山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终8504号上诉人（原审被告）：济南祥源精密机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：张秀娟，经理。委托诉讼代理人：李先慧，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅帅，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵克胜，男，1973年5月18日出生，汉族，济南宁燕商贸有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：刘跃，男，1958年1月3日出生，汉族，济南宁燕商贸有限公司监事，住济南市。上诉人济南祥源精密机械有限公司（以下简称：济南祥源公司）因与被上诉人赵克胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济南祥源公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回赵克胜的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由赵克胜承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。济南祥源公司与赵克胜之间系加工承揽关系，不属于劳务关系。事故的发生系赵克胜自己擅自操作造成，济南祥源公司不存在过错。首先，济南祥源公司与赵克胜之间应属加工承揽关系。济南祥源公司因达不到客户要求的工艺，将部分无法独自制作完成的石材承包给了赵克胜加工完成。赵克胜的报酬按其承包加工的实际平方数量计算，赵克胜具体何时工作、工作多长时间等事项均由其自主决定，并不受济南祥源公司的指示、监督或管理。济南祥源公司仅验收赵克胜加工的石材是否合格，即可与赵克胜结算费用，而不考虑其具体劳动过程。即赵克胜的工作具有完全的自主性，而非受济南祥源公司支配控制，双方并不具备雇佣关系中雇员与雇主之间的人身依附关系。因此，赵克胜与济南祥源公司之间应属典型的定作人提供原料的加工承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。其次，本案系侵权纠纷，济南祥源公司从未实施侵权行为，不应承担侵权法律责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵权法律关系中的双方当事人应为致害方(致害行为实施方)和受害方(损害后果发生方)。本案的受害方为赵克胜，但济南祥源公司从未对赵克胜实施侵权致害行为，对赵克胜损害的发生亦不存在任何过错。赵克胜的损害系自身操作不当，未采取安全防范措施造成的。赵克胜自称从事石材加工业务多年，在案发当时，赵克胜在未得到济南祥源公司许可情况下擅自开启行车开始加工（行车起重机属于特种设备，需要到安监局办理特种作业操作证），且在加工时应当在待加工的石材下方摆放枕木防止石材下滑造成石材损坏或发生意外，然而赵克胜未使用枕木，也未穿防护鞋，未采取任何安全防范措施。说明赵克胜在本案发生前已经做好了自担风险的准备，只是轻信可以避免。赵克胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。赵克胜向一审法院起诉请求：1、判令济南祥源公司赔偿赵克胜医疗费134283.83元、误工费23100元、护理费21100元、住院伙食补助费9100元、营养费2700元、残疾赔偿金68024元、交通费286.7元、精神损害抚慰金3000元，共计261593.88元，扣除济南祥源公司已付14000元，实际诉求247594.58元;2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部涉案费用由济南祥源公司承担。一审法院认定事实：2016年10月2日上午，赵克胜前往济南祥源公司车间处从事研磨石料工作，所用石料在用行车被吊装至地槽内固定时不慎掉落将赵克胜的脚砸伤。事发时，石料下方没有摆放枕木，且赵克胜未采取任何安全防护措施。赵克胜受伤后，济南祥源公司的工作人员宋某某将其送往济南市第三人民医院门诊治疗，并于当日在该院办理住院手续，共住院74天，2016年12月15日出院。经诊断为右跖跗关节损伤（lisfranc损伤）（右足第1－5跖跗关节脱位并撕脱骨折、外侧楔骨骨折）、右足跟底脂肪垫潜行剥脱，右踝、足软组织挫裂伤，右跟骨骨折等。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，注意保护患肢；2、患肢抬高，适当功能锻炼，预防长期卧床并发症；3、2月内禁止患足负重活动；4、每月门诊复查一次，不适随诊。后因病情需要，赵克胜多次前往济南市第三人民医院门诊复查，期间曾于2017年3月27日再次办理住院手续，共住院17天，2017年4月13日出院。经诊断为取除内固定装置、陈旧性下肢骨折、高血压病。赵克胜因此次事故共支出门诊费7252.71元、住院费128531.17元。庭审中，济南祥源公司辩称其为赵克胜垫付医疗费45500元，并提交预缴医疗费收据7张予以证实。赵克胜对上述预缴金额予以认可，并称济南祥源公司垫付的医疗费中有22000元系济南祥源公司工作人员宋某某向赵克胜的妻子所借，应在垫付金额中予以扣除，并提交借条、欠条各一张予以证实。一审法院认为，根据原被告的陈述及相关证据，济南祥源公司为赵克胜垫付医疗费45500元，该费用应予以扣除。另外赵克胜提交的借条、欠条即使能够证实宋某某与其妻子之间存在借贷关系，但与本案并非同一法律关系，本案不予一并处理。综上，一审法院确认赵克胜共支出医疗费135783.88元，其中济南祥源公司垫付45500元。审理期间，赵克胜申请对其伤情进行鉴定。一审法院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定。2017年5月4日，该所做出烟富司鉴[2017]临鉴字第340号司法鉴定意见书，认为：1、赵克胜右足损伤构成十级伤残；2、赵克胜伤后误工时间为210日；3、赵克胜伤后护理期限为120日（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；4、赵克胜伤后营养期限为90日；5、赵克胜后续治疗费建议按临床发生的实际支出费用数额为据。赵克胜支出鉴定费3000元。济南祥源公司对赵克胜右足构成十级伤残、伤后误工时间及护理期限有异议，但未提交相关证据予以证实，该鉴定系本院依法委托，故对上述鉴定意见书的效力本院予以确认。济南祥源公司对赵克胜支出的医疗费用与损害事故治疗的必要性、合理性及没有关联的用药及医疗费用有异议，并就此向本院申请鉴定。一审法院依法委托济南三和司法鉴定所进行鉴定。2017年12月5日，济南三和司法鉴定所出具了济三和司鉴所[2017]临鉴字第942号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人赵克胜两次住院产生的费用中，丹参川穹嗪注射液、艾司洛尔治疗的疾病与本次损伤事故无关，费用为2073.76元人民币；其余医疗费全部用于治疗本次损伤事故导致的损伤，是必要的、合理的。济南祥源公司、赵克胜对上述鉴定意见均无异议，一审法院予以确认。赵克胜与济南祥源公司对双方之间系劳务关系还是承揽关系有争议。赵克胜主张系宋某某找到赵克胜，要求其在国庆节日期间为济南祥源公司工作几天，加工石料，主要是用研磨机将石头侧着的四面磨光，每天200元，其系在济南祥源公司车间内受伤，并提交赵克胜妻弟付永军与济南祥源公司业务人员宋某某通话录音光盘一份，认为该通话记录中宋某某明确表示是长工也好，临时工也好济南祥源公司都要管，没有提承包的事情，在录音中济南祥源公司已经承认赵克胜是为其打工受伤，其与赵克胜之间构成劳务关系。济南祥源公司对此不予认可，认为宋某某仅是被告公司的普通业务人员，其职责范围仅是对业务的管理，没有权限来处理原被告之间的事故纠纷，公司也没有授权他处理这件事，其所述的“这事咱得管”仅代表其个人观点，并不代表济南祥源公司对于责任承担的意思表示；且录音中明确说明赵克胜系按照济南祥源公司的要求及当时的一个样品进行加工，具体工作时间由其自己定，交付的是加工好的石材即劳动成果，并根据其交付的劳动成果由济南祥源公司支付费用。济南祥源公司辩称根据赵克胜的身份，其系千川广告公司的员工，也说明赵克胜是利用空余时间私自在外承揽的业务，故原被告之间系加工承揽关系。为进一步证实其抗辩，济南祥源公司申请宋某某作为证人出庭作证，宋某某陈述称：“我在被告公司具体负责进石料、销售成品的业务。我们公司是手工研磨，原告是机械研磨，我们公司有专门机械研磨但是没有人会用该机械，这是第一次用到该机器，所以出去找人。当时是我联系赵克胜的，赵克胜是承包我们这批活，当时约定按照平方数计算给多少钱，具体的数量大概不到100平方，当时打听到市场价是30元左右一个平方，与原告谈到这个问题了，但是具体数额我忘了。我们公司给原告提供石料，行车、绳子也都是我们公司的，原告就负责把活给我们公司干完，关于研磨石料的质量问题，我告诉原告就将石头光洁度和平面度把握好，光亮度达到原告正在给别人干的活的程度。我在找原告来干活时并未找别人与原告配合一起干活，这个都是原告自己决定什么时候干活、如何干。因为还没干完活，刚开始就出事了，所以也没有结算。”赵克胜主张其提交的录音中并未提到济南祥源公司上述所述，并认为宋某某在作证时对承包的具体内容、价款支付办法、质量要求都不明确，按照常规，承包经营需要单独的承包合同，且宋某某的陈述是赵克胜只提供劳务，设备都是济南祥源公司提供的，恰恰证实原被告之间是劳务关系。本院认为，济南祥源公司虽辩称其与赵克胜之间系承揽关系，但其提交的证据仅是宋某某的证人证言，宋某某系济南祥源公司的业务人员，与济南祥源公司之间存在利害关系，且在宋某某所述证言及相关录音中亦未明确说明双方结算方式、数额及具体的质量标准，也未提交证据予以证实，故对其抗辩一审法院不予采信。本案中，宋某某在证言中陈述过赵克胜的厂是专门从事研磨的，且是机械研磨，故其应当有自己专业的研磨工具及设备，但事发时赵克胜的工作场所在济南祥源公司车间内，并由济南祥源公司提供石料、行车、绳子等所需研磨工具及设备，赵克胜负责使用上述工具将石头侧着的四面磨光，而且当时不仅有赵克胜一人在从事研磨工作，并有济南祥源公司的工作人员宋某某在场。庭审中济南祥源公司也自述“当时操作行车的是原告个人且是在未经公司允许的情况下私自操作的；公司的行车于2012年购买，平时有指定的专门人员来操作”可见赵克胜在济南祥源公司车间内工作时其不得擅自使用行车，是受济南祥源公司指挥与管理的，故根据上述证据本院认定赵克胜系在为济南祥源公司提供劳务的过程中受伤。济南祥源公司、赵克胜对事故形成过程及赵克胜是否存在过错有争议。赵克胜自述事发时系由宋某某操纵行车，赵克胜无行车吊装资格证，其负责挂绳吊装，根据研磨石料的工艺要求，要把石料吊到当时车间一个深0.8米，宽0.45米，长1.2米的地槽内固定，固定后才能研磨，当时的操作过程中，宋某某工作不专心，边和另外的工人讲话边操作行车，致使行车吊装上升速度过快，吊装绳索断裂，石块落在地面后倒向赵克胜一方，将其脚砸伤。赵克胜主张其在本次事故中没有过错，操作行车需有相应资质，而济南祥源公司未按规定指派有证的行车操作人员操作行车，且未能提供牢固的吊装绳索致使绳索断裂，并在发生事故后，将吊装绳索藏匿、销毁，过错严重。济南祥源公司对事发过程不予认可，其证人宋某某陈述称“原告到我公司车间后，我正好在车间，我告诉了原告需要操作的石料，需要研磨石料的四个侧面，上下两个大面不用操作。我跟原告刚说完，有一个工作人员跟我说话，我跟原告说你等一下，就在我与工作人员说话期间就听到原告哎呦一声，原告的脚就受伤了。我与原告说的时候石头还在地上放着，石头大约1米长，六七十公分宽，三十公分左右厚，大约有六七百斤重。吊车的绳子还没系上，就在我跟别人说话的功夫原告就将绳子系到石头上，操作行车了，我推测是绑石头的绳子滑了，没绑结实，所以出事。”宋某某还陈述称：“当时找赵克胜来干活时没有审查他是否有行车操作证。”济南祥源公司据此辩称事发时系赵克胜无证私自操作行车致自己受伤，操作的过程是未经济南祥源公司允许的，赵克胜在吊装过程中也没有采取相应的安全措施，未摆放枕木及垫块，而该措施足以避免损害结果的发生。故赵克胜的过错严重，其责任应由自己承担。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据前述认定，济南祥源公司与赵克胜之间形成劳务关系。本案中，无论系赵克胜还是宋某某操作的行车，济南祥源公司作为接受劳务一方均应对行车人员是否具备相应的资质证书进行合理、必要的审查，且其作为行车设备的购买人和使用人，应当配备专门人员来操作该设备。而不应任由无操作证的赵克胜或宋某某来使用，故济南祥源公司存有过错。庭审中济南祥源公司亦自述吊石头时需要安全措施，需要放枕木、垫块，故济南祥源公司应当预见到赵克胜所从事工作存在的危险性，但其并未提交证据证实对赵克胜进行过安全知识培训或提供过相应的安全防护措施，致使赵克胜在提供劳务的过程中受伤，故济南祥源公司过错严重，应当承担主要赔偿责任。赵克胜作为具有完全民事行为能力的成年人，在没有任何安全防护措施和设备的情况下，在石料吊装过程中未尽到合理的安全注意义务，自身亦存在一定过错。综上，一审法院酌定赵克胜与济南祥源公司的责任承担比例为2:8。一审法院经审核赵克胜因此次事故共支出医疗费135783.88元，济南祥源公司垫付的45500元及鉴定意见书中确定的与本次事故无关的用药费用2073.76元应当予以扣除。赵克胜主张住院伙食补助费9100元，按照每天100元标准计算91天，符合法律规定，一审法院予以支持。赵克胜主张营养费2700元（90天×30元/天），因鉴定意见书已经载明其伤情确需加强营养，并确定了营养期限，且赵克胜的主张未超出法律规定，对此一审法院予以支持。赵克胜主张误工费23100元，事发时赵克胜正在从事石料研磨工作，但其提交的证据无法证实其实际误工损失数额，故对其误工费一审法院参照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年计算210天，数额为19568.55元（34012元/年÷365天×210天）。赵克胜主张护理费21100元（74天×100元/天×2人+17天×100元/天×2人+29天×100元/天），其护理费计算标准虽未超出法律规定，但根据鉴定意见确定的护理期限，其第一次住院期间需2人护理，其余时间均需1人护理，故对于护理费本院支持19400元（74天×100元/天×2人+46天×100元/天）。赵克胜主张残疾赔偿金68024元（34012元/年×20年×10%），依据鉴定意见书赵克胜构成十级伤残，其要求以城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。赵克胜主张交通费286.7元，因该项费用为赵克胜及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗必然产生的费用，一审法院综合考虑其伤情及实际支出，对其该项诉讼请求予以支持。赵克胜主张精神损害抚慰金3000元，因赵克胜的伤情构成十级伤残，结合济南祥源公司的过错程度、经济能力，一审法院酌情支持2000元。赵克胜支出的鉴定费3000元，属于诉讼费用，一审法院根据判决情况确定原被告予以分担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决：一、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜医疗费108627.10元[135783.88元×80%]。二、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜住院伙食补助费7280元[9100元×80%]。三、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜营养费2160元[2700元×80%]。四、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜误工费15654.84元[19568.55元×80%]。五、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜护理费15520元[19400元×80%]。六、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜残疾赔偿金54419.20元[68024元×80%]。七、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜交通费229.36元[286.7元×80%]。八、被告济南祥源精密机械有限公司赔偿原告赵克胜精神损害抚慰金2000元。上述第一至第八项所判款项共计205890.50元，扣除被告济南祥源精密机械有限公司垫付的45500元及无关用药2073.76元，剩余158316.74元限被告济南祥源精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵克胜。九、驳回原告赵克胜的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5014元，由原告赵克胜负担1808元，被告济南祥源精密机械有限公司负担3206元。鉴定费3000元，由原告赵克胜负担1082元，被告济南祥源精密机械有限公司负担1918元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，济南祥源公司的工作人员宋某某联系赵克胜为济南祥源公司研磨石料，赵克胜利用济南祥源公司提供的石料、行车、绳子等所需研磨工具及设备，在济南祥源公司车间内将石头侧着的四面磨光，宋某某亦在工作现场，结合济南祥源公司关于行车平时有指定的专门人员操作的陈述，可见赵克胜是接受济南祥源公司的安排，为其提供特定的劳务，济南祥源公司向赵克胜支付报酬，双方关系符合劳务关系的特征，一审认定赵克胜为济南祥源公司提供劳务并无不当，济南祥源公司关于双方为承揽关系的上诉主张证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，一审根据双方当事人的过错程度并结合案情确定的责任比例妥当，济南祥源公司关于其不是侵权人，不应承担赔偿责任的主张缺乏法律依据。综上，济南祥源公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5014元，由上诉人济南祥源精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  赵 雯审判员  刘彦亭二〇一九年一月十一日书记员  杨 燕