浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙10行赔终25号 上诉人（原审原告）温岭市泽国绿丰生猪养殖场，住所地温岭市。 投资人吴海剑。 委托代理人盖梦琪，北京本录律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温岭市泽国镇人民政府，住所地温岭市泽国镇二环路。 法定代表人叶敏智，镇长。 应诉负责人厉小波，镇长助理。 委托代理人蔡福友，浙江明权律师事务所律师。 委托代理人潘仁根，浙江明权律师事务所律师。 上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场因诉被上诉人温岭市泽国镇人民政府行政赔偿一案，不服温岭市人民法院（2018）浙1081行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：2007年10月间，原告未经批准在温岭市牛桥头地方动土新建用于生猪排泄物处理的沼气池，已建至水泥槽及铁架棚建筑等其他设施，非法占用土地1082.83平方米（其中基本农田保护区1070.17平方米，一般农用地12.12平方米），该地块不符合泽国镇土地利用总体规划。2016年3月24日，温岭市泽国镇人民政府以“三改一拆办公室”的名义作出书面通知并告知原告“泽国镇三改一拆办将于五日内对你处进行拆违。限你处尽快把违章建筑内所有物品腾空，否则镇组织进行拆违时有损坏财物房主自行负责。鼓励自行拆除并注意安全，以减少损失。”2016年5月，被告将原告养殖场中3栏空栏养猪棚强制拆除。2018年4月12日，原告向被告提出赔偿申请。2018年5月24日，被告作出不予赔偿决定书。原告不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案被告强制拆除涉案构筑物的行政行为虽经该院作出（2017）浙1081行初97号行政判决确认违法，但涉案构筑物系原告未经法定机关许可、批准构筑，属于违法建筑，被告对违法建筑的拆除造成原告的损失，不属于可以获得国家赔偿的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。……”本案中，原告仅提供了一份自己罗列的损失清单，没有提供其他证据予以佐证，也无法证明原告的损失系被告拆除行为造成。故原告主张赔偿原告养猪场建筑及设施损失812984元的请求，该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案原告主张的经营损失320万元，原告没有提供相应证据证明系直接损失，该院不予支持。为此，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告温岭市泽国绿丰生猪养殖场的赔偿请求。 上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场上诉称：上诉人在温岭市合法经营生猪养殖场。2016年5月，在未得到任何通知的情况下，被上诉人温岭市泽国镇人民政府突然组织相关部门联合执法将上诉人养猪场强制拆除了一部分，面积达2000平方米。该违法拆除事实已经(2017)浙1081行初97号行政判决确认。2018年4月12日，上诉人向被上诉人提出赔偿申请，被上诉人决定不予赔偿。上诉人不服提起诉讼，一审判决驳回赔偿请求。上诉人认为，一审赔偿判决事实不清、证据不足、适用法律错误，具体理由如下:一、上诉人提供的营业执照能够证明上诉人合法生猪养殖场的事实。(2017)浙1081行初97号行政判决确认了被上诉人强拆行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条等规定，上诉人要求被上诉人赔偿合理合法。生猪养殖场是否系违章建筑与能否获得国家赔偿没有必然关系，一审认定被上诉人没有侵犯上诉人的合法权益，没有事实根据与法律依据。二、上诉人在一审中提交的赔偿明细清单，系根据实际情况列出的真实损失明细，符合证据三性，应当予以认定。在本案中，由于被上诉人在未事先通知的情况下违法强拆，导致上诉人无法举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，本案举证责任转移至被上诉人，被上诉人负有对此清单中不应赔偿的举证责任。而一审只援引了高法律规定的前半部分，而忽略了后半部分，属于法律适用错误。三、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六第六款规定“吊销许可证、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。”被上诉人的强拆行为，使上诉人的生猪养殖场同样发生与停产停业相同的后果，上诉人有权就被上诉人对自己造成的320万元经营损失要求赔偿。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人养猪场建筑及设施损失81.2984万元，经营损失320万元。 被上诉人温岭市泽国镇人民政府辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、养殖场不属于上诉人的合法利益，不属于赔偿范围。《国家赔偿法》第二条规定，侵犯了合法权益才享有请求赔偿的权益。上诉人的养殖场未经批准擅自搭建，不符合泽国镇土地利用总体规划，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款之规定，属于未经批准非法占用土地的违法行为，其上的建筑物、构筑物都系违法建筑，依法应当予以拆除，并不属于上诉人的合法利益。因此上诉人主张的赔偿缺乏事实依据。二、上诉人主张举证责任倒置和损失赔偿缺乏事实与法律依据。被上诉人在一审中向法庭提交了5张照片，从照片中可以清楚看到，当时所谓的拆除违章建筑，仅是对养殖场的场棚进行了推倒，其建筑材料仍保留在原地，上诉人完全有能力也有时间进行证据保存或进行损失评估，因上诉人的不作为，才导致其无法举证。故本案不存在因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的情形，上诉人仍应对其合法损失承担举证责任。上诉人主张的赔偿明细清单系上诉人单方制作，且无其他证据予以印证，无法证明其合法损失，应承担举证不能之不利后果。三、上诉人主张停产停业损失320万元没有法律依据。符合《国家赔偿法》第四条规定的违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的才适用第三十六条第六款赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支的规定。本案上诉人非法占用土地的违法行为被依法终止，属于《国家赔偿法》第三十六条第八款“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，被上诉人温岭市泽国镇人民政府在一审期间提供的1-4号证据，包括询问笔录、温某罚（2016）第249号行政处罚决定、（2017）浙1081行初34号行政判决书、（2017）浙10行终148号行政判决书等均针对沼气池的处罚与诉讼，与涉案三个养猪棚强制拆除及赔偿无关，一审予以认定不当，本院予以纠正。上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场在一审期间提供的1号证据（2017）浙1081行初97号行政判决书、4号证据不予赔偿决定，能够证明强制拆除涉案养猪棚的行政行为已被人民法院生效判决确认违法以及上诉人提出赔偿的事实，一审予以认定正确。2号证据照片，只能反映涉案养猪棚外观情况，不能作为赔偿的依据；3号证据赔偿明细，系上诉人单方制作，缺乏其他证据佐证，一审不予认定并无明显不当。5号证据证明、6号证据请示以及上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场在二审期间提供的证据均不能证明涉案三个养猪棚已经国土资源部门审批的事实，本院不予认定。 本院二审查明，上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场位于温岭市。2016年3月24日，被上诉人温岭市泽国镇人民政府以“三改一拆办公室”的名义作出书面通知，告知上诉人泽国镇三改一拆办将于五日内对其进行拆违，限其尽快把违章建筑内所有物品腾空等。2016年5月，温岭市泽国镇人民政府将温岭市泽国绿丰生猪养殖场中3个养猪棚强制拆除。温岭市泽国绿丰生猪养殖场不服，提起诉讼。温岭市人民法院于2017年11月28日作出（2017）浙1081行初97号行政判决，确认温岭市泽国镇人民政府于2016年5月拆除温岭市泽国绿丰生猪养殖场部分养猪棚的行政行为违法。2018年4月12日，温岭市泽国绿丰生猪养殖场提出赔偿申请，要求温岭市泽国镇人民政府恢复被拆养殖场原状或赔偿养殖场损失81.2984万元、经营损失320万元。2018年5月24日，温岭市泽国镇人民政府作出不予赔偿决定。温岭市泽国绿丰生猪养殖场不服，提起本案诉讼。 本院认为，一、关于被拆3个养猪棚的赔偿问题。根据《浙江省实施办法》第三十三条规定，因养殖业需要搭建临时建筑的，应依法取得相关土地行政主管部门批准。本案上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场未经土地行政主管部门批准使用土地建设养殖棚的行为不符合上述地方性法规的规定。虽然被上诉人温岭市泽国镇人民政府拆除上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场3个养猪棚的行为已被温岭市人民法院（2017）浙1081行初97号行政判决确认违法，但因上诉人使用土地建设养殖棚的行为违法，因此，该养殖棚属于违法建筑。一审对上诉人提出的违法建筑本身不予赔偿并无不当。二、关于经营损失的赔偿问题。经营损失不属于直接损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，一审不予支持亦无不当。三、关于养殖棚内的物品赔偿问题。在拆除违法建筑过程中，违法建筑内的合法财产理应得到保护。在强制拆除违法建筑前，执行机关应对屋内物品进行清点并搬移至他处、责专人保管。本案中，被上诉人未提供任何证据证明其在拆除前曾对养殖棚内合法的财产进行清点并搬移。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，被上诉人应承担举证不能的责任。结合被上诉人于2016年3月24日作出的责令上诉人腾空物品的通知，可以推定被拆除的3个养猪棚内有物品。因双方当事人均不能提供有效证据证明物品的种类、价值，且目前被强制拆除的养猪棚已被清理，参照当事人陈述，本院酌情确定被上诉人应赔偿上诉人3个养猪棚内的合法财产损失（包括残值）3万元。综上，被上诉人温岭市泽国镇人民政府决定不予赔偿错误，一审判决驳回上诉人的赔偿请求不当，本院予以纠正。上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项之规定，判决如下： 一、撤销温岭市人民法院（2018）浙1081行赔初18号行政赔偿判决； 二、被上诉人温岭市泽国镇人民政府赔偿上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场损失3万元（该款在本判决发生法律效力之日起十日内支付）； 三、驳回上诉人温岭市泽国绿丰生猪养殖场的其他赔偿请求。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭晓明 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇一九年一月二十三日 代书记员 朱佩珍 -8- -7-