宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终2974号 上诉人（一审被告）:新世纪发展集团有限公司，住所地浙江省温州市温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6-603室。 法定代表人:谢炳超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:银川易正通物资有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市丽景南街昆仑建材市场4-65号。 法定代表人：高连绪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏阳，北京市中银（银川）律师事务所律师。 原审被告：刘军，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）与被上诉人银川易正通物资有限公司（以下简称易正通物资）、原审被告刘军合同纠纷一案，因上诉人新世纪公司不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年12月11日公开开庭进行审理。上诉人(原审被告)新世纪公司委托的诉讼代理人陈文克与被上诉人(原审原告)易正通物资的委托诉讼代理人苏阳到庭参加诉讼，原审被告刘军经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃应有的诉讼权利，本案现已审理完毕。 新世纪公司上诉请求：1.撤销兴庆区人民法院做出的（2018）宁0104民初1900号判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对《协议书》约定的上诉人保证责任承担条件存在错误理解，导致错误的判决上诉人承担保证责任，本案上诉人与被上诉人签订的《协议书》第六条约定“本协议签订后，甲方（被上诉人）应向兴庆区人民法院申请解除对乙方（上诉人）银行存款、财产的查封冻结并应与乙方及乙方银川分公司就案号为（2015）兴民商初字第1730号的案件达成调解协议，调解协议内容为乙方向甲方支付60万元货款，甲方放弃其他诉讼请求，诉讼费、保全费等由甲方自行承担。如甲方未向兴庆区人民法院申请解除对乙方银行存款及财产的查封和冻结的或未予乙方达成上述调解协议的，则乙方有权不支付本协议第一条所约定的款项，也不承担本协议约定的保证责任”。从该条约定可以明显看出，被上诉人向兴庆区人民法院申请解除保全措施和与上诉人达成调解协议这两个条件只要有其中一个条件未成就，上诉人就依约无需承担保证责任，一审将该条理解为只要上述两个条件中有一个条件成就，上诉人就需承担保证责任存在明显的逻辑和常识错误。而本案，被上诉人并未与上诉人达成调解协议，对该事实一审也予以了认可，据此，上诉人依约无需承担保证责任，至于上诉人是否向被上诉人支付了70万元与上诉人后续是否需要承担保证责任无关。一审基于对双方协议条款的错误理解判决上诉人承担保证责任，明显与双方约定不符。二、一审将《协议书》中上诉人的保证责任认定为连带保证不符合法律规定。首先，一审将一般保证定义中的“不能履行债务”理解为没有能力履行债务并以此作为判断是否属于一般保证不符合法律规定。根据《担保法》第十七条的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证”。从该条规定来看，此处的不能履行债务是指债务人不能依约履行债务，而并不是实际没有履行债务的能力，实际有无债务履行能力需要等到法院强制执行之后才能确定而不可能在合同中约定，这与《担保法》第十七条第二款的约定也是一致的，该款约定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，从该款可以看出，是先确定一般保证，再确定债务人不具有债务履行能力，最后才确定保证人承担保证责任，而并非是先确定债务人有无债务能力，再确定是否为一般保证。如果在签订保证合同时就已经明确债务人没有债务履行能力，《担保法》也就根本无需再规定需经过强制执行确定债务人仍不能履行债务的内容。故，一审将“不能履行债务”理解为没有能力履行债务存在错误，而本案，涉案《协议书》第二条约定的“如丙方（刘军）未以房抵债或支付剩余货款的则由乙方（上诉人）承担保证责任”的内容符合上述《担保法》关于一般保证的描述，应定性为一般保证。其次，对照《协议书》的其他内容，可以明确《协议书》所约定的上诉人的保证责任系一般保证。涉案《协议书》第五条明确约定“丙方对此承担连带保证责任”。可见，如果是连带保证，在协议中双方会明确约定为“连带”保证，涉案《协议书》对于连带保证的约定是明确的，相应的在同一份《协议书》中没有约定连带保证的情况下应当认定为一般保证，据此，上诉人承担的是一般保证，一审将其认定为是连带保证缺乏法律依据。三、一审法院未依职权对刘军是否已经将房屋抵债给被上诉人的事实进行调查不符合法律规定。根据民事诉讼法第六十四条的规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案，根据《协议书》第一条的约定，刘军以清苑尚景5-1-901室房屋作价85万元有限抵偿涉案债务，而刘军在一审答辩状中还明确已经将水木清苑的房屋作价85万元抵偿给被上诉人，而本案刘军下落不明又未出庭应诉导致对于相关事实上诉人在客观上无法提供相应的证据证实，对此，上诉人在庭审时明确要求一审法院对于上述事实予以调查核实且在庭后针对《协议书》中涉及的房屋抵债事实和刘军在《答辩状》中提到的房屋抵债事实向一审法院递交申请书要求调查核实。在此情况下，一审法院如果尊重客观事实的话本应依职权向清苑尚景和水木清苑两个小区的建设单位、房管部门予以调查核实。现一审法院仅以刘军未到庭应诉为由就对上述抵债事实不予认定不符合法律规定，也过于草率。 被上诉人易正通物资答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。上诉人所述不属实，被上诉人与上诉人及其银川分公司买卖合同纠纷一案，由被上诉人以案号为（2015）兴民商初字第1730号案件诉至兴庆区法院后，经双方多次协商，于2016年1月14日开庭的当天，达成了涉案协议书，该协议书实际就是在刘军不能以房抵债或不能支付剩余货款的情况下，由上诉人承担保证责任以及在上诉人向被上诉人支付60万元后，被上诉人向兴庆区法院申请解除对其银行存款及财产的查封和的冻结的情况下达成的最终协议，而且双方在按上述协议达成一致意见后，在上诉人实际向被上诉人转账支付70万元后，被上诉人履行了申请向法院解除财产保全措施的义务，协议中“在兴庆区人民法院达成协议后”并非是指必须由兴庆区人民法院出具调解书，被上诉人收到70万元后与上诉人及其分公司负责人刘军签订了涉案协议书，且履行了解除保全的义务符合签订涉案协议书各方的本意，因为对于上诉人来讲，要求被上诉人解除财产保全是其本意。按照协议书第六条中未“向兴庆区人民法院申请解除对其银行存款及财产的查封和冻结或未与上诉人达成调解协议”，说明这两个条件只要具备其中之一，那么上诉人的保证责任就会成就，因此一审法院认定上诉人承担连带保证责任符合法律规定。对于上诉人所说一审法院未以职权进行调查核实，该说法不符合规定，因为刘军是本案一审的被告，协议书中约定由其以房抵债，而且抵债的房屋在协议书中进行了明确的约定为清苑尚景5-1-901室。在庭审中虽然其未出庭，但是以书面答辩的方式向法庭提交答辩意见，既然能提交答辩意见，那么其也应该能提交以房抵债的证据，其没有提交以房抵债的证据应当承担不能提交的法律后果，因此一审法院没有进行调查核实符合法律规定，给予以上请求驳回上诉，维持原判。 原审被告刘军既未到庭应诉也未提交书面答辩意见。 易正通物资向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告刘军支付原告货款1836273元及利息1775元（按年利率4．35％自2018年1月1日计算至2018年1月8日，实际利息以货款清偿之日为准），共计1838048元。2、依法判令被告新世纪发展集团有限公司对上述债务承担连带责任。3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定如下事实：2015年底，原告以新世纪发展集团有限公司银川分公司及新世纪发展集团有限公司为被告诉至银川市兴庆区人民法院，要求二被告支付货款。该案审理过程中，原告作为甲方，新世纪发展集团有限公司作为乙方，新世纪发展集团有限公司银川分公司负责人刘军作为丙方，三方达成了《协议书》。协议内容为：鉴于乙方银川分公司尚欠甲方货款2744247．38元，甲方已向兴庆区人民法院提起诉讼，案号为（2015）兴民商初字第1730号。现经甲乙丙三方友好协商，就偿还上述货款相关事宜达成如下协议；一、甲方同意乙方银川分公司尚欠的2744247．38元结算为2536273元，由乙方在与甲方及乙方银川分公司就案号为（2015）兴民商初字第1730号的案件在兴庆区人民法院达成调解协议后十日内支付600000元（调解协议书内容根据本协议第六条确定），剩余1936273元由丙方负责偿还。丙方应支付的剩余款项由丙方于2017年12月30日前付清，甲方同意丙方以其有处分权的房屋清苑尚景5-1-901室作价85万元优先予以抵偿，抵房时间2016年3月5日前，甲方应配合办理房屋过户手续，相应的税费由甲方自行承担：二、乙方自愿对丙方在本协议第一条所约定的付款义务提供保证责任，如丙方未依约于2017年12月30日前以房抵债或支付剩余货款的则由乙方承担保证责任，如甲方原因导致无法以房抵债的则乙方不承担保证责任：三、在本协议第一条约定的丙方最后付款时间即2017年12月30日前，甲方不得以任何理由向乙方主张权利包括但不限于要求乙方承担保证责任，也不得对乙方的任何财产进行查封、冻结，否则乙方不再承担保证责任和其它法律责任；四、甲方确认除本协议所涉及的货款外，甲方与乙方、乙方银川分公司及丙方之间不存在其他任何债权债务关系：甲方确认丙方不代表乙方或乙方银川分公司，凡是丙方或乙方银川分公司向甲方所作的任何承诺或签署、出具的其它任何合同、书面文件等均对乙方和乙方银川分公司不具有法律约束力，由甲方和丙方自行承担责任：五、甲方保证本协议所涉及款项下的买卖合同真实存在且符合法律规定，不存在虚假隐瞒等情况。乙方如发现本协议下的款项存在上述情况的，乙方将追究甲方责任甚至是刑事责任并有权要求甲方返还乙方已支付的所有款项并赔偿相应利息损失，丙方对此承担连带保证责任；六、本协议签订后，甲方应向兴庆区人民法院申请解除对乙方银行存款及财产的查封和冻结并应与乙方及乙方银川分公司就案号为（2015）兴民商初字第1730号的案件达成调解协议，调解协议内容为乙方向甲方支付60万元货款，甲方放弃其他诉讼请求，诉讼费、保全费等由原告自行承担。如甲方未向兴庆区人民法院申请解除对乙方银行存款及财产的查封和冻结的或未与乙方达成上述调解协议的，则乙方有权不支付本协议第一条所约定的款项，也不承担本协议约定的保证责任。七、甲方与乙方及乙方分公司在兴庆区人民法院达成调解协议后，甲方应将相应的债权凭证原件交回给乙方。本协议签订后，丙方或乙方银川分公司向甲方出具的任何债权凭证即作废，以本协议为准。本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，协议自各方签字盖章后生效。因履行本协议发生争议的各方均可向各自所在地人民法院提起起诉。协议签订后，原告申请撤回了起诉并申请解除了对被告新世纪发展集团有限公司银行存款的冻结。被告新世纪发展集团有限公司在协议签订后向原告支付货款70万元。被告刘军未按照约定向原告支付剩余货款，故原告诉至一审法院。 一审法院认为，原告提交的《协议书》是双方当事人真实意思的表示，该协议书合法、有效，双方均应按照《协议书》的约定履行各自的义务。按照协议书的约定，被告刘军应在2017年12月30日前支付原告货款1936273元，被告刘军至今未支付，应承担违约责任，继续履行《协议书》，将货款1936273元支付原告并支付逾期付款利息。因被告新世纪发展集团有限公司已支付原告70万元，被告刘军还应支付原告1836273元，原告要求被告按年利率4．35％支付2018年1月1日至2018年1月8日期间的利息1775元一审法院予以支持，后期利息自2018年1月9日计算至本判决确定的给付之日。关于被告新世纪发展集团有限公司的担保责任问题。1、被告新世纪发展集团有限公司应否承担保证担保责任。涉案《协议书》约定：如刘军未依约于2017年12月30日前以房抵债或支付剩余货款的则由新世纪发展集团有限公司承担保证责任。被告刘军未履行协议书约定的义务，被告新世纪发展集团有限公司应承担担保责任。但被告新世纪发展集团有限公司认为协议书约定其承担保证责任的前提是原告与其就60万元款项的支付在法院的组织下达成调解协议，但原告并未与新世纪发展集团有限公司达成调解协议，而是撤回了起诉，故原告要求新世纪发展集团有限公司承担保证责任的条件不成就。被告新世纪发展集团有限公司的抗辩理由能否成立。经一审法院审查，原告与被告签订的《协议书》第六条约定：本协议签订后，原告应向法院申请解除对被告新世纪发展集团有限公司财产的保全措施并与被告及新世纪发展集团有限公司银川分公司就（2015）兴民商初字第1730号民事案件达成调解协议……，如原告未向兴庆区人民法院申请解除对新世纪发展集团有限公司银行存款及财产的查封和冻结的或未与新世纪发展集团有限公司达成上述调解协议的，则新世纪发展集团有限公司有权不支付本协议第一条所约定的款项，也不承担本协议约定的保证责任。从该协议约定的内容来看，被告新世纪发展集团有限公司承担保证责任确实是附条件的，但该约定也明确了被告新世纪发展集团有限公司承担担保责任的条件是：原告向兴庆区人民法院申请解除财产保全措施或者原告与新世纪发展集团有限公司达成上述调解协议。虽然协议书约定了两个条件，但并未要求两个条件同时具备。本案中，在涉案《协议书》签订后，原告便向法院申请解除对被告新世纪发展集团有限公司财产的保全措施并得以执行，且被告新世纪发展集团有限公司也履行了《协议书》第一条约定的义务，向原告支付了70万元。故被告新世纪发展集团有限公司应承担担保责任。2、被告新世纪发展集团有限公司应承担一般保证担保责任还是连带保证担保责任。关于担保责任，涉案《协议书》约定“如刘军未依约于2017年12月30日前以房抵债或支付剩余货款的则由新世纪发展集团有限公司承担保证责任”。被告新世纪发展集团有限公司认为《协议书》中所约定的保证方式是一般保证并非连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。该条款中约定的不能履行应理解为债务人没有能力履行债务，涉案《协议书》约定被告刘军未依约于2017年12月30日前履行债务，被告新世纪发展集团有限公司应承担保证责任，该约定中的“未依约”不能说明被告刘军没有履行能力，故该关于担保责任的约定不能认定为一般担保。被告新世纪发展公司认为被告的担保方式为一般担保不能成立。原告与被告就担保方式约定不明，被告应按照连带责任保证承担保证责任。另外，原、被告对担保的范围没有约定，被告新世纪发展集团有限公司应对全部债务承担连带清偿责任。关于被告刘军的抗辩意见。被告刘军辩称其用水木清苑的一套房屋作价85元万抵顶给高连绪用于支付涉案《协议书》约定的欠款，但被告刘军未提交证据予以证实，原告法定代表人高连绪对此也不予认可，故一审法院对被告刘军主张的事实不予确认。被告刘军经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证、陈述等诉讼权利的放弃。判决：一、被告刘军于本判决生效之日起十日内支付原告银川易正通物资有限公司欠款1836273元及逾期利息1775元，并支付欠款1836273元的后期利息（按照中国人民银行同期贷款年利率4．35％自2018年1月9日计算至本判决确定的给付之日）；二、被告新世纪发展集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向被告刘军追偿。案件受理费21342元，公告费300元，合计21642元，由被告刘军负担。 二审期间，双方均未提交新证据。二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本案认为，涉案《协议书》第六条约定“六、本协议签订后，甲方（上诉人）应向兴庆区人民法院申请解除对乙方（被上诉人）银行存款及财产的查封和冻结并应与乙方及乙方银川分公司就案号为（2015）兴民商初字第1730号的案件达成调解协议，调解协议内容为乙方向甲方支付60万元货款，甲方放弃其他诉讼请求，诉讼费、保全费等由原告自行承担。如甲方未向兴庆区人民法院申请解除对乙方银行存款及财产的查封和冻结的或未与乙方达成上述调解协议的，则乙方有权不支付本协议第一条所约定的款项，也不承担本协议约定的保证责任。”上诉人上诉称从该条约定可以明显看出，被上诉人向兴庆区人民法院申请解除保全措施和与上诉人达成调解协议这两个条件只要有其中一个条件未成就，上诉人就依约无需承担保证责任。该条用词为“或”，故上诉人的理解与合同约定不一致，对该上诉请求本院不予支持。 第二条约定“乙方自愿对丙方在本协议第一条所约定的付款义务提供保证责任，如丙方未依约于2017年12月30日前以房抵债或支付剩余货款的则由乙方承担保证责任，如甲方原因导致无法以房抵债的则乙方不承担保证责任”。该条约定刘军（丙方）未依约于2017年12月30日前以房抵债或支付剩余货款的则由上诉人（乙方）承担保证责任。该约定对上诉人的保证方式约定不明，上诉人认为其应当承担一般保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者所提供的证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘军辩称其以房屋作价85万元，但刘军未提交证据，刘军应承担举证不能的法律责任。经调查，涉案房屋并未在被上诉人名下，如果刘军有证据可以另行解决。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21342元，由上诉人新世纪发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高卫国 审判员  李玉霞 审判员  程改焕 二〇一九年一月二十一日 书记员  杨 红 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。