广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终6854号上诉人一（原审原告）：莫国平。委托诉讼代理人：胡松学，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖广明，广东指针律师事务所实习律师。上诉人二（原审被告）：李志芳。委托诉讼代理人：邹权霄，广东广法律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨少非，湖南激扬律师事务所律师。上诉人一莫国平因与上诉人二李志芳共有物分割纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初8406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一莫国平及其委托诉讼代理人胡松学、廖广明，上诉人二李志芳及其委托诉讼代理人邹权霄、杨少非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人二李志芳上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审民事判决认定事实错误。(一)庭审质证中，被上诉人提供的2004年7月2日与惠州市机关事务管理局签订的《房地产买卖合同》和《补充协议》的复印件和原件不一致(复印件没有上诉人签名，原件有上诉人的签名)。被上诉人称提交有误，以提交的原件为准。上诉人质证的也是对前述原件的质证。现一审判决认可被上诉人提供的没有上诉人签名的2004年7月2日与惠州市机关事务管理局签订的《房地产买卖合同》和《补充协议》是认定事实错误的。(二)根椐被上诉人的起诉状称，涉案房产早在2003年就以￥5293392元从拍卖会上竞拍成功。2004年6月28日上诉人与被上诉人签订《合作购房协议书》。2004年7月2日惠州市机关事务管理局和上诉人、被上诉人签订《房产买卖合同》和《补充协议》。为此，2004年6月28日上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》，不是在购买涉案房产前签订的。一审判决认可200年6月28日双方签订的《房屋租赁合同》在购买涉案房产前是错误的。二、上诉人与被上诉人对涉案房产的占有比例(上诉人李志芳80%，被上诉人莫国平20%)，有双方签订的《合作购房协议书》和原房地产权共有(用)证(粤房地共证字第C0568506)为凭。同时，双方在返还原物纠纷一案中，(2016)粤1302民初8624号、(2017)粤13民终1053号《民事判决书》中均查明、确认前述约定的占有比例即上诉人李志芳80%，被上诉人莫国平20%。(一)上诉人与被上诉人在合作购买涉案房产时，就约定了双方对涉案房产的占有比例，是上诉人李志芳占80%、被上诉人莫国平占20%，并依约定比例办理了房地产权证。在上诉人与被上诉人的返还原物(2016)粤1302民初8624号一案中，被上诉人对上诉人主张，上诉人占涉案房产80%，被上诉人占有涉案房产20%是认可的。在（2017）粤13民终1053号二审中，被上诉人同样认可一审查明部分。为此，双方对涉案房屋的占有比例是明确清晰的，不属于约定不明。（二）涉案房产100%登记在上诉人名下的原因，是上诉人承租使用涉案房产期间，被上诉人占有的20%份额被债权人左某德查封，以致影响涉案房产的经营使用。在上诉人代其偿还债权人左某德债权后，为防止被上诉人的其它债权人再次查封其占有的20%份额。被上诉人要求将其占有涉案房产的20%份额，(挂名)登记在上诉人名下。为此，虽涉案房产100%登记在上诉人名下，但双方由此至终均承认各自占有涉案房产的比例仍为，上诉人李志芳占80%，被上诉人莫国平占20%。三、一审判决以2004年6月28日《房屋租赁合同》、2006年9月19日《协议书》和被上诉人与案外人签订的《借款合同》，否认上诉人和被上诉人双方在《合作购房协议》约定的占有比例；否认(2016)粤1302民初8624号、(2017)粤13民终1053号生效判查明部分(该查明部分经双方确认)确认的占有比例，违反事实和法律规定。(一)2004年6月28日《房屋租赁合同》第8条和2006年9月19日《协议书》第8条约定转让房屋份额是附条件的合同条款。由于前述《房屋租赁合同》和《协议书》约定的条件未成就,且前述《房屋租赁合同》被双方合意终止；《协议书》被(2016)粤1302民初8624号、(2017)粤13民终1053号生效判决解除，失去法律效力，故均不能作为认定上诉人应向被上诉人转让50%房屋份额的理由，更不能直接以此确认被上诉人占有70%的份额。(二)涉案的《借款合同》签订过程，在此必须说明的是，此《借款合同》是被上诉人与案外人在湖南益阳签订的，当时上诉人并不在场。被上诉人与案外人签订《借款合同》后，担保人在签字处签了个名。为此，上诉人并没有实际参与协商《借款合同》的内容，事后也没有认真审查作为除保证人承担保证责任以外的其他合同内容。此外，《借款合同》中所谓莫国平70%房产份额的表述，后来我也问了莫国平和案外人，他们的答复：“是指上诉人与被上诉人2006年9月19日所签《协议书》履行完毕后的房产份额”。依据《合同法》第196条规定，被上诉人与案外人再签订的《借款合同》是被上诉人与案外人就双方借款，到期返还借款的合同。依据《担保法》第6条规定，上诉人作为保证人仅认可，在被上诉人不履行债务时，按照约定承担责任的行为。该《借款合同》中上诉人根本没有认可被上诉人占有70%份额的意思表示。其次，《借款合同》第4条是被上诉人就其无权处分的份额作出担保意思表示，是违反法律规定。该条款的记载，同样明显不合理。涉案房产的建筑面积共计1448．87平方米，其70%份额应为1014.209平方米，远远不止600平方米。最后，上诉人认为《借款合同》是被上诉人与案外人达成的合同。一审判决没有调查案外人的意思表示，仅凭被上诉人的说词，就认定被上诉人占有70%的份额。上诉人认为原审法院认定事实错误。根椐上述，上诉人与被上诉人在合作购房时就约定了各自占有比例，且2017年返还原物纠纷一案中，双方都承认上诉人占80%份额，被上诉人占20%份额。即一审法院把已确定的法定证据排除在外，完全以被上诉人提供的不能确定的间接证据及被上诉人的陈述作为依据，靠主观推理作出的判决。其判决即违反法律的规定又违反证据规则。综上所述，一审法院违反法定程序、认定事实不清、证据不足，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销惠城区人民法院(2018)粤1302民初8406号《民事判决书》的第一、二、三项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。针对上诉人一莫国平的上诉，上诉人二李志芳辩称：第一,上诉人李志芳并没有实际占有涉案房屋，第二,被上诉人莫国平不享有涉案房屋的份额。补充一点：莫国平已经把占有的房屋破坏了，我方无法正常的接收。针对上诉人二李志芳的上诉，上诉人一莫国平辩称：根据对方的第一项上诉理由，我们认为对方的上诉是没有事实和法律依据。对于《房地产买卖合同》和《补充协议》，一审法院并没有否定被告在相关的文书上签名，相反，一审法院对原被告之间签订的协议以及房地产买卖合同都进行了审查。并且对2004年的这一份《房地产买卖合同》里面所约定的份额进行了认定。所以并没有对这一个事实进行否定。被告的上诉站不住脚。对于上诉状的第二条双方签订的合作购房协议书和房地产权证只是形式上的一个约定。这个不能否认原告对涉案房产主张相应的权利，理由是根据《物权法》若干问题解释一第二条，当事人有证据证明不动产登记薄记载与真实权利状态不符的，其认为自己是该不动产的真实权利人请求享有物权的应该予以支持。因此根据原被告双方所签订的租赁协议以及协议书、借款合同等事实和证据证明房地产的登记权利与实际的权利状态是不相符的。原告有权依照物权法这一司法解释对物权做相应的确认。至于被告上诉所述的（2017）粤13民终1053号民事判决书查明确认原告只占有20%的房产份额，被告的说法是片面的。判决书上所述的是对被告承认的20%，在本判决中予以确认，对于原告要求分割另外的房产的部分，是赋予了我们原告方另案主张权利的判决依据。所以被告上诉的这一个理由是断章取义的说法，也是站不住脚的。上诉人的第三项上诉理由也是站不住脚的。首先被告认为房屋租赁合同以及协议书第八条的约定，转让房屋的份额是附条件的合同条款，我方认为这是在法律上的理解错误。附条件的合同条款在被告认为是不是没有生效？事实上这不叫做附条件的合同条款，本案双方都已经履行了相关的合同，只是在履行过程中双方发生了纠纷，再重新对合同进行了变更或者进行了解除。但是变更也好，解除也好，并不影响合同的效力。相反，合同的效力在1053号民事判决中，也已经明确予以确认。同时即使合同被解除但是合同的结算和清理条款同样是有效的。因此原告以合同的结算和清理条款作为有效的前提向被告主张相应的房产份额权利是有法律依据的。因此被告的这一个上诉理由同样站不住脚。第二个关于被告所述的借款合同内容，借款类合同内容所涉的原告占有70%的房产份额的这份合同，被告所述他当时签订合同的时候并没有进行协商，也没有去仔细看合同的内容。但是原告照样认为被告的观点缺乏相应的事实依据，也不符合相关法律的规定。这在原告看来，只是对双方争议的房屋份额作为一个证据来使用。证据里面的内容，明确体现了原告占有70%的房产，被告占了30%，在这份合同没有被宣告无效，在没有依法解除和撤销的前提下，它是具有证据效力的。因此被告就笼统地说，自己没有进行商量为理由，认为这不是事实。被告的口头上的说法与书面上的文字依据完全相矛盾，其理由同样站不住脚。因此被告的上诉意见没有任何事实和法律依据。原审原告莫国平向一审法院起诉请求：1、请求按照原被告双方于2006年9月19日签订的《协议书》结算原被告共同所有的房产［××大厦××（××号××号）及第二层之二（证号Ｃ5××28号）]，确认原告占70%的房产所有权份额（面积为1522.283平方米，价值约600万元,具体价值以市场评估价为准）；2、判令被告立即将上述房产中的70%的产权（面积1522.283平方米）过户并交付给原告，过户费用由被告承担；3、确认被告应向原告支付的租金计算标准为被告自2017年6月20日至2017年9月30日每月向原告支付3万元，自2017年10月1日起每月支付4万元，直至被告将上述70%的房产产权过户并交付给原告之日止；确认因提前分割（结算）房产份额，原告应向被告支付租金损失计算标准为自被告将上述房产70%的产权过户并交付给原告之日起，原告按月向被告支付被告的租金损失3万元，直至2021年10月1日止，如被告过户并交付日期晚于2021年10月1日，则原告无需向被告支付租金损失；4、本案的诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第三项诉讼请求为确认被告应向原告支付的租金计算标准为被告自2017年6月20日至2017年9月30日每月向原告支付3万元，自2017年10月1日起每月支付4万元，暂计至起诉之日租金为45万元，直至被告将上述70%的房产产权过户并交付给原告之日止；确认因提前分割（结算）房产份额，原告应向被告支付租金损失计算标准为自被告将上述房产70%的产权过户并交付给原告之日起，原告按月向被告支付被告的租金损失3万元，直至2021年10月1日止，如被告过户并交付日期晚于2021年10月1日，则原告无需向被告支付租金损失。一审法院认定事实：在购买涉案房产前，即2004年6月28日，被告李志芳与原告莫国平签订称谓为“房屋租赁合同书”，主要约定：原告莫国平作为承租人租赁惠州市麦地南路1号集圆大厦一楼2号梯间及第二层，建筑面积为1968.98平方米房产之中被告李志芳拥有的80%产权，从2004年8月1日至2014年7月31日，共计十年；租金：前三年，即从2004年8月1日至2007年7月31日止，每月租金人民币5万元（不含税）；后七年，即从2007年8月1日起至2014年7月31日止，每月租金62000元（不含税）；第一年每六个月支付一次，即2004年8月1日及2005年7月31日为第一年度租金支付日；第二年以后每月支付一次，支付日为当月的最后一天；乙方（原告莫国平）在租赁期间内，可完全使用租赁房屋。非经甲方（被告李志芳）的书面同意，不得转租给第三者或允许他人使用，在租赁期间发生的所有税、费全部由乙方承担；有下列情形之一，甲方有权解除合同：1、乙方不交付或者不按约定缴付租金达六个月以上；2、未经甲方书面同意，乙方将租赁房屋转租给第三者或允许他人使用的；3、乙方在租赁房屋内进行违法活动；有下列情形之一的，乙方有权解除合同：甲方延迟缴付租赁房屋六个月以上的；如乙方延迟支付或不支付租金或不履行合同所规定其他义务时，甲方有权采取下列措施：（1）要求即时付清部分或全部租金及一切应付款项；（2）径行收回租赁房屋，并由乙方赔偿甲方的全部损失；（3）按照延付时间计算，每日加收延付金额的万分之五的利息；乙方在租赁期满并全部履行完毕合同规定的义务时，甲方即将租赁房屋所有权无偿转移给乙方，并协助乙方办理过户手续，全部过户费用由乙方承担。同日，被告李志芳向原告莫国平银行转账300万元，原告莫国平称该笔300万元转账是向被告李志芳的借款，作为自己购买涉案房产的首付款，而被告李志芳称转账给原告莫国平是委托其代为交付涉案房产的首付款。2004年7月1日，原告莫国平向惠州市机关事务管理局支付集圆大厦第二层购房款270万元。原告提供的《房地产买卖合同》及补充协议，显示2004年7月2日，原告莫国平与惠州市机关事务管理局签订《房地产买卖合同》，合同主要约定：甲方（惠州市机关事务管理局）将位于惠州市麦地南路××大厦××层的房地产（房屋建筑面积为2174.69平方米，其中套内的建筑面积为1935.19平方米）转让给乙方（原告莫国平）,该房地产交易总金额为5293392元。同日，惠州市机关事务管理局与原告莫国平签订补充协议，补充协议第四条约定：乙方按总房价的60%（317.6万元，含已付款51万元）转入惠州市机关事务管理局账号后，双方签订房产买卖合同，并办理房产过户手续；合同签订后5天内房产交由乙方使用。余款40%（2117391.54元）由甲乙双方和承贷银行签订抵押贷款合同，确保余款在办理房产过户手续后一个月内付清。被告李志芳提供的《房地产买卖合同》及补充协议，显示原告莫国平与被告李志芳作为受让方与惠州市机关事务管理局签订《房地产买卖合同》及补充协议,约定内容与上述一致。2004年7月29日，原告莫国平与被告李志芳就上述房产办理了房地产权证，原告莫国平作为房地产权证人占有房屋份额20%，房地产权证号为Ｃ2××33，被告李志芳作为共有人，占有房屋份额80%，共有权证号为C0568506。2006年9月19日，被告李志芳与原告莫国平签订《协议书》，主要约定：乙方（原告莫国平）租用坐落在惠州市麦地南路××楼××楼梯间及××层，甲方（被告李志芳）拥有百分之八十产权的房产，因乙方不能履行甲、乙双方于2004年6月28日签订的房屋租赁合同书所确定的义务。一、甲、乙双方同意终止二〇〇四年六月二十八日甲乙双方所签订的房屋租赁合同，乙方同意将原租用甲方的房屋退还给甲方；二、乙方同意将原租用甲方的房屋退还给甲方，并自愿将自己在此房屋中拥有的百分之二十的产权租赁给甲方一并使用，租期为十五年（即二〇〇六年十月一日至二年〇二一年十月一日）；三、乙方租给甲方房产期间，乙方同意甲方按自己的意愿和需要使用（包括经营、出租、承包等）；四、乙方在租赁甲方房产期间，因开办惠州市惠城区湘菜馆,在房屋装修、设备添置等方面，投入了资金，乙方自愿将投资的固定资产租给甲方使用，租期与房产出租期相同；五、租金支付办法：对本协议二.四条确定的租赁物，甲方按以下办法支付租金给乙方：（一）从二〇〇六年十月一日其每月由甲方支付乙方人民币一万。甲方在经营状况较好时同意乙方每月预支不超过5000元。（如资金短缺或紧张除外）借款在二〇一五以后从甲方支付给乙方的租金中分三年扣除。（二）从二〇一一年十月其每月支付乙方二万四千八百元；（三）从二〇一四年十月起每月支付乙方三万元；（四）从二〇一七年十月起每月支付乙方四万元；（五）甲方负责在乙方小孩莫某出国接受教育时赠送人民币二十万给乙方。六、其他约定：（一）双方同意以共有产权由甲方向银行申请抵押贷款，贷款期限为五年，本息由甲方偿还。在归还该笔贷款后，从二〇一一年十月双方必须重新共同申请贷款，双方不得以任何理由拒绝，否则须承担违约责任。所贷款项双方各使用50%，本息由双方各自偿还，如逾期未能偿还，甲方愿意将拥有的80%产权赔偿给乙方，乙方如违约则愿将自己拥有的20%产权及以后应得的租金赔偿给甲方。（二）甲方同乙方在首期贷款到位后，借给乙方人民币60万元，并在以后两年内分批借给乙方人民币25万元，上述借款本金85万元及利息（按银行同期借款利息计算）由乙方在二〇一一年十月起五年内归还或抵扣相应租金。（三）双方在本协议签订并完成移交后，甲方自愿放弃在本协议生效前对乙方的所有债权。（四）甲方认可乙方所欠潘某借款45万元和相关费用15万元，唐某的借款15万元，共计75万元；由甲方负责偿还。乙方为筹建、经营湘菜馆所产生的其他债权债务一概与甲方无关。七、如甲方向银行申请借款，乙方须全力配合，不得以任何理由阻挠或拖延，如因乙方原因影响借款，乙方须向甲方赔偿因此造成的全部经济损失。八、本协议履行完毕甲方必须无偿转让本协议中房产百分之五十（50%）的房屋产权给乙方。（即甲方拥有30%的产权，乙方拥有70%的产权），过户手续费用由乙方负担。九、甲方同意租用乙方座落在麦地新村N7栋二、三楼，N14栋二楼、共三套房屋作为员工宿舍，并按照乙方与银行签订的借款合同约定，代乙方缴付银行按揭款，其代缴款项抵租房租金。2006年10月13日，惠州市机关事务管理局出具结算票据“收到李志芳交来集元大厦二楼购房款150万元”。2007年6月15日，惠州市机关事务管理局出具结算票据“收到李志芳交来集园大厦二楼购房款483392元”及“收到李志芳交来集园大厦二楼购房款10万元”。至此，涉案房屋的购房款全部付清。另查明，2007年4月28日，被告李志芳取得了涉案房产的房地产权证（证号：粤房地证字第××号、Ｃ5××**），被告占有涉案房屋全部份额，被告李志芳称此为了避免因为原告莫国平的其他债务，导致该涉案房屋被其债权人查封而影响正常经营，但原告莫国平、被告李志芳均认可原告享有其中20%的权益。另查明，2009年1月1日，原告莫国平、被告李志芳及案外人潘某签订《借款合同》，主要约定：案外人出借人民币43万元给原告莫国平，原告莫国平自愿以本人在惠州市麦地南路××大厦××楼湘菜××之七十房屋产权中的六百平方米抵押给案外人潘某；原告需如二〇一三年十二月归还清案外人潘某贷款全部本息。否则，无论原告因何种原因不能还款；案外人均可直接从担保人处将乙方拥有的房屋产权过户给案外人，原告莫国平不得提出任何异议，同时必须积极配合案外人办理所有手续；原告莫国平借款后，不得向外泄露直接在湘菜馆处拥有房屋产权，或对外宣称以此产权抵押借款，如确需借款，只能向案外人潘某协商借贷。担保人李志芳不承担向其他借款作任何担保责任。此外，原告莫国平不得以此产权干扰湘菜馆的正常经营。否则，原告莫国平须支付案外人潘某贷款总额百分之零点五的违约金；原告借款后，须每年结算一次利息，每年在利息结算后，原告可另行写出借据；原告在借款期间，可以提前向案外人偿还借款率息；本协议的履行，由现有产权拥有人李志芳担保；在借款期间内，原告每年付人民币一万元给见证一方。另查明，双方因返还原物纠纷及损害赔偿纠纷诉至原审法院，原审法院于2017年1月17日作出（2016）粤1302民初8624号民事判决，判决：一、解除原告（反诉被告）李志芳与被告（反诉原告）莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》；二、被告（反诉原告）莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内将占用的原告（反诉被告）李志芳的房屋[惠州市麦地南路X号集园大厦第二层之一（房地产权证号：：粤房地证字第**]及第二层之二（房房产证号：：粤房地证字第**]产返还给原告（反诉被告）李志芳；三、被告（反诉原告）莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）李志芳上述房产占用的损失64万元（暂计至2016年8月1日止）[从2015年4月1日起至本协议解除之日止按4万元/月计；对本协议解除后的占用费，按70000元/月×80%＝56000元/月从本判决生效之日起计至实际交付之日止]；四、被告（反诉原告）莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给因违约造成的其他损失（支付给案外人田某的违约金损失）453600给原告（反诉被告）李志芳；五、驳回原告（反诉被告）李志芳及被告（反诉原告）莫国平的其他诉讼（反诉）请求。本案原告莫国平不服，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院于2017年6月9日作出（2017）粤13民终1053号民事判决，判决理由认为：“关于李志芳与莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》是否应当解除的问题。根据《合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，双方当事人签订的《协议书》第3条约定，莫国平租给李志芳的房产，莫国平同意李志芳按自己的意愿和需要使用（包括自己经营、出租、承租等），李志芳将涉案的商铺转租给案外人田某经营并不违反双方当事人合同的约定，而莫国平强行要求案外人田某撤离经营涉案的商铺，并且于2014年12月26日，将涉案的商铺收回自行经营湘菜馆至今，导致双方当事人于2006年9月19日签订的《协议书》无法继续履行，致使李志芳的合同目的无法实现。依据上述法律规定，李志芳享有法定解除合同的权利。据此，原审法院判决解除双方当事人于2006年9月19日签订的《协议书》，处理并无不妥，予以维持。……关于双方当事人讼争的房屋所有权份额应当如何解决的问题。莫国平上诉认为，原审法院直接判决返还涉案房产予李志芳将损害其对该房产的份额权利。对此，原审法院认为，首先，依据双方当事人于2006年9月19日签订方的《协议书》约定，李志芳拥有80%产权的房产；李志芳承租莫国平拥有20%的房产，以及李志芳在本案诉讼当中两次庭审中均认可莫国平享有涉案房屋20%权益。据此，依据双方当事人的合同约定以及李志芳该方面的自认，莫国平对涉案房产享有20%的份额，应当予以确认。其次，对于原审法院判决的第二项‘判决莫国平将占用的涉案房屋返还给李志芳’的问题。原审法院判令返还的是经营权而并非所有权，并没有对涉案房屋所有权份额进行认定，虽然原审法院直接判决返还涉案房产予以李志芳，但是并没有否定其对该房产所有权份额的权利。最后，对于莫国平二审上诉请求李志芳按照双方当事人的合同第八条约定，过户50%房产份额（即确认莫国平享有对涉案房产的70%）的问题，因本案为返还原物纠纷，而双方当事人原审的本诉或者反诉均未请求确认房产份额问题，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第三百二十八条之规定，莫国平请求确认涉案的房屋所有权份额问题，可另循法律途径解决。……关于李志芳的租金损失应当何如计算的问题。依据《合同法》第九十八条之规定,合同的权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，李志芳与莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》即便解除，仍应按照该合同第五条约定的租金支付办法标准计算莫国平实际占用房屋的费用。李志芳的租金损失的计算不论《协议书》是否解除，均应按照李志芳转租案外人田某可得租金减去李志芳应按照《协议书》第五条之约定需支付给莫国平的租金数额计算（即2015年4月1日起每月租金损失为7-4＝4万元；2017年10月1日起每月租金损失为7-4＝3万元）。另，依据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，李志芳请求莫国平因其违约行为造成的损失应当以违约所造成的实际损失以及合同继续履行之后可以获得的利益为限。一方面，莫国平需要承担因违约造成李志芳支付案外人田某的违约金损失453600元；另一方面，莫国平需要承担合同继续履行后李志芳可以获得的利益，该利益可以预见性表现为：李志芳转租所获得的每个月7万元租金减去应当按照双方当事人合同第五条约定需要支付予以莫国平的部分计算。据此，原审法院判决莫国平承担李志芳的租金损失计算，不符合上述法律规定，处理欠妥，二审法院予以调整”，判决一、维持惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8624号民事判决第一项、第二项、第四项。二、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8624号民事判决第五项。三、变更惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8624号民事判决第三项为：莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给李志芳上述房产占用的损失64万元（从2015年4月1日起按4万元/月计算，暂计至2016年7月31日止）；从2016年8月1日起至房屋实际交付之日止按4万元/月计算；如涉案房屋实际交付之日于2017年9月30日之后，2017年9月30日之后部分则按3万元/月计算。四、驳回李志芳及莫国平的其他诉讼（反诉）请求”。再查明，关于双方因返还原物纠纷及损害赔偿纠纷案件的执行情况，2018年4月10日，原审法院根据李志芳的申请执行，向莫国平作出（2017）粤1302执9018号执行通知书，要求莫国平履行生效法律文书确定的义务。2018年6月20日，被告李志芳向原审法院出具收据：“今本人李志芳（公民身份证号码：）就（2017）粤1302执9018号收到惠州市惠城区人民法院转来的执行款共65110元，并收到法院转交涉案房产，位于惠州市麦地南路××大厦××及××之二（房产房产证号：粤房地证字第××、Ｃ×28号）的房屋钥匙两串。最后查明，根据原告莫国平的诉前财产保全申请，原审法院于2018年6月29日作出（2018）粤1302财保574号民事裁定书，查封登记在被告李志芳名下的位于惠州市麦地南路××大厦××之一（证号：：粤房地房地权证字**建积：1448.87平方米）及惠州市麦地南路××大厦××层之二（证号：：粤房地房房地权证字**积：725.82平方米）。以上事实，有原、被告的诉讼主体资格证明、“房屋租赁合同书”、《房地产买卖合同》、房地产权证、《协议书》、《借款合同》、（2016）粤1302民初8624号民事判决、（2017）粤13民终1053号民事判决、（2017）粤1302执9018号执行通知书、收据、（2018）粤1302财保574号民事裁定书及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，本案的主要焦点系原告莫国平能否拥有涉案房产的70%的份额。首先，关于被告李志芳坚持双方系按比例共同出资购买涉案房产的说法，其称双方约定被告李志芳占涉案房屋产权的80%，原告莫国平占涉案房屋产权的20%，涉案房产交易总金额为5293392元，被告李志芳称，其支付了300万元作为涉案房产的首付款，实际总共支付了5083392元，但按照约定的比例出资计算，被告李志芳应当出资4234713.6元，而被告李志芳称其实际支付了5083392元，即被告李志芳多出资了848678.4元，但期间被告李志芳对此并未向原告莫国平主张过权利。其次，2004年6月28日，原告莫国平与被告李志芳签订的《房屋租赁合同书》第八条“乙方（原告莫国平）在租赁期满并全部履行完毕合同规定义务时，甲方（被告李志芳）即将租赁房屋所有权无偿转移给乙方”，2006年9月19日原告莫国平与被告李志芳签订的《协议书》第八条“本协议履行完毕，甲方（被告李志芳）必须无偿转让本协议中房产百分之五十的产权给乙方（原告莫国平），即甲方拥有30%的产权，乙方拥有70%的产权”。综合《房屋租赁合同书》及《协议书》约定的权利义务，上述条款约定被告李志芳必须“无偿转让”全部或50%的房屋产权给原告莫国平，明显双方约定的权利义务不对等，按照被告李志芳自己所称，购买涉案房产的绝大部分资金由其支付，但对此明显对其不利的割让条款，被告李志芳未提出异议，并无条件接受，明显不符合情理。最后，被告于2007年4月取得了涉案房屋的房地权证，已经显示其占有房屋全部份额，但在原告莫国平、被告李志芳及案外人潘某于2009年1月1日签订的《借款合同》中，被告李志芳作为担保人，认可原告莫国平以“本人在惠州市麦地南路××大厦××楼湘菜××之七十房屋产权中的陆佰平方米抵押给甲方（潘某）”，并且约定“乙方（原告莫国平）借款后，不得向外泄露自己在湘菜馆处拥有房屋产权，或对外宣称以此产权抵押借款，如确需借款，只能向甲方（潘某）协商借贷”。综合上述，原审法院认为，原告莫国平与被告李志芳对涉案房产的书面记载与真实权利状态不相符合。综上，原告莫国平请求被告李志芳将上述涉案房产70%的产权过户给原告，合理有据，原审法院予以支持，但过户费仍应当按照《协议书》约定由原告莫国平自行承担。另外，根据惠州市中级人民法院于2017年6月9日作出（2017）粤13民终1053号民事判决，“李志芳请求莫国平因其违约行为造成的损失应当以违约所造成的实际损失依据合同继续履行之后可以获得的利益为限。一方面，莫国平需要承担因违约造成李志芳支付案外人田某的违约金损失453600元；另一方面，莫国平需要承担合同继续履行后李志芳可以获得的利益，该利益可以预见性表现为：李志芳转租所获得的每月7万元租金减去应当按照双方当事人合同第五条约定需支付予以莫国平的部分计算”。2018年6月20日，原告莫国平将涉案房屋交还给被告李志芳，由被告李志芳占用该涉案房屋，被告莫国平对涉案房屋的权利亦受到损害，故根据公平原则，按照双方于2006年9月19日签订的《协议书》，确认原告莫国平占有涉案房产70%的房产所有权份额，而被告李志芳继续占用涉案房屋至2021年10月1日，期间，被告李志芳需每月支付原告莫国平涉案房屋占用费4万元，从2018年6月20日起按4万元/月计算，计算至2021年10月1日止。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告莫国平占有惠州市麦地南路××大厦××之一（证号：：粤房地证字第××号及第二层之二（证号：：粤房地证字第××号70%的房产所有权份额；确认被告李志芳占有惠州市麦地南路××大厦××之一（证号：：粤房地证字第××号及第二层之二（证号：：粤房地证字第××号30%的房产所有权份额。二、被告李志芳应在本判决发生法律效力后三十日内将登记在其名下的位于惠州市麦地南路××大厦××之一（证号：：粤房地证字第××号及第二层之二（证号：：粤房地证字第××号70%的房产所有权登记到原告莫国平名下，过户费用由原告莫国平承担。三、被告李志芳继续占用惠州市麦地南路××大厦××之一（证号：：粤房地证字第××号及第二层之二（证号：：粤房地证字第××号至2021年10月1日止，占用上述房屋期间，被告李志芳每月支付原告莫国平涉案房屋占用费4万元，从2018年6月20日起按4万元/月计算，计算至2021年10月1日止。四、驳回原告莫国平的其他诉讼请求。案件受理费56950元、保全费5000元，（原告已预交），由原告莫国平负担5000元，被告李志芳负担56950元。二审期间，上诉人二李志芳提交了涉案房屋被破坏的现状照片，证明涉案房屋被莫国平破坏，且涉案房屋是没有任何人在实际使用和占用。上诉人一莫国平质证称：该证据在一审开庭前就已经产生，不属于法律规定的新证据，不具有法庭上作为证据的效力。我方对此不予质证。上诉人二李志芳在庭审中申请证人潘某出庭作证，证明在被上诉人莫国平主张的借款合同当中，约定了莫国平占有涉案房屋的百分之七十的份额是不成立的。本院在原审查明事实的基础上，进一步查明如下事实：诉争的上述《协议书》在履行过程中，李志芳经营至2014年8月1日，之后，李志芳与案外人田某签订了一份《房屋租赁合同》，李志芳将该房屋转租给田某经营餐馆，租期为2014年8月1日至2021年8月30日。每月固定租金7万元（不含税）。该《房屋租赁合同》由于莫国平的强行占用租赁物导致无法履行。根据本院生效的（2017）粤13民终1053号民事判决书判令莫国平应向李志芳支付房屋占用费（从2015年4月1日至按2017年9月30日按4万元/月计算，2017年9月30日之后部分则按3万元/月计算），上述房屋占用费是参照该《房屋租赁合同》约定的租金及双方签订的《协议书》第五条的约定内容进行计算的，《协议书》约定从2014年10月起李志芳每月支付莫国平租金3万元，从2017年10月起李志芳每月支付莫国平租金4万元，由于上述《房屋租赁合同》约定每月固定租金为7万元（不含税），故（2017）粤13民终1053号民事判决书判令莫国平应向李志芳支付房屋占用费表述为：从2015年4月1日至按2017年9月30日按4万元/月计算，2017年9月30日之后部分则按3万元/月计算。上述房屋占用费一直计算到2018年6月20日房屋实际交付之日。另查，原审法院于2018年4月10日向莫国平发出（2017）粤1302执9018号《执行通知书》，要求莫国平向李志芳支付涉案房产占用的损失64万元（从2015年4月1日起按4万元/月计算，暂计至2017年9月15日），并继续计算损失到房屋实际交付之日（2017年9月16日-2017年9月30日，损失按4万元/月计算；2017年9月30日之后，损失按3万元/月计算）。涉案房屋于2018年6月20日实际交付给李志芳。到目前为止，涉案房屋一直处于空置状态。本院认为，本案为共有物分割纠纷。针对两上诉人的上诉，本院经审审认为：一、如何认定两上诉人对诉争共有物分割的比例？根据本院于2017年6月9日作出（2017）粤13民终1053号生效民事判决书确认如下内容：一、解除李志芳与莫国平于2006年9月19日签订的《协议书》，二、莫国平请求确认涉案的房屋所有权份额问题另循法律途径解决，三、李志芳的租金损失依据《合同法》第九十八条之规定,合同的权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案应按照该合同第五条约定的租金支付办法标准计算莫国平实际占用房屋的费用，判令莫国平应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给李志芳上述房产占用的损失64万元（从2015年4月1日起按4万元/月计算，暂计至2016年7月31日止）；从2016年8月1日起至房屋实际交付之日止按4万元/月计算；如涉案房屋实际交付之日于2017年9月30日之后，2017年9月30日之后部分则按3万元/月计算。诉争的《协议书》虽然被生效的民事判决书判决解除，根据我国《合同法》第九十八条之规定,合同的权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。基于本案诉争的共有物分割的事实依据上述《协议书》中第八条规定“本协议履行完毕，甲方（被告李志芳）必须无偿转让本协议中房产百分之五十的产权给乙方（原告莫国平），即甲方拥有30%的产权，乙方拥有70%的产权”，上述约定内容可以认定为诉争房屋产权分割的结算和清理条款，因此，上诉人莫国平要求分割诉争的房屋产权有事实和法律依据。至于如何认定两上诉人对诉争共有物分割的比例？本院认为，上述《协议书》第二条约定履行时间为2006年10月1日至2021年10月1日，即双方约定的合同履行时间为15年（180个月），结合该《协议书》第二条确认莫国平拥有诉争房屋的20%的产权，李志芳将另外的50%的产权给莫国平的前提是“本协议履行完毕”。上述《协议书》在履行过程中，由于莫国平的违约行为导致该《协议书》被本院的（2017）粤13民终1053号民事生效判决于2017年6月9日予以解除，经查，（2017）粤13民终1053号民事判决的生效时间为2017年6月23日。考虑到李志芳实际享有租赁、经营利益的时间从2006年10月1日至2018年6月20日【本院（2017）粤13民终1053号民事判决书第三判项判令：如涉案房屋实际交付之日于2017年9月30日之后，2017年9月30日之后部分则按3万元/月计算，即至2018年6月20日前，莫国平应按生效判决向李志芳支付3万元/月的经营利益】，上述《协议书》的实际履行时间为十一年七又三分之二个月，李志芳应将约定履行合同完毕承诺的50%的产权中的38.8%（139.667月×0.278）给莫国平，结合莫国平原有的20%产权，本院确认莫国平应享有诉争房屋的58.8%的产权，李志芳应享有诉争房屋的41.2%的产权，鉴于本案合同只是部分履行，原审判令按合同履行完毕的约定将诉争房屋的70%的房产所有权登记到莫国平名下缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。二、上诉人莫国平诉请上诉人李志芳向其支付租金(房屋占用费用)能否支持？莫国平诉请李志芳自2017年6月20日至2017年9月30日每月向其支付3万元，自2017年10月1日起每月支付4万元，直至李志芳将上述70%的房产产权过户并交付给莫国平之日止。本院认为，本院作出的（2017）粤13民终1053号民事判决书于2017年6月23日生效后，至莫国平实际于2018年6月20日将诉争的房屋交付给李志芳使用期间，莫国平的义务是应按照（2017）粤13民终1053号民事判决书第三判项将房屋占用费给付给李志芳，李志芳的义务则是按照结算和清理条款的约定将房屋产权分割给莫国平，莫国平要求李志芳支付自2017年6月20日至2018年6月20日的租金或房屋占用费用没有事实和法律依据。2018年6月20日至今，虽然莫国平将诉争房屋交付给李志芳使用，但该房屋处于空置状态，房屋没有产生收益，且双方签订的《协议书》已经依法解除，故莫国平要求李志芳支付2018年6月20日以后的租金或房屋占用费用同样缺乏事实和法律依据。原审判令李志芳支付相关房屋占用费给莫国平不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人莫国平的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；上诉人李志芳部分诉讼请求有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初8406号民事判决第四项。二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初8406号民事判决第三项。三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初8406号民事判决第一项为：确认上诉人莫国平占有惠州市麦地南路1号集圆大厦第二层之一（证号：：粤房地证字第××号及第二层之二（证号：：粤房地证字第××号58.8%的房产所有权份额；确认上诉人李志芳占有惠州市麦地南路1号集圆大厦第二层之一（证号：：粤房地证字第××号及第二层之二（证号：：粤房地证字第××号41.2%的房产所有权份额。本案一、二审案件受理费113900元、财产保全费5000元，由上诉人莫国平负担59688元，上诉人李志芳负担59212元，上诉人莫国平一、二审预交的诉讼费70000元，扣减其应负担的59688元，其余的10312元，8050元由本院直接退还给上诉人莫国平，剩余的2262元待本案执行时由李志芳直接支付给莫国平。本判决为终审判决。审判长  曾求凡审判员  邹 戈审判员  徐国华二〇一九年一月九日法官助理黄湘燕书记员彭敏附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。