河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终12991号 上诉人（原审原告）：石家庄海马广告有限公司，住所地石家庄市裕华区建华南大街**华药**。 法定代表人：孙振华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐建美，河北冀人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鑫拓房地产开发有限公司，住，住所地石家庄市长安区光华路****/div> 法定代表人：康益，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘朋飞，河北崇业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滑若男，河北崇业律师事务所律师。 上诉人石家庄海马广告有限公司（以下简称海马公司）因与被上诉人河北鑫拓房地产开发有限公司（以下简称鑫拓公司）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄海马广告有限公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付广告费307400元及违约金46110元；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对双方2015年度广告公司的签订及履行情况审查不清，导致判决认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人曾就2015年度的广告合同进行了详细沟通，就合同履行期限、数额、付款方式及违约责任均有约定，只是由于2015年度合同与双方2013年、2014年度的合同内容基本相同，且2015年合同正值春节期间，双方还未在合同中盖章第一季度的时间就已经结束。在合同履行过程中。被上诉人向上诉人提供了2015年第一季度的上刊画面。中间还曾对需要下刊的部分画面有详细沟通，2015年3月20日，被上诉人通知上诉人自2015年3月26日暂停其所有上刊广告的发布推广，收到该通知后，上诉人便停止了2015年3月26日以后的广告发布。2015年4月2日，上诉人向被上诉人提出付款申请，至今被上诉人仍对上诉人2015年度的广告费用分文未付。其次，评估报告系被上诉人的销售公司就鑫科国际广场项目在网络、报纸、公交候车亭所有投入广告的数量以及带来的成交量所作的综合评估，而非上诉人单方的评估，该评估报告真实客观，也能够证明上诉人按约履行了2015年度的广告发布并给被上诉人带来了实际收益。综上所述，望二审法院依法改判，切实维护上诉人合法权益。 河北鑫拓房地产开发有限公司辩称，上诉人与被上诉人没有签订2015年度的广告业务合同，上诉人也没有实际履行2015年度的广告业务，于兴乐不是被上诉人公司员工，于兴乐以个人QQ邮箱发送的文件不能代表鑫拓公司，鑫拓公司不予认可，请求法庭驳回上诉人的诉求，维持原判。 石家庄海马广告有限公司向一审法院起诉请求：一、请求被告向原告支付广告费307400元及违约金46110元，以上共计353510元；二、本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月24日，原、被告双方签订《户外广告业务合同书》一份，约定：被告委托原告代理鑫科国际广场在石家庄区域户外广告的制作和发布，发布数量为22块，单价为5300元/月/块，合同金额为233200元，发布时间自2013年4月20日至2013年6月19日。发布形式：户外公交车候车亭。付款方式：合同签订之日起三天内被告向原告支付合同总额的60%预付款，余款40%待原告及销售代理方验收合格后三日内给予支付。以上款项均含税且原告提供正规发票……本合同可作为年度框架合同使用，广告发布完毕如原告继续使用双方同意继续履行该合同，如果后期因市场原因价格发生变化双方协调达成一致意见后继续履行，有效期可延续至2013年12月31日……2014年原、被告双方又签订一份《户外广告业务合同书》，约定的发布数量、单价、发布形式、付款方式均与2013年合同内容相同。亦约定该合同可作为年度框架合同使用，广告发布完毕如原告继续使用双方同意继续履行该合同，如果后期因市场原因价格发生变化双方协调达成一致意见后继续履行，有效期可延续至2014年12月31日……庭审中，原、被告均认可双方已按上述两份合同履行了各自的权利义务，被告已支付广告发布费至2014年12月25日。以上事实，有相关证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩，本案原、被告双方争议的焦点为原告在2015年1-3月是否基于被告委托并且已经实际为被告发布了公交候车亭户外广告，及被告是否应当向原告支付此期间广告费用。对此原、被告双方均进行了举证、质证，并各自发表了意见。原告所举证据能够证实2013年度、2014年度与被告签订广告合同，为被告发布广告，但不能证实2015年1-3月份经被告认可继续为被告发布广告之事实：一、双方未签订2015年度广告合同；二、原告提交的付款申请函第1条内容第一句话有“本合同延续2014年合同”的内容，但该付款申请函并未加盖被告公司印章，被告又否认收到该付款申请函，原告亦未提供其他证据证实被告收到且知晓并认可该付款申请函的内容；三、原告提交的照片、评估报告，被告均不予认可，原告未能提供其他相关证据予以佐证，故不能证实2015年1－3月份原告基于被告委托，为被告实际发布了广告及发布的数量。我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。现原告提供的证据不足以证实原、被告之间2015年仍存在公交候车亭广告制作和广告发布合同法律关系，基于双方之间没有基础的合同关系，故原告无权向被告主张2015年1-3月的广告发布费。双方均认可被告广告费支付至2014年12月25日，而2014年双方所签订的《户外广告业务合同书》中约定的广告发布期间至2014年12月31日，故被告应支付原告2014年12月26日至2014年12月31日的广告发布费19433.33元（5300元/月/块*22块÷30天*5天=19433.33元）。原告主张违约金，而双方2013年、2014年所签订的《户外广告业务合同书》中未就顺延广告期限后，广告发布费的支付时间作出明确约定，故应自原告主张权利之日起给付，即被告向原告支付迟延付款利息自2018年1月29日以19433.33元为本金，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍，计算至被告实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条的规定，判决如下：被告河北鑫拓房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告石家庄海马广告有限公司广告费19433.33元及利息（自2018年1月29日至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计付）；二、驳回原告石家庄海马广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6603元,由原告石家庄海马广告有限公司负担3240.02元，由被告河北鑫拓房地产开发有限公司负担362.98元。 本院经审理查明，上诉人海马公司提交如下证据：一、2015年广告合同、廉政协议。证明：2015年1月20日，被上诉人员工通过电子邮件向上诉人发送了2015年度的合同和廉政协议。二、公交站亭画面。证明：2015年1月27日，被上诉人通过电子邮件向上诉人发送了2015年上刊的画面。三、下刊画面。证明：2015年3月10日，上诉人通过电子邮件向被上诉人发送了下刊部分的广告画面。四、公交站亭画面暂停上刊通知。证明：2015年3月20日，被上诉人通过电子邮件通知上诉人自2015年3月26日暂停被上诉人上刊推广发布的所有推广。五、2015年第一季度付款申请函。证明：2015年4月2日，上诉人通过电子邮件向被上诉人申请支付2015年第一季度广告费用307400元。八、（一审已提交）、上刊下刊画面。证明：1、2015年3月2日，应被上诉人要求下刊10个点位；2、2015年3月25日，应被上诉人要求下刊12个点位；每张下刊时间均有当日的燕赵晚报证明拍摄时间的真实性。九、海马公司人员与于兴乐微信记录。证明：于兴乐认可851586251系本人的ＱＱ邮箱号，并一直在使用。十、于兴乐认可她在2014年、2015年系被上诉人的员工，并且被上诉人在此期间为于兴乐交纳了养老、医疗等保险。2、于兴乐在2015年第一季度进行过两次查刊。十一、潘贺来录音记录。证明：证明于兴乐在2015年期间系被上诉人员工，负责被上诉人活动公司的策划业务。十二、鑫科国际广场交房工作人员通某。证明：于兴乐系被上诉人活动公司对接负责人。十三、2015年1、2月份给被上诉人投放了候车亭广告并给被上诉人带来了实际成交量。十四、邮箱往来记录。发件人是被上诉人的销售公司上古公司，收件人为被上诉人的员工于兴乐，证明：2015年6月25日，上古公司发送给被上诉人员工于兴乐的2015年三、四月份的媒体投放效果评估报告，被上诉人在2015年三月份投入了公交站亭广告业务，四月份停止投放。上述第十二、十三、十四取自于北京上古经纪房地产公司石家庄分公司，证人上古公司副总经理张某出庭作证，证明上古公司作为鑫拓公司的销售公司，受鑫拓公司委托对鑫拓公司发布的所有媒体广告根据销售成交反馈情况制作评估报告并交给被上诉人鑫拓公司，于兴乐作为鑫拓公司的策划人员，在选点等事宜中与上古公司对接，于兴乐在与上古公司对接业务时也是使用的其个人851586251的ＱＱ邮箱，鑫拓公司员工潘贺来在与上古公司进行业务交往时，也是使用的个人ＱＱ邮箱。被上诉人鑫拓公司对海马公司上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，称鑫拓公司明确规定与客户进行往来需使用对公邮箱，后缀为＠ｈｅｂｅｉｘｉｎｋｅ.ｃｏｍ，海马公司提交的显示为个人ＱＱ邮箱，不能证明与鑫拓公司业务有关。对于评估报告，系上诉人单方委托，无法证明被上诉人委托上诉人实施广告发布业务。此内容即使是真实，也只能说明为鑫拓公司的调查结果，并不能说明是上诉人发布。对于兴乐的身份需庭下核实，但即使于兴乐系上诉人员工，也不能证明于兴乐负责代表鑫拓公司与海马公司进行对接。张某的证人证言只能证明上古公司为被上诉人提供广告效果汇报和建议，只是说明被上诉人所委托的各种宣传效果，不能证明上诉人为被上诉人实际发布广告。 另查明，2015年1月20日，于兴乐通过其851586251的QQ邮箱向上诉人海马公司发送了《户外广告业务合同书》，合同内容为被上诉人委托上诉人代理鑫科国际广场在石家庄区域户外广告的制作和发布，发布数量为22块，媒体单价为5300元/月/块，合同金额为349800元，发布时间自2014年12月26日至2015年3月25日。发布形式：户外公交车候车亭。付款方式：合同签订之日起三天内被上诉人向上诉人支付合同总金额的60%预付款，余款40%待上诉人冀销售代理方验收合法后三日内给予支付。以上款项均含税且原告提供正规发票……本合同可作为年度框架合同使用，广告发布完毕如原告继续使用双方同意继续履行该合同，如果后期因市场原因价格发生变化双方协调达成一致意见后继续履行，有效期可延续至2015年3月25日。违约责任约定为：被上诉人要严格执行本合同第五条的付款方式进行付款，保证资金准时到位，以确保广告如期发布。若被上诉人未能按期付款，每逾期一日，应处合同总金额1%的违约金，超过十五日仍未能付款的，上诉人有权终止本合同。2015年3月10日，海马公司工作人员通过于兴乐851586251的QQ邮箱向其发送了于2015年3月2日下刊的部分点位画面。2015年3月20日于兴乐通过其851586251的QQ邮箱向上诉人海马公司发送了公交站亭画面暂停上刊通知，内容为：鑫科国际广场项目因推进调整，先通知相关推广单位于2015年3月26日暂停我司上刊推广发布的所有推广，15年度营销推广计划视情况另行开展。逾期未下刊，概不负责，落款为：河北鑫拓房地产开发有限公司。日期为：二〇一五年三月二十日。2015年4月2日，上诉人海马广告公司通过531586251的QQ邮箱向于兴乐发送了鑫科海马2015年第一季度付款申请函。申请函显示2015年第一季度广告费用为349800元，上诉人已将2015年第一季度广告发布完毕，在此执行期间根据被上诉人的要求，与2015年3月2日下刊10个公交站亭直至2015年3月25日合同到期为止，需核减广告发布费用：5300元/30天×24天×10块=42400元。第一季度核减后的广告费用为：349800元－42400元=307400元。 其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为，一、于兴乐是否为被上诉人鑫拓公司员工；二、被上诉人鑫拓公司是否欠付上诉人307400元广告费；三、被上诉人鑫拓公司应否向上诉人支付迟延付款违约金。 关于第一个争议焦点，上诉人海马公司提交了于兴乐的谈话录音及微信记录、潘贺来的电话录音、被上诉人销售公司副总经理的证人证言、鑫科国际广场交房工作人员通某，用以证明被上诉人为于兴乐交纳了养老、医疗保险，于兴乐是被上诉人的员工。就上诉人主张的上述事实，被上诉人未按照庭审要求的期限内核实情况并给予回复，故对上诉人的证据本院予以采信，对于兴乐系被上诉人鑫拓公司员工的事实本院予以认定。 关于第二个争议焦点，被上诉人鑫拓公司员工于兴乐负责对接工作，在2015年1月20日通过531586251的QQ邮箱向上诉人海马公司发送了2015年户外广告业务合同书，内容包含详细的发布数量、媒体单价、合同金额、发布时间、发布形式、付款方式等。后上诉人按照合同书要求发布了广告，并与被上诉人鑫拓公司员工于兴乐就广告履行情况、暂停推广发布、申请付款等事项进行了对接。本院认为，双方虽然未正式签署2015年户外广告业务合同书，但被上诉人向上诉人发送的合同书包含了数量、单价、金额、发布时间等内容，此合同书内容也延续了双方2013、2014年签订和履行的合同，被上诉人也在收到上诉人发送的2015年合同书后进行了广告发布，故上诉人根据合同书单价及实际推广数量计算欠付广告费307400元，本院予以认可。 关于第三个争议焦点，被上诉人鑫拓公司员工于兴乐在2015年3月20日通知上诉人暂停所有推广后，对于上诉人已推广的广告费被上诉人应当及时支付，上诉人也在2015年4月向被上诉人提出了支付申请，被上诉人未及时支付构成违约。上诉人在本案一审中请求按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，不超出双方约定范围，亦不违反法律法规，本院对上诉人的请求予以支持。 综上，上诉人海马广告公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初1315号民事判决； 二、被上诉人河北鑫拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人石家庄海马广告有限公司支付广告费用307400元及违约金（自2015年4月2日计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6603元，二审案件受理费6603元，共计13206元由被上诉人河北鑫拓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 李坤华 审判员 任 磊 二〇一九年一月二十一日 书记员 姚树芳