文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2233号上诉人（原审被告）：东莞市云恒塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区工业北四路5号ITT厂房514室。法定代表人：付启竹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永红，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕海山，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡红生，男，1977年5月7日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄增杰，广东君熙律师事务所实习律师。上诉人东莞市云恒塑胶制品有限公司（以下简称云恒公司）因与被上诉人蔡红生侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判云恒公司不构成专利侵权；2.判令蔡红生承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计在涉案专利申请日之前就已公开，属于现有设计，不构成侵害专利权；2.在涉案专利申请日之前，云恒公司就已经制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依法享有在先使用权。蔡红生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.云恒公司的大部分证据在一审已经提交；2.云恒公司提交的电子邮件是相对人之间的隐私性证据，并未对外公开，其他证据均未完全公开被诉侵权产品的全部设计特征，且部分图片模糊不清无法比对。蔡红生向一审法院起诉请求：1.云恒公司立即停止制造、销售及许诺销售侵犯蔡红生名称为“植发机（2）”、专利号为ＺＬ20173023××××.3的外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具；2.云恒公司赔偿蔡红生经济损失以及维权合理费用共计200000元（含维权成本）；3.云恒公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：蔡红生于2017年6月12日向国家知识产权局申请名称为“植发机（2）”的外观设计专利，并于2017年12月22日获准授权，专利号为ＺＬ20173023××××.3。涉案专利简要说明载明其用途是用于一种缝制塑胶公仔假头发的植发装置，设计要点在于产品的形状，最能表明涉案专利设计要点的图片或者照片是立体图。涉案专利授权公告图片详见本判决书附件。涉案专利最近一次缴纳专利年费的时间为2017年11月27日。蔡红生的委托代理人陈某辉于2018年1月3日来到广东省惠州市惠州公证处称因诉讼需要申请办理保全证据公证。同日下午15时41分，陈某辉在该处公证人员的现场监督下操作该处计算机，进行了如下保全行为：1.在电脑桌面上新建一个文件夹，并命名为“蔡红生”；2.点击桌面上的“搜狗高速浏览器”，打开空白网页，在空白页面的浏览器地址栏输入“××”,打开“http：//www.××”页面；3.在上述页面，点击“请登录”，打开网页，手机扫码登录，打开相关页面；4.在上述页面，选择供应商，输入“东莞市云恒塑胶制品有限公司”，点击“搜索”，打开页面；5.在上述页面，点击“东莞市云恒塑胶制品有限公司”，打开页面；6.在上述页面，点击“公司档案”，打开页面，显示“云恒公司是车发机、玩具发丝、自动车发机、胶钉机、车发机配件等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系。云恒公司的诚信、实力和产品质量获得业界的认可。欢迎各界朋友莅临参观、指导和业务洽谈”等内容；7.在上述页面，点击查看“工商注册信息”，打开弹出的对话框，显示“该工商注册信息于2017年10月30日通过中诚信专业认证”“公司名称：云恒公司，成立时间：2012年6月25日，注册资本：人民币30万元，经营范围：生产、加工、销售塑胶制品、通用机械设备、五金制品等，法定代表人：付启竹，注册地址：中国广东东莞松山湖高新技术产业开发区工业北四路5号ITT厂房514室”等内容；8.关闭对话框，在上述页面，点击“联系方式”，打开页面，显示“云恒公司经营模式：生产厂家，联系人：王宇森，电话：860XXXX448，地址：中国广东东莞市寮步镇西溪寸公山三路1号”等内容；9.在上述页面，点击“供应产品”，打开页面；10.在上述页面，点击“2”，打开页面；11.在上述页面，点击“供应88/89型宝富华植发机、车发机、厂家直销…”，进入页面，显示一款植发机产品图片，部分图片上显示有“王生：132××××1665”水印；12.在上述页面，点击“立即订购”打开页面；13.在上述页面，点击对方旺旺头像，弹出阿里旺旺登录界面，输入账号“158××××4645”及密码；14.点击“登录”，与对方进行聊天；15.在上述页面，刷新该页面及更改地址，打开页面；16.在上述页面，输入运费，点击提交订单，打开页面；17.在上述页面，扫码付款后，刷新打开页面；18.在上述页面，点击该订单详情，打开页面，显示编号为“118723471977940812”的订单收货人为“陈某辉”，收货地址为“广东省惠州市惠城区桥西街道下埔路24号”，收货人手机为“158××××4645”，卖家为云恒公司，支付宝账号为“132××××1665”，卖家电话为“860XXXX448”，订购货品名称为“供应88/89型宝富华植发机、车发机厂家直销欢迎订购”，数量为1台，单价为5600元，运费为150元，已付款为5750元。陈某辉均在上述操作步骤2-18过程中实时截屏，并将页面截图粘贴到WORD文档，保存到操作步骤1设立的文件夹中。上述操作于2018年1月3日17时10分结束。上述操作由安装在该处计算机上的屏幕录像专家软件录像，该录像内容及现场操作计算机时保存的页面内容均已刻录成光盘并保存于该处。上述操作过程中所显示的页面内容均已实时打印。广东省惠州市惠州公证处于2018年1月10日对上述证据保全过程出具了（2018）粤惠惠州第58号公证书，上述网页打印件作为该公证书附件。蔡红生的委托代理人陈某辉于2018年1月3日来到广东省惠州市惠州公证处称其在阿里巴巴（××）上购买的物品已到货，因维权需要，向该处申请办理对其提取相关货物进行保全证据公证。2018年1月5日，在该处公证人员的陪同、监督下，陈某辉来到位于广东省××××一药店门口的提货地点。在该提货地点，陈某辉从一名自称为快递员的男子处取得包裹四个（下称物品一、物品二、物品三、物品四）。陈某辉的上述取货过程由该处公证人员现场监督，该处公证人员对陈某辉收取的物品及该提货地点周边状况进行了拍照。上述取货行为结束后，陈某辉将取得物品带回本处，该处公证人员分别对所取得物品一、物品二、物品三、物品四包裹的外观进行拍照；接着分别对取得的物品一、物品二、物品三、物品四包裹拆封后的状况进行拍照；最后分别对取得的物品一、物品二、物品三、物品四封存后的外观状况进行拍照。上述所取物品经封存后由该处公证人员、物品收取人陈某辉在封箱上签名确认后交由陈某辉保管，所取物品包裹拆封所得的相关票据封存至物品二中交由陈某辉保管。广东省惠州市惠州公证处于2018年1月10日对上述证据保全过程出具了（2018）粤惠惠州第59号公证书，上述照片打印件作为该公证书附件。蔡红生当庭提交包裹四件，云恒公司查验后确认上述包裹外包装完好，可以进行比对。蔡红生称（2018）粤惠惠州第59号公证书所述物品四的包裹内装有的植发机装置即为本案被诉侵权产品。拆封后，从主视图看，该产品包括一个大致呈倒台阶型的底座，底座的右侧端连接一个圆轮；底座上表面左侧有一个长方形的凸起面板；该凸起面板的中间设有一个六边型螺母，一根针状长杆竖直插入在该螺母中，套筒套设于该针状长杆下端约三分之一处；该凸起面板的前端延伸出一个类似钩型的支架；底座上表面的右侧竖立一根下端略粗上端略细的圆柱，该圆柱右下端通过一短杠连接一圆轮，该圆柱的顶端向左连接一长方形横杠结构，该横杠结构左右两端有镂空的圆角矩形装饰，中间固定有圆角矩形的标牌，该标牌上有“BOTHWELL”等英文字样。后视图与主视图基本对称。从左视图看，底座延伸出的钩状支架顶端连接一根长方形标杆，该标杆卡扣在前述钩状支架顶端如“凹”字型的结构中，该“凹”字型结构的上表面右侧端通过螺钉连接一末端带有圆圈设计的支架；前述标杆的右侧端还设有一个近似船锚型的结构。右视图与左视图基本对称。从俯视图、立体图看，一根细杆斜向贯穿与前述近似船锚型结构相连接的“L”型支架一侧端设置的圆孔，并与底座延伸出的短杠一侧端的凸起结构相连接。被诉侵权产品照片详见本判决书附件。经比对，蔡红生认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。云恒公司确认上述被诉侵权产品系其销售，并对上述比对意见不持异议。另，当庭拆开（2018）粤惠惠州第59号公证书所述的物品二的包裹，可见不锈钢板等配件若干件，送货单两张，产品说明书两份、产品图册及“付启竹”名片各一份。上述送货单均载明“车发机89型1台，金额：5750元，备注：含运费”等内容，且在落款（发货人）处加盖有云恒公司的公章。上述其中一份产品说明书显示有云恒公司的名称。上述名片正面印有“付启竹总经理”“东莞市云恒塑胶制品有限公司地址：广东东莞松山湖高新技术产业开发区机器人产业园ITT厂房514”等内容，名片背面印有“产品：宝富华88,89型植发机及配件”等内容。蔡红生还提交了上述所取物品的物流信息详情打印件，该详情页载明发货时间为2018年1月4日，物流公司为“豪达物流”，运单号码为“2021087”，物流包裹含名称为“供应88/89型富宝华植发机、车发机厂家直销欢迎订购”货品1件。蔡红生主张其为制止云恒公司的侵权行为支出了合理费用，包括购买被诉侵权产品费用5600元、运费150元、公证费1040元、打印费130元，并提交了相应金额的公证费发票及打印费发票等予以证明。蔡红生亦明确请求一审法院酌定含维权合理费用在内的损失赔偿数额。庭审中，云恒公司为支持其提出的现有设计抗辩，提交了如下证据：证据1.（2018）粤莞东莞第014292号公证书及与上述公证书内容对应的往来邮件；证据2.（2018）粤莞东莞第014293号公证书，上述证据1及证据2均系证明云恒公司及案外人东莞市佳恒玩具有限公司在涉案专利申请日前就已在电子商务平台上宣传推广被诉侵权产品，云恒公司实施的是现有设计；证据3.佳美达（英德）玩具有限公司（以下简称佳美达公司）出具的证明及其与云恒公司之间的报价单、送货单、银行付款回单；证据4.华康塑胶制品（东源）有限公司（以下简称华康公司）出具的证明及其与关联公司之间的采购单、发货单、收货单、银行支票、交易通知书；证据5.韶关旭日国际有限公司与关联公司之间的报价单、订单、发货单及送货单，上述证据3至证据5均系证明云恒公司及其关联公司即启悦实业发展有限公司（以下简称启悦公司）在涉案专利申请日前已针对多家客户广泛销售了被诉侵权产品，被诉侵权设计属于现有设计；证据6.云恒公司与其客户之间往来邮件截图及附件，证明云恒公司在涉案专利申请日前已公开广泛推销被诉侵权产品，被诉侵权设计属于现有设计；证据7.启悦公司在宣传杂志投放的广告、往来邮件截图及附件，证明云恒公司的关联公司即启悦公司在涉案专利申请日前已在宣传杂志上公开宣传推广被诉侵权产品，被诉侵权设计属于现有设计；证据8.案外人在百度贴吧发布的有关被诉侵权产品图片的帖子，证明在涉案专利申请日前（2017年3月18日）已有相同的外观设计产品被公开，被诉侵权设计属于现有设计。云恒公司还当庭表示上述证据中所涉邮件均系使用“陈燕”的账户及密码登录邮箱后打印出来的，可随时进行查验。另查明，云恒公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为30万元，成立日期为2012年6月25日，经营范围包括生产、加工、销售塑胶制品、通用机械设备、五金制品、织带、化纤制品、电器、电子玩具、玩具辅料、服装辅料（生产、加工外包）、网上销售塑胶制品、玩具等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利被国家知识产权局授予专利权后已缴纳最近一年度的专利年费，目前处于有效状态，依法应受保护。根据本案查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.被诉侵权行为是否成立；3.云恒公司提出的现有设计抗辩是否成立；4.若构成侵权，云恒公司如何承担民事责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。根据上述司法解释第九条的规定，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”。本案中，被诉侵权产品为具有特定造型的用于缝制塑胶公仔假头发的植发装置，与涉案专利产品属于相同种类产品，可进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平与认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。经比对，两者的相同点在于：1.从主视图看，被诉侵权产品与涉案专利均包括一个大致呈倒台阶型的底座，底座的右侧端均连接一个圆轮；底座上表面左侧均有一个长方形的凸起面板；该凸起面板的中间均设有一个六边型螺母，一根针状长杆均竖直插入在该螺母中，套筒均套设于该针状长杆下端约三分之一处；该凸起面板的前端均延伸出一个类似钩型的支架；底座上表面的右侧均竖立一根下端略粗上端略细的圆柱，该圆柱右下端均通过一短杠连接一圆轮，该圆柱的顶端均向左连接一长方形横杠结构。2.从左视图看，被诉侵权产品与涉案专利底座延伸出的钩状支架顶端均连接一根长方形标杆，该标杆均卡在前述钩状支架顶端如“凹”字型的结构中，该“凹”字型结构的上表面右侧端均通过螺钉连接一末端带有圆圈设计的支架；前述标杆的右侧端均设有一个近似船锚型的结构。3.从俯视图、立体图看，被诉侵权产品与涉案专利均设有一根细杆，该细杆均斜向贯穿与前述近似船锚型结构相连接的“L”型支架一侧端设置的圆孔，并均与底座延伸出的短杠一侧端的凸起结构相连接。两者的区别点在于：从主视图看，被诉侵权产品包括的横杠结构左右两端有镂空的圆角矩形装饰，中间固定有圆角矩形的标牌，该标牌上有“BOTHWELL”等英文字样，涉案专利无相应的设计。经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体造型、各组成部分的形状及其所设位置均相同，两者的区别点属于细微差别，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，首先，蔡红生通过云恒公司经营的阿里巴巴网店购得被诉侵权产品，取得送货单据等物品，并对上述过程进行了保全证据公证，云恒公司亦当庭确认被诉侵权产品由其销售。其次，涉案公证书显示云恒公司在其经营的阿里巴巴网店展示被诉侵权产品并作出销售的意思表示，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，“许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”，故云恒公司的上述行为构成许诺销售。再者，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。涉案公证书亦反映云恒公司在其经营的阿里巴巴网店中宣传其经营模式为生产厂家，并在公司简介栏目宣称其是“车发机、玩具发丝、自动车发机等产品专业生产加工的公司”，结合云恒公司的经营范围包括生产、加工通用机械设备等，即表明云恒公司对外表示其具备相应的生产资质及能力。现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定被诉侵权产品系由云恒公司制造。云恒公司未经专利权人蔡红生的许可，制造、销售及许诺销售与涉案专利构成近似设计的产品，其行为构成侵权。三、关于云恒公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，“现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。判断现有设计抗辩是否成立，亦应坚持整体观察，综合判断原则，在产品种类相同相近似的基础上，将被诉侵权产品的设计要素与该现有设计进行全面比对，观察两者是否构成相同或者近似设计，故被诉侵权设计和现有设计的内容必须完整地被举证才有比对的基础。本案中，首先，关于云恒公司主张被诉侵权产品的外观实施的是（2018）粤莞东莞第014292、014293号公证书所载的植发机产品网页图片所示的外观设计的问题，一审法院对此认为，其一，植发机图片为网站管理者或者网络用户等自行编辑并上传，网页上内容的真实性存疑，在云恒公司未提交其他证据佐证的情况下，不能将上述公证书所载的阿里巴巴网页显示的时间即2016年9月23日及阿土伯网页显示的时间即2016年9月28日认定为植发机图片公开的时间。其二，云恒公司辩称一旦网页图片被替换，相应网页显示的时间随之更新，在庭审后补充提交阿里巴巴网页截图予以证明，并据此主张网页显示的时间系属真实，应视为网页图片的公开时间。对此一审法院认为，上述阿里巴巴网页截图仍系网络用户自行编辑并通过其账户发布，在云恒公司没有提出其他证据佐证的情况下，仅凭上述阿里巴巴网页截图不足以证实截图内容发布时间的真实性，亦无法印证云恒公司提出的网页图片被替换后，相应网页显示的时间会随之更新的主张。故云恒公司提交的上述作为现有设计的图片的公开时间不能确定，难以据此认定被诉侵权设计属于现有设计。其次，云恒公司提交了其或关联公司的客户出具的证明及所附实物图片、报价单、采购单、送货单、收货单、银行支票、银行付款回单等证据，并据此主张被诉侵权产品的外观实施的是现有设计。一审法院对此认为，云恒公司没有提交作为其或关联公司客户的案外人的相关工商登记资料，上述案外人亦均未出庭作证，案外人的主体身份难以确定，故案外人出具的证明及所附实物图片的真实性亦难以确定。采购单均无案外人的签章，报价单、送货单、收货单均系云恒公司或其所称的关联企业自行制作，采购单载明的货物名称、金额不能与送货单载明的货物名称、金额一一对应，故上述单据的真实性均难以确定。银行付款回单显示的时间为2018年5月23日，附言为“货款”，仅凭该回单的内容，难以证实其与本案具有关联性。银行支票系外文书证，且系属在香港特别行政区形成的证据，云恒公司未提交相应的中文译本，也未提交证据证明其已经按照有关规定办理相关公证、认证证明手续，故上述银行支票的真实性亦难以确定。综上，以上证据没有形成完整的证据链，尚不足以证明案外人出具的证明所附实物图片所示植发机产品的外观在涉案专利申请日前已经公开，故其不属于现有设计。再者，关于邮件及所附图片所示的植发机产品的外观是否属于现有设计的问题，一审法院认为，邮件发送时间不能视为该图片的公开时间，邮箱处于特定使用者的控制之下，邮件及其所附图片并不属于社会公众随时可以查阅知悉的状态，故邮件发送相关产品的设计内容并不构成专利法意义上的公开。云恒公司也没有提供邮箱使用者“陈燕”的身份资料，在邮件图片来源不明且没有其他证据佐证的情况下，其真实性和公开时间均无法确认，不能证明邮件记载的外观设计在涉案专利的申请日之前已经公开，故邮件图片所示的植发机产品的外观不属于现有设计。第四，关于宣传杂志广告所示的植发机产品的外观是否属于现有设计的问题，一审法院认为，云恒公司提交的宣传杂志没有公开出版号，云恒公司也没有提交其他证据证明该杂志是公开出版物或者该杂志于涉案专利申请日之前已公开发行，故无法核实该杂志的真实性，云恒公司提出的该项现有设计抗辩不成立。最后，关于百度贴吧帖子所示的植发机产品的外观是否属于现有设计的问题，一审法院认为该证据系网络证据，具有易被改变的特点，但百度贴吧系百度网站旗下知名论坛，用户在该论坛中发布的文字、图片一经发布，第三方无权进行修改，作者对其发表的文章也只能以删除的方式进行修改，修改后网页将显示修改后的时间和图片。帖子显示的图片公开时间为2017年3月18日，在无相反证据证明其发布时间有误时，应推定发布时间的真实性，可作为现有设计的比对文件。但该贴吧图片仅反映了部分产品视图，且部分视图模糊不清并未公开植发机产品的全部设计特征，故无法将被诉侵权设计和百度贴吧帖子所示的植发机产品的外观设计进行全面比对。综上，对于云恒公司所提出的现有设计抗辩，一审法院均不予支持。四、关于云恒公司如何承担民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，蔡红生主张云恒公司立即停止制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。蔡红生没有举证证明云恒公司持有专用生产模具，故蔡红生请求云恒公司销毁专用生产模具的主张，缺乏相应的依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，蔡红生并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或云恒公司的侵权获利，也未举证证明可参照涉案专利许可使用费确定赔偿额。蔡红生在庭审过程中亦明确请求一审法院酌定本案的经济损失及维权合理费用赔偿数额。一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、云恒公司的经营规模、涉案专利的类型及授权时间、涉案专利对于侵权获利的贡献率等各项因素，同时，结合以下事实确定赔偿数额：1.涉案专利授权公告日是2017年12月22日；2.云恒公司构成制造、销售及许诺销售多项侵权，侵权情节严重；3.蔡红生提交了公证费发票及打印费发票，证明其为制止云恒公司的侵权行为支出了合理费用，但蔡红生并未提交证据证明该打印费确与本案具有关联性，一审法院对该打印费不予支持。但考虑到蔡红生购买被诉侵权产品并办理托运，办理保全证据公证及委托专职律师出庭支持诉讼等均系客观事实，必定产生相当的费用。综合考虑上述因素，一审法院酌情判定云恒公司向蔡红生赔偿经济损失及维权合理费用共计80000元。蔡红生所主张赔偿数额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，一审法院判决：一、云恒公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害蔡红生名称为“植发机（2）”、专利号为ＺＬ20173023××××.3的外观设计专利权的产品；二、云恒公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蔡红生经济损失及维权合理费用共计80000元；三、驳回蔡红生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由蔡红生负担1290元，云恒公司负担3010元。二审庭审中，云恒公司向本院提交了21份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1为东莞市佳恒玩具有限公司说明文件以及证据2阿里巴巴说明文件。该两份证据拟与一审证据1结合，证明被诉侵权产品已于涉案专利申请日之前在阿里巴巴网站上公开销售、许诺销售，被诉侵权设计为现有设计。证据3为（2018）粤广广州第159234号公证书，对中国制造网的相关内容进行公证，第31页明确公开了被诉侵权产品的图片，被诉侵权设计为现有设计。证据4为焦点科技股份有限公司（以下简称焦点公司）说明文件，称云恒公司于2016年9月20日在焦点公司运营的中国制造网上传、发布宝富华牌植发机图片，被诉侵权产品已于涉案专利申请日前在中国制造网公开销售、许诺销售，被诉侵权设计为现有设计。证据5为（2018）粤广广州168314号公证书，公证了号码为12×××74的QQ交流群“车发群”的聊天内容，拟证明被诉侵权设计在涉案专利申请日之前就已在该QQ群公开，为现有设计。证据6为蔡红生经营的鸿秀植发机销售商行在涉案专利申请日之前公开的植发机宣传折页，宣传页上有植发机成品与零部件图片，成品图片与证据五73页显示的蔡红生于2017年5月17日在QQ群中发布的图片一致，宣传页公开的零部件可以组装成植发机成品，该证据拟证明被诉侵权设计为现有设计。证据7为云恒公司于2016年公开的被诉侵权产品的完整设计方案植发机宣传折页，包含立体图与配件图，与二审证据12显示的委托案外人设计的立体图、宣传设计的草稿件、装配图相一致，可见证据7的公开时间至少为2016年10月25日。证据8高速植发机装配图册，拟证明被诉侵权设计为现有设计。证据9为（2018）粤广广州第168313号公证书，QQ号为35×××38的Sam的QQ聊天内容，该QQ号的所有人是云恒公司员工王宇森，担任销售职务，其在2017年5月份期间将被诉侵权产品完整设计方案在“车发群”中公开，该证据与证据5的聊天内容一致，拟证明被诉侵权设计为现有设计。证据10为（2018）粤广广州第167264号公证书，公证了“华南游击队”的QQ空间，拟证明被诉侵权设计在涉案专利申请日之前就已被公开，为现有设计。证据11为中国法律服务（香港）有限公司出具的证据证明书，拟证明第三方对外开放的QQ空间已经公开与被诉侵权产品相似的设计，被诉侵权产品实施的为现有设计，拟证明：1.与一审证据7共同证明在涉案专利申请日之前，被诉侵权产品已经由香港玩具厂商会有限公司和香港玩具协会出版、发行的刊物公开；2.云恒公司及其关联公司的经营方式为云恒公司进行生产并由云恒公司交付；3.云恒公司通过上述经营方式生产，并向华康公司、旭日实业有限公司、中山崇高玩具制品厂有限公司（以下简称崇高公司）交付植发机。证据12为（2018）粤广广州第167262号公证书，拟证明涉案专利申请日前，云恒公司已就其制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品印制宣传折页，与印刷公司业务员进行协商并印制宣传折页。证据13为（2018）粤广广州第158635号公证书，拟证明涉案专利申请日前，云恒公司已就其制造的被诉侵权设计与多家案外公司进行交易。证据14为与佳美达公司交易的证明文件；证据15为佳美达公司说明文件；证据16为（2018）粤广广州第170561号公证书，公证了佳美达公司内的被诉侵权产品照片。该三份证据拟证明云恒公司在涉案专利申请日前就已将其制造、销售的被诉侵权设计销售给案外人佳美达公司，构成在先使用。证据17为华康公司证明文件，文件称其购买被诉侵权产品时间是2016年11月18日，并且购买后就使用生产并没有对产品进行改变与变更；证据18为（2018）粤广广州第170560号公证书，公证了华康公司内的被诉侵权产品图片。该两份证据拟与证据11共同证明云恒公司在涉案专利专利申请日前就已将其制造的被诉侵权设计经关联公司指定交付给案外公司华康塑胶制品（东源）有限公司，构成在先使用。证据19为崇高公司证明文件，文件称其2016年12月18日向云恒公司关联公司启悦公司购买了植发机产品；证据20为（2018）粤广广州第167266号公证书，公证了云恒公司的关联公司启悦公司与案外人崇高公司于2016年11月21日销售该产品的相关邮件内容，且启悦公司和云恒公司是人格混同的；证据21（2018）粤广广州第171265号公证书，公证了崇高公司内的被诉侵权产品图片。该三份证据拟与证据11共同证明云恒公司在涉案专利专利申请日前就已将其制造的与被诉侵权设计相类似的设计经关联公司指定交付给案外公司崇高公司，构成在先使用。蔡红生当庭发表如下质证意见：1.证据1本质上是证人证言，由于没有证人出庭作证，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。2.该21份证据大部分是关于QQ聊天记录的证据，在公证处公证聊天记录使用的电脑和手机是云恒公司自行携带过去，未显示在公证前做过清洁性检查，本案中云恒公司所提交的用于公证的电脑和手机是不符合程序规定的。聊天记录显示的图片模糊，无法进行比对。3.证据11是香港公司形成的律师见证和法律服务公司的转送，该证据是证人证言，实质上是启悦公司来给云恒公司做证明，云恒公司自称其与启悦公司的法定代表人相同，可见两公司之间有利害关系，该证据不应予以采信。4.证据14-21均是与云恒公司有交易的三家公司的证据，与云恒公司关系密切的该三家公司在一审期间也出具过相关说明，虽然一审出具的说明在形式上不同，但格式内容是一致的，而二审期间所出具的证词也相同，证明该三家公司受到了云恒公司的控制与影响，我方有理由认为云恒公司做好文件要求证人进行盖章的,这几份证据均不能作为二审证据。5.证据7、8、12以及云恒公司的陈述能够证明其宣传册是2017年印刷的，而证据6显示蔡红生的宣传册是2016年印刷，可见云恒公司的当庭陈述与事实不相符合。通过证据6的图册和彩页就足以说明被诉侵权设计最早是蔡红生的产品使用的。6.既然云恒公司主张现有设计抗辩，那么应当指定一份证据或者图片作为对比文件，否则无法进行对比；即使先用权抗辩的证据成立，也只能证明启悦公司的在先使用行为，与云恒公司无关。由于云恒公司当庭向本院提交了多份证据，为维护当事人合法权益，本院当庭向蔡红生释明，对于其当庭未能充分发表的质证意见，可于庭后以书面形式向本院提交。蔡红生至今未向本院提交书面质证意见，仅在庭审结束近两个月后的2019年1月10日向本院提交的《再次开庭申请书》中提到：证据1中的图片及对应的网址未显示时间；证据2所述“图片下方看到日期”与云恒公司一审证据显示的时间在图片上方不符；对证据4的真实性不予认可，云恒公司向焦点公司出具相关证明，应当对整个过程作出说明并提交相关证据，所述附页为图片形式的不完整的EXCEL表格，且图表中的产品信息与事实不符；证据5、9显示的同一个QQ群的聊天记录内容不一致，真实性存疑。本院另查明，云恒公司于2018年12月21日以其已针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求、涉案专利应当被宣告无效为由，向本院申请中止本案审理。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否需要中止审理；2.云恒公司的现有设计抗辩是否成立；3.云恒公司的先用权抗辩是否成立。一、关于本案是否需要中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。”本案中，云恒公司在二审庭审结束后才向专利复审委提出无效宣告请求，早已超出一审答辩期。故云恒公司提出的中止审理申请不符合上述法律规定，本院依法不予准许。二、关于云恒公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”云恒公司为证明被诉侵权设计为现有设计，于二审期间提交了大量证据。其中，证据5、9均为经过公证的不同帐号下号码为12×××74、名称为“车发群”的QQ群聊天记录，本院对其合法性予以确认。通过对比该两份证据可见，除个别聊天记录有缺失外，其他聊天内容均一致，而QQ聊天记录又具有仅可删除、不可更改的特性，故该两份证据可相互印证其内容的真实性。云恒公司称“车发群”是汇集了众多植发机供应商和客户的业内交流群，蔡红生对此不持异议，且从聊天记录来看，蔡红生本人也在该群中发布过植发机及其宣传页图片，再结合聊天记录记载的其他内容，本院对“车发群”系植发机业内交流群的事实予以确认。在该QQ群中，群成员Sam于2017年5月17日上传了植发机产品主视图、宣传页显示的产品主视图（二审证据78-83页）、2017年5月23日上传了产品主视图（二审证据122-127页）、2017年6月1日上传了产品右视图（二审证据135-137页）、2017年6月6日上传了产品不同角度立体图（二审证据164-168页）。本院认为，通过上述多张图片可以确定Sam发布的植发机产品的全部外观设计。Sam在“车发群”中发布该外观设计方案的时间早于涉案专利申请日，且面向的是众多植发机从业者，该外观设计方案在涉案专利申请日之前就已向“车发群”所有群成员公开，构成现有设计。将被诉侵权设计与现有设计方案进行比对，二者在整体形状、各部件位置及形状方面均一致，二者的外观设计方案大致相同。故被诉侵权产品使用的是现有设计，云恒公司的现有设计抗辩成立，本院予以支持。鉴于云恒公司二审提交的证据5、9已能够支持云恒公司的现有设计抗辩主张，被诉行为不构成侵权，本院对云恒公司二审期间提交的其他证据及争议焦点三不予评述。综上所述，云恒公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初406号民事判决；二、驳回蔡红生的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，由蔡红生负担。二审案件受理费1800元，由蔡红生负担，蔡红生应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。东莞市云恒塑胶制品有限公司已向本院预交1800元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年一月三十一日法官助理张胤岩书记员梁颖欣附件：涉案专利授权公告图片与被诉侵权产品照片对比如下                          涉案专利              被诉侵权产品                  主视图                      ?                            ?                        后视图                      ?                            ?                        左视图               ?                      ?                        右视图                      ?                            ?                        俯视图                      ?                            ?                        仰视图                      ?                            ?