云南省昆明市官渡区人民法院行 政 判 决 书（2018）云0111行初64号原告：林慧芳，女，1984年6月27日生，汉族，身份证住址：福建省福州市马尾区，现住：昆明。原告：蒋学成，男，1984年2月3日生，汉族，身份证住址：江西省丰城市，现住：昆明。原告：潘国碧，男，1952年2月7日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市盘龙区。现住：昆明。三原告共同委托代理人：梁子红，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市规划局官渡分局，住所：昆明市官渡区春城路**。法定代表人：许云华，局长。委托代理人：唐帅，女，1986年10月11日生，汉族，身份证住址云南省昆明市盘龙区号，系被告工作人员，一般授权代理。委托代理人：肖雯，云南建广律师事务所律师，一般授权代理。第三人：昆明市规划局，住，住所：昆明市呈贡区市级行政中心**楼**/div>法定代表人：李亮，局长。委托代理人：杨姗姗，女，1982年11月8日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市西山区，市规划局法规处副处长，一般授权代理。委托代理人：张琳，云南建广律师事务所律师，一般授权代理。原告林慧芳、蒋学成、潘国碧诉被告昆明市规划局官渡分局、第三人昆明市规划局其他行政管理行政行为一案，本院于2018年5月11日立案，2018年7月16日，昆明市规划局申请作为第三人参加诉讼，本院依法追加昆明市规划局作为本案第三人，并于2018年9月21日公开开庭审理。原告蒋学成及三原告的共同委托代理人梁子红，被告昆明市规划局官渡分局局长许云华作为行政机关负责人，委托代理人唐帅、肖雯，第三人昆明市规划局副局长林卫作为行政机关负责人，委托代理人杨姗姗、张琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告林慧芳、蒋学成、潘国碧向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告履行法定职责对位于昆明市官渡区广福路西南侧，新宝象河东南侧（官渡社区第七居民小组集体土地范围内）的“榕园小区”作出违法建筑认定，并依法拆除；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告系位于昆明市官渡区官渡街道办事处、矣六街道办事处的昆明市官渡区“昆明星河庄园”小区（规划名：昆明云岭盛世佳园）的业主。2014年以来昆明市官渡区官渡社区第七居民小组在未依法取得建设工程规划许可证及建设施工许可证的情况下，开始建设“榕园小区”。该违法建设行为己经被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。虽然被告官渡区城市管理综合行政执法局自称对该违法建筑进行了查封，但是并没有有效阻止“榕园小区”的违法建设行为。于是原告在内的昆明星河庄园小区业主向昆明市市长热线、官渡区政府及被告要求对“榕园小区”违法建筑依法制止和查处，但是被告至今没有履行法定职责，对违法建筑进行查处和拆除。至2018年“榕园小区”外观上主体工程已经基本建设完成，违法建筑达18层，并开始进行向外销售。由于该小区未经规划部门依法审批，主体建筑结构就对原告所居住的“昆明星河小区”造成严重遮挡，影响了原告所居住小区的采光、视线及规划景观。于是原告在多次要求被告履行法定职责依法制止违法建设行为和拆除违法建筑无果、违法建筑已经对外销售的情况下，依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《云南省违法建筑处置规定》及相关法律的规定诉至人民法院请求依法判决被告履行法定职责，维护原告的合法权益。被告昆明市规划局官渡分局辩称：一、被告仅仅是昆明市规划局的派出机构，不是适格被告；二、根据有关法律法规，对违法建筑物的查处、拆除的职权系由城市管理综合行政执法局享有；三、被告已于2015年10月15日、2018年1月18日及昆明市规划局已于2018年1月23日发文给官渡区城市管理综合行政执法局通报违法建筑情况，请求其依法查处涉案违章建筑，已履行完毕所有职责。第三人昆明市规划局答辩称：一、根据有关法律法规，对违法建筑查处、拆除行为及其相关的行政强制措施由城市管理综合行政执法局而非被告和第三人行使；二、第三人已于2015年10月15日、2018年1月18日通过派出机构昆明市规划局官渡分局及2018年1月23日发文给官渡区城市管理综合行政执法局通报了违法建筑的情况，请其依法查处违章建筑，已依法履行完毕所有职责。故三原告诉讼请求不能成立，请依法驳回。被告昆明市规划局官渡分局在举证期限内向本院提交如下证据：1.《昆明市人民政府办公厅关于印发昆明市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。欲证明：被告昆明市规划局官渡分局仅是昆明市规划局的派出机构，不是独立的行政主体，不是本案的适格被告；按照昆明市人民政府制定的昆明市规划局的三定方案，对未经规划行政许可进行建设的违法建筑超期临时建筑查处是由城市管理综合行政执法局来负责。2.2015年10月15日《违法建设通报函》；3.2018年1月18日《违法建设通报函》；4.2018年1月23日《违法建设通报函》。以上证据欲证明：被告就违法建设行为多次函告城市管理综合行政执法局进行查处。5.《关于“榕园”违建项目申请行政执法的集体联名书》、《关于对的回复》，欲证明：被告在收到原告蒋学成等业主集体联名书后，已于2018年1月26日及时回函包括原告在内的星河庄园业主：被告就涉案违法建筑情况已于2015年10月15日、2018年1月18日函告官渡区城市管理综合行政执法局，请求其对违法建筑行为依法查处。原告对被告昆明市规划局官渡分局提交的证据发表如下质证意见：一、针对第1项证据，认为行政职权划分首先的依据是法律，其次是行政法规，该规范性文件不能证明证明的内容；二、对第2.3.4项证据的真实性没有异议，认为只能证明被告作为规划部门，进行了日常的巡查监督，发现辖区内违法建筑，并且向城市管理综合行政执法局发函通报，但不能证明其已经按照法律规定完整地履行了法定职责。三、对第5项证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，其不能证明规划分局已经完整履行了法定职责。经质证，第三人对被告提交的证据予以认可。本院认为，被告提交的1至5项证据符合证据法定形式要求，本院对其真实性予以认可，并在卷佐证。第三人昆明市规划局向本院提交了如下证据：1.《昆明市规划局昆明市综合行政执法局关于进一步加强主城四区城乡规划管理和规划执法工作的实施意见》昆规〔2019〕14号，欲证明按照昆明市规划局、昆明市综合行政执法局发文：“未经行政许可的违法建筑，超期临时建筑查处工作，由昆明市综合行政执法局负责”；昆明市规划局发现违法建设或接到违法建设举报后，应当通报昆明市综合执法局，由昆明市综合执法局依法处理。2.2015年10月15日《违法建设通报函》；3.2018年1月18日《违法建设通报函》；4.2018年1月23日《违法建设通报函》。以上证据欲证明2015年10月15日、2018年1月18日、2018年1月23日昆明市规划局官渡分局、昆明市规划局就涉案违法建设情况及其复工问题函告官渡区城市管理综合行政执法局，请求对违法建设行为依法查处。5.《关于“榕园”违建项目申请行政执法的联名书》、《关于对的回复》，欲证明：昆明市规划局官渡分局在收到原告蒋学成等业主集体联名书后，已于2018年1月26日及时回函，告知包括原告在内的星河庄园业主：被告就涉案违法建设情况，已于2015年10月、2018年1月18日函告官渡区城市管理综合行政执法局，请求其对违法建设行为依法查处。原告对第三人提交的证据发表了如下质证意见：一、第三人提交的第1项证据是第三人昆明市规划局与综合执法局之间内部职权划分的文件，认为该文件不能改变城乡规划法规定的相应职权；二、对2.3.4.5项证据的质证意见与对被告的第2.3.4.5项质证意见一致。经质证，被告对第三人证据予以认可。本院认为第三人提交的1至5项证据符合证据法定形式要求，对其真实性予以认可，并在卷佐证。原告在举证期限内向本院提交了如下证据：1.商品房购销合同三份；2.商品房买卖合同登记备案表三份；3.购房收据、维修基金收据、契税收据各三份，林慧芳不动产权证一份，以上证据欲证明三原告购买位于榕园小区旁的星河庄园小区商品房的事实。4.关于榕园小区违建项目申请行政执法的集体联名书四份；5.业主代表向被告提交执法申请录像及截图。4、5项证据欲证明：原告为了制止违法建设行为和消除违法建筑对自己所居住小区商品房的影响，依法向被告申请行政执法的事实。6.昆明市官渡区控规梳理图一份；7.昆明12345市长热线对各业主投诉的回复截屏，及视频录像；8.昆明市规划局官渡分局关于榕园违建项目申请行政执法是集体联名书的回复一份。以上证据欲证明：榕园小区项目建筑物属于依法应予拆除的违法建筑。8.照片一组、榕园小区建设施工录像，欲证明：榕园小区项目对原告所在小区及所购商品房造成影响，使原告合法利益受损，在官渡区城市管理综合行政执法局进行查封后，仍然继续施工，并向社会公众销售。被告对原告提交的证据发表如下质证意见：一、从1.2.3项证据中仅能看出原告蒋学成的商品房购销合同、购房收据、维修基金收据、契税收据是原件，对其真实性、合法性予以认可，但从票据来看，该房屋也没有付完全款，其是否是星河庄园小区商品房的业主最终证据应当是不动产权证，因此，对证据的证明目的不予认可。另外两名业主提交证据真实性、合法性不予认可；从关联性看，该组证据无法证明原告是合法的利害关系人。二、对4.5项证据中涉及规划部门的集体联名书真实性予以认可，但仅能证明星河小区的业主向被告申请行政执法的事实，但对联名书所记载内容不认可。联名书上没有原告蒋学成和潘国碧的名字，林慧芳的名字与本案原告名字不一致，而且联名书上没有身份证号码，无法与本案原告进行核实。对联名书上记载的事实如造成业主墙体开裂是没有证据证明的。三、第6项证据来源不清，从形式和内容上看，看不出与榕园小区存在任何关系，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；认可第7项证据的真实性、合法性，但该证据市长热线回复与本案原告无关，该证据佐证了昆明市规划局官渡分局于2015年10月15日将项目违法建设的情况函告官渡区城市管理综合行政执法局的事实。四、对照片的三性不予认可，该照片系原告自行拍摄，拍摄的时间等各种情况无法核实，从照片中看不出，且无法证明榕园小区对原告的哪些合法权益造成何种影响；录像内容看不出城市管理综合行政执法局查封后继续施工的情况。第三人对原告提交证据发表了如下质证意见：一、第1.2.3项证据没有房产证原件，商品房购销合同及其备案登记表仅是行政管理手段，并不是物权凭证，原告仅提交了收据，没有提供不动产统一销售发票，不能证明原告是合法的房屋所有人，对原告是否是本案适格原告持有异议；二、第4.5项证据联名书仅有联系电话，没有身份证号码与本案原告进行对应，没有证明效力。三、第6项证据控规梳理图来源不明，且无法证明原告的诉讼主张；向12345热线投诉及回复没有原件，且相关投诉也说明原告在2017年4月已经知道了违法建筑的客观事实，对于官渡区住建局、综合执法局、街道办的通告，也证明本案所述的相关建筑查处和拆除均与本案被告即第三人无关，应当由通告发出主体承担。四、对照片三性及证明目的不予认可，其仅能证明有建设和销售的情况，原告的相关诉讼请求及事实无法证明，且均与第三人无关。庭审后2018年9月26日，原告向本院补充提交了潘国碧、蒋学成的《房屋买卖合同登记备案表》、林慧芳的《不动产登记信息》，法院征询被告和第三人质证意见后认可证据的真实性。本院认为，原告提交的1、2、3、4、5、7、8项证据符合证据法定形式要求，对其真实性予以认可并在卷佐证，其中第4项证据集体联名书签名中未包含本案原告潘国碧与蒋学成，签名中“林惠芳”与本案原告林慧芳是否同一人无法确认。第6项证据的真实性不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告林慧芳、蒋学成、潘国碧分别于2013、2015年与昆明云岭星华房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，购买云岭盛世佳园房屋，林慧芳于2018年办理不动产登记，蒋学成、潘国碧办理了《商品房买卖合同登记备案表》。2013年，位于“云岭星河庄园”东北侧的昆明市官渡区官渡社区第七居民小组用地上动工建设“榕园小区”。2015年10月15日，昆明市规划局官渡分局向官渡区城市管理综合行政执法局发函，主要载明：根据住建部要求，卫星图斑核查官渡区榕园小区18层建筑共19栋，经现场核实，建设单位未经规划部门批准擅自动工，属于违法建设行为，现将该上述情况通报贵局，请尽快对违法建设行为依法查处，并将查处结果函复我局，以便我局上报住建部。2018年1月18日、1月23日，昆明市规划局官渡分局及昆明市规划局分别向官渡区城市管理综合行政执法局发出《违法建设通报函》，均载明：“榕园小区”项目位于广福路西南侧，新宝象河东南侧，东北侧临“云岭星河佳园”小区。该项目属于未经批准擅自建设的违法建设项目，已被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。针对“榕园小区”项目未经许可擅自建设的行为，我局已于2015年10月函告贵局，请贵局对违法建设行为依法查处，该项目前期已基本停工。我局近期在规划巡查中发现该项目存在复工现象，现再次将该情况向贵局通报，请贵局依职权予以查处。并附违法建设现场照片、影像图、片区控制性详细规划示意图。2017年4月5日,“@念烟陌寒网友”向昆明12345市长热线反映榕园小区问题，市长热线回复主要载明：经核查，“榕园小区”为官渡社区官渡7组用地，该项目未向昆明市规划局官渡分局申请办理《建设工程规划许可证》手续，属于未经批准擅自建设的违法建设项目，已被住建部列入2015年卫星遥感图斑核查范围。目前主体建筑已完工，针对“榕园小区”项目未经许可擅自进行建设的行为，昆明市规划局官渡分局已于2015年10月15日将该项目违法情况书面发函告知官渡区综合执法局调查处理，并已将该项目违法建设核查情况报区政府，目前区政府正组织相关部门和单位协调解决后续问题。2018年1月9日，自称云岭星河庄园业主的12人联名向昆明市规划局官渡分局提交《关于“榕园”违建项目申请行政执法的集体联名书》，称：榕园项目于2013年10月开工建设，项目未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等证照，昆明市官渡区城市管理综合行政执法局于2017年8月3日予以查封，在停工2年时间后的2017年11月末，未取得任何手续的情况下开始复工，24小时施工在采光、噪声、粉尘污染等方面严重侵害了相邻小区业主的权益。申请昆明市规划局官渡分局予以执法。昆明市规划局官渡分局于2018年1月26日作出回复称：榕园小区项目属于违法建筑项目，已将相关情况函告综合行政执法局查处。另查明，《昆明市人民政府办公厅关于印发昆明市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》五、（二）规定：五华、盘龙、官渡、西山规划分局，分别为昆明市规划局的派出机构。（十）：（市规划局）与市城市管理综合行政执法局的关系：市规划局在规划后管理中发现与规划许可不符，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，督促其限期整改；市城市管理综合行政执法局主要负责对未经规划许可或未按许可进行建设的违法建设、超期临时建筑违法建设的查处工作。昆明市规划局、昆明市综合行政执法局2009年7月27日联合下发《昆明市规划局昆明市综合行政执法局关于进一步加强主城区四区城乡规划管理和规划执法工作的实施意见》一：昆明市规划局作为城乡规划行政主管部门，主要负责规划编制、行政审批和批后管理工作；昆明市综合行政执法局作为全市综合行政执法主体，主要负责违法建筑查处、临为建筑拆除和行政执法工作。三、未经行政许可的违法建筑、超期临时建筑查处工作，由昆明市综合行政执法局负责；昆明市规划局必须在技术上给予支持，需要查阅档案和咨询时，应无条件配合。四、对上级领导批示、上级机关专办和市民投诉、举报的违法建筑、私搭乱建等，由昆明市综合行政执法局受理。昆明市规划局在发现违法建设或街道违法建设举报后，应当立即通报昆明市综合行政执法局，由昆明市综合行政执法局依法处理。本院认为，本案有两个争议焦点：一、原告是否是适格主体?二、被告是否具有确认违法建筑及拆除违法建筑的法定职责而未履行?针对争议焦点一:《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第十二条：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。本案中，原告蒋学成、潘国碧、林慧芳所提交的证据可以证明三人购买星河庄园小区，其以相邻权损害为由诉至本院，依法享有诉权。但该三原告所提交证据并未能确切证实违法建筑“榕园小区”的存在对其通风、采光、景观规划是否实际造成影响及造成多大程度的影响。针对争议焦点二:被告是否具有确认违法建筑及拆除违法建筑的法定职责而未履行?从主体资格看，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条：行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款：没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。《昆明市人民政府办公厅关于印发昆明市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第五项规定：五华、盘龙、官渡、西山规划分局，分别为昆明市规划局的派出机构。明确昆明市规划局官渡分局为昆明市规划局的派出机构，其相应职责对外由昆明市规划局行使，故经申请，本院追加昆明市规划局为第三人参加诉讼。从执法权源看，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案被告及第三人作为城乡规划主管部门对于榕园小区未取得建设工程规划许可证的行为以《违法建设通报函》及《回复》的形式明确了榕园小区为违法建筑，原告认为其未履行确认违法建筑的职责不成立。至于其是否有拆除违法建筑的职责未履行?从履职权限看：根据《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款：州（市）县(市区)人民政府城乡行政规划主管部门、住、住房和城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构按照职责分工责处置城镇违法建筑。第九条：城镇违法建筑由违法建筑处置部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。2009年7月，《昆明市规划局昆明市综合行政执法局关于进一步加强主城区四区城乡规划管理和规划执法工作的实施意见》中进一步明确了规划局与综合行政执法局在查处违法建筑的分工，查处违法建筑的处罚权集中由其他部门行使。从履职行为看，首先，在查处“榕园小区”未取得建设工程规划许可证建设项目过程中，昆明市规划局官渡分局及昆明市规划局按照职责分工规定向官渡区城市管理综合行政执法局发函通报违法建设项目情况，已履行城乡规划法及云南省违法建筑处置规定所确定的相应职责。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：行政强制执行由法律设定。第三十四条：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此，强制执行的事实必须有法律的直接赋权且依照法定程序。故从主体资格、职责权限、履职程序及被告履职行为来看，三原告诉请昆明市规划局官渡分局履行法定职责的理由不成立。据此，本院依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第三十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第二十六条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条、第二十条第三款，《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款、第九条之规定，判决如下：驳回原告林慧芳、蒋学成、潘国碧的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告林慧芳、蒋学成、潘国碧承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的二年申请执行期限内向本院申请强制执行。审 判 长 孙 华人民陪审员 黄 文人民陪审员 郭翠芬二〇一九年一月三十日书 记 员 付 吕