贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终176号上诉人（原审原告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿。法定代表人：段昌俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪航燕，女，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰德娟，女，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐青，男，汉族，1974年2月11日出生，重庆市南川市人，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：张芸铭，男，桐梓县新站法律服务所法律服务工作者。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿（以下简称大河煤矿）因与被上诉人唐青劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。大河煤矿上诉请求：1.撤销（2018)黔0322民初4291号民事判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏了部分事实。被上诉人于2010年入职时就知道并认可不缴纳养老保险的事实，后其又签订了《自愿放弃缴纳养老保险的申请书》。上诉人因经济困难向桐梓县人力资源和社会保障局申请缓交2016年6月至2018年6月期间的养老保险，且已获得批准。二、原审法院对被上诉人离开上诉人处的时间认定错误。三、原审法院适用法律错误。被上诉人并非是因为得知上诉人未依法为其缴纳社会保险为由而离开，而是因为4月份的工资晚发了几天，遂集体罢工，后选择离开公司。故上诉人认为其诉称的事实和理由虚假。本案中被上诉人已经先行离开公司，双方的劳动关系因被上诉人的离开行为而自动解除。然而事后被上诉人再以公司未依法为其缴纳养老保险为由请求解除劳动关系，并同时请求经济补偿金，但仲裁院已经裁决被上诉人离开之日为劳动关系解除之日，在劳动关系解除之后被上诉人提出经济补偿金应当认定为非同时性。社会保险的缴纳是一个逐步落实的过程，未依法缴纳社会保险不能等同于未按时或足额缴纳。上诉人已为被上诉人缴纳工伤保险、开立了养老保险账户，且上诉人也在社保局合法批准缓交期间及时为被上诉人补交了社会保险。社会保险大部分应当由个人和公司分别缴纳，但被上诉人入职时为了自己的利益选择放弃缴纳，介于煤矿工人本身难招的现状，故上诉人不可能强迫其缴纳。被上诉人一入职便知道未缴纳养老保险的事实，且一直未提出任何请求，上诉人认为其可在知道或应当知道权利受到侵害之日，选择解除劳动关系支付经济补偿金或追究上诉人的其他责任，但被上诉人却在时隔很多年以后，以此为借口提出诉求，上诉人认为其请求超过了应当保护的期限。综上，上诉人认为被上诉人对纠纷的产生存在过错，且存在以虚假的事实和理由获得利益的初衷，应依法改判或发回重审。唐青辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。大河煤矿向一审法院起诉请求：1.确认大河煤矿与唐青之间的劳动关系于2018年5月3日解除；2.判决大河煤矿不支付唐青解除劳动关系的经济补偿金87,895.88元；3.本案的诉讼费用由唐青承担。一审法院认定事实：唐青于2010年11月到大河煤矿从事采煤工作。2018年5月1日，唐青以大河煤矿没有为其缴纳养老保险且没有按时发放2018年3月工资为由离开煤矿，并于同年5月9日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与大河煤矿的劳动关系，并要求大河煤矿支付经济补偿金。2018年7月3日，该委作出桐劳人仲裁字［2018］第150号仲裁裁决书，裁决大河煤矿一次性支付唐青解除劳动关系的经济补偿金87,895.88元。另查明，大河煤矿为唐青缴纳了2010年11月至2018年9月的工伤保险，缴纳了2014年1月至2018年5月的养老保险，其中2016年6月-2018年5月期间的养老保险系劳动争议发生后补缴，至今没有为唐青缴纳2010年11月-2013年12月期间养老保险。大河煤矿于2018年4月为唐青发放了2018年3月份工资。庭审中，大河煤矿与唐青双方均认可唐青离开大河煤矿前月平均工资为11,719.45元，双方的劳动关系已于2018年5月3日解除。一审法院认为：本案争议的焦点主要是大河煤矿未为劳动者缴纳齐全社保费用的行为是否属于用人单位可不支付经济补偿金的情形。经查，大河煤矿与唐青建立劳动关系后，大河煤矿只为唐青缴纳了工伤保险及部分期间的养老保险，未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定为唐青缴纳齐全社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，即用人单位为劳动者缴纳齐全社会保险费系法律强制性规定，故申请解除劳动合同并要求大河煤矿支付经济补偿金，于法有据，对大河煤矿主张不支付唐青解除劳动关系经济补偿金的请求，不予支持。唐青在大河煤矿处工作共7年半，其月平均工资为11,719.45元，大河煤矿应支付唐青经济补偿金87,895.88元（11,719.45元/月×7.5月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决：一、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿与唐青的劳动关系自2018年5月3日解除；二、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿自本判决生效后立即支付唐青经济补偿金87,895.88元；三、驳回贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿的其他诉讼请求。本案案件受理费5元（已减半），由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：唐青并未向大河煤矿提交《自愿放弃缴纳养老保险的申请书》。二审查明的其余事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：大河煤矿是否应当支付唐青经济补偿金。对于争议焦点：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费。本案中，大河煤矿至今未为唐青缴纳2010年11月至2013年12月期间的养老保险，其主张未缴纳保险系因唐青放弃缴纳并向煤矿提交了《自愿放弃缴纳养老保险的申请书》，但并未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，大河煤矿应当承担举证不能的后果，故一审根据唐青在大河煤矿的工作年限、月平均工资判决由大河煤矿支付唐青经济补偿金87，895.88元并无不当，予以支持。综上所述，贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年一月二十八日书记员  周正平