广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终11673号上诉人（原审原告）：黎小红，女，1970年5月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：应学斌，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：袁晓东，女，1974年10月9日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈立胜，广东海埠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵北辰，男，1968年5月8日出生，汉族，身份证住址北京市西城区。上诉人黎小红因与被上诉人袁晓东、赵北辰合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初7925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黎小红上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院作出的（2016）粤0304民初7925号民事判决第二项判决；2.改判被上诉人袁晓东、赵北辰自判决生效之日起五日内共同赔偿原告经济损失人民币834212元；3.由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费等诉讼费用。上诉事实和理由：原审判决完全忽略上诉人提交的《电话录音》等一系列证据，认定“原告未能举证证明原告股票交易亏损系被告袁晓东的过错导致”，认定事实错误，依法应当改判。具体理由如下：一、上诉人提交的《被告名片、微信头像》、《九智汇资产管理公司商事登记信息查询单》足以证明，两被告虚构其知晓证券市场内幕信息、具有专业股票操盘团队和丰富的操盘经验等事实，骗取上诉人信任获得上诉人股票账户管理权。2015年5月，上诉人经同事介绍认识被上诉人袁晓东，袁晓东称其系香港九智汇金融控股集团、深圳前海九智汇资产管理有限公司等公司的总裁、总经理，长期从事证券投资工作，如果上诉人与他们合作，他们能够帮助原桁炒股赚钱（详见证据一）。上诉人正是基于对被上诉人袁晓东的信任才向被上诉人袁晓东配资，并同意由被上诉人袁晓东管理股票账户、代为炒股（被告分享30%的炒股收益）。然而，根据《九智汇资产管理公司商中登记信息查询单》可知，被上诉人袁晓东与该公司没有任何关系。显然，被上诉人袁晓东自始就通过虚构长期从事证券投资、具有丰富的炒股经验等方式欺骗上诉人，骗取上诉人将股票账户交由被上诉人袁晓东管理。二、上诉人提交的《电话录音》足以证明，管理期间，两被上诉人为了获得30%炒股收益分成，以买卖内幕消息股等方式，骗取上诉人信任，同意由其管理股票账户、代为买卖股票。实际交易过程中，被上诉人违背上诉人稳健操作、及时平仓的特别指示,采取激进的股票交易策略大量买进股票，且违反预替线、平仓线等约定，最终造成上诉人83万余元的重大资金亏损。综上所述，对于上诉人股票交易的资金损失，两被上诉人主观上存在重大过错，其行为与资金损失具有因果关系。根据《中华人民共和国合同法》107条、113条及《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第7条规定，两被上诉人依法应当赔偿上诉人的经济损失。被上诉人袁晓东答辩称：上诉人的财产损失与被上诉人没有任何关系，2015年的股灾不仅给上诉人、被上诉人及其他的家庭造成了灭顶之灾，一审所确认的判决结果被上诉人目前经济能力也很难按时偿还。被上诉人先前孩子上高中时，眼镜摔坏了，作为孩子的母亲都没有能力购买。请法庭切实考虑2015年的股灾的实际情况，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人赵北辰未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩材料。黎小红向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告袁晓东于2015年5月21日签订的《借款协议书》无效；2.二被告在五日内一次性返还风险保证金100万元、固定收益款108000元；3.由被告承担案件受理费等诉讼费用。一审法院查明，2015年5月21日，原告（乙方）与被告袁晓东（甲方）签订《借款协议书》，约定甲方提供借款给乙方，以便乙方更好地在股票市场创造利润。甲方出资300万元，乙方出资100万元作为风险保证金，合作期间金额如有变动，以双方实际出资金额为准。合同还约定，双方同意由乙方在甲方指定的股票交易账户内，对中国证券市场的A股股票进行实盘交易。股票交易账户内股票交易的盈亏以及所涉及的一切税费均由乙方承担，甲方每月按出资金额收取固定收益1.8%，不足一月的按整月计算，乙方应于当月前3日向甲方支付该笔收益。如乙方逾期未支付超过3天，甲方可修改账户密码，卖出该账户里面的股票，同时有权在股票交易账户内支取乙方应付甲方的所有费用及逾期违约金，违约金每天按甲方借款总金额的0.1%计算。如乙方提前结束本协议，需向甲方多支付1个月固定收益。乙方支付甲方固定收益以甲方资金实际投入时间开始计算。合同第四条约定，甲方应当向乙方提供股票交易账户及交易密码，由乙方实际操作该股票交易账户上的股票买卖交易，乙方应该在第一次登陆时修改交易密码。如果乙方没有修改密码，导致该账户资产受到损失，由乙方自行承担。第五条约定，甲方保证股票交易资金在3个交易日内到位，除出现本协议约定的情况，中途不得回撒，否则将赔偿因此造成乙方的全部经济损失，乙方损失按乙方出资总额的0.1%每日累计计算。合同第六条约定，乙方有权自主决定购买股票品种、数量，甲方不得干涉。合同第七条约定，发生合同约定情况时，甲方有权卖出股票交易账户中的股票，并在卖出后从股票交易账户中提取甲方本金、乙方应付费用及违约金。乙方同意甲方进行上述股票交易和资金提取，不得以任何理由抗辩：1.当股票交易账户内乙方的资产低于甲方出资额的115%时，乙方无论是否接到甲方的通知，应立即主动将仓位降低至50%以下，并无条件地追加保证金。2.当股票交易账户内乙方的资产低于甲方出资额的110%时，甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码，并有权强制平仓，甲方卖出该股票交易账户中的所有股票，同时乙方失去对该股票交易账户的操作权，直至乙方追加保证金到位方可恢复，在此期间造成的损失由乙方承担，甲方不承担任何责任。乙方如在三个交易日内加入保证金，当股票交易账户中乙方的资产达到甲方出资额的20%时，乙方可继续执行本借款协议。3.乙方在第三个交易日仍不能补足股票交易账户内的资产达到甲方出资额的20%时，甲方将终止本协议。账户内除去甲方借款本金以及乙方应付费用后，将剩余款项归还乙方，汇入乙方指定收款银行账户中。4.如股票交易账户中金额不足弥补甲方出资金额以及乙方应付给甲方收益和费用时，乙方应在三个交易日内负责补足。逾期未补足的，乙方应按未补足金额每日的0.1%累积支付违约金，直至全部补足时为止。5.若出现上述甲方有权强制减仓、平仓的情况，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，该造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。若强制平仓后乙方在未补足保证金的情况下仍然买入股票，导致甲方当日无法平仓，所产生的盈利归甲方所有，由此所产生的亏损由乙方全部承担。第八条规定，当股票交易账户内资产总额高于双方出资总额的10%，乙方有权要求甲方将高出部分（以万单位整数）提取或向甲方提出增加配资额度。但是提取后的账户净值必须满足大于等于双方出资总额的105%。而且乙方需提前一个工作日通知甲方，甲方按乙方要求时间于当日收盘后提取金额，甲方每周五统一时间汇款，转至乙方指定银行账户。此外，《借款协议书》附件《风险提示书》第十一条约定，委托他人进行股票交易而造成的损失等，都将由乙方自行承担。《风险提示书》客户签名一栏，有原告亲笔载明“本人已仔细阅读并完全理解，愿意承担股票市场及股票配资的各种风险”，落款时间为2015年5月21日。另查，2015年5月22日，原告向被告袁晓东转账支付1054000元；2015年7月21日，原告向被告袁晓东转账支付54000元。法院向上海蜂虎铭创软件技术有限公司调取的《子账户资金股票流水查询》显示，客户号为813-01150393，客户名为黎小红，2015年6月1日，发生两笔交易，金额分别为100万元、300万元（业务名称为资金存入）；2015年8月3日，发生交易金额为-231万元（业务名称为资金强制取出）；2015年9月2日的发生三笔交易，金额分别为-290.8元、-704952.31元、-150545.05元（业务名称为资金强制取出）。被告袁晓东对该证据的三性予以认可，并认为，2015年6月1日原告股票账户收到配资款300万元，原告自己出资100万元，账户合计400万元，此事实说明被告袁晓东已完成了配资义务，原告应当向被告袁晓东支付300万元本金及每月1.8%的利息；该子账户股票资金流水查询单清晰的反映原告在此次炒股过程中，买入、卖出所有的股票明细及其盈利、亏损情况，该亏损或盈利是由股票的涨跌造成的，与被告袁晓东无关。原告确认被告袁晓东向股票账户存入资金300万元，2015年8月3日被告袁晓东撤回资金231万。2015年8月25日，原告子账户资金流水剩余855788.16元。2015年9月2日强制取出855788.16元。故原告剩余风险保证金为165788.16元（855788.16元-69万元）。被告则认为剩余风险保证金为111788.16元，因需扣除原告2015年8月应向被告支付的利息54000元。被告袁晓东为证明其已支付300万元配资款及原告的亏损状况并不是其造成的，提交了微信聊天记录及电子邮件（原告股票账户明细）。其中，微信聊天记录显示2016年2月28日，被告发送微信告知原告“信托账户里面剩余的钱我写个确认函签字，按我实际能力每月分期还，到还完为止”。电子邮件（原告股票账户明细）显示，2015年12月23日，被告袁晓东将自2015年6月1日至2015年9月2日期间原告股票交易账户的操作页面截图及账户查询明细通过邮件发送予原告，其中2015年9月2日的股票交易账户的操作页面截图显示，当日账户剩余资产金额为855788.15元。原告对微信聊天记录真实性、合法性、关联性予以确认，认为该记录证明涉案股票账户实际由被告操作管理；对电子邮件（原告股票账户明细）的真实性、合法性、关联性均不予确认。另，北京市西城区民政局婚姻登记档案室于2017年8月17日出具查询结果：两被告于2014年5月26日在北京市西城区民政局婚姻登记处办理结婚登记。以上事实有原、被告袁晓东提交的证据及开庭笔录为证。一审法院认为，涉案的《借款协议书》虽名为借款合同，然实质为未经金融监督管理部门批准，直接约定融资方（原告）向配资方（被告）交纳一定现金作为保证金，配资方按1:3的杠杆比例，将资金出借给融资方用于买卖股票并收取固定收益，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息等内容，故，该合同应当认定为场外股票融资合同。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或他人的证券账户。”第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”第一百六十六条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”涉案的《借款协议书》违反了前述法律中关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，放大了风险，严重扰乱了股票市场秩序，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应为无效合同。关于原告主张被告袁晓东返还固定收益款108000元的主张，该固定收益实质上为被告袁晓东为原告配资、原告应向被告袁晓东支付的资金利息，原告应予以支付，故对于原告的该项诉求，法院不予支持。被告袁晓东于2015年6月1日配资300万元，2015年8月3日将配资金额减少至69万元，2015年9月2日取出账户剩余资金855788.16元。被告袁晓东提出要求原告支付2015年8月利息54000元，然该月的配资金额仅为69万元，故2015年8月原告应向被告袁晓东支付的利息应为12420元（69万元×1.8%），该金额应在被告袁晓东向原告支付的款项中予以抵消。关于原告主张被告袁晓东返还剩余风险保证金165788元。被告袁晓东主张涉案股票交易账户非其操控，上述剩余风险保证金不在其处。但根据被告袁晓东提交的2016年2月28日的微信聊天记录中的还款承诺可知，涉案股票交易账户在2015年9月2日撤资后，被告袁晓东曾承诺向原告退还账户剩余资金，故对于被告袁晓东的上述辩称，法院不予采纳。被告袁晓东应向原告返还上述风险保证金165788元。该金额与上述原告应向被告袁晓东支付的2015年8月利息12420元抵销后的金额为153368元。关于原告主张的经济损失834212元（100万-165788元），实质为原告股票交易亏损。法院认为，虽然涉案的《借款协议书》为无效合同，但在合同无效后民事责任的处理上应结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理划分民事责任。股票交易中个股情况不一，有涨有跌。涉案《借款协议书》亦约定“原告在股票交易账户内，对中国证券市场的A股股票进行实盘交易”。原告未举证证明其股票交易亏损系被告袁晓东的过错导致，故对于原告的该项诉求，法院不予支持。关于原告主张被告赵北辰就被告袁晓东的债务承担连带清偿责任的问题，因两被告系夫妻关系，被告赵北辰未举证证明被告袁晓东涉案债务属袁晓东个人债务，故被告赵北辰应对被告袁晓东的涉案债务承担共同清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百四十二条、第一百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告袁晓东、赵北辰应于判决生效之日起十日内向原告黎小红返还原告剩余风险保证金153368元；二、驳回原告黎小红的其他诉讼请求。案件受理费14772元（已由原告预交），因适用普通程序，法院全额收取，由原告负担11402元，两被告负担3370元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，黎小红在原审提供的录音证据显示袁晓东在黎小红股票账户股票市值出现较大亏损后仍不断说服黎小红继续让其操作股票账户。袁晓东虽不认可上述录音证据的真实性，但未申请原声鉴定，也未提交反驳证据，应当承担举证不能的不利后果，本院对黎小红在原审提供的录音证据予以采纳。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。黎小红上诉请求袁晓东、赵北辰赔偿其经济损失834212元。对此，本院认为，双方当事人签订的《借款协议书》实际为场外股票融资合同,该《借款协议书》违反了《中华人民共和国证券法》及《证券公司监督管理条例》中关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，放大了风险，严重扰乱了股票市场秩序，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，系无效合同。在本案中,根据《借款协议书》的内容，袁晓东为配资方,黎小红为融资方，黎小红将股票账户交由袁晓东操作，融资方以买入的股票及保证金提供给配资方作担保视为让与担保，在该种担保中，配资方负有及时处分减损的义务，且根据“谁操作配资账户谁负责”的原则，配资方亦负有相应的减损义务。双方约定的股票平仓线是“当股票交易账户内乙方（黎小红）的资产低于甲方（袁晓东）出资额的110%”，袁晓东负责操作配资账户，但其不断说服黎小红继续让其操作股票账户，未及时平仓减损，导致风险保证金账户仅余165788元，存在过错，袁晓东应对股票平仓线与实际借款本息费用之间差价损失向黎小红承担返还责任，股票平仓线为330万元（300万元×110%），故袁晓东应返还黎小红的金额为287580元（330万元-300万元-12420元）。原审认定袁晓东对黎小红的债务为袁晓东与赵北辰夫妻共同债务，判决袁晓东、赵北辰共同承担向黎小红的还款责任，袁晓东与赵北辰对此均未提出上诉，视为认可。赵北辰应与袁晓东共同返还黎小红287580元。综上所述，上诉人黎小红部分的上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实有遗漏，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百四十二条、第一百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初7925号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初7925号民事判决第一项为：被上诉人袁晓东、赵北辰于本判决生效之日起十日内向上诉人黎小红返还287580元；三、驳回上诉人黎小红其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14772元，由上诉人黎小红承担9272元，被上诉人袁晓东、赵北辰承担5500元；二审案件受理费12142元，由上诉人黎小红承担7862元，被上诉人袁晓东、赵北辰承担4280元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 李卫峰审判员 郑寒江二〇一九年一月十七日书记员 邓 懿