山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终2150号上诉人（原审原告）：广州医药有限公司，住所地广州市荔湾区大同路**。法定代表人：JohnKallend，董事长。委托诉讼代理人：刘辛，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：林太凤，广东润科律师事务所律师。上诉人（原审被告）:威海琪诺医疗器械有限公司，住所地威，住所地威海市环翠区张村镇机械电子产业园天目路西园区**楼**v>法定代表人：姜明伟，总经理。委托诉讼代理人：田艳梅，山东润州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海人生药业有限公司，住所地威，住所地威海市环翠区张村镇雍江街**v>法定代表人：金秀红，总经理。被上诉人（原审被告）：威海人生医药有限公司，住所地威海，住所地威海市环翠区张村镇雍江街**>法定代表人：苗其壮，董事长。被上诉人（原审被告）：威海人生药业集团股份有限公司，住所地威海市，住所地威海市环翠区张村镇雍江街**法定代表人：苗启壮，董事长。以上三被上诉人委托诉讼代表人：吴红晶，山东中立达律师事务所律师。上诉人广州医药有限公司（以下简称广药公司）、上诉人威海琪诺医疗器械有限公司（以下简称琪诺公司）因与被上诉人威海人生药业有限公司（以下简称人生药业）、威海人生医药有限公司（以下简称人生医药）、威海人生药业集团股份有限公司（以下简称人生药业集团公司）买卖合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广药公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决被上诉人琪诺公司返还判决第一项的预付货款951390元外，还应向广药公司返还预付货款差额57万元；3.改判琪诺公司自2015年12月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍的标准向广药公司赔偿逾期退还货款的利息损失至货款实际清偿完毕之日止；4.判决被上诉人人生药业、人生医药、人生药业集团公司对上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由琪诺公司、人生药业、人生医药、人生药业集团公司承担。事实与理由为：一、一审判决认定广药公司支付的57万元货款系双方其他往来款，故广药公司收到的诉争15万盒药品货款57万元应从预付款中扣除，未判决支持广药公司诉讼请求中的57万元预付货款，事实认定错误。1.2013年10月8日、10月9日交付的15万盒药品货款共计57万元，广药公司已另行支付，该15万盒药品与本案无关，不能用来冲抵本案预付货款。2013年8月15日，广药公司与琪诺公司签订采购合同，合同有效期为2013年8月15日至9月14日。合同签订后，广药公司在2013年8月16日全额预付了该合同货款57万元。2013年10月8日、10月9日，广药公司收到该合同约定的15万盒药品，虽然交货时间与该合同约定的时间有差异，但这是由于琪诺公司延迟交货导致的，广药公司已支付该部分货款，该部分药品不能再用于冲抵本案预付货款；2.一审法院及琪诺公司均认为该57万元货款系其他往来款，并非案涉药品货款，因此该57万元药品款在本案预付货款中扣除，无任何依据。广药公司与琪诺公司在2013年期间仅签订了三份标的物为15万盒价值57万元的采购合同，分别是2013年4月12日、2013年7月16日、2013年8月15日的采购合同，而该三份采购合同的货款分别在2013年3月29日、7月24日、8月16日全部支付琪诺公司。琪诺公司主张是本案诉争合同的供货，但是对于2013年8月15日采购合同，却未能提供证据证实已向广药公司供货，充分证实该57万元药品系2013年8月15日采购合同的供货，与本案诉争预付货款无关；3.琪诺公司未在其出具的《关于双方业务说明的函》中提及诉争57万元供货，说明该57万元供货与本案无关，不能用于冲抵本案预付货款。诉争采购合同在2013年10月签订，广药公司在2013年10月22日、10月23日预付了全额货款，琪诺公司在收到货款后于2013年11月发出第一批货物。琪诺公司在其出具的《关于双方业务说明的函》中明确了上述事实，且该函件中没有任何关于供货57万元的说明，说明该57万元供货与诉争合同无关；4.广药公司向琪诺公司采购涉案药品后，琪诺公司与案外人威海诺达药业集团有限公司（以下简称诺达公司）签订了经销协议，协议第二条就明确琪诺公司预定的药品是3000件，每件是300盒，也就是要生产90万盒，琪诺公司主张这批货物被销毁了，在琪诺公司一审提交的证据中有一份诺达公司销售情况说明，其中载明销毁的药品中有846000盒为广药公司生产。90万盒减去846000盒为54000盒，而54000盒刚好是180件价值205200元，即双方确认的2013年11月琪诺公司供货，可见，琪诺公司订购药品90万盒共计250.8万元，2013年11月已供货54000盒，还有剩余846000盒销毁，琪诺公司称2013年10月8日、10月9日向广药公司供货15万盒不应认定为诉争价值2508000元合同的供货。二、一审判决利息计算的起算日期、计算标准即计算基数错误。关于起算日期，应自2015年12月30日起算利息。本案合同在2014年10月31日期满失效，在合同期满失效后，琪诺公司应向广药公司退还剩余预付货款，但琪诺公司并未退还。经广药公司催告，琪诺公司从2015年12月30日开始用其他物品冲抵预付货款，因此从2015年12月30日开始计算琪诺公司应支付广药公司的利息，符合法律规定。关于计算标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条有关规定，琪诺公司赔偿逾期退还预付货款的利息损失，应在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上加收50%计息，以示惩戒，一审判决认定的计算标准有误，适用法律错误。关于计算基数，利息计算基数应根据琪诺公司以货抵债的情况予以确定，分阶段计算。在涉案合同签订后，广药公司即预付了2508000元货款，琪诺公司仅在2013年11月向广药公司供应了205200元药品，直至合同期满失效，琪诺公司未向广药公司供货。后广药公司多次催告琪诺公司返还预付货款，琪诺公司在2015年12月30日用一批价值465600元的货物抵顶，广药公司还有1837200元预付货款在琪诺公司处，2016年7月20日，琪诺公司用一批价值315810元的货物抵债后，广药公司还有1521390元预付货款在琪诺公司处，因此利息应按照琪诺公司以货抵债的情况分段，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算。三、一审判决驳回广药公司关于人生药业、人生医药、人生药业集团公司承担连带责任的诉讼请求错误。一审中广药公司所提交的发票、收款收据、函件、工商登记资料等证据足以证实琪诺公司与人生药业、人生医药、人生药业集团公司人格混同，应对本案债务承担连带清偿责任。公司人员方面，在广药公司与琪诺公司发生纠纷期间，人生药业、人生医药、人生药业集团公司与琪诺公司的法定代表人、执行董事、总经理曾都是苗其壮，监事曾都是时敏；琪诺公司的法定代表人、执行董事兼经理姜明伟，是人生药业的监事和经理，是人生药业集团公司曾经的股东；人生药业的法定代表人、董事长兼总经理金秀红，是人生药业集团公司的董事及曾经的股东，可见人生药业、人生医药、人生药业集团公司与琪诺公司的管理人员之间存在交叉任职、混同的情况；公司经营方面，在广药公司与琪诺公司发生业务往来及纠纷期间，人生药业、人生医药、人生药业集团公司与琪诺公司的住所曾都是威海市环翠区张村镇机械电子产业园天目路西，且琪诺公司与人生药业都经营药品销售，琪诺公司与人生医药在实际经营中均涉及药品的批发销售业务且部分重合，琪诺公司与人生药业集团公司的经营范围基本相同；公司财产方面，首先，在琪诺公司与广药公司发生业务往来期间，人生医药曾替琪诺公司向广药公司供应一批价值315810元的货物，用来抵偿广药公司向琪诺公司交付的预付货款，广药公司应人生医药的要求出具了发票，并向琪诺公司出具了收款收据，而且琪诺公司在其出具的《关于双方业务说明的函》中明确人生医药的发货是偿还自己的债务，发票、收款收据、函件等可以相互印证，说明琪诺公司与人生医药在该期间财务和业务混同，其次人生医药是一人有限责任公司，股东为人生药业集团公司，而人生药业集团公司又是人生药业的唯一股东，人生药业、人生医药、人生药业集团公司与琪诺公司不仅是关联公司，在公司财务上也存在混同。而且，在广药公司起诉之前，琪诺公司就打算注销，广药公司在得知消息后，向工商部门提出异议，琪诺公司才一直存续，但琪诺公司已不再经营，资产也已转移至关联公司，其已经无力清偿债务，因此才会出现人生医药代为偿债的行为。针对广药公司的上诉，琪诺公司辩称，不同意广药公司的上诉意见。琪诺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回广药公司对琪诺公司的诉讼请求。事实和理由：1.涉案买卖合同未能履行的原因在广药公司，广药公司应承担相应的损失及赔偿责任。广药公司与琪诺公司自2012年开始存在长期业务关系，且双方签订了为期两年的质量保证协议，对货物的质量、双方收发货、提供发票等权利义务进行了约定。在此协议框架下，每笔单票业务（一般三个月左右的业务）由广药公司下达具体发货指示，双方订立书面采购合同，琪诺公司按照要求发货。这种先签订长期总合同，再每次发出小订单确定具体交易的方式，是同行业长期业务客户的交易习惯，也是广药公司与琪诺公司的实际业务操作方式。本案涉及的争议是双方2013年10月口头达成买卖2200件斯卫尔（那敏为麻胶囊）的协议，价款为2508000元，琪诺公司已收货款。为履行该合同，琪诺公司与诺达公司签订了经销协议书，诺达公司已将药品全部生产完毕。琪诺公司也已经将货款支付诺达公司。按照交易习惯，广药公司应向琪诺公司发出采购具体指示，明确琪诺公司交货数量、时间、交货地点，广药公司负有明确交货地点、数量、时间等先合同义务。广药公司在2013年11月后再未发出任何交货指令，琪诺公司也未收到广药公司发出的采购合同，因药品属于含精神类药物的药品，不能随意销售，琪诺公司及诺达公司多次催促广药公司，可能系因广药公司前法定代表人被刑事立案等原因，均无回应。因广药公司未履行上述先合同义务，导致药品一致积压。至2016年6月，诺达公司依据国家相关规定，将药品销毁。因该药品系为广药公司生产，广药公司不提货，药品销毁的损失应由广药公司自行负担，琪诺公司没有返还货款的义务。2.一审法院应适用《中华人民共和国合同法》第一百四十三条“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”之规定，一审法院适用合同法第四十四条、第一百三十条规定，适用法律错误。3.一审中，双方一致认可的发货款项为三笔共计986610元。因本案涉及合同时间跨度近5年，双方均有人事变动，无法准确核对。经多次查找，琪诺公司发现2013年10月还有一笔发货15万盒，2014年发货465600元的证据，按照每盒3.8元计算，15万盒金额为57万元，因此琪诺公司的发货数额为2022210元（986610元+465600元+570000元），广药公司预付货款2508000元，差额为485790元，一审认定琪诺公司应退还预付货款951390元错误。针对上诉人琪诺公司的上诉，广药公司辩称，不同意琪诺公司的上诉意见。人生药业、人生医药、人生药业集团公司辩称，同意琪诺公司的上诉意见，不同意广药公司的上诉意见。1.上诉人广药公司混淆了关联关系与混同关系。人生医药、人生药业是人生药业集团公司的子公司，三公司之间董事、监事的任职存在交叉属于正常现象，苗其壮曾于2015年12月前在琪诺公司任职，后辞去职务，也不能说明四公司人格混同。通过搜索中国电信集团有限公司、中石油化工股份有限公司、中国农业银行股份有限公司、中国人民保险集团股份有限公司等大型国企、上市公司的企业信息情况，可以发现同一人兼任多家企业董事、董事长、法定代表人的情形很普遍，说明企业间存在关联关系，但不能据此认为所任职的企业人格混同。上诉人广药公司的法定代表人同时担任广州百源堂医药连锁有限公司、广州白云山一心堂医药投资发展有限公司的董事长、法定代表人，担任广州医药进出口有限公司、广州芝林药业有限公司的董事，广药公司的董事张春波在9家公司任法定代表人、董事长等职务，总经理陈光焰在4家公司任职，按上诉人广药公司主张，广药公司与上述人员任职的几十家公司也应存在人格混同，如果广药公司被起诉，恐怕广药公司不会予以认可。2.人生医药、人生药业、人生药业集团公司与琪诺公司经营行业同属医疗行业，只能说明企业间可能存在同业，而不能据此认定公司人格混同，事实上各公司是独立经营的。广药公司的关联企业绝大多数也是药企，也存在同业问题，广药公司应该也不会认为关联企业一定构成业务混同。办公地址在同一地址也说明不了同业问题，同一办公楼上有多家企业办公属于正常现象，不能证实业务经营混同。3.人生医药、人生药业、人生药业集团公司之间的财务是独立的，与琪诺公司更是相互独立。人生医药与琪诺公司有正常业务往来，广药公司所述函件、发票不能证实人生医药与琪诺公司财务混同。从一审庭审看，广药公司购买药品后也直接发往其关联的药店公司，难道广药公司与关联的药店、公司存在业务往来就说明其与相关的药店、公司存在财产混同吗？人生医药、人生药业、人生药业集团公司的财产相互独立，三家企业定期审计，作为威海市规模较大的企业一直合法纳税，广药公司主张琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司存在人格混同无事实依据。广药公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告琪诺公司之间的买卖合同；2.判令被告琪诺公司向原告退还1521390元预付货款；3.判令被告琪诺公司自2015年12月30日起按照银行同期贷款利率1.5倍的标准向原告赔偿逾期退还货款的损失至货款实际清偿完毕之日止（暂计至2018年5月18日数额为274652.66元）；4.判令被告人生药业、人生医药、人生药业集团公司对被告琪诺公司的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2013年10月，原告与被告琪诺公司建立买卖合同关系，双方口头约定原告向被告琪诺公司预付货款2508000元，用于购买药品那敏伪麻胶囊（规格69mg：4mg*12粒）2200件，被告琪诺公司分批发货。合同订立后，原告向被告琪诺公司支付预付款2508000元。被告琪诺公司在收到预付款后，向原告发出了货值205200元的产品。后被告琪诺公司向原告发出一批价值465600元货物，被告人生医药代被告琪诺公司向原告发出一批价值318100元的货物用于抵债，但剩余预付货款1521390元在被告琪诺公司处。由于被告琪诺公司违约，被告琪诺公司应向原告退还剩余预付货款并赔偿逾期损失。另外，由于被告人生医药曾替被告琪诺公司向原告发货，以货抵偿被告琪诺公司所欠的债务，原告应被告人生医药的要求向其出具了发票并向被告琪诺公司出具了收款收据，且被告人生医药和被告琪诺公司在人员和经营场所方面存在混同，被告人生医药应对被告琪诺公司的债务承担连带清偿责任。由于被告人生医药是一人有限公司，其股东是被告人生药业集团公司，且被告人生药业也是一人有限责任公司，其股东就是被告人生药业集团公司，而且被告人生药业与被告人生药业集团公司、人生医药的住所相同，公司人员也混同，故四被告在经营场所、业务经营、公司人员、公司财务等方面存在混同，均应对上述债务承担连带清偿责任。一审法院审理查明：原告与被告琪诺公司签订《质量保证协议》一份，与本案有关的主要内容为：广药公司应在接到琪诺公司发货要求后30天内，把商品运送到广药公司仓库验收场所（特殊情况下，运送时限可另行商议）；有限期限为：2012年11月1日至2014年10月31日；双方还对其他权利义务进行了约定。落款广药公司处加盖原告公章及代理人印章，落款琪诺公司处加盖被告琪诺公司公章。后双方约定原告向被告琪诺公司采购那敏伪麻胶囊（规格60mg：4mg*12粒）2200件，被告琪诺公司分批发货。双方均认可涉案的药品总件数为2200件，药品总价值为2508000元，其中单价为3.8元/盒，300盒为一件，单价为1140元/件。2013年1月8日、7月16日、8月15日，双方签订了《采购合同》三份，货品名称为那敏伪麻胶囊（规格60mg：4mg*12粒），数量均为15万盒，交货地址均为广州。另查，2013年10月22日、10月23日，原告向被告琪诺公司支付款项共计2508000元。被告琪诺公司在收到原告支付的货款后，向原告发出了两批货物，一批价值205200元，一批价值465600元。后人生医药代被告琪诺公司向原告交付价值为315810元的货物。以上共计986610元。2013年10月9日，原告向被告琪诺公司出具的到货情况反馈一份，载明：我司10月8日至10月9日期间已收到贵司那敏伪麻胶囊（0.2g12粒）15万盒，全部商品验收合格，并无出现残损或短少情况，落款处盖有原告公章。原告辩称该批药物并非涉案合同项下标的物，该批次药品，其已另行付款，并提交付款单据证实。原告陈述该15万盒药品是双方签订涉案合同之前被告发货的，该15万盒药品其已另行支付货款，并提供单据予以证实。被告琪诺公司称，2014年5月4日，其还向原告供应了价值465600元的货物，并提供了琪诺公司商品销售清单1份及山东增值税专用发票三份予以证实，其中商品销售清单载明：筋丹胶囊，规格60粒/瓶，数量120000瓶，单价3.88元，金额465600元，生产厂商人生药业集团公司。原告陈述该465600元已经从预付款中扣除。2016年8月19日，原告向被告人生医药开具品名分别为：价外费用和销售折扣的发票2张，金额合计315810元。再查，被告琪诺公司委托案外人诺达公司生产药品，并签订经销协议一份，与本案有关的主要内容为：供货品种斯卫尔（那敏伪麻胶囊），规格12粒/盒，300盒/件，被告琪诺公司在协议期间预定斯卫尔3000件，诺达公司确保按期生产并足量供应给琪诺公司；为了保证双方的共同利益，诺达公司在本协议签订后，即安排生产，确保产品的供应；诺达公司在收到琪诺公司或琪诺公司客户广药公司通知后10个工作日内准确供货，属于不可抗力的意外因素致诺达公司延误供货除外。2014年10月26日，诺达公司向被告琪诺公司出具提货通知，载明：你公司预定的那敏伪麻胶囊，我司已按期生产完成，一直存放在我司仓库里，你司指定的广药公司已多次联系，告知等待，请你司及时确定发货地点以便发货，仓库长期占用对我司周转不利，望及早协调好销售渠道，以利双方合作。2016年6月，诺达公司对近效期无法销售的21个批号，共计1112428盒“那敏伪麻胶囊”，进行了焚烧处理。2018年5月25日，诺达公司向被告琪诺公司出具说明一份，载明：我公司于2016年6月14日至15日销毁的近效期的“那敏伪麻胶囊”中有846000盒是为你公司指定的广药公司生产，出现该后果系你司及广药公司经催销后仍不提货导致，与我方无关，鉴于双方后续再无合作，贵司已付货款概不退还。2016年10月27日，原告向被告琪诺公司发出沟通函，载明：我司于2013年10月22日向贵司预付了2508000元用于购进药品，截止至2016年10月1日，贵司已向我司供货价值670800元的药品，但是余额1837200元没有供货也没有向我司退还货款，贵司的行为给我司造成了沉重的资金压力，请贵司于2016年11月30日前提出解决方案；若贵司对本函件内容有任何异议，请在2016年11月11日前书面函告我司，逾期没有回复视为对本函内容没有异议。2016年11月5日，被告琪诺公司就上述情况向原告出具关于双方业务说明的函，与本案有关的主要内容为：一、贵我双方2013年签订关于产品那敏伪麻胶囊的采购合同，数量2200件，合同约定分批发货；我公司于2013年先期发货180件，价值205200元，同时向生产企业诺达公司下达采购计划，并支付全额生产订金；当时由于贵司销售原因已无法按照原定计划采购导致合同无法完全履行，而我公司库存该产品在2016年由于临近效期，被迫销毁，产生损失近50万元，诺达公司预收我公司货款至今尚未完全退回；我公司此笔业务货物损失、预付款损失及利息损失严重，至今无法弥补；二、我司先后于2014年4月发送价值465600元产品、2016年8月支付315810元。2016年11月22日，原告委托广东润科律师事务所通过EMS向被告琪诺公司发出律师函，载明：贵司与委托人存在货物买卖关系，贵司向委托人供应药品。截止本律师函出具之日，贵司共向委托人供应了货值986610元的货品，剩余1521390元货款未发货；请贵司在收到本律师函后三日内，与委托人协商一致后可向委托人供应15212017年9月12日，山东琪诺医药有限公司名称变更为威海琪诺医疗器械有限公司。原告为本次诉讼支出财产保全费5000元。庭审中，原告与被告琪诺公司认可双方之间的买卖合同关系已经到期并自然解除。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应依约履行。原告与被告琪诺公司签订的《质量保证协议》、采购合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方均应按约定全面履行自己的义务。本案争议的第一个焦点问题为被告琪诺公司是否应该返还原告货款及数额问题。原告按照协议约定向被告支付了款项，被告琪诺公司应按照合同约定向原告发货。双方均认可被告琪诺公司已经交付价值为986610元的货物。原告认可其于2013年10月8日至10月9日收到被告琪诺公司的那敏伪麻胶囊15万盒（价值为57万元），但称于2013年8月16日支付该货款，被告琪诺公司辩称该货款是支付双方于2013年8月15日签订采购合同约定的药品。结合上述事实，原告陈述的到货时间上存在较大差异，其支付的57万元货款应系双方其他往来款，故原告收到2013年10月8日至10月9日的15万盒药品的货款应从其预付款项中予以扣除。被告琪诺公司称其于2014年5月向原告交付价值465600元的药品，原告对此不予认可，清单未经原告签收认可，故销售清单和增值税发票不能证实双方存在实际交付货物的事实，且原告诉请中已经扣除价值465600元的货款，故被告琪诺公司的该辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告琪诺公司辩称因原告违约，不收取其货物导致药品销毁，但协议及采购合同中约定的交货地址均为广州，被告琪诺公司未提供充分的证据证实其已向原告发货或者原告拒绝收取货物，故其该辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，经核对，被告琪诺公司应返还原告预付款数额为951390元。关于原告利息的诉讼请求。合同解除后，被告琪诺公司应返还原告相应剩余款项，经原告催要未及时返还，被告琪诺公司应支付原告自起诉之日起即2018年3月29日至本判决确定履行之日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的逾期利息。本案争议的第二个焦点问题为被告人生医药公司、人生药业公司、人生集团公司是否应对被告琪诺公司的债务承担连带清偿责任。四被告均系独立经营的企业，原告提交的证据不足以证实四被告存在人格混同，故原告的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条之规定，判决：一、被告威海琪诺医疗器械有限公司支付原告广州医药有限公司款项951390元及利息（以951390元为基数，自2018年3月29日起至判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；二、被告威海琪诺医疗器械有限公司支付原告广州医药有限公司财产保全费5000元；三、驳回原告要求被告威海人生药业有限公司、威海人生医药有限公司、威海人生药业集团股份有限公司承担责任及其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10487元，由原告负担4932元、被告威海琪诺医疗器械有限公司负担5555元。二审中，被上诉人人生药业、人生药业集团公司提交审计报告各一份，证实人生药业、人生药业集团公司独立经营独立核算，结合一审中人生医药提交的审计报告，证实人生药业、人生药业集团公司与琪诺公司、人生医药互相独立，不存在人格混同。经质证，广药公司认为人生药业、人生药业集团公司提交的两份《企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告》是人生药业、人生药业集团公司2017年度的企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告，只能反映两公司2017年度的公司资产和纳税情况，不能证明两公司在2017年之前（尤其是广药公司与琪诺公司发生业务期间）的财产核算情况，更无法证明人生药业、人生药业集团公司在2017年前与琪诺公司、人生医药的财产相互独立。琪诺公司、人生医药公司对两份证据的真实性及证明内容均无异议。关于人生医药为何于2016年8月代琪诺公司向广药公司供货315810元，二审诉讼中，琪诺公司提交情况说明称，2015年1月-9月期间，琪诺公司系人生药业的全国总包，包括人生医药在内的所有经销商必须通过琪诺公司经销人生药业的药品，至2015年9月，琪诺公司与人生药业的全国总代协议终止，人生医药尚欠琪诺公司34万余元，2016年8月琪诺公司要求人生医药向广药公司供应315810元的药品以抵顶2015年的欠款。关于琪诺公司主张2014年5月向广药公司供货465600元，广药公司不认可，琪诺公司一审中提交琪诺公司制作的会计凭证，广药公司不予认可。二审中，关于广药公司与琪诺公司的交易习惯，琪诺公司称先签订总的质量保证协议，对标的物质量、收货发货、提供发票等权利义务进行约定，期限一般较长，双方每次进行单笔交易再签订小订单，小订单是给发货人作出的具体指示，明确包括交货的数量和期限、地点。但是对于、地点3年11月先期发货的120件及2013年10月8日、9日供货15万盒为何没有采购合同，即小订单的问题，琪诺公司称签订了采购合同，但不能提交，签订的合同已经遗失。广药公司称双方没有固定不变的交易习惯。关于琪诺公司在《关于双方业务的说明函》中为何未提出2013年10月8日、9日供货57万元，且在一审对该说明函质证时亦未提出的问题，琪诺公司称，“（该57万元供货是）在后来多次查找后发现的，因为当时业务人员都不在了，很多资料不全，在双方协商的情况下，没有把所有的资料准备齐全。”关于广药公司10月8日至10月9日期间收到琪诺公司那敏伪麻胶囊（0.2g12粒）15万盒，价值57万元，广药公司一审中称系履行双方2013年8月15日采购合同，广药公司一审中提交的付款单据显示广药公司于2013年8月16日向琪诺公司付款57万元。另查明，一审中琪诺公司向广药公司发送的《关于双方业务说明的函》载明琪诺公司“于2013年11月先期发货180件，价值205200元，同时向生产企业威海诺达药业有限公司下达采购计划，并支付全额生产订金……”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，琪诺公司与广药公司签订《质量保证协议》后，双方签订并履行了2013年1月8日、7月16日、8月15日的采购合同，2013年10月22日、10月23日，广药公司向琪诺公司付款2508000元，采购那敏伪麻胶囊，双方虽然未签订书面协议但就该2508000元那敏伪麻胶囊成立买卖合同关系。本案二审争议焦点为:一、对于该2508000元那敏伪麻胶囊采购合同，广药公司是否构成违约，是否有权要求琪诺公司返还预付药品款并支付利息；二、琪诺公司的供货数额如何确定；三、广药公司主张琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司人格混同，并要求人生医药、人生药业、人生药业集团公司对案涉债务承担连带责任是否有事实和法律依据。关于焦点一，双方之间达成购买2508000元那敏伪麻胶囊胶囊的协议，2013年10月22日、10月23日，广药公司向琪诺公司付款2508000元，后琪诺公司供应了部分药品。对于琪诺公司未完全履行供货义务的原因，琪诺公司主张系因广药公司销售原因未按时提货，导致药品临近效期被销毁，广药公司构成违约，并给琪诺公司造成损失，琪诺公司不应返还剩余预付款。首先，琪诺公司应对此承担举证证明责任。从琪诺公司提交的与诺达公司经销协议、诺达公司向琪诺公司的提货通知及说明看，广药公司对上述证据均不予认可，上述证据也不能证实琪诺公司通知过广药公司及时提货。其次，琪诺公司主张双方的交易习惯为先签订《质量保证协议》，再由广药公司下达订货指示即签订采购合同的交易习惯，琪诺公司未提交证据证实，广药公司不认可，且琪诺公司对2013年11月及之后的供货均未提交采购合同，因此琪诺公司主张的交易习惯无事实依据，其主张系因广药公司未下达供货指示导致合同未完全履行的理由不成立。最后，从一审中琪诺公司提交的证据看，其已向诺达公司支付了为履行与广药公司2508000元药品采购合同的款项，2016年6月诺达公司对相应的药品进行了焚烧处理，在此情况下，琪诺公司不要求广药公司赔偿损失，反而在2016年8月通过人生医药又向广药公司供货315810元，不符合常理。综上，琪诺公司主张合同未履行的原因在广药公司，广药公司构成违约的上诉理由不成立。琪诺公司作为卖方收到2508000元药品款后应按照约定将等额价值的药品交付广药公司，但至一审起诉之日，琪诺公司供应的药品数额仍不足2508000元，其应承担继续交付药品的义务，琪诺公司不能继续交付药品，广药公司要求琪诺公司返还剩余部分预付款应予支持。广药公司未提交证据证实其在一审诉讼前通知琪诺公司供应药品或者返还剩余药品款，一审法院判令琪诺公司自广药公司起诉之日即2018年3月29日按照中国人民银行同期贷款利率支付广药公司利息并无不当，广药公司主张利息计算错误的上诉理由不当，不予支持。关于焦点二，琪诺公司的供货数额。在一审诉讼前，2016年10月27日，广药公司向琪诺公司发送的沟通函中载明广药公司收到琪诺公司诉争合同项下药品670800元。2016年11月5日琪诺公司向广药公司出具《关于双方业务说明的函》，载明合同签订后，琪诺公司“于2013年11月先期发货180件，价值205200元，同时向生产企业威海诺达药业有限公司下达采购计划，并支付全额生产订金……”，后于2014年4月发送价值465600元药品，2016年8月支付315810元（实际为供应315810元药品）。广药公司一审认可琪诺公司的供货为：广药公司支付款项后琪诺公司供货205200元，2015年12月琪诺公司供货465600元，2016年7月20日通过人生医药供货315810元。琪诺公司向广药公司发送的《关于双方业务说明的函》及广药公司一审认可的供货数额均为986610元，只是关于465600元药品的供货时间不一致。琪诺公司主张除该986610元供货外，2013年10月8日、10月9日的供货57万元应计入诉争合同供货，2014年4月琪诺公司向广药公司供货465600元，两笔供货数额均应予以扣除。关于2013年10月8日、10月9日的供货57万元，首先，该批供货在琪诺公司向广药公司发送的《关于双方业务说明的函》中未显示；其次，从《关于双方业务说明的函》载明内容看，琪诺公司“于2013年11月先期发货180件，价值205200元，同时向生产企业威海诺达药业有限公司下达采购计划，并支付全额生产订金……”，2013年11月发货180件价值205200元系第一批供货，其后的供货是通过向诺达公司下达采购计划诺达公司生产后才向广药公司供货，而琪诺公司主张的2013年10月8日、10月9日供货57万元系在该批供货之前，时间上不能吻合；最后，广药公司主张该2013年10月8日、10月9日供货15万盒系履行双方2013年8月15日签订的15万盒药品采购合同，并提交了2013年8月15日采购合同、2013年8月16日付款57万元的单据，供货数量及价值与该2013年8月15日合同一致，能够相互印证，达到了民事诉讼法规定的“高度可能性”标准，而琪诺公司主张2013年8月15日15万盒药品采购合同已在2013年10月8日前履行完毕，但未提交任何证据证实2013年8月15日采购合同的履行情况，其主张未达到民事诉讼法规定的“高度可能性”标准，故对于琪诺公司该主张，不予支持。综上，对于2013年10月8日、10月9日价值57万元的供货，不应认定为琪诺公司为履行诉争2508000元采购合同而进行的供货，广药公司该上诉请求成立，予以支持，一审法院对该事实认定错误，本院二审予以纠正。关于琪诺公司主张的2014年4月向广药公司供货465600元，广药公司不认可，琪诺公司仅提交了琪诺公司自行制作的会计凭证，证据不足，琪诺公司应承担举证不能的法律后果，对于该批465600元供货，本院不予认定。故上诉人琪诺公司主张的上述两批供货57万元、465600元均不成立，琪诺公司的供货数额为986610元，广药公司付款2508000元，兑除后，琪诺公司应返还广药公司药品款1521390元。关于焦点三，广药公司主张琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司人格混同，并要求人生医药、人生药业、人生药业集团公司对案涉债务承担连带责任的问题。广药公司应对其主张的琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司人格混同的事实承担举证证明责任。广药公司主张琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司人格混同的依据是琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司存在部分人员交叉任职，办公地址相同。诉讼中，人生医药、人生药业、人生药业集团公司先后提交了各自的财务报表和企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告。二审中，人生医药对于代琪诺公司向广药公司履行315810元药品的交付义务也进行了合理解释。综合上述广药公司与琪诺公司、人生医药、人生药业、人生药业集团公司提交的证据，广药公司主张琪诺公司与人生医药、人生药业、人生药业集团公司人格混同，证据不足，该上诉理由不成立。综上所述，上诉人琪诺公司的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人广药公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、维持威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2239号民事判决第二项、第三项；二、变更威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2239号民事判决第一项“被告威海琪诺医疗器械有限公司支付原告广州医药有限公司款项951390元及利息（以951390元为基数，自2018年3月29日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）”为：“上诉人威海琪诺医疗器械有限公司支付上诉人广州医药有限公司款项1521390元元及利息（以1521390元为基数，自2018年3月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）”；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10487元，由上诉人广州医药有限公司负担553元，上诉人威海琪诺医疗器械有限公司负担9952元；二审案件受理费20947元，由上诉人广州医药有限公司负担4434元，上诉人威海琪诺医疗器械有限公司负担16513元本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  张英秋审判员  葛俊生二〇一九年一月十六日法官助理李亚男书记员陈俣彤