江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2948号 上诉人（原审原告）：江西正邦养殖有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术开发区湖东四路以北、产业路以东，统一社会信用代码：913601007542124562。 法定代表人：李小煌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶建平，该公司法务经理。 上诉人（原审被告）：唐禄先，男，汉族，1970年3月16日出生，住四川省蓬溪县。 上诉人江西正邦养殖有限公司（以下简称正邦公司）与上诉人唐禄先因劳动争议一案,不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1752号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正邦公司的委托诉讼代理人陶建平和上诉人唐禄先均到庭参加了审理。本案现已审理终结。 正邦公司上诉请求：一、二审法院撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回唐禄先全部请求或将案件发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决要求上诉人支付被上诉人加班工资缺乏事实和法律依据，是完全错误的。员工加班，应由公司作出统一安排或者领导特别布置，一般情况下，公司不会安排员工加班，除非特殊情况，上诉人公司才可能安排员工加班，没有公司作出统一安排或者领导特别布置就不存在加班的情况，被上诉人也没有提供任何证据证明公司安排了加班。二、一审判决要求上诉人支付被上诉人未结算的提成工资没有法律依据。上诉人与被上诉人双方签订的《劳动合同书》明确约定，被上诉人在试用期月工资为12000元，试用期后月工资为15000元，2017年调整为月工资16000元，上诉人根据被上诉人工作完成情况及业绩综合给予奖励，工作考核情况及公司奖励在当月被上诉人实际领取工资报酬时已经全部支付，被上诉人在上诉人公司工作前后不到13个月，约定工资为税前月工资16000元，但被上诉人扣去各项税费后，在上诉人公司确使劲领取工资报酬28万余元，扣除个税后，被上诉人每月已经领取工资报酬近21700元，远远超出了双方约定的工资待遇，被上诉人居然还提出提成工资，是完全没有法律依据，根本站不住脚的，何况，被上诉人没有提交上诉人收到并验收设计图纸的充分证据，更没有提供计算提成的相关依据，仅仅由被上诉人单方凭空计算推测是不能令人信服和接受的。三、一审判决要求上诉人既支付加班费又支付绩效工资，本身就相互矛盾，相互冲突，存在重复计算报酬的情况，四、一审判决要求上诉人支付被上诉人经济补偿金缺乏法律依据。如上所述，被上诉人无法证明公司未及时足额支付报酬工资，被上诉人主动离职，其请求经济补偿金亦不应得到支持。另外，南昌高新技术产业开发区人民法院于2018年9月5日作出了（2017）赣0191民初1754号判决，依法驳回了上诉人另一员工、被上诉人同事秦林的全部诉讼请求，且该判决已经生效。同一法院在相同案件认定事实、法律适用上不统一。在审案件与已生效判决相矛盾，其错误做法，也应当坚决及时纠正。 被上诉人唐禄先辩称：1、请求驳回答辩人2018年10月20日上诉状的全部诉讼请求。2、请求按答辩人2018年9月21日所提交的上诉状进行公正判决。事实和理由：一、答辩人为被答辩人工作期间，加班事实成立。二、答辩人与被答辩人在《劳动合同》第3页第七页第二款里有明确约定，一部分是固定工资，一部分是绩效工资。三、加班工资与绩效工资是两个不同的概念。四、要求被答辩人支付1.5月补偿工资的理由有五点：1、原告为正邦公司工作期间，被答辩人经常要求答辩人加班又拒不支付加班工资，严重违反劳动法。2、2016年4月-6月期间没有为原告交纳社保，3、2016年4月-7月期间没有为原告交纳社保，4、被告没有足额为原告交纳社保和医保。五、（2017）赣0191民初1752号案与（2017）赣0191民初1754号是两个不同的案件，不能相提并论，不能用（2017）赣0191民初1754的判决来推翻（2017）赣0191民初1752号判决书中正确判决的部分。 上诉人唐禄先上诉请求：1、对一审判决进行纠正并增补判决条款，判决被上诉人兑现2016年4月至2017年4月期间每月未兑现的30%绩效工资合计68801.84元。2、请求判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对“关于正邦公司是否向唐禄先支付在职期间未兑现的每月绩效工资”的事实认定不清、调查深度不够、用法错误，应当依法改判并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人正邦公司辩称：坚持上诉请求，唐禄先提出30%提成工资并没有充分证据证明含有30%提成工资的存在，也没有计算出数额，且(2017)赣0191民初1754号民事判决对相同的事实已经做出认定，一审判决同已经生效的该判决相矛盾，请求二审法院依法改判或发回一审法院重审。 原告正邦公司向一审法院起诉请求：1.其无需向唐禄先支付加班费49195.4元；2.其无需向唐禄先支付绩效工资71193.38元；3.诉讼费由唐禄先承担。 一审法院经审理查明：1.2016年4月15日，唐禄先收到正邦集团人力资源部的电子邮件，告知其被录用为工艺设计师，试用期月薪12000元，转正后月薪15000元。2016年4月25日，正邦公司与唐禄先签订劳动合同书一份并作详细约定，其中合同期限为3年，唐禄先从事工艺设计岗位工作，实行固定工时，公司安排唐禄先延长工作时间或加班的，依法安排补休或支付相应工资报酬，唐禄先试用期的基本（固定）工资为12000元/月，绩效工资根据业绩考核情况核定，试用期满后的工资有基本（固定）工资和绩效工资组成，公司按月支付工资。该合同原件由正邦公司提交，合同落款处仅有唐禄先的签字，正邦公司未盖章。唐禄先入职后，正邦公司从2016年5月起开始为其发放工资，2016年7月为唐禄先缴纳养老保险，从2016年8月开始为其缴纳基本医疗保险。 2.2017年5月15日，经过离职面谈和审批，唐禄先的离职申请通过，并于当日办理工作交接事宜。次日，正邦公司向其出具离职证明，其上记载双方于2017年5月16日正式解除劳动关系。唐禄先离职后向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.正邦公司为其补缴2016年4月25日至2016年6月30日期间的基本养老保险；2.正邦公司向其支付未结算的设计提成工资124836.45元；3.正邦公司向其支付设计提成未兑现的30%工资711930.38元；4.正邦公司向其支付加班工资49195.4元；5.正邦公司向其支付1.5个月的经济补偿金24000元；6.正邦公司为其补交2016年4月25日至2016年6月30日期间基本医疗保险。仲裁委员会于2017年11月14日作洪劳人仲案字[2017]第236号仲裁裁决书，裁决：一、正邦公司在裁决书生效之日起十五日内向唐禄先支付2016年5月7日至2017年5月6日的加班费49195.4元；二、正邦公司在裁决书生效之日起十五日内向唐禄先支付绩效工资71193.38元；三、驳回唐禄先的其他仲裁请求。唐禄先不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 3.唐禄先在正邦公司工作期间，其基本（固定）工资在试用期为12000元/月，试用期满后为15000元/月，从2017年1月起为16000元/月。唐禄先的工资明细中显示，工资包括基本工资、岗位工资、其他、体现在工资里的设计奖励、单独发放的设计奖励；唐禄先的银行交易记录显示，前述工资中单独发放的设计奖励由公司工作人员谢晓丽以其个人银行卡转账发放给唐禄先，工资中的其他组成部分以公司账户发放给唐禄先。 4.正邦公司于2017年6月26日给唐禄先发放2017年5月工资，该月工资含4月份设计考核奖20126.02元，不含5月设计考核奖。2017年6月1日，正邦公司经审批发文《关于养殖建设部4月份设计部考核奖罚的通报》，其上记载了包括唐禄先在内员工的当月奖惩金额，其中唐禄先的奖励金额为32322.88元，当月兑现金额为22626.02元，任务奖罚为-2500元，合计为20126.02元。2017年6月21日，正邦公司经审批发文《关于养殖建设部5月份设计部考核奖罚的通报》，其上记载了员工的当月奖惩金额，未包含唐禄先的情况。 5.2017年5月15日，唐禄先将《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》交给公司，肖建芳等人在该表收图、审核等处签名，表中记载图纸总面积为166878.9平方米。当日谢声林向唐禄先出具收条，其上记载收到《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》及工艺、设备施工图审批表共12页。唐禄先根据2016年度和2017年度《设计部考核方案》，针对《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》中的项目制作《唐禄先离职前未结算设计提成计算表（修正版）》，表中统计分配金额总计为158330.71元。 6.正邦集团人力资源部2011年10月1日和2017年6月1日印发的《考勤管理制度》均记载，公司试行大、小周轮换工作制，大周工作6天，小周工作5天，执行上下班打卡制度。2016年12月11日（周日），正邦公司召开湖北片区建设技改推进会，会议文件记载唐禄先为参会人员。唐禄先提供的打卡记录显示，其经常周六日加班，经统计2016年5月至2017年5月其共计加班73天，其中2016年加班52天，2017年加班21天，除2016年6月10日、11日的加班费已支付外，其余加班费公司未支付，也未安排调休。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于正邦公司是否向唐禄先支付加班费。唐禄先要求公司向其支付加班费，并提交考勤管理制度、考勤记录、会议文件证明，前述证据均不是原件，来源于公司，唐禄先申请法院向公司调取前述证据，但公司未提交亦无书面答复，故视为唐禄先完成举证责任，证明其存在加班事实，对其要求支付加班费的主张予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬；据此，正邦公司应向唐禄先支付加班工资报酬99862元（15000元/月÷21.75天×50天×200%+16000元/月÷21.75天×21天×200%）。 关于正邦公司是否向唐禄先支付在职期间未结算的设计提成工资。唐禄先要求公司向其支付未结算的提成工资158330.71元，并提交未结算提成图纸明细表、收条、设计部考核方案证明，公司工作人员在明细表和收条上均签字。设计部考核方案来源于公司，唐禄先申请法院向公司调取前述证据，但公司未提交亦无书面答复，故视为唐禄先完成举证责任。公司对唐禄先主张的未结算提成工资不认可，但未提交足以反驳的证据，也未提交计算方法，故对唐禄先主张的提成工资158330.71元予以支持。 关于正邦公司是否应向唐禄先支付经济补偿金。基于前述分析，正邦公司未向唐禄先依法支付加班工资报酬，在双方解除劳动关系时，正邦公司理应向唐禄先支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上半年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按月平均工资三倍的数额支付。唐禄先主张其经济补偿金按16000元/月向其支付1.5个月的加班费24000元，该工资高于南昌市2016年度在岗职工月平均工资的3倍即14331元（4777元/月×3），故对其中21497元（14331元/月×1.5）的加班费予以支持。 关于正邦公司是否向唐禄先支付在职期间未兑现的每月绩效工资。唐禄先要求公司向其支付设计提成工资的30%未兑现部分合计71193.38元，并提交设计部8月份考核汇总表、关于养殖建设部4月份设计部考核奖罚的通报、设计部2016和2017年度考核方案、录音资料证明。设计部8月份考核汇总表上有奖励金额栏、兑现金额（70%）栏、实际兑现金额栏，下方审核人、复核人均无签字，其中唐禄先实际兑现金额栏为4364.36元，该金额与公司提交的唐禄先2016年5月至2017年5月工资明细表上唐禄先2016年8月设计奖总额4323.43元不相符，该明细表上有体现在工资里的设计奖励栏和设计奖励单独发放栏，2016年8月该两栏的总额为4323.43元。另，设计部2016和2017年度考核方案上均记载项目提成奖励按现有工资基础的80%发放，在唐禄先提交的录音资料中，对方对唐禄先提到的“以前的30%”未给出确定答复，且该录音资料里所指30%不明确。综上，唐禄先提交的证明不能证明公司尚有30%提成工资未兑现，故不予支持。 关于正邦公司是否应向唐禄先补缴基本养老保险和基本医疗保险。用人单位欠缴社会保险费发生的争议，因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，故该争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于民事审判的范围。据此，唐禄先应向相关部门申请解决正邦公司为其补缴基本养老保险和基本医疗保险，本案对此不作处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、正邦公司于判决生效后十五日内向唐禄先支付加班工资报酬99862元；二、正邦公司于判决生效后十五日内向唐禄先支付未结算的提成工资158330.71元；三、正邦公司于判决生效后十五日内向唐禄先支付经济补偿金21497元。四、驳回唐禄先的其他诉讼请求。五、驳回正邦公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由正邦公司负担。 本院二审审理期间，上诉人唐禄先向本院提交了如下证据，本院组织当事人进行了质证。证据一：唐禄先根据一审材料统计的唐禄先2016年4月到2017年4月的考核汇总表，证明目的：绩效工资30%遗留了68801.84元未兑现以及公司打款的方式，固定工资是公账打款，其他的绩效是私账打款；证据二：唐禄先和谢小丽2018年9月7日的电话录音光盘，证明目的：唐禄先的账户应得的金额和正邦实际兑现的金额相差3%，这3%的钱是用于开票；证据三：唐禄先2018年9月部分通话记录单，证明唐禄先和谢小丽的通话时间；证据四：设计部2017年3月份考核计算表（签字版），证明目的：与证据二证明目的一致；证据五：设计部2017年3月份考核计算表（原始版），证明目的：2017年3月份存在绩效工资的30%没有兑现；证据六：设计部1月份奖励计算表，证明目的：1月应打入金额和实际金额也相差了3%；证据七：设计部2016年5月-2017年4月各月考核汇总表，证明目的：绩效工资的30%未兑现；证据八：唐禄先在正邦工作期间各月工资发放情况统计表，证明目的：与证据一证明目的一致。 对于唐禄先提交的以上证据正邦公司均不予认可，并发表如下质证意见：对以上八组证据的三性均有异议，其中，证据一是唐禄先自行制作的考核汇总表，没有证据效力；证据二的来源存疑，是否是通过不正当途径取得也不清楚；证据三是一份打印件，且与本案无关；证据四、五、六、七均是复印件，并无公司盖章确认，缺乏证据效力；证据八是唐禄先自行制作的表格，没有证据效力。此外，根据证据规则，以上八组证据应当在一审期间提供，其二审期间提供已经超过举证期限，二审法院不应认可。 本院对唐禄先提交的以上证据认定如下：证据一、八，系唐禄先单方制作，正邦公司不予认可，本院不予采信；证据二、三，一审已经提交，不属于新证据；证据四-七均为打印或复印件，正邦公司不认可其真实性，本院不予采信。 原审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人正邦公司和上诉人唐禄先上诉请求的范围进行审理。综合双方的诉辩意见，针对本案二审中双方争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 关于唐禄先主张的2016年4月至2017年4月期间每月未兑现的30%绩效工资的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，则要承担对己不利的后果。唐禄先虽提交其正邦公司工作期间各月的考核计算表、工资发放情况的统计表及相关录音资料等证据，主张2016年4月至2017年4月期间，正邦公司向其支付的每月设计提成工资中存在30%未兑现，但上述扣款制度在双方签订的劳动合同中并未进行明确，正邦公司也并不认可，认为该公司并无相关的规章制度，而唐禄先所提交的正邦公司2016年度和2017年度《设计部考核方案》既没有文号及签发人，也没有公司盖章，不能证明系公司正式生效的文件，其提交的各月的考核计算表均系打印或复印件且无公司确认盖章，故一审认定唐禄先提交的证据不能证明正邦公司尚有30%提成工资未兑现正确，对于唐禄先要求正邦公司兑现2016年4月至2017年4月期间每月30%绩效工资共68801.84元的上诉请求，本院不予支持。 关于休息日加班工资的认定问题。唐禄先对其加班情况提供了考勤表复印件予以证明，而正邦公司虽然对此不予认可，但其并没有提供原件予以核对，也没有提供由其作为用人单位所应掌握的考勤资料予以反证，故本院对该考勤表予以采信。另外，正邦公司认为其所支付的绩效工资已经包含了休息日加班工资，但绩效工资与加班工资属于不同性质的劳动报酬，其支付依据亦不相同，且正邦公司对此并未能提供相应证据予以佐证，故其须承担举证不能的法律后果。因此，唐禄先的休息日加班工资应为99862元（15000元/月÷21.75天×50天×200%+16000元/月÷21.75天×21天×200%）。 关于正邦公司是否向唐禄先支付在职期间未结算的设计提成工资问题。唐禄先主张公司应向其支付未结算的提成工资158330.71元，并提交了由其制作的《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》、谢声林的收条及2016年度和2017年度《设计部考核方案》，上述提成工资，是唐禄先依据其提交的2016年度和2017年度《设计部考核方案》，按照《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》中记载的项目自行计算统计得出，虽然该《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》已有肖建芳等人在收图、审核等处签名、谢声林亦向唐禄先出具收条，记载收到《唐禄先离职前未结算绩效提成图纸明细表》及工艺、设备施工图审批表共12页，但公司并未对其设计面积和奖励金额予以盖章确认；而上述2016年度和2017年度《设计部考核方案》既没有文号及签发人，也没有公司盖章，不能证明系公司正式生效的文件，唐禄先基于上述证据，计算得出设计提成工资无事实依据，唐禄先要求正邦公司向其支付提成工资158330.71元证据不足，本院不予支持，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 关于正邦公司是否应向唐禄先支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，2017年5月15日，唐禄先在《员工离职面谈表》上离职原因中写明系“个人原因”向正邦公司提出解除劳动合同关系，属自动辞职行为，且认为“公司各方面做得很不错”、“对公司很满意”，现其提出要求正邦公司向其支付经济补偿金的诉讼请求，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的应由用人单向其支付经济补偿金的七种情形，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，唐禄先的上诉请求不能成立，应予驳回；正邦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1752号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1752号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、驳回江西正邦养殖有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回唐禄先的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由江西正邦养殖有限公司负担；二审案件受理费20元，由唐禄先负担10元，江西正邦养殖有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 张 燕 审判员 吴红龙 审判员 周朝阳 二O一九年元月二十五日 法官助理周燕 书记员 杨乾崇