贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终1011号上诉人（原审原告）：佘继先，男，1976年12月16日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：傅攀，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绍勇，贵州贵遵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州湄潭农村商业银行股份有限公司，住所地：贵州省湄潭县湄江镇天文大道。法定代表人：余文学，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，男，该公司员工。委托诉讼代理人：彭泽林，贵州山一律师事务所律师。原审第三人：湄潭县华夏大东海浴业有限公司，住所地：贵州省湄潭县湄江镇塔坪路依江园。法定代表人：周春华，该公司经理。原审第三人：周春华，男，1968年2月10日出生，汉族，住贵州省湄潭县。原审第三人：罗永琴，女，1964年10月30日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人佘继先因与被上诉人贵州湄潭农村商业银行股份有限公司（以下简称湄潭农商行）及原审第三人湄潭县华夏大东海浴业有限公司（以下简称东浴公司）、周春华、罗永琴案外人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初117号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佘继先上诉请求：撤销遵义市中级人民法院（2018）黔03民初117号民事判决，依法改判支持佘继先在一审中提出的全部诉讼请求或者将本案发回重审，并由湄潭农商行承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定案涉房屋的所有权人为周春华、罗永琴错误。实际情况是，案涉房屋的所有权人为湄潭全新房开公司、周春华、罗永琴三人共有，而非周春华、罗永琴二人共有，因此，周春华、罗永琴在未取得案涉房屋共有权人湄潭全新房开公司同意的情况下，以其自己名义与湄潭农商行签订的《抵押合同》无效，且该《抵押合同》只能约束湄潭农商行、东浴公司、周春华、罗永琴，对合同之外的第三人即佘继先不具有约束力，也不具有公示效力。2、遵义中院作出的（2015）遵市法民初字第147号民事判决认定“抵押权担保的债权数额包含债务本息及罚息等”错误，且担保债权数额已经通过司法拍卖、变卖等途径实现，湄潭农商行的债权数额已完全受偿，故湄潭农商行再申请执行案涉房屋于法无据。3、一审判决认定“佘继先未尽合理审查义务，自己存在过错”错误。2008年12月5日，佘继先向周春华购买案涉房屋时，已经审查了周春华提供的房产证，该房产证记载案涉房屋在湄潭农商行抵押贷款的金额为225万元，抵押时间为2008年6月10日，约定期限为2013年6月30日，且抵押登记已于2008年10月29日注销。佘继先已尽到了合理的审查义务，并有理由相信案涉房屋已于2008年10月29日办理了抵押权注销登记，因此佘继先不存在过错。湄潭农商行二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，遵义市中级人民法院作出的已经发生法律效力的（2015）遵市法民初字第147号民事判决确定湄潭农商行对案涉房屋享有优先受偿权，佘继先对案涉房屋没有办理过户手续，依法不享有物权，佘继先请求确认案涉房屋物权归其所有于法无据。其次，根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效；故本案中佘继先与周春华在未清偿债务、消灭抵押权的情形下关于案涉房屋的转让行为无效。再次，根据《担保法解释》第六十一条的规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准，该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，担保范围的确定应当遵照抵押合同约定。最后，佘继先选择诉讼程序错误。佘继先提起执行异议之诉时，要求确认案涉房屋归其所有，因证据和理由不足被一审法院驳回后，佘继先在上诉中又认为是原判决和裁定有误，根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，佘继先应当申请再审，而不是提起诉讼。东浴公司、周春华、罗永琴二审期间未作陈述。佘继先向一审法院起诉请求：确认湄潭县湄江镇××广场大厦××层5号商业用房属于佘继先所有，并停止对该财产的执行；诉讼费用由湄潭农商行承担。一审法院认定事实：涉案房屋位于湄潭县湄江镇××广场大厦××层右侧（面朝茶乡广场），面积约210平方米，登记在周春华、罗永琴持有的遵房权证湄潭县字第**房产证名下，现由佘继先占有使用。2008年12月5日，周春华与佘继先签订《房屋买卖合同》，约定：周春华将位于湄江镇××大厦五间门面房（建筑面积约210平方米）出售给佘继先，单价每平方米3000元，以房产证载明面积为准，多退少补，签订合同时首付50万元，尾款待出卖方交房产证、土地使用证，交房时一次性付清；出卖方在五个月内为买受方办理好土地使用权证和房屋产权证。合同签订当日，佘继先通过银行转账等方式向周春华之妻罗永琴支付了购房款50万元，周春华、罗永琴共同出具了收条。周春华将该门面交付佘继先占有使用至今,但未能按约为佘继先办理土地使用权证和房屋产权证，佘继先亦未支付剩余购房款。另查明，2008年10月29日，湄潭农商行与湄潭县华夏东海水疗会所有限公司（后更名为东浴公司）签订《借款合同》，华夏东海水疗会所有限公司向湄潭农商行借款人民币860万元。同日双方又签订《抵押合同》，约定周春华、罗永琴以二人共有的遵房权证湄潭县字第**、第××号、第××号名下的商业用房向湄潭农商行的860万元贷款作抵押担保，并于2008年10月29日在遵义市房管局办理了抵押权登记。借款到期后东浴公司未偿还借款，湄潭农商行于2015年6月向该院提起民事诉讼，并申请诉讼保全。该院于2015年6月29日作出（2015）遵市法民初字第147－1号民事裁定，并于2015年7月10日查封了上述房产证下的房产。2015年12月14日，该院作出（2015）遵市法民初字第147号民事判决，判令东浴公司在判决生效后十日内偿还湄潭农商行借款本金860万元及利息，并判决湄潭农商行对上述查封的商业用房享有优先受偿的权利。该案判决生效后，湄潭农商行向该院申请执行，该院受理后指令湄潭县人民法院执行，现正在执行程序中。执行过程中，佘继先向该院提出执行异议，该院作出（2018）黔03执异2号执行裁定，驳回了佘继先的异议请求。一审法院认为，关于佘继先主张的房屋所有权问题。本案中，涉案房屋的产权登记在周春华、罗永琴二人名下，房屋所有权证号为遵房房权证湄潭县字第**。据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，虽然佘继先于2008年购买了房屋，但是至今没有办理房屋过户登记，故佘继先不享有涉案房屋的所有权。因此，佘继先要求确认涉案房屋属于其所有的主张不能成立，该院不予支持。关于佘继先购买房屋取得的请求权能否对抗湄潭农商行享有的抵押优先受偿权的问题。该院认为，佘继先购买涉案房屋前，周春华、罗永琴已将房屋作为抵押物向湄潭农商行进行贷款，并办理了抵押登记，故湄潭农商行依法享有涉案房屋的抵押优先受偿权，对此该院（2015）遵市法民初字第147号民事判决书也已明确。虽然佘继先在2008年就购买了房屋，并在之后实际占有使用，但周春华、罗永琴抵押房屋在前，佘继先购买在后，佘继先在购买房屋时没有尽到合理的注意义务，购买了已经办理了抵押登记的房屋，并导致无法办理过户登记，其自身存在过错，故本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定的情形。而且，如前所述，佘继先对涉案房屋不享有物权，只能依据买卖合同享有债权请求权，而湄潭农商行享有的抵押权为物权，显然抵押物权优先于债权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，佘继先购买房屋享有的请求权不足以排除湄潭农商行因享有抵押优先受偿权而申请的执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项、第二十七条规定，一审判决：驳回佘继先的诉讼请求。案件受理费100元，由佘继先负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：佘继先作为案涉房屋买受人的债权请求权能否排除湄潭农商行基于对案涉房屋的抵押权申请执行的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，本案中，佘继先虽然在法院查封案涉房屋前已与周春华签订《房屋买卖合同》并实际占有该房屋，佘继先也已按《房屋买卖合同》的约定支付了首付款，但根据审理查明的事实，佘继先在与周春华签订《房屋买卖合同》前，案涉房屋已为湄潭农商行向东浴公司发放的860万元贷款本金及利罚息设定抵押并办理了抵押登记，而佘继先作为案涉房屋的买受人没有履行合理的注意义务，导致案涉房屋由于存在湄潭农商行的抵押权而无法办理过户登记，因此案涉房屋未办理过户登记的原因应归责于佘继先自身，且佘继先也未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。故佘继先作为案涉房屋买受人的债权请求权不足以排除湄潭农商行基于对案涉房屋的抵押权申请执行的权利。佘继先上诉提出“其在向周春华购买案涉房屋时已审查了周春华提供的房产证，该房产证记载抵押登记已于2008年10月29日注销，故其已尽合理审查义务，不存在过错”，但佘继先并未对此提交相关证据予以证实，且佘继先在本案一审提交的起诉状中自认“周春华没有在房屋买卖时告知案涉房屋已被设定抵押的事实，佘继先是在周春华没有按期办理过户登记手续后才得知案涉房屋已被抵押”，佘继先的陈述前后矛盾，故本院对其此项上诉理由不予采信。佘继先上诉提出“遵义中院作出的（2015）遵市法民初字第147号民事判决确定的担保债权数额已经通过司法拍卖、变卖等途径实现，湄潭农商行的债权数额已完全受偿，故湄潭农商行再申请执行案涉房屋于法无据”，因湄潭农商行的债权是否已完全受偿不属本案审理范围，故本院对佘继先提出的此项上诉理由不予审理。至于佘继先提出“周春华、罗永琴在未取得案涉房屋共有权人湄潭全新房开公司同意的情况下，以其自己名义与湄潭农商行签订的《抵押合同》无效”及“遵义中院作出的（2015）遵市法民初字第147号民事判决认定抵押权担保的债权数额包含债务本息及罚息等错误”的上诉理由，因本案中审理的是“佘继先作为案涉房屋买受人的债权请求权能否排除湄潭农商行基于对案涉房屋的抵押权申请强制执行的权利”，故佘继先提出的前述上诉理由并非本案审理范围，本院对此亦不予审理。如佘继先认为遵义中院作出的（2015）遵市法民初字第147号民事判决错误，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定依照审判监督程序办理。综上所述，佘继先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由佘继先负担。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  徐 彬审判员  干秋晗二〇一九年一月七日法官助理李文权书记员谭国泰