青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）青25刑终14号 原公诉机关共和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）本太，男，1976年11月30日生于青海省兴海县，公民身份号码×××，藏族，文盲，无固定职业，现住青海省共和县。2018年5月29日因涉嫌犯赌博罪被兴海县公安局刑事拘留，同年7月5日由共和县公安局依法执行逮捕。现羁押于共和县看守所。 青海省共和县人民法院审理青海省共和县人民检察院指控被告人本太犯赌博罪一案，于2018年10月25日作出（2018）青2521刑初86号刑事判决。原审被告人本太不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月7日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员陈光炜、检察官助理旦正措出庭履行职务。上诉人本太到庭参加诉讼。现已审理终结。 共和县人民法院认定，被告人本太于2016年8月8日至2017年6月1日期间，伙同够杰（已死亡）在兴海县子科滩镇商贸巷其二人开设的"阿妈啦茶馆"，召集多人进行赌博并提供场所，期间以抽头渔利、参与赌博、向参赌人员提供赌资等方式多次聚众赌博，累计赌资达76.5万元人民币。 共和县人民法院认为，被告人本太以营利为目的，组织他人在其经营的"阿妈啦茶馆"内聚众赌博，抽取抽头、底钱、参与赌博等方式非法获利，赌资累计高达76.5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪，应受法律处罚。共和县人民检察院指控被告人本太犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，其请求处罚的建议应予支持。被告人案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，属自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，本案从轻处罚；根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人本太犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；二、赌资合计76.5万元依法予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人本太不服，提出上诉称：其如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪，系自首，且本案有其他涉案人员未受处罚，有失公正，请求二审法院对其减轻处罚。 二审出庭检察员在二审中发表意见认为，上诉人召集多人在其中进行赌博并提供场所，期间以抽头渔利、参与赌博、向参赌人员提供赌资等方式多次聚众赌博，累计赌资达76.5万元人民币，其行为构成开设赌场罪，原审认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人关于减刑处罚的理由不能成立，请二审法院依法判决。 经审理查明，被告人本太于2016年8月8日至2017年6月1日期间，在兴海县召集多人在其参与开设的"阿妈啦茶馆"中提供场所组织赌博，期间以抽头渔利、参与赌博、向参赌人员提供赌资等方式多次聚众赌博，累计赌资达56.5万元人民币。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1．兴海县公安局接处警登记表、受案登记表证实，被告人本太于2018年3月12日17时19分16秒到共和县公安局报案称："2016年8月8日至2017年6月1日期间，我与够杰在兴海县子科滩镇商贸巷阿妈啦茶馆开设赌场，同时举报退休职工南太和兴海县公安局民警旦正才让涉嫌操纵地下赌场行为，请贵局查处。" 2．共和县公安局到案经过证实，被告人本太系主动投案，属自首。 3．兴海县公安局人员库人员基本信息证实，被告人本太生于1976年11月30日。 4．（1）证人切羊的证言证实，其经常到阿妈啦茶馆与本太、英太等人进行赌博，共输现金人民币16万元，后将自己的丰田霸道越野车一辆先抵押、后以30万元的价格变卖给茶馆的老板本太和够杰（死亡），将车款部分用于还债，部分用于赌博。其在阿妈啦茶馆总共输了34万元。 （2）证人英太的证言证实，其多次在阿妈啦茶馆与本太等人进行赌博，共输现金4万元，后以7万元将自己位于兴海县龙藏乡木果村草山使用权一年抵押承包给了本太，将承包款全部用于赌博。英太在阿妈啦茶馆总共输了11万元。 （3）证人羊某的证言证实，其多次在阿妈啦茶馆与本太等人进行赌博，共输现金4万元，后以7.5万元将自己比亚迪轿车一辆抵押给了本太，将抵押款全部用于赌博。羊某在阿玛啦茶馆总共输了11.5万元。 （4）证人多杰尖参的证言证实，其多次在阿玛啦茶馆与本太等人进行赌博，共输现金1万元。 （5）证人突登多杰的证言证实，其多次在阿玛啦茶馆与本太等人进行赌博，共输现金5万元。 （6）证人周某的证言证实，其多次在阿玛啦茶馆与本太等人进行赌博，共输现金14万元。 （7）证人登豆加的证言证实，其通过英太知道阿妈啦茶馆内从事赌博活动，并陪同英太多次参与赌博。其赌资输完后，本太向其提供赌资，本太在赌博过程中抽头、拔底钱，每次去都是本太打电话的事实。 （8）证人切吉的证言证实，自己在阿妈啦茶馆参与了两三次赌博，赌具是老板本太和够杰提供的事实。 （9）证人彭某的证言证实，在阿妈啦茶馆赌博时本太抽底钱的事实。 （10）证人索某的证言证实，2017年5月份，从本太手里买了丰田霸道越野车，车牌号是×××，知道这辆车是南在加名下，但是没有办理过户手续，南在加2016年冬天将这辆车卖给了切羊，之后切羊好像将这辆车卖给了本太。在2017年9月份我将这辆车卖给了兴海县温泉乡的娘先加，之后听说娘先加将这辆车卖给了一个叫才旦的人。 （11）证人措得杰的证言证实，2018年5月11日，从才旦加手中以24万元的价格购买了丰田霸道越野车的事实。 （12）证人项才拉旦的证言证实，2016年9月份，用自己的哈弗H6越野车与本太的比亚迪轿车交换，并签订了协议的事实。 （13）证人化某的证言证实，2017年英太将草山使用权一年承包给了本太，并签订了一份承包协议的事实。 5．兴海县公安局现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证表、现场方位图、现场平面图、现场照片证实，本案的现场位于兴海县子科滩镇商贸巷"阿妈啦"茶馆，以及现场方位等。 6．兴海县公安局辨认笔录证实，英太于2018年6月25日17时辨认出在阿妈啦茶馆共同参与赌博的羊某；羊某于2018年6月25日16时辨认出在阿妈啦茶馆共同参与赌博的多杰尖参、切羊。周某于2018年6月25日15时辨认出在阿妈啦茶馆共同参与赌博的羊某。 7．被告人本太供述和辩解称，在经营阿妈啦茶馆期间共赚了七、八十万元，参赌人员是其与够杰各自叫来的，店内的营业额主要来源是参赌人员手中拔钱和参赌人员的饭钱与饮料钱，从参赌人员手中拔钱一天能赚10000元至15000元；切羊因赌博输钱后将自己的丰田霸道越野车以30万元卖给店里，另有18万元用在了赌博上；英太在店里输了70000元；羊某将自己的白色比亚迪轿车抵押了75000元，其中65000元用于赌博；多杰尖参参赌金额为10000元；突登多杰参赌金额为50000元；周某参赌金额为30000元。 上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审举证、质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据体系，本院予以确认并采信。 关于上诉人本太上诉称本案有其他涉案人员未受处罚，有失公正的上诉理由，经查，本案系公诉案件，公诉机关未对上诉人本太所称其他涉案人员提起公诉，该项上诉理由不符合法律规定，不予支持。 本院认为，上诉人本太以营利为目的，租用场地开设赌场，多次组织赌博，为他人提供赌资、赌具，累计赌资达56.5万元人民币，本太的行为符合开设赌场罪的构成要件。原审法院认定上诉人本太构成赌博罪定罪错误，予以纠正。二审出庭检察员指控本太犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。关于上诉人本太提出自首应减轻处罚的上诉意见，综合考虑本案实际和上诉人本太积极缴纳罚金情节，对其减轻处罚的上诉意见，本院予以采纳，决定减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2018）青2521刑初86号刑事判决量刑部分，即"判处被告人本太有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元"； 二、撤销青海省共和县人民法院（2018）青2521刑初86号刑事判决定罪部分，即"被告人本太犯赌博罪"及第二项，即"赌资合计76.5万元依法予以追缴，上缴国库"； 三、被告人本太犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。 四、赌资合计56.5万元依法予以追缴，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2019年11月28日止）。 本判决为终审判决。 审判长  董万祥 审判员  何生勇 审判员  金本加 二〇一九年一月二十一日                                                                                                              法官助理马金寿                                                                                                              法官助理才华加                                                                                                              书记员  卓么本 附：本判决所适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。