广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终873号 上诉人（原审被告）：磨飞言，男，1978年12月5日出生，汉族，户籍地广西来宾市兴宾区，现住广西来宾市政和路富城国际**。 委托诉讼代理人：何世积，广西云鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱有全，男，1965年8月5日出生，瑶族，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：蔡始军，广西北仑律师事务所律师。 上诉人磨飞言因与被上诉人朱有全买卖合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2018）桂0681民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并分别于2018年12月24日、2019年1月17日召集各方当事人到庭质证、调解。书记员何志玲担任法庭记录。上诉人磨飞言及其委托诉讼代理人何世积，被上诉人朱有全及其委托诉讼代理人蔡始军到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人磨飞言请求二审法院撤销一审判决，改判驳回朱有全的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用全部由朱有全负担。事实和理由如下：一、原审法院的送达方式不当而导致缺席审理，引起认定事实错误、判决结果不当。磨飞言一审没有到庭应诉是因为没有收到任何诉讼材料。一审诉状清楚的记载了磨飞言的联系电话，该号码一直正常使用，但磨飞言一直未收到法院的电话通知。原审法院在没有穷尽其他送达方式而公告送达并缺席判决，剥夺了磨飞言到庭答辩、质证和辩论的权利。原审法院送达方式违法，故本案应发回重审或改判。二、原审法院认定事实错误。磨飞言仅收到朱有全62万元而并非70万元，也未收到8万元现金，且收到的62万元是佣金报酬而非货款。案涉黑钨矿的原货主是HONGTHIVAN等人。2017年11月，磨飞言提供订约媒介服务并作为见证方，促成磨飞言向卖方HONGTHIVAN等人购买黑钨矿。买卖双方约定了黑钨矿的度数、吨数、价格等，朱有全派人在货场监督装载黑钨矿并安排随车人员。买卖双方签订的黑钨矿买卖合同系双方真实意思表示，未违背法律法规的规定。因此，磨飞言已成功促成买卖双方签订合同，根据《合同法》第四百二十六条规定，其有权获得佣金报酬。至于合同是否完全履行，属另一合同法律关系。三、原审法院认定法律关系错误，适用法律错误。本案当事人之间的法律关系实为居间合同关系，而非转移所有权支付对价的买卖合同关系。既然不是买卖合同关系，就不存在“货款”之争，只有“居间佣金”之争。原审法院认定的法律关系与当事人主张的不一致的应告知当事人，其未告知，属程序违法，适用法律错误。综上，请求二审法院支持磨飞言的上诉请求。 被上诉人朱有全答辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人朱有全向一审法院起诉请求：1、磨飞言返还朱有全货款70万元并支付利息（利息计算方法：以70万元为基数，自起诉之日起按商业银行贷款利率计至还清之日止）；2、磨飞言承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年年底，朱有全通过案外人宋保盛、朱永清介绍认识磨飞言，并与磨飞言购买黑钨矿。磨飞言带领朱有全在东兴取样化验，后双方一致确定黑钨度数为56度、26吨左右，总价210万元。磨飞言要求朱有全先支付184.10万元。2017年12月12日，朱有全分两次向磨飞言银行卡号尾数为3490账户上共存入62万元，另外支付8万元现金给磨飞言，其余款项存入案外人HONGTHIVAN等人账户上。货物到达湖南汝城后，朱有全发现黑钨矿被掉包，并向东兴市公安局报案。另查明，HONGTHIVAN等人涉嫌诈骗已被东兴市公安局立案刑事逮捕。因证据不足证实涉嫌诈骗，磨飞言已释放。 一审法院认为，朱有全向磨飞言购买黑钨矿，双方约定了黑钨矿的度数、吨数、价格等，双方之间形成合法有效的买卖合同，双方之间未约定违约责任等。朱有全已按约履行支付货款的主要义务，磨飞言交付了度数非常低的黑钨矿。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条的规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。磨飞言交付的货物质量不合格，已违约，朱有全诉请磨飞言返还货款符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”朱有全诉请按商业银行贷款利率属适用法律错误，应按人民银行同期贷款利率计。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条、第一百六十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：磨飞言应在本案判决生效之日起十日内返还朱有全货款70万元并支付逾期利息（利息计算方法：以70万元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率分段计算，从2018年3月8日起计至清偿债务之日止）。案件受理费10800元，由磨飞言负担。 上诉人磨飞言在二审期间向本院提交如下证据：1.《通话详单复印件》，证实上诉人没有收到一审法院电话通知情况，一审法院以公告形式送达不合法；2.2018年12月24日提交《东兴市看守所释放证明书》，证明磨飞言涉嫌诈骗罪被拘留及被关押超过一个月，但查明犯罪事实不存在。此外，磨飞言申请本院向东兴市公安局调取2018年2月9日磨飞言涉嫌诈骗罪的相关案件材料（包括询问，询问笔录、现场勘验检查笔录等），证明磨飞言不是本案货主，其收取的62万元不是货款，且其未收到朱有全的8万元现金。 被上诉人朱有全在二审期间未向本院提供证据。 本院根据磨飞言的申请，向东兴市人民法院调取以下证据：1、2018年1月3日询问笔录、2018年2月25日11时06分询问笔录、2017年12月18日询问笔录、2018年12月25日10时16分讯问笔录、2018年2月9日10时10分讯问笔录、2018年2月9日21时45分讯问笔录、2018年2月28日10时09分讯问笔录、检测报告（报告编号：H1803016）、东（公）刑鉴通字[2018]00152号广西东兴市公安局鉴定意见通知书、情况说明、东公刑诉字【2018】169号起诉意见书、东检刑诉[2018]279号起诉书。 经质证，双方当事人对本院调取的证据均无异议，本院予以确认。朱有全对磨飞言提供的证据1的合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明磨飞言的主张，且不排除磨飞言有两个手机的号码；对证据2的合法性没有异议，因为本案涉及刑事犯罪还有部分有关的人员没有被公安机关抓获，并不能完全排除磨飞言的犯罪行为，磨飞言参与买卖并且收了朱有全的货款。本院认为，磨飞言提供的证据1不能证明其主张证明的内容，不予采信；证据2具有真实性、合法性和关联性，予以采纳。 一审判决查明的事实中，除“另外支付8万元现金给磨飞言”的事实无证据证明，本院不予确认外，其余事实属实，二审予以确认。 二审另查明，磨飞言于2018年2月9日至3月11日被拘留于东兴市看守所。经东兴市公安局鉴定，案涉黑钨矿度数均低于0.5%。朱有全共支付了62万元给磨飞言。朱有全诉请的剩余8万元，其在接受汝城县公安局刑事侦查大队询问时称，其将该笔8万元现金支付给了案外人邓细告。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、本案双方当事人存在买卖合同法律关系还是居间合同法律关系，朱有全要求磨飞言返还货款70万元并支付利息有无依据。 本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。磨飞言主张一审法院采用公告送达方式向其送达开庭传票等法律文书不合法。经审查，一审法院先通过邮寄方式向其送达法律文书，但因查不到有效地址、受送达人电话停机等原因未妥投。因磨飞言在2018年2月9日至3月11日被拘留于东兴市看守所，邮寄送达时间处于其被拘留期间，故无法邮寄送达。一审法院亦没有磨飞言的其他联系方式。根据法律规定，在人民法院无法通过其他送达方式送达时，可采用公告方式送达。因此，一审法院采用公告方式向磨飞言送达法律文书符合法律规定。磨飞言主张一审法院送达程序违法的理由不成立，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点问题。朱有全提供银行转账明细、立案告知书等证据主张其与磨飞言之间存在黑钨矿买卖合同关系，并以黑钨矿质量不合格为由要求磨飞言返还货款70万元。结合本院调取的证据材料，可以认定朱有全向磨飞言、杜氏海燕等人购买黑钨矿的事实，因此朱有全主张其与磨飞言之间存在买卖合同关系，本院予以支持。磨飞言认可其收到朱有全62万元，但抗辩称其并非案涉黑钨矿的卖主，而是朱有全购买案涉黑钨矿的居间人，其收取的款项是黑钨矿的差价，该差价属于朱有全需支付的居间费用。磨飞言未能举证证明其与朱有全存在居间合同的合意及双方存在关于居间费用的约定，本院对其抗辩主张不予支持。结合磨飞言收取差价的主张及本院调取的证据材料，可以认定磨飞言向他人收集黑钨矿货源再转卖给朱有全并收取差价的事实。磨飞言在朱有全购买黑钨矿的过程中既是货源介绍人也是卖方。因案涉黑钨矿经东兴市公安局检验显示度数非常低，朱有全购买黑钨矿的合同目的不能实现，其有权解除合同并要求磨飞言返还货款。朱有全要求磨飞言返还70万元，因其仅能证明磨飞言收取了62万元，故本院仅支持磨飞言返还62万元给朱有全，对朱有全请求返还剩余8万元的请求不予支持。因磨飞言提供的货物不符合合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任。朱有全要求其支付相应违约金有事实和法律依据。关于违约金计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，一审计算违约金的标准符合法律规定，被上诉人朱有全亦未对此提出上诉，本院予以维持。 综上所述,由于二审出现新证据，导致一审判决认定事实部分错误，应予纠正；上诉人磨飞言的部分上诉请求成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、变更东兴市人民法院（2018）桂0681民初340号民事判决主文为：上诉人磨飞言返还被上诉人朱有全货款62万元并支付利息（利息计算方法：以62万元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率分段计算，从2018年3月8日起计至清偿债务之日止）； 二、驳回被上诉人朱有全的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10800元（被上诉人朱有全已预交5400元），由上诉人磨飞言负担9565元，朱有全负担1235元；二审案件受理费10800元（上诉人磨飞言已预交），由上诉人磨飞言负担9565元，朱有全负担1235元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年一月二十二日 书记员 何志玲