山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终5786号 上诉人（原审被告）：吉林省永成建设工程有限公司，住所地长春市二道区吉盛小区****。 法定代表人：于海涛，总经理。 委托代理人：杨宝平，山东明廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东佳禾消防工程有限公司，住所地济，住所地济宁市高新区红星国际**********房v> 法定代表人：马红东，经理。 原审被告:吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司，住所地菏泽市牡丹区中华路，住所地菏泽市牡丹区中华路与太原路交叉处永泰大厦**楼**style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 负责人:孔令涛，经理。 委托代理人：孔令涛，男，1982年7月11日出生，汉族，该公司员工。 原审第三人：济宁仁基置业有限公司，驻济宁北湖度假区许庄街道办事处。 法定代表人：张吉洋，执行董事兼总经理。 委托代理人：牛青松，山东盈广律师事务所律师。 上诉人吉林省永成建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省任城区人民法院（2017）鲁0811民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月04日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人吉林省永成建设工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初571号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人山东佳禾消防工程有限公司的诉讼请求或发回重审。补充上诉理由:一二审诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定原审被告永成菏泽分公司与被上诉人佳禾公司签订的合同无效以及据以依据的案件事实在认定上是错误的，属于事实认定错误。原审原告的诉讼请求不能支持。一、一审法院结合永成菏泽分公司与仁基置业公司签订的合同、仁基置业公司向永成菏泽分公司下达的解除合同的通知书以及法院认定的证据就认定永成菏泽分公司将其承包的第三人仁基置业公司的工程全部交由佳禾公司完成，构成非法转包（在判决书第7页），属于认定事实错误。1、永成菏泽分公司与仁基置业公司签订的合同内容是室内装修以及安装工程，这其中的安装工程包括消防安装工程。菏泽分公司将其中的消防工程项目分包给具有相应资质的佳禾公司具有事实上的需要，同时在法律上也没有障碍。仁基置业公司在将本案所涉工程承包给永成菏泽分公司时主体工程已经完工，属于二次安装装修。事实上：永成菏泽分公司在签订承包合同后，就开始着手在地面、内墙抹灰，防护找补、临时防护，地下室（抽水）整治等方面进行了施，地下室菏泽分公司承包给佳禾公司的工程量主要还是局限于以消防管道工程为主，另外还包括一些与此有关的工装工程，属于分包而不属于整体转包。2、仁基置业公司向永成菏泽分公司下达的解除合同的通知书不产生解除合同的效力。一审法院仅仅依据该解除通知书系第三人仁基置业公司的真实的意思表示就加以认定是错误的（在判决书第5页中部）。即使仁基置业公司具有单方面解除合同的情形，也要以解除通知书送达成功为生效要件。首先：该通知书的接受送达的人应该是永成菏泽分公司。但永成菏泽分公司恰恰未收到，最终的接收人变成佳禾公司。其次：佳禾公司将该通知书作为证据材料举证，明显在证据来源上具有瑕疵，因为通知书的持有人不应当是佳禾公司。但是一审法院对此并未审理清楚并加以认定是错误的。再次：一审的整个过程，自始至终都没有出现该解除通知成功送达给永成菏泽分公司的证据。3、一审法院仅仅对原告举证的解除通知书、第三人仁基置业公司与永成菏泽分公司签定合同复印以及被告举证的永成菏泽分公司与佳禾公司签订的合同加以认定，对原被告提供的其它证据没有一一认定是错误的。且不说一审法院对一审原告举证的第三人仁基置业公司与永成菏泽分公司签定合同复印的认定是错误的，同时将一审被告提供的一些对本案具有关联的证据排除在外而不加以认定同样是错误的（在判决书第6页）。二、如前所述：一审法院对一审原告举证的解除合同的通知书加以认定是错误的。同样：一审法院对原审原告提供的第三人仁基置业公司与永成菏泽分公司签订的工程承包协议复印件加以认定同样也是错误的（在判决书第5页下部）。对于该复印件协议，原审被告作为协议一方当事人质证：复印件没有落款盖章，并且上面有涂改的内容，未与原件核实，不予认可。既然是复印件，在对方当事人不认可，复印件有涂改情形，并且还有未落款或盖章，需要与原件核实而没有核实的情况下，按照有关证据规则的法律规定，是不能作为证据使用的，也就是说，该复印件不具有证据效力。但是，一审法院却对其证据效力加以认定，明显是错误的。三、一个重要的案件事实：仁基置业公司解除合同的原因是因为佳禾公司没有按照工程进度进行施工，所以在佳禾公司违约停工之前仁基置业公司就又另行安排一家（南方）装修公司施工长达三个月。这就进一步说明仁基置业公司实际包给永成菏泽分公司的工装的工作量大大减少，进一步：永成菏泽分公司包给佳禾公司的工装的工作量也大大减少，确切地说：至此永成菏泽分公司包给佳禾公司的工程基本上几乎都是消防工程的工作量了，这就从事实上促成了永成菏泽分公司与佳禾公司之间形成事实上的分包法律关系。这一点请求法院明察，并对这一分包法律关系加以认定。四、既然一审法院存在上述认定事实上的错误，必然导致法律上的适用错误。综上所述：一审法院在案件事实上有认定错误的地方导致适用法律错误，请求二审法院依法裁决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人山东佳禾消防工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司答辩称同上诉人的上诉意见。 原审第三人济宁仁基置业有限公司答辩称本案上诉人将所承包的涉案工程违法转包给被上诉人，已构成严重违约，给原审第三人造成了巨大的损失，转包合同应属无效，一审法院对此认定是正确的。第三人也已经就上诉人与被上诉人的非法转包行为另行提起了起诉，鉴于本案系被上诉人济宁佳禾公司请求退还保证金的法律关系，与我方没有实质上的关联性。 被上诉人山东佳禾消防工程有限公司向一审法院起诉请求：原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告给付工程款490万元，判令合同无效；2、判令被告返还履约保证金70万元；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回了要求被告给付490万元工程款的诉讼请求。 一审法院审理查明，2016年4月，被告永成菏泽分公司与第三人仁基置业公司签订运隆广场工程施工合同，由被告永成菏泽分公司承包第三人仁基置业运隆广场装修装饰安装工程。合同约定开工日期2016年4月2日，竣工日期2016年10月1日，合同对价款、工程款支付方式、工程量、承包方式等事项均进行了约定。被告永成菏泽分公司承包该工程后，又将该工程转包给原告佳禾消防公司，双方并签订建设工程施工合同一份，合同约定，开工日期2016年5月12日，竣工日期2016年9月10日，总承包价九千万元，承包人履约保证金70万元，承包人于本合同签订前7日内以银行转账方式汇至发包人账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订合同（履约保证金在发包人账户期间的利息不退），合同对其他事项均进行了约定。合同签订后，原告遂进场施工，并向被告缴纳履约保证金70万元。原告在完成部分工程量后，因种种原因，工程停工，至今该工程未能竣工验收。2016年9月29日，第三人仁基公司向被告永成菏泽分公司下达解除合同通知书，主要内容“一、自2016年4月15日合同生效后，你方迟迟不能组织人员、设备进场开工，后虽进场施工，出现人员不到位，施工管理混乱情况，至2016年8月15日合同约定工期到期，你方完成合同约定总工程的10%不到。合同执行过程中，我方发现你方严重违反合同16.2.1条的约定，私自转包工程。正式通知你方从即日起终止双方的合同，一切后果有你方自负”。原告诉至本院要求被告给付工程款490万元，返还履约保证金70万元，并确认双方签订的合同无效，诉讼过程中，原告撤回了要求被告给付490万元工程款的诉讼请求。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告佳禾公司与被告永成菏泽分公司签订的建设工程施工合同是否合法有效。被告永成菏泽分公司称与原告签订的合同系分包工程，但未提供证据证明，对其主张不予采信。结合被告永成菏泽分公司与第三人仁基置业公司签订的合同、第三人仁基置业公司向被告永成菏泽分公司下达的解除合同通知书及本案认定的其他证据，应认定原告佳禾公司与被告永成菏泽分公司的合同为转包合同。被告永成菏泽分公司将其承包第三人的工程全部交由原告完成，构成非法转包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包……的行为无效”，因此原告佳禾公司与被告永成菏泽分公司签订的建设工程施工合同为无效合同，原告作为实际施工人，因该工程未竣工验收，本案审理期间，原告撤回要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以准许；由于合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”因此，被告永成菏泽分公司依合同取得的履约保证金应当返还原告佳禾公司，第三人仁基置业公司未收取该保证金，不负有返还义务。因永成菏泽分公司系被告永成公司设立的不具备企业法人资格的分支机构，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此永成菏泽分公司不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告永成公司承担。综上所述，原告要求被告永成菏泽分公司返还履约保证金的请求，理由充分，于法有据，应予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定判决如下：一、被告吉林省永成消防工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东佳禾消防工程有限公司履约保证金70万元。二、驳回原告山东佳禾消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件收费25500元，被告吉林省永成消防工程有限公司承担10800元，原告承担14700元。 二审中，上诉人提交了工商注册登记信息表、吉林永城消防工程有限公司菏泽分公司施工费用支出明细各一份，并依法申请证人孙某出庭作证。经审查，上诉人提供的工商注册登记信息表能够证明上诉人吉林省永城消防工程有限公司已于2017年4月14日变更公司名称为吉林省永城建设工程有限公司。上诉人提供的施工费用支出明细不能显示其与本案具有关联性，且上诉人提供的施工费用支出明细及证人证言的证明效力不能对抗原审被告永城菏泽分公司与被上诉人山东佳禾消防工程有限公司签订的施工合同，故对该两份证据，本院依法不予采信。 二审经审查查明，上诉人吉林省永城消防工程有限公司已于2017年4月14日变更公司名称为吉林省永城建设工程有限公司。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人对上诉人吉林省永成建设工程有限公司是否应当返还被上诉人山东佳禾消防工程有限公司履约保证金70万元存在较大争议。根据法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原审被告永成菏泽分公司与原审第三人仁基置业公司于2016年4月签订运隆广场工程施工合同，由原审被告永成菏泽分公司承包原审第三人仁基置业工程内容为运隆广场施工图纸范围内所有装修装饰安装。合同双方约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”，后原审被告永成菏泽分公司承包该工程后，又与被上诉人山东佳禾消防工程有限公司签订建设工程施工合同，工程内容为运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程。合同约定被上诉人山东佳禾消防工程有限公司履约保证金70万元。合同签订后，被上诉人缴纳履约保证金70万元。被上诉人主张该合同系上诉人将上一合同进行的转包，并向法庭提交了原审第三人仁基公司向上诉人下达的解除合同通知书，该通知书载明上诉人私自转包工程。再结合两份合同的工程内容、工期等相关证据及上诉人在二审查明中亦明确认可前后两份合同中分别所涉工程内容“运隆广场装修装饰安装工程”、“运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程”中的运隆广场与运隆广场商业综合楼是一致的。上诉人虽主张其仅将其中的消防工程分包给了被上诉人，但现有证据不能证明其主张。一审法院认定涉案合同系转包合同，进而根据法律规定及合同约定认定合同无效并无不当。另依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”，故被上诉人山东佳禾消防工程有限公司有权向上诉人及原审被告要求返还履约保证金。 综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人吉林省永成建设工程有限公司负担。 本判决为终判决定。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇一九年一月十四日 书记员  满芳芳