湖南省桑植县人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）湘0822执异2号 异议人（被执行人）：田力，男，1972年2月12日出生，土家族，桑植县徐氏物业服务有限公司的法定代表人，张家界大来石业有限责任公司职工，住张家界市永定区。 申请执行人：中国农业银行股份有限公司桑植县支行，住所地湖南省桑植县澧源镇和平路。 负责人：邓军，行长。 本院在执行申请执行人中国农业银行股份有限公司桑植县支行（以下简称桑植农行）与被执行人桑植县徐氏发展有限公司（以下简称徐氏发展）、桑植县徐氏物业服务有限公司（以下简称徐氏物业）、徐作平、田力金融借款纠纷一案中，异议人田力对本院作出的（2018）湘0822执恢211号之八执行裁定即划拨其两个账户内现金204900余元的行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人田力称，徐氏物业以徐氏发展的房地产作抵押，徐氏发展的法定代表人徐作平、徐氏物业的法定代表人田力作担保，向桑植农行借款800万元，至今尚余720万元逾期未还。桑植农行以徐氏物业、徐氏发展、徐作平及本人为被告向法院起诉，法院主持调解下达成调解协议，其中本人对该债务承担担保责任。现法院在没有执行抵押物的前提下冻结划拨了本人的银行存款204900余元。因本人仅是徐氏物业聘请的法定代表人，一直以来行驶经营管理的是徐作平本人，这笔贷款也是徐作平以徐氏物业的名义借的，贷款放下来从徐氏物业的账里过一路就转进了徐氏发展的账上,徐作平及其名下徐氏发展是实际的债务人，并且是用徐作平及其徐氏发展的资产古都大酒店作抵押。根据担保法的规定，同一债务既有物的担保又有个人担保的，担保人只应对实现抵押权后不足的债务部分承担担保责任。现在抵押物未处置就处置担保人的财产，程序上不合法，请求法院撤销该份划拨裁定，返还本人的财产。 被执行人徐作平辩称，徐氏物业和徐氏发展两家公司实际上是本人的，田力只是我聘请的法定代表人，徐氏物业虽然注册资金是200万元，但它只是服务业，没有资产，它的财会人员都是我安排的，田力仅仅挂个名，现在首先执行田力确实不妥。这笔贷款是我以徐氏物业的名义借的，全部用于了徐氏发展，也是用徐氏发展的资产古都大酒店作的抵押。对于田力提出的先执行抵押物后不足的部分他再承担担保责任的意见本人没有异议，更何况抵押物是2800多平方米的酒店，其价值远远超过720万元的贷款。 本院查明，原告桑植农行与被告徐氏发展、徐氏物业、徐作平、田力金融借款纠纷一案本院于2018年4月28日受理，2018年6月8日在本院主持调解下，双方当事人达成如下调解协议：一、被告徐氏物业自愿于2018年6月30日内偿还原告桑植农行借款本金720万元及2018年4月24日前的利息135547.19元及以后的逾期利息；二、被告徐氏发展自愿对本案的借款本金及利息承担抵押担保责任,原告桑植农行对处置本案抵押物【土地使用权证号桑国用（2005）第15号，房产证号000**667，古都大酒店】享有优先受偿权；三、被告徐作平自愿对本案借款本金及利息承担连带保证责任；四、被告田力自愿对本案借款本金及利息承担连带保证责任；五、案件受理费63158元，减半收取31574元，被告徐氏发展自愿负担。本院于当日作出（2018）湘0822民初498号民事调解书，双方均已签收。 2018年7月18日申请执行人桑植农行以被执行人徐氏发展、徐氏物业、徐作平、田力未履行（2018）湘0822民初498号民事调解，向本院申请执行，本院于当日执行立案。因被执行人在规定的期限内未履行偿还借款的义务，本院于2018年9月3日作出（2018）湘0822执636号之一执行裁定书，裁定查封了被执行人徐氏发展的抵押物【土地使用权证号桑国用（2005）第15号，房产证号000**667，古都大酒店】。2018年12月7日本院作出（2018）湘0822执恢211号之二执行裁定书，裁定冻结了被执行人田力在中国银行的存款账户。2019年1月2日本院作出（2018）湘0822执恢211号之八执行裁定书，裁定划拨了被执行人田力在中国银行、工商银行两个账户内的存款共计2****8.49元。 另查明，本案中被执行人徐作平、徐氏发展是实际借款人，即二者不仅是担保人、抵押人，也是该笔借款的实际债务人。 本院认为：本案审查的焦点是同一债权在既有保证又有物的担保的情况下法院应当如何执行的问题。根据《担保法》第二十八条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”以上规定包含了以下两层含义：(一)债务人自己提供物的担保。同一债权既有保证又有债务人提供自己的物作担保的,保证人在承担保证责任时始终处于第二担保的地位,不能承担连带责任。此时，债权人应当先就债务人提供的担保物行使担保物权，对担保物不足清偿债权的部分，保证人才承担保证责任。(二)第三人为债务人提供物的担保。在第三人提供担保物的情况下，物的担保和人的担保处于同等的地位，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，当事人没有特别约定的，两者都有清偿的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。 本案中申请执行人桑植农行同时申请执行债务人、抵押人、保证人符合法律规定，并无不当。被执行人徐氏发展和徐作平个人既是抵押人和保证人，也是实际的债务人，徐氏发展和徐作平个人以其资产（古都大酒店）作抵押为申请执行人桑植农行的债权作担保，应视为上述第（一）种情形，即债务人自己提供物的担保。法院执行时应当先实现债权人桑植农行的抵押权，即先处置抵押物，抵押物处置后不足以抵偿该笔借款的，不足部分再由保证人徐作平、田力承担保证责任。现尚未处置抵押物，保证人应当承担担保还款义务的份额及范围尚不明确，根据民诉法解释的有关规定，“执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”的精神，本院在保证人田力的“应当履行义务部分的财产”尚不明确的情况下就先行处置了（划拨）其财产，该执行行为有误，应予纠正。所以，异议人田力提出要求撤销划拨裁定，返还财产的异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十一条的规定，裁定如下： 撤销本院（2018）湘0822执恢211号之八执行裁定，返还异议人田力依据该裁定划拨的银行存款。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向湖南省张家界市中级人民法院申请复议。 审 判 长  刘 谊 人民陪审员  李卫兵 人民陪审员  刘业垒 二〇一九年一月九日 代理书记员  刘 攀 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百七十一条被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。