广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13136号上诉人（原审原告、反诉被告）：张瑞仁。委托诉讼代理人：邓建华，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市安信达物业管理有限公司。住所地：深圳市南山区粤海街道南海大道保利大厦1403。法定代表人：郑志明，总经理。委托诉讼代理人：陈乐山，广东君强律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅杰顺，广东君强律师事务所律师。上诉人张瑞仁因与被上诉人深圳市安信达物业管理有限公司（以下简称安信达公司）公司盈余分配纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初19120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张瑞仁上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判《合作协议书》继续有效；三、改判安信达公司按一审请求的3/4向张瑞仁支付分红款16.75万元（每月按1.125万元计算，自2016年9月至2017年10月共计14个月）；四、改判张瑞仁按一审判决的1/4向安信达公司支付违约金0.6万元;五、调整并分摊张瑞仁、安信达公司各自的一、二审案件受理费。事实和理由：一、张瑞仁为房产项目的租赁与管理提供了大量的服务，合作合同不应当被解除。（一）张瑞仁为安信达公司承租标的房产提供的前期居间服务，是《合作协议书》得以签署的默示条件。项目标的房产出租方为深圳市蛇口南水实业股份有限公司，安信达公司并没有与其建立租赁关系的渠道和信息，张瑞仁作为村股份公司成员，在项目合作前期做了大量的沟通工作，有力地沟通了有无、对接了项目，其居间服务客观上繁荣与提升了房产租赁市场的品质。张瑞仁作为居间人，成功地为安信达公司提供了订立房屋租赁合同的机会、促成了租赁合同的订立，作为相应的对价，安信达公司才可能与张瑞仁在租赁管理中进行合作。（二）《合作协议书》名为合作与分享分红，实为居间合同报酬给付的方式之一，且张瑞仁也实际履行了明面上合作合同约定的绝大部分义务，该义务占比应有3/4。其一、在上诉准备过程中，张瑞仁屡次声明，“项目都是我拿下来的，安信达公司过河拆桥，极不地道！遗憾的是一审代理律师对市场经济商业运行的理解不到位，未把张瑞仁委托过程中提及的前期辛苦付出，领悟、清楚表达出来，其在事实和理由中甚至表达为约定安信达公司向张瑞仁赠送蛇口南水村XX层租赁项目20%分红权”。其二、《合作协议书》第七条第2款约定，乙方负责与出租方、南水村委、蛇口街道办以及政府部门协调上述房屋装修报建，电梯报建、消防等；第3款约定，乙方协助甲方催收房租。可见，在默示的居间服务之外，张瑞仁提供的租赁管理服务项目多达4项，现标的房屋还在正常出租、收取租金，证明张瑞仁已实际履行了装修报建、消防、催收租金等合作合同义务。至于电梯报建，张瑞仁将努力请知情证人出席二审开庭作证，以证明真实原因系安信达公司建设资金不到位、提供不出拟购买的电梯型号，导致村股份公司前董事长拟同意的该加装电梯的事情没有得到落实，加装电梯才被屡屡拖延；如果安信达公司还有这个资金实力，张瑞仁可以继续申请报建并落实到位。对于合作背景说明，张瑞仁20%的分红权并非安信达公司的慈善赠与，张瑞仁就合作合同的履约情况表明，其己经实际履行了4个项目中的3个多，暂且不论原因，电梯没有修建成功的事实，客观上会影响租金的收取水平，但并不影响房屋出租、双方合作合同目的的实现。协议书中双方约定：“因一方拒不履行合同义务，经另一方催告后在合理期限内仍不履行的，一方可单方面解除合同。”张瑞仁不履行该合同义务，应当理解为是拒不履行影响租赁合同目的实现的主要债务，而且安信达公司还得催告后给到张瑞仁合理期限解决。结合本案事实，电梯报建的成功与否不同于装修报批、消防报批等会影响到房屋出租的前提，不是主要合同债务；而且，安信达公司也无证据证明其履行了催告义务。因此，一审判决确认解除双方于2015年2月13日签署的《合作协议书》是不恰当的，二审应当从商业运行的本质去论证并予以改判，否则将导致“让市场在资源配资中发挥决定性作用”的宏观经济政策成为空话。二、张瑞仁应当享有的分红，可参照2016年9月份前租金利润平均水平的3/4收取。（一）根据第一项陈述的事实，张瑞仁应当享有20%分红权的3/4比例；（二）关于分红的基数，因安信达公司没有明细的账目，可参考2016年9月份前安信达公司支付的分红平均标准。合作合同第五条约定，盈余分配：以上述房屋出租率，减除人员成本和公司财务成本所得的盈余比例进行分配。安信达公司一审反诉中提交的审计报告，认为应当摊销装修支出的意见不应当被支持。安信达公司提交的报装修费用1881296.46元的相关明细资料，仅有股东李燕、郑东根的签字确认，从来没有要求张瑞仁签字确认，说明双方理解该装修摊销并不包括在公司财务成本中。且上述费用并无会计凭证支持，故审计报告第2页末尾也论及“假定上述列报装修支出1881296.46元真实完整、相关合规且经乙方认可”。又鉴于房屋租赁合同中约定的收租账户为郑东根个人，前期支付给张瑞仁的分红款也是郑东根个人账户转出，可见安信达公司为逃避税收、分红，没有建立明细、合规的公司财务账目，张瑞仁应享有的分红基数可参考2016年9月份前的分红平均标准。张瑞仁保留在适当的时候向税务部门举报的权利。三、张瑞仁己经履行了合作合同3/4的义务，电梯报建也不会导致合作合同目的不能实现，其不属于合同约定、法定的根本违约情形，张瑞仁的违约责任可参照违约条款、根据违约的情节程度适当承担。（一）张瑞仁可承担1/4的违约责任，即2.5万元；（二）如安信达公司财力许可，张瑞仁承担违约责任的方式，还可继续履行、实现电梯报建。一审判决没有从尽可能维护合同交易目的实现的角度出发给予判决，应当改判。另外，张瑞仁配偶在家全职抚养小孩、照顾老人，全家开支很大程度上依靠张瑞仁在该合作项目中的分红。一审判决对该纠纷认定的事实和理由，没有体现商业运营的对价原则和市场运行的基本规则，为此，特提起上诉。安信达公司辩称，一、张瑞仁与安信达公司并没有在双方所签订的《合作协议书》中涉及居间促成安信达公司与深圳市蛇口南水实业股份有限公司成立租赁合同的相关条款，张瑞仁对此也没有提供证据证明有实际的居间促成行为，因此，张瑞仁主张本案的法律关系是居间法律关系没有合同依据；二、关于张瑞仁是否完成《合作协议书》约定的主要义务，安信达公司认为：首先，关于装修报建事项张瑞仁与深圳市蛇口南水实业股份有限公司所签订的租赁合同中第二条第5款、第6款及合同有约定，安信达公司如需装修涉案物业，应当向深圳市蛇口南水实业股份有限公司发送装修方案并批准后才可以实行。深圳市蛇口南水实业股份有限公司也明确明示涉案物业并没有办理房产证，如果安信达公司需装修、改建应向相关政府部门办理审批手续，对此，张瑞仁与安信达公司所约定的装修报建事项其实是租赁合同当中的第二条第6项的内容，这与安信达公司已经完成涉案物业的装修并进行出租是两个不同的法律范畴。实际上张瑞仁并未向相关政府部门办理审批手续，因此，张瑞仁的分红权与涉案物业已经实际装修并出租之间并没有实际的因果关系。其次，关于消防和电梯报建问题，安信达公司与张瑞仁签订《合作协议书》的实际目的是如涉案物业完成消防及电梯报建并获得审批通过，也实际建设，那涉案物业在同地段租赁建筑当中就可获得更高的租赁条件，从而获得更高的租金收益，安信达公司给予张瑞仁20%的分红权是基于获得额外资金收益的基础上而建立的，而事实上张瑞仁并没有完成前述事项；三、涉案租赁物业的所有装修及成本、租金成本都是安信达公司支付的，试问在安信达公司可以完成这些事项的过程中，其为何不自己管理涉案物业并收取相应的租金，而要给予张瑞仁20%的分红权，其原因在于张瑞仁向安信达公司承诺，其是深圳市蛇口南水实业股份有限公司的股民，熟悉装修、消防、电梯等事项的政府审批流程及人脉资源，安信达公司基于此才与其合作，但实际上从整个合同的履行过程看，张瑞仁并没有完成前述的承诺事项。因此，基于前述三点，安信达公司有权解除合同且并不支付张瑞仁相应的分红。张瑞仁向一审法院起诉请求判令：1、安信达公司向张瑞仁支付分红21万元（每月按1.5万元计算，自2016年9月至2017年10月共计14个月）；2、安信达公司向张瑞仁支付违约金10万元；3.本案诉讼费由安信达公司承担。安信达公司向一审法院提起反诉，请求：1、解除安信达公司与张瑞仁于2015年2月13日合意签订的《合作协议书》（自2016年8月底解除）；2、张瑞仁赔偿安信达公司损失194400元；3、张瑞仁向安信达公司支付违约金l0万元；3、判令张瑞仁承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月11日，出租方（甲方）深圳市蛇口南水实业股份有限公司和承租方安信达公司签署《房屋租赁合同书》，约定甲方将深圳市南山区蛇口南水村68栋五至八楼房产，按每月租金72000元出租给乙方作为住宅使用。租金按月支付，于每月十五日前交清。租期从2015年1月1日至2021年12月31日。2015年2月13日，张瑞仁（乙方）与安信达公司（甲方）签署《合作协议书》，约定合作事项：南山蛇口南水村XX楼房产项目，租赁并管理该商务中心。合作期限：甲方与乙方合作期限以甲方与出租方（深圳市蛇口南水实业股份有限公司）签订的租赁合同的期限一致。合同约定：1、经营该项目的经济成本全部由甲方投资，乙方无须现金投资。2、投资用于支付出租方押金、租金、物业管理费、装修费用、电梯、消防改造等日常经营费用。3、甲方享有该项目百分之八十的分红权，乙方享有该项目百分之二十的分红权，双方各承担同等收益比例的经营风险及亏损等。甲乙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。第七条项目分工及合作事务执行约定：1、甲方负责出资、装修方案、消防方案、广告、对外租金确定以及日常事务管理，如乙方有建议、有分歧（在相互尊重的前提下，双方必须阐述分歧的原因）协商，最后由甲方定夺。但必须以项目利益为原则，不得损害项目利益。2、乙方负责与出租方、南水村委、蛇口街道办以及政府部门协调上述房屋装修报建、电梯报建、消防等；若因乙方怠工等原因造成的损失由乙方承担。3、乙方协助甲方催收房租。4、乙方与甲方不存在劳动合同关系，不领取工资等劳动报酬。关于协议的解除，双方约定：“因一方拒不履行合同义务，经另一方催告后在合理期限内仍不履行，一方可单方解除合同。”关于违约责任，双方约定：1、甲乙双方应当遵守上述合同的约定，违反本合同造成损失的应当向对方赔偿损失。甲乙双方在出资、日常管理、财务管理、约定分红等事项上不得损害该项目及相对方利益；2、违反本合同约定造成损失的，除赔偿损失外，还应向相对方按该项目总投资额（暂定200万）百分之五支付违约金。张瑞仁当庭提交了张瑞仁平安银行尾号0788账户的银行流水，张瑞仁主张安信达公司通过郑东根的账户向张瑞仁支付分红，具体金额为每月1万元至1.5万元左右。安信达公司认为郑东根并非其公司的法定代表人或者股东（其后安信达公司在庭审中表示，郑东根系公司的股东之一），张瑞仁提供的转账记录无法确认是公司向张瑞仁支付的分红。安信达公司提交了深圳市敬业会计师事务所出具的《关于深圳市安信达物业管理有限公司租赁物业装修支出摊销会计处理的咨询报告》，证明安信达公司的财务成本包括项目装修支出的分期摊销成本。张瑞仁对该咨询报告表示不确认。安信达公司另提交其2015-2017年度的收支情况表，张瑞仁表示该表系安信达公司单方制作，故不予确认。安信达公司提交了《房屋租赁合同》以及微信交易记录、安信达公司的租金损失计算表，证明由于张瑞仁未能履行电梯报建义务，导致每间出租房屋每月损失200元租金。张瑞仁认为《房屋租赁合同书》中的租户是否为真实租户不能确定；且报建电梯一事系张瑞仁向南水村委报备后安信达公司未能及时安装所致。一审法院令张瑞仁于庭后提交房屋装修、电梯、消防等报建材料，张瑞仁提交了深圳市蛇口南水实业股份有限公司出具的《证明》，证明张瑞仁于2016年1月14日作为安信达公司代表向其送呈有关南水村XX层安装电梯的《申请书》。安信达公司认为，电梯报建申请系安信达公司提出的，张瑞仁仅系代为转交；另外根据《合作协议书》第七条第二款约定，张瑞仁必须协助安信达公司获得准许电梯建设的批复，这是安信达公司与张瑞仁合作的目的。如果仅仅是递交材料，安信达公司完全可自行处理，不可能给张瑞仁20%分红。从《证明》的内容来看，不仅深圳市蛇口南水实业股份有限公司没有准许，政府部门更没有批准。庭审中，张瑞仁表示涉案项目现正在审批阶段。一审法院认为，张瑞仁、安信达公司签署的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应当依约履行合同义务。根据该协议书约定，经营项目由安信达公司投资，张瑞仁无须现金投资。安信达公司享有80%分红，张瑞仁享有20%分红。张瑞仁负责与出租方、南水村委、蛇口街道办以及政府部门协调上述房屋装修报建、电梯报建、消防等；若因张瑞仁怠工等原因造成的损失由张瑞仁承担。本案中，根据双方提交的证据，涉案电梯报建项目至今未能成功完成。据张瑞仁表示，项目尚在审批阶段；安信达公司认为张瑞仁未能完成合同义务已构成违约。协议书中关于张瑞仁的义务描述大部分为房屋装修报建、电梯报建、消防等，而根据张瑞仁提交的证据，其未能完成合同约定义务；张瑞仁主张未能完成合同义务的理由仅系因安信达公司误时误工，但未能提交证据证明。综上，一审法院认为张瑞仁未能依约履行合同义务，故张瑞仁要求依约享有分红并要求安信达公司支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。协议书中双方约定：“因一方拒不履行合同义务，经另一方催告后在合理期限内仍不履行，一方可单方解除合同。”据上述分析，安信达公司要求解除《合作协议书》事实清楚证据充分，一审法院依法予以支持。《合作协议书》约定的违约责任包括赔偿实际损失并按总投资额的5%支付违约金。由于安信达公司提交的证据无法确切证明实际损失，故对于安信达公司该诉请一审法院不予支持；安信达公司可要求张瑞仁按合同约定支付10万元违约金。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回张瑞仁的全部诉讼请求；二、确认解除张瑞仁与安信达公司于2015年2月13日签署的《合作协议书》；三、张瑞仁应于判决生效之日起十日内向安信达公司支付违约金10万元；四、驳回安信达公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2975元，由张瑞仁负担；反诉受理费1429元，由张瑞仁负担943.6元，由安信达公司负担485.4元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张瑞仁在二审中提供如下证据：一、深圳市蛇口南水实业股份有限公司股份证及物业租赁合同审批件，拟证明：张瑞仁是蛇口南水村股份公司股员，受安信达公司委托，张瑞仁提供了有效的居间服务；二、租赁项目利润及租金、费用明细，拟证明张瑞仁的可得利润。安信达公司认为上述证据不属于新证据，证据一无法看出张瑞仁的居间人身份；证据二系张瑞仁单方制作，不予认可。本院认为，根据安信达公司与张瑞仁签订的《合作协议书》，双方的合作事项是关于南山蛇口南水村XX楼房产项目，租赁并管理该商务中心。关于项目的分工，张瑞仁负责与出租方、南水村委、蛇口街道办以及政府部门协调上述房屋装修报建、电梯报建、消防等；若因张瑞仁怠工等原因造成的损失由张瑞仁承担。现涉案项目的电梯报建未获审批，张瑞仁未能完成合同约定的义务，构成违约。安信达公司有权根据合同约定解除《合作协议书》并要求张瑞仁支付违约金。张瑞仁主张因安信达公司资金不到位，提供不出电梯型号导致加装电梯事宜推迟，因未提供证据证明，本院不予采信。张瑞仁要求安信达公司支付2016年9月至2017年10月分红款16.75万元，因张瑞仁并未提供充分证据证明安信达公司在该项目上存在可供分配的盈余，安信达公司对其主张亦不予认可，根据民事诉讼法谁主张谁举证的证据规则，张瑞仁应当承担举证不能的不利后果。综上，张瑞仁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元，由张瑞仁负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年一月二十一日本件与原本核对无异书记员 刘丽舒（兼）