江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终3416号 上诉人(原审被告)：南昌金开广告有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区桂苑大道（创业大厦）****，统一社会信用代码：91360108079044507D。 法定代表人：龚鹏华，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘正国，江西畴略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓芬，江西畴略律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)（原告）：南昌用心广告传媒有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区二七北路佘山路**，统一社会信用代码：91360102586593324Q。 法定代表人：樊爱余，公司总经理。 委托诉讼代理人：钟九生，江西国风律师事务所律师。 上诉人南昌金开广告有限公司（以下简称金开公司）因与被上诉人南昌用心广告传媒有限公司（以下简称用心公司）广告合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金开公司的委托诉讼代理人刘正国、胡晓芬，被上诉人用心公司的委托诉讼代理人钟久生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南昌金开广告有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人返还广告费的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉广告发布合同中明确约定了不可抗力发生后，被上诉人有两个选择，一是书面提出终止合同，二是置换广告牌位置继续履行合同。被上诉人自始至终未提交过书面终止合同的证据，相反，上诉人在不可抗力发生后，尽到了书面告知的义务，故上诉人无过错。二、上诉人与被上诉人达成了口头置换广告牌的约定，上诉人提交的原审证据三、四可形成一个完整的证据链证明被上诉人一直以江西盛世长征传媒有限公司的名义将从上诉人处租来的广告牌转租给第三方，且置换后也是如此操作转租。 用心公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合同早已终止，并且双方对广告费的返还一直未达成一致意见。即使案涉合同未终止，被上诉人在一审起诉时也已要求解除合同，而一审法院因合同履行期限届满作出了不存在解除的必要的认定。上诉人主张双方存在置换广告牌不符合事实。被上诉人主张上诉人返还未履行合同期间的广告费，与上诉人是否存在过错无关。综上，上诉人主张不应当返还的理由不成立，应当驳回。 用心公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2013年12月10日签订的户外广告业务发布合同（以下简称讼争合同），被告立即返还广告费295048元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月10日，用心公司（作为甲方）与金开公司（作为乙方）签订了讼争合同，金开公司将位于枫林大道和昌九高速交汇处附近、英雄大桥和庐山南大道交汇处两块广告牌交付用心公司使用。讼争合同约定：广告发布时间为2014年1月1日至2016年12月31日，合同总价款为2250000元（不含税价，每年750000元），分六期支付；若乙方原因不能按期发布广告，每延迟一天，发布期限并相应顺延（不可抗力因素除外）；由于政府不可抗力（市政建设、规划）致使本合同项下的广告牌位置发生变动，乙方应提前10天以书面形式通知甲方，甲乙双方另行协商更换广告牌置，由乙方继续履行本合同，也可以终止本合同，终止日期按实际发布日计算，合同价款按实际发布天数计算，多退少补。乙方应该在收到甲方终止合同的书面通知五个工作日内将未履行的合同价款返还给甲方。讼争合同签订后，用心公司按约向金开公司支付广告费2250000元。2016年9月18日，金开公司向用心公司送达了一份告知函，主要内容为：为贯彻落实上级文件精神，按照蛟桥镇创建办的通知，我公司位于英雄大桥与庐山南大道交汇处、枫生高速公路与枫林大道交汇处及枫生高速客车厂内的3个高炮广告牌将在按期拆除，请贵公司接到通知后与客户说明情况，另必须在2016年9月20日之前与供电单位核对上述广告牌的照明用电量，并把使用的电费一次性付清，否则后果自负，我公司不承担任何的责任。2016年9月20日，上述两处广告牌因政府强制拆除。之后，用心公司因向金开公司主张返还未履行合同期间广告费无果而引发诉讼。 一审法院认为，用心公司与金开公司签订的讼争合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力。双方当事人争议的焦点在于：第一，讼争的两处广告牌因不可抗力的因素而导致讼争合同未履行的期间是否应当返还相应的广告费；第二，金开公司在用心公司承租的上述两处广告牌内发布公益广告是否应当扣除相应的广告费。关于第一个争议焦点，讼争合同第5.2的约定，由于政府不可抗力（市政建设、规划）致使本合同项下的广告牌位置发生变动，乙方应提前10天以书面形式通知甲方，甲乙双方另行协商更换广告牌置，由乙方继续履行本合同，也可以终止本合同，终止日期按实际发布日计算，合同价款按实际发布天数计算，多退少补。讼争的两处广告牌因不可抗力的因素于2016年9月20日拆除而导致讼争合同无法继续履行，与上述因不可抗力的因素双方当事人约定终止合同并按照实际发布天数计算合同价款的约定属于类似情况。参照该约定，双方亦应按实际发布天数计算合同价款，实行多退少补。讼争合同约定的终止日期为2016年12月31日，而实际履行期限持续至2016年9月20日，未履行期间为3个月零10天，此期间广告费为208048元，因此，该院确认金开公司应返还用心公司广告费208048元；关于第二个争议焦点，用心公司主张金开公司在讼争广告牌内插播公益广告42天应扣除广告费87000元，虽然金开公司亦认可因不可抗力的因素插播公益广告，并且主张用心公司擅自拆除公益广告导致金开公司重新制作而产生实际损失并顺延公益广告发布期限，但用心公司提供的照片并不足以证明金开公司插播公益广告的天数。退一步讲，即使用心公司的证据足以证明天数的问题，根据讼争合同第4.8的约定，若乙方原因不能按期发布广告，每延迟一天，发布期限并相应顺延（不可抗力因素除外）。由此可见，因不可抗力因素导致不能如期发布广告，则不存在顺延发布期限的问题。因此，用心公司的该诉求，该院不予支持。另外，用心公司诉请解除讼争合同，因讼争合同约定的履行期限已届满，不存在解除合同的情形，因此，用心公司的该诉请，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、南昌金开广告有限公司于判决生效之日起十日内返还南昌用心广告传媒有限公司广告费208048元；二、驳回南昌用心广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5726元，减半收取2863元，财产保全费2020元，合计4883元，由南昌用心广告传媒有限公司负担883元，南昌金开广告有限公司负担4000元。 本院二审期间，上诉人金开公司向本院提交一组新证据：江西盛世长征传媒有限公司的企业信息报告和转款凭证，证明：1、熊艳丽和许磊磊是江西盛世长征传媒有限公司的股东，用心公司是通过熊艳丽和许磊磊支付涉案期间的广告费的；2、案涉广告牌置换实际上是以江西盛世长征传媒有限公司的名义转租给第三方的方式来进行实际履行的，而不是以用心广告的名义转租第三方。用心公司质证称：上述证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性，本案发生不可抗力时间是2016年9月18日，广告牌的拆除时间为2016年9月20日，而上诉人提交的转账时间却发生在2013年至2016年5月期间，即在不可抗力发生之前。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人金开公司上诉称在案涉不可抗力发生后其与被上诉人口头达成了置换广告牌位置继续履行合同的约定，但被上诉人对此不予认可，而上诉人未能提供证据证明双方达成了该口头约定；上诉人金开公司上诉又称被上诉人是以江西盛世长征传媒有限公司的名义将从上诉人处租来的广告牌转租给第三方且置换后也是如此操作，被上诉人对此亦不予认可，而上诉人提供的证据并不能证明在案涉不可抗力发生后被上诉人与上诉人的案涉合同继续履行且是以江西盛世长征传媒有限公司的名义对外转租。综上所述，金开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4481元，由南昌金开广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 琳 审判员 李 扬 审判员 谢 芸 二〇一九年一月十六日 法官助理叶露露 书记员 万方芳