辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终9997号上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花台区。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建五局（辽宁）建设有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：聂海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：易攸辉，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐洪伟，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）:沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区。法定代表人：刘洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕志新，该公司员工。上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）、中建五局（辽宁）建设有限公司（以下简称“中建五局辽宁公司”）因与被上诉人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司（以下简称“嘉隆公司”）定作合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建五局的委托诉讼代理人王向伟、中建五局辽宁公司的委托诉讼代理人易攸辉、徐洪伟、被上诉人嘉隆公司的委托诉讼代理人吕志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建五局上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，对上诉人的反诉请求不予受理。因对该案诉争标的享有独立请求权，中建五局辽宁公司于本案第一次开庭前提交参加诉讼申请书，要求被上诉人承担追偿费、质量扣款、工期违约金、诉讼费四项反诉请求。合议庭当庭表示同意，并提出延期开庭，同时告知中建五局与中建五局辽宁公司的委托代理人不能为同一人。2017年3月30日一审组织三方进行证据交换，总结本案争议焦点中包括中建五局辽宁公司反诉请求是否支持。2018年3月30日、2018年4月10日一审两次开庭，中建五局、中建五局辽宁公司均到庭参加并发表质证意见。一审以上诉人未交纳反诉费为由，对中建五局辽宁公司的反诉请求不予受理，又未裁定驳回，程序严重违法，判决结果严重失实。二、一审认定事实错误。1、关于合同相对人的认定。中建五局、中建五局辽宁公司均与嘉隆公司签订过合同，双方实际履行哪份合同是三方争议所在。一审认为中建五局为合同相对人，事实上，涉案门窗工程三方前后共签订三份协议，分别为：2012年6月18日中建五局辽宁公司与嘉隆公司签订的《门窗施工合同》；2013年3月18日中建五局与嘉隆公司签订的《门窗施工合同》；2013年4月7日中建五局辽宁公司与嘉隆公司签订的《门窗施工合同补充协议》。第1、3合同为双方真实意思表示的实际履行合同，第2合同签署原因在于通过增值税发票抵税以节省项目成本。合同真正相对人为中建五局辽宁公司，而非中建五局。因第3份补充协议签订时间最晚，合同效力优先于第1、2合同，故明确约定本补充协议未尽事宜按原合同执行，即第1合同。已生效判决（2015）沈中民一终字第01336号民事判决、（2017）辽01民终12111号民事判决，均认定双方实际履行的合同为第1合同。即便按照一审判决逻辑，因嘉隆公司为中建五局开具了增值税发票，中建五局为嘉隆公司的合同相对人，那么上诉人亦举证嘉隆公司同样向中建五局辽宁公司开具过增值税发票，无法得出中建五局辽宁公司非合同相对人的结论。判决中对关键证据《金河湾二期住宅断桥门窗综合定价单》的论证，“依常理”认定其中的关键内容为上诉人事后添加内容，论证随意，置法律威严于何处。2、关于造价鉴定。涉案工程的工程量已经双方确认，法庭质证亦无异议，有关工程造价则仅剩单价问题，即双方争议适用哪一份合同问题，不需要进行造价鉴定，上诉人始终对造价鉴定持反对意见，但一审强行要求造价鉴定，借此抬高工程单价。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求二审查明事实，公正裁判。中建五局辽宁公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：同意中建五局的上诉意见，补充：1、补充协议明确约定执行原合同，补充协议签订时间最晚，具有优先效力。2、公证程序违法，该公证行为系被上诉人单方行为，未经我方同意，我方对其公证行为不知情，公证没有效力。3、涉案工程履行中向被上诉人给付货款的主体始终都是辽宁公司。4、已生效判决（2015）沈中民一终字第01336号民事判决书、（2017）辽01民终12111号民事判决书，均已认定双方实际执行的合同为2012年6月18日合同，被上诉人亦认可。5、一审程序违法，对上诉人的反诉请求不予受理。自2016年7月26日第一次开庭前，上诉人即向一审提出反诉请求，随后几次庭审中均对上诉人的反诉请求进行了举证、质证，而一审判决对上诉人的反诉请求未做任何处理。6、2012年4月24日，上诉人项目经理刘训华与被上诉人法定代表人刘洋对《金河湾二期住宅小区断桥门窗综合定价单》共同签字确认：“此价格为最终结算价格，包括最终深化设计的所有变动。工程量按实结算。”该价格即双方2012年6月18日实际履行合同中签署的价格，按照该报价单，该价格为包死价。7、涉案工程的工程量已经双方确认，一审法庭质证时亦无异议，工程造价问题仅剩单价确认问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。合同中已明确约定合同单价不予调整，一审造价鉴定违法。8、双方订立合同前即已明知开发商要求外开模式，综合定价单及2012年6月18日合同约定也是外开价格，如按照被上诉人说法，2013年3月18日合同是对2012年6月18日合同的变更，那么为什么在明知现场要做外开窗，合同最初约定也是外开单价，双方变更合同改成内开后，现场最终又做外开模式。双方实际履约2012年6月18日合同，从我方举证的合同、综合定价单、补充协议、付款凭证、发票、已生效判决等证据，形成完整证据链，足以证明上诉人主张。此外，按照被上诉人说法，双方执行的是2013年3月18日合同，约定的是内开，而现场实际做的是外开，说明被上诉人未按合同履约，则我司请求追究被上诉人未按合同约定施工的违约责任。9、关于电子邮件问题，被上诉人并没有提供全部电子邮件内容，有所删减。该邮件系双方欲共同找开发商调价创效而编制的措辞，在发邮件前我方即已向被上诉人回复，该事宜需双方共同向开发商努力，后开发商明确向我司回复，不存在变更事宜，价格不予调整，我司亦将此结果告知了被上诉人。嘉隆公司辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人与中建五局签订事实合同并公证。2、中建五局给被上诉人工程款，被上诉人给中建五局出具对应发票，足以证明本案主体为中建五局。3、关于评估鉴定，被上诉人与上诉人签订合同系内开门窗，实际施工中上诉人请求改为外开，一审征求双方当事人意见对案涉工程进行评估鉴定，被上诉人也对该鉴定结果予以承认，对具体内容进行了质证，故鉴定结果合法有效。4、中建五局辽宁公司与中建五局实际系一套班子两个营业执照，一审双方均已承认，故我方起诉中建五局合法有效，至于中建五局辽宁公司是否参与与本案无关。嘉隆公司向一审法院起诉请求：判令中建五局给付剩余门窗价款3510606元，迟延给付利息200000元（欠款之日至给付之日），以上共计3710606元整。一审法院认定事实：中建五局承建“金河湾住宅小区”项目期间，其全资子公司中建五局辽宁公司于2012年6月18日与嘉隆公司签订《门窗工程施工合同》1份。约定，金河湾住宅小区二期铝合金隔热门窗工程，由嘉隆公司按照中建五局向其提供的图纸进行门窗的制作并安装。范围包括：断桥窗部分99#楼D2小高层397.50平方米，单价754元/平方米；98#楼D（1）小高层318平方米，单价751元/平方米；86#、87#、96#楼北六联别墅540平方米，单价782元/平方米；85#、95#楼北四联别墅238.96平方米，单价803元/平方米；18#-26#楼大双拼A型别墅1767.96平方米，单价747元/平方米；1#-19#楼大双拼AD型别墅1746.90平方米，单价798元/平方米；91#、92#楼南六联别墅502.37平方米，单价775元/平方米；90#楼南四联别墅146.46平方米，单价792元/平方米；34#-44#、70#-78#楼小双拼BU型别墅1634.40平方米，单价821元/平方米；52-63#楼小双拼B型别墅1626.96平方米，单价761元/平方米；商业楼102#楼276.36平方米，单价780元/平方米。断桥门及门联窗部分99#D2小高层477.60平方米，单价916元/平方米；98#D（1）小高层237.20平方米，单价843元/平方米；86#、87#、96#楼北六联别墅867.46平方米，单价1005元/平方米；85#、95#北四联别墅201.24平方米，单价957元/平方米；18#-26#楼大双拼A型别墅671.40平方米，单价839元/平方米；大双拼AD型别墅615.60平方米，单价883元；91#、92#南六联别墅270.84平方米，单价1059元/平方米；90#楼南四联别墅98.88平方米，单价953元/平方米；34#-44#、70#-78#楼小双拼BU型别墅1934.40平方米，单价937元/平方米；52#-63#楼小双拼Ｂ型别墅520.56平方米，单价918元/平方米；102#楼商业楼101.74平方米，单价920元/平方米。包工、包料、包经建设单位审批的按图纸进行深化设计。工作内容门窗加工制作、安装。价款暂定为12739768元（最终工程量按洞口面积结算）。工期为开工时间2012年5月10日，2013年6月30日竣工，工期拖延罚款5000元/天（因定作方原因导致工期拖延或停工，工期顺延）。定作方向承揽方提供施工图纸后，承揽方在合同签订15日内完成全部楼号的深化设计，需向定作方提供施工图。质量等级为合格。定作人代表为刘训华、承揽人驻工地代表为李君。定作人的义务，包括提供具备开工条件施工场地的时间和要求：组织有关人员协调承揽人进入施工现场，施工具体时间由有关各方协商确定；协调相关施工方与承揽人施工配合问题即相关事宜；向承揽人提供临时场地及脚手架、垂直运输等配合；及时对施工进度、质量、安全进行监督检查；定作人造成承揽人工作范围变更的，应按承揽人的实际工作量进行确认，并办理有关签证。承揽人义务，包括按合同约定提供符合国家质量标准和定作人要求的产品，并对安装质量负全责，负责编制工程技术档案资料；按定作人和开发商的具体要求和设计图纸进行二次设计报定作人批准，时间是否协商，图纸经定作人、开发商、设计、监理代表确认；做到安全、文明施工，处理好与其他在建专业施工队的关系，同时遵守定作人施工管理规定，保证现场的清洁卫生；施工中损坏定作人现场的工程成品、半成品，按原价赔偿，或在结算款扣除。承揽人提供施工组织设计（或施工方案）和进度计划的时间。根据工程施工及定作方的具体要求进行，并报开发商批准。定作人代表批准进度计划的时间三个标准工作日。延期开工、暂停施工时，工期顺延。定作人未按约定完成工作，影响工期时工期延误。因承揽方转让，不能按期开工或中途停工影响工期时，工期不顺延。因设计变更或非承揽方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响导致停工24小时以上（一周内累计），工期顺延。隐蔽工程和中间验收，承揽人提出报验请求后，两个工作日内定作人给予响应。工程完成后三日内向定作方交付竣工技术档案，十日内进行验收，重新验收双方协商。材质要求，铝型材为辽沈丽格NS56系列，国产隔热条，粉末喷涂铝型材，色号按建设单位最终确定的色号执行；五金件，东莞坚朗品牌，平开机构；玻璃使用信义玻璃（天津）有限公司生产的玻璃原片（LOW-E6+12A+6玻璃），单片面积大于1.5m2外片钢化，窗离地高度小于900毫米时，玻璃内片钢化；钢副框为20*40*1.5镀锌钢方管；发泡剂、密封胶为广州安泰。承揽人负责将相关的材质单、出厂合格证，随材料入现场时交定作人。价款的结算方式为固定单价加风险系数合同。依据定作方提供报价要求及建设工程工程量清单计价规范《GB50500-2008》中标B.4.2（编码020402）计算规则，进行面积结算，实际洞口面积乘以固定单价。定作方如需变更设计的，应提前15日通知承揽人，否则承揽人已投产所造成的经济损失由定作人承担；承揽人需要变更设计，必须征得定作人及设计院的同意批准，否则造成损失，自行承担。设计变更对工程的影响，双方协商解决。确认变更价款，按合同固定单价，工程量按实际发生的洞口面积结算。工程量的核实确认，承揽方提交工程量报告的时间为每月23日前。竣工验收，承揽人提供竣工验收资料的内容应根据定作人、监理的具体要求和有关规定办理，在完工后十日内提供四份资料。结算报告应在工程完工前10日内提交，定作人在收到结算报告后15日内完成审批，分期结算的完成后10日将拨付款通知送达银行办理付款。工程款支付方式，承揽人进场施工后第三个月的10日前支付第一个月经定作人、承揽人双方确认产值的90%，以后依此类推；门窗工程完工，经监理、业主验收合格后一个月内工程款付至90%；定作人工程竣工验收完成三个月内工程款付至95%，余下5%留作质保金，待保质期2年期满，无质量问题付清。合同签订后，嘉隆公司开始依图纸组织人员进行制作定作物。2013年3月18日，中建五局与嘉隆公司签订《定作合同》1份。合同约定的内容，与前述中建五局辽宁公司同嘉隆公司签订的合同内容一致，将合同的工程范围增加了（金河湾住宅小区）二期幕墙暂定482平方米，单价1080元/平方米、天窗（含开启）暂定360平方米，单价1300元/平方米、雨蓬暂定203平方米，单价1140元/平方米。并将断桥窗变更为断桥内开窗、断桥门及门联窗变更为断桥门及门联内开窗，并将其中的部分工程量进行了增加。合同金额增至15779028元。合同签订后，嘉隆公司继续依图纸进行定作物制作与安装。嘉隆公司于2014年12月3日前将涉诉工程的钥匙及工程所需的归档资料交付中建五局，该公司员工为其出具了《收条》。期间，嘉隆公司为中建五局开具发票后，该公司通过中建五局辽宁公司先后给付1274万元。合同履行过程中，由于设计的变更铝合金隔热窗的断桥开窗、断桥门联窗，由内开变更为外开，双方就造价产生分歧。嘉隆公司起诉至本院，后本院就涉诉工程造价委托中介机构进行鉴定。沈阳建正工程造价事务所作出沈建正报字（2017）第019号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为涉诉工程总价款为15908168元，其中，断桥外开窗为8556635元；断桥外开门联窗为5496304元；幕墙、天井、地井、雨蓬及签证为1855228元，并支付了178000元的鉴定费用。一审法院认为，本案的争议焦点为嘉隆公司合同相对人的认定。本案中，中建五局及其全资子公司中建五局辽宁公司均与嘉隆公司曾签订合同，嘉隆公司所履行的是何合同。首先，涉诉项目的总承包人为中建五局。承建过程中，该公司组建了中建五局金河湾项目部，且于涉诉合同的实际履行过程中，作为合同相对方的嘉隆公司为涉诉项目制作并安装了定作物，同时为中建五局开具了大量的增值税发票，发票是记录经营活动的一种原始证明，故应认定中建五局公司为合同相对人。嘉隆公司与中建五局公司签订的《定作合同》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同对当事人具有法律上的拘束力。依合同约定，作为承揽人的嘉隆公司完成了定作人中建五局所定作的定作物，并将定作物安装完毕。合同履行过程中，制作的定作物存在内开变更为外开的事实，定作物价款依随之产生差价，作为承揽人的嘉隆公司要求定作人给付该差价款之请求，应予以支持。双方就此未进行结算，故依据工程造价鉴定结论，涉诉工程总造价为15908168元，扣除已付1247万元，中建五局应付嘉隆公司价款为3168168元（含质保金为795408.40元）。关于中建五局公司主张的嘉隆公司法定代表人刘洋曾签字确认《金河湾二期住宅断桥门窗综合定价单》，已经明确载明了“①此价格为最终结算价格，包括最终深化设计的所有变动。②工程量按实结算。”定作物的单价不发生变动的事实。嘉隆公司对此予以否认。中建五局所提交的该份证据，为定作人所制作制式表格后，经双方进行签字确认。依常理，中建五局所主张的双方已经明确的事实内容为该制式表格的主要内容之一，应当一并在表格后加以“注释”说明，而不应当由他人进行书写。另外，该书写内容明显与嘉隆公司“刘洋”的签字有所重叠。故此，认定该份证据中载明的“①此价格为最终结算价格，包括最终深化设计的所有变动。②工程量按实结算。”内容为双方人员签字确认后，中建五局事后添加内容。有关中建五局主张的除已付价款1247万元，尚通过中建五局辽宁公司给付价款的问题。该款项系中建五局辽宁公司及嘉隆公司因与第三人之间提供劳务者受害责任纠纷案件而给付赔偿款项属另一法律关系，且已经作出了生效判决，故对中建五局的上述抗辩主张不予支持。关于逾期付款利息的计算。因双方在合同中就此没有进行约定，故中建五局应于每笔应付价款届满日之次日起分别按照应付款额依照法定标准支付利息。合同明确约定了工程完工，经监理，业主验收合格后一个月内付至合同总价款的90%。承揽人嘉隆公司于2014年12月19日前将涉诉工程的钥匙及工程所需的归档资料交付中建五局，作为定作人的中建五局应依约于15日内完成完成结算，并于10日内拨款，即中建五局付款至合同总价款90%的时间为2015年1月13日，应付款额为15908168元*90%-1247万元=1847351.20元。因嘉隆公司未能举证证明，工程的具体验收时间，故余款应予于两年后拨付。审理中，中建五局辽宁公司主张加入到嘉隆公司与中建五局的债权债务关系中，但由于作为债权人的嘉隆公司拒绝其加入，故其债务加入行为，不予准予。作为中建五局辽宁公司并非为合同的相对人，其在本案中，提出的抗辩主张，均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、第一百七十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十四条四款规定判决如下：一、被告中国建筑第五工程局有限公司给付原告沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司价款3168168元及利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准，自2015年1月14日起至2017年1月13日止，以1847351.20元为基数计息；自2017年1月14日起至实际给付之日止，以3168168元为基数计息），此款义务人于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20300元，财产保全费5000元，鉴定费178000元，合计203300元，由被告中国建筑第五工程局有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了以下证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建五局辽宁公司提供证据一：中建五局沈阳金河湾项目部发沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司工程联系函四份（2013年3月20日、2013年5月13日、2013年5月16日、2013年12月8日），证明因被上诉人原因导致现场签证费用发生，此费用应由被上诉人承担。证据二：中建五局沈阳金河湾项目部发沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司工程联系函六份（2013年6月10日、2013年7月21日、2014年3月20日、2014年5月8日、2014年6月3日两份），证明被上诉人工期违约严重，施工进度严重滞后。证据三：建筑制图标准、案涉工程蓝图、补充竣工验收报告说明，证明案涉工程现场实际施工与蓝图一致，不存在门窗开启方向变更的情况。上诉人中建五局对以上证据没有异议。证据四：项目总监代表证人证言，证明监理方是按蓝图进行监理，蓝图第一版是2010年7月，图纸上有标注，竣工就是这份蓝图，验收是根据这份蓝图进行验收。竣工图与蓝图相符。竣工后存档的图纸与设计图纸是一致的，最终归档的竣工图纸与设计图纸一致，如变更需要在竣工图纸上标注。被上诉人嘉隆公司对证据一、证据二质证认为，真实性无异议，但上述证据联系函的名头系中国建筑第五工程局有限公司，恰证明本案主体系中建五局。对证据三质证认为，监理公司受雇于上诉人，存在严重利害关系，这份报告真实性不予认定。对证据四质证认为，对监理陈述没有异议，但门窗不管是内开外开需要加工再进行安装，对竣工图纸没有异议，但签合同时是按照内开报价。被上诉人嘉隆公司提供报价图纸，证明十个图纸原设计都是内开，现在均变为外开，是原始图纸，我们根据该图纸报价签订第二份合同。上诉人中建五局、中建五局辽宁公司质证认为，不是原始图纸，原始图纸是我方发给对方的蓝图，蓝图是外开。我们发给被上诉人蓝图要求对方报价和深化设计，被上诉人自行深化设计成内开，该份深化设计没有获得我方及大甲方的确认和认可。无论是第一份还是第二份合同，均明确约定按建设单位审批的按图进行深化设计。被上诉人提供的报价图纸出具时间是2012年3月27日。2012年6月5日我方向其回复邮件，称建设单位关于金河湾二期门窗开启方式的意见是所有别墅部分一律采用外开方式，小高层采用内开方式，请按照该意见进行图纸深化。此后我方与被上诉人就合同单价达成一致，并于2012年6月18日签订合同，并在合同里明确约定合同单价不予调整。二审查明，嘉隆公司以与中建五局签订的2013年3月18日《门窗工程施工合同》一审起诉中建五局，要求中建五局给付价款3510606元及逾期付款利息。中建五局辽宁公司主动要求参与案件诉讼，一审法院将其列为被告。中建五局、中建五局辽宁公司一审抗辩，案涉工程实际履行的是中建五局辽宁公司与嘉隆公司签订的2012年6月18日《门窗工程施工合同》及2013年4月7日《门窗工程施工合同补充协议》，嘉隆公司据以起诉的中建五局与其签订的2013年3月18日《门窗工程施工合同》并非实际履行合同，而是通过开具增值税发票抵税节省成本，才以总承包人中建五局名义与嘉隆公司签订此份合同，中建五局、中建五局辽宁公司主张嘉隆公司没有该合同原件，只有复印件和公证书。2013年4月7日中建五局辽宁公司和嘉隆公司签订的《门窗工程施工合同补充协议》载明：甲方（中建五局辽宁公司）、乙方（嘉隆公司）于2012年6月18日签订《门窗工程施工合同》，因工程需要，……，经甲乙双方共同协商，在原合同基础上增加施工内容，特定本补充协议。该协议第四条约定，本补充协议未尽事宜按原合同执行。补充协议列明了关于天窗、幕墙、雨篷等增量工程的单价、暂定面积、工程名称、地点、建设单位、承包范围及方式等内容。另查明，案涉第一份合同即中建五局辽宁公司（甲）与嘉隆公司（乙）签订的2012年6月18日《门窗工程施工合同》，约定了断桥窗、断桥门及门联窗的单价、施工暂定面积、施工对应楼号，案涉第二份合同即中建五局（甲）与嘉隆公司（乙）签订的2013年3月18日《门窗工程施工合同》，约定了断桥内开窗、断桥门及门联内开窗的单价、施工暂定面积、施工对应楼号，以上两份合同包括上述单价、施工暂定面积、施工对应楼号等合同约定内容基本一致。其中，两份合同均约定，1.5条承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包质量、包经建设单位/业主审批的按图进行深化设计。4.1条图纸提供日期及套数：甲方向乙方提供建筑施工图纸一套；乙方在合同签订15天内完成全部楼号的深化设计，需向甲方提供施工图，套数根据甲方需求。21.1条合同价款形式：固定单价加风险系数合同。依据甲方提供报价要求及建设工程工程量清单计价规范《GB50500-2008》中表B.4.2计算规则进行面积结算，实际部分的设计图示/实际洞口尺寸以面积乘以固定单价。21.2条调整的方式：合同单价不予调整。工程量按竣工图示/实际洞口面积结算。30条如乙方需变更设计，必须征得甲方及设计院的同意和批准，否则造成的损失由乙方负责。32条按合同固定单价，工程量按实际竣工图示/实际的洞口面积结算，依据建设工程工程量清单计价规范《GB50500-2008》。案涉第三份合同即中建五局辽宁公司（甲）与嘉隆公司（乙）签订的2013年4月7日《门窗工程施工合同补充协议》与第二份合同即中建五局（甲）与嘉隆公司（乙）签订的2013年3月18日《门窗工程施工合同》在增加施工内容部分约定一致，均约定了关于天窗、幕墙、雨篷等增量工程的单价等内容。再查明，双方就案涉门窗工程面积即门窗工程量核对一致，嘉隆公司出具《金河湾断桥门窗工程面积汇总》、《金河湾幕墙决算单》、《金河湾天井决算单》、《金河湾地井决算单》、《金河湾雨蓬决算单》，中建五局辽宁公司徐洪伟在上述面积汇总表及决算单上签字确认。其中面积汇总表记载案涉1#-9#、18#～26#、34#-45#、52#-63#、70#-78#、98#、99#、北六联86#、北六联87#、北六联96#、北四联85#、北四联95#、南六联91#、南六联92#、南四联90#、网点，门及门连窗5611.84平方米，窗9992.41平方米。幕墙决算单记载：面积397.88平方米，单价1080元/平方米，金额为429710.40元，天井决算单记载：面积208.41平方米，单价1100元/平方米，金额为229564.28元、地井决算单记载：面积781.85平方米，单价1300元/平方米，金额为1016400.84元，雨篷决算单记载：面积123.23平方米，单价1140元/平方米，金额为146642.76元。双方当事人在一、二审中对案涉门窗及附加工程施工面积即案涉工程量，均无异议。关于签证部分，嘉隆公司提供99#楼租用吊篮费用签证2160元、1-9#楼梯梁因抹灰需拆、装玻璃人工费4000元、86、90#楼图纸变更签证8000元、金河湾90#、86#、87#、96#钢副框变更签证单18464.14元。中建五局辽宁公司除对金河湾90#、86#、87#、96#钢副框变更签证单18464.14元有异议，仅认可其中的2446元外，对其他签证单部分均予认可。中建五局及中建五局辽宁公司对一审造价鉴定提出异议，主张涉案工程的工程量已经双方确认，法庭质证亦无异议，双方合同已就工程单价作出约定，不需要进行造价鉴定，对鉴定报告不予认可。又查明：沈阳建设监理有限公司出具的《补充竣工验收报告情况说明》及项目总监代表李有明的证人证言显示，案涉工程门窗实际施工情况与蓝图及深化图要求完全一致，不存在开启方向变更的情况。监理公司系按蓝图进行监理和验收，竣工图纸与蓝图相符，最终存档的竣工图纸与设计图纸一致，如变更需要在竣工图纸上标注。嘉隆公司已收到案涉工程款项1247万元。中建五局辽宁公司于2018年6月5日向一审法院申请撤回反诉请求。除上述事实外，本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉工程共计签订三份合同，即第一份合同2012年6月18日中建五局辽宁公司与嘉隆公司签订的《门窗工程施工合同》，第二份合同2013年3月18日中建五局与嘉隆公司签订的《门窗工程施工合同》，第三份合同2013年4月7日中建五局辽宁公司与嘉隆公司签订的《门窗工程施工合同补充协议》。从案涉合同签订时间看，2013年4月7日《门窗工程施工合同补充协议》签订日期为后，系最终合同，各方当事人均予认可，体现了双方当事人的真实意思表示，2013年4月7日《门窗工程施工合同补充协议》的效力应予确认。从合同内容看，2013年4月7日补充协议记载了该补充协议的签定目的。约定在原合同基础上增加施工内容，特定本补充协议。该协议还约定，本补充协议未尽事宜按原合同执行。2013年4月7日的补充协议列明的关于天窗、幕墙、雨篷等增量工程的单价、暂定面积、工程名称等内容，对此在2013年3月18日合同中已作出约定，故2013年4月7日补充协议不宜认定为2013年3月18日合同的延续，且从2012年6月18日、2013年4月7日两份合同的主体、内容分析，2013年4月7日的补充协议约定的原合同应为2012年6月18日的合同。关于案涉工程门窗开启方式是否发生变更问题。上诉人嘉隆公司提供与中建五局的2013年3月18日《门窗工程施工合同》以及2012年3月27日报价图纸，主张合同约定为内开窗价格，报价图纸亦为内开窗，施工过程中部分内开窗改为外开窗，故价格发生变更与增加。上诉人中建五局、中建五局辽宁公司对此均不予认可，主张嘉隆公司提供的报价图纸系单方制作，未经建设单位及上诉人认可，案涉工程是按照蓝图施工，蓝图中门窗开启方式为部分内开窗、部分外开窗，蓝图与竣工图纸一致，未最终发生变化。上诉人提供了沈阳建设监理有限公司出具的《补充竣工验收报告情况说明》，证明案涉门窗工程的实际施工情况与蓝图及深化图要求一致，不存在开启方式的变更。监理公司的项目监理代表到庭陈述，证明监理公司按照蓝图进行监理和验收，竣工图纸与设计图纸一致，没有案涉门窗内开、外开的变更标注。本案嘉隆公司提供的2012年3月27日均为内开窗的报价图纸，与嘉隆公司2012年4月24日签字确认的门窗综合定价单存在矛盾，该定价单并未作出均为内开窗的约定，且被上诉人提供的报价图纸亦没有上诉人及业主方的确认。嘉隆公司提供的2013年3月18日《门窗工程施工合同》均为内开窗的约定与上诉人提供的蓝图、竣工图纸关于案涉门窗部分内开、部分外开的内容相互矛盾。嘉隆公司虽主张施工图纸和设计图纸可以按照其加工制作情况随时改变，但不能提供工程变更单或就门窗开启方式发生变更达成一致的充分证据，故本院对嘉隆公司关于实际施工中部分内开窗改为外开窗，开启方式发生变更的抗辩，不予采信。因嘉隆公司依据2013年3月18日《门窗工程施工合同》主张的案涉门窗开启方式并未发生变更，结合案涉三份合同的签订时间、合同内容等分析，可以认定2012年6月18日《门窗工程施工合同》及2013年4月7日《门窗工程施工合同补充协议》是双方当事人实际履行的合同，上述合同明确约定了工程单价及合同单价不予调整，且本案中建五局辽宁公司与嘉隆公司对案涉工程的断桥门窗面积即门窗工程量，对幕墙、天井、地井、雨蓬四项单价和附加工程量均予确认，没有异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程造价，一方当事人请求对结算工程造价继续鉴定的，不予支持。本案没有再对案涉工程进行造价鉴定的需要和必要。案涉工程造价鉴定报告没有依据合同约定的工程单价及双方确认的没有异议的工程量，违背了案涉工程蓝图与竣工图纸一致，门窗内外开启没有变更的客观事实，鉴定结论不具有客观性，本院对该《工程造价鉴定报告》的评估鉴定结论不予采信。本案也不宜以此作为确认嘉隆公司门窗工程总价款15908168元的认定依据。根据合同约定的单价及工程量，案涉工程的断桥门窗及附加工程的价款为14787142.44元。关于签证部分，嘉隆公司提供99#楼租用吊篮费用签证2160元、1-9#楼梯梁因抹灰需拆、装玻璃人工费4000元、86、90#楼图纸变更签证8000元、金河湾90#、86#、87#、96#钢副框变更签证单18464.14元。中建五局辽宁公司对金河湾90#、86#、87#、96#钢副框变更签证单18464.14元有异议，认为该签证单系嘉隆公司单方出具，仅认可其中的2446元，但中建五局辽宁公司未能提供充分的证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。签证部分价款应确定为32624.14元，工程价款合计14819766.58元。因中建五局辽宁公司已给付12740000元，故尚欠嘉隆公司工程价款2079766.58元。关于责任主体问题，本案项目总承包人系中建五局，中建五局辽宁公司作为其全资子公司具体履行案涉施工合同，并支付了部分工程价款，本案应由中建五局和中建五局辽宁公司共同给付嘉隆公司尚欠工程价款，因嘉隆公司仅要求中建五局承担责任，故一审判令中建五局作为责任主体承担责任，并无不当。但一审计算工程价款数额有误，本院予以纠正，中建五局应给付嘉隆公司工程价款2079766.58元。关于逾期付款利息问题，一审认定中建五局付款至合同总价款90%的时间为2015年1月13日并无不当，截止该日前的应付款额为14819766.58*90%-12740000元=597789.92元，余款应于两年后拨付。故按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准，以597789.92元为基数，自2015年1月14日起至2017年1月13日止计息；以2079766.58元为基数，自2017年1月14日起至实际给付之日止计息，上述利息总额以嘉隆公司诉请的200000元利息为限。中建五局辽宁公司在一审已撤回了反诉请求，系对其诉讼权利的自行处分，其以此提出一审程序违法的主张，本院不予采信，关于中建五局辽宁公司主张嘉隆公司施工存在质量问题，工期拖延存在违约问题及其擅自改变合同约定的工程材质，应当承担赔偿损失、减少工程价款的主张，因属于反诉范围，本院对此不予处理。综上所述，中建五局公司、中建五局辽宁公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初972号民事判决第二项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初972号民事判决第一项为上诉人中国建筑第五工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被上诉人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司工程价款2079766.58元及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准，以597789.92元为基数，自2015年1月14日起至2017年1月13日止计息；以2079766.58元为基数，自2017年1月14日起至实际给付之日止计息，上述利息总额以200000元为限。）；如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人中国建筑第五工程局有限公司、中建五局（辽宁）建设有限公司的其他上诉请求；四、驳回沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20300元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司负担12026元，被上诉人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司负担8274元，财产保全费5000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担，鉴定费178000元，由被上诉人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司负担；上诉人中国建筑第五工程局有限公司预交二审案件受理费20300元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司负担12026元，由被上诉人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司负担8274元。上诉人中建五局（辽宁）建设有限公司预交的二审案件受理费20300元，由中建五局（辽宁）建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 关长春审判员 刘春杰二〇一九年一月二十一日法官助理赵琳书记员刘思