河北省迁西县人民法院民事判决书（2016）冀0227民初397号原告：河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司，住所地迁西县三屯营镇至山庄村。法定代表人：王恩印，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：崔广生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹君英，女，河北乾伦律师事务所律师。被告：贠海保，男，汉族，1964年12月30日生，住迁西县。委托诉讼代理人：奚新岚，女，河北奔驰律师事务所律师。原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司（以下简称景忠山旅游公司）与被告贠海保建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年3月1日立案后，原告景忠山旅游公司申请对景区内下山回路A段工程的工程量、质量及修复费用进行鉴定。鉴定结论作出后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告景忠山旅游公司的委托代理人崔广生、曹君英，被告贠海保及其委托代理人奚新岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景忠山旅游公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告贠海保赔偿合同约定工程量与实际工程量的差量价款8197.74元；2.要求被告返还原告台阶运费156120.87元；3.要求被告赔偿案涉工程修复价款91671.08元；4.要求被告承担本案鉴定费用44000元。事实与理由：2009年7月1日，原告与被告签订了西山回路A段工程协议书。约定:除石材外，其它水泥、砂石、运费、人工费等均由被告自筹。工程款为816100元。在协议的第二条第二款和第三条第一款中，明确约定了结账价格方式和质量修复责任。但被告不诚信履行协议条款，不按工程预算工程要求施工，其中:台阶侧面挡土墙经一个雨季就发生了坍塌；台阶多处没有砂浆垫层，即使有的地方也是少之又少，更无法保障硬度；碎品石地面比原计划量少了200.5立方米（603.39立方米-402.89立方米）等等。工程不但减工减量，而且质量存在严重问题，导致西山回路工程即存在安全隐患又达不到设计的使用年限。综上所述，为维护原告的合法权益，特向迁西县人民法院提起诉讼。原告景忠山旅游公司为证实自己的主张提供的证据有：第一组证据：证1.2010年3月26日、2010年8月10日、2011年1月28日、2011年4月11日,被告贠海保支款单各一张，2014年1月29日农行迁西三屯营支行业务凭证一张、2014年5月29日被告贠海保支款单一张，原、被告签订的协议一份，贠海保施工队工资表3页，2015年2月17日被告贠海保支款单一张，电子银行交易回单一张，2016年2月6日被告贠海保支款单一张；2012年11月14日、2013年3月23日、2015年4月11日原、被告与周凤有、周凤起签订的运费协议三份，证明被告在原告景区承建的大小工程有几十项，近几年来，因工程款及工程质量问题双方一直在进行协商，原告在陆续支付工程款，所有工程款是混合在一起的，没有按工程项目分别发放。之所以至今未支付完毕，是因为包括本案工程在内的部分工程存在质量、实际工程量与约定不符等问题；证2.迁西县人民法院（2015）迁民初字第1849号、1850号民事判决，证明因被告施工的一道厕所工程、正殿东西配房工程存在纠纷，原告于2015年向迁西县人民法院提起诉讼，法院已做出生效判决。以上两组证据证明，本案并未超过诉讼时效，尚欠部分工程款是由于工程质量缺陷问题产生纠纷。第二组证据：证1《西山回路A段工程协议书》、《景忠山回路工程基础资料》、《工程验收单证》，证明《景忠山回路工程基础资料》是被告提供，工程验收只是对工程量进行了测量，不能证明验收合格；证2.唐山环宇工程质量检测有限公司《关于迁西景忠山景区下山回路A段工程质量问题的《鉴定意见书》，证明被告施工的下山回路A段工程实体质量缺陷较多，对不符合规范要求的部位，应进行修复；路边栏杆倾斜度较大，影响安全和使用功能，应做返工处理；证3.河北建友工程咨询有限公司作出的《工程造价意见书》，证明被告施工的下山回路A段工程合同约定的工程量与实际工程量的差量为8197.74元（合同价款-实际价款）、台阶运输费156120.87元、工程修复价款为91671.08元；证4.鉴定费票据，证明原告因本案两次鉴定开支鉴定费44000元；证5.2009年8月24日的台阶条石搬运费发票及完工证各一页，证明本案工程中台阶条石是原告负责运到施工现场的，原告已支付给运输方万永前运费85890元，其余部分运费尚未结清。发票及完工证上均注明此款为“西沟条石运输款”，且票据开具时间为2009年8月24日，正值本案工程施工期间。经鉴定，本案工程中台阶运费为156120.87元（见工程造价鉴定意见书第10页），被告应将该部分运费返还给原告。被告贠海保辩称，被告承建原告下山回路A段工程，承包之初没有合同、施工图纸及资料，被告完全按原告现场人员的要求进行施工。工程完工后，双方对工程进行验收，编制了施工资料，确认了工程价款，签订了施工协议；原告为被告出具完工证明，提供了税务机关开具发票的付款证明，被告持该证明开具税务发票。原告已按协议和发票金额向被告支付工程款。案涉工程原告已经验收合格并进行结算，结算价款原告已经确认。验收结算价款时，原告并未提出工程量差量问题，其在10年之后提出核量，且案涉工程早已超过保修期，要求被告赔偿差量价款、返还运费、赔偿鉴定费的理由缺乏事实和法律依据。本案已超诉讼时效，请法院依法驳回原告的诉讼。被告贠海保为证实自己的主张提供的证据有：2018年1月5日法院与双方做的笔录，证明施工协议是在工程完工经验收合格后签订的；工程已经验收合格，不存在质量问题。经本院组织质证，被告贠海保对原告提供的第一组证据质证意见为：证1.真实性、客观性没异议，证明目的有异议，不能证明原告未超过诉讼时效的主张，只能证明被告要求原告支付工程款不超过诉讼时效；协议中的还款内容并未提出核减工程款的问题，恰恰证明原告对被告开具发票的工程质量和工程量的认可；工程量、工程质量问题应当在工程验收时提出，诉讼时效从2010年12月30日起计算，早已超过诉讼时效；证2.被告承建的原告其他工程，不能因原告就其他工程主张权利就认定案涉工程有权主张权利，两份判决书存在明显错误，被告已经启动申请法律监督程序。对原告提供的第二组证据质证意见为：证1无异议，其中《西山回路A段工程协议书》系完工后签订，《景忠山回路工程基础资料》是被告制作的；证2有异议，不能做为案涉工程存在质量问题的依据，案涉工程完工后已经验收合格，如果存在质量问题应在验收时提出。该鉴定在2018年8月28日做出，基于勘察当时对工程现状所做，当时早已超过保修期限，原告无权申请质量鉴定，更无权要求被告承担修复费用，原告之所以花费大量资金启动诉讼程序进行鉴定，是想拖延时间达到拖延支付所欠被告工程款；证3、4有异议，工程已经验收合格，工程质量和工程量已经确定，不应再进行鉴定，该鉴定不能作为本案工程价款的依据，鉴定费应由原告承担；证5不是运费，是万永前给原告提供材料的装卸费，万永前干了一小部分把条石运到山上，剩下大部分都是被告运输的。原告景忠山旅游公司对2018年1月5日法院与双方做的笔录有异议，认为合同在施工前签订，如在工程完工后签订的，工程价款和造价就不会有差异。本院经审查，对原告提供的证据第一组证据认证如下：证1被告对其真实性无异议，虽提出证明目的有异议，但其未提供相关证据予以反驳，予以采信；证2系生效判决，予以采信；对原告提供的第二组证据认证如下：证1，被告无异议，予以采信；证2、3、4、5.虽对证明目的有异议，但其未提供相关证据予以反驳，予以采信。本院在2018年1月5日对双方做的质证笔录，原告虽提出异议，但其未提供相关证据予以反驳，予以采信。经审理查明，原告景忠山旅游公司将其景区内的下山回路A段工程发包给被告贠海保，双方约定：工程量包括山体开挖、台阶、挡土墙、地面硬化等工程；按原告提供的图纸及要求施工，施工出现质量问题由被告负责，并负责修复和完善；钢材采用唐钢产品，被告自己采购；水泥、沙石由被告采购，但必须符合原告设计要求；工程款总额为816100元，工程经原告验收合格，除扣除10%质保金（一年后），所欠部分工程款年内付清。被告贠海保在施工完毕后，于2009年7月1日与原告签订了《西山回路A段工程协议书》。原告给付了部分工程款。被告于2008年-2012年期间在原告处承包了多项工程，原告拖欠被告大量工程款。原告认为被告施工的工程出现质量问题，拒绝支付工程款，被告进行信访。后原、被告双方对工程量进行测量。2014年5月29日，双方签订了一份还款协议，其中欠款理由载明“由于工程质量缺陷，尚欠部分工程款”。2016年3月1日，原告提起诉讼。经原告申请，本院委托唐山环宇工程质量检测有限公司对案涉工程进行质量鉴定。唐山环宇工程质量检测有限公司作出了该公司【2018】司鉴字第13号质量问题的鉴定意见：1.该工程实体质量缺陷较多，对不符合规范要求的部位，应进行修复；2.路边栏杆倾斜度较大，影响安全和使用功能，应做返工处理。原告支出鉴定费24000元。根据原告的申请，本院委托河北建友工程咨询有限公司对案涉工程合同约定工程量与实际工程量的差量和修复价款进行鉴定。河北建友（鉴）字第【2018】司鉴字第015号鉴定意见书的鉴定意见为：被告贠海保施工的下山回路A段合同约定的工程质量与实际工程量的差量（合同价款﹣实际价款）为：8197.74元；2.回路A段工程修复价款：1、含原告供材料修复价款：91671.08元；2、不含原告提供材料修复价款：80602.12元。附注：本鉴定结果中包含材料上山的运输费和山上施工难度增加运费。鉴定工程价款中包含台阶运输费156120.87元。原告支出鉴定费20000元。被告贠海保施工前，部分台阶条石由万永前运至施工现场，原告景忠山旅游公司支付给万永前台阶条石运输费85890元。另查明，被告贠海保无相关建设工程施工资质。本院认为，案件当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，权利人向义务人提出履行请求的或者提起诉讼的，诉讼时效中断。民事活动应当遵循公平原则；没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中原告因工程量、工程质量发生纠纷，被告拒付工程款。2014年5月29日，原、被告签订协议书中明确载明“由于工程质量缺陷，尚欠部分工程款”，后双方对工程量进行计量，说明工程量和质量纠纷一直存在，本案的诉讼时效中断。诉讼时效应从自2015年再次重新计算，原告于2016年3月1日提起诉讼，故本案原告的诉讼未超过诉讼时效。被告贠海保在原告景忠山旅游公司承包的下山回路A段工程中，实际施工的工程量比原、被告双方约定的工程量少，产生的工程款差价8197.74元，原告应按实际工程价款给付。被告对原告多支付工程款差价8197.74元，无合法根据，应予返还。原告主张被告返还台阶运费，因鉴定的工程价款中含有台阶运费，原告已先行给的付万永前的运费85890元，被告无合法获得依据，应予返还。被告施工的工程存在质量缺陷，被告认为工程已经验收且已超过保修期不予赔偿的理由，因案涉工程质量主要问题是砂浆饱满度不足造成，是涉案工程质量的基本性问题和基础性问题，给原告造成的修复费用，主要是被告的技术问题，对原告此项损失被告应予以赔偿。被告无相关建设工程资质，原告应另行委托有资质的建设单位进行修复，故原告要求被告赔偿修复费的诉讼请求，应予支持。但是原告将工程承包给无相关建设工程资质的被告，具有过错，对修复费损失亦应承担一定的责任，以原告承担此项损失的30%、被告承担此项损失的70%为宜，据此计算被告应赔偿原告修复费损失64169.76元(91671.08元×70%)。原告主张的鉴定费用，因被告施工的工程存在质量缺陷及工程量瑕疵，且该属于必要的合理的支出，被告应予赔偿。但原告将建设工程承包给无相关建设工程资质的被告，存在一定过错，应承担相应的责任，以原告承担此项损失的30%、被告承担此项损失的70%为宜，被告承担鉴定费损失计30800元〔（24000元﹢20000元）×70%〕。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告贠海保于本判决生效后十日内一次性返还原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司案涉工程款差价8197.74元；二、被告贠海保于本判决生效后十日内一次性返还原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司台阶运费85890元；三、被告贠海保于本判决生效后十日内一次性赔偿原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司案涉工程的修复费64169.76元；四、驳回原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4043元，由被告贠海保负担3098元，原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司负担945元；鉴定费44000元，由原告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司负担13200元，被告贠海保负担30800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长 王立华人民陪审员 王桂成人民陪审员 王金波 二○一九年一月八日书 记 员 徐 健