广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终2979号上诉人（原审原告）：浙江南源矿建有限公司，住所地浙江省温州市苍南县南宋镇北山街**。法定代表人：杨建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟浩，广东瑞平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：封开县金装河生黄金开采有限公司，，住所地广东省封开县金装镇板梯长滩头法定代表人：李佳利，该公司执行董事。上诉人浙江南源矿建有限公司（以下简称南源公司）与上诉人封开县金装河生黄金开采有限公司（以下简称金装河生公司）建设工程施工合同纠纷一案，南源公司、金装河生公司均不服封开县人民法院作出的（2017）粤1225民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南源公司的委托诉讼代理人陈伟浩，上诉人金装河生公司的法定代表人李佳利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南源公司上诉请求：1.撤销一审判决(二审法庭调查中，南源公司变更为“撤销一审判决第三项”),改判金装河生公司支付违约金200万元；2.改判金装河生公司支付南源公司自2017年9月1日后占用工程履约保证金依照银行同期贷款利息至实际清偿之日；3.本案一、二审案件受理费由金装河生公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分有误，适用法律错误。一、一审判决对于违约金的认定不符合法律规定且适用法律明显错误。一审判决不支持违约金的理由为：1.本案金装河生公司只是部分不履行合同而不是完全不履行合同导致合同目的不能实现；2.本案中南源公司只完成3号竖井工程，其他工程没有完成，南源公司构成部分违约。一审判决所归纳的上述理由均不符合法律的规定。依照双方签订的《封开县金装河生黄金开采有限公司3号脉北区扩建地下采掘工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第九条第三款的约定，金装河生公司在当月验收后于次月15日前支付南源公司工程款的95%。在一审审理中南源公司向法庭提交的证据三《工程结算表》中，可以看出自2017年4月至2017年8月之间南源公司的结算工程量为5835790.8元，减去已经支付的工程款，金装河生公司尚拖欠南源公司4895790.8元，拖欠四分之三工程款。南源公司依照《施工合同》为金装河生公司建造相关工程，其建造行为系南源公司的合同义务，获得工程款为南源公司的主要权利。而金装河生公司验收、接收工程为其权利，支付工程款为金装河生公司的主要义务。而且本案为建设工程合同法律关系，在《中华人民共和国合同法》第二百七十五条中已经明确了工程合同的各项主要内容，其中包括拨款及结算的条款。因此，南源公司是否能获得工程款项是其能否实现《施工合同》的重要标准，而金装河生公司拒不依照约定支付工程款的行为则是完全违反《中华人民共和国合同法》的规定和《施工合同》的约定，已经构成根本性违约。一审判决对于南源公司只完成3号竖井工程，其他工程没有完成，南源公司构成部分违约的认定完全没有法律依据。在本案中，金装河生公司一直拖延履行其支付工程款的义务，南源公司完全有理由暂不履行后面工程建设。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，一审判决认定南源公司存在违约的事实没有法律依据。请二审法院依法改判金装河生公司承担违约责任，并依照双方签署的《施工合同》第十二条第八款承担违约金。二、一审判决对于工程履约保证金资金占用费的事实部分认定错误，二审法院应当予以改判。依照《施工合同》第十二条第三款，履约保证金在竖井竣工验收合格后十日内退还乙方。而南源公司与金装河生公司在2017年8月21日已经就3号竖井进行验收，依照约定金装河生公司应当在2017年9月1日前将以上款项退回南源公司，但到目前为止金装河生公司依然未退回此款项，此款项金装河生公司在2017年9月1日后没有任何法律依据继续持有而不支付给南源公司，金装河生公司的行为明显损害南源公司的合法权益。因此，依照《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的规定，采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。根据第十一条规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。因此，一审判决认为履约保证金的资金占用费没有约定且依法无据是不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实及法律适用错误，请二审法院予以改判。金装河生公司辩称，南源公司也存在违约行为，不认可其上诉主张违约金200万元。另外，合同履约保证金也不应退还，也不存在计算利息的问题。金装河生公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项，驳回南源公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由南源公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，剥夺了金装河生公司的诉权，不考虑矿井的严重不合格可能会导致今后产生重大人身伤亡事故与财产损失隐患等重要因素，违反法律面前人人平等的原则。一审中，金装河生公司申请反诉，并申请委托相关评估机构对案涉工程质量进行鉴定，但一审法院仅局限在广东法院入选的专业机构中没有符合条件的评估机构，在未明示告知金装河生公司不利法律后果的情况下，让金装河生公司等待鉴定之中，糊里糊涂丧失了反诉及获得赔偿的权利，应发回重审。二、一审认定事实不清，判决错误。双方签订的合同第三条及第十二条第三款的约定，南源公司并未完成合同约定的工程内容，且完成部分也没有进行竣工验收及是否工程合格，因此南源公司要求返还履约保证金的诉求明显违反双方的合同约定，不应支持。另外，一审判决给付工程款，不符合双方真实的自愿约定。根据补充协议对于完成部分的工程款，除去立即支付的竖井工人工资部分外，其他部分双方另行商议。所以关于已完工部分的工程款，双方就责任与赔偿协商完毕后再议，符合双方真实意思表示。综上，请求二审法院依法查明事实，支持金装河生公司的上诉请求。南源公司辩称，关于鉴定申请，一审法院已经就该问题向相关部门发函了解，但金装河生公司申请的鉴定机构不存在，因此一审法院并未剥夺或损害其诉讼权利。另外，根据合同约定，竖井竣工验收后10日内退还履约保证金。根据双方验收数据表，对竖井已经验收，依照约定应当退还履约保证金。因此，金装河生公司的上诉理由不充分，请求二审法院依法驳回金装河生公司的上诉请求。南源公司向一审法院起诉请求判令：一、金装河生公司支付南源公司工程履约保证金110万元，该资金占用费自2017年9月1日起依照银行同期贷款利率计算至金装河生公司实际清偿之日止；二、金装河生公司支付南源公司工程款4012198元，该资金占用费自2017年8月22日起依照银行同期贷款利率计算至金装河生公司实际清偿之日止；三、金装河生公司支付南源公司违约金200万元；四、本案诉讼费由金装河生公司承担。一审法院认定事实：2017年1月10日，南源公司与金装河生公司以金装河生公司为甲方，南源公司为乙方签订一份《施工合同》，双方约定甲方将位于封开县金装镇板梯长滩头矿区内3号脉北区地下开采项目扩建工程发包给乙方，该扩建工程包括竖井、运输平巷、沿脉平巷、天溜井等开拓、采准、切割工程的掘进、支护以及采矿工程施工。工程验收结算与工程款支付如下：1.每月25日前由甲方组织验收，验收人员由甲乙双方人员共同组成，验收报表由乙方出具，经甲方核对无误后，双方人员签字确认，作为结算依据。其中矿石计量以地磅数据为准，由双方人员确认。2.验收后五日内，由乙方出具当月工程结算单，经甲方核对无误后，双方签字确认，作为付款凭证。3.于次月15日前，甲方把当月工程结算款扣除乙方领用的炸药、导爆管、导爆索及用电费用后的工程款总额的95%支付给乙方，余下5%作为质保金待工程完工验收合格后一次性清。合同签订后七日内，乙方向甲方提交履约保证金人民币壹佰壹拾万元整（小写110万元），竖井竣工验收合格后十日内退还乙方。除本合同另有约定外，任何一方擅自解除或不履行本合同的，应向守约方赔偿违约金人民币贰佰万元整（小写200万元）。南源公司在合同乙方处盖章确认，金装河生公司在合同甲方处盖章确认。合同签订后，南源公司于合同签订当天即向金装河生公司交付履约保证金110万元，金装河生公司向南源公司出具了《收条》。后南源公司组织相关人员到合同约定地进行施工，2017年8月21日，南源公司与金装河生公司双方对3号竖井工程进行了验收，经验收后金装河生公司对3号竖井投入了使用。截止到2017年8月25日，双方共对3号竖井工程进行了6次工程款结算，分别于2017年5月3日结算2017年4月应支付工程款为566963.1元，于2017年6月1日结算2017年5月应支付工程款为1546598元，于2017年7月5日结算2017年6月应支付工程款为1505129元，于2017年7月26日结算2017年7月应支付工程款为512383元，于2017年8月25日结算2017年7月26日至2017年8月9日应支付工程款为747545.5元，于2017年8月25日结算2017年8月10日后应支付工程款为665382.6元。从2017年5月27日至2017年7月8日，金装河生公司分别三次通过银行转账方式向南源公司支付工程款共计134万元，并于2017年8月30日垫付了南源公司所欠的741465元工人工资，现金装河生公司尚欠南源公司工程款4012198元。南源公司在完成3号竖井工程后，对合同约定的运输平巷、沿脉平巷、天溜井等开拓、采准、切割工程的掘进、支护以及采矿工程施工等工程未进行施工，金装河生公司于是将上述工程承包给第三方。另查明，南源公司于2010年4月29日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为工程机械设备租赁、建筑材料销售、矿山工程施工总承包，道路、水利水电、隧道、土石方工程施工，机电工程安装，建筑工程安装（凭资质经营），矿业投资；矿山工程信息咨询、矿产品销售。金装河生公司于2002年3月14日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为金矿开采。一审法院认为，南源公司与金装河生公司签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护，双方应依约履行。现双方共同对3号竖井工程进行了验收，经验收后金装河生公司对3号竖井投入了使用，经结算金装河生公司尚欠南源公司工程款4012198元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，金装河生公司应承担向南源公司支付尚欠4012198元工程款的责任。关于南源公司要求金装河生公司支付所欠4012198元工程款的资金占用费，该资金占用费自2017年8月22日起依照银行同期贷款利率计算至金装河生公司实际清偿之日止的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案南源公司与金装河生公司双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据双方签订的《施工合同》第九条第3款“于次月15日前，甲方把当月工程结算款扣除乙方领用的炸药、导爆管、导爆索及用电费用后的工程款总额的95%支付给乙方，余下5%作为质保金待工程完工验收合格后一次付清”的约定，2017年8月21日，双方共同对3号竖井工程进行了验收。因此，南源公司要求金装河生公司支付所欠4012198元工程款的资金占用费，该资金占用费自2017年8月22日起依照银行同期贷款利率计算至金装河生公司实际清偿之日止的请求，该院予以支持。关于金装河生公司认为南源公司只完成了3号竖井的工程量，而3号竖井存在工程质量问题，并申请该院委托相关的评估机构对3号竖井的工程质量进行鉴定，经查在广东法院司法委托入选的专业机构中没有符合条件的评估机构对3号竖井的工程质量进行评估，该院将该情形告知了金装河生公司，金装河生公司没有异议，其亦不再委托其他相关的评估机构进行评估。关于金装河生公司认为安全生产监督管理部门需组织相关人员和专家对金装河生公司扩建年产3万吨金矿地下开采项目（3号脉北区）的质量进行检查验收，该院经发函肇庆市安全生产监督管理局和封开县安全生产监督管理局，上述安全生产监督管理部门复函该院：生产经营单位即建设单位的相应主体责任，包括对安全设施进行检查、试运行、委托安全评价机构进行验收评价和组织对安全设施进行竣工验收等工作责任；施工单位应当严格按照批准的安全设施设计和相关施工技术标准、规范施工，并对安全设施的工程质量负责；工程监理单位、监理人员应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对安全设施工程的工程质量承担监理责任；我局只需按照下列方式之一对该类型建设项目的竣工验收活动和验收结果的监督核查：（一）对安全设施竣工验收报告按照不少于总数10%的比例进行随机抽查；（二）在实施有关安全许可时，对建设项目安全设施竣工验收报告进行审查，抽查和审查以书面方式为主。从上述复函可知，安全生产监督管理部门只是对安全设施竣工验收报告按照不少于总数10%的比例进行随机抽查；在实施有关安全许可时，对建设项目安全设施竣工验收报告进行审查，抽查和审查以书面方式为主，并没有责任对工程质量进行检查验收。至于金装河生公司虽然与广东重工建设监理有限公司于2015年底签订了《封开县金装河生黄金开采有限公司扩建年产3万吨金矿地下开采项目（3号脉组北区）工程建设工程监理合同》，但监理合同签署后因金装河生公司原因至今未能实际履行，金装河生公司在签署监理合同之后从未书面或口头通知上述公司作为监理方进场履行合同约定监理义务，广东重工建设监理有限公司没有参加过本案建设单位和施工单位之间工程的验收。综上，金装河生公司认为涉案3号竖井工程存在质量问题，但其未能提供相关证据予以证明，因此，对金装河生公司的该项答辩该院不予支持。关于南源公司要求金装河生公司支付南源公司工程履约保证金110万元，该资金占用费自2017年9月1日起依照银行同期贷款利率计算至金装河生公司实际清偿之日止的请求。合同签订后，南源公司依照合同约定向金装河生公司交付了履约保证金110万元。根据双方签订的《施工合同》第十二条第三款“履约保证金：合同签订后七日内，乙方向甲方提交履约保证金人民币壹佰壹拾万元整（小写110万元），竖井工程验收合格后十日内退还乙方”的约定，本案南源公司与金装河生公司双方于2017年8月21日对3号竖井工程进行了验收，经验收后金装河生公司对3号竖井投入了使用。因此，南源公司要求金装河生公司支付南源公司工程履约保证金110万元的请求，该院予以支持。关于南源公司要求金装河生公司支付履约保证金110万元资金占用费的请求，因双方在合同中对履约保证金的资金占用费没有约定，且依法无据，因此，该院不予支持。关于南源公司要求金装河生公司支付违约金200万元的诉讼请求，根据双方签订的《施工合同》第十二条第八款“除本合同另有约定外，任何一方擅自解除或不履行本合同的，应向守约方赔偿违约金人民币贰佰万元整（小写200万元）”的约定，本案南源公司与金装河生公司不存在擅自解除合同的情形。南源公司认为施工工程已经完毕且已经验收合格，金装河生公司应当支付剩余工程款项及退回履约保证金，但金装河生公司既不支付工程款也不退回保证金，其行为已经违反合同法相关法律和《施工合同》，其应当承担相应的违约责任。金装河生公司辩称双方在2017年7月20日以会议纪要的形式签订补充协议对竖井单体部分的工程款进行约定：“李辉答应竖井完工后100万工程款5到7天必须付给工人工资回家。今天会议所提出的内容必须要承诺兑现，免得工程干完再起争议”，根据上述约定，竖井单体完工后金装河生公司先行支付竖井工人的工资（竖井工人和工程其他部分雇佣的工人属于不同工种的工人）让竖井工人回家，金装河生公司完成约定内容后，南源公司不会因此在全部工程未完结之前因为补充协议签署前的工程款问题再起争议。因此根据双方的补充协议内容金装河生公司没有违约，也就不存在违约金的部分。综上，南源公司与金装河生公司双方对《施工合同》第十二条第八款中的“不履行本合同的”的理解有争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，本案南源公司与金装河生公司双方《施工合同》第十二条第八款约定的目的是为了防止一方不履行合同义务，导致合同目的不能实现。因此，对本案《施工合同》第十二条第八款中的“不履行本合同的”的理解应为一方不履行合同义务，导致合同目的不能实现，构成根本违约。本案金装河生公司是部分不履行合同，而不是完全不履行合同，导致合同目的不能实现，且按照《施工合同》第三条的约定：“工程内容：矿区内3号脉北区地下开采项目扩建工程所包括的竖井、运输平巷、沿脉平巷、天溜井等开拓、采准、切割工程的掘进、支护以及采矿工程施工。”而本案南源公司只完成了3号竖井工程，其他工程没有完成，南源公司构成部分违约。因此，对南源公司要求金装河生公司支付违约金200万元的诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、金装河生公司于该判决发生法律效力之日起十五日内支付4012198元工程款及工程价款利息（从2017年8月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付的工程价款4012198元利息至还清之日止）给南源公司；二、金装河生公司于该判决发生法律效力之日起十五日内支付110万元工程履约保证金给南源公司；三、驳回南源公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费61585.38元，由南源公司承担17318.24元，由金装河生公司承担44267.14元。保全费5000元，由南源公司承担1406元，由金装河生公司承担3594元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，金装河生公司确认其拖欠南源公司工程款4012198元的事实。金装河生公司在一审中未提起反诉。一审法院在一审第二次庭审中向金装河生公司释明在广东法院司法委托入选的专业机构中没有符合条件的评估机构对3号竖井的工程质量进行评估，金装河生公司当时没有提出异议，庭后也没有提交书面异议。二审中，金装河生公司确认上述事实，认为由于其不太懂鉴定程序，因此没有提出异议。再查明，南源公司、金装河生公司和工人代表于2017年7月20日形成一份会议纪要，在该会议纪要中，南源公司的代表陈志琪称：“……我现在实在承受不了，已经投入了几百万了，我觉得压力很大。公司资金困难我也知道，我还是希望我们要合作好，答应了我们的要兑现。我要求完工后一周内把100万工程款必须到位，付给工人工资。”金装河生公司的代表李辉提出：“……竖井完工后100万工程款5到7天必须付给工人工资回家。”最后各方确认：“今天会议所提出的内容必须要承诺兑现，免得工程干完再起争议……”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南源公司与金装河生公司签订的《施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护，双方应依约履行。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审法院审判程序是否违法；2.金装河生公司是否应当支付尚欠工程款4012198元给南源公司；3.金装河生公司是否应当退还工程履约保证金110万元及支付相应资金占用费给南源公司；4.金装河生公司是否应当支付违约金200万元给南源公司。关于一审法院审判程序是否违法的问题。金装河生公司上诉提出一审法院未处理其反诉及鉴定程序存在违法，经查，金装河生公司在一审中未提出反诉，且一审法院将没有符合条件的评估机构对案涉工程质量进行评估的情况告知了金装河生公司，金装河生公司没有提出异议，其也没有申请委托其他相关的评估机构进行评估。因此，金装河生公司以程序违法为由要求发回重审的上诉主张没有理据，本院不予采纳。关于金装河生公司是否应当支付尚欠工程款4012198元及利息给南源公司的问题。本案中，双方当事人已于2017年8月21日共同对3号竖井工程进行了验收，经验收后金装河生公司将3号竖井投入了使用,金装河生公司应当依约支付尚欠工程款4012198元给南源公司。金装河生公司认为双方仅对竖井工程的相关数据进行了验收，没有对竖井工程质量进行验收。首先，一审法院已明确告知金装河生公司在广东法院司法委托入选的专业机构中没有符合条件的评估机构对3号竖井的工程质量进行评估，金装河生公司当时没有提出异议，庭后也没有提交书面异议，应认定其已放弃了申请鉴定的权利。其次，即使按照金装河生公司所述双方没有对竖井工程质量进行验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，南源公司已将3号竖井投入使用，现又以质量问题为由主张权利，没有理据，本院不予支持。因此，一审判决认定金装河生公司应支付4012198元工程款及利息给南源公司并无不当，本院予以维持。关于金装河生公司是否应当退还工程履约保证金110万元及支付资金占用费给南源公司的问题。根据双方签订的《施工合同》第十二条第三款“履约保证金：合同签订后七日内，乙方向甲方提交履约保证金人民币壹佰壹拾万元整（小写110万元），竖井工程验收合格后十日内退还乙方”的约定，南源公司与金装河生公司已于2017年8月21日对3号竖井工程进行了验收，经验收后金装河生公司也对3号竖井投入了使用。因此，按照双方约定，金装河生公司应当于2017年9月1日前退还工程履约保证金110万元给南源公司。但金装河生公司未按约定退还，其继续占有该履约保证金110万元的行为无合同及法律依据。因此，南源公司要求金装河生公司退还工程履约保证金110万元并自2017年9月1日起依照银行同期贷款利率计算资金占用费至实际清偿之日止，理据充足，本院予以支持。一审判决认定双方在合同中对履约保证金的资金占用费没有约定且依法无据不当，本院予以纠正。关于金装河生公司是否应当支付违约金200万元给南源公司的问题。金装河生公司未按《施工合同》的约定按期支付工程款，其行为构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”的规定，南源公司可在因金装河生公司逾期付款导致其无法施工的情况下，催告金装河生公司在合理期限内履行付款义务，如金装河生公司在催告的合理期限内仍未履行相应义务，南源公司可以请求解除案涉施工合同。但南源公司没有提交证据证明其已经催告金装河生公司在合理期间内履行付款义务，即不履行后面的工程建设义务，其行为不符合法律规定，也构成违约。且南源公司在本案中的损失主要为利息损失，一审法院对其主张工程款的利息请求已予支持。故南源公司要求金装河生公司支付200万元违约金的诉求理据不足，本院不予支持。对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。综上所述，金装河生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；南源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持封开县人民法院（2017）粤1225民初749号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销封开县人民法院（2017）粤1225民初749号民事判决第三项；三、变更封开县人民法院（2017）粤1225民初749号民事判决第二项为：封开县金装河生黄金开采有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付110万元工程履约保证金及资金占用费（从2017年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至110万元工程履约保证金支付完毕之日止）给浙江南源矿建有限公司；四、驳回浙江南源矿建有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费84385.38元，由浙江南源矿建有限公司负担22800元，封开县金装河生黄金开采有限公司负担61585.38元。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  唐 强审判员  张秀丽二〇一九年一月二十五日法官助理李结琼书记员彭娟琦