云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终970号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李娜，女，1986年11月7日生，汉族，住云南省玉溪市易门县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人李娜合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，被上诉人李娜下落不明，本院依法向其公告送达了相关法律文书，公告期间不计入审限。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中的违约金部分，改判被上诉人支付以29599.85元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）为基数，自2017年10月18日起至款实际付清之日止按年利率24%计算的违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审查明及被上诉人认可，上诉人替被上诉人垫付消费款项共计30000元，被上诉人仅归还上诉人400.15元，未按约定在上诉人确定的最后还款日2017年10月18日之前还清款项，尚欠29599.85元拒不归还上诉人。被上诉人已于2017年10月18日对该笔垫付款构成违约，应当从即日起承担违约责任，依据双方合同约定向上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人签订了《垫付宝领用合约》中约定，乙方未按时足额偿还甲方垫付的款项，应按照其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，还清欠款之前，按照每逾期一日须按欠款的1‰向甲方支付迟延履行违约金。上诉人在起诉时并未按双方合同约定的超过年利率24%计算的违约金主张权利，而是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，选取最低点主张，上诉人的主张于法有据。李娜未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令李娜偿还垫富宝公司垫付款本金29599.85元及违约金4183.45元（违约金按年利率24%计算，自2017年10月18日至2018年5月21日，并要求付至实际清偿之日止）；2、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用由李娜承担。一审法院认定事实：易门龙泉李娜服装店系李娜个人经营的个体工商户，于2013年12月13日注册设立，现已被注销工商登记。2016年4月26日，垫富宝公司（甲方）与易门龙泉李娜服装店（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000134××/云玉通海000××），合约主要约定：乙方自愿在甲方指定网络平台---垫付宝网站（网址××下称垫付宝）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示。甲方及垫付宝网站为每一会员授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝账户（又称垫付卡账户）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。乙方知悉甲方在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝会员直接垫付消费款给垫付宝卖方会员，买方会员按时还款给甲方。乙方可是自然人，也可以是法人，如果是法人，乙方需指定专人作为乙方授权代表，使用乙方垫付宝卡号操作，代表乙方行使垫付宝网上操作权限，该人使用乙方垫付宝卡号在垫付宝网站上的一切操作行为，由乙方承担全部责任。甲乙双方达成如下合约：一.总则。1.甲方双方一致同意，双方共同签署的本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》，连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款（包括但不限于电子协议、电子单据或凭证、通讯信息、《垫付宝授信规则》、《垫付宝账户使用规则》、《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》及网站公示的各项规则、各项标准，其他信息等）均为本合约不可分割的一部分，与本合约具备同等法律效力。2.乙方承诺使用垫付宝账户进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担；二.信用额度。乙方按垫付宝网站公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费。甲方可无需通知乙方，在垫付宝网站上随时调整授信规则；三.乙方应还款项：1.乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的款项。2.乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费。3.乙方同意如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元；4.乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、鉴定费、变卖费、追偿费等）；四.还款及违约责任：1.乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。2.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。双方同意，因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院提起诉讼。本合同在通海县开元汽车运输有限公司签署。2016年6月17日，李娜向垫富宝公司出具《授权书（LS6）》，该授权书载明：本人在中国邮政储蓄银行石家庄市分行办理的卡号62×××44的银联借记卡用于垫富宝公司与李娜签订的一系列合约的还款事宜。另外，垫富宝公司提交的垫付宝交易明细显示：李娜于2016年4月26日注册成为垫富宝公司的会员，其授信额度为30000元，账单日为每月10日，还款日为每月18日。2017年9月18日16点20分，李娜在卖方会员余××处消费25000元；2017年9月18日16点21分，李娜在卖方会员易门铜厂芸容小卖部处消费5000元。2017年10月18日，还款期限届满，垫富宝公司从李娜的还款账户上扣收本金0.15元，之后于2018年2月23日扣收本金396元，于3月1日和3月4日先后扣收本金3元和1元。上述扣款本金共计400.15元，余款29599.85元至今未偿还。垫富宝公司催收未果诉至一审法院。一审庭审中，垫富宝公司明确其已将合同约定的违约金调低至按年利率24%计付，不同意李娜关于免除违约金的请求。垫富宝公司同时明确其第二项诉讼请求目前仅有诉讼费产生，其余费用不再主张。诉讼中，经一审法院释明，李娜要求降低垫富宝公司请求的违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。垫富宝公司与易门龙泉李娜服装店签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系合同双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，协议合法、有效，应当履行。垫富宝公司为易门龙泉李娜服装店垫款后，易门龙泉李娜服装店逾期未还款已构成违约，应依约承担偿还垫款本金和支付违约金的违约责任。易门龙泉李娜服装店虽然已被注销工商登记，但根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条关于“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，本案的债务应当由易门龙泉李娜服装店的经营者李娜承担。垫富宝公司要求李娜偿还借款本金29599.85元的诉讼请求，于法有据，予以支持。垫富宝公司要求李娜承担违约责任的方式，是以低于合同约定的违约金计算标准即按年利率24%计付违约金，李娜对此请求降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属具有金融性质的合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一九年一月十八日法官助理杨航颖书记员范艺严