江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终4721号 上诉人（原审被告）：张辉，男，1985年8月20日生，汉族，住赣州市大余县。 委托诉讼代理人：李朝生，江西凯莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘久林，男，1961年10月16日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：胡华勇，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾素芬，江西南芳律师事务所实习律师。 上诉人张辉因与被上诉人刘久林居间合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张辉上诉请求：1.撤销一审判决，并改判为根据合同结算结果，上诉人无需承担返佣义务；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定双方法律关系为居间关系错误。1.被上诉人的行为不符合居间活动的特征，居间人是独立于合同之外的第三人，本案中被上诉人一直以赣南刘民实业有限公司“负责人”的身份，与上诉人治谈“港澳五天演唱会”合作事宜，并通过微信提供合作协议文稿，故一审认定本案为居间合同纠纷，属于事实认定错误；2.被上诉人是未获得客家刘氏授权的无权代理人，故客家刘氏与被告张辉合作组织港澳五天演唱会活动合作协议中客家刘氏的权利义务应当由无权代理人刘久林承担，被上诉人应当认定为合同当事人而非居间人；二、一审违反民事诉讼法及司法解释的自认规定，一审中，被上诉人在其诉状中明确承认“双方约定赣州-深圳和深圳-赣州两个阶段的一切花销及安排由刘久林负责”但是，一审判决中却认为“被告提出其支付了赣州至深圳的往返包车费用277000元及在深圳的送关车费、酒店房费、餐费、皇巴车费等106551元，该两项费用应当由原告支付，没有证据证实”，因而判决由上诉人承担上述两项费用，该事实认定及法律适用违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，一审对此花销承担的义务主体根本没有详实查证的情形下，就直接武断地以“被告没有证据证实”为由加以认定，违反了民事诉讼中法律及司法解释对自认的规定；三、一审判决以上诉人的返佣承诺为依据，判定上诉人承担602000元返佣费无事实与法律依据。1.即使根据居间合同的规定，上诉人也无需以返佣金费的形式支付居间费。本案中双方并未形成书面旅游合同，根据《合同法》中关于居间合同的规定，被上诉人无权请求上诉人以返佣的名义支付其“居间”费；2.在合同结算后上诉人也无需承担支付602000元的合同义务。首先，根据被上诉人在诉状中的自认事实，被上诉人应承担赣州一深圳及深圳一赣州两阶段的一切花销和安排，因此，上诉人先行垫付的383551元，应当从上诉人应当支付的602000元中扣减；其次，游客在澳门旅游时，旅客1204人全都参加了自费项目（200元/人）威尼斯人度假村观光游览。该景点的费用共计240800元都由被上诉人先行向游客收走，但实际上却是上诉人支付了该部分费用，因此，该部分费用也应当从佣金中予以扣减。因此，经核算，事实上上诉人非但不需要向被上诉人支付返佣费，被上诉人反而应当向上诉人支付22351元。 刘久林答辩称：一、答辩人与上诉人自愿签订的居间合同合法有效，居间人刘久林促成委托人张辉与旅客之间的旅游合同成立，委托人张辉应当按照约定支付报酬。1.答辩人与张辉之间的合同谈判、商洽活动始终围绕居间合同和居间报酬进行，答辩人从未介入张辉与旅客之间旅游合同的谈判、协商；2.答辩人与张辉合作的方式是居间，答辩人为张辉介绍游客，张辉在与游客达成旅游合同之后向答辩人支付佣金；3.答辩人介绍的游客与张辉虽然没有签订书面旅游合同，但制作了刘氏实业港澳游报名登记表，上面加盖了深圳市建南国际旅行社有限公司的公章，张辉带领游客进行了港澳游，张辉与游客之间形成旅游合同关系，且实际履行完了旅游合同；4.居间人需负责具体的合同义务。居间人为了促成委托人与游客的合同成立，需要做大量的媒介服务，答辩人只负责促成张辉与游客成立合同。二、上诉人张辉主张60多万元的费用应由答辩人刘久林承担，没有事实和法律依据。1.上诉人主张答辩人需要向其支付费用没有证据支持，且计算方法随心所欲，前后矛盾；2.上诉人错误理解答辩人起诉状的陈述，上诉人所述的“赣州-深圳来回的包车费及送关车费、酒店房费、餐费、皇巴车费及其他费用”应由张辉和旅行社支付，与答辩人无关，答辩人起诉状中所谓的“一切花销”是指一审期间答辩人提交证据证明的自行支付的费用，不包括张辉和旅行社支付的费用；3.上诉人所谓“游客1204人参加了自费项目（200元/人）威尼斯人度假村观光游览，该费用共计240800元由被上诉人先行向游客收走”与事实不符，也与上诉人一审答辩状陈述不符。威尼斯人度假村是免费的，不需要收费。上诉人一审答辩人陈述“如果要其支付这263000元澳门自费项目费用就另找其他深圳旅行社合作，迫于不要造成更大损失，答辩人（张辉）只好违心与答辩人（刘久林）为代表的收款方签下了一份承诺书”该承诺书应当认定为张辉在利益权衡之后作出的符合其真实意思表示的行为。上诉人张辉在签订“返佣承诺书”时已经放弃向刘久林主张该自费项目费用。所以张辉诉前的“返佣确认单”同样没有提到该笔费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉人上诉，维持原判。 刘久林向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付佣金650000元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘久林是江西赣南刘氏实业有限公司的负责人。江西赣南刘氏实业有限公司与被告张辉合作组织“港澳五天演唱会”活动，该活动于2018年5月19日开始，5月23日结束，历时五天四夜。“港澳五天滨唱会”活动全程分为赣州—深圳、深圳—港澳、港澳—深圳、深圳—赣州四个阶段。原、被告双方约定赣州—深圳、深圳一赣州两个阶段途中客人的一切开支及安排均由刘久林负责，车辆由被告张辉负责安排并支付车费。2018年4月30日，被告张辉向原告刘久林出具一份《为“客家刘氏”做港澳五天演唱会业务返佣承诺书》承诺书载明：“因刘氏工作人员为组织本次活动做了大量的前期发动工作和路途生活保障、礼品派发工作和付出。经双方议定向刘氏公司支付香港首站珠宝购物人均1500元之外10%的费用补偿。再人数（约1300人）500元给（刘久林）计人民币650000元的业务返佣费，最后结算以19日成团人员最终名单人数为准。以上两笔款项在2018年5月30日如数转给刘久林指定账号。结算时不得拖延。承诺付款方：张辉收款方：刘久林2018年4月30日”活动结束后，因被告张辉未向原告刘久林支付业务返佣费，原告刘久林提起诉讼。另查明，《刘民实业港澳游报名登记表》记载的刘氏实业港澳游最终成团人数为1315人，实际过港人数为1204人（原告亦认可该过港人数1208人）。原告刘久林支付了赣州—深圳、深圳—赣州两个阶段的往返途中的所有开销费用。被告张辉支付赣州—深圳、深圳—赣州两个阶段的往返车费共计人民币277000元。 一审法院认为，被告张辉于2018年4月30日向原告刘久林出具的《为“客家刘氏”做港澳五天演唱会业务返佣承诺书》其内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该承诺书合法、有效，被告张辉应按承诺书约定的内容向原告刘久林支付业务返佣费。被告张辉主张其是在违心的情况下向原告刘久林出具的该承诺书，该承诺书载明的内容不是其真实意思表示，出具该承诺书是因其为本案刘氏实业港澳游演唱会活动做了大量的前期准备工作，且为此支付了相关费用，但被告张辉在出具该承诺书时享有意思表示的自由，其出具承诺书的目的不影响该承诺书本身的法律效果，该承诺书应当认定为被告张辉在利益权衡之后作出的符合其真实意思表示的行为。关于原、被告个人之间的法律关系，根据《为“客家刘氏”做港澳五天演唱会业务返佣承诺书》中双方之间对业务返佣费的约定，应认定原、被告之间是居间关系，故一审法院对被告认为其与原告之间不是居间关系而是合作关系的主张不予认可；对于被告张辉辩称原告收取了团费980元/人和澳门自费项目200元/人，该两项费用因被告没有证据证实不予采纳；被告提出其支付了赣州至深圳的往返包车费用277000元及在深圳的送关车费、酒店房费、缪费、皇巴车费等106551元。该两项费用应由原告支付，没有证据证实不予采纳；被告提出本案中不符合协议中计算佣金人数有321人，有效计算佣金人数有613人，因双方没有约定计算佣金条件，因此被告该辩解不能成立。本案原、被告均认可实际过港人数为1204人，因此本案佣金计算按500元/每人计算。为1204人×500元=602000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告张辉应当向原告刘久林支付业务返佣费用计人民币602000元；二、上述项款被告张辉应在判决生效之日起三十日内支付完毕。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元、财产保全费4020元，合计14320元，由被告张辉承担。 二审期间，上诉人张辉提交如下证据：证据1.2018年5月22日刘久林与旅行社的工作人员彭金金通话录音，拟证明被上诉人刘久林要求上诉人张辉强迫游客购物，及被上诉人刘久林其实是合作协议的一方当事人；证据2.微信通讯记录及内地大巴车往返车辆安排表，拟证明被上诉人刘久林在游客出发前对游客进行编组、调配工作，应当属于组织者而非居间人，且无游客从开发区出发。对上诉人张辉提交的证据经被上诉人刘久林质证，本院综合认证如下：一、被上诉人刘久林认为证据1录音断章取义，无法证明整个通话内容，且上诉人这份证据的主张和其一审提供的证据相矛盾；证据2均为电子文件可以进行修改，无法证实其真实性和完整性，被上诉人刘久林所做的组织工作仅是为了促成游客与上诉人张辉之间达成交易的媒介服务；二、本院认为，上诉人张辉提交的两组证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为居间合同纠纷。关于被上诉人刘久林与上诉人张辉之间是否形成居间合同关系的问题。本院认为，上诉人张辉对其向被上诉人刘久林出具《为“客家刘氏”做港澳五天演唱会业务返佣承诺书》的事实不持异议，且该返佣承诺书中明确约定上诉人张辉应当向被上诉人刘久林支付业务返佣费及该费用的计算方法等事宜，根据该返佣承诺书的约定，可以认定上诉人张辉与被上诉人刘久林之间为居间关系，因此，一审根据上述事实认定上诉人张辉与被上诉人刘久林之间为居间关系并无不当，上诉人张辉主张其与被上诉人刘久林之间为合作关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张辉主张被上诉人刘久林收取240800元景点费用应当在佣金中予以抵扣的问题。上诉人张辉虽主张被上诉人刘久林向游客收取了威尼斯人度假村观光游览自费项目的景点费用共计240800元，但并未提交相关证据予以佐证，因此，上诉人张辉主张在其应支付被上诉人刘久林的佣金中核减该240800元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张辉要求被上诉人刘久林负担包车费277000元及在深圳的送关车费、酒店房费、餐费、皇巴车费及其他费用106551元的问题。首先，上诉人张辉一审中已提交赣州神州汽车运输有限公司、赣州福之行旅游客运有限责任公司出具的“2018年5月19日去程赣州各县接客人至深圳，2018年5月23日回程深圳至赣州各县往返车辆安排表”及银行转账凭证二份，可以证实上诉人张辉因本案所涉旅游活动支付赣州至深圳往返包车费用共计27700元。但对于上诉人张辉主张其已支付送关车费、酒店房费等其他费用106551元，因其并未提交充足的证据予以证明，故对上诉人张辉主张其已支付送关车费、酒店房费等其他费用106551元的事实不予认可。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，本案中被上诉人刘久林在其民事起诉书中明确载明“双方约定赣州—深圳和深圳—赣州两个阶段的一切花销和安排由刘久林负责，活动结束后被告张辉向原告刘久林支付650000元（每人500，按1300人计算）的业务返佣费。”即被上诉人刘久林与上诉人张辉约定赣州至深圳和深圳至赣州两个阶段的花费由被上诉人刘久林负担。因此，上诉人张辉要求被上诉人刘久林负担其已垫付的赣州至深圳往返包车费用27700元的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定上诉人张辉要求核减其已支付的赣州至深圳往返两个阶段的花费的主张无证据证明，属适用法律错误，应予纠正。 综上，根据业经查明的事实，上诉人张辉应按实际过港人数支付被上诉人刘久林业务返佣费602000元（1204人×500元），核减被上诉人刘久林应负担的包车费27700元，故上诉人张辉应支付被上诉人刘久林返佣费325000元。一审判决适用法律部分错误，导致错误判决，应予纠正；上诉人张辉的上诉请求部分成立，本院应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初1176号民事判决第二项； 二、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初1176号民事判决第一项为：上诉人张辉应当向被上诉人刘久林支付业务返佣费用计人民币325000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10300元、财产保全费4020元、二审案件受理费9820元，合计24140元，由上诉人张辉负担19140元，被上诉人刘久林负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  朱志梅 审 判 员  林欣茹 二〇一九年一月十四日 书 记 员  罗 奕 代理书记员  姚冰霞