金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0702刑初389号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人黄盛茂，男，1980年10月13日出生于福建省宁化县，汉族，高中文化，农民，家住福建省宁化县。因本案于2017年12月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2018年1月16日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人厉阳平，浙江振进律师事务所律师。 被告人曹明贵，男，1967年8月3日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，农民，家住福建省宁化县。因本案于2017年12月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2018年1月16日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人邵泓涛，浙江振进律师事务所律师。 被告人廖魁明，男，1973年11月28日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，农民，家住福建省宁化县。因本案于2017年12月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2018年1月16日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人周春梅，浙江振进律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2018〕389号起诉书指控被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明犯非法经营罪，于2018年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员王悦出庭支持公诉，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明，辩护人厉阳平、邵泓涛、周春梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控，2017年上半年开始，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由黄盛茂负责采购香烟，曹明贵和廖魁明负责销售香烟，并从中赚取差价，赚取的钱三人平分，三人将香烟销往金华、衢州、义乌等地，2017年7月25日至2017年12月12日期间，三名被告人非法经营香烟价值共计人民币230万元。 针对上述事实，公诉机关提供相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明的行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。提请法院依法判处。 被告人黄盛茂对起诉书指控的罪名无异议，但辩解销售金额没有230万元，实际销售金额是80万元左右。 辩护人厉阳平提出：1.本案的销售金额应按照购买人的转账记录的数额认定，而非起诉书指控的230万元；对查获的香烟应认定为被告人自用，不得计入犯罪数额。2.本案扣押的汽车不能作为犯罪工具。3.被告人黄盛茂自愿认罪，主观恶性不深。综上，请求法庭对其从轻处罚。 被告人曹明贵对起诉书指控的罪名无异议，但辩解销售金额没有起诉书指控的这么多。 辩护人邵泓涛提出，犯罪数额应以购买人的转账记录为准，被告人曹明贵在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，且有坦白情节，当庭认罪，请求法庭对其从轻处罚。 被告人廖魁明对起诉书指控的罪名无异议，但辩解其记忆中销售金额没有起诉书指控的这么多。 辩护人周春梅提出：1.起诉书指控销售金额为230万元的证据仅有记账单证明，不能与卖家的证人证言相印证，故证据不足；2.被告人廖魁明在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.被告人廖魁明归案后如实供述犯罪事实，系坦白。综上，请求法庭对其从轻处罚。 经审理查明：2017年上半年开始，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由黄盛茂负责采购香烟，曹明贵和廖魁明负责将香烟销往金华、衢州、义乌等地，并从中赚取差价，赚取的钱三人平分。被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明每日进行记账。被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明的“进货单”显示：2017年7月25日至2017年12月12日，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明收购香烟金额合计人民币230万余元。其中，2017年6月，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明向叶某销售了价值0.9万元左右的香烟；2017年6月至12月期间，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明向某军销售了价值16万元左右的香烟；2017年6月至7月，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明向赵某销售了价值10万元左右的香烟；2017年7月至12月期间，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明向郭某销售了价值65万元左右的香烟；2017年8月至12月，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明向姚某销售了价值34万元左右的香烟；2017年10月至11月期间，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明向王某销售了价值2.4万元左右的香烟。 2017年12月13日，被告人廖魁明、曹明贵、黄盛茂分别在浙江省金华市婺城区被民警抓获归案。公安民警从被告人黄盛茂处扣押手机3只、“送货单”2本、香烟168条、海信电脑1台等物品；从被告人曹明贵处查获“送货单”1本、高速过路发票20张、别克轿车1辆、钥匙17个、苹果手机2只、VIVO电脑1台、银行卡3张、钥匙7个、马自达越野车1辆等物品；从被告人廖魁明处扣押笔记本1本、“送货单”8本、银行卡5张、香烟6条、五菱面包车1辆、VIVO手机1只、苹果6S手机1只、三星电脑1台、钥匙6把等物品。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的香烟均系正品，价值共计人民币5.87万元。 针对各被告人、辩护人提出犯罪金额的辩解、辩护意见，经查：（1）扣押决定书、扣押清单及送货单，证明：被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明分开居住，公安民警从三名被告人处均扣押了“送货单”，且三人同日“送货单”上所记录内容一致；（2）被告人廖魁明曾供述从自己房间搜查出来的账本即送货单，是三人销售香烟的对账单，上面记录有收购香烟的费用、过路费及油费；（3）电子证物检查工作记录及聊天记录，证明被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明一起商量或反馈销售香烟的相关情况。（4）证人郭某的证言、辨认笔录及提供的“送货单”，证明被告人曹明贵、廖魁明向郭某销售香烟，并将所销售的香烟及写有销售香烟数量、价格等情况的“送货单”交给郭某；（5）证人赵某、方某、王某、叶某、姚某的证言、辨认笔录及相关监控光盘，证明被告人曹明贵、廖魁明向赵某、方某、王某、叶某、姚某经营的烟酒店销售香烟。综合上述证据，统计出三被告人收购金额共计人民币230余万元的香烟用于销售，根据相应司法解释并结合本案，按照购买的价格计算非法经营数额，故本案非法经营数额应认定为人民币230余万元，该辩解、辩护意见，本院不予采纳。 上述事实，有公诉机关提供且经法庭举证、质证的下列证据予以证实：证人郭某、王某、方某、叶某、曹某1、夏某、曹某2、江某、姚某、蒋某、徐某、赵某、余某的证言，辨认笔录，搜查笔录及照片，电子证物检查工作记录，扣押决定书及清单，接受证据清单及送货单，调取证据通知书及清单，微信群聊内容，鉴定意见通知书，黄盛茂账本整理，随案移送清单及送货单原件，烟草价格证明，卷烟鉴别检验报告，抓获经过，人口信息，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明的供述与辩解等。 上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明未经许可非法经营香烟专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。针对辩护人提出被告人曹明贵、廖魁明系从犯的辩护意见，经查，被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明事先商量，在共同犯罪过程中各有分工、彼此配合，所得收益由三名被告人平分，不宜区分主、从犯，该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人曹明贵、廖魁明系坦白，经查，被告人曹明贵、廖魁明归案后未如实供述犯罪事实，不能认定为坦白，该辩护意见本院不予采纳。被告人黄盛茂、曹明贵、廖魁明自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人提出酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄盛茂犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年12月14日起至2024年12月13日止）。 二、被告人曹明贵犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年12月14日起至2024年12月13日止）。 三、被告人廖魁明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年12月14日起至2024年12月13日止）。 四、违法所得予以追缴，上缴国库；扣押的香烟依法没收，扣押的其他物品由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 刘 小 飞 人民陪审员 钱 忠 式 人民陪审员 余 腾 安 二〇一九年一月二十八日 代书 记员 王洪欣怡