重庆市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)渝03行终162号 上诉人（原审原告）许莉，女，1997年5月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托代理人傅加强，重庆百晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）垫江县教育委员会，统一社会信用代码11500231008678203A，住所地重庆市垫江县书院街**。 法定代表人程秩，主任。 出庭负责人胡世平，副主任。 委托代理人付波，垫江县教育委员会职教科干部。 委托代理人邓华，重庆欣凯律师事务所律师。 上诉人许莉因诉被上诉人垫江县教育委员会(以下简称垫江县教委)教育行政许可一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定：2016年3月22日，垫江县人民政府作出垫江府〔2016〕42号《关于垫江县中小学(幼儿园)布局结构调整实施方案的批复》，同意垫江县教委报批的《垫江县中小学（幼儿园）布局结构调整实施方案》。其中，规划在桂阳街道中央华府小区新增幼儿园。桂阳街道中央华府小区与锦绣江都小区隔街相邻。 垫江县教委于2016年5月30日召开第15次办公会，形成〔2016〕第15期会议纪要（简称第15期会议纪要），其附件“研究民办教育机构有关事项”中载明，讨论申请在桂阳街道锦绣江都小区筹设他她幼儿园事项，规划情况：从城乡建委档案室查询到了县规划局文件，文件明确了在锦绣江都小区规划了幼儿园，且开发商也在小区内按照幼儿园设置标准修建了幼儿园，但“十三五教育规划”中在锦绣江都小区没有规划新建幼儿园；中央华府小区内在“十三五教育规划”中规划了新建幼儿园，通过实地查看，该小区内的开发商没有按照幼儿园设置标准新建幼儿园；为此，建议将“十三五教育规划”在中央华府小区规划的新建幼儿园调整到锦绣江都小区内进行筹设；同意筹设他她幼儿园。2016年12月6日，垫江县教委作出垫教委〔2016〕481号《关于同意成立“垫江县桂阳街道他她幼儿园”的批复》，同意在垫江县桂阳街道锦绣江都小区内成立他她幼儿园。 许莉向垫江县教委桂南片区教育管理中心(以下简称桂南教管中心)提交落款日期为2017年8月16日的《关于拟建垫江县桂阳街道智萌华府幼儿园的申请》，桂南教管中心工作人员于同年9月18日在该申请上签署“同意筹设”的意见并盖章。2018年2月2日，许莉向垫江县教委提交拟建垫江县桂阳街道智萌华府幼儿园（简称智萌华府幼儿园）的申请材料。垫江县教委于同日受理于2018年2月6日作出5002310411XKCK20180202001257000182号《不予许可通知书》，（简称182号不予许可通知书），认定许莉的申请存在中央华府小区规划方案未设置幼儿园问题，不符合《中华人民共和国民办教育促进法》（简称《民办教育促进法》）第十一条和《重庆市教育委员会关于进一步规范民办幼儿园设置审批工作的通知》（渝教民发〔2016〕7号）第四项第三款的规定，许莉申请筹设的智萌华府幼儿园不符合当地教育发展需求，不符合园点布局规划，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，决定不予许可。该不予许可通知书于作出当日送达许莉。 许莉不服提起本案诉讼，请求人民法院判决撤销垫江县教委作出的182号不予许可通知书，并责令垫江县教委重新作出。 原审法院认为：根据《中华人民共和国教育法》第十五条第二款、《民办教育促进法》第十二条的规定，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作，具有审批举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育民办学校的法定职责。垫江县教委是垫江县教育行政主管部门，对本行政区域内幼儿园的设立具有审批权。 《民办教育促进法》第十一条第一款规定，设立民办学校应当符合当地教育发展的需求，具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件。《幼儿园建设标准》第十一条规定，幼儿园布局应符合当地学前教育发展规划，结合人口密度、人口发展趋势、城乡建设规划、交通、环境等因素综合考虑，合理布点，保障安全。城镇幼儿园的服务半径宜为300-500米。城镇居住小区应按居住区规划设计配建幼儿园。本案中，在垫江县桂阳街道中央华府小区新增幼儿园的的规划虽报经垫江县人民政府批准，但2016年5月30日垫江县教委综合中央华府小区未按幼儿园设置标准新建幼儿园，紧邻的锦绣江都小区按幼儿园设置标准修建了独栋幼儿园等因素，将中央华府小区新建幼儿园规划调整到锦绣江都小区，同意在锦绣江都小区筹设他她幼儿园，且2016年12月6日在锦绣江都小区设立幼儿园。垫江县教委认定许莉的申请不符合当地教育发展的需求，符合法律规定。关于许莉提出，垫江县教委不得擅自改变已经垫江县人民政府批准的垫江县中小学(幼儿园)布局调整实施方案，桂南教管中心同意筹设意见即说明在中央华府小区设立幼儿园符合当地教育发展需求的意见，原审法院认为，幼儿园布局的确定及调整需县级人民政府审批无相应法律依据。根据《民办教育促进法》第十二条至第十八条之规定，同意筹设或批准正式设立的审批权均在审批机关，本案中即为垫江县教委。许莉举示的垫教工委发〔2013〕4号《关于设立桂北等9个片区教育管理中心的通知》，不能证明教管中心具有同意筹设审批权。因此，垫江县教委以许莉的申请不符合当地教育发展需求、不符合园点布局规划，作出不予许可通知符合法律规定。许莉诉请判决撤销182号不予许可通知书并责令垫江县教委重新作出具体行政行为的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回许莉的诉讼请求。 许莉上诉称：根据《幼儿园管理条例》第四条以及《国务院办公厅转发教育部等部门（单位）关于幼儿教育改革与发展指导意见的通知》（国办发[2003]13号）第二条之规定，幼儿园发展规划、布局方案由地方各级人民政府依法制定，地方各级人民政府才有权调整幼儿园布局方案，教育行政部门无权制订和调整。因此，垫江县教委无权调整本案所涉经垫江县人民政府批准实施的《垫江县中小学（幼儿园）布局结构调整实施方案》。原审法院认为幼儿园布局的确定及调整需县级人民政府审批无相应法律依据，逻辑错误。第15期会议纪要属未对外发布的内部文件，垫江县教委依据该会议纪要准许设立她他幼儿园，属滥用职权，应予撤销。桂南教管中心是垫江县教委设立的派出机构，许莉向桂南教管中心提交申请即向垫江县教委提交，桂南教管中心签署“同意筹设”的意见即代表垫江县教委签署。根据行政许可法第十六条之规定，法律法规才是做出行政许可的依据，垫江县教委依据《民办教育促进法》和《重庆市教育委员会关于进一步规范民办幼儿园设置审批工作的通知》作出被诉不予许可通知，但市教委的通知不属法律法规，垫江县教委以市教委的通知为依据作出被诉不予许可决定，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉不予许可通知书。 垫江县教委答辩称：根据《民办教育促进法》第十一条、《幼儿园建设标准》第十一条之规定，垫江县教委2016年讨论他她幼儿园申请筹设事项时，因查证县规划局文件发现锦绣江都规划了幼儿园且开发商在小区按设置标准修建了幼儿园，中央华府小区虽在“十三五教育规划”中规划新建幼儿园，但小区开发商未按幼儿园设置标准修建幼儿园，故对“十三五教育规划”确定的园点进行局部调整，将中央华府小区规划新建的幼儿园调整到锦绣江都小区筹设。根据《民办教育促进法》第八条之规定，教育行政部门主管本行政区域的民办教育工作，有权对民办幼儿园园点布局进行调整。根据《民办教育促进法》第十二条之规定，举办实施学前教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定权限审批，桂南教管中心无权批准筹设幼儿园，许莉向桂南教管中心提交的筹设申请亦写明向垫江县教委申请。桂南教管中心在许莉申请上签署“同意筹设”的意见属初验行为，是垫江县教委审查许可行为的一个环节，不是单独的行政行为。《重庆市教育委员会关于进一步规范民办幼儿园设置审批工作的通知》第四条第三款第1项、第2项之规定，与《民办教育促进法》第十一条规定并不相悖，垫江县教委依据该规定作出被诉不予许可通知，适用法律正确。请求二审法院驳回许莉上诉，维持原判。 许莉在二审过程中向本院提交了《幼儿园管理条例》第四条，以及《国务院办公厅转发教育部等部门（单位）关于幼儿教育改革与发展指导意见的通知》（国办发〔2003〕13号）第二部分第3条、第4条之规定，以证明幼儿园园点规划、布局调整由县级人民政府负责，垫江县教委无权调整。垫江县教委认为，《幼儿园管理条例》和国办发〔2003〕13号文件对于幼儿园规划、布局调整的职权规定与《民办教育促进法》的规定不一致，《幼儿园管理条例》属部门规章，《民办教育促进法》是法律，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规则，应当以《民办教育促进法》的规定为准。国办发〔2003〕13号文件系内部文件，不具有对外效力。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：许莉申办的是民办幼儿园。垫江县教委依据《民办教育促进法》第八条“县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作”之规定，主张其有权对垫江县人民政府批复确定的幼儿园园点布局调整方案再次进行调整。但从幼儿园管理的角度，许莉提供的《幼儿园管理条例》第四条规定：“地方各级人民政府应当根据本地区社会经济发展状况，制订幼儿园的发展规划。幼儿园的设置应当与当地居民人口相适应。乡、镇、市辖区和不设区的市的幼儿园的发展规划，应当包括幼儿园设置的布局方案。”《国务院办公厅转发教育部等部门关于幼儿教育改革与发展指导意见的通知》中规定：“进一步完善幼儿教育管理体制和机制、切实履行政府职责。......3．坚持实行地方负责，分级管理和有关部门分工负责的幼儿教育管理体制。国家制定有关幼儿教育的法规、方针、政策及发展规划；省级和地(市)级人民政府负责本行政区域幼儿教育工作，统筹制定幼儿教育的发展规划，因地制宜地制定相关政策并组织实施，......；县级人民政府负责本行政区域幼儿教育的规划、布局调整、......。4．教育部门是幼儿教育的主管部门，要认真贯彻幼儿教育的方针、政策，拟订有关行政法规、重要规章制度和幼儿教育事业发展规划并组织实施；......建设部门要会同教育部门在城镇规划中合理确定幼儿园的布局和位置，在城镇改造和城市小区建设的过程中，要建设与居住人口相适应的幼儿园。新区建设和旧区改造的幼儿园由当地政府统筹规划，利用各种资源安排。”此外，经查，《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》（国发〔2010〕41号）第二条规定：“二、多种形式扩大学前教育资源。......城镇小区没有配套幼儿园的，应根据居住区规划和居住人口规模，按照国家有关规定配套建设幼儿园。新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用。建设用地按国家有关规定予以保障。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园。”《重庆市人民政府关于加快学前教育发展的意见》（渝府发〔2011〕46号）第二条规定：“二、工作措施。......（三）以民办为主发展城镇社区幼儿园。......城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，由公办幼儿园举办分园或委托办成普惠性民办幼儿园。”本案中，垫江县教委以召开内部会议的方式，直接调整垫江县人民政府批复同意实施的《垫江县中小学（幼儿园）布局结构调整实施方案》所确定的幼儿园园点，与前述规定不符。因此，垫江县教委以不符合园点布局规划为由，对许莉拟建智萌华府幼儿园的申请决定不予许可，主要证据不足，依法应予撤销。 综上，原审法院判决驳回许莉的诉讼请求不当，应予纠正。许莉请求撤销原审判决，并请求撤销被诉不予许可通知书的理由成立，对其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102行初48号行政判决； 二、撤销垫江县教育委员会2018年2月6日对垫江县桂阳街道智萌华府幼儿园作出的不予许可通知书； 三、责令垫江县教育委员会对许莉提出的申请重新审查处理。 本案案件受理费50元，由被上诉人垫江县教育委员会承担。 本判决为终审判决。 审判长  谭晓琪 审判员  喻伦泰 审判员  王梓言 二〇一九年一月二十三日 书记员  张馨月