浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5607号 上诉人（原审被告）：刘正林，男，1965年2月3日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。 委托诉讼代理人：戴永密，浙江迎鸽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何国通，浙江迎鸽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪建平，男，1974年9月28日出生，汉族，户籍地江西省抚州市东乡县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：赵书忠，江西联创律师事务所律师。 上诉人刘正林因与被上诉人洪建平合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初8400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人刘正林向本院上诉请求：一、撤销原审判决，并驳回洪建平原审全部诉讼请求；二、本案一审和二审的诉讼费由洪建平承担。事实与理由：一、原审法院错误的将涉案宾馆转让后的事情认定为刘正林的义务是错误的，致使判决错误。从涉案宾馆的转让经过来看，刘正林将涉案宾馆的证照等一切材料交给洪建平，表明洪建平明知涉案宾馆登记的经营人为案外人郭月姣，不存在刘正林隐瞒事实的情况。根据2018年4月27日《收条》载明的内容看，其明确了4月27日之后的事情全部由洪建平自行承担，这也充分说明，包括与涉案宾馆登记的经营者郭月姣协商变更证照、借用证照或重新注册等一切事情全部由洪建平自行承担，与刘正林无关。因此，原审法院认定涉案宾馆在4月27日之后变更证照等事宜是刘正林的义务，是错误理解双方的合意，导致判决错误。二、原审法院以案外人郭月姣的谈话笔录认定涉案场所无法继续开办宾馆是错误的，据此认定合同目的不能实现，致使判决错误。从本案事实来看，涉案场所在郭月姣将宾馆名字注销后，其他任何条件、设施均未改变。而该场所能否设立宾馆、重新注册等，应当向相关登记部门申请核准，待相关部门审核后方可知晓。本案审理过程中，原审法院只向郭月姣进行了调查询问，并以郭月姣谈话笔录作为认定涉案场地无法办理证照的依据是错误的。且郭月姣的笔录只是说剩余租赁期限两年不到，重新办理证照的可能性很小，并非一定不能办理证照。原审法院采信郭月姣的谈话笔录，认定合同目的不能实现，其证据不足。此外，洪建平在原审中也未提供其向相关部门申请办理宾馆证照的依据，更没有提供相关部门不予设立的证据，属于举证不能，应驳回其诉讼请求。三、原审法院在洪建平没有提出解除合同的诉讼请求的情况下，依职权认定合同解除是错误的。四、原审法院认定案涉宾馆转让合同目的已无法实现，依法解除合同的处理是不正确的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，只有一方当事人违约才能适用法定解除。而原审判决事实认定前后矛盾。1.原审法院认定本案合同系因案外人郭月姣因素解除，刘正林不存在违约行为，那么就不应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的规定，原审法院认定事实前后矛盾。2.本案也不符合合同目的不能实现的规定。首先，刘正林与洪建平之间宾馆转让合同目的无法实现非因不可抗力。其次，涉案合同目的无法实现亦非因刘正林迟延履行债务或其他违约行为。因为涉案合同签订后，刘正林已积极履行了诸如交付宾馆的经营权及设施设备、营业执照、特种经营许可证等主要合同义务，不存在迟延履行义务的情况。且双方签订涉案合同时，刘正林已经向洪建平告知宾馆的法定代表人系郭月姣，以及宾馆的转让情况。即便洪建平称刘正林隐瞒了宾馆实际所有权归属的事实，但营业执照载明了法定代表人系郭月姣，房屋租赁合同中也载明了俞伟忠、郭月姣、方晓晓、刘正林之间的转让内容，刘正林在向洪建平交付证照时，公章还在方晓晓手上，涉案合同约定的经营期限也与房屋租赁合同中的租赁期限一致，洪建平足以推断出宾馆系郭月姣注册成立，后转让给方晓晓，方晓晓转让给刘正林，刘正林又转让给其的事实，其也知道郭月姣即便不是与自己签订合同的当事人，涉案合同也无法约束郭月姣，但郭月姣有权注销宾馆营业执照的事实。洪建平在明知前述一系列事实的情况下，仍与刘正林签订涉案合同，现因郭月姣注销营业执照致使涉案合同目的无法实现，刘正林不存在违约行为。五、即使依据原审法院认定涉案合同已经依法予以解除，也应当判令双方相互返还财产，而不能仅判决刘正林向洪建平返还转让款。六、原审法院认定洪建平代刘正林支付给房东俞伟忠房租5万元也是错误的。刘正林于2018年4月27日将宾馆转让给洪建平后，洪建平于2018年6月12日支付房租系为自己经营而支付，洪建平未提供证据证明其与刘正林约定了宾馆转让后的房租仍由刘正林承担，因此，其无权要求刘正林返还。综上，原审认定事实和适用法律错误。 被上诉人洪建平答辩称，刘正林关于其出具的收条内容的理解是错误的。从收条字面理解，刘正林转让给洪建平的是东阳市悦泰风情宾馆的经营权。双方对2018年4月27日之前及之后只是约定经营期间的债权债务的承担，并没有约定其他事宜，包括洪建平接手后需要洪建平自己去办理经营宾馆的有关证照。刘正林对该约定的理解是片面的，是对自己有利的方面的理解，也是不符合客观事实的，从刘正林出具的收条、接处警情况登记表、租金收条、房屋租赁合同以及刘正林在洪建平支付转让金后，将宾馆营业执照、特种行业许可证等宾馆经营证照交付给洪建平的行为来看，案涉宾馆经营权的转让包括案涉宾馆的经营证照。由于刘正林没有经过证照实际注册人的同意（刘正林在庭审中也承认该事实），实际注册人注销了该宾馆经营证照，造成洪建平无法实现合同目的，合同依法应予解除。二、郭月姣的证词恰恰可以说明刘正林在转让宾馆经营权时没有经过郭月姣同意，造成了本次纠纷，其责任在刘正林。假设双方约定了办理证照的义务在洪建平，由于刘正林转让租赁房屋没有经过房东的同意，洪建平因为没有经营场所也无法办理到相关证照。何况洪建平没有这个责任。综上，由于刘正林在签订转让宾馆经营权合同时没有经过证照注册人同意，也没有经过宾馆经营场所房东的同意，属于违法转让。而宾馆证照注册人注销宾馆经营证照，加上房东也不认可洪建平的经营权，造成洪建平实际上无法达到合同目的。双方的合同依法应予解除，刘正林应退回洪建平为此支付的转让费用及垫付的房租。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 洪建平向原审法院起诉请求：一、判令刘正林立即向洪建平归还宾馆经营权转让款170000元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止）。二、判令刘正林归还洪建平为其垫付的房租50000元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止）。三、本案诉讼费由刘正林承担。 原审法院查明事实：2011年10月10日，俞伟忠将坐落于东阳市吴宁街道艺海北路215号房屋的四、五两层及一层大堂（以下简称涉案房屋）出租给郭月姣，双方签订《房屋租赁合同》一份，约定：房屋租赁期限自2011年10月20日起至2020年3月19日止；房屋用途仅作为宾馆和娱乐行业营业使用；房屋租金第一年为23.8万元，三年后开始每年租金比上一年租金上浮5%。房屋实际起租日，郭月姣须交俞伟忠保证金3万元，租赁到期后如未拖欠相关费用，俞伟忠应无息退回郭月姣。在房屋实际起租日郭月姣应交付第一年的房租23.8万元及保证金3万元，以后租金于每年9月20日前付清下一年租金。双方还对其他权利、义务进行了详细的约定。2012年6月28日，郭月姣以涉案房屋为经营场所注册成立了东阳市吴宁悦泰风情宾馆（以下简称涉案宾馆）。2012年10月30日，俞伟忠在该合同中注明：“按此合同延期柒个月，此柒个月算消防办理时间免租。计算时间2012年5月20日开始。”2016年11月11日，俞伟忠在该合同中又注明：“同意转让给方晓晓，租金递增按2.5%计算，2016年租金为25万元。”2018年1月10日，俞伟忠再次在该合同中注明：“同意转让给刘正林，租金每年25万元正。”2018年4月27日，刘正林向洪建平出具收条一份，载明：“今收到洪建平接管刘正林悦泰风情宾馆合计人民壹拾柒万元整（170000.00元）。此据。收款人：刘正林。362424196502036438。现已转让洪建平经营，于18年4月27日之前的账由刘正林负责，于18年4月27日之后的事情由洪建平自行承担。经营时间为2018年4月27日—2020年3月19日止。”此后，刘正林向洪建平交付了涉案宾馆的营业执照（正、副本）、城镇污水排入排水管网许可证（副本）、特种行业许可证（副本）、房屋租赁证各一本及发票专用章一枚。2018年6月12日，洪建平向俞伟忠的妻子王晓霞的银行账户转入涉案房屋的房租50000元，俞伟忠向洪建平出具了收条。2018年6月7日，因涉案宾馆证照的使用及注销事宜，郭月姣与洪建平发生纠纷，报警后因双方无法达成调解协议，民警告知向法院起诉，郭月姣表示自己登报注销。2018年6月9日，郭月姣以遗失为由登报作废涉案宾馆的营业执照。2018年6月13日，郭月姣将涉案宾馆的营业执照注销。同日，东阳市市场监督管理局向洪建平发放无照经营责令改正通知书，责令洪建平停止经营活动，待取得相应的证照后方可经营。2018年6月28日，洪建平就本案纠纷起诉至江西省新干县人民法院，该法院审查后作出（2018）赣0824民初1102号民事裁定书，裁定对洪建平的起诉，不予受理。 原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。合同解除分为约定解除和法定解除。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，此类解除为约定解除。因不可抗力致使不能实现合同目的的或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，此类解除为法定解除。本案洪建平、刘正林之间未签订书面的宾馆转让协议，双方对于合同解除没有约定，故不适用约定解除。至于洪建平与刘正林之间签订的合同是否存在法定解除的情形，原审法院认为，虽然洪建平与刘正林在转让涉案宾馆时未书面约定证照使用及办理的权利义务，但刘正林系将涉案宾馆转让给洪建平经营，刘正林收取转让款后将宾馆相关的证照一并交付给洪建平，洪建平除支付给刘正林转让款外，还仍需支付给房东俞伟忠租金，可以认定刘正林向洪建平转让涉案宾馆并不是单纯的转租行为，系转让涉案宾馆的经营权，宾馆正常经营应包括相应的证照。根据原审法院对案外人郭月姣所作的谈话笔录，案外人郭月姣注销了涉案宾馆的相关证照后，洪建平能重新办理证照特别是特种行业许可证的可能性很小，且涉案宾馆的房屋租赁期限剩余两年不到，这直接导致洪建平客观上无法再继续经营涉案宾馆，故应认定洪建平、刘正林之间宾馆转让合同的目的已无法实现，该合同应依法予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。洪建平与刘正林之间的宾馆转让合同解除后，洪建平支付给刘正林的转让款170000元及洪建平代刘正林支付给房东俞伟忠的房租50000元，应扣除洪建平实际经营的期间由刘正林予以返还。洪建平实际经营的期间为2018年4月27日至2018年6月13日，经计算洪建平应支付的房租为16438元（洪建平支付的170000元中包含了涉案宾馆截止至2018年5月20日的房租15753元，2018年5月21日至2018年6月13日洪建平应支付房租为250000元÷365天×24天），洪建平应支付的宾馆承包款为10476元（154247元÷692天×47天）。考虑到本案合同系因案外人郭月姣因素解除，刘正林不存在违约行为，故洪建平要求刘正林支付转让款及房租的利息损失，原审法院不予支持。综上，洪建平的诉讼请求，合理合法部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条之规定，判决：一、刘正林应于判决生效之日起十日内返还洪建平宾馆转让款143771元及租金33562元，共计177333元。二、驳回洪建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取2300元，由洪建平负担300元，刘正林负担2000元。 二审中，刘正林向本院提供案涉宾馆现场照片打印件一份共两页，证明：（1）案涉的宾馆不仅可以以宾馆的方式经营，还可以宾馆式公寓的方式对外出租。经营宾馆的方式不是单一的，没有营业执照，可以以宾馆式公寓的方式对外出租，对外出租是不需要营业执照的。（2）宾馆式公寓出租的广告牌是洪建平悬挂的，案涉宾馆除了可以作宾馆经营外，还可以出租。营业执照被郭月姣注销后，合同目的也并不是不能实现。 洪建平对上述照片的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，认为广告上的电话并非是洪建平的电话，是否是案涉宾馆上的电话也无法确定，地点从照片上看好像是涉案宾馆，不过，即使可以进行宾馆式公寓出租，同样也需要办理相关的证照，本案双方签订合同的目的是宾馆的经营权，是要合法、公开经营的，宾馆以公寓方式出租与签订合同的目的不一致。 刘正林向本院申请证人朱某出庭作证，证明目的与前述照片的证明目的一致。 刘正林对证人朱某证言的三性没有异议，认为该证人证言可以证明洪建平知道案涉宾馆的营业执照是在他人名下，其受让宾馆的目的是能当宾馆经营就按宾馆经营，不能经营宾馆就当公寓出租，这是洪建平在受让宾馆谈判时明确表示过的，况且洪建平本来就是做这些公寓出租经营业务的。 洪建平对证人朱某证言质证认为，因为证人朱某与刘正林是朋友关系，又在刘正林手下做过工作，有些事实不属实，认为洪建平受让宾馆的目的是对宾馆进行经营，宾馆经营与公寓经营不是一码事，证人朱某关于营业执照是可以使用的证言也证实了这点，即使洪建平知道涉案宾馆不是刘正林本人的，但在转让过程中，洪建平也反复地问过宾馆的经营权是否可以使用，刘正林说没有问题，他们就是这样转的，证人朱某也证实了这一点。 洪建平未向本院提供新证据。 本院经审查后认为，因刘正林提供的照片不能达到其证明目的，所以本院对照片的证明目的不予确认；对证人朱某的证言，因朱某明确陈述在案涉双方当事人接手时其不在现场且忘记收条中的内容，其证言不能达到其证明目的，故本院对该证言证明目的不予确认。 经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，转让宾馆的内容通常包含有宾馆房屋承租权、宾馆设施及宾馆经营权三部分。本案中双方当事人均认可案涉宾馆房屋承租仍需向房东俞伟忠交付租金，因此刘正林与洪建平之间关于宾馆转让的协议并非房屋租赁合同，本案案由应为合同纠纷。本案争议的焦点在于洪建平是否有权要求解除其与刘正林之间达成的协议。而本案中洪建平与刘正林双方对协议中关于案涉宾馆转让款是否包含有宾馆经营权的内容有分歧。刘正林上诉主张，案涉宾馆转让款不包含宾馆经营权即相关证照，仅为宾馆设施。洪建平辩称，案涉宾馆转让款包含宾馆经营权，转让宾馆的目的就是经营宾馆。本院认为，虽刘正林与洪建平在转让涉案宾馆时未书面约定转让宾馆经营权即相关证照，但结合刘正林在收取转让款时将案涉宾馆相关证照一并交付给洪建平的事实，可以推定刘正林与洪建平之间转让案涉宾馆包含有案涉宾馆经营权，洪建平转让宾馆的目的系经营宾馆。案涉协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，案涉协议依法有效。根据案外人郭月姣、方晓晓及刘正林本人的陈述，可以认定刘正林未取得对案涉宾馆经营权即相关证照的处分权。案外人郭月姣将案涉宾馆经营相关的证照进行了注销，东阳市市场监督管理局于2018年6月13日向洪建平下发了《无照经营责令改正通知书》，洪建平经营案涉宾馆的目的已无法实现。因此，洪建平有权要求解除案涉协议，原审法院依法予以解除并无不当。合同解除后刘正林理应返还案涉宾馆转让款，洪建平返还宾馆设施并负担实际经营期间的房租及宾馆使用费。因本案系洪建平诉请刘正林返还案涉宾馆转让款，故刘正林可另案要求洪建平返还案涉宾馆设施。关于洪建平应负担的房租及宾馆使用费。经核算，洪建平应负担2018年4月27日至6月13日期间的房租32191元（其中截至2018年5月20日期间的15753元包含在宾馆转让款17万元内，2018年5月21日至6月13日期间的房租为16438元）及宾馆使用费为10476元（154247元/692天*47天）。关于洪建平向房东俞伟忠交付的2018年6月13日之后的33562元租金损失承担问题。根据《个体工商户条例》第十条及治安管理相关规定，宾馆实际经营者有义务在经营前重新申请办理个体工商户的注册登记以及特种行业许可。本案中，刘正林未取得案涉宾馆经营权即相关证照的处分权仍对经营权予以转让，洪建平在收到案涉证照载明的经营者或法定代表并非刘正林本人时，仍接收该宾馆进行经营，二人均无视行政法规的明确规定，故意违反行政法规的管理性强制性规定，行政机关下发《无照经营责令改正通知书》应属必然，因此，二人对案涉协议被解除均存在过错，均应对由此造成的损失承担相应的责任。洪建平向房东俞伟忠交付2018年6月13日之后的33562元租金确系损失，本院根据二人过错酌定刘正林负担房租损失20137元，洪建平负担房租损失13425元。因双方对案涉协议解除均存在过错，故洪建平要求刘正林支付转让款及房租的利息损失，本院亦不予支持。综上，原审事实认定清楚，实体处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初8400号民事判决； 二、刘正林于本判决生效后十日内返还洪建平宾馆转让款143771元，并支付洪建平租金损失20137元，共计163908元； 三、驳回洪建平的其他诉讼请求。 如果刘正林未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费2300元，由洪建平负担586.4元，刘正林负担1713.6元。 二审案件受理费4600元，由洪建平负担1172.8元，刘正林负担3427.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张翼挺 审 判 员 张淑英 审 判 员 金佳卉 二〇一九年一月三十日 代书记员 施秀慧