吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终4661号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市东中华路**。负责人：张建威，总经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李殿奎，男，1949年12月2日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：李洪亮，吉林泰绅仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张德志，男，1964年2月15日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：柳州长久物流有限公司农安分公司，住，住所地吉林省农安县农安镇宝塔街邮政家属楼**北4门/div>法定代表人：薄世久，经理。被上诉人（原审被告）：吉林省亿鑫物流有限公司，住，住所地吉林省农安县农安镇德彪街帝都福苑**楼5门**/div>法定代表人：鲁世杰，经理。被上诉人（原审第三人）：刘吉明，男，1965年5月15日出生，汉族，住辽宁省铁岭县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险）因与被上诉人李殿奎、张德志、柳州长久物流有限公司农安分公司（以下简称长久物流）、吉林省亿鑫物流有限公司（以下简称亿鑫物流）、刘吉明机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法改判平安保险赔付李殿奎因机动车交通事故造成的各项经济损失共计104455.25元，其中101172.02元支付给李殿奎，3283.23元支付给刘吉明，异议金额为29000元；3.本案一、二审诉讼费均由李殿奎、张德志、长久物流、亿鑫物流、刘吉明承担。事实与理由：第一，关于误工费。首先，李殿奎因交通事故受伤，根据平安保险前期勘察显示，李殿奎职业为农民，与李殿奎当庭提供的从事保安工作的内容不符，平安保险的勘察单系经过李殿奎签字确认的，与李殿奎提供的证据完全不符，故导致无法核实李殿奎是否有误工的真实情况的不利后果应由李殿奎自行承担；另外，李殿奎已经年满60周岁，属于法律规定退休人员，不符合误工费主张的主体，且李殿奎没有提供相应的劳动或劳务合同，没有提供事故发生后的工资表，无法核实事故发生后是否有所谓的误工损失。第二，关于律师费、鉴定费。律师费和鉴定费属于间接损失，非本次事故必然发生，不在保险理赔范围内，本次诉讼产生的原因非平安保险方的原因，故不应由平安保险承担上述诉讼成本，且律师费过高，原审法院未酌情依法核减。李殿奎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。张德志辩称，同李殿奎的答辩意见。刘吉明辩称，同李殿奎的答辩意见。长久物流和亿鑫物流未到庭，未作答辩。李殿奎向一审法院起诉请求：1.判令平安保险在交强险限额内赔偿医疗费10,000.00元，交通费300.00元、误工费15,000.00元、护理费7,539.60元，合计32,839.60元；2、判令平安保险在第三者责任险限额内赔偿医疗费61,732.42元、住院伙食补助费2,100.00元、营养费9,000.00元、后续治疗费11,000.00元，合计83,832.42元；3、判令平安保险和张德志、长久物流、亿鑫物流共同赔偿鉴定费4,000.00元、律师代理费10,000.00元；4、诉讼费用由平安保险、张德志、长久物流、亿鑫物流共同承担。一审法院认定事实：2018年3月13日13时许，张德志驾驶×××号重型半挂牵引车/×××号重型箱式半挂车沿皓月大路由西向东行驶至西新大街交汇处右转弯时，其车辆右侧后部轮胎与行人李殿奎身体接触，致李殿奎受伤。李殿奎受伤后，被送往一汽总医院门诊治疗，刘吉明为李殿奎垫付医疗费3,283.23元。同日，李殿奎告被转往吉林大学中日联谊医院住院治疗21天，诊断为：右足碾压伤、右足第2-5跖骨骨折、外侧楔骨骨折、右足骨筋膜室综合征、右足皮肤潜行剥脱，花费医疗费71,390.02元。出院诊断为：1、全休壹个月；2、术后隔日换药，三周拆线；3、术后每月于我院复查；4、石膏外固定至骨折愈合后拆除；5、骨折愈合后，需二次手术取出内固定物；6、预防下肢静脉血栓；7、病情变化随诊。2018年4月25日、2018年4月27日，李殿奎遵医嘱到吉林大学中日联谊医院复诊，花费医疗费142.40元。此次事故经长春市公安局交通警察支队交通治安巡逻大队处理，出具吉公交认字[2018]第000110号道路交通事故认定书，认定张德志承担此次事故全部责任，李殿奎无责任。李殿奎自行委托吉林常春司法鉴定中心对其护理期限、误工期限、营养期限及二次手术费进行鉴定，该中心出具吉常司鉴中心[2018]临鉴字第421号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李殿奎此次外伤护理期限以60天为宜、误工期限以150天确定为宜、营养期限以90天确定为宜、二次手术费需11,000.00元。审理中，平安保险向一审法院提出申请，要求对李殿奎误工期限重新鉴定，一审法院委托吉林正达司法鉴定中心对平安保险委托事项进行鉴定，该中心出具吉正司鉴中心[2018]法临鉴字第F0698号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李殿奎此次损伤的误工期评定为150日。另查明，张德志系刘吉明雇佣的司机。事故发生时，张德志为驾驶员，具有合法的驾驶资格，事故发生在执行刘吉明指派的运输任务过程中。×××号重型半挂牵引车登记在长久物流名下，×××号重型箱式半挂车登记在亿鑫物流名下。长久物流将×××号重型半挂牵引车出租给亿鑫物流，亿鑫物流将×××号重型半挂牵引车、×××号重型箱式半挂车一并承包给刘吉明，事故发生在刘吉明承包过程中。×××号重型半挂牵引车在平安保险投保交强险及商业险，其中第三者责任险保险限额为1,000,000.00元，并投保不计免赔特约险，其中交强险保险期限自2017年11月15日至2018年11月14日，商业险保险期限自2018年1月6日至2019年1月5日，此次事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案通过庭审，各方当事人对张德志驾驶×××号重型半挂牵引车／吉A68**号重型厢式半挂车发生事故，李殿奎在事故中受伤的事实均无异议，故李殿奎因此次受伤合法的经济损失应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”的相关规定确定，具体如下：1、医疗费74,815.65元，李殿奎因此次事故受伤在一汽总医院门诊、在吉林大学中日联谊医院门诊、住院及复查均有相关票据证明，共计74,815.65元，依法应予以支持，其中刘吉明为李殿奎垫付医疗费3,283.23元；2、住院伙食补助费2,100.00元，依据李殿奎住院病案，李殿奎因此次事故在吉林大学中日联谊医院住院21天，故李殿奎的住院伙食补助费为2,100.00元，即100.00元/天×21天，依法应予支持；3、营养费9,000.00元,依据吉常司鉴中心[2018]临鉴字第421号司法鉴定意见书的鉴定意见，李殿奎的营养期限为90日，营养费以每日100.00元确定为宜，故李殿奎的营养费为9,000.00元，即100.00元/日×90日，依法应予支持；4、后续治疗费11,000.00元，依据吉常司鉴中心[2018]临鉴字第421号司法鉴定意见书的鉴定意见，李殿奎二次手术费需11,000.00元，故李殿奎的后续治疗费为11,000.00元，依法应予支持；5、护理费7,539.60元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，依据吉常司鉴中心[2018]临鉴字第421号司法鉴定意见书的鉴定意见，李殿奎因此次事故的护理期限应以60日确定，护理人员以1人为宜，护理人员工资李殿奎要求以2016年度吉林省居民服务、维修和其他服务业工资标准计算，不违反法律规定，故李殿奎的护理费应为7,539.60元，即125.66元/天×60天×1人，依法应予支持；6、误工费15,000.00元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，依据吉常司鉴中心[2018]临鉴字第421号司法鉴定意见书的鉴定意见，李殿奎因此次事故的误工期限应以150日确定，李殿奎要求误工期限按5个月计算，不违反法律规定，平安保险向法庭提供的平安保险人伤住院勘察表显示李殿奎月收入3,000.00元，李殿奎向法庭提供的证据能够证明其在吉林省奥格广告传媒有限公司从事保安员工作，月收入3,000.00元，李殿奎因此次事故受伤后，工资停止发放，故李殿奎的误工费应为15,000.00元，即3,000.00元/月×5个月，依法应予支持；7、鉴定费4,000.00元，有票据为证，依法应予以支持。8、律师代理费10,000.00元，有票据为证，依法应予支持。综上，李殿奎的上述各项经济损失共计133,455.25元。因张德志承担事故全部责任，×××号重型半挂牵引车在平安保险投保机动车交通事故责任强制保险，故平安保险应在其承保的交强险保险责任限额内对李殿奎承担赔偿责任，具体为：医疗费10,000.00元、护理费7,539.60元、误工费15,000.00元，共计32,539.60元。因长久物流在平安保险投保商业险，其中第三者责任险保险限额为1,000,000.00元，并投保不计免赔特约险，此次事故发生在保险期限内，故李殿奎因在此次交通事故中受伤交强险限额内赔偿后，剩余的经济损失中医疗费64,815.65元、住院伙食补助费2,100.00元、营养费9,000.00元、后续治疗费11,000.00元、鉴定费4,000.00元、律师代理费10,000.00元，合计100,915.65元，应由平安保险在其承保的第三者责任险保险责任限额内对李殿奎剩余的经济损失承担赔偿责任。关于平安保险主张的依据保险条款，律师代理费、诉讼费不属于保险理赔范围，不同意承担赔偿责任的意见，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，李殿奎支付鉴定费4,000.00元，是为确定保险事故的性质和损失数额，因而，鉴定费应当由平安保险承担赔偿责任。关于律师代理费10,000.00元，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，李殿奎因此次事故进行诉讼所支付的律师代理费10,000.00元属于必要的合理费用，虽然，平安保险认为不应当赔付，但其提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而平安保险未对投保人尽到足够的提示义务，因此，应当由平安保险承担赔偿责任。因刘吉明为李殿奎垫付医疗费3,283.23元，其要求在本案中一并处理，故平安保险应在第三者责任险赔偿李殿奎的经济损失中向刘吉明支付3,283.23元。关于李殿奎主张的交通费，因未向法庭提供充分证据证明，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关司法解释的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在其所承保的交强险保险责任限额内赔偿李殿奎经济损失32,539.60元（其中医疗费10,000.00元、护理费7,539.60元、误工费15,000.00元）；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在其所承保的第三者责任险保险责任限额内赔偿李殿奎经济损失100,915.65元（其中医疗费64,815.65元、住院伙食补助费2,100.00元、营养费9,000.00元、后续治疗费11,000.00元、鉴定费4,000.00元、律师代理费10,000.00元）,上述款项支付给李殿奎97,632.42元，支付给刘吉明3,283.23元；三、驳回李殿奎的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，第一,李殿奎提供的相关证据能够证明其误工损失，一审对此判决无误；第二，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安保险未提供证据证明律师费、鉴定费不属于其保险理赔范围且其就相关免责条款已向投保人进行了提示和说明，一审判决平安保险承担师费、鉴定费并无不当。综上所述，平安保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王欣代理审判员董惟祎代理审判员高云燕二〇一九年一月二十八日书记员姜瑞