浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8564号 上诉人（原审原告）：陈良，男，1965年7月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：季长龙，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江交工城中建材有限公司，住所地杭州市江干区备塘路158号，统一社会信用代码9133000059438790XD。 法定代表人：华凯铭，董事长。 委托诉讼代理人：李国，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人陈良因与被上诉人浙江交工城中建材有限公司(以下简称交工公司)劳动争议一案，不服江干区人民法院（2018）浙0104民初6004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：陈良于2012年5月31日开始至交工公司工作。2017年6月1日，陈良与交工公司签订劳动合同，约定期限为2017年6月1日起至2018年5月31日止，陈良从事车队长工作，工作地点在杭州，月工资3600元，等等。陈良工作期间每月工资为3600元，年底另有款项发放；其中2016年度为66500元，于2017年初发放，2017年度为7万元，于2018年初发放。 交工公司于2018年3月初进行拆迁，交工公司地址从杭州市江干区备塘路搬迁至杭州市西湖区。2018年3月20日开始，陈良未去交工公司上班。2018年3月24日，交工公司向陈良邮寄限期返岗通知书，主要内容为：交工公司由于政府拆迁于2018年3月15日搬迁至杭州市西湖区（杭州新交工混凝土有限公司），前期已在公司原址大门口张贴公告并在3月11日以短信及电话通知陈良，陈良于2018年3月19日到公司新址参加工作会议，之后没有请假无故缺勤4天，严重违反公司规章制度；通知陈良于2018年3月26日至西湖区畈里郑家50号（杭州新交工混凝土有限公司内）报到上班，逾期未返岗的，交工公司将依法与陈良解除劳动合同；等等。 2018年3月27日，陈良委托律师向交工公司邮寄律师函，主张交工公司拒绝支付陈良拆迁安置费不符合法律规定、拖欠陈良劳动工资和加班费，陈良因交工公司不予发放拆迁补偿、拖欠工资、拒绝发放加班费等违法行为而拒绝到交工公司新址上班，并非无故旷工，要求交工公司接函后与陈良或委托律师联系，协商解决安置补偿问题。 陈良于2018年4月10日向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，交工公司于2018年4月18日收到申请书副本及证据。2018年4月27日，交工公司向陈良邮寄辞退通知书，主张陈良自2018年3月20日起连续多日未到岗工作，经交工公司通知限期返岗仍未到岗工作，根据交工公司人事管理办法中连续旷工3日及以上或全月累计旷工4日及以上或连续3个月内旷工累计达7日者视为自动离职、自动解除劳动合同的规定，交工公司决定从即日起解除与陈良的劳动合同。交工公司于2014年成立工会，交工公司已于2018年4月17日通知交工公司工会解除劳动合同的理由。 陈良的仲裁请求为：一、解除与交工公司的劳动合同；二、交工公司赔偿经济补偿金56598元；三、交工公司赔偿值班费26000元；四、交工公司支付加班费72634元。陈良申请仲裁时陈述，交工公司拒绝发放拆迁安置费，拖欠值班费、加班费，杭州新交工混凝土有限公司与原工作地点距离40公里，给陈良工作时间和生活安排造成极大影响，陈良申请解除劳动合同，交工公司不同意。交工公司答辩时陈述，陈良曾主动向交工公司提出解除劳动合同，并且陈良因连续旷工违反交工公司的规章制度，交工公司已与陈良解除劳动合同。 杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月12日作出杭劳人仲案字（2018）第156号仲裁裁决如下：一、确认双方的劳动合同自2018年4月18日起解除；二、交工公司于该裁决生效之日起七日内向陈良补发2016年5月至2018年4月期间共计10天法定节假日加班工资计4965.50元。三、驳回陈良其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。本案审理中交工公司表示愿意支付仲裁裁决第2项的加班工资4965.50元。 另查明，交工公司人事管理办法第11.1.2.5条规定，连续旷工3日及以上或全月累计旷工4日及以上或连续3个月内旷工累计达7日者，视其自动离职，自动解除劳动合同，不予经济补偿金。陈良2012年5月31日入职时承诺遵守交工公司的人事管理办法。 陈良一审诉讼请求为：一、确认交工公司解除劳动合同违法;二、判令交工公司支付经济补偿金56598元;三、判令交工公司支付值班费26000元（庭审中撤回）;四、判令交工公司支付加班费72634元（77天，庭审中变更为23805元，23天，其中法定节假日9天+法定节假日连休14天）。 原审法院认为:交工公司因拆迁地址从杭州市江干区备塘路搬迁至杭州市西湖区，陈良主张交工公司要求其至杭州新交工混凝土有限公司上班、变更了劳动合同主体没有依据。双方签订的劳动合同约定陈良的工作地点为杭州，杭州市江干区备塘路与杭州市西湖区虽距离较远，但都属于杭州主城区，且交工公司系因拆迁而导致搬迁，因此交工公司要求陈良去新地址上班，不属于劳动合同内容的变更，陈良应予服从。 陈良从2018年3月20日开始未去交工公司上班。陈良于2018年3月27日委托律师向交工公司发律师函，主张未去上班的理由为不予发放拆迁补偿、拖欠工资、拒绝发放加班费。该院认为，首先，陈良在收到交工公司的限期返岗通知书后所发的律师函不足以证明陈良此前不去上班的真正原因。其次，陈良要求交工公司发放拆迁补偿没有法律依据，主张交工公司拖欠工资没有事实依据；关于加班工资，陈良在本案审理中就加班事实提交的证据仅为其自已所做的记录，该证据不足以证明交工公司安排其加班的事实，且双方均陈述交工公司在仲裁案件审理中提交的考勤记录中并无陈良加班的记录，因此交工公司安排陈良加班的事实不足以认定；因此陈良在律师函中所述的理由均不能成立。陈良未说明理由即从2018年3月20日开始未去交工公司上班，应属旷工。 陈良于2018年4月10日申请劳动争议仲裁，要求解除与交工公司的劳动合同，根据其申请仲裁时陈述来看陈良要求解除劳动合同的理由为交工公司拒绝发放拆迁安置费、拖欠值班费、加班费、杭州新交工混凝土有限公司与原工作地点距离40公里给陈良的工作、生活造成极大影响。同前所述，陈良的理由均不能成立，陈良不能据此要求解除劳动合同。交工公司于2018年4月27日向陈良邮寄辞退通知书，以陈良自2018年3月20日起连续旷工为由通知解除与陈良的劳动合同。该院认为，交工公司人事管理办法规定，连续旷工3日应视为自动解除劳动合同，上述规章制度不违反法律规定、不存在明显不合理的情形，陈良入职交工公司时也承诺遵守，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。至2018年4月陈良旷工已超过3日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，陈良已构成严重违反用人单位的规章制度的情形，交工公司有权解除与陈良的劳动合同。陈良要求确认交工公司解除劳动合同违法的诉讼请求，该院不予支持。 陈良要求交工公司支付经济补偿金56598元。该院认为，交工公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除与陈良的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，无须支付经济补偿金。即便陈良根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定以提前30日书面通知的方式解除劳动合同，亦不属于用人单位应支付经济补偿金的情形。陈良要求交工公司支付经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。 陈良要求交工公司支付加班费23805元。同前所述，陈良未能证明交工公司安排其加班的事实，其要求交工公司支付加班费依据不足。本案审理中交工公司表示愿意支付仲裁裁决第2项的加班工资4965.50元，该院予以准许。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十七条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十六条之规定，判决如下：一、交工公司向陈良支付加班工资人民币4965.50元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈良其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由陈良负担。 宣判后，陈良不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定不清，没有对交工公司变更劳动合同内容，强制陈良去新交工混泥土公司上班的违法性作出判断。二、一审判决认定陈良无故旷工，属事实认定不清。陈良系因不同意变更劳动合同内容、交工公司未提供变更合同相适应的补贴以及已经委托律师处理相关纠纷的情形下才未去上班。三、一审判决认定陈良的人事管理办法不违反法律规定，属法律适用不当。交工公司的人事管理办法规定，连续旷工三日应视为自动解除劳动合同。该规定违反《劳动合同法》第四十三条以及最高人民法院劳动争议案件司法解释四的第十二条规定。四、交工公司解除劳动合同程序违法，一审判决事实认定不清、法律适用不当。交工公司补正程序的最后期限是2018年6月之前,交工公司于一审开庭结束，才将工会意见材料交给法院。五、一审判决认为陈良的日记不足以认定加班事实，属不近人情常理，事实认定错误。六、一审判决认定月工资为每月3600元，属事实认定不清楚。一审法院认定年底另有款项发放，但没有认定款项性质，属于事实认定缺位。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持陈良一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由交工公司承担。 被上诉人交工公司辩称：一、交工公司要求陈良去新的工作地点上班不构成对劳动合同内容的变更。交工公司与新交工混泥土公司是相互独立的主体，不存在要求陈良去新交工混泥土公司上班的事实。二、陈良在上诉状中恶意曲解无故旷工的概念，陈良无故旷工的事实清楚。三、交工公司解除与陈良劳动合同关系的行为符合法律规定和企业人事管理办法的规定，属合法解除。交工公司在作出解除通知之前已通知工会，工会也予以了批准，程序正当。请求驳回陈良的上诉，维持原判。 二审中，上诉人陈良向本院提交表彰决定一份（打印件），欲证明陈良的工会主席身份以及获得表彰的事实。 被上诉人交工公司对该证据的真实性以及证明目的均有异议，本院经审查认为该证据不属于二审新证据，且为没有原件核对的打印件，证据所载内容与本案争议焦点亦缺乏直接关联，对其证明力不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：二审人民法院应围绕当事人上诉请求进行审理，当事人未提出上诉请求的，不予审理。具体针对陈良的上诉，本院作以下评述：一、关于交工公司有无变更劳动合同内容，强制陈良去新交工混凝土公司上班的事实。双方劳动合同约定的工作地点是杭州，交工公司因企业拆迁要求陈良至公司新址上班，且上班地点仍在杭州，未违反合同约定，而陈良未举证证明交工公司有强制要求其去其他公司上班行为，故陈良该项上诉理由不成立。二、关于陈良是否存在无故旷工事实。陈良自认其从2018年3月19日以后未再去交工公司上班，陈良在3月27日之前未履行任何请假手续也未说明理由，3月27日律师函中陈述的拒绝上班理由亦不成立，原审法院认定其旷工并无不当。三、关于交工公司的人事管理办法有无违反法律规定的问题。《劳动合同法》以及相关司法解释中规定用人单位行使解除权应事先通知工会，是对用人单位行使解除权程序上的规定。交工公司人事管理办法中规定劳动者连续旷工3日及以上或全月累计旷工4日及以上或连续3个月内旷工累计达7日者视为自动离职、自动解除劳动合同，该规定并未排除用人单位行使解除权时需要事先通知工会。故该规定并未违反法律规定，陈良该项上诉理由亦不成立。四、交工公司解除劳动合同程序是否违法的问题。现有证据表明交工公司通知工会的时间在发出辞退通知之前，并无证据显示通知程序是在辞退之后补正，陈良认为交工公司一审中提交相关通知属于辞退程序违法的主张不成立。五、关于加班事实能否认定的问题。劳动者主张加班工资的，需要对用人单位安排其加班的事实予以举证，陈良仅提交了其单方记载的工作日记，在无其他证据相印证，交工公司亦不认可的情况下，原审法院未确认该证据的证明力，符合法律规定。六、原审法院认定月工资为3600元，事实认定有无不当的问题。案涉劳动合同约定的月劳动报酬以及社保缴费基数均为3600元，陈良实际领取的月工资数额也未超过3600元，年底虽另有款项发放，但款项数额不定，故原审法院认定陈良的月工资为3600元，并无不当。综上，陈良的上诉理由和请求均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈良负担。 本判决为终审判决。 审判长 金瑞芳审判员胡宇审判员盛峰 二〇一九年一月二十二日 书记员 赖     雪     珂