湖南省株洲县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0221民初1412号 原告:文某某，男，1962年11月4日生，汉族，湖南省株洲县人，群众，住湖南省株洲县。 委托诉讼代理人:胡婷，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:陈钟鸣，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告:彭某，男，1986年10月31日生，汉族，湖南省株洲县人，群众，住湖南省株洲县渌口镇。 委托诉讼代理人:李志群，株洲市荷塘区百姓法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告:欧阳某某，男，1979年12月16日生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区。 委托诉讼代理人:郭映秋，湖南卓进律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告文某某诉被告彭某健康权纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，在诉讼过程中，被告彭某申请追加欧阳某某为本案被告，本院依法追加欧阳某某为本案被告，本案依法适用简易程序，由审判员刘雅玲独任审判，公开开庭进行了审理。原告文某某及委托诉讼代理人胡婷、陈钟鸣、被告彭某及委托诉讼代理人李志群、被告欧阳某某及委托诉讼代理人郭映秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文某某向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告伤残赔偿金135792元、精神损害抚慰金10000元、误工费56000元、护理费10800元、营养费5400元、住院伙食补助费2500元、鉴定费1560元、交通费250元、赡养费3844元等共计226146元；2.请求判令本案诉讼费由被告承相。事实与理由:2018年6月25日下午，原告在工业园工地从事工地施工，原告指挥被告彭某驾驶挖掘机从事挖掘施工，晚上19时11分左右，被告彭某在驾驶挖掘机施工过程中戴耳机听歌，不慎驾驶挖掘机将原告撞伤。原告受伤后，在株州市中医伤科医院住院25天。2018年9月11日，原告委托株洲市湘江司法鉴定中心进行伤残鉴定，2018年9月18日，该鉴定中心作出株湘江司鉴中心(2018)临鉴字第829号，鉴定意见为:9级伤残；伤后误工210日，护理90日;营养90日;后期取内固定费用为13000元。出院后，原告多次找被告进行协商处理，均未协商成功。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告彭某辩称，请求驳回原告的诉讼请求，该案原告是在工作时间受到的工伤损害，属于工伤保险，应当先由工伤保险承担赔偿责任，如果没有购买工伤保险，则应当由雇主欧阳某某承担赔偿责任；被告彭某垫付的医疗费用36258元，原告依法应当予以返回。 被告欧阳某某辩称，对文某某被彭某撞伤的事实没有争议，欧阳某某与彭某是承揽关系，不是雇佣关系，欧阳某某不应承担损害赔偿责任。 本院根据当事人的陈述及相关证据，可确认如下案件事实： 2018年6月25日下午，原告与被告彭某在株洲市荷塘区金山工业园工地从事工地施工，原告指挥被告彭某驾驶挖掘机从事挖掘施工，晚上19时11分左右，被告彭某在驾驶挖掘机施工过程中因戴耳机，在没有仔细观察的情况下，挖掘机的挖斗不慎将正在指挥的原告撞摔到旁边的沟里，致使原告摔伤。原告受伤后被送往株洲四三零医院救治，花费医疗费416元。随后当天原告被送往株州市中医伤科医院住院治疗，预缴住院费38500元，原告于2018年7月20日出院，住院25天，花费住院医疗费38481.53元（其中含医保基金支付9814元，个人支付金额为28667.53元）。株州市中医伤科医院出院诊断：T12压缩性粉碎性骨折并椎管狭窄（Ⅰ°）、椎体滑脱（L4Ⅰ°）并椎弓根峡部裂。被告彭某、欧阳某某垫付了原告的医疗费用，其中彭某垫付金额为36258元，欧阳某某垫付金额为3000元。 原告于2018年9月11日委托株洲市湘江司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年9月18日作出株湘江司鉴中心(2018)临鉴字第829号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:被鉴定人文某某的伤情构成玖级伤残；伤后误工210日，护理90日，营养90日;后期取内固定费用约需13000元左右，或以医院实际发生费用为准。此次鉴定，花费鉴定费1500元及伤痕照片费用60元。 原告文某某由被告欧阳某某雇佣，被告欧阳某某未与金山工业园签订承包合同，被告欧阳某某即组织人员在该工业园工地进行土地平整，原告在该工地从事施工员，由被告欧阳某某按月支付工资。经人介绍，被告彭某驾驶自己的挖掘机在该工地挖土，由被告欧阳某某按小时计算工时费,被告彭某无驾驶挖掘机的相应资质。事故发生后7月至11月期间，原告文某某在欧阳某某处共借支27400元。 原告文某某自2015年起至今，租住在株洲市荷塘区果木园、株洲市天元区滨江一村。原告文某某的母亲尹某，出生于1942年1月25日，现年76岁，居住在湖南省株洲县龙船镇××村××组，尹某育有一子两女。 原告文某某因本次事故受伤所造成的经济损失，经本院审核确定如下： 1、医疗费29083.53元。凭票据可认定（株洲四三零医院医疗费416元+株州市中医伤科医院住院治疗费28667.53元）。 2、误工费24181.5元。原告诉请按照8000元/月×7个月=56000元。本院经审查认为，原告并未提供收入情况的相关证据材料（收入证明、银行流水、纳税凭证等），根据原告从事建筑行业，故其误工损失可参照城镇私营单位建筑业的年平均收入标准41454元/年计算该损失。司法鉴定意见建议伤后误工210日，故误工费可计算为41454元/年÷12个月×7个月=24181.5元。 3、护理费10800元。原告诉请按照120元/天×90天=10800元计算。本院经审查认为，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告的误工费计算合理，本院予以支持。 4、住院伙食补助费1500元。原告诉请按照100元/天×25天=2500元计算。本院经审查认为，原告诉请的伙食补助费以60元/天为宜，故原告的住院伙食补助费计算为60元/天×25天=1500元。 5、营养费2700元。原告诉请按照60元/天×90天=5400元计算。本院经审查认为，人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间，根据原告的伤情及鉴定意见营养期90日，本院酌情认定营养费为30元/天，故营养费可计算为30元/天×90天=2700元。 6、鉴定费1560元，凭票据予以认定。 7、交通费250元。原告虽未提交交通费票据，但是交通费属于必要且合理的支出，考虑原告居住地及住院进行治疗的实际情况，本院酌情认定交通费为250元。 8.伤残赔偿金（含被扶养人生活费）139636元。原告诉请残疾赔偿金按照33948元/年×20年×20%=135792元计算。本院经审查认为，原告虽为农村居民，但其提供了在城镇居住的社区证明，收入来源于城镇，故可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。原告经司法鉴定为玖级伤残，故残疾赔偿金计算为33948元/年×20年×20%=135792元。原告诉请被扶养人尹某的生活费，本院经审查后认为，尹乐容系农村居民，现年76岁，育有3个子女，故尹某的被扶养人生活费计算为11534元/年×5年×20%÷3人=3844元。 9.精神抚慰金10000元。根据原告伤情，本院予以认定。 以上各项损失共计219711.03元。 本院认为，本案案由为健康权纠纷。公民、法人的合法的民事权益受法律保护。受害方有过错的，应减轻加害方的责任。本案中，被告彭某驾驶挖掘机时操作不当，将原告撞摔到旁边的沟里，致使原告摔伤受到损害，宜认定被告彭某存在重大过失，对于原告的损失应承担40%的责任。原告文某某为完全民事行为能力人，在工作中应安全施工，防范事故的发生，因未尽到安全注意义务，亦具有过错，应承担一定的责任，本院酌定为20%的责任。被告欧阳某某作为原告的雇主，应承担赔偿责任，同时被告彭某提供挖掘机为被告欧阳某某挖土，双方应为承揽关系，被告欧阳某某作为雇主，疏于安全管理，作为定作人选择无驾驶挖掘机相应资质的被告彭某，存在选任过错，应承担40%的责任。原告的各项经济损失为219711.03元,由原告文某某自行承担20%；由被告彭某承担40%，即87884.4元，扣除已支付的36258元，还应支付原告文某某51626.4元；由被告欧阳某某承担40%，即87884.4元，扣除已支付的30400元（含医疗费3000元、借支款项27400元），还应支付原告文某某57484.4元。后续治疗费待实际发生后，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告彭某赔偿原告文某某因伤造成的各项经济损失计51626.4元； 二、由被告欧阳某某赔偿原告文某某因伤造成的各项经济损失计57484.4元； 三、驳回原告文某某的其他诉讼请求。 上述给付内容，限被告彭某、欧阳某某于本判决生效之日起15日内履行完毕，如未按照上述指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4692元，减半收取2346元，由原告文某某承担546元，由被告彭某承担900元，由被告欧阳某某承担900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金缴纳的，直接向华融湘江银行长沙分行营业部驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：8101××××0000×××××。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审判员  刘雅玲 二〇一九年一月十四日 书记员  肖佳妮 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。 适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。 前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定"上一年度"，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。