重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初12012号原告（暨反诉被告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道红锦大道**，统一社会信用代码91500112203510350T。法定代表人：付龙学，总经理。委托诉讼代理人：冉文俊，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。被告（暨反诉原告）：吉安市五建建筑工程有限公司，，住所地江西省吉安市法定代表人：刘海勤，执行董事。委托诉讼代理人：向平，重庆鼎林律师事务所律师委托诉讼代理人：徐松，吉安市五建建筑工程有限公司工作人员。第三人：蔡禹林，男，1954年7月6日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：范央权，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原告重庆海博建设有限公司（以下简称海博建司）诉被告吉安市五建建筑工程有限公司（以下简称吉安五建）、第三人蔡禹林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判。诉讼中，被告吉安五建向本院提起反诉，本院受理后决定合并审理。本院于2016年12月22日公开开庭进行了审理。原告海博建司就沥青路面整改费用提起司法鉴定，本院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称谛威公司）就原告海博建司申请的事项进行司法鉴定，该公司于2018年8月14日作出谛威工咨﹝2018﹞造价鉴字第11号司法鉴定意见书(以下简称11号鉴定意见)。吉安五建在异议期限内提出书面意见，谛威公司就其异议予以回复，本案鉴定程序终结。本院于2018年10月25日再次适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案不宜适用简易程序，故决定由审判员丁希来担任审判长，与人民陪审员刘思碧、易如琴组成合议庭，共同负责案件的审判，于2019年1月23日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海博建司诉讼委托代理人冉文俊与被告吉安五建委托诉讼代理人向平、徐松，第三人蔡禹林委托诉讼代理人范央权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海博建司向本院提出本诉请求：1.判决被告吉安五建返还原告超付工程款1407496.39元；2、判决被告吉安五建支付原告自2016年12月14日起至款清时止，以1407496.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息。事实和理由：2011年10月21日，原告与吉安五建重庆分公司（以下简称五建重庆公司）签订《工程施工合同》（以下简称海吉合同），原告将承建的重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程指定段落内沥青混凝土路面层的铺设工程（以下简称案涉工程）分包给被告五建重庆公司施工，五建重庆公司又将该工程转包给第三人蔡禹林实施完成。工程完工后，第三人蔡禹林以拖欠工程款为由，诉请被告吉安五建及重庆公司、原告、重庆市巴南公路建设有限公司（以下简称巴南公路公司）支付工程款，经法院判决被告吉安五建支付第三人蔡禹林工程款2097078元及资金占用利息，巴南公路公司在欠付工程款范围内承担责任。原告不服，向五中院提起上诉后被驳回。该案上诉审期间，巴南公路公司陆续将案涉工程款支付给原告。该案生效后，第三人蔡禹林向法院申请执行，法院扣划巴南公路公司的存款2550650元用于支付第三人蔡禹林工程款等。巴南公路公司支付该款后提起诉讼，要求判决原告返还被执行款项及资金占用损失，法院支持巴南公路公司的请求，原告履行了该判决内容。被告吉安五建在施工中存在质量不合格后未进行整改，原告自行进行整改并垫支整改费用，要求在被告吉安五建应收工程款中扣减。为此，原告遂诉请如上。被告吉安五建辩称并反诉称：一、原告海博建司是否已经将工程款全额支付巴南公路公司以及支付时间，被告无法知晓、核实；二、法院扣划的巴南公路公司2550650元款项中包含巴南公路公司应当承担的案件受理费和鉴定费合计23805元以及巴南公路公司未按生效判决文书确定的债务履行期限履行义务逾期付款滞纳金；第三，可纳入结算的工程量应为9cm厚沥青砼路面工程量为23502.84平方米，4cm厚沥青砼路面工程量为6535.88平方米，涉案项目结算金额应为2883453.84元。原告海博建司尚欠被告工程款271970．16元及违约金，海博建司提出本案诉讼，属于重复起诉，故请求驳回原告海博建司的诉讼请求。被告反诉请求判决原告海博建司支付被告工程款271970.16元及违约金（自2015年8月18日起至款清时止，以271970.16元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率的2倍计算）。事实和理由：原告海博建司将其承建的连接道工程分包给五建重庆公司施工，五建重庆公司将该项目劳务分包给第三人蔡禹林，并委托其购买材料。案涉工程于2012年8月1日进行交工验收，经鉴定第三人蔡禹林施工工程量为9㎝厚沥青砼路面工程量为23502.84㎡，4㎝厚沥青砼路面工程量为6535.88㎡，被告工程款总额为2883453.84元（23502.84㎡×106元/㎡＋6535.88㎡×60元/㎡），扣除已付工程款为811800元和第三人蔡禹林案件法院扣划款项2526845元（执行标的款2550650元－案件受理费以及鉴定费23805元），原告海博建司应付工程款2071653.84元，原告海博建司未按合同约定期限付款的利息727161.32元，原告海博建司尚欠被告工程款271970.16元，被告遂提出如上反诉请求。原告海博建司针对反诉辩称：原告与被告吉安五建之间的工程款数额应根据双方签订的施工合同进行结算。被告吉安五建以其与第三人蔡禹林的另案鉴定意见作为与原告工程款结算依据，与合同约定不符。被告吉安五建承接案涉工程质量不合格，该整改由原告组织整改施工完成，应扣减被告吉安五建的应收工程款，判决驳回被告吉安五建的反诉请求。第三人蔡禹林述称：案涉工程已竣工验收并实际交付使用，第三人获得工程款系经生效判决确认的款项，由此产生的诉讼费、鉴定费等系原告海博建司、被告吉安五建、业主单位拖欠工程款导致，过错不在于第三人。本院经审理认定事实如下：五建重庆公司系吉安五建下设分支机构。2010年9月5日，海博建司与巴南公路公司签订合同协议书，约定海博建司承建巴南公路公司建设的自南涪路交界口至双河口镇的三级公路建设，路基宽度12米，沥青混凝土路面，工期300天。2011年10月21日，海博建司双河改造工程项目部（作为甲方）与五建重庆公司（作为乙方）签订海吉合同，约定：第一条：工程概况：（一）工程名称：重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程；（三）工程内容：铺设甲方指定段落内的沥青混凝土路面层；（四）工程数量：9㎝厚沥青混凝土约21000平方米，4㎝厚沥青混凝土约8000平方米。第二条：工程工期：总工期20天（开工时间以实际动工时间为准）。第三条：工程合同总价及支付方式：（一）、合同总价暂定270.6万元，最终金额以结算为准。其中9㎝厚沥青混凝土路面单价106元／㎡，4㎝厚沥青混凝土路面单价60元／㎡。（二）工程价款的支付方式与时间：1、下面层沥青混凝土AC-20铺筑完毕及原水泥路面凿毛完毕，甲方在7日内支付乙方合同价款的30%；2、上面层AC-13铺筑完毕，沥青路面专项验收合格，甲方在7日内向乙方支付至合同价款的90%;3、乙方提交沥青路面单项质检、实验及相关资料后，甲方在1个月内向乙方支付至合同款的95%，剩余5%在2年质保期满后7日内支付给乙方。……第五条：违约责任：（一）甲方违约责任：1、甲方未履行合同规定的义务，除顺延竣工期限，应赔偿乙方在此发生的实际损失；2、甲方超过合同规定期限验收或者未按合同规定期限支付工程款，每超一日，按合同总额的5‰向乙方支付逾期违约金。（二）乙方责任：1、施工现场一切安全事故、质量事故，均由乙方自行负责；2、乙方未按合同规定的工期竣工或无故拖延时间影响工程进度，每超一日，按合同总额的5‰向甲方支付逾期违约金。第六条，质保期从专项验收合格后第一日起算，质保期2年。质保责任期内因乙方原因出现的道路病害，乙方无条件对其进行补修等。2011年11月21日，五建重庆公司（作为甲方）与蔡禹林（作为乙方）签订工程施工合同（以下简称吉蔡合同），约定将案涉工程委托给乙方承建；工程内容为铺设甲方指定段落内的沥青混凝土路面层；合同总价暂定240万元，最终金额以结算为准，其中9㎝厚沥青混凝土路面单价100元／㎡，4㎝厚沥青混凝土路面单价50元／㎡；9㎝厚沥青混凝土路面施工内容包括透层、粘层、4㎝厚AC-13改性沥青混凝土（破碎卵石）、5㎝厚AC-20沥青混凝土，4㎝厚沥青混凝土路面施工内容包括粘层、4㎝厚AC-13改性沥青混凝土（破碎卵石）、水泥路面凿毛、板缝卷材（0.3m宽）铺贴；工程价款的支付方式与时间：1、下面层沥青混凝土AC-20铺筑完毕后，甲方向乙方支付至合同价款的20%；2、上面层AC-13铺筑完毕后，三天内组织沥青路面专项验收，验收合格后甲方向乙方支付至合同价款的90%；3、验收合格后甲方在1个月内向乙方支付至合同价款的95%，剩余5%在2年质保期后7日内支付给乙方；结算方式为合同各项目清单单价乘以合同相应项目实际完成工程量之和等。合同签订后，蔡禹林即入场施工。2011年12月23日，重庆市渝路建设工程试验检测站就案涉工程进AC-13C沥青路面芯样的压实度、厚度在生产现场检测并出具，并出具YL[2011]路面压实度86、88号检测报告，载明：按规范要求该沥青路面芯样所检压实度满足设计要求。2012年1月13日，重庆市巴南区公路工程质量监督站（以下简称质检站）对双河口至南涪路连接线道路工程发出《公路水运工程质量监督检查整改通知书》（以下简称1-13整改通知），载明：质量问题及隐患：沥青混凝土路面厚度严重不足，达不到设计要求，其中主线段钻芯检测13个点，有10个点达不到设计要求，平均厚度为8.1㎝；场镇段检测4个点，均达不到设计要求，平均厚度为3.5㎝。处理意见：责令建设单位督促施工，监理单位对路面厚度问题进行整改，整改完成后，由建设和监理单位检查合格并签字认可，请建设单位将整改结果书面回复我站。同年2月12日，海博建司双河改造工程项目部函告五建重庆公司，同意五建重庆公司提出的在原有路面上增设3厘米厚沥青混凝土的整改方案，并要求五建重庆公司尽快完成整改，否则海博建司将自行组织施工队伍进行，并在工程款中扣除整改费用1126185元。2月12日，五建重庆公司复函海博建司，愿意遵照合同约定条款及后续约定在2012年2月16日前完成沥青混凝土面层的验收准备工作，并于2012年2月20日进行相关验收。2012年2月15日，海博建司就案涉工程沥青混凝土路面处理再次函告五建重庆公司，载明：你单位复函我公司项目部认为你公司错误理解了质检站的检测结果。首先你单位负责人参与了检测，对检测方法、检测过程没有提出异议。其中场镇段设计为4㎝实测不合格点为2.6㎝、3.2㎝，改建段设计为9㎝实测不合格点为7.5㎝、6㎝、6.6㎝、7.8㎝、6.5㎝、7㎝无法满足设计要求。《公路工程质量检验评定标准》明确规定合格值为总厚度-8%，你单位施工的分项工程根本就是不合格工程，更谈不上评定，也无权得到质检站的通知，因为你单位与我公司才有合同关系，且检测当时你单位负责人已经知道检测结果等。2012年2月19日，案涉工程监理单位即重庆建新建设工程监理咨询有限公司（以下建新监理公司）通知海博建司，告知其部分沥青路面质量整改仍存有问题，包括沥青路面整改前未报整改方案及措施，增铺的沥青路面厚度未达到设计及规范要求等，整改意见为拆除整改增铺的路面层另行铺筑，完成后在自检合格基础上报验收。同年2月21日，海博建司再次函告五建重庆公司，要求五建重庆公司必须于2月24日前按设计完成整改，并经质检站检测合格达到竣工验收标准，否则，海博建司将自行按设计要求处理，一切经济损失将从应付工程款中扣除。因五建重庆公司未予答复。2012年3月6日，海博建司向案涉工程建设巴南公路公司报送关于巴南区双河口至南涪路连接道改造工程沥青路面整改方案，载明：由我司承建的案涉工程，在2012年1月13日由施工单位、监理、质检站对沥青路面厚度进行检测，钻芯数据如下:KO＋130左侧8.5㎝，KO＋340右侧11.5㎝，KO＋530左侧7㎝，KO＋720右侧9.5㎝，KO＋940左侧7㎝，K1＋140右侧6.5㎝，K1＋330左侧7.8㎝，K1＋530右侧6.6㎝，K1＋745左侧6㎝，K1＋940右侧8.5㎝，K2＋130左侧7.5㎝，K2＋380右侧8.5㎝，K2＋520左侧10.5㎝。检测不合格的点为：K2＋130、K0＋840-K1＋840、K2＋130。我公司特别重视工程质量，经公司研究决定现由项目部项目经理负责整改，整改段落为：K0＋430-K0＋620、K0＋840-K1＋840、K2＋080-K2＋180、K0＋120-K0＋320场镇段共四段。整改方案：1、对整改段落重新铺设AC-13沥青面层3.5厘米厚，整改后路面达到原设计要求。2、整改完成后重新铺设标线。3、铺设工序：①对原有路面进行清扫并冲洗干净。②在路面上按设计铺洒粘接层。③在铺设AC-13沥青面层3.5厘米厚等。2012年3月7日、14日、15日，建新监理公司、设计、业主单位分别在该整改方案的审核意见处签字、签章，同意按整改方案实施。当月，海博建司整改完毕后，重庆市巴南区农村公路畅通工程公示牌挂牌，载明案涉工程于2011年12月完工。2012年7月24日，巴南公路公司作为案涉工程业主方召开交工验收会议，确定案涉工程于2012年8月1日进行交工验收。后蔡禹林以吉安五建及重庆公司、海博建司、巴南公路公司拖欠其工程款为由向本院提起诉讼。本院于2012年8月14日受理后，应蔡禹林的申请，依法委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司（以下简称道尔顿公司）对蔡禹林在案涉工程中所完成的沥青混凝土工程量进行司法鉴定。该公司以15号报告鉴定9㎝厚沥青砼路面工程量为23502.84㎡，4㎝厚沥青砼路面工程量为6535.88㎡，另有天桥处38㎡9㎝厚沥青砼路面现场看不出是否铺装。蔡禹林就本次鉴定支付鉴定费3.5万元。2014年12月12日，本院作出（2012）巴法民初字第05345号民事判决（以下简称05345号判决），判决：一、吉安五建支付蔡禹林欠付工程款2097078元；二、吉安五建按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以158万元为基数向蔡禹林计付自2012年8月2日起至本院确定履行期届满之日止的资金占用利息，以12万元为基数向蔡禹林计付自2012年9月2日起至本院确定履行期届满之日止的资金占用利息，以397078元为基数向蔡禹林计付自2014年8月2日起至本院确定履行期届满之日止的资金占用利息；三、巴南公路公司对吉安五建第一、二项债务在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回蔡禹林的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限吉安五建、巴南公路公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25220元，一审减半收取12610元，鉴定费35000元，合计47610元，由吉安五建承担23805元，由巴南公路公司承担23805元。海博建司不服上诉，重庆市第五中级人民法院（以下简称五中院）于2016年6月4日作出（2015）渝五中法民终字第02045号民事判决（以下简称02045判决），载明：对于海博建司提出蔡禹林并未施工完毕以及蔡禹林所施工工程的质量不合格，不应收取工程款的上诉意见，因蔡禹林所施工内容作为连接道工程的一部分，已于2012年8月1日经过竣工验收并投入使用，海博建司的这一上诉意见与查明事实不符，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，蔡禹林有权收取工程价款；如海博建司认为其在整改过程中产生费用，应由蔡禹林承担，这与蔡禹林要求吉安五建及五建重庆公司支付工程价款系不同法律关系，本案不予处理，故对海博建司的这一上诉意见不予支持。……故判决驳回上诉，维持原判。蔡禹林申请强制执行，本院向巴南公路公司发出执行通知书后，于2015年8月17日扣划巴南公路公司存款2550650元，用于支付05345号判决确定的蔡禹林工程款等。海博建司曾于2013年4月2日诉请吉安五建赔偿整改修复费用915729.20元，资金利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资477250元，违约金1007020.80元，共计240万元。本院作出（2013）巴法民初字第02449号民事判决书（以下简称02449判决），认为海博建司对吉安五建铺设的沥青混凝土路面未经验收擅自使用，由此产生的质量问题应由其自行承担。同时，海博建司举示的证据亦不能证明其自行整改产生修复费用、资金利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资等费用达240万元，海博建司承担举证不能的法律后果。遂判决驳回海博建司的诉讼请求。海博建司不服上诉，五中院于2014年9月7日作出（2015）渝五中法民终字第02805号民事判决书（以下简称02805判决），载明：海博建司上诉称：1、一审认定事实错误，……3、对一审未主张的整改修复费用、资金占用利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资等费用等诉讼请求均放弃上诉，只要求吉安五建承担未按工期竣工的违约金等。……该院认为：关于海博建司提出其并未在2011年12月对五建重庆公司所施工的路面进行验收，也未将工程交付使用的问题，因按照交通部关于公路工程验收的规定，公路工程并不要求在竣工验收后才能交付使用，即公路工程通车不代表已经验收合格。一审中吉安五建举示的重庆市巴南区农村公路畅通工程公示牌照片上载明涉案工程于2011年12月完工，而完工时间不等同于交工验收时间；且该涉案工程系改造项目，非封闭施工工程，在施工过程中客观存在部分路面施工，部分路面通车的情况，故仅凭公示牌上载明的完工时间以及该段公路存在通车情况不能证实海博建司于2011年12月对五建重庆公司施工路面已验收合格的事实，也不能证明路面通车的情况系海博建司擅自使用，故不应适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院认定事实有误，海博建司的该项上诉理由成立。关于海博建司提出要求吉安五建承担逾期竣工的违约金的问题。双方签订的合同约定工程总工期为20日，开工时间以实际动工时间为准，合同暂定金额为2706000元，合同第五条违约责任约定五建重庆公司未按期竣工的，每拖延竣工一日，按合同总额的千分之五向海博建司支付逾期违约金。因海博建司于2012年2月10日函告五建重庆公司，同意五建重庆公司提出的整改方案，并要求五建重庆公司尽快完成整改。2012年2月12日五建重庆公司向海博建司发出复函，承诺如未通过2012年2月20日由巴南区公路质检站组织的验收并收到由巴南公路质检站或业主单位及监理单位下达的整改通知书，愿意按合同约定承担违约责任。而2012年2月19日，涉案工程监理单位通知海博建司，告知其部分沥青路面质量整改仍存有问题。海博建司遂于2月21日再次函告五建重庆公司，要求五建重庆公司必须于2月24日前按设计完成整改，并经质监站检测合格达到竣工验收标准。从上述发函及回函可看出，五建重庆公司未按其承诺的时间2012年2月20日通过巴南区公路质检站组织的验收，并收到了再次整改的通知书，其应当承担未按期竣工的违约责任。海博建司举示的巴南公路建设公司于2012年7月24日召开的交工验收会议纪要证明巴南区双河口至南涪路连接道改造工程于2012年8月1日进行交工验收，五建重庆公司认为涉案工程仅是整个公路工程中的一部分工程，2012年8月1日不能作为涉案工程的竣工验收时间，但五建重庆公司未就涉案工程的实际竣工时间举证予以证明，应承担举证不力的后果，故该院以交工验收会议纪要载明的2012年8月1日作为涉案工程的实际竣工时间。关于违约金的标准问题，吉安五建蔡禹林认为合同约定的违约金标准过高且海博建司并未产生损失，请求调低违约金。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百四十条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。就本案而言，海博建司未能举证证明吉安五建逾期竣工致使其受到多大的损失，而每日千分之五的标准亦远超过同期银行贷款利率，故本院对吉安五建要求降低违约金标准的辩称意见予以采纳，在尊重当事人合同意思自治的前提下，结合海博建司的损失，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则综合确定将违约金标准调整为每日以合同总额2706000元为基数，按银行同期贷款利率为标准支付违约金。关于违约金的计算期间，违约金本应从2012年2月20日开始起算，计算至涉案工程的实际竣工时间2012年8月1日，但海博建司自愿要求计算至2012年6月19日，属于当事人对自己权利的处分，本院予以确认。上诉人的该项上诉理由成立。遂判决：一、撤销02449判决；二、吉安五建以2706000元为基数，每日按银行同期贷款利率为标准，向海博建司支付从2012年2月20日开始至2012年6月19日期间的违约金，于本判决生效之日起十日内支付完毕等。2016年1月12日，巴南公路公司诉请海博建司返还其垫付蔡禹林工程款2550650元，重庆市渝北区人民法院（以下简称渝北法院）于2016年3月30日作出（2016）渝0112民初141号民事判决书（以下简称141判决），判决海博建司支付巴南公路公司不当得利款项2550650元及自2016年1月12日起至款清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；海博建司承担案件受理费、保全费18605元。海博建司不服上诉，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终3824号民事判决书，驳回上诉，维持原判。巴南公路公司申请强制执行，渝北法院于2016年10月24日扣划海博建司存款2700000元，支付巴南公路公司标的款2655551.99元，承担执行费28955元，共计2684506.99元。2015年4月23日，经重庆市巴南审计局审计，巴南区双河口至南涪路连接路改建工程审定金额为18601872.48元，该局责成巴南公路公司在收到决定书之日起90日内按照该金额与海博建司办理工程结算。海博建司要求吉安五建返还超付工程款未果，遂诉请如上。另查明，巴南公路公司于2015年1月29日出具情况说明，载明：我司建案涉工程依法承包给海博建司。2009年10月21日双方签订了《工程施工合同》，于2012年1月13日完工。经质检站对路面进行检测，多次达不到设计规范要求。在我司再三催促下，海博项目部在2012年3月下旬租赁机具、购买材料进行整改。工程整改完成后经质检站检测，达到设计规范。同年2月26日，重庆建新建设工程监理装修有限公司双河口监理部（监理五处）出具情况说明，载明：我公司承担了重庆公路公司的双河口连接到工程监理业务。该路段沥青路面铺设完毕后，经质检站2012年2月13日抽样检查，确有部分沥青路面厚度没有达到设计要求。我监理部因此于当日给单位下达了书面整改通知，要求整改。路面分包单位进行了一次整改，但整改马虎，一无整改方案，二未按要求程序操作，不仅存在材料粗糙，铺设增厚段有泥土和杂物未清理，增厚层未能与沥青路面有效粘合等问题，而且整改后实际铺设厚度没有达到3.5公分的设计规范铺设要求。我监理部因此于2012年2月19日再次发出书面整改通知，要求彻底整改。但分包单位这次不是响应整改，而是发函自认已整改合格，并要求结算。在建设单位一再催促尽快完成整改的情况下，总包单位海博建司双河口项目部于2012年3月6日开始，自行组织清除了铺设面不沾合的沥青路面，另行租赁机具，购买材料，按设计规范要求整改修复了不合格的沥青路面等。海博建司申请对案涉工程的沥青路面整改费用进行司法鉴定，本院予以准许并委托谛威公司就其申请事项进行司法鉴定。谛威公司出具了11号鉴定意见，载明：巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程沥青路面整改部分按整改方案鉴定的修复造价为679561.50元。吉安五建在本院指定期间提出书面异议。谛威公司就异议予以回复，认为整改方案、单价系海博建司提交并经业主、设计和监理单位审核后同意的整改方案，结合鉴定资料的标价工程量清单中的单价进行计算，同时进行现场勘察，至于谁实施整改由法院确定等。海博建司支付鉴定费12000元。庭审中，海博建司与吉安五建确认海博建司已付工程款811800元。吉安五建确认其与海博建司签订海吉合同后未参与施工，将海吉合同施工内容交由蔡禹林施工完成，以蔡禹林施工的工程量作为与海博建司之间结算工程量。以上事实，有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。海博建司提交：海吉合同，验收会议纪要，审计报告，整改通知，沥青混凝土处理函，监理通知，沥青路面整改报告、整改方案及审核意见，情况说明，141判决，02449判决，02805判决，执行裁定及笔录、转账支票、授权委托等。吉安五建提交：海吉合同及吉蔡合同，05345判决，02045判决，执行裁定，02449判决，02805判决，庭审笔录等。本院认为，海博建司与吉安五建下设分支机构重庆分公司签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。围绕当事人诉请、事实与理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、海博建司提起的本次诉讼是否构成重复起诉问题；二、案涉工程是否整改以及整改修复费用金额认定问题；三、案涉工程结算金额以及吉安五建返还海博建司超付工程款及利息问题；四、吉安五建反诉海博建司支付工程款及违约金问题。现就上述争议作如下评述。一、海博建司提起的本次诉讼是否构成重复起诉问题。海博建司就案涉工程的整改修复费用、资金损失、未按期完工违约金等曾诉至本院，要求吉安五建及重庆分公司赔偿。本院作出02449号判决，认为海博建司对五建重庆公司铺设的沥青混凝土路面工程未经验收擅自使用，由此产生的质量问题应由其自行承担。同时，海博建司举示的证据亦不能证明其自行整改产生修复费用、资金利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资等费用达240万元，海博建司应承担举证不能的法律后果，本院遂判决驳回海博建司的诉讼请求。海博建司不服上诉，五中院作出02805判决，认为吉安五建举示公示牌上载明的完工时间以及该段公路存在通车情况不能证实海博建司于2011年12月对五建重庆公司施工路面已验收合格的事实，也不能证明路面通车的情况系海博建司擅自使用，故不应适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院认定事实有误。案涉工程以交工验收会议纪要载明的2012年8月1日作为涉案工程的实际竣工时间，吉安五建未按期完工，已构成违约，应当支付违约金，遂判决撤销02449号判决并由吉安五建支付海博建司违约金。根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。02449号判决驳回海博建司的诉讼请求系基于其未经验收擅自使用和举示证据不充分承担举证不力的法律责任，且该判决已被二审撤销，故海博建司提起的本次诉讼，不构成重复起诉。吉安五建提出本案系重复起诉的抗辩，本院不予采信。二、案涉工程是否整改以及整改修复费用金额认定问题。首先，经生效判决02508号判决查明，2012年2月12日，五建重庆公司复函海博建司，愿意遵照合同约定条款及后续约定在2012年2月16日前完成沥青混凝土面层的验收准备工作，并于2012年2月20日进行相关验收。2012年2月19日，涉案工程监理单位通知海博建司，告知其部分沥青路面质量整改仍存有问题，包括沥青路面整改前未报整改方案及措施，增铺的沥青路面厚度未达到设计及规范要求等，同时建议拆除整改增铺的路面层另行铺筑，完成后在自检合格基础上报验收。海博建司遂于同年2月21日再次函告五建重庆公司，要求五建重庆公司必须于同年2月24日前按设计完成整改，并经质监站检测合格达到竣工验收标准，否则，海博建司将自行按设计要求处理，一切经济损失将从应付工程款中扣除。因五建重庆公司未予答复，海博建司于3月6日向工程业主单位巴南公路建设公司报送关于巴南区双河口至南涪路连接道改造工程沥青路面整改方案。其次，海博建司就案涉工程沥青路面整改方案，经巴南公路公司、设计及监理单位审核同意，并实施。再结合巴南公路公司、监理单位出具的《情况说明》亦证实在吉安五建整改不合格的情况下，由海博建司自行租赁机具，购买材料，按设计规范和整改方案要求对案涉工程进行了整改修复，整改完成后质检站抽检合格的事实。吉安五建在庭审中举示的重庆市渝路建设工程试验检测站YL[2011]路面压实度86、88号检测报告，该简称结果为按规范要求该沥青路面芯样所检压实度满足设计要求，该检测报告系是施工阶段对压实度的检测，不是对案涉工程验收阶段检测，其以此证明案涉工程质量合格的抗辩，本院不予采信。吉安五建未举示自海博建司报送整改方案即2012年3月6日起至验收合格期间对案涉工程沥青路面进行整改修复的证据。故本院认定案涉工程系海博建司自行整改完成并于2012年8月1日经相关部门验收合格。谛威公司就海博建司对案涉工程的沥青路面整改费用进行鉴定并出具11号鉴定意见，确定巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程沥青路面整改部分按整改方案鉴定的修复造价为679561.50元。吉安五建就该鉴定意见提出书面异议。谛威公司予以回复，认为整改方案、单价系海博建司提交并经业主、设计和监理单位审核后同意的整改方案，结合鉴定资料的标价工程量清单中的单价进行计算，同时进行现场勘察，故本院认定海博建司对案涉工程的沥青路面整改费用为679561.50元。三、案涉工程造价结算金额以及吉安五建返还海博建司超付工程款及利息问题。首先，本案中吉安五建庭审中确认其与海博建司签订海吉合同后，又与蔡禹林签订吉蔡合同，由蔡禹林实际完成海吉合同约定的施工内容，其并未参与案涉工程施工，同时认可以蔡禹林施工工程量作为其与海博建司结算的工程量。海博建司认为案涉工程的工程量应以其与巴南公路公司之间的实际收方量为准，但该收方并无吉安五建参与和认可，海博建司也未吉安五建的实际工程量申请司法鉴定，故本院认定以蔡禹林施工的工程量作为海博建司与吉安五建之间的工程量进行结算。据生效判决认定蔡禹林施工工程量为9㎝厚沥青砼路面工程量为23502.84㎡，4㎝厚沥青砼路面工程量为6535.88㎡，又据海吉合同约定的工程单价，案涉工程价款为2883453.84元（23502.84㎡×106元/㎡+6535.88㎡×60元/㎡）。其次，吉安五建与海博建司签订海吉合同后将案涉工程转包给无施工资质的自然人蔡禹林施工完成，并拖延支付蔡禹林工程款。经本院05345判决吉安五建承担支付蔡禹林工程款2097078元及利息和案件受理费、鉴定费等义务，巴南公路公司在欠付款范围内承担责任。吉安五建未履行生效判决确认的义务，致使巴南公路公司被法院扣划其存款2550650元支付蔡禹林工程款及利息等。嗣后，巴南公路公司诉请海博建司返还2550650元及利息，渝北法院141判决予以支持。渝北法院扣划海博建司银行存款2655551.99元用于支付巴南公路公司，并收取海博建司执行费28955元，共计2684506.99元。以上款项，系吉安五建非法分包给不具备施工资质的自然人蔡禹林施工所致，亦是吉安五建未按吉蔡合同约定支付蔡禹林工程款而引起的，海博建司支付巴南公路公司款项2684506.99元后，该款理应冲抵吉安五建应收案涉工程款。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。本案中，五建重庆公司未按其承诺的时间2012年2月20日通过质检站组织的验收，并收到了再次整改的通知书未予回复，也未对存在质量的沥青路面进行整改修复至验收合格，海博建司自行整改验收合格并支付整改费用679561.50元，请求减少支付吉安五建工程款679561.50元，符合法律规定，本院予以支持。吉安五建与海博建司于庭审中认可已付案涉工程款811800元。渝北法院依据141判决于2016年10月24日扣划了海博建司银行存款2700000元，海博建司诉请吉安五建支付自2016年12月14日起至款清时止，以超付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息，系对权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。综上，吉安五建应收案涉工程款2883453.84元，海博建司已付工程款811800元、支付整改费用679561.50元、支付巴南公路公司标的款及承担执行费等2684506.99元共计4175268.49元，海博建司超付吉安五建工程款1292414.65元。海博建司诉请吉安五建返还超付工程款1292414.65元及自2016年12月14日起至款清时止，以超付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息，符合法律规定，本院予以支持，超出部分诉讼请求，本院不予支持。四、关于吉安五建反诉海博建司支付工程款及违约金问题。同前所述，海博建司已超付吉安五建案涉工程款1292414.65元，该反诉请求，无事实依据，本院不予支持。关于吉安五建反诉海博建司支付违约金问题。据海吉合同中关于工程款支付“上面层AC－13铺筑完毕，沥青路面专项验收合格后，甲方在7日内向乙方支付至合同价款的90％”的约定。又据02805判决认定，案涉工程于2012年8月1日竣工验收，吉安五建未按承诺时间即2012年2月20日前通过巴南区公路质检站组织的验收，并收到了再次整改的通知书，其应当承担未按期竣工的违约责任。再结合庭审查明吉安五建、蔡禹林自2012年3月6日起未对案涉工程进行整改修复，系海博建司自行整改修复后达到设计要求和规范并验收合格。据此，吉安五建未对案涉工程施工达到验收合格，且在接到海博建司整改通知后不予回复，也不进行整改修复，怠于履行案涉工程整改修复义务，导致案涉工程的多次诉讼产生。案涉工程经海博建司整改修复后于2012年8月1日验收合格，吉安五建亦不能据此认为工程款支付条件成就，海博建司应当承担逾期付款的违约责任。吉安五建应当与海博建司就案涉工程的整改修复费用进行协商确认，并办理案涉工程价款结算。案涉工程在法院扣划巴南公路公司用于支付蔡禹林标的款以及扣划海博建司支付巴南公路公司标的款后，吉安五建与海博建司均未办理结算，故吉安五建诉请海博建司支付逾期付款违约金的主张，本院不予支持。综上，海博建司的诉讼请求，本院予以部分支持。吉安五建的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告吉安市五建建筑工程有限公司返还原告重庆海博建设有限公司工程款1292414.65元；二、被告吉安市五建建筑工程有限公司支付原告重庆海博建设有限公司自2016年12月14日起至款清时止，以1292414.65元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息；三、驳回原告重庆海博建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告吉安市五建建筑工程有限公司的反诉请求。上述第一、二项，限被告吉安市五建建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16426元，鉴定费12000元，共计28426元，由被告吉安市五建建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费2269元，由被告吉安市五建建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  丁希来人民陪审员  刘思碧人民陪审员  易如琴二〇一九年一月二十五日书 记 员  廖荣鹏