重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终16号上诉人（原审被告）：重庆美每家投资有限公司，住所地重庆市九龙坡区华福大道北段**，统一社会信用代码91500107693909849E。法定代表人：赵丽叶，公司执行董事。委托诉讼代理人：李奕霖，重庆开锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗铁山，男，汉族，1979年7月8日生，住重庆市九龙坡区。上诉人重庆美每家投资有限公司（以下简称美每家公司）因与被上诉人罗铁山房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初8337号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美每家公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人不予退还被上诉人合同订金140万元，并由被上诉人承担涉案房屋分割并办理产权证造成的损失；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人不存在违约行为，涉案房屋自始存在抵押，被上诉人对此知情，且存在抵押并非无法继续履行合同；2、被上诉人拒绝签订正式的房屋买卖合同，系被上诉人违约，应赔偿合同预期可得利益，结合本案情况，上诉人不应退还140万订金；3、上诉人按照被上诉人要求分证，给上诉人造成经济损失，应承担相应的赔偿责任；4、本案140万元实际上应当是定金，被上诉人不履行合同，故应当适用定金罚则予以惩罚。被上诉人罗铁山答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。罗铁山向一审法院起诉请求：一、解除罗铁山与美每家公司口头订立的房屋认购合同；二、美每家公司返还罗铁山认购订金140万元。一审法院经审理查明：2015年7月28日，罗铁山支付美每家公司认购订金140万元，用于认购美每家公司开发的美每家B区X栋X楼房屋。同日，美每家公司出具的收款收据记载：今收到罗铁山B区X栋X楼认购订金140万元，单价每平方米4600元均价。2015年7月29日，罗铁山向美每家公司提交申请称：我是购买贵司B2栋的客户，已缴纳诚意金140万元，特向贵司申请B2-1-13、B2-1、B2-2、B2-3、B2-4号办理5个产权证，抓紧时间过户给我们，在办理过户过程中，我方保证不会提出办理超过5个产权证的要求，否则愿意承担相应后果。美每家公司提交的5个案涉房屋产权证显示，产权登记日期为2015年12月，均涉及抵押。一审庭审中，罗铁山陈述，罗铁山认购的是工业厂房，当时是一个大证。罗铁山认购的B区1-4楼的面积尚未确定，总成交价也不能确定，双方仅约定均价为每平方米4600元，购房尾款以按揭贷款方式支付，待小证办下来后再根据具体面积确定总价、签订正式合同。因美每家公司办证的时间太久，且美每家公司已将案涉房屋办理抵押并登记，双方已不具备订立正式房屋买卖合同的基础，故罗铁山当庭表示解除与美每家公司达成的口头认购协议。美每家公司确认：案涉房屋自产权证办理之日起即设置了抵押权，并存续至今。如果签订正式房屋买卖合同，可以随时解押。一审法院认为，当事人可以为将来订立确定性本合同而达成意向性的合意，即预约合同。预约合同生效后，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对合同的具体条款经过谈判、磋商达成一致后，订立本合同。若当事人未就本合同的具体条款达成一致的，导致预约合同目的不能实现，当事人可以解除预约合同。本案中，罗铁山与美每家公司为了订立正式的《房屋买卖合同》，达成认购合同，约定了认购金数额和平均单价，该认购合同即属预约合同。之后，罗铁山履行了支付140万元认购金的义务。由于预约合同未就订立房屋买卖合同的时间、条件，以及成交总价、交房期限和条件、房款支付方式等主要条款进行明确约定，而罗铁山、美每家公司经过谈判、磋商亦没有就上述内容达成最终一致意见，一直未能订立正式《房屋买卖合同》。而且，美每家公司在取得案涉房屋产权证时即设置抵押权并登记，该抵押权至今仍未解除，抵押登记亦未注销。客观上案涉房屋尚不具备办理产权转移登记的条件，罗铁山预期通过订立房屋买卖合同取得房屋产权的合同目的不能实现。综上，罗铁山、美每家公司达成口头认购合同后，罗铁山支付美每家公司140万元认购金。因美每家公司在认购房屋上设置抵押权等原因，双方当事人未能通过磋商订立《房屋买卖合同》，导致认购合同目的不能实现，故罗铁山可以解除房屋认购合同。虽然罗铁山没有提交其在起诉前通知美每家公司解除认购合同的证据，但罗铁山当庭作出解除合同的意思表示，可以视为其通知美每家公司解除认购合同。因此，一审法院确认罗铁山、美每家公司订立的房屋认购合同于2018年5月21日解除。合同解除后，美每家公司应当将收取的140万元退还给罗铁山。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认罗铁山与重庆美每家投资有限公司订立的认购重庆美每家B区18栋1-4楼房屋的合同于2018年5月21日解除；二、重庆美每家投资有限公司于一审判决生效之日起十日内退还罗铁山认购金140万元。一审案件受理费17400元，由美每家公司负担。二审中，上诉人举示如下证据：证据一《105房地证2015字第54594号》、证据二《重庆市土地房屋权属登记申请书》、证据三《重庆市房地产抵押合同变更协议书》两份，该三份证据拟证明涉案房屋自始存在抵押；证据四《重庆市九龙坡区政府2015-170会议纪要》、证据五《不动产登记受理通知单》三份、证据九《1幢销售审批表》、《买卖合同》，该三份证据拟证明涉案房屋虽存在抵押，但认购后仍可以解除抵押并过户；证据六《美每家研发中心及标准厂房分零改造工程设计合同》、证据七《卖场拆除工程施工合同及结算审批表》、证据八《卖场分隔工程施工合同及结算审批表》、证据十《设计合同支付审批表及付款凭证》、证据十一《拆除合同支付凭证》、证据十二《分隔合同支付凭证》，该六份证据拟证明被上诉人认购房屋产生的分户费用。被上诉人发表如下质证意见：对前述证据的真实性均不予认可，认为其不知道涉案房屋存在抵押，上诉人并未通知被上诉人签订正式的房屋买卖合同，且涉案房屋并不存在分户的事实。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为上诉人是否应当退还被上诉人涉案房屋的认购订金140万元。本院认为，上诉人称被上诉人知晓涉案房屋抵押的事实，并且存在抵押不影响签订正式房屋买卖合同以及过户，本案中，上诉人在取得案涉房屋产权证时即设置抵押权登记，该抵押权至今仍未解除，客观上不具备办理产权转移登记的条件，被上诉人通过订立房屋买卖合同取得房屋产权的合同目的不能实现。况且上诉人二审中举示的证据亦不能证明被上诉人知晓涉案房屋抵押的事实，故上诉人的该项上诉理由不成立。上诉人主张该140万元系定金，应适用定金罚则，因被上诉人存在违约，上诉人不应退还。本院认为，根据上诉人向被上诉人出具的收款收据载明的内容，该140万元系涉案房屋的认购订金，而非定金，故口头协议解除后，上诉人基于此收取的140认购订金应退还给被上诉人。上诉人的该项上诉理由不成立。另外，上诉人要求被上诉人赔偿其分证的损失以及合同预期可得利益的请求，因上诉人在一审中对此并未提出反诉请求，故该请求不属于本院二审审理的范围。上诉人该项上诉请求亦不成立。综上，美每家公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人重庆美每家投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年一月二十八日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯