江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再463号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西瑞龙建筑工程有限公司，住所地陕西省榆林市经济开发区明珠大道榆商大厦B座20层。法定代表人：慕生华，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍志富，江苏宪德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏和亿昌环保工程科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路5号2幢1603室。诉讼代表人：张如宝，江苏和亿昌环保工程科技有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。再审申请人陕西瑞龙建筑工程有限公司（以下简瑞龙公司）因与被申请人江苏和亿昌环保工程科技有限公司（以下简称和亿昌公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3080号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月28日作出(2017)苏民申4365号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人瑞龙公司的委托诉讼代理人蒋永龙、伍志富，被申请人和亿昌公司的委托诉讼代理人陶若晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞龙公司申请再审称，其有三份新的证据可以证明案涉债务已转由和亿昌公司承担的事实，该事实能够推翻一、二审判决。请求撤销一、二审判决，确认瑞龙公司对和亿昌公司享有609626元及逾期利息597400.7元（自2014年1月1日起至2018年7月17日按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算）的债权，一、二审案件受理费由和亿昌公司负担。和亿昌公司辩称，瑞龙公司是与江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）交易的，案涉合同上签字的夏杰和在案涉欠条上签字的邱向东均非和亿昌公司的工作人员，故和亿昌公司不构成债务加入。瑞龙公司的三份新的证据与本案缺乏关联性，不能证明其主张。请求驳回瑞龙公司的再审请求。瑞龙公司向一审法院起诉请求：一、和亿昌公司立即支付拖欠的混凝土款609626元，并从应付混凝土价款之日起按银行同类贷款利率四倍计算利息至和亿昌公司清偿之日止；二、本案诉讼费用由和亿昌公司承担。一审法院认定事实：2012年9月，和亿昌公司作为甲方与乙方农垦公司签订《土建、安装专业分包合同》一份，约定：和亿昌公司将陕西神木化学工业有限公司锅炉烟气脱硫减排综合利用项目设计采购施工（EPC）工程——土建、安装专业分包工程，分包给农垦公司，工程合同价款暂定为1500万元，其中土建700万元、安装800万元；安装工程范围为：施工图设计（包括经项目经理签发的相应图纸）及设计变更、施工技术核定单、经济签证以及经和亿昌公司确认与本项目有关的施工任务书等范围内的工艺管道、设备安装、非标设备制作安装、电气（含电讯及监控）、仪控、给排水、消防、暖通、照明、防腐、保温等工程施工安装单体调试、分系统、整套系统调试、消缺、性能试验及移交前的维护消缺工作以及项目部安排的临时用工（具体内容详见工程量清单及施工图）；建筑工程工作内容为：施工图设计（包括经项目部签发的相应图纸）及设计变更、施工技术核定单、经济签证以及经和亿昌公司确认与本项目有关的施工任务书等范围内的土方、基础、主体（结构）、装饰、场地、道路、预埋铁件、预留孔洞、螺栓、设备基础灌浆、PP及塔内件安装等；施工开工日期为2012年9月15日（暂定），施工竣工日期为2013年10月30日（暂定）。合同还约定：本合同总价（或单价）为农垦公司履行其全部职责及义务的全部价款，包括但不限于：农垦公司承包范围内的安装（含设备、池、坑等防腐前打磨）工程的施工及合同规定的其职责及工作内容（以清单为准）；农垦公司承担所有设备材料装卸、共同验收、保管、转运（含二次倒运）；农垦公司采购的各类设备、材料的检验（含对内、对外）、试验费；本合同价款应是承包人正确、全面完成全部工程项目的所有一切成本、利润、税金，包括但不限于设备材料的采购、运输和保管费用、人工费、机械使用费、管理费、措施项目费、水电和通讯费用、保险等，所有根据合同或其它原因应支付的税金和其它应缴纳的费用都包括在本合同价款内，以及利润等；承包人不得要求发包人在本合同价款之外支付其它任何费用等。2012年9月30日，瑞龙公司锦界搅拌站作为供方（乙方）与需方（甲方）为江苏和亿昌（江苏农垦）签订《预拌商品混凝土供需合同》一份，约定：建设单位为神华神木化学工业有限公司，施工单位为江苏和亿昌（江苏农垦），工程名称为陕西神木化工锅炉烟气脱硫减排综合利用项目工程，甲乙双方共同依据国家现行的《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）技术标准及本合同约定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认；双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方表观检验如有质量异常现象的，甲方应及时通知乙方进行现场验证，经核实后，确属质量问题的，甲方有权作退货处理，由此造成的损失由乙方自行承担；双方应在乙方对该工程每一浇筑部位履行完毕供货义务之日起7日内逐一办理完毕价款结算确认手续；按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准结算；价款支付期限为：每500立方米结一次款，最后尾留一次性付清（每次支付500立方米货款的80%）；甲方未按合同约定履行其义务的，应按5%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任；乙方未按合同约定履行其义务的，应按5%向甲方支付违约金，给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任等。该合同落款处需方一栏在委托代理人处由夏杰签字捺手印，供方一栏在委托代理人处由齐海鹏签字并加盖瑞龙公司合同专用印章。2013年10月3日，由邱向东在“欠条”上签名，欠条载明：今欠到瑞龙公司锦界搅拌站神木化工烟气脱硫项目（江苏和亿昌环保公司）混凝土款609626元。望贵公司在2013年12月31日结清，如期不付，我公司将按5%每日利息计算。望贵公司能尽快结清货款，以保证良好的合作关系。备注：如若可以11月30日付清（至少付叁拾万元整）。债务方一栏书写和亿昌公司，并加盖和亿昌公司陕西神木项目部的印章，负责人一栏由邱向东签字。邱向东时任和亿昌公司陕西神木项目部负责人，2014年春节前后离职，现无法联系。一审法院另查明：在瑞龙公司举证的商砼结算单上，序号处载明江苏农垦，制表人为齐海鹏，经手人有农垦公司李罗坤及夏杰签名字样。和亿昌公司提交的现场资料移交清单、农垦公司神化项目部证明及所附清单，证明夏杰、李罗坤系农垦公司的员工。案涉分包的土建、安装工程由农垦公司于2013年10月初清场，10月份后分包给吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，《土建、安装专业分包合同》由和亿昌公司与农垦公司签订，并约定了合同总价（或单价）为履行其全部职责及义务的全部价款，包括全面完成全部工程项目的所有一切成本、利润、税金，包括但不限于设备材料的采购、运输和保管费用、人工费、机械使用费、管理费、措施项目费、水电和通讯费用、保险等，所有根据合同或其它原因支付的税金和其它应缴纳的费用都包括在本合同价款内，以及利润等费用，依据上述合同约定，采购混凝土等费用应由农垦公司承担。案涉《预拌商品混凝土供需合同》在落款处需方一栏仅由夏杰作为委托代理人签字捺手印，并未加盖和亿昌公司印章，现查明夏杰为农垦公司员工。一审中，瑞龙公司亦认可该合同是瑞龙公司与农垦公司所签订，故该合同仅对合同所涉当事人具有约束力，与和亿昌公司无关联。瑞龙公司基于邱向东书写并加盖和亿昌公司陕西神木项目部公章的欠条，主张应由和亿昌公司支付拖欠瑞龙公司的混凝土款609626元。首先，从内容上看，该欠条有“望贵公司在2013年12月31结清……望贵公司尽快结清货款……”，根据该表述，可以看出欠条为瑞龙公司起草；其次，从形式上看，邱向东签字及落款日期与其它书写的内容，不是同一字体，所欠混凝土款金额的确定，亦未记载有相关理算依据。至于邱向东在何种情况签署上述欠条，因邱向东下落不明，现无法查实。瑞龙公司认为其与农垦公司签订合同后已依约履行了合同义务，和亿昌公司解除分包合同后，其项目部负责人邱向东向瑞龙公司出具欠条，故案涉混凝土款已转由和亿昌公司承担。一审法院认为，即便该欠条真实有效，依据该欠条，无法体现和亿昌公司与农垦公司就债务达成一致的意思表示，亦不能产生债务转移或债务加入的法律后果；且邱向东仅是陕西神木项目部负责人，其所签上述欠条，作出和亿昌公司愿意承担该债务的意思表示，未经和亿昌公司授权，现瑞龙公司亦未出示相关授权委托或其他证明文件，根据相关法律规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，现和亿昌公司拒绝追认，故和亿昌公司不应承担相关民事责任。综上，瑞龙公司主张由和亿昌公司支付拖欠的混凝土款并承担相应利息的诉讼请求，不予支持。双方争议的案涉混凝土是否合格，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，一审法院判决：驳回瑞龙公司的诉讼请求。一审案件受理费10896元，由瑞龙公司负担。瑞龙公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持瑞龙公司的一审诉讼请求。二审法院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，瑞龙公司明确其依据欠条提起本案诉讼，主张瑞龙公司与农垦公司之间的债务已转移给和亿昌公司。二审法院认为，债的转移是指在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与、债务承担和债权债务概括转移。债务承担又分免责的债务承担（即债务转移）和并列的债务承担（即债的加入），前者是原债务人与新债务人达成协议并经债权人同意，由新债务人承担债务，原债务人不再承担债务；后者是第三人加入到原有的债务关系中，与原债务人共同承担债务。本案中，瑞龙公司依据欠条提起诉讼，要求和亿昌公司对农垦公司的债务承担清偿责任，因欠条仅能体现和亿昌公司有承担债务的意思表示，没有反映农垦公司与和亿昌公司之间存在债务转移的合意，亦无其他证据予以佐证，故邱向东以和亿昌公司名义向瑞龙公司出具欠条应属于并列的债务转移，即债的加入。邱向东以和亿昌公司名义向瑞龙公司出具欠条，对和亿昌公司不能产生法律约束力。理由如下：首先，邱向东向瑞龙公司出具欠条同意债的加入属于越权代理行为。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建［１９９５］第１号）第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。”从上述规定看，筹措资金、提供担保、债务转移等重大事项并不属于项目经理的职权范围，邱向东以和亿昌公司名义向瑞龙公司出具欠条属于越权代理。其次，邱向东的越权代理行为不能构成表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理有三个要件：一是行为人以被代理人名义实施行为；二是行为人虽然无代理权，但有代理权的表象；三是相对人有理由相信行为人有代理权且善意无过失。本案中，案涉债务系瑞龙公司与农垦公司之间供应混凝土产生的货款，并非瑞龙公司与和亿昌公司之间供应混凝土产生的货款，瑞龙公司应当知道邱向东作为项目部负责人无权代表和亿昌公司作出同意承担债务的决定，但瑞龙公司既未要求邱向东出具授权委托书，又未要求和亿昌公司加盖公章，瑞龙公司具有过失，不能成为善意相对人。现和亿昌公司拒绝对邱向东签署欠条的行为予以追认，故该欠条对和亿昌公司不具有约束力。综上，瑞龙公司依据邱向东出具的欠条要求和亿昌公司承担债务的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10896元，由瑞龙公司负担。本院审查中，瑞龙公司提交了三份新的证据：1.2013年10月3日和亿昌公司陕西神木项目部出具给农垦公司的承诺书，该证据结合欠条，拟证明通过债务承担的方式案涉债务已转由和亿昌公司承担；2.和亿昌公司、农垦公司于2013年10月25日签订的《关于神木化工环保工程施工撤场备忘录》，拟证明和亿昌公司对其神木项目部出具的欠条与承诺书予以了追认，和亿昌公司与农垦公司达成了债务转移的合意。3.农垦公司2013年11月20日往来账项询证函，拟证明和亿昌公司将案涉债务转由其承担。和亿昌公司质证称：1.承诺书上邱向东签名与欠条上签名的字迹不同，故对真实性不予认可，对关联性亦不予认可。2.备忘录真实，但不能证明和亿昌公司对欠条和承诺书予以追认。3.询证函真实；和亿昌公司财务部核实的已付款项中包括了案涉债务，系和亿昌公司对账错误；询证函上还载明和亿昌公司代付款项中缺农垦公司付款委托书，说明和亿昌公司支付材料款仅是第三人代为付款，因此，备忘录不能证明债务转移达成了一致。因和亿昌公司对证据1的真实性不予认可，故本院不予采信。因和亿昌公司对证据2、3真实性无异议，故本院对该证据予以采信。对一、二审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：和亿昌公司、农垦公司于2013年9月30日，签订《关于神木化工环保工程施工撤场备忘录》，载明：因工期原因和亿昌公司解除合同并要求农垦公司撤场，和亿昌公司在2013年9月30日前支付160万元用于支付民工工资，同时支付了农垦公司现场所欠材料款173万元，农垦公司所欠工人工资及材料款和亿昌公司均已全部代为付清。2013年11月20日，农垦公司向和亿昌公司发出往来账项询证函，载明：和亿昌公司共支付农垦公司工程款12870344元。同年11月29日，和亿昌公司将其异议记载于该询证函：和亿昌公司另外还代农垦公司支付了3339234元[1.……5.2013年11月代付神木项目（陕西瑞龙建筑公司）款项609629元],代付款中缺相关财务手续（收款收据和付款委托书），现只有农垦公司项目部的相关资料。2018年7月17日，江苏省南京市鼓楼区人民法院作出（2018）苏0106破申4号民事裁定，受理和亿昌公司的破产清算申请。自2014年1月1日起至2018年7月17日止按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，本金609626元的利息为597400.7元。本院再审认为，和亿昌公司、农垦公司2013年10月25日《关于神木化工环保工程施工撤场备忘录》载明和亿昌公司在2013年9月30日支付了农垦公司现场所欠材料款173万元，农垦公司所欠工人工资及材料款和亿昌公司均已全部代为付清；针对农垦公司的往来账项询证函，和亿昌公司于2013年11月29日回复其已代农垦公司向瑞龙公司支付了609629元。虽然和亿昌公司实际上并未向瑞龙公司支付609629元，但可以说明和亿昌公司认可其应支付瑞龙公司609629元，因此，邱向东作为和亿昌公司陕西神木项目部负责人以该项目部名义于2013年10月3日向瑞龙公司出具欠条，承诺偿还609629元，系得到了和亿昌公司的授权，属有权代理。一、二审判决认定邱向东出具欠条系无权代理与本院再审查明的上述事实不符，本院予以纠正。因609629元混凝土款原系农垦公司欠瑞龙公司，瑞龙公司主张欠条系债务转移，未主张系债务加入，故瑞龙公司出具欠条的行为构成债务转移，即农垦公司所欠609629元混凝土款转由和亿昌公司承担。因欠条约定如和亿昌公司不按期支付货款则需支付每日5%的利息，故本院对瑞龙公司提出的按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算利息的确认请求予以支持。综上，瑞龙公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3080号民事判决及江苏省南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓商初字第1167号民事判决；二、确认江苏和亿昌环保工程科技有限公司欠陕西瑞龙建筑工程有限公司609629元混凝土款及利息597400.7元。一、二审案件受理费各10896元均由和亿昌公司负担。再审案件受理费10896元由瑞龙公司负担。审判长  史承豪审判员  丁 浩审判员  王 强二〇一九年一月二十八日书记员  褚茜茜