湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初9200号原告：陈小玲，女，1965年2月10日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人：伍旦义，湖南蜜獾律师事务所律师。被告：长沙市湘浙小商品批发市场有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘浙市场内。法定代表人：林志台，董事长。委托代理人：阳贤勇，男，1970年10月17日出生，汉族，住湖南省澧县，系公司员工。委托代理人：易继秋，男，1958年9月22日出生，汉族，住长沙市雨花区，系公司副总裁。原告陈小玲诉被告长沙市湘浙小商品批发市场有限公司（以下简称“湘浙公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案受理后，依法由审判员刘蜜纯适用简易程序于2018年12月10日公开开庭进行了审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告陈小玲及其委托代理人伍旦义，被告湘浙公司的法定代表人林志台、委托代理人阳贤勇、易继秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈小玲诉称：原告于2006年4月入职被告处担任保洁员，直至2018年9月3日原告以被告未依法缴纳社保等为由解除双方劳动关系。原告在职期间，一天上班8小时，每个星期上班6天，休息一天，一年休息日加班52天，且从未休过年休假，故应支付相关加班工资。原告离职前的平均工资为1950元/月。原告在职期间，被告未依法缴纳社会保险，应支付原告各项社会保险损失。原告陈小玲为维护自身的合法权益，特依法起诉至法院，请求判令被告支付原告：1、劳动关系终止后的经济补偿金24375元（1950元×12.5个月）；2.离职前两年的未休年休假工资3586元（1950元/21.75×10天×200%×2年）；3.离职前两年的休息日加班工资18648元（1950元/21.75×52天×200%×2年，每年休息日加班52天，计算离职前两年的）；4.失业保险损失32232元（1580元×85%×24个月）；5.养老保险损失330000元[12.5/15×1500元/月×12个月×（75-53）年]。被告湘浙公司辩称：2006年5月15日至2017年6月期间，原告到被告处应聘保洁岗位。双方按不同期限签订劳动合同，共4份，工资总额为97150元。应原告陈小玲要求，各类社保由原告自缴，其费用包含在工资中发放，其愿意承担自缴社保产生的所有法律后果，并做出书面承诺作为劳动合同附件。在这4份合同履行期间被告支付了合同工资一共97150元，各类社保费用69322元，二项合计166472元，履行原合同到终止日双方无争议。但陈小玲隐瞒了未缴社会保险的事实。2017年7月1日，原告虽超出法定年龄，但身体还好又是公司老员工，为照顾其就业，应其要求，公司同意与其签订劳动合同，时间为2017年7月1日到2018年7月1日，同时约定原告陈小玲按惯例社保自行购买，公司按惯例将费用包含在工资中发放。合同期间，被告严格按国家规定、合同约定以及以往惯例支付原告的工资和各类社保费用，并安排假期和休息日63天，但陈小玲实际休息和假期有73天，原告陈小玲不按合约定按时上下班。在此期间，考勤记录显示陈小玲迟到51次，早退9次。该合同结束时，虽然陈小玲有轻微违反劳动纪律现象，但争议不大。2018年7月后双方又按惯例，同意再签订一年合同。陈小玲又选定自行购买社保。该合同履行二个月，被告按合同约定工资额支付劳动工资（即2018年7-8月工资）3160元，支付二个月其它各类社保补助（含9月份2天工资）等884元。9月2日，公司收到原告委托伍旦义律师以公司没有依法为陈小玲缴纳各项社会保险，拖欠其加班工资及未休假工资为由解除双方劳动关系的函。9月3日，原告向岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请合计为410791元的仲裁。同日，仲裁庭以原告超出法定退休年龄，主体不适格为由，裁定不予受理。9月4日，原告又向法院起诉。原告的请求不成立的理由如下：第一项：关于劳动关系终止后的经济补偿问题。该劳动关系解除系原告违反合同双方约定，以不当理由提出的，被告并无过错。一是缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务，双方没有选择不缴纳社会保险的权利，原告向被告出具承诺，并注明“长沙市湘浙小商品批发市场有限公司发放的工资中已包含各类社保，本人要求自缴社保，并愿意承担因此产生的所有法律后果。”被告已按约定将相关社保费用支付给原告，被告不具主观过错，原告违反合同约定及承诺在已领取相关费用而未自行购买保险的情况下，以被告未为其购买保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，不符合法律关于用人单位支付经济补偿相关情形的规定；二是区劳动人事争议仲裁委员会已认定原告已超出法定退休年龄，主体不适格。故这项请求无法律事实和依据。第二项：离职前二年的未休假工资问题。公司每年法定节假日都发文，要求员工放假或调休。原告2016-2018年工作期间法定的放假时间是158天，而实际执行休假时间为191天，远超出法定和合同约定的休假时间。劳动合同第七条也约定：因保洁工作特殊，在保证乙方休息的基础上实行轮休。因而该项请求不成立。第三项：离职前二年休息日加班工资问题。前二年劳动合同第二点第六条约定，因该工种特殊，工作时间是按标准工时工作，即法律规定每周不超出44小时，而本合同第二点第六条约定：工作时间实行标准工时（即6天*7小时=42小时）。每周比国家标准实际少2小时，符合法律规定和合同约定。另根据合同第二点第九条约定公司加班必须严格履行报批制度，而原告未提供加班报批的证据，也说明原告未加班过。因此，该项请求不成立。第四项和第五项：失业和养老保险损失问题。未缴社保是一个领取了保险费用，未按约定自行缴纳保险引起的，过错在一个。对保险问题，原告已向岳麓区劳动局投诉，岳麓区人力资源和社会保障局已作(2018)050号行政处理决定，为此已得到补救，不在本案审理范围。综上，原告的诉讼事实和理由不成立，请求驳回原告所有请求。经审理查明：原告陈小玲于2006年5月15日进入被告湘浙公司处担任保洁员，并签订书面劳动合同，期限至2010年6月30日。在劳动合同履行过程中，原告于2009年5月19日出具书面承诺书，确认被告所发放的工资中已包含各类社保，原告要求自缴社保，并愿意承担因此产生的所有法律后果。上述合同到期后，原、被告于2010年7月1日再次签订书面劳动合同，期限为一年，在《劳动合同签订审批表》员工意见社保一栏中有“自行购买”和“公司统一购买”两种选项，原告勾选为“自行购买”。在该份劳动合同到期后，原、被告相继签署新的劳动合同。2017年7月1日至2018年6月30日，2018年7月1日至2019年6月30日的合同中，原告均在《湘浙公司员工劳动合同签约通知单》上社保部分勾选为自行购买。2018年6月26日，原告向长沙市岳麓区人力资源和社会保障局（以下简称“社保局”）投诉被告未为其缴纳社会保险。2018年9月2日，原告以被告未缴纳社保、拖欠加班工资及未休年休假工资为由，向被告邮寄解除劳动关系的律师函，该函于9月3日送达被告处。2018年9月17日，社保局做出行政处罚决定书，对被告未给原告缴纳社保的行为予以罚款处罚。2018年9月3日，原告向长沙市岳麓区劳动人事争议委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定被告支付原告：1、劳动关系终止后的经济补偿24375元（1950元×12.5个月）；2.离职前两年的未休年休假工资3586元（1950元/21.75×10天×200%×2年）；3.离职前两年的休息日加班工资18648元（1950元/21.75×52天×200%×2年，每年休息日加班52天，计算离职前两年的）；4.失业保险损失32232元（1580元×85%×24个月）；5.养老保险损失330000元[12.5/15×1500元/月×12个月×（75-53）年];6.2018年8月份工资1950元。当日，仲裁委出具不予受理通知书，原告不服，诉至本院形成本诉。另查明：原离职前十二个月被告的平均工资为1950元。2018年2月原告共休假11天。上述事实，有经庭审质证予以认可的劳动仲裁申请书及不予受理通知书、劳动合同、工作牌、工资银行流水、解除劳动合同律师函及送达快递单、行政处罚决定书、劳动保障监察投诉申请表、承诺书、《劳动合同签订审批表》、《湘浙公司员工劳动合同签约通知单》、上下班打卡记录等证据以及当事人陈述可在卷佐证。本院认为，参照《工资支付暂行标准》第六条之规定，用人单位应对劳动者支付工资的具体情形具有两年的举证责任，举证不能的，需承担不利后果。本案中，被告所提交放假通知系其单方面制作之证据，本院不予采纳。依据原、被告所提交的打卡记录显示，原告已经于2018年2月休假11天，超出国家规定的假期4天，可以折抵年休假，而参照原告的工作年限，原告2017年、2018年可享受带薪年休假合计为20天，被告没有提交充分的证据证明已经安排原告休假或让原告享受带薪年休假待遇，故应支付带薪年休假工资差额，其计算为2869元（1950元/21.75×16天×200%）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告以被告未支付带薪年休假工资为由解除劳动合同，被告应支付经济补偿，参照原告的工作年限，其计算为24375元（1950元/月×12.5个月）。对于原告要求被告赔偿养老、失业保险损失的诉求，因社保局已经做出决定责令被告补缴社会保险，故本院均不予支持。对原告请求被告支付每周一日加班工资的诉求，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定，用人单位应至少保证劳动者每周至少休息一日，原告自入职之日起即每周休息一天，在职长达10余年的时间内，原告未对所收到的劳动报酬提出过异议，故原告每周六上班不应认定为加班，故对于该项诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、限被告长沙市湘浙小商品批发市场有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告陈小玲未休年休假工资差额2869元；二、限被告长沙市湘浙小商品批发市场有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告陈小玲经济补偿24375元；三、驳回原告陈小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告长沙市湘浙小商品批发市场有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇一九年一月二十一日书记员  曾 辉