山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5589号 上诉人（原审被告）：张养龙，男，1968年7月7日出生，汉族，住山东省济宁市嘉祥县。 委托诉讼代理人：王铁，山东明廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吕瑞霞，女，1966年8月16日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：张玉林，山东滋阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓广英，女，1975年12月9日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：孟丽娜，兖州新兖法律服务所法律工作者。 原审被告：济宁市汇源建安有限公司第二分公司。住所地：山东省济宁市环城北路路北、环翠桥桥南路西汇源办公楼。 负责人：崔忠华，经理。 委托诉讼代理人：李国鹏，济宁任城古槐法律服务所法律工作者。 上诉人张养龙因与被上诉人吕瑞霞、邓广英、济宁市汇源建安有限公司第二分公司（以下简称汇源建安二公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张养龙上诉请求：撤销原判，依法改判张养龙不承担责任、二审诉讼费用均由吕瑞霞承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误。（一）认定吕瑞霞经邓广英介绍，受雇于张养龙在工地上进行喷浆、挂网施工，与事实不符。实际上，是张养龙将部分工程按照每平方米一元的价格包给了邓广英，吕瑞霞受雇于邓广英到工地干活，邓广英向吕瑞霞支付报酬并赚取利润。因此，邓广英应为接受劳务一方。（二）认定张养龙在组织吕瑞霞施工中，未提供必要的安全措施导致吕瑞霞受伤，与事实不符。实际上，组织施工人为邓广英，且脚手架、喷浆机均属于邓广英本人，在邓广英分发的工地安全帽上印有“春英挂网喷浆”字样。经核实，邓广英另用名或小名就叫邓春英。以上可以说明，邓广英实际为长期在各个工地上专门承包挂网、喷浆这些零散小活的承包人。邓广英组织工人施工，提供劳动工具及工地安全衣帽，向工人结算报酬，但未采取其他必要的安全保障措施，理应担责。（三）认定吕瑞霞个人承担30%的责任，有违公平原则。吕瑞霞在邓广英提供的脚手架上自行跌落，并非工地上其他原因力导致，其在一审起诉状中也认可了“自身不慎”。其明知从事高处工作，可预见存在危险而强行劳作，未尽到安全注意义务，自身应承担主要过错。 吕瑞霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓广英辩称，张养龙的上诉理由不能成立。吕瑞霞、邓广英共同受雇于张养龙，二人同工同酬，邓广英不赚取任何利润。脚手架不是邓广英提供的，是工地提供的。而且，吕瑞霞从事挂网工作，邓广英从事喷浆工作，双方不存在雇佣关系。请求驳回上诉，维持原判。 汇源建安二公司述称，认可张养龙的上诉请求、事实与理由。 吕瑞霞向本院提出诉讼请求：1.判令邓广英、张养龙、汇源建安二公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、残疾器具、后续治疗费等各项损失共计10万元；2.诉讼费用由邓广英、张养龙、汇源建安二公司承担。诉讼过程中，吕瑞霞变更第1项诉讼请求为：判令张养龙赔偿各项损失302283.60元（已减去张养龙垫付的86000元），包括：医疗费87628元、误工费25200元、护理费20760元、伙食补助费2490元、交通费1000元、营养费2000元、轮椅费600元、残疾赔偿金151180元、后续治疗费1万元、被抚养人生活费17236元、部分护理依赖费（定残后的护理费）56289.6元、精神抚慰金1万元、伤残鉴定费3900元。汇源建安二公司对上述数额承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：吕瑞霞与邓广英是同村村民，邓广英为吕瑞霞提供务工信息。济宁市汇源建安有限公司与山东省济宁监狱签订《建设工程施工合同》，济宁市汇源建安有限公司承建济宁监狱金桥分监狱1号、2号技能培训楼及禁闭集训楼改扩建工程。2017年9月6日，汇源建安二公司将1、2＃技能培训楼工程的内墙抹灰分项工程分包给张养龙。 吕瑞霞经邓广英介绍，从2017年9月9日开始受雇于张养龙在案涉工地上进行喷浆、挂网施工。同年9月11日早晨9点许，吕瑞霞于室内站在在架子上搭设的梯子上挂钢丝网固定时，支撑架子发生晃动，从组合架上跌落受伤，被张养龙安排人员送至金乡县人民医院救治，由邓广英丈夫李西征支付了在该院的治疗费用，张养龙给付李西征现金2000元（庭审中邓广英已将该2000元现金给付吕瑞霞）。同日，因病情紧急，吕瑞霞转入济宁市第二人民医院，诊断为：颈髓损伤伴四肢不全瘫、头外伤、下颌部皮擦伤，自2017年9月11日起至2017年12月3日住院83天，共计医疗费87628元，其中张养龙支付86000元、吕瑞霞支付1628元。同年12月11日，济宁市第二人民医院出具诊断证明，建议：继续住院肢体康复训练治疗或家庭康复训练（需要辅助器具：轮椅、助行器或双拐），住院期间及出院后陪护两人。2018年1月20日，吕瑞霞购置轮椅一辆，价值600元。 诉讼过程中，该院依据吕瑞霞的申请，依法委托鉴定机构对于吕瑞霞进行伤残程度鉴定及后续治疗费用评估。2018年3月18日，济宁祥诚法医司法鉴定所出具鉴定意见：吕瑞霞肢体瘫构成六级伤残；今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币1万元。同时，吕瑞霞丈夫臧玉鼎委托济宁祥诚法医司法鉴定所对吕瑞霞进行护理依赖程度鉴定，结论为吕瑞霞肢体瘫需部分护理依赖。吕瑞霞支付两次鉴定费用共计3900元。 一审法院认为，本案中各方当事人争议的主要焦点问题是：（一）吕瑞霞请求的各项损失是否有事实和法律依据；（二）吕瑞霞损失的赔偿主体及赔偿责任如何划分。 关于焦点（一），结合各方当事人的举证、质证意见和相关法律规定，该院确认如下：1.医疗费87628元；2.误工费13090元（自2017年9月11日吕瑞霞受伤之日起至定残日前一天即2018年3月17日止，计187天，按照每天70元计算），吕瑞霞主张计算360天不符合法律规定，其请求过高部分，该院不予支持；3.护理费20760元，其中住院期间的9960元（83天×60元×2人）、出院后的10800元（90天×60元×2人），由济宁市第二人民医院出具的诊断证明和护理人员臧玉鼎、臧帅与吕瑞霞系夫妻、母子的户籍证明相印证，该院予以认定；4.伙食补助费2490元（83天×30元）；5.交通费，该院酌情支持800元；6.营养费，该院酌情支持1200元；7.残疾器具（轮椅）费600元；8.残疾赔偿金151180元，吕瑞霞经鉴定其伤残为六级，按照2017年度山东省农村居民人均纯收入15118元×20年×50%计算；9.后续治疗费1万元，由鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，该院予以认定；10.关于部分护理依赖费（定残后的护理费），结合吕瑞霞的伤残等级和鉴定机构部分护理依赖的鉴定意见，对其要求计算三年定残后护理费、按照2017年职工年工资标准计算30%的主张，该院予以支持。山东省2017年城镇职工平均工资为68081元，吕瑞霞要求按62539元计算符合法律规定，定残后的护理费应为56285元（62539元÷12个月×30%×36个月）；11.伤残鉴定费3900元。以上合计347933元。关于吕瑞霞请求的被抚养人费生活费17236元（10342元×5年÷3人），因其伤残等级为六级，其该项请求无法律依据，该院不予支持。 关于焦点（二），该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张养龙作为公民个人，自身并没有承揽建设工程的施工资质，在组织吕瑞霞等人施工中，亦未提供必要的安全保障措施，最终导致吕瑞霞在施工中从组合架上跌落受伤，对此张养龙作为接受劳务的一方，应当承担主要的赔偿责任。吕瑞霞作为提供劳务的一方，在没有安全保障措施的情况下，明知在搭建的组合架上进行施工存在着危险，因疏于防范而从高处跌落，亦应承当相应的责任。综合本案案情和当事人各自的过错程度，该院酌定吕瑞霞和张养龙双方的责任比例以三、七为宜，即张养龙赔偿吕瑞霞各项损失的70%，吕瑞霞自担30%的损失。张养龙应赔偿吕瑞霞上述确认的医疗费等11项损失243553元（347933元×70%），对于吕瑞霞请求的精神损害抚慰金，该院酌情支持8000元，以上合计251553元。减去张养龙已经支付的医疗费86000元和2000元现金，张养龙还应赔偿吕瑞霞各项损失163553元（251553元－86000元－2000元）。 《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；…；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。本案中，汇源建安二公司将其承包的部分建设工程分包给没有施工资质的个人张养龙，导致发生安全生产事故给吕瑞霞造成损害，汇源建安二公司应与工程承包方张养龙对吕瑞霞的各项损失承担连带赔偿责任。 综上所述，吕瑞霞请求张养龙赔偿其医疗费等各项损失163553元，汇源建安二公司承担连带赔偿责任，理由充分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张养龙于本判决生效后十日内赔偿吕瑞霞医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、残疾器具（轮椅）费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计163553元；二、汇源建安二公司对本判决第一项与张养龙承担连带赔偿责任；三、驳回吕瑞霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5834元，由吕瑞霞负担2263元，张养龙、汇源建安二公司负担3571元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据张养龙的上诉请求，结合吕瑞霞、邓广英的答辩意见及汇源建安二公司的陈述意见，本案的争议焦点为：（一）接受吕瑞霞劳务的一方是张养龙还是邓广英？（二）吕瑞霞是否应当自行承担主要责任？ 关于焦点（一），本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，张养龙对吕瑞霞遭受人身损害时所施工的工程系其承包的工程这一事实没有异议，而且张养龙与汇源建安二公司签订的分项工程承包合同也能印证该事实，本院予以确认。 其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张养龙主张其将部分工程转包给了邓广英，吕瑞霞在为邓广英提供劳务的过程中遭受人身损害。根据前述法律及司法解释规定，其有责任提供证据证明自己的主张。对于张养龙的举证，本院分析评判如下：1.一审法院在向张养龙送达的举证通知书中明确告知如果申请证人出庭作证，应当在举证期限届满五日前提出，一审法院给其的举证期限为收到应诉通知书的次日起至开庭前。但是，其在一审诉讼过程中未提出证人出庭作证申请，其作为上诉人，在本院组织询问前亦未向本院提出证人出庭作证申请。在本院组织询问时，其当庭申请证人出庭作证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，本院未予准许；对于其提交的书面证言，本院亦不予采信。2.在张养龙二审提交的录音证据中，邓广英并未承认吕瑞霞为其提供劳务，吕瑞霞的丈夫也没有明确表示吕瑞霞遭受人身损害发生在为邓广英提供劳务的过程中。3.张养龙提交的《沙艳红脚手架租赁合同及数量》以及署名为沙艳红的证明，即便是真实的，也只能证明自2017年9月18日起，张养龙租赁了沙艳红的脚手架。但是不能证明邓广英遭受人身损害时，脚手架是谁提供的。 综上所述，吕瑞霞在张养龙承包的工地上施工时遭受人身损害，张养龙提供的证据不足以证明其将吕瑞霞提供劳务的部分工程转包给了邓广英，一审判决认定张养龙系接受吕瑞霞劳务的一方，并无不当。 关于焦点（二），本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定包含两方面含义：一是接受劳务一方对提供劳务一方因劳务自己受到损害的，不再按照先前司法解释规定承担无过错责任，而是承担过错责任；二是提供劳务一方因劳务自身受到损害且具有过错的，相应减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，吕瑞霞在提供劳务过程中遭受人身损害，主要的原因是接受劳务一方没有提供必要的安全防护设施，没有尽到安全管理义务；吕瑞霞没有尽到安全注意义务只是其受损害的次要原因。一审判决判令吕瑞霞自行承担30%的损失，张养龙承担70%的赔偿责任是适当的。 综上所述，张养龙的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由张养龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  宋汝庆 审判员  史海洋 二〇一九年一月十七日 书记员  周平平