成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0116民初6789号 原告：汤小兵，男，1985年12月20日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：周茂梅，四川美地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萍，四川瀚毅律师事务所律师。 被告：陈剑，男，1981年2月4日出生，汉族，住四川省双流县。 被告：成都永培建筑劳务有限公司。住所地：成都市双流区东升街道清泰村海棠丽景******。 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：谢双，四川西同律师事务所律师。 被告：林永红，男，1978年6月9日出生，汉族，住四川省新津县。 被告：成都市联创机械设备租赁有限责任公司。住所地：成都市双流区东升街道龙桥路**********。 法定代表人：徐滔，总经理。 委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。 被告：徐彬文，男，1964年10月21日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。 被告：江西通威公路建设集团有限公司。住所地：。住所地：江西省赣州市章贡区关刀坪**v> 法定代表人：陈瑞明。 原告汤小兵与被告陈剑、成都永培建筑劳务有限公司（以下简称“永培劳务公司”）、林永红、成都市联创机械设备租赁有限责任公司（以下简称“联创机械公司”）、徐彬文、江西通威公路建设集团有限公司（以下简称“通威公路公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2018年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤小兵的委托诉讼代理人周茂梅、刘萍，被告陈剑、永培劳务公司的委托诉讼代理人谢双,联创机械公司与徐彬文的委托诉讼代理人熊长辉到庭参加诉讼，被告林永红、通威公路公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤小兵向本院提出诉讼请求：1、判令六被告共同连带向原告支付交通事故损害赔偿金2746060.15元（医疗费101810.15元、后续治疗费18000元、终身更换尿管费241000元、误工费275天×150元/天=41250元、住院护理费131天×150元/天=19650元、出院后的终身完全护理费14829天×90元/天=1334610元、住院伙食补助费131天×30元/天=3930元、营养费223天×30元/天=6690元、被抚养人生活费20660元/年×2人×12年÷2=247920元、交通费6000元、住宿费2000元、一级残疾赔偿金28335元/年×20年=566700元、精神损害抚慰金50000元、辅助器具费用6500元，上述费用合计2746060.15元；2、判令六被告连带承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2016年7月，汤小兵被聘为联创机械公司的沥青摊铺机手，任职于通威公路公司承建的阿里地区札达县巴札路至曲松乡公路改建工程项目第二合同段。通威公路公司承建该工程后，将部分工程违法分包给林永红，林永红取得分包工程后与联创机械公司签订机械租赁合同，联创机械公司派遣汤小兵到林永红分包的工程段担任沥青摊铺机手，永培劳务公司派遣陈剑担任司机负责工地工具、材料及人员转运。2016年11月16日，陈剑接受林永红的现场负责人李仕东的安排开车将汤小兵等6名工友从札山公路二段料场运送回成都，第二日凌晨4时10分许，陈剑驾驶车牌号为川Ａ×××××的小型面包车搭载汤小兵等６人行驶在札山线109KM+900M时，因操作不当发生侧翻，致使５人不同程度受伤，经西藏阿里札达县公安局交通警察大队札公交认字【20161130】第13号交通事故认定书认定，陈剑对此次事故负全部责任。事故发生后，汤小兵先后被送至阿里地区医院、西藏军区总医院、川大华医西藏成办医院、四川省医院住院治疗，直到2017年5月4日出院。2017年9月20日，经四川省人民医院医学司法鉴定所鉴定：汤小兵为一级伤残，完全生活自理障碍（完全护理依赖），外伤后续医疗费用11000－18000元，导尿管一月一换。陈剑在提供劳务期间造成汤小兵损害，应由用工单位林永红承担侵权责任，通威公路公司违法分包工程，应承担连带赔偿责任，林永红在施工过程中与联创机械建立了设备租赁关系，与永培劳务公司建立了劳务派遣关系，永培劳务公司派遣陈剑使用陈剑自有家用车辆接送工人，存在明显过错，应承担相应补充责任。为维护原告合法权益，遂诉至法院。 陈剑辩称，汤小兵主张的赔偿金额偏高，对其他无意见。陈剑是去阿里干活，属于张勇的劳务公司即永培劳务公司。在工作任务完成两天的时候，老板支付了油费和生活费，陈剑驾驶车辆回成都，汤小兵与陈剑不是同一班组，汤小兵说其所在班组没有转运，汤小兵也没有说回成都，搭乘其他人是陈剑本职工作，汤小兵是搭陈剑的车子，在回成都途中发生车祸，车辆超载一人，因车辆行驶遇到冰面，踩刹车时就滑了，当时车速40码多一点，陈剑抬汤小兵时汤小兵说颈部受伤，救护车太慢，陈剑垫付了在阿里、拉萨的医疗费，华西的手术费15万元余元是陈剑支付的。 永培劳务公司辩称，本案是提供劳务者致害责任纠纷，接受劳务一方实际为林永红，永培劳务公司与林永红未建立劳务分包或者劳务派遣关系，应由林永红作为接受劳务一方承担侵权责任，永培劳务不承担连带责任。陈剑与永培劳务公司未建立劳动合同关系，不是永培劳务公司招用的民工，是张勇与徐彬文为林永红的项目介绍的民工，陈剑返回成都当日，张勇与永培劳务公司均不知情，他们当天返回成都，事故发生后才知道此事。 联创机械公司辩称，联创机械公司从未聘请汤小兵为机手，双方不存在劳动关系，也不存在由联创机械公司将汤小兵派遣到林永红工地，联创机械公司与汤小兵不存在任何关系，不应承担任何责任，联创机械公司不是本案适格被告，适用本案案由的前提是个人之间存在劳务关系，联创机械公司是公司而非个人，与汤小兵应该是劳动仲裁范畴，请求驳回原告对联创机械公司的诉请。 徐彬文辩称，根据证据反映，陈剑驾驶面包车搭乘汤小兵，陈剑违章驾驶发生交通事故导致汤小兵受伤，按照法律规定，应由陈剑承担侵权责任。对陈剑是否在提供劳务期间履行职务造成汤小兵受伤以及谁承担责任，应先确认陈剑与谁存在实际用工关系，汤小兵陈述陈剑是永培劳务公司派遣到林永洪的工地从事运输工作，陈剑的实际用工人是林永红，若是林永红安排陈剑搭乘汤小兵，应由林永红或侵权人承担责任，若是永培劳务公司派遣过来有过错的，应当承担补充责任，可见与徐彬文不存在关系。汤小兵提供的徐彬文、张勇与林永红签订的租赁合同来看，出租机械设备给林永红并为林永红找机手，所有工资及管理是林永红负责，说明汤小兵的实际用工人也是林永红，若汤小兵按照林永红的指示搭乘陈剑的车辆发生事故，应由林永红或侵权人承担，与徐彬文无关，汤小兵的起诉书中事实与理由部分没有说明汤小兵与徐彬文的关系，也没有主张徐彬文承担责任。综上，请求驳回汤小兵对徐彬文的诉请。 林永红未作答辩。 通威公路公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月27日，陈剑转运阿里地区札达县巴札路至曲松乡公路改建工程项目第二合同段的项目务工人员，驾驶车牌号为川Ａ×××××的小型面包车沿札山公路向西行驶，车内搭载有汤小兵在内的工程务工人员，车辆行驶至109KM+900M处时由于车速过快、操作不当致使车辆冲出路面发生侧翻，车内五人不同程度受伤，车辆严重受损。2016年11月27日，汤小兵经西藏阿里地区人民医院诊断为：颈6、7椎体及椎板骨折，院方建议转至上级医院进一步就治，花费诊察费12000元（此款由汤小兵垫付），其余抢救费用由陈剑垫付，具体金额不详。2016年11月29日，汤小兵在中国人民解放军西藏军区总医院治疗，2016年12月2日，中国人民解放军西藏军区总医院出具诊断证明书诊断为：“1、颈椎多发骨折；2、颈髓损伤”，处理意见：“在医护人员陪同下全程卧位乘飞机，吸氧2L/min转内地治疗。”，具体支出医疗费数额不详，均由陈剑垫付。2016年12月2日，汤小兵经乘坐飞机转入四川大学华西医院西藏成办分院急诊治疗，花费急诊治疗费12228.4元，2016年12月3日，贾凤出具收条一份载明收到张伟代交汤小兵医药费5000元，2016年12月7日，贾凤出具收条一份载明收到李仕红代付的汤小兵医药费10000元。2016年12月7日，汤小兵在四川大学华西医院西藏成办分院继续住院治疗，2016年12月15日，汤小兵及家属主动要求转院并自动出院，出院诊断为:“1、颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫；2、肺部感染；3、右侧胫后静脉及小腿肌间静脉血栓；4、骶尾部、双侧足跟褥疮Ⅱ”，医嘱及建议：“1、患者病情重，需要继续诊疗，需要正规综合医院继续救治。2、出院后1、2、3周以及1、2、3、6、12月骨科及呼吸内科门诊随访，若病情异常变化随时就医及复诊。”期间花费住院费用20469.01元，汤小兵还花费门诊费用393.77元，其中陈剑一方向医院垫付了20000元；2016年12月15日，汤小兵转入四川省人民医院治疗,2017年2月9日出院，出院诊断为：“1、颈５－７骨折脱位伴四肢瘫；2、骶尾部、双侧足跟褥疮；3、气管切开术后；4、肺部感染”,出院医嘱：“1、继续卧床休息，坐立戴支具保护，支具使用三月；2、建议继续行康复治疗；3、出院后1、2、3、6、9、12月，骨科门诊定期复查，指导功能锻炼及佩戴支具时间等；4、如有不适，及时就诊。”，期间花费医疗费96278.62元，其中陈剑垫付70000元。2017年2月9日，继续入四川省人民医院住院治疗，2017年3月7日出院，出院诊断为：“颈５－７椎骨折脱位伴四肢瘫术后”，出院医嘱：“1、继续卧床休息，坐立戴支具保护，支具使用三月；2、建议继续行康复治疗；3、出院后1、3、6、9、12月，骨科门诊定期复查，指导功能锻炼及佩戴支具时间等；4、如有不适，及时就诊。”，期间花费医疗费22981.65元。2017年3月7日，继续在四川省人民医院住院治疗，2017年4月5日出院，出院诊断为：“颈５－７骨折脱位术后”，医嘱：“建议继续治疗”，期间花费医疗费12563.09元。2017年4月5日，继续在四川省人民医院住院治疗，2017年5月4日出院，出院诊断为：“颈５－７骨折脱位伴四肢瘫术后”,出院医嘱：“1、门诊随访；2、全休三月加强营养及护理；3、每月到泌尿外科更换尿管一次；4、出院后加强康复锻炼；5、……”，期间花费医疗费11512.44元（此款由汤小兵垫付）。2017年5月23日、2017年5月26日、2017年6月12日、2017年7月2日、2017年7月19日、2017年9月6日，汤小兵在新津县人民医院门诊治疗花费医疗费898.19元。2017年8月28日，汤小兵在四川省人民医院门诊治疗花费医疗费419.92元。2017年9月6日，汤小兵在新津县中医医院入院治疗，2017年10月5日出院，中医诊断为：“痿症（气虚血瘀症）”，西医诊断为：“1、截瘫；2、尿路感染；3、急性上呼吸道感染”，出院医嘱建议：“1、门诊继续治疗，随访；2、注意休息；3、保暖避风寒”，期间花费医疗费10393.51元。2017年10月28日，汤小兵在新津县人民医院住院治疗，2017年11月7日出院，出院诊断为：“1、急性支气管炎；2、截瘫”，医嘱：“注意休息，防受凉，普食；7天后复查血常规、肝肾功电解质；病情变化及时治疗，门诊随访。出院带药……”，期间花费住院费用3085.43元（成都市医疗保险结算表记载基本医疗统筹支付金额1936.93元，个人自付1148.5元），另花费门诊及治疗费309.3元。 西藏阿里札达县公安交通警察大队作出札公交认字【20161130】第13号道路交通事故认定书认定陈剑因违反《中华人民共和国道路交通法》、《道路交通安全法实施条例》负此次事故全部责任。2017年9月20日，四川省人民医院医学司法鉴定所作出川省医司[2017]鉴字第134号司法鉴定意见书，意见认定：1、伤残程度评定，汤小兵外伤致颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫，经手术及系统性康复治疗，现双上肢肌力2-3级，双下肢肌力1级，鉴定为一级伤残。2、护理依赖程度评定，汤小兵现双上肢肌力2-3级，双下肢肌力1级，鉴定为完全生活自理障碍（完全护理依赖）、3、护理期评定，汤小兵外场护理期为长期，此次评定致评残前一日，即275天。4、后续医疗费评定，汤小兵外伤后续康复医疗费用约需人民币壹万壹仟圆～壹万捌仟圆（小写：11000.00元～18000.00元）；导尿管一月一换。鉴定费为3400元。 汤小兵户籍所在地为四川省新津县永商镇七星村****，2016年8月25日与贾凤离婚，与贾凤于2009年9月23日生育长子汤佳旗，2009年9月23日生育次子汤骏旗，离婚协议约定次子汤骏旗由汤小兵抚养并承担其抚养费用，长子汤佳旗由贾凤抚养并由贾凤承担其抚养费用。 另查明，1、永培劳务公司是以建筑劳务分包、房屋装饰工程等为注册经营范围的有限责任公司。陈剑系永培劳务公司法定代表人张勇向林永红提供的劳务人员，陈剑的工资由永培劳务公司发放。 2、通威公路公司是阿里地区札达县巴札路至曲松乡公路改建工程项目第二合同段的项目施工单位，项目合同段的起止里程：K68+000-K135+000、支线12.69km。林永红在组织人员并租赁机具在该项目上施工并与他人订立合同。 3、联创机械公司是以机械设备租赁及安装、市政工程、销售机械设备、五金建材为经营范围的有限责任公司，徐彬文以联创机械公司名义向林永红出租机械设备。 4、2016年6月23日，徐彬文、张勇作为甲方（出租方）与林永红作为乙方（承租方）签订《机械设备租赁协议书》约定，甲方出租95型三一摊铺机、压路机、胶轮机等设备用于札达至曲松乡2标项目的沥青摊铺压实施工，租期两个月。协议第三条“租赁费及付款方式为月租”约定承租方每月补助（含高原补贴）摊铺机五个机手每人7000元，机手生活费由承租方承担，协议在该条款项下以表格的形式列明了机械机手工资、李仕红现场负责、刮子技工、铲子民工、带班补助计1人、租用面车等劳务施工的出发日期、单价、退场日期等。汤小兵作为被租赁的沥青摊铺机的操作手在林永红分包的工程从事相关工作。 5、汤小兵的前妻贾凤于2016年11月27日从成都乘坐飞机到西藏照顾汤小兵，花费交通费1620元，住宿费322元。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。汤小兵乘坐陈剑驾驶的车辆发生交通事故，导致汤小兵身体健康受到侵害，陈剑应当对汤小兵因该次交通事故产生的损害后果承担赔偿责任；由于陈剑系永培劳务公司法定代表人张勇向林永红提供的劳务人员，且永培劳务公司系以建筑劳务分包、房屋装饰工程等为经营范围的有限责任公司，其向各工程项目输送劳务人员系其业务范围，且永培劳务公司法定代表人张勇认可工人工资系由林永红转给永培劳务公司，永培劳务公司再发放给工人，故张勇向林永红输送劳务人员应当视为永培劳务公司的职务行为；又因为陈剑与永培劳务公司建立的是临时用工关系，故陈剑与永培劳务公司之间建立的是劳务关系；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，陈剑在运输劳务人员的过程中因驾驶机动车时速过快，操作不当是导致事故发生的主要原因，故陈剑在从事雇佣活动过程中存在重大过失，永培劳务公司和陈剑应当对汤小兵因此次事故造成的损失承担连带责任。汤小兵主张徐彬文、联创机械公司、承担连带赔偿责任，本院认为，徐彬文虽然与林永红签订了《机械设备租赁协议书》，但是汤小兵系联创机械公司临时用工，汤小兵的工资支付主体系联创机械公司，故汤小兵应与联创机械公司形成劳务关系，与徐彬文个人无法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任之后，可以向第三人追偿”的规定，雇主和侵权人均是民事赔偿的责任主体，对受害人承担不真正连带责任，此规定赋予了受害人可以选择对其赔偿最为有利的责任主体来主张权利，即汤小兵可以要求陈剑一方承担侵权赔偿责任，也可以要求联创机械公司承担雇主责任，经本院释明，汤小兵自愿选择了要求陈剑一方承担侵权赔偿责任主体，故其不能再向联创机械公司求偿，故对于汤小兵要求徐彬文和联创机械公司承担责任，不符合法律规定，本院不予支持。汤小兵另主张应由用工单位林永红承担侵权责任，应承担连带赔偿责任，本院认为，从上述分析能够认定，陈剑系永培劳务公司的劳务人员，其接受林永红的工作安排只是因永培劳务向林永红输送劳务人员，而陈剑的工资发放并非直接由林永红发放，而是由永培劳务发放，故陈剑与林永红没有法律上的权利义务关系，故林永红不应对汤小兵因交通事故产生的损失承担赔偿责任；对于汤小兵主张通威公路公司违法分包工程，应承担连带赔偿责任的主张，因汤小兵并无证据证明通威公路公司违法分包，应当承担不利后果，故对于其该主张不予支持。 对汤小兵的损失，本院认定如下： 1.医疗费，根据有效票据确认为201596.4元，汤小兵主张在西藏军区总医院自行垫付了2000元的医疗费，但未提供在该医院治疗期间的票据，故不予采信；对于陈剑垫付的部分医疗费，由于陈剑没有提供相应的票据，本院不予一并处理； 2.后续治疗费，本院综合汤小兵的病情以及鉴定意见酌情认定为16000元；汤小兵主张的尿管更换费用缺乏标准和依据，不予支持，汤小兵可在实际发生后另行主张； 3.住院伙食补助费，汤小兵自2016年12月2日在四川大学华西医院住院至2017年5月4日从四川省人民医院出院，自2017年9月6日在新津县中医医院住院至2017年10月5日出院，自2017年10月28日在新津县人民医院住院至2017年11月7日出院，汤小兵住院天数为192天，其主张住院伙食补助费131天×30元/天=3930元，不违反法律规定，本院予以支持； 4.营养费，汤小兵住院天数为192天，本院确认其营养费为192天×30元/天=5760元； 5.护理费，汤小兵主张131天的护理费不违反法律规定，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算为131天×80元/天=10480元。护理依赖费，本院认为，汤小兵经鉴定为完全护理依赖，可以主张出院后的护理依赖费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，其护理依赖费应当参照居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算二十年为37401元×20年=748020元； 6.误工费，2016年11月27日，汤小兵因事故导致颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫，截止伤残鉴定前一日（2017年9月19日）其误工天数为296天，其主张275天的误工费不违反法律规定，本院参照建筑业的平均工资计算误工费为45789元/年÷365天×275天=34498.56元； 7.残疾赔偿金，根据四川省人民医院医学司法鉴定所作出的鉴定意见书，意见认定汤小兵外伤致颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫，经手术及系统性康复治疗，现双上肢肌力2-3级，双下肢肌力1级，鉴定为一级伤残，汤小兵主张伤残赔偿金符合法律规定，汤小兵以务工为主要收入来源，伤残赔偿可参照城镇居民人均可支配收入为计算标准，其主张的残疾赔偿金28335元×20年=566700元，不违反法律规定，本院予以支持。被扶养人生活费，汤小兵与前妻贾凤共生育两子，长子汤佳旗于2009年9月23日出生，次子汤骏旗于2009年9月23日出生，汤小兵于2016年11月27日受伤时，二子均为7周岁需要扶养，被扶养人生活费的年限应当计算至18周岁，其主张的按照20660元每年计算被扶养人生活费，不违反法律规定，本院予以支持，被扶养人生活费应计算为20660元×（18-7）×2÷2=227260元；综上，本院确认残疾赔偿金为566700元+227260元=793960元。 8.精神损害抚慰金，汤小兵在工作过程中受伤致一级伤残，该伤残给汤小兵造成了较大的精神痛苦，其请求精神损害抚慰金50000元，符合法律规定，本院予以支持； 9.辅助器具费用，根据医嘱汤小兵坐床休息期间需要戴支具保护，对其辅助器具费6500元酌情予以支持； 10.交通费，由于汤小兵从西藏转院至成都治疗，除贾凤从成都至西藏的交通费1620元外所有费用均为陈剑支出，故本院仅支持贾凤从成都至西藏的交通费以及汤小兵出院后继续治疗所产生的交通费，本院酌定为2500元； 11、住宿费，本院根据汤小兵出示的证据材料确认为322元。 12、鉴定费，3400元。 综上，汤小兵因伤造成的损失共计1876966.96元，扣除陈剑一方已经垫付的医疗费105000元后，永培劳务公司还应赔偿汤小兵各项损失1771966.96元，陈剑应当对该损失承担连带赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、成都永培建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告汤小兵医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、生活护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费用、交通费、住宿费、鉴定费共计1771966.96元；陈剑对该项赔偿义务承担连带赔偿责任； 二、驳回汤小兵的其他诉讼请求。 案件受理费13830.30元，由成都永培建筑劳务有限公司、陈剑共同负担8959.83元，汤小兵负担4870.47元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张翼龙 人民陪审员  郑树贵 人民陪审员  袁冬梅 二〇一九年一月二十八日 书 记 员  曾 琴