甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘11民终1250号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卓尼县弘达水电开发有限责任公司，住所地甘肃省卓尼县。 法定代表人：岳效仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李成鑫，甘肃中规律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：杨映辉，男，1962年8月21日生，汉族，甘肃省文县人，住文县。 委托诉讼代理人：谢增春，临洮县太石镇法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：陇南市朝华建设工程有限公司，住所地陇南市。 法定代表人：卜送社，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭正娟，甘肃阶州律师事务所律师。 上诉人卓尼县弘达水电开发有限责任公司（以下简称弘达公司）、杨映辉因与被上诉人陇南市朝华建设工程有限公司（以下简称朝华公司）确认合同无效纠纷一案，临洮县人民法院于2016年6月3日作出（2015）临民二初字第451号民事判决，宣判后，杨映辉不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日作出（2016）甘11民终798号民事裁定，将案件发回重审。临洮县人民法院依法重审并于2018年8月15日作出（2017）甘1124民初2409号民事判决，宣判后，弘达公司与杨映辉均不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘达公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失496070元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人杨映辉承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，导致判决第二项错误。1、一审法院判决认定上诉人与被上诉人朝华公司签订的《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》（以下简称《施工合同》）无效，判决依据为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款规定施工单项合同估算价在200万人民币以上的必须招标，上诉人认为双方所签《施工合同》不属于严格意义的施工单项合同，且《工程建设项目项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号）已废止，2018年3月8日国务院批准颁布的《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行，该规定实施之日起，2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止；2、根据2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》明确规定施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标，但上诉人与被上诉人朝华公司间的《施工合同》估价216万元，不在必须招标的范围内，一审判决认定双方签订的《施工合同》无效错误。二、一审判决认定事实错误，上诉人承担不应承担的民事责任，显失公平。1、导致上诉人与被上诉人朝华公司之间签订的《施工合同》无效的主要原因是被上诉人杨映辉假借被上诉人朝华公司名义，伪造印章欺骗上诉人签订合同，被上诉人朝华公司在明知他人假借其名义实施施工行为，长时间不予制止和维护自身权益，充分证明其对杨映辉的行为表示默许；2、《施工合同》签订前，被上诉人杨映辉提供了朝华公司出具的授权委托书、朝华公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、施工资质证及施工人员证件，卓尼县安监局出具的朝华公司资质备案证明。以上证件及文件合法，上诉人便与被上诉人杨映辉以朝华公司名义于2013年10月6日签订了《施工合同》；3、经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，该《施工合同》中的印章印文与被上诉人朝华公司印章印文不同，该《施工合同》中的印章便是被上诉人杨映辉伪造的，被上诉人朝华公司未追究杨映辉任何责任，概因被上诉人朝华公司收取杨映辉1.4万元挂靠费，对杨映辉的签约、施工行为默许，因此，朝华公司理应承担连带责任；4、该《施工合同》无效，完全因被上诉人杨映辉的欺骗行为所致，给上诉人造成的经济损失等过错责任全部由朝华公司和杨映辉承担，上诉人不应承担，被上诉人应返还上诉人支付的工程款216070元。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，民事诉讼证明中适用高度盖然性证据规则，根据上诉人与被上诉人提交的证据证明，上诉人杨映辉的不当行为导致合同无效是客观事实。弘达公司请求杨映辉支付款项：1、垫付保险费14000元；2、按现行建筑税率计税，应交纳税金为74000元（1373700元×11%）；3、垫付电费72000元；4、使用材料款119900元（包含所盗4.5方空压机、搅拌机各1台，价值42500元）；5、使用设备费用143000元（使用费共193000元，杨映辉开工时已付50000元）；6、使用四芯截面积200㎡电缆线价值48900元（30元/m×1630m）；7、二次倒渣费用112900元；8、垫付2014年底至2015年3月工地看护费10500元；9、超挖回填砼费用929200元；10、超挖回填砼衬砌时增加钢材价值236500元（56吨）；11、通过卓尼县公安局支付民工工资290000元，以上共计2050900元。弘达公司自认应付杨映辉款项：1、开挖洞子工程款1033200元（1800元/m×700m×82%，洞底未清、洞轴线偏差，修正需费用，不应按全价计算）；2、处理进口塌方73800元（90000元×82%）；3、钢拱架支护人工费11500元（245元/榀×57榀×82%，其中进口钢拱架26榀不合格，不应结算）；4、处理洞内塌方9700元，以上共计1128200元，杨映辉己领823000元，尚欠应付款305200元。折抵后，杨映辉应赔偿弘达公司损失1745700元。弘达公司实际主张赔偿损失496070元。 杨映辉上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审中，上诉人向法庭提交了陇南市武都区公安局出具的情况说明，据该说明可知，本案涉及的朝华公司印章虽与朝华公司的印章不同，但上诉人确实向被上诉人朝华公司的朱昌连缴纳了挂靠费，且公司资质也是公司副总王海田交付的，因此，上诉人使用被上诉人朝华公司的资质，朝华公司是知晓的，上诉人与被上诉人朝华公司间是挂靠关系。上诉人提交的证据证明本案合同有效，上诉人依约履行了合同内容。二、依据被上诉人弘达公司的法定代表人向上诉人出具的各项单据以及上诉人提交的证据可知，上诉人与被上诉人弘达公司于2015年仅对开挖工程量进行了清算，对上诉人的材料款（包括爆破所用炸药）、处理上诉人进场前其他工程队导致的塌方、材料费90000元、代付的看守工地的费用60100元、装载机的加油费、废渣费用、5个避车道的费用及其他相关费用，至今未结算。上诉人停工的原因是被上诉人未按合同约定支付相应的工程款，上诉人多次催要未果后无奈退场。依合同约定，因被上诉人弘达公司的违约行为导致合同解除，应支付上诉人违约金20万元。三、被上诉人弘达公司要求上诉人支付超挖回填费用无任何事实和法律依据。一审判决仅凭开挖工程量评估报告，认定本案涉及的所有工程超挖原因是上诉人造成的无任何依据，评估报告中明确超挖原因有地质因素和施工因素两种。应该明确核实超挖原因，在上诉人进场施工前，已有三个施工队施工，后来被上诉人弘达公司又将工程转包给他人，至今，该工程由于被上诉人的原因无法完工。被上诉人弘达公司也向上诉人出具了欠条证明，上诉人施工之前的塌方也是由上诉人处理的，该评估报告仅仅是将工程的工程量进行了计算和评估，未对上诉人施工工程的超挖与塌方具体分项说明，因此，该评估报告不宜作为本案证据。四、上诉人反诉被上诉人弘达公司支付剩余工程款有理有据。上诉人提交的证据证实，被上诉人弘达公司并未将工程款及上诉人垫付的其他款项付清，无论合同效力如何，被上诉人弘达公司拖欠上诉人工程款及其他垫付款项是事实，依据现场勘验结果，由于被上诉人弘达公司的原因导致合同无法继续履行，被上诉人弘达公司应当及时支付上诉人剩余工程款。元（其中活动板房25000元、测量仪器3600元、保险费14000元、帐篷2000元、风机3600元、电焊机2500元，以上物品全在工地）；2、弘达公司未按照合同约定支付工程款、砸坏活动板房门窗、另找工程队施工致其无法继续施工实属违约行为，故工程款应按100%结算，其中引水洞隧道工程款1257696元（1800元/㎡×698.782㎡）、5个会车道工程款16200元（1800元/㎡×1.8㎡×5）、3个水沆工程款8100元（1800元/㎡×1.5㎡×3），合计1282140元，减去已付工程款1113000元（823000元＋290000元），剩余未付工程款169140元；3、炸药补助款59500元（3500元/吨×17吨）；4、回库炸药、雷管、电雷管价款及管理费、往返运输费29595.40元（27195.40元＋2400元）；5、购买水泵及材料、塑料水管、安装费、抽水人工费、抽水电费29460元；6、连接钢筋3600元；7、网片1249.5元；8、塌方外运费13044元；9、支钢拱架12740元；10、塌方回填90000元；11、木棒2100元；12、购买电线、风袋、铸杆、三轮车胎、水泵、扒渣机油泵、扒渣机桶、扒渣机输送带22975元；13、购买钻机及配件、三轮配件、扒渣机配件、宠压机配件、电钻20100元；14、购买洞口灶具、电视机、被子、矿灯、雨鞋、雨衣、雨衣裤等5400元；15、租用装载机平场地12000元；16、代付看守工地费、保险费74100元（60100元＋14000元）；16、支付弘达公司租用装载机加油费、购买油桶及包车费8260元；17、停电民工误工损失41400元；18、违约金200000元；19、库房内砂轮机、电动机、钢板价值1350元；20、其他费用12600元，以上共计891713.9元。 弘达公司辩称，一、2013年10月，答辩人与朝华公司签订《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》、《卓尼县恰盖水电站引水洞工程安全生产管理协议》各1份，合同签订主体是弘达公司与朝华限公司。被答辩人于2014年11月20日擅自停工，停工后工程量及工程款不再变化，但2015年10月28日被答辩人向定西中院递交的上诉状称拖欠工程款80多万元，2016年1月6日被答辩人向甘南中院递交的上诉状称拖欠工程款489405元，2016年7月2日被答辩人向定西中院递交的上诉状称722199元，2017年12月20日向临洮县法院递交的反诉状称拖欠工程款及相关费用567030元，2018年8月3日的庭审中又变成70多万元，同一案件出现前后不一的数据，说明被答辩人罔顾事实，故意混淆视听，妄图从中渔利。二、2015年4月27日，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定（［2015］甘政司［文］鉴字047号），朝华公司与弘达公司签订《合同》时所提供的朝华公司印章系伪造。据朝华公司人员称已向公安机关报案，但至今未有结果，说明朝华公司根本未追究伪造印章之事，被答辩人杨映辉的所作所为，得到朝华公司的默许。三、被答辩人杨映辉并非施工合同与管理协议的签订主体，其以个人名义起诉弘达公司，诉讼主体不适格。临洮县法院于2016年4月13日作出（2016）甘1124民初920号民事裁定，驳回被答辩人的上诉，定西中院于2016年8月2日作出（2016）甘11民终504号民事裁定，驳回被答辩人的上诉。 杨映辉辩称，答辩人使用朝华公司的资质施工，朝华公司是知晓的，且本案合同是有效的，答辩人履行了合同内容；答辩人与弘达公司仅对开挖工程量进行了清算，还有其他工程未清算，造成；弘达公司未按约定支付工程款是造成停工的原因，应由弘达公司支付违约金20万元；弘达公司要求答辩人支付超挖工程费用无任何事实和法律依据；答辩人要求弘达公司支付剩余工程款有理有据。 朝华公司辩称，弘达公司以朝华公司对资质管理不善、出具授权委托书、收取1.4万元管理费、电话告知公司法人签订合同事宜为由，要求朝华公司承担责任的理由不能成立；弘达公司存在未招标、未审查承包企业资质和实力、未在双方在场的情况下签订合同、未按合同支付工程款并索要发票的过错；杨映辉称其与朝华公司是挂靠关系不能成立。 弘达公司向一审法院起诉请求：1.确认其与第二被告朝华公司订立的《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》无效；2.判令二被告连带返还工程款216070元；3.判令二被告连带赔偿因合同无效给其造成的损失200000元；4.判令二被告连带支付因超挖增加的回填混凝土费用80000元。 杨映辉向一审法院反诉请求：判令弘达公司支付其所欠工程款及其他相关费用567030元。原一审庭审中变更反诉请求为749466元。 一审法院认定的事实：在工程未进行公开招投标的情况下，经岳效仁与杨映辉联系并在临洮县协商，杨映辉于2013年10月6日以朝华公司（乙方）名义与弘达公司（甲方）签订了《甘肃卓尼恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》。合同约定：“一、工程施工内容及质量要求，1.工程施工项目：（1）引水隧洞主洞石方开挖，弃渣至洞外指定位置，不允许乱弃渣；（2）隧洞临时支护及衬砌；（3）临时设施搭设（包括供水、供风、供电及生活、生产设施道路、弃渣场平整维护等为满足主体工程施工需要的所有临时工程），费用包含在永久工程报价内；（4）控制网复测（包括坐标测量及高度测量），费用包含在永久工程报价内；（5）隧洞砼衬砌：按实际完成图纸工程量计，对本合同以前开挖洞段的隧洞砼衬砌仍按实际完成图纸工程量计，单价见工程量清单。2.质量要求：工程完工验收隧洞轴线坐标、隧洞每一桩号高程、隧洞过水段面均应符合设计要求，隧洞不允许欠挖，超挖不得超过15公分，严格按规范及监理工程师要求施工等。二、工期，本工程自2013年10月8日开工，2014年12月8日前竣工，其中支洞至出水口开挖贯通时间为2014年3月8日前（由支洞向出口方向开挖），支洞至进水口贯通时间为2014年6月8日前等。甲方按月支付工程款，按实际完成工程量的82%结算，18%为保修金。除合同另有约定外，乙方提供为完成本合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物资。甲方现场现有设备，乙方有偿使用。乙方必须做好维护保养工作，乙方使用甲方现场工程材料，清点后按现价折算，在工程款中由甲方扣除。乙方应按合同规定的内容和时间要求，编制施工组织设计、施工措施计划和由乙方负责的施工图纸，报送甲方监理审批。乙方必须严格按规范和施工图纸进行施工。每月以实际完成工程量按工程量清单进行结算。隧洞开挖按实际完成工程量（图纸）计量结算，超过开挖尺寸轮廓线以上部分不予结算。因地质原因引起的塌方按现场签证单核定的工程量支付清渣费用，塌方超填部分按实际工程量进行结算。由乙方自身引起的超挖部分由乙方负责回填（超挖控制在20公分之内）并不予结算，如不回填甲方在乙方工程款中扣除回填费用。避车道每100米左右设置一个，工程量按设计计算（2×1.8×1.5）（宽×长×高），如乙方按期贯通引水洞、无重大安全事故、经甲方验收符合质量要求结算避车道，否则不予结算等。乙方违约解除合同后，乙方已完成的工程量不予结算，保留金不予支付，赔偿甲方违约金20万元。乙方因退场发生的有关费用自行承担，并赔偿甲方工期延后等的相应损失。若因乙方违约解除合同，甲方有权要求乙方将其为实施本合同而准备的任何材料和设备无偿提供给甲方使用，直至本合同工程内容施工全部结束。甲方违约解除合同后，乙方已完成的工程量给予结算，赔偿乙方违约金20万元，乙方因退场发生的有关费用由甲方承担。”合同所附《恰盖水电站隧洞工程量清单》记载：1.洞内石方开挖1200米，单价1800元，合价2160000元（每米按5方计，每方360元）；2.喷砼C20厚0.08m，每平方米按680元结算；3.钢筋网（Ф6.5，150×150m），每吨5500元；4.锚杆Ф22，L＝2m（洞内）每根70元；5.型钢拱架每吨6000元；6.塌方清理每立方米40元；7.洞内衬砌现浇C20砼每立方米615元；8.钢筋制安每吨5400元；9.洞内浆砌石每立方米300元；10.型钢拱架锁脚、锁腰L＝1.5m，每根30元。2013年10月2日，弘达公司将自己所有的开挖隧洞设备及材料移交给杨映辉，并对移交财产列出清单。在杨映辉施工期间，杨映辉为了使用弘达公司现场现有设备给设备看护人员付看护费50000元。弘达公司给杨映辉于2013年12月15日付工程款12万元、于2013年12月24日付工程款12万元、于2014年1月11日付工程款3万元。2014年7月21日，岳效仁（甲方）与杨映辉（乙方）书写备忘录：1.乙方承诺立即进场施工，干完主合同全部内容；2.炸药甲方每吨补助3500元，乙方安全顺利完成施工任务；3.停工期施工方看护工地人工费双方各半承担；4.打洞子钢材暂由弘达公司提供；5.工期按实际顺延；6.其他未尽事项双方公平协商解决。弘达公司给杨映辉于2014年8月9日付工程款1万元、于2014年8月20日付工程款10万元。2014年8月21日，弘达公司（甲方）与朝华公司、杨映辉（乙方）签订了补充协议，约定：一、引水洞开挖进度缓慢，拖延工期半年，乙方承诺加快施工进度，增加施工机械和人员，同时在三个工作面施工掘进，以抢工期，保证在2015年春节前洞子全线贯通，春节后进行二期砼衬砌，确保2015年9月发电。甲方承诺按进度支付进度款，乙方应付费用（电费、保险费、税金、进口二次倒渣费、材料费、设备费等）暂缓扣除，乙方及时支付人工工资，激励士气促进施工进度。如甲方不按时支付工程进度款，每月结算后欠付部分款项金额由甲方向乙方按信用社一年期利率一倍支付给乙方利息。二、由于乙方原因，引水洞超挖较多，给二期砼衬砌增加了很多砼费用，乙方承诺按照原合同施工内容，洞子开挖完成后保证进行二期砼衬砌。如果乙方不进行二期砼衬砌，则全部承担当地村庄每月3000元的弃渣费，甲方应补贴的炸药费不予补贴，避车道原合同约定工程量不予结算，并扣除超挖回填砼费用等。弘达公司给杨映辉于2014年8月30日付工程款20万元、于2014年9月15日付工程款5万元、于2014年9月23日付工程款11万元、于2014年10月20日付工程款3000元。2014年11月8日，岳效仁与杨映辉签订了工程算帐备忘录：1.截止2014年11月8日（2013年10月—2014年11月）施工单位完成工程款130.36万元，按合同82%应付106.9万元，甲方已支付工程款77.3万元。甲方支付乙方工程保险费1.4万元未算在内。剩余工程款29.6万元在一个月内陆续付清。2.施工单位电费未支付，进口出渣还需第二次倒运到出渣场，用业主的材料未结算。3.洞子在春节前全线贯通，如遇大塌方扣除处理天数，但施工单位必须及时处理抢工期进度。2014年11月9日，杨映辉向弘达公司出具承诺书，保证在今年春节前洞子全线贯通。昨天结算备忘录所写29.6万元工程款，业主可以在2个月内陆续付给，杨映辉保证优先支付民工工资，不给业主找麻烦，施工期间不停工，赶抢工期。当天，弘达公司付给杨映辉工程款8万元。但此后再没有施工。弘达公司与杨映辉发生矛盾工程停工后，在卓尼县联合检查组及弘达公司、杨映辉、工程监理的共同参与下，于2015年4月17日对杨映辉隧洞开挖长度进行了现场丈量，经丈量确定为698.728米（五个避车道未计入），对此制作了书面材料，参与人员签字予以确认。一审诉讼中，杨映辉对管辖权提出异议。一审法院依据合同约定管辖，裁定驳回了杨映辉的请求，杨映辉不服提起上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。审理中为查明案件事实，征询弘达公司及杨映辉是否对双方发生争议的开挖隧洞工程量及是否超挖等申请鉴定评估时，弘达公司提出书面申请，杨映辉拒绝进行鉴定评估。本院依据弘达公司申请委托甘肃地质工程勘察院进行评估，按照该院出具的评估报告，杨映辉实际开挖隧洞长度为699.63米，超挖量为1537.9188立方米。该评估报告对隧洞岩石基本质量等级评价为Ⅲ-Ⅳ类较完整，洞内塌方原因的现场调查分析认为，隧洞内钢拱架支护区域多为塌方区域，引起隧洞塌方主要原因有地质因素和施工原因。塌方段地层岩性多为层间结合较差的砂岩裂隙发育带，岩体稳定性较差，不当施工爆破就很容易引发塌方。重审期间，应杨映辉申请，甘肃地质工程勘察院就报告中超挖1537.9188立方米体积解释为测量现状隧洞空间体积与设计开挖隧洞体积比较的差值；空间体积由洞内塌方和施工开挖几种因素形成；现场技术人员很难区分以及测量计算出塌方具体数据。另查明，2015年1月20日，弘达公司与朝华公司建设工程施工合同纠纷一案中，依朝华公司申请，对杨映辉以朝华公司名义与弘达公司签订的《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》中的朝华公司印章印文是否属同一枚印章盖印，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行了鉴定。经鉴定，该合同上的印章印文与朝华公司印章印文不是同一枚印章盖印。认定上述事实的证据有当事人陈述、甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同、设备及材料移交清单、备忘录、补充协议、付款凭证、鉴定报告等。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。杨映辉以朝华公司名义和弘达公司于2013年10月6日签订了《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》，朝华公司对此合同予以否认，并在弘达公司与朝华公司建设工程施工合同纠纷一案中对该合同中朝华公司印章印文进行了鉴定。经本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，该合同中的陇南市朝华建设工程有限公司印章印文与该公司印章印文不是同一枚印章盖印。据此，朝华公司与弘达公司之间不存在合同关系，故朝华公司不承担合同责任。实际施工人杨映辉未取得建筑施工企业资质，自称挂靠朝华公司施工。弘达公司在签订合同前未进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号），关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目（包括供电），施工单项合同估价在200万元以上的，必须进行招标。杨映辉以朝华公司名义与弘达公司于2013年10月6日签订的《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》估价216万元，但没有招标，故该合同无效。弘达公司应当招标而未招标，明知杨映辉无资质而允许挂靠有资质的企业签订合同，应承担合同无效的主要责任。杨映辉无资质而挂靠有资质的企业签订合同，应承担合同无效的次要责任。根据2014年11月8日岳效仁与杨映辉所签的工程算帐备忘录，截止2014年11月8日施工单位完成工程款130.36万元，按合同82%应付106.9万元，弘达公司已支付工程款77.3万元（不含弘达公司支付施工方工程保险费1.4万元）。剩余工程款29.6万元。2014年11月9日弘达公司又付工程款8万元。此后隧洞再未施工。2015年，岳效仁通过卓尼县公安局又付工程款29万元。杨映辉认可已付工程款111.3万元，并提起反诉请求判令弘达公司支付拖欠的工程款及其他相关费用749466元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因该工程既未竣工，也未验收，故对杨映辉主张支付工程款的反诉请求不予支持。杨映辉施工期间所使用弘达公司现场设备材料，虽然约定有偿使用，但未约定费用计算及设备材料价格，且合同为无效合同，故无法确定，本案不予处理。弘达公司所主张施工期间部分设备杨映辉拉走。如杨映辉未经弘达公司同意私自拉走，则属另一法律关系，本案不予审查。杨映辉所主张由弘达公司赔偿其建造在工地上的活动板房及房内财产。因杨映辉离开工地时委托他人看管，并未交付给弘达公司。而且根据杨映辉申请调取的卓尼县公安局经侦大队2015年4月现场拍摄的照片和调查笔录记载，当时活动板房仍然完好，没有损坏。杨映辉可自行处理。杨映辉所主张讨要工资费用，因对其主张支付工程款的请求不予支持，故对此请求也不予支持。综上所述，弘达公司与朝华公司不存在合同关系；弘达公司与杨映辉以朝华公司签订的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因在合同签订时，弘达公司与杨映辉均有过错，双方应当各自承担相应责任。故对弘达公司主张返还工程款216070.00元、承担赔偿金200000.00元、承担因超挖增加的回填混凝土费用80000.00元的诉讼请求和杨映辉主张判令弘达公司支付拖欠的工程款及其他相关费用749466元的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、卓尼县弘达水电开发有限责任公司和杨映辉以陇南市朝华建设工程有限公司名义于2013年10月6日签订的《甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同》无效；二、驳回卓尼县弘达水电开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回杨映辉的反诉请求。案件受理费8811元，财产保全费292元，评估费50000元，由卓尼县弘达水电开发有限责任公司负担；反诉案件受理费4735元，由杨映辉负担。 二审中，弘达公司提交收条复印件1份，拟证明弘达公司通过卓尼县公安局向杨映辉施工队支付民工工资29万元；提交卓尼县水务水电局关于水电站项目停工建设的通知、卓尼县人民政府关于同意恰盖乡恰地拉尕水电站扩容改建项目停工建设的批复各1份，拟证明案涉工程仍在停工。其他当事人未提交证据。对弘达公司提交的上述证据，本院当庭组织进行了质证。杨映辉的质证意见为：对证据本身无异议，认可弘达公司支付民工工资29万元，但认为通知与批复证明不是本案的原因造成停工；朝华公司的质证意见为：不属于新证据，与朝华公司无关。本院审查认为，收条所证事实，一审判决已认定，本院予以确认；通知与批复所证2015年7月19日卓尼县水务水电局根据卓尼县人民政府的要求，责令弘达公司停止工程建设的事实与本案无关，本院不予审查。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，朝华公司对杨映辉以其名义与弘达公司签订的甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同表示不知情，对杨映辉主张其向朝华公司交纳管理费14000元的事项予以否认，对杨映辉持有的朝华公司的授权委托书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据复印件来源有异议，经一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，甘肃省卓尼县恰盖水电站发电引水洞工程施工合同中的陇南市朝华建设工程有限公司印章印文与该公司印章印文不是同一枚印章盖印，杨映辉未提供证据证明其持有的朝华公司的授权委托书等证据复印件的真实性、合法性，故一审判决对杨映辉诉称其代表朝华公司与弘达公司签订合同、挂靠于朝华公司施工、已交纳管理费的主张未支持，于法有据，本院予以确认。弘达公司诉称其与杨映辉签订合同时，对朝华公司委托杨映辉的相关证据进行了审查，但弘达公司未提交证据证实其主张，故杨映辉以朝华公司名义与弘达公司签订施工合同的行为，不构成表见代理行为，事后亦未得到朝华公司追认，故一审判决认定朝华公司与弘达公司间不存在合同关系、朝华公司不应承担合同责任，符合本案事实，本院予以确认。杨映辉无相应建筑施工资质，与弘达公司签订施工合同，违反了效力性的强制性规定，所签合同无效。同时，根据民事新旧法律衔接的适用原则，认定案涉工程是否为必须招标工程项目，属于案件实体处理范畴，故应适用民事行为或事件发生时的法律法规，而案涉工程为发电引水洞工程，关系社会公共利益、公共安全，故一审判决依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号）认定案涉工程属于必须招标的工程项目，适用法律正确，而弘达公司对应招标的工程项目未招标，同样导致案涉施工合同无效。故一审判决综合认定案涉施工合同无效，并对弘达公司要求确认合同无效的诉请予以支持，符合法律规定，本院予以确认。关于案涉施工合同无效的过错责任，因弘达公司对应招标的工程项目未招标，给杨映辉借用朝华公司名义签订合同提供了可乘之机，而杨映辉无建筑施工资质，并使用与朝华公司印章印文不符的印章与弘达公司签订合同亦存在明显过错，故一审判决认定弘达公司承担主要责任，杨映辉承担次要责任，符合本案事实和法律规定，本院予以确认。但过错责任的具体量化应充分权衡双方在签订、履行合同过程中的具体实情来判定，一审判决概而论之，对弘达公司与杨映辉的请求均予以驳回不当，本院应予纠正。本案中，弘达公司法定代表人岳效仁于2014年11月8日与杨映辉签订的工程算帐备忘录证实，截止2014年11月8日，弘达公司按合同约定应付杨映辉工程款1069000元，弘达公司已付工程款773000元，剩余工程款296000元在1个月内陆续付清。同年11月9日，弘达公司又付工程款80000元，但杨映辉再未组织施工。2015年弘达公司通过卓尼县公安局又付杨映辉工程款290000元，杨映辉亦认可弘达公司已付工程款共计1113000元。2015年4月17日，卓尼县联合检查组会同弘达公司、杨映辉、工程监理等人共同计量杨映辉已开挖隧洞长度为698.728m，按合同约定弘达公司应付杨映辉工程款为1031323元（1800元/m×698.728m×82%），比双方以备忘录确认的应付工程款少37677元（1069000元－1031323元），故应认定截止2014年11月8日，弘达公司未按合同约定欠付杨映辉工程款258323元（1031323元－773000元）。故弘达公司比双方确认的杨映辉停工前的应付工程款超付111677元（80000元＋290000元－258323元），且杨映辉于2014年11月9日领取工程款80000元后，再未按备忘录约定事项继续组织施工，导致案涉工程不能按期验收、结算，故一审判决驳回杨映辉主张由弘达公司按100%支付工程款的反诉请求，于法有据，本院予以确认。另外，根据双方签订的补充协议、备忘录确认事项及国家税收规定，对弘达公司先行垫付的杨映辉在施工过程中应承担的电费72741.25元、建筑施工人员团体意外伤害保险费13996.80元及杨映辉应纳建筑税55588.3元（杨映辉应得工程款1031323元×当时应纳建筑税率5.39%），合计142326.35元，杨映辉应予返还或支付。对弘达公司与杨映辉相互主张的违约赔偿金，因双方所签合同无效，且违约金不属于工程款范围，故一审判决均予驳回，符合法律规定，本院予以确认。对弘达公司主张的二次倒运进口出渣费、杨映辉所用其材料、设备费，备忘录中注明未结算，但该部分费用应由杨映辉承担。对弘达公司主张的因杨映辉超挖增加的回填混凝土费用，甘肃地质工程勘查院作出的《甘肃卓尼恰盖水电站发电引水隧洞工程开挖工程量评估报告》足以证明杨映辉超挖隧洞的事实，而杨映辉对超挖部分自行未回填，由此给弘达公司造成的经济损失，应由杨映辉赔偿。对弘达公司提出施工期间，杨映辉未经其同意私自拉走部分设备，要求赔偿的请求，与本案不属同一法律关系，本案中应不予审查。对杨映辉主张由弘达公司赔偿其建造在工地上的活动板房及房内财产的请求，因杨映辉未提供上述财产应由弘达公司承担看管责任的证据，对其请求应不予支持。对杨映辉主张讨要工资所花费用，因本案中弘达公司向杨映辉已超付工程款，故该费用为非必要支出费用，对其请求应不予支持。对杨映辉请求弘达公司支付的钢拱架支护费12740元、塌方回填费90000元，虽杨映辉未提交钢拱架支护费的证据，但弘达公司自认应付杨映辉处理进口塌方73800元（90000元×82%）、钢拱架支护费11500元（245元/榀×57榀×82%），且考虑到该项塌方回填处理后已被再利用等因素，故应按100%比例计算，由弘达公司支付杨映辉上述两项费用共计103965元，但杨映辉实际请求支付102740元，故应按杨映辉请求数额予以支持。对杨映辉请求弘达公司支付的炸药补贴费、会车道工程款，根据双方签订的补充协议约定，若杨映辉对引水洞超挖部分未进行二期砼衬砌，则弘达公司对炸药费不予补贴、对会车道工程款不予结算，实际杨映辉未进行二期砼衬砌，故对杨映辉的该部分请求应不予支持。对杨映辉请求弘达公司支付的前期投资款、购买施工设备、材料及支付机械燃油费等费用，按合同约定“工程施工项目包括隧洞临时支护及衬砌、临时设施搭设、隧洞砼衬砌…乙方（杨映辉）应在接到开工通知后及时调遣人员和调配施工设备、材料进入工地，搭建临时设施…乙方办理工程所需火工材料的有关报批手续，乙方自行购买、管理并承担其费用…甲方（弘达公司）无偿提供火工材料库房，其余材料和工程设备由乙方自行采购…甲方现场现有设备，乙方有偿使用…隧洞开挖每月按工程量的82%结算工程款，剩余18%的工程款为保修金，隧洞全面贯通、并清底验收后1月内一次付清开挖保修金（剩余工程款），二次衬砌砼保修金为全部工程款的18%，保修期为一年，无质量问题后一次付清。”均包含在工程报价内，应不予支持。 综上所述，对弘达公司请求的应由杨映辉承担的二次倒运进口出渣费、杨映辉所用其材料、设备费、超挖回填费与杨映辉请求的应由弘达公司支付的钢拱架支护费、塌方回填费，由弘达公司与杨映辉各自承担，作为双方承担过错责任的具体形式。对弘达公司要求杨映辉返还或支付其超付的工程款、垫付的电费、建筑施工人员团体意外伤害保险费及杨映辉应纳建筑税共计254003.35元的上诉请求，理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下： 维持临洮县人民法院（2017）甘1124民初2409号民事判决第一项及案件受理费、财产保全费、评估费的负担； 二、撤销临洮县人民法院（2017）甘1124民初2409号民事判决第二项、第三项； 三、由杨映辉于本判决生效后30内向卓尼县弘达水电开发有限责任公司返还超付的工程款111677元、垫付的电费72741.25元、建筑施工人员团体意外伤害保险费13996.80元，支付其应纳建筑税55588.3元，共计254003.35元； 四、驳回卓尼县弘达水电开发有限责任公司的其他上诉请求； 五、驳回杨映辉的其他上诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13546元，由卓尼县弘达水电开发有限责任公司负担3546元，杨映辉负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞芳 审判员  李爱勤 审判员  南鹏飞 二〇一九年一月十五日 书记员  赵雯萱