山东省禹城市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁1482刑初172号 公诉机关山东省禹城市人民检察院。 被告人李玉，男，出生于贵州省六盘水市，汉族，户籍所在地贵州省六盘水市，住址天津市，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月8日被执行逮捕，现羁押于山东省德州市看守所。 辩护人田鹏程，山东策达律师事务所律师。 禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉[2018]156号起诉书指控被告人李玉犯非法经营罪，于2018年9月30日向本院提起公诉，本院于2018年10月7日立案，依法组成合议庭于2018年12月7日、2019年1月7日公开开庭进行了审理。禹城市人民检察院指派检察员贾艳、检察官助理刘欣出庭支持公诉，被告人李玉及其辩护人田鹏程到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控，自2015年4月份开始，被告人李玉以非法获利为目的，明知在没有烟草专卖零售许可证、私自贩卖香烟违法的情况下，在网上联系杨某某（另案处理）等上家购买香烟，后通过QQ、微信、支付宝等方式对外销售，经查证，被告人李玉非法向郭某某、伍某某、吕某某、朱某某、吴某某、范某等人销售香烟金额共计578364元。 公诉机关对上述指控提交了相应证据予以证实，认为被告人李玉以非法获利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，私自贩卖香烟，非法经营数额高达578364元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究李玉的刑事责任。被告人李玉的行为属情节特别严重。提请本院依法判处。 庭审中公诉人发表公诉意见认为，1.被告人及辩护人提出的从上家购买的4万余元的香烟与起诉书指控网上销售金额57万余元相矛盾，公诉人认为，其举证的只是其中的一个上家，在李玉之前的供述及侦查人员的调查中，李玉的上线不只是杨某某一人，上家多达10多人，所以说李玉从上家购买香烟的金额远远大于4万余元，公诉机关指控的犯罪事实不存在逻辑上的缺陷；2.针对辩护律师说到的公安机关具有指引性，公诉人认为侦查机关在向下家取证时，下家称记忆模糊是很正常的情况，办案人员向下家一一出示较为清晰的转账记录由下家逐个确认，当面清算也是由下家确认转账记录真实合法之后才予以签字摁手印，不存在辩护人提到的侦查人员引导；3.公诉机关指控的57万余元都是李玉销售的烟款，在李玉之前的供述和下家的证言中都提到了在微信和支付宝交易中都没有其它交易款项的存在；4.李玉当庭口头表示认罪，但是在整个庭审过程中没有认罪悔罪的态度，也不存在依法减轻的情节，不同意辩护人提出的缓刑建议。被告人李玉的犯罪情节特别严重，法定刑5年以上，鉴于被告人的当庭表现建议对被告人李玉在有期徒刑6-7年内量刑。 被告人李玉对公诉机关指控的罪名无异议，但认为没有销售这么多钱的烟，具体数额没有计算过，对其他事实无异议。 辩护人辩称，一、1.本案证据存在瑕疵问题，程序方面，存在证据提取程序不合法：首先被告人李玉及其下家所确认的支付宝、微信交易金额是在侦查人员的指认下确定的，该数额的确认具有引导性；其次上述微信和支付宝转账记录未制作调取通知书、提取笔录、提取方法及标准说明和见证人签名，伍某某支付宝转账记录中更没有侦查人员签名，不符合两高一部2016年10月份联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，综上，上述记录的收集和提取程序不合法，不能作为定罪的根据。2.在证据的识别方面，本案证据之间存在矛盾，合理怀疑不能排除：首先公诉机关指控被告人李玉购买上家杨某某的数额仅为44411元，而指控其非法经营数额竟多达578364元，公诉机关指控的数额中还有其他正常的业务往来，指控数额并不完全是香烟的销售额；其次侦查机关未提交快递发货记录来证实其提取的所有转账记录均已对应发货，发货的物品是烟草以及烟草的名称、数量、来源；再次在手机勘验报告书中，被告人李玉手机里并未提取到公诉机关指控的实施犯罪行为所用的任何一个支付宝账号及交易记录，李玉在供述中虽然自认“小某”等支付宝账号是其购买的虚假账户，但其供述是否属实，相关交易记录发生时支付宝账号是否由其来支配，转入支付宝、微信账号后，款项是否到账、提取记录及款项去向等均没有相关证据予以证实；最后公诉机关指控被告人李玉及下家交易的所有账号及交易记录证据中，缺少支付宝、微信所属公司及银行等相关部门出具的账户认定信息证据，其认为，被告人李玉在侦查机关的供述以及上述交易账户、其交易记录真伪性存疑，公诉机关提交的证据无法证实账户是由被告人其本人所支配，也无法认定所有转账记录均是双方交易记录。综上，被告人李玉下家的支付宝和微信转账交易记录提取程序不合法，存在合理怀疑均不能排除，该转账记录不能作为定罪的根据。二、社会危害性问题，被告人李玉的犯罪行为虽有一定的社会危害性，但被告人李玉所犯罪行非暴力犯罪，为经济类犯罪，其出售的烟草也是真品，并非假烟，其行为没有产生特别严重的社会危害后果。三、李玉具有以下从轻或减轻处罚情节：1.李玉自愿认罪认罚，具有坦白情节，可以从轻处罚；2.李玉系初犯，无前科，且愿意积极缴纳罚金，量刑时予以减轻处罚。四、建议对李玉判处缓刑。 经审理查明的事实除与公诉机关指控的一致外，另查明2017年11月27日，禹城市公安局治安大队侦办的步某某非法经营案中发现步某某通过QQ及微信进行联系，在其上线王某某处购买香烟，王某某又在其上线伍某某处购买香烟，伍某某通过QQ和微信与其上线进行联系并购买香烟，并使用支付宝名称为“蔡某某”和“赖锦玲”的账户给其上线昵称为“小某”的账户付款，涉案价值63000余元，侦查机关通过对昵称为“小某”的账号（QQ账号和微信账号）进行深入的侦查，并请网安大队民警对该两个账号进行落地分析，得知被告人真实身份为李玉，通过侦查机关进一步工作，2018年1月5日15时05分左右，在天津市公安局河东分局大王庄派出所的协助下，将被告人李玉在天津市河东区其租的出租房内将其抓获，抓获过程中被告人李玉始终配合工作，抓获时李玉身上没有外伤，经询问没有疾病。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 综合证据 1.被告人李玉的人口基本信息一份，证实李玉的身份信息情 况。 2.禹城市公安局吸毒现场检测报告书一份，证实李玉未吸食 毒品的事实。 3.禹城市公安局治安大队出具的发破案经过及抓获经过，证实李玉的到案经过。 4.天津市烟草专卖局出具的证明一份，证实李玉未在天津市办理烟草专卖零售许可证的事实。 5.扣押清单两份，证实：扣押李玉物品有：索尼笔记本电脑一部，苹果5手机一部，苹果6手机一部，平板电脑一部；扣押郭某某物品有：苹果5手机一部，苹果6手机一部。 6.杨某某于2018年8月15日的证言，证实杨某某系李玉的上家，李玉向其支付烟款共计29113+15298=44411元的事实。 7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 禹公（网安）勘[2018]005号手机勘验报告一份，证实对李玉使用的iphone5手机进行勘验的情况。提取到通讯录1条；通话记录54条；系统日志10条，其中使用过的号码有：手机号码尾号0623；QQ信息43035条，QQ号四个；微信信息232226条，其中微信账号一个昵称：小某；收付款信息2549条；支付宝信息623条，支付宝账号3个：此号作废（24367XXXX2@qq.com）、作废不要打进来（22483XXXX6@qq.com）、小某（新号）以及部分QQ聊天记录。 8.被告人李玉于2018年1月5日、6日、12日、2月8日所作五份供述，证实被告人李玉从2015年4月份开始在网络上贩卖香烟，网上贩卖的主要是外国烟，有万宝路、好彩、骆驼、百乐门、云斯顿；另外还有少量的国产贵烟。使用三个QQ号和一个微信号跟上下线联系，使用4个非本人注册的支付宝账户和自己的微信收款。供述了11个上线，26个下线。自2015年4月份至2017年5月份从网上贩卖香烟主要使用支付宝进行收付款，其使用支付宝主要有：小某某1、小某某2、小某某3、小某某4，从网上购买的宋某某的身份证，另外在路边购买了一张手机卡，开通了宋某某的支付宝；后来在网上购买了的支付宝账号，另外还使用过其舅的支付宝和一个朋友的支付宝，以上支付宝用于购买香烟和其他物品。登录支付宝、QQ和微信时使用的是其iphone5手机。2015年4月份至今总共从网上贩卖香烟大约100万元左右，赚取利润在10万元左右。 9.侦查机关在支付宝网络技术有限公司调取的李玉支付宝的交易记录光盘两张，以及李玉与下家的QQ和微信聊天记录光盘一张。附：禹城市公安局调取证据通知书和情况说明一份。经质证，被告人李玉认为关于交易记录中的涉案商品有爆珠类商品。辩护人对真实性无异议，认为从李玉手机上提取的支付宝账户信息，与支付宝后台调取的账户信息并不完全一致，不能证实所有账号均系李玉本人使用，资金进项并没有与聊天记录一一对应，资金去向不明，达不到证据闭合性原则。 （二）与下家伍某某进行交易的证据： 1.伍某某支付宝交易明细一宗，证实伍某某用支付宝转账给昵称为“小某某2”共计3315元；伍某某用支付宝转账给昵称为“宋某某”、“小某某3”、“小某某2”、“小某某1”共计64688元。 2.伍某某于2017年3月28日，2017年3月30日，2017年4月28日，2018年1月30日所作四份证言，证实其一个上线昵称为“小某”，一开始使用QQ和“小某”联系，后来使用微信联系。其使用昵称为蔡某某的支付宝向小某使用的支付宝“宋某某”“小某某3”“小某某2”“小某某1”汇入烟款64688元。使用昵称为“伍某某”的支付宝向“小某某2”汇入烟款3315元，共68003元。伍某某同“小某”之间交易的都是烟款，没有其他资金往来，没有其他产品交易。 对此证据李玉质证称对其真实性无异议，但有没有跟其交易过记不清了。 （三）与下家郭某某进行交易的证据： 1.郭某某支付宝交易明细一宗，证实郭某某用支付宝转账给昵称为“小某某2”、“小某某4”、“小某某1”共计31624元。 2.郭某某微信支付截图情况一宗，证实郭某某微信转账给“边边老公”、“异国汇”共计29696元。 3.郭某某于2018年2月8日、2018年2月9日，2018年2月12日所作三份证言，证实其购买香烟的一个上线微信昵称为“小某”，一共从小某手里购买了大约5、6万元左右的香烟，其中大约有6000元左右的香烟自己抽了，剩下的香烟每条加价10-50元从网上卖出去了，大约挣了3000元左右。其使用支付宝打入小某使用的昵称为“小某某2”、“小某某1”的支付宝烟款31624元。使用微信转入小某使用的两个微信账号烟款共计29696元。他的两个微信号分别是“小某”和“异国汇”，郭某某转入微信号“小某”的烟款都是直接转账，转入“异国汇”的烟款都是小某给其发的收款二维码。郭某某总计支付小某烟款61320元。 对此证据李玉质证称用“u-bXX”账号进行的交易没有异议，对其他的有异议，用其他账号的钱没有收到。 （四）与下家吕某某进行交易的证据 1.吕某某支付宝交易明细一宗，证实吕某某用支付宝转账给“小某某2”共计14713元。 2.吕某某微信支付截图情况一宗(附调取证据通知书1份),证实吕某某用微信转账给“小某”、“异国汇”共计7196元。 3.吕某某于2018年1月25日所作证言，证实其微信其使用自己的微信同其上家联系和支付烟款，其上家是一个昵称为“小某”的微信好友。其向微信昵称为“小某”和昵称为“异国汇”的微信支付烟款。通过微信给小某打款7172元。使用支付宝账号向小某、“小某某2”的支付宝打烟款有14713元，打入昵称为“小某”的微信账号烟款为6051元，有时会通过昵称为“小某”的微信号把“异国汇”账号的收款二维码发过来让其打入该账号烟款，打入昵称为“异国汇”的微信账号烟款为1145元。总共打给“小某”烟款21909元。 对此证据李玉质证称对微信账号昵称为小某的烟款6051元没有异议，其余的转账与其没有关系，不是其账号。 （五）与下家吴某某交易的证据 1.吴某某支付宝转账交易明细一宗，证实2016.1.5-2017.12.8间吴某某支付宝向边边、小边、小某、小某、银行卡转账139513元。（吴某某确认以上记录是其向上家小某支付购买香烟的钱）。 2.吴某某1于2018年4月2日所作证言，证实2016年4月份左右，在网上认识的微信好友,昵称为“小某”，从他手里购买的主要是万宝路，使用支付宝打入上家小某的支付宝、“小某”、“小某”、“小某”和银行卡总共139513元。其总共给他的三个支付宝打过烟款，并供述小某告诉其因为支付宝有提款额度限制，一旦提现超过规定金额限度就提不出来了，所以他经常更换支付宝。 对此证据李玉质证称对微信账号昵称为小某的烟款没有异议，其余的转账跟其没有关系。 （六）与下家范某交易的证据 1.范某支付宝转账交易明细一宗，证实2016.1.20-2017.7.15间范某使用支付宝向上家小某购买香烟，共计给其打款86093元。小某使用的支付宝和银行卡的昵称分别是小某、小某、边边，银行卡账号是某某1（范某确认以上记录是其向上家小某支付购买香烟的钱）。 2.范某于2018年3月29日所作证言，证实2016年4月份左右，在网上认识的微信好友“小某”，从他的手里购买的外烟，品种主要有万宝路、七星等，使用支付宝打入上家小某的支付宝“小某某2”“小某某4”“小某（范氏莲）”和银行卡某某1总共86093元。 对此证据李玉都有异议，称其不认识范某，其不是他的下家，跟他没有交易过烟款。 （七）与下家朱某某交易的证据 1.朱某某支付宝转账交易明细一宗，证实朱某某支付宝2016.4.29-2017.12.18转账到银行卡某某1、2015.11.1-2017.5.10向支付宝边边、小边、小某、小某、小某1转账共计201526元（朱某某确认以上记录是其向上家小某支付购买香烟的钱）。 2.朱某某于2018年7月9日所作证言，证实大约是从2015年年底开始，其在百度贴吧上看到有人卖外烟，并留下联系方式（微信号：u-bXX,昵称：小某），加为好友后，在2016年5月份开始通过微信和QQ开始贩卖香烟，直到2018年4月份因为害怕就不卖了。2016年5月份至今总共从网上贩卖香烟大约23万元左右，除自己抽掉的外，其他的每条加价15元左右在网上卖出，总共赚取利润2万元左右，具体数额没有计算过。 从2016年5月份至今，使用自己的微信号从微信昵称小某，微信号：u-bXX的微信好友处购买了大约20万元左右的香烟，其主要使用微信、支付宝给对方转账付款，其使用的支付宝打入上家小某使用的支付宝：边边、小某、小某、小某和农行银行卡某某1总共201526元。 对此证据李玉质证称只认可向”u-bXX”这个微信号转账，其他的不知道。 上述证据来源合法，客观真实，与本案相关联，足以证实本案事实。 关于李玉辩护人辩称的公诉机关提交的李玉及其下家确认的支付宝、微信交易金额是在侦查人员的指认下确定的，具有引导性，以及上述证据无调取通知书、提取笔录、提取方法及标准说明和见证人签名，不符合《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的辩护意见，经审理认为，李玉与其众多下家买卖香烟时均存在双方交易持续时间长、烟款交易频繁，支付宝账号众多，且双方均没有记账凭证等现实情况，在侦查机关对其询问时让其将每一笔交易准确的陈述是不现实的，侦查人员在其下家的手机上通过技术手段调取支付烟款的流水记录，下家据此根据其支付宝昵称、交易时间等确认与李玉的每笔交易情况符合常理，不存在指引性取证的情况；对其辩护人辩称的程序违反《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的辩护意见，经审理认为，办案人员调取的交易流水系从证人的手机中提取整理后形成表格形式，每位下家的流水记录中都有两名办案人员的签字确认，程序合法，且根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条第三款的规定，该证据系从证人的手机内通过技术手段调取的，不属于该规定所调整的电子数据范围，对其辩护意见不予采纳。对其辩称证据间存在矛盾，不能排除合理怀疑，根据公诉机关提交的证据显示李玉与其上家杨某某的交易数额为44411元，而起诉书指控李玉非法经营数额为578364元，且其中有李玉进行合法经营的销售金额的辩护意见，经审理认为，公诉机关在庭审中举证的是与其中一个上家的交易情况，李玉本人在侦查阶段供述有11个上线，李玉从上家购买香烟的金额远远大于4万余元，对起诉书指控的李玉非法经营数额中是否包含合法经营的数额，庭前证据展示时也给李玉展示了部分聊天记录，虽然聊天记录中显示交易物品有爆珠，李玉当庭也承认其自己使用的爆珠产品就是其销售的产品，但是其提交的证据无法证实与本案的关联性，且根据下家的陈述以及李玉在侦查阶段的供述都能证实双方进行的交易均为烟草制品，起诉书指控的数额均为李玉销售香烟的非法经营数额，综上对其辩护人的辩护意见不予采纳；对辩护人辩称的李玉与下家的交易记录发生时支付宝账号是否由其来支配，转入支付宝、微信账号后，款项是否到账，提取记录及款项去向等均没有证据予以证实的辩护意见，经审理认为，庭审中李玉本人只认可“小某”是其本人使用的账号，对其他账号均予以否认，公诉机关提交有在支付宝公司调取的李玉自2016年至今本人使用的支付宝账号，其中账户名称为“龙其森”、“范氏莲”的支付宝账号以及农行银行卡某某1，经与李玉iphone5手机的勘验报告以及勘验光盘相比对，可以证实系李玉本人使用，对其他账号是否系李玉本人使用，因支付宝公司只能调取近两年的交易记录，但李玉自2015年4月份开始就在网上销售香烟，调取的交易记录不完全，但结合李玉在侦查机关的供述、多名下家的陈述可以证实其下家均是通过李玉微信昵称为“小某”，账号为“u-bXX”的微信号联系买卖香烟事宜，后通过李玉提供的支付宝账号进行烟款的交易，多名下家在证言中提到的李玉使用的支付宝账号互相重叠、相互印证，足以认定公诉机关指控的支付宝账号系李玉本人使用，且根据交易记录显示状态为交易成功，至于其辩护人提到的款项是否到账，提取记录及款项去向问题不影响双方非法交易的认定，综上，对其辩护意见不予采纳；关于其辩护人辩称李玉犯罪行为危害性不大，未产生特别严重的社会后果的辩护意见，经审理认为，李玉违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，非法经营数额578364元，情节特别严重，社会危害性极大，对其辩护意见不予采纳；对其辩护人辩称的李玉具有坦白情节，系初犯、无前科，且愿意缴纳罚金，具有从轻或减轻处罚和情节，经审理认为，李玉无前科与查明事实一致，其他情节与查明事实不符。 本院认为，被告人李玉违反国家烟草专卖管理法律法规，通过网络非法经营香烟，非法经营数额578364元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，属情节特别严重，被告人的行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李玉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月5日起至2023年3月4日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）； 二、未随案移送的李玉的苹果5手机一部，依法没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  韩萌萌 人民陪审员  王加申 人民陪审员  芦春梅 二〇一九年一月七日 书 记 员  程 鹏