浙江省安吉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0523刑初467号 公诉机关安吉县人民检察院。 被告人李长城，男，1991年10月29日出生，汉族，安徽省利辛县人，初中文化，家住安徽省利辛县。因本案，于2018年1月24日被安吉县公安局刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。 辩护人何杰，浙江昌硕律师事务所律师。 辩护人宋海全，浙江昌硕律师事务所律师。 被告人李志勇，男，1970年10月30日出生，汉族，浙江省安吉县人，小学文化，家住浙江省安吉县。因本案，于2018年1月25日被安吉县公安局刑事拘留，同年2月9日被取保候审。现居家候审。 指定辩护人卢丹，浙江学志律师事务所律师（安吉县法律援助中心指派）。 安吉县人民检察院以安检公诉刑诉〔2018〕470号起诉书指控被告人李长城犯销售伪劣产品罪、被告人李志勇犯非法经营罪，于2018年8月28日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。安吉县人民检察院指派检察员史建国、检察官助理崔露出庭支持公诉，被告人李长城及辩护人何杰、宋海全律师，被告人李志勇及指定辩护人卢丹律师到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。 安吉县人民检察院指控： 2016年5月份以来，被告人李长城在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信多次从微信昵称为“小刘香烟批发”“烟味”“香烟批发”的上家（身份不明，另案处理）处低价进购假冒的软阳光利群、软长嘴利群、软中华等各类香烟予以销售，销售金额达人民币501710元，从中非法获利人民币102395元。后于2018年1月23日被安吉县公安局传唤到案。 2017年1月至案发，被告人李志勇在尚未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信多次从上家李长城处进购假冒的软阳光利群、软长嘴利群、软中华等各类香烟予以销售，销售金额达人民币144180元，从中非法获利人民币21022元。后于2018年1月24日被安吉县公安局传唤到案。案发后，被告人李志勇退出赃款人民币2万元。 安吉县烟草专卖局共查获被告人李长城尚未销售的各类香烟266条，安吉县公安局共查获被告人李志勇尚未销售的各类香烟15.9条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查获的香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。 为证明指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。据此认为，被告人李长城销售伪劣卷烟，销售金额达501710元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，构成销售伪劣产品罪。被告人李志勇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反国家规定，销售伪劣卷烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条等规定，予以惩处。 被告人李长城对起诉书指控的罪名无异议，当庭表示自愿认罪，但辩解称，其销售的假烟金额在45万元至48万元之间，另有被公安机关查扣的2万多元的香烟未销售。 辩护人何杰、宋海全对起诉书指控被告人李长城犯销售伪劣产品罪无异议，但共同辩护提出：一、起诉书指控被告人李长城的销售金额为501710元、非法获利102395元与事实不符。被告人李长城购买假烟的上家限于三家，即微信昵称“小刘香烟批发”“烟味”“香烟批发”。被告人供述支付给“香烟批发”的货款为十五六万元，支付给“烟味”货款为149000元，支付给“小刘香烟批发”的货款为10万元，则被告人购买假烟的总货款约为40万元，其中尚有未销售的假烟266条，未销售的假烟支付的货款约为25000元，该金额不应计入销售金额。被告人销售利润大多数在10%-20%之间，则被告人销售金额为45万元〔（400000元-25000元）+（400000元-25000元）×20%〕，非法获利为75000元〔（400000元-25000元）×20%〕。根据有利于被告人的原则，当案件事实不清时应当就低认定被告人的销售金额和非法获利。且被告人销售的香烟中有三种系正品香烟，即玉溪、云烟、红塔山。被告人的销售账本中对部分客户的退货、退款未做记录，该部分退款应从销售金额中扣除。起诉书的指控过于依赖被告人李长城的销售账本，而该账本记载内容缺乏有效证据的印证，难以形成证据链。二、被告人归案后能如实供述涉案事实，是坦白；庭审中自愿认罪，依法可从宽处罚。 被告人李志勇对起诉书指控的罪名和事实无异议，并当庭表示自愿认罪。 指定辩护人卢丹对指控的罪名无异议，被告人李志勇主观恶性小，侦查阶段已退赃2万元，且被告人身体较差，请求对被告人李志勇宣告缓刑。 经审理查明： 2016年5月份以来，被告人李长城在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信多次从微信昵称为“小刘香烟批发”“烟味”“香烟批发”等上家处低价进购假冒的软阳光利群、软长嘴利群、软中华等各类香烟予以销售，销售金额达人民币509470元，从中非法获利人民币124392元。后于2018年1月23日被安吉县公安局传唤到案。 2017年1月至案发，被告人李志勇在尚未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信多次从被告人李长城处进购假冒的软阳光利群、软长嘴利群、软中华等各类香烟予以销售，销售金额达人民币144180元，从中非法获利人民币21022元。后于2018年1月24日被安吉县公安局传唤到案。案发后，被告人李志勇退缴人民币2万元。 安吉县烟草专卖局共查获被告人李长城尚未销售的各类香烟266条，安吉县公安局共查获被告人李志勇尚未销售的各类香烟15.9条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查获的香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。 另查明，二被告人到案后均能如实供述上述涉案事实。案件审理期间，被告人李志勇向本院预交案件款人民币23022元，拟用于退赃、缴纳罚金。已扣押的被告人李长城所有的银行卡号62×××70内存款余额为86.03元，银行卡号62×××23内存款余额为23.85元，共计109.88元。 上述事实有经庭审举证、质证的以下证据予以证实，即被告人李长城、李志勇的供述与辩解，证人梁某、许某、樊某、李某、沈某等人的证言，现场检查笔录、电子物证检查笔录，光盘，账本，检验报告，搜查照片、调取证据清单、手机交易截图、扣押清单及照片、发还清单、案件移送函及清单、银行卡、证明、身份信息、到案经过、暂扣款票据、情况说明、人口信息等证据。 上述证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。 上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于被告人李长城的辩解及辩护人提出的辩护意见。1.辩护人提出已查扣在案的烟草制品不应计入犯罪金额的问题。经查，扣押在案的伪劣烟草制品均系下家订购，被告人李长城未收取货款不影响认定该部分香烟已销售的事实，对于扣押物品金额应计入犯罪金额。2.被告人李长城的记账本能否作为定案依据的问题。本院查证认为，被告人李长城所记载的账本，对于香烟的销售情况均按日期详细记载，有具体的香烟品种、购进与售出的数量及价格、每月收支结算、备货情况，而该记录内容能与其手机中与上家及下家的微信聊天记录相印证，该记账本内容真实、明确。3.至于被告人李长城辩解存在部分香烟销售后退货及退款的问题。经查，该账本记载内容证实部分销售存在退货情况，退货情况已被被告人李长城处理，本院并未将相关退货部分金额计算在销售金额及非法获利金额内。记账本所记载的香烟品牌“红塔山”“云烟或紫云”“软玉溪或硬玉溪”，其购进价格与售出价格均与烟草专卖行政主管部门确定的价格相差极大，其销售利润与其他品牌假烟销售利润相当，故被告人李长城辩解上述品牌香烟为真烟与事实不符。综上，本院认定被告人李长城销售伪劣烟草制品金额达人民币509470元，从中非法获利人民币124392元。被告人李长城及辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人李长城违反国家相关规定，销售伪劣假烟，销售金额达509470元，其行为已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。被告人李志勇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，违规销售伪劣卷烟，情节严重，其行为亦触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人李长城、李志勇归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。庭审中，二被告人能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人李志勇主动退缴赃款，酌情从轻处罚。已扣押的被告人李长城银行卡内余额109.88元，系违法所得，依法予以追缴。各辩护人提出与上述认定一致的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据二被告人具体的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及归案后的认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人李长城犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2025年1月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人李志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人李志勇退缴违法所得人民币二万一千零二十二元，查扣在案的被告人李长城违法所得一百零九元八角八分，依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李长城违法所得十二万四千二百八十二元一角二分；已扣押的伪劣卷烟，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 浩 人民陪审员  方偲萦 人民陪审员  罗 忠 二〇一九年一月十日 书 记 员  谢雯雯