浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0604刑初622号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人邱小年，男，1995年12月24日出生于湖南省茶陵县，汉族，中专文化，无业，住湖南省茶陵县。因本案于2018年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人金利祥，浙江舜杰律师事务所律师。 被告人李细源，男，1989年5月24日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，销售人员，住广东省佛山市顺德区。因本案于2018年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人唐佳莉，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。 被告人邱奇，男，1988年7月20日出生于四川省安岳县，汉族，小学文化，驾驶员，住四川省资阳市安岳县。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人朱保川，四川兰上兰律师事务所律师。 被告人张陆，男，1990年10月9日出生于河南省浚县，汉族，大专文化，个体经营户，住河南省浚县。因本案于2018年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 章雨润，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被告人徐学博，男，1998年5月6日出生于湖南省攸县，汉族，中专文化，网络运营员，住湖南省攸县。因本案于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月11日变更为取保候审。 辩护人杨雪莹，浙江五洋联合律师事务所律师。 被告人刘冬明，男，1990年12月23日出生于广东省高州市，汉族，大专文化，网络销售，住广东省高州市。因犯诈骗罪于2018年7月20日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，服刑于浙江省南湖监狱。因本案于2018年11月13日被解回再审。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人祝香林，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。 被告人张钦源，男，1987年6月20日出生于广东省开平市，汉族，中专文化，电工，住广东省开平市。因犯诈骗罪于2018年7月20日被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，服刑于浙江省南湖监狱。因本案于2018年11月13日被解回再审。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人连静蓉，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2018〕622号起诉书、绍虞检刑追诉〔2018〕2号追加起诉决定书指控被告人邱小年、李细源、邱奇、张陆、徐学博、刘冬明、张钦源犯诈骗罪，分别于2018年9月4日向本院提起公诉，于2018年12月3日向本院提起追加起诉。本院即日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员赵君芳、任劲超出庭支持公诉，被告人邱小年及其辩护人金利祥、被告人李细源及其辩护人唐佳莉、被告人邱奇及其辩护人朱保川、被告人张陆及其辩护人章雨润、被告人徐学博及其辩护人杨雪莹、被告人刘冬明及其辩护人祝香林、被告人张钦源及其辩护人连静蓉到庭参加诉讼。经绍兴市上虞区人民检察院建议，本案延期审理、恢复审理各一次。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控： 2017年11月至2018年1月期间，被告人邱小年、李细源、邱奇、徐学博、刘冬明、张钦源分别与张陆等淘宝店主通谋，通过在网上发布虚假的刷单赚佣金的广告吸引被害人来某，然后邱小年、李细源、邱奇、徐学博、刘冬明、张钦源各自使用淘宝小号在张陆等人的淘宝店内拍单，并让被害人使用支付宝代付，而后由张陆等人虚假发货，邱小年等人虚假确认收货，等被害人的代付款到账后，邱小年等人就将被害人拉黑。之后按约定，张陆等店家按每单约8%提取分成，将剩余的款项通过QQ、支付宝等转账给邱小年等人。具体分述如下： 1、2017年11月至2018年1月期间，被告人邱小年使用“较腻跌”、“永久的猛”等淘宝小号在被告人张陆的“第一关节”店内和张某2（另案处理）的“miss樱满集”店内进行刷单诈骗，骗得被害人祁某等人的代付款7万余元。 2、2017年11月至2018年1月期间，被告人李细源使用“尧尧的笨笨妈”、“称霸之作”、“蓝天白云195**”等淘宝小号在被告人张陆的“第一关节”店内进行刷单诈骗，骗得被害人王某2等人的代付款6万余元。 3、2017年11月至2018年1月期间，被告人邱奇使用“真美之作”、“一团之心”等淘宝小号在被告人张陆的“第一关节”店内和张陆提供的“li北爱”店内进行刷单诈骗，骗得被害人李某1等人的代付款2万余元。 4、2017年11月至2018年1月期间，被告人徐学博使用“快客2017”、“市场开拓者st”等淘宝小号在被告人张陆的“第一关节”店和张陆提供的“li北爱”店内进行刷单诈骗，骗得被害人翟某等人的代付款1万余元。 5、2017年11月至12月期间，被告人刘冬明使用淘宝小号在被告人张陆的“第一关节”店内进行刷单诈骗，骗得被害人俞某等人的代付款共计1万9千余元，其中被告人刘冬明骗得俞某999元已被判处。 6、2017年11月至12月期间，被告人张钦源使用淘宝小号在被告人张陆的“第一关节”店内进行刷单诈骗，骗得被害人来文晓等人的代付款共计8千余元。 案发后，被告人李细源主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。被告人徐学博的家属已退赃3996元。 为证明上述指控，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人邱小年、李细源、邱奇、张陆、徐学博、刘冬明、张钦源以非法占有为目的，利用网络技术手段骗取他人财物，其中邱奇、徐学博、刘冬明、张钦源犯罪数额较大，邱小年、李细源、张陆犯罪数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人邱小年、李细源、邱奇、徐学博、刘冬明、张钦源在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的所有罪行进行处罚。被告人张陆在共同犯罪中起帮助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，可从轻或减轻处罚。被告人李细源犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可依法从轻处罚。被告人刘冬明、张钦源在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现遗漏罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，应当数罪并罚。故提请本院，对七被告人依法判处，并建议对被告人邱小年、李细源、张陆判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人邱奇、徐学博判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人邱小年当庭表示对起诉书指控事实和罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人的辩护意见为：被告人邱小年系初犯，能当庭自愿认罪，已退出赃款3万元，有悔罪表现，恳请法庭对其从轻处罚。 被告人李细源对起诉书指控事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见为：被告人李细源系初犯，一贯表现良好，本案中系自首，恳请法庭对其从轻或减轻处罚。 被告人邱奇对起诉书指控事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见为：被告人邱奇系初犯，一贯表现良好，能自愿认罪，认罪态度好，恳请法庭对其从轻处罚。 被告人张陆对起诉书指控事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见为：被告人张陆系初犯，能自愿认罪，已退出赃款，且系从犯，恳请法庭对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人徐学博对起诉书指控事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见为：被告人徐学博系初犯，一贯表现良好，归案后认罪态度较好，且已退赃，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人刘冬明对起诉书指控罪名无异议，但对指控金额有异议，辩解转账记录中有2笔金额为3600多元的系一网友用于信用卡套现，另1笔金额为910元的系测试单，上述共计8000余元并非诈骗金额。其辩护人的辩护意见为：对起诉书指控金额的异议与被告人辩解的一致，被告人刘冬明实际诈骗金额仅为1万余元。量刑部分的意见为：被告人刘冬明系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，恳请法庭对其从轻处罚。 被告人张钦源对起诉书指控事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见为：被告人张钦源主动投案，如实供述自己的罪行，是自首；其系初犯、偶犯，本次犯罪情节轻微，社会危害性小，且家属已代为退赃，故恳请法庭对其从轻处罚。 经审理查明的犯罪事实与起诉书指控的事实一致。 另查明，被告人张钦源在前罪自动投案时，如实供述了本案的犯罪事实。 还查明，公安机关从被告人李细源处扣押白色苹果7plus手机1部，从被告人邱奇处扣押VIVO手机1部，从被告人张陆处扣押宏基牌笔记本电脑1台及白色苹果6手机1部，从被告人徐学博处扣押金色VIVOX7手机1部、金色VIVOX5M手机1部及黑色联想笔记本电脑1台。被告人徐学博家属在公安阶段退出的赃款人民币3996元已发还给部分被害人。在审理阶段，被告人邱小年家属向本院退赃人民币30000元，被告人邱奇家属向本院退赃人民币10000元，被告人张陆家属向本院退赃人民币13600元，被告人徐学博向本院退赃人民币6004元，被告人张钦源家属向本院退赃人民币8000元。 上述事实，由公诉机关提交及本院收集，并经法庭举证、质证的以下证据予以证实：被告人邱小年、李细源、邱奇、张陆、徐学博、刘冬明、张钦源供述，证人李某4、徐某、张某2证言，被害人凌某、曲某、莫某、盛某、翟某、林某1、王某1、张某1、李某2、任某、祁某、尹某、赵某、罗某、齐某、韩某、宋某1、李某1、屈某、金某1、肖某1、樊某、陈某、李某3、宋某2、肖某2、王某2、郑某、林某2、甘某、俞某、来文晓自述材料或陈述及相关聊天记录、支付截图，搜查笔录，检查笔录及照片，扣押决定书、清单、照片、发还清单，手机证据提取笔录及照片，手机转账、收款记录截图，银行交易明细单，淘宝店铺支付宝交易记录清单，本院暂存款票据，刑事判决书，抓获经过、解回再审通知书及七被告人的全国常住人口信息。上述证据能相互印证，本院依法予以认定。 关于被告人刘冬明及其辩护人提出起诉书指控金额中有三笔共涉8000余元不应认定为诈骗金额的辩解及辩护意见。经查，被告人刘冬明在公安阶段曾稳定供述其利用张陆的淘宝店铺进行刷单诈骗，受害人的钱到张陆店铺账户后，由张陆收取8%的佣金，剩余92%通过QQ转给其，张陆通过QQ转给其的钱都是刷单诈骗的钱，其与张陆并无其他经济往来，该供述内容与被告人张陆供述、手机转账记录等其他在卷证据均能相互印证，足以认定张陆通过QQ转账给被告人刘冬明的1万9千余元均系诈骗金额。其中，被告人刘冬明骗得被害人俞某999元已被前罪判决所判处，故本案公诉机关指控被告人刘冬明所涉诈骗金额1万8千余元并无不妥。至于被告人及辩护人提出其中2笔3600余元系同一网友信用卡套现的辩解，从在卷证据显示，并无同一人员或者同一支付宝ID有多次代付记录，该辩解不能与在卷证据相佐证，被告人亦无法对其辩解作详细说明或提供证据印证，故本院不予采信。同时，被告人及辩护人提出其中一笔910元系测试单的辩解，从被告人张陆供述及常理推断，即为测试单则无需扣除8%的费用，且测试单也仅在犯罪行为开始时需要，而案涉910元系扣除8%后的金额，且转账时间也并非在开始阶段，故不管是金额上还是时间上，该辩解均不能成立，本院不予采信。 本院认为，被告人邱小年、李细源、邱奇、张陆、徐学博、刘冬明、张钦源以非法占有为目的，利用互联网以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人邱小年、李细源、张陆犯罪数额巨大，被告人邱奇、徐学博、刘冬明、张钦源犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人邱小年、李细源、邱奇、徐学博、刘冬明、张钦源起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张陆起辅助作用，是从犯，可依法减轻处罚。被告人刘冬明、张钦源在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应数罪并罚。被告人李细源、张钦源犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚，公诉机关在庭审中亦对被告人张钦源的自首情节，予以了认可。被告人邱小年、刘冬明能当庭自愿认罪，被告人邱奇、张陆、徐学博能自愿认罪且认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人邱小年、邱奇已部分退赃，被告人张陆、徐学博、张钦源已全部退赃，均可酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的七被告人具有上述情节要求对各被告人从轻处罚的辩护意见。根据被告人张陆的犯罪情节，不宜宣告缓刑，不采纳其辩护人提出要求对其适用缓刑的辩护意见。根据被告人徐学博的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑，采纳其辩护人提出的该项辩护意见。其余辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人邱小年犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年三月二十七日起至二〇二一年十月二十六日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人李细源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年四月十五日起至二〇二一年六月十四日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人邱奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年四月十七日起至二〇一九年十二月十六日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人张陆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年三月八日起至二〇二〇年五月七日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人徐学博犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）； 六、被告人刘冬明犯诈骗罪（漏罪），判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元，与原犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。已经执行的刑期，计算在本判决决定的刑期以内，即自二〇一八年一月十九日起至二〇二〇年六月十八日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 七、被告人张钦源犯诈骗罪（漏罪），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，与原犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。已经执行的刑期，计算在本判决决定的刑期以内，即自二〇一八年一月二十二日起至二〇一九年七月二十一日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 八、供犯罪所用的白色苹果7plus手机一部、VIVO手机一部、白色苹果6手机一部、金色VIVOX7手机一部、宏基牌笔记本电脑一台、黑色联想笔记本电脑一台（均扣押于绍兴市公安局上虞区分局），予以没收；金色VIVOX5M手机一部发还给被告人徐学博； 九、暂存于本院的赃款人民币六万七千六百零四元，发还给相应被害人；被告人邱小年案涉其余赃款四万元，被告人李细源案涉赃款六万元，被告人邱奇案涉其余赃款一万元，被告人刘冬明案涉赃款一万八千元，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任飞飞 人民陪审员  李越虎 人民陪审员  樊坚峰 二〇一九年一月十一日 书 记 员  王银芬 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。