云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8223号上诉人（原审被告）：重庆奥跃商贸有限责任公司，住址：重庆市永川区汇龙大道。法定代表人：刘仁祥，执行董事。委托诉讼代理人：刘海，泰和泰（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明明超电缆有限公司，住址：云南省昆明市呈贡县七甸乡哨片区。法定代表人：翟喜宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨朝圆，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人重庆奥跃商贸有限责任公司因与被上诉人昆明明超电缆有限公司买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。重庆奥跃商贸有限责任公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案所涉工程由重庆市永川区跃进水电安装工程有限公司与上诉人联合承包。跃进公司负责涉案工程的施工，上诉人负责采购电缆等物资设备以及技术服务。由于被上诉人内部协调不畅而未能及时供应电缆，导致涉案工期拖延已经给跃进公司造成实际损失。双方当事人现处于协商解决状态。被上诉人在与上诉人协商解决问题的过程中提起诉讼。经过双方一致认可，由上诉人继续分批支付被上诉人材料款，被上诉人撤诉，直至双方协商解决问题完毕为止。但上诉人按照双方协商的结果继续支付的材料款，被上诉人却没有履行撤诉的承诺，也没有将此情况告知上诉人，使上诉人未能一审出庭应诉，故本案是被上诉人违约并非上诉人违约。昆明明超电缆有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。昆明明超电缆有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告货物尾款：2037493.63元；并支付原告违约金（以2037493.63元为本金，自2017年9月18日起至款项还清之日止，按每日1‰计算，截止起诉时违约金为：560310.75元。）起诉时款项合计2597804.38元。二、诉讼费由被告承担。一审法院确认法律事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定如下法律事实：2017年5月24日，原告明超电缆公司与被告奥跃商贸公司签订了两份《昆明明超电缆有限公司购销合同》（合同编号分别为012017050182、012017050204），该两份合同均约定：被告奥跃商贸公司向原告明超电缆公司购买电缆；货物尾款最终支付时间为被告收到货物一个月内全部付清，如被告未按约定支付货款则视为违约，必须按应付货款1‰/天承担违约金以及其他相关事项。合同签订后，原告按约履行了合同义务，被告也于2017年8月17日收到了其所需的全部货物。2017年9月18日，经原、被告对账，以对账单的形式确认被告应支付给原告货物尾款合计2901605.49元。后被告又支付了部分款项，剩余2037493.63元。另查明，原告起诉后，被告于2018年7月31日向原告支付了货款200000元，于2018年8月30日支付了货款80000元，至今被告尚欠原告的货款为1757493.63元。一审法院认为，原告明超电缆公司与被告奥跃商贸公司于2017年5月24日签订的两份《昆明明超电缆有限公司购销合同》均系真实意思表示，其内容亦不违反法律的强制性规定，系合法有效合同，应受法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款……”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款，对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、六十二条第二款的规定”。以及该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，原、被告双方存在买卖合同关系，原告按照合同约定提供了货物，被告却未按合同约定按时足额支付货款，其行为已构成违约，应承担支付所欠货款及相应的违约责任，故对原告请求被告支付所欠货款及相应违约金的诉讼请求予以支持。对所欠货款的数额，一审法院认为，根据双方签订的《对账单》以及原告在庭审后提交的对被告已还款数额的说明，可以确认被告至今尚欠原告货款1757493.63元。至于违约金，一审法院认为，双方签订的合同第六条违约责任第二项约定：“需方未按合同约定时间提货及未按期支付货款的视为违约，应当承担违约赔偿责任，按每迟延一天承担应付货款总额1‰的违约金，此违约金作为占用供方原材料的流动资金以及相应仓储物流的成本费用，违约上限不超过该次标的货款总额。”本案中，双方约定的违约金1‰/天标准过高，根据本案实际和相关法律规定，调整为每天万分之五。由于双方于2017年9月18日签订的《对账单》系对2017年5月26日至2017年8月31日期间原告所供货物及被告所付款项的结算，应给予被告合理的付款时间，故一审法院认定违约金的起算时间应从2017年10月1日起，原告请求以2037493.63元为本金计算违约金，系自由行使其处分权，不违反法律规定，故予以确认；则2017年10月1日至2018年8月30日的违约金应为：以2037493.63元为本金自2017年10月1日至2018年7月31日共计303天，按照日万分之五计算的308680.28元（2037493.63×0.5‰×303天），加上以1837493.63元为本金自2018年8月1日至2018年8月30日共计29天，按照日万分之五计算的26643.66元（1837493.63×0.5‰×29天），共计335323.94元。剩余的违约金则以剩余1757493.63元为本金，自2018年8月31日至还清款项之日止按日万分之五计算。被告奥跃商贸公司经合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼的权利，由此引起的不利后果，由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条和第一百六十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆奥跃商贸有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告昆明明超电缆有限公司支付货款1757493.63元，违约金335323.94元，共计2092817.57元，并以1757493.63元为本金按照日万分之五的利率承担自2018年8月31日至款项还清之日止的违约金。二、驳回原告昆明明超电缆有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27582元，减半收取计13791元，由原告昆明明超电缆有限公司承担2791元，由被告重庆奥跃商贸有限责任公司承担11000元。二审中上诉人提交与案外人跃进水电安装公司的合同、与案外人国梁房地产公司的补充协议、证人周某证言各一份，欲证明被上诉人违约的事实。被上诉人对证据三性均不认可。被上诉人未提交新证据。对于上诉人所提证据，因跃进水电安装公司、国梁房地产公司、周某等均未出庭接受双方的质询，不符合法律的规定，且这些案外人的合同与本案无关，故本院不予采信。因双方当事人对一审法院确认的事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点在于是谁违约的问题，上诉人提出系被上诉人未按时交付货物违约，故没有支付货款。但在双方的合同中均没有约定有交货时间，上诉人主张口头约定过交货时间，却没有提交有效的证据加以证实，故上诉人主张被上诉人违约缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人迟延支付货款，应承担相应的违约责任，双方的当事人对于欠款本金并无异议，一审法院认定由上诉人支付货款1757493.63元，违约金335323.94元，并以1757493.63元为本金按照日万分之五的利率计算自2018年8月31日至款项还清之日止的违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27582元，由上诉人重庆奥跃商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年一月十七日书记员 黄秋茼