包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2811号   上诉人（原审被告）：包头市中冶置业有限责任公司。   法定代表人：丁俊华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高唯则，该公司计划部经理。   被上诉人（原审原告）：上海爱登堡电梯集团股份有限公司。   法定代表人：李绥，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张睿，该公司法务部长。   上诉人包头市中冶置业有限责任公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人上海爱登堡电梯集团股份有限公司（以下简称爱登堡公司）承揽合同纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人的上诉请求：1.请求依法撤销（2018）内0202民初1681号民事判决，依法改判或发回原审人民法院重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1.原判决未将上诉人的质保金497175元从上诉人所欠297.12万元的电梯款中予以扣除属于认定事实不清。根据双方签订的《北梁新区南区六区电梯设备采购及安装合同》（以下简称《设备采购及安装合同》）的约定,被上诉人以设备采购总价的5%即497175元作为质保金。本案中被上诉人并未将22部电梯交付上诉人，该22部电梯至今也未投入使用，故质保期尚未开始，因此原审法院未将质保金从总欠款中扣除属于认定事实不清；2.原审判决按日万分之五计算违约金属于认定事实不清。双方在合同中约定，应每个日历天按逾期未付的合同价款数额的0.1%支付违约金，约定违约金比例明显偏高，尽管原审法院将违约金标准调整为日万分之五，但是调整后的标准也达到了月息1.5%年息18%的标准，该标准远远高于实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。本案被上诉人并没有举证证明其损失，同时由于被上诉人的原因致使有22部电梯至今不能正常使用，造成上诉人向业主方包头市东河区城市基础设施投资开发有限公司结算工程款困难，因此对于上诉人拖延支付电梯款的违约行为被上诉人也存在过错，故应减轻上诉人的违约责任。二、原审法院以297.12万元作为计算违约金的本金及自2016年5月2日起计算违约金属于认定事实错误。根据双方签订的《设备采购安装合同》，电梯质保期为两年，质保期从检验合格之日起开始计算，即使按照被上诉人所提供的《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》计算质保期，由于该检验报告的签发日期是2016年4月30日，故质保期从2016年5月1日至2018年4月30日。所以即使是需要支付质保金也应该是从2018年4月30日之后，更何况目前仍有22部电梯因被上诉人控制而没有投入使用且存在诸多问题尚未达到上诉人支付被上诉人质保金的条件。所以在计算违约金时应当将质保金从本金中予以扣减。从签订《设备采购安装合同》至原审法院开始审理本案之时，因被上诉人原因造成本合同范围内的69部电梯未能全部投入正常使用，属于被上诉人根本违约，在被上诉人交付全部电梯并正常投入使用之前不应判上诉人支付违约金。三、原判决基于认定事实不清，认定事实错误从而判决上诉人给付被上诉人电梯款297.12万元及违约金属适用法律错误,依据未查清的事实作出的判决，适用法律必然错误。综上，上诉人认一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。   被上诉人爱登堡公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回；2.被上诉人与上诉人于2014年9月签订电梯设备采购安装合同一份，被上诉人所供应的69台电梯全部经官方验收合格并交付上诉人使用，合同约定的质保期为两年，自官方验收之日计算，电梯于2016年5月1日验收合格，上诉人在2016年5月2日应当支付验收款，2018年5月2日应当支付质保金。而是否使用电梯的权利在于上诉人，上诉人不使用电梯并不影响电梯余款支付的义务，故上诉人要求扣除质保金的上诉请求无事实和法律依据；3.关于违约金的计算，一审法院认定正确。双方合同约定了违约金条款，且没有超过法定标准，上诉人在被上诉人多次催要电梯款后仍不支付，存在恶意拖欠，一审法院据此支持被上诉人的违约金请求并无不当。综上，本案事实清楚，买卖合同纠纷，被上诉人已经交付标的物，上诉人应当按照合同约定支付货款，逾期支付应按合同约定支付违约金。   一审法院认定事实：原告爱登堡公司与被告中冶公司于2014年9月签订北梁棚户区改造安置房"北梁新区南六区"电梯设备采购及安装合同一份及补充合同，约定原告为被告供应并安装电梯69台，被告支付合同总金额14885092元。同时合同约定了具体的付款期限和违约责任以及管辖法院为工程所在地人民法院。因业务需要上海爱登堡电梯股份有限公司更名为上海爱登堡电梯集团股份有限公司。另查明，经现场走访居民及物业公司提供的情况说明显示，确有22部电梯一直处于无法使用的状态。另原告庭后提交的关于被告提供的第一笔还款229.935万元的情况说明及到款通知单和时代广场C区电梯采购及安装合同，欲证明涉案的130.5万元系用于时代广场C区，该证据已经过被告方质证。一审法院认为，原告爱登堡公司与被告中冶公司于2014年9月签订北梁棚户区改造安置房"北梁新区南六区"电梯设备采购及安装合同一份(合同编号:ED140818)及补充合同是双方的真实意思表示，合同双方均应按约履行。原告方虽然按合同提供了约定的69部电梯，但原告对其中22部电梯的启动及维护上明显存在过错，致使22个单元的居民未能体验到双电梯的快捷方便之处。同时也不同程度地影响了甲方对承建企业即被告的结算，导致被告方回款不力。被告方在电梯安装后应及时反馈电梯的启动运行维护的相关情况，并应积极按合同约定履行给付义务。双方争议的229.935万元中的130.5万元是否是本案涉及的北梁棚户区改造安置房"北梁新区南六区"电梯设备采购及安装合同的给付款，原告提供的证据仅是单方的意思，不足以证明其主张，而被告方的账面显示则更符合采购及安装合同关于预付款的约定形式及数额，故本案被告抗辩的尚欠原告2971200元的理由成立，予以采信。同时原告诉请的违约金的基数也应调整为2971200元，且由于原告方存在过错，理应减轻被告方的违约责任，双方约定的违约金明显偏高，应在法定范围内酌减。另由于22部电梯的待定状态，原告诉请的返还20万投标保证金尚不具备返还条件，故该项请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、被告包头市中冶置业有限责任公司于判决书生效后三十日内给付所欠原告上海爱登堡电梯集团股份有限公司电梯款297.12万元及违约金（自2016年5月2日起以297.12万元为本金按日万分之五计至判决生效之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费21304.8元，原告负担7163.16元，被告负担14141.64元。   二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。   本院认为，上诉人与被上诉人签订的北梁棚户区改造安置房"北梁新区南六区"电梯设备采购及安装合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同约定履行各自义务。双方合同约定质保金在质保期满后予以返还，质保期则是从相关部门出具证明检验合格的报告及相关许可证之日起开始计算，质量保修期的期限为24个月，最长不得超过交货之日起30个月。而本案合同中69部电梯的检验合格报告是2016年4月30日出具的，现质保期已满，上诉人关于爱登堡公司交付的69部电梯中有22部电梯不能正常使用，因此质保金不在返还期内，不能返还的主张，未提供相关证据证明，本院不予支持。双方合同约定的违约金为每个日历天按逾期未付合同价款数额的0.1%计算，鉴于22部电梯的使用状态待定，上诉人也未将电梯采购安装费用及时交付给被上诉人，双方均存在一定过错，一审法院在法定范围内调整违约金计算基数及标准并无不当。综上，上诉人中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42609.6元，由上诉人包头市中冶置业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛尚清   审判员 莎日娜   审判员 杜 军     二〇一九年一月二十四日   书记员 冯木林   附：本判决所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。