广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终2080号上诉人（原审被告）：陆盛景委托诉讼代理人：华卫，广东创安律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐钱，广东创安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘啸波委托诉讼代理人：张思光，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人陆盛景与被上诉人刘啸波合伙协议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆盛景的委托诉讼代理人唐钱，被上诉人刘啸波的委托诉讼代理人张思光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆盛景上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求依法改判陆盛景无需向刘啸波返还投资款160万元及其利息；三、本案的全部诉讼费用由刘啸波承担。事实与理由：一、陆盛景与刘啸波之间签署的《共同经营协议书》是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，理应受到法律的保护。刘啸波与陆盛景均为完全民事行为能力人，在签订《共同经营协议书》时，双方均清楚知晓合伙投资应当承担的法律责任，在协议签订前，陆盛景已经明确告知刘啸波，从事贵重木材投资可能会承担的风险，基于自愿原则双方签订了协议书，且涉案协议不存在违反《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四的情形。二、一审法院援引《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决解除涉案协议书，没有事实与法律依据。协议签订后，陆盛景已经积极履行协议，并不存在迟延履行的行为。陆盛景签订协议书后，已经开始积极履行协议书所约定的义务，为共同经营事宜进行了一系列的商事活动，绝非“一直没有按照约定履行其义务”，并且已经谨慎地处理相关事宜。刘啸波主张其不知道投资款项的去向，纯粹是其借口。在现实生活中，不会存在刘啸波对160万元巨额投资款去向不闻不问的道理。三、涉案协议应当继续履行，一审判决有误，应予纠正。根据个人合伙中关于退伙、财产及债务承担的处理规定，即使刘啸波要求终结合伙经营，也应当与陆盛景协商一致，并对合伙期间的债权债务进行清理，各自承担相应的责任。一审法院在双方未进行合伙清算的情况之下，直接判决陆盛景返还投资款，没有事实及法律依据，也与双方订立协议的宗旨不符。被上诉人刘啸波答辩称：一、刘啸波已经按照协议约定支付了人民币160万元，其已经按照约定履行了义务；二、由于陆景盛长期经营木材生意，因此，在其未能提供含有刘啸波签名确认的证据的情况之下，不能根据其提供的证据认定其已经按照合同履行了义务。请求二审法院驳回陆盛景的上诉，维持一审判决。刘啸波向一审法院起诉请求：一、解除双方2014年5月6日签订的共同经营协议书；二、判决陆盛景返还刘啸波投资款1600000元，并支付自2014年5月6日至还清投资款之日止的利息（暂计至2017年12月6日313600元）；三、由陆盛景承担本案的诉讼费。一审法院审理查明：2014年5月6日，刘啸波与陆盛景签订《共同经营协议书》，约定双方共同经营木材贸易，由陆盛景牵头募集资金，刘啸波出资160万元，双方按照资金所占比例进行利润分成。协议还约定由陆盛景“全程负责整个木材经营过程，包括联系供应商，负责接收、验收货物，负责联系销售客户，负责买卖的价格谈判和合同的签订，并进行利润分配。本批次木材贸易完成后，甲方（陆盛景）对贸易进行结算，分配合作双方应享利润。”刘啸波在签订协议当天支付投资款30万元，在次日支付投资款130万元。2014年5月10日陆盛景与广州市泽联贸易有限公司签订《订购协议》，向该公司订购“刺猬紫檀”木材1000m3（单价6000元/m3，总价款600万元），双方约定的结算及付款方式为：以乙方（即陆盛景）实际提货为准，乙方提货后，在十个工作日内通过银行转账至甲方（即广州市泽联贸易有限公司）账户。该订购协议未约定交货时间、交货地点等内容。协议签订后，陆盛景在“结算及付款方式”后手写添加“与现金结也行”。2014年5月15日，陆盛景与彭水根签订《木材购销（订货）合同》，向彭水根出售“刺猬紫檀”原木，双方约定的交货时间：2014年5月至2017年12月止，结算方式：转账或现金，产品价格：按市场价格双方协商定价付款。该合同未约定货物数量。2014年7月12日，陆盛景与毛刚签订《木材购销（订货）合同》，向毛刚出售小叶红檀，双方约定的交货时间：2014年7月至8月止，结算方式为转账或现金，产品价格为：按市场价格双方协商定价付款。该合同未约定货物数量。以上事实，有共同经营协议书、特种转账凭证、银行流水明细、订购协议、木材购销（订货）合同予以证实，予以确认。陆盛景提供的公路货物运输协议书、植物检疫证书、木材运输证、报关单、过磅单、欠条等证据，无法反映出其与本案的关联性，故不予采纳。陆盛景提供的木材销售收支流水账、购入原木明细表、销售原木明细表，由于该证据均系陆盛景单方制作，并无刘啸波签名确认，故不予采纳。一审法院审理认为：本案为合伙协议纠纷。刘啸波、陆盛景约定合伙经营木材贸易，双方签订的《共同经营协议书》已依法成立，双方应当按照协议约定履行各自义务。刘啸波已按照协议约定出资160万元，陆盛景应当按照协议约定履行合伙义务，负责经营木材贸易事宜。关于陆盛景是否已经履行合伙义务的问题。陆盛景主张购入“刺猬紫檀”1000m3，虽然提供了订购协议予以证明，但该协议是否已经实际履行，其实际购入木材数量、实际支付货款金额等，陆盛景均未能举证证明。陆盛景主张购入“小叶红檀”、“小叶紫檀”，但其提供的公路货物运输协议书、植物检疫证书、木材运输证等证据无法反映出其购买了该两种木材，陆盛景也没有提供其他证据证明其为购买上述木材支付了多少货款。陆盛景主张出售“刺猬紫檀”、“小叶红檀”和“小叶紫檀”等原木，同样未能提供证据证明销售的数量、金额等。陆盛景主张上述木材交易双方系以现金交付，但上述交易款项均系大额款项，双方以现金方式交易有违常理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陆盛景未能举证证明其已经履行了合伙义务，应承担举证不能的法律后果，一审法院对陆盛景的主张不予采信。关于刘啸波诉请解除共同经营协议书的问题。《共同经营协议书》中并未约定合伙经营的期限，但从双方约定“本批次木材贸易完成后，甲方对贸易进行结算，分配合作双方应享利润”可看出，双方的合伙属于临时合伙，在该批次木材贸易完成后合伙关系即终止。陆盛景未能提供证据证明其已履行了合伙协议约定的义务。双方于2014年5月6日签订合伙协议，陆盛景至今未履行其义务，双方合伙目的已无法实现。因此，刘啸波诉请解除协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，予以支持。关于刘啸波诉请返还投资款160万元及支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于陆盛景未能提供证据证明其履行了合伙义务，将投资款用于木材贸易，因此在涉案共同经营协议书解除后，其应当返还投资款给刘啸波。刘啸波请求陆盛景返还投资款160万元并支付利息，于法有据，予以支持，利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率，自刘啸波支付投资款之日起计算至还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除刘啸波与陆盛景于2014年5月6日签订的《共同经营协议书》；二、限陆盛景于判决发生法律效力之日起十日内返还投资款人民币160万元及支付利息给刘啸波（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年5月6日起以30万元为基数计算至还清之日止，自2014年5月7日起以130万元为基数计算至还清之日止）；三、驳回刘啸波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22022.4元，由陆盛景负担。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。陆盛景向本院提供四组证据：证据一，平安银行转账记录，拟证明2014年5月26日陆盛景通过POS机刷卡的方式向林建忠支付购买原木（小叶红檀红木）首期款416300元，2014年5月28日通过POS机刷卡的方式向广州市泽联贸易有限公司支付购买原木款220000元，与2014年5月29日三份《过磅单》相互印证，完全可以确认陆盛景已将刘啸波的投资款投入购买原木的事实；证据二，平安银行转账记录，拟证明2014年6月15日陆盛景向刘啸波的民生银行深圳分行（账号6226220612009968）转账四笔款项共计38万元，四笔款项金额分别5万、5万、15万、13万，上述款项系陆盛景退还给刘啸波的合伙投资款，该款项应予以抵扣；证据三，陆盛景的儿子陆炳荣平安银行转账记录、声明书及户口本，拟证明陆盛景委托儿子陆炳荣于2014年10月17日向刘啸波转账10万元，2014年11月18日向刘啸波的妻子张新华转账两笔数额共计25万元，2014年12月14日向刘啸波转账57500元，共计407500元，均是退还给刘啸波的投资款，该款项应予以抵扣；证据四，李春红中国建设银行转账记录，拟证明陆盛景于2014年7月22日委托侄女李春红向刘啸波转账38万元，该款项是陆盛景退还给刘啸波的投资款，应予以抵扣。经质证，刘啸波认为：上述四组证据均不属于新证据。确认证据一的真实性及合法性，但对其关联性不予认可，陆盛景在一审期间主张其与刘啸波之间的所有交易都是通过现金方式进行的，其在二审的主张与一审的主张相互矛盾，另外，陆盛景提供的提货单没有经过刘啸波签收，无法证明证据一中提及的交易与本案有关；对证据二的关联性有异议，陆盛景没有证据证明该款项属于出资款，该证据只能证明陆盛景曾经将款项支付给刘啸波。刘啸波向本院提供了信用卡消费记录作为证据，拟证明刘啸波在陆盛景的POS机上刷卡后，相关款项已由陆盛景返还给刘啸波，该款项属POS机刷卡套现，与投资款无关。经质证，陆盛景认为：对信用卡账单的真实性予以确认，但对其所要证明的内容不予认可，刘啸波的银行账单记录显示均为消费，且刘啸波在案件审理过程中也确认曾在陆盛景处购买红木家具，并拖欠陆盛景部分家具款，可知刘啸波所指的款项为刘啸波购买家具款的款项，刘啸波主张款项系套现款不是事实，若为套现款，应会扣除相应的刷卡费，也不可能与刷卡金额完全一致。本院经审查后认证认为，陆盛景及刘啸波在二审期间提供的证据均不属于新证据，且对本案事实的认定无重要影响，本院不予采纳。此外，陆盛景申请本院前往腾讯公司调取其配偶邴春艳与刘啸波妻子张新华的微信聊天记录，经调查，腾讯公司回函称其并未保存聊天记录、故无法提供协助。本院已将上述回函邮寄双方当事人，因陆盛景请求本院调查的内容无法获取，故不再组织双方对该回函进行质证。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：陆盛景主张协议所约定的“本批次”是指一个合同所签订的购货量，其在协议签订后已向广州市泽联贸易有限公司订购刺猬紫檀及向汤成军、王冬分别购买原木各60立方。另外,陆盛景在第一次庭审中陈述，其在本案合伙中已投入800多万元，加上刘啸波投入的160万元，总投资额应在1000万元左右。而根据其向一审法院提供的《与刘啸波合作炒作原木购入原木明细表》，相应的货款成本为8143622元。再查明：根据陆盛景提供的《与刘啸波合作炒作原木购入原木明细表》及《与刘啸波合作炒作原木销售原木明细表》的记录显示：2014年7月，陆盛景以13900元的价格购入小叶紫檀43.58吨，2014年9月，以6700元、7200元的价格分别出售小叶紫檀91.48吨、43.58吨；2015年10月以6000元的价格购入刺猬紫檀21.25吨，当月以3600元的价格出售刺猬紫檀237.48吨；2016年5月以6000元的价格购入刺猬紫檀23.56吨，当月以4500元的价格出售刺猬紫檀47.677吨；2016年12月及2017年3月以6000元的价格分别购入刺猬紫檀78吨及65吨，当月以3000元的价格出售刺猬紫檀96.133吨及134.48吨；2015年5月至2017年9月期间，木材进货价一直为6000元。又查明：在本案中，陆盛景与广州市泽联贸易有限公司购买刺猬紫檀时以立方米为购买木材的计价单位，而在其提供的《与刘啸波合作炒作原木购入原木明细表》及《与刘啸波合作炒作原木销售原木明细表》中却均以“吨”为计价单位。本院认为：本案属合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陆盛景上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陆盛景上诉请求的事实理由和被上诉人刘啸波的答辩意见，本案各方当事人二审争议如下问题：陆盛景是否已实际履行涉案《共同经营协议书》及涉案《共同经营协议书》是否应予解除。根据陆盛景提供的证据及其陈述，本院认为陆盛景未依约履行涉案《共同经营协议书》。理由如下：第一，根据涉案《共同经营协议书》“本批次木材贸易完成后，甲方对贸易进行结算，分配合作双方应享利润……在本批次经营后，双方可以就后续合作另外签订协议……”的约定，刘啸波与陆盛景的合作暂时仅限于“本批次经营”，在刘啸波主张陆盛景未按约定履行合同的情况之下，陆盛景应当提供证据证明其与刘啸波投资经营的情况，对“本批次经营”所指代的具体内容予以说明。陆盛景主张协议所约定的“本批次”是指一个合同所签订的购货量，其在协议签订后已向广州市泽联贸易有限公司订购刺猬紫檀及向汤成军、王冬分别购买原木各60立方，但其提供的《与刘啸波合作炒作原木购入原木明细表》及《与刘啸波合作炒作原木销售原木明细表》均只有陆盛景一方的签名、而未经刘啸波签名确认，不足以认定其内容真实及与涉案《共同经营协议书》所提及的“本批次经营”存在关联。第二，陆盛景向一审法院提供的《与刘啸波合作炒作原木购入原木明细表》及《与刘啸波合作炒作原木销售原木明细表》存在多处与常理不符的情况。通过对陆盛景提供两份明细进行比照，有如下几组购销明细应予以关注：1.2014年7月，陆盛景以13900元的价格购入小叶紫檀43.58吨，2014年9月，即以6700元、7200元的价格分别出售小叶紫檀91.48吨、43.58吨；2.2015年10月以6000元的价格购入刺猬紫檀21.25吨，当月以3600元的价格出售刺猬紫檀237.48吨；3.2016年5月以6000元的价格购入刺猬紫檀23.56吨，当月以4500元的价格出售刺猬紫檀47.677吨；4.2016年12月及2017年3月以6000元的价格分别购入刺猬紫檀78吨及65吨，当月以3000元的价格出售刺猬紫檀96.133吨及134.48吨。根据上述记录，不难发现：陆盛景在2014年7月以13900元的价格购入小叶紫檀，但其主张在两个月后即以不足进货价一半的价格出售，不符合常理。另外，在2015年5月至2017年9月，购入刺猬紫檀的价格稳定，均为6000元，但其记录的刺猬紫檀出售价格却一直低于其进货价。按照陆盛景的主张，其一方面认为原木市场存在价格波动，不得不低价抛售木材，而另一方面，按照其提供的记录及陈述，2015年5月至2017年9月期间，木材进货价一直为6000元、未曾出现跌价的情况，该陈述相互矛盾，虽其解释该6000元的价格是按照合同约定支付的，但该解释明显不符合常理。第三，对于本案合伙涉及的投资总额问题，陆盛景亦无法给予准确的回复。若按照陆盛景在第一次庭审中的陈述，其声称其在本案合伙中已投入800多万元，加上刘啸波投入的160万元，总投资额应在1000万元左右，但根据其向一审法院提供的《与刘啸波合作炒作原木购入原木明细表》，相应的货款成本仅为8143622元，陆盛景未能对两者的差额进行合理说明。第四，在经营的过程中，除了进货成本外，一般会产生运输、仓储、人工等成本，但陆盛景在诉讼过程中一直未能提供相应的证据，亦未曾对上述经营成本进行合理解释。第五，受生长年限、环境湿度等因素的影响，同种类木材的密度会存在一定的差异，因此，以“立方米”或“吨”作为木材的计量单位会影响木材的进货价格及销售利润。在本案中，陆盛景与广州市泽联贸易有限公司购买刺猬紫檀时以立方米为计价单位，但其在购销记录中却均“吨”为计价单位。在进货与销售的过程中采取两种不同的计量单位的情况并不常见，陆盛景关于以吨为计价单位便于交易且计价单位不一致并不会导致价格相差过大的主张亦不符合实际情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，一审法院认定陆盛景未实际履行《共同经营协议书》并无不当，本院予以确认。涉案《共同经营协议书》签订于2014年5月6日，至今陆盛景尚未按照该协议书履行其合同义务，其行为明显属于履行债务迟延。从涉案合同签订至刘啸波提起本案诉讼已经过了相当长的一段时间，根据本案的实际情况能够推断刘啸波在起诉前已向陆盛景主张权利未果，且陆盛景至今未能举证证明其仍具有履行能力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，刘啸波可请求解除合同。一审法院判决解除涉案《共同经营协议书》并无不当，本院予以维持。因陆盛景对涉案协议义务尚未实际履行，故陆盛景主张涉案合伙关系尚未清算、涉案协议应当继续履行无事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，涉案合同解除后刘啸波有权请求陆盛景返还投资款并支付利息。虽然陆盛景主张其已向刘啸波退还部分投资款，但并未提供足够证据予以证明，故一审法院认定陆盛景应向刘啸波退还160万元及支付资金占用期间的利息，并无不当，本院予以确认。综上所述，陆盛景的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由陆盛景负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈 红审判员 陈小红二〇一九年一月三十一日法官助理陈菁菁书记员何骁腾