江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4331号上诉人（原审被告）:朱龙龙，男，1987年8月9日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵光宇，男，1976年10月23日出生，住泗洪县。原审第三人：陈旭，男，1975年10月8日出生，住宿迁市。上诉人朱龙龙因与被上诉人赵光宇及原审第三人陈旭建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱龙龙向本院提出上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判朱龙龙不承担付款责任；本案一、二审诉讼费用由赵光宇承担。事实和理由：本案的核心问题即位于泗洪县朱湖吴湾安置小区（尚湖新城）15#、16#楼的总承包人是朱龙龙还是赵光宇。如果总承包人是朱龙龙的话，则朱龙龙负有付款责任及应付款的具体数额到底该如何计算确定；如果总承包人是赵光宇的话，而朱龙龙仅是接手赵光宇未完工的工程继续施工，那么赵光宇一审起诉是主张和朱龙龙建立工程分包的法律关系而向朱龙龙索要工程款，由于该法律关系并不存在，则应驳回赵光宇对朱龙龙的诉讼请求。15#、16#楼的确是由赵光宇总承包，朱龙龙仅是从赵光宇手中分包土建部分即砌墙瓦工的劳务包清工的工程，15#、16#楼前期所有建筑材料均是由赵光宇组织购买，15#楼已经建到三层半、16#楼建到一层半的时候，赵光宇因资金供应不上，无能力继续施工，赵光宇停工离场。由于当时朱龙龙既有承包该小区的其它楼栋，又在承包涉案楼房的瓦工包工，陈旭作为开发商，与朱龙龙商量，要求朱龙龙接手继续施工，并口头允诺工程款不会亏欠朱龙龙。朱龙龙基于信任，就没有和陈旭就赵光宇此前已经施工的工程量以及自己接手做的工程量如何区分计算进行书面约定。一审法院判决朱龙龙承担责任所依赖的证据1即陈旭提供的清账证明书，证据2即朱龙龙提供的（2014）洪界民初字第582号案件庭审笔录、陈旭的质证意见，便认定15#、16#楼系朱龙龙承建后转包给赵光宇，这是错误的主观认定，朱龙龙陈述清帐证明书载明的“朱龙龙在尚湖小区的所有工程”仅指朱龙龙实际承包施工的所有工程，而并不是指尚湖小区的所有工程或全部工程。一审法院依赖上述两份证据作出的涉案15#、16#楼工程系朱龙龙承建后转包给赵光宇的认定不符合证据的认定规则。陈旭提供的清账证明书已经被其单方变造，擅自在该证明书上添加了有15#、16#楼的字样，朱龙龙在一审庭审时已经明确不予认可，且明确表明该内容为陈旭擅自添加，添加内容处的指纹也不是朱龙龙所按，一审法院也剥夺了朱龙龙依法鉴定的机会，违背法律规定的证据审核认定规则。一审法院依据赵光宇提供的证人证言认定内外墙粉刷、外墙涂料、车库层地面、塔吊和脚手架租金系赵光宇所做或支付，不符合客观事实。判决书中陈旭也认为，水电、车库卷帘门、自行车车库门、内外粉刷、外墙涂料、楼面防水、卫生间和厨房涂膜防水、防雷、车库层地面、滴水坡、楼梯粉刷、楼梯栏杆扶手、两台塔吊租金、脚手架租金项目赵光宇在离场时未做，经鉴定上述工程造价合计为2294787.57元，但一审法院采纳了赵光宇提供证人的陈述，从而把内外墙粉刷、外墙涂料、车库层地面、塔吊和脚手架租金合计造价1357080.23元计算在给赵光宇的工程款中，1357080.23元工程不是赵光宇施工或其支付款项。即使赵光宇在离场时内外墙粉刷、外墙涂料、车库层地面已经做好，塔吊和脚手架租金也是由其支付，其仅有未完成的工程量造价为937707.34元，而两栋楼的总造价为4393158元，其已经完成了3455450.66元的工程量，也就是工程的主要部分已经接近完成，那么赵光宇则完全没有必要离场。赵光宇无能力继续施工而离场，当时涉案工程的状态时15号楼建到三层半、16号楼建到一层半。此后朱龙龙在开发商陈旭的要求下接手继续施工，也支出施工的土建费用、安装门窗费用、内外墙粉刷、水电、塔吊脚手架租金、工人工资等等各项工程款费用超过200万元，由于工头均是朱龙龙的熟人，均未让他们打收条，只是自己记了小挂账。一审过程中出现的赵光宇的收条，是赵光宇从陈旭跟前领取工程款而出具给陈旭的收条，并不是从朱龙龙跟前领款，当然更不是出具给朱龙龙的收条。陈旭变造涉案的清帐证明书，按照对其有利的意图进行变造，其目的是制造涉案15、16号楼是朱龙龙总承包的假象，达到自己不再支付工程款的目的。朱龙龙有证据证实，涉案15、16号楼赵光宇将土建部分分包给朱龙龙施工后，陈旭在支付赵光宇工程款的同时，也在支付劳务工程款给朱龙龙，朱龙龙并未像陈旭所述的“出事”。在（2014）洪界民初字第582号民事案件中，赵光宇作为涉案15#、16#楼的总承包人，主张陈旭和周贤兵是合伙开发商，是宿迁市嘉盛地产顾问有限公司的实际开发人，赵光宇在该案中起诉要求上述三方作为被告支付其工程款，赵光宇反复强调其是涉案15#、16#楼的总承包人，朱龙龙仅是瓦工承包人。现其后又在本案中将陈旭、朱龙龙作为被告进行起诉，完全反言了自己之前的陈述。另外赵光宇与朱龙龙、许丙生于2013年2月26日签订的涉案工程分包的《施工协议》，该协议载明赵光宇作为15#、16#楼总承包人将瓦工工程分包给朱龙龙、许丙生的事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持朱龙龙的上诉请求。赵光宇书面答辩称，2013年年初，陈旭和周贤兵合伙在泗洪县开发吴湾安置小区（尚湖新城），周贤兵是朱龙龙的姐夫，朱龙龙是我的表弟，我在承建15#、16#楼之前不认识陈旭，和周贤兵也没有来往，所以只能从朱龙龙手中承建15#、16#楼工程。当时朱龙龙除了承建15#、16#楼土建工程外，还承建了8#、9#、23#楼的楼房工程。我所完成的工程量在一审庭审过程中已得到相关证据予以证实。后经朱龙龙介绍，许丙生和我签订了相关承包协议。该协议是朱龙龙为了帮我找农民工及提取介绍费所为，不能作为认定朱龙龙不是总承包人的证据。朱龙龙以自己的小挂账来陈述其已支付过200多万元的工程款，没有实质性的证据予以证实。在我多次向朱龙龙、周贤兵、陈旭索要工程的过程中，他们不但没有支付我剩余的工程款，还将工程款擅自支付给朱龙龙。因该小区确实是陈旭、周贤兵开发，朱龙龙是8#、9#、15#、16#、23#楼的土建总承包，开始时念及关系和感情，就没有将朱龙龙列为共同被告。后得知相关实情后，迫于无奈才追加朱龙龙为共同被告。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈旭辩称，我不认识赵光宇，朱龙龙是挂靠的中诚公司，一开始是朱龙龙来结账，后来是赵光宇来结账，我们认朱龙龙是总包的，结账也是结给朱龙龙的，清账证明也是将所有工程在一起结算的，也已经支付过了。赵光宇向一审法院诉求：依法判令朱龙龙给付赵光宇工程款2549960元。一审法院对有异议的证据和事实，认定如下：１.赵光宇起诉认为，涉案的朱湖吴湾安置小区（尚湖新城）15、16号楼工程系赵光宇从朱龙龙处转包，但未提供书面证据，陈旭认可赵光宇所述事实，并提供了“清账证明书”一份予以证实，该“清账证明书”记载了朱龙龙承建尚湖小区所有工程的工程款，陈旭已与朱龙龙结算完毕，其中包括涉案的15、16号楼。朱龙龙质证认为，朱龙龙确实从陈旭处承包过吴湾小区的建设工程，但15、16号楼不是朱龙龙承包，赵光宇从陈旭处承包该两幢楼建设工程，但后期部分工程未完工，陈旭又找朱龙龙承建了未完工部分；陈旭提供的“清账证明书”属实，但在尾部“附：朱湖尚湖新城工程包括8、9、15、16、23、24、25、综合楼以及附属所有工程”是陈旭后加的，后加内容上的指印并非朱龙龙所捺，朱龙龙也持有一份“清账证明书”，但没有以上所附内容。对此，陈旭解释为该附加内容当时征得朱龙龙同意加上，且朱龙龙在附加内容上捺有指印。2.朱龙龙提供（2014）洪界民初字第582号案件庭审笔录，证明涉案工程合同是赵光宇和陈旭签订，陈旭支付给赵光宇工程款800000元并用房屋抵款984385元，后期工程由朱龙龙完成，并由朱龙龙和陈旭进行了结算。陈旭质证认为，当时朱龙龙人出事不在，工程款就支付给赵光宇，且工人要工资，在政府协调下就用房子抵工资给工人了，支付工程款和房屋抵款数额均属实。并且赵光宇拿的钱在结算时均算在朱龙龙头上了，不存在重复计算的问题。3.陈旭认为，以下工程项目赵光宇在离场时未做：水电、车库卷帘门、自行车车库门、内外粉刷、外墙涂料、楼面防水、卫生间和厨房涂膜防水、防雷、车库层地面、滴水坡、楼梯粉刷、楼梯栏杆扶手、两台塔吊租金、脚手架租金。对以上工程，赵光宇申请进行造价鉴定，江苏正源工程项目管理有限公司鉴定后出具一份“工程造价咨询报告书”，证明15号楼建筑面积3722平米，16号楼建筑面积2934.3平米，以上陈旭所陈述的项目造价合计2294787.57元。双方均对该报告确认的造价予以认可。4.赵光宇提供李建华等证人证言证实以下部分工程由赵光宇所做：内外墙粉刷，外墙涂料，车库层地面，塔吊和脚手架租金，合计造价1357080.23元。朱龙龙质证认为，内外墙等于没有做，车库层地面有争议，塔吊和脚手架租金是我付的；陈旭质证认为，内外墙记不清了，其他没做。对双方提供的证据，一审法院综合分析认为，证据1中，陈旭提供的“清账证明书”和朱龙龙提供的“清账证明书”上半部分内容一致，均系陈旭书写，朱龙龙签字认可，系双方对朱龙龙所承建陈旭工程的工程款结算，但对清账范围是否包括15、16号楼全部工程款存在争议。综合全案情况及陈旭在证据2中的陈述看，作为发包方的陈旭，自赵光宇起诉时起，一直陈述15、16号楼系发包给朱龙龙承建，且在赵光宇因故未建完离开时，该两幢楼的后续建设工程便由朱龙龙接手续建直至完工。因此，可以认定15、16号楼系朱龙龙承建后转包给赵光宇。证据3能够证实赵光宇所做工程包括车库层地面，塔吊和脚手架租金。朱龙龙、陈旭对证据4的质证意见，未明确否认赵光宇进行了内外墙粉刷和外墙刷涂料，因此，可以认定赵光宇离开前所做工程包括内外墙粉刷，外墙涂料。一审法院认为，赵光宇和朱龙龙之间关于朱湖吴湾安置小区（尚湖新城）15、16号楼建设工程转包合同，因转包和承建方均无相应资质，因此，应属无效合同。但所建楼房已经竣工交付使用多时，故朱龙龙应按赵光宇实际所建工程的工程量支付工程款。赵光宇在庭审中认可朱龙龙、陈旭关于工程单价的意见，即每平米660元，15、16号楼的建筑面积合计6656.3平米，总造价应为4393158元，赵光宇未完成的工程量造价为937707.34元（2294787.57元-1357080.23元），赵光宇应得工程款为3455450.66元（4393158元-937707.34元），扣除已付工程款1784385元（800000元+984385元），朱龙龙还应支付给赵光宇工程款1671065.66元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，一审法院判决：一、朱龙龙于判决生效之日起15日内给付赵光宇工程款1671065.66元；二、驳回赵光宇其他诉讼请求。案件受理费19840元，鉴定费20000元，合计39840元，均由朱龙龙负担。朱龙龙对一审法院查明的朱龙龙是涉案总承包人一审提供的证据3认定赵光宇做的相关工程和未做的相关工程有异议，对其他事实没有异议。陈旭对其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审中朱龙龙提交9组证据。证据1.（2014）洪界民初582号案件卷宗的部分材料，该材料中赵光宇的诉状及赵光宇的举证目录均证明赵光宇是从陈旭那总承包涉案工程，且赵光宇是将涉案工程的瓦工部分（砌墙）分包给朱龙龙，单价为105元每平方，也有支付朱龙龙的瓦工工资款的票据，领款人是朱龙龙，审核人是赵光宇。在该材料第32-33页，赵光宇明确陈述没有和陈旭签订合同的客观原因。证明涉案工程赵光宇是总承包人，如果涉案工程是朱龙龙总承包的话，朱龙龙把工程分包给赵光宇，再反过来从赵光宇手中承包部分瓦工，明显不合常理。在该案件中有法庭与朱龙龙做的调查笔录，朱龙龙明确陈述总承包人是赵光宇，两次庭审笔录赵光宇均明确陈述其是涉案总承包，由于该工程是其舅舅介绍的，而赵光宇认为他的舅舅和陈旭是合伙人，故就没有签订合同，赵光宇也陈述由于陈旭没有按照约定支付工程款，所以没有见到陈旭。赵光宇书面陈述工程自开工之日起，他便一直四处筹集工程款，因此赵光宇在承建涉案工程时，资金能力非常有限，导致其在施工中途资金链供应不上而撤场。赵光宇承包工程单价是680元每平方米，但陈旭所陈述的分包单价是660元每平方米，反推的话如果是朱龙龙以660元每平方米承包，再以680元分包给赵光宇是倒贴了，如果是原价分包给赵光宇，其没有赚钱还要承担风险和责任，显然不符合客观事实。综上，证据1足以证明涉案工程赵光宇是总承包人。证据2.在（2014）洪界民初582号案件中法庭对该案件中证人的调查笔录，六位证人是赵光宇申请的，证人均一致陈述赵光宇是涉案总承包人，但是该六位证人没有陈述赵光宇中途撤场的事实，我们认为证人的陈述受到赵光宇的要求和指示，我们也有相反证据证明赵光宇施工到最后不属实。证据3.赵光宇与朱龙龙、许丙生签订的施工协议，赵光宇将其承包的涉案15#、16#楼瓦工部分分包给朱龙龙、许丙生，单价为105元每平方米。证明涉案工程赵光宇是总承包。证据4.赵光宇领取的2013年6月6日-2013年10月29日15#、16#工程款的收条，共计1331600元。证明涉案工程赵光宇是总承包，另外陈旭所提及的清账证明书，该证明书是陈旭与朱龙龙就朱龙龙所承包施工的所有工程，包括其他小区的工程进行的结算，清账证明中提及的15#、16#楼仅仅是朱龙龙施工部分，并未载明包含此前赵光宇承建的部分，且证明书载明的款项只是计算的款项，陈旭并未将其中款项付清，该清帐证明书下半部分存在陈旭变造的客观事实。证据5.朱龙龙银行流水明细，反映朱龙龙与赵光宇的全部资金往来，证明一直是赵光宇支付工程款给朱龙龙直到2013年10月中旬，也证明从2013年10月中旬开始赵光宇无钱支付给朱龙龙，故赵光宇在该时间撤场的事实。也反过来可以证明如果是朱龙龙总承包的话，应当是由朱龙龙支付工程款给赵光宇，而不是由赵光宇支付工程款给朱龙龙。证据6.赵光宇从陈旭领取的15、16号工程款时间与朱龙龙从陈旭领取的8、9号楼工程款时间对照表，证明陈旭在作虚假陈述，朱龙龙并未像陈旭所陈述的“出事”而无法联系。证据7.赵光宇于2013年8月26日出具的收条，该工程款是陈旭的会计袁小洁打给赵光宇的银行汇款，证明赵光宇是15、16号的楼的总承包人。证据8、邵前利于2014年3月4日出具给朱龙龙的收条，邵前利前期为赵光宇做水电，赵光宇撤场后，朱龙龙继续留他做水电，他打了收条给朱龙龙，邵前利说涉案工程一直是赵光宇总承包，不是事实。证据9、朱龙龙与朱抗军的通话录音，朱抗军是前期赵光宇总承包工地管理人员和记账人员，赵光宇撤场后，朱抗军将其记账的小本子交给了朱龙龙，而朱抗军在赵光宇一案作证时陈述赵光宇一直承包到底，我方举证的该证据证明朱抗军认可赵光宇中途撤场的事实。陈旭质证意见：对证据1真实性无异议，如果朱龙龙不是总承包人，怎么向陈旭取工程款，该证据也证明不了赵光宇是总承包人；证据2中证人有一半都是朱龙龙的亲戚，和我都不是亲戚，达不到证明目的；证据3.朱龙龙有能力将整个工程承包，但也可以只做其中一部分，该证据达不到朱龙龙的证明目的；对证据4.5.6真实性均无异议，但是联系不上我不代表不能打款给朱龙龙，朱龙龙和赵光宇是穿插的在我处领取工程款，无论是谁来领，都计算在涉案工程上；证据7证明不了赵光宇是总承包人；证据8我不认识邵前利，不发表质证意见；证据9只能证明朱龙龙本身就是老板，否则朱抗军不应当将小本子交给朱龙龙。二审中朱龙龙申请两名证人周某、崔某出庭作证。周某主要陈述内容为：我和朱龙龙是亲戚，陈旭是安置小区的老板，我是尚湖新城安置小区整个工地的负责人，负责工程进度和工程质量。15#、16#楼一开始是赵光宇总包，后来赵光宇遗留下来的工程都是朱龙龙做的。崔某主要陈述内容为：朱龙龙是我外甥，我是做21#、22#号楼的砌墙粉刷的，15#、16#楼是从赵光宇不做之后我们接手继续做的。15号楼三楼墙已经砌好了，支柱还没做，16号楼直接做一楼的现浇屋面的。朱龙龙对证人证言质证意见，证人证言客观真实，且周某是陈旭的工地管理人员，均证明赵光宇在离场时工地现状，赵光宇在一审中陈述的后期一些施工工程由其所做不符合客观事实，工程只有在主体完工后才可以对上述相关进行施工。陈旭对证人证言质证意见，证人证言不真实，两名证人和朱龙龙都是亲戚关系，周某作为工地总负责人，对其他工地总包人都不清楚，只知道朱龙龙是15#、16#楼承包人。赵光宇后到庭对朱龙龙提交的证据发表补充质证意见：证据1.2的内容就是我原来起诉陈旭案件卷宗的材料，真实性没有异议；证据3有异议，当时朱龙龙介绍给许炳生干的，朱龙龙只是代签的，朱龙龙签过之后将工程转给许炳生的，他只是拿了好处费；证据4无异议；证据5无异议，但是我们之间的往来很多，不一定是工程上的；证据6无异议；证据7无异议，袁小洁是替周贤兵和陈旭做事的；证据8收条邵前利虽然是打收条给朱龙龙，但是是从我跟前抵工程款的；证据9有异议，小本子还在我跟前，朱抗军是朱龙龙的堂哥，我们三人都是亲戚，关系都是一样的，他平时是为我记零星账的。对两名证人证言有异议，他们都是亲戚关系，和我没有关系。本院认证意见：证据1.2.3.4.5.6.真实性均无异议，且与本案有关联性，本院予以采信。证据7.8.9及证人证言综合本案其他证据综合再予以认定。本案的争议焦点为：涉案的15#、16#楼总包人是朱龙龙还是赵光宇，如果是朱龙龙，欠付的工程款数额如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程前部分由赵光宇施工，赵光宇在2013年10月因资金问题而退场，后由朱龙龙接手，双方当事人对此均无异议。现赵光宇主张涉案工程朱龙龙是总承包人，其主张不能成立，主要理由如下：1.赵光宇在因索要涉案工程欠付款时提起第一次诉讼即（2014）洪界民初字第582号民事案件时，以陈旭及其所挂靠公司宿迁市嘉盛地产顾问有限公司为被告，在该次诉讼中赵光宇均陈述并举证证实涉案的15、16号楼其是总承包人。但在本案的诉讼中其又改称朱龙龙是总承包人，涉案工程是朱龙龙转包给其施工的，其对改变陈述未能给予合理的解释，且未能就其与朱龙龙转包关系予以举证证明，故其应承担不利后果。2.赵光宇收到的多笔涉案工程款均是由陈旭支付，且未经其所称的“总承包人”朱龙龙同意。而陈旭陈述当时是朱龙龙“出事”无法联系导致直接支付给赵光宇，而二审中朱龙龙提供的证据6可以证实陈旭支付给赵光宇工程款的时间与其给付朱龙龙工程款的时间有多笔时间重合或相近，且朱龙龙正常收到陈旭支付的其他楼栋的工程款，故陈旭的该陈述不是事实。朱龙龙如果是总承包人，陈旭应将涉案工程款均支付给朱龙龙才合乎常理。赵光宇对朱龙龙提供的证据7中袁小洁的身份亦认可是陈旭及其合伙人的会计，并认可收到陈旭支付的该20万元，故对该证据7予以采信，该证据也可以证实赵光宇的工程款是由陈旭支付。3.在涉案工程施工过程中，赵光宇又与朱龙龙、许丙生签订瓦工分包协议，将涉案工程的瓦工部分分包给朱龙龙、许丙生施工，且在该过程中赵光宇一直向朱龙龙支付款项，一直到其因资金问题退场为止。朱龙龙如果是总承包人，再反过来分包其中部分工程，同时一直是赵光宇向朱龙龙支付款项，这与朱龙龙的“总承包人”身份明显不符。4.陈旭与朱龙龙在原审中分别提交的“清帐证明书”并不完全一致，陈旭自认在其提交的清帐证明书下半部分系其自行添加，但从该清帐证明书中仅可以看出双方对朱龙龙所施工的工程经结算总造价为1780万元，并不能证实款项实际支付数额及朱龙龙是涉案15.16号楼总承包人。且双方对赵光宇和朱龙龙在涉案工程分别施工前后段该事实均没有异议，退一步说即使陈旭将涉案两栋楼的工程款均支付给朱龙龙，也应当由陈旭向朱龙龙主张，而不应当由赵光宇向朱龙龙主张。证据8、9及证人证言均可以证实涉案工程由赵光宇、朱龙龙分段施工的事实，但与本案的争议焦点没有关联性，本院不予采信。综上，朱龙龙提供的证据足以证实其不是涉案工程的总承包人，赵光宇对由其施工部分的工程款可另行依法主张。另关于陈旭的诉讼地位问题，由于陈旭作为原审被告系朱龙龙申请，而原审法院对陈旭作为被告并未向原审原告赵光宇释明并征求其意见，故陈旭仅应当作为第三人参加诉讼，原审法院将陈旭诉讼地位列错，本院予以纠正。综上所述，由于二审出现新证据，导致案件事实发生变更，朱龙龙的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8300号民事判决；二、驳回赵光宇的诉讼请求。一审案件受理费19840元，鉴定费20000元；二审案件受理费19840元，合计59680元，均由赵光宇负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年一月十四日书记员  陈 莹