云南省昆明市官渡区人民法院行 政 判 决 书（2018）云0111行初77号原告：林慧芳，女，1984年6月27日生，汉族，身份证住址：福建省福州市马尾区，现住：昆明。原告：蒋学成，男，1984年2月3日生，汉族，身份证住址：江西省丰城市，现住：昆明。原告：潘国碧，男，1952年2月7日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市盘龙区。现住：昆明。三原告共同委托代理人：梁子红，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市官渡区住房和城乡建设局，住所：昆明市官渡区云秀路****楼。法定代表人：李航，局长。委托代理人：赵航、李秋谕，建纬（昆明）律师事务所，特别授权代理。原告林慧芳、蒋学成、潘国碧诉被告昆明市官渡区住房和城乡建设局房屋拆迁管理其他行政行为一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序于2018年7月26日依法公开开庭审理。原告林慧芳、蒋学成及三原告的共同委托代理人梁子红，被告昆明市官渡区住房和城乡建设局副局长颜艳芳作为行政机关负责人，委托代理人赵航、李秋谕到庭参加诉讼，本案经报请延长审限，现已审理终结。原告林慧芳、蒋学成、潘国碧向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告履行法定职责对位于昆明市官渡区广福路西南侧，新宝象河东南侧（官渡社区第七居民小组集体土地范围内）的“榕园小区”依法拆除；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告系位于昆明市官渡区官渡街道办事处、矣六街道办事处的昆明市官渡区“昆明星河庄园”小区（规划名：昆明云岭盛世佳园）的业主。2014年以来昆明市官渡区官渡社区第七居民小组在未依法取得建设工程规划许可证及建设施工许可证的情况下，开始建设“榕园小区”。该违法建设行为己经被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。虽然被告官渡区城市管理综合行政执法局自称对该违法建筑进行了查封，但是并没有有效阻止“榕园小区”的违法建设行为。于是原告在内的昆明星河庄园小区业主向昆明市市长热线、官渡区政府及被告要求对“榕园小区”违法建筑依法制止和查处，但是被告至今没有履行对违法建筑进行查处和拆除的法定职责。至2018年“榕园小区”外观上主体工程已经基本建设完成，违法建筑达18层，并开始进行向外销售。由于该小区未经规划部门依法审批，主体建筑结构对原告所居住的“昆明星河小区”造成严重遮挡，影响了原告所居住小区的采光、视线及规划景观。于是原告在多次要求被告履行法定职责依法制止违法建设行为和拆除违法建筑无果的情况下，依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《云南省违法建筑处置规定》及相关法律的规定诉至人民法院请求依法判决被告履行法定职责，维护原告的合法权益。被告昆明市官渡区住房和城乡建设局辩称：一、被告没有拆除违法建筑的法定职责。根据《云南省人民政府关于在昆明市开展相对集中行政处罚权工作的决定》，《昆明市人民政府关于公布城市管理相对集中行使行政处罚权范围的公告》以及《昆明市城市综合执法管理条例》相关规定，昆明市于2003年开始实施行政处罚权相对集中政策，住房，住房和城乡建设领域的相对行政处罚权对违法建筑行为的罚款、拆除、没收等行政处罚权）已集中统一至昆明市城市管理综合执法局行使。对纳入城市管理相对集中行使的行政处罚权，被告不得再行使。因此原告诉请被告对榕园小区违法建筑进行查处及拆除的行政处罚职权不由被告行使。原告要求被告履行拆除的法定职责是依据《云南省违法建筑处置规定》第五条，该条并未明确规定由住房和城乡建设部门负责实施违法建筑的拆除工作。二、被告已经履行完毕相应法定职能，原告诉称被告“未履行法定职责”没有事实依据。1、依据《昆明市官渡住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定》，针对违法建筑处置事项，被告并无行使行政处罚权的职权，被告职责为，对违法建设行为进行监督管理及将发现的违法建设行为移交城市综合行政执法局进行处罚。2、被告针对“榕园小区”自2015年至今，已经作出了停工通知书、函告官渡区城市管理综合行政执法局进行查处、向社会群众公告“榕园小区”违法销售房屋事实等履行自身法定职能的行为。三、被告从未收到过原告提出要求被告履职的申请，原告直接向法院提起诉讼，依法不属于行政诉讼的受案范围。在本案中，原告自始至终未提供关于被告未履行法定职责侵犯其合法权益的证明，也未提供关于“榕园小区”项目影响其所谓的相邻权、采光权的检测报告、评估报告或相关证明文件。被告昆明市官渡区住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交如下证据：1.《云南省人民政府关于在昆明市开展相对集中行政处罚权工作的决定》（云政发[2003]6号）;2.《昆明市人民政府关于公布城市管理相对集中行使处罚权范围的公告》（昆明市人民政府公告第47号）;3.《昆明市城乡综合执法管理条例》（昆明市第十三届人民代表大会常务委员会公告第19号）;4.《昆明市官渡区人民政府办公室关于印发的通知》（官政办通[2015]74号）。以上证据欲证明:被告关于违法建筑处置的行政处罚权已经由城市管理综合执法局集中行使，原告诉请对“榕园小区”依法拆除不属于被告法定职责。5.《建筑安全生产行政执法文书停工指令书》（（官）建安监字[2015]第（25号））；6.《昆明市官渡区住房和城乡建设局关于请予协助对榕园小区项目进行执法查处的函》（官住建函[2015]47号）；7.《昆明市官渡区住房和城乡建设局关于请予协助对榕园小区项目进行执法查处的函》（官住建函[2017]25号）；8.《昆明日报》；9.《春城晚报》；10.《通告》。以上证据欲证明：针对案涉建筑物查处，被告已履行完毕所有法定义务。原告对被告昆明市官渡区住房和城乡建设局提交的证据发表如下质证意见：一、对1.2项证据的真实性没有异议，但认为其是在云南省违法建筑处置规定之前发布的，应该以云南省违法建筑处置规定为准；对3项证据真实性没有意见，该地方性法规规定了城建局所应履行的职责，但没有细化到违建的拆除工作。第4项是行政部门内部之间的规定，对外不发生法律效力，所以不能证明被告的法定职责由城管部门来履行，因此对其关联性和证明目的均不予认可。综上，对第1至4项证据证明目的不予认可。二、对第5项证据真实性没有异议，但该份文件是安全生产行政执法文书，所针对的是建筑现场的安全隐患问题的整改，并非是违法建筑的查处，因此该证据与本案无关；对6.7项证据真实性予以认可，但其只是要求综合行政执法局来进行查处，并没有记载被告在查处违法建筑过程中采取的行政强制或者行政处罚的具体措施，也没有证据证明此份函件是否送达，所以不能证明被告已经履行了法律规定的义务；对第8.9.10项证据真实性予以认可，但公告行为本身不是法律规定被告对违法建筑应该采取的相应行政强制及处罚措施，所以不能证明被告已经履行了法定职责。本院认为被告提交的1至10项证据符合证据法定形式要求，本院对其真实性予以认可，并在卷佐证。原告在举证期限内向本院提交了如下证据：1.商品房购销合同三份；2.商品房买卖合同登记备案表三份；3.购房收据、维修基金收据、契税收据各三份；4.林慧芳不动产登记证书。以上证据欲证明原告购买位于榕园小区旁的星河庄园小区商品房的事实。5.关于榕园小区违建项目申请行政执法的集体联名书四份；6.业主代表向被告提交执法申请录像及截图。以上证据欲证明：原告为了制止违法建设行为和消除违法建筑对自己所居住小区商品房的影响，依法向被告申请行政执法的事实。7.昆明市官渡区控规梳理图一份；8.昆明12345市长热线对各业主投诉的回复截屏，及视频录像；9.昆明市规划局官渡分局关于榕园违建项目申请行政执法是集体联名书的回复一份。以上证据欲证明：榕园小区项目建筑物属于依法应予拆除的违法建筑。10.照片一组；11.榕园小区建设施工录像，欲证明：榕园小区项目对原告所在小区及所购商品房造成影响，使原告合法利益受损，在官渡区城市管理综合行政执法局进行查封后，仍然继续施工，并向社会公众销售。被告对原告提交的证据发表如下质证意见：一、对1.2.3项商品房买卖合同等证据的真实性予以认可。但潘国碧和蒋学成没有不动产登记证，房屋买卖合同后附的商品房买卖合同登记备案表的时间比较早，没有提供房屋的产权现状证明材料，不排除签了合同以后双方解除的情况，即无法证明原告潘国碧和蒋学成是否适格主体，故对证明内容不予认可。且云岭盛世佳园与榕园小区位置关系如何从证据上没法判断，因此对证明内容不予认可。二、对第5项联名书的证明内容不予认可，送达主体均是昆明市规划局官渡分局，并没有向被告昆明市官渡区住房和城乡建设局送达；且该联名书中只有原告之一林慧芳的名字和电话，蒋学成和潘国碧并没有在联名书中，不能证明两原告申请过行政执法的事实；对第6项视频录像和截图，无法确认原告送达文书的内容、地址、部门和日期，对真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，被告从未收到过原告提交要求履行法定职责的申请；对第7项昆明市官渡区控规梳理图没有标注时间，也没有原件可供核对，对于是否符合官渡区的控规，以法庭核实为准。对证据8，在市长热线的回复里没有明确要求被告官渡区住房和城乡建设局履职进行拆除，榕园小区拆除并非被告职责。对证据9，昆明市规划局官渡分局的回复表明已经将项目违法建设的情况函告官渡区城市管理综合行政执法局，下一步规划分局将配合辖区政府及综合行政执法局开展后续调查工作，后续处理主体不是被告方，因此拆除榕园小区违法建筑不属于被告的法定职责。三、对第10项证据的真实性合法性和关联性予以认可，对证明目的不予认可，该证据与被告提交证据2018年1月24日在报纸上刊登内容一致，但无法证明榕园小区存在对原告所购商品房造成影响。第11项证据，从视频中无法确认建设项目的名称和位置，也未体现出原告在证明内容中说项目查封后仍在施工的情况。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告林慧芳、蒋学成、潘国碧分别于2013、2015年与昆明云岭星华房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，购买云岭盛世佳园房屋，林慧芳于2018年办理不动产登记，蒋学成、潘国碧办理了《商品房买卖合同登记备案表》。2013年，位于“云岭星河庄园”东北侧的昆明市官渡区官渡社区第七居民小组用地上动工建设“榕园小区”。2015年5月15日，昆明市官渡区住房和城乡建设局建设工程质量安全监督站向云南盈隆房地场开发有限公司榕园小区项目下发停工指令书（（官）建安监指字〔2015〕第（25）号），载明：榕园小区项目：经查，你单位存在下列问题：未办理建设行政许可手续，未批先建，暂时停止施工。现场安全隐患整改、文明卫生施工整治、抢险、检测除外。现责令你单位立即停工整改。（项目地点：官渡区云秀路星河庄园旁）。2015年5月18日，昆明市官渡区住房和城乡建设局向昆明市官渡区城市管理综合行政执法局发函《关于请予以协助对榕园小区项目进行执法查处的函》（官住建函〔2015〕47号），载明：我局建设工程质量安全监督站于2015年5月15日在云秀路星河庄园旁对云南盈隆房地产开发有限公司建设的榕园小区项目进行检查时，发现该项目未办理建设行政许可手续，存在未批先建违法、违规行为，现我局根据职能职责对该项目作出暂时停止施工处理。为切实规范建筑市场行为，有效提升我区城市文明形象，特函请贵局按照相关法律法规、条例对该项目有关责任主体进行执法查处。2017年12月14日，昆明市官渡区住房和城乡建设局向昆明市官渡区城市管理综合行政执法局发函《关于对官渡区榕园小区项目进行执法查处的函》（官住建函〔2017〕25号），载明：我局近日巡查中发现位于官渡区官渡街道星河庄园与湾流海之间的榕园小组自2017年12月初开始有复工迹象。由于该项目未办理建设行政许可手续，贵局于今年年初曾对该项目进行查封。工地现场查封后塔吊等相关设备长期缺乏管养，若擅自复工将存在极大安全隐患，根据我区建筑领域综合执法联动机制，为切实规范建筑市场行为，制止违法、违规现场存在，特报告贵局，建议贵局派人核查情况，同时根据职能职责按相关法律法规、条例对该项目依法查处。2017年4月5日,“@念烟陌寒网友”向昆明12345市长热线反映榕园小区问题，市长热线回复主要载明：经核查，“榕园小区”为官渡社区官渡7组用地，该项目未向昆明市规划局官渡分局申请办理《建设工程规划许可证》手续，属于未经批准擅自建设的违法建设项目，已被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。目前主体建筑已完工，针对“榕园小区”项目未经许可擅自进行建设的行为，昆明市规划局官渡分局已于2015年10月15日将该项目违法情况书面发函告知官渡区综合执法局调查处理，并已将该项目违法建设核查情况报区政府，目前区政府正组织相关部门和单位协调解决后续问题，下一步昆明市规划局官渡分局将一如既往地做好相关服务工作。2018年1月9日，自称云岭星河庄园业主的12人联名向昆明市规划局官渡分局提交《关于“榕园”违建项目申请行政执法的集体联名书》，称：榕园项目于2013年10月开工建设，项目未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等证照，昆明市官渡区城市管理综合行政执法局于2017年8月3日予以查封，在停工2年时间后的2017年11月末，未取得任何手续的情况下开始复工，24小时施工在采光、噪声、粉尘污染等方面严重侵害了相邻小区业主的权益。申请昆明市规划局官渡分局予以执法。昆明市规划局官渡分局于2018年1月26日作出回复称：榕园小区项目属于违法建筑项目，已将相关情况函告综合行政执法局查处。2018年1月24日，1月25日昆明市官渡区住房和城乡建设局、昆明市官渡区城市管理综合行政执法局、昆明市官渡区人民政府官渡街道办事处分别在《春城晚报》、《昆明日报》刊登通告称：坐落于昆明市官渡区官渡街道办事处（昆明市官渡区季宏路宝澜苑南侧）自称“榕园小区”项目，近日接到多起群众反映，有个别企业、单位对外销售行为，经调查了解，现对该项目公开告之广大群众以下内容：一、该建设项目截至目前未取得过商品房开发及商品房预售许可的任何合法审批文件。依据住建部《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》及相关政策的规定，预售商品房的开发企业应当取得：1.预售主体为合法开发企业；2.土地使用权证书；3.建设工程规划许可证；4.施工许可证……二、依据上述规定未经合法审批的商品房销售行为是被依法禁止的行为。特此通告。本院认为，本案有两个争议焦点：一、原告是否是适格主体?二、被告是否具有拆除违法建筑的法定职责而未履行?针对争议焦点一:《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第十二条：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。本案中，原告蒋学成、潘国碧、林慧芳所提交的证据可以证明三人购买星河庄园小区，其以相邻权损害为由诉至本院，依法享有诉权。但该三原告所提交证据并未能确切证实违法建筑“榕园小区”的存在对其通风、采光、景观规划是否实际造成影响及造成多大程度的影响。针对争议焦点二:被告是否具有拆除违法建筑的法定职责而未履行?从职责权限看，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等相关规定，被告负有综合管理建筑活动，规范建筑市场、管理建筑安全生产等对建设行业监督、管理的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，即人民政府建设行政主管部门对于未取得施工许可证擅自施工的行为可以要求责令改正、责令停止施工及处以罚款。从被告履职行为看，被告在对“榕园小区”未取得建设行政许可手续的违法违规行为的处置过程中，于2015年5月15日向云南盈隆房地场开发有限公司榕园小区项目下发停工指令书，履行了建筑法规定的相应义务。从执法程序看，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第十三条：行政强制执行由法律设定。因此，强制执行必须有法律的直接赋权且依据法定程序，但相关法律并没有赋予住房和城乡建设主管部门强制拆除违法建筑的职权。《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款：州（市）县(市区)人民政府城乡行政规划主管部门、住房、住房和城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构按照职责分工处置城镇违法建筑。第九条：城镇违法建筑由违法建筑处置部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《昆明市人民政府关于公布城市管理相对集中行使行政处罚权范围的公告》以及《昆明市城市综合执法条例》的相关规定，住房，住房和城乡建设领域对于未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的行为的相关行政处罚权对违法建设行为的罚款等行政处罚权）已经统一至昆明市城市管理综合执法局及其分局行使，对纳入集中行使范围内的行政处罚权，原职能部门不得再行使。从地方性法规和规章来看，官渡区住房和城乡建设局也不具备强制拆除违法建筑的职能。故三原告诉请昆明市官渡区住房和城乡建设局履行拆除违法建筑榕园小区项目职责没有法律依据。据此，本院依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第三十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条，《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款、第九条，参照《云南省人民政府关于在昆明市开展相对集中行政处罚权工作的决定》,《昆明市人民政府关于公布城市管理相对集中行使处罚权范围的公告》之规定，判决如下：驳回原告林慧芳、蒋学成、潘国碧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林慧芳、蒋学成、潘国碧承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的二年申请执行期限内向本院申请强制执行。审 判 长 孙 华人民陪审员 黄 文人民陪审员 郭翠芬二〇一九年一月三十日书 记 员 付 吕