文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终2533号上诉人（原审原告）:伍贤辉，男，1964年3月10日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：冉春颜，重庆夔府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周维林，男，1953年10月21日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：朱宗兵，男，1972年8月12日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：朱远海，男，1959年9月15日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：冯俊，男，1972年7月30日出生，汉族，居民，住重庆市渝**。被上诉人（原审被告）：范锦根，男，1968年11月10日出生，汉族，居民，住江苏省南通市。上诉人伍贤辉因与被上诉人周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根合伙协议纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2017)渝0236民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人伍贤辉及其委托诉讼代理人冉春颜、被上诉人周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍贤辉上诉请求：撤销原审判决，依法改判双方当事人之间的合伙事务为《合伙协议》约定的内容，返还伍贤辉的投资款100万元；由被上诉人承担本案一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：双方当事人于2011年5月17日签订的《合伙协议》明确约定，共同经营的事务是奉节渝海公司与华能重庆珞璜发电有限公司签订的购销合同事宜。而渝海公司的法定代表人朱远海于2012年5月16日与周维林、朱宗兵、范锦根签订的《承包经营合同》明确约定由周维林、朱宗兵、范锦根承包渝海公司进行经营。伍贤辉并未参与承包经营。被上诉人抗辩主张伍贤辉参与了《承包经营合同》所涉的合伙事务，应由被上诉人承担清算责任和证明责任。即使《承包经营合同》中的合伙事务成立，但鉴定结论已经对《合伙协议》中的合伙事项作出的鉴定意见，应单独就《合伙协议》中的合伙事项进行认定，并作出判决。对于《承包经营合同》中所涉的合伙事务应另案处理。周维林辩称，合伙人从事的有关珞璜发电有限公司的合伙事务是亏本的。双方当事人的合伙事务包括《合伙协议》和《承包经营合同》两个部分。在《承包经营合同》签订时，伍贤辉也在现场。只是朱远海说伍贤辉不用在合同上签字。朱宗兵辩称，与周维林的答辩意见一致。朱远海辩称，合伙事务涉及两个合同，是朱远海让伍贤辉不在《承包经营合同》上签字。起初是将渝海公司的洗煤厂租给范锦根，每年费用为120万元。后来范锦根的合同期满，双方当事人就开始租渝海公司的洗煤厂进行经营。而洗煤厂的股东包括朱远海、胡善权、朱宗兵等人，所以承包费用就降为60万元。冯俊辩称，对于周维林、朱宗兵、朱远海陈述的以上事实并不清楚。合伙后，合伙人进行了一次结算，我方分配了20万元后就提出不再合伙。我方是开办煤厂的，就将煤炭交由洗煤厂洗煤，投资款也一直在渝海公司。资金结算都是由冯俊的母亲进行。冯俊的母亲说这个合伙亏损。范锦根辩称，我方承包了洗煤厂3年，每年费用是120万元。合伙人承包洗煤厂时是由朱宗兵收购煤炭。《承包经营合同》的承包人包括伍贤辉。因为伍贤辉与洗煤厂的股东胡善权是好朋友，就没有让伍贤辉在《承包经营合同》上签字。伍贤辉、周维林向一审法院起诉请求：1.判令终止合伙关系；2.判令朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根返还伍贤辉、周维林返还原告投资款200万元。一审法院认定事实：2011年5月17日，伍贤辉、周维林与朱宗兵、朱远海签订《合伙协议》，约定：合伙经营的内容，以渝海公司与珞璜公司签订供销合同为基础，开展经营；合伙期限，遵循合同内容约定期限，合同完成本协议自动终止；合伙组织财产份额分配，合伙总投资300万元，朱远海出资50万元、朱宗兵出资50万元、伍贤辉出资100万元、周维林出资100万元；盈余分配与债务承担，除去经营成本、日常开支、工资、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，以各合伙人占有的合伙组织份额为依据，按比例分配，如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担；……。同时《合伙协议》还约定，委托朱宗兵为合伙事务执行人。合伙组织还聘请了会计和出纳。冯俊、范锦根没有在《合伙协议》上签字，但实际参与了合伙投资和盈余分配，因此合伙人为本案当事人共6人，实际总投资为500万元，其中伍贤辉、周维林、朱宗兵、冯俊各投资100万元（各占20%的合伙份额），朱远海、范锦根各投资50万元（各占10%的合伙份额），合伙人缴纳的投资款均由合伙人的出纳李佳出具收据。2012年5月15日，渝海公司（法定代表人为朱远海）与合伙人中朱宗兵、范锦根、周维林签订《承包经营合同》，将渝海公司发包给合伙人经营，该合同约定：渝海公司将证照及印章交给承包方使用，所有的一切责任由承办方承担；经营项目包括收购煤炭、洗选、加工和销售；承包经营期限暂定一年，从2012年5月10日起至2013年5月10日止；承包费，60万元/年。在合伙期间，周维林和朱宗兵均负责了合伙事务的具体管理，实际于2014年年底就停止了合伙事务。在合伙期间，各合伙人共分配合伙利润100万元。因合伙人之间产生意见分歧，导致伍贤辉、周维林诉至一审法院处理。原审诉讼中，伍贤辉、周维林于2015年6月11日申请对合伙期间的账目进行审计，一审法院委托重庆立信会计师事务所有限公司进行审计，对合伙人截止于2012年11月30日的账目，该会计师事务所于2016年9月19日作出重立会审〔2016〕451号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、按审签手续完善的购入煤炭计算，净利润为747451.37元；2、按账列的所有购入煤炭计算，则净利润为-981221.63元。司法鉴定时，原告伍贤辉个人垫付司法鉴定费10万元。2016年11月10日，一审法院作出（2015）奉法民初字第01084号民事判决书：1、解除双方当事人六人之间的合伙关系；2、对双方当事人合伙期间截止2012年11月30日的亏损981221.63元，伍贤辉、周维林、朱宗兵、冯俊各承担196244.33元，朱远海、范锦根各承担98122.16元；3、对伍贤辉垫付的司法鉴定费100000元，伍贤辉、周维林、朱宗兵、冯俊各承担20000元，朱远海、范锦根各承担10000元；4、驳回伍贤辉、周维林的其他诉讼请求。伍贤辉不服该判决而上诉，本院于2017年7月7日作出（2017）渝02民终1233号民事裁定书：1.撤销原判；2.发回一审法院重审。重审审理时，伍贤辉、周维林未足额交纳鉴定费用，致本案现未能鉴定全部账目。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。从当事人双方争讼的内容看，本案实质属于合伙协议纠纷中的合伙结算纠纷。双方当事人在本案中的不同时间各自对各合伙人之间的合伙关系已经终止均无异议，一审法院予以确认。双方当事人之间合伙关系依法成立，无论各合伙人是否实际参与了合伙事务的经营或管理，各合伙人均应当依照《合伙协议》的约定和法律规定共同参与合伙的盈余分配和合伙的亏损承担。对渝海公司与合伙人中朱宗兵、朱远海、范锦根、周维林四人于2012年5月15日签订的《承包经营合同》，伍贤辉不认可该合同约定的承包经营事项属于合伙事项，从伍贤辉自己提交的合伙入股收据中可以看出，其收款事由载明为“经营公司股本金”，加之其他合伙人（除冯俊因未实际参与合伙事务不清楚外）均认可该合同约定的承包经营事项实际属于合伙事项，而该《承包经营合同》又订立于双方当事人合伙期间，且该承包事项与《合伙协议》约定的经营事项并不冲突，而且经营过程中伍贤辉分配红利一次200000元，按照多数合伙人的意见，能够认定本案双方当事人合伙的事项既包括《合伙协议》中约定的煤炭供销事项，亦包括《承包经营合同》中约定的收购煤炭、洗选、加工和销售等事项。对重庆立信会计师事务所有限公司进行审计于2016年9月19日作出的重立会审〔2016〕451号司法鉴定意见书中的两个鉴定结论，各合伙人均认可审计的账目截止于2012年11月30日，因两个鉴定结论不一致，对采取何种鉴定结论处理本案，一审法院原审时征求了各合伙人的意见，伍贤辉认可第一个鉴定结论，周维林以及朱宗兵、朱远海均认可第二个鉴定结论，冯俊、范锦根明确表示不作选择，而鉴定部门之所以作出两个不同的鉴定结论，是因为其按照不同的标准进行的审计，即按审签手续完善的购入煤炭计算还是按账列的所有购入煤炭计算，审签手续是否完善是合伙人内部管理的问题，只要是实际用于合伙人购煤的所列账目均应纳入合伙人的支出，按照我国民法确立的法院处理合伙结算案件“合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理”的原则，结合本案具体案情，采用第二个鉴定结论更符合相关的法律精神和更有利于处理本案的合伙结算纠纷，故可采用第二个鉴定结论作为处理本案的依据之一。从本案查明的案件事实看，当事人双方合伙的事项既包括《合伙协议》中约定的煤炭供销事项，亦包括《承包经营合同》中约定的收购煤炭、洗选、加工和销售等事项，合伙事务执行人即被告朱宗兵在重审期间安排财会人员提供了合伙期间关于《承包经营合同》中约定的收购煤炭、洗选、加工和销售等事项的全部会计账目及其票据，如果仅对双方当事人截止于2012年11月30日前（即《合伙协议》中约定的煤炭供销事项）的合伙经营情况进行结算，无法结算出全体合伙人整个合伙期间的盈亏情况。现伍贤辉、周维林要求朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根返还伍贤辉、周维林投资款200万元，既需要举证证明合伙资金由谁掌管、支配、去向等，又需证明合伙结算后是否存在盈利或者盈利数额多少的基础事实；本案审理中，伍贤辉、周维林要求合伙结算并审计账目，一审法院原审时虽对截止2012年11月30日以前的账目进行了审计，因两部分账目均系合伙事项，必须对全部账目进行审计，才能进行双方当事人之间的合伙结算，其申请审计鉴定并垫付相关费用的责任，理应由伍贤辉、周维林承担。因伍贤辉、周维林未足额交纳鉴定费用，致本案未能鉴定审计全部账目，无法结算出合伙期间的盈亏情况，理应由伍贤辉、周维林承担举证不能的不利法律后果。伍贤辉认为洗煤厂的经营事项与其无关的说法，不符合本案客观事实，一审法院不予采纳。关于原审中已经支出的部分司法鉴定费，由于该鉴定结论可作为实际合伙结算的依据之一，理应由各合伙人按份分担。冯俊经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权利，由此产生的不利法律后果，应当自行承担。综上所述，对伍贤辉、周维林请求判令终止合伙关系的诉讼请求，一审法院予以确认。伍贤辉、周维林请求判令原审被告返还投资款200万元的诉讼请求，因未审计鉴定全部账目，其合伙结算的请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认伍贤辉、周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙关系已经终止；二、对伍贤辉垫付的司法鉴定费100000元，伍贤辉自行承担20000元，周维林、朱宗兵、冯俊各承担20000元，朱远海、范锦根各承担10000元，限周维林、朱宗兵、冯俊、朱远海、范锦根于本判决生效后立即将各自应承担的司法鉴定费支付给伍贤辉；三、驳回伍贤辉、周维林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元（伍贤辉、周维林预交11400元），由伍贤辉、周维林负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，伍贤辉上诉主张其与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙事务仅为《合伙协议》中约定的内容，不包括周维林等人签订的《承包经营合同》中约定的合伙事务。但是被上诉人举示的《承包经营合同》中涉及的合伙事务为承包重庆渝海煤炭洗选有限公司进行收购煤炭、洗选、加工和销售。而伍贤辉与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根在《合伙协议》中约定的合伙内容为重庆渝海煤炭洗选有限公司与华能重庆珞璜发电有限责任公司签订的煤炭供销合同为基础，即由重庆渝海煤炭洗选有限公司收购煤炭进行加工后供应给华能重庆珞璜发电有限责任公司。由于《承包经营合同》是签订于《合伙协议》的双方当事人履行《合伙协议》期间，《承包经营合同》中所承包的范围与《合伙协议》中涉及的合伙事务有部分内容是相同且重合的。而且包括原审原告周维林在内的其他合伙人（除冯俊因未实际参与合伙事务对此未表态外）均主张，合伙事务既包括《合伙协议》中约定的内容，也包括《承包经营合同》中约定的内容。故，即使伍贤辉并未在《承包经营合同》中签字，但应当认定伍贤辉与周维林、朱宗兵、朱远海、冯俊、范锦根之间的合伙事务包括《承包经营合同》中约定的合伙事务。而由于合伙事务包括《合伙协议》和《承包经营合同》中约定的内容，在合伙人并未就合伙账目自行结算的情况下，伍贤辉要求进行合伙结算并收回投资款，就应对合伙人合伙期间的全部合伙账目申请鉴定，才能认定合伙事务的盈亏情况，从而认定是否应返还投资款。但伍贤辉在一审中申请对合伙账目进行鉴定时，伍贤辉和周维林均未足额缴纳鉴定费用，导致无法进行鉴定，进而无法确定合伙期间的盈亏情况，伍贤辉应当承担举证不能的法律后果。故，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回伍贤辉要求合伙结算并收回投资款的诉讼请求并无不当。综上所述，伍贤辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由伍贤辉负担。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  何 洪审判员  李学文二〇一九年一月二十九日书记员  曾 山