云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7415号上诉人（原审被告）：云南万强旅游文化发展有限公司。住所：云南省昆明市石林彝族自治县鹿阜街道办事处五棵树村委会五棵树村**。法定代表人：陈刚，总经理。委托诉讼代理人：毕云龙，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明皇庭装饰工程有限公司。住所：昆明市盘。住所：昆明市盘龙区北京路与联盟路交叉口卓越俊园******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：罗特，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张正武、况华超，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南万强旅游文化发展有限公司（以下简称“万强公司”）因与被上诉人昆明皇庭装饰工程有限公司（以下简称“皇庭公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2017）云0126民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万强公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法重新确认工程价款；2.本案一、二案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，上诉人未收到涉案项目任何的结算文件，双方均认可对涉案项目未进行过竣工结算，双方实际工程量与一审法院认定的上诉人单方制作的结算金额不相符。二、一审法院认定上诉人已支付的工程款与事实不符。综上，一审法院未查清案件事实，计算错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人皇庭公司答辩称，一、涉案工程于2015年完工，上诉人实际使用工程已经两年多了，我们多次催收无果，我方于2017年以公证邮寄的方式向上诉人送达了结算资料，上诉人已经签收，按照合同约定上诉人不予回复，视为认可结算资料，故一审判决是正确的。二、对于已付款，上诉人提出的10万元一审法院已经认定了，我方也是认可的；上诉人主张支付了75万元，但是我方实际收到的是61万余元；李岚40万元的借条金额与上诉人转账支付40万元是同一笔金额。三、上诉人只对第一项提出异议，第二项是认可的，在诉讼中变更诉请是不当的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。皇庭公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2,229,221.00元（其中工程尾款1,910,341.00元，增项款318,880.00元）,并支付截至2017年7月24日止的违约金531,577.70元[其中以526,642.60元（总工程款4,256,446.00元×60%+增项款318,880.00元-已付款2,346,105.00元）为基数每日按2‰计算自2016年6月21日起至2017年6月20日止的违约金为384,449.09元；以2,229,221.00元为基数每日按2‰计算自2017年6月21日起至2017年7月24日止的违约金为147,128.58元]及以2,229,221.00元为基数每日按2‰计算自起诉之日起至付清款项之日止的违约金；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。原告在庭审中放弃主张保全费和担保费。一审法院认定：2015年，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同号为00357《装修施工合同》，约定：工程名称石林县水上石林酒店装修工程；工程地点云南省石林彝族第一村（水上石林温泉度假村）；工程内容以装修工程预结算表所示项目为准，第一期包含酒店客房（7、9、11、12、14、16、18栋），第二期包含（29、31栋）及入口水疗区一二层的装修工程（如有漏项或增加项变更项的，以现场签证变更单为准）；合同总价约450万元整（人民币大写：肆佰伍拾万元整），详见附件预结算表；工程承包方式，根据设计图纸和效果图外形要求及预算单上项目，包工包料进行施工；竣工三日内甲方不验收又不提出书面意见，视为质量验收合格；未经交工验收而由甲方单方占用的，视为交工验收合格；合同签字生效后，甲方按约定期限向乙方支付工程款，即合同签订，材料工人进场按照实际具备施工进场条件的工程量付款15%，施工20天为一个申报周期进度（以此类推），按施工进度工程量付款60%，竣工验收合格一年内，陆续支付完结算总工程量剩余的40%款项；工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算书进行审核，提交三日内甲方进行审核又不提出书面意见，视为同意乙方提交的工程结算书即为决算书；甲方不按时付款（预付款、进度款、尾款），逾期一天，按逾期付款总额2‰违约金付给乙方，同时工期顺延等内容。后案外人李思信代被告转款656,105.00元给原告。被告于2015年9月15日、9月21日、10月15日、10月22日、12月10日、12月26日分七次转款合计170万元到原告或其法定代表人罗特账户。2015年11月24日，原告向被告出具《完工期约》，载明“为了弥补前期工程对接上存在的问题，现原告对于后期了尾工程安排如下：1、一期酒店室内装修（含7、9、11、12、14、16、18栋）及增加项目完工交付时间定为2015年12月15日；2、水疗区装修工程完工交付时间定为2015年12月10日；3、二期酒店室内装修（含29、31栋）及增加项目完工交付时间定为2015年12月25日……”。2016年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合同补充协议》，约定：水疗区一楼二楼翻修工作提前至2016年5月13日按质按量完成，并交予甲方试用；客房区7、9、11、12、14、16、18栋由乙方重新翻修，乙方承诺甲方工期为2016年5月15日按质按量完工，并交予甲方试用；29、31栋由乙方继续装修，乙方承诺甲方工期为2016年6月10日按质按量完工；签署完本协议后甲方支付乙方伍万元整（￥50,000.00元），完成第一项内容并开始对第二项内容施工时支付伍万元整（￥50,000.00元）等内容。被告于2016年5月11日、5月29日分两次支付原告合计10万元。2016年6月20日，被告开业使用涉诉项目。2017年6月9日，原告到云南省昆明市国正公证处对其以特快专递方式向被告寄送《水上石林装修工程工程量汇总目录表》、《工程施工联系单》和《增加工程现场签证单》的行为进行公证，该公证处出具（2017）云昆国正证字第13601号《公证书》，其中《水上石林装修工程工程量汇总目录表》载明“客房工程款合计3,382,587.00元，墙纸44,400.00元，水疗区一二层工程款合计829,459.00元及增项签证已签（未完）318,880.00元”,上述合计4,575,326.00元。被告于2017年6月12日签收该份快递。庭审中，原、被告均认可未对涉诉项目进行过竣工验收和结算。一审法院认为：本案争议焦点是，一、被告应否支付原告工程款；二、原告主张的违约金应否支持。原、被告签订的《装修施工合同》、《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。上述合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。针对争议焦点一，庭审中，双方均认可未对涉诉项目进行过竣工验收，被告认可于2016年6月20日起使用涉诉项目，按照双方签订的《装修施工合同》有关未经交工验收而由被告单方占用的，视为交工验收合格的约定，应视为被告于2016年6月20日单方使用涉诉项目，原告承包工程项目于当天交工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。按照双方签订的《装修施工合同》有关被告在工程验收合格后对原告提交的工程结算书进行审核，提交三日内被告进行审核又不提出书面意见，视为同意原告提交的工程结算书即为决算书的约定。被告于2017年6月12日签收原告公证邮寄的结算材料后，未在三日内进行审核，也未提出书面意见，应视为被告认可原告提交的结算材料。被告辩称原告未按期完工，因未提交证据证实，一审法院不予采纳。被告还辩称其因原告所做项目存在质量问题而行使先履行抗辩权拒绝付款，因被告提交的证据不能证实其何时向原告提出过质量问题，且被告在本案中行使先履行抗辩权，不符合法律规定和双方约定，一审法院不予采纳。根据原告制作的《水上石林装修工程工程量汇总目录表》、《工程施工联系单》和《增加工程现场签证单》，计算原告承包涉诉项目的工程价款共计为4,575,326.00元，被告扣除已付款2,456,105.00元（656,105.00元+170万元+10万元）后，还应支付原告工程价款2,119,221.00元。故一审法院认定由被告支付原告工程价款2,119,221.00元。针对争议焦点二，被告未支付原告工程价款，其逾期付款的行为确会给原告造成一定的经济损失，应当承担相应的违约责任。双方签订的《装修施工合同》中对付款期限、金额以及被告逾期付款的违约责任进行了约定，被告应自逾期付款次日起向原告计付利息。被告辩称双方约定其逾期一天，按逾期付款总额2‰支付违约金，该约定过分高于所造成的损失，鉴于原告因被告逾期付款给其造成的损失应为利息损失，该约定确实过分高于原告的实际损失，对该项辩解，一审法院予以采纳，并结合本案实际情况酌情予以减少，确认按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。故一审法院认定由被告向原告以416,642.60元（4,256,446.00元×60%+318,880.00元-2,456,105.00元）为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2016年6月21日起至2017年6月20日止的违约金为18,123.92元，及以2,119,221.00元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年6月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、由被告云南万强旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告昆明皇庭装饰工程有限公司工程价款2119221.00元；二、由被告云南万强旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告昆明皇庭装饰工程有限公司支付违约金18123.92元及以2119221.00元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2017年6月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约金；三、驳回原告昆明皇庭装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人万强公司提交以下证据材料：会议纪要一份，欲证明涉案合同签订之前是三家来装修，我方向李思新支付的75万元均应作为已付款，并且，工程存在多处质量问题，被上诉人有修复义务。被上诉人质证认为,会议签到认可，但不是对会议内容的确认。本院认为，该材料有原件予以核对，被上诉人未提交证据予以反驳，本院对真实性予以确认。被上诉人未提交新的证据材料。二审中，本院依职权通知李思信到庭就已付款部分进行说明，其陈述万强公司向其支付75万元，其实际转账656105元皇庭公司，支付了5万元给案外公司，合计向皇庭公司支付的款项应算作68万元，2万余元是作为皇庭公司向李思信支付的管理费。万强公司质证认为，我方支付的75万元均是向皇庭公司支付的，其与李思信的结算与万强公司无关。皇庭公司质证认为，认为实际收到的款项是656105元。本院对李思信的陈述予以确认。同时，本院还通知了李岚对其书写的借条进行说明，其陈述涉案双方的合同尚未签订完成时，皇庭公司的施工人员已经进场施工，遂万强公司的法定代表人陈刚以其个人资金先行借支，由李岚书写了借条，借条书写的时候并未进行支付，款项是在第二天由万强公司的法定代表人陈刚向皇庭公司的法定代表人罗特账户转入了40万元，万强公司并未向李岚支付过现金。万强公司质证认为，对李岚陈述不予认可。皇庭公司质证认为，对李岚的陈述予以认可。本院对李岚的陈述予以确认，理由在说理部分予以评述。上诉人对涉案工程结算款项和已付款均不予认可，属本案主要争议的事实，在说理部分予以评述。二审经审查确认的其他案件事实与一审一致，本院予以确认，并补充确认：李思信认可万强公司向其支付了75万元，其向皇庭公司实际支付款项是656105元。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.涉案工程造价应如何认定？2.已付工程款是多少？本院认为，首先，对于涉案工程造价如何认定的问题。双方所签的《酒店装修施工合同》10.2条约定，工程验收合格后，甲方（万强公司）对乙方（皇庭公司）提交的工程结算书进行审核，提交三日内甲方进行审核又不提出书面意见，视为同意乙方提交的工程结算书即为决算书。皇庭公司于2017年6月8日向万强公司邮寄送达了《水上石林装修工程工程量汇总目录表》、《工程施工联系单》和《增加工程现场签证单》,并进行了公证，通过皇庭公司提交的EMS查询结果看，万强公司已经进行了签收，万强公司抗辩未签收但未提交任何证据予以证实，故根据合同约定，万强公司在签收结算资料后，未给予任何书面意见或回复，视为对皇庭公司所做的结算的认可。万强公司还抗辩其提交的会议纪要变更了结算方式，对此，本院认为，该会议纪要载明，“关于二期工程款的予付问题，把二期工程的完成工程做工程量核实，经核实工程量后按合同约定给予支付款项”，该内容并未改变合同约定的结算方式，一审法院以皇庭制作的结算资料作为双方的最终结算依据有事实和法律依据，本院予以确认，故对于万强公司主张工程造价的鉴定申请不予准许。最后，万强公司还主张应当对涉案工程中存在的质量问题产生的修复费用进行扣减或由上诉人承担修复责任。从会议纪要的内容看，试营业进行移交后，双方仅对存在的两处质量问题进行了确认，之后继续使用涉案工程至今，对未提出质量问题的部分，视为接受并认可，无权再提出质量问题的抗辩，故本院对其提出的质量问题鉴定申请不予准许。对于已确认的质量问题，一是开关插座没有按照原合同指定的产品进行使用，二是墙面硅藻泥甲醛超标，二审审理过程中，本院向万强公司进行释明，限期其对开关插座的差价、数量以及甲醛超标检测必要性（已实际使用两年多）等问题进行进一步举证，逾期将承担举证不能的法律后果，万强公司在法院指定的期限并未提交任何证据，故万强公司的该主张不成立，本院不予支持。其次，对于已付款的问题。双方争议的款项有两笔，第一笔是万强公司主张其转给了案外人李思信75万元，因在签订涉案合同之前约定的是三家装饰公司做装修，后来并由皇庭公司单独做，其向案外人李思新支付的75万元应当作为涉案工程的已付款。根据李思信二审中陈述的内容来看，其实际转账至皇庭公司的款项是656105元，其余款项支付给了案外公司以及自己留存，故万强公司的该主张不成立，本院不予支持。第二笔是李岚出具的借条，该借条载明“今向云南万强旅游文化发展有限公司水上石林工程项目借款人民币400000元，此款用于客房，水疗区装修工程，借款在以后的工程项目结算支付时做调整”，万强公司主张该款项以现金方式支付，皇庭公司认为该笔款项与陈刚于2015年9月21日转入罗特账户的400000元系同一笔款项。对此，本院认为，李岚书写借条的时间是2015年9月20日，而涉案40万元的转账时间是2015年9月21日，与李岚陈述的事实吻合，而万强公司主张现金支付，并未提交取款凭证，故皇庭公司的主张具有高度盖然性，本院予以采信，对万强公司的主张不予支持。综上，上诉人万强公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28886元，由上诉人云南万强旅游文化发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  蔡芸审判员  李娜审判员  李希二〇一九年一月三日法官助理何永伦书记员王崟榕