湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终4271号上诉人(原审被告)：深圳趣购空间网络科技有限公司。住所地：深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基100大厦****07A-1。统一社会信用代码：91440300573131390K。法定代表人：林梅琴，该公司执行董事。上诉人(原审被告)：深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司（二审中变更，一审为深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司）。住所地。住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区人力资源市场大楼****会信用代码：91360805MA35GEEYXX。负责人：林梅琴，该公司经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：方晓琳，深圳趣购空间网络科技有限公司行政人员。被上诉人(原审原告)：襄阳万达广场商业管理有限公司。住所地：湖。住所地：湖北省襄阳市高新区长虹北路**万达广场用代码：91420600691773765X。法定代表人：王志彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰睿，湖北春园律师事务所律师。上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司（以下简称深圳趣购公司）、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司（以下简称深圳趣购吉安分公司）因与被上诉人襄阳万达广场商业管理有限公司（以下简称襄阳万达商管公司）租赁合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司的共同委托诉讼代理人方晓琳，被上诉人襄阳万达商管理公司的委托诉讼代理人兰睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。理由如下：一、被上诉人一方违约在先，因被上诉人负有先履行义务，其关于支付广告位使用费和违约金的请求应不予支持。根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”第九十四条第二款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。本案中，万达集团招采平台发布“万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告”，对2017年度万达集团全国万达广场广告位的集中招租项目进行招投标。该项目范围涉及《合作协议》项下的广告位，且该项目的招商合作期限是2017年度，即在《合作协议》的履行期内。该招投标项目不但是时间上与两协议重合，招租范围也包含了案涉的广告位。被上诉人已以自己的行为明确表明拒绝履行《合作协议》，上诉人有权利中止履行合同。合同中止履行期间，双方债权债务关系也同时中止，因此，被上诉人关于支付广告位使用费和违约金的请求应不予支持。二、上诉人已证明被上诉人招标行为客观存在，上诉人有理由预见被上诉人不会如约履行协议。上诉人已经向一审法院提交（2017）深证字第89659号公证书，以证明万达集团进行全国万达广场广告位集中招投标。该项目的招标文件的附件--《万达广场室外广告位报价清单》、《广告位改造清单》中明确指出该招投标项目的招标范围包含涉案的广告位。据此，上诉人有充分理由预见被上诉人不会如约履行《合作协议》项下义务，并将与其他的第三方（中标人）签订新的合作合同，上诉人也因此流失大量客户。据此，一审法院仍然判令上诉人支付广告位使用费和违约金，显然有违合同公平性原则。三、被上诉人主张违约金时应当举证其实际损失，人民法院可按照相关法律规定根据实际情况适当调整。综上，被上诉人的诉讼请求缺乏法律和事实依据，恳请法院依法查明相关事实，并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人襄阳万达商管公司辩称，一、一审法院认定上诉人违约并解除合作协议，是正确的。被上诉人提起本案诉讼是基于与上诉人深圳趣购公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议（以下统称“合作协议”）。根据合同相对性原则，被上诉人是否违约，应以合作协议约定为根据。经一审查明，被上诉人如约将合作协议约定的十个广告位交付上诉人经营、使用，不存在任何违约行为。而上诉人却逾期30天以上付款，并在2017年9月19日支付2017年7、8月费用后未再向被上诉人付款，达到合作协议第八条第1款约定的合同解除条件。故一审法院以上诉人违约行为符合约定解除条件判令解除合作协议，要求上诉人支付广告位使用费直至交还之日止是正确的。二、一审法院认定上诉人未达到不安抗辩权的行使条件，是正确的。上诉人以万达商业管理有限公司（下称“万达商管公司”）在招采平台发布“万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告”，认为万达商管公司以其行为表明拒绝履行《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》（下称“框架协议”），故中止履行合作协议。也就是说，上诉人以不安抗辩作为其延迟付款的理由。《合同法》第68条对“不安抗辩权”进行明确规定，即“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”从上述规定不难看出，不安抗辩权针对的主体是合同当事人且是负有后给义务的当事人，行使条件是有确切证据证明后给付义务当事人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。本案中，万达商管公司并非合作协议当事人，而是合同之外的第三人。上诉人自述万达商管公司的广告位集中招租工作在一审庭审（2018年5月24日）时还在进行，而双方的合作期限至2018年年底届满，说明万达商管公司发布公告的行为充其量只是其为框架协议期满后下一阶段招租进行的准备工作，并未违反框架协议约定，更不能证明被上诉人有不能继续提供广告位经营权的现实危险。故一审法院认定万达商管公司发布公告的行为不能作为上诉人中止履行合作协议的抗辩理由是正确的。三、一审法院按照合同约定判令上诉人支付违约金，是正确的。上诉人存在迟延付款的违约行为，并由于迟延付款逾期30天以上达到约定解除条件，故被上诉人请求支付逾期付款违约金及解约违约金符合合作协议的约定。虽然上诉人提出违约金约定过高，但根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，上诉人作为违约方应对其主张违约金过高承担举证责任，但上诉人并未提供任何证据证明违约金过高。而被上诉人对违约金约定合理进行了解释，即因上诉人违约导致合同提前解除，被上诉人无法获得合同期限届满前应得的广告位使用费；因上诉人违约导致本案诉讼，被上诉人花费的律师费及其他合理支出；因双方约定的广告位使用费低于市场价，上诉人不交还广告位，导致被上诉人无法出租收取更高的广告位使用费等，故一审法院认定解约违约金不足以赔偿被上诉人因上诉人违约遭受的全部损失，且被上诉人主张延迟付款违约金未超出合同约定，判令按合同支付解约违约金及延迟付款违约金，是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人襄阳万达商管公司向一审法院起诉请求：1、判令解除襄阳万达商管公司与深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》、《补充协议》及《补充协议二》；2、判令深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司及时将承租的广告位及使用权、经营权交还襄阳万达商管公司，并承担2017年9月1日至实际交还之日止的广告位使用费（截至2017年10月18日计算为40030.5元）；3、判令深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司延迟支付广告位使用费的违约金31023.6元；4、判令深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司承担解约违约金60045.7元；5、深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月10日，万达商业管理有限公司与深圳南方厚朴广告有限公司（后更名为深圳趣购公司）签订《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》，基于该协议，襄阳万达商管公司（甲方）与深圳南方厚朴广告有限公司（后更名为深圳趣购公司）（乙方）签订了《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》。该合同约定，双方确认，甲方提供给乙方使用的广告位为甲方管理的襄阳万达广场的10块广告位（具体明细、位置见附件一《襄阳万达广场外立面广告位数量统计》）。乙方有权按本协议约定行使上述广告位的经营权。本协议签订后，就本协议项下广告位在本协议期内，甲方不得与除乙方外的第三方签署新的合作合同。广告位的使用期限为4年零7个月，自2014年6月1日至2018年12月31日止。具体各广告位的交付时间以本协议约定为准。如不能按协议约定日期交付广告位的，乙方有权相应折算扣减相对应的保底广告位使用费，具体另行协商确认。广告位使用费按保底广告位使用费加分成广告位使用费的方式计算。保底广告位使用费每年在上一年的基础上递增5％，2014年下半年为126550元，2015年为286650元，2016年为300982元，2017年为316030元，2018年为391752元。协议约定的10个广告位，分成广告位使用费计算公式为：分成广告位使用费=［自然年度各万达广场乙方广告位发布费总收入-自然年度各万达广场总保底广告位使用费-各万达广场自然年度乙方经营使用费（即自然年度各万达广场乙方广告位发布费总收入×40％）］×30％×本协议万达广场外立面广告位自然年度的利润占自然年度各万达广场广告位自然年度利润总和的比例。保底广告位使用费自合作协议项下广告位使用期起始起计，每个自然年度的保底广告位使用费分两期支付，乙方须与甲方签订合作协议后五个工作日内向甲方支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每半年支付一次，支付时间为每年12月20日前和每年6月20日前。每个自然年度的分成广告位使用费应于下一自然年度4月30日前据实结算并由乙方向甲方一次性支付。合同第八条第一款约定，如乙方未按协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其他应付费用，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方延期支付广告位使用费或延期履行其他约定义务达30天的，甲方有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20％向甲方支付违约金。合同附件一约定，襄阳万达广场外立面广告位朝向A面（襄阳市长虹路）的有9个分别为：编号XY-A-A-A01-C-X的广告位，规格7.2米＊2.8米，面积20.16平方米；编号XY-A-A-A03-C-X的广告位，规格8.6米＊4.31米，面积37.06平方米；编号XY-A-A-A04-C-X的广告位，规格8.65米＊4.27米，面积36.93平方米；编号XY-A-A-A05-C-X的广告位，规格8.53米＊4.28米，面积36.5平方米；编号XY-A-A-A06-C-Z的广告位，规格8.5米＊4.8米，面积40.8平方米；编号XY-A-A-A08-C-Z的广告位，规格8.8米＊4.52米，面积39.77平方米；编号XY-A-A-A09-C-Z的广告位，规格8.8米＊4.52米，面积39.77平方米；编号XY-A-A-A10-C-Z的广告位，规格8.8米＊4.52米，面积39.77平方米；编号XY-A-A-A11-C-X的广告位，规格7.19米＊3.99米，面积28.68平方米。朝向B面（襄阳市诸葛亮广场）的广告位编号XY-A-A-B02-C-Z，规格7.51米＊3.46米，面积25.98平方米。后襄阳万达商管公司（甲方）与深圳南方厚朴广告有限公司（后更名为深圳趣购公司）（乙方）签订了《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议，约定甲乙双方同意将《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》中的第四条、第3（1）款修改如下：乙方可以现金或银行转账的方式向甲方支付广告位使用费，按该等方式支付的款项均已甲方银行实际收到款项之日为付款日，甲方收到乙方支付的广告位使用费后15个工作日内向乙方开具发票。甲方就无法开具广告费增值税专用发票造成的乙方税费损失予以一定补偿。按照此补充协议，2014年6月至2018年12月乙方应向甲方支付的广告位使用费如下：2014年下半年为120222元，2015年为272316元，2016年为285932元，2017年为300228元，2018年为372164元。乙方在2014年8月份已经交完2014年广告位使用费共计126550元，应抵扣税费6327元。根据此协议，2015年上半年广告位使用费为129831元。本协议是《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》的组成部分，具有同等效力，如有不一致支出，以本协议为准；本协议未约定事项，仍执行《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》的约定。后襄阳万达商管公司（甲方）与深圳南方厚朴广告有限公司（后更名为深圳趣购公司）（乙方）以及深圳南方厚朴吉安分公司（丙方）签订了《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二），约定现乙方因销售甲方交付的广告位需要，成立其分公司深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司，即丙方。经友好协商，签订此补充协议，对原协议修订如下，以资共同遵守：一、修改付款主体与开票内容：1、丙方为乙方下属分公司，甲乙丙三方同意，自2016年6月20日起，对于原协议项下乙方应付的款项，乙方指定丙方向甲方付款。三方确认，如果丙方没有按照原协议以及本协议的约定支付款项，甲方有权要求乙方承担付款义务及违约责任，丙方享有原协议相关权利并承担原协议相关义务。2、甲方向实际支付广告位使用费的丙方开具相应的增值税专用发票，开票节点为收到款项后的5日内（遇节假日顺延）。二、修改付款方式。现双方一致确定将《合作协议》中的第四条、第3（2）款支付方式修改如下：每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付，由乙方或乙方指定丙方付款，乙方须与甲方签订原协议后五个工作日内向甲方支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每2个月支付一次，支付节点统一定为偶数月份的20号前（如8月20日前支付7、8月份费用）。每个自然年度的分成广告位使用费应于下一自然年度4月30日前据实结算并由乙方或乙方指定丙方向甲方一次性支付。乙方对丙方的付款义务承担连带责任，如丙方未按结算履行付款义务的，乙方应承担相应的付款义务。如乙方或其付款执行单位丙方未能按照约定期限向甲方支付广告位使用费，拖延缴纳付款超过五个工作日的，甲方有权暂停乙方使用广告位，并要求乙方承担原协议及本协议约定的违约责任。三、甲乙丙三方同意以下保底广告位使用费的结算清单：2016年下半年实际应交保底费137645.45元；2017年应交300228.5元；2018年应交372164.4元。交费节点为偶数月的20日。四、广告位设施正常使用情况下的维护、维修属于甲方履约范围。五、本补充协议为原协议的组成部分，如两者有不一致处，以本协议为准，本协议未约定的事项，仍以原协议约定执行。2016年11月4日，万达集团主页www.wanda.cn网站的招采平台发布了《万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告》，该公告用于2017年度万达集团全国万达广场广告位的集中招租。包括外立面广告位、停车场广告位、室内灯箱广告位、电梯间广告位。报名截止时间为2017年2月28日12点前。2017年3月24日，该网站的公告信息栏发布了《商业地产成本控制部多经固定广告位开标公示》，其中标段二显示有深圳南方厚朴广告有限公司，付款条件等栏均显示“响应”。2017年6月19日，经深圳趣购公司申请，广东省深圳市深圳公证处对打开上述网站的过程及网站中的信息进行了公证。2017年3月22日，深圳南方厚朴吉安分公司通过中国农业银行向襄阳万达商管公司转款50038.08元，备注为2017年第一期1至2月保底费全额。2017年5月23日，深圳南方厚朴吉安分公司通过中国农业银行向襄阳万达商管公司转款50038.08元，备注为2017年3至4月保底费全额。2017年7月21日，深圳南方厚朴吉安分公司通过中国农业银行向襄阳万达商管公司转款50038．09元，备注为5至6月保底费全额。2017年9月19日，深圳南方厚朴吉安分公司通过中国农业银行向襄阳万达商管公司转款50038.08元，备注为2017年7至8月资源费。后深圳南方厚朴吉安分公司未再付款。2017年10月18日，襄阳万达商管公司为解除合同诉至yishenfayuan。关于襄阳万达广场外立面的使用情况，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司认为编号XY-A-A-A06-C-Z的广告位未交付使用，编号XY-A-A-A08-C-Z的广告位、编号XY-A-A-A09-C-Z的广告位、编号XY-A-A-A10-C-Z的广告位已经被襄阳万达商管公司更换，其已经没有实际使用和经营。襄阳万达商管公司陈述称，编号XY-A-A-A10-C-Z的广告位已于2018年3月26日更换，原因是广告画面破损并翘起，有掉落的安全隐患；编号XY-A-A-A08-C-Z的广告位已于2018年4月11日更换，原因是广告画面破损并翘起，有掉落的安全隐患；编号XY-A-A-A09-C-Z的广告位一直悬挂帝爵珠宝的广告，并未更换；其他广告位一直由深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司使用、经营。一审法院认为，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司认为编号XY-A-A-A06-C-Z的广告位未交付使用，但一审庭审中又陈述一直按照十个广告位支付使用费，明显不符合交易习惯和经验法则，不予采纳。深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司认为编号XY-A-A-A09-C-Z的广告位已经被襄阳万达商管公司更换，但一审庭审中又陈述该广告位一直悬挂帝爵珠宝的广告，也未举证证明帝爵珠宝的商家与襄阳万达商管公司签有广告位使用协议，故对该事实不予采信。根据双方一致陈述，一审法院认定，编号XY-A-A-A08-C-Z、编号XY-A-A-A10-C-Z的两个广告位已经分别于2018年3月26日、2018年4月11日被襄阳万达商管公司更换。一审法院认为，襄阳万达商管公司与深圳趣购公司签订《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议，与深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司签订《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二），均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。襄阳万达商管公司依照约定将相应的广告位交给深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司经营、使用，深圳南方厚朴吉安分公司本应按照合同约定，在2017年8月20日前支付2017年7月、8月的保底广告位使用费，却迟延至2017年9月19日，迟延履行30日；本应在2017年10月20日前支付2017年9月、10月的保底广告位使用费，却并未支付，其未按合同约定的期限付款，违反了合同约定，襄阳万达商管公司以深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司的违约行为符合《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》第八条第1款约定的合同解除条件为由，主张解除合同、收回广告位的使用权、经营权，予以支持。因襄阳万达商管公司主张解除合同的民事诉状已于2017年11月27日邮寄送达给深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司，故确认襄阳万达商管公司与深圳趣购公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议，襄阳万达商管公司与深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二）均已于2017年11月27日解除。朝向襄阳市长虹路编号XY-A-A-A01-C-X、XY-A-A-A03-C-X、XY-A-A-A04-C-X、XY-A-A-A05-C-X、XY-A-A-A06-C-Z、XY-A-A-A09-C-Z、XY-A-A-A11-C-X的广告位和朝向襄阳市诸葛亮广场编号XY-A-A-B02-C-Z的广告位，经一审法院当庭询问，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司同意由襄阳万达商管公司收回自主经营，确认前述八个广告位的使用权、经营权已于一审庭审当日，即2018年5月24日返还给襄阳万达商管公司。朝向襄阳市长虹路编号XY-A-A-A10-C-Z、XY-A-A-A08-C-Z的广告位已被襄阳万达商管公司分别于2018年3月26日、2018年4月11日更换，确认前述两个广告位的使用权、经营权已分别于2018年3月26日、2018年4月11日返还给襄阳万达商管公司。深圳趣购公司应当支付的保底广告位使用费，根据《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二），截止2018年2月28日，计算为162103.57元（2017年9月至12月100076.17元＋2018年1月至2月62027.4元）。编号XY-A-A-A10-C-Z的广告位，面积39.77平方米，自2018年3月1日起至2018年3月26日更换，保底使用费为3052.27元（2018年总保底使用费372164.4元÷365天÷广告位总面积345．42平方米×39．77平方米×26天）；编号XY-A-A-A08-C-Z的广告位，面积39.77平方米，自2018年3月1日起至2018年4月11日更换，保底使用费为4930.60元（372164.4元÷365天÷345.42平方米×39．77平方米×42天）；其他8个广告位，面积265.88平方米，自2018年3月1日起至2018年5月24日，保底使用费为66711.25元（372164.4元÷365天÷345.42平方米×265.88平方米×85天）。综上，深圳趣购公司应当支付的保底广告位使用费合计236797．69元（162103.57元＋3052.27元＋4930.60元＋66711.25元）。深圳趣购公司应当支付的分成广告位使用费，因襄阳万达商管公司未提供计算依据，一审法院无法计算，不予支持。深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司辩称，万达总公司在《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》和《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》合同履行期间，对合同项下的广告位进行集中招租招投标活动，种种迹象表明，万达总公司和襄阳万达商管公司不会如约履行合同项下义务，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司如继续履行合同极有可能导致不可逆的重大损失，故中止对合同的履行，并不违反合同约定。襄阳万达商管公司认为，1、深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司所举证据，不能证明《万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告》的招租范围包含了襄阳万达商管公司交付给圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司经营、使用的广告位。2、圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司没有证据证明万达总公司已就讼争广告位与第三方签约，并当庭承认目前万达总公司还在进行广告位集中招租工作，也就是说万达总公司没有违反框架协议的行为，即使招租工作存在，也是在为本案合同期满后的下一阶段工作进行准备，招标公告不能作为其不履行付款义务的抗辩理由。3、襄阳万达商管公司未违反合同义务，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司逾期支付广告位使用费无正当理由。襄阳万达商管公司与深圳趣购公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》虽然基于《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》，但却是独立的两个合同。双方应严格按照《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》约定履行各自义务，襄阳万达商管公司全面履行了自己的合同义务，但深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司连续四期逾期付款，襄阳万达商管公司多次发函要求改正未果，才引发本次纠纷。一审法院认为，襄阳万达商管公司与深圳趣购公司签订《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议，襄阳万达商管公司与深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司签订《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二），对合同相对人有法律约束力，现深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司抗辩付款义务的理由，是合同以外的第三人，即“万达总公司”存在疑似对讼争广告位的集中招租行为，并不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权的行使条件，故对深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司的抗辩理由，不予采纳。深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司辩称，襄阳万达商管公司主张的违约金属于过分高于造成的损失，请求法院适当减少。襄阳万达商管公司认为，1、《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》对违约金的约定，是双方当事人的真实意思表示，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司应按照约定承担违约责任。深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司认为违约金过高，应当承担举证责任。2、襄阳万达商管公司主张的违约金合理：深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司违约导致合同提前解除，襄阳万达商管公司无法获得合同期限届满前应得的广告位使用费；襄阳万达商管公司因诉讼花费了律师费及其他合理支出；合同约定的广告位使用费低于市场价，襄阳万达商管公司因深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司不交还广告位，而不能按市场价出租广告位，收取更高的广告位使用费等。一审法院认为，2017年10月20日，深圳南方厚朴吉安分公司应当交纳2017年9月、10月的保底广告位使用费，但却未支付，并自此开始拖欠保底广告位使用费，给襄阳万达商管公司造成了经济损失，根据《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》第八条第一款约定，深圳趣购公司应当按照解约当年广告位使用费总额的20％向襄阳万达商管公司支付违约金，襄阳万达商管公司按照2017年保底广告位使用费的总额的20％，主张60045.7元，可偿付襄阳万达商管公司因深圳南方厚朴吉安分公司拖欠保底广告位使用费所受损失，但不足以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。襄阳万达商管公司主张除前述违约金外，深圳趣购公司、深圳南方厚朴吉安分公司仍须支付延迟付款违约金31023.6元的诉讼请求，根据《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》第八条第一款约定，合同如乙方未按协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其他应付费用，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金，而解约违约金60045.7元虽可清偿襄阳万达商管公司因深圳南方厚朴吉安分公司拖欠保底广告位使用费所受损失，但该公司仍有分成广告使用费未获清偿，且结算困难，一审法院认为，解约违约金不足以赔偿襄阳万达商管公司因违约遭受的全部损失，且襄阳万达商管公司主张的延迟付款违约金未超出合同约定的计算标准，故一审法院予以支持。襄阳万达商管公司主张深圳南方厚朴吉安分公司共同承担深圳趣购公司应支付的广告位使用费及违约金，一审法院认为，根据《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议（二）第二条的明确约定，如深圳南方厚朴吉安分公司未按结算履行付款义务的，深圳趣购公司应承担相应的付款义务……深圳趣购公司或付款执行单位，即深圳南方厚朴吉安分公司未能按照约定期限支付广告位使用费，超过五个工作日，襄阳万达商管公司有权要求深圳趣购公司承担违约责任。故深圳南方厚朴吉安分公司是深圳趣购公司指定的付款义务人，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，不应承担共同付款和支付违约金的责任。综上所述，襄阳万达商管公司的诉讼请求，应以一审法院评述为准，不符部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、确认襄阳万达广场商业管理有限公司与深圳趣购空间网络科技有限公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》及补充协议，襄阳万达广场商业管理有限公司与深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司签订的《襄阳万达广场外立面广告位经营合作协议》补充协议均已于2017年11月27日解除；二、深圳趣购空间网络科技有限公司自判决生效之日起十日内向襄阳万达广场商业管理有限公司支付广告位使用费236797.69元、违约金91069.30元，合计327866.99元；三、驳回襄阳万达广场商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2920元，由深圳趣购空间网络科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，深圳南方厚朴吉安分公司于2018年4月27日，企业名称变更为深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司。本院认为，上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司上诉提出其不存在违约，不支付租金的原因系被上诉人襄阳万达商管公司违反《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条规定，存在先违约行为。理由为，万达集团招采平台发布的万达集团2017年度广场广告集中招租潜在供方报名公告中，涉及了本案诉争的广告位，而双方尚在合同期内，此行为属明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的行为。被上诉人襄阳万达商管公司提出，其为万达商管公司独立的子公司，与万达集团并无关联，万达集团发布的公告属概括性的招租，实际履行以合同为准。且被上诉人襄阳万达商管公司在诉讼前，并无解除合同，或者与他人签订合同等违约行为。本院认为，被上诉人襄阳万达商管公司系万达商业管理有限公司的全资子公司，依法能够独立承担法律责任，其与上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司之间的民事行为合法有效，并具有合同约束力。万达集团公司即使发布了与本案有关的广告招租，对具体合同的履行，亦应按照本案双方当事人之间签订的合同为事实依据。且被上诉人襄阳万达商管公司与二被上诉人尚在合同履行期内，并未与他人签订涉案广告位的出租合同或将广告位交于他人使用。故上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司仅凭万达集团公司的公开发布内容涉及本案诉争的广告位，即认为被上诉人襄阳万达商管公司存在终止履行合同的违约行为，依据不足，而不能成立。对该上诉请求，本院不予支持。上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司还提出应对被上诉人襄阳万达商管公司请求的违约金予以调低。经本院审查，对该主张，其一审中已经提出抗辩，一审法院已经依据法律规定，对违约金进行了审查分析，并作出了认定，且结论意见并无不当。故此，对该上诉请求，亦因缺乏事实及法律依据，而不能成立。一审法院对违约金认定准确，本院予以确认。综上所述，上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人深圳趣购公司、深圳趣购吉安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一九年一月二十一日书记员 岳伟峰