广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂民终167号 上诉人(一审原告)：中交广州航道局有限公司。住所地：广东省广州市海珠区沥滘路298号29楼。统一社会信用代码:914401011904334478。 法定代表人：王柏欢，董事长。 委托诉讼代理人：许光玉，广东海建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晓冰，广东海建律师事务所律师。 上诉人(一审被告)：广西钢铁集团有限公司。住所地：广西壮族自治区防城港市港口区北部湾大道196号。统一社会信用代码:9145000078213554XP。 法定代表人：张先贵，总经理。 委托诉讼代理人：梁天懿，广西信德嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周旭照，广西信德嘉律师事务所律师。 上诉人中交广州航道局有限公司(简称广州航道局)与上诉人广西钢铁集团有限公司（简称广西钢铁公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服北海海事法院作出的(2016)桂72民初166号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理，上诉人广州航道局的委托诉讼代理人许光玉、许晓冰，上诉人广西钢铁集团的委托诉讼代理人周照旭、梁天懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广州航道局上诉请求:1.撤销北海海事法院(2016)桂72民初166号民事判决主文第二项、第三项,改判广西钢铁公司向广州航道局支付增加的工程款87839360.4元(利息计算:自2016年5月12日起计算至实际支付之日,按中国人民银行同期贷款利率计算)。2.由广西钢铁公司承担本案的全部诉讼费用，包括广州航道局垫付的鉴定费用380604元。事实与理由：一、一审判决以广州航道局在没有协商一致的情况下继续施工造成工程量大增超出广西钢铁公司的投资预算存在过错为由扣减20%增加工程款没有依据。1.广州航道局继续施工是合同约定的义务，未达到解除条件就必须继续施工，与是否“协商一致”无关，合同中并未约定双方“未协商一致”时可以停工，如果广州航道局当时停止施工，即违反合同。2.根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，要求继续履行是守约方的法定权利，且不以“协商一致”为先决条件，不能因违约方未与守约方协商而减轻违约方的责任。3.导致工程量增加、超出原投标价格的原因是广西钢铁公司提供的原水深数据资料、设计图纸、工程量清单错误，并非广州航道局导致，与是否协商也不存在因果关系，更不能以此推断上诉人存在过错。4.广州航道局曾主动与广西钢铁公司磋商，多次告知其工程量问题，广西钢铁公司在施工过程中持协商态度，广州航道局在得到积极回应后才保持继续施工，然广西钢铁公司却在获得工程成果后过河拆桥。二、鉴定费380604元应由广西钢铁公司承担。2017年6月，因广西钢铁公司对工程增加事实和工程增加量有异议，一审法院委托中交第二航务工程勘察设计院有限公司（简称中交二航院）作为鉴定机构，上诉人垫付的鉴定费用应由广西钢铁公司承担。 广西钢铁公司答辩称，一、案涉《施工承包合同》约定“包死价”的固定总价不因任何因素而调整，且特别约定广西钢铁公司无需支付任何因工程量变化而增加的工程款，一审应判决驳回广州航道局要求支付增加工程款的全部诉讼请求。在履行合同过程发生争议时，广州航道局未尽善意按照《施工承包合同》约定的争议条款处理，说明其自愿按总价履行合同，对增加工程量部分进行施工且无需增加工程款。广西钢铁公司已经履行合同全部义务，无任何违约行为，而广州航道局要求增加工程款的行为已经构成违约，是本案的违约方，且本案没有证据证明工程量增加，更没有证据证明广西钢铁公司提供的图纸错误。二、广州航道局要求广西钢铁公司承担鉴定费没有事实和法律依据。广州航道局在一审中并未就鉴定费提出诉讼请求，一审法院未予审理，故鉴定费用承担问题并非二审审查范围，而且无论本案最后鉴定结果如何，鉴定费都应由广西钢铁公司承担，因为本案争议核心问题并不是对鉴定意见所作出2008年9月地形测量工程量的争议，而是对实际工程量能够改变固定总价的异议，况且鉴定意见也没有达到证明实际工程量与合同工程量相比有所增加的目的，只是证明施工破坏地形后的测算工程量与合同相比有变化。本案属于固定总价合同，依法不应启动鉴定程序，广西钢铁公司在一审中也明确表示不同意委托鉴定，因此，该鉴定意见并不构成支持广州航道局诉讼请求的依据，鉴定费应由其自行承担。综上，请求本院驳回广州航道局的全部上诉请求，维护合同自由以及诚实信用的交易秩序。 广西钢铁公司上诉请求：1.撤销北海海事法院(2016)桂72民初166号民事判决，发回重审或者依法改判驳回广州航道局全部诉讼请求。2.由广州航道局承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏和错误查明影响判决结果的重要事实。1.对双方共同提交的招投标文件和施工承包合同，一审仅查明广州航道局提供的证据对应且对其有利的事实，遗漏合同中约定的设计变更及工程量增减不改变固定总价、工程量清单只作为计量依据、无价格调整因素、我方有权核减工程量等条款，而这些条款反映当事人订立合同时的真实意思表示，即合同固定总价不因设计变更和工程量增减而调整。2.一审未查清35项具体事实且都与本案裁判结果有直接关系，包括施工场地已于2008年5月移交给广州航道局控制、广州航道局隐瞒“6月浚前图”并以此作为工程量复核依据，复测时施工场地遭到破坏以及广西钢铁公司已经支付的工程款超过已完工工程量、机械平整未完成等事实，上述遗漏事实证明广州航道局在合同履行中存在商业欺诈行为应承担责任。综上，一审判决以设计变更的部分事实，代替从合同订立到履行过程中双方坚守固定总价、设计变更和工程量增减不改变固定总价、原始地形遭破坏、被上诉人存在商业欺诈等违约行为的全部事实；以广西钢铁公司提供的2006年地形图与项目施工后2008年9月复测的地形图存在差异的次要事实，代替本案固定总价除不可抗力外不作任何调整的主要事实，导致全案事实不清而错误裁判。二、一审法院忽略双方签订施工承包合同的具体约定，以司法裁判权干涉民商事领域当事人的合同自由，对合同中的“固定总价”的约定因涉及变更而不予执行的认定属于对合同的认识错误。1.针对可能出现的设计变更和工程量变更，合同已经作出约定，即固定总价不作调整。2.针对与承包人可能出现的违约情形，合同已经作出约定，即发包人有权核减工程款。如承包人逾期完工超过150天的，就应核减合同总价1%的工程款5733001.18元；如承包人未按约定投入3艘生产效率1500m³/h以上的绞吸船或一旦中途离开施工现场的，发包人有权按合同总价2%的比例核减工程款11466002.36元。该约定还有广州航道局投标文件中的《对拟投入设备的承诺书》予以加强。一审法院一方面认为广州航道局确实没有履行该承诺义务，一方面又以各自事由认为其实际上不需要履行该合同义务。3.合同履行过程中，即使工程量发生变化，广州航道局多次提出增加合同价款的主张，构成“要约”，但在广西钢铁公司明确拒绝后双方也未就变更合同价款形成合意，且从双方意思表示和行为来看，履行的仍然是合同价款不予调整的固定总价合同。广州航道局未能按照合同约定的争议条款停下来与广西钢铁公司进行磋商或调解直至诉讼或仲裁，其在明知争议未决前急促施工将发生重大争议的情形下，未提异议继续施工至工程完毕，其实际行动就是履行固定总结合同。4.在双方当事人已经在合同中就设计变更和工程量变化的处理约定明确即补正价款不作调整的前提下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条属于适用法律错误。5.一审判决认定广西钢铁公司提供的资料与实际不符是混淆时空概念，是主观归责。施工合同中约定广西钢铁公司保证提供的数据准确，是指提供的2006年图纸的数据是准确的，没有伪造变造；广西钢铁公司只有提交2006年图纸及数据的义务，没有提供2008年图纸和数据的义务。为防止施工时的数据与2006年相比出现变化，招标文件中已经明确约定对投标人“因依据招标资料作出的推论、理解和结论不承担责任”，以及投标人“应充分了解工程项目自然条件、施工条件并承担风险，因忽视或误解工程项目自然条件和施工条件而导致的索赔或工期延长申请将不获批准”；广州航道局在《投标函》回应“是在对项目施工区域进行现场踏勘的基础上进行的投标”，投标时就明确知道图纸的形成时间是在2006年，以及合同约定对工程价款不因任何事宜（除不可抗力外）进行调整，综上，因招标图纸与实际施工地形不符的风险应由广州航道局承担是双方的共同意思表示。6.即便存在工程量增加且合同对此未进行约定的情形，广州航道局也因存在严重的故意过错必须承担因此产生的全部责任。广州航道局隐瞒其在施工前于2008年6月对施工区域进行至少两次测量，并形成“2008年6月浚前图”提交给监理作为工程量复核依据的事实，为其主张工程量增加做好准备；随后用“2018年7月浚前图”和“2008年9月设计单位复测”所测量的数据作为工程量发生所谓重大变化的依据。上述行为证实广州航道局存在严重违背诚信和商业道德的欺诈行为，利用其及技术优势与工作经验谋求实现合同外巨额不当利益。7.广州航道局的诉讼请求已经超过诉讼时效。一审法院认为案涉工程尚未结算，诉讼时效尚未起算错误。本案工程是固定总价合同，竣工后无需单独结算，若认为工程尚未结算，那么广西钢铁公司支付工程款的条件尚未成就，广州航道局也无权提起本案诉讼。一审认定广州航道局曾在2013年、2014年向广西钢铁公司催收工程款进而以此作为诉讼时效中断的理由是错误的，一审判决认定该事实的相关证据及证人证言均存在错误。8.二审庭审中广西钢铁公司提出因广州航道局未对吹填区域淤泥进行机械平整导致存在工程质量问题，应按约定扣减机械平整的费用以及无需退还工程质量保修金28665005.9元。三、一审判决不利于形成良好的法律效果和社会效果。1.本案为特殊的固定总价合同，一审判决却以固化思维来裁判本案，违背合同约定，超越当事人的合同意志。2.本案一审前期案由均为航道、港口疏浚合同纠纷，但一审判决却突然改为普通合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷案案由，并以此适用建设工程的司法解释，广西钢铁公司认为航道、港口疏浚合同纠纷更能反映本案工程的实际情况以及本案海上工程的特殊性。3.本案为招投标项目，涉及到其他投标人的合法权益，一审判决对其他投标人造成严重不公平，也将助长招投标活动的混乱，对社会产生严重负面影响。 广州航道局答辩称，一、工程量、工程费用大幅度增加是客观事实，原因是广西钢铁公司提供的设计图纸、水深数据、工程量清单错误，导致各项工程量大幅增加。一审判决确认工程量增加并认定是广西钢铁公司提供水深数据不准确、变更设计图纸导致，广西钢铁公司未就该认定提出异议，应视为认可。二、工程量增加对应的工程款应全部由广西钢铁公司承担。总价包干是指在双方达成合意的工程范围内总价包干，工程承包范围不能被随意扩张，更非所谓“死包”，超出工程范围的工程款应额外支付。广西钢铁公司因提供的水深数据、设计图纸及工程量清单错误违反合同约定应承担违约责任，总价包干不构成免除其违约责任的理由。广州航道局作为合同守约方,无任何故意和过错,广西钢铁公司所谓“隐瞒浚前测量”属无端揣测，广州航道局一直将测量的情况如实报告监理和广西钢铁公司并多次催促其重新测量，从中交二航院9月复测结果也可知道，广州航道局没有隐瞒的必要。反观广西钢铁公司对水深差异视而不见，以“测量过程未经设计院确认”为由推诿逃避，直至施工实在无法按照设计图纸进行，到9月才委托中交二航院进行复测，导致施工进度全面延后。三、广西钢铁公司不予支付合同约定的工程余款65950118元无事实和法律依据。案涉工程在2011年1月已经交付广西钢铁公司实际使用，至广州航道局起诉前，其并未提出工程逾期、施工条件未达施工要求、淤泥区未平整等理由要求扣减工程款，也从未提起诉讼，无权在本案中直接扣减工程款。四、广州航道局主张工程款利息有充分的事实和法律依据。广西钢铁公司拖欠工程款，双方未约定欠付工程款的利息给付标准，广州航道局根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的标准，要求广西钢铁公司支付欠付工程款的利息并无不妥。五、广州航道局主张工程款未超过诉讼时效。本案工程价款尚未结算，时效尚未起算。广西钢铁公司一方面主张本案系固定总价合同，竣工后按照合同支付价款无需进行单独结算；一方面又称，既然未结算，那支付工程款条件尚未成就，广州航道局无权起诉要求支付工程款。根据双方《施工承包合同》第33条约定，发包人根据结算情况向承包人支付工程款。《建设工程价款结算暂行办法》亦明确，无论价款如何约定，都应当依约或依法进行结算。因此，结算是发包方义务，广西钢铁公司应结算而不予结算，应承担违约责任。即使诉讼时效开始计算，亦已因广州航道局人员多次催收的行为产生时效中断的效果。综上，请本院依法驳回广西钢铁公司的全部上诉请求。 广州航道局向一审法院起诉请求：1、被告广西钢铁公司向原告广州航道局支付工程款184749808元（包括⑴未付合同约定工程款65950118元。⑵吹填追加工程款100186518元。⑶围堰追加工程款18613172元）；2、被告向原告支付所欠工程款的利息（其中，65950118元的利息自2013年2月24日起计算至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，利息暂计至2016年5月5日为12408830元；118799690的元利息自起诉之日起计算至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、被告承担与本案有关的诉讼费用。 一审法院认定事实如下: 2008年3月18日，武钢柳钢（集团）联合有限责任公司（武钢公司）向原告广州航道局发出防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程的施工《邀请招标文件》，文件中附带由中交二航院测量设计的《勘察报告》、《招标图纸》、《工程量清单》、《技术规格书》等。《邀请招标文件》第7页第一章招标须知及附表1.1项，工程范围及标段划分，第二标段：形成围堰4891m，开挖港池81.42万m³，吹填土方574.16万m³，取砂1614.14万m³，形成陆域337.9万m³；第9页5.1条：“招标人将按照附表第15项所述时间，投标人自行对工程现场及周围环境进行踏勘，以便投标人获取编制投标文件和签署合同所需的资料”；5.2条：“招标人向投标人提供的有关现场的资料和数据，是招标人现有的能被投标人利用的资料，招标人对投标人由此而作的推论、理解和结论均不负责”；第10页7.1条，图纸、工程量清单为工程招标文件内容；第11页招标文件的编制，11.2.6条，投标文件报价按照工程量清单分项报价；第13页13.1.1条“本工程投标报价采用工程量清单报价，工程合同价款采用固定总价款合同方式”；第13.1.4条“投标人的投标总报价已经包括成本、利润、规费和税金各项应有费用以及各种不可预见费用、特殊施工方案措施费和特殊安全措施费等，一旦投标人中标，实行总报价包干。投标人根据本企业的经营状况、技术力量、管理水平和已掌握的市场价格信息，自主投标报价。投标人在报价时应考虑各种风险因素和承受能力。但不得以低于其企业成本的投标价竞标”；第13.1.5条“投标人应充分了解工程项目自然条件和施工条件，任何因忽视或误解工程项目自然条件和施工条件而导致的索赔或工期延长申请将不获批准”；第14页13.1.10.1条“发标人在发出招标文件的同时，向投标人发放图纸和工程量清单，招标人所提供的工程量清单，应认为已包括本工程的所有项目……”，13.1.10.2条“工程量总造价必须与投标函中文字表示的投报价一致”；第38页37.2条“发生争议后，除非出现如下情况，双方都应继续履行合同，保持连续施工，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工”；第65页，工程量清单和技术规格书“本工程量清单和技术规格书由招标人向投标人发放，工程量清单和技术规格书与投标须知、合同条件、合同协议条款、工程规范和图纸一起使用”；《技术规格书》第67页，质量检验，401.3条，回填平均高程允许偏差+0.2米，回填最大高程偏差经过机械平整±0.3米，检验方法，用水准仪器配合经纬、全站仪或RTK-DGPS测量，取最大偏差值。 2008年4月7日，武钢公司向各投标人发出《技术部分答疑》，该答疑第15条：“土方吹填中，虚方实方差距较大，是考虑了哪些因素而得到的？答：回填工程量虚方，包括回填土沉降、回填土固结和原土沉降；吹填工程量虚方包括回填土沉降、回填土固结和原土沉降和吹填流失工程量。”；第31条：“报价工程量是否以填方（实方）为准？答：以挖方为准”；4月9日《招标文件答疑更正》第31条的答复更正为：“陆域回填以填方为准；吹填以疏浚工程量为准”。4月11日，中交二航院向原告发出《第二标段工程量清单》，变更1万、2万吨级码头挖泥砂为764.49万m³、取砂区取砂为2342.87万m³。 2008年4月14日，原告向武钢公司发出《防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程施工招标第二标段投标文件》，第22页《投标函》第1条：“……经踏勘项目现场和研究上述文件的投标须知、合同条款、图纸、工程质量标准、工程量清单及其他有关文件后，我方愿意按招标文件要求报两个价，即（1）总价报价：人民币（大写）伍亿捌仟叁佰叁拾万零壹佰壹拾捌元；（2）……”。第2条：“……如果招标人按照上述报价（1）定标，我方愿意以上述报价图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程施工招标第二标段的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。”；第31-32页分部分项工程清单计价表，列出27项分项工程综合单价。 2008年5月16日，原告与武钢公司签订《施工承包合同》。第2页第五条合同价款：“本工程采用固定总价（即总包干价）合同方式招标确定，总价为人民币¥573300118元。……其固定总价除不可抗力外，不再作调整”；第6页，1.21条：“索赔：指合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求”；2.1条：“合同文件组成及解释顺序，1、本合同协议书；2、本合同条款；3、中标通知书；4、投标书及其附件；5、招标文件和补遗书，以及与此有关的部分；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、其他有关文件”；第7页第4.1条：“发包人向承包人提供图纸的日期和套数：合同签订之日起5个工作日内提供一式四份全套图纸”；第9页第8.1条第（1）项约定：“开工前七日完成。开工前发包人办理土地征用……清除地表、架空和地下障碍等”；第（4）项约定：“发包人负责提供施工场地地质和地下管网线路资料，保证数据真实准确。工程地质和地下管线资料提供的时间：开工7日前提供”；第（7）项约定：“施工前发包人负责组织承包人和设计单位进行图纸会审，向承包人交底。”第8.3条约定：“发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿经济损失，不予顺延延误的工期”；第13页第13.1条：“因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按合同条款约定提供图纸及开工条件”；第21页第31条：“确定变更价款（无）”；第24页，第35.1（3）条：“发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，工期问题协商解决……”。 2008年5月18日，原告对II-1分割围堰东段部分进行施工前测量。5月19日，武钢公司、监理部同意原告于2008年5月20日开工。5月27日，武钢公司及监理部向原告进行施工图纸交底，其中护岸围堰、陆域形成的施工图纸采用中交二航院2008年4月C版图纸。 6月28日，原告以《工程业务联系单》形式通知武钢公司、监理部将对第二标段进行浚前测量，请武钢公司、监理部派代表参加，并附《水下地形测量方案》，监理机构监理工程师莫桂初、总监理工程师覃德伟在《工程业务联系单》签上监理机构意见：同意按该方案测量，并盖上监理部的公章。 7月4日-6日，原告项目部会同业主、监理部有关技术人员对第二标段陆域形成Ⅱ-1区、Ⅱ-2区进行地形水深测量。测量结果显示陆域形成地形标高比设计施工图所示标高低。 7月31日，原告又以《工程业务联系单》向武钢公司、监理部报告关于陆域形成实际吹填工程量增加事宜，称:7月4日-6日，有业主代表、监理及原告方测量人员共同参与，对第二标段陆域形成Ⅱ-1区、Ⅱ-2区进行施工前的地形水深测量，根据测量结果计算，第二标段陆域形成（按交工标高零+5.1m计算）需实际吹填工程量（断面方）3097.68万m³，其中Ⅱ-1区为773.3791万m³，Ⅱ-2区为2363.889万m³。按施工图设计的有关沉降量、固结量及流失量计算原则，实际吹填工程量折算成虚方为3862.99万m³。并附：《防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程（第二标段）浚前测量地形图》和《防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程浚前测量网格图》。监理部总监理工程师覃德伟在联系单上的“监理机构意见”栏签注：联系单中所报实际吹填工程量折算成虚方为3862.99万m³，须提交详细计算式。但本工程为固定总价合同，吹填工程量增加，可否请业主审批。业主代表蓝明则在联系单上的“业主单位意见”栏写上：测量过程及计算方式未得到设计院确认。本工程为固定总价合同。同时盖上防城港钢铁项目建设指挥部工程管理部（下称工程管理部）的公章。 8月7日，原告再以《工程业务联系单》向武钢公司、监理部报告《关于护岸围堰实测地形标高与原设计施工图不符导致工程量增加的事宜》。认为：根据合同附件规定，2008年7月4日-6日原告会同业主、监理有关技术人员共同对第二标段施工吹填区及围堰护岸各断面进行了施工前的水深测量，测量结果显示，护岸围堰实测断面底标高与设计施工图所示标高明显不符，大部分断面的实测底标高均比设计施工图所示标高低（见附后，护岸围堰实测底标高图）。若仍按照原设计施工图施工，设计断面则相应扩大，将导致整个护岸围堰部分分项工程的实际工程量远远超过设计工程量，鉴于此，请业主、监理予以复核。联系单附：1、护岸围堰各断面实测底标高图；2、护岸围堰断面位置设计施工图底标高与施工前实测底标高对比表；3、护岸围堰总工程量（设计数量及按实测地形图计算数量）汇总表。监理部提出意见：1、承包人未列出实测计算工程量详细计算式；2、我监理单位未获得地质钻孔图的技术文件，具体工程量请设计单位审定；3、本工程固定总价合同所增加工程量是否变更，请业主审定。工程管理部业主代表蓝明则在联系单上的“业主单位意见”栏写上：测量过程及计算方法等均未得到设计院确认。本工程为固定总价合同。 8月16日，原告又以《关于围堰护岸实测地形标高与设计施工图不符的事宜》为事由发出《工程业务联系单》，主要内容为：经对施工区域进行的浚前测量显示，在围堰护岸范围内的实测标高与设计施工图不符，大部分施工区域实测标高均比设计施工图所示标高低，二者相差太大，无法按设计图纸的要求施工。请监理、业主尽快协调，并根据实际水深提供新的设计施工图，明确具体方案，以便我部能在8-9月份进行西侧围堰施工，否则，将严重影响总体工期计划。并附：1、永久性围堰断面位置设计图底标高与施工前实测低标高对比表；2、永久性围堰断面位置设计图底标高与施工前实测低标高对比图。监理部签注意见：经我部8月13日再次复测，所报属实，请业主协调设计单位，提出施工方案。工程管理部则写上：关于西侧围堰地形标高问题，设计院已于8月26日到达现场进行复测。 9月9日，原告向业主武钢公司申请对陆域形成区域地形重新测量，以便组织下一步施工。理由是根据7月4日-6日进行的施工前的详细地形水深测量，第二标段陆域形成区域现有地形标高比设计施工图所示标高低很多，部分位置比原设计地形标高低1.3-3.6米，已远远超过正常的测量误差范围。工程管理部则回复：按设计施工，工程不予以增加（总价合同）。 9月初，中交二航院对第二标段陆域形成施工区进行重新测量。并出具复测结果。 9月11日，武钢公司、设计单位变更西侧围堰结构设计。 10月2日，原告向武钢公司、监理部发函，要求武钢公司尽快提供施工区域地质勘探资料、吹填区和永久围堰的水深测量结果，工程管理部回复按设计施工。10月11日，武钢公司、设计单位变更北侧围堰133-146回填砂宽度，原土工格栅下回填开山土改为回填砂，按设计要求进行振冲。 11月19日，原告就北侧围堰设计变更后回填散沙增加工程量报告监理部、武钢公司。工程管理部于11月30日回复：总价包干合同，工程量不予以增加。 2008年12月23日，武钢公司变更为被告广西钢铁公司。 2009年1月5日，原告根据中交二航院2008年9月初地形水深复测图对西侧围堰袋装砂、堤心底袋宽度重新计算增加量，报告被告、监理部，请求确认。工程管理部于1月10日回复：总价包干，工程量不予以增加。 2009年4月2日，监理部确认卢树青、覃德伟、许二敏、莫桂初、张建欢等27人为监理部员工。被告则确认，蓝明、刘大桥为被告公司业主代表。 2009年8月19日，原告根据中交二航院2008年9月初地形水深复测图计算吹填区增加吹填工程量和西围堰工程的增加量，并附上增加工程量的计算表，报告被告、监理部，请求确认。工程管理部在8月30日回复：总价合同，工程量不予以增加。 2010年12月3日，原告向被告发出《工程业务联系单》，要求被告尽快回复8份《工程业务联系单》尚未处理答复的事宜，被告于12月12日回复原告“清理后尽快回复”。 2011年3月30日，原告向被告提交第二标段陆域形成工程《施工单位工作报告》，提出实际吹填量为4077.15万m³，增加工程量为877.29万m³。港池疏浚工程于2010年8月2日交工，于2011年3月5日由被告、设计单位、监理单位审核通过预验收。北围堰、西围堰分别于2010年3月5日、2010年8月2日交工，于2011年10月12日通过预验收。吹填II-1区、II-2区工程于2011年1月24日交工，于2012年2月24日通过预验收。 2011年4月1日，原告向被告发出关于建议将北围堰147-149作为遗留问题的报告，称该部分征地至今未能落实，业主尚未对施工工作面完成清表，继而还在工作面后方架设了高压电缆和掩埋有地下水管，不具有施工条件。被告回复按工管纪[2011]23号文要求办。该部分合同约定工程款为356815元。 2011年8月19日，原告发出关于北围堰护岸结构未施工位置及工程量的确认，被告、监理部回复确认剩余工程量，并根据投标单价相应扣减未施工部分费用。 2011年3月5日，原被告签署《航道工程交工预验收证书》，该验收证书记载：开工日期2008.6.3，交工日期2010.8.2，交工预验收日期2011.3.5；工程建设内容：港池全长1.7km，宽470m。2万吨级泊位码头前沿停泊水域疏浚标高为-11.35m，港池疏浚标高为-9.20m。设计边坡比例分别为：中风化岩为1:1、强风化岩为1:1.5、沙土为1:8（其中DM01～DM43为1:3）；合同工程量：挖泥沙764.49万m³、强风化岩92.5万m³；验收意见：本合同段的港池疏浚单位工程已按合同、设计及相关标准规范要求完工，交工资料基本齐全、完整。工程质量检验合格。同意通过交工预验收。项目单位广西钢铁集团有限公司项目负责人胡胜修、工程管理部副部长马卫东，设计单位中交第二航务工程勘察设计院有限公司项目负责人代韶华，施工单位中交广州航道局有限公司项目经理谭晓林和监理单位广西八桂工程监理咨询有限公司总监陆树青在验收证书上的工程验收签认表签名并盖建设单位、设计单位、施工单位和监理单位的公章。 2011年10月12日，原被告签署《护岸及围堰工程交工预验收证书》，该验收证书记载：合同开工日期2008年5月20日，实际开工日期2008年6月1日，合同竣工日期2009年7月20日，实际交工日期2010年3月5日；工程内容：北围堰（A15-A16）单位工程施工桩号为A15-147，护岸及围堰总长1800米。主要结构有充填袋装砂、浆砌石、抛石棱体、防浪墙；质量检验合格；验收检验意见：本单位工程已按合同、设计及相关标准规范要求完工，交工资料基本齐全，本工程质量验收合格。同意交工。同日的西围堰《护岸及围堰工程交工预验收证书》记载：合同开工日期2008年5月20日，实际开工日期2008年6月2日，合同竣工日期2009年7月20日，实际交工日期2010年8月2日；工程内容：西围堰（BD-A15）单位工程施工桩号为BD-A15，护岸及围堰总长2924.3米。主要结构有充填袋装砂、干砌块石、抛石棱体、防浪墙、四脚空心方块；质量检验合格；验收检验意见：本单位工程已按合同、设计及相关标准规范要求完工，交工资料基本齐全，本工程质量验收合格。同意交工。建设单位主管马卫东、刘大桥，设计单位袁宗喜、代韶华，施工单位谭晓林、韩道森和监理单位陆树青、许二敏均在两份预验收证书上签字并盖公章。 2012年2月24日，原被告签署《工程交工预验收证书》，该验收证书记载：合同开工日期2008年5月18日，实际开工日期2008年6月3日，实际交工日期2011年1月24日；工程内容：吹填Ⅱ区的Ⅱ-1区设计面积为81.74万m³，设计标高为+4.95m，设计工程量为810.72万m³；Ⅱ-2区设计面积为2656.16万m³，设计标高为+5.1m，设计工程量吹填泥670.77万m³；吹填砂367.52万m³；强风化岩491.80万m³；中风化岩100.66万m³；质量检验合格；验收检验意见：第二标段陆域形成单位工程已按合同、设计及相关标准规范要求完工，交工资料基本齐全，本工程质量验收合格。同意交工。建设单位、设计单位、施工单位和监理单位的主管、代表均在预验收证书上签字并盖公章。 涉案工程至今尚未结算，2011年6月2日止，被告共付款50735万元。 2013年1月，原告代表张树彬到防城港被告处，申请工程结算，催促被告支付工程款。2014年11月28日，原告代表李狄鋆与谭晓林再到被告处，向被告催促结算工程款，催收工程款。与此同时，李狄鋆、谭晓林在被告代表马卫东陪同下查看施工区域。 2015年10月10日，原告向被告发出关于尽快办理工程结算并支付工程款的函。12月16日，原告向监理交送工程款支付申请表，监理代表许二敏签收。 2016年4月5日，原告向一审法院提出诉前财产保全申请，请求冻结被告在中国建设银行防城港营业部、中国建设银行南宁朝阳支行营业部的银行存款，一审法院于4月6日依法作出（2016）桂72财保13号民事裁定，准许原告的诉前财产保全请求，并于4月14日冻结了被告在上述银行的存款。4月25日，被告向一审法院提出复议申请，称：本案不是海事海商合同纠纷，不属于海事法院受案范围，原告据此申请冻结被告的银行账户没有事实和法律依据，请求一审法院撤销（2016）桂72财保13号民事裁定，解除对其银行账户的冻结。4月28日，一审法院作出（2016）桂72财保13号复议决定书，以“海洋、通海可航水域工程建设纠纷案件属于海事法院受理案件的范围”为由，驳回被告的复议申请。 2016年5月12日，原告正式向一审法院提起诉讼，一审法院于5月16日受理。5月25日，被告代表邱劲、彭朝晖、马卫东、袁彦红与原告代表张树彬、谭晓林、刘丽、许教存、许光玉律师在原告处协商。5月30日，原告申请延期举证。7月7日，原告向被告发函要求提供设计单位的核算文件，以及尽快支付合同内工程款。 2016年10月22日，原告提交《鉴定申请书》，请求一审法院委托有资质的鉴定部门根据本案图纸鉴定涉案工程增加的疏浚吹填工程量及围堰护岸工程量。10月27日，由本案合议庭成员主持召开庭前会议。会议的主要内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）根据原告的鉴定申请，确定有关委托鉴定事宜；（三）组织证据交换。由双方分别对对方所交的证据进行质证；（四）归纳争议焦点；（五）进行调解。 庭前会议中，双方无法自行协商确定鉴定机构，一审法院建议双方推荐鉴定机构。11月7日，被告推荐由中交二航院作为本案的鉴定机构，认为，中交二航院作为工程的设计单位，参与了项目的设计、2008年9月复测等过程，对项目施工区域地形、有关资料、合同工程量的构成最为清楚，包括检材等资料在内的原始数据和电子数据均由中交二航院所掌握，这是其他鉴定机构所不具备的客观优势条件。因此，由中交二航院对有关事宜进行鉴定既有利于保证鉴定结果的准确，又有利于节约诉讼成本、提高司法效率。但原告不同意，认为本案中，被告与中交二航院订立委托设计合同，中交二航院为被告提供涉案项目的设计，并向被告收取设计费用，两者是委托和受托人的身份关系。委托鉴定的内容（增加工程量）关系到被告是否应承担赔偿责任，及责任的大小。中交二航院作为涉案项目设计单位、被告的受托人，与本案及被告存在重大利益关系，可能影响案件的公正审理。鉴于双方对鉴定机构的选定争议较大，合议庭决定由法院委托鉴定机构进行鉴定，并通过一审法院司法技术管理部门办理相关委托手续。 2017年4月24日，在双方当事人的参与下，一审法院司法技术管理部门通过随机挑选的方式确定广西方中工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。对随机挑选出的鉴定机构，原告认为，广西方中工程造价咨询有限公司主要从事陆地建设工程造价咨询鉴定，对海上疏浚吹填工程及围堰护岸工程可能不能胜任。2017年5月2日，原告具函告知一审法院同意被告推荐的中交第二航务工程勘察设计院有限公司作为本案的鉴定机构。因此，经双方同意，一审法院委托中交二航院作为鉴定机构。 2017年8月14日，一审法院收到中交二航院作出的《防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程第二标段疏浚吹填及围堰护岸工程量复核报告》。《复核报告》指出，疏浚吹填部分，原施工图设计采用该公司2006年4月所测的1:500水域部分地形图和中治集团武汉勘察研究院2005年8月1:500的野外数字化测图拼接而成，本次复核计算采用该公司2008年9月复测的1:1000地形图（场地东北侧有局部区域隆起，高程高于周边地形，经与原吹填区施工图采用的地形对比，局部隆起区域应为本工程隔堰及吹填施工所致），与原施工图的疏浚工程量相比，疏浚量增加了6058412.299m³（虚方）,（含局部隆起区域处吹填砂量237088.48m³。）本次复核计算范围内共4条隔堰，与原施工图隔堰工程量相比，隔堰工程量增加68366.59m³。围堰护岸部分，按照第二标段原施工图结构断面图并依据该公司2008年9月复测的1:1000地形图与原施工图的地形高程差异复核计算工程量差值，复测的地形比原施工图的围堰护岸工程量有一定增加，增加的围堰护岸工程量为：四角空心方块石：1.0t的1378m³（3340个），1.5t的83m³：（131个）；干砌块石：4046m³；浆砌块石：165m³；块石垫层：3957m³；二片石垫层：2841m³；级配砾卵石：4483m³；土工布：10981㎡；袋装砂：102033m³；回填砂（振冲）：40670m³；袋装固化土：3130m³；土工格栅：36785㎡。 一审法院认为： 本案双方当事人签订的《施工承包合同》，约定承包内容是防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程第二标段施工，包括围堰工程、护岸工程，利用港池和航道疏浚砂以及疏浚强风化岩的吹填造地，以及砂源未落实区的吹填造地等工程。双方在履行合同过程中因工程款支付问题发生纠纷，参照最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案应是建设工程施工合同纠纷。 综合诉辩双方的意见，本案存在如下争议焦点：1、本案是否存在工程量增加的事实？工程量增加对应的工程款该由谁承担？2、对合同约定的工程余款65950118元，被告不予支付，是否有事实和法律依据？3、原告主张本案的债权（合同约定的工程款65950118元和工程量增加对应的工程款）的利息是否有依据？4、原告主张本案的债权是否超过诉讼时效？ 针对上述争议焦点,一审法院综合评判如下: 一、关于本案是否存在工程量增加的事实？工程量增加对应的工程款该由谁承担的问题。 1、关于本案是否存在工程量增加的问题 本案双方当事人均认可实际施工的图纸对招标时的图纸作了设计变更。原告据此主张工程量增加，被告不予认可。经一审法院委托，中交二航院作为有鉴定资质的机构，依法作出《复核报告》，该报告经原、被告当庭质证，合法有效，应作为计算实际工程量比原设计工程量是否增加的依据。中交二航院的《复核报告》确认：疏浚量增加了6058412.299m³(虚方),隔堰工程量增加68366.59m³，增加的围堰护岸工程量为：四角空心方块石：1.0t的1378m³（3340个），1.5t的83m³：（131个）；干砌块石：4046m³；浆砌块石：165m³；块石垫层：3957m³；二片石垫层：2841m³；级配砾卵石：4483m³；土工布：10981㎡；袋装砂：102033m³；回填砂（振冲）：40670m³；袋装固化土：3130m³；土工格栅：36785㎡。被告认为本案没有确实证据证明确实增加了工程量的意见不能成立。 关于吹填工程量计算方法问题。根据被告向原告发出的《招标图纸》、《技术部分答疑》、《招标文件答疑更正》所载，吹填工程虚方包括回填土沉降、回填土固结和原土沉降和吹填流失工程量，吹填工程报价以虚方工程量为准，另设计单位中交二航院作出《第二标段工程量清单》，变更工程量1万、2万吨级码头挖泥砂为764.49万m³、取砂区取砂为2342.87万m³，证明在招标阶段原被告双方达成一致，吹填工程量以虚方计算。 2、关于合同约定“总价包干”的理解问题 本案工程量增加是否应该相应增加工程款，涉及对合同约定“总价包干”的理解问题。对此，原告主张，总价包干应被理解为原告完成招标文件、施工图纸、工程量清单所明确工程范围的基础上的总价包干。原告在实际施工中发现吹填施工区地形实际水深明显大于设计图设计水深，原告按照设计单位复测并作出新设计方案图施工，实际工程量相对招标设计的工程量大幅增加，所增加的工程量对应的工程款，应在总价包干外，由作为发包人的被告承担。 被告主张，本案施工承包合同“固定总价除不可抗力外不再作调整”的约定是本案双方当事人就合同价款不可突破的共同意志，且除合同本身所约定的其它具体情形以外，该固定总价就是“包死价”。也就是说，案涉工程采用总价包干方式结算工程款，即使出现增加工程费的风险，也应由承包人自行承担，而不得“突破”合同的约定向发包人提出增加工程款的请求。 一审法院认为，广西钢铁公司作为发包人与承包人广州航道局签订的《施工承包合同》，双方在协商、履行合同过程中所形成的《邀请招标文件》、《招标图纸》、《工程量清单》、《技术部分答疑》、《招标文件答疑更正》、《投标文件》以及双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同中原被告就系争工程的施工范围、总量及价款等内容进行了明确的约定。其中《施工承包合同》第一部分协议书第五条明确约定：本工程价款采用固定总价（即总价包干）合同方式招标确定，总价为573300118元。固定总价除不可抗力外，不再做调整。本案中的“固定总价合同”是一种较为常见的施工合同形式。实践中“总价包干”合同是指建设单位在招标时提供给投标单位施工图纸和招标文件，投标单位在招标文件范围内依据施工图纸进行预算和报价，中标后，中标单位和业主依据招投标时的各项有效文件签署的总价包干合同。其计价方式一般在招投标阶段就已固定，也应与招投标图纸确定的工程量相对应。施工单位进场施工后，在没有业主出具设计变更或材料变更（包括材料型号，品牌，质地等）的情况下，最终结算价格就是合同价格。但如果在施工过程中发生因设计变更的原因导致实际的施工量增减等因素，如果仍按照固定总价结算会造成利益失衡，亦和双方签订合同时对“总价包干”计算范围的意思表示不符。故如合同履行过程中如发生施工图、合同约定的施工内容、施工条件变化的，则总价包干就丧失了包干基础，当事人有权要求调整。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，建设工程未发生设计变更改变工程量或质量标准时，按约定结算工程价款，但如果发生变更，对变更部分，发包人应当支付这部分工程价款。就本案而言，《邀请招标文件》明确工程范围，要求投标人根据工程量清单报价。被告在发出招标文件的同时，向投标人发放图纸和工程量清单，并明确“招标人所提供的工程量清单，应认为已包括了完成本工程的所有项目”。原告《投标文件》依据上述图纸、工程量清单报价，明确愿意就被告提供的图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件承包涉案工程。因此，合同双方的真实意思表示，是原告完成招标文件、图纸、工程量清单所明确工程范围的工程总价包干。但是因设计变更导致改变工程量，超出施工承包合同约定工程量部分，应当不属于在总价包干的工程内，也就不适用总价包干的计价方式。 本案在实际施工过程中，由于实际水深比原设计图所设计水深尺度大，经原告提出来后，由被告指示，设计单位中交二航院于2008年9月对施工区域进行水深复测，对复测报告，原被告双方都无异议。设计单位重新设计图纸，原告根据新图纸施工，工程量经鉴定机构鉴定确有增加，原告要求对工程量增加部分按实结算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，应该以实际的工程量来结算工程款。 3、关于工程增量工程款的计算问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。就此，根据《投标文件》分部分项工程清单计价表中分项工程综合单价以及鉴定机构中交二航院所作《复核报告》的工程增加量计算，工程增量工程款为87839360.40元。 4、关于工程量增加对应的工程款该由谁承担的问题 一审法院认为，《施工承包合同》8.1条第（4）项约定：“发包人负责提供施工场地地质和地下管网线路资料，保证数据真实准确”。根据中交二航院2008年9月复测结果，实际水深与被告提供的水深数据确实存在差异，导致实际工程量比设计工程量增加。根据合同条款1.21条、第8.3条约定，以及《合同法》第二百八十三条的规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，被告应对提供水深资料不准确造成原告施工工程量增加承担违约责任。同时设计图纸变更导致了工程量增加，原告进行了施工，实际上被告享受了原告施工的利益，亦应支付适当的工程款。 被告主张招标文件和施工承包合同有关条款明确本案项目以“固定总价”的结算方式，未经双方一致同意不因工程量的增减而作任何的调整。一审法院认为，如前所述，“总价包干”的工程仅限于招标文件、图纸、工程量清单所明确工程范围，因水深资料不准确的客观原因导致工程量增加的部分不属于“总价包干”工程部分。 被告主张本案设计单位中交二航院是具有资质的单位，招标文件《勘察报告》、《招标图纸》是由该单位按照国家标准和规范设计并提供的，是符合法定要求的文件。《勘察报告》是2006年的测量数据（在国家规定的有效期内）。被告已履行了施工图交底、会审及相关数据披露等相关合同义务。被告提供的设计图纸从程序到内容没有任何过错，即使招标图纸与实际施工地形有出入、有差距，这个风险也应由原告承担。一审法院认为，客观上被告提供的资料和实际不符，被告的辩解仅能表明其在主观上没有过错，不影响其应当承担“保证数据真实准确”的义务。被告认为招标图纸与实际施工地形有出入、有差距，这个风险应由原告承担的意见，减轻了自己义务，加重原告义务，没有合同和法律依据。 被告主张招标文件5.1约定“…投标人自行对工程现场和周围环境进行踏勘，以便投标人获取编制投标文件和签署合同所需的材料。…”原告对施工区域水深地形变化负有勘察和承担风险的义务并在投标、施工前已对施工区域进行勘察测算，已明知施工地形未提出异议，表明同意并承担责任。但一审法院认为，招标文件约定的踏勘是为了方便“投标人获取编制投标文件和签署合同所需的材料”，从语义上看实际上踏勘是被告赋予原告的权利而非义务，是被告为了方便投标人编制投标文件，签署合同提供的便利。实际上不论是原告工程报价还是实际施工，其依据都是招标文件和招标图纸，并非依据踏勘结果。被告认为原告“对施工区域水深地形变化负有勘察和承担风险的义务”，无合同依据和法律依据，相反，被告负有“保证数据真实准确”的义务。 被告主张原告在施工后，现场地形被破坏的情况下才在“2008年7月浚前测量”提出所谓实测地形水深比施工图标注的地形水深大的问题时，地形水深数据已经发生变化并为其所掌握。9月份设计单位复测时地形进一步发生变化，数据测量结果不能作为本案计算增加工程量的依据。但被告未能提出相应的证据证明原告的施工导致了工程量较设计图纸有所增加，从常理上推断，本案的吹填工程即使原告进行了施工，也只会让水深变浅，不会增加水深。故其意见没有事实依据，亦和常理不符。 5、关于原告发现水深差异后继续履行施工合同的认定 原告在中交二航院2008年9月复测水深结果出具后，依然继续施工的行为性质是否构成对合同包干价的确认？一审法院认为，根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，原告在履行合同过程中，发现被告提供的图纸存在错误，有权要求被告提供正确的施工图纸继续履行合同，或者选择解除合同，无论是继续履行还是解除合同，原告依法可向被告主张违约损失。被告发出的邀请招标文件第十项《违约、索赔和争议》的第37.2条“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；(3)仲裁机构要求停止施工;(4)法院要求停止施工。”本案被告提供的水深图纸虽不准确、设计错误，必须重新测量设计，但不至于导致整个工程根本上无法进行下去。在这种情况下，原告选择继续履行合同既合法也符合约定，不应视为免除或减轻被告的违约责任。此外，原告在施工过程中多次通过《工程业务联系单》、《施工单位工作报告》的形式，向被告主张工程量增量，表明原告未放弃向被告主张增加的工程量。被告认为原告提出工程增加量的主张均遭到被告以“固定总价”明确拒绝后，原告没有提出解除合同，也没提出异议，而是继续施工至承包任务完成。原告履行合同直至完工的行为，充分证明原告仍同意以“固定总价”方式结算工程款。但一审法院认为，被告在工程业务联系单上的回复是被告的单方表示，没有证据表明原告同意不予索赔增加的工程量，未能证明被告违约责任被免除。因水深图纸不准确导致工程量变更，从诚实信用角度出发，合同双方均应当进行协商，针对新出现的情况修改合同，达成一致意见。对此，被告更负有积极协商的义务。首先，工程量增加系因被告提供了错误的水深资料导致，被告对自己的错误应当更主动的和原告协商重新确定工程量和工程价款，其仅主张“固定总价”，而未对增加的工程量和工程价款进行明确具体的约定，不构成要约，原告继续施工亦不构成无偿为增加工程量施工的承诺；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，设计变更导致工程量增加的部分，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，意味着设计变更导致的工程量变更，法定应当支付工程价款。现被告不同意支付工程价款应当积极和原告协商，并取得原告的同意，其以“总价包干”原告不明确反对，推定原告继续施工是同意无偿施工的意见与司法解释相冲突。再次，从常理上判断，在被告提供错误资料的前提下，原告作为营利法人，在没有明确意思表示的情况下也不能推定其同意无偿的为被告大幅增加建设工程。最后，被告作为设计变更的实际受益人，也应当积极的确认这项受益是否无偿取得。故被告应当承担违约责任，向原告支付增加的工程款。 另一方面，在设计图纸和工程量发生变化，原告提出增加工程量，被告多次明确表示“总价包干合同，工程量不予增加”，双方对增加工程量的工程款负担理解不一致的情况下，原告均不予积极回应，反而在没有协商一致的情况下继续施工，客观上也造成了被告的一定误解。更为重要的是，此举使工程量大增，从而大大超出了被告的投资预算，原告存在一定的过错，应酌情扣减适当的工程款。 二、关于对合同约定的工程款65950118元，被告是否应予支付的问题？ 一审法院认为，原、被告双方签订的合同合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自义务。原告已经按照合同约定完成了绝大部分工程的施工，被告应当依据合同约定支付工程款。 其中北围堰147-149断面，原告以被告未履行合同约定义务，征地未落实、未清表，不能施工为由，未进行施工。一审法院认为，原告对该断面工程未完成施工，且未提出证据证明被告的过失导致原告在该断面施工时造成了实际损失，故其主张要支付该部分工程相应费用的请求没有事实依据，应依据投标单价相应扣减北围堰147-149断面的工程款356815元，扣减后，被告应支付合同内的工程款为65593303元。 被告主张，原告未按合同约定时间完工，按照合同约定应从工程款扣除5733001.18元作为违约金不予支付；原告未按承诺与合同约定投入施工设备，应从工程款中扣除11466002.36元作为违约金不予支付；因原告未以合同约定对吹填区域淤泥进行机械平整，应扣除95780379.10元，因此原告请求支付65950118元没有理由。对于被告以原告未按照合同约定时间完工、未投入合同约定设备施工、未按合同要求完工为由，请求判令被告承担违约责任、支付违约金，用以抵扣原告的工程款问题。一审法院认为，该部分请求属于被告对原告实体上的权利主张，已经构成了独立的诉讼请求，应当提起反诉或另案提起诉讼，在本案中，由于被告没有提起反诉，一审法院不能用带有惩罚性质的违约金直接抵扣原告的工程款。即使是作为被告的抗辩理由，也没有相应的事实和法律依据予以支持。首先，被告提供了错误的设计资料导致重新复测，变更后的设计使得工程量增加，原先约定的工期已经失去了基础条件，且被告对此负有主要责任，仍然按照原先工期完工与理不合，亦有违公平。其次，被告认为原告投入的施工船舶不符合要求，但一审法院认为本案是施工建设承包合同纠纷，不是船舶租用合同纠纷，投入施工的船舶应当根据施工进度和施工要求确定，并不是无时无刻都要有约定的船舶在施工现场，只要投入的船舶能够按约定的时间和要求完成工程即可。原告已经投入了约定的和满足需要的船舶入场施工，并完成了工程，被告没有证据证明因此给被告造成的损失。最后，本案工程已经经过原、被告和监理公司预验收，并交付被告使用多年，表明工程符合合同约定，被告没有提供充分的证据证明原告未按合同约定对吹填区域淤泥进行机械平整，亦没有提供鉴定报告或其他证据作为损失的依据。 被告主张原告所称工程款中有28665005元属于质保金，本工程因未完成淤泥区问题，质量存在缺陷，且因该质量问题所造成被告的损害远超过质保金数额，因此质保金直接用于弥补工程质量所造成的被告损失。但被告没有提供鉴定报告等证据证明工程确实存在缺陷，造成的损失是多少，其抗辩理由依据不足，一审法院不予支持。 三、原告主张本案的债权（合同约定的工程款65950118元和工程量增加对应的工程款）的利息是否有依据？ 一审法院认为，原告主张合同内工程款及增加工程款的利息有相应的事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。被告拖欠原告工程款，给原告造成了损失，因原、被告未约定利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对被告未付的合同内余款65593303元的利息应从预验收以后一年保质期届满之日即2013年2月23日起算；增加工程款利息自起诉之日起计算至被告实际支付之日止，两项利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告放弃了起诉之日前被告应支付给原告的增加工程款利息，是原告处分自身权利的行为。 四、原告主张本案的债权是否超过诉讼时效？ 涉案工程在诉讼前一直尚未结算，债权属于等待确定的状态，诉讼时效尚未起算。退一步讲，2012年2月24日最后一项工程通过预验收，至2013年2月24日，一年的围堰保修期届满。原告代表张树彬分别于2013年1月23日、2013年3月1日、2013年11月16-20日赴防城港拜会被告，要求加快结算、确认工程增加量并支付工程款。2014年3月20日，原告向被告发出《关于确认合同外增加工程量的函》，要求办理结算、确认增加工程款。2014年11月28日，原告代表李狄鋆、谭晓林再次赴防城港，提出尽快结算工程款，催收合同内工程款及工程增加费用。2015年10月9日，原告向被告发出经过公证的《关于尽快办理防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程第二标段工程结算并支付工程款的函》要求办理结算、确认增加工程款。2015年12月16日，原告向监理发出《工程款支付申请表》。2016年5月6日原告提起诉讼。上述事实都可以产生时效中断的效果，因此，原告诉讼请求尚未超过诉讼时效。 综上所述，原、被告签订的《施工承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，原告依约履行了绝大部分合同义务，其中工程延期是被告的原因导致，被告亦未能提供证据证明原告存在违反合同约定或质量存在问题的情况，相反，合同已经原、被告和监理公司验收并交付使用，因此被告应当向支付工程价款。但由于原告未对北围堰147-149断面工程进行施工，应相应扣减工程款356815元，故被告应向原告支付合同内工程款65593303元。 原、被告依据招投标文件签订的施工承包合同虽然明确约定为总价包干合同，但被告负有提供真实数据的义务，因实际水深与招标图纸、施工图纸水深存在重大差异，导致实际工程量远超过招标工程范围及工程量。根据《施工承包合同》约定以及《合同法》第二百八十三条的规定，被告应就提供图纸错误导致的增加的工程款赔偿原告。另外被告虽明确表示“总价包干合同，工程量不予增加”，但因其提供错误图纸导致设计变更的情况下，负有积极协商补充签订合同的义务，其怠于履行义务，未与原告对增加工程款协商一致，存在主要过错。同时原告无视被告不予增加工程量的明确表示，在双方没有协商一致的情况下继续施工，使工程量大增，从而大大超出了被告的投资预算。双方对造成实际施工工程量与合同约定相差巨大，在主、客观上均存在一定过错，各自应承担相应的责任。综合本案的全部案情，一审法院确定被告对此承担80%的责任，原告承担20%的责任。上述责任比例分担一审法院同时考虑到了原告存在过错，应当扣除其可能通过增加工程量获取的利润，以及如果被告在变更设计后，即使重新招投标，双方充分协商，对新增工程量部分也不可能获得低于80%的合理报价。根据中交二航院鉴定报告，增加的工程量以虚方计算，本案工程增量依据《投标文件》所载工程项目单价计算，增加工程价款为87839360.40元，扣除原告应当承担的20%后，被告应向原告支付工程增加部分工程款70271488.32元。 对前述两项款项，原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条主张合同内工程款利息、增加工程款利息，符合法律规定，应予以支持。本案工程款尚未最终结算，时效尚未起算。即使时效开始计算，原告代表多次向被告主张权利，催促结算、讨要工程款，时效亦多次发生中断，故原告的请求尚未超过诉讼时效，被告主张原告诉讼请求已过诉讼时效无理，一审法院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，判决如下：一、被告广西钢铁集团有限公司向原告中交广州航道局有限公司支付未付的工程款65593303元及利息（利息计算：自2013年2月24日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告广西钢铁集团有限公司向原告中交广州航道局有限公司支付增加的工程款70271488.32元及利息（利息计算：自2016年5月12日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1027593元，由原告广州航道局负担254789元，被告广西钢铁公司负担772804元。保全申请费5000元，由被告广西钢铁公司负担。 二审中,广西钢铁公司向本院提交一份证据:情况说明,证明广州航道局员工张树斌、李狄鋆、谭晓林从来没有向马卫东催收过工程款。一审查明上述三人于2013年1月、2014年11月向马卫东催收过工程款有误。广州航道局对该证据的形式真实性没有异议，对内容的真实性及证据合法性有异议，马卫东已经参加一审两次庭审并出庭作证，现又出具情况说明，违反民事诉讼法相关规定。 广州航道局向本院提交十份证据： 证据1,中交二航院“港池设施开挖边线与护岸坡顶线冲突事宜”；证据2，工程业务联系单（GT-LXD-009）。证明2008年8月，广西钢铁公司变更港池开挖线设计。 证据3，工程业务联系单（GT-LXD-049、050a），证明广西钢铁公司在2009年7月6日才向广州航道局发出挡浪墙及砼压顶（建设在围堰上方）图纸，导致护岸围堰工期延误。 证据4，工程业务联系单（GT-LXD-036），证明广州航道局在施工过程中发现，港池及取砂区地质情况与地质勘探报告存在较大差异，出现大量鹅卵石，并夹杂大量散石（主要是风化岩块石和石英石），部分施工区域卵石和散石含量超过40%，对原告绞吸船磨损极大，严重影响绞吸船施工效率。监理回复，广州航道局应调整施工工艺方案开挖强风化岩。该区地质情况与勘探报告存在差异。广西钢铁公司亦确认该差异，要求广州航道局调整作业方案，保证施工正常进行，希望并要求广州航道局继续履行合同。 证据5，工程业务联系单（GT-LXD-047）；证据6，工程业务联系单（GT-LXD-048A）；证据7，工程业务联系单（GT-LXD-070）。证明广西钢铁公司自2009年3月开始，工程进度款延迟支付，或者仅支付部分进度款剩余价款拖延支付，导致广州航道局资金紧缺，影响了现场施工进度。即便如此，广西钢铁公司仍希望并要求广州航道局继续履行合同。 证据8，工程业务联系单（GT-LXD-063），证明采砂区砂源严重不足，剩余砂源无法满足吹填标高，广州航道局的大型绞吸船无业可作。广州航道局只能采取开山回填土，工程进度、工期受到严重影响。广西钢铁公司希望并要求广州航道局继续履行合同。 证据9，中交二航院关于接受委托鉴定的函件以及鉴定费发票，证明广州航道局就申请鉴定增加工程量垫付鉴定费380604元。 证据10，准予变更登记通知书，证明广州航道局变更了住所地。 广西钢铁公司对广州航道局提交的证据发表质证意见：广州航道局提交的证据不属于新证据，不具有合法性。证据1、2是广州航道局与监理单位的文件往来，对真实性不发表意见且与本案无关。证据3中049号工程业务联系单的真实性无异议，对证明内容有异议，在该联系单中广西钢铁公司回复费用不增加，说明合同履行中双方坚持的是无论如何变更履行都是固定总价；050a号工程业务联系单的真实性无异议，但与本案无关，且广西钢铁公司在联系单中表明施工单位需要加快剩余段工作，说明广州航道局应按合同期限完成工程。证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，监理回复工程量按合同有关规定处理，说明监理单位从来没有对增加工程量进行确认。其次，广西钢铁公司确认的差异是广州航道局签订固定总价承包合同时应该预见到的因素，对可能发生工程量变化的后果应自行承担。证据5、6、7的真实性无异议，但监理和业主单位的意见明确是工程应该进行验收，进度款只是控制进度的手段，工程验收后业主再支付工程款，本案工程尚未移交工程建设资料，款项支付条件未成就，广西钢铁公司在收到竣工资料前有权拒付工程款，并按合同约定对广州航道局的违约行为已经核减工程款。证据8的真实性无异议，对证明内容有异议，广西钢铁公司作为业主单位已经明确答复要求广州航道局想办法解决，说明砂源的落实并非工程逾期的理由。证据9中对于函件的真实性、合法性和关联性没有异议，鉴定费发票没有原件核对真实性无法确定，因提交时间超过举证期限对其合法性有异议，本案的鉴定虽实际发生，但前述证据不能证明鉴定费的实际发生，单独的发票缺乏银行转账凭证予以印证，不构成款项支付的依据。证据10的真实性、合法性和关联性没有异议，由人民法院依法查明处理。 本院对当事人提交的证据认定如下：广西钢铁公司提交马卫东出具的情况说明，内容与其一审证人证言的内容一致，不属于新证据。广州航道局提交的十份证据，除证据1和证据9中的鉴定费发票外，其余均能提供原件以供核对，证据1虽然没有原件但与证据2工程联系单中关于港池开挖边线及护岸坡顶线设计变更事项内容相互印证，本院对其真实性亦予确认；广州航道局虽没有提交鉴定费发票原件，其提交的复印件与中交二航院出具给北海海事法院的函文中鉴定费报价相符能相互印证，本案的鉴定系双方当事人同意后由一审法院委托进行，鉴定事实客观存在，鉴定费用先行由申请一方垫付亦符合法律规定，本院对广州航道局提交的鉴定费发票的真实性予以确认；广西钢铁公司对证据2至证据8以及证据10的真实性没有异议，本院对其真实性予以认可，至于证明目的本院将结合全案事实予以综合分析判断。 二审中,广州航道局就一审判决认定的事实提出异议:1.一审法院遗漏查明2010年12月3日广州航道局向广西钢铁公司发出《工程业务联系单》要求其尽快回复8份《工程业务联系单》尚未处理答复的具体事宜，8份联系单中有3份直接涉及工程量增加的内容，2008年11月19日、2009年1月5日以及2009年8月19日的联系单，广西钢铁公司均是在2010年12月3日之后倒签回复“总价包干合同，工程量不予以增加”。2.一审判决遗漏引述广州谈判录音内容，对录音记录没有予以采信。 广西钢铁公司就一审判决认定的事实提出以下异议：1.一审援引《邀请招标文件》第38页37.2条关于发生争议时停工的情形是错误的，实际上该规定已被《施工承包合同》修正替代,争议解决方式是双方本着友好协商的原则解决,如协商不了由双方主管部门进行调解,若经调解不能达成协议,可以申请仲裁。根据合同文件解释顺序,应优先按《施工承包合同》进行解释,因此一审判决按照未生效的《邀请招标文件》条款来认定事实,继而以此作为广州航道局继续施工符合约定的理由,显然是错误的。2.一审认定2008年7月4-6日，广州航道局项目部会同业主、监理部有关技术人员对第二标段陆域形成Ⅱ-1区、Ⅱ-2区进行施工前的地形水深测量的事实错误，该测量是广州航道局单方面进行，业主与监理部并未参与。3.一审认定2013年-2014年广州航道局的代表张树彬、李狄鋆、谭晓林曾到防城港广西钢铁公司催促结算工程款错误，该三人虽来过防城港但并未催促结算工程款。4.一审认定2015年10月10日广州航道局向广西钢铁公司发出关于尽快办理工程结算并支付工程款的函是错误的，实际上广州航道局没有发出该份函，广西钢铁公司也从未收到。广西钢铁公司提出一审判决遗漏查明的事实主要有：1.遗漏查明广州航道局曾在2008年4月14日投标前对项目现场进行踏勘，但至今未公布踏勘结果；遗漏查明广州航道局在2008年6月为确认施工图纸准确曾对施工区域进行浚前测量，但至今未公布测量结果。上述事实证明广州航道局在施工前就知道施工区域的实际水深地形，但向广西钢铁公司隐瞒并作为工程量复核依据，是典型的利用技术优势进行商业欺诈的行为。2.遗漏查明《邀请招标文件》中规定，投标人若对招标文件有异议，有及时提出的义务，否则应自行承担后果。如前所述，广州航道局在投标前已经踏勘知晓施工地形与施工图纸不符，但未在规定期限内提出异议，应视为认可招标文件的全部内容。3.遗漏查明《邀请招标文件》和《防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程施工招标第二标段投标文件》中均明确投标人对投入设备的承诺是必须投入至少3艘生产效率1500m³/h以上的绞吸船入场施工并保证在施工期间不得中途离开施工现场，否则承担相应责任。而广州航道局并未按约定工期完工和投入符合条件的船舶，一审因遗漏上述事实而做出一方面确认广州航道局未按约定投入船舶，一方面又认为其不需要承担违约责任的矛盾判断。4.遗漏查明《邀请招标文件》和《施工承包合同》中均明确本案工程承包范围和内容均是设计图纸内的工程，广州航道局所主张增加工程量的吹填、护岸围堰部分也是设计图纸已经指明的工程范围，已包含在合同总价之中，是广州航道局本就应该履行的合同义务。5.遗漏查明《施工承包合同》明确本工程价款采用固定总价方式，除不可抗力外，不再作调整。追加合同价款的情况必须经发包人确认后按计算合同价款的方式增加合同价款，而本案不存在发生不可抗力，广西钢铁公司也从未对增加工程价款进行签证，不符合增加工程款的前提条件。 本院对二审争议的事实认定如下：1.一审法院根据广州航道局提交的工程联系单，援引广西钢铁公司的回复内容并无不当，即使存在倒签时间但并不影响其回复内容的真实性。2.广州航道局在广州谈判中承诺会议内容不作为案件证据的情况下违背承诺进行录音并整理文字记录向法庭提交，一审法院认定该证据缺乏合法性未予采信并无不当，其该项事实异议主张不能成立。3.《施工承包合同》和《邀请招标文件》均是组成本案合同的文件，只是在解释顺序上协议书和合同条款优先于招标文件，但并不意味着《邀请招标文件》未生效，广西钢铁公司认为争议的解决方式已被合同条款取代不符合其合同约定，该事实异议不能成立。4.2008年7月6日浚前测量地形图（一审原告提交的证据7）中虽然业主单位即广西钢铁公司没有签名，但施工单位广州航道局和监理单位均签字确认，因此广西钢铁公司主张浚前测量地形图系广州航道局单方面形成没有事实依据。5.一审法院依据广州航道局提交的张树彬、李狄鋆、谭晓林往返广州和防城港的票据、住宿发票，张树彬、李狄鋆的证人证言并结合全案事实认定三人曾几次到防城港催讨工程款理据充分，广西钢铁公司对其异议主张未能提交证据证明，本院不予支持。6.一审广州航道局提交的证据18是广西钢铁公司在2008年12月23日办理工商变更登记的材料，广西钢铁公司变更后的公司经营场所是“广西南宁市民族大道38-3号”与广州航道局办理公证寄交催款函的地址一致，本院对该事实予以确认，广西钢铁公司否认对方的寄出行为以及自己公司的地址但未能提交相应证据，本院不予支持。7.广西钢铁公司提出的遗漏查明的事实均与本案争议内容相关，本院将在说理部分结合全案事实予以分析认定。除此之外，经本院审查认为，一审判决认定的事实清楚、证据充分，本院予以确认。 本院另查明，2008年8月7日，广州航道局以《工程业务联系单》形式通知监理单位将港池设计开挖边线与护岸坡顶线冲突的事宜转请设计单位商榷并及时回复。 2009年5月31日，广州航道局以《工程业务联系单》形式通知业主和监理单位，应业主要求暂停挡浪墙及砼压顶分项工程施工，请求监理单位、业主确定设计修改方案、施工方案及工期变化情况。北侧围堰147-149断面因业主征地问题无法施工，导致147断面暴露在外，请监理单位、业主协调设计单位出具防护方案的设计变更，确保围堰安全。监理单位意见：1.分项工程施工方案已审批，请业主联系设计院尽快做出设计修改方案，请施工单位做好施工准备，经监理工程师签发分项工程开工令后才允许施工。2.147断面防护方案由施工单位提出临时方案报监理审查、设计院审定，或由设计院直接出具防护方案。业主单位意见：147断面施工方用堤心材料只作简单防护，且费用不增加。直至2009年7月5日，广州航道局又以《工程业务联系单》形式催促监理单位、业主尽快明确西围堰挡浪墙及砼压顶涉及方案。业主回复称，设计院已发出部分图纸，请照图施工，近期内其余图纸很快到位，请施工单位做好西围堰挡浪墙施工准备工作。 2009年5月4日，广州航道局以《工程业务联系单》形式通知监理单位、业主因3月份工程款延迟，影响施工进度，请业主单位及时支付工程进度款。业主回复称，将尽量加快支付进度，望施工单位体谅困难。2009年6月，广州航道局继续以《工程业务联系单》形式通知监理单位、业主，请业主按合同规定审批和支付3、4月份工程款的事宜。业主回复称，按合同约定，工程应该进行竣工验收，进度款只是控制工程进度的手段，工程完成交工验收后，业主会按合同付清工程款项。2010年2月，广州航道局继续通知业主，请业主单位按合同约定比例尽快支付剩余工程款，由于资金不到位，导致现场资金短缺，进度滞后。业主回复称，完成的工程量还需经过业主确认，工程完工验收合格后会按合同条款支付工程款。 2009年11月5日，广州航道局以《工程业务联系单》形式通知监理单位、业主2009年10月后取砂区的砂源已经严重不足，吹填区要达到设计标高尚缺砂源500万方左右，请业主尽快出面协调解决取砂区。监理单位意见称，承包人应先将港池航道设计范围内的砂全部吹至吹填区内，若仍不足以满足吹填区所需，则拟请业主解决剩余砂源问题。业主回复称，未落实砂源区的砂源，施工方要积极想办法，在附近寻找砂源。 2018年2月28日，中交二航院向广州航道局开具鉴定费发票。广州航道局此前根据中交二航院具函一审法院接受鉴定委托及报价情况，向中交二航院支付鉴定费380604元。 2018年3月23日,广州航道局的住所地由广州市海珠区滨江中路362号变更为广州市海珠区沥滘路298号29楼。 本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人广西钢铁公司认为本案案由应为航道、港口疏浚合同纠纷，然案涉《施工承包合同》约定施工内容包括围堰工程、护岸工程、利用港池和航道疏浚砂以及疏浚强风化岩的吹填造地以及砂源未落实区的吹填造地工程，疏浚仅仅是吹填工程的一部分，因此一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、案涉工程的工程款如何结算？以什么作为结算标准？二、广州航道局提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效？ 一、关于案涉工程款如何结算的问题 本案双方当事人签订的《施工承包合同》，以及根据合同约定签订的《邀请招标文件》、《招标图纸》、《工程量清单》、《技术部分答疑》、《招标文件答疑更正》等合同组成部分均是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，系合法有效。案涉《施工承包合同》约定工程固定总价573300118元，扣除一审认定北围堰147-149断面因业主征地未落实、未清表不能施工应依据投标单价相应扣减该断面工程量对应的工程款356815元，扣减后的合同总价为572943303元，截止2011年6月2日广西钢铁公司已经支付507350000元。现双方对合同内工程款以及增加工程量的工程款产生争议，本院对此分析如下： （一）关于增加工程量的工程款问题 广西钢铁公司上诉主张本案合同是固定总价合同，且约定除不可抗力因素之外不再作调整，本案增加工程量并没有超出案涉工程设计范围，即使出现增加工程量亦应由承包人自行承担风险，且广州航道局隐瞒投标期间踏勘现场测量数据以及2008年6月浚前测量图数据谋求实现合同外的巨大利益存在商业欺诈，应自行承担全部责任。 1.本案增加工程量工程款的承担主体 （1）案涉“固定总价合同”的含义。本案双方当事人签订的固定总价合同是固定价合同的一种，是合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。根据《邀请招标文件》“13.1投标报价。本工程投标报价采用工程量清单报价，工程合同价款采用固定总价合同方式”可知，广西钢铁公司在招标时明确要求按照工程量清单报价，广州航道局按照该工程量清单进行报价中标，双方对总价包干的真实意思应是广州航道局完成工程量清单所明确工程范围的工程总价包干，即“固定总价”应是一个相对概念，该总价相对的是工程量清单所示明确的工程范围，如果工程范围变化，本案的固定总价就丧失包干基础，因此，即使是固定总价，也应当可以调整。 （2）增加工程量的原因。广州航道局在2008年7月对吹填施工区域地形水深进行浚前测量，结果显示地形标高比设计施工图所示标高低，遂提出工程量增加。同年9月，设计单位中交二航院对该施工区域进行重新测量并出具复测图纸。2017年5月经双方当事人同意，一审法院委托中交二航院就增加工程量部分进行鉴定。2017年7月，中交二航院出具《防城港钢铁项目陆域形成、护岸工程第二标段疏浚吹填及围堰护岸工程量复核报告》，该报告指出，疏浚吹填部分因原施工图设计采用该院2006年4月所测水域部分地形图和中冶集团武汉勘查研究院2005年8月的野外数字外测图拼接而成,而复核计算采用该院2008年9月复测的1:1000地形图。复核结果显示实测泥面比设计泥面低，与原设计施工图的工程量相比，疏浚工程量、隔堰工程量以及围堰护岸工程量等均有增加，对原设计和施工方式也作相应调整，该复测结果不仅印证了广州航道局浚前测量的结果，即案涉工程量清单及所对应的工程范围都增加，还对吹填区域场地东北侧局部区域隆起高程高于周边地形进行解释，系应本工程隔堰及吹填施工所致。广西钢铁公司抗辩中交二航院复测的结果并没有达到证明实际工程量与合同工程量相比有所增加的目的，只是证明施工破坏地形后的测算工程量与合同相比有变化没有事实依据，本院不予支持。综上，从查明事实看，本案合同工程量存在增加且工程量增加不是因为承包人的原因，而是广西钢铁公司作为发包方提供的施工图纸的数据与实际地形不符，虽然其在主观上没有过错，但根据《施工承包合同》8.1条第（4）项“发包人负责提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，保证数据真实准确”的约定，广西钢铁公司仍应对此承担责任。 （3）广州航道局应否承担工程量增加的后果。根据《邀请招标文件》第一章二、投标须知5.1踏勘现场。“招标人将按前附表15项所述时间，投标人自行对工程现场及周围环境进行踏勘，以便投标人获取编制投标文件和签署合同所需的资料”。5.3“经招标人允许，投标人可为踏勘目的进入招标人的项目现场”可知，广州航道局进行踏勘需要经过广西钢铁公司的允许，踏勘也仅是对施工现场及周边环境进行考察，并未包括对吹填区域地形水深的测量，广西钢铁公司没有提供证据证明广州航道局在招投标阶段即进行地形水深测量并隐瞒数据。2008年5月16日双方当事人已经签订案涉《施工承包合同》，则广州航道局作为工程承包人不论是在6月还是在7月对第二标段水下地形进行浚前测量都是合理的，现有证据亦证明广州航道局在6月通知业主和监理单位将对第二标段进行浚前测量，7月4-6日进行浚前测量后又以工程联系单随附浚前测量地形图的方式将测量结果告知业主以及监理单位，并无证据证明广州航道局存在私自测量地形水深数据并予以隐瞒的情形。 综上，本案《施工承包合同》虽然是固定总价合同，但因为广西钢铁公司提供的设计施工图纸与实际地形不符需要增加工程量导致双方约定固定总价包干的基础变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定以及公平原则，广州航道局提出要求广西钢铁公司增加支付增加工程量的工程款理据充分，应予支持。广西钢铁公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.增加工程量的工程款数额 广州航道局上诉主张一审判决以其在没有与广西钢铁公司协商一致的情况下继续施工存在过错为由扣减20%增加工程量没有依据，其继续施工是合同约定的义务，未达到解除条件就必须继续施工，与是否协商一致无关，且广西钢铁公司在施工过程中持有协商态度，其在得到积极回应后才继续保持施工。广西钢铁公司则辩称其一直明确态度不予增加工程量，双方发生争议，广州航道局未按《施工承包合同》约定的争议条款处理，说明其自愿按总价履行合同，对增加工程量部分无需增加工程款。 本院认为，一审法院根据中交二航院对案涉工程量增加部分的鉴定结果以及广州航道局《投标文件》分部分项工程清单计价表中分项工程综合单价，计算得出本案增加工程量工程款为87839360.40元正确，本院予以确认。如前分析，广西钢铁公司因提供的设计施工图纸与实际地形不一致导致设计及工程量变更，本应负有主动积极与承包人协商的义务，但其自2008年7月至工程交付均以总价包干合同为由无视对方工程联系单，未能与广州航道局就增加工程款充分协商，存在主要过错，其以承包人继续施工未按协议约定上报主管部门协商即视为愿意按原定总价履行合同的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。广州航道局在明知双方就工程量增加问题发生争议的情况下，其继续施工虽然符合《邀请招标文件》的规定，但从现有证据看，广西钢铁公司对于广州航道局提出工程量增加的工程联系单均明确答复不予增加，广州航道局未能提交证据证明广西钢铁公司在工程量增加的问题上有积极回应抑或协商的事实，也未能提交证据证明其按照《施工承包合同》的约定将该争议提交双方主管部门进行协调，因此，广州航道局在争议的协商中亦存在懈怠而具有一定过错。一审法院结合当事人的过错，扣除广州航道局可能通过增加工程量获取的利润以及即使变更设计重新招投标，对新增工程量部分也不可能获得低于80%的合理报价等因素确定广西钢铁公司应按增加工程量工程款的80%即70271488.32元支付给广州航道局，应属合理，本院予以确认。广州航道局对于不应扣除20%增加工程量工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于合同约定工程款的支付问题 广西钢铁公司上诉主张与一审答辩意见相同，认为应扣减合同内工程款，本院对此分析如下： 1.逾期完工违约金问题。广西钢铁公司主张广州航道局未按合同约定时间完工，按照《施工承包合同》35.2“承包人违约具体责任（1）承包人逾期完工以15日历天为一个时间单位，每拖延一个时间单位，发包人则按合同总价款的0.1%核减，累计核减金额不超过合同总价款1%”的规定，应扣减5733001.18元作为违约金，其提供2012年2月监理单位出具的《监理单位工作报告》、2011年3月30日广州航道局《施工工作报告》中的施工时间和《施工承包合同》中约定的合同工期进行比对得出广州航道局逾期45个时间单位。本院认为，《监理单位工作报告》中的施工时间与合同工期相比确实存在逾期，但工期延误主要的原因是：一是因广西钢铁公司设计施工图纸变更导致工程量增加；二是广西钢铁公司自2009年3月后一直未能按合同约定支付工程进度款，导致施工现场资金短缺，进度滞后；三是取砂区砂源不足以及属于不可抗力的自然条件影响，《监理单位工作报告》载明“五、施工中主要存在问题和处理情况。1.工程在后期吹填施工中存在砂源不足，满足不了施工进行要求……2.本工程项目具有施工面积大、吹填工程量多、地质情况多变的特点，且施工海域受西南浪涌及季风影响施工可作业时间少致使工期相对滞后。”以上原因均符合《施工承包合同》约定工期可以顺延的情形，广西钢铁公司以此主张广州航道局逾期完工应核减工程款没有充分的事实依据，本院不予支持。 2.投入设备不足的问题。广西钢铁公司主张广州航道局未按合同约定投入足够设备导致北围堰147-149断面未完工，按照《施工承包合同》35.2“（5）违反招标文件中强制性条款，不按要求投入至少3艘生产效率1500m³/h以上的绞吸船入场施工或者在施工期间中途撤离施工现场的，发包人按不高于2%的比例核减承包人的合同总价款”的约定，应扣减11466002.36元作为违约金。从查明事实看,首先,一审已查明北围堰147-149断面未完工的原因在于广西钢铁公司征地工作未能落实,施工工作面尚未完成清表,广西钢铁公司未能提供该断面未完工系因广州航道局投入设备不足导致;其次,广州航道局确实在2008年4月13日签有《对拟投入设备的承诺书》对绞吸船的投入作出承诺，但实际施工过程中因吹填区实际地形标高要比设计施工图纸所示标高低导致吹填工程量及隔堰护岸工程量增加，相应的，回填及隔堰护岸用砂量也增加，在工程后期取砂区的砂源已不能满足工程需求，承包人不得不调集工程车采用开山土回填的方式补充砂源。在取砂区砂源不足需要开山土取砂的情况下，广西钢铁公司不仅未能按施工方和监理单位的建议及时落实砂源，且砂源不足与其自身提供的设计施工图纸数据不准确有直接因果关系，存在主要过错，却仍要求广州航道局承诺的绞吸船不得离开砂源不足的取砂区，违背公平原则，一审法院对其该项抗辩理由未予支持正确，本院予以维持。 3.吹填区机械整平问题。广西钢铁公司主张广州航道局未按合同要求对吹填区域淤泥进行机械整平导致工程存在质量问题，应扣除机械整平费用以及无需退还工程质量保修金28665005.9元。本院认为，首先，《施工承包合同》条款中双方并未明确约定对吹填区域淤泥需进行机械整平。合同组成文件《技术规格书》第402节海上吹填工程402.3质量检验中对吹填工程的允许偏差、检验数量和方法表里规定“吹填高程最大偏差值经过机械整平±0.3m”系指确定吹填高程最大偏差值的方法，并不能将机械整平作为业主验收吹填工程的标准，本项目只要吹填区标高达到设计要求且偏差控制在±0.3m，即使未经机械整平，也应视为满足合同约定的验收标准。广西钢铁公司以检验偏差的方法作为合同验收标准没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，本案双方当事人在2012年2月24日已经签署吹填区域的《工程交工预验收证书》，载明第二标段陆域形成单位工程已按合同、设计及相关标准规范要求完工，该工程质量验收合格，同意交工。在工程验收合格并交付使用四年之后，广西钢铁公司对工程质量提出异议但未能提交相应证据证实，本院对其吹填区未经机械整平存在工程质量问题应予扣减工程款的上诉主张不予支持。 二、关于诉讼时效问题 广西钢铁公司主张广州航道局最后请求支付工程款的时间是2011年6月,自此之后至2016年5月16日提起本案诉讼一直没有向广西钢铁公司主张权利,其权利主张已经超过诉讼时效。本院认为，广州航道局分别在2013年1月、2014年11月28日派人前往防城港催讨的事实有工作人员的证人证言及对应的住宿、车票等证据予以证明；广州航道局在2015年10月10日向广西钢铁公司发函催讨工程款，发函过程由广东省广州市海珠公证处办理证据保全公证，邮寄地址是广西钢铁公司当时的营业场所应当能收到，一审判决认定上述行为均构成诉讼时效的重新计算正确，本院予以确认，广西钢铁公司认为广州航道局权利主张超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定费的问题，因广州航道局在一审中并未提交其垫付鉴定费的证据，一审法院未予处理并无不妥，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，本院将在诉讼费用负担部分对本案鉴定费予以明确。 综上所述，上诉人广西钢铁公司和上诉人广州航道局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费772804元（上诉人中交广州航道局有限公司已预交129491元，上诉人广西钢铁集团有限公司已预交772804元）,由上诉人中交广州航道局有限公司负担129491元，由上诉人广西钢铁集团有限公司负担643313元。鉴定费380604元，由上诉人中交广州航道局有限公司负担76120.8元，由上诉人广西钢铁集团有限公司负担304483.2元。 本判决为终审判决。 审判长  莫宗艳 审判员  李萍萍 审判员  王华妍 二〇一九年一月二十二日 书记员  李 磊