广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂09刑终40号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖文祥，男，1978年11月15日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陆川县，住陆川县。曾因犯故意伤害罪，于2008年10月9日被陆川县人民法院判处有期徒刑十一个月，2008年10月18日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）谢业旺，男，1985年3月17日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陆川县，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）吕国锐，男，1984年12月5日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陆川县，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）苏志邦，男，1979年12月3日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陆川县，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）徐浪潮，男，1986年6月29日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月16日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮犯开设赌场罪一案，于2018年11月20日作出（2018）桂0922刑初358号刑事判决。原审被告人肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮到庭参加诉讼。 原判认定，2018年5月底至6月下旬，肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮、陈某3（另案处理）每人出资2000元利用手机微信，开设网络赌博群招揽陈某1、朱某2等60多名人员，通过手机下载“阿里山十三水”APP软件进行扑克牌摆花赌博，从中抽水钱分配。经查，微信赌博群共涉及赌资28万余元，六人从中抽水获利一万余元。 另查明，被告人肖文祥曾因犯故意伤害罪，于2008年10月9日被陆川县人民法院判处有期徒刑十一个月，2008年10月18日刑满释放。 原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的接受刑事案件登记表、立案决定书、证人陈某1、朱某1、谭某、张某、陈某2、罗某、蓝某、吕某1、吕某2、赖某、杨某的证言、资金往来一览表、涉案微信号扣押物品、文件清单、辨认笔录及照片、证据保全清单、收缴物品清单、涉案物品指认笔录及照片、刑事判决书、释放证明、抓获经过、户籍证明、同案人陈某3的供述、被告人肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮以营利为目的，利用手机微信，开设网络赌博群招揽他人赌博，开设赌场的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同开设赌场犯罪过程中，肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮均积极参与，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。归案后，肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮如实供述其罪行，属坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第二、四项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人肖文祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。二、被告人苏志邦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人谢业旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人吕国锐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人徐浪潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元。六、对扣押在案的本案各被告人本人的手机、电脑主机、笔记本、账本等作案工具由扣押的公安机关予以没收；对与本案被告人无关的手机由扣押的公安机关依法处置。 肖文祥上诉提出其在开设赌场过程中获利较少，归案后如实供述其罪行，有坦白情节，涉案赌资没有28万余元，原判量刑过重，请求本院对其从轻改判。 谢业旺上诉提出其有坦白情节，认罪态度较好，请求本院对其从轻判决。 吕国锐上诉提出原判量刑过重，请求本院对其从轻判决。 苏志邦上诉提出其归案后如实供述其罪行，原判量刑过重，请求本院对其从轻判决。 徐浪潮上诉提出原判认定涉案赌资为28万余元不当，请求本院依法改判。 广西壮族自治区玉林市人民检察院提出的出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉人的上诉，维持原判。 经本院审理查明，2018年5月31日至6月21日，上诉人肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮与陈某3（另案处理）经事前商议，决定每人出资两千元，利用手机微信开设网络赌博群“诚信为贵王者大小王五元花”招揽赌博人员通过手机下载“阿里山十三水”APP软件进行赌博，并从中“抽水”钱获利。其间肖文祥、谢业旺、吕国锐共找了三名人员分别管理账务，该赌博群最高峰时群成员有60多名，涉案赌资约为20万元，六人从中“抽水”获利一万余元。 另查明，上诉人肖文祥曾因犯故意伤害罪，于2008年10月9日被陆川县人民法院判处有期徒刑十一个月，2008年10月18日刑满释放。 本院审理查明的上述事实的证据有原判已在一审开庭审理时庭审质证、认证属实的接受刑事案件登记表、立案决定书，证人陈某1、朱某1、谭某、张某、陈某2、罗某、蓝某、吕某1、吕某2、赖某、杨某的证言，调取证据通知书、涉案微信号信息，扣押物品、文件清单，辨认笔录及照片，刑事判决书、释放证明，抓获经过，同案人陈某3的供述、被告人肖文祥、苏志邦、谢业旺、吕国锐、徐浪潮的供述等证据证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮以营利为目的，利用移动通讯终端开设网络赌博群组织赌博活动，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同开设赌场犯罪过程中，肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮均积极参与，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但苏志邦、徐浪潮未聘请人员管理账务，作用相对于肖文祥、谢业旺、吕国锐要小。归案后，肖文祥、谢业旺、吕国锐、苏志邦、徐浪潮如实供述其罪行，属坦白，依法可从轻处罚。肖文祥、苏志邦上诉提出原判认定本案涉案赌资为28万余元不当，经查，陆川县公安局刑事侦查大队根据从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的涉案微信账号交易记录统计出的该案涉案赌资为280394.4元，但根据陆川县公安局的调取证据通知书显示，该单位调取的涉案微信账号的交易记录为2018年5月1日至2018年7月1日。而根据腾讯公司提供的涉案微信号信息显示，本案五位上诉人开设的赌博群“诚信为贵王者大小王五元花”开设时间为2018年5月31日，抓获经过证实上诉人被抓获的时间是2018年6月21日，可以认定本案上诉人开设赌场的时间为2018年5月31日至2018年6月21日，陆川县公安局刑侦大队统计涉案微信账号交易的时间范围大于本案上诉人开设赌场的时间范围，由此得出的涉案赌资数额并不准确，因此，原判根据陆川县公安局刑事侦查大队出具的《资金往来情况一览表》认定本案涉案赌资为28万余元不够准确，本院予以纠正，对肖文祥、苏志邦提出的上述意见，本院予以采纳。肖文祥上诉提出其在开设赌场过程中获利较少，归案后如实供述其罪行，有坦白情节，谢业旺上诉提出其有坦白情节，五名上诉人均提出原判量刑过重，经查，肖文祥供述其在开设赌场过程中分得两千元左右，其在五名上诉人中获利是最多的，肖文祥在赌博群中是群主，具有犯罪前科，谢业旺、吕国锐除了出资外，还负责聘请人员管理账务，原判对肖文祥、谢业旺、吕国锐的量刑适当，并无过重，本院予以维持。苏志邦、徐浪潮属于作用较小的主犯，在量刑上应与属于主犯的肖文祥、谢业旺、吕国锐有所区别，本院决定在一审量刑的基础上对其判处更轻的刑罚，同时根据苏志邦、徐浪潮在共同犯罪中所起的作用、犯罪的事实和性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，对苏志邦、徐浪潮判处缓刑没有再犯罪的危险，对居住社区没有重大不良影响，决定对苏志邦、徐浪潮宣告缓刑。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第一款第二项、第四项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2018）桂0922刑初358号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第六项，即被告人肖文祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；被告人谢业旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元；被告人吕国锐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元；对扣押在案的本案各被告人本人的手机、电脑主机、笔记本、账本等作案工具由扣押的公安机关予以没收；对与本案被告人无关的手机由扣押的公安机关依法处置。 二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2018）桂0922刑初358号刑事判决的第二项、第五项，即被告人苏志邦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元；被告人徐浪潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元。 三、上诉人苏志邦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缴纳罚金期限为本判决生效后一个月内，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人徐浪潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缴纳罚金期限为本判决生效后一个月内，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 罗 斌 审判员 陈一军 审判员 余 华 二〇一九年一月三十日 书记员 朱昱翀