陕西省咸阳市杨陵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）陕0403刑初42号 公诉机关杨陵区人民检察院。 被告人李红军，男，1963年11月13日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省西安市碑林区，系西安富森房地产开发有限公司及杨凌分公司法定代表人，2017年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元，2018年4月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪，合同诈骗罪被杨凌示范区公安局杨陵分局从西安监狱押解回杨陵，现羁押于杨陵区看守所。 辩护人韩亚辉，陕西云德律师事务所律师。 被告人冯强，男，1984年9月17日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，大学文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，原系西安富森房地产开发有限公司杨凌分公司销售部经理，2015年6月30日因涉嫌合同诈骗罪被杨凌示范区公安局杨陵分局刑事拘留，同年7月30日被该局取保候审，2016年7月29日解除取保候审，2018年6月26日被该局监视居住，同年7月11日被杨陵区人民检察院取保候审，2018年8月3日被本院取保候审。 辩护人薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。 杨陵区人民检察院以杨陵区院公诉刑诉﹝2018﹞43号起诉书指控被告人李红军犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，被告人冯强犯合同诈骗罪，于2018年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。杨陵区人民检察院指派检察员赵婧出庭支持公诉，被害人代表张秉权、赵希斌、代永昭、王运夺、郝义前，被告人李红军及其辩护人韩亚辉，被告人冯强及其辩护人薛亚栋到庭参加诉讼。现已审理终结。 杨陵区人民检察院指控，1、被告人李红军系西安富森房地产开发有限公司法人,其于2011年12月23日在杨凌工商局设立登记西安富森房地产开发有限公司杨凌分公司,自己为法人,2012年该分公司在杨陵区XX路XX段XX楼项目。同年该分公司取得预售许可证后,李红军招聘被告人冯强为该分公司销售部经理,由冯强组织销售人员具体销售杨凌“富森国际”商铺。在销售过程中,李红军指使冯强将已经在杨凌房管局备案的商铺向客户隐瞒已备案登记的事实,并伪造商品房预售合同继续对外销售,骗取21人购买22套商铺,金额共计458.3928万元;骗取梁氏窑村委会购买23套商铺,金额共计356.634万元。 2、2014年7月,被告人李红军未经杨凌工商局核准注册登记,挂牌成立了“陕西引领投资管理有限公司杨凌分公司”,2014年10月在杨凌工商局注册登记后将公司门牌更换为“杨凌引领房地产咨询服务有限公司”。该公司由李红军儿子李某甲(另案处理)担任法人。李红军聘用李某乙(已判决)为该公司负责人,向社会不特定人群非法吸收公众存款,“引领杨凌分公司”共计吸收89名群众1469.4万元资金。 3、2012年11月至2015年4月期间,被告人李红军通过陕西引领投资管理有限公司、陕西鑫融鼎担保公司非法吸收郝义前、尚永铁、韩红涛等9名客户共计945万元存款,已兑付本金43065元,兑付利息26475元。 被告人李红军非法吸收公众存款共计2414.4万元;并指使被告人冯强伪造商品房预售合同将已在房管部门登记备案的商铺再次对外出售,骗取资金共计815.0268万元,被告人李红军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条之规定,涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪;被告人冯强的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定,涉嫌合同诈骗罪,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当追究二被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请依法判处。量刑情节：被告人李红军、冯强均为自首，可从轻处罚；冯强在合同诈骗案中属从犯、帮助犯，可从轻处罚；该案合同诈骗金额达815.0268万元，数额特别巨大，应从重处罚。 被告人李红军对杨陵区人民检察院指控其非法吸收公众存款罪的罪名、犯罪事实均无异议；对指控其合同诈骗罪有异议，辩称起诉书中写的事实经过属实，但是我认为这属于民事纠纷。其辩护人的辩护意见是：1、对非法吸收公众存款罪无异议；对涉嫌合同诈骗罪有异议，结合本案实际情况，李红军不具有任何非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，相反，属于有实际履行能力的违约行为，应认定为普通的民事纠纷处理；2、被告人李红军具有自首情节，自愿认罪，真诚悔罪，并愿意缴纳罚金，建议对其从轻、减轻处罚。 被告人冯强对杨陵区人民检察院指控的事实无异议，对认定为合同诈骗罪有异议。其辩护人的辩护意见是：本案涉嫌合同诈骗犯罪定性为共同犯罪，但不论从共同犯罪的角度还是合同诈骗罪的构成要件上来看，被告人冯强的行为均不构成犯罪，而应认定为违规操作，并不涉嫌犯罪。理由如下：1、被告人冯强与李红军并无共同犯罪的故意，更无帮助他人实施犯罪的行为；2、从合同诈骗罪的构成要件上来看，被告人冯强主观方面无犯罪故意，更无非法占有他人财物的目的和动机。 经审理查明，1、被告人李红军系西安富森房地产开发有限公司法人,其于2011年12月23日在杨凌工商局设立登记西安富森房地产开发有限公司杨凌分公司,自己为法人,2012年该分公司在杨陵区XX路XX段XX楼项目，同年取得预售许可证。李红军招聘被告人冯强为该分公司销售部经理,由冯强组织销售人员具体销售杨凌“富森国际”商铺。在销售过程中,李红军指使冯强将已经在杨凌房管局备案的商铺向客户隐瞒已备案登记的事实,并伪造商品房预售合同继续对外销售，经司法审计查明，共骗取21人购买22套商铺,金额共计458.3928万元;骗取梁氏窑村委会购买23套商铺,金额共计356.634万元。 2、2014年7月,被告人李红军未经杨凌工商局核准注册登记,挂牌成立了“陕西引领投资管理有限公司杨凌分公司”,2014年10月在杨凌工商局注册登记后将公司门牌更换为“杨凌引领房地产咨询服务有限公司”。该公司由李红军之子李某甲(另案处理)担任法人，李红军聘用李某乙(已判决)为该公司负责人。2014年7月至2015年4月期间，该公司以89名社会不特定对象为出借人，西安富森房地产开发有限公司为借款人，陕西引领投资管理有限公司为保证人，签订《借款合同》，约定0.6%-2%不等的月利息。经鉴定，2014年7月-2015年4月，陕西引领投资管理有限公司吸收存款89人，138笔，金额总计1469.4万元。1469.4万元资金中兑付到期投资客户本金114万元，支付客户利息120.22279万元，计提居间费270.3106万元，计提管理费43.19万元，剩余资金全部流入西安富森房地产开发有限公司。 3、2012年11月至2015年4月期间,被告人李红军通过陕西引领投资管理有限公司、陕西鑫融鼎担保公司非法吸收郝义前、尚永铁、韩红涛等9名客户共计945万元存款,已兑付本金43065元,兑付利息26475元。 另查明，被告人李红军于2015年4月23日向公安机关投案自首，2017年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币20万元，刑期自2015年4月23日至2021年10月22日。李某乙因犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月21日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。被告人冯强于2015年6月30日向杨凌示范区公安局杨陵分局投案自首。 上述关于合同诈骗罪的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人李红军、被告人冯强的供述，证人卜某某、刘某某、别某某、王某某、赵某某、马某某的证言，辨认、指认笔录，杨凌示范区房管处提供的富森国际的备案登记表，杨凌示范区公安局杨凌分局出具的情况说明，富森国际相关许可证及富森杨凌分公司档案，李某甲名下银行卡资金情况及公安机关协查通知，被告人李红军、冯强的身份证明，被害人提供的相关预售合同，陕西恒誉司法会计鉴定所陕恒誉司鉴[2018]会鉴字第028号司法鉴定意见书，破案报告，物证电脑一台等证据予以证明。被告人李红军及其辩护人对被告人李红军、被告人冯强供述的事实无异议，对认定为合同诈骗罪有异议，认为一房二卖属于民事纠纷；对证人证言中称合同系单机合同有异议，应是网签合同，且证人证言可以证明被告人撤销过已备案的合同；对其他证据无异议。被告人冯强及其辩护人对以上证据均无异议。本院认为，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，与本案定罪量刑相关联，被告人李红军及其辩护人对案件事实亦均无异议，应予以认定。 上述关于非法吸收公众存款罪的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人李红军的供述，同案犯李某乙的供述，证人尚某某、李某丙的证言，杨陵区人民法院（2017）陕0403刑初51号刑事判决书，咸阳市中级人民法院（2018）陕04刑终57号刑事裁定书，陕西恒誉司法会计鉴定所陕恒誉司鉴[2018]会鉴字第028号司法鉴定意见书，破案报告，被告人李红军的服刑材料等证据予以证明。被告人李红军及其辩护人对以上证据均无异议，本院依法予以认定。 被告人李红军及其辩护人在庭审中提供富森国际剩余房源登记表一份，证明富森国际具有为被害人调换商铺的能力。公诉机关对该证据不予认可，富森国际处于查封状态，被告人李红军无处分权，且被告人的资产已经不足赔偿被害人。本院认为，公诉机关的质证意见成立，对该证据不予采纳。 本院认为，被告人李红军违反国家金融管理法律规定，以高额利息为诱饵，通过签订借款合同的方式面向社会不特定对象募集资金，数额巨大，其行为依法已构成非法吸收公众存款罪。杨陵区人民检察院指控罪名成立，依法应予惩处。被告人李红军在其经营的公司资金已经出现问题的情况下，指使被告人冯强伪造商品房预售合同，隐瞒房产已经在房管部门备案登记的事实，向多名被害人销售，涉案数额特别巨大，该二人的行为依法已构成合同诈骗罪。杨陵区人民检察院指控罪名成立，依法应予惩处。被告人李红军具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，对其辩护人的辩护意见部分予以采纳。被告人李红军系在西安市未央区人民法院判决宣告以前还有其他罪没有判决的情况，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法并罚，决定执行的刑罚。被告人冯强具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综上，对被告人冯强可减轻处罚，对其辩护人的辩护意见部分予以采纳。对被告人李红军，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定；对被告人冯强依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，同时依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李红军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。与前罪判处的有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元合并后，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2027年4月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 被告人冯强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、随案移送的电脑一台，依法予以没收。 四、继续追缴被告人李红军、被告人冯强及西安富森房地产开发有限公司的违法所得，按比例发还各被害人，不足部分责令退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 徐 萌 代理审判员 王 琼 人民陪审员 范雪梅 二〇一九年一月十七日 书 记 员 刘雪梅 附：主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 13