浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4876号 上诉人（原审被告）：泗阳县正方建筑劳务分包有限公司。住所地：江苏省泗阳县众兴镇解放路**。 法定代表人：刘绪涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王瑞，该公司经理助理。 被上诉人（原审原告）：杨兴堂，男，1969年2月15日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：谢忠明，象山县民信法律服务所法律工作者。 原审第三人：步阳集团有限公司。。住所地：浙江省金华市永康市西城街道汤店山工业区 法定代表人：徐步云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨浩，该公司员工。 上诉人泗阳县正方建筑劳务分包有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人杨兴堂、原审第三人步阳集团有限公司（以下简称步阳公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 正方公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费由杨兴堂负担。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定步阳公司无卸货义务，系正方公司无条件承担卸货义务错误。根据正方公司提供的合同以及附件，步阳公司应承担运货交货义务，即自担费用送货到订货清单上指定的楼盘或仓库，在此案中应送货至15楼楼下。根据赵志军证言，步阳公司因使用超大车辆，造成货车未能开进工地，货物尚未送至指定地点，显然步阳公司并未履行完毕合同约定的送货义务。对于步阳公司给付的1200元卸货费，应视为其为了履行合同义务而自负的雇佣费，并非所谓的补贴。杨兴堂的卸货行为实际上是受步阳公司雇佣指派，应由步阳公司承担责任。 杨兴堂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 步阳公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨兴堂向一审法院起诉请求：一、判令正方公司赔偿其医疗费102162.24元、应付工资1000元、停工留薪期工资27000元（6000元/月×4.5个月）、一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20221.68元（5055.42元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金20221.68元（5055.42元/月×4个月）、护理费16200元（180元/天×90天）、住院伙食补助费1230元、营养费9000元、伤残鉴定费2600元、交通费800元、后续治疗费10000元，共计264435.60元；二、本案诉讼费由正方公司承担。 一审法院认定事实：案外人苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）系象山恒大御海湾装修工程的施工单位，正方公司自美瑞德公司处分包劳务，为案涉装修工程提供劳务工人，案外人张健自正方公司处承包案涉劳务分包工程，具体组织、安排劳务工人。杨兴堂受雇于张健，自2017年12月8日起在案涉装修工程中做杂工，负责垃圾清理等，工钱为200元/天。 2017年12月12日上午10点左右，步阳公司通过物流公司运送一货车防盗门到达工地现场，正方公司的现场工人以货车停放地点距离装修的那栋楼过远等为由拒绝卸货。到下午4点左右，货车司机经由步阳公司员工杨浩同意另出1200元款项，并经由案涉装修工程甲方单位工程部工作人员协调，张健安排在现场的管理人员陈玉林叫来杨兴堂、油漆工张正叶、张正叶的姐夫、两位防盗门安装师傅（其一为邹荣化）一起卸货。杨兴堂和油漆工张正叶站在货车上负责将防盗门放倒下来，到晚上6点多7点不到，杨兴堂这边的防盗门倾倒，压在杨兴堂身上，导致杨兴堂受伤。杨兴堂受伤后被送往医院救治，经诊断为骨盆骨折、腹部损伤、肠梗阻。杨兴堂住院至2018年1月15日出院，住院共34天。2018年2月24日，杨兴堂为骨盆骨折内外固定术后2个月拆除外固定入院治疗，于2018年2月28日行骨盆拆内、外固定术，至2018年3月3日出院，住院共7天。上述治疗共计支出医疗费102162.24元。 2018年4月20日，杨兴堂伤势经宁波天童司法鉴定中心鉴定，伤残等级为九级，误工期为受伤之日起至定残前一日止，护理期为90天，营养期为90天，并结合2018年3月1日X片显示左髂骨、骶髂关节、耻骨联合金属内固定在位建议后续拆除内固定所需医疗费为10000元。杨兴堂为此支出鉴定费2600元。 另查明，2017年12月12日晚上6点多杨兴堂受伤时，案涉防盗门尚未卸货完毕。到2017年12月23日，经甲方单位工程部协调，张健组织人员将剩余防盗门卸货完毕，而步阳公司员工杨浩于同日转给甲方单位工程部工程师赵志军1200元，赵志军于同日将款项转付给陈玉林，称系“步阳卸货费”。后陈玉林给付张正叶及其姐夫共400元，给付两位防盗门安装师傅400元，未给付杨兴堂（200元）。 又查明，杨兴堂受伤后，张健为其垫付救护车费用1600元、医疗费共计85813.50元，并于杨兴堂受伤后第二天通过张正叶给付杨兴堂1000元，后又因杨兴堂要跳楼，经协调给付杨兴堂生活费2万元。而步阳公司通过案涉工程甲方单位工程部等协调，通过甲方给付款项2万元，正方公司和张健称已将该2万元投入到上涉医疗费中。 再查明，杨兴堂之前还曾卸过一次防盗门，共同卸货的有陈玉林、骆德江、张正叶、张正叶姐夫、杨兴堂、杨兴堂儿子，由司机给付600元款项，该六人用该600元款项聚餐。杨兴堂之前还曾卸过一次木门，未收到任何费用。 还查明，案涉装修工程的卸货义务亦在正方公司的劳务分包范围之内。 一审法院认为，本案的争点主要为，杨兴堂2017年12月12日的防盗门卸货行为，是否受张健以及张健安排在现场的管理人员陈玉林指示而进行的劳务活动。正方公司自认案涉装修工程的卸货义务系在其劳务分包范围之内，结合甲方单位工程部工程师赵志军的陈述内容及步阳公司的答辩意见，一审法院对此予以确认。但正方公司抗辩称运输车辆应停放于指定地点（停放在楼道口或距离装修的那栋楼几十米、100米范围内），其才有卸货义务，而对此，其并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采信。正方公司又抗辩称陈玉林仅是现场负责装修质量的管理人员，但结合张正叶证言（陈玉林在工地上负责管理泥工、木工、油漆工等，张健不在工地现场时，就由陈玉林管理，原来卸货都由陈玉林组织）以及一审法院庭后向张健核实情况时张健陈述（卸货应先知会其，其再安排施工员姜良军或陈玉林具体组织），一审法院确认陈玉林系负责安排组织卸货以及装修质量等的管理人员，杨兴堂系受其指派前往卸货，并在卸货过程中受伤。至于步阳公司曾给付的600元以及为2017年12月12日卸货给付的1200元，步阳公司抗辩称其本身不负卸货义务，上涉款项系为现场卸货人员尽快组织安排以及完成卸货而给付的补贴，结合查明事实，该抗辩应较为符合实际，一审法院予以采信。 正方公司违反法律规定将案涉劳务分包工程承包给不具有用工主体资格的自然人张健，杨兴堂受雇于张健在该工地受张健安排在现场的管理人员陈玉林指派从事卸货工作时受伤，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，劳务公司应对杨兴堂的受伤承担工伤保险责任。因此，对杨兴堂要求正方公司参照工伤予以赔偿的请求，一审法院予以支持。 杨兴堂主张的具体赔偿项目，经一审法院审核认定如下：1.杨兴堂主张医疗费102162.24元，经与就诊病历和医疗费发票核对属实，一审法院予以确认。2.杨兴堂主张应付工资1000元，正方公司抗辩称张健已通过张正叶于2017年12月13日给付杨兴堂1000元工钱，基于杨兴堂对收到1000元款项予以认可，故一审法院对杨兴堂主张的应付工资1000元不予支持。3.杨兴堂主张护理费16200元，杨兴堂伤情经鉴定护理期限为90天，一审法院综合杨兴堂住院41天的事实以及其伤情，并按照2017年度宁波市全社会职工平均工资标准（65578元），确定为11768元（65578元/年÷365天×41天+65578元÷365天×49天×50%）。4.杨兴堂主张住院伙食补助费1230元。杨兴堂住院共计41天，住院伙食补助按照30元/天的标准计算，一审法院对此予以支持。5.杨兴堂主张营养费9000元。杨兴堂伤情经鉴定营养期限为90天，营养费按照30元/天的标准计算，一审法院确认为2700元。6.杨兴堂主张交通费800元，但未提供证据予以证明，考虑到治疗期间确会产生交通费用，一审法院酌定200元。7.杨兴堂主张鉴定费2600元。有发票为凭，一审法院予以支持。8.杨兴堂主张后续治疗费10000元，结合鉴定意见，一审法院予以支持。9.杨兴堂主张停工留薪期工资27000元。杨兴堂伤情经鉴定误工期限为受伤之日2017年12月12日起至定残前一日2018年4月19日止，共128天，即4个月零7天，一审法院根据杨兴堂工资200元/天的事实结合工作天数20.83天确定其停工留薪期工资，但正方公司同意工作天数按21天计，一审法院予以照准，则停工留薪期工资为18200元（200元/天×21天×4个月+200元/天×7天）。10.杨兴堂主张一次性伤残补助金54000元。杨兴堂伤情经鉴定为伤残等级九级，结合杨兴堂工资200元/天以及正方公司同意工作天数按21天计算的事实，一审法院确定其一次性伤残补助金为37800元（200元/天×21天×9个月）。11.杨兴堂主张一次性伤残就业补助金20221.68元（5055.42元/月×4个月）、一次性医疗补助金20221.68元（5055.42元/月×4个月）。结合杨兴堂伤残等级为九级以及2017年度浙江省在岗职工平均工资61099元的事实，杨兴堂上述主张符合法律规定，一审法院予以支持。上述费用合计227103.60元。扣减已经给付的医疗费85813.50元、生活费2万元，正方公司尚需支付杨兴堂121290.10元。 综上所述，杨兴堂的诉讼请求部分成立。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十四条第二款、第三十七条第一项、第二项、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条，《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条，《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》（甬人社发[2011]111号）第二条规定，判决：一、正方公司于本判决生效后十日内支付杨兴堂工伤保险待遇121290.10元；二、驳回杨兴堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由正方公司负担。 二审中，正方公司向本院提交证据：购销合同、主材使用计划表各一份，证明步阳公司应负责将货物送至订货清单上甲方指定的楼盘或仓库，具体以甲方现场人员要求为准，而步阳公司未将货物送至15号楼楼下，其未完成送货义务，杨兴堂是为步阳公司提供劳务，不是为正方公司提供劳务。杨兴堂质证后认为，对真实性不清楚，但即便真实，也与本案缺乏关联性。步阳公司质证认为，步阳公司与案外人签订过合同系事实，但货物送至指定地点，步阳公司已经送到了。本院经审查后认为，从该合同难以认定杨兴堂系为谁提供劳务，故该证据与本案缺乏关联性，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点是一审认定杨兴堂的损害应当由正方公司承担是否正确。对此，本院认为，首先，正方公司承认讼争装修工程的卸货义务在其劳务分包范围内；其次，根据查明的事实，杨兴堂受雇于案外人张健，案外人张健从正方公司承包了讼争装修工程的劳务分包；再次，根据查明的事实，步阳公司于2017年12月12日上午10时就将货物送至工地现场，正方公司的现场工人以货车停放地点过远为由拒绝卸货。到当日下午4点，货车司机经由步阳公司同意另出1200元，并经甲方单位协调，张健安排杨兴堂等人卸货后发生事故。故从该情况分析，卸货应系正方公司的义务，正方公司未提供证据证明步阳公司给付的1200元为该次卸货的所有费用。综上，一审认定杨兴堂的损害应当由正方公司负担并无不当。 综上，正方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 阎亚春 审 判 员 倪春艳 审 判 员 张 敏 二〇一九年一月七日 代书记员 吴 煜