云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初1546号原告（反诉被告）：昆明馨艺装饰工程有限公司，住所地：云南省昆明市大观街大观商业城佳华大厦**。法定代表人：马锐，执行董事。委托诉讼代理人：雷秉华、高翔，云南恒业律师事务所，特别授权代理。被告（反诉原告）：北京实惠建筑装饰工程有限公司。住所：北京市朝阳区东四环南路**院**楼**。法定代表人：温佐良。委托诉讼代理人：冯涛，北京市京工律师事务所律师，特别授权代理人。委托诉讼代理人：秦发宽，云南律知律师事务所律师，特别授权代理人。被告：温佐良，男，汉族，1965年3月23日生，住北京，住北京市朝阳区iv>委托诉讼代理人：冯涛，北京市京工律师事务所律师，特别授权代理人。原告昆明馨艺装饰工程有限公司（以下简称“昆明馨艺公司”）与被告北京实惠建筑装饰工程有限公司（以下简称“北京实惠公司”）、温佐良合同纠纷一案，本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭于2018年9月25日对本案公开开庭进行了审理。原告昆明馨艺公司的委托诉讼代理人高翔，被告北京实惠公司的委托诉讼代理人冯涛、秦发宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆明馨艺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告北京实惠公司支付原告合作收益9478917.17元、滞纳金1472555元（以上滞纳金计至2017年7月10日，之后的滞纳金按照年利率6%计算至款清之日止）及违约金300000元。2.判令被告温佐良对上述第1项项下债务向原告承担连带还款责任。3.判令两被告共同承担本案案件受理费和诉讼保全费。事实与理由：2O11年7月7日,原告与被告签订《项目合作协议》,双方约定共同合作进行案外人云南神州天宇置业有限公司(以下简称神州公司)投资的北京和敬宾馆及和敬公主府改造装饰、绿化景观工程项目,项目收益由双方共同所有,其中原告享有工程结算价款的20%,被告享有工程结算价款的80%。2017年6月29日,北京市第二中级人民法院作出(2O17)京02民终4791号民事判决书,认定北京和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程的工程款总额为104501850.84元,神州公司已向被告支付工程款84780319.38元。但是,被告却未按《项目合作协议》之约定向原告支付相应的合作收益,虽经原告多次催讨,截止今日被告仍未付清,其行为已经严重违反了《项目合作协议》之约定。被告实惠公司为被告温佐良开设的自然人独资的有限责任公司，根据《公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此,原告为了保护自己的合法权益,特向贵院提起诉讼,望贵院依法审理后支持原告的诉讼请求。被告北京实惠公司辩称，1.原告请求的合作收益是指就该工程结算总价款扣除该工程成本之后的利润，作为合作方应共担风险分配收益，原告应获得的收益分配应为利润的20%。2.依据北京市第二中级人民法院的终审判决，案外人还需支付我方1972余万元，案外人尚未支付全部的工程款项，按照合同约定需要收到全部的款项才具备支付的条件，故原告没有条件要求我方支付收益。3.原告主要的合同义务是协调业主方对本工程项目的付款义务，但在合同的履行过程中原告并没有完全履行合同义务，特别是在项目交给案外人使用后，原告未采取任何行为索取涉案工程款，导致我方只能通过诉讼方式向案外人起诉主张工程款。4.在双方合作期间原告借助其派驻的项目人员在每次案外人支付工程进度款时划走了20%的款项，名义是材料款，但是在工程中原告并没有购买任何材料，截止本次开庭前原告划走14929813元，在双方没有最终结算的情况下，原告主张项目的收益与双方合同约定的项目收益的性质完全不同，该款项也超出了涉案项目利润分配的约定，根据我方与案外人的工程结算明细，就涉案项目可供双方分配的利润数额为4879248.19元，根据双方2、8分成的约定，我方应该分配给原告的应该是975849.64元，原告划走的工程款超过975849.64元的款项应该退还我方。5.根据原告与我方签订的合同及补充协议的约定，在涉案工程中有部分工程系甲方指定分包，北京实惠公司只能获得10%、15%、5%、3%的款项,就该部分金额是1000余万元，如果根据合作协议约定分的是200余万元，我方还要倒贴100余万元给原告，原告的主张与约定不符，与实际履行不符，作为项目的合作方完全剥夺了我方的权利，不符合双方合作风险共担的原则，在我方已经支付1400余万元的情况下，原告主张的诉讼请求，要么已经支付完毕，要么还不具备支付的条件，综上请求驳回原告的诉讼请求。被告温佐良答辩称，实体答辩意见同被告北京实惠公司一致。针对追加我方为连带责任人答辩如下，被告北京实惠公司成立时是个人独资企业，2015年进行了改制，在合作期间被告北京实惠公司系合伙企业，且在个人独资企业期间被告温佐良并不存在与公司债务混同的情况，对此向法庭提交了相应的审计报告，综上被告温佐良不应当承担连带责任。反诉原告北京实惠公司反诉请求：1.判令反诉被告昆明馨艺公司返还从反诉人处支取的款项13953963.5元。2.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：反诉原告北京实惠公司与反诉被告昆明馨艺公司,就位于北京市城区张自忠路7号和敬府一期工程改造及装修装饰工程项目(以下简称“和敬府工程项目”)进行合作,共同完成和敬府工程项目的招投标及施工。双方于2011年4月8日签署《合作协议》,约定了双方的基本责任;2011年7月7日,双方签署《项目合作协议》,协议约定双方本着平等自愿、诚实信用、资源互补、互利共赢的原则进行合作。并约定合作收益的分配方式为:按项目结算价款,甲方(北京实惠公司)享有项目收益的80%,乙方(昆明馨艺公司)享有项目收益的20%。上述两份协议约定昆明馨艺公司负责与业主及建设方的协调、接洽等相关事宜,并负责该项目的整体运作协调工作。2011年7月10日,北京实惠公司、昆明馨艺公司与神州公司签订《和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程施工总承包合同》,合同签订后由北京实惠公司负责该工程的施工,乙方主要负责协调神州公司支付工程款。施工合同签订后,北京实惠公司按照合同约定履行了全部合同义务,但神州公司却一致拖欠工程款,昆明馨艺公司一直怠于要求神州公司支付工程款。在收到神州公司支付的部分工程进度款后,昆明馨艺公司委派的财务人员,在昆明馨艺公司法定代表人马锐的指使下,以支付工程材料款等名义累计支取款项达人民币14929813.10元,此款项马锐称为昆明馨艺公司合作收益款。因神州公司拒不支付工程款,北京实惠公司依法提起建设工程合同纠纷诉讼,该案已经由北京市东城区人民法院做出(2016)京0101民初字3476号民事判决书(一审判决),由北京市第二中级人民法院做出(2017)京02民终4791号民事判决书(二审判决)。两审判决认定和敬府工程项目的最终结算价款为人民币104501850.84元。判决云南神州天宇于判决生效后七日内向北京实惠公司支付工程款人民币19721531.46元。该案目前在北京市东城区人民法院执行。根据双方的合作协议,双方系合作关系,应本着利益共享、风险共担、诚信公平的原则进行合作。项目合作协议约定的合作收益,应该为和敬府工程项目的利润。根据经两级法院认定的工程造价,以及在施工中由业主方神州公司确定的工程造价及取费标准,涉案工程的利润及其他可分配收益总额为人民币4879248.19元,根据双方约定分配方式,昆明馨艺公司应获得20%的收益,即人民币975849.64元。截至反诉日,昆明馨艺公司已经领取和敬府工程项目款项人民币14929813.10元,对于其领取的超出其应得收益(人民币975849.64元)的款项人民币13953963.5元,昆明馨艺公司依法应予返还。综上所述,为维护自身合法权益,现依法提出反诉,请求贵院查明事实,支持反诉人提出的反诉请求。反诉被告昆明馨艺公司答辩称，1.反诉原告诉讼的情况与事实不符，根据双方签订的合同约定，说明我方享有的收益是工程价款的20%并非利润的20%。从实际履行情况来看，北京实惠公司在收到案外人的工程进度款后，向我方支付部分工程款收益，该收益是按照案外人拨付的工程款金额以及约定的比例进行支付，并不是按照收益来支付，而拨付的款项打到共管账户中，并不是我方自行扣划的。2.我方的合同义务并非是督促付款，我方的义务是招投标、中标后与业主方协调和对北京实惠公司的工程进行监督。请求驳回反诉原告北京实惠公司的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2011年7月7日，北京实惠公司（甲方）与昆明馨艺公司（乙方）签订《项目合作协议》，双方就北京和敬宾馆及和敬公主府改造装饰、绿化景观工程项目进行合作，约定以甲方的名义参加云南神州天宇置业有限公司投资的北京和敬宾馆及和敬公主府改造装饰、绿化景观工程项目之招投标和施工工作，并负责该项目的具体施工；乙方负责该项目的整体运作协调和具体的招投标工作。其中，第二条、合作收益和风险界定，2.1合作收益该项目的收益为甲、乙双方共同所有，其中甲方享有该项目工程结算价款的80%，乙方享有该项目工程结算价款的20%。甲方在按本协议第3.1.11项之约定向乙方支付完全部款项后，剩余的项目收益由甲方享有。2.2合作风险该项目中标前的风险由乙方承担，若未能以甲方名义中标，则在招投标过程中产生的费用和债务经由乙方负责和承担，同时甲方也无权以乙方使用其资质证照要求乙方支付管理费等任何费用；该项目中标施工后的风险由甲方承担，在项目工程施工过程中发生的一切费用和债务均由甲方负责和承担。第三条甲方的职责3.1.11向乙方支付该项目的合作收益，具体支付方式如下：每次收到工程进度款之日起3日内，从共管账户中将该次进度款的20%支付乙方；在收到工程结算价款后3日内，甲方按照工程结算价款20%计算出应支付乙方的款项，扣除已支付的部分，从共管账户中将剩余款项支付乙方。3.2乙方的职责3.2.1负责该项目的整体运作协调工作；3.2.2承担该项目招投标过程中发生的一切费用；3.2.3办理该项目的施工手续，取得该项目的《文物修缮改造许可证》、《规划许可证》、《施工许可证》等证照，使该项目具备合法施工条件；……第四条对工程款项的管理4.1开设一个由甲、乙双方共管的银行账户，专门用于该项目工程款项的支付和收取。4.2除甲方可按本协议第3.1.11项之约定支付乙方合作收益外，对于共管账户内的资金使用和划拨，应经甲、乙双方共同确认；4.3乙方在收到本协议第3.1.11项项下全部合作收益后，积极配合甲方注销本协议第4.1项项下的银行共管账户。第六条违约责任6.1若甲方逾期支付乙方合作收益的，每逾期一天，应按未付款项的5‰向乙方支付滞纳金，并赔偿因此给乙方造成的损失。6.2若甲方违反本协议其他约定的，应向乙方支付30万元违约金，并赔偿因此给乙方造成的损失。6.3若乙方违反本协议其他约定的，应向甲方支付30万元违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失。2011年7月10日，云南神州天宇置业有限公司（发包方）与北京实惠公司（承包方）、昆明馨艺公司（担保方）三方签订《和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程施工总承包合同》，约定由北京实惠公司对北京和敬府一期工程改造及装饰装修工程进行施工。2012年5月1日，三方签订《和敬府一期建设工程施工合同补充协议》，载明设计方案及设计内容发生重大调整，对承发包内容及范围进行增加，合同价款暂定金额由2011年7月10日的3500000元调整为85000000元等。上述合同签订后，北京实惠公司进行了施工。另查明，北京实惠公司作为原告以云南神州天宇置业有限公司、北京神州天宇酒店管理有限公司为被告于2016年2月诉至法院，请求两被告给付工程款以及工程款利息，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终4791号生效民事判决书确认，涉案工程于2012年8月至12月期间先后进行了竣工验收，于2012年12月31日交付云南神州天宇置业有限公司使用；该案确认结算款项为104501850.84元，云南神州天宇置业有限公司向北京实惠公司已支付工程款项为84780319.38元，判决云南神州天宇置业有限公司支付尚欠工程款项。北京实惠公司与昆明馨艺公司在庭审中一致认可在该案执行过程中，云南神州天宇置业有限公司向北京实惠公司支付了300万元款项。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.昆明馨艺公司应分配的款项是多少？2.已支付款项如何认定？3.是否达到支付条件？北京实惠公司是否应支付滞纳金和违约金？4.温佐良是否应承担连带责任?本院认为，一、针对昆明馨艺公司应分配的款项问题，首先，北京实惠公司（甲方）与昆明馨艺公司（乙方）签订的《项目合作协议》，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。原告主张按该合同约定的分配原则即工程结算总价的20%分配款项，被告北京实惠公司抗辩认为《项目合作协议》的基础是合作，应当符合“利益共享、风险共担”的基本原则，约定的收益应当是扣除成本后的利润。对此，本院认为，从《项目合作协议》的内容看，约定昆明馨艺公司以北京实惠公司的名义开展涉案工程的招投标工作以及项目的整体运作，而北京实惠公司进行项目的施工，明确划分了合作风险：该项目中标前的风险由昆明馨艺公司承担，若未能以甲方名义中标，则在招投标过程中产生的费用和债务经由昆明馨艺公司负责和承担，同时甲方也无权以乙方使用其资质证照要求昆明馨艺公司支付管理费等任何费用；该项目中标施工后的风险由北京实惠公司承担，在项目工程施工过程中发生的一切费用和债务均由北京实惠公司负责和承担，由此可见，昆明馨艺公司完成招投标工作是其主要的合同义务，并承担因此产生的费用及债务，而北京实惠公司对涉案工程项目的施工承担主要的合同义务，并承担因此发生的费用及债务，双方之间并不是利益共享、风险共担的合资、合作建设的法律关系，而是由昆明馨艺公司进行项目运作即以项目招投标为主要合同义务的具有居间中介性质的法律关系，《项目合作协议》中所载的涉案项目工程结算总价的20%即为双方约定的昆明馨艺公司完成项目招投标及项目整体运作等合同义务后收取的服务费用，故北京实惠公司的该主张明显与合同性质不符、与合同约定不符，本院不予支持。北京实惠公司还抗辩其与云南神州天宇置业有限公司、昆明馨艺公司所签订的《和敬公主府一期工程改造及装饰装修工程施工总承包合同补充协议》对总包合同增加了施工内容，约定了由总包方直接采购的物品及设施设备，而在甲指分包、乙方直接分包、认质认价材料中北京实惠公司实际获得的收入比例是按照结算价格上浮不同的百分点，均低于20%，北京实惠公司将倒贴款项给昆明馨艺公司。对此，本院认为，双方于2011年7月7日签订的《项目合作协议》已经明确约定了昆明馨艺公司享有该项目工程结算价款的20%，双方于2012年5月1日签订的补充协议约定涉案工程的暂定总价从3500万增加到了8500万，合同总价款成倍数增加，在正常情况下，利润或收益也将相应的大幅增长。虽然补充合同中约定了部分材料甲方直接采购、部分工程甲指分包，但在《项目合作协议》已经明确昆明馨艺公司享有该项目工程结算价款的20%的分配权利的前提下，北京实惠公司仍然签订了补充协议，其已经充分考虑了其项目运作成本、施工利润等因素，且双方并未对《项目合作协议》进行过变更，现北京实惠公司事后主张应扣除甲指分包等工程造价无合同依据，故北京实惠公司的该抗辩主张亦不成立，本院不予支持。最后，北京实惠公司抗辩昆明馨艺公司未履行主要的合同义务，即协调业主方对本工程项目的付款义务。本院认为，《项目合作协议》所约定的昆明馨艺公司的职责是负责该项目的整体运作协调、负责投标事宜、办理施工手续等，而北京实惠公司与昆明馨艺公司签订《项目合作协议》，合同目的就是取得涉案工程进行施工，最终目的是收到工程款，获得利润，昆明馨艺公司应当履行协调处理工程结算、工程款的催收的合同义务，但昆明馨艺公司并未就其履行了该合同义务完成举证责任，结合本案查明的事实，涉案工程于2012年8月至12月期间先后进行了竣工验收，于2012年12月31日交付云南神州天宇置业有限公司使用，直至2016年2月北京实惠公司起诉讨要工程款项，昆明馨艺公司并未履行协调业主方支付工程款的义务，故本院根据昆明馨艺公司履行合同的实际情况，酌定北京实惠公司按照项目工程结算价款的15%向昆明馨艺公司支付费用，即北京实惠公司应当向昆明馨艺公司支付款项金额为15675277.63元。二、针对已支付款项的问题。北京实惠公司提交《昆明馨艺装饰工程有限公司支取工程款明细》，共计36项，主张昆明馨艺公司已经支取款项合计14929813.10元，庭审中，明确第8项和第13项重复主张，撤回第8项。首先，上述列明的款项中，昆明馨艺公司明确认可的是第2项（2011年9月27日电汇转账至昆明馨艺公司账户98万元）、第4项（2011年10月20日电汇转账至昆明馨艺公司账户100万元）、第6项（2011年11月17日电汇转账至昆明馨艺公司账户82万元）、第13项（2011年12月8日支票支取10万元）、第15项（2012年2月21日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部160万元）、第20项（2012年5月14日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部265.4万元）、第21项（2012年7月16日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部300万元）、第25项（2012年8月29日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部100万元）、第33项（2014年3月6日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部25万元）、第35项（代昆明馨艺公司支付款项11778元）、第36项（代昆明馨艺公司装修抵扣款项7600元），以上合计11423378元。其次，对于双方争议的款项。第1、9至12，31、32项，北京实惠公司主张上述款项均是孟倩的领款人，因孟倩是昆明馨艺公司聘请的人员，孟倩签字就视为昆明馨艺公司领款，而昆明馨艺公司认为孟倩是项目的出纳，其领取款项不能视为昆明馨艺公司领款。对此，本院认为，从北京实惠公司进一步从银行查询的结果来看，上述款项是进入了案外人账户或无资金流向，无法证实款项是支付给了昆明馨艺公司；并且，对于北京实惠公司主张的孟倩的身份问题合同并未约定，北京实惠公司亦并未提供任何证据予以证明，故北京实惠公司主张上述款项作为已付款，本院不予确认。第17项（2012年3月12日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部165万元）、第18项（2012年3月19日电汇转账至昆明市五华区欣盟建材经营部100.9917万元），该两笔款项昆明馨艺公司认可收到上述款项，但主张并不是本案的收益款项，但并未提交任何证据予以证明，故对该两笔款项应作为北京实惠公司已支付款项。第19项、第30项，北京实惠公司主张上述款项均是由孟倩领取的现金，故是昆明馨艺公司已收取的款项，对此，本院认为，如前所述，孟倩签字并不代表昆明馨艺公司用款或收款，第19项借款单载明的是办事，而第30项的支出凭证上载明“即付和敬府宾馆古建筑地毯（地毯（地毯一厂孟倩签字确认，从载明的内容看，更是清楚说明了款项是用于项目支付，而并不是向昆明馨艺公司支付的费用，故北京实惠公司的证据无法证实上述款项是向昆明馨艺公司支付的费用，本院不予支持，相反，上述证据材料反驳了其主张孟倩签订领取的款项即视为昆明馨艺公司领取费用的观点。第23项、第27项，北京实惠公司主张上述款项是向昆明馨艺公司支付的费用，但从其提交的支出凭单上载明是铜门工程费、字画款，而昆明馨艺公司提交的证据证实其直接向材料商支付了该费用，能够证实昆明馨艺公司垫付该费用后，由北京实惠公司向昆明馨艺公司进行了支付，北京实惠公司的主张不成立，本院不予支持。第28项，从北京实惠公司的证据看，是向案外人公司支付的款项，本院不予支持。明细表上其他手续费，系北京实惠公司支付款项产生的费用，在无合同约定的情况下，应由其自行承担。综上，本院确认北京实惠公司向昆明馨艺公司合计支付款项14083295元，北京实惠公司还应向昆明馨艺公司支付1591982.63元。三、针对是否达到支付条件以及北京实惠公司是否应当承担滞纳金和违约金的问题。首先，双方所签订的《项目合作协议》约定，北京实惠公司向昆明馨艺公司支付该项目的合作收益是收到工程进度款或结算款项之日起3日内，从共管账户中将款项的20%进行支付，北京实惠公司认为其未收到全部结算款项，支付条件未成就，对此，本院认为，北京实惠公司就涉案工程的工程款项问题已经起诉并获得了支持，在已经确定工程造价的情况下，本院根据昆明馨艺公司的合同履行情况对支付费用的标准进行了调整和确定，故涉案款项的支付条件已经成就。其次，北京实惠公司是否应承担滞纳金和违约金的问题。如前所述，昆明馨艺公司在整体协调项目运作过程中，并未完全履行合同义务，北京实惠公司因此并未如期获得涉案项目工程款项，故双方对款项的支付标准发生争议，在此情况下，昆明馨艺公司关于滞纳金及违约金的主张无事实基础，本院不予支持。四、针对温佐良是否应承担连带责任的问题。昆明馨艺公司主张北京实惠公司是自然人独资的有限责任公司，其股东温佐良应当对涉案债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十条关于“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”以及第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任“之规定，在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况下，才应对公司债务承担连带责任，对此，昆明馨艺公司并未完成初步的举证责任，相反，北京实惠公司已经提交2017年度审计报告，证实北京实惠公司和自然人股东之间人格独立，不存在混同之情形，故昆明馨艺公司请求温佐良承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告昆明馨艺装饰工程有限公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）昆明馨艺装饰工程有限公司支付款项1591982.63元；二、驳回原告（反诉被告）昆明馨艺装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费89308元，由原告（反诉被告）昆明馨艺装饰工程有限公司承担71446.4元，由被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司承担17861.6元；反诉案件受理费52761，由被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司承担。保全费5000元由被告（反诉原告）北京实惠建筑装饰工程有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  蔡 芸人民陪审员  代丽琼人民陪审员  张青春二〇一九年一月二十一日法官助理何永伦书记员王崟榕