湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终1819号上诉人（原审原告）：湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区保和镇大树下村**。法定代表人：刘跃青，系该公司经理。委托诉讼代理人：李小明，湖南尚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南成益建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪路与民生路交汇处城南美景商住楼****。法定代表人：陈剑，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐淑华，女，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：文海军，男，1975年12月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司（以下简称泰湘公司）因与被上诉人湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）、文海军买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰湘公司的委托诉讼代理人李小明及被上诉人成益公司法定代表人陈剑、委托诉讼代理人唐淑华到庭参加诉讼，被上诉人文海军经本院公告送达开庭传票，拒不到庭参加诉讼。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，缺席审理。本案现已审理终结。泰湘公司上诉请求：1.依法撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3380号民事判决，依法改判为由成益公司、文海军连带支付货款956,626元及逾期利息13,400元（按月息2%的标准计算，暂计算至2017年9月21日，实际应计算至成益公司、文海军付清全部货款之日止），并承担律师费57,000元；2.一审、二审诉讼费用全部由成益公司、文海军负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定成益公司2017年5月接手小埠艺墅家项目与事实不符，实际上该项目一直是由该公司负责施工。成益公司在一审诉讼中否认文海军、谢兴军、胡柏祥系其公司员工，但泰湘公司提交了监理工程师及有关部门出具的停工通知书可证明上述人员系成益公司员工，同时证明成益公司系案涉项目的实际施工人；2.一审判决适用法律错误。认定事实错误必然导致运用法律的错误，一审判决错误认定成益公司于2017年5月接手案涉项目导致泰湘公司779,506元货款及相应违约金没有着落，显然错误的适用法律。成益公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，泰湘公司的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。文海军未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。泰湘公司向一审法院起诉请求：1.由成益公司、文海军立即支付泰湘公司货款共计956,626元，逾期付款利息13,400元（按月息2%的标准计算，暂计算至2017年9月21日止，实际应计算至付清全部款项之日止），并承担律师费57,000元，以上共计1,027,026元；2.判令成益公司、文海军承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年5月12日，泰湘公司与成益公司签订《郴州小埠艺墅家工程预拌混凝土买卖合同》，泰湘公司为供方（乙方），成益公司为需方（甲方）。数量约40000m3，单价320元／m3，供货量以成益公司现场代表签收的混凝土送货单为准。双方约定的结算方式为：“甲乙双方约定，依据合同约定的单价和甲方现场签收的预拌混凝土送货单载明的数量为准，办理贷款结算；每供应完一批次预拌混凝土，乙方凭送货凭证编制结算单给甲方，甲方应该在收到结算单后2天内核对数量和金额并进行确认，如因甲方原因造成无法确认，乙方以甲方签收的混凝土送货单为结算依据，如主体结构混凝土供应量的磅差累计达到5次，则按照设计图纸计算主体结构混凝土工程量，以设计主体结构混凝土工程量进行结算。”。双方约定的付款方式为：“供方供货至八月，需方在本年度八月三十一日前付清全部供方所供砼货款，其后所供砼在次月十五日前结清，如在上述约定时间未付清所欠货款，混凝土单价在合同单价上上调40元／m3。如甲方未按合同按时足额支付货款，按月息2分计算，每月支付利息，但甲方不得停止供货。如遇工地停工，必须在15天内结清所有货款。在第二次结算时付清第一次结算余款，第三次结算时付清第二次结算余款，以此类推。在合同约定的栋号混凝土浇筑完毕后30天结清所有货款。”违约责任双方约定的为：“甲方未按照合同条款支付货款，每逾期壹天，按欠款总金额每天万分之五向乙方另行支付违约金。甲、乙双方任何一方违约时，所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等费用由违约方承担。”成益公司在该合同的补充条款中，开户行账号的空白处加盖了“需方只同意用该工程款到账时代扣支付供方材料款以上涂改无效”的方章。合同约定成益公司在工程现场的联系人为喻伏奇。因开发商资金短缺，未拨付工程款，泰湘公司供货至2017年5月底后，工程停工，双方供货合同未再履行，但成益公司亦未向泰湘公司支付已供货的货款。诉讼中，泰湘公司申请追加文海军为本案被告，经一审法院按泰湘公司提供的地址送达法律文书后，文海军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。成益公司在诉讼中申请追加工程开发商松桃鸿达房地产开发有限公司作为本案第三人参加诉讼，经向泰湘公司释明，泰湘公司明确表明不同意开发商松桃鸿达房地产开发有限公司作为本案的第三人参加诉讼。因开发商松桃鸿达房地产开发有限公司未在泰湘公司与成益公司签订的买卖合同上盖章确认或作为该合同的担保人，不符合一审法院依职权追加第三人的情形，故此，本案未追加开发商松桃鸿达房地产开发有限公司作为第三人参加诉讼。另，泰湘公司从2017年1月3日起即开始向“小埠艺墅家”工地供应混凝土，2017年5月12日前的供应量为2604.5m3，比照2017年5月12日的买卖合同的约定单价上调40元/m3后，价值为937,620元。泰湘公司与成益公司在签订买卖合同后即2017年5月12日后的供货单上记载的供货量为492m3，按单价320元／m3上调40元／m3后，2017年5月12日后的货款为177,120元。供货单中的客户验收人栏中，有文海军、胡柏祥、刘孝生、陆已才、谢学军等人的签名。成益公司提供的2017年公司发放工资清单中，无与泰湘公司签订的买卖合同中指定的现场联系人喻伏奇的名字，亦无文海军等人的名字。成益公司当庭陈述，因工程项目部系接收开发商的移交，该项目部未产生效益，故未对项目部的人员发放过工资，因此也就没有项目部人员的名单。以上事实，有泰湘公司、成益公司签订的《郴州小埠艺墅家工程预拌混凝土买卖合同》、泰湘公司提交的供货单等及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，双方买卖合同关系依法成立并生效，泰湘公司作为买受人履行了向成益公司支付价款的义务，成益公司应当依照约定向泰湘公司交付货物。成益公司未按约定交付货物，泰湘公司要求成益公司返还货款的主张，于法有据，理由正当。本案泰湘公司从2017年1月3日开始即对“小埠艺墅家”工地供应混凝土，但直至2017年5月12日才签订买卖合同。泰湘公司作为郴建集团的下属公司，经营本应规范，却在供应价值近百万的货物后还未签订买卖合同，泰湘公司陈述2017年5月12日与成益公司的合同系补签，成益公司则陈述，因“小埠艺墅家”工地系公司2017年5月从开发商松桃鸿达房地产开发有限公司处接手，在此之前泰湘公司供货的主体是开发商松桃鸿达房地产开发有限公司，而非成益公司，故此，2017年5月12日合同中根本未约定在合同签订前的供货事项，合同也不是补签的。因一审法院在庭审时已释明，成益公司已提交了开发商松桃鸿达房地产开发有限公司出具的证明，证明未支付工程款给成益公司，按法律规定，泰湘公司可追加开发商松桃鸿达房地产开发有限公司为本案成益公司承担支付货款的责任，且成益公司也申请了追加开发商松桃鸿达房地产开发有限公司为本案第三人，但泰湘公司明确表示，本案与开发商松桃鸿达房地产开发有限公司无关，不追加开发商松桃鸿达房地产开发有限公司为本案被告，也不同意开发商松桃鸿达房地产开发有限公司作为本案第三人参加诉讼。因开发商松桃鸿达房地产开发有限公司未在泰湘公司与成益公司的买卖合同上有任何签字盖章，或者合同内容有涉及开发商松桃鸿达房地产开发有限公司的地方，故此，一审法院未同意成益公司申请追加开发商松桃鸿达房地产开发有限公司为本案第三人的申请。现泰湘公司已明确放弃对开发商松桃鸿达房地产开发有限公司的追责，又无证据证实2017年5月12日的合同系补签，2017年5月12日之前支付货款的主体是成益公司，故此，泰湘公司应对此承担举证不能的不利后果。成益公司不认可文海军等人签收的供货单，却又提供不了项目部工作人员的名单，亦应承担举证不能的后果，一审法院确认泰湘公司所提交供货单的真实性，文海军在供货单上签名系职务行为，与其个人无关。文海军在２０１７年５月１２日前的职务行为是代表开发商松桃鸿达房地产开发有限公司还是代表成益公司，泰湘公司在完善相关证据后，可另案提起诉讼。故在本案中，一审法院只支持泰湘公司要求成益公司支付尚欠177,120元（2017年5月12日合同签订后应支付的货款）货款的主张，2017年5月12日之前的货款，泰湘公司在补充证据后，另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对泰湘公司要求成益公司支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息从2017年8月30日起计算至2018年3月23日止为23,970.24元[177,120元×2%×（6+23／30）]，此后利息按双方约定的月息2%计算直至成益公司付清全部款项之日止。因泰湘公司未能提交律师费57,000元的正式税务发票，故该项诉讼请求一审法院不予支持。文海军经合法传唤，无正当理由拒不到庭，其行为应视为放弃抗辩的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百五十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出如下判决：“一、被告湖南成益建设集团有限公司支付货款177,120元给原告湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司；二、被告湖南成益建设集团有限公司支付原告湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司利息23,970.24元（月息2%利率计算至2018年3月23日，此后利息照此计算）；三、驳回原告湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司其他诉讼请求。上述一、二项合计201,090.21元，限被告湖南成益建设集团有限公司于本判决生效后五日内付清。如果被告湖南成益建设集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,043元，财产保全费5000元，合计19,043元，由原告湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司承担15,313元，被告湖南成益建设集团有限公司承担3730元。”本院二审期间，泰湘公司提交了一份建设工程暂停施工通知书，拟证明成益公司在2016年12月28日前就是案涉项目施工方。成益公司对该证据的真实性和关联性均有异议，不能证明货是成益公司收的。成益公司提交了一份由松桃鸿达房地产开发有限公司出具的《证明》，拟证明案涉项目前期系个人与松桃鸿达房地产开发有限公司承包施工，于2017年4月20日后挂靠成益公司施工。泰湘公司质证认为该证明真实性、合法性、关联性不予认可，且与泰湘公司提交证据相矛盾，应采信泰湘公司提交的证据。本院认证认为，泰湘公司提交的通知书的受文单位有松桃鸿达房地产开发有限公司、成益公司及郴州云盛建设工程监理有限公司，不能证明成益公司系混凝土的实际接收人，对该证据的关联性本院不予认定；成益公司提交的证明系由案涉项目开发商出具，与成益公司一审的陈述能相佐证，本院予以认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。二审争议的焦点为：成益公司是否需向泰湘公司支付合同签订日前的货款，货款金额为多少。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，成益公司与泰湘公司在2017年5月12日签订《预拌混凝土买卖合同》，约定泰湘公司向成益公司供应预拌混凝土至2017年8月。泰湘公司主张自2017年1月起至2017年5月底向成益公司供货，而上述买卖合同系补签。从上述买卖合同来看，合同中没有对2017年5月12日前双方是否存在交易进行约定和说明。从货物运送单来看，在2017年5月12日前后均有文海军等人签收货物。成益公司主张其自2017年4月20日后接手案涉项目，其提供了由松桃鸿达房地产开发有限公司出具的证明予以佐证，从松桃鸿达房地产开发有限公司出具的证明来看，成益公司系2017年4月20日之后才接手案涉项目施工；成益公司认可2017年5月12日之后文海军签收货物的行为。本案并无证据证明文海军在2017年5月12日前系代表成益公司签收货物，一审法院已向泰湘公司释明追加松桃鸿达房地产开发有限公司为被告或第三人参加诉讼，且成益公司也申请松桃鸿达房地产开发有限公司为被告参加诉讼，但泰湘公司予以拒绝。一审法院据上述事实认定2017年5月12日之后的货款由成益公司支付，该日期之前的货款由泰湘公司完善相关证据后依法另行起诉，并未剥夺泰湘公司的诉讼权利。故泰湘公司凭现有证据和事实诉请成益公司支付双方签订买卖合同之前的货款的依据不足，本院不予支持。另，泰湘公司在一、二审中没有提交任何证据证明其已支付或需要支付律师代理费57,000元，一审法院对此未予支持亦无不当，本院予以维持。综上所述，泰湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,059元，由上诉人湖南郴建集团泰湘新型材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴陈峰审判员  林海波审判员  张友荣二〇一九年一月十五日法官助理赖春媚书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。