江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4724号上诉人（原审原告）：宿迁金鹰国际购物中心有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区新青年路**。法定代表人：田勇，该公司副总经理。委托诉讼代理人：苏菁华，该公司员工。委托诉讼代理人：徐莉，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雨，男，1984年9月8日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：董波，江苏瀛玺律师事务所律师。上诉人宿迁金鹰国际购物中心有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人张雨劳动争议纠纷一案,不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金鹰公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判金鹰公司无需向张雨支付赔偿金88011元；2.确认一审判决第一项中“金鹰公司为张雨办理档案和社会保险关系转移手续”超出诉讼请求；3.撤销一审判决第二项，改判张雨向金鹰公司赔偿损失952207.5元。事实与理由：一、一审判决未对面积减少造成金鹰公司产生重大损失的事实予以认定有误。1.张雨于2013年5月15日到金鹰公司工作，职位为生活业态部副总监，负责招商出租商铺。2016年，张雨与爱贝公司、零氏公司签订租赁合同，擅自减少商铺面积306、304平方米，导致金鹰公司租金损失807518.7元、144688.8元。2.对于爱贝公司租赁面积和租金的减少，张雨予以认可。2017年8月17日，张雨所在的生活业态部提报了一份《关于宿迁街区商户爱贝英语增加计租面积事宜内部报告签呈单》，内容为：“申请以爱贝英语实际计租日起，按合同商务条件追缴92m²的租金”，张雨的审核意见是“同意：9月1日之前完成变更面积后最新合同的签订”，但一直未与爱贝公司签订新合同。3.张雨于劳动仲裁、一审期间均提供爱贝公司、零氏公司的情况说明，可以印证合同减少商铺租赁面积的事实。两家商铺对面积的减少均予认可，仅辩称减少部分属于公安消防等不能使用的面积。故因张雨存在严重失职行为，其应对面积减少形成的损失承担赔偿责任。二、一审判决认定金鹰公司对张雨存在严重失职、徇私舞弊行为的举证不足错误。1.根据金鹰公司的《员工手册》奖惩管理制度的相关规定，严重失职或营私舞弊给金鹰公司造成重大影响或损失的，属于严重违反规章制度的行为。张雨负责招商工作，在签订租赁合同后，未向公司报批租赁面积减少的相关情况，给金鹰公司造成重大损失，属于严重违反规章制度行为，金鹰公司有权基于《员工手册》与张雨解除劳动合同。2.张雨称其为爱贝公司的全面负责人，有权要求金鹰公司支付全部招商佣金，故根据权责对等，张雨应对面积减少产生的损失承担全部的赔偿责任。3.金鹰公司集团稽核审计报告的目的是查明事实，判责应由用人单位处理，不能因为金鹰公司稽核审计部未对张雨进行判责而认定张雨没有违反用人单位规章制度。综上，张雨存在严重失职行为，给金鹰公司造成重大损失，金鹰公司可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，在征得工会同意后解除与张雨的劳动合同，无需向其支付赔偿金88011元。三、金鹰公司不应向张雨支付2017年上半年的招商佣金27169.98元。根据《商贸集团街区招商运营人员考核奖励方案（试行）》第四条第4项规定：“对项目招商工作中，如有损害公司、团体利益，违反《廉洁自律承诺书》的行为，一经发现查实，奖金计0，并按相关奖惩规定处理；招商人员日常考核不合格被辞退或主动离职者，不享受离职时未结算的奖励”。张雨已构成重大违纪，故其不应享受招商奖励。四、一审判决金鹰公司为张雨办理档案和社会保险关系转移手续错误。1.仲裁裁决书作出后，金鹰公司提起一审诉讼，张雨并未提起诉讼，故一审法院的该项判决超出诉讼请求范围。2.自张雨入职以来，金鹰公司并未接收或保管其档案，而张雨的社会保险已在宿迁市人力资源和社会保障网上服务大厅线上操作停止缴纳，故不存在为张雨办理档案和社会保险关系转移手续。五、张雨应向金鹰公司支付损失赔偿95207.5元。《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给单位造成损失的，单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”《江苏省工资支付条例》第十二条第二款第四项规定：“给用人单位造成经济损失，用人单位按照劳动合同的约定以及依法制定的规章制度的规定需要从工资中扣除赔偿款。根据金鹰公司的《员工手册》和《奖惩管理制度》的规定，如员工给公司带来经济损失，金鹰公司将予以追偿。同时，《廉洁自律承诺书》中承诺“如本人因故意或重大过失给公司造成经济损失的，公司有权要求本人一次性赔偿由此给公司造成的经济损失，并有权从本人工资中直接扣除上述赔偿，本人对此无异议。”故金鹰公司有权向张雨主张因租赁面积减少造成的租金损失952207.5元。被上诉人张雨答辩称，金鹰公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：1.金鹰公司无证据证明商户租赁面积的勘查确认属于张雨的职责。商铺面积的测量及确认需要五方参与，物业部、工程部进行测量，财务部、生活业态部、商户在现场参与见证，故面积的勘查确认属于物业部和工程部的职责范围，生活业态部无权决定签约面积。2.涉案商户签约的租赁面积是各方根据租赁商铺现实情况确认的结果，不存在金鹰公司单方认为面积减少的事实；3、金鹰公司单方违法解除劳动合同，导致张雨不能及时领取招商佣金，张雨依据《商贸集团街区招商运营人员考核奖励方案（试行）及《招商增量、续租情况汇总表》来主张招商佣金有事实和法律依据；4、一审判决中“关于办理社保及档案转移手续”的内容未超出诉讼请求范围。由于金鹰公司在一审中对劳动仲裁结果部分提起诉讼，导致劳动仲裁不发生法律效力，而金鹰公司原审诉讼请求未对该裁决内容提出异议，一审法院在最后一次庭审中及时向张雨释明，调查案件事实，对全案作出判决，一审程序符合法律规定；5、基于张雨在履行工作中无任何严重失职及营私舞弊行为，金鹰公司主张张雨赔偿公司损失952207.5元无事实和法律依据。金鹰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决金鹰公司无需向张雨支付赔偿金88011元；2.判决张雨依法向金鹰公司赔偿损失952207.5元；3.判决金鹰公司无需向张雨支付2017年上半年招商佣金33344.57元。一审法院查明的事实：张雨于2013年5月17日进入金鹰公司工作，双方签订了3年期限劳动合同。2016年5月16日，合同期满后张雨与金鹰公司继续续签5年劳动合同，即从2016年5月16日至2021年5月15日，工作内容是从事管理工作。关于爱贝公司招商租赁面积确认及审批情况，从金鹰公司商务条件预审流程显示爱贝公司租赁面积902平方米，预审流程发起人唐利，时间2016年7月14日；部门负责人朱文昌审核同意，时间2016年7月14日……，然后逐级由店总、区域店总、组长、分管领导分别审核同意。关于零氏公司招商租赁面积确认及审批情况，从金鹰公司商务条件预审流程显示零氏公司租赁面积1099.77平方米，预审流程发起人唐利，时间2016年10月14日；部门负责人朱文昌审核同意，时间2016年10月17日……，然后逐级由店总、区域店总、组长、分管领导分别审核同意。2016年12月16日，生活业态部周师发起《关于宿迁金鹰街区商铺改造面积减少的申请》内部报告签呈单，其中第2项“原国美电器和高清数码分别租为美吉姆早教中心、爱贝英语、零氏运动中心、尊爵婚纱、金鹰汽车公司使用，原租赁面积为5471.13平方米，因上述业态为儿童早教业态，按消防要求需预留逃生通道，消防通道面积为576.66平方米，现实际面积变更为4894.47平方米”。2016年12月17日生活业态部张雨审核同意，并层层上报公司审核同意。2017年5月15日至5月25日，因接到关于宿迁街区租金标准、免租方面的举报，金鹰公司总部集团稽核审计部对爱贝公司、零氏公司租赁面积缺失进行调查。2017年6月2日出具《金鹰商贸集团专项调查报告》，该专项调查报告对爱贝公司和零氏公司租赁面积调查认为“经了解，爱贝英语和零氏公司的租赁面积确认流程为：门店工程部依据铺位平面图的建筑面积，出具条件图，由招商人员与意向客户进行合作洽谈；合作意向确定后，商户提出复尺，招商人员、物业工程人员和商户共同进行复尺；招商人员提报商务条件预审流程时，以复尺后的面积作为合同租赁面积，门店工程部不在流程审批节点中，使得复尺面积与条件图建筑面积出现差异后，各方均无从查找面积差异的计算依据，且无法就差异面积达成一致意见”；建议“商户的面积复尺结果，建议由招商人员和物业工程人员现场共同确认，并由门店工程部符合确认”、“建议管理层拟定问责制度，若商户实际租赁面积和合同租赁面积的差异，达到或超过一定比例的，则启动问责程序”。2017年10月30日，金鹰公司向张雨发出《关于张雨同志解除劳动合同的通知》，以张雨严重违反公司制度，给公司造成损失，决定从2017年10月31日解除劳动关系。双方当事人认可张雨离职前12个月应发平均工资9779元。一审法院还查明，金鹰公司宿迁街区2017年上半年各街区招商增量、合同续租情况表，其中招商增量计提比例合计47968.65元，续租计提比例合计10290.97元。按照金鹰公司《商贸集团街区招商运营人员考核奖励方案（试行）》，负责人可以提取10%、执行人可以提取60%。一审法院另查明，金鹰集团公司工会于2016年6月16日召开第二节二次职工代表大会，修订了《考勤与假期管理办法》、《员工福利管理办法》、《廉洁自律承诺书》等制度和办法，在所有子公司、分公司、连锁店、控股公司适用。张雨于2013年7月23日签署了《廉洁自律承诺书》；2015年4月20日签字确认“已经仔细阅读并严格遵守”金鹰公司《考勤与假期管理办法》等十一项制度和规范；2016年10月20日签字确认“已经仔细阅读并严格遵守”金鹰公司《考勤与假期管理办法》、《员工手册》等十六项制度和规范。一审法院再查明，2018年2月7日，宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委作出宿区劳人仲案字2018第4号仲裁裁决书，对张雨与金鹰公司赔偿金、佣金、年中奖、年薪、加班费、档案移交社保转移手续争议作出裁决：金鹰公司支付张雨赔偿金88011元、2017年上半年招商佣金33344.57元，并为张雨办理转移档案及社会保险关系转移手续；驳回金鹰公司和张雨的其它请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的后果。本案中，张雨是否违反用人单位管理制度、构成严重失职和徇私舞弊是金鹰公司主张能否得到支持的前提。从金鹰公司举证来看，一审法院认为金鹰公司主张张雨违反用人单位管理制度、构成严重失职和徇私舞弊证据不足。首先，从爱贝公司和零氏公司招商合同审核流程来看，当时负责审核的部门负责人并非张雨；其次，张雨所在的生活业态部主要职能是招商，爱贝公司和零氏公司租赁面积测量和计算并非是张雨或其所在部门的职责；第三、金鹰公司总部集团稽核审计部通过专项调查并未得出张雨违反用人单位管理制度、存在严重失职和徇私舞弊结论；第四，即便存在爱贝公司和零氏公司租赁面积减少的事实，金鹰公司现有证据也无法证明上述后果系因为张雨故意或过失导致。综上，金鹰公司主张因张雨违反用人单位管理制度、严重失职和徇私舞弊擅自减少爱贝公司和零氏公司租赁面积证据不足，故金鹰公司要求张雨赔偿金鹰公司损失952207.5元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于金鹰公司是否应当支付赔偿金。一审法院认为，基于上述理由金鹰公司以张雨违反用人单位管理制度、严重违反规章制度解除劳动关系没有事实依据，金鹰公司应当向张雨支付赔偿金。双方当事人对张雨离职前12个月应发平均工资9779元没有异议，且对张雨2013年5月17日至2017年10月31日工作期间亦没有异议。故金鹰公司应当支付张雨赔偿金9779×4.5×2＝88011元。同理，金鹰公司应当支付张雨2017年上半年招商佣金。金鹰公司对宿迁街区2017年上半年各街区招商增量、合同续租情况表真实性和负责人提取10%、执行人提取60%的考核办法不持异议。其中，招商增量部分47968.65元张雨可以提取佣金26140.88元，对于续租部分10290.97元，张雨可以提取佣金1029.10元。以上合计27169.98元。另，金鹰公司与张雨已经解除劳动关系，金鹰公司应当为张雨办理档案和社会保险关系转移手续。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金鹰公司于判决生效之日起十日内支付张雨赔偿金88011元、2017年上半年招商佣金27169.98元，并为张雨办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回金鹰公司对张雨的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金鹰公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对此依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.金鹰公司应否向张雨支付赔偿金及招商佣金；2.张雨应否向金鹰公司赔偿损失。金鹰公司主张张雨违反用人单位管理制度，构成严重失职和徇私舞弊，故其解除与张雨的劳动合同合法，不应向张雨支付赔偿金及招商佣金，张雨还应向金鹰公司赔偿相关损失。本院认为，从金鹰公司提及的招商合同审核流程来看，当时负责审核的部门负责人并非张雨，商户租赁面积测量和计算并非张雨或其所在部门的职责，金鹰公司总部集团提起的专项调查也未得出张雨违反用人单位管理制度、存在严重失职和徇私舞弊的结论。在上述层层审核通过的商务预审流程中，已经说明公共消防通道不计入租赁面积，但金鹰公司认为张雨在知情情况下，未“详细”说明上述商务条件，致使店总以上领导对上述条件未能全面知晓。本院认为，金鹰公司提交的现有证据无法证明即使存在爱贝公司和零氏公司租赁面积减少的事实也不能证明上述后果系张雨故意或者过失导致。据此，金鹰公司主张张雨因违反用人单位管理制度、严重失职和徇私舞弊擅自减少爱贝公司和零氏公司租赁面积证据不足，故金鹰公司要求张雨赔偿金鹰公司损失952207.5元没有事实和法律依据，本院不予支持。金鹰公司以张雨违反用人单位管理制度、严重违反规章制度解除劳动关系没有事实依据，金鹰公司应当向张雨支付赔偿金，金鹰公司还应向张雨支付上半年招商佣金。金鹰公司另主张一审判决金鹰公司为张雨办理档案和社会保险关系转移手续超出诉讼请求。本院认为，在劳动仲裁中已经涉及到档案和社会保险关系移转，因金鹰公司对上述仲裁裁决不服提起诉讼，上述仲裁裁决不发生法律效力。一审判决确认金鹰公司为张雨办理档案和社会保险关系移转并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人金鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宿迁市金鹰国际购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一九年一月三十一日法官助理赵政书记员孙帆