黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0604民初3516号原告：王文富，男，1956年8月25日出生，汉族，大庆府民物业公司庆新项目部司炉工，住林甸县。委托诉讼代理人：朱国臣，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被告：大庆府民物业管理有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村经二街**。法定代表人：王文峰，总经理。委托诉讼代理人：刘晶，黑龙江威德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王居安，男，1988年4月20日出生，汉族，大庆府民物业管理有限公司员工，住大庆市大同区。原告王文富与被告大庆府民物业管理有限公司（以下简称府民物业公司）劳动争议一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王文富及其委托诉讼代理人朱国臣，被告府民物业公司委托诉讼代理人刘晶、王居安均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王文富向本院提出诉讼请求：1、要求与被告解除劳动合同关系；2、要求被告支付伙食补助费2460元（住院41天×100元/天-已付1640元）；3、要求被告支付交通费3000元；4、要求被告支付停工留薪工资31230元（3123元/月×10月）；5、要求被告支付一次行伤残补助金5901元（3123元/月×7月-已付15960元）；6、要求被告支付每月生活护理费1109元；7、要求被告支付一次医疗补助金15615元（3123元/月×5月）；8、要求被告支付一次医疗补助金18738元（3123元/月×6月）；9、要求被告支付因未与原告签订书面劳动合同赔偿金68706元（3123元/月×2倍×11月）；10、要求被告支付因未给原告缴纳医疗、养老、失业等社会保险费赔偿金21861元（3123元/月×7月）；11、判令被告支付后续康复治疗费11000元（法医鉴定结论计算）；12、要求被告支付护理费13680元（按上年度居民服务和其他服务业55411元/年，每日152元计算，共90日）；13、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告于2011年10月14日至2017年7月2日在被告处工作，开始为运煤工，每月工资1800元。2016年9月30日开始为司炉工，每月工资夏季2540元、冬季3540元。2017年7月2日在被告单位因公致伤。2017年10月10日被大庆市人社局认定为工伤，详见庆人社伤险认定（2017）A4881号《认定工伤决定书》。2018年4月13日省工伤职工劳动能力鉴定委员会评定为伤残拾级。因与被告就是赔偿协商未果，原告于2018年5月14日向让区仲裁委员会提出劳动仲裁申请，6月5日让区仲裁委向原告送达了不予案件通知书，理由是原告年龄超过劳动仲裁受理范围。原告认为，没有法律规定已到退休年龄的人不应享受工伤保险待遇，作为农民工也没有退休这一说法。而且市劳动部门明知原告已到退休年龄（认定工伤申请书已写明的原告的出生时间）也给原告认定为工伤职工。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条的规定，原告作为工伤职工有权享受工伤医疗待遇、伤残补助金、生活护理费、停工留薪期内的原工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。故原告诉至法院。被告府民物业公司辩称，原告所述工伤属实，但是请求工伤赔偿的项目和数额与法律规定不符，具体异议如下：1、伙食补助费1600元已由工伤保险核发，原告无权重复请求；2、交通费请求过高，应据实合理计算；3、停工留薪期应依据《黑龙江省伤职工停工留薪期分类目录》踝扭伤停工留薪期为三个月，按原告前12个月的平均工资标准计算停工留薪期工资为2280×3=6840元，原告诉请的31230元无法律和事实依据；4、根据《黑龙江省工伤保险条例实施办法》第十四条规定“工伤职工达到退休年龄或办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残。”原告已年满60周岁，达到退休年龄，依法不应享受上述两项补助金，原告请求的补助金不成立；5、根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”原告请求护理费一项，劳动能力鉴定结论通知书并未给予确认需要护理，且住院病历、出院医嘱也均无护理费一项，所以原告请求的护理费于法无据，不应受到保护；6、根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为十级的，一次伤残补助金为享受7个月的本人工资”，原告本人工资标准为2280元×7个月=15960元，此款已由工伤保险核发；7、根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤保险已支付原告医疗费8662.75元、康复费8436.40元，两项共计16799.15元。综上，被告对原告所受工伤事实无异议，同意按照法律规定给付各项经济补偿。由于原告已经工伤保险获得一次性伤残补助金、医疗费、康复费及住院伙食补助共计34359元。根据法律规定，原告无权请求一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及护理费。被告同意按照法律规定给付停工留薪3个月的工资6840元及合理的交通费，其余不符合法律规定的请求，被告不予给付。此外，对于鉴定后原告增加的诉讼请求，其中有的请求项属于独立的劳动争议，应该向劳动争议委员会申请仲裁然后再向人民法院提起诉讼；原告已经达到法定的退休年龄，已经依法享受养老保险待遇，属于超龄劳动者，其与被告之间建立的劳务关系，而非劳动关系，原告无权依据劳动合同法请求上述赔偿；由于原告伤后始终没有上班，其诉请第一项解除劳动合同已经实际存在，原告主张2011年10月至2017年7月2日在被告工作期间因没签订劳动合同而请求的双倍工资已经超过仲裁时效不应受到保护，原告已经超过退休年龄，无法缴纳社会保险，并且社会保险的缴纳不属于民事诉讼的范围；劳动能力鉴定后的康复治疗，应当由劳动能力鉴定中心确认，司法鉴定不能与劳动能力鉴定相互代替，原告不能依据司法鉴定提出诉请，劳动已经实际获得康复费用不能重复请求。综上，原告增加的诉讼请求依法应予驳回。为证实自己的主张，原告王文富向本院提交证据如下：1、黑龙江省劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书复议件一份（加盖公章）。用以证明原告因工伤导致伤残拾级。被告对此份证据的真实性无异议，但认为该鉴定结论并没有确认原告存在护理费及后续治疗费，因此原告主张的护理费及两次在大庆中医院治疗均不应得到支持。本院对该证据的真实性予以认定。2、认定工伤决定书原件一份。用以证明原告系被告单位的司炉工，双方存在劳动关系，原告有权享受《工伤保险条例》规定的各项工伤待遇。被告对此份证据的真实性没有异议，认为该证据能够证实原告的工伤部位为左踝关节扭伤，左踝距腓前韧带损伤，还可以证实2017年9月13日原告在哈尔滨第一医院第一次治疗的事实。本院对该证据的真实性予以认定。3、司法鉴定意见书原件一份。用以证明原告经法医鉴定后续康复治疗费用11000元，伤后壹人护理90日，产生护理费13680元，被告应予赔偿。被告对此份证据的真实性没有异议，但对证据关联性及证明的问题有异议，质证认为该鉴定依据的人身损害赔偿纠纷，不应适用本案工伤赔偿纠纷，劳动能力鉴定与伤残鉴定是不同的鉴定，依据也不应相同，劳动能力鉴定通知书的内容没有康复及护理费用，原告无权依据该鉴定意见提出诉请，原告已经实际领取了康复费用8436.40元，原告不能重复主张康复费用。本院对该证据的真实性予以认定。4、工伤待遇支付明细表原件一份。用以证明原告受伤后已由工伤保险基金支付一次性伤残补助金15960元，但该证明是按照工资2280元计算不正确，原告实际月均收入为3123元，所以应按3123元计算一次性伤残补助金，被告应补差额5901元。被告对此份证据的真实性没有异议，质证认为原告领取的伤残补助金是劳动行政部门依法依规核算出的金额，因此原告主张没有依据，被告方不同意赔偿。本院对上述证据的真实性予以认定。5、鉴定费票据、专家顾问费票据原件各一份。用以证明原告支出的鉴定费及专家检查费共计1400元。被告对该组证据没有异议。本院对该组证据予以采信。6、不予受理案件通知书原件一份。用以证明原告曾经申请仲裁，但仲裁委员会以原告年龄超过仲裁范围，不予受理。被告对此份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为原告当时申请仲裁是仅就工伤提起的，但原告上次庭审中增加的诉请，对该部分诉请系针对与被告没有签订所谓劳动合同引发的要求支付劳动补偿金等赔偿项目，原告并没有申请过劳动仲裁，原告应当就该部分诉请申请仲裁后，另案诉讼。本院对该证据的真实性予以认定。为证实自己的主张，被告府民物业公司向本院提交证据如下：1、大庆市社保局工伤支付明细。用以证明原告已经获得医疗费8662.75元、康复费8436.40元、伙食补助费1600元、一次性伤残补助金15960元，共计34359.15元，其中康复费用是依据社会保险法第三十八条支付的，原告无权依据司法鉴定重复请求康复费用11000元。原告对此份证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议，质证认为原告诉讼后又通过司法鉴定确定的后续康复费用11000元是尚未发生的费用，工伤保险已经支付的康复治疗费是已经发生的康复治疗费用，因此原告依然有权要求被告给付。本院对该证据的真实性予以认定。2、劳动用工工资明细表复印件一份（加盖公章）。用以证明原告伤前一年的工资收入情况，原告的月平均工资是2963元。原告对此证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，质证认为该工资明细表与原告实发的工资每月相差100元，因为原告每月吃食堂，故从应发工资中每月扣除100元，原告的月收入每月应该增加100元。同时原告认为其伤后一直上班到9月份，应当从2016年10月份至2017年9月份计算原告的工资收入。本院对该证据的真实性予以认定。3、原告的社保信息打印件一份。用以证明原告为超龄劳动者，已经享受了社会养老保险待遇。原告对此份证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，质证认为原告享受的新型农村社会养老保险是依据国家政策超过六十岁的农民享受的养老保险，与原告在被告处工作无关，原告在被告工作期间，被告并没有为原告缴纳任何社会保险，原告按照农村新型社会养老保险每月仅领取75元，没有真正享受退休后应享受的养老及医疗保险待遇，因此被告应该对原告予以相应的赔偿。本院对该证据的真实性予以认定。本案经开庭审理，对证据的质证、认证，确认本案法律事实如下：2011年10月份，原告应聘至被告处，工作地点位于大庆市戒毒所，双方未签订劳动合同。2017年7月2日，原告在工作期间因公致伤。2017年8月1日，被告向大庆市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提出工伤认定申请，2017年10月10日，市人社局做出庆人社伤险认定（2017）A4881号《认定工伤决定书》，认为原告符合工伤认定条件，予以认定工伤。就其劳动能力，原告曾向大庆劳动能力鉴定委员会申请鉴定，后原告不服该鉴定结论，向黑龙江省劳动能力鉴定委员会（以下简称省劳鉴委）申请劳动能力再次鉴定，2018年4月13日，省劳鉴委做出黑劳鉴字[2018]总第一百一十一期006号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告伤残拾级。大庆市社会医疗保险局据此向原告支付了医疗费8662.75元、康复费8436.40元、伙食补助费1600元、一次性伤残补助金15960元，共计34359.15元。嗣后，原告就工伤赔偿等问题向大庆市让胡路区劳动争议仲裁委员会（以下简称让区劳动仲裁委）申请劳动仲裁。2018年6月5日，让区劳动仲裁委作出庆让劳人仲不字[2018]第43号《不予受理案件通知书》，以原告年龄超过劳动仲裁受理范围，不予受理。原告由此诉至本院。诉讼中，原告就护理期限、后续治疗费用三项鉴定申请要求司法鉴定。本院依法委托大庆医学高等专科学校司法鉴定中心进行鉴定。2018年8月17日，该鉴定机构做出大庆医专司鉴（2018）临司鉴字95号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）王文富后续治疗费用壹万壹仟元左右或按实际合理支出的费用给付；（二）伤后壹人护理玖拾日。原告支付鉴定费1400元。庭审中，原告据此鉴定意见，增加及变更了其诉讼请求。另查，根据被告举证2016年9月至2017年8月期间发放工资的明细表，原告伤前十二个月的平均工资为扣除每月伙食费为2963元，不扣除伙食费为3063元。本院认为,针对本案几个焦点争议，本院分析、认定如下:关于原告是否需就增加、变更的诉讼请求另行申请劳动仲裁的问题。本院认为，劳动仲裁作为独立于诉讼的前置程序，其亦具有相应的受理标准。让区劳动仲裁委以原告年龄超过劳动仲裁受理范围不予受理，该处理意见表明原、被告的劳动争议实体问题未经仲裁机构仲裁审理，由此即使原告提出的仲裁请求皆为仲裁机构形式审查的范畴，在原告超龄的情形下，无论原告的何种仲裁申请势必皆不能得到仲裁机构的受理与裁决，即再次要求原告进行劳动仲裁缺乏合理性，故对于被告提出的此项抗辩本院依法不予采信，原告无须另行申请仲裁。关于原告在达到法定退休年龄后与被告间是否仍形成劳动合同关系的问题。本院认为，对于已达退休年龄的劳动者是否能够成为劳动关系的主体，法律并未作出禁止性规定，因此已达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。本案中，原告在未达法定退休年龄前，在被告单位工作，虽然未订立书面劳动合同，但原、被告存在事实上的用工劳动关系。已达法定退休年龄后，被告没有为原告办理退休手续，而是继续聘用原告，故双方的劳动合同并未终止，双方之间的关系仍然受劳动法调整，故被告关于双方之间成立劳务合同关系的抗辩，本院不予采信。关于原告要求解除劳动合同的问题。依据劳动合同法第三十八条的规定，被告未依法为劳动者缴纳社会保险费的，作为劳动者，原告可以提出解除劳动合同，故对此项诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的各项赔偿项目，本院认定如下：关于原告要求被告支付住院伙食补助费差额2460元、一次性伤残补助金差额5901元的诉讼请求。本院认为，原告的此两项费用已经劳动保障部门核准并发放完毕，原告若对此有异议，应当依据《工伤保险条例》中规定的救济途径，即通过复议或诉讼方式提出异议，而原告本诉前并未采取相应措施，可推定原告对劳动保障部门认定的标准不持异议，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付交通费3000元的诉讼请求，本院认为，虽然原告未能提交交通费的相关证据，但原告受工伤后及诉讼过程中依照常理必然产生相应的交通费用，故酌情保护1000元。关于原告要求被告支付停工留薪工资31230元的诉讼请求。本院认为，国务院《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇……”。根据对上述条文的理解，在原告没有医嘱等可供参考的意见下，本院以原告受伤后未领取工资时起至黑龙江省工伤职工劳动能力鉴定委员作出劳动能力鉴定结论时的期间，即2017年9月至2018年4月共8个月（2017年7月、8月，原告领取了工资），按原告伤前十二个月的平均工资3063元计算（所扣除的伙食费100元仍属工资的一部分，不应扣除），故本院确认原告停工留薪工资为3063元/月×8个月，即24504元。关于原告要求每月生活护理费1109元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。但本案中，原告的提交劳动能力鉴定结论通知书中，仅对伤残等级做出结论，而对是否需要生活护理的事项未予确认，故原告此项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告要求一次性工伤医疗补助金15615元、一次性伤残就业补助金18738元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。据此，一次工伤医疗补助金的发放从工伤保险基金支付，本院不予处理；一次性伤残就业补助金，应由用人单位即本案被告支付。关于支付标准，本院依据《黑龙江省贯彻若干规定》（黑政发[2003]89号）第十一条第二款的规定，即“……(二)一次性伤残就业补助金。五至十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准分别为工伤职工离岗前16、14、12、10、8、6个月的本人工资”，确定为3063元/月×6个月，即18378元。关于原告以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资的问题。依据劳动合同法第八十二条及劳动合同法实施条例第七条的规定，原告有权要求被告支付其11个月的双倍工资，但应扣除已发放的工资，即按月平均工资3063元的标准计算11个月，确定为3063元/月×11个月，即33693元，原告的计算有误，应予纠正。关于未缴纳社会保险费用的经济补偿21861元。本院认为，因被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告要求解除劳动合同而要求经济补偿的，符合劳动合同法第四十六条的规定，本院予以支持。关于计算方式，原告自入职至主张劳动合同解除之时，按劳动合同法第四十七条的规定，2011年10月至2018年6月（共6年8个月，计7年），确定为3063元/月×7个月，即21441元。关于后续康复治疗费11000元以及伤后一人护理90日所需的护理费用。根据《工伤保险条例》第三十条的有关规定，“……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”，故原告主张的此项费用，应由工伤保险基金予以发放。本案中，本院对此项费用予以确认，但此项费用不属于民事案件受理范围，原告可据此向工伤保险基金管理部门主张权利。综上，对原告主张的交通费1000元、停工留薪工资24504元、一次性伤残就业补助金18378元、未签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额33693元以及未缴纳社会保险费用的经济补偿金21441元，共计99016元，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、解除原告王文富与被告大庆府民物业管理有限公司之间的劳动合同关系；二、被告大庆府民物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告王文富交通费1000元、停工留薪工资24504元、一次性伤残就业补助金18378元、未签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额33693元以及未缴纳社会保险费用的经济补偿金21441元，合计计99016元；三、驳回原告王文富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大庆府民物业管理有限公司负担。审判长  张明龙审判员  张志伟审判员  李金霞二〇一九年一月十日书记员  李佳音附相关法律规定：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条不订立书面劳动合同的法律责任用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。