山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3493号 上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1975年6月30日出生，汉族，现住济南市历城区。 委托诉讼代理人：孙晓林，女，1980年8月16日出生，济南沃德生物技术有限公司财务，住济南市历城区，系上诉人刘志刚之妻。 委托诉讼代理人：马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘欣莉，女，1970年2月28日出生，汉族，现住东平县。 委托诉讼代理人：张俐，东平园区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵科，男，1968年6月18日出生，汉族，现住东平县，系被上诉人刘欣莉之夫。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 上诉人刘志刚因与被上诉人刘新莉赵科民间借贷纠纷一案，不服东平县人民法院（2017）鲁0923民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘志刚上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判令二被上诉人归还欠款110万元及利息。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决认定的欠款数额与客观事实不符且明显依据不足。被上诉人刘欣莉出具的110万元欠据，实际形成时间是2012年12月10日。上诉人提供了2009年8月至2011年10月向被上诉人赵科转款记录计款62万余元，以及上诉人通过借朋友和自己的现金款项53万元。充分证实了上诉人借款资金来源、时间、金额，足以证实借款已全部实际交付。二、一审判决适用法律不当。请求二审法院在查清事实的基础上，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘欣莉辩称，刘志刚虽有欠条但没有真实的交易，其对借款用途、付款方式及转账与现金支付的陈述相互矛盾，金额又不一致。其上诉理由不能成立。请二审法院依法驳回其上诉。 被上诉人赵科辩称，一、上诉人与被上诉人刘欣莉之间不存在真实的借贷关系，一审法院依据在银行交易系上诉人与被上诉人之间的其他经济来往，一审判决认定涉案309600元属于认定事实错误。被上诉人对涉案借款既不知情，更无借款的合意，被上诉人不应承担还款责任。上诉人的上诉理由及事实不能成立，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人刘志刚向一审法院起诉请求：1.判令二被告归还借款110万元及利息（利息自2012年12月10日至实际还款之日，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年至2012年期间，被告刘欣莉多次向原告借款，共计本金110万元。2012年12月10日，被告刘欣莉向原告出具欠据，欠据注明时间为2009年12月10日。后被告刘欣莉一直拒绝偿还借款。 一审法院认定的事实：2012年12月10日，被告刘欣莉向原告出具欠据，内容为：“今欠刘志刚现金壹佰壹拾万元正（￥1100000）09.12.10刘欣莉”。原告通过银行转账向被告赵科农行账户62×××16支出款项7笔：其中2009年8月30日16万元，2010年4月15日185500元，2011年2月18日2万元，2011年3月23日19800元，2011年3月25日25800元，2011年4月28日5万元，2011年6月23日12000元，合计473100元。2009年8月8日到2011年5月18日之间，赵科尾号为516的农行账户分五次向原告及原告之妻的账户，转款9.3万元，被告赵科尾号为712的农行账户分三次向原告转款7万元，合计转款163000元。2016年9月，被告刘欣莉通过微信转账为原告孩子垫付保费9000元，原告认可2014-2016年被告刘欣莉为其孩子垫付保费共计2.7万元，其子上大学被告刘欣莉给原告1万元。 一审法院认为，2009年9月24日案外人郭某赵科账户中转款15万元，2010年3月16日赵科为郭建勇借款还款104024.64元，应当认定二人存在经济往来，该两笔款项往来与案涉借款无关联性。基于原告与被告刘欣莉之间的亲属关系，被告刘欣莉为原告孩子垫付的保费以及原告之子上大学时被告刘欣莉给原告的款项，与本案不是同一法律关系，本案不予涉及。原告持被告刘欣莉书写的欠据，该被告予以认可，且原告转到被告刘欣莉之夫赵科账户上的款项473100元，赵科虽然予以抗辩，但均无相应证据予以证实。故对以上款项应当认定为原告转至被告账户上的借款，原告主张的现金支付部分，相关证据不足以证实其主张，故对其相应主张本院不予支持，原告可待证据充分时另行主张。被告刘欣莉向原告出具的欠据中，并未约定利息，赵科所陈述的利息主张亦无相应证据予以证实，其中2009年8月8日转到孙晓林账户中的2.9万元虽然早于2009年6月29日原告向被告账户中转9万元，但原告对此并未提出相应抗辩。故对赵科向原告及其妻账户转款的金额163500元应认定为还款金额。综上，被告刘欣莉向原告借款，原告有证据证实部分为473100元，后被告还款163500元，故原、被告现能认定借款金额为309600元。被告刘欣莉向原告出具了借据，借据上有其签名，被告赵科未在借据上签名，且原一审审理中，原告称被告赵科对案涉借款并不知情，故对案涉借款被告赵科不承担还款责任。原告与被告刘欣莉之间存在借贷关系，现原告请求借款人被告刘欣莉偿还借款本息，于法有据，一审法院予以支持。但原告无证据证实双方之间约定了利息，故根据本案实情，应自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十五条的规定，判决：一、被告刘欣莉于本判决生效后十日内偿还原告刘志刚借款本金309600元及其利息（自起诉之日2016年10月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回原告刘志刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14710元，由原告刘志刚负担10570元，被告刘欣莉负担4140元。 本院二审期间，上诉人提交新证据十七份，证明内容为上诉人多次向被上诉人借款的事实。提交证据一、贷款证，一审时提交了贷款证首页，第二页未提交，该证据第二页载明，上诉人之妻孙晓林贷款五万元，该笔款项用于上诉人出借给被上诉人。 证据二、农行济南历城支行银行流水，证实2009年6月29日上诉人刘志刚借郭建勇10万元，借给被上诉人9万元现金，并按照被上诉人的指示向赵科的同事张家宏转账一万元，并附手机录音，系上诉人与张家宏之间的通话录音，以及通话记录打印页。赵科与同事张家宏的往来流水（2018年1月赵科已经提交）。 证据三、个人活期存款存入凭证及济南农村商业银行股份有限公司燕山支行交易流水，证实2009年11月22日上诉人之妻孙晓林受上诉人指示向被上诉人刘欣莉转账出借五万元。2009年12年19日转账出借92000元。 证据四、个人贷款合同以及借款凭证，证实2010年6月18日郭建勇在东平县工商银行代刘志刚贷款38万元，38万元支付给了东平县盛大家居有限公司，该公司将款项按照刘志刚的指示，支付给了刘军，刘军系上诉人与被上诉人刘欣莉的二姐，刘军按照上诉人的指示将该款项中的12万元通过网银转账给赵科。 证据五、工商银行贷款还款流水，证实郭建勇2010年6月18日工商银行38万元贷款全部由上诉人偿还。 证据六、公证书一份，东平县公证处出具，该份公证书证实郭建勇38万元工商贷款系郭建勇替上诉人贷款，款项中12万元用于出借给被上诉人，孙庆顺为该次贷款的担保物提供人。 证据七、上诉人刘志刚之妻孙晓林上诉人大姐刘欣秀微信截屏及刘欣秀在微信截屏打印件上签字的录像，证实上诉人和被上诉人的大姐刘欣秀对于上诉人出借100多万元给被上诉人的事实知情等事项。家庭亲戚都知道，2003年刘志刚在济南买的房子是自己所买，刘欣莉故意歪曲事实，攻击刘志刚的经济能力，大家刘欣秀已经听过刘志刚发来的刘欣莉夫妇在2018年1月的庭审录音，两人的录音内容与事实大相径庭，明显造假，大姐刘欣秀也非常气愤两被上诉人的做法，而且家中亲戚从未听说过赵科、刘欣利2008年分居的事，夫妻两个一直在杭州花园住。 证据八、中信银行交易明细：2010年3月11日上诉人向被上诉人出借10万元。 证据九、中国工商银行济南市历城区支行交易流水，2009年9月17日上诉人向被上诉人支付94000元，2009年11月8日上诉人向被上诉人支付借款15000元。 证据十、被上诉人刘欣莉向上诉人出具指示收款账户条：1、账户为赵科，上诉人本人现在能查到的向该账户转款47.31万元，证人郭某该账户转款15万元。 证据十一、奥拓手盒图片：证实郭建勇作为上诉人用奥拓车手盒放20万元现金出借给被上诉人的交付事实。 证据十二、中信银行业务客户回单以及中信银行交易流水，证实2018年11月20日上诉人取款七万元，2008年11月22日取款25000元，交付给被上诉人。因为在原二审上诉人已经提交此笔钱，但2018年1月再审要求提供只有证明的现金，因没有找到取款记录，所以一审的时候没有提交，现刚找到记录提交。 证据十三：东平天坤国际花园网络截屏，证实该楼盘在2015年5月交房。该证据证实赵科一审陈述的与刘欣莉2008年开始早已分居，不符合客观事实，其居住的房屋交付的时间在2015年5月份，之前系共同居住。赵科所说的2008年搬到天坤国际花园居住系虚假陈述。 证据十四、上诉人刘志刚提交的与被上诉人刘欣莉的对话录音证据，能证实录音中是刘欣莉本人，2017年2月17日在原一审时案卷第四、五页均显示刘欣莉一边不认可录音中是她，一边强调“从2016年9月1日的录音内容看只能证实被告刘欣莉为刘志刚的孩子买保险，并且强调从2016年10月27日在被告家的录音中只能证实欠条是刘志刚让刘欣莉所写等”。而且还故意混淆视听录音内容和时长不匹配，如果刘欣莉录音中不认可录音是自己，怎么还对录音中的内容做出解释，故刘欣莉间接承认录音中是本人，只是深知录音中她欠钱的事实，2018年再审时刘欣莉夫妇又对2016年9月1日下午对刘志刚的微信转账5000、4000的保费无异议，并且刘欣莉微信转账的时间和两人的通话时间相符，都是在2016年9月1日下的，上诉人刘志刚主动申请司法鉴定，但一审法院因找不到鉴定机构。并且刘志刚已经提供了录音原始载体和书面内容，符合民事诉讼法及相关规定。按照其中的有关条文有关规定，有其他证据佐证，并以合法手段取得的无异议的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件是有证明力的，首先录音中谈话人明确，内容清楚，具有客观真实和连贯性，未被剪辑和伪造，内容未被改变。在此录音中双方对于双方的家庭隐私非常了解，并且刘欣莉在录音中称曾让儿子称刘志刚舅舅，双方谈论的欠款金额110万和微信转账5000、4000元的时间等细节都与刘志刚提供的录音时间一致。虽然录音未经过鉴定，但根据录音内容通过质证被上诉人刘欣莉未提供相应证据予以排除，可以推知其真实性。上诉人刘志刚一再申请鉴定，因而录音的真实性毋庸置疑，所以刘志刚提供的证据依法具有证明力，人民法院应当予以认定。 证据十五：被上诉人赵科在2018年1月再审提交的录音证据和原一审法院2016年10月28日勘验调查笔录，证明两被上诉人的录音系合谋伪造，录音内容是被上诉人赵科称得知自己济南房产被查封，和中介通知租赁不出去的时间是2017.6.4日，但其济南房产的实际查封时间是2016年10月26日，一审法院2016年10月28日勘验笔录能证明房租到期时间是2016年12月初，两被上诉人是等2017年5月一审判决下来，为了赖债准备上诉于2017年6月4日合谋伪造。录音内容和时间不匹配，两人分别在2017年6月4日的15：54分和18：36分这两个不同的时间谈同样一件事，第一次谈话语气激烈，第二次语气平淡，显然是练习一遍，操作一遍。庭审时刘欣莉故意假装赵科给他录音不知道，欲盖弥彰。并且录音中两人的谈话内容为了颠倒黑白，故意把其他别的姊妹扯进来，攻击刘志刚的围人。事实是别的姊妹们都知道刘欣莉欠刘志刚钱，家中大姐刘欣秀微信聊天内容可证明此事。 证据十六：贷款还款通知单照片两份，拍摄自东平县工商银行个贷部工作电脑，证实2010年4月份郭某东平县工商支行申请贷款时向该行出具的该两份通知单的原件，该行验证部留存复印件，原件退还郭建勇，从而证实2010年3月16日郭建勇农信社贷款的偿还人不是被上诉人，原件的持有人也不是被上诉人，2009年9月份郭建勇系代上诉人向赵科转账15万元，赵科与郭建勇之间并没有经济往来关系。 证据十七、郭建勇与刘志刚资金往来统计表一份以及两人交易明细清单，该份证据证实2009年9月24日通过郭建勇账户出借给被上诉人赵科的15万元，实际偿还人为上诉人，并证实2009年6月29日上诉人收到郭建勇10万元款项，该笔款项也是由上诉人偿还。另外，该笔款项中的9万元支付给了赵科，一万元支付给了赵科的同事张家宏。 被上诉人质证认为，上诉人提交证据与本案没有关联性，不能证实上诉人的主张。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人刘欣莉向上诉人借款110万元是否属实。本案中，被上诉人刘欣莉虽否认借款事实，但刘欣莉出具的欠条、银行交易明细，刘欣莉为上诉人子女的保险业务的保单与录音资料能够形成完整的证据链条，证明刘欣莉向上诉人借款的事实，上诉人与刘欣莉的借款事实清楚，该欠条出具时间不是欠条中注明的时间，实际是以后出具的，应视为是双方结算后形成的。刘欣莉应予偿还借款。上诉人对该借款未提供证据证实两被上诉人用于共同生活、共同生产经营。故该借款不应当认定为夫妻共同债务。上诉人请求被上诉赵科偿还借款的请求，本院不予支持，上诉人自认的刘欣莉还款数额37280元应予扣除。（2014年、2015年刘欣莉替上诉人子女办理保险业务两份，每份交纳保险金4570元，2016年刘欣莉为上诉人转9000元，交纳保险金，另外刘欣莉支付上诉人10000元）。上诉人请求自被上诉人刘欣莉起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，至实际付清借款之日的主张，符合法律规定，应予7支持。原审判决认定的借款金额与事实不符，应予调整。上诉人刘志刚上诉请求，被上诉人刘欣莉偿还借款本息的主张，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销东平县人民法院（2017）鲁0923民初4425号民事判决； 二、被上诉人刘欣莉于本判决生效后十日内偿还上诉人刘志刚本金1062720元及利息（自起诉之日2016年10月26日起按中国银行同期贷款利率计算至实际付清之日）； 三、驳回上诉人刘志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14710，由被上诉人刘欣莉负担14000元，由上诉人刘志刚负担710元；二审案件受理费14710元，由被上诉人刘欣莉负担14000元，由上诉人刘志刚负担710元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年一月十五日 书记员  张焕新