广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0305刑初2号 公诉机关广西壮族自治区桂林市城郊地区人民检察院。 被告人陈爱华，女，1953年8月21日出生，汉族，湖南省邵东县人，大专文化。 辩护人张某国，广西某律师事务所律师。 辩护人曹某昌，北京市某律师事务所律师。 桂林市城郊地区人民检察院以城郊检公诉刑诉[2017]5号起诉书指控被告人陈爱华犯贪污罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。期间公诉机关建议延期审理两次，本院经报请桂林市中级人民法院批准延长审限三个月。案件审理过程中，辩护人提出非法证据排除申请，后又撤回申请。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。桂林市城郊地区人民检察院指派检察员金蕾出庭支持公诉，被告人陈爱华及其辩护人张某国、曹某昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控，1993年7月，江苏省昆山市达富建设开发公司以17000美元现金冲抵桂林地区物资开发公司（国有性质）货款，由桂林地区物资开发公司业务员阳某1带回公司后，被告人陈爱华利用担任桂林地区物资开发公司经理的职务之便，授意、指使阳某1将17000美元货款存入陈爱华在中国银行的个人账户。该17000美元于1997年4月17日、2000年7月2日分两次取出后，全部被陈爱华用于个人开支。 1998年桂林爱华集团公司（全民所有制）改制时，被告人陈爱华利用任该集团公司总经理的职权，授意、指使公司财务人员覃某和蒋某（另案处理）隐瞒原桂林地区物资开发总公司名下，一套于1996年4月30日以177999元购买的位于南宁市的房产，不进行资产评估申报，使该房产未经改制评估，直接转由其本人持股60.48%的桂林爱华集团有限责任公司实际占用、使用和收益。 公诉机关提供的证据有陈爱华的户籍证明及任职证明材料，蒋某干部行政介绍信，郑新连的任职通知，桂林爱华集团公司成立及其历史演变的相关工商登记材料及营业执照，1998年以来原桂林爱华集团公司职工陆续举报控告陈爱华涉嫌职务犯罪的书面材料以及桂林市人民检察院关于本案的初查、立案材料，昆山市达富建设开发公司支付桂林地区物资开发公司17000美元货款的记账凭证，阳某1收到美元的收条，陈爱华中国银行个人账户活期存款凭条和取款凭条，谭某虚构的收条及其在辨认收条时的说明，谭某、熊某分别在辨认2000年7月2日取款凭条时的说明，国家外汇管理局桂林市中心支局外汇管理科《关于提供人民币汇率中间价的函》，桂林地区资产评估事务所《资产评估报告书》和《房屋、建筑物评估表》，南宁市房屋的购房发票及房屋产权证明，桂林爱华集团有限责任公司对南宁房产未进行改制评估的情况说明，中国共产党桂林市纪律检查委员会关于南宁房产的调查和处理决定，爱华公司记账凭证，房屋租赁合同，熊某（大）在桂林银行开立的用于收取南宁房屋租金的个人账户流水明细，桂林地区国有资产管理局对桂林爱华集团公司资产评估价值确认的文件，桂林爱华集团公司申请改制的请示和桂林地区行署办公室的批复，桂林市人民检察院调取证据通知书及回执，南宁市房屋固定资产明细账，陈爱华退赃证明材料，广西区检察院督办通知单，桂林市人民检察院传真电报和提请立案报告，桂林市人民检察院反贪污贿赂局《关于陈爱华贪污、行贿、挪用公款一案的调查报告》，证人熊某、谭某、徐某、戴某、阳某1、覃某、蒋某、潘某、熊某（大）的证言，被告人陈爱华的供述和辩解。 公诉机关认为，被告人陈爱华利用国有公司总经理职务之便，授意业务员将公款17000美元（折合人民币147900元）存入其个人银行账户并全部用于个人开支，以及陈爱华在公司改制时，授意、指使财务人员瞒报、隐匿价值177999元国有房产，直接转由其本人持股的改制后公司实际控制、使用和收益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。 被告人陈爱华对公诉机关指控其犯贪污罪有异议，认为当时桂林地区行署批准公司业务员每吨钢材可提取20元提货费自行支配，该17000美元系提货费，其先取了6000美元付给了徐某，后又将剩余的全部取出来付给了谭某；公司改制时其从未指使任何人隐瞒南宁房产不报，且该房屋产权至今仍登记在桂林地区物资开发总公司名下。故其行为不构成贪污罪。 辩护人对公诉机关指控陈爱华犯贪污罪有异议，认为：1、在检察院最初向谭某核实时，谭承认收到了陈爱华给予的17000美元，该证言有谭某出具的收条佐证，后来谭某因为受到了检察院的法律政策攻心才改变了证言，因此，陈爱华没有贪污这17000美元，而是把该款作为提货费给予了谭某。2、公司改制时没有将南宁房产列入固定资产申报，不能排除是工作人员工作失误造成的，但不是陈爱华授意指使的，且南宁房产一直在物资公司名下，所收取的房租也是用于房子的维护管理，陈爱华并未实际控制该房产，因此，指控陈爱华贪污南宁房产证据不足。3、17000美元是1993年7月由阳某1从昆山取得后交给陈爱华的，该行为发生在97刑法修订之前，根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》：行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前刑法第七十七条的规定。修订前刑法七十七条规定：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的不受追诉期限的限制。检察机关在2017年以前从未对陈爱华立案侦查，也未对陈爱华采取强制措施，因而，即便退一步说陈爱华对17000美元构成贪污，也超过了追诉时效。综上所述，公诉机关指控陈爱华贪污证据不足，且已过追诉时效，对陈爱华的指控不成立。 经审理查明，桂林地区物资开发公司成立于1992年，系全民所有制企业，被告人陈爱华任法定代表人。1993年7月，江苏省昆山市达富建设开发公司以17000美元现金冲抵物资公司货款，由物资公司业务员阳某1将美元带回公司。之后在陈爱华的授意下，阳某1于1996年7月2日将该17000美元货款存入了陈爱华在中国银行的个人账户。该17000美元于1997年4月17日取出6000美元，剩余款于2000年7月2日取出。陈爱华指使谭某于剩余美元取出当日出具了一份收到提货费18460美元的虚假收条以应付检查。该笔美元全部被陈爱华用于个人开支。 1998年桂林爱华集团公司（全民所有制）改制时，陈爱华利用任该集团公司总经理的职务便利，授意、指使公司财务人员覃某和蒋某隐瞒登记在原桂林地区物资开发总公司名下的一套于1996年4月30日以177999元购买的位于南宁市的房产，不进行资产评估申报，使该房产未经改制评估，直接转由其本人持股60.48%的桂林爱华集团有限责任公司实际控制和出租，并收取房租。2005年11月8日，桂林爱华集团有限责任公司在向桂林市国有资产监督管理委员会书面说明南宁房产在改制过程中未评估的情况时，将原因归咎于漏评。2014年12月，桂林市纪委决定收缴南宁房产上交市财政。 桂林地区物资开发公司的部分职工从1998年至2017年陆续向桂林市人民检察院反贪局举报陈爱华，贪污17000美元货款和瞒报南宁房产的事实均有涉及。1999年6月，广西区检察院向桂林市检察院下派了督办通知单，将群众举报的陈爱华涉嫌贪污、行贿、挪用公款一案交桂林市检察院查处，市检察院反贪局侦一处开展初查工作。2007年3月，桂林市检察院反贪局提交了《提请立案报告》，提请对陈爱华立案，最终未能立案。2017年2月，桂林市人民检察院交办该案线索给桂林市城郊地区人民检察院，桂林市城郊地区人民检察院于当年5月立案。立案后，陈爱华相继退出了赃款共计254149.15元（其中17000美元折合人民币147900元、南宁房屋租金106249.15元）。 认定上述事实的证据有： 1、户籍证明，证实：陈爱华出生于1953年8月21日，案发时已达刑事责任年龄。 2、《吸收干部呈报表》、《干部履历表》和历任职务的任免审批表等关于陈爱华任职的证明以及开除党籍文件，证实：陈爱华在桂林爱华集团公司改制前系国家工作人员，1993年1月任桂林地区物资开发公司经理，1993年11月任桂林地区物资开发总公司总经理，1994年3月任桂林地区行署物资局副局长（副处级）、党组成员，1997年10月任桂林爱华集团公司总经理，2015年4月因在企业改制过程中失职，造成国有资产流失，被开除党籍。 3、蒋某干部行政介绍信，郑新连的任职通知，证实：证人蒋某1994年10月31日调至桂林地区物资开发总公司工作；举报人郑新连1998年1月被桂林爱华集团公司任命为桂林大酒店监察室副主任。 4、桂林爱华集团公司成立及其历史演变的相关工商登记材料及营业执照，证实：桂林爱华集团公司前身为桂林地区物资开发公司，1992年11月17日经桂林地区编制委员会批准成立，属国有性质企业，主管部门为桂林地区物资局，后更名为桂林地区物资开发总公司；1997年6月18日经桂林地区行政公署批准，更名为桂林爱华集团公司，1997年8月14日经桂林地区经济体制改革委员会批准，成立以桂林地区物资开发总公司为核心的桂林爱华集团公司，为全民所有制企业；1998年9月2日桂林爱华集团公司经桂林地区行署批准，改制为股份制公司，1999年12月7日经桂林市工商局核准，登记为桂林爱华集团有限责任公司，由改制前的桂林爱华集团公司35名职工持股，陈爱华持股60.48%，任董事长，当时该公司董事会由陈爱华、蒋某、潘某3名董事组成，覃某为监事之一；2002年3月18日桂林爱华集团有限责任公司更名为桂林爱华经贸有限责任公司。在该公司历次变更中，陈爱华一直是公司的法定代表人。 5、1998年至2017年原桂林爱华集团公司职工陆续举报控告陈爱华涉嫌职务犯罪的举报材料，证实：桂林爱华集团公司部分职工从1998年至本案立案前一直向检察机关实名举报陈爱华。 6、广西区检察院督办通知单，桂林市人民检察院反贪局向广西区检察院反贪局汇报陈爱华案件初查情况的传真电报、调查报告，桂林市人民检察院提请立案报告，情况说明，证实：1999年6月，广西区检察院向桂林市检察院下派了督办通知单，将群众举报的陈爱华涉嫌贪污、行贿、挪用公款一案交桂林市检察院查处，市检察院反贪局侦一处开展初查工作。2007年3月，市检察院反贪局提交了《提请立案报告》，以陈爱华涉嫌贪污为由，提请对其立案，其中包括了本案所涉的两项指控，后未能立案。2017年2月，桂林市人民检察院交办该案线索给桂林市城郊地区人民检察院，桂林市城郊地区人民检察院于当年5月立案。 7、昆山市达富建设开发公司支付桂林地区物资开发公司17000美元货款的记账凭证、阳某1收到17000美元的收条，证实：1993年7月30日桂林地区物资开发公司职工阳某1从昆山市达富建设开发公司收走现金17000美元货款。 8、中国银行个人账户活期存款凭条和取款凭条，证实：1996年7月2日陈爱华的中国银行个人账户内存入17000美元，1997年4月17日取出6000美元，2000年7月2日取出12354.75美元。 9、谭某写给桂林物资开发总公司的收条及其在辨认此收条时的书面说明，证实：2000年7月2日谭某出具了收到桂林物资开发总公司熊某交来的代提、代运、代加工劳务费美金18460元。2001年2月19日，谭某书面说明此收条系陈爱华将其叫到桂林，按照陈爱华的要求虚构的。 10、2000年7月2日中国银行12354.75美元的取款凭条及谭某、熊某分别辨认此取款凭条时的书面说明，证实：2000年7月2日熊某和谭某到中国银行将陈爱华个人账户中的12354.75美元取出。 11、国家外汇管理局桂林市中心支局外汇管理科《关于提供人民币汇率中间价的函》，证实：国家外汇管理局公布的汇率中间价开始时间是1994年1月1日，当时的人民币兑美元汇率中间价是100美元=870元人民币，按此计算17000美元折合人民币是147900元。 12、桂林地区资产评估事务所桂地资评字（1998）12号《资产评估报告书》和《房屋、建筑物评估表》，证实：桂林地区资产评估事务所在以1998年3月31日为评估基准日对爱华集团公司资产进行评估时,是以爱华集团公司委托评估的《资产评估范围清单》及申报评估资产明细表为依据，南宁房产未列入桂林地区资产评估事务所《房屋、建筑物评估表》，该房产在桂林爱华集团公司改制时未评估，蒋某是桂林爱华集团公司的制表人和清核人。 13、桂林地区国有资产管理局桂行国资字（1998）16号《关于对桂林爱华集团公司资产评估价值确认的通知，证实：1998年7月28日桂林地区国有资产管理局核准了桂林地区资产评估事务所对爱华集团公司资产的评估结果，同意桂林爱华集团公司据此调整有关资产账户。 14、桂行办函（1998）13号《桂林地区行署办公室关于对桂林爱华集团公司申请改制的批复》，证实：桂林地区行署办公室1998年9月2日批准爱华公司进行改制。 15、《关于桂林爱华集团公司改制为桂林爱华（集团）有限责任公司的请示》，证实：1998年4月8日桂林爱华集团公司向桂林地区行署申请改制，当时公司在职职工为172人。 16、桂林市人民检察院调取证据通知书及回执，证实：爱华公司改制相关文件及资产评估资料是由桂林市人民检察院从桂林市财政局调取。 17、南宁市房屋的购房发票及房屋产权证明，桂林地区物资开发总公司关于南宁市房屋的固定资产明细账等账页、凭证，证实：南宁市火炬路44号银达小区4栋1单元124号房屋由桂林地区物资开发总公司于1996年4月30日以177999元购买，该房产至今仍在桂林地区物资开发总公司名下。 18、桂林爱华集团有限责任公司对南宁房产未进行改制评估的情况说明，证实：2005年11月8日陈爱华在向桂林市国有资产监督管理委员会书面说明南宁房产在改制过程中未评估情况时，推卸责任，将房产未评估归咎于漏评。 19、中国共产党桂林市纪律检查委员会市纪字〔2013〕18号《关于对原桂林爱华集团公司违纪案件的整改通知》和市纪字〔2014〕100号《关于收缴有关房产的决定》，证实：中共桂林市纪委对爱华集团公司改制过程中南宁房产没有参与资产评估问题进行了调查，查明南宁房产没有参与资产评估，并于2014年12月31日决定收缴该房产上交市财政。 20、爱华公司记账凭证，房屋租赁合同，证实：改制后的爱华公司收入南宁房屋2001年7月26日至2003年7月26日租金19600元；从2011年5月1日起桂林爱华经贸有限责任公司将南宁房屋出租，第一年租金15000元，扣除物管费、一户一表安装费，实际收到租金12500元。 21、熊某（大）在桂林银行开立的用于收取南宁房屋租金的个人账户流水明细，证实：从2011年至2017年5月31日收到的南宁房屋租金及利息为74149.15元。 22、陈爱华退赃证明材料，证实：案发后，陈爱华陆续向桂林市城郊地区人民检察院退出按2014年1月1日人民币兑美元汇率中间价计算的1.7万美元折合的人民币147900元，以及改制后的爱华公司收到的南宁房屋2001年7月26日至2003年7月26日租金19600元、2011年租金12500元和截止2017年5月31日存入熊某（大）个人账户内的南宁房屋租金及利息74149.15元，租金合计106249.15元。 23、证人熊某的证言，证实；熊某是桂林爱华经贸有限责任公司副总经理。大概2000年时，检察机关向陈爱华了解情况之后，陈爱华对其说，有关部门在调查17000美元的事情，她准备打电话喊山东客户谭某来桂林写一张1.8万美元的收条。2000年7月1日，谭某和一个40多岁的男子从济南坐飞机到桂林。7月2日，陈爱华把她的美元存折和她的身份证交给熊，告诉了熊取款密码，让熊和谭某去办理取款手续。钱取出来以后熊把钱全部交给了陈爱华，陈爱华就让谭某写了一张收到1.8万美元提货费的收条，并给了谭某2000美元，当时在场的只有熊某、陈爱华和谭某三个人。2000年7月3日检察机关向熊某询问时，熊没有向检察机关说实话。因为陈爱华跟熊讲过，如果有关部门向其调查这1.7万美元的事情，就让熊说爱华公司以提货费的名义支付了谭某1.8万美元，其实爱华公司或者陈爱华是否支付了1.8万美元给谭某，熊某并不清楚。 24、证人谭某的证言，证实：陈爱华叫谭某去桂林帮个忙，并给谭一点好处。谭就找了朋友徐某于2000年7月1日到了桂林，7月2日上午，陈爱华叫谭和熊某去银行取钱。谭和熊某到了中国银行，谭填好了取款凭证，连利息加本金是12000多美金。钱取出来后，陈爱华交待熊某拿1500美金给谭某，陈爱华跟谭说，陈从客户手上收到17000美金，现在检察院找到陈了，请谭帮忙把这个事情挡一下。陈和熊叫谭写一张收到桂林物资开发总公司交来代提、代运、代加工劳务费美金18460元的收条，其中有6000美金是97年付的。谭就按照她们的意思，写了这张收条。这收条是假的，她们只给了谭1500美金的好处。另外，陈爱华、熊某还要谭编造97年间谭在武钢帮她们提了10000吨的钢材，应付给谭20万元提货费，收条中的提货费是这20万元提货费的一部分的事情。陈爱华还说如果检察院找到谭，让谭按照陈交待的讲就行。谭从桂林回来后的第二、三天，聊城检察院找谭，问及这18000美金的事，谭就编造了分两次收到熊某支付的18000美金的事，并且在第二天检察院通知徐某来谈话时，谭叫徐帮着作伪证。 25、证人徐某的证言，证实：2000年7月初谭某到桂林办事邀徐某同行，两人在桂林见过两名女子，一个三十岁左右，一个四、五十岁，徐某叫不出该两名女子的名字。在检察机关调查时，徐某曾配合谭某做了虚假陈述。谭某告诉过徐某，他和徐某到桂林时写了收条但并未收钱。 26、证人戴某的证言，证实：阳某1从昆山市达富建设开发公司收走桂林地区物资开发公司17000美元货款。 27、证人阳某1的证言，证实：1993年7月阳某1从昆山市达富建设开发公司收回货款1.7万美元，阳某1在陈爱华的授意、指使下，将1.7万元美金全部存入陈爱华个人的银行账户，并将存折交由陈爱华保管。 28、证人覃某的证言，证实：覃某是原桂林爱华集团公司财务科科长。当时爱华公司改制申报评估的时候，桂林地区资产评估事务所在爱华公司进行资产评估。在评估过程中，有一天，陈爱华到公司财务办公室单独跟覃某讲，南宁的房产不申报评估了。覃和蒋某就按照陈爱华的意思没有把南宁房产申报评估。爱华公司改制以后，有人举报爱华公司在改制过程中存在问题，桂林市检察院就委托众益会计师事务所对爱华公司的账目进行审计，发现了没有申报南宁房产的事。陈爱华就交代覃某和蒋某，如果有人调查，就说是桂林地区资产评估事务所漏评了，不要说是公司没有申报。之后，陈爱华在爱华公司跟其他人也是讲漏评的。这套房子没有经过评估就直接由改制后的爱华公司占用、使用了。 阳某1跟覃某讲过有美元存在覃某名字的银行账户里，存折陈爱华拿着，具体是多少美元、是不是货款没说，因为是陈爱华交代阳某1的，覃不好多问。公司改制前，昆山达富公司与爱华公司对账，覃才知道阳某1讲的美元是昆山达富公司付给爱华公司的货款，那些美金具体怎么用的，陈爱华没跟覃说过。 29、证人蒋某的证言，证实：蒋某是桂林爱华经贸有限责任公司财务科科长。爱华公司改制评估过程中，蒋是爱华公司改制评估的清核人。有一天，陈爱华跟蒋说，她已经和覃某讲过了，让蒋不要申报爱华公司在南宁的那套房产，到时不要审核直接签字确认就行了，蒋当时表示同意。第二天，桂林地区评估事务所的人拿着爱华公司的房屋、建筑物评估表来到公司，要求蒋在清核人和制表人上签字确认，当时蒋提出制表人应该由覃某来签，评估事务所的人说蒋签也可以的。陈爱华在旁边也要求蒋签字，因为陈之前讲过南宁房产不申报，所以蒋就没有审核房屋、建筑物评估表上的项目和数据，直接在清核人和制表人上签字确认了，这样南宁的这套房子就没有纳入改制评估的范围了。这套房产在爱华公司改制后是由改制后的公司管理和使用，出租的租金入了改制后公司的账。蒋某开设不知道1.7万美元货款的事，后来是1996年左右昆山达富公司来公司对账，才知道的。陈爱华随口跟蒋提了一句用美元付了提货费。这1.7万美元货款从始至终都没入过账，没在公司的账上体现过。 30、证人潘某的证言，证实：潘某是桂林爱华经贸有限责任公司副经理。潘不清楚南宁房产在改制中没有申报的事，直到2003年左右，有人反映公司改制有问题，有关单位来公司了解房子的事情，潘才知道。当时陈爱华、覃某、蒋某和潘某碰头讨论过这个事情，覃某讲南宁房产改制时没有申报评估，陈爱华问是怎么回事，财务人员迟疑了一下讲，南宁房产是漏评了。 31、证人熊某（大）的证言，证实：2011年5月1日起至2017年7月改制后的爱华公司共收到南宁房屋租金及利息86649.14元，其中12500元入公司账，74149.15元存在熊某（大）个人桂林银行账户内。 32、被告人陈爱华的供述，证实：陈爱华的供述共有9次。①在2017年5月3日17:03起至19:46止、5月3日20:50起至23:10止、5月4日16:35起至18:59止、5月4日20:24起至23:59止、5月5日1:10至2:12止及2017年5月18日的6次讯问中对指使阳某1将桂林地区物资开发总公司17000美金货款存入其个人银行账户非法占有并用于个人开支的犯罪事实作了供述：陈爱华把阳某1带回的17000美元货款让人存进了陈自己的银行账户，方便其使用。陈取了6000美元给徐某做提货费，后为了应付检察机关的调查，陈和徐某商量，让谭某来桂林，把剩余的美元全部取出来，由谭某写了张1.8万美元的假收条，陈给了谭2000美元，剩下的美元陈用于个人开支了。按公司规定，支付提货费要经过业务员进行经办签字、总经理签字同意，财务人员审核才能支付，并进行报账和入账。这17000美元的使用没有履行规定的手续，也没在爱华公司报账和入账。②在2017年5月4日16:35起至18:59止、5月4日20:24起至23:59止、5月5日1:10至2:12止及2017年5月18日的4次讯问中对其授意指使财务人员在改制评估时故意隐瞒南宁市房产不申报，由改制后的爱华公司直接占有、使用和收益该房产的事实进行了供述：1996年桂林地区物资开发总公司花了17万多元购买了南宁的房子。爱华公司改制时，陈爱华让蒋某和覃建伟不要申报南宁房子，蒋和覃同意了，按陈的意思去做了，最后这套房子没有参与改制评估。2005年，桂林市检察院委托众益会计师事务所对爱华公司进行审计，发现了南宁房产未申报的事。陈就和蒋某、覃建伟讲好，如果有关部门问起，就说是桂林地区资产评估事务所漏评了。2001、2002年左右爱华公司把南宁房子出租了，租金直接转入改制后的爱华公司账户，用于公司各种开支，一直租到2005年左右。 上述证据，经开庭质证，来源合法，能客观、真实的反映案件事实，应予采信。 本案的争议焦点是：1、陈爱华的行为是否构成贪污罪；2、陈爱华的行为是否已超过追诉时效。 关于陈爱华的行为是否构成贪污罪的问题。本院认为，陈爱华没有履行财务报账手续，将17000美元存入其个人账户，又取出自用的事实，有美元收款的收条、陈爱华中国银行存取款凭条、证人阳某1、谭某、徐某、熊某等人的证言，以及陈爱华自己的供述证实。陈爱华庭审翻供，认为这17000美元是提货费，可以由其自行支配，本院认为，提货费虽然可以自行支配，但必须要履行财务程序，而陈爱华当庭也承认了该笔美元没有入公司财务账，故而该笔美元根本不可能是提货费。陈爱华是收到美元后，指使经办人直接将美元存入其账户，由其自行支配，其为了应付检察院的调查，给了谭某一定的好处费，叫谭某写了张假收条，这个事实也从谭某、徐某、熊某等人的证言以及陈爱华的供述中得到了证实。故陈爱华贪污17000美元事实清楚、证据确凿。另，陈爱华认为其没有指使授意财务人员瞒报房产，经查，陈爱华作为爱华公司的老领导，其对公司在南宁有房产是知悉的，改制后的爱华公司又收取了南宁房产的租金，故其以不知情为由申辩与审理查明的事实不符。在组织调查南宁房产时，其公司明明已经收取了房租，却又书面上报为漏报，从中反映出其竭力遮掩的心态。陈爱华贪污南宁房产的事实有证人覃某、蒋某以及陈爱华自己的多次供述和企业改制时未申报南宁房产的书证、爱华公司对南宁房产改制未申报的说明、房屋租赁合同、爱华公司的记账凭证、熊某（大）收取房租的个人账户明细等书证证实。陈爱华及其辩护人认为南宁房产至今登记在地区物资总公司名下，陈爱华不构成贪污的辩护意见，最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定：国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。根据该规定，房屋所有权虽然未转移，但房屋在改制中已被陈爱华持股的公司实际控制，改制已经完成，故陈爱华贪污南宁房产已构成犯罪既遂，其贪污数额应以房产的价值177999元计算，对其辩护意见，本院不予采信。 关于本案是否已超过追诉时效的问题。本院认为，陈爱华的贪污行为是连续发生的，1997年4月贪污6000美元，1998年企业改制时瞒报南宁房产（价值177999元），由改制后其持股60.48%的公司实际控制并收取房租，2000年7月贪污11000美元。刑诉法第89条规定追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。故本案的犯罪终了之日是在2000年7月，追诉期限从2000年7月起计算。刑诉法第88条规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。爱华集团公司是全民所有制企业，国有资产被侵吞，实质损害的是国家利益和职工利益。在追诉期限内，多名职工一直持续不断地向检察机关实名举报陈爱华的贪污行为，广西区检察院也早在1999年就将陈爱华的案子移交桂林市人民检察院查处，2001年就已取得了初步证据，2007年3月，桂林市检察院反贪局提交了《提请立案报告》，以陈爱华涉嫌贪污为由，提请对其立案，其中包括了本案所涉的两项指控，最终未能立案。因此本案属于被害人在追诉期限内提出控告，检察院应当立案而不立案的情形，应当不受追诉期限的限制，故本案没有超过追诉时效。 本院认为，被告人陈爱华利用其国有公司总经理职务之便，授意业务员将公款17000美元（折合人民币147900元）存入其个人账户，全部用于其个人开支，以及在公司改制时，指使财务人员瞒报、隐匿价值177999元的国有公司房产，直接转由其本人持股的改制后公司实际控制、使用和收益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，公诉机关指控被告人陈爱华犯贪污罪罪名成立。对于被告人及其辩护人关于无罪及超过追诉时效的意见，本院不予采信。陈爱华能主动全额退出赃款，可以酌情从轻处罚。本院为保护公共财物不受侵犯，维护国有企业的正常管理活动，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈爱华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元； （刑期从判决实际执行之日起计算。罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳） 二、被告人陈爱华退出的赃款人民币254149.15元，依法予以没收。（赃款已退至桂林市城郊地区人民检察院，由该院执行） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  覃柳川 人民陪审员  郭翔宇 人民陪审员  秦加富 二〇一九年一月二十一日 书 记 员  严永超