福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终14号 上诉人（申请执行人、原审原告）：上海沪融投资有限公司，住所地上海市虹口区逸仙路****。 法定代表人：刘健峰，总经理。 委托诉讼代理人：郑开白、张神朋，福建韩城律师事务所律师。 被上诉人（案外人、原审被告）：林嫦凤，女，1955年11月10日出生，汉族，住福建省霞浦县，现住福建省霞浦县。 原审第三人（被执行人）：福建东泰佳业房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省霞浦县松港街道赤岸大道**东泰华府****v> 法定代表人：齐忠，执行董事。 上诉人上海沪融投资有限公司（下称“沪融公司”）因与被上诉人林嫦凤、原审第三人福建东泰佳业房地产开发有限公司（下称“东泰公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服福安市人民法院（2018）闽0981民初6475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 沪融公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判准予执行涉案房屋。事实与理由： 一、一审判决认定事实不清、适用法律错误： 1.按一审认定，东泰公司于2013年12月25日就取得了东泰华府2号楼商品房预售许可证，在本案被上诉人与东泰公司于2013年12月28日就签订《认购书》并且于2014年1月就交清所购案涉房屋的全部对价款，但至本案执行时长达三年的时间里，被上诉人均未与东泰公司签订书面的《商品房买卖合同》；即便是按被上诉人提供的2016年12月12日与东泰公司签订的《“东泰华府”定购单》，被上诉人与东泰公司也应在2017年4月15日签订正式的《商品房买卖合同》。因此上诉人与东泰公司在上诉人申请强制执行前有充分的时间订立书面《商品房买卖合同》，系因上诉人与东泰公司两方均怠于行使和履行权利、义务，才造成案涉房屋因上诉人申请强制执行而被查封，故被上诉人在本案中有过错。 被上诉人于2018年3月5日向霞浦县人民法院起诉东泰公司，要求东泰公司将案涉房产的买卖合同报霞浦县人民政府房地产管理部门登记备案并申请办理产权预告登记手续，系在上诉人申请强制执行之后，是上诉人债权确定特定请求权之后，被上诉人才向法院确定其物权期待权，故在特定物上存在两项请求权的情况下，按法理也应当保障请求在先的请求权，即上诉人的债务。 2、本案一审庭审中，被上诉人与明确其在霞浦县拥有两处房产，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定做出本案判项，系明显适用法律错误。 二、一审程序违法。 本案当中，被上诉人主张其付给东泰公司的款项是购房款，但东泰公司至今未向其出具不动产购房款发票，双方也未签订书面《商品房买卖合同》，对此上诉人对于被上诉人与东泰公司之间的买卖关系存疑。因此，上诉人对于被上诉人提供的《“东泰华府”定购单》中“林嫦凤”的签名、“福建东泰佳业房地产开发有限公司”所使用的印章真实性、以及“陈柏霖”签名笔迹申请进行鉴定，即确定是否为“林嫦凤”本人所签定，是否为福建东泰佳业房地产开发有限公司、陈柏霖本人所签章。申请人在举证期限提出相关鉴定申请完全符合诉讼程序，但一审法院未委托司法鉴定机构进行鉴定，违反法定程序。 林嫦凤辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。 沪融公司向一审法院起诉请求：撤销福安市人民法院2018年7月6日作出（2018）闽0981执异26号执行裁定,驳回林嫦凤的执行异议申请。 一审法院认定事实： 2013年12月25日，东泰公司取得东泰华府9号楼的商品房预售许可证。林嫦凤于2013年12月28日向东泰公司认购霞浦县东泰华府二期9号楼2606室商品房，林嫦凤当天向东泰公司支付10万元预付款后，东泰公司于当天出具一份“东泰华府”（二期）认购审批单给林嫦凤，此后，林嫦凤又分别于2014年1月16日、2014年1月22日向东泰公司支付购房款20万元、822444元，林嫦凤已向东泰公司支付了全部购房款共计1122444元，东泰公司以开具收款收据的方式予以确认。2016年12月12日，林嫦凤与东泰公司签订了《“东泰华府”定购单》，约定认购标的为涉案房屋，售价为1122444元，并约定林嫦凤于2017年4月15日之前同东泰公司签订正式的《商品房买卖合同》。2018年3月5日，林嫦凤向霞浦县人民法院起诉东泰公司，要求东泰公司将案涉房产的买卖合同报霞浦县人民政府房地产管理部门登记备案并申请办理产权预告登记手续。在霞浦县人民法院的主持下，双方达成调解协议即东泰公司自愿于2018年7月1日前将其与林嫦凤签订的关于霞浦县东泰华府二期9号楼2606室商品房的《商品房买卖合同》报霞浦县人民政府房地产管理部门登记备案并申请办理产权预告登记手续，由霞浦县人民法院出具（2018）闽0921民初972号民事调解书予以确认。但东泰公司未履行上述调解协议，至今双方未鉴定正式的《商品房买卖合同》，也未办理商品房备案登记手续。 2017年12月19日，本院以（2017）闽0981执3118号立案执行申请执行人沪融公司与被执行人东泰公司等民间借贷纠纷执行一案。2018年5月9日，本院以（2017）闽0981执3118号之一执行裁定书查封东泰公司所有的价值相当于506万元的财产等。2018年5月10日，本院以（2017）闽0981执3118号之一协助执行通知书查封被执行人东泰公司所有的坐落于霞浦县松港街道赤岸大道21号东泰华府9号楼2606室等房产。林嫦凤向本院提起执行异议，本院于2018年7月6日作出（2018）闽0981执异26号裁定书，裁定解除对登记在东泰公司名下的霞浦县东泰华府9号楼2606室商品房的查封。沪融公司不服，于2018年8月6日向本院提出执行异议之诉。 一审法院认为： 林嫦凤提出的执行异议是否成立，应根据案件的具体情况综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。本案中，东泰公司已于2013年12月25日取得东泰华府2号楼的商品房预售许可证，2013年12月28日林嫦凤与东泰公司双方就案涉房产自愿签订《认购书》，且林嫦凤已于2014年1月底前分三次向东泰公司交清所购案涉房屋的全部对价款，并于2016年12月12日签订《“东泰华府”定购单》，该定购单已就房屋的具体位置、面积、价款等合同主要内容进行约定，同时注明双方均应按本定购单的约定履行义务，可认定为双方已签订合法有效的书面买卖合同。本院查封诉争房产前，林嫦凤已向霞浦县人民法院起诉东泰公司，要求东泰公司将案涉房产的买卖合同报霞浦县人民政府房地产管理部门登记备案并申请办理产权预告登记手续，经霞浦县人民法院于2018年3月27日主持调解，作出民事调解书予以确认，故林嫦凤在本案中没有存在过错。根据霞浦县人民法院（2018）闽0921民初972号民事调解书，在案涉房产办理产权登记之前，林嫦凤享有的是将案涉房产的预告登记至其名下的特定请求权（物权期待权），该请求权与沪融公司的债权请求权不同，具有排除执行的效力。综合本案的实际情况，林嫦凤提出解除对案涉房产的查封，异议成立，沪融公司提出撤销（2018）闽0981执异26号执行裁定，不予支持。东泰公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回上海沪融投资有限公司的诉讼请求。案件受理费14902元，由上海沪融投资有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除案涉房屋买卖关系是否成立及林嫦凤支付给东泰公司的款项性质有异议外，其余事实均无异议。本院对双方无争议事实予以确认。 二审另查明，沪融公司申请执行的债权是普通的金钱债权。 本院认为： 沪融公司虽对林嫦凤主张的已购买涉案房屋有异议，但其对林嫦凤支付给东泰公司1122444元款项的事实并无异议，而此款与盖有东泰公司印章的“东泰华府”定购单上载明的购房款金额一致；且在2018年3月，林嫦凤因与东泰公司之间的房屋买卖纠纷，向霞浦县人民法院起诉，双方最终达成调解协议并由法院民事调解书确认，即东泰公司自愿于2018年7月1日前将其与林嫦凤签订的关于霞浦县东泰华府二期9号楼2606室商品房的《商品房买卖合同》报霞浦县人民政府房地产管理部门登记备案并申请办理产权预告登记手续。可见，即使本案东泰公司未到庭参加诉讼，但从上述事实可知，其与林嫦凤之间确实存在涉案房屋的买卖关系。同时，本案执行查封在2018年5月10日，系在买卖关系之后，即在查封前，林嫦凤已购买了涉案房屋。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据此条规定，承包人的工程价款优先权不能对抗消费者就涉案房屋的期待权。本案沪融公司仅享有普通金钱债权，该项权利更不得对抗消费者的期待权。因此，一审判决不得执行涉案房屋正确，应予维持。 综上所述，沪融公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14902元，由上海沪融投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年一月二十三日 法官助理刘菊平 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。