广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1791号上诉人(原审被告、反诉原告)：广州倍利菲广告有限公司。住所地：广东省广州市越秀区豪贤路花樽巷3号102房。法定代表人：沈萍，该公司经理。委托诉讼代理人：王志，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：马镇生，广东四端律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司。住所地：广东省广州市越秀区中山二路18号44楼。负责人：叶燕南，该司总经理。委托诉讼代理人：靳荣举，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王苑麒，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广州倍利菲广告有限公司（以下简称倍利菲公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司（以下简称电信广东号百分公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。倍利菲公司的委托诉讼代理人王志，电信广东号百分公司的委托诉讼代理人靳荣举、王苑麒，到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。倍利菲公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回电信广东号百分公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由电信广东号百分公司承担。事实与理由：一、本案合同业务总额为21,394,478元，并非一审判决认定的72,513,379.51元，一审判决认定事实错误。倍利菲公司提交的税务报表及业务报表、客户广告费的支付记录和税务记录等证据显示，自2014年至2015年期间倍利菲公司在本案合同项下的业务总额为21,394,478元，且倍利菲公司在2014年至2015年期间发生的总业务额也仅有28,931,531元，即使将不属于本案合同项下的业务金额都计算在内，也达不到电信广东号百分公司主张的业务金额。电信广东号百分公司多主张的业务额51,118,901.51元为其自行虚构的业务额，并非实际履行的合同数额。电信广东号百分公司自行制作的销售情况表格及部分订单无法形成完整的证据链，不足以证明合同总价款的情况，且电信广东号百分公司并未举证证明其已履行合同义务，则其诉求倍利菲公司支付合同对价没有事实依据和法律依据。另据合同约定，如果倍利菲公司销售业务额超出保底额，则电信广东号百分公司应向倍利菲公司返利，但电信广东号百分公司并没有提交其向倍利菲公司返利的证据，据此也可说明电信广东号百分公司主张的业务额不属实。一审法院仅根据电信广东号百分公司提交的部分订单及不具有关联性的对账单、催款函回函，在没有审查合同实际履行情况的前提下，判决倍利菲公司应按电信广东号百分公司主张的业务额支付合同价款，属查明事实不清。二、倍利菲公司已付清本案合同的全部价款，不存在拖欠费用的违约行为，一审判决认定倍利菲公司存在违约行为错误。1.倍利菲公司在2014年4月至2017年10月期间已向电信广东号百分公司支付61,070,000元，除付清本案合同项下的款项外，还多付了39,675,522元，该款项是案外人通过倍利菲公司账号偿还债务的款项，不属于涉案业务款项。2.案外人广州英诺传媒广告有限公司（以下简称英诺公司）与电信广东号百分公司之间存在其他债权债务关系，英诺公司对电信广东号百分公司负有债务，故英诺公司在2014年至2017年期间，多次通过广州恺瑞星广告有限公司、东莞英诺广告有限公司、佛山市英诺户外广告有限公司、广州蓝玛师广告有限公司的账户将款项转至倍利菲公司银行账号，再由倍利菲公司转给电信广东号百分公司，向电信广东号百分公司清偿英诺公司的欠款。3.黄某并不是倍利菲公司的总经理，黄某在2016年12月29日的《会议纪要》上签字的行为不能代表倍利菲公司的行为，不应确认该《会议纪要》的证明力。盖有倍利菲公司公章的多份《催款函回函》《企业对账函》等证据均与本案合同无关，不能证明属于倍利菲公司对涉案合同欠款的对账行为。且上述多份证据均是因倍利菲公司公章管理不善，导致不法分子与电信广东号百分公司恶意串通所制造出的一系列函件，函件所确认的事实均不是倍利菲公司的真实意思表示。三、倍利菲公司不存在违约行为，无需向电信广东号百分公司支付违约金及律师费，且涉案合同没有约定违约金计算标准，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金标准无法律依据。根据双方于2015年12月28日签订的补充协议第二条的约定，倍利菲公司违约需承担的违约责任为赔偿因违约给对方造成的一切损失，即倍利菲公司与电信广东号百分公司双方并没有约定违约金的计算方法，故若倍利菲公司存在违约行为并造成电信广东号百分公司损失，应当根据电信广东号百分公司举证证明的实际损失情况予以赔偿。电信广东号百分公司在一审期间并未提供任何证据证明其损失的金额，故电信广东号百分公司主张倍利菲公司支付违约金没有事实依据，依法应予驳回。电信广东号百分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，倍利菲公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、倍利菲公司主张业务总额为21,394,478元与事实不符。电信广东号百分公司在一审中向法院提交的《会谈纪要》《催款通知书》《催款函回函》《企业对账函》等多份证据已充分证明倍利菲公司在起诉前从未对案涉合同项下72,513,379.51元的业务总额产生过异议且进行了多次确认。此外，电信广东号百分公司在一审中已向法庭提交数份媒体代理订单，证明该业务已实际履行。结合倍利菲公司向电信广东号百分公司支付款项的银行回单，倍利菲公司已向电信广东号百分公司支付了59,980,035.99元，远超其主张的业务总额21,394,478元。电信广东号百分公司提交的证据已形成了完整的证据链，证明业务总额为72,513,379.51元的事实。倍利菲公司提交的税务报表及业务报表为其内部用表和记账凭证，其真实性待查，也不能排除其他可能性并否定本案合同项下的业务总额，故倍利菲公司应承担举证不能的法律后果。二、倍利菲公司的公章使用为其内部管理问题，并不能产生对抗外部关系的效力，一审法院已正确认定电信广东号百分公司提交的加盖倍利菲公司公章的多份证据的效力，并据此正确认定了倍利菲公司未支付款项金额为12,513,343.52元，应当予以维持。三、一审中，倍利菲公司提起反诉，称其因为内部管理混乱问题向电信广东号百分公司多支付了32,871,100.75元，但结合电信广东号百分公司提交的证据，这笔款项为倍利菲公司应当支付的合同款项，不存在多支付了款项的情况，且倍利菲公司多支付了款项却从未主动提出诉讼予以追讨也不合常理，一审法院已驳回其反诉请求。另倍利菲公司并未提供证据证明案外人英诺公司与电信广东号百分公司之间存在债权债务关系，应承担举证不能的后果。四、倍利菲公司未能按合同约定按期提供保底额费用已构成违约，应当向电信广东号百分公司支付违约金。双方于2014年4月23日签订的合同及2015年10月29日、2015年12月28日分别签订的补充协议均对违约责任和违约金计付方法作出了约定，根据该约定，倍利菲公司未及时支付保底额费用，应向电信广东号百分公司支付违约金107,737,873.22元（暂计至2017年11月30日）。但一审庭审中，倍利菲公司提出违约金数额过高，一审法院酌定以中国人民银行同期贷款利率的四倍计付符合法律规定，应当予以维持。电信广东号百分公司向一审法院起诉请求：1.倍利菲公司向电信广东号百分公司支付合同对价款本金12,533,343.52元；2.倍利菲公司向电信广东号百分公司支付至实际付清之日止的违约金（以合同约定的保底金额为基数，参照逾期罚息利率标准计算，暂计至2017年11月30日为107,737,873.22元；违约金的计算方式以未完成回款对应的累积保底额费用总额为基数，其中2014年5月12日-2015年10月29日，计算标准为每日1%，2015年10月30日-2015年12月31日，计算标准为每日千分之三，2016年1月1日以后，计算标准为人民银行公布的一年以上基准利率4.75上浮50%）；3.倍利菲公司承担电信广东号百分公司为本案诉讼支出的律师费20,000元;4.倍利菲公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月23日，电信广东号百分公司（甲方）与倍利菲公司、广州市大燊广告有限公司（乙方）（以下简称大燊公司）签订涉案合作协议，约定了以下内容：2.2.4委托经营范围。乙方代理甲方拥有的佛山候车亭、广州候车亭、广州车身、珠海车身、湛江候车亭、佛山市顺德区单车亭、全国高校饭堂饭桌广告媒体。2.2.4.1具体媒体形式及位置：乙方代理甲方拥有的佛山候车亭、广州候车亭、广州车身、珠海车身、湛江候车亭、佛山市顺德区单车亭、全国高校饭堂广告媒体，若资源发生变化，双方以补充协议形式另行确认。2.2.4.3代理时间。佛山候车亭、珠海车身、湛江候车亭、佛山市顺德区单车亭、全国高校饭堂代理有效期溯及2014年4月1日，至2018年12月31日止。广州候车亭、广州车身媒体代理有效期溯及2014年4月1日，至2016年12月31日止。2.2.4.5甲方负责广告媒体上下画工作，负责发布的日常维护、清洁；负责广告发布载体损坏维护等事项；报批及协调等。第三条业务指标与酬金。3.1业务指标：乙方在2014年度保底销售收入为4547万元（大写人民币肆仟伍佰肆拾柒万元整），总费用为18,283万元（大写人民币壹亿捌仟贰佰捌拾叁万元整）。如签订补充协议，代理费结算按照新签定的补充协议执行。具体分解见附件二。3.2酬金标准。3.2.1佛山候车亭、广州候车亭：甲乙双方共同承担保底额内销售责任。在乙方完成年度保底指标前，甲方销售收入或甲方协助乙方产生的销售收入，80%计入乙方年度保底指标，视同乙方完成的保底额度；在乙方完成年度保底指标后，甲方销售收入全部归甲方所有。超出保底额度部分，乙方销售每份合同，向甲方支付该合同总价的20%作为媒体发布费用。3.2.2广州车身、珠海车身、湛江候车亭、佛山市顺德区单车亭、全国高校饭堂媒体：乙方销售的客户根据约定结算价格与甲方结算，双方结算具体金额及结算时间以确定单另行确认。甲乙双方共同承担保底额内销售责任。在乙方完成年度保底额指标前，甲方销售收入可80%计入乙方年度保底指标，视同乙方完成的保底额度。结算价格详见附件六。3.2.3甲、乙双方各自承担因获得收入而应缴纳的各种税费。3.2.4结算周期按实际上画结算，乙方根据客户的付款进度同步与甲方按单结算，并保证每季度的付款金额不低于一定数额。具体数额见附件二。3.3结算规则：3.3.2甲方／前把／业务报表交乙方核对，／前双方签名盖章确认结算统计报表。同时乙方开具服务业发票交给甲方；甲方收到发票后于／前向乙方支付酬金。3.5.2乙方账户信息：乙方账户账号：广州倍利菲广告有限公司、广州市大燊广告有限公司。银行账号：74×××47、74×××06。开户行名称：中信银行广州海珠支行、中信银行广州海珠支行。第四条业务流程。4.1乙方指定佛山候车亭、广州候车亭广告媒体的销售定价，报甲方备案。每次价格调整前需提前一周通知甲方备案。4.2乙方根据客户需求向甲方提出广告发布申请，双方以媒体发布订单的形式进行确认，媒体发布订单中明确发布价格、发布点位、发布周期、付款方式、付款时间等内容。4.3甲方根据媒体发布订单约定向乙方开具增值税专业广告发票，乙方在收到发票后按照媒体发布订单约定向甲方支付广告款。4.4甲方以月底为周期与乙方核对业务进度，确保乙方完成合同年内每个媒体独立的保底额度。若乙方无法完成合同年内每个媒体独立的保底额，由乙方在合同年内向甲方支付不足的费用。（每个媒体不足的费用=合同年内该媒体的保底额度-合同年内该媒体实际业务收入）。乙方按照如下比例各自承诺每年保底额度：广州倍利菲广告有限公司：广州大燊广告有限公司=5：5。7.3双方确定，任何一方未履行或未完全履行本合同项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。（损失包括但不限于直接损失和间接损失，直接损失包括但不限于甲方对第三方的赔偿、罚款，甲方因处理乙方违约引起的相关事务而支付的律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、交通费、住宿费等；间接损失包括甲方预期可获利益）。乙方未能按本合同约定按期提供保底额费用的，每逾期1日，乙方应当按照保底额费用总额1%向甲方支付违约金。合作协议的附表为保底销售收入指标及季度最低结算金额。从表格内容来看，每年2、5、8、11月四个月份是结算节点。2015年10月29日，电信广东号百分公司（甲方）与倍利菲公司、大燊公司（乙方）签订补充协议一，约定：第一条1.1原合同[三]条的[3.1业务指标：乙方在2014年度保底销售收入为4547万元（大写人民币肆仟伍佰肆拾柒万元整），总费用为18,283万元（大写人民币壹亿捌仟贰佰捌拾叁万元整）。如签订补充协议，代理费结算按照新签定的补充协议执行。]条款约定的内容全部变更为[乙方在2015年度保底销售收入为2681万元（大写人民币贰仟陆佰捌拾壹万元整），如签订补充协议，代理费结算按照新签定的补充协议执行。（付款详情请参见附件）]第二条2.1将原合同第[二]条第[2.2.4.3．代理时间]条款约定的“[佛山候车亭、珠海车身、湛江候车亭、佛山市顺德区单车亭、全国高校饭堂代理有效期溯及2014年4月1日，至2018年12月31日止；广州候车亭、广州车身媒体代理有效期溯及2014年4月1日，至2016年12月31日止]”变更为“[合同期限至2015年12月31日终止。]”。2.2将原合同补充附页第[七]条违约责任第[7.3]款约定的“[乙方未能按本合同约定按期提供保底额费用的，每逾期1日，乙方应当按照保底额费用总额1%向甲方支付违约金。]”变更为“[乙方未能按本合同约定按期提供保底额费用的，每逾期1日，乙方应当按照保底额费用总额的千分之三向甲方支付违约金。]”2015年12月28日，电信广东号百分公司（甲方）与倍利菲公司、大燊公司（乙方）签订关于《[号百业务合作协议（电信传媒业务佛山候车亭、广州候车亭、广州车身、珠海车身、湛江候车亭、佛山市顺德区单车亭、全国高校饭堂饭桌广告媒体）]补充（修订）协议》（以下简称补充协议二），约定：第二条将原协议第[七]条第[7.3]款约定的“[双方确定，任何一方未履行或未完全履行本合同项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。（损失包括但不限于直接损失和间接损失，直接损失包括但不限于甲方对第三方的赔偿、罚款，甲方因处理乙方违约引起的相关事务而支付的律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、交通费、住宿费等；间接损失包括甲方预期可获利益）。乙方未能按本合同约定按期提供保底额费用的，每逾期1日，乙方应当按照保底额费用总额1%向甲方支付违约金。]”修改为[双方确定，任何一方未履行或未完全履行本合同项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。（损失包括但不限于直接损失和间接损失，直接损失包括但不限于甲方对第三方的赔偿、罚款，甲方因处理乙方违约引起的相关事务而支付的律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、交通费、住宿费等；间接损失包括甲方预期可获利益）。乙方未能按本合同约定按期提供保底额费用的，乙方应承担逾期给甲方造成的一切损失]。以上协议以及补充协议均由各方盖章，其中倍利菲公司加盖的是合同专用章(1)，其效力可予认定。从电信广东号百分公司提交的数份《媒体代理订单》来看，涉案协议已经得到履行。且不同的广告发布，均产生媒体代理订单，电信广东号百分公司与倍利菲公司亦在订单上盖章确认。2016年12月29日，电信广东号百分公司与倍利菲公司进行会谈，并签署《会谈纪要》，内容为：一、双方明确倍利菲广告公司对广东电信媒体的保底承诺经营项目总欠款额为12,643,343.52元（大写：壹仟贰佰陆拾肆万叁仟叁佰肆拾叁元伍角贰分）。二、倍利菲广告公司将以积极态度面对欠款，通过公司经营尽快还清欠款，并主要通过以下措施加快还款进度：1.扩大公司社会优质媒体的代理面；增加公司收入以偿还电信欠款。2.积极帮助广东电信销售电信自有媒体，以佣金偿还欠款。其中黄某代表倍利菲公司在该《会谈纪要》落款处签名。倍利菲公司认可黄某曾经是其公司的职员，但认为黄某在签订《会谈纪要》时并非其公司员工不能代表其公司签署《会谈纪要》。但是，倍利菲公司提交的仅是黄某购买社保的情况并不能排除其仍在倍利菲公司担任职务的可能。且倍利菲公司并没有提交证据证明黄某离开其公司期间，倍利菲公司明确对外作出了公示或告知了电信广东号百分公司。则黄某的签名仍成立职务行为，至少也构成表见代理，足以让电信广东号百分公司相信其有权利代表倍利菲公司签名，因此，《会谈纪要》的效力应予采信。2017年1月10日，电信广东号百分公司向倍利菲公司发出《催款通知书》，内容为：“广州倍利菲广告有限公司：根据贵我双方签订的业务合同，截至2016年12月31日，贵公司仍欠我公司2015年度框架协议媒体广告业务款人民币壹仟贰佰陆拾肆万叁仟叁佰肆拾叁元伍角贰分（￥12,643,343.52元）；以及非框架协议媒体广告投放业务款人民币贰佰肆拾柒万柒仟陆佰贰拾肆元柒角伍分（￥2,477,624.75元）；请贵公司尽快归还欠款，汇入我公司如下账户：开户名称：中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司开户银行：中国工商银行广州庙前直街支行署前路支行交换行号：10XXX64账号：36×××97”。同日，倍利菲公司向电信广东号百分公司出具《催款函回函》，内容为：“中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司：已收到贵司2017年1月8日发来的《催款通知书》函件。针对该笔款项我司已在全力扩大业务途径增收并同时尽力追缴客户广告投放应收欠款，争取在近期内完成部分款项的归还工作，对此给贵司造成的不便，深感抱歉！并请对我司的实际困难予以理解。此致。”2017年4月17日，电信广东号百分公司向倍利菲公司发出《催款通知书》，内容为：“广州倍利菲广告有限公司：根据贵我双方签订的业务合同，截至2017年4月14日，贵公司仍欠我公司2015年度广告业务款人民币壹仟贰佰陆拾贰万叁仟叁佰肆拾叁元伍角贰分（￥12,623,343.52元）；请贵公司尽快归还欠款，汇入我公司如下账户：开户名称：中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司开户银行：中国工商银行广州庙前直街支行署前路支行交换行号：10XXX64账号：36×××97”。同年4月21日，倍利菲公司向电信广东号百分公司发出《催款函回函》，内容为：“中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司：已收到贵司2017年4月8日发来的《催款通知书》函件。针对该笔款项我司已在全力扩大业务途径增收并同时尽力追缴客户广告投放应收欠款，争取在近期内完成部分款项的归还工作，对此给贵司造成的不变，深感抱歉！并请对我司的实际困难予以理解。此致。”经查，以上《催款通知书》记录的金额与2016年12月29日《会谈纪要》中记录的金额一致，均为12,623,343.52元。而两份回函中提及的《催款通知书》的时间与两份《催款通知书》发出的都不一致，电信广东号百分公司解释称是笔误。但除了时间存异外，倍利菲公司并无对欠款以及欠款金额提出异议。一审法院认为，时间的差异并无影响实体上双方对欠款金额的确认，一审法院对前述《会谈纪要》《催款通知书》以及两份回函均予以采信。2017年6月22日，倍利菲公司再向电信广东号百分公司发出《关于倍利菲公司广告欠款还款的承诺函》，内容为：中国电信股份有限公司广东号百信息服务分公司：由于户外广告市场不佳、客户回款困难及我司自身的经营管理问题，造成我司业务发展不如预期的现实情况，无法按合同约定期限支付贵司广告费，对此我司深感抱歉！目前我司正努力改善公司经营情况、全力发展业务，以求尽快还清我司对贵司的广告费欠款。2017年以来，我司的经营情况得到了一定的改善，2017年下半年我司决定尽力加快广告欠款的还款的进度，并承诺于2017年对贵司的还款不少于300万元。其中，倍利菲公司再次认可了欠款的事实并承诺加快还款进度。2017年4月11日，电信广东号百分公司委托广东岭南律师事务所向倍利菲公司发出律师函，催讨款项，其中明确仍拖欠金额为12,623,343.52元，倍利菲公司在附件一签章确认，表示将于2017年5月4日提供针对该笔应付款项的详细还款计划。根据电信广东号百分公司提交的证据《企业对账函》显示，电信广东号百分公司与倍利菲公司进行了两次对账，两份企业对账函均无落款时间，但其内容分别显示，截止2014年12月31日，电信广东号百分公司对倍利菲公司应收账款为19,632,174.36元，倍利菲公司在“数据证明无误”栏盖章。截止2017年4月14日，电信广东号百分公司对倍利菲公司应收账款为12,643,343.52元，倍利菲公司在“数据证明无误”栏盖章。经核对，该款项金额与前述《会谈纪要》、两份《催款通知书》金额一致，时间也在2017年4月17日《催款通知书》之前，可以印证电信广东号百分公司陈述的先对账后催款的内容。其中，第二份企业对账函还记录了2,477,624.75元的款项，同时注明是非框架协议广告投放款项，电信广东号百分公司解释涉案合同为框架协议，与该项注明的非框架协议不同。以上查明的《催款函回函》《关于倍利菲公司广告欠款还款的承诺函》《企业对账函》以及《律师函》附件一上加盖的都是倍利菲公司的公章。倍利菲公司对其真实性并无异议，但提出公章被他人控制，不能表示倍利菲公司的真实意思表示。一审诉讼中，倍利菲公司并无提交证据证明其陈述，更无证据证明其内部对公章管理发生争议后，其向电信广东号百分公司履行了告知义务。因此，在对外关系上，加盖了倍利菲公司的证据对倍利菲公司有约束力。该些证据一审法院均予以采信。电信广东号百分公司自认在对账之后，倍利菲公司向电信广东号百分公司付款共计11万元。此外，2017年10月31日，刘星才向电信广东号百分公司付款2万元。电信广东号百分公司确认收到，但是否属于本案合作协议项下的款项，电信广东号百分公司不予确认，同意由法院作出认定。另，电信广东号百分公司提交了2014年6月30日至2017年4月19日期间倍利菲公司付款的中国工商银行网上银行电子回单显示，倍利菲公司在对账前支付了部分款项。一审诉讼中，倍利菲公司提出在2015年5月26日向电信广东号百分公司支付了108万元，应在本案中予以抵扣。但该付款时间发生在双方2017年4月14日对账之前，依常理，该笔款项应当在之后的对账中予以扣除。又，倍利菲公司提交了其内部的记账凭证（2014年11月30日）、用款申请表（2016年3-4月）以及支票存根（2015年4月-7月）。该些证据显示的时间均在最后一次对账之前，存在该些款项已经在对账时予以扣除的可能。再者，从电信广东号百分公司提交的证据显示，双方还存在其他的合同关系，因此，倍利菲公司主张的该些款项予以扣除，应进一步举证。倍利菲公司并无继续提交充分有效证据予以证明，则其提交的前述记账凭证（2014年11月30日）、用款申请表（2016年3-4月）以及支票存根（2015年4月-7月）不能证明其主张，相应款项不应在本案中予以扣除。2017年11月23日，电信广东号百分公司向广州金鹏律师事务所支付律师费2万元，并由该所开出发票给电信广东号百分公司。另查，电信广东号百分公司提交的三份《电信传媒广告发布（户外媒体）业务登记表》均显示，客户为倍利菲公司，广告发布位置为广州市花都区新广百LED，狮岭皮具城LED，花都百业广场户外LED，花都大润发户外LED，广告发布时间是2015年3月1日至2015年3月28日。收费均为38万元。该些登记表中加盖了倍利菲公司的合同专用章(1)，有效。同时，登记表中记录的广告发布地址与涉案合同明显不同，则该些登记表并非涉案合同项下的履行内容。电信广东号百分公司称是有别于涉案合同的其他合同关系合理，应予采信。再查，根据倍利菲公司提交的倍利菲公司员工社保缴费名单、缴费历史明细表、员工情况表、大燊公司企业信息，显示丁继松是大燊公司的股东。大燊公司已经在2017年10月20日注销。电信广东号百分公司于2018年1月10日向广州市越秀区人民法院提起诉讼，案号为：（2018）粤0104民初2699号（以下简称2699号）。电信广东号百分公司在该案中要求大燊公司赔偿因违约行为给电信广东号百分公司造成的损失101万元。该案中，电信广东号百分公司认为大燊公司从未实现协议项下任何代理销售金额，根据协议约定的业务保底额度指标，按约定公式计算结果为100.55万元。广州市越秀区人民法院审理认为，基于大燊公司已经注销，不能作为民事诉讼的当事人，电信广东号百分公司提起该案诉讼不符合起诉的条件，遂裁定：对电信广东号百分公司的起诉不予受理。一审诉讼中，电信广东号百分公司以及倍利菲公司均认可涉案合作协议中第二处出现的4.3条属编号笔误，实际应为4.4条。依电信广东号百分公司申请，一审法院作出（2017）粤01民初435号、（2017）粤01民初435-1号民事裁定，分别裁定：冻结倍利菲公司价值120,291,216.74元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产；继续冻结倍利菲公司价值120,291,216.74元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产。一审法院认为，电信广东号百分公司与倍利菲公司在涉案合作协议上签章，意思表示真实，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。本案审理的焦点问题是：1.涉案合作协议履行中，倍利菲公司是否拖欠电信广东号百分公司约定费用未予支付？拖欠金额如何认定？2.倍利菲公司是否多付了32,871,100.75元给电信广东号百分公司，电信广东号百分公司是否应予返还？关于欠款以及欠款金额问题，从电信广东号百分公司提交的证据进行分析。时间上，2016年12月29日《会谈纪要》、2017年1月10日的《催款通知书》、倍利菲公司同日向电信广东号百分公司出具《催款函回函》、2017年4月17日电信广东号百分公司向倍利菲公司发出《催款通知书》，同年4月21日倍利菲公司向电信广东号百分公司发出《催款函回函》。电信广东号百分公司还提交了两份截止日期分别为2014年12月31日，2017年4月14日的《企业对账函》，足以反映双方对账的过程。内容上，前述证据里提到的最终欠款金额均为12,643,343.52元。形式上，前述证据全部加盖了倍利菲公司的公章。可见，该些证据足以形成有效的证据链，足以形成高度可能性，进而据以认定双方对账的过程以及对欠款事实及金额的确认。虽然回函中书写的催款函时间有瑕疵，但该瑕疵尚不足以推翻催款函的效力。且回函是倍利菲公司发出的，如何书写并非电信广东号百分公司能够影响。倍利菲公司亦提出公章被他人控制，不能认定为是倍利菲公司真实意思表示的辩解。在一审诉讼中，倍利菲公司并无提交证据证明其陈述，更无证据证明其内部对公章管理发生争议后，其向电信广东号百分公司履行了告知义务。因此，在对外关系上，加盖了倍利菲公司的证据对倍利菲公司有约束力。另，倍利菲公司虽然在回函中没有再行确认欠款金额，但仍做出了还款的意思表示。而金额问题能够根据企业对账函予以认定。根据以上分析，一审法院认可前述证据的效力，认定倍利菲公司欠款的事实以及截至到2017年4月14日，欠款金额为12,643,343.52元。经查，在2017年对账以及催收之后，倍利菲公司已经归还了11万元，尚欠12,533,343.52元就是本案中电信广东号百分公司主张的标的额。而双方存在争议的2017年10月31日另付的2万元，电信广东号百分公司认可收到，但是否属于本案合同项下款项不予确认，但同意由法院认定。基于付款时间发生在双方对账之后，电信广东号百分公司也没有提交证据证明是其他合同项下的款项。倍利菲公司主张将该笔2万元认定为涉案合作协议项下款项亦为合理，一审法院予以支持，则倍利菲公司欠款金额应为支持12,533,343.52-20,000=12,513,343.52元。至于倍利菲公司提出在2015年5月26日向电信广东号百分公司支付了108万元，应在本案中予以抵扣的问题。该108万元的付款时间发生在双方2017年4月14日对账之前，依常理，该笔款项应当在之后的对账中予以扣除。又，倍利菲公司提交了其内部的记账凭证（2014年11月30日）、用款申请表（2016年3-4月）以及支票存根（2015年4月-7月）。该些证据显示的时间均在最后一次对账之前，存在该些款项已经在对账时予以扣除的可能。再者，从电信广东号百分公司提交的证据显示，双方还存在其他的合同关系，因此，倍利菲公司主张的该些款项予以扣除，应进一步举证。倍利菲公司并无继续提交充分有效证据予以证明，则其提交的前述记账凭证（2014年11月30日）、用款申请表(2016年3-4月)以及支票存根（2015年4月-7月）不能证明其主张，相应款项不应在本案中予以扣除。至于2014年1-3月不应计入业务量范围，电信广东号百分公司已经明确了是笔误，该解释合理，应予采纳。基于倍利菲公司应当向电信广东号百分公司支付款项而未付，属违约行为，根据合同约定倍利菲公司应当支付违约金。因此，电信广东号百分公司提出有权收取违约金的主张成立。关于违约金的计算问题。首先，合作协议第3.2.4条约定，结算周期按实际上画结算，乙方根据客户的付款进度同步与甲方按单结算，并保证每季度的付款金额不低于一定数额。该条款约定的结算周期与付款周期不同。但该条款同时约定付款周期是按季度给，给付的具体数额详见附件二，电信广东号百分公司提交的合作协议附件中明确了每个季度的最低结算金额。但根据电信广东号百分公司提供的违约金计算表中体现其主张的违约金计算从2014年6月30日起分批进行计算，有每月1-3次计算，也有两个月一次，三个月一次等不同情形，但该计算违约金的节点与合同约定也与合作协议附表约定不符，可见，该主张缺乏合同依据。其次，从双方对账已经支付情况来看，在已经支付的款项中，没有显示包含了违约金的内容。企业对账函中亦无提到违约金的部分。则并不能从双方的交易惯例中得出倍利菲公司在支付款项过程中何时开始违约支付以及双方已经对违约金的计算节点达成新意见的结论。再次，合作协议附表中的约定是保底销售收入及季度最低结算金额的内容，本案中，电信广东号百分公司主张合作协议履行后，均超过了保底销售收入。而倍利菲公司在完成保底销售收入后业已支付了部分款项，该些款项的支付是否违反了约定，电信广东号百分公司并无提交证据予以证实。换言之，倍利菲公司何时开始违约不支付款项，电信广东号百分公司是否有权自2014年6月30日即有权主张违约金，电信广东号百分公司均无提交证据证实。最后，根据电信广东号百分公司提交的违约金计算表显示，其单方计算的违约金已经高达107,737,873.22元，涉案合作协议项下尚欠的本金为12,513,343.52元，二者差距巨大。倍利菲公司亦对合作协议约定的违约金计算标准过高提出了异议。则一审法院对电信广东号百分公司主张的违约金计算节点以及合作协议约定的计算标准均不予采纳。一审法院认为，基于以下因素的考量：1.电信广东号百分公司没有对其主张的违约金计算节点予以充分举证；2.电信广东号百分公司没有提交证据证明除了资金被占用还遭受其他损失。3.2016年12月29日《会谈纪要》中，双方债权债务关系已经固定。前后两次企业对账函中均明确并非催收，只是对账。电信广东号百分公司前后发给倍利菲公司的催款函中均只催收了本金。直至电信广东号百分公司发出律师函，倍利菲公司承诺自2017年5月4日提供还款计划，该内容可视为双方对还款达成了新的约定。4.便于违约金的计算。则一审法院酌定违约金的计算从电信广东号百分公司承诺的时间之次日即2017年5月5日起，依照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。关于倍利菲公司答辩中提出的几个问题。第一，倍利菲公司提出应适用合作协议第4.4条约定的与大燊公司按5:5的比例承担支付款项义务的问题。经查，该合同4.4条（原序号为4.3，属笔误）约定：甲方（电信广东号百分公司）以月度为周期与乙方（倍利菲公司、大燊公司）核对业务进度，确保乙方完成合同年内每个媒体独立的保底额度。若乙方无法完成合同年内每个媒体独立的保底额，由乙方在合同年内向甲方支付不足的费用。（每个媒体不足的费用=合同年内该媒体保底额度-合同年内该媒体实际业务收入）。乙方按照如下比例各自承诺每年保底额度；广州倍利菲公司：广州大燊广告有限公司=5:5。从文义理解该条款，该条款是就如果不能完成保底销售额度的情形下如何支付费用进行了约定。依照合作协议第3.1约定了2014年度的保底销售收入为4547万元。根据电信广东号百分公司制作的本金计算表显示2014年期间，户外媒体业务额总金额为45,702,210.35元，已经超过约定的保底销售收入。显然并不能适用该4.4条的约定。倍利菲公司亦提出仅有该自行统计的计算表不能认定完成了保底销售额度的质疑。一审法院认为，该计算表虽为电信广东号百分公司单方制作，但其最终欠款金额与本案中电信广东号百分公司提交的加盖有倍利菲公司印章的《催款函回函》《关于倍利菲公司广告欠款还款的承诺函》《企业对账函》以及《律师函》附件一均为一致，且履行情况，电信广东号百分公司也提交了部分加盖双方印章的《媒体代理订单》予以印证。虽然电信广东号百分公司未能提交全部的订单，但从电信广东号百分公司举证的情况来看，可以形成高度可能性支持其主张，一审法院对电信广东号百分公司有关已经完成了保底销售额度的意见予以采纳。而倍利菲公司认为没有完成保底销售额度，作为合同履行一方，其亦有义务及能力提交反证，但其并无举证，应承担举证不能的不利后果。同理，2015年的实际销售额度为26,811,169.16元，亦超过补充合同一约定的保底销售额度。同样亦不应适用合作协议第4.4条。第二，关于合作协议3.2.1条的理解问题。该条款约定：佛山候车亭、广州候车亭：甲乙双方共同承担保底额内销售责任。在乙方完成年度保底额指标前，甲方销售收入或甲方协助乙方产生的销售收入，80%计入乙方年度保底指标，视同乙方完成的保底额度。该条款也是对倍利菲公司、大燊公司完成保底额指标之前，电信广东号百分公司如有销售或协助倍利菲公司、大燊公司的销售收入计算为倍利菲公司、大燊公司的保底指标，并非约定电信广东号百分公司相关的经营收入所得向倍利菲公司、大燊公司支付。至于电信广东号百分公司在本案未向大燊公司追讨费用的问题。电信广东号百分公司提交的2699号民事裁定可以证明，电信广东号百分公司已通过另案向大燊公司进行追讨，合同中亦是约定了倍利菲公司与大粲公司承责的比例，且二者之责任并无连带等需要为他方承责的约定。则电信广东号百分公司分两案追讨是其自行处分民事权利的表现，并无不当。一审法院对于倍利菲公司提出的主体存疑以及应依照合作协议4.4条约定，只需承担50%的责任之主张不予支持。关于律师费的支付问题。根据合作协议第7.3条的约定，电信广东号百分公司提起本案诉讼，追究倍利菲公司的违约责任、电信广东号百分公司有权要求倍利菲公司支付相应的律师费。根据电信广东号百分公司的举证，该笔款项为2万元。电信广东号百分公司该诉讼请求一审法院予以支持。关于倍利菲公司反诉要求电信广东号百分公司将多付的32,871,100.75元予以返还的问题。倍利菲公司主张付多了32,871,100.75元中的2014年1-3月的款项，发生在涉案合作协议签订之前。倍利菲公司是根据电信广东号百分公司提供的计算表作出的，该部分款项电信广东号百分公司已经在一审开庭前予以更正，则仅以时间上存疑不能认定该些款项属于电信广东号百分公司不应收取的款项。而本案亦已经认定本案不适用合作协议第4.4条约定的条款，则倍利菲公司认为只需承担50%因此存在多付款项的理据亦不能成立。此外，倍利菲公司多付了32,871,100.75元却没有主动提出诉讼予以追讨不合常理。而倍利菲公司陈述的公司疏于管理属公司内部问题，不能对外发生对抗的效力。而倍利菲公司有关有人拿了公司的章对外乱盖章亦不是有效的辩解。因此，一审法院对倍利菲公司提出的反诉请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，一审法院判决：一、倍利菲公司于一审判决生效之日起十日内向电信广东号百分公司支付款项12,513,343.52元及违约金（违约金以12,513,343.52元为本金，自2017年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至款项清偿之日止）；二、倍利菲公司于判决生效之日起十日内向电信号百分公司支付律师费20,000元；三、驳回电信广东号百分公司的其他诉讼请求；四、驳回倍利菲公司的反诉请求。一审查明的事实有相关证据证实，本院予以确认。倍利菲公司二审期间提交该司企业工商登记及变更资料页、2014年4月至2015年12月银行流水明细汇总表以及银行流水明细，并申请证人黄某出庭作证，以证明黄某未曾担任倍利菲公司总经理，没有参与涉案文件交接，对其签名的《会谈纪要》内容不了解，不能代表倍利菲公司对外从事法律行为以及倍利菲公司2014年4月至2015年12月期间的总业务收入额为62,094,732.6元。经质证，电信广东号百分公司认为该证据的真实性及合法性由法院进行核实，但上述证据并非新证据，也不能证明倍利菲公司的主张，理由如下：1.企业工商登记资料中并未体现丁继松的职位，但倍利菲公司并不否认丁继松为该司总经理，故不能通过企业工商登记资料来否定黄某的身份及《会谈纪要》的证明内容；2.倍利菲公司除本案提交的银行账户外，还有其他账户，且企业的应收款项并不能全部体现在银行流水中，故倍利菲公司提交的银行流水明细不能证明该段期间该司的全部业务收入额；3.电信广东号百分公司提交了充分的证据证明其主张，《会谈纪要》仅是其中一份证据，倍利菲公司否定该证据的效力不足以推翻本案事实。另黄某在二审法庭询问时称其在签署《会谈纪要》时已离开倍利菲公司，但还需要回公司进行交接，其是受倍利菲公司当时的实际控制人邓子锐的委托签署《会谈纪要》。对于邓子锐的身份，倍利菲公司在二审法庭调查时称邓子锐于2017年在倍利菲公司主持业务。结合本案事实，本院对上述证据及证人证言作出如下分析：首先，倍利菲公司提交的企业工商登记及变更资料页、2014年4月至2015年12月的银行流水明细均有原件予以核对，本院对其真实性予以确认；其次，虽然黄某并非倍利菲公司工商登记的总经理，但倍利菲公司并不否认黄某曾经为其公司员工，结合黄某自称受邓子锐委托签署《会谈纪要》以及倍利菲公司并不否认邓子锐曾经主持公司业务的陈述，倍利菲公司主张黄某签署《会谈纪要》未经公司授权缺乏事实依据，本院不予采信；至于《会谈纪要》的证明力问题，本院将结合案件处理作出认定；最后，倍利菲公司提交的银行流水明细仅为2014年4月至2015年12月期间该司在中信银行广州海珠支行的收入情况，倍利菲公司未能提交证据证明该银行账户为该司唯一的银行账户以及该司的全部收入均通过该银行账户入账，故该份证据不足以证明倍利菲公司的主张，本院亦不予采信。本院认为，本案为广告合同纠纷。倍利菲公司和电信广东号百分公司之间签订的合作协议及两份补充协议均为双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方亦未对合同的效力提出异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，结合本案查明的事实，二审的争议焦点为：一、倍利菲公司是否存在拖欠款项的事实；二、倍利菲公司是否应承担违约责任及违约金的计算标准问题。关于争议焦点一。根据涉案合作协议及两份补充协议的约定，倍利菲公司于2014年4月至2015年12月期间代理电信广东号百分公司的部分电信传媒业务；在代理期间，倍利菲公司应完成约定的业务指标，向电信广东号百分公司支付保底销售收入；超出保底额度部分，倍利菲公司应按约定比例向电信广东号百分公司支付媒体发布费用。另据电信广东号百分公司提交的数份《媒体代理订单》，足以证实上述协议已实际履行，倍利菲公司亦对电信号百分公司有代理订单证明的业务及销售收入没有异议，本院予以确认。但是，倍利菲公司上诉认为电信广东号百分分公司没有提交全部业务订单，不足以证明涉案业务总额为72,513,379.51元及其仍欠电信广东号百分公司款项的事实。根据电信广东号百分公司一审提交的2016年12月29日的《会谈纪要》、2017年1月10日的《催款通知书》、倍利菲公司同日向电信广东号百分公司出具的《催款函回函》、2017年4月17日电信广东号百分公司向倍利菲公司发出的《催款通知书》、同年4月21日倍利菲公司向电信广东号百分公司发出的《催款函回函》、两份截止日期分别为2014年12月31日和2017年4月14日的《企业对账函》，足以证明双方已对涉案广告代理业务进行过对账并确认倍利菲公司的最终欠款金额为12,643,343.52元。虽然《会谈纪要》记载黄某为倍利菲公司的总经理与事实不符，但黄某是受倍利菲公司的委托签署《会谈纪要》，且《会谈纪要》中记载的欠款金额与《企业对账函》中的欠款金额一致，内容也能与本案其他证据互相印证，故倍利菲公司上诉否定该《会谈纪要》的证明力缺乏理据，本院不予采信。至于倍利菲公司提出上述证据中加盖其公司公章是因其公章管理不善，不能代表倍利菲公司的真实意思表示的问题，因倍利菲公司并无提交证据证明该主张，故本院不予支持。据此，一审法院认可前述证据的效力，并认定倍利菲公司欠款的事实以及截至到2017年4月14日欠款金额为12,643,343.52元的事实并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。如前所述，倍利菲公司至本案起诉前仍未向电信广东号百分公司足额支付所欠款项，根据合同约定，倍利菲公司的行为构成违约，应当向电信广东号百分公司支付违约金。倍利菲公司上诉认为其不存在违约行为的主张不能成立，本院不予支持。关于违约金的计算问题，双方签订的第二份补充协议虽然未明确约定违约金的计算方法，但却明确约定违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失，包括但不限于直接损失和间接损失，间接损失包括预期可获利益等，结合电信广东号百分公司一审时没有对其主张的违约金计算节点予以充分举证，亦没有提交证据证明除了资金被占用还遭受其他损失，一审法院酌定从倍利菲公司向电信广东号百分公司承诺的还款时间2017年5月4日之次日，即2017年5月5日起，依照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金并无不当，也远低于电信广东号百分公司诉请的违约金数额，本院予以维持。倍利菲公司以电信广东号百分公司未提交证据证明其损失为由，主张其不应向电信广东号百分公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，广州倍利菲广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费96,880元,由广州倍利菲广告有限公司负担，广州倍利菲广告有限公司已向本院预交118,022元，由本院向其清退21,142元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇一九年一月三十一日法官助理李雪书记员李茵