福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽0582民初4171号 原告：蔡金锡，男，汉族，住晋江市新塘梧林**。 委托诉讼代理人：林清沛、胡卫华，福建华达（石狮）律师事务所律师、实习律师。 被告：邱勋广，男，汉族，住石狮市。 被告：王天益，男，汉族，住石狮市。 委托诉讼代理人：王国应、邱钦雄，福建醒狮律师事务所律师。 原告蔡金锡与被告邱勋广建设工程施工合同纠纷一案，福建省石狮市人民法院立案后，经审查移送本院处理。本院于2017年5月5日立案后，依法适用普通程序。后依原告蔡金锡申请，本院追加王天益为共同被告。案件于2017年7月20日、2018年6月26日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告蔡金锡的委托诉讼代理人林清沛、被告邱勋广及被告王天益的委托诉讼代理人邱钦雄到庭参加诉讼；第二次开庭，原告蔡金锡的委托诉讼代理人林清沛、被告邱勋广及被告王天益的委托诉讼代理人王国应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡金锡向本院提出诉讼请求：1.解除蔡金锡与邱勋广于2012年12月14日签订的《工程承包合同》；2.邱勋广赔偿址于晋江市新塘梧林西区房产的修理、返工、改建等修复费用45万元。诉讼过程中，蔡金锡先将诉讼请求变更为：1.解除蔡金锡与邱勋广、王天益于2012年12月14日签订的《工程承包合同》；2.邱勋广、王天益赔偿址于晋江市新塘梧林西区房产的修理、返工、改建等修复费用45万元(暂计,最终以鉴定意见为准)。后将诉讼请求变更为：1.确认原、被告签订的《工程承包合同》无效；2.邱勋广、王天益返还工程款29万元；3.邱勋广、王天益共同赔偿址于晋江市新塘梧林西区房产的修理、返工、改建等修复费用16万元(暂计,最终以鉴定意见为准)。第二次庭审中，蔡金锡最后将诉讼请求变更为：1.确认原、被告签订的《工程承包合同》无效；2.邱勋广、王天益共同赔偿址于晋江市新塘梧林西区房产的修理、返工、改建等修复费用185015元。 事实和理由：蔡金锡与邱勋广于2012年12月14日签订《工程承包合同》，约定蔡金锡将址于晋江市新塘梧林西区房产的外墙装饰装修工程发包给邱勋广施工，承包方式为包工包料，双方对施工材料、施工标准、承包总价等进行了约定。合同签订后，蔡金锡将房产交付邱勋广装饰装修，然邱勋广并没有按照施工标准进行装饰装修，虽经多次进行返修，但仍无法达到合同约定的施工标准，且至今无法完工。施工方应当赔偿房产的修理、返工、改建等修复费用。邱勋广与王天益如何分工并不影响两被告共同承担责任。无论是王天益是向邱勋广分包工程，还是蔡金锡与王天益直接发生合同关系，邱勋广、王天益都应共同承担赔偿责任。 邱勋广辩称，涉案工程先是由其与王天益协商后共同向蔡金锡承包，其代表两被告与蔡金锡签订了《工程承包合同》。合同总价款共29万元，由两部分工程组成，包括王天益承包的价款168000元的石材安装项目，以及其承包的价款122000元的外墙瓷砖的铺贴及屋面斜板的铺贴项目。在施工过程，蔡金锡共向其付款11万元。王天益从其手中又支取了2万元作为定金。王天益进场之后，蔡金锡向其表示将与王天益自行协商处理石材安装工程，并直接向王天益支付了其他工程款项。 王天益辩称，蔡金锡的主张没有事实与法律依据，应当驳回。《工程承包合同》是蔡金锡与邱勋广签订的，其并不是该合同的相对方，蔡金锡无权根据该合同向其主张权利。蔡金锡将房屋发包给邱勋广施工，邱勋广在经过蔡金锡同意的情况下将部分外墙装饰工程交由其实施，其也完成了相关工作并将工程交付使用，而蔡金锡尚欠其工程款及工人工资等计38000元，其保留追索报酬的权利。即使房屋装修工程存在质量问题，因系邱勋广将所承揽的部分工作交由其实施，也应由邱勋广就其工作成果向蔡金锡负责，而与其无关。蔡金锡滥用诉权，虚假陈述。蔡金锡曾于2017年3月15日以民间借贷为由向石狮市人民法院起诉，将支付其的部分报酬扭曲为借款并要求其偿还。蔡金锡在另案中陈述蔡金锡是与邱勋广存在施工合同关系，与其不存在施工合同关系，而现又在本案中以其向蔡金锡承包工程为由要求其承担相关责任。蔡金锡在本案中陈述的事实与理由与其在另案中的陈述完全相反。其出具借条给蔡金锡，是因为其向邱勋广转包部分外墙装饰工程，邱勋广未能及时支付相关报酬，经过三方协商由蔡金锡支付部分款项给其。是邱勋广和蔡金锡签订合同后，邱勋广再经过蔡金锡的同意分包部分外墙工作即造价168000元的石材安装项目给其施工。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 蔡金锡提供的《工程承包合同》，可以证明蔡金锡与邱勋广于2012年12月14日签订了上述合同。石狮市人民法院的庭审笔录中记载了许多情况。王天益在该案中的委托诉讼代理人曾经陈述：“2012年原告（蔡金锡）建筑其址在晋江市新塘梧林西区的民宅，由邱勋广承包建筑基建主体，有被告（王天益）承包外墙及建筑石材安装，答辩人雇佣5个证人，对石板材进行安装，然后答辩人承揽的石板材款总计168000元，雇佣农民工工资40000元，包工包料合计208000元，因此每次向原告要求支付石材款及工资时，原告均要求我以借条形式签字确认，……原告至今仍拖欠答辩人石材款及工资38000余元未付……”该案中五个证人也均陈述系受王天益雇佣，在涉案工程中从事安装作业或运送石材等，大部分还陈述王天益向他们说过因房主没有给工钱，故王天益也拖欠他们工钱。当法庭询问蔡金锡与王天益是何关系时，王天益的委托诉讼代理人也明确回答是“发包和承包关系”“被告是和原告直接存在工程承揽关系”，当蔡金锡的委托诉讼代理人陈述“据双方说王天益向邱勋广承包的关系”时，王天益的委托诉讼代理人反驳道：“不属实，邱勋广是本案诉争建筑物基建的承包人，王天益是建筑外墙的承包人……”蔡金锡的委托诉讼代理人还陈述工程的现场管理是蔡金锡。如果如王天益在本案中所述的其系向邱勋广分包工程，则其应当向邱勋广主张支付工程款，而非像另案中陈述的“原告至今仍拖欠答辩人石材款及工资38000余元未付”，并在本案中答辩陈述保留向蔡金锡追索报酬的权利。而王天益出具给蔡金锡的借条上记载：“暂向蔡金锡借石材工程款计壹拾贰万元整（￥120000.00），其中向邱勋广借贰万和蔡金锡付工人工资约二万余元未算再（在）内。”并注明：“以前借条可以作废。”该借条可以证明，王天益因涉案的石材安装工程，向蔡金锡预支了工程款12万元。蔡金锡并未能举证证明邱勋广指定王天益代为收取工程款。王天益出具给蔡金锡的借条上也提到“向邱勋广借贰万元”，邱勋广主张该2万元是王天益入场前其支付的订金，而蔡金锡的委托诉讼代理人在本案庭审中也认可该2万元是由邱勋广支付给王天益的，这些说明王天益和邱勋广应当是互相独立的，而王天益则直接与蔡金锡建立了关系，如果王天益与邱勋广之间存在分包关系或者合伙关系，则王天益并不需要特别向蔡金锡交待“向邱勋广借贰万元”。原、被告之间的合同关系已经重新进行了组合。结合王天益的委托诉讼代理人在另案中的陈述，可以认定，王天益已经与蔡金锡直接发生合同关系。因此，《工程承包合同》中约定的施工范围可以分成两部分，外墙瓷砖的铺贴及屋面斜板的铺贴项目仍然由邱勋广承揽施工，而石材安装项目则由王天益承揽施工。《工程承包合同》也在实际上分为两个相互独立的合同，即蔡金锡与邱勋广之间的施工合同，以及蔡金锡与王天益之间的施工合同。 蔡金锡申请对涉案工程质量是否合格并符合合同相关约定以及修复费用进行鉴定，本院依法委托福建天泽司法鉴定所对相关事项进行鉴定。该鉴定所作出了司法鉴定意见书，认为涉案房屋外墙（已完成的部分）符合合同要求的半干挂工艺，石材厚度及石材安装不符合合同要求。其中一些现象不满足国家相关规范要求：圆弧压顶线条拼接不齐；圆弧压顶线条与柱不对称；圆弧雕花线条拼接不齐；阳台栏杆高度不一致，存在间隙；阳台栏杆压顶石材下边不齐；阳台压顶石材拼接不齐存在间隙。并对外墙石材装饰装修提出如下修复建议：“1.根据现场勘验情况，被告所施工石材厚度及浮雕厚度均小于《工程承包合同》规定，对该部分石材进行更换；2.对栏杆压顶石材及阳台栏杆石材不符合规范要求部分进行拆除后，重新制作；3.对压顶线条不符合要求部分进行拆除后，重新更换及制作；4.对圆弧处压顶线条与柱不对称进行拆除，并进行重新制作；5.对圆弧压顶线条雕花进行重新制作。”修复所需要的总费用为185015元。该鉴定结论可以作为认定案件事实的参考。证明了涉案房屋外墙石材厚度及石材安装不符合合同要求，部分完成的项目不符合国家相关规范要求，所涉及的范围为王天益施工的石材安装部分。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条的规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”蔡金锡的委托诉讼代理人陈述工程的现场管理是蔡金锡。因此，蔡金锡对于工程的进展处于其掌控之中。可以推定王天益石材进场后，获得了蔡金锡的认可，后王天益才进行安装。且蔡金锡现亦已将涉案房屋投入了使用。因此，可以认定石材是符合蔡金锡的要求的。故关于因石材厚度不符合原约定而需要拆除并更换，所需要的费用，不能列为本案的损失。而其他因诸如对栏杆压顶石材及阳台栏杆石材不符合规范要求的部分、压顶线条不符合要求部分、圆弧处压顶线条与柱不对称等，为施工质量不合格的问题，所需要的修复费用可以列为蔡金锡的损失。参考评估结论的数据，根据“不符合合同约定部分”的修复与不符合相关规范要求部分的修复在总体修复工程中的比重，本院酌情以评估的修复所需要的总费用185015元的20%，即37003元，认定为王天益施工的工程不合格部分所需要的修复费用。 另查明，邱勋广、王天益未取得相关的建筑施工企业资质。 本院认为，邱勋广、王天益未取得相关的建筑施工企业资质而向蔡金锡承揽建筑工程，原、被告之间的施工合同关系因违反法律的禁止性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，蔡金锡将工程发包给未取得相应的建筑企业施工资质的王天益，王天益未取得相应的建筑企业施工资质而承接工程，双方对于合同无效均存在过错，而王天益未取得相应的建筑企业施工资质进行施工是造成工程质量问题的根本原因。综合各种因素，蔡金锡的损失可由王天益承担90%，即33303元，蔡金锡自行承担10%。蔡金锡与邱勋广的施工合同及蔡金锡与王天益的施工合同已互相独立，故王天益应负的责任与邱勋广无关，邱勋广无须承担赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百五十五条、第二百八十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下： 一、确认原告蔡金锡与被告邱勋广之间的建设工程施工合同以及原告蔡金锡与被告王天益之间的建设工程施工合同无效； 二、被告王天益应于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡金锡修复费用33303元； 三、驳回原告蔡金锡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4000元，由原告蔡金锡负担3280元，被告王天益负担720元；鉴定费34840元，由原告蔡金锡和被告王天益各负担17420元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈凯思 代理审判员  关 恒 人民陪审员  郑志杰 二〇一九年一月十四日 书 记 员  李坤煌 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。 第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －2－ －3－