宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民初810号 原告（反诉被告）：宁夏住宅建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：王东生，系公司董事长。 委托代理人：武继军，男，汉族，，住宁夏回族自治区银川市。 委托代理人：王全太，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 被告（反诉原告）：蔡建彬，男，汉族，住江苏省启东市。 委托代理人：谢文东，宁夏泽芸律师事务所律师。 委托代理人：赵莉萍，宁夏泽芸律师事务所律师。 被告：江苏中信建设集团有限公司，住所地：江苏省启东市。 法定代表人：徐建平，系该公司总经理。 被告：江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。 负责人：蔡建彬，系该公司总经理。 委托代理人：唐晓婷，宁夏泽芸律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁夏住宅建设工程有限公司与被告（反诉原告）蔡建彬、被告江苏中信建设集团有限公司、江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年12月19日作出（2014）银民初字第291号民事判决，原告宁夏住宅建设工程有限公司不服该判决上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，该院于2018年4月26日作出（2017）宁民终268号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2018年6月27日立案后另行组成合议庭，于2018年10月24日依法公开开庭进行了审理。被告蔡建彬于2018年11月5日申请撤回反诉，本院予以准许。原告宁夏住宅建设工程有限公司（以下简称宁夏住宅公司）的委托诉讼代理人武继军、王全太，被告蔡建彬的委托诉讼代理人谢文东、赵莉萍，江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称江苏中信宁夏分公司）的委托诉讼代理人唐晓婷到庭参加诉讼，被告江苏中信建设集团有限公司（以下简称江苏中信公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 宁夏住宅公司向本院的诉讼请求：1.请求判令解除原、被告之间的施工协议书；2.请求判令被告解除合同后七日内从原告建筑工地撤出；3.请求判令被告蔡建彬承担违约金2143万元；4.请求判令江苏中信公司及江苏中信宁夏分公司承担连带违约赔偿责任；5.本案的诉讼费用由三被告承担。后宁夏住宅公司变更诉讼请求为：一、保留第1项诉讼请求；二、第2项诉讼请求己不存在，撤销该项诉请；三、第3项诉讼请求变更为：请求判令被告蔡健彬、江苏中信公司及江苏中信宁夏分公司因违约，赔偿原告宁夏住宅建设工程有限公司2263万元人民币（原主张2143万元加不予退还120万元履约保证金）；四、第4项诉讼请求变更为：请求判令江苏中信公司及江苏中信宁夏分公司承担赔偿责任；五、保留第5项诉讼请求。事实及理由：2013年6月18日、2013年10月18日，原告与被告分别签定了两份施工协议书，协议书约定由被告组织施工清水湾住宅区二期Ⅲ-11＃、12＃、14＃住宅楼、Ⅲ-5＃地库、清水湾住宅区二期Ⅲ8＃-10＃楼、Ⅲ-4＃地库、Ⅲ22＃自行车棚。开工日期为2013年6月1日，竣工日期11＃、12＃为2014年11月30日、14＃住宅楼为2015年5月30日，5＃地库为2013年11月30日，8＃-10＃楼为11月30日，9＃楼为2015年11月30日，4＃地库为2013年11月30日，Ⅲ22＃自行车棚为2013年11月30日。合同价款分别暂定为61650000元、67410000元。同时约定“因乙方原因不能按期竣工，每延迟一天承担5000元违约金，超过5天后，仍然不能竣工，每延误一天承担1万元违约金。乙方承担的违约金总额不得低于甲方对建设单位的赔偿总额。”合同还对双方的其他权利、义务做了约定，合同签订当日，被告江苏中信宁夏分公司自愿为被告蔡建彬签订的两份施工协议书承担工程履约担保。合同签定后，原告按照合同的约定履行了相应的义务，截止2014年12月4日，原告代替被告采购的材料费及代付农民工工资等款项共计81174533.32元，已经超过合同约定的付款金额。但被告在履行合同过程中多次违约，没有按照合同约定的工程进度及质量要求进行施工，原告多次向被告发出通知，蔡建彬也屡次向原告做出书面承诺，但都没有兑现。且更为严重的是，自2014年10月30日被告多次组织人员围堵原告办公地点进行打砸、封锁大门、对施工现场进行拉闸停电致使停工，并限制原告单位副总工程师的人身自由达30小时以上。原告为顾全大局，多番容忍被告种种恶劣行为，并多次催告要求被告在合理期限内完工，但被告仍置之不理，并到各级政府部门进行恶意讨薪，提出无端要求，导致事态不断升级。根据合同约定应当由被告完成的工程处于停工状态。致使原告与建设单位签定的合同条款无法兑现，不能如期交工，造成原告不良社会影响和相应的经济损失。一、因被告2014年10月30日单方终止履行合同，按合同第22.4条第2项约定，120万元履约保证金应不予退还；二、按照双方合同第13.2条、13.3条、21.21条、22.1条、22.3条、22.4条、22.5条的约定。1.因被告2014年10月30日单方终止履行合同，按合同第22.4条第1项约定，乙方承担未完工程造价30%违约金。涉案工程合同价12906万元，被告完成9771.71万元，未完工程造价3134.29万元，违约金为940.29万元（3134.29*30%），被告应按约赔偿原告940.29万元人民币（3134.29*30%）；2.按照合同第13.2条约定4%管理费为390.87万元（9771.71*4%），被告应按约支付原告管理费390.87万元人民币；3.按照合同第13.3条约定原告代扣代缴税金3.43%为335.17万元（9771.71*3.43%），被告应按约支付原告代扣代缴税金335.17万元人民币；4.按合同第22.5条的约定，涉案工程质量缺陷发生维修返工费487.63万元，被告应按约支付原告代付返工费487.63万元人民币；5.按合同第22.3条约定，涉案工程延误工期863天，产生违约金856万元（己合并建设单位对原告扣款559.3万元），被告应按约赔偿原告856万元人民币；6.按合同第21.21条、22.1条约定，被告拖欠农民工工资（见巳生效的银川市中级人民法院“2016”宁01民初340号民事判决书），造成农民工上访43次并被新闻媒体曝光，产生违约金215万元，被告应按约赔偿原告215万元人民币；请人民法院予以支持。 蔡建彬辩称，1.蔡建彬的行为是职务行为，代表着江苏中信宁夏分公司的行为。但是由于该涉案工程是原告整体转包给被告江苏中信宁夏分公司，转包行为致使合同无效，不存在解除协议的问题；2.由于合同整体无效，原被告之间约定的违约条款也无效。由于本案涉案工程总量原被告之间争议较大，对违约损失的计算原告没有事实和法律依据，应予以驳回。3.由于原告不按时支付工程款，致使涉案工程无法按期完工，农民因拿不到工钱多次上访，过错在于原告，原告请求我方承担责任于法无据，应依法驳回。原告的事实和理由被告不认可。1.2014年10月30日不是被告单方停工，而是有与原告不按时支付工程款造成我方窝工，农民工集体上访，过错方在原告方，非被告违约，是原告违约在先，原告要求的违约损失不成立；2.挂靠行为才存在管理费，本案不存在挂靠行为，管理费不应得到支持。原告在计算违约金的计算方式上，多次采用的基数是9771.71万元，这个价没有的到被告的确认，原被告双方对已完成的工程量存在争议，该数额不应得到支持；3.质量缺陷维修返工487万元，我方不认可。原告采取暴力方式将被告赶出工地，没有以任何形式通知被告对涉案工程进行维修和返工。原告维修涉案工程全部雇佣的是没有工程资质的自然人员进行维修，且没有相应的付款凭证来予以支持。返工和维修费用487万元应当由其自己承担；4.误工期现是原告违约在先，致使工期延期，过错方在于原告不在被告，被告不应赔偿856万元；5.农民工多次上访的原因不是被告支持，是农民工应得的报酬，与被告无关，不应由我方赔偿215万元。 江苏中信宁夏分公司辩称，一、蔡建彬系分公司的负责人，另根据银川中院已生效判决是，分公司认可蔡建彬的职务行为。但是关于解除协议，因涉案施工协议为无效协议不存在解除的情形。二、在施工中，原告并没有以任何形式通知被告在施工中存在的违约情形或者施工质量问题，其要求分公司赔偿其2263万元的损失没有合同及法律依据；其他意见同蔡建彬代理人意见。 经审理查明，2013年5月30日，宁夏住宅建设发展（集团）有限公司作为发包人，宁夏住宅公司作为承包人签订建设工程施工合同及补充协议一份，约定宁夏住宅公司承建宁夏住宅清水湾Ⅲ期8＃-10＃、12＃楼，Ⅲ-4、5＃地库及Ⅲ22-23＃商业工程，工程内容为基础、土建、采暖、给排水、电气安装工程及装饰装修工程，建筑面积暂定68300平方米，工期总日历天数913天，开工日期2013年6月1日，竣工日期：Ⅲ-4、5＃地库2013年11月30日，8＃、10＃、12＃楼2014年11月30日，9＃楼2015年11月30日，Ⅲ22-23＃商业工程2013年11月30日.合同价款92880000元。补充协议中增加工程内容：清水湾Ⅲ期11＃、14＃住宅楼（含基础、土建、采暖、给排水、电气安装工程及装饰装修等工程），其中清水湾Ⅲ期11＃住宅楼面积暂定13992平方米，14＃住宅楼面积暂定15870.5平方米.开工日期2013年7月26日，竣工日期：11＃住宅楼2014年11月30日，14＃住宅楼2015年11月30日。原施工合同中的暂定价款92880000元由于增加两栋楼暂定价款调整为130210000元。工程综合取费清水湾Ⅲ期11＃、14＃楼企业类别按三类企业执行，工程类别按二类工程执行。其余条款同原合同。 2013年6月18日，宁夏住宅公司作为甲方，蔡建彬作为乙方，签订一份施工协议书。约定蔡建彬承建宁夏住宅清水湾Ⅲ期8＃-10＃楼、Ⅲ-4＃地库、Ⅲ22＃自行车棚。开工日期为2013年6月1日，竣工日期8＃、10＃楼为2014年11月30日、9＃楼为2015年11月30日，4＃地库为2013年11月30日，22＃自行车棚为2013年11月30日。暂定合同价款为61650000元，含甲方代替乙方采购材料费。承包方式为包工包料。施工范围为图纸范围内甲方分包工程外的所有内容，包括但不限于地基与地基基础工程（不含土方开挖、降水工程及地下防水工程）；主体结构工程；装饰装修工程；屋面工程给、排水及采暖工程（给水接至室外第一个阀门井，不含阀门井。排水工程接至室外第一个检查井，不含检查井，采暖工程接至室外暖入口，含暖入口）；电气工程（以排接箱为界，不含排接箱）；通信系统。甲方分包工程外墙及楼梯间保温工程；外墙涂料工程；防水工程；门窗工程(包含单元门、进户门、地下室门、管道井门、防火门、防火窗、防火卷帘及外窗等的供货及安装)；室内消防；喷淋系统；分水器、地热盘管及楼地面；室内天燃气系统；室内有线电视系统、火灾报警及消防联动系统、对讲系统；电梯；9#楼桩基础。质量达到国家合格标准，分户验收合格率100%。乙方按甲方于建设方签订的合同直接对建设方进行结算，甲方配合，甲方按建设方与乙方结算金额下浮4%，税金由甲方代扣代缴，不计取劳动保险费。付款方式为±0以下（含±0）部分，主体工程完工后，甲方按已完工程量（不含甲供材，具体按合同第十条扣除）的70%下浮4%后向乙方支付工程款。±0以上（含±0）部分，承包人每月25日向甲方、监理及建设方提交本月已完工程量报表，经审核后甲方已完工程量（不含甲供材，具体按合同第十条扣除）的70%下浮4%后向乙方支付工程款。全部工程竣工验收备案合格后付至工程款的80%，结算定案扣除5%的保修金后，支付余款（其中结算价款的20%的工程款以等价值商品房抵顶，具体房屋双方另行协商确定）。支付工程款时，乙方需向甲方财务部提供工程成本发票及工资表。在签订工程承包协议前，乙方按合同金额的3%向甲方缴纳履约保证金，因乙方原因中途退场，履约保证金不予退还…在违约责任中约定发生工程质量和安全事故及不文明施工等时间被新闻媒体曝光，造成住建厅或相关主管部门对本工程的不良记录和一切处罚均由乙方承担，而且乙方还要赔偿甲方名誉损失6-10万元，甲方有权从工程款中一次性扣除。因乙方原因工程质量未达到约定标准必须返工，发生的费用由乙方承担，并承担2-5万元的违约金。因乙方原因不能按期竣工，每延迟一天承担5000元违约金，超过5天后仍不能竣工，每延误一天承担10000元违约金，乙方承担的违约金总额不得低于对建设但未的赔偿总额。乙方表明无法继续履行或实质上亦体质履行本合同，甲方有权另行组织施工队伍，乙方承担未完工程造价30%的违约金。履约保证金不再退还。属于保修范围的工作，乙方在接到维修通知两日内派人修理，否则甲方可委托他人维修，发生的费用由乙方承担，并承担5000-10000元的违约金。合同还约定了其他事项。合同的附件中载明附担保函。工程履约担保函载明，鉴于蔡建彬与宁夏住宅公司签订清水湾三期8、9、10#住宅楼及4#地下车库工程施工协议书，接受被保证人（蔡建彬）的委托就施工协议书向宁夏住宅公司提供履约保证：本保证为施工协议书金额全额担保，金额6165万元；担保期限自2013年3月15日至施工协议书履行完毕；在保证期间将在受益人经法定代表人或其他授权代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后10各工作日内，向受益人支付索赔款；索赔通知应当说明索赔理由，索赔款的计算方法，而且必须在保证担保的期间送达；保证担保事项下的权利不得转让；受益人与被保证人对施工协议进行修订的，应当将修订的施工协议书原件送达备案。该工程履约担保函的保证单位处由江苏中信宁夏分公司盖章，法定代表人或授权委托代理人处蔡建彬盖章。 宁夏住宅公司作为甲方，蔡建彬作为乙方，还签订一份施工协议书。该施工协议书内容为清水湾二期Ⅲ11＃、12＃、14住宅楼、Ⅲ-5＃地库。开工日期为2013年6月1日，竣工日期11＃、12＃楼为2014年11月30日、14＃楼为2015年5月30日，5＃地库为2013年11月30日。暂定合同价款为67410000元，该施工协议书的其他内容同上述施工协议书，但未载明合同签订时间。另同样附工程履约担保函，内容同上，亦未载明出具时间。双方当事人陈述施工协议书及工程履约担保函的签订时间为2013年10月18日。 2013年6月17日、6月26日，宁夏住宅公司分别收取蔡建彬清水湾三期履约保证金50万元、70万元。 2013年6月18日，江苏中信宁夏分公司与宁夏润东公司签订劳务分包合同及清水湾项目补充协议各一份，约定将清水湾8＃、9#、10＃、11＃、12#、14＃楼及4＃、5#地下车库的所有土建工程（包括散水以内含散水），包括二次结构（不含门窗工程、屋面防水、水电项目等）分包。 2013年7月12日，江苏中信宁夏分公司出具施工单位承诺书一份，载明其公司承建的清水湾二期Ⅲ-8＃、9#、10＃楼及4＃地库工程即将进入施工阶段，承诺质量保证、安全文明施工、施工进度、现场配合、农民工工资发放、回访保修等，以合同为依据，确保按期完成合同约定的内容。涉案工程2013年7月26日开工，2013年12月23日中途停工。 2014年1月26日，宁夏住宅公司出具承诺书，就解决蔡建彬拖欠农民工工资一事替蔡建彬代垫代付农民工工资(具体以各方核实认定的数据为准)，劳务最高限额为800万元。由宁夏住宅公司根据各方核实认定后的数据，将该笔金额存入银川市劳动监察支队账户，现场监督发放。宁夏住宅公司将800万元于5日内存入银川市劳动监察支队指定的账户，800万元实行多退少补的原则，不足部分2015年开工后核算。相关部门人员及宁夏住宅公司人员和蔡建彬的委托代理人倪小飞签字。 2014年3月5日，宁夏住宅公司编制清水湾二期Ⅲ-8＃、9#、10＃、11＃、12#、14＃楼总施工进度计划，蔡建彬在该进度计划上签字。 2014年9月30日，宁夏住宅建设发展（集团）有限公司下发文件，因宁夏住宅公司承建的清水湾8-12#、14＃楼在主体施工阶段现场存在较大安全隐患，导致项目监理部总监理工程师代表从没有防护的一层跌落负一层，处罚宁夏住宅公司10万元，并承担一切医疗费用和损失。11月1日，宁夏住宅建设发展（集团）有限公司下发文件，因宁夏住宅公司承建的清水湾8-12#、14＃楼存在楼板裂缝较多、漏筋、等质量缺陷，处罚20万元，承担返工费用。11月10日发下文件因清水湾8-12#、14＃楼在主体施工阶段擅自拆除脚手架给后续外墙保温代理施工困难，扣除10.8万元的总服务费。11月25日下发文件，因宁夏住宅公司承建的清水湾8-12#、14＃楼、4＃、5#地库按照进度交房延期，工期违约处罚共计518.5万元。同日，宁夏现代建设监理有限公司与宁夏住宅建设发展（集团）有限公司向宁夏住宅公司发出费用索赔通知，因工程进度延期违约处罚共计518.5万元。并分别出具收款收据。 2014年10月31日，江苏中信宁夏分公司向宁夏住宅公司出具授权委托书一份，载明因业务需要，特委托宁夏住宅公司将借款100万元打入蔡建彬个人账户。 2014年11月7日，宁夏住宅公司就蔡建彬及江苏中信公司不按合同履约向江苏中信公司发函，载明由于工期严重滞后、现场存在严重管理问题、工人多次围堵工地、拉闸停电，给宁夏住宅公司造成重大经济损失和名誉损失，望收到此函后5日内调查处理事端，并敦促蔡建彬及江苏中信宁夏分公司履行协议及担保，否则将进一步采取法律行为。11月14日，江苏中信公司回函，认为清水湾住宅楼及地下车库工程是宁夏住宅公司与蔡建彬之间订立的建设工程施工合同，宁夏住宅公司将工程发包给没有施工资质的个人，违反了法律规定，宁夏住宅公司与蔡建彬之间订立的建设工程施工合同属于无效合同。主合同无效，担保合同无效。江苏中信宁夏分公司出具担保函的行为也是无效的，江苏中信公司对无效的行为没有过错。 2014年11月17日，蔡建彬出具授权委托书，授权委托倪小飞以其本人名义处理与宁夏住宅公司总承包的清水湾二期8-12#、14＃楼、4＃、5#地库工程的进度款、工程结算等相关事宜，委托期限至2014年12月30日。倪小飞亦出具承诺书，承诺蔡建彬对其委托授权，如虚假愿承担法律责任。 2014年12月22日，宁夏润东公司在银川市劳动和社会保障监察支队工作人员的见证下向宁夏住宅公司出具承诺书，承诺宁夏润东公司将宁夏住宅公司替江苏中信宁夏分公司及蔡建彬代垫代付农民工工资6668628元全部如实发放到农民工。并保证宁夏润东公司自收到宁夏住宅公司替江苏中信宁夏分公司及蔡建彬代垫代付农民工工资6668628元后不再以任何借口和理由讨要农民工工资和其他费用，进行集会上访等。后续结算由宁夏润东公司向江苏中信宁夏分公司及蔡建彬进行，与宁夏住宅公司及宁夏住宅建设发展（集团）有限公司无关，并保证前期已完工工程，如出现质量问题，由宁夏润东公司进行修复并承担费用。2014年12月29日，银川市劳动和社会保障监察支队向宁夏住宅公司出具情况说明，说明宁夏住宅公司于2014年12月25日将230万元打入支队账户，用于支付江苏中信蔡建彬拖欠宁夏润东公司木工班组、钢筋工班组、土建班组、管理人员工资。 宁夏住宅建设发展（集团）有限公司与监理单位宁夏现代监理有限公司、宁夏住宅公司出具清水湾二期Ⅲ8-12#、14＃楼、4＃、5＃地库工程产值确认表，2013年6月至2014年10月完成产值9771.71万元。 《宁夏日报》、《新消息报》2014年12月5日分别刊发文章，报道清水湾住宅楼拖欠农民工工资的情况。2015年1月15日，宁夏住宅公司通过报纸向江苏中信宁夏分公司蔡建彬发出通知，因施工的清水湾项目工程未达到合同要求，严重违约，其已向银川市中级人民法院提起诉讼，通知于2015年1月31日前办理结算手续。 2015年4月23日，银川市信访督办局《重大信访事项专报》反映金凤区清水湾项目工地部分农民工因工程结算及工人被打伤问题连续到市行政中心和区党委集体上访。 还查明，诉讼中宁夏住宅公司认为蔡建彬对涉案工程实际完成量为9771.71万元，应扣税管费726.04万元，应付工程款7645.3万元，已付工程款8222.47万元，超付工程款577.17万元。蔡建彬对此不予认可，其认为宁夏住宅公司并未按期支付工程款，故要求宁夏住宅公司支付工程款37144011元、钢管租赁费损失93484元、窝工损失1998000元，并提交公证部门所作公证书及照片，用于证实2015年6月2日前蔡建彬施工涉案工程的现状，并申请对涉案工程进行造价鉴定。宁夏住宅公司认为在证据保全前，其已进入现场进行施工达两个多月，公证书所反映的情况并不是蔡建彬组织人员施工的。经本院准许委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，在鉴定过程中因蔡建彬在多次督促下未向鉴定机构缴纳鉴定费用，本院依法终结委托鉴定。 宁夏住宅公司认为江苏中信宁夏分公司与蔡建彬不能履行合同，违约造成损失3450.43万元，但只主张2143万元（包括施工质量缺陷的返工、维修费用487.63万元，建设方处罚扣款559.3万元，新闻媒体曝光造成影响违约215万元，扣除履约保证金387万元，中途退场、停工按合同约定扣未完工总价的30%即940.5万元，延误工期造成损失861万元）。江苏中信宁夏分公司及蔡建彬对此不予认可。 另查明，江苏中信宁夏分公司系江苏中信公司的分支机构。蔡建彬系江苏中信宁夏分公司的负责人。 宁夏住宅公司庭审中陈述涉案工程于2015年11月已向建设单位交付投入使用。 上述事实有双方当事人提交的施工协议书、履约担保函、承诺书、劳务合同、补充协议、处罚通知、报纸、进度计划表、情况说明、委托书、函、开停工报告、收款收据、证明等和双方当事人的当庭陈述证实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为两份施工协议是否合法有效；江苏中信宁夏分公司出具的履约担保函是否具有法律效力；蔡健彬、江苏中信公司及江苏中信宁夏分公司是否因违约给宁夏住宅公司造成损失。 关于两份施工协议的效力问题。2013年6月18日，宁夏住宅公司与蔡建彬签订施工协议书时，蔡建彬系江苏中信宁夏分公司的负责人。同日，蔡建彬以江苏中信宁夏分公司名义又将涉案工程中的劳务部分分包给宁夏润东公司，并加盖江苏中信宁夏分公司印章，蔡建彬在该劳务合同上签字。因此根据以上事实及蔡建彬、江苏中信宁夏分公司的陈述，蔡建彬与宁夏住宅公司签订的施工协议系职务行为，其签订的上述施工协议对江苏中信宁夏分公司具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，宁夏住宅公司作为承包人将其承建的宁夏住宅清水湾Ⅲ期8＃-10＃、12＃楼，Ⅲ-4、5＃地库工程的主体结构的施工分包给江苏中信宁夏分公司，该分包行为构成违法分包，故被告主张该分包行为无效的辩解成立，本院确定两份施工协议因违反了法律强制性规定，应属无效。无效合同自始无效，宁夏住宅公司要求解除与江苏中信宁夏分公司签订的涉案两份施工协议书，本院不予支持。 对于两份工程履约担保函，江苏中信宁夏分公司不予认可。虽然该两份担保函上均盖有江苏中信宁夏分公司的印章并有江苏中信宁夏分公司负责人蔡建彬的签名，但作为江苏中信公司分支机构的江苏中信宁夏分公司并未经江苏中信公司授权或同意提供担保。同时通过江苏中信公司回函也明确告知其不认可该担保函，江苏中信宁夏分公司出具担保函系无效行为。《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，江苏中信宁夏分公司未经江苏中信公司授权同意提供担保应属无效。同时，因两份工程履约担保函是江苏中兴公司与宁夏住宅公司签订两份施工协议的附件，主合同无效，从合同亦无效。故两份工程履约担保函亦属无效。 关于蔡健彬、江苏中信公司及江苏中信宁夏分公司在实际施工中是否对宁夏住宅公司造成损失。因涉案两份施工协议均属无效，即不存在违约，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，即因一方未能恰当的履行义务造成对方损失，应承担损害赔偿责任。该损害赔偿责任应以江苏中信宁夏分公司未按施工协议履行给宁夏住宅公司造成的实际损失为准。宁夏住宅公司认为江苏中信宁夏分公司与蔡建彬不能履行合同，违约造成损失3344.96万元，但只主张2263万元，包括履约保证金120万元，管理费390.87万元，税金335.17万元，施工质量缺陷的返工、维修费用487.63万元，拖欠农民工工资承担215万元，中途退场、停工按合同约定扣未完工总价的30%即940.29万元，延误工期造成损失856万元。 按照协议约定涉案工程分别完工时间为2013年11月30日、2014年11月30日、2015年11月30日，但宁夏住宅公司就蔡建彬及江苏中信公司不按合同履约于2014年11月7日发函时表明涉案工程未完工，后江苏中信公司未在继续进行施工。双方对工程款项并未结算，宁夏住宅公司与建设方及监理方共同出具2013年6月至2014年10月涉案工程的产值表，蔡建彬不予认可，于2015年6月对涉案工程的施工情况进行公证，但由于涉案工程未经结算和评估鉴定，双方对涉案工程的造价存在争议。从本案证据及施工现场来看，诉讼时涉案工程确未实际完工。对于涉案工程停工后，宁夏住宅公司又另行与他人签订协议对涉案工程存在的质量缺陷进行返工、维修，共计发生费用487.63万元，由宁夏住宅公司提交的协议书、付款凭证、收据等证实，本院予以认定，该部分损失江苏中信宁夏分公司应予赔偿。对于原告所主张延误工期造成损失856万元中包含的建设方处罚扣款559.3万元。因涉案工程并未实际结算，建设方虽向宁夏住宅公司下发处罚，宁夏住宅公司也提交收据欲证实其损失，但收据并不能证实其所述的处罚款项已在工程中交付或扣划，已实际发生，对此本院不予确认。 对于宁夏住宅公司主张的新闻媒体曝光造成影响违约215万元，扣除履约保证金387万元，中途退场、停工按合同约定扣未完工总价的30%即940.5万元，延误工期造成违约损失296.7万元，履约保证金120万元，管理费390.87万元，税金335.17万元损失，因该部分损失均是按照宁夏住宅公司与江苏中信宁夏分公司所签订的两份施工协议中的违约责任进行计算的，是否发生具体损失宁夏住宅公司并未提交证据证实，故对该部分损失本院不予支持。本案中因蔡建彬系江苏中信宁夏分公司负责人，其在涉案工程中的相关行为系履行职务行为，故蔡建彬在涉案工程实际中给宁夏住宅公司所造成的损失不承担责任。江苏中信宁夏分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，故江苏中信公司与江苏中信宁夏分公司对于该损失共同承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、原告宁夏住宅建设工程有限公司与被告江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司2013年6月18日、2013年10月18日签订的《施工协议书》无效； 二、被告江苏中信建设集团有限公司、江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏住宅建设工程有限公司赔偿经济损失487.63万元； 三、驳回原告宁夏住宅建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费148950元，由原告宁夏住宅建设工程有限公司负担115057元，被告被告江苏中信建设集团有限公司、江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司负担33893元；反诉案件受理费142872元，退还被告蔡建彬67511元，剩余75361元由被告负担；诉讼保全费5000元，鉴定费100000元，由被告被告江苏中信建设集团有限公司、江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代理人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  赵和平 审 判 员  杨璐璐 人民陪审员  梁 坚 二〇一九年一月十四日 书 记 员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。