河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终3937号上诉人(原审被告)：王晓波，男，1970年6月2日生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：杨胜平，河南名人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董秀红，女，1973年12月23日生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。原审被告：雷文燕，女，1973年9月19日生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：杨胜平，河南名人律师事务所律师。原审第三人：周琳琳，女，1980年8月18日生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：刘楷，许昌市魏都区法律援助中心法律工作者。上诉人王晓波因与被上诉人董秀红、原审被告雷文燕、原审第三人周琳琳民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王晓波及其委托诉讼代理人杨胜平、被上诉人董秀红及其委托诉讼代理人徐子敬、原审被告雷文燕的委托诉讼代理人杨胜平、原审第三人周琳琳委托诉讼代理人刘楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓波上诉请求：一、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、重审认定法律关系错误，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，只是处于磋商阶段的担保法律关系，上诉人不应承担还款责任。有效民间借贷法律关系必须同时符合两个条件，（一）双方具有借贷合意。重审中被上诉人对上诉人书写借据的原因做了变更陈述，自称是由于王晓波经手的一次调贷中，有200万元没有直接支付给被上诉人，故，王晓波自愿承担过错责任而出具借据，这与其在原一审中所述相互矛盾，双方不存在达成过借贷合意。(二）本金实际交付行为。重审己经查明了被上诉人没有将本金交付给上诉人，且被上诉人在录音证据中也表明了“王晓波这次背了黑锅”，自己未向其交付过本金的事实。录音证据中双方一直商讨的是上诉人在多大范围内承担担保责任，由于上诉人坚持只承担45万元担保责任，所以未就担保达成一致。因上诉人与被上诉人之间未达成过一致的借贷合意，且被上诉未实际向上诉人交付过本金，根据合同法规定，双方之间不存在真实有效的借贷法律关系，被上诉人诉请应予驳回。二、上诉人对录音证据的真实性不予认可并提出了鉴定请求，重审法院却强加认定为上诉人对录音“真实性无异议”属于认定事实错误。如果上诉人对录音证据真实性无异议，就没有必要提出鉴定申请，鉴定申请只能是对真实性不予认可后的决定。鉴定结论为“不能认定录音是否为原件、不能认定是否被剪辑加工，鉴定人同时提出了录音中存在断音等疑点”。依证据规则，存在疑点的录音证据不能做为认定案件事实的依据，并由负有举证责任的被上诉人承担不利的诉讼后果，但重审法院依据有重大疑点的录音证据，即认定上诉人就是借款人，属认定事实错误。三、谁主张谁举证是最基本的举证责任分配原则，重审中举证责任分配错误，上诉人没有举证证明自己的辩称理由，法院就推定被上诉人陈述成立的结论，对被上诉人极为不公。被上诉人提起诉讼，有义务向法庭举证证明与王晓波之间存在真实有效的借贷合意，王晓波被欺骗书写的借据与所诉借款从时间上看毫无关联性，从被上诉陈述的书写动机看又相互矛盾，对200万元承担还款责任，不可能同时对两笔相同的款项做岀承诺，重审法院认定王晓波“自愿对原告借款承担还款责任”是一种推论。是否为自愿承担只能由主张“自愿”一方提出证据证明，依据证据规则，王晓波没有义务证明“非自愿”。四、第三人周琳琳是借款人，其己经向被上诉人偿还了40万元债务，对剩余160万元借款本金第三人具有还款义务。经重审查明，刘献忠出借的本金并没有交付给上诉人，周琳琳收到本金与查明事实一致。刘献忠认识王晓波之前就与周琳琳熟识，经王晓波介绍放贷，当得知用款人是周琳琳后王晓波就没有继续牵线的必要，这与周琳琳向被上诉人偿还部分借款的事实相一致。董秀红辩称，应当驳回上诉，维持原判。1、上诉人是民生银行的副行长，他知道打这个借条的后果，他本人和他代理人说的前后不一。实际上王晓波利用职权和客户资金在来回调。法律关系非常明确，就是王晓波借200万。2、关于事实认定录音问题，作为鉴定录音，王晓波应该对自己话进行解释。魏都区法院鉴定没有证明有剪切痕迹。3、魏都区法院对举证责任的分配很明确，上诉人打了200万的条，应该对打这个条做出合理的解释，如果没有，那么举证责任在王晓波。4、关于周琳琳的问题，如果周琳琳和他们都认识，那么为什么还要经王晓波介绍。我们也不认识周琳琳。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。雷文燕述称，同上诉人意见。周琳琳述称，同原审意见。认可该笔借款是她本人所借，愿意偿还。董秀红向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还原告借款2000000元及利息暂计400000元（2015年7月1日起至2016年4月30日按月息2分计算）以及此后的利息（利息从2015年4月30日起按照月息2分计算到还款之日）；2、诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，原告通过刘献忠的银行账户向樊中桥的民生银行账户汇款1000000元，同日，樊中桥将该款转至其建设银行账户上。2014年7月19日，原告通过刘献忠的银行账户向樊中桥的银行账户汇款1000000元，同日，樊中桥将该款通过吴春荣的账户转至周琳琳的银行账户上。户名为袁野的银行账户于2014年8月4日、10月1日、11月1日、12月1日、2015年1月2日、2月2日、6月6日分别向原告转款25333元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、200000元，2014年9月1日，原告的银行账户存入现金40000元，摘要信息为晓波转款。原告自认被告王晓波借款后按照月息2分向其支付利息至2015年6月，共支付利息465333元。2015年3月19日，被告王晓波向原告出具2000000元借条一份，但该借条上未约定利息。后因所借本金经催要无果，原告于2016年5月4日诉至法院。经法院询问，原告称不认识樊中桥、袁野，被告王晓波也称不认识樊中桥、袁野，第三人周琳琳未出庭，其委托诉讼代理人表示不清楚周琳琳是否认识樊中桥、袁野。2016年5月25日，原告、刘献忠与被告王晓波谈话录音显示：“王晓波：我先还你这么45万，等周琳啥时候有钱给我，我在给你，许昌很小，我不会没良心，我现在正在努力凑够45万”。2016年6月29日，原告、刘献忠与被告王晓波谈话录音显示：“王晓波：这个事从都到尾我心里可清楚，我表表我的态度，第一、我拿出诚意来应对这件事，45万我也凑齐了，这是其一，其二、我看传票了，传票是200万，加了40万利息，咱话说着给你说这儿，弄到书面上，我也拉过对方流水了，人家还你20万是确定的，还付你了20多万利息，总类是40万。实际上剩余的是160万，恁起诉的金额都不对”。“王晓波：包括周琳这，我可以作出承诺，周琳啥时候给我，我不扣我类钱我先给恁，许昌就这么大，可好打听，恁给周琳又不是不认识，我给周琳的原话，我说周琳，我类钱你十年后给我我都认了，这是我类钱我就这样说，我说但是就因为要这个账，我说这钱你得先给人家”。“董秀红：你之前不是还有人还你钱嘛王晓波：我想把房子卖给伙计了董秀红：抵账给我行嘛王晓波：要不我将房子公证处公证给你董秀红：可以，我愿意”。被告王晓波对录音的真实性无异议，但在诉讼中，被告王晓波向本院申请对原告董秀红提供的两段手机录音是否为原件、是否进行过拼接、剪辑及对两段录音过程是否为全程同步、实时、无间断、一次性录音所形成，是否存在使用暂停录音、恢复录音功能录制进行鉴定，经一审院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年4月24日出具司鉴中心［2017］数鉴字第78号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、无法判断两段手机录音是否为原始录音。2、无法判断两段手机录音是否经过剪辑处理。被告王晓波为此支出鉴定费10400元。另查明，二被告于2012年3月16日登记结婚，系夫妻关系。一审法院认为，根据中国建设银行客户回单及中国民生银行个人账户对账单显示，户名为刘献忠的银行账户分别于2014年7月7日、7月19日向户名为樊中桥的银行账户各转款1000000元，共计2000000元，从该2000000元最终去向看并没有转入被告王晓波的银行账户。但被告王晓波于2015年3月19日出具借款2000000元的借条系自愿对原告借款承担还款责任，其辩称理由没有有效证据支持，故被告王晓波应承担本案的还款责任。原被告之间未书面约定借款利息，原告称口头约定利息为月息2分和袁野已按月息2分实际支付，但被告不予认可，应视为不支付利息，原告要求按月息2分支付利息的请求，不予支持，被告应从起诉之日（2016年5月4日）按年利率6％支付。被告王晓波、雷文燕系夫妻关系，该笔借款虽发生在二被告婚姻关系存续期间，但该借条由被告王晓波一人出具，原告没有证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故原告要求被告雷文燕承担还款责任的诉讼请求，不予支持。依法判决：一、被告王晓波于本判决生效之日起十日内偿还原告董秀红借款本金2000000元并支付利息；二、驳回原告董秀红的其他诉讼请求。案件受理费26000元、保全费5000元，共计31000元，由被告王晓波负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，从双方关于涉案200万元借条陈述、录音证据看，上诉人虽未实际收到涉案的200万元款项，但上诉人作为借贷行为的中间人，其在借款发生一段时间后向出借人出具借条的行为，应当视为债务加入行为。而且从上诉人与被上诉人之后还款协商看，上诉人自愿偿还部分款项的承诺，也符合债务加入的表现形式。一审判令上诉人承担还款责任，依法有据，并无不当。综上所述，王晓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由王晓波负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱雅乐代理审判员  陈 晖代理审判员  李柯远二〇一九年一月二十二日书 记 员  贾甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口