四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川13民初77号 原告（反诉被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。 法定代表人：束水龙，董事长。 委托诉讼代理人：佘岁军，男，该公司十分公司副经理。 委托诉讼代理人：陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川鹏泰建设有限责任公司，住，住所地四川省西充县晋城镇晋城大道五段/div> 法定代表人：李凤翔，总经理。 委托诉讼代理人：梁萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。 第三人：向明贤，男，1966年7月14日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：岳超，男，1987年3月5日出生，汉族，住四川省南部县。 第三人：王新国，男，1971年6月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：侯谦，四川杉侯律师事务所律师。 原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）与被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司（以下简称鹏泰公司）、第三人向明贤及王新国建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2016年12月22日、2017年2月8日、2018年9月20日和2018年10月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）甘肃七建的委托诉讼代理人佘岁军、陈玉萍，被告（反诉原告）鹏泰公司的委托诉讼代理人梁萍、杨咏松，第三人向明贤委托诉讼代理人岳超及第三人王新国委托诉讼代理人侯谦，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃七建在本诉中向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《建设施工合同》、《补充合同》；2.解除甘肃七建与第三人之间关于该工程的分包协议；3.判令鹏泰公司支付拖欠工程欠款5000万元；4.判令鹏泰公司承担甘肃七建前期垫付工程款的损失2360万元；5.判令鹏泰公司承担延期支付工程款的利息526.5万元；6.判令鹏泰公司承担本案的诉讼费用等。事实及理由：甘肃七建与鹏泰公司于2012年12月15日签订《凤凰城建设施工合同》，合同约定由甘肃七建承建凤凰城建设施工项目。后双方又签订了《西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）的补充协议》（以下简称补充协议一）及《西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）的新增加补充协议》（以下简称补充协议二），根据协议约定，多层建筑工程，以每幢为单位，建至基础至三层结构完成后，鹏泰公司应付每幢已完工程造价70%工程款；高层建筑工程，以每幢为单位，建至基础至五层结构完成后，鹏泰公司应付每幢已完工程造价的70%-85%工程款等。合同履行过程中，甘肃七建如约履行，垫付大量资金进行施工。先后完成了多层建筑7、8、9、10、14幢楼（楼体已建好仅剩门窗安装），高层建筑11、12、13幢（已建至15—16层不等）。然而，鹏泰公司由于资金紧张，一直无法按照《建设施工合同》和《补充协议》约定的条款如期支付甘肃七建被迫垫付的工程款。自2013年至今，经甘肃七建多次催讨，鹏泰公司也多次承诺其愿意主动承担违约责任并承担欠付工程款30%的损失赔偿（详见补充协议条款约定。）但时至今日，甘肃七建已完成工程量约8100万元，鹏泰公司仅认可7000余万元，且仅支付甘肃七建工程款2100万元（鹏泰公司直接支付第三人700余万元），上述付款仅占应付款额的25.9%，与合同约定的70—85%的比例相差甚远。鹏泰公司由于自身原因不能如约履行合同，导致甘肃七建和第三人被迫停工，已构成严重违约，造成了极大的经济损失和极坏的声誉影响。 鹏泰公司对本诉辩称，1.双方提供的《建设施工合同》不一致，鹏泰公司提供的合同更具真实性，应作为定案依据。鹏泰公司提供的合同有甘肃七建及其委托人向明贤的盖章签字，且与在西充县建设局备案的合同一致，同时向明贤也明确承认了鹏泰公司所提供的合同的真实性。 2.双方提供的补充协议一、二不一致，但是鹏泰公司提供的协议更具真实性，应作为定案依据。就补充协议一，鹏泰公司提供的协议有双方及其委托人的盖章、签字，签订时间明确，内容完备，且向明贤也明确承认了鹏泰公司所提供的补充协议一的真实性。就补充协议二，鹏泰公司提供的协议不仅有双方及委托人的盖章、签字，还有相关职能部门的真实印鉴，签订时间具体，内容完备，同时有甘肃七建委托代理人向贤伟的亲笔签名。 3.鹏泰公司支付工程款未违反约定，合同解除的根本原因为甘肃七建自始根本性违约而导致的与向明贤、王新国的纷争，解除合同的违约责任应由甘肃七建承担。（1）鹏泰公司支付工程款未违反主合同及补充协议一约定。甘肃七建诉称已完成8100万元的工程量，并据此计算鹏泰公司付款额为25.90%，并以此为理由解除合同，完全不符合客观事实，根据鉴定意见案涉工程的工程量为5000多万元，鹏泰公司已支付工程款3100多万元，平均付款额已达60%。（2）在案涉工程付款条件未成就（未通过验收、未提交技术资料、未提供发票等）的情况下，鹏泰公司累计支付工程款超过3100余万元，给甘肃七建的施工提供了充分的便利条件，可见鹏泰公司支付工程款并未违反合同及补充协议约定；（3）11#楼、12#楼、13#楼、14#楼、4#楼因甘肃七建原因无法办理施工许可证，鹏泰公司及监理至今未下达开工令，应视为甘肃七建自愿垫资修建，扣除这些楼栋的工程量后，鹏泰公司支付的工程款远远超过了合同约定的额度。（4）2015年10月8日双方就支付工程款等事宜签订了补充协议二，变更了合同及补充协议一对支付工程款的部分条件（时间、额度、方式），最终应以合同及补充协议二的约定来认定是否逾期，鹏泰公司按约支付了200万元启动资金，履行了付款义务，不存在拖欠工程款的问题。（5）已完工部分未通过鹏泰公司、监理及相关职能部门验收，付款条件未成就。（6）甘肃七建至今未提交任何合格工程，是其自身原因导致案涉工程无法正常销售及资金无法回笼。（7）甘肃七建以鹏泰公司拖欠工程款为由解除合同，既不符合合同约定、也不符合法律规定。（8）甘肃七建与向明贤、王新国之间系转包、挂靠关系，甘肃七建公司自始就存在根本性违约。（9）合同解除的根本原因为甘肃七建根本性违约而导致的与向明贤、王新国及其它实际施工方的纷争。 4.甘肃七建诉请鹏泰公司承担其垫付工程款损失2360万元及诉请支付工程款利息，既不合理、也不合法。（1）甘肃七建诉请鹏泰公司承担其垫付工程款损失2360万元无任何事实依据，其诉称的损失系自身违法转包、挂靠导致；（2）甘肃七建诉请支付工程款利息不符合约定及法律规定。甘肃七建诉请支付工程款利息的条件均不成就，未形成欠款；补充协议二中有关利息的约定非结算或清理条款，甘肃七建诉请支付工程款利息于法无据；甘肃七建已放弃了请求支付利息的权利；支付四倍利息不符合法律规定。 5.工程款应采用下浮标准计取。（1）按照下浮标准计取工程款是双方在签订主合同时对计取工程款的原则性约定，且双方并无在解除或终止合同时不下浮的约定。（2）合同解除的根本性原因是甘肃七建自始就将涉案工程转包、挂靠所导致，若不以下浮标准计取工程款，无异于根本性违约方将不承担违约责任，而守约方将承担更大的损失，因此应按主合同约定的下浮标准计取工程款。 6.安全文明施工费不应计取。（1）计取安全文明施工费不符合合同约定。根据建设施工合同第四条的约定，本工程措施费计取条件：乙方凭《安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率办理，必须达到当地行业主管部门的检查评分标准，其计取费率按“基本费率”执行。但甘肃七建未提供取得《安全文明施工措施评价及费率测定表》这一证据，且未举证证明措施费发生的依据，故计取安全文明施工措施费不符合合同约定，依约不应计取。（2）计取安全文明施工费不符合法律法规的强制性规定。因双方约定的工程结算及工程量鉴定均依据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计取，同时须与《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》川建发[2011]6号文件配套执行，根据这两个文件规定，计取安全文明施工措施费，必须取得《安全文明施工措施评价及费率测定表》，但甘肃七建未提供这一证据，依法不应计取。 7.关于案涉工程的工程量及支付。（1）依法应采纳鉴定机构的鉴定意见计取工程价款。对工程量的鉴定是根据甘肃七建申请，鹏泰公司也表示同意后，按照法定程序进行鉴定的，且甘肃七建对鉴定意见无合理的异议，因此双方均应接受鉴定结果。（2）甘肃七建只能收取已完成工程量60%的工程款。因甘肃七建违约导致合同解除，且已完工部分质量不合格，若其它单位重新进场施工必然导致施工成本增加，而合同的解除不影响之后的结算和清理条款。根据《建设施工合同》第十条第3款的约定，甘肃七建只能收取已完成工程量60%的工程款。（3）工程验收合格后、甘肃七建出具合法税务发票后，鹏泰公司才应支付工程款。因甘肃七建未提交相关技术资料，已完工部分存在部分的质量问题，导致案涉工程无法正常验收（除14号楼在额外花费工程质量鉴定费后完成验收外，其它楼栋均未完成验收）。根据合同第五条6款约定，每次付款时甘肃七建应向鹏泰公司出具合法税务发票，故甘肃七建应向鹏泰公司出具合法税务发票后才能支付工程款。 综上所述，鹏泰公司在履行合同约定的付款义务上并无不妥，甘肃七建诉请支付工程款的条件依约、依法均未成就，甘肃七建违法转包、挂靠自始就存在根本性违约，才导致了案涉工程存在诸多质量问题及工期一再延误，合同解除的违约责任依法应由甘肃七建承担，因此请求驳回甘肃七建的全部诉讼请求。 鹏泰公司在反诉中向本院提出反诉诉讼请求：1.解除其与甘肃七建签订的《建设施工合同》；2.甘肃七建支付鹏泰公司违约金1340万元；3.甘肃七建赔偿鹏泰公司罚款损失9.1万元；4.由甘肃七建承担本案的全部费用。事实及理由：鹏泰公司与甘肃七建签订了《建设施工合同》、补充协议一及补充协议二。2013年8月2日后凤凰城项目陆续开工建设，后因甘肃七建的原因导致凤凰城项目多次停工，因本项目为政府棚户区改造项目，是当地的民生工程，当地党委政府均高度重视，因动工多年未交房，已经爆发多次群体事件，为此鹏泰公司本着以推进凤凰城项目建设尽快完成为目的，多次与甘肃七建协商、妥协并要求尽快复工，但其却一直未按合同及补充协议的约定复工，仍旧将凤凰城项目长期停工，故鹏泰公司不得不通知甘肃七建于2016年10月10日解除“合同”。根据合同约定多层建筑工期为360天、高层建筑工期为540天，可是开工至今已超过三年，鹏泰公司已向甘肃七建支付工程款3000多万元，而甘肃七建却未交付任何竣工合格的工程，导致鹏泰公司额外多支付了巨额的过渡费、违约金、利息等，同时因甘肃七建的原因部分楼栋至今无法办理施工许可证，导致这部分楼栋无法办理预售许可证、无法销售、被处罚款等，给鹏泰公司造成巨大经济损失，根据双方签订的合同约定，甘肃七建未按期完成工程的，每逾期一天应向鹏泰公司支付五万元违约金。 甘肃七建对鹏泰公司反诉辩称，1.甘肃七建与鹏泰公司签订的《建设施工合同》及两份补充协议已经实际解除。2012年12月15日签订的《凤凰城建设项目施工合同》约定由甘肃七建承建凤凰城建设施工项目。之后甘肃七建又与向明贤、王新国签订上述建设项目的《个人经济承包工程合同》。在向明贤实际履行本案所涉建设项目时，对部分零星工程又擅自与多个案外人签订了多项分项工程分包协议书，进行分项工程及劳务的实际施工。基于上述实际情形，由于鹏泰公司未能按与甘肃七建签订的《建设施工合同》及两份补充协议约定的付款期间如约支付工程进度款，导致项目建设进程因资金不到位被迫多次停工。在2015年底至2016年9月间，因建设项目出现诸多欠款纠纷，多方协商无果，2016年9月26日鹏泰公司致函甘肃七建解除双方签订的《建设施工合同》及补充协议，对此，甘肃七建完全同意。依据《合同法》第九十六条之规定，提起解除合同的一方当事人向合同相对方通知解除，解除通知到达相对方时，合同即告解除。该条款既是关于合同解除程序性的规定（应当通知对方），也是关于合同解除法定后果的规定（合同自通知到达对方时解除），也明确了合同的解除权属于形成权的性质，只需当事人单方意思表示即可产生解除效力。因此，甘肃七建与鹏泰公司之间签订的《建设施工合同》及补充协议实际已经解除。2.鹏泰公司主张支付违约金1340万元及9.1万元的罚款的反诉请求缺乏事实、合同和法律依据。鹏泰公司将工程停工、未能如期完工的责任归于甘肃七建，只字不提按照《建设施工合同》第一条第五款约定的多层楼房付款方式为：“内外墙工程、楼面工程完工付每幢已完成工程造价的85%及高层建筑外架撤出完毕后付每幢已完成工程造价的85%”的约定；同时，在补充协议一第四条约定：“一期工程7—10号楼工程造价约定为5064.7198万元，单独结算，三方达成一致后60天内付95%”等。按上述约定，鹏泰公司应该对于已经完成的7、8、9、10、11、12、14楼及A区地下车库的已完成工程造价进行结算付款。然而鹏泰公司却迟迟不予审核，也不予支付合同约定的已完工程的工程造价进度款，造成甘肃七建及向明贤、王新国及诸多工程分包商垫资款无法收回，从而形成工程欠款的连锁恶性循环，最终酿成本案现状。同时，纵观鹏泰公司支付工程款的明细数据与数额，可以很清晰的看出，其严重违反合同的付款约定条款，造成垫付工程资金无法收回，继而造成工程进度无法推进衔接，工程被迫停工，工期被延误，该责任完全在鹏泰公司，因此，鹏泰公司的反诉请求不成立。其按照每逾期交工一天5万元向甘肃七建主张违约赔偿于法无据。 第三人向明贤述称，鹏泰公司向甘肃七建已经支付2150万元，鹏泰公司有向向明贤支付工程款，加上甘肃七建的2150万元，大概是三千零几万。案涉工程款是8000多万元，加上损失，鹏泰公司还应支付6000万元，向明贤代甘肃七建垫付了100万元履约保证金，鹏泰公司应当退还。4#楼挖桩应当计入已完工工程款，同时鹏泰公司应当向甘肃七建支付30%的违约金。 第三人王新国述称，甘肃七建的诉讼请求有理，应当予以支持；鹏泰公司的反诉请求不成立，应当予以驳回。1.王新国与甘肃七建于2015年11月13日签订分包合同，分包“西充县晋城镇凤凰城项目”复工后的工程。王新国进场后，为避免甘肃七建在此前所负债务影响工程施工，王新国与向明贤签订《甘肃七建.西充凤凰城项目费用表》，对2015年12月10日之前的甘肃七建应付和已付工程开支进行确认。该费用表可以证明，甘肃七建对本案工程的前期项目成本在2015年12月10日前已经达到6498.120313万元，加上利润及王新国施工期间的工程量，整个工程的价格应当在8000万元以上，故甘肃七建“判令被告鹏泰公司支付拖欠工程款5000万元”的诉讼请求应当得到支持，鹏泰公司的反诉请求不成立。2.鹏泰公司应当赔偿甘肃七建因迟延支付工程款的损失。根据四川省西充县人民法院（2016）川1325民初2570号、2800号、2839号、55号和四川省南充市中级人民法院（2017）川13民终363号、339号、765号、1227号等已生效民事判决书，甘肃七建因欠付工程款和鹏泰公司原因导致工程迟延，判决其向相对方支付损失赔偿款，故甘肃七建请求鹏泰公司承担前期垫付工程款的损失2360万元和延期支付工程款的利息526.5万元等诉讼请求应当得到支持。根据第三人提供的2015年10月8日的补充协议二，鹏泰公司应当按照年利率30%向甘肃七建支付欠付工程款的损失，该协议是双方真实意思表示，对甘肃七建和鹏泰公司应当产生约束力。3.王新国等与甘肃七建于2015年11月13日签订的《甘肃七建集团个人经济承包合同书》虽然无效，但应当对王新国完成的复工工程量进行区分，以维护王新国的合法权益。王新国完成的复工工程量有11#、12#楼修建8层主体砼结构，工程价格约为473.358970万元，13#楼完成工程价格约为110.284072万元，B区地下车库完成工程价格约为8.57823万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下： 2012年12月10日，甘肃七建出具授权委托书，委托向明贤到鹏泰公司西充凤凰城项目（处理）相关事宜。2012年12月15日，发包人鹏泰公司（甲方）与承包人甘肃七建（乙方）签订《建设施工合同》，合同约定由承包人甘肃七建施工“晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）”项目，工程内容为：建筑工程、附属工程（不含甲方明确未发包的子项目）。第二条、工程承包范围为1.乙方按甲方提供的施工图纸、设计变更文件、招标文件等全部内容执行。乙方对承包范围内的工程包工、包料、包工期、包质量、包生产安全、包文明施工、包劳保、包验收、包工程质量安全备案、包保修；2.未纳入承包范围的项目：绿化工程、外墙保温、护坡、自来水、强电、煤气、到总表的施工内容由职能部门施工（总表后的施工内容由乙方施工）；3.外墙砖、防盗门、塑钢门窗、玻璃、预埋管线的品牌、规格、质量、价格由甲乙双方按照市场价格共同签证结算。第三条、履约保证金：双方签订施工合同后十日内乙方按100元/平方米向甲方缴纳履约保证金，合计金额按本次合同签订的建筑工程总面积约捌万平方米计算即捌佰万元（实际缴纳金额以承诺书为准），履约期内不计利息。第四条、工程造价结算。1.工程结算：按二级企业标准取费并按《建设工程工程量清单计价规范》（2008版），2009年《四川省建筑工程工程量清单计价定额》和南充市场信息指导价（西充部分）及现行相关配套文件为依据计算工程造价，大型机械除垂直运输机械外不计取进出场费用。（1）本工程措施项目费计取条件：乙方凭《安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率办理，必须达到当地行业主管部门的检查评分标准，其计取费率按“基本费率”执行。2.结算工程总价的确定：决算并经审计确认审计、甲方、乙方共同达成一致意见的总造价多层下浮6%（大写：百分之六）、高层下浮7%（大写：百分之七）后为最终结算总价。3.设计变更和合同新增工程结算按第四条第1、2款执行。第五条、工程款支付。1.多层建筑工程：基础（含地下车库）至三楼结构完成后付幢号工程已完成工程造价的70%，六楼封顶后付幢号工程已完成工程（包括内外墙面工程，楼、地、地面工程完工价的70%；竣工验收合格、质量安全备案、向甲方移交全部备案资料后付到幢号工程总造价的85%；工程决算经审计确认（甲方、乙方、审计三方达成一致意见）后60天内付到幢号工程实际总造价的95%，留5%作为质量保修金。2.高层建筑工程：基础（含地下车库）至五层结构完成后付已完成工程造价的70%，高层（11层）封顶后付幢号已完工程造价的85%，高层（28层）每五层付已完工程造价的70%，高层（28层）封顶后付已完工程（包括内外墙面工程，楼、地、地面工程完工价的85%，其余的工程款支付按第五条第一款执行。3.附属工程：竣工验收合格后十日内支付85%，审计确认后十日内支付剩余的15%。4.工程5%的保修金，按下列方式支付：工程验收通过后满两年甲方支付乙方保修金的90%（不计息），余款待满五年全部付清。5.每一次拨款前乙方须向甲方提交已完工程部分签字盖章齐全的验收技术资料原件，甲方出具移交确认文件，否则不予拨款。6.每次拨付工程款时乙方必须出具合法税务发票，否则不予拨款。第九条、施工安全。（1）乙方应遵守工程建设安全生产管理法规，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查部门依法实施的监督检查，按规范采取安全防护措施，消除事故隐患。乙方在施工期间发生的任何安全事故，由乙方承担一切经济与法律责任（包括对第三者的责任）与甲方无关。（3）违反完全文明施工相关规定，乙方必须承担经济和法律责任及违约责任。第十条、违约责任。1.甲方未按本合同的约定向乙方支付预付工程款，造成乙方工期延误时，乙方可以顺延工期。2.甲方在收到乙方报告（按前项约定的时间）未及时进行符合验收要求的隐蔽工程验收、各施工节点验收、建筑材料检验或验收、材料采购（甲方自行采购材料时）、竣工验收、工程结算、支付工程款项、工程量变更签证确认等情形，影响乙方施工进度或给乙方造成损失的，其经济损失由甲方承担，工期相应顺延。3.乙方未按期完成阶段性工程以及承包的整个工程任务，每延期一天应向甲方支付违约金伍万元整，阶段性工程延期累计超过20天时，甲方有权单方终止合同，从终止合同之日起十日内乙方无条件退场，甲方按乙方已完成工程量结算，只需支付乙方应收工程价款的60%。乙方未按施工图和甲方规定的内容施工，达不到质量要求，乙方应当返工重做，其造成的损失和延误工期的违约责任由乙方承担。 甘肃七建与鹏泰公司均提交了《建设施工合同》，但鹏泰公司提交的合同在西充县住房和城乡规划建设局进行备案，合同除第七条设计变更与现场签证中甲方及乙方委派人员中甘肃七建提交的合同中有具体甲方与乙方委派人员，鹏泰公司提交的合同中无具体人员外，其余内容均一致。在合同最后一页，甘肃七建提交的合同甲方鹏泰公司加盖公章、法人李凤翔签章，乙方甘肃七建加盖公司公章、法人束水龙签章；鹏泰公司提交的合同除上述签章之外，还有委托代理人任勇善、向明贤的签名、身份证号码、电话号码。 2013年9月1日，西充凤凰城居住小区7#、8#、9#、10#楼开工。 2013年9月6日，鹏泰公司与甘肃七建签订简称补充协议一，协议对工程款的支付方式、履约保证金、工程承包范围、工程结算进行调整和变更。对于该补充协议，甘肃七建和鹏泰公司提交的补充协议内容基本一致，但在工程结算第一项中，甘肃七建提交的补充协议载明一期工程（7#楼—10#楼）造价约5064.7198万元，单独结算，协议未加盖骑缝章，协议最后一页有鹏泰公司及甘肃七建加盖公司公章及法人签章；鹏泰公司提交的补充协议载明一期工程（7#楼—10#楼）单独结算，协议最后一页有协议订立时间，加盖鹏泰公司及甘肃七建公司公章，还有授权代表任勇善、向明贤的签名，且补充协议加盖骑缝章。 2015年6月12日，甘肃七建委托向贤伟调查、处理西充县凤凰城项目部的各劳务班组及供货商资金支付情况、并解决相关问题。 2015年10月8日，因鹏泰公司未按照《建设施工合同》及补充协议一支付工程款，导致案涉项目停工七个月，为恢复案涉项目施工，鹏泰公司与甘肃七建签订补充协议二。该协议约定7#、8#、9#、10#、A区地下车库先恢复收尾施工，鹏泰公司支付甘肃七建上述楼栋启动资金200万元，此款解决上述楼栋施工的民工工资、塑钢门窗等项目的款项；启动资金200万元从西充县政府清算补偿及退换（还）给甲方的资金中支出，由西充县晋城镇政府进行监管鹏泰公司拨付给甘肃七建；约定停工期间甲方补偿乙方的损失70万元，进入应支付工程款的总价，不计取利息；甘肃七建让出4#、13#楼、B区部分地下库的施工权，鹏泰公司给甘肃七建出让施工权损失费用110万元，不计取利息；采用以房抵扣工程款及未能及时支付工程款的损失赔偿标准；因11#楼、12#楼涉及棚户区还房，启动资金200万元从西充县政府清算补偿及退换（还）给鹏泰公司的资金中支出；钢材及混泥土由甘肃七建垫资，鹏泰公司依照原《建设施工合同》及补充协议的约定的结算方式，以项目施工图编号（7#、8#、9#、10#、A区地下车库、10#、11#、12#、14#、16#楼）的总工程量及总造价不下浮作为给乙方垫资11#、12#楼车库群房全验收合格后费用的补偿。关于以房抵扣工程款，该项条款未实际履行。鹏泰公司提交的补充协议部分内容与甘肃七建、王新国、向明贤提交的补充协议不一致。补充协议不一致之处是：1.鹏泰公司提交的补充协议载明7#、8#、9#、10#、A区地下车库先恢复收尾施工需在2016年1月15日前全面验收交付，逾期按每天3万元赔偿给甲方，但甘肃七建、王新国、向明贤提交的补充协议无此内容；2.房屋抵扣工程款的楼栋约定，鹏泰公司提交的补充协议中无14#楼，且单价是2200元/㎡，甘肃七建、王新国、向明贤提交的补充协议载明房屋抵扣工程款单价是2000元/㎡；3.鹏泰公司提交的补充协议载明关于乙方让出4#楼、13#楼、B区部分地下车库的施工权，甲方补偿给乙方的出让施工权损失费用110万（大写：壹佰壹拾万元），上述金额进入应支付工程款的支付，不计取利息。甘肃七建提交的补充协议载明关于乙方让出4#楼、13#楼、B区部分地下车库的施工权，甲方补偿给乙方的出让施工权损失费用110万（大写：壹佰壹拾万元），上述金额进入应支付工程款的总价，不计取利息。4.关于鹏泰公司未能及时支付工程款约定，已完成工程量的造价，依照合同约定的进度款支付总价扣减鹏泰公司已支付甘肃七建的工程款，鹏泰公司提交的补充协议中载明依照人行基准利率4倍利息补偿给甘肃七建工程款损失，补偿时间从2015年3月20日开始计算到付清全部工程款之日止。甘肃七建、向明贤、王新国提交的补充协议载明按照30%年利率补偿。11#楼、12#楼复工约定，鹏泰公司提交的补充协议载明，启动资金200万元载明协议签订之日起10天内甲方拨付给乙方，于2016年10月15日验收交付，逾期按2万元每天支付给甲方；5.协议最后一页的签字和签章不同。鹏泰公司与甘肃七建、向明贤、王新国提交的补充协议相比较，不仅有鹏泰公司及法人、甘肃七建及法人、西充县住建局、西充县晋城镇政府和西充县房管局的签章，在授权委托代理人处还有梁萍和向贤伟的签名、身份证号、电话号码及甘肃七建开户银行信息。 2015年11月13日，为案涉工程复工，甘肃七建与向明贤、王新国签订个人经济承包工程合同书，约定西充县刘家村8组棚户区改造工程（凤凰城）由向明贤、王新国承包。 同日，甘肃七建向鹏泰公司发出关于西充县晋城镇刘家嘴8组棚户区改造项目（凤凰城）的复工通知，载明：“为尽快推进西充县晋城郑刘家嘴8组棚户区改造项目（凤凰城）复工及竣工，现由七建十公司对该项目实施直管，原七建四川分公司自即日起解除监督管理权，该项目由原项目委托代理人向明贤及王新国全权负责。” 2015年12月13日，向明贤制作《甘肃七建.西充凤凰城项目费用表》，载明前期项目总成本6498.120313万元，前期项目总收入2881.4830万元。《甘肃七建西充凤凰城费用确认表》载明，截止2015年12月10日，案涉项目成本汇总为6498.120313万元，向明贤垫付金额为942.689842万元，项目总收入为2881.4830万元（业主拨付）。王新国与向明贤在《甘肃七建.西充凤凰城项目费用表》和《甘肃七建西充凤凰城费用确认表》签字确认。 甘肃七建与鹏泰公司签订补充协议二后，断断续续进行过施工，案涉工程于2016年1月停止施工。 2016年2月6日，鹏泰公司经由西充县经侦大队代付农民工工资200万元。 2016年3月14日，甘肃七建致函鹏泰公司，要求其按照合同和补充协议履行付款义务。 2016年6月14日，鹏泰公司向甘肃七建发催告函，称依据双方签订的《建设施工合同》应按工程形象进度拨款；依据双方签订的《补充合同》应按11#、12#楼交付验收合格日起满6个月开始付款，鉴于此现今对账没有实际意义。因甘肃七建未在承诺时间2016年5月12日前提供办理14#楼、11#号楼、12#楼施工许可证的相关资料，且多次催告未果，鹏泰公司暂时中止所有对账接触，等甘肃七建履行完2016年5月9日会议纪要中达成的共识条款后，再行接触协商。 2016年6月7日和6月15日，甘肃七建两次致函鹏泰公司，要求与鹏泰公司和向明贤完成已完工程算账工作，才能开展后续工作。 2016年6月30日，西充县住房和城乡规划建设局出具西住建发（2016）147、148号通知，因西充县“凤凰城”棚改项目涉嫌挂靠资质的违法行为，要求向明贤和甘肃七建负责人到该局接受调查处理。 2016年8月15日，鹏泰公司向甘肃七建发出律师函，载明：“敬请贵公司收到本函件7日内复工，如果不复工，视为同意解除双方《建设施工合同》，双方权利义务终止。” 2016年9月2日，鹏泰公司出具关于“凤凰城”项目工程量有关情况的说明，对案涉工程已完工情况进行了说明。该说明载明：“甘肃七建承建的西充县‘凤凰城’项目工程截止2016年1月25日止土建工程已完成的工程量如下：一、本工程量按竣工验收合格后的条件计算的工程量，仅作为甲方提供给乙方内部结算的依据，不作为甲乙双方目前的结算依据和司法依据……五、以上工程量造价暂估价约为七千万元。”同日，向明贤和杨咏梅在案涉工程已完成工程量制作的工程量确认表上签字确认。 2016年9月26日，鹏泰公司向甘肃七建发出合同解除再次告知书，解除双方的建设工程施工合同关系，双方权利义务于2016年10月10日正式解除。 2016年10月24日，因鹏泰公司未取得西充县晋城镇虹溪路的凤凰城项目14号楼、11号楼、12号楼建筑工程施工许可证，擅自开工建设，西充县住房和城乡规划建设局向鹏泰公司发出西住建罚（2016）第3号、4号建设行政处罚决定书，分别罚款0.7万元和8.4万元。鹏泰公司已经缴纳0.7万元罚款。 2017年5月开始，案涉工程已另由四川华武公司承建。 同时查明,案涉工程施工期间，鹏泰公司于2014年1月24日、5月8日、5月16日、7月1日、9月1日分别向甘肃七建转款500万元、500万元、150万元、600万元、400万元，共计2150万元。2014年12月29日，鹏泰公司向向明贤转款110.3456万元。2015年1月13日、1月23日，鹏泰公司向向明贤转款80万元、100万元。2015年1月31日，鹏泰公司代向明贤支付钢材款59.5348万元，向明贤出具收条。2015年2月1日，鹏泰公司向向明贤转款80万元，代向明贤向王伦兵支付人工挖桩人工工资20万元，向明贤出具收条。2015年2月10日，鹏泰公司向向明贤转款306.3094万元，向王伦兵转款40万元，向明贤出具收条。2016年2月6日，西充县晋城镇政府代鹏泰公司向向明贤转款200万元，向明贤出具收条。向明贤收到鹏泰公司支付款项共计996.1898万元。 在案涉工程修建前期，水电费由甘肃七建缴纳，从2014年11月开始，案涉工程的水电费由鹏泰公司代为缴纳。2014年11月至2015年4月期间的水电费，甘肃七建和鹏泰公司进行对账予以确认，其后的水电费未对账。鹏泰公司称从2014年11月至2016年3月共计代甘肃七建支付水电费35.3286万元，甘肃七建称其2015年11月撤场，认可其撤场前鹏泰公司代缴的水电费共计21.0647万元，并认可鹏泰公司代缴水电费21.0647万元中未包含2015年8月、9月、10月、11月的水电费。对撤场后鹏泰公司代缴的水电费14.2639万元不予认可。鹏泰公司现有缴费票据无法明确区分2015年8月、9月、10月、11月的水电费。鹏泰公司提交的水电费票据中有几个月无相应票据，鹏泰公司称水电费并不是按月缴纳，有时是几个月一次性缴纳，有的月份水电费在票据上未显示，有时一个月的水电费票据有多张，35.3286万元中包含了从2014年11月到2016年3月所有水电费用。2016年2月电费为38413元、3月电费为17125元，2016年2月水费为1923元、3月水费为1250元。 甘肃七建起诉主张，按《建设工程施工合同》约定，双方已经对已完工程量进行了核对，鹏泰公司与第三人对已完工程量签字确认，鹏泰公司应按照其报送的竣工结算价款支付工程款。在本案审理过程中，经本院向甘肃七建释明，案涉工程已完工工程量造价需司法鉴定进行确认。2017年3月20日，甘肃七建向本院书面申请对案涉工程已完工工程量进行工程造价审核。经双方当事人确定鉴定机构后，本院依法委托四川协合工程造价咨询有限公司（下简称协合造价公司）对工程造价进行鉴定。 2018年6月27日，协合造价公司作出“西充县晋城镇凤凰城项目”已完工程量的造价鉴定意见书，鉴定结论意见：1.不按合同约定下浮的工程总价：甘肃七建施工的“西充县晋城镇凤凰城项目”已完工程量结算总价为：5885.7707万元；2.按合同约定下浮后的工程总价为：5515.0896万元。鉴定结论中，大型机械未计取进出场费用（垂直运输机械除外）；安全文明费按“基本费率”计取；规费按基准起始费率计算，并且仅计取失业保险、医疗保险、住房公积金、工伤保险和危险作业意外伤害险；不含防盗门及塑钢门窗价。对于防盗门和塑钢门窗的价格，各方当事人均同意不进入鉴定意见。 各方当事人领取鉴定意见书后对鉴定意见进行质证并提出异议，协合造价公司工作人员杨海平和邓祥智出庭接受各方当事人的质询。2018年9月18日，协合造价公司出具鉴定补充意见书，调减工程款金额58.207124万元，不按合同约定下浮的工程总价为5827.563551万元（其中含安全文明施工费101.188219万元）；按合同约定下浮后的工程总价为5458.891191万元。2018年9月20日，协合造价公司工作人员杨海平和邓祥智再次出庭接受了各方当事人的质询。 还查明，合同履行期间，甘肃七建方交纳了500万元履约保证金，后鹏泰公司退还了400万元，尚余100万元履约保证金没有退还。 本案在审理过程中，甘肃七建申请撤回本诉第二项诉讼请求（即解除甘肃七建与第三人之间关于该工程的分包协议），本院经审查后予以准许。 本院认为，本案争议的主要焦点是：一、案涉《建设施工合同》、补充协议一及补充协议二的效力、真实性及解除问题；二、案涉工程总价款是多少，是否应当下浮，安全文明施工费是否应当计入，及已支付工程款金额；三、鹏泰公司是否应当退还甘肃七建100万元履约保证金；四、甘肃七建、鹏泰公司谁违约，是否应当承担违约责任；五、甘肃七建是否应赔偿鹏泰公司罚款9.1万元。 本案在审理过程中，原告甘肃七建申请撤回本诉第二项诉讼请求，即解除甘肃七建与第三人之间关于该工程的分包协议。这是原告甘肃七建自己放弃其民事诉讼权益的行为，且不损害其他当事人的利益，本院予以准许。对原告甘肃七建与第三人向明贤及王新国之间的法律关系本院不再做审查。 关于第一项争议焦点。《建设施工合同》及补充协议效力问题。甘肃七建与鹏泰公司在协商一致基础上签订的《建设施工合同》及其补充协议，不违背法律、法规禁止性规定，合法有效。双方均应按照法律规定履行己方的义务。双方提交的主合同的主文内容一致，该合同在委托人员等方面有细微差别，虽不影响双方的权利义务，但应以在西充县建设局备案的合同为准。 补充协议一，鹏泰公司提交的补充协议载明一期工程（7#楼—10#楼）单独结算，协议最后一页有协议订立时间、鹏泰公司及甘肃七建法人及公司签章，还有授权代表任勇善、向明贤的签名，且补充协议加盖骑缝章，应以此协议为准。对甘肃七建和鹏泰公司提交的补充协议一内容一致的部分予以认定，对甘肃七建提交的不一致的部分不予认定。 补充协议二，对甘肃七建、王新国与向明贤以及鹏泰公司提交的补充协议二内容一致部分予以认定；对不一致部分中关于鹏泰公司未能及时支付工程款约定，鹏泰公司提交的补充协议二中载明依照人行基准利率4倍利息补偿给甘肃七建工程款损失，甘肃七建提交的补充协议二载明按照30%年利率补偿的问题，因双方均提交的原件，都不能反驳对方，也没有申请鉴定，从有利于鹏泰公司且甘肃七建提交的协议中30%年利率补偿过高的情况看，本院对此采纳鹏泰公司提交协议中载明依照人行基准利率4倍利息补偿给甘肃七建工程款损失。其余不一致部分因对本案的实体处理没有实质性影响，本院不作认定。 甘肃七建和鹏泰公司在本诉和反诉中，均主张解除双方签订的《建设施工合同》，本院予以准许。主合同解除，依据主合同形成的补充协议一、补充协议二也应同时解除。 关于第二项争议焦点。虽然甘肃七建和鹏泰公司双方的代表向明贤和杨咏梅在案涉工程已完成工程量确认表上签字确认，对案涉工程已完工工程量造价暂估价约为7000万元，但双方约定仅作为甲方提供给乙方内部结算的依据，不能作为甲乙双方目前的结算依据和司法依据。因此该7000万元不应是双方的最终工程价款，工程价款应以双方当事人确定的并经本院依法委托的协和造价公司对工程造价进行鉴定的结果为准。 《建设施工合同》约定结算工程总造价多层下浮6%、高层下浮7%后为最终结算总价，但案涉工程甘肃七建并未做完，现双方均同意解除合同，且按照鉴定是甘肃七建先垫资施工而应得的已完工工程款，并不是整个工程完工后的总价款。甘肃七建在案涉工程施工前期涉及的是工程基础及低层部分，该部分投入大，利润相对低，同时因鹏泰公司拨款不到位导致工程不能继续施工，从公平角度考虑，本院酌定工程价款在鉴定金额的基础上总体下浮3%。补充协议二中约定的以项目施工图编号（7#、8#、9#、10#、A区地下车库、10#、11#、12#、14#、16#楼）的总工程量及总造价不下浮，是作为给乙方垫资11#、12#楼车库群房全验收合格后费用的补偿，但甘肃七建没有做完，也没有达到全验收合格的条件，故不享有总工程量及总造价不下浮的权利。在施工过程中，施工方甘肃七建实际采取了保证工程安全施工、文明施工的相关措施，搭设了相应的临时设施并发生了相应费用，甘肃七建在施工过程中也没有发生安全事故，且鉴定机构对安全文明施工费计算基数是按照甘肃七建已经完工工程量的定额人工费计算，因案涉项目未完工而不具备取得《安全文明施工措施评价及费率测定表》的条件，根据鉴定机构的建议，结合本案的实际情况，本院酌定安全文明施工费甘肃七建享有80万元。因此甘肃七建已完工程总价款为5632.184072万元﹛计算方式：〔5827.563551万元－（101.188219万元－80万元）〕×97%﹜。 鹏泰公司已向甘肃七建支付工程款2150万元，甘肃七建对此也予以认可。向明贤是甘肃七建聘请的项目经理、代理人，有甘肃七建的委托书，向明贤的行为代表甘肃七建。至于向明贤在履行职务期间的问题，是另外的法律关系。向明贤收到鹏泰公司支付的工程款项共计996.1898万元，应作为鹏泰公司支付给甘肃七建的工程款。 因四川省西充县人民法院生效法律文书认定案涉工程于2016年1月停工,而甘肃七建未举证证明生效法律文书认定的该事实错误，故甘肃七建称2015年11月撤场停工与事实不符,对此不予采信，水电费应计算至2016年1月。鹏泰公司提交的水电费票据包含了2016年2月和3月的水电费，因案涉工程于2016年1月停止施工，水电费应计算至2016年1月，甘肃七建所使用水电费应从鹏泰公司提交的水电费总额353286元中扣除2016年2月、3月的水电费较为合理。鹏泰公司称2月、3月的水电费为滞后交纳，不予支持。故鹏泰公司代甘肃七建缴纳水电费金额为29.4575万元。（计算方式：35.3286万元－3.8413万元-1.7125万元-0.1923万元-0.1250万元） 鹏泰公司称向向明贤支付了1020万元实为含有代缴的水电费，因此，鹏泰公司尚欠甘肃七建工程款应扣除支付给甘肃七建的2150万元、支付向明贤996.1898万元及垫付水电费29.4575万元，扣减后为2456.536772万元（计算方式：5632.184072万元－2150万元-996.1898万元－29.4575万元）。 按照合同约定，工程总价款的5%留作质量保修金，工程验收通过后满两年甲方支付乙方保修金的90%（不计息），余款待满五年全部付清。工程总价款5%的质保金为281.609204万元（计算方式：5632.184072万元×5%）。甘肃七建于2016年1月停止施工，2018年2月1日起满两年，鹏泰公司应向甘肃七建退还质保金253.448284万元（计算方式：281.609204万元×90%），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。剩余的10%的质保金28.160920万元于2021年2月1日退还。 鹏泰公司尚欠甘肃七建的工程款为2456.536772万元，扣除质保金281.609204万元后，工程欠款为2174.927568万元，按照补充协议二的约定，应从2015年3月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍利息补偿甘肃七建的工程损失计算至付清之日止，但鹏泰公司在付款前甘肃七建应按合同约定开具相应的发票。虽然甘肃七建与鹏泰公司签订补充协议二后，断断续续进行过施工，但这一部分工程量是多少不清楚，鉴定机构不能区分，而甘肃七建和鹏泰公司都没有提出相应的证据进行证明，本院对此无法核实，应由本诉被告鹏泰公司承担举证不能的责任。故整个工程欠款利息仍应从2015年3月20日开始计算。 关于第三项争议焦点。双方合同解除后，甘肃七建向鹏泰公司给付的履约保证金尚有100万没有退还，鹏泰公司也认可，该款鹏泰公司应该退还给甘肃七建。该款约定履约期内不计息，在工程完工后10日全部一次性退完。由于双方合同解除，该款在本判决生效后10日内退还。 关于第四项争议焦点。虽然双方解除合同及补充协议，但并不影响当事人依据合同及补充协议中关于违约责任和债务清偿条款的权利主张。甘肃七建先垫资施工，因鹏泰公司没有按约支付工程款，造成甘肃七建停工而形成补充协议二，正因为鹏泰公司违约，鹏泰公司协议补偿甘肃七建停工损失70万元；同时给付200万元楼栋启动资金解决民工工资等。后鹏泰公司没有按约支付相应款项，造成复工不久又停工。而且按照鉴定的金额和鹏泰公司已付的金额比较，也没有达到合同及补充协议约定的拨付工程进度款的比例。本案是因鹏泰公司没有拨付足够的建设资金而导致停工，鹏泰公司先违约，且是根本性违约。只有鹏泰公司按时支付工程款，甘肃七建才能按时交付工程，所以不存在甘肃七建违约的问题。鹏泰公司应该按协议补偿甘肃七建停工损失70万元，因双方约定该款不计取利息，应单独补偿。签订补充协议二后，甘肃七建复工不久又停工，随后双方解除《建设施工合同》，协议二约定甘肃七建让出部分地下车库的施工权并由鹏泰公司补偿110万元的转让及补偿条件已经不存在了，这110万元不存在再补偿的问题。甘肃七建交付资料、开足发票是合同的附随义务，不能与支付工程款的合同主要义务构成对等支付，事实上，双方在履行中以及补充协议二构成违约及支付款项中没有将此作为前提条件。故鹏泰公司认为甘肃七建违约的理由不成立。鹏泰公司因违约按照约定本院已确定其承担了责任，甘肃七建诉请鹏泰公司承担其前期垫付工程款的损失2360万元及承担延期支付工程款的利息526.5万元没有事实依据，不予支持；因属鹏泰公司违约，对其反诉请求甘肃七建支付违约金1340万元，不予支持。 关于第五项争议焦点。本案鹏泰公司是开发商、发包方，甘肃七建只是承建方。开发项目取得建筑工程施工许可证是开发商的问题，而且西充县住房和城乡规划建设局也是向鹏泰公司发出的处罚决定，鹏泰公司是罚款行政行为的相对方，鹏泰公司也没有证据表明是由于甘肃七建没有提供相关资料，导致其不能及时办理建设施工许可证而被处罚。所以，该罚款9.1万元应由鹏泰公司自己承担。 由于本诉原告甘肃七建撤回了本诉第二项诉讼请求，且鹏泰公司未对第三人向明贤、王新国提起反诉。因此本案中第三人向明贤、王新国不承担责任。 依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十五条、第十八条第二款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司与被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司签订的《建设施工合同》、《西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）的补充协议》及《西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）的新增加补充协议》； 二、被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司在本判决生效后，在原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司开具发票后三日内向甘肃第七建设集团股份有限公司支付工程欠款21749275.68元，并从2015年3月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计算利息至付清之日止； 三、被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司在本判决生效后十日内，退还原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司质保金2534482.84元，并从2018年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止； 四、被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司于2021年2月1日退还甘肃第七建设集团股份有限公司质保金281609.20元； 五、被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司履约保证金100万元； 被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司70万元补偿款； 驳回原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司的其他诉讼请求； 驳回被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费436125元，反诉案件受理费51373元，保全费5000元，共计492498元。由原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司负担305278元，被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司负担187220元。鉴定费100万元，由原告（反诉被告）甘肃第七建设集团股份有限公司负担40万元，被告（反诉原告）四川鹏泰建设有限责任公司负担60万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  陈红卫 审判员  任雅莉 审判员  雷发军 二〇一九年一月二十五日 法官助理曹明春 书记员全乙彬 范云荣