甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终3674号上诉人（原审被告）石完成，男，1953年12月4日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人李贵宝，甘肃为公律师事务所律师。委托诉讼代理人康巧，甘肃为公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒙德花，女，1953年10月10日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人蔺相如（蒙德花女婿）（蒙德花女婿），男，1978年1月15日出生，汉族，住甘肃省永登县。上诉人石完成因与被上诉人蒙德花机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2018）甘0121民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石完成上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案全部上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据永登县交警大队作出的道路交通事故认定书判决上诉人承担事故的全部责任，无事实和法律依据。永登县交警大队作出的事故认定书至今未生效，不具备证据能力，不能作为认定案件事实的依据。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条的规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力。上诉人已于2018年1月1日对永登县交警大队作出的事故认定书向兰州市交警支队申请复核，被上诉人于2018年1月2日向永登县人民法院起诉后又撤诉，导致复核程序终止。根据《道路交通事故处理程序规定》，本案中，终止复核后的事故认定书至今并未发生法律效力，不能作为定案依据。二、一审法院在没有查清事实的情况下，依据没有生效的事故认定书判令上诉人承担全部责任，与事实不符。被上诉人在本案交通事故中明显存在过错，被上诉人横穿马路时没有走人行横道，其行为违反了《道路交通安全法》第62条的规定。根据事故现场录像，事故发生时路面车流量较大，上诉人及路面车辆的速度并不快，被上诉人从马路东侧停靠的一排车辆中间横冲过来，上诉人在来不及躲闪的情况下与被上诉人相撞，虽然上诉人存在过错，但是被上诉人应当承担事故的主要责任，一审法院认定上诉人承担全部责任无事实和法律依据。三、一审法院依据的甘肃信安司法医学鉴定所的三份鉴定书明显程序违法，鉴定结论依据不足，因此导致判决不公正。首先，该三份鉴定书是由李万全自行委托司法鉴定所作出的，鉴定书中并无被上诉人蒙德花与李万全亲属关系的证明，也没有被上诉人的授权委托书，其程序严重违法。其次，三份司法鉴定书所依据的交通事故认定书自始未生效。最后，被上诉人在是事故发生后在兰州市人民医院治疗，病历显示被上诉人是在病情好转、家属强烈要求出院，医院劝阻无效的情况下出院的，但鉴定结论却显示被上诉人是在治疗后无明显好转的情况下为求进一步治疗转院，可见鉴定结论不客观。四、一审法院在认定误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金上明显依据不足，违反了法律的强制性规定。被上诉人依法享受国家发放的养老金，不存在误工情况，没有因误工而减少实际收入。被上诉人未提交陪护人员的收入证明和完税证明以及因陪护而减少收入的证明。后续治疗费应当本着“实际支付”的原则进行赔偿，一审法院认定后续治疗费不合法。被上诉人提交的鉴定书程序严重违法，鉴定依据不合法，不能作为证据使用，因此产生的鉴定费用应当由其自行承担。伤残赔偿金和精神损害抚慰金不能同时主张，一审法院认定精神损害抚慰金严重违法。综上，上诉人认为被上诉人应当在本次事故中承担主要责任，上诉人承担次要责任，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。蒙德花辩称，一审判决合理合法，没有其他意见。蒙德花向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计98256.24元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年12月3日16时15分许，被告石完成驾驶无牌号众好牌三轮电动车沿国道312线由南向北行驶至2231公里加100米处时，将由东向西横过马路的原告蒙德花撞倒致伤，本次事故经交警部门认定，石完成承担事故全部责任，蒙德花无责任。事故发生当日，原告蒙德花被送往兰州市第一人民医院住院治疗3天后又转入兰州大学第二医院住院治疗，2017年12月21日出院，实际住院14天，出院诊断为多发性损伤。原告住院期间的所有医疗费均由被告垫付。2018年5月23日，经甘肃信安司法医学鉴定所鉴定，蒙德花的伤残程度为十级，后续治疗费10699.6元，误工期评定为120天，护理期为60天，营养期为60天，原告支付鉴定费3100元。因双方对赔偿事宜无法达成一致意见，原告状诉本院要求处理。一审法院认为，机动车发生事故后造成他人人身、财产损失的，应当予以赔偿。被告辩称造成本次事故原告也有责任，但根据道路交通事故认定书，被告负全部责任，对原告的辩解理由本院不予采信。关于蒙德花各项诉请是否合理合法的问题:蒙德花主张的各项赔偿项目，根据原、被告的诉辩意见及相关法律规定，误工费按照农、林、牧、渔业人均工资计算为16272元（135.6元/天×120天），护理费参照误工费共计8136元（60天×135.6元/天），住院伙食补助费为680元（40元/天×17天），营养费1200元（20元/天×60天），残疾赔偿金44421.4元（27763.4元/年×16年×10%），后续治疗费10699.6元，鉴定费3100元，交通费500元，精神损害抚慰金本院酌情支持500元。综上，原告蒙德花因此次事故共产生各项经济损失85509元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告石完成于本判决生效后十日内向原告蒙德花支付住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计85509元；二、驳回原告蒙德花的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费682元，减半收取341元，被告负担291元，原告负担50元。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，上诉人石完成驾驶无牌号三轮电动车撞伤被上诉人蒙德花，兰州市公安局交通警察支队兰公交认字（2017）第00180号道路交通事故认定书，认定石完成负全部责任，蒙德花无责任。石完成在无其他证据能够证明蒙德花在此次交通事故中存在过错的情况下，该认定书认定的责任承担，本院予以确认。故在本案中，石完成应负全部过错责任，对因此对蒙德花造成的损失应予赔偿。关于石完成认为甘肃信安司法医学鉴定所的三份鉴定书明显程序违法，鉴定结论依据不足，因此导致判决不公正的问题。一审法院在本案审理时征询石完成意见是否申请重新鉴定，其代理人陈述不再申请重新鉴定，且二审未提供鉴定意见明显存在问题的证据。故一审法院依照鉴定结论确定伤残等级并无不当，本院予以确认。关于石完成认为一审法院在认定误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金依据不足的问题。我国有关法律规定劳动者退休年龄为男60周岁，女50（女干部55）周岁，超过该退体年龄的人不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。因此计算误工费的前提是蒙德花是否具有劳动能力。一审中永登县通远乡边岭村民委员会出具证明，证实蒙德花无固定收入，还在务农。据此，蒙德花以其务农所得为主要生活来源，可以认定其具有劳动能力。因身体受到伤害致其不能务农，导致其丧失主要生活来源，一审法院依照农、林、牧、渔业人均工资计算，并依照鉴定意见认定蒙德花误工期限为120天并无不当。石完成该上诉理由不能成立。关于护理期限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，蒙德花在出院时，出院医嘱为“1.生活医嘱：注意休息、加强营养，适当锻炼；2.用药医嘱：切口每3天换药1次；3.随诊要求：1月后来院复查；4.其他：不适随诊”。据此，可以看出蒙德花出院时能够生活自理，医嘱要求注意休息并适当锻炼，并无护理要求，故一审法院认定护理期限为60天不当，应予以纠正，蒙德花的护理期限应自2017年12月3日计算至2017年12月21日出院时止。护理期限为21日，护理费为2847.6元（21天×135.6元/天）。甘肃信安司法医学鉴定所甘信安（2018）司临鉴字第049号鉴定中无依据医疗证明能够确定必然发生的后续治疗费的数额，故该费用可待实际发生后另行主张。据此，鉴定费用3100元，石完成应承担1550元，蒙德花承担1550元。综上所述，石完成的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省永登县人民法院（2018）甘0121民初1522号民事判决；二、石完成于本判决生效后十日内向蒙德花支付住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计67971元；三、驳回蒙德花其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费923元，上诉人石完成负担643元，被上诉人蒙德花负担280元。本判决为终审判决。审判长  张煜枫审判员  石 林审判员  李孔攀二〇一九年一月二十九日书记员  丁 健