山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终56号上诉人（原审原告）：高小红，男，1970年3月2日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚勇，男，1968年3月1日生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：韦福平，山东华控律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆云县严务乡人民政府，住所地山东省庆云县严务乡政府驻地。法定代表人：乔方臻，该乡乡长。委托诉讼代理人：张耀军，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街**。法定代表人：徐抑非，该公司经理。上诉人高小红因与上诉人姚勇、被上诉人庆云县严务乡人民政府、江苏中顺建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服庆云县人民法院(2018)鲁1423民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高小红上诉请求：1.撤销庆云县人民法院(2018)鲁1423民初353号民事判决第一项，改判姚勇、江苏中顺建设集团有限公司连带支付上诉人工程款3397160元及利息；2.撤销庆云县人民法院(2018)鲁1423民初353号民事判决第二项，改判被上诉人庆云县严务乡人民政府在欠付工程款的范围内承担还款责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。1.田荣庆给上诉人出具的收据四张，能够证实上诉人支付了田荣庆35500元。一审判决认定事实错误，多扣减了上诉人35500元；2.张学良亲笔打的收据，能真实上诉人给付张学良43万元工程款。张学良所干工程款共578480元，实际欠张学良148400元。而一审判决认定被上诉人姚勇代偿294120元是错误的，多扣了上诉人145720元的欠款；3.提供胡祥云所打收据一张，朱传新打的收据一张，能够证实上诉人支付其二人12万元的工程款。卢传彬亲笔书写的证明，能够证实上诉人通过卢传彬转给胡祥云2万元。一审判决多扣上诉人12万元的工程款；4.三栋楼的外墙落水管材料是上诉人采购，提供送货单一份。被上诉人姚勇仅支付了按装费4600元，而一审判决认定其代付了35200元的材料款及安装费是错误的。多扣上诉人30600元工程款；5.周希亭干了909040元的工程，上诉人支付给周希亭87500元，在一审中，被上诉人姚勇也予以认可上诉人支付了以上款项。而一审判决未将上诉人支付的该款予以认定。多扣减了上诉人87500元的工程款；6.室外配套与本案无关，而一审判决认定室外配套与案涉合同有关是错误的。这可见严务乡人民政府提供的同江苏中顺签订的协议书及所附表1黄邱社区总投资，能够证实室外配套各方另有协议进行约定，乡政府另外投资，与案涉合同无关。而一审判决认定室外配套款1325814元并予以扣减应付给上诉人的工程款是错误的；2.一审没有判决庆云县严务乡人民政府在欠付工程款的范围内承担货款责任，属认定事实不清，适用法律错误。姚勇上诉请求：撤销一审判决，在判决支付工程款1857786元中扣减905577元。因上诉人与被上诉人的工程没有经过专业审计部门进行审计，我方对工程量及工程核算也不专业，在上诉之后，我方经过咨询有关专业审计人员，原上诉所诉数额有误，现变更为要求被上诉人支付我方超付的955584元。事实和理由：一审判决认定上诉人支付工程款错误，一审核算双方债权债务错误。上诉人实欠工程款952209元而非1857786元。涉案工程没有验收，付款条件没有成就。同时涉案工程存在质量问题上诉人也一直在维修，维修费应当在质保金中扣除。庆云县严务乡政府辩称，庆云县严务乡人民政府与江苏中顺建设集团签订的黄邱住宅工程合同，双方早已结算并履行完毕，一审认定上诉人不承担责任符合事实及法律规定，请二审依法给予维持。高小红向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款3658477.41元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。2.判令三被告退还原告缴纳的100000元保证金。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：庆云县严务乡政府是黄邱社区的开发商，2013年其与江苏中顺建设有限公司签订黄邱社区住宅工程建设施工合同，由江苏中顺建设有限公司承建该工程。姚勇借用江苏中顺建设有限公司资质按工程款1.5%支付管理费。2014年1月20日姚勇以江苏中顺建设集团有限公司的名义与原告签订内部合作施工合同，将庆云县黄邱社区工程分包给原告。合同第八条付款方式约定，主体部位、基础至车库层付总工程款10%，标二层付25%，封顶付25%；第九条第10项约定，原告独立核算，按每平方米900元一次性包死。2014年2月22日姚勇向原告收取黄邱社区保证金100000元。2014年6月29日姚勇以江苏中顺建设集团有限公司庆云分公司的名义与原告签订建设工程施工补充协议书，将庆云严务乡黄邱社区15#、19#、23#楼工程分包给原告，在原内部合作施工合同约定的土建、水电、装修等工程施工，包工包料一次性包死的基础上增添花砖铺设、三栋楼地沟及自来水分管道的施工。将原内部合作施工合同的工程造价900元/㎡更改为车库层1300元/㎡，标准层1062元/㎡，以上价格不含税，不开票，上交公司1.5%的费用，在拨款时扣除。合同第九条约定，本补充协议签订之日，原甲乙双方签订的内部合作施工合同作废。现江苏中顺建设集团有限公司庆云分公司已被注销。15号楼面积2504m2，其中住宅面积是1961m2,车库层面积为543m2。19号楼面积2880m2，其中住宅楼面积为2221m2，车库层面积为659m2。23号楼总面积、住宅面积、车库面积与19号楼一致。三幢楼面积共计8264m2。增项基础变更11栋楼的总额为970173.5元，15、19、23号楼都是高层，都有基础变更，基础变更费包含人工费及材料费。2014年6月29日姚勇与高小红签订建设工程施工补充协议书之前，被告姚勇代原告支付的工程款如下:支付架子工田荣庆42000元，支付刘铁燕钢管租赁费30000元，支付张子明模板材料费100000元，支付段冬至塔吊租赁费10000元，支付工人倪建松费用10000元，支付木工工人杨廷松费用30000元，支付支付锐恒商砼公司3100元，支付孙文先钢筋款833773元，支付常青商砼818330元，支付李胜虎砖款84565元，支付木工工人王建新250**元，支付郭晓挖掘机费用30000元，支付郝占峰水电费22609元，支付王学利沙子款31600元，支付王洁芳烟道款7600元，支付周延敏瓦款26140元，支付瓦工张良工程款294120元，支付沙子款6426元，扣除60%主体工程的1.5%的管理费66942元，支付高小红现金1170000元，共计3642205元。姚勇与高小红签订建设工程施工补充协议书之后所产生的后期工程量由姚勇代付。其中，支付郝岩外墙保温及涂料款328738元，支付高玉柱楼梯踏步安装费46490元，支付贾红涛塑钢门窗制作安装费194835元，支付胡祥云抹灰费用305788元，支付进户防盗门3200元，支付陈炳祥储藏室门16240元，支付陈炳祥楼宇门20800元，支付陈炳祥落水管安装及材料费35200元，支付师建春内墙腻子138132元，支付冯万明砂石料款88804.25元，支付邓宝兵墙砖款264592元，支付周希亭水电暖（甩项）工程款909098元，支付石海良不锈钢扶手及窗护栏工程款40660元，支付夏松伟防水工程款70471.4元，支付室外配套费1325814元，以上总计3788862.65元。车库门是原告负责安的，由史震彬具体施工，工程款为18000元。另，原告与田荣庆、张学良、郝岩、高玉柱、贾红涛、胡祥云分别签订了工程施工合同六份，签订合同后，原告基本上未履行合同，只支付一小部分工程款及订金，大部分工程款未支付。此后，原告因姚勇未支付工程款无法兑现材料款及工人工资失去联系。在这种情况下，姚勇与上述人员又重新签订协议，承担原告未完成的工程及支付了上述人员的工程款，但双方未进行沟通。现涉案楼房已经出售，有部分业主已经入住。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.原告主张的数额是否合法。2.各被告如何承担责任。3、原告要求被告退还100000元保证金是否合法。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告未取得建筑施工企业资质，所以原告与姚勇以及与江苏中顺建设有限公司庆云分公司分别签订的内部合作施工合同、建设工程施工补充协议书均无效。涉案楼房已经出售并有部分业主入住，视为验收合格，原告请求参照合同约定支付工程款，符合法律规定。补充协议签订之日，原甲乙双方签订的内部合作施工合同作废，根据双方的约定，被告应按补充协议书履行义务。涉案工程施工总面积为8264m2，车库层按1300元/㎡，标准层按1062元/㎡计算。三栋楼基础变更款为264592元（970173.5元除以11乘以3)。补充协议约定以上价格不含税违背法律规定，是无效的，原告应依法缴纳税款，涉案三幢楼姚勇缴纳税金为195024元。在主体工程施工中被告姚勇代原告支付工程款共计3642205元，后期工程量姚勇代付款为3788862.65元。经计算被告应给付原告工程款为1857786元（住宅面积6403㎡*1062元/㎡+车库层面积1861㎡*1300元/㎡+**楼基础变更款264592元-税金195024元-3642205元-3788862.65元）。原告诉求自起诉之日的工程款利息符合法律规定，本院予以支持。关于焦点2，姚勇与原告签订的内部合作施工合同系姚勇个人签字，且从庭审中姚勇的陈述及姚勇提供的证据，均能看出涉案工程系姚勇借用江苏中顺建设集团有限公司的资质，所以姚勇与江苏中顺建设集团有限公司承担连带责任。补充协议虽江苏中顺建设集团有限公司庆云分公司与原告签订，但因江苏中顺建设集团有限公司庆云分公司已被注销，所以涉案工程款应由江苏中顺建设集团有限公司承担。江苏中顺建设集团有限公司与庆云县严务乡政府签订的协议书，因工程款双方已经结算并已支付完毕，所以庆云县严务乡政府不承担还款责任。关于焦点3，原告主张被告返还保证金100000元，因原告与姚勇签订内部合作施工合同该保证金系原告与姚勇签订内部合作施工合同以后缴纳，属于质量保修金，现涉案工程已经完工并交付使用，故原告要求被告应予返还，本院应予支持。补充协议签订后，因双方对保证金的返还的利息未有约定，原告要求支付保证金利息的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、被告姚勇、江苏中顺建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带支付原告高小红工程款1857786元及利息（以1857786元为基数，自2018年1月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告姚勇、江苏中顺建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带支付原告高小红保证金100000元；三、被告庆云县严务乡政府不承担还款责任；四、驳回原告高小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18434元，保全费5000元，原告高小红负担11228元，被告姚勇、江苏中顺建设集团有限公司负担12206元。本院二审中，高小红提供：1.田荣庆出具给高小红的收据四张，证实高小红支付了田荣庆35500元，证实一审判决认定事实错误，多扣减了上诉人35500元；2.张学良亲笔打的收据，能真实上诉人给付张学良43万元工程款。张学良所干工程款共578480元，实际欠张学良148400元。而一审判决认定上诉人姚勇代偿294120元是错误的，多扣了上诉人145720元的欠款。本院认为，上诉人姚勇主张高小红支付超付的955584元，没有提供证据，上诉人姚勇的上诉理由不能成立。2017年12月20日庆云县严务乡人民政府与江苏中顺建设集团有限公司签订协议书，以部分现金和楼房抵顶了工程款，庆云县严务乡人民政府已经不欠江苏中顺建设集团有限公司工程款，上诉人高小红要求庆云县严务乡人民政府在欠付工程款的范围内承担还款责任没有事实和法律依据。二审中高小红提供的田荣庆出具的收据四张以及张学良亲笔打的收据，不能推翻一审判决确认的上诉人姚勇代付田荣庆、张学良款项的事实。高小红主张一审多扣减胡祥云的欠款120020元、19号、23号、15号楼三栋楼外墙落水管是高小红自己采购均没有证据支持。虽然上诉人姚勇在一审中认可高小红支付周希亭88000元的陈述，但是高小红并没有提供支付周希亭款项的证据，而且周希亭已经为姚勇出具“工程项目均由姚勇负责管理及结算”的证明，如果高小红支付周希亭88000元属实，高小红可向周希亭要求退还该款项。2014年6月29日姚勇和高小红签订的《建设工程施工补充协议书》约定了工程的内容为“增添花砖铺设、三栋楼配套、地、地沟及自来水分管道的施工”此室外配套属于高小红施工的范围，一审中高小红明确表示没有对室外配套进行施工，原审判决扣减室外配套费1325814元并无不当。综上所述，姚勇、高小红的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31511元，由上诉人姚勇负担12856元，上诉人高小红负担18655元。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  王树强二〇一九年一月二十五日法官助理马丽华书记员于超