山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终2432号上诉人（原审原告）：张希猛，男，1987年2月1日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：解军，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东魏桥铝电有限公司，住所地邹平县经济开发区工业六路。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：王东，山东励志律师事务所律师。上诉人张希猛因与被上诉人山东魏桥铝电有限公司（以下简称铝电公司）劳动争议一案，不服山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张希猛上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判第四项为铝电公司支付给张希猛经济补偿金8万元、加班费6万元；2.一、二审诉讼费由铝电公司承担。事实与理由：一、一审判决未认定铝电公司存在违反《劳动法》、《社会保险法》的行为属于认定事实不清。（一）铝电公司给员工缴纳社保是法定义务，未给张希猛缴纳社会保险，违反了法律的强制性规定，铝电公司与张希猛约定不缴纳的行为属于无效约定，不能免除铝电公司法定代扣代缴社会保险的义务。而且用人单位代扣代缴社会保险不需要员工提出申请，也没有任何免除用人单位不履行代扣代缴社会保险的法定理由。（二）张希猛未放弃医疗保险的办理，铝电公司未给张希猛缴纳医疗保险。（三）《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。铝电公司对于其所雇佣的工人们，对于未书写不缴纳保险的员工们，也都未缴纳医疗保险，经过大量诉讼案件之后，才意识到自身的违法行为，到2017年10月份才陆续缴纳医疗保险。铝电公司的这种行为属于恶意规避履行法定义务。二、一审判决未认定张希猛存在加班属于认定事实不清。张希猛在劳动的天数和每天的工作小时数都超过了法定标准。关于举证责任，因为考勤表由铝电公司保存，不应当由张希猛举证加班的事实。请二审法院依法调取铝电公司保存的考勤表，查清案件的基本事实。三、一审判决认定带薪年休假工资是经济补偿属于认定事实不清。职工享有法定的带薪年休假权利，在假期仍然工作属于加班，应休未休的带薪年休假工资是基于劳动者工作所得，属于加班费或特殊工资，属于劳动报酬。未按时发放应休未休的带薪年休假工资属于未及时足额支付劳动报酬的情形。四、一审法院未支持张希猛的经济补偿金属于判决结果错误。铝电公司存在不及时、足额、全面缴纳五项社保的事实，存在未及时足额支付劳动报酬的事实（不发放加班工资、不发放带薪年休假工资），张希猛基于铝电公司的上述多项违法事实，主张解除劳动合同并要求经济补偿金有法律依据。铝电公司辩称，一审法院认定事实清楚，张希猛的上诉理由不能成立，请求驳回张希猛的上诉请求，维持一审判决。张希猛向一审法院起诉请求：1.解除张希猛与铝电公司的劳动关系；2.铝电公司支付给张希猛经济补偿金80000元；3.铝电公司支付给张希猛9月份工资4585元；4.铝电公司支付给张希猛加班费60000元、带薪年休假工资30000元。一审法院认定事实：2010年3月3日至2017年9月10日张希猛在铝电公司处工作，月平均工资为7777元。2011年11月5日，张希猛向铝电公司提交申请，不要求公司为其办理养老保险。张希猛向山东省邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山东省邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2017）第1344号仲裁裁决，驳回张希猛的仲裁申请。张希猛对仲裁裁决不服，依法向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为张希猛的各项诉讼请求是否合理。关于经济补偿金问题。自2017年9月10日张希猛未到公司上班，并提起仲裁申请要求解除与铝电公司之间的劳动合同关系，公司未提出异议，一审法院予以支持。张希猛在铝电公司工作期间向公司提交申请，不要求公司为其缴纳保险，张希猛作为完全民事行为能力人，应该意识到提交该申请的法律后果。张希猛未提供证据证实该申请存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该申请应为其真实意思表示。张希猛在公司工作期间从未提出申请要求公司为其办理社会保险，且离职时也未办理任何手续，直接以公司未为其缴纳社会保险为由提起仲裁要求支付经济补偿金，既未提供证据证明劳动合同解除的真实原因也违反诚实信用原则，对张希猛的该项主张一审法院不予支持。关于工资问题，铝电公司主张张希猛于2017年8月23日请事假一天，自2017年8月25日起未到公司上班，张希猛不予认可，铝电公司对其主张未提供相应证据予以证实，一审法院不予支持。张希猛主张其2017年9月10日离开公司，铝电公司未支付其2017年9月份工资，铝电公司未提供证据证实对该部分工资已支付，对张希猛的主张一审法院予以支持。铝电公司应支付张希猛2017年9月份工资3576元（7777元÷21.75天×10天）。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张希猛应当就加班事实的存在提交证据或者就加班证据由铝电公司掌握的事实提交证据，但张希猛未提交证据予以证实，对张希猛要求铝电公司支付加班费的主张，一审法院不予支持。关于带薪年休假问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第二条和第五条规定，单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应根据生产、工作的具体情况，考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。可见，在年休假的安排上，尽管需要考虑劳动者本人的意愿，但用人单位可以在1个自然年度内安排年休假，因生产、工作特点确有必要的，还可以跨年度安排。因带薪年休假工资是用人单位未安排劳动者休年休假支付的经济补偿，而不是劳动者正常提供劳动而获得的劳动报酬，应适用劳动争议仲裁时效一年的规定，因此张希猛主张的2015年之前的带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。铝电公司未提交证据证实其已给予张希猛享受带薪年休假待遇，也未提交其并未进行过跨年安排年休假的证据，应承担对其不利的法律后果。铝电公司应支付张希猛2015年度至2017年度未休年休假工资7465.14元。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、解除张希猛与山东魏桥铝电有限公司之间的劳动合同关系；二、山东魏桥铝电有限公司于本判决生效之日起十日内支付张希猛2017年9月份工资3576元；三、山东魏桥铝电有限公司于本判决生效之日起十日内支付张希猛带薪年休假工资7465.14元；四、驳回张希猛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东魏桥铝电有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有：1.铝电公司是否应当支付张希猛经济补偿金；2.铝电公司是否应当支付加班费。一、关于铝电公司是否应当支付张希猛经济补偿金的问题。对张希猛在工作期间向铝电公司提交申请不要求公司为其办理社会保险的效力，应当从两个方面分别理解：一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权力。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案中，张希猛在工作期间向公司提交申请，不要求公司为其缴纳保险，张希猛作为完全民事行为能力人，应该意识到提交该申请的法律后果。故该申请是其真实的意思表示。张希猛在铝电公司处工作期间未能办理社会保险，其个人的意志占据了绝对的主导地位，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。故原审判决未支持其支付经济补偿金的诉求符合立法本意，张希猛主张铝电公司支付补偿金不能成立。二、关于铝电公司是否应当支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张希猛应当就加班事实的存在提交证据或者就加班证据由铝电公司掌握的事实提交证据，但张希猛未提交证据予以证实，对张希猛要求铝电公司支付加班费的主张，一审法院不予支持，适用法律正确。综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张希猛负担。审判长  景晨光审判员  吴金魁审判员  刘连义二〇一九年一月二十三日书记员  刘泽宇