陕西省西安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)陕01民终23号 上诉人（原审被告）：杨斌，男，汉族，1972年8月29日出生，无业，住西安市新城区。委托诉讼代理人：晁全武，陕西尊知律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓文，陕西尊知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:西安昱聪贸易有限公司，住所地西安市灞桥区房。法定代表人：康妮，该公司经理。委托诉讼代理人：康敏，陕西赛达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏连艳，陕西赛达律师事务所律师。原审第三人：西安扬帆远航商贸有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：杨斌，该公司经理。上诉人杨斌因损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2018)陕0102民初6514号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。杨斌上诉请求：一、撤销西安市新城区人民法院(2018)陕0102民初6514号民事裁定，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由西安昱聪贸易有限公司承担。事实和理由：一审法院认为杨斌涉嫌职务侵占罪属事实认定错误，造成一审裁定错误。一、西安昱聪贸易有限公司在起诉前，曾经以杨斌涉嫌职务侵占罪向公安机关报案，经公安机关审查后，未予刑事立案，该案应属民事经济纠纷。在2018年5月本案一审前，西安昱聪贸易有限公司已经向西安市公安局新城分局经侦大队报案，控告杨斌涉嫌职务侵占罪。杨斌在接到公安机关通知后多次到公安机关接受询问，公安机关依法调取了证据材料。在充分了解本案相关情况后，公安机关认为没有犯罪事实、不需要追究刑事责任，建议西安昱聪贸易有限公司向人民法院提起民事诉讼，通过法律途径解决双方存在的纠纷。西安昱聪贸易有限公司遂于2018年8月17日向西安市新城区人民法院提起民事诉讼，故而形成本案。二、杨斌客观上无占有西安昱聪贸易有限公司财产的事实，主观上无非法占有西安昱聪贸易有限公司财产的故意。自2017年3月18日起，西安昱聪贸易有限公司决定由杨斌负责公司的日常销售工作，具体从事订货、转账、对账、送货、收款。西安昱聪贸易有限公司一审时提交了其2017年3月l8日至2018年5月26日进货、库存、销售明细，证明西安昱聪贸易有限公司对此期间的公司财务账目是明知的，杨斌经手的公司财务账目是可以查清的。杨斌如果有利用职务之便占有西安昱聪贸易有限公司财产的意图，就不会向西安昱聪贸易有限公司提交2017年3月18日至2018年5月26日进货、库存、销售明细。杨斌自2017年12月20日之后只从事存货销售及零售货款收取业务，存货和销售明细可以一一对应，不存在非法占有的可能性。杨斌没有向西安昱聪贸易有限公司缴纳销售货款，是因为杨斌负责日常销售工作期间成本费用、薪酬、提成问题无法解决，杨斌与西安昱聪贸易有限公司在费用结算方面尚未达成一致。由负责销售人员个人账户收取货款，到期再进行结算，属于西安昱聪贸易有限公司经营管理中的惯例，杨斌并无非法占有的行为。西安昱聪贸易有限公司成立于2014年11月12日，在杨斌之前，负责公司销售工作的人员是周某某，时间为2016年3月至2017年3月18日，在此期间西安昱聪贸易有限公司所收零售货款均由周某某收取并存入其个人账户，对此西安昱聪贸易有限公司全体股东成员均明知。三、西安昱聪贸易有限公司没有证据证明杨斌利用职务之便，以侵吞、窃取、骗取等各种手段将其财物占为已有。西安昱聪贸易有限公司辩称，本案中杨斌的行为已经涉嫌构成职务侵占罪并符合该罪的犯罪构成要件，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。一、杨斌身为西安昱聪贸易有限公司股东，于2017年3月18日开始实际经营管理公司，在其实际经营管理公司期间，利用职务上的便利将西安昱聪贸易有限公司销售货款882753.75元全部收取在其个人名下至今拒绝返还，其行为已经涉嫌构成职务侵占罪，并符合该罪的构成要件，该案已经涉嫌构成犯罪应刑事立案侦查而非杨斌所述的属于民事经济纠纷。西安昱聪贸易有限公司于2018年5月曾以涉嫌职务侵占罪向西安市公安局新城分局经侦大队举报杨斌，由于西安昱聪贸易有限公司仅能提供杨斌侵占销售货款的间接证据，致使公安机关以经济纠纷为由未立案侦查，建议西安昱聪贸易有限公司通过民事诉讼依法维权。西安昱聪贸易有限公司于2018年8月17日依法提起股东侵害公司利益的赔偿之诉，本案经一审法院依法开庭审理，在西安昱聪贸易有限公司申请下调取了杨斌银行账户清单，杨斌对其侵占公司销售货款一事供认不讳，曾经向法院多次申请调解，但最终毫无返还之意。一审法院在调解未果的情况下，作出裁定，认定杨斌行为已经涉嫌职务侵占罪，驳回西安昱聪贸易有限公司的起诉。二、杨斌的行为已经涉嫌职务侵占罪并符合该罪的犯罪构成，主观上具有非法占有的目的，数额达到巨大标准，应当追究其刑事责任。杨斌的行为完全符合该罪的犯罪构成，具体如下：（一）职务侵占罪的主体要件是特殊主体，而杨斌系西安昱聪贸易有限公司的股东并实际经营管理公司，符合该罪主体要件。（二）职务侵占罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。杨斌于2017年3月18日经股东一致同意担任公司的实际经营人，自其实际经营管理公司后，不仅在西安昱聪贸易有限公司合法租赁的办公场所内注册成立自己的一人独资公司，并将销售货款全部收取在个人名下且拒绝返还，其行为已经侵犯了西安昱聪贸易有限公司的合法财产所有权，致使西安昱聪贸易有限公司至今无法正常经营，造成了巨大的经济损失。（三）职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额达到较大的行为。本案杨斌在其实际经营管理公司期间，有利用职务上的便利的行为；有将销售货款收取在其个人支付宝、微信中，再通过提现转移属于西安昱聪贸易有限公司的合法财产的侵占行为；且其侵占的数额已经达到882753.75元，达到巨大标准。（四）职务侵占罪的主观方面为直接故意，且具有非法占有西安昱聪贸易有限公司财物的目的。本案杨斌的行为均是有预谋的行为，自其2017年3月18日实际经营管理公司后，未经过西安昱聪贸易有限公司股东同意，擅自注册了其一人独资的西安扬帆远航商贸有限公司，经营与西安昱聪贸易有限公司完全相同的业务范围，注册地址与西安昱聪贸易有限公司实际经营地址完全相同，导致西安昱聪贸易有限公司目前无办公经营场所。根据西安昱聪贸易有限公司规章制度，个人收取的销售款应及时上交公司，但杨斌在西安昱聪贸易有限公司股东多次催要下，拒绝返还，并阻止西安昱聪贸易有限公司股东正常出入办公场所，可见其主观上直接侵占意图。西安昱聪贸易有限公司所销售的商品系代理销售，每年须与上海雀巢生产厂家签订为期一年的经销代理协议，取得代理权限后方能正常进货和销售。杨斌于2018年1月1日代表西安扬帆远航商贸有限公司与上海雀巢签订了代理经销协议，致使西安昱聪贸易有限公司在2018年无经销权限，可见其主观之直接故意。三、杨斌在其职务侵占事实清楚、证据确实充分的情况下，仍然拒不返还西安昱聪贸易有限公司的合法财产；在一审法院给予双方充分的调解期限时，仍抱侥幸心理。西安昱聪贸易有限公司在2018年5月初举报杨斌涉嫌职务侵占罪，在公安机关依法传唤后，杨斌才迫于法律的威严于同年5月14日向西安昱聪贸易有限公司返还货款10万元，5月27日返还货款5万元。并于5月26日与股东盘点了商品数量和库存情况。并非如杨斌所述明知。杨斌的借口都不应成为其侵占西安昱聪贸易有限公司合法财产的理由。本案2017年3月18日至2018年5月26日进货、库存、销售明细系西安昱聪贸易有限公司在一审提交，非杨斌提交。杨斌至今仍侵占西安昱聪贸易有限公司的库房和办公场所，未按照西安昱聪贸易有限公司要求定期向股东报账，其经营期间的成本已经股东一致认可，从其所侵占的数额中已经扣减了27万元左右的成本；杨斌严重损害西安昱聪贸易有限公司的合法权益并造成了巨大经济损失，没有理由要求西安昱聪贸易有限公司支付其每个月8000元的工资，也没有依据要求西安昱聪贸易有限公司对其损害西安昱聪贸易有限公司利益期间的经营要求分红。杨斌所称股东周某某收取零售货款一事不属实，周某某在2017年3月18日之前经营管理公司，其所有经营活动均合法、合规。西安扬帆远航商贸有限公司述称，同意杨斌的上诉意见。西安昱聪贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令杨斌返还西安昱聪贸易有限公司销售货款等共计882753.75元；2、判令杨斌履行股东竞业禁止义务，并承担给西安昱聪贸易有限公司造成200000元的损失赔偿责任；3、判令杨斌从西安扬帆远航商贸有限公司所得收入归西安昱聪贸易有限公司所有（100000元）。一审法院经审查认为，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案在审理过程中，查明，杨斌系西安昱聪贸易有限公司的股东，亦是高级管理人员及实际经营管理人员，利用职务上的便利将公司销售款收取在个人银行账户内，至今未返还，其行为已涉嫌职务侵占，且西安昱聪贸易有限公司于2018年11月12日向一审法院提交了申请，认为杨斌已涉嫌职务侵占罪，故请求对本案涉嫌职务侵占罪的线索及证据依法移送公安机关进行侦查。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：驳回西安昱聪商贸有限公司的起诉。诉讼费15445元予以退还。本院经审理查明，二审审理中，西安昱聪贸易有限公司陈述其于2018年5月以杨斌涉嫌职务侵占罪向公安机关报案，报案后杨斌经公安机关合法传唤，于2018年5月向西安昱聪贸易有限公司返还15万元销售货款，后公安机关告知，该案没有直接的定罪证据，建议按经济纠纷程序解决。公安机关未予立案。杨斌对上述陈述予以认可。西安昱聪贸易有限公司及杨斌均表示愿调解解决纠纷。后双方调解未果。本院认为，本案涉及的纠纷，西安昱聪贸易有限公司已于2018年5月以杨斌涉嫌职务侵占罪向公安机关报案，公安机关未予立案。西安昱聪贸易有限公司提起本案诉讼，系要求杨斌承担民事责任。本案的案由系损害公司利益责任纠纷，对本案的实体审理不影响可能涉及的刑事案件的处理。故本案应进行实体审理。一审法院裁定驳回西安昱聪商贸有限公司的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销西安市新城区人民法院(2018)陕0102民初6514号民事裁定；二、指令西安市新城区人民法院进行审理。本裁定为终审裁定。  审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年一月二十九日 书 记 员  张 钰 洁