大连市中山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽0202刑初163号公诉机关大连市中山区人民检察院。被告人于忠新，男，1963年9月9日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地为辽宁省大连市中山区，现住址为辽宁省大连市沙河口区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月18日被抓获，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年8月25日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕。现羁押于大连市看守所。被告人于忠新曾因犯非法经营罪于2014年6月27日被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。辩护人周游，辽宁罗力彦律师事务所律师。被告人沙谊杰，男，1955年5月4日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地为辽宁省大连市西岗区，现住址为辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月18日被抓获，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年8月25日被该局取保候审，同年11月25日被大连市中山区人民检察院取保候审，2018年5月28日经大连市中山区人民检察院决定并于同日由该分局执行逮捕。现羁押于大连市看守所。被告人沙某3曾因犯非法经营罪于2009年11月26日被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。辩护人周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。被告人刘某2华，男，1995年8月11日出生，汉族，大专文化，无职业，户籍地为广东省汕头市朝阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月18日被抓获，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年8月25日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人周彦民，辽宁书源律师事务所律师。被告人沙某1，男，1983年11月26日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍地为辽宁省大连市西岗区，现住址为辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月18日被抓获，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年8月25日被该分局取保候审，同年11月25日被大连市中山区人民检察院取保候审。辩护人吴波，辽宁华府律师事务所律师。大连市中山区人民检察院于2018年6月13日以中检公诉刑诉（2018）181号起诉书指控被告人于忠新、沙某3、刘某2华犯非法经营罪、被告人沙某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向本院提起公诉。本院审查受理后，于2018年7月16日依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大连市中山区人民检察院指派检察员石怡、代理检察员王佳卓出庭支持公诉。被告人于忠新及其辩护人周游、被告人沙某3及其辩护人周铁军、被告人刘某2华及其辩护人周彦民、被告人沙某1及其辩护人吴波到庭参加诉讼。期间延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控，自2017年年初，被告人于忠新违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，指使被告人刘某2华等人从广州等地运输卷烟至大连，并租用大连市甘井子区仓库储存，后将上述卷烟部分销售给被告人沙某3，销售金额累计人民币201，200元。被告人刘某2华受于忠新的指使，分别于2017年6月5日、6月20日、7月8日三次乘坐飞机从广州至大连运输卷烟给沙某3，累计金额人民币79，473元，2017年7月18日刘某2华欲乘坐飞机离开大连时被抓获，当场从其身上缴获卷烟共计110条（经鉴定，价值人民币21，990.48元)。同年，被告人沙某3违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，向大连市各烟草零售商户销售卷烟，销售金额累计人民币81，400余元，并将其它待销售的卷烟存放于大连市甘井子区福山居小区铁皮仓库及其家中。被告人沙某1明知沙某3存放于家中的是非法制售的烟草，而驾驶牌号为辽Ｂ×××××的东风风行面包车将其装走转移欲销毁时被侦查机关抓获，当场从其车内缴获卷烟403条（经鉴定，价值人民币50，348.16元）。2017年7月18日，被告人于忠新、沙某3被抓获的同时，分别从其位于大连市甘井子区仓库内缴获卷烟共计3435条（经鉴定，价值人民币437，507.6元），从大连市甘井子区福山居小区铁皮仓库内缴获卷烟共计667.1条（经鉴定，价值人民币84，935.316元）。公诉机关认为被告人于忠新、沙某3、刘某2华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人于忠新属情节特别严重，被告人沙某3、刘某2华属情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人沙某1明知是他人犯罪所得而予以窝藏转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人于忠新、刘某2华系共同犯罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定处罚。被告人于忠新缓刑考验期内犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定处罚。被告人于忠新对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，辩解称：其没有指使刘某2华运送过香烟，也没有在玉浓街××号仓库储存过香烟，也没有向沙某3贩卖过香烟，与沙某3之间的经济往来是因为沙某3曾从其手中借过钱，沙某3向其还款人民币16.12万元。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，辩护称：起诉书指控于忠新从2017年年初非法经营烟草的证据不足；指控于忠新销售金额共计201200元的证据不足，2017年3月间，沙某3分15笔现金存入于忠新银行卡131200元，2017年5月27日存入1万元，7月10日存入2万元以及现金4万元，总计为201200元。根据在案证据2017年3月的131200元，无法证明是销售香烟的货款，与本案无关；4万元现金与于忠新无关；指控于忠新指使刘某2华运输香烟的证据不足，证据没有形成链条，无法得出于忠新指使刘某2华运输烟草的唯一结论；指控玉浓街××号车库系于忠新租赁以及存放烟草系于忠新的证据不足，不能仅以于忠新有车库钥匙就认定车库是于忠新租赁的，更不能认定车库内的烟草系于忠新所有；沙某3销售的烟草全部来自于忠新的证据不足，根据被告人的供述，米兰香烟跟于忠新有关，其他品种与于忠新无关。根据指控的刘某2华3次携带的烟草，结合记账本记录的米兰、玉溪的数量为603条，价值39198.5元，数额未达到构罪标准；即使认定玉浓街××号车库的烟草系于忠新的，也是犯罪未遂，应当减轻处罚。被告人沙某3对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩护称：被告人沙某3到案后，能如实供述犯罪事实，有坦白情节；犯罪获利较小，部分赃物没有流向社会，有未遂情节，被告人认罪认罚。被告人刘某2华对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，辩解称：其受广东李老板的指使拿两箱饼干交给沙某3，其不知道里面是香烟。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，辩护称：被告人刘某2华误信李老板，帮其带货到大连，主观上并不明知是香烟，不符合非法经营罪的主观要件；依据飞行记录以及托运货物重量无法证实托运货物是否是香烟以及香烟的品种、数量；沙某3的账本不能证实其所记载的香烟系刘某2华提供的，综上目前的证据无法形成完整的证据链，本案证据不足，公诉机关指控的罪名不能成立。被告人沙某1对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩护称：被告人沙某1主观恶性较小，没有犯罪前科，认罪态度好，认罪认罚。经审理查明：2017年年初开始，被告人于忠新违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，指使被告人刘某2华等人从广州等地运输卷烟至大连，并将部分卷烟销售给被告人沙某3，查获销售金额人民币201200元。被告人沙某3违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，向大连市中山区等地烟草零售商户销售卷烟，查获销售金额人民币81400余元，并将其它待销售的卷烟存放于家中等地。2017年7月18日，被告人沙某1（沙某3的儿子）明知沙某3存放于家中的是非法制售的烟草，而驾驶牌号为辽Ｂ×××××的东风风行面包车将其装走转移欲销毁时被侦查机关抓获，侦查机关当场从其车内缴获卷烟403条（经鉴定，价值人民币50348.16元）。被告人刘某2华受于忠新的指使，分别于2017年6月5日、6月20日、7月8日三次乘坐飞机从广州至大连运输卷烟给沙某3，累计金额人民币79473元。2017年7月18日刘某2华欲乘坐飞机离开大连时被抓获，当场从其身上缴获卷烟共计110条（经鉴定，价值人民币21990.48元)。2017年7月18日，被告人于忠新、沙某3被抓获归案。侦查机关在位于大连市甘井子区仓库内缴获卷烟共计3435条（经鉴定，价值人民币437507.6元），在位于大连市甘井子区福山居小区铁皮仓库内缴获卷烟共计667.1条（经鉴定，价值人民币84935.316元）。另查，被告人于忠新曾因犯非法经营罪于2014年6月27日被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，因该罪于2013年7月24日被刑事拘留，2014年7月18日被取保候审。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、欠账本、记账本证明：沙某3销售的香烟品种、价格等情况。2、物证照片证明：于忠新指认其携带的钥匙；侦查机关在于忠新驾驶的轿车上搜查出香烟；2017年3月20日、2017年5月27日、2017年7月10日，于忠新分别发给沙某3银行账号的情况；于忠新华为手机与“LHH”微信聊天涉及香烟的情况；刘某2华手机与“福运来”的微信聊天涉及香烟的情况；刘某2华记账本中标注为“男”的字样为刘某2华送货记录情况；沙某3指认甘井子区玉浓街××号仓库内存储的卷烟情况；沙某1指认福山居小区仓房内存储的卷烟情况；沙某3指认辽Ｂ×××××号面包车内运输的卷烟情况。3、大连市公安局中山分局制作的案件来源及到案经过、工作情况说明证明：本案的案件来源及各被告人被抓获到案的情况。4、大连市中山区烟草专卖局出具的案件移送函证明：此案由大连市中山区烟草专卖局移送至侦查机关。5、大连市中山区烟草专卖局移送财物清单、大连市公安局中山分局委托保管清单证明：涉案的烟草由烟草专卖局保管的情况。6、车库出租合同书证明：位于大连市甘井子区车库由沙某1签订合同承租，承租时间是2016年7月2日至2017年7月2日。7、工商银行提供的于忠新银行账户交易明细、浦发银行提供的于忠新银行账户交易明细证明：被告人于忠新的银行账户交易情况。8、大连市烟草专卖局出具的《证明》证明：沙某3、沙某1、于忠新、刘某2华未在大连市及所各各区（市、县）局办理过烟草专卖零售许可证。9、江西省抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第71号刑事判决书、山东省烟台市芝罘区人民法院（2009）烟芝刑初字第563号刑事判决书证明：被告人于忠新曾因犯非法经营罪于2014年6月27日被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人沙某3曾因犯非法经营罪于2009年11月26日被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。10、大连市公安局机场分局提供的离港数据证明:2017年1月至7月间，被告人刘某2华频繁往来于大连、广州、成都、青岛等城市之间，并且均携带一定重量的行李。11、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明（DLYC/JL-JH-034）证明：涉案香烟的价格情况。12、移动公司提供的于忠新、刘某2华手机通话记录证明：于忠新、刘某2华的手机通话情况。13、微信聊天记录证明：于忠新与刘某2华微信聊天中涉及烟草的相关信息。14、大连市公安中山分局出具的情况说明证明：侦查人员无法联系到张某2、张某1；侦查机关在侦查审讯过程中无刑讯逼供刘某2华的情况；沙某3供述曾在瓦房店王某手中购买香烟，现无法核实王某的确切身份。15、户籍证明、结婚登记申请书、育龄信息卡证明：被告人刘某2华的父母为刘某3、张某2。16、广州市越秀区人民法院出具的情况说明证明：张某2非法经营一案，一审判决之后，检察机关提出抗诉，案件正在二审阶段。17、大连市公安局中山分局出具的情况说明证明：根据我局现已掌握的证据及大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算各犯罪嫌疑人涉案金额情况如下,犯罪嫌疑人于忠新非法销售香烟161200元人民币，其位于甘井子区车库内库存香烟共计3435条合687000支（详见证据材料卷二第111页《扣押清单》），根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算其库存香烟合计437507.6元人民币。位于甘井子区福山居小区铁皮仓库内库存香烟共计667.1条合133420支(详见证据材料卷二第109页《扣押清单》)为于忠新及沙某3共同所有，根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算其库存香烟合计84935.316元人民币。犯罪嫌疑人沙某3非法销售香烟161200元人民币，其位于牌照为辽Ｂ×××××的东风风行面包车内库存香烟共计403条合80600支(详见证据材料卷二第110页《扣押清单》)，根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算其库存香烟合50348.16元人民币。位于甘井子区福山居小区铁皮仓库内库存香烟共计667.1条合133420支(详见证据材料卷三第109页《扣押清单》)为于忠新及沙某3共同所有，根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算其库存香烟合计84935.316元人民币。犯罪嫌疑人沙某1为其父亲沙某3提供非法销售香烟的交通运输便利，无实际销售金额及库存数额。该局侦查员于2017年7月18日依法在沙某1驾驶的东风风行面包车内查获涉案卷烟403条，根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算其库存香烟合计50348.16元人民币。犯罪嫌疑人刘某2华，根据其离港记录及犯罪嫌疑人沙某3账本记录现确定其三次非法销售香烟79473元人民币；根据其2018年7月18日讯问笔录供述(详见证据材料卷一第129-130页)其非法销售香烟59178.48元人民币。犯罪嫌疑人刘某2华累计非法销售香烟合计138651.48元人民币。其位于广东省深圳市隆港区住处内库存香烟共计433条合86600支(详见补充侦查卷第20-29页《扣押清单》)，根据大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明核算其库存香烟合计53674.68元人民币。18、户籍信息及电话查询记录证明：被告人沙某3、于忠新、沙某1、刘某2华的身份情况及前科情况。19、大连市公安局中山分局出具的情况说明证明：该局侦查员于案发前数月，在大连市烟草专卖局中山局的配合下，经营本案，先后确定各个犯罪嫌疑人的身份信息及仓库藏匿涉案烟草的情况。经蹲守，于2017年7月18日在大连市甘井子区车库门前抓获犯罪嫌疑人沙某3。我局侦查员于2017年7月18日，跟踪犯罪嫌疑人沙某1驾驶的车辆，并于甘井子区革镇堡附近将其堵截逼停并抓获。上述犯罪嫌疑人无投案自首立功表现。甘井子区池崖八区车库及甘井子区福山居小铁皮房仓库周边无可调取监控视频；该局侦查员在大连机场内抓获犯罪嫌疑人刘某2华的区域非监控视频覆盖区。该局侦查员排查犯罪嫌疑人刘某2华随身携带手机，在其手机的外卖点餐软件及网约车软件内，发现广东省深圳市隆港区布隆城公寓B座808室的地址被频繁大量使用，该局侦查员遂奔赴该地，在当地公安机关配合下，使用抓获刘某2华时该犯罪嫌疑人随身携带的钥匙打开了布隆城公寓B座808室房间，并依法搜查出大量走私烟草。中山区烟草专卖局出具的移送及鉴定材料中，犯罪嫌疑人刘某2华随身携带的烟草品种其一标注为“sevenstars”，公安机关制作的刘某2华讯问笔录及《扣押清单》中，标注的名称为“MEVIUS”，实际为同一种烟外包装上不同的英文单词，该烟草中文名“七星”。20、证人孙某1（被告人沙某3的妻子）的证言证明：2017年7月18日，公安机关及烟草局工作人员在其家中发现并扣押了大量的走私香烟是沙某2的，这些烟大部分是用于销售赚钱的。孙某1不认识于忠新，2017年7月18日，没有男子到孙某1家中取走钥匙和车库门遥控器。21、证人赵某的证言证明：赵某与于忠新认识半年左右，于忠新一共从赵某手中购进过香烟三次，第一次是2017年6月中旬，赵某电话联系于忠新，告诉攒了62条走私烟，于忠新派一个小伙（经辨认系刘某2华）到赵某的楼下取货。第二次是2017年6月底，攒了40条香烟，还是刘某2华来取的货。第三次是2017年7月15日，赵某攒了71条香烟，于忠新派一个40多岁的中年妇女（经辨认系张某1）来取的货。22、证人刘某1的证言证明：刘某1经营一家食杂店，2017年年初，沙某3到其店中推销香烟，刘某1每次从沙某3手中购进“ESSE”牌香烟20条左右，购买了两次。23、证人李某的证言证明：李某在早市摆地摊时，沙某3向其销售过云烟和爱喜烟。从2017年3月，沙某3一共送过三次烟，每次20条左右。24、证人孙某2的证言证明：孙某2在旧货市场摆地摊时，沙某3向其销售过爱喜和米兰香烟。从2015年年初至2016年年初，沙某3一共送了60条左右的香烟。25、证人陈某的证言证明：陈某在连胜街经营烟酒生意，沙某3向其销售过爱喜香烟。2016年年初，沙某3一共送了一次烟，50条左右的香烟。26、证人石某的证言证明：石某在中山区朝阳街经营便利店，沙某3向其销售过米兰和中南海香烟。2017年5月至今，平均每隔一周左右从沙某3那定一次货，每次多少没有固定的量，货款大约为2.5万元。27、证人姜某的证言证明：姜某在中山区三八商城农贸大厅经营烟香，沙某3向其销售过金玉溪、ESSE等香烟。2016年年底，姜某联系到沙某3，购进了35条金玉溪烟，以后大概每月进一次货，每次要多少条没有固定的量，累计购进了1.7万元左右的香烟。28、证人潘某的证言证明：潘某在中山区三八商场经营商店，沙某3向其销售过金米兰、中南海、玉溪等香烟。2017年年至今，累计购进了3万元左右的香烟。29、证人韩某（潘某的丈夫）的证言证明：潘某在中山区三八商场经营商店，觰了一些走私烟，放在韩某经营的饺子馆里。30、证人周某1、周某2的证言证明：2017年7月17日傍晚，沙某1和周某1在医院陪护周某1的父亲。31、被告人于忠新的供述与辩解证明：于忠新到沙某3红旗中路附近的家里找他借车，沙某3的妻子因联系不到沙某3，把一串钥匙给于忠新，让于忠新到泡崖子仓库看看沙某3。在关于于忠新是否与沙某3有经济往来的问题上，于忠新起初否认两人有经济往来，在公安机关出示银行交易记录、短信内容后，于忠新又称曾向沙某3借过钱，沙某3经常向于忠新借钱。公安机关在于忠新驾驶的轿车上搜查出10条玉溪牌香烟，于忠新称这些烟是用于自己抽的。于忠新手机微信“福运来”是于忠新本人使用的，里面的LHH是刘某2华，于忠新向刘某2华询问烟的行情价格，但从没有买过香烟。对侦查机关的部分讯问内容，于忠新以“不知道”、“记不住”、“不属实”、“不知情”等为由拒绝回答。32、被告人沙某3的供述与辩解证明：2017年年初，沙某3通过朋友认识了于忠新，于忠新说他有渠道可以弄些烟，而且可以等把烟卖掉之后再把货款给他，卖不掉的那些烟还可以送到他指定的人手里。沙某3从于忠新那购进米兰、中华等香烟，在没有烟草销售相关手续的情况下，对外销售。没卖出去的货放在依山居小区库房和吉祥街的家中。沙某3在于忠新手里进烟，记了两个账本，一个是“记账本”，另一个是“欠账本”。于忠新卖的烟都是由南方两女一男，坐飞机带到大连的，经过辨认这两女一男分别是张某2、张某1和刘某2华，这三个人每隔一周左右，轮流坐飞机从广州到大连，每次都会带6-8箱的香烟。他们每次来大连，都是于忠新给沙某3打电话去机场接货，接到货后就送到家仓库里，他们走的时候于忠新还会安排沙某3给他们送6、7箱带回广州。根据记账本，6月5日、6月20日、7月8日，刘某2华坐飞机带到大连的香烟销售价格总计是79473元。这些卖出后，沙某3与于忠新通过现金或ATM机存款的方式结账，根据核算，沙某3给于忠新存款161200元，现金40000元，一共是201200元。2017年7月18日9时30分左右，于忠新打电话给沙某3，让其给刘某2华送货，沙某3到玉浓街××号车库里装货，这个车库是于忠新出钱以沙某3的名义租的。33、被告人刘某2华的供述与辩解证明：2017年7月16日，刘某2华坐飞机带着6箱米兰香烟（50条/箱）来大连，沙某3来接的货，7月18日刘某2华打算回广州，接货的人原本要给刘某2华6箱万宝路带回广州，还没来得及接到货，就被抓获了。刘某2华带到大连的香烟是在广东汕头路边一男子给的，让刘坐飞机送到大连，给刘50块钱的好处费。刘某2华称不认识于忠新。刘某2华否认其微信昵称是“LHH”，称其手机是捡来的，无法解释为何频繁的往来大连与广州之间。对侦查机关的部分讯问内容，刘某2华以“不知道”、“记不住”、等为由拒绝回答。34、被告人沙某1的供述证明：沙某1的父亲沙某3销售走私和假冒烟草。沙某1负责开车带着沙某3到机场接烟，然后送到仓库，给顾客送烟。除了ESSE是从瓦房店购进的，其余的香烟都从于忠新手中购进，于忠新安排人坐飞机到大连带烟过来，沙某3父子开车接机场接货。送货主要是刘某2华和张某1，他们每次都带6、7箱的货，主要是米兰也有少量的专供玉溪，走的时候带5、6箱的万宝路和七星。2017年7月16日，刘某2华坐飞机带着6箱米兰到大连，7月18日，于忠新安排沙某3给刘某2华送6箱万宝路带回广州，还没来得及送，就被公安机关抓获。玉浓街××号车库内的货是于忠新的，福山居的仓库和沙某3家中的货是沙某3的。沙某1因联系不到沙某3，就去家中把剩余的香烟都拉出去了，准备找地方扔掉，正准备下车扔的时候，被抓获了。经清点，玉浓街××号车库有香烟3435条，福山居小区铁皮房内有香烟667.1条，沙某3家中有香烟403条。“欠账本”记录的是欠上家的货款，“记账本”记录的卖出去的香烟情况。玉浓街××号的车库是于忠新让租的，租金每年6000元，是于忠新出的。35、辽宁省烟草质量监督检验中心出具的检验报告（编号分别为：R-ZW211707190700/01/02、R-ZW211708020724、R-ZW211801230142）证明：侦查机关搜查出的烟草的真伪情况。36、大公中（网安）现勘[2017]第032号现场勘验检查工作记录证明：金色HUAWEIALE-UL00智能手机中，保存有虚拟身份用户“福运来（wxid_owwfunndllcs12）”与虚拟身份用户“LHH”的部分聊天信息。37、大连市公安局中山分局制作的辩认笔录证明：沙某3辨认出刘某2华、张某1、张某2是从广州带走私烟的人；沙某1辨认出刘某2华、张某1是从广州带走私烟的人。38、大连市公安局中山分局制作的辨认笔录证明：赵某辨认出刘海华、张丽纯、张丽珠是到其家楼下取走香烟的人；刘某1、李某、孙某2、陈某、石某、姜某、潘某辨认出沙某3是出售香烟的人。39、大连市公安局中山分局制作的提取笔录证明：侦查机关在于忠新的裤子口袋内发现马自达车钥匙一把、钥匙一把、库门遥控器一个，钥匙和库门遥控器是开启玉浓秆95号车库门的。40、大连市公安局中山分局制作的搜查笔录、扣押清单、发还清单证明：侦查机关在沙某1驾驶的辽Ｂ×××××号面包车及其家中，分别搜查出香烟403条、667.1条以及“记账本”、“欠账本”各一本；侦查机关在于中新驾驶的辽Ｂ×××××号轿车内发现玉溪牌香烟10条、华为手机一部（号码为136××××4306、136××××4369）；侦查机关在姜某经营的摊位搜查出走私香烟22条；侦查机关在韩某的饺子馆仓库搜查出走私香烟；侦查机关在潘某经营摊位搜查出走私香烟，侦查机关对搜查出的物品制作了扣押清单。其中，车库钥匙及铁皮门钥匙已返还给沙某3。41、大连市公安局中山分局制作的搜查笔录、扣押清单证明：侦查机关根据从刘某2华身上搜查出的钥匙，在深圳市隆港区搜查出大量烟草，侦查机关制作了扣押清单。42、辩护人提供了沙某3妻子的入院材料证明：沙某3的妻子孙某1的病情。关于本案的事实认定及控辩双方的意见，本院评判意见如下：1、关于被告人于忠新辩解称其没有指使刘某2华运送过香烟及其辩护人提出的指控于忠新指使刘某2华运输香烟的证据不足，证据没有形成链条，无法得出于忠新指使刘某2华运输烟草的唯一结论的辩护意见，以及关于被告人刘某2华辩解称其受广东李老板的指使拿两箱饼干交给沙某3，其不知道里面是香烟的辩解。经查，在案证据被告人沙某3的供述、被告人沙某1的供述、证人赵某的证言、微信聊天记录、手机通讯记录、离港数据、记账本等证据，可以证明被告人于忠新为销售卷烟，让刘某2华携带大量卷烟频繁往来于广州与大连等地，刘某2华与沙某3交接卷烟的事实。被告人于忠新、刘某2华的上述辩解，与查明的事实不符，不予采信。2、关于被告人于忠新辩解称其没有向沙某3贩卖过香烟，与沙某3之间的经济往来是因为沙某3曾从其手中借过钱，沙某3向其还钱人民币16.12万元的辩解。经查，被告人于忠新到案后虽然否认其贩卖烟草的事实，但根据在案证据被告人沙某3的供述、被告人沙某1的供述、于忠新的银行账户交易明细、记账本等证据，可以证明被告人于忠新采取相对隐蔽的手段，向沙某3出售卷烟，沙某3通过银行汇款或给付现金的方式结算货款的事实。被告人于忠新辩解称人民币16.12万元是沙某3归还其借款，该辩解仅有于忠新的供述，无其它证据佐证，不予采信。3、关于被告人于忠新辩解称其没有在玉浓街××号仓库储存过香烟及其辩护人提出的指控玉浓街××号车库系于忠新租赁以及存放烟草系于忠新的证据不足的辩护意见。经查，侦查机关在位于大连市甘井子区仓库内缴获卷烟共计3435条、在大连市甘井子区福山居小区铁皮仓库内缴获卷烟共计667.1条。被告人沙某3供述玉浓街仓库的卷烟是于忠新的，而于忠新对此予以否认，虽然从于忠新身上查获了该仓库的钥匙，但在案证据不足以证明玉浓街仓库内卷烟的所有者。福山居小区铁皮仓库内的卷烟，被告人沙某3起初供述是其自己的，后辩解称是其与于忠新都有卷烟存放在此，因此，在案证据亦不足以证明福山居小区铁皮仓库内卷烟的所有者。本院认为：被告人于忠新、沙某3、刘某2华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人沙某1明知是他人犯罪所得而予以窝藏转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关机关指控的事实及罪名成立。被告人于忠新、刘某2华系共同故意犯罪，应根据两名被告人在共同犯罪中的作用、地位，分别予以处罚。被告人沙某3曾因非法经营烟草被刑事处罚后，再次犯本罪，依法酌情从重处罚。被告人沙某3、沙某1到案后，如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；被告人沙某1有一定悔罪表现，依法酌情从轻处罚。被告人于忠新在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人沙某1的犯罪情节、悔罪表现及再犯可能等因素，可对其适用缓刑。综上，为维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条、第七十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：撤销江西省抚州市临川区人民法院对被告人于忠新的缓刑。被告人于忠新犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，与前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2021年7月22日止。所判处罚金，人民币三万元于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳。）被告人沙某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2020年1月20日止。所判处罚金，于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳。）被告人刘海华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2019年1月17日止。所判处罚金，于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳。）被告人沙鑫铭犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。所判处罚金，于本判决生效后三日内一次性向本院缴纳。）三、在案扣押卷烟由扣押机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份、副本一份。（此页无正文）审 判 长  梁永国人民陪审员  王莉军人民陪审员  辛淑芹二〇一九年一月三日书 记 员  姜 兴