山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民初37号原告：周伟民，男。委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。被告：红阳建工集团有限公司(原红阳建设集团有限公司)。法定代表人：陈炬，董事长。委托诉讼代理人：徐卫华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张霞。原告周伟民与被告红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月8日、2019年1月7日公开开庭进行了审理。原告周伟民的委托诉讼代理人郦周辉、周卫信，被告红阳公司的委托诉讼代理人徐卫华、张霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周伟民向本院提出诉讼请求：1、要求依法判令被告支付原告工程款3100万元（具体以鉴定结论为准）；2、要求依法判令被告承担因延期支付工程款的违约责任暂定200万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：由山东民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）开发的山东省兖州市干休所金阁花园二期项目，包括2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、地下车库及四个中心。由于民祥公司对被告比较了解，有意将此工程承包给被告施工。但因为民祥公司一直未能办理好建房审判手续，所以被告和民祥公司也一直没有签订建设工程施工合同。2011年7月，民祥公司终于取得了其中6#楼及地下车库的合法建设手续，于是就和被告于2011年7月17日签订了《建设工程施工合同》一份，将取得合法手续的6#楼及地下车库发包给了原告施工。合同约定建筑面积约23000平方米，工程造价暂定46751643元，工期420天，具体开工日期以开工报告为准，合同价款采用可调价。工程款的支付方法为当工程的地下室顶板混凝土浇筑完成后，承包人上报工程量报表，发包人须在收到承包人上报的已完工程量报表后10个工作日内，完成审核并按双方确认完成的工程量以75%d的比例支付给承包人。合同中还约定了其他相关内容，但被告在承包该工程后，并没有实际施工，而是以工程项目责任制承包的方式，实际是以整体转包收取工程总造价5%利润的方法转包给了本案原告。被告和原告之间签订了《工程项目责任制承包合同》一份，在被告和原告所签订的合同中，还包含了民祥公司尚未取得合法建设手续的2#楼、3#楼、4#楼、5#楼，工程总造价8000万元。后民祥公司取得了其中2#楼、3#楼、4#楼、5#楼的合法建房手续，原告和民祥公司于2012年5月21日再次签订《建设工程施工合同》，民祥公司将其中的2#楼、3#楼、4#楼、5#楼也包给了原告施工，工程总造价3450余万元，合同中还约定了相关事项。合同签订后，原告即积极组织力量进行施工，现工程已经完工，也交付使用。然而对于应支付给原告的工程款，被告却迟迟没有付清。被告的行为给原告造成了很大的损失，现原告为保护自己的合法权益，特提起诉讼，望支持原告的请求。红阳公司答辩称，我方已经超额支付原告工程款，违约责任更不存在。为了查清本案事实，请求追加民祥公司、解放军济宁军分区兖州干休所为被告参加本案诉讼，案件应当中止审理，因被告诉民祥公司、兖州干休所一案正在审理过程中，本案应以该案为依据。工程已于2015年1月竣工，但原告一直未向被告主张权利，已经过了诉讼时效。因原告的违约行为，引发的对被告的诉讼及保全，我方保留反诉的权利。原告应证明工程量及实际投入。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2011年7月17日，被告红阳公司作为承包人与案外人山东民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，民祥公司将济宁军分区兖州干休所片区6#楼及地下车库工程发包给被告红阳公司。结算方式为据实结算。2012年5月31日，被告红阳公司再次与民祥公司签订《建设工程施工合同》一份，承包了济宁军分区兖州干休所片区2#、3#、4#、5#住宅楼工程。结算方式仍为据实结算。2011年10月28日，红阳公司第三分公司与周伟民签订《工程项目责任承包合同》一份，红阳公司将兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#住宅楼转包给周伟民。合同约定“本合同所涉工程项目实行全额包干，独立经济核算，自负盈亏。……”且约定，“无论乙方在承包经营期内是否产生利润，双方约定甲方向乙方按工程结算总造价的5%收取利润款。”且约定，承包范围内应上缴给政府部门的各种规费（包括但不限于工程保险、税金、企业所得税、社保费等费用）等及其他一切相关费用全部由周伟民承担，并由红阳公司代扣代缴。企业所得税按工程实际结算额的1.2%（上海市以外区域按1%）预缴，项目结束汇算清缴时，企业所得税征缴率如高于1.2%（上海市以外区域按1%）时，差额部分由周伟民承担，如实际纳税款低于上述基数时，不予办理退税。合同签订后，原告依约履行了部分施工义务，后双方产生纠纷，原告诉至法院。另查明，2013年8月6日，案外人周卫信就涉案工程曾以实际施工人的身份向绍兴市中级人民法院提起诉讼。2013年8月29日，绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第4号民事裁定书的本院认为部分载明：红阳公司曾与案外人周伟民签订《工程项目责任承包合同》，红阳公司将其承建的案涉工程转包给周伟民，周伟民与周卫信签订《协议书》，周伟民将案涉工程再次转包给周卫信。2014年1月10日，红阳公司、民祥公司、周伟民及周卫信达成《协议书》，红阳公司同意在工程未结算的情况下，先向周伟民支付480万元工程款。后周卫信向绍兴市人民法院提出撤诉申请。绍兴中院于2014年2月26日出具（2013）浙绍民初字第4-4号裁定书，准许周卫信撤回起诉。周卫信又以周伟民、红阳公司为被告，向本院提起诉讼，要求周伟民、红阳公司向其支付下欠工程款。周卫信于2017年12月19日向本院提出撤诉申请。本院经审查认为周卫信的申请撤符合有关法律规定，并于当日出具（2016）鲁08民初398号民事裁定书一份，准许周卫信撤回起诉。红阳公司也曾以建设工程施工合同纠纷为由，将中国人民解放军山东省军分区济宁第二离职干部休养所，（以下简称干休所）、山东民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）诉至我院（案号为(2016)鲁08民初208号），我院在该案审理过程中，委托山东明信工程管理有限公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定。经鉴定山东明信工程管理有限公司分别出具鲁明管字[2018]007号、008号、045号及046号四份《工程造价鉴定报告》，208号案件确认案涉工程红阳公司施工的工程造价为49948912.27元，并据此作出裁判。民祥公司不服，认为工程节点存在错误，部分工程并非红阳公司施工，并对该案提起上诉，现该案正在二审审理期间。周伟民、红阳公司在本案庭审时均认可其中的桩基及支护工程并非原告施工，并同意按照208号案件所确定的工程造价作为本案定案依据。208号案件中鉴定机构出具的鉴定报告确认的桩基及支护工程总造价为534694.69+948534.34+1457598.42+586299.25×95%=3497811.74元。案件审理过程中，双方对已付款问题进行对账，红阳公司主张其已向周伟民付款34341380元，原告对其中的部分证据予以认定，但对涉及到的银行手续费、部分材料款、部分水电费及2013年3月2日至2013年5月18日所涉所有款项等均不予认可。对于红阳公司在2019年1月7日庭审时提交的责任清单及已付款证据，周伟民认可第13项，同意扣除砂石款（李小龙）52699.71元，认可第19项，自认收到张国庆垫付的980000元，认可第20、21、22项，同意按照合同约定扣除税金（4.33%）、企业所得税（1%）、管理费（5%）。对有争议的证据，本院认定如下：1、周伟民提交进度款汇总报审资料4份，用于证明经民祥公司认定，原告总完成的工程造价54759013元。被告对此不予认可。本院认为，该证据为原告单方制作，且为民祥公司对案涉工程造价的认定，无法约束本案原、被告，不能作为定案依据，对其关联性不予认定。2、周伟民提交民祥公司于2013年3月5日出具的证明及《2013年2月底红阳公司完成工程量确认单》一份，证明案涉工程2011年10月至2013年2月完成的工程量，均是由原告施工。原告由于红阳公司解除合同，作为发包方的民祥公司根据周卫信每月所提交的进度报表资料，确认原告实际施工完成的工程量为54759013元，现场当时尚存材料1876079元的事实。红阳公司对上述证据的真实性无法确定。本院认为，周伟民现起诉红阳公司，要求其支付下欠工程款，其提交的上述证据即使真实，但未得到红阳公司认可的情况下，不能作为案涉工程原、被告双方结算依据，对其关联性不予认可。3、红阳公司提交《金阁花园二期项目周伟民领取（支出）款项明细》及相关付款明细、账册各一宗，对其中周伟民认可的款项，本院予以认定。对周伟民不予认可的1项2012年5月22日付红阳管理费3万元，本院认为，周伟民与红阳公司就管理费问题已进行明确约定，相关管理费用如何扣减按照双方合同约定计算即可，不应在已付款中再次重复计算。对于192项红阳公司因其他案件支出的代理费并非因原告原因造成且并非必须支出的费用，该款项不应计算至已付款中。对于226-347项中，除295、297、305、334、335、346、347项为银行手续费或水电费且无周伟民方工作人员签字确认外，其他款项的支出均有周伟民亲属宣培均及周伟民的合伙人赵全法的签字确认，且周伟民所认可的其他款项中绝大部分均是二人签字确认，可以认定上述款项均为红阳公司已付款。对于418项2013年8月12日支付赵勇飞点工工资1425元，该费用的支出有赵全法的签字确认，且原告方当庭表示，赵全法前期与其合伙对案涉工程进行投资建设，后赵全法撤出，但双方对外并并未宣传解除合伙关系，且为了支付赵全法的合伙费用，用报销的方式偿还了赵全法的合伙费。故该费用应计算至已付款中。对446-450、452项，原告虽不予认可，但上述款项的支付均有宣培均签字确认，对上述款项的真实性本院予以认定，应计算至已付款中。对509、510、512、520、521、526、530项，为红阳公司支付孙其星、郭景凡工程款，无法证明与原告有关，对上述费用不予认定。对明细中所列的所有银行转账费用为红阳公司向周伟民付款时正常支出的财务费用，不应由周伟民负担。综上，根据对证据的分析，认定明细中的1、2、50、103、111、112、163、178、186、192、193、250、252、254、257、278、295、297、305、306、334、335、346、347、367、370、429、454、464、468、475、498、499、500、509、510、512、520、521、526、530、531项不应计算至已付款中，上述费用共计1571083.11元，故红阳公司已付款数额为34341380-1571083.11=32770296.89元。4、红阳公司提交《周伟民已收取款项及须支付款项、承担责任清单》一份及相关凭证一宗，周伟民对其中的第20、21、22项计算方式没有异议，同意分摊第13项砂石款53699.71元，认可已收到19项张国庆垫款980000元，同意将税金（4.33%）、应付企业所得税（1%）、管理费（5%）在工程造价中予以扣除。虽然红阳公司在庭审中提出第13项其计算错误，应为536997.1元，但原告对此不予认可，仅同意承担53699.71元。在被告未能提交充分证据的情况下，应以原告自认的为准。原告对该表中的第23、24、25、26、27项不予认可。本院认为，对23项建造师费用，虽然双方合同对此有明确约定，由原告方承担，但红阳公司未能提交充分证据证明曾有建造师在案涉工程施工过程中到过现场，现其仅提交内部往来款结算凭证，无法证明其主张，故该费用不应由原告承担。对于红阳公司提出的24项-27项，本院认为，上述款项为周卫信起诉红阳公司一案中周卫信申请法院查封原告账户所产生的问题，与本案无关，故上述费用不应由原告承担。对于第16项红阳公司代支付宋锡庆304691元，本院认为，虽然原告对此不予认可，但在宋锡庆诉红阳公司、周伟民等劳务合同纠纷一案中，兖州法院已作出生效判决，由周伟民偿付宋锡庆劳务费。现兖州法院依据该生效判决，已从红阳公司处执行了304691元，减去5443元诉讼费外，其他款项299248（304691元-5443元=299248元）应由周伟民承担。对于责任清单中所列的第3-6项，已在款项明细中列入，根据208号案件所确认的事实，上述款项在红阳公司诉民祥公司一案中经两公司核对，已确认上述款项为民祥公司就案涉工程向隆昌公司代付的钢材款，并并从工程造价中予以扣除，故上述款项共计4804325元亦应在本案中计算至已付款数额中。对于责任清单中所列的第7项支付隆昌公司钢材款730946元，在208号案件中并未列明该款项，但原告签字确认，故该款项应计算至已付款中。对于第9、10项，并未在208号案件中予以认定，在原告不予认可的情况下，该款项不应计算至已付款中。根据208号案件所确认的工程造价及双方无争议的部分，还应计算在已付款中的数额为53699.71元+980000元+49948912.27元×（4.33%+1%+5%）+299248元+730946元=7223616.35元。本院认为，本案争议的焦点问题为1、涉案工程造价应如何确定；2、已付款数额如何确定。对第一个焦点问题，本院认为，原告称民祥公司出具了《2013年2月底止红阳公司完成工程量确认单》，认可涉案工程的工程量为56635062元，并依此为依据，向被告红阳公司主张工程欠款。本院认为，从形式上看，该证据为民祥公司出具，即使该证据是真实的，但案外人民祥公司对涉案工程量的认可也不能约束本案的被告红阳公司，该确认单载明的数额无法作为本案原告主张工程款的依据。原告另向本院提交进度款汇总报审资料、进度款报审表、工程造价报审表及收发文登记表等证据，认为依据民祥公司与红阳公司签订的施工合同第25条之约定，在民祥公司收到上述资料后，未能在7个工作日内完成审核的，逾期视为承办人的上报的已完工程量产值报表已被确认。本院认为，施工合同为民祥公司与红阳公司签订，原告并非该合同的一方当事人，无权要求按照该合同的约定进行进度款的支付。且根据该条约定，是对工程进度款支付的依据，并非对涉案工程的最终结算。故原告据此主张亦无依据。现双方均当庭表示，因我院(2016)鲁08民初208号民事案件中已经对涉案工程进行了司法鉴定，双方均同意按照该案鉴定的工程量作为本案定案依据。对于红阳公司主张的除桩基、支护工程外，另有其他部分工程原告并未施工的问题，本院认为，红阳公司虽提交了其与他人就案涉工程签订的分包合同，并提交部分财务凭证，证明所涉款项已支付，但原告对此不予认可。现分包合同所涉的其他案外人并未到庭，对该证据的真实性无法确认，红阳公司可待证据确实充分后另行主张。根据208号案件中鉴定机构出具的鉴定报告，已认定涉案工程造价为49948912.27元，扣除双方均认可的原告未施工的桩基、支护款3497811.74元，现原告施工部分工程造价为46451100.53元。对于第二个焦点问题，本院认为，原告提交的工程量确认单中确实载明现场材料库存1876049元，但如前所述，该证据为民祥公司出具，相关人员未到庭说明情况，对该证据的真实性无法确认。且即使该证据真实，也仅能证实现场库存的材料价格，无法证明所涉材料由何人购买、最终由何人占有，故该证据无法作为原告向被告主张材料款的依据。现经双方对账及本院对证据的分析，应认定已付款数额为32770296.89元+7223616.35元=39993913.24元。对于原告主张的违约金问题，本院认为，原告不具备相应的施工资质，其与红阳公司签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效，在合同无效的情形下，其主张违约责任显然没有法律依据。综上，本院认为，根据已查明的事实，可以确认红阳公司欠付周伟民工程款数额为46451100.53元-39993913.24元=6457187.29元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告红阳建工集团有限公司(原红阳建设集团有限公司)于本判决生效之日起十日内向原告周伟民支付欠付的工程款6457187.29元；二、驳回原告周伟民的其他诉讼请求。案件受理费206800元，由原告周卫信负担195774元，由红阳建工集团有限公司负担11026元，保全费5000元，由红阳建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  周英杰审 判 员  杨 艳人民陪审员  陈允苓二〇一九年一月八日书 记 员  魏晓瞳