上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初56564号原告：沈凤娣，女，1958年10月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：林红霞，上海诚德律师事务所律师。被告：上海锦江汽车服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区崂山路****。法定代表人：江正东，董事长。委托诉讼代理人：贺志清，男。被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地，住所地上海市黄浦区iv>负责人：毛寄文，总经理。委托诉讼代理人：王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。原告沈凤娣诉被告上海锦江汽车服务有限公司(以下简称锦江公司)、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保财险上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈凤娣的委托诉讼代理人林红霞、被告锦江公司的委托诉讼代理人贺志清到庭参加诉讼。被告人保财险上海分公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告沈凤娣向本院提出诉讼请求如下：原告损失：医疗费人民币(以下币种相同)69,120.12元、住院伙食补助费830元(41.5天×20元)、误工费30,600元(3,400元/月×9个月)、护理费8,365元[3,655元+60元/天×(120-41.5)天]、营养费4,800元(1200元/月×4个月)、残疾赔偿金250,384元(62,596元×20年×0.2)、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费3,100元、衣物损失费300元、交通费300元、二次手术费15000元、残疾辅助器具费980元、律师费6,000元，以上损失要求被告人保财险上海分公司在交强险和商业险范围内赔偿，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，超出保险部分由被告锦江公司赔偿。事实和理由：2017年9月21日11时15分许，案外人顾某某驾驶牌号为沪FNXX**小型普通客车在上海市浦东新区创新中路顾唐路口停车开门，将原告撞倒，导致原告受伤，车辆毁损的交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，顾某某负事故全部责任，原告无责任。另顾某某驾驶的车辆登记在锦江公司名下，在被告人保财险上海分公司处投保有交强险和商业险，故提起诉讼。被告锦江公司辩称，对原告主张的事发经过和责任认定没有异议，肇事车辆登记在自己名下，事故发生时，顾某某是职务行为，相应责任由被告锦江公司承担。肇事车辆的交强险和商业险10万元均投保于人保财险上海分公司，没有不计免赔。对于超出保险部分损失同意赔偿。对于具体赔偿项目的金额，对医疗费票据总金额无异议，但要求扣除2772元住院伙食费；住院伙食补助费确认830元；误工费因原告已达退休年龄且证据不充分不予确认，鉴定结论的误工期间予以确认；护理费同意按每天40元计算，确认鉴定结论确定的护理期间；营养费同意按每天30元标准计算，确认鉴定结论确定的营养期间。后期取内固定发生的误工费、营养费、护理费，同意在本案一并处理。交通费、衣物损失费没有依据，由法院判决。鉴定费确认3100元。二次手术费没有实际发生，不同意在本案中处理。残疾赔偿金对城镇标准计算20年无异议，伤残级别仅同意十级，鉴定意见书记载的内容与出院小结不符，鉴定结论记载的断端畸形愈合、双下肢相差等内容未见于出院小结记载，故要求对伤残级别重新鉴定。残疾辅助器具费因无医嘱，同意在轮椅和拐杖中确认其中一项；精神损害抚慰金确认5000元；律师费确认3000元。被告人保财险上海分公司书面辩称，对原告主张的基本事实无异议，肇事车辆交强险和商业险10万元均投保于被告人保财险上海分公司处。因未购买不计免赔，故理赔时应扣除20%免赔率。对于具体赔偿项目的金额，医疗费中非医保部分不予认可，自费用药、外购药、与交通事故无关的不予赔偿，无病历记录的不认可。后续医疗费现尚未实际产生，不同意赔偿。伙食补助费确认每天20元标准。营养费与护理费确认每天30元标准。误工费因原告已达退休年龄且未提供任何证据证明其仍在工作，故不予确认。残疾赔偿金，认可伤残等级，但对城镇标准有异议。残疾辅助器具费，因原告医嘱中未见记载，且无相应发票，故不予认可。交通费、衣物损失费不予认可。精神损害抚慰金要求依法判决。鉴定费同意在商业三者险内承担，金额由法院判决。律师费不属于保险赔偿范围，不予确认。本院经审理认定事实如下：2017年9月21日11时15分，案外人顾某某驾驶牌号为沪FNXX**的小型普通客车在上海市浦东新区创新中路顾唐路口因停车开门撞到驾驶电动自行车正常行驶的原告，导致原告受伤、原告车辆轻微受损的交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队处理，认定顾某某承担交通事故全部责任，原告无责任。当天，原告至上海市浦东新区人民医院就诊，并于当日被收治入院，入院诊断为：股骨颈骨折(右)。骨关节炎。经行右股骨颈骨折切开复位内固定，于2017年11月2日出院。《出院记录》“诊疗经过”记载“术后给予补液营养支持治疗，后患者伤口愈合不佳，伤口积极换药并清创，现患者一般情况可，准予出院”。之后，原告又曾至上海市浦东新区人民医院和上海市第六人民医院复诊。期间，原告共花费医疗费69,120.12元，其中包括伙食费2772元。原告还花费陪护服务费3655元。2017年11月29日，自上海宝德堂大药房购入轮椅花费850元，购买拐杖花费130元。2018年6月14日，上海枫林司法鉴定有限公司就原告的伤残等级、伤后所需休息、营养、护理期限及后续医疗作出《鉴定意见书》。鉴定结论为：原告之右股骨颈骨折，断端畸形愈合，致双下肢长度相差4.5CM，构成九(玖)级伤残；致右髋关节功能丧失65%，构成九(玖)级伤残；伤后可酌情予休息期210天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱择期行右股骨颈骨折内固定拆除术，可酌情予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。原告支付鉴定费3,100元。《鉴定意见书》“阅片所见”中记载，“阅上海市浦东新区人民医院(2017.9.21，NO-X-XXXXXXX)X线片及(2017.9.24，NO-CT809417)CT片示：右股骨颈骨折，断端嵌插。阅上海市浦东新区人民医院(2017.12.27，NO-X-XXXXXXX)X线片示：右股骨颈骨折内固定中，断端畸形愈合”。“检验所见”中记载“测得双下肢长度(脐至内踝尖)：左：84.5CM，右：80.0cm，右下肢比左下肢短4.5cm。余未检见明显异常。”经被告锦江公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告损伤后的伤残等级进行法医学重新鉴定。2018年12月3日，司法鉴定科学研究院作出鉴定意见书，鉴定结论为原告右髋部等处交通伤，后遗右髋关节功能障碍并双下肢不等长等，已构成人体损伤XXX残疾。鉴定意见书“分析说明”中记载，目前本院检见其右髋关节功能丧失达50%以上(尚未达75%)，双下肢长度相差超过2.0cm(尚未达4.0cm)等。依照《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.9条、第5.10.6.10条并附则6.2条之规定，上述损伤后遗右髋关节功能障碍并双下肢不等长综合评定为人体损伤XXX残疾。审理中，原告提供与上海溥玚实业有限公司签订的《临时聘用合同》两份，签署日期分别为2016年6月1日和2017年6月1日、记载聘用期限分别为2016年6月1日至2017年5月31日、2017年6月1日至2018年5月31日，月工资标准均为3400元。原告还提供上海溥玚实业有限公司出具的《证明》一份，记载“证明沈凤娣自2016年6月份进入上海溥玚实业有限公司，从事保洁工作，期间每月基本工资3400元，每月以现金发放，自2017年9月21日发生交通事故以来，至今未来我公司上班(腿部受伤)，在家休养，误工期间我公司停发工资及部分奖金”。经本院向原告本人询问工作情况。原告表示，其于2008年办理退休手续，直至2010年12月前一直在交通银行网点做保洁；2015年8月开始又去上班直至发生交通事故；公司的具体名字说不上来，只知道在合庆益华路XXX号，原告负责在食堂里帮忙。对于这个厂具体业务，食堂吃饭人数是几人还是几十人还是几百人，负责管理原告的上级姓名，除了老板以外的其他任何同事姓名，则均表示想不起来。对于在该公司工作期间的收入，原告表示是银行转账支付的。但对于具体的银行以及提供银行流水的要求，则表示不记得，忘记了。另查，原告为非农家庭户籍。期间，原告为聘请律师支付律师代理费6,000元。再查，牌号为沪FNXX**的小型普通客车登记在被告锦江公司名下，在被告人保财险上海分公司投保商业三者险和交强险，其中商业三者险保险金额为10万元，未购买不计免赔。案外人顾某某系被告锦江公司员工，事故发生时为履行职务行为。本院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案所涉交通事故，经交警部门认定顾某某承担全部责任，有交通事故责任认定书为凭，且两被告均未提出异议，本院予以确认。据此，被告人保财险上海分公司作为车辆的交强险和商业三者险的保险人，首先应在交强险责任限额范围内对原告的合理损失承担赔偿责任；不足部分根据商业三者险的合同约定承担赔偿责任，仍不足的或不属于保险赔偿范围的损失，因顾某某系职务行为，由被告锦江公司替代顾某某承担赔偿责任。原告主张的损失范围中：1、医疗费。原告主张的医疗费69,120.12元，有医疗费票据和就诊记录为凭，且获被告锦江公司的确认，本院予以确认。被告人保财险上海分公司主张扣除其中非医保部分费用，依据并不充分，本院不予采信。但其中伙食费部分金额歧高，且原告已另行主张伙食补助费，故伙食费2772元应予以扣除。2、住院伙食补助费。原、被告意见一致，本院予以确认。3、误工费。原告已达法定退休年龄，在其未能对误工损失的发生提供充分证据证明的情况下，本院对其误工费损失难以确认。4、护理费。原告主张的护理费计算方法，并无明显不妥，确认护理费8,365元。5、营养费。原告主张按每月1,200元计算营养费，标准过高，缺乏依据。本院酌情调整为按照每天30元标准计算，确认营养费3600元。6、交通费。原告主张交通费300元，结合其就诊情况，尚属合理，本院予以确认。7、衣物损失费。原告因交通事故导致骨折，发生衣物损失在所难免，原告主张衣物损300元，予以确认。8、鉴定费3,100元，各方当事人对金额均无异议，本院予以确认。9、二次手术费。原告主张二次手术费，因损失金额目前并不确定，原告自己的估算没有依据，本院不予确认。原告可待实际发生后另行诉讼。10、残疾赔偿金。原告系非农人口，其现主张残疾赔偿金250,384元，并无不当，予以确认。11、精神损害抚慰金。原告因伤致残，确给其精神带来痛苦，今后生活亦受影响，本院酌情确认精神损害抚慰金10,000元。12、残疾辅助器具费。原告主张的拐杖和轮椅的费用，因该两项目与原告伤势部位可以对应，其发生有现实基础，应作为残疾辅助器具费损失予以确认，故本院对残疾辅助器具费980元予以确认。13、律师代理费。律师费是原告为维护自身权益所发生的费用，应由被告锦江公司进行赔偿。现结合原告伤情及案件实际需要的工作量考量，酌情确认其中4,000元为合理损失，由被告锦江公司予以赔偿。以上损失，合计348,207.10元。其中，被告人保财险上海分公司应在交强险责任限额内承担120,300元赔偿责任。至于商业三者险，因被告锦江公司的保险金额为10万元，且未购买不计免赔，故被告人保财险上海分公司得以免赔20%，应在三者险范围内赔偿8万元。余款147,907.10元均应由被告锦江公司负责赔偿。被告人保财险上海分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对抗辩等诉讼权利的放弃，相应后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈凤娣人民币200,300元；二、被告上海锦江汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈凤娣人民币147,907.10元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7,225.14元，减半收取，计人民币3,612.57元，鉴定费人民币2,700元，总计人民币6312.57元，由原告沈凤娣负担人民币351.02元，被告上海锦江汽车服务有限公司负担人民币5,961.55元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张春华二〇一九年一月十五日书记员  孙 舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。……。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条……。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。