广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终15749号上诉人（原审原告）：深圳市光明新区公明世立钢材店经营者：林奕利。委托诉讼代理人：周通，广东康创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省闽楚建设工程有限公司法定代表人：王伙文，执行董事。被上诉人（原审被告）：福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司负责人：郑惠强，经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢聪海，系福建省闽楚建设工程有限公司主管。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵莲珠，广东华篆律师事务所律师。上诉人深圳市光明新区公明世立钢材店（以下简称公明世立钢材店）与被上诉人福建省闽楚建设工程有限公司（以下简称闽楚建设公司）、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司（以下简称闽楚建设深圳分公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。公明世立钢材店的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司向公明世立钢材店支付截至2017年11月14日止的违约金5,117,091.97元，并按中国人民银行同期存款利率的标准支付自2017年11月15日起至全部付清之日止的逾期付款损失；2、本案一、二审案件受理费及保全费由闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司承担。上诉事实与理由：一审判决认定公明世立钢材店与闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司已对放弃逾期付款违约金达成一致，属于认定事实错误，具体理由如下：一、在《xx统建楼的现金日记账本》第四页中“支付（开2017.5.10日期票）（肆拾万元正）不补贴利息”字样、“合同已作废，不再补贴任何利息”字样与《新围统建楼的现金日记账本》第四页中“支付网银转账合同作废不补贴任何利息”字样并非经营者林奕利所写，系闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司后面补加的，公明世立钢材店从未就放弃逾期付款利息与闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司达成一致。二、公明世立钢材店与闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司的买卖合同关系在2013年就已经发生，而闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司直到2017年9月21日才开具支票请求付清款项，已经远远超过约定的付款期限，对公明世立钢材店构成严重违约并造成重大损失，因票据未承兑而造成的损失理应由闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司自行承担。且由于闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司并没有支付尚欠款项，应按合同约定的付款期限和违约金计算标准，承担截至2017年11月14日止的违约金5,117,091.97元，并按中国人民银行同期存款利率的标准支付自2017年11月15日起至全部付清之日止的逾期付款损失。闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律妥当。一审判决之后闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司根据判决书的内容，在2018年6月26日通过转账履行了判决的义务，支付了人民币1402252元给公明世立钢材店，双方权利义务终止，请求驳回公明世立钢材店的全部诉讼请求。二、闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司提交的xx统建楼以及围统建楼的真实性，有公明世立钢材店负责人林奕利签名确认，而且记账内容有公明世立钢材店出具收据以及闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司履行付款的证据相互佐证，证明了记账本的真实性、关联性和合法性。三、公明世立钢材店与闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司是因为本案工程存在违法建筑被政府责令停工的原因，非双方原因导致，所以双方协商一致在工程未封顶的情况下双方约定不计算利息，因此公明世立钢材店在记账本上面签名已确认该事实，以及闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司履行付清钢筋款的义务做一个最终了结，所以双方在记账本上面也记载标明了不补贴利息等债务结清确认。四、基于工程属于违法建筑的情况下，闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司作为承包人，承建涉案工程损失了数千万元的前提下，双方才作出不补贴利息的意思表示，公明世立钢材店对此也确认。在一审过程中公明世立钢材店提出异议但又不申请司法鉴定。五、双方在签订购销合同的时候考虑到涉案工程为违法建筑，所以双方在签订合同的时候约定了工程款没有封顶的情况下不计算欠款违约金，以及如果因政府的行为导致停工的，双方不承担违约责任。目前涉案工程也仍因为政府的原因仅完成了三层未封顶，处于烂尾状态，公明世立钢材店请求违约金的条件不成就。公明世立钢材店向一审法院起诉请求：l、闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司支付货款1402252元；2、闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司支付截至2017年11月14日止的违约金5117091.97元，并按中国人民银行同期存款利率的标准支付自2017年11月15日起至全部付清之日止的逾期付款损失；3、闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月3日，公明世立钢材店（合同乙方）与闽楚建设深圳分公司（合同甲方）签订《钢材销售合同》，约定乙方按甲方需要提供各种规格的钢材，第二条价格及结算方式约定，结算按货到工地当天《广州钢材批发网》公布价格每吨上浮150元计算，每批结算一次，每800吨为一批，送货起七日内甲方付每批钢材款60%（如因甲方原因造成工程连续停工3个月，应从停工之日起计，甲方在5个月内将全部所欠钢材款按欠款总额的20%每月平均支付给乙方，若未按时付款，甲方每月按欠款总额2%作为违约金补偿给乙方），余款在主体封顶四个月内平均付清，每月付清总欠款的25%，若未按时付款，甲方每月按总欠款的2%作为违约金补偿乙方。第六条第7款约定，签订合同后，甲乙双方不得无故不履行该合同，否则需支付违约金20万元（因业主或政府原因停建本工程除外）。2013年9月4日至2014年9月22日，公明世立钢材店向闽楚建设深圳分公司提供钢材8044.57吨，总计28845943元，公明世立钢材店提交出库单，每张均记载送货名称、规格、数量、单价及总金额，出库单均有闽楚建设深圳分公司员工签名。公明世立钢材店提交32份收款收据，确认共收到闽楚建设深圳分公司货款27443691元。2017年5月12日，公明世立钢材店与闽楚建设深圳分公司对账，确认截至2017年5月12日，闽楚建设深圳分公司尚欠公明世立钢材店货款1802252元未付。庭审中，公明世立钢材店确认2017年5月10日收到由深圳市达鑫盛科技有限公司代为支付的40万元货款，公明世立钢材店主张闽楚建设深圳分公司尚欠货款1402252元。闽楚建设深圳分公司提交深圳市达鑫盛科技有限公司出具的票号分别为32xxxxxx45、32xxxxx46、32xxxxx47的深圳光明沪农商村镇银行的支票复印件及签收存根，票面金额分别为30万元、50万元、60万元，主张2017年9月21日，公明世立钢材店经营者林奕利已签收上述三张支票，故闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司的付款义务已经完成。为佐证该事项，闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司补充提交了《xx统建楼现金日记账本》、《新围统建楼现金日记账本》，该两本账本中所有付款信息与公明世立钢材店出具的32张收款收据记载的时间、金额一致，且账本中每支付一笔钢材款均有林奕利签名。其中，双方2017年5月12日对账中所确认的闽楚建设深圳分公司已支付27443691元并非闽楚建设深圳分公司实际支付的款项，包含了经双方协商一致同意抵扣的钢材回收款、林奕利向卢聪海的借款，双方在结算时对折抵钢材的吨数及价格协商一致后，在剩余应付货款中扣减，而公明世立钢材店亦出具含折抵货款在内的收款收据。例如，在xx账本中，2016年12月11日记载“抵扣钢筋回收款232.46吨折扣（肆拾玖万元正）”，林奕利在记载事项后签名，公明世立钢材店提交的收款收据第27张亦记载“xx工地回收钢筋款”，金额为49万元。2017年3月30日记载“支付（开2017.4.10日期票）（贰拾万元正），2017年2月27日林奕利向卢总借20万抵作钢筋款”，合计款项“肆拾万元正”，林奕林在记载事项后签名，公明世立钢材店提交的收款收据金额为该两项事项的合计款40万元。2017年5月4日记载“支付（开2017.5.10日期票）（肆拾万元正）不补贴利息”“合同已作废，不再补贴任何利息”，林奕利在记载事项后签名，公明世立钢材店提交的收款收据第32张金额与之一致。在新围账本中，2016年12月11日记载“抵回收钢筋款共379.65吨，捌拾玖万元正”，林奕利在记载事项后签名，公明世立钢材店提交的收款收据第28张亦记载“新围工地回收钢筋款89万元”；2017年6月9日记载“抵回收钢筋款共98.48吨×1500元/吨，支付网银转账252280元合同作废不补贴任何利息，合计40万肆拾万元”，林奕利在记载事项后签名，在公明世立钢材店提交的证据第63页收款收据记载当天收到钢筋款40万元。闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司补充提交2017年6月9日转账20万元及2017年6月12日转账52280元的凭证，证明公明世立钢材店收据中的40万元，闽楚建设深圳分公司实际支付的为252280元，另147720元是钢材回收款折抵，这些都是林奕利与闽楚建设深圳分公司协商一致的结果，双方对xx、新围工地的钢筋款均已作结算，闽楚建设深圳分公司不再支付任何利息、补贴，林奕利同意后签名。公明世立钢材店对林奕利签名的真实性予以认可，但主张“不补贴任何利息”等字样在其签名时不存在，并认为该补贴、利息与公明世立钢材店现在请求的违约金并非同一性质；公明世立钢材店还称2017年9月21日，闽楚建设深圳分公司确实开具了三张支票给林奕利，林奕利在支票存根处签收后，因闽楚建设深圳分公司要求收回合同和所有单据，林奕利不同意，所以尽管签收了三张支票，但最后并未拿走支票。闽楚建设深圳分公司代理人卢聪海称，当时公司的两个财务及其本人还有辛辉阳都在场，双方达成一致意见，以140万元了结，抹掉零头2252元，公明世立钢材店林奕利同意了，然后在支票存根上签名并拿走了支票，随后出票人深圳市达新盛科技有限公司在第一张支票付款日前于2017年10月17日存入412913元，以应对公明世立钢材店承兑。庭审中，闽楚建设深圳分公司确认2017年9月21日开具的三张支票均未出现承兑。一审法院认为，根据《钢材销售合同》、出库单、收款收据、对账单、现金日记账本等证据，公明世立钢材店向闽楚建设深圳分公司供应各类钢材8044.57吨，总计28845943元；闽楚建设深圳分公司通过支票、网银转账、借款折抵、钢材回收折抵后，尚欠公明世立钢材店1402252元。2017年9月21日，闽楚建设深圳分公司向公明世立钢材店出具了三张金额共计140万元的支票，公明世立钢材店称未拿走支票原件；闽楚建设深圳分公司称支票已拿走但未承兑，且闽楚建设深圳分公司按约在第一张支票到期前足额入账以应对公明世立钢材店承兑。公明世立钢材店经营者林奕利既在支票存根上签收，若因不同意交出合同资料而未拿走支票，却不在存根上划去签名或进行备注，与常理不符。公明世立钢材店代理人认可林奕利在现金日记账本中的签名真实性，且现金日记账本与公明世立钢材店出具收款收据的时间、事项、金额均一致，与闽楚建设深圳分公司提供的转账时间、金额亦能对应，可见现金日记账本的真实性。双方既在账本中对回收钢筋的吨数、单价、总额进行了确认，又确定了“合同作废，不补贴任何利息”，可视为双方对货款的结算、支付及放弃逾期付款违约金达成一致意见。结合前述事实，公明世立钢材店经营者在收取最后140万元支票后并未承兑，起诉要求闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司支付逾期付款违约金，有违双方达成的一致意见，故一审法院不予支持。现支票未承兑，故闽楚建设深圳分公司仍欠公明世立钢材店货款1402252元。对公明世立钢材店该部分诉请，一审法院予以支持。闽楚建设深圳分公司系闽楚建设公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故闽楚建设公司对闽楚建设深圳分公司所欠公明世立钢材店1402252元货款承担支付责任。公明世立钢材店未承兑票据而给自身造成的损失不应由闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建省闽楚建设工程有限公司、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内支付深圳市光明新区公明世立钢材店货款1402252元。二、驳回深圳市光明新区公明世立钢材店其他诉讼请求。福建省闽楚建设工程有限公司、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58835元，深圳市光明新区公明世立钢材店承担46556元，福建省闽楚建设工程有限公司、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司承担12279元；保全费5000元，由福建省闽楚建设工程有限公司、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司负担。本院经审理查明，（一）2013年10月-2014年期间，土地监察部门对涉案的新围统建楼、xx统建楼相继发出停止违法行为通知书等行政文书。（二）闽楚建设深圳分公司于2018年6月26日向公明世立钢材店分两笔转账支付了钢材款共计1402252元。（三）一审2018年5月29日庭审中，闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司提交了《xx统建楼现金日记账本》、《新围统建楼现金日记账本》两份证据，公明世立钢材公司当庭及于2018年5月31日提交的质证意见中，未对上述账本中的笔迹提出鉴定。一审判决落款日期为2018年6月9日，一审法院于2018年6月21日邮寄给公明世立钢材店，2018年6月25日妥投。公明世立钢材店于2018年6月20日向一审法院邮寄鉴定申请，于2018年6月21日妥投。（四）一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，涉案《钢材购销合同》为双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案中，双方确认，截止本案诉讼前，闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司尚欠货款1402252元。本案二审庭审前，闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司向公明世立钢材店转账支付了1402252元，即已支付全部剩余货款，因此，本案二审争议的焦点为，闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司是否应向公明世立钢材店支付违约金及损失。涉案《钢材购销合同》第二条第3款约定，双方每批结算一次，每批钢材800吨，送货日起七日内甲方（闽楚建设深圳分公司）必须付清每批钢材款的60%给乙方（公明世立钢材店）。（如果因甲方原因造成工程连续停工3个月的情况下，应自停工之日起计，甲方在5个月内将全部所欠钢材款，按欠款总额的20%每月平均支付还乙方，若甲方未按时付款，甲方每月按欠款总额2%作为违约金补偿给乙方。）余欠款在主体封顶四个月内平均付清，以此类推。封顶后四个月付清一切欠款，每月平均付清总欠款的25%，若需方未按时间付款，需方每月按总欠款的2%违约金补偿给供方。涉案的xx统建楼、新围统建楼均存在停工的情况，按照上述条款约定，闽楚建设深圳分公司应当在停工后5个月内支付完全部款项，但其并未完全履行该义务，因此依约应支付相应的违约金。闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司抗辩双方已经协商一致不补贴利息结清了债务，并提交《xx统建楼现金日记账本》、《新围统建楼现金日记账本》两份证据予以证明。对此，本院认为，根据本案一审查明的事实，上述两本日记账本中记载的支付时间、事由、金额与公明世立钢材店出具的收款收据的内容一致，并且公明世立钢材店对于欠款1402252元之前的账目均予以认可，因此，本院对于上述《xx统建楼现金日记账本》、《新围统建楼现金日记账本》的真实性予以采信。上述两份账本中，在公明世立钢材店经营者林奕利签名前有“不补贴利息”或“合同作废、不补贴任何利息”的内容，因此，应当认定双方已经对货款结算及放弃合同约定的违约金等内容达成了一致，一审认定闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司无需再行支付违约金及损失具有事实依据，本院予以确认。公明世立钢材店主张2017年9月21日未取走支票，账本中“合同作废、不补贴利息”的内容形成于“林奕利”签名之后，并对二者的形式时间先后申请进行鉴定。本院认为，根据双方陈述，2017年9月21日，双方确实就涉案合同货款的结算进行了商谈，闽楚建设深圳分公司也向公明世立钢材店开具了三张支票，林奕利在三张支票的存根上签名。公明世立钢材店认为双方未达成“合同作废、不补贴利息”的一致意见，林奕利未取走支票，但是按其主张，其不同意交出合同，却又未在存根上划去签名，不符合常理。此外，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。公明世立钢材店在一审第二次庭审当庭及指定的质证期间内均未提出鉴定申请，其在一审判决后再提出申请，已超过了法定期限。综上，本院认为，公明世立钢材店的抗辩不成立，对其鉴定申请，本院不予准许。综上所述，公明世立钢材店的上诉请求不能成立，应予驳回；闽楚建设公司、闽楚建设深圳分公司已在诉讼中向公明世立钢材店支付一审判令的货款，因此，一审判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初415号民事判决；二、驳回深圳市光明新区公明世立钢材店全部诉讼请求。本案一审案件受理费58835元，由深圳市光明新区公明世立钢材店负担46556元，由福建省闽楚建设工程有限公司、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司负担12279元，保全费5000元，由福建省闽楚建设工程有限公司、福建省闽楚建设工程有限公司深圳分公司负担。二审案件受理费36891元，由深圳市光明新区公明世立钢材店负担。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 吴  春  泷审判员 许  莹  姣二〇一九年一月十七日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。