上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初45766号原告：何晓蓓，女，1982年10月1日生，汉族，户籍地浙江省，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：高伶俐，上海海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿，上海海华永泰律师事务所律师。被告：詹武汉，男，1976年11月20日生，汉族，户籍地福建省漳州市。原告何晓蓓与被告詹武汉民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月22日立案后，先依法适用简易程序审理，后因通过其他方式无法向被告詹武汉送达，需公告送达，本案转为适用普通程序审理，于2018年11月26日公开开庭进行了审理。原告何晓蓓的委托诉讼代理人高伶俐、张灿到庭参加诉讼。被告詹武汉经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告何晓蓓向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告截止至2018年6月1日的本金损失2,361,453元，并按照0.1%/日的比例支付滞纳金，自2018年6月2日计至实际清偿日止；2、被告赔偿原告律师费3万元。审理中，原告变更诉讼请求为：1、被告退还原告资金300万元；2、被告支付原告欠付的利息6.50万元；3、被告支付原告资金占用期间的利息，以300万元为基数，按照年利率6%计算，自2018年7月18日起计算至实际支付之日止；4、被告赔偿原告律师费3万元。事实和理由：原、被告于2018年1月8日签订合作协议，约定，原告出资300万元认购私募基金A类份额，原告只收取固定利息，原告打款至基金产品募集户，被告应按年利率13%的比例，每月向原告支付固定利息32,500元，基金产品所有盈亏都由被告享有和承担，合作期至2018年7月17日止。原告依约于2018年1月18日打款至基金产品募集户，1月23日登记涉案基金份额2,361,453份。被告依约按期支付了2018年1-5月的约定利息。后合作协议于2018年7月17日到期终止，被告仍未支付6、7月的应付利息共6.50万元，且至今未退还原告的资金300万元。原告多次要求被告退款付息，被告拒绝接听电话，不回消息。原告认为，原、被告之间的权利义务设定符合民间借贷的特征，双方的法律关系实为民间借贷关系。双方采取合作协议的方式，设置平仓线条件，系原、被告之间出于资金安全考虑所作的风险控制方式，不影响借贷本质。此外，根据合作协议，被告未及时平仓造成原告损失的，应当赔偿原告损失。被告詹武汉未陈述答辩意见。经审理，本院确认如下事实：2018年1月5日，长富山8号私募基金在中国证券投资基金业协会进行私募基金备案，基金管理人为上海长富投资管理有限公司(以下简称长富公司)，基金托管人为招商证券股份有限公司。2018年1月，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订合作协议一份。原告于1月11日签署，被告于1月18日签署。协议第一条为合作方式。第1款约定，双方约定认购指定的基金产品，且甲方签署的基金合同中约定基金管理人以自有资金对甲方出资部分提供有限风险补偿，甲方认购300万元私募基金A类份额。第2款约定合作期限为6个月，自2018年1月18日至2018年7月17日止。第3款约定，甲方只收取本方出资金额的固定利息，年利率为13%，每月应付利息金额为32,500元，基金产品所有盈亏都由乙方享有和承担。甲方打款到基金产品募集户，24小时冷静期过后，乙方向甲方指定的银行账户支付第一个月的利息，第二个月的利息于乙方使用甲方资金满第一个月之前5日支付，以此类推。如乙方未按此约定付息则甲方有权赎回资金终止合作。同时，基金产品有盈利的情况下，双方同意通过提取基金份额收益或赎回基金份额的方式支付甲方的利息，如果甲方持有的基金份额盈利不足以支付甲方的利息，乙方现金补足支付甲方。第4款是关于甲方的账户信息。第5款约定，利息起算日，利息应于甲方每次认购或申购的基金份额达到基金产品募集户之日起开始计息。第6款约定，利息截止日，甲方赎回基金产品份额以后，赎回款到甲方的银行账户的当日结束计息。第7款约定，双方达成合作协议，同时认购基金份额各100万，产品成立并提交协会备案。产品备案完成后三个工作日内，基金临时开放申购，甲乙双方追加资金至双方约定的金额。如因任何一方资金不到位，导致合作不能进行的，违约方需承担基金产品存续期间产生的费用，包括但不限于管理费、托管费、估值运营外包费等。第8款约定，基金产品净值在1.05元以上可以提取盈利，且提取盈利以后，基金产品净值不低于1.05元，甲乙双方协商一致的情况下，也可以调整提取盈利的条件。提取盈利时，采取以下方式：甲方将所持有基金产生的盈利转换为基金份额，并转让给乙方。第9条约定因政策变化导致协议终止互不追责。第10款约定了乙方购买股票的限制。第11款约定，本协议执行期间，如乙方所购买的股票中，有停牌股票不能卖出的情况，乙方应继续支付甲方利息等费用，直至该停牌的股票复牌。⑴股票停牌后，如管理人认购的B类份额净资产低于该停牌股票持仓市值的30%，乙方须在五日内打款到甲方银行账户补足该停牌股票市值30%的差额部分；⑵股票停牌后，如该停牌股票有重大利空消息，且管理人认购的B类份额净资产低于该停牌股票持仓市值的50%，乙方须在五日内打款到甲方银行账户补足该停牌股票市值50%的差额部分；⑶如乙方不补差额，则视为放弃账户内所有权益。若停牌股票复牌后下跌，导致亏损到甲方的本金，甲方将保留向乙方追究由此产生的各项损失的权利。协议第二条是关于甲方的权利、义务及违约责任。第1款约定，甲方有权对基金产品账户进行风险控制。第2款约定甲方不得透露基金产品账户的交易信息。第3款约定，除本协议另有约定外，如因甲方原因致使本协议不能期满，乙方以实际合作的期限支付甲方利息，甲方还应支付违约金给乙方，违约金为甲方出资额的30日利息。如给乙方造成损失的，甲方还应承担相应赔偿责任。第4款约定，甲方保证在本协议执行期间不以基金产品份额设置质押、担保、租赁等。第5款约定，甲方保证资金来源正当合法，不存在任何法律纠纷。协议第三条是关于乙方的权利、义务及违约责任。第1款约定，无论基金产品账户盈亏如何，须按约定向甲方支付利息。第2款约定，乙方有权按本协议约定提取盈利。第3、4、5款与第二条中的第3、4、5款的内容相同。第6款约定，因乙方原因导致基金产品账户违规交易，产生的一切责任和损失由乙方承担。第7款约定，基金产品的交易费、管理费、托管费、估值运营外包费由乙方承担。第8款约定，在协议执行期间，因极端行情或未及时平仓等情形发生，造成甲方本金损失的，乙方应在三个工作日内，全额补偿甲方本金的损失，如乙方延期支付补偿款，需要按拖欠金额的0.1%/日支付滞纳金，并保证自发生损失之日起，1个月内予以补足。协议第四条是关于警戒线和平仓线的约定。第1款约定，当基金产品净值为0.80元时，为警戒线，甲方有权禁止乙方继续买入股票，乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则甲方有权卖出基金产品账户内股票持仓的50%。当基金产品净值低于0.80元时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，甲方有权禁止乙方使用基金产品信用账户。第2款约定，当基金产品交付为0.75元时，为平仓线，甲方可以立即卖出基金产品账户的股票并进行修改密码锁仓。当基金产品账户的总资产低于平仓线时，乙方只能平仓不能建仓，若建仓则甲方有权全部平仓。第3款约定，乙方被平仓后，须将保证金加至基金产品账户净资产达到警戒线以上方可重新操作。4、当基金产品账户触及警戒线与平仓线时，甲方有权卖出基金产品账户里的股票，且乙方不能因甲方出售股票而向主张任何权利或追究甲方的任何法律责任。协议第五条是关于协议生效、终止和续签的约定。其中第1款约定，本协议自甲乙双方签字，且甲方认购私募基金已到基金产品募集之日起生效。协议第六条是通知条款。协议第七条是关于争议解决方法的约定，诉讼管辖法院为合同签订地法院，合同签订地为浦东新区。原、被告所签订的合作协议中，除了首部的甲方信息和尾部的签名、日期、主文中的甲方账户信息和协议签订地为手写外，其余均为打印，主文中的甲方的认购金额、合作协议期限中的起止时间、每月应付利息的金额、第一条第10款第3项中的单只股票不得超过基金产品总资产的比例、警戒线和平仓线中的净值金额、本协议的签订地等内容有下划线标出。2018年1月11日，原告还作为基金投资者签署了一份长富山8号私募基金合同，确认认购A级(类)份额300万元。该合同明确的基金管理人A为长富公司、基金管理人B为广东红石基金管理有限公司(以下简称红石公司)，基金托管人为招商证券股份有限公司，上述公司均在合同上盖章。合同明确，本基金为开放式基金，存续期间为不定期，基金份额分为两个级别，即普通级(A级)份额和特定级(B级)份额，其中特定级(B级)份额只能由基金管理人B认购/申购。募集期结束后，基金托管人向基金管理人A出具资金到账通知书，基金成立，基金管理人A在基金募集完毕后办理备案手续，完成备案后方可进行投资运作。该基金开放日为每个自然月15号(遇节假日则顺延至下一工作日)，在开放日允许投资者进行申购与赎回，并明确了相关的事项和可能暂停赎回的情形。该合同第十一节是关于基金的投资事项，明确投资事宜及相关职责由基金管理人B负责执行，基金管理人A辅助执行。该节第十一条约定了基金的预警与止损，明确了当基金份额净值分别低于或等于预警线0.80元、低于或等于止损线0.75元时管理人A应当在规定的时间内将基金账户内的产品进行变现的风险控制措施和强制止损措施。同时还明确，本基金设置0.75元为止损线，并不代表基金管理人A完成止损后基金份额净值等于0.75元，根据基金管理人A变现操作的交易执行情况，本基金终止日基金份额净值可能低于0.75元。2018年1月18日，原告转账300万元至招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户。2018年1月23日，原告取得长富山8号私募基金A类基金份额计3,002,101.47份的基金份额持有证明。被告于2018年1月22日、2月14日、3月19日、4月19日、5月18日或自己或通过案外人匡红英共5次转账给原告，每次32,500元。长富公司于2018年11月21日出具情况说明，说明长富山8号私募基金的账户信息、交易密码已于2018年1月交付基金合同的合作方红石公司的实际控制人即本案被告，由其操作账户交易。该基金截止至2018年11月16日，B类及A类份额已经全部亏损，目前尚欠付证券公司30余万元，基金账户内已经无股票、现金等任何资产。原告因查得涉案基金在2018年6月1日净值仅有0.2134元，于2018年6月19日向本院递交起诉状。原告为本案诉讼委托律师代理诉讼，支出律师费3万元。与原告同时提起诉讼的尚有另案原告王卓庆，王卓庆一案除购买基金的金额、付款时间、每月应付利息金额和时间不同外，其余情况均与本案相同。被告是红石公司的两名股东之一，持股比例为80%。以上事实，有下列证据证明：一、原告提供的证据：1、原、被告签订的合作协议；2、原告签订的基金合同、原告的300万元转账凭证和银行明细、私募投资基金备案证明、基金份额证明；3、被告支付原告利息的银行流水；4、关于长富山8号私募基金单位净值为负的相关说明；5、原告委托律师代理诉讼的委托代理合同、律师费转账凭证和律师费发票；6、关于红石公司的企业信用信息公示报告。二、原告的陈述。本院认为，本案纠纷解决的关键在于双方的法律关系性质认定。根据原、被告所签订的协议的内容，结合查明的事实，本院认为，双方所签订的协议虽名为合作协议，但实为借款合同。理由如下：1、原告是普通的基金份额持有人，对基金账户没有管理权和控制权。涉案基金的备案时间为2018年1月5日，而原告于2018年1月18日签订基金合同买入基金，显然，原告是在涉案基金成立后才在开放日购入基金，原告并非涉案基金的发起人、设立人、管理人，而只是一名普通的基金持有人。涉案基金的管理人为长富公司和红石公司。红石公司是涉案基金的投资执行人，被告是红石公司的大股东，且据长富公司所称，被告是涉案基金账户的实际操作人。原告作为一个普通的基金份额持有人，其仅有权在基金开放日申请购买或赎回基金，而对于基金账户并没有任何可以参与管理及进行风险控制的权利和途径。2、合作协议的很多内容系适用于合作设立、管理基金的情形，而不适用普通的基金份额持有人。从双方的地位、身份、合作协议的内容和形式、案外人签署同样的协议等情形可以判断，该份协议是由被告提供的格式协议。基于前述分析可见，合作协议中的很多内容或不符合原、被告之间的实际情况，或完全无法适用于原告，而是适用于进行合作设立、管理基金的情形，是虚设条款。如协议第一条第7款、第8款、第10款、第11款，第二条中的第1、2、3款，第三条中的第2、6、7款，第四条等。3、协议的核心内容符合借贷特征。除去上述第2点分析的条款内容，合作协议的核心内容就是，由原告出资300万元以自己的名义申购由被告操控的基金，原告只按照其出资额300万元按年利率13%收取固定利息每月32,500元，原告所出资金购买的基金的盈利归被告享有，亏损由被告负担，期限为6个月。原告可以控制出资风险的唯一途径就是在基金开放日且不存在暂停赎回的情形下赎回基金。由此可见，双方的协议所约定的权利、义务符合借贷合同关系的特征，即一方向另一方提供资金，另一方到期返还资金并按约定支付固定利息。根据规定，借款的利息不得在本金中预先扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。本案双方约定按月支付利息，但利息的支付时间是在月初，而非月末，属于预先支付利息的情形。借款合同的特征之一就是借款人到期返还借款并支付利息。就支付利息而言，“到期”中的“期”应当是指借款方使用借款的期限，借款使用多长时间则付多长时间的利息(提前还款时另有约定的除外)。预先支付利息必然导致借款方无法使用与预先支付利息等额的该部分借款，实质上是一种变相的预先扣除利息，违反法律规定，预先支付的利息在扣除实际使用资金期间的应付利息后应抵扣本金。因此，本院按被告实际使用资金的金额、时间和双方约定的利率核算被告应返还的本金和应付利息。根据协议的本意，原、被告在合作期满后本应赎回原告账户内的基金，如有盈利，则盈利部分归被告享有，如有亏损导致赎回金额低于原告所支付的本金的，则被告应承担亏损，将不足部分补给原告。现双方的合作期已满，基金净值已为负且该基金已无任何资产，原告的本金已经全部亏损，原告要求被告返还本金，本院予以支持。原告要求按年利率6%支付合作期满后的资金占用利息，无不当，本院予以支持。原告主张律师费，缺乏依据，本院不予支持。被告经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，因此产生的不利后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告詹武汉于本判决生效之日起十日内返还原告何晓蓓2,963,618.09元；二、被告詹武汉于本判决生效之日起十日内给付原告何晓蓓利息63,996.89元；三、被告詹武汉于本判决生效之日起十日内给付原告何晓蓓逾期还款利息，以本金2,963,618.09元为基数，按年利率6%自2018年7月18日起计至实际还款日止。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,320元，由原告何晓蓓负担355元，由被告詹武汉负担30,965元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李桔英人民陪审员  张惠芳人民陪审员  陶义才二〇一九年一月十八日书 记 员  余晨曦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。