云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6038号上诉人（原审被告）：云南华川集团有限公司，住所：云南省昆明市高新技术开发区红塔花园****。法定代表人：雷廷亮，执行董事。委托诉讼代理人：李滔，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：谢雪梅，女，汉族，1981年11月6日出生，住云南省昆明市官渡区，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈若瑜，男，汉族，1974年7月15日出生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张昭燕，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南华川集团有限公司（以下简称为：华川公司）因与被上诉人陈若瑜劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经当事人申请庭外调解扣除审理期限，现已审理终结。华川公司上诉请求:撤销一审判决，驳回陈若瑜的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、因陈若瑜无故旷工四天，华川公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及公司相关规章制度的规定解除与陈若瑜的劳动合同，该解除劳动合同的行为合法，不符合《劳动合同法》规定的支付经济赔偿金的条件。二、陈若瑜在2017年12月实际上班时间仅为一天，一审法院判决华川公司向陈若瑜支付2017年12月9天的工资没有事实和法律依据。陈若瑜辩称，一审法院认定事实清楚，华川公司解除劳动合同依据的事实不成立。一审法院适用法律正确，华川公司违法解除与陈若瑜的劳动合同关系，应当依法承担赔偿责任。请求二审法院依法驳回华川公司的全部上诉请求。陈若瑜向一审法院起诉请求：1、确认华川公司系违法解除与陈若瑜的劳动合同关系；2、判决华川公司向陈若瑜支付经济赔偿金336000元；3、判决华川公司向陈若瑜支付2017年11月14000元、2017年12月计13日8367.81元、2017年共计10天带薪年假的薪资报酬19310.34元；4、判令华川公司向陈若瑜支付2016年12月至2017年11月共计24天的周末加班报酬30896.55元。一审法院认定事实：2008年3月26日，陈若瑜与华川公司签订《云南省劳动合同书》，约定：1、本合同期限自2008年3月26日起至2011年3月26日止；2、工作岗位为行政总监。2011年3月26日，双方签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，将劳动合同续订至2014年3月25日。2014年3月17日，双方签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，续订无固定期限劳动合同。2017年12月14日，华川公司向陈若瑜发送《解除劳动合同通知书》，以陈若瑜在公司下属的云南阿巴卡拉餐饮管理有限公司任常务副总经理职务期间有以下行为：1、作为餐饮公司高管，在任职期间，出资成立并经营与餐饮公司同类的业务；2、在工作时间内，私自脱岗处理你所成立公司的相关事务；3、2017年4月24日、2017年12月4、5、6日在请假未经批准的情况下累计旷工4天，严重违反公司的规章制度，决定于2017年12月7日解除劳动合同。另外，庭审中双方一致认可陈若瑜的离职时间为2017年12月14日。另确认：1、2016年11月陈若瑜的实发工资为10529.38元；2、2016年12月的实发工资为10523.38元；3、2017年1月的实发工资为8548.98元；4、2017年2月的实发工资为10841.38元；5、2017年3月的实发工资为8744.58元；6、2017年4月的实发工资为9700.13元；7、2017年5月的实发工资为9399.7元；8、2017年6月的实发工资为8400.49元；9、2017年7月的实发工资为8523.24元；10、2017年8月的实发工资为8523.24元；11、2017年9月的实发工资为8523.24元；12、2017年10月的实发工资为8523.24元（以上1-12项合计110780.98元）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中华川公司主张陈若瑜严重违反公司规章制度，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定解除劳动合同。对此一审法院认为，依据华川公司提交的证据《关于解除陈若瑜劳动合同通知工会函》，华川公司至少在2017年12月4日即作出了与陈若瑜解除劳动合同的决定，且云南华川集团有限公司工会委员会在2017年12月5日即复函，而上述通知函中载明的违规事由包含有陈若瑜“2017年12月4、5、6日旷工”的内容，华川公司作出解除合同决定的时间在通知函载明的旷工时间之前，该项解除理由不能成立；另外，华川公司提交的《华地王朝集团员工出勤统计表（集团本部4月份）》中载明陈若瑜2017年4月20日至24日病假，华川公司关于陈若瑜2017年4月24日旷工的理由亦不能成立；再者，华川公司亦未能向一审法院提交确实充分的证据证明陈若瑜存在“在任职期间出资成立并经营与餐饮公司同类的业务及私自脱岗处理所成立公司的相关事务”，对此应由华川公司承担举证不能的证明责任。综上，一审法院确认华川公司于2017年12月14日解除与陈若瑜之间的劳动合同违法；其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，华川公司违法解除劳动合同，应当向陈若瑜支付赔偿金184634.97元（110780.98元÷12个月×10×2）；第三，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”依据华川公司提交的证据68页《假期申请表》，陈若瑜在2017年12月4日至12月6日申请调休，且华川公司明确陈若瑜可调休三天，其亦未明确表示不准予调休。故一审法院确定华川公司应向陈若瑜支付2017年11月1日至2017年12月13日的工资13051.78元（9231.75元+9231.75元÷21.75×9=13051.78元）；第四，本案中华川公司未能提供确实充分的证据证明安排了陈若瑜2017年期间的带薪年休假，对此应由华川公司承担举证不能的证明责任。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条之规定，华川公司应付带薪年休假工资差额3395.59元（9231.75元÷21.75×4×200%）；最后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中陈若瑜并未就自己周末加班的事实提供确实充分的证据予以证明，对此陈若瑜应当承担举证不能的证明责任，故一审法院对于陈若瑜要求华川公司支付周末加班工资的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告云南华川集团有限公司于2017年12月14日解除与原告陈若瑜之间的劳动合同违法；二、被告云南华川集团有限公司应在本判决书生效后十日内向原告陈若瑜支付赔偿金184634.97元、工资13051.78元、带薪年休假工资差额3395.59元；三、驳回原告陈若瑜的其他诉讼请求。本案案件受理费免收。二审中，华川公司提交劳动仲裁裁决书一份，欲证明王传贵与华川公司存在劳动争议纠纷，王传贵的证人证言有瑕疵，不能作为单独定案的依据。经质证，陈若瑜对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。经审查，本院认为王传贵与华川公司之间的劳动争议纠纷不足以否定其证人证言的真实性，一审法院结合王传贵的证人证言及其他相关证据所做认定符合法律规定，对华川公司二审提交证据的证明内容本院不予采信。对一审法院认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院经审查后予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、华川公司单方解除与陈若瑜的劳动合同是否违法？是否应向陈若瑜支付违法解除劳动合同的赔偿金？2、一审法院对陈若瑜2017年12月的工资计算是否正确？本院认为：对于争议焦点1，陈若瑜与华川公司依法建立劳动合同关系，受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”华川公司上诉认为陈若瑜于2017年4月24日、2017年12月4日至6日旷工四天，违反公司的规章制度，其有权解除劳动合同。本院认为，首先，华川公司主张陈若瑜于2017年4月24日旷工的事实与其自行制作的员工出勤统计表显示的考勤记录严重不符，无事实依据。其次，陈若瑜已于2017年11月30日通过公司内部系统就2017年12月4日至6日补休提起申请，人事部门经审查亦认可陈若瑜国庆值班，享有三天补休，但华川公司却以公司处于困难时期为由未同意陈若瑜的补休申请也未安排其择期补休，而是径直认定陈若瑜属无故旷工。华川公司的该做法未能有效保护劳动者休息休假的权利。此外，即便华川公司坚持以此为由主张单方解除劳动合同，也应按照上述法律规定依法先行将解除的事由告知工会。但根据本案审理查明的事实，华川公司早在2017年12月4日即陈若瑜2017年12月4日至6日连续三天未上班的事实尚未实际发生之前仅凭推断就向公司工会发出了《关于解除陈若瑜劳动合同通知工会函》，后者未经审查于2017年12月5日作出复函表示同意。华川公司的告知行为因未能遵循《中华人民共和国劳动合同法》所规定的法定程序要求，应属无效。一审法院认定华川公司单方解除劳动合同的行为违法并判决其支付违法解除劳动合同的赔偿金，认定事实清楚，计算正确，本院予以维持。对于争议焦点2，华川公司与陈若瑜的劳动合同于2017年12月14日解除，2017年12月4日至6日陈若瑜虽有三天未上班，但鉴于该三天系陈若瑜国庆假期加班享有的补休假，华川公司未能举证证实其已就国庆加班向陈若瑜额外补发了加班工资，故华川公司无权扣发该三天的工资。此外，华川公司也未能举证证实陈若瑜在2017年12月还存有其他因自身原因导致应上班而未上班的情形。故一审法院对陈若瑜2017年12月的工资计算并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人华川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南华川集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 玲审判员 邓林春审判员 杨 雪二〇一九年一月三十一日法官助理殷肖书记员李阳