贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4262号 上诉人（原审原告、反诉被告）：:余鹏，男，汉族，1985年4月20日出生，住贵州省毕节市。 上诉人（原审原告、反诉被告）：邹冬梅，女，汉族，1985年10月10日出生，住贵州省毕节市。 余鹏、邹冬梅委托诉讼代理人（特别授权）：郎荣昌，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201510771344。 余鹏、邹冬梅委托诉讼代理人：姚进，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201610401826。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州毕节创奇房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区新城区三十米大道，统一社会信用代码：915205005650447807。 法定代表人：胡雷，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200010944387。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 上诉人余鹏、邹冬梅因与上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司（以下简称“创奇地产”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告、反诉被告余鹏、邹冬梅提起诉讼，请求判决：1.被告向原告支付逾期交房违约金36152元(按照总房款的日万分之二从2016年1月1日开始计算至2017年3月1日止，实际金额计算至被告交房之日为止);2.被告向原告支付逾期办理初始登记及向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金30975元(按照总房款的日万分之二暂从2016年7月1日开始计算至2017年6月30日,直至实际办理并交付时止);3.被告按照合同的约定将所安装的电梯更换为永大牌电梯(电梯速度:1.75米/秒，电梯载重量:1000千克);4.本案的诉讼费由被告负担。事实与理由:2014年10月28日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，合同约定:被告将位于毕节市××区××路即“东升丽景”的第A幢1单元9层4号房屋出售给原告,房屋建筑面积为131.37㎡，房屋总价款为:424325元。依据合同约定，出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付商品房；出卖人承诺于2016年6月30日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。合同另约定，出卖人安装的电梯品牌为“永大”，电梯速度为1.75米/秒。合同签订后，原告依约支付了购房款，但被告未按照合同约定履行相关义务，而且还通知原告受领不符合约定交付条件的房屋。被告的行为违反了合同约定，损害了原告的合法权益。 原审被告创奇地产辩称：1.不管被告是否符合法律规定的交房条件，原告接收房屋视为交付，原告计算逾期交房违约金的截止时间不符合事实。2.被告逾期交房是因国土局至开行路路段在2015年5月至2015年12月期间全封闭施工，其他车辆不能通行，因政府修路导致涉案项目不能按时完工，属于免责事项，被告不应承担该8个月期间的逾期交房责任。3.逾期交房必然导致逾期办证，逾期办证的责任也应当免除8个月期间。4.被告未办理产权登记主要是因为原告未按合同约定补交房屋实测面积与合同面积之间的差价，且未提交办证资料。5.被告安装的电梯经特种设备检验所验收合格，符合国家质量要求，且因电梯非属原告专有，如果电梯在运行过程中出现故障，应当由业主委员会与被告进行协商或向被告主张权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原审被告创奇地产提出反诉，请求判决：1.余鹏、邹冬梅支付创奇地产房屋面积差价8591.80元;2.余鹏、邹冬梅提交身份证原件及复印件4份、婚姻证明原件及复印件4份、已备案的《商品房买卖合同》、购房收据、契税收据、维修基金收据、住宅面积补差价收据以协助创奇地产办理不动产权证登记;3.本案诉讼费用由.余鹏、邹冬梅承担。事实及理由:原、被告于2014年10月28日签订《商品房买卖合同》，约定创奇地产向余鹏、邹冬梅出售“东升丽景”商住楼A幢1单元9层4号商品房;房屋规划用途为住宅;建筑面积为131.37㎡;总价款为424325元;房屋交付时间为2015年12月31日前;合同约定，商品房交付时，按套(单元)计价的，如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，应按最高院司法解释规定处理;买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用根据国家标准收取，由买受人承担。2016年5月份，毕节市房地产交易市场经测绘、计算作出编号为毕S2016015号的《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》。根据测绘结果，涉案房屋的实测面积134.03㎡,超过合同面积2.66㎡,余鹏、邹冬梅应补面积差价格为:424325元÷131.37㎡×2.66㎡=8591.80元。为办理不动产权登记，创奇地产通知余鹏、邹冬梅支付面积差价格并提供相关材料协助办证，但其拒不配合。余鹏、邹冬梅未按约定支付涉案房屋面积差价格，亦未提供相关资料协助办理不动产权证，构成违约。 原审反诉被告余鹏、邹冬梅答辩称：一、根据商品房买卖合同第七条，出卖人是按套(单元)计算房屋总价，而不是按平方计算房屋总价。合同第十五条与第七条发生冲突，该合同系格式合同，依法应当作出不利于格式条款提供方的理解，同时合同第十五条的真实意思是当房屋的实际面积小于平面图的面积时，创奇地产应退还相应价款及利息。二、房屋实际面积超出约定面积百分之三的部分由出卖人承担，所有权归买受人。本案中出卖人把超出百分之三的部分由买受人承担无法律依据。三、根据合同第二十二条，创奇地产应当先申请商品房所有权初始登记，并于2016年6月30日以前，把办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，买受人才同意委托出卖人向房屋登记机关办理房屋转移登记。因此，交付办理转移登记的有关文书与委托办理转移登记是有先后履行顺序的，并非顾光华、朱启端拒不配合。四、依据商品房买卖合同第十五条第二款，超出约定的误差范围才按照最高人民法院相关司法解释的规定处理，涉案房屋面积在误差范围之内。五、创奇地产未取得办理房屋转移登记的条件，也未通知顾光华、朱启端办理房屋转移登记。创奇地产在2016年5月才取得测绘报告，恰好证明其逾期交房的事实。 原审经审理查明：2014年10月28日，余鹏、邹冬梅与创奇地产双方签订《商品房买卖合同》，合同约定:创奇地产将位于毕节市××区××路××市××商住楼××单元××号房屋出售给余鹏、邹冬梅,房屋建筑面积为131.37㎡，房屋总价款为:424325元，按套计算。合同还约定面积差异处理方式：实测面积与前述预测面积发生误差的，如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围，按最高人民法院司法解释的规定处理。双方未约定面积误差范围。合同载明：出卖人应于2015年12月31日前向买受人交付商品房，若逾期交房，逾期超过30日，出卖人按日计算向买受人支付已付房款万分之二的违约金。出卖人承诺于2016年6月30日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，若逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。双方约定办理商品房转移登记的方式是买受人委托出卖人向房屋登记机关申请办理。合同还约定电梯的品牌名称为：“永大”，电梯速度1.75米/秒，载重量1000千克。合同签订之后，余鹏、邹冬梅按照合同的约定支付了相应的购房款，创奇地产于2016年5月11日向余鹏、邹冬梅交付房屋，但还未向余鹏、邹冬梅办理涉案房屋转移登记手续。2017年6月，创奇地产通过在毕节日报刊登公告以及在小区张贴通知等形式通知业主提交办理产权登记的资料。 原审另查明：涉案楼盘于2016年3月竣工，2017年3月20日获得《竣工验收备案表》，2016年12月12日，创奇地产办理涉案楼盘的《不动产权证书》（黔20**毕节市不动产权第0000074号）。在涉案楼盘施工过程中，2015年5月至12月间，因相邻的新城区1号路（现七星关区国土资源局至开行路）全封闭施工，其他车辆不能通行，致使涉案楼盘在该期间内施工也受影响。2016年5月，经创奇地产委托毕节市房地产交易市场测绘，该机构出具《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》（毕S2016015）显示，涉案房屋建筑面积134.03㎡，建筑面积相比合同约定面积131.37㎡多出2.66㎡（面积误差比约2%）。经法院函告永大电梯设备（中国）有限公司贵州分公司，该公司复函认为涉案商住楼可以安装合同约定的电梯，该公司提出报价如下：每台电梯设备及运费188000元、安装费80000元，合计268000元。 原审认为：关于创奇地产逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书是否存在不可抗力因素，以及交付办理商品房转移登记的有关文书违约金计算期限问题。《商品房买卖合同》约定，创奇地产应于2015年12月31日前向余鹏、邹冬梅交付涉案房屋，并约定房屋交付应符合取得建筑工程竣工合格证明文件、商品房面积实测技术报告书、以及水电网络等生活必须设施开通等条件。创奇地产提交的《竣工验收备案表》显示，涉案楼盘于2016年3月28日竣工，2017年3月20日完成验收备案。毕节市城东新区开发建设管理委员会办公室出具的《证明》显示，与涉案楼盘相邻的新城区1号路（七星关区国土资源局至开行路）工程项目于2015年5月至12月实行全封闭施工，其他车辆不能通行。新城区1号路工程施工期间的8个月正处于涉案楼盘工程竣工之前，该工程系国家根据公共利益的需要对城市道路的修建改造，创奇地产在签订合同之时不可能预见、也不能避免和克服，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，因新城区1号路工程施工期间的8个月创奇地产不能施工，对创奇地产而言属于不可抗力，延误了涉案楼盘工程竣工时间，也当然导致延期交房，同时根据商品房买卖交易习惯，办理产权转移登记也应以工程竣工为前提，涉案工程的迟延竣工必然导致办理产权转移登记的迟延，故计算创奇地产逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约期间时，应减少8个月，即违约金计算的起点日期应在合同约定的基础上后推8个月。合同约定创奇地产应于2015年12月31日前交付房屋，故其于2016年8月31日前交房不应视为逾期，本案实际交房日期为2016年5月11日，交房未逾期。虽然创奇地产交付房屋之时，涉案房屋未完全达到约定的交付实测面积报告书、住宅质量保证书等文书的要件，但是余鹏、邹冬梅实际接受房屋，并从接受房屋之日起因享受房屋使用价值而受益，故涉案房屋的交付时间应为2016年5月11日。对余鹏、邹冬梅要求创奇地产支付逾期交房违约金的请求，不予支持。涉案房屋所在楼盘已于2016年12月12日办理了不动产权证书，初始登记完毕。2017年3月20日经国家职能部门验收备案完毕，办理产权转移登记手续的条件成就。《商品房买卖合同》约定办理产权转移登记的日期是2016年6月30日，后推8个月为2017年2月28日，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金起算日应为2017年3月1日。合同约定以余鹏、邹冬梅委托创奇地产向房屋登记机关申请的方式办理商品房转移登记，办理权属转移登记条件成就的情况下，创奇地产应将该条件成就的事实告知余鹏、邹冬梅，自余鹏、邹冬梅知道该事实起，应积极提供相关文书协助创奇地产办理转移登记手续，在本案于2018年3月19日第二次庭审中，创奇地产提交的不动产权证书证明涉案房屋办理产权转移登记条件成就，创奇地产并要求余鹏、邹冬梅提供资料并协助办理房屋产权转移登记，视为创奇地产履行了通知义务，故逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金应截至2018年3月19日，违约金依据合同约定，按日以余鹏、邹冬梅已付房款的万分之二计付。 关于创奇地产辩称的逾期办理产权登记截止日期，合同记载了余鹏、邹冬梅的居住地址、联系电话等信息，在办证条件成就后，创奇地产就有义务采取电话或者送达书面通知等形式通知余鹏、邹冬梅等业主提交相关资料以办理房屋所有权转移登记手续，但创奇地产仅于2016年9月在小区张贴办证通知（此时办证条件尚未成就）、2017年6月在毕节日报发布公告，根据常理，发布公告应当是通过电话等方式无法通知的情况下方能采取，而创奇地产未能举证证明其已经穷尽了该义务，因此，创奇地产的前述通知方式不能达到其证明目的。此外，创奇地产辩称因我市实行不动产统一登记制度，原相关的住建、国土等部门需对职权整合，延误了涉案房屋产权转移登记的时间，但是没有证据显示前述情形必然导致办理转移登记行为的延迟，故创奇地产该抗辩，不予采纳。 关于余鹏、邹冬梅是否有权单独主张更换电梯的问题。双方约定的电梯品牌是“永大电梯”，运行速度1.75米/秒、载重量1000千克，可见电梯是附属于涉案合同的标的，创奇地产应当按照合同约定配置电梯，现涉案楼盘电梯品牌是“西蒙斯”，与合同约定品牌不同，无论该电梯质量是否合格，均不能改变创奇地产未按约定安装电梯的违约事实，且经法院函告“永大”电梯经营商，该公司表示涉案楼盘能够安装“永大”电梯，故对余鹏、邹冬梅要求创奇地产更换电梯的请求，予以支持，电梯的性能“速度1.75米/秒、载重量1000千克”，以其配套文书记载为准。 关于创奇地产反诉要求余鹏、邹冬梅补交因面积差增加的购房款及余鹏、邹冬梅提供相关资料以配合办理产权过户登记的问题。《商品房买卖合同》第七条约定按套计算商品房总价款为424325元，第十五条约定：“如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，应按最高院司法解释规定处理”。因双方未约定误差范围，视为约定不明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”双方关于房价款的约定是以套计价为基础，按前述司法解释处理面积差异为补充。涉案房屋实测建筑面积134.03㎡，该面积比合同约定面积多出2.66㎡，面积误差比约2%，在3％以内，余鹏、邹冬梅应按约定单价补交房款：424325元÷131.37㎡×2.66㎡≈8591.80元。根据交易习惯，办理产权过户登记手续需要余鹏、邹冬梅配合提交有关身份证、买卖合同、付款及完税凭证等资料，创奇地产要求余鹏、邹冬梅提供有关办证资料协助办理涉案房屋权属证书的反诉请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，违约金计算方式为：以424325元为基数，按每日万分之二的标准从2017年3月1日起计付至2018年3月19日止；二、被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于判决生效之日起90日内为原告余鹏、邹冬梅将涉案房屋所在楼盘已安装的电梯更换为符合《商品房买卖合同》约定的永大电梯，永大电梯的规格参数为：运行速度1.75米每秒，载重量1000千克；三、原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅于判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司支付涉案房屋面积补差款8591.80元；四、原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅于判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司提交办理涉案房屋权属转移登记所需的身份证、《商品房买卖合同》、购房收据、契税收据、维修基金收据等资料（包括但不限于前述文件资料，具体应由原告提交的相关文书按照房屋登记机关的要求确定）；五、驳回原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费739元，由被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费25元，由原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅负担。 原审宣判后，余鹏、邹冬梅和创奇地产均不服，分别向本院提起上诉。 余鹏、邹冬梅上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.毕节市城东新区开发建设管委会办公室出具的《证明》不能证明创奇地产逾期交房系不可抗力导致。（1）修建道路并不一定会对涉案房屋的修建产生不可抗力因素，被上诉人可以通过其他方式克服道路修建造成的影响，该事由不满足不可抗力的构成要件。（2）被上诉人从未认为道路的修建会影响其施工，并导致逾期交房。被上诉人与涉案小区多位业主是在2015年5月以后（即被上诉人诉称的修建道路期间）签订的，但是交房时间仍约定为2015年12月31日，如被上诉人认为道路的修建会对其产生影响，理应在合同中约定交房时间往后推迟。（3）被上诉人逾期交房是其自身资金原因导致。被上诉人出示的《保密协议》已经确认了其逾期交房以及应当承担违约责任的事实。根据被上诉人提供的《证明》，因施工影响交房时间应该延续到2016年8月31日，但《交房公告》载明的交房时间又是在2016年3月，即被上诉人并不认为道路修建会对其交房造成影响。（4）2018年4月3日的谈话笔录未明确修路的准确时间，亦无交通管理部门发布道路封闭施工的公告，不能证明修建道路用时8个月。综上，本案不存在不可抗力，被上诉人承担逾期办证违约金的起点应当是2016年7月1日。2.交付钥匙的行为不应视为交房。被上诉人交付钥匙之时，涉案房屋并不符合约定交房条件；同时，根据建筑法第六十一条和消防法第十三条，被上诉人交付钥匙的行为不应认定为交房行为。3.原审判决上诉人向被上诉人支付房屋面积差价不当。（1）根据商品房买卖合同第七条，房屋总价是按套（单元）计算，并不是按面积计算。合同第十五条与第七条冲突，应当作出对出卖人不利的解释；合同第十五条明确房屋实际面积小于合同约定面积时，出卖人应当返还相应价款及利息，无权要求补差价。同时，被上诉人未依据合同约定标明误差范围，应当认定3%之内的面积误差属于合理误差。（2）即便上诉人应当补齐差价，也应以建筑面积及套内面积同等增加为标准，或者以套内面积为标准，单纯以建筑面积为标准显失公平。（3）根据合同约定，房屋权属证书记载的面积是计算差价的依据4.原审判决上诉人限期交付办证资料，不具有事实基础。 创奇地产答辩称：1.原审认定政府封闭施工构成不可抗力，适用法律正确。政府部门出具的《证明》具有法律效力，应当作为本案的定案依据。政府对相关道路实施封闭施工期间，无其他道路进入答辩人的项目工地，政府封闭施工对涉案商品房的消防工程具有不可克服的影响；2015年5月之后，答辩人与部分业主签订的合同未变更交房时间，是因为房屋销售及合同订立事宜由答辩人公司销售人员统一操作，未加以区分，且彼时道路施工的截止时间不明，并非答辩人认为修路不会对交房造成影响；答辩人以公告方式交房，虽不能反映涉案房屋符合法定交付条件，但并不等同于道路封闭施工对房屋建设未造成影响。公司与部分业主签订《保密协议》也并非自认违约，而是为了化解纠纷做出让步。2.瑕疵交付属于双方的合意行为，产生民事法律上的交付效果。3.商品房买卖合同虽注明按“套”计价，但实际是按照建筑面积计价。双方在合同第三条第三款约定了房屋的建筑面积，认购协议、收据亦明确计价依据为建筑面积；同时，答辩人出具的维修基金、交易费等的收据也注明了“平方差价的退或者补”，进一步证明双方实际以建筑面积作为计价依据。合同约定的面积补差方式符合法律规定，即买受人应当对查出约定面积3%以内的部分补缴房款差价。4.办理房屋转移登记需要双方共同申请，被答辩人至今未提供应由买受人提交的办证所需资料，原审判令限期提交并无不当。 创奇地产上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回余鹏、邹冬梅的诉讼请求；本案诉讼费由余鹏、邹冬梅承担。事实及理由：一、《商品房买卖合同》第二十二条载明，上诉人应当承担违约责任的情形是上诉人逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，并非上诉人逾期办理商品房转移登记。依据合同约定，上诉人应当于2016年6月30日前办理商品房初始登记，扣除政府封闭施工的8个月期间，上诉人应当于2017年2月28日办理取得房屋初始登记。上诉人实际于2017年5月31日取得涉案商品房的备案证明书，则上诉人违约三个月。依据合同约定，上诉人逾期180天内的违约责任，是按买受人已付购房款为的万分之一计付违约金。上诉人应当交付办理商品房转移登记的有关文书的期限是2017年2月28日之前，扣除房屋登记机关办理产权转移登记的90日期限，即为2017年6月1日。又因《不动产登记暂行条例》对商品房初始登记的办理条件和程序进行了变更规定，在认定违约责任时应当为上诉人扣除一年期间，作为上诉人依据《不动产登记暂行条例》履行协助办证义务的合理期间。即只要上诉人在2018年6月1日前办理取得初始登记，则上诉人不应承担违约责任。据此，上诉人办理取得初始登记的日期为2018年5月4日，无需承担违约责任。二、如法院认为“商品房转移登记的有关文书”指代房屋权属证书，则因办理商品房产权转移登记需要买卖双方共同申请，买受人应当签名具结办证申请并提供办证资料。故只要上诉人在2018年6月1日前履行了通知义务，因被上诉人怠于提供办证所需资料致使办证迟延，上诉人不应承担违约责任。关于通知方式，既无法律规定亦无合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条，因被上诉人已入住涉案房屋，上诉人采取在业主必经通道处设立“东升丽景不动产权办理资料收集处”以及张贴公告等方式履行通知义务，后因被上诉人故意拒绝提交资料，上诉人又采取了登报方法通知，故应当认定上诉人已经履行了通知义务。三、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，被上诉人应当履行“面积补差”义务而拒不履行，上诉人享有先履行抗辩权。据此，上诉人不应承担逾期办证违约责任。四、关于电梯问题。《商品房买卖合同》虽然约定电梯品牌为“永大”，上诉人以性价比相当、经质监部门验收合格的“西蒙斯”电梯替代，即使法院认为上诉人违约，也可以判令上诉人采取替代性措施作为违约责任的承担方式。同时，电梯为建筑物未区分所有权人的公共共有设施，如需更换，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，被上诉人无权单独主张权利。 余鹏、邹冬梅答辩称：被答辩人的上诉理由不成立，请求予以驳回。1.关于被上诉人逾期交付办理转移登记的有关文书的问题，答辩人是依据合同约定提起诉讼，一审以本案具有不可抗力事由为由，为被答辩人扣除8个月的违约期间，缺乏事实依据。2.被答辩人自认其于2017年5月31日才取得商品房备案证明书，依照不动产登记暂行条例等相关规定，此时仅凭商品房备案证明书不能办理商品房转移登记。3.因被答辩人自身原因，导致涉案房屋未能在约定期限内符合办理转移登记的条件，被答辩人应当承担违约责任，直至涉案商品房符合办理转移登记条件且被答辩人通知答辩人之日止。 二审中，创奇地产提交以下证据： 第一组证据：《商品房备案证明书》复印件；证明内容：涉案“东升丽景”楼盘于2017年5月31日取商品房备案证明书。证明目的：创奇地产于2017年5月31日取得了办理商品房转移登记的有关文书，扣除道路封闭施工工期8个月，则创奇地产逾期未超过180天。 第二组证据：《不动产权属证书》、《公告》复印件；证明内容：1、2018年5月14日，毕节市国土资源局颁发了《毕节市七星关区博学路东升丽景不动产权证书》（首登）。2、毕节市于2016年9月30日起施行《不动产登记暂行条例》。证明目的：创奇地产于2018年5月14日取得涉案楼盘的不动产权证书，取得“首登”。 第三组证据：涉案房屋位置照片（复印件）；证明内容：涉案房屋位置。证明目的：政府实施道路封闭施工期间，涉案楼盘无其他道路进入，创奇地产不能克服影响。道路封闭施工属于不可抗力。 第四组证据：1.2017年6月14日“五城同创”指挥部办公室热线电话转办单；2.2017年6月14日“东升丽景”小区业主举报创奇地产物管用房属于违章建筑的报告；3.七星关区城乡规划局发布的行政强制执行公告；4.物管用房在2017年6月27日被强制拆除的照片。证明目的：创奇地产在物管用房门头设置“不动产权办证资料”收集处，通知业主提供办证资料的时间一直持续至2017年6月27日。 第五组证据：契税、维修基金等收据一份；证明目的：面积差价以实测报告收取。 余鹏、邹冬梅质证认为：第一组证据：对真实性无异议，但达不到证明目的。从商品房备案证明书取得时间看，根据现行办证规定，凭该证明书是不能办理转移登记，且创奇地产依约应当在2016年6月30日前取得商品房备案证明书，其直到2017年3月21日尚未完成竣工验收，不可能在剩余期限内取得商品房备案证明书。创奇地产存在重大过错，其违约行为与办证政策调整没有关系，违约的根本原因系涉案工程未完成竣工验收，且创奇地产从未通知过小区业主。 第二组证据：对真实性无异议，但达不到证明目的。该证据恰好证明创奇地产在2018年5月14日才符合办理转移登记的条件，也从未通知过小区业主。 第三组证据：对真实性无异议，但达不到证明目的，从照片显示的场景看，创奇地产是可以通过其他道路进入涉案小区的，政府封闭道路施工不会对创奇地产的施工造成影响；而且答辩人一审提交的电梯安装的证明表明，2015年5月涉案小区主体工程已进入尾声，不需大型设备。 第四组证据：对证据三性不予认可，也达不到证明目的，答辩人从未收到创奇地产关于办理转移登记的通知，而且创奇地产直到2018年5月14日才办理完成涉案房屋的初始登记，其不可能提前一年通知，不合常理。 第五组证据：由法院进行核实。 经审查，第一组证据：《毕节市商品房备案证明书》，来源真实、合法，与本案具有关联性，反映涉案楼盘于2017年5月31日取得商品房备案证明书，予以采信。第二组证据：《不动产权证书》载明的权利类型为“国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权”，表明创奇地产于2018年5月14日取得涉案商品房的“总登”；《公告》反映毕节市于2016年9月30日起执行不动产统一登记制度；予以采信。第三组证据：余鹏、邹冬梅对真实性无异议，该组证据反映了涉案楼盘的公共道路情况，予以采信。第四组证据：符合证据“三性”，能够证明创奇地产通知小区业主提交办证资料的情况，予以采信。第五组证据：来源真实，合法，能够证明涉案房屋面积差价根据实测报告计收，予以采信。 经审理查明：余鹏、邹冬梅二审撤回其要求创奇地产更换电梯的诉讼请求。创奇地产表示同意，同时撤回针对该事项的上诉请求。另查明，《商品房买卖合同》第二十二条载明：“三、转移登记（一）出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任;”创奇地产开发的涉案楼盘于2017年5月31日取得商品房备案证明书（2018毕房商备BJ17第05号），2018年5月14日取得不动产权证书（2018毕节市不动产权第0006090号）。2017年6月14日，涉案小区业主以小区内设有“东升丽景不动产权办理资料收集处”的物管用房属于违章建筑为由，向相关部门举报要求拆除。2017年6月22日，毕节市七星关区城乡规划局发布行政强制执行公告，于2017年6月27日将该物业管理用房强制拆除。余鹏、邹冬梅向创奇地产交付办证所需税费时，创奇地产在收据中注明“平方差价以实测报告收”。还查明，原审创奇地产提供的“黔20**毕节市不动产权第0000074号不动产权证书”，系上诉人取得涉案楼盘所属国有土地使用权的证明文书。 本院认为：本案二审争议焦点为：1.原审认定政府封闭道路施工属违约责任减免事由是否正确。2.创奇地产是否应当承担逾期交房的违约责任。3.余鹏、邹冬梅是否应当支付房屋面积差价。4.原审判决余鹏、邹冬梅向创奇地产提交办理房屋权属转移登记所需资料是否得当。5.创奇地产是否应当承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任、违约责任期间如何认定。 关于创奇地产履行合同期间遭遇政府封闭道路施工，该事由应作为本案违约责任减免事由的问题，一审判决说理充分翔实，二审予以确认，不作赘述。 关于创奇地产是否应当承担逾期交房的违约责任的问题。在案证据显示，2016年5月11日，创奇地产向余鹏、邹冬梅移交了涉案房屋的钥匙，余鹏、邹冬梅对此无异议。钥匙移交实现了对涉案房屋的转移占有，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，应当认定涉案房屋已于2016年5月11日交付。如创奇地产所交付房屋不符合法定或者约定条件，余鹏、邹冬梅有权拒绝接收，但不得在接收后以此否认已受领房屋的事实。依据合同约定的房屋交付时间并结合因政府封闭道路施工相应延展的8个月履行期间，原审认定创奇地产于2016年5月11日交付房屋不构成违约，事实依据充分，予以确认。余鹏、邹冬梅主张创奇地产承担逾期交房违约责任的上诉理由不成立，不予采纳。 关于余鹏、邹冬梅是否应当支付房屋面积差价的问题。《商品房买卖合同》第十五条“实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，按第2种方式处理，即“如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，按最高人民法院司法解释的规定处理”，系双方就涉案房屋面积差异处理方式的具体约定。在案证据显示，创奇地产向余鹏、邹冬梅代收办证税费时，在收据中明确注明“平方差价以实测报告收”，余鹏、邹冬梅对此未提出异议。综合上述事实，原审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条并结合房屋面积实测情况，处理双方因面积误差导致的价款争议，并无不当。余鹏、邹冬梅关于购房款差价问题的上诉理由不成立，不予采纳。 关于原审判令余鹏、邹冬梅限期向创奇地产提交应由买受人提交的办理商品房转移登记所需文书是否得当的问题。商品房买卖合同关系中，商品房出卖人有义务协助买受人办理取得房屋权属证书。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，因出卖人原因导致买受人迟延取得房屋权属证书，是买受人得以主张出卖人承担违约责任的事实基础；反之，因买受人怠于提交办证所需文书等非出卖人原因导致办证迟延，出卖人依法不承担违约责任。委托办证情形下，买受人怠于向出卖人提交办证所需文书的后果，是买受人不能取得房屋权属证书且不得归责于出卖人，该后果不构成对出卖人权利的损害。创奇地产主张余鹏、邹冬梅限期向其提交办证所需文书，缺乏事实和法律依据。对余鹏、邹冬梅针对该项请求提出的上诉意见，本院予以采纳。 关于创奇地产是否应当承担逾期办证违约责任、违约期间如何认定的问题。依据双方合同约定，创奇地产应当于2016年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付余鹏、邹冬梅；若逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，创奇地产应当自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向余鹏、邹冬梅支付已付房款万分之二的违约金。鉴于双方在《商品房买卖合同》中约定由创奇地产代为办理涉案房屋转移登记，此时创奇地产确无向余鹏、邹冬梅交付办理商品房转移登记有关文书的现实必要，由创奇地产收集汇总办证所需文书后，径行提交不动产登记机关即可。此时，创奇地产依约应当履行的有关文书交付义务，根据双方履行实际转化为通知义务，即告知余鹏、邹冬梅其已取得商品房初始登记证书、具备办理商品房转移登记的条件。余鹏、邹冬梅据此得以向创奇地产提交应由买受人提交的办证资料，用于创奇地产履行委托办证义务。创奇地产尽到通知义务，可视为其履行了合同约定的交付办理房屋转移登记的有关文书的义务。在案证据显示，2017年6月，创奇地产通过在涉案小区物管用房门头处设置“办理不动产登记资料收集处”，以及在毕节日报刊登公告的形式，通知业主提交办理房屋转移登记所需资料。在涉案房屋系住宅其已实际交付的情况下，上述通知方式可以有效到达相对人，故应当确认创奇地产至迟已于2017年6月14日完成通知义务。 对于余鹏、邹冬梅提出的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任主张，创奇地产以余鹏、邹冬梅差欠房屋面积差价未付，其依此享有先履行抗辩权为由，主张不予承担逾期办证违约责任。经查，争议双方未对补缴购房款差价的时间进行约定，现亦无证据显示创奇地产已在本案诉讼之前向余鹏、邹冬梅提出权利主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，应以反诉状副本送达余鹏、邹冬梅的时间，作为创奇地产首次主张购房面积差价的时间。据此，创奇地产应当在余鹏、邹冬梅履行补缴购房款差价的义务之前，交付办理商品房转移登记的有关文书。故对创奇地产提出的先履行抗辩权主张，本院不予采信。 创奇地产另以办证程序和条件因《不动产登记暂行条例》的施行发生变化，政策调整必然致其迟延交付办理商品房转移登记的有关文书为由，主张应当将合同履行期限向后延展一年，作为其依据新的办证要求履行合同义务的合理期限，依此计算，则创奇地产无需承担违约责任。本院审查认为，创奇地产取得涉案房屋的备案证明书的时间是2017年5月31日，《不动产登记暂行条例》的颁布施行，虽在双方签订合同之后，但依据双方约定，创奇地产应于2016年6月30日前交付办理房屋转移登记的有关文书。在考虑政府封闭道路施工这一因素，为创奇地产延展8个月的合同履行期至2017年2月28日的情况下，此时创奇地产仍未取得商品房备案证明书。此事实表明，即便按照《不动产登记暂行条例》施行前的办证条件，创奇地产仍不能按时办理房屋初始登记、不能在约定期限内履行办证所需文书的交付义务。据此，不动产登记政策的调整并非创奇地产违约的原因，创奇地产逾期履行合同义务构成违约，应当承担违约责任。 本案争议双方于2014年10月28日签订《商品房买卖合同》，彼时《不动产登记暂行条例》尚未颁布（颁布时间为2014年11月24日），合同约定的“办理商品房转移登记的有关文书”的具体内容，依据《房屋登记办法》等行政规范确定。合同履行期间，《不动产登记暂行条例》颁布，该条例首次确立了不动产统一登记制度，即房屋权属与其所依附的土地权属统一登记为“不动产权证”。“两证合一”的不动产登记模式，对商品房出卖人办理房屋初始登记以及协助办理房屋转移登记产生影响，客观表现为出卖人依约应当交付的“办理商品房转移登记的有关文书”中的“有关文书”的内容发生变化，以致商品房备案证明的取得不能作为认定商品房具备办理转移登记条件的标准，而应当以出卖人完成房屋初始登记、取得不动产权证书（大产权证）为认定依据。前述政策调整对合同义务履行内容产生的影响，系双方在订立合同之初不可预见的客观情况，不可归责于出卖人。鉴于此，结合创奇地产取得商品房备案证明的时间以及其完成对该事项的披露时间，创奇地产承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，应当截止计算至2017年6月14日。据此，创奇地产因逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，应当自2017年3月1日起承担违约责任至2017年6月14日。依据《商品房买卖合同》第二十二条，违约时间在180日以内，违约金以余鹏、邹冬梅已付购房款424325元的万分之二计付，应为84.86元。原审对逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任认定不当，本院予以纠正。 本案二审期间，经创奇地产同意，余鹏、邹冬梅撤回了其要求创奇地产更换电梯的诉讼请求，创奇地产亦同时撤回相应上诉请求。上述行为系双方当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。 综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初257号民事判决第三、五、六项，即：“原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅于判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司支付涉案房屋面积补差款8591.80元；驳回原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司的其他反诉请求；” 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初257号民事判决第一、二、四项，即：“被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，违约金计算方式为：以424325元为基数，按每日万分之二的标准从2017年3月1日起计付至2018年3月19日止；被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于判决生效之日起90日内为原告余鹏、邹冬梅将涉案房屋所在楼盘已安装的电梯更换为符合《商品房买卖合同》约定的永大电梯，永大电梯的规格参数为：运行速度1.75米每秒，载重量1000千克；原告（反诉被告）余鹏、邹冬梅于判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司提交办理涉案房屋权属转移登记所需的身份证、《商品房买卖合同》、购房收据、契税收据、维修基金收据等资料（包括但不限于前述文件资料，具体应由原告提交的相关文书按照房屋登记机关的要求确定）；” 三、上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付上诉人余鹏、邹冬梅逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金84.86元； 四、驳回上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司的其上诉请求； 五、驳回上诉人余鹏、邹冬梅的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费739元，由贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担500元，余鹏、邹冬梅负担239元；一审反诉案件受理费25元，由贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担10元，余鹏、邹冬梅负担15元；二审案件受理费3056元，由贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担1500元，余鹏、邹冬梅负担1556元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 王 云 二〇一九年一月二十五日 法官助理 胡伟科 书 记 员 高 进