山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1311民初5264号原告：付耀田，男，1962年10月10日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：刘伟，山东创序律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁堂宗，山东创序律师事务所律师。被告：临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区高都街道盛口村。法定代表人：王经冰，经理。委托诉讼代理人：周育明，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杜鹏，山东兰亭律师事务所律师。被告：浙江森禾种业股份有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区钱江新城香樟路**泛海国际中心****。法定代表人：喻波，经理。委托诉讼代理人：陈剑语，北京高朋（杭州）律师事务所律师。被告：临沂市新元建筑有限公司，住所地，住所地：山东省临沂市罗庄区册山办事处iv>法定代表人：席俊玉，经理。委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉银，山东启蒙律师事务所律师。第三人：临沂天泓园林绿化有限公司，住所地，住所地：山东省临沂市罗庄区罗庄街道湖南崖村**iv>法定代表人：徐宗才，经理。委托诉讼代理人：林少泉，山东华罗律师事务所律师。原告付耀田与被告临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司（以下简称沂蒙乐园公司）、浙江森禾种业股份有限公司（以下简称森禾种业公司）、临沂市新元建筑有限公司（以下简称新元建筑公司）、第三人临沂天泓园林绿化有限公司（以下简称天泓园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2016年6月5日作出（2015）临罗商初字第870号民事判决，沂蒙乐园公司、森禾种业公司、天泓园林公司不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2017年6月30日作出（2017）鲁13民终1648号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付耀田及其委托诉讼代理人刘伟、袁堂宗，被告沂蒙乐园公司的委托诉讼代理人周育明、杜鹏，被告森禾种业公司的委托诉讼代理人陈剑语，被告新元建筑公司的委托诉讼代理人张迎春、刘玉银，第三人天泓园林公司的委托诉讼代理人林少泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付耀田向本院提起诉讼请求：1.请求法院依法调解、判令被告新元建筑公司偿还原告建筑工程施工款共计9980000元及利息；2.被告沂蒙乐园公司在未支付被告新元建筑公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更前两项诉讼请求为：1.判令三被告向原告支付工程款10286236.64元及利息（从2015年4月28日起计算，利率执行同期贷款利率）。其中第三被告将第一、二被告拨到其账户内工程款项及利息归还给原告，未支付部分工程款及利息由第一、二被告直接支付给原告；2.确认原告对上述工程款享有优先受偿权。事实与理由：2012年7月20日，被告森禾种业公司委派被告沂蒙乐园公司与被告新元建筑公司签订工程施工合同，开发建设位于临沂市罗庄区的贝斯特欢乐谷工程，被告新元建筑公司将该工程交于原告施工。原告进入工地后，垫资购买建筑材料，并组织施工队伍进行施工建设，被告分期、分批支付原告工程款4692956.64元后，就未再向原告支付工程款，后经原告多次催要，被告均以资金紧张为由，一直未付。2015年4月份，被告新元建筑公司与被告森禾种业公司的项目部沂蒙乐园公司对原告投资承建的施工工程进行造价审核，审定工程造价为14672956.64元，扣除被告已支付原告工程款4692956.64元，被告尚欠原告工程款9980000元未付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。原告变更诉讼请求后的理由为：2010年9月19日，第二被告作为投资商与罗庄区人民政府签约，约定第二被告投资建设沂蒙乐园、贝斯特欢乐谷等休闲旅游项目，签约后第二被告找他人作为股东成立了第一被告，让原告以第三被告的名义与第一被告签订《建筑工程施工合同》，约定项目由原告全额垫资承建。第二被告以借钱的形式直接拨付给第三被告部分工程款，该款项应还给原告。2015年4月27日，原告以第三被告的名义与第一被告对已建地上工程造价进行了确认，确认工程造价为14672956.64元，扣除第一、二被告已经支付给供应商的款项、施工人员工资等4386720元，尚欠原告工程款10286236.64元。该欠款中含第一、二被告拨付到第三被告账户内的部分工程款，第三被告应当将该款项归还给原告，尚未支付的工程款项由第一、二被告直接向原告支付。第一、二被告之间存在关联关系，存有资产混同，二被告应承担连带清偿责任。施工完毕的工程已经结算，该结算日为2015年4月27日，原告起诉之日是在法律规定的6个月内主张权利的，原告对被告拖欠的工程款享有优先受偿的权利。重审过程中，原告对其诉讼理由又作以下补充：第一、1.本案发包方（建设单位）应当时是被告森禾种业公司和沂蒙乐园公司，该两公司为关联企业；2.承包方（施工单位）名义上是被告新元建筑公司，实际上是原告付耀田，原告借用了被告新元建筑公司的资质，故涉案工程的实际施工人为原告，而非被告新元建筑公司；3.第三人天泓园林公司仅是被告森禾种业公司委托的涉案工程的管理方，在涉案合同中既不是发包方，也不是承包方，该公司的行为由被告森禾种业公司承担。第二、三被告应支付或返还的工程款金额为10021236.64元。1.被告沂蒙乐园公司与森禾种业公司应当向原告支付工程款9021236.64元，工程总造价为14672956.64元，二公司已支付的工程款金额为5651720元（包括原告变更诉求后认可的已支付的工程款4386720元、被告新元建筑公司认可的从被告森禾种业公司支付了工程款100万元和16.5万元的工资和原告另外认可的10万元）。2.被告新元建筑公司代原告支取了工程款116.5万元，其中16.5万元属于资质使用费无需返还，但余款100万元应当返还。第三、被告沂蒙乐园公司与森禾种业公司系关联企业，应承担连带责任。第四、第三人天泓园林公司不是发包方，不直接承担向原告支付工程款的义务，其将被告森禾种业公司拨给其款项中的部分支付给原告或被告新元建筑公司的行为，属于代理行为，与第三人天泓园林公司自己无关。第五、原告认可被告沂蒙乐园公司向周学宾支付211万元，向金亮公司支付110万元，但该原料都用在了地下建筑物部分，本次工程款只涉及到涉案工程的地上大部分款项但不是全部，故该费用不应从本次工程款中扣除，应从地下工程造价中扣减。沂蒙乐园公司辩称，1.被告森禾种业公司与被告沂蒙乐园公司是两个独立法人，原告主张无事实和法律依据。2.被告沂蒙乐园公司就涉案工程已向第三人天泓园林公司、原告付耀田及受原告委托向临沂金亮混凝土公司、周学宾支付工程款、混凝土款、钢材款、人工费等共计13610908元。3.原告所主张的涉案工程分为地上和地下建筑工程，无事实和法律依据，被告沂蒙乐园公司向周学宾及金亮公司支付钢材及混凝土款项，均为涉案工程材料款。4.本案所涉及的建设合同由被告沂蒙乐园公司发包给第三人天泓园林公司，并非原告所主张的第三人天泓园林公司与被告沂蒙乐园公司为代理行为，第三人天泓园林公司是本案建设工程施工方，按照合同相对性原则，原告无权直接向沂蒙乐园公司要求工程款。森禾种业公司辩称，1.原告要求被告森禾种业公司向其支付工程款无法律依据。2.本案涉案工程系被告沂蒙乐园公司与涉案工程相关的财产，应由项目公司承受，与被告森禾种业公司无关。3.虽然被告森禾种业公司与被告沂蒙乐园公司系关联企业，但依据相关法律法规规定，关联企业间的法人资格以及财产相互独立，认定企业间存在混同的依据应通过财务混同、人格混同及企业与企业间人员存在相互任职的情形作为前提，因此，被告方森禾种业公司与本案无关，不是本案适格被告。被告沂蒙乐园公司作为项目建设方，第三人天泓园林公司作为承包方，被告新元建筑公司在第三人天泓园林公司承接了工程，原告是借用被告新元建筑公司名义承接该工程，即使原告其为实际施工人，但原告与被告新元建筑公司、被告新元建筑公司与第三人天泓园林公司、第三人天泓园林公司与被告沂蒙乐园公司均存在法律事实，所以该涉案工程系被告沂蒙乐园公司与涉案工程相关的财产，均由项目公司承受，被告森禾种业公司不应承担责任。新元建筑公司辩称，原告所诉工程实际是原告付耀田借用被告新元建筑公司资质进行垫资建设，工程范围为合同约定的1-6号楼，该工程后经审核造价为14672956.64元，被告新元建筑公司及沂蒙乐园公司对该工程造价审核均予以认可，在施工过程中，被告新元建筑公司已支取工程款1165000元用于支付工地人员工资，该案中，新元建筑公司作为被告参加诉讼不适格，新元建筑公司对该工程款不应承担连带清偿责任。原告与被告新元建筑公司签订的工程承包及资质使用合作协议，约定原告使用被告新元建筑公司资质对涉案工程进行施工，其支取的工程款产生的纠纷应按照双方签订的资质使用合作协议的约定依法另行处理。在涉案工程施工过程中，产生的债务纠纷详见原审判决书，该判决书证实在施工过程中产生的债务，均由法院认定为由被告新元建筑公司承担，由此，依据权利义务对等性，被告新元建筑公司应为实际权益的享有人。天泓园林公司辩称，一、原告既不具备诉讼主体资格，也无权对已完成施工量的工程价款主张权利。1.被告新元公司是涉案工程的施工承包方，原告是被告新元公司委托的施工代理人。涉案施工合同是第三人根据被告森禾种业公司的意见与被告新元建筑公司签订，被告新元建筑公司出具的“变更授权委托书”确认原告付耀田2013年9月28日之前为该公司施工代理人，因其涉嫌犯罪被逮捕取消代理人资格，授权陈某为该工程的代理人，2015年2月被告新元建筑公司出具“证明”，明确表示终止陈某代理人授权期限，在陈某代理期间所发生的业务予以认可，现该工程恢复付耀田的代理人资格。被告新元建筑公司出具的多份文书均充分体现了涉案工程的施工自始至终由该公司主导并直接管理，原告仅仅是该公司一段时间的施工代理人，不具备原告的诉讼主体资格。2.原告无权对完成施工量的全部工程价款主张权利。原告自2012年9月26日签订施工合同至2013年9月28日被取消代理人资格，实际代理施工仅仅一年时间。即使其具备诉讼主体资格，也只能主张其代理施工期间完成施工的工程价款。2013年9月28日以后至涉案工程全面停工，原告没有参与工程施工，对此期间所完成的施工量工程价款，原告无权主张。二、被告新元建筑公司未按合同约定履行垫资义务，应当在其约定垫资数额内承担支付工程款的责任，被告沂蒙乐园公司与森禾种业公司也应依照合同约定结清已完成工程量的全部价款。三、第三人为被告森禾种业公司和沂蒙乐园公司代管工程施工，并非工程转包人，在代管工程施工过程中，被告森禾种业公司和沂蒙乐园公司通过第三人先后向参与施工的单位和个人及材料供应商分别支付工程款共计9850908元。原告主张的工程款与事实不符。四、涉案工程实际完成施工量需进行全面审计鉴定，减少当事人诉累，节约审判资源。涉案工程已经停工数年，被告森禾种业公司已无意继续注入资金重新启动该工程的建设，并因该工程已引发数起诉讼，故应进行全面审计，最终确定涉案工程实际价款，一次性了结涉案工程引发的纠纷。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告付耀田为证实其主张，提供了以下证据：1.原告身份证复印件，证明原告身份；2.被告新元建筑公司出具的关于授权原告代理该公司处理工地事务的通知书一份，证明原告系第三被告的特别代表，全权处理该公司在与第一被告施工中的质量、安全及工程结算等事宜；3.被告新元建筑公司证明一份，证明涉案工程实际上原告个人投资施工建设的事实；4.建筑工程施工合同，证明被告沂蒙乐园公司与被告新元建筑公司签订建筑施工合同的相关事宜；5.工程造价审核定案表一份，证明涉案工程经审核金额为14672956.64元；6.被告森禾种业公司沂蒙乐园项目部出具的保证书一份，证明被告森禾种业公司向原告承诺保证于2015年4月之前将所欠原告工程款全部结清，同时约定未按约定履行，产生利息的支付方式；7.工商查询企业信息，证明第一、第三被告及第三人的诉讼主体身份，第二被告董事葛金伟系第一被告股东，第三人不具备建筑施工资质；8.全国企业信用信息公示系统查询，证明第二被告诉讼主体身份，葛金伟系第二被告董事；9.临沂市罗庄区人民政府网站、琅琊新闻网、临沂日报信息，证明涉案工程由第二被告承建；10.地基验收记录、钢筋、混凝土检测报告，证明第二被告系涉案工程的实际开发商，原告以第三被告的名义报检钢材、混凝土等；11.项目合作协议书，证明第二被告与政府签约，政府同意第二被告设立经营性公司和房地产开发公司；12.建筑工程施工合同，证明原告以第三被告的名义与第一被告签订合同的事实；13.劳务分包合同，证明原告系承包人将涉案工程1-6号楼的劳务承包给他人；14.机械设备租赁合同，证明原告对涉案工程进行了实际施工；15.混凝土供需合同，证明事项同证据14；16.泵车租赁合同，证明事项同证据14；17.钢材供销合同，证明事项同证据14；18.短信，第二被告安排其董事葛金伟分两次汇给原告工程款共4万元，证明第二被告认可原告系涉案工程的承建方；19.已付款证明，证明第二被告通过他人支付建材劳务费4296720元，加上直接付给原告9万元，合计付款4386720元；20.票据一张，证明支出保全费5000元；21.2015年2月12日被告森禾种业公司出具的付款保证书一份，证明涉案工程审计后，森禾种业公司承诺在2015年4月底支付全部工程款；22.2015年2月10日被告森禾种业公司出具的证明一份，证明涉案工程的建设方为被告森禾种业公司；23.2014年8月12日，被告森禾种业公司给被告新元建筑公司出具的联系函一份，证明涉案工程的建设方为被告森禾种业公司。被告沂蒙乐园公司对证据1、8无异议，证据2、5、20-23不予质证；证据3真实性无异议，新元建筑公司不是涉案当事人，与本案无关；证据4、11有异议，未提供原件；证据6、9、19有异议，与本案无关；证据7第三人即使不具备资质，也不影响签订合同，只要工程经验收合格即可；证据10只能证明是天泓园林公司发包给新元建筑公司；证据12有异议，该合同签订过，但并未实际履行，原件已收回；证据13-17，均系原告与他人签订，真实性关联性有异议；证据18无法证明原告的证明目的，应认定为葛金伟个人行为，与森禾种业公司无关。被告森禾种业公司对证据1无异议；证据2有异议，证明森禾种业公司不是涉案工程的投资方；证据3不能证明原告是涉案工程的施工方；证据4有异议，该合同原件已收回，原告未能提供原件，应不予认可；证据5有异议；证据6有异议，森禾种业公司未盖章；证据7、8真实性无异议，但关联性和证明目的有异议，葛金伟在涉案工程施工期间并非第一被告的股东，即便是股东，其在第二被告的身份地位也不足以使得第一、二被告之间构成法律上的关联企业关系；证据9有异议，不能作为认定事实依据；证据10有异议，不能证明建设单位系第二被告；证据11有异议，真实性无法确认，且与本案无关；证据12同证据4；证据13-17有异议，不能证明原告是涉案工程的实际施工人，即使原告是实际施工人，但在工程并未完工且未竣工验收合格的情况下，原告的诉讼请求不应得到支持；证据18真实性合法性无法确认，与本案无关，不能证明原告的目的，葛金伟的个人行为不能与第二被告的行为混同；证据19不能证明原告目的；证据21有异议，沂蒙乐园项目部公章是否出自公司的真实意愿所盖，公司尚未知晓，且没有经办人确认及签字的情形；证据22有异议，与本案无关；证据23有异议，证明目的无法体现。被告新元建筑公司对证据1-20无异议，证据21-23不予质证。第三人天泓园林公司对证据1-20同被告沂蒙乐园公司的质证意见，证据21、23均无异议，证据22与本案无关。被告沂蒙乐园公司为证实其主张，提供了以下证据：1.建筑施工合同一份，证明涉案工程由天泓园林公司承建，根据合同第九大项合同价款应在工程竣工后经发包人认可于28日内支付的约定，合同总价款支付条件尚未成熟；2.对账单一份，证明被告沂蒙乐园公司已向天泓园林公司支付9850908元；3.审核报告一份，证明已完工工程造价为14672956.64元，并经天泓园林公司和新元建筑公司认可，该报告可以看出，涉案工程依据的是天泓园林公司与沂蒙乐园公司签订的合同，并经新元建筑公司认可，能够说明沂蒙乐园公司与新元建筑公司所签合同已经作废，原告不是本案签订施工合同相对人，新元建筑公司对其授权无无效行为，原告不能直接向沂蒙乐园公司主张工程款；4.银行流水明细，证明被告分五次通过银行转账的形式向原告支付19万元；5.银行支付流水和收到条的支付明细，证明被告向天泓园林公司支付10150908元；6.打款凭证及临沂金亮混凝土公司出具的证明，证明被告向金亮公司支付混凝土、材料款项共计116万元；7.收到条和打款凭证，证明被告向周学宾支付钢材款211万元；8.陈某、新元建筑公司法人席俊玉共同出具的收付款委托书及银行交易明细，证明被告向原告合伙人陈某支付人工费30万元。原告对证据1真实性无法确定，即使真实也因为第三人无资质，该合同系无效合同；证据2真实性不予认可，第三人不是本案施工人，其收到款项的数额原告不认可；证据3有异议，该报告中确定的施工单位系被告新元建筑公司，并不是第三人；对证据4无异议；证据5有异议，沂蒙乐园公司与第三人之间的来往与原告无关，并不是向原告付款；证据6真实性有异议，原告并未见到该项付款，原告在诉讼理由补充第5项中向金亮公司付款116万元的内容删去；证据7原告认可，但该项付款为地下建筑部分使用，不应计入本案；证据8原告无法确定其是否支付，如果新元建筑公司支取了该款项，应当向原告支付而不应向他人支付。被告森禾种业公司对证据均无异议。被告新元建筑公司对证据1至3不予质证；证据4至8需要进一步核实。第三人天泓园林公司对证据5有异议，数额不对，应为9850908元，差额30万元系沂蒙乐园公司计算重复；对其他证据均无异议。被告森禾种业公司未提供证据。被告新元建筑公司为证实其主张，提供了以下证据：1.被告新元建筑公司在2013年1月29日在天泓园林公司支取工程款1165000元，其中165000元系该工程技术人员工资，余款100万元通过陈某二次支付施工人员工资；2.工程承包及资质使用合作协议；3.支款条等，证明被告新元建筑公司支付民工工资998800元及公司驻地人员工资169000元；4.（2016）鲁1311民初4653号民事判决书，证明原告临时工棚款237692.67万元及利息，判决由新元建筑公司负担，但实际使用人、购买方为原告，付款人应为原告，应在本案工程款中扣除；5.（2015）临罗商初字第765号民事判决书，证明原告租赁机械费273764.38元，判决由新元建筑公司承担，但实际租赁方为原告，应在本案工程款中扣除。原告对证据1不予质证；证据2无异议，说明涉案工程全部是由原告垫资建设，工程款被告新元建筑公司无权截留；证据3不认可，主张农民工工资都已结算完，此款项与本案工程无关；证据4真实性无异议，但未生效，如果该款项系本工程中的开支应当由原告承担；证据5与本案无关，该案原告并未给其提供机械设备。被告沂蒙乐园公司认为证据1可以看出新元建筑公司在天泓园林公司支取工程款后发放给其他实际施工人，新元建筑公司不是本案所涉及施工合同相对人，其与沂蒙乐园公司签订的施工合同未实际履行，为无效合同；证据2有异议，双方均不是涉案工程承包方，与其无关；证据3、4、5均无异议。被告森禾种业公司对证据1、4、5无异议；证据2有异议，双方均不是涉案工程承包方，与其无关，不能以双方间约定从而约束第三方；证据3由法庭核实。第三人天泓园林公司对证据1、3、4、5均无异议；证据2有异议，与被告新元建筑公司出具的变更授权委托书证明以及新元建筑公司与第三人签订的协议书内容相互矛盾，不能作为合法有效证据采信。第三人天泓园林公司为证实其主张，提供了以下证据：1.说明一份，证明被告森禾种业公司明知天泓园林公司没有建筑质证，而以沂蒙乐园公司名义采取施工合同的形式交给第三人代管；2.协议书一份，证明被告新元建筑公司直接管理涉案工程；3.喷泉工程专业分包合同书和联系函各一份，证明沂蒙乐园项目部负责人刘绪猛报请被告森禾种业公司谢文哲副总经理签批为第三人补贴费用，证明第三人所列费用系经被告森禾种业公司事先同意；4.证人陈某证言。原告对证据1的真实性无法确认，但对证明目的无异议，因为第三人参加诉讼申请时已讲明了自己的身份，为被告森禾种业公司与沂蒙乐园公司涉案工程的现场管理方，该说明证明涉案工程是森禾种业公司的；证据2原告不是该合同的相对方，对其三性无法确认，也不认可二者所约定的事项；证据3中的分包合同真实性无异议，联系函真实性无法确认，但内容能够证实贝斯特欢乐谷建设工程系被告森禾种业公司的工程；证据4证人确实在工地参与施工，但没有与原告形成合伙关系，证人未按与付元振签订的合伙协议约定支付投资款30万元，本案系原告本人借用新元建筑公司资质时，证人从新元建筑公司支取的款项，原告不予认可，除了16.9万元所谓的工人工资支出外，证人没有提交其他付款的相关证据，原告出事后，除了天泓园林公司在2层部分施工外，不存在陈某出资施工的事实，证人没有投资，天泓园林公司如有出资建设也与本案无关，应另行起诉。被告沂蒙乐园公司对证据1有异议，与本案无关；证据2为该两公司内部协议，不能对抗第三人；证据3分包合同不知情，联系函真实性有异议；证据4可以看出，原告合伙人陈某在沂蒙乐园公司支取了30万元人工款，用于本案涉案工程。被告森禾种业公司对证据1有异议，没有森禾种业公司的印章及负责人印鉴，不予认可；证据2有异议，与证明目的、对象不符；证据3均有异议，证明目的无法核实；证据4没有意见。被告新元建筑公司主张证据1与其无关；证据2无异议；证据3与其无关；证据4原告在原审中已亲自承认与证人系合伙关系，所以新元建筑公司由证人付的工人工资是基于合伙人的职务行为，原告要求返还该款项没有法律依据。经被告森禾种业公司申请，本院委托，2018年9月3日山东永鼎司法鉴定中心对原告提供的2015年2月12日的保证书上加盖的“浙江森禾种业股份有限公司沂蒙乐园项目部”印章出具了鉴定意见。原告、第三人天泓园林公司对该鉴定无异议，被告沂蒙乐园公司、新元建筑公司不发表质证意见，被告森禾种业公司主张需进一步进行落实。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合当事人的陈述和审查各证据之间的真实性、客观性和关联性，综合认定事实如下：2010年9月19日，被告森禾种业公司与临沂市罗庄区政府签约，计划共同投资开发建设位于临沂市罗庄区高都街道办事处沂蒙乐园项目开发工程，案涉工程由被告沂蒙乐园公司作为建设方进行开发建设，被告沂蒙乐园公司于2010年12月14日经临沂市工商行政管理局登记设立，发起股东分别为山东尚都投资有限公司和葛金伟。2012年6月22日，被告沂蒙乐园公司作为发包人，第三人天泓园林公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份,合同主要约定：天泓园林公司承揽被告沂蒙乐园公司开发的沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建筑及配套设施工程，工程地点为五河大桥以北开罗大桥以南，工程内容为（1＃2＃3＃4＃5＃6＃）楼房建及配套设施工程,合同工期自2012年7月20至2013年6月28日，合同价款暂估约3500万元。2012年7月20日，被告沂蒙乐园公司作为发包人，被告新元建筑公司作为承包人，双方签定一份《建设工程施工合同》,合同约定新元建筑公司承揽被告沂蒙乐园公司开发的沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建筑及配套设施工程，工程地点为五河大桥以北开罗大桥以南，工程内容为（1＃2＃3＃4＃5＃6＃）楼房建及配套设施工程，合同价款暂估约为3500万元。2012年9月26日，被告天泓园林公司作为发包人，被告新元建筑公司作为承包人，双方签定一份《建设工程施工合同》,合同约定新元建筑公司承揽被告沂蒙乐园公司开发的沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建筑及配套设施工程，工程地点为五河大桥以北开罗大桥以南，工程资金来源为浙江森禾种业公司拨付，工程内容为贝斯特欢乐谷沿街（1＃2＃3＃4＃5＃6＃）楼土建工程。合同签订后，原告付耀田作为被告新元建筑公司方组织施工人员垫资进驻工地进行施工建设。2015年4月27日，山东同泰建设项目管理有限公司出具鲁同泰建审【2015】第303号关于沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建设及配套设施1-6﹟楼主体工程结算的审核报告一份，内容为：一、工程概况1.工程名称：沂蒙乐园贝斯特欢乐谷城堡建设及配套设施1-6﹟楼主体工程；2.工程概况：建筑面积18064平方米、2-6层框架结构，部分城堡造型；3.工程地点：滨河西路开罗大桥南路西；4.建设地点：临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司；5.施工单位：临沂市新元建筑有限公司；二、审核依据：本次审核的依据是贵单位提供的施工图纸、结算书、沂蒙乐园建设开发有限公司跟临沂天泓园林绿化有限公司签订的施工合同等，结合现场勘查情况及合同约定的材料价格及双方协议的结算方式。定额采用《山东省建筑工程消耗量定额》2006年价目表，人工费53元/工日等定额约定的结算方式，以及省、市有关政策性文件规定；三、初步审核结果本工程申报价20063019.75元，经审核，审减额为5390063.11元，审定值为14672956.64元（详情资料见附页）；四、审核说明（略）。被告沂蒙乐园公司、新元建筑公司及原告付耀田在该工程造价审核定案表上盖章、签字确认。庭审中，原告与被告沂蒙乐园公司、新元建筑公司及第三人天泓园林公司对该工程价款均无异议。被告沂蒙乐园公司主张共计支付工程款数额为13610908元，包括：1.向第三人天泓园林公司支付涉案工程款9850908元；2.向被告新元建筑公司支付人工费30万元；3.向原告支付工程款19万元；4.受原告委托向周学宾支付钢材款211万元；5.受原告委托向临沂金亮混凝土公司支付116万元。第三人天泓园林公司对款项1无异议；被告新元建筑公司对款项2无异议；原告对款项3、4无异议，但称款项4系用于地下建筑部分，不应从本次工程款中扣除，对款项5在庭审前向本院递交的诉讼理由中予以认可，但主张亦用于地下建筑不应扣除，在重审庭审中又对该款项予以否认。第三人天泓园林公司主张其就涉案工程已支付的款项为9850908元，包括：1.向陈某支付工程款5094908元；2.向牟平支付工程款1106800元；3.向新元建筑公司支付工程款116.5万元；4.向付耀田支付工程款50万元；5.向临沂金亮混凝土公司支付商砼款30万元；6.向段修士支付工程款2万元；7.向孟令恒支付预算费用1万元；8.向顾贞文支付工程款116000元；9.支付贝斯特主体欢乐谷1＃楼主体二层工程款70万元；10.2012年6月至2013年12月支付人员工资、餐饮、油料等费用838200元。原告认可款项1中的2411920元，其他2682988元主张没有用到涉案工程中，不予认可；认可款项2中的1054000元，主张其他款项52800元被第三人天泓园林公司扣回；对款项3在原审中支付给陈某的100万元不予认可，余款16.5万元工人工资认可120000元，在重审中认可16.5万元属于资质使用费无需返还，但主张余款100万元应予返还，在重审庭审结束后又提交书面材料对116.5万元均不认可；对款项4和款项5予以认可；对款项6至款项10均不予认可，均与原告无关。2013年9月28日，被告新元建筑公司出具变更授权委托书，内容为：“我席俊玉系临沂市新元建筑有限公司的法定代表人，我公司在沂蒙乐园贝斯特欢乐谷工程施工中，原代理人付跃（耀）田近因寻衅滋事致人伤害罪被公安机关抓捕，为此我公司取消付跃(耀)田代理人资格，现授权陈某（身份证号码：）为该工程的代理人，即日起全权处理我公司在沂蒙乐园贝斯特欢乐谷工程项目中的施工、质量、安全、工程款结算等事宜。代理人无权转让委托权。附：代理人身份证复印件委托人：临沂市新元建筑有限公司代理人：陈某日期：2013年9月28日）”。被告新元建筑公司及陈某在该委托书上盖章、签字确认。2016年1月28日，本院在原审中依法对案外人陈某进行调查询问，陈某表示其与原告付耀田在涉案工程中系合伙关系，但拒绝参加本案诉讼，陈某称已收到第三人天泓园林公司支付的涉案工程款5094908元。本院在重新审理该案中，陈某作为证人出庭再次证实其与原告系合伙关系，原告出事后被告新元建筑公司给其出具了委托证明接手本案工程，认可第三人天泓园林公司主张的支付款项1为5094908元，用于农民工工资和材料款；认可第三人天泓园林公司主张的支付款项3中的新元建筑公司支付100万元，用于农民工工资和机械费；认可被告沂蒙乐园公司主张支付的款项2为30万元，用于工人工资；还有10万元用于支付水电费，但是否包含在以上款项中记不清了。原告在原审庭审中认可和陈某系合伙关系，但在重审过程中主张未和证人陈某形成合伙关系，但认可证人确实在工地中参与施工。2015年2月12日，被告浙江森禾种业公司沂蒙乐园项目部出具一份保证书，内容为：“兹有浙江森禾种业股份有限公司在临沂罗庄区开发贝斯特欢乐谷项目，所欠钢材砼、钢管架、木方模板木材劳务工程款，经双方协商浙江森禾种业股份有限公司保证于2015年4月底之前一次性付清，如若到期不付，所造成一切经济损失由浙江森禾种业股份有限公司承担2012年—2015年之间利息全部由浙江森禾种业股份有限公司发生争议，在当地区域罗庄区人民法院裁决，此保证书一式10份（按1-6号楼审计计算）。工程承包人确认签字。浙江森禾种业股份有限公司”，并加盖了“浙江森禾种业股份有限公司沂蒙乐园项目部”印章。被告森禾种业公司申请对该保证书上的印章真伪进行鉴定，并提供了其认可的真实印章。经本院委托，2018年9月3日，山东永鼎司法鉴定中心鉴定认为：涉案2015年2月12日《保证书》中“浙江森禾种业股份有限公司沂蒙乐园项目部”印文与供检样本同名印文一致。被告森禾种业公司支出鉴定费2300元。本院认为，本案争议焦点有：1.原告与各被告和第三人之间的法律关系。2.涉案工程应付和已付工程款数额的认定。3.各被告与第三人应承担的法律责任。关于争议焦点1，本案中，涉案工程由被告沂蒙乐园公司作为发包方前后分别与作为承包方的天泓园林公司、新元建筑公司签订施工合同，后原告付耀田借用了被告新元建筑公司的资质又与第三人天泓园林公司签订施工合同，由原告付耀田垫资并组织人员施工，被告沂蒙乐园公司与第三人天泓园林公司进行结算并支付工程款，后第三人天泓园林公司再将款项支付给原告或被告新元建筑公司。因此，结合本案实际，应认定为被告沂蒙乐园公司系涉案工程的发包方，第三人天泓园林公司系承包方，第三人天泓园林公司承包工程后又转包给被告新元建筑公司，而原告付耀田借用被告新元建筑公司的建筑资质承建了本案工程。第三人天泓园林公司不具备建筑工程施工资质，原告付耀田作为自然人，亦不具备涉案工程相应的施工资质，故各方当事人签订的建设施工合同应为无效合同。关于争议焦点2，原告对涉案工程进行了实际投资和建设，该工程经山东同泰建设项目管理有限公司审核，工程造价为14672956.64元，原告与被告沂蒙乐园公司、新元建筑公司及第三人天泓园林公司均无异议。因此，本案诉争工程应付价款为14672956.64元。被告沂蒙乐园公司主张共计支付工程款数额为13610908元，其中款项1第三人天泓园林公司没有异议，本院予以认定；款项2被告新元建筑公司没有异议，虽然原告不认可，但其合伙人陈某对该款项没有异议，故本院予以认定；款项3原告没有异议，本院予以认定；款项4、5原告均曾予以认可，但主张系地下建筑的费用，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的诉讼后果，对该款项本院予以认定。综上，发包人被告沂蒙乐园公司共计已支付工程款13610908元。第三人天泓园林公司主张已支付工程款9850908元，对其中的款项1和款项3中的100万元，原告的合伙人陈某与被告新元建筑公司均予以认可，因陈某既为原告的合伙人，又被新元建筑公司授权作为涉案工程的代理人，对涉案工程进行过管理施工，故对该款项本院予以认定，对款项3中的165000元，原告在诉讼理由补充中已确认属于资质使用费无需返还，故对该款项本院亦予以认定，至于原告与陈某之间对各自收到的款项数额存在争议，但该争议与本案非同一法律关系，双方可根据合伙约定，另案处理。对其他款项原告只认可1854000元，对该数额本院予以确认，对其他的款项，第三人天泓园林公司未能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的诉讼后果，本院不予认定。综上，第三人天泓园林公司共计支付工程款为8113908元。关于争议焦点3，虽然涉案施工合同为无效合同，但原告已实际进行施工建设，且工程已进行了审核结算，故第三人作为涉案合同的承包方，应对实际施工人即原告承担支付工程款的责任。经本院核算，原告就涉案工程从第三人天泓园林公司和被告沂蒙乐园公司取得的工程款合计为11873908元，故第三人天泓园林公司应予支付原告未付工程款为2799048.64元。被告沂蒙乐园公司，经核算尚欠工程款1062048.64元，应在该欠付款范围内对原告承担支付责任。被告新元建筑公司系出借施工资质方，其与原告之间并无结算工程价款关系，且其经手的款项均已用于涉案工程，故被告新元建筑公司不应再承担支付工程价款的责任。被告森禾种业公司系涉案工程项目的投资方，并于2015年2月12日出具保证书，保证于2015年4月底之前付清涉案工程款，经本院委托鉴定该保证书加盖的项目部印章与被告森禾种业公司提供的真实印章一致，故其应对发包方被告沂蒙乐园公司欠付的工程款项承担连带清偿责任，对鉴定费2300元应由其自行承担。关于利息的支付，从应付工程价款之日予以计算，但本案合同为无效合同，应视为当事人对付款时间没有约定，因此，对本案利息本院认定按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准自起诉之日起予以计算。关于该工程款是否具有优先受偿权，因施工人对施工的建筑物享有工程款优先受偿权的依据是施工合同，而本案原告所依据的施工合同为无效合同，故对原告主张该工程款具有优先受偿权，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人临沂天泓园林绿化有限公司于本判决生效后十日内支付原告付耀田工程款2799048.64元及利息（以本金2799048.64元为基数，自2015年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司在未付工程款1062048.64元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任；三、被告浙江森禾种业股份有限公司对被告临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司应支付的工程款项承担连带清偿责任；四、驳回原告付耀田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83517元，由原告付耀田负担54314元，由第三人临沂天泓园林绿化有限公司、被告临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司、浙江森禾种业股份有限公司负担29193元；申请费5000元，由第三人临沂天泓园林绿化有限公司、被告临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司、浙江森禾种业股份有限公司负担；鉴定费2300元由被告浙江森禾种业股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  段欣欣人民陪审员  侯素霞人民陪审员  李金坡二〇一九年一月十六日书 记 员  王雨情