四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终974号 上诉人（原审原告）：四川亚天瑞和投资有限公司，住所地四川省成都市温江区金马镇一元街**。 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 上诉人（原审原告）：恒大地产集团成都有限公司，，住所地四川省成都市青羊区提督街**恒大广场** 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所，住所地四川省成都市武侯区簇锦横街**附**div> 法定代表人：陈三军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向永丽，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。 上诉人四川亚天瑞和投资有限公司（以下简称亚天公司）、恒大地产集团成都有限公司（以下简称恒大公司）因与上诉人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，并于2018年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人亚天公司、恒大公司共同委托诉讼代理人涂强、宋晓东，上诉人汇佳公司及其委托诉讼代理人向永丽、苏畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚天公司、恒大公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，并在此基础上改判汇佳公司向恒大公司、亚天公司支付逾期缴纳土地价款违约金85413352.48元（即在一审判决书判决支付17082670元的基础上增加68330682.48元）；2.维持一审判决第二项，并在此基础上改判汇佳公司向恒大公司、亚天公司支付逾期缴纳土地价款违约金资金占用损失(以85413352.48元为基数自2017年5月6日起至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述损失计算至本金付清之日止)(即在一审判决书判决的以17082670元为基数的基础上增加68330682.48元为基数)；3.一审、二审全部诉讼费用均由汇佳公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定恒大公司对土地价款违约金损失的发生负有责任错误。体现在两个方面：第一个方面，一审判决认定“2016年6月7日股权交割之后的部分违约金，系发生在恒大公司控制亚天公司期间，恒大公司对该部分违约应负有责任”，该认定存在错误，理由是：1.汇佳公司在《成都温江金马项目合作开发协议》（以下简称《合作协议》）中明确承诺“截止本协议签订时，A地块不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地等风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失”。基于此，恒大公司有理由相信，亚天公司尚欠的81333600元土地出让价款无需立即支付，只要在合同签订后6个月内（即2016年11月7日之前）付清即可，不会产生违约金。因此，恒大公司在2016年10月19日付清剩余土地出让价款的行为，符合双方的合同约定和合理预期，恒大公司不可能预见到成都市温江区国土资源局（以下简称温江国土局）随后会要求支付该6个月的土地价款违约金，也不应当对此部分违约金负责。2．恒大公司在入股亚天公司后，客观上存在管理交接的过渡期，当时亚天公司与温江国土局之间有关解除《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）的案件尚在最高人民法院二审审理过程中，在双方股权交割之后汇佳公司法定代表人陈三军才向最高人民法院申请撤回解除《出让合同》的上诉请求，故亚天公司在《合作协议》签订后6个月的过渡期内付清剩余出让价款正当合理，不应对温江国土局事后的违约金追缴行为负有责任。第二个方面，一审判决认定，恒大公司作为实际控制亚天公司的主体，就充分保障汇佳公司处理高达近亿元债务的时间仅为2017年3月20日至2017年5月5日期间的40余日，显得尚为不足，恒大公司亦未保障汇佳公司在及时解决时相应手续的配合工作，恒大公司及其控制的亚天公司在未进行有效抗辩的情形下，径行向温江国土局承担了违约责任，因此对该损失的发生亦负有责任。该认定无事实和法律依据。理由在于：1．恒大公司给予汇佳公司处理该违约金的时间达6个月，并非仅40日，汇佳公司在该期间内除表示温江国土局收取违约金没有道理之外，无任何解决问题的意愿和行动，恒大公司无法为汇佳公司提供配合工作。汇佳公司在2016年11月14日致恒大公司的函中就提到“温江国土局在没有任何依据和道理的情况下，以收取莫须有的滞纳金为借口，导致贵公司无法缴纳，其责任完全在温江国土局”“我公司只能……善意向贵公司提出以上建议”；汇佳公司在2017年2月6日致恒大公司的函件中又再次提到“因此汇佳公司、恒大公司未缴纳后期出让价款是好事，对双方都减少了损失，温江国土局跟亚天公司要滞纳金，不办理国土证的行为没有任何法律依据和事实根据”。该等函件证明恒大公司在得知温江国土局要求追缴土地价款违约金事宜之初，就多次要求汇佳公司积极处理，给予了汇佳公司6个月以上的充分准备时间。而汇佳公司除了提出“温江国土局没有道理”的所谓“善意的建议”之外，没有任何处理该违约金的具体行动和意愿。汇佳公司甚至在2016年11月14日的函件中还称“关于交割之前的滞纳金问题根本不存在……但我公司认为温江国土局一直违约，上诉至最高人民法院，并提供了大量新证据，形成了证据链条加以证实”，根据最高人民法院（2016）最高法民终169号《民事判决书》，证实该案并未涉及到土地价款违约金的认定。2.恒大公司及亚天公司并无合法有效的抗辩理由拒绝向温江国土局支付土地价款违约金。当时案涉项目已经超出原计划半年多时间仍未取得土地使用权证，而依据四川省人民政府和成都市人民政府的相关文件规定，未缴清土地价款违约金不得办理土地使用权证，亚天公司为了推进项目开发，避免损失的进一步扩大，不得不于2017年5月5日自行缴纳了土地价款违约金，以取得土地使用权证。因此，恒大公司及亚天公司对土地价款违约金损失并不负有任何责任。二、一审判决认定汇佳公司仅承担8541万元土地价款违约金中的1708万元，无任何依据和理由。退一步讲，即使按前述一审判决所认定的恒大公司对土地价款违约金损失负有部分责任之逻辑，那么也应当继续分析该等责任的大小和在违约金损失中的作用，以划分责任份额。然而，一审判决在认定汇佳公司和恒大公司均对土地价款违约金负有责任之后，即径行得出“综合全案事实，本院认定上述违约金由汇佳公司承担17082670元”的结论，未对双方各自过错大小和责任份额进行任何的分析说理，让人无法信服。经亚天公司、恒大公司自行计算，1708万元大约相当于全部违约金的20％，可见原本《合作协议》中明确约定应由汇佳公司100％承担的违约金，仅仅因为恒大公司“对于该损失的发生亦负有责任”，就判决恒大公司承担80％的责任，而违约方汇佳公司则只“象征性”地承担20％的责任。足可见一审判决在责任划分上过于偏袒汇佳公司，严重有失公允。综上所述，亚天公司、恒大公司对土地价款违约金的发生并无责任，8541万余元的土地价款违约金及相应的资金占用损失均应由汇佳公司承担。 汇佳公司答辩称，第一，汇佳公司全资控股亚天公司期间没有任何违约行为，不存在所谓的违约金，亚天公司、恒大公司主张违约金的前提条件不能成立，应予以改判。1.最高人民法院(2016)最高法民终169号《民事判决书》已经确认温江国土局所交地块存在瑕疵，未达到《出让合同》约定的交地条件“六通一平”，并判决温江国土局承担延期交地违约金。2.因温江国土局拒不履行《成都市海峡两岸科技产业开发园管委会专题会议纪要》（以下简称《专题会议纪要》）精神，汇佳公司控股亚天公司期间未缴纳第二批土地出让价款，系依法行使先履行抗辩权，汇佳公司不构成违约。且温江国土局在与亚天公司的诉讼过程中，从未提及过亚天公司有违约的事实，也没有提出追究亚天公司违约责任的反诉主张，说明亚天公司没有违约行为，不应承担所谓的违约责任。3.由于出让土地内的电线杆2016年7月5日才搬迁，因此，温江国土局违约事实截止时间为2016年7月4日，而早在2016年6月7日汇佳公司已与亚天公司、恒大公司将案涉地块交割完毕，再次证明汇佳公司控股亚天公司期间没有任何违约行为。因此，亚天公司、恒大公司向汇佳公司主张8541万元的违约金没有事实和法律依据。第二，从汇佳公司、恒大公司、亚天公司签订的系列协议及办理移交等来看，亚天公司、恒大公司和温江国土局对汇佳公司控股亚天公司期间没有违约行为的事实是认可的。汇佳公司在协议约定的2016年11月7日之前，并未收到过温江国土局和亚天公司、恒大公司有关追缴违约金的通知。汇佳公司虽然在2017年5月25日收到了亚天公司、恒大公司补寄的所谓的“关于缴纳违约金的通知书”和“催告函”的复印件，但此时已超过《合作协议》约定的期间，所谓的违约金与汇佳公司无关。第三，亚天公司、恒大公司应自行承担违约金责任和资金占用损失。1.《合作协议》约定，协议签订后汇佳公司不再追加投资，亚天公司、恒大公司负责后期全部开发资金(包括第二批土地出让价款81333600元)，案涉项目于2016年6月7日交割完成，恒大公司应该知道从2016年6月8日起就应该缴纳第二批土地出让价款，但亚天公司、恒大公司拖延至2016年10月19日才缴纳土地出让价款，由此产生的违约金应由亚天公司、恒大公司全部承担。亚天公司、恒大公司认为拖延缴纳6个月是合理的，不应对温江国土局违约金的追缴负责，其观点不符合合同约定，应予以驳回。2.汇佳公司作为亚天公司的股东及《合作协议》中负有履行义务的一方当事人，享有合同约定及法律规定的抗辩权及解决问题的权利。对此，恒大公司应维护亚天公司的合法权益，维护股东利益，并依法承担民事责任。根据《合作协议》关于恒大公司首次增资入股后，如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务，汇佳公司未及时解决则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中扣减由此产生的所有费用的约定，可以认定汇佳公司对其应承担的债务按约定享有直接解决的权利，恒大公司行使直接解决土地违约金行为是附条件的，只有在汇佳公司不能及时解决时，恒大公司方能直接解决。而本案是恒大公司于2017年5月5日擅自自行缴纳所谓的违约金后，于2017年5月25日才告知汇佳公司，剥夺了汇佳公司的合法权益，违反协议约定，因此其应承担擅自缴纳所谓违约金的全部责任。综上，亚天公司、恒大公司的上诉请求应予驳回。 汇佳公司上诉请求：1.撤销原判；2.驳回亚天公司、恒大公司的全部诉讼请求，改判由亚天公司、恒大公司全部承担自认的所谓违约金，汇佳公司不予承担17082670元；3.改判汇佳公司不予承担资金占用损失；4.本案的诉讼费由亚天公司、恒大公司全部承担。 事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，导致对汇佳公司承担所谓违约金的责任划分错误。1.根据一审判决查明的事实，汇佳公司没有违约行为，不应承担支付违约金的责任。（1）2013年7月1日至2013年9月11日，汇佳公司全资控股亚天公司期间，虽然温江国土局违约在先，延迟交地，且交地存在瑕疵，未达到交地条件“六通一平”，亚天公司仍然依约缴纳了第一批土地出让价款81333600元，亚天公司并没有违约，相应汇佳公司也就不存在违约行为，也就不应承担所谓的违约金。（2）由于温江国土局不履行《专题会议纪要》精神，不与亚天公司签订《补充协议》，所交地块存在瑕疵，不能达到交地条件“六通一平”，导致汇佳公司实际无法开发，合同目的不能实现，亚天公司函告温江国土局，依法行使先履行抗辩权，不缴纳第二批土地出让价款，且温江国土局收到函件后也未提出异议。因此，亚天公司不承担违约责任，相应汇佳公司也不应承担违约责任。（3）2016年6月6日恒大公司增资入股后，由恒大公司控股的亚天公司应在2016年6月7日交割完毕后立即缴纳第二批土地出让价款81333660元，但亚天公司却在2016年10月19日才缴纳，亚天公司、恒大公司在支付第二批土地出让价款的时间上存在逾期付款的事实，违约责任应由变更后的亚天公司和恒大公司承担，与汇佳公司无关。综上，一审判决汇佳公司承担违约金17082670元没有事实和法律依据。2.一审判决认定汇佳公司对违约金损失的发生负有责任，与客观事实不符。（1）2016年5月7日《合作协议》签订时，虽然已存在土地出让价款未支付完毕的事实，但并不等于汇佳公司就应承担责任。前述事实说明，汇佳公司控股的亚天公司在2013年7月15日至2016年5月7日《合作协议》签订之前，根本没有产生所谓的违约金。（2）协议签订后，恒大公司经过一个月的尽职调查，在确认亚天公司没有违约金、滞纳金的情况下，于2016年6月6日完成增资入股，并于2016年6月7日完成交割。可见，汇佳公司控股亚天公司期间并没有产生违约金，否则恒大公司不会完成增资入股，也不会接收交割。（3）汇佳公司在交割后6个月内即2016年11月7日前没有收到恒大公司、亚天公司以及温江国土局缴纳违约金的通知书。亚天公司、恒大公司自称在2016年10月31日第一次收到温江国土局缴纳违约金的通知，但在当日亚天公司、恒大公司、汇佳公司及国民信托有限公司（以下简称国民信托）签订的《投资协议》《增资协议》中确认没有10万元以上的政府追缴的滞纳金、违约金等，亚天公司、恒大公司称收到了温江国土局缴纳违约金的通知书与该协议的内容自相矛盾。亚天公司、恒大公司称在2016年11月7日又收到了温江国土局缴纳违约金的通知书，但亚天公司、恒大公司没有立即转交给汇佳公司，明显不符合常理。并且，亚天公司并未提交充分证据证明其已向温江国土局缴纳了土地出让价款违约金。3.亚天公司、恒大公司没有提供汇佳公司有违约行为的证据，其主张汇佳公司承担违约金无事实与法律依据。4.根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东利益，给公司或其他股东造成损失的应当依法承担赔偿责任。作为控股股东的恒大公司明知可以依法主张温江国土局违约给亚天公司和汇佳公司造成的损失，以及明知可以通过再审主张漏算的延迟交地的违约金，但却滥用股东权利，在汇佳公司多次催告下，仍然置之不理，存在过错，因此，亚天公司、恒大公司不仅应当承担全部所谓的违约金，还应依法赔偿汇佳公司的损失。5.亚天公司、恒大公司不依法保护股东权益，直接按温江国土局计算的违约金金额缴纳所谓违约金，存在过错，应自行承担其过错引起的全部责任。根据《合作协议》约定，恒大公司首次增资入股亚天公司后，亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务等纠纷的，如汇佳公司未及时解决，则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用。因此，亚天公司、恒大公司直接解决土地违约金是附条件的，即应当在汇佳公司不能及时解决的条件下，恒大公司、亚天公司才能直接解决。本案中，汇佳公司收到亚天公司要求解决违约金问题的工作函后，书面通知要求恒大公司、亚天公司依照生效法律文书确认的违约责任不得支付违约金并应及时主张相应权利，而亚天公司、恒大却擅自放弃相应权利直接支付了违约金，其行为不符合双方协议约定的直接解决的条件，且擅自放弃权利直接支付，后果应由亚天公司、恒大公司自行承担。二、《出让合同》和《合作协议》二者是紧密相连的，不能分开，更不能断章取义，一审判决逻辑错误、适用法律错误。1.恒大公司、亚天公司认为汇佳公司控股亚天公司期间，亚天公司违反了《出让合同》约定，而导致温江国土局追缴违约金，从而恒大公司、亚天公司据此向汇佳公司主张违约金，所以一审判决查明的事实均与《出让合同》有关，但判决却抛开《出让合同》的约定，对其他协议约定又断章取义，一审判决与客观事实不符，与合同约定不符，存在逻辑错误。2.本案应依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条，国土资源部《闲置土地处置办法》第二十八条等法律法规之规定及合同约定，判决亚天公司、恒大公司承担全部违约责任，一审判决适用法律错误。 亚天公司、恒大公司答辩称，一、汇佳公司违反其在《合作协议》中的承诺，应当承担相应的法律责任。《合作协议》签订后，温江国土局于2016年10月31日向亚天公司发函，追缴2013年以来逾期支付土地出让价款违约金共计85413352.48元，该违约金显然是基于恒大公司增资入股前的事由而产生，应当归责于汇佳公司。依据《合作协议》约定，亚天公司在向温江国土局实际支付了该违约金后，有权向汇佳公司追偿。二、温江国土局收取土地违约金具有事实和法律依据。根据《出让合同》约定，亚天公司应当于2013年8月15日、10月15日、2014年1月15日之前分三期支付土地出让价款。在2016年6月7日恒大公司入股之前，亚天公司仅付清一半出让价款即81333600元，具体的付款时间为2013年8月15日前支付了4000万元，2013年8月22日支付了3400万元，2013年9月11日支付了7333600元。剩余另一半出让价款81333600元，亚天公司实际于恒大公司入股后的6个月内即2016年10月19日支付。可见，亚天公司的实际付款时间严重逾期。《出让合同》约定“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”。此外，相关行政法规、规章均对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入应收取违约金进行了规定。并规定，未按出让合同约定缴清全部土地出让价款及违约金的，不得办理国有土地使用证，也不得按出让价款缴纳比例分割办理国有土地使用证。因此，温江国土局追缴土地出让价款违约金，不仅是基于合同的约定，更是基于行政法规和规章的规定。并且，若亚天公司不及时缴纳土地出让价款违约金，依法不得办理国有土地使用证，案涉项目根本无法开发，违背恒大公司签订《合作协议》之合同目的。三、最高人民法院（2016）最高法民终169号《民事判决书》认定的事实不构成亚天公司拒付土地违约金的抗辩理由。最高人民法院（2016）最高法民终169号案审理的内容只是温江国土局是否存在交地方面的违约行为，并不包括亚天公司是否逾期支付出让价款。“未认定亚天公司逾期付款”是因为该事项不属于该案的审理内容，不等于就“认定了亚天公司未逾期付款”。温江国土局在该案中没有提出土地出让价款逾期支付违约金的诉求，并不等同于其就放弃了主张违约金的实体权利。可见，最高人民法院（2016）最高法民终169号案并未审理认定亚天公司不存在逾期付款的事实和责任，不能成为汇佳公司主张其不应承担违约金的依据。四、亚天公司实际支付了土地出让价款违约金。1.根据汇佳公司2016年11月14日对恒大公司回函可知，亚天公司和恒大公司早已于2016年11月将温江国土局追缴土地违约金事实告知了汇佳公司，而汇佳公司则明确予以无理拒绝。2.恒大公司和亚天公司于2017年5月4日和5月5日分两次付清了全部土地出让价款违约金，共计85413352.48元。2017年5月12日，亚天公司取得国有土地使用证。由此可见，汇佳公司违反承诺拒绝承担违约金对亚天公司开发项目造成了阻碍，亚天公司为了推动项目开发不得不自行垫付违约金。3.汇佳公司提出根据恒大公司、亚天公司、汇佳公司和国民信托四方所签订的《投资协议》和《增资协议》中关于“项目公司不存在其他任何进行中的标的在10万元以上的诉讼、行政处罚、行政复议、申诉等法律程序”的约定，证明亚天公司、恒大公司承诺不存在土地出让价款违约金。由于该约定系亚天公司、恒大公司和汇佳公司共同作为“合作方”向相对方国民信托所作承诺，并不是“合作方”内部对亚天公司是否存在违约金进行确认，即使承诺不实也应由国民信托追究该三公司的违约责任，而不能由此否认土地违约金实际存在的客观事实。汇佳公司以该条款作为恒大公司和汇佳公司向其承诺不存在土地违约金的证据，显然是断章取义、曲解合同条款。五、汇佳公司上诉所称土地出让价款违约金系恒大公司控制亚天公司后自身原因所致与事实不符。首先，温江国土局收取的8541万余元土地出让价款违约金发生在恒大公司入股亚天公司前。其次，尽管恒大公司于2016年6月7日接收了亚天公司的公章和资料，但基于汇佳公司在《合作协议》中作出的承诺，恒大公司完全有理由相信亚天公司在6个月内缴纳剩余土地出让价款均不会产生违约金。并且，恒大公司入股亚天公司后，客观上需要过渡期熟悉情况和交接管理，而当时亚天公司与温江国土局的有关迟延交地和解除《出让合同》的案件尚在最高人民法院审理过程中，亚天公司的上诉请求还是“解除出让合同，退还已付出让价款”。鉴于《出让合同》存在被解除的风险，汇佳公司还专门就《出让合同》被解除而导致的损失赔偿事宜于2016年9月8日向恒大公司出具了《承诺书》，此时亚天公司客观上也无法立即缴纳剩余土地出让价款。因此，亚天公司在6个月过渡期内的2016年10月19日付清剩余土地出让价款合乎情理，并不存在恒大公司或亚天公司怠于履行义务导致损失扩大的问题。倒是汇佳公司在明知存在政府追缴违约金风险的情况下，向恒大公司承诺6个月内不会被追缴，并保证如被追缴自己全部承担损失，显然具有过错，应当对2016年6月8日至10月19日期间新产生的土地出让价款违约金承担责任。综上，汇佳公司的上诉理由不成立，应予驳回。 恒大公司、亚天公司向一审法院起诉请求：1.确认温江国土局收取的逾期缴纳土地价款违约金85413352.48元由汇佳公司承担；2.判令汇佳公司支付恒大公司、亚天公司代汇佳公司向温江国土局支付的逾期缴纳土地价款违约金85413352.48元；3.判令汇佳公司赔偿资金占用损失1099375.15元（以85413352.48元为基数，自2017年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，暂计算至2017年8月20日）；4.由汇佳公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2016年5月7日，汇佳公司与恒大公司签订《合作协议》，主要约定，亚天公司享有案涉土地（A地块），另外位于该地块东南侧与其相连约29380.14平方米地块（B地块）尚未公开出让，本协议签订后，亚天公司准备以合法方式取得该宗土地的国有建设用地土地使用权，汇佳公司与恒大公司通过对亚天公司共同持股的方式合作开发案涉土地A地块及B地块。第一条关于项目公司及项目地块约定：截至2016年4月15日，亚天公司累计投入形成项目地块土地开发成本152079154.71元、累计发生亏损4338135.74元、其他应收款1120144.40元、预付账款17万元、应付账款13462795.02元、其他应付款135559121.55元、应付工资767426.82元（详见附件一《资产负债表》和附件二《债权债务明细表》），汇佳公司承诺，如果亚天公司截至交割日的净资产与附件数据发生变化造成亚天公司净资产减少的，恒大公司可直接减少同等金额的亚天公司分配给汇佳公司的净利润额；附件一及附件二中，亚天公司的所有对外负债由汇佳公司负责在恒大公司增资入股前全部调整为汇佳公司的借款（除附件一中应交税金140003.70元外），因此而产生的税费由汇佳公司承担，由恒大公司入股后的亚天公司按本协议第三条相关约定进行归还；A土地应缴出让价款总额为162667200元，亚天公司已缴纳81333600元，还剩81333600元出让价款尚未缴纳，汇佳公司承诺案涉土地在缴清全部土地出让价款及契税后5个工作日内可取得亚天公司名下的国有土地使用权证；汇佳公司承诺在本协议签订后根据恒大公司的合理开发进度要求负责以亚天公司名义竞得B地块土地使用权；截止本协议签订时，案涉土地不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地等风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失；B地块中现有少量建筑物，本协议签订后汇佳公司负责协调政府相关部门将其拆迁补偿后进行公开出让，并由亚天公司竞得土地使用权，恒大公司需全力配合。第二条合作程序约定：协议签订后5个工作日内恒大公司负责对亚天公司进行尽职调查，恒大公司的尽职调查并不代表恒大公司对亚天公司的实际状况全部知晓及认可，也不在任何程度上免除或减少汇佳公司在本协议下的任何义务；尽职调查完成后5个工作日内，恒大公司以货币资金5252万元对亚天公司进行增资，同时，亚天公司法定代表人、监事变更为恒大公司指定人员，项目公司设董事会，董事会成员3人，其中董事长及董事各1名由恒大公司指派，副董事长1名由汇佳公司指派，增资后亚天公司实收资本6250万元，其中汇佳公司出资1000万元占16%的股权，恒大公司出资5250万元占84%的股权；恒大公司增资入股亚天公司工商变更登记手续完成后1日内（以恒大公司取得股权变更后的营业执照为准），汇佳公司应向恒大公司移交亚天公司包括但不限于印章、印鉴、证照、财务账簿、发票、收据、支付凭证等文件资料原件；亚天公司因恒大公司首次增资入股前的事由产生的本协议及附件中未披露的所有经济、法律责任由汇佳公司独自承担，因恒大公司首次增资入股后的事由产生的所有经济、法律责任由亚天公司和恒大公司承担；本协议签订后汇佳公司不再对亚天公司追加投资，恒大公司负责自筹或者以项目地块、亚天公司融资等方式解决项目地块后续出让价款及项目开发过程所需的全部款项。第三条关于亚天公司归还股东借款的方式约定：本协议签订后，工商变更登记后3个工作日内，亚天公司首次向汇佳公司归还股东借款600万元；亚天公司欠汇佳公司剩余的借款约141789300元，在项目首次开盘后（恒大公司力争在2016年12月30日前开盘），由亚天公司按当月实际销售回款金额的35%专项用于归还汇佳公司借款，直到借款全部归还完毕，每月开始后5个工作日内结算上月应归还借款金额并支付给汇佳公司。第四条利润分配及结算方式约定：汇佳公司及恒大公司依法按亚天公司实际实现的可分配利润每年五月底前从亚天公司中分配取得上年度利润，按汇佳公司及恒大公司双方持股比例（即汇佳公司16%，恒大公司84%）分配利润；汇佳公司负责由亚天公司竞得B地块，所需活动经费由其自行承担；汇佳公司保证亚天公司取得B地块的出让价款平均单价不高于300万元/亩，如竞买B地块的出让价款平均单价高于300万元/亩，恒大公司可决定亚天公司是否放弃竞得B地块，如竞得B地块的出让价款平均单价小于等于300万元/亩，则按小于总金额的40%增加汇佳公司对亚天公司的奖励利润分配金额，该金额在亚天公司竞得B地块后1个月内由亚天公司以利润分配（或预分配利润）的形式支付给汇佳公司[例如：成交单价为250万元/亩，成交面积为44亩，则增加汇佳公司对亚天公司的利润分配额=（300万元-250万元）×44亩×40%=880万元]；在亚天公司实际支付给汇佳公司的利润分配（或预分配利润）金额累计达到2300万元（含因汇佳公司原因导致扣减汇佳公司的利润分配金额也视同已向汇佳公司分配利润，不含因竞得B地块而额外奖励分配给汇佳公司的利润金额）之时起3个月内，恒大公司可随时以原价（1000万元整）购买汇佳公司持有的亚天公司16%股权，汇佳公司必须积极配合办理股权变更登记手续，本次股权变更后，汇佳公司完全退出亚天公司，恒大公司持有项目公司100%的股权。第五条双方权利义务约定：汇佳公司不参与亚天公司的具体运作管理，但对亚天公司的经营状况和财务状况等享有知情权和监督权，汇佳公司可委派1名财务人员到亚天公司工作，代表汇佳公司行使相关监督权利，经汇佳公司书面同意，恒大公司组建的管理团队可更换亚天公司委派的工作人员；恒大公司有权以亚天公司或项目地块进行融资，保证融资所得款项全部用于亚天公司或项目地块开发建设，汇佳公司须及时积极配合融资事宜；恒大公司首次增资入股亚天公司后，如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务（包括或有债务或税务等费用）或诉讼、仲裁等纠纷的，汇佳公司应当独自承担所有的经济、法律责任，与恒大公司和亚天公司无关，若因此而给恒大公司或亚天公司造成的经济损失由汇佳公司承担，并放弃对亚天公司的追偿权，如汇佳公司未及时解决则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用；恒大公司须保证亚天公司在本协议签订后20个月内向汇佳公司实际支付的利润分配（或预分配利润）金额累计达到2300万元整（含因汇佳公司原因导致扣减汇佳公司的利润分配金额也视同已向汇佳公司分配利润，不含因竞得B地块而额外奖励分配给汇佳公司的利润金额）。第六条违约责任：1.汇佳公司逾期或未能履行本协议义务的，应承担因此给恒大公司造成的损失；2.恒大公司逾期或未能履行本协议义务的，应承担因此给汇佳公司造成的损失；恒大公司对亚天公司按时归还汇佳公司借款承担连带归还责任，如亚天公司或恒大公司不能按时归还汇佳公司借款，每逾期一日，按逾期金额每日万分之五向汇佳公司支付违约金；4.本协议生效后，汇佳公司及恒大公司任何一方中途擅自解除本协议，或严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方除向守约方赔偿损失外，还需向守约方支付3000万元违约金。附件：《资产负债表》《债权债务明细》。 2016年6月7日，恒大公司与汇佳公司办理股权交割手续，恒大公司成为亚天公司控股股东。 2016年10月19日，亚天公司向温江国土局缴纳了项目土地剩余土地出让价款81333600元。 温江国土局于2016年10月31日、11月7日，分别向亚天公司发送《关于缴纳违约金的通知书》，要求亚天公司支付土地出让价款违约金85332018.88元。 2016年12月13日，温江国土局向亚天公司发函，要求亚天公司支付迟延支付土地出让价款产生的违约金85413352.48元，并附上了违约金明细表。 2016年11月14日，汇佳公司向恒大公司发送《建议尽快交纳金马项目土地出让金的函》，指出温江国土局要求收取滞纳金毫无依据。 2017年2月6日，汇佳公司向恒大公司和亚天公司发送《关于温江区国土资源局一再违约应承担违约责任和赔偿损失的建议》，再次指出温江国土局存在根本违约行为，以莫须有的“滞纳金”为借口，拒不办理《国有土地使用权证》，造成恒大御景建设工程停工，无法开盘销售。 2017年3月27日，恒大公司在四川省成都市国力公证处的公证下，向汇佳公司邮寄了《关于尽快解决金马项目违约金事宜的工作函》，指出温江国土局已正式通知亚天公司支付逾期缴纳项目地块土地出让价款违约金共计85332018.88元，要求汇佳公司按照《合作协议》约定独自承担违约金缴纳的经济、法律责任。 2017年4月12日，恒大公司在向汇佳公司发出的《对〈关于尽快提供项目公司经营状况和财务状况的告知函〉的回函》中，又一次指出温江国土局催缴违约金的事实，要求汇佳公司依据协议约定承担该违约金并赔偿损失。 2017年5月4日，亚天公司向成都市温江区财政局转款支付85332018.88元。2017年5月5日，温江国土局向亚天公司开出一般缴款书，载明收到预算内其他收入85332018.88元。2017年5月9日，温江国土局向亚天公司又开出一份一般缴款书，记载收到预算内其他收入81333.60元。 2017年5月23日，亚天公司向汇佳公司公证邮寄了《关于支付土地价款违约金等事宜的函》原件和前述温江国土局的三封函件复印件，内容为：为推进项目开发，不得不于近期向温江国土局缴纳85413352.48元违约金，并要求汇佳公司履行《合作协议》的约定，于5日内向亚天公司支付已缴纳的全部迟延交地违约金。 另查明，亚天公司因与温江国土局出让合同纠纷一案，向四川省高级人民法院起诉请求：解除亚天公司与温江国土局签订的《出让合同》；温江国土局退还亚天公司已支付的价款85687884.55元；温江国土局支付迟延交付土地的违约金等。 四川省高级人民法院于2015年10月16日作出（2015）川民初字第50号民事判决载明：2013年7月15日，温江国土局与亚天公司签订《出让合同》约定：出让人同意在交付土地时该宗地应达到“六通一平”（通气、通水、通电、通路、通讯、排污通）。受让人同意分三期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：第一期81333600元，付款时间为2013年8月15日之前；第二期32533440元，付款时间为2013年10月15日之前；第三期48800160元，付款时间为2014年1月15日之前。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而导致受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当接受受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金，土地使用年期自实际支付之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催告后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失等。2014年7月29日，国浩律师（成都）事务所向亚天公司发出《律师函》，称根据《出让合同》约定，亚天公司应于2014年1月15日前缴清土地出让价款，但至今亚天公司尚欠土地出让价款81333600元。为此，亚天公司的行为已经构成违约，亚天公司务必在接到该律师函之日起7个工作日内缴清拖欠的土地出让价款及滞纳金。2014年8月6日，四川法奥律师事务所向温江国土局回函称，根据《出让合同》约定，交付宗地时应达到“六通一平”，但是温江国土局并未按合同约定时间交付土地，实际交付土地时间为2013年11月12日，宗地未达到合同约定的“六通一平”的交付标准，该宗地内存在砂夹石头被大面积盗挖、地基破坏严重、宗地内建筑垃圾平均高达六米以上等问题。温江国土局违约在先，亚天公司享有先履行抗辩权，并不存在违约行为。根据《专题会议纪要》的决定，亚天公司期待与温江国土局早日签订《补充协议》，以便促进合同双方切实全面履行相关义务。 该判决认定，亚天公司与温江国土局签订《出让合同》，约定温江国土局交付土地应当达到场平、通气、通水、通电、通路、通讯、排污通的“六通一平”条件。但是，合同并未对“六通一平”的具体标准进行约定。亚天公司既未能证明“六通”应达到的技术指标及法律、法规依据，也不能证明案涉宗地存在不符合“六通”条件的情形。至于案涉宗地是否符合“场平”的问题。首先，2014年5月20日《专题会议纪要》及亚天公司2014年8月6日致温江国土局的《律师函》中均提出案涉宗地存在砂石盗挖、地基不平的情况，证明亚天公司就“场平”问题与温江国土局多次交涉；其次，虽《出让合同》并未对“场平”标准进行约定，但《专题会议纪要》载明温江国土局愿意以不再追究亚天公司不按《出让合同》约定缴纳土地出让价款所产生的滞纳金的责任为条件，与亚天公司签订补充协议，并要求“约定达成后，亚天公司对于拍卖地块砂石被盗采，未提交‘场平’土地所带来的经济损失问题，不再追究并放弃追诉的权利”，上述表述应视为温江国土局认可案涉宗地存在砂石被盗采造成的“场平”问题。但由于双方在土地交接时并未对土地状况予以确认，亚天公司提供的证据不能证明其接收土地前后有关“场平”改变的情况，故其主张由温江国土局承担“场平”违约责任的理由不能成立。该判决还认定，虽温江国土局交付的土地存在瑕疵，但并不影响亚天公司实际占有案涉宗地。故温江国土局延期交付土地的违约事件为2013年7月20日至2013年11月12日共计116天，并据此确定由温江国土局支付亚天公司延迟交地违约金。遂判决：温江国土局在判决生效之日起十五日内支付亚天公司延迟交地的违约金464万元；驳回亚天公司的其他诉讼请求。 亚天公司不服，上诉于最高人民法院。该院于2016年9月13日作出（2016）最高法民终169号《民事判决书》认定，2014年5月20日形成的《专题会议纪要》载明：温江国土局愿意以不再追究亚天公司不按《出让合同》约定缴纳土地出让价款所产生的滞纳金的责任为条件，与亚天公司签订补充协议，并要求“约定达成后，亚天公司对于拍卖地块砂石被盗采，未提交‘场平’土地所带来的经济损失问题，不再追究并放弃追诉的权利”，由此可以认定，温江国土局交付的案涉宗地确实存在瑕疵，未能达到合同约定的土地条件。由于温江国土局延期交付土地的违约时间为2013年7月20日至2013年11月12日共计116天，一审法院依照双方《出让合同》的约定判令温江国土局支付亚天公司迟延交地的违约金464万元适当。遂判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为： 一、逾期缴纳土地出让价款违约金85413352.48元的承担问题 按照《合作协议》（注：笔误，应为《出让合同》）约定，土地出让价款的支付时间为2013年8月15日之前支付81333600元，2013年10月15日之前支付32533440元，2014年1月15日之前支付48800160元，亚天公司不能按时支付出让价款，自滞纳之日起按迟延支付款项千分之一向出让人缴纳违约金。而亚天公司实际付款的时间分别为：2013年7月1日支付了4000万元，2013年8月22日支付了3400万元，2013年9月11日支付了7333600元，2016年10月19日支付了81333600元，从支付时间上存在逾期付款的事实。 2016年10月31日、11月7日、12月13日，温江国土局分别向亚天公司发函主张违约金，其计算时间自2013年8月15日起到2016年10月19日共计85413352.48元。2017年5月5日，亚天公司向温江国土局缴纳违约金85413352.48元。 按照《合作协议》约定，“截止本协议签订时，A地块不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地等风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给乙方造成的损失”，以及“恒大公司首次增资入股亚天公司后，如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务（包括或有债务或税务等费用）或诉讼、仲裁等纠纷的，汇佳公司应当独自承担所有的经济、法律责任，与恒大公司和亚天公司无关，若因此而给恒大公司或亚天公司造成的经济损失由汇佳公司承担，并放弃对亚天公司的追偿权，如汇佳公司未及时解决，则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用”的约定，违约金85413352.48元对于亚天公司而言是对外的违约责任承担，对内则是先后股东汇佳公司及恒大公司的损失。 对于该损失发生的责任承担，首先，《合作协议》签订时，客观上已经存在土地出让价款未支付完毕的事实，在此情况下，汇佳公司仍向恒大公司明确承诺项目地块无需缴纳违约金，并承诺对6个月内发生的政府追缴违约金的风险承担全部责任，汇佳公司负有责任。其次，2016年6月7日股权交割之后的部分违约金，系发生在恒大公司控制亚天公司期间，恒大公司对该部分违约金应负有责任。2017年3月20日，恒大公司向汇佳公司送达《关于尽快解决金马项目违约金事宜的工作函》，之后，双方一致处于往来联系磋商中，至2017年5月5日，亚天公司向温江国土局缴纳出让价款违约金，期间为时40余日，按约定“如汇佳公司未及时解决，则恒大公司及亚天公司有权直接解决”，而恒大公司作为实际控制亚天公司的主体，就充分保障汇佳公司予以处理高达近亿元债务的时间显得尚为不足；同时既然已经约定由汇佳公司及时解决，恒大公司亦应保障汇佳公司在及时解决时的相应手续的配合工作，特别是在亚天公司由恒大公司控制的情况下，亚天公司作为土地出让合同主体应向合同相对人行使抗辩权，但恒大公司及亚天公司并未提交证据予以证明。况且最高人民法院（2016）最高法民终169号《民事判决书》已经认定温江国土局存在交地违约的情况下，恒大公司及其控制的亚天公司未进行有效抗辩，径行向温江国土局承担了违约责任。恒大公司对于该损失的发生亦负有责任。由此，恒大公司、亚天公司提出由汇佳公司对全部损失承担责任的主张，不能成立。综合全案事实，上述违约金由汇佳公司承担17082670元。 二、汇佳公司是否应当承担资金占用损失 恒大公司、亚天公司代汇佳公司支付了费用，从该费用实际发生之日起，汇佳公司应当向恒大公司、亚天公司支付资金占用损失，因双方对此无约定，亚天公司、恒大公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，汇佳公司向恒大公司、亚天公司支付逾期缴纳土地价款违约金17082670元；二、本判决生效之日起十五日内，汇佳公司向恒大公司、亚天公司支付逾期缴纳土地价款违约金资金占用损失（以17082670元为基数，自2017年5月6日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述损失计算至本金付清之日止）；三、驳回恒大公司和亚天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费474364元，由汇佳公司负担94872元，恒大公司、亚天公司负担379492元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汇佳公司向本院提交了下列证据：第一组证据，1.2014年6月20日，汇佳公司与亚天公司形成的《亚天公司准备缴纳二期土地出让金融资的银行到账凭证》（融资合计9000万元，附记账凭证、电汇凭证5张）；2.2014年12月5日，四川省成都市中大公证处出具的《公证书》［（2014）川中证字第11828号］（附公证员2014年11月28日制作的《现场记录》；24张案涉土地当时的照片）；3.2015年2月4日，四川省成都市公证处出具的《公证书》［（2015）成证内经字第5353号；18张案涉土地当时的照片］；4.2016年5月16日，四川省成都市公证处出具的《公证书》［（2016）成证内经字第12301号；附29张案涉土地当时的照片］；5.2016年6月30日，亚天公司向温江国土局报送《请尽快拆除WJ08（252/211）2013—133号地块内电线杆三根和协调地块内拆迁社员社保问题的工作联系函》（附2张案涉土地当时的照片）；6.2016年6月30日，亚天公司向成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园管理委员会报送《请尽快拆除WJ08（252/211）2013—133号地块内电线杆三根和协调地块内拆迁社员社保问题的工作联系函》（附2张案涉土地当时的照片）；7.2016年6月7日，汇佳公司与恒大公司签订《合作开发金马项目亚天公司地块WJ08（252/211）2013—133号移交清单》；8.2016年6月7日，汇佳公司与恒大公司签订合作开发金马项目亚天公司《公章全套移交清单》《证件移交清单》《相关资料移交清单》《管理人员劳动合同及解除协议移交清单》《银行相关资料移交清单》《工程合同相关资料移交清单》；9.2017年2月23日，本院另案作出的（2017）川执9号《执行裁定书》；10.2017年4月14日，温江国土局向四川省资阳市中级人民法院递交的《情况说明》；11.2017年3月21日，亚天公司向四川省资阳市中级人民法院递交的《撤销强制执行申请书》；12.2017年9月11日，四川省成都市温江区人民法院作出的（2017）川0115民初1993号《民事判决书》；13.2018年7月12日，四川省成都市中级人民法院作出的（2018）川01民终222号《民事判决书》；14.2018年7月12日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执恢50号之一《执行通知书》；15.2018年10月9日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执恢50号之二《执行通知书》；16.2018年8月31日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执异34号之一《执行通知书》；17.2018年10月22日，四川省资阳市中级人民法院作出的（2018）川20执恢50号《结案通知书》。拟证明，温江国土局已执行了最高人民法院（2016）最高法民终169号《民事判决书》确认的向亚天公司支付违约金的义务。如果温江国土局认为汇佳公司控股亚天公司期间存在违约行为，应支付违约金，则其应该申请将最高人民法院判决的款项予以冻结，或者提起反诉，但该局却将该款支付给汇佳公司，说明温江国土局认可其违约行为。一审判决认定汇佳公司应该承担20%的违约金与客观事实严重不符。第二组证据：18.2014年5月22日，汇佳公司与亚天公司签订的《汇佳公司投资亚天公司合同书》；19.2016年6月6日，成都市温江工商行政管理局出具的《备案通知书》（温江）登记内备字［2016］第002845号；20.2016年6月6日，成都市温江工商行政管理局出具的《证明》；21.2008年3月5日，汇佳公司《章程》；22.2016年6月6日，亚天公司《章程》；23.2017年2月15日，亚天公司《章程》；24.2017年9月28日，亚天公司《章程修正案》；25.2017年5月1日，汇佳公司委托四川上浩律师事务所向亚天公司、恒大公司公证发送《律师函》《维护权益合同书》《再审申请书》《亚天公司再审标的构成表》《民事起诉状》《亚天公司诉温江国土局损失费案标的构成表》《变更申请执行主体申请书》。拟证明，亚天公司、恒大公司擅自自认和缴纳逾期缴纳土地价款违约金的行为严重违反双方所签合同约定，严重违反章程规定；亚天公司、恒大公司起诉汇佳公司承担温江国土局有关逾期缴纳土地价款违约金85413352.48元没有任何事实和法律依据。第三组证据：26.2016年9月4日，汇佳公司向恒大公司发送的《工作联系函》；27.2016年9月8日，汇佳公司向恒大公司发送的《承诺书》；28.2016年11月14日，汇佳公司向恒大公司发送《建议尽快交纳金马项目土地出让金的函》。拟证明，汇佳公司向恒大公司发送的三份函件均阐述“汇佳公司不存在违约，不存在应支付滞纳金（违约金）的情形”，亚天公司、恒大公司对此未提出异议，表明其认可汇佳公司控股期间案涉项目不存在违约金的事实。 亚天公司、恒大公司质证认为，1.对汇佳公司提供的证据1的真实性不能确认，且与本案没有关系；对汇佳公司提供的证据2-6，涉及温江国土局是否违约、交付的土地是否符合合同约定条件，该部分事实已由最高人民法院生效判决予以了确认（即，虽有瑕疵，但是作为交地条件已经完成），所以该部分证据不应在本案进行评述，故对汇佳公司提供的证据2-6的真实性、合法性、关联性均不予认可。2.对汇佳公司提供的证据7、8的真实性无异议，关联性有异议。3.对汇佳公司提供证据9-17的真实性无异议，关联性有异议，汇佳公司通过执行程序已取得温江国土局应支付的违约金500多万元，汇佳公司接受了该款，实际上表明其认可最高人民法院的判决结果。4.对汇佳公司提供的证据18的真实性、合法性、关联性均有异议。5.对汇佳公司提供的证据19-24的真实性无异议，关联性有异议。6.对汇佳公司提供的证据25，该邮件虽然作了邮寄公证，但是恒大公司没有收到，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。7.对汇佳公司提供的证据26、27、28的真实性无异议。 本院对上述证据认定如下，由于亚天公司、恒大公司对汇佳公司提交的证据7-17、19-24、26-28的真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认；汇佳公司提供的证据1的证明对象是2014年6月汇佳公司向亚天公司支付股权收购款和股权收购订金，与本案无关；汇佳公司提交的证据2-6，涉及温江国土局是否违约、交付的土地是否符合合同约定条件，已由最高人民法院生效判决予以了确认，本案不作评判；汇佳公司提交的证据18与恒大公司、亚天公司主张汇佳公司承担已向温江国土局支付逾期缴纳土地价款违约金85413352.48元的民事责任并无关联，本院不予采信；汇佳公司提供的证据25，由于亚天公司、恒大公司并未提交充分证据证明邮寄送达地址并非该公司地址，本院对汇佳公司寄送该证据的事实予以确认。 亚天公司、恒大公司向本院提交以下证据：2016年9月8日，汇佳公司向恒大公司发送《承诺书》（与汇佳公司提交的证据27一致），载明：“汇佳公司向恒大公司承诺：二、如果公司代项目公司（亚天公司）进行的上诉诉讼活动给贵公司及贵公司入股后的项目公司造成经济损失（包括但不限于：因法院判令解除项目公司与温江国土局签订的《出让合同》，项目开发无法进行而造成的实际损失），我公司自愿给予赔偿，贵公司及项目公司有权直接从应支付给我公司的一切费用中扣除，或者直接向我公司要求赔偿”。拟证明，在恒大控制亚天公司之后的6个月内，由于亚天公司此前与温江国土局的出让合同纠纷仍在审理中，《出让合同》是否解除存在不确定性，因此汇佳公司于2016年9月8日向恒大公司承诺，自愿赔偿双方合同可能解除造成的损失。由此说明在2016年6月7日以后的6个月过渡期内，亚天公司因与温江国土局存在解除出让合同之争，亚天公司无法在6个月内及时向温江国土局缴纳土地出让价款。 汇佳公司质证认为，对《承诺书》的真实性、合法性、关联性予以认可，但对亚天公司、恒大公司的证明目的不予认可。 本院对上述证据认定如下，汇佳公司对《承诺书》的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。 对汇佳公司、亚天公司、恒大公司提交的证据是否能达到其证明目的，本院将结合本案的其他证据予以综合评判。 另查明，亚天公司分别于2013年7月1日、2013年8月22日、2013年9月11日向温江国土局支付了4000万元、3400万元、7333600元，其中，亚天公司于2013年7月1日支付的4000万元为定金，于2013年8月15日转为土地出让价款。 温江国土局向亚天公司主张逾期支付土地出让价款违约金的计算时间为2013年8月15日起至2016年10月19日止。 最高人民法院（2016）最高法民终169号案件审理期间，亚天公司于2016年6月20日申请撤回解除其与温江国土局签订的《出让合同》的上诉请求。 2016年9月4日，汇佳公司向恒大公司发送《工作联系函》载明：“关于A地块滞纳金、违约金、赔偿金、闲置费等问题，由于温江国土局严重违约，一审四川省高院已判定支付我公司违约金464万元，我公司不服上诉，最高人民法院通过审判，被告（温江国土局）违约事实清楚，即将判决，因此不存在我公司违约支付滞纳金等情形，交割日（2016年6月7日）之前如有发生由我公司负责”。 2016年10月31日，恒大公司、亚天公司、汇佳公司和国民信托签订的《投资协议》中载明：“项目公司不存在其他任何进行中的标的在10万元以上的诉讼、行政处罚、行政复议、申诉等法律程序”。 2016年11月14日，汇佳公司向恒大公司发送《建议尽快交纳金马项目土地出让金的函》主要载明：从2016年6月7日交割后，恒大公司一直未缴纳后期出让金81333600元，导致国有土地建设使用权证无法办理，建议恒大公司尽快缴纳，避免产生违约金和耽误办理其他开发手续；温江国土局在没有任何依据和道理的情况下，以收取莫须有的滞纳金为借口，导致恒大公司无法缴纳，其责任完全在温江国土局；关于交割日之前的滞纳金问题根本不存在，四川省高级人民法院的判决明确判决温江国土局违约，应支付违约金464万元，但汇佳公司认为温江国土局一直违约（并非仅违约116天），已上诉至最高人民法院。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：土地价款违约金损失的责任承担。 其一，关于汇佳公司是否应承担逾期支付土地价款的违约责任问题 首先，根据亚天公司与温江国土局签订的《出让合同》约定，土地出让价款的支付时间为：第一期81333600元，付款时间为2013年8月15日之前；第二期32533440元，付款时间为2013年10月15日之前；第三期48800160元，付款时间为2014年1月15日之前。而亚天公司直至2016年10月19日才将约定的土地出让价款支付完毕。 从温江国土局计收土地出让价款违约金的时间来看，为2013年8月15日至2016年10月19日。因此，在2016年5月7日《合作协议》签订及2016年6月7日恒大公司接收亚天公司的公章和资料时，亚天公司逾期支付土地价款的事实已经客观存在。虽然汇佳公司上诉认为其未按《出让合同》约定时间支付第二批土地出让价款，是因为温江国土局存在违约，并且在亚天公司与温江国土局的出让合同纠纷诉讼中，温江国土局也未主张亚天公司逾期支付土地出让价款。但是，最高人民法院（2016）最高法民终169号案件审理的内容只是温江国土局是否逾期交地和交地是否符合约定，亚天公司是否逾期支付土地出让价款并不是该案审理范围。最高人民法院（2016）最高法民终169号《民事判决书》认定，《出让合同》并未对交地条件“六通一平”的具体标准进行约定。亚天公司既未能证明“六通”应达到的技术指标及法律、法规依据，也不能证明案涉宗地存在不符合“六通”条件的情形。由于双方在土地交接时并未对土地状况予以确认，亚天公司提供的证据不能证明其接收土地前后有关“场平”改变的情况，故其主张由温江国土局承担“场平”违约责任的理由不能成立。该判决还认定，虽温江国土局交付的土地存在瑕疵，但并不影响亚天公司实际占有案涉宗地。因此，温江国土局交地存在的瑕疵，并不能成为亚天公司逾期支付土地出让价款的理由。汇佳公司据此提出其不应承担逾期支付土地出让价款违约责任的主张不能成立。温江国土局收取的2013年8月15日至2016年6月7日逾期支付土地出让价款违约金应属汇佳公司控股亚天公司时的逾期付款行为造成，按《出让合同》及《合作协议》约定应由汇佳公司承担责任。 对于2016年6月7日交割后的土地出让价款支付问题。由于《合作协议》签订时，已超过了《出让合同》约定的土地出让价款支付时间。因此，虽然《合作协议》约定，协议签订后恒大公司负责解决项目地块后续出让价款及项目开发过程所需的全部款项。但是协议并未约定支付土地后续价款的时间。并且汇佳公司在《合作协议》中承诺，一是在签订协议时项目地块无需缴纳滞纳金、违约金等；二是如在本协议签订后6个月内发生政府追缴滞纳金、违约金等，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失。恒大公司基于上述约定，也有理由相信亚天公司在6个月内缴纳剩余土地出让价款不会产生违约金。因此，亚天公司在2016年10月19日缴纳土地出让价款并不违反《合作协议》的约定。同时，根据查明的事实，温江国土局于2016年10月31日向亚天公司发出追缴土地出让价款违约金的通知，按照汇佳公司作出的承诺，在《合作协议》签订后6个月内发生的追缴土地滞纳金、违约金等，由汇佳公司承担责任。故，汇佳公司上诉认为其对恒大公司增资后亚天公司逾期支付土地出让价款的违约行为不应承担责任的理由不能成立。 其次，虽然恒大公司在增资入股前，进行了尽职调查，但是，《合作协议》约定恒大公司的尽职调查并不代表恒大公司对亚天公司的实际状况全部知晓及认可，也不在任何程度上免除或减少汇佳公司在本协议下的任何义务。并且，《合作协议》还约定，亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务等，汇佳公司应当独自承担所有的经济、法律责任，与恒大公司和亚天公司无关，因此给恒大公司或亚天公司造成的经济损失由汇佳公司承担。汇佳公司在2016年11月14日向恒大公司发送的《建议尽快交纳金马项目土地出让金的函》中，仍然提出在2016年6月7日交割前滞纳金问题根本不存在，建议恒大公司尽快缴纳土地出让金，避免产生违约金。进一步证明汇佳公司在《合作协议》签订时并未披露土地存在逾期付款违约金的问题。因此，恒大公司虽然进行了尽职调查，并不代表其知晓案涉土地存在逾期付款违约金，也不能由此认定汇佳公司对逾期支付土地价款的违约金不承担责任。 第三，恒大公司、亚天公司、汇佳公司和国民信托在2016年10月31日签订的《投资协议》中虽承诺“项目公司不存在其他任何进行中的标的在10万元以上的诉讼、行政处罚、行政复议、申诉等法律程序”。由于该条款系亚天公司、恒大公司和汇佳公司共同作为“合作方”向相对方国民信托所作的承诺，并不是“合作方”内部对亚天公司是否存在违约金进行确认，即使承诺不实也应由国民信托追究该三公司的违约责任，而不能由此否认土地出让价款违约金实际存在的客观事实。汇佳公司据此主张不存在逾期支付土地价款违约金的理由不能成立。 综上，汇佳公司上诉认为其不存在逾期支付土地价款的违约行为，不应承担逾期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。 其二，关于亚天公司、恒大公司对缴纳的逾期支付土地价款违约金是否承担责任的问题 首先，根据温江国土局与亚天公司签订的《出让合同》约定，温江国土局追缴土地出让价款违约金符合客观事实和合同约定，也符合相关行政法规、规章的规定。温江国土局于2016年10月31日、11月7日及12月13日，三次向亚天公司发函，通知缴纳逾期支付土地价款违约金。亚天公司、恒大公司在收到通知后，也多次函告汇佳公司，要求汇佳公司承担缴纳违约金的责任。但是，汇佳公司并未及时、有效地解决该问题。 其次，汇佳公司承诺在缴清全部土地出让价款及契税后5个工作日内可取得亚天公司名下的国有土地使用证。亚天公司已于2016年10月19日缴清了土地出让价款，但是，由于涉案土地未缴清土地出让价款违约金，亚天公司不能办理国有土地使用证。由于案涉项目已经超出原计划开盘时间近半年时间仍未取得国有土地使用证，而汇佳公司对温江国土局主张的土地出让价款违约金问题并未及时解决，亚天公司为了办理土地使用证，推进项目开发，避免损失的进一步扩大，于2017年5月5日缴纳了土地出让价款违约金，符合《合作协议》关于“如汇佳公司未及时解决，则恒大公司及亚天公司有权直接解决”的约定。故亚天公司缴纳土地出让价款违约金的行为并无不当。 第三，如前述认定，逾期支付土地价款的违约责任本应由汇佳公司承担。但是，恒大公司作为实际控制亚天公司的主体，在向温江国土局支付汇佳公司控股亚天公司期间产生的逾期付款违约金前，应“代”汇佳公司以亚天公司名义进行合理抗辩，即将最高人民法院（2016）最高法民终169号《民事判决书》认定温江国土局迟延交地的违约行为作为亚天公司的抗辩理由。亚天公司在未进行合理抗辩的情况下，按温江国土局主张的违约金金额全数支付，存在一定过错，应当减轻汇佳公司承担的逾期付款违约责任。 综上，亚天公司、恒大公司支付给温江国土局的土地出让价款违约金85413352.48元，应由汇佳公司负担68330682.48元。由于亚天公司、恒大公司代汇佳公司支付了上述款项，汇佳公司应从该费用发生之日起，向亚天公司、恒大公司支付资金占用费。一审判决认定亚天公司、恒大公司对土地价款违约金的发生应承担责任不当，本院予以纠正。亚天公司、恒大公司上诉提出一审判决对土地价款违约金的发生及违约金的承担认定有误的上诉主张部分成立。 综上所述，亚天公司、恒大公司的上诉请求部分成立；汇佳公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初3122号民事判决； 二、四川省汇佳房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内，向恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司支付逾期缴纳土地价款违约金68330682.48元； 三、四川省汇佳房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内，向恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司支付逾期缴纳土地价款违约金资金占用损失（以68330682.48元为基数，自2017年5月6日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述损失计算至本金付清之日止）； 四、驳回恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费474364元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担379492元，恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司负担94872元；二审案件受理费474364元，由四川省汇佳房地产开发有限公司负担379492元，恒大地产集团成都有限公司、四川亚天瑞和投资有限公司负担94872元。 本判决为终审判决。 审判长  辜小惠 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇一九年一月十七日 书记员  朱英栋