上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初7464号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路******。法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔乐天，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告：杭州乐港科技有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市>法定代表人：李将，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪姣，女。被告：芜湖乐时网络科技有限公司，住所地安徽，住所地安徽省>法定代表人：刘峰，该公司总经理。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)与被告杭州乐港科技有限公司(以下简称乐港公司)、被告芜湖乐时网络科技有限公司(以下简称乐时公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告乐港公司在法定期间对本案管辖权提出异议，本院于2018年2月9日裁定驳回异议。被告乐港公司向上海知识产权法院提起上诉，该院于2018年4月16日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年9月4日公开开庭进行了审理。原告玄霆公司的委托诉讼代理人乔乐天、被告乐港公司的委托诉讼代理人洪姣到庭参加诉讼。被告乐时公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玄霆公司向本院提出诉讼请求：1.被告乐港公司立即停止商标侵权和不正当竞争行为；2.被告乐港公司在涉案网站首页(网址：www.ledu.com)顶部通栏位置刊登不小于960px*120px大小的声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，被告乐时公司对此承担连带责任；3.被告乐港公司赔偿原告因侵权所致经济损失50万元；4.被告乐港公司承担原告为制止侵权所支付的合理费用11,500元(含律师费10,000元、公证费1,500元)。诉讼过程中，原告玄霆公司放弃商标侵权的诉请。事实和理由：原告系国内原创文学门户网站起点中文网的运营商，是知名网络小说《酒神》的著作权人。《酒神》是著名网络作家“唐家三少”所著的长篇网络小说，首发于起点中文网，在起点网上获得多项荣誉，总点击率三千多万次，拥有大量忠实的读者。经原告推广和经营，小说《酒神》已具有极高知名度，属于知名商品。侵权行为发生时，被告乐港公司系“乐都网”(首页网址：www.ledu.com)的经营者，同时是网络游戏《武易》的经营者。经公证保全，乐都网网站服务器的IP地址为“222.73.164.199”，其物理地址位于上海市外高桥IDC数据中心。2014年3月，原告发现，在百度网站搜索“酒神”后，在进入的页面第二页右上角有“全新酒神改编游戏，五行大陆……”的推广链接。点击上述推广链接进入页面，按页面提示注册进入游戏后却发现该游戏并非根据小说《酒神》改编，而是被告乐港公司运营的一款名为《武易》的游戏。原告认为，被告乐港公司未经许可，在推广网络游戏的经营过程中，擅自使用小说“酒神”作品名称构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；以“全新酒神改编游戏，五行大陆……”的名义宣传与《酒神》小说毫无关联的《武易》游戏，构成引人误解的虚假宣传不正当竞争行为。被告乐港公司的上述行为不仅损害原告商誉，致使原告遭受重大经济损失，更违背商业道德，扰乱了公平竞争的市场秩序。被告乐时公司为被告乐港公司的关联公司，两被告的官方网站域名备案信息存在联系方式、管理人员等多处混同。被告乐港公司在侵权行为发生后，与被告乐时公司恶意串通将“www.ledu.com”域名转移至被告乐时公司名下，试图逃避应有的法律责任。故被告乐时公司应对被告乐港公司消除影响的侵权责任承担连带责任。被告乐港公司辩称：1、原告举证的(2014)沪卢证经字第543号公证书载明的公证日期为2014年8月20日，但公证费发票开具日期为2014年11月21日，故对该公证书的真实性存有异议，该公证书不能证明被告乐港公司实施了侵权行为。2、原告主张小说《酒神》为知名商品，该主张缺少相关证据证实，原告不享有所谓知名商品的特有名称方面的权益。原告商品为小说，被告商品为网络游戏，两者在内容、功能、用途等方面都不同，一般公众不会对两种商品产生混淆，双方不存在同业竞争关系，被告也并未实施误导、混淆商品来源等行为，不构成不正当竞争。3、涉案推广链接的用户访问量较少，被告乐港公司的涉案游戏因推广链接所产生的收益甚微，原告也无证据证明其经济损失或者被告所获收益，被告侵权情节轻微，原告主张巨额赔偿金及律师费于法无据。4、原告现有证据不足以证明其商誉因被告行为而受损，被告无需刊登声明、消除影响，乐都网已经合法转让给乐时公司并由其合法经营三年多，不应在该网站刊登声明。请求判决驳回原告的全部诉讼请求。被告乐时公司未作答辩。原告玄霆公司围绕诉讼请求依法向本院提交了《委托创作协议》、(2014)沪卢证经字第543号公证书、(2016)沪黄证经字第1467号公证书、(2016)沪黄证经字第20208号公证书、(2016)沪0107民初1892号民事判决书、公证费发票、法律服务合同及律师费发票复印件等证据。被告乐港公司依法向本院提交了乐都网推广系统登录页面打印件、无形资产转让项目评估报告、招商银行收款回单等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分别认定如下：1.关于原告提交的(2014)沪卢证经字第543号公证书，因该份文书系公证文书，在被告乐港公司未提供反证的情况下，可以作为定案证据；2.关于原告提交的公证费和律师费票据，因公证费发票与公证书相对应，法律服务合同与律师费发票之间能够互相印证，被告无证据证明该些证据不真实，故上述证据可作为定案证据；3.关于被告提交的乐都网推广系统登录页面打印件，因被告未能举证证明该证据内容与其网站中的相关原始信息相同，且被告乐港公司在侵权行为发生时控制该网站，这些证据也未经证据保全公证，故不能作为定案证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告玄霆公司于2004年8月成立，注册资本10,800万元，经营范围为计算机软硬件、网络工程等领域内的技术开发、服务、产品销售及图书、电子出版物的批发零售和互联网信息服务等，系国内原创文学门户网站起点中文网(首页网址www.qidian.com)的经营者。被告乐港公司于2008年4月成立，注册资本3,500万元，经营范围为互联网游戏出版、利用信息网络经营游戏产品等。被告乐时公司于2014年11月5日成立，注册资本1,000万元，经营范围为增值电信业务、网络技术及计算机技术领域内的技术开发、转让与咨询服务等。乐都网域名为“ledu.com”、首页网址为“www.ledu.com”，该网站运营网络游戏《武易》，该网站服务器的IP地址为“222.73.164.199”，其物理地址位于上海市外高桥IDC数据中心。2009年7月29日，原告玄霆公司与案外人张某(笔名“唐家三少”)签署一份《委托创作协议》，玄霆公司委托张某创作作品《酒神》，双方同意该作品的著作权(包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条所列的著作财产权)以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司，作品电子形式相关权利(包括但不限于信息网络传播权等)永久性归属于玄霆公司所有。《酒神》系一部奇幻类的网络小说，小说讲述了有酒神之称的主人公李解冻，因品尝出土的汉代美酒而醉死，后意外转生到五行大陆，化身为乞丐，经历磨难后再现酒神辉煌的故事。该部小说于2009年12月首发于起点中文网，2011年10月完结。2013年1月，案外人太白文艺出版社出版发行了该部小说，图书封面署名“唐家三少”。2012年和2014年，该部小说又被改编为有声读物先后发表于畅听网和天方听书网。起点中文网《酒神》作品信息查询页显示：小说《酒神》的作者为“唐家三少”、性质为VIP作品、类别为奇幻、总点击3,527万多次、总推荐242万多次、完成字数281万多字；上述页面突出使用了“酒神”字样。2014年3月4日，原告向上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。2014年3月6日，在上述公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，原告的委托代理人潘虹使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年8月20日出具(2014)沪卢证经字第543号公证书。该公证书载明：1、进入“百度”网站(网址www.baidu.com)，在搜索框内输入关键词“酒神”，搜索结果显示约有1,110万个相关结果，在搜索结果第1页的底部有标题为“全新酒神改编游戏五行大陆一个酒神的魔幻之旅”，标题下的内容为“酒神一本经典小说一款全新游戏，游戏让你体验创立世界定制规则的豪情！”，链接的网址为“pop.joypush.cn”。2、点击上述推广链接，进入网址为“pop.joypush.cn…”的网页，网页标签为“2014最新网页游戏”，网页内容主要为：页面正中为三个鬼怪模样的人物形象，为服饰、发型等造型夸张的动漫、游戏类人物；页面左上方突出“策略之王荣耀再现传承经典玩法英雄无敌WEB版”字样。3、点击任意键，在以上述网页内容为背景的页面中出现一个标注“乐都网游戏”字样的注册登录框，在输入用户名及登录密码并确认后，点击该登录框中的“开始游戏”标记，显示进入了网址为“s11.wy.ledu.com”、网页标签为“乐都网-武易-双线11服”等内容的网页，网页内容为《武易》游戏的开始界面。在该界面上创建游戏角色后，点击界面上的“进入游戏”标记，显示能够正常进行《武易》游戏的操作。4、点击上述《武易》游戏中的“充值中心”标记，显示有乐币充值、网上银行充值、支付宝充值等多种充值方式；5、返回乐都网首页，点击“武易”标记，显示《武易》游戏的官网网址为“wy.ledu.com”，网页底部标注“版权所有杭州乐港科技有限公司”等内容。上述公证还对“www.joypush.cn”、“www.ledu.com”网站备案信息、网站服务器物理地址信息等内容进行了证据保全公证，网站备案信息显示“www.joypush.cn”、“www.ledu.com”网站主办单位均为被告乐港公司，审核时间为2014年2月20日。2015年1月20日，被告乐港公司与案外人杭州妙聚网络科技有限公司(以下简称妙聚公司)签订《无形资产转让合同》，将www.ledu.com域名、乐港乐都网数字互动娱乐云平台V1.0软件著作权、乐都网商标等14项资产转让给妙聚公司，转让价格为5,177,600元。同日，妙聚公司又与被告乐时公司签订《无形资产转让合同》，将www.ledu.com域名、乐港乐都网数字互动娱乐云平台V1.0软件著作权、乐都网商标等7项资产转让给被告乐时公司，转让价格为2,635,659.88元。2016年1月18日，原告向上海市黄浦公证处申请办理证据保全公证，在上述公证处公证员沈瑾瑶和工作人员周夏清的现场监督下，原告的委托代理人朱睿龙使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2016年1月22日出具(2016)沪黄证经字第1467号公证书。该公证书载明：1、打开浏览器，在浏览器地址栏输入“www.ledu.com”，页面底端显示“芜湖乐时网络科技有限公司版权所有”。在浏览器地址栏输入“www.joyport.com”，页面显示“乐港——杭州乐港科技有限公司”。2、打开浏览器，在浏览器地址栏输入“whois.aliyun.com”，在域名信息查询框中输入“ledu.com”，查询结果显示“所有者：WuhuLeshiTechnologyCo.,Ltd，注册日期：2005年4月16日”。在域名信息查询框中输入“Joyport.com”，查询结果显示“所有者：HangZhouJoyportTechnologyCo.,Ltd，注册日期：2004年5月23日”。3、打开工业和信息化部的官方网站，进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“公共查询”，进入页面后点击“备案信息查询”，在“网站首页网址”对应的文本框中输入“www.ledu.com”，查询结果显示主办单位名称为被告乐时公司，审核时间为2016年1月18日。回到“备案信息查询”页面，在“网站首页网址”对应的文本框中输入“www.joyport.com”，查询结果显示主办单位名称为被告乐港公司，审核时间为2015年10月12日。2016年8月10日，上海市普陀区人民法院作出的(2016)沪0107民初1892号民事判决书认定，“酒神”名称属于知名商品涉案小说的特有名称。原告曾在2014年、2016年就其享有著作权和商标权的“凡人修仙传”“极品家丁”“仙逆”分别向本院提起诉讼,案号为(2014)浦民三(知)初字第763号、(2016)沪0115民初25374号和(2016)沪0115民初25377号。经审理，本院作出判决支持了原告的部分诉讼请求。原告对后两案的判决结果不服，提起上诉。上海知识产权法院于2017年8月21日判决驳回上诉，维持原判。上述案件现已发生法律效力。原告在提起本案诉讼的同时，另以本案两被告侵害其“全职高手”“神墓”“琴帝”“莽荒纪”“吞噬星空”“武动乾坤”知名商品特有名称权益等为由向本院提起不正当竞争诉讼，案号为(2018)沪0115民初7438、7461-7462、7463、7465-7466号。原告为本案支出律师费10,000元，为(2014)沪卢证经字第543号公证书支付公证费1,500元。审理中，原告玄霆公司确认：其主张的知名商品为小说《酒神》；其按法定赔偿额主张经济损失赔偿金；被告乐港公司已经停止侵权行为。被告乐港公司确认：利用热门关键词搜索设置推广链接系行业普遍现象，故在“百度”网站设置了涉案第543号公证书载明的推广链接；上述公证书载明的游戏注册页面真实，注册进入的是其网站运行的《武易》游戏，该游戏与小说《酒神》无任何关联；其于2015年1月将涉案网站乐都网转让给妙聚公司。本院认为，本案原为侵害注册商标专用权和不正当竞争纠纷，原告在诉讼过程中自愿放弃对被告商标侵权行为的诉请，该行为系原告对其诉讼权利的自由处分，且与法不悖，本院予以准许。因本案被控不正当竞争行为发生于反不正当竞争法修改决定施行前，故本案应适用修改前的反不正当竞争法即1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)。根据双方当事人的诉辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、被控行为是否构成不正当竞争？二、若构成不正当竞争，相关民事责任的承担？本院对上述争议焦点评述如下：一、关于被控行为是否构成不正当竞争根据相关网络搜索结果及涉案《酒神》小说出版发行的情况，考虑起点中文网系具有较高知名度和影响力的原创文学门户网站，百度网站的搜索引擎功能在互联网信息搜索领域具有较高知名度和较大影响力，网络小说在内容传播、相关公众知悉程度、商誉评价与积累等方面具有一定的特殊性等因素，以及被告乐港公司确认将小说名称作为关键词对其网络游戏设置推广链接，可以认为涉案小说在相关公众中具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。“酒神”是涉案知名商品的名称，鉴于无证据证明该名称系奇幻类网络小说的通用名称，该名称经原告推广和使用具有了一定的市场知名度，故该名称已具有一定的显著性、识别性，能够起到区别于其他商品的标识作用，属于知名商品的特有名称。原告作为涉案小说著作权人，对该知名商品的特有名称依法享有制止他人不正当竞争的权利。上述不正当竞争行为的表现形式为宣传，相关宣传内容纯属虚假，足以造成相关公众误解，但由于被告乐港公司虚假宣传行为的实质是利用原告知名商品的商誉，且被告乐港公司行为本身未对原告商品进行虚假宣传，也未对其商品与原告商品进行片面对比等宣传，故从维护诚实信用原则、加强保护原告合法权益出发，不应从引人误解的虚假宣传的角度制止被告的不正当竞争行为。二、相关民事责任的承担如前所述，被告乐港公司的被控行为既已构成不正当竞争，理应承担相应的民事责任。被告乐时公司成立于2014年11月，晚于被控行为的发生时间，被告乐时公司与被告乐港公司均为独立的企业法人，无证据证明被告乐时公司与被告乐港公司共同实施了不正当竞争行为，因此，被告乐时公司对被告乐港公司的侵权责任无须承担连带责任。至于被告乐港公司和被告乐时公司对乐都网域名的转让行为是否存在恶意串通的情形，与本案无关，原告可另案诉讼。关于停止侵权的民事责任，原、被告均确认被控行为已实际停止，原告为此申请撤回停止侵权的诉请，该申请系原告对其诉权的自由处分，且与法不悖，本院予以准许。关于消除影响的民事责任。被告乐港公司的被控行为误导了相关公众，对原告的商誉造成了一定的不良影响，故应当承担消除影响的民事责任，但刊登消除影响的范围、具体场合应以能够消除不良后果为限，如果当事人要求实施消除影响的场合超出对消除不良后果的限度，或者消除影响的场合在履行上存在困难，法院在释明后可以变更消除影响的场合或驳回其诉请。本案原告要求被告乐港公司在乐都网刊登声明，而乐都网系被告乐时公司的网站，且该网站不属于公共媒体类网站，由侵权行为实施者在第三方网站上刊登消除影响可能存在执行上的障碍，虽经本院释明，但原告仍坚持在乐都网刊登声明，故对该诉请本院难以支持。关于赔偿损失的民事责任。被告乐港公司通过被控行为增加了其游戏商品的用户从而获得了一定的经济利益，对原告造成了一定的经济损失，故应当赔偿原告经济损失。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告乐港公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，原告申请依法定赔偿，本院予以准许。本院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额：一是原告的涉案小说具有较高知名度；二是被告乐港公司具有较大的经营规模，侵权行为的表现形式多样、主观过错严重，但在诉讼前已经停止侵权；三是被告乐港公司的侵权行为发生在商品宣传推广环节中，未将其商品本身直接假冒为原告商品，损害后果相对较轻。关于合理费用。涉案公证费系因(2014)沪卢证经字第543号公证书而发生，该份公证书除涉案“酒神”关键词的公证外，还包含“遮天”关键词的公证，故该笔公证费用应予以平摊。律师费也系原告维权的合理开支，本院综合考虑案件的疑难程度、律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，原告主张的1万元律师费尚属合理，本院予以全额支持。被告乐时公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了相关诉讼权利，应自行承担由此造成的不利后果。综上所述，为保护当事人合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭州乐港科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失6万元；二、被告杭州乐港科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司律师费1万元、公证费750元，合计10,750元；三、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,915元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担3,920元，被告杭州乐港科技有限公司负担4,995元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  宫晓艳审 判 员  邵 勋人民陪审员  孙宝祥二〇一九年一月十五日书 记 员  王佳其附：相关法律条文一、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。……二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。……第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。……第七条在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。