呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2018）内0105民初2669号原告：代全威，男，1973年2月6日出生，汉族，无业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李永起，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云鹏，内蒙古蒙元律师事务所律师。被告：内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：赵建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：康映辉，内蒙古远舰律师事务所律师。被告：张拴成，男，1955年8月20日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：康映辉，内蒙古远舰律师事务所律师。被告：内蒙古筠泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：孙玉忠，该公司董事长。原告代全威与被告内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司（以下简称包头四建公司）、张拴成、内蒙古筠泰房地产开发有限公司（以下简称筠泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告代全威及其委托诉讼代理人李永起、张云鹏、被告包头四建公司及张拴成的委托诉讼代理人康映辉到庭参加诉讼,筠泰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代全威向本院提出诉讼请求：1、请求判令包头四建公司、张拴成给付欠付的工程款623000元，后代全威当庭变更诉讼请求为要求包头四建公司、张拴成支付欠付的工程款387452元；2、请求判令包头四建公司、张拴成给付欠付工程款的利息58691.79元，后当庭变更为要求包头四建公司、张拴成支付工程款的利息36501.21元并支付利息至实际给付之日；3、请求依法判令包头四建公司、张拴成退还工程质保金100000元；4、依法判令筠泰公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；5、本案诉讼费由包头四建公司、张拴成、筠泰公司承担。事实和理由：2014年7月8日，代全威与包头四建公司签订《工程承包合同》，合同约定包头四建公司将其承包建设的呼和浩特市赛罕区巧报镇前巧报村安置房小区1号楼外墙涂料工程、保温工程交由代全威施工建设，承包方式为：包工包料（保温单价120元/平米），合同单价为：御彩石105元/平米，涂料35元/平米，工程量约为17600平米（实际测量面积为准），施工期限为：2013年6月18日至2013年10月30日，该合同对工程款结算方式及质保金退还的期限也进行了约定。合同签订后，代全威按照约定进场施工，并完全履行了合同约定的义务，涉案工程于2013年年底全部完工，经验收合格后交付业主并入住。经2016年4月18日与前巧报城中村改造工程1-1号楼项目部结算，代全威完成工程量造价为2937000元，经代全威多次催要，包头四建公司仅支付了部分款项，对剩余的工程款推托拒付。施工前，代全威支付包头四建公司100000元的工程保证金，包头四建公司应当在施工完毕后一年内退还代全威，但包头四建公司至今未退还。涉案工程是由筠泰公司开发的，其依法应在欠付工程款范围内承担连带责任，张拴成是挂靠包头四建公司进行施工，又将涉案工程的外墙涂料工程、保温工程、防水工程分包给代全威。故张拴成作为挂靠人应当依法承担连带清偿责任，综上，代全威依法提起诉讼。包头四建公司及张拴成辩称，对于代全威的诉讼请求不认可，庭前包头四建公司已经向代全威支付工程款2354000元，现仅欠129711元。至于100000元的“质保金”其实是张拴成和代全威之间的借款关系，不属于工程款项内容。关于事实和理由部分，双方约定的保温价格区别薄厚，南北厚东西薄，保温价格应分别计算，分别为120元和80元。再有包头四建公司也未在2016年4月18日与代全威进行过结算，双方对于工程量没有最后确定。筠泰公司未出庭作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据--担保证明、收据、收条、借条及转账凭证若干，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.代全威与张拴成各提交一份《工程承包合同》，合同第一条第1项“工程名称”、第3项承包方式双方持有的合同内容不完全一致。代全威持有的合同第1项后面手写增加了“保温工程”、第3项增加了“保温单价120元/平米”内容，经询问，代全威表示为自己单方备注，工程承包合同原双方只约定了涂料部分，后期又增加了保温工程，为便于结算，代全威在自己持有的合同上加入上述内容，因张拴成合同未在现场，故未加入。在庭审中，代全威及张拴成均认可后期又增加了保温工程、防水工程，根据双方无异议的“担保证明”及双方实际履行的事实，本院对代全威及张拴成提交的《工程承包合同》均予以认定。2.代全威提交《欠条》，证明保证金10万元应返还。包头四建公司、张拴成主张该欠条实际为张拴成个人借款，书写内容为依据代全威要求形成，但其并不能提供借据或其他证据予以佐证，且代全威也不予认可，故对包头四建公司、张拴成抗辩10万元为借款的主张本院不予采信，上述10万元为代全威为承包工程向包头四建公司交纳的保证金。3.对代全威提交的《通话记录》光碟一张，徐亚军作为证人未出庭作证，且张拴成、包头四建公司也不予认可，本院不予采信。4.代全威提交了内中烨价鉴函[2018]007号《工程造价鉴定意见书》，证明工程造价。该鉴定意见第七条第（2）项“呼和浩特市赛罕区巧报镇村安置工程1号楼保温防水、御彩石、涂料工程证据证明部分工程造价为416717元”，包头四建公司、张拴成认为该项结论所采用证据未经质证，该鉴定报告不能采信。经询问，代全威认可该部分证据为其自行提供给鉴定机构，未经质证，代全威在庭审结束后又未提交证据补充质证，故本院采信包头四建公司、张拴成的抗辩，本案对鉴定意见不予采纳。5.代全威提交的2016年4月18日徐亚军“前巧报1号楼保温、涂料、防水结算单”，证明双方已经结算。在第二次开庭中，包头四建公司及张拴成认可徐亚军为包头四建公司工长，为2号楼的技术负责人，曾对1号楼监工，但不认可其具有结算的权利。本院认为，徐亚军为包头四建公司工长，对于其不具备结算的权利，包头四建公司及张拴成并未向代全威作出明确说明，徐亚军作为工长及技术人员、监工对工程进行现场管理，代全威有理由相信其具有结算的权利，故本院对包头四建公司及张拴成的抗辩不予采信，徐亚军代表包头四建公司作出的“前巧报1号楼保温、涂料、防水结算单”对双方产生结算的效力，代全威完成工程共计价款为2835866.4元。6.包头四建公司提供的6号楼工程款结算方式，以证明涉案1号楼与6号楼面积相同，结算价款亦应相同。关于工程款的结算应以合同双方的约定为准，1号楼与6号楼的签订主体不同，对于单价的约定应以双方约定为准，故对包头四建公司提交6号楼工程款结算方式本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：筠泰公司将前巧报村城中村安置工程交予包头四建公司完成，张拴成挂靠包头四建公司，成立兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部（甲方），于2014年7月8日与代全威（乙方）签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称，前巧报安置楼1区1号楼外墙涂料工程；工程地点，前巧报安置楼1区1号楼；承包方式，包工包料；工程量约17600平米（实量面积为准）；施工项目，1号楼外墙涂料工程；合同单价，御彩石105元/平米、涂料35元/平米；施工期限，2013年6月18日至2013年10月30日。合同第一条第10项约定工程竣工后甲方应及时验收，并为乙方出具工程验收结算单。第11项工程款结算方式约定了乙方在工程施工过程中，甲方要按施工进度向乙方支付70%的工程款，在乙方施工全部完成后甲方要支付乙方总工程款的25%，剩余工程款5%做工程质保金在施工完毕后一年内退还乙方。合同落款甲方处盖有“兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部”技术专用章及张拴成个人签名，乙方处由代全威签字。上述合同签订后，代全威入场施工，在施工过程中，兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部又将1号楼保温工程及防水工程分包给代全威进行施工。2014年7月8日，兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部向代全威出具“担保证明”，该证明载明，代全威在前桥报村回迁楼小区1号楼承包包头兴业集团张拴成施工单位的外墙保温及涂料和防水工程，承包价格为保温120元/平米，御彩石1楼至4楼105元/平米，涂料5楼至25楼35元/平米，防水77元/平米，施工量以实际施工平米数计算，现在张拴成已支付代全威683000元，剩余款项筠泰公司给从1号楼工程款中直接支付给代全威。剩余款项(代全威承包内容）以筠泰公司对前巧报回迁楼小区1号楼最终决算为准，需张拴成将此剩余款项的材料发票及工程建安发票完税凭证按兴业集团规定交于兴业集团报账。该担保证明落款发包单位签字盖章处加盖了兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部印章及内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司印章，项目部经理张拴成签字，承包单位签字或盖章处由代全威签字。另该担保证明还注明：按原商定的外墙保温涂料、御彩石、门厅御彩石、屋面防水，完成时间为7月24日，未按期完成，影响整体交工，现经三方约定。外墙涂料、御彩石、门厅御彩石、地下室周边防水御彩石收活，完成时间为8月18日，延期一天罚款1万元。代全威于2014年年底施工完成交付兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部。自2012年开始，兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部项目部经理张拴成由其个人陆续向代全威付款，至2016年2月6日付款金额共计2354000元。2016年1月23日之前，兴业集团第四公司呼市前巧镇城中村安置工程1#楼项目部项目部经理张拴成向代全威出具“欠条”载明，今欠到代全威外墙保温工程的工程保证金10万元，张拴成在2013年3月2日拿代全威10万元。该欠条出具后，张拴成又向代全威出具还款计划，载明在2016年1月30日前归还代全威10万元，还款人张拴成，之后，仍未偿还代全威10万元保证金。2016年4月18日，徐亚军出具“前巧报1号楼保温、涂料、防水结算单”，该结算单载明前巧报1号楼外墙保温8厘米厚完成13105.86平米、3厘米厚完成2891.25平米，涂料御彩石完成2788平米、普通涂料完成13421平米，防水屋面防水完成962.3平米、地下室防水完成1034.3平米，按照合同约定的单价，代全威完成的工程款总计为2835866.4元，包头四建公司已经支付2354000元，尚欠工程款481866.4元。另查明，涉案工程是由筠泰公司开发，张拴成挂靠内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司，以兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部名义进行施工，张拴成任项目部经理。张拴成又将涉案工程1号楼的外墙涂料工程、保温工程、防水工程分包于不具备施工资质的个人代全威。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有系列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”代全威个人不具备施工资质，其与包头四建公司下设兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部签订的《工程承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但代全威已完成工程并交付，故包头四建公司应按照双方结算金额支付工程款。故对代全威主张包头四建公司给付387542元工程款的诉讼请求依法予以支持；包头四建公司未支付工程款，应自2016年4月18日结算作出之日按照中国人民银行同期贷款利率向代全威支付利息。关于代全威交纳的10万元保证金，是为了承包工程，张拴成出具欠条及还款计划书是基于其为兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部项目经理，其收取10万元保证金是基于职务行为，在工程完工交付后，其应按照还款计划书的承诺返还保证金，对于代全威主张包头四建公司返还10万元本院予以支持。包头四建公司、张拴成抗辩10万元为借款无相关证据予以佐证，本院不予采信。张拴成个人不具备施工资质，挂靠包头四建公司以兴业集团第四公司呼市前巧报城中村安置工程1#楼项目部名义承包工程，其为工程款的实际受益人，应与包头四建公司对工程款及利息的给付、保证金的返还承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，包头四建公司主张筠泰公司工程款未结清，故本院对代全威请求筠泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求予以支持。保证金不属于工程款的范围，代全威主张筠泰公司返还10万元无事实及法律依据，本院不予采信。代全威主张依据鉴定意见书作为双方结算依据，因该鉴定意见书采用证据未经质证，且在诉讼过程中，也未补充质证，故本院对鉴定意见书不予采信。关于张拴成、包头四建公司辩称的保温价格应区分薄厚，按不同价格计算的主张，因张拴成、包头四建公司没有提供相关证据予以佐证，本院对该抗辩理由不予采信。张拴成、包头四建公司抗辩徐亚军无资格进行结算，徐亚军为包头四建公司工长，对现场进行监工，在现场进行管理，代全威有理由相信其具有结算的权利。按照合同约定，结算是包头四建公司的义务，在工程完工交付后，包头四建公司应及时结算。在诉讼中，包头四建公司、张拴成表示双方款项尚欠金额仅为129711元，又表示双方未结算，其说法前后矛盾，应承担对其不利的后果。包头四建公司抗辩地下室防水为李六六完成证据不足，本院不予采信。筠泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。综上所述，代全威主张包头四建公司、张拴成连带给付工程款，本院在387542元范围内予以支持，利息自2016年4月18日结算作出之日按照中国人民银行同期贷款利率予以支持，筠泰公司在未付工程款范围内承担给付责任；包头四建公司、张拴成连带返还代全威保证金10万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司与张拴成于判决生效后十日内连带给付原告代全威欠付工程款387542元；二、被告内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司与张拴成于判决生效后十日内连带给付原告代全威自2016年4月18日起至实际付清之日止的工程款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，以未付工程款本金为基数）；三、被告内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司与张拴成于判决生效后十日内连带返还原告代全威保证金10万元；四、被告内蒙古筠泰房地产开发有限公司对上述第一、二项在未付工程款范围内承担给付责任；五、驳回原告代全威其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11617元、保全费5000元（原告代全威已预交），由被告内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司、张拴成共同负担13613元，退还原告代全威3004元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 迟玉青人民陪审员 王颖泽人民陪审员 王宝兰 二〇一九年一月十七日书 记 员 武惠敏