江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终902号原公诉机关南京市高淳区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈俊，男，1978年10月10日出生，个体经营，住南京市。2017年7月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。2018年3月14日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人杨振兴，江苏玄博律师事务所律师。辩护人曹娟，江苏玄博律师事务所实习律师。原审被告人张月，女，1974年1月24日出生，南京大世界旅行社员工，住南京市秦淮区。2018年2月9日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年10月18日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人候朋，男，1976年7月30日出生，无业，住山东省威海市环翠区。2018年7月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同年11月26日被取保候审。原审被告人孙延兵，男，1975年2月20日出生，个体经营，住山东省烟台市芝罘区。2013年3月20日因犯非法经营罪被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2018年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。同年7月30日因病被取保候审。原审被告人张园，男，1989年10月16日出生，个体经营，住江苏省无锡市惠山区，2018年8月30日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人陈俊、张月、侯朋、孙延兵、张园犯非法经营罪一案，于2018年11月23日作出（2018）苏0118刑初383号刑事判决，原审被告人陈俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护意见，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年10月以来，被告人陈俊、张月、侯朋、孙延兵以及邢柳桦（已判决）等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等方式联系，约定相互买卖香烟，并事先约定香烟的品种、数量和价格。后将从机场免税店、代购等处购买的“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，加价销售牟利。并通过支付宝或者微信转账的方式支付烟款。其中，被告人张月向被告人陈俊销售的各类香烟金额合计人民币23.7384万元；被告人孙延兵向被告人陈俊销售的各类香烟合计人民币9.4188万元；被告人候朋向被告人陈俊销售各类香烟金额合计人民币18.2920万元；邢柳桦向被告人陈俊销售的各类香烟金额合计人民币21.6865万元；被告人陈俊向被告人张月、候朋、孙延兵以及邢柳桦购买的香烟金额合计人民币73.1357万元，后其向张园销售的各类香烟金额合计人民币12.4857万元。具体事实如下：一、被告人张月向被告人陈俊销售香烟2015年10月至2017年2月，被告人张月在未取得烟草专卖许可证的情况下，其利用导游的身份便利，从机场免税店或境外购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，后多次向被告人陈俊销售牟利，销售金额合计人民币23.7384万元。上述事实，有下列经庭审质证的被告人陈俊的供述、辨认笔录及照片，证人郎某的证言、辨认笔录及辨认照片，南京市公安局高淳分局出具的扣押清单、提取笔录、被告人陈俊与张月的支付宝交易记录照片，支付宝交易记录，卷烟零售许可证、法人登记信息查询单，金陵海关缉私分局出具的匿名举报材料、情况说明及被告人张月的供述等证据证实。二、被告人孙延兵向被告人陈俊销售香烟2015年11月至2017年3月，被告人孙延兵在未取得烟草专卖许可证的情况下，从机场免税店等处购得“阿里罐”、“万宝路”等各类香烟，后多次向陈俊销售牟利，销售金额合计人民币9.4188万元。上述事实，有下列经庭审质证的被告人陈俊的供述，手机提取笔录，支付宝交易记录，山东省烟台市烟草专卖局出具的被告人孙延兵未办理烟草专卖零售许可证的证明，南京市公安局高淳分局桠溪派出所出具的情况说明，刑事判决书，被告人孙延兵的供述等证据证实。三、被告人侯朋向被告人陈俊销售香烟2016年5月至2017年2月，被告人侯朋在未取得烟草专卖许可证的情况下，从代购等处购得“七星”、“万宝路”等各类香烟，后多次向陈俊销售牟利，销售金额合计人民币18.2920万元。上述事实，有下列经庭审质证的被告人陈俊的供述、辨认笔录及照片，证人许晓明、赵某等人的证言，手机提取笔录、情况说明，支付宝交易记录，调取证据清单、山东省烟台市烟草专卖局出具的证明，搜查证、搜查笔录及照片，被告人侯朋的供述、辨认笔录等证据证实。四、被告人张园从被告人陈俊处购得香烟2014年10月至2017年3月间，被告人张园在未取得烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的，多次从被告人陈俊处购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟金额合计人民币12.4857万元。之后，被告人张园将上述购得的全部香烟均加价向他人销售牟利。上述事实，有下列经庭审质证的被告人陈俊的供述，证人盛某、李某的证言，手机提取笔录、交易转账记录，支付宝交易记录，无锡市烟草专卖局出具的证明，被告人张园的供述等证据证实。五、被告人陈俊购买以及销售香烟2014年10月至2017年3月，被告人陈俊为牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的，购进各类香烟在南京市夫子庙“芭比美食”店柜台销售，共从被告人张月、孙延兵、候朋以及邢柳桦处购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，金额合计人民币73.1357万元。后被告人陈俊于2014年10月至2017年3月，多次向被告人张园销售香烟，金额合计人民币12.4857万元。上述事实，有下列经庭审质证的被告人张月、孙延兵、候朋、张园的供述，证人郎某的证言，手机提取笔录、交易转账记录，支付宝交易记录，南京市烟草专卖局行政服务中心出具的证明，非同案被告人邢柳桦的供述及刑事判决书以及被告人陈俊的供述等证据证实。2017年7月12日，被告人陈俊被抓获归案。2018年2月8日，被告人张月被抓获归案。2018年4月11日，被告人孙延兵主动向公安机关投案。2018年7月16日，被告人候朋主动向公安机关投案。2017年8月8日，被告人张园主动向公安机关投案。上述事实，有下列经庭审质证的五被告人的抓获或归案经过，被告人侯朋临时羁押证明、拘留证，指定管辖的复函、指定管辖决定书，五被告人的户籍资料等证据证实。原审判决认为，被告人陈俊、张月、侯朋、孙延兵、张园未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，被告人陈俊情节特别严重，被告人张月、候朋、孙延兵、张园情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。鉴于被告人张月归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人候朋、孙延兵、张园主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以非法经营罪判处被告人陈俊有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；以非法经营罪判处被告人张月有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币十万元；以非法经营罪判处被告人候朋有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；以非法经营罪判处被告人孙延兵有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；以非法经营罪判处被告人张园有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。上诉人陈俊及其辩护人提出，1.陈俊的犯罪数额应为12万余元而不是原审认定的73万余元。理由是：第一，在非法经营烟草案件中非法经营数额应当以行为人实际销售数额为标准来认定，而非其购入香烟价值的数额。原审判决认定陈俊的犯罪数额为73万余元无法律依据。第二，在案证据无法证明陈俊已将收购的香烟全部出售，且除了其出售给张园12万元以外，其余大部分都被陈俊送人或者自用了，所以原审判决认定陈俊的犯罪数额为73万余元无事实依据。在没有证据证实陈俊其余61万余元香烟去向的情况下，应当根据“有利于被告人的原则”对该差额部分不予认定。2.即便认定陈俊的犯罪数额为73万余元，因无证据证实其余61万余元已经被出售，故该部分应当认定为犯罪未遂。请求二审法院依法改判。其辩护人还提出，陈俊有坦白情节，认罪悔罪态度好，主观恶性较小，无前科劣迹等情节，陈俊行为的社会危害性及犯罪结果均较轻微。南京市人民检察院审查后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明，上诉人陈俊、原审被告人张月、侯朋、孙延兵、张园的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人陈俊及其辩护人在本院二审期间均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人、辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人陈俊的犯罪数额是否应当认定为73万余元的问题。经查，非法经营的犯罪行为包括非法购入、非法销售等行为，上诉人陈俊在无烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的而购入香烟的行为应当认定为非法经营犯罪的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。原审法院依据陈俊购入香烟的价值数额认定其非法经营数额于法有据。虽然上诉人陈俊辩称，涉案其余61万余元的香烟未予出售而是自用或者赠送给亲友，但是并无相应的证据予以证实，也与其供述的经济收入水平不相符，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陈俊及其辩护人提出“即便认定陈俊的犯罪数额为73万余元，因无证据证实其余61万余元已经被出售，故该部分应当认定为犯罪未遂”的上诉意见、辩护意见，经查，上诉人陈俊为了销售而购入价值73万余元的香烟，以出售为目的而非法购入的行为系非法经营的犯罪行为，行为人只要实施完毕非法经营活动各环节之一的行为（如非法购入、非法出售）就应当认定为犯罪行为已实施完毕，构成犯罪既遂，故该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于辩护人提出“陈俊有坦白情节，认罪悔罪态度好，主观恶性较小，无前科劣迹等情节，陈俊行为的社会危害性及犯罪结果均较轻微”的辩护意见，经查，上诉人陈俊非法经营烟草专卖品长达二年多时间，非法经营数额达到73万余元依法应当认定为情节特别严重，故其犯罪行为的社会危害性大，主观恶性较大，相关辩护意见不能成立故不予采纳；其他辩护意见成立并在原审法院量刑时已予以体现，并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）陈俊、原审被告人张月、侯朋、孙延兵、张园未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，上诉人陈俊情节特别严重，原审被告人张月、候朋、孙延兵、张园情节严重，其行为均已构成非法经营罪。南京市人民检察院审查意见成立，予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  张松涛审判员  刘明世二〇一九年一月二十九日书记员  段清月