新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民事判决书     （2018）兵06民终387号   上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路396号A座。   负责人：李天庆，该公司总经理。   委托诉讼代理人：段俊杰，新疆新途律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆金东理房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市102团长安路6号。   法定代表人：濮焕忠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王玥，男，汉族，1977年7月16日出生，无固定职业，住五家渠市。   委托诉讼代理人：周磊，新疆北伦律师事务所律师。   原审被告：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路398号。   法定代表人：刘一丁，该公司董事长。   上诉人重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司（以下简称渝万分公司）、新疆金东理房地产开发有限公司（以下简称金东理公司）因与被上诉人王玥、原审被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渝万分公司的委托诉讼代理人段俊杰、金东理公司的委托诉讼代理人王彪，被上诉人王玥的委托诉讼代理人周磊到庭参加诉讼。原审被告渝万公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。   渝万分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判渝万公司与渝万分公司支付王玥工程款314351.51元(不服金额为317884.115元)；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院认定王玥为涉案5#、6#楼的实际施工人错误。王玥在承包5#、6#、7#楼后，又将其中的5#、6#楼分包给案外人刘春燕施工，并从中获利。涉案5#、6#楼的实际施工人是刘春燕而非王玥，王玥以实际施工人身份对5#、6#楼的工程款主张权利，属主体不适格。一审法院如果支持了王玥的请求，就是支持了王玥违法分包给刘春燕所得的非法利润。且涉案的5#、6#楼的工程款已经法院另案判决已经结算完毕，本案应当扣除刘春燕施工的5#、6#楼的工程款；2、一审法院支持违约金145900.5元没有法律依据。违法分包、非法转包，应认定为建设工程合同无效，基于无效合同所约定的违约条款也应认定为无效，因无效的违约条款而主张的违约责任不应得到支持；3、一审法院认定上诉人已支付的工程款总计为875000元，属事实认定错误。上诉人已经支付了910000元，上诉人在一审时提交了已付款910000元的会计凭证，被上诉人认可其中的860000元。争议部分的50000元涂料款在（2016）兵0601民初1009号案件中已经查证属实，其中的15000元涂料款已计入已支付涂料款中，但余款35000元由于被一审法院遗漏，故没有计算在已支付工程款中。   金东理公司辩称，同意渝万分公司的上诉请求及理由。   王玥辩称，上诉人所说的刘春燕施工的部分，一审法院已经另案处理，王玥已经将5#、6#号楼工程款通过法院强制执行支付给了刘春燕，王玥是刘春燕的付款主体。王玥在获得利润的同时也履行了义务，权利义务是对等的，因此渝万分公司认为王玥取得不当利益是不正确的；一审判决上诉人支付违约金并无不当，涉案工程已经完工并验收结算，至2018年王玥起诉时尚未收到工程款，故上诉人应承担违约金责任。且法律规定违法转包合同无效只是主体无效，但工程价款和违约金的约定是有效的。一审法院判决结果正确，请求维持。   金东理公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判渝万公司、渝万分公司支付被上诉人工程款314361.51元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审判决支付被上诉人王玥5#、6#、7#号楼外墙保温工程款486335.13元是错误的，应为314361.51元；2、一审判决支付被上诉人王玥违约金145900.5元是错误的；3、一审判决金东理公司承担连带责任是错误的。本案中，虽然金东理公司与渝万公司联合开发涉案工程项目，但根据合同相对性原则，王玥只能按照《外墙保温协议》向渝万公司和渝万分公司主张权利，无权向金东理公司主张。   渝万分公司辩称，同意金东理公司上诉请求中要求撤销一审判决第一项的上诉请求，不同意金东理公司不承担连带责任的上诉请求，金东理公司应当承担连带责任。   王玥辩称，金东理公司作为房地产开发公司，将工程发包给没有施工资质的王玥，违法行为应归责于金东理公司，不利后果也应由金东理公司承担，金东理公司不能因此而获得不当利益；王玥作为实际施工人，将工程分散给自己的施工班组，在施工过程中获取的利益是正当利益；虽然分包合同无效，但是关于工程款结算和违约金的约定是有效的；金东理公司在上诉理由中陈述“《外墙保温协议》是违法分包合同”，又陈述“要恪守合同相对性”，上诉理由自相矛盾。请求驳回上诉，维持原判。   渝万公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   王玥向一审法院起诉请求：1.判令渝万公司、渝万分公司给付工程款509335.125元，违约金152800.5元；2.判令金东理公司对以上债务承担连带责任；3.判令由以上三公司承担本案诉讼费用。   一审法院审理查明：2013年，渝万公司、金东理公司联合开发102团商流苑小区建设项目。2013年10月1日，渝万分公司（甲方）与王玥（乙方）签订《外墙保温协议》，协议约定渝万分公司将位于102团商流苑小区5#、6#、7#楼房的外墙保温工程分包给王玥施工；承包单价为B1聚苯板100厚125元/m2，B1聚苯板80厚115元/m2，工程量以甲乙双方现场人员签字为准；付款方式约定为乙方进场施工时，甲方支付30%材料费，苯板贴完刷涂料前支付50%，工程完工验收后30天内清算完毕，支付到97%，余3%一年保修回访后付清；对违约责任约定为如甲方未按约定时间支付款项，支付相应款项每日10%的违约金。   协议签订后，2014年4月15日王玥与案外人刘春燕签订了《102团商流苑小区5#、6#号楼外墙保温施工合同》，王玥将自己从渝万公司分包的102团商流苑小区外墙保温项目中的5#、6#楼分包给刘春燕，案外人刘春燕按约完成施工。2014年10月底所有工程完工验收合格，2014年11月25日王玥、渝万分公司代理人陶侃及金东理公司土建工程师李忠辉对5#、6#楼的工程量进行核算，5#号楼外墙保温面积3347.652m2，6#号楼外墙保温面积3501.029m2，5#、6#号楼合计施工面积6848.681m2。2014年12月4日，渝万分公司代理人陶侃及金东理公司土建工程师李忠辉对7#楼的工程量进行核算，7#号楼外墙保温面积4042m2，5#、6#、7#楼房的外墙保温工程使用聚苯板均为100厚。工程施工期间，金东理公司支付工程款860000元，涂料款15000元，合计875000元。   2016年5月17日，金东理公司及渝万公司代理人陶侃经过核对，尚欠案外人刘春燕工程款209111.51元。2016年5月23日，案外人刘春燕向五家渠垦区人民法院起诉王玥、渝万分公司、金东理公司请求支付外墙保温工程款，庭审中查明金东理公司已向刘春燕支付5#、6#号楼涂料款52000元，经刘春燕与金东理公司协商，刘春燕同意从诉讼请求中扣除35000元；2016年11月16日，该院作出(2016)兵0601民初1009号民事判决书，判决王玥向刘春燕给付工程款174111.51元，渝万分公司、金东理公司承担连带付款责任；判决生效后，经刘春燕申请执行，该院通过扣划王玥账户方式扣划178005.71元，并于2017年2月9日向刘春燕发放。   另查明，2016年4月25日，渝万公司向金东理公司出具法人授权委托书，授权陈南方、葛伟艳、陶侃、刘建强系渝万公司就第六师102团商流苑项目财务对账及工程结算事宜与金东理公司进行接洽的代理人。授权范围只限于财务对账及工程结算事宜。代理期限自2016年4月25日至2016年5月30日止。   一审法院认定上述事实的证据有：《外墙保温协议》、外墙保温核对单、外墙面积核算单、支付凭证、(2016)兵0601民初1009号民事判决书及各方当事人的陈述。   一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中王玥作为实际施工人，要求渝万分公司支付工程款，虽双方之间的合同违反法律禁止性规定无效，但王玥施工的外墙保温工程已经完工并交付使用，双方当事人间的工程款进行了结算，故对王玥要求按照结算单支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。但王玥计算数额有误，按照结算单列明应付款及查明的案件情况，还应支付的工程款应为：486335.125元【10890.681㎡（3347.652㎡＋3501.029㎡＋4042㎡）×125元/㎡－875000元】，故还应支付的工程款为486335.125元。对于王玥要求支付违约金152800.5元，因渝万分公司未足额支付王玥全部工程款，应当承担违约责任，按照双方所签订的协议约定，渝万分公司未按约定时间支付款项要支付相应款项每日10%的违约金，王玥自愿调整违约金为欠付工程款的30%，系处分自身权利的表现，且符合法律规定，但计算数额有误，一审法院调整为145900.5元（486335.125元×30%），对王玥要求支付违约金的合理部分，予以支持。   《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”、第五条：“专业工程分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。”的规定，故分包合同中分包人只能是承包工程的建筑业企业。具体到本案中，五家渠102团商流苑小区建设项目系渝万分公司与金东理公司联合开发，双方在102团商流苑项目上具有委托付款关系。渝万分公司作为具备资质的建筑企业就外墙保温这一专业工程另行分包给无资质的王玥，渝万分公司的行为属于违法分包行为。渝万分公司的行为违反了法律禁止性规定，应当由渝万公司承担本案的连带责任，因渝万分公司不具有法人资格，其责任应当由渝万公司承担。故对王玥要求渝万公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。   而工程竣工后，经结算，渝万分公司、金东理公司在王玥出具的付款申请上签字确认，金东理公司、渝万分公司理应按照工程量支付王玥工程款，对王玥工程款不能及时得到实现具有不可推卸的责任，故金东理公司、渝万分公司对所欠王玥工程款应承担连带付款责任。金东理公司辩称其与王玥之间没有法律关系，故不承担任何责任的辩解理由，与本案查明的事实不符，不予采纳。渝万公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条；《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、渝万公司、渝万分公司于判决生效后十日内支付王玥工程款486335.125元、违约金145900.5元，合计632235.625元；二、金东理公司承担本案连带付款责任；三、驳回王玥其他诉讼请求。本案受理费5210元（已减半收取），邮寄送达费188.8元，合计5398.8元（王玥已预交），由王玥负担243.8元，渝万公司、渝万分公司负担5155元。   本院二审中，各方当事人均未提交新证据。   本院另查明，2014年10月15日，金东理公司通过中国银行转账支票支付给涂料供应商亚克西姆建材有限公司涂料款30000元，次日又以同样的方式支付给涂料供应商亚克西姆建材有限公司涂料款20000元，以上共计支付涂料款50000元。此后王玥和刘春燕从亚克西姆建材有限公司提取了上述涂料用于5#、6#、7#号楼的施工，其中35000元的涂料款作为支付给刘春燕施工的5#、6#号楼款项，15000元的涂料款作为支付给王玥施工的7#号楼款项。上诉人金东理公司在一审提交的已支付工程款明细清单中，亦将支付给材料供应商亚克西姆建材有限公司的涂料款50000元，列入已支付的工程款中。   被上诉人王玥在计算102团商流苑小区外墙保温项目已支付工程款时，将金东理公司于2014年10月15日和10月16日支付给涂料供应商亚克西姆建材有限公司涂料款50000元已计入875000元的已支付工程款中。   本院查明的其他事实与一审法院查明的基本事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，关于102团商流苑小区外墙保温项目已支付工程款的数额问题。本案中，上诉人渝万分公司和上诉人金东理公司均主张102团商流苑小区外墙保温项目已支付工程款为910000元而非一审法院认定的875000元，35000元的涂料款未计入已支付的工程款中。但根据本院查明的事实，上诉人金东理公司将50000万涂料款直接支付给涂料供应商，且金东理公司在计算已支付工程款明细时，亦将50000元的涂料款计算在内，因此一审法院认定，涉案的102团商流苑小区外墙保温项目已支付工程款为875000元并无遗漏。故上诉人渝万分公司、上诉人金东理公司关于102团商流苑小区外墙保温项目已支付工程款总额应调整为910000的上诉请求，本院不予支持。   关于上诉人王玥是否有权参照《外墙保温墙协议》请求渝万分公司依合同约定支付相应的工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，渝万分公司与不具备建筑施工企业资质的自然人王玥签订《外墙保温墙协议》，该协议因违反法律禁止性规定而无效。但王玥施工的建设工程经竣工验收合格，故承包人王玥有权参照合同约定请求渝万分公司支付相应的工程价款486335.125元【10890.681㎡（3347.652㎡＋3501.029㎡＋4042㎡）×125元/㎡－875000元】。王玥施工的工程竣工并按协议约定的工程价款结算后，渝万分公司、金东理公司在王玥出具的付款申请上签字确认，是渝万分公司及金东理公司对工程价款认可的表现；且王玥分包给刘春燕施工部分的工程款，由王玥支付给了刘春燕。故王玥有权参照合同约定要求渝万分公司支付相应的工程价款。上诉人渝万分公司关于王玥无权主张刘春燕施工的工程款，以及刘春燕施工的工程款已经结清和王玥不应在分包给刘春燕施工的工程中获利的上诉请求，本院不予支持。   关于渝万分公司是否应当承担支付违约金责任的问题。本案中，由于《外墙保温协议》依法被认定为无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金也应当属于无效条款；按照法律规定王玥虽可以参照合同约定取得工程款，却不应赋予其取得与合法建设工程施工承包人同等的权利，法律对此种行为不应鼓励；双方在合同中对违约金的约定虽系自愿行为，但为彰显法律仅保护合法行为以及合法利益的精神，维护建设工程施工安全与秩序，本院仅保护王玥依合同约定应获得的工程款，对其要求渝万分公司支付违约金的请求不予支持。故上诉人渝万分公司上诉称不应承担违约责任的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定重庆渝万分公司未足额支付王玥全部工程款应当承担违约责任属适用法律错误，本院依法予以纠正。   关于金东理公司是否应当承担连带责任的问题。本案中，虽然《外墙保温协议》的当事人双方为渝万分公司和王玥，但在工程竣工结算后，渝万分公司和金东理公司均在王玥出具的付款申请上签字确认，该行为表明金东理公司具有按照工程量向王玥支付工程款的意思表示。结合渝万公司与金东理公司存在联合开发102团商流苑小区建设项目关系的事实、金东理公司存在多次直接或间接向王玥、刘春燕（又名刘云峰）付款的事实，以及金东理公司土建工程师李忠辉在王玥出具的工程量核对单上签字的事实。上诉人金东理公司上诉称其不是合同相对方、不应承担本案连带付款责任的上诉理由，本院不予采纳。   综上，一审法院查明事实清楚，但适用法律部分有误，导致判决结果部分不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初1064号判决第二、三项；   二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初1064号判决第一项；   三、上诉人重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司、原审被告重庆市渝万建设集团有限公司支付被上诉人王玥工程款486335.125元。   一审案件受理费5210元（已减半收取），邮寄送达费188.8元，合计5398.8元，由王玥负担1433.99元，重庆市渝万建设集团有限公司、重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司负担3964.81元。二审案件受理费6068元（渝万分公司预交），邮寄送达费88.8元，合计6156.8元，由重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司负担3324.67元，由王玥负担2832.13元；二审案件受理费6068元（金东理公司预交），邮寄送达费246.4元，合计6314.4元，由新疆金东理房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  赵群   审判员  渠源   审判员  李红江     二〇一九年一月三日     书记员  张晓庆      1