四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川民终823号 上诉人(原审原告):福建六建集团有限公司,住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路10号。 法定代表人：潘俊钢，董事长。 委托诉讼代理人：严进，上海市锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜冬，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人(原审被告):四川华晟嘉信实业股份有限公司,住所地四川省乐山市沙湾区不锈钢民生产业园腾飞路8号, 法定代表人：陈辉，总经理。 委托诉讼代理人：郑尚顺，四川盛豪律师事务所律师。 原审第三人:陈雄,男，汉族，1962年8月4日出生，住四川省眉山市东坡区。 上诉人福建六建集团有限公司（以下简称六建司）、上诉人四川华晟嘉信实业股份有限公司（以下简称华晟公司）因与原审第三人陈雄建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人六建司的委托诉讼代理人严进、杜冬，上诉人华晟公司的委托诉讼代理人郑尚顺到庭参加诉讼。原审第三人陈雄经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 六建司上诉请求：改判原判第二项剩余工程款增加2809014元；改判原判第二项逾期超过60日的各期应付款资金占用利息标准按照月利率2%计付（暂计至一审判决时止，增加利息金额为18574119元）；一审诉讼费用依法相应改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定审核工程造价58633798元未下浮3%并据此认定工程造价为56874784元没有事实和法律依据，该扣减金额1759014元应计入工程造价。本案工程造价是被上诉人委托四川宏业建设工程项目管理有限公司进行审核，审核依据包括双方合同及补充协议，而补充协议第3.2条明确约定“本工程总造价按税前下浮3%”。因此审核工程造价58633798元已经下浮3%，不应重复下浮。同时，该工程造价金额为被上诉人主张的金额，也是被上诉人单方委托审核，上诉人为减少讼累及避免因造价鉴定拖延才予以认可。因此该工程造价金额属于双方自认确定的金额，原判再行下浮3%扣减1759014元没有依据。二、原判认定陈雄构成表见代理并据此认定《四方抵款协议》项下105万元为陈雄代表上诉人收取的工程款违反表见代理制度规定。《四方抵款协议》没有上诉人或上诉人项目部的盖章确认，不代表上诉人的意思表示，虽有“陈雄”签字但真实性无法确认。上诉人对陈雄没有进行工程款结算及领款等财务授权，即便该签字为陈雄所签也属无权代理。而无权代理要成立表见代理的最重要条件在于相对人善意无过失，本案被上诉人存在明显过失，不属善意相对人。补充协议第12.10条明确约定“工程建设过程中甲、乙双方所有的联系往来函件、涉及工程造价增减的工程签证和设计变更均必须加盖双方单位公章（或经乙方授权的项目经理部印章），未加盖双方企业公章（经乙方授权的项目经理部印章）的均无效。”被上诉人举证的《钢结构合同》《商品混凝土购销合同》均体现加盖上诉人项目部印章，而《四方抵款协议》没有上诉人单位公章或授权的项目部印章确认，被上诉人对此是明知或应当知道的。因此被上诉人至少存在重大过失，不具备成立表见代理的善意无过失的主观要件。《四方抵款协议》第三条约定“甲乙丙丁四方各自开具的正式收款票据为准作为四方付款之凭证”，但本案并无此正式收款票据存在。因此该抵款即便依据该协议约定也不能成立。三、原判以双方未对超过付款期限三个月后未支付工程款应当适用何种利率作出新的约定，而就超过付款期限三个月后欠付工程款利息仅按照银行同期同类贷款利率计算，没有事实和法律依据。补充协议第4.6条约定“甲方若超过合同约定未付款的，如超过30日历天仍未付款的，按月利率2%计取应支付工程款金额的垫资利息。如超过60日历天仍未付款的，60日历天后按月利率2.5%计取应支付工程款的垫资利息。超过三个月仍未还清。其所拖欠乙方工程款及工程资金占用费由双方另行商定。”原判据此认定超过付款期限三个月后的欠付工程款利息应当参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算不符合合同解释的基本规则。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，合同解释应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述合同约定确定的工程资金占用利息的利率标准随着时间呈上升状态，即逾期60日以内按照月利率2%计息，逾期60日至90日之间按月利率2.5%计息，逾期超过90日的另行商定。双方作后续开放性约定的本意在于如果时间拖延，资金占用利率标准还要继续上升，只是继续上升的标准由双方另行商定。同时，该另行约定的表述属于双方关于后续可以协商变更利息标准的意向约定，但之后双方未达成具体的变更约定，此种情况不应被视为双方没有约定标准，而只能视为双方对变更事项没有达成一致。而合同变更未达成一致，只能视为仍按照原合同约定继续执行，而不是否定原合同的约定。据此对于超过90日的逾期付款利息，在双方没有达成变更约定的情况下，仍应按照原约定的标准月利率2.5%计算，即便该标准超出法院判决能够保护的范围，应当调整至法院能依法保护的月利率2%的标准计付。原判适用银行贷款利率标准缺乏事实和法律依据。如按照月利率2%判决支持逾期付款利息与原判按照银行同期贷款利率计付相应阶段的逾期付款利息，至原判判决时止相差金额达18574119元。 华晟公司答辩称，一、原判认定工程造价58633798元未下浮事实清楚，适用法律正确。审核工程造价58633798元为华晟公司依法委托的第三方机构进行工程量审核后出具，且上诉人签收未提出异议。审核显示的审减原因为“1.工程竣工结算报告书中材料价格与信息价、市场价有偏差（如混凝土价格、窗材质）；2.工程量计算不准确（土方工程、底楼卫生间防水、墙面保温、屋面保温）；3.工程中定额的选取不准确（如土方基槽开挖）；4.工程中未做装饰面层的扣除（如楼地面找平层、整体面层；天棚仿瓷面层）；5.钢结构油漆工程结算内容与施工内容不一致。”因此工程造价的审减并不包含按协议约定下浮3%，即审核工程造价58633798元未下浮3%，按照协议约定下浮3%后结算工程造价应为56874784元。二、原判认定陈雄代表上诉人签订并履行《四方抵款协议》项下105万元为陈雄代表上诉人收取的工程款事实清楚。《四方抵款协议》及陈雄向华晟公司出具的《收条》，结合陈雄与上诉人之间达成的《工程项目经营管理责任合同》约定陈雄以项目经营管理责任承包人的名义承建案涉工程，并按工程含税总造价的1.5%向上诉人上缴施工管理费用，足以证明陈雄对外以上诉人的名义从事与案涉工程有关的经营活动构成表见代理，陈雄代表上诉人与华晟公司等达成的《四方抵款协议》约定华晟公司以自身对外享有的105万元债权抵消上诉人对外负担的与案涉工程有关的105万元债务，并在实际发生债权债务冲抵后陈雄出具《收条》载明收到105万元工程款，该行为应当视为陈雄代表上诉人收取工程款。三、原判认定超过付款期限三个月后欠付工程款资金占用利息按银行同期同类贷款利率计算没有事实和法律依据。补充协议第4.2.4条约定“工程竣工验收后付合同总价款的90%，剩余10%工程款待工程款竣工验收满两年后付清。甲方超过30日历天仍未付款的，按月利率2%计取应支付工程款金额的垫资利息，如超过60日历天仍未付款的，60日历天后按月利率2.5%计取应付工程款金额的垫资利息，超过三个月仍未还清，其所拖欠乙方工程款及工程资金占用费由双方另行商定。”第12.2条约定“甲方若未按合同约定及时足额支付工程款时，甲乙双方同意采用以中国西部不锈钢交易市场抵房给乙方，价格参照甲方开发成本或开盘价的80%计算。”华晟公司与上诉人在合同中约定了超过三个月仍未还清，华晟公司拖欠上诉人工程款及工程资金占用费由双方另行商定，也明确了未按合同约定及时支付工程款时采用以“中国西部不锈钢交易市场”抵房给乙方，该付款方式为双方真实意思表示。因此对于欠付工程款计算资金占用利息自华晟公司欠付工程款之日起计算至欠付三个月止为90日，超过三个月仍未还清时付款方式已从履行金钱支付义务转变为以房产进行抵偿。双方虽然未约定超过三个月后未付工程款应当适用何种利率，但已经明确采用以“中国西部不锈钢交易市场”抵房给上诉人，付款履行方式变更为“以房抵款”，不存在资金占用利息计算，双方根据约定价格进行抵偿房产，华晟公司仅有协助办理相关手续的义务。因此应付工程款超过三个月的部分不应计算资金占用利息。 华晟公司上诉请求：撤销原判；改判工程款中扣除通过陈钗账户已支付实际施工人陈雄的l721.4万元（二审增加200万元），扣除上诉人代被上诉人支付给四川省大众金属结构制造有限公司的l00万元；结合上诉请求第二项并根据约定改判欠付款项采用以“中国西部不锈钢交易市场”抵房给被上诉人，价格参照上诉人开发成本或开盘价的80％计算；结合上诉请求第二项并根据约定改判重新计算资金占用利息，利息自应付款之日起以月息2％计算三个月，超过三个月部分不再计息；被上诉人承担本案诉讼费及保全费。事实和理由：一、上诉人支付被上诉人的工程款应扣除上诉人通过陈钗账户支付实际施工人陈雄的l721.4万元。陈雄与被上诉人达成《工程项目经营管理责任合同》，约定陈雄以项目经营管理责任承包人的名义承包案涉工程，并按工程含税总造价的1.5％向被上诉人缴纳施工管理费，陈雄对外以被上诉人名义从事与案涉工程有关的经营活动构成表见代理。上诉人经陈雄指示向陈雄女儿陈钗银行账户转款支付l721.4万元应当认定为上诉人的已付工程款。上诉人向陈雄出具的《承诺书》表明上诉人与案涉工程实际承包人陈雄约定由陈雄向社会融资作为工程款支付农民工工资，上诉人与陈雄之间的经济往来均与案涉工程款相关，上诉人与陈雄之间并无其他经济往来。原判以陈雄未到庭参加诉讼及在案证据不足以证明上诉人向陈钗支付的l721.4万元与本案具有关联性为由对该款项未予扣减，片面加重上诉人举证责任，导致事实不清。上诉人向陈钗支付1721.4万元的时间为2013年8月10日至2015年9月29日，该期间恰与陈雄以被上诉人名义承包案涉工程时间吻合，此期间上诉人与陈雄也并无其他经济往来，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，应当认定上诉人向陈钗账户支付1721.4万元为本案工程款并予以扣减。补充协议第3.2.7条约定“本工程造价按税前下浮3％。”补充协议(I)第三条约定“工程竣工验收后七天内付至工程总价款的90％。工程款结算办妥，审核结果经双方确认，乙方出具工程正式发票并移交符合归档要求的建设项目档案资料后付至结算总造价的97％，留3％作为工程保修金待工程竣工验收满两年后付清。”案涉工程A-3#、A-4#、A-5#、A-6#楼于2014年5月20日通过竣工验收，审核造价21195304元，按合同约定最终结算价为20559445元，竣工验收后七天内支付工程款90％(2014年5月27日前支付18503500.5元)，其余10％待工程竣工验收满两年后结清(2016年5月19日前支付2055944.5元)；B-3#、B-4#楼于2014年10月9日确认由上诉人先行使用，审核造价12843935.13元，按合同约定最终结算价为l2458617元，竣工验收后七天内支付工程款90％(2014年10月16日前支付ll212755元)，其余10％待工程竣上验收满两年后结清(2016年10月8日前支付l245862元)；A-1#桩基础、A-9#、A-2#楼于2015年5月18日投入使用，审核造价24594559.2元，按合同约定最终结算价为23856722元，竣工验收后七天内支付工程款90％(2015年5月25目前支付21471050元)，其余10％待工程竣工验收满两年后结清(2017年5月24日前支付2385672元)。上诉人已直接向被上诉人支付l705万元工程款，通过陈钗银行账户于2013年8月10日支付54万元、9月11日支付27万元、10月12日支付27万元、11月13日支付27万元、ll月22日支付200万元、ll月25日支付100万元、l2月10日支付300万元、12月1日支付27万元、2014年1月15日支付385000元、3月3日支付1135000元、4月16日支付935000元、4月24日支付39000元、6月l0日支付50万元、7月28日支付200万元、7月28日支付200万元、8月25日支付200万元、9月2日支付200万元、10月24日支付50万元、2015年9月29日支付10万元。因此上诉人于2015年5月25日仅欠付工程款17023305.5元，2015年9月29日仅欠付工程款16923305.5元，2016年5月19日仅欠付工程款18979250元，2016年10月8日前仅欠付工程款20225112元，2017年5月24日仅欠付工程款22610784元。二、工程款应当扣除上诉人代被上诉人支付的l00万元。被上诉人因欠四川省大众金属结构制造有限公司705万元，上诉人和被上诉人经四川省乐山市沙湾区人民法院调解并出具(2016)川1111民初797号民事调解书，约定由上诉人代被上诉人向四川省大众金属结构制造有限公司支付100万元。调解后上诉人即支付了l00万元，该事实有相应证据证明，原判不予支持认定事实错误。该100万元应当从欠付工程款22610784元中扣除，即剩余工程款为21610784元。三、工程欠付款项应当以“中国西部不锈钢交易市场”抵房给被上诉人，价格参照上诉人开发成本或开盘价80％计算，税、费由上诉人与被上诉人按政府规定各自承担。补充协议第12.2条约定“甲方若未按合同约定及时足额支付工程款时，甲乙双方同意采用以中国西部不锈钢交易市场抵房给乙方，价格参照甲方开发成本或开盘价的80％计算。所抵的房产甲方应无条件协助乙方办理各种相关手续，其税、费由双方按政府规定各自承担。”该以房抵款作为结算条款合法有效，原判未对抵款约定进行认定导致事实不清，损害上诉人合法权益，欠付工程款超过三个月部分按照该约定已由直接支付欠付款项转为“以房抵款”。四、工程款资金占用利息仅应从付款之日起按月息2％计算三个月，超过三个月部分不再计息。补充协议第4.2.4条约定“工程竣工验收后付合同总价款的90％，剩余l0％工程款待工程竣工验收满两年后付清。甲方超过30日历天仍未付款的，按月利率2％计取应支付工程款金额的垫资利息，如超过60日历天仍未付款的，60日历天后按月利率2.5％计取应支付工程款金额的垫资利息，超过三个月仍未还清，其所拖欠乙方工程款及工程资金占用费由双方另行商定。”第12.2条约定“甲方若未按合同约定及时足额支付工程款时，甲乙双方同意采用以中国西部不锈钢交易市场抵房给乙方，价格参照甲方开发成本或开盘价的80％计算。”双方在合同中约定了超过三个月仍未还清，上诉人所拖欠被上诉人工程款及资金占用费由双方另行商定，也明确了未按合同约定及时支付工程款以“中国西部不锈钢交易市场”抵房给乙方。该付款方式为双方真实意思表示，因此欠付工程款计算资金占用利息自上诉人欠付工程款之日起计算至欠付三个月止，超过三个月仍未还清时从履行金钱支付转变为以房产进行抵偿，不存在资金占用利息计算。原判对超过三个月后未付工程款参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金占用利息错误。 六建司答辩称，一、上诉主张已付工程款应计入陈辉个人支付至“*钗”账户的1721.4万元没有事实依据。上述款项是由上诉人法定代表人陈辉个人账户转账至“*钗”账户，属于自然人之间的款项往来，与本案没有关联性。该款项往来从2013年8月至12月每月于10日之后的3日内固定支付27万元，完全符合按月支付固定利息的特征，证明陈辉与“*钗”账户之间的款项往来应是民间借贷，属陈辉履行支付利息的义务。陈辉原审庭审中自称其与陈雄有3000万余元款项往来，另上诉人出具给陈雄的《承诺书》《借条》等足以说明陈辉与陈雄之间，或者上诉人与陈雄之间存在民间借贷关系。因此上诉人所主张的该1721.4万元在证据上无法体现与案涉工程款有任何关联性，原判不予采信符合法律规定。二、上诉主张代付（2016）川1111民初797号民事调解书项下100万元没有事实依据。上诉人该项主张仅提供了（2016）川1111民初797号民事调解书，并未提供任何代付的有效证据。三、上诉主张“以房抵工程款”于法无据。上诉人在原审诉讼过程中并未提出该答辩主张，应当视为放弃该项抗辩的权利，二审不应进行审理。上诉人所援引的该合同条款只是意向性约定，并非双方意思表示一致条款，条款表述“价格参照甲方开发成本或开盘价的80%计算”本身即表明标准尚未确定需进一步协商，不具有意思表示一致的可执行性。条款约定“届时由双方另行协商签订补充协议予以明确”也说明只是意向性条款，需要协商签订补充协议。此种在债务履行期届满前事先约定的“以房抵工程款”协议，其本质只是为了担保工程价款的实现，实为担保条款。参照《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，应属违反“禁止流质契约”的无效约定。根据最高人民法院的司法裁判精神，即便是债务履行期届满后达成的“以房抵债”协议，其法律性质也属于“实践性法律行为”，在获得实际履行之前债权人仍有权选择不要求“以房抵债”而要求债务人继续清偿债务。四、上诉主张的利息计算与六建司利息部分的上诉理由相同，不再赘述。五、上诉新增200万元诉求与本案无关。陈辉对陈雄的转账系个人之间转账，且银行流水不能证明是陈雄账户，每月固定时间转账符合借款付息的方式，结合陈辉和陈雄的借条及收条等，证明双方存在借贷关系。 六建司向原审法院起诉请求：解除双方签订的《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程补充协议（Ⅰ）》；华晟公司立即支付工程款4418万元并按照月利率2.5%的标准，自2014年5月27日起计付利息至实际付款之日止（暂计至起诉之日止利息为3203.05万元）；华晟公司承担本案诉讼费。 原审法院认定事实：一、合同及补充协议约定情况 2012年6月16日，华晟公司（甲方）与六建司（乙方）签订《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》，约定华晟公司将中国西部不锈钢金属综合交易市场项目发包给六建司承建。 1．工程概况。工程地点：四川省乐山市沙湾区嘉农镇；工程质式：商业综合体、钢贸门市、原材料加工区、不锈钢加工区等，以经政府相关部门审批的设计图纸为准。 2．施工内容。经审批施工图纸全部内容的总承包。 3．合同价款。工程造价约5亿元，其中一期工程造价暂定2亿元，最终按实际结算造价为准。本工程总造价按税前下浮3%（建安工程的税金按下浮后的总金额为基数计取），材料价差均按时计算不作优惠。 4．工程款支付方法。工程竣工验收后的10天内付至工程总价款的90%。工程款结算办妥，审核结果经双方确认，乙方出具工程正式发票并移交符合归档要求的建设项目档案资料后付至结算总造价的97%，留3%作为工程保修金待工程竣工验收满一年后付50%，工程竣工验收满两年后付结清（乙方提供保修承诺）。甲方应按合同约定支付工程进度款，若超过合同约定未付款的，如超过30日历天仍未付款的，按照月利率2%计取应支付工程款金额的垫资利息，且工期顺延；如超过60日历天仍未付款的，60日历天后按照月利率2.5%计取应支付工程款金额的垫资利息，且工期顺延。超过三个月仍未还清，其所拖欠乙方工程款及工程资金占用费由双方另行商定。 5．工程决算方式。乙方在办妥竣工验收证书后一个月内须向甲方报送决算资料，决算书必须由有预算资质的人员编制，编制的决算书必须加盖有效的预算员资格章。 6．工期。开工日期：以甲方及监理签署开工令之日起算。竣工日期：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程总工期365日历天。 7．其他事项。甲方若未按合同约定及时足额支付工程款超过30天，乙方有权停工且工期顺延。同时承担因此造成乙方的损失（现场人员工资，机械台班费以及延期发放工资、支付材料款造成的违约赔偿等）。本协议不用办理工商部门及建设主管部门鉴证及备案。 2013年5月8日，华晟公司（甲方）与六建司（乙方）又签订了一份《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程补充协议（Ⅰ）》，约定本协议是《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》的补充与修正，与《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》具有同等法律效力，相悖之处，均以本协议为准，本协议未述及的，均按《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》相关条款执行。本协议就一期工程（Ⅰ-Ⅳ标段）建设规模、工期等调整事宜进行了约定。本协议第三条约定：因一期工程建设规模的调整，由12万平方米更改为分四个标段分期开工，工程的垫资比例及工程进度款支付相应调整。其中，Ⅰ标段按照形象进度节点付款，工程竣工验收后付合同总价款的90%，其他标段工程款均按当月实际已完工程量价款的80%支付，工程竣工验收后7天内付至90%。工程款结算办妥，审核结果经双方确认，乙方出具工程正式发票并移交符合归档要求的建设项目档案资料后付至结算总造价的97%，留3%作为工程保修金待工程竣工验收满一年后付50%，工程竣工验收满两年后付结清（乙方提供保修承诺）。 本协议第三条第3款还约定：乙方若未能按合同约定按时支付工程款的，乙方在一期工程不停止施工的最高总垫款额不超过300万元的工程量。乙方垫款达到最高垫款额后，除按《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》约定利率计取所欠工程款利息之外，乙方有权停工。因停工造成的所有损失和责任均由甲方自负，并赔偿乙方因此造成的损失。 二、工程建设情况 六建司实际承建完成的工程具体为：A-1#桩基础、A-2#、A-3#、A-4#、A-5#、A-6#、A-9#、B-3#、B-4#楼。 2013年6月13日，交易市场工程Ⅰ标段即A-2#、A-3#、A-4#、A-5#、A-6#、B-3#、B-4#楼取得《施工许可证》；2014年1月20日，A-1#、A-9#楼取得《施工许可证》。 A-3#、A-4#、A-5#、A-6#楼于2014年5月20日通过竣工验收，于2014年12月11日完成竣工验收备案。 B-3#、B-4#楼六建司向华晟公司提交《竣工工程申请验收报告》（具体日期不详），华晟公司一直未组织验收，六建司于2014年10月9日向华晟公司提交《工作联系单》，载明：1．我施工方负责施工的B-3#、B-4#楼钢结构部分按照施工图纸和工程内容，已经完成，贵方应按照约定付相关工程费款并开始计息。2.B-3#、B-4#楼工程还未组织验收，但建设单位已经擅自使用，根据上述情况我施工单位将视为贵方已经认可了B-3#、B-4#楼的工程验收，贵方应承担由此造成的一切后果。华晟公司工作人员陈道金于当日在《工作联系单》建设单位回复意见栏签署：1.确认B-3#、B-4#楼钢结构于10月6日前完成；2.B-3#、B-4#楼我方先行使用，有存在破坏造成不能验收由我方负责。并加盖华晟公司工程部项目章。 A-2#、A-9#楼由华晟公司、勘察方、设计方、六建司、监理方共同签署《竣工验收报告》（具体日期不详），载明同意验收，并加盖了各方公司印章。 2015年5月12日，华晟公司向六建司出具《关于中国西部不锈钢金属综合交易市场与建设单位后续工程事宜的回复函》载明：“2015年5月18日，市场第一期即将开园。”庭审中，华晟公司陈述市场第一期工程即包含六建司已完成的全部工程。 三、工程造价审核情况 2015年4月21日，四川宏业建设工程项目管理有限公司接受华晟公司委托，对A-3#、A-4#、A-5#、A-6#楼进行竣工结算审核，作出宏业工咨字（2015）9号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》，载明竣工结算总价21195304元。其中A-3#楼4431020.39元、A-4#楼3608704.8元、A-5#楼3690016.43元、A-6#楼8981044.59元，签证工程484517.47元。 2016年4月20日，四川宏业建设工程项目管理有限公司接受华晟公司委托，对A-1#桩基础、A-2#、A-9#、B-3#、B-4#楼进行竣工结算审核，作出宏业工咨字（2016）11号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》，载明竣工结算总价34743849元（2017年10月26日，四川宏业建设工程项目管理有限公司作出更正说明，载明“结算总价34743849元”系笔误，更正为37438494元，审核报告其他数据无误。）其中A-1#桩基础574714.45元、A-2#楼14929903.37元、A-9#楼8251670元、B-3#钢结构工程4957376.67元、B-4#楼7886558.46元、安装工程751269.26元、签证工程87002.12元。 庭审中，六建司对华晟公司提交的两份结算审核报告予以认可，并确认经审核案涉工程造价总计58633798元。 四、工程款支付情况 双方对华晟公司已支付1600万元工程款无异议：2013年11月27日支付300万元，12月13日支付300万元，2015年1月20日支付400万元，2015年2月6日支付500万元，2015年2月11日支付50万元，2015年2月11日支付50万元，共计1600万元。 五、其他情况 2013年5月10日，六建司（甲方）与第三人陈雄（乙方）签订《工程项目经营管理责任合同》，约定：陈雄作为项目经营管理责任承包人承建涉案工程，并按工程含税总造价的1.5%向甲方上缴施工管理费用。 华晟公司法定代表人陈辉通过其尾数594的个人银行账户自2013年8月10日至2015年9月29日期间向“62×××03”的银行账户转款18笔，共计1721.4万元，该银行账户名为“＊钗”，华晟公司主张“＊钗”即“陈钗”，是陈雄的女儿，华晟公司应陈雄口头委托将该工程款转入其女儿账户。 华晟公司另提交了四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初797号民事调解书以及《工程承包合同》《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》，拟证明陈雄代表六建司对外进行经营活动，华晟公司已根据民事调解书代六建司支付100万元，华晟公司已向陈雄支付1721.4万元工程款，应在本案中作扣减。 2015年8月30日，甲方华晟公司（陈辉）、乙方六建司（陈雄）、丙方成都市特佳劳务有限公司（钟建军）、丁方成忠建材责任有限公司（梁成忠）签订《四方抵款协议》，载明：经甲乙丙丁友好协商，就甲方欠乙方工程款用以抵扣乙方欠丙方的建筑劳务费，丙方再用此款抵扣欠丁方的箱架租赁款，再由丁方用此款抵扣购买甲方商铺欠款一事达成如下协议：一、抵款金额人民币105万元；二、自签订之日生效；三、抵款凭据：根据甲乙丙丁四方签订的《四方抵款协议》和甲乙丙丁各自开具的正式收款票据为准作为四方付款之凭证。华晟公司签字盖章、陈雄及钟建军、梁成忠在协议上签字捺印。2015年9月2日，陈雄向华晟公司出具《收条》载明：今日收到华晟公司工程款人民币壹佰零伍万元整（1050000元）。 2013年12月17日，华晟公司向陈雄出具《借条》，载明借到陈雄现金500万元，月息5分，借期暂定3个月。 2014年1月22日华晟公司向陈雄出具两份《承诺书》，约定因华晟公司资金紧张，无法依约支付工程款，委托陈雄向社会融资1700万元，并约定按照月息百分之五支付陈雄利息，华晟公司法定代表人陈辉签名并加盖华晟公司印章。 六建司主张资金占用利息自涉案工程中具体楼栋竣工或投入使用时间分别起算。 六建司于2016年11月3日诉至法院，双方均同意自六建司起诉之日起解除案涉合同。双方均同意经人民法院认定的已付工程款，在第一期应付工程款内予以扣除，同意宏业工咨字（2016）11号审核报告中安装工程751269.26元、签证工程87002.12元全部计入最后一期应付工程款内。 原审法院认为，本案争议焦点为：华晟公司尚欠六建司工程款具体金额的认定问题；资金占用利息的计算问题。 一、华晟公司尚欠六建司工程款具体金额的认定问题。 1.华晟公司提交了四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初797号民事调解书以及《工程承包合同》《乐山市预拌（商品）混凝土购销合同》、陈辉向“＊钗”转账1721.4万元的银行流水、结合《工程项目经营管理责任合同》（陈雄与六建司），拟证明陈雄与六建司之间是挂靠关系，陈雄代表六建司对外进行经营活动，并有权代表六建司收取工程款，华晟公司已向陈雄支付1721.4万元工程款，且陈雄对外达成的《四方抵款协议》《收条》载明陈雄收取工程款105万元，华晟公司已代六建司支付（2016）川1111民初797号民事调解书的付款义务100万元，以上应在本案中作扣减。对于该三项主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”陈雄与六建司之间达成的《工程项目经营管理责任合同》，约定陈雄以项目经营管理责任承包人的名义承建涉案工程，并按工程含税总造价的1.5%向甲方上缴施工管理费用，陈雄对外以六建司的名义从事与涉案工程有关的经营活动，构成表见代理，《四方抵款协议》表明华晟公司以自身对外享有的105万元的债权，消灭六建司对外负担的与涉案工程有关的105万元的债务，在实际发生债权债务冲抵后，陈雄出具了《收条》，载明收到105万元工程款，该行为应当视为陈雄代表六建司收取工程款105万元。 华晟公司辩称已代六建司支付100万元，仅提供了（2016）川1111民初797号民事调解书，该民事调解书载明经调解六建司应当支付四川省大众金属结构制造有限公司705万元，但华晟公司未提交证据证明代六建司进行了支付，对其主张不予支持。 另外，华晟公司法定代表人陈辉通过其尾数594的个人银行账户自2013年8月10日至2015年9月29日期间向“62×××03”的银行账户转款18笔，共计1721.4万元，该银行账户名为“＊钗”，华晟公司主张“＊钗”即“陈钗”，是陈雄的女儿，华晟公司法定代表人陈辉在庭审中陈述，因与陈雄系老乡关系，经陈雄口头指示转账。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华晟公司向陈雄出具的《承诺书》《借条》表明，华晟公司除涉案工程与陈雄有联系外，还可能存在其他民事法律关系，加之陈辉转账的款项亦非直接进入陈雄账户，华晟公司亦未提供其他证据证明转账给“＊钗”是经陈雄指示，并且是支付涉案工程款，经华晟公司申请，原审法院追加陈雄作为第三人，但陈雄经公告未到庭，在案证据不足以证明华晟公司向“＊钗”的转账与本案具有关联性，对华晟公司的该项主张，不予支持，华晟公司与陈雄之间的经济往来可作另案主张。双方均认可华晟公司已直接向六建司支付工程款1600万元，综上确认华晟公司已付工程款为1600万元＋105万元＝1705万元。 2.关于工程总造价问题。华晟公司提交了四川宏业建设工程项目管理有限公司作出的宏业工咨字（2015）9号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》、宏业工咨字（2016）11号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》，载明涉案工程造价共计58633798元，六建司对此予以认可。原审法院对以上两份审核报告予以采信，并确认六建司已完成的涉案工程造价为58633798元。另外，涉案《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》约定：本工程总造价按税前下浮3%（建安工程的税金按下浮后的总金额为基数计取），材料价差均按时计算不作优惠，庭审中双方当事人对该合同约定无异议，该合同约定系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，双方当事人应当据此结算工程造价，但六建司认为审核报告里确定的工程总价58633798元已是按照合同约定下浮3%后得出，对此六建司未举证证明审核报告里已经依据合同约定下浮总价，故根据双方合同约定，下浮3%计算涉案工程造价应为58633798元×97%＝56874784元。 综上，华晟公司尚欠六建司工程款具体金额为56874784元-1705万元=39824784元。 另，双方经《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程补充协议（Ⅰ）》约定工程款支付方法：工程竣工验收后的七天内付至工程总价款的90%。工程款结算办妥，审核结果经双方确认，乙方出具工程正式发票并移交符合归档要求的建设项目档案资料后付至结算总造价的97%，留3%作为工程保修金待工程竣工验收满一年后付50%，工程竣工验收满两年后付结清（乙方提供保修承诺）。涉案工程中A-3#、A-4#、A-5#、A-6#楼于2014年5月20日通过竣工验收，于2014年12月11日完成竣工验收备案；B-3#、B-4#楼六建司向华晟公司提交《竣工工程申请验收报告》（具体日期不详），华晟公司一直未组织验收，六建司向华晟公司提交《工作联系单》，华晟公司于2014年10月9日确认B-3#、B-4#楼钢结构10月6日前完成，华晟公司先行使用。A-9#楼、A-2#楼由华晟公司、勘察方、设计方、六建司、监理方共同签署《竣工验收报告》（具体时间不详），载明同意验收，并加盖了各方公司印章。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原审法院认定B-3#、B-4#楼的竣工日期为2014年10月9日；A-2#、A-9#楼因无法查明验收时间，根据华晟公司出具给六建司的《回复函》载明：2015年5月18日，市场第一期即将开园。确定A-1#桩基础、A-2#楼、A-9#楼于2015年5月18日投入使用，故认定A-1#桩基础、A-2#楼、A-9#楼的竣工日期为2015年5月18日。综上，迄今涉案工程竣工均已届满两年，且华晟公司同意解除涉案合同并支付工程款，华晟公司应当依据合同支付工程欠款39824784元。 二、资金占用利息的计算问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”双方合同约定：“工程竣工验收后付合同总价款的90%，剩余10%工程款待工程竣工验收满两年后付结清。甲方超过30日历天仍未付款的，按照月利率2%计取应支付工程款金额的垫资利息，如超过60日历天仍未付款的，60日历天后按照月利率2.5%计取应支付工程款金额的垫资利息，超过三个月仍未还清，其所拖欠乙方工程款及工程资金占用费由双方另行商定。”对于超过付款期限第30天至90天之间的利率，依据法律规定兼顾公平原则，双方当事人约定月利率2%予以支持，超过月利率2%的部分不予支持；双方未对超过付款期限三个月后未支付工程款应当适用何种利率作出新的约定，故认定本案超过付款期限三个月后的欠付工程款利息应当参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；华晟公司认为计算利息的基数应当以300万元为限额，原审法院认为约定垫资款最高限额300万元，达到垫资最高额后六建司有权停工，该约定系赋予六建司停工等权利，而非约定仅计算300万元未付工程款的利息，华晟公司的抗辩意见没有事实和法律依据，不予支持。 工程中A-3#、A-4#、A-5#、A-6#楼于2014年5月20日通过竣工验收，审核造价21195304元，按照合同约定，该审核造价应当下浮3%后作为双方最终结算价，计为21195304元×97%＝20559445元，扣除已付工程款1705万元计为：20559445元-1705万元=3509445元，双方合同约定工程竣工验收后七天支付工程款90%，其余10%待工程竣工验收满两年后付结清，故华晟公司应当于2014年5月27日前支付该部分90%工程款计为3509445元×90%＝3158500元，根据双方合同约定超过30天后开始计息，故华晟公司应当自2014年6月26日起支付欠付3158500元工程款利息，其中分段起算为：自2014年6月26日起按照月利率2%计算至2014年8月24日止计为126340元，自2014年8月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；自竣工验收满两年后付清剩余10%工程款计为3509445元×10%＝3509445元，竣工验收满两年日期为2016年5月19日，根据双方合同约定超过30天后开始计息，故应当自2016年6月18日起计算剩余3509445元工程款利息，分段计算为自2016年6月18日起按照月利率2%计算至2016年8月16日计为14038元，自2016年8月17日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上，该部分资金利息计算如下：140378元以及以3158500元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年8月25日起计算至付清之日止；以350945元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年8月17日起计算至付清之日止。 涉案工程中B-3#、B-4#楼华晟公司于2014年10月9日通过《工作联系单》，确认竣工验收前已经使用，原审法院认定B-3#、B-4#楼的竣工日期为2014年10月9日。工程审核造价B-3#钢结构工程4957376.67元、B-4#楼7886558.46元，合计12843935.13元，按照合同约定，该审核造价应当下浮3%后作为双方最终结算价，计为12843935.13元×97%＝12458617元，华晟公司应当于2014年10月16日前支付该部分90%工程款计为12458617元×90%＝11212755元，根据双方合同约定超过30天后开始计息，故华晟公司应当自2014年11月15日起支付11212755元工程款利息，其中分段起算为：自2014年11月15日起按照月利率2%计算至2015年1月13日止计为448510元，自2015年1月14日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；自竣工验收满两年后付清剩余10%工程款计为12458617元×10%＝1245862元，竣工验收满两年日期为2016年10月8日，根据双方合同约定超过30天后开始计息，故应当自2016年11月7日起计算剩余1245862元工程款利息，分段计算为：自2016年11月7日至2017年1月5日按照月利率2%计为49834元，自2017年1月6日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上，该部分资金利息计算如下：498344元以及以11212755元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年1月14日起计算至付清之日止；以1245862元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年1月6日起计算至付清之日止。 涉案工程中A-1#桩基础因双方一直未办理竣工验收，A-2#楼、A-9#楼虽然有竣工验收报告，但双方均未举证证明具体签署时间，根据华晟公司出具给六建司的《回复函》载明：2015年5月18日，市场第一期即将开园。确定A-1#桩基础、A-2#楼、A-9#楼于2015年5月18日投入使用，竣工日期为2015年5月18日。工程审核造价A-1#桩基础574714.45元、A-2#楼14929903.37元、A-9#楼8251670元、安装工程751269.26元、签证工程87002.12元（六建司同意安装工程、签证工程纳入本部分未付工程款计算利息），合计24594559.2元，按照合同约定，该审核造价应当下浮3%后作为双方最终结算价，计为24594559.2元×97%＝23856722元。华晟公司应当于2014年5月25日前支付该部分90%工程款计为23856722元×90%＝21471050元，根据双方合同约定超过30天后开始计息，故华晟公司应当自2015年6月24日起支付21471050元工程款利息，其中分段起算为：自2015年6月24日起按照月利率2%计算至2015年8月22日止计为858842元，自2015年8月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；自竣工验收满两年后付清剩余10%工程款计为23856722元×10%＝2385672元，竣工验收满两年日期为2017年5月17日，根据双方合同约定超过30天后开始计息，故应当自2017年6月16日起计算剩余2385672元工程款利息，分段计算为：自2017年6月16日起至2017年8月14日止按照月利率2%计为95427元，自2017年8月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上，该部分资金利息计算如下：954269元以及以21471050元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年8月23日起计算至付清之日止；以2385672元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年8月15日起计算至付清之日止。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认原告福建六建集团有限公司与被告四川华晟嘉信实业股份有限公司签订的《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程补充协议（Ⅰ）》于2016年11月3日解除；二、被告四川华晟嘉信实业股份有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告福建六建集团有限公司支付工程款39824784.00元及资金占用利息（1592991.00元以及以3158500.00元为基数自2014年8月25日起计算至付清之日止，以350945.00元为基数自2016年8月17日起计算至付清之日止；以11212755元为基数自2015年1月14日起计算至付清之日止，以1245862元为基数自2017年1月6日起计算至付清之日止；以21471050.00元为基数自2015年8月23日起计算至付清之日止，以2385672.00元为基数自2017年8月15日起计算至付清之日止。以上均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。）案件受理费422853元、财产保全费5000元、公告费300元，合计由六建司负担144185元,华晟公司负担283968元。 二审查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对此本院予以确认。 二审另查明：1.四川宏业建设工程项目管理有限公司接受华晟公司委托作出的宏业工咨字（2015）9号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》还载明：“结算依据：建设工程施工合同；中国西部不锈钢金属交易综合市场工程一期施工图；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及其配套文件；《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）；2013年-2014年《四川工程造价信息》及市场价；现场签证、设计变更。审核结果：送审价格：25036412.08元；核定结算价格：21195303.68元；审减造价：3841108.4元；审减原因：工程竣工结算报告书中材料价格与信息价、市场价有偏差（如混凝土价格、窗材质）；工程量计算不准确（人行道厚度、底楼卫生间防水、墙面保温、屋面保温）；工程中定额的选取不准确（如土方基槽开挖）；工程中未做装饰面层的扣除（如楼地面找平层、整体面层、天棚仿瓷面层）。附件：建设工程施工合同；施工合同承包补充协议；施工专用条款；竣工图、设计变更、签证单；竣工结算书、对比表；造价咨询单位营业执照复印件；造价咨询单位资质证书复印件；造价人员职业资格证书复印件。”宏业工咨字（2016）11号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》还载明：“结算依据：建设工程施工合同；中国西部不锈钢金属交易综合市场工程一期施工图；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及其配套文件；《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）；2013年-2015年《四川工程造价信息》及市场价；现场签证、设计变更。审核结果：送审价格：50333188元；核定结算价格：34743849元；审减造价：15589339元；审减原因：工程竣工结算报告书中材料价格与信息价、市场价有偏差（如混凝土价格、窗材质）；工程量计算不准确（土方工程、底楼卫生间防水、墙面保温、屋面保温）；工程中定额的选取不准确（如土方基槽开挖）；工程中未做装饰面层的扣除（如楼地面找平层、整体面层、天棚仿瓷面层）；钢结构油漆工程结算内容与施工内容不一致。附件：建设工程施工合同；施工合同承包补充协议；施工专用条款；竣工图、设计变更、签证单；竣工结算书、对比表；造价咨询单位营业执照复印件；造价咨询单位资质证书复印件；造价人员职业资格证书复印件。” 2.四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初797号民事调解书载明：“当事人自愿达成如下协议：被告福建六建集团有限公司尚欠原告四川省大众金属结构制造有限公司工程款及垫资利息共计7050000元，付款方式：自双方签订本调解协议之日起五日内被告福建六建集团有限公司一次性通过银行转账（指定账户：52×××88）支付原告四川省大众金属结构制造有限公司3000000元，剩余4050000元由被告福建六建集团有限公司在2017年3月1日前一次性通过银行转账（指定账户：52×××88）支付给原告四川省大众金属结构制造有限公司”等。 二审举证期限内，华晟公司提交了如下新证据：1.2014年8月15日陈辉转给陈雄200万元的银行转账流水一份（复印件）。2.2015年1月16日陈雄出具的《收条》（复印件），载明收到华晟公司工程款400万元等。3.陈雄作为六建司四川公司总经理的名片一张。拟证明陈雄为六建司的实际承包人，华晟公司与六建司工程款的结算不仅仅通过双方对公账户，同时也通过实际承包人陈雄及陈钗的账户结算。 六建司质证认为，证据1真实性、关联性和证明目的有异议。是陈辉与陈雄个人转款，无法证明该200万元转款是案涉工程款。证据2没有原件真实性无法确认，证据时间节点与银行转账流水明细时间没有关联性，证明目的不予认可，恰好证明华晟公司与六建司工程款结算往来是对公账户。证据3真实性有异议，六建司无四川分支机构，也没有总经理职务。 二审举证期限后，华晟公司提交了其委托诉讼代理人签字的《情况说明》，载明华晟公司向四川宏业建设工程项目管理有限公司核实了解到该审核工程造价为未按补充协议约定下浮3%的审核造价，但该公司以审核报告审减原因已明确未按补充协议约定下浮3%不再出具说明等。六建司认为，《情况说明》没有四川宏业建设工程项目管理有限公司盖章，仅为华晟公司质证意见，不属证据范畴，也未在举证期限内提交，不能作为裁判依据。 根据双方当事人举证及质证意见，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”华晟公司提交的前述证据均不具备有效证据要件，不予采信。 本院认为，2012年6月16日华晟公司与六建司签订《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》，约定华晟公司将中国西部不锈钢金属综合交易市场项目发包给六建司承建，总建筑面积约380000㎡，工程造价约5亿元。2013年5月8日华晟公司与六建司又签订《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程补充协议（Ⅰ）》，就一期工程（Ⅰ-Ⅳ标段）建设规模、工期等调整事宜进行了约定。2013年5月10日六建司与陈雄签订《工程项目经营管理责任合同》，约定根据六建司与华晟公司签订的“中国西部不锈钢金属综合交易市场”建设工程施工合同及工程承包补充协议等相关文件，陈雄作为项目经营管理责任承包人承建涉案工程，总建筑面积约380000㎡，工程造价约5亿元，并按工程含税总造价的1.5%向六建司上缴施工管理费用。即陈雄系借用六建司资质承建涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”前述协议无效。原判确认双方签订的前述协议解除不当，予以纠正。 本案争议焦点及评述如下： 关于审核工程造价应否下浮3%以及华晟公司已付工程款的认定。本案华晟公司委托四川宏业建设工程项目管理有限公司对工程造价进行审核，审核工程造价为58633798元，对此六建司无异议，但对该审核工程造价应否下浮3%双方发生争议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《中国西部不锈钢金属综合交易市场工程施工合同承包补充协议》约定“本工程总造价按税前下浮3%（建安工程的税金按下浮后的总金额为基数计取）。”结合四川宏业建设工程项目管理有限公司宏业工咨字（2015）9号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》、宏业工咨字（2016）11号《中国西部不锈钢金属交易综合市场一期工程结算审核报告》所载结算依据“建设工程施工合同”等，华晟公司作为审核委托方应当证明其主张的该审核工程造价未下浮3%，其仅以“审减原因不包括下浮3%内容”以及单方出具的《情况说明》予以证明，证据不足。因此本院采信六建司关于“审核报告依据案涉施工合同作出，合同对工程造价下浮3%有明确约定，审核金额已下浮3%”的上诉理由，认定案涉工程造价为58633798元。原判按照审核工程造价下浮3%计算案涉工程造价不当，予以纠正。根据2015年8月30日华晟公司（陈辉）与六建司（陈雄）、成都市特佳劳务有限公司（钟建军）、成忠建材责任有限公司（梁成忠）签订的《四方抵款协议》约定，就华晟公司欠六建司工程款用以抵扣六建司欠成都市特佳劳务有限公司的建筑劳务费，成都市特佳劳务有限公司再用此款抵扣欠成忠建材责任有限公司的租赁款，抵款金额105万元，各自开具正式收款票据作为付款凭证等，以及2015年9月2日陈雄向华晟公司出具“收到工程款壹佰零伍万元整”《收条》，本院认为，陈雄作为案涉工程项目经营管理责任承包人，前述签约抵款以及出具收条的行为证明华晟公司已实际支付所涉105万元工程款，原判予以确认并无不当。六建司上诉认为“六建司未授权陈雄收取工程款，陈雄签字不构成表见代理，也没有证据证明各方按照《四方抵款协议》约定出具了正式收款票据，该抵款不能成立。”与客观事实不符，不予支持。根据四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初797号民事调解书所载“被告福建六建集团有限公司尚欠原告四川省大众金属结构制造有限公司工程款及垫资利息共计7050000元，付款方式：自双方签订本调解协议之日起五日内被告福建六建集团有限公司一次性通过银行转账（指定账户：52×××88）支付原告四川省大众金属结构制造有限公司3000000元，剩余4050000元由被告福建六建集团有限公司在2017年3月1日前一次性通过银行转账（指定账户：52×××88）支付给原告四川省大众金属结构制造有限公司。”即该调解金额7050000元明确由六建司通过银行转账支付。华晟公司上诉认为“华晟公司已代六建司支付（2016）川1111民初797号民事调解所涉100万元”缺乏充分事实依据，对此原判不予抵扣工程款并无不当。根据2013年8月10日至2015年9月29日华晟公司法定代表人陈辉通过个人银行账户向户名为“﹡钗”转款共计1721.4万元的事实，华晟公司主张“﹡钗即陈钗，是陈雄的女儿，华晟公司经陈雄指示转账，该1721.4万元应抵扣工程款。”对此本院认为，依据华晟公司及其法定代表人陈辉向陈雄出具的《承诺书》《借条》所载“我司同意由贵公司该项目承包人陈雄先生向社会融资人民币1200万元用于支付农民工工资。该笔1200万元融资资金我司承诺按照月息百分之五的利率标准向陈雄先生支付利息，利息每月支付60万元。我司承诺在2014年7月21日前将上述融资资金1200万元一次性支付给陈雄先生，并自愿承担该笔融资资金所产生的相应的法律责任；同时我司同意提供中国西部不锈钢金属交易市场项目6＃楼整栋房产作为履行担保。”“暂借陈雄现金人民币伍百万元正，月息5分，借期暂定三个月。”原判认定华晟公司除案涉工程外可能与陈雄存在其他民事法律关系并无不当，而且华晟公司就“陈雄指示转账”未提供相应证据证明，因此原判基于“在案证据不足以证明华晟公司向‘﹡钗’的转账与本案具有关联性”对该款项不予支持理由充分，予以维持。综上，华晟公司尚欠六建司工程款为41583798元（即：审核工程造价58633798元-已付款1600万元-陈雄收款105万元）。 关于资金占用利息计算标准。根据双方约定“工程竣工验收后付合同总价款的90%，剩余10%工程款待工程竣工验收满两年后付结清。甲方超过30日历天仍未付款的，按照月利率2%计取应支付工程款金额的垫资利息，如超过60日历天仍未付款的，60日历天后按照月利率2.5%计取应支付工程款金额的垫资利息，超过三个月仍未还清，其所拖欠乙方工程款及工程资金占用费由双方另行商定。”即在前述约定以及双方对超过三个月仍未付清工程款的资金占用费协商未果的情况下，原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，兼顾公平原则，对超过付款期限第30天至90天之间的利率按照月利率2%支持（超过月利率2%的部分不予支持），对超过付款期限第90天的利率参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支持，具有事实和法律依据，予以维持。华晟公司上诉认为“工程款超过三个月仍未还清的部分应以房抵款，不应计算资金占用利息”以及六建司上诉认为“双方未商定的利息标准仍应按原约定继续执行月利率2.5%，即便该标准超过裁判保护范围也应调整至月利率2%计付”均缺乏双方之合意，不予支持。综上，欠付工程款资金占用利息计算如下：A-3#、A-4#、A-5#、A-6#楼工程于2014年5月20日通过竣工验收，审核造价21195304元，扣除已付工程款1705万元计为4145304元，依约工程竣工验收后七天支付工程款90%，其余10%工程竣工验收满两年后付清，华晟公司应于2014年5月27日前支付该部分90%工程款计为4145304元×90%＝3730773.6元，依约超过30天后计息，华晟公司应自2014年6月26日起支付该3730773.6元工程款利息，其中分段起算为：自2014年6月26日起按照月利率2%计算至2014年8月24日止计为149231元，自2014年8月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；自竣工验收满两年后付清剩余10%工程款计为4145304元×10%＝414530.4元，竣工验收满两年日期为2016年5月19日，依约超过30天后计息，华晟公司应自2016年6月18日起计算剩余414530.4元工程款利息，分段计算为：自2016年6月18日起按照月利率2%计算至2016年8月16日计为16581元，自2016年8月17日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。即该部分资金利息计算为：165812元以及以3730773.6元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年8月25日起计算至付清之日止；以414530.4元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年8月17日起计算至付清之日止。 B-3#、B-4#楼工程2014年10月9日竣工，审核造价B-3#钢结构工程4957376.67元，B-4#7886558.46元，合计12843935.13元，依约华晟公司应于2014年10月16日前支付该部分90%工程款计为12843935.13元×90%＝11559542元，依约超过30天后计息，华晟公司应自2014年11月15日起支付11559542元工程款利息，其中分段起算为：自2014年11月15日起按照月利率2%计算至2015年1月13日止计为462382元，自2015年1月14日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；自竣工验收满两年后付清剩余10%工程款计为12843935.13元×10%＝1284394元，竣工验收满两年日期为2016年10月8日，依约超过30天后计息，华晟公司应自2016年11月7日起计算剩余1284394元工程款利息，分段计算为：自2016年11月7日至2017年1月5日按照月利率2%计为51376元，自2017年1月6日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。即该部分资金利息计算为：513758元以及以11559542元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年1月14日起计算至付清之日止；以1284394元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年1月6日起计算至付清之日止。 A-1#桩基础、A-2#楼、A-9#楼于2015年5月18日投入使用，审核造价24594559.2元（A-1#桩基础574714.45元、A-2#楼14929903.37元、A-9#楼8251670元、安装工程751269.26元、签证工程87002.12元），依约华晟公司应于2014年5月25日前支付该部分90%工程款计为24594559.2元×90%＝22135103元，依约超过30天后计息，华晟公司应自2015年6月24日起支付22135103元工程款利息，其中分段起算为：自2015年6月24日起按照月利率2%计算至2015年8月22日止计为885404元，自2015年8月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；自竣工验收满两年后付清剩余10%工程款计为24594559.2元×10%＝2459456元，竣工验收满两年日期为2017年5月17日，依约超过30天后计息，华晟公司应自2017年6月16日起计算剩余2459456元工程款利息，分段计算为：自2017年6月16日起至2017年8月14日止按照月利率2%计为98378元，自2017年8月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。即该部分资金利息计算为：983782元以及以22135103元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年8月23日起计算至付清之日止；以2459456元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年8月15日起计算至付清之日止。 综上所述，六建司的上诉请求部分成立，华晟公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初65号民事判决； 二、四川华晟嘉信实业股份有限公司在本判决生效之日起三十日内向福建六建集团有限公司支付工程款41583798元及资金占用利息（1663352元以及以3730773.60元为基数自2014年8月25日起计算至付清之日止，以414530元为基数自2016年8月17日起计算至付清之日止；以11559542元为基数自2015年1月14日起计算至付清之日止，以1284394元为基数自2017年1月6日起计算至付清之日止；以22135103元为基数自2015年8月23日起计算至付清之日止，以2459456元为基数自2017年8月15日起计算至付清之日止。以上均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。） 三、驳回福建六建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费422853元、财产保全费5000元、公告费300元，合计428153元，由福建六建集团有限公司负担128446元,四川华晟嘉信实业股份有限公司负担299707元。二审案件受理费279800元，由福建六建集团有限公司负担83940元，四川华晟嘉信实业股份有限公司负担195860元。 本判决为终审判决。 审判长  李永晴 审判员  辜小惠 审判员  刘 文 二〇一九年一月七日 书记员  张 帆