福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽06民初430号 原告：深圳市本色连锁实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区东园路东园大厦**401。 法定代表人：许晓英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊燕文，福建厦宇律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所执业律师。 被告：云霄县豪景春天娱乐城，住所地福建省云霄县莆美镇双溪口村溪新路**。 投资人：方远文。 委托诉讼代理人：刘欢，福建友通律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：廖加雅，福建友通律师事务所执业律师。 原告深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称本色公司）因与被告云霄县豪景春天娱乐城（以下简称豪景春天娱乐城）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告本色公司的委托诉讼代理人熊燕文、被告豪景春天娱乐城的委托诉讼代理人廖加雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本色公司向本院提出诉讼请求：1、判令豪景春天娱乐城立即停止侵犯本色公司享有的第14460492号“”、第3034330号“”、第3633462号“”、第1647674号“”商标专用权的行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢；2、判令豪景春天娱乐城赔偿本色公司经济损失500000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）；3、本案的诉讼费用由豪景春天娱乐城承担。事实和理由：本色公司于2015年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了第14460492号“”商标，核定服务项目第43类：“餐馆、茶馆、酒吧服务、咖啡馆”；2003年04月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3034330号“”商标，核定服务项目第41类：“组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织舞会、培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所、娱乐音乐厅”；2005年10月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3633462号“”商标，核定服务项目第43类：“酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅、鸡尾酒会服务”；2001年10月07日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1647674号“”商标，核定服务项目第42类：“自动餐馆、饭店、酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅”。2001年至今，本色公司已拥有众多加盟店，吸引了国内外知名企业的广泛关注，为广大消费者所熟知，成为了酒吧行业中极具影响力和知名度的品牌。豪景春天娱乐城经营的“豪景本色TruecolorClub”酒吧位于漳州市云霄县城中心，人流量大，属于繁华地带，其未经本色公司授权许可，擅自在营业场所门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处，使用或者突出使用上述注册商标的字样及标识，非法攀附和利用本色公司享有的商标商誉，已经引起众多消费者混淆，误认为其与本色公司存在许可使用、关联企业等特定联系，侵害了本色公司上述注册商标专用权。此外，豪景春天娱乐城在其微信公众号中的宣传与本色公司的宣传具有高度相似性，根据《不正当竞争法》第八条的规定，构成虚假宣传。 豪景春天娱乐城辩称，一、豪景春天娱乐城不存在侵犯本色公司注册商标专用权的行为。依照《商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。按照上述法律规定，判定被诉侵权行为是否构成商标侵权，应视其是否符合两个条件：一是被诉侵权人是否存在“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为；二是上述行为是否“容易使相关公众产生误认”，只有以上两个条件同时具备的情况下，才可以认定该行为构成商标侵权。1、豪景春天娱乐城不存在将与本色公司注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用的行为。（1）豪景春天娱乐城仅仅是在门头招牌、宣传招牌等地方使用“本色”的中英文字样，不存在在商品上使用本色公司所注册商标的行为；（2）豪景春天娱乐城注册的字号为“云霄县豪景春天娱乐城”，企业字号与本色公司也不相同或者类似；（3）豪景春天娱乐城的门头招牌、宣传招牌上使用的名称也与本色公司不同，豪景春天娱乐城使用的文字为“豪景•本色TruecolorClub”，虽然其中有“本色”二字的中英文，但是该门头招牌突出使用的是“豪景”二字，“豪景”二字字体较大也较为明显，豪景春天娱乐城的酒吧通常被公众称为“豪景酒吧”，而非本色酒吧。故豪景春天娱乐城的行为不符合侵犯注册商标专用权的第一个要件。2、豪景春天娱乐城的行为不容易使相关公众产生误认。所谓商标的知名度，是指某一商标在特定区域、相关受众中的知晓程度。就本案来看，本色公司的经营地点相对固定，其商标的知名度必然会受到经营地域的局限，本案中的相关公众，应为酒吧的消费者和经营者。本案中权利人的商标主要部分是“本色”字样，“本色”一词本意是“本来的颜色”、“本来面目”，并非本色公司独创的臆造词，其被广泛应用于酒吧、KTV等服务行业。本色公司提供的证据不足以证明其对所诉注册商标的使用导致在全国范围内本色公司与“本色酒吧”形成了固定的联系。本色公司在漳州地区真实是福建省范围内均没有经营本色酒吧的分店或许可他人使用其注册商标，其提供的官网介绍、宣传报道等，即使能够证明该商标在国内特定的部分城市具有一定的知名度，也不能证明本色公司的涉案商标在全国范围内包括漳州地区的影响力和知名度。漳州市云霄县地处偏远，经济发展水平较低，酒吧娱乐业亦不发达，酒吧经营者和受众群极为有限，在本色公司无法证明涉案商标在全国及漳州市的影响力和知名度的情况下，不能认定相关公众看到豪景春天娱乐城的酒吧，会必然联想到本色公司及其经营的“本色酒吧”或其注册商标，即豪景春天娱乐城的被诉侵权行为不足以使相关公众产生误认；二、豪景春天娱乐城的行为不构成不正当竞争。1、豪景春天娱乐城不具有侵犯本色公司商标权的故意。“本色”一词用在豪景春天娱乐城经营的酒吧招牌上，寓意豪景春天娱乐城企业的精神本色，即“军人本色”、“革命人本色”，豪景春天娱乐城对本色公司注册的“本色酒吧TrueColourClub”或“本色TRUECOLOUR”等商标并不知情，本色公司也未提供证据证明豪景春天娱乐城存在恶意。2、豪景春天娱乐城的酒吧自开业至今，由于知名度和影响力不高，一直处于亏损状态，且与本色公司经营的酒吧并不在同一区域，名称与装潢也不完全一致，尚不足以认定该企业名称容易使相关公众对本色公司产生误认或者误解，进而使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。3、退一步讲，即使豪景春天娱乐城的行为构成侵权，但侵犯商标专用权与构成不正当竞争行为之间存在竞合，不应重复进行救济；三、关于赔偿经济损失的问题。本色公司要求豪景春天娱乐城赔偿500000元经济损失无事实依据。豪景春天娱乐城没有使用本色公司的商标，也没有因使用商标获得利益，本色公司也没有提供证据证明豪景春天娱乐城因使用本色公司的商标所获利的准确数额或在被侵权期间因豪景春天娱乐城的侵权行为所遭受的损失，因此，该赔偿数额不应得到支持。综上，请求驳回本色公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本色公司提供了如下证据： 1、豪景春天娱乐城企业基本信息，证明豪景春天娱乐城的诉讼主体资格及经营范围； 2、第14460492号商标注册证公证书； 3、第3034330号商标注册证书； 4、第3633462号商标注册证公证书； 5、第1647674号商标注册证公证书； 证据2-5证明本色公司系涉案商标权人的事实。 6、酒吧经营指导合同、知识产权服务费收款发票、及银行转账单； 7、加盟店使用涉案商标的照片； 证据6、7证明本色公司授权加盟店使用涉案商标及收取加盟费用情况。 8、“本色酒吧”官网介绍及网站备案登记信息； 9、“本色酒吧”宣传报道； 10、本色酒吧荣获“亚洲行业领军品牌”、“最具国际跨界文化夜店”荣誉奖项； 证据8、9、10证明本色公司通过加盟及直营的经营形式，在全国开设了众多分店，“本色酒吧”品牌及相关商标在卡拉娱乐服务行业中属于高端品牌，极具影响力和知名度。 11、（2018）闽厦开证内字第2335号公证书； 12、豪景春天娱乐城在微信公众号上的宣传介绍； 证据11、12证明豪景春天娱乐城未经本色公司授权，擅自在其经营场所、服务用品、微信公众号上使用本色公司享有的涉案商标，混淆服务来源，侵害了本色公司的商标专用权，同时豪景春天娱乐城宣传介绍其跟本色存在特定关联，构成不正当竞争。 13、公证费发票，证明本色公司为制止豪景春天娱乐城的侵权行为所支出的合理费用。 豪景春天娱乐城对本色公司提供的证据1、2、3、4、5、11、12、13以及证据8中的本色公司官网介绍真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 豪景春天娱乐城提供其自行制作的2018年4月、6月、7月、10月、11月的利润表，证明其一直亏损。 本色公司对豪景春天娱乐城提供的证据三性均有异议。因豪景春天娱乐城提供的证据系其自行制作，仅为电脑打印件，本院对其真实性亦不予确认。 根据双方当事人提供的证据及庭审陈述，本院查明以下事实： 2015年8月7日，本色公司经核准注册了第14460492号“”商标，核定服务项目为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、寄宿处、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆（截止）。2003年4月21日，本色公司经核准注册了第3034330号“”商标，核定服务项目为第41类，包括组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织学术讨论会、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织舞会、培训、表演场地出租、提供娱乐场所、娱乐、电影制片厂、广播和电视节目制作、录音棚、音乐厅、为艺术家提供模特（截止）。该商标经核准续展有效期至2023年4月20日。2005年10月21日，本色公司经核准注册了第3633462号“”商标，核定服务项目第43类，包括酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅、鸡尾酒会服务、旅馆预订、饭店、假日野营服务（住宿）、流动饮食供应（截止）。该商标经核准续展有效期至2025年10月20日。2011年10月07日，本色公司经核准注册了第1647674号“”商标，核定服务项目第42类，包括酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅、备办宴席、鸡尾酒会服务、假日野营服务（住宿）、旅馆预定、自动餐馆、饭店（截止）。该商标经核准续展有效期至2021年10月6日。 本色公司在其官网上对其酒吧介绍如下：TrueCOLOR本色是国内夜生活娱乐行业的“领军人物”，新本色秉承“国际、艺术、品质、尊重”的品牌定位，倾力打造引领国际潮流风尚的“高尚健康夜店”，每晚高水准的音乐演绎提升了城市夜生活文明；新本色是城市娱乐夜生活的第一风向标，其核心诉求“国际、艺术、品质、尊重”全面革新了都市人的夜生活方式，有力推进所在城市夜生活文化的发展。 豪景春天娱乐城在其微信上对其酒吧介绍如下：TrueColorClub（豪景•本色酒吧）将摆脱以往传统夜店的经营理念，以塑造高端商务娱乐平台为定位，打造颠覆本土全新高尚健康夜店品牌。并致力于融入各类高新娱乐元素，让玩家受众每晚醉心于崇尚的夜店体验。 2018年8月14日，熊燕文受本色公司的委托向福建省厦门市开元公证处申请证据保全公证。当日，公证处公证员周某、工作人员卢毓明以及熊燕文来到福建省云霄县溪新路标有“豪景•本色”的场所，在公证处公证员周某及工作人员卢毓明的监督下，熊燕文在上述场所进行消费，支付488元，取得刷卡单一张、存酒卡一张，并对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片十张。随后，熊燕文将上述刷卡单、存酒卡交公证员和工作人员保管。2018年8月16日，公证员及工作人员对上述刷卡单、存酒卡进行复印后将原件交由熊燕文保管。福建省厦门市开元公证处对上述过程进行公证，于2018年9月17日出具（2018）闽厦开证内字第2335号公证书，公证书后附证据保全时取得的照片十张及刷卡单、存酒卡的复印件。公证书所附照片显示，豪景春天娱乐城的门头写明“豪景•本色TruecolorClub”，店内包厢招牌、纸盒及存酒卡上均标有“豪景本色TRUECOLORCLUB”，纸盒上还标有地址：云霄双溪口村溪新路1号，电话：872×××6、872×××8。 本色公司为本案支出了公证费700元。 豪景春天娱乐城成立于2012年12月11日，经营范围包括KTV服务、中餐类制售、预包装食品零售、房屋租赁服务。 本院认为，本色公司是第14460492号“”、第3034330号“”、第3633462号“”、第1647674号“”商标的权利人，上述商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第一、二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”根据上述法律规定，未经本色公司许可,任何人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,亦不得实施其他损害本色公司上述注册商标专用权的行为,否则应承担相应的法律责任。豪景春天娱乐城是否侵害本色公司注册商标专用权,应审查其行为是否具备如下要件：一是豪景春天娱乐城的使用行为所指示的服务与本色公司注册商标所核准的服务是否相同或类似；二是两者所使用的商标是否构成近似；三是是否容易导致相关公众的混淆和误认。本案中,豪景春天娱乐城在其营业场所门头上悬挂“豪景•本色TurecolorClub”店招,在其广告牌及店内装潢、物品、微信平台上突出使用“豪景本色TRUECOLORCLUB”、“TrueColorClub（豪景•本色酒吧）”、“豪景本色酒吧”等标识,该些标识具有区分服务来源的作用,已构成商标性使用。经比对,上述标识与本色公司涉案注册商标中的“”、“”、“”及“”相同或相近似,而豪景春天娱乐城经营的酒吧亦与本色公司涉案商标所核定使用的“酒吧”属于同一种服务类别,其行为容易使相关公众产生混淆或误认为豪景春天娱乐城提供的服务来源与本色公司存在某种关联。虽然本色公司未在漳州区域开展经营活动,但并不影响其注册商标在全国范围内区分商品或服务来源的功能。豪景春天娱乐城的上述行为容易使相关公众误认其提供的服务与本色公司存在关联。因此,豪景春天娱乐城的上述使用行为属于不规范使用,侵害了本色公司的商标权。 豪景春天娱乐城侵害了本色公司的商标专用权，应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵权、赔偿损失等。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（注：系修改前的商标法，修改后的商标法系第六十三条）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，本色公司未能提供证据证明其损失或豪景春天娱乐城的获利情况，本院依照上述规定的法定赔偿方式确定赔偿数额。根据豪景春天娱乐城侵权行为的性质、后果、经营所在区域等情形，本色公司商标的知名度及为维权而支出的合理费用等因素，酌情确定经济损失及合理费用35000元。 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本色公司主张豪景春天娱乐城宣传介绍其与本色公司存在关联从而构成不正当竞争，但比对本色公司与豪景春天娱乐城的宣传介绍，其内容不一致，且豪景春天娱乐城的宣传用语也未存在虚假或者引人误解的商业宣传，故本色公司的该主张依据不足，不能成立。 综上所述，豪景春天娱乐城在其店面门头、招牌、店内物品使用的标识，容易导致相关公众混淆，其行为已侵害了本色公司的商标专用权，应承担上述侵权责任。豪景春天娱乐城抗辩其企业字号与本色公司不近似，其使用“本色”中英文字样不足以使公众产生误认，其未侵害本色公司的商标专用权的理由，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、云霄县豪景春天娱乐城应于本判决生效后立即停止侵害深圳市本色连锁实业有限公司第14460492号“”、第3034330号“”、第3633462号“”、第1647674号“”商标专用权的行为； 二、云霄县豪景春天娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市本色连锁实业有限公司经济损失及合理费用35000元； 三、驳回深圳市本色连锁实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8800元，由云霄县豪景春天娱乐城负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  蔡钟麟 审判员  洪碧蓉 审判员  康少敏 二〇一九年一月二十九日 法官助理朱俊平 书记员谢简莹 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。