江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0803民初6926号 原告：李霞，女，1981年8月2日生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：王祥平，淮安市淮安区泾口法律服务所法律工作者。 被告：淮安区淮城镇天竹旅社，住所地淮安市淮安区淮城镇关天培路**。 业主：李连成，男，1964年5月26日生，居民身份证号码，汉族，住淮安市淮安区淮城镇关天培路**（天竹旅社）。 原告李霞与被告淮安区淮城镇天竹旅社（以下简称天竹旅社）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李霞及其委托诉讼代理人王祥平、被告天竹旅社的业主李连成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李霞向本院提出诉讼请求：判决被告支付违法解除赔偿金76000元（3800元/月×10个月×2），并承担本案诉讼费。事实及理由，原告于2009年5月被被告招聘为吧台服务员，月薪3000元左右，工作时间为12个小时，双方至今签订过两次劳动合同，后来一直没有续签。期间，被告只为原告缴纳养老保险、失业保险，其他保险并没有缴纳。原告每天按时上下班，但原告于2018年11月23日上完夜班回家后接到被告老板电话，通知原告到被告单位结清工资，以后可以不用来上班了。2018年11月28日，原告向淮安市淮安区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会作出不予受理的裁定，现诉至法院请求支持原告的诉讼请求。 被告天竹旅社辩称，对原告诉讼请求不予认可，被告没有辞退原告，是原告自己要求辞职的，大约在2018年6、7月份。2018年11月23日被告电话通知原告来结工资带薪休假一个月，但是并没有说辞退原告，因为原告自己写的辞职报告。原告诉称2009年5月份到被告单位上班是事实，在吧台收银属实，月工资大约基本工资是1800元，交通费200元，餐饮费200元左右，加上加班补助四五百元，合计3500元左右。原告诉称的3800元是因为原告是优秀员工，且原告又是老员工，因此每月多补助300元-500元不等。被告替原告缴纳保险的，是600元每月打给原告单独账户，原告自行缴纳保险，且一直缴纳到2018年11月。综上，对原告的诉讼请求不予认可，且被告同意原告随时回来上班。 本院经审理认定事实如下：2009年5月，原告进入被告天竹旅社上班，从事吧台收银工作。期间，原、被告之间签订过书面劳动合同，但2013年以后双方一直没有签订劳动合同。2018年8月左右，原告向被告提交辞职申请，但被告未予同意。后原告继续在被告处上班。2018年11月23日，被告天竹旅社的业主李连成通知原告到单位结清当月工资，并返还原告交的押金1000元。同年11月28日，原告向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲不字[2018]第268号不予受理通知书。 另查明，原告自2017年11月起至2018年10月止月工资为3800元/月。 庭审中，被告答辩意见时认可双方自2009年5月起建立劳动关系，后又当庭陈述双方自2010年2月左右双方建立劳动关系。 上列事实，有原、被告陈述，原告提供的淮安区社会保险费征缴管理中心证明、淮劳人仲不字[2017]第268号不予受理通知书、银行存折复印件及交易明细复印件等证据在卷，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原告于2018年8月左右向被告提交辞职申请，后原告因被告未同意其辞职继续在被告处上班，故原、被告的劳动关系在原告提交辞职申请后未予以解除。2018年11月23日，被告通知原告结清当月22天的工资及返还原告缴纳押金的行为，应是被告提出与原告解除劳动关系。原告在被告提出解除劳动关系后领取了当月的工资及其缴纳的押金，应视为对被告提出解除劳动关系的认可。 被告辩称，因为原告于2018年6、7月份要求辞职的，被告2018年11月23日并没有说辞退原告，且给原告带薪休假一个月。被告该辩称，无事实及法律依据，本院不予采信。 原告主张双方自2009年5月起建立劳动关系。本案中，被告答辩时对双方自2009年5月起建立劳动关系无异议，后又当庭陈述自2010年2月左右双方建立劳动关系。本院认为，被告庭审前后陈述不一致，且原告主张双方自2009年5月起建立劳动关系，被告亦未提交证据证明双方于2010年2月左右建立劳动关系，故本院对原告主张自2009年5月起双方建立劳动关系予以认可。 原告主张按月工资3800元计算经济赔偿金。被告辩称，原告诉称的3800元是因为原告是优秀员工，又是老员工，故每月多补助300元-500元不等，原告月工资大约基本工资是1800元，交通费200元，餐饮费200元左右，加上加班补助四五百元。本院认为，被告对原告提交的由被告出具的工资单无异议，但该工资单中未有加班费的项目，且被告对原告几年来一直按该工资标准发放工资，故对被告该辩称，无事实及法律依据，本院不予采信。因原告每月工资3800元中，包含被告每月支付给原告缴纳社会养老保险的费用600元，故该600元不能计入原告主张经济赔偿金的工资基数，原告应按月工资3200元的标准计算经济赔偿金。原告主张超出的部分，本院不予支持。 原告主张被告支付经济赔偿金76000元（3800元/月×10个月×2）。被告辩称，对原告诉讼请求不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”。本院认为，被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向原告提出解除劳动合同并与原告协商一致解除劳动合同，故原告主张被告支付经济赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。原告提交的工资单可以证明其在劳动关系解除前12月的月工资为3200元，且因原、被告均不能陈述双方建立劳动关系的准确时间，故自2009年5月起至2018年11月23日原告在被告单位上班已有9年6个月，故被告天竹旅社应当支付原告经济补偿金30400元（3200元/月×9.5个月）。故被告该辩称，无事实及法律依据，本院不予支持。原告该主张超出的部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下： 一、被告淮安区淮城镇天竹旅社于本判决生效后十日内给付原告李霞经济补偿金30400元； 二、驳回原告李霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告淮安区淮城镇天竹旅社负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××49） 审判员  李扬 二〇一九年一月十八日 书记员  任蕾 附裁判所依据的法律条款： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。