河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初3433号原告：段春霞，女，1966年3月17日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涛，河南大正律师事务所律师。被告：郑州兴浦置业有限责任公司，住所地河南自贸试验区郑东片区（郑东）商务内环路**楼******。法定代表人：王喻田，董事长。委托诉讼代理人：种泉清，河南昊中律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭少慧，河南昊中律师事务所律师。被告：河南百思特置业有限公司，住所地，住所地郑州市经一路**清华大厦**iv>法定代表人:杨清洲，董事长。委托诉讼代理人:种泉清，河南昊中律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭少慧，河南昊中律师事务所律师。原告段春霞诉被告郑州兴浦置业有限责任公司（以下简称兴浦公司）、河南百思特置业有限公司（以下简称百思特公司）合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段春霞及其委托诉讼代理人胥晓磊、李涛，被告郑州兴浦置业有限责任公司和河南百思特置业有限公司的委托诉讼代理人种泉清、郭少慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段春霞向本院提出诉讼请求：1、依法判令被申请人继续履行2012年12月15日签订的《协议书》（即被申请人向郑州市建设行政主管部门申请办理案涉房屋预售许可证，且在取得预售许可证后30日内，按照《协议书》约定与申请人签订4000平方米房屋的商品房销售合同）；2、依法判令被申请人向申请人支付违约金18636000元（以房屋总价2400万元为基数，按照日息万分之五自2014年7月1日暂计至2018年10月1日，之后的违约金按照上述标准继续计算至房屋交付之日止）：3、请求判令被申请人赔偿申请人损失15530000元（即按照应交付房屋租金每平方米2.5元／天计算，自2014年7月1日暂计至2018年10月1日，之后损失按上述标准计算至房屋交付之日止）；4、本案的诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。事实和理由：2012年12月15日，原告（甲方）与被告兴浦公司（乙方）、百思特公司（丙方）签订了一份《协议书》，协议约定：原告向百思特公司提供现金人民币600万元，百思特公司将该款项用于其以兴浦公司名义与郑州市供销社合作开发建设综合办公楼项目（以下简称供销社项目）的前期资金；百思特公司目前的实际股东和控制人为杨清洲、李怡海，兴浦公司为该项目开发建设而注册的企业法人，其实际股东和控制人为杨清洲、李怡海；二被告同意按供销社项目总建筑面积扣除拨付供销社5800平方米房屋后的16.5%约4000平方米的房屋，按建筑成本价给原告，具体楼层待项目规划设计图确定后由双方另行确定，地下车库，地下车库二被告不对外销售但应保证原告有相应比例的车位证该项目在取得商品预售许可证30日内，与原告或原告指定的主体作为买方就本协议所约定的4000平方米楼房签订正式商品房销售合同；二被告保证该楼房的交付时间应在2014年6月30日前；二被告如违反在本协议中对原告所做的承诺和保证，使本协议不能履行或不能完全履行，原告有权要求被告兴浦公司赔偿由此给原告造成的直接或可能利益损失，其中可得利益损失的计算方法为该项目公开销售价和本协议所确定的楼面差价乘以400平方米的150%；如二被告不能按本协议约定的时间交付房屋，则原告有权要求二被告每延迟一日按应交付原告房屋总价的万分之五至实际交付日支付逾期交付房屋的违约金；各方在履行本协议过程中发生争议应协商解决，协商不成，提交项目所在地有管辖权的人民法院诉讼解决；双方还约定了其他相关内容。原告于2012年2月28日向被告百思特公司转款人民币陆百万元整。协议签订后，被告未积极履行约定义务，在协议约定的时间内未向原告交付房屋。原告多次与被告就交房时间进行协商，被告均对该问题予以回避，现原告为维护合法权益，故诉至法院。被告兴浦公司、百思特公司辩称：一、被告与原告于2012年12月15日签订的协议书应为无效合同。（1）、被告与原告签订的协议书应定性为合作开发房地产合同。首先，从协议书签订的目的和背景分析，该协议书应认定为合作开发房地产合同。该协议签订背景为：原告得知被告与郑州市供销社合作开发建设办公楼项目后，即多次找到被告并向被告表明其愿意为涉案项目出资，与被告合作共同投资开发该项目。基于此背景，被告与原告签订了上述协议，由原告向被告提供600万元用于共同开发涉案项目。其次，从协议约定的内容来看，该协议书应认定为合作开发房地产合同。协议书首页约定“甲乙丙三方本着诚信合作、风险与利益相应的原则……就甲方所投资资金的处理达成如下协议”，同时协议书第二条约定了原告投入的回报方式。协议书约定的内容表明该协议符合合作开发房地产合同共同投资，共享利润、共担风险的构成要件。再次，协议约定由原告成为涉案项目股东变更为给原告相应建筑面积只是原告投资回报方式的变更，而非合同性质的变更。该投资回报方式的变更并不影响合同原来的性质，该合同仍为合作开发房地产合同。最后，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。被告与原告签订协议至今，双方均不具备房地产开发经营资质，故该协议违反法律强制性规定，为无效合同。（2）、退一步讲，假如该协议定性为商品房买卖合同，也因其违反法律的强制性规定而无效。涉案项目自被告与原告签订协议至今尚未完工，亦未取得建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等证件，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，被告与原告之间签订的协议书应为无效合同。二、原告要求被告继续履行2012年12月15日签订的《协议书》（即被告向郑州市建设行政主管部门申请办理案涉房屋预售许可证，且在取得预售许可证后30日内，按照协议书约定与原告签订4000平方米房屋的商品房销售合同）无事实根据与法律依据，依法应当驳回。首先，因被告与原告签订的协议书为无效合同，故原告要求被告继续履行无效合同无事实与法律依据。《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因协议书为无效合同，自始无效，故原告依据无效合同条款要求被告向郑州市建设行政主管部门申请办理案涉房屋预售许可证，且在取得预售许可证后30日内，按照协议书约定与原告签订4000平方米房屋的商品房销售合同的诉求无相关事实与法律依据。其次，合同约定内容不明确、不具体，无法履行。协议书中关于涉案项目所处位置、价款、房屋面积等的约定均不明确，原告无法履行。最后，该协议根本不具备继续履行的条件，事实上无法履行。若仍要求被告继续履行，则显然对被告不公平。办理商品房预售许可证要求预售人取得房地产开发资质证书、营业执照，建设项目已取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、已确定施工进度和竣工交付使用时间等条件。而被告至今不具备房地产开发经营资质，涉案项目也不符合办理办理商品房预售许可证要求的已取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、已确定施工进度和竣工交付使用时间等条件。原告要求被告向郑州市建设行政主管部门申请办理案涉房屋预售许可证实际无法履行。同时，涉案项目至今未完工，原告要求被告与其签订4000平方米房屋的商品房销售合同的诉求实际根本无法履行。三、原告要求被告支付违约金18636009元无事实与法律依据，违约金金额过分高于造成的损失，同时被告不是协议补充条款约定的违约责任承担主体，故依法应当驳回原告的该项请求。首先，被告与原告签订的协议书为无效合同，故原告依据无效协议条款要求被告向其支付违约金无事实与法律依据。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告实际只向被告支付了600万元，却要求被告向其支付几倍于其实际支付金额的违约金，原告要求被告承担的该项违约金金额过于实际造成的损失。再次，原告并未实际履行合同，却单方面要求被告承担合同约定的全部违约责任，其该项诉求无事实与法律依据。协议中第二条甲方投入的回报方式3约定：甲方项目建筑达到正负零，……甲方再向丙乙方支付200万元，主体到10层付款200万，主体封顶、签订正式商品房买卖合同后付款400万，砌气块付款300万，安装付款300万。而原告自协议签订至今并未按协议约定向被告支付上述款项。最后，协议第六条补充条款约定：经与段春霞、杨清州、李贻海协商一致同意，本协议“第四条”违约责任向条款所约定的责任由杨清洲一人承担，李贻海不再承担任何责任。协议约定的违约责任承担主体是杨清州，而非被告。四、原告要求被告赔偿其损失15530000元无事实与法律依据，应予驳回。首先，被告与原告签订的协议书为无效合同，同时该协议书中也未明确约定按应交付房屋租金来计算损失金额。故不论原告实际有无损失，其依据无效合同条款要求被告赔偿其损失都无事实与法律依据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据该条规定，违约金和损害赔偿金不能同时主张。原告在其诉求中既要求被告支付违约金，又要求被告赔偿损失。原告的诉讼请求违反了上述法律规定。最后，原告以应交付房屋租金为损失计算标准来要求被告赔偿损失，应当由其举证证明因涉案房屋未交付给其造成的实际损失，但其并未举证证明。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、2012年2月15日段春霞与郑州兴浦置业有限公司、河南百思特置业有限公司签订的《协议书》一份；2、2012年2月28日银行转账流水一份；3、2011年12月21日郑州市国土资源局与郑州市城郊联合社祭城供销合作社、郑州兴浦置业有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》变更合同一份；4、郑州兴浦置业有限责任公司建设的供销大厦项目建设用地规划许可证批前公示一份，定界图一份。证明目的：1、原被告签订的《协议书》约定原告先期投入郑州市供销社合作开发建设综合办公楼项目（下称供销社项目）的600万元抵作房款，被告同意将供销社项目约4000平方米的房屋按建筑成本交付原告，被告应在2014年6月30日前交付房屋，若被告违约应承担相应的违约责任；2、原告已按照协议约定支付600万元购房款，被告并未按照约定时间交付房屋；3、供销社项目项目主体早己完工，部分楼层己具备使用条件，被告早已具备办理五证的条件，但因房价大涨，拖延办证，严重违约。被告兴浦公司、百思特公司质证意见为：1、证据一，真实性无异议，证明目的有异议。该协议书违反法律的强制性规定，为无效合同。原告依据无效合同的无效条款要求被告承担责任，无事实与法律依据。2、对证据二，真实性无异议，证明目的有异议。协议书第一条第一款约定代理人郭宗彬在中国工商银行的账号尾号是0716，但原告提交的证据二中郭宗彬的尾号为0710，该证据与本案无关。同时协议书第二条第三款约定，项目建筑达到正负零，甲方房屋楼层确定甲方再向乙丙方支付200万元主体到十层付款二百万，主体封顶、签订正式商品房买卖合同后付款四百万，砌砌块付款三百万，安装付款三百万……原告并未按照合同约定向被告交付上述资金。3、对证据三真实性有异议。证据四真实性也有异议，来源不明，不予认可，不予质证。上述证据没有原件，均无法证明原告的证明目的，该证据与本案无关。二被告未向本院提交证据。本院经审理查明：2012年12月15日，原告与被告兴浦公司、百思特公司签订《协议书》一份，协议约定：鉴于之前的协议：1、原告于2012年2月28日向百思特公司提供现金人民币600万元，百思特公司用于其以兴浦公司名义与郑州市供销社合作开发建设综合办公楼项目的前期资金；2、百思特公司承诺原告成为该项目的股东，并给予该项目相应的股权；百思特公司为兴浦公司的实际控制人，同时百思特公司以兴浦公司的名义与郑州市供销社在郑东新区金水路与心怡路交叉口西北侧约200米处合作开发建设供销社综合办公楼项目。三方本着诚信合作、风险与利益相应的原则，就原告所投资资金的处理达成如下协议，共同遵守：一、三方共同确认如下基本事实：1、原告于2012年2月28日通过中国农业银行，户名为万蓉，账号为62×××16，向百思特公司指定的代理人郭宗彬在中国工商银行的账号62×××16转账人民币陆佰万元整。百思特公司将该资金用于供销社项目开发建设的前期运作资金。2、百思特公司以兴浦公司名义与郑州市供销社合作开发建设供销社项目的建设用地位于郑州市××水路与××路交叉口西北侧约200米处约7.2亩土地（具体位置四至及面积以相关土地使用权证或政府批文为准），该项目百思特公司以兴浦公司名义进行开发建设，建成后向郑州市供销社提供5800平方米办公用房抵顶土地成本，其余房屋由百思特公司所有并处置。二、原告投入的回报方式。三方商定之前所约定的由于原告的投资而成为供销社项目股东并占有相应股份，调整为二被告按供销社项目的建造成本给原告相应建筑面积的房屋，具体办法为：1、二被告同意按供销社项目总建筑面积扣除拨付供销社5800平方米房屋后的16.5%约4000平方米的房屋，按建筑成本价给原告，具体楼层待项目规划设计图确定后由双方另行确定，但二被告应按扣除拨付供销社后的建筑面积的16%分配门面房和楼层给原告，地下车库，地下车库二被告不对外销售但应保证原告有相应比例的车位社项目建造成本综合考量项目用地使用权人为郑州供销社，为此二被告为供销社提供建筑面积5800平方米办公用房、当前建筑市场的材料及人工费用等方面因素，三方共同确认为每平方米建筑成本暂定为6000元，该建筑成本确定应将拨付供销社5800平方米建筑面积的建筑成本分摊到剩余建筑面积中（以此补偿项目用地的土地成本，分摊后的建筑成本就不再考虑土地成本），最终的确定以竣工结算后按上述核算方法确定原告所取得房屋的建筑成本价；各方对建筑成本在确定上如有差异，则共同通过委托工程造价审计机构进行工程审核鉴定来确定。3、原告先期投入的600万元抵作应付的房款，其余房款的支付方式为：项目建筑达到正负零，原告房屋楼层确定，原告再向二被告支付200万元，主体到10层付款200万，主体封顶、签订正式商品房买卖合同后付款400万，砌气块付款300万，安装付款300万，其余款项待工程竣工，建筑成本最终确定后，二被告向原告交付房屋时一次性结清。二被告应将上述款项全部用于该项目的建设上，不得以任何形式挪用，否则按原告已付款总额的30%向原告支付违约金，并继续履行本协议。三、各方的承诺和保证：1、原告应保证在签订正式商品房销售合同时，根据合同约定时间和方式将其余房款给付二被告；2、二被告承诺并保证签订和履行本协议均经其股东同意，且不违反各自公司章程，不违反其与第三方的协议、约定或承诺；3、二被告保证该项目在取得商品预售许可证30日内，与兴浦公司或兴浦公司指定的主体作为买方就本协议所约定的4000平方米楼房签订正式商品房销售合同；4、二被告保证该楼房的交付时间应在2014年6月30日前；5、二被告及其股东承诺并保证在供销社项目开发建设期间，如发生股权或股东变更、项目转让、在建工程抵押等情况，应将本协议的内容告知拟新进入的股东或项目新的开发主体或抵押权人，同时须通知原告并经得原告的同意，新进入的股东或项目新的开发主体应同意并承继二被告在本协议中的全部义务，否则，原告有权行使撤销权，撤销二被告与第三方的合作，由此造成的损失由二被告承担。四、违约责任：1、如因二被告的原因，未能按本协议约定的时间与原告或原告指定的主体签订商品房买卖合同，每延迟一日，二被告向原告支付10万元的违约金，超过30日，原告有权选择不与二被告签订商品房合同，由二被告应将甲方投资的600万元本金退还原告，并按届时的该项目公开销售价和本协议确定的楼面差价乘以4000平方米作为违约赔偿给付原告。交房期限晚1-3个月不存在违约，如果因其它不可抗拒的因素，双方另外洽谈补充条款。2、二被告如违反在本协议中对原告所做的承诺和保证，使本协议不能履行或不能完全履行，原告有权要求兴浦公司赔偿由此给原告造成的直接或可能利益损失，其中可得利益损失的计算方法为该项目公开销售价和本协议确定的楼面差价乘以4000平方米的150%。3、如二被告不能按本协议约定的时间交付房屋，则原告有权要求二被告每延迟一日按应交付原告房屋总价的万分之五至实际交付日支付逾期交付房屋的违约金。五、各方在履行本协议过程中发生争议应协商解决，协商不成，提交项目所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。六、补充条款：经与段春霞、杨清洲、李贻海协商一致同意，本协议第四条“违约责任项”条款所约定的责任由杨清洲一人承担，李贻海不予承担任何责任。被告已收到原告600万元，2011年12月21日郑州市城郊联合社祭城供销合作社与郑州市国土资源局和郑州兴浦置业有限责任公司约定将本案国有建设用地使用权受让方变更为郑州兴浦置业有限责任公司。2018年7月6日郑州兴浦置业有限责任公司取得本案建设用地规划许可证。截止目前，郑州兴浦置业有限责任公司未办理国有建设用地使用权证。审理中，本院向原告释明，如法院认定《协议书》无效，原告是否变更诉讼请求，原告明确表示不变更诉讼请求。本院认为：双方于2012年12月15日签订了《协议书》，虽然双方在庭审中，均认为该协议为合作开发房地产合同，但从该协议的内容以及约定的权利义务关系来看，原告只按照成本价格分配固定数量房屋，并未承担房地产开发的风险，也未参与经营管理，故双方2012年12月15日所签订的《协议书》实质上应当认定为房屋买卖合同。由于本案所涉房产未完工，也未取得建设工程施工许可证等手续，原告的第一项诉讼请求无法履行，本院对该项诉讼请求不予支持。原告未按约定支付价款，被告未按约定交付房屋，双方均存在违约，原告要求被告支付违约金和赔偿损失的诉讼请求，本院也不予支持。综上所述，原告诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告段春霞的诉讼请求。案件受理费220180元和诉讼保全费5000元，由原告段春霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一九年一月二十二日书记员  朱琳欣