安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0504民初2028号原告：高士东，男，1975年12月22日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：周月，安徽元恺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，安徽元恺律师事务所实习律师。被告：安徽中新市政建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。法定代表人：毕祥松，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。被告：中国十七冶集团有限公司市政工程技术分公司，住所地安徽省马鞍山市。负责人：孙传兵，该公司经理。委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。被告：张新杰，男，1969年7月6日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。原告高士东与被告安徽中新市政建设有限公司（以下简称中新市政）、中国十七冶集团有限公司市政工程技术分公司（以下简称十七冶）、张新杰建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序，于2018年8月7日、2019年1月11日两次公开开庭进行了审理。原告高士东的委托诉讼代理人周月、被告中新市政的委托诉讼代理人詹政耀、被告十七冶的委托诉讼代理人高志巍到庭参加第一次庭审，原告高士东的委托诉讼代理人周月、被告中新市政的委托诉讼代理人詹政耀、被告十七冶的委托诉讼代理人高志巍、被告张新杰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告高士东诉称：2012年12月5日，马鞍山市益生环境工程科技有限公司（发包人）与中国十七冶集团有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》（以下简称《总合同》），该总合同约定了工程名称为马鞍山危险废物集中处置中心工程施工，工程地点为马鞍山市雨山区向山镇陶村，承包范围为施工图纸范围内的施工总承包，该合同对工程内容、承包范围等方面进行了约定。2013年2月17日，中国十七冶集团市政工程技术公司（中国十七冶集团有限公司的分支机构）作为承包人与作为分包人的被告安徽中新市政建设有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定的工程名称、工程地点等内容与《总合同》相同。嗣后，张新杰以被告作为发包方甲方与作为承包方乙方的原告签订了《水电安装承包协议书》，协议约定由乙方高士东进行水电安装。同时该协议约定了工程范围、施工工期、承包价及增量部分的确认方式等事宜。2014年11月25日，被告工程现场负责人黄成明、张超与原告以《马鞍山危险废物集中处置中心工程结算明细单》方式进行结算，即主体完工量价格取整3650000元，增量部分以审计结果为准。经对账，原告自施工结束至2016年12月5日只收到被告支付的工程款2500000元，被告尚有1150000元未支付，增量部分因需审计，故该部分待审计结果明确时原告另行主张。雨山法院（2017）皖0504民初1866号判决书已判令被告中新市政支付主体部分未付款。另，根据《建设工程施工专业分包合同》，张新杰系项目经理，又根据涉案工程的工程签证单〔该签证单原件存于（2016）皖0504民初1802号民事案件卷宗中，编号AZ01-AZ08〕，“黄成明”、“张超”在施工单位经办人处签字。诉讼请求：1、请求依法判令被告中新市政向原告支付水电安装增量部分承包款1420429.46元（以审计、鉴定结果为准）；2、请求依法判令被告中新市政以增量承包款为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2016年12月6日起至实际给付之日的利息；3、判令十七冶在未付工程款的范围内承担支付责任；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。被告中新市政辩称：本案原告起诉的时候最关键的证据是2014年的材料，要求法院判决我们承担责任要求司法鉴定，今天开庭张新杰提出2016年12月5日的证据，上面写的总决算价365万元，原合同上365万元上有些原告没有做，有些业主取消的，达到100余万元，后来原告增加了一些量，通过一增一减，不到365万元，按照合同补整数为365万元。2014年的材料张新杰并未签字，要结合其他证据认证。2016年的材料覆盖了这份材料，上面有很多人签字，效力要高于2014年材料，且被2017年1866号判决书确认了，原告的陈述是单方陈述。在上次中新市政起诉张新杰的案件中，高士东在张新杰的材料中是不欠钱的，从张新杰和高士东的往来中，张新杰提供的证据和陈述是真实的应该予以采纳。原告起诉的事实不存在应该驳回原告诉请。被告十七冶辩称：总包合同的价值为500余万元其工作内容与张新杰签订的合同施工内容完全一致，合同是下浮的，总包455万元是不下浮的，按照原告计算的合同时477万元是有瑕疵的，从数字上看，张新杰提供的证据可信性更高。本案应该是承揽纠纷，原告非实际施工人，实际施工人是对工程所有的项目进行了实际的施工，本案仅仅是水电安装，不含土方等，既然不是实际施工人不能突破合同相对性，应该定性为承揽合同。原告诉请我方是按照最高院建设工程司法解释一的二十六条第二款，本案无发包人，工程的发包人是益生公司，请求法庭驳回原告对我司的诉请。被告张新杰辩称：2016年12月5日的结算金额365万元是总结算，包括了签证增项工程，该款已付清。经审理查明：位于马鞍山市雨山区向山镇陶村的马鞍山市危险废物集中处理中心工程由马鞍山市益生环境工程科技有限公司发包给中国十七冶集团有限公司。2013年2月17日，中国十七冶集团市政工程技术公司与中新市政签订《建设工程施工专业分包合同》一份，合同约定中国十七冶集团市政工程技术公司将位于本市雨山区向山镇陶村的马鞍山危险废物集中处置中心工程分包给被告中新市政，中新市政指定张新杰为项目负责人，由其全权负责该工程专业分包合同的签订以及工程现场施工、质量、环境、职业健康安全、文明施工、工程（预）结算、决算等的管理工作等。之后张新杰与高士东签订《水电安装承包协议书》一份，约定高士东承接马鞍山危险废物集中处置中心项目水电安装工程，施工工期自2013年3月1日至2013年10月30日，承包价365万元。合同约定承包内容及范围为处置中心厂区内十三个主体建筑电力、给排水安装和施工、包括避雷接地、消防、电信、通风、工艺管道、厂区室外给排水及消防管路、安全填埋场导排管路安装工作等；高士东包工包料；高士东对增量部分可选择施工，张新杰协调确认签证。《协议书》未加盖中新市政印章。《协议书》签订后，高士东即按约定对马鞍山市危险废物集中处置中心项目水电安装工程进行施工。张新杰陈述合同约定承包范围内雨、污水管道部分为自己施工，消防、给回水管道部分材料为自己购买，另有部分项目被取消。高士东代理人陈述约定承包范围内项目有减少、有增加。高士东施工中发生工程签证单15份，编号AZ01-AZ15。签证内容包括增加厂区电缆沟敷设、新增烟囱、物化车间通风系统现场风管加固、焚烧车间医疗废物桶消洗池增加排水管、洗车台侧面增加一台电源箱、洗眼器改为室外安装、增加焚烧车间配药区防雷接地系统焊接及制作、配电电缆型号规格更改、废水车间至外部废液池增加电缆井、焚烧车间楼梯增加疏散指示灯、增加单体车间进水总阀等。2014年11月25日，双方相关人员制作《马鞍山危险废物集中处置中心工程结算明细单》一份，《明细单》共两页，第一页记载内容为主体施工范围协议内工程量，计等离子处理车间安装等15项，合计金额3654555.87元；第二页记载内容为工程变更及遗漏签证“审计结算价”，计签证序号AZ01至AZ15等15项，金额1420429.46元。《明细单》第二页合计栏有“以大合同价下浮30.05%”内容；《明细单》注明：本解释明细单以承包协议价为基准，主体内完工量价格按协议价取整365万，增量签证部分以大合同下浮审计为实际结果。确认合同协议内工程量和协议合同外工作量，同时约定本结算明细单以承包协议价为基准，主体内完工量价格按协议价取整365万元，增量签证部分以大合同下浮审计为实际结果。《明细单》上发包人负责人处署名“黄成明”，承包方负责人处署名“高士东”，发包方审核人处署名“张超”。2016年12月5日，双方又共同签署《马鞍山危险废物集中处置中心工程（高士东结算单）》，内容为：马鞍山危险废物集中处置中心工程，高士东为水电安装班组，工作内容有室内水电安装、室外水电安装、填埋场区域管道安装，以上合计工程总造价为365万元整，截止2016年12月5日已付250万元整，下欠115万元整。张新杰、黄成明、张超与高士东四人依次在《结算单》上署名，高士东署名处和张新杰三人署名之间有“同意结算”字样。高士东就115万元以中新市政为被告提起诉讼，并主张该2016年12月5日结算单载明的欠款115万元不含增量部分。本院（2017）皖0504民初1866号民事判决书查明了高士东施工及两次结算的事实，判决中新市政支付所欠工程款115万元及相应利息。判决书“本院认为”部分有“因原告未在本案中主张案涉工程水电承包工程增量部分，故本院不予处理”的内容。经高士东申请，本院委托建银造价咨询有限责任公司对增量部分造价进行鉴定，建银造价咨询有限责任公司（2018）马评委字第387号（雨56）工程造价鉴定意见书鉴定结果：涉案造价金额835705.51元，其中签证AZ01-AZ13、AZ15部分340828.51元，签证AZ14及附件494877元。上述事实，有合同、签证、结算单、鉴定意见、本院庭审笔录等在卷佐证。本院认为，一、2016年12月5日《马鞍山危险废物集中处置中心工程（高士东结算单）》中的造价款365万元，是指高士东水电安装的总造价，还是指不含工程变更及遗漏内容签证工程量的协议约定范围内的工程价款，是本案裁判的关键。案件中出现的三个“365万元”，即《水电安装承包协议书》约定的承包价365万元、2014年11月25日《结算明细单》表述的“主体内完工量价格按协议价取整365万元”和2016年12月5日《高士东结算单》中的365万元，相同的数字增加了判断的迷惑性。综合全案情况，2016年12月5日《高士东结算单》中的365万元以认定为涉案水电安装的全部造价更为妥当。理由如下：1、2014年11月25日《结算明细单》形成时间在前，2016年12月5日《高士东结算单》形成时间在后。如无特别情况，应优先考虑在后民事行为的效力。2、2014年11月25日《结算明细单》有高士东和另两人署名，2016年12月5日《高士东结算单》除高士东和另两人署名外，还有张新杰署名。无论张新杰是以自然人、涉案工程实际施工人，拟或是中新市政的代理人、项目负责人等身份认定，张新杰都是直接和高士东订立《水电安装承包协议书》的人，所以张新杰和高士东等共同署名的2016年12月5日《高士东结算单》应当更能体现当事人最终意思的真实性和对权利义务的处分结果。3、2016年12月5日《高士东结算单》关于水电安装造价的表述为“处置中心工程，高士东为水电安装班组，工作内容有室内水电安装、室外水电安装、填埋场区域管道安装，以上合计工程总造价为365万元整”。由此表述可见，处置室内、室外、填埋场的水电安装工程范围，不仅包括《水电安装承包协议书》约定工程内容，也涵盖AZ01-AZ15号签证的工程。而且结算单中关于“总造价”的概念是清晰的，并无《水电安装承包协议书》约定工程范围的内、外之分。4、张新杰陈述《水电安装承包协议书》中约定范围内的部分工程是自己施工的、而且部分工程的材料是自己购买，并提供了部分施工资料，高士东庭审中认可《水电安装承包协议书》中约定范围内的工程有减有增，但没有对增减情况、以及增加部分是否包括涉案签证等进行合理说明，也没有提供足以反驳张新杰关于部分协议内工程由张新杰施工的证据。二、本案如果认定2016年12月5日《高士东结算单》中的365万元是包括签证工程的处置中心水电安装总造价，与本院（2017）皖0504民初1866号民事判决书裁判的结果并不冲突。首先，无论对365万元的性质作何认定，截止2016年12月5日，欠付高士东115万元工程款的事实是成立的，判决给付115万元工程款没有问题。其次，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，当事人无须举证证明的事实是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。（2017）皖0504民初1866号民事判决书查明事实部分的表述，与本案查明事实关联部分基本一致。第三，（2017）皖0504民初1866号民事判决书“本院认为”部分关于“因原告未在本案中主张案涉工程水电承包工程增量部分，故本院不予处理”的文字，是对裁判的说理和解释，不是本案审理直接援用的范围。三、综上，高士东关于处置中心水电安装签证部分工程款和利息给付的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回高士东的诉讼请求。案件受理费8792元（已减半收取），司法鉴定费30000元，合计38792元，由高士东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  马千里二〇一九年一月二十二日书记员  孙惠娟