河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终359号 上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地:邯郸市复兴区铁西大街10号。统一社会信用代码证：911304007454276669。 负责人：李艳霞,该公司经理。 委托诉讼代理人，王东，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王献海，男，1984年4月25日出生，汉族，户籍地：邯郸市,盛海蓝郡Ａ区。 被上诉人（原审被告）：闫净，女，1983年10月29日出生，汉族，现住邯郸市。 委托诉讼代理人：王献海，男，1984年4月25日出生，汉族，户籍地：邯郸市,盛海蓝郡Ａ区。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市浴新北大街51号3号楼3单元301-304，统一社会信用代码证：91130400784084512J。 法定代表人：张志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司，住所地：邯郸市开发区新凯大街中段（华新天然气院内），统一社会信用代码证：91130405780832245W。 法定代表人：张志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈志琛，该公司职工。 上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行(以下简称邯郸银行复兴支行)因与被上诉人王献海、闫净、河北道和担保有限公司(以下简称道和担保公司)、河北正通建筑装饰工程有限公司(以下简称正通装饰公司)、张志勇借款合同纠纷一案，不服复兴区人民法院（2018）冀0404民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行复兴支行上诉请求：1、依法判决被上诉人王献海、闫净在一审判决的基础上，再向上诉人偿还逾期罚息76366.74元（暂计至起诉日）及至借款付清的逾期罚息（罚息月利率按8.7%计算）；2、依法判决被上诉人道和担保公司、张志勇、正通装饰公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案一审及二审诉讼费、保全费、公告费等实现债权的费用，由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人王献海、闫净、道和担保公司应当对邯郸银行复兴支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任；2、被上诉人正通装饰公司、张志勇应当依据《合作协议书》的约定承担连带责任。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，望贵院查明事实依法改判。 道和担保公司辩称，首先，从邯郸银行股份有限公司和道和担保有限公司的业务流程及性质分析，担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行股份有限公司贷款发放的审核中不再需要贷款户提供物保，而是依据担保公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于合作协议所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时，获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司向邯郸银行出具担保函以获得自己在贷款逾期、资金临时紧张周转不开时有担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，两项权利在贷款人前向银行及担保公司咨询贷款业务时，贷款人可以放心的将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，贷款到期时临时转不开，有担保公司的保证金在基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现的款项用于保证金的补齐；其次，从邯郸银行主张的逾期罚息的性质及权利义务的对等分析，邯郸银行主张的罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外进行放款获得最基本的利息收益的损失，依照《合作协议书》，该损失本可以避免，但上诉人邯郸银行故意使用其继续产生，显然符合《合同法》第119条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任，这里的对方不仅仅是道和担保公司，还包括贷款户、因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行全力义务的结算，三方任何一个行为都不可能摘出来，如果邯郸银行股份有限公司采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，在整个贷款过程中，所有权利均掌握在邯郸银行手中，也控制着担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重影响担保公司的业务正常开展，还恶意拖延着本来就可以结束的逾期贷款，给客户造成额外损失；第三、关于本案应用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。双方签订的《个人经营创业借款合同》属于经营性贷款，且邯郸银行股份有限公司各支行均采用此种贷款方式与各个借款人及道和担保公司签订借款合同及保证合同，并依约发放了经营贷款，因此道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。个人借款保证合同。系邯郸银行股份有限公司提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或者权利，均不影响、损害或者延缓限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”，其实质为邯郸银行放弃自身权利不影响债务人和保证人在本合同项下的任何义务。本案在借款人及保证人未能依约还款时适用《合作协议书》的具体约定，请求二审依法驳回其诉讼请求。 张志勇、正通装饰公司的辩称同上意见。 王献海、闫净未答辩。 邯郸银行复兴支行向一审法院起诉请求：1、请求依法判令王献海、闫净偿还邯郸银行复兴支行贷款期限内利息3286.67元，逾期罚息147900元，合计151186.67元（暂至起诉日），以及至借款付清日的逾期罚息。（罚息月利率按8.7‰计算）。2、请求王献海、闫净、道和担保公司及公司法人张志勇承担上述全部债务承担连带清偿责任。3、请求依法判令正通装饰公司依据与我行签订合作协议书承担上述全部债务承担连带清偿责任。4、请求依法判令王献海、闫净、道和担保公司，正通装饰公司、张志勇承担本案的案件受理费、公告费等实现债权的费用。诉讼中邯郸银行复兴支行变更诉讼请求第1项，请求依法判令王献海、闫净偿还其贷款期限内利息70759.93元，逾期罚息80426.74元，合计151186.67元（暂至起诉日），以及至借款付清日的逾期罚息。（罚息月利率按8.7‰计算）。 一审法院认定事实：邯郸银行复兴支行与借款人王献海2016年1月6日签订了编号为gd201601074777的《个人经营创业借款合同》。借款金额100万元，借款月利率为5.8‰，按日计息，按月结息，结息日为每月21日，借款期限自2016年1月7日至2017年1月7日止，借款到期一次性偿还，借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期利息上浮50%计收罚息。闫净作为共同债务人在借款合同上签字。为担保主债权的实现，同时道和公司与复兴支行签订了保证合同，保证方式为连带责任保证，保证合同担保的范围主要包括主合同项下借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。复兴支行于2016年1月7日向王献海履行了100万元放款义务。王献海在2017年1月7日贷款到期后，未按照合同约定履行还款义务，邯郸银行复兴支行与于2018年6月1日从道和担保公司保证金账户划扣贷款本金100万元。2015年5月12日，邯郸银行股份有限公司（甲方）与道和担保公司（乙方）、正通公司（丙方）、张志勇（丙方）签订了合作协议书，该合作协议书第十七条约定，双方在坚持为客户保密的前提下，对合作项目客户的档案可实行资源共享。在各自监控、预警体系的基础上，对客户出现的重大情况和可能的风险因素及时向对方通报，以便共同制定解决措施。双方有权相互了解各方自对贷后管理的执行情况和采取的风险防范措施；第十八条约定，乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金。利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。作为乙方担保方的丙方对本协议项下乙方所有担保业务承担连带保证责任，即借款人借款一旦逾期，甲方可以向乙方主张权利，也可以直接向丙方主张权利；第十九条约定，若贷款到期被担保人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在30个工作日代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间内代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款；第二十条约定，乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中的约定为准；第二十一条约定，本协议有效期壹年，但协议有限期内签署的尚未终止的法律性文件仍有法律效力。乙方、丙方提供的担保不受协议有效期是否届满的影响。未尽事宜及条款的修改由三方协商解决，在新协议未签署之前本协议继续有效。原告系邯郸银行股份有限公司所辖支行。期间道和公司在复兴支行处保证金账户有存款400多万元。 另查明，截止2017年1月7日，王献海尚欠邯郸银行复兴支行利息70759.93元。 以上事实，有邯郸银行复兴支行、道和担保公司提交的证据和当事人当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，邯郸银行复兴支行与王献海、闫净签订借款合同后，双方均应按照合同约定履行义务。复兴支行向王献海、闫净发放贷款，王献海、闫净应按照约定还本付息。因王献海、闫净未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在王献海、闫净。又根据邯郸银行股份有限公司与道和担保公司、正通装饰公司、张志勇签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从道和担保公司在其行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行复兴支行可采取法律手段予以清偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，邯郸银行在能够足额扣划担保人道和公司本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息，怠于行使自己的权利，属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担。王献海尚欠邯郸银行复兴支行借款期限内利息70759.93元及2017年1月7日至2017年1月20日（10个工作日为14天）期间的罚息4060元（100万元*8.7‰/30天*14天=元），合计74819.93元。 因借款到期日为2017年1月7日，邯郸银行复兴支行与道和担保公司签订保证合同为全程担保，借款期限届满之日起两年。道和担保公司作为担保人应承担连带清偿责任。邯郸银行股份有限公司与正通装饰公司、张志勇签订的合作协议书。担保期间为主债务期满后的六个月，即担保期满日为2017年7月7日，故正通装饰公司、张志勇的担保已超过法定的保证期间，不应再承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王献海、闫净于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司复兴支行借款利息70759.93元、利息罚息4060元，合计74819.93元；河北道和担保有限公司对上述借款利息及利息罚息承担连带偿还责任；2、河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向王献海、闫净追偿；3、驳回邯郸银行股份有限公司复兴支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3324元，减半收取1662元，由邯郸银行股份有限公司复兴支行负担827元；王献海、闫净、河北道和担保有限公司负担835元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人复兴支行提供如下证据1、道和担保公司存入保证金情况说明。证明保证金扣划完毕，无款项可扣，因此一审法院适用（合同法）119条，丧失前提，不能继续适用；2、丁雷等人诉状，证明丁雷等人从邯郸银行借出款项后回流到道公司，道和担保公司在邯郸银行的保证金是虚的，判决扣除保证金是不当的；3、裁判文书网关于道和公司案件情况。证明邯郸银行扣划保证金后，道和担保公司均未有向借款人追偿；4、道和公司增资9000万元的资金情况。证明道和担保公司抽逃资金，扣划保证金无力补上。道和担保公司、张志勇、正通装饰公司质证，上诉人提供的银行流水系复印件不认可，其不能证明借款保证金不足。丁雷等人诉状与本案无关；案件并未审理结束，还在诉讼过程中，上诉人也未有给道和担保公司追偿权，上诉人所提供的上述证据证明道和公司保证金充足。上述证据均提供的复印件且没有提交其他证据相佐证,被上诉人不予认可,故本院不予认可. 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。补充查明以下事实：2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和担保公司（乙方）、正通建筑装饰公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》约定“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道，...就甲方为中小企业提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：...第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。...”2014年12月28日，债权人邯郸银行复兴支行与保证人道和担保公司签订的《个人借款保证合同》约定“...第十三条合同生效以及其他事项二、在本合同生效期间，债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务。...” 本院认为，借款人王献海、闫净应否对贷款人邯郸银行复兴支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行复兴支行应予以扣划。邯郸银行复兴支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行复兴支行在行使权利时应以不侵害借款人王献海、闫净的利益为限，且道和担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行复兴支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人王献海、闫净的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行复兴支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致王献海、闫净利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行复兴支行也没有证据证明王献海、闫净比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行复兴支行的该上诉主张，不予采纳。至于扣划后所剩余保证金能否完全满足后续不良贷款的问题，因是否仍然存有后续不良贷款和会存在多少不良贷款系不确定的事实，况且保证金被扣划完后，担保人道和担保公司自然失去本案的抗辩理由，该问题与本案并无关联性。故对邯郸银行复兴支行的该上诉主张，亦不予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行复兴支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和担保公司，没有邯郸银行复兴支行与借款人王献海、闫净，本案主体不能突破合同相对性。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行总行与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行复兴支行根据该《合作协议书》与借款人王献海、闫净及担保人道和担保公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行复兴支行称根据《合作协议书》约定该协议书适用的系为中小企业担保且如支行与道和担保公司所签保证合同条款与本协议内容不一致的，以保证合同中的约定为准，本案应适用《个人借款保证合同》。本院认为，邯郸银行复兴支行与借款人王献海、闫净所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行复兴支行均采用此种贷款方式与各个借款人及保证人道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，故道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行复兴支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行复兴支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行复兴支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行复兴支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行复兴支行称其主张的借款利息及罚息不等同于损失，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行复兴支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 综上所述,因邯郸银行复兴支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人王献海、闫净及担保人道和担保公司承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行复兴支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1710元，由上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾梅录 审判员  罗 琪 审判员  孙 佳 二〇一九年一月二十日 书记员  孙 星