湖南省湘潭市雨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0302民初551号 原告：吴建军，男，1974年10月10日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：王小明，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鸿斌，湖南金州律师事务所律师。 被告：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**蓉苑****。 法定代表人：谭新文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙志国，男，湖南省湘天建设工程有限公司法务。 被告：彭云华，男，1966年4月20日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。 被告：彭婷，女，1989年8月6日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。系被告彭云华之女。 原告吴建军与被告湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）、彭云华、彭婷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月8日作出（2015）雨法民一初字第1236号民事判决，被告湘天公司不服该判决，向湘潭市中级人民法院提起上诉。湘潭市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）湘03民终1436号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年6月11日公开开庭进行了审理。原告吴建军及其委托诉讼代理人李鸿斌、被告湘天公司的委托诉讼代理人孙志国到庭参加诉讼。被告彭云华、彭婷经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴建军向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《劳务施工承包协议》及《补充劳务施工承包协议书》；2.被告湘天公司返还原告履约保证金132万元；3.被告湘天公司支付原告工程款21.2469万元；4被告湘天公司支付原告误工损失、履约保证金利息损失、工程款利息、违约金等各项经济损失160万元；5.被告彭云华、彭婷对以上支付义务承担连带赔偿责任；6.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月23日，被告湘天公司与湘潭市锦宏房地产开发有限公司（以下简称锦宏公司）签订《湖南省建设工程施工合同》，被告湘天公司承包锦宏公司开发的湘潭锦宏名苑二期建设工程，并指派被告彭云华为项目负责人。2013年9月3日，原告与被告湘天公司签订《劳务施工承包协议书》，协议约定，被告湘天公司将湘潭锦宏名苑二期部分工程分包给原告施工。合同签订后，原告依照合同约定及被告彭云华的指定，付款132万元至被告彭婷的账户，同时组织人员进场施工。工程因建设方锦宏公司及被告湘天公司的原因，于2014年7月4日停工。2014年7月21日，经双方结算，工程款为21.246975万元。工程项目停工，给原告造成了巨大经济损失，2014年7月21日，被告彭云华以被告湘天公司名义与原告签订补偿协议，约定被告补偿原告各项经济损失114.3万元。2015年3月18日，被告彭云华再次以被告湘天公司名义与原告签订补偿协议，约定补偿原告各项经济损失302.2269万元（含履约保证金及工程款）。因被告严重违约，工程至今已停工一年多，合同已失去了继续履行的意义，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告湘天公司辩称：1.湘天公司作为承包方与发包方锦宏公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，未经过招标、投标程序，违反了法律、行政法规强制性规定，合同无效；2.原告吴建军与被告彭云华所签订的《劳务施工承包协议》及《补充劳务施工承包协议书》，未经被告湘天公司盖章确认，且原告无劳务承包资质，同时因为主合同无效，其分包协议亦无效；3.被告湘天公司未收取原告交付的履约保证金，无返还保证金的义务；4.原告工程款21.246975万元应由发包方锦宏公司支付；5.原告的其他损失，被告湘天公司未经手，不予认可。 被告彭云华、彭婷未到庭，未提交书面答辩意见。 原告吴建军围绕诉讼请求依法提交了8组证据，本院组织当事人进行了质证。本院对原告吴建军提交的8组证据均予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年8月23日，被告湘天公司（承包人）与锦宏公司（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，合同与本案有关的主要内容包括：湘天公司采用包工包料方式承包锦宏公司开发的“湘潭锦宏名苑二期”建设工程，建筑面积约2.8万㎡，合同价款暂估约6000万元，最终造价按实结算。合同另就双方的其他权利义务进行了约定。被告彭云华以湘天公司委托代理人身份在该合同上签字。合同签订当日，发包方锦宏公司向被告湘天公司发出《入场通知书》，通知被告湘天公司于2013年9月8日进场，并做好施工前准备工作。2013年9月3日，被告彭云华以“湘天公司湘潭锦宏二期工程项目经理部”（甲方）代表的名义与原告吴建军（乙方）签订《劳务施工承包协议书》，协议约定：甲方将湘潭锦宏二期工程中主体工程的钢筋、模板、混凝土（从基础破桩头清土方、做垫层开始）、脚手架工程、砌体工程、内粉刷、外墙贴面砖工程、临时建筑等分包给乙方施工，承包方式为按照建筑面积单价包干。乙方在签订合同十个工作日内向甲方交纳履约保证金150万元。协议还就工程进度、质量验收、工程款的支付、结算以及双方的其他权利、义务进行了约定。2013年9月12日，双方再次签订《补充劳务施工承包协议书》，对2013年9月3日所签订的《劳务施工承包协议书》进行了补充和完善。协议签订后，原告吴建军组织人员进驻现场施工。在合同履行过程中，工程项目因锦宏公司与被告湘天公司的原因，于2014年7月4日停工。2014年7月21日，被告彭云华在《湘潭市锦宏房地产开发有限公司锦宏铭苑工程量结算清单表》上以项目承包负责人的身份签字确认原告吴建军前期工程的工程款金额为21.246975万元。因工程项目停工，给原告造成损失，同日，被告彭云华（甲方）与原告吴建军（乙方）签订《湘潭市锦宏房地产开发有限公司锦宏铭苑二期工程延期损失补偿清单》，约定甲方补偿乙方各项经济损失114.3万元〔其中：清包队伍人工工资33万元（2013年9月3日至2014年7月4日，包括劳务队长吴建军、施工班长王红、劳务队炊事员童先桃三人）、保证金产生的利息补偿36.3万元、周转资金150万元积压损失补偿45万元〕，双方在该损失补偿清单第三条（即周转资金150万元积压损失补偿45万元）右下方各自签名并均注明该条双方协商解决。2015年3月18日，被告彭云华（甲方）再次与原告吴建军（乙方）签订《湘潭市锦宏房地产开发有限公司锦宏铭苑二期工程延期损失补偿清单》，确认原告实际损失为：1.2014年7月21日已签字的清包队伍人工工资33万元、保证金利息36.3万元、已完成的工程款21.2469万元，三项共计90.5469万元；2.甲方已签字但未按约定付款的违约金21.6万元（90万元×3％×8个月）；3.清包队伍人工工资26.4万元（2014年7月4日至2015年3月4日，包括劳务队长吴建军、施工班长王红、劳务队炊事员童先桃三人）；4、保证金产生的利息补偿31.68万元（132万元×3％×8个月，2014年7月4日起至2015年3月4日止）。以上甲方应付乙方302.2269万元（含履约保证金132万元）。因“湘潭锦宏铭苑二期”工程一直停工，合同无法继续履行，为此原告诉至本院。 另查明：（一）原告吴建军依照双方协议的约定及被告彭云华的指定，先后分11次付款132万元至被告彭云华指定的被告彭婷尾数为“7716”的银行账户（其中：2013年9月2日付款20万元、2013年9月4日付款30万元、2013年9月15日付款25万元、2013年9月16日付款25万元、2013年9月28日付款2万元、2013年11月1日付款5万元、2013年11月5日付款3万元、2013年11月23日付款2万元、2013年12月11日付款2万元、2014年1月25日付款16万元、2014年3月16日付款2万元），被告彭云华于2013年9月16日、2014年1月25日分别向原告吴建军出具了收工程保证金100万元及30万元的收据（注：2014年3月16日付款的2万元未出具收据）；（二）其中，被告彭婷尾数为“7716”的银行账号分别于2013年9月2日、9月4日收取原告吴建军所交纳的履约保证金共计50万元后，于2013年9月4日将该50万元转账至被告湘天公司尾数为“2715”的银行账户；（三）被告湘天公司于2013年8月30日付款150万元、2013年9月4日付款50万元至建设方锦宏公司账户，作为工程保证金。 本院认为，原告吴建军仅查看被告彭云华提供的湘天公司与锦宏公司签订的《湖南省建设工程施工合同》即与之签订《劳务施工承包协议》及《补充劳务施工承包协议书》，尽管被告彭云华以被告湘天公司委托代理人的身份签订了《湖南省建设工程施工合同》，原告吴建军亦可能因此相信被告彭云华在该建设工程项目中有代表被告湘天公司的权限，但《劳务施工承包协议》及《补充劳务施工承包协议书》均未加盖被告湘天公司的公章，原告吴建军未核查被告彭云华代表被告湘天公司签约的具体权限，且其所支付的132万元保证金均未直接转账支付至被告湘天公司的银行账户，故原告吴建军未尽到审慎注意义务，此外，被告湘天公司对原告吴建军所签订的两份合同均不予认可，因此被告彭云华以湘天公司湘潭锦宏二期工程项目经理部代表的身份与原告吴建军签订两份合同的行为不构成表见代理，其后果由被告彭云华自行承担。原告吴建军系不具备建设工程施工资质条件的实际施工人，故《劳务施工承包协议》及《补充劳务施工承包协议书》无效，原告吴建军及被告彭云华对上述合同的无效均具有过错。原告吴建军与被告彭云华已确认原告吴建军已完成的工程量未付工程款为21.246975万元，此系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，本院予以支持，原告吴建军与被告彭云华于2015年3月18日签订的《湘潭市锦宏房地产开发有限公司锦宏铭苑二期工程延期损失补偿清单》第二条约定包含未付工程款按月利率3%从2014年7月4日起计算逾期付款利息，由于原告吴建军自身对本案合同无效存在一定责任，本院酌情将逾期付工程款利率调整为年利率6%。原告吴建军与被告彭云华分别于2014年7月21日、2015年3月18日签订《湘潭市锦宏房地产开发有限公司锦宏铭苑二期工程延期损失补偿清单》确认了被告彭云华应支付原告吴建军的各项损失，其中对保证金及逾期付款的利息等均约定按月利率3%计息，并含有复利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，并考虑原告吴建军自身对合同无效存在过错，加之约定的清包队伍人工工资本身具有赔偿性质，故本院对保证金利息仅在中国人民银行发布的同期同类贷款利率范围内予以支持，对清包队伍人工工资的逾期付款利息不予支持。 考虑到原告吴建军支付的132万元保证金中有50万元被转至被告湘天公司，并由被告湘天公司支付给了锦宏公司的事实，加之原告吴建军确在本案建设工程项目中进行了一定施工，而被告湘天公司在另案中基于交纳包含上述50万元保证金在内的全部200万元保证金及被告彭云华召集包含原告吴建军在内的人员在涉案工程中进行施工，向锦宏公司主张权利并由此获取了一定债权的事实，被告湘天公司应在50万元保证金及未付的已完成工程款21.2469万元的范围内与被告彭云华共同承担向原告吴建军付款的责任。被告彭婷虽系被告彭云华女儿，且原告吴建军的132万元保证金全部支付至被告彭婷的银行账户，但被告彭婷并未直接与原告吴建军发生往来，且无证据证明该收取保证金的银行账户由被告彭婷占有使用，故被告彭婷在本案中不承担责任。 综上所述，本院对原告吴建军的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告彭云华在本判决生效之日起十日内返还原告吴建军保证金132万元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2013年9月2日至2013年9月4日以20万元为基数计算，2013年9月5日至2013年9月15日以50万元为基数计算，2013年9月16日至2013年9月17日以75万元为基数计算，2013年9月17日至2013年9月28日以100万元为基数计算，2013年9月29至2013年11月1日以102万元为基数计算，2013年11月2日至2013年11月5日以107万元为基数计算，2013年11月6日至2013年11月23日以110万元为基数计算，2013年11月23日至2013年12月11日以112万元为基数计算，2013年12月12日至2014年1月25日以114万元为基数计算，2014年1月26日至2014年3月16日以113万元为基数计算，2014年3月17日起至本案清偿之日止，以132万元为基数计算）、工程款21.2469万元及利息（利息以欠付的工程款为基数，按年利率6%从2014年7月4日起计算至本案清偿之日止）、清包队伍人工工资59.4万元； 二、被告湖南省湘天建设工程有限公司对被告彭云华的上述第一项义务中的71.2469万元承担共同还款责任； 三、驳回原告吴建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31860元，由原告吴建军负担6860元，被告彭云华负担17700元，被告彭云华与湖南省湘天建设工程有限公司共同负担7300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  吴金平 审 判 员  苏 刚 人民陪审员  傅旭光 二〇一九年一月三十日 书 记 员  陈 含 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。