湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初2962号原告：甘肃地质工程有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区红星巷**。法定代表人：白革学，该公司总经理。委托诉讼代理人：周凯伟，该公司员工。委托诉讼代理人：魏文俊，湖北广众律师事务所律师。被告：武汉市戎和房屋开发有限责任公司，住，住所地：武汉市东西湖区吴家山台商投资区吴南路**/div>法定代表人：黄旺喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐化冰，湖北朴诺律师事务所律师。原告甘肃地质工程有限责任公司（以下简称甘肃地质公司）与被告武汉市戎和房屋开发有限责任公司（以下简称戎和房屋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃地质公司的委托诉讼代理人周凯伟、魏文俊，被告戎和房屋公司的委托诉讼代理人徐化冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃地质公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一次性支付原告工程款及违约金共计人民币24643990元（违约金暂算至2018年5月10日）及至实际付款之日的违约金；2、被告承担本案全部诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告一次性向原告支付剩余工程款人民币7848829元；2、被告一次性向原告支付工程款资金占用费人民币5909338元（暂计算至2018年9月20日）及至实际履行之日的资金占用费（自2018年9月21日起，以7848829元为基数，按月息1%计算资金占用费）（以上两项共计人民币13758167元）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用及保全费。事实和理由：2013年11月8日，原、被告双方签订一份《“凯旋名居”桩基工程施工承包补充合同》（事实上就是正式施工合同），合同约定：由原告承包被告开发的位于武汉市东西湖区将军路的“凯旋名居”项目的钻孔灌注桩施工任务；承包范围包括“凯旋名居”项目的所有工程桩；承包单价为1358元／立方米；暂定工程总价为：3700万元。工程款付款节点为桩基工程完工10日内，甲方向乙方支付工程款1200万元；桩基验收合格八个月内，甲方支付乙方工程款至计算总价的80%；整个房屋工程竣工验收合格后三个月内，甲方支付至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金，返还时间为整个房屋工程竣工验收合格六个月内。同时合同约定了延期支付工程款的违约责任，若甲方不按节点付款，最长可以延迟一个月付款，从第二个月起甲方承担应付款项的资金占用费用，费率按月息1%计。2014年4月8日原告承包的桩基工程全部完工，被告却没有按照合同的约定向原告支付1330万元工程款。2014年6月8日，原告施工的所有基桩质量检测合格，但由于被告的原因，工程长期停工，在桩基工程检测合格后长达16个月不组织验收，恶意拖欠原告工程款总价的80%工程款拒不支付。直到2015年7月31日，被告才组织桩基工程验收且全部合格，随后原告向被告递交了桩基工程的计算报告，被告却一直拒不审核结算也不按约定支付工程。2018年1月份开始，被告已经陆续将小区房屋交付使用，依照双方合同的约定及我国相关法律的规定被告应该全额支付工程款并返还质保金，但至今被告仍有余款及违约金人民币共计24643990元未付。现该小区所有房屋均已售罄，被告也完全收回投资并获取了丰厚的收益，但却一直恶意拖欠原告工程款拒不支付，原告无数次追讨均无结果。综上所述，被告的行为已经违反双方约定，并且严重影响了原告的正常经营及资金正常流转，给原告造成巨大的损失，故根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律法规规定，特向贵院提起诉讼，请求依法审理以维护原告的合法权益。基于原被告之间于2018年7月31日进行了再次对账，被告认可了部分代付、代偿协议，故工程款欠款数额发生变化，重新计算欠付工程款及资金占用费后调整诉请。被告戎和房屋公司辩称：一、资金占用费问题，资金占用费在法律上的性质是违约金。违约的前提是合同有效，没有遵照合同履行，因而构成违约，应支付违约金。本案诉争合同，因未按照法律强制性规定履行招标投标程序后订立，系无效合同，违约及违约金均不能成立。二、即使按照有效合同处理，按照合同约定，在付款方面，一则付款节点所需要的条件尚不具备，二则也不构成违约。1、不具备合同第六条约定的“桩基验收合格八个月内，甲方支付乙方工程款至结算总价款的80%”的付款条件。2、施工的“凯旋名居”项目共有9栋楼，2-8号楼于2018月7月24日才通过综合竣工验收。1号楼至今尚未通过综合竣工验收。合同约定的付款条件（第六条）“整个房屋工程竣工验收合格后三个月内，甲方支付乙方工程款至结算总价的95%”中的“整个房屋”，应该是指1-9号楼。退一步讲，即使仅仅是指2-8号楼，也应该是2018月7月24日为起点往后计算三个月。三、关于结算问题，在起诉之前，因为双方对工程量的认定不一，双方没有结算。在起诉之后，双方就结算事宜再次商洽，仍然没有统一的结论。但是，甘肃地质公司在提交的《证据目录》中所主张的“被告接受了报告，在规定的计算时间内却拒不审核，也不回复，依照法律的规定应该以结算报告作为工程款的结算依据”并不成立，不应按照甘肃地质公司提交的单方金额作为结算金额。四、甘肃地质公司没有在约定时间内完工，应按照补充协议的约定承担罚款130万元，因此清淤费130万元不应支付。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，双方对对方证据的真实性均无异议，经与原件核对，本院对原、被告提交的证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：未经招标投标，原告戎和房屋公司（甲方）与被告甘肃地质公司（乙方）于2013年11月8签订《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》，约定戎和房屋公司将“凯旋名居”项目所有工程桩发包给甘肃地质公司承建，承包单价（综合单价不分工程桩和抗拔桩桩型）1358元/立方米。工程量的确认以竣工图纸及现场签字认可的施工记录为计算依据，工程量是经过戎和房屋公司审核并经其项目经理签字认可的达到质量要求的实际完成工程量。工程款的支付：暂定工程总价款为3700万元。桩基工程完工，经监理、戎和房屋公司代表现场计量确认并在施工记录上签字后10日内，戎和房屋公司支付工程款1200万元；桩基验收合格八个月内，戎和房屋公司支付工程款至结算总价款的80%；整个房屋工程竣工验收合格后三个月内，戎和房屋公司支付工程款至估算总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，返还时间为整个房屋工程竣工验收合格后六个月内；若戎和房屋公司不能按上述节点付款，最长可以延迟一个月付款，从第二个月起戎和房屋公司承担应支付款项的资金占用费用，费率按月息1%计。甘肃地质公司完成承包范围内所有工作内容，经戎和房屋公司和监理、质量监督站验收合格后，方可办理工程结算。双方的责任：戎和房屋公司提供测量控制点，负责施工便道的场平，水源接至现场红线边，成桩后的桩基检测由戎和房屋公司负责，甘肃地质公司安排人员配合检测，所产生的费用由戎和房屋公司承担。甘肃地质公司负责桩试验所有的制样、取样、配合及验收等工作，并及时提供相关试验资料。戎和房屋公司已完成施工现场平整及硬化工作，若需二次进行现场平整及硬化工作，则由甘肃地质公司负责。2013年12月1日，甘肃地质公司提交工程开工报告，建设方及监理方批复同意。甘肃地质公司进场施工。2014年3月18日，双方签订《凯旋名居项目桩基工程补充协议》一份，约定戎和房屋公司与甘肃地质公司签订桩基施工合同后，甘肃地质公司于2013年12月12日正式开工，合同工期50天。因甘肃地质公司自身原因和施工场地淤泥层原因，至2014年3月14日还剩余340根桩基未施工完成，现双方就施工工期和有关费用达成如下一致意见：1、因项目场地为鱼塘填埋形成，近40%区域出现2—3米深淤泥层，为双方不可预见，超合同逾期增加甘肃地质公司施工难度，戎和房屋公司同意一次性包干补偿甘肃地质公司清淤综合增加费130万元，甘肃地质公司不得提出以与此相关的任何增加费用要求；2、甘肃地质公司因自身原因造成工期延误，并书面承诺于2014年3月20日完工，否则自愿承担每延误一天10万元的处罚，现双方约定，若甘肃地质公司在2014年3月31日前完成全部桩基施工，戎和房屋公司免除甘肃地质公司的合同工期延误处罚，否则甘肃地质公司自愿承担130万元的工期延误处罚；3、此笔款项与《凯旋名居项目桩基工程施工承包补充合同》第一次付款同期支付；4、甘肃地质公司在剩余桩基施工期间，必须全力配合桩基检测和基坑支护单位的进场施工作业，并在完成桩基施工后7日内全部退场。诉讼过程中，甘肃地质公司认为桩基施工完成日为2014年4月8日，桩基工程验收合格日为2014年6月8日，房屋竣工验收合格日为2017年12月20日，应以该时间节点按照合同约定计算资金占用费。戎和房屋公司对上述时间节点予以确认，但认为不应支付资金占用费。双方确认戎和房屋公司已经向甘肃地质公司支付工程款33453190元。戎和房屋公司向甘肃地质公司发送凯旋名居项目桩基工程结算汇总表一份，甘肃地质公司对该表予以确认，认可工程总价款为37398301.84元。戎和房屋公司对汇总表中工程款的数额均予以确认，但认为该表中第二及第三项塔吊桩的款项应由甘肃地质公司与施工单位办理结算，不应由其支付。另查明，2014年1月24日武汉胜翔建设有限公司向戎和房屋公司发出工作联系函，请戎和房屋公司委托桩基公司施工塔吊基础桩，戎和房屋公司在塔吊工程单上建设单位一栏中签署拟按1400元/立方米结算（包干价）的意见。本案争议的焦点为：1、2018年12月13日凯旋名居项目桩基工程结算汇总表中第二、三项塔吊桩费用是否应由戎和房屋公司向甘肃地质公司支付；2、清淤综合增加费130万元是否达到支付条件；3、利息是否应支付及支付标准。本院认为：本案中甘肃地质公司与戎和房屋公司签订的施工合同系关于商品住宅的桩基基础工程施工的合同。根据国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围。该工程应为《中华人民共和国招标投标法》规定的必须公开招标的工程建设项目。戎和房屋公司违反上述规定未对工程公开招标，应确认合同无效。本案施工合同虽然无效，但因工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，不影响双方参照合同约定进行工程款的结算。双方就工程款的支付已达成一致部分，即戎和房屋公司已向甘肃地质公司支付工程款33453190元，本院予以确认。未达成一致部分，即双方争议的焦点，本院评述如下：关于焦点1，戎和房屋公司认为塔吊桩的费用应由施工单位与甘肃地质公司进行结算，甘肃地质公司认为其与施工单位并不认识，是接受戎和房屋公司的指示进行的，该费用应由戎和房屋公司支付。本院认为，虽然塔吊桩不属于桩基工程合同施工范围，但根据施工单位向戎和房屋公司发送的工作联系函，系其请戎和房屋公司委托甘肃地质公司施工塔吊基础桩，戎和房屋公司在塔吊工程单上建设单位一栏中签署拟按1400元/立方米计算（包干价）的意见。戎和房屋公司与第三方的关系不能约束甘肃地质公司，现无证据证明甘肃地质公司与第三方发生直接关系，故甘肃地质公司要求戎和房屋公司支付塔吊桩的费用，于法有据，本院予以支持。因此戎和房屋公司应向甘肃地质公司支付的工程款总额为37398301.84元，戎和房屋公司已经支付了33453190元，还需支付的工程款为3945111.84元，甘肃地质公司确认剩余工程款为3945110元，系其对自身权利的处分，本院予以支持。关于焦点2，《凯旋名居项目桩基工程补充协议》是双方关于清淤费及甘肃地质公司期限内无法完工的惩罚措施的约定，该协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。协议对清淤综合增加费作了明确约定，因双方不可预见原因，戎和房屋公司同意一次性包干补偿甘肃地质公司超合同预期增加施工难度清淤综合增加费130万元。但由于甘肃地质公司没有在协议约定的工期内完成施工，按照协议约定应承担130万元的处罚。戎和房屋公司的抗辩理由成立，本院对甘肃地质公司该项主张不予支持。关于焦点3，对于利息的计算，甘肃地质公司已经将桩基工程施工完毕并交付给戎和房屋公司，戎和房屋公司未支付全部工程款，对于未支付部分应承担给甘肃地质公司造成的利息损失，戎和房屋公司关于无需支付利息的抗辩理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，利息应当从合同约定的应付工程价款之日按照约定的欠付工程价款利息计付标准进行计算。截至2018年7月20日的利息为4424030元，此后的利息以未付的工程款3945110元为基数，按照月息1%计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉市戎和房屋开发有限责任公司应在本判决生效之日起十日内向原告甘肃地质工程有限责任公司支付工程款3945110元及利息（截至2018年7月20日为4424030元，2018年7月21日起至付清之日止的利息以3945110元为本金按照月息1%计算）。二、驳回甘肃地质工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费104349元，由原告甘肃地质工程有限责任公司负担33965元，被告武汉市戎和房屋开发有限责任公司负担70384元；保全费5000元，由被告武汉市戎和房屋开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  李 娜审 判 员  刘 隽人民陪审员  陈桂荣二〇一九年一月十日法官助理邹艳伟书记员周靓