湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终869号上诉人（原审原告）：郴州市鸿昌房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市嘉禾县珠泉镇禾仓北路福源楼五楼。法定代表人：刘勇清，执行董事。委托诉讼代理人：周剑威，广东广信君达（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立峰，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙德若投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路街道金泰路199号湘江世纪城融江苑3栋2008房。法定代表人：黄生妙，董事长。委托诉讼代理人：李进东，湖南泓锐律师事务所律师。原审第三人：周峰，男，1982年2月2日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：罗武华，湖南湘达律师事务所律师。上诉人郴州市鸿昌房地产开发有限公司（以下简称鸿昌公司）因与被上诉人长沙德若投资管理有限公司（以下简称德若公司）、原审第三人周峰合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭进行了审理。鸿昌公司的委托诉讼代理人周剑威、王立峰，德若公司的委托诉讼代理人李进东，周峰的委托诉讼代理人罗武华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿昌公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、双方签订《合作协议》后，德若公司与汝城县政府签订了《郴州市汝城县平安小区建设项目合作框架协议书》（以下简称合作框架协议），汝城县国土局虽向德若公司发出《解除该宗地成交的告知书》，但德若公司并未经鸿昌公司协商或同意即与汝城县政府签订《关于解除框架协议书的协议》。由于鸿昌公司在《合作协议》后成立了项目公司，并就宗地开发作了大量的前期准备，包括整体设计规划、广告发布、建设工程洽谈等，还与政府洽谈沟通土地配套工作（涉案土地有团建房要求），德若公司擅自与汝城县政府签订《关于解除框架协议书的协议》，损害了鸿昌公司的利益，构成违约。2、德若公司仅是鸿昌公司授权摘牌拿地的主体，双方系有偿委托代理关系。3、德若公司称解除框架协议是汝城县政府的要求所致，即解除框架协议是汝城县政府的原因，那么汝城县政府与本案民事诉讼法律事实存在牵连，应追加汝城县政府作为第三人参加诉讼。德若公司辩称：2014年10月8日《合作框架协议》载明欠土地出让金2900万元，该协议经鸿昌公司吴统军签字确认，汝城县政府《关于解除2013D63宗地成交的告知书》是在这之后即2014年10月13日发出。一审中，德若公司代理律师就鸿昌公司代理律师王立峰和廖柏旺询问有否将催款告知和签订框架协议告知鸿昌公司，德若公司回答已告知后，王立峰未表示否认，廖柏旺未再追认。可见，鸿昌公司对于欠付土地出让金是明知的，德若公司就汝城县政府催款和签订框架协议事宜已告知了鸿昌公司。本案纠纷主要是鸿昌公司不履行或欠缴土地出让金2900万元数年，并放任土地摘牌不成功的结果发生。德若公司作为摘牌人，因鸿昌公司欠缴行为，陷入极大的风险中。为尽可能减少损失，德若公司与汝城县政府签订《关于解除框架协议书的协议》，汝城县政府因此退回了全部已缴土地出让金。本案合同解除系鸿昌公司长期欠交土地出让金2900万元的原因，与汝城县政府无关，无需追加汝城县政府参加诉讼。周峰辩称：同意德若公司的答辩意见。另其与鸿昌公司、德若公司三方的《协议书》第一条、第四条约定的条件已成就，鸿昌公司应当配合德若公司实现周峰的权利。原审法院认定事实：2014年7月1日，鸿昌公司（甲方）与德若公司（乙方）签订一份《合作协议》，约定：鉴于甲方有资金实力和乙方有平台优势，双方拟组建项目公司摘牌开发郴州汝城九龙大道以西及园艺路以北宗地，地块号2013D63,位置郴州汝城九龙大道以西及园艺路以北，面积55781㎡，按摘牌要求需为政府提供900套限价房。第一条甲方出资4600万元以乙方的名义进行土地摘牌；第二条土地摘牌成功后甲方和乙方共同成立项目公司，甲方持股8%，乙方持股92%，由乙方指派一名人员担任项目公司的法定代表人，乙方应当将所摘牌的土地使用权登记在项目公司名下；第三条项目公司成立且土地使用权登记至项目公司名下后，乙方应将其持有的92%股权以396万元的价格转让给甲方，2014年10月2日前支付198万元，2015年1月2日前支付198万元，因项目公司成立后甲乙的全部股权会质押给甲方的债权人作为担保，因此甲方付清所有转让款且债权人债权实现并将质押权解除之日，乙方应配合将股权变更登记至甲方名下；甲乙在办妥股权质押登记之日起三日内依本条约定内容签订《股权转让协议》，乙方因土地摘牌及土地本身所产生的权利义务均由甲方享有和承担；第四条本合同自双方签字或盖章后生效。同日，鸿昌公司（甲方）与周峰（乙方）签订一份《借款合同》，约定：甲方向乙方借款3600万元，借款期限为2014年7月2日至2015年1月2日，该款直接付至德若公司账户，委托德若公司进行上述土地的摘牌，未经乙方书面同意，甲方不得改变土地用途。周峰（甲方）、鸿昌公司（乙方）、德若公司（丙方）签订《协议书》，约定：鉴于甲方与乙方签订了《借款合同》，乙方向甲方借款3600万元，乙方与丙方签订了《合作协议》，乙方以丙方的名义进行上述土地摘牌并办理摘牌手续，为保障甲方债权的实现，三方经协商一致，订立如下协议：第一条，乙方、丙方同意，如乙方不按《借款合同》的约定向甲方偿还本金及利息，则乙方在其与丙方签署的《合作协议》中所享有的一切权利义务均归甲方享有（包括乙方自有资本金1000万元享有的权益），乙方不得再就《合作协议》向丙方主张任何权利，丙方必须配合甲方实现其权利；第二条，丙方摘牌成功后，所摘牌土地使用权登记在乙、丙方成立的项目公司名下（在项目公司中，乙方占股比8%，丙方占股比92%）。三方同意，待项目公司成立后，乙方、丙方应将其项目公司的全部股权质押给甲方，股权质押登记完成后，方可将土地使用权登记在项目公司名下。乙方依约还款的，甲方应于乙方还清本金及利息之日解除质押；第三条，甲方将所借款项人民币3600万元直接发放至丙方账户，甲方支付后，则视为借款合同放款义务履行完毕，同时乙方也将其自有的资本金1000万元汇至丙方账户；第四条，若最终摘牌不成功，则由丙方将乙方所借款项（含本金和利息）直接支付给甲方，乙方对此无异议。丙方支付成功后，则视为乙方已经履行还款义务，同时丙方将剩余资金退还给乙方（剩余资金=4600万元-3600万元-利息）；第六条，本协议为乙丙方签订的《合作协议》及甲乙方签订的《借款合同》的补充协议，约定内容与《合作协议》、《借款合同》不一致或者是《合作协议》、《借款合同》中所没有的，均以本协议为准。合同签订后，2014年7月4日，德若公司向宗地出让方电汇缴纳了土地出让保证金4518.27万元，并于7月7日以7418万元价格竞得双方合同约定的20136D63宗地，7月15日电汇缴纳土地交易税595,557元至汝城县非税收入管理局账户，尚欠2900万元土地出让金未缴纳。同年10月8日，汝城县政府为甲方，德若公司为乙方，签订一份《合作框架协议》，主要内容为：2014年7月7日，乙方以7418万元价格竞得平安小区土地，待甲方处理完地上各种经济纠纷，能够实现净地移交，乙方保证在7个工作日内全部付清土地价款2900万元及按规定的相关费用，及时到国土部门办理土地相应手续，若不付清，则由甲方按法律法规处理。2014年8月13日，汝城县国土资源局以汝国土催字[2014]1号《催告书》，告知德若公司在10日之内缴清2900万元土地出让金。2014年11月26日，郴州九地房地产开发有限公司（以下简称九地公司）经工商登记成立，法定代表人吴统军，公司地址汝城县卢阳镇云头路，经营范围为房地产开发、商品房、二手房销售、室内外装饰、装修、建筑材料、装饰材料等,公司股东刘旺认缴出资240万元持股8%，德若公司认缴出资2760万元持股92%。2015年5月18日，汝城县国土资源局向德若公司发出汝国土资告字[2015]8号《关于解除2013D63宗地成交的告知书》，告知德若公司因未依据约定缴纳2900万元土地出让金及办理相关手续拟解除该宗地的成交，在异议期限及不履行合同将收取宗地成交总价款20%的违约金。2017年5月16日，汝城县政府、汝城县国土资源局、汝城县平安小区项目建设工程协调指挥部为甲方，德若公司为乙方，签订《关于解除框架协议书的协议》，约定自本协议签字（盖章）之日起解除，2014年10月18日签订的《合作框架协议》自解除协议之日起双方与该协议有关的权利义务终止，双方互不负违约责任，汝城县政府将4518.27万元保证金退还给德若公司，甲方的行政主管部门汝城县国土资源局不再收取乙方的违约金，乙方不再要求甲方补偿财务成本、前期准备工作费等任何费用。事后，鸿昌公司以涉案地块的土地款4600万元全部由其出资为由，请求汝城县政府暂缓退还土地款。2017年8月7日，汝城县政府向鸿昌公司发出《暂缓退还保证金告知书》，称德若公司是汝城县政府就涉案地块项目的唯一合作主体，汝城县人民政府与鸿昌公司之间没有任何合同、协议之约定，不承担向鸿昌公司退还土地出让金的义务，鸿昌公司与德若公司之间存在合作协议一事，属于两公司内部投资合作纠纷。2018年5月16日，周峰依据与鸿昌公司签订的《借款合同》、《协议书》等，以鸿昌公司、德若公司为被申请人向长沙仲裁委员会申请仲裁，要求鸿昌公司偿还借款本金3600万元、实现债权的律师费30万元，并按年利率20%支付其2014年7月4日至2018年5月14日的欠款利息2760万元，后期利息按该标准计算至实际清偿之日止，德若公司对上述债务承担连带责任。长沙仲裁委员会受理后，于2018年6月28日作出（2018）长仲决字第948号《决定书》，决定中止审理该案。一审中，鸿昌公司、德若公司、周峰认可九地公司认缴资金未到位，该公司目前存续未注销。鸿昌公司认为其对合作项目进行了投入，德若公司则称该公司从未运营，周峰则称成立九地公司系依据案涉《协议书》的约定为了保障周峰的资金安全才设立。双方依据《合作协议》和《协议书》约定的事项完成后，鸿昌公司向德若公司支付396万元摘牌合作报酬，系以396万元的价格收购德若公司在九地公司92%的股权方式支付，约定德若公司配合将摘牌所得的土地使用权登记到项目公司名下并协助将股权转让过户手续办结后，即退出项目合作事宜。2017年10月9日，鸿昌公司起诉请求：1、解除涉案《合作协议》；2、确认涉案地块竞拍保证金及已交土地出让金45,182,700元的实际出资人为鸿昌公司，汝城县政府返还该款时支付给鸿昌公司；3、德若公司按股权比例承担合作费用11,768,051元。一审中，鸿昌公司变更诉讼请求为：1、德若公司赔偿因违约造成的合作项目损失3680万元（以鸿昌公司项目投入本金4600万元为基数，按年利率20%从2014年7月4日暂计至2018年7月3日止）；2、德若公司继续履行《合作协议》、《协议书》等项目合作事宜，配合鸿昌公司将2013D63地块摘牌、过户至项目公司；3、德若公司按股权比例承担合作费用11,018,196元；4、德若公司承担因违约中止项目造成鸿昌公司赔偿周峰的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等，律师费暂计30万元。原审法院认为，本案的争议焦点是：1、涉案合同能否继续履行；2、本案违约责任及违约损失；3、德若公司应否按股权比例承担合作费用11,018,196元。关于焦点1。涉案《合作协议》《借款合同》《协议书》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规和损害社会公共利益，合法有效。合同签订后，周峰全面履行了合同约定的义务，德若公司依约履行了参与竞拍并摘牌竞得约定宗地的义务，鸿昌公司自筹资金1000万元和向周峰借贷资金3600万元汇入了德若公司，履行了部分出资的义务。本案中，鸿昌公司诉请德若公司继续履行合同，德若公司表示需鸿昌公司缴清土地出让金余款2900万元及依据约定向周峰偿还因本案所借的本金及利息的情况下愿意协助履行。一审法院认为，依据《合作协议》《协议书》的约定以及双方的自认，德若公司已经完成了约定宗地的摘牌任务，至于过户至项目公司名下等义务，成为了事实上的不可能。因为没有及时缴纳土地出让金余款2900万元，德若公司与汝城县政府签订了《关于解除框架协议书的协议》，该宗地与德若公司的交易已经取消。汝城县政府在与德若公司交易取消后继续将公开拍卖，是政府的行政行为和商事行为，与本案无关，故本案合同目的已经无法通过继续履行方式来实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项之规定，该合同的权利和义务已经终止，再则，合同法第七条明确规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。鸿昌公司要求德若公司继续履行《合作协议》《协议书》，配合鸿昌公司将涉案宗地摘牌并过户至项目公司的理由不成立，依法不予支持。关于焦点2。鸿昌公司主张德若公司没有履行告知的义务并超越权限签订《关于解除框架协议书的协议》，构成违约，应承担违约责任，赔偿其合作项目损失3680万元以及鸿昌公司向周峰赔偿的所有损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等暂计30万元。一审法院认为，德若公司依约已经摘牌竞得涉案合同约定的宗地，并与出让方汝城县政府签订了《合作框架协议书》，已将鸿昌公司4600万元中的45,778,257元（45,182,700元﹢595,557元）缴纳土地出让金和土地出让交易税。导致解除《合作框架协议书》、宗地交易取消的原因，是鸿昌公司未依据《框架协议书》交纳土地出让金以及汝城县政府催缴2900万元土地出让金仍未缴纳所致。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，德若公司对摘牌成功后的相关事项有及时通知鸿昌公司的义务。庭审中，德若公司提出其董事长电话向鸿昌公司的董事长告知了汝城县政府催缴余款、签订解除合作框架协议书事宜，汝城县政府亦将该事实告知鸿昌公司的董事长，鸿昌公司对此未予否认，也未提供证据进行反驳。因德若公司已支付土地出让金及交易税45,778,257元，其对于汝城县政府催缴余款，却不督促缴款义务人鸿昌公司缴款，不合常理，故可以认定德若公司已经告知了鸿昌公司缴纳余款及解除协议事宜。关于德若公司与汝城县政府签订解除框架协议是否超越权限。因合同约定与宗地出让方签订合同进行摘牌交易的主体是德若公司，而在《合作协议》《协议书》中出现了摘牌成功后可能出现的障碍事由，对于如何处理德若公司权限问题，并没有约定，也即对本案发生的鸿昌公司不能及时筹措余款让德若公司如约支付，在宗地出让方要求解除宗地出让合同的事实的情况下，德若公司作为宗地出让合同相对方，在处理相关事项时是否取得鸿昌公司的同意等权限及相关的注意义务没有约定，无约定即无责任也就不存在越权。《关于解除框架协议书的协议》中免除了作为违约方德若公司应该承担的违约金，减少了因摘牌宗地的损失，德若公司签约行为并未损害鸿昌公司利益。关于项目损失《合作协议》第三条中已经明确约定“乙方因土地摘牌及土地本身所产生的权利义务均由甲方享有和承担”，在《协议书》第四条约定“最终摘牌不成功，则由丙方将乙方所借款项（含本金和利息）直接支付给甲方，乙方对此无异议。丙方支付成功后，则视为乙方已经履行还款义务。同时丙方将剩余资金退还给乙方（剩余资金=4600万元-3600万元-利息）”，显然，约定摘牌是否成功、权利义务承受主体都是鸿昌公司，对于德若公司因合作造成的损失是否需要承担责任、如何承担责任，双方并没有约定。关于损失3680万元及律师费、诉讼费、差旅费，鸿昌公司并没有提供证据证实，鸿昌公司向周峰借贷的损失尚处于仲裁之中，有否损失以及损失金额尚未明确。对于保全费的损失，同样是合同无约定，德若公司亦无过错。综上，对鸿昌公司主张的违约损失，不予支持。关于焦点3。九地公司虽经工商注册登记成立，但当事人均认可注册资金完全没有到位，是否正常运营，鸿昌公司并没有提供证据证实。鸿昌公司对于合作期间九地公司费用11,018,196元的实际发生、具体项目、用途及与履行合同情况，并没有提供有效的证据证明，且该费用承担也无约定。双方成立九地公司，目的是为了转换支付德若公司的396万元的摘牌成功报酬及保障周峰贷款的安全，即使有费用的发生，也无依据由德若公司承担。即使九地公司运营正常，该公司损失在公司股东之间应如何承担，系与公司有关的纠纷，不是本案合同纠纷审理的范围。故对鸿昌公司要求德若公司按股权比例承担合作费用的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第四十四条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回鸿昌公司的全部诉讼请求。一审案件受理费282,391元，由鸿昌公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，《最高人民法院关于适用解释》第三百二十三条第二款规定，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，鸿昌公司称《合作协议》仅是其授权德若公司摘牌拿地，双方为有偿委托代理关系，德若公司未与鸿昌公司协商或经鸿昌公司同意与汝城县政府签订《关于解除框架协议书的协议》，该协议损害了鸿昌公司的利益，构成违约，双方合同解除系汝城县政府的原因，本案应追加汝城县政府作为第三人参加诉讼。据此，本案二审争议焦点是：（一）涉案《合作协议》的性质；（二）双方合同解除后，德若公司应否承担责任；（三）本案应否追加汝城县政府作为第三人参加诉讼。关于涉案《合作协议》的性质。涉案《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。在《合作协议》中，双方约定鸿昌公司出资4600万元，以德若公司的名义摘牌，摘牌成功后，双方共同成立项目公司对宗地进行开发，德若公司持股8%，乙方鸿昌公司持股92%。合同履行过程中，德若公司以自己的名义对涉案宗地摘牌、缴纳土地出让金及税费。德若公司以自己的名义实施民事事务，并由双方共享该民事行为的成果，不符合委托代理关系中关于受托人以委托人的名义办理委托事务，被委托人支付报酬的特征。故双方《合作协议》明确约定摘牌成功后共同成立项目公司对宗地开发，各方各占项目公司一定比例的股份，双方合作意思表示明确、清晰，本案《合作协议》应为合作关系性质，而非委托代理。鸿昌公司二审中主张《合作协议》系委托代理关系，于法无据，本院不予支持。关于双方合同解除后，德若公司应否承担责任。涉案《合作协议》在履行过程中，汝城县政府作出《关于解除2013D63宗地成交的告知书》，国土部门因此取消了德若公司摘牌宗地的交易，鸿昌公司与德若公司之间的《合作协议》履行的基础已不存在，双方合同目的不能实现，鸿昌公司主张《合作协议》解除，本院予以支持。鸿昌公司上诉提出德若公司未与鸿昌公司协商或经鸿昌公司同意即与汝城县政府签订《关于解除框架协议书的协议》，损害了鸿昌公司的利益构成违约，应承担违约责任。本院认为，《合作协议》约定以德若公司名义对涉案宗土摘牌、缴纳土地出让金等事务，而本案中德若公司以7418万元竞得约定宗地，并向土地管理部门缴纳土地出让金4518.27万元、税款595557元，因此，德若公司履行了合同约定的义务。鸿昌公司在《合作协议》中的义务包括支付摘牌宗地的土地出让金、税费全部费用，其虽然通过德若公司支付了土地出让金4518.27万元、缴税595557元，但仍欠付土地出让金2900万元。对于该欠付土地出让金2900万元，鸿昌公司虽未从汝城县政府直接收到关于10日之内予以缴清欠付土地出让金的《催告书》，或本案中德若公司并无充分的证据证明其已将该《催告书》及时告知了鸿昌公司，但根据鸿昌公司在起诉状以及鸿昌公司代理律师当庭陈述意见，鸿昌公司就《合作框架协议书》明确的欠交土地出让金2900万元，以及若不付清土地出让金将依法律法规处理系知情，只是其认为摘牌土地纠纷没有处理完毕该支付条件不成就而不愿及时交清剩余土地出让金。鸿昌公司该不及时交清土地出让金的行为，致使汝城县国土局向德若公司下发《关于解除2013D63宗地成交的告知书》。在解除宗地成交书下发两年后，德若公司面临该告知书明确的承担宗地成交总价款20%违约金的风险，在此种情形下，德若公司为避免损失扩大，与政府部门签订《关于解除框架协议书的协议》，是为了双方合同利益减损的行为，符合《中华人民共和国民法总则》第七条关于“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的原则，故德若公司签订《关于解除框架协议书的协议》不属于合同违约。鸿昌公司还认为涉案合同解除其损失合作费用11,018,196元、赔偿周峰的损失以及其他费用30万元，该款应按双方持股比例分担。本院认为，涉案《合作协议》并未约定违约责任，周峰、鸿昌公司、德若公司的《协议书》即甲、乙、丙三方关于最终摘牌不成功，则由丙方将乙方所借款项(含本金和利息直接支付给甲方，丙方将剩余资金退还给乙方(剩余资金=4600万元-3600万元利息)的约定，亦未明确履约损失承担。本案中，鸿昌公司未能提供证据证明在《关于解除2013D63宗地成交的告知书》之前，摘牌土地不符合交付条件，系德若公司未尽合同义务所致。鸿昌公司所称合作费用11,018,196元，其未提供有效证据证明，赔偿周峰的损失以及其他费用30万元，亦无双方合同约定承担主体。鉴于本院前述鸿昌公司未及时缴清欠付土地出让金，是导致双方合同解除的原因，对于鸿昌公司要求德若公司承担违约责任、承担合作损失等费用，本院不予支持。关于本案应否追加汝城县政府作为第三人参加诉讼。本院认为，鸿昌公司虽对涉案宗地摘牌的费用包括土地出让金、税费进行出资，但与汝城县政府签订《合作框架协议》的是德若公司，就本案欠缴的土地出让金，汝城县政府亦是向德若公司进行告知。本案中，并无汝城县政府与鸿昌公司存在事实合同的行为。因此，汝城县政府对与本案争议的诉讼标的或处理结果并无法律上的利害关系，汝城县政府不是本案的第三人，本案无需追加汝城县政府参加诉讼。据此，一审判决认定未确认双方合同解除，程序上存在瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法律程序的情形，不影响案件公正审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定,本案可以维持。综上，鸿昌公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费282391元，由郴州市鸿昌房地产开发有限公司负担282391元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  李金霞审判员  尹玄海二〇一九年一月二十四日法官助理樊航书记员申书琴