浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终4181号 上诉人（原审原告）：冯实，男，1963年4月1日出生，汉族，住重庆市南川市。 被上诉人（原审被告）：浙江神光材料科技有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道工业功能区青瓷路，统一社会信用代码：913306007266217701。 法定代表人：宋世红，总经理。 委托诉讼代理人：张军，男，公司员工。 上诉人冯实因与被上诉人浙江神光材料科技有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初7264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 冯实上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对证据未依法认定。1.确认书系被上诉人违法取得。当时被上诉人要求先签署确认书，才给上诉人出具终止劳动关系证明。出具终止劳动关系证明不应附加任何条件，被上诉人违法。2.确认书内容违反法律规定，当时上诉人不签字，被上诉人经理为夺回将确认书部分撕毁，还动手打上诉人，上诉人报警，后来上诉人签署第二张确认书。一审认定确认书、报警回执不能达到证明目的，违反法律规定。3.一审未正确认定证据。本案终止劳动合同证明、失业证明书、劳动合同书、裁决书、工资条等可以证明被上诉人未按劳动合同约定支付代通知金，未按规定支付休息日加班工资，确认书系在胁迫下签署，年休假、休息日加班天数不符合国家规定，月薪工资标准不符合劳动法规定等事实。二、一审认定事实有误。一审以质证有异议的协议和被胁迫签字的确认书作为依据认定事实，违反法律规定。上诉人签字未经任何协商，不是双方真实意思表示。一审认定月工资3150元也是错误的。上诉人剔除加班工资后的月工资是3550元，一审认定2017年1月至12月份的平均工资是3751.04元错误，应为4032.35元。一审认定上诉人2017年度休息62天错误，与工资条出勤不符，与事实不符，导致上诉人加班1天，被上诉人支付2512.50元加班费的结论。三、证据不足。根据法律规定，对本案情况应由用人单位承担举证责任，但本案被上诉人并未提供证据证明解除劳动合同符合法律规定。因被上诉人解除合同不符合法律规定和双方合同约定，其应支付赔偿金28226.45元、经济补偿金3006.45元、代通知金3846.27元。关于缴纳2018年2月社保和要求被上诉人将劳动合同书交给上诉人也应属于本案审理范围。关于年休假工资，应以每月3550元计算，总数应为3427.58元。关于休息日加班工资，上诉人在2017年1月1日至12月31日间，休息日104天，法定节假日11天，2016年休假7天，共休息122天，上诉人主张加班55.5天合情合理，故被上诉人应支付加班工资15624.74元。按照劳动法律，被上诉人应当出具解除劳动合同证明，被上诉人未出具故应赔偿上诉人误工损失6814元及失业保险损失3340元。 浙江神光材料科技有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉均不能成立。 冯实向一审法院起诉请求：1.被告将劳动合同文本交给原告；2.被告按照劳动合同书规定支付代通知金3846.27元；3.被告支付2017年年休假工资3427.58元；4.被告支付休息日加班工资15624.74元；5.被告支付克扣的法定经济补偿金3006.45元；6.被告缴纳2018年2月的社会保险，赔偿失业保险损失3340元；7.被告赔偿2018年1月26日-3月14日误工损失6814.20元；8.被告支付违法解除劳动合同赔偿金28226.45元。 一审法院认定事实：原告冯实于2011年6月与被告浙江神光材料科技有限公司建立劳动关系，在电工岗位工作。2013年6月10日，原、被告双方签订劳动合同一份，约定：合同期限自2013年6月1日起至2018年6月1日止，月基本工资为1310元，其他工资按照被告制度执行。实际原告月休6天的情况下工资为3150元、工龄补贴100元、手机费300元。2017年12月28日，被告被责令关闭。2018年1月25日，原、被告协商一致，自2018年1月23日起解除劳动合同，被告当场一次性支付原告2017年12月工资3620.67元，2018年1月工资2432.40元，多发一个月工资3475.53元，解除劳动合同补偿金25220元，合计支付原告34748.60元。2018年3月14日，原告在确认书上签名，确认与被告结清所有工资、解除劳动合同补偿金等所有收入，与被告无任何经济瓜葛。另查明，2017年度，原告共休息62天，其中法定节假日休息11天；被告已支付原告加班工资2512.50元。原告2017年1月至12月平均工资为3751.04元（包括社保个人部分及个税）。 一审法院认为，2018年1月25日，原、被告协商一致，自2018年1月23日起解除劳动合同，被告已于2018年1月25日当场支付原告解除劳动合同经济补偿金25220元，双方解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十六条、第四十四条之规定。且原告已于2018年3月14日在《确认书》上签字，确认已与被告结清所有工资、解除劳动合同经济补偿金，与被告无任何经济瓜葛；原告未提供证据证明其系受被告胁迫而签字，故对于原告要求被告支付克扣法定经济补偿金及解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告缴纳2018年2月份社会保险的诉讼请求，不属于该院审理范围，该院不予处理。原告要求被告支付解除劳动合同额外一个月工资的诉请不符合《劳动合同法》第四十条之规定，该院不予支持。原告自认其在办理失业金领取手续时被告已将劳动合同复印件加盖公章后交付给原告。原告要求被告将劳动合同文本交付原告的诉讼请求，不属于该院审理范围，该院不予支持。虽被告认为原告2017年度的年休假已在2017年春节中享受，但原告关于“2017年的春节时间是休2016年的，2017年年休假是2018年春节休”之陈述意见，具有合理性，该院予以采信。2018年春节期间，原、被告已解除劳动合同，故该院确认原告尚未享受2017年度年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，原告可以享受的年休假为5天，经被告确认，原告可享受的年休假为7天。原、被告口头约定原告月休6天的情况下月工资为3150元，被告应支付原告2017年度应休未休年休假工资1755.22元【3150元/月÷（21.75天+2.25×150%）×7天×200%】。根据原劳动部《问题解答》中关于“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”的解答意见，原告在2017年1月1日至12月31日间的365日日历日中，被告至少应当安排原告休息52天，法定节假日休息11天，结合原告实际休息62天，其中法定节假日休息11天之实际，可确认原告休息日加班一天。被告应支付原告休息日加班工资250.75元【3150元/月÷（21.75天+2.25×150%）×1天×200%】，被告已支付原告加班工资2512.50元，已足额支付了休息日加班工资。该院认为，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告未能提供证据证明因被告没有出具解除终止劳动合同证明书而给原告造成社保和误工损失，应承担举证不能的后果，对于原告要求被告赔偿失业保险损失3340元及误工损失6814.20元的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条第（五）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告浙江神光材料科技有限公司支付原告冯实2017年度应休未休年休假工资1755.22元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告冯实的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江神光材料科技有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交其与其他单位签订的劳动合同一份，证明被上诉人没有出具劳动合同终止证明给其造成的损失。被上诉人质证不予认可。本院对该证据不予认定。被上诉人未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，代通知金是因用人单位在解除劳动合同时，未尽提前30日书面通知劳动者的义务而产生并额外支付劳动者1个月的工资，本案双方在解除劳动合同时被上诉人已多发一个月工资3475.53元，且本案情形并不符合《劳动合同法》第四十条规定，故上诉人在本案中再要求支付代通知金没有依据，一审未予支持并无不当。上诉人自认其在办理失业金领取手续时被上诉人已将劳动合同复印件加盖公章后予以交付，故一审对其要求被上诉人将劳动合同文本予以交付的诉讼请求未予支持，亦无不当。本案双方口头约定上诉人月休6天的情况下月工资为3150元，一审计算被上诉人应支付的2017年度应休未休年休假工资为1755.22元【3150元/月÷（21.75天+2.25×150%）×7天×200%】，该认定正确，被上诉人平时已正常支付上诉人工资，故上诉人仍要求以300%标准计算年休假工资没有依据。对于休息日加班工资，一审认定被上诉人应至少安排上诉人休息52天，法定节假日休息11天，上诉人实际休息62天，故被上诉人应支付加班工资250.75元。被上诉人共已支付加班工资2512.50元，一审认定被上诉人已足额支付了休息日加班工资正确。因本案双方已签署《确认书》并确认结清所有工资及解除劳动合同经济补偿金，被上诉人亦已支付经济补偿金25220元，故一审对上诉人关于要求支付经济补偿金及解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持正确。上诉人要求被上诉人支付因未出具终止劳动合同证明书而造成其误工损失及失业保险损失，没有事实及法律依据，一审未予支持并无不当。上诉人要求被上诉人缴纳2018年2月份的社会保险费用，一审认为不属于其审理范围，该认定亦无不当。 综上，冯实的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冯实负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 韦 玮 审判员 李丹丹 二〇一九年一月七日 法官助理张百元 书记员张珺