江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终4229号上诉人（原审被告）：宜兴丽人医院有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道荆邑大道久隆华府**。法定代表人：潘庆新，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆菊萍，宜兴市东山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱琴，女，1984年12月26日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：谈国锋，江苏路修律师事务所律师。原审被告：常州市第六人民医院（又名常州市儿童医院），住，住所地常州市延陵中路**/div>法定代表人：薛鹏，该医院院长。委托代理人：孟俊，该医院职工。委托代理人：陈琳，江苏苏正律师事务所律师。上诉人宜兴丽人医院有限公司（以下简称丽人医院）因与被上诉人朱琴、原审被告常州市第六人民医院（以下简称常州六院）医疗损害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初5401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丽人医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费均由朱琴负担。事实和理由：一、鉴定报告违背事实，显失公平，未能详细审查双方所提交的证据及准确适用相关规定，作出了错误的认定，严重影响丽人医院的合法权益。选择鉴定机构的程序不合法，原先选择的鉴定机构是无锡医学会，一审法院虽征求了丽人医院的意见，将鉴定机构变更为苏州大学司法鉴定中心，但这是一审法院强加给当事人的，程序不合法。一审法院应当重新摇号选择鉴定机构，而不是直接指定鉴定机构让双方同意。苏州大学司法鉴定中心作出了错误的鉴定意见。患儿死亡是因为常州六院反复劝阻无效的情况下，家属决定放弃治疗并签署了“放弃治疗，后果自负”的医疗文书，患儿明显好转却遭强行出院，患儿得不到继续治疗，出院后死亡，具体死因情况不明。常州六院不应劝说朱琴放弃治疗，常州六院也存在过错，也应承担相应责任。二、丽人医院向一审法院提交了重新鉴定的申请，但一审法院未予批准，剥夺了丽人医院重新鉴定的权利。三、朱琴未明确患儿父亲是谁，剥夺了患儿父亲的权利，应当按份额来判决，不能将全部权益判给朱琴。四、朱琴在丽人医院的生育费用不应列入赔偿范围。朱琴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。常州六院辩称：认可一审判决，应当维持原判。朱琴向一审法院起诉请求：判令丽人医院、常州六院立即赔偿其因医疗损害所造成损失的70%，合计702919.063元；诉讼费由丽人医院、常州六院承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。质证中，双方争议的焦点是：一、关于苏大司鉴中心（2018）医损鉴字第45号《医疗损害鉴定意见书》是否合理、是否应予采纳的问题。一审中，经当事人申请，法院委托苏州大学司法鉴定中心就本病例的诊疗行为是否存在过错、与患儿死亡的人身损害后果间的因果关系及原因力大小等事项进行了鉴定。苏州大学司法鉴定中心进行鉴定后，于2018年6月11日出具了苏大司鉴中心（2018）医损鉴字第45号《医疗损害鉴定意见书》，该鉴定意见书主要载明：“第五项分析说明:（一）基本情况。朱琴，女，身份证号：,2017年3月1日因‘停经38+6周，阵发性腹痛3小时’入丽人医院，产科检查‘扪及不规则宫缩，宫高32cm，腹围101cm，估计胎儿大小约3400g’；胎方位‘L0A,胎心147次/分，先露头，S-2，羊膜囊未破，宫颈质地中，位置后，宫颈管长约1.0cm，宫口开大l.Ocm’。3月2日在镇痛分娩及左侧会阴侧切下经阴道助娩一女婴，羊水III度，量约350ml。新生儿外观发育未见异常，每分钟心率60次/分，呼吸无，肌张力松弛，对刺激无反应，四肢青紫，新生儿APgar评分1分钟2分，重度窒息，行心肺复苏等抢救治疗后于16:00转上级医院。出院诊断为G1Pl孕39周LOA顺产、新生儿重度窒息。患儿于2017年3月2日转入常州六院，入院查体为T36.0°C(肛）、P130次/分、R60次/分、体重4.0kg、神志差、反应差、口周微绀、呼吸急促、头顶部可及一大小约3x3cm皮下血肿、前囟平软、双眼凝视、两肺呼吸音粗、双肺可及湿罗音、四肢肌张力增高、原始反射稍弱。入院后予常频呼吸机辅助呼吸支持、予亚低温治疗降低脑代谢、甘露醇脱水降颅压、营养心肌、营养神经细胞等对症治疗。2017年3月4日家属表示放弃治疗，予办理出院。出院诊断为新生儿缺氧缺血性脑病（重度）、新生儿窒息（重度）、新生儿胎粪吸入综合症、先天性心脏病（动脉导管未闭合、卵圆孔未闭）、肺动脉高压、多脏器功能损害。患儿出院后当日死亡。(二）关于丽人医院对患者的诊疗行为及因果关系分析。①患者朱琴因‘停经38+6周，阵发性腹痛3小时’入院，入院给予完善产科检查及相关辅助检查，3月2日11:10宫口全开、13:05在镇痛分娩及左侧会阴侧切下经阴道助娩一女婴，医方对其‘G1P0孕38+6周LOA待产’诊断明确；②丽人医院在患者朱琴入院后未行产前B超检查，而使用2月24日的B超检查结果，产前对胎儿体重预估为3400克，而常州六院产后实际测量新生儿为4000克，丽人医院对胎儿体重预估不足，对其采取的生产方式的风险评估存在不足，未充分履行注意和预防义务，其行为存在一定过错；③医方在患者朱琴生产过程中胎心监护等措施不到位，监护报告单显示时间为2024年3月6日-7日，与实际生产时间不符，且胎儿监护仪报告单记录不完整，由于医方在生产过程中胎心监护存在严重不足，未能及时发现胎儿出现急性宫内窘迫，没有尽到充分的注意义务，医方存在过错；④医方在发现患者朱琴出现分娩困难，采取按压腹部、挤压宫底的助产方式，违反了操作常规，一定程度上加重了胎儿的窒息，存在过错；⑤同时医方也未及时调整生产方式，存在一定过错；⑥在胎儿娩出后，新生儿出现重度窒息症状，医方在抢救过程中采取皮下注射肾上腺素，肌肉注射洛贝林、纳诺酮等用药均存在不规范，医方存在一定过错；⑦医方在抢救过程中行气管插管、心肺复苏等抢救措施存在不完善，也未对脐带血PH值进行检测，存在一定过错。综上分析，丽人医院在产前对胎儿体重预估不足，对其采取的生产方式的风险评估存在不足，未充分履行注意和预防义务；医方在患者生产过程中胎心监护等措施不到位，没有尽到充分的注意义务；医方在患者的生产过程中违反操作规范；医方在新生儿抢救过程中用药及抢救措施均存在不规范。丽人医院以上过错与朱琴之女最终死亡后果之间存在因果关系。鉴于朱琴之女自身体重较大，分娩过程之中存在一定风险，考虑该院的过错行为与朱琴之女死亡后果为主要因素。（三）关于常州六院对患者的诊疗行为及因果关系分析。2017年3月2日新生儿转入常州六院，查体为神志差、反应差、口周微绀、呼吸急促、头顶部可及皮下血肿、双目凝视，两肺呼吸音粗、双肺可及湿罗音、四肢肌张力增高、原始反射稍弱。医方给予呼吸机机械通气、抗感染、纠酸、脱水降颅内压、止惊、亚低温、营养心肌等对症支持治疗，3月4日患儿家属签字放弃治疗，予以出院。医方诊疗行为符合治疗原则及诊疗规范，在诊疗过程中无过错。2017年3月2日21:31常州六院在其病程记录中对其行气管插管术补记录，病程记载不及时，存在一定过错，但其过错行为与朱琴之女死亡后果之间无因果关系。第六项鉴定意见为‘丽人医院在朱琴怡诊疗过程中存在过错，该过错行为与朱琴之女死亡后果之间存在因果关系，考虑为主要因素；常州六院病程记录中存在一定过错，但其过错行为与朱琴之女死亡后果之间无因果关系’等内容。该《医疗损害鉴定意见书》经质证，常州六院无异议。丽人医院则当庭提供了网上摘录的《医疗过失致胎儿窒息，父母放弃治疗导致新生儿死亡，谁该担责》的文章一篇、第二届西部国际妇产科交流论坛暨高龄高危孕产妇的诊断与处理复印件1页（主要载明‘国外有研究表明，濒死儿复苏成功后，有超过60%的患儿可以完全无神经系统并发症，这可能与新生儿对缺氧的耐受力相对较强有关’的内容）等材料，认为：⑴其医院系基层医院，院方在现有条件下对患儿采取心肺复苏、气管插管等抢救方式，并在患儿复苏后及时转上级医院抢救治疗，院方已尽诊疗义务，操作并无不当；⑵新生女婴转上级医院经抢救治疗出院时并未死亡、且已有好转，死亡系出院后发生，原因不明，就常州六院的出院记录来分析，朱琴隐瞒了新生女婴患有先天性心脏病，其院方无法预测，且出院系朱琴主动放弃治疗而要求出院，故新生女婴死亡的直接原因是患儿患有先天性心脏病及家属放弃治疗所致，与院方的诊疗行为无关；⑶据代理人了解，据说朱琴是未婚先孕，朱琴未在户口所在地生育而至丽人医院生育，不排除有不为人知的目的，其保留向公安机关举报的权利。总之，其院方已尽诊疗义务，操作并无不当，鉴定报告载明由其医院承担主要责任的结论明显不公，故要求重新鉴定并驳回朱琴的诉讼请求。对丽人医院当庭提供的上述材料，常州六院和朱琴均认为即使是真实的文章，也仅是作者的个人观点和业内无普遍适用性的学术观点，不能作为证据使用。为此，法院限期丽人医院提供足以推翻苏大司鉴中心（2018）医损鉴字第45号《医疗损害鉴定意见书》分析的诊疗事实和适用法律法规明显不当的相关证据。嗣后，丽人医院于庭审后又向法院提供了“十二五普通高等教育国家级规划教材”《妇产科学》第十五章和第十五章复印件、以及北京大学医学出版社的“产科掌中宝（第4版）剖宫产指征”的复印件。认为本病例医方在诊疗过程中符合规范、苏州大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明的鉴定结论明显不合理；同时认为最初各方选定的鉴定机构为无锡市医学会，而作出鉴定的鉴定机构却是苏州大学司法鉴定中心，程序不合法；且无证据证明其院方采取了按压腹部、挤压宫底的助产方式，朱琴所提供的3张照片及手机录像也未经质证，故仍坚持要求重新鉴定。以上补充提供的证据经质证，朱琴认为，《妇产科学》、产科掌中宝等仅是基础性教材，并非诊疗规范，且就依丽人医院提供的教材而言也不能否认其在本病例中不存在过错。对鉴定机构的选定意见是否征询了双方当事人意见的问题，法院向丽人医院及朱琴出示了在无锡医学会未进行鉴定的情形下，由三方当事人的特别授权委托代理人于2018年2月27日和同月28日分别出具的由法院依法抽取鉴定机构的申请，其中丽人医院的申请书上签名的人员为该医院原特别授权委托代理人周顺平（2018年7月19日双方终止了与周顺平的委托协议）。该三份鉴定申请经质证，丽人医院无异议；而对于采取按压腹部、挤压宫底的助产方式等相关事项照片及手机录像是否质证的问题，法院出示了2017年7月26日由法院召集三方当事人及委托代理人在鉴定前的质证笔录，该质证笔录体现了朱琴所用于证明的3张照片及手机录像均已进行了质证，对此丽人医院仍不予认可。而常州六院在庭审中就已表明不再参加庭审后的质证。二、关于仅朱琴作为原告是否遗漏主体的问题。对此，朱琴提供了其与前夫王玢（身份证号为）于2014年4月22日登记的字号为L320404-2014-000347号的离婚证复印件，以用于证明本案所涉及新生儿的父亲并非前夫王玢。该证据经质证，各方当事人要求提供离婚证原件，且丽人医院、常州六院均提出新生儿的父亲应当作为原告参加诉讼。为此法院限期朱琴补充提供离婚证原件及离婚后婚姻状况的相关证据，同时向朱琴询问了新生儿的生父，朱琴表示新生儿具体的生父其不能明确。庭审后朱琴向法院补充提供了①向法院申请调查令后至常州市钟楼区民政局调取的“离婚登记”表和“婚姻登记查询”表，其中注明有“朱琴与前夫王玢于2012年2月28日登记结婚、于2014年4月22日登记离婚”，显示了截止到2018年8月17日朱琴无再次登记结婚的记录，以用于证明生育本病例新生儿前朱琴未登记结婚；②载明户主为顾玉兰、常住人口为其子朱建平和儿媳宋红珍、以及孙女朱琴的居民户口簿；③离婚证原件。补充提供的证据经质证，丽人医院对真实性无异议，但仍认为新生儿生父应明确作为本案原告参加诉讼。三、关于本案损害赔偿的范围应如何确定的问题。对此，朱琴向法院提供了如下证据：①丽人医院于2017年3月7日出具的医疗费发票3张计金额9410.90元；②常州六院出具的医疗费发票1张计金额8558.19元；③常州市医疗急救中心出具的金额为750元救护车费收据1张；④无锡市殡仪馆出具的小计金额为2859元的发票2张；⑤无锡市永宁服务公司出具的金额为610元的特殊遗体整理费发票1张；⑥金额为5200元的尸检费用收据1张；⑦金额为16000元的鉴定费发票1张等依据。要求丽人医院、常州六院赔偿按（医疗费17969.09元、救护车费750元、死亡赔偿金43266元/年×20年﹦872440元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费72684元/年÷2﹦36342元、殡仪馆费用3469元、受害人办理丧葬事宜的合理交通费和误工损失等费用2000元、尸检和鉴定费用21200元）总额即1004570.09元的70%所计算的损失702919.063元，并由丽人医院、常州六院承担诉讼费用。以上证据经质证，丽人医院对有票据的医疗费、救护车费、殡仪馆费用、尸检和鉴定费用的真实性无异议，但该医院同时提供同类人员在其医院生育的住院费用发票和清单，称朱琴在其医院发生的医疗费与同类人员在其医院花费的生育费用相当，是朱琴应当支付的费用，况且新生儿死亡的原因是朱琴本身造成，故不应由其医院承担赔偿责任；常州六院对其医院开具的医疗费发票、救护车费、尸检和鉴定费用的真实性无异议，但认为朱琴之女在其医院抢救治疗的医疗费应由朱琴承担，对朱琴所主张的各项赔偿因其院方无过错，故与其医院无关；朱琴则坚持其诉讼请求。综上，对争议焦点一，法院认为，委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定前，法院征询了各方当事人对鉴定机构的选定意见，苏州大学司法鉴定中心及相关鉴定人员具备相应的鉴定资质，委托程序合法。至于丽人医院以其院方的诊疗行为符合诊疗规范为由，申请重新鉴定的意见，则因鉴定意见系有资质的鉴定机构在鉴定程序合法的情况下作出，鉴定机构所采用的病历资料等证据也均经双方当事人质证确认，鉴定意见详细列明了病历资料内容、载明得出鉴定结论的分析过程和理由。而丽人医院对鉴定意见的异议，仅提供了网络摘录的文章和妇产科交流论坛部分内容（复印件）及高等教育国家级规划教材用以证明其异议主张，则因网络摘录的文章、妇产科交流论坛的部分内容仅是学术性质的论文，高校教材也仅是基础性的理论教材，不足以推翻鉴定机构根据个案案情作出的专业性鉴定意见，丽人医院未能充分举证证明鉴定结论明显依据不足，故对其要求重新鉴定的申请，法院不予准许。苏大司鉴中心（2018）医损鉴字第45号《医疗损害鉴定意见书》作出的鉴定意见依据明确、程序合法，法院应予采信。对争议焦点二，法院认为，朱琴作为本病例死亡新生儿的生母完全有权请求侵权人承担侵权责任，这不应有争议；本案的特殊性是现有证据仅能证明死亡新生儿是在朱琴与前夫离婚后将近3年出生，基本可排除系朱琴与其前夫所生，而朱琴在审理中又表示不能确认死亡新生儿的生父，此种情形下，死亡新生儿的继承人暂时只能确定为朱琴，如今后死亡新生儿的生父出现，完全可另行向朱琴主张权利，并不能因此而减轻侵权人应承担的赔偿责任，故朱琴作为原告并不违反相关法律规定。对争议焦点三，朱琴主张的损失中，实际支出的无锡市殡仪馆出具的发票2张计金额为2859元、无锡市永宁服务公司出具的发票1张计金额为610元，因已包含在其所主张的丧葬费范畴内，故对此主张，法院不予支持；至于对丽人医院以朱琴在其医院发生的医疗费并未超出正常生育的医疗费范围为由，认为即使其院方要承担部分赔偿责任，该医疗费也不属于朱琴损失的抗辩意见，因朱琴至丽人医院住院就诊的主要目的就是生育，然却因种种因素导致新生儿死亡，经鉴定其医院又存在过错，因此发生的医疗费当然属于损失的范围，故对此抗辩意见，法院不应支持；至于朱琴主张的受害人办理丧葬事宜的合理交通费和误工损失等费用，法院酌情确认以1000元计算为宜；除此以外，朱琴的其他主张均符合本地区处理侵权责任纠纷案件所适用的通常标准和计算方式，法院应予确认。综上，朱琴所生育新生儿死亡而造成的总损失应确认为983701.09元，其中医疗费17969.09元、救护车费750元、死亡赔偿金43266元/年×20年﹦872440元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费72684元/年÷2﹦36342元、受害人办理丧葬事宜的合理交通费和误工损失等费用1000元、尸检费用5200元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，我国侵权责任法规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；限于当时医疗水平难以诊疗或医务人员在抢救生命垂危患者等紧接情况下已尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担责任。本案中，经鉴定，确认丽人医院在朱琴的诊疗过程中存在过错，该过错行为与朱琴之女死亡后果之间存在因果关系，且为主要因素，故丽人医院应对损失总额983701.09元承担70%的赔偿责任计688590.76元、朱琴自负30%计295110.33元；据此，对朱琴要求丽人医院承担70%赔偿责任的诉讼请求，应予支持，对其要求常州六院承担责任的请求，则因常州六院虽在病程记录时不及时，但该过错行为与朱琴之女死亡后果之间无因果关系，故对此请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、丽人医院应于判决发生法律效力之日起十日内赔付朱琴因医疗损害造成的各项损失688590.76元。二、驳回朱琴要求常州六院承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回朱琴的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点是：1.案涉鉴定书是否可作为本案确定赔偿的依据；2.一审是否遗漏诉讼主体；3.朱琴在丽人医院与生育相关的医疗费用是否应当从赔偿款中扣除。本院认为：关于第一个争议焦点，案涉鉴定书可以作为本案确定赔偿的依据。关于鉴定程序问题。当事人可以协商一致选择鉴定机构，一审法院委托苏州大学司法鉴定中心之前，已征询了双方当事人的意见，双方当事人均表示同意苏州大学司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，因此，一审法院选择鉴定机构的程序并无不当。提起重新鉴定应具有明确的前提条件：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，苏州大学司法鉴定中心具备相应的鉴定资格，其在本案中作出的鉴定意见程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资格。丽人医院认为鉴定意见观点错误，但其所提交证据不足以证明其主张。因丽人医院未能证明本案存在重新鉴定的法定情形，一审法院对丽人医院重新鉴定的申请未予准许，并无不当。案涉鉴定意见书已经对医疗过程进行评判，一审法院采信上述鉴定结论并以此为依据作出判决并无不当。关于第二个争议焦点，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本案死者系新生儿，其父母有权作为近亲属要求赔偿义务人承担赔偿责任。但从本案现有证据来看，朱琴作为死亡新生儿的生母，在本次生育三年之前已经离婚，从怀孕至生育时均处于离异状态，庭审中朱琴亦不愿意明确死者的生父身份，故本案的赔偿权利人暂时只能确定为朱琴。死者生父日后如出现，可以向朱琴主张相关权利。丽人医院的本项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点。患者至医疗机构接受治疗，医疗机构实施的医疗行为存在过错，且与患者的死亡存在因果关系，医疗机构应对患者的死亡承担相应的赔偿责任，其中包括医疗费用。本案中，朱琴至丽人医院生育，因丽人医院的医疗过错行为致新生儿死亡，丽人医院应当承担与其过错相对应的医疗费用。丽人医院认为应当从赔偿款中扣除与生育相关的医疗费用的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，丽人医院的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10829元，由丽人医院负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇一九年一月十日书记员  庄茂根