江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣06民初38号原告：刘兵，男，1971年12月19日出生，汉族，住江西省贵溪市三县，原告：何峰，男，1972年12月7日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区，以上两原告委托诉讼代理人：宋鸣，江西华星律师事务所律师。以上两原告委托诉讼代理人：张玉荣，江西华星律师事务所律师。被告：鹰潭万和房地产有限公司，住所地江西省贵溪市贵溪大道，统一社会信用代码91360681667450835N。法定代表人：何加良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王骏，江西胜利律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪兵胜，江西胜利律师事务所律师。被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路**，统一社会信用代码91330783147520035D。法定代表人：楼正文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建东，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国峰，浙江东鹰律师事务所律师。原告何峰、刘兵与被告鹰潭万和房地产有限公司（以下简称万和公司）、浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月27日公开开庭进行了审理。两原告何峰、刘兵的委托诉讼代理人宋鸣、张玉荣，被告鹰潭万和房地产有限公司的委托诉讼代理人王骏、汪兵胜，被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王建东、杨国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何峰、刘兵向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即连带支付拖欠工程款2000万元及欠付工程价款利息300万元（利息按月利率2%的标准，暂计算至2018年7月17日，其余利息计算至工程款本息支付完毕为止），以上合计2300万元；2、确定原告对所承建的万和一期工程项目就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年9月4日、12月6日，被告鹰潭万和房地产有限公司分别与浙江省东阳第三建筑工程有限公司签订了2份《建筑工程施工承包协议书》，约定：“将位于贵溪市的万和一期工程交由东阳三建公司总承包施工，总建筑面积合计约22万平方米，暂估总造价约人民币二亿四千二百万（具体以结算为准）。”同时还对承包范围、增加工程量、工期、工程款支付等进行了约定，并约定被告逾期支付工程款的按应付款的2%支付月息。其后，东阳三建公司与原告签订了一份《万和城一期工程项目责任承包合同》，将上述工程全部转由两原告承建，合同约定“工程的产值、质量、工期、安全等指标均按《建设工程施工总承包协议书》为准”。工程竣工后，经结算，上述工程总价款2.197亿元。原告与二被告核对工程款付款数额，原告收到以下工程款：1、被告万和公司直接支付原告2100万工程款；2、被告东阳三建公司直接转付给原告90780808元工程款；3根据东阳三建公司提供的付款明细表，如付款属实，原告认可被告东阳三建公司代原告向原告下属施工队付款76934192元工程款；4、被告东阳三建公司抵扣原告应承担的工程款发票税费10985000元（2.197亿*5%=10985000元）。上述四项工程款（含抵扣发票税费）共计199700000元。原告多次要求万和公司将拖欠的上述工程款支付给原告，但被告万和公司推脱給被告东阳三建，东阳三建也敷衍、推脱，至今未付。综上所述，为维护原告合法权益，特依据,《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规，向贵院提起民事诉讼，望贵院判如所请。鹰潭万和房地产有限公司辩称，原告针对答辩人的起诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。具体理由如下：一、答辩人尚未支付的工程款额为914.7611万元，并非是2000万元，答辩人仅对未付款负责，不应对东阳三建公司未付给原告的款项负责。两者存在差距的原因在于被答辩人将东阳三建收到而未支付给被答辩人的工程款计算在内。该部分工程款显然应当视为答辩人已支付的工程。二、答辩人对未支付剩余工程款没有过错。答辩人在去年被答辩人第一次提起诉讼前，一直是按照合同约定将工程款支付给东阳三建。去年被答辩人第一次提起诉讼后，答辩人经审查认为，被答辩人应为本次工程的实际施工人，故向其支付了部分工程款。但东阳三建和被答辩人在今年6月工程结算后，均要求答辩人不得向对方支付工程款。答辩人也无从判断应向何方支付工程款。故答辩人对该工程款延期支付没有过错，不应承担任何责任。三、答辩人不应承担利息，被答辩人放弃了支付逾期支付款利息的请求，双方对此也签了协议。综上所述，被答辩人对答辩人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请贵院依法驳回其对答辩人的无理诉讼请求。浙江省东阳第三建筑工程有限公司辩称，原告针对答辩人的起诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。1、东阳三建与鹰潭万和房地产有限公司（下称万和房产）签订了《建设工程施工合同》，东阳三建与万和房产存在施工合同关系，涉案工程由东阳三建组织完成，且结算也由东阳三建与万和房产进行核对确认。万和房产应将工程款支付给东阳三建，东阳三建于2018年9月6日向鹰潭中级法院起诉万和房产支付工程款，已经立案受理。2、何峰、刘兵与东阳三建存在劳动合同关系，二人系东阳三建的劳动者，且与东阳三建就本项目施工签订了《万和城一期项目责任制承包合同》，何峰、刘兵与东阳三建系企业内部承包关系，其起诉所谓的东阳三建将工程转由其二人承包的说法无事实及法律依据。（1）东阳三建一直对项目的质量、安全、工期进行了全面的监督管理、并在技术、资金上对项目进行全面支持，向项目委派了管理人员及财务人员，并进行定期与不定期的检查等，从东阳三建公司提供的年终（中）检查罚款、安全检查奖励及资金使用审批等证据材料中可以证明。（2）东阳三建承担了施工过程中相关的材料采购、设备租赁等费用，供应商诉东阳三建的多个案子，法院已判决东阳三建承担责任。何峰、刘兵所谓的施工过程中相关材料采购及分包合同由个人签订，所以是转包的说法不成立。东阳三建不允许以个人或项目部名义对外进行经济行为，何峰、刘兵此举系违反东阳三建管理制度，不能就此反过来证明内部承包变成转包了。（3）施工过程中，建设行政主管部门的施工许可以东阳三建为主体办理，工程款也一直支付到东阳三建，双方往来函件、联系单、签证单均以东阳三建为主体，万和房产也一直认定是与东阳三建公司发生施工合同关系。（4）竣工后的结算，一直由东阳三建与万和房产进行，结算中要求东阳三建出具负责结算人员的授权材料，过程中也是东阳三建员工厉王涛与万和房产进行对账，最终的结算协议也由东阳三建与万和房产形成。（5）施工企业内部承包在法律实践中得到普遍认可，最高法院判例中已有确认。内部承包与转包的本质区别在于承包人是否系施工企业的员工或者分支机构，施工过程中施工企业是否进行质量、安全、工期进行管理，有无进行技术、资金进行支持。本项目何峰、刘兵系员工，东阳三建在质量、安全、工期、技术、资金上进行了全面的管理与支持。3、东阳三建与何峰、刘兵进行内部结算的前提是东阳三建与万和房产进行外部结算及工程款支付完毕，这一点上何峰、刘兵与东阳三建的经济责任承包合同中也有明确约定，且本项目在施工过程中也是由万和房产将工程款支付东阳三建后，再由东阳三建根据合同约定将款项拨付给原告。当前东阳三建已向法院起诉了万和房产支付工程款，所以何峰、刘兵起诉的本案应中止审理，待东阳三建与万和房产的工程结算款支付案审结后，再来审理本案。东阳三建公司已向法院提交了中止（2018）赣06民初38号案件的申请书。（1）何峰、刘兵所谓东阳三建将工程转包，二人系实际施工人的说法不成立，东阳三建未转包工程，与何峰、刘兵二人系内部承包关系。（2）退一步讲，假定何峰、刘兵是实际施工人，东阳三建与万和房产之间施工合同关系、东阳三建与何峰、刘兵间内部承包合同关系，也系两个独立的合同关系，从合同法角度讲，合同相对性是常态，实际施工人起诉仅是例外，在东阳三建已起诉万和房产的情况下，应以常态进行处理，故本案需中止审理。（3）涉案工程竣工后，东阳三建一直在与万和房产协商结算工程款，在何峰、刘兵起诉后，申请以第三人参与诉讼，因何峰、刘兵撤诉没有审理下去。当前东阳三建起诉万和房产建设工程施工合同纠纷案中，法院已经依职权追加何峰与刘兵为第三人，所以本案更应中止审理。（4）更为重要的是涉案工程款来源于万和房产公司，何峰、刘兵起诉东阳三建与万和房产，东阳三建无法在本案中提出反诉，而另一方面本案中何峰、刘兵已无工程款可拿，相反还应承担内部承包合同中法律责任，若不中止本案，将严重损害东阳三建的合法权益。4、退一步进，假定不终止本案审理，按照何峰、刘兵与东阳三建签订的内部承包合同约定，本项目与万和房产结算的总工程款，扣除刘兵、何峰已领取9078.0808万余元，扣除东阳三建已实际为本项目支付的相关款项1.0247亿余元，扣除税金1098.5万余元，扣除管理费等款项1084.787万余元，扣除何峰、刘兵二人的借款利息及罚款等总计1700余万元，且当前本项目可能存在约1900万元的债务，所以何峰、刘兵二人不仅无款项可拿，还应向东阳三建承担经济的责任。何峰、刘兵主张建设工程优先权不成立，该权利专属于东阳三建。5、何峰、刘兵诉请的已直接收到万和房产2100万元及万和房产答辩所称的将2100万元款项直接支付给何峰、刘兵的说法，东阳三建不予认可。（1）万和房产就涉案工程与东阳三建签订施工合同，根据合同相对性，应向东阳三建支付工程款，且施工过程中工程款也一直是向东阳三建支付的。（2）东阳三建也一直明确工程款必须支付到东阳三建账户，根据何峰、刘兵提交的2017年7月1日会议纪要第四页第9行，东阳三建明确工程款必须支付到东阳三建。（3）万和房产所谓支付该2100万元的《工程款支付协议书》是无效的。工程款应支付到东阳三建，2017年7月1日会议纪要中东阳三建已特别提出，何峰、刘兵无权收取工程款。在2017年7月1日会议纪要中明确的500万贷款（《工程款支付协议书》中为450万贷款），当时明确若支付需东阳三建同意，并提供委托书（见会议纪要第3页最后一行到第4页第一行），但《工程款支付协议书》未经东阳三建同意就向何峰、刘兵支付，系恶意串通损害第三人东阳三建利益。《工程款支付协议书》中所谓的1650万元并未实际支付，通过债务转让已将东阳三建工程款债权消除的说法不成立，债务转让需债权人同意，东阳三建公司并未同意，转让不成立。该协议东阳三建并未认可，系何峰刘兵与万和房产恶意串通损害东阳三建利益的行为。（4）更为重要的是在与万和房产的负责人对账过程中明确2000万元并非支付工程款，系借款，与工程款是没有关系的。请法庭驳回原告的诉讼请求。原告刘兵、何峰依法提交了以下五份证据：证据一、1、原告身份证复印件；2、被告国家企业信用公示系统信用信息公示报告。证明原被告的诉讼主体身份。证据二、1、《建设工程施工总承包协议书》（2012年9月4日、12月6日）；2、《万和城一期工程项目责任制承包合同》；3、工程结算书。证明1、被告鹰潭万和房地产有限公司与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司之间就位于贵溪市的总建筑面积共约22万平方米、暂估总造价约二亿四千二百万元的万和城一期工程的发包、承包达成合意；2、被告鹰潭万和房地产有限公司与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司之间的合同对工期、工程款付款时间、工程款结算方式、及被告鹰潭万和房地产有限公司未能及时支付工程款，逾期应按应付款支付月息2%给浙江省东阳第三建筑工程有限公司的违约责任进行了约定；3、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司承包万和城一期工程后，将全部工程转由原告实际承建；4、经结算，万和城工程结算总价是219700000元人民币，如付款属实，则二被告尚欠原告工程款本金2000万元。证据三、1.东阳三建公司的函；2.2017年7月19日会议纪要；3.何峰、刘兵转包工程后，在施工过程中的支付保证金、工程款2255万元等付款凭证。4、何峰、刘兵与陈恩红等人签订的施工合同，包括钢筋水泥等建材的购买合同，证明对象：何峰、刘兵是案涉工程项目的实际施工人。何峰与刘兵作为实际施工人向法院起诉后，东阳三建通过公司的函及会议纪要认可了两原告的实际施工人身份。3、4表明所有的工程承包合同及采购合同都是两原告以个人身份签订的，如果是两原告是东阳三建的员工应以公司名义或项目部名义签订。证据四、九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初175号民事判决书。2、最高院（2016）最高法民再271号民事判决书。证明对象：《万和城一期工程项目责任制承包合同》名为承包，实为挂靠，违反了法律法规的禁止性规定，属无效合同。通过最高院的判例能够确认两原告就是实际施工人。证据五、东阳三建公司的《民事反诉状》。证明对象：1.仅陈恩红，东阳三建公司就超付了4300187.32元工程款。东阳三建管理混乱，不经原告同意胡乱代付款，导致对外超付了数百万元的工程款，对这些款项我方是不认可的。被告万和公司依法提交了以下三组证据：证据一、结算协议，证据内容：1、两被告在2018年6月25日签订了结算协议，当时原告何峰代表被告东阳三建签字确认；2、结算协议中确认施工方和建设方均互相放弃追究对方在签订该协议之前的一切责任。证明目的：施工方放弃追究被告鹰潭万和房产在2018年6月25日之前承担逾期支付工程款的责任。被告鹰潭万和房产不应在该期间内承担逾期支付工程款的任何责任。证据二、(2017)赣06民初24号案的诉状、应诉通知书，证据内容：原告在2017年7月以实际施工人身份向被告鹰潭万和房产直接主张工程款。证明目的：2017年7月原告主张其为实际施工人，导致被告鹰潭万和房产难以判断应将工程款支付给东阳三建还是原告。证据三、协助执行通知书、支付工程款协议，证明内容：1、被告鹰潭万和房产在上一起案件中大量财产及银行账户被原告采取了保全措施；2、被告鹰潭万和房产向原告支付了2100万元工程款，并约定剩余工程款由法院决定支付对象及金额。证明目的：被告鹰潭万和房产迫于无奈直接支付给了原告2100万元工程款，且对剩余工程款未支付没有过错。被告东阳三建公司依法提交了以下十二组证据：证据一、万和城一期工程项目责任制承包合同，证明东阳三建公司与刘兵、何峰就涉案项目的内部承包合同关系，承包合同第三条承包指标和第六条的奖惩措施有明确约定。证据二、工程结算书，证明东阳三建公司与鹰潭万和房地产有限公司就涉案项目进行工程总价款结算的事实，结算金额为211970000元。证据三、鹰潭万和房地产有限公司支付东阳三建公司工程款统计表及凭证，证明东阳三建公司收鹰潭万和房地产有限公司工程款总计189182086.98元。证据四、刘兵、何峰从被告东阳三建处领取工程款统计表及付款凭证，证明刘兵、何峰已从东阳三建公司领取工程款90780808元。证据五、东阳三建就涉案项目代付款项统计表及付款凭证，证明东阳三建公司已为涉案工程代付款总计102475156.32元，内部结算时应从支付刘兵、何峰款项中扣除。证据六、管理费等费用计算说明，证明根据责任制承包合同，刘兵、何峰应支付东阳三建公司管理费等10847870元。证据七、扣罚款计算说明及依据，证明刘兵、何峰违反东阳三建公司规定，根据责任制承包合同约定应向东阳三建公司承担违约责任10331327元。证据八、税金计算明细，证明涉案工程的工程款税金总计10985000元，内部结算时应从支付刘兵、何峰款项中扣除。证据九、借据及打款凭证，证明刘兵、何峰就涉案项目向东阳三建公司借款9211177.9元，按借款合同约定应支付东阳三建公司利息757万元，内部结算时应从支付刘兵、何峰款项中扣除。证据十、涉案工程项目潜在的外欠款明细，证明涉案项目尚有潜在外欠款约18940084元左右，因刘兵、何峰二人款将外欠款结清，刘兵、何峰主张与东阳三建公司内部结算条件尚不具备。证据十一、劳动合同，证明刘兵、何峰与东阳三建存在劳动关系的事实，其二人系东阳三建的劳动者。证据十二、2018年8月23日录音，东阳三建王霞总经理与万和公司吴世平副总的电话录音。证明万和房产支付两原告的2000万余元系借款，并非支付的工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告万和房产公司对原告提交证据的质证意见：对第一组证据没有意见。对第二组证据的三性均无异议，但对其中第三份证据的完整性提出异议。该份证据仅是双方结算资料的一部分。在完整的结算资料中有一份结算协议，该协议中注明结算时间是2018年6月26日，并约定结算的同时双方放弃了违约责任及利息请求。依据该协议，原告无权向被告万和公司主张逾期支付工程款的利息。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但对其关联性提出一点补充，该组证明还能证明事实，1、何峰、刘兵单独向万和公司主张了领取工程款的权利，并采取了保全措施。在2017年7月19日东阳三建已知晓鹰潭万和公司对本案原告诉讼，并采取了保全措施。2、东阳三建在知晓本案原告向万和公司以实际施工人身份主张工程款之后，近一年的时间内未向被告及鹰潭中院提出独立的要求支付工程款的请求或是要求被告万和公司不得向原告支付工程款的主张。对第四组、第五组证据与我方没有关系，不发表意见。被告东阳三建公司对原告提交证据的质证意见：证据一、严格来说该材料不属于证据，诉讼主体的身份问题由法院进行核对。证据二、对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。涉案工程由东阳三建从万和房产公司进行施工总承包后，东阳三建与两原告之间签订项目责任制承包合同，及施工企业履行的内部承包制，不存在原告所谓的东阳三建将工程转包给原告的说法。对所谓的欠付原告工程款本金2000万的事东阳三建不认可。对证据四、证据五是当庭举证，举证期限已过。针对该补充证据证明的对象东阳三建公司可能会提交反驳证据。原告对万和公司提交证据的质证意见：证据一的合法性、真实性、无异议，关联性有异议，已付工程款利息我方是放弃的，欠付的工程款利息应付给我方。万和公司所欠900多万及东阳三建欠的1200多万的利息我方是不放弃的。对证据二真实性、合法性无异议，对关联性有异议，实际施工人起诉后，如何支付工程款也有明确的法律依据的。对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议。被告东阳三建公司对万和公司提交证据的质证意见：对证据一的真实性没有异议。在2018年6月26日东阳三建与万和公司签订了结算协议，并对涉案工程总造价进行了确认。对该协议的关联性有异议，该协议并未免除协议签订后的相关责任问题。对证据二真实性无异议，合法性及关联性有异议，起诉仅是一个事实行为，而且该起诉最终以撤诉中结，该起诉没有最终的价值判断，同时起诉行为也并不必然导致万和公司不能支付工程款项目，万和公司应按合同约定支付工程款项目至东阳三建。不存在因所谓的起诉就可以停止履行合同义务的说法。对证据三中的协助执行通知书的真实性无异议，关联性有异议，该通知书系保全过程中的协助执行，并不能说因为法院的保全万和公司就可以在法院未最终判决前随意支付款项。对支付工程款协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据东阳三建未参与，不认可其真实性。涉案工程的发包方与承包方系万和公司与东阳三建，工程款应支付给东阳三建而非其他人，且该协议无法反映出款项实际支付的内容。对于该协议所述的内容与万和公司负责人对东阳三建对账时的说法存在矛盾，不能证明所谓的支付工程款的事实。原告对于被告东阳三建公司提交证据的质证意见：对于第一组证据万和城一期工程项目责任制承包合同，质证意见：对合法性、关联性有异议。对于第二组证据工程结算书。质证意见：对结算金额无异议。但从该结算书的署名可以看出，结算正是由发包人万和公司、名义承包人东阳三建公司、实际施工人何峰三方共同一致，才能最终完成结算。对于第三组证据万和公司支付东阳三建公司工程款统计表及凭证。质证意见：万和公司支付给东阳三建公司的工程款金额必须由万和公司、东阳三建公司之间对账确认。对于第四组证据何峰、刘兵从被告东阳三建公司处领取工程款统计表及付款凭证。质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，在90780808元范围内支付的予以认可，超出该金额范围外的款项不予认可。对于第五组证据东阳三建公司就案涉工程项目代付款项统计表及付款凭证（第四卷--第十三卷，该部分质证意见详见《东阳三建代付款不认同汇总》）质证意见：1.2013年1月1日---2013年2月8日期间的项目前期费用，与何峰、刘兵无关，对此证据真实性、合法性、关联性均有异议，何峰、刘兵与东阳三建公司在2013年1月4日才签订转包合同《万和城一期工程项目责任制承包合同》，上述期间发生的费用系何峰、刘兵进入案涉工程之前发生的费用。2.2013年6月25日，付金仲民补偿款，与何峰、刘兵无关。3.2013年6月25日，建档费与何峰、刘兵无关。4.付卢志刚费用：（1）东阳三建公司代付给卢志刚的款项，是否真实付款，必须由卢志刚到庭确认；（2）若卢志刚确认收到1800万元，则何峰、刘兵认可东阳三建公司代付1800万元属实。5.2013年11月18日，罚款不予认可。6.2013年11月26日，付工伤赔偿，与何峰、刘兵无关，该工伤事故是何峰、刘兵与东阳三建公司签订转包合同之前发生的。7.2014年1月7日付民工工资保证金，该款项系在刘兵应领取工程款款项范围内扣除的，不能额外统计为公司代付款项。8.2016年3月1日-2018年3月1日，付按揭款，该款项与何峰、刘兵无关，购房人不是何峰、刘兵。9.2014年1月7日-2017年9月1日上交其他费用，该费用系东阳三建公司自身应支付的费用，与何峰、刘兵无关。10.对东阳三建公司代付给陈恩红、孙文发、苏丽华、夏海林、齐伏华、黄荣义、胡正平、张平贵、彭任兵、江孔华、王宝太、吴春顺、杨建芝、黄江荣、石惠、王琴艳、景胜园林公司等人的工程款（1）未超付部分49523923.46元，必须由收款人予以书面确认，何峰、刘兵予以认可；（2）东阳三建公司超付部分4017523.16元不予认可。对于第六组证据管理费等费用计算说明和第七组证据扣罚款计算说明及依据。质证意见：三性均有异议。因转包合同《万和城一期工程项目责任制承包合同》违法，系无效合同，故东阳三建收取管理费、罚款均不合法。因万和公司、东阳三建公司未及时支付工程款，发生诉讼的诉讼费用、违约金等应由万和公司、东阳三建公司自行承担，何峰、刘兵不应承担违约责任。对于第八组证据税金计算明细，质证意见：起诉时已经扣减税金。对于第九组证据借款及打款凭证。质证意见：三性均有异议。所谓借款9211177.9元本质上是东阳三建公司的代付工程款，工程款到账东阳三建公司后，东阳三建公司要求打借条后，才拨付工程款。何峰、刘兵与东阳三建公司并未发生实际的民间借贷关系，借条并未实际履行。对于第十组证据涉案工程项目潜在的外欠款明细，质证意见：三性均有异议。欠款不属实，欠款是否存在无从知晓，是否支付无从知晓，数量、数额是否真实无从知晓。也没有债权人诉讼主张权利。对于第十一组证据劳动合同，质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议。该劳动合同不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，劳动合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬、社会保险、合同签订时间等条款均不具备，是虚假的劳动合同。该合同实质上是为了规避挂靠关系而签订的，双方之间不存在真实的劳动关系，东阳三建未支付过工资、未办理过社会保险。对于第十二组证据：2018年8月23日东阳三建王霞总经理与万和公司吴世平副总的电话录音。质证意见：对录音的真实性、合法性、关联性均有异议，我方对吴世平的身份有异议，真实性有异议，这个款是作为工程款支付的，万和不可能借钱给两原告的。被告万和公司对被告东阳三建提交的证据的质证意见：对第一组证据的真实性没有意见，对合法性、关联性有异议。该组证据并不能达到被告东阳三建的举证目的。原告及东阳三建认为签订本协议后应支付逾期支付的利息，这是不成立的。三方都在协议上签订后明确说明了不需要承担违约责任，并确定了金额。对东阳三建代理人提出查封并不必然导致不付工程款，这个理由是不成立的。在原告查封后，万和公司造成了巨大的损失，当时公司正要出新楼盘，导致数家银行拒绝公司准入，不发放贷款，在此情况下，我方向东阳三建求救，东阳三建并没有采取任何有效措施，东阳三建只是说这个事由两原告负责，他们只是协调，见会议纪要。会议纪要后一个月，我方出于无奈只能付款。东阳三建代理人的意见我方无法认同。对第二组证据的三性均无异议，但对其完整性提出异议。该份证据仅是双方结算资料的一部分。在完整的结算资料中有一份结算协议，该协议中注明结算时间是2018年6月26日，并约定结算的同时双方放弃了违约责任及利息请求。依据该协议，原告无权向被告万和公司主张逾期支付工程款的利息。对第三组证据统计表的真实性、合法性均有异议。1、真实性：经被告会计统计，截止今年8月底，万和公司共计支付工程款总额为189552388.98元。该数字比被告东阳三建的金额高出了370302元。2、合法性：该统计表未经双方认可，就直接以支付按揭款为由扣除370302元，不具备合法性。扣除的370302元没有依据，事后如果双方对好账，另外再向法庭做出说明。对第四组至第十一组证据与被告鹰潭万和公司没有太多关联性，同意原告意见。对第十二组证据，我们同意原告代理人意见，补充两点：1、整个相关的付款事宜是由朱小华及吴世军两位老板直接决定、负责，其他人并不知情。2、被告东阳三建说是借款，而不是支付工程款有违常理，我方希望是借款，借款需要付利息给我方，而工程款不需要付利息，东阳三建证明的内容与常理是违背的。本院对各方当事人提交证据认定如下：（一）对原告提交证据的认定。证据一、1、原告身份证复印件；2、被告国家企业信用公示系统信用信息公示报告。证明原被告的诉讼主体身份。因各方当事人无异议或未提交证据予以反驳，本院予以确认并在卷佐证。证据二、1、《建设工程施工总承包协议书》（2012年9月4日、12月6日）；2、《万和城一期工程项目责任制承包合同》；3、工程结算书。因各方当事人无异议或未提交证据予以反驳，本院予以确认并在卷佐证。证据三、1.东阳三建公司的函；2.2017年7月19日会议纪要；3.何峰、刘兵转包工程后，在施工过程中的支付保证金、工程款2255万元等付款凭证。因各方当事人无异议或未提交证据予以反驳，本院予以确认。4、何峰、刘兵与陈恩红等人签订的施工合同，包括钢筋水泥等建材的购买合同。因各方当事人无异议或未提交证据予以反驳，本院予以确认。证据四、九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初175号民事判决书。2、最高院（2016）最高法民再271号民事判决书。证据真实性、合法性，本院予以确认，但对于证明目的各方当事人有异议，本院将在本院认为中予以认定。证据五、东阳三建公司的《民事反诉状》。证据真实性、合法性，本院予以确认，但对于证明目的各方当事人有异议，本院将在本院认为中予以认定。（二）对被告万和公司提交证据的认定。证据一、结算协议。因各方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。证据二、(2017)赣06民初24号案的诉状、应诉通知书。证据真实性、合法性，本院予以确认，但对于证明目的各方当事人有异议，本院将在本院认为中予以认定。证据三、协助执行通知书、支付工程款协议。证据真实性、合法性，本院予以确认，但对于证明目的各方当事人有异议，本院将在本院认为中予以认定。（三）对被告东阳三建公司提交证据的认定。证据一、万和城一期工程项目责任制承包合同。证据真实性、合法性，本院予以确认，但对于证明目的各方当事人有异议，本院将在本院认为中予以认定。证据二、工程结算书。因各方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。证据三、鹰潭万和房地产有限公司支付东阳三建公司工程款统计表及凭证，证明东阳三建公司收鹰潭万和房地产有限公司工程款总计189182086.98元。证据四、刘兵、何峰从被告东阳三建处领取工程款统计表及付款凭证，证明刘兵、何峰已从东阳三建公司领取工程款90780808元。因当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。证据五、东阳三建就涉案项目代付款项统计表及付款凭证，证明东阳三建公司已为涉案工程代付款总计102475156.32元。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的各方当事人有异议，本院将在事实认定和本院认为中予以认定。证据六、管理费等费用计算说明，证明原告应支付管理费等10847870元。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的各方当事人有异议，本院将在事实认定和本院认为中予以认定。证据七、扣罚款计算说明及依据，证明原告应承担违约责任10331327元。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的原告有异议，本院将在事实认定和本院认为中予以认定。证据八、税金计算明细。证明涉案工程的工程款税金总计10985000元。当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。证据九、借据及打款凭证。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的原告有异议，本院将在事实认定和本院认为中予以认定。证据十、涉案工程项目潜在的外欠款明细。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的当事人有异议，本院将在事实认定和本院认为中予以认定。证据十一、劳动合同，证明刘兵、何峰与东阳三建存在劳动关系的事实。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的当事人有异议。本院认为该证据不能证明刘兵、何峰与东阳三建公司存在劳动关系。证据十二、2018年8月23日录音。证据真实性、合法性、关联性以及证明目的原告有异议，本院将在事实认定和本院认为中予以认定。本院对以下事实予以确认：2012年9月4日，被告东阳三建公司与被告万和公司签订《建设工程施工共总承包协议书》，被告东阳三建公司与被告万和公司就万和城一期工程A标段与B标段签订了建设工程施工合同。2012年12月6日，被告东阳三建公司与被告万和公司就万和城一期工程C标段与D标段签订了建设工程施工合同。双方对工期、造价、质量等进行了约定。2013年1月4日，原告刘兵、何峰与被告东阳三建公司签订《万和城一期工程项目责任承包合同》，被告东阳三建公司将上述工程A、B、C、D标段全部转由原告何峰、刘兵施工承建，合同约定，“工程的产值、质量、工期、安全等指标均按《建设工程施工总承包协议书》为准”。协议签订后，原告何峰、刘兵对总承包协议范围内工程组织施工，建设工程于2017年7月竣工验收，被告万和公司已实际接收使用案涉工程。2018年6月25日，原告何峰代表的被告东阳三建公司与被告万和公司签订了结算协议，案涉工程总价款为219700000元。原告何峰、刘兵承认共收到工程款199700000元(包括1、被告万和公司直接支付原告2100万工程款；2、被告东阳三建公司直接转付给原告90780808元工程款；3、原告认可被告东阳三建公司代付款76934192元工程款；4、被告东阳三建公司抵扣原告应承担的工程款发票税费10985000元（2.197亿*5%=10985000元）。上述四项工程款（含抵扣发票税费）共计199700000元)。原告主张扣除被告万和公司已经支付的工程款2100万元，被告东阳三建公司尚欠原告工程款2000万元及欠付工程价款利息300万元（利息按月利率2%的标准，暂计算至2018年7月17日），以上合计2300万元。一审中原告出具确认书：贵溪市人民法院受理的夏海林诉浙江省东阳第三建筑工程有限公司、何峰建设工程施工合同纠纷一案[案号：贵溪市人民法院（2018）赣0681民初2079号]，浙江省东阳第三建筑工程有限公司、实际施工人何峰应付承包人夏海林的工程款为844147元。在本案调解结案后，上述工程款由浙江省东阳第三建筑工程有限公司先行支付给了夏海林（具体以夏海林收款收据为准）。上述浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付的工程款，原告同意在本案即（2018）赣06民初38号予以抵扣844147元。本院认为，根据原、被告各方的诉辩，本案的争议焦点为：1、原告何峰、刘兵诉请两被告连带支付拖欠工程价款以及利息款2300万元是否有事实及法律依据；2、原告对所承建的万和一期工程项目就该工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。关于争议焦点一。原告何峰、刘兵诉请两被告连带支付拖欠工程价款及利息款2300万元是否有事实及法律依据。原告何峰、刘兵诉请东阳三建与万和公司两被告连带支付拖欠工程款2000万元及欠付工程价款利息300万元。被告东阳三建公司抗辩主张其与原告何峰、刘兵系内部承包关系。本项目与万和房产结算的总工程款，扣除刘兵、何峰已领取9078.0808万余元，扣除东阳三建已实际为本项目支付的相关款项1.0247亿余元，扣除税金1098.5万余元，扣除管理费等款项1084.787万余元，扣除何峰、刘兵二人的借款利息及罚款等总计1700余万元，且当前本项目可能存在约1900万元的债务，所以何峰、刘兵二人不仅无款项可拿，还应向东阳三建承担经济的责任。经查，东阳三建与何峰、刘兵签订的劳动合同中没有劳动期限及工资报酬，没有在劳动合同部门进行备案，没有缴纳社会保险。本院认为，东阳三建提供的证据不能证明原告何峰、刘兵系东阳三建公司员工。因何峰、刘兵无相应的施工资质，双方签订承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”（一）原告同意被告东阳三建公司抵扣原告应承担的工程款税费10985000元，被告也认可税费为10985000元。因当事人无异议，本院予以确认，由东阳三建公司履行工程项目缴纳税费义务。(二)被告万和公司向刘兵、何峰支付的2100万元应否认定为支付本项目的工程款。2017年7月竣工验收后，何峰、刘兵向承包方东阳三建和发包方万和公司追讨工程款，于2017年7月11日起诉发包方万和公司并申请财产保全。本院依法查封了万和公司楼盘[见(2017)赣06民初24号建设工程施工合同纠纷一案]。对此东阳三建公司知情，但表明所有工程由两原告负责，公司只负责协调，见会议纪要。东阳三建公司还出具函件。在发包方万和公司向原告何峰、刘兵支付工程总价款的一部分2100万元后，原告何峰、刘兵向本院撤回起诉。本院认定，发包方万和公司向原告何峰、刘兵支付工程总价款的一部分2100万元，有正当理由，应在工程总价款中予以抵扣。（三）原告刘兵、何峰认可被告东阳三建公司代付款项76934192元，被告东阳三建公司抗辩主张公司为本项目支付了102475156.32元，该款项应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。经过法庭组织各方多次质证，本院认定代付款项87888854.51元，加上（一审庭审后）刘兵、何峰认可的给付夏海林的844147元，共计88733001.51元。具体认定如下：1、2013年1月1日---2013年2月8日期间的项目前期费用8036619元，项目前期费用主要包括履约保证金、劳务费、工程接洽的费用。东阳三建同意扣除其中的600万元保证金。本院认为，前期费用系何峰、刘兵进入案涉工程之前发生的费用，应由东阳三建支付。2、付金仲民补偿款前期款744452元，该费用也系工程接洽费用。本院认为，应由东阳三建支付。3、2013年6月25日建档费49300元。本院认为，这些应该列入管理费用，应由东阳三建支付。4、付卢志刚费用18510158元系支付水电工程款，有相应的银行打款凭证，领款单据上有卢志刚、何峰及刘兵签字。原告何峰、刘兵认为若卢志刚确认收到，则认可东阳三建公司代付属实。本院认为，该款项应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。5、罚款58200元（53200元+5000）系公司单方面处罚，本院认为不应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。6、2013年11月26日，付工伤赔偿72808元。该工伤事故是何峰、刘兵与东阳三建公司签订承包合同之前发生的。本院认为不应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。7、2014年1月7日付民工工资保证金。保证金可以退回，本院认为不应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。8、2016年3月1日-2018年3月1日付按揭款370302元，东阳三建同意扣除。9、上交其他费用。本院认为，应由东阳三建支付。10、东阳三建公司代付的陈恩红款400000元、钢筋纠纷案款2903607元(支付前刘兵在公司签字确认了出具了承诺书、有月湖区人民法院（2014）月民二初字841、839、840号裁判文书)、孙文发李建国案款621586元、合力建材案铝合金材料款及诉讼费等858484元、南京仁建（赵正明）租赁费及审理费、利息158484元、夏海林工程款844147元，均系本项目产生的工程款。本院认为，这些款项应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。11、预算人员工资款275000元。本院认为，应由东阳三建支付。（四）刘兵、何峰是否应向东阳三建公司支付管理费。东阳三建公司抗辩主张在工程施工中，公司派出了人员对项目质量、安全、工期、技术、资金上进行了全面的管理与支持，按照内部承包责任制的合同约定，刘兵、何峰应向其支付管理费1084.7870万元，并主张该管理费应抵扣工程款。经查，东阳三建对项目质量、安全、工期、资金等进行了一定管理。根据双方合同约定，本院确定扣除工程总造价3.5%计768.95万元（2.197亿*3.5%）作为管理费。（五）关于被告东阳三建公司应否支付逾期付款利息的问题。本案承包合同应当认定无效，合同中约定的逾期付款违约责任的条款无效。且2018年6月25日何峰代表东阳三建公司（乙方）与万和公司（甲方）签订了结算协议第二条约定：各方均互相放弃追究对方在签订该协议之前的一切责任。本院认为，何峰代表东阳三建公司同意放弃、不追究发包方万和公司逾期付款责任，则视同放弃、不追究承包方东阳三建公司逾期付款责任。故原告诉请被告东阳三建公司、被告万和公司承担逾期付款月息2%的利率（暂计算至2018年7月17日），本院不予支持。由于结算后于2018年7月17日原告就提出本案起诉，且该结算协议未约定结算之后欠付工程款是否要承担逾期付款责任，故本院判决被告东阳三建公司于本判决生效之日起十五日内向原告支付工程价款。如果逾期付款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上，被告东阳三建尚欠原告刘兵、何峰工程款511690.49元。[工程款结算总金额219700000元-被告万和公司直接支付给原告21000000工程款-被告东阳三建公司已支付给原告款项90780808元-东阳三建公司代付款88733001.51（87888854.51+844147）元-项目税费10985000元-管理费768.95万元]。被告万和公司和被告东阳三建公司的相关权利义务关系在本院(2018)赣06民初51号案件一审判决书中确定：万和公司已经支付的工程价款为210552388.98元（189182086.98元+370302元+21000000元=210552388.98元），万和公司尚欠东阳三建公司工程价款为9147611元（219700000元-210552389元=9147611元）。本院(2018)赣06民初51号案件一审判决书中认为，原告东阳三建公司和被告万和公司是本案建设工程施工合同的相对方，被告万和公司就本案工程价款除2100万元是向何峰、刘兵支付以外，均是向原告东阳三建公司支付。被告万和公司向原告东阳三建公司支付未付的工程价款，即符合法律规定，亦符合各方在本案工程价款过往支付的实际情况。被告万和公司就其欠付的工程价款向原告东阳三建公司支付更为合理，故本案剩余的工程价款9147611元应由万和公司向东阳三建公司支付。2018年12月17日本院(2018)赣06民初51号一审判决：一、被告鹰潭万和房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付工程价款9147611元；二、驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。第三人何峰、刘兵和被告万和公司没有对此案一审判决提出上诉。故本案中原告何峰、刘兵诉请被告万和公司连带支付拖欠工程价款及利息款2300万元，本院不予支持。关于争议焦点二。原告对万和一期工程折价或者拍卖款是否有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程款优先受偿权作为一种法定的优先权，该六个月应为除斥期间，其不发生中止、中断或延长，具有不可变性。案涉工程于2017年7月竣工，至原告向本院起诉时已超过了六个月法定期限。本院认为原告对本案工程折价或者拍卖款不享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二条规定，判决如下：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘兵、何峰支付工程款511690.85元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156800元，诉讼保全费5000元，共计161800元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担348.84元，由原告刘兵、何峰负担161451.16元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  傅高煌审判员  张文胜审判员  周林昌二〇一九年一月三十一日书记员  徐 惠