宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）宁0106行初261号 原告上海申苏环境科技集团有限公司，住所地：上海市奉贤城镇。 法定代表人吴长建，该公司执行董事。 委托代理人周晓阳，甘肃东方人律师事务所律师。 被告银川市人力资源和社会保障局，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 负责人谢金海，该局副局长。 委托代理人黄莹，该局政策法规科科长。 委托代理人韩智，宁夏言宗律师事务所律师。 第三人柳玉成，男，1953年4月25日出生，汉族，住甘肃省庄浪县。 委托代理人董怀章，宁夏宁人律师事务所律师。 原告上海申苏环境科技集团有限公司诉被告银川市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认一案，于2018年9月11日诉至本院。本院受理后，依法向被告银川市人力资源和社会保障局送达起诉状副本及应诉通知书。因柳玉成与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年12月6日公开开庭进行审理。原告上海申苏环境科技集团有限公司的委托代理人周晓阳，被告银川市人力资源和社会保障局的委托代理人韩智、黄莹，第三人柳玉成及其委托代理人董怀章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2018年3月12日，银川市人力资源和社会保障局认为柳玉成2017年4月1日在下班途中发生交通事故伤害属于工伤范围，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出银人社伤险字[2018]497号《认定工伤决定书》。 原告上海申苏环境科技集团有限公司诉称，一、本案基本事实。2017年3月4日，原告与柳玉成在平等协商的情况下达成协议，由柳玉成前往银川市金凤区万达做保洁员，提供清洁劳务以及劳务成果，一个月后签订《劳务协议》。同年4月1日晚22时许，柳玉成在距离工作地点至少4公里外的金凤区正源北街东侧辅道与大连路交叉路口北侧建筑工地门口发生交通事故。2018年7月25日，柳玉成向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委以柳玉成主体不适格为由，作出了银金劳人仲不字[2018]44号不予受理案件通知书。二、柳玉成申请工伤认定的主体不适格，被告对工伤申请予以受理不符合法律规定。柳玉成到原告公司做保洁劳务时，实际年龄为64周岁，按照《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，原告和柳玉成之间已确定构成劳务关系而非劳动关系，工伤认定的首要条件是受伤人员需要提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，但被告却错误地予以受理。三、工伤认定程序违法。被告在工伤认定过程中从未向原告及原告的工作人员送达任何材料，再次情形下直接作出工伤认定，程序违法。四、工伤认定适用法律错误。1、《工伤保险条例》是建立在符合劳动关系的职工基础上，不适用劳务关系。本案工伤认定依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，故该规定不适用本案。2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（以下简称2010年最高院答复）明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。也就是说只有在工作时间内、因工作原因伤亡的才适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。申请人交通事故明显发在工作时间、工作地点之外，也不能不适用2010年最高院答复。2、2010年最高院答复不属于司法解释，不能作为审理案件的依据。3、《中华人民共和国社会保险法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的颁布的时间均晚于上述答复的时间，后颁布的法律和司法解释与以前的答复不一致的，应以后颁布的法律和司法解释的规定为准，故本案不应适用。4、《中华人民共和国社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从这一角度讲，作为享受工伤待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动关系为基础的，达到法定退休年龄由于不再享受工伤保险待遇，自然不应当存在劳动（合同）关系的问题。综合以上理由，原告认为2010年最高院答复不适用本案。五、达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。《中华人民共和国社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。劳动者退休办理了退休手续并领取了养老金，但同时仍在用人单位工作，无论在社会保险统征还是不统征的地方，单独就该部分劳动者征收工伤保险费在技术层面都是困难的。既然超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在没有明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就显得不公平、不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。现原告起诉请求判令：1、撤销被告银川市人力资源和社会保障局作出的银人社伤险字[2018]497号《认定工伤决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告银川市人力资源和社会保障局辩称，被告受理柳玉成的工伤认定申请后，向原告送达了《工伤认定限期举证通知书》，告知其履行举证责任。原告在收到该举证通知后，并未按举证通知书要求向被告进行答复，也没有提交相关证据材料。被告根据《工伤保险条例》第十九条、《工伤认定办法》第十七条的规定，结合柳玉成提交的证据材料，审核认为柳玉成于2017年4月1日22时在下班途中发生交通事故受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项的情形，遂作出认定工伤决定并进行了送达。被告认为，本案行政行为事实清楚、证据确凿依据准确、程序合法，是合法有效的行政行为，应当予以维持，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人柳玉成述称，一、柳玉成申请工伤认定的主体适格。柳玉成没有享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位之间是管理与被管理关系，而非雇主与雇工间的雇佣关系，发生用工争议应当按照劳动争议处理，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的情形。《中华人民共和国劳动法》禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但不禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。二、原告在银川的负责人收到了被告送达的《工伤认定限期举证通知书》。工伤认定期间，柳玉成的代理律师通过正当途径对原告在银川的负责人马瑞的身份进行确定，银川市人力资源和社会保障局按照法律程序送达相关文书，马瑞在送达回证上签字确认。三、被告的工伤认定行为合法。柳玉成在下班回家途中发生非本人主要责任的交通事故，造成柳玉成受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。四、关于2010年最高院答复的适用问题，首先，对该条款的解释不能仅从文字表面的表述进行解释，而应按照体系解释的方法解释，该答复虽未明确视同工伤的情形，但后颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对该答复文件进行了补正，《中华人民共和国社会保险法》也没有排除视同工伤的情形。其次，从效力上看，该答复虽不属于司法解释，但由国家司法机关作出，是法律有权解释机关作出的答复，与上位法不相冲突，在上位法没有规定的情况下，处理具体案件可以参照适用。再次，原告一方面否认2010年最高院答复，另一方面引用该文件的表述企图将本案排除在工伤之外，前自相矛盾。四、原告承担工伤保险公平合理。原告明知柳玉成已经达到退休年龄，而心存侥幸招用事实上具有劳动能力的柳玉成为公司全日制员工，其目的无非是为了减少用工成本，原告应当对不能给柳玉成交纳社会保险、又未投放商业保险的不利后果承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年2月1日，柳玉成向银川市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请及其他申请材料，要求对柳玉成在2017年4月1日下班途中发生交通事故受伤给予工伤认定。银川市人力资源和社会保障局当日受理后，根据上海申苏环境科技集团有限公司的工商登记地址邮寄送达《工伤认定限期举证通知书》。该邮件被退回后，银川市人力资源和社会保障局于2018年2月8日将该《工伤认定限期举证通知书》交给银川市金凤区万达商业广场的保洁员，保洁员同意转交给负责人马瑞，银川市人力资源和社会保障局在送达回证上将该情况进行了注明。2018年3月12日，银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字[2018]497号《认定工伤决定书》，马瑞于2018年3月16日在送达回证上代表上海申苏环境科技集团有限公司签收。原告得知该认定结果后，于2018年7月30日向本院提起本案行政诉讼。 以上事实，有原、被告和第三人的当庭陈述，被告提交的工伤认定案卷在案为凭，予以印证。 本院认为，银川市人力资源和社会保障局作为银川市社会保险行政管理部门，根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的规定，享有对其行政区域内职工工伤认定的法定职权。银川市人力资源和社会保障局在受理柳玉成的工伤认定申请后，将《工伤认定限期举证通知书》交给银川市金凤区万达商业广场的保洁员，要求保洁员转交给马瑞，因上海申苏环境科技集团有限公司在本案审理中不认可马瑞是其公司员工及银川地区负责人的身份，银川市人力资源和社会保障局在本案中没有提交证据证明保洁员是否将材料转交给马瑞，也没有提交证据证明马瑞与上海申苏环境科技集团有限公司的具体关系，故银川市人力资源和社会保障局以上海申苏环境科技集团有限公司拒绝举证为由，直接作出工伤认定，其行政程序不符合法律规定。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告银川市人力资源和社会保障局2018年3月12日作出的银人社伤险字[2018]497号《认定工伤决定书》。 案件受理费50元，由被告银川市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  孙振华 人民陪审员  韩 蕊 人民陪审员  杨生明 二〇一九年一月九日 书 记 员  马存花 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。