贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终262号上诉人（原审原告）：贵州黔利恒建筑劳务有限公司。住所地:贵州省贵阳市观山湖区诚心北路**绿地联盛国际**楼（5）******。统一社会信用代码91520100MA6DKEHPXN。法定代表人：张占贵,该公司经理。委托诉讼代理人：彭斌，贵州遵鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司。住所。住所地:贵州省遵义市南部新区南门关社会信用代码91520302214784576E。法定代表人：徐金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周玲，该公司职工。上诉人贵州黔利恒建筑劳务有限公司（以下简称黔利恒公司）因与被上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金建司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黔利恒公司上诉请求：一审法院判决证据采纳不合理，事实认定错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。一、上诉人己经足额将保证金缴纳给了冶金建司，证据确实充分，一审判决不予认定，损害了上诉人的合法权益。1.冶金建司承包遵义瑞麟房地产开发有限公司的项目后，因资金不足将工程转包给上诉人，并与上诉人签订合同，要求上诉人缴纳保证金。上诉人与案外人付文亮并没有经济往来，与付文亮之间也没有形成借款的合意，上诉人之所以转款给付文亮，是根据冶金建司的要求转款，让付文亮出具“借条”，是为了防止付文亮挪用款项，这笔资金已经被《建设工程施工三方合作协议》所确定。2.《建设工程施工三方合作协议》是上诉人、冶金建司、遵义瑞麟房地产开发有限公司在平等自愿的基础上签订的，协议中明确“丙方（上诉人）在签订本合同前已经交履约金柒拾万元（70万元）”，冶金建司、遵义瑞麟房地产开公司对此发有限都是予以认可的。这70万元，就是上诉人转给付文亮的70万元，通过三方协议，明确这70万元属于保证金。签订协议后，2016年10月1冶金建司原退场的工人（向德兴）堵施工现场造成无法施工，冶金建司项目负责人付文亮要求上诉人又通过付文亮支付冶金建司保证金5万元并开据一张收条，合计支付冶金建司保证金75万元，冶金建司应当予以退还。二、双方对工程款进行结算，明确工程款为1260491.428元。上诉人接到冶金建司送达的《进场通知书》后，积极消除基坑安全隐患，迅速组织设备、设施、建材，及时安排人员进场，对有安全风险的基坑做排桩支护施工，到2016年12月份，基本完成了3#、4#楼的排桩支护工程。2017年12月20日，上诉人与遵义瑞麟房地产公司代表徐海波进行了结算，签订了《遵义市红花岗区黄金海岸张占贵结算汇总价》，明确排桩结算总价为1260491.428元。上诉人虽然撤回对遵义瑞麟房地产公司起诉，但这是因遵义瑞麟房地产公司已经申请破产，上诉人拟向遵义瑞麟房地产公司申报债权。对此项工程款，遵义瑞麟房地产公司并没有否认，被上诉人冶金建司作为发包人，应当支付上诉人工程款1260491.428元。三、冶金建司未全面履行义务，导致上诉人停工、窝工，应依约赔偿上诉人损失。四、一审适用法律错误。冶金建司口头答辩称，答辩人从未收到上诉人的保证金，上诉人也没有任何证据证明其将保证金交给答辩人，上诉人所称的保证金实际是案外人付文亮的个人借款行为，与答辩人无关；答辩人与上诉人未办理过结算，上诉人是与遵义瑞麟房地产公司进行的，对该结算答辩人不清楚也不认可；该项目不是由于答辩人的原因不能施工，而是遵义瑞麟房地产公司未能办理土地使用权证等相关证件所致。答辩人认为一审适用法律正确，请求二审法院维持原判。黔利恒公司向一审法院起诉请求：由冶金建司支付黔利恒公司工程款1260490元、保证金72万元及停工损失666643元。一审法院认定事实：遵义瑞麟房地产公司（发包人）将其开发的位于遵义市××内环路××家××井巷“黄金海岸”商务小区工程发包给冶金建司（承包人），双方于2013年4月18日签订《建设工程施工合同》，合同约定承包范围包括施工图内土建、室内水电、门窗、外墙保温、室内有关附属工程（电梯、消防工程除外），不含精装，室内为毛坯，开工时间2013年6月30日，工期3年，工程价款按实际工程量决算，计价方法为正负零以上每平方米包干价1700元×50000㎡，正负零以下按贵州省建筑定额04版上浮2%。后冶金建司项目部（承包人）将“黄金海岸”工程的3#、4#楼转包给黔利恒公司（分包人），2016年8月8日冶金建司的委托代理人付文亮以授权委托人名义与黔利恒公司签订《建设工程施工专业分包合同》约定：承包方式为包工包料，工程价款按实际工程量决算，计价方法为正负零以上每平方米包干价1700元×50000㎡，正负零以下按贵州省建筑定额04版上浮2%，承包人驻工地代表付文亮，合同价款的支付为分包人完成工程并通过验收后，向承包人提交分包工程完成的竣工结算资料，承包人与建设单位办理完全部工程结算手续后，待承包人收到建设单位支付的工程结算款后10日内，在扣除保修金和其他应扣款项外后支付给分包人，合同签订后，分包人交纳保证金70万元，进场后10个工作日内交保证金130万元，共计200万元，合同签订后分包方在3个工作日内进场施工。2016年8月11日冶金建司向黔利恒公司发出进场施工通知书。2016年9月21日，瑞麟房开（甲方）、冶金建司（乙方）、与张占贵（丙方）三方签订《建设工程施工合作协议》，该协议约定由张占贵垫资修建3#、4#楼工程至转换层，丙方需向甲乙双方缴纳200万元保证金，丙方在签订本合同前已经交履约金70万元给乙方，丙方在签订合同时，再将80万元打入甲丙双方共同管理的账户内，双方监督使用，用于延期建设用地规划许可证及地勘成果报告、施工图及融资手续费上，丙方在甲方提供地勘成果报告、完备施工图纸后再交履约金50万元，工程款直接支付给张占贵，张占贵向冶金建司上交2%管理费。后张占贵向付文亮及瑞麟房开有关人员转帐支付了相关款项。现黔利恒公司以未退还黔利恒公司保证金及按期支付工程款为由向人民法院提起诉讼。为证明冶金建司尚欠黔利恒公司工程保证金72万元，黔利恒公司以“三方协议”中说明已交保证金70万元及向付文亮的转帐记录证明，但诉讼中黔利恒公司提交了案外人付文亮于2016年8月14日、2016年8月21日、2016年8月25日分别向张占贵（黔利恒公司法定代表人）借款10万元、15万元、45万元共计70万元的借条，还款期限均为两个月。2016年10月1日付文亮再次向张占贵出具收条载明“今收到张占贵交保证金伍万元处理向德兴的债务费用”。以上收条及借条金额合计75万元，有转帐记录的金额为548000元，大部分与转帐记录对应，故不能证明系黔利恒公司缴纳工程保证金。为证明尚欠黔利恒公司工程款1260490元及停工损失666643元，黔利恒公司向人民法院提交了“遵义市红花岗区黄金海岸张占贵结算汇总价”，冶金建司对该结算汇总价三性有异议，因收到人“徐海波”的签字与徐海波向张占贵出具的收条中的签字差异明显，且张占贵于2017年12月20日提交的申请，徐海波签名时间却为2017年7月20日，不符合日常逻辑，属于倒签结算，故对该证据不予采证。庭审中向黔利恒公司说明对“结算汇总价”不予采证，对工程款及停工损失应当举证后进行审计确定，黔利恒公司在指定限期内未提出审计申请。另查已于2018年7月18日受理案外人王德林等对瑞麟房开（发包人）的破产清算申请，并指定贵州名城律师事务所为破产管理人。一审法院认为：冶金建司承建了遵义瑞麟房地产公司开发的“黄金海岸”项目，后冶金建司将该项目转包给黔利恒公司，冶金建司与黔利恒公司签订《建设工程施工合同》，将其承包的“黄金海岸”全部工程以包工包料形式转包黔利恒公司，但该协议未切实履行。后黔利恒公司的法定代表人又与瑞麟房开、冶金建司三方签订《建设工程施工合作协议》，由张占贵挂靠冶金建司进行施工，上交工程管理费。现黔利恒公司主张要求冶金建司退还保证金720000元，因举证不足以证明黔利恒公司向冶金建司缴纳了保证金，故不予支持。对张占贵个人缴纳保证金，可另行诉讼。对诉请的与冶金建司因转包合同产生的工程款及停工损失，因黔利恒公司在规定期限内未对工程款申请审计鉴定，也未举证停工产生的损失，故对黔利恒公司要求支付工程款及停工损失的诉请不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贵州黔利恒建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费34860元，由贵州黔利恒建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月21日，黔利恒公司与冶金建司、遵义瑞麟房地产公司签订建设工程施工合作协议，协议第四条约定本工程由黔利恒公司垫资修建3#、4#楼工程至转换层。黔利恒公司向冶金建司、遵义瑞麟房地产公司交纳保证金200万元，黔利恒公司在签订本合同前已经交履约金70万元给冶金建司。第六条约定本工程费黔利恒公司按下列方法向遵义瑞麟房地产公司进行计取…，黔利恒公司承担税金，上交给冶金建司管理费2%。遵义瑞麟房地产公司的工程款打入黔利恒公司指定的账户。付文亮为冶金建司负责涉案工程的项目负责人。2016年8月14日，付文亮向黔利恒公司法定代表人张占贵出具借条载明“今借到张占贵现金10万元，用于黄金海岸项目起动资金，期限为2016年8月14日至2016年10月14日归还”，2016年8月21日，付文亮出具借条载明“今借到张占贵现金15万元，用于黄金海岸项目起动，使用期限2016年8月20日至2016年10月20日”。2016年8月25日，付文亮出具借条“今借到张占贵现金45万元用于黄金海岸项目起动资金，期限为2016年8月25日至2016年10月25日归还”。其余事实与一审认定一致。本院认为，本案争议焦点是:一、上诉人是否向被上诉人交纳保证金，被上诉人是否负有返还责任。二、被上诉人是否应支付上诉人工程款及赔偿上诉人损失。关于上诉人是否向被上诉人交纳保证金及被上诉人是否负有返还责任的问题。从上诉人黔利恒公司与被上诉人冶金建司、遵义瑞麟房地产公司于2016年9月21日签订的协议来看，明确载明上诉人已经向被上诉人交纳了保证金70万元，该协议进一步表明在签订三方协议之前被上诉人项目负责人付文亮个人向上诉人法定代表人张占贵的“借款”，即为涉案项目的保证金，故以被上诉人项目部负责人付文亮出具借上诉人法定代表人张占贵共计70万元的“借条”，应视为被上诉人收到的保证金。之后付文亮在同年10月1日出具的收条明确注明是保证金。因此，该5万元也应为保证金。也就是说上诉人支付的保证金总计75万元，但因上诉人起诉仅要求72万元，本院依其主张仅就该72万元确认被上诉人是否负有返还责任。由于双方签订的分包合同返还保证金的时间为工程进入标准层5层，但该工程由于各种原因现阶段已经无法继续施工。因此，按照合同约定期限返还保证金的条件已经不能成就。同时，从上诉人与被上诉人签订的分包合同来看，承包方式为3#、4#楼包工包料，而上诉人经营范围内并无承建工程的资质，被上诉人违法分包其承包的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，上诉人与被上诉人签订的分包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被上诉人应将收取的保证金返还上诉人。关于工程款的问题。从三方协议来看，上诉人结算工程款是与瑞麟公司进行，工程款的支付也是瑞麟公司直接支付给上诉人，故上诉人要求被上诉人支付工程款缺乏事实依据。关于损失的问题。上诉人上诉中明确表明因被上诉人未全面履行义务，导致其停工、窝工的损失，但其并未提供任何证据表明被上诉人何种行为导致其停工、窝工，故上诉人要求被上诉人赔偿损失请求亦不予支持。综上所述，贵州黔利恒建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初269号民事判决；二、由贵州省冶金建设公司于本判决发生法律效力之日起15日内返还贵州黔利恒建筑劳务有限公司保证金72万元；三、驳回贵州黔利恒建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费34860元，由贵州黔利恒建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费26540元，由贵州黔利恒建筑劳务有限公司负担16540元，贵州省冶金建设公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年一月二十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇