河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终2073号上诉人（原审被告）:王长水，男，1965年1月23日出生，汉族，现住衡水市桃城区。上诉人（原审被告）:陈地，女，1969年6月15日出生，汉族，现住衡水市桃城区。二上诉人共同委托诉讼代理人:史会生，河北人民长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北省电焊机股份有限公司。住所地：衡水市利民路**。统一社会信用代码：91131100700655972J。法定代表人：田献民，公司董事长。委托诉讼代理人:蔡洪树，该公司副总经理。委托诉讼代理人:林润芝，该公司法律顾问。原审被告:衡水玉龙购物商城有限公司。。住所地：衡水市桃城区和平中路**法定代表人：刘斌，公司经理。上诉人王长水、陈地因与被上诉人河北省电焊机股份有限公司（以下简称河北电焊机公司）、原审被告衡水玉龙购物商城有限公司（以下简称玉龙购物商城）因追偿权纠纷一案，河北省衡水市桃城区人民法院于2016年10月24日作出（2015）衡桃民二初字第190号民事判决书，被告王长水、陈地不服向本院提起上诉。本院作出（2017）冀11民终932号民事裁定书，裁定发回重审。现河北省衡水市桃城区人民法院作出（2017）冀1102民初6025号民事判决，上诉人王长水、陈地不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人王长水、陈地共同委托诉讼代理人史会生、被上诉人河北电焊机公司委托诉讼代理人蔡洪树、林润芝到庭参加诉讼，原审被告玉龙购物商城经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王长水、陈地上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、根据2006年5月9日实施的最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（一）第一条：公司法实施以后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。一审法院作出让上诉人承担赔偿责任的法律依据是《公司法》解释（二）,而解释（二）是自2008年5月19日起施行的，玉龙购物被工商局吊销营业执照是在2008年1月7日，即解释（二）施行之前，依据被吊销时的《公司法》及司法解释，均没有追究股东未成立清算组而负赔偿责任的法律规定。也就是说只有在解释（二）施行以后才有了追究股东赔偿责任的法律依据，本案的主要行为都发生在解释（二）实施以前，根据法不溯及既往的规定，一审法院判上诉人承担赔偿责任明显法律依据错误。2、就算是能依据《公司法》解释（二）第十八条的规定追究股东的赔偿责任，但法律规定并不是股东对“玉龙购物公司不能清偿部分”承担赔偿责任，而是“导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，被上诉人并未向法院提交“导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失”的任何证据，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的事实依据都不存在，怎么能判决上诉人承担责任哪？3、被上诉人有其他救济途径。鉴于玉龙购物早就被吊销营业执照及玉龙购物的现实经营状况，被上诉人依法有申请玉龙购物公司进行清算的权利，玉龙购物对外也有投资，对玉龙购物清算后也能够弥补被上诉人的实际损失，没必要由股东个人承担债务。4、根据最高人民法院关于《担保法》的解释第九十五条的规定：债务履行期满，出质人请求质权人及时行使权力，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失。质权人应当承担赔偿责任。根据此规定，假使将来玉龙购物偿付了债务，对于质物价格下跌部分，被上诉人还要负责赔偿。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人河北电焊机公司答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，本案是2009提起诉讼，一审法院使用的解释二是2008年5月19日施行，完全符合适用公司法解释二的要求。2008年1月7日玉龙公司被吊销营业执照应在15日内组织清算，但至今没有组织清算，事实上必定造成公司财产的贬值损毁流失，重要文件的灭失，这种行为本身就是有利的证据。上诉人所说的救济途径，我们根本不知道也没有提供给我们任何救济的证据或者途径。出质人从未请求质权人行使质权，且所依据的2004年12月6日的所谓抵押协议，已于2007年6月29日解除。河北电焊机公司向一审法院起诉请求：判令被告衡水玉龙购物商城有限公司偿付给原告造成的损失本金62万元及利息58.69万元，共计120.69万元，被告王长水、陈地负连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2004年11月6日、2004年12月6日，原告两次以保证担保方式为被告衡水玉龙购物商城有限公司在原衡水市城市信用社股份有限公司中心街营业部（现衡水银行河西支行）借款62万元提供担保，由于衡水玉龙购物商城有限公司到期不能偿还借款，原告为其偿还。2007年6月29日，衡水玉龙购物商城有限公司与原告订立还款协议书，其承诺于2007年12月25日前以资金方式偿还62万元本金、利息及相关费用，确保原告利益不受损失。但衡水玉龙购物商城有限公司未按约定偿还。2008年1月7日衡水市工商局吊销了衡水玉龙购物商城有限公司的营业执照。被告王长水、陈地系衡水玉龙购物商城有限公司的股东，在衡水玉龙购物商城有限公司被吊销营业执照后，未按照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定在法定期限内依法进行清算，更没有清偿原告的债务，侵害了原告的合法权益，请求判令被告衡水玉龙购物商城有限公司偿付垫付的借款本金62万元、利息58.69万元，被告王长水、陈地承担连带责任。一审法院认定的事实：2004年11月6日、12月6日，原告两次以保证担保方式为被告衡水玉龙购物商城有限公司在原衡水市城市信用社股份有限公司中心街营业部（现衡水银行河西支行）借款62万元提供担保，2004年12月6日，原告河北省电焊机股份有限公司与被告衡水玉龙购物商城有限公司签订一份《协议书》，该《协议书》约定:原告为被告衡水玉龙购物商城有限公司在衡水市××信用社中心街营业部提供70万元贷款担保；被告衡水玉龙购物商城有限公司为保证原告利益不受损失，将总价值90万元的资产（附明细表及资产报价清单）抵押给原告，作为原告利益保证；被告衡水玉龙购物商城有限公司在如期归还此贷款后，原告将被告衡水玉龙购物商城有限公司资产归还，此协议终止。因被告衡水玉龙购物商城有限公司到期未能偿还借款，2007年6月29日，原告代其偿还。同日被告衡水玉龙购物商城有限公司与原告订立《协议书》，其承诺于2007年12月25日以资金方式偿还62万元本金、利息及相关费用，确保原告利益不受损失。但衡水玉龙购物商城有限公司未按约定偿还。2008年1月7日衡水市工商行政管理局吊销了被告衡水玉龙购物商城有限公司的营业执照。另查明，被告王长水、陈地系被告衡水玉龙购物商城有限公司的股东。一审法院认为，原告代被告衡水玉龙购物商城有限公司偿还了其在原衡水市城市信用社股份有限公司中心街营业部借款，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告有权向被告衡水玉龙购物商城有限公司追偿，故原告要求被告衡水玉龙购物商城有限公司偿付垫付的借款本金62万元并支付利息58.69万元之请求合理合法，应予支持。2004年12月6日原告与被告衡水玉龙购物商城有限公司签订的《协议书》约定的质押担保是双方真实意思表示,合法有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十五条规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任”。本案中原告向被告衡水玉龙购物商城有限公司主张债权而未就质物行使质权并无不当。《最高法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，被告衡水玉龙购物商城有限公司被吊销营业执照并已停业，作为股东的王长水、陈地等股东应当在十五日内成立清算组开始清算，但其未在法定期限内成立清算组对公司资产进行清算，致使衡水玉龙购物商城有限公司所欠原告债务不能清偿，王长水、陈地应对原告的损失承担赔偿责任，故原告要求被告王长水、陈地承担连带责任之请求无据,不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十五条、《最高法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告衡水玉龙购物商城有限公司于本判决生效后五日内偿付原告河北省电焊机股份有限公司垫付的借款本金62万元并支付利息58.69万元，被告王长水、陈地对被告衡水玉龙购物商城有限公司不能清偿部分承担赔偿责任。本案诉讼费14034元，由被告衡水玉龙购物商城有限公司负担。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于适用《公司法》司法解释（二）第十八条的规定判决上诉人承担赔偿责任，是否违反了法不溯及既往原则。《公司法》经2005年修订并于2006年1月1日起实施，为了解决存在新旧法在适用上的衔接问题，为正确适用新公司法的规定而规定的《公司法》司法解释（一）第一条。不能把2006年5月9日施行的《公司法》司法解释（一）第一条适用于2008年5月19日施行的《公司法》解释（二）上，《公司法》司法解释（一）第一条针对的是如何适用新旧公司法，而本案适用的是《公司法》司法解释（二）第十八条的规定，属不同的法律规范。司法解释与法律追溯力不同，司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的应有之义，最高司法机关不得超越法律的本来之意做出扩张解释。因此，解释的内容不会超越社会成员的正当预期，溯及既往也就不会损害人们的信赖利益。《立法法》并未将司法解释作为独立的法律渊源，也未限制司法解释的追溯力。所以，公司法司法解释的追溯适用并非法不溯及既往原则的例外，亦非对该原则的违反。针对公司清算义务人未履行清算义务如何承担民事责任，2002年《最高人民法院关于审理解散的公司法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》和2004年《最高人民法院关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定（送审稿）》均作出了类似第十八条的规定。综上，上诉人以公司被吊销发生在司法解释（二）实施以前，根据法不溯及既往的原则，上诉人不应承担赔偿责任的主张，没有法律依据，不予采信。关于判决上诉人对玉龙购物商城不能清偿部分承担赔偿责任是否属适用法律错误的问题。《公司法》规定在公司出现解散事由之日起15日内由股东成立清算组，开始组织清算。如果股东作为清算义务人未依照法定程序和期限实施清算，未尽到法定清算义务给债权人造成损失的，应当在损失范围内对公司债务承担民事赔偿责任。应该清算而不清算将会构成对公司财产的侵害，并进而侵害债权人的利益，股东不履行清算义务的行为属于侵权行为，应当对由此造成的损失承担损害赔偿责任。造成损失范围是指造成公司财产减少并进而使公司不足以清偿债务，从而使债权人未获清偿的范围。王长水、陈地作为玉龙购物商城的股东暨清算义务人没有履行法定清算义务，造成河北电焊机公司的债务得不到偿还，依法应负损害赔偿责任。虽判决上诉人对不能清偿部分承担赔偿责任，与第十八条规定的在造成损失范围内承担赔偿责任的措辞不同，但其承担的实际责任并无差异。故上诉人认为适用法律不当没有事实依据的主张，不予支持。关于上诉人主张的公司质押财产抵偿债务的问题。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权担保的一种担保方式。在债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。河北电焊机公司与玉龙购物商城于2004年12月6日达成协议，约定玉龙购物商城提供价值90万元的资产作为河北电焊机公司为其贷款担保的保证，并已移交河北电焊机公司占有，双方形成质押担保法律关系。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十八条“质权人可以放弃质权”的规定，河北电焊机公司起诉主张偿还担保的债务，而没有主张行使质押权，是对自己质押权的放弃，其放弃优先受偿权符合法律规定。第二百一十四条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”和第二百二十条规定“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权”的规定，2007年6月29日河北电焊机公司与玉龙购物商城签订协议，约定于2007年12月25日前以资金方式偿还垫付的贷款，债务到期后玉龙购物商城并未偿还。玉龙购物商城未举证证明债务履行期届满后请求河北电焊机公司及时行使质押权，也未举证证明河北电焊机公司有擅自处分的行为。玉龙购物商城虽被吊销营业执照，但公司主体资格依然存在。王长水、陈地作为公司的股东没有处分公司质押财产的职权，也没有经授权。故上诉人王长水、陈地主张质押财产的处理问题，没有事实及法律依据，不予采信。综上所述，上诉人王长水、陈地对自己的上诉主张，没有提供有效证据佐证，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张本院不予支持，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定，王长水、陈地在承担民事责任后可向公司其他股东主张权利。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15662元，由上诉人王长水、陈地负担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  王连峰审判员  高彦明二〇一九年一月二十四日书记员  王晓娜