浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4887号 上诉人（原审原告）：毛永，男，1968年2月8日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：谢思思，浙江学优律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州汇博眼镜有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区双堡西路****第**，统一社会信用代码：91330304MA2852AY2L。 法定代表人：林学锋，总经理。 委托诉讼代理人：支建勇，温州市诚天法律服务所法律工作者。 上诉人毛永因与被上诉人温州汇博眼镜有限公司（以下简称汇博公司）劳动争议一案，不服温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。 毛永上诉请求：撤销一审判决，改判支持毛永的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对经济补偿金14000元的认定有误。毛永在职期间被汇博公司辞退，一审法院对证明辞退事实的《汇博眼镜厂辞退审批表》已予以认定。不论劳动合同因双方协商解除，还是由汇博公司主动解除，根据《劳动合同法》第四十六条和第八十七条的规定，汇博公司均应支付经济补偿金。根据双方劳动合同书第三十二条约定的“用人单位违反规定解除或终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定执行”，毛永主张经济补偿金应当得到支持。二、一审法院关于毛永月工资7000元已经包含加班工资的认定有误。1、一审法院己予认定的汇博眼镜员工履历表载明，毛永于2016年8月15日申请入职汇博公司，约定工资为每月7000元，并未表明包含加班工资。汇博公司答辩称劳动合同书约定基本工资为1860元，月工资7000元已包含相关加班费。一审法院以双方系因社保费用缴纳发生争议为由，认可了汇博公司的观点，是明显错误的。毛永在一审诉状和劳动仲裁申请书中均明确，双方系因社保缴纳和加班费支付问题，与汇博公司产生争议导致纠纷。2、劳动合同签订于2017年6月12日，晚于入职时间。劳动合同书中约定基本工资为1860元，是按当时浙江省最低工资标准进行劳动合同备案，实际工资还是按入职约定发放，故加班工资应当依照实际情况另行发放。3、在一审和劳动仲裁中，汇博公司对毛永提供的考勤记录均无异议，应当认定本案的加班事实。毛永作为行政经理，晚上签退的时间大部分为19时至23时期间，主要加班内容为工人装卸货安全监督、夜宵购买、关闭门窗等。一审法院认为这与人事经理岗位不相符，并认为毛永住在员工宿舍，难以证明实际加班情况，属于前后矛盾。一审法院既认可月工资中包含加班工资，也即承认存在加班；又认为难以证明实际加班情况，也即否认加班事实。毛永作为人事行政经理，既负责人事招聘等工作，也负责企业日常的行政事务，安全监督管理也是工作之一。所以需要毛永在夜晚加班，住在员工宿舍对是否加班并不影响。三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，涉及社会保险的争议属于劳动争议范畴。虽然社保征缴机构对欠缴社保费有权进行征缴，但并不排除其作为劳动争议案件的受案范围，汇博公司欠缴2016年11月至2017年8月的社保费应属于本案劳动争议范围。虽企业对员工社保的个人缴纳部分有代扣代缴的义务，但前提应当是企业为员工如实如数地缴纳社保。本案汇博公司在欠缴社保费的状态下瞒骗员工而收取毛永3110元，这部分款项应归还毛永，否则汇博公司的行为系利用所谓的法定代扣代缴义务恶意克扣员工工资。 汇博公司辩称：1、一审法院不支持毛永经济补偿金14000元的请求正确。毛永以社保未缴纳为由，在劳动合同期内要求辞职。未经汇博公司同意，毛永将持有的公司人力资源部的印章加盖在辞退审批表上，汇博公司并不知情。根据劳动合同法第四十六条规定，毛永不符合支付经济补偿金的情形，一审法院不支持毛永的意见正确。2、一审法院不支持毛永代通知金7000元的请求正确。劳动合同法第四十条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。汇博公司没有通知毛永解除劳动合同，是毛永本人要求辞退，不符合上述法定情形。3、一审法院不支持毛永加班工资52137.9元的请求正确。毛永从事人事管理岗位，居住厂内，考勤时间早晚不受到限制，真正有加班加点应当凭考勤记录按月结清工资。汇博公司已按双方约定及时发放每月工资7000元，毛永一直收取无异议，从未主张加班费。毛永起诉主张从2016年8月16日计算至2018年5月份加班864小时，加班费计52137.901元没有事实与法律依据。4、毛永要求汇博公司退还个人社会保险费3110元不能成立。若法院判决汇博公司为毛永补缴社会保险费，3110元将用于支付毛永个人承担部分，直接交给社保局，不足部分仍由毛永负担。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。毛永的上诉请求与理由缺乏事实与法律依据。请求二审法院查明事实，依法驳回毛永的上诉请求，维持一审判决。 毛永向一审法院起诉请求：1.判令汇博公司为毛永缴纳2016年8月至2018年5月31日的社保；2.判令汇博公司退还毛永扣缴的个人社保费用共计3110元；3.判令汇博公司支付毛永解除劳动合同经济补偿金14000元；4.判令汇博公司支付毛永解除劳动合同而没有提前通知解除劳动合同应支付的代通知金7000元；5.判令汇博公司支付毛永加班费52137.9元。 一审法院认定事实：毛永于2016年8月16日进入汇博公司，担任人事行政经理职务。2017年6月12日，毛永与汇博公司签订劳动合同，合同期限为2017年6月12日至2018年6月11日，工资为计时工资，基本工资约定为1860元。2017年11月29日，毛永与温州浩源眼镜制造有限责任公司（以下简称浩源公司）签订劳动合同，合同期限为2017年11月29日起至2018年11月28日，用人单位处加盖汇博公司的印章，后汇博公司将该劳动合同向温州市瓯海区人力资源和社会保障局备案。2018年5月31日，汇博公司解除与毛永的劳动合同。毛永在汇博公司工作期间，汇博公司未依法为毛永缴纳社会保险费，汇博公司欠缴2016年11月至2017年8月期间毛永的社会保险费。2018年6月6日，毛永向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.汇博公司为毛永缴纳2016年8月至2018年5月31日的社保；2.汇博公司退还扣缴的个人社保费用共计3110元；3.汇博公司支付解除劳动合同的经济补偿金14000元；4.汇博公司支付解除劳动合同而没有提前通知解除劳动合同而应支付的代通知金7000元；5.汇博公司立即支付加班费52137.9元；6.汇博公司支付拖欠的工资7000元。该委于2018年7月9日作出浙温瓯海劳人仲案〔2018〕第153号仲裁裁决书，裁决：一、汇博公司于裁决生效之日起十日内为毛永办理2016年8月16日至2016年10月期间的社会保险手续并补缴社会保险费，毛永自行承担个人应缴部分的社会保险费，具体险种及补缴金额以社会保险经办机构核定为准；二、驳回毛永的其他仲裁请求。另查明，汇博公司股东为林学锋与潘晓忠。浩源公司成立于2017年8月30日，法定代表人为林学锋，股东为林学锋与潘晓忠，住所地为，住所地为浙江省温州市瓯海区娄桥工业园豪祥路**v> 一审法院认为，根据双方的诉辩意见，法院对争议焦点确定并评析如下：一、关于毛永主张经济补偿金14000元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。毛永主张汇博公司解除劳动合同故需支付经济补偿，但双方解除劳动合同的情形并不符合上述列举情形。故毛永主张汇博公司支付经济补偿金，不予支持。二、关于毛永请求代通知金7000元的问题。根据劳动合同法第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案双方解除劳动合同并不符合上述情形，毛永主张汇博公司没有提前通知解除劳动合同应支付代通知金，不符合法律规定，不予支持。三、关于毛永请求加班工资的问题。毛永主张每日从晚上8时加班至10时，按每日加班2小时计算，从2016年8月16日计算至2018年5月，合计加班864小时，并提供2017年1月至2018年1月，2018年3月至2018年5月的考勤记录。加班内容为工人装卸货安全监督、夜宵购买、关闭门窗等内容。汇博公司辩称劳动合同约定基本工资为1860元，月工资7000元已包含相关加班费，装卸货监督不属于毛永人事经理的工作内容。根据毛永提供的考勤记录，其晚上签退时间大部分为晚上7时至11时间，该考勤记录反映的晚上下班时间与毛永从事的人事经理岗位不相符。同时毛永住在汇博公司的员工宿舍，其提供的考勤记录难以证明其实际加班情况。汇博公司主张其工资中已包含加班费，结合毛永主张与汇博公司产生争议的起因为社保费用的缴纳，并非加班费，毛永作为人事经理应了解加班费的计算，故法院对汇博公司主张工资中已包含加班费的意见予以采信。毛永关于加班费的请求，不予支持。四、关于毛永请求汇博公司补缴社会保险费并返还扣缴的社会保险费问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。2016年11月至2017年8月，汇博公司已为毛永办理了社会保险参保手续，但未缴纳相关社会保险费用，处于欠缴状态。社保费用的欠缴，应由社保费征收机构负责征缴，不属于劳动争议范围。2016年8月至2016年10月，2017年9月至2018年5月的社会保险费用，汇博公司依法应当为毛永缴纳。关于毛永请求汇博公司退还由汇博公司收取的社会保险费人个缴纳部分3110元。代扣代缴是用人单位的法定义务，用人单位不得拒绝代扣代缴，也不得转由职工自行缴纳。用人单位应当连同用人单位负担部分一并依法及时向社保征缴部门缴纳，汇博公司未依法缴纳，毛永可向社保费征收部门请求救济。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条、第八十六条的规定，判决：一、汇博公司于判决生效之日起十日内为毛永办理2016年8月至2016年10月，2017年9月至2018年5月期间的社会保险手续并补缴社会保险费，毛永自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。二、驳回毛永的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汇博公司承担。 二审期间，毛永提供安全培训合格证书，证明毛永作为人事行政经理，在工作期间被要求晚间负责安全管理工作，所以存在加班。证书上面显示的是毛永现在的单位，2017年5月发放证书时在汇博公司上班。汇博公司质证认为：对真实性没有异议，对关联性有异议。证书上显示的单位不是汇博公司，而且有安全培训合格证书并不能证明汇博公司要求毛永晚间负责安全管理工作。本院认为，该证书显示的单位不是汇博公司，且拥有安全培训合格证书无法直接证明安全管理工作系其工作内容以及存在加班事实，故该证据与本案缺乏关联性，不予确认。 汇博公司未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案的关键争议在于劳动关系的主体和解除。虽然形式上，毛永先后与汇博公司、浩源公司分别签订劳动合同，但两份劳动合同的落款盖章均是汇博公司，且后一份劳动合同也是以汇博公司名义向政府部门备案。双方解除劳动合同的审批表加盖的也是汇博公司的印章。因此，应认定2016年8月16日至2018年5月31日之间，毛永与汇博公司持续存在劳动关系，浩源公司与毛永之间不存在劳动关系。 汇博公司和毛永对劳动关系的解除经过的细节陈述不一。目前的证据审批表反映劳动关系解除原因为“辞退”，审批表上辞退理由勾选了“其他”。但汇博公司没有举证证明毛永存在应当被辞退的法定情形，毛永也没有举证证明公司拒绝其继续上班。结合毛永在申请劳动仲裁时陈述的，双方因社保问题发生争议而解除劳动关系；和审批表上具体内容系毛永填写，汇博公司管理人员签署“同意”后毛永离职的事实，本院认为双方劳动关系最终解除应认定为双方协商解除为宜。根据劳动合同法第三十六条、第四十六条的规定，结合毛永的工作年限和工资金额，毛永主张经济补偿金14000元应予支持，一审法院未予支持处理不当，本院予以纠正。 关于代通知金。本案双方劳动关系因协商而解除，不符合法律规定的应支付代通知金的情形，毛永请求代通知金7000元，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 关于加班工资。毛永的举证尚不足以证明其存在加班、汇博公司应在每月7000元之外另行支付加班费的情形。毛永在人事经理岗位上工作近两年，应熟知人事用工规定及薪酬计算等情况，但其从未提出加班费的请求。故一审法院未支持其关于加班费的请求并无不当，本院予以维持。 关于社保扣费问题。毛永上诉对一审法院判决确定的社保补缴并无异议，仅认为2016年11月至2017年8月期间汇博公司代扣的社保费个人缴纳部分3110元应当退还。2016年11月至2017年8月期间汇博公司已为毛永办理社会保险参保手续，欠缴费用的征缴属于社保部门的职责，不属于法院劳动争议诉讼处理范围。故一审未支持毛永要求汇博公司退还该3110元的请求并无不当，本院予以支持。 综上，毛永关于经济补偿金的上诉请求合法有据，本院予以支持；其余上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初5085号民事判决第一项； 二、撤销温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初5085号民事判决第二项； 三、温州汇博眼镜有限公司于本判决生效之日起十日内支付毛永经济补偿金14000元； 四、驳回毛永的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费10元，减半收取5元，由温州汇博眼镜有限公司负担；二审受理费10元，由温州汇博眼镜有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 蕾 审判员 黄百隆 审判员 柯丽梦 二〇一九年一月二十三日 法官助理丁虹 书记员刘颖颖