云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0302民初1403号原告吕余，男，汉族，1970年6月7日生，住曲靖市麒麟区，现租住曲靖市麒麟区。委托代理人方斌，曲靖市中兴法律服务所法律工作者。（特别授权代理）被告张凤良，男，汉族，1974年9月7日生，住曲靖市麒麟区。委托代理人程嘉宝，云南平航律师事务所律师。（特别授权代理）被告杨秋雁，女，汉族，1979年10月3日生，住曲靖经开区。委托代理人张伟，男，汉族，1977年10月8日生，住址同上，系被告杨秋雁之夫。（特别授权代理）第三人陈水芳，男，汉族，1967年9月27日生，住曲靖市麒麟区。原告吕余诉被告张凤良、杨秋雁、第三人陈水芳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭，2018年4月17日、7月11日，本院公开开庭审理了本案。原告吕余及其委托代理人方斌、被告张凤良及其委托代理人程嘉宝、被告杨秋雁的委托代理人张伟、第三人陈水芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕余诉称，原告与被告张凤良是雇佣关系，未签劳动合同。建房工程是杨秋雁发包给张凤良施工，张凤良没有建筑资质。原告于2017年11月4日14时许，在曲靖经开区味源小区建房工地从事雇佣活动中，因架子跳板倒塌，原告在近7、8米高处的架子上跌落致伤，张凤良送到曲靖市第一人民医院救治。诊断为：1、右股骨骨折；2、右髌骨骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告住院32天出院。经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定：1、吕余右膝关节损伤丧失功能54%，评定为九级伤残。2、后期医疗费用需18000元。3、吕余误工期评定为480天、护理期为210天、营养期为180天。请求判令被告赔偿原告医疗费540.75元、检查费163.5元、拐杖费120元、陪护费25674.6元、误工费77010.67元、住院伙食补助费3200元、交通费500元、营养费18000元、伤残赔偿金114444.4元、鉴定费2600元、鉴定复印费40元、后续治疗费18000元、精神损害费10000元，共计270293.92元；诉讼费用由被告承担。被告张凤良辩称，张凤良承揽杨秋雁房屋土建改造工程，又将墙体、地面等承揽给陈水芳，由陈水芳负责组织施工，并向其招募的工人结算。因此，张凤良与原告不存在控制、支配和从属关系，张凤良也从未向原告支付劳动报酬。原告以雇佣关系为由起诉被告赔偿，缺乏依据。原告受雇于第三人陈水芳，且在从事雇佣活动时存在过错。原告未系安全绳、安全带，未采取必要的安全保障措施，冒然高空作业，主观上抱有侥幸和放任态度，其结果与工作态度有因果关系，理应对自己的疏忽大意过失承担责任。原告的诉讼请求部分不符合法律规定，张凤良已垫付36000元。原告起诉的费用，其中护理费认可住院期间的费用；误工费应按农村人均消费性支出计算，即每天120.6元，至定残日前一天计算；交通费需提供证据证实，以实际支出为准；营养费应参照医疗机构的诊断意见予以确认，按住院天数计算；对伤残等级申请重新鉴定；后期治疗费因原告属于好转出院，不存在后期治疗费；精神抚慰金就是伤残赔偿金，依法不应支持。被告杨秋雁辩称，我与张凤良签订协议，包工包料，安全责任由张凤良负责。故我对安全不承担责任。第三人陈水芳述称，是张凤良喊我叫人帮他干活，我找了四人，原告是我找的，工资由张凤良按计件及工作效率支付工钱给我和做活的人。原告为证明其诉讼主张，向本院举证如下：1、身份证复印件一份，用于证明原告的主体资格。2—6、曲靖市第一人民医院疾病证明书、出院通知书各一份，放射检查报告单四份、住院病历二十三页、门诊放射收费单一份，用于证明原告受伤的情况，原告住院32天，需要陪护的依据。7、发票一份，用于证明支付购药费540.75元。8—10、曲靖明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书、发票、收据各一份，用于证明原告的伤情为九级伤残，需后期费用18000元，误工期480日，护理期210日，营养期180日。11—14、保渡社区居委会证明一份、房东袁桂珍身份证复印件、袁桂珍证人证言各一份，交纳水电费单据四张，用于证明原告现居住于城镇，应当按城镇标准计算有关费用。经质证，被告张凤良对原告提交的证据1—6无异议，但提出医嘱未要求后期治疗、无加强营养、无继续手术治疗。对证据7认为所购药品与原告的伤情没有关联性。对证据8—10的合法性、关联性有异议，认为鉴定的伤残等级过高，对误工期、护理期、营养期的鉴定没有资质，要求对伤残等级进行重新鉴定。对证据11—14不予认可，保渡社区居委会的证明主体不具备资格，社区并不能证明将房屋出租给他人。没有证据证明袁桂珍与本案有关联性。对袁桂珍的证言不予认可，租房应签订租房合同，对是否有袁桂珍本人以及有无房屋出租存疑。对交纳水电费单据认为不符合法定形式，对使用人、交费人没有详细记裁。经质证，被告杨秋雁同意被告张凤良的质证意见。经质证，第三人陈水芳对原告的证据无异议。被告张凤良对其答辩理由，向本院举证如下：1、土建改造承包协议一份，用于证明张凤良与杨秋雁就房屋改造达成承包协议，根据承建内容，不需要建筑资质。2、通话录音两份、结算清单（照片）七张、现场照片六张，用于证明陈水芳曾经承揽张凤良工地的墙面施工，与张凤良是承揽关系。本案是第三人陈水芳向张凤良承揽的工地，陈水芳承揽了墙面等施工，原告受雇于第三人陈水芳，受陈水芳安排、调度并结算工资，原告在完成第三人陈水芳承揽的施工任务中发生意外受伤。经质证，原告对被告张凤良提交的证据1的真实性无异议，但认为承包协议不符合相关法律规定，两层以下不需要资质，而本案是需要资质的。对证据2中现场照片六张无异议。对其余证据不认可，认为通话录音是偷录，是有计划、有准备的，录音中存在套话内容嫌疑。对结算清单，因无人签字，与本案无关联。经质证，被告杨秋雁对被告张凤良所举证据无异议。经质证，第三人陈水芳对被告张凤良所举证据无异议，认可通话录音是我与张凤良的通话。但提出我与原告没有雇佣关系，只是同事关系。被告杨秋雁为证明其答辩理由，向本院提交土建改造承包协议一份，用于证明工程在经开区办过手续；承包协议中约定施工过程中的安全责任，由承包方负责。经质证，原告、被告张凤良、第三人陈水芳对被告杨秋雁提交的证据无异议。第三人陈水芳未向本院提交证据。审理中，被告张凤良申请证人陈某、施某出庭作证。陈某陈述，陈水芳与张凤良是承包关系，我与张凤良一起做活，是听他们说的。我砌墙，陈水芳拆墙，但不知道他们工资如何结算。原告受伤我没有在场。施某陈述，我在味源小区搞装修，是张凤良叫我去做的，做一天200元。张凤良与陈水芳是什么关系，我不知道。原告我不认识，是谁找他来做活，工资由谁结算，我不知道。被告张凤良申请对原告的伤残等级和后期治疗费进行重新鉴定，经原、被告及第三人协商，同意选择曲靖珠源司法鉴定中心作为鉴定机构。经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：吕余本次损伤属十级伤残；需后期手术费、治疗费16000元。被告支付鉴定费1800元。原告补充提交住院费收据一份，用于证明原告住院期间医疗费为47523.38元，其中张凤良支付36000元，剩余费用已由新农合报销。经质证，原告、被告及第三人对曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定意见书无异议；对原告补充提交的住院费收据无异议。本院认为，原告向本院提交的证据1—6，以及补充提交的住院费收据，两被告及第三人陈水芳无异议，本院予以确认。原告提交的证据7，系在非医疗机构购买的药品，无医嘱和药物疗效，两被告不予认可，本院不予确认。原告提交的证据8—10，因被告张凤良已申请重新鉴定，并且曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定意见书改变了原鉴定意见。对原告提交的该证据，本院不予采纳。原告提交的证据11—14中袁桂珍的证人证言，因证人应出庭作证，袁桂珍未出庭作证，不能确认其真实性，本院不予确认，对其他证据予以确认。被告张凤良提交的证据1，以及曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定意见书，原告、被告杨秋雁及第三人无异议，本院予以确认。被告张凤良提交的证据2中的现场照片六张，原告、被告杨秋雁及第三人无异议，本院予以确认。对通话录音两份，第三人无异议，本院对该录音的真实性予以确认，但该录音不能证明被告张凤良与第三人陈水芳存在承揽合同关系，对其关联性，本院不予确认。结算清单因无当事人签名，本院不予确认。被告张凤良申请的证人陈某、施某的证言，未证明本案的案件事实，其证言不具有证据的证明效力，本院不予确认。被告杨秋雁提交的土建改造承包协议，原告、被告张凤良及第三人无异议，本院予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2017年10月23日，被告杨秋雁将自己位于曲靖经开区房屋改造，发包被告张凤良施工，双方签订《土建改造承包协议》约定，承包方式：包工包料；承包内容：①二层（前）拆除二楼阳台及部分墙体，并重新浇筑。二楼顶前部现浇60公分遮雨棚及上瓦。二楼顶后部制作60公分钢雨棚及上瓦。②三层（前）现浇三层屋顶及前面70公分的遮雨棚及上瓦；三层（后）顶部制作70公分钢雨棚及上瓦，三层现浇中空部分及中空顶部。③拆除部分隔热防水层。④现场确定的其他需要改造的项目。⑤具体改造尺寸，由双方现场确认。工程总造价暂估6万元；工期60天，至2017年12月24日；按施工安全规程操作，采取安全预防措施，确保施工安全，施工过程中发生的一切安全事故及费用均由乙方（张凤良）自行负责。协议签订后，被告张凤良组织人员进行施工，其中拆除墙体部分，被告张凤良要求第三人陈水芳找人完成。第三人陈水芳找了原告等四人进行拆除墙体和清除渣土，费用由被告张凤良按面积支付给第三人陈水芳，再由第三人陈水芳等人平分。2017年11月4日下午，原告在二楼清理渣土输送槽时，从二楼跌落至地面，造成原告受伤。第三人陈水芳电话通知被告张凤良后，张凤良等人送原告到曲靖市第一人民医院进行救治，诊断为：右股骨骨折；右髌骨骨折；全身多处软组织挫伤。行右股骨骨折切开复位髓内钉内固定术；右髌骨骨折闭合复位空心拉力螺钉内固定术。原告住院32天，医疗费47523.38元，其中原告支付16567.58元，其余部分为医保报销。支付门诊检查费163.5元。出院医嘱为：出院后3月内避免患肢下地负重。住院期间，被告张凤良支付原告36000元。审理中，被告张凤良申请对原告的伤残等级和后期治疗费重新鉴定，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：吕余本次损伤属十级伤残；需后期手术费、治疗费16000元。被告张凤良支付鉴定费1800元。另查明，被告张凤良与原告、第三人陈水芳相互认识，原告和第三人陈水芳曾受雇于被告张凤良从事其他房屋的施工。原告自2016年3月起承租袁桂珍位于麒麟区白石江街道保渡社区欢灯居民组19号的房屋居住，并交纳了水电费。本院认为，公民的人身健康和生命安全受法律保护。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务方因劳务活动自身受到伤害的，由提供劳务方和接受劳务方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。被告张凤良、杨秋雁签订的《土建改造承包协议》，系对房屋的局部改造，不属于我国建筑法规定的调整范畴，但被告张凤良仍负有安全生产的责任和义务。被告张凤良要求第三人陈水芳找人拆除墙体和清理渣土，第三人陈水芳找来原告等人共同完成拆除任务，原告及第三人陈水芳与被告张凤良形成雇佣关系。原告在雇佣活动中受伤，雇主张凤良应承担赔偿责任。被告杨秋雁选任安全生产条件欠缺的被告张凤良有过失，应承担相应的补充赔偿责任。原告在雇佣活动中未尽到安全注意职责，存在过错，应承担相应的责任。被告张凤良否认雇佣原告，不应承担赔偿责任的辩解理由，本院不予采纳。据此，依据《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，原告因伤致残，造成的损失为：医疗费16731.08元；护理费虽无护理证明，但原告受伤骨折，并行两处内固定术，确需1人护理，按每天160元计算，住院32天，护理费合计5120元；误工费按住院32天，出院后3月内避免患肢下地负重，误工天数为122天，每天160元，合计19520元；住院伙食补助费3200元；营养费1600元；原告租房居住于城区一年以上，收入来源于城镇，应按城镇人口计算残疾赔偿金。原告伤残等级为十级伤残，残疾赔偿金为61992元；后续治疗费16000元；交通费酌情支持250元，上述合计124413.08元。二次鉴定费1800元，被告张凤良垫付；被告张凤良已支付原告36000元。原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉求，因原、被告均有过错，均应承担民事责任，其诉求本院不予支持。根据公平原则和原告受伤的原因力及原、被告的过错，被告张凤良承担赔偿124413.08元的70%，即87089.16元，二次鉴定费1800元（被告张凤良已预交），由被告张凤良承担900元，由原告承担900元，扣除被告张凤良已支付原告36000元，还应赔偿原告50189.16元；被告杨秋雁承担赔偿124413.08元的10%，即12441.31元；原告承担124413.08元的20%，即24882.62元，承担二次鉴定费900元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条的规定，判决如下：一、被告张凤良赔偿原告吕余医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费、交通费，合计124413.08元的70%，即87089.16元，扣除原告吕余应承担的二次鉴定费900元和被告张凤良已支付原告吕余的36000元，还应赔偿原告50189.16元。二、被告杨秋雁赔偿原告吕余医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后期治疗费、交通费，合计124413.08元的10%，即12441.31元。三、驳回原告吕余的其他诉讼请求。案件受理费100元，（原告已预交），由原告吕余负担20元，由被告张凤良负担70元，由被告杨秋雁负担10元，（履行时由被告给付原告）。上述款项，于本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  郭聪辉人民陪审员  况加明人民陪审员  张乔德二〇一九年一月十六日书 记 员  李桃仙