浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终624号上诉人（原审原告）：应军明，男，1969年12月20日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。被上诉人（原审被告）：浙江舟山广宇建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区千岛路195号建设大厦C座19层。法定代表人：汪粮钢，董事长。委托诉讼代理人：王胜海，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。上诉人应军明因与被上诉人浙江舟山广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。应军明上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判广宇公司向其支付工程款964703.35元、钢管超时租赁费人民币1138705.60元，或发回重审。事实和理由：1.关于已付工程款，广宇公司汇款给谭海勇和谭海勇直接从广宇公司领取的点工工资349875元，在没有得到上诉人的授权或委托的情况下，不能计入广宇公司已付上诉人的工程款。2.关于脚手架超时租赁费，根据行业惯例，脚手架使用时间应从搭设开始之日起至全部拆除完毕之日止。由于上诉人文化水平有限，没能辨明合同中“拆除之日”与“拆除完毕”的区别，至全部拆除应计算钢管超时租赁费1138705.60元。3.关于新增工程量，新增1#、2#门卫、水泵房、1#、2#、3#公变脚手架工程，虽不在合同范围内，但系上诉人实际施工，应计算工程款。广宇公司辩称，1.谭海勇系应军明合伙承包人，苟永凯系应军明与谭海勇共同的清工承包人，广宇公司将款项直接交由谭海勇、苟永凯用于支付工人工资，符合行业惯例。2017年1月4日，应军明、谭海勇、苟永凯三方确认苟永凯人工工资1260000元，包括广宇公司直接支付的349875元。2.合同约定了脚手架使用期限的计算方式，系双方真实意思表示，不存在应军明文化水平有限的误解。3.1#、2#门卫、水泵房、1#、2#、3#公变脚手架工程，不在合同范围内，也没有签证单等证据证明系应军明施工，一审对此不予认定是正确的。应军明向一审法院起诉请求：1.判令广宇公司立即支付工程款人民币620000元、钢管超时租赁费人民币1138705.60元，按年利率6%支付自2017年5月12日起至实际履行日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由广宇公司承担。本案审理过程中，应军明变更诉讼请求第一项为：判令广宇公司立即支付工程款人民币1238103.37元、钢管超时租赁费人民币1138705.60元，按年利率6%支付自起诉之日起至实际履行日止的利息。一审法院认定事实：2014年3月28日，案外人傅文龙、郑海明与广宇公司签订《内部经营承包合同》，由傅文龙、郑海明内部承包广宇公司承建的长峙岛风华园项目一期工程，承包范围为施工图范围内的桩基、土建工程及工程联系单内容。同年7月10日，应军明与广宇公司长峙岛风华园一期项目部（以下简称广宇公司项目部）签订《架子工班组分包合同》，广宇公司项目部将其承建的长峙岛风华园一期工程的架子工部分分包给并不具备相应资质的应军明，具体承包范围为长峙岛风华园高层1、2、3、5、6、7、8、9幢，别墅D1-D8，承包方式为包工、包料、包机；工程暂定总价合计750万元，承包采用固定单价，一次性包干，工程量按实际完成的工程竣工建筑面积按实调整计算；脚手架承包单价如下，公寓及物业用房外墙架搭设单价按上部结构建筑面积61元/平方（米）计算，搭设期限按地下室以上一层外墙架搭设开始之日起，至外墙架正式开始拆除之日止，以12个月为限，超过12个月，每超过一个月按2.4元/平方（米）另行计算钢管租赁费，不足一个月的不计，拆除当月不满一个月的不计。别墅搭设单价包括外墙架、斜道、支模架，按别墅地下室以上上部主体架构面积95元/平方（米）计算，搭设期限按地下室以上一层外墙架正式开始搭设之日起至正式开始拆除之日止，以6个月为限，超过6个月，每超过一个月按2.4元/平方（米）另行计算钢管租赁费，不足一个月的不计，拆除当月不满一个月的不计。地下室支模架搭设单价按地下室层高11元/米计算，面积按地下室建筑面积计算，地下室临时架搭设按220元/工日点工计算，钢管费用不计。公寓一层及物业用房上部机构支模架搭设单价按结构楼层层高10元/米计算，面积按层建筑面积计算；所有架子拆除完毕，材料清理出厂后，一个月内支付至实际完成产值总额的95%，工程完工并经竣工验收合格后付至工程结算总费用的100%；施工负责人及带班组长必须每天坚守工地（每月在工地时间不少于25天，每天在工地时间不少于8小时），若少于25天（少于8小时的按半天计，少于4小时的按缺勤计），须支付500元/天的违约金。以本司考勤记录为准。讼争工程已经竣工验收合格并交付使用。上述合同签订后，应军明按约开始组织施工，并将工程清包给案外人谭海勇施工，谭海勇另雇佣案外人苟永凯等工人施工。根据广宇公司工作人员夏宽明出具的《应军明外墙架搭设时间清单》，高层区：1#楼撘时间为2014年12年27日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2016年1月5日，拆完时间为2016年6月1日；2#楼撘时间为2014年12年5日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年10月10日，拆完时间为2016年7月1日；3#楼撘时间为2014年11年30日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年6月25日，拆完时间为2015年7月10日；5#楼撘时间为2014年12年26日，拆完时间为2015年5月15日；6#楼撘时间为2015年1年16日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年12月25日，拆完时间为2016年5月25日；7#楼撘时间为2015年1年1日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2015年1月10日（注：原件记载笔误应为2016年），拆完时间为2016年7月10日；8#楼撘时间为2015年1年20日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2016年1月10日，拆完时间为2016年6月1日；9#楼撘时间为2015年1年20日，拆时间（至三层，实际拆至五层）为2016年1月15日，拆完时间为2016年6月10日。别墅区：D1-D2撘时间2014年9月10日，拆时间2014年11月10日；D3-D4撘时间2015年5月1日，拆时间2016年5月10日；D5-D6撘时间2015年12月2日，拆时间2016年5月5日；D7-D8撘时间2014年12月25日，拆时间2016年4月20日。广宇公司直接汇款给谭海勇、苟永凯的188000元；广宇公司直接支付谭海勇点工工资161875元。审理过程中，根据应军明申请，法院委托浙江新华工程造价咨询有限公司（以下简称新华公司）对案涉架子工程的工程造价进行了鉴定。2018年6月25日，新华公司做出鉴定结论：工程造价为7828126.09（含争议金额244096.76元）。争议金额包括：一、A1＃、A2＃、A6＃、A7＃、A8＃、A9＃脚手架使用费112571.24元（详见鉴定报告附件1明细表，序号24-29）；二、D3＃、D4＃、D7＃、D8＃脚手架使用费82048.17元（详见鉴定报告附件1明细表，序号30-31）；三、1＃、2＃门卫，水泵房，开闭所，1＃、2＃、3＃公变工程款合计49477.35元（详见鉴定报告附件1明细表，序号32-35）。应军明支付鉴定费45000元。一审法院认为，虽然应军明不具备相应施工资质，《架子工班组分包合同》无效，但因讼争工程已经竣工验收合格，故应军明可按合同约定结算工程价款。广宇公司项目部系广宇公司的企业内设机构，不具备法人资格，故应由广宇公司承担付款责任。本案的争议焦点在于广宇公司尚欠应军明工程款金额。首先，应确定应付工程款金额。根据新华公司出具的司法鉴定报告，双方对于其中7584029.33元工程款并无争议，予以确认。对于双方存在争议的两部分工程款，法院认定如下：1.脚手架超时租赁费。高层的脚手架自搭设至开始拆除，期限均未超过13个月，不计算延期费用。别墅D3-D4脚手架自搭建至开始拆除时间为12个月零10天，应计算6个月的超时租赁费，别墅D7-D8脚手架自搭建至开始拆除时间为15个月零26天，应计算9个月的超时租赁费。根据鉴定报告，应计算别墅脚手架超时租赁费82048.17元。广宇公司主张双方口头约定高层脚手架提前拆除与别墅脚手架延期使用产生的费用相互冲抵，无证据证明且应军明不予认可，对广宇公司的该答辩意见，不予采信；2.新增工程量价款。应军明主张1＃、2＃门卫，水泵房，开闭所，1＃、2＃、3＃公变工程款，但该部分工程并不在双方合同约定的施工范围内，也无签证单等书面证据证明系广宇公司要求应军明施工，广宇公司认为该部分工程系由其他公司总包施工，应军明也未提供该部分工程在广宇公司承包范围内，故根据现有证据，对该部分工程款，不予确认。综上，广宇公司应支付的工程价款合计7666077.50元。其次，已付工程款。如审理查明所述，双方对已付的6668803.63元无争议，予以确认。双方存在争议的款项中：1、汇款188000元及点工工资161875元。傅文龙、郑海明分别于2015年8月24日、2016年5月23日、2016年7月4日、2017年1月20日、2017年1月22日汇付给谭海勇、苟永凯的款项合计188000元，有银行汇款单及谭海勇的工资领发单为凭，并提供由谭海勇签名确认的工资领发单9份，结合傅文龙、郑海明系广宇公司该工程的内部承包人，谭海勇系应军明招徕的施工人员、苟永凯系谭海勇雇佣的工程实际施工人员，法院对于广宇公司提供的汇款单及工资领发单予以确认，广宇公司陈述该款项系直接交由谭海勇、苟永凯用于支付工人工资，符合行业惯例，且应军明亦未实际与谭海勇进行工程款结算，故法院对上述争议的款项合计349875元予以确认，计入已付工程款金额。2、罚款及扣款135120元。虽合同中双方约定广宇公司对应军明不文明施工行为及施工质量问题有罚款的权利，但双方系平等的民事主体，广宇公司不具备行政执法部门的职能，对承包人无处罚权，且在实际施工过程中，广宇公司拥有优势地位，其不经应军明确认便可罚款并确定罚款金额，会造成双方权利义务的不对等，故对广宇公司要求将罚款计入已付工程款的答辩意见，不予采信。各项代付款项及分摊的垃圾清运费等扣款，均系广宇公司单方制作扣款清单，并未经应军明确认，也无实际代付凭证，亦不予确认。综上，法院认定广宇公司已支付工程款合计7018678.63元，尚欠工程款647398.87元。应军明主张自起诉之日（即2017年5月24日）起计息，符合法律规定，予以支持。关于广宇公司要求应军明因缺勤支付违约金245000元的答辩意见，不予采信，理由如下：1.该合同条款的约定系为督促应军明作为实际承包者，按时完成并保证施工质量，现讼争工程未出现逾期且经验收合格，广宇公司主张巨额违约金明显不符合合同订立的目的；2.虽合同约定以广宇公司考勤为准，但基于广宇公司所处优势地位，考勤后应向应军明通报并由其确认，则较为公平；3.应军明作为自负盈亏的个人承包，长时间缺勤不顾施工不符合常理。广宇公司要求应军明承担保全错误对其造成的损失，并非本案处理范围，广宇公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广宇公司于判决生效之日起十日内支付应军明工程款合计647398.87元，并自2017年5月24日起按年利率6%支付利息至款项清偿之日止；二、本案保全费5000元，由广宇公司负担。案件诉讼费25814元，减半收取12907元，鉴定费45000元，由应军明负担57907元，由广宇公司负担5137元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，应军明在一审中陈述其将案涉脚手架工程清包给了谭海勇，双方按面积计算。二审中，应军明又陈述谭海勇是其雇佣的现场管理人。本院认为，无论谭海勇属于分包人还是应军明雇佣的现场管理人，案涉工地系由谭海勇负责现场管理。本院认为，本案有三个争议焦点，即已付工程款；脚手架使用是否超期；1#、2#门卫、水泵房、1#、2#、3#公变脚手架工程是否属于合同外新增工程量。首先，关于已付工程款。案涉工程在施工及后续期间，广宇公司直接汇款给谭海勇和苟永凯合计188000元，另外，谭海勇直接从广宇公司领取点工工资161875元，该些款项广宇公司和谭海勇均称用于支付案涉工程的工人工资。鉴于谭海勇负责现场工地管理，苟永凯为实际施工人，广宇公司将部分款项直接交由谭海勇、苟永凯用于支付人工工资，也系行业普遍存在的现象，且谭海勇陆续领取广宇公司上述款项的工期跨度较长，在此期间应军明未有证据表示过异议，考虑应军明亦未与谭海勇进行工程款结算，一审将上述款项作为应军明承包范围内广宇公司已付工程款，并无不当。应军明在与谭海勇结算时，可将该款项作为应军明已支付谭海勇的案涉工程款。其次，关于脚手架使用是否超期。《架子工班组分包合同》系经应军明与广宇公司平等协商后签订，该合同载明脚手架“搭设期限按地下室以上一层外墙架搭设开始之日起，至外墙架正式开始拆除之日止”。应军明将“开始拆除之日止”理解为“全部拆除完毕之日止”与合同的文义解释明显不同，在双方对此存在争议的情况下，一审按合同文义解释对搭设期限进行确定并根据鉴定报告计算超时租赁费，亦无不当。再次，关于1#、2#门卫、水泵房、1#、2#、3#公变脚手架工程是否属于合同外新增工程量。该些工程不在合同约定范围内，应军明主张系其施工，负有举证责任，但其没有提供签证联系单等相关证据，根据谁主张谁举证的原则，应军明应承担举证不能的后果，一审对此未予支持，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23627元，由上诉人应军明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一九年一月十七日法官助理王丽民代书记员 毛 赟