上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初24158号原告：许彬，男，1966年10月15日生，汉族，户籍地安徽省宿州市。原告：郝利新，女，1967年11月30日生，汉族，户籍地安徽省宿州市。两原告共同委托诉讼代理人：吴红海，上海达真律师事务所律师。被告：上海市宝山区基本味小吃店，住所地上海市宝山区。经营者：戴志敏。委托诉讼代理人：单若昱，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：勾唯唯，北京盈科(上海)律师事务所律师。第三人：滕华明，男，1971年10月29日生，汉族，户籍地浙江省永嘉县岩头镇上美村。原告许彬、郝利新与被告上海市宝山区基本味小吃店、第三人滕华明确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年12月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许彬及两原告的共同委托诉讼代理人吴红海，被告上海市宝山区基本味小吃店的委托诉讼代理人单若昱、勾唯唯，第三人滕华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许彬、郝利新提出诉讼请求：要求确认许景龙与被告自2016年8月25日至2018年3月10日期间存在劳动关系。事实和理由：许景龙系两原告的儿子。2017年8月许景龙进入被告处从事厨师工作，当时是和被告老板即第三人滕华明谈的工资，约定5,000元/月，每月休息四天。许景龙在被告处工作至2018年3月10日，当日许景龙在上班途中发生交通事故死亡，现要求确认许景龙与被告之间存在劳动关系。原告不服仲裁裁决，诉至法院。被告上海市宝山区基本味小吃店辩称，被告早已将小吃店承包给了第三人，根据承包协议，由第三人自行招用员工，被告对此不负责任，故原告系第三人招用的帮工。第三人与被告没有劳动关系，被告也没有与许景龙签订过劳动合同，且厨师行业流动性非常大，许景龙属于临时性的帮工，与被告不存在人身隶属关系。故要求驳回原告诉请，维持仲裁裁决。第三人滕华明述称，第三人自2016年1月起就承包了被告的小吃店，为了便于开发票，被告的公章也放在第三人处，店里的人员都是滕华明自己招的，工资都是日结的。许景龙于2017年8月看到店外的广告到第三人处应聘做帮工，滕华明与许景龙约定200元/天，有活时就通过微信通知许景龙来做几天，没活时不用来上班，故许景龙系滕华明个人雇佣的临时工。本院经审理认定事实如下：原告许彬、郝利新系许景龙的父亲和母亲，许景龙于2018年3月10日发生交通事故身亡。许景龙于2017年8月进入上海市宝山区基本味小吃店从事厨师工作，许景龙与滕华明约定工资，滕华明对许景龙进行管理，被告的公章由滕华明保管。原告于2018年10月31日申请仲裁，要求确认2016年8月25日至2018年3月10日期间许景龙与被告存在劳动关系，仲裁委员会决定不予受理，原告遂诉至法院。本案审理中，原告提供了工作关系证明，载明“兹证明许景龙系我单位员工，从2016年8月25日进入我单位并工作至今，从事后厨、厨师工作，近一年度该员工的月均收入为6,500元，含奖金、津贴、住房公积金。”该证明落款日期为2018年3月10日，盖有被告公章，联系人为滕华明。原告称该证明系在处理交通事故案件时由被告出具，许景龙实际入职时间为2017年8月，月均收入为5,000元，但其他工作情况是属实的。被告对该证据材料的真实性有异议，该证明是许景龙发生交通事故后，其父母三番五次来求滕华明写的，内容都是根据原告口述书写，时间、金额、工资组成等都与实际情况完全不一，由于被告将小吃店承包给了滕华明，故小吃店的公章都在滕华明处，所以该材料并非被告的真实意思表示，对该证据的合法性亦不予认可。第三人对该证据认为，系两原告恳求第三人所写，由于许景龙去世了，其也确实为第三人干过一些活，两原告也承诺此事与第三人和被告无关，故第三人出于同情就根据两原告的口述书写了该材料，书写材料这件事第三人没有跟被告沟通过。本案审理中，被告提供了如下证据材料：1、承包合同两份，发包人为戴志敏，承包人为滕华明，承包期间分别为2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日止，约定承包经营期间，由承包方自主招工、自主经营，承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。证明第三人从2016年1月起就承包了小吃店，故不应由被告对第三人招用的人员负责；2、证人陈某某的证人证言，称2017年其至被告处工作，工资是与老板滕华明谈的，约定一两百元/天，证人先做了20多天，天天都做的，后来觉得工资低就离开了。当时老板滕华明没说过小吃店和他之间的关系。小吃店忙的时候，滕华明会打电话让证人回去帮忙，2018年年初证人又回到店里，平时经常在店里，偶尔想休息时就跟老板说声。许景龙是2017年8月进入小吃店工作的，工作情况和证人差不多。对许景龙怎么和老板谈的不清楚，证人是和老板谈好了就开始做下去，要是不想做了就跟老板说一声。厨师行业流动性很大，厨师想走就可以走，老板觉得不需要人了也可以随时让厨师走；3、证人梅传奇的证人证言，证人于2017年5月进入被告处从事兼职厨师工作，证人一般接到老板滕华明通知后就去工作，老板让做多久就做多久，证人有时候能看到许景龙，对许景龙的情况不是很清楚。原告对证据1真实性有异议，对承包情况不清楚，认为该承包合同系被告为了规避责任补签的；对证据2基本认可，证人只是强调厨师流动性大，并没有说兼职，认为在证人陈某某看来也是不区分小吃店和滕华明的，证人也认为滕华明就是小吃店的老板，且证人和许景龙一样在被告处工作时间都是比较长的，不存在每天结算工资、每天由老板确定是否需要工作的情况；对证据3不认可。第三人对证据1、2、3真实性无异议。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，许景龙于2017年8月进入上海市宝山区基本味小吃店从事厨师工作，被告称小吃店已经承包给了滕华明，许景龙系滕华明个人雇佣，对此本院认为被告和第三人并没有提供证据证明许景龙对滕华明与被告之间的承包关系予以知晓，故就许景龙而言，滕华明是小吃店的老板，滕华明手上还有小吃店的公章，许景龙有合理理由相信滕华明的行为代表了上海市宝山区基本味小吃店。滕华明又称许景龙仅是临时工，需要时才会通过微信通知许景龙过来干活，工资每日结清，然滕华明并未提供微信记录予以证明。根据被告证人陈某某的陈述，可见虽然厨师行业流动性较大，但是员工也不是按天招录的。且第三人出具的盖有被告公章的工作证明上，也显示许景龙的工作时间是连续的，故本院对于被告和第三人称许景龙仅是打零工的意见不予采信。综上，本院认为许景龙与上海市宝山区基本味小吃店符合法律、法规规定的主体资格，许景龙系为上海市宝山区基本味小吃店提供劳动，根据提供的劳动领取劳动报酬，其平时受小吃店经营人的管理，故本院确认其与上海市宝山区基本味小吃店于2017年8月1日至2018年3月10日期间存在劳动关系。至于原告主张许景龙于2016年8月25日至2017年7月31日期间与被告存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、确认许景龙与被告上海市宝山区基本味小吃店于2017年8月1日至2018年3月10日期间存在劳动关系；二、对原告许彬、原告郝利新的其余诉讼请求不予支持。案件受理费收取5元，由被告上海市宝山区基本味小吃店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  沈明霞二〇一九年一月二十五日书记员  龙梦灵附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。