内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0702民初279号原告：韩红伟，男，1982年10月16日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：周宇，内蒙古援音律师事务所律师。被告：靳智钦，男，1987年1月24日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王进生，内蒙古博园律师事务所律师。被告：中铁十二局集团市政工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：徐峰，总经理。被告：葛建福，男，1968年8月8日出生，汉族，呼伦贝尔市龙辰再生物资交易市场有限公司董事长，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王雪沣，内蒙古鑫隆律师事务所律师。原告韩红伟与被告靳智钦、中铁十二局集团市政工程有限公司（以下简称中铁十二局市政公司）、葛建福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告韩红伟的委托诉讼代理人周宇、被告靳智钦的委托诉讼代理人王进生、被告葛建福的委托诉讼代理人王雪沣到庭参加诉讼。被告中铁十二局市政公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告韩红伟向本院提出诉讼请求：1、被告靳智钦、中铁十二局市政公司给付原告韩红伟工程款7270712.23元并按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年11月17日至实际给付之日止的利息；2、被告葛建福对500万元承担连带责任。事实和理由：2016年8月20日，韩红伟与靳智钦签订了海拉尔区旧城道路改造工程分包合同，施工范围为海拉尔区牙克石路、尼尔基路、东大街、胜利一路、中学路等。工程施工结束后，靳智钦拖欠韩红伟工程款7270712.23元。2016年10月16日，靳智钦为韩红伟出具了欠款协议一份，约定2016年11月1日前支付欠款500万元，中铁十二局市政公司作为海拉尔区旧城道路改造工程项目总承包方承担连带责任。保证人葛建福对此承担连带保证责任。约定期限届满后，韩红伟多次主张支付工程款，但靳智钦拒不支付。被告靳智钦辩称，1、2016年10月16日的欠款协议是一份附条件的履行协议，由于韩红伟违约没有履行约定的义务，该欠款协议书内容对靳智钦不产生法律效力。当时签订此协议书是因为韩红伟拒不履行剩余沥青路面铺设而签订，所谓的欠款500万元是在东大街铺设沥青全部完工后，在2016年11月10日前支付，而且靳智钦要求韩红伟在协议签订后一天内完成，但韩红伟没有按照协议履行，直至2017年5月靳智钦通知韩红伟尽快进入工地解决施工质量问题，韩红伟也没有履行剩余路面的铺设，韩红伟没有权利要求靳智钦按照欠款协议书履行500万元的给付义务。2、如双方依据2016年8月28日签订的劳务分包合同约定结算，靳智钦并不拖欠韩红伟工程款。依据合同第二十条约定，韩红伟在合同未履行完毕时，未经甲方同意，擅自停工或撤离现场，甲方有权解除合同，并按照已完工程量的70%结算，不返还履约保证金。依据该条款，靳智钦依据韩红伟实际完成的工程量，扣除维修路面费用，工程价款应该为15795390.30元。如果按照70%结算，靳智钦应支付的工程款为11056773.21元。靳智钦已经支付工程款13951287元。3、即便不考虑韩红伟的违约行为，根据韩红伟实际完成的工程量结算，结合摊铺沥青的面积以及沥青摊铺的厚度，扣减韩红伟不履行后期修补及未完工程的情况下，靳智钦仅欠韩红伟施工费用1804403.30元。被告葛建福辩称，葛建福并无担保事实，不应当承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因中铁十二局市政公司未到庭，视为放弃举证质证的权利。对于双方提交的劳务分包合同，韩红伟提交的欠款协议，靳智钦提交的公证书、海拉尔区住房和城乡建设局文件、沥青混凝土路面实测统计表、支付记录等证据，因对方当事人对证据的真实性无异议，且上述证据符合证据要求，本院予以确认。对于韩红伟提交的海拉尔旧城改造工程量表，该证据无靳智钦或中铁十二局市政公司的签章，靳智钦亦不认可，且关于工程施工面积，双方已达成协议，故本院对该证据不予确认。对于韩红伟提交的承诺书，虽然靳智钦对该证据中靳智钦签名提出异议，但该证据对于本案的定性并无直接关联，故对该证据本院不予确认。对于韩红伟提交的增值税专用发票，该证据为复印件，且无法反应出抵扣税金的情形，故对该证据不予确认。对于靳智钦提交的机械作业承揽协议和路面维修工程量及位置图，因双方已对修复费用达成协议，故对该证据本院不予确认。对于靳智钦提交的呼伦贝尔市公路勘测规划设计有限公司中心实验室出具的检测报告书，该鉴定为靳智钦个人委托，韩红伟亦不认可该鉴定结论，且靳智钦对路面厚度提出重新鉴定，故本院对该证据不予确认。本院经审理认定事实如下：2016年8月28日，韩红伟与靳智钦签订劳务分包合同，约定分包项目名称为海拉尔区旧城道路改造工程，分包内容为胜利一路、东大街、尼尔基路、牙克石路砂砾垫层、水泥稳定层、沥青砼路面施工。韩红伟同意向靳智钦缴纳1万元的履约保证金，履约保证金不计算利息。合同签订后2个工作日内，靳智钦向韩红伟支付截止到8月28日之前的工程进度款，中期工程进度款支付凭正式生效的计价单，每达到500万元支付一次，从第二次支付中期工程进度款起每次按计价数额的90%支付，支付到合同总价款的90%时停止支付（工程完工时，靳智钦向韩红伟出具10%余款的欠款凭条），待全部工程竣工验收合格后付清余款（半年内支付余款的5%，其余5%在一年内付清）。因韩红伟的原因致使合同不能履行或在合同未履行完毕时未经靳智钦同意擅自停工或撤离现场的，靳智钦有权解除合同，按已完工程量的70%结算，不予返还履约保证金。在合同附件中，劳务分包项目及综合单价一览表确定AC-16C、AC-20C沥青砼（10cm厚）每平方米单价为82元，SBS改性沥青砼每增加1cm每平方米单价为2元，砂砾垫层（30cm厚）每平方米20元，水泥稳定层（20cm厚）每平方米72元。2016年10月16日，靳智钦向韩红伟出具欠款协议，靳智钦欠韩红伟工程款500万元，待东大街摊铺沥青全部完工后，于2016年11月1日前支付，除工程总造价的10%质保金外，其余工程款结算后一个月内支付，中铁十二局市政公司海拉尔项目部作为担保，如到期靳智钦不按时支付以上款项，由中铁十二局市政公司海拉尔项目部支付，此协议签订后一日内未完工，此协议作废。如因天气原因造成停工，期限应当顺延。协议书上有靳智钦签字、中铁十二局市政公司海拉尔项目部加盖印章及葛建福签字。韩红伟于2016年10月17日撤场。关于韩红伟完成的面积，韩红伟同意按照靳智钦测量的数据计算，即尼尔基路完成37315.33㎡、牙克石路完成60526.94㎡、东大街完成29717.85㎡、中学街完成10269.41㎡、胜利路完成36891.62㎡。双方认可牙克石路和尼尔基路沥青铺设单价为90元/㎡，东大街、胜利路、中学街沥青铺设单价为82元/㎡，牙克石水稳垫层面积为61786.71㎡，单价为72元/㎡；牙克石路砂砾垫层64772.36333㎡，单价为20元/㎡。总工程价款为20883482.92元，韩红伟按照其计算的总工程价款20821999.23元主张权利。另韩红伟未对涉案工程进行回访。关于路面厚度问题，靳智钦以中铁十二局市政公司海拉尔项目部的名义委托呼伦贝尔市某有限公司中心实验室对路面厚度进行了测量，呼伦贝尔市公路勘测规划设计有限公司中心实验室于2017年6月15日出具了4份检测报告，东大街路面平均厚度为65mm，牙克石路路面平均厚度为80mm，胜利一路路面平均厚度为68mm，尼尔基路路面平均厚度为81mm。韩红伟对该测量结果不予认可。靳智钦申请本院对路面厚度进行鉴定，本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对路面厚度进行鉴定，因靳智钦未能在指定时间交纳鉴定费用，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司将该案件退回本院。中铁十二局市政公司海拉尔区旧城道路改造工程项目经理部于2016年8月29日向盘锦锦城道路材料有限公司转账230万元、于2016年9月7日转账50万元、于2016年9月14日转账200万元、于2016年9月20日转账100万元、于2016年10月9日转账350万元。于2016年10月10日向盘某化工运输队转账50万元。2016年9月23日马仁利分别向韩红伟转账40万元和100万元。2016年9月30日李向葵向韩红伟转账150万元、于2016年10月10日转账100万元。2017年1月26日，靳智钦向韩红伟支付工程款251287元。另查明，海拉尔区旧城道路改造工程由中铁十二局市政公司承包，靳智钦主张其与中铁十二局市政公司为雇佣关系，即其履行的是职务行为，韩红伟主张靳智钦与中铁十二局市政公司系挂靠关系，但均未向本院提供证据证明。中铁十二局市政公司在本案中未陈述其与靳智钦的关系。还查明，靳智钦与韩红伟对于维修费用达成协议，约定维修单价为每平方米110元，维修面积为6635.06平方米，维修费用为729856.60元。本院认为，本案中的争议焦点为：一、靳智钦与中铁十二局市政公司的关系；二、韩红伟铺设的路面是否达到10cm。一、关于靳智钦与中铁十二局市政公司之间的关系问题，对此韩红伟主张为挂靠，靳智钦主张为职务行为，均未向本院提交证据证明。本案中中铁十二局市政公司与靳智钦可能存在挂靠关系、内部管理关系、工程转包或分包关系，因中铁十二局市政公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，本院按照韩红伟和靳智钦争议的关系确定，即靳智钦与中铁十二局市政公司之间系内部管理关系还是挂靠关系。中铁十二局市政公司承包了海拉尔区旧城道路改造工程，该工程实际由靳智钦组织施工，并以个人名义将涉案工程转包给韩红伟，应当认定靳智钦的实际施工人地位，虽然靳智钦主张其履行的系职务行为，但其未能向本院提交证据证明，故靳智钦与中铁十二局市政公司的关系按照挂靠关系确定更符合客观实际。中铁十二局市政公司应当对靳智钦拖欠韩红伟的工程款承担连带责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人与借用他人资质签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，韩红伟并无道路施工资质及劳务分包资质，靳智钦将涉案工程违法转包给韩红伟，双方签订的劳务分包合同无效。靳智钦应当参照劳务分包合同的约定支付工程价款。二、关于路面厚度的问题。靳智钦提出韩红伟施工的路面未达到合同约定的10cm，自行委托了呼伦贝尔市某有限公司中心实验室对路面厚度进行了测量，但该测量未能得到韩红伟认可，靳智钦提出重新鉴定，本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对路面厚度进行鉴定，因靳智钦未能在指定时间交纳鉴定费用，致使鉴定程序终结。对此靳智钦应当承担举证不能的不利后果，因靳智钦无其他证据证明路面厚度未能达到合同约定的10cm，故对靳智钦的该项抗辩理由不予支持。因涉案工程为旧城道路改造工程，道路在施工后已实际使用，靳智钦应当参照劳务分包合同的约定，按照韩红伟实际完成的工程量支付工程价款。对于韩红伟完成的工程量，韩红伟同意按照靳智钦主张的路面面积予以计算，韩红伟及靳智钦对于各路段的单价并无异议，韩红伟按照20821999.23元主张权利不违反法律规定，本院予以支持。对于已付的工程价款，虽然韩红伟提出2016年9月23日向其转款的40万元为税金，但其未能向本院提交证据予以证明，故按照已付工程款进行计算，靳智钦已支付的工程款为13951287元，未付工程款为6870712.23元。因双方对返修工程等费用达成一致意见，返修工程等费用729856.60元应当由韩红伟负担，靳智钦还需支付工程款6140855.63元。关于葛建福是否承担责任的问题，虽然葛建福在欠款协议上签字，但欠款协议并无葛建福如何承担责任及承担何种责任的约定，葛建福亦未在保证人处签字，并无保证的意思表示，故无需承担保证责任。对于韩红伟的利息主张，靳智钦未能按照约定给付，韩红伟按照中国人民银行同期同类贷款利率主张利息本院予以支持。关于利息的起算时间，2016年10月16日靳智钦出具的欠款协议中，承诺支付工程款的时间为2016年11月1日，其未能在此时间支付，利息起算时间以此计算，但因双方对于质保金进行了约定，质保期为一年，质保金为2082199.92元，因涉案工程为旧城道路改造工程，道路在施工后已实际使用，故自2016年11月1日至2017年10月17日以本金为4058655.70为基数计算利息，自2017年10月18日后，以6140855.63元为基数计算利息。韩红伟主张至实际给付之日止的利息计算期间，不违反法律规定，本院予以维护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告靳智钦给付原告韩红伟工程款6140855.63元，此款于本判决生效后十日内付清；二、被告靳智钦以4058655.70为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告韩红伟自2016年11月1日至2017年10月17日的利息；以6140855.63元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年10月18日至实际给付之日止的利息；三、被告中铁十二局集团市政工程有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回原告韩红伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62694.98元，减半收取31347.49元，由原告韩红伟负担3954.50元，被告靳智钦、中铁十二局集团市政工程有限公司负担27392.99元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  李鹏奎二〇一九年一月二十三日书记员  兰 松附：本案判决所依据的法律及司法解释条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。