陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民终1955号 上诉人（原审原告、反诉被告）郭一新，男，1956年3月28日出生，汉族，现住陕西省咸阳市秦都区楼。 委托诉讼代理人：张胜利，陕西世创律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）陕西龙锐汽车销售服务有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区（汽车北站向北200米）。 法定代表人：潘三民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：白鹏君，男，咸阳市第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）张宏，男，1975年10月10日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。。 委托诉讼代理人：刘利，陕西为民律师事务所律师。 上诉人郭一新、陕西龙锐汽车销售服务有限公司（以下简称龙锐公司）因与被上诉人张宏民间借贷纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法（2018）陕0402民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭一新及其委托诉讼代理人张胜利，被上诉人龙锐公司的委托诉讼代理人白鹏君，被上诉人张宏的委托诉讼代理人刘利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郭一新上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判两被上诉人偿还借款本金55万元及逾期利息（自2017年2月26日起按照月息2%计至还清之日），被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定的部分事实错误。被上诉人单方表示还款500万元系本金，不是双方合意，被上诉人本金没有全部偿还，原审判决认定本金已还清错误。被上诉人张宏是共同借款人，原审判决认定张宏是委托代理人错误。二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定,双方对还款顺序没有约定，首先还的是利息，原审判决认定还的是本金，属于适用法律错误。请求依法改判，维护上诉人的合法权益。 龙锐公司辩称，一、超出一审诉讼请求的部分，二审法院不应审理。一审时被答辩人确认利息是22万元，时间截点是起诉之日，二审请求利息计算至还请止日，请求超出一审请求范围。二、被答辩人所述的部分事实错误的观点错误。一审认定500万元系还款本金正确。一审法院依据被答辩人提供的委托书以及借款用途确定本案实际借款人为答辩人并无不当，认定张宏系委托行为正确。三、被答辩人所述的法律条款不适用于本案，不存在适用法律错误的问题。被答辩人一直主张双方约定先息后本，怎么又借用该规定中当事人没有约定的情形来裁量此案，被答辩人逻辑混乱。被答辩人的上诉理由不能成立，应予驳回。 张宏的答辩意见与龙锐公司一致。 龙锐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还不当得利175万元；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定的事实与真实情况不符。双方签订的借款协议没有约定借款利息，一审判决以协议约定的借款本金、还款期限、数额以及履行情况推定支付利息不当，多支付的款项应向上诉人返还。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，在双方没有约定借款利息的情况下，人民法院不应支持出借人主张的利息。一审法院错误认定《借款协议》的效力，本案《借款协议》应为无效协议，被上诉人出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于从事非法金融业务活动，依据银行业监督管理法第十九条、合同法第五十二条（五）项的规定，应认定案涉《借款合同》无效。 郭一新辩称，一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，双方所签借款协议没有无效情形，符合法律规定，没有违反强制性规定。且郭一新与张宏是朋友，并非不特定的人，是张宏要求借款，郭一新并非主动出借，并非专业放贷，不存在反复性、经常性情形，不属于从事非法金融业务活动。被答辩人所提无效的理由不能成立。二、原审判决认定的部分事实正确。一审判决从协议约定的借款本金、还款期限、数额以及履行情况推定支付利息正确，但认定已还本金500万元不当，应予纠正。三、原审判决认定约定的利息为3%，符合法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定，原审判决依据该司法解释确认借款利率为月息3%，符合法律规定，并无错误。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。 张宏对龙锐公司的上诉无异议。 郭一新向一审法院起诉请求：判令两被告向原告偿还借款本金55万元及逾期还款利息（自2016年5月26日起按照月息2%计算至还清之日），截止起诉之日利息共计22万元。被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2015年龙锐公司、张宏需要资金，向郭一新借款，于2015年1月26日双方签订了借款协议约定：乙方（龙锐公司、张宏）为扩大经营，XX园XX大道XX段XX中心项目向甲方（郭一新）借款人民币陆佰捌拾万元整，借款期限为一年（出借500万元，月息3%，一年利息180万元，合计680万元），乙方应向甲方分期付款，按每月26日还款15万元，到2016年1月26日全部还清。乙方未按期还款，每延长一日按千分之三交滞纳金。同日，郭一新向陕西龙锐汽车销售服务有限公司、张宏出借了500万元。被告未按照约定还款，在借款后只还了11个月的利息，在2016年5月26日还款500万元，尚欠本金55万元，原告多次催要，在2017年4月偿还了10万元，其余未给付。 被告龙锐公司辩称：本公司不是借款人，其他答辩意见同被告张宏一致。 被告张宏辩称：借款已经全部清偿，且双方仅约定逾期还款滞纳金，未约定借款利息，故不存在欠付利息的事实。 反诉原告龙锐公司、张宏反诉请求：判令反诉被告向反诉原告返还不当得利金额人民币175万元整；本诉及反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2015年1月26日，反诉原告与反诉被告签订《借款协议》，约定反诉原告向反诉被告借款人民币680万元整，反诉原告采用分期付款的方式向反诉被告还款。协议签订后，反诉被告并未按协议约定向反诉原告支付借款680万元整，只是向反诉原告支付了500万元，反诉原告在未经核实反诉被告实际支付款项的情况下，安排财务按协议约定向反诉被告还款，至今已还款675万元整，已多还款175万元。在反诉被告未按协议约定向反诉原告足额支付借款的情况下，反诉原告向反诉被告多还款的175万元明显属于不当得利，应按法律规定向反诉原告返还。 反诉被告辩称：反诉原告在偿还了11个月的15万元，之后又偿还500万元，能够说明每月的15万元是利息，符合利息的约定。作为企业是记账经营的，假如双方没有约定利息，反诉原告不可能超还。而且出借款项的约定也说明是借款用于经营，并非单纯的自然人之间借款，反诉原告的反诉不能成立，应依法驳回。 一审法院认定的事实：2015年1月26日郭一新（甲方）与龙锐公司、张宏（乙方）签订《借款协议》，约定：乙方公司为了扩大经营，以及XX园XX大道XX段XX中心项目需向甲方郭一新，借款人民币陆佰捌拾万元整，借款期限为一年。一、乙方应向甲方分期付款，按每月26日还甲方150000元，到2016年1月26日全部还清借款伍佰壹拾伍元整。二、乙方以乙方所有的位于西兰路6号（现为秦皇路）龙锐公司院内的地面建筑物3600平方（每平方按1000元计算）及销售服务公司（XX路XX号院）内的所有车辆……。三、乙方必须按期归还借款，如果未按期归还借款，按到期未还款的金额千分之三作为乙方向甲方缴纳滞纳金，每月的26日为还款日。如双方发生争议，应友好协商解决，协商无果由甲方所有地人民法院裁决。2015年1月26日龙锐公司及法人潘三民出据授权委托书：本人潘三民系龙锐公司法定代表人，现授权并委托张宏（身份证：610XXXXXXX********）为本人特别授权代理人，全权负责我公司与郭一新的借款事宜。同日，郭一新通过银行向张宏建行咸阳分行营业部XXXXXXXXXXXX8618账号转款5000000元整。张宏自2015年3月9日至2017年4月28日分12笔向郭一新转账675万元。2015年3月9日转15万元，2015年4月1日转15万元，2015年4月29日转15万元，2015年5月28日转15万元；2015年6月26日转15万元；2015年8月14日转15万元，2015年10月13日转30万元，2016年1月29日转15万元，2016年1月29日转15万元，2016年3月31日转15万元，2016年5月26日转500万元，2017年4月28日转10万元。其中2016年5月26日还款500万元，备注附言还款本金。一审法院认为：郭一新与龙锐公司及张宏于2015年1月26日签订的《借款协议》，意思真实，内容明确，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。原告主张借款本金为500万元，利息为月息3%，一年利息180万元，合计680万元。被告主张未约定利息，并反诉要求原告（反诉被告）郭一新返还多支付的175万元。合同中虽没有约定利息，但从借款协议约定的借款本金，还款期限和数额及履行情况可以推定，借款本金为500万元，月息3%，每月26日归还利息150000元，到期一次性归还本金500万元及最后一期利息15万元。故被告主张借款无利息，理由不能成立，其反诉请求应予驳回。结合本案实际履行情况，被告还款12笔，共计还款675万元，其中2016年5月26日归还本金500万元。从出借日2015年1月26日至归还本金日2016年5月26日止共计16个月，被告已归还利息11个月，按月息3%，每月15万元，计165万元。后被告于2017年4月28日又支付10万元利息，按月息2%，计10万元。下欠的利息以月息2%计算为宜。故原告请求被告支付利息22万元的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告偿还本金55万元的诉讼请求，因被告于2016年5月26日已将本金500万元归还，故此项诉请无事实依据，不予支持。关于原告要求被告张宏承担还款责任一节，因其系被告龙锐公司的特别授权代理人，其行为系职务行为，故此诉讼请求，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条之规定，判决：一、被告陕西龙锐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告郭一新支付下欠利息22万元整；二、驳回原告对被告张宏的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陕西龙锐汽车销售服务有限公司、张宏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由被告陕西龙锐汽车销售服务有限公司承担3300元，原告郭一新承担8200元。反诉费10275元，由反诉原告承担。 二审中，龙锐公司提交了7份法院生效文书，证明郭一新的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于从事非法金融业务活动，应认定本案借款协议无效。郭一新质证意见：真实性认可，证明目的不认可，都是熟人朋友，不存在不特定的人，也不是营业性，不具有反复性。张宏无异议。 法庭要求张宏本人到庭对郭一新在一审提供的电话录音质证，张宏一直未到庭。 认证意见：7份法院生效文书真实有效应予认定，电话录音因张宏本人放弃质证，应予认定。 据此二审经审理查明：2016年至2018年郭一新分别向陕西鑫军房地产开发有限公司，刘百浪、陕西华恒投资有限公司，董启彪、陕西福安房地产开发有限公司，陕西尚沣房地产开发有限公司，咸阳鼎盛房地产开发有限公司，龙锐公司出借资金、收取利息。2017年12月24日，郭一新与张宏电话通话，张宏让少收点利息，郭一新称债权人认为本金还未还完。一审查明的基本事实清楚，应予认定。 本院认为，本案争议焦点为，一是借款协议是否有效；二是利息有无约定，如果有约定，应为多少；三是张宏应否承担共同还款责任；四是本案是否存在不当得利的情形；五是郭一新的上诉请求是否超诉请。 关于借款协议是否有效的问题。一审法院认定郭一新与龙锐公司及张宏于2015年1月26日签订的《借款协议》，意思真实，内容明确，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议正确。龙锐公司上诉认为被上诉人出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于从事非法金融业务活动，依据银行业监督管理法第十九条、合同法第五十二条（五）项的规定，应认定案涉借款合同协议无效的理由。经查，上诉人上诉提供的郭一新与借款人的生效法律文书均认定借款合同有效，双方所签借款协议不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，且郭一新并非向不特定的人出借，不存在反复性、经常性情形，不属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条亦系管理性规定，并非效力性规定，故龙锐公司主张借款协议无效的理由不能成立。 关于利息有无约定，如果有约定，应为多少的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定，一审判决认定合同中虽没有约定利息，但从借款协议约定的借款本金、还款期限和数额及履行情况可以推定，借款本金为500万元，月息3%，每月26日归还利息15万元，到期一次性归还本金500万元及最后一期利息15万元正确。龙锐公司主张双方签订的借款协议没有约定借款利息，理由不能成立，故其要求依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，不支付利息的主张不予采信。 关于张宏应否承担共同还款责任的问题。一审法院依据郭一新提供的授权委托书认定张宏系龙锐公司的特别授权代理人，其行为系职务行为，驳回郭一新对张宏的诉讼请求正确。郭一新上诉认为张宏是共同借款人依据不足，不予支持。 关于本案是否存在不当得利的情形。如前所述，一审判决认定双方之间借款有利息约定，龙锐公司依约定支付175万元利息属履行了合同约定义务的行为，本案不存在不当得利的情形，龙锐公司上诉请求不能成立。 关于郭一新的上诉请求是否超诉请的问题。郭一新向一审法院起诉请求：判令两被告向原告偿还借款本金55万元及逾期还款利息（自2016年5月26日起按照月息2%计算至还清之日），截止起诉之日利息共计22万元。郭一新上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判两被上诉人偿还借款本金55万元及逾期利息（自2017年2月26日起按照月息2%计至还清之日）。经计算，郭一新主张2016年5月26日至2018年1月26日（起诉之日）55万元本金利率按照月息2%计算利息为22万元正确。郭一新主张2016年5月26日至2017年2月26日55万元本金利率按照月息2%计算利息为9.9万元，2017年4月28日，张宏还款10万元，多计算1000元属超诉讼请求，也就是多计算3天利息，应从2017年1月30日起计息至还请之日止。龙锐公司及张宏主张郭一新请求超出一审请求范围的部分理由成立。 综上所述，张宏还款12笔，共计还款675万元，其中2016年5月26日归还500万元，张宏单方备注附言还款本金，但是按照双方先息后本的偿还顺序，应先偿还借期内最后一个月的利息，因张宏单方主张500万元还款是本金，应视为双方对最后一个月按照月息3%计算利息发生争议，故最后一个月利息不宜按照月利率3%计算且不能视为该最后一个月利息已支付，未支付利息的利率按照月利率2%计取10万元。双方在借款协议中约定未按期归还借款，按到期未还款的金额千分之三作为滞纳金，此处的千分之三按照协议约定应高于月利率3%，故应理解为日千分之三，超过了月利率2%，应以月利率2%计取逾期2016年1月26日至2016年5月26日500万元本金的利息40万元。2016年5月26日归还500万元，清偿利息50万元，清偿本金450万元，欠付本金50万元。郭一新向一审法院起诉请求：判令两被告向原告偿还借款本金55万元及逾期还款利息（自2016年5月26日起按照月息2%计算至还清之日），截止起诉之日利息共计22万元。利息为孳息，其依附于本金，一审判决仅判处利息而不支持本金的诉讼请求明显错误，断章取义，与“皮之不存，毛将焉附”常理相悖，应予纠正。且利息应以50万元为本金，从2016年5月27日起按照月利率2%计付至付清之日止，2017年4月28日还款10万元应视为利息付至2017年3月27日，龙锐公司还应支付2017年3月28日起至付清之日止的利息。 上诉人郭一新的大部分上诉请求成立，上诉人龙锐公司的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十五条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持秦都区人民法（2018）陕0402民初1286号民事判决第二、四项； 二、撤销秦都区人民法（2018）陕0402民初1286号民事判决第一、三项； 三、陕西龙锐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向告郭一新支付下欠本金50万元及利息（从2017年3月28日起按照月利率2%计付至付清之日止）； 四、驳回郭一新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11500元，由陕西龙锐汽车销售服务有限公司负担11000元，郭一新负担500元。反诉费10275元，由陕西龙锐汽车销售服务有限公司负担。二审案件受理费31830元，由陕西龙锐汽车销售服务有限公司负担31000元，郭一新负担830元。 本判决为终审判决。 审判长 高 山 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇一九年一月二十一日 书记员 席 昕