陕西省乾县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕0424民初224号 原告：赵某某，男,1964年2月22日生，汉族，陕西省乾县人，住乾县周城乡董城村**，公民身份证号码：6104241964********。 委托代理人：吴淼，陕西古渡律师事务所律师。 被告：陕西德盛魁家具有限公司，住所地：咸阳市乾县人民小区**楼中单元****。组织机构代码证：06791933-7。 法定代表人：马芳侠，该公司经理。 委托代理人：殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。 委托代理人：贾鹏辉，陕西奉天律师事务所律师。 被告：祝某某，男，1969年5月21日生，汉族，陕西省乾县人，住乾县城关镇长安村**，公民身份证号码：6104241969********。 原告赵某某诉被告陕西德盛魁家具有限公司、祝某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2018年12月6日、2018年12月19日公开开庭进行了审理。原告赵某某及其委托代理人吴淼、被告陕西德盛魁家具有限公司委托代理人殷峰英、贾鹏辉到庭参加了诉讼，被告祝某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵某某向本院提出下列诉讼请求：1.依法判令两被告连带支付原告工程款4012165元及逾期利息（以工程款4012165元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，从2015年11月28日计算至实际付清之日）；后变更为：依法判令两被告连带支付原告工程款3953565元及逾期利息（以工程款3953565元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，从2015年11月28日计算至实际付清之日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月1日，被告陕西德盛魁家具有限公司与乾县梁村镇人民政府签订《出让土地经营权合同》，取得梁村镇街道南10亩土地的开发建设权，投资建设梁村镇农贸市场。后经原告与被告祝某某洽谈协商，被告祝某某将梁村农贸城的全部施工工程（包括进场施工的清表工程）发包给原告，并称待土地和城建手续办完后签订施工合同。同时约定：土建工程为780元/㎡，钢构工程为650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算。2014年4月中旬原告组织人员进场，同年5月份正式开工建设，该工程于2015年11月28日完工交付。在施工期间，被告祝某某陆续支付原告工程款2300000元。工程完工交付后，原告多次找被告祝某某进行工程款结算，但被告以各种理由拖延结算工程款。因此导致原告拖欠建设材料款及农民工工资无法及时给付，这给原告造成巨大的经济损失和压力。经原告按照实际工程量计算，梁村镇农贸城工程总价款为6312165元，扣除被告祝某某已支付的2300000元，尚欠原告工程款4012165元未付。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 原告赵某某为支持其诉讼请求，当庭提交下列证据： 第1组证据： 1、《出让土地经营权合同》复印件一份； 2、《梁村农贸城购房合同书》复印件一份； 3、农贸市场整体状况照片3张； 证明1.被告陕西德盛魁家具有限公司是梁村镇农贸市场的开发建设方；2.被告正在销售建造完成的房屋。 第2组证据： 1、乾县劳动保障监察大队对赵某某、祝某某、归宗行的讯问笔录3份； 2、光盘2张； 证明：1.原告是建设梁村镇农贸市场的实际施工方；2.被告陕西德盛魁家具有限公司与祝某某拖欠原告工程款400多万元未付的事实。 第3组证据： 《梁村镇农贸市场工程量及造价统计单》 证明：原告实际施工完成的梁村镇农贸市场工程量及工程总价为6312165元，扣除被告已给付了230万元，剩余4012165元工程款未付。 第四组证据： 被告陕西德盛魁家具有限公司《工商登记基本情况》 证明：祝某某为陕西德盛魁公司的股东，结合劳动监察部门的询问笔录中，其承认挂靠陕西德盛魁家具有限公司开发的事实以及直接向原告支付工程款的事实，其存在个人与公司人格、财产混同的情况，应与陕西德盛魁家具有限公司承担连带支付工程款的责任。 被告陕西德盛魁家具有限公司辩称：一、原告诉称其承建被告陕西德盛魁家具有限公司投资建设的乾县梁村镇农贸市场，在原告承建时，被告方提供有施工图纸，要求原告按照图纸施工，并交付经验收合格的工程，这是本案的基本事实。二、原告起诉被告要求支付工程款，存在以下问题：1、原告承建的工程现在没有进行竣工验收，属于在建工程，原告要求被告支付工程款于法不符。2、由于该工程属于未交付验收的合格工程，所以双方并未对工程款进行结算，工程价款属于待定状态，本案事实不清。3、原告所建的工程存在重大质量问题，只有待工程验收合格后被告才能支付工程款。①原告在施工过程中私改施工图纸，对工程造成重大的安全隐患；②原告在地基处理过程中，未严格按照施工图纸要求进行混凝土浇筑，未加网片，地基存在安全隐患；③按照图纸要求柱子应该有放大脚，但原告施工时有的未作放大脚，造成受力不均匀，房屋出现裂缝等质量问题；④钢构工程的施工，按照要求需要打底圈梁，但原告在施工过程中未对底圈梁进行连接，导致工程存在质量安全隐患。对于上述存在的各种质量问题，原告必须采取有效措施，在给被告交付验收合格的工程后，才符合支付工程款的条件。 被告陕西德盛魁家具有限公司为了支持其答辩意见，当庭提交下列证据： 第一组证据： 《出让土地经营权合同》复印件一份，证明该建设土地来源合法。 第二组证据： 1、乾发改发【2014】112号关于陕西德盛魁家具有限公司建设梁村镇农贸市场项目备案的通知。 2、乾住建函【2014】188号关于乾县梁村镇农贸市场项目规划选址备案的通知。 3、建设项目环境影响登记表一份。 证明：该建设项目得到政府部门批准。 第三组证据： 陕西德盛魁家具有限公司梁村镇农贸市场岩土工程勘察报告一份。 证明:该建设项目建设前已经进行了地质勘查，符合建设条件。 第四组证据： 建筑施工图纸一份， 证明：1、被告对所建梁村农贸市场进行图纸设计并要求原告按照图纸施工；2、原告在实际施工中未按照图纸施工，造成工程质量出现问题；3、按照图纸设计要求院内迎面及侧面应贴瓷片，背后粉刷涂料，但原告未按图纸要求完成墙面贴瓷和涂料粉刷，仅有的涂料粉刷也是被告做的。 第五组证据： 照片17张, 证明：原告在施工过程中基础未按照图纸施工，私自改变图纸设计，导致房屋地基下沉、房屋出现裂缝等质量问题。 第六组：2015年12月9日付款凭证一张， 证明被告已向原告给付工程款2311200元。 第七组证据： 1、被告陕西德盛魁家具有限公司与门超峰建设工程施工合同一份， 2、证人刘都社证言一份， 证明：原告对该工程的价格计算偏高，不符合市场价格。 3、①鉴定协议书一份；②陕建筑检（2016）委安字第015号鉴定报告一份③鉴定费收据一份； 证明：1、原、被告双方共同商议委托陕西省建筑工程质量检测中心对工程质量进行鉴定，按照协议约定鉴定费8000元应由原告承担；2、经陕西省建筑工程质量检测中心鉴定，梁村镇农贸市场B区工程质量不合格，不符合付款条件。 4、2018年11月21日拍摄的照片2张， 证明：被告在2018年11月21日抄水表时发现水沟中有水，漏水等质量问题，属于原告责任。 5、原告未按图纸施工要求完成的工程造价，合计856824元，应当从总工程款中扣除。 被告祝某某辩称：原告承建的乾县梁村镇农贸市场工程属于被告陕西德盛魁家具有限公司所有，被告祝某某只是被告陕西德盛魁家具有限公司自然人股东，依据公司法规定，被告仅以出资额为限对公司的债务承担责任，现原告起诉被告要求承担责任，不符合法律规定，依法应当驳回原告的该项诉讼请求。 被告祝某某当庭未提交任何证据。 对原告赵某某提供的第1组证据—第4组证据，经与被告质证，被告陕西德盛魁家具有限责任公司、祝某某对第1组证据的真实性无异议，对证明目的不认可；第2组证据真实性无异议，对第1项证明目的认可，对第2项证明目的不认可，对第3组证据提出异议；对第4组证据的真实性无异议，证明目的不认可。本院审查认为：第1组证据来源合法，内容客观、真实，应予认定；第2组证据来源合法，内容客观、真实，本院对原告系梁村镇农贸市场实际施工人这一事实予以认定；第3组证据为原告单方计算，结合被告质证意见，本院对于其中被告不认可的部分予以扣除，对双方无异议部分即5501115元予以认定；第4组证据来源合法，内容客观、真实，本院对该组证据真实性予以认定。 对被告陕西德盛魁家具有限公司提供的第1组证据—第7组证据，经与原告赵某某质证，原告赵某某对被告陕西德盛魁家具有限公司提供的第1、2、3、6组证据无异议，本院予以采信。对第4组证据的真实性无异议，证明目的不予认可。本院认为，该图纸是设计图纸并非实际施工图纸，故对该份证据所证事实不予采信；对第5组证据真实性无异议，但对墙体出现裂缝的原因不予认可，本院对墙体出现裂缝这一事实予以认定；对第7组证据中第1份证据提出异议，认为该份合同签订时间是2014年7月，而原告在2014年4月已经进入施工现场开始施工。本院认为，该份合同是在原告施工以后被告与他人签订的，与本案缺乏实质关联性，故对该份证据不予采信；对第2份证据提出异议，认为证人应当出庭作证，接受质证。本院认为，证人刘都社应当出庭接受当事人质询，且不存在《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭的”情形，故对该份证据不予采信；对第3份证据的鉴定协议书的真实性无异议，证明目的不认可，认为该份协议约定由镇政府委托鉴定，非双方任何一方当事人；对鉴定报告提出异议，认为1.鉴定人经依法通知，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；2.鉴定意见的内容缺乏客观性和科学性；对鉴定费收据的真实性提出异议，认为该收据不是鉴定机构出具的正式发票；本院认为，本案鉴定人员经本院通知，拒不出庭作证，故对陕西省建筑工程质量检测中心出具的《梁村镇农贸市场B区建筑鉴定报告》的鉴定意见不予采信，对梁村镇农贸市场房屋质量申请鉴定协议书及鉴定费收据的真实性予以采信。对照片的真实性无异议，证明目的不认可，认为漏水原因不明，不排除被告使用不当造成且该工程已交付超过3年时间，其属于附属设施，超过质保期间。本院认为，该份证据来源合法，内容客观、真实，应予采信。对计算单提出异议，认为计算单中前三部分不在双方约定施工范围内，图纸仅是施工参考，不是施工依据，第四部分与本案缺乏关联性，第五部分8万元鉴定费的真实性不认可。本院认为，该计算单中前三部分系被告单方计算且被告未提供其他证据予以佐证，故本案对计算单中前三部分不予认定；计算单中第四部分与本案缺乏实质关联性，本院不予采信。 本案审理过程中，本院对梁村镇农贸市场B区进行了现场勘验：梁村镇农贸市场B区农C-01、农C-04、农C-05、农C-09、农B-02后窗根下沿处有不同程度裂缝，农C-05中墙中间也有裂缝，农B-08与农B-09连接处墙面有从顶端到底端整齐裂缝，农B-09房屋顶端出现渗水。对该勘验结果双方当事人均无异议，本院予以认定。 根据双方当事人陈述、本院认定的证据，可以证明以下事实： 2014年4月1日，被告陕西德盛魁家具有限公司与乾县梁村镇人民政府签订《出让土地经营权合同》，取得了梁村镇街道南10亩土地的开发建设权，投资建设农贸市场。被告祝某某与原告赵某某协商，将农贸城的全部建设工程发包给原告赵某某，由其组织人员进行施工。双方约定：土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算。2014年4月中旬原告赵某某组织人员进场，5月份正式开工建设，在施工期间，被告祝某某陆续支付原告工程款2311200元。2015年11月原告将钥匙交给被告示意完工，双方在算账过程中，被告以工程质量问题为由，停止算账。2017年1月24日，原告赵某某诉至本院。在本案审理过程中，原告赵某某对本案争议的梁村镇农贸市场的工程价款制作了“工程质量及造价统计单”，主张农贸城工程总价款按照6264765元计算，扣除被告祝某某已经支付的2311200元，被告尚欠原告工程款3953565元，被告陕西德盛魁家具有限责任公司对原告提供的“工程质量及造价统计单”中5501115元认可，对于超出部分763650元不予认可。 另查：被告陕西德盛魁家具有限责任公司已经销售部分梁村镇农贸市场房屋。 又查：梁村镇农贸市场B区农C-01、农C-04、农C-05、农C-09、农B-02后窗根下沿处有不同程度裂缝，农C-05中墙中间也有裂缝，农B-08与农B-09连接处墙面有从顶端到底端整齐裂缝，农B-09房屋顶端出现渗水。 本案争议焦点为：1、原告承建的被告陕西德盛魁家具有限公司开发的乾县梁村镇农贸市场工程是否存在质量问题；2、工程价款如何确定及如何承担。 本院认为：一、原告赵某某与被告陕西德盛魁家具有限公司之间构成建设施工合同关系，原告赵某某按照约定履行了建造义务，被告陕西德盛魁家具有限公司应当按照约定向原告赵某某支付工程款。被告陕西德盛魁家具有限公司辩称原告所建梁村农贸城属在建工程且存在质量问题，不符合付款条件。但其未提交合法、有效的证据予以证实，故对该答辩意见不予采信；对于梁村镇农贸市场部分房屋出现裂缝等质量问题，被告可在修复后向原告另行主张权利。二、原、被告之间未签订书面合同，仅口头约定土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算，导致双方工程价款计算结果相差较大，原、被告均未提供有效证据支持其主张的工程价款同时抗辩对方工程价款计算结果，故根据法律规定，对于原告主张的工程价款在被告陕西德盛魁家具有限责任公司认可的部分予以确定即5501115元，被告不予认可的763650元，因原告赵某某未提供证据对该部分价款加以证明，故本院对该部分不予认定。其中，被告已经支付的2311200元，应于抵扣。被告辩称被告为完成原告未按约定完成的部分工程支出856824元，被告未提供证据证明，且原告不予认可，本院依法不予支持。三、被告祝某某作为被告陕西德盛魁家具有限责任公司股东，代表被告陕西德盛魁家具有限责任公司与原告赵某某协商建设工程事宜，该建设施工合同双方应为原告赵某某与被告陕西德盛魁家具有限责任公司，且该项目实际建设方为被告陕西德盛魁家具有限责任公司，故原告请求被告祝某某承担工程价款的连带给付责任的请求不符合法律规定，本院不予支持。四、2015年11月原告将所建梁村农贸市场房屋钥匙交给被告示意完工，被告接收后并对部分房屋进行销售，应视为原告所建工程已交付。被告陕西德盛魁家具有限公司未及时履行付款义务，应承担工程款逾期利息。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陕西德盛魁家具有限责任公司在本判决生效之日起10日内给付原告赵某某工程款3189915元及逾期利息（以工程款3189915元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2015年12月1日计算至实际付清之日）； 二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本案诉讼费40490元，由被告陕西德盛魁家具有限责任公司承担承担30370元,原告赵某某承担10120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审判长  石小胜 审判员  李 研 审判员  刘影风 二〇一九年一月二十三日 书记员  乔翠翠 附： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。