湖北省老河口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0682民初1834号原告：孝昌县建筑工程集团有限公司。住所地：孝昌县城东商贸街中段。统一社会信用代码91420921180905949W。法定代表人：宋俊初，男，系该公司负责人。委托代理人：何光武，男，系该公司员工，委托权限为特别授权代理。委托代理人：武辉，男，系湖北周成律师事务所律师，委托权限为特别授权代理。被告：老河口市大通物流有限公司。住所地：老河口市环一路南侧。统一社会信用代码91420682662290289M。法定代表人：萧羽飞，男，系该公司执行董事。委托代理人：肖友明，男，汉族，1954年1月18日生，住湖北省襄阳市樊城区。系该公司员工，委托权限为特别授权代理。委托代理人：石艳忠，男，系老河口法律援助中心律师，委托权限为一般授权代理。原告孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑公司）与被告老河口市大通物流有限公司（以下简称大通物流公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告孝昌建筑公司委托代理人武辉及被告大通物流公司委托代理人肖友明、石艳忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孝昌建筑公司诉称：2012年，原告和被告就“大通物流苑”工程项目进行沟通和协商并初步达成一致意见，原告方按照初步意向于2012年6月13日向被告方预付了工程履约保证金285万元，被告方向原告方出具了一份收据。2012年9月9日，原告和被告签订一份建筑安装工程施工承包合同，双方在合同中约定：原告方承建老河口市大通物流商苑工程，原告方按照被告方提供完整的施工图纸及相关工程交底，双方还约定了承包形式，结算方式，工期，双方的权利和义务，付款方式等相关条款。该合同签订后，双方又签订一份补充合同，约定被告方将大通商苑公寓楼和综合楼的外墙保温工程由原告方承包施工，双方约定了承包价款等相关权利和义务。以上合同和补充协议签订后，原告方即按照合同约定的时间顺序先后组织施工，被告方也先后支付了部分费用，现在工程已经施工完毕并且交付使用，被告方仍然拖欠工程款和履约保证金等。原告多次找被告催要，被告以种种借口推脱拒不支付尾款。为维护原告合法权益，特提出诉讼，请求判令1、请求被告支付拖欠的工程款和履约保证金共计5593631元；2、被告支付资金占用期间利息（自2015年1月1日起，按照5593631元为本金，年利率6%计算到被告实际还清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。原告孝昌建筑公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、建筑安装工程施工承包合同，证明原告和被告之间的权利和义务关系；证据二、补充合同，证明原告和被告双方协商增加外墙保温工程工作内容；证据三、收据，证明被告收到原告283万元保证金；证据四、大通物流商苑楼工程施工结（决）算书，证明原告对工程价款进行了结算；证据五、原告资料送达签字单，证明被告收到原告方的结（决）算书；证据六、大通物流商苑楼工程施工追补结算书，证明原告对增加工程价款进行了结算。被告大通物流公司未在法定的期间内提交答辩状，庭审时辩称：原告的诉讼请求，不能成立。一、2012年9月9日签订的《建筑安装工程施工承包合同》、外墙保温工程《补充合同》）属实，但工程未经竣工验收，未与答辩人办理交付手续，工程量未确认，工程款未结算。二、承包合同第八条“付款办法”明确约定“税票结算”，但原告没有按照合同约定向答辩人开具税票；该条还约定“工程竣工验收后付剩余款的50%，余款按工程造价的5%留保修金外，材料打包并拿备案证后一个月内付清”；答辩人已付工程款2600余万元，原告仅开票780余万元，未开票部分1900万元。原告应按照合同约定向答辩人开票结算，原告不开票，付款条件不成就；并且，该工程因原告的原因（不录入消防信息）尚未拿到备案证。三、原告于2016年3月17日出具承诺：“工程全部完工后再同甲方（答辩人）结算”，但公寓楼（商住楼）商业房消防前室至今未做，其它未做工程，答辩人已组织施工，工程款从应付原告的工程款中扣除。按照原告的承诺，在所有工程全部完工后，双方再行结算，结算条件不成就。被告大通物流公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、2012年9月9日签订的建筑安装工程施工承包合同及外墙保温工程补充合同、2014年8月22日签订的建筑安装工程施工合同、2015年5月1日签订的工程承包合同，证明原被告双方的合同关系及权利义务内容；证据二、承诺书，证明原告承诺在工程全部完工后再同被告结算，但至今有未完工程，同时证明在2016年3月17日原告请被告办理竣工验收手续；证据三、2016年12月30日原告编制的工程结（决）算书，证明被告未予确认，因为工程未取得备案证，已付款项原告未开具税票，工程未全部完工；证据四、信访事项程序性受理告知书，证明2016年3月21日，业主信访反映大通公寓楼一、二单元房屋存在质量问题；证据五、被告因原告的原因逾期向购房方交房而承担的违约金清单，证明被告共承担违约金276653元，应由原告赔偿给被告，冲抵原告的工程款；证据六、联城消防工程有限公司襄阳分公司工作联系函，证明土建方即原告消防网上信息录入经查没有获得批准，有未完工程；证据七、老河口市民祥物业管理服务有限公司致大通物流公司的关于我公司收不到物业费联系函，证明原告承建的工程有质量问题无人维修，因消防未验收办不了备案证，导致业主不能办理不动产证，物业公司收不到物业费；证据八、老河口市大通房地产开发有限公司的情况说明，证明原告未施工的工程、未按图纸施工及未完成由建设方组织施工的过程、因工程质量问题施工方拒不维修的工程内容。经庭审质证，原告孝昌建筑公司对被告大通物流公司提交的证据一建筑安装工程施工承包合同、证据二补充合同、证据三收据的真实性均无异议，被告大通物流公司故对原告孝昌建筑公司提交的证据一中2012年9月9日签订的建筑安装工程施工承包合同及外墙保温工程补充合同、证据二承诺书、证据三2016年12月30日原告编制的工程结（决）算书、证据四信访事项程序性受理告知书的真实性均无异议,故对上述证据，本院依法予以采信；原告孝昌建筑公司对被告大通物流公司提交的证据一中2014年8月22日签订的建筑安装工程施工合同及2015年5月1日签订的工程承包合同有异议，认为上述合同不是与被告签订的，与本案无关；对证据五被告因原告的原因逾期向购房方交房而承担的违约金清单有异议，认为与本案无关；对证据六联城消防工程有限公司襄阳分公司工作联系函有异议，认为不是合同的诉争内容、也不是原告施工的；对证据七老河口市民祥物业管理服务有限公司致大通物流公司的关于我公司收不到物业费联系函有异议，认为与本案无关，反正被告已经入住；对证据八老河口市大通房地产开发有限公司的情况说明有异议，认为与本案无关；被告大通物流公司对原告孝昌建筑公司提交的证据四大通物流商苑楼工程施工结（决）算书有异议，认为系原告单方制作、被告未确认；对证据五原告资料送达签字单及证据六追补结算书有异议，认为不能证明被告已收到；对上述有争议的证据中，本院认为被告大通物流公司提交的证据一中2014年8月22日与2015年5月1日签订的两份合同、证据五违约金清单、证据七联系函、证据八大通房地产开发有限公司的情况说明与本案争议事实缺乏相应关联，原告孝昌建筑公司提交的证据四大通物流商苑楼工程施工结（决）算书、证据五原告资料送达签字单及证据六追补结算书不能证明被告已收到且双方已实际进行了结算，故对上述证据本院依法不予采信；但对被告大通物流公司提交的证据六联城消防工程有限公司襄阳分公司工作联系函，因与本案争议事实存在相互关联，故对上述证据本院依法予以采信。经审理查明：2012年9月9日，原告孝昌建筑公司作为乙方、被告大通物流公司作为甲方，双方签订了《建筑安装工程施工承包合同》及外墙保温工程《补充合同》，《建筑安装工程施工承包合同》主要内容约定：“经甲乙双方协商，甲方将老河口市大通物流商苑工程（约26973㎡）施工任务交给乙方保质保量的按期完成，具体条款如下：一、工程名称：老河口市大通物流商苑工程。二、承包范围：甲方为提供完整的施工图及相关工程交底。（其工程量包括图纸范内的工作量、基础回填土、－4.5M以下基础土方，协助及配合室内水电避雷消防安装系列、设备的预埋件系列，要做到建筑物散水外四周工程完场平路）。三、承包形式：双包、包工包料，平方面包干，单价一次性包死，图纸范围内不増不减，图纸不详之处，不得增加额外工程费用。四、结算方法：按竣工实际建筑面积平方米951.65元计算工程款。五、工期要求：本工程从2012年9月10日开工至2013年10月1O日竣工验收，特殊情况顺延（不可抗拒）必须有监理和甲方的签字。六、保修期限：屋面保修五年，土建保修二年。七、双方责任：甲方责任1、负责建筑红线以外的水通、电通、路通，并向乙方提供完整的施工图贰份及有关工程交底。2、甲方发现乙方未按图纸施工和工程质量问题，甲方有权制止，但所造成的经济损失由乙方承担。3、甲方同意本工程项目中的后续工程在同等条件下由乙方优先施工。乙方责任1、乙方负责工区域内临时道路、临时设施、水电管线的铺设管理及使用和维修工作。2、乙方必须严格按照施工图纸及甲方有关交底和国家颁发的建筑工程规范、规程和准则进行施工，并接受甲方派驻代表的监督。3、乙方必须严格按月发放工资、并把工资表复印件交给甲方备查，如拖欠工资造成群访事件如甲方被迫拿出资金解决，乙方将承担日千分之五的违约金，时间以付款至合同终结为准。4、工程竣工验收时，乙方向甲方提供工程资料一份并包拿备案证。5、甲乙双方对于工程安全事故约定如下：施工中所发生的工伤及伤亡事故由乙方负责，乙方开工前必须购买工程安全团险，待业主方验证后方可开工。6、乙方在进场施工后，不得以任何理由、任何借口停止施工或者拖延工期。7、乙方施工期间不能有三峡牌以外的水泥，甲方人员发现处5000元的罚款。8、乙方不得以任何的形式及方式转包及分包。监理公司甲方派驻工地代表发现有权责令停工整顿及退场，所造成的损失乙方自已承担。9、乙方向甲方提供工程履约保证金叁佰万元、图纸费伍万元，甲方出具凭证，待工程主体封顶经主体结构验收后，甲方返还乙方履约质量保证金贰佰万元，剩余壹佰万元工程竣工验收后一次性付清。（图纸费不退）八、付款方法：税票结算。工程到正负零甲方付工程款叁佰万元，而后每层壹佰万元，一月一结算。工程竣工验收后付剩余款的50％，余款按工程造价的5％留保修金外材料打包并拿备案证后一个月之内付清。九、奖惩办法：1、奖：提前工期一天奖励1000元，工程竣工评定优良，奖工资总额的10％。如果乙方不能按期完成工程，奖励条款取消。2、惩：1）确认乙方主要责任因工期和质量问题令其退场的施工队伍，按工程造价的30％扣减。2）乙方在施工期间内不能有三峡牌以外的水泥，监理公司甲方派代表发现一次罚5000元。3）因乙方原因，工程上出现严重跑模等质量问题，经质检站、监理公司、甲方派驻代表发现一次罚3000元，直接从工程款中扣除，返工的全部费用由乙方承担。4）因乙方原因，工期延期一天罚款1000元。十、本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，自双方签字之日起生效，望共同遵守，本合同内容履行完毕自行失效。”外墙保温工程《补充合同》主要内容约定：“根据甲乙双方于2012年9月9日签订的《建筑安装工程施工承包合同》甲乙双方商定大通商苑公寓楼和综合楼工程的外墙保温工程由乙方承包施工，有关事项签订如下补充合同：一、乙方承包价每平方米18元（不含材料费，保温材料由甲方提供），工程竣工验收合格后，甲方按乙方实做的外墙保温层面积据实结算。二、乙方必须按照施工图纸和国家有关规范施工，确保工程质量。三、乙方必须确保施工安全，发生安全事故造成的一切损失由乙方承担。四、其他事项均按原合同中的有关条款执行。五、本补充合同一式两份，甲乙双方各执一份。”上述合同均由原告孝昌建筑公司被告大通物流公司在该合同尾部签字并加盖单位公章。上述《建筑安装工程施工承包合同》及外墙保温工程《补充合同》签订后，原告孝昌建筑公司即按照合同约定的时间顺序先后组织施工，被告大通物流公司也先后支付了部分工程款，但原告并未在合同约定的工期内完成施工并达到合同约定的竣工验收要求；2016年3月17日，原告孝昌建筑公司项目负责人何光武向被告大通物流公司出具了一份承诺书，内容为“本人何光武，2012年用孝昌县建筑工程集团有限公司的资质中标，承建老河口市大通物流有限公司公寓楼、综合楼，后变性为老河口市大通房地产开发有限公司商住楼，综合楼未变。2012年9月1日开工，工期13个月，因多种原因至今未竣工验收，现请甲方向相关部门办理竣工验收手续。按合同约定图纸设计没有施工完的工程，乙方继续施工或由甲方组织人员施工，甲方组织施工的工程款从乙方工程款中扣除，如工程款不足将从乙方质保金中扣除，工程全部完工后再同甲方结算。”该承诺书加盖有原告孝昌建筑公司公章并由项目负责人何光武签名。2018年8月13日，原告向本院提起诉讼，请求判令1、请求被告支付拖欠的工程款和履约保证金共计5593631元；2、被告支付资金占用期间利息（自2015年1月1日起，按照5593631元为本金，按年利率6%计算到被告实际还清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。另查明：原告并没有按照合同约定向被告提供工程履约保证金300万元、图纸费5万元，而是只向被告提供了280万元的保证金和3万元的图纸费；庭审中，原被告双方对于《建筑安装工程施工承包合同》及外墙保温工程《补充合同》的合同价款分别为25668855.45元和113217元，共计25782072.45元均无异议；原告对被告已向其支付工程款25226081.13元亦无异议，但原告并未按照合同约定的税票结算要求向原告出具相应的合法税票。本院认为：依法成立的合同，受法律保护；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；同时，当事人对自己提出的主张有责任并应当及时提供证据。本案中原告孝昌建筑公司与被告大通物流公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》及外墙保温工程《补充合同》，均是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，体现了双方的真实意思表示，未违反法律、法规的有关规定，系合法有效的合同，应受法律保护，原被告依法均应当按照合同约定全面履行义务；鉴于原告孝昌建筑公司未能按照合同约定提供工程履约保证金和图纸费、亦未能按照合同约定的工期完成施工，并且也未按照合同约定的付款方法即“税票结算”结算工程款，违反了当事人应当按照合同约定全面履行自己义务的法律规定，同时其在庭审中亦未提交涉案工程已经竣工验收的相关证据，严重违反了合同中对于先履行义务的约定即“工程竣工验收并拿备案证后一个月之内付清”工程款的约定，故原告孝昌建筑公司要求被告大通物流公司支付工程款和履约保证金及利息的诉讼请求，既与原被告双方的合同约定不符亦与合同法的规定相悖，故其所述理由不能成立，本院依法不予支持；被告大通物流公司辩称原告孝昌建筑公司未能按照合同约定履行义务，违反了合同中对于先履行义务的约定，因此被告有权拒绝其相应的履行要求的辩称理由，符合法律规定，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告孝昌县建筑工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50955元，由原告孝昌县建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  陈 中人民陪审员  肖丽亚人民陪审员  吴景江二〇一九年一月十六日书 记 员  付 浩