湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终31号上诉人（原审原告）：谭志飞，男，1986年10月11日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：张铁良，湖南林邑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南天嘉路桥建设有限公司，住所地湖南省桂东县沤江镇草堂村学府华庭小区****。法定代表人：钟满桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟立真，湖南又一村律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄广红，男，1992年9月16日出生，汉族，住湖南省宁远县。上诉人谭志飞因与上诉人湖南天嘉路桥建设有限公司（以下简称天嘉建设公司）、被上诉人黄广红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂东县人民法院（2017）湘1027民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭志飞上诉请求：1.请求改判一审判决第一项工程款为63,945元；2.撤销一审判决第二项；3.案件受理费用全由天嘉建设公司、黄广红负担。事实和理由：1.天嘉建设公司已经使用谭志飞完成的工程，其主张合同无效不应得到法院支持；2.建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照相应司法解释处理；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。本案完全是天嘉建设公司、黄广红违约将工程交给他人施工致使双方发生纠纷，其应当赔偿谭志飞的全部损失；3.鉴定缺少图纸是因为天嘉建设公司故意不提交造成。针对谭志飞的上诉，天嘉建设公司辩称，1.谭志飞承建的工程部分未经竣工验收，天嘉建设公司至今未使用谭志飞承建的这部分工程；2.谭志飞建设的工程质量不合格，谭志飞要求支付工程款项的条件不成就；3.我方不存在故意不提供施工图纸。天嘉建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回谭志飞的诉讼请求；2.案件受理费由谭志飞负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。应严格按照谭志飞完成工程量验收合格的价值或经司法鉴定确定的工程质量合格部分的价值确定天嘉建设公司应付的工程款，一审法院以自由裁量权确定应付工程款错误。请求二审法院依法改判。针对天嘉建设公司的上诉，谭志飞辩称，谭志飞所做的是基础性工程，天嘉建设公司在此基础上继续施工，故天嘉建设公司已经使用，不能拒付款项。谭志飞向一审法院起诉请求：1.判决天嘉建设公司、黄广红共同支付工程款100,000元；2.判决天嘉建设公司、黄广红共同赔偿违约损失100,000元；3.天嘉建设公司、黄广红共同负担案件受理费。一审法院认定事实：2017年9月15日谭志飞（乙方）与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段（甲方）签订《防护工程施工合同》，约定：1.工程内容为湖南省桂东县干线公路S201桂东县泥塘至石壁山公路第二合同段，起于溪源村至大塘居委会，即K10+000-K18+576，全长8.576公里，全路段挡墙、水沟、锥坡、八字墙等浆砌石片工程；2.甲方负责提供设计图纸、测量放样及基坑开挖后，乙方负责承包基础开挖后基础凿平，以包工、包材料、包机械设备、包质量、包安全文明施工、包验收合格、包保修等方式承包本工程，一体单价为每立方248元（含材料费、工人劳务费、伙食费、进出场费用、管理费等全部费用）；3.甲方按现场乙方实际完成工程量由业主、监理单位认可及验收合格的工程量收方，一切未经业主、监理单位验收合格的工程不予计量；4.乙方所有防护工程以每两千立方验收为一段，并由甲方、监理及检测单位验收合格后甲方支付乙方工程量的80%，剩余20%工程款至本标段工程全面完工后两个月内一次性付清。如乙方未达到本合同签订付款条件，甲方中途不予支付乙方任何工程款；5、本分项工程必须在11月份前按时完成，如因业主及甲方原因延迟工期，工期相应顺延。签订合同后谭志飞组织人员进行施工。2017年10月份，谭志飞与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部就工程质量问题产生纠纷，谭志飞退出该工程。至谭志飞起诉时，桂东县干线公路S201桂东县泥塘至石壁山公路第二合同段尚未完工，也未验收结算。2018年9月28日涉案工程的监理单位湖南郴州交通建设监理有限公司作出《关于A2标排水沟砌筑施工存在的问题》，指出涉案工程存在砂浆不饱满、砌筑的砂浆未采用机械搅拌等质量问题。2018年3月5日，在本案审理过程中，谭志飞向一审法院申请鉴定，请求对其已完成的工程价值、因误工造成的损失及材料损失价值进行评估。一审法院受理委托后，经双方当事人协商确定由郴州华建工程造价事务所有限公司进行评估。郴州华建工程造价事务所有限公司于2018年9月26日作出《谭志飞与黄广红、湖南天嘉路桥建设有限公司建设工程合同中已完工程价值及因误工造成的损失、材料损失的工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为“桂东县S201泥塘至石壁山公路第2合同段谭志飞已完成工程价值42,151.62元，因误工造成的损失、材料损失的造价本次无法进行鉴定”。另，桂东县S201泥塘至石壁山公路第2合同段项目部是天嘉建设公司设立，黄广红是该项目部的负责人，涉案工程的发包方是桂东县交通建设投资有限责任公司。谭志飞没有公路路基工程专业承包企业资质。一审法院认为：谭志飞与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部签订的《防护工程施工合同》，因谭志飞没有公路路基工程专业承包企业资质，该《防护工程施工合同》无效。谭志飞是涉案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案涉案工程尚未完工，不能进行竣工验收，但谭志飞与天嘉建设公司就工程存在争议，已退出涉案工程，现《谭志飞与黄广红、湖南天嘉路桥建设有限公司建设工程合同中已完工程价值及因误工造成的损失、材料损失的工程造价司法鉴定报告》确认“桂东县S201泥塘至石壁山公路第2合同段谭志飞已完成工程价值42,151.62元”，谭志飞已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，鉴于合同无效，按照合同无效后的处理原则，天嘉建设公司作为依据合同实际收益的一方，应当折价补偿谭志飞所施工的工程价款。因谭志飞已完成的工程存在部分质量问题，一审法院认为折价补偿工程价值的80%较为妥当，即33,721.3元。天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部是天嘉建设公司设立的项目部，不具有法人资格，其民事责任应由天嘉建设公司承担，黄广红是该项目部的负责人，其在合同上签字属于职务行为，民事责任也应由天嘉建设公司承担，故应由天嘉建设公司向谭志飞支付工程款33,721.3元。关于谭志飞要求天嘉建设公司、黄广红赔偿违约损失100,000元的请求，谭志飞提供的现有证据不能证明实际损失，故该诉求因证据不充分，不予支持。谭志飞称鉴定报告对挡土墙隐蔽工程计量不准确，实际施工中口头变更了施工图纸，要求补充鉴定，一审法院认为该部分超出施工图纸范围，在鉴定过程中郴州华建工程造价事务所有限公司要求谭志飞提供变更后的施工图纸，谭志飞也未提供，对谭志飞要求补充鉴定不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：“一、被告湖南天嘉路桥建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谭志飞工程款33,721.3元；二、驳回原告谭志飞的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由原告谭志飞负担3575元，由被告湖南天嘉路桥建设有限公司负担725元；鉴定费8000元，由原告谭志飞负担4000元，由被告湖南天嘉路桥建设有限公司负担4000元。”本案二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。二审的争议焦点为：谭志飞要求支付工程款是否应予支持及工程款的金额如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，谭志飞不具有建筑施工企业资质，其与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部签订的《防护工程施工合同》应认定为无效。虽涉案合同无效，但谭志飞作为实际施工人对涉案工程进行了部分施工，投入了相应的材料款及人工费等，经鉴定，谭志飞已完成工程价值为42,151.62元。故天嘉建设公司应按谭志飞完成的工程价值支付工程款42,151.62元。天嘉建设公司虽主张谭志飞完成的工程存在质量问题，但涉案工程尚未完工，也未经验收结算，且天嘉建设公司没有提起反诉要求谭志飞赔偿损失或对涉案工程进行修复。故一审法院酌情按工程价值的80%支持谭志飞工程款不当，本院予以纠正。谭志飞提交的证据不足以证明其施工工程价值为63,945元，其上诉主张天嘉建设公司应支付工程款63,945元的理由不成立，本院不予支持。鉴于谭志飞已退出涉案工程，如谭志飞施工的工程在竣工验收时不合格或需要支付修复费用的，天嘉建设公司可另行主张权利。天嘉建设公司主张无需支付工程款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，谭志飞的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。天嘉建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂东县人民法院（2017）湘1027民初474号民事判决；二、湖南天嘉路桥建设有限公司在本判决生效后十日内向谭志飞支付工程款42,151.62元；三、驳回谭志飞的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，鉴定费8000元，二审案件受理费5699元，合计17,999元，由上诉人谭志飞负担7777元，由上诉人湖南天嘉路桥建设有限公司负担10,222元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  戴陈峰审判员  林海波审判员  张友荣二〇一九年一月二十五日法官助理赖春媚书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。