河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终21095号上诉人(原审被告）：河南长实置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路********。法定代表人张帆，总经理。委托代理人张素娟、杜悦（实习），河南恪法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡永术，男，汉族，1962年6月19日出生，住河南省潢川县。委托代理人胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。委托代理人朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。原审被告：河南省鼎基建筑安装工程有限公司，住所地夏邑县，住所地夏邑县昌盛路中段法定代表人李超强，总经理。上诉人河南长实置业有限公司（以下简称长实公司）因与被上诉人胡永术、原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司（以下简称鼎基公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初9198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人长实公司的委托代理人张素娟、杜悦，被上诉人胡永术及其委托代理人胡宝林、朱一枫到庭参加诉讼。原审被告鼎基公司未到庭。本案现已审理终结。长实公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，依法改判驳回胡永术对长实公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，胡永术并非法律规定的实际施工人，一审法院依据实际施工人的相关法律规定判决长实公司承担责任，明显错误。胡永术并不是法律规定的实际施工人，不能突破合同相对性向发包方即长实公司主张权利。本案中，胡永术与鼎基公司签订的是《劳务分包合同》，合同明确约定，胡永术所承接的仅仅是劳务工程，其地位仅是劳务承包人，且胡永术的一审诉求也为劳务费。因此，胡永术并非实际施工人，无权突破合同相对性向长实公司主张权利。长实公司不应当承担任何责任。二、长实公司与鼎基公司的工程款已经结算完毕，长实公司不欠付鼎基公司任何工程款，即便认定胡永术为实际施工人，长实公司就本案也不应承担任何责任。三、一审判决对案件基本事实认定错误。一审依据胡永术与鼎基公司签订的《补充协议》，确定胡永术劳务损失为69万元错误，判决鼎基公司在46万元内予以支持也是错误的。《补充协议》中69万元并非明确的损失数额，胡永术应当举证证明其与原项目直接责任人最终核算的损失数额。一审中胡永术并未举证证明实际损失的最终数额，应当承担举证不能的责任。即便最终数额确定，按照《补充协议》约定，在与原项目直接责任人结算后，没有剩余工程款的情况下，该损失应当由鼎基公司、胡永术与原项目直接责任人三方平均分担。鼎基公司以合同约定承担损失的三分之一。而一审判决让鼎基公司承担不确定损失的三分之二的责任，明显错误。综上，请求二审依法改判。胡永术答辩称：第一、胡永术作为该工程的劳务承包方，也就是该工程的实际劳务上的施工人，有明确的法律规定的。就是说实际施工承包人把工程非法分包给他人，总承包方要承担付款责任，发包人要承担连带责任，有明确的法律规定的，一审的认定是完全正确的。第二、长实公司作为工程的发包人，在一审庭审的时候法院明确告知要求长实公司提供与鼎基公司相关的结算和付款凭证。但是长实公司在法定的时间内没有向法院提供结算和付款证据。另外鼎基公司在原审中也没有认可长实公司把以后的工程款全部结清付清。所以按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，长实公司作为发包人，要在欠付工程款范围内承担连带责任。所以我们认为一审判决是正确的。第三、关于69万元损失的问题。当时三方签了一份协议，明确鼎基公司有义务来确保我们费用的支付。如果没有剩余工程款，鼎基公司也要承担。我们自己承担1/3，所以我们认为最后按46万让鼎基公司来承担，符合双方的合同约定，一审判决没有问题。综上，我们认为一审认定的事实和适用的法律都是正确的，请求维持一审判决。胡永术向一审法院起诉请求：1、鼎基公司支付胡永术损失款及劳务费共计1447724.4元，并于起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍支付欠款利息；2、长实公司在拖欠鼎基公司工程款范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实：2013年8月15日，发包人鼎基公司（甲方）与承包人胡永术（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定工程名称为富士康昇阳花园，工程地点为经开第七大街与经北四路交叉口，工程概况为框剪结构，地下两层地上，地下两层地上**二万五千平方米（实际面积以施工蓝图为准），工程工期为自接到开工通知起到工程竣工为止，付款方式约定为主体结构按每平米225元／㎡，主体结顶支付到已完工程量的一次的95％工程款，已组织结构施工工人退场和装修工人进场，砌体粉刷按每平米120元计算，工程结束支付总款的97％，余额3％至保修期（保修期为一年）满次月付清。工程完成并初步验收后双方据实结算，甲方扣除乙方已收到工程款项和保证金10日内一次性支付乙方剩余工程款。合同另就扩大劳务清包工方式、违约责任作出约定。当日，双方签订补充协议，协议约定富士康昇阳花园6#工程因原项目直接责任人（熊立、马登山、骆瑞斌、骆瑞兵）未按合同约定支付工程款，及材料不到位造成劳务清包胡永术劳务损失约69万元（按双方实际核准数额为准），甲方同意与原项目直接负责人（熊立、马登山、骆瑞斌、骆瑞兵）工程清算后如有剩余工程款，此部分工程款优先弥补乙方以上损失。若没有剩余款项，由乙方与原项目承包人（熊立、马登山、骆瑞斌、骆瑞兵）和甲方三方平摊以上实际损失。2013年10月1日，鼎基公司（甲方）与承包人胡永术、王修国（乙方）签订富士康昇阳花园连廊工程内部承包协议，就河南省富士康出口加工区昇阳花园1#-2#、3#-4#、5#-6#连廊工程的主体配套设施以390元／㎡的价格承包给乙方，合同工期2013年10月1日开工，2013年11月5日主体竣工，后期工程11月25日竣工，工期55天，付款方式约定验收合格后付至总工程款的95％，5％质保金自交工验收合格后满一年15日内一次性付清，合同另就违约责任等作出约定。2015年5月28日，鼎基公司就6#楼出具结算协议一份，扣除保证金3％后金额为1119737.76元。另查明，胡永术向该院提交书面说明一份，证明该涉诉工程已于2015年交付使用。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡永术作为承包人已按照合同约定实际完成工程施工，故其有权请求发包人鼎基公司按照合同约定支付工程价款，鼎基公司亦出具结算单，对欠付工程款1119737.76元予以确认，故对胡永术请求鼎基公司支付劳务费1119737.76元，该院予以支持；对3％保证金372978.64元，双方合同约定工程验收合格后满一年15日内退还，鼎基公司辩称工程存在质量问题，需要维修，但其并未提交相应证据予以证明，也未证明其向胡永术主张过维修义务，对鼎基公司该辩称该院不予采信，因工程2015年已交付使用，故对胡永术主张的质保金372978.64元，该院予以支持；对胡永术主张的劳务损失69万，因胡永术与鼎基公司间的补充协议约定，如鼎基公司与原承包人（熊立、马登山、骆瑞斌、骆瑞兵）结算后无剩余工程款，应由胡永术、原项目承包人（熊立、马登山、骆瑞斌、骆瑞兵）及鼎基公司三方平均分摊，该院当庭责令鼎基公司庭后7个工作日内向该院提交其与原项目承包人（熊立、马登山、骆瑞斌、罗瑞兵）的结算及其与长实公司的结算情况，鼎基公司并未在规定期限向该院提交相关结算情况，由其承担举证不能的不利后果，故对胡永术主张的69万元，该院在46万元内予以支持；胡永术自认鼎基公司已经以其他财产抵偿劳务费734992元，故对胡永术主张的劳务费该院在1217724.4元（1119737.76元＋372978.64元＋460000元-734992元）内予以支持；鼎基公司未及时支付胡永术款项，已构成违约，应当承担违约责任，胡永术与鼎基公司合同约定甲方资金不到位时承担同期银行贷款5倍的利息，故对胡永术主张欠款利息按照银行同期贷款利率4倍自起诉之日起计算至实际清偿之日止的诉讼请求，该院予以支持；长实公司辩称胡永术系劳务承包人，不属于实际施工人，因胡永术作为承包人已按照合同约定完成了工程的实际施工，鼎基公司亦与其进行结算，故对长实公司该辩称该院不予采信；长实公司未在法定期限内向该院提交其与鼎基公司结算情况，视为其举证不能，依法承担举证不能的不利后果，故对胡永术主张长实公司在拖欠鼎基公司工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决一、河南省鼎基建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡永术劳务费及损失款1217724.4元及欠款利息（以1217724.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍自2018年5月24日计算至实际清偿之日止）；二、河南长实置业有限公司在与河南省鼎基建筑安装工程有限公司未结算工程款范围内对本判决第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回胡永术的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17830元，减半收取8915元，由鼎基公司、长实公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为:鼎基公司与胡永术签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效。胡永术按照合同约定完成了施工义务，鼎基公司未按约支付工程款，构成违约。依据当事人提供的证据，原审认定胡永术为工程的实际施工人，符合法律规定，本院予以确认。上诉人长实公司认为其与鼎基公司之间的工程款已结算完毕。本院认为，一审中长实公司、鼎基公司均未举证双方已结算的证据，应承担不利的后果。且胡永术对二审中长实公司提供的证据亦不予认可，故长实公司提供的证据并不能充分证明其主张，对该项上诉理由，本院不予支持。长实公司上诉认为一审认定鼎基公司在46万元内承担损失错误。本院认为，原审依据双方的举证及《补充协议》认定鼎基公司在46万元内承担损失，并无不妥，且鼎基公司对此并未提出上诉，故长实公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，长实公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15760元，由河南长实置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 徐国庆审判员 鲁金焕二〇一九年一月二十一日书记员 马 静