云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初249号原告：赵兵，男，汉族，1969年9月29日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：李鉴潮，高朋（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张兵，高朋（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：上海新硕建筑工程有限公司云南楚雄分公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇阳光大道**。法定代表人：胡迎冬。委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁贝，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：上海新硕建筑工程有限公司。住所。住所地：上海竖新经济开发区（竖新南路**）div>法定代表人：张士新。委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁贝，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：上海新崇建设发展有限公司。住所地：。住所地：上海市崇明县城桥镇东河沿****楼**（上海城桥经济开发区）v>法定代表人：张俊。委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁贝，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：楚雄市住房和城乡建设局。住所地：云南省。住所地：云南省楚雄市八一路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：刘应龙。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：楚雄市人民政府。住所地：云南省楚雄。住所地：云南省楚雄市鹿城南路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：杨俐昆。委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告赵兵诉被告上海新硕建筑工程有限公司云南楚雄分公司（以下简称新硕楚雄分公司）、上海新硕建筑工程有限公司（以下简称新硕公司）、上海新崇建设发展有限公司（以下简称新崇公司）、楚雄市住房和城乡建设局（以下简称楚雄住建局）、楚雄市人民政府（以下简称楚雄政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月1日作出（2017）云民初138号之一《民事裁定书》，裁定驳回赵兵的起诉，后赵兵不服该裁定，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2018年4月16日作出（2018）最高法民终301号《民事裁定书》，裁定：“一、撤销云南省高级人民法院（2017）云民初138号之一民事裁定；二、指令云南省高级人民法院审理本案。”本院遂于2018年11月1日受理本案。立案后，本院依法适用普通程序，组成合议庭进行审理，于2018年12月11日和2019年1月7日进行证据交换，于2019年1月8日公开开庭审理了本案。原告赵兵的委托诉讼代理人李鉴潮，被告新硕楚雄分公司、新硕公司、新崇公司共同的委托诉讼代理人杨斌、袁贝，被告楚雄住建局、楚雄政府共同的委托诉讼代理人聂宗林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵兵起诉请求：1.判令新崇公司向赵兵支付工程款68379018.71元、逾期付款利息21371235.51元（暂计算至2018年7月31日，2018年8月1日起至实际支付之日止的利息，以68379018.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令新硕楚雄分公司、新硕公司就第1项诉讼请求与新崇公司承担连带责任；3.判令楚雄住建局、楚雄政府在欠付新崇公司款项范围内向赵兵承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由五被告承担。事实和理由：2008年12月16日，楚雄政府与新崇公司签订了《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》，约定楚雄政府将楚雄市城市东、西环路工程发包给新崇公司。2009年6月22日在新崇公司法定代表人张俊家里，新崇公司确定将工程发包给赵兵施工，但要求赵兵以新硕公司名义施工。协商一致后，新崇公司安排赵兵与新硕公司签订了《工程内部承包合同》。2009年7月27日赵兵开始施工楚雄市东环线工程。赵兵实际施工一年后，为了形式上符合法律对办理施工手续的要求，新崇公司作为发包人、新硕公司作为承包人、楚雄住建局作为监管人分别于2010年6月22日和2010年9月13日签订了三份《建设工程施工合同》，名义上由新崇公司将楚雄市BT项目东环线工程发包给新硕公司施工，实际是发包给赵兵施工。2011年4月20日，为了形式上符合政府发包的法律要求，楚雄住建局作为甲方、新崇公司作为乙方、楚雄政府作为见证人共同签订了《委某》，约定新崇公司负责对楚雄市城市东、西环路工程进行管理和建设，楚雄住建局支付工程款。赵兵作为实际施工人实际施工的情况为：楚雄市工程于2009年7月27日开工，2015年4月23日竣工；楚雄市东环线二标段工程于2010年3月15日开工，2013年1月29日竣工；楚雄市东环线三标段工程于2010年5月6日开工，2012年7月10日竣工。2014年12月14日、2015年9月10日和2016年6月12日，楚雄市审计局分别出具楚审投报【2014】80号、楚审投报【2015】42号和楚审投报【2016】19号审计报告，审定东环线三标段、二标段和一标段的工程造价分别为73096645.6元、53926571.97元和93420910.14元。赵兵作为实际施工人与新硕公司、新崇公司、楚雄住建局在上述报告中的《楚雄市审计局工程审定结果认定单》中分别确认东环线三标段、二标段和一标段的工程造价分别为73096645.6元、53926571.97元和93420910.14元。综上，赵兵作为实际施工人施工的楚雄市、二标段、三标段工程总造价为220444127.71元。新硕公司及新崇公司未进行任何施工，全部由赵兵实际施工。赵兵预估上述总造价施工单位需要缴纳的税金约为1200万元，同意最终根据实际缴纳的税金从工程款中扣除（注：庭审中，原告赵兵当庭明确现因税金未实际发生，其不再主张据实扣税，主张从造价总额中直接扣除1200万元），再扣除已经支付给赵兵的工程款140065109元，现尚欠赵兵68379018.37元工程款。新硕公司与新崇公司之间系高度关联的企业，表现在法定代表人是父子关系、实际控制人均为张俊、同属上海九硕企业集团有限公司、在涉案项目上人员也有混同，加之楚雄住建局和楚雄政府将涉案项目委托给新崇公司施工，故新硕公司、新硕楚雄分公司应与新崇公司承担连带责任，楚雄住建局、楚雄政府应在欠付新崇公司款项范围内承担连带支付责任。被告新硕公司、新硕楚雄分公司共同答辩：请人民法院依法查明事实真相，依法裁判。理由：1.赵兵并非实际施工人，无权向新硕公司、新硕楚雄分公司主张工程款项。虽赵兵与新硕公司签订了《工程内部承包合同》，但约定的方式为包工包料，还约定了乙方要支付1000万元保障资金，但赵兵未履行；赵兵对本工程项目部的人财物没有实际支配权，赵兵仅是项目部中负责现场施工的一员；2.胡海涛与赵兵共同作为上述合同的乙方，胡海涛系本案必要诉讼参与人；3.假设法院认定赵兵是实际施工人，新硕公司已付143665109元工程款，其中截至2015年共支付103665109元，另有2016年1月29日和2017年1月19日两次支付合计4000万元商业承兑汇票，赵兵主张上述汇票要扣除9%的贴息没有依据；4.假设法院认定赵兵是实际施工人，应按照《工程内部承包合同》约定扣除25%的管理费、利润、税金等综合费用后结算，结合对账，现涉案工程仅有一标段欠付工程款，数额为21667987元。新崇公司答辩：1.新崇公司作为发包人依法只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即使赵兵是实际施工人其请求新崇公司直接向其支付工程款及利息没有法律依据。涉案项目是BT建设项目，故新崇公司是发包人，且新崇公司与赵兵间没有合同关系，即使赵兵是实际施工人也只能向新硕公司追索工程款；2.楚雄住建局已向新硕公司全额支付工程款220444127.71元，没有欠付工程款，新崇公司作为发包人无需承担任何责任，赵兵请求新崇公司付款没有事实依据。依照《委某》第四十九条第4项约定，楚雄住建局在2009年12月24日至2017年6月13日期间共计支付给新硕公司的款项为220444127.71元，工程款已付完。依照建设工程相关司法解释的规定，新崇公司没有任何付款责任。应驳回赵兵对于新崇公司的诉讼请求。楚雄住建局、楚雄政府共同答辩：2008年12月16日楚雄政府和新崇公司签订《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》，2011年4月11日和2013年1月31日楚雄政府与新崇公司又签订了两份补充协议。在具体实施过程中，楚雄住建局和新崇公司签订了三份《工程建设监管合同》。根据上述协议和相关审计结果，涉案工程东环线的三个标段应由楚雄政府付给新崇公司的全部工程款已支付完毕，本案赵兵的诉讼请求与楚雄住建局、楚雄政府无关，应驳回其对于楚雄住建局、楚雄政府的起诉和诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合争议焦点一并评析。本院确认本案法律事实如下：2008年12月16日，楚雄政府与新崇公司签订《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》（见证方为云南省楚雄彝族自治州人民政府），约定双方采用BT模式合作建设云南省楚雄市城市东、西环线道路等。2011年4月11日和2013年1月31日楚雄政府与新崇公司又签订了两份《关于投资建设楚雄市市政基础设施项目补充协议书》，双方就前述协议书在实际履行过程中产生的投资总额等问题进行了补充约定或变更。2009年6月22日，新硕公司（甲方）与胡海涛、赵兵（乙方）签署《工程内部承包合同》，约定甲方将其承建的楚雄市城市东环路、西环路工程以包工包料的方式交由乙方进行施工，合同暂定价为22800万元。结算价以审计单位审定后的总造价为准，乙方上交甲方管理费、利润、营业税等为审计单位审定的结算总价25%。乙方委派赵兵为乙方项目经理，乙方愿意提供1000万元资金作为本项目顺利实施的保障，乙方在竣工验收合格通过后30日内向甲方提交竣工验收结算报告，工程结算依照“云南省2003版建设工程造价依据”及云南省建筑工程消耗定额等。在该合同附件一“安全生产管理协议书”中载明施工期间乙方指派唐宝兴负责本工程项目的安全、防火工作。该合同还约定了其他内容。在本案诉讼中，赵兵陈述除上述安全、防火工作外，唐宝兴有时也做一些零星材料的采购工作。2009年7月25日、2010年4月1日、2010年4月8日楚雄市建设局与新崇公司（楚雄政府为鉴证方）分别就涉案工程一标段、二标段、三标段签订了《监管合同》各一份，从工程资金筹措、施工图设计、施工招标与施工合同签订、施工质量控制、工期、资金监管、验收及保修等方面约定了上述工程采用BT模式施工过程中的监管方式。2010年6月22日及2010年9月13日在楚雄市建设局的监管下，新崇公司与新硕公司签署了三份《建设工程施工合同》，约定涉案工程的二标段、三标段和一标段由新硕公司承包，合同还约定了其他内容。2011年4月20日，在楚雄政府的见证下楚雄住建局与新崇公司签署了《委某》，约定新崇公司负责建设楚雄市东、西环路等市政道路工程，其负责筹措工程项目建设所需的全部代付资金完成本项目的建设任务，工程款由楚雄住建局按一定比例支付，合同还约定了其他内容。楚雄市、二标段、三标段工程分别于2009年7月27日、2010年3月15日、2010年5月6日开工。2012年11月16日、2013年1月29日、2015年4月23日楚雄市东环线三标段、二标段、一标段工程分别进行了竣工验收，结论均为“合格”，赵兵以新硕公司项目副经理身份参与了上述二标段、三标段的验收工作。2014年12月14日、2015年9月10日和2016年6月12日，楚雄市审计局分别出具楚审投报【2014】80号、楚审投报【2015】42号和楚审投报【2016】19号审计报告，审定东环线三标段、二标段和一标段的工程造价分别为73096645.6元、53926571.97元和93420910.14元，后两份审计报告所附的《楚雄市审计局工程审定结果认定单》“投资单位意见”一栏中均有赵兵签字。2016年9月15日，新硕公司与赵兵、唐宝兴核对已付款后形成《上海新硕建筑支付赵兵（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》，截至2015年合计已付工程款为103665109元。另，该明细尾部新硕公司财务人员孙权芳手写备注“截止2016年8月10日已拨东环线一标工程款26173600元、二标工程款2970万、三标工程款4779150元；另由上海支付2000万元商业承兑汇票未分配至各标段，特此说明。”新硕公司在该明细上加盖印章，赵兵、唐宝兴在上述手写备注下方签字。2016年1月29日赵兵出具《收条》，确认收到2016年1月29日上海旭毓贸易有限公司支付的江苏南通三建集团开具的商业承兑汇票（8张）合计2000万元。2017年1月，新崇公司出具“商票签收明细清单（2017.1.18）”，载明其收到20张商票合计2000万元，唐宝兴于2017年1月19日在该收条右下方手写“收条今收到上海新硕建筑工程有限公司商业承代汇票贰仟万元正（20000000）”并签字。2017年1月19日新硕公司财务人员孙权芳与唐宝兴对账形成《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线一标工程款明细表》、《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线二标工程款明细表》、《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线三标工程款明细表》各一份，载明东环线二标、三标工程结算价分别为40444929元、54822485元，截至2017年1月19日新硕公司已拨付一标、二标、三标工程款分别为48397695元、40444929元、54822485元，二标、三标工程款已全额付清，差额为0元。2009年12月24日至2017年6月13日期间，楚雄住建局累计向新硕公司你付211010127.71元，2015年12月20日楚雄住建局向新崇公司下发《关于调整项目拨款的通知》，该通知载明根据地方政府债券置换存量债务工作的安排，将以前拨茶花大道（万家坝一标）路网建设项目工程款1500.4万元和万家坝片区（万家坝二标）路网建设项目工程款950万元调整到道路建设工程，并要求新崇公司按此调整账务。在该通知左下角，手写标注“扣减代付相关费6.6万，实际东环线道路工程款9494000”。2017年11月15日，楚雄住建局出具《关于、二标段、三标段工程款拨付的情况说明》，载明东环线三个标段工程审计报告反映应付未付工程款项25211551.56元已于2017年6月27日前全部付清。本案庭审中，楚雄政府、楚雄住建局、新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司一致认可，楚雄住建局已将涉案项目的工程款项全部向新崇公司和新硕公司付清。2017年9月16日，新硕公司致函赵兵称“2009年6月22日你与我公司上海新硕建筑工程有限公司……签订了一份内部承包楚雄市城市东、西环线市政道路工程合同……反而在履行合同中我公司要求你履行部分工程内容，你却抵制不愿履行……你所承包的工程必须于2012年7月23日前竣工验收……新硕公司多次与你交涉，要求你支付延误工期的违约金……在完成上述事项后请你来我公司商谈工程款事宜……”。另查明：1.2017年10月29日上海市公安局崇明分局刑侦大队一队对新崇公司法定代表人张俊进行询问，在此次询问中张俊陈述“上海新硕建筑工程有限公司的法人代表是我父亲，我是实际管理人”、“由上海新硕公司核准工作量后，按每次核准施工图以内的工程量费用的85%其中扣除25%管理费、利润税金后每月与胡海涛和赵兵他们结算一次，经我们审核后给予支付”；2.赵兵系启东市水利市政工程有限公司的水利水电工程专业中级工程师（技术职称）、项目经理（职务）。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.赵兵是否是涉案工程实际施工人；2.款项支付义务主体如何确定；3.涉案工程尚欠工程款及利息数额如何确定。本院认为，2009年6月22日新硕公司（甲方）与胡海涛、赵兵（乙方）签署《工程内部承包合同》约定甲方将其承建的楚雄市城市东环路、西环路工程交由乙方进行施工，由于乙方系自然人，无相应建设工程施工资质，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定依法确认上述《工程内部承包合同》为无效合同。需要说明的是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。第一，关于赵兵是否是涉案工程实际施工人的问题。本案中，赵兵认为其是涉案工程的实际施工人；新硕公司、新硕楚雄分公司则共同认为赵兵并非实际施工人，实际施工人是案外人黄明，赵兵仅系黄明聘用的在项目部任副经理的工作人员；新崇公司、楚雄政府、楚雄住建局对此问题未发表意见。本院认为：1.赵兵向本院提交的证据中多处显示其系参与了涉案工程的施工及施工前后的各项工作，如赵兵系涉案《工程内部承包合同》的乙方当事人之一、《工程内部承包合同》中约定赵兵系乙方项目经理、楚雄市审计局针对涉案工程造价审计过程中赵兵在一标段和二标段的《楚雄市审计局工程审定结果认定单》“投资单位意见”栏目签字、在涉案工程验收过程中赵兵以新硕公司项目副经理身份参与了涉案工程二标段和三标段的验收工作、2016年9月15日新硕公司与赵兵和唐宝兴核对已付款并形成《上海新硕建筑支付赵兵（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》、新崇公司法定代表人张俊向公安机关陈述“由上海新硕公司核准工作量后，按每次核准施工图以内的工程量费用的85%其中扣除25%管理费、利润税金后每月与胡海涛和赵兵他们结算一次，经我们审核后给予支付”、新硕公司2017年9月16日致函赵兵并多次提及赵兵系履行涉案合同及取得涉案工程款项主体的内容等；此外，2016年1月29日赵兵出具的收条所涉其收到合计2000万元的商业承兑汇票系当事人无争议的涉案工程已付款的组成部分，该证据系新硕公司向本院提交。综上可见，赵兵不仅是形式上《工程内部承包合同》的合同当事人，其也实质上参加了工程施工、施工中收取款项、针对已付工程款金额对账及确认、造价审计审定、竣工验收、与工程有关的争议处理和解决等多个环节，同时新硕公司、新崇公司也在不同场合、通过不同形式对赵兵的实际施工人地位进行过确认；2.新硕公司向本院提交的案外人黄明投资涉案工程的证据形式上仅为收据且该证据或其他证据无法表明其与本案工程的关联性，对此本院依法不予采信；此外，新硕公司提交黄明向赵兵每月支付生活费的证据仅为复印件，并无原件可供核对，且从该复印件形式上看仅为2009年12月至2012年，该时间与各方当事人庭审中无异议的涉案工程施工时间不吻合，故本院依法不予采信；现新硕公司仅提交黄明、唐宝兴的证人证言欲证明赵兵并非实际施工人，由于并无其他证据佐证前述证人证言的内容，本院对此亦依法不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，依法认定赵兵为涉案工程的实际施工人。至于新硕公司、新硕楚雄分公司答辩时认为胡海涛应参与本案诉讼的问题。本院认为，虽然涉案《工程内部承包合同》乙方为胡海涛和赵兵，在胡海涛不申请参加本案诉讼的前提下，本院认定赵兵为实际施工人并处理本案不影响其实体权利，至于胡海涛、赵兵二人之间系何种法律关系不属本案审理范围。此外，赵兵以及新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司各向本院提交了胡海涛出具的情况说明一份（均附身份证明材料复印件），但在该两份情况说明中胡海涛对谁是实际施工人做出了截然相反的陈述，故在其本人不到庭接受核实的前提下，本院对上述情况说明均不予采信。第二，关于款项支付义务主体如何确定的问题。本案中，赵兵主张：因将工程交由赵兵施工的主体是新崇公司，故应向其承担尚欠工程款和利息等款项金钱给付义务的主体为新崇公司，新硕公司、新硕楚雄分公司因与新崇公司存在高度关联和项目人员混同，且新硕公司系接受新崇公司委托将工程发包给赵兵以应承担连带责任，楚雄政府、楚雄住建局将涉案工程委托给新崇公司建设，依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应在欠付新崇公司款项范围内对赵兵承担连带责任。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认为：与赵兵产生合同关系的主体是新硕公司，故新崇公司、新硕楚雄分公司不应承担任何支付责任。楚雄住建局、楚雄政府认为其已全额付清新崇公司涉案工程的款项，在没有欠付的前提下不应承担支付责任。本院认为：1.关于应直接向赵兵给付尚欠工程款及利息的主体如何确定的问题。经审查，与赵兵签订涉案《工程内部承包合同》的主体为新硕公司，故依照合同相对性原则，应由新硕公司承担向赵兵给付工程欠款及利息的支付责任。赵兵提出由新崇公司向其支付工程款及利息和由新硕公司对此承担连带支付责任的主张与合同约定不符，本院对此依法不予支持；2.关于新硕楚雄分公司应否承担连带责任的问题。本案中，虽新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认可三公司有一定的关联关系，但本案涉案协议中并未约定新硕楚雄分公司要对新硕公司尚欠赵兵的工程款及利息承担连带付款责任，法律亦无此情形下要承担连带责任的规定。此外，因前述各公司之间有一定关联性的原因，在涉案工程上人员有一定程度重叠或混同也系正常现象，故本院对赵兵主张由新硕楚雄分公司承担连带支付责任的诉讼请求依法不予支持；3.关于楚雄政府、楚雄住建局应否承担连带责任以及新崇公司的责任问题。经审查，首先，本案工程由楚雄政府与新崇公司签订《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》及相关补充协议约定以BT模式进行建设，后新崇公司系以自身名义将涉案工程发包给新硕公司施工，故新崇公司系涉案工程发包人，赵兵依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求楚雄住建局、楚雄政府承担连带支付责任无依据，本院依法不予支持。其次，本案现有证据证明：楚雄住建局和楚雄政府已按新崇公司要求直接向新硕公司支付款项，且已付清，故新崇公司作为发包人已不欠付工程款，故赵兵要求新崇公司向其支付工程款的主张亦无依据，本院依法不予支持。第三，关于涉案工程尚欠工程款及利息数额如何确定的问题。（一）关于造价如何确定的问题本案诉讼中，各方当事人对涉案工程造价以2014年12月14日、2015年9月10日和2016年6月12日，楚雄市审计局分别出具的楚审投报【2014】80号、楚审投报【2015】42号和楚审投报【2016】19号审计报告所载明的东环线三标段、二标段和一标段的工程造价分别为73096645.6元、53926571.97元和93420910.14元（以上合计220444127.71元）为基础进行确认并无争议，对此本院依法予以确认。现赵兵及新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司之间对此问题的争议在于在上述基础上如何扣减相应费用从而得到工程造价的应付款数额，楚雄住建局、楚雄政府对该争议未发表意见。赵兵认为：鉴于工程款需要缴纳相应税金，虽该税金现未实际发生，但其愿意按照工程审计造价220444127.71元以综合税率5.4%的标准（营业税以工程审计造价为基数取3%计为6613323.83元、企业所得税以工程审计造价为基数取3%计为4408882.55元、城市建设维护税以营业税金额为基数取7%计为462932.67元、教育附加费以营业税金额为基数取3%计为198399.71元、地方教育附加费以营业税、地方教育附加费以营业税金额为基数取2%计为132266计造价为基数取0.03%计为66133.24元。以上6项合计11881938.48元）并取整数计为1200万元从工程审计总造价220444127.71元中扣除，故应付款为208444127.71元。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认为，应依照合同约定按照上述每个标段分别的工程审计造价的75%（扣除25%的综合费用）确定应付款，其中一标段为93420910.14元×75%=70065682.61元、二标段为53926571.97元×75%=40444928.98元、三标段为73096645.6元×75%=54822484.2元。针对以上当事人之间的争议，本院经审查认为：1.前已述及，涉案《工程内部承包合同》虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故涉案《工程内部承包合同》的约定仍是确定本案工程造价的依据；2.涉案《工程内部承包合同》第十一条“合同价款与支付”第（二）款“工程款支付”第1、2项分别约定：“……乙方……每月25日向甲方和建设单位报送一份施工图以内的（不含签证工程量费用）实际完成工作量的费用报告……甲方在次月5日前按每次核准施工图以内的（不含签证工程量费用）的85%核定给乙方，其中先扣除25%管理费、利润及税金后与乙方每月结算一次……”、“工程竣工后，……双方认可签字后14工作日内甲方支付给乙方经审计单位审定后的工程决算价的72%（25%是上交甲方部分）”，本院认为，从上述约定可见，双方当事人在订立合同时对于工程价款的支付（不论是进度款还是结算款）均约定乙方要向甲方支付25%的管理费、利润、税金等综合费用（前述第2项约定的72%比例，结合该项括号中的上交甲方的25%以及前项约定的甲方先扣除25%的管理费、利润及税金应认定为笔误，实应为75%），加之现有证据表明新硕公司作为涉案合同的甲方确实进行了施工管理工作，故本院认定涉案工程的造价应依照上述协议约定、结合三个标段分别审计、分别竣工等客观事实，分别认定为：一标段为93420910.14元×75%=70065682.61元、二标段为53926571.97元×75%=40444928.98元、三标段为73096645.6元×75%=54822484.2元，新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同提出的上述主张有事实和法律依据，对此本院依法予以采信。至于赵兵提出的上述主张，因其自行计算扣除的1200万元一未实际发生、二无合同依据，故本院依法不予采信。（二）关于已付款及尚欠款如何确定的问题本案诉讼中，赵兵及新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司针对涉案工程已付款由以下两个部分组成不持异议，对此本院依法予以确认（楚雄住建局、楚雄政府对此未发表意见）：第一部分——截至本案法庭辩论终结时，新硕公司已付工程款数额合计为103665109元；第二部分——赵兵收到的商业承兑汇票合计4000万元（注：双方对新硕公司第1号证据所涉2016年1月29日赵兵出具收条载明的其于当日收到合计2000万元的商业承兑汇票无异议，赵兵不认可其第2号证据载明的唐宝兴于2017年1月19日签收的2000万元商业承兑汇票，但其在庭审中自认除前述2016年1月29日收到的2000万元商业承兑汇票外，2017年春节前其另行收到金额为2000万元的商业承兑汇票，以上合计4000万元）。现双方的争议在于：1.赵兵主张前述4000万元商业承兑汇票应扣除9%的贴息后，以1820万元（2000万元×91%）+1820万元（2000万元×91%）=3640万元作为已付款计算，此数额加上前述已付工程款103665109元后，合计已付款为140065109元。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司对此不予认可；2.新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同主张，按照其已支付的款项总额为143665109元，结合新硕公司提交的2017年1月19日其财务人员孙权芳与实际施工人方的财务人员唐宝兴对涉案工程一标段、二标段、三标段分别进行的已付款对账结果（一标段已付48397695元、二标段已付40444929元、三标段已付54822485元）和三个标段分别的结算价款数额，故涉案工程现仅有一标段存有尚欠工程款，涉案工程二标段与三标段款项均已付清。赵兵对此不予认可。针对以上争议1，本院认为：赵兵除其在庭审中的陈述外，并无其他证据证明其与新硕公司约定前述4000万元商业承兑汇票需在计算已付款数额时扣减9%的贴息金额，加之新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司对此均不予认可，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对赵兵的该项主张依法不予采信。针对以上争议2，本院认为：1.虽赵兵不认可唐宝兴系其财务人员，但结合涉案合同之约定和赵兵在诉讼中的认可，唐宝兴系其负责涉案工程安全、防火及零星材料的采购工作的工作人员。审查赵兵向本院提交的证据2016年9月15日形成的《上海新硕建筑支付赵兵（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》，除赵兵及新硕公司财务人员孙权芳在该表下方签字外，新硕公司在该表加盖了公章、唐宝兴亦在该表下方签字，能够认定赵兵曾与唐宝兴一同和新硕公司核对已付款的事实，加之该表内及下方亦特别注明已拨付的工程款分别计入涉案工程一标段、二标段、三标段的数额各是多少，此种分标段计算已付工程款的方式与新硕公司向本院提交的2017年1月19日形成的三份对账结果将已付款分别计入涉案工程一标段、二标段、三标段的计算方式吻合，赵兵无有效证据推翻新硕公司提供的上述证据，故本院认为新硕公司提交的此部分证据符合双方此前的对账方式，加之唐宝兴亦是赵兵认可的己方工作人员、赵兵曾与唐宝兴一同和新硕公司核对已付款的事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，依法采信新硕公司的此部分证据，即一标段已付48397695元、二标段已付40444929元、三标段已付54822485元，结合前述涉案工程各标段的造价和新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司对于二标段、三标段造价与已付款之间少量差异为计算时舍去小数点后计数的陈述，本院依法确认针对涉案工程二标段和三标段新硕公司已向赵兵付清工程价款，新硕公司尚欠赵兵涉案工程一标段的工程款数额为21667987.61元（70065682.61元-48397695元）。（三）关于利息如何计算的问题赵兵在向本院起诉时主张尚欠工程款的利息应按照各标段竣工时间的先后顺序以竣工验收之日为起点结合各标段应付款数额及此期间已付工程款的情况逐笔扣减为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算，计至款项付清之日（暂计至2018年7月31日利息为21371235.51元）。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认为仅有一标段存有欠款，故仅同意以一标段尚欠工程款为基数以一标段竣工验收之日2015年4月23日为起算点按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算计至款项付清之日。楚雄住建局、楚雄政府对此未发表意见。本院认为：1.对于涉案工程二标段、三标段并无欠款的事实本院前已评析认定，此处不再赘述，故在新硕公司仅欠付赵兵涉案工程一标段工程款21667987.61元的情况下，赵兵主张的利息应以该欠付款项为基数计算；2.对于双方均认可的利息计算标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率、利息计算的起止点分别为2015年4月23日和款项付清之日，本院依法予以确认。综上，新硕公司还需向赵兵支付以尚欠工程款21667987.61元为基数自2015年4月23日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，赵兵主张的利息计算方式与本院依法查明的事实不符，本院对此依法不予采信。综上所述，赵兵的诉讼请求部分成立，应予以部分支持。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由上海新硕建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向赵兵支付尚欠工程款21667987.61元；二、由上海新硕建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向赵兵支付尚欠工程款利息：以21667987.61元为基数，自2015年4月23日起至款项付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；三、驳回赵兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490551元，由赵兵负担335095.39元，由上海新硕建筑工程有限公司负担155455.61元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  刘希审判员  杨聪审判员  范蕾二〇一九年一月三十一日书记员  范蕊沈晨