海南省第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）琼96民初189号之一 原告（反诉被告）：邝启智，男，1971年4月26日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 委托诉讼代理人：肖静，女，汉族，1988年11月1日出生，住海南省。 委托诉讼代理人：黄费芝，男，汉族，1969年10月4日出生，住海南省三亚市。 被告（反诉原告）：陵水荣晟农业开发有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县三才镇三才大道**。 法定代表人：宁国郛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨媛，海南方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈长奋，海南方圆律师事务所实习律师。 第三人：广东吴川建筑安装工程有限公司，，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路 法定代表人：杨康耀，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。 原告邝启智与被告陵水荣晟农业开发有限公司（简称荣晟公司）、第三人广东吴川建筑安装工程有限公司（简称吴川建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案并依法组成合议庭。2018年10月11日荣晟公司以邝启智为反诉被告，向本院提起反诉。本院依法受理荣晟公司的反诉，并于2019年1月24日在本院公开开庭审理本案。原告邝启智及其委托诉讼代理人肖静、黄费芝，被告荣晟公司的委托诉讼代理人杨媛、陈长奋，第三人吴川建筑公司的委托诉讼代理人张洪杰到庭参加诉讼。 邝启智向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款3148.469485万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息，利息计算期间为原告起诉之日起至被告实际支付之日止；2.判令被告赔偿原告一标2017年8月18日至2017年9月1日停工期间，三标2017年8月18日至2017年10月8日停工期间，以及2018年4月11日至今停工期间的各项损失共计481.108952万元；3.请求法院判令被告返还一标、三标投标保证金60万元（每个标段30万元，共计60万元）；4.判令被告退还原告代为垫付的设计费34万元；5.判令被告收购现场所有剩余的建筑材料，价值共计540.21983万元；6.判令被告赔偿因陵水国土局强制拆除一、三标办公区、生活区部分临建设施、部分已施工项目给原告造成的全部损失236.2836万元；7.判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。本案审理中，邝启智于2018年12月3日申请将前述诉讼请求第5、第6项分别变更为：5.判令被告收购现场所有剩余的建筑材料，价值共计788.58718万元；6.判令被告赔偿因陵水国土局强制拆除一、三标办公区、生活区部分临建设施、部分已施工项目给原告造成的全部损失334.4460万元。事实和理由：原告是挂靠在吴川建筑公司的施工队负责人，被告荣晟公司分别于2017年3月5日和2017年4月5日通过招标确定第三人吴川建筑公司为陵水海日星汉农业旅游观光区一期项目一标园建、绿化工程以及三标土建工程的中标单位，原告是上述中标项目的实际施工人。被告通过口头通知的方式告知原告为中标单位，在没有签发中标通知书，也没有签订书面施工合同的情况下，被告于2017年3月21日以书面《工程开工令》的形式要求原告进场对一标园建、绿化工程进行施工，一标实际动工时间为2017年3月19日；于2017年4月5日以口头形式要求原告进场对三标土建工程进行施工，三标实际动工时间为2017年4月15日。原告于2017年9月12日至2018年1月10日期间分六次代被告垫付设计费34万元。由于没有一直没有签订施工合同，项目部一直无法刻印公章，原、被告分别使用“广东吴川建筑安装工程有限公司资料专用章”和“陵水海日星汉项目工程处”作为公章，双方往来文件均使用上述公章盖章。原告进场施工后，多次要求与被告签订施工合同，但被告均以工程项目行政审批手续没有办好为借口，不肯签订施工合同。原告进场后，与被告就工程进度款达成以下一致意见：材料费按照当月材料款的100%支付，工程款按照当月进度的70%支付，每月25日报进度，月初付款。2017年5月至2017年8月，被告按照上述约定履行了工程进度款的支付义务，但从2017年9月开始拖欠工程进度款。截至2018年1月20日，原告累计完成工程量5748.47万元，被告仅支付工程款1850万元（被告支付的1850万元工程款是由被告支付给第三人吴川建筑公司，再由第三人转付给原告的）。由于被告拖欠工程款，直接导致原告在2018年春节前发不出农民工工资，后在陵水县劳动部门协调下，被告支付了750万元农民工工资，即被告总共支付工程款2600万元，尚欠原告工程款3148.469485万元。2017年8月18日，因国家环保巡视组发现项目违规，被告口头要求原告停止施工，一标停至2017年9月1日，三标停至2017年10月8日。2018年4月10日，监理单位以政府原因为由，下发《工程暂停令》，要求原告4月11日开始暂停施工，同时绿化和安全文明施工继续。以上两次停工共造成原告经济损失481.108952万元。2018年6月21日，陵水国土资源局发函被告，称于2018年6月25日强制拆除一、三标办公区、生活区部分临建设施以及一标已施工的部分工程项目，由于被告没有通知原告，造成原告损失236.2836万元。原告施工的工程因被告原因停工，且被告不允许原告将剩余的建筑材料运出现场，造成原告现场剩余的建筑材料部分破损，完好部分也无法退换，目前现场所有剩余的建筑材料，价值共计540.21983万元。原告在被告拖欠较大数额工程进度款后多次向被告提交总进度结算资料要求进行阶段性结算，被告一直不予理会，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。被告收到结算资料已超过规定的期限，因此应视为其认可原告的结算资料，应按原告的结算资料进行结算。原、被告虽未签订书面的建设工程施工合同，但根据我国《合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，因此，原、被告双方存在建设工程施工合同关系，被告应支付拖欠原告的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第三款的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付工程价款之日为当事人起诉之日。因此被告还需按中国人民银行同期同类贷款利率支付自原告起诉之日起至被告实际支付之日期间的利息。根据我国《合同法》第二百八十四条的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当米取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，因此，被告还需赔偿原告两次停工期间的各项损失。综上，恳请法院支持原告的诉讼请求。 荣晟公司向本院提出反诉讼请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告开发建设的陵水海日星汉园林一、三标部分工程维护、拆除及再施工费用1133.288186万元（具体以司法鉴定结论为准）；2.判令反诉被告赔偿反诉原告开发建设的海日星汉项目绿化养护费用暂计22.5762万元（暂计至2018年9月30日，2018年10月1日后按每月4.51524万元计算，直至绿化验收后一年为止）；3.判令反诉被告承担本案所有费用（诉讼费、鉴定费等）。本案审理中，荣晟公司于2018年10月18日申请变更反诉请求为：1.判令反诉被告赔偿反诉原告开发建设的陵水海日星汉园林一、三标部分工程维护及拆除费用288.901838万元（具体以司法鉴定结论为准）；2.判令反诉被告赔偿反诉原告开发建设的海日星汉项目绿化养护费用暂计22.5762万元（暂计至2018年9月30日，2018年10月1日后按每月4.51524万元计算，直至绿化验收后一年为止）；3.判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款844.3万元（具体以司法鉴定结论与申请人已付款差额为准）；4.判令反诉被告承担本案所有费用（诉讼费、鉴定费等）。事实和理由：反诉原告自2011年初与三才镇花石村、牛堆村联合开发建设海日星汉农业旅游观光园项目，该项目先后被列为陵水县“十二五”、“十三五”重点项目，2017年被列为省重点项目。该项目于2017年3月20日按照陵水县会议纪要（【2016】139号）要求开始建设，其中一标、三标的施工承包单位为第三人广东吴川建筑安装工程有限公司。后反诉原告了解到，反诉被告邝启智挂靠于第三人广东吴川建筑安装工程有限公司，借用第三人广东吴川建筑安装工程有限公司的施工资质承包涉案工程。在施工过程中，反诉被告邝启智存在施工组织不够积极、工序协调不力、材料采购储备不及时等情形；存在工序未经验收即覆盖等质量问题；存在未尽成品保护的职责，导致一标绿化未经反诉原告验收之前而枯死、长势很差、渴死等情况；存在工期严重滞后问题。由于反诉被告邝启智施工的工程存在上述问题，反诉原告多次进行催促整改，并要求提供相应的施工资质，但反诉被告仍我行我素，存在胡乱报价、擅自停工等情形，虽经反诉原告及监理公司多次催促，反诉被告至今尚未履行，为维护项目顺利进行及防止损失进一步扩大，反诉原告迫不得已自行聘请人员，采取措施进行绿化维护。反诉被告施工的工程未经竣工，未交付，且擅自撤离施工场地，经反诉原告自行查验，存在质量问题多达70余处，涉案工程为不合格工程，且部分工程已无修复之必要，需要拆除并再施工。因部分不合格工程已无修复之必要需要拆除并再施工，考虑到不增加当事人诉累，根据有关规定，反诉原告认为该部分工程款不应计取，再施工由反诉原告自行安排，故不再要求反诉被告支付再施工之费用。反诉被告投标涉案工程申报投标价为3276.25275万元，反诉被告于2018年2月1日向申请人出具了承诺书，自认其只完成了涉案工程约60%的工程量，且考虑到涉案工程不合格部分不应计取工程造价，反诉被告应当将申请人预付工程款2600万元之差额部分返还给反诉原告（具体以司法鉴定结论与申请人已付款差额为准）。综上，第三人广东吴川建筑安装工程有限公司违反有关建设法规之规定，出借资质，反诉被告邝启智借用第三人广东吴川建筑安装工程有限公司的资质承包涉案工程，施工工程存在诸多质量问题并擅自撤场，涉案工程尚未通过验收，尚未交付，且在已完工程中存在大量质量问题，给反诉原告造成不可弥补的损失。请人民法院依法作出公正判决。 本院经审查认为：1.关于邝启智与吴川建筑公司的关系。邝启智诉称其挂靠吴川建筑公司承揽案涉工程，吴川建筑公司对此不予认可，但根据查明的事实，吴川建筑公司于2017年4月2日出具的《投标函》和2017年4月3日出具的《法人授权委托书》中均载明其授权委托邝启智作为其代理人，以其名义与被告进行涉案海日星汉工程项目的所有商务活动，并参加投标。此后，邝启智以吴川建筑公司的名义进行案涉工程的施工以及采购材料，涉案工程款也由被告支付到吴川建筑公司账户，吴川建筑公司在收到涉案工程款并计取管理费后又将其余工程款拨付给邝启智，而吴川建筑公司并未参与涉案工程的施工管理，邝启智系无涉案工程施工资质的个人，且无证据表明其系吴川建筑公司的内部职工，据此，可认认定邝启智挂靠吴川建筑公司，借用吴川建筑公司资质承揽案涉工程，其与吴川建筑公司之间系挂靠与被挂靠的关系。2.关于邝启智的本诉原告主体是否适格。本案中，虽然荣晟公司与吴川建筑公司以及邝启智之间未签订书面施工合同，但邝启智以吴川建筑公司的名义对案涉工程进行了施工，荣晟公司亦向吴川建筑公司支付工程款，双方均已履行主要义务，根据我国合同法第三十六条关于“法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，荣晟公司与吴川建筑公司之间的涉案工程施工合同成立，但因吴川建筑公司出借资质违反我国法律效力性强制性规定，故合同无效。虽然邝启智借用吴川建筑公司名义承揽涉案工程，系案涉工程的实际施工人，但其不是案涉工程施工合同的相对人，且无证据表明荣晟公司对邝启智挂靠吴川建筑公司承揽案涉工程知情，故现邝启智向荣晟公司主张涉案工程款及赔偿其他损失缺乏合同依据。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用于建设工程非法转包和违法分包，并非适用于挂靠情形；前述司法解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。综上，邝启智无权突破合同相对性，越过被挂靠单位直接向荣晟公司主张案涉工程合同权利。根据我国民事诉讼法关于起诉的条件规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，由于邝启智不是涉案工程施工合同的相对人，与本案无直接利害关系，故其不是本案本诉原告的适格主体。3.关于荣晟公司的反诉是否成立。由于邝启智不是本案本诉原告的适格主体，对邝启智的起诉依法应予驳回，而荣晟公司在本案中未能将涉案工程施工合同相对人吴川建筑公司作为反诉被告，如前所述，荣晟公司只反诉非合同相对人邝启智亦缺乏反诉的基础。同时，由于案涉工程已被拆除，涉案工程是否存在质量问题无法确认；荣晟公司在诉讼中表示不申请对已完成工程量进行司法鉴定，故其主张多付工程款缺乏依据；因本案施工合同无效，且邝启智在本案起诉前已退出施工现场，双方之间也未就绿化工程进行结算，现荣晟公司主张邝启智支付绿化养护费用亦缺乏依据。据此，荣晟公司的反诉不能成立，应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 1驳回邝启智的起诉； 二、驳回陵水荣晟农业开发有限公司的反诉。 邝启智预交的本诉案件受理费284130元和陵水荣晟农业开发有限公司预交的反诉案件受理费45576元，予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审 判 长  林 敏 审 判 员  阮慧婷 审 判 员  卢艳萍 二〇一九年一月三十一日 法官助理  闫海宁 书 记 员  王 超 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （1原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （2有明确的被告； （3有具体的诉讼请求和事实、理由； （4属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： ...... （3驳回起诉； ....... 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条...... 立案后发现不符合起诉条件或者不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。