大达3067.91万元，依法应当认定为非法吸收公众存款罪；周武及其辩护人所持周武的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不以支持。 二被告人向社会公众非法吸收的公众存款，在案发前已经归还的部分，不论是利息还是本金，可以折抵本金，已经通过其他方式抵偿的部分，也应当扣减相应本金，折抵或扣减后剩余的本金部分认定为非法吸收公众存款的犯罪数额；原判在认定犯罪数额时未予折抵或扣减，而将全部借款本金认定为犯罪金额不当，应当予以纠正；四川省泸州市人民检察院关于犯罪金额的认定意见成立，本院予以采纳。对于周武向钟某1的借款470万元（属89人之列）虽然后来二被告人与钟某1重新签订了《还款协议》，但并不能改变二被告人非法吸收公众存款的事实和性质，应当按照之前的事实及上述犯罪金额的认定方法予以认定。对于王清焱向陈某4、朱某4借款后来虽经人民法院以民事诉讼进行了调解，但朱某4的调解协议所约定的金额大于借款本金减去已经归还的本息的剩余部分，陈某4的调解协议约定未按期归还仍然按照原有借款金额归还，在调解后实际也未履行，鉴于本案已经纳入刑事案件范围，应当统一按照刑事案件认定标准予以认定，即按照实际查明的借款本金扣除已经归还本息的剩余部分认定为犯罪金额。 二被告人犯罪后主动到案或者自动投案，如实供述自己的罪行，依法应当认定自首，可以从轻或者减轻处罚；周武认为自己不是自动投案而是报案，因此不属于自首的上诉理由与法律规定不符，不予采纳。二被告人案发后取得部分集资参与人书面谅解，可酌情从轻处罚。根据相关法律、法规和司法解释的规定，二被告人向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，对违法所得应当按照审计鉴定报告和判决查明的金额予以追缴并发还给集资参与人，二被告人用违法所得资金向集资参与人支付的本息超过本金部分也属于违法所得范围，依法也应当予以追缴。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，但对部分事实和犯罪金额认定不清或者错误，本院予以纠正，并对二被告人的量刑适当予以调整。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504刑初214号刑事判决书第三项，即违法所得予以继续追缴并按比例发还集资参与人。 二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504刑初214号刑事判决书第一、二项，即被告人王清焱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金三十五万元;被告人周武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金十五万元; 三、原审被告人王清焱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十五万元; 二、上诉人（原审被告人）周武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王清焱的刑期从2015年4月14日起至2020年4月13日止，被告人周武的刑期已执行完毕。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 程德朋 二〇一九年一月八日 书记员 杜宏丽 附相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。