苏州市虎丘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0505刑初559号 公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。 被告人黄启健，男，1994年6月1日生，汉族，小学文化，无业。2018年6月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月6日被指定居所监视居住，同年7月30日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。 辩护人刘宏斌，广西双贺律师事务所律师。 被告人蒙永祖，男，1995年6月18日生，壮族，初中文化，无业。2018年6月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月6日被指定居所监视居住，同年7月30日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。 辩护人覃建坡，广西双贺律师事务所律师。 被告人廖伟，男，1983年6月12日生，汉族，初中文化，司机。2007年5月25日因盗窃被行政拘留十五日；2010年2月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。2018年7月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。 辩护人刘波，江苏和舟律师事务所律师。 被告人廖全强，男，1978年12月24日生，汉族，小学文化，无业。2009年5月22日因吸毒被决定强制隔离戒毒二年；2010年7月29日因吸毒被决定强制隔离戒毒二年；2018年6月28日因吸毒被决定强制隔离戒毒二年。2018年6月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月12日被抓获），同年7月6日被指定居所监视居住，同年8月6日因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。 辩护人朱春杰，江苏和舟律师事务所律师。 被告人郑某某，女，1990年5月20日生，汉族，初中文化，无业。2014年11月26日因吸毒被处以行政拘留十五日；2018年6月28日因吸毒被决定社区戒毒三年。2018年6月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月12日被抓获），同年7月20日被指定居所监视居住，同年8月6日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。 辩护人李红，江苏能成律师事务所律师，苏州国家高新技术产业开发区法律援助中心指派。 苏州市虎丘区人民检察院以虎检诉刑诉〔2018〕555号起诉书指控被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、郑某某犯诈骗罪，被告人廖全强犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派检察员步青芸出庭支持公诉。被告人黄启健及其辩护人刘宏斌、被告人蒙永祖及其辩护人覃建坡、被告人廖伟及其辩护人刘波、被告人廖全强及其辩护人朱春杰、被告人郑某某及其辩护人李红到庭参加诉讼。现已审理终结。 苏州市虎丘区人民检察院指控：2018年上半年，被告人黄启健在与被告人廖伟商定由廖伟提供转账银行账号及负责取款后，组织被告人蒙永祖等多人通过发送短信和接打电话的方式实施电信诈骗活动，冒充学生向其家长发送诈骗信息，称学校内有清华老师前来开补习班，要求家长电话联系负责招生的老师，再冒充招生老师骗取家长1.98万元/门的补课费、教材费等费用，并由被告人廖伟安排被告人廖全强、郑某某前往银行网点试卡及取出诈骗钱款，先后十次诈骗共计骗得包括本市高新区在内的家长人民币346300元。其中被告人黄启健、蒙永祖涉案金额人民币346300元，被告人廖伟、廖全强涉案金额人民币326500元，被告人郑某某涉案金额人民币29800元。 公诉机关认为，被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某的行为均已构成诈骗罪,其中被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强涉案数额巨大，被告人郑某某涉案数额较大。被告人廖全强非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人廖全强犯有数罪，应予数罪并罚。被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人黄启健、蒙永祖起主要作用，系主犯，被告人廖伟、廖全强、郑某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。为证实上述指控的事实及公诉意见，公诉人当庭讯问了上述被告人，并宣读和出示了相关的证据材料。 被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某对诈骗事实均表示认罪，被告人蒙永祖辩称公诉机关指控的10笔犯罪事实中仅有5笔系其直接实施，另外5笔犯罪事实其虽参与，但没有直接实施，其没有获取提成，不宜将10笔犯罪事实认定的全部金额作为其个人犯罪金额。 在庭审讯问阶段，被告人黄启健、蒙永祖、廖全强、郑某某均称在被指定居所监视居住期间受到公安机关不法对待，比如晚上八点至早上八点接受提审讯问，白天不得躺下睡觉等。 被告人黄启健的辩护人刘宏斌提出的辩护意见是：对本案定性为诈骗没有异议。被告人黄启健、蒙永祖、廖全强、郑某某在监视居住期间被疲劳审讯，在此期间形成的笔录不能作为证据采信，期间供述的相应犯罪金额应予扣除，恳请法庭公正判决。 被告人蒙永祖的辩护人覃建坡提出的辩护意见是：对本案定性为诈骗没有异议。公安机关对被告人供述的取证存在合法性问题，另外被告人蒙永祖对没有直接实施的诈骗行为不应承担责任，不宜将10笔犯罪事实认定的全部金额作为其个人犯罪金额；被告人蒙永祖系从犯，恳请法庭从宽处罚。 被告人廖伟的辩护人刘波提出的辩护意见是：被告人廖伟与黄启健等人没有共同诈骗故意，其行为系构成掩饰、隐瞒犯罪所得，不构成诈骗罪；被告人廖伟如实供述，认罪态度较好，恳请法庭从宽处罚。 被告人廖全强的辩护人朱春杰提出的辩护意见是：被告人廖全强与黄启健等人没有共同诈骗故意，其行为系构成掩饰、隐瞒犯罪所得，不构成诈骗罪。被告人廖全强非法持有银行卡的行为与其取款系牵连关系，应以一罪论处，不应数罪并罚，否则会出现量刑失衡。被告人廖全强有坦白情节，并愿意将扣押款项作为退赃款，恳请法庭从宽处罚。 被告人郑某某的辩护人李红提出的辩护意见是：对本案定性为诈骗没有异议。被告人郑某某系从犯，归案后如实供述事实，恳请法庭考虑其家境困苦对其从宽处罚。 经审理查明：2018年上半年，被告人黄启健在与被告人廖伟商定由廖伟提供转账银行账号及负责取款后，组织被告人蒙永祖等多人通过发送短信和接打电话的方式实施电信诈骗活动，冒充学生向其家长发送诈骗信息，称学校内有清华老师前来开补习班，要求家长电话联系负责招生的老师，再冒充招生老师骗取家长1.98万元/门的补课费、教材费等费用，并由被告人廖伟安排被告人廖全强、郑某某前往银行网点试卡及取出诈骗钱款，共计骗得包括苏州高新区在内的家长人民币346300元。其中被告人黄启健、蒙永祖涉案金额人民币346300元，被告人廖伟、廖全强涉案金额人民币326500元，被告人郑某某涉案金额29800元。具体分述如下： 1、2018年5月3日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人张庆增人民币19800元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 2、2018年5月7日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人高某人民币19800元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 3、2018年5月8日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人华某某人民币39600元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 4、2018年5月10日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人卢某某人民币59400元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 5、2018年5月11日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人王某某人民币10000元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强、郑某某在事前进行试卡。 6、2018年5月14日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人刘某某人民币19800元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 7、2018年5月14日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人李某人民币19800元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 8、2018年5月14日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人陈某人民币59400元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款。 9、2018年5月14日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人李某某、张某某人民币19800元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款，后由被告人廖全强安排被告人郑某某取款。 10、2018年5月16日，被告人黄启健、蒙永祖伙同他人采用上述手段骗得被害人石某某人民币78900元，并由被告人廖伟安排被告人廖全强取款其中人民币59100元。 被告人廖全强被抓获时，在被告人廖全强处当场查获他人银行卡74张等物。 被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某归案后均如实供述了主要犯罪事实，庭审中均自愿认罪。 再查明：案发后，公安机关从被告人廖全强处扣押了金项链1条、王老吉铁皮盒1个、打火机1个、毒品疑似物1包、锡纸1张、剪刀1把、挖耳勺1个、iphone手机1部、诺基亚手机1部、杂牌手机1部、充电器2个、钱包1个、银行卡（香烟盒内）72张、银行卡（钱包内）4张、廖全强身份证1张、人民币（钱包内）2620元、挎包1个、钥匙1串、黑色塑料袋2个，人民币（黑色塑料袋内）81300元、黑色口罩1副、黑色帽子1顶、手机SIM卡1张；从被告人蒙永祖处扣押了iphone手机1部、电脑主机1台；从被告人郑某某处扣押了钱包1个、身份证2张、银行卡2张、现金10525元、手机SIM卡1张、手表1块、金戒指1枚、金项链1条、金耳钉1对、挎包1个、钥匙1串、iPhone手机1部；从被告人黄启健处扣押了车钥匙1把、本田思域轿车1辆（桂A26F**），iPhone手机1部，车钥匙1把，人民币207元，奔驰轿车1辆（桂AF37**）、金戒指1枚；从被告人廖伟处扣押了手机4部、U盾4个、银行单据5张、银行卡10张、身份证2张（廖伟）、手机充值卡1张、广西农村信用社一卡通1张、现金人民币19063元，上述扣押现金共计人民币113715元。 上述事实，被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某在开庭审理过程中亦无异议，且有其辨认笔录，被害人张某某、高某、华某某、卢某某、王某某、刘某某、李某、陈某、李某某、石某某的陈述，证人黄某、谢某某、黄某某、赵某某、滕某某的证言、辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、发破案经过，电子物证检查笔录、人身检查笔录及照片、搜查笔录、清点笔录及照片，司法鉴定意见书，扣押清单及照片，银行卡的明细表，聊天记录、转账记录，被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某的身份证明、行政处罚决定书、戒毒决定书、刑事判决书等证据证实，足以认定。 关于辩护人所提“被告人在监视居住期间受到疲劳审讯，在此期间形成的笔录不能采信”的辩护意见，本院认为，首先，侦查机关负有自证取证合法的义务，本院在审理期间致函办案单位要求核查情况，但未收到回复；其次，被告人在庭审中对于在被指定居所监视居住期间的取证方式的供述相互印证，在此情况下，办案机关未向本院提供证据证实证据来源的合法性，故本院对被告人在被指定居所监视居住期间形成的供述材料不作为认定本案事实的证据。 关于被告人蒙永祖及其辩护人所提“被告人蒙永祖只应对其直接实施的诈骗行为承担责任”以及“被告人蒙永祖系从犯”的辩解及辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的‘参与期间’，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算”。依据上述规定，被告人蒙永祖虽然仅直接参与实施部分诈骗行为，但其作为该诈骗团伙重要成员亦应对其参与期间团伙实施的全部诈骗行为承担责任。同时，其系积极的实行犯，起主要作用，应认定为主犯，但其作用较之被告人黄启健确实较小，量刑时应予区分。 关于辩护人所提“被告人廖伟、廖全强与黄启健等人没有共同诈骗故意，其取钱行为系构成掩饰、隐瞒犯罪所得，不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，被告人廖伟在被告人黄启健实施诈骗之前与其有过犯意沟通：被告人黄启健一方实施诈骗行为，待被害人上当汇款后，由廖伟一方帮助取款并抽取20%的提成，虽然二人共谋较为笼统，没有合谋确定具体诈骗对象及诈骗方式，但并不影响共犯认定。被告人廖全强虽未直接与被告人黄启健合谋，但廖伟联系廖全强“开工”，二人有明确的犯意沟通：廖伟安排“车手”廖全强取款，得款后再由廖伟将钱交给上家黄启健，二人分别抽取取款金额10%的提成。虽然被害人受骗后转出钱款则诈骗已处于既遂状态，但后续取款与被告人黄启健实现诈骗目的之间存在明显的因果关系，加之犯罪前协作预谋，故认定车手被告人廖伟、廖全强的行为也属于诈骗犯罪并无不妥。 关于辩护人所提“被告人廖全强非法持有74张银行卡的行为与取款行为系牵连关系，不应数罪并罚”的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人廖全强持有的74张银行卡并非本案诈骗关联账户，独立于本案指控的10笔犯罪行为，应予以单独评价，考虑与同案犯量刑平衡问题，在数罪并罚时充分考虑，避免量刑失衡。 本院认为，被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某共同以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强涉案数额巨大，被告人郑某某涉案数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予严惩。被告人廖全强非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。被告人廖全强犯有数罪，应予数罪并罚。被告人黄启健、蒙永祖、廖伟、廖全强、郑某某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人黄启健、蒙永祖起主要作用，均系主犯，被告人廖伟、廖全强、郑某某起次要作用，均系从犯，均应当从轻处罚。被告人廖伟、廖全强、郑某某有前科劣迹，量刑时予以考虑。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人相关辩护意见，经查属实，本院予以采信。据此，本院为维护公私财产不受侵犯及正常的社会秩序，惩治犯罪，对被告人黄启健、蒙永祖依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人廖伟、郑某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人廖全强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，分别判决如下： 一、被告人黄启健犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，即自2018年6月13日起至2023年6月24日止；罚金自判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。 二、被告人蒙永祖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，即自2018年6月13日起至2022年6月24日止；罚金自判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。 三、被告人廖伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2022年1月17日止；罚金自判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。 四、被告人廖全强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，即自2018年6月12日起至2022年6月26日止；罚金自判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。 五、被告人郑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，即自2018年6月12日起至2019年6月19日止；罚金自判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。 六、公安机关扣押的款项，按照损失比例发还相关被害人；扣押的其他物品，由公安机关依法处理。 七、责令各被告人按照各自参与犯罪数额继续退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许修尧 人民陪审员  徐培生 人民陪审员  吾惠泉 二〇一九年一月二十四日 书 记 员  袁 艳