西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0113民初1997号原告（反诉被告）:陕西量得实业开发有限公司，住所地，西安市高新区。法定代表人：陈宣池，该公司经理。委托代理人：许强，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人：杨旻，陕西仁和万国律师事务所律师。被告（反诉原告）：福建省兴雅达装饰装修工程有限公司，住所地，福州市晋安县。法定代表人：赵若兴，该公司董事长。委托代理人：林天敏，福建万和律师事务所律师。第三人：武汉新建总建设集团有限公司，住所地，湖北省武汉市新洲区。法定代表人：吴志怀，该公司董事长。委托代理人：胡强，该公司员工。原告（反诉被告）陕西量得实业开发有限公司（以下简称“量得公司”）诉被告（反诉原告）福建省兴雅达装饰装修工程有限公司（以下简称“兴雅达公司”）、第三人武汉新建总建设集团有限公司（以下简称“武汉新建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）量得公司的委托代理人许强，被告（反诉原告）兴雅达公司的委托代理人林天敏均到庭参加了诉讼，第三人武汉新建公司经合法传唤未到庭。本案现已依法审理终结。原告（反诉被告）量得公司诉称，原、被告双方于2012年6月16日签订《都市之窗项目旧楼装修改造工程施工合同》，约定由被告承接原告旧楼（D座）装修改造工程，合同详细约定了施工范围，工程价格、违约责任等内容。然而合同签订后，被告不能按期履行合同义务，导致工程进度长期拖延。不仅如此，被告还在未进行技术交底的情况下野蛮施工，对工程造成了破坏性施工和巨大安全隐患。同时还因负责人员涉及刑事案件单方撤离工地，被告的行为使原告遭受了巨大的经济损失，原告无奈只能依照合同约定于2013年1月2日书面通知被告解除合同。综上，原告为维护自身合法权益，现诉至本院请求判令：1、被告向原告支付合同违约损失2708000元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）兴雅达公司辩称，原告称双方合同签订之后，被告不能按期履行合同义务，导致工程进度长期拖延，与事实不符。原告称被告在未进行技术交底的情况下野蛮施工，亦是不实之词。原告诉请及事实理由无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。第三人武汉新建公司经合法传唤未到庭，但向本院提交书面情况说明称，被告称被第三人驱赶出工地现场与事实不符，被告离场与原告无关，系因被告的项目经理被警方通缉无力承建工程而自行退出；原告通过招投标程序将相关工程发包给第三人，因对施工范围理解不同且未进行有效沟通，导致第三人误以为被告承包的施工内容包含在第三人与原告签订的总承包范围内，之后经沟通得知被告承包的施工内容并不在第三人与原告签订的总承包范围内；本案的处理与第三人无关，不再派员出庭应诉。被告（反诉原告）兴雅达公司反诉称，2012年6月16日，反诉原告与反诉被告陕西量得实业开发有限公司签订“都市之窗”项目旧楼装修改造工程施工合同，工程总造价1400万元，工程施工范围为：旧楼（D座）装修改造工程，外墙拆除，钢结构屋面拆除改造、室内装饰等。此后反诉原告即按合同交付50万元履约保证金并进场施工，在施工至当年11月12日，反诉原告突然收到第三人武汉新建公司都市之窗项目部的《工程联系函》称反诉原告正在施工的“都市之窗”D楼装饰工程已经包含在该公司与量得公司所签的总承包合同之内，为此要求反诉原告立即停止施工。随后反诉原告就此事与反诉被告发函进行协商，在此期间，反诉原告在都市之窗工地负责施工人员被第三人公司赶出现场，出于安全考虑，反诉原告施工人员悉数退场。由于反诉原告按反诉XX组XX队伍进场施工，至被第三人公司赶出施工现场时，已完成施工的工程量、工程造价计1077438元，同时，原告在施工现场的塔吊、脚手架等均未及时拆除，一直滞留现场因反诉被告不让拆除、搬离现场。因上述物品均系租赁而来，至今反诉被告分文未付。综上，反诉原告现提起反诉请求判令：1、反诉被告向反诉原告支付已施工的工程款1077438元，另支付搭设钢架管外架2158233元和塔吊使用费和塔吊基础费共1221362.36元；2、反诉被告立即返还500000元履约保证金；3、反诉被告偿付上述第1、2项的利息，自2013年1月计算至实际给付之月止；4、本案反诉费用由被反诉人承担。原告（反诉被告）量得公司针对被告的反诉辩称，从被告的反诉状可以看出被告已经自认钱广州，原告作为业主单位与被告签订了合同，因被告出借资质，应视为无效。基于涉案合同因出借资质无效的前提，涉案工程是未完工程，加之施工过程中，错误的将大梁拆除，无论是被告还是钱广州不具备要求工程款的前提。涉案工程相关手续的办理及是否包含在第三人公司的施工范围之内，均涉及到建筑管理部门的行政问题，与原告与被告之间是不同层面的两个法律关系，本案中钱广州挂靠被告是事实，在该情况下被告向原告要求所谓的工程款，原告公司认为不妥。经审理查明，2012年6月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《都市之窗项目旧楼装修改造工程施工合同》约定：1、乙方承包甲方位于西安市高新区XX路XX号的都市之窗项目旧楼装修改造工程；2、工程承包范围：旧楼（D座）装修改造工程：外墙拆除、钢结构屋面拆除改造，室内装饰，外墙干挂石材、给排水、暖通、电气、消防改造、弱电管线予埋，二个办公区样板间精装修等；3、合同工期：2012年6月20日，竣工日期：2012年11月15日。上述合同签订后，被告随即进场施工并向原告缴纳了500000元履约保证金。另查，2012年4月12日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订了《陕西省建设施工合同》及补充协议约定：乙方承包甲方位于西安市XX区XX路XX号名称为恒原泰和“都市之窗”，工程内容为：A、B、C三栋楼建筑安装、原建筑D栋及室外整体综合工程施工……。上述合同签订后，第三人依约进场施工。并于2012年11月12日向被告发送工作联系函称：“你公司正在施工的‘都市之窗’D栋装饰工程已包含在我公司与陕西量得实业有限公司所签订的总承包合同之内，今通知你们公司立即停止施工，并与业主方及我方协商，办理相关手续，使其合法化，如因你方一意孤行，由此引起的法律责任及侵权责任概由侵权方承担”。被告兴雅达公司称第三人不仅向其发送上述函某某要求其退场，并且使用暴力手段要求其施工人员退场，被告无奈于2012年12月中旬退场。第三人武汉新建公司辩称其并未暴力要求被告退场。被告公司收到上述函某某之后，于2012年11月13日向原告公司发送工作联系单称：“2012年11月12日，我司接到武汉新建总建设集团有限公司的工程联系函，要求我方立即停止施工，敬请建设单位尽快妥善处理和解决相关事宜，给我司带来工程进度误工、相关工程经济损失以及相应法律责任；由此产生的经济损失、工期延误以及法律责任应由贵公司承担”。原告收到被告发送的上述函某某之后，于2012年12月29日向被告发送‘关于解除双方《都市之窗项目旧楼装修改造工程施工合同》的通知’申明：解除双方于2012年6月16日签订的《都市之窗项目旧楼装修改造工程施工合同》。被告称退场之后，因原告方阻挠其租赁的塔吊及施工材料无法及时出场，导致其租赁费用损失，并申请证人范某某、贾某某出庭作证，但被告及证人均未提供被告交纳租赁费的凭证。庭审过程中，被告申请对涉案工程已施工的工程量及相应工程所需之外墙脚手架搭设工程、塔吊垂直运输使用费、塔吊基础等的工程建设内容进行司法审计。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西中房建筑工程咨询有限公司做出的鉴定意见书鉴定结论为：1、都市之窗D栋已完工程造价为823929元；2、塔吊基础费为75929.4元；3、脚手架搭设费841792.72元；4、塔吊的垂直运输机械停窝工损失为1004789.86元。被告预付鉴定费用50000元。原告对上述鉴定意见书有异议并申请鉴定人员出庭对异议做出了答复。原告申请对涉案项目旧楼D座中厅框架梁是否属于施工方错误毁损，受损程度及修复费用进行司法鉴定。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西信远建筑工程司法鉴定所做出的工程质量鉴定意见书结论为：1、兴雅达公司在拆除d-e/4-8轴线区间“生态中庭”现浇板和次梁时，未经原设计单位变更认可，也未经量得实业公司同意，同时拆除了5轴线、7轴线在标高10.97m处两根框架主梁，不仅削弱了结构整体的承载能力，也对结构的抗震性能和结构的安全稳定性造成一定的影响。2、根据《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008），已拆除的“生态中庭”部位，结构构件的安全性评级为c级，构件的使用性评级为c级，结构系统的安全性评级为b级，结构系统的使用性评级为b级，鉴定单元的评级为二级；其框架主梁和框架柱必须采取处理措施。3、修复费用估算为：160259.08元。原告预付了鉴定费38000元。被告对上述鉴定报告提出书面异议并申请鉴定人员出庭对异议做出了答复。2013年1月28日，被告向原告出具借条一份借原告273700元用以支付涉案项目中工人的劳务费，且经核实，原告至今未退还被告向其缴纳的500000元履约保证金。上述事实，有《都市之窗项目旧楼装修改造工程施工合同》、《陕西省建设施工合同》、工作联系函、图纸、鉴定意见书、工程签证单、情况说明、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证，并经质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告与被告签订的《都市之窗项目旧楼装修改造工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自权利义务。原告在合同签订后进场施工，并依约支付了500000元履约保证金。因原告与第三人签订的施工合同中施工范围涉及有原、被告双方合同约定中的旧楼D座工程，故第三人在被告施工期间向其发送函某某要求被告退场，被告于2012年12月中旬退场，随后原、被告双方解除合同。本院认为因原告与被告及第三人签订施工合同时确实在合同施工范围上均显示有旧楼D座工程，且未对D楼的具体施工范围进行明确，导致在施工过程中第三人与被告就施工范围的重合问题发生矛盾，原告知晓此事后亦未积极妥善解决，影响了双方的施工进度，且因在施工过程中双方有签证单变更，上述因素均对施工进度有所影响，故原告主张被告承担工期延误产生的违约金一项本院依法不予支持。原告申请对涉案项目旧楼D座中厅框架梁是否属于施工方错误毁损，受损程度及修复费用进行司法鉴定。鉴定机构出具的鉴定结论为被告施工过程中确实存在相应的问题，修复费用为160259.08元，原告支付鉴定费38000元。依据上述鉴定结论，被告理应承担修复费用160259.08元及鉴定费38000元。因双方对工程造价无法达成一致，被告申请鉴定，经陕西中房建筑工程咨询有限公司做出的鉴定意见书鉴定结论为：1、都市之窗D栋已完工程造价为823929元；2、塔吊基础费为75929.4元；3、脚手架搭设费841792.72元；4、塔吊的垂直运输机械停窝工损失为1004789.86元。被告依照上述鉴定结论主张已完工程造价、塔吊基础使用费及脚手架搭设费共计1741651.12元合法有据，本院依法予以支持，扣除原告借支给被告用于支付涉案项目工人劳务费的款项273700元，原告仍应支付被告1467951.12元及对应的利息（因涉案项目自被告退场之后一直处于停滞状态，故利息应自被告退场之日起算，被告主张自2013年1月起算至实际给付之月止，合法有据，应予支持）。至于塔吊的垂直运输机械停窝工损失，因鉴定机构计算该损失的区XX段为被告进场到退场整个期间，被告进场之后并非一直在停工，且其申请出庭的证人及提交的书面证据均未证明其实际停窝工的具体时XX段及费用，原告主张的该项损失本院依法不予支持。上述鉴定共花费鉴定费50000元。由原告承担30000元，由被告承担20000元。被告反诉请求原告返还履约保证金500000元，根据第三人的陈述，履约不能的责任应归于被告，故对该项请求依法不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）福建省兴雅达装饰装修有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西量得实业开发有限公司工程修复费160259.08元。该款项可在原告（反诉被告）陕西量得实业开发有限公司应付被告（反诉原告）福建省兴雅达装饰装修有限公司的工程款中予以抵扣。二、原告（反诉被告）陕西量得实业开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）福建省兴雅达装饰装修有限公司支付工程款、塔吊基础使用费及脚手架搭设费共计1467951.12元及对应的利息（以1467951.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年1月1日计算至实际给付之月止）。三、驳回原告（反诉被告）其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28464元，由被告（反诉原告）承担8464元，由原告（反诉被告）自行承担20000元。本案反诉费26934元，由被告（反诉原告）承担20000元，由原告（反诉被告）承担6934元。原告（反诉被告）缴纳的鉴定费38000元，由被告（反诉原告）承担。被告（反诉原告）缴纳的鉴定费50000元，由原告（反诉被告）承担30000元，由被告（反诉原告）承担20000元。原告（反诉被告）及被告（反诉原告）应在本判决生效后履行付款义务时将各自应承担的款项给付对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  兰 喆人民陪审员  张虎玲人民陪审员  田光坚二〇一九年一月二十八日书 记 员  许丹彤打印：相丽华校对：秦肖梅2019年月日送达