山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁02民初1246号 原告：牟良田，男，1964年9月12日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：杨志民，山东嘉阳律师事务所律师。 被告：杨永定，男，汉族，1962年8月14日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：王秀，青岛崂山万衡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张涛，青岛崂山万衡法律服务所法律工作者。 被告：胶州万豪房地产开发有限公司，住所地青岛胶州市胶东街道办事处三角湾村。 法定代表人：孙建华，总经理。 委托诉讼代理人：盛磊，山东正航律师事务所律师。 第三人：青岛昶德建设集团有限公司，住所地青岛胶州市里岔镇里岔村东。 法定代表人：朱亮德，董事长。 委托诉讼代理人：隋本正，男，1988年2月17日出生，汉族，住胶州市，系该公司员工。 原告牟良田与被告杨永定、胶州万豪房地产开发有限公司（以下简称“万豪地产公司”）、青岛昶德建设集团有限公司（以下简称“昶德建设公司”）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告牟良田的委托诉讼代理人杨志民，被告万豪地产公司的委托诉讼代理人盛磊，第三人昶德建设公司的委托诉讼代理人隋本正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告牟良田向本院提出诉讼请求：1、依法判令昶德建设公司给付工程款301551.6元及利息；2、依法判令万豪地产公司对诉讼请求一承担连带赔偿责任；3、依法确认原告在万豪地产公司欠付工程款范围内对301551.6元工程款及利息部分享有优先受偿权；4、依法撤销青岛是中级人员作出的（2018）鲁02执异议174号执行通知书，停止对万豪地产公司执行；5、由杨永定、万豪地产公司、昶德建设公司承担全部诉讼费用。 原告起诉依据的事实与理由：昶德建设公司承包万豪地产公司开发的位于胶州市首府住宅楼工程，并签订《建设工程合同》。原告挂靠在昶德建设公司处并作为实际施工人，具体施工承建其中的胶东首府2.1期A8、A14、B8号楼门窗及室内护栏工程，并在建设过程中垫付了资金。该工程已交付万豪地产公司并验收合格。然而，昶德建设公司、万豪地产公司除在建设过程中向原告支付了部分工程款外，尚欠原告工程款301551.6元未付。因此，万豪地产公司欠付昶德建设公司工程款中的301551.6元及利息部分，实际上是万豪地产公司、昶德建设公司应当支付给原告的工程款，原告对此享有优先受偿权。故法院作出的（2017）鲁02执144号协助执行通知书，将对万豪地产公司未付部分的500万元工程款进行强制执行，会侵犯原告的合法财产权益。特依据《民诉法》第227条之规定，提出执行异议之诉。 被告杨永定答辩称：一、原告不是依据民事诉讼法第227条提起本案执行异议之诉的适格主体，其不是（2017）鲁02执144号一案中被查封到期债权的合法债权人，其无权对本案提出执行异议之诉。根据其提交的与昶德建设公司签订的《建设工程施工内部承包合同》可以确认，其双方是内部承包关系，不是独立于昶德建设公司与万豪地产公司间建设工程施工合同外的实际施工人，因此无权对本案提起异议之诉，应依法驳回其起诉。二、昶德建设公司与万豪地产公司签订的《建设工程施工合同》可充分证明，144号裁定书查封的是昶德建设公司对万豪地产公司所享有的到期债权，与原告无关。法律依据是《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》（试行）第61条。故，144号民事裁定书完全正确且为生效法律文书。杨永定享有法定债权的依据是（2014）青民一初第11号民事判决书。故144号民事裁定书查封合法有据。三、原告的诉请无事实和法律依据。1、原告未完成《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第三百一十一条规定的，举证其与（2017）鲁02执144号协助执行通知书中所涉权利有利害关系的证明责任，其所谓的证据不足以排除该强制执行。2、原告提交的《建设工程内部承包合同》体现的是其与昶德建设公司之间的内部承包关系，具有岗位责任制的性质，与法律规定的转包、分包是不同的法律关系，对外无法律效力且不能对抗执行，其与杨永定查封的到期债权无关联性。3、原告提交的《结算审核报告》证明的是昶德建设公司与万豪地产公司间的法律关系，与原告无关，其不能据此主张权利。4、原告提交的《工程明细表》是其与昶德建设公司所签，不能证明真实性、客观性及与144号民事裁定书间的关联性。杨永定有理由相信，原告与昶德建设公司恶意串通帮助昶德建设公司逃避履行债务，不应得到支持并应依据民诉法司法解释的规定，由原告与昶德建设公司赔偿杨永定的损失。5、杨永定的申请查封行为于法有据，无任何过错，不应承担本案诉讼费。该费用应由原告与昶德建设公司承担。6、原告诉请撤销（2018）鲁02执异174号执行通知书无事实依据，应驳回其第4项诉请。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告万豪地产公司答辩称：一、原告诉讼地位不适格，不属于法律规定的实际施工人。二、根据2011年全国民事审判工作会议纪要的精神，不能任意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释（一）》第二十六条第二款的适用范围，要严格依据司法解释的规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际是工人承担责任。我方对昶德建设公司的欠款原本可以履行，但因我方接到青岛市中级人民法院作出的（2018）鲁执异174号执行通知书后暂停了履行到期债务，因此不应对原告承担连带责任。三、根据最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。也即承包人一旦超过上述六个月的期限就等于主动放弃此项优先权。涉案工程约定的竣工日期为2016年3月20日，实际竣工日期为2017年7月7日。截至2018年7月5日其才主张已经超过6个月，该优先权已经丧失。 第三人昶德建设公司述称：同意原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此确认事实如下： 1、关于杨永定申请执行的依据及本案诉讼由来。杨永定与昶德建设公司、案外人青岛泰隆商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院（2014）青民一初字第11号民事判决书一审，山东省高级人民法院（2017）鲁民终26号民事判决书终审，后依照杨永定的申请，本院依法立案执行，现执行案号为（2017）鲁02执144号。案件执行过程中，2017年9月18日，本院作出（2017）鲁02执144号通知书，要求万豪地产公司在收到通知后15日内向本案申请执行人杨永定履行昶德建设公司享有的到期债权500万元，并将该款项汇入本院账户，不得向昶德建设公司支付，逾期不履行又不提出异议的，将强制执行。原告对本院的本次执行不服，向本院提出执行异议申请，本院以（2018）鲁02执异178号执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告对此不服，向本院提起本案诉讼。 2、关于原告诉请对抗本院（2017）鲁02执144号通知书执行的依据。原告主张其与昶德建设公司、万豪地产公司存在建设工程价款结算关系，其作为挂靠昶德建设公司为万豪地产公司施工的实际施工人，依法对二者享有追索134217.8元的工程价款及利息和对相关工程享有优先受偿权的权利。但原告主张的该权利未有生效法律文书所确认，亦未就此提起建设工程施工合同纠纷的诉讼，其要求在本案中一并确认，在确认该权利的基础上，对抗（2017）鲁02执144号通知书的执行。为证明其挂靠昶德建设公司施工的实际施工人身份，原告提交了其与昶德建设公司签订的内部承包协议、相关付款材料、结算材料等予以证明。杨永定对此有异议，认为材料显示原告与昶德建设公司之间是内部承包关系，并非其主张的挂靠模式下的实际施工人，不享有法律和相关司法解释规定的实际施工人的法律地位，原告系与昶德建设公司恶意串通对抗执行。 本院认为，首先，实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。而本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，本案中不宜对原告是否具有实际施工人地位、其对昶德建设公司及万豪地产公司是否具有工程价款债权、其对涉案工程是否具有优先受偿权等权利进行审查处理，其可另案主张。 其次，即使原告主张的对昶德建设公司、万豪地产公司工程价款及优先受偿权的权利真实存在，也不能对抗本案的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，如《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和二十九条规定的不动产物权期待权等。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，仅是债权优先得到清偿的权利，而非所有权、不动产物权期待权等可以阻却执行的实体权利，该权利如果真实存在，其权利人可以依据相关规定申请参与执行案款的分配，但不能阻却执行。 综上所述，原告提起本案诉讼，不属于案外人执行异议之诉的受案范畴，对其起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告牟良田的起诉。 本案案件受理费5823元，退还给原告牟良田。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 马 喆 二〇一九年一月十一日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷