上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初671号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某某，女，1962年1月18日生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人刘宁，上海市申同律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2018]673号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪，于2018年2月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨某某出庭支持公诉，被告人陈某某及本院通过上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人刘宁到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年12月，被告人陈某某在已受让黄某1欠被害人任某某(75周岁)200万元人民币(以下币种均同)情况下，又以承包工程、缺乏资金为名，先后多次骗取任某某钱款共计1,350万元。2017年9月12日，陈某某被公安机关抓获，到案后未如实供述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人的陈述、证人证言、相关书证、刑事判决书、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，陈某某的行为已构成诈骗罪。陈某某在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人陈某某对某钱款金额没有异议，但提出其没有欺骗被害人。辩护人提出如下意见：1、本案是民事借贷关系，陈某某没有欺骗被害人，被害人对某借款用途是知道的，陈主观上没有非法占有目的。2、其中一笔50万元已归还，不应认定为诈骗。庭审中，辩护人出示了证人季某某等人的证言，并申请证人黄某1到庭作证，分别证实被告人陈某某确实承包了部分工程；被害人对某陈某某缺乏资金、拍卖土地等事情是知晓的，陈某某具有归还能力。经审理查明，2014年5月，被告人陈某某因涉嫌诈骗罪被羁押中，黄某1为帮助陈某某退赃，遂向被害人任某某借款200万元，同年10月14日，陈某某被上海市长宁区人民法院以犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。陈某某被宣告缓刑后，黄某1介绍被告人陈某某与被害人任某某认识，并称之前由黄某1向被害人任某某借的200万元，以后由陈某某归还。2015年12月至2016年11月期间，被告人陈某某以拍卖土地、承包工程等缺乏资金等为由，以借为名，先后多次骗取任某某钱款共计人民币1,300万元。2017年9月12日，陈某某被公安机关抓获。认定上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人任某某的陈述，证实2014年5月初，黄某1找到他说需要200万元去救一个关在牢里的人，并许诺用房产证作抵押，他借给黄200万元。过了几个月，黄某1以需要帮助别人做财产保全为由，将房产证拿回去。2015年10月左右，黄某1带了陈某某跟他见面，说是黄老婆，上次借200万元是为了捞她，200万元由陈某某来还。到了2015年11月，陈某某跟他说杨浦法院准备拍卖平凉路地块，她认识法官和拍卖行的人，只要先拿2,000万给拍卖行，转让后可以赚7,000万左右的差价，需要他出资800万，他分别于2015年12月3日、2016年1月10日转给陈某某500万和300万，对方出具了借条。过了没多久，陈某某又说祝桥有个土地要拍卖，需要300万左右的定金和200万左右的活动费，陈向他借钱，并保证该地块没问题，保证赚钱，并答应将以前的欠款都还给他，他于2016年1月27日、2月1日、2月29日转给陈某某100万、100万、200万，对方出具了借条。之后，陈某某又陆续以上述工程为由向他借走了60万元、20万元、20万元。因为他年纪大，眼睛也看不清，没有去核实，主要黄某1是律师，他相信黄某1，直到他们一直没有还款，拖了无数次后去核实发现平凉路、祝桥镇的地块都是假的。他借钱给陈某某和黄某1是相信他们有项目，让他们赚钱后把之前和现在的借款还给他。2.证人俞某的证言，证实他认识陈某某的老公黄某1，黄是律师。2013年9月，上海力士房地产发展有限公司委托上海国际拍卖公司来拍卖位于本市杨浦区平凉路XXX号XXX-XXX号商业用房。他在2014年2月左右和陈某某说起此事。由于这个地块存在瑕疵，故没有客户缴纳过意向金。陈某某表达过想拍这块地进行开发的意愿，但也没有缴纳意向金，此地块拍卖在2014年9月底截止，后来委托拍卖期超过了，拍卖也就中止了。这块地块100%股权拍卖价应该在2亿多，这些钱在拍卖成交后一般不超过15天就要支付的。3.被害人任某某提供的借据、跨行转账凭证等，证实被告人陈某某以急需拍得杨浦区平凉路XXX号(平凉街道58街坊4丘)地块、资金短缺为由，向被害人任某某先后两次共借款800万元；以急需拍得本区祝桥镇红西路90地块、资金短缺以及支付拍卖保证金为由，向被害人任某某先后两次共借款400万元；以急需用钱、投资地铁隧道加固构件安装工程项目缺少资金、工地施工人员发生安全事故急需救治、资金周转困难等为由，向被害人任某某先后3次借款共计100万元。被害人任某某于2015年6月23日起至2016年11月30日之间，通过银行转账给陈某某共计1,350万元，陈某某出具了相关的借条。4.被告人陈某某农行(账户XXXXXXXXXXX********)、工行(账户XXXXXXXXXXX********)、勇彬所农行(账户XXXXXXXXX********)，上海住珈律师事务所(以下简称住珈所)农行(账户XXXXXXXX********)账户交易明细、公安机关整理的资金去向图，证实被害人任某某打给被告人陈某某的1,350万元，其中仅200万元打给拍卖公司，且之后又回流至陈某某账户，部分转入勇彬所、赵飞等人个人账户，其中350余万元钱款又转入住珈所账户。5.刑事判决书，证实被告人陈某某于2014年10月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元的情况。6.案发经过、常住人口基本信息，证实被告人陈某某的身份和到案情况。7.被告人陈某某的供述。庭审中，辩护人出示了证人季某某的证言，证实2016年7月26日，陈某某从其处承包了一个工程，并支付了20万元保证金；证人钱某某、黄某2的证言，证实陈某某从钱某某处承包了工程，又转包给黄某2；证人闵某某的证言，证实陈某某转了30万元工程保证金到其账户。本院认为，对某辩护人提供的证人证言，虽然证实与陈某某签订相关工程承包协议，但上述工程陈某某最终并没有实际承接施工，故上述证人证言并不能否定公诉机关的指控，不能起到证明作用，本院不予采纳。对某辩护人申请证人黄某1当庭所作的证言，本院认为，证人黄某1系被告人陈某某丈夫，且本案源于黄某1介绍陈某某与被害人任某某认识，并由陈某某归还黄某1之前为陈某某退赃向被害人借的200万元钱款，黄某1与本案有一定利害关系，且黄某1担任过本案陈某某的辩护人，多次会见陈某某，黄某1作证受到重大影响，其证言内容不具有可采信，本院不予采信。本院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立，应予支持。对某陈某某及其辩护人提出陈的行为不构成诈骗罪的意见，经查，第一，从借款事由看，陈某某谎称拍卖土地、投资工程、工地施工人员发生安全事故急需救治的事实有被害人陈述、证人证言和客观书证借条予以证实，陈某某为拍卖祝桥地块曾打给拍卖公司200万元，但之后即回流至陈某某账户，陈某某亦未实际参加祝桥地块拍卖，借款事由具有欺骗性。第二、从借款用途看，相关银行交易明细等书证清晰地反映出陈某某所借钱款转入其个人账户后，又转入勇彬所、住珈所以及赵飞等人个人账户，拍卖公司回流的资金最终也转入住珈所、陈平等人个人账户，并未投入土地拍卖、承包工程等。第三、从归还能力来看，2012年12月至2013年2月，陈某某以帮助他人承接工程为名，骗取他人好处费111万元，于2014年10月14日因犯诈骗罪被判刑，而当时退赃的钱款也是黄某1向被害人所借，从此点也可以反映出陈某某个人及家庭经济窘迫程度。陈某某在已经大额举债的情况下，再次采取类似手段，以拍卖土地、承包工程等为由，一而再、再而三地向被害人巨额借款，以借款来盈利归还借款，显然陈某某本身并无实际经济能力，借款至今亦未有过任何还款行为，陈并无实际还款能力。据此，对陈某某的行为当以诈骗罪定罪处罚。陈某某及其辩护人的意见理由不成立，不予采纳。对某辩护人提出50万元不应当认定为诈骗的意见，经查，虽然被害人提供的借条上载明2015年6月23日陈某某因资金周转困难借款50万元，并有相关跨行转账凭证相印证，但被害人的言词陈述和书面陈述中均未提及该笔50万元借款，该笔50万元的性质不能确定，因此对某该笔钱款认定为诈骗的证据不足。辩护人的相关意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对某社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；维持上海市长宁区人民法院(2014)长刑初字第708号刑事判决书以陈某某犯诈骗罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，撤销其缓刑部分；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元(此款于判决生效后一个月内缴纳，若已缴纳过的部分不需再缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2031年8月21日止，前罪羁押的1年零21日予以折抵)。二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔，其中汇入上海住珈律师事务所的钱款予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  李俊英人民陪审员  周国莲二〇一九年一月八日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。