贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0115民初2722号原告：唐宏成，男，汉族，1975年2月23日生，住所地四川省成都市青羊区大石西路********。委托诉讼代理人：耿斌，贵州润澜律师事务所律师，执业证号15201200310261388。委托诉讼代理人：石丹，贵州润澜律师事务所律师，执业证号15201201611913106。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市江**白沙大道**广西壮族自治区水产引育种中心科普楼**，统一社会信用代码91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房注册号520190000055748。负责人：林锦峰，该公司经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：韦敏玲，女，壮族，1988年6月12日生，住所，住所地广西壮，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区西建工集团建筑工程总承包有限公司职员原告唐宏成与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年12月22日第一次公开开庭进行了审理。庭审中，被告以原告诉请所依据的事实与王伟涉嫌的犯罪事实中“百花湖国际教育城”项目的承包关联，而王伟等人涉嫌犯罪的案件尚未有结果为由申请中止审理，本院经审查，裁定本案中止审理。2018年12月15日本案恢复审理，并于2019年1月18日第二次公开开庭进行了审理。原告唐宏成及其委托诉讼代理人耿斌，被告广西建工、广西建工贵州分公司的共同委托诉讼代理人韦敏玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐宏成向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告广西建工贵州分公司于2014年10月24日签订的《消防安装工程承包合同》无效；2、判令二被告立即连带返还原告履约保证金50万元；3、判令二被告立即赔偿原告资金占用的损失48,584.72元（从2014年10月24日起至2016年8月24日），2016年8月25日以后的损失按同一方式计算至保证金全额支付之日止；4、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年10月24日，原告与被告广西建工贵州分公司（下称被告二）在其位于观山湖区绿地联盛国际的办公室签订《消防安装工程承包合同》（下称合同）。被告二以内部承包的方式将“贵州百花湖国际教育城”的强、弱电、给排水安装和“米克尔森欢乐大世界（联合体配套项目）”的强、弱电、给排水安装和消防安装工程交给原告施工。合同就项目的工程概况、承包内容及方式、价款、结算、双方权利义务、违约责任等进行了具体约定。为保证合同履行，合同第9条约定原告需向被告二支付150万元履约保证金，支付方式为合同签订时支付50万元，被告二下达书面施工通知之日起7日内支付100万元。被告二承诺原告在2014年年底即可进场施工。原告当日即向被告二指定的账户支付了50万元，被告二也出具了收据，该收据也载明了项目名称和保证金的支付方式。2014年底，被告二并未将上述工程交由原告施工。后原告得知被告已将上述工程交由他人施工，遂要求被告退还保证金，但被告二均以各种理由推脱，至今未退。原告认为，原告系自然人，不具备《建筑法》和《建筑业企业资质标准》所规定的水电安装资质和消防专业工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1项的规定，原告与被告二签订的合同应当认定为无效。根据合同法第58条的规定，合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告二作为施工企业，明知原告无资质，原告也不具备被告二内部职工的身份而变相与原告签订合同，收取原告保证金，且在收取原告保证金后又将项目交由他人施工，违背了诚信原则。被告二具有重大过错，应当赔偿原告因此所受到的损失，原告的直接损失体现为资金被被告二占用2年，原告的资金也是通过银行贷款和向其他朋友筹借，须支付一定资金占用费，最低限度按照人民银行公布的1-3年期贷款利率计算。被告二是被告一设立的分公司，二被告应当承担连带责任。综上，原告为维护自身合法权益，防止损失继续扩大，特依据相关法律规定诉至法院，望判如所请。被告广西建工、广西建工贵州分公司辩称，第一，被告并未承接百花湖国际教育城和米克尔森欢乐大世界项目，不具备该项目的水电和消防安装工程的基础，这两个项目是王文、王伟、钟毅等人伪造被告的印章去签订施工合同，然后王伟私自以被告名义与原告签订合同，被告对此并不知情。原告提到将50万元汇入尾号0803的招商银行账号是王伟私设的，该账号一直由王伟等人掌控，原告所说的50万元并未进入被告的账户。王文、王伟不仅伪造了被告的公章，还私刻了被告贵州分公司的财务专用章，而被告贵州分公司是没有财务专用章的，王伟私刻的印章也并没有在公安机关备案登记。目前，王伟、王文、钟毅等人已涉嫌伪造印章罪，国有公司企业人员滥用职权罪被南宁市公安局立案侦查。第二，即便法庭认为被告应当向原告返还履约保证金，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，原告不具备相应资质而承接工程，违反了强制性规定，应属无效。按照合同法第五十八条的规定，原告对于自己不具备施工资质是明确知晓的，对于无效存在过错，也应当承担相应的责任。所以，从判决之日按银行同期贷款利率计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年5月28日，由贵州百花湖国际教育城投资运营管理有限公司（下称百花湖国际教育城公司）作为甲方，与作为乙方的广西建工集团建筑工程总承包有限公司就贵州百花湖国际教育城项目建设签订了《合作协议书》一份（下称协议），约定由乙方承包花湖国际教育城公司项目施工工程。该协议尾部，百花湖国际教育城公司在甲方处加盖印章，乙方处则加盖了名称为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司”、编码为“4501000031244”的印章。对于该协议上所加盖的乙方的该枚公章，被告广西建工表示其印章编码为“4501000031244”的公章系于2014年5月5日正式启用，上述合同上所加盖的印章并非其公司公章，同时提交了广西公明司法鉴定中心印章印文鉴定意见书拟证实其主张，根据其提交的司法鉴定意见书所载，上述协议上所加盖的广西建工的公章与广西建工提供的样本印章不是同一枚印章盖印形成。广西建工因此于2016年5月以其分公司负责人王伟等人涉嫌伪造其公司公章向广西南宁市公安局报案，南宁市公安局于2016年5月22日已对此予以受理并立案侦查，经南宁市公安局初步侦查，犯罪嫌疑人王伟、王文、钟毅在以下工程项目中涉嫌伪造印章、滥用职权，分别是：红湖国际项目、大方财富中心项目、织金宇诺联合国际项目、龙山工业园综合配套服务暨移民安置区项目、中国·凉都（以朵）影视文化城工程项目、德江东升建材城项目、米克尔森欢乐大世界项目、宝丰龙城项目、百花湖国际教育城项目等项目。王文、钟毅已被逮捕，王伟目前在逃，案件尚无处理结果。2014年10月24日，由广西建工贵州分公司作为发包方（甲方）与原告唐宏成（承包方，乙方）签订《百花湖国际教育城和米克尔森欢乐大世界项目水电和消防安装工程合作协议书》（编号：GJFB-百花湖及米克尔森-［2014］-10-①号），约定甲方以内部承包形式将其承包的贵州百花湖国际教育城的强、弱电、给排水安装和米克尔森欢乐大世界（联合体配套项目）的强、弱电、给排水安装和消防安装工程交乙方进行项目承包，合同第九条约定乙方需交纳履行保证金150万元，合同签订之日向甲方指定账户交纳50万元，甲方下达书面施工通知地之日起7日内全额初步所剩余保证金。合同还约定了其他权利义务。在该合同尾页签章处，甲方加盖了名称为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”、编号为“5201000801894”的公章，同时王伟在甲方委托代理人处签名，而王伟时任广西建工贵州分公司副经理职务。该合同签订当日，案外人谭昭辉受原告唐宏成委托向广西建工贵州分公司指定的招商银行尾号0803账户支付了履约保证金50万元。被告广西建工贵州分公司向唐宏成出具了加盖有广西建工贵州分公司财务专用章的收款收据，确认收到该款。之后，因原告一直未能接到入场施工的通知，遂要求被告向其退还已交纳的保证金，双方为此发生争议，原告遂以前述事实及理由诉至本院。本院认为，本案的争议焦点在于以下几点：第一，原告与被告广西建工贵州分公司之间是否存在施工合同关系；第二，二被告是否应当承担返还履约保证金的责任；第三，原告所主张资金占用损失应否得到支持。关于焦点一，本案中事实涉及两个合同，一是百花湖国际教育城公司与广西建工之间的《合作协议书》（下称合同一），二是广西建工贵州分公司与原告唐宏成之间的《百花湖国际教育城和米克尔森欢乐大世界项目水电和消防安装工程合作协议书》（下称合同二），其中合同一上加盖的是被告广西建工的公章，合同二上则加盖的是广西建工贵州分公司的公章，对于合同一上加盖的公章，被告广西建工提交了鉴定机构出具的鉴定意见书证实该公章非其公司公章，而系由王伟等人伪造，且伪造印章的王伟等人已被立案侦查，但对于合同二上加盖的广西建工贵州分公司公章，被告并未对此提出异议，本院认为，王伟等人本身是广西建工贵州分公司的人员，虽然公安机关已对其进行立案侦查，但是否构成犯罪尚无定论，即便犯罪属实也是被告广西建工公司内部管理的问题，并不因此对抗善意第三人。王伟在与原告签订案涉合同二时，时任广西建工贵州分公司的副经理，同时原告在签约当日所汇的50万元履约保证金也由广西建工贵州分公司出具加盖了公司财务专用章的收款收据确认收到，则即便该款打入的账户系王伟的个人的账户，对于原告来说，也有充分的理由相信合同二上加盖的印章系真实的印章，王伟所为的一切行为均系作为广西建工贵州分公司的工作人员或负责人所为的职务行为，即便合同二上加盖的印章确系王伟等人私刻，但原告作为个人，并无对该印章真伪进行甄别的义务与能力，原告对此已尽到合理审查的义务，本院确认原告与被告广西建工贵州分公司之间存在建设施工合同关系。案涉合同二上所涉及的内容为建设工程施工方面的内容，也即合同二为建设工程施工合同，原告作为自然人，并不具有承包建设工程的资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告与广西建工贵州分公司签订的合同二应认定为无效，原告的此项诉请，本院依法予以支持。关于焦点二，案涉合同现本院确认无效，则原告已经支付的款项被告存在退还义务。被告广西建工贵州分公司收取了原告支付了50万元履约保证金理应向原告予以退还。广西建工贵州分公司系由被告广西建工设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，在本院确认原告与被告广西建工贵州分公司之间签订的合同无效的情况下，根据本案的情况，本院确认该50万元先以广西建工贵州分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告广西建工承担。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同涉及到建筑工程施工，作为合同双方当事人的原告与被告广西建工贵州分公司在签订合同时，均应对自己有无分包或承包资质有明确的认知，在双方均知自身及对方不具备相应资质的情况下签订无效合同，双方均有过错，结合本案具体情形，对于原告要求被告赔偿支付款项资金占用费的诉请，本院酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准，从原告起诉之日即2016年9月2日起计算支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、原告唐宏成与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于2014年10月24日签订的《百花湖国际教育城和米克尔森欢乐大世界项目水电和消防安装工程合作协议书》（编号：GJFB-百花湖及米克尔森-［2014］-10-①号）无效；二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起三日内，退还原告唐宏成支付的500,000元，并支付资金占用利息（利息以50万元为基数，按按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准，从2016年9月2日起计算至款项付清之日止）；三、上述债务由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司在其管理的财产范围内承担给付义务，不足以承担的，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担；四、驳回原告唐宏成的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,284元减半收取4,642元（原告预交4,642元）元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判员  李丽二〇一九年一月二十三日书记员  王林