四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终973号 上诉人（原审被告）：四川亚天瑞和投资有限公司，住所地四川省成都市温江区金马镇一元街**。 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：恒大地产集团成都有限公司，，住所地四川省成都市青羊区提督街**恒大广场** 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所，住所地四川省成都市武侯区簇锦横街**附**div> 法定代表人：陈三军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向永丽，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。 上诉人四川亚天瑞和投资有限公司（以下简称亚天公司）、恒大地产集团成都有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，并于2018年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人亚天公司、恒大公司共同委托诉讼代理人涂强、宋晓东，被上诉人汇佳公司及其委托诉讼代理人向永丽、苏畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚天公司、恒大公司上诉请求：1.撤销原判第二项,改判驳回汇佳公司要求恒大公司、亚天公司支付逾期归还借款违约金的诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用均由汇佳公司承担。事实与理由：一、原判决适用法律错误，亚天公司、恒大公司行使抗辩权符合法律规定，不应当承担逾期付款违约金。亚天公司、恒大公司与汇佳公司之间互负债务，就汇佳公司债务而言，其应当于2017年5月5日向亚天公司、恒大公司支付已经实际产生的8541万余元的成都市温江区国土资源局（以下简称温江国土局）土地价款违约金损失；就亚天公司、恒大公司债务而言，其应当于2017年9月1日之后向汇佳公司陆续支付1.2亿余元的借款。很明显，双方之间互负的债务均系金钱债务，且汇佳公司的债务应当在先履行，亚天公司、恒大公司的债务应当在后履行，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，亚天公司、恒大公司有权在汇佳公司支付土地价款违约金之前拒绝向其支付借款。二、汇佳公司主张的每日万分之五违约金过高，原判决未依法减少，应当纠正。本案中，汇佳公司自行举证证明，其获取借款的资金成本为年利率9%，其主张的违约金为每日万分之五(相当于年利率18.25%)，是其实际资金损失的202.78%。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。亚天公司、恒大公司在一审中已经明确提出汇佳公司主张的违约金过高，应当减少，原判决未予采信显属错误。三、原判决对案涉部分借款的归还时间认定错误。案涉《成都温江金马项目合作开发协议》（以下简称《合作协议》）和《合作备忘录》约定的借款支付时间为：恒大御景项目开盘后，按每月35％的销售收入进行支付。恒大御景项目开盘后每月的销售收入为，6月10369万余元、7月5511万余元、8月5649万余元、9月11347万余元、10月27570万余元。因此，截至汇佳公司2017年9月1日，9月和10月的销售收入尚未产生，其对应的应付借款也尚未到期。原判决却认定全部借款均自2017年9月1日开始计算违约金，与客观事实和合同约定不符。综上所述，原判决对亚天公司、恒大公司应当承担每日万分之五违约金的判项存在事实认定和法律适用上的错误，应当依法纠正。 汇佳公司答辩称，一、原判决适用法律正确，亚天公司、恒大公司行使抗辩权的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行抗辩权适用的条件为：双方签订的合同必须是互负债务且债务间具有对价关系；双方签订的同一合同明确约定履行债务存在时间先后顺序；先履行一方的债务已约定债务清偿期；先履行一方债务清偿期届满而没有履行。1.本案中，《合作协议》《合作备忘录》约定，亚天公司、恒大公司欠汇佳公司借款121789300元、利润2300万元、股权收购款1000万元，并约定给付时间为2016年12月30日前；而亚天公司、恒大公司向汇佳公司主张给付出让金违约金8541万元在《合作协议》《合作备忘录》中均未约定，在数额上、给付时间上也均没有约定，也未经人民法院的判决认定。因此双方之间不存在互负债务，且更不具有对价关系，也不存在履行的先后顺序。2.亚天公司、恒大公司支付出让金违约金行为是其自认的结果，与汇佳公司无关，且其擅自自认支付的行为不符合合同约定，根据《合作协议》关于增资入股前事由产生的本协议未披露的债务，如汇佳公司未及时解决，则亚天公司、恒大公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用的约定，亚天公司、恒大公司即便有权直接解决违约金问题，也只能从汇佳公司的利润中扣减，但亚天公司、恒大公司暂停支付借款与合同约定不符；且两种债务并非基于同一法律关系。综上，亚天公司、恒大公司行使先履行抗辩权不符合合同约定和法律规定，其应当承担逾期付款违约金。二、汇佳公司主张每日万分之五的违约金符合合同约定和法律规定，原审判决正确，应予维持。1.《合作协议》约定，若亚天公司、恒大公司不能按时归还借款，每逾期一日按逾期金额每日万分之五向汇佳公司支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。因此，汇佳公司主张按每日万分之五计算违约金符合合同约定及法律规定。2.汇佳公司在一审中向亚天公司、恒大公司主张的银行贷款利息9%的损失费，是汇佳公司实际损失的一部分，且与汇佳公司主张的违约金不属于同一合同关系，也不属于同一法律关系。亚天公司、恒大公司以此抗辩违约金过高的理由不能成立。三、亚天公司、恒大公司支付逾期付款违约金的时间点应从2016年2月6日起算，而一审判决从2017年9月1日起诉之日起算，已经有利于亚天公司、恒大公司。1.恒大御景项目于2016年12月30日已具备开盘条件，亚天公司、恒大公司为了涨价捂盘，拒不开盘，故意阻挠付款条件成就。按《合作协议》约定的时间支付违约金，方显公平。2.恒大御景项目在2017年6月18日开盘当天实现销售收入244126400元，截止2017年10月13日实现销售收入900376800元，商业抵押销售315827680元，共实现销售收入1216204480元。根据《合作协议》和《合作备忘录》的约定，按35％的销售收入专款专项支付给汇佳公司，那么恒大御景项目只需销售5.3亿元就足以支付汇佳公司的全部借款，亚天公司、恒大公司的销售收入早已超出应付款数额，其上诉提出全部借款从2017年9月1日起算违约金不当的理由不成立。 汇佳公司向一审法院起诉请求：1.判令亚天公司及恒大公司共同偿还汇佳公司借款121789300元；2.判令亚天公司支付汇佳公司利润2300万元；3.判令恒大公司支付汇佳公司1000万元股权收购款；4.判令亚天公司支付汇佳公司应得B地块44.04亩的价差19025000元[44.04亩×（300万元/亩－192万元/亩）×40%]；5.判令亚天公司及恒大公司共同支付不按时归还汇佳公司借款121789300元的违约金14797400元（以欠款121789300元为基数，按每日万分之五，从2017年2月6日起暂计至2017年10月6日，共243天，并至还清借款之日止）；6.判令亚天公司及恒大公司共同支付于2017年7月10日已支付的借款2000万元在拖延支付期间（从2017年2月6日起至2017年7月10日，共155天）每日万分之五的违约金155万元；7.判令亚天公司及恒大公司共同赔偿汇佳公司银行贷款利息损失5991800元［以1亿元为基数，以汇佳公司与甘肃信托有限责任公司（以下简称甘肃信托）签订的《信托资金借款合同》约定的年利率9%为计算依据，从2017年2月6日起暂计至2017年10月6日，共243天，并至还清借款之日止］；8.判令亚天公司支付汇佳公司违约金3000万元；9.判令恒大公司对上述第2项及第4项诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实，2014年2月15日，汇佳公司作为借款人与贷款人甘肃信托签订《信托资金借款合同》约定，贷款金额1亿元，贷款年利率9%，贷款期限三年（2014年2月15日起至2017年2月15日止），贷款种类为信托贷款，逾期付款按合同约定的利率加收50%的罚息，逾期清偿借款利息按合同约定的罚息利率和占用时间计收复利。双方还签订了《信托资金抵押合同》。同日，汇佳公司收到该笔贷款。 2014年5月22日，汇佳公司（投资人）与亚天公司（被投资人）签订《汇佳公司投资亚天公司合同书》，主要约定，汇佳公司为亚天公司全资控股公司，为保证亚天公司在成都市温江区案涉土地的顺利开发，满足亚天公司资金需求，达成如下协议：投资款来源和用途：由汇佳公司以西蜀御景二期的土地作为抵押，以西蜀御景一期证件作为载体向甘肃信托及安信证券股份有限公司贷款人民币1亿元整，贷款期限三年；投资金额：汇佳公司预计向亚天公司投资1.5亿元整；投资时间：自2014年5月22日起至2017年5月31日止；上述贷款利息由亚天公司承担，利率按上述汇佳公司与甘肃信托签署的《信托资金借款合同》及与安信证券股份有限公司签署的定期存单收益权转让协议中的利率标准计算；还款来源：上述借款的还款本金和利息由案涉土地项目的销售款、土地转让款、合作开发的回款等收入进行偿还。 2016年5月7日，汇佳公司与恒大公司签订《合作协议》，主要约定，亚天公司享有案涉土地（A地块），另外位于该地块东南侧与其相连约29380.14平方米地块（B地块）尚未公开出让，本协议签订后，亚天公司准备以合法方式取得该宗土地的国有建设用地土地使用权，汇佳公司与恒大公司通过对亚天公司共同持股的方式合作开发案涉土地A地块及B地块。第一条关于项目公司及项目地块约定：截至2016年4月15日，亚天公司累计投入形成项目地块土地开发成本152079154.71元、累计发生亏损4338135.74元、其他应收款1120144.40元、预付账款17万元、应付账款13462795.02元、其他应付款135559121.55元、应付工资767426.82元（详见附件一《资产负债表》和附件二《债权债务明细表》），汇佳公司承诺，如果亚天公司截至交割日的净资产与附件数据发生变化造成亚天公司净资产减少的，恒大公司可直接减少同等金额的亚天公司分配给汇佳公司的净利润额；附件一及附件二中，亚天公司的所有对外负债由汇佳公司负责在恒大公司增资入股前全部调整为汇佳公司的借款（除附件一中应交税金140003.70元外），因此而产生的税费由汇佳公司承担，由恒大公司入股后的亚天公司按本协议第三条相关约定进行归还；案涉土地应缴出让金总额为162667200元，亚天公司已缴纳81333600元，还剩81333600元出让金尚未缴纳，汇佳公司承诺案涉土地在缴清全部土地出让金及契税后5个工作日内可取得亚天公司名下的国有土地使用权证；汇佳公司承诺在本协议签订后根据恒大公司的合理开发进度要求负责以亚天公司名义竞得B地块土地使用权；截止本协议签订时，案涉土地不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地等风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失。B地块中现有少量建筑物，本协议签订后汇佳公司负责协调政府相关部门将其拆迁补偿后进行公开出让，并由亚天公司竞得土地使用权，恒大公司需全力配合。第二条合作程序约定：协议签订后5个工作日内恒大公司负责对亚天公司进行尽职调查，恒大公司的尽职调查并不代表恒大公司对亚天公司的实际状况全部知晓及认可，也不在任何程度上免除或减少汇佳公司在本协议下的任何义务；尽职调查完成后5个工作日内，恒大公司以货币资金5252万元对亚天公司进行增资，同时，亚天公司法定代表人、监事变更为恒大公司指定人员，项目公司设董事会，董事会成员3人，其中董事长及董事各1名由恒大公司指派，副董事长1名由汇佳公司指派，增资后亚天公司实收资本6250万元，其中汇佳公司出资1000万元占16%的股权，恒大公司出资5250万元占84%的股权；恒大公司增资入股亚天公司工商变更登记手续完成后1日内（以恒大公司取得股权变更后的营业执照为准），汇佳公司应向恒大公司移交亚天公司包括但不限于印章、印鉴、证照、财务账簿、发票、收据、支付凭证等文件资料原件；亚天公司因恒大公司首次增资入股前的事由产生的本协议及附件中未披露的所有经济法律责任由汇佳公司独自承担，因恒大公司首次增资入股后的事由产生的所有经济法律责任由亚天公司和恒大公司承担；本协议签订后汇佳公司不再对亚天公司追加投资，恒大公司负责自筹或者以项目地块、亚天公司融资等方式解决项目地块后续出让金及项目开发过程所需的全部款项。第三条关于亚天公司归还股东借款的方式约定：本协议签订后，工商变更登记后3个工作日内，亚天公司首次向汇佳公司归还股东借款600万元；亚天公司欠汇佳公司剩余的借款约141789300元，在项目首次开盘后（恒大公司力争在2016年12月30日前开盘），由亚天公司按当月实际销售回款金额的35%专项用于归还汇佳公司借款，直到借款全部归还完毕，每月开始后5个工作日内结算上月应归还借款金额并支付给汇佳公司。第四条利润分配及结算方式约定：汇佳公司及恒大公司依法按亚天公司实际实现的可分配利润每年五月底前从亚天公司中分配取得上年度利润，按汇佳公司及恒大公司双方持股比例（即汇佳公司16%，恒大公司84%）分配利润；汇佳公司负责由亚天公司竞得B地块，所需活动经费由其自行承担；汇佳公司保证亚天公司取得B地块的出让金平均单价不高于300万元/亩，如竞买B地块的出让金平均单价高于300万元/亩，恒大公司可决定亚天公司是否放弃竞得B地块，如竞得B地块的出让金平均单价小于等于300万元/亩，则按小于总金额的40%增加汇佳公司对亚天公司的奖励利润分配金额，该金额在亚天公司竞得B地块后1个月内由亚天公司以利润分配（或预分配利润）的形式支付给汇佳公司[例如：成交单价为250万元/亩，成交面积为44亩，则增加汇佳公司对亚天公司的利润分配额=（300万元-250万元）×44亩×40%=880万元]；在亚天公司实际支付给汇佳公司的利润分配（或预分配利润）金额累计达到2300万元（含因汇佳公司原因导致扣减汇佳公司的利润分配金额也视同已向汇佳公司分配利润，不含因竞得B地块而额外奖励分配给汇佳公司的利润金额）之时起3个月内，恒大公司可随时以原价（1000万元整）购买汇佳公司持有的亚天公司16%股权，汇佳公司必须积极配合办理股权变更登记手续，本次股权变更后，汇佳公司完全退出亚天公司，恒大公司持有项目公司100%的股权。第五条双方权利义务约定：汇佳公司不参与亚天公司的具体运作管理，但对亚天公司的经营状况和财务状况等享有知情权和监督权，汇佳公司可委派1名财务人员到亚天公司工作，代表汇佳公司行使相关监督权利，经汇佳公司书面同意，恒大公司组建的管理团队可更换亚天公司委派的工作人员；恒大公司有权以亚天公司或项目地块进行融资，保证融资所得款项全部用于亚天公司或项目地块开发建设，汇佳公司须及时积极配合融资事宜；恒大公司首次增资入股亚天公司后，如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务（包括或有债务或税务等费用）或诉讼、仲裁等纠纷的，汇佳公司应当独自承担所有的经济法律责任，与恒大公司和亚天公司无关，若因此而给恒大公司或亚天公司造成的经济损失由汇佳公司承担，并放弃对亚天公司的追偿权，如汇佳公司未及时解决则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用；恒大公司须保证亚天公司在本协议签订后20个月内向汇佳公司实际支付的利润分配（或预分配利润）金额累计达到2300万元整（含因汇佳公司原因导致扣减汇佳公司的利润分配金额也视同已向汇佳公司分配利润，不含因竞得B地块而额外奖励分配给汇佳公司的利润金额）。第六条违约责任：1.汇佳公司逾期或未能履行本协议义务的，应承担因此给恒大公司造成的损失；2.恒大公司逾期或未能履行本协议义务的，应承担因此给汇佳公司造成的损失；恒大公司对亚天公司按时归还汇佳公司借款承担连带归还责任，如亚天公司或恒大公司不能按时归还汇佳公司借款，每逾期一日，按逾期金额每日万分之五向汇佳公司支付违约金；……4.本协议生效后，汇佳公司及恒大公司任何一方中途擅自解除本协议，或严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方除向守约方赔偿损失外，还需向守约方支付3000万元违约金。附件：《资产负债表》《债权债务明细》。 2016年6月6日，成都市温江工商行政管理局对亚天公司企业类型、高级管理人员、财务负责人、投资人（股权）、联络员、法定代表人及出资额的变更，予以备案。 2016年6月7日，恒大公司出具《授权委托书》，委托高榜国组织恒大公司相关部门人员到亚天公司进行资料交接、交地。同日，汇佳公司向恒大公司移交了亚天公司公章全套、亚天公司营业执照及资质证书等证件、汇佳公司与恒大公司合作开发金马项目工程合同等协议文件（54份）、亚天公司银行相关资料等（15份）。其中，《土地移交清单》载明：案涉土地截止2016年6月7日交割日，成都市温江区人民政府（以下简称温江区政府）已派人将案涉土地内的树木、苗木、建筑物、构筑物、附着物、电线杆、通信设施、地下管网等清理干净，场地除西南角有砂石料被盗挖现象，其余全部整理平整，开挖后如发现前述情况应由温江区政府相关部门解决，案涉土地已达到《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）约定的“六通一平”交地条件；从本交接单签字盖章之日起，由恒大公司全权负责案涉土地的开发和管理。 2016年6月17日，恒大公司委托成都基准方中建筑设计有限公司向汇佳公司支付借款600万元。 2016年9月4日，汇佳公司致恒大公司《工作联系函》，其中载明：“一、工作汇报。……4.就B地块相关拆迁工作，根据2014年5月20日的《成都市海峡两岸科技产业开发园管委会专题会议纪要》（以下简称《专题会议纪要》）内容与拆迁户王琳琳多次协商，其结果为从原来的2600万元减少至2400万元。院内桂花、银杏等树木温江全福园林公司按现市场价初步评估价值为：240万元，实际土地价购买价为2160万元，约合215万元/亩；天满屋大酒店由原来的2300万元减少至2100万元，周边树木价值约50万元，约合205万元/亩。两家均表示一次付清款项，当日过户，十日内自行拆迁平整完毕，交予贵公司，是否实施请贵公司决定。5.经与国土等部门沟通，在拆迁工作完成过户至项目公司（亚天公司）名下后，由项目公司提出申请，国土部门会同温江区政府等相关部门进行土地评估，再决定从项目公司收储价格，收储后再上市拍卖，其价格原则上不会超过原A地块拍卖价，是否实施此方案，请贵公司决定。6.统一规划的问题，在B地块拆迁完成后，上市拍卖前，请贵公司以项目公司名义协调解决。二、工作建议。……3.关于B地块的拆迁竞买工作，如贵公司不愿意按照上述已协调方案进行，是否可以先将汇佳公司包干费支付5000万元，由汇佳公司出面向两拆迁户收购至汇佳公司名下，再请政府从汇佳公司名下收储，再上市拍卖，贵公司摘牌，三全其美”。该函由高邦国于2016年9月5日签收。 2016年10月25日，汇佳公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订《合作备忘录》约定：根据双方于2016年5月7日签订的《合作协议》第五条“双方权利义务”的5、6、7项约定，甲方应积极配合乙方和亚天公司的融资。拟让国民信托有限公司（以下简称国民信托）采用增资入股形式向亚天公司发放借款，期限两年，其本息由恒大公司和亚天公司支付，与汇佳公司无关；增资完成后，汇佳公司持股9.76%，恒大公司持股51.22%，国民信托持股39.02%。1.恒大公司与国民信托融资数额利息的多少，本息的归还数额、时间以及权责利等相关事宜均与汇佳公司无任何关系，汇佳公司不承担因此次融资所产生的任何经济责任和法律责任，如因此次增资融资等而给汇佳公司造成了相关经济损失，应由恒大公司按照汇佳公司损失赔偿；2.亚天公司欠汇佳公司剩余的借款141789300元不变，由恒大公司和亚天公司共同归还，归还时间按原约定的2016年12月30日前恒大御景开盘后，按每月35%的销售收入专款专项支付给汇佳公司，不因此次增资融资后的股权变化而改变；3.汇佳公司出资1000万元，持亚天公司股权16%，国民信托对亚天公司增资入股后，汇佳公司股权变为9.76%，恒大公司在支付汇佳公司利润达到2300万元之时，由恒大公司出资1000万元原价收购汇佳公司持有的股份，不因此次增资后汇佳公司股份减少而影响1000万元的原价收购；4.此次融资由恒大地产集团提供连带责任保证担保，如由此而产生的一切经济和法律责任与汇佳公司无关，若给汇佳公司造成损失的，恒大公司应赔偿；5.汇佳公司在此次合作中享有知情权、建议权，不参与经营管理，亚天公司应归还汇佳公司借款141789300元，并向汇佳公司分配不低于2300万元的利润，恒大公司支付1000万元的股权收购款收购汇佳公司持有的股份，以及《合作协议》约定的其他汇佳公司应该取得的利益保持不变，不受此次增资融资、股权减少等的影响；6.此次增资融资，汇佳公司为配合恒大公司所签的一切法律文书只是在形式上进行配合，对汇佳公司不具有约束力，汇佳公司不负任何法律和经济责任。 2016年10月31日，亚天公司、恒大公司、汇佳公司与国民信托签订《关于亚天公司之投资协议》（以下简称《投资协议》）约定，同意国民信托代表“国民信托·川恒3号集合资金信托计划”以信托资金对亚天公司进行溢价增资，增资款用于恒大御景项目的开发建设；国民信托以信托计划成立日委托人实际交付的信托资金（融资为18000万元）向亚天公司进行增资，其中4000万元计入亚天公司的注册资本，其余14000万元计入亚天公司的资本公积，增资完以后国民信托持有亚天公司39.02%的股权，原股东合计持有亚天公司60.98%的股权。该协议对国民信托收购股权及增资，增资后亚天公司的治理结构、标的股权的购买及出售等进行了约定。四方还签订了《投资协议之补充协议》《增资协议》及《增资协议之补充协议》，《投资协议》和《增资协议》均认可项目公司不存在10万元以上的诉讼或行政罚款等，也不存在中国任何政府部门100万元以上的罚款等。以上协议由四方签字盖章认可，其中亚天公司和恒大公司由同一法定代表人时守明签字盖章。 2016年10月19日，亚天公司通过中国农业银行向成都市温江区财政局转款81333600元。2016年10月27日，四川省人民政府《非税收入一般缴款书（收据）》（编号1110197024）载明：付款人亚天公司，收款人成都市温江区财政局，土地出让总价款81333600元，温江国土局加盖了收费专用章。 2016年11月14日，汇佳公司向恒大公司发送《建议尽快缴纳金马项目土地出让金的函》，主要载明：从2016年6月7日交割后，恒大公司一直未缴纳后期出让金81333600元，导致国有土地建设使用权证无法办理，建议恒大公司尽快缴纳，避免产生违约金和耽误办理其他开发手续。高榜国于2016年11月15日签收该函。 2017年1月23日，四川仪陇农村商业银行股份有限公司向汇佳公司发送《催收通知书》载明：我行2014年2月14日通过甘肃信托向汇佳公司发放信托抵押贷款1亿元整，期限三年，到期日2017年2月10日，你公司未按合同分期偿还我行信托贷款本息，已实际违约，限期在2017年2月10日信托贷款到期前归还信托贷款全部本息，如未按合同约定按时还款，我行将保留不限于采取法律手段进行催收。 2017年2月6日，汇佳公司向亚天公司、恒大公司发送《尽快支付汇佳公司股权转让亚天公司借款的催告函》，请求尽快支付汇佳公司借款4000万元，用于归还甘肃信托贷款本息。高榜国于2017年2月9日签收该函。 2017年3月29日，汇佳公司收到恒大公司《关于尽快解决金马项目违约金事宜的工作函》（落款时间为2017年3月20日），函件载明：亚天公司于2016年10月17日付清剩余土地出让金；温江国土局于2016年10月31日、11月7日正式通知亚天公司支付逾期缴纳土地出让金的违约金共计85332018.88元；由于逾期交付出让金的事由发生在恒大公司首次增资入股之前，且汇佳公司一再向恒大公司强调和承诺案涉土地没有违约金、滞纳金，恒大公司希望汇佳公司按照《合作协议》约定独自承担违约金缴纳的经济、法律责任；若汇佳公司不依据《合作协议》约定缴纳出让金违约金，截至汇佳公司支付全部出让金违约金之日前，恒大公司将行使不安抗辩权，在《合作协议》中恒大公司的付款条件已达成时，仍暂不支付恒大公司应支付给汇佳公司的一切款项。 2017年4月8日，汇佳公司向恒大公司和亚天公司发送《关于尽快提供亚天公司经营状况和财务状况的告知函》载明：根据《合作协议》第五条的约定，汇佳公司不参与亚天公司的具体运作管理，但对亚天公司的经营状况和财务状况享有知情权和监督权。但恒大公司未向汇佳公司提供信息，限恒大公司接函后3日内提供亚天公司以下资料：亚天公司与总承包单位的《建设工程施工合同》、恒大御景项目施工进度计划表及销售登记情况信息表、亚天公司财务报表、亚天公司2016年6月至2017年3月财务报表。根据《合作协议》约定，汇佳公司委派财务人员王莉到亚天公司工作，代表汇佳公司行使监督权利，希望恒大公司3日内安排接纳并定出基本工资，否则视为违约。 2017年4月12日，恒大公司向汇佳公司发送《〈关于尽快提供项目公司经营状况和财务状况告知函〉的回函》载明：温江国土局于2016年10月31日、11月7日分两次向亚天公司发送《关于缴纳违约金的通知书》，要求亚天公司缴纳违约金85332018.88元，由于汇佳公司承诺土地不存在违约金，亚天公司未支付该款项，致使亚天公司无法办理相应地块的国有土地使用证及后续开发的相关手续，项目已停工且无法开盘销售，已产生重大损失。上述违约金于恒大公司增资入股前因汇佳公司未按时缴纳出让金产生，与汇佳公司的相关承诺不符，应由汇佳公司承担，请汇佳公司在收函后及时向温江国土局缴纳相应款项。 2017年5月5日，亚天公司向温江国土局支付了土地出让金逾期违约金共计85413352.48元。2017年5月12日，亚天公司取得案涉土地《中华人民共和国不动产权证书》；2017年5月15日，亚天公司取得恒大御景一期《建设工程规划许可证》；2017年5月23日，亚天公司取得恒大御景项目三份《建设工程施工许可证》；2017年6月9日，亚天公司取得恒大御景项目1-3栋、5栋、8-9栋《商品房预售许可证》。 2017年5月15日，亚天公司向汇佳公司邮寄送达了《关于支付土地价款违约金等事宜的函》，载明：2016年10月31日、2016年11月7日，温江国土局先后两次向亚天公司发送《关于缴纳违约金的通知书》，以亚天公司延迟支付土地出让金为由要求亚天公司缴纳违约金85332018.88元，温江国土局再次向亚天公司发送《催款函》，要求亚天公司5日内支付违约金85413352.48元，为推进项目开发，亚天公司不得不于近期向温江国土局支付85413352.48元；汇佳公司违背《合作协议》相关约定，请汇佳公司自收函之日起5日内向亚天公司支付85413352.48元，否则温江国土局应向亚天公司支付的迟延交地违约金[最高人民法院（2016）最高法民终169号民事判决确定金额]及按《合作协议》亚天公司应在开盘销售后向汇佳公司支付的款项，亚天公司将在暂扣85413352.48元汇佳公司应承担之金额后再向汇佳公司支付。该函附有温江国土局落款时间分别为2016年10月31日及2016年11月7日的《通知书》、2016年12月13日《催款函》复印件。 2017年7月6日，汇佳公司向亚天公司、恒大公司提交《付款申请》载明：目前土地存在滞纳金争议，需可能通过诉讼解决，现因汇佳公司资金困难，请2017年7月支付汇佳公司2000万元，后续款项根据协议约定双方协商后再行支付。 2017年7月10日，亚天公司向汇佳公司支付借款2000万元。 2017年6月18日恒大御景开盘，亚天公司实际销售回款情况为：2017年6月10369万余元，7月5511万余元，8月5649万余元，9月11347万余元，10月27570万余元。 另查明，亚天公司与温江国土局建设用地使用权出让合同纠纷一案，四川省高级人民法院于2015年10月16日作出（2015）川民初字第50号民事判决，判决温江国土局支付亚天公司延迟交地违约金464万元；驳回亚天公司的其他诉讼请求。亚天公司不服，上诉于中华人民共和国最高人民法院，该院于2016年9月13日作出（2016）最高法民终169号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为： 一、关于本案法律关系的性质及合同效力 其一，法律关系的性质应为合资、合作开发房地产合同关系。该法律关系的特征为当事人之间订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，本案《合作协议》《合作备忘录》实质为一个整体，其合同目的应为汇佳公司将其项目公司（亚天公司）名下的土地通过以恒大公司收购汇佳公司在亚天公司股份的途径，完成土地转让。其中汇佳公司将其在亚天公司的股权转让给恒大公司、恒大公司和亚天公司偿还汇佳公司借款、汇佳公司收取固定利润分配、汇佳公司不参与亚天公司具体运作管理、汇佳公司不承担经营风险等约定均系为实现土地买卖目的的具体实施手段。 上述协议、备忘录系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定为有效。 二、借款121789300元的归还问题 按照《合作协议》第三条约定“项目公司欠汇佳公司剩余的借款约141789300元，在项目首次开盘后（恒大公司力争在2016年12月30日前开盘）由项目公司按以下方式进行归还：当月实际销售回款金额的35%专项用于归还汇佳公司借款，直到借款全部归还完毕，每月开始后5个工作日内结算上月应归还借款金额并支付给汇佳公司”、第六条约定“乙方对项目公司按时归还甲方借款承担连带归还责任，如项目公司或乙方不能按时归还项目借款，每逾期一日，按预期金额每日万分之五向甲方支付违约金”，《合作备忘录》第二条约定“项目公司欠汇佳公司的借款141789300元不变，由恒大公司和项目公司共同归还，归还时间按原约定的2016年12月30日前恒大御景开盘后，按每月35%的销售收入专款专项支付给汇佳公司，不因此次增资融资后的股权变化而变化”，因此，121789300元借款应当归还。 2016年5月7日签订的《合作协议》时间早于2016年10月25日的《合作备忘录》，《合作协议》约定恒大公司承担连带责任，《合作备忘录》约定恒大公司承担共同责任，后者应是对前者的变更。汇佳公司主张亚天公司及恒大公司共同偿还借款121789300元，符合约定，应予支持。 三、汇佳公司主张亚天公司及恒大公司共同支付不按时归还汇佳公司借款121789300元的违约金14797400元，亚天公司及恒大公司共同支付于2017年7月10日已支付的借款2000万元在迟延支付期间的违约金1550000元的问题 亚天公司、恒大公司主张因汇佳公司未向温江国土局支付土地出让金违约，其暂停向汇佳公司归还借款，系依法行使先履行抗辩权。首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。即先履行抗辩权适用的前提是互负债务，债务必须均明确；债务的履行存在时间上的先后顺序。本案合同中，各方并未约定上述两种债的先后履行顺序，且两种债并非基于同一法律关系，应当不属于法律规定的先履行抗辩权的范围。故对亚天公司、恒大公司的该项抗辩主张，不予支持。 本案中，因亚天公司、恒大公司未按约归还借款，构成违约，应依约承担违约责任。按照《合作协议》第三条、第六条及《合作备忘录》第二条的约定，结合案涉项目开盘时间为2017年6月18日以及2017年7月6日汇佳公司向亚天公司、恒大公司出具《付款申请》表明再行协商付款事宜、汇佳公司提起本案诉讼、本案于2017年8月31日立案受理的事实，违约金的计算应以121789300元为基数，从2017年9月1日起至实际付清之日止，按每日万分之五计算。 四、汇佳公司主张支付违约金3000万元的问题 《合作协议》第六条违约责任约定“本协议生效后，汇佳公司及恒大公司任何一方中途擅自解除本协议，或严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方除向守约方赔偿损失外，还需向守约方支付3000万元违约金”。汇佳公司主张的该3000万元违约金，按约定应为合同解除和无法继续履行状态下的违约责任承担形式，但本案审理中，当事人均未提交证据证明存在上述两种合同状态的事实，相反，本案中，汇佳公司的诉请均基于合同继续履行的状态之下，故汇佳公司的该项请求不符合约定，其主张不成立。 五、2300万元利润的支付问题 《合作协议》约定“恒大公司要保证亚天公司在协议签订后20个月内向汇佳公司实际支付的利润（或者预分配利润）金额达到2300万元整”，该合同于2016年5月7日签订，到2018年1月7日届满，故对汇佳公司的该项请求，予以支持。汇佳公司要求恒大公司承担连带责任，但其请求并无合同约定亦无法律规定，对其请求不予支持。 六、1000万元股权收购款的支付问题 《合作协议》约定“亚天公司实际支付给汇佳公司的利润分配达到2300万元之时起3个月内，恒大公司可随时以原价1000万元购买汇佳公司持有的亚天公司16%的股权，汇佳公司必须积极配合办理股权变更登记手续”。其后，汇佳公司与恒大公司签订《合作备忘录》约定“汇佳公司出资1000万元，持亚天公司股权16%，国民信托对亚天公司增资入股后，汇佳公司股权变成了9.76%，恒大公司在支付汇佳公司利润达到2300万元之时，由恒大公司出资1000万元原价收购汇佳公司持有的股份，不因此次增资后汇佳公司股份减少而影响1000万元的原价收购”。由于《合作备忘录》对《合作协议》相关内容进行了变更，故2018年1月7日支付2300万元利润时，1000万元转让款的支付时间亦成就，同时，汇佳公司按约必须积极配合办理股权变更登记手续。本案审理中，恒大公司明确表示，如果法庭支持汇佳公司支付1000万元转让款的请求，其表示同意，但应当认定汇佳公司需同时办理股权变更登记。为便于解决纠纷，减少诉累，一审法院确定在恒大公司向汇佳公司支付1000万元股权转让款的同时，汇佳公司协助恒大公司办理该部分股权变更登记手续。 七、B地块44.04亩的价差利润奖励19025000元的问题 《合作协议》约定“B地块尚未出让，有少量建筑物，汇佳公司承诺在本协议签订后根据恒大公司的合理开发进度要求，负责协调政府将其拆迁补偿后进行公开出让，以项目公司名义竞得土地使用权”。并约定，“对汇佳公司负责项目公司竞得B地块的奖励分配措施：（1）汇佳公司负责由项目公司竞得B地块，所需活动经费由汇佳公司自行承担。（2）汇佳公司保证项目公司取得B地块的土地出让金平均单价不高于300万元/亩。如竞买B地块的土地出让金平均单价高于300万元/亩，恒大公司可决定项目公司是否放弃竞得B地块；如竞得B地块小于等于300万元/亩，则按小于总金额的40%增加汇佳公司对项目公司的奖励利润分配金额，该金额在项目公司竞得B地块1个月内由项目公司以利润分配（或预分配利润）的形式支付给汇佳公司”。本案中，汇佳公司提交的证据并不能证明该宗土地已经完成了公开出让手续、恒大公司或亚天公司已经竞得该宗土地、以及土地的实际出让价格为192万元/亩的事实，其主张不成立。 八、银行贷款利息损失 一审法院认为，汇佳公司主张1亿元贷款的利息，由于该部分借款本金已经纳入了双方确定的借款之中，在恒大公司、亚天公司不能归还借款的情况下，已按每日万分之五的违约金予以支持，故，对汇佳公司的该项主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，恒大公司、亚天公司向汇佳公司偿还借款121789300元；二、本判决生效后十五日内，恒大公司、亚天公司向汇佳公司支付逾期归还借款的违约金（以121789300元为基数，从2017年9月1日起至本判决确定的本金给付之日止，以每日万分之五为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；三、本判决生效后十五日内，亚天公司向汇佳公司支付利润2300万元；四、本判决生效后十五日内，恒大公司向汇佳公司支付股权转让款1000万元（同时，汇佳公司协助恒大公司办理该部分对应股权的变更登记手续，即汇佳公司持有的亚天公司16%股权）；五、驳回汇佳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1172567.5元，由恒大公司、亚天公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 亚天公司、恒大公司主张其不应承担逾期归还借款的违约责任，并提交了2016年9月8日，汇佳公司向恒大公司出具的《承诺书》。主要内容为：“如我公司代项目公司进行的上诉诉讼活动给贵公司及贵公司入股后的项目公司造成损失（包括但不限于因法院判令解除项目公司与温江国土局签订的《出让合同》，项目开发无法进行而造成的实际损失），我公司自愿给予赔偿。贵公司及项目公司有权直接从应支付给我公司一切费用中扣除，或者直接要求我公司赔偿”。拟证明，恒大公司控股亚天公司后，由于亚天公司此前与温江国土局的出让合同纠纷一案仍在最高人民法院审理过程中，《出让合同》是否会被法院判决解除存在不确定性，恒大公司有正当的理由，不及时支付剩余的土地出让金；同时，汇佳公司应当向亚天公司、恒大公司承担8500万余元的土地出让金违约金，亚天公司、恒大公司有权行使抗辩权，拒绝支付对应的借款。 汇佳公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，关联性有异议。 本院对上述证据认定如下，由于汇佳公司对该证据真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。至于是否能达到亚天公司、恒大公司的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合评判。 汇佳公司主张原审判决遗漏事实，并提交了2016年5月16日，成都市公证处（2016）成证内经字第12301号《公证书》及所附29张拍摄照片。拟证明，至2016年6月30日，案涉土地上还有两根电线杆影响挖槽，温江国土局于2016年7月5日才搬走，所以到此时为止，案涉土地才达到“六通一平”的条件。汇佳公司就提交的该证据，陈述“该证据与本案的二审争议焦点无关，只是对土地达到《出让合同》约定交地条件的时间进行事实补充”。 亚天公司、恒大公司质证认为，对该证据的真实性、关联性有异议。 本院对上述证据认定如下，由于亚天公司、恒大公司对该证据的真实性、关联性均有异议，且汇佳公司也提出该证据与本案争议不具关联性，对该证据不予采信。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，原判认定《合作协议》《合作备忘录》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效正确，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.亚天公司、恒大公司是否应当向汇佳公司支付逾期归还借款违约金；2.违约金是否应进行调整；3.全部借款均自2017年9月1日开始计算违约金是否恰当。 一、亚天公司、恒大公司是否应当向汇佳公司支付逾期归还借款违约金 亚天公司、恒大公司上诉主张其不存在逾期归还借款的违约行为，在汇佳公司未向其支付土地价款违约金之前有权行使先履行抗辩权。经查，亚天公司在温江国土局于2016年10月31日、11月7日、12月13日向其发函催缴逾期支付土地出让金的违约金后，恒大公司与汇佳公司多次通过往来函件就土地出让金违约金的负担问题阐明各自意见，恒大公司明确提出在汇佳公司支付出让金违约金之前，该公司将行使不安抗辩权，暂不支付汇佳公司一切款项。同时结合《合作协议》约定“截止本协议签订时，A地块不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地等风险，则由甲方（汇佳公司）全部承担并赔偿给乙方（恒大公司）造成的损失；如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务（包括或有债务或税务等费用）或诉讼、仲裁等纠纷的，甲方应当独立承担所有经济、法律责任，与乙方和亚天公司无关，若因此而给乙方或亚天公司造成的经济损失由甲方承担，并放弃对亚天公司的追偿权。如甲方未及时解决，则乙方及亚天公司有权直接解决，并从甲方应得利润中直接扣减由此产生的所有费用”，因土地出让金的违约金是基于恒大公司增资入股前因汇佳公司未按时缴纳出让金而产生，按约应当由汇佳公司承担相应的责任。汇佳公司不履行向温江国土局支付违约金的义务，导致亚天公司不能办理相应地块的国有土地使用证及后续开发的相关手续，项目不能开盘销售，亚天公司在此情况下，于2017年5月5日代汇佳公司支付了违约金，汇佳公司于此时就该笔款项对亚天公司负有债务。而亚天公司欠汇佳公司剩余的借款，根据《合作协议》约定，由亚天公司在恒大御景项目首次开盘后逐步归还。2017年6月18日恒大御景项目开盘。基于上述事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。亚天公司、恒大公司在汇佳公司未向其支付土地出让金违约金的前提下，有权拒绝向汇佳公司归还借款。 汇佳公司辩称“亚天公司、恒大公司即便有权直接解决违约金问题，也只能从汇佳公司的利润中扣减，亚天公司、恒大公司暂停支付借款与合同约定不符”。经查，汇佳公司于2016年9月8日向恒大公司发送《承诺书》承诺“如果公司代项目公司（亚天公司）进行的上述诉讼活动给贵公司及贵公司入股后的项目公司造成经济损失（包括但不限于：因法院判令解除项目公司与温江国土局签订的《出让合同》，项目开发无法进行而造成的实际损失，我公司自愿给予赔偿，贵公司及项目公司有权直接从应支付给我公司的一切费用中扣除，或者直接向我公司要求赔偿”。由此可知，一是汇佳公司与温江国土局的诉讼确实导致“温江国土局于2016年10月31日向亚天公司发函，追缴2013年以来逾期支付土地出让金的违约金共计85413352.48元”的损失，二是恒大公司、亚天公司有权直接从应支付给汇佳公司的一切费用中扣除，即恒大公司、亚天公司有权直接从应支付给汇佳公司的借款中扣除损失费用。因此，汇佳公司的该辩解理由不成立。 并且，根据汇佳公司于2017年7月6日向亚天公司、恒大公司提交的《付款申请》所述“目前案涉土地存在滞纳金争议，需可能通过诉讼解决，现因汇佳公司资金困难，请2017年7月支付汇佳公司2000万元，后续款项根据协议约定双方协商后再行支付”，以及亚天公司于2017年7月10日向汇佳公司支付借款2000万元的事实，可见，汇佳公司与亚天公司、恒大公司就借款的支付达成了新的合意，由亚天公司在2017年7月支付2000万元后，后续款项根据协议约定双方协商后再行支付。本案中，汇佳公司并未提交证据证明其与亚天公司已就后续款项的支付另行协商。因此，在汇佳公司起诉时，亚天公司未向汇佳公司支付剩余借款121789300元并不构成违约。 综上，亚天公司、恒大公司不应承担向汇佳公司支付逾期归还借款的违约责任。一审判决认定亚天公司、恒大公司应当向汇佳公司支付逾期归还借款违约金不当，本院予以纠正。亚天公司、恒大公司对此提出的上诉主张成立，本院予以支持。 基于上述认定，本案不再涉及对亚天公司、恒大公司上诉提出违约金是否应进行调整以及违约金起算时间的审查认定。 综上所述，亚天公司、恒大公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初3121号民事判决第一项、第三项、第四项，即“本判决生效后十五日内，恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司向四川省汇佳房地产开发有限公司偿还借款121789300元”“本判决生效后十五日内，四川亚天瑞和投资有限公司向四川省汇佳房地产开发有限公司支付利润2300万元”“本判决生效后十五日内，恒大地产集团成都有限公司向四川省汇佳房地产开发有限公司支付股权转让款1000万元（同时，四川省汇佳房地产开发有限公司协助恒大地产集团成都有限公司办理该部分对应股权的变更登记手续，即四川省汇佳房地产开发有限公司持有的四川亚天瑞和投资有限公司16%股权）”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初3121号民事判决第二项、第五项，即“本判决生效后十五日内，恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司向四川省汇佳房地产开发有限公司支付逾期归还借款的违约金（以121789300元为基数，从2017年9月1日起至本判决确定的本金给付之日止，以每日万分之五为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）”“驳回四川省汇佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回四川省汇佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1172567.5元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担234513.5元，恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司负担938054元；二审案件受理费152932.74元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  辜小惠 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇一九年一月十七日 书记员  朱英栋