贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终143号上诉人（原审被告）：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司,住所地贵州省贵阳市花溪区民主路**。法定代表人:许有森，该公司总经理。委托诉讼代理人：程会峰，男，1982年10月6日出生，汉族，公司员工。委托诉讼代理人：龙治平，男，1967年8月13日出生，汉族，公司员工。被上诉人（原审原告）：冯夕秋，男，1961年7月12日生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人:张前康，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201210825420。被上诉人（原审被告）：中建四局第六建筑工程有限公司，，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****楼法定代表人:李毅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江中路**div>法定代表人:颜承锋，该公司总经理。上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟公司）因与被上诉人冯夕秋、中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六公司）、中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局五公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人安伟公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判依法改判驳回对我方的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我方与被上诉人冯夕秋有多年的合作关系，涉及的税费等问题没有进行结算。本案被上诉人冯夕秋主张的款项只是一笔进度款，我方认为应当要进行结算后才能明确应当支付的金额。且我方自行计算，我方已经支付了上千万的工程款，本案涉及的100万进度款，扣除了59.5万元的相应税费后，剩余的40.5万元已经支付给被上诉人冯夕秋。被上诉人冯夕秋答辩称：本案只涉及进度款，结算确实没有搞完，但是与本案我方的主张没有关系。我方是挂靠上诉人做工程，只需要向上诉人支付管理费，工程款应该属于我方。合同约定支付管理费，但是管理费不合法，不应该支付。被上诉人中建四局六公司、中建四局五公司未到庭应诉亦未提交书面答辩状。被上诉人冯夕秋向原审法院起诉请求：1、判决被告安伟公司支付原告工程款59.5万元，并支付资金占用费1.39万元（从2018年2月12日起暂计算至2018年7月4日止，按中国人民银行同期贷款利率计）直至全额返还工程款之日止；二、被告中建四局六公司、中建四局五公司对上述第一项请求承担连带清偿责任；三、请求判令被告中建四局六公司、中建四局五公司将后续工程款直接支付原告；四、本案诉讼费用由三被告共同承担。原审法院查明：2016年4月21日，中建四局六公司（甲方、发包人）与安伟公司（乙方、承包人）签订《渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”项目D15组团工程分包合同（主体工程）》，约定：总包工程名称为渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”项目D15组团，乙方指派冯夕秋为履约代表，全权代表乙方履行本合同。合同落款处，乙方加盖安伟公司公章并由冯夕秋签字确认。上述分包合同后附安伟公司《授权委托书》一份，载明：现授权冯夕秋作为本公司正式合法的代理人，权限为前往贵司办理渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”项目D15组团主体结构劳务分包合同和相关补充协议之约定;凡本合同执行中的有关技术、人员配备、工程进度、现场管理、质量检验、结算与签订各类经济合同、工程内业资料等方面工作，由冯夕秋代表本单位全面负责。2016年9月6日，安伟公司（甲方）与冯夕秋（乙方）签订《渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”项目D15组团工程劳务工程合作协议书》一份，约定：经双方充分协商，为合作经营中建四局第六建筑工程有限公司的“渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”项目D15组团工程”，甲方提供公司资质，配合乙方成立项目部；乙方提供资金，负责组织该工程的施工管理；由乙方组建施工班组，乙方的权益和义务按甲方所开具的授权委托书为准；乙方按本工程结算总造价的0.5%向甲方交纳管理费；交纳完增值税、所得税及其他费用后工程利润全部归乙方所有。2018年2月12日，中建四局六公司通过银行向安伟公司支付工程款100万元，该银行付款回单“附言”一栏载明为“未来方舟D15冯夕秋工程款”。后因原告向安伟公司主张该工程款未果，导致本案诉讼。另查，原告同时提交2016年4月21日安伟公司向中建四局“中建四局中天未来方舟D15组团项目部”发出的《工作联系函》三份，均载明：“根据中建四局第五建筑工程有限公司与贵阳安伟建筑工程劳务有限公司签订的主体工程分包合同，……”等内容。该证据中“中建四局第五建筑工程有限公司”中的“五”明显有字迹更改痕迹。原告拟以此证明中建四局五公司系与六公司为联合分包单位。被告安伟公司经质证，对公章真实性无异议，对涂改痕迹表示不清楚，并确认就案涉项目安伟公司与中建四局五公司并无任何合同关系。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，原告作为自然人不具有承包建设工程的资质，为了承包工程与有资质的安伟公司签订挂靠协议后，再以安伟公司名义进行实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故双方所签《渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”项目D15组团工程劳务工程合作协议书》系无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，双方因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。本案中，原告根据该无效协议所投入的财产已物化在实际施工的劳务及材料中，同时，因双方均认可中建四局六公司已将原告实际施工的部分工程款100万元结算支付给安伟公司，该工程款可以确认为原告所投入的财产，故法院对原告诉请安伟公司返还已收取的工程款项595000元予以支持。对于原告诉请的资金占用费，因原告明知自己系个人不具有建设工程施工资质而挂靠安伟公司施工，原告对争议的发生亦存在一定过错并自行承担相应民事责任，故对原告诉请的资金占用费法院不予支持。对原告主张中建四局六公司、五公司承担连带付款责任以及后续付款责任的诉请，法院认为，首先建设工程款项支付前提是承包人施工的工程经竣工验收合格，但原告并未提交相关竣工及验收证据，后续付款金额亦不能确定；其次根据双方提交证据可以认定中建四局六公司系与安伟公司存在建设工程分包合同法律关系，且认定中建四局五公司与案涉项目存在法律关系证据不足，本案中原告虽有权根据与安伟公司所签挂靠协议主张安伟公司返还已收取的工程款，但原告同时主张中建四局六公司、五公司承担连带责任及后续付款责任无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条之规定，判决如下：一、被告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告冯夕秋工程款595000元；二、驳回原告冯夕秋的其余诉讼请求。案件受理费9889元，减半收取4944.5元，诉讼保全费3565元，由被告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担。二审过程中，被上诉人冯夕秋提供涉案工程的竣工验收备案表复印件，拟证明涉案工程已经竣工验收完毕。上诉人安伟公司认为其不是竣工验收的主体，故对此未发表意见。其他查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人冯夕秋能否要求上诉人安伟公司支付进度款。上诉人安伟公司与被上诉人冯夕秋于2016年9月6日签订的《劳务工程合作协议书》，本质系上诉人安伟公司出借相关资质，被上诉人冯夕秋借用资质实际施工的协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，诉人安伟公司与被上诉人冯夕秋签订的《劳务工程合作协议书》系无须合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方均认可涉案工程已经交付使用，根据现有证据显示涉案工程亦完成了竣工验收。故被上诉人冯夕秋可以要求上诉人安伟公司参照上诉人安伟公司合同约定支付工程价款，本案的进度款属于工程款的一部分。《劳务工程合作协议书》第七条“利益分配”约定了工程款的支付方式为：工程款扣除0.5%管理费、增值税、所得税后支付。管理费根据约定扣除,双方均未提交涉案工程缴税的相关资料，本院按照合同约定的最高标准“未按时提供以上资料的公司按收入的11%在工程款中扣除增值税，按3.5%扣除企业所得税”抵扣相关税项，上诉人安伟公司应当支付给被上诉人冯夕秋的进度款为：100万-100万×（0.5%+11%+3.5%）=85万元，被上诉人冯夕秋认可收到了40.5万元，故上诉人安伟公司尚需支付进度款44.5万元。该款项只是进度款，双方涉及本案工程的全部权利和义务应当以最终结算金额为准。综上所述，原审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初6256号民事判决第二项；变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初6256号民事判决第一项为：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告冯夕秋工程款进度款445000元；驳回冯夕秋的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理4944.5元，由冯夕秋负担1204.96元，由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担3739.54元；二审案件受理费9889元，由冯夕秋负担2409.92元，由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担7479.08元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  余 鑫二〇一九年一月二十九日书记员  黄 倩