浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙03刑终1895号 原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王心，男，1976年1月26日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地正安县。曾因吸毒于2017年9月26日被行政拘留十四日；因犯盗窃罪于2007年3月2日被判处有期徒刑一年六个月；因犯贩卖毒品罪于2011年1月26日被判处有期徒刑四年，2013年11月18日刑满释放。因本案于2017年9月25日被抓获，次日因吸毒被行政拘留十四日（未执行完毕），同月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）杨秀志，男，1987年1月11日出生于贵州省正安县，汉族，文盲，务工，户籍所在地正安县。曾因犯贩卖毒品罪于2010年10月8日被判处有期徒刑六个月；因犯贩卖毒品罪于2015年8月20日被判处有期徒刑九个月，2016年1月19日刑满释放。因本案于2017年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）赵义勇，男，1986年9月14日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地正安县。曾犯盗窃罪于2007年1月25日被判处有期徒刑三年，2008年12月10日刑满释放。因本案于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 上诉人（原审被告人）何红飞，男，1995年6月4日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地正安县。曾犯盗窃罪于2013年11月12日被判处有期徒刑一年，2014年7月14日刑满释放。因本案于2017年10月13日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 原审被告人秦显政，男，1995年6月13日出生于贵州省正安县，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地正安县。曾因盗窃于2015年8月4日被行政拘留八日。因本案于2017年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人王心、杨秀志、赵义勇、秦显政、何红飞犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月6日作出（2018）浙0381刑初1187号刑事判决。原审被告人王心、杨秀志、赵义勇、何红飞不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 1.2017年7月至9月，被告人王心在浙江省瑞安市带以当面交易或打卡方式，向吸毒人员张某3经、李某2、余某、徐某、赵某1、王某1、翁某、张某1、张某2等人多次贩卖毒品海洛因。 2017年9月25日，公安人员在浙江省平阳县抓获王心，从其身上查获手机1部、建设银行卡1张、毒品2包。经称量和鉴定，查获的2包毒品疑似物分别净重0.18克和0.95克，均检出海洛因成分。 2.2017年6月至9月，被告人杨秀志在瑞安市塘下镇一带以扔包打卡方式，向吸毒人员杨某1、曹某、张某4、张某1、张某2、杨某2等人多次贩卖海洛因。期间，被告人赵义勇受杨秀志指使，多次从贩毒使用的银行卡上领取毒资给杨秀志，并和杨秀志一起去投放毒品。 3.2017年7月到9月，被告人秦显政受上家指使，多次以扔包打卡方式向吸毒人员贩卖毒品。期间，被告人何红飞受秦显政指使，以蒋某的名义办理了邮政储蓄银行卡用于贩毒，又多次从贩毒使用的银行卡上领取毒资给秦显政，并和秦显政一起去投放毒品。 2017年9月25日，杨秀志在瑞安市被公安人员抓获，从其住处查获手机3部、银行卡13张；同月27日，赵义勇在瑞安市被公安人员抓获，从其身上查获手机1部；同年10月13日，何红飞在塘下海安城南西巷13号被公安人员抓获，从其身上查获手机1部；同月18日，秦显政在贵州省正安县被公安人员抓获，从其身上查获手机1部、银行卡1张，后带公安人员查获手机2部。 原审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人王心有期徒刑六年，并处罚金人民币24000元；被告人杨秀志有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币22000元；被告人赵义勇有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；被告人秦显政有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元；被告人何红飞有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币7000元；涉案毒品（扣押于公安机关），随案移送的手机9部、银行卡15张、手机卡纸袋1个，均予以没收，其中手机上缴国库。 原审被告人王心上诉称，自己没有贩卖毒品且有不具有作案条件的证据；各证人证言不实，诬陷其贩毒，且不能得到其他证据印证；查扣的手机和银行卡系其正常生活所用，银行交易记录时间与证人证言不符，且当时自己不在犯罪地瑞安；被查扣的手机没有与证人李某1、张某1、赵某1、张某2存在联系；与上述证人也没有银行交易记录。综上，不能认定其构成贩卖毒品罪。如认定其构成犯罪，请求从轻处罚。 原审被告人杨秀志上诉称，原判量刑过重，从其身边查获的13张银行卡，不应被没收。 原审被告人赵义勇上诉称，其系从犯；在不知情的情况下被杨秀志利用；案发之前有正当职业，社会危害性较小。请求从轻改判。 原审被告人何红飞上诉称，其犯前罪时系未成年，不构成累犯，请求从轻改判。 经二审审理查明，原判认定的被告人王心贩卖毒品事实，有证人张某3经的证言及辨认笔录，证人李某2、张某1、赵某1、王某1、翁某、徐某、余某、张某2、王某2的证言及辨认笔录，短信截图照片，搜查笔录、现场检查笔录、扣押物品清单，称重笔录、称量视频，理化检验报告，被告人王心的供述以及刑事判决书，行政处罚决定书，抓获经过，人口基本信息，户籍证明证据予以证实。原判认定杨秀志、赵义勇、秦显政、何红飞贩卖毒品的事实，有证人张某1、张某2、杨某1、曹某、张某4、杨某2、宋某、鞠某、王某3、蒋某、李某3的证言，受案登记表，短信截图照片，银行交易明细清单，扣押物品清单，微信交易记录截图照片，手机通话记录，情况说明，辨认笔录，搜查笔录，现场检查笔录，取款监控，刑事判决书，行政处罚决定书，抓获经过，人口基本信息，户籍证明以及被告人杨秀志、赵义勇、秦显政、何红飞的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 针对上诉意见，本院综合评判如下： 1.关于王心贩卖毒品事实的认定。经查，（1）证人张某3经的证言及辨认笔录，证实其向王心多次联系购买海洛因；证人李某2、张某1、赵某1、王某1、翁某、徐某、余某、张某2等人的证言及辨认笔录，均证实他们分别通过电话联系王心本人或其马仔，向指定的户名为钱某、赵某2等银行卡转账，后被告知从抛埋地点获取毒品。（2）搜查笔录、现场检查笔录、扣押物品清单，证实2017年9月25日，公安人员从王心住处查扣号码为156××××0318和151××××7672（双卡）手机一部，户名为钱某、卡号为62×××37的建设银行卡一张及两包毒品。（3）银行交易明细清单，证实户名为钱某、卡号62×××37的建设银行账户中存在大量与购毒者证言相符的进账记录。（4）王心在侦查阶段供认上述手机和银行卡均系其使用，曾让王某2持该卡取钱；证人王某2的证言，证实其曾帮人从钱某的银行卡内取钱。上述证据取证程序合法，并能够相互印证证实王心贩卖毒品的事实，王心提出证人证言虚假的辩解无事实依据，提出案发期间不在毒品交易地的辩解并不能否定其以上述“埋毒打卡”方式实施毒品交易的事实。综上，对王心的无罪辩解不予采纳。 2.关于随案移送的银行卡是否均为作案工具。经查，杨秀志提出用于贩毒的银行卡已被其丢弃，从其身边查获的13张银行卡均非作案工具，并解释了上述银行卡的用途；秦显政未供认其身边查获的卡号为62×××60建设银行卡用于贩毒；侦查机关也没有收集到相关证据证明上述14张银行卡与犯罪有关。因此，上述14张银行卡均不应认定为作案工具，原判认定有误，应予纠正。 3.关于何红飞累犯的认定。经查，何红飞于2013年5月6日实施盗窃犯罪，同年11月12日被判处有期徒刑一年，在犯盗窃罪时确系未成年，根据《刑法》的相关规定不构成累犯，故对其提出相关意见予以采纳。 4.关于赵义勇提出其系从犯的意见，原判已作出认定，并予以减轻处罚。 本院认为，上诉人王心、杨秀志、赵义勇、何红飞和原审被告人秦显政违反国家禁毒法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。王心、杨秀志、秦显政、何红飞、赵义勇多次贩卖，情节严重。王心、杨秀志系累犯、毒品再犯，均应从重处罚。原判鉴于赵义勇、秦显政、何红飞系从犯，已对赵义勇、何红飞减轻处罚，对秦显政从轻处罚；何红飞有坦白情节，杨秀志、赵义勇、秦显政当庭认罪，已予从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对王心、杨秀志、赵义勇、秦显政的量刑恰当，对王心、杨秀志、赵义勇请求从轻改判的意见不予采纳；但原判认定何红飞系累犯，认定查扣的银行卡均系作案工具有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381刑初1187号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人王心犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币24000元；被告人杨秀志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币22000元；被告人赵义勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；被告人秦显政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元。 二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381刑初1187号刑事判决第五、六项，即被告人何红飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币7000元；涉案毒品（扣押于公安机关），随案移送的手机9部、银行卡15张、手机卡纸袋1个，均予以没收，其中手机上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）何红飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2019年4月12日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 四、扣押于公安机关的毒品，随案移送的手机9部，户名为钱宗欢、卡号为62×××37的建设银行卡，均予以没收，手机上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  周坚国 审判员  孙彭聃 审判员  南凌志 二〇一九年一月二十一日 书记员  龙 梦