陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书（2018）陕01民终5173号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市西北复合包装有限公司。住所地：西安市。法定代表人：穆占伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。委托诉讼代理人：南晓，陕西三井律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安金港房地产开发有限公司。住所地：西安市。法定代表人：崔皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：张时和，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人西安市西北复合包装有限公司（以下简称西北复合公司）与西安金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）土地使用权转让合同纠纷一案，宣判后，双方均不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初8710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年2月4日，西北复合公司（甲方）、金港公司（乙方）、陕西彤鑫房地产有限公司（丙方)签订了《合作协议》。合同约定：甲方拥有宗地编号为JK3-2-22-1,净面积为10.501亩的国有土地使用权，该地前期以工业用地的性质登记在甲方名下，国有土地登记号为2002出001，后期在甲方的努力下，政府已将该宗地性质变更为住宅，且同意以国有土地出让的形式将该宗地出让给甲方，附有详细的控规文件，且国有土地出让合同在待签状态；乙方已详尽了解该宗地的详细情况以及宗地出让合同目前的待签状态。乙方有意将上述宗地性质由住宅再变更为商业，故要求甲方暂缓与政府正式签订国有土地出让合同，并愿意承担因暂缓不签订出让合同引发的相应后果及经济责任；丙方是甲方新成立的由甲方全额控股的全资子公司，甲、乙双方同意，待乙方完成上述宗地的变性手续后，甲方负责将该宗地的国有土地使用权登记在丙方名下，乙方受让甲方在丙方公司拥有的100%股权，以丙公司名义独立开发使用上述宗地；协议签订后，乙方即以甲方名义向政府申请将上述宗地的土地性质由住宅变更为商业，甲方全力配合出具所需的各种手续；甲方应乙方要求，等乙方完成上述工作后，再与政府签订正式的国有土地出让合同；乙方应保证在2013年5月30日前完成土地变性手续，若逾期未能办成，乙方必须仍按原土地性质办理相关事宜，合作方式与费用负担方式不改变；乙方总计向甲方支付3500万元的税后固定现金净收益，该费用分四次向甲方支付完毕：1、乙方于2013年2月5日前向甲方支付定金600万元；2、暂定乙方于2013年6月30日前向甲方支付1000万元，甲方收到该笔费用后，十五日内将其在丙方公司25%的股权按上述条件变更登记至乙方或乙方指定的人员名下。如果甲方新工厂未能在2013年6月30日前开工建设，乙方可以顺延该笔款项的支付时间，不构成违约。3、乙方于2013年12月30日前向甲方支付500万元，暂定于2014年1月31日前向甲方支付500万元，甲方收到该笔费用后，十五日内将其在丙方公司25%的股权变更登记至乙方或乙方指定的人员名下，乙方无需再另行支付股权转让款。4、暂定乙方于2014年8月30日前向甲方支付完下余费用900万元。同时同期甲方完成该宗土地上工厂的全部搬迁工作，将现状土地交付给乙方，乙方完成拆迁工作。甲方收到乙方最后一笔费用后，十五日内将其在丙方公司的50%按上述条件变更登记至乙方或乙方指定的人员名下。上述付款如逾期支付，乙方应按日万分之三承担违约金。甲、乙方如果一方违约，并在三个月内未能履约，另一方有权解除合同。如果乙方违反协议条款或致协议无法继续履行的，乙方已支付的定金不予退还。上述合同签订后，金港公司由于资金原因，分期向西北复合公司支付协议的第一笔付款，于2013年6月23日支付完定金600万元，西北复合公司向金港公司开具了定金600万元的收款收据。后金港公司未再向西北复合公司支付后续约定的款项。之后，乙方未按合同约定向有关部门交纳土地出让金。为此，西安市国土资源局经济技术开发区分局向西北复合公司发出通知，同意西北复合公司将其下使用的10.501亩国有工业用地变更为商服用地，补缴出让金4500万元，并约定在合同签订前先行缴纳补缴价款50%的出让金。接到通知后，务必于2014年4月20日之前缴清50%的出让金。否则，我局将不予办理土地变更手续。金港公司因资金困难，未按约定交纳上述4500万土地出让金，西北复合公司遂未按合同约定在2013年6月30日开工建设新工厂。此后，西北复合公司与案外人陕西恒佳伟业投资发展有限公司及陕西彤鑫房地产有限公司签订了与上述合同类似内容的《合作协议》，将转让款变为2000万元。2015年8月20日，金港公司向西北复合公司致函，函中称此前其公司法律顾问接西北复合公司法律顾问电话通知，西北复合公司提出终止履行所签订的《合作协议》，并表示仅退金港公司300万元及相关利息。经其研究向西北复合公司回复：一、同意终止履行《合作协议》，但不同意西北复合公司仅退还其300万元及相关利息。二、其要求金港公司退还600万元并按月息2%支付利息，以及赔偿损失200万元。理由为其为土地变性作了大量工作，花费不少于200万元；第二笔付款的条件不具备，故其未付款不构成违约等；西北复合公司在未通知其的情况下，擅自对下属子公司进行增资，及2015年1月15日将涉案股权转给他人，均属违约。2017年1月17日，金港公司再次致函给西北复合公司，函中称西北复合公司因债权人催账，要求其支付2900万元合作款，以解除《合作协议》所涉土地使用权的抵押，否则《合作协议》无法履行，应予解除。其经研究答复如下：一、其计划在2017年3月31日前向西北复合公司支付2900万元，但该计划能否实现，以其在2017年3月1日向西北复合公司出具的《确认书》为准，未出具《确认书》的，视同付款计划不能实现。二、如付款计划不能实现，其同意解除合作协议，且其只要求贵公司退还已付款600万元，至于因其迟延偿还债权人款项的利息，我公司愿分担50万元。2017年3月1日，金港公司向西北复合公司出具《确认书》，称其确认执行与西北复合公司之前签订的《合作协议》和《致函》中的约定，于2017年3月31日支付2900万元，详细的付款计划于2017年3月15日给西北复合公司。2017年3月16日，金港公司向西北复合公司出具《付款计划》，金港公司承诺下余2900万元，于2017年3月31日前支付1000万元，由西北复合公司为金港公司办理相应份额的股权转移手续；4月30日前支付1000万元，5月31日前支付900万元；每次付款后西北复合公司为金港公司办理相应份额的股权转移手续。金港公司未能按上述约定的3月31日支付第一笔款项，2017年4月1日，西北复合公司向金港公司发出《合作协议解除通知书》，确认金港公司未按期付款，已构成根本违约，导致《合作协议》无法继续履行，自通知送达之日，双方签订的《合作协议》、《致函》、《确认书》等即刻解除并终止履行。本案在庭审前，西北复合公司、金港公司双方均同意解除《合作协议》，并向法院递交了双方签订的《协议》，并申请撤回了要求解除《合作协议》的诉讼请求。庭审中，西北复合公司表示同意双方调解并向金港公司退还300万元或可以再高一点，但因金港公司要求西北复合公司退还600万元及利息，双方未能达成一致意见，致调解未果。另，金港公司表示如果法院不能支持其双倍返还定金的诉讼请求，其要求判令支付金港公司600万元及按中国人民银行同期贷款利率承担该款的利息。西北复合公司在原审中诉称，2013年2月4日，其与金港公司及陕西彤鑫房地产有限公司（其下属全资子公司)签订了《合作协议》。合同约定：其以名下位于西安市XX号XX号的土地使用权与金港公司进行合作开发，金港公司则分五次向其支付费用3600万元，并由金港公司负责办理项目土地前期变性手续（用途由工业用地变为商服用地），至陕西彤鑫房地产有限公司名下，其则将该公司股权分三次转至金港公司名下。金港公司应分别于2013年6月30日向其支付1000万元，12月30日支付500万元，2014年1月31日支付500万元，并最迟于2014年8月30日前支付下余900万元。合同约定若一方违约并在三个月内未能履约，另一方有权解除协议。如果金港公司违反协议条款或致协议无法继续履行的，金港公司已付定金不予退还等。后金港公司仅支付定金600万元后，其余款项经过多次协商金港公司均未按期支付，其在金港公司同意的前提下，将涉案土地及股权转让给了案外人。此次，金港公司再次要求履行合同，其与案外人协商，表示同意了金港公司的要求，但金港公司再次违约，故诉至法院要求依法确认西北复合公司对于金港公司已缴纳的600万元定金不予退还；金港公司承担本案诉讼费。金港公司辩称，其未违反合同约定，并提出反诉，要求西北复合公司双倍返还定金1200万元并承担反诉费。西北复合公司对金港公司反诉辩称，金港公司的要求违反合同约定，故请求驳回金港公司的反诉请求。原审法院认为，西北复合公司与金港公司签订《合作协议》、《协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效。但该合同明为合作协议，实为土地使用权转让协议。本案中，双方均同意解除《合作协议》，至于西北复合公司的本诉请求与金港公司的反诉请求，其实际的争议焦点是一致的，即为到底是西北复合公司违约还是金港公司违约？西北复合公司是否应向金港公司退还所收取的定金？应退还多少？结合本案可以看出，西北复合公司在2015年8月曾向金港公司提出了解除双方签订的《合作协议》，并表示同意向金港公司退还300万元及利息。而金港公司表示同意解除《合作协议》，但要求西北复合公司退还全部定金、利息及损失等。此后，金港公司向西北复合公司出具的《致函》、《确认书》、《付款计划》均明确了其愿意继续履行协议，并承诺分期付款，但金港公司未能按所承诺的内容履行，其已构成违约，金港公司理应承担相应的违约责任。从金港公司的承诺表示愿意承担西北复合公司的利息损失50万元的内容可以看出，金港公司明确知道在其违约后是同意西北复合公司扣除损失的。显然金港公司反诉要求西北复合公司双倍返还定金或要求西北复合公司返还定金600万元及利息的要求不能成立。因为金港公司违约，依据法律规定的定金法则金港公司无权主张要求退还定金，但是由于西北复合公司、金港公司双方在协议履行过程中，协商解除《合作协议》，西北复合公司向金港公司承诺过同意退还定金300万元及利息，依据公平、诚信原则，西北复合公司理应按此承诺向金港公司退还才更为合理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、西安市西北复合包装有限公司于本判决生效之日起十日内向西安金港房地产开发有限公司退还定金300万元，并按中国人民银行同期贷款利息承担上述款项自2015年8月20日至判决给付之日的利息。二、驳回西北复合公司其余诉讼请求。三、驳回金港公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费5.38万元（西北复合公司已预交），由西北复合公司承担2.69万元，由金港公司承担2.69万元，反诉费4.69万元，由西北复合公司承担11725元，下余35175元由金港公司自行承担。上述费用相互折抵后，金港公司于上述付款时向西北复合公司支付诉讼费15175元。宣判后，西北复合公司与金港公司均不服原审判决向本院提起上诉。西北复合公司上诉称，原审判决已经认定金港公司未按期支付定金、未缴纳涉案土地出让金，前述两行为已经构成违约。因此，其无权主张退还双倍定金或者退还定金本金及利息。但原审法判决却以西北复合公司曾协商承诺退还300万元定金及利息为由，并结合公平、诚信原则判令西北复合公司须向金港公司返还300万元定金及利息，该项判决毫无事实依据且与法律规定相悖。理由如下：第一，西北复合公司的该项承诺仅仅是为了解决问题而提出的调解方案，且该方案因金港公司未同意，进而并没有成立，更不产生任何法律效力。第二，法律原则的适用必须以法律条文没有明确规定为前提。但本案中，对于调解意见的诉讼适用问题在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条做出了明确的规定。因此，公平、诚信的原则在本案中并不适用。故上诉请求二审法院：1、依法撤销原审民事判决书第一、二项，改判驳回金港公司一审的全部诉讼请求，支持西北复合公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均有金港公司承担。金港公司辩称，1、西北复合公司认为金港公司定金支付违约没有法律依据。因定金合同是实践性合同，故不存在定金支付违约的问题。尽管金港公司未在合同约定的时间付足定金，但其此后付足了600万元定金，西北复合公司接受且出具了相应的收据，应认定为对定金支付时间的变更，定金合同于实际支付之日（2013年6月23日）起生效。2、西北复合公司并未提交证据证明金港公司未缴纳涉案土地出让金与其未开工建设之间存在因果关系。3、本案案由是土地使用权转让合同纠纷，转让标的为西北复合公司拥有的位于经开区的10.501亩工业用地土地使用权，而缴纳土地出让金不属于土地使用权转让的内容。4、原审庭审中，金港公司通过向法院申请调查令查明涉案土地无抵押且查明了西北复合公司“一地二卖”，又将该涉案土地转让给陕西恒佳伟业投资发展有限公司，西北复合公司的一系列行为均表明其对金港公司存在欺诈，且始终无履约诚意，其转让涉案土地完全是另有目的。综上，西北复合公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。金港公司上诉称，1、原审判决违反《人民法院民事裁判文书制作规范》，未写明金港公司答辩和反诉的事实与理由，对判决所认定的事实失去了制约，错误认定事实也就在所难免。2、原审判决认定事实错误且遗漏了众多应当认定的事实。第一，错误认定西北复合公司2013年6月30日未开工建设新工厂是由于金港公司2014年4月20日未缴清4500万元的土地出让金造成的；第二，原审判决在错误认定第一个因果关系之后紧接着就是“此后”及“将转让价款变为2000万元”，在行为上让人误以为“一地二卖”和转让价款的降低均是因为金港公司未缴清土地出让金造成的，这属于严重的错误认定因果关系；第三，原审判决颠倒认定主动被动互动关系，将金港公司的致函原因消弥，导致未能认定西北复合公司隐瞒和虚构事实的欺诈行为。第四，原审判决遗漏了对本案有重要影响的案件事实，比如：原审判决未认定本案中《合作协议》的解除时间、原审判决未认定西北复合公司因建新厂差钱遂“一地二卖”构成根本违约的事实、原审判决未认定2017年1月17日金港公司的《致函》及此后与《致函》有关的《确认书》和《付款计划》是建立在西北复合公司欺诈行为基础上的，对金港公司无约束力等等。3、原审判决适用法律不当。第一，原审判决在“本院认为”中将2015年8月20日金港公司同意终止协议的致函作为裁判依据显然不妥；第二，原审判决将2017年1月17日金港公司的《致函》及此后与《致函》有关的《确认书》和《付款协议》作为裁判金港公司“愿意继续履行合同”和“其已构成违约”的事实依据，导致西北复合公司从欺诈行为中获取利益实在不妥当；第三，原审判决对金港公司答辩与反诉的事实与理由是否符合法律规定未做分析与表述，也应认为原审判决适用法律不当。故上诉请求法院：1、依法撤销原审民事判决书。2、请求判令西北复合公司双倍返还定金1200万元。3、驳回西北复合公司一审的全部诉讼请求。西北复合公司辩称，1、“一地二卖”并不符合事实，我们和金港签约之后，对方违反合同约定，没有及时缴纳土地出让金，土地变性手续作废。2、金港公司没有按照协议中约定办理土地变性的手续，在合同履行过程中还向我们公司借款，我们对金港的履约能力进行怀疑。2015年我们公司刘洋和金港公司的崔皓协商，金港同意我们将土地出售，将定金返还给金港，基于这个基础，我们在2015年9月份就将土地出售给恒佳公司。3、虚构抵押的事实其实是断章取义，因为我们当事人对这个抵押的概念不清楚，我们和恒佳签订合同就是为了向恒佳借款，签订土地转让合同也是为了担保我们能按期向恒佳伟业公司还款，所以我们法定代表人就认为是抵押，是理解上的错误，并且恒佳伟业公司也同意我们将这块土地出售给金港公司。二审经审理查明， 2014年10月22西北复合公司与陕西恒佳伟业投资发展有限公司（以下简称恒佳伟业公司）、陕西彤鑫房地产有限公司签订《合作协议》约定，西北复合公司将涉案的10.501亩国有土地使用权过户登记到其公司的全资子公司彤鑫公司名下，恒佳伟业公司向西北复合公司支付2000万元股权转让款，西北复合公司将彤鑫公司的全部股权转让给恒佳伟业公司。2015年1月15日西北复合公司将彤鑫公司100%的股权转让给恒佳伟业公司，但涉案的10.501亩国有土地使用权一直未转移登记到彤鑫公司的名下，2016年恒佳伟业公司以股权转让纠纷为由将西北复合公司及陕西彤鑫房地产有限公司诉至本院，本院于2016年12月6日作出（2016）陕01民初1020号民事调解书确定西北复合公司于2017年1月31日前向恒佳公司移交涉案的土地使用权，但至今恒佳伟业未对调解书申请执行，涉案的国有土地使用权仍登记在西北复合公司名下。2014年12月30日西北复合公司与杨某某签订《施工合同》，约定由杨某某承揽西北复合公司沣东新城建章路街办西柏梁村北的新厂房土石方工程，西北复合公司称此时其公司新厂房就已开工建设，但未按照《合作协议》向金港公司送达新厂房的开工报告。西北复合公司在原审中提交了一份2015年5月其公司刘阳与金港公司法定代表人崔皓及工作人员张献军的谈话录音，该录音中刘阳明确告知崔皓及张献军其公司的新工厂在2014年就开工建设了。金港公司称对该录音不予认可，二审中，法庭要求金港公司限期向其公司的崔浩及张献军核实录音的真实性并向法庭回复，但金港公司逾期未回复。2018年10月19日恒佳公司出具情况说明称，“2017年元月初，西北复合公司刘阳找到我公司，告知西北复合公司拟将位于XX城XX路XX号的10.501亩土地的使用权转让给金港公司，我公司作为该土地实际权利人，经研究同意若西北复合公司在2017年3月31日前向我公司支付2900万款项，我公司将陕西彤鑫房地产开发有限公司的股权转回西北复合公司，并申请法院解除对该总土地的查封。此后不久，应西北复合公司刘阳的要求，我公司还专门委派办公室负责人徐某某与西北复合公司刘阳共同到金港公司向该公司股东和副总张献军提供上述情况，并表明我公司的意见。几天后，西北复合公司刘阳陪同金港公司一名工作人员又到我公司核实上述土地有关情况，我公司再次安排副总刘影女士负责接待，刘总当时向西北复合公司刘阳和金港公司那名工作人员再次提供了该宗土地的有关情况，并又一次表明了我公司的上述意见。后西北复合公司未向我公司支付上述款项，我公司之前的承诺已经失效”。另查，关于2017年1月17日金港公司向西北复合公司的致函中所记载的“以解除‘合作协议’所涉土地使用权的抵押”，金港公司称该致函中所称的“抵押”，其公司不清楚抵押权人是谁，西北复合公司称涉案土地使用权在2017年并未设定抵押权，而是被恒佳公司申请法院查封。其余事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。西北复合公司与金港公司及彤鑫公司签订合作协议，约定以转让彤鑫公司股权的方式转让涉案的国有土地使用权。在合同履行过程中，金港公司支付了合同约定的600万元定金后再没有支付任何费用，第二笔费用1000万元双方约定在2013年6月30日支付，如西北复合公司新工厂没有在此时开工，则付款时间顺延，金港公司见到西北复合公司开工报告后三日内支付，西北复合公司的新工厂在2014年底开工建设，虽没有给金港公司送达开工报告，但从双方公司工作人员2015年5月的谈话录音内容表明，金港公司最晚在2015年5月份就明知西北复合公司的新工厂已经开工，此时金港公司应向西北复合公司支付第二笔合作费用1000万元，但金港公司未支付。在与金港公司签订的《合作协议》履行过程中，西北复合公司虽又与恒佳伟业公司签订《合作协议》，约定出售涉案的国有土地使用权，但西北复合公司一直未实际向恒佳伟业公司交付涉案的国有土地使用权，仍可向金港公司履行涉案的合同义务，且在2017年1月份，恒佳伟业公司已明确表示如西北复合公司向其公司返还合同款项，其公司就申请法院撤销涉案土地使用权的查封，并放弃申请执行民事调解书。西北复合公司与金港公司在明确了恒佳伟业公司上述意见的情况下，达成协议继续履行双方合作协议的内容，金港公司向西北复合公司继续付款，西北复合公司继续履行合作协议中交付国有土地使用权的义务。金港公司在明知恒佳伟业公司与西北复合公司之间就涉案国有土地使用权存在纠纷且涉案国有土地使用权已被恒佳伟业公司申请查封的情况下自愿向西北复合公司作出了付款承诺，但又未按承诺付款，构成违约，原审法院认定金港公司违约是正确的，金港公司应承担违约责任，金港公司已向西北复合公司已支付的600万元定金不应予以返回。在本案诉讼前，西北复合公司曾与金港公司协商解决本案纠纷，西北复合公司提出了退还300万元的解决方案，但金港公司未同意，双方并未协商一致，故原审法院以西北复合公司曾提出的上述解决方案作为判案依据，判令西北复合公司返还金港公司300万元并支付利息，明显不妥。综上，原审判决违约责任认定正确，但返还定金的数额错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初8710号民事判决；二、西安市西北复合包装有限公司不予返还西安金港房地产开发有限公司已支付的定金600万元；三、驳回西安金港房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费，西安市西北复合包装有限公司已预交53800元，由西安金港房地产开发有限公司承担，西安金港房地产开发有限公司预交46900元，由西安金港房地产开发有限公司承担。二审案件受理费，西安市西北复合包装有限公司预交34000元，由西安金港房地产开发有限公司承担，西安金港房地产开发有限公司预交147600元，由西安金港房地产开发有限公司承担。西安金港房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向西安市西北复合包装有限公司支付。本判决为终审判决。 审 判 长  王      宏审  判  员  侯  新  省审  判  员  张      伟二○一九年一月二日 书 记 员  袁      萱  1