浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙06行终472号 上诉人（原审原告）景有木，男，1964年8月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人（原审被告）上虞区崧厦镇人民政府，住所地绍兴市上虞区崧厦镇伞城大道。 法定代表人陶海强，镇长。 委托代理人张庆海，工作人员。 委托代理人金利祥，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人景有木及上诉人上虞区崧厦镇人民政府因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604行初113号行政判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院查明，原告父亲景岳炎曾向同村村民陈苗林购买1间二层（上面一层较低）砖木结构房屋，1993年10月10日领取集体土地建设用地使用证，用地面积为43平方米。2010年下半年，原告未办理相关审批手续，擅自将上述房屋翻建成砖混结构房屋。2017年7月26日被告对原告作出崧拆决[2017]43311号责令限期拆除决定书，认为原告未办理规划审批手续，擅自建造了违（法）建（筑物），限期原告于同月28日前自行拆除。原告称没有收到该决定书，被告也未提供已送达给原告的证据。2017年9月25日被告组织人员强制拆除了涉案房屋。在强制拆除涉案房屋过程中被告未作出行政强制执行决定，未履行事先催告义务限期原告自动履行，未告知原告陈述、申辩的权利，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。原告认为被告的强制拆除行为致使房屋内价值15万元的伞件材料被埋，对其造成了严重的经济和精神损失。故诉至法院，判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”被告上虞区崧厦镇人民政府具有对辖区内违法建筑进行处置的职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除涉案房屋过程中，既未作出强制执行决定，也未告知原告有陈述、申辩的权利，更未告知其享有行政复议及提起行政诉讼的权利，明显违反法定程序。鉴于被告的拆除行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案房屋行政行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。涉案房屋系原告未经审批私自翻建的违法建筑，理应拆除，其要求修复涉案房屋的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”鉴于被告强拆前未对房屋内的物品进行清点并登记后移交原告签字确认，根据公平原则，伞件材料损失是否存在应由被告承担举证责任，但被告未能提供证据证明该物品不存在。由于原告未提供被埋伞件材料的购置票据及数量，酌情认定由被告赔偿原告伞件材料损失30000元。对于原告要求赔偿精神损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告上虞区崧厦镇人民政府于2017年9月25日强制拆除原告景有木位于绍兴市××区××1间房屋的行政行为违法；二、被告上虞区崧厦镇人民政府赔偿原告景有木伞件材料损失30000元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告景有木的其他诉讼请求。 上诉人景有木上诉暨答辩称，上诉人父亲景岳炎及母亲百年后留下的43平方米的房屋，向本村村民陈苗林购买的百来年的木结构堂屋一间，在2003年由于左右两边的两间都要拆除，上诉人景有木就在两边用砖砌成墙加固，到2010年由于该房年代已久加上连续暴雨，该房上部部分倒塌，景有木就把上部及其他两边墙都用现代建筑材料进行修建。2003年的墙没有损坏不用重修，完全在原基础上高度相等的情况下进行修复并作为伞件仓库使用。2017年9月25日上午，在上诉人景有木完全不知情的情况下，强行拆除该房屋，伞件统统毁掉。上诉人景有木在2017年10月15日向上虞区领导接待日反映该事，明确说明有15万的伞件被埋。信访未果后于2018年8月21日向上虞区人民法院提起诉讼。对祖传房屋用现代建筑材料修建，不超高、不超面积、不转位，完全合法。上虞区崧厦镇人民政府在强拆前既没有公告，也没有给本人陈述申辩的机会，更没有告知行政复议、行政诉讼的权利。上虞区崧厦镇人民政府提供的三份证人证言都是跟涉案房屋有利害关系的证人所作，且丁江辉根本不知道房子情况，且口供内容一致，系恶意串通的无效证据。上虞区崧厦镇人民政府在开庭前把被拆被埋的建筑垃圾和伞件全部运走，是毁灭证据的行为。另，暴力执法过程对本人及其家属造成身心伤害，应赔偿精神损失。综上，请求撤销原判，依法改判支持其诉请：赔偿被埋价值15万元的伞件款及利息，支付精神损失费10万，判令上虞区崧厦镇人民政府重建被拆的房屋。 上诉人上虞区崧厦镇人民政府上诉暨答辩称，1.涉案房屋系违法建筑物的事实清楚、证据确凿、适用法律正确。涉案房屋系景有木在未取得规划许可情况下私自翻建的建筑物，系违章建筑。据调查核实，涉案房屋系景有木父亲向同村村民陈苗林购买所得，并于1993年取得土地证，当时涉案房屋的结构为两层木结构老式房屋，而非拆除前现代新型安装有卷帘门的砖混结构平房，拆除前的现代新型砖混结构平房是景有木于2010年下半年在未取得规划许可情况下私自翻建的建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第三十七条、三十八条、三十九条、四十一条、《浙江省“三拆一改”行动违法建筑处理实施意见》第一条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《上虞区违法建筑处置意见》第一条之规定，可确定涉案房屋系违法建造的建筑物。2.上诉人上虞区崧厦镇人民政府的行政行为程序合法。作出《责令限期拆除决定书》前依法进行了现场勘验，向涉案房屋所在村委的村长丁江辉、村民陈苗林、杨丹华、陈建坤对违法建筑进行调查并制作了询问笔录。在核实了景有木的违法行为后，上诉人上虞区崧厦镇人民政府依法向景有木出具、送达了《责令限期拆除决定书》。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。涉案房屋系在景有木在未取得规划许可情况下翻建的违章建筑，不属于合法权益不在国家赔偿范围，且已被强制拆除，不可恢复，本案中景有木也未提交证据证明涉案行政行为导致其价值15万元的雨伞材料损坏、灭失并对其造成严重后果，景有木要求修复被拆房屋、赔偿强拆过程中被埋价值15万元的雨伞材料并支付10万元精神损失费的诉请无事实与法律依据，应予驳回。综上，请求撤销原判，改判驳回景有木的全部诉讼请求。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人上虞区崧厦镇人民政府系本案适格被告，本院予以确认。根据上诉人上虞区崧厦镇人民政府提交的4份调查笔录、涉案房屋前后照片及翻建前老房结构照片，涉案房屋是上诉人景有木未经审批私自翻建的，应认定为违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款之规定，上诉人上虞区崧厦镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责。一审法院对上诉人景有木要求修复该房屋的诉请不予支持，并无不当。 同时，上诉人上虞区崧厦镇人民政府于2017年9月25日强制拆除涉案房屋明显程序违法的事实清楚，本院亦予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，鉴于上诉人上虞区崧厦镇人民政府强拆前案涉房屋前未对屋内物品进行清点、上诉人景有木仅提供照片而未提供被埋伞件材料的购置票据及数量等证据的事实，一审法院酌情认定赔偿数额为30000元无明显不当，应予维持。上诉人景有木要求赔偿精神损失的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持亦无不当。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费50元，由上诉人景有木、上虞区崧厦镇人民政府各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  蒋 瑛 审判员  傅芝兰 二〇一九年一月三十日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠