广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20179号上诉人（原审被告）：深圳市祥龙运通物流有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道怀德社区怀德新村九巷**101铺。法定代表人：汪忠民，该公司总经理。上诉人（原审被告）：汪晓彬，男，汉族，1976年11月22日出生，住广东省深圳市福田区。上列上诉人共同委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。上列上诉人共同委托诉讼代理人：闫国栋，广东通盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市合晟物流有限公司，，住所地广东省广州市白云区新市镇汇侨路**206铺之一法定代表人：张挺，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。原审被告：黄源，女，汉族，1976年12月21日出生，住广东省深圳市福田区。上诉人深圳市祥龙运通物流有限公司（以下简称祥龙运通公司）、汪晓彬因与被上诉人广州市合晟物流有限公司（以下简称合晟公司）及原审被告黄源公司资产业务转让合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初5644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。祥龙运通公司、汪晓彬上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判为祥龙运通公司向合晟公司支付转让款100万元及违约金（违约金以100万元为本金，按人民银行计收同期贷款利率标准计算，自2016年12月1日起至付清全部转让款之日止），汪晓彬对100万元的本金及相应违约金承担连带担保责任，或裁定原审法院重审。事实和理由：一、本案存在程序错误，严重损害汪晓彬的诉权。1、汪晓彬于2017年9月12日被刑事拘留，至今一直羁押于东莞市看守所。祥龙运通公司多次告知一审法院羁押地址，并于2018年7月27日将拘留通知书邮寄给一审法院。一审法院明知汪晓彬的联系方式及地址，完全可以向汪晓彬直接送达或邮寄送达，但汪晓彬至今仍未收到起诉状副本及开庭传票，一审开庭前汪晓彬未取得法院的合法传唤。2、祥龙运通公司向一审法院申请汪晓彬到庭参加诉讼及将开庭地点变更至东莞市看守所，只有汪晓彬到庭才能查清事实。汪晓彬在看守所内也向一审法院申请本人到庭参加诉讼，但均被一审法院驳回。汪晓彬因刑事强制措施被限制人身自由无法到庭参加诉讼，属于客观不能为并非主观不想为，不属于法律规定的无正当理由拒不到庭。一审法院完全可以到汪晓彬被羁押场所开庭，而不应缺席审理、缺席判决。3、祥龙运通公司申请证人刘某出庭作证，刘某也到了庭审处所，但一审法院却没有任何理由拒绝刘某出庭作证。4、祥龙运通公司在一审庭审中提交了电子邮箱、邮件等电子证据，一审法院要求祥龙运通公司庭后制作成光盘。祥龙运通公司庭后积极制作光盘，但一审法院仅在开庭后5个工作日内即出了判决书，并未待祥龙运通公司将制作好的光盘证据提交法庭，没有满足指定给祥龙运通公司的举证期限。二、一审法院对于本案事实尚未查清，判决结果有误。1、判决祥龙运通公司向合晟公司支付转让款2845254.90元有误。案涉《协议书》约定交接日2016年10月1日前合晟公司的收入、费用及债务全部由合晟公司承担，交接日起所发生的收入、费用债务由祥龙运通公司负担。本案证据明确显示合晟公司股东也是法定代表人张挺收取了合晟公司在2016年10月、11月的全部经营收入165万元，祥龙运通公司在2016年10月代合晟公司支付工人工资377382元，上述两项费用均应在祥龙运通公司应支付的转让款中予以扣减，而一审法院对此未作任何评判。2、判决祥龙运通公司按2000元/天支付违约金有误。案涉《协议书》约定全部车辆按现状接收，在接收后的一个月内办理车辆过户登记手续。但合晟公司未能办妥案涉32辆汽车的过户登记手续，合晟公司违约在先，祥龙运通公司延迟付款的责任在于合晟公司，而不应判决祥龙运通公司承担违约责任。双方约定按2000元/天支付违约金明显过高，祥龙运通公司在一审庭审中已请求予以适当减少。但一审法院对此未加任何评判。在本院询问当事人时，祥龙运通公司补充事实和理由：涉案合同是经营权的变更，由祥龙运通公司经营合晟公司，合晟公司的收入归祥龙运通公司，张挺没有权利收取合晟公司的经营收入，一审没有审查这一事实。合晟公司辩称，一、祥龙运通公司未在举证期内提交证据，应属于举证不能。1、祥龙运通公司在一审开庭时才向法院提交证据材料及证据说明。本案举证期间15天，即使要延期举证也应在开庭前三天将证据材料提交给主审法官，祥龙运通公司虽委托二名律师作为代理人，却没有遵守举证规则。2、证人刘某本是祥龙运通公司招聘的副总经理，根本不是合晟公司的员工，但祥龙运通公司提交的刘某证言中自称为合晟公司副总经理，明显弄虚作假，合晟公司不予认可。证人出庭应在举证期满前10天内向法院申请，而祥龙运通公司在开庭过程中才提出证人出庭申请，不符合证人出庭的要求。二、一审判决认定的欠款金额正确。《协议书》约定交易总额500万元，祥龙运通公司应在2016年10月30日前分四次支付250万元(含定金50万元)，但祥龙运通公司仅付款150万元，拖欠100万元。剩下的250万元原约定在2016年11月30日前支付，再依据双方事后在2017年1月17签署的《协议书附件汇总说明》约定，先进行双方财务抵扣，经结算后，祥龙运通公司应向合晟公司支付转让价款余额1845254.90元，此笔款项也未支付。上述二笔款项相加，祥龙运通公司欠款总额为2845254.90元。三、合晟公司法定代表人张挺没有代收祥龙运通公司经营收入。1、关于祥龙运通公司向张挺转账款项。祥龙运通公司向合晟公司付款仅5笔，即2016年9月30日付款二笔共计75万元，其中定金50万元，10月18日付款25万元，10月27日付款二笔共计40万元，最后11月9日付款10万元，合计150万元。这些款项均支付到合晟公司法定代表人张挺的个人招商银行账户。其中在十月份付款三笔共计65万元属于正常支付的交易款。2、关于代垫合同车运费，是正常履行协议。《协议书附件汇总说明》、《移交协议》1份、3份《三方协议》约定，双方已就司机押金和押单(即合同车运费)进行了结算，总额为943400元，司机四人、四台车，即李俊其、何文春、唐夜雷、唐平。但祥龙运通公司仅支付何文春的款项176000元，却没有按期结清其他人的款项，唐夜雷、李俊其、唐平三人还向铁路运输第二法院起诉了合晟公司。最后，又签署三方协议，由祥龙运通公司分期偿还了唐夜雷三人的运费。3、关于代付工资。双方在协议书已明确10月1日交接日之前的工资和债务等由合晟公司承担，10月1日之后由祥龙运通公司承担。那么10月份后的工资肯定由祥龙运通公司承担。四、违约金的约定没有超过法律规定，一审判决恰当。双方交易总额500万元，比照民间借贷月利率限额2%标准，按500万元计算，月利息不得超过10万元，即使按照实际交易金额4345257.90元计算，月利息不得超过86905元。而双方约定违约金2000元/天，那么月违约金为6万元。祥龙运通公司没有按期付款，肯定要承担违约责任。并且祥龙运通公司在一审时并没有请求法官调减违约金比例。黄源述称，对一审判决没有意见，同意祥龙运通公司的上诉请求。合晟公司向一审法院起诉请求：1、祥龙运通公司向合晟公司支付转让款2845254.90元，并支付违约金120万元（违约金自2016年12月1日起，2000元/天，暂计算600天，此后仍按此标准计算至清偿之日）；2、祥龙运通公司支付合晟公司为本案支付的律师费10万元；3、汪晓彬对上述第1、2项债务负连带清偿责任；4、黄源对上述第1、2项债务负连带清偿责任。一审法院查明事实：2016年9月28日，合晟公司（甲方）与祥龙运通公司（乙方）、汪晓彬（乙方担保人）签订《协议书》，约定：一、转让标的。甲方将以下业务项目及资产转让给乙方，乙方同意接收。1、公司总部及全国范围内25个营业网点的全部营业设施，办公家具及设备，见附件一《营业设施、办公家具及设备明细表》；2、登记在甲方公司名下的中大型运输车辆，共计32台，其中东风天锦20台，解放前四后四货车10台，解放奥威拖头1台，拖架一台及集装箱一套，见附件二；3、公司总部及全国范围内25个营业网点的租赁经营权，见附件三租赁合同及租金、押金汇总表；4、客户资源；5、甲方运营的国内运输线：广东←→义乌往返，珠三角←→汕头、澄海往返，广东→成都运输，中国大陆→香港运输，珠三角运输。二、转让价款及支付方法。1、价款总额，以上转让之标的，双方共同确认价款为500万元。2、支付方法：在本协议签署之日，乙方支付甲方定金即50万元；2016年10月1日前付50万元；2016年10月15日前付50万；2016年10月30日前再支付100万元；剩余款项，双方进行财务冲抵后的余额，乙方于2016年11月30日前付清给甲方。收款帐户：广州市招商银行体育东支行，户名：张挺，银行帐号：52×××22。甲乙双方之间财务冲抵事项如下：1）甲方应退还的网点负责人安全保证金及司机安全保证金，见附件五甲方应退还网点负责人安全保证金及司机安全保证金明细表；2）甲方为营运车辆购买保险支付的保费余额，见附件二《营运车辆及投保情况明细表》；3）房屋租赁押金及预付的房租余额，见附件三《档口租赁合同及租金、押金汇总表》；4）甲方应退回的合同车辆押金及未结算的运费。见附件七《合同车辆押金及未结算运费明细表》；5）甲方已预付的其他各项费用：车辆保险费、车船使用税、车辆GPS费用，永康经营挂靠费等。三、标的物的交接时间及方法。1、交接日：双方同意2016年10月1日为交接日，交接日前的收入、费用及债务，全部由甲方负担；交接日起，所发生的收入、费用及债务，由乙方负担。2、交接方法。1）营业设施、办公家具及设备，按照附件一，由乙方派人清点，接收；2）全部车辆，按现状接收，在接收后，一个月内办理车辆过户登记手续，车辆过户登记费用，由乙方承担。车辆所有证件，全部移交给乙方。自接收之日起，车辆事故及违章罚款，均由乙方负担；3）甲方将总部及全国范围内25个营业网点的租赁合同原件及租金收据、押金单，全部移交给乙方，视为租赁权的交接。3、甲方承诺，甲方对上述有形资产享有完全的物权，未设立任何形式的抵押权，有权自主出售和变卖。如存在权利瑕疵，全部责任由甲方承担。四、员工留任。1、甲方现有管理团队及员工共计131人[见附件六《甲方员工花名册》]，乙方同意全部留用，并承诺留任员工的工作岗位、工作条件、工资福利待遇等不变。员工与甲方的劳动关系自2016年9月30日全部终止，然后，由乙方重新与员工签订劳动合同，新的劳动合同自2016年10月1日起施行。2、甲方此前收取的网点负责人安全保证金及驾驶员安全保证金收据全部移交给乙方，由乙方重新给员工换发安全保证金收据。该保证金款项从乙方应支付给甲方转让价款中冲抵。日后相关人员办理离职手续后，所交安全保证金由乙方负责支付，与甲方无关。五、双方权利和义务。1、交接后，乙方经营中，应使用自己的票据和企业名称，未经甲方同意，不得以甲方的名义从事经营活动。2、甲方应向客户及档口房东，介绍与乙方合作情况，方便乙方经营；3、双方达成战略合作意向，乙方涉及美国的物流业务，与甲方进行衔接，双方互利共赢。4、交接后，如发现有遗留问题，双方应及时沟通，妥善处理。六、担保条款：为了保证乙方全面履行本合同，乙方公司总经理汪晓彬自愿提供连带保证责任。七、违约责任。1、甲方如延期交接，每超期一天，支付违约金2000元。2、乙方如逾期付款，每逾期一天，支付违约金2000元，直到付清时止。八、保密事项：本协议的内容，双方均应保密，不得外泄。如须广告宣传，应以战略合作为目的进行解释。九、争议解决：本协议履行中，如发生争议，双方应协商和解，协商不成时，任何一方均可向广州市白云区人民法院起诉。诉讼时，胜诉一方的律师代理费用，可由败诉方承担。十、其他。1、未尽事宜，双方可签订补充规定，补充规定与本协议具有同等效力；2、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方代表人签字并加盖双方公章后生效。3、本协议有以下六个附件组成，与本协议具有同效力。附件目录：1、营业设施、办公家具及设备明细表2、营运车辆及投保情况明细表。3、档口租赁合同及租赁、押金汇总表。4、甲方应退还网点负责人安全保证金及司机安全保证金明细表。5、甲方公司员工花名册。6、合同车辆押金及未责费明细表。合晟公司与祥龙运通公司签订《协议书附件汇总说明》，内容为：根据甲乙双方共同签订转让协议，现汇总所有附件说明如下：一、《广州市合晟物流有限公司营业设施办公家具及设备明细表》为附件1；二、《广州市合晟物流有限公司运营车辆明细表》为附件2；三、《广州市合晟物流有限公司各营业网点押金和租金明细表》为附件3，营业部押金总额是457596.2元；四、《广州市合晟物流有限公司其它款项付款明细》为附件4，房租金额、车船使用税、保险费、GPS费、宽带费用、挂靠费，合计299808.71元；五、《广州市合晟物流有限公司员工责保金明细》为附件5，营业部负责人安全保证金及司机安全保证金总额是468750元；六、《广州市合晟物流有限公司花名册》为附件6；七、《合同车押金和押单明细表》为附件7，司机押金和押单总额是943400元；八、综合上述附件统计，祥龙运通公司应付合晟公司营业部押金、已垫付款共计757404.90元，合晟公司已收取营业部负责人安全保证金及驾驶员安全保证金、合同车押金押单共计1412150元，双方抵减后差额为654745.10元，此款在甲乙双方签订的转让价款中冲抵；九、协议书列明的相关财务款项在2016年11月30日前支付250万元中冲抵，因此，根据第八条已算出冲抵金额是654745.10元，经核算确定，祥龙运通公司还需应付合晟公司转让价款余款1845254.90元。2016年9月29日、9月30日、10月18日、10月26日、10月27日、11月9日，汪晓彬向合晟公司法定代表人张挺转账50万元、25万元、25万元、11万元、29万元、10万元。祥龙运通公司出示行车证复印件拟证实车辆未办理过户的事实，提交证人证言、邮箱页面截图拟证实合晟公司法定代表人张挺收取祥龙运通公司应收款项、祥龙运通公司代垫款项情况，提交微信截图及财务报表拟证实合晟公司在进行涉案交易之前向祥龙运通公司提交虚假财务报表的事实。合晟公司成立于2002年7月11日，股东为张挺、张惠玲。祥龙运通公司成立于2004年2月26日，股东为汪晓彬、黄源。汪晓彬、黄源于2003年2月26日登记结婚。2018年1月27日，合晟公司与广东中大圣律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该律所律师及其助理参与本案纠纷，并实际支出律师费10万元。一审法院认为，《协议书》、《协议书附件汇总说明》是当事人真实意思表示，内容形式合法，一审法院予以确认，各方当事人均应按照协议约定履行义务。由于合晟公司、祥龙运通公司约定的金额总额为500万元，分两段支付，第一段分3期共支付250万元，第二段剩余250万元冲抵后余额2016年11月30日前付清。汪晓彬在截至2016年11月9日共付款150万元，加上经冲抵后的金额1845254.90元，祥龙运通公司还应向合晟公司付款2845254.9元。双方约定每逾期一天支付违约金2000元/天，按照实际应支付的本金总额4345254.90元计算，约定符合法律规定，故合晟公司要求祥龙运通公司自2016年12月1日起按照2000元/天的标准支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，但以本金2845254.90元为上限。关于律师费，双方在协议中约定了律师费的支付且合晟公司实际委托了律师参与本案诉讼并支出律师费10万元，故其要求祥龙运通公司支付律师费10万元的诉讼请求，一审依法予以支持。因汪晓彬为连带保证人，应对祥龙运通公司的上述债务承担连带责任。黄源虽为祥龙运通公司的股东，但无证据证实本案存在股东承担责任的情形，虽汪晓彬与黄源为夫妻关系，但本案为汪晓彬为祥龙运通公司债务对外提供的担保，不属因夫妻共同生活所产生的债务，故合晟公司要求黄源承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。汪晓彬经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、该判决生效之日起五日内，祥龙运通公司向合晟公司偿还款项2845254.90元及违约金（违约金以2845254.90元为本金，自2016年12月1日起，按照2000元/天计算至清偿之日止，以本金2845254.90元为上限）；二、该判决生效之日起五日内，祥龙运通公司向合晟公司支付律师费10万元；三、汪晓彬对上述第一、二项义务承担连带清偿责任；四、驳回合晟公司的其他诉讼请求。案件受理费39962元、保全费5000元，由祥龙运通公司、汪晓彬负担。经本院查阅一审卷宗，本案一审期间，一审法院委托广东省东莞市看守所向汪晓彬送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书及合晟公司的证据；祥龙运通公司并无在一审举证期限届满前及一审庭审中申请证人出庭作证，其提交的证人书面证言已在一审庭审中进行了质证；祥龙运通公司提交的以纸张为载体的电子证据已在一审庭审中进行了质证，一审法院并无要求祥龙运通公司将该电子证据以光盘为载体提交。经本院询问当事人，合晟公司不同意就祥龙运通公司、汪晓彬的上诉请求进行调解。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本院查阅一审卷宗所得的情况，并无祥龙运通公司、汪晓彬上诉所称的一审法院违反法定程序的情形。汪晓彬虽被羁押无法到庭，但其可依法提交书面答辩状及证据以陈述自己的意见及反驳对方当事人的主张，以及依法委托代理人参加诉讼，而汪晓彬并无行使该等诉讼权利，故一审法院对其缺席审判，并无损害其诉讼权利。祥龙运通公司、汪晓彬提出一审法院可到汪晓彬被羁押的场所开庭审理的上诉意见，没有法律依据。因此，祥龙运通公司、汪晓彬提出一审判决程序错误，本案应发回重审的上诉主张不能成立，本院不予采纳。祥龙运通公司未按照与合晟公司约定的期限及数额向合晟公司支付转让价款，已构成违约。因此，合晟公司主张祥龙运通公司承担偿还尚欠转让价款、支付双方约定的违约金和律师诉讼代理费的违约责任，以及汪晓彬按照约定承担连带保证责任的诉讼请求，证据充分，依法有据，一审法院予以支持正确。合晟公司与祥龙运通公司约定的支付转让价款的时间与办理车辆过户登记的时间不同，双方并无约定该两项债务具有同时履行抗辩权，故祥龙运通公司、汪晓彬提出合晟公司违约在先，祥龙运通公司延迟付款的责任在于合晟公司的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。合晟公司与祥龙运通公司约定各自承担的违约金是相同的，不存在不对等、显示公平的情形，且一审法院作出祥龙运通公司承担的违约金数额以其尚欠转让价款本金为上限的判决，实际上是对双方约定的违约金进行了适当减少的调整。因此，祥龙运通公司、汪晓彬关于一审法院对祥龙运通公司提出约定的违约金过高应适当减少的请求没有作出评判的上诉意见不能成立，祥龙运通公司、汪晓彬要求按照银行贷款利率计算逾期付款违约金的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。祥龙运通公司、汪晓彬提出在祥龙运通公司尚欠合晟公司的转让价款中扣除属于祥龙运通公司而被合晟公司法定代表人收取的经营收入及祥龙运通公司代合晟公司垫付的工人工资的上诉主张，实际上是祥龙运通公司、汪晓彬认为合晟公司有违约行为并造成祥龙运通公司经济损失，要求合晟公司予以赔偿。但祥龙运通公司与合晟公司并无约定双方互负的合同债务可以相互抵销，且祥龙运通公司、汪晓彬的该项上诉主张构成对合晟公司的反诉请求，而祥龙运通公司、汪晓彬在本案第一审程序中并无提出反诉，其在本案第二审程序中提出反诉，合晟公司又不同意调解，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于第二审人民法院根据当事人自愿的原则就原审被告在第二审程序中提出的反诉进行调解不成的，告知当事人另行起诉的规定，本院对祥龙运通公司、汪晓彬提出的上述反诉不予审理，祥龙运通公司、汪晓彬可另行起诉。因此，祥龙运通公司、汪晓彬提出减少其应承担的尚欠转让价款数额的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，祥龙运通公司、汪晓彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31360.12元，由上诉人深圳市祥龙运通物流有限公司、汪晓彬共同负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年一月二十一日书记员  江亭利林美欣