陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2018）陕01民终11871号上诉人（原审原告）：陕西富城置业有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：薛军峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李强，陕西英博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晋，陕西英博律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安爱度餐饮娱乐有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：任志豪,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈俊松，陕西迎旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐旭，陕西迎旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西迪比斯商业运营管理有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：熊涛，该公司执行董事。原审第三人：西安唱雀餐饮娱乐有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：孙陆，该公司经理。委托诉讼代理人：董子锐，男，汉族，1978年5月28日出生，住西安市莲湖区。上诉人陕西富城置业有限公司（以下简称富城公司）和上诉人西安爱度餐饮娱乐有限公司（以下简称西安爱度公司）因与被删遂雇人陕西迪比斯商业运营管理有限公司（以下简称迪比斯公司）、原审第三人西安唱雀餐饮娱乐有限公司（以下简称唱雀公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2017)陕0103民初5940号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富城公司的委托诉讼代理人李强，上诉人西安爱度公司的委托诉讼代理人陈俊松、齐旭到庭参加诉讼。被上诉人迪比斯公司、原审第三人唱雀公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。富城公司上诉请求：撤销原判第四项，改判西安爱度公司支付2015年9月9日至2016年1月26日的租赁费用共计846231元、迟延付款滞纳金3432588元、合同违约金973500元，由迪比斯公司承担连带清偿责任。事实与理由：原判对双方租赁关系认定错误，西安爱度公司应按照合同约定支付违约金、迟延付款滞纳金；原判对案件事实认定不清，担保责任认定有误，迪比斯公司应承担连带赔偿责任。二审审理期间，富城公司又向本院提出书面申请，申请撤回其上诉。西安爱度公司上诉请求：撤销原判，改判驳回富城公司所有诉讼请求，或者将本案发回重审，一、二审诉讼费由富城公司负担。事实与理由：一、一审程序违法。1、一审判决西安爱度公司将所占用商业场地及附属设备设施腾交给富城公司超出了富城公司的诉讼请求范围。2、陕西爱度餐饮娱乐有限公司成立之初的发起人谢某某在该公司发起设立过程中以其法定代表人名义与富城公司签订合同，其在合同签订后至西安爱度公司成立前与本案结果有法律上的利害关系，故应将其追加为本案被告，一审未将其列为本案被告参加诉讼违反了法定程序。二、一审认定事实不清。1、一审未查清2015年6月24日至2016年1月27日期间到底是谁承租涉案场地；2、唱雀公司承认自2017年1月1日起依据迪比斯公司与西安德雅装饰有限公司之间的以物抵债协议使用涉案场地，所以2017年1月1日以后至今涉案场地的实际承租人并非西安爱度公司。谢某某作为陕西爱度餐饮娱乐有限公司发起人签订合同，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，应由谢某某作为该合同权利义务的承受者，故一审判决西安爱度公司自2016年1月27日至2017年3月31日期间为涉案场地承租人系事实不清。3、唱雀公司自2017年1月1日起即实际租赁涉案场地，2017年1月至4月期间向富城公司交纳租金，至今仍在经营。一审未查明唱雀公司在本案中的法律地位，判决西安爱度公司腾交租赁场地影响到唱雀公司的合法权益。三、富城公司一审诉讼请求额5793928元，一审仅支持其541639元租赁费的请求，对其余5252289元不予支持，一审判决由西安爱度公司承担全部案件受理费违反了《人民法院诉讼收费办法》相关规定。富城公司辩称，1、对西安爱度公司的上诉请求不予认可，一审法院判令爱度公司腾交房屋的设施属于依职权的判项，且租赁场地的合同中也约定了要归还租赁物时对附着物的处理。2、谢某某作为陕西爱度公司公司设立时的经办人，不是本案的主体，包括以谢某某的名义向富城公司付款是职务行为，不是个人行为，富城公司出具的票据也是出具给西安爱度的。3、唱雀公司不是本案适格第三人，唱雀公司所有的资金往来都是由董子锐签署的，迪比斯90%的股权都在董子锐名下，西安爱度公司100%的股份在董子锐名下，西安唱雀公司99%的股份在董子锐夫人赵微丽名下，一审审查认定唱雀公司非实际承租人是正确的。请求二审驳回西安爱度公司的上诉请求。迪比斯公司、唱雀公司对富城公司的上诉均未陈述其意见。富城公司向一审法院起诉请求：1、确认富城公司与1西安爱度公司之间签订的《房屋租赁合同》及附属协议解除；2、西安爱度公司立即归还租赁场地；3、西安爱度公司向富城公司支付2015年9月9日至2017年3月31日期间拖欠租赁费用1387870元；4、西安爱度公司向富城公司支付违约金973500元；5、西安爱度公司向富城公司支付迟延付款滞纳金3432558元；6、迪比斯公司对西安爱度公司的违约行为承担担保责任，对上述款项承担连带清偿责任；7、西安爱度公司、迪比斯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月13日及10月13日，富城公司与迪比斯公司分别签订《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》、《设施设备租赁使用协议》，约定迪比斯公司承租富城公司拥有租赁权的位于西安市碑林区XX苑XX广场XX楼XX层（平面图显示A+B，建筑面积约4583平方米）商业场地（以下简称南苑广场负一层）、附属设施及西安市碑林区XX苑XX广场XX号楼XX中心（承租面积126平方米）商业场地（以下简称南苑广场一层）用于经营录音棚、KTV、酒吧。2015年6月23日，富城公司法定代表人薛军峰在迪比斯公司所持上述合同尾页标注：“双方协商一致，本合同作废”字样。2015年6月24日，富城公司（甲方）与陕西爱度餐饮娱乐有限公司（乙方）签订《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》、《设施设备租赁使用协议》，迪比斯公司作为《房屋租赁合同》担保方。上述合同尾页陕西爱度公司加盖公章，法定代表人处谢某某签字。租赁合同及租赁合同补充协议约定：甲方将南苑广场负一层（平面图显示A，建筑面积约2950平方米）商业场地及南苑中央广场一层（承租面积126平方米）商业场地租赁给乙方使用。南苑广场负一层用途为录音棚、KTV、酒吧，南苑广场一层商业场地作为负一层商业场地经营配套使用。南苑广场负一层租赁期限自2014年5月1日至2024年10月31日。南苑广场一层租赁期间自2015年1月1日至2024年8月31日。关于商业场地中配套公共设施、设备的租赁期间与费用问题，甲乙双方同时签订《设施设备租赁使用协议》，对于场地配套设施设备租赁期间及租金，约定与《房屋租赁合同》同期、同价。南苑广场负一层第一租赁年度租金为973500元，南苑广场一层第一租赁年度租金为302400元。物业费以每平方每月5元计。一审经查，陕西爱度餐饮娱乐有限公司未成立。2016年1月27日，西安爱度公司成立，住所地为西安市碑林区XX苑XX广场XX层，公司法定代表人为任旭飞。西安爱度公司工商档案中留存富城公司与陕西爱度公司签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》、《设施设备租赁使用协议》。西安爱度公司成立后，即开始经营租赁场地所设爱度KTV。2016年10月19日，西安市碑林区食品药品监督局执法检查中查明西安爱度公司未取得食品经营许可证，下发《责令整改通知》，责令西安爱度公司限期整改。2017年11月10日，时任西安爱度公司法定代表人的任旭飞至西安市食品药品监督管理局南院门所接受调查询问。2017年12月9日，任旭飞向西安市食品药品监督局提交了西安爱度公司营业收入流水明细。2017年1月19日，西安爱度公司法定代表人由任旭飞变更为董子锐。2017年6月2日，西安市碑林区食品药品监督管理局对西安爱度公司作出（西碑南）食药罚（2016）14号《行政处罚决定书》，以西安爱度公司未经许可从事食品经营活动，且在对其违法行为调查过程中，存在通过变更法定代表人和转让公司资产逃避查处、拒绝配合调查的行为，依据相关行政法规决定对西安爱度公司从重处罚，即没收违法所得160657元，并处20倍罚款。2016年12月西安爱度公司拖欠富城公司租赁费用，后经催告，西安爱度公司向富城公司出具《承诺书》，对缴纳租赁费用作出承诺。2017年4月14日，富城公司以拖欠租赁费用为由解除租赁关系，并将解除通知张贴于爱度KTV经营场所、送达董子锐。一审另查明，2016年2月4日，谢某某向富城公司转付40万元。2016年2月4日至2016年12月29日期间，富城公司开具租赁费用收据2179400元。2016年12月29日之后，富城公司开具租赁费用收据543000元。一审庭审中，对于富城公司与迪比斯公司之间租赁合同是否解除、富城公司与陕西爱度公司之间租赁合同效力、案涉场地实际承租人、租赁费用缴纳情况的事实，当事人之间存在争议，并各执己见。富城公司当庭主张：“原告（富城公司）与陕西爱度公司之间租赁合同有效，西安爱度公司虽不是合同相对人，但为该合同实际履行人。在履行过程中，西安爱度公司拖欠租金，已构成根本违约，应承担违约责任。陕西迪比斯公司在租赁合同上以担保人身份签章，理应承担相应的担保责任。2016年2月4日，谢某某向富城公司转付40万元，是谢某某代西安爱度公司向富城公司缴纳的租赁费用，故2016年2月4日至2016年12月29日期间，西安爱度公司向富城公司缴纳租赁费用2179400元。2016年12月29日之后，西安爱度公司向富城公司缴纳租赁费用543000元”。西安爱度公司称：“2014年5月13日，富城公司与迪比斯公司签订房屋租赁合同，约定由迪比斯公司承租案涉场地用于经营KTV。其后，因投资人拟成立陕西爱度公司经营KTV，向工商管理部门申请了企业名称预登记审核，并篆刻陕西爱度公司公章。2015年6月24日，以陕西爱度公司名义与富城公司就案涉场地重新签订租赁合同。后因工商登记预审后未及时办理注册手续，导致陕西爱度公司未成立。后来，持富城公司与陕西爱度公司之间签订的租赁合同文本办理了西安爱度公司工商登记。西安爱度公司成立，实际占有案涉租赁场地，经营爱度KTV。依据陕西爱度公司与迪比斯公司之间的委托管理协议约定，案涉KTV所有权、处分权仍归迪比斯公司所有。2016年2月4日，谢某某向富城公司转付40万元，该款项不是西安爱度公司所缴纳租赁费用，而是陕西爱度公司缴纳租赁费用。”迪比斯公司当庭主张：“富城公司与迪比斯公司签订的租赁合同，为有效合同，迪比斯公司为案涉场地的实际承租人，2016年2月4日之前富城公司所收取的租赁费用为迪比斯公司缴纳。2015年6月24日，迪比斯公司作为陕西爱度公司与迪比斯公司租赁合同担保方，仅仅为陕西爱度公司承担担保责任。但陕西爱度公司未成立，租赁合同不成立，保证合同作为从合同，也不能成立。迪比斯公司与原告（富城公司）之间并不存在担保关系，故原告（富城公司）要求迪比斯公司承担担保责任，没有事实及法律依据”。唱雀公司则主张：“2017年1月1日，唱雀公司依据迪比斯公司与西安德雅装饰有限公司之间以物抵债协议占有案涉场地、经营爱度KTV。2017年1月至2017年4月期间，唱雀公司使用高翔个人账户向富城公司转付租赁费用，富城公司亦已实际收取，故富城公司对唱雀公司承租人地位是认可的。2017年1月1日至2017年8月31日期间，唱雀公司向富城公司缴纳租赁费用543000元，故唱雀公司为案涉场地的实际承租人”。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、2015年6月23日，富城公司与迪比斯公司之间租赁合同是否解除；二、陕西爱度餐饮娱乐有限公司与富城公司之间租赁合同及附属协议是否有效；三、西安爱度公司与富城公司之间租赁合同内容如何确定；四、2016年2月4日案外人谢某某向富城公司转付40万元，是否属于西安爱度公司向富城公司缴纳租赁费用；五、唱雀公司与富城公司之间是否形成租赁关系。关于争议焦点一，2014年5月13日，富城公司与迪比斯公司签署租赁合同，双方建立房屋租赁合同关系。2015年6月23日，富城公司法定代表人薛军峰在迪比斯公司所持租赁合同文本尾页标注：“双方协商一致，本合同作废”字样。应视富城公司与迪比斯公司协商一致解除双方租赁关系。关于争议焦点二，依据《民法总则》第七十七条、第七十八条规定：营利性法人经依法登记成立。依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照，营业执照签发之日为营利法人成立之日。在设立阶段，法人尚未成立，不能以法人名义从事营业活动。该法同时规定：具备下列条件的民事法律行为有效（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良序。陕西爱度公司至今未成立，不具有民事主体资格，故陕西爱度公司在设立期间以法人名义从事营业活动、签订的租赁合同及委托管理协议，均属无效。关于争议焦点三，2016年1月27日，西安爱度公司成立，西安爱度公司在其工商档案留存陕西爱度餐饮娱乐有限公司与富城公司签订房屋租赁合同（以下简称无效合同）文本，实际占有租赁场地及设施、经营爱度KTV，富城公司亦认可其承租人地位，故自2016年1月27日起，富城公司与西安爱度公司建立合法租赁关系，因未采书面形式，视为不定期租赁。虽西安爱度公司在工商档案留存无效合同文本，一审庭审中西安爱度公司、富城公司均主张为无效合同履行主体，但该合同文本中合同内容对西安爱度公司、富城公司不具有法律拘束力。一审庭审中，西安爱度公司与富城公司对不定期租赁费用标准未能形成一致意见，但考虑西安爱度公司、富城公司均持有无效合同文本，无效合同中租赁费用标准应与当期市场行情相符，故不定期租赁的租赁费用标准可参照无效合同标准确定。关于争议焦点四，一审法院采信西安爱度公司之陈述，即该笔款项不属于西安爱度公司缴纳租金，理由有：1、西安爱度公司对代某某事实不认可；2、无证据证明谢某某向富城公司转款是替代西安爱度公司履行租金缴纳义务；3、谢某某为陕西爱度餐饮娱乐有限公司发起人，陕西爱度餐饮娱乐有限公司与富城公司之间租赁合同无效，陕西爱度餐饮娱乐有限公司发起人谢某某与富城公司之间是否存在未清结债权债务关系属另一法律关系，若存在争议，可另案主张或者以其他途径解决，故不宜将谢某某转付款项认定为西安爱度公司缴纳租赁费用。关于争议焦点五，一审法院认为唱雀公司与富城公司未形成租赁关系，2016年12月30日之后西安爱度公司仍为实际承租人，理由是：首先，唱雀公司成立于2017年3月，其于成立前即开始经营爱度KTV的主张，显不成立。其次，迪比斯公司与富城公司解除租赁关系后，迪比斯公司对涉案场地不再享有承租权。德雅公司不能依据迪比斯公司与其之间形成的抵债协议取得承租权，且庭审中富城公司对于唱雀公司、迪比斯公司所主张承租权转让事实亦不认可，故对唱雀公司述称基于德雅公司抵债协议取得承租权的事实，不予采信。再次，关于唱雀公司主张“2017年1月至2017年4月期间使用高翔账户向富城公司缴纳租金，富城公司实际收取了唱雀公司租金，富城公司对唱雀公司的承租人地位是认可的”事实是否存在。一审在庭审中查明，唱雀公司所出示当期财务凭证均为董子锐审核，高翔账户资金均来源于董子锐，董子锐持有西安爱度公司100%股份，为西安爱度公司法定代表人，结合以上事实，显然该期间缴纳租金的主体仍为西安爱度公司。综上，2016年12月30日之后，无证据显示案涉租赁场地向唱雀公司进行了移交，西安爱度公司仍实际占有租赁场地，并向富城公司履行缴纳租金义务，故对唱雀公司主张为涉案场地实际承租人的陈述，不予采信。2016年1月27日至2017年3月31日期间，西安爱度公司持续占有租赁场地，应向富城公司缴纳租金2655114元、物业费208925元，共计：2864039元。西安爱度公司实际缴纳租赁费用2322400元，尚拖欠租赁费用541639元，故西安爱度公司应向富城公司清偿2016年1月27日至2017年3月31日期间租赁费用541639元。不定期租赁，当事人可以随时解除。2017年4月14日，富城公司以拖欠租金为由向西安爱度公司法定代表人董子锐送达解除通知书，双方租赁关系解除。租赁关系解除后，西安爱度公司应将其所占用案涉商业场地及附属设备设施腾交富城公司。因迪比斯公司并未对富城公司与西安爱度公司之间不定期租赁的履行作出担保承诺，故对富城公司要求迪比斯公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。关于富城公司主张的滞纳金、违约金，均无依据，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七十七条、第七十八条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十五条、第二百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陕西富城置业有限公司与被告西安爱度餐饮娱乐有限公司之间租赁关系于2017年4月14日解除。二、被告西安爱度餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告陕西富城置业有限公司支付2016年1月27日至2017年3月31日期间租赁费用541639元。三、被告西安爱度餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起三十日内将其所占用本案案涉商业场地及附属设备设施腾交给原告陕西富城置业有限公司。四、驳回原告陕西富城置业有限公司其余之诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52357元，由被告西安爱度餐饮娱乐有限公司承担（原告已预交，被告西安爱度餐饮娱乐有限公司在给付上述款项时一并偿付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。 本院认为，依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。2015年6月24日，富城公司（甲方）与陕西爱度餐饮娱乐有限公司（乙方）所签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》、《设施设备租赁使用协议》，因陕西爱度餐饮娱乐有限公司未成立，不具有民事权利能力和民事行为能力，故富城公司与陕西爱度餐饮娱乐有限公司签订《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》、《设施设备租赁使用协议》等行为无效，上述合同亦因此而无效。因谢某某为陕西爱度餐饮娱乐有限公司发起人，其与富城公司之间是否存在未清结债权债务关系属另一法律关系，其与富城公司对此若存在争议，均可另案主张或者以其他途径解决，故西安爱度公司上诉认为一审应将谢某某追加为本案被告的主张于法无据，本院依法不予支持。西安爱度公司于2016年1月27日成立，因其工商档案留存陕西爱度餐饮娱乐有限公司与富城公司签订房屋租赁合同（以下简称无效合同）文本，且实际占有租赁场地及设施、经营爱度KTV，富城公司亦认可其承租人地位，故其自2016年1月27日起与富城公司形成租赁关系，但因双方未签订有书面租赁合同，故双方之间的租赁关系应视为不定期租赁关系，虽然双方对不定期租赁费用标准未能形成一致意见，但考虑西安爱度公司、富城公司均持有无效合同文本，无效合同中租赁费用标准应与当期市场行情相符，故一审参照无效合同中的租金标准确定双方之间不定期租赁的租赁费用标准并无不当。2017年4月14日，富城公司以拖欠租金为由向西安爱度公司发出解除通知，西安爱度公司未在法定期间对此提出异议，故一审判决2017年4月14日富城公司与西安爱度公司之间的租赁关系解除同时判令西安爱度公司将案涉商业场地及附属设备设施腾交给富城公司正确。因案涉场地附属设备设施依附于案涉场地而存在，因此腾交场地必然包括对场地附属设施的腾交，故西安爱度公司上诉认为一审超出富城公司诉讼请求的主张不能成立，本院不予采信。唱雀公司虽在一审认可其自2017年1月1日之后依据迪比斯公司与西安德雅装饰有限公司之间的以物抵债协议占有案涉场地，但因迪比斯公司与富城公司之间的租赁合同关系已于2015年6月23日终止，迪比斯公司与富城公司之间此后并不存在租赁合同关系，且唱雀公司当时尚未成立，加之富城公司对于唱雀公司、迪比斯公司所主张承租权转让事实亦不认可，故对唱雀公司一审述称其基于德雅公司抵债协议取得承租权的事实不予采信。富城公司主张西安爱度公司向其支付2017年3月31日之前的租金，因西安爱度公司自2016年1月27日与富城公司形成不定期租赁关系，参照前述富城公司与陕西爱度餐饮娱乐有限公司相关合同约定的租赁费用标准，西安爱度公司应向富城公司缴纳租金、物业费共计2864039元，西安爱度公司已实际缴纳2322400元，尚欠541639元，故一审判决西安爱度公司向富城公司支付2016年1月27日至2017年3月31日期间租赁费用541639元亦无不当。关于一审案件受理费的负担，富城公司主张西安爱度公司向其支付各项费用共计5793928元，一审支持其中541639元的诉讼请求，驳回其其余诉讼请求，故一审判决关于一审案件受理费负担的决定不当，二审对此予以纠正。二审审理期间，富城公司向本院申请撤回其上诉，不违反法律规定，本院予以准许。综上，西安爱度公司的上诉请求应予驳回，富城公司撤回上诉的申请应予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决关于诉讼费用的决定不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费52357元，陕西富城置业有限公司已预交，由陕西富城置业有限公司负担47462元，西安爱度餐饮娱乐有限公司负担4895元；二审案件受理费100923元，陕西富城置业有限公司预交48566元，减半收取24283元，由陕西富城置业有限公司负担；西安爱度餐饮娱乐有限公司预交52357元，由西安爱度餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  陈      平审  判  员  李      刚审  判  员  李      涛  二Ｏ一九年一月十八日 书 记 员  李      伟  - 1 -