重庆市巫山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0237民初4325号 诉讼代表人：乔和奎，男，1953年3月5日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：唐某某(原告之妻)，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：毛永俊，重庆市巫山县骡坪法律服务所法律工作者。 被告：赵忠志农村土地承包经营户。 诉讼代表人：赵忠志，男，1954年2月8日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：李鹏，重庆市巫山县骡坪法律服务所法律工作者。 原告乔和奎农村土地承包经营户与被告赵忠志农村土地承包经营户排除妨害纠纷一案，本院于2018年9月26日立案后，依法适用简易程序分别于2018年10月16日、2019年1月22日公开开庭进行了审理。原告诉讼代表人乔和奎及委托诉讼代理人唐某某、毛永俊，被告诉讼代表人赵忠志的委托诉讼代理人李鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即将原告承包地内的石坎拆除，并将石坎靠西方退后5米后归原告使用；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：我与被告系同村村民，2004年被告将余某某的6厘土地转让建房后，又想在原告的土地上建房。2013年我们全家外出时，被告将我承包的小地名“大水田外”0.18亩的承包地内砌了一道石坎，强行耕种至今。我多次找被告商谈，被告无理拒绝。2015年，我找村委会调解未果，又请镇政府、村法律顾问调解，被告仍无理取闹，否认事实。为维护自身的合法权益，特具状起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告赵忠志辩称，根据原告提交的《土地承包经营权证》显示“大水田外”西界至“赵忠志坎”该承包经营权证系依法登记，具有公信力和拘束力。原告虽然组织人对现场进行了丈量，但其四至没有确定，丈量的面积不具有科学性，不能作为认定事实的依据。原告述称，与乔某某互换的土地长31.5米，上宽10米，下宽5米，但是换地协议是否为当时书写并不确定，不能以此作为依据，推断被告占用原告的土地。被告受让余某某的土地面积为61.5平方米，有《协议书》为证，并非余某1说的7厘、6厘。赵忠志砌石坎时间为2009年，当时通知了唐某某，唐某某到现场确认过，坎系砌在被告自己田里的。双方土地原来界线非常清楚，以土坎为界，是原告将土坎毁损，并不是被告的过错。综上，被告不存在侵权事实，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 第一次开庭时，原告为了证明所主张的事实，向本院提交了如下证据：《土地承包经营权证》《土地交换协议》《调解意见书》《调解记录》，余某1、刘某1、赵某1、袁某1、代某1、袁某2的书面证言，原告代理人对乔某某、余某1作的谈话记录，余某某、余某1、师某1出具的书面情况说明。 对于原告方提供的证据，被告方认为：1.《土地承包经营权证》的真实性无异议，该证正好载明了争议土地西界至“赵忠志”坎；《土地交换协议》并非互换土地时(1995年)签订，系争议发生后补签，面积四至也并不准确，比如协议上载明的“东齐桥墩”，1995年该土地东面根本没有桥墩，现在的桥是1995年后建的。以该协议载明的面积为标准，来证明被告现在砌的石坎占了原告土地应不予采信。2.《调解意见书》《调解记录》名为调解，实为强制，罗列事实完全不客观公正，歪曲事实，我方不予认可。3.“余某1关于余某某转让土地界线面积的说明”，落款日期为2015年9月10日，不是当时转让土地时所测量，非原始记录，而是争议发生后的记录；对刘某2证明中陈述的原先土地以两尺多一条土坎（坎头有棵树）交界无异议；赵某1、代某1、袁某2三人的证明均是同一人字迹，赵某1、袁某2不识字，赵某1连自己的名字都不会写，代某1系原告的干亲家，他代写证明内容后再让证人签字；对师某1的证明无异议；乔某某、余某1与原告亦系亲戚关系，《土地交换协议书》与余某1的说明是同一人笔迹，对他们二人的谈话记录内容不予认可。 第一次开庭时，被告为证明其所辩称的事实，向本院提交了如下证据：余某某与赵某2(赵忠志之子)补签的《协议书》，1998年余某某、乔和奎、乔某某土地登记卡复印件，2010年乔和奎土地登记底卡，争议土地现场照片1张，被告代理人对刘某2、赵某3、龙某1、代某2、袁某3的调查笔录。 对于被告方提供的证据，原告方认为：《协议书》并非余某某与赵忠志所签，赵某2不是合同当事人，签订的协议不能作为认定本案事实的依据。对1998年余某某、乔和奎、乔某某土地登记卡复印件真实性无异议，但认为余某某转让给被告的土地并非是“厂屋里”。2010年乔和奎土地登记底卡载明“西方与赵忠志坎为界”，2010年登记时，原先的老土坎还存在，所以这样登记，2013年被告才将老坎毁掉，该登记底卡载明的“赵忠志坎”是指老土坎，不是指赵忠志现在新砌的石坎。被告代理人所做的询问笔录中，刘某2所陈述的与给原告方出具书面证明时所陈述的矛盾，这份笔录中的四界、面积详细清楚，明显是代理人事先将笔录书写好后让其签字，完全是受被告代理人引诱，代某2调查笔录背面有丈量好的草图足以证明。上述证人没有出庭作证，该笔录原告方不予认可。赵某3原就与原告家有矛盾，他根本不了解本案情况，故意编造事实报复原告。龙某1陈述与本案无关联，代某2、袁某3的陈述系证明调解的情况，证明内容是听别人说的，他们不是本案知情者，不能作为本案定案依据。综上，被告提交的询问笔录，系以引诱的方式询问被调查人，且证人均未出庭作证，对调查笔录均不予认可。 第二次开庭时，原告补充出示了如下证据：1.袁某3的书面陈述及代某2的证明，用以说明第一次庭审时，被告出示的对袁某3的调查笔录，其记载内容与本人陈述不一致；以及代某2未接受过被告代理人调查，调查笔录上的签名非本人所签，被告方编造事实，损害原告方的利益。2.争议土地现场照片一张，用于证明被告在原告承包地内砌了一道石坎，与被告房屋相距5米，这5米即是被告侵占原告土地的面积。 被告针对原告补充出示的证据发表质证意见如下：2015年12月20日，代理人向代某3及袁某3调查取证时，均由其本人签名捺印，而且有错误的地方改正后又予以捺印，原告现出具的证明与调查笔录上的签名也是同一笔迹。现场照片只能证明土地现在的状况，与被告房屋的距离需要实地勘测才能算数。 第二次开庭时，被告补充出示了如下证据：1.《关于解决路口一社唐某某上访建房纠纷的方案图和说明备注情况》两份，用于证明方案图上面圈定的建房控制范围西界与赵忠志2009年砌的新石坎位置一致，该建房批准时间为2004年11月16日，被告砌河坎的时间也是2004年，如果真如原告所说，西方还有5米的距离，那为何原告建房不用这5米的距离？2.2010年土地承包经营权确权办证入户核实表，用于证明余某某转让给被告的土地就是“厂屋里”，“厂屋里”四至都是坎，该核实表载明“厂屋里土地已经转让建房”。该表填写时间为2010年10月18日，表中显示争议土地界交赵忠志坎，说明此时被告所砌的新石坎已经存在。3.赵忠志与黄某某于2005年9月28日签订的《建筑工程承包合同书》原件，证明被告建房时间为2005年，河堤坎与住房墙角系同一时间修建的。 原告针对被告补充出示的证据发表质证意见如下：《关于解决路口一社唐某某上访建房纠纷的方案图和说明备注情况》及《建筑工程承包合同书》与本案无关。2010年土地入户调查时，余某某已经将土地转让给被告建房，按照惯例，已经出卖的土地，即使没有办理登记，村干部也认为是赵忠志的入户走访不会再向余某某调查，所以载明“西齐赵忠志坎”，此坎指老土坎。 第二次开庭时，被告申请证人龙某1、刘某4出庭作证。证人龙某1陈述，被告住房旁临近河沟的石坎系2009年修建，但不清楚双方争议土地之间的石坎系何时修建。刘某4证实临近河沟的石坎双方均修了一段，具体时间无法记清楚，但可以确定是原告修建在前，被告修建在后；双方争议地之间的新石坎系被告2009年修建，新石坎与原来的老土坎位置一致。另证明1995年争议地东面没有桥墩，现在的桥系2004年修学校后所建。 原、被告双方对证人证言发表了质证意见，原告方认为证人龙某1陈述的是河沟边坎修建时间，与本案无关；刘某4与原告有过矛盾，故其陈述不真实。被告方认为证人龙某1证实赵忠志砌河坎的时间为2009年，虽然与《建筑工程承包合同书》时间不一致，但不影响案件的审查；认为证人刘某4的证言客观真实。 本院经审查，对原、被告提交的上述证据综述评判如下： 《土地承包经营权证》中载明争议土地“西齐赵忠志坎”，该《土地承包经营权证》系2010年颁发，余某某与被告转让土地实际发生于2004年。2010年确权登记时，无论土地是否已登记在被告名下，该土地实际已由赵忠志使用多年，故登记中所表述的“西齐赵忠志坎”，可能为原来的老土坎，也可能为被告后砌的新石坎。关于被告修建新石坎的时间，原告方陈述系2014年，被告方陈述系2009年，虽有证人刘某4出庭作证的证言，但证人曾因土地界限与原告方有过矛盾，故该证言不宜单独采信。关于《土地交换协议书》，原告陈述系与乔某某互换土地当日(即1995年3月10)所签，被告则认为系纠纷发生后补签，因为协议所载明“四界东方交桥墩……”与实际不符。经本院实地走访当地群众，均陈述1995年争议地东面没有桥墩，2004年修建学校后才在此地架桥。根据走访情况，结合证人刘某4所述，不排除原告方提交的《土地交换协议书》系在双方争议发生后补签，故该协议中载明的土地四至边界、边长及换算的土地面积不能单独作为认定争议界限的依据。 原告方提交的余某1“关于余某某转让土地界线面积的说明”与余某某本人与赵某2(赵忠志之子)签订的《协议书》关于转让土地的面积记载不一致。原告陈述转让土地时，余某某未在家，委托其姐姐余某1到现场指界，该说明系双方指定界限后余某1当场所记录，当时未写落款时间，协议下方“2015.9.10日”是村委会主持调解时所写，为提交给村委会的时间。被告则认为余某1与原告有亲属关系，该说明系争议发生后补写。该说明究竟是2015年9月10日制作还是2015年9月10日提交，仅有双方当事人的陈述，在无其他证据佐证的情况，无法得出肯定结论。关于余某某本人与赵某2签订的《协议书》，原告认为丈量土地时余某某未在场，对土地情况不了解，赵某2并非合同当事人，双方签订的《协议书》无效，应以余某1说明中载明的面积为准。本院认为，转让土地时，余某某虽未在场，但作为土地的权利人，委托他人指界后与受让方签订合同，是转让方应享有权利，也是应承担的义务。赵某2虽不是直接参与土地转让的当事人，但作为受让方的家庭成员与余某某又在同一地方务工，其代表赵忠志承包经营户与余某某签订土地转让协议也在情理之中，并无不当。综上，本院认为，余某某转让给被告的土地面积应以余某某本人与赵某2签订的《协议书》中载明的为准。 原告提交的证据中，赵某1、袁某1、代某1、袁某2的证明，明显系同一人书写。被告提交了其代理人对刘某2、赵某3、代某2、袁某3的调查笔录。第二次庭审时，代某2、袁某3又出具书面证言，对调查笔录中的陈述予以否认。因此，不排除被告代理人有诱导被调查人作证的可能。因以上证人均未到庭接受质询，部分证人在原告收集的证明及被告代理人作的调查笔录中同时作证，证言相互矛盾，故对以上未出庭作证的证人证言，本院均不予采纳。 本案争议焦点众多，双方各执一词，但均认可在被告修建新石坎以前，双方土地以一条两尺高的土坎为界。本院经询问当地村民及部分村干部，告知只有挖掘老土坎才能让界线水落石出。本院遂决定对争议土地进行现场挖掘，并于2019年1月11日向原、被告送达了通知书，要求其在2019年1月15日前预交挖掘费用。被告按照通知要求预交了挖掘费，原告不同意挖掘，拒绝缴纳费用。 本院认为，原告起诉要求排除妨害，被告否认有侵权事实，为查清案件真相，本院决定现场挖掘界限，并向原、被告送达了通知书，现原告不同意挖掘，致使案件无法进一步查明。而按照原告提交的现有证据，不能证实被告所建石坎系在原告承包地内，故原告作为主张权利的一方，应承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告乔和奎农村土地承包经营户的全部诉讼请求。 本案案件受理费50元，减半收取25元，由原告乔和奎农村土地承包经营户负担(已交纳)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤诉的，本判决发生法律效力。 审判员  李慧玲 二〇一九年一月二十二日 书记员  黄龙衡