广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂01刑终748号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 原审被告人梁有德，男，1992年10月27日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，初中文化，农民，住南宁市江**。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年8月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月22日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。 指定辩护人沈华，广西南国雄鹰律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人梁有德犯运输毒品罪一案，于2018年8月24日作出（2018）桂0105刑初251号刑事判决。宣判后，在法定期限内，南宁市江南区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人梁有德没有提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮出庭履行职务，原审被告人梁有德及其辩护人沈华到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民法院（2018）桂0105刑初251号刑事判决认定，2017年8月16日0时许，被告人梁有德电话联系雷某后，雷某驾驶车牌号为桂Ａ×××××的小汽车去到南宁市江南区富乐新城小区旁路边接到梁有德，两人一起前往南宁市江南区五一路某毅停车场向刘某购买毒品。梁有德拿到毒品后乘坐雷某驾驶的车辆返回，当车行至南宁市江南区富乐新城小区路边时，被公安人员上前拦截，梁有德看到有公安人员后立即将装有毒品的黑色塑料袋从副驾驶车窗丢出窗外。公安人员将车辆拦停后，从该车辆副驾驶位置上缴获两小包毒品可疑物（经鉴定未检出毒品成分），随后在梁有德带领下，公安人员在其乘坐的小汽车后方路边找到从车内丢下的两包毒品甲基苯丙胺（分别净重29.1克、10.42克）。 另查明，被告人梁有德归案后，如实供述了自己的罪行，并带领公安人员抓获了其他毒品犯罪分子。 1.受案登记表、立案决定书，证实公安人员于2017年8月16日在南宁市江南区富乐新城小区旁的路边抓获涉嫌毒品犯罪的梁有德、雷某，公安局机关于当日对本案立案侦查。 2.抓获经过，证实2017年8月16日0时许，公安人员发现五一路某毅停车场门口有人进行毒品交易，当有两车短暂接触离开现场后，公安人员驾车尾随车牌号桂Ａ×××××小汽车，当该车行至江南区富乐新城小区路边时，公安人员拦下该车，当场抓获梁有德、雷某，并在该车上查获白色粉末可疑物两包，在汽车旁的路边查获毒品可疑物两包。 3.户籍证明，证实被告人梁有德的身份、年龄等情况，案发时梁有德已年满十八周岁。 4.提取笔录，证实2017年8月16日1时53分，在见证人阮某的见证下，公安人员将梁有德丢弃在南宁市江南区富乐新城小区旁路边，提取到毒品可疑物两小包（透明塑料袋包装，白色晶体状）。 5.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、现场扣押清单、扣押清单、扣押笔录，证实公安人员将梁有德、雷某查获后，对二人的人身、车辆进行搜查的情况。在见证人阮某见证下，在车牌号为ARV8**的本田小汽车的手刹位置缴获白色粉末状可疑物两包、在驾驶座处查获OPPO牌手机一台、在副驾驶座处查获苹果手机一台。从被告人梁有德处扣押白色粉末状可疑物两包、白色晶体可疑物两包、苹果手机一台。 6.称量笔录、取样笔录，证实从车上查获的两包毒品可疑物编为1号和2号，分别净重6.31克、0.47克；从路边查获的两包毒品可疑物编为3号和4号，分别净重29.1克、净重10.42克。公安人员将上述毒品可疑物分别提取，并用物证袋封装后送检。 7.南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定意见通知书，证实公安机关从梁有德处扣押的可疑毒品经分别编号1-4号提取后送检，经鉴定从送检的编号为1-2号的检材中未检出氯胺酮；从3-4号检材中检出甲基苯丙胺，并已依法将上述鉴定意见告知了梁有德。 8.收据(毒品入库)，证实公安机关将缴获的毒品甲基苯丙胺29.1克、10.42克（其中将1.73克、1.4克送检）入库。 9.现场辨认笔录、现场指认照片，毒品称重照片，证实经梁有德、雷某辨认，指出二人被抓获的地点为南宁市江南区富乐新城小区旁路边。梁有德对小汽车上毒品和其丢弃在路边的毒品分别进行了指认。梁有德和雷某指认涉案毒品的称重情况。 10.辨认笔录及辨认照片，证实①梁有德、雷某能够相互辨认，一起在南宁市江南区富乐新城小区旁的路边被抓获。②涉嫌贩卖人员刘某辨认出梁有德。因“阿阳”贩毒时戴口罩，因此梁有德、雷某无法对“阿阳”进行辨认。 11.证人雷某证言，证实2017年8月16日0时许，梁有德联系其帮开车去购买冰毒，其驾驶汽车去到梁有德居住的南宁市江南区智和路富乐新城旁的路边接到梁有德后，两人驾车到了五一路某毅停车场大门路边，过了几分钟就有一辆车停在其车旁，对方车上的男子丢了一个黑色袋子到其车后排位置，梁有德从后排座位拿到了那个袋子，其就开车往沙井方向走，当车行至同乐大道智和路富乐新城旁路边时被公安人员拦下，其看到梁有德把装冰毒的黑色袋子从副驾驶窗口丢到路边。其与梁有德被公安人员抓获后，公安人员从车上手刹位置搜出了两包梁有德放在车上的K粉，还缴获了梁有德丢在路边的两包冰毒。 12.证人刘某的证言，证实2017年8月16日0时许，其驾驶汽车在绍毅停车场门口与梁有德见面，当时梁有德坐在一辆汽车的副驾驶位置上，因为发现有一辆车在后面跟着，两人都没有下车，就分开了，其没有卖毒品给梁有德。 13.现场检测报告书，证实经检测，被告人梁有德苯丙胺类毒品测试呈阳性，吗啡、氯胺酮呈阴性，说明梁有德吸食毒品冰毒。 14.公安机关情况说明，证实梁有德被抓获后，带领公安人员抓获涉毒犯罪人员古某，以及涉嫌贩卖毒品的刘某已被抓获并已起诉至法院。 15.被告人梁有德的供述，2017年8月16日0时许，其与一名叫“阿阳”的人约定在南宁市进行毒品交易，其联系雷某让开车接其去购买毒品，二人驾车来到五一路绍毅停车场路边处，阿阳将一个黑色袋子丢进其乘坐的车后排位置上，其打开看到是两包冰毒，然后与雷某一同驾车返回。车行至南宁市江南区智和路富乐新城小区路边时被公安人员拦截，其就将装有冰毒的黑色袋子从副驾驶窗口丢到路边。其与雷某被公安人员抓获后，其带公安人员在汽车副驾驶后方路边上找到了其丢的两包冰毒。公安人员还在乘坐汽车上的手刹位置缴获了两包底粉。 南宁市江南区人民法院认为，被告人梁有德明知是毒品甲基苯丙胺仍然非法持有，数量达39.52克，其行为已构成非法持有毒品罪。因被告人梁有德主观上不具有运输毒品罪的主观目的，故公诉机关指控梁有德构成运输毒品罪，定性不当。被告人梁有德归案后，协助公安机关抓获其他毒品犯罪分子，有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人梁有德归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条,第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，判决被告人梁有德犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。 南宁市江南区人民检察院经审查认为，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，导致量刑明显不当。理由有：1.一审判决认定梁有德主观上不具有运输毒品的主观目的属认定事实错误；2.一审判决认定梁有德的行为构成非法持有毒品罪属适用法律错误；3.因一审判决适用法律错误，导致量刑明显不当。据此依照法律规定，特向本院提出抗诉，请求本院依法判处。 南宁市人民检察院经审查认为，一审判决认定梁有德构成非法持有毒品罪定性错误，适用法律不当，导致量刑明显不当，南宁市江南区人民检察院的抗诉正确，应予支持。理由有：（1）梁有德购买毒品的行为已经完成，客观上实施了利用交通工具运输毒品的行为，且系在运输途中被查获；（2）梁有德被查获的毒品数量达到较大以上的标准，明显超过其个人合理吸食毒品的数量，在没有确实充分证据证明其还有贩卖等其他毒品犯罪的情况下，应以运输毒品罪定罪处罚；（3）因定性错误、适用法律错误导致量刑明显不当，罪责刑不相适应。综上，请求本院依法予以纠正。 原审被告人梁有德对检察机关抗诉意见所提罪名提出异议，辩称其是在其家里附近被抓获的，且被查获的毒品冰毒是其购买供自己吸食的，其没有运输毒品的行为，其行为是非法持有毒品犯罪。请求二审法院查明事实，依法从轻判决。 其辩护人提出如下辩护意见：1.运输毒品是行为人利用交通工具将毒品从甲地送到乙地，目的性明确，本案没有证据证明梁有德将毒品送往他处；2.梁有德是购买得毒品后返回家里途中被抓获，购买毒品地点和被抓获地点均离梁有德的住处很近，没有证据证实梁有德有运输毒品的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，检察机关抗诉所提意见，没有事实和法律依据，应不予支持。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，客观真实地反映了梁有德向他人购买得毒品冰毒39.52克后，在运输途中被公安机关查获的事实。在本院二审期间，抗诉机关、原审被告人梁有德及辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对上述证据，予以确认。 本院认为，原审被告人梁有德违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍非法进行运输，运输毒品甲基苯丙胺数量为39.52克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款规定，构成运输毒品罪。原审被告人梁有德归案后协助公安机关抓获涉嫌运输毒品犯罪嫌疑人古某和覃宇，有一般立功表现，可以从轻或减轻处罚；梁有德归案后能如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。 对检察机关抗诉所提理由，以及原审被告人梁有德所提辩解及辩护人所提辩护意见，本院综合评价如下： 1.关于本案定性。经查，对吸毒者购买毒品后实施运输毒品的行为，并非以行为人是否具有运输毒品的目的为标准，而是以其购买毒品数量较大及是否有证据证明行为人实施运输毒品犯罪行为等动态支配毒品为标准。根据原审被告人梁有德供述、证人雷某、刘某证言、抓获经过、扣押笔录，以及相关毒品检验报告等证据，充分证明梁有德既不是在购买毒品的交易现场被抓获，也不是在毒品存储期间被公安查获，而是在跟刘某交易毒品之购买行为完成后，携带毒品利用交通工具进行运输并是在毒品呈运输状态下被公安查获，因此，现有证据足以证明梁有德有运输毒品犯罪的主观故意和目的。在客观行为方面，现有证据足以证明梁有德已经实施了携带毒品利用交通工具进行毒品运输并使毒品产生位移的行为，且运输毒品冰毒数量较大，虽然梁有德携带毒品进行运输的距离较短，且是属于购得毒品后在同城区间进行运输，但根据法律规定，其行为完全符合运输毒品罪构成要件，应当以运输毒品罪对其定罪处罚。据此，一审判决仅凭梁有德主观上不具有运输毒品的目的（实际上运输毒品犯罪，不管行为人出于什么动机和目的，即使是出于为别人帮忙的目的，或者无偿进行毒品运输，均不影响运输毒品罪罪名成立，仅仅要求行为人明知其所运输的是毒品或者明知可能是毒品就可构成运输毒品罪），去否定梁有德已经实施携带毒品利用交通工具进行运输，致使毒品产生位移的客观行为，从而得出梁有德的行为构成非法持有毒品犯罪的定性意见，显然是错误的，应予以纠正。故检察机关抗诉提出“一审判决认定梁有德构成非法持有毒品罪属认定事实和定性错误”的意见，有充足事实和法律依据，予以支持。鉴于梁有德系购得毒品后在同城区间短途运输中被查获，且归案后能如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪，因此在量刑时可对其酌情从轻处罚。 2.关于法律适用和量刑。由于原审判决认定梁有德的行为是非法持有毒品罪定性错误，从而导致适用法律错误，对梁有德量刑不当，本院对此予以纠正。故检察机关抗诉提出“因一审判决认定梁有德的行为构成非法持有毒品罪定性错误，导致适用法律错误，量刑明显不当”的意见，有法律依据，予以支持。 综上，根据原审被告人梁有德运输毒品甲基苯丙胺39.52克的犯罪事实、情节、社会危害性，以及其归案后有一般立功情节、能认罪悔罪及本案具体情况，本院决定对原审被告人梁有德予以减轻处罚，对检察机关抗诉所提意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105刑初251号刑事判决。即被告人梁有德犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。 二、原审被告人梁有德犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2021年8月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳完毕，逾期不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  谢林伶 审判员  梁锦康 审判员  何 莉 二〇一九年一月二十四日 书记员  谢晓宁