江西省上饶市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）赣11刑再8号 原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院 上诉人（原审被告人）：郑仁才，男，1968年1月12日出生，汉族，高中文化，原系鄱阳县古县渡镇郑家村党支部书记，第十五届古县渡镇人大代表，家住鄱阳县。因涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，经鄱阳县人民检察院决定，2014年7月2日被鄱阳县公安局执行刑事拘留，经上饶市人民检察院决定，同年7月16日被鄱阳县公安局执行逮捕。2014年11月27日，因犯贪污罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2016年5月1日刑满释放。 辩护人刘成星，江西盛宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：郑高德，男，1959年1月5日出生，汉族，小学文化，原系鄱阳县古县渡镇郑家村委会主任，第十五届古县渡镇人大代表，家住鄱阳县古县渡镇郑家村委会郑家村。因涉嫌贪污罪，经鄱阳县人民检察院决定，2014年6月30日被鄱阳县公安局执行刑事拘留，同年7月9日变更强制措施为取保候审。2014年11月27日，因犯贪污罪、挪用资金罪被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。 辩护人何强，江西壹点律师事务所律师。 原审被告人郑仁才贪污、挪用资金、非国家工作人员受贿，原审被告人郑高德贪污、挪用资金一案，江西省鄱阳县人民法院于2014年11月27日作出（2014）鄱刑初字第142号刑事判决，该判决已经发生法律效力。原审被告人郑仁才刑满释放后不服该判决，向鄱阳县人民法院申诉。江西省鄱阳县人民法院经审查后，决定再审，于2018年9月28日作出（2018）赣1128刑再1号刑事裁定，原审被告人郑仁才、郑高德提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院检察员周某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑仁才及其辩护人刘成星、上诉人（原审被告人）郑高德及其辩护人何强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原再审查明：（一）贪污罪 2013年年初，郑家村陆续有村民要规划建房，郑家村决定将郑家村一块集体土地划给村民建房，时任古县渡镇国土所所长李某到现场进行土地规划时，委托郑家村每户收取0.6-0.7万元土地管理费。后郑家村委会召开村民会议决定每户建房村民向村委会上交土地费用1.5万元，其中0.8万元作为村集体土地款，0.7千元系村委会为国土所代为收取的土地管理费。 1、2013年上半年，村民郑则林向郑仁才上交了两户建房土地费用共计3万元，郑仁才仅向郑高德移交了2万元并告知郑高德1.6万元上交村集体，0.4万元上交国土所。剩余1万元被郑仁才私自截留并用于其个人和家庭开支。 2、2013年8月份，村民郑某4向郑高德上交了建房土地费用1.4万元，郑高德仅将其中的0.8万元入村集体账，剩余的0.6万元被郑高德私自截留并用于个人和家庭开支。 3、2013年上半年，被告人郑高德陆续收取了村民郑锦亮、郑勤才、郑某1、郑泽文缴纳的土地费，其中代国土所收取了郑锦亮等四人每人0.7万元土地管理费，与郑仁才移交的郑则林上交的0.4万元土地管理费合计共收取土地管理费3.2万元。2014年2月，郑高德向郑仁才提出将该3.2万元代收的土地管理费予以侵吞，郑仁才表示同意，后二被告人将该3.2万元瓜分，每人得款1.6万元，该款被郑仁才、郑高德用于个人及家庭开支。 4、2014年6月，检察机关着手调查郑家村的事情后，郑高德打电话给时任古县渡镇常委副镇长孙某、党委委员兼副镇长金某，要求交2013年的建房土地规费，两位副镇长以收费标准提高了，需要请示书记、镇长为由没有接受，尔后两被告人也没有上交土管所，郑高德将郑某4的0.6万元退还给了郑某4。 （二）挪用资金罪 2010年正月的一天，被告人郑仁才因儿子定亲需要支付3万元的彩礼，便向郑高德提出借钱，后郑高德从村集体资金中挪用3万元给郑仁才，郑仁才明知该款项系村集体资金仍然予以使用。2012年下半年的一天，郑仁才向郑高德提出将该3万元予以归还，因郑高德当时无法提供银行账号，该款至案发前一直未归还。 （三）非国家工作人员受贿罪 1、2010年4月，鄱阳县凰岗镇村民姚某1欲承包郑家村委会郑家村新山，于是姚某1同其哥哥姚某2到被告人郑仁才家中，将事先准备好的2万元现金送给郑仁才，希望郑仁才找新山原承包人郑某9协调此事。郑仁才接受该2万元后，将姚某1想承包新山一事告知郑某9并从中协调转包事宜，在姚某1与郑某9达成一致协议后，郑仁才在姚某1与郑某9签订的转包合同上签字，同时在合同上加盖了郑家村委会及古县渡政府办公室公章。该2万元被郑仁才用于个人和家庭开支。 2、2011年9月24日，姚某1将其承包的新山欲以100万元的价格转让给夏某为法人代表的恒昌生态农业开发有限公司，为顺利签订转包合同并办理林权证过户手续，姚某1承诺给郑仁才5万元好处费，后在郑仁才的协调下，双方同意姚某1与郑某9协议取消，恒昌生态农业开发有限公司重新与郑家村委会签订承包合同，恒昌生态农业开发有限公司亦顺利办理林权证。因姚某1帮郑仁才入股的砖窑厂运煤，2014年2月，郑仁才与姚某1二人在刘某家结算运煤费，经算郑仁才欠姚某1运煤费3.815万元，为兑现当初答应给郑仁才5万元的好处费，姚某1提出将该运费予以抵扣，郑仁才亦表示同意。余下1.185万元在郑仁才的授意下，由时任其合伙办砖窑厂的管理人夏某在会计账册上做了姚某1的欠款，至今也未冲抵。 以上事实，有如下证据予以证实： （一）关于贪污罪，认定上述事实的证据有： 1、被告人郑仁才的供述和辩解：大概在2013年5、6月份，郑家村干部开了一次会，决定把郑家村一块集体土地划给村民建房，建房户每栋房交村集体土地款（已承包给村民）0.8万元（其中0.5万元作为集体收入，0.3万元补贴给承包土地的村民），交土管所罚款0.7万元（由村里代国土所收取的罚款），每户一共缴纳1.5万元。但是如果村民愿意自己去政府交罚款的，只需向村集体交8千元。大概没多久，郑家村村民郑则林对我说，他要替他的岳父郑金权和他的叔叔郑有才缴纳建房土地款，我说可以。没过多久，郑则林就到我家交给了我3万元现金，我收下这3万元后，留了1万作为家里生活开支使用，将余下的2万元交给村主任郑高德。我对郑高德说这是郑则林交来的他叔叔和岳父的建房土地款，其中1.6万元交村集体，0.4万元是代国土所收取的罚款，郑高德当时说，按规定郑则林需交3万元，我说他只拿了2万元，以后多退少补。我将这截留的1万元用于了个人和家庭的开支。 2014年2、3月份的一天，郑高德打电话给我，说去年村里代镇政府收取在村集体土地上建房村民的建房罚款有3.2万元，问钱怎么处理，是否需要钱用。当时我手里比较紧，我就说需要钱用。他说你需要的话就过来拿，在郑家村前畈大桥的路边我遇到了郑高德，他对我说钱带来了，这里是1.6万元钱，说完就将他事先准备好的一叠现金递给我，我看了一下，这些钱有一扎是捆好的，还有一些零散的钱，但都是百元面值的，我将钱收下后，当时也没有清点，之后我跟郑高德说还有点事要先走，然后我就带着他分给我的1.6万元现金回家了。我分得的1.6万元建房土地罚款被我用于我合伙投资的红砖厂周转。 2、被告人郑高德的供述和辩解：大概在2011年农历腊月，村民郑天升想占用郑家村集体的一块土地建房，他和郑仁才说好后，郑仁才打电话对我说，郑天升占用村集体土地建房，让我收他10000元土地款。当天郑天升就到我家交了10000元土地款给我，我收到土地款后，在本子上将2011年村收入记账时，我把郑天升交来的房屋基地款登账为6000元，隐瞒了其中4000元没有做收入，当时我自己想侵吞这4000元。2013年初，我将本村2010年以来的收入和支出做账时，又故意把郑天升交来的10000元隐瞒未做收入，想把这10000元个人侵吞，并将这笔钱用在我自己个人家庭开支。2013年，郑家村集体划出了一块土地用于村民建房，但村民要缴纳村集体的屋基地款。在2013年5、6月份时，村里开了村干部和村民代表会，会上郑仁才提出村民占用村里一块地建房，需上交村集体屋基地款8000元，上缴镇国土所土地管理费7000元。2013年郑家村有9户占用村集体土地建房。郑则林交20000元（其中村集体16000元、政府4000元），郑某4交14000元（其中村集体8000元，政府6000元），郑贵忠交村集体8000元，郑贵银交村集体8000元，郑则文、郑勤才、郑锦亮、郑某1各交15000元（其中村集体8000元，政府7000元）。以上缴除郑则林的缴款20000元是郑仁才收取后交给我的，其他都是建房户直接交给我的，但各户缴款的金额都是郑仁才确定的。2014年农历2月，我将郑家村2013年收入登记明细时，故意将郑某4缴纳的金额登记为8000元，隐瞒6000元未登账。另外将应上交古县渡镇政府（土管所）的32000元在明细上登记为“上交政府”，是我记的假账，实际被我和郑仁才平分了。只记载郑某4上交村里8000元屋基地费，隐瞒6000元不计入村里收入，是我想自己得这笔钱。将32000元登记为上交政府，是因为向村民收费时，郑仁才讲了这笔钱是交给镇政府的。登记后，大概在2014年2月份，我打电话给郑仁才，叫他到我家来，我有事和他商量，我在村前坂大桥附近的路边和郑仁才会面，我对郑仁才说去年村里收建房户交镇政府的土地管理费有32000元，这笔钱我也不愿意保管，村里其他干部也不清楚是否上交政府，干脆我们两个平分掉，郑仁才点头表示同意，然后我就把事先准备好的16000元现金拿给了他，他收下钱就走了。大概在今年6月份，你们检察院开始着手调查郑家村的事情，我担心查到我头上来，我就打电话给古县渡镇常务副乡长孙某说我收了一些农民建房罚款，但没有说具体收了哪些人，收了多少钱，我当时说的比较含糊，因为我们收取的农民建房土地罚款给我和郑仁才分掉了，当时孙镇长说今年收费标准提高了，要请示领导再说，后来我也就没有说什么，也没有将我和郑仁才分掉的村民建房土地罚款退出来交给政府。检察院派人到我村里拿走财务账本及记账凭证后，我怕我隐瞒郑某46000元土地管理费被调查出来，我找到郑某4，问他占村里的地近几年是否会建房子，他说不建，我说如果不建我就把这6000元土地管理费还给他，并对他说，如果有人来问他这块地他交了多少钱，就说交了8000元。我当场把这6000元还给了他，其余的26000元全部给我用于个人和家庭开支了。 3、证人郑某2证实：2013年上半年，我儿子郑则文向建房需要地皮，于是他找到郑仁才要求村里划地，郑仁才告诉他要地皮可以，但要交15000元钱。过了一、两个月，我儿子筹好了15000元现金到郑高德家交给郑高德，郑高德没有拿条子给他，我儿子也没向郑高德要手续。 4、证人郑某1证实：2013年6月份左右，其因在村里申请建房缴纳了15000元给郑高德。 5、郑则林（男，38岁，家住郑家村委会郑家村）2014年6月30日在其村委会提供证言如下（卷四P41-44，侦查人员：孙胜元、汪青廉）：2013年上半年，因其叔叔郑有才及岳父郑金权想建房，其缴纳了两户共计3万元钱给郑仁才。郑仁才解释称：5000元是交到乡里的，3000元是赔偿给土地承包人的损失，办证要交7000元钱。 6、证人郑某3证实：2011年上半年，其儿子郑木生要建房交了3500元给郑高德，交了800元给郑仁才。2012年农历正月，其儿子郑天生讲为了建房批地皮一事，交了10000元现金给郑高德。 7、证人郑某4证实：2013年8月份左右，其以14000元的价格在村里买了一块地，地款分两次支付，第一次交了10000元现金给郑仁才，之后郑仁才将该钱给了郑高德；第二次交了4000元给郑高德。2014年6月，因检察机关到郑家村委会调取了账务账册，郑高德找到其退还了6000元钱，并交代有人问买地花了多少钱就说交了8000元。 8、证人李某证实：自我担任古县渡镇国土所所长以来，农民建房都需要收取一定的土地管理费，钱一般都是由古县渡政府负责收取，政府基本上是委托各个村委会收取，也有少量的人到国土所交钱。 前几年郑家村委会农民建房情况比较少，这两年稍多一些，收取土地管理费没有明确具体的标准，当时行情一般是每户收取6000至7000元。2013年年初的时候，郑仁才跟我说，郑家村委会郑家村有一些村民想新增建房，我就跟郑仁才说我得去看一下，如果符合规划才可做，后来我带了所里的支部书记胡某一起到了郑家村，郑仁才将需要用于新增建房的地块指给我们看，我认为是可以安排建房的，就对郑仁才说这块地可以用于建房，但必须等上面批准下来再建房。同时我还跟郑仁才说，农民建房必须缴纳一定的土地管理费，希望郑仁才帮国土所代收一下土地管理费。郑仁才当时答应代收相关土地管理费，并问我每户收多少金额的土地管理费，我当时告诉他每户收6000至7000元的土地管理费。我当时说让郑仁才代收土地管理费，应该是我、郑仁才和胡某三个人在场。2013年，郑家村委会郑家村只有郑金雨和郑林九两户各自交了4000元土地管理费到国土所，钱是郑仁才代交过来的。其他情况我不清楚。 9、证人胡某证实：2013年上半年，记得有一次我和国土所李某一起到郑家村村委会支部书记郑仁才家，郑仁才说他村里有一部分村民请求村委会规划一块宅基地建房，问我们怎么办理手续，李所长说如果是在耕地上建房，要村民代表大会通过，然后向国土和规划部门申请，如果符合规划就办理报批手续，还要收取报批费。李所长还对郑仁才说由村里代收建房报批规费，郑家村交过两户建房保证金到国土所，每户缴纳4000元，除此以外郑家村委会农民建房基本上没有缴纳过规费。 10、证人金某证实：今年5月份的一天，郑仁才找到我说去年正月郑家村委会收了6户农民建房的土地管理费，去年他与国土所李某衔接了，要求每户交5000元钱给土管所，李某不肯收说收费标准低了，郑仁才要求把他们去年收的土地管理费交镇收。因为郑家村委会规范农民建房工作是由常务副镇长孙某负责，我就叫郑仁才和孙某衔接，并说他收的钱标准太低了，还要请示书记、镇长。 据我所知，镇政府没有要求村委会向建房农民代收土地方面的规费，但是古县渡有的村委会农户建房是由村委会统一规划、统一安排土地来建房的，这种情况一般是由村委会统一办理相关手续并收取应该上交的土地方面的规费，然后由村委会统一将钱交给国土所或镇政府。 11、证人孙某（时任古县渡镇常务副镇长）证实：以前郑家村村民建房收费的情况我不清楚，但是在今年6月初，郑家村委会支部书记郑高德打电话给我说，郑家村在2013年收取了部分村民的建房土地规费，大概每户5000元左右，但郑高德没有告诉我收了多少户，共多少钱，郑高德说他现在想把收到的建房土地规费上交到镇政府，我告诉郑高德收费标准提高了，在耕地上建房的每户要收保证金10000元，他们收每户5000元太低了，这事我不能做主，要请示书记、镇长。之后，郑高德再也没有找我谈上交土地保证金的事。 12、证人郑某5（时任古县渡镇郑家村委会民兵营长）证实：郑家村的财务是由郑高德负责管理和建账，郑家村委会也是由郑高德负责的。2013年郑家村开过村民代表和干部会，会上郑仁才说村民占用村集体土地建房的，每户交村集体土地款8000元，交土管所7000元，每户一共上交15000元，后我知道一共划了9块土地给村民，有4户在村集体土地上建了房，但每户具体交了多少土地款我不清楚。 13、证人郑某6（时任郑家村委会支部委员）证实：内容与郑某5提供证言内容基本一致。 14、郑高德提供的收取土地款流水账、郑家村2013年收入记载、古县渡国土所提供的郑家村委会收费明细，证明：郑高德经手收取了45位村民的土地款，其中代土管所收取了郑天升管理费6000元、郑锦亮、郑勤才、郑某1、郑则文每人管理费7000元、郑有才、郑金权每人管理费2000元。并将收取的郑锦亮、郑勤才、郑某1、郑则文、郑有才、郑金权建房用地管理费共计32000元记载为上交政府。郑某4上交8000元。而古县渡国土所提供的收费明细中并未有上述六位村民缴款明细。 15、村委会会议记录复印件一份，证实：2005年3月26日，经郑仁才主持，村民代表参加会议商量决定，将两边公路中间的田地规划做屋，向村里交4-5千元钱作为村里收入。 16、郑高德提供的2011年村收入、开支记账，证实：经记账显示，郑天升交屋基地款6000元。 （二）关于挪用资金罪，认定上述事实的证据有： 1、被告人郑仁才的供述和辩解：2010年正月，我儿子郑译发要定亲，对方要礼金3万元，但当时我家里的钱都被用于投资承包山和田，手头没有资金，于是我打电话问郑高德手上有没有钱，我儿子要定亲还需要钱，想到你那里借3万元钱，郑高德听后让我去他家里拿钱，之后，我就去郑高德家，当时只有他一个人在家，见面后，郑高德从家里一楼卧室里拿了3万元钱交给我，我拿到钱就离开了。我当时没有明确对郑高德说是借村集体的钱还是要向他个人借钱，但郑高德把这3万元拿给我时，他也没有说是他个人的钱还是集体的钱。大概在2010年下半年，我和郑高德一起合伙集资承包古县渡镇鸳鸯林场时，郑高德没有向我提还钱的事。到了2012年下半年，我跟郑高德说将这笔3万元还给他，让他把账号给我，郑高德说他没带账号，后来也没提过还钱的事，郑高德是郑家村委会的会计，也是郑家村小组会计，村委会和郑家村小组的公款是他保管的，所以我当时想到我之前从他那里拿来的3万元应该是我们郑家村集体的钱，但当时我也资金紧张，所以没提还钱的事，一直拖到至今都没有归还。这笔3万元钱给了我亲家黄某作为我儿子定亲礼金。 2、被告人郑高德的供述和辩解：大概在2010年正月的一天，郑仁才的儿子郑译发定亲时，郑仁才跟我说，他儿子定亲需要用钱，叫我拿3万元钱给他，后来我就从保管的郑家村集体资金中拿了3万元现金给郑仁才。虽然郑仁才没有明说要拿村集体的钱去用，但郑仁才应该是知道这钱是村集体的。因为郑仁才跟我说要拿3万元钱时，他知道我个人当时没有钱的，因为刚好年前我和他一起承包了山林，还向别人借了不少钱，而且他知道我保管了郑家村委会和郑家村小组的钱，所以我向他是想拿郑家村集体的钱去用一下，于是我就从我保管的郑家村小组集体资金中拿了3万元给他。在郑仁才拿走这3万元钱后的一两年，他还提过要将这3万元钱还给村集体，因为我当时没带账号，无法转账，后来他一直没有将钱还给集体。 3、证人黄某的证言：2010年正月，其女儿与郑仁才儿子定亲，郑仁才家付了3万元礼金。 4、郑高德提供的2011年村收入、开支记账，经记账显示，郑仁才支出30000元。 （三）关于非国家工作人员受贿罪，认定上述事实的证据有： 1、被告人郑仁才的供述：郑家村新山之前一直由本村村民郑某9承包，到了2010年4月份，凰岗镇杨家村村民姚某1跟我说想承包我们郑家村的新山，我说现在郑家村新山由郑某9承包，如果你想承包的话，要去找郑某9商量，姚某1当即表示要我帮他先去找郑某9说一下。过了几天，姚某1和他哥哥姚某2又到我家，问我与郑某9协商的结果如何，我说这事我差点忘记了，下次我看见他再问一下。姚某1就说让我多多帮忙，讲好了就打电话告诉他，说完以后他就从口袋里拿出2万元钱现金放在我家案几上，我推辞了一下便收下了，并说只要你们两之间谈好了，村里面的事我会尽力帮忙，然后他们两个就走了。然后我就打电话把郑某9叫到我家，并将姚某1想承包新山的事告诉了他，郑某9说已经亏了，愿意转包出去。我说具体转包的细节你和姚某1谈，并将该情况告诉了姚某1，叫他们双方自己谈。后来，姚某1到我家说他和郑某9已经谈好了转包新山的事，并说要签订一份转包合同，让我做个中间证明人，为防止以后发生纠纷，要在转包合同上加盖郑家村委会和古县渡镇政府的公章。过了一两天的下午，姚某1和他哥哥姚某2、姚元国与郑某9一起在我家起草了一份转包合同，一起到古县渡镇，把合同在打印部打印好，郑某9和姚某1兄弟在合同上签字后，我和郑家村主任郑高德也在合同上签了字，并加盖了郑家村委会公章，签好后，我拿合同到镇政府找办公室主任王春发，叫王主任在合同上加盖了镇政府办公室的公章。 因为我是郑家村支部书记，姚某1送我2万元钱，一是要我帮忙协调做郑某9的工作，同意将新山转包给他；二是要我郑家村同意把新山转包给他，希望我帮忙，并办理相关转包手续，特别是加盖村委会和镇政府的公章；三是怕以后与村民发生纠纷，希望我出面解决纠纷。事实上我确实提供了帮助，我帮忙联系了郑某9，为他们转包的事情做了协调工作，还帮姚某1在转包合同加盖了村委会公章和镇政府工作，为他提供方便。这2万元现金被我全部用于家庭或个人开支。 2011年下半年，具体时间记不清楚，南昌人夏某说他想在我村包一块土地种荞头，后来我就帮他联系新山承包人姚某1，经过夏某与姚某1协调达成了转包意向。之后不久，姚某1、姚某2、姚元国三兄弟和我与夏某在古县渡镇政府打印部签订了转包合同，我在转包合同上签了字并加盖了郑家村委会的公章。签订合同后，在古县渡镇政府大楼后面的院子里，开始夏某跟我说姚某1会给我5万元好处费，后来姚某1本人也说要给我5万元好处费，我就说我不要，姚某1说他手上没有现金，要不打张条子给我，我说条子就不用打了。签好合同以后，姚某1要求我帮他办理林权证过户手续，因姚某1承包新山时林权证还是郑家村集体的，后我帮姚某1在林权证过户手续上签了字并加盖了村委会的公章，镇政府和林业部门的过户手续时姚某1和夏某自己去办理的。2012年年底的一天，姚某1在我窑上和我闲聊时说，拿5万元钱等以后有钱的时候再给我。 2013年年前的时候，夏某到我家对我说他准备要支付姚某1的转包款，他听姚某1说过要给我5万元好处费，要不要帮我扣下来，我当时说你问下姚某1。大概到了2014年元宵节的时候，姚某1打电话给我说他现在手上资金比较紧，要求答应给我的5万元钱以后再他跟我结算帮我运煤的运费时扣下来，我当即表示同意。过了一个星期左右，姚某1说要与我结账，我就叫他到我舅子郑武家来，那天晚上我和我老婆郑某7在郑武家吃饭，后来姚某1和他老婆郑某8到了郑武家，当时还有郑武的老婆刘某在场，我就和姚某1算账，通过算账我还欠姚某13.8万余元，姚某1就对我说这3.8万余元就抵扣他原来承诺给我的5万元钱，余款1.2万元算他欠我的，我说这事以后再说，后来这1.2万余元欠款也一直挂在那里没有处理。我们是根据平时运输的情况口头结算的，没有书面依据。 姚某1给我好处费是为了表示对我的感谢，因为在姚某1将新山转包给夏某的过程中，我作为郑家村支部书记从中帮他们互相协调，最后达成了转包协议，之后我也帮他们在转包合同上签字盖章，在林权证过户手续上签字盖章，为他们提供了方便，姚某1转包过程中赚了钱，为了感谢我给他提供了帮助，所以他承诺给我5万元好处费。 2、证人夏某的证言：2011年4月份，我一个叫林高坤的朋友告诉我古县渡有人想转包山林，问我有没有兴趣。我说可以考虑，并让林高坤帮忙联系，后来我通过林高坤找到村民郑廷龙，再找到新山承包人姚某1。开始因为转包费、付款方式等问题没有与姚某1说妥，后来过了几个月，姚某1主动打电话给我说想和我再谈谈转让新山的事。经过反复协商，最终我们达成了一致意见，约定由我出100万元转让费给姚某1，由我与郑家村另签合同。当时我和姚某1签订了一个付款协议，之后，郑仁才与姚某1同郑家村委会、古县渡镇政府进行了协调，帮我办理了林权证。 在我从姚某1手里接下新山承包权之后，我好像听到姚某1兄弟说过，他们要拿5万元钱好处费给郑仁才，郑仁才也跟我讲过姚某1要给他5万好处费的事。所以在2014年春节前后的一天，我和郑仁才闲聊时，说马上要付姚某130万元承包新山的尾款，要不这次付款帮你把姚某1承诺给的5万元好处费扣下来，郑仁才说要看姚某1是否同意。2014年元宵节前一两天的样子，姚某1和姚某2找到我，让我把转包新山的30万元尾款给他们，我说郑仁才让我把你们承诺给他的5万元好处费扣下来，姚某1说他给郑书记打个电话，用我的手机拨通的电话，姚某1跟郑书记说了什么我不清楚，但当时他们好像达成了一致，不扣下那5万元好处费。 2014年春节的时候，我开始入股郑仁才的砖厂，我投了16万元，后来砖厂很多事都让我进行管理。大概在2014年4月份的时候，郑仁才跟我说，姚某1欠砖厂11800元钱，叫我记到账上，并且在以后结账是一起结算，然后我就按照郑仁才安排做了账。 3、证人姚某1的证言：2010年3、4月份，我发现郑家村委会所有的新山600多亩被人承包了，我就想叫别人把这山转包给我。经我打听，这山是郑某9承包的，他现在也想转包脱手，他的转包价是首付24.3万元，之后每十年付27万，总共承包期是29年。我认为这价格我可以接受，我就打电话给郑某9，我当时提出要承包下来还要郑家村村委会和乡政府盖章做中间人，郑某9说这事他不管，叫我去办这个事。之后，我找郑仁才谈了两三次，他支支吾吾一直没同意，我就知道他的意思是从中得点钱。第二天，我大哥姚某2到我家，我跟他说想承包郑家村委会的新山，想送2万元钱给郑仁才，我哥哥同意了，他就拿了2万元现金给我，我大哥从我家开车来到郑仁才家中，我对郑仁才说：想从郑某9手中把新山承包下来，这事要靠你帮忙，说话的同时我拿出事先准备好的2万元现金交到他手上，他接到2万元钱后就对我说：这事我会帮忙，过几天打电话给你，你不要急。过了两三天之后，他打电话给我，说叫我去和郑某9签合同，后来，我和郑某9在郑仁才家长签订了新山转包合同，郑仁才在合同上签了见证人并加盖了村委会公章，之后郑仁才说他把这个合同拿到古县渡镇去盖政府公章。 送2万元现金给郑仁才，因为我想从郑某9手中承包新山那块地，需要他在合同上签字盖章，他不同意，我为了让他帮忙签字盖章，就送他2万元现金，他收到现金后就帮我在转包合同上盖了村委会公章，并到镇政府帮我在转包合同上盖了章。 我承包一年之后亏了本，我就想转出去，郑廷龙就帮我介绍了叶彪、夏某等人，叶彪等人想接手承包我的山，经过双方反复谈判之后，我以净得100万元的价格转让给叶彪等人，郑家村的租金由叶彪与郑家村另外协商，叶彪提出要我帮他出面办好林权证。为了林权证的事，我找了郑仁才谈这个事，他问我转包得了多少钱，我告诉他转包费100万，郑仁才认为我赚了钱，想我给点钱给他，他就故意刁难说村民不同意，要按原来的合同转给他。过了几天，我找到郑仁才说，我承包山也没转到什么钱，我说我就给5万元钱给他，他说会想办法帮我做群众工作的，帮叶彪他们办好林权证。过了几天，我、郑某9、叶彪、郑仁才和郑高德一起到镇农技站商量帮我转包新山的事，当时我们协商的结果是，我和郑某9的协议取消，叶彪和郑家村重新签订合同，林权证由郑家村帮他办理。 2013年12月初，我和郑仁才结算我帮他们砖窑厂运煤的账，当时郑仁才打了一张砖窑厂欠我12.1万元运费的欠条，后来我又帮砖厂运了14车煤，运费1.5万元左右。2014年1月份，我打郑仁才的电话说快过年了，手头有点紧，能不能把运煤的钱给我，后来在郑仁才家中给了6万元运煤费给我，还欠我7万余元运费。 2014年2月，我和我大哥姚某2一起到夏某的新山场地上去催收转包尾款30万，当时夏某说要把答应给郑仁才的5万元好处费扣下来，我接夏某的手机跟郑仁才说：之前答应给你的5万元钱不会少，但现在手头紧，你去年还欠我的运费，反正以后还要帮你做事，以后结账的时候再扣我的钱就是了。过了几天，我打电话给郑仁才说同他结砖厂运煤的账，郑仁才说他在他小舅子郑武家吃饭，我和我老婆一起到郑武家去了，当时郑武的老婆刘某和郑仁才夫妇都在，经过结算，郑仁才还欠我38150元运费，郑仁才叫我把他欠我12.1万元的条子还给他，并说：你以前答应给我的5万元钱，扣除38150元，你还欠我1万多元钱。我说好，反正我还在给你运煤，我当场把这12.1万花园的欠条给了郑仁才，郑仁才把这欠条撕掉了。之后，我又给郑仁才拉煤，就在前几天，我与郑仁才砖厂合伙人夏某对账时，夏某说我还欠郑仁才11800元，他已经记了账，我知道这11800元是我未付齐给郑仁才的好处费，我当时也没说什么，到现在为止也没把账结清。 4、证人姚某2（系姚某1的哥哥）的证言：2010年，我弟弟姚某1知道郑某9想将其承包的郑家村新山的承包权转让出去，找我商量是否一起将新山承包下来，我同意了。具体转让的事情我没有参与，我们与郑某9签合同之前的两三天，姚某1告诉我说，他找郑仁才想让他在我们与郑某9签订的转让合同上签字并加盖郑家村委会公章，郑仁才不同意，故意刁难我们，我弟弟就同我商量是否可以送些钱给郑仁才，我同意了。当天，吃完晚饭后，我从家中拿了2万元现金给姚某1，并由我开车到郑仁才家中，我弟弟拿了事先准备好的2万元现金交给郑仁才，说：我还郑某9的合同，还要麻烦叔叔帮忙签个字，盖个村委会和镇政府的章子，郑仁才接过2万元现金，说：可以，我会帮忙。在离开时，郑仁才对我们说：我会通知你和郑某9来签合同的。 2011年中秋后，我们又将承包的郑家村委会新山转包给了南昌人叶彪和夏某，在转包的过程中，叶彪和夏某要求我们协助办理好林权证，他们才同意签订合同。于是，我弟弟找到郑仁才，请他帮忙办理林权证，但郑仁才以村民不同意为借口，一直不同意。我弟弟和我商量，再送郑仁才5万元钱。今年上半年，我弟弟姚某1告诉我他已经将这5万元钱给了郑仁才，是通过扣我弟弟姚某1为郑仁才有股份的砖厂运费的方式给郑仁才的。 5、证人郑某8（姚某1的妻子）的证言：2014男3月份，我老公打电话给郑仁才说同他结账，他叫我老公到他小舅子郑武家结账，经过我们结账，他还欠我们家38150元的运费，郑仁才叫我老公把他欠12.1万元的条子还给他，并说：你以前答应给我的5万元钱，扣除这38150元，你还欠我1万多元钱。我老公说好，反正还要给你运煤，以后扣就是。 6、证人刘某（郑仁才舅子的妻子）的证言：今年2、3月份，姚某1同他老婆一起到我家一次，我听到郑仁才和姚某1算了一下运煤的运费账，具体算账情况我不清楚。 7、证人郑某7的证言：2014年3月份左右的一天傍晚，我和郑仁才在我弟弟郑武家玩，姚某1打电话给郑仁才。没多久，姚某1和他的妻子郑某8一起到了我弟弟郑武家，当时姚某1和郑仁才在郑武家大厅算了一下运费款，具体算账的情况我不清楚。我记得郑仁才和姚某1算完帐后告诉我，姚某1还欠我们1万多元钱。 8、证人郑某9的证言：2008年，我承包了郑家村委会郑家村的新山，2010年由于经营不善，我准备将新山的承包权转出去，后来，凰岗人姚某1、姚元国找到我想接手新山。经过协商，我与姚某1、姚元国签订了转让合同，当时姚某1、姚元国提出合同需要经郑家村委会和古县渡镇政府盖章做公证他们才敢承包，当时我说这个事情我不管，由他们自己去协调，最终，经姚某1出面，郑家村委会和古县渡镇政府党政办公室在合同上盖了章子，怎么办理盖章手续的我不清楚。 9、新山地承包合同书、付款协议（卷四P84-90）：2008年5月22日，郑家村将村里的“新山”600余亩出租给郑某9，租期为30年，租金每年每亩20元。2010年4月24日，郑某9将承包的新山转包给姚某1、姚元国，租金每年每亩45元，该承包合同加盖了郑家村民委员会、古县渡镇政府办公室公章，并有郑仁才、郑高德签名。2011年9月24日，姚某1将新山以100万元转包给了恒昌生态农业开发有限公司（法人代表夏某）经营。 10、古县渡郑家村郑家组新山林权变更材料（卷四P117-131）：2010年9月24日，郑家村新山转包给恒昌生态农业开发有限公司后，由郑仁才提交申请报告至鄱阳县林业局对新山林权予以变更。 11、归案情况说明，证明被告人郑高德于2014年6月26日上午经检察院办案人员通知后到办案机关并如实供述犯罪事实；被告人郑仁才2014年6月29日上午经检察院办案人员通知后到办案机关并如实供述犯罪事实。 12、扣押财物清单、古县渡镇政府领条、非税收入票据，证明二被告人退缴了涉案的全部赃款。 13、人口信息登记表、前科证明，证明二被告人出生年月，无违法犯罪前科。 14、古县渡镇委员会文件、古县渡镇证明、干部履历表，证明被告人郑仁才案发时任古县渡镇郑家村委会党支部书记，被告人郑高德案发时任古县渡镇郑家村委会主任。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观真实，且与本案具有关联性，符合证据的三性特征，本院予以采信。以上证据形成的完整证据链，足以证明查明的事实。 原审判决：一、被告人郑仁才犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，免予刑事处罚；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年十个月。二、被告人郑高德犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，犯挪用资金罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。 原再审认为：（一）关于贪污罪是否构成的问题 贪污罪成立。首先，两原审被告人符合贪污罪的主体身份。尽管收取建房土地规费没有法律、法规以及政策的授权，也没有政府对村委会这方面的工作部署的文件证明等方面的证据，但在全县各地，甚至全国各地均已形成了惯例，收取建房土地规费已被各地百姓所熟知，接受。国土所所长的口头委托已在两原审被告人的内心形成了协助政府工作的共识，并召开了村委会会议部署落实，两原审被告人对其行为系协助政府工作并未提出抗辩，检察机关调查后两原审被告人也主动联系政府主管要求上交收取的建房土地规费，说明其内心是认：可自己是协助政府工作的，且同地点的建房户也有自己直接将建房土地规费交给国土所。由此可知，两原审被告人收取建房土地规费的行为形成了事实上的协助政府工作，应认定两原审被告人具备贪污罪主体身份。 其次，两原审被告人的辩护人辩解两原审被告人没有贪污的主观故意，以及所收取的建房土地规费的性质不属于公款等辩解意见也不成立。既然认定了两原审被告人的收费行为系协助政府从事其他行政管理工作，其所收取的款项即属政府所有，款项的权属性质即发生了变化，由私转为公，至于收取款项是否合法，不影响款项的性质。两原审被告人贪污的主观故意也很明显，首先在收取款项的过程中，两原审被告人分别将各自收取的款项采用瞒报的方式或不入账的方式进行侵吞；其次就入账的3.2万元也进行了私分，并采用记账上交政府的方式平账，至案发后也没有上交，贪污行为已经既遂。尽管其曾向政府主管领导表示上交所收取规费，但也是发生在贪污既遂的情况下、检察机关调查后，即使上交规费完成也只能是退赃，更何况上交规费并未完成。 (二)关于原审被告人郑仁才挪用资金罪是否成立的问题 尽管现有的证据没有表明原审被告人郑仁才有明示或与原审被告人郑高德进行过商量从公款中出借，但根据两原审被告人职务、工作职责以及两人在工作中所形成的默契，事后郑高德也在2011年的总支出中也做了郑仁才的支出，郑仁才作为村支部书记，对2011年该村的总支出应该是知晓的，其并没有对该笔支出归还，也没有对郑高德进行批评、纠正错误，而是听之任之，默认该事实的发生，具有共同的意思联络，构成挪用资金罪的共犯。 （三）关于原审被告人郑仁才非国家工作人员受贿罪是否构成的问题 原审被告人郑仁才身为郑家村支部书记，利用职务之便，非法收受他人财物5.815万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人的辩护人就受贿的事实进行的辩解，因就原审被告人受贿的事实，在证据采信认定方面已经进行了分析，不再赘述。辩解其没有利用职务上的便利为他人谋取利益，显然也不成立。首先双方当事人在没有村委会参与的情况下，无签订合同的可能性，只有村委会的参与及加盖村委会的公章的情况下才能确保合同的签订。其次，在姚某1转让给夏某的合同更是以村委会的名义与夏某签订合同，并顺利为夏某办理了林权证。两次转让原审被告人郑仁才都充分行使了职权，同时也为双方当事人谋取了利益，侵犯了从事公务人员的廉洁性。 依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第三项，第二百七十二条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：维持江西省鄱阳县人民法院（2014）鄱刑初字第142号刑事判决。 原审被告人郑仁才、郑高德不服，向本院提出上诉。 上诉人郑仁才及其辩护人提出，（一）关于贪污罪。1.上诉人不具备贪污罪的主体身份，代收建房土地规费系镇国土所长口头委托，收取该规费没有任何法律、行政法规的规定，全国人大常委会的解释列举的第七项是协助人民政府从事的其他行政管理工作，并不包括人民政府部门或国有企业。2、上诉人没有侵吞涉案款项的主观故意，其代郑则林保管的1万元，系准备日后代交给镇国土所的，后因镇政府认为标准低了，所以才没有交；关于与郑高德共同私分3.2万元的事，该款项的性质仍属建房村民的，上诉人只是在保管该款项，且该款仍在郑高德保管的保险柜中，原判认定私分该笔款缺乏充分的证据支持。（2）关于挪用资金罪。1、上诉人向郑高德借3万元用于儿子订亲，对该款是否属集体资金不明知，且事后也提出归还，因郑高德没有提供账号，案发时没有归还；2、该3万元郑高德在村委会2011年度总支出中记了帐，上诉人事后才知道，但上诉人在办理村务中垫付了工作费用，应予以冲抵。（三）关于非国家工作人员受贿罪。1、姚某1给上诉人郑仁才2万元，是委托郑仁才办理山林转包产权变更登记、山场林木价值评估等，郑仁才没有为姚某1谋利。2、原判认定上诉人郑仁才收受姚某1的3.815万元是姚某1从上诉人经营的砖厂运费欠款中抵扣的，没有事实依据，根据相关民事判决证实，上诉人不欠姚某1的钱款。 上诉人郑高德及其辩护人提出，（一）上诉人不构成贪污罪。1、原判以收取土地管理费在全国各地已形成惯例为由认定上诉人构成贪污罪主体没有法律依据，认定上诉人属于协助人民政府从事的其他行政管理工作，也与事实和法律不符。2、上诉人没有贪污的主观故意，上诉人已将收取款项计入账本并标明“上交政府“字样，并已向国土所领导汇报此事，且该款仍然在上诉人保险柜中。（二）上诉人不构成挪用资金罪，郑仁才任职期间，一直是在为村里垫资的，村里实际是欠了郑仁才钱的。 二审查明的事实与原再审查明事实一致。 二审庭审中，上诉人郑仁才提交了2013年砖厂欠款清单及办理林权证垫付了相关费用票据，证实其未欠姚某1拉砖运费，姚某1给他的2万元已用于办理林权证等开支。 经评议认为，上诉人郑仁才提交的2013年砖厂欠款清单记录，只证实姚某1欠砖厂11,800元，与本案没有关联性；姚某1给郑仁才2万元，是2010年3、4月份请托郑仁才帮忙从郑某9处转包郑家村新山的经营权才送的，不涉及林权变更，且相关票据显示的交款人系郑家村郑家组，时间为2012年8月，不能证实上诉人郑仁才将该款用于办理林权证等相关支出，上述证据本院不予采信。 本院认为： （一）关于贪污罪。 上诉人郑仁才、郑高德提出，俩上诉人不具备贪污罪主体身份，国土部门收取规费没有法律、法规依据，其行为不属于全国人大常委会解释第七项规定协助人民政府从事其他行政管理工作的行为；同时，也没有侵吞涉案款项的主观故意，代收建房土地规费是要上交国土部门或退还建房户的，只是暂时保管，不构成贪污犯罪。经查认为，根据我国《土地管理法》等相关法律法规规定，农村村民建房国土部门应当收取相关规费并由村委会报乡（镇）人民政府审查，县人民政府批准。上诉人郑仁才、郑高德身为村委会干部，受镇国土所委托，代收农民建房土地相关规费，属协助人民政府从事行政管理的行为，且在代收规费后，利用职务之便，采用截留、私分等手段侵吞村民缴纳的土地规费，其行为已构成贪污罪。 （二）关于挪用资金罪 上诉人郑仁才提出，向郑高德借款三万元，该款是否属村集体资金上诉人不明知，且事后也提出归还，因郑高德没有提供账号，至案发时仍未归还；另郑仁才在办理村务中垫付了相关费用，应予以扣除。上诉人郑高德提出，郑仁才任职期间，一直为村里垫资，村里实际欠了郑仁才钱的。经查认为，郑仁才向郑高德借款时，郑高德虽未明示该款系集体资金，但郑高德在村委会2011年总支出中记了帐，郑仁才欠村委会人民币三万元，对此，郑仁才应该是明知的；郑仁才、郑高德提出在村务中郑仁才垫付了相关钱款，但没有提供相关证据证实，该理由不予采纳。郑仁才明知该3万系集体资金仍然使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，且系共同犯罪。 （三）关于非国家工作人员受贿罪 上诉人郑仁才提出，姚某1给他的2万元已用于办理产权变更登记等相关事项开支，也没有为姚某1谋利。认定收受3.815万元也没有事实依据，其不欠姚某1钱款。经查认为，姚某1给郑仁才2万元，系请托郑仁才帮忙其与郑某9签订转包山林经营权合同才送的，不涉及林权变更。郑仁才收受该款后，帮忙促成合同签订并在该合同上签名、盖了村委会和古县渡镇办公室公章，为他人谋利。郑仁才当庭提交办理林权证的相关票据显示，时间为2012年8月，交款人系郑家村郑家组，不能证实前述2万元用于办林权证等费用开支，该理由不予采纳。原判认定郑仁才欠姚某1运煤费3.815万元，姚某1为感谢郑仁才帮忙提出在原承诺给郑仁才5万元好处费中予以抵扣的事实，有郑仁才的供述、相关证人证言以及书证予以证实，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。 综上，两上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持江西省鄱阳县人民法院（2014）鄱刑初字第142号刑事判决和江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128刑再1号刑事裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林贻贞 审 判 员 周江萍 审 判 员 钟 凌 二〇一九年一月十八日 代书记员 廖蓓蓓