河南省郑州市上街区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0106民初1702号原告（执行案外人）：马元占，男，1959年4月7日出生，汉族，住巩义市。委托诉讼代理人：刘其亮，河南裕达律师事务所律师。被告（申请执行人）：荆兰靖，女，1990年7月2日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：荆西山，男，系被告荆兰靖之父。第三人（被执行人）：马智勇，男，1967年1月16日出生，汉族，住郑州市管城回族区。第三人（被执行人）：田丽，女，1973年2月7日出生，汉族，住郑州市管城回族区。原告马元占与被告荆兰靖、第三人马智勇、田丽案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年5月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马元占及其委托诉讼代理人刘其亮、被告荆兰靖委托诉讼代理人荆西山到庭参加诉讼。第三人马智勇、田丽经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。马元占向本院提出诉讼请求：1.依法撤销郑州市上街区人民法院(2017)豫0106执异34号执行裁定书;2.依法解除对上街区准阳路19号院6幢31号房屋的查封（标的50万元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2005年7月1日,经原告和第三人马智勇协商,马智勇自愿以十六万元的价格将自己所有的上街区××路××号院6幢31号房屋转让给原告。因双方存在业务往来,马智勇先后欠原告货款五十余万元,后双方再次协商,该房屋作价二十二万元折抵马智勇欠原告的货款,并于2007年将房屋移交给原告，后因找不到马智勇一直未办理房屋过户登记手续。原告于2009年对该房屋进行了装修,2010年缴纳了物业费、电费、燃气费等相关费用入住。2017年5月,突然有人到原告居住的上街区××路××号院6幢31号房屋住处告知查封该房屋。经询问得知是第三人和马智勇借款一事引起的纠纷。而且在2014年,被告曾就此事和原告联系询问过，原告就实际情况告知了被告,被告经过核实相关情况后已明知该房屋实际已经转让。原告认为,原告和第三人之间的买卖行为是合法有效的,第三人和被告即使签订了公证手续,是不具备优先受偿权的。荆兰靖辩称，被告申请执行马智勇涉案房子的时候，曾去看过房子，执行之前没有看过他的房子。2014年被告没有告知原告关于其和马智勇之间房子纠纷的事情，被告认为裁定不应该撤销，不应该解除查封。马智勇、田丽未答辩，也未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于2005年7月1日马元占与马智勇签订购房协议的效力。庭审中，马元占提交了其2005年7月1日与马智勇签订的购房协议、2012年10月、2013年1月购气发票、2012年闭路电视安装费发票、2017年5月11日郑州市上街区中心路街道办事处金苑社区居民委员会出具马元占现住淮阳路××院碧海花园××号的证明、2017年1-6月的物业费发票、2017年11月-2018年10月的物业水电费发票，证明其2005年7月1日购买马智勇位于郑州市××街区××院××房产××套（产权证号01××**），且居住至今。另其出庭证人马红章证明，购房协议是马智勇以自己房屋折抵所欠马元占的22万元供煤款而由其执笔所写，且为了少缴税就少写了购房款，另提交了马元占的记账凭证。其中购房协议主要内容：兹有马智勇房屋所有权人，房屋坐落在上街区××路××院××号房××套，房权证号（01××21），以壹拾陆万元转让给米河镇水头村三组马占元，如果需要过户等手续时，由房屋所有权人提供有关资料，一切费用由马占元承担，此协议一式两份，互不违约。荆兰靖对上述证据质证认为，涉案房屋为马智勇、田丽的夫妻共同财产，但购房协议无田丽的签字，该协议不具有真实性，记账凭证也无说服力，其他证据不能证明马元占为涉案房屋的实际所有人。本院认为，根据证人证言，结合马元占提交的购房协议、记账凭证、购气发票、居住证明等，能够证明马元占与马智勇签订购房协议的事实，并自2012年10月居住涉案房屋至今的事实。马智勇与马元占在购房协议上签字，买卖协议成立。根据我国合同法有关“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、物权法“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，虽共有人田丽未在购房协议上签字，但根据涉案房屋已经交付多年的事实，可以推定共有人田丽追认马智勇转让房屋的事实。但根据我国物权法有关“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，涉案房产为不动产，因涉案不动产未办理不动产物权的变更登记，该购房协议虽然有效，但不发生物权变动的效力，马元占并未取得涉案房产的所有权。2.关于2014年7月10日郑州市上街区公证处（2014）郑上证经字第121号公证书的效力。庭审中，本院根据马元占的申请调取了郑州市上街区公证处（2014）郑上证经字第121号公证书及所附的相关材料：荆兰靖的身份证和户口本、出具执行证书申请书、委托书、荆兰靖与马智勇借款往来清单、银行转账流水、借款合同、公证处谈话笔录及马智勇和田丽身份证、户口本、结婚证、上街区准阳路19号院6幢31号房屋的产权证、2014年7月10日郑州市上街区公证处（2014）郑上证经字第121号公证书、2015年5月28日郑上证执字第16号执行证书、上街区房管部门有关涉案房产的登记簿。荆兰靖另提交了涉案房产他项权证书、马智勇的房产证、河南省郑州市黄河公证处（2014）郑黄证民字第1356号具有强制执行效力的债权文书公证书、本院（2015）上法执字第261号执行裁定书、（2015）上法执字第261-2号执行裁定书和向马智勇和田丽送达执行通知书、裁定书的公告。以证明其依郑州市上街区公证处（2014）郑上证经字第121号公证书申请执行马智勇和田丽的事实。马元占质证认为，上街公证处公证存在不按相关法律及程序进行审查的义务，公证存在错误，该份公证系无效公证。公证书所附的资料中并不显示双方签订借款合同后，荆兰靖转给马智勇、田丽41万元的相关手续，无法印证该份公证书合法有效；上街公证处也未按照公证法及公证程序规则对借款人的借款来源、借款是否支付以及抵押房屋具体位于什么位置现场进行核实；执行证书没有按照公证法及公证程序规则的有关规定，对荆兰靖及马智勇借款的事实及还款事实未进行核查，也未对抵押房产现场进行核查，更未对荆兰靖借款的来源是否合法进行核查；另外根据关于办理具有强制执行效力债权文书公证及其出具执行证书的指导意见规定第二条明确规定，应该由出借人和借款人共同申请才能作出，而该执行卷宗所附资料不能显示双方及担保人共同申请，公证执行证书是无效的。马元占另对2014年1月16日郑州市黄河公证处作出的（2014）郑黄证民字第1356号具有强制执行力的债权文书公证书的真实性无异议，但对其证明目的提出异议，认为根据荆兰靖提供的该公证书及所附借款协议可以证明荆兰靖与马智勇之间于2014年1月16日就存在一份借款协议，与上街区公证处卷宗材料所存的荆兰靖转给马智勇410850元不相符合，该份公证文书证明马智勇与荆兰靖2014年1月16日的借款合同与上街区公证处2014年7月10日所做的公证书存在矛盾，况且根据该份借款合同约定的借款金额为45万元，但是荆兰靖2014年1月份转给马智勇的转款凭证显示为411850元，黄河公证处的公证文书没有实际审查借款的实际金额，造成该份公证文书也是无效的。对荆兰靖提交的其他证据，马元占无异议。荆兰靖对本院调取的郑州市上街区公证处的证据和上街区房管部门有关涉案房产的登记簿均无异议。根据马元占、荆兰靖的质证意见，本院认为，在涉案房产所有权未转移至马元占前，马智勇、田丽作为共同借款人于2014年7月10日向出借人荆兰靖就已出借款项签订以涉案房产为抵押担保的41万元借款协议并申请公证，公证部门只需审核涉案房产登记的所有权人是否为马智勇本人，郑州市上街区公证处对双方借款及抵押事项作出的（2014）郑上证经字第121号公证书是否有效，非本院审查范围，但借款及抵押担保协议，系双方真实意思的表示，本院予以认定。郑州市黄河公证处作出的（2014）郑黄证民字第1356号公证书系马智勇、田丽作为共同借款人与出借人荆兰靖对2014年1月16日双方之间借款协议和抵押的公证，借款数额是否与（2014）郑上证经字第121号公证书所付的借款数额相符，不影响2014年7月10日借款协议和涉案房屋2014年7月11日在郑州市上街区房产管理中心办理抵押登记的效力。另查明，马智勇、田丽于1993年5月1日登记结婚，涉案房产产权取得于2003年12月8日，为夫妻共同财产。郑州市上街区公证处于2015年5月28日作出的郑上证执字第16号执行证书主要内容：申请执行人荆兰靖与被执行人马智勇、田丽于2014年7月10日签订了《借款合同》，并在公证处公证，公证书编号为（2014）郑上证经字第121号。经查，被执行人未按《借款合同》的约定履行义务，至今仍未将部分本金及利息支付给申请执行人。应申请执行人的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款的规定，特出具此公证书。申请执行人荆兰靖可持本证书即本公证处出具的（2014）郑上证经字第121号公证书，在法律规定时间内，向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：1.本金人民币叁拾伍万玖仟零玖拾柒元整；2.利息人民币叁万贰仟叁佰壹拾玖元整，合计人民币叁拾玖万壹仟肆佰壹拾陆元整。后荆兰靖向本院申请执行，立案案号（2015）上法执字第361号。执行过程中，本院于2016年8月18日裁定查封马智勇名下位于上街区19号院6幢31号的房产一套（产权证号01××**）。马元占作为案外人提出执行异议，本院于2018年5月16日作出（2017）豫0106执异34号执行裁定书，裁定驳回了马元占的异议请求。本院认为，债务人不能履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先偿还。本案涉案房产因第三人马智勇、田丽向被告荆兰靖借款被抵押且经公证和办理抵押登记，被告荆兰靖取得涉案房产的他项权利，第三人马智勇、田丽因未将剩余本金及利息支付给被告荆兰靖，本院依据郑州市上街区公证处于2015年5月28日作出的郑上证执字第16号执行证书裁定查封第三人马智勇名下的房产，符合法律规定。原告马元占通过以物抵债方式与第三人马智勇签订购房协议，且交付房屋，但其未及时申请办理不动产物权的变更登记或通过诉讼要求第三人马智勇、田丽协助办理不动产物权的变更登记，不发生物权变动的效力，其自身存在过错。因马元占未取得涉案房产的所有权，其诉请撤销本院(2017)豫0106执异34号执行裁定书并解除对上街区准阳路19号院6幢31号房屋的查封，无事实和法律依据，本院不予支持。原告马元占可基于第三人马智勇、田丽未履行购房协议过户存在违约产生的债权债务关系向第三人马智勇、田丽主张违约责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告马元占的诉讼请求。案件受理费8800元、公告费460元共计9260元，由原告马元占负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  禹红岩审 判 员  陈 超人民陪审员  白利然二〇一九年一月三日书 记 员  许晓萌