广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂09刑终337号 抗诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 原审被告人顾国生（曾用名顾铎均），男，1976年3月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人顾国生犯诈骗罪一案，于2018年4月3日作出（2018）桂0981刑初1号刑事判决。原审被告人顾国生不服，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日作出（2018）桂09刑终138号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。北流市人民法院另行组成合议庭审理后，于2018年9月6日作出（2018）桂0981刑初187号刑事判决。在法定期限内，广西壮族自治区北流市人民检察院向本院提出抗诉。本院于2018年9月29日立案并依法组成合议庭，同年11月20日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，原审被告人顾国生到庭参加诉讼。期间，检察机关以需要补充侦查为由，于2018年12月25日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；2019年1月4日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2013年12月，被告人顾国生与北流市六靖镇镇南村坡咀组村民签订了土地转让协议，约定该组村民转让该村坡咀组石塘岭的回建地给顾国生。顾国生在没有办理任何合法用地手续的情况下，将上述石塘岭的土地及与之相邻的北流市桂丰农场的一块土地合并平整分成第1至14号土地。2015年7月至12月，顾国生在没有办理任何合法手续的情况下，将第3、4号土地以48.6万元的价格转让给被害人黄某，将第7、8号土地以50万元的价格转让给被害人李某1，将第5、6号土地以52.98万元的价格转让给被害人李某2。期间，顾国生以帮助办理上述土地的房屋建设手续为由，收取了李某2的3万元。黄某、李某1、李某2在购得上述地块建房时，遭到刘某2阻止。之后，顾国生因与刘某2对第3至12号土地的权属存有争议，而无法将第3至8号土地交付给黄某、李某1、李某2使用。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人李某2、黄某的陈述及土地转让协议书，被害人李某1的陈述及买卖协议、土地转让协议书，证人李某3、廖某1、廖某2、卢某、张某、李某4（曾用名李某5）、刘某1的证言，证人梁某的证言及土地转让协议书，现场勘查笔录、现场图及照片，指认现场的笔录及照片，辨认笔录及照片，北流市六靖镇镇南村民委员会出具的证明,北流市国土资源局出具的情况说明,北流市六靖镇国土规建环保安监站、北流市六靖镇人民政府和北流市公安局分别出具的证明,抓获经过，被告人顾国生在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人顾国生以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重的行为，已触犯刑律，构成了非法转让、倒卖土地使用权罪。顾国生归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人的犯罪行为造成了被害人的经济损失，应责令其退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条,《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人顾国生犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人顾国生退赔被害人黄某的经济损失人民币四十八万六千元，退赔被害人李某1的经济损失人民币五十万元，退赔被害人李某2的经济损失人民币五十五万九千八百元。 北流市人民检察院的抗诉意见及玉林市人民检察院的出庭意见是：本案中，被告人顾国生在涉案土地没有办理任何合法手续的情况下，且故意隐瞒其将土地抵押给刘某2的事实，以非法占有为目的，骗取被害人黄某、李某2、李某1的买地款共计151.58万元，以及顾国生以帮办理土地合法手续为由骗取李某2的3万元，其上述行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定顾国生构成非法转让、倒卖土地使用权罪属于认定事实错误、适用法律错误，并导致对顾国生的量刑畸轻。建议二审法院对原判存在的上述认定事实错误、法律适用错误及量刑畸轻的问题依法予以纠正。 原审被告人顾国生的辩护意见提出，其行为不构成诈骗罪，只是构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求二审法院维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间,玉林市人民检察院及顾国生均没有提供新的证据。 对于检察机关的抗诉及出庭意见，顾国生在二审中提出的辩护意见，本院综合评析如下： 一、关于顾国生收取黄某、李某2、李某1买卖土地款151.58万元的行为是否构成诈骗犯罪的问题。经核查：1、2013年12月20日北流市六靖镇镇南村坡咀组村民将位于六靖镇二级路边镇南村坡咀石塘地面的山岭作为回建地出让给顾国生，有《转让山地协议》证实。顾国生未办理土地使用的审批手续，将石塘地面的山岭平整为14块空地后出售给他人建房，有顾国生的供述，证人证言和相关土地、住建管理部门的证明证实。2、被害人黄某、李某2、李某1的陈述，证实其三人经亲戚或熟人介绍并向他人咨询后，看过顾国生提供的材料，以及查看现场，知道土地来源和无证使用的情况下，于2015年7-12月间分别购买顾国生上述土地建房（即其中3-12号空块）。不能正常用地建房后，三人曾电话与顾国生商量过退款事宜。3、证人刘某2的证言，证明其分三次付款给顾国生共280万元购买顾国生位于石塘岭1400平方米的地皮。第一次是2014年3月12日在六靖圩家中给了顾国生现金100万元；第二次是同日以银行转账方式给了顾国生50.8340万元；第三次是同年5月25日在其朋友家给了顾国生现金129.1660万元，顾国生向其出具了三份《地皮转让收款收据》。4、顾国生的供述及在法庭上辩解称，其因与刘某2赌博，欠下刘某2200万元赌债，在刘某2威逼下不得不以石塘岭10块空地（即被害人黄某、李某2、李某1购买的地块）作抵押，以清偿刘某4赌债的本息，而刘某2转给其的50.8340万元，是刘某4赌输钱后转给其的赌资，不是购买地皮钱。此外，《地皮转让收款收据》落款时间是刘某4要求其倒签2014年的时间，即倒签在本案被害人买地的时间之前。对于顾国生的上述辩解，在没有向刘某4进一步查证及查清刘某4购地款280万元来源及是否真实支付给顾国生的情况下，不能排除上述顾国生所作辩解可能性的存在。综合上述证据分析，首先被害人是明知涉案土地是没有合法用地手续而购买，其次，对于顾国生是否在被害人之前已将涉案土地出让给刘某4的证据不充分，没有达到唯一性，因此，检察机关所指控的顾国生故意隐瞒涉案土地没有合法用地手续，以及涉案土地已出让给刘某4的事实，从而骗取被害人购地款151.58万元的事实不清、证据不足，依法不能认定其构成诈骗罪。 二、关于顾国生收取李某23万元的行为是否构成诈骗犯罪的问题。经核查：被害人李某2在公安机关的陈述，以及在二审期间经对被害人李某2进行了补充核实，李某2陈述其知道购买的土地没有办证，未经批准不能建造房屋，但经咨询他人，为规避违章建房可能受到行政处罚，让顾国生疏通关系，不管以什么方式只要能给其建房就行，为此其转账给了顾国生3万元。结合李某2的陈述及顾国生的供述及辩解，首先，李某2是知道涉案土地没有办证也是不能建房的，其次，李某2为其违规建房让顾国生疏通关系而支付给顾国生3万元，在李某2没有实际开始建房之前，不能排除顾国生在李某2违规建房被查处的情况下是否会实际使用该款用于李某2请托的事项，也不排除该款如果没有用于上述实际开支而退款给李某2的可能性，因此，检察机关指控顾国生收取的该3万元亦构成诈骗罪的事实不清、证据不足，依法亦不能认定其构成诈骗罪。 综上所述，检察机关的抗诉意见不成立，本院不予采纳；原审被告人顾国生的辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）顾国生以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利一百万元以上，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综上，原判根据顾国生犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，依法应予维持；检察机关的抗诉意见不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭嘉崎 审判员  陈一田 审判员  粟春雄 二〇一九年一月七日 法官助理方晓 书记员黎理琳