辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2018）辽13刑终260号原公诉机关辽宁省凌源市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵喜春，男，1971年6月13日出生于辽宁省凌源市，汉族，小学文化，农民，住辽宁省凌源市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月29日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2017年5月28日被释放。辩护人燕薪，北京来硕律师事务所律师。辩护人郭丹丹，北京来硕律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人丁某1，男，1960年5月27日出生，汉族，农民，住辽宁省凌源市。诉讼代理人王海凤，农民。系丁某1之妻。辽宁省凌源市人民法院审理辽宁省凌源市人民检察院指控原审被告人邵喜春犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人丁某1提起附带民事诉讼一案，于2017年5月15日作出（2017）辽1382刑初74号刑事附带民事判决。原审被告人邵喜春、原审附带民事诉讼原告人丁某1均不服，提出上诉。本院于2017年8月29日作出（2017）辽13刑终201号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回辽宁省凌源市人民法院重新审判。辽宁省凌源市人民法院于2018年9月10日作出(2017)辽1382刑初261号刑事附带民事判决。原审被告人邵喜春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员郭明奇出庭履行职务。上诉人邵喜春及其辩护人燕薪、郭丹丹，原审附带民事诉讼原告人丁某1及其诉讼代理人王海凤，到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人邵喜春与被害人丁某1系同村村民。丁某1多次乘被告人邵喜春不在家之机夜晚敲窗骚扰被告人邵喜春妻子黄某某。2016年5月22日0时许，被害人丁某1到被告人邵喜春家屋外敲窗玻璃，被告人邵喜春出屋与被害人丁某1相遇，被害人丁某1遂往西侧跑，被告人邵喜春紧追其后，在距屋门口二十米左右的地方追上丁某1，被告人邵喜春与被害人丁某1发生厮打，被告人邵喜春对丁某1拳打脚踢，后被害人丁某1挣脱后跑至被告人邵喜春家草帘垛处时，被告人邵喜春再次追上后将被害人丁某1摁倒，二人继续厮打，撕打过程中被告人邵喜春一手摁住被害人丁某1身体，用另一只手将被害人丁某1的裤带解下将被害人丁某1的双手捆住，其他村民到场后进行劝阻，被告人邵喜春未予理睬，后见到公安人员到场遂停止。经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定：丁某1肋骨骨折的损伤程度为轻伤二级，办案机关提供的肋骨CT光盘符合同一人。经凌源市中心医院法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人丁某1被他人打伤致右侧第11肋、左侧第5、6肋骨骨折，右侧第7、8及左侧第8肋软骨骨折，双肺挫伤、双侧胸腔积液，胸膜粘连，肥厚，后侧后肋膈角变钝，评定为十级伤残。2016年7月28日，被告人邵喜春主动到公安机关投案。另查明，附带民事诉讼原告人丁某1受伤后即到凌源市家子卫生院治疗，并于当日上午打车到凌源市中心医院治疗，共住院23天，住院期间二级护理，其损失如下：医疗费16015.61元、误工费900.22元、护理费2339.56元、住院伙食补助费1150元、鉴定费840元、交通费400元，合计人民币21645.39元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人邵喜春的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定：一、被告人邵喜春犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人邵喜春于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人丁某1医疗费16015.61元、误工费900.22元、护理费2339.56元、住院伙食补助费1150元、鉴定费840元、交通费400元，合计人民币21645.39元的60%，即人民币12987.23元。上诉人邵喜春的上诉理由是，原判事实不清，证据不足。其正当行使法律赋予的权力，将歹徒扭送公安机关，系正当防卫。辩护人的辩护意见是，一、无确实充分的证据证明邵喜春殴打被害人并致轻伤。不能充分证明丁某1肋骨骨折是由击打造成的。不能排除丁某1肋骨骨折是案发以外的其他时间形成的。二、邵喜春所采用的是制服犯罪嫌疑人时的最常态制服方式，未使用特殊工具，未超出必要的限度。邵喜春之行为无违法性，其无罪。三、凌源市中心医院法医司法鉴定所及中国医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴定意见不应作为本案的定案依据。严某作为丁某1的主治大夫同时系司法鉴定人，其应回避。两次CT影像表现及会诊意见存在重大差异。中国医科大学司法鉴定中心与凌源市中心医院司法鉴定的检材不具有同一性，鉴定意见存在重大差异。经二审审理查明，原判认定的上诉人邵喜春的上述犯罪事实清楚。但凌源市中心医院法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人丁某1被他人打伤致右侧第11肋、左侧第5、6肋骨骨折，右侧第7、8及左侧第8肋软骨骨折，双肺挫伤、双侧胸腔积液，胸膜粘连，肥厚，后侧后肋膈角变钝，评定为十级伤残的鉴定意见，本院不予确认。上述事实有下列证据证明：1、被害人丁某1陈述：2016年5月21日大约22时左右，我去邵喜春家窗户外敲窗户，喊黄某，但是屋里没答应，我感觉不对要往家那面走，当我走到水泥台下坡底下时，邵喜春拿个东西想打我，拿的是什么我不清楚，邵喜春招呼黄某说来贼了。我走到月台地下离道不远时，邵喜春将我抓住，我当时边回头边往西走，邵喜春抓住我时我俩面对面，黄某出来后，邵喜春让她报警，黄某让邵喜春松开，邵喜春抓着我，我往外挣，邵喜春用拳头打我头部、心脯处，我俩边撕扯边往西边道口走，这时黄某就走了，我和邵喜春继续撕扯，到邵喜春家西边草垛时，他用拳头打我眼睛一拳，给我打懵了。等我清醒后我发现我被邵喜春捆上了，我当时面朝天躺在地上，双手被裤带捆着，还绑在草帘垛上，当晚清醒后我看见邵喜春在我身上，用双手按着我的胸脯，双腿在我身体左侧，屈膝用膝盖顶在我身体左侧腰部，跳身用膝盖蹲达我两三下，之后开始骑在我身上，用拳头打我脸、头部，还薅我头发将脑袋往地下砸，边打边骂我，让我叫爷爷求饶。武某2到跟前，邵喜春还骂他，我让他喊丁某2，丁某2来了邵喜春也不撒开，警察来了，邵喜春才撒开。2、证人高某证实：2016年5月22日零时左右我听见有人吵吵，我穿上衣服到现场的时候看见邵喜春媳妇自己在地上躺着。我到现场的时候没有其他人了，当时屋玻璃已经碎了。3、证人黄某证实：2016年5月22日凌晨1点多钟，我和我丈夫邵喜春及女儿三个人在我家东屋睡觉，听见外面有人敲窗户，我问谁呀，臭不要脸的，黑天半夜你上我家干啥。外面的人也没说话，随后外面的人就开始动门，门一边响外面的人一边说：把门开开，不开门我整死你们。过了一会，邵喜春没穿衣服下地了，把门开开，我抱着孩子在床上，过了一会我也出去到外面没看见人，我就报警了，报完警我听见我家大棚西面的道边有吵吵的声音，我就过去看见丁某1和邵喜春厮打在一起，我就过去拉邵喜春，这时丁某1上前打我右侧脑部一拳，我被打倒在地。丁某1去过我家四次，都是晚上，我儿子同学的母亲来我家陪过我两次，其中一次丁某1敲过一次窗户，我俩拿着棍子给他吓跑了。4、证人丁某2证实：2016年5月22日半夜12时左右，武某1给我打电话说丁某1被人打了，我到邵喜春家道边的草帘垛那看见丁某1的一只手绑到草帘垛上，邵喜春用裤腰带撸着我大哥的手，还用拳头打我大哥的脸两拳，还喊：管我叫爷爷，不叫就把你大腿打折，我上去拽邵喜春松开，他没松手。5、证人武某1证实：丁某1是我舅，当时我听见外面有人吵吵起来，我看邵喜春掐着脖子在地上按着个人是谁我也不知道，我想过去拉架，邵喜春就说：这事你能担了吗？我说啥事啊，邵喜春说：啥事你也担不了。我看也管不了，我就走了，丁某1喊我名字我才知道是他。当时邵喜春媳妇在草帘子那站着。6、证人董某证实：我与黄某两家孩子关系好，我们经常通电话，2016年5月十几号，我跟我对象生气去她家了，晚上她让我给她作伴，在晚上说话时，黄某和我说有个姓丁的晚上经常去她家敲窗户吓唬她。7、证人刘某证实：我是丁某1的主治大夫，2016年5月22日13时14分办的住院手续。当时拍个胸片，胸片肋软骨骨折，细微的骨折看不出来。丁某1一直说胸痛，2016年5月25日请胸外科大夫进行会诊做的CT，发现该人肋骨有骨折5根（右11，左5前肋，右7、8，左8肋软）。肋骨骨折可以正常活动，但行动较慢，不能大喘气，不能咳嗽。我每次查房的时候他都在，我没见他出去过。丁某1的肋骨伤左右都有，在医学角度上讲有可能是打的，因为要是趴在硬物上咯伤应该是单侧或者是对称的。8、证人赵某1证实：我是凌源市中心医院CT室主任，丁某12016年5月26日、6月12日CT肋骨三维报告单是我审核的，因为胸片分辨能力比较低，会出现在入院时胸片未显示异常，而入院后三维重建显示骨折的问题。两次CT三维重建片显示的结果不一致是因为有的肋骨骨折由于骨折的位置、形态改变不明显，在首次检查时不容易发现，再次复查时位置可能改变或出现骨痂，会发现新的骨折位置，软骨骨折很容易形成，用拳头打就很容易形成。右11、左5、6肋骨骨折，用拳头打，磕碰都能形成。除右侧第11肋外，受力点都应在前面，右侧第11肋骨折的受力点应该在侧面，趴倒在地时应该不会造成右侧第11肋骨骨折。9、证人谢某证实：我们所出具的鉴定意见是依据丁某1的住院病志，住院期间的CT片子及诊断报告、复查CT片子和诊断报告，放射科会诊记录单综合对丁某1具体损伤程度做的鉴定，不完全依据病志，所以鉴定结论与丁某1的出院诊断有出入，丁某1确诊的骨折有右侧第11肋，左侧第5、6肋骨骨折，右侧第7、8，左侧第8肋软骨骨折。从临床角度看关于肋骨骨折CT平扫不一定完全准确，有时会因角度原因或者肋骨愈合程度，骨折的位置、形态改变不明显在检查时很容易显现不出来。10、证人祁某证实：我是凌源市中心医院胸外科大夫，丁某1当时右侧第7、8肋软骨及左侧第8肋软骨线样低密度影的意思是怀疑是骨折，但是不能确定，得等过几天复查时长骨痂了就能确定是骨折。因为当时是线样低密度影不能确定骨折，所以在会诊结论中没有体现出来，但我们通知他定期复查胸部CT，如果能确定骨折我们再写。11、证人严某证实：我是凌源市中心医院眼科主任，丁某1的诊断中关于肋骨骨折两次会诊的结论不一样，这种情况很常见，有时骨折发现不了，复诊的时候又发现了，我们眼科对外科不是专业的，所以我们关于丁某1肋骨骨折的诊断都是依据胸外科会诊得出的结论来写的。12、证人赵某2证实：王某2用过我一次车，大概上午八点左右，王某2给我打电话说用车去凌源市医院，我就开车到政府对面接他，拉着他去五家子卫生院。王某2进去把一个脸上有血迹（已经干巴了）的一个男的接上车，大概一个小时多，我将他们送到凌源市中心医院。13、证人王某1证实：丁某1是我二姑夫。5月22日凌晨，派出所民警给我打电话说我二姑夫在派出所呢，受伤了，让我拉他去看看。我开车到派出所看到丁某1满脸乌青，脸上有不少血，他一直说胸部疼痛。我接着丁某1直接去五家子卫生院，在那治疗到凌晨四点，我父亲王某2当天上午打车又去五家子医院，和丁某2一起送丁某1去凌源中心医院。14、证人王某2证实：2016年5月22日，我儿子先知道丁某1去的五家子卫生院，凌晨四点左右，我儿子有事先回来了，我又开车去的五家子医院，看丁某1打针输液，他两眼睛乌青，几乎睁不开眼，脸上有不少血迹，丁某1说肋骨疼。在五家子卫生院住到上午8点多钟，我和丁某2几个人打车送丁某1去的凌源中心医院。15、证人赵某3证实：2016年5月22日1时许，丁某1到卫生院治病，他一个亲属陪着他来的。丁某1面部有血迹，说自己头疼、头迷，我给他拍了一个头部X光片，没有发现头部里面有什么异常，要进一步检查做CT。第二天早晨，王某2说得上凌源治疗，我说那就去检查检查，咱这也做不了CT。丁某1就离开五家子卫生院了。我给派出所民警和邵喜国各提供过一份丁某1的病志，都是如实写的。16、被告人邵喜春供述：2016年5月22日零时左右，我和我爱人黄某及孩子在东屋睡觉，我睡的比较死，就听见我爱人骂，房子外面咣咣响两声，我起来衣服都没穿就下地了，打开我住的东屋的房门看见一个人进我家外屋了，他看我出来了转头就跑，我就开始追，他出门往西跑，大概跑出十米左右有个小推车，他看我要追上他了，就推着手推车要撞我，被我躲开了，他又向前跑撞上停放在那的摩托车，我追上他之后我俩就厮打起来，丁某1面朝地趴到我停放在院子里的摩托车上，我追上他之后我趴到丁某1的身上用双手按住丁某1的双手，我们两个人在地上轱辘了大约十来分钟，厮打的过程中他挣脱我又向西跑，大概跑了能有二十米左右我又追上他，我俩又厮打起来，互相撕扯，互相用拳头打对方，我用拳头往丁某1的脸上打了。这时候我媳妇过来拉我，他过去把我媳妇给打倒了，我看他打我媳妇，把他按倒在地上打了他几拳，然后用他的裤腰带将他的手给捆上了。我追上丁某1后的两次厮打就是互相拳打脚踢的厮打，具体怎么打的记不清了。17、中国医科大学法医司法鉴定中心（2018）临鉴字第268号法医司法鉴定意见书：丁某1肋骨骨折的损伤程度为轻伤二级，办案机关提供的肋骨CT光盘符合同一人。18、辽宁省凌源市公安局行政处罚决定书及执行回执证实：丁某1于2016年5月22日0时许，无故到邵喜春家敲窗滋事时被邵喜春发现，双方厮打在一起及丁某1曾多次在夜间或凌晨趁邵喜春不在家时，到邵喜春媳妇黄某家敲门、敲窗被行政处罚情况。19、公安机关出具的抓捕经过证实：2016年7月28日15时，被告人邵喜春主动到公安机关投案。20、附带民事诉讼原告人丁某1提供的门诊病志、诊断书、住院病历，医疗费收据等材料证实了丁某1住院治疗及经济损失情况。上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人邵喜春及其辩护人在本院审理过程中未提供新的证据。本院认为，上诉人邵喜春因被害人丁某1夜里到邵喜春家敲窗户，上诉人邵喜春追出后，与丁某1发生厮打致丁某1右侧第11肋、左侧第5肋骨折，造成成轻伤二级的后果，其行为确已构成故意伤害罪。因其犯罪行为给被害人丁某1造成的经济损失应依法赔偿。因被害人丁某1对本案的发生有重大过错，可对上诉人邵喜春免予刑事处罚，亦应减轻其民事赔偿责任。关于上诉人邵喜春提出的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护人提出的无确实充分的证据证明邵喜春殴打被害人并致轻伤。不能充分证明丁某1肋骨骨折是由击打造成的。不能排除丁某1肋骨骨折是案发以外的其他时间形成的辩护意见。经查，被害人丁某1陈述邵喜春在我身上，用双手按着我的胸脯，双腿在我身体左侧，屈膝用膝盖顶在我身体左侧腰部，跳身用膝盖蹲达我两三下，之后开始骑在我身上，用拳头打我脸、头部与证人武某2、丁某2证实相印证。丁某1案发后即到五家子医院就医，后被送到凌源市中心医院治疗。其2016年5月22日入院病历记载，其自述左胸部疼痛，专科检查左胸部轻肿，压疼。2016年5月26日经CT平扫＋三维重建，诊断为右侧第11肋骨、左侧第5前肋骨骨折，证据间形成完整的证据链。且上诉人及辩护人均未提供丁某1的伤是其他时间形成的证据，能够排除丁某1的伤系其案发时间以外形成。故对上诉人邵喜春及辩护人的此上诉理由和辩护意见，本院不予支持和采纳。关于辩护人提出的邵喜春所采用的是制服犯罪嫌疑人时最常态的制服方式，未使用特殊工具，未超出必要的限度。邵喜春之行为无违法性，其无罪的辩护意见。经查，在此案中被害人丁某1确有过错，但法律规定的扭送，并不等同于可以对被扭送的人进行伤害。辩护人的此辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的严某作为丁某1的主治大夫同时系司法鉴定人，其应回避的辩护意见。经查，严某在丁某1住院期间，作为科主任，参与过丁某1的会诊，其又作为鉴定人参与丁某1伤残鉴定，违反了鉴定人回避的规定。关于凌源市中心医院法医司法鉴定所关于丁某1构成十级伤残的鉴定意见，本院不予确认。辩护人提出的此辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的中国医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴定意见不应作为本案的定案依据。两次CT影像表现及会诊意见存在重大差异的辩护意见。经查，证人赵某1、谢某、祁某证言已对CT影像的差异从医学上作出合理解释。中国医科大学司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定人具有相关的专业知识，鉴定程序合法。故对此辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人邵喜春提出的其正当行使法律赋予的权力，将歹徒扭送公安机关，系正当防卫的上诉理由。经查，丁某1陈述：“其走到月台地下离道不远时，邵喜春将其抓住”。上诉人邵喜春供述：“看见一个人进我家外屋了，他看我出来了转头就跑，我就开始追”。双方均证实是在丁某1跑的时候，双方发生的厮打。正当防卫是对正在进行的不法侵害进行防卫，上诉人邵喜春的行为不属于对正在进行的不法侵害进行防卫。故上诉人邵喜春提出的此上诉理由，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，对上诉人邵喜春定罪免予刑事处罚正确，民事赔偿合理，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟凡石审判员  滕晓明审判员  陶 蕊二〇一九年一月三日书记员  苏 丹