贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终2417号上诉人（原审被告）：刘永红（又名刘三友），男，1955年3月11日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：祖海红（与刘永红系父子关系），男，1988年3月18日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：刘杰，系贵州锐腾律师事务所律师，执业证号：15205201510682579。被上诉人（原审原告）：高学良，男，1953年11月4日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：杨恒，男，1967年4月11日生，彝族，住贵州省水城县。上诉人刘永红因与被上诉人高学良排除妨害纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永红及其委托诉讼代理人祖海红、刘杰，被上诉人高学良及其委托诉讼代理人杨恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审支持高学良诉讼请求明显错误。（一）被上诉人系水城县果布戛乡大寨村坡脚组村民，其与父亲不是果布戛乡果布戛村猓狃组的集体经济组织成员，不享有果布戛村的农村土地承包经营权。被上诉人主张其父亲张荣诚于1981年10月21日从永姑公社处划分得30亩自留山明显不能成立。1981年时高学良与张荣诚属社办林场社员（即社办林场集体经济组织成员），在社办林场分别取得自留山承包经营权，而案涉土地所有权人为××狃组。（二）被上诉人提交的水特林字第046345号自留山证集体经济组织为“猓狃大队”，而上诉人耕种管理的土地为“丫口大队”，实际上无“猓狃大队”这个集体基层组织存在，一审法院现场勘验社办林场范围内山林全部栽种松树，果布戛乡果布戛村猓狃组荒山均为灌木丛林，上诉人耕种管理的土地为“灌木区”，一审法院在未调取到自留山档案而推定认可被上诉人的自留山证真实、合法，并推定侵权事实成立属事实不清。二、一审认定事实错误。（一）(2017)黔0221民初字第2022号民事判决书已认定查明：没有猓狃社员大队这个基层组织，“张荣诚”名字有改动，该证骑缝章处空白没有填写字号。同时张荣诚在永姑公社社办林场有自留山一幅，地名为王学昌屋基地，争议地位于水城县果布戛乡××狃组（××水城县果布戛乡××狃组）。当时水城特区果布戛乡的相关政策，农户一家一户只有一幅白留山，也只有一个自留山证。上诉人提交的其他农户丫口大队猓狃生产队的自留山证编号为：00310、00312、00313等，被上诉人提交的张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证不属于果布戛村猓狃组承包地范围，承包面积30亩明显与客观事实不符，充分说明被上诉人提交的自留山承包证虚假。（二）一审认定侵权事实成立错误。1.上诉人对案涉土地享有包经营权，丫口大队的自留山承包经营权应当以二轮土地承包证为准，1998年10月10日上诉人与果布戛村委签订承包合同书，果布戛村委发包给上诉人经营的土地有耕地3.6亩，田0.3亩，土3.3亩，非耕地3亩，用材林3亩，上诉人对自己享有经营权的土地耕种管理不存在侵权行为。2．被上诉人无任何证据证明从2005年起上诉人一直将被上诉人的该块自留山侵占至今，一审推定本案侵权事实成立明显无事实依据。三、一审认定证据及分配证明责任错误。（一）根据被上诉人诉请，其应当举证证明对上诉人耕种管理的土地享有承包经营权，诉争土地在其承包经营的四至界限内。无证据证实上述事实的情况下应判决驳回被上诉人的诉讼请求。（二）被上诉人提交的身份证证明其系水城县果布戛乡大寨村坡脚组村民，说明不享有诉讼主体资格；水城县果布夏乡兴隆村民委员会2017年2月14日证明无经办人及负责人签字，不具有合法性。上诉人提交的身份证、水特林字第00310号自留山证一审法院已经予以确认，充分说明上诉人对涉案土地享有承包经营权，不存在侵占被上诉人自留山的事实；许明忠、祖正友、龙学昌均是丫口大队猓狃生产队社员，并参与分配猓狃生产队的承包地，其证词客观、公正；永姑公社“两荒”承包登记单册属本案原始证据，证明被上诉人父亲张荣诚未参与分配荒山的事实。一审对上诉人提交的证据不予采信属认定事实错误。四、一审适用法律错误。（l）根据法律规定，只有本集体农村经济组织成员才能享有承包经营权，被上诉人为果布戛乡大寨村坡脚组村民，主张取得果布戛乡果布戛村（兴隆村）30亩自留山明显违背法律规定。（2）一审认定涉案自留山可继承错误。自留山经营权取得的前提是承包人依法与土地所有权人建立承包关系，被上诉人及其父张荣诚均没有与果布戛村建立承包关系，没有取得涉案土地的承包经营权。而根据《中华人民共和国继承法》第二条规定，继承人可以依法继承的只能是林木，不能是自留山。因此，一审认定“张荣诚”取得果布戛村30亩承包地并由被上诉人继承案涉土地的承包经营权属于适用法律错误。五、案涉土地存在权属不清，应由人民政府确权。一审法院在案涉土地存在权属不清的情形下确定被上诉人侵占面积2.195亩土地属于超越职权行为。综上所述，原审判决存在事实不清，认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。高学良辩称，一、上诉人称一户人不能有几幅土地，自留山版本标注着可以有几幅土地，农村土地分到户的情况各家不同，有的多分和少分。二、我们的证件有骑缝章的。三、上诉人提到的张荣诚不是猓狃生产队的社员，张荣诚是乡里安排到丫口大队猓狃生产队当民办教师的，张荣诚居住的地方就在现在猓狃组，有争议的土地是在张荣诚居住的附近，由于张荣诚是外地来的人，在丫口大队教书，当时村领导考虑到张荣诚在村里作出了贡献，就给他分了这土地。三、张荣诚的字模糊，我们都看得清楚，可以去核实猓狃是否有第二个张荣诚，我方的证件是真实的。四、上诉人提交的写有祖正友名字编号为003070的集体山林证，我方对该证件真实性有疑问，且高学良的自留山证与本案无关。五、上诉人提到了每户自留山只有2-3亩的问题，该事实不存在，每家情况不同。现在高学良种的土地也是张荣诚的土地，猓狃小组与其他人没有任何争议。上诉人的上诉请求不能得到支持。高学良向一审法院起诉请求：１、请求判令被告停止侵权行为，并返还其侵占的面积约30亩的自留山；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1981年，原水城特区人民政府先后向张荣诚颁发了水特林字第000324号《水城特区社员自留山证》、水特林字第046345号《水城特区社员自留山证》，其中水特林字第046345号《水城特区社员自留山证》所示自留山面积叁拾亩，四至界限为“蒋弟荣上山顶下中路左刘正荣右”。同年，原水城特区人民政府还向同村村民刘三友颁发了水特林字第000310号《水城特区社员自留山证》，向龙少奎颁发了水特林字第000300号《水城特区社员自留山证》。约于2005年，刘永红在水城县果布戛乡兴隆村猓狃公路上方张荣诚的水特林字第046345号《水城特区社员自留山证》所示自留山内开垦耕种至今，耕种面积为2.195亩。另查明，张荣诚系本案原告高学良继父，已于多年前去世，现有继子高学良、女儿张红珠（又名高艳），无其他第一顺序继承人。在本案审理中，张红珠告知本院本案争议的自留山给哥哥高学良。此外，在本案审理过程中，一审法院先后到水城县档案馆、水城县林业局查询，无张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证登记档案，无与本案争议自留山接界的蒋弟荣、刘正荣自留山证的登记档案，也无刘三友的水特林字第000310号自留山证及原、被告双方确认的张荣诚水特林字第000324号自留山证、龙少奎水特林字第000300号自留山证的登记档案。一审法院认为，本案当事人争议的焦点在于：1.原告提交的张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证是否真实有效；2.本案争议的自留山使用权属于谁；3.原告主张的被告侵权的事实是否成立；4.对原告方提出的诉讼请求依法应否支持。关于张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证是否真实有效的问题。该自留山证系原水城特区人民政府于1981年10月21日颁发给张荣诚，面积30亩，四至界限为蒋弟荣、山顶、中路、刘正荣，与一审法院现场勘验情况吻合。虽经一审法院向水城县档案馆、水城县林业局调查，均无该自留山证的登记档案，但亦无与该自留山证接界的蒋弟荣、刘正荣自留山证的登记档案，也无刘三友的水特林字第000310号自留山证及原、被告双方确认的张荣诚水特林字第000324号自留山证、龙少奎水特林字第000300号自留山证的登记档案，如此，不仅不能说明张荣诚名下的046345号自留山证属于伪造，反而更能说明在很大程度上可能因历史原因而导致上述自留山证登记档案的缺失，否则不可能上述自留山证均无登记档案。故在被告刘永红无充分证据证明存在伪造的情况下，一审法院认定张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证真实有效，即便如刘永红所言一户只能有一本自留山证，张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证存在颁证违规违法，也只能另诉申请撤销。关于本案争议的自留山使用权属于谁的问题。因张荣诚获得了相应的水特林字第046345号自留山证，同时本案原告高学良身为张荣诚的养子，在张荣诚之女张红珠放弃权利的情况下，自然由高学良因继承而享有。关于高学良主张的刘永红侵权的事实是否成立的问题。经一审法院组织双方当事人现场勘查，刘永红以张荣诚水特林字第046345号自留山证属仿造、所示自留山属当时分给猓狃组集体成员“挖泥巴烧”为由，在其内自行耕种2.195亩的事实予以认可，故刘永红侵权事实成立。关于对高学良提出的诉讼请求依法应否支持的问题。结合上述分析认定，高学良对本案争议的自留山依法享有经营使用权，同时刘永红私自耕种该自留山的侵权事实存在且一直至今，但经现场勘察认定，刘永红侵占的面积仅仅是2.195亩而非整个自留山，故对高学良提出的停止侵权行为并返还侵占自留山的诉讼请求，在勘察认定的范围内依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百一十八条、第一百七十九条第一款第一项、第二项、第四项、第三款，《中华人民共和国物权法》第二条、第四条、第十七条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条之规定，判决：一、被告刘永红于判决生效后十日内停止侵权，并将其侵占耕种的2.195亩自留山返还原告高学良；二、驳回原告高学良的其他诉讼请求。案件受理费50元，由刘永红负担（原告已预交，限被告于判决生效后十日内支付给原告）。二审中，上诉人刘永红向本院提交以下证据（以下证据均系复印件，原件当庭退还上诉人）：第一组：祖正友自留山证一份，该组证据与原一审提交的刘三友、龙少奎的证件能够证明丫口大队猓狃生产队所有集体成员自留山证办证日期为1981年10月26日，社员均为“丫口大队猓狃生产队”，一户只有一幅自留山，面积在3亩左右，均是先登记地名，后登记四至界限，编号均为：00310、00312、00313、00314等，自留山左侧均填写字号并加盖骑缝盖章。第二组：果布戛村猓狃组总承包证一份，用于证明丫口大队猓狃生产队有自留山一幅，编号003070号，性质为集体所有，载明的内容详见该承包证，而被上诉人提交的水特林字第046345号《水城特区社员自留山证》所示自留山面积30亩，四至界限为“蒋弟荣上、山顶下、中路左、刘正荣右”均在总承包证内。第三组：刘三友的土地承包合同书及农村土地承包证一份，用于证明：1、本案诉争土地最后一次划分为1998年，有效的经营权为1998年颁发的二轮土地承包证，也就是对自留山进行了实质变更，说明1981年的自留山不再适用，上诉人依法取得涉案林地的自留山承包经营权，承包期限为1994年-2054年；2、被上诉人不是涉案土地集体成员，果布戛村没有与被上诉人签订土地承包合同，水城县人民政府也没有向被上诉人颁发农村二轮土地承包经营权证，被上诉人的诉讼请求不能成立。第四组：被上诉人高学良在社办林场的自留山证一份，结合一审上诉人提交的张荣诚在社办林场的自留山证，用于证明被上诉人和张荣诚已在社办林场取得了自留山，其在果布戛村取得30亩的自留山不客观不真实。被上诉人一审提交的第046345号自留山证无效，其主张侵权事实不成立。第五组：2018年12月6日兴隆村民委员会出具证明一份，用于证明：1、争议林地的所有权及使用权属于果布戛村猓狃组，该集体所有的山林包括上诉人在内有权管理使用；2、集体所有的总承包证即003070号合法有效，山林的面积包含了被上诉人提交的046345的面积及四至界限，被上诉人对案涉土地不享有承包经营权，侵权事实不成立。高学良质证意见：对第一组、第二组证据来源有异议，土地归村集体所有，老百姓只有使用权，没有处理权，一审时村里已经出具证明证实该土地是张荣诚的，无论对方提出的证据是否真实，被上诉人有异议。第三组证据不能证明被上诉人提交的张荣诚的自留山证是假的，该组证据达不到证明目的。第四组证据真实性无异议，同时可以体现一户人家可以有几幅土地。第五组证据结合上诉人提交的003070山林证，第一幅地名猓狃二队已经包含了第二幅的丫口小队田背后，第三幅高家房背后，后面两幅的字是谁添加的还有待考证。被上诉人高学良二审期间未提交新证据。本院对上诉人提交证据的分析认定：上诉人刘永红提交的第一组、第二组、第四组、第五组证据的真实性予以确认，但对其关联性不予确认，不能以此说明张荣诚的水特林字第046345号《水城特区社员自留山证》是伪造的，不能达到上诉人的证明目的。第三组证据，刘永红一审中陈述双方争议的自留山原系丫口大队猓狃村民挖泥巴拌煤烧的集体荒山，现又主张在土地二轮承包时取得涉案林地的自留山承包经营权，该组证据中的农村承包土地基本情况登记表载明原承包及现承包均为6.6亩，不能达到上诉人的证明目的。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人高学良对案涉山林是否享有排除妨害的权益；2、上诉人刘永红的行为是否构成侵权。关于争议焦点一，张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证系原水城特区人民政府于1981年10月21日颁发，面积30亩，四至界限为蒋弟荣、山顶、中路、刘正荣，与一审法院现场勘验情况吻合。上诉人刘永红称张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证不客观真实，经一审法院向水城县档案馆、水城县林业局调查，除无该自留山证的登记档案外，亦无与该自留山证接界的蒋弟荣、刘正荣自留山证的登记档案，也无刘三友的水特林字第000310号自留山证及当事人双方确认的张荣诚水特林字第000324号自留山证、龙少奎水特林字第000300号自留山证的登记档案，在上诉人刘永红无充分证据证明张荣诚名下的水特林字第046345号自留山证存在伪造的情况下，一审认定该自留山证真实有效并无不当。自留山的林地所有权属于集体，林地使用权属于农户，家庭是自留山使用的基本单位，农户家庭成员的增减不影响农户现行成员继续行使本户自留山使用权。现张荣诚已经死亡，被上诉人高学良作为其养子，在张荣诚之女张红珠放弃权利的情况下，应由被上诉人高学良继续行使该自留山的使用权，故被上诉人高学良对案涉山林享有排除妨害的权益。关于争议焦点二，上诉人刘永红主张对涉案土地享有承包经营权，不存在侵占被上诉人自留山的情况，但是其提交的证据不足以证实其主张，加之上诉人刘永红一审中陈述争议的自留山原系丫口大队猓狃村民挖泥巴拌煤烧的集体荒山，经一审法院现场勘察认定，上诉人刘永红侵占的面积是2.195亩，故一审法院在勘察认定的范围内依法判决上诉人刘永红停止侵权，返还其侵占的2.195亩自留上给被上诉人高学良并无不当。综上所述，上诉人刘永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人刘永红负担。本判决为终审判决。审判长  王秋红审判员  瞿继红审判员  高良萍二〇一九年一月二十四日法官助理孙婷婷书记员安梦薇