福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终412号 上诉人（原审原告）：欧阳伟，男，1962年8月31日出生。 上诉人（原审原告）：郭雪灵，女，汉族，1967年11月27日出生，住河南省鄢陵县。 上诉人（原审原告）：欧某，女，2010年１月２日出生，台湾地区居民。 法定代理人：郭雪灵，女，汉族，系欧某母亲。 被上诉人（原审被告）：厦门砺德光电高科技股份有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区火炬园火炬路５６－５８号火炬广场**。 法定代表人：李文忠，董事长。 委托诉讼代理人：陈庆华，涂添禄，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人欧阳伟、郭雪灵、欧某与被上诉人厦门砺德光电科技股份有限公司（以下称砺德公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 欧阳伟、郭雪灵、欧某上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人立即停止生产、销售侵犯上诉人专利权的行为；判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计12150635.8元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决违反法定程序。原审法院拖延办案且在上诉人多次要求承办法官回避的情况下未予更换，违反回避规定。原审违反庭审程序，即使当事人庭审中提出异议和请求。专利有效性是国家知识产权局专利复审委员会进行判断的职责，不是法院处理民事侵权的审查范围。本案原审越职认定专利是否有效。本案为专利侵权案件，但庭审过程并没有侵权比对程序，没有依法对被控侵权产品与专利的六面图进行具体比对，且对未经质证的证据作为认定事实的依据。上诉人要求调取笔录未获许可，严重侵犯上诉人权益。二、原审判决认定事实错误，证据不足。基于消费者的观察以及专利申请时的要求，在涉案专利中，最能表达外观设计要点的视图为主视图。在专利复审委对涉案专利作出的《无效宣告决定》中也多次提及涉案专利的设计要点在于：手电筒的颈部，即涉案专利的颈部是由三段水平设置的调节旋钮及一表面等间距设置竖向凸纹的项圈组成。这设计要点在被控侵权产品上均能找到。将被控侵权产品与涉案专利进行具体比对可见，整个手电筒分为四个部分，即头部、颈部、腰部和尾部，不论从涉案专利的设计要点比对，还是采用外观设计专利比对所通常采用的“整体观察、综合分析”的比对方案，被控侵权产品与涉案专利之间均构成专利侵权的近似，会造成消费者的混淆，应认定构成专利侵权。被上诉人四次申请本专利无效，经专利复审委维持专利有效。综合两次无效程序，可以认定如下四点的法律事实：1.涉案专利有灯头上部周面的水滴状设计；2.三段水平设置的调节旋钮及一表面等间距设置竖向凸纹的项圈组成的颈部与颈部旋钮的窄条纹设计；3.筒身呈圆柱体，表面遍布菱形网格图案，主视图和后视图所示面的中间各有一近似跑道形的浅内凹空白面，筒身与颈部、尾部的连接处均为空白圆环；4.灯尾末端为开关手电筒的常用部位，涉案专利设置为凹弧形，尾部的竖条设计。一般消费者在购买和使用时容易注意到上述四点特别的设计特征，上述区别对产品整体视觉效果具有显著的影响。被诉侵权产品设计与专利外观设计在整体视觉效果上都有上述四点特别的设计特征且无差异，应当认定两者相同。（1）针对原审分析的“直径及长度比较为1:5与1:7的比例”的问题。侵权产品特征与专利完全相同，直径的比例可以根据不同透镜直径、电池直径和长短以及开关尺寸等不同配件尺寸不同而随意设置长度和直径比例。庭审中，并未质证过直径及长度比较为1:5与1:7的比例。原审不是从一般消费者角度出发，而是专业设计人员量测出的比例变化，明显违背事实。（2）针对原审分析的被诉侵权产品与涉案专利相比，专利设计筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例约为二分之一，被诉侵权产品筒身上的内凹蚀刻纹在手电筒整体中所占比例约为三分之一的问题。侵权产品特征与本专利完全相同。直径的比例可以根据不同透镜直径、电池直径和长短以及开关尺寸等不同配件尺寸不同而随意设置长度和直径比例。（3）针对原审分析的涉案专利菱形网格纹与灯尾连接处只有一个阶梯形设计，长度较短。被诉侵权产品内凹蚀刻纹与灯尾连接处有四个阶梯形设计，长度较长的问题。网格纹路是机器压出来的，需要收尾过度加工，设置梯形或者车床去掉边缘难看部分都是可以，而且尾部因为电池开关盖与筒身需要螺纹连接，可以设置梯形定位螺纹深度，至于梯形长短就是螺纹配合长度和开关配件长度尺寸不同而设置，与外观设计无关。（4）针对原审分析的涉案专利灯头部分的直径变化层次较多，从上往下渐宽再突然变窄，形成明显的折线，斜度大约40度，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成平滑的曲线，斜度大约80度。庭审中，并未质证过斜度大约40度与斜度大约80度，一审违反法律规定，借助工具量测侵权样品与涉案专利的斜度，不是从一般消费者角度出发，而是从专业设计人员看出细微斜度的变化。（5）针对第27986号无效宣告请求审查决定认定涉案专利外观设计特征主要有四点。原审既然认定上述主要部位、显著部位相同，应判定侵权，而不是把功能和配件不同需要而发生细微变化无限扩大化。（6）针对原审分析在筒身及筒身上“网格图案”在手电筒整体中所占比例这一设计特征上，涉案专利的筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例明显大于被诉侵权产品。毫无疑义的是涉案专利筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例约为近三分之一，被诉侵权产品筒身上的内凹蚀刻纹在手电筒整体中所占比例也约为三分之一。（7）针对原审分析的在灯头上部和下部形状和直径变化这一设计特征上，涉案专利灯头直径从上往下先渐宽再突然变窄，形成“明显的折线”，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成“平滑的曲线和”，两者的差异属于惯常设计。（8）针对原审分析的在颈部旋钮形状这一设计特征上，涉案专利颈部旋钮为细长紧密的竖条纹，而被诉侵权产品颈部旋钮为粗短稀疏的凹凸状，从而使得两者在整体设计风格上呈现明显差异，两者的差异属于惯常设计，竖条纹自然产生凹凸状。 砺德公司辩称，一、上诉人欧阳伟、郭雪灵、欧某诉讼主体不适格。涉案专利原权利人为欧阳伟和欧阳杰，欧阳杰是否去世以及郭雪灵、欧某是否系欧阳杰继承人的证明材料至今未提交公认证手续，一审法院要求郭雪灵、欧某庭后补交公认证手续，但至今未提交。涉案专利已于2015年10月7日转让给格瑞电子（厦门）有限公司，上诉人并未提交有关涉案专利权转让前后有关诉讼权利及财产权益的归属。二、涉案专利于2017年7月5日终止，上诉人并未提交证明涉案专利至今仍然有效的证据。三、涉案专利无法准确的界定涉案专利的具体形状、灯头部水滴形状是内凹设计、外凸设计亦或者是贴附的平面图案，以及握持部的菱形纹是内凹设计、外凸设计亦或者是贴附的平面图案，因此无法将涉案产品与涉案专利进行有实质意义的侵权对比。无论以俯视图、仰视图或是主视图（后、左、右视图）为准，皆存在错误，无法清楚、准确地表示其产品，无法得出唯一的产品形状。四、假设涉案专利的形状如上诉人所述的以主视图设计为准，那么涉案产品与涉案专利也不相近似，不构成侵权。1.涉案产品和涉案专利均由灯头、颈部、筒身、尾部组成，这些均属于惯常设计（即不是涉案专利的设计要点），不作比对的范围（参见第6Ｗ103170号和第6Ｗ106407号无效宣告请求审查决定）。2.手电筒属于手持产品，其各个部位的设计内容均容易被一般消费者所察觉，各个部位的差别均会对产品的整体视觉效果产生显著影响。即除了前述的惯常设计外，其余各个部位均是涉案专利的设计要点（参见第6Ｗ103170号和第6Ｗ106407号无效宣告请求审查决定）。3.涉案专利与在先对比设计专利的主要区别（即设计要点）在于：灯头的设计（灯头的形状和水滴形内凹）；颈部的设计（颈部设有三个圆环和一个有多个竖条的旋钮）；筒身的设计（菱形网格纹和网格纹在手电筒整体中所占比例）；尾部的设计（尾部有多个竖条、底部弧形内凹）（参见第6Ｗ106407号无效宣告请求审查决定）。上述这些区别点均是上诉人在专利无效程序中为了证明涉案专利与无效引证的对比文件相区别，并被专利复审委员会采纳并据以维持涉案专利权有效的意见，依据禁止反悔原则，在侵权诉讼中上诉人不得认为上述区别点在与涉案产品比对时是非比对的要点。4.涉案产品与涉案专利存在八个区别点，且这些区别点均容易被一般消费者所察觉，均会对产品的整体视觉效果产生显著影响，应当判定涉案产品与涉案专利不相近似。（1）涉案专利灯头由上往下先渐宽再突然变窄，形成明显的凸部，灯头整体呈两头窄中间宽的梭形；而涉案产品由上往下渐窄，进而加速变窄，灯头整体呈上宽下窄的喇叭形。（2）涉案专利颈部旋钮竖条纹细长紧密；而涉案产品颈部旋纽凹凸部粗短稀疏。（3）涉案专利筒身中部系平面的菱形网格纹且不清楚是内凹设计、外凸设计亦或者是贴附在握持部的平面图案，且网格纹在手电筒整体中所占的比例约为1／3；而涉案产品筒身上部系内凹的蚀刻纹，表面布满了凸点，蚀刻纹在手电筒整体中所占的比例约为1／4。（4）涉案专利筒身网格纹下部无台阶设计；而涉案产品筒身蚀刻纹下部有三段台阶设计。（5）涉案专利筒身网格纹下部空白部分较短；而涉案产品筒身蚀刻纹下部空白部分较长。（6）涉案专利尾部为凸纹；而涉案产品尾部为凹纹。（7）涉案专利尾部开关按钮表面无花纹；而涉案产品尾部形状按钮表面有防滑纹。（8）涉案专利灯头出光部无内部设计；而涉案产品灯头出光部有内凹镜及灯珠设计。 欧阳伟、郭雪灵、欧某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告ＺＬ20083015××××.3外观设计专利；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用，其中经济损失按被告获得的利益计算，暂计人民币12000000元；原告为制止侵权支付了包括律师费、保全费、公证费在内的合理费用共计人民币150635.80元，两者共计人民币12150635.80元；3.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 欧阳伟、欧阳杰于2008年10月28日向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“手电筒”的外观设计专利，并于2009年11月4日获得授权公告，专利号为ＺＬ20083015××××.3，有效期自2009年11月4日至2019年11月3日。2015年10月7日，该专利权人变更为格瑞电子（厦门）有限公司，专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图和俯视图。 2013年3月11日，被告砺德公司向专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效请求，专利复审委员会于2014年3月24日做出第22417号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。砺德公司不服，于2014年5月21日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2015年4月9日受理此案，并于2015年5月20日裁定准许砺德公司撤回起诉。2015年9月15日，砺德公司又向专利复审委员会提出涉案ＺＬ20083015××××.3外观设计专利权无效的请求。专利复审委员会于2016年1月12日做出第27986号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。砺德公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院判决驳回砺德公司的诉讼请求。砺德公司不服，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2017年6月30作出（2017）京行终1709号行政判决，驳回上诉，维持原判。 一审审理期间，欧阳杰于2016年4月1日死亡，其继承人欧阳诠向本院明确表示放弃参加本案诉讼，其继承人郭雪灵、欧某申请参加本案诉讼。 2012年12月至2013年2月，砺德公司陆续向厦门海关申报出口美国FEIT公司LED手电筒483810支，每支单价8.87美元。在砺德公司向厦门海关提供担保金后，厦门海关已放行该批LED手电筒。该批LED手电筒系由美国FEIT公司提供图样并委托砺德公司生产，由砺德公司向江西玉山县国林五金电器有限公司采购头圈、头颈、管颈、LED铜座、透镜、LED压片、吸电开关、线路板组等手电筒半成品后进行加工组装，并在产品包装上印有FEITelectric商标。该批LED手电筒未在国内销售。 另查明，砺德公司原企业名称为厦门砺德光电科技有限公司，于2015年9月25日变更为现企业名称。 一审法院认为，本案的争议焦点在于被诉侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认识能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案的关键问题是对于一般消费者而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似，具体涉及以下二个问题： 一、关于涉案授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位 认定授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种使用状态得出。本案中，涉案授权外观设计是手电筒产品外观设计，手电筒产品由灯头、颈部、筒身及尾部构成。第22417号无效宣告请求审查决定书认定手电筒筒身遍布菱形花纹或者正方形花纹均为手电筒筒身花纹的常见设计；但是，涉案授权外观设计由三段水平设置的调节旋钮及一表面等间距设置坚向凸纹的项圈组成的颈部，不仅拉长了手电筒的整体造型，而且由于位于视觉瞩目的部位，容易为一般消费者所注意，对产品整体视觉效果具有显著的影响。可见，手电筒产品容易被直接观察到的部位并不仅限于其头部和尾部，在对手电筒产品外观设计的整体视觉效果进行综合判断时，其颈部、筒身及二者的连接处均应作为容易被直接观察到的部位予以考虑。 二、关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构成相同或者近似 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比，二者均由灯头、颈部、筒身及尾部构成，但二者具有以下区别设计特征： 首先，在第22417号无效宣告请求审查决定书中，原告提交的意见陈述书认为：附件1之手电筒的圆筒体呈现出多阶层多层次的造型变化，直径及长度比较为1:7，整体给人一种造型比较瘦长的视觉效果。而涉案专利之手电筒的灯头部分与握持部分之直径变化较小，直径与长度比例为1:5，整体给人一种造型比较粗状紧实的视觉效果。一般消费者可以看出两者整体形状之造型比例、圆筒直径之多阶层之渐缩变化、筒体表面网格花纹之修饰与尾部中央弧凹处之相关配置的差别非常明显，这些明显的差别对产品的整体视觉效果具有显著的影响。因此涉案专利与附件1即不相同，也不相近似。而本案被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比，涉案授权外观设计筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例约为二分之一，且菱形网格纹与灯尾连接处只有一个阶梯形设计，长度较短；被诉侵权产品筒身上的内凹蚀刻纹在手电筒整体中所占比例约为三分之一，且内凹蚀刻纹与灯尾连接处有四个阶梯形设计，长度较长。被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比整体给人一种较瘦长的视觉效果；涉案授权外观设计灯头部分的直径变化层次较多，从上往下先渐宽再突然变窄，形成明显的折线，斜度大约40度，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成平滑的曲线，斜度大约80度，这些明显的差别对产品的整体视觉效果具有显著的影响。一般消费者很容易就能区分二者为不同的产品外观设计，因此被诉侵权产品与涉案授权外观设计既不相同，也不相近似。 其次，第27986号无效宣告请求审查决定认定涉案专利外观设计特征有四点：一是筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例，二是灯头上部和下部形状（即直径变化），以及靠近灯口周围的水滴形内凹，三是颈部三段圆环和旋纽的形状，四是尾部表面条纹形状、底端呈内凹形。除灯头水滴形内凹、颈部三段圆环和底端呈内凹形这些设计特征之外，筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例、灯头上部和下部形状和直径变化、颈部旋纽的形状等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。虽然被诉侵权产品外观设计也采用了与涉案授权外观设计相近似的水滴形内凹、颈部三段圆环和底端呈内凹形设计，但是，在筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例这一设计特征上，涉案授权外观设计的筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例明显大于被诉侵权产品；在灯头上部和下部形状和直径变化这一设计特征上，涉案授权外观设计灯头直径从上往下先渐宽再突然变窄，形成明显的折线，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成平滑的曲线；在颈部旋纽形状这一设计特征上，涉案授权外观设计颈部旋纽为细长紧密的竖条纹，而被诉侵权产品颈部旋纽为粗短稀疏的凹凸状，从而使得两者在整体设计风格上呈现明显差异。另外，对于非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征，只要足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。灯头出光口的透镜设计、颈部长度的可伸缩变化、筒身上的网格图案、筒身和尾部连接处的阶梯形状、尾部按纽表面花纹均为手电筒正常手持使用时容易被直接观察到的部分，在对整体视觉效果进行综合判断时，在上述部位的设计均应予以重点考查。本案中，涉案授权外观设计灯头出光口为平面镜设计，而被诉侵权产品灯头出光口内有内凹透镜的设计；涉案授权外观设计颈部无被诉侵权产品颈部长度的可伸缩设计；涉案授权外观设计筒身上为菱形网格平面图案，而被诉侵权产品为内凹的蚀刻纹，表面布满了凸点；涉案授权外观设计筒身和尾部连接处的阶梯形状设计与被诉侵权产品的阶梯形状设计数量及长度区别明显；涉案授权外观设计尾部按纽表面无被诉侵权产品的花纹设计。这些区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响，二者既不相同也不近似。 综上，由于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计存在以上明显区别，一般消费者很容易就能区分二者为不同的产品外观设计，故被诉侵权产品外观设计未落入原告所有的涉案授权外观设计的保护范围。被告砺德公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成对原告涉案专利权的侵害。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告欧阳伟、郭雪灵、欧某的全部诉讼请求。 一审案件受理费94713.81元，由原告欧阳伟、郭雪灵、欧某负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为，本案争议焦点为被诉侵权产品外观是否落入涉案专利的保护范围。经查，涉案被诉侵权LED手电筒产品实物系一审法院向厦门海关所调取的被海关查扣的产品，经原审当庭拆封确认系砺德公司生产，本案双方对此均无异议，故可以用来与涉案专利进行外观比对。 一、关于涉案专利的保护范围及设计要点如何确定的问题。 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。经查，上诉人所提交的涉案外观设计专利的授权文本中并无简要说明，所以涉案专利的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。另外，由于涉案专利在本案诉讼过程中，历经两次无效程序，对于无效审查决定的分析意见和专利权人在无效程序中所陈述的意见应当作为认定涉案专利与在先设计存在的主要区别点即设计要点的重要依据。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。在第22417号《无效宣告请求审查决定书》中，专利复审委的决定要点为：涉案专利的由三段水平设置的调节旋钮及一表面等间距设置竖向凸纹的项圈组成的颈部，不仅拉长了手电筒的整体造型，而且位于视觉瞩目的部位，容易为一般消费者所注意；灯尾末端为形状手电筒的常用部位，涉案专利设置为凹弧形，可以防止误操作，一般消费者在购买和使用时容易注意到该特别的设计，上述区别对产品整体视觉效果具有显著的影响。而在此次无效程序中，专利权人提交的意见陈述书认为：“而涉案专利之手电筒的灯头部分与握持部分之直径变化较小，直径与长度比例为1:5，整体给人一种造型比较粗状紧实的视觉效果。一般消费者可以看出两者整体形状之造型比例、圆筒直径之多阶层之渐缩变化、筒体表面网格花纹之修饰与尾部中央弧凹处之相关配置的差别非常明显，这些明显的差别对产品的整体视觉效果具有显著的影响。”在第22417号《无效宣告请求审查决定书》中，专利复审委则分析认为：手电筒属于手持产品，其各个部位的设计内容均容易被一般消费者所察觉。相对于对比设计，涉案专利分别在灯头、颈部、筒身及尾部设计上存在不同。综上，按照两次无效程序中专利权人的陈述意见及专利复审委员会的分析理由，可以将涉案专利的设计要点归纳为：一是筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例，二是灯头上部和下部形状（即直径变化），以及靠近灯口周围的水滴形内凹，三是颈部三段圆环和旋纽的形状，四是尾部表面条纹形状、底端呈内凹形。除灯头水滴形内凹、颈部三段圆环和底端呈内凹形这些设计特征之外，筒身及筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例、灯头上部和下部形状和直径变化、颈部旋纽的形状等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。 二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。按照上述司法解释有关外观设计专利侵权比对的“整体观察、综合比对”原则，将被诉侵权产品外观与涉案专利通过比对可见，二者在相关设计要点上均存在一定的区别，且这些区别性的设计特征对产品的整体视觉效果具有较为显著的影响。具体比对分析如下：一是灯头的设计部分。涉案专利设计灯头部分的直径变化层次较多，从上往下先渐宽再突然变窄，形成明显的折线，斜度大约40度，而被诉侵权产品灯头直径从上往下渐渐变窄，形成平滑的曲线，斜度大约80度；二是颈部的设计部分。涉案专利设计颈部旋纽为细长紧密的竖条纹，而被诉侵权产品颈部旋纽为粗短稀疏的凹凸状，从而使得两者在整体设计风格上呈现明显差异；三是筒身的设计部分。涉案专利设计筒身上的菱形网格图案在手电筒整体中所占比例约为二分之一，且菱形网格纹与灯尾连接处只有一个阶梯形设计，长度较短；被诉侵权产品筒身上的内凹蚀刻纹在手电筒整体中所占比例约为三分之一，且内凹蚀刻纹与灯尾连接处有四个阶梯形设计，长度较长。被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比整体给人一种较瘦长的视觉效果。 而被诉侵权产品外观与涉案专利设计除了在上述设计要点上存在显著区别外，在非设计要点的其他部位亦存在一定的区别，而这些区别在进行外观是否近似的综合判断时，亦可能对整体视觉效果产生影响。具体是：涉案专利设计灯头出光口为平面镜设计，而被诉侵权产品灯头出光口内有内凹透镜的设计；涉案专利设计颈部无被诉侵权产品颈部长度的可伸缩设计；涉案专利设计筒身上为菱形网格平面图案，而被诉侵权产品为内凹的蚀刻纹，表面布满了凸点；涉案专利设计筒身和尾部连接处的阶梯形状设计与被诉侵权产品的阶梯形状设计数量及长度区别明显；涉案专利设计尾部按纽表面无被诉侵权产品的花纹设计。至于上诉人有关上述被诉侵权产品与涉案专利外观的设计要点进行比对时存在的区别点并非比对的要点的理由显然与专利权人在涉案专利无效程序中的陈述意见相冲突。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。所以，按照上述司法解释有关专利侵权诉讼中适用“禁止反悔”原则的规定，上诉人无权将其在专利无效宣告程序中有关涉案专利非设计要点的部位的外观特征又纳入专利权保护范围。综上分析，由于被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观在整体视觉效果上存在明显区别，并未落入涉案专利的保护范围。原审法院据此认定砺德公司生产、销售被诉侵权产品的行为未构成对上诉人专利权的侵害，从而驳回上诉人的全部诉讼请求并无不当。 综上所述，欧阳伟、郭雪灵、欧某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94713.81元由欧阳伟、郭雪灵、欧某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  贾晓燕 代理审判员  孙 艳 二〇一九年一月二十五日 法官助理欧群山 书 记 员  陈 平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。