广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终2067号 上诉人（原审被告）：蒙英明，男，1964年10月2日出生，壮族，个体户，住广西平果县。 委托诉讼代理人：苏仁剑，广西中名（平果）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何承宣，广西凌盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许其乡，男，1969年12月8日出生，汉族，农民，住广西平果县。 委托诉讼代理人：韦成含，广西百澄律师事务所平果分所律师。 原审被告：广西地大建设工程有限公司，住所地：广西南宁市衡阳东路衡秀里**。统一社会信用代码：914501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗献党，该公司职员。 委托诉讼代理人：周伟中，该公司职员。 上诉人蒙英明因与被上诉人许其乡、原审被告广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）建设工程合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2017）桂1023民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年1月15日到庭进行调查、质询和调解。上诉人蒙英明的委托诉讼代理人苏仁剑、何承宣，被上诉人许其乡及其委托诉讼代理人韦成含，原审被告地大公司的委托诉讼代理人罗献党、周伟中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙英明上诉请求：1、撤销（2017）桂1023民初1128号民事判决第一项，改判驳回许其乡的诉讼请求；2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据施工图纸及合同，上诉人与被上诉人约定的涉案工程的施工范围应包含厚度15厘米的级配碎石基层及混凝土防护墩在内。被上诉人在施工时未对厚度15厘米的级配碎石基层进行施工，在NO6路段也少施工483个混凝土防护墩，故对于未施工部分相应的工程价款应从总工程价款中扣除。那坡县审计局对NO6、NO7标下华至规六水泥路的审定造价为3355474.3元，厚度15厘米的级配碎石基层审定价为556746.03元，少施工的混凝土防护墩的审定价为81583.53元。据此，被上诉人应得的工程款为2623156.3元（3355474.3元-556746.03元-81583.53元），上诉人已支付工程款2381350元，尚欠335794.77元。二、2016年10月11日和11月7日，上诉人又分别支付给被上诉人工程款20000元和121931元，共计141931元，上诉人实欠被上诉人工程款为193863.77元。三、被上诉人施工工期造成违约，应承担违约责任。2012年6月22日双方签订的《劳务施工合同》约定竣工日期为2012年12月31日，而被上诉人于2014年12月竣工，致使地大公司无法按时支付工程款给上诉人，给上诉人造成了300252元的损失（2502097.92元×2年×6%=300252元），被上诉人应对此进行赔偿。另外，因被上诉人违约在先，且《劳务施工合同》没有约定工程款的利息支付，上诉人主张的工程款利息不应得到支持。四、涉案工程的资金来源为财政拨款，那坡县审计局对财政拨款建设的工程款具有法定的审计职责。因此，上诉人认为涉案工程的工程款应以那坡县审计局的审计结果为依据，上诉人对江苏天元房地产土地与资产评估造价公司的鉴定意见不予认可，为明确涉案工程被上诉人的实际工程造价，应当再次进行司法鉴定。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 许其乡答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 地大公司述称，，地大公司已付清涉案项目的工程款该案是上诉人与被上诉人之间的纠纷，与地大公司无关联，一审法院认定事实清楚。 许其乡向一审法院起诉请求：1、被告蒙英明向原告支付工程款余款人民币497150元（其中：①合同内施工工程422150元；②合同外混凝土防护墩施工工程款人民币75000元）及利息（利息计算：以497150元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率从2016年2月1日起计算至被告实际清偿之日止）；2、被告地大建设公司对被告蒙英明的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告地大建设公司于2012年7月1日与那坡县农村公路建设办公室签订了《那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№6下华至规六水泥路承包合同协议书》和《那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№7下华至规六水泥路承包合同协议书》，约定由被告地大建设公司承包下华至规六水泥路4公里（起止桩号K0+000-K4+000）和4.9公里（止桩号K0+000-K8+900）的路面施工，其中部分工程主要技术质量标准为：路面采用基层为5米宽厚度15厘米（150㎜）的级配碎石基层，面层宽度4.5米厚度为20厘米的C30水泥混凝土，并按技术规范加宽；双方还对其他权利义务予以约定。此后，被告地大建设公司将上述工程交由被告蒙英明负责施工。2012年6月22日，原告许其乡与被告蒙英明签订《劳务施工合同》，约定原告许其乡承包那坡县下华至规六8.9公里，百坎至坡荣8.61公里的道路施工，按业主施工图施工，最终以实际工程量为准；承包范围为路基整理及混凝土路面施工，合同工期自2012年7月1日起至2012年12月31日止；合同价款：具体结算金额以实际完成工程量按315000元／㎞结算（此结算价格不含税及其他工程费用）。工程竣工验收合格，乙方根据实际工程量结算工程款，留5%质保金到业主规定的期限后支付。原告许其乡带队按合同施工后，被告蒙英明与原告口头约定另行进行混凝土防护墩施工，工程款为75000元。2015年12月28日，经那坡县审计局审计对上述工程造价审核结算，那坡县农村公路建设办公室和被告地大建设公司的确认，确定№6下华至规六水泥路审定造价为1493168.82元，№7下华至规六水泥路审定造价为1862305.48元。2016年1月28日至2016年2月1日期间，被告地大建设公司、业主等分别在涉案《期末计量支付表》上签字。被告地大建设公司先后共计向被告蒙英明支付款项3321922.92元。此后，被告蒙英明向原告许其乡支付款项共2381350元，但双方未能就工程总价款达成一致，原告许其乡遂于2017年8月10日向该院提起诉讼。2018年3月16日，原告许其乡提出对完成工程量的造价进行鉴定的申请。该院组织双方当事人对移送鉴定材料质证时，原告许其乡、被告蒙英明确认涉案公路实际施工长度为8.762公里（其中№6公路长4公里、№7公路长4.762公里），警示防护墩967个（其中№6公路435个、№7公路532个）。2018年7月28日，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司作出苏天元鉴咨字2018-F-002号《工程造价司法鉴定书》，其中的鉴定说明为：1、结算方式为工程量按实结算，按蒙英明与许其乡鉴定劳务施工合同约定的价格进行计价。2、那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№6、№7下华至规六水泥路工程是否包含15㎝碎石垫层属于合同解释范畴。如原合同中包含15㎝碎石垫层，应在鉴定总价中扣除618607元；鉴定意见为：1、那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№6、№7下华至规六水泥路共8.762公里工程造价为2760030元；2、那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№6、№7下华至规六水泥路工程警示墩工程造价175572元。原告许其乡开支鉴定费用44034元。在庭审中，原告许其乡坚持主张那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№6、№7下华至规六水泥路工程警示墩工程造价为75000元。 一审法院认为，债务应当清偿。一、原告许其乡与被告蒙英明之间签订的合同名称虽是《劳务施工合同》，根据合同约定的内容，双方之间实际系建设工程合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，原告许其乡与被告蒙英明均系无相应建筑资质的自然人，双方签订的《劳务施工合同》应为无效合同，但合同无效不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原告许其乡与被告蒙英明之间的施工合同无效，但是因为许其乡在建设工程施工过程中投入的是建筑材料，以及相应的建筑劳动，现材料和劳务已经物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程已经验收并交付业主使用，应按照双方合同的约定确定工程价款。本案中经双方当事人选定的鉴定机构按照双方合同的约定确定工程价款，被告蒙英明、、地大建设公司虽提出异议但未能提供证据证明该鉴定机构鉴定过程中存在违反法律规定或鉴定程序的情形，故该院对苏天元鉴咨字2018-F-002号《工程造价司法鉴定书》的鉴定意见予以确认。二、关于施工范围的认定。本案中，被告蒙英明认为《劳务施工合同》的施工范围应“按业主施工图施工”，即还包含15厘米的级配碎石基层和警示墩施工。被告蒙英明所辩称的“按业主施工图施工”，为《劳务施工合同》的第一条第2项“按业主施工图施工，最终以实际工程量为准”。该条文的文义系在强调工程质量，和施工要求，从中无法得出工程内容，更无法得出“按业主施工图施工，就是指合同相对方的施工内容即包括所有图纸内容”的意思。被告蒙英明未能提供证据证明其辩称的双方约定的施工内容，应承担举证不能的不利后果，故该院对该辩称不予采信。关于涉案警示墩工程的造价，原告许其乡只诉请支付75000元，系对自身权益的处分，本院依法照准。三、被告蒙英明辩称于2016年10月11日向原告许其乡支付工程款20000元，2016年11月7日支付工程款121931元，但未能提供其中证据佐证，故该院对该辩称不予采信。综合以上，该院确认：1、那坡县2012年建制村同通村水泥路工程建设№6、№7下华至规六水泥路共8.762公里工程造价为2760030元；2、那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设№6、№7下华至规六水泥路工程警示墩工程造价75000元。两项合计2835030元，扣除被告蒙英明已支付的2381350元，还欠453680元。四、关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被告蒙英明欠付原告许其乡工程款，应当支付利息。因双方对利率没有约定，利息依法按中国人民银行同期同类贷款利率计付；该工程欠款利息起算时间该院酌定为2016年2月2日。五、关于鉴定费的承担。原告许其乡与被告蒙英明未就能案涉工程款项进行结算，鉴定费开支系必要开支，该院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。六、被告蒙英明辩称原告许其乡违约造成工期拖延，应承担违约责任，向其支付违约金300000元，但未能提供证据证明双方关于该项违约责任的约定，故该院对该辩称不予采信。被告蒙英明还提出原告许其乡未完工部分致使工程审计时被业主扣除相应款项，该款项应由原告承担的辩称，于法无据，该院不予采信。七、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，，地大建设公司应系本案适格主体因地大建设公司并非案涉工程的发包方，且已经向被告蒙英明支付双方约定的工程价款，提供相应的票据证明，故原告许其乡主张被告地大公司连带清偿责任，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百一零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告蒙英明在本判决生效之日起十日内向原告许其乡支付453680元及利息（利息：以453680元为基数，从2016年2月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告许其乡的其他诉讼请求。案件受理费8756元，鉴定费40500元，共计49256元，由原告许其乡负担4307元，被告蒙英明负担44949元。 本院二审期间，被上诉人提交证据《那坡县审计局关于那坡县2012年建制村通村水泥路工程建设NO.6标等四项工程结算审核的报告》，证明涉案工程已经竣工验收交付使用，相关款项也已经审核清楚，增加的金额是因塌方增加的工程量12413平方米，总额为196125元。上诉人质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，增加的196125元，双方并没有就工程量达成过协议，两次支付的总款为14万多元，与该证据的196125元没有关联性。。地大公司未发表质证意见本院认为，该份报告系那坡县审计局发布，内容包括本案工程的履行基本建设程序情况、项目造价审核意见等，其中载明“该工程于2014年9月26日通过县人民政府组织有关部门参加的竣工验收，工程质量合格”，能够证明本案工程验收情况，对该证据予以采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：上诉人蒙英明是否欠付许其乡工程款？欠款数额如何确定？ 关于焦点。本案上诉人蒙英明与被上诉人许其乡围绕本案讼争工程签订的《劳务施工合同》，因蒙英明、许其乡均为无建筑资质的自然人，该合同违反法律的强制性规定，为无效合同。但是，许其乡已完成讼争道路工程的施工建设，本案道路经发包人验收质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，许其乡请求合同相对人蒙英明支付工程价款，有事实和法律依据，应予支持。对于许其乡完成的工程价款，因当事人未能结算，故一审法院根据被上诉人的申请，委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，一审法院根据工程造价鉴定意见及蒙英明已付款金额，认定蒙英明欠付许其乡的工程款数额正确，本院予以确认。蒙英明提出许其乡未施工部分的工程价款应予扣除，但未提交充分证据证明其主张，也未举证推翻讼争工程已竣工验收合格的事实，对其上诉意见，不予支持。对于蒙英明上诉称一审法院未将其已付的141931元计入已付工程款数额不当的意见，因前述那坡县审计局印发的结算审核报告第三部分“其他需要说明的问题”中，载明：“下华至规六水泥路由于受雨季影响，造成该路段上边坡多处塌方及增加边坡塌方工程量12413㎡，变更增加金额196125元。因塌方方量较大审计人员无法认定该工程量，故审计机关对此变更不发表意见。”据此，对变更增加的该部分工程量及款项支付，如当事人存在争议，应通过另案处理。 综上所述，上诉人蒙英明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8105元，由上诉人蒙英明负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一九年一月二十四日 法官助理黄焕月 书记员何映