贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0521民初4960号 原告：林昌新，男，1964年3月11日出生，汉族，住湖南省新宁县。 委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号（6）1单元29层3、4号房。统一社会信用代码：91520190098543627D。 负责人：林锦峰，该公司经理。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。统一社会信用代码：91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 二被告委托诉讼代理人：黄丽宁，广西建工集团建筑工程总承包有限公司员工。 第三人：贵州永丰光大房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县金龙新区金鱼村五组。统一社会信用代码：915205215841407518。 法定代表人：王沁雯，该公司董事长。 原告林昌新与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）、第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司（以下简称永丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用简易程序于2019年1月7日公开开庭进行审理，原告林昌新及其委托诉讼代理人李廷楷，被告广西建工贵州公司、广西建工总公司委托诉讼代理人黄丽宁到庭参加诉讼，第三人永丰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林昌新向本院提出诉讼请求：一、判决两被告连带支付原告工程款3395993.57元，判令第三人在未付被告工程款范围内对该工程款承担连带支付责任；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月，第三人将大方财富中心、大方国际城（含奢香酒店）建设工程项目（约35万㎡，合同价款6.5亿元）以总承包方式承包给广西建工总公司施工。2015年5月26日，原告以贵州恒源道劳务有限公司名义与被告广西建工贵州公司签订《土石方工程内部发包协议》，约定被告将其承包的位于贵州省××县财富中心、大方国际城项目的土石方工程项目分包给原告施工。该土石方项目前期已由其他施工队伍完成约6万立方米。协议第七条约定，原告进场前先支付原施工队伍180万元后，原施工队伍已完成的工程产值视为原告完成的工程量。原告累计向原施工队伍支付工程款190余万元后，原告组织施工队伍进场施工。后被告擅自撤离现场，导致原告没有施工第二期土石方工程，一期主体工程由第三人另行施工完毕。2015年5月，经被告、第三人及监理单位确认，第一期土石方工程款审定金额为3395993.57元，该款应支付给原告享有。依合同约定，被告对该工程款有支付责任，第三人在未付被告工程款范围内对上述款项有连带支付责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告广西建工贵州公司、广西建工总公司辩称，一、原告主体不适格，根据原告所提供的证据，土石方工程内部发包协议是贵州恒源道公司所签订，林昌新仅作为恒源道公司的委托代理人，根据合同的相对性原则，原告并非合同当事人，不能以该合同主张支付义务。并且，原告并非案涉项目的实际施工人，从未进场施工，也未实际履行合同约定的施工工序，其诉讼资格不适格，应当驳回其起诉。二、协议无效，无施工事实，应根据合同无效的法律后果进行处理。若法庭认为原告具有诉讼主体资格，双方也不成立建设工程施工合同关系。首先，答辩人并未与原告签订土石方工程内部发包协议，答辩人要求对该协议上广西建工贵州公司的印章进行鉴定；其次，认定原告的主体资格即确认原告借用资质的事实，借用资质所签订的合同违反法律禁止性规定无效。建设工程施工合同认定无效，但建设工程经验收合格的，实际施工人可以主张权利，但由于原告自认从未进场施工，不产生任何可验收的工程量，因此不能依据该合同中关于追索工程款的相关规定，而应当依照无效合同的法律后果即恢复原状、原物返还的法律规定进行处理。本案中原告自称向原施工队伍支付193.22万元缺乏事实和法律依据，既不能证明前施工队的身份，亦不能证明该款项系受答辩人委托进行支付。因此答辩人并无返还原物的义务，原告所支付金额应向其支付对象主张权利。三、原告诉争金额3395993.57元款项无事实和法律依据，原告在起诉状中自认其并未实际施工，按照原告提供的土石方工程内部发包协议第七条的约定，并不能得知前施工队是谁以及施工队的工程量金额是多少，包括原告提交的证据中两份结算单的结算金额并不一致。此外，协议第七条的约定性质为债权转让，但并不实际构成债权转让。无证据证明债权人（前施工队）同意将债权转让给原告，双方协议也并不能约束协议外第三人，因此，该条款的约定损害了第三人的利益，依法应为无效条款。四、原告追偿的对象应为恒源道公司，按照原告提供的土石方工程内部发包协议第七条的约定，接受前施工队工程量的是恒源道公司，原告即便借用恒源道公司资质，与恒源道公司签订劳务经营合同，也并未承诺放弃此利益，或将此利益转让给原告，如原告确有转账193.22万元，应向受益人恒源道公司追偿。五、原告诉争的3395993.57元并非其实际施工所得，也并非债权转让所得，该结算款与原告无任何关联性。反之，该结算款为第三人永丰公司应当支付答辩人的款项。综上，原告诉请无事实和法律依据，应当驳回原告起诉或驳回原告全部诉讼请求。 第三人永丰公司未进行陈述。 经审理，本院确认如下事实：2015年，被告广西建工贵州公司与第三人永丰公司在贵阳签订《大方财富中心大方国际城施工合同》。同年5月8日，双方进行结算，并制作了《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》，第三人永丰公司作为建设单位，河南高达置业管理咨询有限责任公司作为监理单位，被告广西建工贵州公司作为施工单位，共同确认大方奢香大酒店地下室基坑土石方工程工程价款为3395993.57元。同月5月26日，原告林昌新以贵州恒源道劳务有限公司（以下简称恒源道公司）（乙方）名义与被告广西建工贵州公司（甲方）签订《土石方工程内部发包协议》，其中第一条项目概况约定，工程名称：大方财富中心、大方国际城，工程地点：大方金龙新区一号，工程范围：甲方签发的本工程施工场地所有土石方施工内容，工程量：一期工程约6万m3（已完成），一期工程剩余3万m3（按实际方量为准）。第五条付款方式约定，乙方按建设单位工期要求完成全部施工任务后，待甲方完成酒店建筑工程主体施工至22层后，甲方按收到建设单位工程款比例，支付地下室土石方开挖工程款的100%，支付该款时乙方同意扣除50万元作为后期工作的履约保证金；除酒店外的土石方工程，待相应组团建筑主体施工至五层以上时，甲方按收到建设单位工程款比例支付乙方完成土石方工程款的100%。第七条乙方的权利与责任第1项约定，乙方进场前，须向本工程前期土石方施工队伍支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队伍完成的工程产值，视为乙方完成的工程量。双方还对其他事项进行约定。当日，原告林昌新与恒源道公司签订《劳务经营合同》，恒源道公司同意原告林昌新以恒源道公司名义实施大方财富中心、大方国际城项目。协议签订后，原告林昌新向涉案工程前施工队代表郑世平转账179万元，郑世平向原告林昌新出具收到其193.22万元的收条，原告林昌新对涉案工程未进场施工。 上述事实有原、被告陈述，原告提交的《大方财富中心大方国际城施工合同》《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》《土石方工程内部发包协议》《劳务经营合同》、转账凭证、收条等证据在卷佐证，足以认定。 本案争议焦点是，一、原告主体资格是否适格；二、本案的性质。 对于焦点一，本院认为，涉案《土石方内部发包协议》系被告广西建工贵州公司与恒源道公司签订，但当时原告林昌新是以恒源道公司代理人身份在协议上签字，且恒源道公司于当日与原告林昌新签订《劳务经营合同》，恒源道公司同意原告林昌新以恒源道公司名义进行涉案项目的施工，而且，协议签订后，原告林昌新以个人名义按照协议第七条的约定向前施工队代表郑世平支付了193.22万元，因此，原告林昌新实际是借用恒源道公司的资质与被告广西建工贵州公司签订《土石方内部发包协议》，故原告林昌新作为原告的诉讼主体资格适格。 对于焦点二，被告广西建工贵州公司承包第三人永丰公司开发建设的大方财富中心、大方国际城项目后，由其他施工队进行施工，双方及监理单位共同确认该施工队完成的工程产值后，原告林昌新以恒源道公司名义与被告广西建工贵州公司签订《土石方内部发包协议》，并且原告林昌新已履行该协议第七条约定的义务，即向原施工队支付180万元的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，原告林昌新与被告广西建工贵州公司及原施工队之间属于合同权利的概括转让，原告林昌新与被告广西建工贵州公司之间形成建设工程分包合同关系，但《土石方内部发包协议》是原告林昌新借用恒源道公司的资质与被告广西建工贵州公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案《土石方内部发包协议》为无效合同。原告林昌新在《土石方内部发包协议》签订后未实际进行施工，但该协议第七条约定，“乙方进场前，须向本工程前期土石方施工队伍支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队伍完成的工程产值，视为乙方完成的工程量。”原告林昌新已向原施工队支付193.22万元，因此，原施工队完成的工程量的工程款3395993.57元属于原告林昌新所有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告林昌新要求被告支付工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。被告广西建工贵州公司是被告广西建工总公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事权利由公司承担”的规定，被告广西建工贵州公司的行为后果应由被告广西建工总公司承担，原告林昌新要求被告广西建工贵州公司与被告广西建工总公司承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持，原告林昌新主张的工程款应由被告广西建工总公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人永丰公司作为发包人，没有提交证据证明已向被告广西建工贵州公司支付完工程款，且拒不到庭参加诉讼，故原告林昌新要求第三人永丰公司在欠付被告广西建工贵州公司工程款范围内对其主张的工程款承担连带责任的诉讼请求具有法律依据，本院予以支持。二被告要求对《土石方内部发包协议》上被告广西建工贵州公司的印章进行鉴定，但二被告又对原告提交的《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》的真实性不持异议，而该表亦加盖了被告广西发建工贵州公司的印章，故本院对二被告要求进行鉴定的申请不予准许。第三人永丰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，第三人永丰公司拒不到庭，不影响本案的审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十五日内支付原告林昌新工程款3395993.57元； 二、第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上述债务承担连带责任； 三、驳回原告林昌新的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33960.00元，减半收取计16980.00元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审判员  胡桂海 二〇一九年一月二十四日                                                                        法官助理 先正才                                                                         书记员 王廷