山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终8326号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张康所，男，1968年2月7日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：王宁，山东百正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂福港运输有限公司。住所地：临沂临港经济开发区坪上镇驻地。统一社会信用代码：91371300553395997R。 法定代表人：卢为锦，经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂福港汽车贸易有限公司。住所地：临沂临港经济开发区坪上镇驻地。统一社会信用代码：913713006980925082。 法定代表人：李萍，经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张康劲，男，1962年12月23日出生，汉族，农村居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：王宁，山东百正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩春，男，1981年7月9日出生，汉族，农村居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：王宁，山东百正律师事务所律师。 上诉人张康所、临沂福港运输有限公司（以下简称：福港运输公司）、临沂福港汽车贸易有限公司（以下简称：福港贸易公司）因与被上诉人张康劲、韩春物权保护纠纷一案，不服莒南县人民法院（2017）鲁1327民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人张康所、被上诉人张康劲、韩春及其共同委托诉讼代理人王宁，上诉人福港运输公司、福港贸易公司的共同委托代理人韩希峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张康所上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的几份合同（协议）部分条款属于无效条款，严重侵犯上诉人的合法权益。被上诉人临沂福港运输有限公司经营范围仅为“普通货运”，其无权进行车辆销售等经营行为，有关行政机关应对其进行处罚，并没收违法经营收益。《车辆买卖协议》约定必须由被上诉人一方为车辆办理保险的条款无效，被上诉人不能依据该协议主张扣车权利等，《汽车分期付款还款协议》不能作为被上诉人一方强制扣留上诉人车辆的理由。二、一审法院根据扣车、垫付款、扣划款项等时间分段区分张康所的停运损失错误，被上诉人于2014年6月30日强行扣留上诉人车辆后，怠于行使变卖上诉人车辆的权利，至今未变卖该车辆，导致上诉人的损失无限期扩大，被上诉人应承担民事赔偿责任，一审法院认定张康所承担50%的停运损失属认定事实不清。 上诉人福港运输公司、福港贸易公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案车辆是张康所及司机莫焜宇自行停放在上诉人处，上诉人没有扣留张康所的车辆，也无返还车辆的义务。二、一审认定上诉人为涉案车辆年审、购买保险并办理营运手续等为涉案车辆后续出现套牌使用创造条件，存在过错，应承担责任。上诉人对涉案车辆的年审、购买保险并办理营运手续是根据交通部门的要求办理的，没有任何过错，如果不办理交通部门将对挂靠部门处理，并不是为涉案车辆出现的套牌创造条件。三、2018年4月10日，法院通知上诉人支取执行款时，上诉人才知道法院将被上诉人的款项划扣至法院，一审判决上诉人从2017年8月31日支付被上诉人的停运损失无事实依据。四、对于涉案车辆存放于上诉人期间出现的违章记录，是因为第三方套牌所致，并不是涉案车辆违章造成。五、一审判决认定涉案车辆每日停运损失1000元无事实和法律依据，被上诉人提交的临沂金桥通达资产评估事务所出具的评估报告书，不能作为定案依据，一是该鉴定机构不具有停运损失的鉴定资质，二是评估报告第五项注明鉴定人员已对评估对象进行了现场勘查，而事实上鉴定人员根本没有进行勘查，因此鉴定报告不具有真实性和客观性，不能够作为定案依据。 上诉人张康所、被上诉人张康劲、韩春辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 上诉人福港运输公司、福港贸易公司辩称：上诉人与被上诉人签订的车辆买卖协议、分期付款协议合法有效。其他同上诉状。 上诉人张康所、被上诉人张康劲、韩春向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司返还原告张康所、张康劲、韩春东风半挂牵引车1辆（车号：鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××）及车辆的行驶、运营手续；2、被告赔偿原告的经济损失100000元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，张康所、张康劲、韩春变更诉讼请求第二项，要求临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司赔偿损失金额增加为1110000元。 上诉人临沂福港运输有限公司向一审法院提出反诉请求：因张康所将涉案车辆存放在临沂福港运输有限公司的院内，临沂福港运输有限公司每日收取60元的看车费，至2018年3月30日，共计要求张康所、张康劲、韩春支付看车费60200元，计算方式是：2015年1月份至2018年3月份，共计39个月，每日60元，每月30日计算，共计60200元，直至张康所、张康劲、韩春将车辆开走。 一审法院认定事实：双方无争议的证据及事实：2010年6月4日，张康所以张康劲的名义以分期付款方式在临沂福港运输有限公司购买东风半挂牵引车一辆，发动机号87865420，车牌号鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××，并签订车辆买卖协议一份。2010年6月4日，临沂福港运输有限公司在明知张康所为实际车主的情况下与张康劲、张康所、韩春签订车辆挂靠合同，合同主要内容为：张康劲出资购买的东风半挂牵引车一辆，发动机号87865420，车牌号鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××，挂靠在临沂福港运输有限公司从事道路运输业务。挂靠期限为15年，自2010年6月4日至2025年6月23日，张康劲在挂靠经营期间发生的与临沂福港运输有限公司有关联的全部债务（包括甲方债权及本合同以外第三人的债权）由临沂福港运输有限公司认可的担保人（张康所、韩春）承担连带保证责任。2010年6月4日，临沂福港运输有限公司与张康劲、张康所、韩春签订汽车分期付款还款协议一份，约定如果乙方（张康劲、张康所、韩春）因经营不善，无法履行《还款协议》中的约定，已经造成违约，根据协议乙方自愿将所购车交回甲方（临沂福港运输有限公司），并无条件自愿接受甲方强制扣留所购车辆。2012年12月26日，张康劲与莒南县农村信用合作联社坪上信用社签订个人借款合同一份，合同编号2011-0027号，合同主要内容为：借款人张康劲，贷款人：莒南县农村信用合作联社，借款用途：购车，金额：160000元，借款期限：2012年12月26日至2014年12月25日。2012年12月26日，张康所、韩春、临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司福港贸易公司与债权人莒南县农村信用合作联社签订保证合同。主要内容为：保证人张康所、韩春、临沂福港汽车贸易有限公司为张康劲在莒南县农村信用合作联社借款160000元（合同编号2011-0027号）提供连带责任保证，保证期间为主债务期限届满之日起二年。后因张康劲没有按合同约定全部偿还张康劲名下的信用社借款，由临沂福港汽车贸易有限公司于2014年10月23日垫付本息6900元、2014年11月23日垫付本息6800元、2014年12月23日垫付本息6800元，以上共计20500元。2015年1月30日，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司与张康所对账，双方签署“公司与张康所（名义车主张康劲）对账单”一份，该对账单载明：2014年12月31日前张康所欠公司77493.37元。2016年5月19日临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司诉至法院，要求依法判决张康所、张康劲、韩春偿还垫付的分期、保险、轮胎等款项95459.24元及利息损失，并冻结了张康劲在坊前信用社的银行存款71228.59元，一审判决后临沂福港汽车贸易有限公司、临沂福港运输有限公司上诉至临沂市中级市人民法院。经审理，临沂市中级人民法院于2017年8月2日作出（2017）鲁1327民终1182号判决书判决张康所、张康劲、韩春偿还临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司垫付的分期、保险、轮胎等款项77493.37元及利息损失且该判决经执行已于2017年9月11日划扣至莒南县人民法院，于2018年4月10日执行完毕。涉案车辆于2014年6月30日至今，一直停置于临沂福港汽车贸易有限公司院内，且由临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司为其正常进行年审并购买交强险。 对于当事人有争议的事实，认定如下：一、临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司是否应当返还张康所、张康劲、韩春涉案的车牌号为鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××的东风半挂牵引车辆。2010年6月4日，张康劲、张康所、韩春因购买营运车辆与临沂福港运输有限公司签订车辆买卖协议；2012年12月26日，张康劲为偿还涉案车辆购车款与莒南农村信用合作联社坪上信用社签订个人借款合同一份，张康所、韩春、临沂福港汽车贸易有限公司对该笔借款承担连带责任保证并与莒南农村信用合作联社坪上信用社签订保证合同一份，上述合同均符合法律规定，合法有效。张康所、张康劲、韩春以办理汽车贷款的方式向临沂福港运输有限公司支付合同价款后，临沂福港运输有限公司亦按照合同约定向张康所、张康劲、韩春交付了车辆，张康所、张康劲、韩春依法取得了车辆所有权，应受法律保护。虽然张康所、张康劲、韩春仅偿还信用社部分借款，剩余20500元款项由临沂福港汽车贸易有限公司垫付，但在（2017）鲁1327民终1182号案件中法院已经判决张康所、张康劲、韩春偿还该部分垫付款，且该款项已经于2018年4月30日执行完毕，则张康所、张康劲、韩春已经支付了涉案车辆的全部价款，理应取得车辆的所有权，故张康所、张康劲、韩春要求临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司返还张康所、张康劲、韩春涉案的车牌号为鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××的东风半挂牵引车辆的诉讼请求，应当予以支持；二、关于张康所、张康劲、韩春主张2014年6月30日至2018年3月30日涉案车辆放置于临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司公司院内的损失应当如何承担、按照何种比例承担赔偿责任的问题。首先，第一阶段，2014年6月30日至2017年8月30日（张康劲款项被划扣之日）期间车辆损失界定问题：原、被告对2010年6月4日张康所、张康劲、韩春与临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司临沂福港运输有限公司签订的汽车分期付款协议均予以认可，理应按照协议约定履行职责。其中在协议中约定“如果乙方（张康劲、张康所、韩春）因经营不善，无法履行《还款协议》中的约定，已经造成违约，根据协议乙方自愿将所购车交回甲方（临沂福港运输有限公司），并无条件自愿接受甲方强制扣留所购车辆”，则根据协议及实际情况可以判定，系张康所、张康劲、韩春在无法按时还款时自愿将车辆交付临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司也按协议约定对张康所、张康劲、韩春车辆进行扣留。故在此期间内因张康所、张康劲、韩春自身原因导致车辆不能营运，无论是张康所、张康劲、韩春自行交付车辆由临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司负责看管亦或临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司强行扣留都是按照协议约定要求张康所、张康劲、韩春还款的方式，该段期间的营运损失，理应由张康所、张康劲、韩春自行承担；第二阶段，2017年8月31日至2018年3月30日车辆损失界定问题：临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司已经就涉案车辆垫付款向法院主张权利，且法院已经于2017年8月30日将该款项划扣至莒南县人民法院账户，车辆停放于临沂福港运输有限公司院内系张康所、张康劲、韩春未及时偿还购车款所致，在法院划扣张康所、张康劲、韩春款项后，未及时行使向张康所、张康劲、韩春主张要求还车的权利，张康所、张康劲、韩春对自己享有的权利疏于管理和维护，理应对此阶段的营运损失承担部分责任；同时，法院扣划张康所、张康劲、韩春款项的行为，使张康所、张康劲、韩春对该笔款项失去控制能力，已经保证其债权有足够条件得以实现，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司理应及时将车辆返还张康所、张康劲、韩春，避免损失的进一步扩大。而在债权利益确定能够实现的前提下，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司不仅未及时返还车辆还继续为涉案车辆购买保险、正常年审，并处理了车辆在停放于临沂福港运输有限公司院内之后的违章，虽临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司主张在此期间并未使用车辆进行收益，但是临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司实际为涉案车辆年审、购买保险并办理营运手续等行为为该涉案车辆后续出现被套牌使用创造条件，存在过错，理应承担责任。其次，关于车辆日营运损失的认定：2017年9月19日张康所、张康劲、韩春申请对涉案车辆日营运损失进行鉴定，法院依照程序委托临沂金桥通达资产评估事务所对涉案车辆日营运损失进行鉴定并出具评估报告书，2018年1月2日临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司针对该份报告书提出异议申请，指出“该份评估报告书的鉴定结论明显依据不足”，根据《山东省价格鉴定规范》第10.2.1第二款规定“涉案当事人对价格鉴定结论有异议要求重新鉴证的，应在规定时间内向原委托机关提交异议书阐明理由和依据，由委托机关决定是否需要重新鉴证”，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司临沂福港运输有限公司虽对鉴定结论存在异议，但并未提供相关证据及依据予以证实；2018年3月23日，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司又提出针对评估公司的资质存在异议，称是否需要重新鉴定于一周内答复，在规定期限内未提交申请，视为放弃权利。由临沂金桥通达资产评估事务所于2017年12月18日作出的《鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××车辆日营运损失评估报告书》中评估车辆日营运损失定价为1000元/日，法院予以采纳。三、关于临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司反诉张康所、张康劲、韩春支付车辆停放于临沂福港运输有限公司院内的看车费，是否应当支持的问题：张康所、张康劲、韩春停放车辆于临沂福港运输有限公司院内，其目的并非交付张康所、张康劲、韩春代为看管，而是基于与临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司之间存在债权、债务关系，履行合同义务的行为；且临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司并未提供关于临沂福港运输有限公司院内停放车辆看车收费的相关证据，双方之间不存在车辆保管或停车服务的法律关系。 一审法院认为：物权受法律保护，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司本应按照合同约定依法处置扣押车辆实现债权，却通过诉讼保全张康劲银行账户的途径主张权利。导致张康所、张康劲、韩春所有的车牌号为鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××东风半挂牵引车辆被扣押，无法继续按照合同履行义务，理应返还张康所、张康劲、韩春所有的车辆，同时也应承担由此造成的车辆营运损失；鉴于张康所、张康劲、韩春在合同履行过程中，未按照合同约定及时偿还车辆分期付款，清偿挂靠期间的垫付款，导致车辆被扣押，而在车辆被扣押后亦没有采取积极措施，导致损失扩大，存在过错，也应承担相应的责任。根据以上情况，综合考虑本案事实，应按照原告张康所、张康劲、韩春及被告临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司各承担50%的责任进行责任划分。2017年8月31日至2018年3月30日，张康所、张康劲、韩春的车辆营运损失为1000元/天×212天=212000元，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司公司应承担营运损失额为212000×50%=106000元，余额由张康所、张康劲、韩春自行承担。关于临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司反诉要求张康所、张康劲、韩春承担2015年1月至2018年3月的停车费的主张，由于临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司未提供原、被告之间存在车辆保管或停车服务的法律关系的证据，亦未提供临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司具有看车收费的经营许可证据，根据证据规则的相关规定，对于其反诉请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七十五条第二款、第一百一十七条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（四）、第（七）项，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司于判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）张康所、张康劲、韩春车牌号为鲁Ｑ×××××、鲁Ｑ×××××东风半挂牵引车辆一辆及车辆的行驶、运营手续。二、被告（反诉原告）临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司于判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）张康所、张康劲、韩春因扣押车辆导致的车辆营运损失106000元，余额由原告（反诉被告）张康所、张康劲、韩春自行承担。三、驳回原告（反诉被告）张康所、张康劲、韩春的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告（反诉被告）张康所、张康劲、韩春负担13283元，由被告（反诉原告）临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司负担1417元；反诉案件受理费1305元，减半收取653元，由被告（反诉原告）临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院依法调取莒南县人民法院（2017）鲁1327执2377号一案执行款交付情况。上诉人张康所于2018年4月10日，向莒南县人民法院缴纳的执行款46000元，同年4月17日向莒南县人民法院缴纳的执行款3547元。上诉人张康所于2018年4月23日向莒南县人民法院提出保全申请，莒南县人民法院（2017）鲁1327民初469号民事裁定书保全了上诉人张康所缴纳的执行款49547元。本院对上述事实予以确认。二审查明的其他事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司是否应承担本案的赔偿责任。 上诉人张康所、被上诉人张康劲、韩春与上诉人临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司签订的《汽车分期付款协议》约定“如果乙方（张康劲、张康所、韩春）因经营不善，无法履行《还款协议》中的约定，乙方自愿将所购车交回甲方（临沂福港运输有限公司），并无条件自愿接受甲方强制扣留所购车辆”，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。根据该协议的约定，在张康所、张康劲、韩春无法按时还款时其自愿将车辆交付临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司也可按协议约定对张康所、张康劲、韩春车辆进行扣留。故在此期间内因张康所、张康劲、韩春自身原因导致车辆不能营运，无论是张康所、张康劲、韩春自行交付车辆由临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司负责看管或临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司强行扣留均是符合协议约定。 临沂福港运输有限公司按照合同约定向张康所、张康劲、韩春交付车辆后，因张康所、张康劲、韩春仅偿还信用社部分借款，临沂福港汽车贸易有限公司为此提起诉讼。法院判决后，张康所仍未履行，2018年4月30日该案执行完毕。张康所又于2018年4月23日向莒南县人民法院提出保全申请，保全了其交纳的执行款49547元。从上述过程看，因上诉人张康所拖欠借款，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司虽然已经通过莒南县人民法院将其所垫付款项执行到位，但因上诉人张康所提出财产保全，因此上述款项并未能及时支付给临沂福港运输有限公司或临沂福港汽车贸易有限公司，应视为上诉人张康所仍未履行《还款协议》约定的义务，原审判决支持上诉人张康所2017年8月31日至2018年3月30日的部分营运损失欠妥，本院予以纠正。 临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司在涉案车辆扣留期间，为涉案车辆购买保险、正常年审，并处理了车辆在停放于临沂福港运输有限公司院内之后的违章，是为了保证涉案车辆的正常运营及脱审造成的处罚，上诉人张康所未提交有效证据证实，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司在扣留涉案车辆期间，使用了车辆进行收益，因此，临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司为涉案车辆购买保险、正常年审，并处理车辆违章并不存在过错。关于涉案车辆后续出现被套牌使用的违法行为，上诉人张康所亦未提交有效证据证实是上诉人临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司所为，因此，一审法院认定上诉人临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司在涉案车辆扣留期间，为涉案车辆购买保险、正常年审，并处理了车辆在停放于临沂福港运输有限公司院内之后的违章系为涉案车辆后续出现被套牌使用创造条件，存在过错不妥，本院一并予以纠正。关于涉案车辆出现被套牌使用问题，上诉人张康所可向侵权人另行主张权利。关于上诉人张康所主张上诉人临沂福港运输有限公司经营范围仅为“普通货运”，无权进行车辆销售等经营行为，应由有关行政主管部门予以处理。 综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持撤销莒南县人民法院（2017）鲁1327民初4659号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更莒南县人民法院（2017）鲁1327民初4659号民事判决第二项为：驳回上诉人张康所、张康劲、韩春请求上诉人临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司赔偿损失的诉讼请求。 一审案件受理费14700元，由上诉人张康所、张康劲、韩春负担。反诉案件受理费653元，由上诉人临沂福港运输有限公司、临沂福港汽车贸易有限公司负担；二审案件受理费14700元，由上诉人张康所、张康劲、韩春负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邹海波 二〇一九年一月二十一日 书记员 陈小雪