山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终3050号上诉人（原审被告）：马国栋，男，1971年7月7日出生，汉族，住临邑县城区。委托诉讼代理人：孟祥圣，临邑东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：布玮，临邑东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：夏祯华，男，1983年3月23日出生，汉族，住临邑县。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。原审被告：田润泽，男，1992年10月12日出生，汉族，住临邑县城区。上诉人马国栋因与被上诉人夏祯华、原审被告田润泽合同纠纷一案，不服临邑县人民法院(2018)鲁1424民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马国栋上诉请求：1.撤销临邑县人民法院(2018)鲁1424民初1572号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求。2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“牟卫东将房屋以36.8万元的价格出售给两被告是对张法洲所欠20万元借款本息偿还方式做出的选择”与事实不符。二、一审法院判决上诉人支付36.8万元无法律依据。三、根据《合同法解释一》第二十七条上诉人对债权人的权利提出抗辩后，为查清事实，应通知债权人牟卫东作为本案第三人参加诉讼，而一审法院并未同时，显然程序不合法。补充理由如下：一、本案的债权转让是基于牟卫东与张法洲的民间借贷衍生而来，首先应当查明其民间借贷是否合法，牟卫东是否履行了出借义务，一审法院未查明，二审应予以纠正。二、牟卫东与张法洲借款协议中约定的利息及违约金是违法，后形成的36.8万元是如何计算一审法院并未查明。三、以物抵债的协议问题，涉案楼房是张法洲、张英夫妻二人的共同财产，协议中张英未签字，其协议无效或部分无效（只对张法洲个人财产有效）；以物抵债协议中上诉人为保证人，协议时间为2013年3月20日，该协议第二条约定保证期限为“本协议签订之日起至2010年7月11日借据借款本金及利息全部结清之日止”，该担保已经过保证期限。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，上诉人在以物抵债协议中的保证时间是2013年3月20日签订协议始至2013年5月4日后六个月，即2013年11月4日，上诉人不再承担保证责任，因此原审判决书中对以物抵债协议认定合法有效是错误的。四、2017年7月31日牟卫东转让协议是无效的。牟卫东没有取得涉案扣房的物权，该协议无效，一审认定该协议有效是错误的。五、2018年5月30日的债权转让协议书是无效的。该协议内容是基于2017年7月31日的协议，因牟卫东未取得物权因此其转让也是无效的；牟卫东转让的如果是2011年7月11日产生的借据借款的债权，上诉人因不承担担保责任，因此被上诉人夏祯华对上诉人不具有诉权。债权转让中的债权人必须在转让时通知找无人，而不以开庭船票方式（含起诉状）来通知债务人。2018年5月30日牟卫东违法转让所谓债权，到2018年6月7日被上诉人夏祯华起诉期间上诉人并不知情，因此转让程序不合法，一审法院对该项以上诉人收到起诉状，起诉状中陈述了债权系牟卫东处转让而来视为通知债务人，这种认定错误。六、一审法院应追加第三人参加诉讼，即将牟卫东、张法洲、张英追加为本案第三人。七、本案中被上诉人夏祯华是否支付牟卫东相应所谓的债权数额？如何支付，有无证据证明，否则被上诉人夏祯华不具诉权。因牟卫东物权转让即使夏祯华支付了相应款项，同样无诉权，二审法院应当查明。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。夏祯华答辩称，上诉人补充上诉理由不应以上诉状的形式补充，马国栋的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告田润泽辩称，请求驳回上诉、维持原判。夏祯华向一审法院起诉请求：判令被告共同偿还原告债权转让款36.8万元及利息。一审法院认定事实：2010年7月11日，张发洲向牟卫东借款20万元，借款利率月息20‰，保证人为马国栋与田裔（被告田润泽之父）。2013年3月20日，由于以上借款20万元不能清偿，牟卫东作为甲方、张法洲作为乙方、马国栋作为丙方、田裔作为丁方共同签订《协议书》。协议书第一条约定，乙方自愿将小董家村安置楼房21栋3单元3楼东室和21栋3单元6号储藏室作价20万元抵顶欠牟卫东的借款本金。协议第三条约定，丙方、丁方特别声明在上述楼房及储藏室的所有权不能归甲方所有时，丙方丁方有义务向甲方偿还20万元本金及利息。2017年7月31日，由于未能实际取得以上楼房及储藏室，牟卫东作为甲方、马国栋、田裔之子田润泽作为乙方签订协议书。协议书第一条约定，甲方将以上楼房及储藏室作价36.8万元转让给乙方，乙方两个月内将36.8万元转到甲方指定账户，第三条约定，乙方自行负责协调上述楼房的原房东张法洲、张英腾退楼房，与甲方无关。2018年5月30日，牟卫东将以上债权转让给了本案原告夏祯华。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，协商一致，也可以变更合同，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，债权人转让权利的应当通知债务人。1、关于2013年3月20日《协议书》是否有效的问题。该《协议书》是牟卫东、张法洲、马国栋、田裔在20万元借款本息清偿期限届满后达成的以物抵债协议，是各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，《协议书》合法有效，各方当事人就应当按照协议约定履行自己的义务。以物抵债协议可能构成债的更改成立新债务，同时消灭旧债务，也有可能不消灭旧债务增加一种新的清偿债务的履行方式。本案《协议书》中未约定签订协议后原有的20万元借款本息债权消灭，牟卫东可以选择要求偿还20万元借款本息，也可以选择交付房屋。2、关于2017年7月31日《协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第（六）款规定“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让。但强制性的规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，只有违反效力性强制性规定的，才属无效。而《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第（六）项在性质上属于管理性强制性规定，不应作为认定房屋买卖合同无效的依据，故2017年7月31日的《协议书》有效。3、关于被告马国栋、田润泽是否应当支付购房款及利息的问题。截止2017年7月31日，张法洲欠牟卫东的20万元借款本金，按约定的月息20‰，从2013年3月20日起算，本息远超过36.8万元，牟卫东将房屋以36.8万元的价格出售给两被告是对张法洲所欠20万元借款本息偿还方式作出的选择。牟卫东出售房屋的行为，消灭了张法洲的20万元本息债务。被告马国栋作为张法洲20万元借款本息的担保人，参与了2013年3月20日以房抵债《协议书》的签订，清楚、明白抵债房的状况，2017年7月31日自愿签订《协议书》购买抵债房，应按协议书的约定履行支付购房款及利息的义务。被告田润泽在庭审时表示认可欠款本息，亦应按协议书约定履行支付购房款及利息的义务。3、关于债权转让是否通知债务人的问题。本院受理原告起诉后，已向被告田润泽和马国栋送达了起诉状，起诉中原告陈述了债权系从牟卫东处转让而来，被告收到起诉状代表已收到债权转让通知，故债权转让已通知了债务人。4、关于是否必须追加牟卫东为第三人的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第二十七条规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。牟卫东作为债权人，本院可以追加其为第三人，也可以不追加，故不是必须追加牟卫东为第三人。综上所述，牟卫东已经将在被告田润泽和马国栋处的债权36.8万元及利息转让给了本案原告夏祯华，原告取得了以上债权的从权利且被告已接到债权转让的通知。故原告要求被告偿还36.8万元及利息的主张，本院依法予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第八十一条、第一百五十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：被告马国栋、田润泽于本判决生效之日起十日内偿还原告夏祯华债权受让款36.8万元及利息（以36.8万元为基数，自2017年8月1日起至实际给付之日止，按月息20‰计算）。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820元减半收取，保全费2420元，合计5830元，由两被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点问题是上诉人马国栋应否向被上诉人夏祯华承担支付36.8万元及利息的责任。第一，上诉人对牟卫东借予张法洲的款项是否实际履行有异议，因此主张不承担担保责任。经查，2010年7月11日，张发洲向牟卫东借款20万元，《借据》记载保证人为马国栋与田裔（原审被告田润泽之父）。2013年3月20日，牟卫东、张法洲、马国栋、田裔共同签订以物抵债的《协议书》。2017年7月31日，牟卫东作为甲方、马国栋、田裔之子田润泽作为乙方签订协议书，约定，甲方将抵债房屋作价36.8万元转让给乙方，乙方两个月内将36.8万元转到甲方指定账户。上诉人马国栋在《借据》、以物抵债的《协议书》、转让房屋的《协议书》上均有签字和捺印，表明是其真实意思表示，亦能形成完整的证据链条证明牟卫东借给张法洲的借款已经履行完毕且未予偿还。因此，上诉人以借款未实际履行不承担担保责任的理由不能成立。第二，本案中2013年3月20日，牟卫东、张法洲、马国栋、田裔共同签订以物抵债的《协议书》，因以物抵债的标的是拆迁安置房屋，该标的物的买卖行为不符合我国相关法律规定，但是不影响以物抵债协议的效力。由于上诉人马国栋本就属于2010年7月11日张发洲向牟卫东借款20万元的担保人，且在借款形成以后为保证债权人利益的实现与出借人、借款人以及另一担保人陆续签订了两份协议，担保人承担担保责任的意思表示明确，因此上诉人作为担保人应承担担保责任。第三，上诉人主张担保期限已过是否成立。本案中上诉人主张以物抵债协议约定的担保期限应是2013年5月4日以后六个月，被上诉人2018年6月15日起诉已超过诉讼时效。本院认为，上诉人在2017年7月31日与被上诉人签订房屋转让《协议书》实则是对债权人牟卫东承担张法洲借款担保责任的一种方式，被上诉人在2018年6月15日起诉并未超过诉讼时效，上诉人关于担保期限已过的上诉理由不能成立。第四，关于本案还款数额的确认。2017年7月31日，牟卫东作为甲方、马国栋、田裔之子田润泽作为乙方签订协议书，约定，甲方将抵债房屋作价36.8万元转让给乙方，乙方两个月内将36.8万元转到甲方指定账户。由于该协议约定的标的涉及拆迁安置房屋，且房屋所有人张法洲张英并未参与，所以该协议中双方关于房屋转让的意思表示应认定无效。但上诉人在与被上诉人签订协议时，对36.8万元的数额并无异议，且依据借据计算，涉案张发洲的借款20万元发生在2010年，依据借据约定的利息，至本案起诉，该借款产生的利息加本金已远远超过36.8万元，由于36.8万元的确认是当事人的真实意思表示，一审法院为减少当事人诉累，判定上诉人作为担保人承担支付被上诉人36.8万元的责任并无不当。本案担保人承担担保责任后可向借款人另案追偿。因此一审判决结果正确，应予维持。另外，关于上诉人主张的本案是否应追加牟卫东为第三人的问题。本案中牟卫东作为最初的债权人于2018年5月30日将债权转让给夏祯华，该转让协议是当事人真实意思表示，上诉人主张该协议无效并无证据证明，本院不予支持。作为原债权人的牟卫东二审庭审中以被上诉人即原审原告夏祯华的诉讼代理人参加诉讼，经查一审查明的相关事实与牟卫东作为代理人陈述的事实并无差异，因此上诉人主张一审未追加牟卫东为本案当事人构成程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马国栋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6820元，由马国栋承担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  王树强二〇一九年一月二十五日法官助理马丽华书记员于超