福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初4502号 原告：陈淑端，女，1973年12月30日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托代理人：郑伟，福建典格律师事务所律师。 被告：张士保，男，1969年10月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 被告：王和平，男，1963年3月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 原告陈淑端与被告张士保、王和平合同纠纷一案，本院于2016年3月2日立案受理后适用简易程序公开进行审理。2016年5月23日本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行审理。2017年4月13日本院作出（2016）闽0203民初3145号民事判决。原告不服该判决上诉至厦门市中级人民法院。厦门中院于2018年1月4日作出（2017）闽02民终4641号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）闽0203民初3145号民事判决，发回重审。本院于2018年3月7日重审立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行审理。原告的委托代理人到庭参加诉讼。二被告经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈淑端向本院提出诉讼请求：1、判令被告张士保停止侵害，立即搬离厦门市思明区，将该房屋交付给原告；2、判令被告张士保支付侵占该房屋期间的占用费，从2015年7月24日起至搬离之日止，按7000元/月计；3、判令被告张士保承担占用该房屋期间的物业费、水电费、煤气费，从2015年7月24日始计至搬离之日止；4、判令被告张士保承担原告为本案所支付的律师费（含一审、二审、重审）20000元；5、判令被告王和平对被告张士保的上述各项债务承担连带清偿责任；6、判令本案诉讼费、保全费均由二被告承担。事实和理由：2015年6月23日，厦门市中级人民法院依法拍卖了张士保、陆芸芸名下址于厦门市思明区房屋。原告竞买成功。厦门中院于2015年7月24日向原告出具了（2013）厦执行字第723-5号执行裁定，并向厦门市国土资源与房地产管理局发出了协助执行通知书，要求将该房屋过户给原告。原告在2015年9月25日取得该房屋产权证。此后原告多次要求张士保从该房屋搬离。但张士保拒不搬离。2015年11月30日原告至函张士保在10日内搬离，逾期将承担原告的租金损失、物业水电费等，并将通过法律途径解决，所产生的一切费用由张士保承担。在厦门中院及公安机关的协调下，张士保于2015年12月24日在原告所发的函件中签名，同意原告的主张，并保证在2016年1月30日前搬离将房屋交给原告。王和平愿作为张士保的履约担保人，并对张士保应承担的违约责任进行担保。2016年1月30日到期后，张士保仍拒绝搬离。原告多次督促王和平让张士保搬离及承担违约责任未果，故原告诉诸法院。 张士保、王和平在本案中未予答辩，但张士保在原审中辩称，本案讼争事项系原讼争房屋拍卖执行范畴，应由执行法院按执行程序处理，不属于民事诉讼的范围，应驳回起诉。同时，原告的诉求涉及两个法律关系，不应在一案中处理。在本案纠纷发生后，张士保在王和平的敦促下搬离了讼争房屋，现居住于厦门市湖里区蔡塘社区蔡塘社212号。故原告的诉求1无事实和法律依据，应予驳回。张士保居住在讼争房屋实际是借住张婷的房屋，因此，即使有所谓的居住使用费也应向张婷要。此外，原告早已对讼争房屋断电断水，不产生水电费，也无法正常使用。因此，原告的诉求2也应予以驳回。张士保既已搬离，就不应承担任何费用。 陈淑端围绕其诉讼请求依法提交了厦门中院（2013）厦执行字第723-5号执行裁定书、厦门中院协助执行通知书、房产权证、原告至张士保的函件、律师费发票、物业管理费发票、水电费发票、煤气费发票、厦门中院拍卖公告、报警记录、等作为证据。张士保提交安徽省无为县人民法院民事调解书、厦门中院（2013）厦执行字第723-4号执行裁定书、暂住证、照片、（2016）鲁17民终1430号民事裁定书、（2014）镇民终字第220号民事裁定书、（2014）筑民一终字第268号民事裁定书、（2014）沪二中民二（民）终字第2003号民事裁定书等作为证据。本案审理过程中，因张士保、王和平经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权利。故本院组织当事人进行了质证，对当事人没有争议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月25日，张士保与案外人陆芸芸经安徽省无为县人民法院调解离婚，无为县人民法院作出（2010）无民初字第561号民事调解书，该调解书第三项为：“家庭共同财产：现座落于福建省厦门市思明区房屋一套归女儿张婷、婚生女张怡欣共有。”该民事调解书已于2010年2月26日发生法律效力。 厦门市中级人民法院在执行申请人洪雅萍申请执行被执行人张士保民间借贷纠纷案件过程中，案外人张婷对执行标的物之一的厦门市思明区房屋提出书面异议。厦门中院于2014年11月26日作出（2013）厦执行字第723-4号执行裁定书，查明：（2010）无民初字第561号民事调解书已经发生法律效力，福建省厦门市思明区房屋与厦门市思明区房屋系同一套房产。该房产的权属人至今仍登记为张士保、陆芸芸，并认为，（2010）无民初字第561号民事调解书虽确认厦门市思明区房屋归案外人张婷、张怡欣共有，但调解内容只是张士保、陆芸芸在离婚诉讼时对共有财产的一种处分，仅是将上房产赠与张婷、张怡欣的一种意思表示，而且在其后，该房产仍登记于张士保、陆芸芸名下，赠与并未发生法律效力。据此，厦门中院驳回了案外人张婷的异议请求。（2013）厦执行字第723-4号执行裁定书上记载：“本裁定书送达后即发生法律效力。”法院向张婷送达了该裁定书。 2015年厦门中院发出拍卖公告，载明：厦门中院将于2015年6月22日10时至2015年6月23日10时在福建省厦门市中级人民法院淘宝网拍卖网络平台进行公开拍卖活动，拍卖标的座落于厦门市思明区房屋，评估价6747100元，起拍价4318144元，自2015年6月5日起至2015年6月22日16时止接受咨询，有意者请与经办法官联系统一安排看样，标的物以实物现状为准，法院不承担本标的的瑕疵保证，特别提醒：有意者请亲自实地看样，未看样的竞买人视为对本标的的实物现状的确认，责任自负。之后发布的竞买须知中记载：本次拍卖时经法定公告期和展示期后举行，就拍卖标的物已知及可能存在的瑕疵已在本次拍卖资料中作了详尽的说明，拍品名称为厦门市思明区房屋，权利来源为司法裁定，权证情况为“土地房屋登记审批表（收件号：2010217039862）”，拍品所有人张士保、陆芸芸，拍品现状为“房屋用途及土地类型：1、住宅，2、出让，”权利限制情况及瑕疵情况：1、被厦门中院查封，2、尚未发现租约，但提醒意向买受人自行通过合法途径解决拍卖标的可能涉及的租约、装修、标的物移交等纠纷，由买受人自行判断处理；通过的文件为：1、法院裁定书，2、拍卖成交确认书，3、协助执行通知书。 2015年7月14日，厦门中院作出（2013）厦执行字第723-5号执行裁定书，载明：申请执行人洪雅萍，被执行人张士保，厦门市思明区人民法院依据（2014）思民保字第160号民事裁定书查封了被执行了张士保、陆芸芸名下位于厦门市思明区（山景叠院）1702室房屋，并于2015年2月11日复函同意上述房产由厦门市中级人民法院处置。2015年6月23日，厦门中院对被执行人的上述房产进行网上拍卖，陈淑端以5158144元最高价竞得，并裁定厦门市思明区房屋的所有权及相应的其他权利归买受人陈淑端所有，财产权自裁定书送达买受人陈淑端时起转移。同时厦门中院向厦门市国土资源与房产管理局发出（2013）厦执行字第723-5号协助执行通知书，通知将厦门市思明区房屋（建筑面积为158.8平方米）过户给买受人陈淑端。 2015年9月25日厦门市房地产交易权籍登记中心颁发了《厦门市土地房屋权证》（厦国土房证第01297555号），厦门市思明区房屋的权利人登记为陈淑端。此后，陈淑端向讼争房屋所在的物业管理公司支付了讼争房屋项下发生的物业、水电费用，并由物业公司于2015年12月23日出具了收款发票，电力部门于2015年11月2日出具了付款发票。 2015年11月30日陈淑端向张士保、陆芸芸发送了书面函件，说明其系通过法院拍卖程序取得讼争房屋产权，已办理了产权，水电煤气物业管理等费用缴交名册也变更至陈淑端名下，户口也已迁入；希望张士保、陆芸芸能在收到该函件后十日内自行搬离讼争房屋，逾期不搬的，陈淑端不应缴交水电煤气等相关费用，同时将向张士保、陆芸芸索取逾期未搬离产生的租金及其他损失；为保障人身及财物安全，陈淑端表示届时将更换门锁，放置于讼争房屋内的物什将被视为杂物被清理，后果由张士保、陆芸芸自负；收到该函后十日内仍置之不理，陈淑端将采取法律手段，通过司法途径强制要求搬离，届时所产生的一切费用（含诉讼费、律师费、保全费等）将由张士保、陆芸芸承担。2015年12月24日，张士保在该书面函件下方手书以下意见：“本人同意以上条款并保证于2016年元月30日以前主动搬迁完毕，将该房屋移交给业主陈淑端女士，倘若没履行约，本人愿意承担所有由此而产生的全部责任及一切费用。”王和平也在该函件下方签写：“本人对以上事情已充分了解，愿意承担张士保的违约责任。” 2015年12月28日厦门市公安局江头派出所向张士保颁发暂住证，记载张士保的暂住地址为福建省厦门市湖里区蔡塘村蔡塘社212号。 由于讼争房屋仍未移交给陈淑端，故陈淑端于2016年3月2日诉诸法院。在本案原审中，张士保于2016年5月27日向本院领取了应诉材料等，并于2016年5月24日向本院签写了送达地址为厦门市湖滨中路山景叠院579-1702的《当事人送达地址确认书》。 2016年9月10日陈淑端向厦门市公安局滨北派出所报警，称讼争房屋有一名自称是张士保母亲的老人留居于此。厦门市公安局滨北派出所后经核实证实居住于讼争房屋内的老人确实系张士保的母亲。 在本案原审过程中，陈淑端向本院申请对讼争房屋的租金市场价进行评估。本院据此委托厦门大成资产评估土地房产估价事务所进行评估。2017年1月5日该估价事务所向本院发出《退司法鉴定委托书》，以申请人及被申请人双方均表示无法进入标的物内进行现场勘查为由予以退鉴。 本案在原审过程中，陈淑端向本院申请财产保全。本院依法查封冻结了王和平名下闽Ｄ×××××车辆。本案审理过程中，陈淑端申请续冻，本院依法作出（2018）闽0203民初4502号民事裁定书续冻该车辆。陈淑端为此支付了财产保全费620元。 陈淑端因本案诉讼在原审阶段委托律师而支付的原审律师费10000元。因本案发回重审委托律师而支付律师费10000元。 另查，陈淑端承付了讼争房屋2015年11月至2016年7月的煤气费403.41元。 本院认为，虽然在《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中规定了对于拍卖成效的财产拒不移交的可以强制执行，但陈淑端就本案讼争房屋由厦门中院拍卖取得的过程中，厦门中院在委托司法拍卖中发布的竞买须知中已明确披露了讼争房屋的权利限制与瑕疵，并“提醒意向买受人自行通过合法途径解决拍卖标的可能涉及的租约、装修、标的物移交等纠纷，由买受人自行判断处理；”因此，陈淑端对讼争房屋所存在的权利限制与瑕疵均知悉。此后陈淑端通过向张士保、陆芸芸发函的方式要求原权利人张士保、陆芸芸腾退讼争房屋，张士保收到函件后在函件下方手书回复意见，并承诺于2016年1月30日前搬离并将讼争房屋移交给陈淑端。王和平作为担保人亦在该函件上签字担保。由此，陈淑端与张士保之间就讼争房屋的腾退交付达成合意，王和平是张士保的履约保证人。现陈淑端鉴于张士保、王和平未如约履行腾退义务诉诸法院，符合民事诉讼的立案条件，可予受理。张士保在原审中抗辩陈淑端的诉求1不属于民事诉讼受案范围，应予驳回起诉，本院不予采纳。 陈淑端通过法院司法拍卖取得张士保、陆芸芸名下的厦门市思明区（山景叠院）1702室房屋，并已于2015年9月25日取得该房屋的厦门市房地产交易权籍登记中心颁发了《厦门市土地房屋权证》。依照我国物权法的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。因此，陈淑端系该房屋的合法权属人。同时，我国物权法也规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。因此，陈淑端在取得讼争房屋所有权之后要求张士保、陆芸芸返还讼争房屋是合法的。张士保在陈淑端发函要求返还讼争房屋时书面承诺于2016年1月30日前搬离讼争房屋将讼争房屋交给陈淑端。由此张士保与陈淑端就讼争房屋返还所达成的合意，不违反法律法规，是合法有效的，应严格履行。张士保在原审时以其在厦门其所地址所办理的暂住证明抗辩其已搬离，然讼争房屋内仍居住着张士保的母亲，致使陈淑端无法实际取得讼争房屋的使用权。因此，本院认为，姑且勿论张士保本人是否确实已经搬离讼争房屋，但根据张士保与陈淑端就讼争房屋腾退返还所达成的合意，张士保不仅负有自己搬离讼争房屋的义务，还负有将讼争房屋移交给陈淑端的义务。现张士保并无证据证明其已将讼争房屋移交给陈淑端，故张士保已构成违约，应承担违约责任。综上，陈淑端诉诸法院是基于其与张士保、王和平所达成的腾退返还讼争房屋的合同而主张相应权利，故本案的基础法律关系应该是合同关系。 依照我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现陈淑端诉求张士保搬离讼争房屋，并将讼争房屋交付给陈淑端，符合法律规定，应予支持。 本案在审理过程中，陈淑端曾就其所主张的房屋占用费申请启动评估，后因双方均“表示无法进入标的物内进行现场勘查为由予以退鉴”。由于讼争房屋至今尚未由张士保移交给陈淑端，故导致无法评估的过错在于张士保，因此，对于陈淑端所主张的7000元/月的房屋占用费，本院予以采纳。据此，张士保应按7000元/月向陈淑端支付逾期搬迁腾退讼争房屋产生的房屋占用费，即从2016年2月1日计至实际腾退返还之日止。陈淑端诉求中超出部分，本院不予支持。 据已查明之事实，陈淑端承付了讼争房屋2015年11月至2016年7月的煤气费403.41元。由于陈淑端并未实际入住讼争房屋，故陈淑端诉求由张士保承担该笔费用，本院予以支持。陈淑端还诉求张士保承担2015年7月24日开始至实际搬离之日所发生的其他各类费用（物业费、水电费等），但陈淑端并无证据证明其已垫付了这些费用，也无法证明这些费用的具体金额，故对其该项诉求，本院不予支持。 因为张士保、王和平的违约行为，致使陈淑端需通过诉讼来维权，为此支付了律师费20000元及财产保全费620元，依照双方达成的合同约定，均应由张士保承担。 王和平是张士保的履约保证人，故应对上述张士保应承担的各项违约责任，承担连带担保责任，即对张士保应承担的房屋占用费、煤气费、律师费、财产保全费承担连带清偿责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告张士保应于本判决生效之日起三日内搬离厦门市思明区房屋，并将该房屋腾空返还给原告陈淑端； 二、被告张士保应从2016年2月1日开始，按7000元/月向原告陈淑端支付房屋占用费，至上述房屋腾退给原告陈淑端时止；2016年2月1日至本判决生效当月的房屋占用费，被告张士保应于本判决生效之日起七日内支付给原告陈淑端；后续费用发生后逐月支付； 三、被告张士保应于本判决生效之日起七日内支付给原告陈淑端煤气费403.41元、律师费20000元、财产保全费620元； 四、被告王和平对被告张士保应承担的上述各项费用承担连带清偿责任； 五、驳回原告陈淑端其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费5305元，原告负担25元，被告负担5280元。该款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 （陈 彤） 人民陪审员 （陈 睿） 人民陪审员 （吴延欣） 二〇一九年一月三日 代书记员（ 蔡奇 特） 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。