四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终16914号 上诉人（原审被告）：成都佳州房地产开发有限公司，住所地：成都市武侯区航空路**********。 法定代表人：任洪波，执行董事。 委托诉讼代理人：罗扬，四川道达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑弘，四川道达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川中原物业顾问有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区火车南站西路**“英联国际商务中心”楼盘1栋楼1510号。 负责人：何世胜。 委托诉讼代理人：黄海，男，汉族，1988年7月30日出生，住四川省仪陇县。系公司员工。 上诉人成都佳州房地产开发有限公司（以下简称佳州公司）因与被上诉人四川中原物业顾问有限公司成都分公司（以下简称中原公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳州公司的委托诉讼代理人郑弘、罗扬、被上诉人中原公司的委托诉讼代理人黄海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳州公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回中原公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中原公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、一审认定“在代理期限内，中原公司依约代理佳州公司限售玲珑郡项目的商铺共16套”存在错误，中原公司一审提交的认购意向书均系复印件，且部分意向书是否签署都无法看出。另，中原公司主张自2016年12月29日至2017年6月8日共代理销售16套商铺，但其提交的对账明细中该时间段内的签约商铺仅有9套。2、一审认定“中原公司提交的玲珑郡项目中原公司佣金对账明细与认购协议金额相互对应”并对案涉房屋购房款金额进行确认，存在明显错误。该对账明细系中原公司单方制作，并未按照双方的代理合同约定的流程提交佳州公司进行审核，因此该对账明细不应当作为认定购房款金额的依据。3、一审以“佳州公司未提交证据证明上述购房业主有违约未支付购房款的情形，按照交易习惯及银行放款规律”为由，“推定被告已经收到全部购房款”，并适用民诉法六十四条存在明显错误。本案系中原公司主张佣金，应该由其证明相关房屋的购房款已经全部交付，中原公司并未对此进行举证，应当由其承担不利后果。4、一审法院在已认定“中原公司与佳州公司之间的代理合同合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务”的情况下，适用合同法第六十条、第一百零七条判决佳州公司支付代理费及赔偿金存在明显错误。中原公司在双方并未办理结算的情况下，径直提起诉讼，明显违反合同约定，缺少法律依据，其诉讼请求明显不当，应当驳回。即便案涉房屋系中原公司销售，但其违反双方签订的代理合同，未向佳州公司提交佣金结算单进行审核，也未开具发票，根据合同法的规定，中原公司未履行其合同义务，佳州公司当然无需向其支付代理佣金，也无需赔偿。另，中原公司没有证据证明是其销售了案涉房屋，应当承担举证不能的后果。且由于中原公司未按合同约定提交结算表，双方没有进行对账，因此导致佳州公司无法向中原公司支付，中原公司所说佳州公司不对账与事实不符，其应举证证明佳州公司有拒收的情况，但其并未提交相关证据证明，应当承担举证不能的后果。 中原公司辩称，1、佳州公司称案涉房屋共计9套，不是16套的观点不能成立，一审法院已查明我方已销售16套，我方一审提交的认购书及明细表载明出售了16套。2、中原公司提交的佣金对账明细是通过双方网络确认，只是佳州公司之后未与我方进行书面结算。3、一审中中原公司提交的认购协议及对账表佳州公司均不予认可，但该购房协议是受购房者与佳州公司签订，我方无原件，只有复印件，一审法院要求佳州公司提交原件核实，但佳州公司拒绝提交。4、案涉房屋佣金是经双方多次确认，无法结算后再进行诉讼。 中原公司向一审法院起诉请求：1、判令佳州公司支付中原公司代理费共计393859.28元；2、判令佳州公司支付中原公司损失赔偿金7052.14元,按银行同期贷款利率自2017年9月1日计算至付清之日止；3、本案诉讼费由佳州公司承担。 一审法院经审理查明，2016年9月23日，中原公司（乙方）与佳州公司（甲方）签订了《玲珑郡项目营销代理合同》合同编号CD－WH－销售251，约定甲方委托乙方对位于成都市武侯(区)“玲珑郡”项目的商铺进行营销代理，代理期限为2016年9月1日至2017年3月1日；甲方按乙方完成的实际销售总额的1.5%,向乙方计提佣金，佣金计算公式：佣金金额=佣金系数x佣金基数，佣金基数为当月实际到账额；代理佣金结算原则:客户付款方式为一次性付款的,结算原则为:购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后,已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金；客户付款方式为按揭的,结算原则为:购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后,已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金;结算程序及支付办法：佣金按月度结算。乙方于每月第1个工作日前提交上月实际销售佣金结算单(包括但不限于:结算单和开具合法有效等额的发票等),甲方对乙方提交的佣金结算单进行审核,审核无误且乙方向甲方开具等额的发票后,甲方将乙方的当期销售佣金转入乙方指定账户;2017年3月27日，双方签订《玲珑郡项目营销代理合同》合同编号CD－WH－销售251补01，将代理期限延长至2017年8月31日。 中原公司对自己的主张提交了《玲珑郡项目营销代理合同》合同编号CD－WH－销售251、《玲珑郡项目营销代理合同》合同编号CD－WH－销售251补01、玲珑郡项目四川中原物业顾问有限公司佣金对账明细、玲珑郡认购意向协议、对账记录等证据。 一审庭审中，中原公司提交了玲珑郡项目四川中原物业顾问有限公司佣金对账明细及玲珑郡认购意向协议，主张自2016年12月29日起至2017年6月8日其共代理销售商铺16套，合同价款总计为26257285元，按照合同约定佳州公司应向其支付代理费393859.28元；还提交了其与佳州公司的销售秘书罗思思的聊天记录，主张已就代理费用与佳州公司对账结算；佳州公司则主张其未收到全部购房款，中原公司也未按照约定提交佣金结算单与佳州公司进行结算，根据双方合同约定的佣金计算原则，中原公司提供的代理服务未达到结算条件，佳州公司不应支付代理费。 一审法院认为，中原公司与佳州公司之间的代理合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，在代理期限内，中原公司依约代理佳州公司销售“玲珑郡”项目的商铺共16套，价款合计为26257285元，对该购房款，中原公司提交的玲珑郡项目四川中原物业顾问有限公司佣金对账明细与玲珑郡认购意向协议所载金额相互对应，一审法院予以确认；现距上述购房合同签订现已达一年之久，因佳州公司未提交证据证明上述购房业主有违约未支付购房款的情形，按照交易习惯及银行放款规律，一审法院推定佳州公司已经收到全部购房款，对佳州公司主张其未收到全部购房款的答辩意见，一审法院不予采信；按照合同约定，佳州公司应根据销售总额26257285元，按1.5%标准向原告支付393859.28元代理费，佳州公司未按合同约定付款构成违约，故，一审法院对中原公司要求佳州公司支付代理费393859.28元并从2017年9月1日起按银行同期贷款利率支付赔偿金的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：佳州公司应支付中原公司代理费393，859.28元，并根据欠款金额，从2017年9月1日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率向中原公司支付赔偿金，限于本判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费7389元，保全费2520元，共9909元，由佳州公司承担。 二审中，佳州公司提交新证据： 1、超过代理合同约定的最迟付款日期的情况统计表（一） 2、转款凭证 拟证明：统计表（一）中统计的商铺在代理合同有效期届满后一个月内均未付款。 3、超过代理合同约定的最迟付款日期的统计表（二） 4、门牌号对照表 5、房屋信息查询记录 拟证明：1、统计表（二）中统计的商铺在代理合同有效期届满后一个月内均未签订购房合同且未付款；2、统计表（二）中统计的商铺对应的正式门牌号；3、统计表（二）中统计的商铺至今尚在抵押状态； 6、情况说明，拟证明：罗思思不是上诉人员工。 7、罗思思的社保证明，拟证明罗思思的所在单位系成都佳和万兴房地产开发有限公司。 中原公司对上述证据质证认为：所有证据晚于法律规定时间证据提交期限，具体质证意见如下： 1、表一付款真实性无异议，但达不到对方的证明目的，根据表一付款情况，其中八户已经完成付款，另一户已经支付完毕款项，中原公司认为符合合同约定的情况。 2、付款情况二和门牌号对照表有异议，均系佳州公司自行制作，中原公司对真实性有异议。 3、查档单因为抵押没有备案、查档单上没有显示房号，该证据不能证明案涉房屋没有签订买卖合同及支付房款的情况。 4、情况说明真实性不认可，因是佳州公司自行制作。中原公司的对帐行为是真实存在的，一审对方的传票是邮寄送达，签收人也是罗思思。 二审中，中原公司未提交新证据。 对佳州公司二审提交的证据中，中原公司无异议的证据，本院予以采信，对中原公司有异议的证据，本院将综合予以认定。 本案二审查明事实与一审查明事实一致。 另查明，案涉16套房屋的付款时间为： 1、徐芳，房号6-10××，购房合同签订日期2016年12月29日，实际付款日2017年11月4日，应付金额1070950元，付款金额1070950元。 2、王小志、曾友美，房号6-1010，购房合同签订日期2016年12月22日，实际付款日2018年3月3日，应付金额1643660元，付款金额1643660元。 3、王玉春、向小明，房号6-1011，购房合同签订日期2016年12月22日，实际付款日2018年1月15日，应付金额1839460元，付款金额1839460元。 4、晏晓莉、王强，房号8-101，购房合同签订日期2016年10月15日，实际付款日2017年9月4日，应付金额1745450元，付款金额1745450元。 5、晏晓莉、王强，房号8-102，购房合同签订日期2016年10月15日，实际付款日2017年9月4日，应付金额1766825元，付款金额1766825元。 6、杨世平、朱玉梅，房号8-1018，购房合同签订日期2017年3月10日，实际付款日2018年5月11日，应付金额1258120元，付款金额1258120元。 7、杨世平、朱玉梅，房号8-1019，购房合同签订日期2017年3月10日，实际付款日2018年5月11日，应付金额1259660元，付款金额1259600元。 8、郑斌、张婉侦，房号8-101××，购房合同签订日期2016年10月27日，实际付款日2017年4月21日，应付金额1340148元，实付金额1340148元。 9、代勇、李文芳，房号6-102，购房合同签订日期2017年3月3日，应付金额1397082元，实付金额707082元。 10、候琴，房号8-1014、8-1015、8-109，认购协议签订时间2017年6月8日，未订立购房合同，未支付购房款。 11、李明，房号8-1020,、8-1021，认购协议签订时间2017年6月16日，未订立购房合同，未支付购房款。 12、刘家德，房号8-106，认购协议签订时间2017年5月16日，未订立购房合同，未支付购房款。 13、陆少友，房号8-108，认购协议签订时间2017年4月16日，未订立购房合同，未支付购房款。 候琴认购的房号为8-1014、8-1015、8-109号，李明认购的房号为8-1020,、8-1021号，刘家德认购的房号为8-106号，陆少友认购的房号为8-108号，该七套房屋尚处理抵押状态，抵押权设立时间为2016年2月25日，抵押权人为兴业银行股份有限公司成都分行，债务人为成都佳和万兴房地产开发有限公司。 又查明，2016年9月23日，中原公司与佳州公司订立《玲珑郡项目营销代理合同》（合同编号：CD-WH-销售251），约定“代理期限：2016年9月1日至2017年3月1日”。 2017年3月27日，中原公司与佳州公司订立《玲珑郡项目营销代理合同》（合同编号：CD-WH-销售251补01），约定“代理期限：2017年3月1日至2017年8月31日”。该合同除代理期限不同之外，其余内容均编号为“CD-WH-销售251”的代理合同一致。 再查明，中原公司与佳州公司签订的《玲珑郡项目营销代理合同》约定“八、代理佣金的结算与支付。1、代理佣金结算原则：1.1、客户付款方式为一次性付款的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.2、客户付款方式为分期的，计算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.××、客户付款方式为按揭的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.4、客户在本合同有效期内签订购房合同，但在本合同有效期届满后一个月内支付全部购房款总金额的，甲方应在客户支付全部购房款总金额后2个月内向乙方支付相应的佣金，乙方需留下人员办理完成按揭备案事宜；客户未支付全部购房款总金或有效期届满后乙方未留下人员办理按揭备案事宜，甲方均不向乙方支付该客户合同项下购房款的任何佣金。” 本院认为，中原公司与佳州公司订立的《玲珑郡项目营销代理合同》（合同编号：CD-WH-销售251）以及《玲珑郡项目营销代理合同》（合同编号：CD-WH-销售251补01）系双方真实意思表示，从内容看，两份合同的内容一致，且从有效期看，编号为CD-WH-销售251补01的代理合同有效期为2017年3月1日至2017年8月31日，编号为CD-WH-销售251的代理合同有效期为2016年9月1日至2017年3月1日，故CD-WH-销售251补01代理合同系CD-WH-销售251代理合同的延续。 一、中原公司主张的代理费是否成立的问题。 本院认为，根据中原公司与佳州公司签订的《玲珑郡项目营销代理合同》约定“八、代理佣金的结算与支付。1、代理佣金结算原则：1.1、客户付款方式为一次性付款的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.2、客户付款方式为分期的，计算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.××、客户付款方式为按揭的，结算原则为：购房合同生效且甲方收到合同约定的全部购房款总金额后，已收到的全款总金额计入佣金基数计提代理佣金。1.4、客户在本合同有效期内签订购房合同，但在本合同有效期届满后一个月内支付全部购房款总金额的，甲方应在客户支付全部购房款总金额后2个月内向乙方支付相应的佣金，乙方需留下人员办理完成按揭备案事宜；客户未支付全部购房款总金或有效期届满后乙方未留下人员办理按揭备案事宜，甲方均不向乙方支付该客户合同项下购房款的任何佣金。”，即中原公司请求佳州公司支付代理费的前提为“客户在代理合同有效期届满后一个月内容支付全部购房款总金额”，根据该协议的约定，中原公司请求佳州公司支付代理费，应当举证证明在代理合同有效期届满后一个月内支付了全部购房款的标的房屋以及购房款总金额，但中原公司并未举证证明该事实，二审中，佳州公司对该事实进行了举证，从证据内容看，中原公司代理销售期间签订认购协议的房屋供给16套，其中8套房屋已支付完全部房款，而该8套房屋中满足“代理合同有效期届满后一个月内容支付全部购房款总金额”条件的有三套，分别是： 1、晏晓莉、王强购买的房号为8-101号房屋，购房合同签订日期2016年10月15日，实际付款日2017年9月4日，应付金额1745450元，付款金额1745450元； 2、晏晓莉、王强，房号8-102，购房合同签订日期2016年10月15日，实际付款日2017年9月4日，应付金额1766825元，付款金额1766825元； 3、郑斌、张婉侦，房号8-101××，购房合同签订日期2016年10月27日，实际付款日2017年4月21日，应付金额1340148元，实付金额1340148元。 上述三套房屋符合合同约定的结算代理费的条件，按约定佳州公司应当针对该部分购房款向中原公司支付代理费72786.3元，即（1745450元+1766825元+1340148元）×1.5%=72786.3元。 针对其余的案涉房屋，从佳州公司的证据显示，该部分房屋中有七套房屋并未签订购房合同也未支付购房款，还有一套房屋并未支付全部购房款，均不符合双方合同约定的结算代理费的条件，虽中原公司对佳州公司的该部分证据并未认可，但也并未提交反证予以证明，故本院对中原公司的该部分主张不予支持，中原公司可取得相应证据后就该部分代理费另行主张权利。 二、关于中原公司主张的损失赔偿金是否成立的问题。 中原公司主张的赔偿金应付而未付的代理费的银行同期贷款利息，一审判决予以支持，对该标准，一审判决并无不当，本院予以维持，但利息起算的时间应根据合同分别计算，即：1、以1745450元的1.5%为基数，自2017年11月4日起，按银行同期贷款利率支付赔偿金；2、以1766825元的1.5%为基数，自2017年11月4日起，按银行同期贷款利率支付赔偿金；3、以1340148元的1.5%为基数，自2017年5月1日起，按银行同期贷款利率支付赔偿金。 综上，由于新证据的出现，导致一审判决部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初4021号民事判决，即“成都佳州房地产开发有限公司应支付四川中原物业顾问有限公司成都分公司代理费393859.28元，并根据欠款金额，从2017年9月1日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率向四川中原物业顾问有限公司成都分公司支付赔偿金，限于本判决生效之日起十日内履行。” 二、成都佳州房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付四川中原物业顾问有限公司成都分公司代理费72786.3元并按中国人民银行同期贷款利率向四川中原物业顾问有限公司成都分公司支付赔偿金（以20102.2元为基数，自2017年5月1日起，按银行同期贷款利率支付赔偿金；以26182元为基数，自2017年11月4日起，按银行同期贷款利率支付赔偿金；以26502元为基数，自2017年11月4日起，按银行同期贷款利率支付赔偿金；）。 三、驳回四川中原物业顾问有限公司成都分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7389元，保全费2520元，共9909元，由成都佳州房地产开发有限公司承担4000元，由四川中原物业顾问有限公司成都分公司承担5909元；二审案件受理费7389元，由成都佳州房地产开发有限公司承担3000元，由四川中原物业顾问有限公司成都分公司承担4389元。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 何广智 审判员 白福群 二〇一九年一月二十一日 法官助理  刘 杨 书记员 张秋菡