内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终343号上诉人（一审原告、反诉被告）:潘明，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘海，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝东华，内蒙古恒羽律师事务所律师。上诉人（一审反诉被告）：白静，女，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古祥泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区。法定代表人：李祯，总经理。委托诉讼代理人：陈来平，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：高宇峰，该公司副总经理。被上诉人（一审被告、反诉第三人）：内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人：高延年，董事长。委托诉讼代理人：王荣静，该公司职员。上诉人潘明、白静因与被上诉人内蒙古祥泰房地产开发有限公司（以下简称祥泰公司）、内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘明及其委托诉讼代理人刘海、祝东华，上诉人白静，被上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人陈来平、高宇峰到庭参加诉讼，被上诉人住友公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。潘明上诉请求：1、依法维持呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初115号民事判决第一项；2、依法撤销呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初115号民事判决第二项、第四项；3、依法改判被上诉人支付潘明工程款51630284.4元及利息或发回重审；4、驳回祥泰公司的反诉请求；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、潘明、祥泰公司、住友公司三方签订《香榭花堤建设工程施工协议书》和《建设企业承建工程项目管理协议》是无效合同。二、2016年1月30日签订的《2016年1月30日对账情况说明》、《结算报告单》、《香榭花堤2期工程结算汇总表》及2015年12月22日《香榭花堤2期工程结算汇总表》存在问题。1、2015年12月22日作出《香榭花堤2期工程结算汇总表》工程结算是降完5.5%折扣后的工程结算价，2016年1月30日《香榭花堤2期工程结算汇总表》第45项又下浮5.5%扣减金额11560455元，属重复降点。同时第42项劳保费10026046元，本不参加招投标、不降点、不计税，却在进行降点及计税，违反法律规定，应无效。2、《结算报告单》计算超付潘明工程款6312401.53元明显错误。（1）劳保调节基金问题，甲方代扣代缴，但报告单中祥泰公司已予以核减，该费用7512761.60元应退还潘明，而实际上由祥泰公司领取未返还。（2）2016年1月30日《香榭花堤2期工程结算汇总表》中虽核减甲指供应混凝土款，但祥泰公司扣该款税金，对甲指供材税金2001532.38元应由祥泰公司承担，故应返还潘明。同时，本案中其他工程税金12562439元，祥泰公司已扣除，但并没有向税务机关交纳，税务机关已经向潘明催缴通知，因此，所有的税金应返还潘明。（3）对于报告单中236032283.90元数字来源于2016年1月4日财务对账，这是祥泰公司财务与潘明对账的数字。但是对账中附条件即“以实附件内容为准，所有打对勾的均予以认可”、“以上账目都是挂账支付，潘明以查账明细为准”。因此该数字不是最终双方确认财务对账金额。以此为基数来进行价款结算，没有事实依据。3、《2016年1月30日对账情况说明》潘明提出三条意见，在结算中，没有解决此三条意见，故结算错误。三、本案中合同应认定无效，所以祥泰公司扣点5.5%金额12089223.685元、管理费2097235元及违约金2908633.9元应返还潘明。四、本案逾期交工问题。1、当时现场不具备“三通一平”施工条件。祥泰公司组织施工场地整理，现场地下埋藏“国防电缆”，组织人工进行迁移。由于降水工程达不到标准，出现15#、16#楼现场塌方事故，临时降水设计变更（降水工程于2011年11月10日祥泰公司通知降水工程方才达到标准）。甲方指定供材混凝土提供不及时。完工后，安装工程方案未定，祥泰公司外分包工程与承包人施工不当，临时更换队伍，安装完门窗临时更换，外墙涂料不到位等因素，严重影响施工期。祥泰公司临时变更工程及临时增加热力泵房及垃圾站工程。潘明所举证据已证明当时的降水工程是基于祥泰公司的原因致工期迟延。祥泰公司当时也认可该事实，在诉讼中以该理由提起反诉，没有事实依据。2、在施工合同明确约定施工范围外，另有变更工程和增项工程。对增加项工程，不受合同约定的工期约束，迟延施工有依据；对追加变更工程，影响施工人的施工工期，祥泰公司应承担全部责任。一审法院判决由潘明承担损失缺少事实依据。五、对人工费5633416元调整及扬尘工程费用318416元应支付潘明。六、关于本案中配合费问题。祥泰公司举出其与内蒙古山明水电暖安装有限责任公司签订《地热工程承包协议书》、与内蒙古天奋地暖安装有限责任公司签订《地热工程承包协议书》、与孙靖签订《地热工程工程承包协议书》、与马润祥签订《防水工程承包合同书》，已证实安装工程处于或即将处于实际施工阶段。因外发包金额无法予以确认，潘明申请鉴定机构进行造价鉴定。一审法院已查清该安装工程，但对于配合费未予考虑作出判决。七、双方财务对账问题。1、对于潘明借款，潘明与祥泰公司借款合同证明借款本金共计1750万元，不是2150万元。潘明借款400万元，在2012年9月14日一笔3500万元挂账报销单中已注明，该款已计入支付工程款明细中。因此,不应再计入借款当中。2、2012年6月13日报销单、2014年4月11日收条问题：（1）2012年6月13日报销单记载2000万元，扣借款。在2012年6月13日之前潘明与祥泰公司借款合同本金是550万元，记载相差1450万元；由于双方是采用挂账的方式进行给付工程款，祥泰公司辩称该笔是给付500万元支票，1500万元现金是没有证据予以支持，抗辩理由不能成立。（2）2014年4月11日收条记载3017.1321万元,祥泰公司主张折抵潘明借款本息。该笔应折抵本息计1888万元,其中本金1750万元及全部借款1750万元的利息138万元。祥泰公司记载相差1129.1321万元。对潘明借款是在2012年6月13日报销单记载2000万元抵减还是在2014年4月11日收条记载3017.1321万元抵减，完全由祥泰公司决定，该记账资料是祥泰公司提供。无论如何抵减，均已证实潘明借祥泰公司本金1750万元，利息138万元，本息1888万元在借款到期后以抵扣工程款的方式偿还祥泰公司。故祥泰公司记载支付潘明工程款236032283.9元错误，超付潘明工程款6312401.53元的事实不存在。祥泰公司的反诉请求不能成立，应当驳回祥泰公司的反诉请求。3、双方给付工程价款主要反应在2016年1月4日的对账单。潘明采用在祥泰公司挂账的方式领取大额工程价款双方没有争议。所谓挂账方式进行取款项，所有领取款项中无论是现金支取或者抵顶款项，均以明细或者附件的方式附在给付款项之后，且明细或附件有潘明的签字或者授权人的签字方能成立。这也是财务的基本往来流程，即在实际领取款项后，必须附领取款项的收据予以确认。对挂账中的几笔祥泰公司没有提供挂账后支付相应款项的证据，因此，2016年1月4日对账记载付款236032283.90元，不是实际支付潘明工程款的数额。八、温州市百川工程造价咨询有限公司出具的《关于潘明与内蒙古祥泰公司、内蒙古住友公司全部工程造价结算的说明》，因祥泰公司单方委托等不能作为证据使用。九、白静在本案中不应该承担给付责任。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，恳请二审法院依法查清事实，支持潘明的上诉请求。白静述称，完全同意潘明的上诉理由。祥泰公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法。潘明的上诉理由不能成立，应当依法驳回。白静上诉请求：白静日常生活收入已证实，其个人收入可以支付共同生活期间的费用。潘明在施工过程中，没有将工程款用于家庭共同生活。离婚后潘明对家庭从来不尽义务，且白静名下的财产均是涉案工程施工以前的财产，本案所涉债务应属潘明个人的债务，不应由白静承担给付责任。同时，白静属于被追加的反诉被告，对于潘明与祥泰公司之间的工程决算及财务结算完全不知情。如白静承担连带责任，白静应参与工程造价及财务结算。因此，一审中白静申请工程造价鉴定及财务决算鉴定，应得到法院支持。故在本案中白静不应该承担给付责任。潘明述称，同意白静的上诉理由，白静没有拿到公司的一分钱，没有把工程款用于家庭的任何开支。祥泰公司辩称，潘明从祥泰公司拿的工程款是在白静与潘明婚姻关系存续期间，潘明超支的债务白静应承担连带责任。潘明向一审法院起诉请求：一、祥泰公司支付拖欠工程款29526022元及利息，利息自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息计算至起诉时4236984.15元，利息计算至工程款支付完毕时止。住友公司在收到工程款的范围内承担连带责任；二、祥泰公司支付2015年12月22日工程款结算未含工程款21447385.30元及利息，利息自起诉时开始计算至工程款实际给付完毕时止；三、祥泰公司支付配合费，配合费的具体数额待鉴定后确定;四、祥泰公司支付未结算工程款2331349元及农民工保证金1302000元。两项共计3633349元。祥泰公司向一审法院反诉请求：一、依法驳回潘明的全部诉讼请求；二、潘明、白静立即返还祥泰公司超付工程款6312401.53元；并从2016年2月1日起按中国人民银行贷款基准利率的两倍支付利息，利息计算至全部清偿为止。一审法院认定事实：2011年7月11日，祥泰公司（甲方）与住友公司（乙方）、潘明（丙方）签订《建设企业承建工程项目管理费协议》，约定：管理费率：按照工程总造价1%计取，由丙方承担管理费。管理费的付款方式：在甲方给丙方拨付工程款时，按费率标准扣除丙方然后由甲方支付给乙方，总费用的70%付现，30%付房。工程款支付方式：甲方按照施工协议的标准直接付于丙方。票据结算方式：丙方按照税务相关规定，到指定的税务部门开回全额税票，与甲方进行结算，甲方每付一次工程款时，丙方必须提供相应税票。2011年8月8日，发包方祥泰公司（甲方）与承包方住友公司（乙方）、承包人潘明（丙方）签订《香榭花堤建设工程施工协议书（合同附件）》，三方就“香榭花堤”商住小区建设项目施工发包及承包事宜达成如下协议，工程地点：金桥开发区西喇嘛营村北。工程内容：住宅。工程面积：约146318.41万平方米（高层住宅6栋，酒店式公寓2栋，最终结算面积以房管局实测面积为准）。工程承包范围：总承包施工按施工图所示的土建、安装、装饰、装修水电工程（不包括门窗、地暖、电梯、防水、消防工程、降水工程、政府要求的专业分包）。商品砼由甲方提供（总包方必须与商品混凝土公司签定供销合同）。所有分包项目总包方必须配合施工。开、竣工日期：2011年8月8日至2012年10月31日。现场管理要求：施工中丙方如不按图纸及相关建筑施工规范执行，甲方及驻工地监理代表任何一方有权要求丙方及时纠正，丙方如不及时纠正，甲方及监理任何一方有权进行罚款1到10万元。如丙方不执行，甲方有权解除合同，丙方立即无条件撤离工地，一切损失均由丙方承担。工程结算：本工程执行内蒙古自治区建设厅2009年内蒙古建筑预算定额及同期呼和浩特市材料信息价格，（呼和浩特市建设工程造价管理站）人工、机械执行政策性调整。未经甲方书面同意任何一方出具的工程变更均不生效。经甲、乙、丙方、监理公司、设计院施工图纸会审后，如发生图纸以内的单项工程变更不论增加或减少经甲方审核后3000元以内不作调整，3000元以外只支付材料费、人工费，其他的费用由丙方承担。丙方在采购主要建筑材料及其它装饰装修、安装材料等系列材料设备时，须在采购前经得发包人对材料设备的品牌、质量、价格等的确认或指定。否则按甲方指定价格结合市场价格进行结算。本工程承包人向发包人在税前提供5.5%工程总造价的折扣。合同价款及付款方式：本工程结算按内蒙古自治区2009年工程预算定额进行结算。本工程为框架、抗剪结构，主体工程完工后共计付款5833万元人民币，分三次付完，基础工程完成后，付1951万元人民币；主体工程9层封顶后付1951万元人民币，18层主体封顶后付1951万元人民币。二次装修工程分四次付款:进入二次装修付1463万元人民币，内部装修完成后付1463万元人民币，水电安装完成后付1463万元人民币，外墙装饰装修工程完成后交工时付1463万元人民币，工程在呼市职能部门综合验收后付到总造价75%，余款验收后保留5%质保金，剩余的半年后付清，质保期期满后一次性付清质保金。施工单位（丙方）提供全额发票，每次拨付工程款时，承包人（丙方）必须提供相应数额的税票，否则不予拨款，工程完工时，若承包人没有缴足税款，由甲方从工程款中扣回并上缴税务部门。其中国家相关规定及内蒙古建筑生产企业所缴纳的费用等由丙方承担，劳保调节金由甲方代交，不进入工程决算。第2条中甲方分包的项目，丙方提取甲方分包项目的配合费费率按1.5%计取，丙方必须无条件进行配合，分包项目不进入丙方工程预决算，甲方所分包的项目税票全部由丙方提供，分包项目所发生的税费由甲方提供。消防工程为政府要求的专业分包工程，所发生的费用不进入丙方的预决算，并且丙方不取任何费用，但丙方必须配合施工。本工程不计取冬施费用及夜间施工费。未经甲方同意不得顺延工期，合同约定工期每延误一天，丙方承担每天1000元违约金。在保证质量的前提下提前交工每天奖励丙方1000元。工人工资：丙方必须按劳动部门的规定交足农民工保证金，甲方在每次付款前，必须看到劳务公司出具的已付清民工工资证明，方可付款。甲丙双方按合同上述内容履行后，丙方绝对不能拖欠工人工资，剩余20%的工程款在丙方把工人工资结算完成后，并且没有债权债务的情况下，经甲、乙方同意由劳务公司出具证明后按照6.2条例执行。2012年11月5日，住友公司因冬季气温过低，不能满足施工需要，向内蒙古建信监理咨询有限责任公司（监理单位）出具《工程停工报审表》申请停工。2012年11月12日，该监理单位出具审查意见：现场已查验，符合停工要求。同日，祥泰公司、监理单位、住友公司共同出具《停工报告》，确认停工时间为2012年11月5日-2013年3月15日。2015年12月18日，祥泰公司、住友公司、潘明向呼和浩特市人民政府农民工工资清欠办公室出具《关于解决农民工欠薪问题的意见》，内容为：1、由施工实际负责人潘明施工的约十四万六千平方米的住宅楼工程量已经确定，祥泰公司和潘明本人认可，不再进行异议；2、工程的预结算按双方合同及国家09定额和同期政策调整执行，由施工实际负责人潘明对预算中没有确定的取费项目提出目录上报，由住友公司全程跟踪督查，协调处理。对已经认可的预算工程量，三方不再重议并确认；3、审计结果由参与工作的建设单位、施工单位、施工实际负责人确认，不再提出异议；4、对清欠会议提出的欠薪农民工336人，拖欠约1300万元的事实，由实际施工负责人潘明进行核实确定上报市清欠办，住友公司负责跟踪检查；5、工程预结算审计工作在2016年1月10日前结束，由住友公司监督进行；6、严格按照政府文件，慎重处理农民工工资问题，在工程决算结果出台后，由责任方认真解决农民工欠薪问题，不可推卸。2015年12月22日，祥泰公司与潘明确认《香榭花堤2期工程结算汇总表》，审定额合计238758574元，并由建设单位、施工单位代表签字确认，手写内容为“此汇总表所述内容无疑议高宇峰、郝树森2015.12.22。此汇总表内容无疑义、未预算内容双方协商解决潘明2015.12.22”。同日，祥泰公司、住友公司相关人员、潘明及审计部门负责人边林元等参加会议并形成《关于香榭花堤潘明项目经理部工程结算的会议纪要》，内容为：1、经祥泰公司和施工实际负责人潘明共同确认附件（一标段造价汇总表）所述内容，对于此内容确认的工程造价双方不再提出异议；2、会议经双方确认，达成以下一致意见：远程视频监控费用不予计费；电梯和塔吊基础按实际施工图纸进行结算；甲方外包项目的配合服务费用，由实际施工负责人与祥泰公司财务进行核实，经双方确认后，据实结算，按分包结算总价的1.5%记取。3、工程结算中双方还存在有以下争议的问题未解决：（1）关于工程结算中养老失业保险、基本医疗保险问题、手写部分为“扬尘”；（2）人工费用的调整；（3）辅材价差调整；（4）建设方指定的材料和甲供材料的预算价格；（5）内墙粉刷石膏增加价款问题；（6）热力泵房结算问题。以上工程结算的6点争议问题，先双方协商解决，对于其中未解决的条款问题，提请政府主管部门或第三方认证机构确认解决。4、另外在工程结算会议上，施工实际负责人提出2.5%的所得税和下降5.5%让利问题，提请祥泰公司予以解决。2016年1月4日，经祥泰公司与潘明对账后，对账结果如下：祥泰公司已付该单位236032283.90元，又在备注部分手写“其中违约金2908633.90”、“以实附件内容为准，所有打对勾予以认可”。2016年1月20日，呼和浩特市人民政府农民工工资清欠办公室出具呼清农工办发[2016]6号《关于解决香榭花堤二期工程一标段拖欠农民工资会议纪要》，内容为：一、关于工程结算中养老保险、基本医疗保险（规费问题）：养老保险、基本医疗保险是工程造价的工程部分，按规定不参与招投标报价竞争让利，应直接计入工程结算造价。二、三、人工费用、辅材价差、扬尘的调整：人工费调整、辅材、扬尘系数调整属建设行政主管部门公布的政策性调整范畴，应按规定直接进入工程结算造价，涉及影响计算结果的工期延误的责任与原因由甲、乙双方依据协议约定或工程实施情况确认。四、甲供、甲指材料的预算价格：建设方指定（甲指）应视同的总包条约，总包应尽到相应的责任与义务，承担由此带来的利益和风险，但（甲指）指定厂家、指定品牌且指定价格，其价格超过结算信息价的，应与甲供材料的处理口径一致，要体现公平的原则，以预算价格计入正常取费，价差由建设方承担，甲供材料、甲方应单独剥离出来，在合同约定的费率（降点、企业所得税、管理费）不予计算。五、内墙粉刷不曾增加价款问题：内墙粉刷石膏增加价格问题，应由甲、乙双方依据合同约定的结算方式据实结算。六、热力泵站结算问题由合约双方协商解决。以上根据存在的问题，已指出结算方向，……尽快根据以上结算方式，据实结算……2016年1月30日，祥泰公司与住友公司(潘明)对账后形成《结算报告单》，对账结果如下：1、祥泰公司已付该单位236032283.90元。其中：税金12997778元（备注：按实际工程决算结果209723528元×税率5.99%=12562439.33元长退短补）、混凝土33414564元；2、甲方代扣代缴：劳保调节基金、交易费、施工现场电费、保险费、管理费，总计11821548.30元；3、工程决算结果：209723528元（见附件）；4、甲方付款总数：236032283.90元-12997778元+12562439.33元-33414564元+11821548.30元=214003929.53元；5、计算结果：甲方付款总数-工程决算结果：214003929.53元-209723528元=4280401.53元；6、根据计算结果甲方超付工程款4280401.53元；7、借款203.2万元从潘明工程款中扣除；8、合计甲方超付工程款6312401.53元。祥泰公司与潘明在《香榭花堤2期工程结算汇总表》上确认工程决算结果为209723528元。同日，祥泰公司与潘明形成《2016年1月30日对账情况说明》，内容为：建设单位祥泰公司与香榭花堤二期一标段工程承包人潘明于2016年1月30日进行全面对账，包括工程决算总造价及财务往来账目明细双方均已认可。承包人潘明只对以下三条提出疑议：一、潘明对所建工程工期延误致建设单位赔付业主违约金扣除潘明工程款有疑议；二、潘明对借款利息的数额有疑议；三、潘明就建设单位所付150万元工程款需建设单位提供往来明细。附表：1、结算报关单；2、香榭花堤二期一标段工程结算汇总表。另查明，2012年1月17日、1月20日、3月19日、3月27日、4月28日、7月17日，借款人潘明与贷款人祥泰公司分别签订六份《借款合同》，均对借款金额、借款期限、借款利息及结息方式、还款及违约责任等内容作出了约定。另还有一份《借款合同》没有写明签订时间，内容与上述借款合同基本一致。以上七份《借款合同》借款金额共计1750万元。并由潘明向祥泰公司出具《借条》，确认收到上述款项。2012年8月2日、8月13日、8月17日、2013年1月31日，潘明向祥泰公司借款共计400万元，并出具《借条》，该400万元双方未签订书面《借款合同》。又查明，本案所涉工程实际开工日期为2011年7月，竣工日期为2013年12月，2014年8月13日工程验收。再查明，2012年3月5日，祥泰公司支付住友公司农民工保证金130.2万元，潘明作为经办人在《报销单》上签字确认，同年3月6日，祥泰公司代替施工单位向呼和浩特市劳务市场建设劳务站缴纳了农民工工资保证金180万元。2015年1月，呼和浩特市劳务市场建设劳务站将保证金180万元退还祥泰公司。还查明，一审第二次庭审中，温州市百川工程造价咨询有限公司出庭接受当事人质询，并于2016年7月8日作出《关于潘明与内蒙古祥泰公司、内蒙古住友公司全部工程造价结算的说明》，内容为：2013年温州市百川工程造价咨询有限公司接受祥泰公司委托，开始对潘明承揽的香榭花堤全部施工项目进行工程造价审核。2015年12月22日，确定工程总造价为238758574元（此工程造价包括甲供材料款39693519元）。此造价及结算汇总表双方签字确认。同时，双方对此造价提出六项争议。2016年1月20日，双方的六项争议经呼和浩特市农民工工资清欠办组织相关单位及专家认定，并形成文件呼清农工办发[2016]6号《关于解决香榭花堤二期工程一标段拖欠农民工资会议纪要》。2016年1月30日，确定工程总造价为209723528元（此造价已扣除甲供材料款39693519元）。对六项争议工程造价如何调整作如下说明：一、关于工程结算中养老保险、基本医疗保险（规费问题）的造价说明。在结算中调整增加工程造价10026046元（详见2016年1月30日香榭花堤2期工程结算汇总表第42项）。按照双方所签订的施工合同6.2条，上述规费合同明确规定不计入工程造价。但是依据会议纪要（呼清农工办发[2016]6号）及呼和浩特市建委造价站解释，本项调整增加人民币10026046元（其中养老保险3.5%，基本医疗保险0.68%，按工程造价的直接费计算）。二、关于人工费用、扬尘的造价说明。关于人工费，按照《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》（内建工[2011]303号）、本工程合同及会议纪要（呼清农工办发[2016]6号），本工程人工费已经按文件规定计取。关于扬尘的说明，按照内蒙古住房和城乡建设厅《关于调整2009年部分费率标准的通知》(内建工[2014]406号)第三条调整方法第二款：对于2014年7月16日前开工建设的工程，按规定安装了远程视频监控系统和采取扬尘治理措施且尚未办理梭工结算的，均应按本通知计取远程监控和扬尘治理增加费用。所以计取该项费用的前提之一是采取了扬尘治理措施。该文件的解释权在内蒙古自治区造价管理站，通过和内蒙古造价站工作人员沟通和请示确定，施工现场是否采取扬尘治理措施，其标准按是否在施工现场安装了冲洗泵，如果安装了冲洗泵则视为采取了扬尘治理措施，否则视为未采取扬尘治理措施。本工程施工现场未安装冲洗泵，所以该工程不能记取该项费用。三、关于辅助材料价差的造价说明。在结算中已经增加辅助材料调整3152799元（详见2016年1月30日香榭花堤2期工程结算汇总表第51项）。按照呼和浩特巿建委造价站文件，呼和浩特市建筑工程造价辅助材料调整从2013年1月1日开始执行。在此时间之前对于建筑工程辅助材料的调整，呼和浩特市城乡建设委员会文件（）呼城建委发[2012]310号）第二条第四款“为合理确定工程造价，凡按照工程单价法结算的工程，如施工单位购买的辅助材料与定额价出入较大，可在竣工后持建设单位签证的购料发票和单项工程结算电子文件报呼市造价管理站，经测算后，方可按辅助材料系数进行调整”。而该工程按合同应该在2013年之前交工，其次该工程也没有经呼市造价管理站测算的辅助材料调整系数。而在上述会议纪要形成时与呼市造价管理站沟通过程中，呼市造价管理站解释，对2013年以前的工程其辅助材料调整一律执行2013年公布的辅助材料调整系数。所以对该工程的辅助材料进行了调整增加。四、关于甲供材料的预算的造价说明。关于甲供材料的总价款为44341661元。其中甲方供应材料款39693519元，信息价与甲方供应材料价差额为4648142元。按照会议纪要（呼清农工办发[2016]6号）文件精神，甲供材料甲方应单独剥离出来的规定已予剥离。五、关于内墙粉刷不曾增加价款问题的造价说明。在结算中已增加该项工程造价1028777元（详见2016年1月30日香榭花堤2期工程结算汇总表第52、53项）。六、关于热力泵站结算问题由合约双方协商解决的造价说明。按照内蒙古自治区2009定额及相关文件，热力泵站结算已经记取963221元全部费用且双方已经签字确认（详见2016年1月30日香榭花堤2期工程结算汇总表第36、37、38、39项）。综上所述，温州市百川工程造价咨询有限公司对潘明与祥泰公司及住友公司所施工香榭花堤全部工程项目进行了结算。最终结算结果完全按照双方合同约定、国家规定、会议纪要（呼清农工办发[2016]6号）文件精神进行，且最终结果及结算项目列表双方共同进行了确认。温州市百川工程造价咨询有限公司对上述总结算内容的真实性及合法性予以保证。以上事实有《建设企业承建工程项目管理费协议》、《香榭花堤建设工程施工协议书（合同附件）》、《工程停工报审表》、《停工报告》、《关于解决农民工欠薪问题的意见》、《香榭花堤2期工程结算汇总表》、《关于香榭花堤潘明项目经理部工程结算的会议纪要》、对账单、《关于解决香榭花堤二期工程一标段拖欠农民工资会议纪要》、《结算报告单》、《香榭花堤2期工程结算汇总表》、《2016年1月30日对账情况说明》、《借款合同》、《借条》、《收据》、《报销单》、《建设领域农民工工资保障金退还申请表》、《建设领域工程项目支付工程款及农民工工资保证书》、《农民工工资支付证明》、《照片》、《关于潘明与内蒙古祥泰公司、内蒙古住友公司全部工程造价结算的说明》等证据在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点是：一、本案中涉及的建设工程施工合同是否合法有效；二、潘明请求祥泰公司支付拖欠的工程款29526022元、2015年1月22日工程结算未包括的工程款21447385.30元及相应利息和未结算工程款2331349元、相应配合费、农民工保证金有无依据；三、祥泰公司请求潘明、白静返还超付的工程款6312401.53元及相应利息（利息从2016年2月1日计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计息）有无依据；住友公司在收到工程款范围内承担连带责任有无依据。针对第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中，祥泰公司与住友公司、潘明签订《建设企业承建工程项目管理费协议》和《香榭花堤建设工程施工协议书（合同附件）》，因住友公司将施工资质出借给潘明，故上述合同违反法律强制性规定，应属无效。针对第二、第三个争议焦点，一审法院认为，本案所涉工程竣工后，各方当事人进行工程结算。2015年12月22日，祥泰公司与潘明确认《香榭花堤2期工程结算汇总表》，祥泰公司与住友公司、潘明三方对该汇总表除确认无争议部分外，还提出了存在的问题。对此，2016年1月20日，呼和浩特市人民政府农民工工资清欠办公室出具《关于解决香榭花堤二期工程一标段拖欠农民工资会议纪要》，针对存在的问题指出了结算方向。2016年1月30日，祥泰公司与住友公司(潘明)对账后形成《结算报告单》。同日双方又形成《2016年1月30日对账情况说明》，双方对工程决算总造价及财务往来项目明细均已认可，另潘明只对以下三条提出异议:一、潘明对所建工程工期延误致建设单位赔付业主违约金扣除潘明工程款有异议；二、潘明对借款利息的数额有异议；三、潘明就建设单位所付150万元工程款需建设单位提供往来明细。因潘明仅对上述《结算报告单》的三条内容提出异议，针对该三条以外潘明在庭审中又提出其它异议，本院认为，潘明在双方结算中，经过相关职能部门指导，并结合专业部门结算，各方当事人均全程参与，已充分行使权利，且双方对工程决算总造价及财务往来账目明细均已认可，故对潘明提出的该部分异议及其与白静提出重新审计的请求不予支持。一审法院仅对上述三条异议作如下认定：针对第一条异议，潘明认为其已提交证据《工程停工报审表》、《停工报告》证明冬季不能施工，该期间不能计入施工期限，一审法院认为，首先，该证据证明的停工时间为2012年11月5日至2013年3月15日，而合同约定施工时间为2011年8月8日至2012年10月31日，停工是在合同约定施工时间之后发生；其次，潘明逾期竣工一年多，即使存在停工时间，也超出合理期间；再次，关于冬季施工，双方在签订合同确定施工时间时应当可以预见且并已做充分考虑。综上，潘明以此作为抗辩其逾期竣工的理由不能成立。另潘明提出《香榭花堤2期工程结算汇总表》载明“一标段变更”、“香榭花堤换热站、垃圾站”属于合同变更，一审法院认为，首先，潘明应提交工程变更的相关证据，如变更图纸等证据以证明变更事实；其次，该部分工程不能直接证明工程是否延期及延期时间，且潘明逾期竣工一年多，故潘明对于工期延误应当承担相应责任。潘明还提出因祥泰公司原因或不可抗力致延期交工，却无相应证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,故潘明应承担举证不能的法律后果。综上，当事人约定竣工日期为2012年10月31日，潘明实际竣工日期为2013年12月，故其对逾期竣工存在过错。因本案所涉建设工程施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，祥泰公司对所建工程工期延误致其赔付业主的违约金作为损失请求潘明承担的理由成立。针对第二条异议，潘明认可借款1750万元，利息共计138万元。祥泰公司提交证据《借条》证明潘明还向祥泰公司共计借款400万元，潘明对此不予认可，并以2012年9月14日的《报销单》上注明的“400万祥泰借款”，证明该400万元已计入支付工程款中，一审法院认为，该《报销单》上的400万元与潘明《借条》中的400万元是否具有关联性，没有证据予以佐证，故对潘明的抗辩理由不予采信。一审法院认为潘明共向祥泰公司借款2150万元，其中400万元借款虽然未约定相应利息，根据双方交易习惯，可以参照双方有约定的借款按实际借款期限计算相应利息，故潘明对此提出的异议不能成立。针对第三条异议，祥泰公司未提供相关往来明细，祥泰公司仅提供2012年6月5日《转账凭条》，证明给潘明支付150万元，一审法院认为，该笔款项不能证明是潘明提出异议的款项，故潘明的该项抗辩理由成立。关于双方之间款项往来，需双方结合全部款项予以认定，如潘明对上述400万元、祥泰公司对上述150万元有异议，均可待证据充分后另行主张。另潘明请求给付农民工保证金130.2万元，一审法院认为，潘明确认收到该笔保证金及由祥泰公司代替施工单位向相关部门予以缴纳，且祥泰公司也将上述保证金计入其支付潘明的总工程款中，故在相关部门退还保证金时也应当退还潘明，现该笔款项祥泰公司未提交证据证明已退还潘明，故其应当支付潘明农民工保证金130.2万元。潘明还提出配合费问题，并要求进行鉴定，在庭审中，祥泰公司出示了相关证据，对此，潘明不予认可，一审法院认为，潘明在双方进行工程结算时对此未提出异议，故对潘明该项诉讼请求不予支持。综上，潘明请求支付提出异议的150万元及农民工保证金130.2万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依据《结算报告单》可以确认祥泰公司超付工程款6312401.53元，因潘明提出异议的150万元、农民工保证金130.2万元成立，故《结算报告单》中关于该部分内容不予确认，其余部分可以作为结算依据，即祥泰公司实际超付潘明工程款3510401.53元（6312401.53元-130.2万元-150万元），潘明应当予以返还，故潘明请求支付相应利息的请求不能成立。因双方最终结算日期为2016年1月30日，且双方对超付工程款未约定相应利息，故对祥泰公司请求利息的合理部分予以支持，即潘明应当向祥泰公司支付超付工程款的利息（以3510401.53元为基数，从2016年2月1日开始计算至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。现祥泰公司称潘明与白静协商离婚后，将夫妻关系存续期间的全部财产归白静所有。白静举证证明其工资收入可以维持家庭收支，潘明从2012年以来未支付家庭生活费用对此，一审法院认为，因上述工程款的发生是在潘明与白静夫妻关系存续期间，且白静的收入证明不能否认潘明施工期间产生的债务是为夫妻共同生活所负的债务，故白静对于该期间的债务应当承担民事责任，祥泰公司的该诉讼请求成立。因祥泰公司超付潘明工程款，故潘明请求住友公司承担连带责任的请求不能成立。综上所述，潘明、祥泰公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。一审判决：一、祥泰公司于本判决生效后十五日内给付潘明工程款、农民工保证金共计2802000元；二、潘明、白静于本判决生效后十五日内给付祥泰公司工程款6312401.53元及利息（以3510401.53元为基数，从2016年2月1日开始计算至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、以上判决第一、二项折抵后潘明、白静于本判决生效后十五日内给付祥泰房地产开发公司工程款3510401.53元利息（以3510401.53元为基数，从2016年2月1日开始计算至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、驳回潘明的其他诉讼请求；五、驳回祥泰公司的其他反诉请求。案件受理费336018.70元，由潘明负担320018.28元，由祥泰公司负担16000.42元。反诉案件受理费27993.41元，由祥泰房公司负担12425.94元，由潘明、白静负担15567.47元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明与一审认定事实一致。另查明，本案所涉工程已交付使用。又查明，2012年6月13日祥泰公司的报销单2000万元，祥泰公司及潘明在报销单签字，该报销单付款情况：银行汇款100万元、200万元、200万元、1000万元，祥泰公司称另付现金500万元，不能提供收付款凭证。再查明，2012年9月14日3500万元报销单的付款情况：付赵国林2000万元（其中300万元支票、200万元支票、100万元支票、200万元支票，800万元承兑、400万元承兑）;付潘明300万元（其中250万元支票和50万元支票）、潘明350万元收条（其中50万元支票、30万元支票、45万元支票、祥泰公司称付现金225万元）、310万元收条（其中50万元转账、60万元支票、200万元支票），祥泰公司称另暂扣税金240万元、称另付现金300万元，但不能提供收付款凭证。祥泰公司自认没有缴纳税款，原来扣税12997778.0元，后结算时调整按5.99%税率暂扣为款税12562439.33元，多退少补。如果潘明提供了发票，即退暂扣的税款。二审中，祥泰公司承认存在配合费，但认为已付款中包含配合费。一审中，祥泰公司自认以25232641.6元为基数按1.5%费率计取配合费为378489.6元。2011年7月11日，祥泰公司作为发包方，住友公司作为承包方，潘明作为承包方签订《建设企业承建工程项目管理费协议》第六条社保费缴纳：社保费由祥泰公司协调交纳。住友公司应协助祥泰公司对所交纳的社保费进行返还，所返还的社保费需借用住友公司的专用账户，在祥泰公司所交的社保费返还到住友账户上时，住友公司不得挪用、滞留，即时足额返还到祥泰公司账户上，进行循环交纳。2016年1月30日，在《结算报告单》中扣劳保调节基金7512761.60元，列入潘明已付工程款，作为潘明应承担的费用。二审中祥泰公司自认此款返还5258933.12元已退至祥泰公司，但认为社保费应是返给施工企业，不应返还潘明个人。本院认为，祥泰公司与住友公司、潘明签订《建设企业承建工程项目管理费协议》、《香榭花堤建设工程施工协议书（合同附件）》，潘明借用有资质的住友公司名义施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述合同违反法律规定，为无效合同。一审认定合同无效正确。本案争议焦点如下：一、涉案工程的造价及依据。二、已付工程款的金额（包括祥泰公司的甲供材是多少、借款相关抵顶事实）。三、配合费金额计算及依据。四、关于农民工工资保障金和劳保调节基金问题。五、白静是否应承担共同返还责任。一、涉案工程的造价及依据。在工程结算中，祥泰公司委托审计公司对潘明与祥泰公司及住友公司所施工香榭花堤工程项目进行结算，潘明参与结算，双方最终确定工程决算结果为209723528元。对此，有双方签字确认的《结算报告单》和《香榭花堤2期工程结算汇总表》证明，故209723528元作为工程总造价及结算依据。二、已付工程款的金额（包括祥泰公司的甲供材是多少、借款相关抵顶事实）。1、关于借款。潘明认为借款本金为1750万元，非一审认定2150万元。祥泰公司认为借款为2150万元，并提交400万元的借条证明另有400万元借款存在。潘明反驳认为2012年9月14日报销单中注明的“400万祥泰借款”证明该400万元计入已支付工程款中，已不欠借款400万元。祥泰公司对“400万祥泰借款”字样的解释是祥泰公司在其他项目中有借款，只是记标记，与潘明无关。本院认为，2012年9月14日3500万元报销单右上侧写有“400万祥泰借款”字样，因没有证据证明该报销单写的“400万祥泰借款”与潘明400万元借条具有关联性，故潘明主张2012年9月14日3500万元报销单右上侧写有“400万祥泰借款”字样，不能认定潘明对祥泰公司提交的400万元借条的偿还或抵销，故潘明向祥泰公司总借款应为2150万元。潘明的此项上诉理由不能成立。一审法院认定借款金额正确。2、关于付款。本案中，报销单是施工工程过程中为拨付工程款形成的申请审批资料。潘明在报销单上的签字申请、祥泰公司各负责人在报销单上审批后拨付工程款。本院认为，为拨付工程款而形成申请和审批报销单，不是付款凭证，亦不应仅依此报销单作为一次性支付大额现金的依据。因此，2012年6月13日祥泰公司的2000万元报销单不能作为祥泰公司已支付潘明现金500万元的依据、2012年9月14日3500万元报销单不能作为祥泰公司已支付潘明现金300万元的依据。故对于祥泰公司认为曾支付大额现金，因没有收付款凭证等证据证明，不予认定。本院认为，上述800万元不应作为祥泰公司已付潘明工程款。3、税的问题。关于税款，依祥泰公司、住友公司、潘明协议“丙方（潘明）按照税务相关规定，到指定的税务部门开回全额税票，与甲方（祥泰公司）进行结算”、“若承包人（潘明）没有缴足税款，由祥泰公司从工程款中扣回并上缴税务部门”，根据上述约定由潘明缴纳税款或潘明没有缴足税款时，可以由祥泰公司自工程款中扣回并上缴税务部门”。现祥泰公司以扣税款的名义扣减工程款12562439.33元，实际没有向税务部门缴纳税款。祥泰公司认为，暂扣税款12562439.33元，多退少补。潘明认为税务机关已经向其催缴，所有税金应返还潘明。本院认为，祥泰公司不向税务机关缴纳税款又以扣税款名义暂扣工程款12562439.33元作为已付工程款不当。祥泰公司应将12562439.33元工程款给付潘明，税款及发票依合同约定，由住友公司、潘明负责处理。综上，潘明上诉认为祥泰公司不应以暂扣税名义扣减12562439.33元作为已付工程款的上诉理由成立。三、配合费金额计算及依据。祥泰公司作为发包方，住友公司作为承包方，潘明作为承包人签订《香榭花堤建设工程施工协议书》6.3条第2项约定：祥泰公司分包的项目，潘明提取祥泰公司分包项目的配合费费率按1.5%计取，潘明必须无条件配合，分包项目不进入潘明工程预决算，祥泰公司所分包的项目税票全部由潘明提供，分包项目所发生的税费由祥泰公司提供。依协议约定及祥泰公司对配合费自认数额为378489.6元，祥泰公司认为配合费已包含在已付款的理由因没有证据证明不能成立。本院认为，祥泰公司应向潘明支付配合费378489.6元。四、关于农民工工资保障金和劳保调节基金问题。农民工工资保障金因潘明没有上诉，故按一审判决执行。关于劳保调节基金，双方明确约定由祥泰公司交纳，不进入决算。但在实际结算过程中，将劳保调节基金作为潘明应承担款项计入已付潘明工程款。本院认为，对于双方先协议约定将劳保调节金由祥泰公司交纳，而后在结算工程款过程中，一致签字确认将此款由潘明交纳的事实，是双方一致同意就此项社保费对原协议进行的自行变更。故对此款，依相关规定应缴纳的部分，由潘明承担，退回的部分，应由祥泰公司退归施工企业办理相关手续后归潘明所有。具体为：相关部门扣减的30%部分（即7512761.60元×30%=2253828.48元）由潘明给付祥泰公司；相关部门退至祥泰公司的部分（即7512761.60元×70%=5258933.12元）由祥泰公司给付住友公司，由住友公司办理相关手续给付潘明。本案中，祥泰公司、住友公司、潘明三方所签订协议中住友公司只是出借资质收取管理费，不参与具体施工，而是由祥泰公司直接要求、约束、监督潘明，向潘明拨付工程款，由潘明负责完成施工企业全部义务。基于协议，对于上述款项由住友公司办理相关手续后应由潘明受益。因此，祥泰公司认为此款应给付施工企业，不应给付潘明的抗辩理由不能成立。综上，2016年1月30日潘明与祥泰公司签订的《结算报告单》，是双方为结算而形成，是双方真实意思表示。在遵循双方意思自治的前提下，本院对双方结算过程中应扣减税、劳保调节基金、遗漏的配合费、未付的已付款等进行调整。祥泰公司应给付潘明工程款计22689460.5元，工程款详细计算如下：依审计报告审定额总造价209723528元-196182557.1元双方结算的已付款236032283.90元-税12997778元+6562615.2元（11821548.3元-劳保金7512761.60元+劳保金7512761.60元×30%=2253828.5元）-混凝土33414564元+配合费378489.6元（25232641.6元×1.5%）+未拨款800万元-借款203.2万元+150万元+农民工保证金130.2万元=22689460.5元。对于潘明主张的《结算报告单》不实，要求重新结算、重新鉴定，人工费和扬尘费计算有误，5.5%重复计算等上诉理由，因没有证据证明，本院不予支持。综上，潘明主张祥泰公司欠其工程款的上诉理由部分成立。一审判决认定祥泰公司超付工程款有误，应予以调整。因潘明不承担返还超付工程款的责任，故白静亦不再承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初115号民事判决；二、由内蒙古祥泰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付潘明工程款计22689460.5元，利息自2016年2月1日开始计算至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回潘明的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古祥泰房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费336018.70元，反诉案件受理费27993.41元，二审案件受理费327944.82元，合计691956.93元，由内蒙古祥泰房地产开发有限公司负担320137.36元，由潘明负担371819.57元。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  汪海波审判员  张雪琴二〇一九年一月二十一日书记员  胡成侠