贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终10号上诉人（原审原告）：原告贵州苑平房地产开发有限公司。住所地：贵州省丹寨县龙泉镇建设北路兴云公司商用房二楼。法定代表人肖功平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：被告贵州德凤建筑有限责任公司。住所地：贵州省黎平县德凤镇兴黎商贸城三楼。法定代表人刘小群，该公司总经理(未到庭)。委托诉讼代理人(特别授权)：龙泽，男，贵州阳泽律师事务所律师。委托诉讼代理人(特别授权)：杨绍霞，女，贵州阳泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许泽章，男，汉族，1968年12月5日生，四川省富顺县人，住富顺县。上诉人贵州苑平房地产开发有限公司因与被上诉人贵州德凤建筑有限责任公司、许泽章民间借贷纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2018）黔2636民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州苑平房地产开发有限公司上诉请求：请求依法撤销贵州省丹寨县人民法院（2018)黔2636民初127号民事判决，依法支持上诉人全部诉讼请求，判决被上诉人连带支付上诉人《建筑工程施工合同》支付工程款条件尚未具备前向上诉人借款的资金占用利息1340180.07元。事实和理由：一审判决认定事实错误，致其适用法律错误，从而作出了错误判决，请二审予以纠正。一、被上诉人德凤公司系东湖生态移民苑9-12号楼施工方，施工过程中产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担，对于借支款项支付利息的责任亦应由被上诉人承担，上诉人一审诉请依法有据，请二审法院予以支持。（一）被上诉人德凤公司委托许泽章签订全部施工合同并负责施工，因施工产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担。2012年8月26日被上诉人德凤公司出具《法定代表人授权委托书》载明：“现授权全权委托许泽章同志为我公司委托代理人，项目负责人，全权代表公司与贵州苑平房地产开发有限公司签订丹寨县龙泉镇东湖生态移民东湖苑9-12号楼施工合同、补充协议、组织施工和施工中各项业务等相关事宜，项目负责人、委托代理人许泽章在经办该项目工程中所签署的相关施工合同、补充协议、工程业务等相关事宜均代表本公司本意，所办理的该工程一切事务，授权人均予以认可，并承担一切法律法规责任。委托期限自2012年8月26日起至该工程全部结束”。因此，被上诉人德凤公司委托许泽章签订全部施工合同并负责施工，因施工产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担。（二）人民法院生效法律文书认定被上诉人德凤公司系东湖生态移民苑9-12号楼施工方，因施工产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担。已经生效讲入执行程序的黔东南州中级人民法院（2016)黔26民再39号《民事判决书》第十页查明事实已经认定:苑平房开公司将其开发的C-8号标准厂房和龙泉东湖生态移民苑建房工程同时发包给德凤建筑公司承包修建，德凤建筑公司任命许泽章为以上二个项目的经理负责修建和管理。至此，被上诉人的委托行为以及法律生效文书均已确认被上诉人德凤公司系龙泉东湖生态移民苑9-12号楼施工责任人，因施工产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担。（三)被上诉人德凤公司与上诉人多次函件往来均认可其为龙泉东湖生态移民苑9-12号楼施工责任人，因施工产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担。被上诉人德凤公司于2014年11月3日致函上诉人，函件内容为“由我公司承建的丹寨县龙泉镇东湖苑项目移民工程9-12#住宅楼…”，2015年10月13日被上诉人德凤公司致函上诉人再次确认“由我公司承建的丹寨县龙泉镇东湖苑项目移民工程9-12#住宅楼…，该项目负责人许泽章拖欠农民工工资50余万元，造成极大的负面影响”，被上诉人德凤公司发送给上诉人的函件中，对于其承建9-12楼事实均予以认可，因施工产生的全部法律责任应由被上诉人德凤公司承担。(四）被上诉人提前借支工程款产生的法律责任亦应由其承担。按照《建筑工程施工合同》约定的工程款支付方式，该工程系全额垫资施工，上诉人在工程竣工验收后才需支付工程款。被上诉人在工程竣工验收备案前因资金困难多次向上诉人提出借款，且建设主管部门要求上诉人借款给被上诉人，以便被上诉人支付农民工工资。上诉人为使双方合作顺利进行，双方签订《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》约定“若乙方（即被上诉人德凤公司）在实际施工中资金困难急需支付材料款、民工工资时，可向甲方（即上诉人）借支工程款，所借支工程款乙方向甲方支付按银行贷款同期利息的资金占用费。乙方借支的所有工程款，可以直接汇入该工程德凤公司委托负责人和合同委托代理人许泽章临时指定施工人员的个人账户，待工程结算时一并结清，并多退少补”。2012年9月30日至2014年11月20日期间被上诉人共计借款12319371.39元，被上诉人持续占用该资金直至上诉人应付款之日，即工程竣工验收后，在上诉人将借给被上诉人的款项抵扣应付工程款后，被上诉人的占用行为才结束，被上诉人应按同期人民银行贷款利率支付上诉人资金占用期间利息1340180.07元。前所述，被上诉人德凤公司系龙泉东湖生态移民苑9-12号楼施工责任人，被上诉人应当承担提前借款支付利息的法律责任，上诉人的诉请依法有据，请二审法院予以支持。二、一审判决未对被上诉人逃避付款责任拒不结算行为作出客观认定，致使上诉人依据《建筑工程施工合同》、《竣工备案表》公正核算本案工程款提出的合法主张不能得到支持，权益持续受损，请二审査明事实，依法改判。(一）上诉人公正客观核实本案工程款，请二审法院依法采信。上诉人、被上诉人签订的9-12楼《建筑工程施工合同》对于工程单价、方量、质保金均做了明确约定，2014年12月30日经建设主管部门审批备案的竣工验收中，对于9-12楼实际工程量再次进行确认，基于上述事实，上诉人根据施工量、《施工合同》、《补充协议》，公正客观核算案件工程款，人民法院应依法采信作为案件审理依据。（二)人民法院不应当放任被上诉人持续性逃避付款责任拒不结算行为，否则将有可能致使上诉人合法权益得不到法律保障。直至本案一审庭审结束，被上诉人仍拒不承认其作为施工方应当承担施工法律责任这一法律事实，在上诉人多次催促、督促下，迟迟不与上诉人进行任何的结算，若人民法院以此作为不支持上诉人合法主张的依据，未免过于苛刻。退一步而言，结算是事实行为，上诉人、甚至人民法院均不可能强制性的要求被上诉人与上诉人结算对账，显然，人民法院不能因为被上诉人持续性的逃避付款责任拒不结算就对上诉人诉请置之不理。因此，上诉人一审己经提供充分证据证明诉请合法有据，请二审法院对上诉人诉请作出客观、公正的审查认定。(三）丹寨法院、黔东南州中级人民法院、省高院对于发包方、承包方未核算工程款的同类案件可依证据材料核算案件工程款，请二审法院参照同类判决对本案作出认定。被上诉人德凤公司因标准厂房工程款诉上诉人一案，丹寨法院一审、黔东南州二审、再审，在双方未对标准厂房工程款核算确认，且标准厂房至今未取得建设主管部门竣工备案之下，人民法院仍可依据案件材料核算标准厂房工程款，最终作黔东南州中级人民法院（2016)黔26民再39号《民事判决书》，判决上诉人向被上诉人德凤公司支付款项。另案颐中公司同样承建东湖生态移民苑其他号楼，上诉人与颐中公司双方因工程款事宜由黔东南州中院一审、省高院二审，在双方未对工程款核算确认，且颐中公司承建项目并未取得建设主管部门竣工备案之下，贵州省高级人民法院作（2017)黔民终996号《民事判决书》直接依据案件材料核算工程款。因此，对于发包方、承包方未核算工程款的同类案件，人民法院可直接依据证据材料核实案件工程款，据此直接作出判决，以减少各方当事人诉累，请二审法院在处理本案中参照上述判决，对双方争议事项作出公正裁决。三、被上诉人应当支付上诉人《建筑工程施工合同》支付工程款条件尚未具备前向上诉人借款的资金占用利息1340180.07元。(一)贵州省高级人民法院对于提前借支款项应付利息的诉讼请求依法支持，请二审法院审理本案时充分参照省高院审判结果对本案做公正裁决另案颐中公司同样承建东湖生态移民苑其他号楼，系属东湖生态移民苑除9-12楼以外的其他号楼，上诉人、案颐中公司双方因工程款事宜由黔东南州中院一审、省高院二审，贵州省高级人民法院在其判决第二十二页中对于双方约宙提前借款需承担利息一事依法支持，最终作（2017)黔民终996号《民事判决书》判决颐中公司因提前借支款项一事需向苑平房开公司承相借款利息。本案实际情况与(2017)黔民终996号案件情况完全一致，因此，请二审法院审理本案时充分参照省高院审判结果对本案做公正裁决，依法支持上诉人关于被上诉人提前借支款项应承担利息的诉讼请求。(二)一审法院不应当以案涉工程尚未结算作为其不支持上诉人诉请的依据，请二审法院查明被上诉人提前借支事实，依据《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》判决被上诉人支付借支利息案涉工程是否结算不能作为阻碍上诉人合法诉请不能得到支持的理由，因为《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》明确约定被上诉人提前借款需承担利息，请二审依法审查案涉工程竣工验收备案前即《施工合同》约定的付款期限之前，被上诉人提前借支工程款的数额、时间，即能对上诉人的诉请作出公正、合理判决，一审判决认定事实及审判思路错误，请二审依法纠正。如前所述，一审法院认定事实错误，适用法律也错误，从而作出了错误判决，被上诉人德凤公司系龙泉东湖生态移民苑9-12号楼施工责任人，因其提前借支工程款产生的法律责任应由被上诉人德凤公司承担，被上诉人许泽章应与被告德凤公司承担连带责任，现上诉人特向贵院提出上诉，恳请贵院查清事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。贵州德凤建筑有限责任公司辩称，被答辩人上诉理由不能成立，请二审法院查明并纠正部分事实认定并维持原审判决结果。一、答辩人与被答辩人之间并不存在借款的合意以及借款事实，双方既不存在民间借贷的基础法律关系，也不存在建设施工合同关系，被答辩人基于民间借贷关系要求答辩人承担责任没有事实和法律依据。答辩人并未授权许泽章实施施工以及借款等行为，其个人行为应由其自行承担。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案被答辩人主张双方之间存在民间借贷关系是基于其与许泽章签订的《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》及许泽章个人出具的借条等凭证。但根据被答辩人提供的证据《建筑工程施工合同》、“法定代表人授权委托书”和《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》上加盖的“黎平县德凤建筑有限责任公司”公章、法定代表人左明私人印章等涉案合同加盖的均不是答辩人公司的真实印章。经答辩人提供的与其他单位、企业签订的80份施工合同以及在黎平县工商局登记备案的印章图样与被答辩人证据中的印章图样进行比对，凭肉眼即可看出两者之间存在明显不同，答辩人公司的真实印章的字样笔画明显更粗，而被答辩人证据上加盖的印章笔画明显细小，显然被答辩人提交的上述证据上的印章与答辩人的真实印章不一致，上述印章不是答辩人公司印章加盖，其法律后果不应由答辩人承担。后答辩人提出鉴定公章真伪申请，在一审鉴定过程中，被答辩人拒绝提交“补充协议”合同原件配合鉴定，所以严格来说双方并不成立合同关系。而双方各自提交的《建设施工合同》上的公司印章经法院审查才得知该合同上加盖的印章也存在不一致。自此答辩人才知道被答辩人提供的《建设施工合同》上所刻的答辩人印章也不是本公司的真实印章。本案中没有双方共同签署的、合法的《建设工程施工合同》作为基础，所以双方施工合同关系以及借款合同关系均不成立，答辩人不受该合同条款约束，被答辩人以该合同主张权利显然没有法律依据。本案答辩人与被答辩人之间根本不存在借款的合意以及借款事实，也不存在民间借贷的基础法律关系。答辩人针对一审判决简单以（2016)黔民再39号民事判决书作为依据来推定认定许泽章是答辩人公司委托的负责人的这一部分事实认定存在异议。因为两份合同施工项目不同，工程施工负责人也不同，且本案中不同于C-8号标准厂房工程案件就在于双方各自持有、提交的《建设施工合同》上的公司印章均存在不一致，只能说双方有合作意向，但最终并不是答辩人承建施工，至于他人实施的个人行为自然不应当由答辩人来承担。答辩人并未授权许泽章实施施工以及借款等行为，其个人行为应由其自行承担。虽然答辩人对该事实认定存在异议，但因答辩人不想反复诉讼、增加诉累所以接受了判决结果没有提出上诉。二、即使许泽章与被答辩人存在借支工程款的行为，那也是其个人行为，何况被答辩人上诉自认许泽章借款是被答辩人提前预支的工程款，其款项的性质根本不是民间借贷，且未有结算，被答辩人以民间借贷纠纷提起诉讼没有基础事实，一审法院判决驳回其诉求的判决结果正确，适用法律正确。被答辩人的上诉没有任何事实和法律依据。从合同实际履行情况来看，被告许泽章是被答辩人工程的实际施工人，向被答辩人借支工程款、领取工程款的也是许泽章，被答辩人没有任何一笔款项汇入答辩人公司账户，且涉案合同印章都不是答辩人公司真实印章。所以既然实际施工人是许泽章，不管是否存在借支款项都是许泽章个人行为，与答辩人无关。许泽章与被答辩人实际是建设施工合同关系，其个人在承包施工工程过程中即便存在借支工程款的情况，并向被答辩人出具借条，可见其双方借款的性质明确是借支工程款，待工程结算时一并结清，并多遐少补，足以表明预支款项并没有脱离建筑合同关系，那么双方之间的借支行为也不属于民间借贷关系，按照交易习惯，被答辩人与许泽章之间在结算支付其工程款过程中应对许泽章的借支予以扣减或者返还，所以双方实际是建设工程施工合同形成的纠纷，并不是民间借贷关系。按照双方的意思该款项实际上也是用于建设工程的费用开支所需而预付的工程款，其性质不是民间借贷中真正意义上的“借款”，所以本案的基础法律关系应是建筑合同关系，那么被答辩人以民间借贷纠纷主张权利显然不符合事实。而若以建筑施工合同关系主张该项权利，那么被答辩人与许泽章也并未有依约定或者法定结算，仅仅以被答辩人单方诉称理由主张权利显然没有依据。所以一审法院认定被答辩人诉讼主张没有事实依据符合事实，适用法律得当，判决结果正确。何况答辩人没有参与施工，更没有授权给许泽章个人施工以及借款，被答辩人以此为由要求答辩人承担连带责任更没有事实和法律依据。综上所述，答辩人与被答辩人之间根本不存在民间借贷关系，被答辩人要求答辩人承担责任没有依据。一审判决认定许泽章是答辩人公司委托负责人的事实不当，请二审法院查明事实并纠正这一部分事实认定。被答辩人上诉请求既没有事实依据也没有法律依据，为维护答辩人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第167的规定特提出以上答辩意见，请依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决结果。许泽章没有提出二审答辩意见。贵州苑平房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：二被告应当依照约定向原告连带承担应支付工程款12319371.39元，借用期间的资金占用利息1340180.07元的支付责任。一审法院认定事实：2012年8月26日，被告德凤公司时任法定代表人左明出具《法定代表人授权委托书》，委托书内容为“现授权全权委托许泽章同志为我公司委托代理人，项目负责人，全权代表公司与贵州苑平房地产开发有限公司签订丹寨县龙泉镇东湖生态移民东湖苑9-12号楼施工合同、补充协议、组织施工和施工中各项业务等相关事宜，项目负责人、委托代理人许泽章在经办该项目工程中所签署的相关施工合同、补充协议、工程业务等相关事宜均代表本公司本意，所办理的该工程一切事务，授权人均予以认可，并承担一切法律责任。委托期限：2012年8月26日起至该工程全部结束。”该《委托书》同时加盖“黎平县德凤建筑有限责任公司”印章。同日，许泽章代表被告德凤公司建立龙泉镇生态移民苑东湖苑9-12号楼项目施工机构，并与原告签订《建设工程施工合同》及《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》。《施工合同》主要内容为：1、工程名称及内容为龙泉东湖生态移民苑9-12号楼；2、合同工期：2012年8月27日为开工日期，2013年6月27日为竣工日期；3、工程为全额垫资施工，工程总发包价为13067769.00元；4、主要工程款付款方式为“竣工结算经发包人审定，且承包人按时移交工程竣工档案后15天内发包人付至审定结算造价的97%。”5、承包人工期延误违约金约定为每日历天5000元，最高限额不超过合同价的5%。《补充协议》主要约定内容为：“若在实际施工中乙方资金困难，急需支付材料款和民工工资时，乙方可向甲方借支工程款，所借支工程款乙方向甲方支付按银行贷款同期利息的资金占用费。乙方所借支的所有工程款，可以直接汇入该工程德凤公司委托负责人和合同委托代理人许泽章临时指定施工人员的个人账户，待工程结算时一并结清，并多退少补。”2013年3月9日，被告许泽章与原告签订《补充协议》，约定减少部分工程内容。工程项目实施期间，被告许泽章向原告借支部分款项用于工程建设。2014年12月30日，全部工程由相关行政管理部门组织竣工验收备案，《竣工验收备案表》载明：工程竣工时间为2014年6月30日，工程施工单位为黎平县德凤建筑有限责任公司。2014年11月3日起，原告与被告德凤公司间就工程验收及工程结算开始以信函等形式开展协商，但到本案判决时止，双方均未就涉案工程产生的工程款开展结算。一审法院认为，原告有关民间借贷清偿请求，虽然双方存在有关“工程施工期间乙方可向甲方借支工程款并承担资金占用费”的约定及“被告德凤公司委托代理人许泽章向原告借支部分款项用于工程建设”的事实，但因原告认定的民间借贷本金来源于原告企业单方结算，非因双方依照约定的结算或者法定结算程序产生。双方所签订的《建设工程施工合同》约定：“竣工结算经发包人审定，且承包人按时移交工程竣工档案后15天内发包人付至审定结算造价的97%。”《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第1款规定：工程完工后，双方应当按照合同约定的工程价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。故原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告贵州苑平房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费16862元全部由原告贵州苑平房地产开发有限公司承担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一审判决驳回贵州苑平房地产开发有限公司诉讼请求认定事实、适用是否错误。经审理认为，贵州苑平房地产开发有限公司在《民事起诉状》和《民事上诉状》中均陈述自认：双方签订《东湖生态移民苑建设工程施工合同补充协议》约定“若乙方（即被上诉人德凤公司）在实际施工中资金困难急需支付材料款、民工工资时，可向甲方（即上诉人）借支工程款，所借支工程款乙方向甲方支付按银行贷款同期利息的资金占用费。乙方借支的所有工程款，可以直接汇入该工程德凤公司委托负责人和合同委托代理人许泽章临时指定施工人员的个人账户，待工程结算时-并结清，并多退少补”。足以认定贵州德凤建筑有限责任公司向贵州苑平房地产开发有限公司偿还借款期限所付条件为“待工程结算时一并结清，并多退少补”，但双方约定的工程结算至今并未完成，即约定的偿还借款条件尚未成就。因此，在工程结算尚未完成的情况下，如何多退少补偿还借款自然也就不能确定。故一审判决驳回贵州苑平房地产开发有限公司诉讼请求并无不当。综上所述，贵州苑平房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16862.00元，由贵州苑平房地产开发有限公司负。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  杨再幸二〇一九年一月三十日书记员  杨 兰