山西省大同市云冈区人民法院民事判决书（2018）晋0211民初16号原告徐某，男，汉族，1971年1月23日出生，住四川省仪陇县。被告四川川北数码港建设股份有限公司，统一社会信用代码×××，住四川省南充市顺庆区丝绸路86号1幢15层。法定代表人蒲某1，总经理。委托代理人蒲某2，系公司员工。委托代理人刘某，系公司副总经理。被告大同开发建设集团有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住山西省大同市振华南街。法定代表人王某，董事长。委托代理人武某，山西鸿安律师事务所律师。原告徐某与被告四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称：川北公司）、被告大同开发建设集团有限公司（以下简称：开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2017年9月13日做出（2016）晋0211民初10号民事判决书，判后，被告川北公司提出上诉，大同市中级人民法院于2017年12月18日做出（2017）晋02民终2393号民事裁定书,撤销原判,发回重审。为此,本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告徐某、被告川北公司的委托代理人蒲某2、刘某、被告开发公司的委托代理人武某到庭参加了诉讼。庭审中，被告川北公司委托代理人刘某因其母亲突发疾病，申请中途退庭，经审判长许可其退庭后，本案继续审理。本案现已审理终结。原告徐某向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付原告建筑工程款2770000元；2、请求判令二被告就拖欠工程款部分自2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本案判决生效日止；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：2010年7月，原告与被告川北公司签订了建设工程施工内部承包合同，约定由原告承包“大同市南环路西延东侧安置区五标段A4、A6#住宅楼项目工程”。合同价款采用可调单价结算，暂按建筑面积每平方米780元结算。合同签订后，原告依约履行了施工合同义务，因合同约定单价偏低，被告川北公司一直同意相应给原告上调工程价款。并承诺工程竣工决算时开发公司调多少，川北公司就给各个施工队补多少。现工程早已竣工，安置居民已在2012年10月22日前入住，但被告川北公司仅支付了部分工程款，剩余工程款却迟迟未予最终决算，为此原告曾多次找二被告协商解决剩余拖欠的工程款，均遭到了被告的拒绝。为维护原告的合法权益，故诉至贵院。原告徐某为证明其主张向原审提交以下证据：1、2011年3月17日川北公司的《会议纪要》。2、2011年6月9日川北公司《财务核算通知》。3、2012年11月15日川北公司与徐某关于《楼房A4、A6#甲供材料结算单》。4、2013年7月4日开发公司决定关于召开“魏都新城”竣工验收及决算会议的《通知》。5、2014年12月5日开发公司签发的《关于川北公司与各施工队结算、付款发生争议事宜的处理决定》文件。6、2014年12月30日徐某与川北公司关于《大同南环“魏都新城”项目徐某完成工程量（A4/A6#中途预结算清单）》。重审时又提交了以下证据：1、证明原告为该诉争工程预交的鉴定费《山西省增值税普通发票》。2、证明该诉争工程未经验收于2012年年底入住的《大同建设开发集团有限公司文件》同开建85号、同开建138号、《收条》、《证明》、《通知》。3、证明原告为该诉争工程所购买的外加钢材《钢材订货单及送货单》。被告川北公司辩称，我公司与2010年7月4日与徐某签订建设工程施工内部承包合同时，明确约定每平方米以780元固定单价结算工程款，不存在调价的问题。我公司与2014年12月30日和徐某已完成工程量结算，已全部支付完徐某的工程款。被告川北公司为证明其主张向本院提交以下证据：1、川北公司与大同城开公司签订的工程施工合同一份；2、中标通知书一份；证明大同南环西延东侧安置区工程中标价为每平米900元。3、川北公司与徐某签订的内部承包合同一份；证明徐某承建的A4/A6幢楼房按每平米780元结算，平米包干。4、2014年12月30日川北公司与徐某结算单一份；证明工程竣工面积为6258.05平米，每平米780元，工程总价为4881279元。双方统一扣减徐某未完成工程项目，共计扣减1237552.38元。5、大同南郊法院扣划王国奎执行款票据一张及相关民事判决书一份；证明川北公司代徐某支付执行款94304.元。6、大同南郊区法院扣划曹政执行款票据两张及相关民事判决书一份；证明川北公司代徐某支付执行款195327元。7、徐某与川北公司签订的承诺书一份；证明川北公司应扣减徐某未按时完工应承担的罚款100000元；8、徐某2014年12月23日借条一张，证明川北公司已支付工程款7000元。9、徐某2012年7月16日借条一张；证明川北公司已支付工程款25000元。10、税票两张，证明我公司应交税税率为6%，徐某承建部分工程应承担税费为4881279元*6%=292876.74元（工程总价按780元每平方米计算）11、徐某2012年4月19日借条一张；证明川北公司已支付工程款20000元。12、徐某2102年1月21日借条一张；证明川北公司已支付工程款300000元。13、徐某欠郭忠宝水泥款欠条一张及郭忠宝收条两张；证明川北公司已支付工程款30000元.14、徐某欠楼面情理费欠条一张及赵会涛收条一张；证明川北公司已支付工程款1000元。15、徐某欠彭建勤劳务费欠条一张及彭建勤收条一张；证明川北公司已支付工程款37500元。16、徐某2011年3月25日借款一张；证明川北公司已支付工程款100000元；17、章松代徐某2011年4月14日借条一张；证明川北公司已支付工程款100000元。18、徐某2011.7.20-9.8借条五张；证明川北公司已支付工程款240000元。19、徐某2011.4.30-6.16借条十张；证明川北公司已支付工程款962000元。20、章松代徐某2011.4.22借条一张；证明川北公司已支付工程款50000元。21、徐某2010.9.8-12.15借条十张；证明川北公司已支付工程款553000元。22、2012.4.1-2012。11.15甲供材料（电线、等电位箱子、开关等）结算单；证明徐某领用电线等材料，川北公司已支付工程款202780元。23、2011.3-2011.9.25商混用量统计表一份；证明徐某2011年领用商混，川北公司已支付工程款307380元。24、各工程队领用甲供配电箱统计表一份；证明徐某领用抗裂砂浆统计表一份及出库单三张；证明徐某领用抗裂砂浆，川北公司已支付工程款2016元。26、各工队领用保温砂浆明细表一份既出库单一张；证明徐某领用保温砂浆，川北公司已支付工程款16400元。27、各工队水泥领用统计表一份既出库单两张；证明徐某领用水泥，川北公司已支付工程款6930元。28、城开公司关于给排水材料系政府采购中心集中采购的证明一张；其他工队领用给排水材料的统计表两张，徐某A4/A6幢领用甲供给排水材料统计表一份；证明徐某领用了甲供给排水材料，川北公司已支付工程款63209.42元。29、2011年4、5月外加工钢筋领用统计表一份，证明徐某2011年领用外加工钢筋，川北已支付工程款245777.14元。30、2011年螺纹钢统计量一份，领料单七张；证明徐某2011年领用螺纹钢，川北已支付工程款297196.55元。31、城开证明；本项目的钢材全部由川北公司购买供应，商混由大同商混协会指定供应；证明本工程的钢材及商泵材料全部由川北公司供应给各工队，不存在各工队自行采购的情况。32、商混付款凭据三张；证明本工程的商混全部由川北公司购买。33、钢材付款凭据六张；证明本工程的钢材全部由川北公司购买。34、2010年6月-12月徐某工队借支现金及材料清单一张，模板等零星材料领条三张；证明2010年徐某领用钢材、领条三张；证明2010年徐某领用钢材、商泵等材料815849.65元，川北公司已支付工程款815849.65元。35、2010年6-12月各工队借支现金及材料清单三张；证明2010年6-12月各工队均向川北公司借支现金及领用钢材、商混等材料的事实，同时证明徐某工队2010年6-12月借支现金及材料清单（第三十四组证据）的真实性。36、城开证明两份，维修单八张，有线插座发放但两张；证明城开公司代为维修支出（徐某应分担）29790元；城开物业代为维修支出及有线盒费用（徐某应分担）13268.91元，两项合计43058.91元。37、彭建勤班组结算单一份，彭建勤班组计时工分摊表一份，住户签字的维修单两张；证明川北公司徐某完善、维修支出18860元。被告开发公司辩称，开发公司与川北公司签订的施工合同，合同中约定不得进行分包，现川北公司非法分包给原告，分包合同无效，开发公司已按约定支付了川北公司相应的工程款，原告诉川北公司与开发公司无关。被告开发公司为证明其主张向本院提交一下证据：1、《说明》1份，以证明开发公司已支付川北公司工程款8878.95万元，支付比例达97%的事实。2、开发公司与川北公司签订的《山西省建设工程施工合同》及《中标通知书》，以证明开发公司与川北公司签订合同并经过招、投标手续的事实。3《法院执行相关文书》等复印件。4、开发公司出具的《文件及照片》及《结算委托书》复印件。根据原告、二被告的诉辩意见、本院归纳本案主要争议焦点为：1、原告与川北公司签订的《建设工程施工内部承包合同》是否有效；合同单价是否属固定单价，有无事实及法律依据。2、被告川北公司是否应当向原告支付所欠工程款及劳务费277万元，被告开发公司是否承担连带责任；3、被告川北公司是否应当承担所欠工程款利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。开发公司与川北公司对双方于2010年7月18日签订的“大同市南环路西延东侧安置区五标段工程”《山西省建设工程施工合同，以下简称：施工合同》的事实无异议。川北公司与原告徐某对双方于2010年7月4日签订的《建设工程施工内部承包合同，以下简称：内部承包合同》的事实无异议。故本院对开发公司与川北公司签订《施工合同》及川北公司与徐某签订的《内部承包合同》的真实性、关联性予以确认并在卷佐证。关于原、被告提交的其他由争议的事实和证据，本院认证如下：1、关于川北公司提交《山西省大同市南郊区人民法院（2013）南商初字第5号民事判决书》及《山西省行政事业单位资金往来结算票据》证明已支付案外人王国奎货款94304元。《山西省大同市中级人民法院（2013）同立终字第47号民事裁定书》及《山西省行政事业单位资金往来结算票据（此票据原审已提交）》证明已支付案外人曹政货款195327元。认为应从该诉争工程款中扣除，原告并不认可。本院认为，两案与原告徐某无牵连性，虽《山西省大同市南郊区人民法院（2013）南商初字第5号民事判决书》中有该诉争工程A4#/A6等文字叙述，但由案外人徐财贤出具的欠条与原告徐某并无关联性，原告又不认可，况且川北公司经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭，再次该判决及中院裁定均由川北公司承担。故，本院不予支持。2、关于川北公司提交三份由被告开发公司出具的《证明》，第一、二份共10页，证明开发公司为其该诉争工程维修代为川北公司支付维修费29790元，应在该诉争工程款中扣除，原告当庭否认。本院认为，由被告开发公司单方出具的《证明》不予采信，况且部分文件及票据都是自行书写无徐某签字，尽管有部分文件及票据有案外人其他人签字均不能证明与原告徐某又关联性。再依据中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》第九条前段落房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。……可见，川北公司并未举证向徐某发出保修通知证据，故本院也不能支持。第三份《证明》也由被告开发公司出具共3页，其证明该诉争工程“给水材料”是甲供材料。川北公司认为张春永签字的《给水材料统计表》63209.42元应从该诉争工程款中扣除，但徐某并不认可。本院认为，甲供材料是川北公司与开发公司签订的《施工合同》中的约定，川北公司与徐某签订的《内部承包合同》并未约定，张春永签字的《给水材料统计表》与原告无关联性而徐某并不认可，故本院不予支持。3、关于川北公司提交与大同市南郊区星光商品混泥土有限公司签订的《山西省大同市预拌混泥土买卖合同》9页、开发公司代付及川北公司直接支付大同市南郊区星光商品混泥土有限公司及的混泥土款《收据》共9张，合计金额：17244900元，此证据川北公司举证目的并不明朗，如证明混泥土是甲供材料，那只是川北公司与开发公司签订的《施工合同》中的约定，如证明该诉争工程徐某使用了该商品混泥土，但川北公司并未举证，所有的收据都是大同市南郊区星光商品混泥土有限公司出具，不能证明该诉争工程徐某使用了该商品混泥土，本院不予支持。川北公司提交的《……现金及材料结算清单》等其他工队《……结算单》、《借款单》共17页，均无徐某及管理人员签字，部分其他工队签字单与徐某并无关联性不予支持。4、关于川北公司提交2011年6月16日徐某签字《承诺书》，其证明该诉争工程徐某未按时完工，应罚款10万元，本院认为，罚款是行政机关的处罚权利，企业单位不具有处罚职权，且川北公司与徐某签订《内部承包合同》应认定无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，本院不予支持。5、开发公司提交由本公司出具《说明》一份，其证明还欠川北公司3%的工程款，由于证据单方出具本院不予采信。6、开发公司提交由本公司与开发公司签订的《山西省建设工程施工合同》、《投标函》、《中标通知书》23页，其证明二被告已签订施工合同，原告予以认可，本院应予确认。7、开发公司提交《法院执行相关文书》共26页，其证明法院执行川北公司工程款的执行情况，原告辩称并不知晓，本院认为，该证据与本案暂无关联不予评判。8、开发公司提交《文件及照片》复印件共91页，其证明涉案工程质量问题，原告不认可，并称该诉争工程屋顶防水并非原告施工。本院认为，文件表述的质量问题并非是该诉争工程，只要是主管网及整个魏都新城E区屋顶漏水问题，而该诉争工程屋顶防水并非原告施工，所提供的照片均显示的是路面及主管网的维修内容，部分照片无时间、地点单方所拍。本院认为，原告的辩称应予采信。9、开发公司提交的《结算业务委托书》复印件，其证明已支付部分执行款，原告未发表质证意见。本院认为，此证据与本判决暂无关联暂不评判。10、关于川北公司南环西延安置房项目工地徐某花去水电费62580.50元，原告表示不认可。因该证据无法证实水电费属原告所用，故本院对川北公司的该项抗辩理由不予采信。11、关于川北公司提交的税收通用完税证复印件，该证据不能证实是给原告徐某所缴纳的税款，故本院不予采纳。12、关于川北公司维修支出分摊及南三环安置房S4区23-46号楼维修单16页，因该证据属川北公司单方出具维修凭证且原告不予认可，故对川北公司该项抗辩主张本院不予采纳。13、关予徐某分别于2014年12月23日、2012年7月16日、2012年4月19日、2012年1月21日、2011年12月29日、2011年11月23日、2011年3月25日、2011年4月14日、2011年7月20日、2011年7月21日、2011年7月27日、2011年8月10日、2011年9月8日、2011年4月30日、2011年5月1日、2011年5月12日、2011年5月22日、2011年5月27日、2011年6月4日、2011年6月10月、2011年5月28日、2011年6月16日、2011年4月22日、2010年10月29日2011年11月1日、2010年12月3日、2010年12月9日、向川北公司借款并分别出具《借款单及欠条等》7000元、25000元、2万元、30万元、3万元、1000元、37500元、10万元、10万元、5万元、2万元、2万元、5万元、10万元、5万元、1万元、4万元、2000元、12万元、4万元、6万元、4万元、30万元、5万元、5万元、5万元、48000元、5万元各一份，以上共计1770500元。原告徐某与被告川北公司当庭表示认可此事实。本院予以确认。14、关于川北公司提交的收条5张，其中一张收条大写伍元整，小写5万元整，以证明川北公司向原告徐某的工地工人徐国平发放工资款及借款共计50005元整，因川北公司出具的借款及发放的工资款均未有原告徐某的签字认可，不能证实该属徐某授权徐国平领取，且原告当庭辩称对此款并不知情，故本院对川北公司提供的证据不予采信。15、关于川北公司工程进度款拨付表1份，以证明川北公司于2010年10月份向徐某拨付工程款25万元，原告对此事实不予认可，辩称：“10月份计划拨付工程25万元，实际只拨付5万元”。本院认为，因原告在该工程拨付表上签字确认，且其他个施工队均签字确认，故，对原告徐某的抗辩理由不予采信，但10月份进度款25万元应扣减2010年10月29日借款的5万元。16、关于提交《楼房A4#、A6#甲供材料结算单》1份，以证明2012年11月15日川北公司向徐某提供材料款202780元，徐某同意从工程款中扣除此价款，双方对此事实均无异议，本院予以确认。17、关于川北公司提交的《有线电视插座发放清单》共2页。因该证据不能证实于原告所做工程发生过关联性，原告在该书证中也没有签字，故本院对该事实不许确认。18、关于川北公司提交的《商混用量统计表》共2页，以证明原告在施工过程中用去川北公司商混954方，合计价格307380元，原告徐某与被告川北公司当庭表示认可此事实。本院予以确认。19、关于川北公司提交的《领用甲供配电箱统计表》1份以证明原告在施工过程中用去用去配电箱212个，合计36832元，原告对此事并不认可，本院不予支持。20、关于川北公司提交的《保温砂浆明细表》1份《抗裂砂浆明细表》1份及《出库单》6份共10页，以证明原告使用川北公司提供的水泥、保温砂浆及抗裂砂浆共计23732元，因原告对使用上述材料中签字确认的21716元金额无异议，川北公司对原告提出异议部分，没有其他证据予以印证，故本院对原告使用川北公司21716元的材料款予以确认。21、关于川北公司提交《……甲供给排水材料统计量》，签字人张春永，证明徐某领用排水材料63209．42元，徐某并不认可，签字人与徐某无关联性，属不能证实其自证目的明细项目，故本院不予采信。22、关于川北公司提交《……外加工钢筋送货量统计表》1份，用去外加工钢材48959公斤，合计245777.14元。以上共计282609.14元。原告对此两项事实不予认可，并提交了自行采外加工购钢材的《订货单》2份、《送货单》1份，川北公司并没有其他证据予以印证，故本院认为川北公司提交的证据不足，不够足以采信。23、关于川北公司出具的《螺纹钢收料单》5张，以证明原告用去川北公司螺纹钢297196.55元，因该证据原告在4张收料单中签字确认其金额为223808.95元，其余金额原告并未签字确认且为川北公司自行书写的金额，故本院对原告使用川北公司螺纹钢223808.95元的事实予以确认。24、关于川北公司提交的《大同南环“魏都新城”项目徐某完成工程量（A4A6预结算）》单1份（以下简称：预结算），以证明原告徐某与被告川北公司于2014年12月30日双方对该诉争工程进行了工程最终结算和决算。原告当庭否认不是工程价款的最终结算和决算。答辩词称：“这是该诉争工程工程量的预结算，预结算单上明确注明是“工程量预结算”，不是最终结算”。依据《全国造价师工程是执业资格考试培训教材》、《建设工程造价管理》第2页的行业理解，建设项目分为：1、投资估算；2、工程概算；3、施工图预算；4、合同价；5、工程结算；6、竣工决算这六大部分，***工程预结算，行业俗称为“***工程预算也可称预结算”，是根据“施工图纸”按照“国家定额、合同约定”进行编制的“工程造价”，主要用于在施工过程中和工程完工既未办理工程结算前，建设单位给施工单位拨付工程进度款的依据。“结算”（行业俗称：**工程结算书），是在工程竣工后，由施工单位依据“竣工图纸”按照“国家当地预算定额、合同约定，在施过程中“设计变更的增减”、“现场签证文件”，进行编制工程造价结算文件，由发包单位审查，也可以委托工程造价机构进行审查。两者不同的是：“预算”是按“施工图纸”计价，不含施工中的“设计变更及施工图纸增减分部工程。”“**工程结算书”是按“竣工图纸计价，含施工中的“设计变更及施工图纸增减分部工程。”也就是行业惯例所称“单位工程结算”。“单位工程结算”是在施工完成已经竣工后编制的，反映的是基本建设工程的实际造价。本院认为，即便按川北公司所述，依据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法（以下简称：结算管理办法）》，本《结算管理办法》第三条本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。可见，原告与被告并未举行该诉争工程的预付款、工程进度款、工程价款的最终价款结算的活动。同时，就本案双方当事人《预结算》明确特意表明是工程量预结算，经法庭查实，并不是工程价款最终结算，因本案政府工程调价未下来，开发公司暂按900元/建筑平米给付川北公司进度款，川北公司暂按合同价780元/建筑平米给付各施工队，这是一个中途进度款的初步结算。且，按合同价780元结算并不等于工程最终结算价。再结合鉴定中心向本院出具的两个不同金额鉴定意见，鉴定一工程造价7294700元，与《预结算》书中的价格4881279元相差241万元。鉴定意见二工程造价5481845元与《预结算》书中的价格4881279元也相差60万元。而川北公司非要辩称是工程价款的最终结算，再结合《内部承包合同》、《会议纪要》、《鉴定意见一、二》明显与客观事实相悖，再次，依据本《结算管理办法》第五条从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。故，川北公司主张该《预结算》是最终工程价款的结算不成立，本院不予支持。根据原、被告提交的上述证据及庭审陈述，查明如下事实：2010年7月18日开发公司将“大同市南环路西延东侧安置区五标段工程”发包给川北公司。签订合同后，川北公司未经开发公司同意，擅自将A4/A6工程分包给徐某。2010年7月4日，原告与被告川北公司签订了建设工程施工《内部承包合同》，约定由原告承包“大同市南环路西延东侧安置区五标段A4、A6#住宅楼项目工程”。合同价款采用固定单价或可调单价结算，暂按建筑面积每平方米780元结算。合同签订后，原告依约履行了施工合同义务。因合同约定单价偏低，被告川北公司曾开会承诺相应给各施工单位（包括原告）上调工程价款。并承诺工程竣工决算时开发公司调多少，川北公司就给各个施工队补多少。现该诉争工程已于2012年底竣工并入住。各施工队（包括原告）多次找二被告讨要工程款，并要求办理该诉争工程最终结算，二被告称政府评审调价没下来，原告徐某与川北公司于2014年12月30日暂按合同价780元办理工程量的预结算，为此，原告多次与二被告协商解决工程款及办理工程价款最终结算事宜未果。故诉讼来院。本院认为，川北公司与原告签订的《建设工程施工内部承包合同》，该合同中虽第三部分专用条款第六大项第11条双方约定了合同价款及调整事项属固定单价合同，按建筑面积每平米780元结算（平米包干不含税）。但在本合同第六大项11条2.3项下划线上又填写了“可调价款合同，合同价款调整方法为：按发包方与建设方签订的施工合同调整的比例相应调整”。与本合同第六大项第11.2条第2项约定相互矛盾，合同第六大项11.2既然约定合同价款采用11.2第2项方式确认，但本格式合同第六大项11条第1.2.3合同价款调整方法后下划线部分就不应填写合同价款调整方法“按发包方与建设方签订的施工合同调整的比例相应调整”，下划线部分应是空白的且不应该加粗释义，结合原告徐某提交的川北公司于2011年3月17目下午3点出具的《会议纪要》第二条表述的内容，明显应视为是《内部承包合同》第六大项可调价款合同条款的特别补充，故，徐某与川北公司签订的内部承包合同不属固定单价合同，属可调单价建筑施工合同，而双方约定可调价款调价不明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第三款建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该《内部承包合同》应认定无效，合同无效依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。关于原告申请“成本价据实结算”的鉴定，不会损害任何一方利益，是公平的，更有利于维护双方合同的稳定性和利益平衡，与《民法通则》公平、等价有偿原则相吻合，故对原告申请本案的工程造价鉴定申请予以支持。大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托“山西涌鑫工程造价咨询有限公司”对该工程成本进行了鉴定。涌鑫公司于2017年8月8日向本院出具的两个不同金额鉴定意见，原告当庭主张应按《鉴定意见一》工程造价6894597.59元进行结算。被告川北公司对涌鑫公司出具的两个鉴定意见均不认可，鉴定意见二鉴定出工程造价5481845元，鉴定意见书中明确说明是依据川北公司与开发公司签订的《施工合同》鉴定出的工程造价，本院认为，该诉争工程是原告徐某与川北公司签订的《内部承包合同》、川北公司与开发公司签订的《施工合同》，原告徐某与川北公司形成的事实合同关系，合同的相对方是川北公司，开发公司不是本合同的主体，原告不能超越及跳跃川北公司与开发公司进行结算。其次，鉴定中心依据川北公司与开发公司签订的合同价或称中标价进行鉴定，也违背了行业惯例鉴定规程，合同价及中标价并不等同于最终结算的实际工程造价，它是指在工程发承包阶段通过签订合同所确定的价格，合同价格属于市场价格，是由承发包双方根据市场行情通过招标等方式达成一致，共同认可的成交价格，故，合同价不是最终结算的实际工程造价。再次，本院支持原告的“成本价据实结算”的鉴定，鉴定意见二并非表述成本价、利润、税金等的金额，只是两页A4纸张汇总，没有套用相应一个子目定额，属不能证实其自证目的明细项目，故本院不采信《鉴定意见二》。《鉴定意见一》鉴定出工程造价6894597.59元，其中不含规费下限271951.37元，上限400102.65元。其中含原告未完成及应扣减项目：外墙保温255399.53元、屋面防水34096.18元、地暖163506.81元、不绣钢护栏276608.17元、防雷2943.25元；塑钢窗、防火门、单元门、进户门488360.80元、外墙涂料59971.43元、水电费81308.95元、税金231669.97元。此鉴定意见中也明确说明，是依据《司法鉴定现场询问笔录》、《山西省建设工程造价管理办法》国家建设部有关法律、法规、省市建设管理部门有关建设管理规定，《山西省建设工程计价依据（2005）》、《S4地块A4#、A6#住宅楼施工图纸》、《大同市2010年5、6月份建设工程信息指导价》、《徐某完成工程量（A4/A6预结算）》等相关资料及法律法规得出的鉴定意见一的工程造价。且，该鉴定价在鉴定中双方经过几次反复质证、询问，鉴定机构也做出了相应答复和修改，即能反应市场的供求关系，也兼顾了双方当事人成本、利益的平衡，并无不当。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。故，本院应支持鉴定意见一的工程造价，不采纳鉴定意见二的工程造价。本院再依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条第三款也明确规定了，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。都应认定无效。再次《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据上述法律规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，该诉争的主体结构部分，应由承包人川北公司自行完成。川北公司作为建筑领域的一级施工企业，并依法取得了中华人民共和国城乡住房建设委员会颁发的一级企业施工证书，具有多年从事建筑工程施工的一级企业，知道而故意严重违反了以上《建筑法》、《中华人民共和国招投法》及相关强制性法律、法规的规定，就该诉争工程进行转包，对转包的诉争工程持放任、配合态度，在主观上存在过错，擅自转包诉争工程，坐收渔利，在主观上亦存在过错。实际施工人徐某非法转包、没有资质与川北公司签订该诉争工程《内部承包合同》，客观上也存在一定的过错。基于建设工程这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人（原告徐某）对该诉争工程建设投入的劳务费及建筑材料，依据中华人民共和国建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条，施工图预算、招标投标报价由“成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”。故，该诉争工程的成本应为《鉴定意见一》鉴定出工程造价6894597.59元，酌定考虑加其中不含规费下限271951.37元，扣减其中含原告未完成及应扣减项目：外墙保温255399.53元、屋面防水34096.18元、地暖163506.81元、不绣钢护栏276608.17元、防雷2943.25元；塑钢窗、防火门、单元门、进户门488360.80元、外墙涂料59971.43元、水电费81308.95元。税金231669.97元，因原告徐某个人无法上缴及出具完税凭证，此税金应由川北公司代扣代缴。其中利润392644.11元，因无效合同的过错双方，都不能因无效合同获得利益。原告称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称：解释）》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院应该根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，本案中鉴定意见一中的利润392644.11元应予收缴。本院认为，人民法院收缴当事人非法所得，是当事人已经取得，本案中因川北公司未实际取得鉴定中的利润，原告也未能举证已所得利润的证据，故本院不支持原告的诉讼请求。本诉争工程成本应为《鉴定意见一》鉴定出工程造价6894597.59元，加其中不含规费下限+271951.37元，扣减其中含原告未完成及应扣减项目：外墙保温－255399.53元、屋面防水－34096.18元、地暖－163506.81元、不绣钢护栏－276608.17元、防雷－2943.25元；塑钢窗、防火门、单元门、进户门－488360.80元、外墙涂料－59971.43元、水电费－81308.95元、税金－231669.97元、利润－392644.11元、扣减川北公司已支付徐某各种款项（包括借款－1770500元）、扣减拨付徐某的工程进度款－20万元、扣减《楼房A4#、A6#甲供材料单结算单》金额为－202780元，扣减商混用量统计表－307380元、扣减保温砂浆、水泥、抗裂砂浆、出库单共计材料款－21716元，扣减螺纹钢材料款－223808.95元，川北公司还应支付原告徐某剩余工程款2453854.81元。关于原告主张被告拖欠工程款部分应按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张利息起止时间应按自2012年10月23日起至本案判决生效日止，因原、被告均在原审认可诉争工程是2012年年底入住，同时，该案重审原告又向本院提交《大同建设开发集团有限公司文件》同开建85号、同开建138号、《收条》、《证明》、《通知》。均能证明该诉争工程2012年年底入住的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条利息从应付工程价款之日计时。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。故本院对原告主张给付利息起算时间从2013年1月1日起计算为宜。关于原告主张二被告应连带清偿工程款及欠付工程款利息部分请求，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求，所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足，以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人，承担不利的举证后果”。故被告川北公司及开发公司应对诉争工程竣工结算情况进行举证，开发公司第一次庭审辩称：“还欠川北公司10%的质保金，第二次庭审辩称还欠川北公司3%质保金未付，并出具了单位证明《说明》，故本院对开发公司的单方辩称意见不予采纳。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此条虽突破合同相对性的特殊性，从实践中解决争议且保护实际施工人合法权益的角度考虑。故被告开发公司应在欠付川北公司工程款范围内对实际施工人徐某承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条第（二）项、一百零九条、中华人民共和国建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告四川川北数码港建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告徐某工程款2453854.81元及利息（利息以2453854.81元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日起计至本判决指定还款之日止）；二、由被告大同开发建设集团有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26430.84元，鉴定费110000元，由四川川北数码港建设股份有限公司承担。徐某负担案件受理费3249.16元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 张政同人民陪审员 石川泽人民陪审员 张丽芳 二0一九年一月二日书 记 员 孟永君