山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3037号 上诉人（原审被告）：王树祥，男，1983年6月29日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人:于军，山东森昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王桂芝，女，1952年9月4日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：史安强，新泰国宇法律服务所法律工作者。 原审被告：陈岭，男，1985年8月10日生，汉族，住新泰市。 上诉人王树祥因与被上诉人王桂芝、原审被告陈岭民间借贷纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王树祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王桂芝对王树祥的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。一审中，王树祥对案涉鉴定意见书不服并当庭申请鉴定人员出庭，根据民事诉讼法第七十八条规定，鉴定人员应当出庭作证，一审判决以申请鉴定人员出庭应当在开庭前提出为由不予准许。而一审法院未告知王树祥应在开庭前申请鉴定人员出庭，开庭时，王树祥当庭提出申请，一审法院当庭告知是否准许，待合议庭合议后再作决定，庭后并未告知对王树祥的申请是否予以准许，在此情况下，一审法院直接作出判决显然程序违法。二、一审判决以鉴定意见书判决王树祥承担责任于法无据，属于适用法律错误，应予以改判。根据民事诉讼法第七十八条规定，王树祥对鉴定意见有异议的，鉴定人员应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。一审法院在王树祥对鉴定意见有异议并当庭申请鉴定人员出庭的情况下，未通知鉴定人员出庭，该鉴定意见书不能作为认定案件事实的证据。一审判决违反该条规定，对鉴定意见直接采纳并据此判决王树祥承担还款责任完全是错误的。三、一审判决认定王桂芝起诉未超出诉讼时效是错误的。一审中，王桂芝未提供任何证据证实其向王树祥主张过权利，明显超出了诉讼时效，一审法院对王树祥的该一审抗辩理由未予采纳是完全错误的。四、一审判决认定陈岭偿还王桂芝97000元并非偿还本案的借款属于认定事实错误，陈岭还王桂芝的97000元应认定为本案借款的还款。五、一审判决对本案借条之外的证据直接作出认定，明显违反了不诉不理的民事诉讼基本原则。六、一审判决认定借款利息是错误的。 王桂芝辩称，一、一审判决程序得当，不存在程序违法的情形。王树祥虽然对鉴定结论有异议，但是在收到鉴定书20多日没有开庭前提交申请书申请鉴定人出庭作证，视为放弃权利，一审法院认定正确。案涉鉴定意见书作出的结论依据是依王树祥认可的样本作出的结论，鉴定程序合法，证据真实，结论客观公正，属于有效证据。民事诉讼法规定的鉴定人“应当”出庭作证，而不是“必须”出庭作证，是否准许鉴定人出庭作证属于法官自由裁量的权利，王树祥的目的，是为了拖延时间。二、王桂芝向王树祥主张权利没有超过诉讼时效。民法总则规定的诉讼时效为三年，王桂芝每年都多次向王树祥和陈岭催要借款，没有超过诉讼时效。三、一审法院没有认定陈岭答辩的97000元是正确的，陈岭在整个一审过程中没有委托代理人，本人也没有到一审法院领取任何手续，也没有通过邮寄方式向一审法院邮寄答辩状，陈岭的答辩状是否真实，是否代表陈岭的意思不能确定。另外，王桂芝在一审法院中已经提交相应证据驳回了陈岭答辩状中的观点，一审法院认定事实正确，没有违反不诉不理的民事诉讼基本原则。四、一审法院认定利息正确。 王桂芝向一审法院起诉请求：1.判令陈岭、王树祥偿还借款280000元，并支付自2010年5月18日起至2017年3月17日的利息114800元，自2017年3月18日至付清欠款之日按年息6%赔偿经济损失；2.保全费由陈岭、王树祥承担。 一审法院认定事实：王桂芝围绕诉讼请求和针对陈岭、王树祥的答辩意见提供了如下证据：1.2009年12月20日王桂芝向陈岭银行账户转账360000元、81600元的银行转账回单各1份；2009年12月17日陈岭、王树祥借王桂芝480000元借据复印件1份；2010年5月17日陈岭、王树祥借王桂芝280000元借条1份，借条中注明“使用期十个月，到期本利一次性付清”、“还款100元，还款日期2012年10月1日”、“2015年12月31号还款10元”。2.2010年9月3日陈岭借王桂芝30000元借条复印件1份、2010年7月10日陈岭借王桂芝30000元借条复印件1份。3.2010年12月26日陈岭借王桂芝200000元借条1份、2010年12月31日陈岭借王桂芝240000元借条1份。2份借条中注明的借款期限均为3个月。4.2013年8月14日刘伟、许蕾结婚礼单1份。5.王桂芝申请对2010年5月17日借条中借款人签名处“王树祥”是否王树祥签名和该签名处指纹是否王树祥所按以及该借条中“2015年12月31号还款10元”是否陈岭所写及该处文字处指纹是否陈岭指纹进行司法鉴定，一审法院委托淄博齐鲁物证司法鉴定中心进行司法鉴定，淄博齐鲁物证司法鉴定中心作出淄鲁司鉴（2017）物鉴字第1327号、1354号司法鉴定意见书。王桂芝支付鉴定费5600元。鉴定结论分别为：2010年5月17日《借条》上“王树祥”签名字迹处的指印，是王树祥右食指捺印的；2010年5月17日《借条》上的“王树祥”签名字迹，是王树祥书写的。陈岭经公告送达选择鉴定机构和提取笔迹、指纹样本通知书，未向一审法院提供本人笔迹和指纹样本，致使对借条中“2015年12月31号还款10元”是否陈岭所写及该处文字处指纹是否陈岭指纹的司法鉴定无法进行。对双方争议的事实和证据认定如下：1.淄博齐鲁物证司法鉴定中心已作出鉴定结论，证实王树祥在2010年5月17日借条中借款人签名处签名并按指纹。一审法院在对鉴定结论进行开庭质证前二十多日即向王树祥送达了鉴定意见书，王树祥对鉴定结论有异议，申请鉴定人员出庭接受质询应当在开庭前提出，开庭质证时申请鉴定人员出庭不应准许。本案鉴定程序合法，鉴定依据的对比样本真实可靠，鉴定结论明确，应当予以采纳，王树祥系本案共同借款人予以认定。2.对于2010年5月17日借条中“2015年12月31号还款10元”是否陈岭书写，王桂芝申请进行司法鉴定，经一审法院通知，陈岭未提供本人笔迹和指纹样本，导致司法鉴定无法进行，陈岭应承担不利后果，对于2010年5月17日借条中“2015年12月31号还款10元”认定系陈岭书写，该借条中记录的陈岭于2012年10月1日还款100元，于2015年12月31日还款10元，予以认定。3.陈岭辩称于2011年3月通过他人偿还本案借款60000元，未提供证据。王桂芝主张陈岭所还60000元与本案无关，系偿还另外两份各30000元借款，提供了借条复印件两份予以证实，主张借条原件在陈岭还清该两份借款后已退还给陈岭。王桂芝主张借条原件在陈岭还清该两份借款后已退还给陈岭符合民间借贷的交易习惯。按常理，陈岭偿还借款后应当索取还款凭证，如无还款凭证按陈岭在借条中记录还款情况的做法，陈岭应当在借条中记录还款60000元，但陈岭未提供还款60000元的凭证，也未在借条中记录还款60000元。综上，陈岭还款60000元非偿还本案借款予以认定。4.陈岭辩称在王桂芝次子结婚时还款10000元，王桂芝主张陈岭所付10000元是王桂芝之子结婚时陈岭支付的贺礼，提供了2013年8月14日刘伟、许蕾结婚礼单一份，该礼单详细记录了各位宾客的贺礼等情况，其中记录了陈岭支付贺礼10000元，而且也记录了王树祥支付贺礼600元，王树祥承认在王桂芝之子结婚时其支付贺礼600元。陈岭主张所付10000元系偿还本案借款无证据证实，在借条中也未记录还款10000元。综上，王桂芝提供的结婚礼单真实有效，陈岭所付10000元系陈岭支付的王桂芝之子结婚贺礼予以认定。5.陈岭辩称通过银行转账偿还本案借款约27000元，未提供证据。王桂芝主张陈岭通过银行转账还款系偿还陈岭的另两份借款，提供了2010年12月26日陈岭借王桂芝200000元借条1份、2010年12月31日陈岭借王桂芝240000元借条1份，对该两份借条陈岭经传票传唤未到庭质证，应视为放弃质证的权利，该两份借条证实陈岭于2010年12月26日借王桂芝200000元，于2010年12月31日借王桂芝240000元，均已逾期。该两份借款相对于陈岭与王树祥本案共同借款，陈岭负担较重，应优先偿还。综上，王桂芝主张陈岭通过银行转账还款约27000元非偿还本案借款予以采纳。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈岭、王树祥向王桂芝借款，偿还部分借款后，陈岭、王树祥尚共同欠王桂芝借款280000元，有王桂芝提供的借条予以证实。陈岭在2015年12月31日向王桂芝还款10元，同意履行还款义务，至王桂芝起诉之日尚不超过三年，根据相关法律规定，陈岭、王树祥以超诉讼时效抗辩不予采纳。陈岭、王树祥借款逾期，应当承担违约责任，向王桂芝偿还借款并支付利息。根据借条的内容“本利到期一次性付清”，应当认定双方明确约定支付利息，但利率约定不明，根据相关法律规定，借款期限内利息应当按借款发生时中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。对于逾期利息，王桂芝要求按年利率6%计算，符合相关法律规定，应予支持。陈岭于2012年10月1日还款100元，于2015年12月31日还款10元，不足以支付利息，应当从利息中扣除。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、第二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、陈岭、王树祥于判决生效后十日内偿还王桂芝借款本金280000元；二、陈岭、王树祥于判决生效后十日内支付王桂芝利息（以本金280000元为基数，自2010年5月18日起至2011年3月16日止按借款发生时中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；以本金280000元为基数，自2011年3月17日起至实际给付之日止按年利率6%计算，扣除已付110元）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7222元、财产保全费2770元，由陈岭、王树祥负担。鉴定费5600元，由王树祥负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于王树祥主张的程序问题，二审中，王树祥明确对案涉鉴定意见书的异议为：1.淄鲁司鉴（2017）物鉴字第1327号司法鉴定意见书鉴定依据不足，一审时取了很多样本，只采纳了婚姻登记复印件上的指印，检材比较单一，而且并不是以婚姻登记原件作为样本进行鉴定。2.淄鲁司鉴（2017）物鉴字第1354号司法鉴定意见书借条中的王树祥签字并非其本人所签，检材不足；记录中样本是王树祥在2013年13月31日提供的签名字样，鉴定机构的文书不严谨，鉴定意见自然也难以服众。经审核，淄鲁司鉴（2017）物鉴字第1327号司法鉴定意见书系对指印进行鉴定，检材为案涉借条中“王树祥”签名字迹处的指印，样本为王树祥指印样本提取表中的指印，该提取表中的指印系王树祥自愿并亲自捺印形成，该鉴定意见书是通过指印检材、样本比对后得出，并未涉及王树祥主张的只采纳婚姻登记复印件上的指印，王树祥的异议明显不成立。淄鲁司鉴（2017）物鉴字第1354号司法鉴定意见书系对签名字迹进行鉴定，检材为案涉借条中“王树祥”签名字迹，样本为王树祥结婚登记审查处理表、结婚登记告知单中王树祥签名字迹，王树祥在一审法院2017年12月12日法庭笔录中认可样本中的签名系其本人所签，该鉴定意见书是通过笔迹检材、样本比对后得出，该鉴定意见书第一部分基本情况鉴定材料样本中载明“2013年13月31日”应系笔误，一般常人基于一般常识通过查阅样本均能得出应为“2013年12月31日”，该笔误并不足以推翻案涉借条中的“王树祥”签名系王树祥书写的鉴定意见，王树祥的异议不能成立。一审将上述两份鉴定意见书作为认定案件事实的依据，并无不当。 关于王树祥主张的王桂芝提起诉讼超出诉讼时效问题，陈岭一审时主张案涉借条中还款10元不是其本人书写，王桂芝申请对还款记录进行鉴定，陈岭未到庭，致委托鉴定工作无法进行，应视为陈岭的抗辩不能成立。一审根据案涉借条中记载的还款记录认定陈岭于2015年12月31日履行了部分还款义务、王桂芝起诉未超出诉讼时效，并无不当。 关于王树祥主张的陈岭已归还案涉借款97000元的问题，陈岭对其中的87000元未提交证据予以证实，而王桂芝提交了相应证据对该款项并非偿还本案借款进行了说明。另外10000元记载于王桂芝之子结婚礼单中，一审结合礼单明细将该款项认定为陈岭支付的王桂芝之子结婚贺礼，并无不当。综上，陈岭、王树祥并无充分证据证实其主张的97000元系归还王桂芝的案涉借款，一审认定并无不当。 关于王树祥主张的借款利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。本案中，案涉借条明确载明“到期本利一次性付清”，应当认定双方对案涉借款约定了利息，但因王桂芝并未提交充分证据证实双方约定明确利息，应认定双方虽有约定但约定不明确，此时应视为不支付利息，一审按照中国人民银行同期银行贷款利率计算借期内利息不当，应予纠正。因案涉借条中既未载明借期内利率，也未载明逾期利率，一审按照年利率6%计算逾期利率，并无不当。 综上所述，王树祥的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定案涉借款借期内利率错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初2608号民事判决第一项，即陈岭、王树祥于判决生效后十日内偿还王桂芝借款本金280000元； 二、变更山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初2608号民事判决第二项为：陈岭、王树祥于判决生效后十日内支付王桂芝利息（以本金280000元为基数，自2011年3月18日起至实际给付之日止按年利率6%计算，扣除已付110元）； 三、驳回王桂芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费仍按一审判决执行；二审案件受理费7222元，由王桂芝负担180元，由王树祥负担7042元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年一月二十四日 书记员 李智伟