山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1725民初6449号原告：潘维胜，男，1970年4月18日出生，汉族，农民，住山东省五莲县。委托诉讼代理人：闵丹丹（特别授权代理），郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪文（特别授权代理），郓州律师事务所实习律师。被告：山东广电网络有限公司菏泽分公司，住所地：菏泽市人民路1226号。统一社会信用代码：913717007392710798。负责人：仝振华，总经理委托诉讼代理人：李强（特别授权代理），山东自胜律师事务所律师。被告：山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司，住所地：郓城县育才路西段271号。统一社会信用代码：91371725MA3CWRBK50。负责人：蒋波，总经理委托诉讼代理人：石洪华（特别授权代理），男，1973年10月26日出生，汉族，山东广电网络有限公司菏泽分公司职工，住菏泽市。原告潘维胜与被告山东广电网络有限公司菏泽分公司、山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人闵丹丹、刘洪文，被告山东广电网络有限公司菏泽分公司委托诉讼代理人李强，被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司委托诉讼代理人石洪华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告潘维胜向本院提出诉讼请求，二被告支付工程款490967.77元。诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年3月5日至2016年8月20日，被告山东广电网络有限公司菏泽分公司与被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司签订了传输线路工程施工项目协议书，郓城分公司为承建方，原告是涉案工程的实际施工人，施工建设了郓城城区富海公馆二期、帝景湾二期、郭屯镇二期、丁里长镇、裕民路等处新建干线网光缆工程，并如期交付给被告，被告也对涉案工程进行了初验，并实际投入使用至今。原告将竣工资料及技术文件等按照规定已向实行被告提供，但被告至今未对工程款进行结算，未将工程款给付原告。被告山东广电网络有限公司菏泽分公司辩称，一、答辩人与被答辩人之间不存在建设工程施工合同关系，应裁定驳回原告的起诉。1、被答辩人称为涉案工程的实际施工人无事实和法律依据。根据被答辩人提交的施工合同显示：涉案工程建设方为山东广电网络有限公司菏泽分公司，承建方山东广电网络有限公司菏泽分公司郓城分公司，从原告提交的证据即《自建工程施工合同》相对性来看，不能证明被答辩人对涉案工程组织施工，并为涉案工程的实际施工人。2、从工程的具体施工情况，结合原告提交的施工合同，涉案工程的承建方为山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司，被答辩人与涉案工程之间没有事实上和法律上的关联，故答辩人与被答辩人不存在建设工程施工合同法律关系。因此，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，被答辩人既不是涉案工程的承包人，也不是涉案工程的实际施工人，其与本案无直接利害关系，不能作为原告起诉，即被答辩人不是适格原告，法院应裁定驳回原告起诉。二、假设工程属实，被答辩人主张工程价款过高，与答辩人审计定案的数额不符，也未达到施工合同约定的付款条件。1、被答辩人诉请工程款数额过高，应以答辩人审计定案金额为准。即使退一步讲潘维胜确为涉案工程实际施工人，根据答辩人与广电郓城分公司签订的《山东广电网络有限公司菏泽分公司传输线路工程施工项目合同》（合同编号为GDHZYCZJ2016004等多份合同）第三条第三款“本合同工程竣工终验合格之日起30日内，由甲方指定的审计单位对工程价款进行审计，审计定案及固定资产结转完成后，财务资产部根据转来的已签批的审计报告书（附人工工资明细表），按财务规定审核并拨付工程施工费。”条款约定，工程价款应当根据答辩人审计定案的数额为准，被答辩人诉请的金额只是合同约定的预算价格，不能作为实际付款依据。2、工程价款未达到合同约定的付款条件。即使退一步讲潘维胜确实为涉案工程实际施工人，付款条件尚未成就，涉案工程未进行终验，也未进行审计定案，答辩人依照合同约定和工程财务细则也不能支付工程款，涉案工程未达到合同约定的付款条件。三、涉案工程实际建设后未进行终验并审计的原因系工程质量不达标导致。工程建设完成后，答辩人组织人员进行初验，但存在如存在ODTR运行测试不合格、线头接触不达标等诸多质量问题需要施工方整改而其未能整改，故未能进行终验，也就是说未进行终验并审计的原因完全是施工方未严格按照施工标准进行施工，严重影响工程质量。因涉案工程质量存在瑕疵，应当由实际施工人承担瑕疵担保责任。综上，被答辩人潘维胜的诉请无事实和法律依据，恳请贵院依法查明事实，依法驳回被答辩人起诉。被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司辩称，同菏泽公司答辩意见外，补充如下：五个涉案工程经过菏泽分公司进行定案审计，最终工程款数额为278708.46元，按照菏泽分公司与郓城分公司自建工程合同约定，该工程款数额应以菏泽分公司做出的审计报告书为准。原告围绕诉讼请求提交如下证据：1、合同编号为GDHZYCZJ2016002、GDHZYCZJ2016004、GDHZYCZJ2016006、GDHZYCZJ2016007、GDHZYCZJ2016008号工程施工项目协议书各一份，证明被告山东广电网络有限公司菏泽市分公司就郓城平安城市郭屯镇二期新建干线网光缆工程、郓城城区裕民路等新建干线网光缆工程、郓城城区富海公馆二期等新建干线网光缆工程、郓城平安城市丁里长镇新建干线网光缆工程、郓城城区帝景湾二期等新建干线网光缆工程具体施工事宜与被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司分别签订工程项目协议书，该协议合法有效。被告菏泽市分公司系涉案工程发包方，被告郓城分公司系承包方。2、山东广电网络菏泽分公司领料单二十份、郓城广电网络公司物料领（退）料清单五份，证明被告郓城分公司将涉案五处工程分包给原告由原告以郓城县自建队名义进行施工。在涉案工程施工过程中原告及原告的工人领取工程用料，在施工后由实际施工人即原告与被告公司进行确认用料多少。原告潘维胜作为实际施工方与被告郓城分公司就涉案的五处工程用料均进行了确认。原告系涉案工程实际施工人，原告在本案中主体适格。3、李磊的证人证言及身份证复印件各一份，证明涉案工程施工期间，李磊任被告郓城分公司副经理职务，证实原告以郓城分公司自建队名义对工程进行了施工，原告系涉案五处工程的实际施工人，原告主体适格。4、工程编号为PM1612140286、YCXJGL2016025、、PM1612140307、YCGD2018001、PM1612140287号的竣工技术文件各一份，证明被告郓城分公司就涉案五处工程的工程量、工程造价及工程成果经被告验收予以确认，确认后出具竣工文件。被告郓城分公司分别于2016年11月9日、2016年12月7日、2017年2月17日、2017年2月26日、2017年2月27日就原告以郓城分公司自建队的名义作为实际施工人施工的上述五处工程费、工程量等进行了验收，确认工程价款分别为68479.22元、99540元、122367.19元、120669.88元、79646.84元，共计490967.77元。该竣工文件被告确认后交由原告保存，能够证实原告系涉案工程实际施工人。竣工文件显示被告郓城分公司就已完工工程提出整改意见，除提出的整改意见外的工程部分原告已实际进行了施工且施工完毕。原告作为实际施工人在被告提出整改意见后涉案工程进行了整改，整改后均已交付被告使用，且使用至今未有质量问题。原告已履行施工义务，被告应依法支付原告工程款。五处工程竣工日期均较早，而被告迟迟推迟验收日期，故出现编制日期在先，初验报告日期在后，竣工文件经被告验收后，又交由原告保存，对帝景湾工程初验显示是2016年2月10日，该处系笔误，因涉案五处工程是在同一时间交由被告验收，时间实际为2017年2月10日。5、申请证人黄某出庭作证，证明原告雇佣证人等在五处广电网络工程参与了施工。上述证据经被告山东广电网络有限公司菏泽分公司质证，对证据1五份合同真实性无异议，对原告持有该合同的合法性提出异议，合同的双方均与原告没有任何关系，因此原告持有该五份合同来源不合法，对证据的证明目的，其主要证实发包方是菏泽分公司，承包方是郓城分公司，由此看出原告不具有本案的诉权，根据该份合同第三条第二款和第三款，工程价款计算的依据是依据实际工程量结算，由审计部门定案出具审计报告来确定，工程款的支付条件为审计定案及固定资产转结完成后，根据审计报告书按财务规定审核并拨付，涉案工程并没有进行终验，也没有进行审计，未达到付款条件。该合同第八条第三款，如工程施工不符合建设标准，我公司有权要求整改，不予签署验收报告，乙方须承担逾期竣工违约责任，截止目前并未终验。合同第九条第一款，工程不得转包分包，如存在转包分包现象协议终止，甲方不予支付任何工程施工费用，如果涉案工程是原告陈述的这种情况菏泽分公司有权不予支付任何工程费。对证据2的20份领料单的真实性提出异议，首先领料单当中除0100201号单据中有部门负责人签字外，其余均没有部门负责人签字，不能证实领料的真实性。关于合法性方面，20份单据都是财会部门记账联单据，原告持有该联单据证据来源不合法。关于关联性方面，这20份单据当中有9张单据在领料人一栏并非是本案的原告，因此与本案没有关联性，在0100201单据，在该单据显示的日期是2016年6月5日，备注的内容是郭屯监控二期用料，但是原告提供的郭屯二期施工合同的时间为2016年7月2日至2016年7月22日，由此看领料人领料的时间与工程并无任何关联性。关于证明目的方面，原告提供该组证据不能证实原告为实际施工人的证明目的，同时也不能证实具备本案的诉讼主体资格，假设按照原告所述，原告的身份也只是郓城分公司自建队的成员，而不应认定为实际施工人。对于5份退料清单，对其真实性提出异议，没有任何单位的公章，不能证实是菏泽分公司或者是郓城分公司的行为，该证据不能证实具备本案的诉讼主体资格，假设按照原告所述，原告的身份也只是郓城分公司自建队的成员，而不应认定为实际施工人。对证据3李磊的证言提出异议，证人应当出庭接受法庭的质询，对内容不认可，该工程合同的签订、实际施工均是由郓城分公司实施，假设该证明内容属实，根据合同第九条第一款的规定，菏泽分公司不予支付任何施工费用。对证据4提出异议，首先该份报告的来源不合法，该份证据显示的施工单位为郓城分公司自建队，潘维胜只是作为自建队队长进行相关的签字，说明原告的身份并非是实际施工人，所有的报告均有质量问题，且终验报告均是空白，没有任何人签字或任何单位盖章，对帝景湾二期文件的编制时间为2017年2月27日，但是开工报告中显示的开工时间是2016年8月23日，工程初验报告显示2016年2月10日就进行了初验，工程还没有建设初验就已经完毕明显虚假，对裕民路等新建干线网工程文件编制时间为2016年11月9日，在该报告工程初验报告显示时间是2017年2月11日，编制报告时初验报告还没有形成，由此看出该份竣工报告的虚假性。关于郭屯镇二期编制时间是2016年12月7日，工程初验报告显示2017年2月16日，即在编制时初验报告仍未形成，也可以看出该份竣工报告的虚假性，关于丁里长镇新建干线网工程，编制时间是2017年2月17日，工程初验报告显示2017年2月28日，即在编制时初验报告仍未形成，也可以看出该份竣工报告的虚假性。所有的竣工文件第一页工程结算一栏，没有任何人的签字和单位盖章，因此该组证据不能证实原告的证明观点。对证人黄某的证言提出异议，认为证人与潘维胜有直接利害关系，证人证言不能作为证据使用，内容陈述不属实。上述证据经被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司质证，对第1组证据，除同菏泽分公司的质证意见外，这五份合同是石洪华起草的，合同真实性无异议，但是原告应当提供本合同及合同的附件，附件应为工程建设项目申报审批单。据查这五个工程都未经菏泽分公司正式审批，其中有两个工程申报审批内容与合同载明的施工费用预算差距较大。对第2组证据，除同菏泽分公司的质证意见外，因为本案原告不光因本案与菏泽分公司、郓城分公司产生了施工合同纠纷的诉讼，还因其涉及山东郓城信达信息工程有限公司与菏泽分公司、郓城分公司产生的类似施工合同纠纷案件，因上述情况该领料单不能确认是何工程能够发生的原料，该证据不具有客观性和唯一性，不能与其他证据发生关联，不能客观证明案件事实。对五份领退料单未加盖郓城分公司单位公章，真实性不能确认，该五份单据也与原告方提供的工程竣工技术文件当中涉及的用料情况相冲突，不能相互印证，不具有证据的关联性。对第3组证据，除同菏泽分公司的质证意见外，李磊已经离开郓城分公司，其证明不能反映出客观的事实情况。对第4组证据，除同菏泽分公司的质证意见外，工程开工前县区分公司必须持有设计图、用料采购申请表、开工报告，向菏泽分公司申请报批，但是五份竣工报告均未得到菏泽分公司的审批。关于工程施工费的具体计算依据，施工合同上面载明的工程款数额仅为预算数额，竣工技术资料应当结合实际情况，做出工程款概算，然后经财务做出预估，最后转审计部门做出审计报告，工程款数额应当按最终的审计报告为准。对证人黄某的证言有异议，证人说其到广电公司领物料，这明显不符合常理和公司的管理规定。证人不清楚有工伤、意外伤害保险，这就说明他没有参与工程的实际施工。因为原告提交的施工合同明确载明施工人员必须有工伤保险和900元以上的意外保险，否则不能参与施工，这就说明证人证言不真实。被告山东广电网络有限公司菏泽市分公司向本院提交如下证据：2018年12月被告山东广电网络有限公司菏泽市分公司制作的涉案《工程审计报告书》5份。证明工程价款结算以审计报告记载的数额为准，假设原告实际施工，原告诉请的金额过高，不能作为付款依据，应以审计报告记载金额作为涉案工程价款结算依据和付款依据。涉案工程的付款条件尚未成就。涉案工程未进行终验，也未进行审计定案，根据合同约定被告应在审计定案后支付工程款，原告诉请付款无事实依据。经原告质证提出异议，1、该审计报告是菏泽分公司财务资产部单方出具的，将根据菏泽分公司与郓城分公司签订的项目协议书第三条第二款约定，应由市公司检查监察审计部审计并出具报告，该审计报告不符合合同约定。2、该审计报告施工单位处没有签字盖章，原告作为实际施工人未对审计内容进行确认，审计内容不客观、不真实。3、原告并非菏泽分公司与郓城分公司签订的项目协议书的合同当事人，该合同中关于审计后支付工程款的约定对原告不具有约束力，原告与郓城分公司就工程施工未签订任何书面材料，工程付款时间根据建设工程价款结算暂行办法第十一条第三款的规定，郓城分公司在竣工文件中已对工程价款进行了确认，被告应按照竣工文件中的价款进行支付。4、根据2017年6月5日全国人大会常务委员会法制工作委员会法工备函（2017）22号法规备案，关于审计后支付工程款违背法律予以否认。5、涉案工程均已交付被告，被告使用至今，根据法律规定，涉案工程虽未经被告的终验，但其擅自使用，其主张不具备付款条件不成立。被告被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司质证无异议，认为资产部出具审计报告是合适的，因为按照省广电公司的要求原检查审计部已撤销，审计职权由财务资产部办理。被告被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司未提供任何证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2016年3月5日至2016年8月20日，被告山东广电网络有限公司菏泽分公司将裕民路、郭屯镇二期、郓城城区富海公馆二期、丁里长镇、帝景湾二期五处新建干线网光缆工程发包给被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司，双方签订了传输线路工程施工项目协议书。合同约定五处新建干线网光缆工程预算价款分别为68479.22元、99540.04元、120669.88元、122361.79元、79646.84元。协议签订后，被告郓城分公司将该五处工程分包给原告潘维胜，原告即以郓城分公司自建队的名义进行施工。原告施工完成后，2016年秋被告开始使用该光缆干线网。2016年11月9日、2016年12月7日、2017年2月17日、2017年2月26日、2017年2月27日，原告以郓城分公司自建队的名义分别就原告施工的裕民路、郭屯镇二期、郓城城区富海公馆二期、丁里长镇、帝景湾二期五处传输线路工程制作了工程竣工技术文件，结算工程价款分别为68479.22元、99540元、122367.19元、120669.88元、79646.84元，共计490967.77元。2018年12月被告山东广电网络有限公司菏泽分公司对原告施工的五处工程作出审计报告，裕民路、郭屯镇二期、郓城城区富海公馆二期、丁里长镇、帝景湾二期五处传输线路应付施工单位工程款分别41940.80元、63291.52元、65985.92元、72184.96元、43710.72元。被告菏泽分公司未将工程款支付给郓城分公司及原告。本院认为，被告山东广电网络有限公司菏泽分公司与被告山东广电网络有限公司菏泽市郓城分公司签订了传输线路工程施工项目协议书，协议书中约定了工程预算价款，原告潘维胜以郓城分公司的名义施工完成后，虽未经竣工验收，但被告菏对分公司已于2016年秋投入使用原告施工的光缆工程，故被告使用的日期为竣工日期。对于原告施工的工程款，原告作出工程竣工技术文件的结算工程价款与二被告签订的合同价款相一致，故被告菏泽分公司应按裕民路、郭屯镇二期、郓城城区富海公馆二期、丁里长镇、帝景湾二期五处传输线路工程价款分别为68479.22元、99540元、122367.19元、120669.88元、79646.84元支付原告工程款。对于被告菏泽分公司提交的审计报告，是其自行在原告起诉后制作，不能作为定案的依据，不予采信。因原告施工的工程是以被告郓城分公司的名义，被告菏泽分公司未将工程款支付给郓城分公司，故郓城分公司不应承担支付工程款责任，原告要求被告郓城分公司支付工程款的诉请，不符合法律规定，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第（三）项、第二十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，判决如下：一、被告山东广电网络有限公司菏泽分公司于判决生效后10日内支付原告潘维胜工程款490967.77元。二、驳回原告潘维胜对被告山东广电网络有限公司郓城分公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元，由被告山东广电网络有限公司菏泽分公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于菏泽市中级人民法院。审 判 长  王瑞菊人民陪审员  牛 舫人民陪审员  张纯玺二〇一九年一月三十日书 记 员  刘守磊