山东省德州市陵城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁1403刑初159号 公诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。 被告人彭某1，曾用名彭某2，男，1986年8月出生，汉族，大专肄业，个体，户籍所在地安徽省霍山县，捕前住安徽省合肥市高新区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年1月14日至2018年1月16日临时羁押于肥西县看守所；2018年1月16日被刑事拘留；2018年2月14日被逮捕。 辩护人陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。 辩护人张朝焕，山东涵诺律师事务所实习律师。 被告人陈某1，男，1993年4月出生，汉族，中专文化，个体，户籍所在地安徽省太和县，捕前住安徽省合肥市高新区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年1月14日至2018年1月16日临时羁押于肥西县看守所；2018年1月16日被刑事拘留；2018年2月14日被逮捕。 辩护人时良谦，安徽皖太律师事务所律师。 辩护人顾楠波，安徽皖太律师事务所律师。 山东省德州市陵城区人民检察院以陵检公刑诉[2018]142号起诉书指控被告人彭某1、陈某1犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年10月26日立案，依法组成合议庭，于2018年11月28日公开开庭审理了本案，德州市陵城区人民检察院指派检察员陈相风出庭支持公诉，被告人彭某1及其辩护人陈翠艳、张朝焕、被告人陈某1及其辩护人时良谦、顾楠波到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省德州市陵城区人民检察院指控： （一）销售假药罪 2016年3月份以来，被告人彭某1、陈某1从微信昵称为“流年”、“河南另外一家”等人处购进“甲茸壮骨通痹胶囊”、“CO风湿骨痛宁胶囊”、“速效复方咳喘灵胶囊”等三十余种口服产品，并通过在网站上打广告等方式对外销售，销售金额共计29万余元。2018年1月13日，德州市公安局陵城分局民警在彭某1、陈某1工作地点扣押其尚未销售的“甲茸壮骨通痹胶囊”47盒、“停喘宝”70盒、“骨痹康”15盒、“蚁粒康追风”52盒、“虫草活骨肽”8盒、“迈欣舒胶囊”5盒、“早泄克星”4盒、“哮喘胶囊”1瓶、“五毒风湿骨康王”53盒、“神指息痛丸”13盒、“参元壮骨康”11瓶、“仙草蛇骨王”1瓶、“坐骨腰痛丸”12盒、“药王筋骨丹”4盒、“骨节灵”9瓶、“定喘活肺草”13盒、“华佗锁精丸”7盒、“阴阳舒筋丹”2盒、“骨力康”14盒、“痛宝世纪”6盒、“风湿尅星”7盒、“太极定痛丹”18盒、“蚂蚁蛇蝎丸”7盒、“甲茸壮骨通痹胶囊”56瓶、“速效复方咳喘灵胶囊”1瓶、“CO风湿骨痛宁胶囊”1瓶、“骨白金”10盒、“痛风灵”1大盒、13小盒、“风湿骨痛灵”8盒、“风湿灵”8盒。经德州市食品药品监督管理局认定，上述口服产品均应按假药论处。 （二）销售有毒、有害食品罪 2016年3月份以来，被告人彭某1、陈某1从他人处购进“糖必平”、“糖益康胶囊”、“湿寒筋骨丹”、“基因口服胰岛素2代”、“稳压静心舒”等口服产品，并通过在网站上打广告等方式对外销售，销售金额共计3900余元。2018年1月13日，德州市公安局陵城分局民警在彭某1、陈某1工作地点扣押其尚未销售的“糖必平”33大盒、3小盒、“糖益康胶囊”1盒、“稳压静心舒”15盒、“基因口服胰岛素2代”10盒、“湿寒筋骨丹”9盒、白瓶（胶囊）107瓶。经检测，上述口服产品中均检出不得检出成分。 2018年1月13日，被告人彭某1、陈某1在安徽省合肥市高新区九玺花园小区被安徽省合肥市肥西县公安局民警抓获。 为证实上述事实，公诉机关提供有物证、书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场搜查笔录等、微信聊天截图等证据。公诉机关认为，被告人彭某1、陈某1违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，情节严重，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条之规定，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。且在被告人彭某1、陈某1处扣押的口服产品尚未销售，其行为同时符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系未遂。被告人彭某1、陈某1犯数罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人彭某1对公诉机关指控其犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的事实和证据均无异议，当庭自愿认罪。 被告人彭某1的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人彭某1销售假药罪的销售金额是29万元不成立，实际销售金额是18万元。2、公诉机关指控被告人彭某1涉嫌销售有毒有害食品的罪名不成立。3、被告人彭某1主动交代案件关键事实，其行为构成坦白，当庭自愿认罪，认罪态度好。4、被告人彭某1无犯罪前科，系初犯。5、被告人彭某1销售假药的行为没有造成严重的后果。6、被告人彭某1主观上无犯罪故意，主观恶性小。7、被告人彭某1愿意积极缴纳罚金。8、被告人彭某1具有特定的家庭环境。 被告人陈某1对公诉机关指控其犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的事实和证据均无异议，当庭自愿认罪。 被告人陈某1的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关认定被告人陈某1销售假药的数额有异议，认定被告人销售假药的犯罪数额达不到确实、充分的证明标准。2、被告人陈某1不构成销售有毒、有害食品罪，应以销售假药罪处罚。3、被告人陈某1归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，属于坦白。4、被告人陈某1主观恶性不大，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对被告人陈某1应予从轻处罚。5、被告人陈某1自愿认罪，具有悔罪表现，平时表现良好，无违法犯罪记录，人身危险性小。6、被告人陈某1销售假药没有造成严重危害或者有其他严重情节，应适用较低的量刑幅度予以处罚。 经审理查明：（一）销售假药的事实 2016年3月份以来，被告人彭某1、陈某1从微信昵称为“流年”、“河南另外一家”等人处购进“甲茸壮骨通痹胶囊”、“CO风湿骨痛宁胶囊”、“速效复方咳喘灵胶囊”等三十余种口服产品，并通过在网站上打广告等方式对外销售，销售金额共计29万余元。2018年1月13日，德州市公安局陵城分局民警在彭某1、陈某1工作地点扣押其尚未销售的“甲茸壮骨通痹胶囊”47盒、“停喘宝”70盒、“骨痹康”15盒、“蚁粒康追风”52盒、“虫草活骨肽”8盒、“迈欣舒胶囊”5盒、“早泄克星”4盒、“哮喘胶囊”1瓶、“五毒风湿骨康王”53盒、“神指息痛丸”13盒、“参元壮骨康”11瓶、“仙草蛇骨王”1瓶、“坐骨腰痛丸”12盒、“药王筋骨丹”4盒、“骨节灵”9瓶、“定喘活肺草”13盒、“华佗锁精丸”7盒、“阴阳舒筋丹”2盒、“骨力康”14盒、“痛宝世纪”6盒、“风湿尅星”7盒、“太极定痛丹”18盒、“蚂蚁蛇蝎丸”7盒、“甲茸壮骨通痹胶囊”56瓶、“速效复方咳喘灵胶囊”1瓶、“CO风湿骨痛宁胶囊”1瓶、“骨白金”10盒、“痛风灵”1大盒、13小盒、“风湿骨痛灵”8盒、“风湿灵”8盒。经德州市食品药品监督管理局认定，上述口服产品均应按假药论处。 （二）销售有毒、有害食品的事实 2016年3月份以来，被告人彭某1、陈某1从他人处购进“糖必平”、“糖益康胶囊”、“湿寒筋骨丹”、“基因口服胰岛素2代”、“稳压静心舒”等口服产品，并通过在网站上打广告等方式对外销售，销售金额共计3900余元。2018年1月13日，德州市公安局陵城分局民警在彭某1、陈某1工作地点扣押其尚未销售的“糖必平”33大盒、3小盒、“糖益康胶囊”1盒、“稳压静心舒”15盒、“基因口服胰岛素2代”10盒、“湿寒筋骨丹”9盒、白瓶（胶囊）107瓶。经检测，上述口服产品中均检出不得检出成分。 2018年1月13日，被告人彭某1、陈某1在安徽省合肥市高新区九玺花园小区被安徽省合肥市肥西县公安局民警抓获。 上述事实，有下列证据证实： 1、被害人陈述 （1）韩某、于某、黄某1等90位被害人均陈述了自2016年至2018年，通过电视广告、微信名为上海华凯生物科技有限公司（微信号×××电话联系方式136××××7881）、微信昵称为河南台前风湿病研…（微信号×××电话号码181××××3241）、微信昵称A钻石客服：冰冰（qq36×××06）、微信号×××，微信号×××购买甲茸壮骨通痹胶囊、Co风湿骨痛宁胶囊、痛风灵、复方川羚定喘胶囊、太极定痛丹、特效骨康软胶囊、“忘不了”产品、古寒通药品、肺痨回春丹（杜良太）、铁骨王等产品的事实及购买的价格。 （2）吕某1证实，2017年10月份，其通过微信在一个昵称为上海华凯生物科技（微信号×××）的人处购买了100盒糖必平，对方赠送了10盒，共花了1900元，其通过银行转账给对方汇的款。对方邮寄的快递单号记不清了。 （3）张某1证实，2016年底，其通过网上搜索，先后5次通过微信在一个昵称为上海华凯生物科技（微信号×××、联系方式136××××7881）的人那里购买过产品。其中第一次购买了1盒糖必平（198元）、2盒糖益康（每盒98元），共394元；第二次购买了8盒糖益康，共500元；第四次和第五次都是购买的糖益康胶囊，每次都是8盒500元钱。 （4）曹某1证实，2017年12月份，其通过网上查询，通过电话的方式购买了一盒糖必平，花费198元。 2、证人证言 宣某证实，被告人彭某1在其快递公司邮寄药品和保健品等物品。2017年1月份至2018年基本上每天都邮寄，2017年1月份-3月份的时候基本上每天3件左右。2017年3月份至2018年这段时间每天20-30件不等。 3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）德州市公安局陵城分局制作的宣某辨认彭某1的笔录 （附照片一组）证实，证人宣某在**十二张不同男性免冠照片中辨认出被告人彭某1是邮寄快件的人。 （2）德州市公安局陵城分局电子数据勘查取证分析实验室出具的勘验报告书证实，将彭某1手机提取到的文件刻录到光盘，光盘命名为“彭某1等人销售假药案”。 （3）德州市公安局陵城分局电子数据勘查取证分析实验室出具的勘验报告书证实，将检材手机取证结果生成证据报告，并将取证报告导出，压缩成名为彭某1销售假药案的压缩包，将压缩包刻录成光盘。 4、鉴定意见 （1）德州市食品药品检验检测中心检测报告十九份（编号Q20170026、Q20180034-37、Q20180040、Q20180043-55）证实，送检的“甲茸壮骨通痹胶囊”、“Co风湿骨痛宁胶囊”、“停喘宝胶囊”、“骨痹康”、“哮喘胶囊”、“参元壮骨康胶囊”、“骨节灵”、“定喘活肺草”、“华佗锁精丸”、“阴阳舒筋丹”、“骨力康”、“痛宝世纪”、“太极定痛丹”“蚂蚁蛇蝎丸”、“骨白金”样品中分别检出对乙酰氨基酚、双氯芬酸钠、醋酸泼尼松、茶碱、吲哚美辛、西地那非、吡罗昔康、甲氧苄啶等。 （2）山东省食品药品检验研究院检验报告十九份(编号YW201800376-378、380-382、386、389-394、396-397、399-401、403)证实，送检的“速效复方咳喘灵胶囊”、“风湿尅星”、“骨痹康”、“风湿灵”、“蚁粒康追风”、“仙草蛇骨王”、“神指息痛丸”、“虫草活骨肽”、“风湿骨痛灵”、“痛风灵”、“迈欣舒胶囊”、“早泄克星”、“糖必平”、“糖益康胶囊”、“基因口服胰岛素2代”、“稳压静心舒”、“湿寒筋骨丹”、“白色瓶内装胶囊剂”样品中分别检出茶碱、磺胺甲噁唑、醋酸泼尼松、马来酸氯苯那敏、氨基比林、双氯芬酸钠、吡罗昔康、阿司匹林、布洛芬、对乙酰氨基酚、吲哚美辛、氢氯噻嗪、卡托普利、氨氯地平、尼群地平、盐酸二甲双胍、格列本脲、西地那非。 （3）山东省食品药品检验研究院检验报告七份(编号YW201800375、379、383-385、398、402)证实，送检的样品中未检出不得检出成分。 5、物证 涉案药品照片一宗，证实涉案产品的名称、包装等情况。 6、书证 （1）德州市公安局陵城分局受案登记表证实，2017年5月6日，德州市公安局陵城分局办案民警接电话报警称，在网上买到一种名为甲茸壮骨通痹胶囊的假药。 （2）德州市公安局陵城分局立案决定书证实，2018年1月13日，德州市公安局陵城分局决定对彭某1等人销售假药立案侦查。 （3）被告人户籍信息二份证实，被告人彭某1，曾用名“彭某2”，于1986年8月15日出生；被告人陈某1于1993年4月7日出生，二被告人作案时均已达负刑事责任年龄。 （4）被害人户籍信息，证实被害人于某、韩某的身份信息等情况。 （5）被告人在网上发布的广告证实，被告人彭某1、陈某1在网上发布宣传涉案药品及其他口服产品的治疗功效等内容的广告。 （6）微信号截图证实，被告人彭某1、陈某1为销售假药等口服产品所使用的微信号情况。 （7）肥西县公安局桃花派出所出具的抓获经过证实，安徽省合肥市肥西县公安局桃花派出所于2018年1月13日在合肥市高新区九玺花园小区将彭某1、陈某1抓捕归案。 （8）德州市公安局陵城分局扣押清单一份，证实办案机关在被告人陈某1、彭某1处扣押的60种产品等的名称、数量。 （9）在被告人处扣押药品的送检目录、德州市食品药品检验检测中心交接单证实，扣押物品已送检。 （10）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具的办案说明证实，韩某报案提供的甲茸壮骨通痹胶囊送德州市食品药品检验检测中心进行检测，检测报告编号为Q20170026；于某报案提供的Co风湿骨痛宁胶囊和甲茸壮骨通痹胶囊送德州市食品药品检验检测中心进行检测，检测报告编号为Q20180054和Q20180055；在彭某1处查获的假药，一部分送德州市食品药品检验检测中心进行检测，另一部分送山东省食品药品检测研究院进行检测。 （11）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具的办案说明证实，2018年1月30日，为核实报案人于某购买药品的具体时间，办案民警在陵城区萌睿商贸有限公司调取物流单号为528041819828的物流信息。 （12）德州市食品药品监督管理局出具的德食药监稽函[2018]2号关于认定“甲茸壮骨通痹胶囊”为假药的函证实，标注濮卫药制注字（1999）DJ—21，生产批号为20170102的甲茸壮骨通痹胶囊系假药。 （13）2018年6月6日，德州市食品药品监督管理局出具的德食药监稽函[2018]142号关于认定“风湿尅星”为假药的函（含送达回执）证实，“Co风湿骨痛宁胶囊”、“甲茸壮骨痛痹胶囊”、“速效复方咳喘灵胶囊”、“风湿尅星”等26种产品系假药。 （14）德州市食品药品监督管理局出具的德食药监稽函[2018]218号关于认定“风湿尅星”等产品为假药的函证实，德州市食品药品监督管理局认定“风湿尅星”等29种产品按假药论处。 （15）送达回执证实，德州市食品药品检测中心检测报告已经送达当事人。 （16）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具的办案说明一份证实，卷二内的甲茸壮骨通痹胶囊，检测项为10项，真实检测项目为12项，经咨询德州市食品药品检验检测中心，因该种药品不是正规厂家生产且含量不均匀，在实际操作过程中可能会临时增加检测项目所以为12项，具体以检测报告附页为准。 （17）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具的办案说明一份证实，2018年1月13日德州市公安局陵城分局现场扣押彭某1、陈某1销售的60种产品的名称、数量、单价及价值。 （18）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具办案说明一份证实，侦查机关对在彭某1、陈某1处扣押的60种产品的检测、假药认定等工作情况。 （19）台前县食品药品监督管理局出具的关于协查“甲茸壮骨通痹胶囊”有关情况的复函证实，河南省台前县辖区内无生产“甲茸壮骨通痹胶囊”的合法药品生产企业、风湿哮喘病研究所、医疗机构。 （20）合肥市双盈快递有限公司出具的证明（附中通物流单号一宗）证实，经核实，德州市公安局陵城分局民警在彭某1、陈某1处查获的销售记录表中记载的快递单号中，有8145份快递是从合肥市双盈快递物流点发出及8145条快递单号的具体情况。 （21）被告人彭某1银行账户交易记录一宗，证实被告人彭某1的银行交易等情况。 （22）被告人彭某1销售假药账目一宗证实，被告人彭某1销售假药、保健食品等的名称、购买人、购买地址、价款等情况。 （23）沂水县公安局等各地公安机关出具的协查情况说明及情况说明等共计十六份，证实各地公安机关对陵城分局食品药品与环境犯罪侦查大队要求协查人员的查证情况，并对未能查证的情况作出说明。 （24）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具的办案说明证实，在彭某1、陈某1处查获的销售账目显示，2016年2月份至案发，彭某1、陈某1销售假药等口服产品的金额为284万余元。 （25）德州市公安局陵城分局食药环安执法大队出具的办案说明证实，诉讼卷七内第110页-116页微信聊天记录为2018年1月13日提取自被害人于某的手机。卷内136页到140页提取自被告人彭某1所用的微信号上海华凯生物有限公司微信朋友圈所发内容，被告人彭某1朋友圈所发的聊天记录聊天人信息是屏蔽的，所以公安机关截取时也是屏蔽的。卷七95-96页地址上写的海量其实为海亮，因案发地点为安徽省办案民警制作现场勘验时，不知小区真实姓名故写为海量。 7、被告人的供述与辩解 （1）彭某1供述，2008年其雇佣陈某1做淘宝客服在淘宝上销售服装，2016年3月份因为觉得在淘宝上卖服装不是很赚钱，就和陈某1一边卖衣服一边从事销售假药品、假保健品。其负责出钱及推广，陈某1负责做客服。其没有从事销售药品的药品经营许可证，销售的药品都是假药，因为一个是在国家药监局网上查不到批号，还有就是在百度上也看到类似新闻，还有就是厂家发过来的货都不正规，很多都是发的瓶子，其在家贴标签和商标。其从淘宝上联系厂家购进药品、保健品，然后在微信上、网站上登记信息及药品种类，从事药品销售，购买者通过微信、网站看到后，有的打电话咨询、有的在微信咨询。其告诉客户假药品、假保健品的功效及种类，购买者如果有需要通过物流将药品发到购买者指定的地方，购买者通过银行转账（打给厂家），微信支付或者货到付款的方式再将药品款给其。其销售的假药品、假保健品分别从河南、哈尔滨、阜阳的厂家购进。其从事销售假药品、假保健品地点是安徽省合肥市九玺花园小区南区3栋2002房间和九玺花园小区北区16栋3401房间。销售的有稳压静心舒、铁骨王、骨白金、甲茸壮骨通麻痹、虫草活朋太、葛根山药丸、骨节录、昆虫胰岛素、风湿克星、金蝎蛇丸、华佗铁精丸、风湿灵、糖必平等品种，具体品种以公安机关在仓库中发现的为准。其从事销售假药品、假保健品使用的三个手机号分别136××××7881、181××××3241、×××、139××××2250，微信号为上海华凯生物科技有限公司、阿道夫、河南台前风湿哮喘病研究所、河南哮喘病研究所、AA钻石客服：冰冰。其同时供述了在“河南另一家”和在微信名为“流年”处代发或购入后销售的Co风湿骨痛宁胶囊、甲茸壮骨痛痹胶囊、速效复方咳喘灵胶囊的数量，其最低销售数额为每盒15元。经统计，其中从“流年”处购进co风湿骨痛宁胶囊约14843盒、甲茸壮骨痛痹胶囊约560盒、速效复方咳喘灵胶囊约1630盒；从“河南另外一家”购进甲茸壮骨痛痹胶囊900余盒、速效复方咳喘灵胶囊1500余盒。 （2）陈某1供述，2016年2月份，彭某1找到其说想在网上销售保健品，彭某1出资金，让其发货和打广告，2016年3月开始其和彭某1一起销售药品。二人租赁安徽省合肥市海亮九玺花园北区16栋1604室用来储存药品，九玺花园南区3栋2002室用来办公。一共用五个微信号来销售假药，分别是上海华凯生物科技（绑定手机号136××××7881，微信号，wxid_z5psijyulb4b22）、河南台前风湿哮喘病研究所（绑定手机号181××××3241）、风湿哮喘病研究所（微信号×××，绑定手机号×××）、AA钻石客服，冰冰（绑定的qq号，qq36×××06），还有一个叫阿道夫的微信号（绑定手机号139××××2250）是彭某1个人的微信。一共用四个电话号来销售假药，分别是，136××××7881、139××××2250（彭某1的个人电话）、×××、181××××3241。彭某1购进药品后，首先在网络上打广告，当客户联系时，向顾客介绍产品，留下客户的收货地址和电话，然后把药品通过快递发给客户。卖的是治疗哮喘、风湿、高血糖、减肥的假药还有部分性保健品，其中主要销售的是哮喘和风湿这两种。其销售的药品没有检验报告，也没有药品销售许可证，是假药。有些药有破损，厂家给一些包装瓶、标签、生产日期印章等，他们自己重新包装。 8、视听资料、电子数据 （1）被害人于某与微信昵称“上海华凯生物科技”的微信聊天截屏，证实于某购买药品的过程。 （2）办案机关调取彭某1用微信昵称“上海华凯生物科技”和客户销售假药的记录，证实彭某1通过微信“上海华凯生物科技”销售假药品等产品的过程。 （3）办案机关调取的彭某1手机内微信聊天截图证实，彭某1让上线代发或购进药品及其他口服保健品的记录，其中与彭某1供述相印证的有从“流年”处代发或购进co风湿骨痛宁胶囊14843盒、甲茸壮骨痛痹胶囊560盒、速效复方咳喘灵胶囊1630盒；从河南另外一家代发或购进甲茸壮骨痛痹胶囊900余盒、速效复方咳喘灵胶囊1500余盒。 上述证据均经质证，本院予以确认。 关于被告人的辩护人的辩护意见，根据本案的事实及法律规定，本院综合评析如下： 1、关于被告人彭某1的辩护人提出的“公诉机关指控被告人彭某1销售假药罪的销售金额为29万元不成立”及被告人陈某1的辩护人提出的“对指控被告人陈某1销售假药的数额有异议，认定被告人销售假药的犯罪数额达不到确实、充分的证明标准”的辩护意见。关于二被告人销售假药的数额，公诉机关根据其和上线的聊天记录及其他证据，结合被告人彭某1的最后一次供述中关于其在“河南另一家”和在微信名为“流年”处代发或购入后销售的Co风湿骨痛宁胶囊、甲茸壮骨痛痹胶囊、速效复方咳喘灵胶囊的数量（总计19433余盒）及其最低销售数额为每盒15元的供述，按照有利于被告人的原则，指控被告人销售数额为29万余元，经查，被告人彭某1的最后一次供述与被告人陈某1的供述、证人证言、鉴定意见、被害人陈述、其和上线的聊天记录及销售目录、银行交易明细等其他书证相印证，证实被告人销售假药的事实，且根据实际销售数量及价格计算至少为指控数额，证据确实、充分，本院对公诉机关指控的销售数额29万余元予以确认。 2、关于二被告人的辩护人提出的“被告人彭某1、陈某1不构成销售有毒有害食品罪”的辩护意见。经查，二被告人销售及被查扣的“糖必平”、“糖益康胶囊”、“稳压静心舒”、“基因口服胰岛素2代”、“湿寒筋骨丹”等产品包装均标注为食健字或卫食证字，标注的主要成分为药食同源的中药原料，产品说明书未注明有西药成分，但经检测含有不应检出的西药成分，且以上产品均未能认定为假药，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款的规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用的药物等有毒有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。被告人彭某1、陈某1在明知所售的以上产品违法的情况下仍然予以销售，应当视为“明知”，其犯罪的主观故意明显，二被告人构成销售有毒、有害食品罪。对被告人的辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。 3、关于二被告人的辩护人提出的“被告人彭某1主观恶性不大，被告人陈某1销售假药没有其他严重情节”的辩护意见。经查，被告人彭某1、陈某1明知自己销售的系假药，为了获取利益仍予以销售，其行为损害国家药政管理制度，虽没有造成严重损害后果，但销售数额达到二十万元以上，情节严重，对人民群众的生命健康造成潜在威胁，具有较大社会危害性，以上辩护意见不符合事实及法律规定，本院不予采纳。 4、关于被告人彭某1的辩护人提出的“被告人彭某1主动交代案件关键事实，其行为构成坦白，当庭自愿认罪，认罪态度好；无犯罪前科，系初犯；其行为没有造成严重的后果；愿意缴纳罚金”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 5、关于被告人陈某1的辩护人提出的“被告人陈某1在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对被告人陈某1应予从轻处罚”的辩护意见。经查，被告人陈某1与被告人彭某1在共同犯罪过程中相互配合，各自负责销售的不同环节，均积极实施销售假药等行为，不宜区分主从犯，但其受彭某1雇佣，在犯罪起意、投资、联系货源等方面所起作用相对较小，本院在量刑时酌情予以考虑。 6、关于被告人陈某1的辩护人提出的“被告人陈某1自愿认罪，具有悔罪表现，平时表现良好，无违法犯罪记录”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 本院认为，被告人彭某1、陈某1违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，情节严重；销售明知掺有有毒有害的非食品原料的保健食品，二被告人的行为构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对被告人彭某1、陈某1依法应予惩处。被告人彭某1、陈某1犯数罪，依法应数罪并罚。 被告人彭某1、陈某1到案后如实供述犯罪事实，系坦白；庭审中均自愿认罪，态度较好，有明显的悔罪表现，且其家人主动为二被告人缴纳部分罚金，依法对二被告人予以从轻处罚。在被告人彭某1、陈某1处扣押的口服产品尚未销售，系未遂，依法予以从轻处罚。本院为打击犯罪，教育守法，以维护国家药政管理制度、食品安全管理制度和公民的生命权、健康权，同时根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人彭某1犯销售假药罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十四万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月14日起至2021年7月13日止。罚金已缴纳5万元，其余限判决生效后十日内一次性向本院缴纳）。 二、被告人陈某1犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十六万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十七万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月14日起至2021年4月13日止。罚金已缴纳3万元，其余限判决生效后十日内一次性向本院缴纳）。 三、扣押在案的涉案物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张长凤 审 判 员  甄 雪 人民陪审员  孟凡江 二〇一九年一月二十二日 法官助理李忠凯 书记员汪婷婷