四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川破终13号之一 上诉人（原审被申请人）：绵阳市兴环通实业有限责任公司，住所地四川省盐亭县云溪镇梓江路**。 法定代表人：卢文群。 委托诉讼代理人：杜凯敏，女，汉族，1991年7月10日出生，住河北省邯郸市邯山区，系绵阳市兴环通实业有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：张理全，男，汉族，1957年10月29日出生，住四川省成都市武侯区，系绵阳市兴环通实业有限责任公司顾问。 被上诉人（原审申请人）：绵阳久盛科技创业投资有限公司，住所地四川省绵阳市临园路西段**综合大楼**。 法定代表人：詹骞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王江，四川睿桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘禾，四川睿桥律师事务所律师。 上诉人绵阳市兴环通实业有限责任公司（以下简称兴环通公司）因与被上诉人绵阳久盛科技创业投资有限公司（以下简称久盛公司）申请破产清算一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07破申12号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 久盛公司因执行涉及兴环通公司（2015）涪执字第1984、1985、1986号借款合同纠纷三案合计金额约2400万元至今未执行到任何财产，经四川省绵阳市涪城区人民法院（以下简称涪城法院）征询其意见，其认为兴环通公司还有绵阳市兴皓能源工程有限公司、四川翰威建筑工程有限公司（以下简称翰威公司）等多个债权人，而兴环通公司的财产明显不足以清偿全部债务，故同意将其执行案件申请转化为破产清算审查案件。 一审查明，兴环通公司成立于2011年3月18日，营业期限至2031年3月17日，注册资本1000万元，法定代表人卢文群，类型为有限责任公司，经营范围：塑料产品、有色金属、建筑材料、装饰材料、汽车零配件、日用百货的销售；塑胶产品的研发、生产；国内广告的设计、制作、发布；电动助力车、电动摩托车配件的研发、生产、销售；房地产开发；物业管理；市政工程建设；电子、电器、模具的制造、销售（以上项目需许可证和资质证的，凭许可证和资质证经营）；化学电源的研发、生产、销售及售后服务。 久盛公司申请执行的依据为涪城法院于2015年11月26日出具的（2015）涪民初字第5049号、5054号、5060号民事调解书。该三案中，久盛公司的主债务人分别是四川虹宇金属制造有限责任公司、绵阳市民天实业有限责任公司、四川久环远通电源有限责任公司。兴环通公司仅是以四川省盐亭县云溪镇工业园区下月圆1社及蒙子村5、6、12社在建工程分别为上述主债务人提供抵押担保，《最高额抵押合同》签订的时间分别为2015年4月9日、2014年12月8日、2015年1月19日，并同时在房屋主管部门办理了抵押登记。但翰威公司因与兴环通公司建设工程施工合同纠纷案向四川省盐亭县人民法院提出诉前财产保全申请，2014年6月9日，该院已出具（2014）盐民保字第56号民事裁定将兴环通公司位于四川省盐亭县云溪镇工业园区下月圆1社及蒙子村5、6、12社在建工程的土地使用权予以查封。而涪城法院于2015年11月26日出具的三份民事调解书，仍确认久盛公司享有兴环通公司上述在建工程拍卖、变卖价款相应限额的优先受偿权。后翰威公司向涪城法院提起第三人撤销之诉，要求撤销上述三份民事调解书及确认久盛公司不享有在建工程的优先受偿权。涪城法院经审理认为，依照最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第21条的规定，兴环通公司明知案涉土地已被人民法院查封，仍用于贷款抵押担保的行为无效，其所签订的抵押合同无效，并分别以（2017）川0703民初2982号、3006号、3007号民事判决确认久盛公司不享有在建工程的优先受偿权。久盛公司不服该三份判决，向本院提起上诉。一审法院分别以（2017）川07民终2956、2957、2958号民事判决认定：驳回上诉，维持原判。 另查明，兴环通公司的财产有：1.四川省盐亭县云溪镇工业园区下月圆1社及蒙子村5、6、12社在建工程〔土地证号：盐国用（2011）第012**〕。该块土地及地上附着物已经被一审法院变卖为11598342元，扣除评估费、执行费、税费，由翰威公司优先分配工程款500万元，尚余拍卖款4776710.34元；2.位于四川省盐亭县工业园区土地〔土土地证号：盐国用（2011）第01243号、盐国用（2011）第012**。其中第01243号土地抵押给中国邮政储蓄银行，已于2015年拍卖560万元，拍卖款项全部用于偿还中国邮政储蓄银行贷款。第01245号土地抵押给中国农业银行绵阳涪城支行。兴环通公司与中国农业银行绵阳涪城支行的金融借款合同纠纷案件民事判决于2016年生效，判决支付本金700万元及相应资金利息，目前未启动拍卖程序。该宗土地的价值尚不明确，兴环通公司认可其预评估价值2000多万。 涪城法院《执行案件移送破产审查决定书》载明：“截止2018年8月31日，兴环通公司尚欠翰威公司、中国农业银行绵阳涪城支行及久盛公司等债权人共计4820万元”。但兴环通公司所承担4820万元债务中，主要包含本案申请人久盛公司所涉及的三份民事调解书确认的兴环通公司应当分别对四川虹宇金属制造有限责任公司、绵阳市民天实业有限责任公司、四川久环远通电源有限责任公司共计本金18444601.1元及利息，约2400万元的连带清偿责任。 还查明，目前兴环通公司未正常经营；兴环通公司的债权人：绵阳市兴皓能源工程有限公司、翰威公司、四川瀚华融资担保有限公司均不同意兴环通公司破产。 一审法院认为：第一，关于久盛公司在本案中是否具有申请主体资格的问题。首先，一方面，被申请人兴环通公司及其他债权人对久盛公司的申请人资格提出了异议；另一方面，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第七条第二款关于“人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定”的规定，一审法院应当审查申请人久盛公司的主体资格。其次，兴环通公司并非久盛公司的主债务人，而仅是以被查封物向久盛公司承担抵押担保责任的担保人。现兴环通公司向久盛公司进行抵押的行为和抵押合同均被生效法律文书确定为无效。而兴环通公司签订《最高额抵押合同》约定以位于四川省盐亭县云溪镇工业园区下月圆1社及蒙子村5、6、12社在建工程为借款提供抵押担保时一并说明了土地使用权证号，但却仅就地上建筑物办理了抵押登记，未就土地办理抵押登记。故久盛公司应当知晓在建工程所涉土地未办理抵押登记及未能办理的原因。其和兴环通公司均对案涉抵押合同无效具有过错。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债务人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，兴环通公司承担的仅是不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。另外，即使久盛公司不存在过错，兴环通公司应承担的也是连带赔偿责任。现久盛公司并未举证其主债务人四川虹宇金属制造有限责任公司、绵阳市民天实业有限责任公司、四川久环远通电源有限责任公司不能清偿及不能清偿的数额。因此，久盛公司的实际损失尚未产生。久盛公司还不能确定是赔偿权利人从而在本案中具有申请主体。 第二，关于兴环通公司是否达到资产不足以清偿全部债务的破产原因。涪城法院《执行案件移送破产审查决定书》载明，截止2018年8月31日，兴环通公司尚欠4800余万元的债务中主要包含久盛公司约2400万元的债务。而现该债务的数额实际至少应当减半，甚至在债务人能够清偿的情况下，兴环通公司并不存在该笔债务。故兴环通公司应当承担的债务最多3600万元。而兴环通公司目前的资产状况为：余下的拍卖款4776710.34元、尚未拍卖的盐国用（2011）第01245号土地（兴环通公司预估其价值为2000余万元）及兴环通公司股东认缴尚未出资的注册资本1000万元，故兴环通公司尚不能认定达到资产不足以清偿全部债务的破产原因。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第七条第二款的规定，裁定不予受理久盛公司的破产清算申请。 兴环通公司的上诉请求：请求撤销一审裁定关于兴环通公司明知案涉土地已被人民法院查封仍用于抵押担保和兴环通公司股东认缴尚未出资的注册资本1000万元的事实认定。 事实与理由：一审法院关于兴环通公司明知案涉土地已被人民法院查封仍用于抵押担保和兴环通公司股东认缴尚未出资的注册资本1000万元的认定，与事实不符，也没有任何证据支持。而兴环通公司向一审法院提出的不应该进入破产程序的理由和证据，一审法院却只字不提。兴环通公司对一审法院裁定不予受理破产清算申请无异议，但对据以作出该裁定的事实和理由不认可。请求撤销一审裁定对事实部分的错误认定。 久盛公司答辩称，第一，若兴环通公司明知土地被人民法院查封仍用于抵押担保，则属于骗取久盛公司贷款，久盛公司依法保留向公安机关举报的权利。第二，兴环通公司的股东是否还有认缴1000万元出资未实际出资，请人民法院依法予以查明。 兴环通公司为支持其上诉主张向本院提交以下新证据： 1.绵阳市长诚房地产评估事务所有限公司作出的绵长房评（2015）字第0263号《房地产估价报告》、四川广益房地产土地评估有限责任公司出具的《报告书》，拟证明：经同样具有合法有效资质等级为二级的房地产土地估价公司对案涉标的的评估，均在有效期内的估价结果为18122409元和4003.72万元，相差2000多万元，差距比例超过50%。 2.四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第110号民事调解书，拟证明：案涉标的主体工程为1560万元。 3.四川省盐亭县人民法院（2015）盐民初字第3759号民事调解书、兴环通公司与绵阳市兴皓能源工程有限公司签订的《建筑承包协议书》，拟证明：生效法律文书确认的工程款就达2037万元，《房地产评估报告》在不含土地价值的情况下股价仅为11724580元，存在低评、漏评；同时生效法律文书查明的事实表明兴环通公司已支付的工程款超过1000万元，而兴环通公司股东的认缴出资为1000万元，股东的出资义务已经履行。 4.四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第110号案件的庭审笔录，拟证明庭审笔录存在缺失，没有之前的庭审笔录；同时该笔录没有兴环通公司代理人高雄的名字，当事人的代理人错乱。 5.四川省盐亭县人民法院《接受起诉材料凭证》、申通快递邮寄凭证，拟证明兴环通公司通过申通快递向四川省盐亭县人民法院递交了执行异议及申请再审的相关材料。 6.网页截图，系案涉工程的实际施工人王昌宪通过网络举报四川省盐亭县房管局违法办理抵押登记及该局的回复，拟证明该举报所反映的问题在2016年就经绵阳市纪委、检察机关进行了调查核实，该抵押登记办理程序合法，兴环通公司不存在明知案涉工程已被保全又恶意办理抵押的行为。 久盛公司的质证意见：对证据1-6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。 本院认证意见：久盛公司对证据1-6的真实性无异议，本院予以确认，但证据1、2、4、5与本案待证事实之间不具有关联性，本院依法不予采信。证据3不能证明兴环通公司已支付的工程款超过1000万元，更不能证明兴环通公司股东的出资义务已经履行，该证据不能达到其证明目的。对证据6予以采信，但是否能达到其证明目的本院将结合全案证据综合判断。 本院二审另查明： 王昌宪在网络麻辣社区上发帖对四川省盐亭县房管局工作人员涉嫌违法办理抵押登记渎职犯罪问题进行实名举报，主要反映该局工作人员为不得抵押的财产办理抵押登记，违规出具他项权证。四川省盐亭县城乡规划建设和住房保障局针对王昌宪的举报进行了回复，表明：2014年12月10日，兴环通公司向该局下属单位盐亭县房管所所提出办理在建工程抵押登记申请，并提供了项目的土地使用证原件、建设用地规划、建设工程规划、建设工程施工等相关手续，盐亭县房管所根据《建设部令》第168号第五十九条规定审查合格后，按程序为当事人办理了在建工程抵押权登记。2015年1月22日、4月14日该公司两次向盐亭县房管所提出办理在建工程抵押权登记申请，并提交相关资料，经盐亭县房管所审查合格后，按程序为其办理了第二顺位、第三顺位抵押登记。该在建工程抵押项目价值经过了评估机构评估，盐亭县房管所为其办理的三次抵押登记总金额未超过其项目评估价值的35%。王昌宪反映的这个问题，2016年绵阳市纪委对该项目抵押登记资料进行了调阅。2017年盐亭县人民检察院对该项目抵押登记情况进行了调查，同期盐亭县纪委对盐亭县房管局项目抵押登记的相关人员进行了调查。经纪检、检察机关调查核实后，认定盐亭县房管所所办理该项目在建工程抵押登记属正常履职行为，该在建工程项目抵押登记办理程序合法。 二审中兴环通公司代理人陈述该公司的经营场所已停止正常经营。 本院认为，根据兴环通公司的上诉理由及久盛公司的答辩，本案二审的焦点问题为，一审裁定关于兴环通公司明知案涉土地已被人民法院查封仍用于抵押担保和兴环通公司股东认缴尚未出资的注册资本1000万元的事实认定是否错误。 关于兴环通公司主张一审裁定认定兴环通公司股东认缴的1000万元注册资本未实际出资系事实认定错误的问题，本院认为，兴环通公司否认其股东尚未实际出资应提交其股东已经实际出资的相关证据，其二审中提交的四川省盐亭县人民法院（2015）盐民初字第3759号民事调解书及兴环通公司与绵阳市兴皓能源工程有限公司签订的《建筑承包协议书》并非股东履行出资义务的直接证据，即使该公司实际支付的工程款已超过注册资本的1000万元也不能证明资金来源于股东缴纳的出资款，更不能证明股东已实际出资，兴环通公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于兴环通公司认为一审法院查明兴环通公司明知案涉土地已被查封仍用于抵押担保的事实错误的主张，本院认为，一审裁定中对该部分事实的表述是在描述翰威公司提起第三人撤销之诉中涪城法院的认定意见中提及，一审法院对另案的事实认定进行客观描述并无不当，四川省盐亭县城乡规划建设和住房保障局针对王昌宪的举报进行的回复仅说明抵押办理程序合法，并未否认兴环通公司明知案涉土地已被查封仍用于抵押担保的事实，兴环通公司的该项主张不能成立。 综上，兴环通公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓长玉 审判员  段 玲 审判员  许 静 二〇一九年一月二十七日 书记员  向 静