江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0732民初1586号原告：徐林华，女，汉族，1970年12月2日生，江西省兴国县人，住江西省兴国县长冈乡泗望村中心组**，身份证号：3621331970********。委托代理人：刘鹏，江西国兴律师事务所律师，特别授权。委托代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607199310938783，一般代理权限。被告：谢小波，男，汉族，1972年6月29日生，江西省兴国县人，，住江西省潋江镇睦敬村斗米坎组**身份证号：3621331972********。委托代理人：谢建民，江西国兴律师事务所律师，特别授权。被告：王春荣，男，汉族，1970年7月23日出生，江西省兴国县人，住，住江西省兴国县潋江镇澄塘村街背组**份证号：3621331970********。委托代理人：潘金源，兴国县法律援助中心律师，一般代理。被告：王谷青，女，汉族，1969年4月24日生，江西省兴国县人，住，住江西省兴国县潋江镇澄塘村下田组**份证号：3621331969********。委托代理人：王满清，女，汉族，1973年1月18日生，江西省兴国县人，住兴，住兴国县潋江镇平阳商业街****证号：3621331973********。系被告王谷青的妹妹，特别授权。原告徐林华与被告谢小波、王春荣、王谷青提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐林华的委托代理人刘鹏、卢敬飞，被告谢小波及其委托代理人谢建民，被告王春荣及其委托代理人潘金源，被告王谷青及其委托代理人王满清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、判决三被告连带赔偿原告医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金及司法鉴定费合计1366655.08元；2、诉讼费、鉴定费被告承担。事实与理由：2016年下半年开始，被告谢小波陆续聘请原告做工。2017年7月8日，被告谢小波雇请原告在兴国县潋江镇澄塘村王屋浇筑楼面（房东为被告王谷青，王谷青将加层工程发包给被告王春荣，被告王春荣将浇筑楼面转包给谢小波）工作中开搅拌机，下午在松搅拌机铁斗时被砸伤，当日入兴国县人民医院治疗，后转入赣州市人民医院住院治疗，被诊断为：1.腰4椎体骨折脱位并双下肢完全瘫痪…；原告与谢小波协商，后转入兴国众康医院住院治疗，原告为此支付医疗费51701.47元。2018年2月5日经赣州市司法鉴定中心鉴定，原告伤残程度为二级，后续医疗费34000元、护理依赖程度为大部分护理依赖、误工期、护理期为受伤之日起至定残前一天。请求依法判决。原告向本院提交的证据有：1、身份证复印件、户口本复印件、《证明》原件，证明原告的主题资格、身份信息，原告居住地在2015年经兴国县人民政府批准划归为县中心城区，原告的相关赔偿计算标准适用城镇标准；原告的被抚养人谢冬香的身份信息、谢冬香抚养人数；2、《协议书》原件一份，证明原告2017年7月8日在被告王谷青家中操作搅拌机时受伤，2017年7月26日原告与被告谢小波就原告住院治疗问题达成了一致意见，同意对住院治疗费用进行医保报销，剩余部分由被告承担；3、出院记录、出院小结、出院病人费用清单复印件、门诊发票、住院费用发票、费用补偿结算清单，证明2017年7月9日至2017年7月28日原告在赣州市人民医院住院治疗，被诊断为：1、腰4椎体骨折脱位并双下肢完全瘫痪……2017年8月6日至2017年8月29日在兴国众康医院住院治疗；2017年9月-2018年5月在兴国第二医院门诊治疗；原告在赣州市人民医院住院治疗的费用新农合报销5000元，原告住院总费用剔除新农合报销费用后为：51701.47元；4、收据、医疗器械发票、护理用品发票、营养品发票，证明原告因本次受伤花费救护车运转费500元。住院护理费。住院护理费550元械1107元，护理用品390元，营养品1925元；5、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明2018年2月5日经赣州市司法鉴定中心鉴定，原告的伤残程度为二级伤残，后续医疗费为34000元、护理依赖程度为大部分护理依赖、误工期、护理期为自受伤之日起至定残前一日止，花费司法鉴定费3100元。被告谢小波称庭后提交答辩状和代理词，但是本院未收到。被告谢小波提交的证据有：4张照片，证明原告在操作过程中存在重大过错。被告王春荣辩称，其与原告不存在任何法律关系，不应该承担赔偿责任。1.王春荣未雇请原告徐林华，她是被告谢小波雇请的工人，从2016年下半年开始，被告谢小波陆续聘请原告开搅拌机，到2017年7月已经有一年多时间，被告谢小波为被告王谷青建房提供混凝土时，是谢小波雇请原告为其开搅拌机，由谢小波为原告发放工钱，具体工作也是由谢小波负责、安排；2.王春荣与谢小波之间不存在承揽关系。王春荣承建王谷青的第三、四层房时曾与王谷青夫妻约定，不包机械及模板，混凝土的制作要王谷青夫妇负责。费用1800元，其中搅拌机制作混凝土的定做费900元，由王谷青支付；四、王春荣与原告不存在雇佣关系，王谷青与谢小波是承揽关系，徐林华与谢小波成立雇佣关系，原告在拆卸搅拌机的过程中未按操作规程操作，自己存在重大过错，应当承担相应的责任；五、原告所诉赔偿数额明显偏高，应当由谢小波承担赔偿责任。被告王春荣提供证据有：1.王春荣和王谷青的结账单3份，证明王春荣负责砌墙、扎钢筋、浇楼板，涉及到用搅拌机这一块不是王春荣负责，是由被告王谷青负责；2.提供王谷青的丈夫与王春荣通话录音的光盘一张，证明搅拌机生产混凝土的工钱是由王谷青支付的。被告王谷青辩称，其不承担本案民事责任。原告是谢小波雇请的，王谷青与原告不存在法律关系。原告是农村户籍，赔偿标准应当按农村标准计算，被抚养人生活费计算方式错误，原告单方委托的鉴定结论不能作为定案依据，应当以法院委托的为准，护理费、误工费计算标准过高。原告在浇筑楼面完工后，下班时间受伤，其本人未注意操作、未注意安全是主要原因，应当承担主要责任。原告与谢小波之间已经达成赔偿协议，应当按照赔偿协议来处理本案纠纷，王谷青不承担本案民事责任。被告王谷青未提供证据。经本院审理查明：被告王谷青在兴国县潋江镇澄塘村有自建两层房屋一栋。2017年中旬，被告王谷青因加盖第三层和第三层半，将扩建工程发包给被告王春荣，包工不包料，每平方26元、梁每米计算一个平方，楼面整平每平方6元。被告王春荣在施工过程中，打电话给被告谢小波，要求谢小波到王谷青家负责浇筑楼面混凝土，机械费900元，工人工资900元，合计1800元，该费用由王春荣支付给谢小波。为浇筑楼面，谢小波提供了一台搅拌机，并雇请原告徐林华一人操作搅拌机，徐林华的工钱由谢小波支付。2017年7月8日下午六时许，在结束搅拌工作后，原告徐林华在搅拌机工作完(搅拌机工作时，先用千斤顶将搅拌机顶起来，然后放下搅拌机四个固定支架，然后撤走千斤顶；搅拌机工作完，再用千斤顶将搅拌机顶起，收起四个固定支架，放下千斤顶，使搅拌机的四个轮子着地)，使用千斤顶将搅拌机顶起的过程中，由于原告疏忽大意、操作不当，致使搅拌机突然倒下，将原告砸伤。当日，原告被送往兴国县人民医院治疗，因伤情严重于次日转入赣州市人民医院住院治疗，住院期间为2017年7月9日至2017年7月28日（20天），被诊断为：1.腰4椎体骨折脱位并双下肢完全瘫痪；2.马尾损伤；3.T12-13棘突、L2L3右侧横突、L4双侧横突骨折，L4棘突骨折；4.肺挫伤；5.右侧第7、8肋骨骨折，住院花去医，住院花去医疗费39530诊847元。出院医嘱：术后1个月内以卧床为主、至少3个月内不宜弯腰负重劳动。2017年8月6日至2017年8月29日，原告因腰椎粉碎性骨折术后在兴国众康医院住院治疗，住院23天，住院23天11637.3元。出院后原告又在兴国县第二医院购买西药合计3422.93元。以上原告支付医疗费55438元，后原告通过医保报销5000元，实际支付50438元。被告谢小波已经支付给原告徐林华76308元。此外，原告在赣州市人民医院支付护理费550元。购买医疗器械轮椅、拐杖、训练机等花去1107元。原告还到兴国县妇保院门诊治疗，治疗项目为妇科类、结石类疾病。原告提供救护车转运费收据一份，金额为580元，但未载明运送起点和终点，收款人为个人。原告还提供了其购买安利营养品、纸尿裤的发票，金额2315元。2017年7月26日，原告徐林华与被告谢小波签订协议一份，内容为：经双方协商，徐林华因2017年7月8日给谢小波在潋江镇澄塘村王屋浇楼面开搅拌机到下午6点松搅拌机时被铁斗打伤，造成徐林华受重伤，达成如下协议：现与双方家属协商伤者情况，谢小波认定受伤者是工伤，有关人员自愿负责伤者的一切药费和其他务工合理费用。二、甲乙双方相互体谅药费的支出过大，以农村合作医疗治疗伤者，减轻经济压力，双方同意把徐林华从赣州市人民医院转出兴国治疗。2018年1月25日，原告委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期及护理依赖程度进行鉴定。被评定为二级伤残，后续治疗费3.4万元，护理依赖程度为大部分护理依赖，误工期、护理期为自受伤之日起至定残前一日止。花去鉴定费3100元。诉讼过程中，被告王谷青对该鉴定结论有异议，申请对原告的伤残等级重新鉴定。经本院委托，赣南医学院司法鉴定中心维持原鉴定结论：徐林华为二级伤残。另查明，兴国县城市总体规划（2013-2030）将原告户籍所在地兴国县长冈乡泗望村、原告被抚养人谢冬香户籍地长冈乡石燕村、被告王谷青房屋所在地潋江镇澄塘村纳入城市规划区。原告徐林华有下列被抚养人：母亲谢冬香1942年11月生，户籍地为兴国县长冈乡石燕村，事故发生时75岁，原告徐林华有兄弟姐妹四人，均已成年。以上事实，有双方提交的证据及双方庭审陈述所证实，本院予以认定。本院认为，原告徐林华接受被告谢小波的雇请到被告王谷青家操作搅拌机制作混凝土，由被告谢小波安排具体工作，并发放工资，原告徐林华与被告谢小波之间的雇佣关系依法成立、合法有效。被告谢小波作为原告的雇主，对其提供搅拌机的安全性和对原告徐林华的施工作业负有安全注意和劳动保护的职责与义务。原告徐林华作为雇员在施工工程中受伤，被告谢小波应当在责任范围内赔偿原告的各项损失。本案的第一个争议焦点是原告徐林华在操作搅拌机的过程中是否疏忽大意和违反操作规定，自身是否存在过错。本院认为，事发时，只有原告徐林华一人在场，其受伤过程无人看见，也无法还原，只能通过双方陈述和搅拌机的工作程序来推定。本案中，原告在拆卸搅拌机的过程中，因搅拌机作业时四个支撑架着地，轮子悬在空中，要拆卸就必须用千斤顶将搅拌机顶起，待收取四个支撑架后再慢慢将千斤顶放下，使四个轮子着地。如果原告按正常程序操作搅拌机，并尽到小心注意义务，按理来说是不会出现本次事故的，因为原告从事搅拌机工作已经有4年时间，因此推定原告在拆卸搅拌机的过程中未尽到小心注意义务，自身存在一定过错，导致本案事故的发生，酌定其承担30%的责任。本案的第二个争议焦点是被告王谷青、王春荣是否承担本案民事责任。根据建设部建质【2004】216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》文件第三条第一款：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”。本案中，被告王谷青原有两层房屋，需要加层，属于扩建，其房屋所在地兴国县潋江镇澄塘村被纳入兴国县城市总体规划。根据该意见，被告王谷青的扩建工程（第三层）必须委托有建筑资质的施工单位承建。而被告王春荣、谢小波均没有相应的建筑资质。再根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带清偿责任”。被告王谷青作为工程发包人，将扩建工程发包给没有建筑资质的王春荣，王春荣作为该工地项目的总承包人，又将其中搅拌混凝土工程分包给没有相关建筑资质及安全生产条件的被告谢小波，违反了法定义务，导致了安全事故的发生。被告王谷青作为发包人，被告王春荣作为分包人应当依法与雇主谢小波承担连带赔偿责任。关于被告王谷青主张被告谢小波与原告已经签订《协议字》，应当按照该协议来处理赔偿事宜。本院认为，该协议仅仅描述了原告受伤的事实和为了节省原告医疗费，将原告转至兴国县治疗，由相关责任人对原告进行赔偿。该协议并未约定原告的损失由被告谢小波一人承担。因原告为二级伤残，赔偿金额巨大，即使约定由被告谢小波一人承担，该协议也显失公平，本院也不予采信。现对原告的合理损失确认如下：1、医疗费：根据原告徐林华提供的赣州市人民医院、兴国众康医院、兴国县第二医院的医疗费发票、门诊发票，鉴定结论，庭审双方陈述。确认已经产生的医疗费为55438元，医保报销5000元，后续医疗费34000元，合计84438元。原告提供的兴国县妇保院诊查项目为妇科类、结石类的医疗费发票与本案无关，本院对此不予认可。2、住院伙食补助费：结合原告的伤情，认定住院伙食补助费为50元/天，两次住院天数为43天，确认住院伙食补助费为50元/天×43天=2150元。3、营养费：根据原告的伤情确定营养费为50元/天，原告主张营养期43天，本院予以认可，营养费为50元/天×43天=2150元。4、护理费：分为残前护理和残后护理。护理费标准参照2017年江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资33662元/年（92元/天），结合其伤残程度，确定残前护理期为受伤之日至定残之日，为211天，护理费为92元/天×211天=19412元。结合鉴定结论，残后为大部分护理依赖，残后护理费为20年×33662元/年×80%=538592元，两项合计558004元。原告主张的赣州市人民医院的护理人员工资、辅助器具、护理用品费用包含在以上护理费中不再重复计算。5、误工费：原告未能提供其受伤前一年内收入证明，参考原告从事工种的一般工资，误工费酌定每日120元，原告为二级伤残，必定因伤残持续误工，故误工天数计算至评残之日为211天，确认误工费为120元/天×211天=25320元。6、残疾赔偿金：原告虽为农村户籍，但其户籍地兴国县长冈乡泗望村已经纳入兴国县城市总体规划，依法可按城镇标准计算。参考鉴定结论，伤残等级为二级，残疾赔偿金为31198元/年×20年×90%=561564元。被抚养人生活费：根据兴国县长冈乡石燕村委会提供的证明，原告仅有被抚养人母亲谢冬香1942年11月15日生，生育四人，事故发生时为75岁，计算5年至80周岁，其户籍所在地兴国县长冈乡石燕组也纳入兴国县城区规划，故原告母亲谢冬香的生活费按城镇标准计算为19244元×5年×90%÷4=25979.4元。以上与残疾赔偿金合计587543.4元。7、精神损害抚慰金：根据原告的伤残程度、当地平均生活水平，原告主张精神损害抚慰金为40000元，本院予以确认。8、交通费：原告未提供交通费正式票据，结合原告多地就医和陪护人员情况，酌定为1000元。原告主张的救护车转运费用属于交通费，不重复计算。9、鉴定费：第一次鉴定费3100元由原告徐林华支付，第二次鉴定费用由被告王谷青支付，新鉴定结论未改变原鉴定结论，故第一次鉴定费由被告谢小波承担，第二次鉴定费由被告王谷青自行承担。以上1-9项合计1303705.4元。综上所述，原告各项损失合计1303705.4元，自身承担30%责任，被告谢小波承担70%责任为912593.78元（1303705.4元×70%），被告谢小波已经支付76308元，还须赔偿原告徐林华各项损失836285.78元，被告王春荣、王谷青承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》二十二条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，判决如下：一、被告谢小波赔偿原告徐林华各项损失836285.78元；二、被告王春荣、王谷青对以上赔偿项目承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐林华的其他诉讼请求。案件受理费14359元，原告已经预交，由原告负担2871元，被告谢小波、王春荣、王谷青共同负担11488元。本案所涉给付内容，限被告谢小波、王春荣、王谷青在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年，逾期视为放弃权利。审 判 长  温 斌人民陪审员  黄邦明人民陪审员  胡华平二〇一九年一月二日书 记 员  黄 腾