内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0702民初4191号原告（反诉被告）：阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区贝尔大街南侧、学府路东侧上东城商住小区4号楼5号门市。负责人：崔治军，总经理。委托诉讼代理人：王进生，内蒙古博园律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南中灿建设工程有限公司，住所地河南省安阳市解放大道**。法定代表人：李秀成，总经理。委托诉讼代理人：刘桂新，呼伦贝尔市海拉尔区司法局呼伦街道法律服务所法律工作者。原告阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司（以下简称宏大房地产公司）与被告河南中灿建设工程有限公司（以下简称中灿建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，在诉讼过程中，被告中灿建设公司提出反诉。依法适用简易程序，公开开庭合并进行了审理。原告宏大房地产公司的委托诉讼代理人王进生、被告中灿建设公司的委托诉讼代理人刘桂新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏大房地产公司向本院提出诉讼请求：解除原、被告于2018年7月9日签订的《外墙集成一体保温装饰施工合同》及《补充合同》；被告按照《补充合同》约定支付违约金733992元。事实与理由：2018年7月9日，原、被告签订《外墙集成一体保温装饰施工合同》，合同约定，由被告完成上东城三期外墙保温工程。承包范围：外墙保温装饰一体板安装装饰工程；承包方式：包工包料；材料品牌及产地：品牌为江苏久诺保温一体板，产地为江苏常州；合同双包单价（含税）257元/平方米；暂定面积24000平方米；2018年的7月30日开工，2018年10月1日竣工；如乙方逾期交工，承担甲方因此引起的一切损失。合同签订后，由于被告组织不当不能在约定时间内完成施工，双方在2018年9月5日又签订《补充合同》，合同约定将原施工面积变更为12A、15A（以实际施工面积结算，后双方确认为9520平方米）；如2018年10月1日前不能完工，原告将扣除补充合同总价的30%作为违约金，并承担不履行原合同而给甲方带来的一切连带损失。合同变更（缩小施工范围）后被告依然不能积极组织有效施工。2018年的9月27日，在监理人员的组织下，三方就"关于12A、15A#楼外墙板安装停工事宜"召开了协调会，被告方代表梁海秋明确表示在2018年10月1日无法完成外墙保温板的安装，并且就停工事宜表示，如果原告追究被告30%的违约责任就不开工。被告的停工行为及违约行为给原告造成极大的经济损失，造成原告无法在2018年的12月31日正常向住户交房，原告面临赔偿住户违约金问题，同时也造成了下一步工序无法正常施工，损失极大。在合同履行过程中，原告按照合同约定拨付了相应的工程款，被告却没有按照约定完全履行施工义务。现被告明确表示无法在2018年的10月1日完工，并拒绝继续施工，原告为维护自身合法权益诉至法院。被告中灿建设公司辩称，原告请求解除原、被告双方签订的2018年7月9日《外墙集成一体保温装饰施工合同》及《补充合同》，答辩人认为该两份合同已经解除，不存在依法判解除的事项。被答辩人违约在先，双方签订合同后，被答辩人未按合同约定拨付进度款。答辩人在合同约定的范围内已经选取房产，被答辩人拖延向答辩人提供相关房产手续，因被答辩人抵顶工程款的房产手续提供不及时，使答辩人将抵顶进度款的房产无法及时变现，导致答辩人不能及时购买材料、支付施工人员的工资，造成施工缓慢。答辩人不存在违约，不应当承担违约责任。被答辩人为逃避承担合同约定的"未按合同约定支付进度款，造成施工工期延误及其他相应损失，由甲方承担"的违约事项，于2018年9月5日与反诉原告签订《补充合同》。《补充合同》签订后，被答辩人仍不履行拨付进度款的义务。双方在协商一致的情况下，于2018年9月份已经终止合同，答辩人撤离现场。双方于2018年9月27日已经完成交接。故《补充合同》约定的"如2018年10月1日前不能完工，将扣除补充合同总造价的30%作为违约金"的违约条件未成就，被答辩人在2018年10月1日前已经同意答辩人提前撤场，属于双方对于合同的变更。反诉原告中灿建设公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告工程款及材料款共计349891元。事实与理由：2018年7月9日，反诉原告与反诉被告签订《外墙集成一体保温装饰施工合同》，合同约定，工程价款与结算的方式为50%房产，50%进度款，所抵房产乙方从上东城二期商服、三期住宅、公寓楼三处选取等值房产；合同签订七个工作日内甲方提供乙方选择房产的相关手续；甲方未按合同约定支付进度款，造成施工工期延误及其他相应损失，由甲方承担。双方签订合同后，反诉被告未按合同约定拨付进度款，反诉原告在合同约定范围内选取房产，反诉被告拖延向反诉原告提供相关房产手续，使反诉被告房产抵顶的工程款无法及时变现，导致反诉原告及时购买材料、支付施工人员工资困难，施工缓慢。反诉被告为了逃避承担合同约定的"未按合同约定支付进度款，造成施工工期延误及其他损失，由甲方承担"的工期延误责任，于2018年9月5日与反诉原告签订《补充合同》，约定如2018年10月1日前不能完工，将扣除补充合同总价的30%作为违约金，承担违约责任。《补充合同》签订后，反诉被告仍不拨付进度款，导致工人工资不能支付，在反诉原告和反诉被告协商一致的情况之下，于2018年9月份双方中止合同，反诉原告撤离现场，2018年9月27日双方完成交接。反诉被告欠反诉原告工程款及材料费共计349891元。反诉被告宏大房地产公司辩称，反诉被告在本协议履行过程中不存在违约行为，也不存在拖欠反诉原告的工程款及材料费事宜。根据双方合同约定，建设方须在对方施工人员、部分材料进场达到3000平方米以上，5个工作日内，支付施工方10%的工程款，而且是以一半用房产抵顶工程款，一半是现金支付，按照反诉原告变更后施工面积9520平方米计算，每平方米即便全部按照257元计算，其施工费用是230多万元，按10%计算，也就200000元，答辩人现已支付1190000元。本院经审理认定事实如下：2018年7月9日，宏大房地产公司（发包方、甲方）与中灿建设公司（承包方、乙方）签订《海拉尔区上东城商住小区工程外墙集成一体板保温装饰施工合同》（以下简称《装饰施工合同》），合同约定：第一条：工程名称：上东城三期外墙保温工程；工程地址：呼伦贝尔市海拉尔区河东新区；承包范围：外墙保温装饰一体板安装施工工程；承包方式：包工包料；第二条：合同价款：本合同双包单价每平方米257元，暂定施工总面积为24000平方米；第三条：工期：本工程暂定2018年7月30日开工，于2018年10月1日竣工，具体开工日期以甲方交付的实际墙面完全具备施工条件之日起计算；本合同生效后20日内材料及工人进场；按现场进度，进场后70个有效工作日内完成施工任务；第四条：工程价款与结算：甲方结算工程款方式为百分之五十房产，百分之五十进度款，所抵房产乙方从上东城二期商服，三期住宅，公寓楼三处选取等值房产；合同总价款=固定单价×实际施工面积；合同签订后，甲方提供乙方选择房产的相关手续；施工人员、部分材料进场达到3000平方米以上，5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的10%；乙方完成单栋工程量的85%后（粘接、锚固、打胶三个工序占总工程量85%）5个工作日内，以单平方米造价为准，甲方向乙方支付此栋已完工面积总价的20%；外墙工程竣工验收合格后30日内，支付至合同总价款的97%，留取3%质保金，质保期五年；甲方未按合同约定支付进度款，造成施工工期延误及其他相应损失，由甲方承担；第七条：乙方自行保护自己的材料及相关机具的存放安全；第九条：如乙方逾期交工，承担甲方由此引起的一切损失；本合同签订后，有关合同条款的变更应签订书面补充协议。中灿建设公司给袁某某出具《授权委托书》，委托袁某某为其代理人，代理人以中灿建设公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改上东城外墙（项目名称）等有关事宜。2018年8月20日，中灿建设公司出具《委托结算函》，委托袁某某为上东城一体板施工合同结算人，办理相关结算手续。另查明，2018年8月16日，宏大房地产公司与中灿建设公司签订《协议书》，双方约定宏大房地产公司以上东城小区，面积114.12平方米，单价每平方米4550元，总价款519246元，作为工程款支付乙方的施工费用。同日，中灿建设公司就该笔工程款给宏大房地产公司出具收据。2018年8月29日，宏大房地产公司支付中灿建设公司工程款600000元。又查明，2018年9月5日，宏大房地产公司与中灿建设公司签订《外墙集成一体板保温装饰施工补充合同》（以下简称《补充合同》），合同约定：一、原合同第二条，合同价款中单价不变，施工面积由原来的24000平方米，变更为施工范围12A、15A,施工面积最终以实际施工面积为结算依据；二、原合同第三条，开工日期不变，竣工日期确定为2018年10月1日，逾期不交工，甲方将扣除本补充合同总价的30%作为违约金，承担违约责任，并承担不履行原合同而给甲方带来的一切连带损失；三、已支付工程款1119246元，乙方应在2018年9月16日前补齐全额增值税专票；本协议甲乙双方签字盖章后生效，与原合同具有同等法律效力。2018年9月27日，监理单位内蒙古诚信建设监理有限责任公司（以下简称诚信监理公司）与宏大房地产公司、中灿建设公司就上东城商住小区三期工程，召开《关于12A#、15A#楼外墙一体板停工事宜》会议。2018年9月30日，宏大房地产公司向中灿建设公司发《函》，该函载明：中灿建设公司从2018年9月9日下午开始停工至今（2018年9月30日）累计停工22个工作日。明日（2018年10月1日）就将到合同约定竣工日期，现场12A、15A外墙一体板安装工程仍有约3∕4工程量未完成。现通知你公司在今天务必派专人到现场进行工程量确认及材料设备盘点，否则一切后果由你公司承担。该函由王某某接收，且加盖中灿建设公司公章。同日，诚信监理公司、宏大房地产公司、中灿建设公司就12A#、15A#楼外墙EPS板粘贴及剩余材料情况进行确认，外墙EPS板粘贴面积3555平方米，其中15A#楼粘贴面积2358平方米，12A#楼粘贴面积1197平方米（板缝没完成塞填泡沫棒打耐候胶）。2018年10月10日，宏大房地产公司、中灿建设公司双方确认中灿建设公司应完成上东城12A#楼、15A#楼总施工面积为9520平方米，其实际施工12A#楼面积为1197平方米，实际施工15A#楼面积为2358平方米。双方当事人未对中灿建设公司施工所剩材料如何处理进行约定。庭审中，宏大房地产公司表示其不接收中灿建设公司施工所剩材料，中灿建设公司可将其施工所剩材料带走。本院认为，宏大房地产公司与中灿建设公司签订的《装饰施工合同》及《补充合同》系当事人的真实意思表示，合同依法成立，受法律保护。本案《装饰施工合同》约定的竣工日期暂定为2018年10月1日，《补充合同》约定的竣工日期确定为2018年10月1日。双方当事人一致同意解除涉案合同，本院予以确认。根据《装饰施工合同》的约定，《补充合同》是合同的组成部分，应认定双方协商变更了合同约定的工程竣工时间及违约责任。《补充合同》约定的竣工日期为2018年10月1日，逾期不交工，宏大房地产公司将扣除本补充合同总价的30%作为违约金，承担违约责任，并承担不履行原合同而给宏大房地产公司带来的一切连带损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院调整违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。中灿建设公司在履行合同中存在停工、逾期交工等违约行为，其应当承担违约责任。宏大房地产公司主张按约定标准支付违约金，已有《补充合同》证明，中灿建设公司主张调整违约金，应对妨碍《补充合同》约定的违约责任发生效力的事由承担证明责任，提供证据证明约定的违约金过分高于实际损失，其未提交证据证明宏大房地产公司实际损失的范围，不能确定宏大房地产公司的实际损失。宏大房地产公司未能按照合同约定的时间使用讼争工程从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。综上，本院综合考量合同履行过程、当事人过错程度、预期利益损失，本院按照《补充合同》约定的"中灿建设公司逾期不交工，将扣除本补充合同总价的30%"确定违约金数额，该《补充合同的》30%为9520平方米×257元∕平方米×30%=733992元。中灿建设公司主张按照其实际施工面积3555平方米，每平方米257元计算，宏大房地产公司应付工程款为913635元；宏大房地产公司还应给付中灿建设公司材料款555502元；合计1469137元，扣除宏大房地产公司已付1119246元，尚欠其材料款349891元。宏大房地产公司辩称，按照合同约定，宏大房地产公司应付的工程款为9520平方米×257元∕平方米×10%=244664元，宏大房地产公司已超付工程款；宏大房地产公司并未接收中灿建设公司施工所剩材料，中灿建设公司可以将该材料带走。本院认为，按照《装饰施工合同》"施工人员、部分材料进场达到3000平方米以上，5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的10%"之约定，宏大房地产公司应付中灿建设公司的工程款为9520平方米×257元∕平方米×10%=244664元，宏大房地产公司已付中灿建设公司工程款1119246元，故宏大房地产公司不欠付中灿建设公司工程款。同时，因双方当事人对宏大房地产公司是否接收中灿建设公司施工所剩材料没有明确约定，宏大房地产公司在庭审中明确表示其不接收中灿建设公司施工所剩材料，中灿建设公司可将其施工所剩材料带走，故中灿建设公司主张应由宏大房地产公司支付其施工所剩材料款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。反诉原告的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、解除原告阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司与被告河南中灿建设工程有限公司于2018年7月9日签订的《海拉尔区上东城商住小区工程外墙集成一体板保温装饰施工合同》，于2018年9月5日签订的《外墙集成一体板保温装饰施工补充合同》；二、被告河南中灿建设工程有限公司支付原告阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司违约金733992元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回反诉原告河南中灿建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11140元，减半收取5570元，由被告河南中灿建设工程有限公司负担；反诉费3274.18元，由反诉原告河南中灿建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员 梁乌力吉二〇一九年一月十五日书记员 张 宏 伟附：本案判决所依据的法律、司法解释条文：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。