山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初996号 原告：山东如意毛纺集团有限责任公司，住所地山东省济宁市红星东路**。 法定代表人：邱栋，董事长。 委托诉讼代理人：王刚、张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛保税区容丰国际贸易有限公司，，住所地青岛保税区前三路** 法定代表人：由东举，总经理。 被告：由东举，男，1966年7月24日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：牟海峰，山东乾恒律师事务所律师。 被告：刘竹轩，女，1952年10月7日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚刚，山东中苑律师事务所实习律师。 被告：宋卫克，男，1957年4月9日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚刚，山东中苑律师事务所实习律师。 被告：刘新铭，男，1963年6月11日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚刚，山东中苑律师事务所实习律师。 被告：王慧，女，1970年2月5日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚刚，山东中苑律师事务所实习律师。 被告：孙宏，女，1971年2月20日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚刚，山东中苑律师事务所实习律师。 被告：青岛森远进出口有限公司，住所，住所地青岛经济技术开发区阿里山路**div> 法定代表人：由东举，总经理。 被告：赖华平，男，1968年2月2日出生，汉族，住山东省青岛市。 委托诉讼代理人：赵蒙，山东睿泽律师事务所律师。 原告山东如意毛纺集团有限责任公司（以下简称如意公司）与被告青岛保税区容丰国际贸易有限公司（以下简称容丰公司）、被告青岛森远进出口有限公司（以下简称森远公司）、被告由东举、被告刘竹轩、被告宋卫克、被告刘新铭、被告王慧、被告孙宏、被告赖华平追偿权纠纷一案，原告于2015年1月20日向山东省济宁市中级人民法院提起诉讼。被告在答辩期间提出管辖异议申请，2015年8月6日，山东省济宁市中级人民法院作出（2015）济商初字第51-2号民事裁定，驳回了被告对管辖权提出的异议，被告不服该裁定提起上诉。山东省高级人民法院于2016年6月22日作出（2016）鲁民辖终221号民事裁定，裁定撤销山东省济宁市中级人民法院作出的（2015）济商初字第51-2号民事裁定；本案移送山东省青岛市中级人民法院管辖。本院于2017年7月25日立案后，依法由审判员程超担任审判长、审判员李鸿宾担任本案主审与审判员冷杰共同组成合议庭，向被告送达了民事起诉状、应诉通知书及开庭传票。本院于2017年10月31日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人张佳林，被告容丰公司、森远公司法定代表人由东举，被告由东举及委托诉讼代理人牟海峰，被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏的委托诉讼代理人田会强、姚刚，被告赖华平的委托诉讼代理人赵蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告容丰公司、森远公司、由东举共同偿还原告代被告容丰公司偿还的光大银行青岛分行债务27992400元；二、判令被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏对被告容丰公司的债务承担连带清偿责任，被告赖华平对被告森远公司的债务承担连带清偿责任；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：依据已经生效的山东省青岛市中级人民法院（2005）青民四初字第225号民事判决、山东省青岛市中级人民法院（2013）青执字第406号执行裁定书，原告已经依法代为清偿被告容丰公司拖欠借款本息总计为27992400元，被告容丰公司作为借款的主债务人，被告森远公司作为全部借款本息的连带保证人，应当对原告已经代偿的款项连带清偿。并且根据反担保协议及保证书，被告容丰公司、被告森远公司、被告由东举向原告提供反担保、保证，按约定应当对原告共同承担连带责任。被告由东举作为公司股东、法定代表人，任意挪用以被告容丰公司、被告森远公司财产购买个人房产、车辆及用于个人消费，将公司财产与个人财产混同，私自处置反担保财产并未用于清偿主债务，滥用公司法人独立地位严重损害债权人利益，被告由东举应当对被告容丰公司、被告森远公司债务承担连带责任。 被告由东举、刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏作为被告容丰公司的股东，系被告容丰公司的清算义务人。被告由东举、赖华平作为被告森远公司的股东，系被告森远公司的清算义务人，自2007年公司被吊销营业执照至今已经十余年，因怠于履行清算义务，公司主要财产、账册、重要文件等灭失，导致公司无法进行清算，应对被告容丰公司的债务承担连带清偿责任。 被告容丰公司、森远公司答辩称：原告在（2005）青民四初字第225号民事判决中是对1200万元本金及利息承担连带清偿责任，但在法院查封了原告财产的情况下，原告没有积极履行代偿义务，而是发起了其他诉讼和刑事诉讼，致使在2013年12月原告代偿时金额扩大至2800余万元。因此，应从（2005）青民四初字第225号判决生效后，所载明的应当由本案原告履行代偿义务的时间开始，其扩大损失应当由原告自行承担。 被告由东举答辩称：由东举并非原告所诉债权的反担保人，不应承担偿付义务。在反担保协议及保证书中，由东举作为两公司的法定代表人，在合同上签字属于职务行为，并非加入了担保人的序列。2004年6月26日出具的保证书，系对原保证协议内容具体履行的承诺，没有由东举加入反担保的意思，对该保证书的理解，应该结合全文及与保证合同前后联系综合认定，而不应对其个别条文进行单独解读。 被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏答辩称：不应对本案被告容丰公司的债务承担连带责任。一、我国《公司法》规定的有限责任公司股东是指在公司章程上签名或盖章并实际履行出资义务的自然人或法人。被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏中除宋卫克外，均未在被告容丰公司章程上签字，被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏均未向容丰公司出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条将是否依法向公司出资或者认缴出资作为确认股东资格的依据，根据该规定，被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏不是被告容丰公司的股东，不负有对被告容丰公司进行清算的义务。二、原告没有证据证明被告容丰公司股东怠于清算，致使被告容丰公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无权要求被告容丰公司股东对公司的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据该规定，原告应当举证证明其诉求符合法律规定，根据原告诉状记载，山东省济宁市中级人民法院2011济刑终字第113号刑事判决书已认定由东举实施的诈骗行为，被告容丰公司贷款及原告向被告容丰公司支付的资金在2005年年底前即已从被告容丰公司转出，上述事实证明被告容丰公司在被吊销营业执照时已没有财产，不存在因怠于清算导致公司主要财产灭失的情形。因此，原告要求被告容丰公司股东对公司债务承担连带清偿责任没有法律依据。综上，请依法驳回其诉讼请求。 被告赖华平答辩称：从生效的刑事判决书的第7页、第18页内容来看，可以证实被告赖华平从未进行过出资，也未参与森远公司的经营活动。被告森远公司工商登记上赖华平的签字并非本人所签，而是他人冒签。被告赖华平不应承担连带清偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2002年6月29日，被告容丰公司和被告森远公司向原告出具反担保协议载明：贵公司为我公司在光大银行青岛分行贷款人民币1200万元提供担保，我公司愿意下列资产向贵公司提供反担保。（1）、我公司下属工厂荣成霞澳标准羊毛织品制造有限公司的全额资产。（2）威海伴月山庄29号别墅一栋。（3）青岛瞿塘峡路47号海富楼B座2804室。（4）青岛洛阳路仓库（12号）3号仓库，20吨羊毛条：100’s约340万元。200吨羊毛条：90’s约200万元，200吨羊毛条：80’s约160万元。在反担保期间，我公司处分上述财产须经贵公司签字同意，否则视为违约，我公司无条件向贵公司支付1200万元保证金。 2003年9月30日，光大银行河南路支行与被告容丰公司签订借款合同，约定借款1350万元。同日，光大银行河南路支行与原告、被告森远公司分别签订保证合同约定：原告为上述借款中的1200万元提供连带责任保证，被告森远公司为上述借款1350万元提供连带责任保证。 2004年6月26日，被告容丰公司、森远公司、由东举向原告出具的保证书中载明,被告容丰公司、森远公司、由东举必须向原告提供1200万元的各类反担保，并在一个月内办理各类反担保手续。向原告提供的反担保保证期间均为债务人向光大银行还清全部债务后两年。 2005年，向山东如意毛纺集团有限责任公司、青岛保税区容丰国际贸易有限公司、青岛森远进出口有限公司及案外人裕龙集团有限公司提起诉讼，本院于2005年11月8日作出（2005）青民四初字第225号民事判决，判决被告容丰公司偿还借款本金1296万元及利息，山东如意毛纺集团有限责任公司在1200万元及利息的范围内承担连带清偿责任。判决生效后，经本院执行并于2013年12月11日作出（2013）青执字第406号执行裁定，该裁定载明：在执行过程中，本院于2013年6月26日裁定将原告持有的山东济宁如意毛纺织股份有限公司无限售流通股3540000股，过户至名下，以抵偿所欠光大银行青岛分行的相应金额的债务24992400元，2013年12月9日又就剩余案款达成了执行和解协议，由本案原告一次性支付300万元结案。裁定：山东省青岛市中级人民法院（2005）青民四初字第225号民事判决执行终结。 本案诉讼中，被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏依法向本院申请对被告容丰公司1997年1月15日的章程和股东会决议上的签名是否其本人书写进行鉴定；被告赖华平申请对被告森远公司1998年12月2日的董事、经理证明及章程上落款处赖华平签名与提供的样本上由东举书写的赖华平签名为同一人所写进行鉴定。经本院依法委托鉴定，青岛正源司法鉴定所于2018年10月18日作出的青正司鉴【2018】文痕鉴字第336号司法鉴定意见书的鉴定意见为：《青岛保税区容丰国际贸易有限公司章程》股东签字处“刘竹轩”、“孙宏”、“王慧”“刘新铭”；《股东会决议》全体股东签字处“刘竹轩”、“孙宏”、“王慧”“刘新铭”与提供的样本签名均不是同一人所写。青正司鉴【2018】文痕鉴字第337号司法鉴定意见书的鉴定意见为：《董事、监事、经理证明》全体股东、董事（签章）处“赖华平”签名与提供的样本上由东举书写的赖华平签名是同一人所写。倾向认为《青岛森远工贸有限公司章程》落款处“赖华平”签名与提供的样本上由东举书写的赖华平签名是同一人所写。原告对两份鉴定报告真实性均无异议，但对证明事项有异议。工商登记注册档案是对外公示的行政主管机关审核批准的材料，股东的出资及申请材料早在1997年申请时就已经保管在行政主管机关，并经过审核批准，各被告经笔迹鉴定并不能因此否认行政主管机关对公司登记及股东出资的申请审核材料，各被告也未向行政主管机关提出申请，撤销原申请审核材料，因此应当以工商登记的注册材料为准。各被告主张有人仿冒签名，提供虚假资料，也应由仿冒人依法承担相应责任。各被告对两份鉴定报告真实性均无异议。被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏缴纳鉴定费34100元，被告由东举缴纳鉴定费20500元。 另查明：被告青岛保税区容丰国际贸易有限公司于2007年1月11日被工商行政管理部门吊销营业执照。青岛森远工贸有限公司于2002年4月1日名称变更为青岛森远进出口有限公司，并与2007年11月29日被工商行政管理部门吊销营业执照。 再查明：被告由东举于2009年5月9日被济宁市公安局刑事拘留。2013年2月7日，山东省济宁市中级人民法院作出（2011）济刑终字第11号刑事判决，判决被告由东举犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年并处罚金五十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金五十万元。刑期自2010年2月9日年起至2016年1月2日止。 本院认为，本院作出的（2005）青民四初字第225号民事判决，判决被告容丰公司偿还借款本金1296万元及利息，原告在1200万元及利息的范围内承担连带清偿责任。判决生效后，经本院执行原告共计偿还27992400元。本院于2013年12月11日作出（2013）青执字第406号执行裁定，裁定：山东省青岛市中级人民法院（2005）青民四初字第225号民事判决执行终结。2002年6月29日被告容丰公司和被告森远公司向原告出具反担保协议及2004年6月26日被告容丰公司、森远公司、由东举向原告出具保证书系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，对各签署人均具有法律约束力。原告已经履行了担保责任，依法享有向反担保人被告容丰公司、森远公司、由东举追偿的权利。因此，对原告要求被告容丰公司、森远公司、由东举偿还27992400元的诉讼请求，本院予以支持。 被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏在《青岛保税区容丰国际贸易有限公司章程》、《股东会决议》的签字，被告赖华平在《董事、监事、经理证明》、《青岛森远工贸有限公司章程》的签字经鉴定均不是本人签字。因此，对原告要求被告刘竹轩、宋卫克、刘新铭、王慧、孙宏对被告容丰公司的债务承担连带清偿责任，被告赖华平对被告森远公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏缴纳鉴定费所作的鉴定是为证明其不是被告容丰公司的股东，被告由东举缴纳鉴定费作的鉴定是为证明被告赖华平不是被告森远公司的股东，该证明责任属于被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏、由东举，因此其缴纳的鉴定费应由被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏、由东举负担。 被告容丰公司于2007年1月11日被工商行政管理部门吊销营业执照，未在法定期限内成立清算组进行清算。原告根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，请求被告宋卫克承担连带清偿责任，应先由原告提供证据证明被告容丰公司的股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。原告仅提供了被告容丰公司被吊销营业执照的证据，未提供被告容丰公司的股东怠于履行清算义务，无法进行清算的证据，无法判断被告容丰公司的财产、账册、重要文件的状况，不足以证明被告容丰公司已无法清算。并且，被告容丰公司仅有被告由东举、宋卫克为公司股东，被告由东举于2009年5月9日已被济宁市公安局刑事拘留，刑期自2010年2月9日起至2016年1月2日止。原告于2015年1月20日向山东省济宁市中级人民法院提起诉讼，被告由东举在原告起诉前已经被限制人身自由，也无法对对被告容丰公司进行清算，因此对被告宋卫克是否应当承担责任以及承担赔偿责任还是连带清偿责任无法作出判断。因此，对原告请求被告宋卫克承担连带清偿责任诉讼请求，本院不予支持。原告可以另行向人民法院申请对被告容丰公司进行强制清算或者破产清算。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条第二条、第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告青岛保税区容丰国际贸易有限公司、被告青岛森远进出口有限公司、被告由东举于本判决生效之日起十日内偿还原告山东如意毛纺集团有限责任公司代偿款27992400元； 二、驳回原告山东如意毛纺集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费181762元，由被告青岛保税区容丰国际贸易有限公司、被告青岛森远进出口有限公司、被告由东举负担。被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏缴纳的鉴定费34100元，由被告刘竹轩、刘新铭、王慧、孙宏负担，被告由东举缴纳的鉴定费20500元，由被告由东举负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇一九年一月十八日 书记员 王 越