甘肃省陇南市中级人民法院(?http:?/??/??)民 事 判 决 书（2019）甘12民终59号?上诉人（原审原告）：张某，女，汉族，1967年1月21日出生，居民，住甘肃省成县城关镇陇南路**。上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，1962年2月2日出生，居民，住甘肃省成县城关镇陇南路**。上诉人（原审被告）：樊某，女，汉族，1964年7月22日出生，居民，，住甘肃省天水市麦积区社棠路**上诉人张某因与上诉人王某、樊某民间借贷纠纷一案，成县人民法院2017年12月27日作出（2017）甘1221民初531号民事判决，原审被告王某、樊某不服，提起上诉。本院以（2018）甘12民终250号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。成县人民法院于2018年10月26日作出（2018）甘1221民初537号民事判决，原审原告张某，原审被告王某、樊某均不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张某的上诉请求：1、请求依法撤销成县人民法院(2018)甘1221民初537号民事判决书，同时请求依法判令二被上诉人归还上诉人张某借款355195元及从2017年11月24日至借款还清之日的利息；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，且利息计算时间明显存在严重错误，才导致其作出了错误的判决。原审判决认定：“……被告要求以房屋评估总价519805元折抵债务的辩称有理有据，应当作为定案依据予以认定，故，本院确定被告王某向原告的借款本息为：2009年1月1日至2009年12月31日，本金50000O元；2010年1月1日至2010年12月31日，本金500000元×1％×12个月=利息60000元；2011年1月1日至2012年12月31日，本金500000元，500000元×1％×24个月=利息120000元，以上共计680000元。期间，被告王某向原告已偿还100000元，按照先息后本的原则，被告王某尚欠原告借款本息580000元。因被告樊某购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅房已于2012年12月31日交由原告占有使用，该住宅房经甘肃金诚信房地产评估有限责任公司评估，总价为519805元。故，截止2012年12月31日，被告王某实际拖欠原告张某借款本金为580000元一519805元=60195元。因债务未能还清，可从2013年1月1日起，按照双方约定的每月1％计息至借款本息完全清偿完毕为止……”。原审判决的这一认定前后矛盾。首先，原审判决已经认定上诉人张某与被上诉人之间的借款及借款利息的约定符合法律规定，并认定截止2009年12月31日止，上诉人张某给被上诉人的借款本金为500000元。同时，原审判决认定被上诉人已于2012年12月31日将自己购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅交由原告占有使用，说明被上诉人与上诉人张某约定的用住宅楼抵债的行为发生在2012年12月31日。那么，上诉人张某与被上诉人当初约定用该套住宅抵债的价款是多少呢?上诉人张某在诉状中已经十分明确的说明该套住宅当初约定的抵债价款为400000元，2018年9月29日在成县法院开庭审理时，被上诉人代理人当庭出示了一份上诉人张某给被上诉人出具的抵债400000元后，还欠张某200000元整的证明，这份证明十分清楚的记载了该套住宅楼抵债400000元，原审判决为什么对这份证据不予采信呢(详见当日开庭录像)。2017年12月27日，成县人民法院(2017)甘1221民初531号《民事判决书》中明确阐明，被上诉人在其答辩状中辩称其用位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅折价400000元抵偿借款的。以上事实充分说明2012年12月31日，被上诉人给上诉人张某将该套住宅抵债400000元事实清楚，证据确凿。其次、原审判决认定该套住宅抵债的价款为甘肃金诚信房地产评估有限责任公司的评估价519805元，那么，被上诉人与上诉人张某用该套住宅楼抵债的时间发生在2012年12月31日，而甘肃金诚信房地产评估有限责任公司对该套住宅楼的评估价值时点为2017年11月23日(详见评估报告)，评估价为519805元。退一步讲，上诉人张某先不说评估报告是否有效?仅就交房时间2012年12月31日与评估价值时点2017年11月23日二者相差59个月，也即相差5年。在房地产天天涨价增值的今天，评估时间与交房时间相差五年，意味着该套住宅楼的价款亦相差较大。因此，原审判决认定借款本金为500000元后，如果按这份甘肃金诚信房地产评估有限责任公司评估报告认定的评估价519805元抵债，那么，上诉人张某500000元的借款利息就应该计算至2017年11月23日的评估价值时点，即2010年1月1日至2017年11月23日：500000元×1％×95个月=475000元(借款利息)，借款本息合计：500000元+475000元=975000元。截止2017年11月23日，被上诉人借款本息合计975000元-100000元(已还利息)-519805元(评估价)=355195元。另外，被上诉人从2017年11月24日开始还应按本金355195元向上诉人张某承担月息1％的借款利息，直至借款还清为止。2、甘肃金诚信房地产评估有限责任公司对该住宅楼的评估程序不合法，上诉人张某至今对该证据(评估报告)不予认可。理由如下：首先，评估机构的选定上诉人张某没有参与，按照规定必须让上诉人张某与被上诉人摇号选定评估机构，评估报告中陇南市中级人民法院委托评估书附件一栏中，既无评估机构选定日期，更无选定评估机构名称和当事人签字，那么，评估机构是如何确定的呢?故选定评估机构的程序不合法。其次，评估机构派出的人员并未去现场天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅进行实地查看，该套住宅室内的结构及房屋的质量都未进行查看(房屋一直漏水)，甚至连501室住宅楼的一张照片都没有，评估结论是如何得出的呢?这样的评估结论能作为定案的依据吗?更何况评估机构在开庭时并未派员到庭接受上诉人的质询。再次，2012年12月31日，上诉人张某与被上诉人王某夫妇口头约定用被上诉人王某之妻樊某名义购买的陇林佳园单元楼一套折价40万元偿还上诉人张某借款，且该套住宅已在当日交付。根据《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，该套住宅楼在2012年12月31日交付当日已经属于上诉人张某的合法财产，那么，评估机构评定的价值时点应该是2012年12月31日。综上，该评估报告因评估程序严重违法，导致评估结果与客观存在的实际情况极为不符，致使评估报告没有真实的反映该套房屋实际交付时间的价值，因而该评估报告不能作为本案定案的依据。3、原审判决适用法律不当，判决结果明显不公。首先，原审判决认定：“原告主张双方将以被告樊某名义购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室住宅房折抵400000元债务，是当时双方的口头约定，但没有证据证明，被告王某、樊某也没有确认，故本院不予认定。”，原审判决的这一认定显然与事实和法律极为不符。《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、《民法总则》第一百三十五条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”等明确规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。在本案中，如果上诉人张某与被上诉人双方没有约定好用该套住宅楼抵债400000元的话，那么，被上诉人怎么会把该套住宅及房屋的相关购房手续交付给上诉人张某呢?因此，上诉人张某与被上诉人于2012年12月31日口头约定用房屋抵债400000元是双方真实意思表示，并且该套住宅楼及购买住宅楼的相关手续已经实际交付给上诉人张某六年之久，故被上诉人的辩解理由不能成立，评估报告不能作为本案定案的依据。其次、原审判决认定：“……原告张某与被告王某的借款发生在王某与樊某婚姻存续期间，应当认定为夫妻共同债务，二被告应以双方婚姻存续期间取得的夫妻共同财产为限承担还款责任……，被告樊某以其与被告王某婚姻存续期间取得的夫妻共同财产，即购买的天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅房为限承担共同还款责任”，原审法院的这一判决明显适用法律不当。该笔借款既然是二被上诉人婚姻关糸存续期间所借款项，原审法院已经认定为夫妻共同债务，但在判决中仅以房屋还债为限，显然于法无据。《婚姻法》第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”明确规定，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，意味着二被上诉人对该笔借款承担的是无限连带责任，因此，原审判决适用法律明显不当。上诉人王某、樊某的上诉请求：1、依法撤销成县人民法院(2018)甘1221民初537号民事判决书第一项；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定部分事实不清，证据不足，判处不当。事实与理由：1、双方的借贷关系已终止。上诉人与被上诉人与2010年12月31日签订《借款协议书》后，于2011年11月17日给被上诉人还款8万元，2012年8月12日还款2万元，又将上诉人樊某名下房产一套于2012年12月31日折抵给被上诉人。至此，双方的借贷关系终止。2、房产折抵借款后，双方再未发生任何关系，更没有再约定逾期利息，而在本案中被上诉人要求的利息是按56万元为本金，对占有上诉人房产之事不愿承认。其诉求明显缺乏依据。况且，房产抵债时间过了四年零八个月后原告提起诉讼，早已超过了《民法总则》规定的3年诉讼时效，依法应予驳回。原审原告张某向一审法院起诉请求：1、请求被告立即偿还原告借款本金194400元及利息108864元，共计303264元；2、请求判令被告履行房屋登记的合同义务为原告办理登记手续；3、本案诉讼费用由被告承担。原审法院审理查明：2000年，原、被告因业务需要相互认识。2008年8月，被告王某向原告借款100000元；2008年11月，王某向原告借款250000元；其后被告王某又分三次向原告借款63000元。2010年10月31日，原告与被告王某签订《借款协议书》，约定：一、原告将自己的资金413000元以现金的形式借给被告王某做周转；二、借款期限为2009年1月1日至2009年12月31日，借款到期后，被告王某连本带息一次性偿还原告500000元；三、由于被告王某未能按时还款，时限已超期，原告将所借款总额按500000元按每月1%计息。截至2010年12月31日共计利息60000元，本息合计为560000元。因被告王某未能偿还原告560000元，原告与被告王某又于2012年12月31日协商，用被告樊某名义购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室住宅房折抵债务，该房屋已于2012年12月31日交由原告占有使用。期间，被告王某于2011年11月17日向原告还款80000元，2012年8月12日向原告还款20000元。其后，原告与被告王某因房屋装修费和利息问题未能达成一致协议。2017年8月22日，原告诉至本院，要求被告立即偿还原告借款本金194400元及利息108864元，共计303264元，并由被告履行房屋登记的合同义务，为其办理房屋登记手续。审理中，被告王某向本院提出评估申请，经甘肃金诚信房地产评估有限责任公司评估，樊某购买的天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室住宅房地产评估总价为519805元。成县人民法院（2017）甘1221民初531号民事判决书下发后，被告王某、樊某不服，向陇南市中级人民法院提起上诉，经陇南市中级人民法院审理，撤销本院（2017）甘1221民初531号民事判决，对此案发回重审。2018年9月29日，原告增加诉讼请求，将还款利息计算至2018年9月，要求被告王某归还借款本息共计980800元。案经调解未果。原审法院审理认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，被告王某向原告张某借款413000元，不违反法律、法规的禁止性规定，原、被告之间借贷关系成立。原告出借本金413000元，在双方约定的借款期限到期后，被告王某未能支付借款本息，双方经过核算本息，将没有偿还的利息计入本金，于2010年12月31日再次重新签订借款协议，属于双方对债务的重新确认并达成新的合同，合同真实有效。双方借款本金以最后确认的500000元为准。原告主张按月息1%计算借款利息，符合法律规定，本院予以支持。原告张某与被告王某的借款发生在王某与樊某婚姻存续期间，应当认定为夫妻共同债务，二被告应以双方婚姻存续期间取得的夫妻共同财产为限承担还款责任。原告主张双方将以被告樊某名义购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室住宅房折抵400000元债务，是当时双方的口头约定，但没有证据证明，被告王某、樊某也没有确认，故本院不予认定。被告要求以房屋评估总价519805元折抵债务的辩称有理有据，应当作为定案依据予以认定，故，本院确定被告王某向原告的借款本息为：2009年1月1日至2009年12月31日，本金500000元；2010年1月1日至2010年12月31日，500000元×1%×12个月＝利息60000元；2011年1月1日至2012年12月31日，本金500000元，500000元×1%×24个月＝利息120000元，以上共计680000元。期间，被告王某向原告已偿还100000元，按照先息后本的原则，被告王某尚欠原告借款本息580000元。因被告樊某购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅房已于2012年12月31日交由原告占有使用，该住宅房经甘肃金诚信房地产评估有限责任公司评估，总价为519805元。故，截至2012年12月31日，被告王某实际拖欠原告张某借款本金为580000元－519805元＝60195元。因债务未能还清，可从2013年1月1日起，按照双方约定的每月1%计息至借款本息完全清偿完毕为止。原告主张要求被告履行房屋登记的合同义务，为其办理登记手续的诉求，由于原告没有提交相关证据证明该房屋已取得产权，本院不予支持。被告辩称的105000元房屋装修费亦未提交相关证据证实，本院亦不予支持。判决：一、由被告王某限本判决书生效后十五日内归还原告张某的借款本金60195元及利息（利息按月息1%计，自2013年1月1日起至借款本息完全清偿完毕为止）；二、被告樊某以其与被告王某婚姻存续期间取得的夫妻共同财产，即购买的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅房为限承担共同还款责任；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由被告王某、樊某负担。二审期间，上诉人张某、王某、樊慧敏未提交新的证据。二审认定的其他事实与一审认定事实一致，二审予以确认。本院认为，上诉人张某主张王某用位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅房折价400000元抵偿借款本息，上诉人王某、樊慧敏认可以房抵债，但否认当时房屋折价400000元，上诉人张某未提供证据证实抵债房屋折价400000元的事实，故其上诉主张以房抵债的房屋折价400000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王某、樊慧敏主张2011年11月17日向张某还款80000元、2012年8月12日还款20000元后，又将上诉人樊某名下房产一套于2012年12月31日折抵给张某后，债务已折抵还清，上诉人张某否认，但上诉人王某、樊慧敏未提供证据证实，故其这一上诉理由不能成立，本院不予支持。在上诉人张某不能证明以房抵债的房屋当时折价400000元及上诉人王某、樊慧敏不能举证证明先向张某还款100000元后以房抵债债务已经还清的情况下，应当对抵债房屋的价格进行评估。一审法院根据上诉人王某、樊慧敏的申请，委托中介机构对抵债房屋进行了评估，评估机构人员在现场勘验时，上诉人张某并不配合，故该评估报告仅对房屋本身的价值进行了评估，评估价格并不包括室内部分。虽然该评估报告评估的抵债房屋价格系2017年11月23日的价格，但是自2012年12月31日上诉人王某将该房屋交付给上诉人张某后，上诉人张某将该房屋占有使用至今，上诉人张某对该房屋拥有了多年的使用收益，故一审法院采用2017年11月23日的房屋评估价格并无不当。上诉人张某虽对该评估报告有异议，但并未提出评估程序严重违法的相关证据，故该评估报告应该作为定案依据予以采信。双方2010年12月31日签订借款协议，协议约定：“一、张某将自己的资金413000元以现金的形式借给被告王某做周转；二、借款期限为2009年1月1日至2009年12月31日，借款到期后，被告王某连本带息一次性偿还原告500000元；三、由于被告王某未能按时还款，时限已超期，原告将所借款总额按500000元按每月1%计息”。故自2010年1月1日起，借款本金应为500000元，月息1%，2010年1月1日至2010年12月31日，利息应为60000元；2011年1月1日至2012年12月31日，共计两年的利息应为120000元，截止2012年12月31日本息合计为680000元。期间上诉人王某已还100000元，再减去抵债房屋价值519805元，被告王某截止2012年12月31日尚欠上诉人张某借款60195元，同时，上诉人王某还应该自2013年1月1日起对其尚欠债务按照月息1%向上诉人张某支付利息至债务完全还清为止。上诉人张某上诉请求依法判令王某、樊慧敏归还其借款355195元及从2017年11月24日至借款还清之日的利息的上诉理由无证据支持，依法不能成立，本院不予支持。因借款发生在王某与樊某婚姻存续期间，上诉人樊慧敏对该借款也知情，故该借款属王某与樊慧敏的夫妻共同债务，上诉人樊慧敏应该承担连带清偿责任。一审法院判决上诉人樊某以其与被告王某婚姻存续期间取得的位于天水市麦积区花牛路“陇林佳园”A区24栋2单元501室的住宅房为限承担共同还款责任判处不当，本院予以纠正。因上诉人王某、樊慧敏在一审期间未提出上诉人的主张已超过诉讼时效的抗辩，本院不再审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成县人民法院（2018）甘1221民初537号民事判决第一、三项，撤销第二项；二、上诉人樊慧敏对以上债务承担连带清偿责任。二审案件受理费3900元，由上诉人张某承担1950元，上诉人张某预交3900元，退回1950元；上诉人王某、樊慧敏承担1950元，上诉人王某预交3900元，退回1950元。本判决为终审判决。???????审判长  赵江越{文书日期}书记员  苟文婷