广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0606民初18489号原告：顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行，住所地广东省佛山市顺德区北滘街道广教社区居民委员会广教路**慧聪家电城**2113。经营者：刘靓。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶菁，广东金石行律师事务所律师。被告：湛江市第三建筑工程公司，住所地广东省湛江市赤坎海滨七路**。法定代表人：龙海洋。委托诉讼代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。被告：中山市科立泰电器有限公司，，住所地广东省中山市三角镇华鑫工业区金祥路**厂房****法定代表人：黄娜芬。委托诉讼代理人：何敏，广东正帆律师事务所律师。被告：童燕柳，男，1964年4月21日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区，被告：郭少强，男，1968年9月1日出生，汉族，住广东省吴川市，原告顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行（以下简称：鸿运商行）与被告湛江市第三建筑工程公司（以下简称：湛江三建公司）、中山市科立泰电器有限公司（以下简称：科立泰公司）、童燕柳、郭少强买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告鸿运商行委托诉讼代理人李日衡、被告湛江三建公司委托诉讼代理人周再元、被告科立泰公司的委托代理人何敏、被告童燕柳、郭少强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鸿运商行向本院提出诉讼请求：1.判令被告湛江三建公司、科立泰公司、童燕柳向原告共同连带支付钢筋款1825758元，并支付违约金（违约金按每月140元/吨计算，暂计至2016年10月12日为498137元，此后的违约金顺延计至被告付款之日止）；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2015年10月13日，原告与被告湛江市第三建筑工程公司中山分公司签订《钢材购销合同》，约定原告向被告湛江市第三建筑工程公司中山分公司供应钢材，被告湛江市第三建筑工程公司中山分公司应在货到工地之日起三个月内付清钢材款，若逾期则按送货单记载的单价每月每吨加价140元的标准计付违约金给原告；另约定因此合同引起的纠纷向顺德区人民法院起诉。合同签订后，原告已向被告湛江市第三建筑工程公司中山分公司指定的中山市科立泰电器有限公司厂房工地供应了各类钢筋873.292吨，价款共计2240538元。2016年5月12日，原告与被告中山市科立泰电器有限公司、中山市科立泰电器有限公司、童燕柳签订《欠款承诺（担保）书》一份，三被告确认尚欠原告货款1825758元，定于2016年10月6日前全部付清。但截止至原告起诉，三被告分文未付。原告为维护自身合法权益，特提起本案诉讼。诉讼中，原告以郭少强同在上述《钢材购销合同》上签字，亦为该合同相对人为由，申请追加郭少强为本案被告，并增加诉讼请求：判令被告郭少强对被告湛江三建公司、科立泰公司、童燕柳应付的上述钢筋款1825758元及违约金承担共同清偿责任。被告湛江三建公司辩称，被告郭少强私刻印章骗取了湛江市第三建筑工程公司中山分公司的工商登记，该分公司是非法产生的主体，现已被中山市工商行政管理局撤销，其主体资格已不存在。原告所称货款的支付责任应由被告郭少强个人承担。所以湛江三建公司与本案无关，不是本案的适格主体，请求法院驳回原告对被告湛江三建公司的起诉。被告科立泰公司辩称，一、根据合同相对性原则，原告的债务应由合同相对方承担。被告科立泰公司并非担保人。被告科立泰公司仅在应付工程款中扣除支付涉案货款，成立的前提是有工程款存在，还必须是已到付款期限；《欠款承诺（担保）书》也明确了债权方不得向担保方直接追讨；因此，原告在无法证明被告科立泰公司尚有到期未付工程款的情况下直接起诉要求被告科立泰公司承担付款责任，无事实和法律依据。即使被告科立泰公司应承担相关责任，也仅应在应付工程款的范围内承担支付责任。二、被告郭少强所签订的合同是本案的审查核心，该合同的公章出现虚假情况，影响到合同及责任的认定。湛江市第三建筑工程公司中山分公司是由被告郭少强私刻印章骗取的工商登记。被告郭少强采用非法手段获得的非法主体所签订的合同是无效合同。即使合同和被告科立泰公司都有效，但合同主体是非法主体，《欠款承诺（担保）书》不是被告科立泰公司的真实意思，属于重大误解，受一方欺诈而签订，请求法院对该承诺书进行撤销。三、同时，被告科立泰公司认为：被告郭少强已涉嫌刑事犯罪，应依据先刑后民原则，待刑事案件对此作出结论后再审理民事纠纷。被告童燕柳辩称，由于被告郭少强被供应商追款，找到被告童燕柳后，又通过稳维办联系了被告科立泰公司，各方共同协商材料款支付事宜。被告童燕柳的法律意识不强，就在《欠款承诺（担保）书》上签了字。被告童燕柳认为：由于相应钢材确实用到了工地上，应由科立泰公司支付货款。被告郭少强辩称，其不同意被告科立泰公司所称的合同不成立及其构成刑事犯罪的意见。材料真实用到了被告科立泰公司的工地上。签订《欠款承诺（担保）书》的前提是被告科立泰公司欠其工程款未付，被告科立泰公司应承担付款义务，不应推卸责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的鸿运商行营业执照、组织机构代码证、个体工商户名称核准变更登记通知书复印件各一份，被告湛江三建公司的企业信用信息公示系统查询结果打印件、被告科立泰公司的企业信用信息公示系统查询结果打印件、被告童燕柳的中山市流动人口信息登记表打印件各一份，与被告童燕柳提供的湛江三建公司的营业执照、建筑业企业资质证书复印件各一份，“湛江市第三建筑工程公司中山分公司”营业执照复印件一份，两组证据记载内容相符，可证明原被告的诉讼主体信息情况，本院均予采信。2.原告提供的《钢材购销合同》一份，被告郭少强认可为其经手与原告签订，本院予以采信。3.原告提供的送货单五份，被告郭少强称其中两份落款日期为2015年11月29日的送货单所载交货情况存在重复情况，但未提供相应证据佐证其异议意见，本院对该组证据予以采信。4.原告提供的《欠款承诺（担保）书》一份，经手签订该承诺书的被告科立泰公司、童燕柳、郭少强对其真实性均无异议，本院予以采信。5.被告湛江三建公司提供的广东中鼎司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份，中山市公安局小榄分局联安派出所出具的报警回执、受案回执、立案告知书复印件各一份，《投诉书》、EMS快递单各一份，被告郭少强发送的短信打印件一组，被告湛江三建公司在2017年3月2日中山日报上刊登的《声明书》复印件一份，（2017）粤2071行初1304号案的《行政起诉状》、受理案件通知书各一份，中山市工商行政管理局出具的中工商撤登字（2018）第2号撤销行政行可决定书一份，与本院调取的中山市公安局小榄分局联安派出所对报案人冯华勇所作询问笔录一份，记载内容可相互印证，足以证明中山市工商行政管理局对“湛江市第三建筑工程公司中山分公司”的设立登记已由该局决定撤销的事实，本院对该组证据予以采信。6.被告科立泰公司提供的《广东省建设工程标准施工合同》复印件、《建筑工程施工补充合同》各一份，与被告童燕柳提供的《建筑工程施工补充合同》、《办公楼及厂房工程成本综合报价》各一份，两份补充合同内容相符，本院均予采信。7.被告科立泰公司提供的《退场报告》、《工程联络函》各一份，EMS快递单二份，《关于确认已完工工程量的通知函》、《关于中山市科立泰电器有限公司工程工棚拆除的公告》、《科立泰后期接手乙方（发包方童燕柳、黎勋）收尾工程材料清单》各一份，《科立泰付童燕柳工程款对账单》、《科立泰已付科立泰工地工程款》各一份，中山市建设工程规划条件核实确认书一份，与本案实体处理缺乏关联性，本院不予采纳。8.被告科立泰公司提供的《协议书》、《补充协议书》各一份，被告童燕柳认可其参与了其中《协议书》的签署，两份协议记载内容可相互印证，本院予以采信。9.被告童燕柳提供的《合作协议书》一份，被告郭少强认可为其与被告童燕柳签订，本院予以采信。根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月27日，童燕柳与郭少强签订一份《合作协议书》，约定“中山市科立泰电器有限公司在三角镇建设的办公楼、厂房项目由甲方（即童燕柳）负责签订施工合同，甲方收取总价的2%作为报酬，然后由乙方（即郭少强）负责自带70%资金作为本工程项目施工，乙方全权负责本项目的施工（自负盈亏），具体执行按甲方和科立泰电器有限公司签订的合同、补充合同一致，乙方不得推翻合同任何条款”。2015年8月1日，中山市恒丰建设工程有限公司（以下简称：恒丰公司）与科立泰公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定科立泰公司将“中山市科立泰电器有限公司厂房一、厂房二、办公楼、厂房四工程”（以下简称：涉案工程）发包给恒丰公司施工。同日，科立泰公司另与童燕柳签订一份《建筑工程施工补充合同》，约定由童燕柳实际承包涉案工程的施工，工程预算价格为19553000元。2015年11月19日，科立泰公司的经手人与童燕柳在该《建筑工程施工补充合同》上书写了“双方确认：2015年8月1日《建筑工程施工补充合同》为乙方（即童燕柳）要求协助协议，实际具法律效力，以本协议为准”的字样。上述合同签订后，郭少强、童燕柳以恒丰公司名义开始入场进行涉案工程的施工。2015年10月13日，郭少强以“湛江第三建筑工程公司中山分公司”（以下简称：“三建中山分公司”）名义与鸿运商行签订了一份《钢材购销合同》，约定“三建中山分公司”因承建涉案工程需要向鸿运商行采购钢材，各批次钢材价格按“广州钢材批发网”对应厂家、规格的钢材单价每吨上浮420元作为结算价（不含税）；同时约定“甲方（即‘三建中山分公司’）应于货到工地之日起三个月内付清该批工程款给乙方（即鸿运商行），若逾期未付按甲方违约处理，甲方违约时自愿按《送货单》记载单价的基础上每月每吨加价140元计付违约金给乙方”。该合同签订后，鸿运商行分别于2015年10月14日、2015年11月6日、2015年11月10日、2015年11月29日在涉案工程工地各向郭少强交付了价值665710.9元、358907.7元、237595元、978324.54元的钢材,总重累计873.292吨。此后郭少强仅向鸿运商行支付了部分货款。经鸿运商行催收，童燕柳、科立泰公司与鸿运商行于2016年5月12日就未付部分钢材货款签订了一份《欠款承诺（担保）书》，约定“因童燕柳、黎勋承包的中山市三角镇科立泰电器有限公司厂房工地欠到顺德区大良鸿运鑫隆建材商行钢材款壹佰捌拾贰万伍仟柒佰伍拾捌元正（￥1825758不含税），此款由科立泰电器有限公司在承包方的工程款中扣除担保支付。此笔款产生的任何费用和负责与担保方无关。计划在2016年10月6日之前全部付清。如到期不能支付，三方同意：欠款方每月必须支付资金占用补偿金（按债权方与欠款人签订的协议书）……”。科立泰公司同时在该《欠款承诺（担保）书》注明了“如担保方在应付欠款方（施工方）到期工程款还不能履行以上付款，则担保方承担相关连带责任”字样。但此后郭少强、童燕柳、科立泰公司仍未向鸿运商行支付该《欠款承诺（担保）书》所载剩余货款。鸿运商行遂于2016年10月28日向本院递交诉状提起本案诉讼。另查明，2018年6月29日，中山市工商行政管理局作出中工商撤登字（2018）第2号撤销行政行可决定书，认定“你单位（即‘三建中山分公司’）提供含有虚假‘湛江市第三建筑工程公司’公章和‘龙海洋’签名的《营业单位开业登记申请书》《授权委托书》《租赁合同》《任命书》《住所（经营场所）登记表》《商事主体住所（经营场所）登记表》等申请材料，取得我局2014年1月18日核准设立登记”，并决定“撤销我局2014年1月18日对你单位的设立登记”。庭审期间，郭少强表示申请设立原“三建中山分公司”是其个人所为。再查明，鸿运商行为刘靓经营的个体工商户，其原登记字号为“顺德区大良鸿运鑫隆建材商行”，后于2017年4月17日变更为现使用字号“顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行”。本院认为，关于上述《钢材销售合同》是否有效的问题。本案中，作为该合同买方的原“三建中山分公司”的设立登记已因发起人即被告郭少强的虚假申报行为而为工商行政管理部门撤销。虽然被告郭少强以原“三建中山分公司”名义与原告鸿运商行签订此《钢材销售合同》确存在欺诈情况，但此情形所致法律后果是赋予了原告相应的合同撤销权；而原告在本案诉讼中得知此情况后仍坚持以该合同为据主张合同项下货款及违约金，系以其行为放弃了撤销权；故上述《钢材销售合同》仍具有法律效力。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款对公司因故未设立时由发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的规定，本院确认：该合同的买方权利义务由被告郭少强概括承担。被告郭少强未按上述《钢材销售合同》约定期限（“货到工地之日起三个月内付清该批钢材款”）支付货款，已构成违约，应依约承担相应违约责任。因此，原告要求被告郭少强支付剩余钢材款1825758元，并支付逾期付款违约金的诉讼请求，理由充分，本院予以支持；但原告所主张的违约金计算方式（每月每吨140元，按各型号钢材均价核算相当于年利率64.62%），明显过分超出原告的实际损失，本院酌情调整为按年利率24%计算，从各批钢材货款逾期之日（自送货之日起的三个月届满之日）起计至被告郭少强付清相应货款之日止。而本案并无充分证据证明被告湛江三建公司同为原“三建中山分公司”的发起人，故原告要求被告湛江三建公司对前述货款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告童燕柳以欠款人身份向原告出具上述《欠款承诺（担保）书》，承诺在2016年10月6日前付清上述货款，构成债务的加入。因此，原告要求被告童燕柳对上述货款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。被告科立泰公司作为担保人在上述《欠款承诺（担保）书》上签章。《欠款承诺（担保）书》中同时约定“此款由科立泰电器有限公司在承包方的工程款中扣除担保支付。……计划在2016年10月6日之前全部付清”与“如担保方在应付欠款方（施工方）到期工程款还不能履行以上付款，则担保方承担相关连带责任”的内容，属于对被告科立泰公司的保证方式约定不明。依据我国《担保法》第十九条规定，在此情况下，被告科立泰公司应对上述货款及违约金承担连带保证责任。因此，原告要求被告科立泰公司对上述货款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，理由充分，本院亦予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第二项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告郭少强应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行支付剩余货款1825758元，并支付逾期付款违约金（违约金按年利率24%计算，首批钢材剩余货款250930.76元的违约金从2016年1月13日起算，第二批钢材货款358907.7元的违约金从2016年2月5日起算，第三批钢材货款237595元的违约金从2016年2月9日起算，第四批钢材货款978324.54元的违约金从2016年2月28日起算，均计至被告郭少强支付相应货款之日止）；二、被告童燕柳对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、被告中山市科立泰电器有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25391.16元、财产保全费5000元，合共30391.16元（原告已预交），由原告顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行负担2391.16元，由被告郭少强、童燕柳、中山市科立泰电器有限公司负担28000元（被告负担部分，由其在支付上述标的款时一并返还给原告，本院不另作收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  张高龙人民陪审员  冯笑女人民陪审员  陈纹姬二〇一九年一月七日书 记 员  冯秋莹