襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0607民初5729号原告（反诉被告）：童大明，男，1969年10月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张华明，湖北卧龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱小峰，襄阳市米公法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：吕大喜，男，1971年7月18日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被告（反诉原告）：王传青，又名王长青，男，1970年4月9日出生，汉族，住襄阳市襄州区。二被告共同委托诉讼代理人：江龙，襄阳市襄州区张湾法律服务所法律工作者。被告：刘啟兵，男，1968年10月31日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被告：王迅，男，1966年11月22日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被告：罗伟，男，1980年8月5日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李元成，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被告：湖北锦厦建设有限责任公司。住所地：襄阳市樊城区红星美凯龙****。法定代表人：胡洪启，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）童大明与被告（反诉原告）吕大喜、被告（反诉原告）王传青、被告刘啟兵、被告王迅、被告罗伟、被告湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称锦厦公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告童大明及其委托诉讼代理人张华明和邱小峰、被告吕大喜、被告王传青及二人共同的委托诉讼代理人江龙、被告罗伟的委托诉讼代理人李元成、被告锦厦公司的委托诉讼代理人李秀清到庭参加诉讼。被告刘啟兵、被告王迅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童大明诉称，2013年11月28日，原告与被告吕大喜、被告王长青签订了《木工承包协议》，该协议约定：被告吕大喜、王长青作为甲方将位于东津新区还建房工地29号楼、32号楼、33号楼、37号楼共四栋楼的模板工程发包给原告，总施工面积11898.53平方米，按每平米90元的承包价格计算，应付工程款1070867.70元。该协议还约定，付款方式为按月进度的70%付款，主体全部完工，余款在工程验收后一个月内全部付清。协议签订后，原告根据该合同约定，组织制模工人，保质保量按期完成了施工任务，但被告吕大喜、王长青未按合同约定向原告支付工程款，至今还欠原告工程款36万余元。经原告多次催要，吕、王二人以种种理由拒不付款。此外，罗伟将此工程转包给刘啟兵、王迅，然后刘啟兵、王迅二人又将此工程转包给吕大喜、王长青，吕、王二被告又转包给原告，锦厦公司系该4栋楼的总承建方，据此，锦厦公司对本案拖欠的工程款应承担连带偿还责任。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。请求依法判令被告吕大喜、王长青等上述六被告向原告支付拖欠的工程款（农民工工资）360867.20元及利息33006.90元（利息按银行同期贷款利率计算至2017年10月15日，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止），被告锦厦公司承担连带偿还欠款责任。2、本案诉讼费由六被告承担。被告吕大喜、王传青辩称：1、吕大喜、王传青将木工及制模工程承包给童大明后，童大明未完工就退场，按照施工总面积10198.74平方米，每平米90元的价格，扣除吕大喜、王传青已支付给原告的82万元，童大明未完成的工程量为261987.40元，童大明多领工程款164100.80元；目前为止，王迅、刘啟兵至今未将东津还建房工程与吕大喜、王传青进行结算，而吕大喜、王传青也没同童大明进行结算，在没有结算的情况下，吕大喜、王传青已多支付童大明工程款164100.80元。综上吕大喜、王传青并不欠童大明工程款，且多付童大明工程款164100.80元。被告罗伟辩称：按合同相对性原则，罗伟和童大明无任何劳务和劳动合同，该合同是木工承包协议，罗伟代表锦厦公司将此工程交予王迅和刘啟兵施工，王迅和刘啟兵又转包给吕大喜和王传青，吕大喜和王传青又转包给童大明。2017年1月25日已将农民工工资经过襄阳市劳动监察支队监督交给王迅、刘啟兵，但是王迅、刘啟兵是否给了吕大喜、王传青，吕大喜、王传青是否给了童大明不清楚。要求赔偿利息无依据，童大明与王传青、吕大喜就木工工程没有结算，且被告吕大喜、王传青已提出反诉。应当驳回原告的诉讼请求。被告锦厦公司答辩称：原告童大明起诉锦厦公司错误。锦厦公司没有与原告签订《木工承包协议》，也没有委托被告吕大喜、王传青与原告签订《木工承包协议》，也没有支付一分钱工程款，锦厦公司对本案不承担任何责任，依法应当驳回原告的诉讼请求。反诉原告吕大喜、王传青反诉称：2013年11月28日反诉原告吕大喜、王传青与反诉被告童大明签订《木工承包协议》，将位于襄阳××新区还建房工地上29楼、32号楼、33号楼、37号楼共四栋楼的模板工程交给童大明施工，双方约定总施工面积为10198.74平米，每平米90元。可童大明在施工过程中并没有把工程做完，约定的包工包料（包括钢管、顶托、管件、内架），但童大明并没有做，所以应扣除钢管、顶托、管件费用，即10198.74平米×10元／平方米﹦101987.40元，四栋楼的扶手也没有制作，每栋扣2万元，共8万元；每栋楼的打爆工人工资2万元，共计8万元，以上没完工的合计261987.40元。按照总工程量917886.60元，扣除已支付的82万元，扣除童大明未完成的工程量261987.40元，童大明多领164100.80元。故请求法院判令反诉被告及时返还反诉原告多付的工程款164100.80元，反诉费由反诉被告支付。反诉被告童大明答辩称：不存在多领工程款16万余元的情况，依法应当驳回反诉原告的反诉请求。童大明承包的制模工程全部完工，不存在没有做完的问题；童大明的制模工程不包括反诉原告陈述的钢管、顶托、管件和楼梯扶手制作的项目。童大明与吕大喜、王传青签订的木工承包协议中明确了木工制模项目，且在合同协议的第二项明确乙方负责施工用的铁丝及小型用具，甲方提供所用的钢管、顶托、管件等，甲方是吕大喜、王传青。3、反诉原告没有任何合同依据，事实依据和法律依据支持反诉中所诉的施工面积，工程量和每栋扣2万元的具体约定。据此，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。一、原告（反诉被告）童大明为支持其诉讼主张和反诉答辩意见，向本庭提供了以下证据：证据一、《木工承包协议》，据以证明被告王长（传）青、吕大喜与原告之间形成了合同事实关系，明确了双方的权利和义务，也明确了该工程位于什么地方，以什么样的形式发包给原告，同时明确了工程款计算方式。经庭审质证，被告吕大喜、王传青承认与原告童大明曾签过一份木工承包协议，但与原告提供的木工承包协议内容不同，且该份协议的名字不是二人所签并于庭审后提出文字笔迹鉴定申请。本院委托湖北两江司法鉴定所对该份木工承包协议中吕大喜、王传青签名进行文字笔迹鉴定，但二被告拒绝交纳鉴定费，该鉴定所终止了鉴定程序。被告罗伟、被告锦厦公司表示对双方签订协议的事不清楚。本院审查认为，对于原告童大明提供的《木工承包协议》，二被告未提供证据证实原告提供的协议中的二人签名系伪造，故本院认定上述协议是二被告签名，协议的真实性予以采信。证据二、工程竣工标志牌，证明原告已按合同约定履行完约定的义务，楼房的整体工程竣工验收合格，才颁发了工程竣工验收标志牌，整体工程就包括原告承包的木工制模项目，该木工制模项目属于楼房工程的第一道工序。经庭审质证，被告吕大喜、王传青对照片真实性有异议，认为原告的木工工程并未全部完成。被告罗伟和锦厦公司认为工程竣工标志牌无拍摄的时间，且此牌是整个工程竣工的标识，不能证明童大明的木工制模工程竣工验收了。本院对上述工程竣工标志牌的真实性予以采信。证据三、讼争工程四栋楼的图纸，证明每栋楼的图纸的建筑面积，其中包括斜坡和基础面积，由此证明本案主张的工程款来源的依据，该图纸就是原告方承包木工制模工程建筑面积的图纸。同时也证明原告按图纸面积完成了工程任务。经庭审质证，被告吕大喜、王传青认为每幢楼房共六层，原告童大明按照7层面积计算施工量错误，且童大明的木工工程并未施工完毕。被告罗伟和锦厦公司对该证据的真实性无异议，但认为该图纸只能证明工程的施工面积并不能证明原告的施工面积。本院对上述证据的真实性予以采信。证据四、证人杨某庭审中提供证言证实，童大明雇请他做木工打爆，每栋楼有六层，楼梯扶手不属于制模工程。童大明完成了东津新区王河十三地块29、32、33、37四栋楼的木工活。经庭审质证，原告认为杨某的证言能证实原告与被告存在木工制模的事实关系，原告的工程全部完工及验收合格。原告单独完成木工制模工程不存在质量问题和他人来完成尾期工程的问题，楼梯扶手不属于木工制模的范围。被告吕大喜、王传青认为证人与原告童大明有利害关系，且证人是工地上看场的人，没有参与打爆和制模，并不知道原告工作范围和工程量。被告罗伟及锦厦公司认为证人与原告有利害关系，施工完成与否应该有验收单据不能仅凭证人证言证明。本院审查认为，证人证言能反映东津新区王河十三地块29、32、33、37四栋楼的木工制模工程交由童大明在做。对于是否全部完成协议中的工作量的问题，本院结合其他证据综合认定。二、被告（反诉原告）吕大喜、王传青为支持其抗辩意见和反诉理由向本庭提供了以下证据：证据一、付款明细一份，证明被告吕大喜、王传青向原告童大明付木工工程款82万元，其中2015年2月11日原告领取10万元没有出具收条。经庭审质证，原告对从被告处领取72万元工程款认可，否认2015年2月11日从二被告处领取10万元。本院审查认为，付款明细上无童大明的签名，系吕大喜、王传青单方记录的内容，因原、被告对其中72万元工程款的领取问题无争议，本院予以确认，其他内容本院不予采信。证据二、木工尾期承包协议书，收条一份，据以证明原告童大明尾期工程未完成，二被告请王某完成后期打爆工程和楼梯扶手制作、安装，吕大喜、王传青付尾期工程款16万元的事实。经庭审质证，原告童大明对上述证据的真实性、合法性、关联性提出异议，认为证人王某应出庭作证，否则不能证实尾期工程是吕大喜、王长青请他施工；即便王某做了工程，收到吕大喜、王传青的16万元，也不能完全证实吕大喜、王传青与童大明之间的合同关系、工程款支付关系。且16万元付款是如何支付的也应提供相应的证据。被告罗伟、锦厦公司无异议。本院审查认为，证人应当出庭作证，仅凭协议和收条不足以证明童大明木工制模工程哪些地方存在打爆问题以及工作量的情况。本院对上述证据不予采信。证据三、建筑工程施工协议书一份，据以证明吕大喜、王传青从王迅、刘啟兵处单包工承接29、32、33、37号四栋楼建筑工程。经庭审质证，原告童大明对该协议书的真实性不持异议，但对关联性有异议，认为锦厦公司所代表的甲、乙方不明，此份协议也证明是分包。被告罗伟和锦厦公司对该证据的真实性不持异议，但认为与罗伟和锦厦公司无关。本院对上述证据的真实性予以采信。三、被告罗伟为支持其抗辩主张向本庭提交了下列证据：证据一、工程施工合作协议书一份，据以证明罗伟所代表的锦厦公司与童大明并无劳动劳务关系，不存在违法转包关系，属于施工协议，即使拖欠工资，也不应该由罗伟支付。经庭审质证，原告对该证据的真实性不持异议，但对合法性和关联性提出异议，认为该合同第一句话已反映是发包关系，不是合作合伙协议，工程无论是转包、发包都应当提供相应的资质来证明工程合同的合法合理性，对此协议书不认可。被告吕大喜、被告王传青、被告锦厦公司无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。证据二、保证书一份，据以证明罗伟在襄阳市××监督大队的见证下支付给王迅、刘啟兵210万元现金，该费用足够支付工人工资。经庭审质证，原告童大明对上述证据的真实性不持异议，但认为该保证书与原告之间不存在任何关系，被告称这份保证书是在劳动监察大队的见证下出具的，但是没有劳动监察大队的公章；该款支付给了王迅、刘啟兵并不代表该款给付了童大明。被告吕大喜、王传青、被告锦厦公司无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。四、被告王迅、被告刘啟兵和被告锦厦公司未向本庭提交证据。为查明案件事实，2018年12月25日本院到东津××**）BH-13号地块向物业管理负责人员王之明调查涉案四栋楼房居住情况，王之明证实涉案四栋楼房在2018年11月6日已全部交由搬迁户居住。经庭审质证，被告罗伟、锦厦公司、被告吕大喜对该证据的真实性不持异议。被告王传青、王迅、刘啟兵未发表质证意见。本院根据上述有效证据并结合原、被告双方的陈述和证人证言，确认下列案件事实：2013年9月28日，被告罗伟代表锦厦公司与被告王迅、刘啟兵签订工程施工合作协议书，将应由锦厦公司施工的东津新区(王河)BH-13号地块13幢6层保障性还建房工程中的部分工程包给被告王迅、刘啟兵施工。2013年10月5日，被告王迅、刘啟兵又与被告吕大喜、王传青签订建筑工程施工协议书一份，将承包的工程中的部分工程包给被告吕大喜、王传青施工。2013年11月28日，被告吕大青、王传（长）青与原告童大明签订木工承包协议一份，将承包的29号、32号、33号、37号四幢楼的模板工程以包工包料的形式包给原告童大明施工。合同约定：施工用的铁丝、钉子、丝杆、步步紧和小型工具、模板、方木由童大明提供（每栋楼提供一层模板），所有用的钢管和顶托由吕大喜、王长青提供；每层按图纸上的建筑面积计算，斜坡和基础算一层，每平方米按90元计算；按月进度的70%付款，主体全部完工，吕大喜、王长青付工程款的90%，余款在工程验收后一个月内全部付清。协议签订后，被告童大明根据合同的约定组织工人施工，2013年农历腊月施工完毕。2015年12月，上述四幢楼房整体工程竣工并发放了工程竣工标志牌。截止2015年2月，被告吕大喜、王长青共向原告童大明支付模板工程款72万元。2017年10月，原告童大明以被告吕大喜、王长青未按合同约定向其支付工程款，至今还欠其工程款36万余元未付为由诉至本院。引发此案。根据原告童大明与被告吕大喜、王长青签订的合同第五条约定以及原告提供的涉案四幢楼房的图纸，本院查明：29号楼共六层每层建筑面积为326.09平方米，加上斜坡和基础算一层，29号楼的工程总面积为2282.63平方米，工程价款为205436.70元（326.09平方米×90元×7）；32号楼与33号楼面积一样，均为六层，每一层建筑面积均为486.14平方米、加上斜坡和基础，该两栋楼的工程总面积为6805.96平方米，工程价款为612536.40元（486.14平方米×90元×7层×2）；37号楼也为六层建筑，每一层建筑面积为401.42平方米，加上斜坡和基础，该栋楼房的总工程面积为2809.94平方米，工程价款为252894.60元（401.42平方米×90元×7层）。以上四幢楼房总施工面积为11898.53平方米，总工程价款为1070867.70元。另查明，2018年11月6日，上述四幢楼房已分配给东津辖区拆迁户居住。本院认为，合法的民事权利受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《建设工程合同司法解释》）第一条第一款的规定，承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。锦厦公司从襄阳市住房投资有限公司承接了东津新区BH-13号地块还建房13幢楼房的施工工程后将该工程中部分工程包给不具有建筑企业资质的自然人王迅、刘啟兵；王迅、刘啟兵又将其承接的施工工程中的四幢保障性还建房施工工程包给不具有建筑企业资质的自然人吕大喜、王传青；吕大喜、王传青将四幢楼房的模板工程包给不具建筑企业资质的自然人童大明。故吕大喜、王传青与童大明签订的木工承包协议无效。《建设工程合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告童大明承建的29号、32号、33号、37号楼房的模板工程虽未提交验收报告，但该四幢楼房建筑工程已于2018年11月6日全部交由拆迁户居住，故本院认定童大明承建的该四幢楼房的模板工程竣工并于2018年11月6日验收合格。按照合同约定，被告吕大喜、王传青应付工程款1070867.70元，但二人仅付720000元，尚欠工程款350867.70元未付，侵害了原告童大明的合法权益，原告童大明据此向本院提起诉讼，本院予以支持。原告还诉请支付工程欠款利息，因原告童大明与与被告吕大喜、王传青所签合同并无约定，故本院不予支持。原告童大明还以被告锦厦公司系该四栋楼的总承建方为由要求锦厦公司承担连带清偿责任。经查锦厦公司并不是涉案四栋楼的总建设方（发包人），涉案工程是其从襄阳市住房投资有限公司承包的，其也是施工单位。原告诉请该公司承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。原告还诉请被告罗伟、王迅、刘啟兵与吕大喜、王传青共同向原告支付所欠工程款，因罗伟代表的锦厦公司、王迅、刘啟兵并没有与童大明签订承包合同，不是合同的相对人，原告让罗伟、王迅、刘啟兵与吕大喜、王传青共同承担清偿责任无法律依据，本院不予支持。吕大喜、王传青是涉案合同的相对人，二人应承担清偿责任。被告吕大喜、王传青答辩称庭审中童大明提供的木工承包协议并不是其二人与童大明签订的那份合同，承包协议中的名字不是二人所书写，庭后提交文字笔迹鉴定申请。本院委托湖北两江司法鉴定所对涉案合同中两被告的签名进行文字笔迹鉴定，二人不交纳鉴定费也未提供该《木工承包协议》中的签名不是二人书写的证据，故本院认定该协议中的签名是二被告亲笔书写。被告吕大喜、王传青答辩称，实际向原告童大明结算工程款820000元，其中有100000元童大明领走未签字。审理认为，被告吕大喜、王传青除向童大明支付工程款72万元得到童大明认可外，未提供其他证据证实另向童大明支付工程款10万元，童大明也否认除收到72万元工程款外还收到二被告付的工程款10万元。故本院对被告的该答辩意见不予采信。被告吕大喜、王传青还答辩称，原告童大明未按协议完成尾期的打爆和搂梯扶手的制模工程，其另请王某完成该两份工程并各支付工程款8万元，还帮助童大明支付钢管、顶托、管件、内架费用101987.40元。经查，原告童大明与被告吕大喜、王传青签订的《木工承包协议》并未约定由童大明支付钢管、顶托、管件、内架费用101987.40元，仅约定童大明负责施工用的铁丝、钉子、丝杆、步步紧和小型工具、模板、方木；也未在协议中约定楼梯扶手制模工程由原告童大明完成，且童大明申请传唤的证人杨某证实制作楼梯扶手并不属于木工制模工程范围，被告吕大喜、王传青要求原告支付没有依据。对于吕大喜、王传青单方提供的与王某签订的《木工尾期承包协议书》和署名为王某的收条。本院认为，若童大明确实未完成打爆工作，则由吕大喜、王传青举证证明童大明未完成打爆工作比由童大明举证证明自己完成了打爆工作更容易，吕大喜、王传青申请的证人应当出庭作证，但证人未出庭作证，且被告吕大喜、王传青未向本院提供证据证明童大明未完成打爆工作的具体工作量和具体位置，也未提供其书面通知童大明应完成楼梯扶手制模工程和打爆工作的证据，因此本院认为吕大喜、王传青未尽到举证责任，其二人应承担举证不力的后果。所以对二被告答辩不予支持。被告罗伟答辩称，罗伟与原告童大明无任何合同关系，不是合同的相对人，且2017年1月25日王迅、刘啟兵从锦厦公司领取了210万元民工工资，足以支付欠童大明的工资款。经查，虽然2017年1月25日刘啟兵、王迅从锦厦公司领取210万元民工工资，但童大明否认从刘啟兵、王迅处领取过工程款，被告吕大喜、王传青庭审中也表示与刘啟兵、王迅未结算，罗伟也未举证证实刘啟兵、王迅领取的210万元用于支付欠童大明工程款，故被告罗伟关于已足额支付童大明工程款的答辩意见，本院不予支持。被告锦厦公司答辩称没有与童大明签合同，也没有授权吕大喜、王传青与原告童大明签订木工承包协议，锦厦公司没有向童大明支付过一分钱工程款，所欠工程款应由吕大喜、王传青承担责任。锦厦公司不应承担清偿责任。《建设工程合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经查，锦厦公司没有与童大明签订木工承包协议，锦厦公司也不是该工程的实际发包人，也是施工单位，原告要求锦厦公司承担连带偿还责任无法律依据，本院不予支持。锦厦公司关于不承担清偿责任的答辩意见，本院予以支持。反诉原告王传青、吕大喜的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告刘啟兵、王迅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吕大喜、王传青于本判决生效后十五日内向原告童大明支付所欠工程款350867.70元；二、被告王迅、被告刘啟兵、被告罗伟、被告湖北锦厦建设有限责任公司对上述第一项义务不承担清偿责任；三、驳回原告童大明的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吕大喜、王传青的反诉请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6713元，由被告吕大喜、王传青负担；反诉费3582元由反诉原告吕大喜、王传青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长  张红敏审判员  徐艳丽审判员  唐俊艳二〇一九年一月二十八日书记员  郭玉阳