河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）冀01民终8069号 上诉人（原审原告）：马吉恒，男，1931年12月11日出生，汉族，现住河北省赞皇县。 委托诉讼代理人：王赵彬，男，1966年11月19日出生，汉族，现住河北省赞皇县。 被上诉人（原审被告）：河北开元房地产开发股份有限公司，住所地河北省石家庄市长安区东大街5号开元金融中心27层。 法定代表人：李明霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦涛，男，1978年5月16日出生，汉族，该公司职员，住河北省石家庄市长安区。 上诉人马吉恒因与被上诉人河北开元房地产开发股份有限公司（以下简称开元房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马吉恒上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初154号民事判决；二、请求二审法院查清事实依法改判；三、一二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。侵害了上诉人的合法权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案被上诉人河北开元房地产开发股份有限公司所担保的元氏勤和置业咨询有限公司于2014年3月6口向上诉人借款10800元，有借据予以证实。被上诉人河北开元房地产开发股份有限公司在2014年6月20日为上诉人发布通知自愿为元氏勤和置业咨询有限公司所有的借款本金及利息提供担保。有担保通知予以证明，上诉人认为被上诉人河北开元地产开发股份有限公司对元氏勤和置业咨询有限公司借上诉人的借款已构成连带担保责任。元氏勤和置业咨询有限公司己无能力偿还上诉人的借款本金及利息。担保人河北开元房地产开发股份有限公司应当承担归还借上诉人的借款本金及利息的义务，由于本案系发回重的审案件。本案在一审法院审理时，对证据的原件全部进行过质证。上诉人证据有原件足以推翻原审判决。二、一审判决适用法律错误。侵害了上诉人的合法权《担保法司法解释》第二十二条、第一款，《担保法》第二十一条第二款，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，被上诉人的担保通知上明确写有“致；元氏勤和置业咨询有限公司的代办网点及客户”以及“我公司将对元氏勤和置业咨询有限公司所有的借款本金及利息提供担保”的字样。己经说明担保的范围和担保范围内的全部债务。一审法院认为担保通知针对的是一个尚待确定的群体需确定群体成员，以及个体出借金额，不其备单方保证书的基本特征，应视为一般通报，明显不正确。根据以上事实及法律规定，足以证明上诉人的起诉符合《民事诉讼法》之规定，上诉人提供的证据足以证实民间借贷关系成立，担保合同成立，一审判决依据《担保法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误，严重侵害了上诉人合法权益。应当依法予以改判。 开元房地产公司答辩称，一、因勤和置业公司未到庭参加诉讼进行质证，收据上加盖的收款专用章也不属于经过依法备案的印章，无法证明该收据与勤和置业公司存在关联性，《往来账目清单》及《还款计划书》也均为复印件，不能证明常连祥对勤和置业公司拥有债权。因《通知》系复印件，首先不符合举证规则，其次《通知》内容并不能在开元房地产公司与马吉恒之间成就合法有效的保证合同关系，马吉恒诉请开元房地产公司对其尚不能证明客观存在的勤和置业公司所谓债权提供保证责任，没有事实及法律依据；二、开元房地产公司与马吉恒之间不存在保证合同关系，马吉恒一审中提交的《通知》并非针对马吉恒出具，从《通知》内容看，该《通知》针对的是一个尚待确定的群体，需确定群体成员以及个体出借金额等，《通知》不具备单方保证的基本特征，属合同要约邀请性质。依据《通知》内容，如果常连祥对勤和置业公司形成涉案债权的主张属实，也只有当常连祥看到该《通知》后向开元房地产公司发出订立保证合同的邀约并由开元房地产公司作出承诺，或由双方进行对接确定债权主体及债权金额后另行签订符合担保法规定的保证合同，方能在开元房地产公司与马吉恒之间成就保证合同关系。而本案中，马吉恒与开元房地产公司既未发生过要约和承诺的行为，也未签订书面保证合同，仅凭一纸《通知》不能在马吉恒与开元房地产公司之间成就保证合同关系；三、勤和置业公司李永彬涉嫌非法吸收公众存款一案，已由河北省元氏县人民法院作出一审判决，该案正处于二审期间。马吉恒主张出借给勤和置业公司的资金应通过该刑事案件予以解决，马吉恒不应当再通过民事诉讼程序寻求法律救济，因为对同一笔涉案资金不可能同时具备非法吸收公众存款犯罪刑事案件中的赃款与民间借贷纠纷民事案件中的合同款项的双重属性。综上，马吉恒的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。 马吉恒向一审法院起诉请求：一、要求被告开元公司承担保证责任，予以偿还借款10800元及相应利息；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1、本案中原告提供的借据、往来账目清单（复印件）、元氏勤和置业还款计划书（复印件）等证据因元氏勤和置业未到庭质证，且被告开元公司亦未给予确认，上述证据应为待定证据，不能对被告开元公司发生证据效力；2、开元公司出具的《通知》,从《通知》的内容来看，与被告开元公司具有直接的关联性，但被告开元公司不认可其对原告的真实意义。另查，该通知存放于代办网点，原告无证据原件。 一审法院认为，原告的诉讼是基于与元氏勤和置业民间借贷事实，元氏勤和置业民间借贷行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪，元氏勤和置业法定代表人李永彬已因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被刑事拘留，原告与勤和置业公司之间的借贷事实无法予以核实。原告依据被告开元公司出具的《通知》，要求被告开元公司承担连带保证责任，被告开元公司不认可与原告之间存在保证合同关系。从《通知》内容来看，该《通知》针对的是一个尚待确定的群体，需确定群体成员，以及个体出借金额等，《通知》不具备单方保证书的基本特征，应视为一般通报（合同要约邀请）。依据《通知》内容，只有双方对接并确认债权主体及借款金额后，保证合同方能成就。原告作为出借人不能提交与被告开元房地产对接并确认担保债权的证据，被告开元房地产对原告债权的担保行为不能认定，原告应承担举证不能的法律后果，对原告请求应依法驳回其诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告马吉恒的诉讼请求。案件受理费70元，由原告马吉恒负担。 本院审理查明，2014年3月6日，勤和置业公司向马吉恒借款10800元，双方约定借款期限一年，借款年利率8%，勤和置业公司为马吉恒出具了现金收据。2014年6月20日，开元房地产公司在勤和置业公司代办网点发布《通知》，主要内容为“致：元氏勤和置业咨询有限公司的代办网点及客户：......由于元氏近期出现了一些其他公司不能兑付的情况，导致个别网点出现集中支取的情况。我公司将对元氏勤和置业咨询有限公司所有的借款本金及利息提供担保，如果勤和置业发生不能支付你的借款本金和利息时，我公司将根据你的需要全部按期支付。如您近期需要支取借款本金及利息，请在两周内按附表格式填写表格。我公司收到此表格后，将进行核实身份、核对数据、收集有关资料等工作，之后将全部款项支付到此表格提供的储蓄卡上。建议勤和置业撤销近期支取完款项的代办网点，未来业务发展中也不再将这些网点作为合作伙伴。”2016年1月20日，勤和置业公司向其代办网点及客户发布《还款计划书》，承诺在2017年12月31日前归还全部借款本金，客户收益根据公司经营状况及财力在一定时间内支付，原则上不高于原规定年收益率，不低于同期国家银行年收益率。二审期间，马吉恒提交了上述收据、《通知》、《还款计划书》及勤和置业公司代办网点《往来账目清单》的原件。另外，马吉恒还提交了王淑敏、任新花的书面证言及银行转账记录、《往来账目清单》，欲证明开元房地产公司在发出《通知》后已经向部分出借人归还了借款本息。开元房地产公司以银行转账记录中付款人不是其公司员工为由对马吉恒的此项事实主张不予认可。勤和置业公司法定代表人李永彬非法吸收公众存款一案刑事判决已经生效，该判决查明，勤和置业公司累计吸收存款金额12,062,748,378.33元，已返还金额11,788,663,644.43元，未返还金额274,084,733.90元，涉及存款人7,079名，其中涉及报案的存款人1,086名，报案本金43,495,233.7元，返还本金5,000元，返还利息21,094元，报案损失金额43,469,139.7元。该判决认为，勤和置业公司违反国家金融法律法规的规定，未经中国人民银行依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重破坏了国家金融信贷秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于李永彬在非法吸收公众存款犯罪过程中的个人建房支出、建庙等个人支出的费用及公司资产下落不明部分，可待侦查机关查明事实后另案予以解决。据此，判处李永彬有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50万元，追缴李永彬因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产,并与公安机关依法查扣、追回的违法所得和涉案款物等变价后分别按照比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，勤和置业公司法定代表人李永彬因非法吸收公众存款罪已被判处刑罚，李永彬因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产正在追缴当中，在刑事追赃退赔程序尚未终结的情况下，上诉人马吉恒主张通过民事诉讼程序予以救济的请求，显然不符合相关法律规定，应当依法驳回上诉人马吉恒的起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初154号民事判决； 二、驳回上诉人马吉恒的起诉。 上诉人马吉恒预交的一审案件受理费70元和二审案件受理费70元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 申 玉 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇一九年一月二十八日 书记员 马 鑫