广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初2947号原告：刘卫，男，汉族，住北京市朝阳区。委托代理人：汤艳萍，广东合拓律师事务所律师。委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。被告：谢贵明，男，汉族，住江西省赣州市龙南县。第三人：广州市明颜生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：谢贵明，总经理。被告及第三人的共同委托代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。被告及第三人的共同委托代理人：张聘婷，广东广信君达律师事务所律师。原告刘卫诉被告谢贵明、第三人广州市明颜生物科技有限公司(以下简称：明颜公司)合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月11日作出（2017）粤0111民初8683号民事判决书。原告刘卫不服该判决，提起上诉。2018年2月22日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终916号民事裁定书，裁定撤销原审判决并将本案发回本院重审。本院依法受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘卫及其委托代理人汤艳萍、刘小桂，被告谢贵明及第三人明颜公司的共同委托代理人赖胜奇、张聘婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘卫诉称：2015年，由于被告未有能力经营好广州市明颜生物科技有限公司（下称明颜公司），在明颜公司注册成立后一直处于亏损状态，其筹办公司对外欠款达到90万元。因此，其通过案外人介绍认识原告，试图让原告接手明颜公司（第三人），将该公司起死回生。2015年8月1日，原告与被告签订《股份制协议书》，约定被告将明颜公司与原告合作运营，一致确认当时尚欠外债91.8596万元，且约定该外债由原、被告按各自比例予以承担，即原告承担百分之四十，被告承担百分之六十。且约定自该日期起，明颜公司所有管理经营与销售均由原告负责。在合作期间被告占百分之六十的利润分红，原告占百分之四十的利润分红，如出现运作亏本，将由原告承担运营费用等内容。合同签订后，被告如约将明颜公司交给原告管理经营及销售，原告接手该公司后，投入大量人力物力及技术，为了能够将明颜公司扭亏为盈，早日走向正轨，将本可以自己公司承接的业务也转手予明颜公司承接，最后明颜公司在原告的努力下终于有了起色。但令人万万想不到的是，合作方只能共患难，不可共富贵，明颜公司的经营在原告的努力下才刚有起色，被告就擅自将本来由原告掌控的运营账户的资金（20万元）擅自转移（该账户户名为被告谢贵明，其可以随时向银行办理挂失并转走款项），并且私自联系客户要求将货款转至其女儿谢丹的支付宝（20万元），在此情况下，原告提出强烈抗议，被告擅自转走运营公司资金的行为已严重违约，已然无法再继续合作。最后，被告在没有任何交待的情况下，明确告知，不再与原告合作，且要求原告将所有经营明颜公司的相关材料及证照全部交还给被告。由于原告本人也有其他生意经营，为了省事，不想再与其无理纠缠，在2015年的12月18日将明颜公司经营所需的所有材料及证照，全部一并交回被告，至此，双方合作关系告一段落。至原告退出时，应收的货款170万元，库存货物将近50万元。在终止合作后，由于在合作期间，原告对明颜公司进行了大量投入，但从未分配任何利润，由于合作时间短，双方也从未将合作期间的利润进行清理及分配，原告就该问题也曾多次与被告沟通，但一直被一而再再而三的拖延，直到今日，双方的问题仍然没有得到解决。为了维护自身的合法权益，请求法院判令：1、被告与第三人按照《股份制协议书》的约定共同向原告支付1033421.12元及自2015年12月18日起至实际支付之日止的利息；2、本案受理费由被告承担。被告谢贵明辩称：1、原告主张1033421.12元的依据不清楚，应予以举证说明。按照《股权制协议书》第九条约定，原告与我的分账比例为4:6。按原告1033421.12元的主张，则意味着在整个合作期间（自2015年8月1日-2015年12月18日）的利润总额为2583552.8元。本案的所有证据材料均无法证实该金额以何种依据得出，我认为原告对此应有举证义务。事实上，按照行业的盈利水平，在短短4个多月达到258万元的利润是要达到多大的销售额啊！2、原告主张1033421.12元的前提是“双方合作期间的盈利状况进行对账”，在未进行对账的情况下又如何确定双方的盈利状况。到目前为止，作为第三人的负责人，我对双方合作期间的账目如何仍然未知，实乃无奈。原告提交的证据系说明合作期间相关款项的往来情况，但由于其并未按照财务规范进行做账，同时又是原告自行统计的，并未与我进行对账和确认，因此我对此无法确认。退一步说，即使按照原告提供的证据也无法计算出1033421.12元的金额。原告有义务对该计算依据进行详细的说明。3、双方未对账的责任在于原告。《股权制协议书》签署后，双方应按照协议约定履行双方的权利义务。但无论是在合作期间，还是双方在合作关系终止后，双方均未对经营情况详细进行过对账，未对账的责任在于原告：第一、按照协议约定，原告负责所有经营与销售，而出纳沈冬梅、会计黎玲都是原告的人员；按照约定双方应该每月结一小账，三月一次小清账，但原告一直都没有做。第二、原告在2015年12月单方面提出《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》，把许多非第三人的费用都做进来。双方不再合作后，原告一再要求按照其单方面提出的文件支付提成，但我提出核对原告又不予同意。第三、此后，原告提出要求支付的函件，我在回函中再次提出对账的正当要求，原告均不予理会，反而提出本次诉讼。4、本案原告诉称的部分事实与实际情况严重不符。我需要郑重说明的是，原告利用与我的合作便利，存在大量的利益输送，将相关的款项输送到其关联公司“锦盛公司”，对此我保留追究的权利。综上，恳请法庭依法作出公正判决，驳回原告的全部无理诉讼请求。第三人明颜公司辩称：我方的意见与被告的答辩意见一致。经审理查明：2015年8月1日，原告刘卫（乙方）与被告谢贵明（甲方）签订《股份制协议书》约定：甲方将现有投资的明颜公司与乙方合作运营；甲方持有公司60%股份，承担余欠外债的60%，乙方持有公司40%股份，承担余欠外债的40%；明颜公司现欠外债91.8596万元，是原甲方购买的设备与装修未付余款，甲方与债权人约定每月还款约5万元，分24个月归还；双方从2015年8月1日正式合作，合作期间明颜公司一切运营费用由乙方承担，第一、二年每月在工厂利润中按股份比例先支付明颜公司外欠设备款90万元（每月5万元左右），剩余利润再按股份比例进行分红，如当月利润不足归还原甲方所欠的设备欠款5万元左右时，则双方按股份比例予以补足；2015年8月1日起，明颜公司所有管理经营与销售均由乙方负责，运营期间所有资金从公司账户或股东指定的个人账户进出，账户由乙方管理，并受甲方监管，被告为明颜公司的总负责人；双方基本每月结账，三月一次小清帐，一年一个大清帐；明颜公司的盈亏共同按照比例分担责任，合作期间甲方占60%利润分红，乙方占40%利润分红，如出现运作亏本，将由乙方承担运营费用，并承担余欠外债的40%等等。原、被告均在《股份制协议书》上签名捺印。之后，原告投入资金，与被告共同经营明颜公司。2015年12月18日，原、被告终止对明颜公司的合作经营，当日，原告与被告办理了明颜公司银行账户资料交接手续，交接明细包括：开户许可证1份、财务专用章圆章1枚、方章1枚、谢贵明私章1枚、兴业银行白云支行预留印章卡B卡1张、支付密码器1个、汇款委托书1本、结算账户服务申请（变更）表1份、变更银行结算账户申请书1份、企业KEY、农商行太平支行企业KEY。2016年4月13日，原告向被告发出律师函表示：双方终止合作后，除了对2015年8月-11月合作期间财务开支账册做了对账确认外，2015年12月之后至今的财务收支情况一直未核算，要求被告与其结算合作运营期间的开支以及利润情况，结算利润、分担债务。2016年4月21日，被告复函表示：2015年8月-11月的财务开支账册虽进行了初步核对，但仍需继续理清，原告应配合最终核对；同意对2015年12月及之后的财务收支情况进行核算，原告需如实提供相应会计账簿和会计原始凭证；原告尽快确认对账核算时间，就股份制合作后续事宜的处理确认解决方案。双方对合作期间明颜公司的收支情况发生争议，本院委托中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对2015年8月1日至2015年12月18日期间明颜公司的收支情况进行审计。中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所复函本院：根据委托内容及双方当事人的询问笔录，综合分析当事人所能提供的相关资料，无法按《中国注册会计师职业准则》要求出具审计意见。之后本院又委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所进行审计，天津中审联有限责任会计师事务所广东分所回复本院无法审计。庭审中，各方当事人一致确认2015年8月1日至2015年11月30日期间明颜公司的收支情况与被告提交的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》一致。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》载明截至2015年11月30日明颜公司余额为-565161.05元。根据原告刘卫申请，本院对2015年8月1日至2016年12月31日期间第三人明颜公司的兴业银行账户39×××15、广州农村商业银行账户03×××08及被告谢贵明农业银行账户62×××71（原账号62×××72）明细情况进行调查。明颜公司兴业银行账户在2015年12月18日的余额为4320.37元。明颜公司广州农村商业银行账户在2015年12月18日的余额为969.06元。被告谢贵明农业银行账户在2015年12月18日的余额为10.73元。上述三个账号在2015年12月1日至2015年12月18日期间没有钱款进账。原告主张其向明颜公司投入169194.5元，经核实《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中原告对明颜公司投入情况为：原告于2015年8月11日投入15430元；原告于2015年8月13日投入5000元；原告于2015年8月14日投入700元；原告于2015年8月27日投入40000元；原告于2015年8月28日投入29350元；原告于2015年9月1日投入5000元；原告于2015年9月8日投入5262.5元；原告于2015年9月10日投入2100元；原告于2015年9月18日投入20787元；原告于2015年9月21日投入1620元；原告于2015年9月22日投入40230元；原告于2015年9月24日投入3715元；上述原告投入共计169194.5元。经核实《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中被告对明颜公司投入情况为：被告于2015年8月11日投入12000元；被告于2015年8月15日投入3000元；被告于2015年8月27日投入5000元；被告于2015年8月28日投入22000元；被告于2015年9月27日投入15000元；被告于2015年10月31日投入5900元；上述被告投入共计62900元。原告提交的汇总总账、厦门海尼生物科技有限公司(以下简称：厦门海尼公司)对账单、主营业务明细、应付明细、其他应收款明细虽然有第三人盖章，但上述证据形成时第三人的盖章在原告处保管。在未得到被告签字确定的情况下，对上述证据真实性本院不予确认。本院向厦门海尼公司查询2015年8月1日至2015年12月18日期间，第三人明颜公司与厦门海尼公司购买货物的订单情况如下：1、2015年9月17日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为129792元。2、2015年9月24日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为193336元。3、2015年9月29日厦门海尼公司向明颜公司购买黄金肽眼霜，货款金额为68880元。4、2015年10月9日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为132496元。5、2015年10月13日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为81000元。6、2015年10月15日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为93150元。7、2015年10月16日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金为48600元。8、2015年10月17日厦门海尼公司向明颜公司购买海藻祛痘洗面奶和海藻去角质暗喱，货款金额各为247.5元和192.5元。9、2015年10月20日厦门海尼公司向明颜公司购买海藻祛痘洗面奶，货款金额为22770元。10、2015年10月23日厦门海尼公司向明颜公司购买海藻去角质啫喱和黄金肽精华修复眼霜，货款金额各为16940元和44800元。11、2015年10月28日厦门海尼公司向明颜公司购买黄金肽精华修复眼霜和美目双眼皮定型霜，货款金额各为28000元和62192元。12、2015年10月29日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为67600元。13、2015年11月1日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜、睫毛营养液和樱花嫩红素套盒，货款金额各为28392元、22680元和24元。14、2015年11月3日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜和樱花嫩红素套盒，货款金额各为20250元、15680元和9828元。15、2015年11月4日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜、樱花嫩红素套盒和美目双眼皮定型霜，货款金额各为35640元、33600元、15120元和97344元。16、2015年11月5日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜和樱花嫩红素套盒，货款金额各为2430元、55400元和75600元。17、2015年11月6日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜和樱花嫩红素套盒，货款金额各为20250元、34720元和110376元。18、2015年11月7日厦门海尼公司向明颜公司购买樱花嫩红素套盒和睫毛营养液，货款金额各为15876元和21870元。19、2015年11月8日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为35640元。20、2015年11月9日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为48600元。21、2015年11月10日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液和海藻补水面膜，货款金额各为81810元和84000元。22、2015年11月11日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液和黄金肽眼霜，货款金额各为19440元和24080元。23、2015年11月12日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、黄金肽眼霜、双眼皮美目定型霜和慕斯洁面泡沫卸妆乳，货款金额各为24300元、29400元、37856元和26928元。此外，原被告一致确认2015年8月27日厦门海尼公司向明颜公司购买货物金额为23337.6元。上述共计2040467.6元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中记载的收取厦门海尼公司货款情况为：2015年8月14日收取19800元。2015年9月7日收取45843.6元。2015年9月8日收取65356.4元。2015年9月26日收取100000元。2015年10月5日收取100000元。2015年10月15日收取126651.6元。2015年10月22日收取200000元。2015年10月30日收取200000元。2015年11月5日收取200000元。2015年11月18日收取200000元。上述共计1257651.6元。第三人明颜公司收取厦门海尼公司货款尚有782816元（2040467.6元-1257651.6元）未统计入《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中。庭审中，原被告均表示对明颜公司的固定资产及设备不进行清点。以上事实，有股份制协议书、委托加工合同、汇总总账、对账单、主营业务明细单、应付明细、其他应收款明细、销售订单、《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》、律师函、快递单、回函及当事人陈述等证据证实。本院认为：本案争议焦点一、原告为明颜公司投资情况，被告是否应向原告返还原告代垫投资款。《股份制协议书》约定被告承担余欠外债的60%，原告承担余欠外债的40%。原告在合伙期间投入明颜公司169194.5元用于第三人经营，被告在合伙期间投入明颜公司62900元用于第三人经营。双方投入的总金额为232094.5元（169194.5元+62900元）。按照双方约定的承担比例，原告应当承担92837.8元（232094.5元×40%），被告应当承担139256.7元（232094.5元×60%），原告多投入的部分视为原告代被告投入，被告应向原告支付76356.7元（169194.5元-92837.8元）垫付款。原告主张其为第三人明颜公司支付亏损金额565161.05元，原告未能提供为第三人支付上述费用的证据，应由原告承担举证不能的后果。故对原告主张其为第三人明颜公司支付亏损金额565161.05元，缺乏依据本院不予采信。本案争议焦点二、2015年8月1日至2015年12月30日期间，明颜公司的利润情况？。原告主张合伙期间明颜公司的利润为1477495.97元，被告予以否认。从双方确认的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中可以看出2015年8月1日至2015年11月30日期间明颜公司的收支情况，截止到2015年11月30日时明颜公司余额为-565161.05元，即该期间收支负债为565161.05元。该负债情况与原被告双方在2015年8月1日签订《股份制协议书》时明颜公司负债918596元并非同一概念。本院委托审计机构对2015年8月1日至2015年12月18日期间明颜公司的收支情况进行审计。中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所复函本院无法审计。后本院又委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所进行审计，天津中审联有限责任会计师事务所广东分所回复本院无法审计。本院向案外人厦门海尼公司发出协助调查函，调查2015年8月1日至2015年12月18日期间该公司与明颜公司之间订货及付款情况。2015年8月1日至2015年12月18日期间厦门海尼公司向明颜公司购买货物金额为2040467.6元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中记载的收取厦门海尼公司货款情况共计1257651.6元。尚有782816元（2040467.6元-1257651.6元）未统计入《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中。故该782816元货款中原告按照约定可以分得313126.4元（782816元×40%）。原告主张除上述证据反映的货款之外还有其他货款，举证责任在原告处，原告无法举证应承担不利后果。本院对2015年8月1日至2016年12月31日期间第三人明颜公司的兴业银行账户39×××15、广州农村商业银行账户03×××08及被告谢贵明农业银行账户62×××71（原账号62×××72）明细情况进行调查。明颜公司兴业银行账户在2015年12月18日的余额为4320.37元。明颜公司广州农村商业银行账户在2015年12月18日的余额为969.06元。被告谢贵明农业银行账户在2015年12月18日的余额为10.73元。上述三个账号共余额5300.16元，原告按照约定可以分得2120.06元（5300.16元×40%）。上述三个账号在2015年12月1日至2015年12月18日期间没有钱款进账。2015年12月18日之后上述三个账号的入账钱款均发生在原告终止对明颜公司的合作经营后，原告对其终止明颜公司的合作经营后的利润不享有分红的权利。2015年12月18日，原、被告终止合作经营，被告应按照约定向原告支付经营期间的款项。被告未能及时支付给原告造成利息损失，被告应向原告支付逾期付款利息为以391603.16元（313126.4元+76356.7元+2120.06元）为本金从2015年12月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张被告开设的晶丽厂使用第三人的饭堂，每月需要向第三人支付伙食费3349元，被告予以否认。原告未提交晶丽厂或被告与原告或第三人签订使用饭堂支付伙食费的证据，也未能提供晶丽厂使用第三人饭堂的证据。故对原告主张被告应向原告支付该笔费用的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告主张案外人谢丹转走2万元，原告应占40%，故被告应向原告返还该8000元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中显示转账给谢丹的钱款是做“备用金”。该款项的转账发生在原告接管明颜公司期间，是经原告同意向谢丹支付的，原告如认为谢丹应当返还该款应向谢丹另案主张。原告要求被告返还谢丹收取的2万元中的40%返还原告缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢贵明于本判决生效之日起十日内向原告刘卫支付垫付款76356.7元、银行账户余款2120.06元及货款313126.4元，并支付逾期付款利息（以391603.16元为本金从2015年12月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告刘卫其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14101元，财产保全费5000元，合计19101元，由原告刘卫负担6926.95元，由被告谢贵明负担12174.05元（原告同意其预交案件受理费由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付12174.05元）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  鲍 敏人民陪审员  陈慧雯人民陪审员  何就娟二〇一九年一月二十八日书 记 员  陈 铭