广西壮族自治区北海市银海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0503刑初227号 公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 被告人云鸰，绰号阿云，男，1977年11月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地海南省海口市秀英区，暂住海南省海口市龙华区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，后于2018年2月8日变更为取保候审。 辩护人王立峰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。 辩护人吴佳莉，北京德和衡（海口）律师事务所律师。 北海市银海区人民检察院以北银检刑诉[2018]240号起诉书指控被告人云鸰犯开设赌场罪，于2018年12月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员吴国成出庭支持公诉，被告人云鸰及其辩护人王立峰、吴佳莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市银海区人民检察院指控： 2016年间，被告人云鸰通过“龙某”（姓名不详，在逃）获取了网络赌博网站“通进”、“皇冠”等网上代理权限网址后，交由郭秋天（另案处理）利用网络将所获取的“通进”、“皇冠”等网址在广西北海市银海区怡景苑11号的住处内进行开设赌场活动。郭秋天成为云鸰的下线代理。梁某、郭李翼、马某、赖某、何某2（五人均另案处理）等人直接或间接通过被告人云鸰取得上述网络赌博网站代理权限后，成为云鸰下线代理，以手机、电脑等电子设备为作案工具，开设赌博账号，发展参与赌博人员，从事网络聚众赌博活动。被告人云鸰按照代理权限从中按百分率抽头渔利及聚众赌博以非法获利。至案发时，被告人云鸰非法获利共计人民币100万元。 案发后，被告人云鸰退清所得赃款。 对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人云鸰为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究云鸰的刑事责任。在开设赌场犯罪活动中，被告人云鸰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。 被告人云鸰对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其只是帮郭秋天要了赌博网站代理账号，从中抽头部分渔利，并未参与网站的实际经营管理，也未接受投注，其并不认识郭秋天发展的下线；至案发时，其实际获利只有2万多元，其余90余万元是其参与赌博赢得的；案发后其积极配合公安机关的调查，认罪悔罪，积极退赃并缴纳罚金，请求法庭对其从轻处罚。 被告人云鸰的辩护人王立峰、吴佳莉对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1.本案证据中郭秋天与云鸰的交易记录统计表内所统计的账户为叶人豪、李美慧二人的交易资金往来，与本案被告人云鸰无关，不应将二人的往来款列入云鸰与郭秋天之间的交易款项；2.被告人云鸰从赌博网站中所得的获利实际只有2万多元；3.本案对郭秋天等同案犯均作不起诉处理，不应区分主从犯；4.被告人云鸰归案后认罪悔罪态度较好，且积极退赃及缴纳罚金。综上，请求对被告人云鸰适用缓刑。 经审理查明： 2016年至2017年间，郭秋天（另案处理）向被告人云鸰索要赌博网站账号，被告人云鸰即通过“龙某”（姓名不详，在逃）先后获取了“通进”、“皇冠”赌博网站账号及“沙某”、“利某”等其他赌博网站账号，并将上述网站账号交给郭秋天使用，被告人云鸰则负责帮“龙某”与郭秋天对账。后郭秋天发展梁某、郭李翼、马某、赖某、何某2（五人均另案处理）等人作为其下级代理，通过手机、电脑等电子设备，利用上述赌博网站账号招揽赌客，接受投注，组织网络赌博活动。期间，被告人云鸰在“通进”、“皇冠”网中按投注额抽头渔利。至案发时，被告人云鸰从上述赌博网站抽头渔利数额累计达2万余元。案发后，被告人云鸰退出其抽头渔利数额及参与赌博的非法获利共计100万元。 另查明，被告人云鸰于2018年1月15日至2018年1月19日羁押在海口市第一看守所。 案件审理期间，被告人云鸰预缴罚金人民币30万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.物证：笔记本电脑1台、手机3台；2.受案登记表、随案移送清单、被告人信息登记表、抓获经过、到案经过、海口市看守所羁押凭证、提取笔录、扣押清单、云鸰微信聊天记录、郭秋天与云鸰交易记录统计表等书证；3.证人陈盛满、姚某、郭某1、李某、彭某、林某、何某1、陈某、郭某2、蔡某、王某等人的证言；4.同案人郭秋天、梁某、郭李翼、马某、赖某、何某2的供述与辩解；5.被告人云鸰的供述与辩解；6.辨认笔录等。 本院认为，被告人云鸰以营利为目的，伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，同时参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人云鸰归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人云鸰主动退出全部违法所得100万元，并预缴罚金30万元，本院在量刑时予以考虑。鉴于被告人云鸰犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，故辩护人请求对被告人云鸰适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第（四）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人云鸰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、被告人云鸰退出的违法所得人民币一百万元，予以没收，上缴国库（未随案移送，由扣押机关依法处理）。 三、被告人云鸰被扣押的笔记本电脑1台、手机3台，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘舒霞 人民陪审员  吴宗富 人民陪审员  包绮静 二〇一九年一月三十日 书 记 员  覃凌霜 附本判决引用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。