河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1122刑初349号公诉机关临颍县人民检察院。被告人黄晓卫，男，1989年12月10日出生，汉族，初中肄业，货车司机，住河南省登封市。2017年10月18日因犯交通肇事罪，被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。2017年11月5日被公安机关抓获。因涉嫌非法经营犯罪于2017年11月6日被临颍县公安局刑事拘留，2017年12月13日经临颍县人民检察院批准逮捕，同日被临颍县公安局执行逮捕。辩护人梁红杰，河南群达律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉【2018】235号起诉书指控被告人黄晓卫犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员关真真出庭支持公诉，被告人黄晓卫及其辩护人梁红杰到庭参加诉讼。现已审理终结。临颍县人民检察院指控：2017年约5月份的时候，被告人黄晓卫经于滨（另案处理）、樊三朋（另案处理）介绍到漯河为谢海龙（另案处理）运输货物。黄晓卫在漯河接到货物并按谢海龙要求运输到昆明后，在发觉自己所运货物为假烟的情况下仍按谢海龙的要求代收货款并让自己的妻子陈某在2017年5月12日在云南陆良农村商业银行转货款188400元到于滨的账号名下（于滨账号：62×××40），于滨将上述款项取出后将该款交给谢海龙。公诉机关认为：被告人黄晓卫违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。黄晓卫在缓刑考验期限内被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应同时适用《中华人民共和刑法》第七十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。被告人黄晓卫对检察机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。被告人黄晓卫的辩护人辩护称：辩护人对公诉机关指控的罪名及及指控的犯罪事实均无异议，对本案的量刑情节发表如下辩护意见：一、被告人黄晓卫具有法定坦白情节，依法可以从轻或减轻处罚。二、被告人黄晓卫在本案中起次要作用，应当认定为从犯。本案中被告人黄晓卫事前没有与谢海龙等人预谋实施销售假烟行为，事中没有参与谢海龙等人的销售行为，仅是在后续的交易完毕后，代收货款并转给于滨，起辅助作用。三、非法经营数额与违法所得数额不能混同，非法经营数额是因涉嫌犯罪经营的全部数额，违法所得数额是被告人因犯罪行为获利的数额。而本案中，黄晓卫从事的运输行为，获取的仅是运费，即便认定违法所得数额也应按运费数额为准计算，且应当扣除必要的成本费用。四、本案的社会危害性极小，请求法庭从轻处罚。五、被告人在庭审中自愿认罪，且到案后积极配合公安机关，确有悔改表现，对其应依法从轻处罚。综上所述，辩护人建议法庭对被告人予以最大限度的从轻、减轻处罚。经审理查明：2017年约5月份的时候，被告人黄晓卫经于滨（另案处理）、樊三朋（另案处理）介绍到漯河为谢海龙（另案处理）运输货物。黄晓卫在漯河接到货物并按谢海龙要求运输到昆明后，在发觉自己所运货物为假烟的情况下仍按谢海龙的要求代收货款并让自己的妻子陈某在2017年5月12日在云南陆良农村商业银行转货款188400元到于滨的账号名下（于滨账号：62×××40），于滨将上述款项取出后将该款交给谢海龙。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人黄晓卫的供述，其供述大概是在2017年的二、三月当时是于滨（音）给其打电话说让其拉点货去昆明，后来于滨又给其打了几次电话并告诉其拉的是食品，属于轻货，给其一万六的运费，其就答应了，其自己开着车牌号为豫Ａ×××××货车来到于滨给其说的漯河高速南出口右拐五十米处，与一个男子约二十七、八岁，瘦瘦高高的见面，并按照那个男的要求到谭庄路口装上货，在谭庄路口直接上的高速，途径南阳、湖北十堰、安康、四川自贡、然后顺着高速G85一直到达昆明，在昆明北环一个高速口下高速后往前一直走了两三公里后见一个四十岁左右男的在路边接住其，其开车来到一个白色平房仓库，卷闸门。他们卸完货后，其接住30万元以后就开着货车往回走，这时漯河接其的那个男的给其打电话说你把运货款扣了，其他的打到于滨卡上就可以了。其就联系了于滨，于滨把他的银行卡号用短信给发过来了，其扣除了七千块钱的运货款尾款后给于滨打了二十九万二千多块钱。其供述第二次运输假烟的时间大概是第一次过后的五天，于滨给其打电话让其再往昆明送一次，装货地点、送货地点、接货人、所走的路线跟第一次一样。第二次的货款给的三十万元，其把钱打到了于滨的卡上，农业银行还是邮政银行其忘记了。其供述在送到昆明的第二车货时，其发现送的是烟，感到不正常。其当时给于滨、樊三朋分别打电话说卸车后咋看见拉的是假烟呀，于滨、樊三朋都给其说是漯河的男子说拉的是食品。其供述其拉的送到昆明的这两车货是于滨或樊三朋给其打电话让其去拉的。其供述经辨认农业银行卡62×××76的交易明细中的支出转存记录，这些凭证其记起来是在云南陆良县农商银行存的。因为当时其开着大货车不方便下车，就让其老婆陈某去银行汇的钱，陈某用自己的身份证办理的188400元汇款给于滨的账号62×××40的账户上。凭证上面的签字写的陈某的名字，留的电话是陈某的电话号码138××××9968。其供述第一车假烟货款是其把第一车假烟运到昆明之后，谢海龙给其打电话让其代收一下假烟货款捎回来，其说其不捎，然后于滨又给其打电话说，其才帮他收了这笔钱。第二车假烟货款还是于滨给其打的电话，其才帮他收了这笔货款。2、同案犯谢海龙的供述，其供述黄晓卫其知道这个人，这个人给其拉过假烟，时间过去这么长时间了，现在只记得他的车牌是豫A，后面的具体数字或字母记不住了。其用手机拍有黄晓卫的驾驶证和行车证。其不知道黄晓卫的老婆叫什么名字，但黄晓卫到漯河拉假烟时，黄晓卫的老婆和他一块去的。现在知道黄晓卫的妻子叫陈某。其供述经辨认于滨的河南新密农村商业银行股份有限公司的银行账户交易明细，银行账号是62×××40该账户的交易明细，于滨的这个交易明细上面显示在2017年5月12日转账的188400.00元钱，是黄晓卫把假烟送到昆明后，收到的假烟货款并且扣除其运输费用后的钱数存到于滨的银行账户上面，于滨取出现金给其送到漯河。其在交易明细上面标注，并签名和捺指印了。其供述于滨每给其送一车次假烟货款，其就给于滨车费和好处费共计500元钱。3、同案犯于滨的供述，其供述通过对银行卡号为62×××70的开户信息和交易记录的辨认，其发现2017年5月5日，陈某的账号为62×××76的银行卡给其的卡上转账两笔，一笔是188200元，一笔是100000元。这两笔钱是黄晓卫用他妻子陈某的农业银行卡给其转账的，其把这288200万元取出后以现金形式给在漯河接车装货并预付运费的男子了。经辨认其开户的新密市农商银行，账户（62×××40）在2017年5月12日收到陈某转账给其的一笔款项，金额是188400元。其收到之后，当天提过现金之后给了漯河接车的那个年轻男孩儿了。其供述是樊三朋给黄晓卫打电话介绍他到漯河去拉假烟的。黄晓卫总共拉过几次假烟其不清楚。黄晓卫应该是给其打过两次假烟货款。第一次是二十多万，第二次是不到二十万。这两次黄晓卫都是让他老婆陈某给其转的账。其供述每次其给漯河的这个接车的年轻孩儿送假烟货款，这个年轻孩给其五百元钱车费钱。其帮黄晓卫送这两次假烟货款，漯河那个接车的年轻孩儿总共给其了一千元的车费钱。4、同案犯樊三朋的供述，其供述曾介绍过一个登封的朋友叫黄晓卫的到漯河拉过假烟，因为漯河的那个年轻孩儿让其介绍货车给他拉货里。2017年5、6月份黄晓卫有一次拉完假烟后收了三十万的假烟货款，他就把这笔假烟货款汇到其的邮政储蓄银行的银行卡里，其到漯河的三家邮政储蓄银行才把这笔三十万的假烟货款取出来交给了漯河的那个年轻孩儿了。5、证人陈某的证言，证实黄晓卫是开大货车跑运输的，是2016年左右买了一辆红色货车，车牌号码是豫Ａ×××××，其是在2016年10月份之后才偶尔跟着其丈夫黄晓卫跑一跑，其他时间他自己开货车跑运输。其证实其家的货车2017年6月份在广东那边出了车祸，回来之后听说一个同是开货车跑运输的朋友因为在漯河拉的假烟出了事，才知道其丈夫黄晓卫拉的也是假烟。其证实2017年其和丈夫黄晓卫一起到漯河去过两次装货，到漯河装的这两车货都是运往云南昆明的。其证实其和丈夫黄晓卫运输第二车货到云南昆明后所收的二十万元货款钱。我们当时到云南昆明卸完了漯河拉的货之后，就开车上高速去往别的地方装货，在回来的途中黄晓卫找了一家农商银行让其把188400元用汇款的形式打到于滨的卡号为62×××40农商银行卡上面了。6、黄晓卫对谢海龙的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明。7、谢海龙对黄晓卫的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明。8、于滨对谢海龙的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明。9、户名：62×××76陈某中国农业银行银行卡交易明细清单。10、账号户名：62×××70于滨中国农业银行银行卡交易明细清单。11、云南陆良农村商业银行营业部储蓄存款凭证。12、河南省农村信用社客户交易明细。13、河南省农村信用社（农商银行）个人业务交易单。14、郑州铁路公安处郑州站派出所出具的未羁押证明。15、广东省阳西县人民法院刑事判决书。16、阳西县看守所释放证明。17、案件来源及抓获经过。18、被告人黄晓卫的户籍证明。上述事实和证据已经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人黄晓卫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，明知是违法所得而代为收款、转款，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人黄晓卫犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人黄晓卫在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人黄晓卫到案后如实供述自己的罪行，庭审期间其认罪态度较好，确有悔罪表现，依法构成坦白，可从轻处罚。被告人黄晓卫在缓刑考验期限内被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人黄晓卫的辩护人所提黄晓卫当庭认罪认罚，构成坦白，系从犯，可从轻或减轻处罚的辩护理由符合本案已证明的事实，其辩护理由本院予以采纳。其他辩护理由，与审理查明的事实不符，且无证据支持，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人黄晓卫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金188500元。原犯交通肇事罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年六个月，撤销缓刑部分，执行有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金188500元（所处罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除判缓刑前羁押的3个月零6天，即自2017年11月5日起至2020年1月29日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  臧跃峰审 判 员  王青民人民陪审员  李振清二〇一九年一月四日书 记 员  李 菲