广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终18349号上诉人（原审原告）：江天金，男，汉族，1968年10月30日出生，身份证地址福建省上杭县。委托诉讼代理人：利慧晶，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：储婷婷，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市嘉德利建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道大芬社区老围东11巷1号201。法定代表人：施孝龙，总经理。委托诉讼代理人：郑伟，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范启雄，男，汉族，1981年11月13日出生，身份证地址福建省上杭县。被上诉人（原审被告）：深圳市雄才基础工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道上横朗新村12栋104房。法定代表人：范启雄。上诉人江天金因与被上诉人深圳市嘉德利建筑工程有限公司、范启雄、深圳市雄才基础工程有限公司健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。江天金上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判深圳市嘉德利建筑工程有限公司、范启雄、深圳市雄才基础工程有限公司连带向上诉人赔偿各项损失共计人民币329661.7元（具体包括：误工费58462.68元、住院伙食补助费3400元、营养费6000元、护理费31880.82元、交通费1000元、鉴定费1978元、残疾赔偿金194780元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费12160.2元，以上总计329661.7元）；2.撤销一审判决第二项；3.由深圳市嘉德利建筑工程有限公司、范启雄、深圳市雄才基础工程有限公司负担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、深圳市嘉德利建筑工程有限公司已在一审中承认涉案工地由其承包，范启雄在一审中也表示工钱是由深圳市嘉德利建筑工程有限公司支付。范启雄作为自然人并不享有承包工程的资质，深圳市嘉德利建筑工程有限公司与范启雄之间应属于非法分包关系。二、一审法院认为，由于范启雄是深圳市雄才基础工程有限公司法定代表人，因此，范启雄承包了工程即推定为是由深圳市雄才基础工程有限公司承包。该认定将范启雄与深圳市雄才基础工程有限公司完全等同，没有任何事实依据也无任何法律依据。范启雄承包该工程，深圳市嘉德利建筑工程有限公司是将范启雄介绍的雇佣人员的工钱支付给范启雄，由范启雄支付给雇佣人员，而非支付给深圳市雄才基础工程有限公司。从一审庭审情况看，发包人是深圳市嘉德利建筑工程有限公司，范启雄是直接以自然人身份承包了工程。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由于本案存在违法分包，发包方深圳市雄才基础工程有限公司与承包方范启雄应承担连带责任。四、本案中，没有任何证据证明江天金在工作过程中存在任何过失和故意，一审法院以江天金是完全民事行为能力人为由判决上诉人自行承担30%损失没有法律依据。综上，一审法院未查明案件事实，一审判决缺乏法律依据。一审法院判决让没有任何经济赔偿能力的深圳市雄才基础工程有限公司承担责任，将真正责任人深圳市嘉德利建筑工程有限公司和范启雄全部规避，侵害了江天金的合法权益，请求二审法院依法改判，维护江天金的合法权益。在二审调查程序中，江天金补充上诉人理由如下：一、本案涉案工程总承包商是中国建筑一局（集团）有限公司，中国建筑一局（集团）有限公司将土石方工程分包给深圳市嘉德利建筑工程有限公司，不管深圳市嘉德利建筑工程有限公司将工程是否再分保给范启雄还是深圳市雄才基础工程有限公司都属于违法分包行为。二、无论深圳市嘉德利建筑工程有限公司是雇主还是再分包人，根据相关规定，深圳市嘉德利建筑工程有限公司都应该承担连带责任。深圳市嘉德利建筑工程有限公司辩称：一、一审法院对本案所作出的判决查明事实清楚，适用法律正确，我方对该判决没有异议。二、2013年12月我方与中国建筑一局（集团）有限公司深圳分公司就华为荔枝园员工宿舍东区土石方工程签订了分包合同，我方作为分包人，负责该工程的土方运输事宜。该工程已于2016年12月份完工，并交付给总包方，该工程是由我方自行施工工程的，根据不存在江天金所称的我方将该工程违法分包给范启雄和深圳市雄才基础工程有限公司的情形，更不存在雇佣江天金从事电动机工作的情形。在该土方工程施工过程中，我方是利用重型自卸车进行运输，根本没有操作电动机的项目，更不可能发生电动机伤人的事故。因此，江天金手部受伤与我方没有任何关系，江天金要求我方承担责任没有事实和法律依据。三、我方与江天金之间不存在雇佣关系，与范启雄和深圳市雄才基础工程有限公司之间不存在承包或分包关系，江天金却以我方与范启雄和深圳市雄才基础工程有限公司之间存在违法分包关系为借口要求我方与范启雄和深圳市雄才基础工程有限公司承担连带责任，该请求不能成立。四、我方从来没有给江天金发过工资，更不存在将江天金的工资支付给范启雄的情形。江天金以此根本不存在的事实要求我方承担损害赔偿责任没有事实和法律依据。五、我方如上答辩意见,在本案一审庭审中,范启雄和深圳市雄才基础工程有限公司代理人在两次开庭中均予以了确认。综上所述，江天金的请求与事实严重不符，请求驳回江天金的全部上诉请求。范启雄辩称：我从2014年开始帮深圳市嘉德利建筑工程有限公司碎石（岩石爆破），没有签订任何的合同，仅仅是口头约定的，因为深圳市嘉德利建筑工程有限公司的老板是我们的老乡，我们是经熟人介绍的。我就叫江天金以及几个老乡帮深圳市嘉德利建筑工程有限公司一起干活。江天金的受伤是因为打石头的工具砂轮片导致的，使用这个工具就是因为要破碎石头。江天金受伤的时候，深圳市嘉德利建筑工程有限公司的现场管理人员施兴杰也在场，他是深圳市嘉德利建筑工程有限公司老板的亲戚。江天金受伤后是施兴杰带江天金去医院，当时挂号费也是施兴杰出的，由于江天金的伤势比较严重，后来转到武警医院。深圳市雄才基础工程有限公司的意见与范启雄的答辩意见相同。江天金向一审法院起诉请求：1.判令深圳市嘉德利建筑工程有限公司、范启雄、深圳市雄才基础工程有限公司连带赔偿各项损失共计人民币499927.29元（具体包括残疾赔偿金357066.4元、误工费51696.63元、住院伙食补助费3400元、护理费29924.86元、精神抚慰金40000元、被扶养人生活费10786.4元、交通费1000元、伤残鉴定费53元、营养费6000元）；2.本案诉讼费由深圳市嘉德利建筑工程有限公司、范启雄、深圳市雄才基础工程有限公司承担。一审法院认定事实：深圳市嘉德利建筑工程有限公司承包了位于深圳市龙岗坂田华为荔枝园员工宿舍东区土方工程。江天金主张2016年3月，范启雄联系其，让其到该工地干活。3月12日，江天金在工地工作期间，被电锯锯伤，随即被送往深圳坂田医院救治，后转入中国人民武装警察边防部队总医院住院治疗，诊断为左食中指开放性骨折并血管神经肌腱损伤。住院16天，于2016年3月28日出院，建议全休一个月，不适随诊。7月15日，江天金第二次入院治疗，住院6天，医嘱建议全休一个月。9月10日，江天金再次入院治疗，住院12天，于9月22日出院，建议全休一个月。2017年9月5日，江天金被评定伤残等级为九级，支出鉴定费1956元。江天金主张主要收入来源于城镇，提交了深圳市流动人口居民采集表，银行交易明细等予以证实。江天金主张的被抚养人为其母亲，1939年3月19日出生，事故发生时已满75周岁，有三个抚养义务人。深圳市嘉德利建筑工程有限公司辩称，涉案工地由其承包施工，但是施工期间未与江天金存在劳动或雇佣关系；答辩人与深圳市雄才基础工程有限公司、范启雄之间亦不存在分包关系。江天金要求答辩人承担责任缺乏依据，应予驳回。范启雄本人陈述，其与江天金是老乡，因人手不够，叫江天金及赖某到案涉工地干活，工钱由其从深圳市嘉德利建筑工程有限公司拿到后支付给江天金。其与深圳市嘉德利建筑工程有限公司没有签订书面的分包合同，只是口头约定将工程分包给其。事故发生后，其为江天金垫付医疗费38761.2元，并支付现金4000元。深圳市雄才基础工程有限公司是其注册经营的公司，担任该公司法定代表人，公司经营范围为土石方工程、市政工程、室内外装饰装修工程的施工等。证人赖某出庭作证，其陈述与江天金同被范启雄叫去同一工地干活，事发当日，其送江天金到医院救治，后通知了范启雄。参照2017年度广东省人身损害赔偿计算标准，计算江天金的损失为：1.医疗费38761.2元；2.伙食补助费3400元；3.营养费，酌定1000元；4.护理费，护理天数根据江天金住院天数确定，得5948.77元（62987元/年÷360天×34天）；5.鉴定费1978元；6.交通费，酌定500元；7.残疾赔偿金194780元、被抚养人生活费12160.2元；8.精神损害抚慰金，酌定20000元；9.误工费，误工天数根据医嘱确定为124天，按国有建筑行业年收入标准60918元/年计算，得20982.87元。以上合计299511.04元。一审法院认为，根据相关法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，江天金与范启雄之间形成劳务关系，范启雄作为工程承包人，雇请江天金进行作业，负有对江天金的人身安全保障义务，为江天金在作业过程中提供安全的作业设施，并做好安全防护和管理工作，但其怠于履行上述义务，对江天金的受伤存在一定过错。江天金作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险性作业时，应具备基本的安全意识和合理的注意义务，故江天金应自行承担一部分责任。结合各方过错程度，一审法院酌定由江天金承担损失的30%，范启雄承担70%，即209657.73元（299511.04元×70%）。扣除其已支付的42761.2元（医疗费38761.2元+现金4000元），还应支付166896.53元。江天金虽系通过范启雄联系到涉案工地工作，但其作为深圳市雄才基础工程有限公司的法定代表人承接案涉工程，应视为其代表深圳市雄才基础工程有限公司的行为，故范启雄应承担的损失由深圳市雄才基础工程有限公司承担。无证据证明深圳市嘉德利建筑工程有限公司在本案中存在过错，不承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、深圳市雄才基础工程有限公司于判决生效之日起五日赔偿江天金损失166896.53元；二、驳回江天金其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6245元，由深圳市雄才基础工程有限公司负担3123元，江天金负担3122元。二审审理期间，范启雄及深圳市雄才基础工程有限公司向本院提交了该公司的银行流水明细，该流水明细显示深圳市嘉德利建筑公司有限公司于2016年2月1日分三笔分别向深圳市雄才基础工程有限公司的银行账户转入44050元、586786元、72393元，范启雄及深圳市雄才基础工程有限公司主张上述款项为深圳市嘉德利建筑公司有限公司将员工的工资转入深圳市雄才基础工程有限公司。深圳市嘉德利建筑公司主张上述款项为其向深圳市雄才基础工程有限公司支付的2014年至2015年期间向该公司租赁炮机的费用。在二审审理中，深圳市嘉德利建筑公司确认涉案事故发生在其进行土方施工工程的工地上，且不清楚是否同时有其他工程在同一工地上施工。范启雄主张深圳市嘉德利建筑工程有限公司将该工地的土石方破碎工程分包给其个人，其个人找了江天金来操作相关的机器，为了过账方便，范启雄注册了深圳市雄才基础工程有限公司，而该公司并没有建筑方面的资质，注册这个公司纯粹是为了过账。江天金陈述，是范启雄个人雇佣其做工，范启雄叫江天金来工作的时候，江天金并不知道其注册了深圳市雄才基础工程有限公司；江天金同时陈述，其操作碎石机器已有十几年，也知道有好几个老乡因为同样的事情受伤，带了手套也没有办法完全防范事故的发生。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为健康权、身体权纠纷。江天金因涉案事故遭受人身损害，一审法院根据相关法律和司法解释，并参照2017年度广东省人身损害赔偿计算标准，计算出江天金的损失数额，计算得当，本院依法予以维持；江天金超出该数额部分的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。江天金上诉主张深圳市嘉德利建筑工程有限公司、范启雄及深圳市雄才基础工程有限公司应当连带赔偿其损失，对此，本院分析如下：第一，江天金与范启雄均确认江天金是受范启雄个人的雇佣，在涉案工地上从事土石方碎石工作，尽管范启雄是深圳市雄才基础工程有限公司的法定代表人，但本案现有证据并不能证实范启雄是代表深圳市雄才基础工程有限公司与江天金形成雇佣关系，故本院认定江天金与范启雄个人之间成立劳务关系。江天金因提供劳务造成自身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，江天金与范启雄应当根据双方各自的过错承担相应的责任。江天金上诉主张其对于涉案事故的发生没有故意和过失，不应当自行承担30%的损失，对此，本院认为，江天金作为长期操作碎石机器的工人，明知该作业具有一定的危险性，但并未采取更为有效的措施以防范事故的发生，一审法院酌定其自行承担30%的责任，并无不当，本院依法予以维持。同时，范启雄作为接受劳务一方，未提供安全的作业设施、未能妥善做好安全防护和管理工作，应当承担70%的责任。第二，涉案事故发生在深圳市嘉德利建筑工程有限公司所承包工程的施工工地，深圳市嘉德利建筑工程有限公司主张其未雇佣江天金，也未将工程转包给范启雄，但其未能提交任何证据证实在同一工地上还存在其他施工方同时施工，结合发生涉案事故时江天金所提供的劳务的种类和性质，以及深圳市嘉德利建筑工程有限公司与范启雄以及深圳市雄才基础工程有限公司存在经济往来的事实，本院依据高度盖然性标准，认定涉案碎石工作系由深圳市嘉德利建筑工程有限公司分包给无相关资质的范启雄，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，深圳市嘉德利建筑工程有限公司应当与范启雄承担连带赔偿责任。因此，一审法院对于责任主体的认定不当，本院依法予以纠正。综上所述,江天金的上诉请求部分成立。对于成立部分，本院予以支持；对于不成立部分，本院予以驳回。一审查明事实清楚，但认定事实不当，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7254号民事判决；二、被上诉人范启雄应当于本判决生效之日起十日内向上诉人江天金赔偿损失166896.53元；三、被上诉人深圳市嘉德利建筑工程有限公司对被上诉人范启雄的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人江天金的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6245元，由范启雄负担3123元，江天金负担3122元；二审案件受理费3000元，由范启雄负担2000元，由江天金负担1000元。本判决为终审判决。审判长 曾  瑞  香审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年一月十四日书记员 杨博文（兼）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。