辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终11956号上诉人（原审原告）：沈阳柏溢场馆建设有限公司，住所地沈阳市铁西区飞翔路1甲1号。法定代表人：刘德昆，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯禹，辽宁途禹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁轨道交通职业学院，住所地沈阳经济技术开发区十三号路17甲5号。法定代表人：任冰，该学院院长。委托诉讼代理人：欧阳东，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司因与上诉人辽宁轨道交通职业学院建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司上诉请求：一、请求依法改判沈阳市经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决的第一项判决，将判决工程款1134104.24元改为1860468.36元；将判决第二项、第三项中所欠工程款（除质保金外）854648.2元改为1544694.11元；将判决第四项质保金279456.04元改为315774.25元。二、依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的数额及计算错误。上诉人与被上诉人于2012年6月5日签订了《建设工程施工合同》，合同预估价格为5148204.88元。上诉人于2013年10月2日进场正式施工，并于2015年10月23日竣工，期间被上诉人曾多次增加工程量，并与上诉人签订了多份《工程签证单》。上诉人与被上诉人签订的合同为固定单价合同，而非固定总价合同，因此，该工程应以单价来计算工程量。二、一审法院未认定毛石系错误。2014年8月4日，上诉人与被上诉人签订的《工程签证单》中，其真实情况是由于运动场原土表基础出现弹簧、波纹，原方案已经不能达到正常施工标准，从而改为山皮石为混合料，在改为山皮石的情况下不得不增加造价。但施工过程中，山皮石也不能达到正常标准，后期经双方协商，最终改成了毛石施工，其可从上诉人提供的录音资料中体现。并且在上诉人与被上诉人于2015年5月15日签订的《运动场变更联系函》中，该证据可以证明被上诉人知道且认可此事。故毛石基础应当系工程变更增项之一，其费用应当由被上诉人承担。被上诉人辽宁轨道交通职业学院辩称，案涉工程未达到合同约定的付款条件，未经财政部门审计，未确定造价具体数额，案涉工程不具备支付条件，且上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司主张的部分工程款没有事实依据或证据佐证。第一，案涉工程未经结算审计无法确定其最终造价，一审程序中作出《工程造价鉴定报告》中的结果，不能作为上诉人主张剩余工程款数额的依据。第二，被上诉人已明确告知对于运动场场地平整工程不得增加工程造价，《运动场变更联系函》中未提及增加工程造价的问题，毛石基础项目增加的造价不应由被上诉人承担。上诉人辽宁轨道交通职业学院上诉请求：一、请求依法撤销沈阳市经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决，依法改判或发回重审。二、依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据明显不足。第一，原审判决未查清被上诉人是否履行合同约定的交付结算资料及工程档案的义务，案涉合同付款条件尚未成就，判令上诉人支付剩余工程款没有依据。第二，原审判决认定上诉人违约错误，判决利息及违约金没有依据。第三，原审判决中关于案涉工程竣工时间的认定与实际情况不符，即以交付日期为依据确定案涉工程竣工时间是不恰当的。第四，原审判决关于上诉人提出案涉工程存在质量问题的抗辩不予采信明显不当。二、原审判决适用法律不当。第一，上诉人依法享有先履行抗辩权，在被上诉人未交付完整竣工资料前，上诉人有权拒绝结算及支付工程款。第二，原审判决适用全国人大法工委函件内容，并以此认定案涉合同部分条款无效明显错误。三、原审法院审判程序违法。第一，原审法院根据被上诉人的申请，通过委托鉴定的方式确定工程造价，该鉴定程序明显不当。第二，本次鉴定依据的竣工图纸未经案涉工程设计单位认可并经监理单位审核，不能作为鉴定依据使用，鉴定结论明显依据不足。被上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司辩称，第一，双方已经竣工验收，经过一审鉴定确认了工程量和工程款，因此交通学院没有理由不支付余款。第二，交通学院上诉理由中并没有事实和法律依据，我方完全履行了双方签订的合同义务，一审中提供的证据均真实有效，且都经过双方确认，交通学院提出的事实和法律及程序方面的错误均不成立，应该予以驳回。沈阳柏溢场馆建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1,667,847.18元及利息（按照中国人民银行一年期贷款利率，自2015年10月24日起计算至判决实际给付之日止）；2、判令被告支付原告违约金93,400元（自2016年3月起暂计算至2017年3月止，应当计算至判决实际给付之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2012年就其西校区学生运动场工程建设项目进行招标，原告通过招标中标后取得建设资格。原、被告于2012年6月5日签订《建设工程施工合同》，约定由原告作为被告学院西校区工程项目的承包方进行施工建设，工程地点位于沈阳经济技术开发区15号街13号路交汇处。《建设工程施工合同》内容包括协议书、补充协议、中标通知书、投标书及附件、合同专用条款、合同通用条款等等，对工程内容，工程量计算方法及依据、工程款计算依据、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，工程于2013年10月2日正式开工，于2015年10月23日竣工验收，后工程投入实际使用。本工程总工程价款共计6,122,863.82元。截止2017年1月10日，被告共计向原告支付工程款4,455,016.64元，现尚欠工程款1,667,847.18元，经原告多次催要未果。无奈，原告诉至贵院。另，被告与原告签订《建设工程施工合同》时名称为“沈阳铁路机械学校”后于2012年经辽宁省政府批准升格成立全日制高职院校，名称变更为“辽宁轨道交通职业学院”，即被告名称。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2012年，沈阳铁路机械学校（2012年8月8日更名为“辽宁轨道交通职业学院”）对新校区运动场工程进行招标，原告对该工程进行投标并中标。2012年6月5日,原、被告双方签订《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》，第一部分、协议书约定：“一、工程概况，工程名称：沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程，工程内容：学生运动场工程，工程内容及范围以图纸和工程量清单为准；二、工程承包范围，承包范围：学生运动场工程，具体工程范围以本合同所附图纸和工程量清单为准；三、合同工期,计划开工日期：2012年10月5日（以发包人和承包人双方确认的开工报告为准……五、合同价款，金额：5,148,204.88元）”。第二部分、通用条款约定：“……23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标将价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.8工程未经竣工验收或竣工验收通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约，当发生下列情况时：(3)本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款”。第三部分、专用条款约定：“5.3发包人派驻的工程师，姓名：张秉恩，职务：发包人现场代表，职权：负责本项目合同范围内的全过程的建设管理联系、沟通协调工作。23.2本合同价款采用固定价格方式确定……承包人中标的综合单价即为合同固定单价，合同固定单价在招标文件及本协议约定的工作内容风险范围之内不可调整。31、确定变更价款，竣工结算的工程量按甲、乙双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。因发包人工程量清单漏项、新增项目、设计变更、现场签证引起的新增工程量（与中标工程量清单对比多出部分的工程量），其对应的综合单价按下列方法确定：①合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；②合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定③合同中没有适用或类似的综合单价，按照《2009年辽宁省建设工程计价定额》执行，套用相应定额子项后确定该项目的综合单价”。第四部分、补充协议约定：“五、合同价款与支付结算2、价格变更与结算：本工程措施费用、配合费及施工机械的使用进出场费用等中标后一次包死，无论因工程变更或其他原因是否变化，该费用不进行调整。同时，本工程措施项目费用适用于本合同内的所有工作内容，及乙方措施项目所填报的价格被视为已包含所有为完成合同范围内工程（包括工程变更）所需的一切工程措施工作。3.2支付进度：3.2.1承包标段完成水稳及排水沟工程施工，15日内付至总造价的35%；全部工程竣工，工程经甲方、监理、施工方验收合格，并经质检部门验收合格后，45日内付至总造价的80%；3.2.2工程结算、审计完成后15日内付至合同总价款的95%；3.2.3总造价的5%作为质量保证金，按本协议第九条3.5款约定支付。鉴于甲方资金安排进度，乙方同意以上3.2.1、3.2.2项的付款如甲方未能按期支付，乙方宽限甲方于工程结算完成后6个月内付清，并由甲方自以上3.2.1、3.2.2项付款到期日起按中国人民银行一年期贷款利率支付未付款部分的利息；如甲方未于工程结算完成后6个月内付清应付工程款，除应继续支付利息外，还应按中国人民银行一年期贷款利率向乙方支付违约金。3.6.4本工程必须经过甲方主管部门认可的审计机构审计后方可办理竣工结算，结算审计时甲乙双方应积极配合审计工作。结算审计费的支付办法：按国家相关规定执行。九、工程质量保修2.质量保修期限如下（以双方在工程移交书上签字之日起计算）：2.1地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；2.3电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；2.4给排水设施、道路等配套工程为2年；2.5供热及制冷系统为2年；2.6其他项目的保修期为2年。”2013年10月2日，原、被告双方及监理单位沈阳市建设工程项目管理中心共同出具《工程开工报告》，其中“开工条件说明”显示施工测量放线已完成；主要人员、材料、设备已进场；施工现场的道路、水、电、通讯等已达到开工条件；各项施工手续已办理。原告开始进场施工。2016年1月21日，原、被告双方及监理单位沈阳市建设工程项目管理中心共同出具《竣工预验收证书》及《工程竣工预验收报告》载明：主体结构质量合格，本工程已完成设计与合同规定的全部内容，并于2016年1月21日通过了竣工验收。2016年2月1日，监理单位沈阳市建设工程项目管理中心出具《监理单位工程质量评估报告》，载明：各分部分项工程经抽检、验收均评定为合格标准，质量检查合格，资料齐全，并经建设单位、监理单位验收符合要求，真实，给工程评定为合格。并加盖有总监理工程师名章及项目监理部专用章。截止本案辩论终结前，被告已支付原告工程款4,455,016.64元。另查明，原告施工期间因变更施工图纸设计等原因，存在额外增加工程量的问题。建设单位、监理单位、施工单位共同出具《运动场变更联系函》一份、《工程结构更改联系单》一份、《工程技术联系单》七份，同时配备有施工单位征得各单位同意施工的《工程签证单》五份，上述单、函均加盖有各方单位公章。其中，《工程结构更改联系单》载明：联系内容为运动场开槽整平碾压后，发现原土表基础部分出现弹簧、波纹现象，建议更改原设计结构换为山皮石混合料。建设单位在该联系单联系内容下方注明“不得增加工程造价”。编号为001的《工程签证单》载明：由于运动场内不平整，有4个平均深度1米的大坑，致使我方无法正常施工，鉴于现场实际情况，经校方及监理方同意，现由我方对大坑处进行机械回填并压实，又因现场没有可用的回填土，我方需从场外运土回填，具体工程如下：1、回填土方体积合计1627立方米；2、反铲挖掘机装土，自卸汽车运土（运距3km）1627立方米；3、机械填土碾压（振动压路机15t内）1627立方米。2013年10月13日，原告完成运动场场地平整工程，请求监理单位沈阳市建设工程项目管理中心对该工程进行核验，监理单位于次日出具符合设计要求的审查意见，经监理工程师签字并加盖印章。其中，检查内容为“按建施图5设计施工：20吨振捣压路机碾压，土方外排”。再查明，案件审理中，原告向我院提交鉴定申请书，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定。沈阳市中级人民法院通过随机选定鉴定机构为沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司。该鉴定机构于2018年3月27日出具沈建正鉴报字（2018）第005号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为工程造价鉴定结论6,371,554元。其中，合同内造价5,842,864元，技术联系单造价115,415元，现场签证造价413,275元。被告不认可该结论，于2018年4月16日向本院申请对鉴定意见进行复议。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司收到复议申请后，于2018年5月8日出具《工程造价鉴定复议说明》，复议鉴定造价结论为1、无争议造价5,757,366元（合同内工程项目5,557,483元、技术联系单项目108,306元、现场签证单项目87,813元、沉泥井项目3764元）；2、争议造价599,673元（土方工程项目241,033元、毛石基础项目317,086元、措施费项目41,554元）。以上事实的认定，有《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》、《工程开工报告》、《竣工预验收证书》、《工程竣工预验收报告》、《监理单位工程质量评估报告》、《运动场变更联系函》、《工程结构更改联系单》、《工程技术联系单》、《工程签证单》、《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复议说明》及庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为，关于原告主张被告支付工程款的问题。第一，关于原、被告签订的《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》合同效力的问题。被告企业具有运动场馆施工资质，其与原告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律、法规规定，合法有效，双方均应恪守履行。第二，关于涉案工程竣工时间的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告虽抗辩称涉案工程已基本完成但其未在《工程竣工报告》中加盖公章予以确认应视为原告施工工程未竣工，但是原、被告双方及监理单位沈阳市建设工程项目管理中心共同出具的《竣工预验收证书》及《工程竣工预验收报告》均可佐证涉案工程已施工完毕的事实，上述文件虽不属于正规的竣工验收报告，但原告已于2015年10月24日将涉案工程交付被告占有使用，故本院认定涉案工程转移占有之日为该工程竣工日期。第三，关于被告提出原告工程项目存在运动场表面开裂、场地平整度不够等诸多质量问题的抗辩，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持。原告已将涉案建筑工程交付被告并由其占有使用，因此被告在建设工程未经竣工验收并擅自使用后提出工程存在施工质量问题的抗辩，本院不予采信。原告已完成建设工程施工合同约定的全部工程，被告应当按照合同第三部分23.2条约定的固定价格方式确定的合同价款。第四，关于被告抗辩称涉案工程未经审计、不符合支付工程款的条件的问题，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会曾于2017年向各省、自治区、直辖市人大常委会发函，认为在地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。故原、被告双方《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》中需经审计完成后方可支付剩余部分工程价款的约定，限制了原告的民事权利，应为无效条款。故被告应当按照《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》第四部分补充协议合同价款支付进度的约定付至合同总价款的95%。第五，关于原告完成固有施工工程量的问题，根据原、被告双方《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》约定内的固有施工量原告已全部施工完毕，且被告已在《工程竣工预验收报告》及《竣工预验收证书》等资料上签字盖章予以确认，应视为原告已完成建设工程施工合同约定的全部工程。第六，关于原告施工中与中标工程量清单对比多出的工程量价款问题，《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》约定原告施工工程量除合同约定的固有施工量以外还包含工程量清单漏项、新增项目、设计变更、现场签证引起的新增工程量，而竣工结算的工程量按双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，因工程量清单漏项、新增项目、设计变更、现场签证引起的新增工程量额外计算工程价款。经本院委托鉴定机构对涉案工程工程量进行鉴定后，被告提出额外增加工程量中不应支付土方工程项目、毛石基础项目及措施费项目工程价款。对于土方工程项目，编号为001的《工程签证单》载明了运动场内因深坑导致无法正常施工、需从场外运土回填压实的施工状况，且该《工程签证单》已经原、被告双方及监理单位签字盖章确认，因此可以认定存在运送、卸载土方的事实，故被告应当支付土方工程项目工程价款，按照鉴定结论核算的241,033元确定。对于毛石基础项目，建设单位在编号为001的《工程结构更改联系单》内容下方注明“不得增加工程造价”。原告在发现运动场基础出现弹簧波纹现象后，建议更改原设计结构为山皮石混合料，后又将山皮石更换为毛石，被告对于原告上述更换石料未持异议，但已表示不得增加工程造价，原、被告双方及监理单位对此均签字盖章予以确认，能够证明各方对于不得增加工程造价表示认可。故原告现提出对于因更换毛石增加了工程造价、要求被告额外支付工程款的诉请，违反上述约定，本院不予支持。对于措施费项目，根据《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》第四部分补充协议第五条第2款第二项之约定，原、被告双方已认可措施费用已包含在固定价格费用内，包含因工程变更所增加的其他工程，因此对于合同内工程以及增加的工程量，均不应另行计算措施费。故对于被告提出的措施费用重复计算之抗辩，本院予以采信。对于其他《技术联系单》及《现场签证单》所记载的额外增加工程量，因原、被告双方并无异议，本院按照鉴定结论核定的金额199,883元（108,306元+87,813元+3764元）予以确认工程价款。综上，原告已完成的涉案工程价款金额为5,589,120.88元（5,148,204.88元+241,033元+199,883元），扣减被告已支付原告的工程价款4,455,016.64元，被告尚应支付原告工程价款1,134,104.24元。关于双方约定工程总造价5%作为质保金的问题，原、被告签订的《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》中关于工程质量保修的条款约定，以双方在工程移交之日起计算质量保修期限，其中地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；给排水设施、道路等配套工程为2年；供热及制冷系统为2年；2.6其他项目的保修期为2年。自2015年10月24日涉案工程交付被告占用使用之日起计算至2017年10月23日应为涉案工程的质保期间，现已超过原、被告双方合同约定的质保期，被告应当返还原告质保金279,456.04元（5,589,120.88元×5%）。关于原告主张被告承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，被告无正当理由不支付工程竣工结算价款已经构成《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》第二部分通用条款35.1条规定的发包人违约，故被告应依照双方合同第四部分补充协议3.2工程价款支付进度之约定，在6个月的宽限期内按照中国人民银行一年期贷款利率支付未付款部分的利息，超出宽限期后按照中国人民银行一年期贷款利率支付利息及按照中国人民银行一年期贷款利率支付违约金。原告主张被告自2015年10月24日起支付利息未超过上述合同约定内容，故被告应当支付原告2015年10月24日至2016年4月23日期间工程价款854,648.20元（1,134,104.24元-5,589,120.88元×5%）的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2016年4月24日起支付原告工程价款854,648.20元（1,134,104.24元-5,589,120.88元×5%）的利息及违约金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算。被告应当自建筑工程质保期届满次日即2017年10月24日起支付原告质保金279,456.04元（5,589,120.88元×5%）的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告抗辩称原告在施工过程中存在逾期完工的问题，被告相关诉讼请求可以另行告诉，本案中不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司工程价款1,134,104.24元；二、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司工程价款854,648.20元自2015年10月24日起至2016年4月23日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司工程价款854,648.20元自2016年4月24日起至被告给付之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计息）；四、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司质保金279,456.04元自2017年10月24日起至被告给付之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；五、驳回原告沈阳柏溢场馆建设有限公司其他诉讼请求；案件受理费21,842元，由原告沈阳柏溢场馆建设有限公司负担6835元，由被告辽宁轨道交通职业学院负担15,007元。鉴定费90,000元，保全费5000元，均由被告辽宁轨道交通职业学院负担。本院二审期间，上诉人辽宁轨道交通职业学院提供了两份催告函和EMS邮寄单，拟证明我方一直向对方催要竣工资料，所以合同约定的支付剩余工程款的条件没有成就。被上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司认为完工时我方已经把资料都交付了，是学院不给审计。该催告函系沈阳柏溢场馆建设有限公司起诉辽宁轨道交通职业学院后，辽宁轨道交通职业学院才发的催告函，该证据效力系后系催告应认定为无效。上诉人辽宁轨道交通职业学院提供了档案资料，拟证明按照合同约定乙方应该提供竣工资料。被上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司认为我方已经提供了资料且齐全，而且一审中我方也提供过。本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，辽宁轨道交通职业学院与沈阳柏溢场馆建设有限公司签订的《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》是双方当事人在平等自愿基础上达成，合同内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应遵守履行。沈阳柏溢场馆建设有限公司实际已经将案涉工程施工完毕，辽宁轨道交通职业学院实际使用了案涉工程。关于案涉工程是否具备结算条件问题。本院认为，案涉工程实际于2015年10月24日实际交付使用，于2016年2月1日通过竣工验收，虽然按照合同第四部分补充协议第4.4条约定“双方确认取得城建档案初验合格证明，为双方进行结算的前提条件，该条件不因甲方验收工程或使用工程等而废止或变更”。因案涉工程已经竣工验收，沈阳柏溢场馆建设有限公司作为施工方已经完成了施工任务，作为收取工程款的一方，其无理由不积极履行配合义务进行城建档案初验，辽宁轨道交通职业学院无证据证明系沈阳柏溢场馆建设有限公司原因未取得城建档案初验合格证明,在辽宁轨道交通职业学院已经使用案涉工程情况下，一直未办理城建档案初验，合同约定的条件未成就责任在辽宁轨道交通职业学院。故在工程造价未进行结算的情况下，法院根据当事人申请，对案涉工程造价进行鉴定并无不当。对于辽宁轨道交通职业学院上诉提出的不具备结算条件的主张本院不予采纳。关于案涉工程造价问题。一审法院依法定程序委托了沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行了造价鉴定。根据鉴定复议结论，1、无争议造价5,757,366元（合同内工程项目5,557,483元、技术联系单项目108,306元、现场签证单项目87,813元、沉泥井项目3764元）。2、争议造价599,673元（土方工程项目241,033元、毛石基础项目317,086元、措施费项目41,554元）。因鉴定部门已经列明无争议造价部分为5,757,366元，该部分造价应该计入工程总造价中。按照双方签订的合同第23.2条约定的综合单价即为固定单价，本案属于固定单价合同，鉴定部门依据对施工内容作出合同内项目造价并无不妥，一审法院直接按照合同约定价款5,148,204.88元作为合同内项目造价依据不足，本院予以纠正。对于争议造价是否计入总造价中，本院认为，1、土方项目241033元是否应该计入总造价问题。编号为001的《工程签证单》载明了运动场内因深坑导致无法正常施工、需从场外运土回填压实的施工状况，且该《工程签证单》已经双方当事人及监理单位签字盖章确认，故可以认定存在运送、卸载土方的事实，该部分造价应该计入。2、毛石基础项目317,086元是否计入总造价问题。建设单位在编号为001的《工程结构更改联系单》系双方当事人及监理单位签字盖章，并且内容下方注明“不得增加工程造价”。沈阳柏溢场馆建设有限公司也实际进行了施工，虽然其提出将山皮石改为毛石属于增项，但未提供证据证明在辽宁轨道交通职业学院提出“不得增加工程造价”之后同意增加价款，故应承担举证不能责任，该部分不予计入总造价。3、对于措施费项目41,554元是否计入总造价问题，根据《沈阳铁路机械学校新校区学生运动场工程建设工程施工合同》第四部分补充协议第五条第2款第二项之约定，双方当事人已认可措施费用已包含在固定价格费用内，包含因工程变更所增加的其他工程，因此对于合同内工程以及增加的工程量，均不应另行计算措施费，故该部分不予计入总造价。综上，本院认为，案涉工程总造价为5,998,399元(5,757,366元+241,033元)。因案涉工程已付款为4,455,016.64元，故辽宁轨道交通职业学院尚欠沈阳柏溢场馆建设有限公司工程款为1,543,382.36元。因工程已经竣工交付使用，且工程已经双方当事人及工程监理单位共同验收，出具了竣工验收报告，辽宁轨道交通职业学院未能提供证据系沈阳柏溢场馆建设有限公司原因未取得城建档案初验合格证明，故对其以此抗辩工程不具备付款条件依据不足，本院不予采纳。综上，辽宁轨道交通职业学院应支付沈阳柏溢场馆建设有限公司工程款1,543,382.36元。关于工程款利息及违约金问题。双方签订的合同第二部分通用条款35.1条约定“发包人违约……发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”。合同第四部分专用条款补充协议3.2工程价款支付进度约定：“鉴于甲方资金安排进度，乙方同意以上3.2.1,3.2.2项的付款如甲方未能按期支付，乙方宽限甲方于工程结算完成后6个月内付清，并由甲方自以上3.2.1,3.2.2项付款到期日起按中国人民银行一年期贷款利率支付未付款部分的利息；如甲方未于工程结算完成后6个月内付清应付工程款，除应继续支付利息外，还应按中国人民银行一年期贷款利率向乙方支付违约金”。合同约定了工程款利息的给付及违约金的给付方式，因本案工程未及时结算不是沈阳柏溢场馆建设有限公司原因，且辽宁轨道交通职业学院一直未付剩余工程款，故一审法院参照合同约定判令辽宁轨道交通职业学院承担欠款利息及相应违约金并无不当，本院予以维持。对于上诉人辽宁轨道交通职业学院提出的利息及违约金判决错误的主张本院不予采纳。此外，因工程涉及的质保金为299919.95元，在质保金未到返还期时，在计算工程款利息及违约金时应该扣除该部分款项的利息及违约金。关于辽宁轨道交通职业学院提出的质量问题抗辩，因工程已经取得竣工验收，现有证据本院无法确定是否存在质量问题，且在质保期内出现的质量瑕疵属于保修范围内保修责任，因辽宁轨道交通职业学院未提起反诉，故本院对辽宁轨道交通职业学院提出的质量抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决第五项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决第一项为：“被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司工程价款1,543,382.36元；”三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决第二项为：“被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司工程价款1,243,462.41元（1,543,382.36元-299,919.95元质保金）自2015年10月24日起至2016年4月23日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决第三项为：“被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司工程价款1,243,462.41元自2016年4月24日起至被告给付之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计息）；五、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1123号民事判决第四项为：“被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告沈阳柏溢场馆建设有限公司质保金299,919.95元自2017年10月24日起至被告给付之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；六、驳回辽宁轨道交通职业学院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,842元，由沈阳柏溢场馆建设有限公司负担1784元，由辽宁轨道交通职业学院负担20,058元。鉴定费94,000元，保全费5000元，均由辽宁轨道交通职业学院负担。二审案件受理费辽宁轨道交通职业学院交纳的21,842元，由上诉人辽宁轨道交通职业学院负担；沈阳柏溢场馆建设有限公司交纳的21,842元，由沈阳柏溢场馆建设有限公司负担1784元，由辽宁轨道交通职业学院负担20,058元本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年一月二十四日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；