广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终3080号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）周亚良，男，1982年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖北省麻城市。因本案于2018年4月2日被羁押，4月4日被刑事拘留，5月11日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人饶立，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王凯，男，1987年1月12日出生，汉族，初中文化，户籍地址湖北省麻城市)。2014年6月13日，因吸毒被湖北黄冈麻城市公安局处以行政拘留十日；2016年11月25日，因吸毒被湖北黄冈麻城市公安局行政拘留十二日。因本案于2018年4月8日被羁押，4月9日被刑事拘留，5月11日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人孙先格，广东深腾律师事务所律师。广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人周亚良、王凯犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月25日作出(2018)粤0306刑初4774号刑事判决。宣判后，原审被告人周亚良、王凯不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问两名上诉人，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月1日，被告人周亚良在深圳市宝安区宝城兴华一路与宝安大道交叉口处以人民币400元的价格卖给周某毒品麻古1颗及冰毒1克。2018年4月2日19时许，举报人周某电话联系被告人周亚良求购冰毒毒品1克、麻古1颗，双方约定价格为冰毒每克人民币300元，麻古每颗人民币100元，交易地点在深圳市宝安区宝城兴华一路与宝安大道交叉口处。当日19时30分许，周某到达交易地点见到周亚良，后周亚良将装有毒品冰毒及麻古的烟盒交给周某，并收取周某现金人民币400元。双方交易完成后，民警将周亚良当场抓获，并从周亚良处缴获毒资人民币400元、作案手机1部，从周亚良身上的挎包中缴获疑似毒品冰毒5小包，从周亚良掉在地上的荷包中缴获疑似毒品冰毒15包、疑似毒品麻古2小瓶、疑似毒品大麻1小包，从周某身上缴获疑似毒品冰毒1小包、疑似毒品麻古1颗。随后，民警在周亚良居住的位于深圳市宝安区44区宝安大道1140号701房的床下烟盒内缴获疑似毒品冰毒23包、疑似毒品麻古1瓶，从月饼纸盒中缴获疑似毒品冰毒7包及吸毒工具1件。经鉴定，民警从周某身上缴获的交易用疑似毒品白色晶体粉末重0.73克，从中检出甲基苯丙胺，疑似毒品红色药丸重0.14克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因；从周亚良身上挎包内缴获的疑似毒品白色晶体粉末5小包，共计重3.83克，均检出甲基苯丙胺。民警从周亚良丢弃在地上的荷包中缴获的疑似毒品白色晶体粉末14小包，共计重13.08克，均检出甲基苯丙胺；在荷包中缴获的疑似毒品绿色药丸重0.09克，检出甲基苯丙胺和咖啡因；在荷包中缴获的疑似毒品红色药丸重1.86克，检出甲基苯丙胺和咖啡因；在荷包中缴获的疑似毒品绿色树叶重0.93克，检出四氢大麻酚和大麻酚；在荷包中缴获的疑似毒品白色晶体粉末重13.17克，未检出常见毒品；在宝安区44区宝安大道1140号701房周亚良住处床下烟盒内缴获的疑似毒品白色晶体粉末23包，共计重190.86克，均检出甲基苯丙胺；烟盒内缴获的疑似毒品红色药丸重8.97克，检出甲基苯丙胺和咖啡因；月饼纸盒内缴获疑似毒品白色晶体粉末重2.50克，检出甲基苯丙胺；月饼纸盒内缴获的疑似毒品白色晶体粉6包，共计重207.74克，均未检出常见毒品。被告人王凯于2018年1月以来，多次帮被告人周亚良贩卖毒品或者帮其送毒品（包括冰毒和麻古），购毒人通过和周亚良或王凯联系后进行毒品交易的协商，随后王凯从周亚良处拿到毒品后，送给购毒人员。王凯每卖出冰毒1克，收取周亚良好处费人民币50元，卖出或送麻古不收取好处费。具体犯罪事实如下：1．2018年1月份下旬，吸毒人员林某1打电话联系周亚良购买毒品冰毒2克，并通过微信转账毒资人民币550元至周亚良微信，周亚良让王凯送毒品，王凯与林某1互加微信后，来到周亚良位于宝安区42区12栋608的住处取了冰毒后带至约定交易地点宝安区海滨中学将毒品交给林某1。2．2018年3月中旬0时许，林某1联系王凯购买毒品冰毒，后二人在宝安区自由路东方建富大厦门口完成交易。3．2018年3月26日15时51分，吸毒人员黄某（通过周亚良认识王凯）发微信联系王凯购买毒品冰毒1克，约定交易地点为深圳市宝安区西乡街道天虹商场附近，后王凯将冰毒交给黄某，黄某通过微信转账毒资人民币480元至王凯微信。2018年4月8日，民警在深圳市宝安区富源顺宾馆406房抓获被告人王凯，并缴获作案工具手机1部。原判认定上述事实，有下列证据证实：一、查获的毒品56包、毒资400元、作案工具手机2部等物证。二、抓获经过、身份证明、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量取样笔录、疑似毒品收条、前科查询、情况说明、毒品鉴定机构及鉴定人的鉴定资质材料等书证。三、证人证言：1.周某：2018年4月1日，我跟一名叫“良哥”的人以400元购买了一个冰毒和一个麻古。2018年4月2日晚上19时20分许，我打电话给“良哥”说要拿300块钱白的（指冰毒）和一个红的（指麻古），“良哥”说好。19时35分许，在深圳市宝安区兴华一路与宝安大道交叉口处“良哥”就给了我一个黄色的“芙蓉王”香烟盒，我打开看到里面装有毒品，就把400元人民给了“良哥”。在辨认笔录中认出被告人周亚良就是贩卖毒品给其的“良哥”。2.李某：2018年4月3日下午16时40分许我在上班时派出所过来找我，带着我去宝安大道1140号701房进行检查，当场从我房间的床底下找到一个插着吸管的壶、带密码的香烟盒和月饼盒，民警当着我的面打开香烟盒，里面有23包白色颗粒状物品，1小瓶红色颗粒状物品，月饼盒里也有7小包白色颗粒状物品。民警当着我的面对那31小包物品进行称量和重新包装。这些物品应该是我老公周亚良放床底下的，因为我们住进去之后还没有人来过我家。701房平时就我和周亚良住，我们是4月2日刚搬进去。在辨认笔录中辨认出被告人周亚良是其老公，辨认出701房被查获的物品。3.黄某：我找“阿某”（即周亚良）和王凯各买过一次毒品。2017年12月下旬，我老乡告诉我“阿某”的电话，说吸毒可以找他买，后我打电话给“阿某”买冰毒，我们约好西乡天虹交易，“阿某”带着王凯过来，我也加了王凯的微信，“阿某”给了我一个冰毒。2018年3月26日下午，我发微信给王凯，问他能不能把毒品便宜点卖给我，他说一个可以便宜20元，我们约好交易，我通过微信把480元转给王凯，后来在西乡天虹门口王凯给我一个冰毒。在辨认笔录中辨认出被告人周亚良、王凯就是贩卖毒品给其的男子。4.林某1：我找王凯大概购买了六、七次的毒品，第一次大概2017年4月份的时候，最后一次是2018年3月中旬的样子，每次都是购买1个冰毒。在辨认笔录中辨认出被告人王凯就是贩卖毒品给其的男子。5.邱某夫：我一共向“阿某”购买了十次毒品，每次200元至400元不等，都是购买冰毒。在辨认笔录中辨认出被告人周亚良就是贩卖毒品给其的男子。四、两名被告人的供述与辩解：1.周亚良：我在2018年4月2日卖给周某一包冰毒和一颗麻古，共400元。我还在4月1日卖过一次毒品给周某。宝安大道1140号701房是我老婆李某租的，我们4月2日刚搬到这里，民警在该房床下查获的白色固体和红色固体是冰毒和麻古,上述毒品是我在2018年3月27日去清远找“阿金”买的，我给了他25000元，毒品我自己吸，有时也卖给其他吸毒人员。我有时让王凯帮我送冰毒给卖家，每送一次我给他50元。2015年1月下旬，王凯帮我送过2个冰毒给林某1。2.王凯：我从2018年1月开始帮周亚良卖毒品，卖过七、八次，卖出1克冰毒有50元好处费，卖出麻古不给我好处费。第一次是2018年1月下旬，周亚良打电话给我，跟我说有人拿毒品，等会买毒人会加我微信，后我加了一个男子的微信，男子说周亚良叫他找我拿毒品，我就让他到海滨中学附近找我，我到周亚良家拿了2个毒品，然后到海滨中学附近给了买毒品的人。后来每次拿毒品的经过都跟第一次差不多。五、鉴定意见：毒品成分鉴定，缴获的毒品鉴定出含甲基苯丙胺、咖啡因、四氢大麻酚、大麻酚等成分，与起诉书指控一致。六、辨认笔录，现场勘查笔录，现场图及照片。七、被告人周亚良住处搜查录像光盘1张、毒品称量视频光盘3张、抓获现场视频光盘1张等。原判认为，被告人周亚良明知是毒品而予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王凯明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周亚良及其辩护人关于701房查获的毒品并非周亚良所有的意见。经查，证人李某证实该房系其和周亚良共同居住，二人在搬入该房后尚无人来过该住处，毒品并非系其所有。被告人周亚良在公安机关的供述中承认在其住处缴获的毒品系其所有。另有周亚良住处的搜查录像、毒品称量视频光盘证实在李某的见证下在该住处搜查到毒品并进行称重的相关情况。上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以认定在701房查获的毒品系周亚良所有。贩卖毒品的总数不仅包括约定交易的毒品，还包括在犯罪分子身上、住所、交通工具等处查获的毒品，故在周亚良身上、住处缴获的毒品均应计入其贩毒总数，但涉案大部分毒品均未流入社会，且周亚良本人亦吸食毒品，上述情节在量刑时可酌情予以考虑。本案的贩卖毒品行为系在周亚良持有毒品后，举报人员介入，公安机关采取贴靠、接洽方式而破获的案件，不存在犯罪引诱。辩护人关于本案系特情引诱的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人周亚良贩卖毒品，并安排被告人王凯送货，周亚良起主要作用；王凯起次要作用，是从犯。被告人王凯自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好。被告人周亚良、王凯均系初犯。综合二被告人的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，决定对被告人周亚良从轻处罚，对被告人王凯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人周亚良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人王凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押的毒品222.99克、白色晶体粉207.74克、毒资人民币400元、作案工具手机2部、吸毒工具1套，依法予以没收。上诉人周亚良上诉提出：1.原审判决认定事实不清，民警从宝安大道1140号701房搜到的毒品并未排除其他因素存在的可能性，因为曾有搬家公司帮忙搬家的，况且民警未进行现场勘查，也未当本人的面进行称量；2.本案是办案民警涉嫌钓鱼执法，存在引诱犯罪的情形；3.本人曾对被抓获的吸毒及涉嫌贩毒人员向办案民警提供信息并进行辨认，应当认定为立功表现，足以证明认罪态度好；4.虽然本人涉案的毒品数量较大，但毒品未流入社会，且自己是吸毒者，加上家庭经济困难，但原判量刑过重，请求一并改判从轻处罚。周亚良的辩护人提出以下辩护意见：1.本案无书证、物证或电子证据等证明涉案701房系上诉人周亚良所租住，故在该房内所查获的毒品不能排除其他嫌疑，不应计入其贩卖毒品数量；2.涉案的毒品来源未查明，侦查机关没有对周亚良身上搜获的毒品与涉案房内查获的毒品同一性进行对比鉴定；3.涉案的毒品含量很低，所查获的其中207.74克白色晶体根本不含毒品成分。其他辩护意见与上诉意见一致。上诉人王凯上诉提出，证人林某1证言关于本人2017年4月份第一次拿毒品的事实不存在，因本人没在深圳；本人归案后如实供述，认罪态度好，系从犯，请求从宽处罚。王凯的辩护人提出以下辩护意见：王凯属于从犯；本案存在特情引诱；王凯从未抗拒抓捕，认罪态度好，故请求对其从宽处罚。本院经全面审查，对原审判决所认定的事实及所列证据均予以确认。本院认为，上诉人周亚良贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定予以惩处。上诉人王凯多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，应当依照刑法第三百四十七条第四款的规定予以惩处。周亚良在贩卖毒品活动中安排王凯送货，故二名上诉人构成共同犯罪，周亚良系主犯，应当对所查获的全部毒品承担贩卖毒品罪刑事责任；王凯系从犯，应当依法从轻或减轻处罚。二名上诉人归案后均能如实供述，认罪态度较好，且均系初犯，故均可依法从轻处罚。关于周亚良的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查在案证据，不仅有证人李某的证言证明涉案的701房就是其与周亚良共同居住的房屋，周亚良在公安机关对于从该房屋内搜获的毒品属于其所有的事实亦供认不讳。上述证言和供述内容与搜查录像、毒品称量录像及见证人李某的确认等相关证据形成印证，足以认定从该房内所查获的毒品就是周亚良所有的事实，虽然侦查机关未制作701房现场勘查笔录，对所查获的毒品未当着周亚良面进行称量，在取证上存在瑕疵，但由于搜查及毒品称量均有全程录像，亦有证人李某在场见证，故原判对于上述查获毒品事实依法进行认定没有错误。根据法律规定，贩毒人员被抓获后，对从其住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原判将该查获的毒品计入周亚良贩卖毒品的数量符合法律的规定；从上述701房内查获的涉案白色晶体中，有6包共计重207.74克因未鉴定出毒品成分，该部分白色晶体并未计入周亚良贩卖毒品的数量；周亚良归案后供述其贩毒的相关事实，包括其毒品上家的相关情况属如实供述，不构成立功，对于其如实供述的情节，原判已予认定，并在量刑时予以从轻。因此，对于周亚良及其辩护人所提的关于原判将701房内所搜获的毒品计入其贩卖毒品数量属于认定事实不清、其具有立功表现等上诉理由、辩护意见与查明的事实证据不符；所提其他理由及意见因缺乏事实或者法律依据，本院依法均不予采纳。关于王凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判对于证人林某1证明其于2017年4月份送毒品的事实并未进行认定，王凯及其辩护人所提其他诸如具有如实供述、从犯、初犯等情节的意见，原审已经认定，并在量刑时已予减轻处罚，故对王凯及辩护人所提的意见，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对二名上诉人的量刑适当，审判程序合法，但原审判决书中未引用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项属于不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 昝  龙  应审判员 何  远  彬二〇一九年一月十五日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。