广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终1137号抗诉机关（原公诉机关）广东省佛山市禅城区人民检察院。原审被告人谭锦标，男，1983年10月4日出生，汉族，初中文化，住广东省佛山市禅城区。因本案于2017年9月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2018年9月14日被取保候审。辩护人范真子，广东泽康（顺德）律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人谭锦标犯故意伤害罪一案，于2018年9月14日作出（2018）粤0604刑初217号刑事判决。宣判后，广东省佛山市禅城区人民检察院提出抗诉，广东省佛山市人民检察院支持抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员万娱出庭履行职务，原审被告人谭锦标及其辩护人范真子到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2017年9月28日，被告人谭锦标打算找人推广业务广告，通过朋友介绍添加了从事广告业务的被害人罗某1微信号码，谭锦标和罗某1在微信中商谈了广告推广业务。2017年9月30日晚，被告人谭锦标约被害人罗某1来到佛山市禅城区张槎大富长虹美食店长兴房见面吃饭并商谈广告业务，谭锦标同时约朋友谭某4赴宴，三人在吃饭过程中共同饮酒。当日20时30分左右，谭某4有事先行离开饭店，并结算了餐费，谭锦标与罗某1留在饭店继续吃饭饮酒和商谈业务。22时2分，谭锦标与罗某1用餐完毕后均呈醉酒状态走出长兴房（当晚谭锦标、罗某1以及谭某4共同喝了一瓶洋酒、四瓶啤酒；2017年10月1日3时后，提取了谭锦标血液样本，经检验其血液中乙醇含量为179.5mg/100ml；案发后提取了罗某1血液样本，经检验其血液中乙醇含量为233.6mg/100ml），当二人走到饭店大堂时，谭锦标欲用手搂罗某1，罗某1躲闪没有给搂，引发谭锦标不满，谭锦标随后用手推了一下罗某1，随后二人发生口角。22时3分，谭锦标、罗某1走到饭店收银台前发生争执，谭锦标用手推了一下罗某1，罗某1躲闪时右脚鞋脱落在地，谭锦标将罗某1推到收银台门口，用手掐着罗某1后颈摇罗某1头，随后又用手掐了一下罗某1脖子，此时饭店老板过来将二人劝开，二人在收银台前又争执了一会后共同离开饭店。22时7分，谭锦标和罗某1在长虹美食店外人行道行走，谭锦标用胳膊去搂罗某1，罗某1躲闪开。22时8分，长虹美食店老板锁门离开饭店。22时10分，在长虹美食店外人行道上，谭锦标和罗某1再次发生争执，二人相互推搡，后谭锦标将罗某1推到靠墙，用手掐了一下罗某1脖子，随后又用胳膊夹住罗某1脖子，二人在争执过程中都摔倒在地，随后在地上进行滚打。22时13分，二人起身，罗某1走到人行道外停放车辆的路面，谭锦标追上罗某1又把罗某1按倒在地，二人又滚在地上厮打，谭锦标用胳膊箍住罗某1脖子，然后又骑到罗某1身上挥拳打罗某1头部，随后谭锦标起身又用脚踢了罗某1头部，罗某1躺在地上不动了。22时20分，谭锦标走回长虹美食饭店门口，用手大力摇晃饭店外门，将门锁摇开走入饭店，随后用手大力摇晃收银台，将收银台上物品搞乱。案发时现场群众拨打110报警。22时40分民警赶到案发现场佛山市禅城区张槎大富长虹街长虹美食门前路面（接近季华北路一侧路面上），发现被害人罗某1侧趴在路面上，头部下的地面有血迹，两脚鞋脱落在地面上，民警随即呼120前来抢救。22时49分，民警在现场听到长虹美食店内有人，随后来到饭店内，发现谭锦标坐在地上呈醉酒态，饭店内物品被搞乱，民警当场询问谭锦标有没有在外面打架，谭锦标称没有，后民警将谭锦标控制并带回派出所接受调查。23时9分，120医护人员赶到现场，到诊时见被害人罗某1趴在马路上，头周围地面见血，口角见褐色分泌物，左额部见挫裂伤，左面部、耳廓肿胀、发绀，右额部可扪及皮下血肿，口角内见少许食物残渣及大量血性分泌物。经医护人员现场抢救，未见罗某1恢复自主呼吸及自主心跳，被害人罗某1随后被宣告临床死亡。后经法医鉴定，被害人罗某1系因呕吐物吸入性窒息而死亡，罗某1所受外伤与其发生呕吐和呕吐物吸入存在重要的因果关系，是导致其死亡的主要原因，醉酒状态与其呕吐和呕吐物吸入存在一定的因果关系，是次要因素。2018年5月15日，被告人谭锦标亲属谭某6与被害人罗某1父亲罗某2、母亲钟某、妻子伍某、儿子罗某4（未成年人）达成和解，谭某6代被告人谭锦标向被害人罗某1上述亲属赔偿各项损失共计人民币250万元，罗某2、钟某、伍某出具谅解书，表示对谭锦标的行为予以谅解。原判认定上述事实有户籍证明，抓获经过，现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表、现场方位示意图、现场照片，视听资料、视频截图，理化检验报告，南方医科大学司法鉴定中心法医病理检验报告书、南方医科大学司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书，和解协议、收据、谅解书，证人谭某1、韦某、谭某2、谭某3、谭某4、梁某、罗某2、伍某、谭某5的证言，被告人谭锦标的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人谭锦标因生活琐事与他人发生矛盾，在相互争执过程中使用轻微暴力对他人实施一般殴打，导致他人呕吐和因呕吐物吸入性窒息而死亡，属于过失造成他人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，依法予以更正。被告人谭锦标自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人谭锦标委托家属赔偿被害人罗某1亲属人民币250万元，取得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人谭锦标对指控的事实无异议，对被害人家属予以赔偿，取得被害人家属谅解，确有认罪、悔罪表现，符合缓刑适用条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，以过失致人死亡罪判处被告人谭锦标有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，广东省佛山市禅城区人民检察院提出抗诉，广东省佛山市人民检察院支持抗诉，认为：（1）原审被告人谭锦标对被害人实施了用手掐脖子、对被害人头部拳打脚踢等一系列暴力殴打行为，整个殴打行为持续十几分钟，且殴打程度激烈，谭锦标实施的这些攻击他人头颈部的暴力行为具有高度危险性，反映出其具有伤害被害人的故意，应认定谭锦标的行为属于故意伤害行为；同时，法医病理学司法鉴定意见认定被害人所受外伤是其呕吐及呕吐物吸入的主要原因，据此应认定谭锦标的伤害行为是被害人死亡的主要原因，二者之间具有直接因果关系；原判认为谭锦标的行为只是轻微暴力的一般殴打行为，将故意伤害致死狭隘地限定于伤重致死的情形，属于定性错误，适用法律不当。（2）谭锦标的故意伤害行为造成了一人死亡的严重后果，无任何减轻处罚情节，依法应以故意伤害罪处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原判判处谭锦标有期徒刑三年，缓刑五年，属量刑畸轻，适用缓刑不当。出庭履职的检察员向法庭提交了DNA鉴定意见书，鉴定意见证实现场提取的部分血迹检出了被害人的STR分型，部分血迹检出了原审被告人谭锦标的STR分型。原审被告人谭锦标对其行为表示后悔，称无论本案定性为故意伤害还是过失致人死亡，他都尊重法院判决。原审被告人谭锦标的辩护人认为：（1）谭锦标与被害人初次相识，案发当日二人是为谈生意在一起吃饭，从案件起因考察，谭锦标并没有严重伤害被害人的主观故意；谭锦标只是徒手打击被害人，没有使用任何工具，打击力度有限，持续时间不长，不足以造成轻伤以上损伤，这些普通的殴打行为并不能对人体造成严重的危害，不能认定为具有高度危险的致人死亡行为，故谭锦标对被害人实施的只是轻微暴力行为（一般殴打行为），不应被评价为故意伤害行为；本案因“呕吐和呕吐物吸入”这一介入因素导致被害人死亡，存在多因一果的情况，谭锦标在与被害人争执、相互殴打时，应该预见被害人醉酒可能引发呕吐，因疏忽大意没有预见，对被害人的死亡结果存在疏忽大意的过失，原判认定谭锦标的行为构成过失致人死亡罪的定性准确。（2）谭锦标是在醉酒时辨认、控制能力减弱的情况下实施的犯罪，主观恶性较小，案发后谭锦标及其家属赔偿了被害人家属并寻求谅解，现被害人家属已明确表示接受原审判决结果，并请求撤回抗诉申请，故原审判处谭锦标有期徒刑三年适用缓刑属量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人谭锦标犯过失致人死亡罪的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。关于本案应该定性为过失致人死亡罪还是故意伤害罪的问题，经查：（1）从本案起因来看，案发当晚原审被告人谭锦标与被害人罗某1系为商谈广告业务而相约一起吃饭喝酒，二人离开餐馆时，因谭锦标醉酒后欲用手搂被害人，但遭被害人拒绝，致双方产生争执并打斗。故从案件起因分析，谭锦标殴打被害人应只是使被害人身体上遭受一时疼痛，应无严重伤害被害人身体健康之主观意图。（2）从原审被告人谭锦标打击被害人的手段和力度而言，谭锦标系徒手击打被害人身体，未使用任何工具，法医病理检验报告显示，被害人未见颅脑骨折，硬脑膜下、外未见血肿，蛛网膜下腔未见出血，未见脑挫裂伤，被害人的头部外伤与其死亡后果无直接的因果关系，亦说明被害人体表伤害并不严重，原审被告人谭锦标对被害人的打击力度有限，谭锦标的行为宜认定为一般殴打行为而非故意伤害行为。（3）从被害人的死因观之，被害人是因呕吐物吸入性窒息而死亡，其所受外伤是致其呕吐和呕吐物吸入的主要原因，醉酒状态与其呕吐及呕吐物吸入存在一定因果关系，是次要因素；这进一步说明了被害人的死亡结果是由多种原因造成，与一般的故意伤害致人死亡案件相比，原审被告人谭锦标预见本案被害人发生死亡结果的可能性显然更低。综上，原审被告人谭锦标并无严重加害被害人的犯意及行为，其击打被害人的行为属一般殴打行为，本案定性为过失致人死亡罪更为恰当。对辩护人所提原审被告人谭锦标主观上系疏忽大意的过失、原判定性准确的意见，予以采纳；对抗诉机关所提本案应定性为故意伤害罪的意见以及广东省佛山市人民检察院支持抗诉的观点，不予采纳。本院认为，原审被告人谭锦标因琐事即对他人实施殴打行为，致他人呕吐物吸入性窒息死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。原审被告人谭锦标自愿认罪，案发后赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。结合原审被告人谭锦标的认罪、悔罪表现，可对其宣告缓刑。关于抗诉机关所提原判量刑畸轻、适用缓刑不当的意见，经查：（1）如前所述，本案宜认定原审被告人谭锦标构成过失致人死亡罪，根据我国刑法之规定，过失致人死亡的，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，原判所作量刑系在法定幅度内；（2）原审被告人谭锦标的家属已与被害人家属达成和解，被害人家属也对原审被告人表示谅解；原公诉机关提出抗诉后，被害人家属还向律师提出不要抗诉，并让律师代写了一份撤回刑事抗诉申请书，其中写道：“我们的家庭已经因为失去一个儿子、丈夫、父亲，受到了严重的打击，真的不想有人再如我们一样家庭支离破碎。因此，经过慎重考虑，我们接受法院的判决，也恳请检察机关撤回刑事抗诉，给予谭锦标一个重新做人的机会。”故本案双方的关系已经得到一定程度的修复，案件处理也已经达到了一定的社会效果，原判对谭锦标宣告缓刑有其内在合理性，本院不再对原判刑罚作出调整。希望原审被告人谭锦标能够谨记教训，珍惜来之不易的自由，珍爱始终对其不离不弃的家庭，并对被害人家属的宽恕心存感恩，今后也不要再有任何酒后失当行为，不要再让类似的悲剧重演。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对抗诉机关所提意见以及广东省佛山市人民检察院支持抗诉的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年一月十八日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。