天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终10250号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司天津南开支行，住所地天津市南开区鞍山道**。负责人：郭占明，行长。委托诉讼代理人：孙晓东，天津君朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊玲，女，1963年6月3日出生，汉族，天津市自动化仪表器厂退休职工，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：天津开发区新发房地产开发有限公司，住所地天津开发区翠园公寓2，住所地天津开发区翠园公寓**楼**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：孙佩珍。委托诉讼代理人：李绍家，天津日昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景玉强，男，1966年1月2日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告）：赵慧，女，1955年7月9日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。上诉人中国建设银行股份有限公司天津南开支行（以下简称建行南开支行）因与被上诉人刘俊玲、天津开发区新发房地产开发有限公司（以下简称新发公司）、景玉强、赵慧房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2018)津0104民初10524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人建行南开支行的委托诉讼代理人孙晓东，被上诉人刘俊玲、被上诉人新发公司的委托诉讼代理人李绍家、被上诉人赵慧到庭参加诉讼。被上诉人景玉强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建行南开支行上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初10524号民事判决书第二、三、四、五项，依法判决上诉人对天津市南开区享有抵押权；或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清或有遗漏。1.原审法院在认定新发公司与案外人田宝兰将诉争房屋交与其进行房屋拆迁安置时，上诉人对此并不知情。且在安置时未对安置房屋进行备案登记。新发公司与上诉人景玉强签订《退房协议》，当时上诉人并不知情。二者之间的退房协议对上诉人是否产生效力，是否造成景玉强与上诉人借款合同解除产生影响，在事实认定中并无明确阐述。被上诉人赵慧与被上诉人刘俊玲间的房屋买卖合同的签署上诉人并不知情，且该买卖合同效力只能涉及买卖双方间，不能对二者之外的其他人产生效力。该合同的效力是否必然导致上诉人与景玉强间的借款合同解除或无效产生影响，无明确的说明。2.上诉人与景玉强签订的《借款合同》时间在前，新发公司与景玉强解除合同时间在后；新发公司将景玉强名下房屋进行备案登记，说明二者均认可房屋的借款事实及房屋备案登记（含抵押登记），在2007年的借款合同诉讼中，二者均无异议。原审法院对此事实未予以认定。二、原审法院适用法律不当或有错误。1.原审法院依据（2007）南民三初字第1530号民事判决书认定事实，错误适用了“合同解除的判项”，在判决书中虽未明确说明借款合同的解除是基于合同的合法有效，但在整个判决书中的阐述事实及法律适用均可判断出该合同效力是存在问题的。2.基于“借款合同的解除判项”，直接判定新发公司与景玉强的备案登记予以撤销（判决书第二项）；判定上诉人与景玉强的房屋抵押登记予以撤销是否存在法律适用不当的嫌疑；3.天津市南开区人民法院（2007）南民三初字第1530号民事判决书判项中，并没有否认上诉人对诉争房屋的抵押权；故原审法院仅仅依据该判项，就直接认定上诉人对诉争房屋的抵押权已解除或消失，在本案的法律适用中存在适用错误的情形。另补充：关于原审事实认定部分，原判决第10页第3行，“依据上述生效判决，建行南开支行对涉诉房屋不再享有处置及优先受偿权，而是一般债权”与（2007）南民三初字第1530号判决事实认定是明显矛盾的，这是断章取义的认定，我们不予认可。原（2007）南民三初字第1530号民事判决中，由于当年2007年10月1日《中华人民共和国物权法》刚施行，本案诉争房屋的抵押属于预登记状态，当时大部分法院对于这种抵押权均采取在判决中不予判决，所以这个判决并没有否定上诉人对涉诉房屋享有抵押权。当时只是一个历史状态导致没有对抵押权进行判决。被上诉人刘俊玲辩称，1.在（2007）南民三初字第1530号生效判决中，没有支持银行抵押权和优先受偿权，该抵押不具有履行性，一审判决撤销抵押登记是正确的，请求维持一审判决。2.2000年10月31日被上诉人赵慧入住诉争房屋，2001年11月5日被上诉人新发公司为企业融资借景玉强身份证向上诉人公司进行非正常贷款，也就是说拆迁户分房在先，融资非正常贷款在后，也说明新发公司一房两卖。57天后景玉强又与新发公司签订《退房协议》，其中景玉强承认一分钱也没有还过贷款，新发公司代景玉强还款3年半，上诉人方假装不知情。3.上诉人没有对抵押诉争房有无资质及拆迁户已入住一年多的事实进行审核。没有对新发公司该备案的不备案或者做假备案的行为进行审核。也没有对景玉强的贷款资质和目的，以及由别人代为还款不符合常理的问题进行审查。因此上诉人存在严重失职、渎职、玩忽职守的罪责。或者合谋违法放贷，其不能收回贷款的责任应自负。不能为了减轻上诉人的损失强加于老百姓。希望还我公道，不要用我的房子抵押。请法院主持公道。同意一审判决。被上诉人新发公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人赵慧辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。被上诉人景玉强庭后辩称，同意一审判决。我与新发公司已签了退房协议，所以跟我没有关系。刘俊玲向一审法院起诉请求：1.依法确认刘俊玲与赵慧之间签订的《房屋买卖合同》合法有效；2.判令注销建行南开支行在天津市南开区房屋设定的抵押手续；3.判令建行南开支行和景玉强撤销在天津市南开区房屋上的备案登记；4.判令新发公司和赵慧协助刘俊玲办理房屋过户手续，将天津市南开区房屋转移登记至刘俊玲名下，办理房屋产权证手续的一切费用由刘俊玲承担；5.判令诉讼费由建行南开支行、新发公司、景玉强、赵慧负担。一审法院认定事实：坐落于天津市南开区系由新发公司开发建设的房屋。坐落于天津市南开区春晓胡同**房屋一间系田宝兰名下的私产房屋。1996年11月10日，田宝兰名下的私产房屋被拆迁，其与新发公司签订《天津市房屋拆迁安置协议书》，由新发公司为田宝兰安置房屋一套。该拆迁安置协议书经天津市南开区公证处予以公证。同日，田宝兰向新发公司交纳了改造费、产权费等相关费用，合计22505元。田宝兰与张国安系母子关系，双方于1997年6月10日签订《赠与书》一份，田宝兰将其名下坐落于天津市南开区春晓胡同11号私产房屋两间（独单两套）无偿赠与张国安名下所有。该《赠与书》在天津市南开区公证处予以公证。2000年7月20日，张国安向新发公司交纳了调房差价款60000元，同年10月新发公司将坐落于天津市南开区房屋安置给张国安，该房屋由张国安与其妻子赵慧居住使用。但新发公司未给田宝兰办理上述房屋的权属转移登记手续，所有权仍登记在新发公司名下。2001年9月6日，新发公司与景玉强签订《天津市商品房买卖合同》，约定景玉强购买新发公司开发建设的坐落于天津市南开区房屋，建筑面积为91.21平方米；总价款为400000元，已于2001年9月6日付首期款80000元，余款320000元申请按揭贷款；新发公司将现房交付景玉强。该合同签订后，新发公司并未将上述房屋交付给景玉强。同年10月18日，该合同在天津市南开区房地产管理局做了备案登记。2001年10月18日，建行南开支行与景玉强签订《个人住房（抵押）借款合同》，约定景玉强向建行南开支行借款320000元，用于购买坐落于天津市南开区房屋；借款期限自2001年11月5日至2026年11月4日止。该合同第八条违约责任约定，景玉强累计六个月未偿还借款本息和相关费用，或超过借款合同规定的最后还款期限三个月仍未还清应还借款本息的，建行南开支行有权解除合同，提前收回已发放的贷款本息，并有权依法处分抵押物……。同年11月2日，建行南开支行取得天津市南开区房地产管理局颁发的《天津市房地产抵押权证明书》，其中载明：抵押权人为建行南开支行，抵押人为景玉强，房产坐落南开区，权利价值为320000元，抵押期限2001年11月5日至2026年11月4日等内容。同年11月5日，建行南开支行将贷款320000元转账至新发公司账户内，用于景玉强购买天津市南开区房屋。后，由于景玉强无力支付房款，其申请退房，新发公司与景玉强于2002年1月20日签订《退房协议》，约定由于景玉强有一定的违约责任，故新发公司将分期退还景玉强房款，景玉强每月偿还的按揭贷款由新发公司负责偿还；景玉强不再享有该房屋的所有权，新发公司可另行出租或销售；若新发公司出售该房屋，剩余按揭贷款全部由新发公司负责偿还，并负责通知银行，景玉强不再承担与之相关的任何责任；景玉强应将购房合同及贷款相应手续退还给新发公司，并配合办理相关的退房手续。同时，该协议左下方注明：“本协议新发公司、景玉强双方盖章生效”此后，新发公司按月代景玉强偿还贷款。后由于景玉强未能偿还银行贷款，建行南开支行向法院提起诉讼，请求解除建行南开支行与景玉强于2001年10月18日签订的《个人住房（抵押）借款合同》；判令景玉强偿还剩余贷款本金296600.63元及至实际还款日的利息和逾期还款期间的罚息；判令景玉强如不能还款，依法处置抵押房屋并享有优先受偿权；申请追加新发公司为本案被告，并对债务承担连带清偿责任；案件受理费由景玉强、新发公司承担。该案经法院审理后认为，原、被告所签借款、抵押合同合法有效。被告景玉强应当按照合同约定偿还借款本息。由于被告景玉强向原告贷款后，未依合同约定还款已构成违约，原告按照合同规定要求解除合同，提前收回贷款余额，应予支持。关于二被告所签订的退房协议，将合同还款义务转移给被告新发公司，未经原告同意，该债务转让对原告不具有约束力。被告景玉强应按合同规定承担还款责任。被告景玉强可依据与被告新发公司的退房协议，另行要求被告新发公司承担还款责任。被告新发公司又将被告景玉强抵押的房屋作为拆迁安置房，安置他人居住，且案外人已实际取得居住，造成原告对抵押之房无法实现抵押权，被告新发公司应承担全部责任。据此，天津市南开区人民法院于2007年6月27日作出（2007）南民三初字第1530号民事判决书，判决：“一、解除原告中国建设银行股份有限公司天津南开支行与被告景玉强签订的个人住房（抵押）借款合同；二、本判决生效后十日内，被告景玉强偿还原告借款本金296600.63元和至实际还款日的利息及逾期罚息；三、被告景玉强不能偿还，由被告天津开发区新发房地产开发有限公司赔偿原告中国建设银行股份有限公司天津南开支行剩余借款本金296600.63元和至实际还款日的利息及逾期罚息；四、驳回原告其他诉讼请求。”该判决生效后，建行南开支行于2007年7月16日向法院申请强制执行。同年9月5日，法院作出（2007）南执字第1251号民事裁定书，裁定：法院（2007）南执字第1251号执行案件的执行程序终结。如被执行人一旦具备新的执行能力……。2008年赵慧之夫张国安死亡。2010年8月27日，田宝兰（2015年死亡）出具遗嘱，主要内容为：“我现有房屋二处，一处房屋坐落地点为天津市南开区紫来花园A座1506。另一处……。现我具有完全民事行为能力，自愿立如下遗嘱：如我去世，我自愿将此二处房屋由我儿媳赵慧一人继承。如该房屋变卖，其所得之现金也由我儿媳赵慧一人继承。其余子女不得参与继承……”。天津四方君汇律师事务所出具律师见证书。同年9月15日，赵慧、张星辰、田宝兰作为甲方（卖方），刘俊玲作为乙方（买方），双方就坐落天津市南开区偏单买卖事宜签订《房屋买卖合同》一份。该合同约定，该房屋出售成交价格为730000元；该房屋成交后，甲方有权拿到全部房款，乙方有权得到该房屋全部产权；乙方在未签订协议前于2010年9月1日已向甲方提前交付定金30000元，余款分两次给付，第一次乙方在签订合同后当日给付甲方370000元整，第二次乙方贷款取得后两日内给付，从收定金日算起两个月内付清全款；甲方必须在乙方给付第二次余款同时将房腾空，并将该房钥匙给予乙方；当日办理该房屋手续及产权证或当乙方通知和约见甲方去办理手续时，甲方应无条件的按乙方及房产部门的要求，甲方相关利害关系人，带齐相关证件，到现场办理相关手续；甲方有为办理该房的产权证及将该房屋过户到刘俊玲名下的义务，办产权证过户费产生的一切费用由乙方承担，其他补办产权证时所需的费用由甲方承担；甲方积极配合乙方完成产权证过户手续，为乙方产权证办理提供方便和帮助。待该房办理产权证时，甲乙双方提前约定好时间同时到达办理产权证的现场。甲方无条件协助乙方完成产权过户到刘俊玲名下，如因开发商和政府行为不能办理产权证甲方不承担任何责任。该合同签订后，刘俊玲于2010年9月1日给付赵慧定金30000元，并于同年9月15日通过自己名下尾号0427的中信银行账户向赵慧名下中国银行账户内汇款370000元，赵慧出具收条一份，载明：“今收到刘俊玲购买天津市南开区紫来花园A座1506偏单第一次买房款叁拾柒万元整。”2010年10月23日，刘俊玲通过其名下尾号4182的中国银行账户向赵慧转账330000元，赵慧出具收条，载明：今收到刘俊玲交来的第二部分买房款叁拾叁万元整。后赵慧将涉诉房屋交予刘俊玲，由刘俊玲居住使用涉诉房屋至今。2014年左右，刘俊玲得知涉诉房屋可以办理产权证手续。后刘俊玲到相关房管部门询问，被告知涉诉房屋上做了备案登记和抵押。故成讼。现涉诉房屋仍登记在新发公司名下，并已办理完毕初始登记，可以办理产权证。本案庭审中，新发公司表示景玉强没有交纳过涉诉房屋的首付款，且建行南开支行发放的贷款由公司使用，自还贷之日起由公司出资，以景玉强名义向建行南开支行偿还月供，且也未向景玉强交付过涉诉房屋，对此景玉强表示予以认可。建行南开支行则不予认可，认为景玉强只偿还了几个月贷款，后期由新发公司代替景玉强偿还贷款，且生效判决已对此做出了相应的认定。另外，刘俊玲、建行南开支行、新发公司、景玉强及赵慧均认可涉诉紫来花园A座15层06与紫来花园A幢15层A6及紫来花园A座1506系同一套房屋。一审法院认为，刘俊玲与赵慧签订《房屋买卖合同》后，刘俊玲依该合同约定向赵慧支付了全部购房款，赵慧亦将涉诉房屋交付给刘俊玲占有使用，双方已实际履行了相关义务，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故刘俊玲要求确认其与赵慧之间签订的《房屋买卖合同》合法有效，予以支持。新发公司与田宝兰签订《天津市房屋拆迁安置协议书》后已将涉诉房屋交付田宝兰之子张国安，此后新发公司虽与景玉强签订《天津市商品房买卖合同》，但新发公司没有将涉诉房屋交付景玉强使用，而是双方于2002年1月20日签订《退房协议》，且景玉强至今也未向新发公司主张交付房屋。据此，可以认定新发公司与景玉强签订的《天津市商品房买卖合同》已经终止，不再继续履行合同，故景玉强用上述商品房买卖合同在房管部门对涉诉房屋所做的备案登记，没有事实和法律依据，应予撤销，故刘俊玲要求景玉强撤销在涉诉房屋上的备案登记，予以支持。因建行南开支行并未在涉诉房屋上办理备案登记，故刘俊玲要求建行南开支行撤销在涉诉房屋上的备案登记，不予支持。生效判决虽认定建行南开支行与景玉强签订的《个人住房（抵押）借款合同》合法有效，但该判决解除了建行南开支行与景玉强签订的《个人住房（抵押）借款合同》，并驳回了建行南开支行要求景玉强如不能还款依法处置抵押房屋并享有优先受偿权的诉讼请求，而且判决景玉强不能偿还借款本金、利息及罚息由新发公司承担赔偿责任。依据上述生效判决，建行南开支行对涉诉房屋不再享有处置及优先受偿权，而是一般债权，其可通过向景玉强、新发公司主张相应的债权，且建行南开支行与景玉强签订的《个人住房（抵押）借款合同》已经解除，故建行南开支行在涉诉房屋上设定的抵押权已不具备事实基础和法律依据，应予撤销，刘俊玲作为涉诉房屋的实际占有人要求建行南开支行撤销在涉诉房屋上设立的抵押登记，予以支持。关于刘俊玲要求新发公司和赵慧协助办理房屋过户手续，将涉诉房屋转移登记至其名下的诉讼请求一节。新发公司与田宝兰签订《天津市房屋拆迁安置协议书》真实有效，新发公司应及时为田宝兰办理涉诉房屋的权属登记手续，将涉诉房屋所有权登记在田宝兰名下，但新发公司并未履行义务，导致涉诉房屋至今没有登记在田宝兰名下。刘俊玲与赵慧双方虽然在签订合同之时，赵慧尚未取得涉诉房屋的产权证，但原因系新发公司没有及时协助田宝兰办理涉诉房屋的权属登记手续，而是与景玉强签订了《天津市商品房买卖合同》，将涉诉房屋卖予了景玉强，景玉强用该商品房买卖合同在房管部门对涉诉房屋办理了备案登记，且建行南开支行依据与景玉强签订的《个人住房（抵押）借款合同》在涉诉房屋上做了抵押登记。该备案登记和抵押登记并不能阻碍刘俊玲和赵慧所签合同的履行，在撤销后刘俊玲和赵慧签订的合同仍可以继续履行，且刘俊玲已履行了付款义务，赵慧也履行了交付涉诉房屋的义务，刘俊玲占有使用涉诉房屋至今。现因田宝兰、赵国安已经死亡，且赵慧依田宝兰出具的遗嘱业已取得涉诉房屋的相关权利，应由赵慧履行协助刘俊玲办理涉诉房屋的过户手续。同时，涉诉房屋也已具备办理产权证的条件，新发公司亦应将涉诉房屋所有权登记在赵慧名下。故刘俊玲的该项诉讼请求，予以支持。考虑国家税收及房管部门办理过户的相关程序等因素，新发公司应先将涉诉房屋的所有权办至赵慧名下，待赵慧取得涉诉房屋产权证后再由赵慧协助刘俊玲办理过户手续，将涉诉房屋转移登记至刘俊玲名下。办理上述权属转移及过户手续所产生的全部费用由刘俊玲负担。一审法院判决：“一、确认原告刘俊玲与被告赵慧就坐落于天津市南开区房屋签订的《房屋买卖合同》有效；二、撤销被告天津开发区新发房地产开发有限公司与被告景玉强就坐落于天津市南开区房屋的备案登记；三、撤销被告中国建设银行股份有限公司天津南开支行与被告景玉强就坐落于天津市南开区房屋的抵押登记；四、本判决生效后三十日内，被告天津开发区新发房地产开发有限公司协助被告赵慧将坐落于天津市南开区房屋所有权转移登记至被告赵慧名下，办理房屋所有权转移登记所需费用由原告刘俊玲负担；五、被告赵慧取得坐落于天津市南开区房屋所有权后三十日内，协助原告刘俊玲办理上述房屋的过户手续，将上述房屋所有权转移登记至原告刘俊玲名下，办理房屋所有权转移登记所需费用由原告刘俊玲负担；六、驳回原告刘俊玲的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由被告天津开发区新发房地产开发有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案诉争房屋系被上诉人新发公司安置给被拆迁人田宝兰的还迁房。田宝兰在交纳了相关的费用后实际占有使用该房屋。被上诉人新发公司在明知该房屋已交付给田宝兰居住使用的情况下，又与景玉强签订《天津市商品房买卖合同》，并以本案诉争房屋作抵押向上诉人贷款。现上诉人建行南开支行与被上诉人景玉强签订的《个人住房（抵押）借款合同》已经生效判决判令解除，并对上诉人主张“如不能还款，依法处置抵押房屋并享有优先受偿权”的请求予以驳回。因此上诉人建行南开支行主张其仍对该《个人住房（抵押）借款合同》项下的抵押物，即本案诉争房屋享有抵押权，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人建行南开支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人中国建设银行股份有限公司天津南开支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭萍会审 判 员  王宗新代理审判员  纪曼丽二〇一九年一月二十九日书 记 员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……