湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10465号上诉人（原审原告）：杨汉华，男，1968年10月28日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：伊毅，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付菲，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司武汉京汉大道支行，住所地武汉市江岸区京汉大道**。负责人：赵世杰，该支行行长。委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。上诉人杨汉华因与被上诉人中国银行股份有限公司武汉京汉大道支行（以下简称中国银行京汉大道支行）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初9724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月06日立案后,依法组成合议庭于2018年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人杨汉华及其委托诉讼代理人伊毅、付菲，被上诉人中国银行京汉大道支行的委托诉讼代理人彭晓红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨汉华上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨汉华全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审认定事实错误。1.银行各支行职能的调整，是银行内部调整，不能超越法律关于劳动合同主体及变更的规定，中国银行股份有限公司硚口支行（以下简称中国银行硚口支行）系中国银行京汉大道支行的上级行，其有权对下级行提出的处理意见作出批复，但这个批复或处理决定是银行各机构内部文件，其效力不能及于劳动合同的另一方当事人。中国银行硚口支行无权以自己的名义作出解除中国银行京汉大道支行与杨汉华之间的劳动关系，且解除程序违法，理由不当。2.杨汉华是中国银行京汉大道支行职工，双方签订了无固定期限劳动合同，杨汉华一直为中国银行京汉大道支行工作，中国银行京汉大道支行虽属分支机构，但已取得营业执照，是合法的用工主体，其作为用人单位与杨汉华订立的合同合法有效。虽然中国银行京汉大道支行的名称进行了变更，但不影响劳动合同的履行，后中国银行京汉大道支行的部分职能转到中国银行硚口支行，但只是银行内部管理职能和人事权的调整，并未影响合同的履行和效力。银行作为特殊的用人单位，分支机构较多，层级管理严格，各分支机构均有签订劳动合同的主体资格。虽然银行内部对层级、人事权的管理严格，但对劳动者而言并没有所谓是否有人事权的概念，对劳动者而言，应当以与劳动者签订劳动合同的主体作为劳动者的用人单位，而不是取决于不断变动的人事权。本案中，中国银行京汉大道支行并未在劳动合同中对职能变更导致用人单位变更作出约定，也未履行劳动合同的变更手续，且在杨汉华的工作地点、岗位直到解除前一直未发生变化。故中国银行硚口支行不是杨汉华的用人单位，无权解除杨汉华与中国银行京汉大道支行的劳动合同。3.中国银行硚口支行作出的《关于给予杨汉华辞退的决定》的时间为2017年11月17日，杨汉华于2017年11月22日就收到《关于给予杨汉华辞退的决定》，于2017年11月下旬接到中国银行京汉大道支行工作人员的电话称杨汉华已被辞退，不用来上班了。该违法解除的行为早于中国银行股份有限公司湖北省分行作出的《关于你行与杨汉华解除劳动合同的批复》时间，即该解除行为严重违反规章制度，属违法解除劳动合同。4.虽然杨汉华在2013年因担任其他公司法定代表人向中国银行京汉大道支行作出过书面陈述，但杨汉华并不知道自己的行为已被中国银行京汉大道支行作了记大过的处分，杨汉华从未收到过宝丰支行于2013年12月30日作出的《关于给予杨汉华记大过处分的决定》，中国银行京汉大道支行也未提交证据证明其向杨汉华送达了该处分决定，对于上述处分决定中的处分和认定的事实杨汉华均不认同。况且，杨汉华并未实际参与经营，并不构成规章制度中“参与经商或有偿中介活动的给予警告至撤职处分，后果特别严重的给予辞退或开除处分”的情形。二、一审法院适用法律错误。1.根据《中国银行股份有限公司湖北省分行员工离职管理实施细则（试行）2008年版》第三章第三十九条规定，辞退员工应由各用人单位提出书面意见，经二级分行人力资源部门报行长办公会批准，并报备省分行人力资源部，未经批准同意的，其他机构或部门、单位不得擅自作出辞退员工的决定。本案中，因中国银行硚口支行并不是杨汉华的用人单位，该支行亦并不是二级分行,故中国银行硚口支行无权作出辞退杨汉华的决定。况且，从中国银行湖北省分行2017年12月5日作出的《关于你行与杨汉华解除劳动合同的批复》中可以看出,中国银行硚口支行辞退员工的决定需要向上级机构进行请示，而中国银行硚口支行在没有经过上级批复同意辞退杨汉华的情况下，直接通知杨汉华不用上班，该解除劳动合同程序严重违法。综上，中国银行京汉大道支行在2017年11月下旬电话通知杨汉华不用来上班，其以实际行动解除了与杨汉华的劳动合同，程序违法、解除理由不充分，应属违法解除。中国银行京汉大道支行答辩称，1.从发现杨汉华再次违反规章制度之日（2017年3月29日）起，到最终解除劳动合同，有三次谈话，这三次节点，杨汉华完全可以像2013年一样进行改正，但杨汉华并没有改正。由此可知，中国银行京汉大道支行充分告知了杨汉华，也给了充分的时间让杨汉华改正违纪行为。杨汉华至今仍担任多家公司的董事和法定代表人。事实上和态度上都没有进行改正，杨汉华没有认识到其违纪行为，基于此，中国银行京汉大道支行的上级单位中国银行硚口支行对杨汉华作出的处理决定有充分事实和理由的。2.中国银行硚口支行经中国银行股份有限公司湖北省分行（以下简称中国银行湖北省分行）授权，有权对杨汉华作出解除劳动合同的决定。中国银行湖北省分行对中国银行硚口支行的回复属于内部办事流程，不代表违反规章制度，事实上杨汉华的违纪行为就是由中国银行湖北省分行监察部排查出来的，并将该情况反馈给中国银行硚口支行，中国银行硚口支行据此根据规章制度作出了处理。综上，杨汉华的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。杨汉华向一审法院起诉请求，中国银行京汉大道支行向杨汉华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金351,782.34元（6,171.62元/月×28.5年×2）。一审法院认定的事实：杨汉华于1990年左右入职中国银行武汉市东西湖支行（以下简称中国银行东西湖支行）。1999年6月30日，双方签订了书面劳动合同。2005年5月26日，杨汉华与中国银行东西湖支行的上级支行中国银行股份有限公司武汉宝丰支行（以下简称中国银行宝丰支行）签订了无固定期限书面劳动合同，具体工作地点仍在中国银行东西湖支行。2015年，中国银行股份有限公司湖北省分行发布《关于中国银行股份有限公司武汉宝丰支行更名及辖属机构隶属关系调整的通知》，将中国银行宝丰支行更名为中国银行京汉大道支行，隶属关系由中国银行湖北省分行管辖变更为由中国银行硚口支行管辖，中国银行宝丰支行原下辖的16家机构（包括中国银行东西湖支行）隶属关系相应调整为由中国银行硚口支行管辖，中国银行硚口支行作为二级分支机构，负责与辖内员工（行长除外）签订、变更、解除、终止劳动合同，并进行劳动合同的日常管理，处理相应的劳动争议。但中国银行硚口支行并未与杨汉华办理变更劳动合同（即将用人单位由中国银行宝丰支行变更为中国银行硚口支行）的手续。2013年，杨汉华因在任中国银行东西湖支行客户经理期间同时担任武汉致远物流有限责任公司（以下简称致远物流公司）法定代表人而被举报。中国银行宝丰支行认为杨汉华的行为违反了《中国银行股份有限公司员工守则》第七章第一节“员工可在不与银行利益发生中途的前提下，从事合法的投资活动，但不得从事下列情形的投资：自己或与他人合伙、合作或参与他人投资开办公司、企业等盈利性组织”的规定。杨汉华辞去致远物流公司法定代表人职务后，中国银行宝丰支行对杨汉华作出了记大过处分。2016年11月1日，杨汉华在中国银行硚口支行下辖支行工作期间，再次担任致远物流公司的法定代表人、执行董事兼总经理，持股70%。中国银行硚口支行于2017年3月、8月找杨汉华谈话，但杨汉华仍继续担任致远物流公司法定代表人。2017年11月17日，中国银行硚口支行在经工会委员会同意后作出《关于给予杨汉华辞退处理的决定》，根据《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法（2014年版）》第三百一十二条第三款、第十五条第三款的规定，给予杨汉华辞退处理。2017年12月5日，中国银行湖北省分行对中国银行硚口支行作出《关于你行与杨汉华解除劳动合同的批复》，同意该行与杨汉华解除劳动合同。之后，中国银行硚口支行向杨汉华送达了解除劳动关系的相关文件。《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法（2014年版）》第十五条规定：“员工违规行为有下列情形之一的，应当从重或加重处理：…（三）多次违规，屡查屡犯的；”第三百一十二条规定：“违反规定，有下列行为之一的，给予警告至撤职处分，后果特别严重的，给予辞退或开除处分：（三）参与经商或有偿中介活动的。”上述处理办法已通过电子邮件系统下发公示。《中国银行股份有限公司湖北省分行员工离职管理实施细则（试行）》（2008年版）第二条规定：“本细则所称离职，是指与所属我行用人机构劳动关系结束，员工离开我行的情形”；第三十九条规定：“辞退员工应由各用人单位提出书面意见，经二级分行人力资源部门报行长办公会批准，并报备省分行人力资源部。未经批准同意，其他机构或部门，单位不得擅自作出辞退员工决定。”杨汉华已向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中国银行京汉大道支行向杨汉华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金351,782.34元。该委员会于2018年6月4日作出武劳人仲不字[2018]第53号不予受理通知书。一审法院认为：中国银行硚口支行作为中国银行股份有限公司的二级分支机构，负责与辖内员工（行长除外）签订、变更、解除、终止劳动合同。杨汉华在中国银行硚口支行下辖支行工作期间，在2013年因担任其他企业法定代表人被给予记大过处分后，又于2016年11月再次担任同一企业法定代表人、执行董事兼总经理，属于《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法（2014年版）》第三百一十二条第三款规定的应“给予警告至撤职处分，后果特别严重的，给予辞退或开除处分”的违规行为，且构成前述办法第十五条第三款规定的多次违规，屡查屡犯，应从重或加重处理的情形。中国银行硚口支行在与杨汉华谈话后，杨汉华仍继续前述违规行为的情况下，经工会同意后，就杨汉华的违规行为作出辞退处理，又在经中国银行湖北省分行同意后，向杨汉华送达解除劳动关系的相关文件。上述处理有规章制度依据，并不构成违法解除劳动关系。杨汉华本与中国银行宝丰支行签订了无固定期限劳动合同。中国银行硚口支行在2015年接管由中国银行宝丰支行更名而成的中国银行京汉大道支行以及中国银行宝丰支行原下辖的各支行，且负责辖内员工劳动合同的签订、变更、解除后，本应与杨汉华办理劳动合同主体变更手续而未办理，合同管理上存在缺陷，但这并不能否定杨汉华的劳动关系管理者已由中国银行宝丰支行变为中国银行硚口支行的事实。中国银行京汉大道支行在中国银行股份有限公司系统内并无解除员工劳动关系的权限，也未作出解除与杨汉华劳动关系的行为，杨汉华关于中国银行京汉大道支行向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回杨汉华的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法（2014年版）》经过民主程序制定，并已向杨汉华公示，且该办法未违反国家法律、行政法规及政策规定，用人单位可以依据上述办法对杨汉华的违规行为进行处理。从本院查明的事实可知，杨汉华多次参与经商，且在用人单位多次谈话后，仍未改正。根据上述办法第十五条“员工违规行为有下列情形之一的，应当从重或加重处理：…（三）多次违规，屡查屡犯的；”以及第三百一十二条“违反规定，有下列行为之一的，给予警告至撤职处分，后果特别严重的，给予辞退或开除处分：（三）参与经商或有偿中介活动的”的规定，杨汉华的行为已经严重违反了用人单位的规章制度，据此，中国银行硚口支行就杨汉华的违规行为作出辞退处理，符合法律规定。杨汉华主张其与作出处理决定的中国银行硚口支行之间并无劳动关系，该支行无权对杨汉华作出解除劳动合同的决定。但中国银行硚口支行在2015年接管中国银行京汉大道支行以及中国银行京汉大道支行原下辖的各支行，其主要职责之一是负责辖内员工劳动合同的签订、变更、解除。且在中国银行硚口支行接管中国银行京汉大道支行以及中国银行京汉大道支行原下辖的各支行后，中国银行京汉大道支行在中国银行股份有限公司系统内并无解除员工劳动关系的权限，在此情况下，中国银行硚口支行对杨汉华的违规行为作出处理并无当。故一审法院认为杨汉华要求中国银行京汉大道支行支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人杨汉华的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨汉华负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 胡铭俊审判员 易齐立二〇一九年一月十五日法官助理孙仪书记员卢宇驰