贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)黔27刑终182号 原公诉机关贵州省平塘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈光林，男，1966年8月15日生，贵州省平塘县人，布依族，初中文化，原平塘县金盆街道办事处金盆村主任，家住贵州省平塘县金盆街道办事处金龙社区居委会**。 辩护人伍海童，贵州行者律师事务所律师。 辩护人王应辉，贵州行者律师事务所律师。 原审被告人徐忠祥，男，1959年5月7日生，贵州省平塘县人，汉族，初中文化，平塘县金盆街道办事处科员，，家住贵州省平塘县因涉嫌贪污、挪用公款犯罪，经平塘县人民检察院决定，2017年4月7日被平塘县公安局刑事拘留，经黔南布依族苗族自治州人民检察院决定，同年4月21日被依法执行逮捕，2017年6月22日变更强制措施为取保候审。 原审被告人骆开炯，男，1953年11月21日生，贵州省平塘县人，布依族，初中文化，原平塘县金盆街道办事处金盆村党支部书记，，家住贵州省平塘县 原审被告人石顺雄，男，1968年4月9日生，贵州省平塘县人，布依族，初中文化，原平塘县金盆街道办事处金盆村委会委员，，家住贵州省平塘县 原审被告人朱林方，男，1955年3月8日生，贵州省平塘县人，汉族，高中文化，原平塘县金盆街道办事处金盆村西街一、二组组长，，家住贵州省平塘县 原审被告人莫兴琴，女，1974年2月2日生，贵州省平塘县人，布依族，初中文化，原平塘县金盆街道办事处金盆村委会财会人员，，家住贵州省平塘县 贵州省平塘县人民法院审理平塘县人民检察院提起公诉的原审被告人徐忠祥犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2017）黔2727刑初59号刑事判决，原审被告人陈光林不服判决提出上诉，本院于2018年5月3日作出（2018）黔27刑终60号刑事裁定，将该案发回重审。平塘县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2018年8月9日作出（2018）黔2727刑初41号刑事判决，原审被告人陈光林不服判决提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月5日公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员赵保亮、赵建军出庭履行职务，上诉人陈光林及其辩护人伍海童、王应辉，原审被告人徐忠祥、骆开炯、朱林方、石顺雄、莫兴琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：被告人徐忠祥系贵州省平塘县金盆街道办事处科员。2015年7月，经平塘县金盆街道办事处决定，成立联村工作组，被告人徐忠祥系工作组成员，负责联系平塘县金盆街道办事处金盆村工作。同月，平塘县金盆街道办事处成立小城镇建设工作组，时任平塘县金盆街道办事处金盆村党支部书记的被告人骆开炯、主任陈光林系该工作组成员。2015年10月，平塘县金盆街道党工委成立金盆街道北环大道征拆工作领导小组，被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林均为征拆小组成员,负责参与北环大道项目征拆工作。 2016年，平罗高速项目建设需征收平塘县金盆街道办事处金盆村西街三组山王庙集体土地，由金盆村原党支部书记被告人骆开炯于2016年3月9日以个人名义代替村集体与征地部门签订土地征收补偿协议，征收土地面积为4.56亩，补偿金额为人民币212193.2元。同年3月29日，被告人徐忠祥用被告人骆开炯身份证到银行开立户名为骆开炯的私人存折，用于办理集体土地征收补偿款，并由被告人徐忠祥保管。2016年3月30日，集体土地补偿款汇入该账户，同年4月14日，被告人徐忠祥与被告人骆开炯到银行将其中的人民币212000元取出交由被告人徐忠祥保管。当天晚上，被告人徐忠祥召集被告人骆开炯、朱林方到家中商议，被告人徐忠祥建议将其中的人民币120000元平均分配给被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林和具体负责协调征地的被告人朱林方，将剩余的92000元分给村支两委及驻村干部、各组组长，被告人骆开炯、朱林方表示同意。次日，被告人徐忠祥、骆开炯召集村支两委及各组组长商议，以集体土地补偿款发放征地务工补助，参会人员没有异议，被告人徐忠祥拟定好名单之后于2016年4月15日、16日将人民币92000元分给被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴及其他村支两委共十余人，被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴六人每人分得人民币7583元。4月16日，被告人徐忠祥通知被告人骆开炯、陈光林、朱林方到自己家之前商议好的每人30000元的补偿款，被告人骆开炯、朱林方于当晚领走，被告人陈光林于4月18日才到被告人徐忠祥家将人民币30000元领走。后因群众举报，被告人徐忠祥找到被告人骆开炯、朱林方商议，由徐忠祥书写一份日期为2016年4月20日的证明，被告人徐忠祥、骆开炯、朱林方分别签上自己的名字，由被告人骆开炯代被告人陈光林在证明上签字，证明四人共同决定将土地补偿款人民币120000元交由被告人骆开炯保管，企图掩盖私分土地补偿款的事实。 2016年，平塘县北环大道项目建设需征收平塘县金盆街道办事处金盆村北街组集体鱼塘土地。由被告人陈光林、石顺雄与平塘县城镇建设指挥部协商，将该宗征地分为两部分即鱼塘土地、鱼塘简易工棚及硬化道路分别签订补偿协议。按照被告人徐忠祥的安排，被告人陈光林以个人名义代替集体与征地部门签订了两份协议，鱼塘征收补偿款为人民币404945元、鱼塘简易工棚及硬化道路征收补偿款为人民币129141元。2016年6月15日，两笔征收补偿款存入被告人陈光林私人工行账户，被告人陈光林于当日将鱼塘土地征收补偿款404945元转入村集体账户入账。被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴在金盆村委会办公室商议该笔补偿款用途时，被告人徐忠祥提出以发放在场几人征地务工补助进行私分，被告人骆开炯、陈光林提出北街群众不好惹，建议过段时间再分。2016年6月19日，被告人陈光林按照被告人徐忠祥的安排将征地补偿款人民币129141元转入被告人莫兴琴丈夫工行账户。2016年7月8日，按照被告人徐忠祥提供的分配清册，以征地务工补助分给被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄各人民币18450元，莫兴琴分得人民币18446元，石某（纪委处理）分得人民币18445元。 2016年，平塘县北环大道项目建设需征收平塘县金盆街道办事处金盆村西街位于平塘县第三中学门口的三宗集体土地。按照被告人徐忠祥的安排，由被告人石顺雄、村委委员李文武、村副主任岑某三人以个人名义与征地部门签订协议，征地补偿款分别为人民币49122元、17738元、15378元，共计82228元。上述款项分别于2016年6月17日、6月23日汇入上述三人账户，按照被告人徐忠祥的安排，三人于2016年7月2日将上述征地补偿款总计人民币82228元取出到金盆村委会办公室交给被告人徐忠祥，被告人徐忠祥提出将该笔补偿款以务工补偿方式发放给被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴等总计十人，被告人骆开炯、石顺雄未做表示，被告人徐忠祥随即拟定名单交由他人打印好后进行发放，被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴等总计十人每人分得人民币8150元。 2016年，北环大道项目建设征收位于平塘县金盆街道办事处西街满仙机动田。2016年3月22日，被告人徐忠祥安排平塘县金盆街道办事处西街组组长的被告人朱林方以个人名义顶替集体签订征地补偿协议，征收补偿款为人民币761505元。另外安排被告人朱林方于2016年3月2日、3月22日用被告人朱林方妻子蒙某、舅妈唐某名义顶替集体签订征地补偿协议，征收补偿款分别为人民币80231元、84100元。2016年4月19日，被告人徐忠祥用被告人朱林方的身份证到平塘县农村商业银行开立户名为朱林方私人账户，用于办理集体土地征收补偿款，存折和密码由自己保管。同时，被告人徐忠祥叫被告人朱林方将蒙某、唐某的身份证交给自己去办理土地征收补偿款赔付账户，该账户由被告人徐忠祥自行保管。2016年3月12日、4月20日，三笔征地补偿款汇入被告人朱林方以及蒙某、唐某账户。2016年4月21日，被告人徐忠祥将存入被告人朱林方账户的补偿款人民币761505元转入定期存款。2016年4月21日、4月26日，被告人徐忠祥将户名为蒙某、唐某账户上的合计人民币164331元取出，以辛苦费名义给予唐某现金人民币2000元后，将剩余的人民币160000元归自己保管使用，并将蒙某、唐某的账户存折还给二人。2016年7月，因被告人徐忠祥儿子经营需要资金，被告人徐忠祥让被告人朱林方与其一起到平塘县农村商业银行将土地补偿款人民币761505元中的人民币500000元转入被告人徐忠祥的个人账户，被告人徐忠祥于同年7月24日、8月5日、8月15日将人民币450000元转入其儿子的账户用于经营活动。因被告人朱林方向有关部门反映，被告人徐忠祥于2016年12月12日将人民币500000元存入由自己保管的户名为朱林方的账户，并于2016年12月21日将集体土地补偿款762469.48元转入金盆村集体账户并入账。2017年2月28日，被告人徐忠祥将私自取走的集体征地补偿款人民币164331元分别存入户名为蒙某、唐某的账户上，并于当日将该资金转入金盆村集体账户。事后，被告人徐忠祥拟定一份向金盆村借土地补偿款人民币500000元给其儿子进行民居包装工借条，并找到被告人骆开炯、朱林方、石顺雄在借条上签字确认，企图掩盖挪用的事实。 另查明，2016年12月12日，被告人朱林方向平塘县金盆街道办事处金盆村村支书陆某反映被告人徐忠祥挪用土地补偿款的事实，被告人朱林方在村支书陆光碧与副支书被告人骆开炯等人的陪同下向平塘县金盆街道办事处纪委书记反映该情况。 2017年3月17日，平塘县纪律检查委员会在向被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴核实群众反映问题过程中六被告人如实供述了自己的犯罪事实，平塘县纪律检查委员会于2017年3月23日立案并将被告人徐忠祥涉嫌贪污、挪用公款，被告人骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴涉嫌贪污一案移送平塘县人民检察院，平塘县人民检察院于2017年3月24日立案侦查。在平塘县纪律检查委员会核查前，被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴及其他参与人员将私分集体土地补偿款退交到平塘县金盆街道办事处金盆村村支书陆光碧处，陆某于2017年3月29日、4月1日，将交来的土地补偿款部分转交到平塘县纪律检查委员会。 原判认定上述事实的证据有：案件移送登记表；立案决定书；证人蒙某、唐某、向某、毛某等人的证言；征地补偿款协议、赔付证、取款凭证；存折复印件；被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴等人银行明细；平塘县金盆街道办事处金盆村账簿及银行明细；发放误工补贴领取清册；被告人徐忠祥提供的借条及私分人民币12万元的证明；被告人的到案情况说明；立功证明；被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴的供述、自书材料、退赃收据；干部基本信息表及被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴户籍证明等证据。 原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，作出如下判决：一、被告人徐忠祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人骆开炯犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人陈光林犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人石顺雄犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。五、被告人朱林方犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人莫兴琴犯贪污罪，免予刑事处罚。七、涉案退交的土地补偿款人民币289313元依法由平塘县纪律检查委员会返还平塘县人民政府。 宣判后，原审被告人陈光林在法定期限内提出上诉，陈光林提出：其行为不构成贪污罪，其构成职务侵占罪，应对其免于刑事处罚。理由：1、涉案资金是集体财产，已由金盆村实际控制。2、其不具备贪污罪的主体资格。3、判决认定其是主犯不当，其是胁从犯。4、其权力被架空。 辩护人的辩护意见与上诉人陈光林的上诉意见一致。 二审庭审中，上诉人陈光林提交了四份证据：2份村委会会议记录、情况说明、申请报告。以期证实其权力被架空的事实。 出庭检察员发表出庭意见认为：一、本案受理、立案侦查、审查起诉、庭审程序合法。二、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确。三、上诉人陈光林及其辩护人所提陈光林某成职务侵占罪的意见不成立。理由：1、陈光林伙同他人贪污涉案征地补偿金，在账户选择上具有随机性，补偿款流程上未入账，未置于集体管理和控制。2、陈光林明知系未入帐集体补偿金而参与商议、签字支出并以征地误工补助名义领取，有明显的共同犯罪故意。四、上诉人与原审被告人不构成自首。理由：1、上诉人与原审被告人被纪委通知到案前，六被告人私分补偿金及徐忠祥挪用公款的事实已被群众反映，相关线索已被纪委等办案机关掌握。2、上诉人与原审被告人不构成主动投案。理由：1、上诉人与原审被告人在接到平塘县纪委通知后，才在纪委等办案机关交代犯罪事实。2、徐忠祥、骆开炯等私分补偿给集体的土地补偿金被群众反映后，对北街鱼塘附属设施12万元公款，徐忠祥、骆开炯、朱林方、石顺雄等利用各种手段掩盖犯罪事实，无悔罪表现。3、上诉人与原审被告人一审开庭时不能如实供述犯罪事实，部分推翻在办案机关供述，不符合自首关于如实供述自己犯罪事实的构成条件。五、对被告人徐忠祥适用缓刑不当。综上，建议根据上诉不加刑原则作出裁判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原审被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴采取不入账方式私分征地补偿款的行为构成贪污罪。原审被告人徐忠祥是主犯，原审被告人骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴是从犯。原审被告人徐忠祥利用与村支两委协助征地工作的便利，将征地补偿款人民币500000元挪归家人进行盈利活动、将征地补偿款人民币160000元挪归个人使用超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。一审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确。 对于上诉人陈光林及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：被告人徐忠祥系贵州省平塘县金盆街道办事处科员，系国家工作人员，经平塘县金盆街道办事处决定作为联村工作组成员，联系平塘县金盆街道办事处金盆村。被告人徐忠祥在与原任平塘县金盆街道办事处金盆村党支部书记骆开炯、村主任陈光林一起从事协助政府实施征地补偿工作，符合刑法及相关司法解释关于国家工作人员的规定。朱林方、石顺雄、莫兴琴与徐忠祥、骆开炯、陈光林勾结，是共犯。金盆村集体的征地补偿款应该打入金盆村的集体账户。但被告人徐忠祥按排被告人骆开炯等用个人名义接收集体的征地补偿款，目的就是为了方便使用，避免受到监管。涉案资金中的山王庙、第三中学门口中、满仙机动田的资金账户实际掌握在被告人徐忠祥手中。北街组集体鱼塘补偿款分两笔，土地补偿款404945元陈光林转到村集体账户，另一笔工棚及道路补偿款仍留在陈光林个人账户，实际是陈光林个人掌控，涉案资金未进入金盆村的集体账户，村财务无法反映上述征地补偿款，未受村财务监管，故涉案资金“公共财物”的属性尚未改变。本案是共同犯罪，被告人徐忠祥是国家工作人员，因此原审被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴将未入村集体账户的征地补偿款私分的行为构成贪污罪，并非上诉人陈光林及其辩护人所称的职务侵占罪。上诉人陈光林在案发前仍在实际履行职务，其所提权力被架空的意见不成立。上诉人所提其是胁从犯的意见与本案的事实不符，该意见不成立。综上，上诉人陈光林及其辩护人所提上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。 原审被告人徐忠祥、骆开炯、陈光林、朱林方、石顺雄、莫兴琴没有自动投案。虽然六被告人被通知到案后能供述犯罪事实，但六被告人被纪委通知到案前，相关的犯罪线索已被纪委等办案机关掌握，因此本案六被告人不符合自首的条件，不成立自首。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。出庭检察员建议根据上诉不加刑原则裁判的意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邹明刚 审判员  王观军 审判员  王亚宏 二〇一九年一月八日 法官助理郭杉 书记员唐渊