福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2747号 上诉人（原审原告）：肖建洪，男，1962年2月27日出生，汉族，住重庆市永川市。 委托诉讼代理人：林庆寿，福建悦华律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：长泰县海力机械制造有限公司，住所地福建省长泰县武安镇南坂。统一社会信用代码913506257052584741。 负责人：张长海，任董事长。 委托诉讼代理人：林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：廖乐发，福建远大联盟（长泰）律师事务所执业律师。 上诉人肖建洪因与被上诉人长泰县海力机械制造有限公司（以下简称海力公司）劳动争议一案，不服福建省长泰县人民法院（2018）闽0625民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人肖建洪及其委托诉讼代理人林庆寿，被上诉人海力公司的委托诉讼代理人林卫闽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 肖建洪上诉请求：支持上诉人原审除第一判项外的其他全部诉讼请求：1、支付上诉人2007年9月至2017年3月适当的岗位津贴28798.19元；2、支付上诉人就医的检查费840元、交通费1366元，合计2206元；3、支付上诉人自2017年1月至9月的工资福利44296.56元；4、支付上诉人25个月的本人工资的一次性伤残补助金125209.5元；5、自2017年10月起按月支付上诉人本人工资85%的伤残津贴4257.12元；6、为上诉人办理退休手续，保障上诉人享受国家规定的基本养老保险待遇；7、由被上诉人和上诉人以伤残津贴4257.12元为基数，为上诉人缴纳基本医疗保险费383.14元；8、赔偿上诉人未能足额享受工伤保险待遇造成的损失；9、赔偿上诉人残疾赔偿金（差额）523042.8元；10、赔偿上诉人精神损害抚慰金10万元整；11、后续治疗费、营养费待鉴定后再行请求；12、为上诉人向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并为上诉人补缴自2007年9月至2017年3月的社会保险费（五险一金）207347.3元（如不能补缴，应当以现金赔偿）。上述各项合计1030900.35元。事实与理由：上诉人认为，肖建洪所受伤害已经人力资源和社会保障局认定为工伤，亦经漳州市劳动能力鉴定委员会评定为二级伤残。《关于肖建洪工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》均已生效，海力公司应当依照《工伤保险条例》、《中华人民共和国职业病防治法》及相关劳动法律法规规定，向肖建洪支付或垫付各项保险待遇及赔偿金。一、根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，海力公司应当：（1）安排申请人进行治疗、康复和定期检查；（2）给予适当岗位津贴，支付肖建洪自2007年9月至2017年3月适当的岗位津贴28798.19元。二、根据《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，肖建洪就医支付的检查费840元、医疗费1366元，合计2206元，海力公司应当给予报销；三、根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条规定，海力公司没有对肖建洪是否需要生活护理进行鉴定，该费用应当视为肖建洪的损失，海力公司应当予以赔偿。海力公司应当支付肖建洪自2017年1月至9月的工资福利43725.42元（5008.38元/月×9个月，扣除1、2月已支付的每月1350元）。四、根据《工伤保险条例》第三十五条规定，被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金125209.5元、自2017年10月起按月支付工资85%的伤残津贴4257.12元、为上诉人办理退休手续，保障享受国家规定的基本养老保险待遇、为上诉人缴纳基本医疗保险费383.14元。五、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定，被上诉人应当按照上诉人的工资额缴纳工伤保险费，被上诉人未按规定缴纳工伤保险费，应当就少缴部分使上诉人未能足额享受工伤保险待遇造成的损失承担赔偿责任。六、根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、第五十八条规定，上诉人有权同时获得工伤保险待遇和民事赔偿（工伤事故损害赔偿）。被上诉人违反《中华人民共和国职业病防治法》规定的行为侵害了上诉人的权利，应另行赔偿上诉人残疾赔偿金（差额）523042.8元（36014元/年×20年×90%－125209.5元）、精神损害抚慰金10万元整。七、医疗补助金不是后续治疗费，相互之间并不重合。后续治疗费作为民事补充赔偿更为合理。该费用待鉴定后再行主张。八、被上诉人应为肖建洪向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并为肖建洪补缴自2007年9月至2017年3月的社会保险费（五险一金）216288.48元。 被上诉人答辩称，一、双方在劳动合同中对于劳动报酬这块仅约定按照计时工资计算方式支付报酬，并未明确被上诉人须向上诉人支付岗位津贴，相关工伤保险待遇项目中并无岗位津贴的相关规定，因此，上诉人的该项诉求无合同依据，也无法律依据，依法应不予支持。二、关于上诉人要求支付就医的检查费840元、交通费1366元。这两项请求依法应不予支持，但鉴于被上诉人未提出上诉请求，我们认可一审判决的包括检查费用724.7元和交通费酌情计算150元的内容。三、关于上诉人要求支付2017年1月至9月期间的工资福利待遇。其要求被上诉人支付该期间的工资福利待遇缺乏事实依据和法律依据，也有违公平公正原则。且被上诉人已支付工资至2017年3月份（1月份2986.5元、二月份962元、三月份1701.2元）。四、关于上诉人提出的安排申请人进行治疗、康复和定期检查的请求。只要上诉人的情况符合相关的条件，被上诉人完全是可以安排其进行治疗、康复，但是否需要定期检查，须医疗机构出具相关的证明材料。五、关于伤残补助金、伤残津贴、养老保险、医疗保险费等问题。作为用人单位的被上诉人已尽到了依法缴纳工伤保险的法定义务，相关的赔偿项目和标准应严格按照《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》来进行核定。六、关于上诉人要求补缴社会保险费的问题。首先，社会保险费的征缴问题不属人民法院的受案范围。其次，上诉人作为外来务工人员，入职时已主动承诺要求放弃缴交养老保险，并要求被上诉人将有关养老保险的费用以工资的形式直接发给其本人，有关养老保险事宜由其本人自行办理，其当然无权要求被上诉人承担办理和补缴社保保险待遇的相关义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 肖建洪向一审法院起诉请求：1、根据职业病诊断机构的意见，安排肖建洪进行治疗、康复和定期检查；2、支付肖建洪2007年9月至2017年3月适当的岗位津贴28449元，后变更为30025.35元；3、支付肖建洪就医的检查费840元、交通费1366元，合计2206元；4、支付肖建洪自2017年1月至9月的工资福利44296.56元；5、支付肖建洪25个月的本人工资的一次性伤残补助金130546元；6、自2017年10月起按月支付肖建洪本人工资85%的伤残津贴4438.56元；7、为肖建洪办理退休手续，保障肖建洪享受国家规定的基本养老保险待遇；8、由海力公司和肖建洪以伤残津贴4438.56元为基数，为肖建洪缴纳基本医疗保险费399.47元；9、赔偿肖建洪未能足额享受工伤保险待遇造成的损失承担赔偿责任；10、赔偿肖建洪残疾赔偿金（差额）517706元；11、赔偿肖建洪精神损害抚慰金10万元整；12、后续治疗费、营养费待鉴定后再行请求；13、为肖建洪向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并为肖建洪补缴自2007年9月至2017年3月的社会保险费（五险一金）216288.48元，以上13项合计1039492.04元。增加第14项诉讼请求为支付年休假工资报酬36012元。增加后14项诉讼请求总计为1081918.42元。 一审法院查明事实：海力公司是一家金属铸造企业，经营范围为机械加工及铸造、铸造材料销售。2007年9月，肖建洪进入海力公司工作，双方签订劳动合同，海力公司为肖建洪办理缴纳工伤保险及失业保险，其余社保双方于2010年约定由肖建洪自行办理。肖建洪入职后从事造型、清洁作业，工作期间接触粉尘。2015年10月16日，双方签订《劳动合同书》（固定期限），约定合同期限至2025年10月16日，肖建洪担任造型工岗位工作。2016年7月21日，根据漳州市防疫站体检情况显示，肖建洪个人身体存在不适宜从事粉尘环境作业，海力公司根据该情况决定将肖建洪岗位由二铸打磨工调整为清理组清整工。2017年3月8日，肖建洪因尘肺病到福建省职业病防治院住院治疗，于2017年3月24日因病情平稳、阶段性治疗结束出院，产生的医疗费3930.49元及交通费277.47元海力公司已按工伤待遇给予支付。2017年4月7日，海力公司通知肖建洪复岗到清理组清整工岗位，但肖建洪一直没有到岗。2017年6月3日，肖建洪被漳州市疾病预防控制中心诊断为“职业性矽肺叁期”。该中心处理意见为：1.脱离粉尘作业；2.根据病情综合治疗；3.一年后复查。2017年7月21日，肖建洪被长泰县人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年9月12日，漳州市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，认定肖建洪为：职业性矽肺叁期，肺功能检查：中度限制性肺通气功能障碍；鉴定结论为：劳动功能障碍二级。2017年10月8日，海力公司根据工伤保险规定，向长泰县社会劳动保险管理中心提出工伤待遇申请，该中心经审核工伤待遇支出，支付给肖建洪一次性伤残补助金69312.5元，补发从10月份起每月伤残津贴2356.63元（10月份补发伤残津贴为2356.63×2＝4713.26元）。2017年11月22日，肖建洪向长泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月28日立案受理，并于2018年1月11日作出闽泰劳仲案【2017】329号裁决书，裁决内容如下：一、被申请人根据职业病机构的意见，安排申请人到签订服务协议的医疗机构进行治疗、康复和定期检查。二、被申请人必须于裁定书生效之日起10日内支付申请人2017年3月至9月的停工留薪工资23718.11元，2016年度带薪年休假工资1884.51元，合计25602.62元。三、被申请人必须于裁决书生效之日起15日内为申请人补缴2007年9月至2017年3月的社会保险费，补缴所需费用由双方按国家规定比例承担。四、驳回申请人其余仲裁请求。因肖建洪对裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，2016年7月间，海力公司对肖建洪调整岗位前后，肖建洪进行职业健康检查，产生的检查费有：到长泰县卫生防疫站检查费100元、到中国人民解放军第175医院检查费282.8元和283.9元，到漳州市疾病预防控制中心检查费58元，以上合计724.7元海力公司未予支付。一审法院还查明，肖建洪在海力公司上班期间，从2016年3月至2017年2月共12个月工资分别如下：6294.1元、6301.7元、6418.2元、6225.9元、2655元、2692元、1007元、2649.3元、2788.2元、2594.8元、2986.5元、962元，以上合计43575.9元，月平均工资为3631.33元。从2016年1月至2016年12月共12个月工资分别如下5226.2元、5186.7元、6294.1元、6301.7元、6418.2元、6225.9元、2655元、2692元、1007元、2649.3元、2788.2元、2594.8元，以上合计50039.1元，月平均工资为4169.9元。 一审法院认为，肖建洪与海力公司签订《劳动合同书》，肖建洪入职公司从事造型、清洁作业，工作期间接触粉尘。双方从用工之日起建立了劳动关系，双方应根据合同约定及法律规定来实现劳动权利，并全面履行劳动义务。肖建洪因工作环境造成职业性矽肺叁期，中度限制性肺通气功能障碍，并经相关机关认定为工伤，且鉴定为劳动功能障碍二级需要治疗，应根据法律规定享受相应的工伤保险待遇，包括以下项目：医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、安装假肢等辅助器具费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴等。关于肖建洪提出根据职业病诊断机构的意见，安排其进行治疗、康复和定期检查的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付…。”依前述规定，肖建洪该项诉求有事实和法律依据，海力公司依法应当安排其进行治疗、康复和定期检查。关于肖建洪提出海力公司支付其2007年9月至2017年3月适当的岗位津贴30025.35元的诉讼请求。如前所述，因职工工伤所享有的工伤保险待遇项目中并无岗位津贴的相关规定，且双方合同也未对此进行约定，故该项请求无合同依据也无法律依据，不予支持。关于肖建洪提出检查费840元、交通费1366元的诉讼请求。海力公司于2016年7月间调整肖建洪工作岗位的事由是肖建洪个人身体存在不适宜从事粉尘环境作业，据该事实表明，肖建洪确经过医院及疾病预防控制中心检查，所产生的检查费用为724.7元；根据检查次数及路程，交通费酌情按150元计付，以上合计874.7元海力公司应予支付，超出部分不予支持。关于肖建洪提出海力公司支付其自2017年1月至9月的工资福利44296.56元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月…。”根据上述规定，肖建洪于2017年1月、2月仍正常上班，海力公司也付清了其工资，其并未暂停工作接受医疗，故请求2017年1月至2月工资福利缺乏事实依据，不予支持。其于2017年3月8日至3月24日进行治疗，之后经过工伤认定直至2017年9月劳动能力鉴定，期间确实处于停工休息状态，其诉请2017年3月至9月期间工资福利应予支持，但月工资应以其停工前12个月月平均3631.33元为限，并扣除3月份已领取的工资1701.2元。即3631.33元/月×7个月－1701.2元＝23718.11元。肖建洪请求月工资以2015年6月至2016年5月间的平均工资5221.84元为标准计算停工期间工资福利，缺乏依据，不予支持。关于肖建洪提出海力公司支付其25个月的本人工资的一次性伤残补助金130546元及自2017年10月起按月支付其本人工资85%的伤残津贴4438.56元的诉讼请求。如查明事实所述，长泰县社会劳动保险管理中心已于2017年10月8日支付肖建洪一次性伤残补助金，并从2017年10月份起按月支付其伤残津贴，其该两项请求缺乏法律依据，不予支持。关于肖建洪提出海力公司赔偿其未能足额享受工伤保险待遇造成的损失承担赔偿责任的诉讼请求。该项请求肖建洪未提供相应证据证明，也缺乏法律依据，不予支持。关于肖建洪提出海力公司赔偿肖建洪残疾赔偿金（差额）517706元及赔偿肖建洪精神损害抚慰金10万元整的诉讼请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于〈工伤保险条例〉调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按〈工伤保险条例〉的规定处理。”《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴…。”根据前述规定，肖建洪提出的该项请求没有法律依据，不予支持。关于肖建洪提出海力公司为其办理退休手续，保障其享受国家规定基本养老保险待遇的诉讼请求。该请求涉及到肖建洪是否符合办理退休条件，是否可享受退休待遇，以及社会保险经办机构能否审批等问题，实质是肖建洪请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷，根据有关法律规定，该请求不属于人民法院受理范围。关于肖建洪提出海力公司以伤残津贴4438.56元为基数，为其缴纳基本医疗保险费399.47元及为其向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并为其补缴自2007年9月至2017年3月的社会保险费（五险一金）216288.48元的诉讼请求。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十五条、第二十六条规定，用人单位按规定缴纳社会保险费等问题，由劳动保障行政部门负责处理，不属人民法院受理范围，因此，肖建洪提出的上述缴纳社会保险费的请求，可向有关部门另行主张权利，不属于人民法院受理范围。关于肖建洪提出海力公司支付年休假工资报酬36012元的诉讼请求。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查…。”依此规定，海力公司负有保存2016年度之后的工资凭证义务，2016年度之前劳动者工资收入应由肖建洪举证，由于其未能提供相应证据证明，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，肖建洪工作不满10年，年休假为5天。”根据该办法关于带薪年休假的折算规定，2017年度肖建洪上班65天，即65天÷365天×5天=0.89天，折算后不足1整天的不享受年休假，故肖建洪2017年度不享受休假天数；该办法规定，职工在本年度内应休未休年休假，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。2016年度肖建洪月平均工资为4169.9元，则其2016年度年休假工资为4169.9元／月÷21.75天×5天×300%=2875.79元，但应扣除其已领取正常工作期间工资收入，故海力公司应支付其未休年休假工资报酬为：2875.79元÷3×2=1917.2元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项、第八十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、海力公司应根据职业病诊断机构的意见，安排肖建洪到签订服务协议的医疗机构进行治疗、康复和定期检查；二、海力公司应于判决生效之日起十日内支付肖建洪检查费724.7元、交通费150元、2017年3月至9月的停工留薪期工资23718.11元、2016年度未休年休假工资报酬1917.2元，合计26510.01元；三、驳回肖建洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由肖建洪负担5元，海力公司负担5元。 二审审理中双方当事人均没有提供新的证据。肖建洪对一审法院查明的“2017年4月7日，海力公司通知肖建洪复岗到清理组清整工岗位，但肖建洪一直没有到岗。”有异议。但经二审庭审核实，肖建洪认可2017年4月7日海力公司确有通知肖建洪复岗,肖建洪由于身体不适没有到岗。因此，原审法院上述认定没有错误。当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、被上诉人海力公司是否应当支付上诉人肖建洪岗位津贴、检查费840元、交通费1366元？二、被上诉人海力公司是否应当支付上诉人肖建洪自2017年1月至9月的工资福利44296.56元？三、被上诉人海力公司是否未足额缴交工伤保险？是否应当负担差额损失？四、被上诉人海力公司对上诉人肖建洪的职业病是否应构成侵权？是否能要求被上诉人海力公司按照侵权承担侵权赔偿责任？五、上诉人肖建洪要求被上诉人办理社保登记、补缴社保费用、交纳医疗保险、办理退休、保障享受基本养老保险等请求是否属于法院审理范围？请求是否成立？本院分别分析认定如下： 一、关于海力公司是否应当支付肖建洪岗位津贴、检查费840元、交通费1366元的问题。 本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴，但没有对从事接触职业病危害作业的具体行业以及相应的岗位津贴进行明确的规定。本案中，上诉人肖建洪与被上诉人海力公司签订劳动合同，时，已实施工资协商制度，工资标准以双方协商的方式确定，所在岗位津贴部分，已经进入工资。从上诉人肖建洪从原造型工岗位调整为清理组清整工岗位后的工资对比来看，其原来原造型工岗位的工资，明显高于调岗后的清整工岗位工资，可见岗位津贴已体现于岗位工资中。肖建洪要求海力公司就其工作期间每月再另行增加5%工资作为岗位津贴28798.19元的要求及标准均没有合同依据或法律依据。关于肖建洪主张的检查费840元、交通费1366元，一审法院经审查已确认肖建洪确诊前经过医院及疾病预防控制中心检查所产生的费用为724.7元，并根据检查次数及路程，酌情认定交通费150元计付，并无不当。且该部分诉讼请求，上诉人肖建洪于劳动仲裁申请中并未提出，由于与职业病的疹疗直接相——且被上诉人海力公司对一审的处理无异议，一审所支持的部分，二审可予以确认。上诉人肖建洪对超出部分提出异议，缺乏证据，不予支持。 二、关于海力公司是否应当支付肖建洪自2017年1月至9月的工资福利44296.56元的问题？ 本院认为，停工留薪期系指职工因工伤或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗期间，该期间内的工资福利按原待遇不变，由用人单位支付。肖建洪在2017年1月、2月在调整后的岗位正常上班，也按月领取了工资，并未停止工作接受医疗，不属于停工留薪期，肖建洪工要求2017年1-2月停工留薪期工资不予支持。2017年3月8日到3月24日，肖建洪因尘肺病到福建省职业病防治院住院治疗，属于停工治疗期间，之后肖建洪就进入职业病工伤认定及劳动能力鉴定期间，实际处于停工状态，且肖建洪最终被认定属于职业性矽肺叁期，构成职业病，劳动功能障碍二级。因此，2017年3月—9月应当视为肖建洪停工留薪期。一审法院按其停工前12个月的月平均工资3631.33元，扣除3月份已支付的部分工资，支持肖建洪3-9月的停工留薪期工资23718.11元，该认定并无不当。肖建洪要求被上诉人支付自2017年1月到9月的工资，且主张月工资以2015年6月至2016年5月间的平均工资5221.84元为标准，缺乏依据，不予支持。 三、关于海力公司是否未足额缴交工伤保险？是否应当负担差额损失的问题？ 本院认为，根据《工伤保险条例》第二条、第十条规定，用人单位为本单位全部职工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。另根据《工伤保险条例》第六十四条规定，上述条款中所指工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬。……。综上，用人单位应当按照支付给职工的实际工资为职工缴纳工伤保险。本案中长泰县社会劳动保险管理中心《工伤保险待遇核定表》,显示被上诉人海力公司为肖建洪参加社会保险的工资基数为3055元。肖建洪的本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条规定规定，应按其患职业病前12个月平均月缴费工资计算。肖建洪2017年6月3日被漳州市疾病预防控制中心诊断为“职业性矽肺叁期”，其确诊职业病前在海力公司上班至2017年3月8日停工，因此，其患职业病前12个月平均工资应为2016年3月至2017年2月共12个月的平均工资，为3631.33元。因此，被上诉人海力公司为肖建洪参加社会保险的工资基数少于其实际工资。用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低,过错在于用人单位，因此工伤保险待遇差额部分，应由用人单位向工伤职工补足。但劳动者主张因用人单位未足额交纳社会保险造成的损失时，应当以已经实际发生的、可以明确衡量损失为限。本案中，肖建洪在2017年11月22日提出仲裁申请，其申请时已实际发生的可明确衡量的损失包括：一次性伤残补助金差额：3631.33元×25个月－社保局已付69312.33元＝21470.92元。2017年10月、2017年11月两个月的伤残津贴差额：（3631.33元×85%－社保局已付2356.63元）×2＝1460元。上诉人肖建洪主张其本人工资应按以2015年6月至2016年5月间的平均工资5008元，与《工伤保险条例》规定的本人工资的概念不符，主张被上诉人公司要支付全部一次性伤残补助金及全部伤残津贴及给予赔偿，亦与法律规定不符，不予支持。2017年11月以后的伤残津贴差额，肖建洪提出仲裁申请时尚未明确，且上诉人肖建洪在诉讼中亦未提供2017年11月以后领取伤残津贴的情况，肖建洪关于一次性伤残补助金、伤残津贴的请求，超过上述差额部份的主张，不予支持。 四、关于海力公司对于肖建洪的职业病是否构成侵权？在本案要求海力公司按照侵权承担侵权赔偿责任是否成立的问题？ 本院认为，本案是劳动争议案件，审理范围是肖建洪患职业病的工伤保险待遇问题。肖建洪认为海力公司对肖建洪患职业病实际构成特殊侵权，要求取得民事赔偿，该主张系侵权争议，由《中华人民共和国侵权责任法》调整，与本案不属同一法律关系，不属于本案的审理范畴。针对上述主张，肖建洪可另行提起民事侵权赔偿诉讼，审查认定海力公司的行为是否构成民事侵权及是否应当另行承担民事赔偿责任，以及承担民事责任的范围、标准。肖建洪上诉要求被上诉人直接在本案中赔偿残疾赔偿金（差额）523042.8元、赔偿精神损害抚慰金10万元整及后续治疗费、营养费等不属于工伤保险赔偿项目的请求，没有法律依据，不予支持。 五、肖建洪要求海力公司办理社保登记、补缴社保费用、交纳医疗保险、办理退休、保障享受基本养老保险等请求是否应当支持？ 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。肖建洪要求海力公司办理社保登记、补缴社保费用、交纳医疗保险、办理退休、保障享受基本养老保险等要求，均不属于人民法院受理民事案件的范围，一审不予审理正确。且由于肖建洪尚未到退休年龄，肖建洪要求海力公司办理退休、保障享受基本养老保险等请求时间、条件均尚未成就，其上述请求均不能支持。 综上本院认为，上诉人肖建洪入职被上诉人海力公司从事造型、清洁作业，双方形成劳动关系。肖建洪在工作中患职业性矽肺叁期，中度限制性肺通气功能障碍，经认定为工伤，劳动功能障碍二级，有权依照《工伤保险条例》的相关规定享受相应的工伤保险待遇，肖建洪提出安排其进行治疗、康复和定期检查的诉讼请求符合法律规定，应予以支持；肖建洪提出海力公司支付其在海力公司工作期间的岗位津贴30025.35元的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持；肖建洪提出检查费840元、交通费1366元的诉讼请求，一审法院已对合理的检查费用724.7元及交通费150元予以支持，超出部分不予支持；关于肖建洪提出的海力公司支付其停工留薪期工资，应按其停工前12个月平均工资计算其实际停工的2017年3月至2017年9月期间工资23718.11元，一审法院对此认定处理正确；长泰县社会劳动保险管理中心已于2017年10月8日支付肖建洪一次性伤残补助金，并从2017年10月份起按月支付其伤残津贴，上诉人肖建洪主张海力公司应另行支付其全部的一次性伤残补助金及承担全部伤残津贴的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。但海力公司未足额为肖建洪缴交工伤保险费，应承担因此造成肖建洪的工伤保险待遇差额损失，肖建洪申请仲裁时已确定的差额损失包括一次性伤残补助金差额21470.92元及2017年10月、11月的津贴差额1460元。一审判决对此未予认定处理不当，应予以增判。肖建洪上诉要求被上诉人在本案赔偿残疾赔偿金（差额）523042.8元、精神损害抚慰金10万元整及后续治疗费、营养费等，该部分请求不属于工伤保险赔偿项目，不属于本案审理范围，不予审理。肖建洪上诉要求海力公司为其办理退休手续，保障其享受国家规定基本养老保险待遇、缴纳基本医疗保险费、补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受理范围，不予审理。关于肖建洪提出海力公司支付年休假工资报酬36012元的诉讼请求，一审法院经审理确认海力公司应支付其未休年休假工资报酬为1917.2元，对此双方均未提出异议，应予以确认。 综上所述，上诉人肖建洪的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决部分错误，应予以纠正。依照《工伤保险条例》第二条、第十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）条之规定，判决如下： 一、维持福建省长泰县人民法院（2018）闽0625民初429号民事判决。 二、被上诉人长泰县海力机械制造有限公司应支付上诉人肖建洪一次性伤残补助金差额21470.92元及2017年10月、2017年11月伤残津贴差额1460元。 三、驳回上诉人肖建洪的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各10元，由上诉人肖建洪各负担5元，被上诉人长泰县海力机械制造有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  俞志凌 二〇一九年一月二十二日 书记员  柯雅惠 主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。