文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民初896号原告：苏州乐活岛旅游开发有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区临湖镇湖桥大道8号。法定代表人：姚松全，董事长。委托诉讼代理人：黄山，上海天尚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫莉平，上海天尚（苏州）律师事务所律师。被告：苏州苏智知识产权代理有限公司，住所地江苏省苏州市南园北路118号（天和大厦3C座315室）。法定代表人：魏健，执行董事。委托诉讼代理人：周天麟，江苏维世德（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金艳，江苏维世德（苏州）律师事务所律师。原告苏州乐活岛旅游开发有限公司（以下简称乐活岛公司或原告）与被告苏州苏智知识产权代理有限公司（以下简称苏智公司或被告）商标代理合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案，依法适用普通程序进行审理，于2018年9月13日组织庭前会议，于2019年1月3日公开开庭审理。原告乐活岛公司委托诉讼代理人黄山、被告苏智公司法定代表人魏健以及委托诉讼代理人周天麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐活岛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失1335470元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年8月18日起，原、被告陆续签订了著作权委托合同、商标委托合同等，就注册商标问题达成一致。双方约定由被告负责商标注册事宜，若被告无法完成，则退还相应费用。然合同签订后，经原告多次催要，被告始终未履行任何义务，也拒绝向原告方提供商标局的任何结果，原告对被告是否履行了合同产生怀疑。之后，在被告介绍下，原告向第三人购买了第41类商标，购买后原告继续敦促被告及时履行合同避免损失进一步扩大。但最终其余商标被他人注册成功，原告因此遭受巨大损失，前期推广费用全部付诸东流。其后，原告多次与被告协商赔偿事宜，然被告仅同意退还费用而始终拒绝予以赔偿。原告为维护自身权益，特提起本案诉讼，请求判如所请。被告苏智公司辩称，被告无需向原告支付任何赔偿款项，请求驳回原告全部诉讼请求。事实与理由：2016年8月18日，原、被告签订了合同编号分别为SZR-1608-048的商标代理合同以及编号为SAC-1608-035的著作权委托代理合同。两份合同签订后，原告仅支付了商标代理合同款首付款3万元。被告收款后，积极准备申请注册商标的材料，但最终被商标局告知不予核准。之后，双方又分别于2016年11月5日、2017年1月16日签订了编号为SZR-1607-002和SZR-1701-002的两份商标委托代理合同。原告就SZR-1607-002合同存在逾期付款的违约情节，就SZR-1701-002合同未支付任何款项。虽如此被告仍积极准备商标申请所需材料，但最终未获商标局明确答复。同时，由于商标局商标信息系统升级，商标局内部材料堆放紊乱，导致被告提交的申请材料遗失。事后，被告为化解双方矛盾，应原告的要求作相应退款。被告事后还发现多退了3500元。综上，被告自合同签订后，始终积极履行义务，同时也因商标最终未能获得注册超额向原告退还款项。原告所称的损失并非因被告产生，被告也无法确认该损失是否存在，被告不承担原告所称的损失。根据当事人举证、质证和当庭陈述情况，本院认定涉案事实如下：一、双方签约以及款项往来等相关情况2016年8月18日，乐活岛公司（甲方）与苏智公司（乙方）签订了编号为SZR-1608-048的《商标委托代理合同》一份，约定苏智公司为乐活岛公司提供商标代理服务，服务项目为商标注册，商标内容“乐活岛”，商标类别第43类，费用80000元。合同末页有手写补充条款：（1）本合同服务费为人民币捌万元整（含取得商标证书所有费用）；（2）合同签订三日内，甲方支付首付款叁万元至乙方账户；（3）乙方取得商标证三日内向乙方支付尾款伍万元整；（4）若甲方没有取得商标证书，则乙方应当在三日内全额退还已收的服务费用（期限为30个月）。此外，合同首页还手写了“2016.9.14转账3万元”。本案庭审中，双方确认了该款的实际发生和转账时间。2016年11月5日，乐活岛公司（甲方）与苏智公司（乙方）签订了编号为SZR-1607-002的《商标委托代理合同》一份，约定苏智公司为乐活岛公司提供商标代理服务，服务项目为商标注册，包括“乐活岛”在第3、5、8、11、14、16、18、20、21、22、24、25、28、29、30、31、32、36、37、39、40、44类上的注册以及“景秀”在第37、39、44类上的注册，总费用33000元。合同约定，上述33000元甲方应在10日内一次性支付给乙方，乙方收到款项后，应启动约定服务。合同首页有手写内容“2016.11.21转账33000元”。本案庭审中，双方确认了该款的实际发生和转账时间。2017年1月16日，双方又签订了编号为SZR-1701-002的《商标委托代理合同》一份，约定的服务项目为商标无效宣告，具体为对注册于第35类的第18149176号“乐活岛”注册商标的无效宣告，服务费用3500元，于合同签订之日起7日内支付。此外，双方还曾于2016年8月18日签订了编号为SZC-1608-035的《著作权委托代理合同》一份，约定苏智公司（乙方）为乐活岛公司（甲方）提供著作权代理相关事宜，服务项目为作品版权登记，费用3000元。但合同未约定委托登记的作品。关于该两份合同，苏智公司称乐活岛公司未付任何款项。乐活岛公司称苏智公司曾到其公司处开展素质拓展活动，活动产生的消费款抵扣了合同费用。为此，乐活岛公司提供了《苏州乐活岛旅游开发有限公司团队费用确认单》一份。确认单显示消费金额为3488元，日期记载为“9月19日”，并有“合同款抵”字样。魏健确认苏智公司曾于2016年9月19日在乐活岛公司开展了素质拓展活动，该款确实未付，因为乐活岛公司一直未与苏智公司对接付款事宜。乐活岛公司称，因苏智公司一直未付款，正好双方有商标委托合同，苏智公司就要求以消费款抵扣，具体对应SZR-1701-002号合同。魏健对此予以否认，认为抵扣系乐活岛公司单方想法，双方从未协商抵扣事宜，SZR-1701-002号合同签订时间为2017年，时间上也无法对应。至于为何多退款3500元的问题，魏健称2018年7月11日双方协商退款时，因时间太久，具体收了多少款不记得，为了尽快解决纠纷，未查账就按乐活岛公司要求退款，本案诉讼发生后才发现多退了款项。上述四份合同均系苏智公司提供的格式合同，关于权利义务，甲方义务包括按约付款，无保留向乙方陈述与服务有关的事实情况，并在乙方要求的期限内提供详细、真实资料等；乙方义务包括向甲方提供咨询、资料搜集、整理、文件递交服务，为甲方提供业务咨询服务等。四份合同均未对违约责任的承担作出具体约定。2018年7月11日，苏智公司向乐活岛公司付款5万元，2018年7月12日又付款16500元。双方于2018年7月11日形成收条一份，由双方法定代表人姚松全、魏健签字确认，在收条上确认乐活岛公司就上述四份合同支付的全部业务款66500元苏智公司全部退还。庭审中，双方一致同意上述四份合同已全部解除。以上事实，由乐活岛公司提供的四份合同文本、《苏州乐活岛旅游开发有限公司团队费用确认单》及苏智公司提供的收条、电子回单，以及当事人当庭陈述予以证明。二、苏智公司商标代理资质及其履约情况本案审理中，乐活岛公司对苏智公司的商标代理资质提出质疑。经在国家商标局网站进行查询，苏智公司在备案代理机构总名单之内。国家商标局曾于2016年11月7日发出《关于领取商标代理机构“商标数字证书”的通知》，通知要求已提交“商标数字证书”申请并审核合格的代理机构，自该通知发布之日起可以领取“商标数字证书”，并指引相关代理机构在领取“商标数字证书后”，登陆“中国商标网”进行网上申请。苏智公司在该通知附件《已审核合格并可领取“商标数字证书”的商标代理机构名单》之内。苏智公司为证明其依约履行了上述四份代理合同，提供了订单号为719591821133的中通快递单。该快递单显示寄件人为魏健，收件人为国家商标局，但未记载寄件内容。根据快递单查询结果，该邮件寄件时间为2016年12月30日，签收时间为2017年1月3日。此前，案外人海南乐活岛旅行科技有限公司（以下简称海南乐活岛公司）已经于2016年11月28日在第39类的观光旅游运输服务、导航、礼品包装、游艇运输、船只出租、汽车出租等服务项目上申请注册了“”商标，并于2018年1月14日获准注册，注册号为22051663。苏智公司据此认为，因乐活岛公司延期付款，导致其延后履行，商标被他人抢注。乐活岛公司认为，苏智公司始终未告知商标被抢注事宜，且在该商标注册期间也未提出异议，坐视“乐活岛”商标被他人抢注。根据国家商标局网站商标查询结果，乐活岛公司曾于2014年6月4日在第43类申请了“”商标，被国家商标局驳回，未能获得注册。乐活岛公司于2017年8月22日在第3、6、12、14、15、32、43、44等类别注册了大量“车行假日CARHOLIDAY”商标。苏智公司据此认为：1、以“乐活岛”在第43类注册商标无法被商标局核准；2、乐活岛公司主营商标系“车行假日CARHOLIDAY”，而非“乐活岛”。2017年11月16日，乐活岛公司方人员向备注为“魏健”的177XXXXXXXX手机号码发出短信：“魏经理，打你电话一直没有接听。你们是10月27号说一份快递，关于注册商标的备案受理资料，说快递给我们，但直到现在，我们没有收到资料，所以请你们配合联系一下快递公司。能够早点把资料送到我们这边，谢谢。”2018年4月25日再次发出短信：“魏经理，你好，我们乐活岛的商标注册的事情，如果你这边再没有信息，我马上让我们律师发函了。”乐活岛公司称发信人为其法定代表人姚松全。魏健确认该手机号码系其所用号码，但称对两条短信无印象，且不认可短信系姚松全所发，理由是姚松全不会称其“魏经理”，而是“魏总”或者“小魏”。以上事实，由苏智公司提供的国家商标局网站关于商标代理机构名单查询结果、国家商标局《关于领取商标代理机构“商标数字证书”的通知》网页截图、相关商标查询结果、邮递单及其投递信息查询结果，乐活岛公司提供的短信记录，以及双方当庭陈述予以证明。三、乐活岛公司主张的违约赔偿金额乐活岛公司在本案主张的1335470元违约损失具体包括：1、因苏智公司未履行商标代理合同，乐活岛公司拟向海南乐活岛公司购买第39类“乐活岛”商标，初步洽谈费用100万元；2、向案外人购买“乐活岛”商标费用8万元；3、其余为乐活岛公司为推广“乐活岛”商标支出的广告费用。根据乐活岛公司提供的商标查询结果以及商标转让证明，2016年10月9日，乐活岛公司与案外人苏州梵玥文化传播有限公司（以下简称梵玥公司）签订《商标权转让合同》，乐活岛公司以8万元对价受让梵玥公司2016年1月13日经核准取得的注册于第41类的游乐园、组织表演、流动图书馆等服务类别的第15711424号“”注册商标，并于2017年5月16日完成转让登记。关于上述所称广告费用，乐活岛公司提供了由苏州润桥信息科技有限公司、江苏慕名网络科技有限公司等向其开具的23份总金额214000元的增值税发票以及相应汇款凭证。2019年1月3日庭审当日,乐活岛公司又补充提交了如下证据：1、其与苏州上汽大通汽车销售服务有限公司（以下简称大通汽售公司）于2017年10月31日签订的《MAXUS大通车辆销售合同》；2、其与格上租赁有限公司（以下简称格上租赁公司）于2017年9月18日签订的《车辆租赁合同》、于2017年10月28日签订的《车辆融资租赁合同》、于2018年2月4日签订的《车辆分期融资租赁合同》，并附格上租赁公司名下汽车行驶证和车牌照片复印件21份；3、乐活岛汽车租赁（苏州）有限公司与沈阳华晨专用车有限公司（以下简称华晨专用车公司）于2017年11月17日签订的《战略合作伙伴协议书》。乐活岛公司据以认为，其与大通汽售公司等公司已经达成合作协议且已实际履行，因商标未能获得注册，导致合作项目无法继续经营，由此给其造成巨大损失。苏智公司认为上述合同其未参与，真实性无法确认，即使真实，合同签订时，乐活岛公司已经明知“乐活岛”商标被海南乐活岛公司申请，故与本案商标代理合同无关。经查，上述五份合同具体条款均未涉及与本案商标代理合同相关的“乐活岛”商标。本院认为，原、被告签订的三份《商标委托代理合同》以及一份《著作权委托代理合同》，双方一致同意已经解除。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，苏智公司已向乐活岛公司返还了合同款，乐活岛公司提起本案诉讼要求苏智公司赔偿损失。本案的争议焦点在于苏智公司是否存在违约行为以及如存在违约行为苏智公司应承担的违约赔偿责任如何确定。关于违约争议，本院就四份合同评述如下：1、SZC-1608-035号《著作权委托代理合同》，对具体履行内容未作约定，而乐活岛公司也未能证明其就该合同向苏智公司支付过任何款项，故无法认定苏智公司就该合同存在违约行为。2、SZR-1701-002号《商标委托代理合同》，乐活岛公司主张以苏智公司素质拓展活动产生的消费款抵扣了该合同款项，但并无明确证据证明。《苏州乐活岛旅游开发有限公司团队费用确认单》手写“合同款抵”字样，形成时间和书写人身份不明。乐活岛公司无证据证明双方存有抵扣合意，乐活岛公司则明确否认，在此情况下，本院对乐活岛公司的抵扣主张不予采信，则该合同应认定乐活岛公司未付款。该费用确认单形成于2016年9月19日，而合同签订于2017年1月16日且约定付款时间为合同签订之日起7日内，故乐活岛公司以合同签订前数月产生的消费款抵扣合同款，与常理不符。就该份合同，因乐活岛公司未按约付款，苏智公司即使未履行约定的商标代理义务也系因乐活岛公司违约在先，苏智公司不构成违约。3、SZR-1608-048号《商标委托代理合同》，乐活岛公司已支付首付款3万元，SZR-1607-002号《商标委托代理合同》，乐活岛公司已支付全部款项。尽管两笔付款均存在逾期，但逾期时间短，尚不足以构成严重违约以及拒不履行的先期违约，更不足以作为苏智公司拒不履行合同义务的理由。根据合同约定，苏智公司应在收到款项后启动商标代理服务，但苏智公司并未提供任何履约证据。其所提交的中通快递单，未写明任何寄件内容，无法证明与本案合同履行相关。即使该份快递与本案合同履行相关，其寄件时间距离乐活岛公司付款时间过长，表明苏智公司并未积极履行，且在乐活岛公司方短信催告后未予回应。双方所争议的案外人海南乐活岛公司先行注册第39类商标情节，过错在于苏智公司。此外，苏智公司还以乐活岛公司曾于2014年6月4日在第43类申请过“乐活岛LOHASISLAND”商标被驳回为由，认为“乐活岛”商标在第43类无法注册，该理由不成立。商标系任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合，故乐活岛公司在先申请商标被驳回，仅仅是该申请所用商标标识被驳回，并非任何含“乐活岛”文字的注册商标均无法获得注册，故在先申请被驳回并非苏智公司可不履行商标代理义务的理由。即使任何含“乐活岛”文字的注册商标均无法获得注册，苏智公司作为提供商标代理服务的专业机构，负有向乐活岛公司释明并告知风险的义务，而非继续签约并收取费用。综上，智公司就SZR-1608-048号、SZR-1607-002号两份《商标委托代理合同》存在违约行为。此外，关于苏智公司的商标代理资质的争议，根据《关于领取商标代理机构“商标数字证书”的通知》的具体内容，苏智公司实际在该通知发出日，即2016年11月7日才获准领取“商标数字证书”，其至少于2016年11月7日之后才取得商标代理资质。而上述SZR-1608-048号、SZR-1607-002号《商标委托代理合同》均在此时间之前签订。此情节虽不影响合同效力，但应当作为苏智公司违约程度的酌定因素予以考虑。关于苏智公司应承担的违约赔偿责任，涉案合同未明确约定违约赔偿计算方式，而乐活岛公司主张的1335470元无事实和法律依据。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上述法律规定不仅确定了违约损失以实际造成的损失为基准的原则，还确定了两条规则，一是主张可得利益损失不得超出违约方可以预见的范围，二是非违约方未采取或采取措施不当导致损失扩大，就扩大部分的损失无权主张。本案中：第一，乐活岛公司主张的广告费支出，所涉证据无法证明与本案商标代理合同所涉“乐活岛”商标的推广有关。即使有关，乐活岛公司在相关商标未获注册情况下即投入大量资金用于广告宣传，而商标注册本身存在一定的最终无法获准注册的风险，故广告宣传费用的损失不属于必然发生的损失，也不属于苏智公司可合理预见的损失范围。第二，乐活岛公司向案外人梵玥公司购买的第15711424号“乐活岛LOHASISLAND”注册商标，在涉案商标代理合同签订前即已获准注册，故即使苏智公司积极履约，也无法获取该注册商标或可发挥替代作用的其他商标，故乐活岛公司购买该注册商标的费用，并非苏智公司违约行为造成的损失。第三，乐活岛公司所称的与案外人海南乐活岛公司洽谈购买第39类“乐活岛”商标的100万元费用，无任何证据予以证明，且远远超出苏智公司能够合理预见的范围。最后，关于乐活岛公司补充举证的与大通汽售公司等签订的合同，乐活岛公司未就所涉合同与其主张的损失赔偿的关系作出合理解释，而所涉合同文本未涉及本案商标代理合同所涉“乐活岛”商标，与本案违约赔偿的关联性无法建立。即使如乐活岛公司所称，与大通汽售公司等签订的合同系以“乐活岛”商标的运营为核心，那么在苏智公司近一年未履约，商标注册无任何进展情况下，乐活岛公司的行为属于不当扩大损失，要求苏智公司承担其中的商业风险也于法无据。尽管乐活岛公司主张的1335470元违约赔偿无相应依据，但苏智公司的违约行为客观上对乐活岛公司的经营活动带来不良影响，经济损失客观存在。乐活岛公司虽存在逾期付款的违约情节，但此轻微违约尚不足以对苏智公司利益造成损害，亦不足以构成两方过错相抵。故苏智公司仍应向乐活岛公司支付一定的违约赔偿金。在苏智公司违约行为造成的具体损失数额无法查明的情况下，本院综合考虑涉案SZR-1608-048号、SZR-1607-002号两份《商标委托代理合同》的合同性质、签约目的、苏智公司过错程度等因素，酌定苏智公司向乐活岛公司支付合同总价款30%的违约赔偿金，计算为33900元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告苏州苏智知识产权代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州乐活岛旅游开发有限公司支付违约赔偿金33900元；二、驳回原告苏州乐活岛旅游开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费16819元，由原告苏州乐活岛旅游开发有限公司负担16392元，由被告苏州苏智知识产权代理有限公司负担427元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。审判长  赵晓青审判员  林银勇审判员  徐飞云二〇一九年一月三十一日书记员  俞是碧