青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2018）青01刑终302号原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）严昊升，男，1985年8月30日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住该县，无业。因涉嫌犯强奸罪、开设赌场罪于2018年2月4日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于大通回族土族自治县看守所。原审被告人鲍守幸，男，1976年9月7日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月11日被取保候审，经大通回族土族自治县人民法院决定于同年10月10日被逮捕。现羁押于大通回族土族自治县看守所。原审被告人铁占龙，男，1985年2月25日出生，公民身份号码×××，回族，大专文化，青海省祁连县村民，住青海省大通回族土族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月11日被取保候审。经大通回族土族自治县人民法院决定于同年10月10日被逮捕。现羁押于大通回族土族自治县看守所。原审被告人韩永德，男，1989年11月23日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，青海省大通县村民。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月11日被取保候审。经大通回族土族自治县人民法院决定于同年10月10日被逮捕。现羁押于大通回族土族自治县看守所。青海省大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人严昊升犯强奸罪、开设赌场罪，指控原审被告人鲍守幸、铁占龙、韩永德犯开设赌场罪一案，于2018年12月5日作出（2018）青0121刑初201号刑事判决。原审被告人严昊升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员党民出庭履行职务，上诉人严昊升到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一审法院据此认定事实如下：一、上诉人严昊升与被害人李XX原系男女朋友关系。2018年1月26日晚被害人提出分手并携带行李从被告人严昊升家搬离，被告人严昊升因不愿与被害人李XX分手，于2018年1月27日4时许，在本县桥头镇桥电五期家属院找到被害人李XX，对被害人李XX实施殴打，后将被害人李XX带至至被告人严昊升位××镇的家中持握力器、电饭锅盖等物殴打被害人李XX，当日下午，被告人严昊升强行与被害人李XX发生性关系。晚20时许，被害人李XX从被告人严昊升家中逃离。案发后被告人严昊升于2018年2月3日到公安机关投案，供述了殴打被害人李XX及与被害人李XX发生性关系的事实。并就赔偿与被害人李XX对医药、住院费等经济损失达成协议，并已履行完毕。经庭审举证、质证的证据如下：1．受案登记表、立案决定书、到案经过，证明案件由来及案发的时间、地点。2．拘留证、逮捕证，证实对被告人严昊升采取强制措施的事实。3．被害人李XX陈述，证明2018年1月27日凌晨4时30分许，被被告人严昊升殴打及其强奸被害人李XX基本过程及事实。4．证人证言：（1）索生荣证言，证明2018年1月27日凌晨一男子租其车辆到电厂五期家属院接一女孩到棚户区一期家属院，期间殴打该女孩的事实。（2）严秀兰证言，证明2018年1月27日晚23时许，有一女孩敲我家门并呼救，我让其进我家门后看见她脸部和眼部青肿，并告诉我是其男朋友将她打伤的，后女孩给其父母打电话由其父母将女孩领走的事实。5．（1）西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（法物）字【2018】143号DNA个体识别检验鉴定书，证明送检的现场地面血浸纸团，支持为李XX所留；送检的受害人李XX阴道口拭子、受害人李XX内裤上可疑斑迹中检出人精斑，经15个STA分型未排除严昊升，支持为严昊升所留，不支持其他随机个体所留。（2）西宁市法医学会司法鉴定所宁法司法鉴定所【2018】临鉴字第42号鉴定意见书，证明被害人李XX的头面部及全身多处遭受钝性外力作用，致头皮挫裂伤、全身多处软组织挫伤，损伤程度属轻微伤。6．现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、刑事照片、现场方位图，证明现场状况及在现场提取物证的情况。7．被告人严昊升辨认笔录，证明被告人严昊升强奸被害人李XX的作案地点。8．收、领条及谅解书，证实被告人严昊升退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解的事实。9．被告人供述：被告人严昊升供述第一部分事实的主要内容：我和李XX一年前就认识，后来发展成男女朋友，她也在我家住，期间因为各种矛盾分分合合，2018年1月26日，李XX提出和我分手，她把行李拿走了，她提出分手后，我就不断给她打电话、发信息，登录她的微信询问她朋友李XX的去处，后得知李XX在桥头镇五期家属院内，我从朔山酒店附近打了一辆黑车去了五期家属院，我俩碰面后我一气之下扇了她，期间我在车上用胳膊肘子朝她胸口打了三、四下，后来到××镇后，我带她到××楼我的家中，当时快到5时了，到家后我用锅盖、弹簧棒等在她的腰部、腿部、脚掌、胳膊、头部等殴打，并让她把我给她的钱买的衣服全部脱掉，她就当着我的面把衣服脱光，……等到18时许，李XX说饿了，我俩点了个外卖，我就把消炎药给她吃上，吃完饭我俩一起看电视，等到20时许，李ＸＸ问我把她打成这样不心疼吗？我说心疼着，李XX说难道不想补偿她一下，我说怎么补偿，李ＸＸ说发生性关系，我说你现在这样的身体状况不疼吗？李XX说没事，然后我俩在沙发上发生了性关系，性关系持续2分钟左右，我就射精了，射到了她的体内，之后我俩就在客厅内看电视，看了一会儿后她说她要喝饮料，我就去买饮料，回来后发现李XX不在家，跑掉了。证明被告人严昊升殴打及强奸被害人李XX的事实。二、2018年1月期间，被告人鲍守幸（绰号“包子”）、铁占龙（绰号“扎西”）、严昊升、韩永德（绰号“八角”）预谋后，由被告人鲍守幸组织参赌人员，并与被告人铁占龙在赌场内提供赌资，被告人严昊升负责抽头、韩永德负责记账。在本县桥头镇严昊升家中、鲍守幸家中组织参赌人员以“三供”方式赌博六次，并从中盈利。经庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、取保候审保证书、证人李某2、李某3、张某、王某证言、辨认笔录、到案经过、户籍证明、各被告人供述。上述证据来源合法、客观真实，与本案关联，其证据效力予以确认。原判认为，被告人严昊升不能正确对待和处理感情纠纷，在被害人李XX提出与其分手后，强行将被害人李XX带回自己住处，对被害人实施殴打，使其身体受伤，在被害人不能反抗、不敢反抗的情况下，违背被害人意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩罚。公诉机关指控被告人严昊升犯强奸罪的事实清楚，罪名成立。被告人严昊升提出的“发生性关系是被害人主动提出的，未使用暴力”的辩解理由与常理相悖，不可为信，本院不予采纳。其辩护人提出的“发生性关系是由被害人主动提出的且无肢体反抗，是你情我愿发生的事情；被告人严昊升殴打被害人，不是为了要与被害人发生性关系，发生性关系时，暴力殴打行为早已停止。被告人严昊升与被害人有语言交流，发生性行为时未使用暴力或无暴力威胁；被告人严昊升与被害人系恋人关系，经常发生性关系”的辩护意见，经审查认为，被害人因与被告人相处不和，遂提出分手，并携行李离开，后被告人严昊升通过其他途径得知被害人去处后，通过被害人朋友将其叫出，因被害人提出要与被告人分手，被告人便对被害人进行殴打，随即强行将被害人带至自己的住处持握力器、电饭锅盖、铁凳子等物继续殴打，致被害人受伤。之后，被告人严昊升在被害人身体受伤、极度疼痛的情况下又与其发生性关系，虽然发生性关系时被告人的暴力行为已停止，且已过数小时，但被害人与被告人同处一屋，被害人仍处在不能反抗、不敢反抗的境地，被告人正是在被害人不敢反抗、身体极度疼痛，不能反抗的情况下，违背被害人意志，强行与被害人发生了性关系。故此辩护理由不能成立。辩护人提出的被害人李XX只就殴打行为报案，未就强奸报案的辩护理由，经审查认为，被害人在公安机关对殴打情节陈述时亦对强奸一节作了陈述。综上，辩护人提出的被告人严昊升的行为不构成强奸罪，应当宣告无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出的被告人严昊升自动投案，对殴打行为及与被害人发生性关系的行为作了如实供述，属于自首的辩护意见，经查，被告人严昊升投案后供述了主要犯罪事实，该辩护意见与事实相符，应予采纳。被告人严昊升、鲍守幸、铁占龙、韩永德以营利为目的，开设赌场召集人员参与赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控四被告人犯开设赌场罪的罪名和事实成立，本院应予支持。被告人严昊升辩护人提出的被告人严昊升在公安机关对开设赌场虽已发觉，但尚未立案的情况下，在其供述强奸案件事实的同时，交代了其开设赌场犯罪的事实，应当认定为自首的辩护意见与事实相符，予以采纳；其提出的被告人严昊升中途参与开设赌场行为，主要从事抽头，处于从属性地位，获利较少，所起的作用小的辩护意见无事实依据，不予采信。被告人鲍守幸、铁占龙、韩永德的辩护人提出的辩护意见与事实相符，予以采纳，对三辩护人适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人严昊升一人犯数罪，对其应分别量刑，实行数罪并罚。考虑被告人严昊升有自首情节、赔偿被害人损失、积极缴纳罚金，可依法酌情从轻处罚。被告人鲍守幸在案发后自动投案，如实供述犯罪事实；被告人铁占龙、韩永德经被告人鲍守幸电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，对被告人鲍守幸、铁占龙、韩永德均应认定为自首，且三被告人积极缴纳罚金，对三被告人可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百零三条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十九条的规定，判决：被告人严昊升犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金三千元（已缴纳）。被告人鲍守幸犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元（已缴纳）。被告人铁占龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元（已缴纳）。被告人韩永德犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元（已缴纳）。宣判后，上诉人严昊升提出其与被害人系同居关系，与被害人发生性关系时，未使用暴力和胁迫，其行为不构成强奸罪的上诉理由。西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。二审查明的犯罪事实与原判认定犯罪事实一致，原判认定事实的证据，经当庭质证、认证，本院仍予确认。关于上诉人严昊升所持其与被害人系同居关系，与被害人发生性关系时，未使用暴力和胁迫，其行为不构成强奸罪的上诉理由。经查，被害人因与上诉人严昊升相处不和离开上诉人住处，上诉人严昊升以打电话、发信息等方式寻找被害人，得知被害人在桥头镇五期家属院，上诉人严昊升即打车前往，当见到被害人后，先扇其面部，又用胳膊肘朝被害人胸口击打，后到家中继续用锅盖、弹簧棒等在被害人腰部、腿部、脚掌、胳膊、头部殴打，并让被害人脱光衣服，上诉人这一系列行为，足以达到了对被害人精神上的强制，使被害人心理惧怕，处在不能反抗、不敢反抗的境地，被害人利用上诉人严昊升外出之机逃离并报案，足以证实被害人在心理上对性行为的发生并非出于主动自愿，上诉人长时间殴打被害人后，利用被害人不能亦不敢反抗的状态与被害人发生性关系，其行为符合强奸罪的主客观要件，依法应以强奸罪追究刑事责任。本院认为，上诉人严昊升不能正确对待和处理感情纠纷，对被害人实施殴打后，在被害人不能反抗、不敢反抗的情况下，违背被害人意志，与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩罚。上诉人严昊升、原审被告人鲍守幸、铁占龙、韩永德以营利为目的，开设赌场召集人员参与赌博，其行为又构成开设赌场罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，西宁市人民检察院的出庭意见正确，予以支持，上诉人的上诉理由与庭审查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵丽艳审判员 吕 勇审判员 李 俐 二〇一九年一月二十八日书记员 王孟姣附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订）第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。