辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终11978号上诉人（原审被告）：山东德广建筑安装有限公司，住所地山亭区城头镇豆制品标准化基地**。法定代表人：曹德强，系该公司经理。委托诉讼代理人：王登奎，系辽宁衡锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海美特幕墙有限公司，住所地上海市青浦区崧泽大道**。法定代表人：余子洋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：术洪彦，男，1965年2月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：王珣，北京隆安律师事务所律师。上诉人山东德广建筑安装有限公司（以下简称德广公司）因与被上诉人上海美特幕墙有限公司(以下简称美特公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9679号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。德广公司上诉请求：1、撤销原审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人向上诉人支付劳务费709229.9元；2、一审和二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：我方没有违约行为，我方按照合同约定完成工程内容。被上诉人一审中没有提出有工期延误的问题，被上诉人实际主张我方未完工，一审判决超出原告诉请，被上诉人没有提供实际损失的证据。美特公司辩称：我方是守约方，按照合同约定我方可以至多要求上诉人承担合同价款累计17%的违约金，即70多万元，但实际我方在一审只主张20多万元，因此再要求我方举证证明我方的实际损失不合理。我方一审主张的是按照合同金额7%的违约金（5%停工怠工+2%未提供竣工资料）；上诉人反诉主张劳务费的依据是2015.2.4结算单，该结算单不是双方就案涉工程完成后的结算，只是上诉人要求增加工程款，我方单方的初步推算，是假定工程全部完工后的产值，我方一审提供了证据证明上诉人并未完成全部工程。美特公司向一审法院起诉请求：请求依法判决被告支付违约金293,835元；请求依法判决支付高空坠落玻璃砸车维修款24,543元；请求依法判决被告赔偿原告因三次维修工程所产的费用194,500元;请求依法判决被告返还多支付的工程款124,671元及承担本案诉讼费用及保全费。一审法院查明事实：2013年6月,原告(甲方)与被告（乙方）签订《建设工程劳务分包(承包)合同》，原告将“塔湾街东地块商业二期（L1、L2办公楼）工程发包给被告。工程地点皇姑区昆山西路以南，铁路线以北，塔湾街以东，天山路以西。承包方式，采用清包工。开竣工时间为2013年6月3日至2013年12月20日，总工期为200天。合同暂定价款为4,197,637元,工程总价款最终以实际工程量结算。第四条其中2.11，乙方必须配备足够的人力、物力施工，不得怠工、停工，如因乙方原因发生上述现象，甲方可将乙方无条件清除现场，并罚款合同总额的2-5%金额;2.14施工过程中及至保修期间,发生的维修情况,乙方均负有免费进行维修的重复施工责任,否则,甲方将安排他人进行维修,费用不需乙方确认直接从乙方工程款保修金中扣除。第九条，关于合同价款调整、支付及结算，其中2.2，甲方当月支付上月完成量的80%，作为工程进度款，工程量需经监理或甲方项目部验收合格，并以书面形式上报公司批复;2.3,工程全部完工后,通过监理、业主、质检单位验收后,对乙方进行工程结算,双方签订结算书扣除5%质保金,余额支付乙方,同时开始进入保修期时间”,保修期二年。关于违约责任，1、工期延误，每延误一天罚款合同价款的1%最高限额为合同总价的10%；3、乙方不按时完成最终的全套合格资料，扣工程总额度的2%作为其他单位做资料费用。合同签订后，被告进厂施工，原告按月向被告支付工程款，从2013年8月至2015年2月6日，共计向被告支付工程款4,017,850元。被告在2015年2月春节前撤场，工程并未竣工交付。经原告多次催促被告进厂继续施工未果，此后原告将未完工程交由案外人进行施工和维修。该工程已于2016年5月20日竣工交付。现原告认为被告未按合同约定履行义务，亦构成违约，要求其承担违约责任。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订《建设工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。关于被告在合同履行中是否存在违约行为及支付违约金的标准。合同约定，如乙方存在工期延误，每延误一天罚款合同价款的1%，最高限额为合同总价的10%。庭上，被告自认在2015年春节前撤场时，尚有部分收尾工程未完。被告撤场后并未进场继续施工，导致工期延误。故被告应承担相应的违约责任。依合同约定，工期每延误一天，如按每日合同价款4,197,637元的1%计算，即每日为41,976元。假设违约金起始时间从2015年3月20日至工程竣工交付时间2016年5月20日，共计425天,该违约金的数额，远远超过原告主张的违约金数额。经本院释明后，原告仅主张违约金的数额为293,835元，属于自行对权利的处分，本院予以准许，故对于原告的该项请求，本院予以支持。虽原告主张计算违约金的标准，是参照合同中罚款标准计算的，但因该计算标准并未超过合同约定违约金计算标准，故本院予以确认。庭审中，被告主张违约金过高，要求法院予以调整，因合同条款是经双方协商合意后达成的，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，且原告主张违约金的数额远远低于合同约定的标准，故被告该抗辩理由，本院不予采信。关于原告单方出具的结算单能否作为双方进行了最终结算依据的问题。因合同中明确约定，工程完工后，需三方进行验收，验收合格后开始计算保修期并预留质保金。庭审中，被告仅提供了原告自行制作结算单，用以证明双方已对涉诉工程进行了最终结算。原告对于此予以否认，主张该结算单系其单方内部假设被告将工程全部施工完毕后所产生的工程款。结合本案，该结算单中只有原告方签字,并无监理、业主、质检单位签名、盖章，不符合合同约定结算条件，故该结算单不能作为双方结算的依据。关于原告要求被告给付修车款24,543元的问题。因原告对于修车款产生的原因、时间及数额，未提供证据予以证明，故本院不予支持。关于原告要求被告赔偿三次维修费用194,500元及返还多支付工程款124,671元的问题。庭后，原告撤回上述两项诉讼请求，属自行对权利的处分，本院予以准许。关于反诉原告要求反诉被告给付工程款的问题。因双方对于涉诉工程并未进行结算，且反诉原告在2015年春节前撤场后，长达三年多的时间里，并未向反诉被告主张给付工程款的权利。现反诉原告无有效证据证明反诉被告拖欠工程款的数额。故反诉原告要求反诉被告支付工程款的请求，本院暂不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东德广建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内一次性向原告上海美特幕墙有限公司支付违约金293,835元；二、驳回原告上海美特幕墙有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东德广建筑安装有限公司的诉讼请求。被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,076元，保全费2,120元，反诉费5,546元共计13,742元均由被告承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于双方争议的违约金问题，美特公司主张给付的是合同价款5%的停工怠工违约金和2%的未提交竣工资料违约金，关于停工问题，双方对2015年春节后山东德广未复工的事实并无异议，山东德广认为系因为春节后要求美特公司再给付一部分钱款用于购买车票而美特公司没给钱，因此无法组织工人复工，根据山东德广提供的结算单，即使按照山东德广的意见，在2015年春节前，美特公司付款也已经达到总产值85%，超过合同约定的产值80%的付款节点比例，因此山东德广以美特公司没有支付车票钱为由停工，并无合法依据，应当承担停工造成的损失，而合同2.11条款中对停工违约金约定幅度是合同总额的2-5%，考虑到美特公司并未提供证明实际损失情况证据，且停工发生时工程已经接近完工，对工程进度并未造成严重影响，本院酌定应当以较低幅度2%较为合理，一审判决以合同项下约定的其他违约金条款来衡量美特公司实际损失情况并不合理，本院予以纠正。山东德广提出2015年春节后未复工涉及的工作均未合同外工程，因此主张不应承担合同条款中的违约责任，但根据山东德广提供的结算单，其工程项目对比合同附件一清单中列明的工程项目并无较大变化，且山东德广自己也陈述其所谓合同外工程是对已安装幕墙的维护工作，因此不能因此免于承担停工责任。。关于美特公司诉讼请求中的未提供竣工资料违约金的问题，该项违约金系合同第十一条2款明确规定的抵扣资料费，并非单纯违约金，山东德广也不否认并未向美特公司提供相关竣工合格资料，故对美特公司主张扣减2%的资料费用应当予以支持。关于上诉人所主张的工程欠款问题，上诉人提供了被上诉人在另案中出具的结算书作为工程价款依据，虽然该结算书没有上诉人一方签字，但根据被上诉人解释，该结算书系被上诉人公司为了应对2015年春节期间农民工讨薪而对已完工程量产值做的单方估算，在该结算单中，472万元系被上诉人估算的工程全部产值，被上诉人认为上诉人已施工部分只有总工程量的85%，因此在结算单上注明只是按照472万元的85%计算工程价款，结合被上诉人提供的委托其他单位完成剩余工程量施工的合同及付款凭据等证据，以及被上诉人在2015年春节前按照结算单欠款金额又向上诉人付款26.795万元的事实，可以认定结算单所记载的已完工程量情况的真实性。上诉人提供该结算单作为证据，却又否认结算单上对已完工程量比例的手写记录，认为己方已经完成全部工程量的观点，自相矛盾，缺乏事实和法律依据，也与被上诉人在2015年春节前按照结算单付款的事实相违背，故对上诉人主张完成全部工程量的观点不予认可。按照结算单记载，在上诉人已经完成85%工程量情况下，该部分工程价款与被上诉人已付款基本相同，结合上诉人在撤场后长时间并未向被上诉人主张该部分工程欠款的情况，可以认定被上诉人就本案争议工程已经不欠上诉人工程款，对上诉人要求给付工程款的主张不予支持。因此山东德广应赔付的违约金合计为合同金额的4%，即4197637*4%=167905.48元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9679号民事判决主文第三项。二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9679号民事判决主文第二项。三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初9679号民事判决主文第一项为“山东德广建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内一次性向上海美特幕墙有限公司支付违约金167905.48元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8949元，由上诉人山东德广建筑安装有限公司负担，被上诉人上海美特幕墙有限公司负担2673元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  陈 铮审判员  相 蒙二〇一九年一月十六日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；