河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终124号上诉人（原审被告）：河南大河医疗集团有限公司，住所地：驻马店市遂平县铜山大道与红石路交叉口西南侧。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李富国，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：何桂芬，女，1957年8月4日生，汉族，住遂平县。委托诉讼代理人：周顺河，遂平县法律服务所法律工作者。上诉人河南大河医疗集团有限公司（以下简称大河医疗集团）因与被上诉人何桂芬医疗损害责任纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初2313号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大河医疗集团的委托诉讼代理人李富国，被上诉人何桂芬的委托诉讼代理人周顺河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大河医疗集团上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回何桂芬诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决拒绝上诉人鉴定申请而采信另案中的司法鉴定意见书作为本案认定事实的依据是错误的；何桂芬已经年满60周岁，误工费不应予以支持，且一审法院适用的误工费标准错误；一审认定上诉人承担80%的责任不公平。何桂芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。何桂芬向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告人身损害费用172591.68元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月24日，原告何桂芬以“双侧甲状腺肿瘤”入住遂平仁安医院（现更名为河南大河医疗集团有限公司）。2017年4月25日，遂平仁安医院对何桂芬行双侧甲状腺次全切除术、颈部深部肿物切除术、喉返神经探查术。2017年5月4日，何桂芬在遂平仁安医院行甲状腺扩大根治术，术后出现呼吸困难而行气管切开术，2017年5月25日出院。2017年6月11日，何桂芬在遂平仁安医院进行纤维喉镜检查提示双侧声带麻痹、水肿，遂平仁安医院再次对其行气管切开术。2017年6月29日，何桂芬要求出院。2018年4月3日，何桂芬向一审法院提起民事诉讼，认为遂平仁安医院在给其诊疗及手术过程中存在重大过错，造成其无法正常吃饭、喝水，无法正常躺下睡觉，喉部声音异常，给其身体造成严重损害，要求予以赔偿。在案件审理过程中，被告大河医疗集团申请对其在何桂芬诊疗过程中是否存在过错进行鉴定。2018年5月4日，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定。2018年6月5日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定[2018]法医临床YL0039号司法鉴定意见书，鉴定意见为“遂平仁安医院在医疗过程中存在一定的过错，其过错与被鉴定人何桂芬不良后果的发生有因果关系，过错参与度约60～80%”。2018年6月21日，何桂芬申请撤诉，一审法院裁定予以准许。2018年7月17日，何桂芬再次向一审法院提起诉讼，并申请对医疗过程中所造成身体伤残程度进行鉴定，一审法院委托河南大学司法鉴定中心对何桂芬的伤残程度进行鉴定。2018年8月21日，河南大学司法鉴定中心作出河南大学司鉴中心[2018]临鉴字第213号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人何桂芬甲状腺癌手术后致双侧喉返神经损伤，与其之间存在直接因果关系，按照《人体损伤致残程度分级》伤残等级条款之规定属于六级伤残”。何桂芬此次鉴定支出鉴定费700元。此后，何桂芬又申请对其喉部气管损伤程度进行伤残鉴定，在一审法院委托鉴定过程中，其申请撤回了鉴定申请。何桂芬在本次诊疗及鉴定过程中共花费交通费1373.5元。另查明：何桂芬母亲单雨现已八十多岁，需要赡养，其共生育七个子女，其中一个子女已去世。2017年河南省农村居民人均可支配收入为12719元，农村居民人均消费支出9211.52元，居民服务业和其他服务业职工平均工资为36848元，农、林、牧、渔业职工平均工资为36785元。一审法院认为，《侵权责任法》第五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。根据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定[2018]法医临床YL0039号司法鉴定意见“遂平仁安医院在医疗过程中存在一定的过错，其过错与被鉴定人何桂芬不良后果的发生有因果关系，过错参与度约60～80%”的内容,可以认定被告的诊疗行为与原告何桂芬的损害结果存在因果关系,应当承担相应的侵权责任。依据上述查明的事实可以确定原告何桂芬因本次事故造成的经济损失为:1、误工费48777.92元（误工时间应从2017年4月24日原告接受治疗开始计算至鉴定机构定残之日前一日即2018年8月20日止，共484天。误工费标准按照2017年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资36785元计算，计算方式为36785元/年÷365天×484天）；2、护理费4946.72元（护理时间按照原告住院天数49天，护理费费标准按照2017年河南省居民服务业职工平均工资36848元计算，计算方式为36848元/年÷365天×49天）；3、住院伙食补助费1470元（30元/天×49天）；4、营养费费980元（20元/天×49天）；5、交通费1373.5元；6、鉴定费700元；7、残疾赔偿金127191.8元（何桂芬生于1957年8月4日,系农村居民户口,伤残等级为六级，其残疾赔偿金计算20年,计算方式为12719.18元/年×20年×50%）；8、精神慰抚金25000元（被告诊疗过程中造成何桂芬六级伤残，给其造成一定的精神损害，精神慰抚金酌定为25000元）；9、被扶养人生活费3838.13元（何桂芬母亲已满80周岁，现有六个子女，被抚养时间为5年，抚养费标准按照2017年河南省农村居民人均消费支出9211.52元计算，计算方式为9211.52元/年×5年÷6人×50%）。以上各项经济损失共计人民币214278.07元。依据被告造成原告身体的损害后果,上述损失应由被告承担80%的赔偿责任，共计171422.45元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条,参照《医疗事故处理条例》第五十条,《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定,判决如下:一、被告河南大河医疗集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何桂芬损失171422.45元。二、驳回原告何桂芬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3751元，由被告河南大河医疗集团有限公司负担。受理费原告已经预交1150元，该部分费用由被告河南大河医疗集团有限公司于本判决生效之日起十日内径行支付给原告。下余受理费2601元，由被告河南大河医疗集团有限公司于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在本案之前，何桂芬曾向一审法院起诉大河医疗集团，一审法院委托鉴定机构对上诉人的过错参与度进行了鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定[2018]法医临床YL0039号司法鉴定意见书，虽然何桂芬后撤回起诉，但该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定意见在本案中亦经过双方当事人的质证，大河医疗集团亦未提供足以反驳鉴定意见的相关证据，故[2018]法医临床YL0039号司法鉴定意见书应予采信。大河医疗集团申请重新鉴定，但未提供足以反驳鉴定意见的相关证据，一审法院未予准许，并无不当。根据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定[2018]法医临床YL0039号司法鉴定意见,一审法院认定大河医疗集团承担80%的责任适当。何桂芬虽已年满六十周岁，但其并未丧失劳动能力，能够依靠自己的劳动获得劳动收入，故一审法院对何桂芬请求的误工费予以支持，并无不当。误工费标准，一审法院按照2017年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资计算，并无不当。综上所述，上诉人大河医疗集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3751元，由上诉人河南大河医疗集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 贾保山审判员 任蕴力二〇一九年一月三十一日书记员 夏 鹏