广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9228号上诉人（原审被告）：广东兆达建工集团有限公司。住所地：广东省茂名市站前路低埒村****。法定代表人：黄杰捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁康耀，广东海法（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晓萍，广东海法（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市荆龙防水工程有限公司。住。住所地：广东省广州市天河区伍仙桥街广州军区司令部物资供应协调中心******/div>法定代表人：陈刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王银栾，广东多吉律师事务所律师。上诉人广东兆达建工集团有限公司（以下简称兆达公司）因与被上诉人广州市荆龙防水工程有限公司（以下简称荆龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判兆达公司无需承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由荆龙公司承担。事实和理由：1.“广东兆达建筑工程有限公司东座雍景花园工程项目部”的印章不能等同于兆达公司公章,建筑工程施工合同的签订应以公章及法定代表人签名为准。案涉建筑工程项目的实际施工人没有取得兆达公司书面同意，亦没有取得兆达公司允许其对外签订合同的授权，案涉合同的签订损害了兆达公司的利益。2.荆龙公司在签订合同时没有尽到严格审查义务，本身存在过错。荆龙公司辩称：1.兆达公司没有证据证明案涉工程有转包行为，案涉工程外围有兆达公司标识标记，施工管理亦由该公司负责。因此，案涉合同合法有效，兆达公司应承担合同责任。2.案涉工程在2013年底停工，后荆龙公司要求兆达公司退还保证金，但兆达公司均不配合，荆龙公司要求支付利息是有依据的，且保证金是根据兆达公司要求转入指定账户，兆达公司应承担责任。荆龙公司向一审法院起诉请求：1.判令兆达公司退还荆龙公司防水工程质量保证金30万元及利息61500元（利息自2014年2月17日起，以30万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率计至案涉款项全部付清之日止，暂计至2017年7月16日为61500元）；2.判令兆达公司向荆龙公司支付工程款1005730元及利息206174元（利息自2014年2月17日起，以1005730元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计至案涉款项全部付清之日止，暂计至2017年7月16日为206174元）；3.确认荆龙公司对上述两项债权享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由兆达公司承担。一审法院认定事实：兆达公司原名为“广东兆达建筑工程有限公司”。荆龙公司承接兆达公司东座.雍景花园项目地下室、屋面等工程的防水工程。2013年1月23日荆龙公司与兆达公司签订《建筑工程防水工程协议书》，约定合同签订后3日内荆龙公司向兆达公司交纳30万元作为质量保证金，至案涉工程主体封顶后，兆达公司在7日内一次性全部退还荆龙公司，不计利息。工程单价为2.0mm带自粘膜防水卷材41元/平方米，2.0mm水泥基聚合物防水涂料26元/平方米，合同总价暂定120万元，按最后实际完成量结算。工程款的支付方式，即工程进度款按月支付至施工进度的70%，项目完工验收后，30天内结算，付至总工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后3个月内一次性支付。合同签订后荆龙公司依约向兆达公司支付了工程质量保证金30万元。荆龙公司于2013年5月开始施工，因兆达公司没有支付工程款，在施工中途于2013年年底停工，只完成了8#地下室防水工程的施工。荆龙公司于2017年8月7日向一审法院提起诉讼，后一审法院根据荆龙公司的申请委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2018年4月9日深圳市合创建设工程顾问有限公司作出了鉴定意见书，鉴定意见为东座.雍景花园8#地下室防水工程造价为873958.73元。一审法院认为，兆达公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为兆达公司放弃答辩举证质证等相关诉讼权利，兆达公司应当承担由此产生的不利法律后果。荆龙公司主张与兆达公司签订《建筑工程防水工程协议书》，该协议加盖了广东兆达建筑工程有限公司东座雍景花园工程项目部的印章，一审法院予以采信，该协议合法有效。荆龙公司已经完成了东座.雍景花园8#地下室防水工程的施工，但是兆达公司没有证据证明其有按约定支付工程进度款，故导致工程停工的责任在兆达公司，荆龙公司有权向兆达公司主张工程款及返还工程质量保证金，兆达公司应当向荆龙公司返还工程质量保证金30万元及利息（以30万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年2月17日起计至清偿之日止）。经鉴定，涉案工程造价为873958.73元，荆龙公司与兆达公司双方对该鉴定意见均未提出异议，一审法院予以采信，并对荆龙公司要求兆达公司支付工程款873958.73元及利息（以873958.73元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年2月17日起计至清偿之日止）的诉讼请求予以支持。对于工程款的优先受偿权问题，首先工程质量保证金是荆龙公司另外交纳给兆达公司的款项，不属于工程款，因此工程质量保证金债权不享有优先受偿权。其次，对于工程款873958.73元及利息债权，荆龙公司可以对涉案工程即东座?雍景花园88地下室防水工程享有优先受偿权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、限兆达公司于判决发生法律效力之日起三日内向荆龙公司返还工程质量保证金300000元及利息（以300000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年2月17日起计至清偿之日止）；二、限兆达公司于判决发生法律效力之日起三日内向荆龙公司支付工程款873958.73元及利息（以873958.73元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年2月17日起计至清偿之日止）；三、荆龙公司就本判决第二项确定的债权范围内对涉案工程即东座.雍景花园8#地下室防水工程享有优先受偿权；四、驳回荆龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18960.64元，由荆龙公司负担4814.64元，兆达公司负担14146元。工程造价鉴定费18000元，荆龙公司负担4570元，兆达公司负担13430元。鉴定费已由荆龙公司预交，兆达公司于判决发生法律效力之日起三日内将其应当负担的鉴定费迳付给荆龙公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，兆达公司对荆龙公司一审所举证据进行了质证，除认可《收据》、《工商银行个人业务凭证》、《工程造价鉴定意见书》的真实性外，兆达公司对其余证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。另，兆达公司主张案涉工程的实际施工人为杨景春，确认易景福系杨景春所聘请。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。荆龙公司主张与兆达公司就东座.雍景花园订立建设工程合同，有《建筑工程防水工程协议书》为证，其上加盖有“广东兆达建筑工程有限公司东座雍景花园工程项目部”印章，并有易景福的签名。兆达公司对于荆龙公司承揽上述工程项目的事实并无异议，但主张易景福系杨景春所聘请，案涉工程的实际施工人为杨景春，杨景春系挂靠该公司名下进行施工。但是，兆达公司与杨景春之间是否存在挂靠关系属于其与杨景春之间的内部关系，对外部的债权人并无约束力，而案涉合同加盖了“广东兆达建筑工程有限公司东座雍景花园工程项目部”的印章，应当认定荆龙公司在案涉交易中已经尽到合理的注意义务，其有充分理由信赖兆达公司为合同的相对人。故，兆达公司主张其无须就案涉合同承担违约责任不当，本院不予支持。关于工程造价问题。一审法院已经委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。兆达公司二审申请重新进行鉴定，但并无证据证明原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院对其重新鉴定申请不予准许。此外，一审法院判令兆达公司就应返还的工程质量保证金及尚欠工程款支付相应利息，事实和法律依据充分，本院予以维持。关于优先受偿权是否成立问题。《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建筑工程承包人行使优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，荆龙公司于2013年年底停工退场，但荆龙公司2017年才提起本案诉讼，其主张优先受偿权已超过合理期限，不应支持荆龙公司确认对案涉建设工程享有优先受偿权的诉求。综上所述，兆达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引法律条文的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10527号民事判决第一、二项及诉讼费、鉴定费负担部分；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10527号民事判决第三、四项；三、驳回广州市荆龙防水工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15365.63元，由广东兆达建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  伍小冰二〇一九年一月二十九日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。