上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8号上诉人（原审被告）：赵天学，男，1967年3月2日出生，汉族，住河南省郸城县。上诉人（原审被告）：陈振宇，男，1975年2月4日出生，汉族，住河南省郸城县。上诉人（原审被告）：孙善功，男，1968年9月21日出生，汉族，住河南省郸城县。以上三名上诉人的共同委托诉讼代理人：付迪，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波君润恒隆创业投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路********A0745。执行事务合伙人：宁波君润创业投资管理有限公司（委派代表：王律）。委托诉讼代理人：胡节生，上海市泾锐律师事务所律师。原审被告：张雪，女，1969年6月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：河南天豫薯业股份有限公司，住所，住所地河南省周口市郸城县汲冢镇黄楼div>法定代表人:赵天学，董事长。原审被告：赵辉（曾用名：赵洪基），男，1985年10月5日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：付迪，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人赵天学、陈振宇、孙善功因与被上诉人宁波君润恒隆创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称君润企业）、原审被告张雪、河南天豫薯业股份有限公司（以下简称天豫公司）、赵辉与公司有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初25492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵天学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回君润企业一审诉讼请求。事实和理由：1、天豫公司2013年-2016年的财务资料已被河南省周口市国税局及地税局联合稽查组封账稽查，相关账簿、凭证处于税务机关，审计机构须于税务稽查结束后才能进行审计。赵天学客观上无法提供经具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度审计报告。2、赵天学等并未在涉案《投资协议》中承诺出具财务审计报告的会计师事务所必须具有证券从业资格。3、全国具有证券从业资格的会计师事务所仅有40余家，天豫公司聘请相应会计师事务所进行审计较为困难。针对赵天学的上诉，君润企业辩称：不同意赵天学的上诉请求。1、天豫公司的财务凭证被查扣并非不能履行相应提供审计报告义务的理由。2、涉案《投资协议》约定实际净利润系以具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告为依据，赵天学等应当向君润企业提供具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告。3、具有证券从业资格的会计师事务所的数量多少并非赵天学等不履行义务的原因。针对赵天学的上诉，陈振宇、孙善功、赵辉述称：同意赵天学的上诉请求。天豫公司、张雪未到庭发表意见。陈振宇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回君润企业一审诉讼请求。事实和理由：1、天豫公司2013年-2016年的财务资料已被河南省周口市国税局及地税局联合稽查组封账稽查，相关账簿、凭证处于税务机关，审计机构须于税务稽查结束后才能进行审计。陈振宇客观上无法提供经具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度审计报告。2、陈振宇等并未在涉案《投资协议》中承诺出具财务审计报告的会计师事务所必须具有证券从业资格。3、全国具有证券从业资格的会计师事务所仅有40余家，天豫公司聘请相应会计师事务所进行审计较为困难。针对陈振宇的上诉，君润企业辩称：不同意陈振宇的上诉请求。1、天豫公司的财务凭证被查扣并非不能履行相应提供审计报告义务的理由。2、涉案《投资协议》约定实际净利润系以具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告为依据，陈振宇等应当向君润企业提供具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告。3、具有证券从业资格的会计师事务所的数量多少并非陈振宇等不履行义务的原因。针对陈振宇的上诉，赵天学、孙善功、赵辉述称：同意陈振宇的上诉请求。天豫公司、张雪未到庭发表意见。孙善功上诉请求：撤销一审判决，改判驳回君润企业一审诉讼请求。事实和理由：1、天豫公司2013年-2016年的财务资料已被河南省周口市国税局及地税局联合稽查组封账稽查，相关账簿、凭证处于税务机关，审计机构须于税务稽查结束后才能进行审计。孙善功客观上无法提供经具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度审计报告。2、孙善功等并未在涉案《投资协议》中承诺出具财务审计报告的会计师事务所必须具有证券从业资格。3、全国具有证券从业资格的会计师事务所仅有40余家，天豫公司聘请相应会计师事务所进行审计较为困难。针对陈振宇的上诉，君润企业辩称：不同意孙善功的上诉请求。1、天豫公司的财务凭证被查扣并非不能履行相应提供审计报告义务的理由。2、涉案《投资协议》约定实际净利润系以具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告为依据，孙善功等应当向君润企业提供具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告。3、具有证券从业资格的会计师事务所的数量多少并非孙善功等不履行义务的原因。针对孙善功的上诉，赵天学、陈振宇、赵辉述称：同意孙善功的上诉请求。天豫公司、张雪未到庭发表意见。君润企业向一审法院起诉请求：赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉于判决生效之日起十日内向君润企业提供天豫公司2013-2015年度具有证券从业资格的会计师事务所出具的年度财务审计报告。一审法院认定事实：天豫公司系于2002年9月20日设立的股份有限公司，法定代表人为赵天学，股东为含君润企业、赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉等在内的28人。2013年7月20日，君润企业（丁方，投资方）与赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉（甲方，原股东）、案外人Z股权投资合伙企业（有限合伙）（乙方，投资方）、Y股权投资合伙企业（有限合伙）（丙方、投资方）、蒋某（戊方，投资方）、X创业投资合伙企业（有限合伙）（己方，投资方）、W投资基金合伙企业（有限合伙）（庚方，投资方）、天豫公司（辛方，目标公司）签订《投资协议》一份，约定：投资方共同对目标公司投资6,000万元，合计取得投资后目标公司16.67%股东；各方确认本次增资前目标公司估值3亿元，本次增资6,000万元完成后，目标公司估值36,000万元；本轮增资中，丁方出资700万元认购本次增资后目标公司1.94%股份；投资方对以上增资仅在各方认购的范围内承担出资责任，其相互之间不承担连带责任；本协议签订后十个工作日内，投资方将全部投资总额共计6,000万元支付到目标公司指定的基本账户；本次投资估值是以甲方保证和承诺目标公司2013-2015年可实现承诺净利润为基础，实际净利润为根据各方认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计且出具的无保留意见的审计报告所确认的扣除非经常性损益前后孰低的归属于目标公司股东的净利润，甲方和目标公司保证，自本轮投资完成后，每年度的四月底前向投资方提供上一年度的财务审计报告；目标公司及其关联企业应在每个会计年度结束后的120天内，提交经由投资方认可的会计师事务所审计的年度财务报表；除本协议另有规定外，本协议生效后，甲方违反本协议项下的保证、承诺、义务或构成根本性违约的，均应赔偿给投资方造成的损失（即为投资总额），同时投资方有权选择要求执行本协议第四条第4.5条款中所约定的回购权……协议签订后，君润企业向天豫公司支付钱款700万元。2016年至2017年，君润企业多次向赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉要求完成工商变更登记手续、2013年至2015年财务审计报告的提交等工作。另查明，君润企业曾于2017年4月向一审法院起诉赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉，要求赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉提供2013-2015年度天豫公司经会计师事务所审计的年度财务会计报告，案号：（2017）沪0115民初27825号，后君润企业申请撤诉。天豫公司等曾向君润企业提供河南天德会计师事务所对于天豫公司作出的2014年度审计报告（编号：豫天德会审字[2015]第3-014号）一份，以及河南豫和会计师事务所对于天豫公司作出的2015年度审计报告书（编号：豫和会审字（2016）第003号）一份、2016年度审计报告书（编号：豫和会审字（2017）第013号）一份，河南正延会计师事务所（普通合伙）对于天豫公司作出的财务报表审计报告（编号：豫正延会审字（2017）第070号）一份。一审审理中，君润企业确认：其不在本案中主张《投资协议》中约定的回购权。各方当事人均确认：河南天德会计师事务所、河南豫和会计师事务所、河南正延会计师事务所（普通合伙）均不具有证券从业资格。一审法院认为，本案所涉《投资协议》是各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法、有效。赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉在该《投资协议》中作出承诺每年度的四月底前向君润企业等投资方提供上一年度的财务审计报告，且根据《投资协议》中对于实际净利润的解释，一审法院确认该财务审计报告应为各方认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具。现赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉亦认可其提供的审计报告系由非具有证券从业资格的会计师事务所所出具，不符合协议的约定。天豫公司的章程中虽未对审计报告作出特别约定，但并不意味着赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉在《投资协议》中作出的承诺失效，赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉仍应根据《投资协议》的特殊约定，向君润企业提供符合协议要求的审计报告。赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉虽辩称天豫公司正被税务机关稽查、账册现在税务机关处，但其并未提供相关证据原件，一审法院无法仅根据复印件确认赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉辩称的事实；且税务机关的稽查即便属实，亦不能免除赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉对君润企业的履行义务。君润企业诉请于法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉应于判决生效之日起十日内向君润企业提供2013-2015年度天豫公司经具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度财务审计报告。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、天豫公司、赵辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵天学、陈振宇、孙善功共同向本院提交以下证据：证据1、从事证券期货业务会计师事务所目录；证据2、上市公司及新三板公司统计数据；上述两份证据欲证明全国具有证券从业资格的会计师事务所仅有40余家，短期内找到具有相应资质的会计师事务所进行审计的难度较大。君润企业对上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可。赵辉同意赵天学、陈振宇、孙善功的举证意见。天豫公司、张雪未对上述证据发表质证意见。君润企业、张雪、天豫公司、赵辉二审期间均未向本院提交新证据。本院认证认为，赵天学、陈振宇、孙善功提交的上述证据与本案待证事实之间缺乏关联性，本院均不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：君润企业是否有权主张赵天学、陈振宇、孙善功向其提供2013-2015年度天豫公司经具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度财务审计报告？本院认为，其一，涉案《投资协议》约定，涉案投资估值是以赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉保证和承诺天豫公司2013年、2014年、2015年可实现以下承诺净利润为基础，而由投资方对天豫公司进行溢价投资。而实际净利润系根据经各方认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计且出具的无保留意见的审计报告所确认的扣除非经常性损益前后孰低的归属于天豫公司的净利润。因此，天豫公司2013年-2015年净利润的确定是天豫公司投资估值的基础。而《投资协议》中约定赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉和天豫公司保证应于每年度4月底前提供上一年度的财务审计报告的主要目的，应当在于确定天豫公司每年的实际净利润。可见，该财务审计报告应当由各方认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具。一审法院认定赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉和天豫公司应向君润企业提供具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度财务审计报告，并无不当，本院予以支持。税务机关的稽查行为及具有证券从业资格的会计师事务所数量较少并不能免除赵天学、陈振宇、孙善功、张雪、赵辉和天豫公司的相应义务。赵天学、陈振宇、孙善功的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，赵天学、陈振宇、孙善功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人赵天学负担80元，上诉人陈振宇负担80元，上诉人孙善功负担80元。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  成 阳审判员  胡玉凌二〇一九年一月二十四日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。