湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终4200号上诉人（原审原告）：民发实业集团有限公司，住所地：襄阳市樊城区春园西路民发盛特区****。法定代表人：林佺祥，公司董事长。委托诉讼代理人：章成，系民发实业公司员工。委托诉讼代理人：曹其国，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李牧泽，男，1980年8月30日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：郭再明，湖北高见律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭昊轩，湖北高见律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：田超，女，1975年6月1日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人民发实业集团有限公司(以下简称民发实业公司)因与被上诉人李牧泽、田超房屋买卖合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人民发实业公司的委托诉讼代理人章成、曹其国，被上诉人李牧泽的委托诉讼代理人郭再明、郭昊轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。民发实业公司上诉请求：1、请求撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初2436号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、未及时办理房屋产权证书及他项权证书的责任在被上诉人。上诉人承担担保责任后，因房屋所有权尚未转移给被上诉人，其行使合同解除权应得到支持，不受房屋被法院在他案中查封的限制。2、一审法院核减违约金违反意思自治原则。李牧泽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。民发实业公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2012年9月28日签订的《商品房买卖合同》及2014年8月26日签订的《补充协议》，并判令被告在判决生效后三日内配合原告办理商品房买卖合同备案登记撤销手续及预告抵押登记注销手续；2、依法判令由原告收回2012年9月28日所签《商品房买卖合同》及《补充协议》项下的民发盛特公园第X幢X单元X号商品房；3、依法判令被告支付原告违约金188101.5元；4、依法判令被告承担本案律师费41382元及本案诉讼费。一审法院认定的事实：2012年9月28日，民发实业公司（出卖人）与李牧泽、田超（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：XF201210090），主要约定李牧泽、田超购买民发实业公司开发建设的“民发.盛特公园”小区X幢X单元X号房，建筑面积225.44平方米，每平方米单价8382.79元，房屋总价款为1889817元；付款方式为于商品房买卖合同签订时交付首期（含定金）569817元，剩余1320000元于本合同签订后七日内向指定银行办理按揭；出卖人应在2013年6月30日前交付房屋。另在《补充协议》中约定，买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致出卖人作为借款担保人承担担保责任的，买受人应在出卖人通知之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项，及出卖人因此支出的全部额外费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）支付给出卖人。同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人承担相当于上述全部款项万分之五的违约金。若买受人逾期支付上述款项（包括违约金）30日以上的，出卖人有权解除合同，收回该商品房，买受人并应向出卖人承担购房款总额10%的违约金赔偿金。出卖人解除合同，收回该商品房的，在退还买受人购房款（无息）前有权扣除前款规定代为偿还的款项、违约金及出卖人因此支出的全部额外费用，买受人购房款不足以抵扣应向出卖人支付的上述款项的，出卖人有权继续向买受人追偿。合同解除后，买受人应在出卖人通知之日起7日内，配合出卖人办理合同备案或预告登记撤销手续。每逾期一日，买受人应向出卖人承担购房款总额万分之五的违约金，出卖人有权在退还买受人购房款（无息）前扣除该违约金并有权通过诉讼途径强制买受人履行前述义务。2013年3月12日，李牧泽作为借款人、民发实业公司作为担保人，与招商银行襄阳分行签订《个人购房借款及担保合同》，主要约定民发实业公司作为担保人，为李牧泽、田超申请的1320000元银行按揭贷款提供连带责任保证，保证期间自本合同签订之日至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止。保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、贷款人实现债权的费用。并保证对借款人拖欠的款项，授权贷款人直接从保证人的账户扣款，直至付清贷款本息。同时，李牧泽、田超以所购房屋为贷款提供抵押担保。后招商银行襄阳分行发放了贷款。2013年7月12日，民发实业公司交付李牧泽、田超购买的房屋。2014年8月26日，双方签订《商品房买卖合同》补充协议，变更后房屋建筑面积为224.39平方米，每平方米单价8382.79元，房屋总价款为1881015元。李牧泽、田超未按期偿还贷款本息，招商银行襄阳分行自2014年11月28日至2018年1月30日分笔从民发实业公司银行账户扣划李牧泽、田超所欠贷款本息，共计1436251.99元。2018年4月8日，民发实业公司向李牧泽、田超邮寄了“通知函”，内容为招商银行襄阳分行从民发实业公司银行账户扣划其所欠贷款本息，共计1436251.99元。要求李牧泽、田超按约定偿还扣款及支付违约金。该邮件由他人签收。另查明，李牧泽与田超于2014年7月24日协议离婚。所购买的“民发.盛特公园”小区X幢X单元X号房已办理网签，并被其他法院多轮查封。为索要代偿的款项，民发实业公司诉至本院。一审法院认为，原告民发实业公司与被告李牧泽、田超签订的《商品房买卖合同》及补充协议，及与招商银行襄阳分行签订《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效。对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。被告李牧泽、田超未按约定偿还贷款本息，导致民发实业公司被银行扣款，承担了担保责任。被告李牧泽、田超理应向民发实业公司偿还被扣划的款项。而双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议中对担保人承担担保责任后，对款项的处理及解除合同的条件，虽有约定，但综观本案中原告民发实业公司与被告李牧泽、田超履行合同的情况，案涉房屋约定的交房日期为2013年6月30日前，而原告民发实业公司于2013年7月12日交付房屋。此为原告民发实业公司先行违约。其次，双方未明确约定办理房屋产权证书的期限。在有以案涉房屋提供抵押担保约定的情况下，原告民发实业公司在交付房屋后，也未及时办理房屋产权证书及抵押他项权证，来免除担保人的担保责任。对此，原告民发实业公司与被告李牧泽、田超均有一定责任。再次，原告民发实业公司自2014年11月28日首次被扣款，承担担保责任后，直至2018年4月8日以邮寄方式通知被告李牧泽、田超偿还款项，怠于行使权力。同时邮寄查询单显示该通知函为“他人收”。而案涉房屋已交付被告李牧泽、田超，并装修、入住至今，从双方交易目的考虑，双方已经完成了交易，达到了房屋买卖的目的，仅剩办理权属登记环节。此时，原告民发实业公司承担担保责任，代偿了贷款本息，由此对被告李牧泽、田超产生了债权。且案涉房屋网签在被告李牧泽、田超名下时，已被人民法院多次查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，该房屋已被人民法院限制了房屋权属移转及其他相关权利，故原告民发实业公司在查封期间要求解除与被告李牧泽、田超签订的《商品房买卖合同》、配合办理商品房买卖合同备案登记撤销手续及预告预抵押登记注销手续，并收回房屋的诉讼请求，不予支持。原告民发实业公司可向被告李牧泽、田超另行主张追偿权或待查封解除后再行主张相关权利。因律师代理费不是本案必然产生的损失，原告民发实业公司要求被告李牧泽、田超支付律师代理费41382元的诉讼请求，不予支持。被告李牧泽、田超未按合同约定向招商银行襄阳分行偿还借款本息，导致原告民发实业公司承担了保证责任，原告民发实业公司要求被告李牧泽、田超支付违约金的诉讼请求符合合同约定。被告李牧泽、田超辩称原告民发实业公司主张的违约金过高，要求依法予以核减。根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，故违约金应当以违约造成的损失为基准进行调整。因原告民发实业公司未向本院提交被告李牧泽、田超的违约行为给其造成损失的相关证据，酌情按原告民发实业公司已支付的代偿款总额1436251.99元的5%计算支付违约金71812.6元，以弥补原告民发实业公司代偿欠款后的利息损失。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、被告李牧泽、田超于本判决生效之日起十五日内向原告民发实业公司支付违约金71812.6元；二、驳回原告民发实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4742元，减半收取2371元，由原告民发实业公司负担871元，由被告李牧泽、田超负担1500元。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人民发实业公司与被上诉人李牧泽、田超签订的《商品房买卖合同》及补充协议，及与招商银行襄阳分行签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，为有效合同。被上诉人李牧泽、田超未按约定偿还贷款本息，导致民发实业公司承担了担保责任，被上诉李牧泽、田超应向民发实业公司偿还。民发实业公司承担担保责任后，要求解除《商品房买卖合同》，虽有合同约定，但该房屋因他案被法院查封，民发实业公司已不能达到解除《商品房买卖合同》的目的。其要求解除与被上诉人李牧泽、田超签订的《商品房买卖合同》、配合办理商品房买卖合同备案登记撤销手续及预告预抵押登记注销手续，并收回房屋的诉讼请求，不能支持。一审法院释明的民发实业公司可向被上诉人李牧泽、田超另行主张追偿权或待查封解除后再行主张相关权利，符合法律规定，本院再次予以释明。民发实业公司上诉称：未及时办理房屋产权证书及他项权证书的责任在被上诉人，与本案的实体处理不具有关联性，本院在本案中不作评判。其还上诉称：上诉人承担担保责任后，因房屋所有权尚未转移给被上诉人，其行使合同解除权应得到支持，不受房屋被法院在他案中查封的限制。因其行使合同解除权发生在他案的司法查封之后，合同解除权事实上无法行使，该上诉理由不能成立。其另上诉称：一审法院核减违约金违反意思自治原则。对此，一审法院判决裁判理由充分，即因民发实业公司未提交李牧泽、田超的违约行为给其造成损失的相关证据，酌情按民发实业公司已支付的代偿款总额1436251.99元的5%计算支付违约金71812.6元，以弥补民发实业公司代偿欠款后的利息损失，处理并无不当，本院予以确认。民发实业公司要求李牧泽、田超支付律师代理费41382元的诉讼请求，因其主要诉讼请求未能得到支持，属诉讼方式不当，二审亦不予支持。综上所述，民发实业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4742元，由上诉人民发实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年一月十四日法官助理敖芬书记员刘秋华