新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   刑 事 判 决 书                                    （2019）兵13刑终1号     原公诉机关新疆生产建设兵团和田垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）陈某，男，1996年2月2日出生于黑龙江省北安市，汉族，初中文化，无业。2015年6月3日因犯故意伤害罪被黑龙江省孙吴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌诈骗罪于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   辩护人王干，新疆玉都律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）孙某，男，1993年3月16日出生于黑龙江省北安市，汉族，中专文化，无业。2011年11月8日因犯聚众斗殴罪被黑龙江省北安市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。2014年11月9日因吸毒被黑龙江省北安市公安局行政拘留十五日。2017年9月15日因殴打他人被黑龙江省北安市公安局行政拘留十五日。因涉嫌诈骗罪于2018年2月25日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   辩护人李方云，新疆玉都律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王某,女，1997年2月28日出生于黑龙江省北安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   辩护人石遥，新疆玉都律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张某，男，1994年10月8日出生于黑龙江省北安市，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌诈骗罪于2018年3月8日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   上诉人（原审被告人）马某，男，1998年5月5日出生于黑龙江省克东县，汉族，小学文化，无业，住户籍地。因涉嫌诈骗罪于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   辩护人蒋海鑫，新疆玉都律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）李某，男，1997年10月23日出生于黑龙江省北安市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌诈骗罪于2018年5月21被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   上诉人（原审被告人）曹某，男，1997年6月2日出生于黑龙江省五大连池市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   原审被告人方某，男，1996年8月25日出生于黑龙江省北安市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌诈骗罪于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十四师看守所。   新疆生产建设兵团和田垦区人民法院审理新疆生产建设兵团和田垦区人民检察院指控原审被告人陈某、孙某、王某、张某、马某、李某、曹某、方某诈骗一案，于2018年12月21日作出（2018）兵1301刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、孙某、王某、张某、马某、李某、曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月24日进行了公开开庭审理，新疆生产建设兵团人民检察院第十四师分院（以下简称兵团人民检察院第十四师分院）指派检察员冯国庆、张蕾出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某、孙某、王某、马某及其辩护人王干、李方云、石遥、蒋海鑫，上诉人（原审被告人）张某、李某、曹某，原审被告人方某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审判决认定：2017年4月至2018年2月，在被告人陈某的召集下，被告人孙某、王某、张某、马某、方某、李某、曹某等人利用网络社交平台发布“专业带人赌博，回血上岸”等内容的虚假信息，以能带人赌博赢钱为诱饵，诱骗“被害人”到陈某提供的网站里参与赌博。团伙成员在带“被害人”赌博的过程中，不论“被害人”输赢，其账户余额都会被团伙成员通过网站后台修改，使“被害人”误认为账户内的钱是自己所赢。当“被害人”提现时均显示不成功，此时由被告人孙某、王某充当的网站客服就会以“被害人”账户各种信息错误为由，要求“被害人”通过其所提供的收款二维码充值后修改信息进行诈骗。截止案发，以陈某为首的诈骗集团多次实施诈骗犯罪，共诈骗3059944元，“被害人”共234人，涉及全国28个省、市、自治区。被告人的作案工具路由器、摄像头、机箱风扇、数据线、网线、电源线、三部手机、农业银行卡1张、建设银行卡3张、工商银行卡8张、工商银行卡密码器2张已被扣押。   1、被告人陈某通过网络结识“皇家彩票”（虚拟网络名称）获取网络源码及诈骗方法后，找李祥再搭建诈骗平台。诈骗网络平台运行后，招募团伙成员孙某、王某、张某、张春宇(在逃)、马某、张强(在逃)、曹某、李某等人实施诈骗，并在作案过程中为实施诈骗提供场地、工具、教授诈骗方法，是本案的组织、策划、领导者。2017年4月至2018年2月，被告人陈某组织团伙成员在北安市、克东县四个作案场所共诈骗他人3059944元，所得赃款分给“皇家彩票”约122万元；用于支付团伙其他成员的工资499618元；支付给张春宇提成118332元，支付给李某提成57545元；自己所得赃款80余万元，其中以所得赃款168996元作为首付，购买了位于黑龙江省北安市财富中心小区内11A幢2单元1403室113.61㎡的住宅（总价值448996元）一套，现已被和田垦区公安局扣押；公安机关追缴被告人陈某建行卡存放的赃款现金人民币139943.88元，追回于某某持有的被告人陈某工商银行卡内存放的赃款人民币48000元，其余赃款被被告人挥霍。   2、被告人孙某在该诈骗集团犯罪中主要负责人员的管理、传授诈骗方法、“客服”、记账发工资、提供收款码、转移赃款等工作。用其支付宝为陈某收取诈骗赃款669683元；利用其支付宝、微信和银行卡转移赃款862265元；用其微信给团伙成员发放工资499618元。家属帮助退还赃款20000元。   3、被告人王某在该诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”、“客服”、传授诈骗方法、提供收款码和转移赃款等工作。2017年4月至2018年2月，被告人王某诈骗他人396713元，分得诈骗赃款的30%共119014元，用其支付宝为陈某收取诈骗赃款1554200元，利用其支付宝、微信和银行卡转移赃款1554200元。2018年3月7日，和田垦区公安局对王某进行网上追逃，2018年7月18日，被告人王某自首，其家属协助抓获被告人孙某并帮助退还赃款20000元。   4、被告人张某在该诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”等工作。2017年5月至2018年1月，被告人张某诈骗他人243653元，分得诈骗赃款的30%共73096元。家属帮助退还赃款12000元。   5、被告人马某在该诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”等工作。2017年6月至2018年1月，被告人马某诈骗他人286410元，分得诈骗赃款的20%共57282元。2018年3月7日，和田垦区公安局对马某进行网上追逃，2018年3月16日，被告人马某自首。2018年11月25日，其家属帮助退还全部赃款。   6、被告人方某在该诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”等工作。2017年11月至2018年1月，被告人方某诈骗他人124630元，分得诈骗赃款的20%共24926元。2018年3月9日，和田垦区公安局对方某进行网上追逃，同日，被告人方某自首。   7、被告人李某明知被告人陈某实施诈骗，还为陈某招募于某、王某和李某某等人到陈某的诈骗场所实施诈骗。2017年7月至8月，陈某分给李某所得王某、李某某和于某三人诈骗总额的50%计57545元，李某从中提成29545元归自己所有。2018年4月23日，和田垦区公安局对李某进行网上追逃，2018年5月21日，被告人李某自首。其家属帮助退还全部赃款。   8、被告人曹某在该诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”、提供收款码和转移赃款等工作。2017年7月，被告人曹某诈骗他人13460元，分得诈骗赃款的20%共2692元，同时，被告人曹某明知陈某实施诈骗仍通过其微信给陈某转移赃款45176元。2018年4月23日，和田垦区公安局对曹某进行网上追逃，2018年4月24日，被告人曹某自首。其家属帮助退还全部赃款。   另查明，被告人陈某因犯故意伤害罪被黑龙江省孙吴县人民法院于2015年6月3日作出(2015)孙刑初字第23号刑事判决，判处有期徒刑三年，缓刑四年，现尚处于缓刑考验期内。被告人陈某因故意伤害罪羁押时间为145天。   原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、移送案件通知书、羁押证明、归案情况说明、接受证据材料清单、扣押决定书及清单；被告人基本情况、户籍信息；支付宝交易明细、资料及记录；数据信息、手机微信、支付宝账号；银行卡交易明细、支付宝个人交易明细、个人账户及交易记录；刑事判决书、行政处罚决定书；“被害人”庄重等人的询问笔录；八名被告人的供述与辩解、辨认现场笔录；视听资料、电子数据等在案佐证。   原审判决认为：被告人陈某、孙某、王某、张某、马某、方某、李某、曹某，以非法占有为目的，利用网络实施诈骗，其行为不仅侵犯了他人财产安全，也严重破坏了社会秩序，均已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某等八人构成诈骗罪，且该犯罪集团具有恶势力犯罪特征。对此，本院予以支持。被告人及两位辩护人否认属恶势力犯罪的辩护意见，与案件事实不符，本院不予采纳。被告人陈某在该集团中起到组织、策划、指挥作用，系该犯罪集团首要分子，依法应对其按集团所犯全部罪行进行处罚。陈某在缓刑期内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”规定，应撤销缓刑，与诈骗罪实行数罪并罚。被告人陈某与其辩护人王干提出，本案的罪名应该认定开设赌场罪的辩护意见，与案件事实不符，本院不予采纳。   被告人孙某在诈骗集团犯罪中主要负责人员的管理、传授诈骗方法、“客服”、记账发工资、提供收款码、转移赃款等工作。被告人王某在诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”、“客服”、传授诈骗方法、提供收款码和转移赃款等工作。两被告人在该集团犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。因其参与诈骗数额特别巨大，应当在十年以上量刑。对被告人孙某、王某辩解其不是主犯的辩护意见，与案件事实不符，本院不予采纳。被告人孙某曾故意犯罪，主观恶性较深，应酌情予以从重处罚。被告人孙某归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，其家属已退还部分赃款20000元，应酌情予以从轻处罚。被告人王某具有自首情节，当庭认罪，其家属积极帮助侦查机关抓获被告人孙某，并退还部分赃款20000元，依法应予从轻处罚。   被告人张某、马某、方某、曹某在诈骗集团犯罪中主要负责发送虚假广告、带“客户”、提供收款码和转移赃款等工作，领取提成工资，在犯罪过程中起次要或者辅助作用；被告人李某明知被告人陈某实施诈骗，仍为陈某招募于某、王某和李某某到陈某的诈骗场所实施诈骗，在共同犯罪中起辅助作用。以上五名被告人系从犯，应当从轻或者减轻处罚。因其共同参与诈骗数额巨大，应当在三年以上十年以下量刑。被告人马某、方某、曹某、李某具有自首情节，依法应从轻处罚；对被告人马某的辩护人提出，被告人在案发时只有十九岁，具有自首、退还全部赃款、当庭悔罪认罪、无前科，系从犯、初犯、偶犯，建议从轻处罚的意见符合本案事实及相关法律规定，本院予以采纳。被告人张某家属帮助其退还部分赃款，被告人马某、李某、曹某已退还全部赃款，依法应酌情从轻处罚。因此，对五名被告人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。对被告人李某认为其不知陈某诈骗和自己没有参与诈骗的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳。   综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条，第二十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十六条第一款，第六十四条，第六十七条，第六十九条，第七十七条，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，原审法院判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50000元；与被告人陈某犯故意伤害罪被判处的三年有期徒刑并罚，总和刑期有期徒刑十八年，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50000元；二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30000元；三、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年,并处罚金人民币30000元；四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；五、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；六、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元；七、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；八、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1000元；九、已扣押涉案赃款人民币352098.88元、被告人陈某用于购买黑龙江省北安市财富中心小区11A幢2单元1403室113.61㎡住宅首付使用的赃款168996元，返还给本案“被害人”；十、追缴剩余赃款，返还给本案“被害人”；十一、作案工具予以没收。   陈某的上诉理由是：1、一审判决认定陈某涉案事实证据缺乏，不能排除合理怀疑。陈某租用房屋、购买电脑等设备最初是为了开办游戏伺服经营网站，因资金问题没有开办成功，转而将租用的房屋和电脑设备租赁给孙某使用。其没有与孙某共谋组织开设网络赌场，其QQ号、微信与孙某共用，其名下的银行卡、网银密码器交由孙某使用 ，“皇家彩票”是其杜撰，更没有向“皇家彩票”支付赃款122万元的事实。一审判决认定陈某涉案事实的主要证据是被告人讯问笔录，但缺乏其他书证物证或电子证据，所认定事实不能排除合理怀疑。2、一审判决认定诈骗不当。一审判决认定开设网络赌场，并能在其开设的网络赌场正常进行赌博活动，发布“专业带人赌博，回血上岸”广告，没有隐瞒赌博行为的性质，“回血上岸”是为了吸引他人参与赌博的夸大宣传，不具有诈骗的特性和严重程度。“被害人”自愿进入赌博网站处分其财产，应知或明知是从事非法赌博活动，不是受到欺骗而被动参与赌博。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案应定性为开设赌场罪。依据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，赌博获利拒绝退还“被害人”，属于开设赌场罪的加重情节。3、一审判决认定陈某等八人属于犯罪集团，具有恶势力犯罪特征，不符合法律规定。本案被告人在开设赌场过程中，没有采用暴力、威胁或其他手段，没有采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段使人产生恐惧心理或形成心理强制，没有从事与开设网络赌场相伴随的其他违法活动。依据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第三部分第十四、十五、十六条、第四部分的规定，一审判决认定本案被告人为犯罪集团、恶势力犯罪特征不当。综上，请求二审法院查清事实，依法定罪量刑。   陈某的辩护人王干的辩护意见与其上诉意见一致。   孙某的上诉理由是：一、孙某的行为不构成诈骗罪。1、原审认为孙某以非法占有为目的，加入诈骗团伙，利用设立的网络平台采用虚构事实，隐瞒真相的方法发布虚假信息诱骗“被害人”在网站赌博，利用网络实施诈骗，这种论述赌博成立但诈骗不能成立。2、孙某受聘进入公司的目的是为赚取一份稳定收入，获取报酬，其主观上没有占有他人财物的故意，客观上也没有占有他人财物。3、参与赌博的“被害人”可以自由支配其财物。参赌的“被害人”是为了通过赌博获取非法利益，对其投入的赌资有完全的支配权，并不是单纯的被骗而支配，其赌博是主要原因。4、诱导“被害人”参赌的行为并非诈骗行为。“被害人”明知孙某的行为是赌博，其只是通过网络平台使“被害人”参与赌博，“被害人”为了获取赌博利益才投入资金，其出发点并非善意。孙某的行为只是简单的诱赌行为，而非诈骗。5、“被害人”对自己的行为有清楚的认识，明知赌博而参与，并未因孙某的诱导而陷入错误认识。孙某在具体实施犯罪行为过程中，其主观目的是利用网络进行赌博，并开设赌场从中谋利，原审认定诈骗定性错误。二、从现有证据来看不能认定“被害人”的财物受到损失与孙某的行为之间存在刑法上的诈骗的因果关系。“被害人”参赌的行为本身具有刑事违法性，不能因为赌博输了钱就将赢钱的一方定性为诈骗。三、本案定性为恶势力，无事实和证据依据，违背刑法法定原则，亦违背刑罚相适应原则。1、恶势力必须具备：组织特征、行为特征、危害性特征。2、恶势力在实践中的具体表现，一般多为插手建筑工程、市场营销等经济活动，但不限于强迫交易、使用暴力、胁迫手段替人催讨债务等插手经济纠纷等行为。3、原审无事实和证据依据认定本案为恶势力，导致对本案量刑畸重，请求二审予以纠正。四、本案存在众多疑点无法排除，证据不足。孙某是否明知该赌博是假需要证据印证而不是靠推断。“被害人”赌资是合法还是非法需要公诉方举证。“被害人”是被诱导赌博还是被骗以及确定涉案标的数额、“被害人”在哪等都需要举证。本案“被害人”没有到案，原审认定孙某有罪明显证据不足。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院对孙某依法作出较轻量刑判决或将本案发回重审。   孙某的辩护人李方云的辩护意见与其上诉意见一致。   王某的上诉理由是：我没有固定的“客服”，只是偶尔帮他们聊一下“客服”，聊“客服”前后我工资一直是30%，没有分其他人一分钱，“客服”不能说明我的重要性及在团伙中发挥的作用。当时只是说用几天我的支付宝，所以支付宝会在我手机上登录，而且每次都是孙某在使用我的手机给陈某转账，我除了支付宝登录在手机上以外没有其他操作。5月底来的新人，就坐在我旁边，我没有教授过她诈骗方法，只是我在操作时，她在旁边看，而且这个人没有实施过诈骗。我只是以孙某女朋友的角色存在于这个团伙中，不属于恶势力组织成员。我是2017年4月25日被他们叫来的，当时没有告诉我做什么，就是带人玩游戏，直到5月中旬才换的这种方式。到2018年1月25日停止后，2月我再没有实施过诈骗，我的诈骗时间是2017年5月至2018年1月。我就是个打工的，听别人管理，让做什么就做什么。因此，我不是主犯，不是团伙主要成员，请依法查明。我从来没有犯过法是初犯，案发后主动投案自首，积极配合侦查机关，家里也尽最大努力退赃，请求从轻处罚。其辩护人石遥提出王某具有多项法定及酌定从轻处罚情节，应在十年以下有期徒刑量刑幅度内，根据其诈骗金额从轻处罚。   张某的上诉理由是：我不懂法律，没有法律常识，是初犯、偶犯、从犯，一审对我判处有期徒刑6年量刑过重。我们在一起仅限于用电脑工作不属于恶势力。请求给我一次重新做人的机会。   马某的上诉理由是：马某在犯罪中所扮演角色的重要性及犯罪情节相对较轻，并具备多项从轻、减轻情节。其进入诈骗组织时，该组织已经形成完整的犯罪流程。马某所参与的犯罪环节仅仅是发广告，吸引人参赌，最终的诈骗过程并未参与。马某在本案中作为从犯犯罪情节较轻，同时具有自首、当庭认罪悔罪、全部退赃、初犯、偶犯等多项法定、酌定从轻、减轻处罚情节。请求二审法院在量刑时能对马某从宽处理。一审判决认定马某等八人构成恶势力，缺乏事实和法律依据。公诉机关指控本案被告人人数众多，受害群体范围大，诈骗金额多构成恶势力，与恶势力的法律规定不符。恶势力最明显的特征是存在暴力或者软暴力，而本案是通过网络实施诈骗，何来暴力可言。同时受害群体范围广，也和恶势力在一定区域内或行业内多次实施违法犯罪活动不相符。综上，请求二审法院对一审判决认定马某为恶势力予以纠正，并充分考虑其各项从轻、减轻处罚情节，给予其缓刑处罚。   马某的辩护人蒋海鑫的辩护意见与其上诉意见一致。   李某的上诉理由是：我与陈某是朋友，与其他六位被告人没有接触，毫无联系，我不构成恶势力。我在案件中的作用、情节较轻，具备多项从轻、减轻情节，参与作案时间短并及时退出，一审法院对我量刑过重，应对我从轻量刑。我没有直接参与犯罪，我为陈某找人也是无意识犯罪，只有间接抽成2万元，知道犯罪后立即退出，也让我找的人离开，根据《刑法》和《人民法院量刑指导意见》有关从犯的规定，应当从轻、减轻处罚。垦请二审法院对一审恶势力予以纠正，对我从轻处罚并给予缓刑处罚。   曹某的上诉理由是：我经济条件不好是陈某给我提供了住处，他让我发广告我以为可以帮助落水玩家把输掉的钱赢回来。我在孙某的帮助下只骗了一个“被害人”，当意识到违法那一刻我立即选择退出。公诉书指控我帮助转移赃款我有异议，因为我的支付宝和微信都是陈某在登录使用，他用我的支付宝和微信做什么我一无所知，所以我不认为帮助他转移赃款。我们团队没有其他人不符合扫黑除恶的条件，也没有纠集在一起违法作恶，我不认为我是恶势力犯罪。我是初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，诈骗一笔所得2692元，在案发时主动投案自首并退还全部赃款。请求二审法院对我三年以下处刑并适用缓刑。   兵团人民检察院第十四师分院的出庭意见是，本案一审判决认定原审被告人陈某、孙某、王某、张某、马某、李某、曹某、方某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决程序合法，量刑适当。陈某、孙某、王某、张某、马某、李某、曹某的上诉请求不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明：2017年1月，陈某在网上赌博时，发现网上赌博可以赚钱，便在百度网上搜索“网站搭设”关键字，在百度网联系了一个QQ昵称“夜半狼嚎”的人，付费让其帮助搭建一个“赌博”网站，网站有时时彩、北京赛车、六合彩等“赌博”内容。网站建成后先后取名“豪泰国际娱乐”、“尊皇娱乐中心”。网站运行后自2017年4月至2018年2月，由陈某负责提供“赌博”网站平台、作案场所、作案工具、作案方法、收取和支配涉案赃款等，并先后招募孙某、王某、张某、马某、李某、曹某、方某等人，以赌博为名数次实施网上诈骗，共骗取全国28个省市、自治区234名“被害人”3059944元。陈某的“赌博”网站运行时，首先由其团伙成员以“IT戒赌团队”推广员等身份在新浪微博、微信等网络公众平台，发布“带你回血上岸，不收取任何费用”等虚假赌博信息，并留下联系QQ等人加，如果有人加QQ联系，就由其团伙成员与加入的“客户”聊，诱骗“客户”到陈某的网站玩，“客户”如果想跟着玩，团伙成员就带“客户”到陈某的“豪泰国际娱乐”、“尊皇娱乐中心”虚假赌博网站玩。进入陈某的网站后，由聊天的团伙成员先带着客户下注，并要求“客户”跟着团伙成员下同样的注，在“客户”下注的时候，其他团伙成员就在网站后台更改“客户”账户上的钱数，使“客户”相信在“赢”钱，等“赢”的钱数达到或多于“客户”在其他网站输的钱数时，聊天的人就不带了，就让“客户“提现，等“客户”提现时网站显示不成功，“客户”便会联系网站“客服”，这时团伙成员孙某、王某等就会以网站“客服”的身份，以“客户”的账户信息错误等为由要求“客户”按其网站账户余额的10%、50%等不断充值修改错误信息，但网站均显示提现不成功，直至“客户”发现受骗不再充值为止。团伙成员带“客户”在网站玩“赌博”的过程中，不论“客户”输赢，其账户余额都会被陈某等通过网站后台修改，使“客户”误以为真的在网上玩赌博。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，来源合法有效的证据在案佐证，本院予以确认。   对于上诉人的上诉理由，综合评判如下：   关于陈某及其辩护人提出一审判决认定陈某涉案事实证据缺乏，不能排除合理怀疑的上诉意见。经查，有陈某本人及多名同案被告人供述、证人陈某、佐某等证人证言、“被害人”报案记录、询问笔录、微信、支付宝转账截屏及大量的电子数据等证据，足以证实陈某不仅涉案，且系主犯、首要分子，其在整个作案过程中负责提供“赌博”网站平台、作案场所、作案工具、传授作案方法、收取和支配涉案赃款等，并先后招募孙某、王某、张某、马某、李某、曹某、方某等人，以赌博为名数次实施网上诈骗。故对陈某及其辩护人提出的认定涉案事实证据缺乏，不能排除合理怀疑的上诉意见不予采纳。   关于陈某、孙某及其各自辩护人提出一审认定诈骗不当，应定性为网络赌博、开设赌场的上诉意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一部分的规定，以营利为目的，在计算机上利用互联网建立赌博网站，接受投注、担任网站代理接受投注或者组织他人在网站赌博，并参与赌博网站利润分成的赌博活动，才成立开设赌场。而赌博则是以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。无论开设赌场还是以赌博为业，在主观方面均是以营利为目的，其主要是想通过开设赌场或者参加赌博获取钱财，而不是为了娱乐、消遣。其营利模式主要是通过提供赌博场所、用具，收取场地、用具使用费或抽头获利，而参加赌博的人则是通过投注，以中奖机会、开奖结果，获取利润。本案的犯罪事实是上诉人陈某利用互联网建立虚假赌博网站，通过其团伙成员在互联网发布虚假赌博信息，使用欺骗手段诱使“被害人”到其网站参加所谓的赌博，并通过控制网站后台修改数据，使“被害人”误以为参赌赢钱，当“被害人”提现时则通过控制网站后台让“被害人”不断充值，却无法提现而获取不义之财。上诉人获取“被害人”财物的关键在于其所实施的诈骗行为使“被害人”产生了错误认识，其行为特征完全符合诈骗罪的犯罪构成。故对陈某、孙某及其各自辩护人提出一审认定诈骗不当，应定性为网络赌博、开设赌场的上诉意见不予采纳。   关于王某提出其没有固定“客服”，只是偶尔帮其他人聊一下“客服”，没有分其他人一分钱，不是主犯、团伙主要成员的上诉意见。经查，自2017年4月至2018年2月，王某一直在本案诈骗犯罪集团负责发送虚假赌博广告、带“客户”、作“客服”、传授作案方法，给陈某提供支付宝、微信、银行卡，帮助其收取和转移赃款，并骗取“被害人”396713元，分得赃款119014元，数额巨大，其提出不是主犯、团伙主要成员的上诉意见与事实不符，不予采纳，但其不属于组织者、指挥者，无需对全案负责。其辩护人石遥提出王某具有多项法定及酌定从轻处罚情节，应在十年以下有期徒刑量刑幅度内，根据其诈骗金额从轻处罚的辩护意见。经查，王某诈骗金额数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内进行处罚，其在案发后，具有自首、部分退赃、其家属协助公安机关抓获同案主犯等多项法定及酌定从轻处罚情节，依法应予从轻处罚。故对其辩护人提出应在十年以下有期徒量刑幅度内，根据其诈骗金额从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。   关于马某及其辩护人蒋海鑫、上诉人李某提出马某、李某犯罪情节较轻，并具备多项从轻、减轻处罚情节，马某具有自首、当庭认罪、悔罪，全部退赃等从轻、减轻处罚情节，李某参与作案时间短并及时退出应从宽处理、从轻量刑，并给予缓刑的上诉意见。经查，马某共骗取“被害人”286410元，数额巨大，在网上追逃后投案自首。李某为陈某找来王某、于某、李某某三人实施诈骗，共骗取“被害人”115090元，数额巨大，在网上追逃后投案自首。依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决对马某判处有期徒刑四年，对李某判处有期徒刑三年已经充分考虑了两人自首、认罪、悔罪、主动退赃等多项法定及酌定从轻处罚情节，本院不予重复评价。故对马某及其辩护人蒋海鑫、上诉人李某提出两人犯罪情节较轻，具备多项从轻、减轻处罚情节，应从宽处理、从轻量刑，并给予缓刑的上诉意见不予采纳。   关于曹某提出其支付宝、微信均由陈某登录使用，没有帮助转移赃款，其诈骗金额少，主动投案自首，应在三年以下处刑并适用缓刑的上诉意见。经查，2017年7月，曹某被陈某叫回北安市后参与实施诈骗，共骗取“被害人”13460元，分得赃款2692元，数额较大，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制范围内判处刑罚。曹某在案发后有自首、认罪、悔罪和家属帮助退赔全部赃款的法定及酌定从轻处罚情节，如对其判处有期徒刑三年，则不能体现从轻处罚、宽严相济的刑事政策。故对其应在三年以下处刑的上诉意见予以采纳，但对其应适用缓刑的上诉意见不予采纳。   关于陈某、孙某、王某、马某及其各自辩护人、上诉人张某、李某、曹某提出其不属于恶势力，对其应从轻处罚的上诉意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四部分第（一）项：“三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。”的规定，以上各团伙成员，分工协作，相互配合，形成了以陈某、孙某为首的网上电信诈骗团伙，该团伙实行公司化运作，主要团伙成员固定，犯罪手段隐秘，符合恶势力犯罪集团的特征。此类网上犯罪严重侵害了人民群众的财产安全，严重干扰了电信网络秩序，严重影响了人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，依法应从重、从严惩处。故对上诉人及其各自辩护人提出的不属于恶势力，应对其从轻处罚的上诉意见不予采纳。   本院认为，上诉人陈某、孙某、王某、马某、张某、李某、曹某及原审被告人方某，利用互联网建立虚假赌博网站，发布虚假赌博信息，诱骗以赌博为目的参与网上赌博人员参加所谓的网上赌博，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，使参与网上赌博的人员产生错误认识，自愿充钱，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。一审判决认定事实正确，对陈某、孙某、张某、马某、李某、方某量刑适当，应予维持。上诉人王某、曹某有自首情节，其上诉请求对其从轻处罚有事实和法律依据，一审判决未从轻处罚量刑不当，本院予以纠正。本案参赌人员明知赌博违法，仍以赌博为目的参与网上赌博，虽然被骗，但其行为本身违法，故对参赌人员被骗财物应认定为违法所得，应依法予以没收，原审判决予以返还不当，本院予以纠正。   综上所述，原审判决认定事实没有错误，但对王某、曹某量刑不当，应予纠正。上诉人王某、曹某的部分上诉理由成立，予以采纳，其他上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。陈某犯罪集团违法所得，予以没收。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301刑初54号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，即对陈某、孙某、张某、马某、方某、李某犯诈骗罪的定罪量刑；维持第三项、第八项中对王某、曹某犯诈骗罪的定罪部分。   二、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301刑初54号刑事判决第十一项，即对作案工具予以没收。   三、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301刑初54号刑事判决第三项、第八项中对王某、曹某犯诈骗罪的量刑部分。   四、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301刑初54号刑事判决第九项、第十项，即对扣押涉案赃款、追缴剩余赃款返还“被害人”。   五、上诉人（原审被告人）王某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2027年7月17日止。罚金限本判决送达后十日内缴纳。）   六、上诉人（原审被告人）曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2020年4月23日止。罚金限本判决送达后十日内缴纳。）   七、已扣押涉案违法所得人民币352098.88元、上诉人（原审被告人）陈某用于购买住房首付使用的违法所得人民币168996元，由扣押机关予以没收，上缴国库。   本判决为终审判决。                                            审判长张 宝 利                                         审判员阿卜力克木·麦麦提                                         代理审判员周 远 洋                                                          二〇一九年一月二十八日                                         书记员王 玲   1