吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉03民初3号 原告：单德本，男，汉族，1962年1月2日生，住吉林省长春市南关区净月街道净月潭委3组。 委托诉讼代理人：刘肃男，北京冠衡（长春）律师事务所律师。 被告：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司，住所地吉林省公主岭市东三街东五委。 法定代表人：刘明双，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。 被告：公主岭市岭东工业集中区管理委员会，住所地吉林省公主岭市岭东工业集中区。 法定代表人：崔建军，管委会主任。 委托诉讼代理人：刘淑华，吉林庆和律师事务所律师。 原告单德本诉被告吉林省鑫源市政工程建筑有限公司（以下简称鑫源公司）、被告公主岭市岭东工业集中区管理委员会（以下简称岭东管委会）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告单德本及其委托诉讼代理人刘肃男、被告鑫源公司的法定代表人刘明双及其委托诉讼代理人苏国山、被告岭东管委会的委托诉讼代理人刘淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 单德本起诉请求：一、判令被告鑫源公司立即给付原告单德本工程款7551429元，利息3821022元，总计11372451元；二、判令被告岭东管委会在赔付工程款及利息范围内给付工程款及利息；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告单德本向本院诉称，被告鑫源公司与被告岭东管委会于2011年4月22日签订《建筑工程施工合同》一份，由鑫源公司为岭东管委会，工程名称“公主岭市岭东工业集中区起步区道路、人行步道、给排水、路灯”工程施工。施工内容：道路、排水、给水、路灯、人行步道等。工程承包范围：甲二街、甲三街、东二路。开工日期：2011年4月19日，竣工日期2011年11月15日。合同价款：16605755元。合同约定：发包人在开工前完成施工现场三通一平的拆、排、迁工作。工程款支付的方式和时间：按工程形象进度付款支付50%，第二年支付40%，质保期满支付10%。工程变更：以现场实际发生为准。补充条款：“1、业主承担承包人驻地建设，临时用地硬化、施工环境污染、临时便道、便桥、实验等工程费用。2、工程量清单中未包含项目一经发生，业主应承担费用。3、按公主岭市政道路结构层标准执行，其发生费用相应增减。”2011年4月23日，以鑫源公司作为甲方和以原告为负责人的公主岭市岭东工业集中区新建工程建设项目作为乙方订立《工程施工协议书》，约定：原告遵照公主岭岭东管委会的招标文件要求及各种管理办法并按甲方投标文件、承担工程的实施、完成，承担全部项目管理工作及费用，同时应向鑫源公司交纳中标合同0.5%的管理费。鑫源公司对用于本合同工程的项目公章及以鑫源公司名义发生的一切债权、债务及民事或纠纷等不承担任何责任，工程完工后，业主的工程款付清后鑫源公司收回项目部公章及财务章，本项目所发生的一切债权、债务及民事或刑事责任均由原告承担，工程完工后所发生的一切债权、债务、民事纠纷以及因工程涉及的一切税费等均由原告负责处理。《工程施工协议书》同时约定违约责任，由违约方承担工程总造价的2%的违约金。原告进场施工后，岭东管委会没有按其与鑫源公司签订的合同约定支付工程款，2011年8月25日，因岭东管委会在甲二、甲三施工路段拆迁工作没有完成，导致工程无法继续施工，原告被迫停工至今。已完工程于停工之日岭东管委会即行交付使用。此前按照合同约定及实际的施工量计算工程总造价为10651429.1元，施工期间鑫源公司给付原告工程款260万元，2013年2月给付工程款50万元。尚欠工程款7551429元。作为实际施工人的原告多次向鑫源公司及岭东管委会主张拖欠工程款及利息，二被告均以种种理由推脱。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之法律规定，鑫源公司应支付原告工程款就支付工程款的利息及违约金，岭东管委会应对鑫源公司应支付工程款及利息承担连带支付责任。 被告鑫源公司辩称：一、我方不应成为本案被诉主体。我方与原告之间不是挂靠关系，亦不是转包关系，而是合作施工关系，我方实际施工步道方砖和给排水工程，原告对路面和路灯进行施工，我方没有向原告支付工程款的义务；二、涉案工程未竣工、未验收、未结算，岭东管委会已付大部分工程款，原告不按照合同约定和我方共同积极主动组织验收、决算，导致岭东管委会没有付款依据，故原告诉讼没有事实和法律依据；三、我方没有向原告支付工程款及利息的义务；四、原告对于本涉案嫌虚假诉讼，请求贵院依法移送公安或检察机关予以处理。 被告岭东管委会辩称：原告诉讼主体错误，根据合同约定，施工人为鑫源公司，故请求付款义务主体应是鑫源公司，原告无诉讼主体资格。原告主张我方承担本金及利息无依据，已完工程没有达到原告所诉工程款价格的工程造价，按照施工合同约定我方已经支付合同约定工程款。已完工程至今未验收决算，也未正式交付使用，原告无权主张工程款。只有对已完工程量进行验收后才可主张权利，且无法确定利息起付时间。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 一、《招标公告》、《招标文件》各一份,证明涉案工程系政府招标项目；二、2011年4月22日《建设工程施工合同》一份，证明单德本以被告鑫源公司委托代理人身份与被告岭东管委会签订合同，明确权利义务；三、2011年4月23日《工程施工协议书》一份，证明单德本与鑫源公司签订协议，协议约定单德本承担全部工程建设项目及相关费用，并向鑫源公司缴纳管理费。证明单德本系挂靠在被告鑫源公司名下的实际施工人；四、《授权委托书》一份，证明被告鑫源公司委托单德本为投标代理人，任项目部经理负责投标，所有工程款由项目部统一管理，授权委托书至工程全过程，包括竣工结算、工程款全部结清为止。授权委托书中明确的权利及义务能够证明单德本在涉案工程中为挂靠人及实际施工人的身份；五、投标保证金票据一份，证明单德本向公主岭市工程管理有限公司缴纳20万元投标保证金，该票据由单德本保存，该保证金并非由被告鑫源公司缴纳。证明单德本与被告鑫源公司是挂靠关系； 六、变更《设计图纸》一套，证明单德本按照该变更图纸施工。配合设计图纸可以现场勘查；七、实际施工过程中设计变更、临时便道及增加土方量的签证证明，证明施工过程中增加的施工量，其中设计变更通知书中有时任岭东管委会主任宋国军对变更施工的确认签字。虽然设计变更通知书中涉及虚假的资料专用章，但并不影响岭东管委会对该通知书的知悉和确认；八、《内部承包协议》及相关发票、《方砖报验申请表》，证明（1）《内部承包协议》证明单德本将方砖工程以包工、包料的形式承包给了张显成；（2）《方砖工程报验申请表》证明施工过程中实际施工人边施工边报送验收申请，虽然证据中印章存在瑕疵，但该证据能够反映出施工的详细过程，只有真实的方砖工程实际施工人才能提交此证据，故方砖工程是由原告单德本方施工的；九、《排水工程报验申请表》、排水工程相关票据，证明（1）《排水工程报验申请表》证明施工过程中实际施工人边施工边报送验收申请，虽然证据中印章存在瑕疵，但该证据能够反映出施工的详细过程，只有真实的排水工程实际施工人才能提交此证据，故排水工程是由原告单德本方施工的；（2）排水工程相关票据证明原告单德本方为排水工程所花费的部分款项；十、《结算卷》一份，证明按照2011年定额结算工程量《结算卷》总造价为10651429.1元，施工期间公主岭岭东管委会给付单德本工程款310万元。其中25万工程款向鑫源公司缴纳了管理费；十一、长城路桥公司《证明》一份，证明被告岭东管委会将工程款转入吉林省长城路桥公司，岭东管委会累计转款260万元，长城路桥公司将工程款全额转给了原告单德本。结合其他证据能够证明岭东管委会明知原告单德本为挂靠人及实际施工人。 被告鑫源公司的质证意见是： 一、对证据一《招标公告》、《招标文件》真实性无异议，但明确了涉案工程的中标单位是被告鑫源公司而非原告；二、对证据二《建设工程施工合同》真实性无异议，该证据已经充分证明涉案工程是被告鑫源公司依法承建，在该合同中有被告鑫源公司的法定代表人刘明双签字。原告单德本作为委托代理人签字只能说明原告的代理人身份，而不能说明原告以代理人身份签订合同；三、对证据三《工程施工协议书》真实性有异议，这是原告在其管理鑫源公司公章、法人章期间伪造的，鑫源公司对此不知情，而且从该证据的落款时间书写上可以看出这是同一人按照不同形式书写的，假如是真实的，那么在各自书写时间的位置上应该是各自书写，不可能是同一人书写，进一步说明该证据的虚假性。同时原告原审的证人孙啸东证实给水管线400米是刘明双施工的。陈杰证实方砖用的是刘明双的，刘明双进的管材，下关也是刘明双所做，均与该协议是相互矛盾的，进一步说明该协议是虚假的；四、对证据四《授权委托书》真实性有异议，鑫源公司没有签署过这份委托，这份委托书是原告利用其占有、使用鑫源公司公章、法人章时私自盖的，是伪造的。同时该委托书的内容前后矛盾，委托书的首部明确了委托原告的权限是代表公司签署投标文件，而后边关于委托内容却包含了全部施工过程。从形式上看，也文不对题，名头是授权委托书，而落款是投标人而非委托人，所以该委托书不具有合法性；五、对证据五投标保证金票据真实性有异议，该保证金票据没有收款方签字或盖章，不具有法律效力，同时该收款收据的时间为2011年5月13日，而中标通知书时间是在2011年4月22日，众所周知投标保证金应该在投标之前交纳，不可能在中标之后交纳，所以该投标保证金的票据是虚假伪造的。原告提交的上述证据不能证明双方是挂靠关系；六、对证据六真实性有异议。原审卷宗第47页及听证会笔录中，原告称图纸不是设计单位出具的，是原告自己出的。因此该变更设计图纸不具有真实性和合法性；七、对证据七真实性有异议，原告上述证据系伪造的，不具有合法性，不能作为证据使用；八、对证据八真实性有异议。首先内部承包协议是虚假的，该份协议是原告方在2017年找张显成签订的，并不存在张显成承包施工方砖工程的事实。《方砖报验申请表》不具有真实性，原告自己都承认该申请表的印章是虚假的；九、对证据九真实性有异议，原告方自认印章虚假，同时排水工程是被告鑫源公司实际施工，所以该组证据不具有真实性和合法性；十、对证据十真实性有异议。首先该决算卷中没有监理部门签章确认。其次，该决算卷中包含所谓的增加工程量，而原告所举证据无法确认工程量是否增加。最后，该决算卷是原告自己出具的，只能是原告的情况说明，不能作为证据使用。双方应依照中标工程量清单计价来结算工程款，因此原告结算依据不合法。 被告岭东管委会的质证意见是： 一、对证据一《招标公告》、《招标文件》无异议，证明了涉案工程是鑫源公司与岭东管委会之间签订；二、对证据二《建设工程施工合同》无异议，证明了涉案工程是鑫源公司与岭东管委会之间签订；三、对证据三《工程施工协议书》有异议，该协议违反法律的强制性规定，是无效的。我方只认可与鑫源公司签订的施工合同；四、对证据四《授权委托书》的证明问题有异议，该证据只能证明原告系鑫源公司在涉案工程中的委托代理人，不能证明其与鑫源公司之间为挂靠关系；五、对证据五投标保证金票据有异议，我方不知道保证金缴纳主体是谁；六、对证据六的真实性、合法性及证明问题均有异议。变更《设计图纸》未经发包方及设计、施工、监理部门共同决定，真实性无法确定，被告岭东管委会不予认可；七、对证据七的真实性、合法性及证明问题均有异议。变更、签证中鑫源公司资料单及华林监理部门资料单均是原告单德本伪造的，设计部门孙健的签字是不属实的。虽然发包方处有宋国军签字，但该签字是其看到有施工单位及监理单位的盖章后所签，并且没有盖发包单位公章。变更、签证没有发包、设计、施工、监理几大部门共同签字盖章决定，是无效的，被告岭东管委会不认可。宋国军签字是在原审第一次开庭后补签的，根据是事后宋国军出具的证明。宋国军签字时已不是我方法定代表人，该签字是无效的。且建设单位没有盖我方单位公章；八、对于证据八，被告岭东管委会对此不知情，我方只承认鑫源公司是合同的承包方；九、对于证据九，被告岭东管委会对此不知情，我方只承认鑫源公司是合同的承包方；十、证据十《结算卷》是原告单德本方制作，未经发包方、设计、施工、监理共同确认，不能作为工程结算的依据，被告岭东管委会不予认可。已完工程价款应该在对工程质量鉴定合格后依据中标材料工程计价标准。 被告鑫源公司举证如下： 一、吉林省鑫源市政工程建筑有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、资质证书，证明鑫源公司具有诉讼主体资格，具有承揽涉案工程的相应资质；二、吉林省建设信息网《招标公告》、《招标文件》、《中标通知书》（2011、4、22）、《建设工程施工合同》，证明涉案工程系政府公开招标项目，鑫源公司通过招投标程序，于2011年4月22日中标取得该工程，双方之间签订的施工合同合法有效，涉案工程的项目经理为刘胜阳，而非原告单德本；三、2017年8月4日吉林省华林工程监理技术咨询服务有限公司出具的《证明》、2017年8月15日公主岭昊成水泥构件有限公司出具的《证明》、2011年5月长春市二道区华特管业物资经销处出具的《销售清单》和2015年11月29日出具的《证明》、2015年11月26日吉林公主岭国家农业科技园区路路通彩色方专厂出具的《证明》、2015年11月27日公主岭昊成水泥构件有限公司出具的《证明》，2015年11月25日公主岭市环岭街道火炬村村民委员会出具的《证明》各一份，证明（1）本涉案案工程由鑫源公司和单德本合伙施工，给排水及方砖工程由鑫源公司施工，路面及路灯工程由单德本施工；鑫源公司施工所用方砖、水泥涵管等材料均由公司法定代表人刘明双采购、付款；（2）该工程至今未决算；四、2017年10月20日贾振武《证明》、2017年11月15日陈连峰《证明》、2017年10月10日商亚齐《证明》、2017年8月1日苏德权《证明》、省高院二审卷宗第52页-56页，证明方砖工程都是鑫源公司实际施工，“公主岭市岭东工业集中区起步区道路、人行步道、给排水、路灯”工程中人行步道方砖由鑫源公司按照每平方米8元的价款承包给贾振武组织施工，自来水（给水）工程由鑫源公司按照30元每平方米的价格交给商亚奇施工，排水工程鑫源公司交给苏德权施工，因此以上方砖、给排水工程是鑫源公司实际组织施工的，该部分工程的实际负责人是刘胜阳，而非单德本；五、2017年11月13日张辛《证明》，证明该工程未实际决算，给排水工程都是由鑫源公司实际施工，路面由单德本施工。未见过资料专用章，单德本提供的决算材料所用资料专用章系伪造。即单德本与鑫源公司之间不是转包关系，而是合作施工关系；六、原审卷宗（正卷3-1）第35-38页、第47页、（正卷3-2）第80-85页，证人孙啸东和陈杰证言证明鑫源公司刘明双实际施工了给水管线400米方砖和上下水等工程。听证会笔录记载原告要求增加工程量及变更量的证据，增加数额1209274.74元。3-2卷宗中的设计变更通知书没有宋国军签字，而在后期提交的材料中同样的证据已经有宋国军签字，说明宋国军签字是在诉讼之后发生的，不具有法律效力。以上证据证明鑫源公司与原告是分项合作施工关系；七、2017年8月1日吉林省华林工程监理技术咨询服务有限公司出具的《授权委托书》和《证明》各一份，公主岭市人民法院（2018）吉0381刑初109号刑事判决书和四平市中级人民法院（2018）吉03刑终196号刑事裁定书，证明原告单德本所举的设计变更资料17页、变更图纸7页、变更清单1页等证据中加盖的监理公司资料专用章及吉林省鑫源市政工程建筑有限公司资料专用章是虚假的，从而说明涉案工程在施工过程中未发生过设计变更，也未对已完工程进行决算，原告单德本主张的工程结算、设计变更及工程量增加均不具有真实性。也说明原告单德本所提交的设计变更资料17页、变更图纸7页、变更清单1页系其伪造的，其主张工程设计变更及增加工程量，一共1209274.74元不具有真实性，涉嫌虚假诉讼；八、2011年4月15日工程量清单计价，证明“公主岭市岭东工业集中区起步区道路、人行步道、给排水、路灯”工程招投标时的工程量计价标准，是涉案工程中标价款的计算依据；九、2011年11月25日结算书，证明鑫源公司承建的涉案工程已完工程总造价6693144元；十、原审卷宗（正卷3-1）第35-38页原告证人孙啸东、陈杰证言、第47页听证会笔录、（正卷3-2）第80-85页设计变更通知书（单），证明（1）孙啸东证明鑫源公司刘明双实际施工了给水管线400米，陈杰证明方砖是用刘明双厂子的方砖，刘明双进了管材，下管是刘明双做的；（2）听证会笔录记载原告要求增加工程量及变更量的证据，增加数额1209274.74元；（3）3-2卷宗中的设计变更通知书没有宋国军签字，而在后期提交的材料中同样的证据已经有宋国军签字，如果原告当庭不能提交有宋国军签字的设计变更通知单，则说明有宋国军签字的设计变更通知单是宋国军在本案诉讼之后补签的，不具有法律效力；十一、张显成证明一份，证明原告与其没有涉案工程的承包合同关系，原告和张显成签订的合同是在2017年应原告的要求签订的。张显成只是在2011年向其投资30万元，原告承诺分给其利润8万元；十二、吉林省长春市公安局交通警察支队车辆管理所业务查询记录，证明2011年9月21日原告在刘明双处购买奥迪车一台，原告所说的付管理费25万元是虚假的，25万元是当时购买该车的款项；十三、被告鑫源公司申请证人徐长生出庭作证，证明徐长生为鑫源公司拉料，徐长生将石料沙子运送到涉案工程现场，工程使用徐长生所拉载的料，明确证明买料人为被告鑫源公司刘胜阳，即工程项目经理，鑫源公司是涉案给排水工程的实际施工人。 原告单德本的质证意见是： 一、对证据一的真实性和证明问题均无异议；二、对证据二的真实性无异议，对证明问题有异议。该涉案工程系原告单德本挂靠在被告鑫源公司名下进行招投标及实际施工，原告单德本在招投标开始前即将20万招投标保证金交给公主岭市工程管理有限公司，作为招投标保证金，该保证金票据在原告单德本手中而非鑫源公司即能够证明单德本挂靠人的身份。按照我国现行法律规定被告鑫源公司与岭东管委会之间签订的建设施工合同无效。在二被告签订的建设施工合同中，单德本作为委托人签字确认，也能够证明单德本才是该项目的实际负责人；三、对证据三真实性及证明问题均有异议。涉案工程建筑材料方砖水泥构件均由单德本委托被告鑫源公司代为购买，相关购买票据均在单德本处留存。根据买卖合同的通行交易规则，票据持有人应为买卖合同中的买受人。因此单德本才是实际购买人及实际施工人；四、根据相关证据规则，证人应出庭接受质证。上述证人都没有出庭，证明事项不能作为证据使用。工人工资收据发票都在原告单德本处，相关图纸、数据都由原告举证，而被告鑫源公司举证都是证人证言，证明力低于原告。对真实性及证明的问题均有异议，根据我方证据能够证明方砖及排水工程及其他工程均由原告方单德本实际施工。涉案工程的相关图纸、票据都应当在实际施工方否则有悖常理，本案中都是由原告举证，被告只提供了证人证言，根据证据规则被告举证的证人证言证明力明显低于原告提供的书证，如果仅凭证人证言就能确认施工方，原告也可以举证若干证人证言，证明原告为方砖及排水的实际施工人；五、需要单独指出的是，原告单德本与被告鑫源公司是挂靠关系，有挂靠合同为证；六、10页证言中证人明确说明涉案工程是原告所做，并表示原告在涉案工程部分共投入600多万元，证明被告鑫源公司没有投资，涉案工程是原告一人投资，原告已经付款给被告鑫源公司证明实际施工人为原告；七、对证据七中人民法院生效判决的真实性没有异议，但对《授权委托书》和《证明》的真实性及证明问题均有异议。该组证据中，原告单德本虽然伪造了资料专用章并予以加盖，但有关设计变更通知书上已明确写明提出设计变更单位为被告岭东管委会，并由时任岭东管委会主任宋国军及设计单位公主岭市建筑设计院有限公司及其法人孙健签字、盖章予以确认，足以证明设计变更的真实性。资料章的真伪并不能影响宋国军及孙健等对该变更资料内容的确认，签字是对内容的确认并不是对资料章的确认；八、对于证据八、九的真实性及证明问题均有异议，价格需要鉴定；九、关于宋国军签字的问题，原告在诉讼前对于设计变更单就有多份复印件，其中包括签字前复印的和签字后复印的，原审中提交没有签字的复印件属于提交错误，但此错误并不影响宋国军签字的真实性，原告已经提交具有宋国军签字的设计变更单原件，对于签字的真伪可以鉴定。岭东管委会宋国军主任对设计变更的签字是对变更内容的确认，何谈不具备法律效力。补签问题被告鑫源公司及岭东管委会没有证据证明；十、对于证据十一，我方提供了原告与张显成签订的承包合同，证明该工程发包给了张显成及相关建筑发票收据都在原告处，被告鑫源公司提交的证明及照片属于证人证言，证人应当出庭作证，因证人未出庭，证人证明事项不能作为证据使用；十一、对于证据十二，车辆是在涉案工程施工前买卖的，与本案无关，被告鑫源公司并没有提供其他证据佐证，无法证明其想证明的问题；十二、对证人徐长生的证明内容有异议，证人徐长生并未提供相关票据并且徐长生只是对货物运输承担责任，对货物用途不知情，只能证明其运输过料，但不能证明涉案工程实际施工人是谁。 被告岭东管委会的质证意见是： 一、对证据一无异议；二、对证据二无异议；三、对证据三（1）同意工程未决算的意见；（2）根据《中标通知书》和《建设工程施工合同》涉案工程鑫源公司是中标人及承包方，被告岭东管委会不知道其与原告单德本之间是何关系；四、对证据四涉案工程的承包人是被告鑫源公司，未经被告岭东管委会允许，岭东管委会不认可其转包行为；五、对证据五证明了涉案工程未经决算；六、对证据六，被告岭东管委会对孙啸东和陈杰的证言不知情，根据中标通知书和建设工程施工合同，涉案工程的施工人是鑫源公司。原审卷100-105页决算书中设计、变更签证中，建设单位栏中没有宋国军签字，说明当时宋国军对变更签证不知情，因此相关签证是无效的。我方只认可按照合同，被告鑫源公司是承包人，对被告鑫源公司与原告单德本以及该证据中证人的证明不知情也不认可。七、对证据七、八无异议；八、对于证据九，需对工程质量鉴定后核算价款；九、对证据十中孙啸东和陈杰的证言不知情，根据中标通知书和建设工程施工合同，涉案工程的施工人是鑫源公司。原审卷100-105页决算书中设计、变更签证中建设单位栏没有宋国军签字，说明当时宋国军对变更签证不知情，相关签证是无效的；十、对于证据十一，我方不知情也不认可。 被告岭东管委会举证如下： 一、《中标通知书》，证明涉案工程中标单位为鑫源公司，中标时间是2011年4月19日；二、《建设工程施工合同》，证明合同承包人为鑫源公司，合同签约时间为2011年4月22日；合同第53页合同专用条款二、5.2需要取得发包人批准才能行使的职权：设计变更、洽商记录、现场签证的审批，证明变更签证须经发包人同意，否则是无效的；第56页二、9.1（6）约定已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：交付使用前由承包人保护，证明涉案工程至今未正式交付，因施工人未采取有效措施予以保护，导致被动交付的后果应由施工人承担；第60页六、26工程款（进度款）支付方式和时间：按工程形象进度付款支付50%，第二年支付40%、质保期满支付10%，证明第被二已按工程进度支付的工程款已超过50%；三、《授权委托书》，证明原告单德本系鑫源公司承建涉案工程的项目经理，建设工程施工合同上原告系承包方鑫源公司的委托代理人；四、被告鑫源公司撤回起诉申请书及四平市中级人民法院民事裁定书，证明撤诉是因为原告单德本在鑫源公司不知道的情况下起诉岭东管委会，然后撤诉；五、（1）预付工程款明细账，共付款510万；（2）2011.9.16费用报销单，150万；（3）收款收据，150万；（4）2011.7.18收款收据，30万；（5）2011.6.30收款收据，80万；（6）2014.1.29收款收据，50万；（7）2014.9.5收据，150万，以上证明我方支付了工程款510万元；六、华林监理公司出具的证明两份，第一份2017年8月4日证明此项工程至今未验收决算，未交付使用。第二份2017年10月20日，证明该公司未在结算及签证相关法律文件上盖章；七、建设工程施工合同，证明合同承包人为鑫源公司，合同签约时间为2011年4月22日。合同第53页合同专用条款二、5.2需要取得发包人批准才能行使的职权：设计变更、洽商记录、现场签证的审批，证明变更签证须经发包人同意，否则是无效的；第56页二、9.1（6）约定已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：交付使用前由承包人保护，证明案涉工程至今未正式交付，因施工人未采取有效措施予以保护，导致被动交付的后果应由施工人承担。第60页六、26工程款（进度款）支付方式和时间：按工程形象进度付款支付50%，第二年支付40%、质保期满支付10%，证明我方岭东管委会按工程进度支付的工程款已超过50%；八、原主任宋国军证明，证明宋国军作为原发包单位负责人虽然在变更签证上签字但是因为相关单证上有施工方和监理单位公章的原因，其是在受蒙蔽的情况下所签；九、公主岭市人民法院（2018）吉0381刑初109号刑事判决书第7页鉴定意见、第9页证人田国富证言，证明决算书上田国富签名不是本人所签；第8页第9页证人张辛证言，证明涉案工程没有结束，没有进行决算；十、撤诉书及裁定书，证明被告鑫源公司作为承包人撤诉原因是涉案工程未验收结算。 原告单德本的质证意见如下： 一、对证据一真实性及证明问题没有异议；二、对证据二真实性没有异议，原告与被告鑫源公司是挂靠关系，在表面上签订承包合同的是鑫源公司，原告只能以委托人的身份签字，但不影响原告与鑫源公司的挂靠关系，需要明确原告单德本作为委托代理人在该合同中签字，单德本的实际身份为挂靠人和实际施工人。关于合同5.2设计变更有时任管委会主任签字、关于合同9.1该工程已经实际交付使用、关于合同第60页工程款交付百分比情况应当通过价格鉴定后确认；三、对证据三的真实性没有异议，该证据能够反映出原告是挂靠人及实际施工人的身份；四、对证据四的真实性没有异议，该证据能够反映出原告是挂靠人及实际施工人的身份。五、对证据五的真实性及证明问题没有异议。310万在我处，其中25万向被告鑫源公司交纳了管理费，剩余200万在被告鑫源公司处；六、需要明确我作为委托代理人在该合同中签字，我的实际身份为挂靠人和实际施工人；七、关于合同5.2设计变更有时任管委会主任签字、关于合同9.1该工程已经实际交付使用、关于合同第60页工程款交付百分比情况，应当通过价格鉴定后确认；八、宋国军签字与资料无关；九、判决是由于我方与被告鑫源公司后期发生分歧造成的。 被告鑫源公司的质证意见如下： 对证据一、二、四的真实性无异议，证据三的授权委托书是被告岭东管委会在原审卷宗中复印的，不是单德本或鑫源公司向岭东管委会提供的，不能证明单德本与鑫源公司之间的关系，鑫源公司对该证据真实性有异议。 本院审理查明，发包人岭东管委会与承包人鑫源公司于2011年4月22日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称：公主岭市岭东工业集中区、起步区道路、人行步道、给排水、路灯工程；工程地点：公主岭市岭东工业集中区；工程内容：道路、排水、给水、路灯、人行步道；资金来源：政府资金（100%）；工程承包范围：甲二街、甲三街、东二路；合同工期：开工日期：2011年4月19日，竣工日期：2011年11月15日；合同价款：16605755元。本项目是招投标工程，《吉林省建设工程中标通知书》表明：中标单位名称：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司；中标工程地点：公主岭市甲二街、甲三街、东二路；建设单位：公主岭市岭东工业园区管理委员会；开标日期：2011年4月19日；中标价格：16605755元；中标工期：2011年4月23日至2011年12月15日；中标工程范围：道路面积35049.92平方米、方砖面积11289.65平方米、排水4535延长米、给水2392延长米，路灯76盏。鑫源公司（甲方）于2011年4月23日与单德本（乙方）签订了《工程施工协议书》，约定：甲方将公主岭市岭东工业集中区起步区新建工程建设项目交由乙方施工、管理。工程内容包括：道路、排水、给水、路灯、方砖等；预计工程总造价16605755元(最终金额以和业主的最终工程结算为准)；施工工期从2011年4月23日至2011年11月15日；管理费：乙方遵照业主的招标文件要求及各种管理办法按甲方投标文件承担工程的实施、完成、承担全部项目管理工作及费用，同时乙方应向甲方交纳中标合同0.5%的管理费。双方并同时约定了各自的权利义务及违约责任。单德本作为实际施工人完成了涉案工程的部分工程量，后停止了施工。各方对已完工程没有结算，所完成的该部分工程未经验收，但已实际投入了使用。在施工过程中，单德本承认共收到岭东管委会给付的工程款310万元，鑫源公司承认收到岭东管委会给付的工程款200万元。已经发生法律效力的吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381刑初109号刑事判决书和吉林省四平市中级人民法院（2018）吉03刑终196号刑事裁定书认定，单德本在涉案工程施工期间，伪造鑫源公司资料专用章及吉林省华林工程监理技术咨询服务有限公司的资料专用章，并在涉案工程决算书上加盖伪造的印章。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告单德本主要依据公主岭市岭东集中工业区新建道路工程（东二路—甲二街）结算卷向被告鑫源公司主张给付所欠工程款7551429元及相应利息3821022元，并要求被告岭东管委会在欠付工程款范围内承担连带给付责任。因该证据已被生效的吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381刑初109号刑事判决书和吉林省四平市中级人民法院（2018）吉03刑终196号刑事裁定书认定为印章虚假，故该证据并不具有法律意义的效力。原告单德本又未能提供其他确实充分的证据证明其诉讼请求能够成立，故其应按照前述司法解释之规定，承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告单德本的诉讼请求。 本案案件受理费82223元，由原告单德本负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长 谭贵林 审 判 员 毕 莹 审 判 员 孙 鹏 二〇一九年一月十四日 本件与原本核对无异 法官助理 田济慈 书 记 员 郝一凝