山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终3348号上诉人（原审被告）：曹书荣，男，1975年6月27日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王士强，男，1974年7月21日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周广志，山东胶城律师事务所律师。上诉人曹书荣因与被上诉人王士强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。曹书荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王士强的起诉请求或发回重审；一、二审费用全部由王士强承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，严重侵害了曹书荣的合法权益。王士强、曹书荣之间不存在任何承包或转包关系。实际上最初时曹书荣原本是想将自己承包的部分工程转包给王士强，但是在王士强进入工地后，其并不与曹书荣交接，而是越过曹书荣与上一级承包商何泽玉直接交涉。基于此，曹书荣与王士强之间并未签订任何承包或转包合同，实际上形成了曹书荣与王士强各自施工，互不干涉的局面（即王士强在曹书荣手中掠取了一部分工程）。在王士强实际施工过程中，所有的工程款项也都是由何泽玉直接结算、支付给王士强，与曹书荣不存在任何关系。在何泽玉与曹书荣结算时，何泽玉已经支付给了王士强总工程款项33万元，又因为王士强所施工的工程原本是曹书荣承包的工程中的一部分，为了结算方便，所以结算单中载有王士强施工的项目。（二）王士强主张的工程及数额既没有工程结算，也没有关于工程单价的书面合同证据，完全没有依据。一审法院认定曹书荣“负有给付责任”完全没有事实及法律依据。第一，关于王士强的基础钢筋绑扎工程单价，判决书有“曹书荣21元/㎡的单价，庭审中曹书荣的本意是曹书荣仅仅认可19元/㎡的单价，所谓21元/㎡的单价，完全是王士强自己的陈述，以及所谓何泽玉的“证人证言”。除此之外，王士强没有任何证据可以证明该主张。而一审法院仅凭此就认定“曹书荣应当对尾款中王士强应得部分向王士强承担给付责任”显然依据不足。第二，判决书认定事实部分称“鉴于聊城市宏鑫置业有限公司向曹书荣支付的尾款10万元中包含王士强施工工程”与事实不符。王士强未提交出任何能够证实曹书荣通过诉讼主张的10万元款项中有王士强的款项以及有多少款项的证据。一审法院对于该叙述没有事实根据。对此，请求二审法院重审证据，撤销该认定。（三）一审法院判决中认定事实部分与本院认为部分自相矛盾，致使该判决于法于情于理不能服人，应予撤销。在判决书认定事实部分称“曹书荣认可21元/㎡系王士强经何泽玉同意支付的价格，鉴于聊城市宏鑫置业有限公司向曹书荣支付的尾款10万元中包含王士强施工工程，且何泽玉亦同意将该10万元在施工总款中扣除，本院对王士强关于基础钢筋单价21元/㎡的主张予以支持”，而后，在本院认为部分称“但王士强提供的证据不足以证明其主张的单价及零工数额，应承担举证不利的责任”，两者互相矛盾，判决书前后逻辑不通，实在难以服人。（四）适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”属于适用法律错误，因为曹书荣与王士强之间没有签订任何书面合同，也不存在给付款项、工程结算等情形，不存在任何合同义务。综上，一审法院对本案事实认定不清、适用法律不当，极大的侵害了曹书荣的合法权益。王士强辩称，第一，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持；第二，在曹书荣签字确认的包含曹书荣与王士强工程的工程量计算书中对工程量的总价款及已经支付的款项均有明确的内容显示，曹书荣在（2017）鲁1524民初966号民事案件中自认已经收到劳务费502600元，其中包含何泽玉向王士强支付的33万元，对于余款10万元曹书荣也已向聊城市宏鑫置业有限公司主张权利并已经生效判决支持，曹书荣却在上诉状中完全否认与王士强之间的关系明显是在逃避责任，曹书荣的上诉理由不能成立，其上诉请求应依法予以驳回。王士强向一审法院起诉请求：依法判令曹书荣立即支付王士强工程款4万元；诉讼费、保全费由曹书荣承担。一审法院认定事实：2014年6月，聊城市宏鑫置业有限公司在承建东阿县胶城国际小区房地产开发项目过程中，将土建部分工程承包给何泽玉，何泽玉又招揽曹书荣负责组织人力为工程捆绑铺设钢筋。施工过程中，曹书荣将6#、7#住宅楼及6#商业楼钢筋绑扎工程交由王士强施工，双方未订立书面合同。2015年1月5日，曹书荣作为钢筋班组长与何泽玉对6#、7#住宅楼及6#商业楼工程量、工程款进行结算，结论为基础钢筋绑扎16438㎡、基础钢筋用量44+45=89吨；工程总价款为基础钢筋绑扎16438㎡×33.5=550673元，基础钢筋89吨×500元=44500元，两项工程总价款约为60万元，曹书荣在《工程量结算书》上签字确认。上述工程中，基础钢筋绑扎16438㎡、基础钢筋45吨系由王士强负责施工。2014年至2015年间，何泽玉向王士强支付劳务费33万元，向曹书荣支付约17万元；2017年9月18日，东阿县人民法院（2017）鲁1524民初966号判决书判令聊城市宏鑫置业有限公司向曹书荣支付工程余款10万元。一审法院认为，本案争议焦点为：曹书荣是否承担向王士强支付工程款的责任；2.王士强应得工程款数额如何认定。针对焦点1，关于曹书荣所持王士强工程款应向聊城市宏鑫置业有限公司主张、其本人不承担给付责任的意见，经查，曹书荣于2015年1月5日作为钢筋班班长与发包方何泽玉针对胶城国际小区6#、7#住宅楼及6#商业楼钢筋绑扎工程进行结算，确认双方当事人参与施工的总工程量为基础钢筋绑扎16438㎡、基础钢筋89吨，总工程款约60万元。结算后，何泽玉向王士强支付劳务费33万元，向曹书荣支付劳务费约17万元，余款10万元已由曹书荣以诉讼方式向聊城市宏鑫置业有限公司进行主张，即王士强、曹书荣双方应得的总工程款60万元，发包方已全部支付完毕。针对王士强参与的工程量，曹书荣亦认可基础钢筋绑扎16438㎡及基础钢筋中的45吨由王士强负责施工，鉴于工程尾款10万元已由曹书荣以诉讼方式向聊城市宏鑫置业有限公司主张，曹书荣应当对尾款中王士强应得部分向王士强承担给付责任，法院对曹书荣关于王士强应向聊城市宏鑫置业有限公司主张权利、其不承担给付责任的答辩意见不予采信。针对焦点2，王士强主张曹书荣应支付的工程款为4万元，计算方式为21元/㎡×16438㎡+450元/吨×45吨+零工4720元-33万元（已得款项）=40168元（约4万元），曹书荣对王士强主张的单价及零工有异议。关于基础钢筋绑扎单价，王士强主张21元/㎡，曹书荣认可21元/㎡系王士强经何泽玉同意支付的价格，鉴于聊城市宏鑫置业有限公司向曹书荣支付的尾款10万元中包含王士强施工工程，且何泽玉亦同意将该10万元在施工队总款中扣除，法院对王士强关于基础钢筋绑扎单价21元/平方的主张予以支持；王士强主张基础钢筋单价450元/吨，曹书荣自认其与王士强协商的系350元/吨，鉴于王士强对该项主张未提供证据，法院以曹书荣自认数额350元/吨确认；现有证据中，王士强据以主张4720元零工款的证据系王士强个人列制的零工清单，未经曹书荣确认，亦无其它证据佐证，法院无法确认。综上，法院可确认的曹书荣应支付工程款数额为16438㎡×21元/㎡+350元/吨×45吨-33万元（王士强已得款项）=30948元。王士强诉曹书荣向其支付工程款，由《工程量确认书》、（2017）鲁1524民初966号判决书等证据为证，曹书荣应承担付款责任的事实清楚，应予认定。但王士强提供的证据不足以证明其主张的单价及零工数额，应承担举证不利的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、曹书荣于本判决生效之日起十日内向王士强支付工程款30948元。二、驳回王士强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由王士强承担100元，由曹书荣承担700元；案件申请费420元，由曹书荣承担。二审诉讼中，曹书荣提交新证据：1.曹书荣与何泽玉的通话录音两份、光盘一张及书面材料两份；2.一审中王士强提交的王士强代理人与何泽玉通话录音一份。以上两证据共同证实无论曹书荣提交的与何泽玉的通话录音，还是王士强提交的与何泽玉的通话录音，何泽玉从未认可过基础钢筋绑扎单价为21元/平方米。王士强质证称：“对于曹书荣提交的证据1中的两份录音资料的真实性有异议，从证据分类上看该两份录音资料应为证人证言，证人应当出庭作证接受质询，否则王士强方对于曹书荣的证明目的不认可；曹书荣提交的书面材料中显示王士强是跟着曹书荣干，能够证实曹书荣与王士强之间存在转包合同关系。对证据2中的录音资料的真实性无异议，对其证明目的有异议，在一审开庭笔录第8页曹书荣自认开始与我方约定是19元一平，我方曾提出增加单价曹书荣不同意，我方便直接与何泽玉沟通，何泽玉同意将单价定为21元。我方认为，曹书荣提交的证据均不能证实其主张。”本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，曹书荣应承担向王士强支付工程款的责任。2015年1月5日，就胶城国际6#、7#楼钢筋工程量的问题，作为钢筋班班长的曹书荣与何泽玉签订了《工程量计算书》，确认涉案工程的总工程量为基础钢筋绑扎16438平方米、基础钢筋89吨，总工程价款为60万元。关于王士强参与的工程量，曹书荣称王士强参与了16438平方米基础钢筋绑扎及45吨基础钢筋，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”由此可认定，王士强参与了涉案工程的16438平方米基础钢筋绑扎及45吨基础钢筋。关于基础钢筋绑扎的单价，王士强主张21元/平方米，曹书荣主张19元/平方米。但曹书荣在一审庭审中称，其与王士强约定是19元/平方米，当时王士强提出要求增加单价，但曹书荣未同意，于是王士强直接与何泽玉沟通，何泽玉同意将单价增加为21元。因此，对王士强主张的基础钢筋绑扎的单价为21元/平方米，本院予以支持。关于基础钢筋的单价，一审法院认定为350元/吨，双方当事人对此并未提出异议，本院予以确认。王士强应收到的工程价款为360948元（21×16438+350×45=360948元）。在涉案工程中，王士强已收到工程款33万元，曹书荣已收到工程款17万元，另外10万元尾款曹书荣通过诉讼方式向聊城市宏鑫置业有限公司主张，山东省东阿县人民法院判决聊城市宏鑫置业有限公司向曹书荣支付10万元，以上款项共计60万元。因此，鉴于聊城市宏鑫置业有限公司向曹书荣支付的尾款10万元中包含王士强应得部分，曹书荣应向王士强支付30948元（360948-330000=30948元）。综上所述，曹书荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由曹书荣负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 郭召勇二〇一九年一月二十五日法官助理刘豪书记员赵书青