广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终6103号上诉人（原审原告）陈文榜，男，土家族，1957年09月28日出生，住址：贵州省德江县，法定监护人：陈某，男，土家族，1980年09月30日出生，住址：贵州省德江县，委托代理人：谌洪兵，广东指针律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）张玉强，男，汉族，1973年3月17日出生，住址：贵州省德江县，被上诉人（原审被告）郑崇玮，男，汉族，1991年01月02日，住址：广东省惠州市大亚湾区，委托代理人罗红琴，广东惠天好律师事务所律师。委托代理人杨海，广东惠天好律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄志晨，男，汉族，1988年4月4日出生，住址：惠州市惠阳区，委托代理人：谢家保，系黄志晨妻子。上诉人陈文榜、张玉强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈文榜请求：一、请求惠州市中级人民法院依法撤销(2017)粤1391民初2383号判决。二、请求惠州市中级人民法院依法改判被上诉人郑崇玮、黄志晨赔偿原告陈文榜，住院伙食补助费，护理费，营养费，交通费，精神抚慰金,伤残赔偿金、误工费、鉴定费，后续治疗费，垫付医疗费，合计认定442850.05元。三、本案一审二审诉讼费由被告承担。事实与理由：被上诉人郑崇玮和黄志晨承包砍树工程，被上诉人郑崇玮黄志晨提供场地和住房，张玉强、张怀别、陈文彪、陈文榜等4人给郑崇玮黄志晨承包砍树，被上诉人郑崇玮和黄志晨给张玉强、张怀别、陈文彪、陈文榜100元/吨包住不包吃。证明被上诉人郑崇玮和黄志晨与原告陈文榜存在雇佣关系。一、郑崇玮和黄志晨合伙承包砍树工程，承包人为郑崇玮和黄志晨，承包人为郑崇玮和黄志晨给张玉强、张怀别、陈文彪、陈文榜100元/吨包住不包吃，（张玉强、张怀别、陈文彪、陈文榜4人同意每吨10元加汽油）。二、郑崇玮和张玉强口头协议每吨100元包上车结算，张玉强、张怀别、陈文彪、陈文榜4人一起砍树，4人都是老乡关系，4人平均分配，多劳多得的原则。法院认定442850.05元无异议。一审法院判决承包人郑崇玮和黄志晨承担20％明显不公道，请求惠州市中级人民法院依法改判。张玉强给郑崇玮和黄志晨找人砍树承担30％明显不公道，请求惠州市中级人民法院依法改判。陈文榜受伤后产生医疗费81996元，陈文榜评为（八级、十级）伤残，陈文榜被郑崇玮和黄志晨雇佣砍树承担50％，医疗费都不够，明显不公道，请求惠州市中级人民法院依法改判。三、上诉人陈文榜认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、雇员在从事雇佣活动中致人害的，雇主应当承担赔偿责任，法院认定442850.05元郑崇玮和黄志晨承包人应当承担80％的责任，（442850.05元×80％责任）请求惠州市中级人民法院依法改判，郑崇玮和黄志晨承包人承担354280.04元。上诉人陈文榜认为，张玉强安排工作要2人以上或4人一起，张玉强砍树人承担10％责任（442850.05元×10％责任）请求惠州市中级人民法院依法改判，张玉强砍树人承担44285元。根据案情情况：上诉人陈文榜没有防范安全意识，陈文榜砍树人承担10％责任（442850.05元×10％责任）请求惠州市中级人民法院依法改判，陈文榜砍树人承担44285元。前述事实，广东远大医临床司法鉴定所，（2017）临鉴字第270号，作出鉴定结果，鉴定原告评为（八级、十级）伤残。后续治疗费43000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，望中级人民法院依法纠正一审法院严重错误及时公正护弱的判决。被上诉人郑崇玮答辩称：我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。两上诉人上诉无理，我方认为我方与张玉强形成承揽关系，我方仅要求张玉强在工地砍树，作为承揽的发包方，我方仅需承担过失的责任。上诉人张玉强请求：一、请求惠州市中级人民法院依法撤销(2017)粤1391民初2383号判决。二、请求惠州市中级人民法院依法改判被上诉人郑崇玮、黄志晨赔偿原告陈文榜，住院伙食补助费，护理费，营养费，交通费，精神抚慰金,伤残赔偿金、误工费、鉴定费，后续治疗费，垫付医疗费，合计认定442850.05元。三、本案一审二审诉讼费由被告承担。事实与理由：被上诉人郑崇玮和黄志晨承包砍树工程，被上诉人郑崇玮提供场地和住房，包上车，包住、不包吃，被上诉人郑崇玮找张玉强砍树，是第一天上班当时没说多少钱/吨。被上诉人郑崇玮叫张玉强找几个人，而后玉强找老乡张怀别、陈文彪、陈文榜等4人砍树，扣除油锯汽油，剩余4人平均分配。2016年10月31日，四人在被告郑崇玮承包砍树工地上砍树，2016年10月31日15时30分钟砍树时突然倒下的村树干压伤陈文榜，而后工友打电话给被告郑崇玮，一起送往惠阳区人民医院，住院46天，被告郑崇玮支付医疗费20000元。被告郑崇玮先租好房，入场后被告郑崇玮上诉人张玉强等4人上车后，被告郑崇玮过磅，3人和张玉强一起找郑崇玮结账。张玉强等4人与被上诉人郑崇玮和黄志晨是雇佣关系，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。承包人是郑崇玮和黄志晨，张玉强是4人中代班班长，(2017)粤1391民初2383号判决张玉强赔偿陈文榜132855元，一审法院明显不公道，张玉强不是承包人，请求惠州市中级人民法院依法改判被上诉人郑崇玮、黄志晨赔偿原告陈文榜，住院伙食补助费，护理费，营养费，交通费，精神抚慰金,伤残赔偿金、误工费、鉴定费，后续治疗费，垫付医疗费，合计认定442850.05元。前述事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，望中级人民法院依法纠正一审法院严重错误及时公正护弱的判决。被上诉人郑崇玮答辩称：两上诉人上诉无理，恳请二审法院依法予以维持一审判决。原审原告陈文榜向原审法院提出以下诉讼请求:一、被告郑崇玮赔偿原告陈文榜，住院伙食补助费，护理费，营养费，交通费，精神抚慰金，伤残赔偿金、误工费、鉴定费，后续治疗费，垫付医疗费，合计人民币464749.12元。二、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：被告郑崇玮、黄志晨共同承接位于惠州××××高布村小里的树木砍伐项目。2016年10月29日，被告郑崇玮经与张玉强口头协商，由张玉强找来原告陈文榜、陈文彪、张怀别三人共同砍伐涉案树木。2016年10月31日15时30分许，原告和张玉强、陈文彪、张怀别四人在砍树过程中，原告被突然倒下的树干砸中头部昏迷。原告随即被送往惠州市惠阳区人民医院住院治疗至2016年12月16日出院，共住院46天，经诊断为左颞顶叶挫裂伤并血肿形成，左额颞顶区硬膜下血肿、左侧颞顶骨及左中卢窝骨折等13处伤害，共用去医疗费81996元。被告郑崇玮借支20000元给原告用于支付医疗费。出院医嘱：1、门诊随诊复查，视头皮下积液及脑积水恢复情况必要时手术治疗；2、建议休息半年，加强营养及功能恢复锻炼；3、如有病情变化不适即返院就诊；4、住院期间陪护人员两名。经原告儿子陈某委托鉴定，广东远大法医临床司法鉴定所于2017年9月11日作出远大司鉴所[2017]临鉴字第270号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈文榜所收损伤与本次意外事故有直接因果关系；2、被鉴定人陈文榜颅脑损伤，左侧额颞顶叶脑组织受伤，行挫裂脑组织清除术，致不完全运动性失语，构成八级伤残；3、被鉴定人陈文榜左尺、桡骨骨折，行内固定治疗，致左腕关节功能丧失32%，构成十级伤残；4、被鉴定人陈文榜的后续治疗费需43000元人民币。原告支付了鉴定费2500元。经秋长街道人民调解委员会调解未果，原告遂诉至本院，要求处理。另查明，原告等四人在作业过程中，由被告郑崇玮提供住所，伙食由四人自行解决。报酬按照双方已达成的默契按90元/吨或100元/吨结算，由四人共同到被告郑崇玮处领取。涉案原告等四人已砍伐的木材至今尚未结算。以上事实，有原、被告的陈述及双方提交的相关证据，经庭审质证核实，予以认定。原审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。原告在惠州××××高布村小里砍伐树木的过程中，被倒下的树干砸伤的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。广东远大法医临床司法鉴定所具备相应的鉴定资质，其对原告伤残等级等作出的《司法鉴定意见书》依据的事实，程序合法，鉴定人员也具备相应的鉴定资质，故对其证据效力，本院予以确认；对其作出的鉴定结论，本院予以采纳。该鉴定意见书虽由原告单方委托，但法律对此并无规定当事人不得单方委托鉴定，对被告认为该鉴定意见书提出的异议，理据不成立，本院不予采纳。关于原被告之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。本案中，原告及张玉强等四人在提供劳务过程中与被告郑崇玮不存在控制、支配和从属关系，双方约定一次性结算劳动报酬，并非分期给付劳动报酬，郑崇玮虽向原告提供居住场所，但并未给原告等人限定工作时间，而是通过他们砍树树木的数量来结算报酬。被告郑崇玮仅关注他们完成的劳动成果，并未要求必须由原告四人亲自完成砍伐工作，原告等四人可以按照自己的技能独立完成工作，也可以将承揽的工作部分交给第三人来完成，不需要受被告郑崇玮的监督、管理和控制。故其与被告郑崇玮间形成承揽合同关系。张玉强承接该工程后,与原告等人组成临时砍伐队一起砍伐涉案树木,分工合作,所得报酬扣除伙食等费用后由参与砍伐的人员按默契自行分配,无证据证实张玉强额外获得其他利益,原告与张玉强之间亦不存在支配和管理关系。因此，原告等人虽是由张玉强组织,但其关系应属临时性合伙关系,是共同承揽人,其与被告郑崇玮之间形成共同承揽合同关系。因此，原告等四人与被告郑崇玮形成承揽关系。原告主张其与被告郑崇玮间形成雇佣关系，理据不成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，在一般情况下，承揽人在施工过程中发生伤亡，责任自负，但本案中，被告郑崇玮选任不具备安全条件的原告等人进行砍树，存在选任不当的责任，应承担相应的赔偿责任。被告张玉强作为组织者，组织年纪较大的原告从事砍树的重体力工作，也没有尽到安全保障义务，存在一定的过失，也应承担相应的责任。原告在砍树作业中，未佩戴安全头盔等防护措施，对危险后果预判不足，没有尽到安全注意义务，是造成其受伤的重要原因，也应自负相应的责任。综合双方的过错程度，本院酌定本次事故由原告自负50%的责任，被告郑崇玮承担20%的赔偿责任，被告张玉强承担30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定，本案事故所造成原告的损失为：1、住院伙食补助费4600元（100元/天×46天）；2、护理费按全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算为9498.51元（37684.3元/年÷365×46×2人），原告主张按4884元/月计算没有依据，本院不予支持；3、残疾赔偿金按全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算为233642.66元（37684.3元/年×20年×31%），原告定残时为60周岁，应按20年计算，但原告构成一个八级伤残、一个十级伤残，残疾系数应为31%，原告主张按32%计算错误，本院予以纠正；4、误工费按林业标准36050元/年计算为31012.88元（36050元/年÷365×314天），误工时间从原告受伤之日起至定残前一天（2017年9月10日）共计314天，原告主张按4884元/月计算没有依据，本院不予支持；5、营养费4600元，医嘱加强营养，根据原告的伤情，其主张合理，本院予以支持；6、交通费、住宿费2000元，原告未提交相关票据，结合本案的实际，本院予以酌定；7、鉴定费2500元，有原告提供的发票证实，本院予以支持；8、精神损害抚慰金30000元，本院结合当地的生活水平、司法实践以及原告的伤残等级予以酌定；9、医疗费81996元，有原告提供的医疗费收据证实，本院予以支持；10、后续治疗费43000元，有原告提供的鉴定意见书证实，本院予以支持。上述损失共计442850.05元，应由被告郑崇玮赔偿20%即88570元给原告，由被告张玉强赔偿30%即132855元给原告。被告郑崇玮已赔偿了20000元，应予扣减，则被告郑崇玮仍需赔偿68570元给原告。据查证证实被告黄志晨与被告郑崇玮存在合伙关系，原告要求被告黄志晨承担连带责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告郑崇玮于判决生效之日起10日内向原告陈文榜赔偿68570元。二、被告张玉强于判决生效之日起10日内向原告陈文榜赔偿132855元。三、被告黄志晨对被告郑崇玮向原告陈文榜赔偿68570元承担连带责任。四、驳回原告其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元（已缓交），由原告承担1600元，被告郑崇玮承担417元，被告张玉强承担807元。本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，受害人的合法权益予以平等保护。本案的焦点是郑崇伟与陈文榜之间是雇佣关系还是承揽关系。郑崇伟承接树木砍伐项目，郑崇伟协商张玉强，由张玉强找来陈文榜等四人共同砍伐树木。陈文榜和张志强等四人在提供劳务砍伐树木过程中与郑崇伟不存在控制、支配和从属关系，也无限定工作时间，陈文榜和张志强等四人完全自主依靠自己的劳动技能独立完成工作，并以劳动成果计酬，原审依据上述情形认定陈文榜与郑崇伟之间为承揽合同关系正确，予以确认。两上诉人认为陈文榜与郑崇伟为雇佣关系无据，不予支持。陈文榜与张玉强之间组成临时性合伙关系，共同砍伐树木。承揽人陈文榜在砍树作业中，发生事故导致受伤，原审认定其自身没有尽到安全注意义务，酌情由其承担50%责任妥当，陈文榜上诉认为其仅承担10%责任无理据，不予支持。张玉强作为临时合伙关系的组织者，组织年龄较大的人从事重体力劳动，没有尽到安全保障义务，原审酌情由其承担30%责任妥当，予以确认。两上诉人的其他上诉均无理，不予采纳。综上所述，两上诉人上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5648元，由上诉人陈文榜承担2824元，由上诉人张玉强承担2824元。本判决为终审判决。审判长  卫书平审判员  曾 莹审判员  寇 倩二〇一九年一月二十二日法官助理梁丽欣书记员严倩