山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终5833号 上诉人（原审原告）李旭，男，1989年4月24日出生，回族，个体，住济宁市太白湖新区。 委托诉讼代理人（特别授权）张桂香、李福生，山东圣和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）济宁市国瑞建筑劳务有限公司，住所地济宁市任城区济安桥北路**，鸿顺花园小区沿街综合楼**。（以下简称国瑞公司） 法定代表人梁之传，总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）来广宁，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市，住所地济宁市任城区济安桥北路**顺公司） 法定代表人段余顺，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）蒋云，山东文思达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）刘玉合，男，1967年4月1日出生，汉族，无固定职业，住山东省嘉祥县。 上诉人李旭、国瑞公司因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初8359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李旭上诉称：一、依法撤销（2017）鲁0811民初8359号民事判决书，改判鸿顺公司与刘玉合共同承担偿还材料款824600元及利息；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审法院认定事实错误，本案涉案工程由被上诉人鸿顺公司承建，刘玉合是涉案工程的项目负责人，其向李旭购买建筑材料的行为是行使被上诉人鸿顺公司的职务行为，被上诉人鸿顺公司应对该欠款承担偿还责任。首先，李旭在一审中提交了《开工令》、济宁北湖安置社区西北片区1#地块地下车库EF区、BC区工程工期计划、被上诉人鸿顺公司致刘玉合项目部的通知两张以及被上诉人鸿顺公司致刘玉合项目部的工作联系单，上述证据加盖的印章均为“山东鸿顺集团有限公司北湖西北片区二期工程技术资料专用章”，其中《开工令》上明确记载“刘玉合项目部”字样，该证据足以证明刘玉合是被上诉人鸿顺公司北湖西北片区项目经理，其购买、签收上诉人李旭材料款的行为均是履行职务的行为。虽然印章为工程技术资料专用章，但是上诉人李旭完全有理由相信刘玉合系被上诉人鸿顺公司的项目经理，且该印章的内部效力不能对抗作为善意第三人的李旭。因此，被上诉人鸿顺公司应对欠付的材料款承担责任。其次，被上诉人鸿顺公司已经向李旭支付了30万元材料款，履行了部分还款义务，对未支付的剩余款项应当继续履行义务。2、一审法院认定事实错误，刘玉合不是被上诉人国瑞公司员工。首先，鸿顺公司一审辩称刘玉合并非其公司工作人员，而是国瑞公司员工，是国瑞公司派驻在鸿顺公司北湖西北片区地下车库项目部的劳务分包项目负责人不是事实，其提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《委托支付函》明显存在伪造可能。庭审中，刘玉合已经明确说明是他自己接的鸿顺公司的活，根本不知道国瑞公司，也不认识国瑞公司的人，其签订的是空白合同。事实根本不是鸿顺公司将劳务分包给国瑞公司，而是鸿顺公司将劳务分包给了刘玉合，本案与国瑞公司无关。其次，鸿顺公司在庭审中提交的《建设工程施工劳务分包合同》记载的时间分别是2013年8月1日、2013年9月8日、2014年2月24日，均早于任城区人民法院（2014）任商初字第1819号案件起诉、判决及该案二审起诉、判决时间。但在该案审理过程中，作为被告的鸿顺公司并未出具该证据，假如该证据当时真实存在，且证明内容对鸿顺公司有利，对于鸿顺公司这样有着丰富诉讼经验的当事人来说不可能不提交法庭。鸿顺公司在该案中未提交该证据也未对其与国瑞公司存在劳务分包合同的事实作任何陈述，说明该证据当时并不存在，系事后补签。一审判决后，鸿顺公司对于法院认定的事实以及承担责任的结果均未提出异议，也没有上诉，且二审维持原判，并且该判决已经执行完毕。该案件基本案情与本案相同，任城区人民法院（2014）任商初字第1819号案件中马会兵与该案件中的李旭供应的材料相同，时间一致，供应的材料用在同一个工地上，都是刘玉合履行职务行为过程，同样为债权人起诉刘玉合及鸿顺公司索要建材欠款的合同纠纷。同一地区法院，同一级法院，同一个案件作出不同判决，法律适用应当相同，彰显公平公正。再次，上诉人李旭提供的被上诉人国瑞公司工商登记信息可以看出鸿顺公司系国瑞公司最大的持股股东，持股比例为60%，鸿顺公司与国瑞公司二者存在密切的投资收益等利害关系，因此，他们之间的《建设工程施工劳务分包合同》明显存在伪造可能，且被上诉人国瑞公司一审庭审中承认其未实际参与项目经营活动，不排除鸿顺公司与国瑞公司进行串通逃避债务的可能。被上诉人鸿顺公司提供的上述盖有国瑞公司公章的证据内容均约束第三方即被上诉人刘玉合，上述证据不具法律效力，不能反映真实的案件事实，不能作为本案认定事实的依据。第四，刘玉合系鸿顺公司北湖西北片区地下车库项目负责人，其在本案中的行为是履行鸿顺公司职务的行为，与国瑞公司无关。被上诉人刘玉合在一审庭审中明确说明当时所签的是空白合同，合同上并未有国瑞公司的信息，其与国瑞公司不存在任何法律关系。在被上诉人鸿顺公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》中，在合同首页没有刘玉合的任何签字或手印，与常理不符，合同首页“劳务作业承包人：国瑞公司（刘玉合）”，承包人既是法人单位又有自然人，明显不符合常理，该页明显系为本案而专门修改。刘玉合的签字均是在乙方一栏，而不是在委托代理人一栏，说明刘玉合在签字时就是以承包人身份签订了该劳务合同，其承包了鸿顺公司在本案建设工程中的劳务工程部分。国瑞公司的印章系事后加盖。被上诉人鸿顺公司主张刘玉合是国瑞公司的工作人员，但在本案中未有任何证据证明刘玉合与国瑞公司存在劳动关系或劳务关系，也没有国瑞公司向刘玉合支付过劳务费或存在其他法律关系的证据。第五，在济宁市任城区人民法院（2014）任商初字第1819号民事判决书，济宁市中级人民法院（2015）济商终字第687号民事判决书和山东省济宁市中级人民法院（2017）济商终字第4508号民事判决书中，法院认定“刘玉合施工的工地为被告鸿顺公司发包”，说明刘玉合系本案所涉工程的实际施工人，其与鸿顺公司之间是建设工程的分包行为，以此判决鸿顺公司对该案欠款承担连带清偿责任。该判决业已生效，鸿顺公司也并未提出上诉，刘玉合与鸿顺公司的分包关系已经是经生效法律文书确认的事实。3、一审法院判决被上诉人国瑞公司承担责任错误。本案事实是鸿顺公司将所涉建设工程中的劳务部分分包给无任何建设工程劳务资质的个人刘玉合，属于违法分包，虽然本案是买卖合同关系，但是建筑材料款本身就是工程款一部分，而且建筑材料实际用于被上诉人鸿顺公司承包施工的工地，且被上诉人刘玉合实际施工完成了该项建筑工程，被上诉人鸿顺公司为实际受益人，被上诉人鸿顺公司应当为其违法分包行为负责，应对本案建筑材料款承担偿还责任。且根据山东省住房和城乡建设厅、山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅文件、山东省公安厅、中共山东省委山东省人民政府信访局鲁建发[2014]6号《关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》规定：强化建筑劳务分包管理。劳务分包合同中必须明确劳务价格、计量方式、支付方式、权利义务、违约责任，合同中不得包含材料供应、机械设备租赁等非劳务内容，合同签字人应当是企业法定代表人或持有企业授权书的法人代表，并加盖企业公章或合同专用章。因此，本案即使被上诉人鸿顺公司与被上诉人国瑞公司存在劳务分包关系，该劳务分包合同中也不得包括材料供应等非劳务内容，本案涉及的模板、方木为建筑材料款，应属于工程款的一部分，不应作为劳务分包。因此，本案对欠付的材料款，被上诉人鸿顺公司应承担偿还责任。4、一审法院适用法律错误，李旭主张从刘玉合出具“欠条”载明的日期开始计算逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。虽然涉案“收条”及“欠条”是由2016年某一天由被上诉人刘玉合同时出具，但是“欠条”上载明的日期确实为被上诉人鸿顺公司和被上诉人刘玉合欠付材料款的时间，且上诉人已经供应了相应建筑材料并且该建筑材料已经用于涉案工程。该款项应在结算时清偿，但是，被上诉人鸿顺公司未履行合同义务，按照合同法一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，上诉人从“欠条”上载明日期作为计算利息起始点，按照银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，应予支持。综上，上诉人要求二审法院能够履行监督下级法院的职能，纠正一审法院上述错误做法。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 上诉人国瑞公司上诉称，请二审法院撤销一审判决的第一项，改判国瑞公司不承担给付材料款的责任，该款应由刘玉合给付。1、刘玉合出具的收条和借条是同一天出具，不能真实的反映货物的数量和送货时间，不能证明欠款真实存在，李旭和刘玉合恶意串通，损害国瑞公司的利益。2、刘玉合的行为不构成表见代理，不符合法律规定的表见代理构成要件。3、一审法院不应突破合同的相对性判决国瑞公司承担给付责任。国瑞公司与刘玉合是挂靠关系，刘玉合是实际施工人，偿还材料款的主体应是刘玉合。 被上诉人鸿顺公司针对二上诉人的上诉意见答辩称，李旭在一审提交的8张收条、3张欠条由刘玉合在2016年某一天一次性书写而成，李旭在上诉状中也已自认，而李旭及刘玉合均没有提交其他证据印证该8张收条、3张欠条的合法性、真实性，也没有提交证据证明收条中的模板和方木已实际用于了涉案工程，故不论是鸿顺公司还是国瑞公司均不应对不能确定是否存在、数额是多少的欠款承担偿还义务。鸿顺公司提交的四份《建设工程施工劳务分包合同》可以证明，刘玉合系国瑞公司委派至涉案工地的劳务负责人，这四份劳务合同中均有刘玉合的亲笔签名，内容均是真实的，不存在李旭在上诉状中所称的空白合同的问题，且国瑞公司系独立法人，具有相应的劳务资质，上述劳务分包合同不违反法律法规的强制性规定是合法有效的。仅凭开工令等外部证据不能证明刘玉合系鸿顺公司的员工，也不能证明刘玉合向李旭购买材料的行为为职务行为。30万元委托代付款的委托付款时间在2014年，如果李旭认为剩余欠款应当由鸿顺公司偿还，那么就应当在该时间以后跟鸿顺公司进行结算，而其在2016年继续与刘玉合结算、由刘玉合为其出具欠条收条的行为，证明其一直知道涉案欠款的实际债务人是刘玉合而非鸿顺公司，故其实际行为与其在上诉状中的陈述是自相矛盾的。涉案欠款是否存在无法确定，且李旭未提交证据证明刘玉合与其约定了欠款支付的具体时间，故其要求支付逾期利息的诉请不应支持。刘玉合案系系列案件，其个人现对外负债累累已无力偿还，因此已引发了数起计二百余万元数额的诉讼案件，这些案件的债权人均起诉要求认定刘玉合系职务行为、构成表见代理，由鸿顺公司偿还欠款，试想，如果这些案件都判令由鸿顺公司偿还欠款，那既不符合相关法律法规关于合同相对性、表见代理等方面的规定，也会引发刘玉合与他人合谋套取企业资金的不利道德导向，且与国家正在大力推行的保护民营企业正常经营的大政方针相悖，故请求二审法院在查明案件的基础上，依法驳回上诉人李旭的上诉请求，支持国瑞公司的上诉请求，以维护法律的尊严。 被上诉人刘玉合针对二上诉人的上诉意见答辩称，其是鸿顺公司的项目经理，与国瑞公司没有关系，本案材料款应由鸿顺公司支付。 上诉人李旭向一审法院起诉请求：一、判令被告山东鸿顺集团有限公司给付欠原告的材料款824600元及逾期利息（以824600为基数，依中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的义务履行完毕之日）；二、判令被告刘玉合、被告济宁市国瑞劳务有限公司依法对上述债务承担连带清偿责任。三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：一、被告鸿顺公司系第23届省运会后勤服务中心工程、北湖新区回迁安置楼西北片区工程、鸿顺御龙湾会所工程的承包人。承揽工程后，被告鸿顺公司分别于2013年8月1日、2013年9月8日、2014年2月24日、2015年7月16日与被告国瑞公司签订了四份《建设工程施工劳务分包合同》，将第23届省运会后勤服务中心北侧门厅工程、北湖新区回迁安置楼西北片区地下车库基础主体结构工程和鸿顺御龙湾会所基础工程、鸿顺御龙湾住宅小区（一标段）建设工程项目的施工劳务分包给国瑞公司，被告刘玉合作为国瑞公司的项目经理在上述四份合同上签字。四份合同在补充条款部分第一条平米包干单价包括的内容部分均约定：“模板的加工、搬运、吊装、拼装、支拆、修理、清理、地下室小钢模及、地下室小钢模及其配件由乙方备料，甲方（鸿顺公司）不予提供”；“预埋件、大模板、方木、胶合板、快拆体系、碗扣件、U托、钢筋、卡子、安全网等周转材料、现场临水用料、临电移动配电层箱等辅助材料均有乙方（国瑞公司）负责”。二、2013年起至2015年，应被告刘玉合要求，原告李旭向上述工程工地供应建筑用方木和模板。就工地使用上述材料，被告刘玉和于2016年某天同时向原告出具收条8张，落款时间介于2013至2015年期间；同一时间，被告刘玉合又就三项工程所供材料同时向原告出具了三张欠条（分别是：落款2014年12月6日的“今欠李旭会议中心门厅木材款182000元”，落款2015年2月9日的“今欠李旭北湖二期地下车库木材款532100元”，落款2016年1月8日的“今欠李旭御龙湾会所木材款110500元”），三张欠条金额合计为824600元。三、被告国瑞公司系被告鸿顺公司及山东鸿顺房地产开发有限公司于2007年6月20日出资设立。2014年1月22日，被告国瑞公司向被告鸿顺公司出具《委托支付函》，载明：“由贵司以扩大劳务形式转包给我司的北湖新区回迁安置楼西北片区地下车库基础主体结构项目，据项目经理刘玉合向我司申请，要求在其个人所得劳务款中先行支付其个人购买的材料款共计人民币叁拾万元整，收款人为李旭。我司同意在刘玉合个人所得劳务款范围内先行支付李旭材料款共计人民币叁拾万元整，因我司目前资金紧张，现致函贵司，委托贵司代为支付人民币叁拾万元整，此款项由刘玉合代为我司给贵司办理相关手续，并同意贵司在下次拨付款项前予以扣除。”2014年1月25日，被告鸿顺公司以转账支票形式向原告李旭支付了车库木材款30万元。另查明，国瑞公司系被告鸿顺公司及山东鸿顺房地产开发有限公司于2007年6月20日出资设立。 一审法院认为：被告鸿顺公司系第23届省运会后勤服务中心工程、北湖新区回迁安置楼西北片区工程、鸿顺御龙湾会所工程的承包人，以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。承揽上述工程后，被告鸿顺公司将涉案的第23届省运会后勤服务中心北侧门厅工程、北湖新区回迁安置楼西北片区地下车库基础主体结构工程和鸿顺御龙湾会所基础工程、鸿顺御龙湾住宅小区（一标段）建设工程项目的施工劳务分包给被告国瑞公司，该事实有被告鸿顺公司与被告国瑞公司签订的四份《建设工程施工劳务分包合同》予以证实，被告鸿顺公司、国瑞公司对该四份合同均予以认可，被告刘玉合作为国瑞公司委托代理人在合同落款处签名，应当认定该合同系各方当事人真实意思的表示，且未违反法律强制性、禁止性规定，合法有效。该四份《劳务分包合同》足以证明被告国瑞公司分包了涉案工程的施工劳务，“合同”中明确载明被告刘玉合为国瑞公司派驻工地的项目经理、劳务管理负责人和生产调度负责人。因此，被告刘玉合在涉案工程施工过程中对外发生的民事行为应当认定为代表国瑞公司的职务行为。被告刘玉合因工程建设需要购买原告建筑材料欠款824600元，有被告刘玉合出具的“收条”及“欠条”，证人李某、张某的证言为证，本院予以确认，被告刘玉合出具“收条”及“欠条”的行为构成对被告国瑞公司的表见代理，拖欠的材料款被告国瑞公司应予偿还，故原告要求被告国瑞公司偿还材料款824600元的请求有理，本院予以支持。被告刘玉合向原告出具“收条”及“欠条”的行为系其对于自身权利的处分，表明其自愿对工程建设拖欠的材料款承担偿还责任，故原告要求其承担上述欠款偿还责任的请求本院应予支持。由于原告提供的“收条”及“欠条”均未对付款时间作出约定，结合上述“收条”及“欠条”原告及被告刘玉合均认可在2016年的某一天同时书写的事实，故原告主张从被告刘玉合出具“欠条”载明的日期开始计算逾期付款利息的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。该逾期付款利息应当从原告主张权利即提起诉讼之日开始，按照同期银行贷款利率，计算至本判决确定的履行期限届满之日。原告关于被告刘玉合系鸿顺公司项目经理的主张与本院查明的事实及《建设工程施工劳务分包合同》相悖，其提交的“开工令”、“工期计划”等证据也无法证明被告刘玉合系被告鸿顺公司的项目经理或其行为构成对鸿顺公司的表见代理，故对于原告的该诉讼主张本院不予支持。被告国瑞公司有关被告刘玉合与其公司是挂靠关系，刘玉合是实际施工人，其公司不是原告诉称的买卖合同关系主体，不同意承担欠款清偿责任的主张与《建设工程施工劳务分包合同》相悖，其也未提供合法有效证据证明其观点，故对其该抗辩主张本院不予支持。综上所述，本院认为，被告鸿顺公司承建前述涉案工程后将工程劳务施工部分分包给被告国瑞公司，被告刘玉合代表国瑞公司与鸿顺公司签订《建设工程施工劳务分包合同》并实际负责工程的施工，施工过程中被告刘玉合购买原告建筑用模板和方木等材料，拖欠原告材料款824600元事实清楚，证据充分；原告要求被告国瑞公司、刘玉合连带偿还欠款824600元的请求有理，本院予以支持，但其欠款利息损失应从其起诉之日计算。原告要求被告鸿顺公司承担欠款偿还责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告济宁市国瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告李旭材料款824600元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月1日计算至本判决生效履行期限届满时止）；被告刘玉合对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回原告李旭的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12046元，减半收取6023元，由济宁市国瑞建筑劳务有限公司、刘玉合负担。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，鸿顺公司承建了第23届省运会后勤服务中心工程、北湖新区回迁安置楼西北片区工程和鸿顺御龙湾会所工程。后，鸿顺公司又将部分施工劳务分包给了国瑞公司，并先后与国瑞公司签订了四份劳务分包合同书。四份合同均有刘玉合的本人签名，加盖国瑞公司公章。其中2013年8月1日、2013年9月8日、2014年2月24日签订的三份均明确载明刘玉合为工程项目经理。现上诉人国瑞公司上诉称其与刘玉合为挂靠关系，刘玉合为实际施工人及上诉人李旭上诉称刘玉合是代表鸿顺公司行使职务行为，刘玉合不是国瑞公司的员工，其行为应由鸿顺公司承担责任的上诉意见与现有证据证明的事实不符，本院不予采信。刘玉合作为国瑞公司的项目经理，因购买建筑所需材料支付货款应认定为职务行为，其出具的收条和欠条所产生的法律后果应由国瑞公司承担。上诉人国瑞公司上诉称收条与欠条均为虚假证据，刘玉合与李旭存在恶意串通。因国瑞公司并未提交证据证明该上诉意见，根据民事诉讼举证规则，其应承担举证不能的法律后果，李旭提交的收条及欠条能够证明国瑞公司欠付材料款824600元，该诉讼请求应予支持。刘玉合作为案涉工程的项目经理，在一审中同意对本案债务承担连带责任，并且对一审判决其承担连带责任也未上诉，对刘玉合在本案中承担的法律责任本院不再进行审查。关于一审计算逾期利息的起算时间是否正确的问题。刘玉合出具的收条及欠条均没有约定偿付材料款的时间，一审对欠付材料款利息的计算自李旭向一审法院起诉之日起起算合理合法应予维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24092元，由上诉人李旭负担12046元，由上诉人济宁市国瑞建筑劳务有限公司负担12046元。 本判决为终审判决。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇一九年一月二十九日 书记员  黄 灿