浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1344号 上诉人（原审原告）：余观炎，男，1950年8月13日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕华儿，浙江三同律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：何焕林，男，1957年7月28日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：汪跃群，浙江援桥律师事务所律师。 上诉人余观炎因与被上诉人何焕林民间借贷纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人余观炎上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由何焕林承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。本案的基本事实：2002年6月，余观炎、何焕林与案外人汪顺利、陈细洪一起合伙承包“判青山”生意。四人确定以余观炎的名义承包高坑村的一块山林，余观炎与高坑村委会签订《毕龙山庵堂背后坞林权转让合同》，总承包款是409000元，护林管理押金20000元。2002年6月18日，余观炎交纳了200000元承包款，20000元护林押金。后以案外人汪顺利的名义用转让合同作抵押向开化县苏庄信用社贷了209000元。2002年6月27日，上述四人一起进行结算，确定承包山林总的投资为：承包款409000元，采伐证100050元，护林押金20000元，共计529050元。四人口头同意，每人入伙投资款为133000元。同时，余观炎又交了3000元现金。至此，余观炎实际已投入资金223000元,多出资90000元。而当时何焕林还需再投入20000元，因其资金不足，故向余观炎借款20000元，约定余观炎将超出出资额部分出借给何焕林和案外人陈细洪，以补足何焕林和陈细洪出资。因而，何焕林向余观炎的借款是双方经过结算达成的债权债务法律关系，属于当事人意思自治的结果，对双方具有约束力，借贷关系依法成立。2.原审判决法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。故本案应该是民间借贷关系。 被上诉人何焕林辩称，1.一审法院已向余观炎释明，根据其陈述的事实，本案的基础法律关系不是民间借贷，但余观炎坚持是民间借贷，何焕林并未收到款项，实际上涉案借款是用于入伙，按照余观炎在一审中的陈述，涉案款项是要求当年还清的，实际上借款也在当年年底第一次木材下山贩卖后分钱时已处理了。2.2002年四人合伙承包山林，2005年何焕林、陈细洪、汪顺利退伙，将合伙所有债权债务转给余观炎一人。合伙期间，所有进出账目都是由余观炎自己掌握，涉案款项早在第一次分木材款的时候就已经扣完，且直至本案诉讼，期间余观炎从未要求何焕林还钱。3.本案无论是按照合伙纠纷还是民间借贷进行审理，都已超过诉讼时效。 综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 余观炎向一审法院起诉请求：1.依法判令何焕林立即偿还余观炎借款本金20000元及利息（注：利息计算至债务清偿之日止，暂从2002年7月计算至起诉之日，按月息0.75%计算，共29250元）。二、由何焕林承担本案的诉讼费用 一审法院认定事实：2002年6月27日，何焕林与余观炎合伙做木材生意，因何焕林资金不足出具借条一张用以入伙。 一审法院认为，余观炎、何焕林之间的纠纷，系因合伙关系产生的债务，双方并未发生实质的借款行为，且余观炎也未交付款项给何焕林，借贷关系不成立。故对余观炎依据借条要求何焕林履行还款义务的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回余观炎的诉讼请求。案件受理费531元，减半收取265.50元，由余观炎负担。 二审中，上诉人余观炎向法院提供如下证据：1.《收何焕林、陈细洪借款记录》一份，拟证明余观炎先后四次向何焕林催要案涉借款，其中2017年12月11日那次另有二人陪同，该二人均在该份记录上签字。2.存款凭证两张、收条一张，拟证明余观炎已按结算金额足额支付给何焕林。被上诉人何焕林质证认为，1.第一组证据系余观炎单方制作，且一审中余观炎并未提供，不能作为二审新证据。2.对于汇款凭证和收条的真实性无异议，双方已经结清。本院认为，记录系余观炎单方制作，其真实性无法确认，本院不予采纳；对于存款凭证、收条，双方均无异议，本院予以采纳。被上诉人何焕林未向本院提交新证据。 经审理查明，2002年6月27日，余观炎、何焕林和案外人陈细洪、汪顺利就四人一起合伙承包山林事宜协商一致，约定每人均出资133000元，因何焕林资金不足，尚缺20000元，而余观炎此时投入资金已超过约定数额，故何焕林向余观炎出具借条一张，载明“今借到余观炎现金贰万元正”，即将余观炎超出约定出资款的20000元作为何焕林的出资和对余观炎的负债。四人均足额履行出资义务。2005年，四人经协商决定，何焕林、陈细洪、汪顺利退伙，合伙期间所有债权债务均由余观炎一人享有和承担，经结算，余观炎支付何焕林、陈细洪、汪顺利各69000元。 本院认为，余观炎、何焕林对于案涉借款用于投入双方及案外人陈细洪、汪顺利四人合伙事务，且合伙四人均已足额出资的事实均无异议，由此可知案涉借款已实际交付。本案的争议焦点为案涉借款是否已在合伙期间抵扣清偿完毕。本院综合一、二审证据及双方当事人陈述分析如下：首先，双方均认可合伙期间有售出木材并获得款项，何焕林主张案涉借款已于合伙期间以所得木材款抵扣完毕，而余观炎主张合伙期间所得的木材款均由案外人陈细洪、汪顺利经手，用于偿还汪顺利为合伙事务出资所办理的银行贷款，本院认为既然合伙期间有产生利润，无论款项是否余观炎管理，余观炎未向何焕林主张还款均不符合常理。其次，2005年何焕林、陈细洪、汪顺利退伙，四人经结算，余观炎尚需支付何焕林款项，后余观炎按双方结算金额足额支付给何焕林，双方均认可该次结算并不包含案涉借款，余观炎对此解释为因当时太忙故忘了抵扣案涉借款，本院认为，双方在结算后，余观炎作为款项支付方，在何焕林尚欠其借款未还的情况下，未向何焕林提出抵扣，况且20000元在当时并非小额，故余观炎的做法及解释并不符合常理。再次，在开化县公安局作出的开公调解字[2014]第206号治安调解协议书中，双方协议第一项内容为余观炎对何焕林进行书面检讨，余观炎在检讨书中写到“因2006年合伙做生意的结账问题何焕林来拦我的车…”结合双方二审陈述可知，双方在2014年因上述合伙事宜再次产生纠纷，起因在于何焕林认为案涉合伙的账没有结清。本院认为，在此种情形下，余观炎在公安处理该次纠纷时并未提及案涉借款，也未向何焕林主张还款，余观炎的做法亦不符合常理。 综合上述分析，余观炎虽主张何焕林至今尚未归还案涉借款，但其上述做法均与其主张相互矛盾，亦不符合常理，故其要求何焕林归还案涉借款的主张本院不予支持，余观炎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，但实体处理妥当，可予维持。另，一审案件受理费计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1031元，减半收取515.50元，二审案件受理费1031元，均由上诉人余观炎负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 舒红胜 审判员 祝惠忠 二〇一九年一月二十四日 法官助理郑霞骏 书记员徐铮