浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终712号上诉人（原审原告）：舟山市永泰机械制造有限公司，住所地舟山市定海区临城街道临城工业园区四道9号。法定代表人：殷彤波。上诉人（原审原告）：舟山市鑫泰塑胶有限公司，住所地舟山市定海区临城街道万二村。法定代表人：殷彤波。两上诉人共同委托诉讼代理人：殷国地，男，1950年11月25日出生，住舟山市定海区金塘镇卫平殷家14号，两公司员工。两上诉人共同委托诉讼代理人：李芬，女，1969年5月9日出生，住舟山市定海区城东街道紫竹公寓16幢38—2号102室，两公司员工。被上诉人（原审被告）胡妙芳，女，1970年2月28日出生，汉族，住舟山市定海区。上诉人舟山市永泰机械制造有限公司（以下简称永泰公司）、舟山市鑫泰塑胶有限公司（以下简称鑫泰公司）与被上诉人胡妙芳劳动争议一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永泰公司、鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决的第二项、第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：胡妙芳营私舞弊，给上诉人造成了重大损害，侵占上诉人的财产50余万元，上诉人为此也向舟山市公安局新城分局报案，上诉人以该事实为由解除了与胡妙芳的劳动合同，应为合法解除，不应承担经济赔偿金及基本生活费。胡妙芳辩称,其不存在职务侵占的违法行为，且经公安机关的侦查，也未发现其存在职务侵占的事实，上诉人属违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的经济赔偿金及支付基本生活费，一审法院对此判决正确。永泰公司和鑫泰公司向一审法院起诉请求：1.永泰公司无需为胡妙芳出具解除（终止）劳动合同证明书；2.永泰公司无需向胡妙芳支付经济赔偿金52440元；3.鑫泰公司无需对永泰公司的债务承担连带支付责任。一审法院认定事实：胡妙芳于2006年8月1日进入鑫泰公司工作，双方签订书面劳动合同。2007年8月1日，胡妙芳进入永泰公司从事财务工作，双方签订劳动合同，永泰公司为胡妙芳缴纳社会保险，向胡妙芳支付工资。鑫泰公司和永泰公司系关联企业，胡妙芳在永泰公司任职期间，受永泰公司指派为鑫泰公司提供部分财务工作。2016年10月18日，永泰公司通知胡妙芳停止工作、等待通知。同月，永泰公司和鑫泰公司到舟山市公安局新城分局报案称胡妙芳利用职务之便侵占两公司钱款达数十万元。该局依法受理后，于2016年11月17日立案侦查。2017年9月8日，永泰公司出具解除（终止）劳动合同证明书，解除与胡妙芳的劳动合同，载明解除时间为2017年8月31日，解除事由为“因劳动者违法或严重违反用人单位依法制定的规章制度，由用人单位提出解除（劳动合同法第39条规定）”。一审庭审中，永泰公司明确陈述，作出解除决定时的理由是胡妙芳存在职务侵占的违法犯罪行为。永泰公司未向胡妙芳发放2017年2月至8月期间的基本生活费。胡妙芳在两公司处工作的年限为11年零1个月。胡妙芳2016年8月至2017年7月期间的平均工资为2280元。2017年11月7日，胡妙芳向舟山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求两公司出具解除（终止）劳动合同证明书，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金58050元和2017年2月至9月工资19360元。该委于2017年11月10日作出仲裁裁决：一、永泰公司应自裁决书生效之日起十五日内出具解除（终止）劳动合同证明书；二、永泰公司应自裁决书生效之日起七日内支付胡妙芳经济赔偿金52440元；三、永泰公司应自裁决书生效之日起七日内支付胡妙芳2017年2月至8月生活费8825.52元；四、鑫泰公司承担上述款项的连带支付责任。2018年9月20日，舟山市公安局新城分局作出撤销案件决定书，理由为“现有证据无法证明有犯罪事实，不应当追究行为人刑事责任”。一审法院认为，永泰公司解除与胡妙芳的劳动合同是否违法。永泰公司称解除与胡妙芳的劳动合同的理由系胡妙芳存在职务侵占的违法行为。其提供的宁波天元会计师事务所有限公司于2016年11月28日作出的《关于舟山市鑫泰塑胶有限公司2012年度存在着冒领工资情况的审计报告》，载明“根据我们对贵公司2012年度存在着冒领工资情况的审计，贵公司会计和出纳在2012年度任职期间，应对贵公司冒领工资情况导致152000元现金损失负责”。而永泰公司未能提供证据证明鑫泰公司存在的冒领工资行为系胡妙芳所为，且经公安机关长达22个月的侦查，未发现胡妙芳存在职务侵占的犯罪事实，永泰公司亦未能提供其他证据证明胡妙芳存在违法行为。故永泰公司以胡妙芳违法为由单方解除与胡妙芳的劳动合同，系违法。一审认为，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除（终止）劳动合同的证明。永泰公司已于2017年9月出具了解除（终止）劳动合同证明书，胡妙芳亦不再要求永泰公司出具该证明书。永泰公司要求判令其无需出具解除（终止）劳动合同证明书的诉讼请求，可予支持。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。永泰公司违法解除与胡妙芳的劳动合同，应向胡妙芳支付赔偿金，关于赔偿金的支付标准和年限，双方当事人无异议，予以确认，赔偿金为52440元（2280元/月×11.5个月×2）。永泰公司要求判令其无需向胡妙芳支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。仲裁裁决永泰公司应向胡妙芳支付2017年2月至8月的基本生活费8825.52元，双方当事人对此无异议，予以确认。永泰公司在胡妙芳任职期间指派胡妙芳为关联企业鑫泰公司提供部分财务工作，胡妙芳未与鑫泰公司建立劳动关系，其要求鑫泰公司对永泰公司的用工主体责任承担连带责任，缺乏依据。鑫泰公司要求判令其无需承担连带责任的诉讼请求，可予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、永泰公司无需再为胡妙芳出具解除（终止）劳动合同证明书；二、永泰公司应于判决生效之日起五日内向胡妙芳支付违法解除劳动合同的赔偿金52440元；三、永泰公司应于判决生效之日起五日内向胡妙芳支付2017年2月至8月期间的基本生活费8825.52元；四、鑫泰公司无需对永泰公司应支付的上述第二、三项款项承担连带支付责任；五、驳回永泰公司和鑫泰公司的其他诉讼请求，驳回胡妙芳的其他请求。二审中，永泰公司和鑫泰公司向本院提交新证据：《受案登记表》复印件一份，拟证明舟山市公安局新城分局的《受案登记表》造假，由此造成胡妙芳未受到刑事处罚。胡妙芳质证后对于该证据的真实性、合法性均认可，关联性由法院认定。本院认为，该证据与本案无关联性，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案案由系劳动争议，案件的争议焦点为：永泰公司是否违法解除其与胡妙芳之间的劳动关系。根据民事举证规则，用人单位作出解除劳动合同决定，应由用人单位负举证责任。现永泰公司虽主张胡妙芳营私舞弊，给公司造成了重大损害，其据此解除与胡妙芳的劳动合同，应为合法解除，不应承担经济赔偿金及基本生活费。但永泰公司对此并未提供相应之充足证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且经公安机关的侦查，也未发现相关犯罪事实，故一审法院判决永泰公司系违法解除劳动合同，并判令该公司承担相应的经济赔偿金及基本生活费是正确的，本院予以支持。另，关于鑫泰公司的上诉请求，因一审未判决其承担相应民事责任，故其上诉请求本院予以驳回。综上所述，永泰公司和鑫泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舟山市永泰机械制造有限公司、舟山市鑫泰塑胶有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 吉审 判 员  张秀梅审 判 员  方 燕二〇一九年一月十五日法官助理杨涛代书记员  毛 赟