湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘12民终1859号上诉人（原审原告）：梁健群，女，1979年11月17日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：谭斌，男，1977年4月29日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系梁健群丈夫。被上诉人（原审被告）：玛氏箭牌糖果（中国）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区友谊路**。统一社会信用代码91440116618416948F。法定代表人：IanBurton，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭斐，广东合邦律师事务所律师。上诉人梁健群与被上诉人玛氏箭牌糖果（中国）有限公司劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁健群上诉请求：1、一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请求二审法院查清事实,判决玛氏箭牌违法解除与梁健群的劳动合同,维护劳动者合法权益,撤销一审判决或发回重审。2、一二审诉讼费用全部由被诉讼人承担。事实与理由：第一、关于一审判决的依据《同事手册》的制订流程未通过民主程序!1、2009版的《同事手册》既未通过职工大会或职工代表大会讨论,也未与工会协商,在制订程序上不合法;2、2013版的《同事手册意见征求稿》(非正式版),虽然通过公证书的方式用公共邮箱发送到了部分员工的邮箱,该公证书的三性(真实性、合法性、关联性)是否有效暂且不论,《中华人民共和国劳动法》明确要求制订企业规章制度的前提是通过劳动者大会或职工代表大会讨论或与工会协商,其立法的本意是通过上述程序保护作为弱者的劳动者的重大利益不受强势地位的企业的侵犯,其重点是在平等和协商上。3、玛氏箭牌通过发送《同事手册征求意见稿》到员工邮箱,体现的是一种通知行为和上下级的管理关系,也体现出外资企业对中国劳动者人权的漠视和践踏,因此,通过发送到邮箱的通知行为不能视为一种民主程序从侧面来说,《同事手册征求意见稿》是2013年7月17日公证送达,而正式版也是2017年7月版(并没有具体日期),并且其内容是一模一样一字不差,无论是从印刷时间的合理性还是从征求意见可能存在修改的逻辑性来说,都未体现平等协商的民主程序。一审判决依据的《同事手册》的规章制度内容不合法、不合理,且未经当事人签收;一审判决的依据明显事实不清判决依据不公平。1、无论是2009年版还是2013年版的的《同事手册》,关于利益冲突的规定十分模糊,而且变动的内容也非常大,非常不利于保护劳动者的合法权益特别是梁健群为了扶持企业经销商的行为,不仅不给与肯定与奖励,反而通过制定相关条款予以限制和打击,因此该条款违反了合法性和合理性原则,不能作为处罚依据使用,至于其他种种限制和制止劳动者权益的条款在《同事手册》中有许多,在此不作一一详述。2、玛氏箭牌的《同事手册》书面版都是通过邮寄的方式给劳动者亲自签收并将签收单返回公司保存的形式,而2013版的《同事手册》,玛氏箭牌并没有举出任何证据证明寄达给了梁健群,也无证据证明梁健群已经签收:在一审过程中,上诉人采用了人证来证实公司在此类和员工有切身利益的重要文件(比如薪资调整等)上玛氏箭牌都是要求当事人签字回收的方式,而且证人还当庭出示了证据;一审法官在判决中没有任何提及及采用,明显有失公正性。3、一审法官判定“原告梁健群作为怀化、吉首地区两地的城市群经理,对该重要条款的变动有义务去学习、理解,且应该熟知该条款。故而没有书面证据显示原告梁健群已签收《箭牌中国同事手册》(2013年7月版),但该条款应视为已经向原告梁健群公示,可以作为本案定案依据”,这个判决依据明显事实不清楚,判决不公平!玛氏箭牌通过公共邮箱发送了《同事手册》就代表上诉人梁健群必须有义务阅读、学习和理解相关“利益冲突”条款内容并遵守不符合事实。事实是:玛氏箭牌通过公共邮箱发送的《同事手册意见征询稿》当事人没有收到并阅读,因为梁健群所在岗位属于基层服务岗位,下面只有2位同事向其本人汇报工作,主要的工作是完成公司的销售任务,人事管理工作都是交由专门的人事经理来执行的(湖南有专门的人事管理岗位人员):并且公共邮箱的发送失败率高达0-30%,玛氏箭牌通过公共邮箱发送了《同事手册》不代表梁健群就收到了,更不代表梁健群必须阅读、学习和理解了相关的“利益冲突”条款更不能作为本案的定案依据!第三、任何单位在解除劳动合同时都要给与劳动者申辩的机会,而不能通过诱骗的方式处理,同时企业要解除劳动合同必须基于事实负举证责任;一审判决中法官依据“原告梁健群在工作期间,与经销商有款项频繁往来,收取经销商利息,且未向公司报告其姐梁爱群经营箭牌产品的事实”作为违反了《箭牌中国同事手册》违纪辞退4.9.7项规定来判定辞退合法,明显对证据的真实性、逻辑性认定不清楚1、玛氏箭牌先以梁健群的旧同事李宁(而不说明是公司违纪调查人员)以应付检查为由骗取其做对其不利的调查笔录,同时在做出解除劳动合同决定时,也未给予梁健群申辩的机会,企业也未对相关事实进行核实与调查,因此在做出解除劳动合同决定时,其程序是违法的,也未尽相应的举证责任!一审判决依据之一的“原告梁健群和经销商之间有频繁的款项往来，且收取经销商利息”,上诉人认为此行为合理合法,是自然人之间的民间正常借贷往来,而且还帮助经销商赚取了利润,也帮助经销商达成了玛氏箭牌的销售目标,玛氏箭牌是直接受益者,受《中华人民共和国民事诉讼法》保护,不应该作为违反了玛氏箭牌公司《同事手册》中“利益冲突”的依据，一审判决依据之二的“未向公司报告其姐梁爱群经营箭牌产品的事实”,真实的事实是:梁爱群经营玛氏箭牌产品是在梁健群受公司派遭来到怀化做城市负责人之前,而且是作为一个普通的批发市场的批发商的正常经营行为,玛氏箭牌产品只是其姐经营的批发部里面的小部分生意,属于非常正常合法的个体经营客户,此类客户在怀化批发市场有几十家,从来没有获得过违反玛氏箭牌正常渠道政策的利益，所以更不应该作为违反了玛氏箭牌公司《同事手册》里面的“利益冲突”条款来辞退当事人。综上,一审判决认定依据事实不清,证据不足,适用法律错误,请求二审法院查清事实,维护上诉人权益,判决玛氏箭牌违法解除了和梁健群的劳动合同,维护劳动者合法权益,维护法律的公平、正义,还上诉人以公道!玛氏箭牌糖果（中国）有限公司未作书面答辩。梁健群向一审法院起诉请求：1、判决确认被告解除与原告的劳动关系为违法解除；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿、赔偿金共计1031065元；3、判令被告支付原告2017年1月至2017年11月共计22．11天年休假工资37074．67元；4、判令被告支付原告208天的产假工资187465.6元；5、判令被告支付原告2017年1月至2017年7月的双薪21480．52元；6、判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求第二项为：第二项请求按照双倍赔偿金加上没有提前一月解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认定事实：2005年2月，梁健群开始在箭牌公司工作。2009年4月1日，箭牌公司为甲方，梁健群为乙方，双方签订了无固定期限劳动合同，梁健群职务为销售经理。辞退前任湘西城市群经理，负责怀化市、吉首市的市场业务，工作地点在湖南怀化。《劳动合同》第四十三条规定，“甲方不时公布实施的规章制度，并通过公司公告栏、培训、电子邮件、文件传阅等形式告知乙方。乙方有责任遵守甲方所制定的规章制度和劳动纪律，并接受甲方的管理、监督、考核和奖惩，同时，乙方也有责任定期通过以上方式阅读、学习和理解。”箭牌公司为梁健群办理了五险一金与商业险。2009年4月20日，箭牌公司向梁健群发放了《箭牌员工手册》(2009年4月6日版),梁健群在《同事手册》签收回执上签名。2013年7月11日，箭牌公司通过公司的工作邮箱向公司员工的工作邮箱（包括原告的工作邮箱：YILIN.ZHAO@WRIGLEY.COM）发送关于《箭牌中国同事手册征求意见稿》（2013年7月版）的电子邮件。2013年7月17日，箭牌公司委托广州市公证处对公司发送上述电子邮件的过程进行保全证据公证，该公证书载明已对“已发送邮件”网页进行截图打印，与公证书相粘连的网页内容打印件共九十三页。《箭牌员工手册》(2009年4月6日版)中4违纪辞退（解除劳动合同）中规定：“同事的错误行为严重违反公司的规章制度及工作纪律，或属严重失职、营私舞弊之行为，该行为一般具有蓄意性，可能已经对公司、其他员工或公司合作伙伴的利益造成重大损害（包括但不限于精神、金钱和财产方面的损失），或者虽然该错误行为未造成实质重大损失，但具有重大风险。员工在违反下列情况之一（但不限于）时，将受到违纪辞退处理：……4.9.5违反公司利益冲突政策，包括但不限于接受供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益，不能及时向公司披露可能的利益冲突等。”该员工手册第59页声明内容：“本手册有关条文可能于适当的时间有所更改，所有更改的条款以公司另行公布的通知为准。”《箭牌中国同事手册》（2013年7月版）中4违纪辞退（解除劳动合同）中规定：“同事的错误行为严重违反公司的规章制度及工作纪律，或属严重失职、营私舞弊之行为，该行为一般具有蓄意性，可能已经对公司、其他同事或公司合作伙伴的利益造成重大损害（包括但不限于精神、金钱和财产方面的损失），或者虽然该错误行为未造成实质重大损失，但具有重大风险。同事在违反下列情况之一（但不限于）时，将受到违纪辞退处理：……4.9.7违反公司利益冲突政策，包括但不限于接受现存或潜在供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益、从事任何与公司利益冲突的工作或经营活动、提供或接受供应商／客户的借款或其他形式的款项来往，未按公司要求向公司披露可能的利益冲突等，对公司、其他同事或公司合作伙伴的利益造成重大损害（包括但不限于精神、金钱和财产方面的损失），或者具有巨大潜在风险。”《箭牌员工手册》和《箭牌中国同事手册》中均载明：一般员工/同事每年可享有的公司福利假为15天，在公司服务满10年后，公司福利假增加为每年20天。员工/同事每年享有的福利假期包括法定带薪年休假和公司额外提供的假期。除法定带薪年休假外，员工/同事于考勤周期结束尚未完成公司额外提供的福利假，最多有5天可累计至下年度使用，超出5天的部分将被取消，且公司不提供任何补偿。离职员工/同事当考勤年度享有的福利假应根据其实际在职天数按比例折算，如最后工作日已休福利假小于按比例应休公司福利假的，公司将在符合政府有关规定的情况下，对少休的天数按照日工资进行支付。只有每年12月份最后一个工作日仍在职的员工/同事可享有当年的第13个月奖金。梁健群未休2017年度法定年休假和公司额外的福利假。2017年10月19日，箭牌公司派出员工李宁与梁健群进行会谈，并作会谈笔录。笔录中记载了梁健群承认在怀化工作期间，与经销商有借款周转收取利息，且这种款项往来比较频繁，以及没有向箭牌公司报告其姐梁爱群经营箭牌产品的事实。梁健群在笔录中签名认可记录属实。2017年10月30日，箭牌公司向该公司工会递交关于解除与梁健群同事劳动关系的函。2017年11月3日，箭牌公司工会作出《箭牌工会关于与梁健群同事解除劳动关系的认定意见》，对被告箭牌公司拟决定给予梁健群同事违纪辞退处理表示支持。2017年11月16日，箭牌公司向梁健群发出《违纪辞退通知函》，载明：“由于您的行为已违反公司《同事手册》第4.9.7条违反公司利益冲突政策，包括但不限于接受现存或潜在供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益、从事任何与公司利益冲突的工作或经营活动、提供或接受供应商／客户的借款或其他形式的款项来往，未按公司要求向公司披露可能的利益冲突等，对公司、其他同事或公司合作伙伴的利益造成重大损害（包括但不限于精神、金钱和财产方面的损失），或者具有巨大潜在风险的有关规定，根据公司的违纪处分政策中第4.9.7条，决定给予您违纪辞退处分。您的最后工作日为2017年11月7日。”梁健群已收到此通知函。2016年11月至2017年10月，梁健群的税前月工资分别为：16805元、16805元、18105元、16805元、34597.12元（包括第四季度销售奖金）、17567.95元、47575.84元（包括季度销售奖金）、18117.95元、18157.95元、21052.94元（包括季度销售奖金）、30526.93元、20892.94元。2017年12月28日，箭牌公司向梁健群发放了28314.69元（已扣除社会保险个人扣缴部分及个税），上述款项包括2017年11月5个工作日的工资4655.21元，7.52天的法定假工资15962.55元、11.67天的额外的福利假工资12385.84元，2017年第三季度销售季度奖金6462.37元。梁健群向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认箭牌公司违法解除与梁健群的劳动关系，箭牌公司支付违法解除劳动合同的经济补偿、赔偿金共计1031065元，支付2017年1月至2017年11月计22.11天未休年休假工资37074.67元，支付208天的产假工资187465.6元，支付2017年1月至2017年7月的双薪21480.52元。2018年4月2日，该仲裁委员会作出怀鹤劳人仲字（2017）第36号仲裁裁决书，裁决被告支付梁健群未休年休假工资14296元，驳回梁健群其他的仲裁请求。上述事实，由原告身份证复印件、被告工商登记信息、怀鹤劳人仲字（2017）第36号仲裁裁决书、劳动合同、签收回执、箭牌同事手册、箭牌员工手册、原告工资明细、怀化市日中天商贸有限公司凭证明细查询、银行交易明细清单、会谈记录、公证书、工会认定意见、违纪辞退通知函等证据证实。一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”2013年7月，在《箭牌中国同事手册》定稿前，被告箭牌公司以发邮件等方式向其全体员工送达了《箭牌中国同事手册征求意见稿》，故《箭牌中国同事手册》经过民主程序制定。本案中，原告于2009年4月20日签收了被告发放的《箭牌员工手册》(2009年4月6日版)，该手册声明将来若有关条文有所更改，更改的条款以公司另行公布的通知为准。《箭牌员工手册》中违纪辞退处理情形中4.9.5项“违反公司利益冲突政策，包括但不限于接受供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益，不能及时向公司披露可能的利益冲突等。”与《箭牌中国同事手册》(2013年7月版)中违纪辞退情形中4.9.7项“违反公司利益冲突政策，包括但不限于接受现存或潜在供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益、从事任何与公司利益冲突的工作或经营活动、提供或接受供应商／客户的借款或其他形式的款项来往，未按公司要求向公司披露可能的利益冲突等，对公司、其他同事或公司合作伙伴的利益造成重大损害（包括但不限于精神、金钱和财产方面的损失），或者具有巨大潜在风险。”相比较，主要是指违反公司利益冲突政策，接受供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益。且《劳动合同》第四十三条规定，“甲方不时公布实施的规章制度，并通过公司公告栏、培训、电子邮件、文件传阅等形式告知乙方。乙方有责任遵守甲方所制定的规章制度和劳动纪律，并接受甲方的管理、监督、考核和奖惩，同时，乙方也有责任定期通过以上方式阅读、学习和理解。”原告梁健群作为怀化、吉首两地湘西城市群经理，对该重要条款的变动有义务去学习、理解，且应该熟知该条款。故虽然没有书面证据显示原告梁健群已签收《箭牌中国同事手册》(2013年7月版)，但该条款应视为已经向原告梁健群公示，可以作为本案定案依据。原告梁健群在工作期间，与经销商有款项频繁往来，收取经销商利息，且未向公司报告其姐梁爱群经营箭牌产品的事实，违反《箭牌中国同事手册》中违纪辞退情形中4.9.7项的规定，被告箭牌公司依据该规定对其作出违纪辞退处理，并事先通知该公司工会并获得工会支持，故被告箭牌公司解除与原告梁健群的劳动合同有事实依据且程序合法，不属于违法解除劳动关系。因被告箭牌公司解除劳动关系的行为合法有效，故原告主张经济补偿和赔偿金，无法律依据，不予支持。2017年12月28日，被告箭牌公司已向原告梁健群发放了2017年的法定假工资15962.55元和额外的福利假工资12385.84元，故原告要求被告支付2017年1月至11月的法定假工资和福利假工资的诉请，不予支持。原告梁健群要求被告箭牌公司支付原告208天的产假工资187465.6元，因原告梁健群未提供相关证据，故不予支持。原告梁健群主张的双薪是指第13个月的工资。因被告箭牌公司规定只有每年12月份最后一个工作日仍在职的同事可享有当年的第13个月奖金，而原告已于2017年11月离职，不符合取得第13个月工资的规定。对于原告要求被告支付2017年1月至2017年7月双薪的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回原告梁健群的诉讼请求。案件受理费10元，由原告梁健群负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”2013年7月，在《箭牌中国同事手册》定稿前，被上诉人箭牌公司以发邮件等方式向其全体员工送达了《箭牌中国同事手册征求意见稿》，故《箭牌中国同事手册》经过民主程序制定。本案中，上诉人梁健群于2009年4月20日签收了被上诉人箭牌公司发放的《箭牌员工手册》(2009年4月6日版)，该手册声明将来若有关条文有所更改，更改的条款以公司另行公布的通知为准。《箭牌员工手册》中违纪辞退处理情形中4.9.5项与《箭牌中国同事手册》(2013年7月版)中违纪辞退情形中4.9.7项相比较，主要是指违反公司利益冲突政策，接受供应商／客户提供的超出规定限额的任何形式的利益。双方的《劳动合同》第四十三条约定，“甲方不时公布实施的规章制度，并通过公司公告栏、培训、电子邮件、文件传阅等形式告知乙方。乙方有责任遵守甲方所制定的规章制度和劳动纪律，并接受甲方的管理、监督、考核和奖惩，同时，乙方也有责任定期通过以上方式阅读、学习和理解。”梁健群作为怀化、吉首两地湘西城市群经理，对该重要条款的变动有义务去学习、理解，且应当熟知该条款。上诉人梁健群在工作期间，与经销商有款项频繁往来，收取经销商利息，且未向公司报告其姐梁爱群经营箭牌产品的事实，违反《箭牌中国同事手册》中违纪辞退情形中4.9.7项的规定，被告箭牌公司依据该规定对其作出违纪辞退处理，并事先通知该公司工会并获得工会支持，故箭牌公司解除与梁健群的劳动合同有事实依据且程序合法，不属于违法解除劳动关系。上诉人梁健群在上诉中主张被上诉人箭牌公司违法解除劳动合同与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁健群负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇一九年一月三日法官助理尹俊书记员易星萍