江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初9895号原告：新沂市中宇房地产经纪有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道临沭路**。法定代表人：刘非非，该公司经理。被告：吕帅，男，1989年4月13日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。原告新沂市中宇房地产经纪有限公司（以下简称中宇公司）与被告吕帅劳动争议一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月15日公开开庭进行了审理。原告中宇公司的法定代表人刘非非，被告吕帅及其委托诉讼代理人张智永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中宇公司向本院提出诉讼请求：判决中宇公司无需向吕帅支付经济赔偿金18591元、工资2795．5元。事实和理由：1．中宇公司解除劳动关系符合法律规定。吕帅接受其他房产经纪公司的邀请办理产权过户业务，违反了中宇公司的规章制度和劳动合同以及《保密协议》约定。中宇公司依法解除劳动合同并通知吕帅，符合法律规定。2．在仲裁开庭审理过程中，仲裁员询问吕帅：“申请人仲裁请求是要求经济补偿金，还是经济赔偿金？法律和事实依据是什么？”吕帅答：“按照经济补偿金，按照劳动法的46条被申请人应当给予经济补偿金”。故仲裁应当围绕经济补偿金进行裁决。仲裁裁决中宇公司支付经济赔偿金，程序违法，且没有事实和法律依据。3．仲裁裁决中宇公司支付工资2795．5元，没有事实和法律依据。吕帅辩称，吕帅系中宇公司的职工，中宇公司直接在ＱＱ群中与吕帅解除劳动关系，且没有缴纳社会保险费，违反法律规定。仲裁裁决有事实和法律依据，请求驳回中宇公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：吕帅原系中宇公司职工。2015年10月29日，吕帅以中宇公司经纪人身份在《房屋买卖居间合同》中居间人处签名。2017年7月10日，双方签订劳动合同书一份。该合同书的主要内容为：合同期限自2017年7月10日起至2020年7月9日止，吕帅的职位为门店店长，基本工资（包括加班工资）2000元／月，具体根据中宇公司分成制度执行；中宇公司于每月的10日向吕帅支付上月底薪，每月的最后一日支付上月提成；吕帅严重违反合同约定及中宇公司制定的规章制度的，中宇公司可随时解除劳动合同，并有权扣除吕帅任何应得收入赔偿给中宇公司损失〔第六条（五）1．〕。2018年7月18日，中宇公司在该公司的ＱＱ工作群中发布开除通知；以吕帅违反公司第六条离职制度中第五条第9和第10项，影响公司正常管理秩序，私自做与本行业竞争行为，严重违纪为由，开除吕帅。此后，吕帅未再到中宇公司工作；不久即向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中宇公司向其支付经济赔偿金、经济补偿金、工资并为其补缴社会保险费。2018年10月18日，该委员会作出新劳人仲案字〔2018〕第527号仲裁裁决，裁令中宇公司向吕帅支付经济赔偿金18591元、工资2795．5元。中宇公司不服该裁决，于法定期限内提起本案诉讼。另查明：1．吕帅主张其于2015年8月起到中宇公司工作，中宇公司则主张双方自2015年9月起建立劳动关系。2．吕帅主张其工资由中宇公司的会计张某、于某支付。3．中宇公司于次月向吕帅等职工支付工资，10日左右支付基本工资，月底支付提成工资；其最后一次向吕帅支付工资的时间为2018年7月10日，数额为1950元。2017年7月至2018年6月期间，中宇公司向吕帅支付工资的总额为39471元。本案的争议焦点是：1．中宇公司与吕帅究竟于何时建立劳动关系；2．中宇公司解除劳动合同的行为是否符合法律规定；3．吕帅在仲裁中有无放弃要求中宇公司支付经济赔偿金的诉讼请求；4．中宇公司是否拖欠吕帅的工资。为证明其与中宇公司自2015年8月起建立劳动关系，吕帅提供以下证据：1．吕帅的新沂农行账户交易清单。该清单载明，吕帅于2015年8月26日在新沂农行开立账户；次月，该账户转账存入165元，但未显示对方账号和账户名称；2015年10月，从张某账户转账存入资金。2．电脑截图打印件。该截图显示，吕帅于2015年9月3日使用中宇公司的“易房大师”系统办理业务。中宇公司对以上证据的真实性没有异议。本院认为，一、吕帅的银行账户虽于2015年9月转账存入165元，但清单中并未显示该笔交易的对方账号和账户名称，不能证明该笔资金由中宇公司支付。电脑截图只能证明吕帅于2015年9月利用中宇公司的办公系统工作。以上证据不足以证明吕帅自2015年8月起到中宇公司工作。按照吕帅所述，其工资均由张某、于某支付。以上二人最早一次向其支付工资为张某于2015年10月向其工资账户转账存入资金。结合中宇公司于次月向职工支付工资的事实。可以认定该笔资金是吕帅2015年9月的工资。该事实与中宇公司主张的吕帅自2015年9月起到该公司工作的事实能够相互印证。综上，本院认定，中宇公司与吕帅自2015年9月起建立劳动关系。二、中宇公司解除劳动合同所依据的事实是吕帅违反了公司规章制度；但其未举证证明该规章制度经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并经公示或告知吕帅。因此，中宇公司依据该规章制度解除劳动合同，不符合法律规定。另外，中宇公司在解除劳动合同前，未将解除理由通知工会，解除程序亦违法。综上，中宇公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律后果；吕帅要求中宇公司支付经济赔偿金，于法有据，本院予以支持。在2018年7月18日中宇公司通知解除劳动合同后不久，吕帅即申请仲裁要求中宇公司支付经济赔偿金，说明吕帅接受劳动合同解除的事实。据此，本院认定，双方的劳动关系于2018年7月18日解除；经济赔偿金的计算期间为2015年9月至2018年7月18日。中宇公司于2018年7月10日向吕帅支付的工资只是基本工资，并不包括提成工资，该笔工资不能反映劳动合同解除前吕帅的平均工资水平；故应当以2017年7月至2018年6月期间的工资为依据，来确定吕帅劳动合同解除前的12个月平均工资数额，并作为计算经济赔偿金的基数。新劳人仲案字〔2018〕第527号仲裁裁决确认的经济赔偿金数额18591元，没有超出中宇公司应当负担的范围，中宇公司应当予以支付。三、中宇公司主张在仲裁开庭审理过程中，仲裁员询问吕帅：“申请人仲裁请求是要求经济补偿金，还是经济赔偿金？法律和事实依据是什么？”吕帅答：“按照经济补偿金，按照劳动法的46条被申请人应当给予经济补偿金”。对此，本院认为，首先，中宇公司未举证证明存在上述事实；其次，即便存在上述事实，也不能证明吕帅放弃了经济赔偿金的仲裁请求。四、如上所述，中宇公司于2018年7月10日向吕帅支付的工资只是2018年6月的基本工资，并不包括该月的提成工资。因此，应当认定，中宇公司没有向吕帅支付2018年6月的提成工资，和2018年7月（截止到18日）的基本工资和提成工资。新劳人仲案字〔2018〕第527号仲裁裁决确认的拖欠工资数额2795．5元，没有超出按照劳动合同解除前吕帅的平均工资测算所得的工资欠款数额，中宇公司应当予以支付。五、新劳人仲案字〔2018〕第527号仲裁裁决作出后，吕帅未在签收该裁决书的法定期限内起诉，说明其认可仲裁关于经济赔偿金、经济补偿金、工资的裁决结果；至于双方关于补缴社会保险费所产生的争议，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，吕帅可向社会保险费征收机构申请解决。综上，中宇公司应当向吕帅支付经济赔偿金18591元、工资2795．5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：新沂市中宇房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向吕帅支付经济赔偿金18591元、工资2795．5元。本案未收取案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  王海波二〇一九年一月十六日书记员  章 璐