河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终20952号上诉人（原审被告）：河南金水金科建设发展有限公司，住所地郑州市金水区杨金路中段牛顿国际******。法定代表人：崔辉，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁顺灼，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：原乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省艺都园林绿化工程有限公司，住所地，住所地郑州市金水区红专路**院统计大楼**iv>法定代表人：陈红春，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡斌，河南天涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王福云，河南天涵律师事务所律师。上诉人河南金水金科建设发展有限公司(以下简称金科建设公司)与被上诉人河南省艺都园林绿化工程有限公司（以下简称艺都园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院作出的（2017）豫0105民初20251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金科建设公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2017）豫0105民初20251号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。一、实体方面存在错误。1.杨金路绿化工程施工合同及补充协议均是由被上诉人和郑州杨金公司签订的，上诉人并非该合同的签订主体，一审法院判决上诉人承担付款责任，存在认定错误。2.上诉人和被上诉人签订的补充协议二以及杨金路东段绿化景观工程第一标段的协议中，明确约定将决算或审计结果作为最后的付款条件，该约定系双方的真实意思表示，且上诉人已经按照合同约定支付了款项，并没有违反合同的约定的情形出现。3.被上诉人提出的超期养殖苗木、运输及苗木移除方式、空地除草费用，举证不能应当承担不利的法律后果。一审法院对鉴定意见中明确表明争议项目的意见予以支持是错误的。根据上诉人和被上诉人签订的涉案2014年4月9日的建设工程施工合同第17页，总价合同风险范围以外的调整方式明确约定工程量变化小于或增加了10%范围之内的，不再调整。那么现在一审法院仅根据鉴定意见全部予以支持，明显不符合合同的上述规定。二、程序方面存在错误。1.因为本案涉及三个合同，涉及不同的签订主体，一审法院合并审理违反了民事诉讼法第52条的规定。2.一审法院即使合并审理也应通知郑州杨金公司，但一审中并未通知其参加庭审，遗漏必要诉讼参加人。3.涉案的杨金路东段绿化景观工程第一标段建设工程施工合同第24页第20.4条明确约定，因合同及合同有关事项发生的争议，任何一方可向郑州仲裁委员会提请仲裁。上诉人在一审开庭前已向一审法院提出，且该仲裁条款也没有不成立、无效的情况，一审法院径直审理，程序违法。4.在上诉人已经对鉴定意见提出重大书面异议的情况下，虽然上诉人没有向一审法院提交申请鉴定人出庭的书面申请，一审法院没有依职权通知鉴定人到庭，剥夺了当事人的辩论权利，属于程序违法。5.涉案的合同已经明确约定结算方式即应先审计，再根据审计结果进行结算，但一审法院不顾上诉人的异议，对涉案工程按照鉴定结论进行结算，属于适用法律错误。综上，一审法院程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人艺都园林公司辩称：一、针对上诉人所提到的事实部分，本案确实存在的四份合同。被上诉人和郑州杨金公司所签订的合同和补充协议均没有实际履行。2014年4月9日的施工合同及2015年3月6日补充协议，都是由上诉人和被上诉人所签订的，这两份是实际履行的。2015年3月6日上诉人和被上诉人签订的补充协议二对2012年上诉人和郑州杨金公司签订的杨金路绿化工程协议和补充协议一已经进行了重新的约定。上诉人是两个工程项目的实际的建设单位，这一点从上诉人与被上诉人于2015年3月6日签订的补充协议二、施工过程中的施工签证、竣工验收报告均可以看出，上诉人向审计部门报请评审的委托书、承诺书及政府项目审批报表中均显示上诉人是杨金路工程的实际建设单位。二、涉案工程竣工验收后，在合同的养护期内，被上诉人履行了合同所约定的义务，但是合同规定的养护期到期以后，上诉人仍不接管涉案两个绿化工程项目，被上诉人不得不对上述两个项目继续进行维护，因为根据苗木的特点，如果没有人管理，没有人浇灌，这些苗木很快就要枯萎死去，故被上诉人无奈下投入了大量的人力物力，进行超期养护。这超期养护部分虽然在合同中没有约定，但是被上诉人实际履行了该义务，被上诉人只好申请一审法院对该部分工程量进行司法鉴定。三、针对上诉人所称的程序问题。1.根据仲裁法第26条的规定，上诉人对人民法院审理案件有异议的，应当在开庭前向人民法院提出，但在本案一审的时候，上诉人在开庭前并未提出异议，而是在庭审答辩中提到了有仲裁条款。2.本案所涉及的两个项目，一个是杨金路西路段工程，一个是杨金路东段工程，无论是从竣工验收报告和付款的情况，还是向上级审计部门报审的相关材料中均显示实际的建设单位为上诉人。综上，一审法院不存在程序违法的问题。四、上诉人在上诉状中提到杨金路绿化工程第一标段东段的合同，合同中确实约定经审计部门评审后作为结算的依据，但是该约定属于违法约定，因为以审计作为结算依据违反了国家的立法法及民事诉讼法的规定，全国人大常委会对此已经出台了相关的意见，庭后我将该意见提交给法庭。综上，请二审法院依法维持一审法院的判决。河南省艺都园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1.河南金水金科建设发展有限公司支付河南省艺都园林绿化工程有限公司工程款4347192.81元；2.本案诉讼费由河南金水金科建设发展有限公司承担。一审法院认定的事实：艺都园林公司通过公开招投标程序中得杨金路绿化工程项目，于2012年5月6日同郑州金水杨金建设投资有限公司签订《杨金路绿化工程施工合同》，合同造价为4988805.88元。2012年10月6日双方又签订《补充协议》，要求艺都园林公司种植法桐。2014年4月9日，艺都园林公司通过公开招投标程序中得杨金路东段绿化景观工程第一标段工程项目，并同金科建设公司签订《杨金路东段绿化景观工程第一标段建设施工合同》合同造价为4200150.99。2015年3月6日艺都园林公司同金科建设公司签订《补充协议2》，对艺都园林公司同郑州金水杨金建设投资有限公司原签订的《杨金路绿化工程施工合同》及《补充协议》的权利义务进行重新约定。上述合同签订后艺都园林公司按照金科建设公司要求及合同约定进行施工。金科建设公司分别于2012年10月31日对《杨金路绿化工程施工合同》《补充协议》中约定种植的法桐进行竣工验收，2014年6月9日对《杨金路东段绿化景观工程第一标段建设施工合同》进行了竣工验收，2015年4月15日对《杨金路绿化工程施工合同》《补充协议2》约定的绿化隔离带项目进行了竣工验收，上述工程质量均达到合格标准，目前两个项目均已投入使用。合同履行过程中金科建设公司付给艺都园林公司《杨金路绿化工程施工合同》工程款4250569元，付给艺都园林公司《杨金路东段绿化景观工程第一标段建设施工合同》工程款3360120.80元。杨金路绿化工程交竣工后，金科建设公司针对上述工程以该工程建设单位名义向郑州市金水区审计局出具了《承诺书》《政府投资项目报审表》及《委托书》。但金科建设公司至艺都园林公司起诉时尚未接管，始终由艺都园林公司负责管理和养护，直至艺都园林公司起诉之日，合同外超期养护，绿化带17个月，法桐35个月，杨金路东段绿化景观工程一标段15个月。由于金科建设公司长期拖欠工程款致使艺都园林公司无力再继续管理和维护工程酿成本案。本案审理中艺都园林公司向该院申请对涉案工程造价进行司法鉴定。由河南百瑞工程造价咨询有限公司对杨金路绿化工程及杨金路东段景观工程第一标段做出【2018】第06号《工程造价鉴定鉴定意见书》，该【2018】第06号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见如下：1.1杨金路绿化工程《补充协议2》鉴定结果3091813元；1.2杨金路东段景观工程第一标段《建设工程合同》鉴定结果为3767334.4元；1.3杨金路东段景观工程第一标段签证01-05鉴定结果为235111.23元。2.1杨金路绿化工程《补充协议》鉴定结果2931722元；2.2杨金路绿化工程法桐超期养护为422315.29元；2.3杨金路绿化工程绿化带超期养护为649120.41元；2.4杨金路绿化工程苗木运输及移除为73548.29元；2.5杨金路东段景观工程第一标段苗木超期养护为375897.59元；2.6杨金路东段景观工程第一标段空地除草为6287.16元；2.7杨金路东段景观工程第一标段苗木运输及移除签证006为87960.15元；2.8杨金路东段景观工程第一标甩项部分苗木移植到其他位置为230090.59元。按照上述鉴定意见书，工程总价为11871200.11元，金科建设公司已支付艺都园林公司《杨金路东段绿化景观工程第一标段建设施工合同》工程款3360120.80元，支付《杨金路绿化工程施工合同》工程款4250569元，合计支付艺都园林公司7610689.8元，尚欠艺都园林公司工程款4260510.31元。审理中，金科建设公司申请变更委托代理人，将彭奋飞、王震变更为上海锦天城（郑州）律师事务所的袁顺灼、原乐律师。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2012年5月6日，艺都园林公司与郑州金水杨金建设投资有限公司签订《杨金路绿化工程施工合同》《补充协议1》，2014年4月9日，艺都园林公司与金科建设公司签订《杨金路东段绿化景观工程第一标段建设施工合同》及《补充协议2》。上述合同及补充协议均系艺都园林公司和金科建设公司真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，艺都园林公司与金科建设公司构成建设工程施工合同关系，该院予以确认，对艺都园林公司与金科建设公司均具有法律约束力。《补充协议2》是艺都园林公司与金科建设公司在《杨金路绿化工程施工合同》《补充协议》基础上由金科建设公司为合同主体对杨金路绿化工程项目上权利和义务进行重新约定，对艺都园林公司与金科建设公司均有约束力。金科建设公司至今未按合同约定支付工程款，应承担违约责任。金科建设公司辩称，艺都园林公司将金科建设公司作为被告要求支付合同对应的工程款主体错误及金科建设公司不是本案适格被告。该院认为，杨金路绿化工程交竣工后，金科建设公司针对上述工程以该工程建设单位名义向郑州市金水区审计局出具了《承诺书》《政府投资项目报审表》及《委托书》。因此金科建设公司为《杨金路绿化工程施工合同》工程项目实际发包人，金科建设公司属本案适格被告，应对杨金路绿化工程承担合同约定的权利和义务。故对于金科建设公司的该辩称，该院不予采信。金科建设公司辩称，工程款尚未达到支付的节点理由不能成立，该院不予支持。河南百瑞工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定，做出的杨金路绿化工程及杨金路东段景观工程第一标段字【2018】第06号《工程造价鉴定鉴定意见书》该院予以采信。艺都园林公司要求金科建设公司支付拖欠工程款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于人民法院审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项之规定，判决如下：一、河南金水金科建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付河南省艺都园林绿化工程有限公司工程款4260510.31元；二、河南金水金科建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付河南省艺都园林绿化工程有限公司鉴定费94969.6元；三、驳回河南省艺都园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41578元,由河南省艺都园林绿化工程有限公司负担829元，河南金水金科建设发展有限公司负担40749元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金科建设公司上诉称，《杨金路绿化工程施工合同》及《补充协议》均是被上诉人和郑州杨金公司签订的，一审法院未通知郑州杨金公司参加本案诉讼，却判令上诉人承担合同付款义务，在事实认定及程序上均存在错误。针对该上诉理由，本院认为，虽然《杨金路绿化工程施工合同》及《补充协议》的签订主体是被上诉人和郑州杨金公司，但是上诉人与被上诉人于2015年3月6日签订的《补充协议2》已经对被上诉人与郑州杨金公司签订的《杨金路绿化工程施工合同》及《补充协议》的权利义务进行重新约定，在被上诉人按约完成施工后，上诉人对《杨金路绿化工程施工合同》及《补充协议》中约定的项目进行了竣工验收，认定工程质量均达到合格标准后以该工程建设单位名义向郑州市金水区审计局出具了《承诺书》《政府投资项目报审表》及《委托书》，并支付给被上诉人《杨金路绿化工程施工合同》工程款4250569元；由上述事实可知，上诉人金科建设公司系《杨金路绿化工程施工合同》及《补充协议》的实际履行主体，一审法院判令其承担付款责任，有事实及法律依据，上诉人的该上诉理由不能成立。金科建设公司还上诉称，一审法院根据上诉人已提出异议的鉴定意见判令支持被上诉人提出的超期养殖苗木、运输及移除苗木、空地除草等费用，在事实认定及程序上均存在错误。针对该上诉理由，本院认为，被上诉人按约完成施工且经上诉人竣工验收合格后，上诉人一直未接管，根据案涉绿化工程所种法桐及苗木的特点，被上诉人不得不继续进行超期维护，该超期维护所产生的费用应当由上诉人承担；河南百瑞工程造价咨询有限公司对杨金路绿化工程及杨金路东段景观工程第一标段做出的【2018】第06号《工程造价鉴定鉴定意见书》中明确载明超期维护所产生的各项费用，上诉人对该鉴定意见书虽有异议，但并未申请鉴定人出庭接受询问，也未提交充分证据证明该鉴定意见书不应予以采信，故一审法院对该鉴定意见书予以采信并据此判令上诉人承担超期维护所产生的各项费用，事实清楚，证据充分，程序正当，上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。金科建设公司另上诉称，上诉人和被上诉人签订的协议中明确约定结算方式为先审计、根据审计结果进行结算，现一审法院在未审计的情况下直接依据鉴定意见书判令上诉人承担付款责任，属于法律适用错误；针对该上诉理由，本院认为，涉案工程早已完工且经上诉人验收合格后投入使用，被上诉人有权要求上诉人支付剩余的工程款，一审法院根据鉴定意见书判令上诉人支付欠付的工程款，并无不当，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。金科建设公司称本案应向郑州仲裁委员会提请仲裁、鉴定意见书不应予以采信等上诉理由，证据不足，本院均不予支持。综上，上诉人金科建设公司的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40749元，由上诉人河南金水金科建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  钟晓奇审判员  刘 敏二〇一九年一月二十二日书记员  党玲玲