湖北省十堰市郧阳区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0304刑初170号公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。被告人谢吉俊，男，汉族，1963年3月8日出生于湖北省十堰市，大学文化，现住湖北省十堰市郧阳区。原任郧县中小企业担保中心主任、十堰市郧阳区信达投资担保有限公司总经理。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2017年5月25日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，2017年6月5日经十堰市人民检察院决定逮捕，同年6月7日被十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。辩护人靳家维，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。湖北省十堰市郧阳区人民检察院以鄂十郧检刑诉[2017]191号起诉书指控被告人谢吉俊犯滥用职权罪、受贿罪，向本院提起公诉。本院于2017年11月15日受理后，于2018年4月28日作出（2017）鄂0321刑初200号刑事判决：一、被告人谢吉俊犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元。二、对被告人谢吉俊受贿所得财物416000元依法予以没收。被告人谢吉俊不服，提出上诉。十堰市中级人民法院于2018年9月27日作出（2018）鄂03刑终209号刑事裁定，撤销本院（2017）鄂0321刑初200号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2018年10月31日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。十堰市郧阳区人民检察院指派检察员杨潇出庭支持公诉，被告人谢吉俊及其辩护人靳家维到庭参加诉讼。现已审理终结。十堰市郧阳区人民检察院指控：一、滥用职权罪谢吉俊在担任郧县中小企业担保中心主任及信达投资担保有限公司（国有控股公司）总经理期间，违反担保中心和信达投资担保有限公司的管理规定，未认真履行工作职责，导致信达投资担保有限公司代偿企业贷款和借款，给国家造成直接损失1833.14007万元；同时被告人谢吉俊违反担保中心管理规定，擅自将应当为郧县义兴公司贴现的承兑汇票交由郧县晟誉工矿公司使用至义兴公司破产清算也未能归还，给义兴公司造成500万元的资金损失。具体事实如下：（1）2014年6月，十堰高山工贸有限公司（非郧阳区境内企业）在中国银行十堰分行贷款1000万元，被告人谢吉俊违反公司担保规定，违规为该笔贷款提供担保。2015年6月，该笔贷款到期后，十堰高山工贸有限公司未按时足额清偿，6月30日中国银行十堰分行郧县支行从信达担保公司账户划走十堰高山工贸有限公司未清偿的500.33207万元。（2）2015年4月15日，湖北耀荣木瓜生物科技发展有限公司向郧阳区财政局借款800万元，该公司法人吴某1在信达投资担保有限公司办公室送给被告人谢吉俊人民币10000元，要求信达投资担保有限公司提供担保。谢吉俊违反担保程序，擅自为该借款书写担保承诺提供担保。该笔借款到期后，耀荣木瓜公司仅偿还财政局670万元，2015年7月8日信达投资担保有限公司替耀荣木瓜公司将剩余130万元代偿给郧阳区财政局。（3）2014年1月，湖北郧府薯业有限公司在郧县农商银行贷款1100万元，同年3月郧府薯业有限公司在财政局借款100万元，此两笔共计1200万元均由信达担保公司提供担保，郧府薯业有限公司给信达担保公司提供了土地他项权证和股权作为反担保。2014年5月4日，被告人谢吉俊违反担保程序，擅自同意将郧府薯业有限公司提供给信达反担保的土地他项权证从信达投资担保有限公司提前取走，并未按照承诺及时提供反担保抵押，致使郧府薯业有限公司提供的反担保落空。2015年1月，郧府薯业有限公司的贷款到期后，无力偿还，信达担保公司产生代偿义务，郧县农商银行从信达担保公司的账户划走本金及利息1202.808万元。（4）2012年3月，义兴公司财务总监江某拿义兴公司1500万元的银行承兑汇票请被告人谢吉俊帮忙办理承兑贴现，谢吉俊将其中的1000万元银行承兑在郧县中小企业担保中心财务予以贴现，剩余500万元承兑汇票以暂时资金短缺为由未予贴现。事后，谢吉俊违反担保中心管理规定，未将该承兑汇票交由单位财务办理，私自将此500万元的承兑汇票交由晟誉工矿公司使用，造成义兴公司500万元资金至今无法收回。二、受贿罪2011年至2016年，被告人谢吉俊在担任原郧县中小企业担保中心主任、十堰市郧阳区信达投资担保有限公司法人代表、总经理期间，受政府的委托从事对贷款担保业务的监管及代表政府从事经营管理信达投资担保有限公司，在履职过程中，谢吉俊利用职务之便收受闫某等人贿赂（现金和购物卡），共计41.6万元。事实如下：（1）2013年8月，通某汽车贸易公司、神州龙科工贸有限公司、湖北统香食品公司的实际控制人闫某，以给谢吉俊买车位的名义委托其公司出纳张艳丽给谢吉俊送现金100000元，谢吉俊予以收受。2012年至2015年春节，闫某连续四年以过年拜年的名义，给谢吉俊送现金共计150000元，谢吉俊予以收受。（2）2011年，湖北圣涛石材有限公司老总张某1，为请谢吉俊帮其尽快办理贷款担保手续，在谢吉俊办公室送给其20000元现金，谢吉俊予以收受。2012年和2013年春节前，张某1以拜年的名义给谢吉俊连续两年送现金共计10000元，谢吉俊予以收受。（3）2015年4月，湖北耀荣木瓜生物科技发展有限公司总经理吴某1，为请谢吉俊帮忙为其借款提供担保，在谢吉俊办公室向其送现金10000元现金，谢吉俊予以收受。2014年年底左右，吴某1为请谢吉俊帮忙办理到期贷款续贷担保手续，在谢吉俊下班回家的路上小石桥附近，送给谢吉俊10000元现金，谢吉俊予以收受。2013年底（2014年春节前），吴某1到谢吉俊的办公室里，以拜年的名义向其送了一张面值2000元的寿康永乐购物卡，谢吉俊予以收受。（4）2013年3、4月份，湖北欧姆林工业园区投资有限公司法人代表冯某，为了尽快请谢吉俊帮忙办理贷款担保手续，请谢吉俊等人在十堰武当国际园酒店吃饭，饭后冯某送给谢吉俊两瓶酒和一个装有5000元的红包，谢吉俊予以收受。2013年中秋节冯某以过节给谢吉俊送月饼的名义，给谢吉俊送5000元现金的红包，以表示对谢吉俊业务帮忙的感谢，谢吉俊予以收受。2013年年底，冯某为感谢谢吉俊对其贷款担保的支持和关照，以及今后在其他贷款方面继续给予帮忙，在阳光栖谷小区附近的熊家湾转盘处，以拜年的名义给谢吉俊送两瓶泸州老窖1573酒、两条黄鹤楼烟和装有5000元现金的红包，谢吉俊予以收受；2014年3、4月份，冯某请谢吉俊等人吃饭，饭前打牌时，冯某给谢吉俊送2000元现金，谢吉俊予以收受。（5）2013年11月份，方石汽车零部件公司法人代表尚某，为了感谢谢吉俊在方石公司贷款过程中给予的帮助，请谢吉俊到十堰阳光栖谷一家酒店吃饭。在吃饭过程中，尚某送给谢吉俊20000元现金，谢吉俊予以收受。2014年5、6月份，尚某请谢吉俊到十堰阳光栖谷的一家酒店吃饭，以恭贺谢吉俊儿子出国留学的名义，送给谢吉俊5000元现金，谢吉俊予以收受。（6）2016年10月份左右，十堰恒阳混凝土有限公司法人代表钟某和为感谢谢吉俊对其贷款续贷担保的关照，在柳陂镇挖断岗村通往十堰路上钟某和的车上，给谢吉俊送现金20000元。谢吉俊予以收受。（7）2016年中秋节前后，郧阳区融和建材公司老总刘大忠，为请谢吉俊帮忙将方石汽车零部件公司在信达担保公司的300万元股权划转给融和公司，在郧县，给谢吉俊送10000元现金，谢吉俊予以收受；2012年腊月，为请谢吉俊帮其办理贷款担保，刘大忠以拜年的名义送给谢吉俊5000元现金，谢吉俊予以收受。（8）2015年年初，个体老板唐某为感谢谢吉俊在其办理贷款担保过程中给予的关照，在路边上给谢吉俊送现金10000元钱，谢吉俊予以收受。（9）2016年9、10月份，刘某为请谢吉俊帮忙办理湖北成大牧业公司在农业银行贷款300万元的担保手续，在谢吉俊办公室给其送现金10000元，谢吉俊予以收受。（10）2015年春节，十堰市鑫世源工贸有限公司总经理王世友，为感谢谢吉俊在其办理贷款担保过程中给予的关照，送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。（11）2013年年底，兴业银行业务一部负责人赵某，为感谢谢吉俊对其业务的支持，在其办公室送给谢吉俊一张面值5000元的人商购物卡，谢吉俊予以收受。（12）2015年中秋节，中国邮政储蓄银行运行支行工作人员高某，为感谢谢吉俊在贷款担保业务时给其推荐贷款客户，在谢吉俊的办公室里送其一张面值2000元的寿康购物卡，谢吉俊予以收受；2015年腊月，高某又到谢吉俊的办公室里送给其一张面值1000元的寿康购物卡，以表示谢吉俊对其业务关照的感谢，谢吉俊予以收受。（13）中国农业银行营业部客户经理丁某，为感谢谢吉俊对其贷款业务的关照，于2013年年底、2014年年底，分别以过年拜年的名义给谢吉俊送面值2000元的武商购物卡两张，共计面值4000元，谢吉俊予以收受。公诉机关认定上述事实的证据材料如下：1、谢吉俊的任职证明等书证；2、证人江某、闫某等人的证言；3、被告人谢吉俊的供述与辩解。公诉机关认为，被告人谢吉俊在担任郧县中小企业担保中心主任及信达投资担保有限公司（国有控股公司）总经理期间，违反担保中心和信达投资担保有限公司的管理规定，不认真履行工作职责，给国家、企业造成特别巨大经济损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，涉嫌滥用职权罪；同时谢吉俊利用职务便利，收受他人贿赂共计416000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，涉嫌受贿罪。谢吉俊涉嫌滥用职权罪和受贿罪犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪、受贿罪追究刑事责任。被告人谢吉俊辩称，1、自己不具备政府公务员职务。2、郧府薯业土地证退还时自己没签字。3、给十堰高山工贸有限公司担保是因为跟银行有协议。4、给耀荣木瓜的担保，是财政局同意，有申请报告，分管业务的领导签的有字。5、没有利用公某和担保公司的职位便利为义兴公司办理承兑。6、2015年以后收的钱应算非国家工作人员受贿。7、2015年6月份，自己通过闫某公司会计张某2分三次退给闫某15万元，没有以买车位为由向闫某索要钱财。8、只收了吴某2送的购物卡，两个1000元没收。9、冯某请客时未收5000元红包。10、尚某送的20000元，给尚某打的有收条。11、钟某和送的20000元，退了他不要。给钟某和打的有借条。12、唐某是亲戚，送的10000是拜年的，且没有请托事项。13、刘某送的10000元不是为了成大牧业的担保，是朋友之间的借贷，自己打的有借条。辩护人靳家维提出的辩护意见：一、被告人谢吉俊不构成滥用职权罪，理由是：1、被告人谢吉俊不属于国家工作人员，不能成为滥用职权罪的主体；2、滥用职权罪属数额犯、结果犯，本案谢吉俊造成的损害结果不明；3、造成损失应由董事会所有董事共同承担责任；4、信达投资担保有限公司未能贴现的500万元是义兴公司商业活动产生的损失。二、被告人谢吉俊不构成受贿罪，理由是：1、被告人谢吉俊不属于国家工作人员，不能成为受贿罪的主体；2、指控谢吉俊收受闫某100000元用于购买车位的证据存在矛盾，事实存疑；谢吉俊通过张某2给闫某的150000元系被告人退还闫某的行贿款；3、谢吉俊没有利用其公职身份，为他人谋取利益；4、自被告人2015年5月1日辞去公职起，其不再具有国家工作人员身份，此后收受财物不应计入受贿金额。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条要求“立案时已经实际造成的财产损失”，本案恰恰没有造成实际损失，认定造成1833.14007万元明显错误。信达公司在代偿后已通过司法途径进行追偿，目前案件尚在执行过程，除郧府薯业申请破产外，其余公司均未清算或破产，正在执行过程中显然不能作为执行申请人的损失必然发生。辩护人向本院提交了以下证据材料：一、本院（2016）鄂0321民初679、680号民事判决书，（2017）鄂0321执恢47号执行裁定书，（2016）鄂0321执155号执行裁定书，（2016）鄂0321执155号之一执行裁定书。拟证明，十堰市郧阳区信达投资担保有限公司对代偿行为采取追偿措施，说明现阶段还处于执行阶段，最终十堰市郧阳区信达投资担保有限公司追偿金额尚不能确定，损害结果并不明确。二、调查张某2的笔录。主要内容为，谢吉俊存在通过通某公司POS养卡的情况，及在2014年初，有一次养卡刷的10万元不再退还，直接给闫某。其不清楚谢吉俊转账给张某2的钱是否是闫某向谢吉俊所借。拟证明，1、2013年8月通过通某公司出纳张艳丽送给谢吉俊的10万元钱不是买车位，闫某和谢吉俊间存在其他经济往来，闫某通过张艳丽送给谢吉俊的10万元不能排除该资金是其他合法用途的合理怀疑。2、张某2作为证人不能证明闫某收到15万元是以借款的方式向谢吉俊借到的钱。三、谢吉俊信用卡2013年9月、10月、11月；2014年4月、9月、10月的电子账单，储蓄卡的2013年7月9日至2014年11月22日的流水。拟证明，张某2提到的2014年初有10万元左右的刷卡交给间知国的陈述，在信用卡2014年4月的账单中予以体现。说明谢吉俊与闫某还存在其他的经济往来，2013年8月通某公司出纳张艳丽送给谢吉俊的10万元钱可能是其他经济往来，谢吉俊于2014年4月2日予以偿还的可能性不能排除，“买车位”送的10万元不能予以采信。经审理查明：（一）滥用职权事实被告人谢吉俊自2008年10月至2015年4月任原郧县（现十堰市郧阳区，下同）中小企业担保中心主任。2015年4月28日，谢吉俊被十堰市郧阳区委免去区中小企业担保中心主任职务，同年5月25日十堰市郧阳区委组织部同意谢吉俊辞去公职。十堰市郧阳区信达投资担保有限公司（以下简称信达投资担保有限公司）于2009年5月22日注册成立，是在原郧县中小企业信用担保中心基础上组建成立的股份制公司，经济类型为国有控股公司，谢吉俊同时担任该公司法定代表人、总经理，受政府委托从事对贷款担保业务的监管及代表政府从事经营管理信达投资担保有限公司。被告人谢吉俊在担任郧县中小企业担保中心主任及信达投资担保有限公司法定代表人、总经理期间，在为企业提供贷款担保业务过程中，擅自违反担保中心和信达投资担保有限公司的管理规定，违规为不符合担保条件的企业或违反担保程序为企业办理贷款担保或借款手续，导致信达投资担保有限公司产生代偿责任，直接造成国家经济损失1833.14007万元。1、2014年6月，十堰高山工贸有限公司（非郧阳区境内企业）在中国银行十堰分行贷款1000万元，被告人谢吉俊违反信达投资担保有限公司规定，违规为该笔贷款提供担保。2015年6月，该笔贷款到期后，十堰高山工贸有限公司未能按时足额清偿，信达担保公司产生代偿责任。同年6月30日，中国银行十堰分行郧县支行从信达担保公司账户划走十堰高山工贸有限公司未清偿的500.33207万元。2、2015年4月15日，湖北耀荣木瓜生物科技发展有限公司向郧阳区财政局借款800万元，该公司法人吴某1在信达投资担保有限公司谢吉俊办公室送给谢吉俊人民币10000元，要求信达投资担保有限公司为该笔借款提供担保。谢吉俊收受贿赂后，违反担保程序，擅自为该借款手写担保承诺，使耀荣木瓜公司顺利借到该款。该笔借款到期后，耀荣木瓜公司仅偿还财政局670万元，信达担保公司产生代偿责任。同年7月8日，信达投资担保有限公司替耀荣木瓜公司将剩余130万元代偿给郧阳区财政局。3、2014年1月，湖北郧府薯业有限公司在郧县农商银行贷款1100万元，同年3月郧府薯业有限公司在郧阳区财政局借款100万元，此两笔共计1200万元均由信达投资担保有限公司提供担保。郧府薯业有限公司向信达担保公司提供了土地他项权证和股权作为反担保。2014年5月4日，被告人谢吉俊违反担保程序，擅自同意将郧府薯业有限公司提供给信达公司用于反担保的土地他项权证从信达投资担保有限公司提前取走，且郧府薯业公司未按照承诺及时提供反担保抵押，致使郧府薯业有限公司提供的反担保落空。2015年1月，郧府薯业有限公司的贷款到期后无力偿还，信达担保公司产生代偿责任。郧县农商银行从信达投资担保有限公司的账户划走本金及利息共计1202.808万元。（二）受贿事实2011年至2015年5月，被告人谢吉俊在担任原郧县中小企业担保中心主任、十堰市郧阳区信达投资担保有限公司法人代表、总经理期间，利用职务之便，收受相关企业及个人现金和购物卡共计373000元。1、2013年8月，十堰市通某汽车贸易公司、神州龙科工贸有限公司、湖北统香食品公司的实际控制人闫某，以给谢吉俊买车位名义委托其公司出纳张艳丽送给谢吉俊现金100000元，谢吉俊予以收受。2012年至2015年春节，闫某连续四年以过年拜年的名义，送给谢吉俊现金共计150000元，谢吉俊予以收受。2、2011年，湖北圣涛石材有限公司总经理张某1，为请谢吉俊帮其尽快办理贷款担保手续，在谢吉俊办公室送给其现金20000元，谢吉俊予以收受。2012年和2013年春节，张某1连续两年以拜年名义送给谢吉俊现金共计10000元，谢吉俊予以收受。3、2015年4月，湖北耀荣木瓜生物科技发展有限公司总经理吴某1，为请谢吉俊帮忙办理借款担保，在谢吉俊办公室送给其现金10000元，谢吉俊予以收受。2014年年底，吴某1为请谢吉俊帮忙办理到期贷款续贷担保手续，在谢吉俊下班回家的路上（郧阳区小石桥）附近，送给谢吉俊现金10000元，谢吉俊予以收受。2013年底（2014年春节前），吴某1以拜年名义在谢吉俊办公室送给其一张面值2000元的寿康永乐购物卡，谢吉俊予以收受。4、2013年3、4月份，湖北欧姆林工业园区投资有限公司法人代表冯某，为了请谢吉俊尽快帮忙办理贷款担保手续，请谢吉俊等人在十堰武当国际园酒店吃饭。饭后冯某送给谢吉俊两瓶酒和一个装有5000元的红包，谢吉俊予以收受。2013年中秋节，冯某为感谢谢吉俊对其业务上的帮忙，以过节送月饼的名义，送给谢吉俊一个装有现金5000元的红包，谢吉俊予以收受。2013年年底，冯某为感谢谢吉俊对其贷款担保的支持和关照，以及请谢吉俊今后在其他贷款方面继续给予帮忙，在十堰市阳光栖谷小区附近熊家湾转盘处，以拜年的名义送给谢吉俊两瓶泸州老窖1573酒、两条黄鹤楼烟和一个装有5000元现金的红包，谢吉俊予以收受；2014年3、4月份，冯某请谢吉俊等人吃饭，饭前打牌时，冯某送给谢吉俊现金2000元，谢吉俊予以收受。5、2013年11月份，方石汽车零部件公司法人代表尚某，为了感谢谢吉俊在方石公司贷款过程中给予的帮助，请谢吉俊到十堰市阳光栖谷一家酒店吃饭。在吃饭过程中，尚某送给谢吉俊现金20000元，谢吉俊予以收受。2014年5、6月份，尚某请谢吉俊到十堰阳光栖谷的一家酒店吃饭，以恭贺谢吉俊儿子出国留学的名义，送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。6、2012年腊月，郧阳区融和建材公司老总刘大忠，为请谢吉俊帮其办理贷款担保，以拜年的名义送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。7、2015年年初，个体老板唐某为感谢谢吉俊在其办理贷款担保过程中给予的关照，在路边上送给谢吉俊现金10000元，谢吉俊予以收受。8、2015年春节，十堰市鑫世源工贸有限公司总经理王世友，为感谢谢吉俊在其办理贷款担保过程中给予的关照，送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。9、2013年年底，兴业银行业务一部负责人赵某，为感谢谢吉俊对其业务的支持，在其办公室送给谢吉俊一张面值5000元的人商购物卡，谢吉俊予以收受。10、中国农业银行营业部客户经理丁某，为感谢谢吉俊对其贷款业务的关照，于2013年年底、2014年年底，分别以过年拜年的名义给谢吉俊送面值2000元的武商购物卡两张，共计面值4000元，谢吉俊予以收受。上述事实，有经过庭审质证、确认的户籍证明、审计文件等书证；证人闫某、张某1等人的证言；被告人谢吉俊的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院针对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，结合全案事实和证据，综合评判如下：1、关于被告人谢吉俊是否符合滥用职权罪、受贿罪主体。经查，被告人谢吉俊自2008年10月至2015年4月任原郧县中小企业担保中心主任。该中心系郧县财政局二级单位。2015年4月28日，谢吉俊被十堰市郧阳区委免去区中小企业担保中心主任职务，同年5月25日十堰市郧阳区委组织部同意谢吉俊辞去公职。十堰市郧阳区信达投资担保有限公司于2009年5月22日注册成立，是由郧县中小企业信用担保中心发起，代表郧县政府投资的基础上组建成立的股份制公司，经济类型为国有控股公司，谢吉俊同时担任该公司法定代表人、总经理，受政府委托从事对贷款担保业务的监管及代表政府从事经营管理信达投资担保有限公司。依据《中华人民共和国刑法》第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（2010）49号）第六条第一款的规定“经国有机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》“在依照法律、法规规定行使国家管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”本案中，被告人谢吉俊经郧县信达投资担保有限公司董事长提名，首届董事会第一次会议审议通过，在该公司担任总经理、法定代表人，代表郧阳区政府在该国有公司中履行组织、领导、监督、管理等职责，符合滥用职权罪和受贿罪主体。故，被告人及其辩护人关于谢吉俊不符合滥用职权罪和受贿罪主体的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于被告人谢吉俊给国家造成的损失是否确定。根据十堰市郧阳区审计局郧审移【2017】11号，关于郧阳区信达投资担保有限公司违规为相关企业支付贷款逾期本息问题审计移送处理书、和郧审移【2017】12号，关于郧阳区信达投资担保有限公司违反担保程序导致资产损失问题的审计移送处理书，截止到2017年5月19日，因被告人谢吉俊违规或违反担保程序为企业提供担保，导致信达投资担保有限公司产生代偿责任并实际清偿郧阳区财政局、中国银行郧县支行和湖北郧县农村商业银行共计1833.14007万元。另查明，2017年3月31日，本院已受理湖北郧府薯业有限公司的破产清算申请。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释（2012）18号）第八条的规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”本案中信达投资担保有限公司虽在代偿后的损失尚在追偿中，但在谢吉俊渎职犯罪立案时，其渎职行为已实际导致该公司代偿1833.14007万元。该公司其后追偿回的损失只能作为酌定从轻处罚的情节，而不能认定为造成的损失不确定。故，辩护人关于被告人谢吉俊给国家造成的损害结果不明的辩护意见，本院不予支持。3、关于被告人谢吉俊收受闫某现金100000元是否属于受贿，以及谢吉俊通过闫某公司会计张某2给闫某的150000元究竟是闫某向谢吉俊的借款还是谢吉俊退还闫某的行贿款。经查，2013年8月，闫某在找谢吉俊帮忙办理其企业贷款相关手续时，安排其公司员工张艳丽从十堰市通某汽车贸易有限公司账户上支取了100000元，且将这100000元现金在郧阳中学附近送给谢吉俊，谢吉俊予以收受。谢吉俊本人亦对收受闫某该笔现金不持异议，至于谢吉俊是否是以买车位为由收受该笔钱，是否在通某汽车贸易有限公司有养卡行为均不影响其构成受贿罪。另查明，2015年5、6月份，闫某经营的几家公司资金链断裂，因闫某个人账户被法院冻结，谢吉俊通过闫某公司融资部张某2的个人账户向闫某分两次转账100000元、50000元，共计150000元。后闫某在谢吉俊的办公室按照谢吉俊的要求向其出具了两张借条，在闫某离开后，谢吉俊自己将其中一张“借条”改为“收条”。由此可见，该150000元的性质应当属于闫某向谢吉俊的借款，与此前闫某以拜年名义送给谢吉俊的150000元没有关系。因此，被告人及辩护人对于该起指控的辩解理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。4、关于谢吉俊辩称只收了吴某2送的购物卡，两个1000元没收。冯某请客时未收5000元红包。尚某送的20000元，给尚某打的有收条。唐某是亲戚，送的10000是拜年的，且没有请托事项的问题。被告人谢吉俊在侦查阶段对收受上述钱款，均已供述。且自书交代材料，亦予认可。并有吴某2、冯某、尚某、唐某的证言证实。故对其该辩解意见，本院不予支持。5、关于被告人谢吉俊是否利用其公职身份为他人谋取利益。经查，闫某等人的证言均证实给予谢吉俊财物是为了在上述企业办理贷款担保过程中能够得到谢吉俊的关照，对此，谢吉俊在庭审中也不持异议，且有其供述予以佐证。谢吉俊明知上述企业或个人不可能无缘无故送予其财物，而是在其职务范围内一种请托，其不仅没有拒绝，反而接受上述企业或个人的财物，其实质就是一种承诺，符合相关司法解释中对为“他人谋取利益”的认定。辩护人与此相关的辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。6、起诉书指控：“2012年3月，义兴公司财务总监江某拿义兴公司1500万元的银行承兑汇票请被告人谢吉俊帮忙办理承兑贴现，谢吉俊将其中的1000万元银行承兑在郧县中小企业担保中心财务予以贴现，剩余500万元承兑汇票以暂时资金短缺为由未予贴现。事后，谢吉俊违反担保中心管理规定，未将该承兑汇票交由单位财务办理，私自将此500万元的承兑汇票交由晟誉工矿公司使用，造成义兴公司500万元资金至今无法收回”。被告人谢吉俊辩解自己没有在义兴公司的承兑清单上签过字，请晟誉公司帮忙承兑不是其职务行为，晟誉公司收到承兑汇票后向义兴公司承兑了300万元。经查，义兴公司找谢吉俊帮忙办理承兑贴现，剩余500万元承兑汇票谢吉俊以暂时资金短缺为由未予贴现，将该500万元承兑汇票放到谢吉俊那里是经过义兴公司同意的，谢吉俊个人在承兑汇票清单上的签字应属个人行为，不宜认定为职务行为。7、关于公诉机关指控的第6起，2016年10月谢吉俊收受钟某和20000元，第7起中，2016年中秋前后收受刘大忠10000元，第9起，2016年9、10月份收受刘某10000元，第12起，2015年中秋节及腊月收受高某的购物卡共计3000元。因被告人谢吉俊2018年5月25日经十堰市郧阳区委组织部同意其辞去公职，其行政、编制、工资等辞职手续自2015年5月1日起执行。故上述数额不宜计入其受贿金额。谢吉俊及其辩护人此节辩护意见，本院予以支持。本院认为，被告人谢吉俊受政府委托从事经营管理国有控股公司的国家工作人员，在为企业提供贷款担保业务过程中，擅自违反规定，违规为不符合担保条件的企业或违反担保程序为企业办理贷款担保或借款手续，造成国家重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；其利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受企业和个人现金和购物卡共计373000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其犯滥用职权罪、受贿罪的罪名成立。被告人谢吉俊当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第二项，第三条之规定，经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人谢吉俊犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2024年5月24日止）。二、对被告人谢吉俊受贿所得财物373000元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  钟晓红审判员  孙培勇审判员  王 卉二〇一九年一月二十五日书记员  王梅桂附：本案适用的相关法律依据1、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。4、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规规定行使国家管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。