江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0982民初1208号原告：刘锡华，男，1988年5月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。被告：盐城市大丰区国土资源局，组织机构代码74247681-7，住所地盐城市大丰区幸福西大街9号。法定代表人：商明星，该局局长。委托诉讼代理人：黄振宇，该局城北分局副局长。委托诉讼代理人：刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。第三人：盐城华达置业有限公司，统一社会信用代码913209026613096036，住所地盐城市亭湖区便仓镇便仓村三组。法定代表人：卞荣女，该公司经理。委托诉讼代理人：费祝华，该公司副经理。委托诉讼代理人：束必晟，江苏众连晟律师事务所律师。原告刘锡华与被告盐城市大丰区国土资源局（以下简称大丰国土局）、第三人盐城华达置业有限公司（以下简称华达公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年5月26日立案后，于2017年9月7日作出（2016）苏0982民初3088号民事判决。原告刘锡华不服判决提起上诉，2018年1月22日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终4760号民事裁定，裁定：一、撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初3088号民事判决；二、本案发回盐城市大丰区人民法院重审。本院于2018年3月2日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘锡华及其委托诉讼代理人张宝元，被告大丰国土局的委托诉讼代理人黄振宇、刘爱君，第三人华达公司的委托诉讼代理人费祝华、束必晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘锡华向本院提出诉讼请求：1、判令被告大丰国土局返还土地出让金1251.8万元及其他代垫付费用45.17161万元，合计1296.97161万元，并承担此款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率双倍计算的利息；2、判令被告给付1251.8万元自2014年5月15日起至2015年11月30日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；给付1296.97161万元自2015年12月1日起至2016年5月30日止按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算的利息；3、判令被告给付盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00108号案件的诉讼费102036元、保全费5000元，合计107036元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月3日，原告刘锡华的父亲刘永庆与第三人华达公司签订《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》，挂靠华达公司进行房地产开发，为新丰镇锦绣花园（二期）的房地产项目实际开发经营人。依据合同约定，原告父亲刘永庆以第三人名义向被告大丰国土局缴纳全部土地出让金1251.8万元，垫付相关费用45.17161万元。2013年1月31日，第三人华达公司与被告大丰国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同约定被告大丰国土局在2013年7月31日前将涉案的建设用地以净地条件交付给第三人华达公司。2015年2月13日，华达公司向大丰国土局发函，要求大丰国土局在2015年3月15日前将涉案土地交付。2015年5月6日，华达公司向大丰国土局发出《解除出让合同通知书》，通知大丰国土局解除合同并要求返还土地出让金及赔偿违约金，但被告一直未予回应。2015年3月，原告父亲刘永庆向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求华达公司、大丰国土局共同承担返还土地出让金、代垫费用及赔偿损失的责任。盐城市中级人民法院于2015年10月27日作出（2015）盐民初字第00108号民事判决，确认原告父亲刘永庆与华达公司签订的《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》无效，判决华达公司返还刘永庆垫付的土地出让金、相关费用合计1296.97161万元，承担相应的利息及诉讼费用、保全费。该判决同时确认华达公司与大丰国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》无法履行。上述判决生效后，华达公司未能及时履行该生效判决确定的义务，至今也未行使要求大丰国土局退还土地出让金、相关费用的权利，从而构成了对刘永庆及其亲属合法权益的损害。刘永庆于2016年4月25日去世，刘永庆配偶杨桂英、女儿刘冬梅放弃对盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00108号民事判决确认的债权的继承权，为此，原告刘锡华作为刘永庆唯一继承人，依据合同法相关规定，依法行使代位诉讼的权利，请求人民法院判令被告大丰国土局向原告退还土地出让金、相关费用及原告的利息损失等。被告大丰国土局辩称，1、第三人已经向被告主张债权，同时还向被告送达了债权转让通知书，已将其主张的债权转让给案外人夏春旭，因此原告继续向被告主张行使代位权无事实和法律依据；2、第三人并没有怠于行使到期债权，而是由于案涉的土地至今在人民法院查封期间，因此原告主张第三人怠于行使债权而主张代位权无事实和法律依据；3、因第三人原因致使案涉土地至今仍然在人民法院多份查封和预查封期间，并且人民法院查封、预查封在先，第三人解除合同通知在后，因此该通知不能直接产生答辩人与第三人签订的国有建设用地使用权出让合同解除的法律效力，且原告据以主张的民事判决书也未确认土地出让合同已解除，而在土地出让合同未被确认解除前，原告无权向答辩人主张代为行使出让金返还权；4、因为第三人的原因致使案涉土地至今仍然在人民法院多份查封和预查封期间，如果被告与第三人签订的出让合同解除，人民法院会相应的改变执行措施，查封、冻结被告应当返还给第三人的土地出让金，而原告也无权主张行使代位权；5、根据刘永庆申请盐城市中级人民法院已经于2015年12月23日向被告送达（2015）盐执字第00539号协助执行通知书，通知提取被告应退还给第三人土地出让金等费用，后因被告提出执行异议，至今未有结论。因此，原告现也无权另行主张行使代位权；6、如果被告和第三人之间签订的土地使用权出让合同解除且原告享有代位权，则被告同意依法返还土地出让金，之所以被告一直未予返还土地出让金，是因为被告在收到第三人解除合同通知书之前收到了多份人民法院的协助执行通知书，要求协助预查封合同项下的土地。因此，被告无法确定该合同是否解除，是否应当返还出让金；7、如果合同解除，原告依法享有代位权，则原告所能代位主张的仅仅是第三人对被告享有的债权即返还土地出让金。除此之外，原告的请求已经超出第三人对被告享有的债权，不应得到法院的支持。如果出让合同解除，因出让合同中约定的违约金过高，应予以减少。第三人华达公司述称，原告起诉要求被告国土局返还土地出让金违反了民事诉讼法一事不再理的原则，在2015盐民初字第00108号判决书中盐城中院已经判令第三人返还土地出让金，并且该判决已生效，盐城中院以该判决书作为执行依据，要求第三人返还土地出让金，在该判决书合法有效的前提下，原告又要求国土局返还同一笔土地出让金，谁是谁非由法院决定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月31日，大丰国土局（出让人）与华达公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，载明：“第四条本合同项下出让宗地编号为NO.2012-C-77，宗地总面积9412平方米，其中出让宗地面积为9412平方米。本合同项下的出让宗地坐落于新丰镇锦绣花园南侧地块。第五条本合同项下出让宗地的用途为商业、住宅（商业不大于10%）。第六条出让人同意在2013年7月31日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时将该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件……（二）现状土地条件净地。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价格为人民币大写壹仟贰佰伍拾壹万捌仟元整（小写12518000元），每平方米人民币大写壹仟叁佰叁拾元整（小写1330元）。第九条本合同项下宗地的定金为人民币大写贰佰伍拾万元整（小写2500000元），定金抵作出让价款。第十条受让人同意按本条第（二）项的规定支付国有建设用地使用权出让价款:（二）按以下时间和金额分2期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期人民币大写陆佰叁拾万元整（小写6300000元），付款时间：2013年2月28日之前。第二期人民币大写陆佰贰拾壹万捌仟元整（小写6218000元），付款时间：2013年4月30日之前。第十六条受让人同意在本合同项下宗地建设项目在2013年7月31日之前竣工，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建时间不得超过一年。第三十条受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后，仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”。2013年8月3日，华达公司（甲方）与刘永庆（乙方）签订《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》，载明：甲方拟在已竞拍摘牌土地上开发建设的新丰镇锦绣花园（二期）项目，乙方承担该项目开发项目建设管理，就项目开发建设管理的相关责权和要求，甲、乙双方达成一致协议：乙方挑选组织有资质的房屋开发建设管理专业人员，自筹资金进行项目开发建设，为确保顺利实现预期目标，双方本着诚实信用的原则，同意订立本责任制合同条款、以资共同遵守：一、开发项目状况：1、项目名称：大丰市新丰镇锦绣花园（二期）；2、项目地点：新丰镇人民路东、人民商场南侧（原新丰食品站、建筑公司旧址）；3、项目规模：商住楼及车库总建筑面积约17000平方米（住宅142户、门面房5间及车库）；4、质量标准：合格；5、开发周期：2013年7月-2016年7月，具体按国土、规划和城建部门审批时间。二、责任制承包方式和内容：1、实际目标责任管理和考核：乙方具体负责组织实施甲方与国土、规划、城建和各主管部门及购房户等单位签订的合同及补充条款，以本责任制落实的目标为管理开合目标，实行超越目标有奖、低于目标赔偿的项目部集体承包责任制合同管理形式，未经甲方书面授权同意，乙方不得授权他人代理本项目的任何事务。2、新丰锦绣花园（二期）开发项目部为该项目实施的具体管理部门，开发建设期间有关人员待遇由乙方承担，项目完工自行解散。乙方自筹款项（具体包括土地出让金、土建全部投资、税款等全部资金）投入项目开发建设，未经甲方法人签章项目部所借、欠债务属于乙方个人行为与甲方企业无关。3、责任制考核管理目标：（1）质量管理目标：所有开发建设的单体工程、小区规划项目、整体验收均须一次合格；（2）安全、文明管理目标：项目开发过程中伤亡事故为0，一切安全责任事故由乙方负责，安全生产管理全面达标，文明施工管理达到县（市）级文明项目标准；（3）开发周期目标：在国土、规划和建设主管部门批准的时间内完成所有开发建设任务，批准预售当年度预售率达50%以上、次年房产全部售出（售房价比同地段、同性质、同质量、同期房产售价低80元每平方米以上），销售资金回笼率达100%……三、甲方职责：1、甲方负责经营证照、资格证书类开发建设资格手续及文件，全程支持乙方办理开发项目所需批文手续，应乙方事先要求（如有要求）委派房建专业技术员、安全员、统计、财务人员提供相关指导、帮助建立健全项目部的质量、安全、工期和文明诚信管理各项制度，支持乙方项目部的管理工作。2、根据开发进度需要和乙方要求（如有要求）及时办理专业工种调配、设备租赁等工作。3、及时审查承包施工队伍资质、办理招投标手续，落实施工队伍，签订施工合同以保证施工队伍进场，及时审核签章应向行业主管部门及其他相关部门报送的经济技术资料。4、保证甲方委派的人员认真负责、支持配合项目部工作，与乙方通力协作共同完成任务……五、违约责任：1、如甲方违约给乙方造成损失由甲方承担赔偿，如因甲方违约影响到项目实施由甲方负责处理。2、如乙方违背约定，或因乙方原因不能满足国土、规划、城建、房管、统计、税务等业务主管部门要求时，或因进度、质量、安全、文明经营等管理工作不能满足本合同约定，甲方有权单方终止合同追究违约责任采取惩办措施，其损失乙方自负……”。2013年1月24日至2014年5月14日期间，刘永庆分10次以华达公司的名义向大丰国土局缴纳涉案土地出让金共计1251.8万元，其中2013年1月24日缴款150万元、2013年1月25日缴款50万元，2013年1月28日缴款90万元、79万元、31万元，2013年7月24日251.8万元、2013年9月9日200万元、2013年11月1日200万元、2014年3月20日100万元、2014年5月14日100万元。大丰国土局分别出具了缴款人为华达公司的10张收据。2013年8月9日，刘永庆以华达公司名义向大丰市地震局缴纳抗震设防审查费2.5425万元。2014年6月3日，大丰市建筑设计院有限公司收取刘永庆设计预付款（新丰锦绣花园二期工程）5万元。2014年7月3日，刘永庆以华达公司的名义向大丰市地税局缴纳涉案土地出让金1251.8万元的契税37.629110万元。因大丰国土局未能按期向华达公司交付涉案土地，2015年2月13日，华达公司向大丰国土局邮寄送达《交付土地通知书》，要求大丰国土局在2015年3月15日前将涉案出让土地净地交付给华达公司。2015年3月20日，刘永庆以华达公司未按照双方签订的《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》约定向其提供各类经营证照和房产开发建设的各类资格手续，更没有将涉案出让土地向其交付，且怠于向大丰国土局行使权利为由，以华达公司、大丰国土局为共同被告向盐城市中级人民法院提起诉讼，请求判决：一、解除刘永庆与华达公司签订的《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》；二、华达公司与大丰国土局共同承担返还刘永庆缴纳的土地出让金1251.8万元、垫付的费用47.97万元；三、华达公司与大丰国土局共同赔偿刘永庆缴纳的土地出让金损失（以1251.8万元为基数，按约定日0.1%计算，从2014年5月15日起计算至实际履行之日止）；四、诉讼费用由华达公司负担。【（2015）盐民初字第00108号】审理过程中，华达公司于2015年5月6日向大丰国土局邮寄送达《解除出让合同通知书》，内容为：“大丰市国土资源局：2013年1月31日贵局与我司签订新丰镇锦绣花园二期国有建设用地使用权出让合同，合同约定：2013年7月31日前以净地交付我公司。由于该宗土地一直未能拆迁，导致该地块一直无法开发。2015年2月13日，我公司发函贵局，希望贵局在2015年3月15日前将该地块交付我公司开发。然而至今该地块上的原单位和居民均未拆迁，导致我公司不能实现合同目的，开发成为泡影光景。根据双方出让合同约定以及合同法第九十三条的规定，我公司决定解除与贵局2013年1月31日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并请贵局将1251.8万元土地出让金及违约金（按日1‰）一并给付我公司。大丰国土局于2015年5月8日签收了华达公司发出的解除通知书。”上述案件经盐城中级人民法院经审理认为：刘永庆、华达公司双方所签订的《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》，虽然该合同名为内部责任制合同，但刘永庆并非华达公司单位职工，双方不存在劳动关系。该合同约定，华达公司通过法定招、投标程序取得案涉宗地的使用权后，将案涉宗地的使用权整体转让给不具备房产开发资质的刘永庆个人经营，由华达公司提供案涉地块的开发资质及相关证照，刘永庆自筹款项（具体包括土地出让金、土建全部投资、税款等全部资金）投入项目开发建设，开发建设期间有关人员待遇由乙方承担，项目完工自行解散，刘永庆保证项目单独核算确保实现税后净利100万元，上缴华达公司企业发展基金按售房收入的1%。从上述内容可看出，华达公司提供案涉宗地的土地使用权及房屋开发的相关资质、证照，由刘永庆提供资金、组织人员进行施工，该合同具有合作开发房地产合同的法律特征。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。因在刘永庆、华达公司签订的合同中，华达公司作为提供土地使用权的一方当事人，华达公司不承担任何经营风险，只收取固定利益的，依法应认定为土地使用权转让合同。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定为无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。因案涉宗地至今未完成拆迁，也未办理土地使用权变更登记手续。华达公司所签订的土地使用权转让合同未得到出让方的许可，至今未经有批准权的人民政府批准，故刘永庆、华达公司所签订的《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》系无效合同，华达公司应负有返还刘永庆为履行合同而垫付的土地出让金及其他税费的义务。大丰国土局（出让人）与华达公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》后，华达公司按合同约定向大丰国土局缴纳案涉宗地的土地出让金，因大丰国土局未能按约将案涉宗地净地交付给华达公司，华达公司已于2015年5月8日向大丰国土局邮寄送达了《解除出让合同通知书》，大丰国土局至今未对该解除出让合同通知书提出异议，也未请求人民法院或者诉讼机构确认解除合同的效力。因案涉宗地至今未完成拆迁，也未办理土地使用权变更登记手续。故华达公司与大丰国土局所签订的《国有建设用地使用权出让合同》客观上已无法履行。大丰国土局依据与华达公司所签订的《国有建设用地使用权出让合同》收取的土地出让金，该土地出让金是以华达公司的名义所缴纳，刘永庆并非该土地转让合同的当事人，无权要求大丰国土局直接返还已收取的土地出让金。2015年10月27日，盐城市中级人民法院作出判决：一、被告华达公司于本判决生效后10日内返还刘永庆垫付的案涉土地出让金1251.8万元及其他垫付费用45.17161万元，合计1296.97161万元，并承担以1251.8万元为基础从2014年5月15日起至判决实际履行之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回刘永庆的其他诉讼请求。案件受理费102036元、财产保全费5000元，合计107036元，由华达公司负担。（2015）盐民初字第00108号民事判决书生效后，刘永庆向盐城市中级人民法院申请执行。盐城市中级人民法院于2015年12月17日作出（2015）盐执字第00539号执行裁定书：“冻结、划拨盐城华达置业有限公司银行存款13076752.1元及债务利息和执行费，或者查封、扣押、冻结、提取、变价其相当价值的财产、收入、债权及其他财产性权益”。2015年12月23日，盐城市中级人民法院向大丰国土局发出（2015）盐执字第00539号协助执行通知书：“提取你局应退还盐城华达置业有限公司的土地出让金等费用1251.8万元及你局应支付的违约金等。请你局将上述款项于2016年1月10日前汇至本院”。2016年1月7日，大丰国土局向盐城市中级人民法院提交《执行异议申请书》：“申请人：盐城市大丰区国土资源局，被申请人：刘永庆。因被申请人申请执行盐城华达置业有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，贵院于2015年12月23日向我局发出（2015）盐执字第00539号协助执行通知书，要求提取我局应退还给盐城华达置业有限公司土地出让款1251.8万元及应支付的违约金等。申请人认为该通知书内容缺乏事实及法律依据，依法提出执行异议，请求贵院依法驳回被申请人的协助执行请求，其理由如下：一、申请人与盐城华达置业有限公司于2013年1月31日签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同内容真实、自愿、合法，对双方均具有法律拘束力，该合同尚在有效履行之中，当地新丰镇人民政府亦在积极解决拆迁遗留事宜，盐城华达置业有限公司要求解除合同并返还土地出让款及承担违约缺乏事实和法律要件。二、该《国有建设用地土地使用权出让合同》是否依法解除及申请人是否应当退还土地出让金和应当支付违约金等，并未经相关生效法律文书予以确认，贵院在盐城华达公司的请求效力待定的情况下以通知书的形式代替生效法律判决的行为显然有悖于现行司法审判制度，此举明显与《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定相左。申请人是否应当返还土地出让款及是否应承担违约金等，应当由盐城华达公司或利害关系人启动相关法律仲裁或诉讼程序，由仲裁机构或法院依法裁判。三、申请人收取的盐城华达置业有限公司土地出让金，依据国家国有建设用地使用权出让的相关法律及政策规定，已解缴上级及当地政府财政，申请人账户已无此笔土地出让金。故申请人无法按通知内容提取所谓的土地出让金及违约金。四、盐城华达置业有限公司因开发经营不善，本案讼争土地使用权、出让金已陆续、分别被六家案外人（截止本异议发出之日止）申请当地法院多次重复查封、扣押和冻结（见相关法律文书），贵院该协助执行通知内容已无法施行。综上所述，申请人认为该通知书内容缺乏事实及法律依据，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第225条、《民诉法司法解释》第501条之规定，依法提起执行异议，请求贵院秉持司法公平、公正之原则，排除非法干扰，依法驳回被申请人协助执行请求”。随附提交了1、盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00108-1号民事裁定书及协助执行通知书（原告刘永庆，作出时间2015年4月7日）：查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权，查封期间为三年，即自2015年4月7日起至2018年4月6日止；2、江苏省大丰市人民法院（2014）大执字第01583-3号执行裁定书及协助执行通知书（申请执行人：盐城丰盛建设工程有限公司，作出时间：2015年4月20日）：预查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权。查封期限为3年；3、江苏省大丰市人民法院（2015）大执字第00232-1号执行裁定书及协助执行通知书（申请执行人：仲汉存，作出时间：2015年4月20日）：预查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权。查封期限为3年；4、江苏省大丰市人民法院（2015）大执字第00362-1号执行裁定书及协助执行通知书（申请执行人：朱兰华，作出时间：2015年4月20日）：预查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权。查封期限为3年；5、江苏省大丰市人民法院（2015）大执字第00363-1号执行裁定书及协助执行通知书（申请执行人：束长军，作出时间：2015年4月20日）：预查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权。查封期限为3年；6、江苏省大丰市人民法院（2015）大执字第00364-1号执行裁定书及协助执行通知书（申请执行人：徐中高，作出时间：2015年4月20日）：预查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权。查封期限为3年；7、盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01435号民事裁定书及协助执行通知书（原告：顾正明，作出时间：2015年10月27日）：预查封盐城华达置业有限公司与大丰市国土局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧地块，面积为9412平方米的土地使用权。查封期限为3年。2016年5月19日，刘锡华以大丰国土局为被告、以华达公司为第三人向本院提起债权人代位权纠纷【(2016)苏0982民初3088号】。审理中，刘锡华提交杨桂英、刘冬梅出具的《放弃继承权通知书》：“盐城市大丰区人民法院：本人杨桂英（刘永庆配偶），女，1953年7月24日生，汉族，居民身份证号。刘冬梅（刘永庆女儿），女，1974年11月28日生，居民身份证号。刘永庆对盐城市大丰区国土资源局、盐城华达置业有限公司享有债权，因刘永庆于2016年4月25日病逝，杨桂英、刘冬梅自愿放弃刘永庆对盐城市大丰区国土资源局、盐城华达置业有限公司享有的债权的继承权。特此通知。刘冬梅（签名捺印）、杨桂英（签名捺印）”。2016年7月12日，盐城市中级人民法院作出（2015）盐执字第00539号之二执行裁定书：“在本院办理刘永庆申请执行盐城华达置业有限公司合作开发房地产合同纠纷一案过程中，刘锡华于2016年6月20日向本院申请变更其为本案的申请执行人，并提供了刘永庆的死亡医学证明书、盐城市公安局毓龙派出所常住人口登记表、射阳公安局淮海派出所户籍信息证明、杨桂英和刘冬梅放弃本案债权继承权的书面材料。本院依法对刘锡华提交的证据进行了审查，并与杨桂英和刘冬梅本人进行了核实，走访了海龙社区。现查明：刘永庆2016年4月24日病故，继承人包括刘永庆配偶杨桂英、女儿刘冬梅、儿子刘锡华，杨桂英和刘冬梅向本院书面说明放弃本案债权继承权。上述事实，有刘锡华提供的证据、杨桂英和刘冬梅在本院的陈述笔录、本院社区调查笔录等证据证实。本院认为，刘锡华的申请符合法律规定，依法予以支持。现依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第1款第（2）项之规定，裁定如下：变更刘锡华为本案的申请执行人”。2016年10月31日，盐城市中级人民法院作出（2015）盐执字第00539号之三执行裁定书：“刘永庆申请执行盐城华达置业有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年7月12日立案受理，执行依据为本院（2015）盐民初字第00108号民事判决书。因刘永庆于2016年4月14日病故，本院于2016年7月12日裁定变更刘锡华为本案的申请执行人。现查明：在诉讼过程中，本院于2015年4月7日向盐城市大丰区国土资源局（原大丰市国土资源局）送达了协助执行通知书，查封了盐城华达置业有限公司与盐城市大丰区国土资源局签订的土地出让合同项下位于新丰锦绣花园南侧9412平方米土地使用权（查封期至2018年4月6日）。因刘锡华代位诉盐城市大丰区国土资源局土地出让合同纠纷一案正在盐城市大丰区人民法院审理，刘锡华以暂无可供执行财产为由向本院申请终结本次执行程序。本院认为，刘锡华的申请不违反法律规定，依法予以准许。现依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条之规定，裁定如下：终结本院（2015）盐民初字第00108号民事判决的本次执行程序”。2017年7月3日，盐城市亭湖区人民法院作出（2017）苏0902执1444号之二执行裁定书：“申请执行人刘锡华与被执行人盐城华达置业有限公司其他民事一案，盐城市中级人民法院于2015年12月7日立案执行，执行依据（2015）盐民初字第0108号民事判决书。因刘永庆于2016年4月24日病故，盐城市中级人民法院于2016年7月12日裁定变更刘锡华为本案的申请执行人。在诉讼过程中，盐城市中级人民法院于2015年4月7日向盐城市大丰区国土资源局送达了协助通知书，查封了被执行人盐城华达置业有限公司与盐城市大丰区国土资源局签订的土地出让合同项目下位于新丰锦绣花园南侧9412平方米土地使用权。因刘锡华代位诉讼盐城市大丰区国土资源局土地出让合同纠纷一案正在盐城市大丰区人民法院审理，刘锡华以暂无可供执行财产为由向盐城市中级人民法院申请终结本次执行程序。2016年10月31日盐城市中级人民法院作出了（2015）盐执字第00539号之三，终结盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00108号民事判决书的本次执行程序。2017年4月10日中院依（2017）苏09执恢98号恢复立案并指定我院执行。2017年6月29日申请执行人刘锡华依没有申请恢复执行，故要求我院终结本次执行程序。本院认为，刘锡华的申请不违反法律规定，依法予以准许。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条的规定，裁定如下：终结本院（2017）苏0902执1444号案件的本次执行程序”。在本院（2016）苏0982民初3088号的案件审理过程中，华达公司于2017年4月28日向大丰国土局寄送《债权转让协议书》及《债权转让通知书》，其中通知书载明：“盐城市大丰区国土资源局：2015年5月6日我司向贵局邮寄了《解除出让合同通知书》，5月8日你局签收了解除出让合同通知书。在该通知书中我司明确了解除2013年1月31日双方签订的新丰镇锦绣花园二期《国有建设用地使用权出让合同》，并要求你局将1251.8万元土地出让金及违约金（按日1‰计算）一并给付我司。鉴于双方的国有建设用地使用权出让合同已经依法解除，你局一直没有履行给付义务。为此，根据《合同法》第八十条规定我司特书面通知你局，请你局在收到债权转让通知书后的五日内将土地出让金1251.8万元及违约金（按日1‰计算）向夏春旭（男，汉族，1971年2月8日生）履行全部义务。本债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销”。本案的争议焦点为：一、预查封的情况下，第三人华达公司与被告大丰国土局之间的《国有建设用地使用权出让合同》是否已经解除；二、原告刘锡华主张代位权诉讼是否符合法定条件；三、原告刘锡华主张代位权诉讼后，第三人华达公司进行债权转让是否系有权处分；四、第三人华达公司与被告大丰国土局之间的债权债务如何结算。本院认为，本案系债权人代位权纠纷诉讼。债权人代位权纠纷是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案需要解决以下问题：一、关于预查封的情况下，第三人华达公司与被告大丰国土局之间的《国有建设用地使用权出让合同》是否已经解除的问题。预查封是指人民法院对尚未进行权属登记但又履行了一定批准或备案等预登记手续的房地产所采取的一种预先的限制性措施，旨在使被执行人将来取得土地使用权后，预查封转化正式查封，得以执行。根据相关规定，在预查封情况下，只要符合法律规定的解除情形，允许当事人依据《合同法》第九十四条的规定，依法定解除合同。本案中，因案涉宗地未按期完成拆迁，也未办理土地使用权变更登记手续，经华达公司催告，大丰国土局未能按约交付土地，此后，华达公司依法定程序向大丰国土局送达解除合同通知书，并且明确了请求，要求大丰国土局返还土地出让金和违约金，大丰国土局在法律规定的异议期限内并未提出异议，因此，华达公司与大丰国土局所签订的《国有建设用地使用权出让合同》客观上已无法履行，故华达公司要求解除合同，并非意图转移预查封财产，为查封法院处置财产设置障碍，恶意损害他案执行人的利益，应认定华达公司在预查封的情况下行使合同解除权符合法律规定。二、关于原告刘锡华主张代位权诉讼是否符合法定条件的问题。（一）债权人刘锡华对债务人华达公司的债权是否合法。本案中，原告刘锡华的父亲刘永庆对第三人的债权已经盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00108号判决确定，对华达公司享有债权1296.97161万元及利息等，该判决书生效后，经法院强制执行后该债务仍未偿还，故刘锡华对华达公司享有合法债权。（二）第三人华达公司是否享有对大丰国土局的到期债权。根据《合同法解释一》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。因此，债务人的债权必须是具有金钱给付内容的到期债权。本案中，原告所主张的代位权是基于华达公司已发出解除《国有土地出让合同》通知后请求大丰国土局返还出让金并支付违约金和损失，该债权具有金钱给付内容，故华达公司对大丰国土局享有到期债权的事实成立。（三）本案第三人华达公司是否怠于行使涉案债权。一方面，华达公司不履行还款义务，经法院采取强制执行仍未能履行，另一方面华达公司一直都没有以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人大丰国土局主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，甚至在本案诉讼中还通过债权转让的方式将对大丰国土局的债权转让给他人，以逃避应向刘锡华履行的义务，给债权人造成损害。华达公司既不履行还款义务，又未通过诉讼或仲裁方式向大丰国土局公司主张权利，且该债权亦非专属于华达公司自身的债权，故应认定其已构成怠于行使到期债权。综上，原告主张代位权诉讼符合代位权诉讼的法定条件。三、关于原告刘锡华主张代位权诉讼后，第三人华达公司进行债权转让是否有权处分的问题。本案中，关于华达公司在2017年4月28日将债权转让给夏春旭的行为如何判断的问题。代位权制度是《合同法》赋予债权人在债务人怠于履行到期债权、损害债权人权利实现时一种特殊的债的保全制度，其本身即具有保全功能。因此，在进入代位权诉讼以后，债务人对其债权的处分权受到限制，债务人不得再就其被主张代位的权利进行处分，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使丧失其效力的行为，否则将导致提起代位权诉讼的债权人无法受偿，使其利益受到损害，亦将使代位权制度丧失存身之本。本案中，刘锡华于2016年5月26日提起代位权诉讼，华达公司在诉讼中将债权转让给案外人夏春旭，该转让行为发生在刘锡华提起代位权诉讼后，华达公司对本案所涉债权已无权进行处分，故该债权转让行为并不能对抗刘锡华向大丰国土局主张代位权。四、第三人华达公司与被告大丰国土局之间的债权债务如何结算的问题。就本案而言，刘永庆以华达公司的名义向大丰国土局缴纳涉案土地出让金共计1251.8万元，案涉出让合同依法予以解除，大丰国土局应当向华达公司返还缴纳的出让款项。关于解除出让合同后的违约金和损失问题，《国有建设用地使用权出让合同》解除后，双方仍需就合同解除后的责任进行清算、清理。出让合同明确约定，出让人大丰国土局同意在2013年7月31日前将出让宗地交付给受让人，受让人华达公司同意分两期分别于2013年2月28日前支付出让金630万元、于2013年4月30日前支付出让金621.8万元。由此可以看出，华达公司交纳出让金的合同义务期限届满在前。根据合同法并结合相关规定，大丰国土局在华达公司未按约定履行交清土地出让价款的义务前，有权拒绝履行义务，故被告大丰国土局有先履行的抗辩权。华达公司延期付清出让价款的时间直至2014年5月14日，因此，大丰国土局的延期交地期限亦应顺延至2014年8月15日。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机购予以调整；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可参照合同法第一百一十四条第二款的规定进行处理。”以及《合同法解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期得益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，华达公司已于2014年5月14日履行完毕交款义务，则大丰国土局应当于2014年8月15日前履行交地义务，但直至华达公司提出解除合同，大丰国土局未能履行，应承担相应的违约责任。华达公司未能按期缴纳土地出让金，违约在先，且在合同履行过程中，华达公司未经出让方许可、未得到有批准权的人民政府批准，另行与刘永庆签订《盐城华达置业有限公司项目开发建设及销售管理内部责任制合同》，存在不当履行行为，亦具有明显过错。此外，合同约定每日按迟延支付款项的1‰的违约金远远高于华达公司的损失，华达公司未能提供证据证明除了利息损失外还有其它损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予以支持。”综合华达公司的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及公平原则、诚实信用原则予以衡量，本院认为合同约定按每日迟延支付款项的1‰支付违约金明显过高，被告大丰国土局要求予以调整违约金的抗辩应予采信。本案的违约金标准应酌情调整为按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%计付为宜，即大丰国土局承担自2014年8月15日起至解除合同之日止延期交付土地的违约金。关于合同解除后的损失，在华达公司与大丰国土局所签订的合同客观上已无法履行的情况下，法院预查封并不影响出让合同的解除以及合同解除后的债权债务结算，华达公司已明确向大丰国土局书面提出解除合同，故大丰国土局应当承担华达公司因出让合同解除后所造成的损失，该损失为以1251.8万元为基数从2015年5月9日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息为宜。综上所述，根据《合同法解释（一）》第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。因此，债权人刘锡华以自己名义代位行使债务人华达公司的债权，应以其对债务人华达公司的债权为限，同时不得超过债务人华达公司对次债务人的债权。大丰国土局是华达公司的债务人，进而是本案原告的次债务人。刘锡华代位行使华达公司案涉债权，符合法律规定，该代位权的行使应以华达公司可享有的合法债权为限。鉴于第三人华达公司对大丰国土局享有12518000元及违约金、利息损失的债权，数额小于原告刘锡华依据盐城中院（2015）盐民初字第00108号生效判决书确定的债权所主张的诉讼请求，故本院对原告刘锡华要求在华达公司对大丰国土局享有的债权为限部分的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。故本案诉讼费用由大丰国土局在应履行款项中优先支付。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告盐城市大丰区国土资源局代位给付原告刘锡华12518000元，承担以12518000元为基数自2014年8月15日起至2015年5月8日止按中国人民银行同期贷款基准利率130%计算的违约金，支付以12518000元为基数自2015年5月9日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。于本判决生效之日起30日内履行完毕。二、驳回原告刘锡华的其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110380元，由被告盐城市大丰区国土资源局负担（该款从上述原告实现的本案债权中优先支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  秦 钢审 判 员  茅小红审 判 员  张 倩二〇一九年一月十五日法官助理  龚若卉书 记 员  刘宣岑附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十五条债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。第二十二条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予以支持。