汉中市南郑区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）陕0721刑初63号 公诉机关汉中市南郑区人民检察院。 被告人汪永安，男，1978年8月18日出生，汉族，大学本科。现系汉中市南郑区(原南郑县)黎坪镇政府工作(2010年4月至2017年11月任南郑县政府政务服务中心副主任)。该汪2018年4月25日因涉嫌贪污被汉中市南郑区监察委决定采取留置措施，同年5月3日以涉嫌贪污罪被移送汉中市南郑区人民检察院审查起诉，经汉中市南郑区人民检察院批准于2018年5月4日被取保候审，同年6月22日被本院决定取保候审，经本院决定于2019年1月22日被逮捕。现羁押于南郑区看守所。 辩护人张建东，陕西南星律师事务所律师。 汉中市南郑区人民检察院以南检公刑诉(2018)64号起诉书指控被告人汪永安犯贪污罪向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭对本案进行了审理。南郑区人民检察院检察员叶戎、被告人汪永安及其辩护人张建东到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，院审判委员会研究决定，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人汪永安作为“南郑县话务平台建设项目”的主要负责人，为达到骗取该项目资金据为己有的目的，利用职务便利在2016年8月制作项目建设方案时，虚列系统集成项目作为该建设项目的一部分，并向西安金讯通软件技术有限公司(以下简称金讯通公司)业务员刘某提出，将系统集成项目列入乙方合同，若金讯通公司中标，需返还系统集成项目资金10万元。随后，金讯通公司与汪永安商定在话务平台项目验收并拨付95%的合同款后将10万元给汪永安。金讯通公司以36.17万元中标“南郑县话务平台建设项目”。金讯通公司经过项目建设、验收，于2017年7月3日收到该项目34.3615万元建设资金。同年7月4日金讯通公司安排刘某将10万元现金交于汪永安。该汪将10万元现金据为已有并用于个人日常开支。 为证实上述事实的存在，公诉机关提供了证人证言、相关书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，1、被告人汪永安身为国家工作人员，利用职务便利，在负责“南郑县话务平台建设项目”时，虚列项目将10万元现金据为己有，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。2、关于量刑情节。汪永安在纪委调查其他生活作风问题时，主动向办案机关交代收受10万元现金的问题，应认定为自首，但其当庭翻供并不认罪，请合议庭综合考虑予以认定。涉案款10万元在调查阶段已全部追回，可酌定从轻处罚。总上，建议对汪永安以贪污罪判处三年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人汪永安对公诉机关指控其贪污罪的事实和罪名均提出异议。其辩称他没有虚列项目，系统集成项目是必须的项目，10万元确是他拿了的，但用于因公开支，他没有据为己有。 辩护人张建东对公诉机关指控被告人汪永安犯贪污罪的事实和罪名均提出异议，其辩称被告人汪永安违规分包工程项目，从中标单位取得10万元项目款，该行为不符合贪污罪的构成要件，因而不构成贪污罪。理由：1、公诉机关认定虚列系统集成项目的指控，没有事实依据。2、被告人汪永安从金讯通公司取得的10万元款项不是公款，该款的性质不符合贪污罪所规定的公款的特性。3、公诉机关的指控缺乏确实、充分的证据，指控被告人犯罪事实的证据尚未排除合理怀疑。辩护人并向法庭提交了15组证据。其中1至4组证据的证明目的是系统集成项目其中涉及的项目建议书、可行性研究报告、监理报告是南郑县话务平台建设项目主要依据和必备材料，如果缺少上述三个报告，南郑县话务平台建设项目在最后项目验收和项目审计时无法过关。5至6组证据的证明目的是南郑县政府信息中心在系统建设时，除电子政务系统之外的其余系统因未按规定进行可行性论证并编制可行性研究报告和项目申报、未进行工程监理以及验收程序不合规，从而证明项目建议书、可行性研究报告、监理总结报告等制作工作和资料是建设项目必须完成的任务和必备的材料。7至15组证据证明系统集成项目支出的费用:施工费8500元和4800元、微信平台开发费1.2万元、可行性研究报告服务费2万元、监理总结报告费用1.5万元，合计费用6.03万元。 经审理查明，被告人汪永安于2010年4月至2017年11月担任原南郑县政府政务服务中心副主任。期间，被告人汪永安作为“南郑县话务平台建设项目”的主要负责人，为达到骗取该项目资金据为己有的目的，利用职务便利在2016年8月制作项目建设方案时，虚列系统集成项目作为该建设项目的一部分，并向金讯通公司业务员刘某提出，将系统集成项目列入乙方合同，若金讯通公司中标，需返还系统集成项目资金10万元。经刘某汇报该公司负责人韩某同意后，金讯通公司与汪永安商定在话务平台项目验收并拨付95%的合同款后将10万元给汪永安。金讯通公司以36.17万元中标“南郑县话务平台建设项目”。金讯通公司经过项目建设、验收后，于2017年7月3日收到该项目34.3615万元建设资金，同年7月4日金讯通公司安排刘某将10万元现金交于汪永安。被告人汪永安将10万元现金据为已有并用于个人日常开支。 2017年9月4日，中共南郑县纪律检查委员会在办理汪永安违反生活纪律作风案时，汪永安主动向办案机关交代在南郑县话务平台项目建设中其个人从项目中标公司西安金讯通公司拿了10万元现金据为已有的事实。2018年3月25日，南郑区监察委员会成立初核组，对该问题线索进行初核，并于同年4月2日成立调查组对汪永安所涉及问题开展立案调查，汪永安对其涉嫌贪污政府项目专项资金10万元的事实作了供述。在调查阶段汪永安已将10万元赃款全部退至南郑区监察委员会。 上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实： 一、证人证言 2、证人刘某证实，西安金讯通软件有限公司承揽了南郑县话务平台系统建设项目，他作为该公司业务员具体联系协调该项目工作。第一次投标因竞标企业数量没有达到开标要求流标了。第二次投标前，他与汪永安联系协调项目投标事宜，汪永安提出如果金讯通公司中标了，系统集成项目不必金讯通公司实施，但必须把系统集成项目的10万元拿给汪永安，因为南郑县话务平台系统建设项目建设方案编制时汪永安有意加入了系统集成项目，并载入合同，只是让中标公司过下合同走个帐。随后他回公司向领导韩某汇报后，公司领导同意汪永安的要求，答应合同总价款95%拨付后，将10万元给汪永安。2017年6月合同总价款95%拨付到公司账户，2017年7月初他将10万元现金给了汪永安。 3、证人韩某证实，在第二次中标前，公司业务员刘某向他汇报，甲方代表汪永安提出南郑县话务平台系统建设项目中关于系统集成项目的“项目可行性研究报告”、“项目建议书”和“项目监理”这三项要由汪永安来做，而且这三项的建设资金是10万元。公司决定这10万元在完成项目验收，收到95%合同款后支付，汪永安也同意。2017年7月3日，在南郑县财政局代管资金专户将95%的合同款打到公司账户后，7月4日公司会计杨某把10万元交给刘某，7月5日刘某把钱交给了汪永安。 4、证人杨某证实，2017年7月3日，南郑县财政局代管资金专户向西安金讯通软件有限公司转入34.3615万元关于政府信息中心系统话务平台建设项目95%的合同款。7月4日公司总经理韩某让她取出10万元交给了刘某。 5、证人刘某1证实，他任南郑区(原南郑县)政府行政(政务)服务中心主任。南郑县话务平台属地南郑县民情直通车项目中的一部分。2016年开始的话务平台建设，这项工作主要是在南郑县委组织部主导下开展的，他们政务中心主要是副主任汪永安参与其中，具体情况他不太了解。 6、证人李某证实，她丈夫汪永安没有给家里交过钱，她在2017年9月6日替汪永安向南郑县纪委交了10万元。 二、相关书证 7、立案决定书及立案通知书、留置措施批复、留置决定书、留置通知书，证实2018年4月2日汉中市南郑区监察委员会决定对汪永安立案调查，2018年4月25日汉中市南郑区监察委员会决定对汪永安采取留置措施。 8、扣押决定书、扣押清单，证实汉中市南郑区监察委员会决定对10万元贪污款予以扣押。 9、户籍证明、任免职通知，证实被告人身份情况。 10、情况说明，证实汪永安牵头负责话务平台项目建设。 11、调取证据通知书、话务平台建设项目相关资料，证实话务平台建设项目情况。 12、金讯公司取款相关票据、办案说明，证实2018年7月4日金讯公司支出10万元。 13、关于开除汪永安党籍的决定，证实汪永安被开除党籍。 14、办案说明、移送款物文件清单、情况说明、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目监理资料》、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目建议书》和《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统可行性研究报告》，证实2018年9月25日汪永安将后期补办的《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目监理资料》、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目建议书》和《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统可行性研究报告》交给南郑县纪委。参与南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统的工作人员陈新、蒋亮未见过上述三项资料。 三、被告人供述 被告人汪永安的供述证实，南郑县话务平台建设项目的全称是南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目，他是南郑县话务平台建设项目的负责人，由他负责编制了南郑县话务平台系统建设方案和申请采购12345话务平台报告，并向南郑县财政局提出采购项目申请，由南郑县政府采购中心负责该项目采购招标工作，项目概算53万元。在编制该方案过程中，他产生了从这个项目取10万元据为已有的想法。所以在方案中他设计了系统集成项目，并对此列出10万元的预算。西安金讯通软件技术有限公司想承揽南郑县话务平台建设项目的意愿很强，该公司参与了第一次投标，但因该次竞标企业数量未达开标要求流标了。第二次投标前西安金讯通软件技术有限公司的业务员刘某到他办公室出联系项目投标事宜，因之前他与刘某通过工作交往就比较熟悉，在交谈过程中他提出“我在项目建设方案中加了系统集成项目，该系统集成项目虽然在方案、合同中列入乙方实施内容，但不应该由乙方来实施，如果西安金讯通软件技术有限公司中标，必须把这部他项目的10万元给我拿回来，我有其他用途”，刘某没有反对，说要给公司领导汇报后答复，过了几天，刘某电话告知他说公司领导同意了他的要求，约定合同总价款95%拨付后将系统集成项目的10万元给他拿回来。2017年5月西安金讯通软件技术有限公司完成了项目建设，并通过验收，随后招安合同约定南郑县财政局代管资金志专户向公司支付了该项目总价款的95%。2017年7月初的一天，刘某到他办公室将约定的系统集成项目的10万元装在一个手提袋时交给了他。系统集成项目内容包括可行性研究报告、项目建议书和监理报告。这个系统集成项目应该由具有相关资格的第三方机构独立完成。西安金讯通软件技术有限公司不具有系统集成项目实施资格。南郑县话务平台建设项目中，可行性研究报告、项目建议书实际上必必须在申请项目资金和委托采购招标前完成，而且南郑县活务平台建设项目根本没有进行立项审批，无论是符合资质的第三方机构还是合同的甲乙双方或者个人都不能为没有立项审批的该项目出具可行性研究报告、项目建议书；监理报告的完成必须建立在监理公司对项目实施过程全程指导、监督、检查基础上产生的，这个项目只要采购中心验收合格就可以了，不需要由监理公司全程监督、指导。2017年9月中旬，他因经济和作风问题被纪委调查时，调查人员问到他拿到的10万元项目资金后是否完成了系统集成项目资料时，实际上他没有作也没有想过要实施完成这部分资料，是在调查结束回家后，他想到调查人员问他话的意思是不是这从资料很重要，他才在网上下载了可行性研究报告、项目建议书、监理报告的通用版本，结合项目修改后从网络发给陕西龙方信息技术有限公司、陕西计用信息技术监理有限公司，以他私人名义委托了这两家公司为其制作了这三个资料。 以上证据，来源合法，客观真实，相互印证，足以认定。 关于被告人汪永安及其辩护人提交的以下15组证据，1：国家发改委令第55号《国家电子政务工程建设项目管理暂行办法》；2:国家计委计价格[1999]1283号《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》；3、财政部财建[2006]689号《中央预算内基建投资项目前期工作经费管理暂行办法》；4、陕西省工信厅《陕西省县级电子政务建设要求与技术规范建设指导方案》；5、县政府办《关于对我办信息系统建设及使用情况审计报告征求意见的回复》南政办字[2015]7号；6、《审计报告征求意见书》汉审信征[2015]01号附审计报告(征求意见稿)节选；7、主任办公会议题申报单《民情直通车部分建设项目进行自行采购情况说明》（微信平台开发费12000元）；8、南郑县政府采购项目采购申报表；9、南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心关于申请对部分建设项目进行自行采购的报告；10、采购合同；11、主任办公会议议题申报单《2017年工作日常开支》（施工费8500元+4800元=1.33万元）；12、南郑县行政服务中心费用报销审批单（安装电线网线等设备线路）附：施工费发票、工程施工现场确认单；13、南郑县行政服务中心费用报销审批单（安装指挥中心库房推拉门）附：施工费发票、工程施工现场确认单；14、南郑县话务平台系统可行性研究报告服务费发票（人民币2万元）；15、南郑县话务平台系统建设项目监理总结报告监理费发票（人民币1.5万元）。 对于以上证据的真实性本院予以采信，但对被告人及其辩护人提出的证明目的不予采信。 关于非法证据排除问题。被告人汪永安在本院给其送达公诉机关的起诉书时对起诉书指控的事实提出异议，但对罪名没有异议。之后在审理过程中，汪永安提出监察委在办理本案时办案人员采用引诱、胁迫的方式，逼迫其按办案人员的意思作了供述。同时汪永安提出非法证据排除，申请排除汪永安在南郑区监察委所作的供述。为此本院组织召开了庭前会议，控辩双方在会议中未达成一致意见。在开庭审理中，被告人汪永安又提出监察委办案人员有对其打一耳光的殴打行为以及对其询问时办案人员一人在场，取证程序违法。本院认为，被告人及辩护人提出汪永安在监察委办案期间的供述属非法证据应当以排除的意见不能成立。理由：1、公诉人出具了监察委的情况说明证实监察委取证程序合法，监察委对汪永安的多次询问或讯问笔录上均有汪永安签名确认。2、汪永安因个人作风等违纪问题被区纪委调查时于2017年9月4日主动交代了其从中标的西安金讯通公司拿了10万元现金据为已有的事实，2018年4月2日区监察委以汪永安涉嫌受贿问题立案调查时，2018年4月23日被告人汪永安写了书面交代材料，4月23日当天区监察委对其作了询问笔录，之后分别于同年4月24日、25日、5月2日先后作了3次询问或讯问笔录，内容稳定一致;2018年5月4日、5月17日公诉人对汪永安两次讯问，均供认不讳，被告人当庭认可公诉人对其是依法讯问。3、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于执行司法解释》第五十九条之规定的“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。即使被告人称办案人员张某某对其有打一耳光的行为，也不足以达到“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”程度。4、开庭前，根据辩护人提出调取证据的申请，法庭建议公诉机关补充南郑区纪委在办理汪永安违纪案件时收集的汪永安的谈话笔录以及证人韩召林、刘某、本安金讯通公司财物人员的调查笔录，公诉机关认为该材料在立案之前获取，不宜作为刑事证据之理由符合法律规定。 被告人汪永安在法庭审理过程中翻供，但在本院判决前又以书面材料表示自愿认罪。 本院认为，被告人汪永安身为国家工作人员，在担任原南郑县政务服务中心副主任期间，利用职务便利，在负责南郑县话务平台建设项目时，虚列系统集成项目，侵吞公款10万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，构成贪污罪。故南郑区人民检察院指控被告人汪永安犯贪污罪的事实存在、罪名成立。关于辩护人辩称被告人汪永安的行为属违规分包工程项目，是一个民事行为，从中标单位取得10万元项目款也不属于公款，该行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪的辩护意见和理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 被告人汪永安在纪委对其生活作风等问题进行调查，其主动交代贪污公款10万元的问题，在监察机关立案调查后亦能如实供述，但在审判期间翻供，其行为不能认定为自首；但被告人汪永安在纪委对其调查期间能够积极退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人汪永安以贪污罪在3年以下有期徒刑范围内量刑并处罚金的量刑建议，符合法律规定和本案实际，本院予以采纳。同时鉴于被告人汪永安在本院判决前能自愿认罪，经本院委托南郑区汉山街道办事处司法所出具的调查评估意见认为若对汪永安适用非监禁刑处罚社会危害性一般，管理难度小之具体情节，故对被告人汪永安可以适用缓刑。 依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款(一)项、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人汪永安犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，罚金人民币十万元。 (缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳5万元，其余5万元限判决生效后10日内缴纳。) 二、对已退赔的赃款10万元予以追缴，由扣押机关汉中市南郑区监察委员会上缴国库。 如不服本判决，可从接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  袁小菊 人民陪审员  王小明 人民陪审员  鲍晓云 二〇一九年一月二十五日 书 记 员  李 倩