上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0151民初1329号原告：上海旭鼎投资管理有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：尤雪芬，董事。委托诉讼代理人：惠翔，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：许雪花，上海瀛东律师事务所律师。被告：辽宁天士力参茸股份有限公司，住所地辽宁省本溪市。法定代表人：闫希军，董事长。委托诉讼代理人：宋攀峰，北京钧鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文婷，北京钧鼎律师事务所律师。第三人：华金(天津)国际医药医疗创业投资合伙企业(有限合伙)，主要经营场所天津生态城动漫中路XXX号动漫大厦B1区二层201-421。执行事务合伙人：华金(天津)投资管理有限公司(委派代表：闫凯境)。第三人：天士力控股集团有限公司，住所地天津北辰科技园区。法定代表人：闫希军，董事局主席。委托诉讼代理人：宋攀峰，北京钧鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永锋。原告上海旭鼎投资管理有限公司(以下至判决主文前简称“旭鼎公司”)与被告辽宁天士力参茸股份有限公司(以下至判决主文前简称：参茸公司)、第三人华金(天津)国际医药医疗创业投资合伙企业(有限合伙)(以下至判决主文前简称：华金合伙企业)、第三人天士力控股集团有限公司(以下至判决主文前简称：天士力集团)服务合同纠纷一案，本院于2016年5月24日受理后，经审理，于2017年7月20日作出(2016)沪0230民初3432号民事判决。被告参茸公司不服提起上诉，上海市第二中级人民法院受理后，于2017年11月2日作出(2017)沪02民终8471号民事裁定书，将本案撤销原判、发回重审。本院以(2018)沪0151民初1329号案件进行重审，依法适用普通程序组成合议庭，于2018年4月2日、2018年5月8、9日三次组织证据交换，于2018年7月4日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人惠翔、许雪花，被告参茸公司、第三人天士力集团共同委托诉讼代理人宋攀峰到庭参加诉讼。又于2019年1月10日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人惠翔、许雪花，被告参茸公司委托诉讼代理人宋文婷、第三人天士力集团委托诉讼代理人郑永锋到庭参加诉讼。第三人华金合伙企业经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告旭鼎公司向本院提出诉讼请求：1.被告参茸公司支付原告顾问费7,684,950元(即融资总额2.1957亿元*3.5%)；2.被告支付原告顾问费之违约金(以查明的天士力集团支付被告及其原法定代表人张涛的每笔款的3.5%为基数，自每笔款项到账后的第十日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止)，分别是：(1)、2015年1月14日由天士力集团支付张涛500万元，自2015年1月24日开始计算违约金；(2)、2015年3月25日由天士力集团支付张涛200万元，自2015年4月4日开始计算违约金；(3)、2015年6月3日由天士力集团支付张涛200万元，自2015年6月13日开始计算违约金；(4)、2015年6月3日由天士力集团支付张涛300万元，自2015年6月13日开始计算违约金；(5)、2015年7月6日由天士力集团支付张涛950万元，自2015年7月16日开始计算违约金；(6)、2015年7月22日由天士力集团支付张涛500万元，自2015年8月1日开始计算违约金；(7)、2015年1月14日由天士力集团支付被告短期借款1000万元，自2015年1月24日开始计算违约金；(8)、2015年1月14日由天士力集团支付被告公司短期借款1000万元，自2015年1月24日开始计算违约金;(9)、2015年1月15日由天士力集团支付被告公司短期借款2000万元，自2015年1月25日开始计算违约金；(10)、2015年2月2日由天士力集团支付被告公司短期借款4000万元，自2015年2月12日开始计算违约金；(11)、2015年7月30日由天士力集团支付被告公司短期借款1017万元，自2015年8月9日开始计算违约金；(12)、2015年8月7日由天士力集团支付被告公司短期借款2000万元，自2015年8月17日开始计算违约金；(13)、2015年9月24日由天士力集团支付被告公司短期借款500万元，自2015年10月4日开始计算违约金；(14)、2015年9月29日由天士力集团支付被告公司短期借款500万元，自2015年10月9日开始计算违约金；(15)、2015年11月20日由天士力集团支付被告公司短期借款6000万元，自2015年11月30日开始计算违约金；(16)、2016年1月18日由天士力集团支付被告公司短期借款1290万元，自2016年1月28日开始计算违约金；3.本案的公证3,500元、鉴定费1,500元由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年6月20日签订《融资顾问合作协议》一份，约定由原告作为被告的唯一融资顾问机构，为被告及其关联公司进行有针对性包装和推荐合适投资人，从而为被告获得融资资金。若被告及其关联公司通过原告推荐的投资人获得融资资金或并购投资等，则被告应向原告支付顾问服务费，金额为被告获得融资或并购总额的3.5%。在原告努力推荐和促成，但被告排斥原告参与谈判，最终被告与第三人天士力集团达成了投资协议。后被告于2014年12月至2015年2月期间进行了一系列工商变更登记，包括将“辽宁森涛参茸股份有限公司”更名为“辽宁天士力森涛参茸股份有限公司”、以及变更法定代表人、董事会成员等。被告在其企业公示信息2014年度报告中披露天士力集团为被告参茸公司的大股东，持有被告51%的股份。第三人先后为被告提供融资总额达2.1957亿元。由此，原告已为被告提供了投融资顾问服务，并向被告推荐了合适的投资人，被告存在恶意跳单行为，排斥原告参与谈判过程，与天士力集团签署投资协议并获得投资资金后，一直拒绝按照《融资顾问合作协议》向原告支付顾问费，遂涉讼。被告参茸公司和第三人天士力集团共同辩称：1、原、被告双方签订《融资顾问合作协议》的有效期为2013年6月20日至2014年6月20日，即协议的效力于2014年6月20日终止。而天士力集团与被告的大股东张涛签订股权转让协议是在2014年12月1日至12日之间，此时《融资顾问合作协议》已经终止，故原告无权主张顾问服务费；2、原告主张被告在股权转让时的资产是4个多亿元，没有事实依据。实际上，天士力集团与被告大股东张涛之间转让股权时，按照被告资产价值1个亿，将51%的股权以5,100万元进行转让，但实际至今履行的只有3,000万元。根据《融资顾问合作协议》的约定，原告只能针对到账后的融资款项主张顾问服务费，假设应当支付顾问服务费，也应按3,000万元乘以3.5%计算。第三人天士力集团还述称：本案的诉讼请求与天士力集团无关，且天士力集团作为本案第三人，不符合民事诉讼法的相关规定，故请求驳回原告的诉讼请求。第三人华金合伙企业在重审程序中未作述称，在原审中向本院提交书面答辩意见述称：原告的诉讼请求是基于其与被告之间的合同，且双方合同之权利义务均未涉及华金合伙企业，无论原告的诉讼请求是否成立，均与华金合伙企业没有法律上的利害关系。另外，华金合伙企业作为本案第三人，不符合民事诉讼法的相关规定，故请求驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认；对当事人有争议的事实，本院在分析相关的证据的基础上予以认定。本院经审理，认定事实如下：(一)原、被告之间签订《融资顾问合作协议》的事实原告旭鼎公司与被告参茸公司于2013年6月20日在上海签订《融资顾问合作协议》(下文简称：《顾问协议》一份，该协议约定：1.概述：乙方(指本案原告)作为甲方(指本案被告)唯一的融资顾问机构，为甲方或者其关联公司提供专业的融资顾问服务;甲方或其关联公司指甲方、甲方可直接或间接控制的任何可直接或间接控制甲方的任何公司或自然人与甲方同受另一公司或自然人直接或间接控制的任何公司。2.服务内容：对甲方或者关联公司进行针对性的包装以吸引投资方，使甲方或者关联公司获得私募融资。本协议中“融资”，包括现金融资、有价证券以及其他任何可以转换或兑换为公司债券或者甲方股权的公司债券、短期借贷；对甲方或者关联公司进行针对性的包装以吸引并购方并购甲方或者其关联公司，并购包括兼并和收购……收购，指并购方通过股权收购或者资产收购的方式购买甲方或者关联公司的部分或者全部资产，使得并购方获得甲方或者其关联公司的控制权。4.甲方的义务：甲方及其关联公司应配合乙方工作，并为乙方提供合理便利的条件，并在合理时间内提供相关资料，如商业计划书；由于甲方或者其关联公司的原因造成融资产生的损失由甲方或者其关联公司自行承担；乙方有义务协助甲方及其关联公司同投资人或者并购方进行谈判或安排签订协议，但如果甲方或者其关联公司同任何投资人或者并购方有其他个别会议安排，甲方或者其关联公司应当在会议前两天书面或邮件通知乙方参加会议；同时应乙方要求，甲方或者其关联公司与投资人或者并购方签署协议的复印件于乙方备份；本次融资顾问合作仅收取甲方融资顾问服务费，鉴于乙方是甲方唯一的融资顾问机构，在协议有效期内甲方不能再与其他公司发生类似于乙方与甲方合作相似的融资顾问合作事宜，否则非乙方推荐的投资人或并购方都归于乙方推荐，同时依旧按照本协议约定的3.5%顾问服务费归乙方所有。5.乙方的义务：在本协议签订10个工作日内，甲方或者其关联公司应向乙方提供完整的资料，包括商业计划书资料，如因甲方延误的，乙方可顺延协议约定的时间。6.融资合作事宜：乙方为甲方提供融资顾问服务，甲方或者其关联公司从乙方推荐的投资人或乙方推荐并购方获得融资资金，甲方同意向乙方支付顾问服务费，顾问服务费为甲方及其关联公司从投资人或者并购方处获得融资总额或者并购价值的3.5%。7.协议期限及终止：本协议有效期为一年，协议有效期内双方均不得无故解除本协议，协议终止后，双方均不再有权利义务的限制，除非在协议终止前，乙方推荐的投资人或并购方投资资金分批注入甲方或者其关联公司，及对甲方应付未付的相关费用，乙方拥有追索权。9.违约责任：本协议生效后，甲、乙双均应诚实信用地履行本协议约定。任何一方违反约定，给守约方造成经济损失的，违约方应向守约方就其遭受的实际经济损失及合理可预期利益进行赔偿，协议双方同意，本协议的约定顾问服务费、赔偿金，如发生逾期支付甲方则每日应按照应付未付金额的百分之一向乙方支付违约利息。若逾期三十天，则构成违约，应按应付未付金额的双倍向乙方支付违约金，等等。本协议落款甲方处有被告签章及被告原法定代表人张涛的签字和签章，乙方处有原告及其法定代表人的签章。(二)《顾问协议》签订后发生的相关事实，本院认定如下：该协议签订后，原告于2013年6月25日至2013年12月28日期间与被告(被告邮箱地址为insentao@163.com)进行了多次邮件往来，向被告催要公司资料及推荐投资机构，被告也通过邮件的方式向原告提供了公司介绍、财务报表、资产评估报告等相关公司资料，向被告提供了融资的交易机会。具体邮件内容如下：1、2013年6月25日，原告发给被告邮件，要求被告提供资料；2、2013年6月29日，被告发邮件给原告，提供2011-2012年审计报告、2013年1-5月月报表、2013年山参基地等文件；3、2013年7月30日8：59，被告发邮件给原告，提供名为“二棚甸子镇人民政府文件”2份、“方案”1份；4、2013年7月30日10：41，原告发邮件给被告，要求提供战略业务合作宣传内容；5、2013年9月16日，被告发邮件给被告，提供战略合作项目介绍资料；6、2013年11月1日，被告发邮件给原告，提供名为“2013年股份有限公司”、“2013的基地报表”、“评估报告”3份文件；7、2013年11月8日13：16，被告发给原告邮件，提供桓仁巨户沟森涛山参基地2012年12月报表照片3张；2013年11月8日13：28，被告发给原告邮件，提供桓仁巨户沟森涛山参基地2012年1-9月报表照片4张；8、2013年11月10日，由原告介绍的投资方LG创投工作人员发送给原、被告材料，向被告提供融资事项的交易信息及机会；9、2013年11月18日，原告发邮件给被告，要求被告答复投资公司提出的部分问题；10、2013年11月22日，被告发邮件给原告，提供开户许可证图片、五年计划、回答投资公司提出问题的文件；11、2013年11月24日，原告发邮件给被告，原告安排上海瑞业投资孟总面谈，问询被告面谈的具体时间；12、2013年12月28日，原告发给被告邮件，原告向被告提供大正元资本的投资意向书。2013年11月至2014年3月期间，原告先后作为乙方，与产业投资基金管理有限公司、广州海汇投资管理有限公司、深圳天图资本管理有限公司、华金合伙企业等13家投资机构作为甲方，签署《保密协议》，其中11份协议的正文第一段处均载明：“双方希望甲方(指投资机构)就潜在投资乙方(指旭鼎公司)推荐的东北某股份有限公司(工商注册号：＊＊＊＊XXXXXXXXX＊＊)的可能性，甲方对该公司展开调查和讨论，鉴于这些调查和讨论过程中，预期乙方将向甲方透露或递交若干与该公司有关的保密信息”。另有两份协议明确了乙方推荐的为“辽宁森涛参茸股份有限公司(工商注册号2015XXXXXXXXX65)”。其中，2014年3月11日，原告为推荐被告融资项目而与哈药集团有限公司签订《保密协议》。2013年11月8日至同月21日，原告与华金合伙企业、天士力投资发展中心的胡冰通过微信聊天、QQ聊天、电子邮件的方式联系，索要天士力集团简介，并首次将被告投资项目推荐给天士力集团，发送被告商业计划书、2012年1-9月基地公司报告、2013年1-9月股份公司和基地公司财报等资料，要求签订保密协议，以及为天士力集团安排与被告控股股东张涛见面等事宜，并通过电话方式与吉海滨、胡冰二人就被告融资项目进行了多次沟通。其中被告的商业计划书由原告制作完成，其上载明：“仅限华金合伙企业内部使用，保密签署，严禁外传”，该计划书共长达56页，于2013年11月15日通过电子邮件发给吉海滨和胡冰。2013年11月18日，原告与华金合伙企业签订上述相同内容的《保密协议》。2014年1月6日，被告与安国中药都有限公司(下文简称：安国药都)签订《合作意向书》1份，其上介绍被告“在董事长张涛先生的正确领导下……发展成为我国林下参产业化的领军企业。”安国药都是“天士力集团旗下全资子公司”，双方达成了七个方面的意向，分别是：一、合作目标；二、合作原则；三、合作内容：1、股权转让与增资，本次合作，安国药都原则上以股权转让与增资相结合的原则进行，通过股权受让与增资最终使安国药都成为被告的控股股东，安国药都持有被告51%股份，张涛持有被告49%股份，本次股权转让与增资的价格，根据会计师事务所出具的被告2013年度资产审计报告净利润为基数，并参考2013年上半年经营情况，按双方认可的公司资产评估价格计价(最终以正式协议约定为准)；2、规范经营；3、利润分红等；四、关于合作的进度安排：本次合作分为5个阶段，第一阶段时间是2014年1月6日，为双方接触、考察、了解，互相基本认可；双方签署《合作意向书》，提供尽职调查提纲；第二阶段分三步，第一步是2014年1月13-16日，安国药都对被告进行尽职调查；第二步2014年2月17-21日，在被告、安国药都、中介机构的参与下，会计师出具正式2013年审计报告，双方确认审计报告；第三步2014年2月24-28日，被告和安国药都就《股权转让协议》、《增资协议》、《新公司章程》3个议事规则和2个工作制度等文本和被告中长期发展规划和经营计划交换意见；第三阶段2014年3月3-7日，被告和安国药都签署《股权转让协议》、《增资协议》以及其他法律文件；第四阶段2014年3月12日被告和安国药都召开股东会、董事会、监事会，确定董、监事和经营班子，建立新的法人治理结构，签署《新公司章程》、3个议事规则和1个工作规则；第五阶段2014年3月13日至2014年6月30日，被告和安国药都履行股权转让、增资协议约定，完成工商变更，按新的管理体制开始运作等；五、关于尽职调查和资产审计与评估：双方签署《保密协议》及《合作意向书》后，安国药都尽快安排相关人员对被告及其关联公司进行相关的财务、法律、产品、市场营销、人力资源等方面的尽职调查，被告对此应给予积极的支持和配合，合作双方承诺对所了解的任何信息给予保密，不得向外披露(另见保密协议书)；六、关于合作后的治理结构；七、其他需要张涛董事长慎重考虑的问题；八、其他：双方保证在本次合作事宜依据有关法律规定向公众披露之前，除为本次合作必需之外，不以任何方式向任何第三者披露有关本次合作的任何信息和资料；自双方签署本意向书之日起6个月内或双方同意解除之前，各方保证不与任何第三方就本意向书所述合作事项进行协商签署任何形式的文件，如有此情形相互应在第一时间通知对方；本意向书是双方下阶段开展合作的前提条件和依据，作为双方意向性文件，与本次合作相关的全部事项均以签署最终协议签署并以该协议约定条款为准等。2014年1月15日15时40分、同月20日13时54分、同月22日16时06分、16时58分、同年5月25日14时04分，原告的应国军5次致电给被告的原法定代表人兼控股股东张涛，不断询问被告与天士力集团方面有关融资项目的进程，并一再强调原告将被告项目推荐给天士力集团，张涛承认原告的推荐行为，却始终未明确透露被告已与天士力集团下属公司安国药都签订《合作意向书》。2014年1月15日，原告的应国军致电胡冰了解天士力集团与被告之间投资项目的进展事情，胡冰称已不负责该项目，项目改由吉海滨负责，对项目的情况不了解。2014年1月22日，原告的应国军致电吉海滨了解天士力集团与被告之间投资项目的进展情况，吉海滨称：“他(指张涛)已经跟我签了协议了，他已经排他了，如果他跟别人谈，我就得告他了……天士力跟他(指张涛)协议签过了…..最早我们是从你那里得到项目的信息，这我也跟张涛当时说过，项目信息是你(应国军)提供的，我们之间也签过保密协议…..”2014年4月天士力集团方面完成尽职调查。2014年8月，天士力集团董事会主席闫希军率领集团分管投资、项目等十多名经理先后视察了被告林下参种植基地等，对被告发展人参产业生态化给予高度评价，并决定密切加强联系，以形成经营共赢的合作关系。2014年12月，张涛作为甲方(转让方)、天士力集团作为乙方(受让方)、案外人徐坤、王德海作为丙方和丁方(标的公司股东)、标的公司即被告共同签订《股权转让协议书》1份，载明：标的公司注册资本为3000万元，甲方持有80%的股权，丙、丁方各持10%，甲方把持有的标的公司51%股权转让给乙方，股权转让价款为5100元，此款在协议签署后10日内乙方向甲方支付500万元；在工商变更完成后，乙方支付给甲方500万元；甲方将约定全部资产(处于抵押状态的林权除外)权属变更为后，乙方支付第三次股权转让款1100万元；第四期股权转让款自2015年至2018年完成经营指标后分批支付甲方；剩余股权转让款的支付由双方另行签订补充协议进行约定；甲方还同意以未付的股权转让款抵偿实际的净利润与承诺的净利润之间的差额；甲方还要承担延期完成资产权属变更、未按约补足利润差额或未按乙方要求配合完成股权变更的违约金，等等。张涛还作为甲方，天士力集团作为乙方还于2014年当年签订《补充协议》，对甲、乙方双方剩余2000万元股权转让款的支付和具体使用作如下约定：《股权转让协议》约定的股权转让工商登记及资产权属变更完毕后，乙方将剩余2000万元股权转让款支付至双方开立的共管账户，视乙方履行完毕股权转让款支付义务；甲方同意将该笔款项出借给重组后的被告，用于购买电子园厂区项目等。被告的工商登记信息显示：2014年12月19日，被告进行了名称变更，将“辽宁森涛参茸股份有限公司”变更为“辽宁天士力森涛参茸股份有限公司”；同月30日，被告进行了公司股权变更，股权变更后，天士力集团成为被告的控股股东，股权比例为51%，张涛股权比例为29%。2015年2月11日，被告进行了负责人变更和高级管理人员备案，法定代表人由“张涛”变更为“闫希军”，闫希军出任被告参茸公司董事长，闫凯境任董事，张涛任总经理，后华金合伙企业的胡冰出任被告参茸公司的副总经理。2016年11月7日，被告进行了第二次名称变更，将“辽宁天士力森涛参茸股份有限公司”变更为“辽宁天士力参茸有限公司”。同日，被告进行了地址变更(住所地址、经营场所、驻在地址等)，变更后地址为“辽宁省本溪市桓仁满族自治县桓仁镇沿河街11组51幢单元6号”。同月16日，被告再次将地址变更为“辽宁省本溪市桓仁满族自治县天士力大道2号”。另外，根据华金合伙企业的网站介绍内容载明：华金国际医药医疗创业投资基金，是由天士力集团于2012年2月发起成立的合伙制基金，主要投资于医药医疗领域，募集资金规模10亿元；吉海滨为华金基金副总裁。第三人华金合伙企业(即“华金基金”)由华金(天津)投资管理有限公司作为其合伙人之一发起成立，华金(天津)投资管理有限公司由天津崇石股权投资基金管理有限公司控股，天津崇石股权投资基金管理有限公司由天士力集团控股，故华金合伙企业与天士力集团系关联公司。再查明，天士力集团通过中国建设银行天津分行营业部先后向张涛名下账号为XXXXXXXX********的银行账户汇款6笔，共计2,650万元，分别为：第一笔，2015年1月14日汇款500万元，第二笔，同年3月25日汇款200万元，第三、四笔，同年6月3日汇款200万元和300万元，第五笔，同年7月6日汇款950万元，第六笔，同年7月22日汇款500万元。被告和天士力集团一致确认，上述第一、三、四笔系天士力集团向张涛支付的股权转让款1000万元，第二、五、六笔为天士力集团出借给张涛的借款1650万元。天士力集团向被告参茸公司名下账号为XXXXXXXXXX********的银行账户汇款共计17,307万元，分别为：第一、二笔，2015年1月14日汇款两笔各1,000万元，第三笔，同年2月2日汇款4,000万元，第四笔，同年7月30日汇款1,017万元，第五笔，同年8月7日汇款2,000万元，第六笔，同年9月24日汇款500万元，第七笔，同年9月29日汇款500万元，第八笔，同年11月20日汇款6,000万元，第九笔，2016年1月18日汇款1,290万元。被告对此的解释为，2015年11月21日的汇款6,000万元于当天转入被告账户后又于同一天转出，故该款名为借款，实为走账，其余汇款的用途均为借款。2015年1月15日天士力集团向其名下的共管账户汇款2,000万元，自认该款性质为其向张涛支付股权转让款。2016年1月31日、2月1日、2月23日，原告向被告的张涛通过短信催讨顾问服务费，张涛均未予回应。同年4月6日，原告向被告正式发出通知书，要求被告按照《顾问协议》的约定支付服务费。被告的张涛未予回应。以上事实，由以下证据证实：一、原告提供的《顾问协议》、原告的应国军拨打张涛的电话录音、原被告双方的往来电子邮件、《保密协议》、华金基金网站信息、原告与胡冰以及吉海滨的通信往来、原告的应国军拨打胡冰和吉海滨的电话录音、被告工商登记信息、福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、原告的应国军和张涛的短信记录、催讨服务费的《通知书》、原告申请本院调查的张涛和被告账户交易明细；二、被告提供的其与天士力集团签订的《股权转让协议》及其《补充协议》、《意向书》、《尽调报告》、股权转让款的支付凭证、股权登记确认书；三、当事人的当庭陈述。本院认为，根据本案查明的事实，原、被告对2013年6月20日签订《顾问协议》，并且由原告为被告推荐第三人天士力集团，目前天士力集团和被告融资合作项目成功等事实均无异议，故本院认定《顾问协议》系合同双方真实意思表示，且不违反法律，合法有效，双方当事人均应诚信守约。本案审理中，原、被告之间的最主要争议在于：1.被告和天士力集团之间发生与本协议相关的融资行为是否超出《顾问协议》的有效期;2.若相关融资行为超出《顾问协议》有效期，被告是否应向原告支付顾问服务费。原告认为，合同终止日应当是指被告履行了全部的付款义务之时，至今被告未支付服务费，而合同有效期是指独家委托的有效期，合同没有约定独家委托有效期是满一年后自然终止，一年之后就不再是独家委托期，现在原告已推荐被告与天士力集团进行沟通，而被告及天士力集团恶意排除原告参与融资后续过程，阻却付款条件成就，应视为付款条件成就，被告按现查明的融资总额向原告支付服务费和违约金。被告则认为，合同签订日是2013年6月20日，终止日是2014年6月20日，按照《顾问协议》第7条的约定，不应向原告支付顾问服务费。对于上述争议，本院作如下分析和考量：第一，引发原、被告之间争议的根本在于双方对《顾问协议》第7条的约定存在不同的理解。在本案中，涉案《顾问协议》为服务合同，系合同法总则或者其他法律没有明文规定的无名合同，适用《中华人民共和国合同法》(下文简称：合同法)总则的规定，并依据合同约定的服务内容、参照居间合同的相关规定进行处理。根据合同法第一百二十五条第一款规定的合同解释规则解决本争议，即当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第二，本院分析争议条文的文义：《顾问协议》第7条的具体内容是约定协议期限及终止，即“本协议有效期为一年，协议有效期内双方均不得无故解除本协议，协议终止后，双方均不再有权利义务的限制，除非在协议终止前，乙方推荐的投资人或并购方投资资金分批注入甲方或者其关联公司，及对甲方应付未付的相关费用，乙方拥有追索权。”根据上述条款的措词，协议“有效期”相对的用词为“协议终止”，约定在有效期内，“协议双方均不得无故单方解除本协议”，其言词涵义要求协议双方履行协议的约定，而“协议终止后，双方均不再有权利义务的限制”，由上述文字表明，《顾问协议》的有效期为一年，有效期届满合同终止，原告无须再为被告提供服务，被告除在合同有效期存在应付未付的情形时应继续向原告支付欠款外，可不再受合同约束。因此，本院认定，在无合同约定时间顺延的情形出现时，《顾问协议》终止的时间为协议签字之日起满一年。原告关于“合同有效期是指独家委托的有效期，合同没有约定独家委托有效期是满一年后自然终止，一年之后就不再是独家委托期”的主张，缺乏合同依据，本院不予采纳。第三，由前述，本院在确认《顾问协议》的终止时间前，必须先期确定本案协议履行过程中是否存在时间顺延的情形。对此，本院结合《顾问协议》的其他条款分析如下：1.《顾问协议》第5条约定，“在本协议签署之日起10个工作日内，甲方或者其关联公司应向乙方提供完整的资料，包括商业计划书资料，如因甲方延误的，乙方可顺延协议约定的时间。”而根据本院查明的事实，在上述协议签订后，被告并未在约定的10个工作日完成资料交付的义务，有邮件显示最迟交付资料的时间在2013年11月22日，而且《顾问协议》中多次提及的应由被告提供的重要文件“商业计划书”也是由原告根据被告提供的资料制作完成。也就是说，被告在履行约定交付资料的义务时存在延误，应当按照合同的约定“顺延协议约定时间”，因此，本院认为，《顾问协议》的有效期应相应延迟至2014年11月22日而合同终止。2.合同有效期的效力直接影响本院判断是否存在《顾问协议》第7条中有关“除非在协议终止前，乙方推荐的投资人或并购方投资资金分批注入甲方或者其关联公司，及对甲方应付未付的相关费用，乙方拥有追索权”约定情形的认定。根据本案查明的事实，天士力集团与张涛签订《股权转让协议》、向张涛出借款项、向被告出借款项的时间均发生在2014年12月以后，即《顾问协议》有效期之后，即合同终止后发生的约定的融资事实。由此，本院认为，在诚实信用地履行合同的前提下，被告按照约定无需向原告支付任何费用。然而，本院注意，《顾问协议》第9条还约定：“本协议生效后，甲、乙方均应诚实信用地履行本协议约定，任何一方违反约定，给守约方造成经济损失的，违约方应向守约方就其遭受的实际经济损失及合理可预期利益进行赔偿，法律另有规定或者本协议另有约定的除外。”依据上述约定，本院认为，首先，本案中是否适用本条款的约定的前提条件是被告在履行合同中是否存在原告所主张的被告恶意跳单这种不诚实信用地履行合同之违约事实。根据本案查明的事实，本院认定被告存在不诚实信用履行合同之违约行为，具体表现如下：根据《顾问协议》第4条“甲方的义务”条款中约定，乙方有义务协助甲方及其关联公司同投资人或并购方进行谈判或安排签订协议，但是如果甲方或者关联公司同任何投资人或者并购方有其他个别会议安排，甲方或其关联公司应当在会议前两天书面或邮件通知乙方参加会议，同时，应乙方要求，甲方或其关联公司与投资人或者并购方签署协议的复印件于乙方备份。在本案中，原告在与被告签订《顾问协议》后，不断与被告联系，收集相关的资料，对外与十几家存在投资可能的公司签订《保密协议》，甚至为被告制作了协议中本应由被告提供的“商业计划书”，并且在诉讼中以证据形式展现了原告向被告推荐天士力集团的整个过程，然而被告和天士力集团通过原告取得联系后，没有任何证据显示被告和天士力集团在进行项目沟通、洽谈、协商，最终达成协议的过程中通知原告参与，而且在原告多次打电话给被告原法定代表人、控股股东张涛时，张涛也从未透露被告与天士力集团的关联企业签署了《合作意向书》，而且在《合作意向书》签订之后，原告在2014年3月11日仍然在为推荐被告融资项目而与哈药集团有限公司签订《保密协议》，当原告向被告推荐时，被告亦未拒绝接受。在庭审中，被告并未对不通知原告介入其与天士力集团进行或签订协议的事实作出合理的解释，在原、被告有明确约定的前提下，显然被告具有隐瞒原告的故意，主观上存在过错，致使原告既无法进一步参与双方交易的谈判，也无法控制交易的进程，直接影响原告是否取得到服务费。由此，本院认为，被告未按合同约定诚实信用地履行合同义务是不争的客观事实，原告主张被告跳单的可能性极大，因此，被告理应对不诚实信用履行合同义务的行为承担相应的法律责任。原告作为从事融资顾问业务的市场主体，其签订《顾问协议》的根本目的是通过提供服务而获得相应的收益。一般而言，合同当事人会根据自己的专业和经验约定合同的权利和义务，因此，本案《顾问协议》约定的有效期可以作为原告合理预期的参照标准。在本案中，被告和天士力集团的关联公司签订的《合作意向书》中约定的在2014年6月30日前完成尽职调查、签订《股权转让协议》《增资协议》《新公司章程》、确定股东会董事会等四个阶段的进程，这与原、被告签订《顾问协议》的时间进程相符。实际履行中，虽然尽职调查报告迟于约定的日程，但顺延后实际的进程仍存在较长时间的延迟，被告虽然也有陈述的原因，但不足以说明迟延计划进程的合理性，鉴于被告存在隐瞒谈判过程，未通过作为提供专业服务的原告参与，导致目前无法判断在原告参与下是否可以按计划的时间节点完成融资合作项目，而造成这一后果的过错在被告，也就意味着被告的隐瞒行为阻却协议约定付款条件成就，应视为付款条件成就。故本院认定被告理应向被告支付顾问服务费。第四，至于被告应承担的法律责任大小，本院作如下认定：鉴于《顾问协议》约定原告有权收取服务费是以顾问服务实际履行的金额作为计算标准，并无固定的数值，因此，本院将按综合考虑全案的各种因素，并结合《顾问协议》第9条的约定适当权衡原告合理的可预期利益，酌情确定被告应向原告支付顾问服务费的金额。在本案中，原告主张自融资总额或并购价值为21957万元，包括天士力集团支付张涛的股权转让款3000万元、向张涛支付的借款1650万元、以及向被告支付的借款17307万元。根据《顾问协议》的约定，上述款项的性质均属于协议约定的融资款和并购款。但根据《顾问协议》约定的与支付服务费有关的融资总额或并购价值是有时间上的限制，超出一定时间的融资款和并购款将与涉案《顾问协议》约定的服务费缺乏相关性，因此，原告主张自2015年1月14日至2016年2月23日期间发生的融资或并购款均应作为计算顾问服务费的基数，与《顾问协议》实际终止日距离较远，不符合协议原意，有失偏颇，本院予以调整：原告合理的预期利益时亦应考虑上述款项发生的时间，并综合考虑原告在后期并未实际提供服务、《意向书》中时间进程安排、被告工商变更信息中反映其股权结构、治理结构变动时间、原告合理支出时间，以及相互关联度等因素，酌定在2015年3月31日前发生的融资款和并购款与原告应收取的合理服务有关。根据本案查明的事实，在2015年3月31日前发生的融资款和并购款总额为8700万元，由此，原告应得的合理可预期的服务费为8700万元*3.5%=304.5万元。另外，《顾问协议》第9.2条还约定，协议约定的赔偿金如发生逾期支付，则甲方每日应按照应付未付金额的百分之一向乙方支付违约利息。现原告主张以21957万元融资和并购款总数作为计算的服务费的基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至实际还款之日的逾期违约利息。本院认为，原告主张的服务费计算基数不合理，应按认定的合理服务费为计算逾期违约金的基数进行调整，计算的起始日期结合协议的约定酌定为2015年4月1日，而原告主张的逾期违约利息的计算标准和终止日，于法无悖，本院予以支持。关于公证费、鉴定费，其性质属于原告的损失，原、被告双方无约定，也未超过违约金总额，本院不再另行单独支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条第二款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告辽宁天士力参茸股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海旭鼎投资管理有限公司顾问服务费XXXXXXX元；二、被告辽宁天士力参茸股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海旭鼎投资管理有限公司以XXXXXXX元为基数、自2015年4月1日至实际支付日止、按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的逾期违约金;三、对原告上海旭鼎投资管理有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65595元，由原告负担负担19810元，被告辽宁天士力参茸股份有限公司负担45785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  方 产人民陪审员  黄凌霞人民陪审员  黄国军二〇一九年一月二十八日书 记 员  高雅静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。