成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0116民初10160号 原告：四川鸥鹏建筑工程公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道**。 法定代表人：谢合勇，总经理。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 被告：四川置都房地产开发有限公司，住所地成都市双流区东升街道迎春路一段**。 法定代表人：肖淼，执行董事。 委托诉讼代理人：邹系波，四川建宜律师事务所律师。 原告四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）与被告四川置都房地产开发有限公司（以下简称置都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鸥鹏公司的委托诉讼代理人何平、被告置都公司的委托诉讼代理人邹系波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸥鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令置都公司赔偿鸥鹏公司损失14，674，474．51元；2.判令置都公司承担本案诉讼费和保全费。事实与理由：2010年12月17日，置都公司就锦镇二期工程II标段（2＃－29＃楼）以招投标方式确定鸥鹏公司为中标人，并向鸥鹏公司出具了中标通知书。2010年12月20日，双方就该工程签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为锦镇二期工程II标段，工程地点为成都市双流区东升街道永福社区4组、成都市双流区东升街道老川路，工程内容为联排别墅，建筑面积为62796．52平方米，承包范围为图纸红线范围内的土建、安装工程，合同价款为99，863，543．85元；违约责任为发包人违约，赔偿其违约给承包人造成的经济损失等。合同签订后，为准备开工，鸥鹏公司在施工现场设置了围墙和防锈铁花大门，对进出口地坪和主要道路进行了硬化，配备了冲洗设备、污水沉淀池，修建了民工宿舍、食堂、厕所、浴室、夜校等临时设施。2011年6月15日，置都公司、监理单位向鸥鹏公司就锦镇二期工程Ⅱ标段共同出具了《单位工程开工报告》。2011年6月16日，监理单位同意开工。随后，鸥鹏公司组织人员、机械设备、周转材料等进场施工，至2011年7月9日按置都公司要求完成了19#、20#、21#、24#-29#楼的土方开挖及基础障碍物破除。2011年8月上旬，置都公司以调规和施工图纸优化设计为由通知鸥鹏公司暂停施工。此后，鸥鹏公司停工等待置都公司复工通知，并多次催问复工时间，置都公司总以调规为由一直未通知鸥鹏公司复工。2016年6月12日，置都公司向鸥鹏公司发出了《关于地勘进场施工的通知》，通知鸥鹏公司：置都公司安排四川金核地质勘查工程公司进场开展地勘工作。随后，双方就履行合同和停工索赔等事宜进行协商，因双方对鸥鹏公司停工索赔金额争议较大，未达成一致。2016年8月14日，置都公司突然动用大型挖掘机强行将鸥鹏公司为锦镇二期工程Ⅱ标段修建的临时设施、准备的周转材料等全部拆除、损毀。置都公司置与鸥鹏公司已签订的《建设工程施工合同》于不顾，于2017年年初将锦镇项目未建部分承包给四川晶泽华建建筑工程有限公司，现四川晶泽华建建筑工程有限公司早已进场施工。置都公司的行为已表明不履行双方已签订的《建设工程施工合同》，属根本违约。由于置都公司违约，已给鸥鹏公司造成直接损失6，685，391元（含临时设施费、停工期间人员工资、周转材料费和机械设备费等）、间接损失7，989，083．51元。 置都公司辩称，一、案涉工程II标段并未开工，也就不存在工程量。针对9栋房屋的土方工程系为了节约I标段工程大型机械费用,仅对障碍物破碎清运进行了土方开挖，未进行任何其他基础设施建设；二、案涉工程在已经停工的情况下，鸥鹏公司明知不会再开工，也就不可能进行人力物力的大量投入，其主张的管理人员工资并非基于本工程产生。虽然鸥鹏公司在案涉工程工地留守了两名门卫，但基于鸥鹏公司在案涉工地私自开设木材加工作坊的非法经营行为，该两名门卫的工资应当由鸥鹏公司在其经营收入内予以支付；三、鸥鹏公司未按照中标通知书规定提供履约保证金，违约在先。在施工过程中施工质量不符合规定且拒不整改的行为均表明鸥鹏公司存在违约情形；四、置都公司发现鸥鹏公司私自开设木材加工作坊后，要求其限期拆除。但鸥鹏公司拒不拆除，置都公司才强行将其拆除。鸥鹏公司要求置都公司赔偿，但双方未就赔偿金额达成一致意见；五、案涉工程II标段未由鸥鹏公司继续施工的原因系鸥鹏公司涨价所致，置都公司迫于现实才找第三方进场施工。鸥鹏公司对于案涉工程II标段合同无法继续履行存在重大过错；六、鉴定机构出具的鉴定意见书中确定间接损失缺乏事实和法律依据，不应当予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的以下证据：原、被告营业执照、建设工程施工合同中标通知书、单位工程开工报告、关于地勘进场施工的通知、锦镇二期工程项目II标段施工招标文件、锦镇二期工程施工总承包合同补充协议、关于锦镇二期二标段土方工程的报告、现场签证审批单、照片、锦镇二期30#-42#楼工程及总坪围墙、配电房工程项目总承包工程竣工总结算、竣工验收报告、函件、视频资料、鉴定意见书等本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：置都公司于2010年12月17日向鸥鹏公司发出《中标通知书》，确定鸥鹏公司为锦镇二期工程II标段(2#-29#楼)中标人，并告知鸥鹏公司应在按招标文件第二章“投标人须知”第7.3款规定提交履约担保。2010年12月20日，鸥鹏公司与置都公司签订《建设工程施工合同》，约定置都公司将锦镇二期工程II标段(2#-29#楼物业及门房)发包给鸥鹏公司承建，合同价款为99，863，543.85元。2011年1月10日，置都公司与鸥鹏公司签订《锦镇二期工程施工总承包合同补充协议》，约定置都公司将“锦镇二期”项目工程交由鸥鹏公司总承包施工。锦镇（一）工程暂定2011年1月21日（实际开工时间以发包人书面通知为准），锦镇（二）工程、锦镇（三）工程时间另定。锦镇（一）、锦镇（二）总平工程开工时间以发包人书面通知为准。暂定协议总价为190，000，000元。发包人和承包人约定自双方法人代表或授权代表签字并加盖公章，承包人在7日内将400万元的银行保函交给发包人，并经发包人确认后本补充协议生效。合同签订后，鸥鹏公司未向置都公司交付银行保函。2011年6月17日，监理单位四川三信建设咨询有限公司和置都公司向鸥鹏公司发出《单位工程开工报告》，确定锦镇二期工程二标段开工日期为2011年6月15日。2013年8月5日，鸥鹏公司发出《停工报告》载明“工程名称：锦镇二期工程二标段2#-29#楼，停工时间：2011年6月11日-至今。2#-29#未施工原因：因建设单位对锦镇二期工程二标段2#-29#楼施工图纸的优化设计，致使工程一直未开工。因此，数字视频摄像头和刷卡机等设备暂停安装，且此项目无民工工资拖欠问题。”监理单位和置都公司均对该《停工报告》予以确认。 锦镇二期I标段（30#-42#楼）工程已完工并通过竣工验收。鸥鹏公司对于锦镇二期II标段2标段19#、20#、21#、24#-29#楼进行了部分土方开挖工程并搭建了临时设施和修建了永久性道路。停工期间，鸥鹏公司委托两名门卫对于案涉工程工地进行守卫。2016年8月14日，置都公司强行将鸥鹏公司搭建的临时设施拆除并将工程发包给案外人继续施工。 在诉讼过程中，本院委托四川智诚工程造价咨询有限责任公司对鸥鹏公司在“锦镇二期Ⅱ标段工程的直接损失和间接损失”费用进行鉴定，四川智诚工程造价咨询有限责任公司于2018年9月17日作出《关于四川欧鹏建筑工程公司就“锦镇二期II标段工程的直接损失和间接损失”诉四川置都房地产开发有限公司案的工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为7，977，425．10元，其中：1、临时设施施工费：749，579．21元；2、管理人员工资：150，720元（从2013年9月-2014年12月）；3、门卫工资：140，000元；4、周转材料费：1，071，366．30元；5、间接损失：5，687，893．14元；6、永久性道路等费：80，537．05元。鸥鹏公司已垫付鉴定费600,000元。 本案争议焦点：鸥鹏公司的损失应当如何计算。 针对本案争议焦点，本院认为，置都公司与鸥鹏公司签订的《建设工程施工合同》和《锦镇二期工程施工总承包合同补充协议》系双方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。合同签订后，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。从《停工报告》载明的停工理由可以看出，案涉工程未能施工的原因为施工图纸的优化设计，在工程停工后，置都公司未经鸥鹏公司允许将案涉工程发包给案外人施工，导致案涉合同鸥鹏公司已无法继续履行，置都公司已构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然鸥鹏公司在合同履行过程中也存在未按照合同约定缴纳保证金的情形，但该违约情形并非合同无法继续的根本原因。关于置都公司抗辩称合同无法继续履行的原因系鸥鹏公司涨价所致，因其并未提交相应的证据予以证实，本院对置都公司的该项抗辩理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，置都公司应当对鸥鹏公司的损失承担赔偿责任。根据四川智诚工程造价咨询有限责任公司出具的《关于四川欧鹏建筑工程公司就“锦镇二期II标段工程的直接损失和间接损失”诉四川置都房地产开发有限公司案的工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，本院认定鸥鹏公司的损失如下：1、临时设施施工费749，579.21元，置都公司对此金额并无异议，本院予以支持；2、管理人员工资150,720元，根据《停工报告》可以看出，案涉工程在2013年8月5日即已全面停工，鸥鹏公司除了派驻两名门卫守卫工地外，并未提交其他证据证明案涉工程还存在管理人员在进行工程管理事宜的证据，即使鸥鹏公司向其主张的管理人员支付了工资，亦不能认定为系基于案涉工程给其造成的损失，故本院对鸥鹏公司主张的该项金额不予支持。3、门卫工资144,000元，根据庭审查明的事实，置都公司对于鸥鹏公司派驻两名门卫看守工地的事实并无异议，故鸥鹏公司向两位门卫支付的工资应当作为其损失，本院予以支持。关于置都公司提出鸥鹏公司在工地内开设加工作坊，门卫工资应从其经营收入中支付的抗辩理由，无论鸥鹏公司是否开设加工作坊，鸥鹏公司派驻门卫看守工地的事实也是存在的，由此产生的门卫工资即应当视为鸥鹏公司的损失。至于鸥鹏公司是否在案涉工地开设加工作坊，并不属于本案审理范围。4、周转材料费1,071,366.30元，根据鉴定意见，本院对该项金额予以支持。5、间接损失5,687,893.14元，该项金额实际为工程项目的法定利润即预期利益。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，虽然置都公司与鸥鹏公司至今未履行解除合同的手续，但从置都公司已将案涉工程分包给案外人继续施工的行为可以看出，双方合同已无法继续履行，达到了事实解除的后果。合同解除后，当事人有要求赔偿的权利，但对损失赔偿的范围是否包含预期利益法律并没有明确的规定。在司法实践中可得利益的损害赔偿必须满足两个条件。一是可预见性规则。即赔偿范围以违约方在订立合同时预见到或应该预见到因违约而造成的损失为限。可预见性规则应该以债权人是否履行信息披露义务等情形综合考虑确定；二是确定性规则。要求必须有清楚并符合要求的证据证明损害是实际发生的，且被证明到确定程度，而非基于推测或猜想而来。这也符合无损害即无赔偿的原理。而本案中，首先鸥鹏公司并无证据证明置都公司已就其违约而造成的损失进行了知悉。其次，在建设工程施工案件中，基于多种因素导致施工人在施工过程中出现亏损的情形也比比皆是，鸥鹏公司以法定利润即作为其预期利益并不具备确定性，故本院对于该项费用不予支持。6、永久性道路等费80,537.05元，因置都公司对此并无异议，本院予以支持。7、鉴定费600,000元，由置都公司承担。综上，鸥鹏公司在本案中的损失应为2,645,482.56元（临时设施施工费749，579.21元+门卫工资144,000元+周转材料费1,071,366.30元+永久性道路等费80,537.05元+鉴定费600,000元）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百十一十三条之规定，判决如下： 一、被告四川置都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川鸥鹏建筑工程公司赔偿损失2,645,482.56元； 二、驳回原告四川鸥鹏建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54，923元、诉讼保全费5000元，共计59,923元，由被告四川置都房地产开发有限公司负担29，923元，原告四川鸥鹏建筑工程公司负担30,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  孙毅 二〇一九年一月十一日 书记员  赵杨