新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新02民终15号上诉人（一审原告）：王雷。委托诉讼代理人：陈明智，新疆尹秀荣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：钟瑞玲。上诉人王雷因与被上诉人钟瑞玲装饰装修合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王雷及其委托诉讼代理人陈明智、被上诉人钟瑞玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王雷上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人钟瑞玲向上诉人王雷返还装修款44628元、支付违约金12445元；2.请求依法判令由被上诉人钟瑞玲承担一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：1.上诉人王雷的主要义务是根据合同约定向被上诉人钟瑞玲支付装修费用，合同总价款为124450元，已支付114300元，剩余10150元占合同总价款的比例为8%左右，在工程质保金的范围内，故上诉人王雷依约履行了合同义务，不存在违约情况。被上诉人钟瑞玲在一审提交的证据材料中，人工费66360元，材料费67064元，试图证明涉案装修工程亏本了。被上诉人钟瑞玲没有依合同约定内容全面善意履行，其行为构成违约。2.双方在合同中约定工期是90天，被上诉人钟瑞玲在合同约定的2016年7月19日没有完工，在民事调解书确定的2016年12月5日也没有完工，其违约事实显而易见。涉案合同具备继续履行的条件，漏水是可以解决的问题，不是法律上规定的不可抗力等因素。3.关于上诉人王雷与尚鼎木业为完成被上诉人钟瑞玲未完成的装修合同项目产生费用54778元，因尚鼎木业所完成的项目均是被上诉人钟瑞玲未完成的装修项目，所产生的费用应由被上诉人钟瑞玲承担。被上诉人钟瑞玲对54778元中的14552.60元认为是合理价格，应予直接确认。额外发生的装修总价款54778元，减去被上诉人钟瑞玲认可的14552.60元，再减去应支付被上诉人钟瑞玲的10150元，差额为30075.40元，这部分费用系上诉人王雷对被上诉人钟瑞玲未完成的装修合同项目行为的补救措施。4.关于一审主张的诉讼费1325.40元，上诉人王雷同意一审判决书的认定，在本案二审不再主张。被上诉人钟瑞玲答辩称，请求驳回上诉人王雷的上诉请求。1.双方签订的合同约定装修总造价124450元，被上诉人钟瑞玲已完成133424元，多于合同约定工程量。在民事调解书出具后没有继续履行时因为上诉人王雷不合作，拒绝在被上诉人钟瑞玲提供的改造暖气协议上签字，暖气改造部分并不在双方合同约定内容中。2.上诉人王雷实际仅支付装修款95000元，在一审时上诉人王雷陈述其已付114300元，被上诉人钟瑞玲并未核对，经核对其仅付95000元，故要求上诉人王雷支付剩余未付款项。一审原告王雷向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告2016年4月19日签订的《房屋装修合同书》；2.请求判令被告向原告退还装修款44628元、违约金12445元、诉讼费用1325.40元；3.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月17日，原、被告双方就夏景园2幢x单元xxxx室房屋装修事宜签订《房屋装修合同书》一份，主要内容为：1.原告作为发包方，被告作为承包方，对夏景园2幢x单元xxxx室房屋进行装修，承包方式为全包；2.工期2016年4月19日开工，2016年7月19日竣工，工期约90天。如双方经过协商，对工期的延长达成一致意见，则按达成的统一意见执行；3.工程保修期三年，从竣工验收确认之日起算。保修期内由于施工不当造成的质量问题，被告无条件进行维修，并承担相应材料费用；4.工程付款方式：协议签订完毕，阁楼塔建完毕合格后，原告支付被告叁万元整；所有瓷砖铺贴完成并验收合格后，原告支付被告陆万元整；所有工程竣工，验收合格之后，原告支付被告余款；剩余叁万元作为质量保证款，原告入住三个月内支付。备注：拾贰万肆仟肆佰伍拾元另加壁布75元每米×面积?124450元；5.原告未按协议约定时间付款的，逾期部分在逾期期间按同期活期银行存款利率向被告支付利息；由于被告原因逾期竣工的，至逾期30天后，每逾期一天原告向被告支付装修合同款百分之十的违约金。该合同书还附材料品牌、图纸及材料明细表，对具体施工内容进行明确记录。合同签订后，因履行过程中双方发生争议，协商未果，2016年8月22日原告诉至一审法院。经一审法院组织调解，双方于2016年11月4日达成调解协议，并制作（2016）新0203民初2225号民事调解书，内容如下：一、原告王雷与被告钟瑞玲于2016年4月17日签订的《房屋装修合同书》继续履行，被告钟瑞玲于2016年12月5日前履行完毕合同约定的装修内容；二、原告王雷在被告钟瑞玲履行完合同约定的装修内容后7日内向被告钟瑞玲支付剩余装修款7150元，剩余质保金3000元在被告钟瑞玲交付克拉玛依区金色嘉苑夏景园2幢x单元xxxx号房屋钥匙的三个月后，7日内向被告钟瑞玲付清；三、双方再无其他争议。案件受理费1293元、邮寄送达费32.40元，由被告钟瑞玲负担。上述调解书确定后，双方仍就装修事宜争议不休，且并未按照调解书约定履行义务，遂原告王雷申请一审法院依法强制执行，但双方因涉案房屋地暖漏水原因产生争议，责任不定，故被告未能继续履行剩余装修工作。2017年4月26日，原告撤回执行申请，一审法院依法制作裁定书，裁定：终结（2016）新0205执199号案件的执行。现双方因上述房屋装修事宜仍争议不止，协商未果，故原告诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案的争议焦点为：一是被告是否应向原告返还部分装修款；二是被告是否存在违约行为。关于第一个争议焦点，首先，经庭审查明，原、被告双方就合同履行问题已经提起过诉讼，并且最终调解解决，根据调解内容可知，双方系就合同的继续履行达成一致，其中一项内容系被告限期完成剩余装修内容，另一项则系被告完成装修后，原告限期支付尾款7150元并保留部分装修款3000元作为质保金。结合双方签订合同所确定的总价款124450元，上述调解书所确定的尾款仅为合同总价的8%。故应当认定双方当时争议的工作量内容及未付款项已经属于工程后期少部分工作量及未付装修款。现原告主张其与第三人签订装修合同并实际履行发生的装修款54778元，明显与客观事实不符，且仅凭合同和装修费发票无法证实其确已实际交付相应装修款项，故对其主张的该部分装修款实际发生的事实，一审法院依法不予确认；其次，原告主张返还装修款的计算方式，系以其与原告签订合同所确定的装修合同总价124450元，减去其与第三方签订装修合同发生的装修费用54778元，得出的差额视为原告已经完成装修的价值为44628元，再以已付款114300元减去44628元得出的差额44628元视为原告多支付的装修款要求被告返还，一审法院认为，该种倒算方式仅仅是数字上的相互抵减，并未考虑法律层面行为所依据的客观事实和主观意愿，除了倒算，原告并未提供任何证据证明其已经支付的价款客观上超过了被告已经完成的装修价值，且原、被告之间已经发生的对待给付系基于双方当事人平等、自愿的行为，已经履行的合同义务除非有证据证明对方未为对待给付，否则并无权利单方主张返还。且原告系以其与第三方签订合同的价格影响其与被告之间合同的价格，显违反合同相对性原则。故综合上述两点，原告的关于要求被告返还装修款44628元的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，一审法院依法不予支持。关于第二个争议焦点，原、被告双方经过一审法院第一次调解，确定被告履行装修义务的截止期限为2016年12月5日，现期限已过，但是，根据庭审查明的事实，双方未能顺利履行合同系因原告家中暖气漏水，但原因至今未能查明，致使继续装修存在客观障碍，且该原因原、被告各执一词，但均未提供证据证明，故无法证实系因被告施工过程所致，故因此导致的施工工期顺延，不应视为被告单方的违约行为，故对原告主张要求被告支付违约金12445元的诉讼请求，一审法院依法不予处理。关于原告主张要求被告支付（2016）新0203民初2225号民事调解书所确定的该案件诉讼费用1293元、邮寄送达费32.40元，一审法院认为，该费用已经在（2016）新0203民初2225号案件中予以明确处理，原告应当以申请执行的方式解决，至于原告最终撤回执行申请导致该部分费用未能追回，系原告处分实体权利的结果，现原告就同一事项又在本案中作为诉讼请求提出，违反一事不再理之基本原则，一审法院依法不予支持。关于原告主张依法解除与被告签订的《房屋装修合同》的诉讼请求，经庭审询问原、被告双方均表示同意，故一审法院依法支持原告该项诉讼请求。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十七条之规定，判决：一、原告王雷与被告钟瑞玲于2016年4月17日签订的《房屋装修合同书》于本判决确定之日依法解除；二、驳回原告王雷的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计756.86元，邮寄送达费32.40元，由被告钟瑞玲负担。本院二审审理期间，上诉人王雷为证明其主张向本院提交以下证据：第一组：1.2016年4月17日，上诉人王雷与被上诉人钟瑞玲签订装修合同中的装修项目；2.《王雷夏景园2栋xxxx室室内装修收尾》，系在一审法院调解后被上诉人钟瑞玲于2016年12月出具的涉案房屋收尾的装修项目；3.案外人尚鼎木业于2018年11月15日出具的《证明》。上述证据拟证明上诉人王雷向尚鼎木业支付的整改项目及款项43635元。第二组：2016年12月1日《房屋维修协议书》，拟证明双方在签订调解书后被上诉人钟瑞玲应当继续履行合同，因其没有在协议上签字导致合同没有继续履行，被上诉人钟瑞玲构成违约。被上诉人钟瑞玲经质证对第一组证据中第一项、第二项证据真实性认可，对关联性不予认可，对于《证明》真实性、合法性、关联性均不认可，被上诉人钟瑞玲实际未完成的工程项目只有很少一部分，尚鼎木业完成的项目金额中14552.6元是合理价格，但与被上诉人钟瑞玲没有关系。对于第二组证据的真实性不予认可，双方签订的装修合同不包括暖气部分，暖气漏水也不是被上诉人钟瑞玲施工导致的。本院经审查对第一组证据中两份装修项目单据的真实性予以认可，但不能证明上诉人王雷的证明目的；对《证明》系案外人出具，且被上诉人钟瑞玲对其真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予认可。本院二审审理所认定的证据和查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人王雷与被上诉人钟瑞玲对一审法院认定双方签订的《房屋装修合同》自一审判决确定之日解除并无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：1.被上诉人钟瑞玲是否应当向上诉人王雷退还装修款44628元；2.被上诉人钟瑞玲是否应当向上诉人王雷支付违约金12445元。一、关于被上诉人钟瑞玲是否应当向上诉人王雷退还装修款44628元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人王雷主张其与案外人尚鼎木业签订装修合同并实际履行发生装修款54778元，其作为负有举证责任的一方当事人，提交的合同、发票、《证明》等证据不能证实该款项系实际发生并已交付。根据（2016）新0203民初2225号民事调解书内容，被上诉人钟瑞玲未完成工程量价款为10050元（7150元+3000元），与上诉人王雷主张的54778元差距较大，且上诉人王雷提交的证据不能证明案外人施工的装修工程量包含除2016年12月被上诉人钟瑞玲出具的《王雷夏景园2栋xxxx室室内装修收尾》之外的装修项目，上诉人王雷应承担举证不能的不利后果。被上诉人钟瑞玲在一审中虽对案外人装修款54778元中的14552.60元认定为合理价格，但仅系认可该价款对应的装修工程量为涉案房屋的收尾工程量，并无认可应向上诉人王雷支付该价款的意思表示。上诉人王雷以其与案外人签订的合同价款约束被上诉人钟瑞玲并向之主张权利，违反合同相对性原则，亦于法无据，一审法院对上诉人王雷要求被上诉人钟瑞玲退还装修款44628元不予支持并无不当，本院依法予以维持。二、关于被上诉人钟瑞玲是否应当向上诉人支付违约金12445元的问题。上诉人王雷主张被上诉人钟瑞玲在履行装修合同中有违约行为，应承担相应违约责任，但其在庭审中自认并无直接证据证明涉案房屋暖气漏水系被上诉人钟瑞玲造成，且其主张被上诉人钟瑞玲未按照合同约定完成装修工程、未按照民事调解书继续履行合同系违约行为于法无据，一审法院对上诉人王雷主张违约金12445元不予支持并无不当，本院依法予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”被上诉人钟瑞玲在二审答辩中称经其核对上诉人王雷实际支付装修款95000元，并非其一审中自认已付款114300元，要求上诉人王雷向其支付欠付装修款19300元。因被上诉人钟瑞玲在二审中提出的上述主张在一审中并未提出，且上诉人王雷不予认可，该主张已超出本案二审审查范围，本院依法不予处理。综上，上诉人王雷之上诉请求不符合查明事实，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1226.83元，由上诉人王雷负担。本判决为终审判决。审判长 李 德 明审判员 迪里拜尔审判员 叶  楠二〇一九年一月十七日书记员 郗 翠 清