湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10757号上诉人（原审原告）：刘家林，男，汉族，1963年5月30日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：程琦，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕璐，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉御记辣阿婆餐饮文化管理有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区珞瑜路沿街商铺**光谷世界城B地块******01、02、03。法定代表人：向凯，执行董事。委托诉讼代理人：肖遥，男，该公司工作人员。上诉人刘家林为与被上诉人武汉御记辣阿婆餐饮文化管理有限公司（以下简称御记公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为，二审当事人没有提出新的事实、证据或者理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。刘家林上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判御记公司向刘家林支付2013年度至2016年度年休假加班费51,538.98元；2.判决刘家林与御记公司劳动关系于2016年11月30日解除，御记公司向刘家林支付解除劳动合同经济补偿金93,414.4元；3.御记公司赔偿刘家林2012年3月至2016年11月自行缴纳的养老保险费22,755.26元；4.御记公司向刘家林支付2012年1月至2016年11月期间加班费432,927.4元；5.一、二审诉讼费由御记公司承担。事实和理由：一、一审法院认定刘家林未休年休假工资数额有误，适用法律错误。年休假工资报酬属于劳动报酬纠纷，适用特殊时效，劳动者申请仲裁不受普通时效限制，最长可延长至劳动关系终止之日起一年内。二、御记公司应赔偿刘家林自行缴纳的社会保险费，一审法院对事实认定不清。社会保险是我国法律明确规定的，具有法定性和强制性。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，以现金形式发放社会保险补贴，违反法律规定，不能免除用人单位的法定义务。刘家林与御记公司签订的劳动合同约定，刘家林固定工资不低于6,000元，以该金额申报社会保险，应缴社会保险费远大于1,000元。即使认定工资中有1,000元社会保险补贴，御记公司也存在未足额发放补贴的行为。双方订立的劳动合同中工资构成系用人单位单方制定，一审法院仅凭该合同认定工资报酬中包含保险补贴1,000元，就抵销刘家林养老保险损失，属于对事实认定不清。保险补贴不能等同于职工社会养老保险，也可以理解为商业保险补贴，应作出不利于合同提供方即御记公司的解释。在该公司不能提供确实已发放养老保险补贴的情况下，不能免除其缴纳社会保险的义务。三、由于岗位的特殊性，刘家林入职御记公司工作59个月，每天工作至少8小时，每周工作六天，法定节假日也经常加班、出差，御记公司从未支付过加班工资。考勤记录证据都由御记公司掌握。四、御记公司应当向刘家林支付解除劳动合同经济补偿金。该公司未为刘家林缴纳过养老保险，根据劳动合同法的规定，刘家林口头向御记公司提出解除劳动关系，该公司应依法支付经济补偿。御记公司提交刘家林2016年10月期间注册2家公司的证据，不能作为刘家林上班不积极的证据，相反该公司提供的报销费用中有大量交通费单据，能够证明刘家林最后几个月经常出差，尽职尽力为该公司工作。一审法院关于刘家林11月离职没主张工资有悖常理的认定，毫无依据。无论刘家林是被迫离职还是主动离职，离职理由都是御记公司存在违反劳动合同法及相关法律规定的行为，刘家林主张经济补偿金符合法律规定。御记公司辩称，刘家林主张未休年休假工资已过时效。其入职御记公司时自己缴纳了社保，御记公司无法为其办理，订立劳动合同时已约定了1,000元/月社保补贴，且已实际支付。刘家林主张其加班无证据。劳动合同到期前两个月，刘家林系因自身原因辞职，御记公司无过错，不应支付经济补偿金。刘家林向一审法院起诉请求：1.判令御记公司向其支付解除劳动合同经济补偿金93,414.4元；2.判令御记公司赔偿其2012年3月至2016年11月自行缴纳的社保费22,755.26元；3.判令御记公司向其支付2012年1月至2016年11月期间加班费432,927.4元；4.判令御记公司向其支付2013年度、2014年度、2015年度、2016年度年休假加班费34,359.32元；5.判令御记公司承担本案全部仲裁费用。一审法院认定事实：2012年1月1日，刘家林入职御记公司，担任运营部执行总经理。2012年2月17日，双方签订总经理聘任合同，约定刘家林的工作岗位为运营部执行总经理，合同期限为2012年1月1日至2016年12月31日；刘家林的工资构成为基本工资每月3,500元、岗位工资每月2,500元、保险补贴每月1,000元、生活补贴每月500元、住宿补贴每月500元、通信补贴每月500元、油费补贴每月1,000元，另加效益工资；御记公司每月15日以现金形式向刘家林支付上月基本工资，合同签订当日开始计算工资，绩效由上班之日起下月的1日开始计算；绩效按季度兑现50%，年底全兑现等。刘家林在御记公司处工作期间，御记公司未为刘家林办理社会保险，刘家林在个人流动窗口自行缴纳了社保费用，共计缴费22,755.26元。2017年10月30日，刘家林向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令御记公司：（一）支付解除劳动合同经济补偿金93,414.4元；（二）赔偿2012年3月至2016年11月期间自行缴纳的社保费22,755.26元；（三）支付2012年1月至2016年11月期间休息日加班费432,927.4元；（四）支付2013年至2016年未休年休假工资17,179.6元。2017年12月11日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字[2017]第785号仲裁裁决书，裁决：一、御记公司自本仲裁裁决书生效之日起十五日内支付刘家林2016年未休年休假工资4,893元；二、驳回刘家林的其他仲裁请求。后刘家林不服，诉于法院。一审法院还认定：1.关于刘家林离职的事实。庭审中，刘家林主张其于2016年11月以御记公司未为其缴纳社会保险、未支付加班工资为由口头提出辞职后离开御记公司的；御记公司则主张是因刘家林2016年9至10月经常不来公司上班，经公司负责人与其约谈后，刘家林电话告知公司解除劳动合同后就未再上班的，且刘家林离职的时间是2016年10月底（具体日期不记得）。但双方对其各自的主张均未能提交相应的证据予以证明，同时双方均认可刘家林并未提交书面的辞职申请。此外，御记公司向刘家林发放了2016年10月份工资之后，未再向刘家林发放工资。2.刘家林离职前十二个月的月平均工资为13,303元。3.御记公司主张其安排刘家林休过2013-2016年期间的年休假，但未能提交相应的证据予以证明。刘家林主张其工作期间每周加班1天，共计加班256天，亦未能提交相应的证据予以证明。4.御记公司提交了三份企业查询资料。该资料显示，刘家林在御记公司任职期间，于2014年4月注册成立了同样经营餐饮业务的武汉艳阳天旺角酒店管理有限公司，并担任股东和经理；于2016年9月注册成立了同样经营酒店管理业务的同心佳创（武汉）企业管理有限公司，并担任股东、法定代表人（执行董事和经理）；于2016年10月注册成立了同样经营餐饮业务的快食上（武汉）餐饮管理有限公司，并担任股东、法定代表人（执行董事和经理）。刘家林对前述证据的真实性无异议，但主张不能证明刘家林损害了御记公司公司的利益。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有四：一是御记公司是否应向刘家林赔偿2012年3月至2016年11月自行缴纳的社会保险费的问题；二是御记公司是否应向刘家林支付2012年1月至2016年11月期间加班费的问题；三是御记公司是否应向刘家林支付2013年-2016年未休年休假工资的问题；四是御记公司是否应向刘家林支付解除劳动合同经济补偿金的问题。关于争议焦点一，该院认为，御记公司不应向刘家林赔偿2012年3月至2016年11月其自行缴纳的社会保险费。主要理由是：1.虽然刘家林并不认可其每月工资中包含有1,000元社保补贴，但因刘家林每月领取的工资与劳动合同（即总经理聘用合同，以下同）约定的工资标准基本一致，且劳动合同中明确约定刘家林的工资组成中包含有1,000元社保补贴，故该院认定刘家林每月领取的工资总额中包含有1,000元社保补贴；2.御记公司未依法为刘家林办理社会保险，依法本应为刘家林补缴，或者在刘家林自行缴纳社会保险的情况下，向刘家林赔偿因未缴纳社会保险给刘家林造成的损失，但因御记公司支付给刘家林的社会保险补贴足以弥补刘家林所受到的损失，且御记公司明确提出了发放的社保补贴足以折抵刘家林自行缴纳的社会保险费损失的答辩主张，为了减少当事人诉累，避免出现御记公司赔偿刘家林社会保险损失后又向刘家林主张返还社保补贴，故该院认定御记公司无需向刘家林赔偿2012年3月至2016年11月其自行缴纳的社会保险费。关于争议焦点二，刘家林未能提交充分的证据证明其在2012年1月至2016年11月期间存在每周加班1天的事实，故对于其有关要求御记公司向其支付2012年1月至2016年11月期间加班费的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点三，御记公司虽主张其安排刘家林休过年休假，但其并未能提交相应的证据予以证明，故御记公司应向刘家林支付未休年休假工资；因2013年、2014年、2015年未休年休假工资超过了一年的仲裁申请时效，故该院不予支持。经该院核算，刘家林2016年（离职前一年）未休年休假工资为9,174.5元（13,303元÷21.75×5天×300%）。关于争议焦点四，该院认为，御记公司不应向刘家林支付解除劳动合同经济补偿金。主要理由是：虽然刘家林与御记公司双方对刘家林离职的事实各执一词，但该院结合查明的事实，认定刘家林是2016年10月底自行离职的，故该院采信御记公司有关其负责人与刘家林约谈后，刘家林电话告知御记公司解除劳动合同后就未再上班，且刘家林离职的时间是2016年10月底（具体日期不记得）的主张。因为：1.刘家林在2014年4月自行注册成立与御记公司同样经营餐饮业务的武汉艳阳天旺角酒店管理有限公司的情况下，又分别于2016年9月、2016年10月分别注册成立了同样经营酒店管理或餐饮管理业务的同心佳创（武汉）企业管理有限公司及快食上（武汉）餐饮管理有限公司，刘家林的行为既违反了作为劳动者应当对用人单位履行的忠实义务，又足以佐证刘家林离职主要是其自身原因导致（其自2016年9月起已无心继续在御记公司处工作）；2.虽然刘家林主张其离职是因为御记公司未为其办理社会保险、未支付其加班工资，但从本案查明的事实看，御记公司虽未为其办理社会保险，但向其支付了社保补贴；同时，刘家林并无充分的证据证明其存在加班的事实，且御记公司下欠其加班工资未发放。因此，刘家林主张其离职是因为御记公司未为其办理社会保险、未支付其加班工资，并无充分的事实依据；3.刘家林主张其离职时间是2016年11月底，但御记公司仅向其支付了2016年10月份之前的工资，刘家林却从未向御记公司主张过要求支付2016年11月份工资，这明显有悖常理；4.御记公司提交的有关证明刘家林是2016年10月底主动要求辞职的证据的证明力明显大于刘家林提交的有关其是因御记公司未为其办理社会保险、未支付其加班工资而被迫离职的证据的证明力。因此，该院认定刘家林是因自身原因主动辞职，其依法无权要求御记公司支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、御记公司于判决生效之日起十日内向刘家林支付未休年休假工资9,174.5元；二、驳回刘家林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘家林负担（已准予免交）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。审理中，刘家林确认劳动合同中约定的保险补贴已经发放，其于2016年10月底提出辞职。本院认为，关于御记公司是否应赔偿刘家林社会保险费。刘家林自行缴纳社会保险费22,755.26元，其要求御记公司赔偿该费用。由于双方在劳动合同中约定御记公司每月向刘家林发放1,000元保险补贴，且刘家林确认该补贴已经实际支付，御记公司已向刘家林支付的保险补贴高于刘家林自己支付的社保费用，因此，御记公司不再承担赔偿刘家林社会保险缴费损失的责任。刘家林主张保险补贴系御记公司发放的商业保险补贴，但其未提交证据证明，且有悖常理，本院不予采信。关于御记公司是否应向刘家林支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘家林就其加班问题未提交证据，其主张存在加班的事实，本院不予采信，对其要求御记公司支付加班费的请求，本院不予支持。关于御记公司应向刘家林支付的未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第五条规定单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”据此，本案中御记公司应对该公司两年内支付年休假工资报酬的情况承担举证责任。由于该公司既不能证明安排刘家林休了年休假，又不能证明该公司向刘家林发放了年休假工资报酬，故该公司应当补发刘家林2015年度及2016年度年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因御记公司已经向刘家林正常支付了工资，故该公司还应向刘家林支付年休假工资报酬的差额部分。依照该办法第十二条关于年休假折算的规定，刘家林2015年、2016年可享受的年休假为9天，故御记公司应向刘家林支付的年休假工资报酬差额部分为11,009元（13,303元÷21.75天×9天×200%）。关于御记公司是否应当向刘家林支付经济补偿金。刘家林上诉主张御记公司未为其缴纳社会保险，其因此被迫离职，御记公司应向其支付经济补偿。本院认为，刘家林每月从御记公司领取1,000元保险补贴系双方劳动合同约定，即符合刘家林自身的意愿。刘家林领取的补贴超过其自行缴纳的社会保险费用，其未举证证明御记公司支付的保险补贴低于该公司应缴费用，也没有证据证明其辞职前要求御记公司为其补缴社会保险。结合刘家林注册成立两家公司并在其中担任职务不久即向御记公司提出离职的事实，其离职原因更符合因自身原因辞职。据此，刘家林主张其辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的被迫离职的情形，本院不予采纳，其请求御记公司向其支付解除劳动合同的经济补偿，本院不予支持。综上所述，刘家林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初63号民事判决；二、武汉御记辣阿婆餐饮文化管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘家林支付未休年休假工资11,009元；三、驳回刘家林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交。二审案件受理费10元，由武汉御记辣阿婆餐饮文化管理有限公司负担5元，由刘家林负担5元，刘家林负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  胡 浩审判员  易齐立二〇一九年一月三十一日法官助理孙仪书记员卢宇驰