上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民再5号再审申请人：姜某1(曾用名：李某琴)，女，1950年7月2日出生，汉族，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：夏仁汉，上海沪法律师事务所律师。被申请人(原审原告)：姜某2，男，1957年1月2日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：马庆勇，北京盈科(上海)律师事务所律师。被申请人(原审被告)姜某3，女，1984年6月7日出生，汉族，住上海市。再审申请人姜某1因被申请人姜某2与被申请人姜某3分家析产、法定继承纠纷一案，不服本院(2013)闵民一(民)初字第13483号民事调解书，向本院申请再审。本院于2018年2月23日作出(2017)沪0112民申31号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，通知姜某1参加诉讼，于2018年4月9日、11月27日公开开庭审理了本案。再审申请人姜某1及其委托诉讼代理人夏仁汉、被申请人姜某2其及委托诉讼代理人马庆勇、被申请人姜某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人姜某1申请再审称，1.要求撤销(2013)闵民一(民)初字第13483号民事调解书；2.要求参与被继承人姜重宇名下上海市闵行区北江燕路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称北江燕路房屋)的继承，获得折价款人民币(币种下同)110万元。事实与理由：姜某1由养父姜慕生、养母李康娟收养，并由原名李玉琴改名为姜某1，其与养父母一家共同生活，养父母育有长子姜重宇、次子姜某2。1982年，姜某1因结婚移居香港。2007年，姜重宇、姜某3(姜某2之女)共同取得拆迁安置的北江燕路房屋产权。姜重宇于2012年12月30日病故，生前未立遗嘱，其遗产应按法定继承办理。被继承人姜重宇终身未婚，也无子女，其父母已先后于1969年11月26日、1999年9月15日过世，因此，其遗产应由第二顺序继承人姐姐姜某1、弟弟姜某2二人继承。2013年上半年，姜某2至香港，要求姜某1在一份已填好内容的《放弃继承权声明书》上签字，遭姜某1拒绝。2013年下半年，姜某2以姜重宇唯一法定继承人的身份与其女姜某3进行虚假诉讼，骗取法院的民事调解书，侵害了姜某1的合法权益。故姜某1提出再审申请，要求加入本案诉讼，并提出前述再审请求。被申请人姜某2辩称：不同姜某1的再审请求。首先，被申请人姜某2的父母姜慕生、李康娟系姜某1的姨父、姨母，而非养父母。姜慕生、李康娟从未签订收养协议或办理收养登记，也未与姜某1共同生活，只是因姜某1之母坐牢，为避免姜某1户口被迁出本市，才将其户口迁入户内，双方并未形成收养关系。其次，姜某1自1982年起移居至香港，从未对姜慕生、李康娟尽赡养义务，且几十年间与姜慕生不相往来，即使曾经存在所谓的收养关系也已实际解除。被继承人姜重宇有XXX残疾，姜某2系其监护人，也一直照料其生活，而姜某1从未尽过任何义务。再次，北江燕路房屋系拆迁安置房屋，拆迁安置对象包括姜重宇、姜某2、姜某3三人，因此，遗产范围仅为北江燕路房屋的三分之一份额。且被继承人姜重宇曾通过街道及相关单位负责人见证，对房屋归属做出安排，其名下房屋应归姜某2所有。综上，被申请人姜某2是被继承人姜重宇唯一合法继承人，再审申请人姜某1要求参与继承没有法律依据。被申请人姜某3辩称：民事调解书系自愿签订，请求驳回再审请求。原审原告姜某2向本院起诉请求：确认北江燕路房屋为原告姜某2与被告姜某3共同所有，原告姜某2占二分之一的份额。原审审理过程中，经本院主持调解，原审原、被告双方达成如下协议：一、权利人为姜重宇、姜某3的北江燕路房屋产权归原告姜某2和被告姜某3所有，两人各占二分之一的产权份额；二、案件受理费减半收取计人民币(币种下同)9,150元，由原告负担。本院于2013年10月31日出具民事调解书，对上述调解协议予以确认。围绕当事人的再审请求，本院组织当事人进行了证据交换，并当庭进行举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，各方当事人对证明目的的不同观点，本院将结合相关事实进行综合分析认定。对有争议的证据，本院认定如下：1.再审申请人姜某1提供的自其原工作单位上海室内装饰(集团)有限公司家具销售分公司(原上海市家具总店下属群力家具修理店改制)人事档案中调取的《上海市中等学校毕业生登记表》等档案材料一组，旨在证明姜某1在《上海市中等学校毕业生登记表》“家庭成员及主要社会关系”中登记了养父母、生父母、外祖父母及两个弟弟的信息，说明了收养经过，且单位人事档案材料中留存了姜慕生的身份信息。本院认为，该组证据前后连贯，与自姜慕生原工作单位上海市黄浦区半淞园街道社区卫生服务中心人事部摘录的档案材料能够相互印证，本院予以采信。2.再审申请人姜某1提供的《放弃继承权声明书》一份、袁宪利出具的情况说明一份，旨在证明被申请人姜某2明知姜某1对北江燕路房屋享有继承权，故于2013年上半年到香港要求姜某1签字放弃权利，遭姜某1拒绝。本院认为，姜某1对北江燕路房屋是否享有继承权应当依据其与被继承人姜重宇的身份关系等客观事实认定，与姜某2主观上是否认可、是否要求姜某1放弃无关，且袁宪利出具的情况说明不符合证人证言的形式要件，《放弃继承权声明书》本身也无法反映姜某1所述的事情经过，故本院对此不作认定。3.被申请人姜某2提供的姜翠华、沈伟中的证人证言，旨在证明亲戚姜翠华、邻居沈伟中均不知晓收养一事，也未见姜某1与姜慕生、李康娟一家共同生活。证人姜翠华当庭陈述，姜慕生系其堂兄，其未曾听说姜慕生夫妻收养子女，也未见过姜某1。证人沈伟中当庭陈述，其与姜家是老邻居，比姜重宇、姜某2稍微年长，自小相识，其未曾听说姜慕生夫妻收养子女，到姜家走动时，也只见到姜家四口同住，其当庭辨认表示不认识姜某1。本院认为，上述证人证言反映了两名证人本人了解到的姜家的家庭关系和居住情况，本院可予采信，但还应结合其他证据综合认定证人证言的证明力大小。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于当事人之间身份关系的事实李晏春、刘晚英夫妻育有两女李康娇、李康娟。李康娇于1950年7月2日生育姜某1(原名李玉琴)，即本案再审申请人。李康娟与丈夫姜慕生结婚，于1955年1月18日生育长子姜重宇，即本案被继承人，于1957年1月12日生育次子姜某2，即本案被申请人。另一被申请人姜某3系姜某2之女。姜某1于1968年5月13日填写的《一九六六年度上海市中等学校毕业生登记表》显示姜某1毕业于上海市XXX中学，“家庭成员及主要社会关系”一栏载有养父姜慕生、养母李康娟及生父母、外祖父母，弟弟等家庭成员。“家庭经济状况”一栏记载“现在经济来源主要是我养父、母抚养”。“家庭成员与主要社会关系的政治情况在无产阶级文化大革命中有无变化和需要说明的情况”一栏记载“年幼因父母离婚，没人抚养，由我外祖母收养，生活费由我阿姨(养母)出，直至如今。我生父自我出生几个月和我分离后，一直没联系过，我对他也没印象。上填他的情况都是听各方面情况知道的，所以希望组织调查核对。生母虽和我断绝关系，后有过联系，直至我小学快毕业前完全脱离联系了，自迁至乡下后一直没和我通信，所以她和我分别后具体情况我不知。但我深刻认识到，我虽五、六年没和她联系，她对我的影响还是有的，我坚决拥护政府对她的判决……”上海市黄浦区半淞园街道社区卫生服务中心人事部保存的姜慕生档案材料中，上海市南市区委鉴定组专案小组于1965年4月16日作出的《调查情况报告》记载，姜慕生“丧失立场，把四类分子的女儿作为自已的女儿。他没有亲生女儿，现在的女儿原叫李玉琴，是他爱人的姐姐李康娇所生，在1962年8月改名换姓叫姜某1，给他当女儿，并报入户口。目前在淮海中路‘比乐’中学读书(据当时里委干部反映，李玉琴在读小学三、四年级考戏剧学校，校方调查认为是四类分子子女未取，在62年给了阿姨做女儿被她考取初中)”。里委小组长于1965年1月20日出具的《里委小组长反映》记载，“……关于大女儿生的一个外甥女(玉琴)现在送给小女儿改名叫姜某1，目前在XXX中学读书……李康娟每月贴玉琴生活费10元左右，住在外婆家”。李康娟于1964年填写的《民警简历表》载有父李晏春，母刘晓英，爱人姜慕生，女姜某1，子重宇、重洪，公姜维新，婆陈瑞贞，姑母李梅盛，姐李康娇等人信息，其中关于李康娇还记载了“浙江余姚，58年贪污300元，判刑。61年其回乡，未通信息，对她情况不了解”等信息。上海长宁区特种供应公司劳动人事科保存的姜重宇档案材料中，《上海市一九七三届中学毕业生登记表》“家庭成员”中载有祖父姜维新、弟弟姜某2、父亲姜慕生、母亲李康娟等人信息，《上海市长宁区粮食局职工简历表》“家庭人员情况”中载有祖父姜维新、父姜慕生、母国英、弟姜某2等人信息，均未见姜某1的记载。另查明，姜某1户口原登记于上海市长乐路******后厢房，户籍人口户籍人口为户主李晏春、、外孙女李玉琴；1962年6月10日，姜某1户口短暂户口短暂迁至光复西路**XXX支弄**。v>姜慕生、李康娟户口原登记于上海户口原登记于上海市复兴中路****楼上，慕生、妻户籍人口为户主姜慕生、某2、母姜雅秀、外甥女袁宪真。其中姜重宇户口于1958年2月25户口于1958年2月25日从愚园路****迁入，月6日从长乐路户口于1960年5月6日从长乐路****迁入。'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>1962年8月11日，姜某1户口迁移至上海市复兴中路XXX弄XXX号户口迁移至上海市复兴中路******西后厢房处，儿姜某1户籍人口变更为户主姜慕生、更为上海市复兴中路XXX弄XXX号，户户籍地址变更为上海市复兴中路****，、儿子姜户籍人口变更为户主姜慕生、姜某1户口迁至长乐路XXX弄XXX号。关于姜某1与姜慕生、李康娟共同生活情况，2017年10月11日申诉审查听证中，姜某1陈述自姜慕生、李康娟结婚后至李康娟去世前，其与姜慕生、李康娟夫妻共同生活在复兴中路。2018年4月9日再审第一次庭审中，姜某1陈述在外祖父母处与姜某2一起生活，后与养父母共同生活，其居住于复兴中路阁楼中。2018年11月27日再审第二次庭审中，姜某1陈述在外祖父母处与姜某2一起生活，十几岁时到复兴中路生活，主要是帮助家里做家务。姜某2陈述姜某1始终与外祖父母共同生活，姜某2本人也曾在外祖父母处生活，由外祖父母照料。另，姜某1与姜某2再审中均确认，李康娟去世前生病期间，姜某1曾前往医院照料。李康娟于1969年去世后，姜某1与姜慕生不再往来，户口亦迁出。1984年，姜某1移居香港。二、关于被继承人姜重宇其他继承人的事实姜重宇于1955年1月18日出生，于2012年12月29日死亡，终身未婚，亦未生育子女。姜重宇父母姜慕生、李康娟分别于1999年9月15日、1969年11月26日死亡。李康娟去世后，姜慕生于1970年9月29日与国英结婚，两人未生育子女。国英去世后，姜慕生于1995年2月15日与陈惠兰结婚，两人亦未生育子女。原审审理过程中，陈惠兰表示没有与姜重宇、姜某2共同生活，也没有建立扶养关系。姜重宇祖父母、外祖父母均先于姜重宇死亡。姜重宇生前患有XXX疾病，完全丧失劳动能力。1999年经姜重宇家人、居委会、相关单位协调，确定姜某2为其监护人，姜重宇于2009年领取的残疾人证亦记载其监护人为姜某2。再审过程中，姜某1确认此前不知晓姜重宇生病，也未予扶养照料。三、关于北江燕路房屋权属的事实因上海市黄浦区西藏南路XXX号公房拆迁，姜某2代表被拆迁人(乙方)与拆迁人(甲方)签订《上海市城市居住房屋拆迁补偿安置协议》，协议记载的房屋承租人为“姜慕生(亡)、姜重宇(户)”，核定安置人为3人，即“户主姜重宇、侄女姜某3、姜某2(拟进)”。拆迁补偿款包括货币补偿款、人均建筑面积不足11平方米部分的补偿款、奖励费、过渡费等合计522,237元。乙方购置北江燕路房屋，房屋总价518,064元。乙方处由姜某2署“姜某2”“姜重宇”两人姓名。2008年6月10日，北江燕路房屋登记至姜重宇、姜某3两人名下。2014年8月17日，姜某2、姜某3作为卖售人与姜某4作为买受人签订《上海市房地产买卖合同》，以转让价1,590,336元将北江燕路房屋出售给姜某4。2014年8月28日，北江燕路房屋登记至姜某4名下。原审中，姜某2在起诉时表明，北江燕路房屋为姜重宇与姜某3共同共有，双方各占二分之一份额，姜某3亦表示认可。再审过程中，各方当事人在庭审中再次确认北江燕路房屋为姜重宇与姜某3共同共有，双方各占二分之一份额。但辩论中姜某2改称其与姜重宇、姜某3应各占三分之一份额。再审过程中，各方当事人确认北江燕路房屋现值400万元。本院再审认为，本案争议焦点为：第一，再审申请人姜某1是否为姜慕生、李康娟夫妻收养，从而与被继承人姜重宇形成养兄弟姐妹关系。第二，被继承人姜重宇的遗产范围如何认定。第三，如果认定姜某1属于姜重宇的继承人，如何进行遗产分配。针对第一项争议焦点，本案争议的收养行为发生在上世纪60年代，即在1992年4月1日《中华人民共和国收养法》施行之前。根据1992年《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉的通知》规定，收养法施行前发生的收养关系，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。根据最高人民法院于1984年8月30日出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条之规定，亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。对照该规定，认定姜某1与姜慕生、李康娟夫妻是否构成事实收养，应当主要考量以下几个方面：首先，双方是否以父母子女关系相待。本案中，从姜慕生、姜某1人事档案调取的多份材料可以相互印证，证明姜某1幼年时期生母因犯罪服刑，后回乡劳动，生父去向不明，生父母有特殊困难无力对其抚养。姜慕生、李康娟夫妻将其户口迁至名下，身份关系登记为女儿，并将其原名李玉琴改为姜某1，改户口迁至名下，定姜慕生、李康娟夫妻有收养的意愿，与姜某1系以父母子女关系相待。被申请人认为姜慕生、李康娟作为姜某1的姨父、姨母，仅为避免姜某1户口被迁出本市，才好意将其户口迁至名下。对此，本院认为姜慕生、李户口被迁出本市，子、外甥女户口迁至名下。户内，但均以原来的身份关系登记，仅凭被申请人主张的理由，户口迁入户内，1身份关系登记为女儿且改随姜慕生姓氏的事实，故本院对此不予采纳。其次，双方是否长期共同生活。被申请人主张姜某1主要随外祖父母居住，该陈述可以与姜慕生人事档案中调取的《里委小组长反映》、证人证言等证据相互印证，本院予以采信。再审申请人关于居住情况的陈述前后矛盾，本院不予采信。但应当注意到，双方是否长期共同生活，并不仅仅取决于空间意义上的居住状况。姜某1虽主要随外祖父母居住，但子女随隔代老人居住并由老人照料也属合理，在姜慕生、李康娟家庭中，姜某2、姜重宇也曾因不同原因随祖父母或外祖父母居住，不能仅凭这一居住情况对共同生活作否定性判断。本案中，从李康娟填写的《民警简历表》、姜某1填写的《一九六六年度上海市中等学校毕业生登记表》来看，姜某1生父母与家庭长期不通音信，姜某1实际已与生父母脱离抚养关系。姜慕生、李康娟夫妇承担姜某1的生活费，为姜某1入学提供条件，承担了主要的抚养义务，结合姜某1主要随外祖父母居住，可以认定双方长期共同生活。再次，收养关系是否取得亲友、群众公认或有关组织证明。本案中，姜慕生、李康娟夫妻将姜某1作为女儿进行户籍登记，具有较高的公示证明效力。此外，姜某1人事档案中留存的《户籍登记，度上海市中等学校毕业生登记表》、姜慕生人事档案中留存的《调查情况报告》、《里委小组长反映》、李康娟的《民警简历表》均表明，双方收养关系为姜慕生、李康娟工作单位、姜某1学校、当地里委等周知并保留了相关证明材料。可以认定姜慕生、李康娟与姜某1之间属于亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的收养关系。综合考量上述因素，本院确认姜慕生、李康娟与姜某1之间建立了事实收养关系。作为养父母子女关系的延续和承继，姜某1与姜重宇、姜某2之间形成养兄弟姐妹关系。该关系不以姜重宇、姜某2本人的确认或认同为必要前提，因此姜某2主张姜重宇、姜某2人事档案或户籍信息中均无姜某1的记载，不能推翻养兄弟姐妹关系的认定。依据《户籍信息中均无姜某1的记载，之规定，配偶、子女、父母为第一顺序继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人，兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。本案中，被继承人姜重宇没有第一顺序继承人，其遗产应由再审申请人姜某1、被申请人姜某2作为第二顺序继承人继承。针对第二项争议焦点，本案系争遗产北江燕路房屋由上海市黄浦区西藏南路XXX号公房拆迁取得，从《上海市城市居住房屋拆迁补偿安置协议》来看，拆迁安置对象包括姜重宇、姜某3、姜某23人，且拆迁补偿金额考虑了人均建筑面积因素，该部分补偿金额也按3人计算，可以认定姜某2享有一定拆迁利益。但在姜某2作为姜重宇监护人全程参与拆迁事宜的情况下，拆迁取得的北江燕路房屋登记在姜重宇、姜某3两人名下，且姜某2在本案原审、再审过程中都曾表示房屋产权由姜重宇与姜某3共同共有，双方各占二分之一份额，应当视为姜某2对自己的权利作出了处分，因此本院认定姜重宇遗产范围为被江燕路房屋产权的二分之一份额。同时，本院注意到姜重宇的部分份额是从姜某2处无偿取得，可以在遗产分配时酌情考虑。针对第三项争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十三条之规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。亲属之间权利义务关系对等，本案中，姜慕生、李康娟抚养姜某1至其成年，而姜某1对养父母尽到的义务主要是李康娟生病期间曾前往照料。审理过程中，姜某1、姜某2均确认李康娟于1969年去世后，姜某1与姜慕生关系不睦，即姜某119岁开始，与养父就不再往来。就双方关系不睦的原因，姜某1、姜某2虽作出不同解释，但可以认定在这段收养关系中，姜某1享受了主要的权利，但并未能尽同等的义务。被继承人姜重宇生前患有XXX疾病，完全丧失劳动能力，弟弟姜某2系其监护人，也尽到主要的扶养照料义务，姜某1自认不知晓姜重宇生病，也未尽相应义务。综合考虑收养关系的实际情况，继承人姜某1、姜某2对被继承人姜重宇扶养情况和对遗产的贡献等因素，酌情确定姜某1继承的遗产份额不高于十分之一。根据再审过程中各方当事人确认的北江燕路房屋的现值，在姜重宇所占二分之一份额的遗产范围内，姜某2应向姜某1支付房屋折价款20万元。原审民事调解书生效后，姜某2、姜某3已经对北江燕路房屋作出处分，房屋现登记于案外人姜某4名下。鉴于姜某1仅主张分得房屋折价款，姜某2、姜某3均希望维持原民事调解书确认的事项，未提出分割请求，故本院仅对遗产变价的价款进行处理。姜某2、姜某3继续共有北江燕路房屋变价的价款，各占二分之一份额，并由姜某2向姜某1支付房屋折价款20万元。再审申请人姜某1作为被继承人姜重宇共同的第二顺序继承人未参加原审审理，原审调解遗漏必要共同诉讼参加人，本院依法予以撤销。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第四款，《中华人民共和国物权法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条之规定，判决如下：一、撤销本院(2013)闵民一(民)初字第13483号民事调解书；二、上海市闵行区北江燕路******房屋对应的价款归被申请人(原审原告)姜某2、被申请人(原审被告)姜某3共有，各占二分之一份额；三、被申请人(原审原告)姜某2于本判决生效之日起十日内给付再审申请人姜某1折价款人民币20万元。原审案件受理费人民币9,150元，由被申请人姜某2、姜某3共同负担；再审案件受理费人民币18,300元，由再审申请人姜某1负担15,000元、被申请人姜某2负担1,650元、被申请人姜某3负担1,650元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  周绍敏审判员  丁文伟审判员  李 岳二〇一九年一月三十一日书记员  沈夏雯附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国继承法》第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第十三条……有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。……二、《中华人民共和国物权法》第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。