新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民事判决书     （2018）兵06民终370号     上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区引江路**。   法定代表人：鲍玉龙，公司总经理。   委托诉讼代理人：陈灵，新疆公论律师事务所律师。   被上诉人：（原审原告）：杜国立，男，汉族，1981年12月14日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王艺，新疆塞北律师事务所实习律师。   原审被告：李林，男，汉族，1980年4月28日出生，住新疆五家渠市。   原审被告：江苏省江建集团有限公司新疆分公司，，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路东二巷**南湖高层小区********   负责人：袁秀，分公司经理。   上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团）因与被上诉人杜国立、原审被告李林、江苏省江建集团有限公司新疆分公司（以下简称江建集团新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，征求了各方当事人的意见后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   江苏江建集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担连带付款责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，证据不足。1、一审认定：“李林是上诉人的员工，其与杜国立核算、出具欠条等行为，应视为是以上诉人的名义从事经营活动”，此是认定事实错误。本案所涉工程是发包人新疆昆仑钢铁有限公司依法招投标发包给江建集团施工的，江建集团将工程承包给李林，李林承包后又将施工中的劳务部分分包给李波，李波又与杜国立签订承揽合同，所以说，李林是涉案工程的实际施工人，其签字行为不是履行职务行为，不能代表上诉人。2、杜国立与李波签订的班组工序合同，无论从主体还是实质工作性质上来说，都是承揽合同关系，劳务报酬也是由李波支付，但李波并不是上诉人的员工，结算后，因李波无钱支付，又因李林是涉案工程的实际施工人，故李林在2015年12月14日向杜国立出具欠条一张，此欠条实际上是对杜国立与李波签订的合同关于付款主体和付款违约责任的一个变更。所以说，李林才是本案承担欠款的主体。   上诉人没有授权李林与杜国立进行结算、出具欠条，不应承担连带付款责任。3、一审判决利息计算错误，利息应从2015年12月14日出具欠条的次日起算。二、一审判决适用法律不当。一审认定事实错误，必然导致适用法律不当。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。   杜国立辩称，一审判决确认利息起算日为2013年12月是正确的。涉案工程系建筑工程，上诉人是涉案工程的承包方，李林是上诉人的员工和涉案工程的现场施工负责人，其行为属于职务行为，涉案工程是被上诉人实际施工完成的，根据相关法律规定，上诉人和李林应当对欠付被上诉人210 000元工程款及迟延支付利息承担连带责任。因此，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，是一个完全正确的判决，上诉人的诉请无任何事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。   李林述称，一审判决是正确的，江建集团应该承担连带责任。   江建集团新疆分公司述称，同意上诉人的上诉意见。   杜国立向一审法院起诉请求：1、判令李林、江建集团、江建集团新疆分公司向杜国立连带支付降水工程款210 000元；2、判令李林、江建集团、江建集团新疆分公司向杜国立连带支付迟延履行利息58 800元（计算方式：210 000元×6%÷12个月×56个月=58 800元，自2013年12月至2018年8月，共计56个月），以上合计268 800元；3、判令李林、江建集团、江建集团新疆分公司共同承担本案的诉讼费及邮寄送达费。   一审法院认定事实：2012年6月28日，杜国立与李林之弟李波签订一份《作业班组工序承包合同书（降水）》，该合同书约定由杜国立给江建集团承建的新疆昆仑钢铁有限公司的轻型井点布置安装、施工、降水工程；该工程位于新疆五家渠市102团18连，工程量约为5000平方米，主要内容是将基坑地下水位降水至负6.0米，综合单价为60元/平方米。合同签订后，杜国立履行了全部的作业工序义务。至2013年12月8日，经杜国立与李林核算，扣除先前李林支付110 000元，尚欠杜国立降水工程款210 000元，李林出具欠条。2015年12月14日，李林重新给杜国立出具210 000元欠条一张，但至今李林、江建集团、江建集团新疆分公司拖欠杜国立的210 000元工程款未付。另查李林系江建集团该工程项目工作人员，与杜国立签订合同的李波系李林之兄，协助李林管理该工程的相关事务。   一审法院认定上述事实的证据有：《新疆昆仑钢铁有限公司2万立方蓄水池工程施工合同书》、《作业班组工序承包合同书（降水）》、欠条、《民事裁定书》及双方当事人陈述。   一审法院认为，杜国立与李波签订了《作业班组工序承包合同书（降水）》，但完工后经核算由李林出具欠付210 000元人工费的欠条。根据上述事实可以认定，杜国立给新疆昆仑钢铁有限公司轻型井点布置安装、施工、降水工程进行了施工作业，该工程项目欠付杜国立210 000元人工费，有李林出具欠条为据。江建集团系该工程的承包人，其应对该工程质量、管理、结算等负责。经庭审查明，李林系江建集团该工程项目工作人员，李林与杜国立核算、出具欠条等行为，应视为是以江建集团的名义从事经营活动，江建集团应对李林的经营活动承担民事责任，杜国立带工人进入工地进行施工，江建集团也未予反对，否则杜国立也无法进行施工。但李林以其个人名义出具欠条，应由其承担还款责任，江建集团应承担连带责任。杜国立未提供与江建集团新疆分公司有利害关系的证据，故对杜国立主张江建集团新疆分公司也应承担民事责任的诉讼请求，不予支持。江建集团及江建集团新疆分公司主张，杜国立与李林及李波之间的行为应按承揽合同法律关系处理，但未提供李林为实际施工人的相应证据，所以李林在本案中与杜国立核算工程量、出具欠条等行为应属履行职务行为，应由江建集团承担民事责任。至于合同及欠条中未出现江建集团亦或江建集团新疆分公司公章确认，是其内部对工程管理问题，与杜国立无关。对杜国立主张利息损失58 800元合法有据，依法予以支持。综上所述，李林应支付杜国立工程款210 000元，江建集团应承担连带责任，江建集团新疆分公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第一项的规定，判决:一、李林支付杜国立工程款210 000元，利息损失58 800元，合计268 800元，江建集团负连带责任，此款应于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回杜国立其他诉讼请求。案件受理费2666元，邮寄送达费246.4元，合计2912.4元，由李林负担。   二审中，上诉人江建集团提交了江建集团与李林签订的《协议书》及《项目管理目标责任书》，欲证明，李林不是江建集团的员工，只是挂靠在江建集团，李林是实际施工人，应由李林个人承担付款责任，与江建集团无关。被上诉人杜国立对证据的真实性认可，关联性、合法性不认可。原审被告李林对《项目管理责任书》认可，对《协议书》不认可。原审被告江建集团新疆分公司对证据均认可。本院认为，上诉人提交的《项目管理目标责任书》是原件，李林认可，该责任书与本案具有关联性，故予以认定；《协议书》是复印件，李林不认可，真实性无法核实，故不予认定。   本院审理查明，2012年7月10日，江建集团与李林签订《项目管理责任书》，约定：本项目（即20000立方米蓄水池工程）聘任李林为该项目经济承包责任人；开工时间为2012年6月28日，竣工时间为2012年9月20日；交纳企业费用为工程总造价的2.6%；责任人权利和义务为：1、项目承包人根据企业法定代表人授权的范围、时间和内容，对施工项目自开工准备至竣工验收、实施全过程、全面管理；2、项目承包责任人应履行下列职责：（1）代表企业实施施工项目管理；（6）在授权范围内负责与企业管理层、劳务作业层、各协作单位、发包人、分包人和监理工程师等的协调，解决项目中出现的问题；（16）根据企业的规定选择、使用作业队伍；（17）主持项目部工作，组织制定施工项目的各项管理制度；（18）根据企业法定代表人的授权，协调和处理与施工项目管理有关的内部与外部事项；10、项目承包责任人劳务分包应在有承包劳务资质的劳务公司选择符合政府劳务用工规定的队伍，通过公司签订劳务分包合同，接受全面管理。   本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据上诉人江建集团与原审被告李林签订的《项目管理责任书》约定的内容，可以认定李林系江建集团聘任的项目经济承包责任人，李林在项目管理中实施的行为代表了江建集团，李林与被上诉人杜国立进行结算、出具欠条的行为是履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，李林的行为产生的民事责任应当由江建集团承担，李林不应承担本案民事责任。江建集团应当承担的民事责任是付款责任，而不是连带责任，故江建集团关于其不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持；关于本案与其无关的上诉理由不能成立，不予采纳；关于一审判决利息计算错误的上诉理由，经查，李林第一次出具欠条的时间为2013年12月8日，一审法院以此日期计算利息符合法律规定，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告江建集团新疆分公司既不是与新疆昆仑钢铁有限公司签订施工合同的承包人，也未与李林签订《项目管理责任书》，故江建集团新疆分公司在本案中不承担民事责任。   综上所述，江建集团的部分上诉请求成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不全面，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初1236号民事判决；   二、上诉人江苏省江建集团有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人杜国立支付工程款210 000元、利息58 800元，合计268 800元；   三、驳回被上诉人杜国立对江苏省江建集团有限公司新疆分公司的诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2666元，邮寄送达费246.4元；二审案件受理费5332元，邮寄送达费335.2元，共计8579.6元，由江苏省江建集团有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  甄红星   审判员  赵群   审判员  孙杰       二○一九年一月二十日     书记员  杨子仪      1