浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终3007号上诉人（原审原告）：徐福宝，女，1946年11月6日出生，汉族，住浙江省嘉善县。法定代理人：徐文良，男，1967年9月11日出生，汉族，住浙江省嘉善县。系徐福宝之子。委托诉讼代理人：张斌，浙江金嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩书敏，男，1975年10月23日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：李剑，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：管杰，上海七方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马志清，男，1993年8月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：曲川江，浙江三利律师事务所律师。委托诉讼代理人：许云萍，浙江三利律师事务所实习律师。原审被告：嘉兴敏杰土石方工程有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道优家村优家新村423号四楼。统一社会信用代码：91330421MA29HWQ8X5。法定代表人：韩书敏，执行董事。委托诉讼代理人：李剑，上海七方律师事务所律师。委托诉讼代理人：管杰，上海七方律师事务所实习律师。上诉人徐福宝、韩书敏因与被上诉人马志清、原审被告嘉兴敏杰土石方工程有限公司（以下简称敏杰公司）健康权纠纷一案，均不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐福宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判马志清、韩书敏连带赔偿徐福宝90%医疗费为187511.24元；2.一、二审诉讼费用由马志清、韩书敏承担。事实和理由：马志清负事故的主要责任，徐福宝负事故的次要责任，马志清是骑行电动自行车的，徐福宝系行人，按照事故实际情况，一审判决认定马志清承担60%的赔偿责任，比例畸轻，应予纠正。针对徐福宝的上诉请求，马志清辩称：徐福宝的上诉理由不能成立，根据事故认定书记载，徐福宝在过马路时未走人行横道，而是跨越隔离设施，忽视了自身安全，才导致事故的发生，自身具有重大过错，一审对于事故责任的划分公平合理。针对徐福宝的上诉请求，韩书敏辩称：关于事故责任划分问题，同意马志清前述答辩意见。韩书敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐福宝对韩书敏的一审诉讼请求,诉讼费用由徐福宝、马志清承担。事实和理由：一、一审判决认定马志清于事故发生时在从事韩书敏指示的劳动活动，系认定事实错误。证人文礼生的《询问笔录》、《律师调查笔录》均系证人证言，当证言与证人的当庭陈述不一致时，应以当庭陈述作为认定本案事实的依据。根据文礼生当庭陈述，马志清将挖掘机开上板车后就认为当天的工作已经结束了，接下来的事情不归他管，于是不打招呼就走了。文礼生的《询问笔录》矛盾颇多，存在漏洞，与涉案交通事故发生的客观事实不符，不应采信。从马志清提交的电话通话记录来看，也不能证明韩书敏当天指示马志清将挖掘机运到嘉善第四中学工地。二、韩书敏不应作为雇主对马志清的交通肇事行为承担责任，一审适用法律错误，即便认定韩书敏与马志清之间是劳务关系，马志清的行为也不应适用“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有在内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”这一法律规定，不能任意扩大“与履行职务有内在联系”的解释范围。三、就马志清是否为韩书敏到嘉善第四中学工地加班干活这一事实，一审的举证责任分配不当，举证责任在马志清而非韩书敏。故应改判韩书敏无需对马志清的交通肇事行为承担法律责任。针对韩书敏的上诉请求，徐福宝辩称：雇员在受雇过程中发生事故，侵害他人权利，雇主应当承担相应的赔偿责任。根据一审查明的事实，马志清系受雇于韩书敏，韩书敏应对马志清的侵权行为承担赔偿责任，一审判决对此认定是正确的。针对韩书敏的上诉请求，马志清辩称：根据马志清一天的行动轨迹，事故发生当时，马志清在赶往嘉善第四中学工地加班的途中，而非马志清回家的方向，案外人文礼生接受交警询问的笔录中也可反映前述事实，韩书敏此节上诉理由不能成立。至于文礼生的证言问题，韩书敏一方对文礼生所作调查笔录具有倾向性和引导性，且距离事故发生时间较长，不能保障文礼生陈述的客观性，交警部门作为行政机关，事发后所作笔录更具有客观性，应予采信。敏杰公司二审中述称，同意韩书敏针对徐福宝上诉请求的答辩意见以及韩书敏的上诉意见。徐福宝向一审法院提出诉讼请求：马志清、韩书敏连带赔偿徐福宝医疗费185973.4元；诉讼费用由马志清、韩书敏承担。一审法院认定事实：2017年10月8日下午5时许，马志清驾驶电动自行车沿浙江省嘉善县惠民街道晋吉路北侧非机动车道由东向西行驶至晋吉路曙光小区地方时，与由南向北横过道路跨越绿化带的行人徐福宝发生碰撞，造成徐福宝受伤及车辆损坏的道路交通事故。2017年12月11日,经嘉善县公安局交通警察大队事故认定，马志清驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶的违法行为是导致事故发生的主要原因，负该起事故的主要责任，徐福宝横过道路未走人行横道且跨越隔离设施的违法行为，是导致事故发生的次要原因，负该起事故的次要责任。事故发生后，徐福宝被送往嘉善县第一人民医院住院治疗59天，共支付医疗费208345.83元。2017年12月5日，徐福宝从该院出院，因尚欠嘉善县第一人民医院医疗费，徐福宝家属与该院签订欠费协议一份。事故发生后，马志清已付徐福宝2000元。马志清系挖掘机驾驶员，事发当天下午，马志清系应韩书敏要求将韩书敏租赁来的挖掘机装上案外人文礼生驾驶的浙Ｆ×××××平板挂车上后骑电动车从惠民街道高速桥边上工地至魏塘街道嘉善第四中学工地。文礼生亦是应韩书敏要求驾驶上述平板挂车将挖掘机从前述惠民工地运至魏塘街道嘉善第四中学工地，马志清所去途中发生了涉案交通事故。事发后，韩书敏通过微信转账支付马志清事发当天干活的工钱。一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。马志清在涉案交通事故中负事故的主要责任，徐福宝负事故次要责任，对嘉善县公安局交通警察大队的事故认定书予以认定，对此马志清应对徐福宝承担相应赔偿责任。综合本案案情及原因力大小，酌定由马志清承担徐福宝各项损失的60%，徐福宝自负其各项损失的40%。法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。结合本案，马志清与案外人文礼生共同受韩书敏的指示相互配合将涉案挖掘机从惠民工地运至嘉善第四中学工地，马志清所去途中亦应认定为是在从事接受韩书敏指示、安排及授权范围内的劳务活动中，故韩书敏作为雇主应对徐福宝损失承担赔偿责任，韩书敏就此提出的马志清系干完惠民工地的活后回家等抗辩意见缺乏有效证据支持，且与一审认定的有效证据不符，不予采纳。马志清系受韩书敏指示装卸涉案挖掘机，挖掘机及运送挖掘机的平板车驾驶员均由韩书敏另行安排，韩书敏就此所提出的其与马志清系承揽关系，不应承担马志清应承担的赔偿责任等抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。韩书敏承担连带赔偿责任后，可以向马志清追偿。马志清在涉案交通事故中驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶，负事故主要责任，对涉案交通事故的发生存在重大过失，故应与韩书敏对徐福宝损伤承担连带责任，对马志清就此所提出的涉案赔偿责任应完全由韩书敏承担的抗辩意见，不予采纳。徐福宝不主张敏杰公司承担赔偿责任，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。徐福宝医疗费中包含的伙食费513.5元并非医疗费支出，予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、韩书敏赔偿徐福宝医疗费208345.83元的60%为125007元，扣除马志清已付的2000元，余额123007元由韩书敏于判决生效之日起五日内给付；二、马志清对韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回徐福宝的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，由徐福宝负担530元，马志清、韩书敏负担794元。二审中，徐福宝提交现场照片打印件（两张）、监控视频，用以证明事故发生时的路况以及马志清行车速度较快、事故因马志清未安全行驶导致，不应由徐福宝自负40%的责任。马志清质证意见：对前述证据的真实性无异议，但对徐福宝的证明目的有异议，徐福宝在事故发生时横穿马路且未走人行横道，存在过错。韩书敏、敏杰公司质证意见：对证据的真实性无异议，对徐福宝的证明目的有异议，且该证据也能反映案外人文礼生在交警部门所作笔录中陈述“看到两个男的”并非是涉案事故的发生情况，前述笔录不应采信。本院认证意见：前述证据可反映事故发生的情况，且其他各方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信。至于责任划分问题，将结合查明的事实和在案证据，在说理部分予以综合评判。经审理查明，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审判决对赔偿责任划分是否恰当；二、一审判决认定韩书敏作为马志清的雇主对徐福宝的损失承担连带赔偿责任，是否正确。关于争议焦点一。结合交警部门出具的事故认定书以及事故现场监控视频的内容，涉案事故发生时，马志清驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶，徐福宝横过道路未走人行横道且跨越道路隔离设施，双方对于事故的发生均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于徐福宝的交通违法行为亦是造成侵权后果的原因之一，一审判决根据在案证据和查明的事实，酌情确定马志清对徐福宝的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。二审中，韩书敏对于事故当日曾雇佣马志清进行挖掘机作业工作，并支付了报酬的事实并无异议，但其认为事故发生时，马志清已完成当日工作，涉案侵权行为并非在劳务关系存在期间内实施的。马志清一、二审中对事故发生经过及其与韩书敏的关系等问题的陈述与其在交警部门所作询问笔录中的陈述基本一致，再结合事故发生后第三日案外人文礼生在交警部门所作笔录中的陈述，可认定事故发生时，马志清驾驶电动自行车从嘉善县惠民街道高速桥边上工地去往魏塘街道嘉善第四中学附近工地的路途中，与受害人徐福宝发生碰撞。由于文礼生至今仍与韩书敏保持业务合作关系，在文礼生作为证人当庭陈述的部分内容与其事故发生后三日内在交警部门所作陈述不一致的情况下，一审法院依照法定程序，结合在案的其他证据和查明的事实对文礼生的证言进行全面、客观地审核后，对能够反映案件真实情况、与待证事实相关联的部分予以采信，以此认定案件事实，并无不当。事故发生时，马志清虽非处于驾驶挖掘机的作业状态，但其系根据韩书敏指示，从一个工作地点前往另一工作地点的途中，系为履行职务所需而进行，根据前述司法解释的相关规定，雇员行为的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。马志清在从事雇佣活动中致人损害，韩书敏作为雇主应当承担赔偿责任，鉴于马志清对涉案事故的发生存在较大过错，一审判决认定韩书敏、马志清承担连带赔偿责任，亦无不当。综上，徐福宝、韩书敏的上诉理由均缺乏依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人徐福宝负担525元，由上诉人韩书敏负担1025元。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 王黎明审判员 舒珊珉二〇一九年一月十七日书记员 陆燕瑜