广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1591号 上诉人（原审原告）：雷倾舫，女，1975年5月20日出生，汉族，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：胥军芳，广西华志翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆宇玲，广西华志翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西港腾商务酒店有限公司，住所地贵港市港北区中山北路西（北环新村），统一社会信用代码：91450800MA5KEB9Q07。 法定代表人：何伟宽，该公司经理。 委托诉讼代理人：覃锡林，男，1983年6月7日出生，汉族，住贵港市港北区。 被上诉人（原审被告）：何伟宽，男，1990年12月24日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人雷倾舫、广西港腾商务酒店有限公司因与被上诉人何伟宽装修合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 雷倾舫上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判全部支持上诉人的原审本诉请求，全部驳回被上诉人广西港腾商务酒店有限公司的原审反诉请求。2、依法判令本案一审、二审全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：（1）涉案的工程已经交付广西港腾商务酒店有限公司使用，在使用过程中上诉人一方已经为广西港腾商务酒店有限公司履行了部分的保修义务，本案当中在广西港腾商务酒店有限公司已经使用涉案工程情况下根据相关法律规定已经视为涉案工程竣工验收合格，不应该再对相关的工程质量再做相应的鉴定，而且退一步讲做出来的鉴定只能表明涉案工程存在一定质量上的瑕疵，上诉人一方明确表态同意履行保修义务。因此原审判决不应该采纳价格评估鉴定报告上修复费用；（2）应该由上诉人同意履行保修义务情况下应该由上诉人履行保修义务，将涉案工程修复。（3）再退一步讲即使判令上诉人赔偿修复费用，在涉案原审所做的质量鉴定报告当中并没有对工程当中每个房间的木门质量进行有木门质量不合格的表述，而报告书由以房屋安全鉴定报告做出来，不应该将每个房间房门全部更换。因此原审判决支持对方的反诉请求要求判令上诉人支付价格评估报告书当中的修复费用是完全错误的。 港腾公司辩称：1、雷倾舫在一审庭审时认可500万元包干价包含港腾公司前期支付的30万元工程款（该款在合同签订前，已支付给华桌公司）。2、结算表系雷倾舫单方制作，除了花洒、消防、空调外，其他项目报价过高，雷倾舫用结算总价减去花洒、消防、空调款的计算方式，可以证实500万元包干价格价包含花洒、消防、空调款。如果由港腾公司进行结算，工程总价不会超过500万元，再扣减30万元工程款、花洒、消防、空调款等费用，港腾公司不但不欠任何费用，雷倾舫可能还要退回多收的费用给港腾公司。因此，一审认定500万元包干价包含花洒、消防、空调款是正确的。3、关于附件问题，是因为保管不善，一直没找到，才导致不能按时上交。3、证人在庭上已表态，与双方都是朋友，不会偏向任何一方。如果证人偏向港腾公司，也不会把总价500万元说是510万元，所以一审采纳证人意见并无不妥。4、一审程序合法。5、其他意见与港腾公司的上诉意见一致。 港腾公司上诉请求：1、撤销贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初1943号民事判决第一项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金（违约金计算：按每日500元计算，从2017年1月19日起计至本案生效判决确定的履行之日届满之日止），即：驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据合同法的规定，违约金条款是先有约定，违反约定才适用条款追究违约责任。在合同无效的情况下，只有合同中独立存在的有关解决争议方法的条款是有效的。违约金不是争议解决条款。一审判决认定合同无效，该合同对双方不再具有约束力，包括合同中约定违约责任条款。一审以无效合同为依据，判决港腾公司支付违约金是错误的。 雷倾舫辩称：1、涉案装修工程已经交付使用，视为已经经过竣工验收合格。根据最高法关于建设工程施工合同纠纷的相关司法解释第2条的规定，可以参照合同约定价款进行结算，本案当中双方签订的合同明确约定了合同价款，以及逾期支付工程款违约金的条款。港腾公司存在逾期支付工程款的情况下，所结算的工程价款应该包括工程款本金和逾期付款的违约金。原审法院判决支持雷倾舫一方要求港腾公司支付违约金的主张是正确的。2、因为港腾公司拖欠工程款导致雷倾舫也拖欠了相关材料供应商的材料款，引发了一系列诉讼。也给雷倾舫一方造成了巨大的损失，合同约定的违约金不足以弥补雷倾舫一方产生的损失。因此请求二审法院依法驳回港腾公司的上诉请求。 何伟宽未出庭参加诉讼也未提交书面意见。 雷倾舫向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款180万元及违约金（违约金计算：按每日500元计算，从2017年1月19日起暂计至同年5月21日为61500元，2017年5月21日以后的违约金计算至付清工程款之日止）；2、本案案件受理费由被告承担。 港腾公司反诉请求：1、原告赔偿港腾公司各项损失120万元；2、本案受理费由原告承担。 本案审理过程中，被告港腾公司申请对原告装修的涉案工程质量是否符合国家标准以及如果不符合国家标准维修所需费用进行鉴定，缴纳鉴定费用共计21500元。一审法院依法分别委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和中望价格评估集团有限公司进行了鉴定。2018年1月3日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋装饰装修质量检测鉴定报告》［仲恒鉴字（2017）SW3467］，鉴定结论：“依据现场检查、检测结果综合分析，对贵港市港北区中山北路西港腾商务酒店房屋的装修装饰质量情况评定如下：1、卫生器具开关接口松动，洗手台排水管道渗漏，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）（以下简称“规范”）第7.2.2条‘卫生器具满水后各连接件不渗不漏’的规定；2、包边刮手感现象，不符合《规范》第11.3.9条‘裁口、线条接缝高低差不大于1mm’的规定；3、装饰木板松动、分离现象，壁纸起鼓现象，不符合《规范》第4.2.5条‘抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝’的规定；4、合叶安装歪斜现象，不符合《规范》第12.6.6条‘花饰表面应洁净，接缝应严密吻合，不得有歪斜、裂缝、翘曲及损坏’的规定；5、门框脱离现象、门锁松动现象，开关障碍现象，不符合《规范》第5.3.4条‘金属门、窗扇必须安装牢固，并应开关灵活、关闭严密，无倒翘’的规定；6、地面板凹凸不平现象，不符合《规范》第8.2.5条‘饰面板表面应平整’的规定；7、玻璃镜子松动，边框脱离现象；门把手不光滑现象。”，处理建议：对上述不符合项目按相关的验收规范进行整改。依据上述质量检测鉴定报告，2018年7月22日，中望价格评估集团有限公司作出《价格评估报告书》［桂中望（2018）评字第B07022号］，得出的价格评估结论：港腾公司申请的不符合国家标准的涉案酒店装修工程进行维修所需费用，在评估基准日于公开市场条件下的合理价值为171100元。 对于上述质检鉴定报告及价格评估报告，申请人港腾公司予以认可，但认为质检鉴定报告对浴室玻璃安装、房间渗水、酒店大门雨后漏水、房间门铃不能正常使用、大部分卫生间玻璃门打开时会撞击到墙面或马桶、全身镜发黑等仅有检测情况描述，未有相关质量鉴定结论；价格评估报告是依据质检鉴定报告得出的，评估维修的项目不完整，2至6层地面凹凸不平及玻璃门存在的安全隐患均未作维修鉴定。原告对质检鉴定报告的结论不予认可，认为损害是由于港腾公司使用不当造成的，非装修引起，门铃与“请勿打扰”是同一按键，酒店只安装了“请勿打扰”的按键，没有安装门铃，地面凹凸不平现象是因为港腾公司要求尽快装修开业，在港腾公司口头认可的情况下工人施工的，除此之外出现的问题都属于保修范围，可以提供保修服务，但港腾公司至今未向原告提出保修要求，被告应付清工程款，原告才有钱进行保修，价格评估报告中提及的包木门及门套都能正常使用，不应更换，且双方当时口头约定，所有材料进场一周内，如果对方无异议，即视为合格，门铃从未安装，也不存在维修问题，其他都属于保修范围。 一审法院认定事实：2016年10月17日，港腾公司依法登记成立，被告何伟宽担任公司法定代表人，次日由何伟宽代表港腾公司与原告雷倾舫签订《酒店装修合同》一份，约定：港腾公司将其开设的位于贵港市港北区的港腾酒店装饰工程交由雷倾舫承包建设；工程内容包括：走廊、大厅、消毒间、布草间、会议室、餐厅、厨房、办公室、大门、单人间、双人间、套房室内装修（含门锁、花洒）及家具家电（含空调）、布草以及酒店全部消防工程等；承包方式为总价包干，工期为95天，从2016年10月20日至2017年1月20日止，合同总价款500万元（包含华卓公司拆改墙体、批灰、水电、建筑垃圾清理等花费）；雷倾舫在合同签订生效后一周内，将施工组织设计（或施工方案）和进度计划提交港腾公司代表，港腾公司代表收到施工组织设计后一日内予以批准或提出修改意见，逾期不批复可视为该施工组织设计和进度计划已经批准，雷倾舫必须按施工组织计划施工，接受港腾公司代表对进度的检测、监督，工程实际进展与计划不符时，雷倾舫应按要求加班和施工安全的措施，经港腾公司代表批准后执行；因港腾公司不能按合同规定按时支付工程款给雷倾舫，造成竣工日期拖延，经港腾公司代表确认，工期相应顺延；雷倾舫应认真按照标准、规范、设计标准的要求及港腾公司代表依据合同发出的指令施工，随时接受港腾公司代表的检测，并按港腾公司代表的要求返工、修改，承担因自身原因造成的返工、修改费用，因港腾公司不正确纠正或其他原因引起的追加合同价款，由港腾公司承担；工程款支付方式：工程进场一个月内，付总工程款的35%，即175万元，签订合同之日起60天内，付总工程款的25%，即125万元，签订合同之日起90天内，付总工程款的20%，即100万元，工程验收结束后，2017年3月15日付总工程款的4%，即20万元，同年4月15日付总工程款的4%，即20万元，同年9月15日付总工程款的3.5%，即17.5万元，同年12月12日付总工程款的3.5%，即17万元，2018年12月30日付总工程款的5%，即25万元；如港腾公司不按合同要求支付工程款，港腾公司从应付工程款之日起每日向雷倾舫支付违约金500元；工程具备竣工验收条件，港腾公司在收到雷倾舫送交的竣工验收报告7天内无正当理由不申请验收，或验收3天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；除港腾公司使用过程中人为损失、第三者故意或非故意损坏、责任灾害及人力不可抗拒因素损坏外，凡属于雷倾舫施工质量原因及验收后移交前雷倾舫保管不力造成的工程范围各部位、部件、整体或单体、整件或单件的损坏、脱落、变质、开裂等，均属于雷倾舫保险责任范围，保修期限以工程竣工合格之日起计算，按国家规定的保修条款执行，保修期限为一年；雷倾舫不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，雷倾舫应承担违约责任，赔偿因其违约给港腾公司造成的损失。 上述合同签订后，雷倾舫进场施工，期间由于原定装修房间总数从80间增加至83间，双方口头约定在500万元工程款基础上另增加10万元。涉案酒店装修工程施工完成后，2017年3月22日雷倾舫单方制作了竣工验收报告及竣工结算书，结算实际总造价为6223859.46元，该竣工验收报告及竣工结算书均无港腾公司确认。港腾公司分别于2016年11月18日、11月22日、12月3日、12月8日、12月19日、12月26日、2017年1月9日、1月12日、2月17日、3月30日、4月5日、4月13日、4月14日各向雷倾舫支付了工程款50万元、30万元、30万元、30万元、50万元、20万元、30万元、20万元、35万元、5万元、7万元、9万元、4万元，合计320万元。2017年4月18日，涉案酒店对外试业经营，经营期间酒店陆续出现木板、器材松动、管道渗漏等装修质量问题。 另查明，上述《酒店装修合同》签订后，经港腾公司与雷倾舫口头约定，涉案酒店空调、花洒、消防工程由港腾公司另行采购安装，港腾公司为涉案酒店支出空调款172900元、花洒款48790元、消防工程款30万元。 再查明，雷倾舫与港腾公司签订《酒店装修合同》前，港腾公司曾将涉案酒店装修工程发包给华卓公司承建，华卓公司完成了打墙、砌墙等部分基础工程后，双方解除了装修合同，2016年10月1日港腾公司向华卓公司支付装修款30万元。 一审法院认为，《酒店装修合同》虽只有何伟宽签名，但酒店实际经营方为港腾公司，装修过程及支付工程款也是在港腾公司与雷倾舫之间进行，故何伟宽作为港腾公司的法定代表人与雷倾舫签订合同的行为，应认定为代表港腾公司行使的职务行为，应由港腾公司承担相应的责任，而非何伟宽承担，故对何伟宽抗辩称其不是本诉适格被告的主张，予以采信。房屋装修工程属于专业施工，应由具备相应资质等级的专业人员施工完成，雷倾舫未提交证据证明其具备相关资质等级，故雷倾舫与港腾公司签订的《酒店装修合同》应认定为无效。现查明，雷倾舫已按约完成了涉案酒店的装修工程，雷倾舫单方出具的竣工验收报告虽无港腾公司确认，但港腾公司自述已于2017年4月18日对外经营使用该酒店，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十三条、第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，现双方对涉案酒店完工交付时间各执一词，均无证据证明，一审法院依法确认2017年4月18日为涉案酒店装修工程竣工验收合格之日，按照《解释》第二条的规定，装修合同无效，但装修工程竣工验收合格的，雷倾舫作为施工方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故港腾公司应按约支付工程款。 在本诉中，双方争议的焦点在于是合同约定的包干总价中是否包含了空调、花洒、消防工程的价款及华卓公司的装修费用。原告主张空调、花洒、消防工程的价款应在实际产生的总价款中扣除，扣除后如实际总价款超出500万元的，以500万元计算，华卓公司的装修费用双方没有约定计入包干总价中，而港腾公司主张空调、花洒、消防工程的价款及华卓公司的装修费用均应计入包干总价中，雷倾舫就其主张没有提交证据证明，港腾酒店提交了证人冯某的证言及《酒店装修合同》的附表一，对于附表一雷倾舫不予认可，称签订合同时双方就工程项目内容均以口头方式协商完成，一审法院认为，本案工程量大，除涉及基础装修外也包含了室内电器、布草等内容，仅以口头方式约定装修内容，既不利于施工，也不可能在签订合同时计算出合理的包干总价，不符合交易习惯，另一方面，雷倾舫提交的竣工结算总价表中所列的装修项目也能与港腾公司提交的附表一对应，故本院认为港腾公司提交的附表一内容真实，可以作为证据采信，结合证人冯某的证言及附表一的内容，足以证实包干总价包含了空调、花洒、消防工程的价款及华卓公司的装修费用，故对港腾公司提出的剩余工程款应扣除空调、花洒、消防工程的价款及华卓公司的装修费用的抗辩主张，予以采信；港腾公司提交的证人冯某的证言中提及由于房间数量有变，合同双方口头协商在总价款之外另增加工程款10万元，该事实雷倾舫当庭亦予以认可，在雷倾舫2017年3月22日单方制作的签证单中也单列有此款项，故确认涉案酒店装修工程包干总价为510万元，扣除港腾公司已支付的工程款320万元、空调款172900元、花洒款48790元、消防工程款30万元、付华卓公司装修费用30万元，则港腾公司需向雷倾舫支付的剩余工程价款应为1078310元。 双方在合同中约定，工程价款分阶段支付，如港腾公司未按约支付工程价款的，港腾公司从应付工程款之日起每日向雷倾舫支付违约金500元，从港腾公司提交的预付装修款收据、中国建设银行个人网上银行转账凭证和交易明细、网银转账记录可知，港腾公司在各阶段实际的付款时间均有拖延，且支付的工程款额也未达到约定额，雷倾舫自愿从2017年1月19日起主张港腾公司支付每日500元的违约金，符合事实和法律依据，予以支持，该违约金计算至本案生效判决确定的履行之日届满之日止，超出部分，不予支持；由于港腾公司违约迟延支付工程款在先，依据合同约定雷倾舫有权顺延工期，故港腾公司反诉要求雷倾舫支付因逾期交付工程给其造成的损失（含个人工资2万元、租金损失8万元、预期营业利润损失30万元），没有事实和法律依据，不予支持。对于税票开具产生的税费问题，双方在合同中未明确约定，且港腾公司至今也未付清工程款，故港腾公司反诉主张税费损失没有事实和法律依据，不予支持。 《解释》第十三条虽规定工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，视为已竣工验收合格，但同时也规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，根据港腾公司提交的酒店室内照片及其申请法院委托的有关鉴定机构作出的《房屋安全鉴定报告》可知，雷倾舫完成的涉案工程确实存在一定的质量问题，针对《房屋安全鉴定报告》中存在的装修质量问题鉴定机构作出的《价格评估报告书》证明维修所需费用为171100元，该费用应由雷倾舫承担，港腾公司反诉主张维修费用60万元，超出部分不予支持，雷倾舫抗辩称损坏系使用过程中造成，不是装修质量问题，经查与事实不符，不予采信。 一审法院判决：一、被告（反诉原告）广西港腾商务酒店有限公司向原告（反诉被告）雷倾舫支付工程款1078310元及违约金（违约金计算：按每日500元计算，从2017年1月19日起计至本案生效判决确定的履行之日届满之日止）；二、原告（反诉被告）雷倾舫向被告（反诉原告）广西港腾商务酒店有限公司支付工程维修费171100元；三、驳回原告（反诉被告）雷倾舫的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）广西港腾商务酒店有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费21554元，减半收取计10777元，由原告雷倾舫负担4321元，被告广西港腾商务酒店有限公司负担6456元；案件反诉受理费15600元，减半收取计7800元，由反诉原告广西港腾商务酒店有限公司负担6688元，反诉被告雷倾舫负担1112元，鉴定费21500元，由反诉被告雷倾舫负担。 二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实相同。 本院认为，关于涉案装修合同包干价是否包含空调、花洒、消防工程的价款以及华卓公司的装修费问题。双方所签订的装修合同约定的工程款支付是从2016年10月20日之后开始支付，而华卓公司的装修款是在雷倾舫施工前即2016年10月1日已由港腾公司支付，故港腾公司主张华卓公司的装修款是在双方合同约定的包干价中与常理不符，一审法院支持该费用从包干价中扣减不当，本院予以纠正；根据雷倾舫在一审中提供的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，空调、花洒、消防工程的价款是包含在表内，雷倾舫认为该费用包含在包干价中的理由不足，一审据此认定空调、花洒、消防工程的价款是在包干价中是正确的，本院予以维持；港腾公司在一审中所提交的《酒店装修附件表》因并无雷倾舫方的签名，一审认定该表是双方所签订的不当，但一审法院结合该表与雷倾舫所提交的竣工结算总价表而认定应在剩余工程款中扣减空调、花洒、消防工程的价款的部分是正确的，对该部分本院予以维持；雷倾舫主张应追加贵港市桂金商贸有限公司、贵港市港北区顶湖建材经营部和贵港市鸿泰消防工程有限责任公司为第三人以查明空调、花洒、消防工程的价款的支付问题，因港腾公司所提交的贵港市桂金商贸有限公司、贵港市港北区顶湖建材经营部和贵港市鸿泰消防工程有限责任公司所出具的收条等已足以证实港腾公司已支付上述款项，且雷倾舫要求追加当第三人亦是要查明案件事实的问题，而查明事实并不需将上述三公司列为案件的第三人，故本案并不存在遗漏当事人的问题；而根据鉴定机构作出的《房屋安全鉴定报告》和《价格评估报告书》，雷倾舫所作涉案装修工程存在装修质量问题，该质量问题亦是雷倾舫作为装修施工人应保修的范围，港腾公司据此提出要求雷倾舫支付因质量问题而造成的维修费171100元依法有据，雷倾舫主张不应支持的理由不足，本院不予支持；至于雷倾舫主张何伟宽应承担连带责任的问题，港腾公司属何伟宽个人出资的自然人独资公司，从港腾公司所提交的支付工程款的凭证、票据来看，支付工程款并非是从港腾公司专用账户支付而是从何伟宽等其他个人账户支付，故可以认定港腾公司的财产与其法人何伟宽的个人财产存在混同的情形，故雷倾舫主张何伟宽应与港腾公司承担连带责任的上诉请求依法有据，本院予以支持。 本案中，雷倾舫作为涉案酒店装修的施工方，雷倾舫并不具备有相应的装修资质，故双方所签订的《酒店装修合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，雷倾舫仅能就涉案的装修工程的工程款主张权利，为规范建筑、装修等行业的有序健康发展，对双方所约定的违约责任不应按有效合同处理，故一审判决港腾公司承担违约金不当，本院予以纠正。 综上所述，雷倾舫的上诉请求部分成立，本院予以支持；港腾公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初1943号民事判决第二、三、四项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初1943号民事判决第一项为：广西港腾商务酒店有限公司向雷倾舫支付工程款1378310元，何伟宽对广西港腾商务酒店有限公司所负上述债务承担连带责任。 一审案件本诉受理费10777元，由雷倾舫负担3233元，广西港腾商务酒店有限公司负担7544元；案件反诉受理费7800元，由广西港腾商务酒店有限公司负担6688元，雷倾舫负担1112元，鉴定费21500元，由雷倾舫负担6450元，广西港腾商务酒店有限公司负担15050元；二审案件受理费19576元（雷倾舫已预交13455元；广西港腾商务酒店有限公司已预交6121元），由雷倾舫负担9788元，广西港腾商务酒店有限公司负担9788元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年一月二十八日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清