广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂14民终673号 上诉人（原审被告，反诉原告）：山东通达路桥工程有限公司，住所地：山东省菏泽市牡丹区人民路1998号。统一社会信用代码：91371700706386988Y。 法定代表人：鹿莹雪，董事长。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：刘振，广东政霖律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：茂名市小康路桥劳务工程有限公司，住所地：广东省茂名市文明北路187号石达小区。统一社会信用代码：91440900682407181C。 法定代表人：蔡水康，公司总经理。 委托诉讼代理人：沈汉，广东民道律师事务所执业律师。 原审被告：广西金港高速公路有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路2号名都大厦12楼。统一社会信用代码：914500000682148669K。 法定代表人：黄新颜，董事长。 委托诉讼代理人：王勇，广西祥泰律师事务所执业律师。 上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称山东通达公司）因与被上诉人茂名市小康路桥劳务工程有限公司（以下简称茂名劳务公司）、原审被告广西金港高速公路有限公司（以下简称广西金港公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人山东通达公司的委托诉讼代理人刘文光、被上诉人茂名劳务公司法定代表人蔡水康及其委托诉讼代理人沈汉、原审被告广西金港公司的委托诉讼代理人王勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东通达公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2017）桂1421民初530号《民事判决书》；2、改判山东通达公司支付工程款1437543.3元（台背回填项目723110.70元＋光面爆破项目258516元＋半填半挖项目93707.50元＋改良土项目362209.10元）及自茂名劳务公司起诉之日起支付利息；3、改判茂名劳务公司向山东通达公司支付延期交工违约赔偿金1637500元；4、本案的一、二审诉讼费用和造价鉴定费用由茂名劳务公司承担。 事实和理由：一、一审法院认定K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背和变更增加的工程由三工区施工外，其他工程为茂名劳务公司继续施工明显错误。2010年7月17日，在现场办公会议纪要中，明确：“1．二工区承包的K93＋260-K96＋760段路基剩余土石方施工任务由项目部收回，交由三工区施工；．．．；3．二工区承包的K96＋500、K96＋31D、K94＋210三座涵背返工及K93＋260-K96＋760段其他涵背回填由三工区施工，其他事项参照原合同执行”，原审法院将已分配三工区施工的K93＋260-K96＋760段的涵背回填工程量，计算给茂名劳务公司，认定事实明显错误。二、广西合生工程造价公司柳州市分公司对台背回填及光面爆破工程的鉴定结论明显错误。（一）台背回填鉴定结论错误。1．鉴定报告根据施工设计图纸的设计数量作为其造价鉴定的依据，但双方签订的《劳务承包工程合同》约定“本合同《工程量清单报价表》中所列的工程数量是估算的或设计的预计数量，不能作为最终结算和支付的依据。本合同以《工程量清单报价表》分项子目综合单价乘以甲乙双方共同进行现场收方核实并签证乙方已完成的合格工程量的方为结算依据”；2．鉴定公司所称“项目已经按照设计全部完成并通过竣工验收合格”没有任何依据，且不是事实。（1）鉴定报告所称的桥梁台背回填项目：K89＋378，书文中桥；K95＋292.5，只楞屯中桥；K96＋170，新村中桥；K94＋833，涵式小桥，该部分均按照台背回填进行了计价。但是，根据山东通达公司提交的《工程交工结算资料》，经监理工程师确认，上述台背回填完成的工程量为“0”，即根本未完成台背回填工程。（2）鉴定报告中所称的K91＋548.941，分离式立交桥；K91＋964.207，主线跨线桥，也作为茂名劳务公司完成的台背回填工程量予以了计价。但是，《工程交工结算资料》中，监理工程师根本未认可该部分有台背回填项目。（3）鉴定公司造价结论，确认茂名劳务公司完成台背回填的工程量为5708303立方，工程价款为2717152.23元。但是，经监理收方并经发包方广西金港公司确认，山东通达公司完成的该部分涵背回填工程量仅为18660m³，茂名劳务公司应得工程价款仅仅为1216445.40元；（二）鉴定公司的光面爆破工程鉴定结论错误。鉴定报告第四点光面爆破项目，鉴定公司明确“根据设计图纸”，但是根据山东通达公司提供的《工程交工结算光面爆破项目共4处资料》，茂名劳务公司施工范围中，仅有两处获得监理工程师验收合格。所以，鉴定公司将未获得山东通达公司及监理方收方确认的光面爆破工程，仅仅依据设计图纸，将该工程价款支付给茂名劳务公司的鉴定结论是错误；三、《劳务承包工程合同》约定，施工工期为2009年7月18日，竣工日期为2011年11月18日。茂名劳务公司合同的施工范围包括K88＋600—K96＋760段内路基、土石方工程反放排挡配套工程的施工。一审庭审中，双方对茂名劳务公司在2012年5月5日完成路基排水及边坡防护工程无异议。茂名劳务公司应当向支付山东通达公司违约赔偿款项5458360元即170日×32108元=5458360元。鉴于茂名劳务公司施工的路基、土石方工程（主体工程）在合同约定的工期内完工，但边坡、放排挡工程逾期170日完工的事实，山东通达公司同意要求茂名劳务公司承担30%的违约责任；四、出具的（2017）扶法委鉴字第20号《工程造价鉴定报告书》的广西合生工程造价咨询有限公司柳州市分公司及鉴定人员苏瑜、黄胜不具备相关鉴定资格，且一审法院委托鉴定程序违法，该鉴定报告不应采纳。综上，山东通达公司请求二审法院改判茂名劳务公司支付违约金1637500元=5458360元×30%。 茂名劳务公司辩称，一、根据建设工程“据实结算”原则。因涉案工程四个项目中的“台背回填”等没有双方验收签证的工程量数据，因而产生争议，一审法院以鉴定机构的鉴定意见为参考，而不以监理工程师认可或不认可的工程量为依据。（一）属于茂名劳务公司施工的“光面爆破”项目的工程量。山东通达公司对于劳务公司按图四个侧面光面爆破的事实没有异议，并且在《分项工程中期计量支付表》中确认工程量37400m³，工程价款366907元未支付。在鉴定机构到现场勘验时山东通达公司认可四个侧面光面爆破由茂名劳务公司施工，山东通达公司应该按实际施工的工程量进行结算；（二）属于茂名劳务公司施工的桥背回填项目的工程量。桥背回填项目在茂名劳务公司施工过程中没有设计变更，在鉴定机构到现场勘验时山东通达公司对茂名劳务公司施工的桥背回填项目没有异议；（三）关于K93＋260-K96＋760段涵背回填项目验收时除了K96＋500、K96＋31D、K94＋210三座涵背不合格由茂名劳务公司返工外，其他无须返工，也有山东通达公司负责签名的“计量单”为证，也有《分项工程中期计量表》为证。二、茂名劳务公司对《劳务承包合同》约定的施工项目按约定完成所有的施工任务，有逾期也有各方认可的工程顺延，茂名劳务公司没有违约。三、有关山东通达公司拖欠工程款的起算时间应为工程交付之日起符合法律规定。四、一审法院对司法鉴定结论的采信符合证据的“三性”。（一）一审法院委托鉴定程序符合法律规定；（二）山东通达公司自始至终参与司法鉴定过程；（三）司法鉴定机构资质和鉴定人员的资格适格。综上，请求二审法院驳回山东通达公司的上诉请求。 茂名劳务公司向一审法院提出诉讼请求：一、山东通达公司支付工程款4030801.20元（其中台背回填项目3163291.32元；光面爆破项目366912元；半填半挖项目138370.20元；改良土项目362227.68元）及利息456000元（以200万元为基数计算，自2014年1月12日起暂计至2017年3月12日共计38个月，按月息6‰计；起诉后利息以欠款总额按月息6‰计至欠款还清之日）；二、广西金港公司在上述工程款范围内对未支付部分承担支付责任。本案起诉后，茂名劳务公司两次变更诉讼请求，开庭时，诉讼请求变更为：一、山东通达公司支付工程款3817738.79元（其中台背回填项目2997088.06元；光面爆破项目364734.13元；半填半挖项目93707.50元；改良土项目362209.10元）及利息1233425.17元（以欠款总额3817738.79元为基数计算，以人民银行同期贷款利率计算，自工程交付验收合格之日，即2012年12月27日起计至上述工程款实际付清之日止）；二、广西金港公司在上述工程款范围内对未支付部分承担支付责任；三、广西金港公司、山东通达公司承担本案受理费。同时在起诉书中以广西金港公司未及时向山东通达公司支付工程款为由，要求其与山东通达公司承担拖欠工程款造成的利息损失。 山东通达公司向一审法院提出反诉请求：茂名劳务公司赔偿山东通达公司因延误工期造成损失5458360元。 一审法院认定事实：2009年6月15日，负责工程招投标的广西交通投资集团有限公司向山东通达公司发出《中标通知书》，山东通达公司在广西钦州至崇左高速公路土建工程施工招标中中标。中标合同号为№10合同，中标总价145182031元。2009年7月13日，山东通达公司与作为业主的广西金港公司签订《合同协议书》，合同约定，钦州至崇左高速公路土建工程№10合同段桩号K86＋246.703至K100＋853；工程内容包括路基、桥涵、路线交叉、防护及排水、路面级配碎石垫层及环保等工程由山东通达公司建设。2009年7月18日，山东通达公司作为甲方与作为乙方的茂名劳务公司签订《劳务承包工程合同》。合同约定，工程内容为本合同桩号K88＋600—K96＋760段内路基、土石方工程及方排挡配套工程的施工及工程缺陷的修复，包括材料采购的支付、构件养护等相关工作；工程量清单报价表（另附表）；合同以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算计量工程款；合同单价为32108472元；如有新增或变更的工程项目，按总监办、业主批准的工程项目综合单价下浮27%后作为乙方变更工程的承包单价；变更工程量以甲方验收乙方实际完成的合格工程量为准；业主不能正常拨款或签证延误的影响，工程设计变更或工程量增加超过工程合同总价的30%以上，由总监办、业主审核批准同意乙方顺延工期；甲方负责总体施工组织设计，制定施工专项技术方案；向乙方提供施工图纸、技术规范文件；建立合同段工地实验室；负责统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计、物资需用量计划表；在施工过程中，乙方的施工能力无法满足合同要求时，甲方有权调整乙方的工作内容和工程数量，乙方必须无条件接受，并不得就此向甲方提出任何费用补偿或索赔；甲方有权指令乙方在限定的时间内完成某一阶段性目标任务，或缺陷修复，现场清理等工作，乙方必须组织力量限时完成，否则甲方有权雇佣他人执行该项指令，所有由此直接造成的以及连带发生的费用从乙方工程款中扣除；乙方应严格按照施工图纸、技术规范和甲方的施工进度计划进行施工，自觉服从工程业主、监理、甲方及现场代表的指导；未经甲方同意或批准，乙方不得擅自中途退场或撤离、调离任何到场的施工机械设备，否则甲方可认为乙方严重违约；本合同以《工程量清单报价表》分项子目综合单价乘以由甲乙双方共同进行的现场收方核实并签证乙方已完成合格工程量的方式为结算依据。施工过程中如发生工程变更，经监理工程师签发工程变更指令后由甲方通知乙方实施，并提供相应的图纸和说明后方可施工，乙方不得以如何理由推诿或拒绝；工程款每月计量支付一次，乙方完成的工程款由业主拨付到银行账户后五日内，甲方按乙方本次计量工程款的90%支付给乙方，扣留10%的质量保证金，保证金待工程完工验收合格、工程项目缺陷责任期满，甲方收到乙方的书面退款申请，且业主将质量保证金拨付到银行账户后七天内，甲方扣除代乙方在缺陷责任期内对所承担的期限修复等费用后，余款全部付清给乙方；缺陷责任期为两年；合同工期在山东通达公司持有的合同中书写为28个月，开工日期为2009年7月18日，而茂名劳务公司所持的合同中为空白。双方在合同中还约定了其他的权利义务。作为合同的附件之一，当日，茂名劳务公司负责人蔡水康出具《劳务承包人承诺书》，承诺：保证合同内路段全部工程按业主、监量及甲方制定的工期要求完成。若由于我方原因造成工期延误，每延误一天按合同总价的1%赔偿给甲方，并承担由此原因造成甲方的一切损失。合同签订后，茂名劳务公司组织民工对各个项目进行施工。在光面爆破施工方面，茂名劳务公司法定代表人蔡水康与胡永权签订《石方爆破施工合同》，将工区的土石方工程中的爆破分项部分的工程全部承包给胡永权施工。2012年1月16日，山东通达公司工程项目部和蔡水康在《二工区领用炸药及雷管汇总表》确认：领用炸药105666.20公斤，金额1204594.68元；雷管40950发，金额122850元；配送费158499.30元；搬运费4402.76元；小计1490346.74元。《K92＋665～K93＋220左侧深挖路堑工点处治工程数量表》标明为13164.474㎡；《K92＋640～K93＋340左侧深挖路堑工点处治工程数量表》标明为14634.914㎡；《柳桥五通立交桥防护工程数量表》标明为9117.8㎡。山东通达公司工程部长韦豪、项目部经理庄栋道分别在《分项工程中期计量支付表》中确认工程量为37400㎡，工程款366907元未支付。但山东通达公司不认可工程是茂名劳务公司施工，没有向茂名劳务公司支付该款项。在台背回填工程施工过程中，因台背回填项目包括涵背和桥背工程，茂名劳务公司由于机械、设备、劳力不足，工程进度达不到要求，2010年7月17日，项目部召集茂名劳务公司负责人蔡水康、驻地监理等召开现场办公会议，商讨解决存在的问题，决定将茂名劳务公司承包的K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背返工及K93＋260-K96＋760段其他涵背回填由三工区施工，其他事项参照原合同执行。施工当中，除了K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背和变更增加的工程由三工区施工外，其他工程茂名劳务公司继续施工。按照施工图纸要求，其中：K88＋600-K96＋760段图纸设计桥背回填6座，涵背回填13座，通道天桥回填6座，工程量为57083.03m³；K93＋260～K96＋760段，共施工涵洞3座，通道天桥4座，工程量9085.20m³。期间，茂名劳务公司已收到工程款216007.14元。同时，茂名劳务公司按照合同的约定，对K89＋378的书文中桥，K91＋948.941分离式立交桥、K91＋964.207主线跨线桥、K94＋833涵式小桥、K95＋282.5东楞屯中桥、K96＋170新村中桥的桥梁台背回填进行施工。在广西金港公司对山东通达公司的《分项工程中期计量支付表》中，确定工程量为6807.20m³。同时，茂名劳务公司还对半填半挖、改良土项目工程进行施工。施工完成后，山东通达公司以双方签署的《工程结算支付报表》、《工程支付结算单》、《工程交工结算支付证书》中没有注明茂名劳务公司的施工工程量或以业主没有结算并结清工程款为由，否认茂名劳务公司的台背回填工程施工事实，对茂名劳务公司要求结算和支付工程款予以拒绝。后又以业主没有结算为由不予结算。为此，茂名劳务公司要求项目部予以解决，项目部于2014年1月10日召开会议，会议讨论茂名劳务公司提出的96区外借土方、改良土、光面爆破、台背回填、及半挖半填等支付相应款项问题。项目经理部同意按照业主实际计量的工程量，项目部将根据小康公司实际完成的工程量，按劳务合同约定并在业主已支付工程款的前提下，给予结算支付。2016年11月12日茂名劳务公司去函要求结算支付工程款。但山东通达公司一直没有给予结算支付工程款。2014年1月17日，广西金港公司出具的《钦州至崇左高速公路中期支付证书》表明，该公司已按合同向山东通达公司履行了付款义务，支付完成百分比为131.99%，不存在拖欠工程款的情况。茂名劳务公司认为，其与山东通达公司签订的合同违反法律的禁止性规定，是无效合同；山东通达公司未支付的台背回填和半填半挖工程款、光面爆破工程款、改良土工程款应当支付。山东通达公司认为茂名劳务公司没有对项目施工，不予支付工程款。同时，由于茂名劳务公司在施工中延误工期，应当根据合同约定，赔偿因延误工期造成的损失。 在审理过程中，由于山东通达公司对茂名劳务公司施工的四个项目工程没有实际验收计量和确认价款，导致茂名劳务公司未能向山东通达公司具体主张工程价款的数额。为此，茂名劳务公司申请对诉请的工程项目进行司法鉴定，一审法院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司柳州市分公司进行鉴定。鉴定具体结论如下：（一）可确定的工程造价结论意见。茂名劳务公司在K88＋600＋K96＋760段内所施工的路基、土石方工程经鉴定可确定为工程造价合计3537802.96元，具体如下：1、台背回填项目鉴定造价2717152.23元（未扣除计量支付）2、光面爆破鉴定造价364734.13元（未扣除计量支付）；3、半挖半填项目鉴定造价923707.50元（未扣除计量支付）；4、改良土项目鉴定造价10362209.10元（已经扣除路基利用方、借方回填数量）；（二）无法确定的工程造价结论意见。因当事人双方对2010年7月17日现场办公会议纪要的内容有完全不同的理解，K93＋260—K96＋760段涵背回填的数量争议较大，此部分的工程造价432455.52元（未扣除计量支付）。 另查明，茂名劳务公司曾于2014年11月4日与其他诉请一起起诉山东通达公司，后以该诉请的部分重要证据未在举证期限前向法院提交为由，向一审法院提出撤回该案中要求支付台背回填和半填半挖工程款2300000元、光面爆破工程款347619元、改良土工程款496600元、借土填方部分的工程款974081元、泥夹石弃方工程款1226000元的起诉申请。一审法院于2014年11月10日依法裁定准许茂名劳务公司撤回该部分的起诉。2016年5月23日，茂名劳务公司再次向一审法院起诉，开庭后，又以广西金港公司没有到庭参加诉讼，无法查明案件事实为由，向一审法院申请撤回起诉。一审法院于2016年12月26日依法裁定准许茂名劳务公司撤回起诉。 本案在开庭审理当中，山东通达公司确认茂名劳务公司对半填半挖、改良土项目的施工。确认半填半挖工程款93707.5元，改良土工程款362209.10元没有支付。确认光面爆破和台背回填有部分是茂名劳务公司施工，其中光面爆破工程款258516元；台背回填工程款723110.70元没有支付。其他部分不认可是茂名劳务公司施工。 另查明，2012年12月27日，钦州至崇左高速公路土建工程经交工验收合格。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、茂名劳务公司对台背回填、光面爆破项目工程是否进行全部施工，山东通达公司尚欠工程款是多少；二、茂名劳务公司诉请支付尚欠工程款的利息是否有事实和法律依据；三、茂名劳务公司是否存在工期延误的情形，是否依法应当向山东通达公司赔偿损失；四、广西金港公司是否在未支付款项范围内承担连带责任。 一审法院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。从茂名劳务公司与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》的内容上看，明确约定茂名劳务公司承包的内容是工程劳务，建设材料、工程质量及技术管理仍由山东通达公司负责，并不存在工程转包的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。茂名劳务公司作为具有相应劳务分包的专业质的企业，其在登记核准的经营范围内以自己的名义与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对其效力予以确认。故茂名劳务公司认为合同因山东通达公司将工程整体转包违反法律禁止性规定而无效的理由不成立，不予采纳。按照双方的合同约定，茂名劳务公司向山东通达公司提供的劳务是以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算工程款。双方经过两次结算后，于2013年2月6日签署《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡水康路基基本工程结算及支付情况表》，其中载明完成工程进行结算并全部结清，附注存在争议的部分明细及款额。但实际上双方签署《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡水康路基基本工程结算及支付情况表》后，茂名劳务公司尚有工程没有得到计量结算和结清，因为工程项目部尚于2014年1月10日召开的会议，讨论茂名劳务公司提出的96区外借土方、改良土、光面爆破、台背回填、及半挖半填等计量和支付相应款问题，项目经理部同意结算，证明双方签署的《工程交工结算支付证书》及《二工区蔡水康路基基本工程结算及支付情况表》不是最终结算。本案茂名劳务公司诉请山东通达公司支付半挖半填项目款项93707.50元，改良土项目款项362209.10元，山东通达公司在庭审的答辩时就已经确认尚欠此款项未付，茂名劳务公司也予以认可，这也反映双方尚有工程没有结算和支付价款的真实性。而山东通达公司对此欠款应当承担支付责任。由于双方没有对全部工程进行计量和结清价款，且会议纪要中也证实工程由茂名劳务公司施工的事实存在，茂名劳务公司主张工程是其公司施工的理由成立，予以采信。茂名劳务公司在施工台背回填工程中，没有收到设计单位、业主、监理及山东通达公司的设计变更令。工程在山东通达公司对茂名劳务公司“分项工程中期计量表”记载有涵背回填工程计量，也有桥背回填工程计量，且工程款未支付，广西金港公司对山东通达公司第26期“分项工程中期计量支付表”有茂名劳务公司施工的路段向山东通达公司支付的工程款记载，也有山东通达公司对茂名劳务公司施工该路段各个项目的“收方单”。扣除三座不合格返工的涵背回填工程款及减去茂名劳务公司已领取该项目工程款216007.14元后，茂名劳务公司要求支付台背回填项目工程款，予以支持。至于山东通达公司提出桥背回填项目不是茂名劳务公司施工，业主不给予结算，所以不与对方结算的说法，因双方在合同约定的“工程量报价清单”中台背回填项目包括涵背和桥背，又没有证据证明该工程交由他人施工，不给予桥背结算违反了合同的约定，不予支持。光面爆破项目的施工，有山东通达公司对茂名劳务公司的《分项工程中期计量表》中确认的工程量计量和工程款未支付的记载。山东通达公司又没有证据证明该工程存在设计变更或交由他人施工的事实。因此，一审法院认为光面爆破项目是茂名劳务公司实际施工并按图纸设计完成工程量。茂名劳务公司的主张，证据充分，理由成立，予以支持。对于一审法院依法委托有资质公司作出的司法鉴定报告意见，虽然在鉴定报告书中没有按要求全部附有鉴定机构和鉴定人员的资质和资格证书，但过后也按照要求进行补充完善。山东通达公司提出的鉴定按照交通部的《公路工程工程量清单计量规则》进行鉴定不符合规范要求的意见，由于鉴定机构为专业机构，鉴定适用规范要求有其严格专业的规定，况且山东通达公司也没有提出必须适用哪一个规范要求的依据。鉴定公司的鉴定的意见真实可信，予以采纳。对于茂名劳务公司要求山东通达公司承担利息损失的诉讼请求。由于利息属于法定孳息，主要存在欠付或者占用工程款款项的事实，就应当支付相应的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。茂名劳务公司诉请支付利息，符合法律的规定，予以支持。但茂名劳务公司要求广西金港公司承担利息损失，因其双方不是合同的直接当事方，广西金港公司没有义务直接向茂名劳务公司支付工程款；其是否及时向山东通达公司付款不影响山东通达公司向茂名劳务公司履行合同义务。茂名劳务公司该诉请没有法律依据，理由不成立，不予支持。关于茂名劳务公司提供劳务过程中是否存在工期延误的情形，是否依法应当承担向山东通达公司赔偿损失的责任。茂名劳务公司在施工中进度缓慢是事实。但经过双方开会讨论，决定由山东通达公司将部分工程收回交由第三方施工，茂名劳务公司表示同意，并未拒绝，且山东通达公司实际也将部分工程项目交由第三方施工，整个工程也在工期内完工，没有约定的工期滞后，茂名劳务公司也没有拒绝收回的情形存在。故茂名劳务公司在施工过程中没有存在严重违约行为。据此，山东通达公司该诉求理由不成立，不予支持。关于茂名劳务公司要求广西金港公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任的问题，广西金港公司辩称已经按照合同的约定向山东通达公司付清了工程款，其没有拖欠山东通达公司的债务，并且提供了相关证据予以证明。山东通达公司对此也予以确认。在一审法院审结的（2014）扶民初字第115号、（2014）扶民初字第720号、（2016）桂1421民初942号案件中，广西金港公司和山东通达公司都以同样的理由和相同的证据证明广西金港公司不存在欠付工程款的事实，一审法院也在判决中予以确认。但是，在一审法院审理的（2017）桂1421民初1566、1569、1570、1571、1572、1573、1574、1575、1576、1577、1578、1579号案件中，广西金港公司对尚未支付给山东通达公司的工程款当庭认可达13500000元，一审法院依法扣划12559776元。因此，广西金港公司和山东通达公司所共称广西金港公司没有欠付山东通达公司工程款缺乏真实性，并且没有新的证据予以证明。庭审后，经一审法院释明利害关系后，广西金港公司也没有进行具体说明原因及尚欠工程款数额。据此，一审法院对广西金港公司和山东通达公司的辩称不予采信，但茂名劳务公司该诉请，也缺乏广西金港公司尚欠山东通达公司工程款具体数额的证据证明，也不排除在一审法院依法扣划后和审理期间不存在未付工程款的可能。因此，茂名劳务公司该主张证据不足，理由不够充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、山东通达路桥工程有限公司向茂名市小康路桥劳务工程有限公司支付工程款3754251.34元及利息（利息计算：以工程款3754251.34元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率分段计算；自2012年12月27日起，计至支付完毕之日止）；二、驳回茂名市小康路桥劳务工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东通达路桥工程有限公司的反诉请求。本案案件受理费42694元，反诉费25004元，鉴定费183000元，共250698元。由山东通达路桥工程有限公司负担248483元；茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担2215元。 本院二审期间，山东通达公司提交如下证据：1．广西法院评估、审计、司法鉴定等机构备选名单复印件壹份，证明广西合生工程造价咨询有限公司柳州市分公司仅仅入选柳州市中级人民法院备选名册，并未入选崇左市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院的备选名册；2．（2017）扶法委鉴字第20号《鉴定委托书》复印件壹份，证明2017年10月17日，一审法院将涉案工程造价鉴定项目委托广西合生工程造价咨询有限公司柳州市分公司进行造价鉴定；3．（2017）扶法委鉴字第20号《情况说明》复印件壹份，一审法院明确在通达公司无人到场的情况下，在主持人、书记员、业务庭人员、茂名劳务公司等各方参与下，主持开展随机选择鉴定机构工作；4．苏瑜、黄胜的资质证明复印件壹份，证明出具（2017）扶法委鉴字第20号《工程造价鉴定意见报告书》的鉴定人员苏瑜、黄胜，仅具有中华人民共和国住房及城乡建设部颁发的“土建”类别的造价工程师资质证书，不具有交通运输部颁发的“公路”类别的造价工程师资质证书，均不具有本案公路工程造价鉴定资格；1-4证据共同证明一审鉴定程序违法，鉴定结论不应被采纳。5.K93＋380、K93＋620、K93＋820、K94＋316、K94＋720、K95＋182、K96＋310的涵背回填收方单及压实度检查评定报告复印件一份，证明K93＋260-K96＋760段的涵背回填由通达公司№10项目部直接管理的三工业区进行施工，于2010年8月通过压实度检验评定，该涵背回填的施工方不是茂名劳务公司（二工区），该工程施工时间均在2010年7月17日现场办公会议纪要之后。茂名劳务公司对山东通达公司提交证据的质证意见如下：对证据1-4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不认可山东通达公司的举证内容，一审法院选择鉴定机构是从联拍网中选定，不是指定鉴定机构，符合《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》的规定，选定过程是通过摇珠选定的；对证据5的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可，K93＋380、K93＋620、K93＋820、K94＋316、K94＋720、K95＋182、K96＋310的涵背是由二工区施工的，不是三工区施工的。广西金港公司对山东通达公司提交的1-4新证据不发表意见，对证据5的真实性、合法性予以认可，对关联性不发表意见。茂名劳务公司提交如下证据：1.2018年10月25日在涉案工程光面爆破项目现场照片复印件一份，证明涉案工程的光面爆破项目共有四个侧面；茂名劳务公司按图纸施工，自始至终没有变更设计；2．山东通达路桥工程有限公司钦崇高速10标项目部二工区结算存在问题的报告复印件一份（2013年6月26日向广西交通投资集团有限公司发文）；3．山东通达路桥工程有限公司钦崇高速10标项目部二工区结算存在问题的报告复印件一份（2013年6月26日向广西金港高速公路有限公司发文）；4．山东通达路桥工程有限公司钦崇高速10标项目部二工区结算存在问题的报告复印件一份（2013年12月16日向山东通达路桥工程有限公司发文）；5．钦崇高速10标二工区完成工程量及支付情况，共同证明茂名劳务公司自2013年6月26日、2013年12月16日、2014年1月6日多次向山东通达公司、广西交通投资集团有限公司催讨尚欠工程款。山东通达公司对茂名劳务公司提交证据的质证意见如下：对证据1的三性不予认可，茂名劳务公司完成光面爆破工程是K92＋600-K93＋000、K93＋000-K94＋000，光面爆破工程量是26487.3㎡，工程价款是258516元。对证据2-5，是茂名劳务公司单方主张工程价款，对其真实性没有异议，但是与本案工程价款的确没有关联。广西金港公司对茂名劳务公司提交的证据不发表质证意见。本院认为，茂名劳务公司对山东通达公司提交的证据真实性、合法性无异议，予以确认，对关联性，本院将在本院认为部分予以阐述。山东通达公司对茂名劳务公司提交的证据1三性不予认可。本院认为茂名劳务公司涉案工程光面爆破项目现场照片复印件一份，不能直接证明涉案工程的光面爆破项目共有四个侧面，对其拟证实的问题不予采信；山东通达公司对茂名劳务公司提交的证据2-5真实性没有异议，予以确认，对其关联性将在本院认为部分予以阐述。 对各方当事人有异议的事实，本院认定如下：1．一审法院认定“施工当中，除了K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背和变更增加的工程由三工区施工外，其他工程为茂名劳务公司继续施工”，但一审诉讼中，山东通达公司提交现场《办公会议纪要（2010年7月17日）》，证明由于茂名劳务公司（二工区）施工的K96＋500、K96＋310、K94＋210涵背回填不合格且拒不整改，2010年7月17日，将茂名劳务公司承包的K96＋500、K96＋310、K94＋210涵背回填返工及K93＋260—K96＋760段其他涵背回填交由三工区施工，茂名劳务公司的法定代表人蔡水康在会议纪要上签名确认。茂名劳务公司未提供证据证实2010年7月17日后K93＋260—K96＋760段其他涵背回填由茂名劳务公司施工，故应认定K93＋260—K96＋760段其他涵背回填由山东通达公司施工，一审法院对该事实认定不妥，予以纠正；2．一审认定“茂名劳务公司按照合同的约定，对K89＋378的书文中桥，K91＋948.941分离式立交桥、K91＋964.207主线跨线桥、K94＋833涵式小桥、K95＋282.5东楞屯中桥、K96＋170新村中桥的桥梁台背回填进行施工”，而一审诉讼中山东通达公司提交的有工程监理方签字的《交工工程一览表》中K89＋378，书文中桥；K95＋292.5，东楞屯中桥；K96＋170，新村中桥；K94＋833，涵式小桥等回填级配砂砾（碎石），结算为“0”。K91＋548.941，分离式立交桥；K91＋964.207，主线跨线桥，未在《交工工程一览表》中体现。2009年7月18日，山东通达公司作为甲方与作为乙方的茂名劳务公司签订《劳务承包工程合同》。合同约定，合同以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算计量工程款，故一审法院上述认定不妥，应予纠正。除上述事实外，一审法院查明其他事实属实，予确认。 另查明，山东通达公司提交的工程监理方签字的《交工工程一览表》中茂名劳务公司施工的K88＋600-K96＋760范围内“光面爆破”仅为K92＋600～K93＋000和K93＋000～K94＋000各一处，共26487.3㎡。 本院认为，一、关于山东通达公司尚欠茂名劳务公司工程款数额及利息如何支付的问题。2009年7月18日，山东通达公司作为甲方与茂名劳务公司作为乙方签订的《劳务承包工程合同》是双方真实意思表示，系合法有效，双方当事人应严格履行。合同约定，工程内容为本合同桩号K88＋600—K96＋760段内路基、土石方工程及方排挡配套工程的施工及工程缺陷的修复，包括材料采购的支付、构件养护等相关工作；合同以固定单价承包;《工程量清单报价表》中所列的工程量是估算或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算计量工程款。因双方对台背回填项目、光面爆破、半挖半填项目、改良土项目造价存在争议。茂名劳务公司申请司法鉴定，一审法院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司柳州市分公司进行鉴定。鉴定具体结论如下：（一）可确定的工程造价结论意见。茂名劳务公司在K88＋600＋K96＋760段内所施工的路基、土石方工程经鉴定可确定为工程造价合计3537802.96元，具体如下：1、台背回填项目鉴定造价2717152.23元（未扣除计量支付）2、光面爆破鉴定造价364734.13元（未扣除计量支付）；3、半挖半填项目鉴定造价93707.50元（未扣除计量支付）；4、改良土项目鉴定造价362209.10元（已经扣除路基利用方、借方回填数量）；（二）无法确定的工程造价结论意见。因当事人双方对2010年7月17日现场办公会议纪要的内容有完全不同的理解，K93＋260—K96＋760段涵背回填的数量争议较大，此部分的工程造价432455.52元（未扣除计量支付）。山东通达公司对半挖半填项目鉴定造价93707.50元、改良土项目鉴定造价362209.10元无异议，予以确认。1．至于台背回填项目鉴定造价2717152.23元的问题。一审诉讼中山东通达公司提交的工程监理方签字的《交工工程一览表》中K89＋378，书文中桥；K95＋292.5，东楞屯中桥；K96＋170，新村中桥；K94＋833，涵式小桥等回填级配砂砾（碎石），结算为“0”；K91＋548.941，分离式立交桥；K91＋964.207，主线跨线桥，未在《交工工程一览表》中体现。因双方约定《工程量清单报价表》中所列的工程量是估算或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算计量工程款，故台背回填项目的工作量应根据作为承包方的山东通达公司与作为发包方的广西金港结算依据的《交工工程一览表》中茂名劳务公司施工范围K88＋600-K96＋760（扣除K96＋500、K96＋310、K94＋210涵背回填及K93＋260—K96＋760其他涵背回填）内回填及配砂砾确定的工程量即20404m³；一审法院依据鉴定机构按设计图纸计算台背回填项目工程量与双方约定不符，对该部分工程造价（1675133.01元）不予采信。2．至于光面爆破鉴定造价364734.13元的问题。山东通达公司提交的工程监理方签字的《交工工程一览表》中茂名劳务公司施工的K88＋600-K96＋760范围内“光面爆破”仅为K92＋600～K93＋000和K93＋000～K94＋000各一处，工程量分别为19077.5㎡和7409.8㎡共26487.3㎡，因此，如前“1”所述，一审法院依据鉴定机构按设计图纸计算“光面爆破”工程量不妥，本院对该部分工程造价（364734.13元）亦不予采信；3．至于K93＋260—K96＋760段其他涵背回填是茂名劳务公司还是山东通达公司施工的问题。《办公会议纪要（2010年7月17日）》明确记载“K96＋500、K96＋310、K94＋210涵背回填返工及K93＋260—K96＋760段其他涵背回填交由三工区施工，其他事项参照原合同执行”，显然，2010年7月17日后K93＋260—K96＋760段其他涵背回填交由三工区施工，该部分工程款不属于茂名劳务公司施工的工程款。一审法院将K93＋260—K96＋760段其他涵背回填的工程量计量给茂名劳务公司错误，予以纠正。茂名劳务公司应得到的工程款为：1685458.96元｛93707.50元（半挖半填项目）＋362209.10元（改良土工程）＋258516元（光面爆破：26487.3㎡×9.76元）＋971026.36元（台背回填项目：20404m³×47.59元）｝，扣除已支付的216007.14元，尚欠1469451.8元。至于利息支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程没有交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案没有约定付款时间，故利息从建设工程实际交付之日计付即2012年12月27日起计付。 二、关于涉案工程施工过程中，茂名劳务公司是否存在违约行为，如存在，违约造成的损失如何确定，茂名劳务公司应否予以赔偿的问题。山东通达公司认可茂名劳务公司施工的路基、土石方工程主体工程在约定的工期内竣工。虽然路基排水及边坡防护工程于2012年5月5日完工，但仅是茂名劳务公司履行《劳务承包工程合同》存在瑕疵问题，并不构成根本违约，不应承担违约责任，故山东通达公司上诉请求茂名劳务公司承担违约责任不予支持。 三、关于一审法院审理程序问题。一审法院按照“随机选择”鉴定机构程序合法且山东通达公司亦参与鉴定机构的鉴定过程，鉴定机构和鉴定人员亦具有相应的资质，故一审法院审理程序合法。 综上所述，山东通达公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初530号民事判决第二、三项； 二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初530号民事判决第一项“山东通达路桥工程有限公司向茂名市小康路桥劳务工程有限公司支付工程款3754251.34元及利息（利息计算：以工程款3754251.34元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率分段计算；自2012年12月27日起，计至支付完毕之日止）”为“山东通达路桥工程有限公司向茂名市小康路桥劳务工程有限公司支付工程款1469451.8元及利息（利息计算：以1469451.8元为基数，自2012年12月27日起，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计至实际付清之日止）”； 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费42694元，反诉费25004元，鉴定费183000元，共250698元。由山东通达路桥工程有限公司负担91393元；茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担159305元。二审案件受理费38434元，由山东通达路桥工程有限公司负担15043元，茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担23391元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年一月二十四日 法官助理 罗永秀 书 记 员 黄秋娟 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程没有交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案没有约定付款时间，故利息从建设工程实际交付之日计付 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。