浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）杭建民初字第1228号 原告：建德市新安江街道正生瓷砖经营部，住所地建德市新安江街道。 经营者：黄正生，男，1960年11月27日出生，汉族，住建德市更楼街道。 委托诉讼代理人：夏寿平、邵佩，浙江春秋联合律师事务所律师。 被告：浙江博安投资管理有限公司，住所地建德市乾潭镇。 法定代表人：翁永飙，董事长。 委托诉讼代理人：朱詠梅、毛东涛，上海普世律师事务所律师。 原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部与被告浙江博安投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请确认其与被告签订的仲裁协议无效，本案暂停审理。本案恢复审理后，因原告申请对案涉工程的工程量及价款进行鉴定，本案暂停审理。后因案情复杂，本院将本案转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部的经营者黄正生及原告的委托诉讼代理人夏寿平、邵佩，被告的委托诉讼代理人朱詠梅，证人方树生、李建华到庭参加诉讼。诉讼过程中，因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款482264元，并支付自2013年11月16日起至判决确定给付之日止以421313.3元（扣除保修金60950.7元）为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；2、要求判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年4月1日，原、被告签订《室外景观庭院工程施工合同》一份，合同约定由原告承建位于建德市乾潭镇江南村景点内的富春江江南村二期旅游开发项目B区景观庭院工程，承包范围包括B区庭院围墙过道水池地面铺装、书院围墙。合同对工程价款及结算方式等作了约定。后原告按期开工，在施工过程中，有部分工程变更、增加，原告如期依约完成了工程。经原告结算，工程款总计1219014元。原告于2013年11月1日将工程结算书送至被告处。但被告一直怠于对案涉工程进行结算。被告至今仅支付原告工程款736750元，尚欠482264元。双方多次协商无果，现原告诉至法院，请求依法处理。 被告浙江博安投资管理有限公司辩称，1、原告从未交付过结算书，不存在其在2013年11月1日将结算书送至被告处的事实。 2、诉状中原告提供的结算书数据是杜撰的，合同规定固定工程价为65万元，双方变更增加经我方确认明确同意给予结算的费用仅有107982元，两项相加是757982元。后双方在2014年2月春节前夕协商一致，被告一次性支付18万元完成双方的结算。所以我方共支付了736750元，双方的工程款已经结清，保修金也在当时一起支付完毕。 3、起诉状中被告提供的结算书中除了固定价款65万元以外，还增加了三项内容，其中两项内容（结算书中第二和第三项内容）已经包含在双方的固定合同价中，造价书的第四项是联系单，原告列举的联系单总金额是274927元，这些单据中仅有33张联系单是我方签署过而且确认过金额的，这部分金额加起来就是我方在第二点答辩意见中说的我方应当支付的价款为107982元。原告工程结算书中内容重复计算，不符合常理也不符合双方合同约定。 综上，原告从未在2013年11月提交过结算书，双方已经在2014年2月进行了工程结款，原告起诉书中提到的结算书的内容是重复计算，不符合双方对联系单的签署意见的，我方不予认可，请求法院驳回原告诉请。 原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部为证明其主张，向本院提交了以下证据材料： 1、室外景观庭院工程施工合同一份，用于证明双方签订合同约定权利义务的事实。 2、施工变更联系单33份，用于证明案涉部分工程变更及增加的事实。 3、建设工程结算书及工程项目签收单一份，用于证明原告于2013年10月1日将工程结算书送至被告处，工程总价款为1219014元的事实。 4、江南春庭院装饰合同会议纪要一份，用于证明8、9、16项并不包含在之前合同固定价之内，以及其他的工程变更及增加是经现场确认的事实。 5、证人方树生的证言，用于证明：①、证人方树生系被告方的工作人员，也具有签署相关联系单的资格；②、本案案涉工程8、9、16幢楼当时不在合同固定价之内，而属于增加的按实际结算的部分；③、原告方在2013年11月份已经将相关决算资料以及其他工程决算资料交给被告方，被告方相关人员已经签收相关决算资料。进一步证明根据合同第6.4条约定，原告将工程决算资料送交被告，被告在一定期限内未提出异议，视为认可原告的决算资料。 6、证人方树生与被告方工作人员的邮件往来截图一组，用以证明当时方树生是被告方的工作人员，并介入被告方的经营以及案涉工程相关事宜的事实。 7、建德市风景旅游局江南村度假项目道路改建协调会议纪要一份，用于证明在会议纪要中明确载明业主单位博安投资的代表是方树生的事实。 8、工程造价鉴定意见书一份，用于证明经浙江省房地产管理咨询有限公司鉴定，认定案涉工程造价804783元，原告对该部分价款没有异议，同时认为该鉴定公司存在遗漏。 9、证人李建华的证言，用于证明浙江省房地产管理咨询有限公司在鉴定时遗漏部分项目，价款总计618187元。 对原告提供的证据1，被告对证据本身没有异议，并认为在该合同第六条明确约定本合同为固定价款，如有调整造成工程量的增减由原告自行承担。在施工合同附件即工程预算表中第二、第三项在当时拟定合同价时已经包含在内了。对证据2，被告对方树生签字的联系单不予认可，方树生并非被告的工作人员。对吕思敏签字的联系单且联系单上没有写异议意见的予以认可且同意支付，吕思敏签字但签署了异议意见的联系单我不予认可的。对证据3，被告对其中签收单的真实性、关联性均不予认可。据签收人吕思敏回忆，其在签收时项目列项后面并没有金额，且签收的内容全部都是联系单，并非决算书。对工程结算书的真实性不予认可，其上面只有编制单位没有施工单位、建设单位等单位的签章。对证据4，被告认为该证据即使属实也仅能证明需要通过联系单确认实际工程量。对证据5，被告认为证人的身份仅是当地政府派过来指导工作的，并没有相应决策的权力。且证人对具体事项记忆模糊，不能仅凭该证人的证言认定案件事实。对证据6，被告对其“三性”均有异议。对证据7，被告认为证据不能证明被告曾授权方树生签署联系单，对其证明对象不予认可。对证据8，被告没有异议，同时认为原告主张的鉴定机构遗漏项目不属实。对证据9，被告对其“三性”均有异议，认为案涉工程的价款金额应以鉴定机构的鉴定意见书为准。 被告浙江博安投资管理有限公司未向本院提交证据材料。 对原告提供的证据材料，本院分析认证如下： 一、证据1符合证据的“三性”要求，予以确认。 二、对证据2、3、4、5、6、7、9，本院认为，本案诉讼过程中，本院委托浙江省房地产管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司作出的工程造价鉴定意见书应作为认定案涉工程实际施工量及造价的依据。原告提交的该部分证据均系用于证明其在案涉工程中实际施工范围及工程量，故本院不再另行分析。 三、对证据8，本院认为，浙江省房地产管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书符合证据的“三性”要求，予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年4月1日，原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部与被告浙江博安投资管理有限公司签订《室外景观庭院工程施工合同》一份，约定被告将“富春江江南村二期旅游开发项目B区景观庭院工程”中的B区庭院围墙过道水池地面铺装、书院围墙交由原告承包施工。双方约定：承包价655000元，为固定合同价；保修期两年，质保金为结算总价的5%；工程竣工验收合格后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述资料14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。 上述合同签订后，原告即开始施工。至2013年10月底前，案涉工程竣工验收合格。 2012年7月17日至2015年2月13日期间，被告先后支付原告工程款共计736750元。 另，案涉工程经本院委托浙江省房地产管理咨询有限公司鉴定，确定工程总价款无争议部分为980925.6元，有争议部分为205607.29元。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，原告并未取得相应建筑施工企业资质，其与被告之间订立的《室外景观庭院工程施工合同》应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间订立的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，虽因违反相关法律、法规强制性规定，属无效合同，但原告承建施工的工程已经验收合格，原告可以参照合同要求被告支付相应款项。本案中，双方的合同约定价款为655000元，且该价款为固定价款。被告抗辩，应以该价款作为主张合同内工程量的价款依据。原告认为，该合同内工程量漏载相应工程量，不能作为认定价款依据。本院认为，虽然双方约定了655000元系固定价款，且亦约定被告收到原告交付的结算资料后14天内未提出异议的，视为同意原告提出的结算价款。但鉴于双方对合同内工程量范围以及后续增加的工程量均有争议，无论采取合同内价款加联系单方式计算价款，或是按原告提交的结算价计算，均与实际工程价款存在误差。故为不影响双方权益，本院酌定以采取整体鉴定确定工程总价的方式处理。诉讼过程中，经本院委托相应鉴定机构鉴定，认定案涉工程价款无争议部分为980925.6元，本院对此予以确认。对于有争议部分中的合同外二次搬运费，本院认为，虽然被告未签证确认该部分数额，但按照日常生活经验和逻辑判断，在增加工程量中亦会产生一定的二次搬运费。本院按照合同内二次搬运费比例酌定为10135元。对于有争议部分中的构造柱，本院认为，该构造柱对应的工程属于案涉工程，已经建造完成，应推定系原告为施工需要建造。该部分款项经鉴定机构测算约为52808.4元（已下浮10%），本院予以认定。被告对此不予认可，但未提交该部分构造柱系他人施工的相应证据，故本院对其意见不予采纳。对于有争议部分中的管理费、利润20300.4元（已下浮10%），本院认为，该款项未在鉴定机构第一次鉴定意见中计算，应按合同口径计算，本院予以认定。对于有争议部分中的合同价款是否应下浮10%，本院认为，双方当事人虽未在合同主文部分约定下浮10%，但在单位工程费汇总表中载明下浮10%，且合同价款655000元亦系总价下浮10%后的价款，故该部分工程款按下浮10%进行结算，符合双方约定，本院予以认定。对于其余工程量，双方并未明确约定按此标准结算，应按实结算。据此，双方实际工程款为1100806元。对于有争议部分中的其他项目，本院不予认定。综上，案涉工程实际价款为1100806元，质保金为55040.3元。扣除被告已经支付的736750元，被告尚欠原告工程款364056元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程竣工验收合格时间为2013年10月底前，现原告主张对欠付工程款（扣除质保金部分）自2013年11月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定。综上，原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。对于诉讼过程中产生的鉴定申请费，本院酌定由原、被告按比例负担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江博安投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部工程款人民币364056元，并支付自2013年11月16日起至本判决确定给付之日止以工程款人民币309015.7元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部的其他诉讼请求。 案件受理费8534元，财产保全申请费3170元，合计人民币11704元，由原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部负担2869元，由被告浙江博安投资管理有限公司负担8835元。鉴定申请费12202元，由原告建德市新安江街道正生瓷砖经营部负担1183元，由被告浙江博安投资管理有限公司负担11019元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张少锋 人民陪审员  叶树根 人民陪审员  戴 琪 二〇一九年一月三日 本件与原本核对无异 书 记 员  王家惠