江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏09刑终319号原公诉机关江苏省东台市人民检察院。上诉人（原审被告人）佘卫东，曾用名佘广平，男，1960年10月19日出生，汉族，原东台市三仓供销合作社主任，住东台市。因本案于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于东台市看守所。辩护人李晓斌，上海凯凯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁爱平，男，1964年6月27日出生，汉族，原东台市三仓供销合作社总账会计，住东台市。因本案于2016年9月20日被刑事拘留，同年10月27日释放转取保候审，2016年12月8日再次被刑事拘留，2017年1月13日释放转取保候审，2018年4月24日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。辩护人王均平，上海坤阳律师事务所律师。辩护人丁晖，男，1967年2月4日生。江苏省东台市人民法院审理江苏省东台市人民检察院指控被告人佘卫东犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，被告人丁爱平犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2018年4月27日作出（2017）苏0981刑初343号刑事判决。原审被告人佘卫东、丁爱平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，上诉人佘卫东及其辩护人李晓斌、上诉人丁爱平及其辩护人王均平、丁晖到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、挪用资金2012年7月至12月间，被告人佘卫东与丁爱平分别利用担任东台市三仓供销合作社主任、总账会计的职务便利，共同将该社集体资金计人民币（以下币种均为人民币）129.519135万元挪用借给他人经营，被告人丁爱平还另行挪用该社集体资金35万元借给他人经营。具体事实如下：1．2012年7月初，被告人佘卫东与丁爱平以东台市三仓供销合作社名义向东台市安丰供销合作社借款50万元。同月3日，东台市安丰供销合作社将50万元打入东台市三仓供销合作社农业银行账户，当日，丁爱平将该款转入自己农商银行账户。2012年7月9日，佘卫东、丁爱平将该款中的30万元挪用借给东台市张氏木业有限公司法定代表人张某甲用于经营，同月3日、10日、11日，佘卫东、丁爱平将该款中的19万元先后挪用借给崔某甲，用于崔某甲、佘卫东、丁爱平三人合伙的新农银杏合作社的经营。2．2012年7月26日，东台市亚维华联购物中心有限公司法定代表人崔某乙将缴纳给东台市三仓供销合作社的房屋租金120.9万元打入被告人丁爱平的农业银行账户。当日，佘卫东、丁爱平将该款中30万元挪用借给张某甲用于经营；同月27日、30日，佘卫东、丁爱平将该款中20万元挪用借给崔某甲，用于三人合伙的新农银杏合作社的经营。3．2012年7月27日，被告人丁爱平将上述租金中的20万元挪用借给其同学王某甲用于其经营。2012年8月7日王某甲还款后，丁爱平又将此款中的15万元挪用借给其妻妹杨某用于经营。4．2012年12月19日，东台市财政局拨付给东台市三仓供销合作社省级新网工程引导资金90万元，当日，被告人佘卫东、丁爱平将该款中的89万元从三仓供销社账户转入丁爱平农商银行账户。同月20日，佘卫东、丁爱平将该款中的30.519135万元挪用汇入东台市范公农民资金互助合作社账户，用于归还丁爱平等在该社以农产品购销贷款30万元的本息。案发前，上述款项已归还。原判认定上述事实的证据有，东台市三仓供销社营业执照、任命材料、账户收入支出明细、记账凭证、丁爱平银行账户收入支出明细、银行结算单、张某甲、王某甲、杨某、戴某等人的银行交易记录、东台市新农银杏合作社的工商资料、东台市东台镇范公农民资金互助合作社借款合同书、现金缴款单等书证、证人梅某甲、刘某、崔某甲、戴某、张某甲、丁某甲、杨某、王某甲、王某乙等证人证言、被告人佘卫东、丁爱平的供述等。二、诈骗东台市三仓瓜果蔬菜专业合作社于2007年设立，未实际经营。2012年4月28日，被告人佘卫东、丁爱平以不符合条件的东台市三仓瓜果蔬菜专业合作社为申报主体、以虚构的瓜果蔬菜收储设施建设项目向东台市委农村工作办公室、东台市财政局申报省级财政补助资金30万元。为通过验收，丁爱平借用张某甲经营的张氏木业有限公司东厂区场地、房屋、棚架、地磅等作为申报项目的实施地点，放置了借来的农药检测设备、堆放了临时购买的冬瓜等，造成该瓜果蔬菜收储设施项目已建设并运行的假相，欺骗验收部门及相关人员，佘卫东亦在现场参与验收过程。因审查未全部通过，2014年1月24日东台市财政局根据建设进度将补助资金10万元汇入东台市三仓瓜果蔬菜专业合作社账户，次日被告人丁爱平将该款转入自己账户。原判认定上述事实的证据有，江苏省财政厅、江苏省农业委员会文件、三仓瓜果蔬菜专业合作社的营业执照、设立登记材料、账户明细、东台市财政局财政资金项目申报文本材料、农业财政专项资金拨款审批表、支农资金审核报账项目支出明细表、验收表、财政支付凭证、张氏木业有限公司的营业执照、公司登记情况等书证、证人张某甲、丁某乙、王某丙、葛某、郑某、王某丁、高某、韩某、王某戊等证人证言、被告人佘卫东、丁爱平的供述等。三、非国家工作人员受贿2011年至2016年春节，被告人佘卫东在担任东台市三仓供销合作社主任期间，利用自己负责主管供销社全面工作的职务便利，多次收受承建东台市三仓供销社综合大楼扩建工程的梅某乙、承建东台市三仓供销社西商场扩建工程的周某乙、租用东台市三仓供销社场地经营的东台市亚维华联购物中心有限公司法定代表人崔某乙所送现金、烟酒、购物卡等财物合计价值108178元，并为其在协调矛盾、工程结算、租用场地经营等方面谋取利益。具体事实如下：1．2011年春节前的一天，被告人佘卫东在自己家中收受梅某乙所送人民币3万元、52度五粮液白酒2瓶、软中华香烟1条。经鉴定，烟酒合计价值2428元。2．2012年春节前的一天，被告人佘卫东在自己家中收受梅某乙所送人民币2万元,52度五粮液白酒2瓶、软中华香烟1条。经鉴定，烟酒合计价值2850元。3．2013年下半年的一天，被告人佘卫东在自己家中收受梅某乙所送人民币6900元。4．2012年春节前的一天，被告人佘卫东在自己家中收受周某乙所送人民币2万元、海鱼1箱。5．2016年春节前的一天，被告人佘卫东在自己家中收受周某乙所送人民币2万元。6．2011年春节到2016年春节间，被告人佘卫东在自己办公室先后6次收受崔某乙本人或安排公司经理周某甲所送亚维华联购物中心购物卡合计6000元。案发后，被告人佘卫东退出赃款96900元。原判认定上述事实的证据有，建设工程施工合同、工程结算审核单、记账凭证、建筑业发票，房屋租赁合同及补充协议等书证、证人梅某乙、周某乙、崔某乙、周某甲等证人证言、被告人佘卫东的供述、价格认定意见书、暂扣款物专用收据等。原判认为，被告人佘卫东、丁爱平利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；被告人佘卫东、丁爱平以非法占有为目的，虚构建设项目，骗取财政补贴资金，数额巨大，其行为己构成诈骗罪；被告人佘卫东利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为己构成非国家工作人员受贿罪；被告人佘卫东、丁爱平系挪用资金、诈骗共同犯罪，二人均犯有数罪，应实行数罪并罚。两被告人挪用的单位资金在案发前已归还，酌情对其从轻处罚。被告人佘卫东在诈骗共同犯罪中，所起作用较小，未分得赃款，可认定为从犯，依法对其减轻处罚。被告人佘卫东退出大部分受贿赃款，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人佘卫东犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人丁爱平犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人佘卫东、丁爱平退出诈骗赃款人民币10万元，上缴国库；被告人佘卫东已退出的受贿赃款96900元，予以没收，上缴国库；追缴被告人佘卫东未退出的受贿赃款11278元，予以没收，上缴国库。上诉人佘卫东的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，1.佘卫东在侦查阶段的供述系违心虚假供述。纪委有关人员称一周内不翻供，会给其一个惊喜等。公安机关虽无刑讯逼供，但要求与纪委说的一样，故佘卫东在拘留所一周内的供述并非真实意思。2.原判认定佘卫东犯挪用资金罪无事实依据。认定佘卫东挪用集体资金归个人使用，缺少借款人证明。丁爱平对集体资金转入其个人卡的原因供述前后不一，对集体资金借给个人或企业使用先称《会议记录》、“三位一体”文件能证明是集体研究，在侦查人员出示上述文件后又称是佘卫东指使，显然是诬陷。即使认定佘卫东个人决定以单位名义将集体资金借给银杏合作社、张氏木业使用，佘卫东并未谋取个人利益等。3.佘卫东的行为不构成诈骗罪。佘卫东虽知道瓜果蔬菜合作社申报财政扶持资金，但并不知道丁爱平填写的申报资料内容，丁爱平作为该合作社财务负责人，代表该合作社申报财政扶持资金的行为与佘卫东无关。佘卫东在瓜果蔬菜合作社没有任何职务，其在《拨款申请表》瓜果蔬菜合作社负责人处的签名，不能代表该合作社。佘卫东主观上无诈骗的犯意，为农服务是推进基层供销社“三位一体”建设的重要内容，佘卫东作为基层社主任，为该合作社争取财政扶持资金，主观上是为农服务，并非骗取资金。4.佘卫东不构成非国家工作人员受贿罪。佘卫东未收受梅某乙、周某乙二人的现金，收受的华联超市购物卡系礼尚往来等。本案应到庭证人未到庭，不能作为定案的依据。其辩护人还提出，供证词中贿送时间、地点、金额等细节内容高度一致，不合情理，且证人所称贿送理由不合常理等。上诉人丁爱平的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，1.丁爱平不构成挪用资金罪。三仓供销社集体资金转入丁爱平个人账户是经集体研究决定。上述资金外借，丁爱平是执行单位负责人佘卫东决定。出借给王某甲、杨某的资金系自有资金，丁爱平为单位垫支20多万，故相关款项的性质在垫支范围内应优先认定为个人财产。新农银杏合作社、鸿兴苗木合作社无论是三仓供销社出资创办还是该社行管人员个人出资领办，都符合“三位一体”文件精神，三仓供销社将集体资金拆借给上述合作社，并不损害供销社的利益。原判认定丁爱平挪用资金给个人进行营利活动没有事实依据等。2.上诉人丁爱平不构成诈骗罪。申报财政补助是三仓供销社的单位行为，而非丁爱平个人行为。丁爱平在该项目中垫支10多万元购买冬瓜，故将补助款10万元用于归还其垫支。三仓供销社在该项目中存在实际投入，因供销社资金紧张，项目的基建、地磅等费用由张某甲代为垫支，叉车费用由其本人垫支，故领取补助具有合理性。本案并无证据证明丁爱平存在非法占有的诈骗故意，申请补助只是申请行为，能否获得补助尚有待各级政府部门的批准，即使申请不符合条件，或申请过程中存在行为瑕疵，也不应构成诈骗罪。其辩护人还提出，1.安丰供销社的50万元，实为个人借款，原判认定为集体资金并定性为挪用错误。2.在假设构成诈骗的前提下，丁爱平仅提供文字材料，也只构成从犯。盐城市人民检察院出庭检察员意见：一审认定事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当。上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审、二审开庭时举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。综合上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实与证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人佘卫东有罪供述采信的问题。经查，对佘卫东涉嫌犯罪事实的调查工作由公安机关依法进行，佘卫东在庭审中亦表示侦查人员无刑讯逼供等非法取证行为。在案讯问笔录反映，佘卫东于2016年11月11日羁押至看守所后供述稳定，侦查人员每次讯问前均告知其诉讼权利义务，相关笔录均经本人签字确认，其内容亦能够得到在案证人证言及相关书证的印证。2016年12月16日逮捕谈话中其亦表示以前交代的都是事实。佘卫东作为一名能完全辨认和控制自己行为的成年人，应当对其所作供述可能产生的法律后果有明确认知，故其有关受到前期纪委压力，2016年11月12日前系虚假供述的上诉理由不能成立。综上，佘卫东在侦查阶段供述的取得合法、有效，能够作为定案证据予以采信。2.关于挪用资金罪。经查，上诉人佘卫东、丁爱平的供述、证人丁某甲、崔某乙、王某甲、梅某甲、张某乙、张某甲等证人证言及会议记录、银行交易记录等书证证实，三仓供销社的借款、租金、引导资金等均属单位集体资金，佘卫东、丁爱平将上述集体资金挪用给张某甲、崔某甲、王某甲等人用于经营或归还个人在资金互助合作社的经营贷款等，未经单位集体研究。东台市供销合作总社下发的《关于进一步加强基层社监督管理工作的意见》、《社有资金管理办法》等文件，对基层供销社财务管理、费用审批权限等均有明确规定。佘卫东、丁爱平分别系三仓供销社主任、总账会计，对该单位资金具有管理职责，现两上诉人擅自动用所管理的单位资金给他人进行经营活动，其行为均符合挪用资金罪的犯罪构成，且系共同犯罪。由谁提议挪用并不影响挪用资金事实的认定。为农服务、扶持相关合作社等均非违法擅自挪用集体资金的理由。现金日记账负数并不必然证明垫支事实成立，如确有垫支，经核实后依程序返还本人，不影响本案挪用资金事实的认定。在案供证词以及上述资金的借款方式、资金走向等，能够证实本案并非个人决定以单位名义借款给其他单位使用。3.关于诈骗罪。经查，根据省农业委员会、财政厅联合下发的通知及相关申报文件，省级现代农业产业发展项目中的农民专业合作组织项目资金是扶持“五好”农民专业合作示范社建设、农民专业合作社联合社建设等。农民专业合作示范社的申报条件为工商登记并实际运作2年以上、农民成员100人以上、年销售额在1000万元以上等，此为项目申报的前提条件。本案中，两名上诉人的供述、证人王某丙、郑某、王某丁等证人证言、农民专业合作社成员名册等书证证实，三仓瓜果蔬菜专业合作社于2007年设立后未实际经营，系为完成上级任务而成立的空壳企业。该合作社并不符合上述文件规定的申报主体要求，欠缺申报的基础条件而违背财政补助宗旨。且两名上诉人的供述、证人张某甲、王某丙、丁某乙等证人证言、财政资金项目申报文本材料、拨款申请表等书证证实，三仓瓜果蔬菜专业合作社并无瓜果蔬菜收储实施建设项目，为了达到骗取国家财政补助资金的目的，丁爱平借用他人的场地、棚架、地磅、农药检测设备以及临时购买的蔬菜等，制造项目建设、运行的假相，欺骗项目验收部门。佘卫东作为三仓供销社主任，明知三仓瓜果蔬菜专业合作社不符合申报主体条件、无瓜果蔬菜收储设施建设项目、未实际运行等，仍在拨款审批表上签字，在相关部门现场验收时隐瞒虚假建设项目等事实，为丁爱平骗取国家补助资金提供帮助。最终不符合申报主体、项目要求的三仓瓜果蔬菜专业合作社违规领取到财政补助资金10万元。该申报行为未经三仓供销社集体研究，且获得的资金亦为个人占有，不属单位行为。丁爱平有关垫资13万元购买冬瓜的上诉理由，既与王某丙、葛某等人的证言矛盾，且相关支出亦是为骗取国家财政补助资金的犯罪成本，不影响诈骗事实的认定。《关于进一步加强基层社监督管理工作的意见》等文件中对基层社工程建设项目的审批、招标等作了具体规定，丁爱平有关三仓供销社在该项目中有实际投入，因供销社资金紧张，故由张某甲及其本人先代垫基建、叉车等费用的上诉理由，既得不到佘卫东、张某甲等人供证词的印证，也无相关证据证实。综上，在案证据足以认定佘卫东、丁爱平骗取国家财政补助资金的事实成立，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，丁爱平在共同犯罪中作用积极，并非从犯。4.关于非国家工作人员受贿罪。经查，佘卫东在侦查阶段稳定供述其与周某乙、梅某乙、崔某乙等人之间并无正常人情往来，周某乙向其贿送是请托和感谢其在三仓供销社西商场扩建工程施工及工程款拨付等方面的关照；梅某乙向其贿送是请托其在三仓供销社综合楼扩建工程中给予关照；崔某乙向其贿送是请托和感谢其在三仓华联超市承租三仓供销社综合楼期间的关照。并详细供述了周某乙等人贿送的时间、地点、财物等情况。佘卫东的上述供述得到证人周某乙、梅某乙、崔某乙、周某甲的证言证实。佘卫东的供述、证人周某乙、梅某乙、崔某乙等证人证言、相关合同、记账凭证、结算单等书证，证实佘卫东在上述请托事项上具有职务便利。佘卫东收受周某乙等人财物的行为与佘卫东的职务有着具体关联，符合非国家工作人员受贿罪“权钱交易”的特征。证人周某乙、梅某乙等人证言稳定，未出庭作证并无不当。证人崔某乙在本院审理期间提出佘卫东曾送其茶叶、海鱼等物，既与其既往证言不符，也得不到佘卫东既往供述的印证，本院不予采信。综上，上诉人的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采信。盐城市人民检察院出庭检察员意见成立，本院予以支持。本院认为，上诉人佘卫东、丁爱平利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪，且系共同犯罪；上诉人佘卫东、丁爱平以非法占有为目的，骗取财政补贴资金，数额巨大，其行为均己构成诈骗罪，且系共同犯罪；上诉人佘卫东利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为己构成非国家工作人员受贿罪。上诉人佘卫东、丁爱平均犯有数罪，应实行数罪并罚。本案中挪用的单位资金在案发前已归还，对上诉人佘卫东、丁爱平均可酌情从轻处罚；上诉人佘卫东在诈骗犯罪中所起作用较小，系从犯，依法对其减轻处罚；上诉人佘卫东退出大部分受贿赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陶爱文审判员  陈 杰审判员  陈 斐二〇一九年一月二十日书记员  高华明