四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终555号 上诉人(原审被告)：成都祥福远达恒通投资开发有限公司，住所地四川省成都市青白江区祥福镇渡口路**。 法定代表人：庄志芳，总经理。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王天明，男，汉族，1965年5月7日出生，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：吴庆林，四川科信律师事务所律师。 原审被告：成都市祥福小城镇建设开发有限公司，住所地四川省成都市青白江区祥福镇渡口路**。 法定代表人：王黎，总经理。 委托诉讼代理人：杨云，北京大成（昆明）律师事务所律师。 第三人：叶天文，男，汉族，1964年9月25日出生，住四川省渠县。 上诉人成都祥福远达恒通投资开发有限公司（以下简称恒通公司）与被上诉人王天明、成都市祥福小城镇建设开发有限公司（以下简称小城镇开发公司），第三人叶天文因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人恒通公司的委托诉讼代理人冯红兵，被上诉人王天明的委托诉讼代理人吴庆林，原审被告小城镇开发公司的委托诉讼代理人杨云，到庭参加诉讼。第三人叶天文经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回王天明的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由王天明承担。事实和理由：一、关于应付工程款的问题。一审判决在应付工程款中未扣除甲供材料款及土方工程费用错误。恒通公司在一审中申请了对甲供材料及土方工程应扣费用进行价格鉴定，但一审法院没有任何回复，此后便迳行下判不当。恒通公司黄仁奎于2010年1月18日所编制的案涉工程《甲供材料和土方应扣费用结算》，显示甲供材料和土方工程应扣费用为1455947.9元，一审判决未认定。恒通公司应付工程款应当扣除甲供材料款及土方工程费用。二、关于已付工程款的问题。一审判决在未查明王天明之妻是否是杨桂芳的情况下，仅依王天明的否认就对已经支付2万元不予认定错误。恒通公司支付给安装公司的租赁费用6.5万元以无《债务确认书》原件为由不予认定错误。小城镇开发公司支付的50万元以《收条》系复印件为由未予认定更是错误。 王天明辩称，一、恒通公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。15万元的保证金，应由恒通公司退还。 小城镇开发公司陈述意见为维持原判。 王天明向一审法院起诉请求：1.判令恒通公司、小城镇开发公司支付工程款3739026.92元；2.恒通公司、小城镇开发公司赔偿损失2368460元。 一审法院认定事实：2008年7月5日，甲方恒通公司与乙方叶天文、王天明以及丙方小城镇开发公司签订《祥福商都施工合同补充协议》（以下简称补充协议），其中第二条对付款办法约定如下：承包方垫资从开工起至屋面封顶断水止（或超过承包面积主体投资的50%以上者），确认主体工程验收合格者，发包人开始支付工程款，一周内支付完工程总额的75%，然后，再按每月已完工程的形象进度，支付每月完成工程进度的75%，交工验收后，再付工程总额的10%，办理结算后，付至总额的95%（含前付款累计），留5%作保修金，保修期满，确认无质量问题后结算保修金。第三条计价办法约定：1.按成都市青白江地区材料价格信息价调整和结合市场价计；2.根据四川省2000定额相关取费之标准规定，按实际工程的定额对号入座，确定工程类别，根据工程类别，双方协商确定取费标准，经协商计费为三级二档计费；3.施工单位上报决算，必须实事求是，不得弄虚作假，达到通过审计之标准，故意抬高，造成审计费过大，审计费则由施工单位承担。第四条其他约定：1.承包人合同签订后，必须严格执行合同和补充协议，无论什么理由，皆不得擅自停工停产，否则，按违反合同协议予以清退出场，其损失由违反合同协议方负责。 2009年12月4日，恒通公司向“祥福商都”各项目部及供货商发出《通知》，载明：小城镇开发公司因金融风暴资金短缺，现由恒通公司全面接盘经营，为了清理资金流向作为拨款依据，特通告各个施工单位项目部、供货商以及分包单位。 2009年6月14日，王天明出具《委托书》，载明：王天明在案涉项目中共欠劳务人工费156万元，已支付安恒劳务有限公司在该项目负责人魏敦成、杜先彬共计68万元，所欠余款88万元，委托恒通公司在支付第三标段工程款时扣除88万元首先支付给安恒劳务有限公司。 2009年11月5日，甲方恒通公司与乙方王天明签订《协议》，对以下事实予以确认：1.自2008年8月10日起，乙方承建祥福商都（第三标段）工程；2.自2009年8月10日，因乙方原因致使本工程停工，并终止了相关施工承包合同；3.自2009年9月28日起，本工程由学志建筑工程公司承建；4.乙方确认其就承建本工程对第三人所负债务，系乙方个人债务，与甲方无关，若甲方依照相关判决或仲裁裁决应对前款债务承担责任的，甲方有权在责任承担后向乙方追偿；5.本协议经甲乙双方签字盖章即生效。《协议》尾部有恒通公司法定代表人李强签字并盖章，王天明签字捺印。 2009年11月9日，恒通公司出具《祥福商都工程支付工程款情况（江苏广宇建设集团成都分公司王天明标段）》，载明：恒通公司分别于2008年12月31日、2009年4月16日、2009年4月23日、2009年6月18日分四次向叶天文支付劳务费50万元、20万元、20万元、1.3万元；于2009年6月19日、2009年7月3日、2009年9月29日分别向魏敦成支付劳务费25万元、20万元、10万元；于2009年7月14日向泽尔登支付钢材款15万元；于2009年9月29日向张有权支付工程款1万元，上述费用合计1623000元，其中叶天文于2008年12月21日收取的50万元系小城镇开发公司支付。 2010年1月11日，恒通公司向王天明送达《结算书》，载明：工程名称：三标段7#、1#、8#主体，施工单位取费等级：三级二档取费，工程类别：四类工程，工程造价：2637554.88元。在恒通公司持有的《结算书》上，王天明在施工单位处签字捺印并手书“确认本工程价2637554.88元，王天明，718,2010.1.15”。在王天明自己持有的《结算书》上，王天明在施工单位处签字捺印并手书“确认本工程价2637554.88元，王天明，7#、8#，2010.1.15”。 另查明，2008年7月8日，叶天文作为甲方与乙方王天明签订《合作协议》，约定甲方将“祥福商都”安居工程转交给乙方独立施工，双方协商后决定甲方责任如下：1.负责函（衔）接前期所有和业主方的关系和工程事宜，保证按期进场施工（1个月内）；2.甲方收取工程总造价的3%的管理费用（建安税除外）其他不承担任何税费；3.施工进场时乙方支付前期费用2.5万元和后期管理费5万元，包括在3%以内；4.其余管理费按施工进度款比例支付。关于乙方责任，双方约定如下：1.乙方承担全部施工的资金费用，采用独立核算自负盈亏；2.乙方承担负责工程所有的关于安全、质量、进度和文明施工的事宜，若因此造成的损失由乙方负责；3.甲方参与项目施工管理乙方支付每月4000元工资待遇。 2011年5月5日，恒通公司出具《2011年5月商都小区三标段费用余额明细表》，载明：自2009年4月至2010年9月期间，恒通公司共计支付“祥福商都”三标段工程款2554000元。 黄仁奎系接受恒通公司委托对案涉工程造价鉴定的成都市新都桂林建筑工程总公司的造价员。 再查明，2009年3月18日，资阳市雁江区人民法院作出（2009）雁江民初字第00952号《民事调解书》。该案原告刘存军与该案被告王天明达成协议：王天明于2009年3月31日之前偿还刘存军借款72万元。案件受理费减半收取5500元，财产保全费4220元，共计9720元，由王天明负担。2009年4月27日，资阳市雁江区人民法院受理刘存军的执行申请，并于同年12月29日作出（2009）雁江执字第194号《民事裁定书》，裁定冻结、扣划被执行人王天明的银行存款75万元或提取被执行人王天明75万元的合法收入。2010年1月15日，资阳市雁江区人民法院向恒通公司送达《（2009）雁江执字第194-1号协助执行通知书》，请恒通公司协助提取被执行人王天明在恒通公司的合法收入（工程款）75万元。2010年2月3日，资阳市雁江区人民法院发出《关于恒通公司关于确定扣留、提取王天明收入数额的函》，载明：案涉项目的实际承建方应为王天明一人，叶天文只是按约收取管理费及工资，不存在确定王天明与叶天文的份额问题，资阳市雁江区人民法院（2009）雁江执194-1号《协助执行通知书》所确定的75万元即为恒通公司应协助该院提取的具体数额。2010年2月11日、3月16日，资阳市雁江区人民法院先后从恒通公司划扣款68万元、7万元，合计75万元。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下三个： 一、关于王天明是否为案涉工程的实际施工人的问题。 甲方恒通投资公司与乙方叶天文、王天明以及丙方小城镇开发公司签订的《补充协议》因叶天文、王天明系自然人并无相应施工资质而无效。后，因资金短缺，小城镇开发公司全面退出该合同，相应权利义务由恒通公司承接，而叶天文与王天明也在其后的《合作协议》中明确案涉工程由王天明独立施工，王天明承担全部施工的资金费用，独立核算，自负盈亏并负责工程所有的关于安全、质量、进度和文明施工的事宜，叶天文仅收取3%的管理费并按月领取工资。从本案《补充协议》的实际履行情况看，王天明自筹资金，自行组织施工，负责工程管理，其与恒通公司、小城镇开发公司之间也无劳动关系、财务管理关系以及内部承包关系，除恒通公司转付、代付部分劳务工程款之外，并无充分证据证明恒通公司、小城镇开发公司向案涉工程实际投入人员、建设资金，综上可以认定王天明系案涉工程实际施工人。 二、关于王天明要求恒通公司、小城镇开发公司支付工程款的诉讼请求能否成立。 因王天明、叶天文并无建筑劳务施工资质，其与恒通公司、小城镇开发公司签订的《补充协议》因而无效，后因小城镇开发公司、叶天文均退出原合同的履行，案涉合同相对方系王天明与恒通公司，且双方确定已于2009年11月5日终止合同关系，并于2010年1月15日办理结算，且案涉工程早已投入实际施工。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人有权参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，虽《补充协议》无效，但王天明有权请求恒通公司支付工程款。 （一）关于应付工程款的问题。 王天明认为应付工程款金额应以2009年11月10日其签字确认的结算金额为准，即3759026.92元。恒通公司认为其并未收到过该份结算单，且即使收到，也对该金额不予认可。王天明虽主张其将该份结算文件交付给恒通公司的项目负责人秦有，但对交付凭证、秦有的身份均无法提供证据证明，且即使恒通公司签收了该文件，也无证据表明恒通公司认可该结算金额，双方也并无关于签收结算文件后不提异议即视为接受的约定。综上，对于王天明的该项主张不予采纳。 恒通公司主张应以2010年1月15日王天明签字确认的结算金额2637554.88元作为应付工程款。对此王天明认可其确实收到上述结算文件，结算总价为2637554.88元。但王天明认为，其确认的仅为7#、8#楼的工程造价，而非7#、1#、8#楼的整体工程造价。首先，王天明签字确认的《结算书》首页即载明工程名称为“三标段7#、1#、8#主体”，王天明作为具有完全民事行为能力的自然人，应该能正确理解该文意，不会产生歧义；其次，王天明在恒通公司持有的那份《结算书》上施工单位处签字并捺印“确认本工程价2637554.88元，王天明，718,2010.1.15”，显然该处王天明手写的“718”对应即为三标段7#、1#、8#，而非王天明解释的“7、8”；再次，王天明虽在自己持有的那份《结算书》上签字捺印表示“确认本工程价2637554.88元，王天明，7#、8#，2010.1.15”，但系其个人的单方意思表示，并未与恒通公司达成合意。综上，采信恒通公司的主张，认定案涉工程即三标段7#、1#、8#楼主体工程造价为2637554.88元。 另，针对恒通公司主张需从应付工程款中扣除180万余元的甲供材款的问题，因双方在《补充协议》中对甲供材的问题并无明确约定，王天明也对该笔金额不予确认，且恒通公司并无其采购材料或王天明领取相应材料的证据，故对恒通公司主张从应付工程款中扣减甲供材180万元的抗辩意见不予采信，确认恒通公司应向王天明支付的工程款总额为2637554.88元。 （二）关于已付工程款的问题。 恒通公司主张其已付款为3054000元，分别为恒通公司直接支付的2554000元以及小城镇开发公司支付的50万元。根据双方提供的已付款凭证，经王天明与恒通公司对账，王天明确认无争议的已付款金额为1713000元。对于王天明提出异议的几笔款项，认定如下： 1.关于2009年9月14日，杨桂芳收取的现金2万元应否计入已付款的问题。 恒通公司认为杨桂芳系王天明妻子，其有权代王天明收款。王天明主张其并不认识杨桂芳，恒通公司也无支付凭证，对该款项不予认可。一审法院认为，恒通公司并无证据证明杨桂芳系王天明的妻子，或王天明委托其代为收取工程款，加之并无支付凭证，王天明也不予认可，综上，该笔款项不应计入已付款。 2.关于2010年2月26日、2010年3月12日资阳市雁江区人民法院的划扣款68万元、7万元应否计入已付工程款的问题。 王天明认为，其与案外人刘存军之间并无借款关系，不应承担支付责任，该案的真实情况是小城镇开发公司向案外人刘存军借高利贷50万，产生利息25万元，由王天明作担保人，故王天明不应作为该案的被执行人，该笔75万元的法院执行款项不应计入已付工程款。一审法院认为，恒通公司代王天明支付上述款项有银行电汇以及转账凭证、资阳市雁江区人民法院《回函》、《协助执行通知书》以及《民事调解书》予以证明，同时，恒通公司与王天明在2009年11月5日的《协议》也明确王天明就承建本工程对第三人所负债务，系王天明个人债务，与恒通公司无关，若恒通公司依照相关判决或仲裁裁决应对前款债务承担责任的，有权在责任承担后向王天明追偿。故确认恒通公司代王天明支付的75万元执行款应计入已付工程款。 3.关于2010年9月4日，恒通公司支付成都舜福建机安装公司（以下简称安装公司）的租赁费6.5万元应否计入已付工程款的问题。 王天明主张其与安装公司之间无任何合同关系，同时恒通公司主张王天明系该笔款项债务人所依据的《债务确认书》系复印件，对其真实性不予认可，故对该笔付款也不予认可。因恒通公司提交的《债务确认书》系复印件，对其真实性不予认可，虽有相应金额的《发票》予以佐证，但并无法证明上述机具系王天明承租，综上该笔6.5万元不应计入已付工程款。 4.关于2009年9月14日黄仁奎收取的6000元应否计入已付工程款的问题。 根据已查明的事实，黄仁奎系接受恒通公司委托对案涉工程进行造价鉴定的成都市新都桂林建筑工程总公司的造价员，在恒通公司对王天明单方审计结果不予认可的情况下，恒通公司另行委托审计机构对案涉工程造价进行审计所支出的费用不应由王天明负担。据此该笔6000元不应计入已付款。 5.关于小城镇开发公司支付的50万元工程款应否计入已付款的问题。 恒通公司主张该笔款项系由小城镇公司支付给叶天明的工程款，因前期王天明与叶天明系合伙承建案涉工程，故该笔款项应计入已付款。王天明则认为因并无实际的支付凭证、《收条》也系复印件且其本人也未签字确认，故对该笔50万元不予认可。恒通公司出具的两张金额分别为30万元与20万元的《收条》虽载明付款人系小城镇开发公司，收款人系叶天文，但《收条》均系复印件，且恒通公司与小城镇开发公司均未提交相应支付凭证，对其真实性不予认可，加之并无相应支付凭证，该笔50万元不应计入已付工程款。 另外，对于王天明主张恒通公司应返还其缴纳的15万元保证金的问题。本案中，王天明并未就保证金的返还问题单独提出诉请，故不属于本案审理范围，王天明可另案主张权利。 综上，王天明应得的工程款应为2637554.88元﹣1713000元﹣750000元﹦174554.88元。 三、关于王天明要求恒通公司赔偿损失2368460元的诉讼请求能否成立的问题。 王天明认为，恒通公司从小城镇开发公司处承接案涉工程后，在2008年12月25日至2009年2月25日期间案涉工程处于停工状态，导致王天明产生钢管扣件塔机搅拌机的租赁费、人工费、误工费、借款利息等各项损失合计2368460元。王天明在其与恒通公司2009年11月5日所签订的《协议》中明确，自2009年8月10日，因王天明的原因致使案涉工程停工并终止双方合同关系，对于2008年12月25日至2009年2月25日期间案涉工程是否停工、停工原因王天明均未举证证明。同时，王天明提交的《关于青白江祥福镇祥福商都小城镇修建工程报告》系其单方制作，其上所列各项费用支出恒通公司并未认可，且各项损失费用均无支付凭证。故对王天明主张的损失赔偿2368460元的请求不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、恒通公司于本判决生效之日起十日内支付王天明工程款174554.88元；二、驳回王天明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54692.41元，由王天明负担53051.64元，由恒通公司负担1640.77元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒通公司提交下列新证据：第一组多孔砖和标砖明细及原始的送货单。第二组供砂石的入库单统计表以及叶天文签字的凭证。第三组甲供的水泥入库单及统计表。第四组支付的甲供钢材统计表以及供货清单。第五组甲供商混统计表以及混凝土方量确认书送货单。第六组支付土方回填的统计表以及收据。第七组支付的甲供材料的付款明细表以及付款的凭证。拟证明：恒通公司支付材料款450多万元。王天明质证意见为，对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议，均无王天明的签字确认。小城镇开发公司对上述证据予以认可。小城镇开发公司提交两份《收条》原件。补充证明小城镇开发公司已支付50万元。本院认证为，对恒通公司提交的证据因王天明不予认可，对其证明目的有待综合其他证据予以评判。 二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，小城镇开发公司的全称为成都市祥福小城镇建设开发有限公司。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下： 一、关于应付工程款中是否应当扣除材料款以及土石方工程费用的问题。 根据2010年1月11日，恒通公司向王天明送达的《结算书》载明内容，证明恒通公司应向王天明支付2637554.88元的工程价款。在该《结算书》中并没有注明该工程价款还应当扣除材料款和土石方工程的费用。因此，恒通公司上诉主张应付工程款中应扣除材料款和土石方工程的费用，缺乏事实依据。一审判决的认定正确，本院予以维持。 二、关于已付工程款数额的认定。 恒通公司上诉认为支付给杨桂芳的2万元应为已付工程款，但恒通公司未提交王天明认可的依据。一审判决未将该笔款项计入已付款正确。恒通公司上诉主张支付安装公司的租赁费6.5万元应计入已付工程款，但也未提交充分证据予以证明，一审判决不计入已付工程款正确。恒通公司上诉主张已付工程款中应当再加上小城镇开发公司支付的50万元的问题。因小城镇公司提交的《收条》仅仅证实叶天文于2009年1月14日和18日共收取50万元，但均没有王天明的签字，也无实际支付的凭证。一审判决未计入已付工程款并无不当。 综上所述，恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3791.10元，由成都祥福远达恒通投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 雷 伟 审判员 蔡源原 二〇一九年一月四日 书记员 王蒂芬