河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终19761号上诉人（原审被告）：洛阳佛阳装饰工程有限公司，住所地洛阳市高新技术产业开发区翠微路******。法定代表人：秦建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：董进果，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南璞舍酒店管理有限公司,,住所地郑州市郑东新区CBD商务外环路******法定代表人：王永光,该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晔，河南慧闻律师事务所律师。上诉人洛阳佛阳装饰工程有限公司（以下简称佛阳公司）因与被上诉人河南璞舍酒店管理有限公司（以下简称璞舍酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院(2018)豫0191民初13724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佛阳公司的委托诉讼代理人董进果，被上诉人璞舍酒店的委托诉讼代理人朱晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛阳公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初13724号民事判决书判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、维修项目未征得上诉人的同意和确认，河南省建昇建筑工程有限公司（以下简称建昇公司）与璞舍酒店及张庆新之间存在恶意串通的嫌疑。二、张庆新的身份存疑。张庆新不是建昇公司法人或者股东，也未在决算单上签字。若张庆新是建昇公司员工，建昇公司应提供与张庆新之间的劳动合同、社保缴费等证明。如果建昇公司与张庆新是承包或挂靠关系，也应提供合同予以证明。建昇公司出具的《情况说明》不足以证明建昇公司已收到工程款。三、一审法院认定事实错误，转账时间与合同约定不符，总金额与发票不一致，并且转款人和收款人不是璞舍酒店和建昇公司，因此上述款项与本案的维修工程没有关联性。四、一审法院适用法律错误。被上诉人复函工程质量是否存在问题需上诉人确认，并且要求被上诉人在收到律师函后三日内支付拖欠的全部工程款。上诉人是在行使先履行抗辩权，但一审法院却适用合同法第107条认定上诉人违约并判决上诉人赔偿损失，系适用法律错误。璞舍酒店辩称，一、《装饰工程施工合同》约定质保期为一年，质保期内工程质量问题频严重影响被上诉人的正常经营，上诉人以各种理由拒不履行维修义务。被上诉人无奈以不支付工程尾款抗辩，发函要求上诉人履行维修义务，上诉人收函后明确拒绝履行维修义务。为保证酒店正常经营，被上诉人委托第三方进行维修。二、维修单与结算清单有个别不符是因为维修过程中发现新问题进行的调整和变动，并非串通虚列维修项目；三、张庆新是建昇公司项目负责人，酒店维修项目一直由其负责，一审法院对此进行了走访调查和询问核实；四、在被上诉人以现金形式支付了部分材料款和工人工资。因被上诉人对公帐户被查封，付款都是通过公司负责人刘越个人对外转帐的；五、维修清单变动是在实际施工中，根据具体情况做出的调整，维修工程实际支付工程款166655元，有发票、转帐记录、证人证言以及施工单位出具的情况说明，足以认定该事实。一审法院仅支持10万元维修款，是不正确的。综上，请求法院驳回上诉人上诉请求。璞舍酒店向一审法院起诉请求：请求依法判令被告承担质量维修责任，支付工程维修款166655元。一审法院认定事实：2016年1月26日，原、被告签订装饰工程施工合同，约定由被告承包原告位于郑州市金水区商务外环路27号的璞舍酒店室内装饰工程，承包工程详见附表工程预算单；承包方式为包优化深化设计、包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格；质保期为一年，期满后无任何质量问题质保金七天内全部退还被告；自竣工日期后，计算工程保修期，保修期内，如因被告施工质量造成的事故，被告负责修理并承担费用，如因原告操作、管理不当造成的事故，由原告负责，如需被告修理，原告另行委托。2016年11月29日，原告委托律师向被告致律师函，显示被告施工的涉案工程完工交付使用后，工程质量问题频出，严重影响了酒店的正常运营，侵害了原告的利益，原告负责人多次致电、致函被告，问题均得不到解决，为保障原告的经营安全和经营秩序，保护经营利益，被告应在接到律师函之日起五日内履行维修义务，逾期原告将委托第三方进行维修，维修费用直接从被告工程款中扣除，并视为被告认可维修费用（具体维修项目、图片、工程预算见附件）；被告对涉及维修项目维修合格之前，原告将停止付款履行抗辩权，同时原告将保留追求被告违约责任的权利。律师函后附的工程量清单报价分析表显示工程子项目为：走道黑色镜面不锈钢吊顶修复（原吊顶多处脱落，需整体拆除吊顶，重新定制安装）；走道、大堂地面青石板拆除、清运（原地板下沉开裂，153.9平方地面需重新铺设）；走道、大堂古堡灰石材铺设（原地板污迹明显，少做一道工序，需刷清漆）；走道、大堂墙缝碎沙处理（施工粗糙，污迹明显，需起掉换为卵石）；大堂墙面、顶面刮腻子刷乳胶漆（原顶面多处脱落且多处破洞，需补洞，重新刷乳胶漆）；大堂玻璃砖后地面轨道射灯处理（玻璃墙后轨道灯需重新修复且工程施工粗糙，需拆除重新布线安装）；大堂入口硅藻泥处理（原墙面硅藻泥已经脱落，需抢掉原饰面，重新做硅藻泥处理）；走道地灯线路、预埋处理（原地灯已经不亮，线路凌乱，且未做预埋处理，需拆掉地板，找出线路问题，重新布线，重新铺地板）；走道文化石（原墙面文化石掉落，需重新铺贴）；走道、大堂青石板踢脚线掉落处理（原施工粗糙，未贴合紧密，多处踢脚线掉落）；房间淋浴间打塑钢泥（原处理未做防水处理，漏水严重，造成地板翘起并且房间潮湿，滋生小虫）；马桶封胶处理（马桶封胶处不断漏水，必须重新施工）；02、19房间木地板开裂，起边（地板因为施（地板因为施工问题和淋浴间漏水裂起边）；房间洗手台下水管换管（原下水管未封严，漏水）；房间淋浴间顶部石膏更换、吊顶脱落、局部霉变（原石膏顶脱落严重）；房间大理石台面更换（原大理石台面多处开裂且无法修复）；房间淋浴间外侧更换石材（墙面石材松动、脱落）；房间开关、插孔封缝隙封胶（原房间多处开关插座未做密封处理、漏缝）；房间电路修复、规整（所有房间线路凌乱且经常短路，需重新规整）；墙面裂缝处理（原墙面多处开裂、需全部铲掉、满贴网格布）；卫生间排气管道改造（原卫生间排气管道异响，需拆除找出管道未接严处，重新布管道）；A、B房型吊顶修复（原A、B房间吊顶材料掉落，需重新定制产品安装）；排水排污系统维修（原房间反味严重，脸盆以及马桶间下水阻塞不畅，且脸盆未密封完成）；淋浴间墙砖（原淋浴间墙砖脱落、松动）；工作间电路归整、开洞封堵（电线需规整且穿管）；麻绳吊顶房间吊顶修复（原房间麻绳掉落且气味过大，需拆掉换为环保型麻绳吊顶）；07、12房间开检修口（原房间未留检修口，需开3个检修口）；A、B房间GRC轻质隔墙固定（原隔墙晃动、有倒塌危险，需拆除隔墙，用钢筋固定），以上工程直接费共计232567元，管理费11628.4元，税金15349.4元。2016年12月2日，被告委托律师向原告发律师函显示，是否存在贵公司所称的质量问题，需要被告确认。如确实存在质量问题，被告绝对按照合同约定进行质保及维修，如未经被告确认且同意第三方维修情况下，原告擅自委托第三方维修，那么产生的所有费用均由原告承担，且被告不再按照合同约定承担质保期内的质保责任。原告函告的具体维修项目及工程预算等均系单方制作，被告不予认可。如确需维修，则在原告支付拖欠的工程款及利息后，被告将依照合同约定承担质保期内的质保责任。2017年2月12日，原告与河南省建昇建筑工程有限公司签订璞舍酒店维修施工合同，约定由河南建昇建筑工程有限公司承包原告的酒店装饰工程维修，合同价款25万元，包工包料，据实结算，工程施工完毕经双方验收合格后，原告在一周内一次性支付工程总款。2017年4月7日，原告与河南省建昇建筑工程有限公司签订工程量清单决算表，显示02、19房间木地板更换合计4186元；02、19房间杠板合计3904元；02、19铺设地板加角条合计1560元；房间下水反味，维修地漏以及下水管道合计1012元；走廊地埋灯线路维修合计3000元；更换因频繁跳闸损坏的地灯合计3740元；大堂及走廊细沙开裂、破洞维修合计8358元；房间淋浴间因漏水整体打塑钢泥合计13920元；修房间墙壁及开关合计4320元；走道及大堂及房间踢脚线石材脱落处理合计2700元；房间淋浴间石膏吊顶更换、吊顶脱落、局部霉变合计7800元；大堂顶部木板固定合计2394元；大堂墙面及顶面刮腻子刷乳胶漆合计5280元；房间马桶封胶、密闭合计3840元；淋浴间下侧漏水、添加挡水石材板合计4320元、房间洗手台漏水、下水管更换合计4500元；房间电路频繁跳闸，线路修复、规整合计3000元；房间墙面开裂，刮腻子、打磨、刷乳胶漆合计37200元；卫生间排气管道异响改造修复合计3120元；A、B房型吊顶修复合计5890元；地面石材打；地面石材打磨600元；更换因漏水损坏的地插合计300元；淋浴间、马桶间棱角打磨合计2400元；脸盆开胶脱落，固定脸盆合计750元；洗手台外侧墙壁开裂修补、换瓷砖合计6785元，以上工程直接费共计138879元，管理费5%计6944元，税金15%计20832元，合计166655元。河南省建昇建筑工程有限公司于2017年5月14日向原告开具166655元发票。中国银行交易流水明细清单显示刘越分别于2017年7月11日、7月12日向张庆新的妻子李红霞转账5万元、5万元。张庆新称施工过程中，原告分三、四次给了张庆新现金共计6万元左右，用于给工人发工资和购买材料，剩下的款项原告在7月份分两次转账到其妻子李红霞账户，一次五万。2018年8月10日，河南省建昇建筑工程有限公司出具情况说明显示其公司承接的原告酒店维修项目已按合同约定完成施工，并经原告验收合格，该工程决算总价为166655元，该工程款由该项目负责人张庆新负责收回，以现金入账，已全部结清。以上事实由装饰工程施工合同、律师函两份、工程量清单报价分析表、璞舍酒店维修施工合同、工程量清单决算表、中国银行交易流水明细清单、情况说明以及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，在涉案工程质保期内，原告于2016年11月29日向被告发律师函告知涉案工程存在质量问题需要被告在收到律师函之日起五日内履行维修义务，逾期原告将委托第三方进行维修，并附需维修的工程项目清单。被告于2016年12月2日回函称是否存在质量问题需其确认，如确实存在质量问题，被告绝对按照合同约定进行质保及维修。但被告在收到律师函之后两个月内并未履行相应义务，原告于2017年2月12日委托河南省建昇建筑工程有限公司进行维修并于2017年4月7日进行结算，对维修工程款，被告应当支付。对维修工程款数额，工程量清单结算表中，02、19房间杠板、更换因频繁跳闸损坏的地灯、大堂顶部木板固定、地面石材打、地面石材打磨因漏水损坏的地插、淋浴间、马桶间棱角打磨、脸盆开胶脱落、固定脸盆项目不在原告向被告告知的需维修清单项目中，对上述项目的维修款，该院不予支持。原告通过银行转账向河南省建昇建筑工程有限公司支付10万元维修款，被告应当赔偿原告。原告称其他维修款系现金支付，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告洛阳佛阳装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南璞舍酒店管理有限公司工程维修款10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3633元，减半收取1816.5元，由原告河南璞舍酒店管理有限公司负担666.5元，被告洛阳佛阳装饰工程有限公司负担1150元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经双方当事人确认，本案的争议焦点为上诉人是否应当承担维修责任。上诉人称被上诉人未足额支付工程款，上诉人是在行使先履行抗辩权，不应当承担维修义务。先履行抗辩权发生的条件是有先后履行顺序的双务合同，涉案合同并未明确约定足额支付工程款义务在先，维修义务在后，故上诉人行使先履行抗辩权的理由不成立。关于被上诉人未足额支付工程款的问题，上诉人可另案起诉。上诉人又称被上诉人与建昇公司之间存在恶意串通，但并未提供有效证据加以证明。一审法院根据双方提供的证据认定由上诉人承包的涉案装修工程存在质量问题并导致被上诉人重新维修的基本事实，故一审判决上诉人承担维修责任并无不当。关于张庆新的身份问题，建昇公司出具情况说明证明张庆新为维修项目负责人，一审法院结合本案案情，上述情况说明以及对张庆新本人的询问笔录，综合认定张庆新为维修项目负责人的事实，并无不当。关于维修工程款的具体数额，一审法院根据璞舍酒店与建昇公司签订的施工合同、工程清单决算表、银行流水及庭审笔录，综合认定维修工程款为10万元，亦无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由洛阳佛阳装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一九年一月九日书记员  李 珂