江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终2686号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**。法定代表人：沈良兵，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：姜飙，江苏通成律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐征曦,江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋朝阳，男，1965年1月27日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：许波华，江苏厚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人宋朝阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初9591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回宋朝阳一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审认定江中公司与宋朝阳系转包关系无事实和法律依据，双方的关系是挂靠关系。一审中宋朝阳提交了双方于2010年3月16日签订的《工程施工合作协议书》，该协议书明确宋朝阳履行的是江中公司与建设单位泗洪红利来置业有限公司（以下简称红利来公司）的总承包合同，江中公司收取宋朝阳工程款（含甲供材、甲控材和认价材）等全部价款的2.5%的管理费。宋朝阳独立核算、自负盈亏、自行承担本工程所有风险，并承担追索债权债务的一切费用，工程的材料、人工费用等全部由宋朝阳承担，根据中华人民共和国住房和城乡建设部的《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，江中公司与宋朝阳的关系符合该办法第十条“挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”的规定，也符合江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条第一款“不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业名义承揽工程”的挂靠情形的认定。本案不存在江中公司谋取承包工程款与转包工程款差额的问题，故江中公司与宋朝阳不可能是转包的关系。至于一审判决中提到的（2015）洪民初字第1436号民事判决书，在本案一审中，江中公司与宋朝阳均未提交，该案件中也未有一方提交《工程施工合同协议书》，而该协议书足以推翻（2015）洪民初字第1436号民事判决书的相关认定，一审法院无视《工程施工合同协议书》中的约定，直接认定双方系转包关系错误。2.双方之间不存在债权债务关系。根据《工程施工合同协议书》约定，由江中公司向红利来公司主张工程款。2015年1月18日，江中公司、宋朝阳及案外人签订的《协议书》约定了案外人、宋朝阳的享有对红利来公司的债权债务统一由江中公司向人民法院申报，受偿后按附件一所述比例统一分配。3.宋朝阳的工程款部分应抵算税款，部分已在相关协议中以房抵算，剩余工程款应在红利来公司破产案件中清偿。江中公司与宋朝阳之间系挂靠关系，由于该挂靠关系违反了法律强制性规定，而致《工程施工合同协议书》无效，虽然该协议书无效，但不影响江中公司与宋朝阳对结算条款、纠纷处理条款的效力。一审判决的宋朝阳案涉工程款3671566.79元，其中有472200元应抵扣代扣代缴的税金，2506320元已由宋朝阳签字认可以房抵工程款（该协议的履行应由宋朝阳与代持人协商处理），693240元已由宋朝阳签字认可授权江中公司在一审法院受理的红利来公司破产中统一申报债权。以房抵工程款协议已生效，尚待宋朝阳与案外人协调处理，现红利来公司的破产程序尚未终结，宋朝阳要求江中公司给付工程款不符合双方约定的条件，应判决驳回宋朝阳诉讼请求。4.江中公司的员工娄华出具的收条仅标明“今收到币五万元”，由于宋朝阳不能提供该收条的原件，且不能说明该五万元的性质和具体项目，一审支持宋朝阳该请求错误。5.一审适用法律错误。双方系挂靠关系，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》第二十六条第一款错误。一审未适用《中华人民共和国合同法》也属错误。被上诉人宋朝阳辩称：1.双方之间并非挂靠关系，而是转包关系，该事实已经由宋朝阳在一审提供了充分证据予以证明。2.一审法院查明并确认了江中公司欠款事实。对于保证金，一审中宋朝阳提供了远超过5万元数额的保证金，鉴于宋朝阳难以提供收取保证金的人员系江中公司人员的相关证据，故一审法院未能认定保证金收取的全部数额，仅判决返还保证金5万元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。宋朝阳向一审法院起诉请求：1.判令江中公司给付工程款3671566.79元及利息（以3671566.79元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，从2013年8月1日起计算至实际给付之日止）；2.判令江中公司退还保证金396533元。一审经审理查明：红利来公司将其开发的泗洪县银河国际广场B01-B04号楼发包给江中公司承建。2010年3月6日，江中公司将其中的B02、B03号楼转包给无施工资质的宋朝阳承建，双方签订一份工程施工合作协议书，约定：“3.乙方（宋朝阳）独立核算、自负盈亏、自行承担本工程所有风险，……4.乙方在签订本协议后五日内按每栋50万元缴纳诚信保证金，……12.乙方按工程结算价款的2.5%向甲方（江中公司）支付综合管理费用，……”；当月，宋朝阳组织人员机械对涉案两栋楼工程进行施工。2010年4月21日，宋朝阳向江中公司缴纳保证金5万元，江中公司员工娄华向宋朝阳出具一份收条。2011年下半年，宋朝阳完成涉案两栋楼工程的施工；2012年，涉案两栋楼经验收合格后交付使用。2013年7月30日，宋朝阳与江中公司进行对账形成一份“截止2013年7月工程款往来对账确认单”，该份对账确认单确认：“已收取管理费及财务费用为267425元，已收取外经证税费为63210元，建设单位工程款全部到江中集团后承包人可得工程余款为3671566.79元。”一审另查明：2015年1月13日，江中公司与案外人缪跃进、张某及宋朝阳签订一份协议书，约定：“乙方（缪某）、丙方（宋朝阳）、丁方（张某）享有的对红利来公司的债权，统一由甲方（江中公司）向人民法院申报，受偿后按附件一所述比例统一分配。”后江中公司以其名义申报普通债权493万元；2015年10月19日，江中公司书面通知宋朝阳参加红利来公司破产重整第一次债权人会议。一审再查明：2013年7月23日，红利来公司与江中公司签订一份抵房协议，约定：“甲乙双方（红利来公司、江中公司）同意将银河国际广场A11号楼102、103、104、105、106五间商铺上、下两层抵给乙方，从B01#-B02#工程款中扣除。”王之昌在甲方处签名，缪某、张某、宋朝阳在乙方处签名。截至目前，宋朝阳并未实际取得银河国际广场A11号楼商铺。一审法院认为，江中公司将涉案工程转包给无施工资质的宋朝阳承建，双方签订的工程施工合作协议书无效；但宋朝阳已经按照要求进行施工，涉案工程经过验收合格并交付使用，故江中公司应承担向宋朝阳支付剩余工程款3671566.79元的义务。江中公司提交抵房协议欲证明宋朝阳同意红利来公司用商铺抵偿涉案工程款，但宋朝阳并未从发包人即红利来公司处实际取得银河国际广场A11号楼商铺，故江中公司尚欠宋朝阳的工程款数额仍为3671566.79元；江中公司提交协议书、债权审核确认表，欲证明已以其名义将宋朝阳的工程款债权纳入红利来公司欠其工程款债权之中，并向红利来公司破产重整管理人申报普通债权，但江中公司并未进一步提交证据证明宋朝阳在红利来公司破产重整阶段获得了受偿，故该申报普通债权的行为不能免除其作为转包人和合同相对方应承担的给付工程款义务。逾期支付工程款应承担利息，利息从应付工程款之日起算，涉案工程于2012年验收合格，宋朝阳主张从双方对账后两日即2013年8月1日起计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持，但应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息。因宋朝阳提交的证据仅能证实其于2010年4月21日向江中公司缴纳保证金50000元，故江中公司应退还保证金50000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、江苏江中集团有限公司向宋朝阳支付工程款3671566.79元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年8月1日起计算至实际支付之日止），于判决生效后15日内履行完毕。二、江苏江中集团有限公司退还宋朝阳保证金50000元，于判决生效后15日内履行完毕。三、驳回宋朝阳其他诉讼请求。案件受理费47969元，由宋朝阳负担4086元，由江苏江中集团有限公司负担43883元。二审中，江中公司为支持其上诉请求，向本院提供建设工程施工合同一份、情况说明一份、投标邀请书一份、中标通知书一份、2010年项目经理核定表一份、通知一份。旨在证明：宋朝阳与江中公司系挂靠关系，不是转包关系。对此，宋朝阳质证称：对建设工程施工合同、通知不予认可；情况说明为证人证言，因证人未到庭接受法庭调查，对情况说明不予认可；对2010年项目经理核定表真实性、关某均不予认可；对投标邀请书、中标通知书真实性无异议，但对其关某和证明目的有异议。二审中，宋朝阳为支持其答辩理由，向本院提供下列证据。1.娄华出具的收条原件。旨在证明：江中公司至少收取宋朝阳保证金5万元。2.检查记录、施工管理人员名单、工序质量报验单、混凝土建筑报审表、建设工程施工许可证、石林华出具的承诺书。旨在证明：宋朝阳与江中公司之间系转包关系。对此，江中公司质证称：证据1真实性予以认可，但与本案无关某；证据2中的石林华出具的承诺书不予认可，其他证据真实性认可，但这些证据能证明双方之间存在挂靠关系。本院为查明本案事实，根据江中公司的申请，本院调查了证人周某、张某、缪某。周某证言主要内容为：我曾经在红利来公司负责土建，是涉案工地的工地代表；B02、03号楼我是和宋朝阳联系的，从来没和江中公司联系过；在协商合同内容及之前，我没见到过江中公司的人，至于红利来公司老总是否见到江中公司的人我不清楚，我仅是负责工地的甲方代表。张某、缪某证言的主要内容为：协议书上面的“张某”、“缪某”签名为张某、缪某书写，协议书内容中的“附件一”是一审卷宗第62页“泗洪银河国际项目承包人转房款分摊明细”，该明细中的“金礼灿”栏目就是宋朝阳的栏目，因为金礼灿和宋朝阳合伙施工了B02、03号楼；抵债的两商铺分别是高于市场价抵给张某、缪某，没有抵给宋朝阳，两商铺还没有交付，因为金利来公司破产成烂尾了；协议书第三项约定的真实意思是，如果两套房子能变现成现金，就按约定的欠付工程款比例进行分配；现在房屋变现不了抵债的数额，张某、缪某不同意按附件一比例分配；签订协议书时，双方对如果红利来公司没有工程款给付，江中公司应承担什么责任没有约定，也没有约定江中公司要支付工程款，工程款都是张某、缪某找红利来公司要的；协议书第三条的约定，就是张某、缪某、宋朝阳对红利来公司的债权由江中公司向法院申报，对于破产债权没有分配的，张某、缪某、宋朝阳均不可以向江中公司要工程款，承包协议中也有这方面的约定。对周某、张某、缪某的证言，江中公司质证意见为：对三位证人证言的真实性、关某、合法性没有异议。周某的证言和缪某、张某证言能相互印证，证明涉案工程是其三人挂靠江中公司，工程款都是该三人找红利来公司催要，江中公司没有给付工程款的义务；合作协议书中明确宋朝阳独立核算、自负盈亏，承担所有风险，包括拿不到工程款的风险；张某、缪某的证言和江中公司所提交的协议书、以房抵款协议书、承诺书内容相互印证，证明其三人已经拿到了从红利来公司以房抵款一共是708万元，且协议书中明确约定该三人的分配比例，对于以房抵款的部分实际上泗洪红利来公司已经支付，故应当在工程款中扣除，关于剩余的款项，协议书中明确约定由江中公司代为申报，待债权分配后，在得到受偿的情况下按附件一的比例分配，因此能够证明江中公司没有向宋朝阳支付工程款的义务。宋朝阳质证意见为：针对周某的调查笔录，其真实性没有异议，周某所表述的和缪某、张某及宋朝阳三人间的关系，周某作为红利来公司工地代表，在初期洽谈时，其明确陈述是和缪某、张某两人谈的，洽谈的相对方并不包含宋朝阳，同时周某还陈述是缪某和张某到金利来公司谈好框架后找江中公司挂靠，所以即便存在挂靠的事实，也是缪某和张某挂靠在江中公司，并不表明宋朝阳也挂靠江中公司名下；周某的陈述也能证明宋朝阳实际施工人的身份。针对张某、缪某的调查笔录，该笔录形成时间是在2018年12月25日下午，至于缪某、张某两人是否挂靠在江中公司，宋朝阳不得而知，缪某、张某在案涉工程中其所有的工程款都已经拿到，故宋朝阳更有理由相信该两证人做了虚假陈述；退一万步，该两人挂靠不代表宋朝阳挂靠；对于协议书所做的表述，该两人陈述的内容不是事实，该房屋实际也无法履行，对于缪某、张某是否愿将抵债房屋多余款项给付宋朝阳的问题，因宋朝阳和缪某、张某之间没有任何的合同关系，故宋朝阳也没有理由向缪某、张某主张权利；即便当初达成该协议书，也是基于江中公司的协调，宋朝阳只认可江中公司。本院认证意见为:江中公司提供的建设工程施工合同一份、情况说明一份、投标邀请书一份、中标通知书一份、2010年项目经理核定表，因该证据并不能必然证明其与宋朝阳系挂靠关系，故该证据与本案无关某。宋朝阳提供的检查记录、施工管理人员名单、工序质量报验单、混凝土建筑报审表、建设工程施工许可证、石林华出具的承诺书，本院将结合其他证据予以综合认定。娄华出具的收条原件，江中公司认可其真实性，对该收条的真实性予以采信。对证人周某、张某、缪某的证言，本院将结合其他证据，予以综合认定。关于一审查明事实，宋朝阳无异议，江中公司对“2010年3月6日，江中公司将其中的B02、B03号楼转包给无施工资质的宋朝阳承建”有异议。对双方当事人均无异议的一审查明事实部分，予以确认。本案二审争议焦点为：1.宋朝阳请求江中公司退还5万元保证金应否支持。2.就涉案工程，江中公司主张其与宋朝阳系挂靠关系能否成立。3.江中公司是否欠付宋朝阳工程款，如欠付，欠付款数额如何确定，宋朝阳主张江中公司给付该欠付款应否支持。4.一审适用法律是否正确。关于第一争议焦点。本院认为，宋朝阳审理中主张江中公司收取其5万元保证金，并提供署名为“江中：娄华”出具的5万元收条一张，江中公司认可娄华为其员工，称“娄华称没有收到该5万元，而且娄华称因为没有缴纳所以把原件收回，宋朝阳不持有原件”。根据江中公司的该陈述，江中公司认可曾与宋朝阳有收取5万元的约定，并约定收取5万元后，由娄华向宋朝阳出具5万元收条，该5万元收条原件由宋朝阳持有。因宋朝阳二审中提供了该5万元收条原件，即该5万元收条原件由宋朝阳持有，故应认定江中公司收取了宋朝阳5万元保证金。因江中公司收取宋朝阳保证金5万元，而工程早已完工交付，故宋朝阳请求江中公司退还该5万元保证金一审予以支持并无不当，本院予以维持。关于第二争议焦点。本院认为，就涉案工程，案外人高军曾经在泗洪县人民法院起诉江中公司、宋朝阳给付工程款。在该案件审理中，江中公司、宋朝阳均称江中公司、宋朝阳就涉案工程是分包关系，并称是土建、安装一起分包，该案后经泗洪县人民法院审理作出判决，认定“江中公司将银行国际广场B02、B03号楼转包给无施工资质的宋朝阳承建”。再结合宋朝阳本案提供的红利来公司与江中公司2010年3月15日签订的《泗洪红利来置业有限公司银河国际广场工程合作协议》及江中公司宿迁分公司与宋朝阳2010年3月16日签订的《工程施工合作协议书》，可以证明先由江中公司与红利来公司达成施工总包协议，然后由江中公司将其中的B02、B03号楼与宋朝阳达成施工协议，故应认定江中公司与宋朝阳之间就涉案工程系转包关系。江中公司上诉称其与宋朝阳之间系挂靠关系，因其提供的建设工程施工合同一份、情况说明一份、投标邀请书一份、中标通知书一份、2010年项目经理核定表等证据并不能证明其该主张，且该证据也不能否定其之前另案中对该事实的认可，故对江中公司该上诉主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，关于江中公司欠付工程款数额，虽然江中公司与宋朝阳签订的《截止2013年7月工程款往来对账确认单》载明“建设单位工程款全部到江中集团后承包人可得工程余款3671566.79元（建设单位其他扣款除外）”，但因双方其后又都在协议书上面签名，确认“附件一”记录的数据，因附件一载明“金礼灿；扣税金47.22万元，现余额319.936万元”，故应确认至双方在协议书上签名时，双方均认可欠付工程款319.936万元。虽然该47.22万元税金，江中公司尚未缴纳，但考虑到江中公司为纳税义务主体，宋朝阳审理中也认可应由其承担该部分税收费用，故根据附件一载明的内容，可以认定宋朝阳同意江中公司从应付宋朝阳的工程款中预先扣除47.22万元开具应由宋朝阳承担税金的涉案工程款发票。在江中公司开具工程款发票后，由江中公司根据实际缴纳的税金数额与宋朝阳进行结算，多退少补。宋朝阳二审称协议书中的“附件一”不是一审卷宗62页的分摊明细，因在协议书上面签名的江中公司、张某、缪某均称该“附件一”就是一审卷宗62页的分摊明细，宋朝阳审理中虽予否认，但不能指出“附件一”的具体所指，故本院认定该“附件一”就是一审卷宗62页的分摊明细。对于抵债的两套房屋，根据协议书的内容，张某、缪某均是代江中公司持有房屋，两幢房屋在结束代持后，才按附件一所述比例进行分配，而现房屋尚未交付，也未变现，张某、缪某也主张该两套房屋不符合按比例分配的条件故不同意按附件一比例分配，且江中公司主张的欠付工程款应扣除宋朝阳按附件一比例分配后的抵债房款也涉及案外人张某、缪某的利益，故本案对江中公司该主张不予理涉。关于本案中宋朝阳是否可以向江中公司主张工程款问题。双方在2015年1月18日的《协议书》中约定“缪某、张某、宋朝阳享有的对红利来公司债权债务统一由江中公司向人民法院申报，受偿后按附件一所述比例统一分配”，根据该约定内容，江中公司负有向破产法院就涉案工程款债权进行申报的义务，且从破产法院破产分配得款后，再将该破产分配得到的款项中的部分给付宋朝阳，故江中公司给付宋朝阳工程款的前提是从破产法院分得受偿款后。而江中公司虽然依约定已经向破产法院申报工程款债权，但至今江中公司并未从破产法院分得受偿款，故宋朝阳本案请求江中公司给付工程款尚不具备条件。关于第四争议焦点。本院认为，由于宋朝阳无施工资质，江中公司与宋朝阳之间系非法转包关系，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》第二十六条第一款正确，江中公司称一审适用法律错误缺乏依据，本院不予支持。综上，二审中，当事人提供新的证据，本院根据协议书的内容，认定江中公司、宋朝阳约定由宋朝阳就其欠付工程款交由江中公司向破产法院申报债权，因破产财产尚未分配，故宋朝阳本案请求江中公司支付工程款应予驳回。江中公司收取宋朝阳的5万元保证金，宋朝阳请求江中公司退回应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初9591号民事判决第二、三项；二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初9591号民事判决第一项。一审案件受理费47969元，二审案件受理费47969元，合计95938元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担2100元，由被上诉人宋朝阳负担93838元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 庄云扉审判员 吴振环二〇一九年一月三十一日书记员 沈飞耀