上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终12822号上诉人（原审被告）：泰康之家申园（上海）养老服务有限公司，住所地上海市松江区广轩路**。法定代表人：纪琼骁，执行董事。委托诉讼代理人：陈玲，上海警荀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成强，男，1978年2月4日生，汉族，住上海市松江区。上诉人泰康之家申园（上海）养老服务有限公司(以下简称泰康之家公司）因与被上诉人成强劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰康之家公司上诉请求：维持原审判决第三、四、五项，撤销原审判决第一、二项，改判：1、泰康之家公司不支付成强违法解除劳动合同赔偿金14,295元；2、泰康之家公司不支付成强2018年1月份的绩效工资430元，同意支付成强岗位津贴500元。事实与理由：鉴于成强多次迟到，存在严重违纪，泰康之家公司据此解除双方劳动合同并无不妥。解除劳动合同通知书所述的“违反了公司的规章制度，触碰了公司的高压线”与事实相符，泰康之家公司的解除行为系合法解除。成强没有严格履行工作职责，根据员工手册，泰康之家公司也可以解除与成强的劳动合同，故泰康之家公司不应支付成强违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人成强不同意上诉人泰康之家公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。成强向一审法院起诉请求：1、请求法院判令泰康之家公司支付成强违法解除赔偿金23,697.28元；2、请求法院判令泰康之家公司支付成强未提前一个月通知的代通金5,924.32元；3、请求法院判令泰康之家公司补发2018年1月扣发绩效工资430元、岗位津贴500元，合计930元；4、请求法院判令泰康之家公司补发2016年9月至2018年2月共计18个月的独生子女费540元；5、请求法院判令泰康之家公司补发2017年年终奖30,178.9元；6、请求法院判令泰康之家公司补发2017年度未休年休假8天工资4,965.52元；7、请求法院判令泰康之家公司补发2018年2月1日至2018年2月14日期间的工资2,911.76元、加班工资581.9元，合计3,493.61元。一审法院认定事实：成强于2016年9月19日进入泰康之家公司工作，双方签有劳动合同，期限自2016年9月19日至2019年9月18日，担任仓管工作。2017年3月，泰康之家公司向上海XX有限公司采购龙利鱼柳等食材，订单上显示龙利牌龙利鱼柳数量为30箱，每箱200元，成强及胡某在收货单上签字。一审审理中，泰康之家公司提供了三份录音资料，其中2018年1月11日泰康之家公司向送货员张某了解情况，张某在录音中表示3月1日的单子中发现有龙利鱼30箱，就问了姓胡的厨师，得知下错单了，实际是3箱，后送货的时候便送了3箱，泰康之家公司问到多支付的钱给了谁时，张某说“就给他们几个，厨房那几个人，两三个人吧，给胡师傅了吧”，后又陈述成强当时要求还是按30箱算，张某就表示多27箱的钱“我把税扣掉，开增票啊，剩余的钱我给你”。另泰康之家公司提供了其与厨师主管陈某1的录音，陈某1称其7、8月份的时候因30箱龙利鱼的问题打电话给供货的朱师傅，朱师傅称3月份的事情了，送也送了，字也签了，不知道了。2018年1月14日，泰康之家公司与胡某谈话中，胡某表示2017年3月份27箱龙利鱼的事并不知晓，但拿了成强给的900元，是退猪脚、排骨的钱。同时泰康之家公司申请了张某、胡某作为证人出庭，张某称当时将多收的龙利鱼的钱给了成强，在录音中称给了胡师傅应该是口误或者记录错误了。胡某称送货单上显示是30箱，实际上并没有买过那么多的龙利鱼，签收的时候并未注意，没有拿到过成强因为龙利鱼给的钱，只拿到过退猪脚和排骨的钱900元。泰康之家公司提供了一份《泰康之家养老社区员工手册》，其中规定有贪污、受贿或作假欺骗社区的行为，无论给事业部或社区造成损失与否，社区均可单方面与之解除劳动关系，并规定解除劳动关系的，扣发当月绩效工资、当年全额绩效奖金。其中考勤制度中规定迟到或早退30分钟以上4小时以内视为旷工半天，当月累计迟到早退3次视为旷工一天，漏打卡视为旷工一天，旷工一天扣发相当于三倍的当日工资。如有加班需申请。同时《XX有限公司罚及问责管理规定》中规定，解除劳动合同的，泰康之家公司有权扣发其80%至100%当月绩效工资。成强签字确认收到了员工手册及问责管理规定，但成强认为收到的员工手册系XX有限公司的员工手册，而非泰康之家公司提供的员工手册。2018年1月30日，XX有限公司发布了《关于对申园养老社区徐某、成强等人员的处罚决定》，载明成强未严格履行工作职责，收受供应商货款却拒不配合调查工作，故追究其直接责任，解除劳动合同，扣发处罚决定生效当月的绩效工资及年终奖金。2018年2月10日，成强向泰康稽核风控部提出申辩，否认存在收受供应商退货款的事实。2018年2月14日，泰康之家公司向成强发出了解除劳动合同通知书，载明因成强违反公司规章制度，触碰了公司的高压线，泰康之家公司决定与成强解除劳动合同，终止与成强的劳动关系。一审再查明：成强在泰康之家公司实行打卡考勤，泰康之家公司提供了成强的考勤记录。2017年9月份，因成强承担了其他员工的部分工作，故增加发放岗位津贴500元，至2017年12月。2018年2月22日，成强向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因未到庭被视为撤回仲裁申请。2018年3月8日，成强申请仲裁，要求泰康之家公司：1、支付成强违法解除赔偿金23,697.28元；2、支付成强未提前一个月通知的代通金5,924.32元；3、补发2018年1月扣发绩效工资430元、岗位津贴500元，合计930元；4、补发2016年9月至2018年2月共计18个月的独生子女费540元；5、补发2017年年终奖30,178.9元；6、补发2017年度未休年休假8天工资4,965.52元；7、补发2018年2月1日至2018年2月14日期间的工资2,911.76元、加班工资3,493.66元。2018年3月14日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）通字第56号通知书，认定成强的请求属重复申请，故决定不予受理。后成强不服，遂诉至法院。一审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。泰康之家公司对解除的事实和理由应当承担举证责任。对于泰康之家公司认定的成强私分供应商货款，泰康之家公司提供了证人证言及录音资料等证据，但送货人员张某在录音中表示退款给了胡师傅几个人，庭审中又表示只给了成强，证人胡某在录音及庭审中均表示拿到了成强给的900元，但其在录音中表示成强给钱的时候并没有表示是什么钱，证人胡某也没有问，庭审中又非常明确是退猪脚和排骨的钱。鉴于证人张某前后表述不一，胡某系泰康之家公司员工，存在利害关系，根据目前证据不能断定成强存在私分退货款的行为，而泰康之家公司在调查中凭借送货员及相关人员的谈话即断定成强存在私分退货款的行为显属不当，因此解除也缺乏依据，故成强主张违法解除赔偿金一审法院予以支持。对于成强主张的未提前一个月通知代通金，泰康之家公司违法解除，不属于需要提前一个月通知的情形，故成强的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。对于成强主张的2018年1月份的绩效工资430元、岗位津贴500元。泰康之家公司现以成强违反规章制度解除劳动合同，故扣除当月绩效工资，根据上述阐述泰康之家公司系违法解除，故以此扣除绩效工资缺乏依据，成强主张绩效工资430元予以支持。对于岗位津贴500元，系因成强增加工作量而发放，2018年1月份取消了该笔钱款，属于减少了劳动报酬，但泰康之家公司作为用人单位并未提供相关证据，应承担举证不利的后果，故成强的该项主张一审法院予以支持。对于成强主张的违法解除赔偿金，按成强离职前12个月平均工资计，平均工资应扣除加班费，故以4,765元计算1.5个月，故赔偿金金额为14,295元（4,765元X1.5X2倍）。对于成强主张的2016年9月至2018年2月期间的独生子女费，该项主张不属于劳动争议受理范围，故一审法院不予处理。对于成强主张的2017年年终奖30,178.90元。成强与泰康之家公司没有约定，成强的此项诉讼缺乏依据，一审法院不予支持。对于成强主张的2017年度未休年休假8天工资4,965.52元。根据成强的工作年限，成强应享有的年休假为5天，现成强与泰康之家公司均确认成强已休假2天，双方对计算基数4,500元无异议，故应休未休年休假工资应为1,241.40元。对于成强主张的2018年2月1日至2月14日工资2,911.76元及加班工资581.90元。成强与泰康之家公司庭审中确认工作时间8小时，自上午八点至下午五点。泰康之家公司认为成强在2018年2月1日、2月14日未打卡下班视为旷工，故正常工作时间为9天，2月3日、5日有加班申请，故2月3日双休日加班9小时，2月5日延时加班1小时。因成强2月1日下班时间未打卡，无法确定其实际下班时间，故泰康之家公司视该天为旷工并无不当，但2月14日当日系泰康之家公司解除合同之日，成强在泰康之家公司也签收了解除劳动合同通知书，成强在当日的情况下未下班打卡情有可原，同时可以证明成强确实上班了，故该天应视为正常出勤。故正常工作日上班为10天，2018年2月3日双休日加班9小时，2月5日延时加班1小时。对于成强主张的其余加班，鉴于没有相关申请的证明，故一审法院不予采纳。至于泰康之家公司所述的迟到3次视为旷工1天并扣除3天工资，因泰康之家公司规定迟到半小时以上才视为旷工半天，从成强的考勤来看，2018年2月份成强最多迟到不超过十分钟，而2018年2月份之前，成强的考勤显示也有很多天均有迟到不超过十分钟的情况，但泰康之家公司均未对此进行过处理，泰康之家公司现在主张迟到3次就视为旷工1天且要扣除3天工资显然不合理，属未依法支付劳动报酬，对此一审法院不予采纳。成强该月工资为4,500元，故2018年2月1日至14日期间的工资为2,069元。成强工资中包含交通通讯补贴200元，加班工资基数按4,300元计算，故加班工资为481.90元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、泰康之家申园（上海）养老服务有限公司于判决生效之日起十日内支付成强违法解除劳动合同赔偿金14,295元；二、泰康之家申园（上海）养老服务有限公司于判决生效之日起十日内支付成强2018年1月份的绩效工资430元、岗位津贴500元，合计930元；三、泰康之家申园（上海）养老服务有限公司于判决生效之日起十日内支付成强2017年度未休年休假工资1,241.40元；四、泰康之家申园（上海）养老服务有限公司于判决生效之日起十日内支付成强2018年2月1日至2月14日工资2,069元及加班工资481.90元，合计2,550.90元；五、驳回成强的其余诉讼请求（不予处理的除外）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由成强负担。本院二审期间，泰康之家公司补充事实称：1、2017年2月28日泰康之家公司供应商实际送货3箱龙利鱼，从未一次性送货30箱，2017年4月泰康之家公司供应商收到泰康之家公司30箱龙利鱼的货款，扣除税点后以现金形式给了成强。2、成强2017年3月31日至2017年12月31日共迟到71次。泰康之家公司为证明其所补充的事实提供新的证据：1、考勤记录1份；2、退货款返款事项证明1份；3、2017年绩效合约表2份，岗位职责1份及泰康之家申园（上海）养老服务有限公司财务部收货兼库管员个人绩效合约考核及岗位职责表述；4、公司管理“高压线”文件1份。成强对于泰康之家公司上述补充事实及补充证据1-4均不认可。成强称，对于考勤，因为工作性质，其工作时间通常是8点到5点，其工资都是足额发放，说明其考勤经过泰康之家公司认可；对于退货款返款事项证明，该证明在仲裁、一审中泰康之家公司均未提供，当时其也向案外人公司要求提供证明但是案外人公司拒绝提供，泰康之家公司应提供相应的财务凭证。成强补充事实称，其工作曾得到单位领导表扬，还曾参加优秀员工评选，其工作表现优秀，并未违反公司管理高压线，其亦从未被扣过工资。泰康之家公司认可成强未被扣过工资。成强为证明其表现优秀，曾被要求参加优秀员工评选，提交电子邮件打印件一份。鉴于成强所补充的事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，一审审理中，泰康之家公司明确其解除与成强的劳动合同关系的事实依据是成强私分供应商货款，包括龙力鱼柳、猪脚和排骨的货款。泰康之家公司领料单显示，2017年3月3日，唐某领取龙利牌龙利鱼柳30箱，审核人及制单人为陈某2。以上事实，有原审审理笔录及领料单予以佐证。本院认为，一审审理中，泰康之家公司明确其解除与成强的劳动合同关系的事实依据是成强私分供应商货款，因此，二审审理中，泰康之家公司补充事实称成强多次迟到，泰康之家公司的此节补充事实，对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。泰康之家公司的领料单载明：2017年3月3日，唐某领取龙利牌龙利鱼柳30箱，泰康之家公司认可该领料单的真实性，同时，泰康之家公司称该领料单不能真实反映其处物资进出情况，就此，泰康之家公司未提供任何依据予以佐证。本案中，泰康之家公司诉讼主张2017年2月28日泰康之家公司供应商实际送货3箱龙利鱼，且从未一次性送货30箱，2017年4月泰康之家公司供应商收到30箱龙利鱼的货款，扣除税点后以现金形式给了成强。泰康之家公司就其所称事实仅提供了证人证言、录音资料及泰康之家公司供应商出具的退货款返款事项证明予以佐证，在成强对上述事实及相应证据的真实性均不予认可，而上述证人证言存在前后矛盾及证人、供应商与泰康之家公司可能存在利害关系的情况下，泰康之家公司所主张的事实与领料单载明内容又明显不相符，因此，泰康之家公司所主张的成强私分供应商货款的事实，本院不予认定。原审法院在就本案中泰康之家公司应否支付成强违法解除劳动合同赔偿金及绩效工资作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。泰康之家公司上诉认为其不应支付上述款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。综上所述，泰康之家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人泰康之家申园（上海）养老服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年一月七日书记员  郑雯婕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……