浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙10行终306号 上诉人（原审被告）天台县人民政府赤城街道办事处，住所地天台县新华巷**。 法定代表人张振华，主任。 应诉负责人叶赛美，副主任。 委托代理人胡才厅，浙江众安律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）天台县综合行政执法局，住所地天台县赤城街道工人东路**。 法定代表人张百罗，局长。 应诉负责人吴伟宗，副职负责人。 委托代理人徐鋐侃，该局工作人员。 被上诉人（原审原告）暨诉讼代表人姜梦妹，女，1939年3月11日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）暨诉讼代表人许志富，男，1952年10月24日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）翁岳兴，男，1938年3月2日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）许志明，男，1945年4月14日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）范正台，男，1944年10月1日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）周传芝，女，1949年1月5日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）许千宝，男，1948年12月13日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）石启端，男，1952年8月15日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）范正元，男，1948年2月29日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审原告）范友山，男，1950年7月17日出生，汉族，住天台县。 上述十位被上诉人的共同委托代理人周玲，浙江人地律师事务所律师。 上诉人天台县人民政府赤城街道办事处、天台县综合行政执法局因被上诉人姜梦妹等十人诉其土地行政强制一案，不服三门县人民法院（2018）浙1022行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，天台县县城西区控制性规划图中的5-1地块，为赤城清溪村经济合作社集体所有。2000年3月3日，天台县人民政府天政发[2000]32号批复，对浙江育青科教发展有限公司建设开发给予相应的政策，确定将5-1号地块以划拨价格给予该公司土地使用权，土地征用后办理出让手续。2002年2月28日，浙江育青科教发展有限公司与赤城清溪村经济合作社签订征地协议书，征收该地块的23.134亩土地，征地价格每亩4.86万元。征地协议签订后，浙江育青科教有限公司按协议支付了征地款。2013年7月13日，天台县人民政府作出（2013）54号专题会议纪要，将5-1号与地块按原征收土地面积23.134亩进行收储，确定该地块除幼儿园项目净用地15亩及村集体项目用地1.851亩外，其余部分用于城市的道路、停车、绿化等市政公共设施建设。2014年7月23日，天台县国土资源局与赤城清溪村经济合作社签订了征地补偿协议书，该协议在2002年2月28日协议的基础上增加了相应的价格差额，后征地方案获省人民政府批准。2014年10月29日，浙江省人民政府同意天台县2014年度城镇低效用地再开发第一批次建设用地1公顷（即天台县赤城中心幼儿园地块，用地面积存量建设用地1公顷，其中征收集体土地1公顷）。2015年5月11日，被告及第三人对位于赤城清溪村夏时溪5-1号地块中被依法征收的15亩土地进行了平整。另查明，原告翁岳兴等10人对赤城清溪村夏时溪5-1号地块中（目前均位于赤城中心幼儿园占地范围内）共12.115亩土地在被征收前享有承包经营权。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，土地被征收后，当事人拒不交地，应由县级人民政府土地行政主管部门责令交出土地，拒不交出土地决定的，申请人民法院强制执行。本案被告及第三人没有强制平整已征收土地的职权，且被告及第三人作为行政机关应对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告虽向该院提交了一份赤城幼儿园清场方案，但该方案并无证明效力。综上，被告及第三人对位于赤城清溪村夏时溪5-1号地块中被依法征收的15亩土地进行了强制平整的行为应确认违法。综上，原告的诉讼请求，合法有理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第二款之规定，判决确认被告天台县人民政府赤城街道办事处与第三人天台县行政综合执法局强制平整位于天台县××街道××村××号地块中被依法征收的15亩土地的行为违法。 上诉人天台县人民政府赤城街道办事处上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审采信证据不当。被上诉人姜梦妹等十人在（2017）浙1022行初14号案件的上诉状中诉称其对《赤城中心幼儿园清场方案》的真实性无异议，只对证明对象有异议。现一审以该清场方案系打印件，未加盖有关职能部门公章，被上诉人对该证据不予认可为由，不采信该证据不当。二、一审对上诉人参与2015年5月11日行为的性质认定错误。涉案地块被征收后，没有立即实施项目，而是变成了春晓临时市场。临时市场的场地使用到期后，县委县政府要求在2015年5月11日前停止使用，并搬移所有经营物品。为此，县里专门成立整治领导小组，于2015年5月11日下午对临时市场进行清理，并制定了清场方案。该方案表明，清理的地方是临时市场，而不是承包地;是搬移物品，而不是强制平整土地。涉案土地已经被征收，被上诉人实际上也已经交出了土地，且变成了临时市场。上诉人清理市场以及上面的临时建筑，并不是责令被上诉人交出土地。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。 被上诉人姜梦妹等十人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、对上诉人天台县人民政府赤城街道办事处原审提交的《赤城中心幼儿园清场方案》这一证据，被上诉人虽然认为不符合证据形式，但从该方案可以看出赤城办事处参与强制平整被上诉人承包地的事实。二、现场拍摄照片及录像光盘等证据能清楚地反映，赤城办事处组织人员强行平整涉案清溪村夏时溪5-1地块土地以及该地块土地上种植着蔬菜等农作物等事实。至于上诉人所谓的涉案土地被征收、被上诉人已实际交出土地、并且变成临时市场等说法，明显缺乏证据。综上，请求驳回上诉。 上诉人天台县综合行政执法局上诉称：一审认定事实和适用法律均错误。首先，上诉人未参与强制平整位于天台县××街道××村××号地块中被依法征收的15亩土地，被上诉人亦无充分有效的证据证明上诉人参与强制平整上述15亩土地。上诉人当日是在拆除自己搭建的临时棚，不能以上诉人的工作人员在场就认定上诉人参与强制平整上述15亩土地。另外，原审被告天台县人民政府赤城街道办事处虽然向原审法院提交了一份赤城中心幼儿园清场方案，但该清场方案系打印件，无上诉人和其他政府部门盖章确认,该证据缺乏真实性、合法性，不能以该证据来认定上诉人参与过强制平整土地。其次，退一步讲，被上诉人的诉讼请求从未要求确认上诉人天台县综合行政执法局强制平整土地的行为违法。在此情况下，一审仍然判决确认上诉人的行为违法，显然缺乏法律依据。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人姜梦妹等十人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。天台县综合行政执法局上诉称其没有参与强行平整被上诉人承包地，当时只是在拆除临时市场棚子等说法，明显缺乏证据支持。被上诉人对天台县人民政府赤城街道办事处提交的《赤城中心幼儿园清场方案》的真实性予以认可。天台县综合行政执法局在庭审中承认2015年5月11日有组织人员在场，结合清场方案，足以证明该清场方案所表述的内容是真实的。综上，请求驳回上诉。 二审期间，上诉人天台县人民政府赤城街道办事处提供了照片以及复印于浙江育青科教发展公司的付款凭证、合同等证据材料。上诉人天台县综合行政执法局提供了复印于天台县会计结算中心的付款凭证、合同、会议纪要等证据材料。本院依职权调取了天台县赤城清溪村经济合作社材料一份。 经审理，上诉人天台县人民政府赤城街道办事处提供的《赤城中心幼儿园清场方案》，被上诉人姜梦妹等十人没有异议，结合现场照片、光盘等证据，其真实性应予以认定。两上诉人在一审期间未提供而在二审期间提供的证据材料，超过法定举证期限，本院不予接纳。本院调取的天台县赤城清溪村经济合作社材料，各方当事人均无异议，能够证明被上诉人姜梦妹等十人系清溪村五队社员，在清溪××5-1地块被征收的15亩土地中有承包地的事实，本院予以认定。被上诉人姜梦妹等十人在一审期间提供的赤街信访答字[2017]第2号信访事项答复意见载明清溪××5-1号地块土地面积共23.134亩，其中五队占12.115亩。结合二审期间被上诉人自认五队有三十多户，而不是只有被上诉人十户。因此，一审认定“原告翁岳兴等10人对赤城清溪村夏时溪5-1号地块中（目前均位于赤城中心幼儿园占地范围内）共12.115亩土地在被征收前享有承包经营权”不当，本院予以纠正。 本院二审查明，被上诉人姜梦妹等十人系天台县赤城清溪村五队社员，在天台县××街道××村5-1地块被征收的15亩土地中有承包地。一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，首先，天台县赤城街道清溪村5-1地块15亩土地于2014年10月29日经浙江省人民政府批准征收为国有。之前，相关单位对该土地的使用不产生物权变动的效力。即在省政府批准征收前，涉案15亩土地的使用权仍属于各承包户所有。故针对该15亩土地的平整行为，被上诉人姜梦妹等十人有提起本案诉讼的原告主体资格。其次，被上诉人姜梦妹等十人提供的现场照片、光盘等证据，结合《赤城中心幼儿园清场方案》关于“清场拆除组的职责：执法局、赤城负责现场人员清离及拆除工作”的内容，可以认定上诉人天台县人民政府赤城街道办事处、天台县综合行政执法局于2015年5月11日平整涉案15亩土地的事实。在被上诉人不追加天台县综合行政执法局为被告的情况下，一审通知天台县综合行政执法局以第三人身份参加诉讼符合《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第二款的规定。第三、虽然涉案清溪村5-1地块15亩土地已经浙江省人民政府浙土字H[2014]-0003号浙江省建设用地审批意见书批准征收为国有，但根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，土地被征收后，当事人拒不交地，应由县级人民政府土地行政主管部门责令交出土地，拒不交出土地决定的，申请人民法院强制执行。因此，在县级人民政府土地行政主管部门未作出责令交出土地决定的情况下，两上诉人于2015年5月11日强制平整涉案土地没有法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，应确认违法，一审只援引该法第七十四条第二款，但未具体到哪一项，存在瑕疵，本院予以指正。综上，一审法院确认两上诉人实施强制平整被征收的15亩土地的行为违法并无不当。两上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人天台县人民政府赤城街道办事处、天台县综合行政执法局共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭晓明 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇一九年一月四日 代书记员 朱佩珍 -2- -9-