辽宁省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽刑终63号原公诉机关辽宁省大连市人民检察院。上诉人（原审被告人）李志，男，1963年6月27日出生，汉族，初中文化，大连红山玉石有限公司董事长，户籍地辽宁省鞍山市铁东区，住辽宁省鞍山市千山区。因本案于2013年6月10日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人赵炳贵，辽宁恒敬律师事务所律师。辩护人魏强，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。辽宁省大连市中级人民法院审理大连市人民检察院指控被告人李志犯合同诈骗罪、非法占用农用地罪一案，于2016年5月31日作出（2015）大刑二初字第21号刑事判决。宣判后，被告人李志不服，提出上诉。本院于2016年10月17日作出（2016）辽刑终296号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回大连市中级人民法院重新审判。大连市中级人民法院依法重新组成合议庭审理了本案，并于2017年12月28日作出（2016）辽02刑初192号刑事判决。宣判后，被告人李志仍不服，继续提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省人民检察院指派检察员刘飏、刘欢出庭履行职务，上诉人李志及其辩护人赵炳贵、魏强、被害单位委托的诉讼代理人张某5、解某等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论。现已审理终结。原审判决认定：（一）合同诈骗事实被告人李志在其子李某就读于大连枫叶国际学校期间，结识该校校长任某。双方口头商议购买矿产成立公司。2007年1月29日，李某与任某担任法定代表人的环球亚太投资有限公司（以下简称环球亚太）签订《关于成立大连红山玉石有限公司协议书》，就收购栾刚占有50%权益及股权的鞍山钰龙花玉矿以及成立大连红山玉石有限公司达成协议。李某授权李志、宋某代表其签署所有文件并出任董事。5月10日，大连红山玉石有限公司（以下简称大连红山）注册成立。营业执照上载明的公司发起股东为鞍山红山文化发展有限公司（李志妻子宋某独资公司，以下简称鞍山红山）和环球亚太。由于与栾刚无法达成协议，2007年6月15日，李某与环球亚太签订《关于成立大连红山玉石有限公司协议书补充条款》，双方就转而收购鞍山岫岩县哈达碑镇振东滑石矿（以下简称振东矿）达成协议。2007年5月23日、6月15日，环球亚太通过大连枫叶科教文有限公司、大连枫叶国际学校向鞍山红山汇款共计600万元人民币（以下币种均同），被告人李志具体处理了购矿事宜，并于2007年6月22日，向振东矿原实际经营者王某1支付了122万元、向股东赵某1、张某1分别支付了178万元、300万元，合计人民币600万元。2007年7月13日，李某暨鞍山红山与环球亚太继续签订《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿投资与借款补充协议书（2）》，约定环球亚太已出资的600万元是用以支付买断现有玉矿股东占有的该矿的全部权益和股份的定金，环球亚太需继续支付2700万元以完成收购振东矿及相关事宜。其后，环球亚太通过大连枫叶国际学校共向大连红山汇款2000万元，后均被被告人李志使用、挥霍。其中，514.69万元作为部分出资，以宋某名义购置房产一处（位于广东省东莞市万科双城水岸一期43#住宅103号，已被侦查机关查封）。2008年12月22日，李某与王某1签订矿山转让协议，约定振东矿由王某1转让给李某，转让金额为20万元。2009年5月17日，李某取得了安全生产许可证，同月23日，李某办理了采矿许可证。同年6月26日，李某将振东矿的投资人变更为其本人。在李某取得振东矿的开采权后，李志并未将该矿的所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山。另查明，案发前，李志一方已返还50万元。（二）非法占用农用地事实2011年至2012年，被告人李志在未办理相关审批手续的情况下，非法占用位于鞍山市岫岩满族自治县，经现场勘查鉴定，被占用林地属于岫岩满族自治县哈达碑镇玉石村5林班5小班和12小班，面积共计15800平方米（23.7亩），其中12小班1300平方米（2亩），属于商品林，5小班14500平方米（21.7亩），属于国家公益林，非法占用林地现场的原有植被和林业种植条件均遭受严重破坏。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1．《关于成立大连红山玉石有限公司协议书》，证实甲方李某、乙方环球亚太（代表人任某）于2007年1月29日在加拿大签订收购协议，约定甲方授权李志、宋某签署的所有文件有效并出任董事，行使董事权力，履行董事义务，并出具授权委托书。乙方出资3300万元，买断栾刚占有的鞍山钰龙花玉矿的全部权益及股权。甲乙双方以上述资产（包括玉矿永久开采权和已经开采出来的玉石以及设施设备等）作为注册资本，登记注册成立大连红山公司。甲方占有大连红山55%的股权，乙方占有大连红山45%的股权。大连红山在完成注册手续后，按甲方指定的公司账号汇入3300万元作为购买鞍山钰龙花玉矿栾刚所持有的50%的股权资本及法人资格变更。如该交易不成功，此金额3300万元人民币将返回乙方，不得挪作他用。2．《关于成立大连红山玉石有限公司协议书补充条款》，证实甲方李某与乙方环球亚太于2007年6月15日在大连签订收购振东矿的补充协议，主要内容为甲乙双方暂时放弃收购栾刚占有的钰龙花玉矿的全部权益及股权，此项资金转而用来收购振东滑石矿成为此矿的独家所有人，从而获得具有独自支配所有地下、地上玉石及滑石的权力；甲、乙双方的资产（包括振东矿的永久开采权和已经开采出的矿产以及设施设备等）作为大连红山的共同资产；甲方将该矿的所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山；乙方给大连红山出资3300万元人民币，用以支付买断现有股东占有的此矿的全部权益和股份；甲方仍占有大连红山55%的股权，乙方占45%的股权；本协议补充条款签字之后，甲方负责该矿在六十日内办理完善其所有人的变更及更名的手续；乙方已为甲方提供了600万元人民币保证金使甲方与该矿的现有所有股东及法人协商并签署振东矿转让协议。如不能达成协议，此款在两周内退还乙方；振东矿转让协议签署后，乙方在一周内再汇入2700万作为购买该矿的百分之百的股权资本及法人资格变更。如该交易不成功，3300万元将返回乙方，不得挪作他用。3．《大连红山玉石有限公司关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿投资与借款补充协议书（2）》，证实甲方李某暨鞍山红山（鞍山红山未盖章）与乙方环球亚太于2007年7月13日在大连再次签订补充协议，内容为乙方股东已给甲方两次出资共600万元人民币，用以支付买断现有玉矿股东占有的该矿的全部权益和股份的定金；甲方股东以借款方式两次收到600万元资金用以支付现有的部分矿产股东。甲方将提供600万元的资金收据；乙方将在七月十五日前后分两次注资1000万元到大连红山，通过大连红山汇至鞍山红山，用以支付其他股权转让及所需的费用；当振东矿的所有资产变更手续完成后的十个工作日内，乙方注入1400万元至大连红山，通过大连红山汇至甲方。完成全部项目投资交易，剩余300万元作为大连红山的前期启动和流动资金；最后一期资金注入后，加之前期乙方提供的1600万元借款将全部转为乙方的投资款，总共投入购矿资金款和公司流动资金额为3300万；300万元流动资金与3000万元投资资金将成为大连红山玉石有限公司乙方45%的投资股权，甲方仍拥有55%的投资股权，甲乙双方的股权关系不变。4．企业法人营业执照、企业登记档案、公司章程，证实大连红山的公司章程于2007年3月7日签署。大连红山于2007年5月10日登记成立，法定代表人、董事长为李志，营业执照登记的公司股东为鞍山红山和环球亚太，总经理为古丰，董事为任某、宋某，监事为张某3。5.电汇凭证、汇票委托书、进账单、购矿款说明、借款借据，证实2007年5月23日、6月15日，大连枫叶科教文发展有限公司、大连枫叶国际学校分别向鞍山红山账户汇款300万元。李某于6月15日出具了大连红山关于收购岫岩县哈达碑镇振东滑石矿借款收据，确认从环球亚太收到600万元的借款借据。6.进账单、转账支票、对账单、收条，证实2007年7月12日，大连枫叶国际学校向大连红山给付了一张金额为1000万元的汇票；2008年7月10日、2009年1月16日，大连枫叶国际学校向大连红山分别给付了金额为800万、100万、100万的三张汇票。李志于2008年7月10日出具收条，确认收到800万元；于2009年1月19日出具收条，确认收到200万元。7.公证书、同意书、矿山转让协议、个人独资企业变更登记申请书、准予变更登记通知书存根、个人独资企业设立登记申请表、投资人履历表、个人独资企业设立登记审核表、采矿许可证、哈达碑镇滑石矿出售合同书、申请书，证实2004年5月24日，甲方辽宁省岫岩县哈达碑镇人民政府将哈达碑镇滑石矿整体出售给乙方（张某1、王某1）所有，乙方拥有永久开采使用、收益、处分权。出售范围系该矿区许可证确定的范围；2008年12月22日，王某1与李某签订《矿山转让协议》，约定王某1以20万元的价格将振东矿转让给李某，即日起振东矿的债权、债务由李某接收；2009年5月17日李某取得安全生产许可证，5月23日取得采矿许可证；同年6月24日，王某1、马某2（王某1妻子）出具同意书称，王某1于2008年将岫岩满族自治县哈达碑振东滑石矿转让给李某。现在二人同意，该矿产权归李某所有，同意将该矿的投资人变更在李某名下；6月26日，振东滑石矿的投资人变更为李某。8.电汇凭证两张、银行汇票一张，证实2007年6月22日，鞍山红山向振东矿的原股东张某1、赵某1、王某1三方分别支付300万、178万、122万。9.证人张某1（原振东矿股东之一）证言，证实2004年，我出160万，赵某1、王某1入干股，在岫岩合作一个玉石矿。我没参与过实际经营。2007年，赵某1告诉我矿经营得不行打算卖了，有人出价3000万，后来又说之前的价格定高了，能卖800万，我觉得差太大不同意卖。又过一段时间，赵某1告诉我可以卖1000万，我看价格也就这样了，就同意了。2007年6月左右，赵某1给我一张300万的中国银行汇票，是卖矿的分红。中国农业银行业务卡回单、收条，证实2004年5月21日张某1曾向王某1汇款160万元用于购矿。10.证人程某（济南市历城区遥墙农村信用合作联社河套分社的主任）、赵某2（济南市历城区鑫润机械加工厂的法定代表人）证言。证实张某1收到300万元的汇票。该汇票出票人为大连枫叶国际学校，首次背书人为鞍山红山，再次背书人为济南市历城区鑫润机械加工厂。11.证人赵某1（原振东矿股东之一）证言，证实2004年6、7月时，张某1交给王某1160万元运作买矿的事。矿总亏损，我、王某1、张某1就商量把矿卖了。卖矿的事都是王某1联系的，我记得把矿卖给了李志和李某父子。具体谈卖矿的细节的时候是王某1、我、李志具体谈的，当时振东滑石矿卖了600万元，张某1分了300万元，我分了178万元，王某1分了100多万元。12.证人张某2（北京市石景山区银质骨灰盒加工部的老板）证言，证实2007年6月22日由鞍山红山文化发展有限公司汇入该公司账户的178万元，赵某1收到的178万卖矿款是通过其经营的加工部支取的。13.证人王某1（原振东矿法定代表人、股东之一）证言，证实振东滑石矿是我和良辰（即赵某1）、张某1合伙从哈达碑镇政府买的，由张某1出资160万元，良辰和我入干股。这个矿买的时候包含有六个坑口。我们自己就干了一个坑口，其它五个坑口都承包出去了，分别承包给了赵殿喜一个坑口，赵某3一个坑口，席会军一个坑口，王治本一个坑口，赵永贵和“曹三子”（具体名字不清楚）一个坑口。据我所知，赵永贵和“曹三子”的坑口，后期除了他们俩还有一个叫李志的人和他们俩一起干的。赵永贵和“曹三子”在承包我的坑口后不久，发生了一次事故，坑口里死了一个人。在这次事故之后李志的小舅子“宋老五”（具体名字不清楚）就带着车辆设备上矿上去了，在他们坑口上抠山上的花料，赵永贵和“曹三子”及李志他们之间是什么关系，如何一起经营的我不清楚，我只是对赵永贵和“曹三子”。振东矿应该是2007年、2008年左右卖了，实际卖矿的日期就是合同上的日期。振东滑石矿卖给了李志，良辰告诉我说卖了600多万元，我得到了120万元左右。振东滑石矿卖给李志后，我把我的身份证复印件给了李某，至于谁去办理的我就不清楚了。14.汇票委托书、借款借据、银行汇票、转账传票、进账单，证实2007年7月12日、18日，大连红山向鞍山红山给付了两张500万元的汇票。李某分别于7月13日、20日出具了借款收据，确认李某暨鞍山红山从环球亚太各收到500万元。该两笔款项后分别由鞍山红山转入沈阳大件货物运输有限公司、沈阳交通汽车配件修理有限公司。15.证人王某2（沈阳大件货物运输有限公司、沈阳交通汽车配件修理有限公司总经理）证言，证实有一次李志找我运输一块重达600吨左右的玉石，我担心运输能力不够，就没和他定死给他运，他为了表示诚意说白了就是不差钱就直接给了我1000万元人民币。作完运输评估后发现李志要运的这600吨玉石确实无法运输，所以这1000万元之后就陆续还给李志了。李志需要钱就让我给汇，有的还了现金。李志说这1000万元是他自己的钱。16.沈阳交通汽车配件修理有限公司出具的向李志还款的明细，证实鞍山红山文化发展有限公司转入沈阳大件货物运输有限公司和沈阳交通汽车配件修理有限公司的1000万元通过转账、汇款和现金形式返还被告人李志的情况。17.进账单、银行汇票、收条，证实2008年7月11日、2009年1月19日，按照被告人李志的指示，大连红山将1000万元购矿款分两笔（800万元、200万元）汇入小康育肥牛账户。18.证人刘某（小康育肥牛法定代表人）证言，证实2008年7月、2009年1月，我以个人名义从朋友李志的手中分别借了800万元和200万元两笔钱。到2009年末，我从李志那借的1000万元都已经还清了。我自己用现金还给李志200万元，我安排公司会计董某给李志的妻子宋某的账户汇了三笔存款，2008年7月22日140万元，2008年7月28日260万，2009年1月21日200万。我还安排公司员工迟群给宋某汇了两笔，2008年12月29日100万元，2008年12月31日100万元。此外，2007年7、8月的时候，我向李志借了500多万元，是沈阳一个汽车配件修理公司汇给我的，这些钱我安排董某通过银行还了300万，剩下245万是我用现金分好几笔还给李志的。19.证人董某（小康育肥牛会计）证言，证实我老板刘某向李志借钱1000万元人民币，李志就给了刘某两张银行汇票，一张是2008年7月份800万元，一张是2009年1月份200万元，付款单位都是大连红山公司，收款单位都是小康公司，这笔钱老板干什么用了我不清楚。我经手还了600万到宋某账户。2007年9月份左右的时候刘某从李志那借了一笔95万元人民币的钱，这笔钱是从沈阳的一个汽车配件修理的公司汇进的。2007年8月7日汇入小康公司的110万和2007年8月16日汇入小康公司的340万元也是我老板从李志那借的钱，这545万元钱都还完了。20.鞍山市商业银行储蓄存款凭条五张、中国农业银行存款凭条一张、取款凭条一张，证实董某于2008年7月22日、7月28日、2009年1月21日分别向宋某账户汇款140万元、260万元、200万元。迟群于2008年12月29日、12月31日分别向宋某账户汇款100万元、100万元。2008年9月27日300万已被取走。21.宋某在鞍山银行的储蓄明细清单（账号：71×××64，交易卡号：62×××60）、储蓄取款凭条七张，证实2008年7月22日之前宋某的账户余额为498442.59元，自2008年7月22日至2009年7月26日，该账户共存入800万元，共取款、消费和汇款8350600元，账户余额为154481.11元。宋某自2008年8月21日至2009年7月26日分七次从其尾号为7460的鞍山商业银行的银行卡中取款241万元。22.银行送票回执、转账支票存根、机动车销售统一发票、垫付款说明、购车税款发票、车辆所有人赵炳贵出具的情况说明；招商银行结算业务委托书、中国人民银行支付系统专用凭证、辽宁省农村信用合作社岫岩满族自治县小康肉业有限公司明细账；招商银行结算业务委托书、机动车销售统一发票、机动车注册登记申请表、进口机动车辆检验证明、随车检验单；招商银行结算业务委托书、工商注册查询单；招商银行结算业务委托书；招商银行结算业务委托书、工作纪实说明；鞍山市商业银行储蓄取款凭条、现金交款单、收款收据；增值税专用发票、沈阳大公钟表有限公司中信银行存款明细、鞍山银行出具的宋某账户消费查询回执、POS机刷卡存根、收款收据、商户对账单、特种转账贷方凭证、北京手表厂出具的证明、手表照片等，证实部分购矿资金流向。23.电汇凭证、收款收据、POS机刷卡存根、商品房买卖合同、契税完税证、广东省东莞市房地产办证证明、招商银行储蓄交易历史查询、交通银行查询明细、电汇凭证、缴款信息填写单，证实宋某购置东莞市万科双城水岸一期43#住宅103号一套，房屋价款814.69万元，用其尾号为7460的鞍山商业银行的银行卡共计支出514.69万元，余款由李某账户支出300万元。李某招商银行的账户2008年12月8日由栾刚存入100万元，后用于在东莞购房，李某交通银行的账户2008年2月27日存入200万元现金，后用于在东莞购房。24.案件来源、抓捕经过、举报材料，证实本案来源于被害单位报案，被告人李志系被抓获。25.常住人口基本信息，证实被告人李志身份情况。26.查封决定书，证实侦查机关查封了宋某名下的位于东莞市万科双城水岸一期43#住宅103号的房产。27.关于岫岩满族自治县哈达碑镇振东滑石矿的安全许可证延期换证情况说明，证实2006年5月至2009年11月间，该矿有六个独立生产系统（即分坑口）。）28.证人范某（被害单位诉讼代理人）证言，证实案发及报案经过。29.证人张某3（大连红山监事）证言，证实大连红山成立是为了购买玉石矿，购买矿的钱由任某投，李志负责给大连红山买矿，然后他把买的矿变更到大连红山名下。李志购矿需要用钱的时候就通知任某，然后任某就安排其准备钱，按照公司的财务流程，每用一笔钱都需要说明钱的用途，其就安排公司的会计王某3准备了购矿款说明，签字后交给王某3，王某3把钱给李志。任某和李志都说过这2600万元是买矿的钱。前4笔钱共计1600万元的收据是李某打的，后2笔1000万元的收据是李志打的，钱都让李志拿走了。30.证人王某3（大连红山出纳员）证言，证实2009年1月16日，公司支付给小康肥牛200万元人民币，是大连红山在岫岩满族自治县购矿的钱。付款时，单位有请款说明，都附在会计凭证的后边。请款说明的内容是李志向任某请款的电话申请。这笔款是按照李志的要求打到小康育肥牛公司的。31.证人谷某（大连红山董事、环球亚太股东）证言，证实了促成李志和任某合作的经过，但不了解具体他们是怎么谈的。同时称知道李志只是振东滑石矿一个坑口的承租人。32.证人任某（环球亚太法定代表人、大连红山董事）证言，证实在打给李志2600万元后，得知李志并未按照协议约定将2600万元用于买矿，还隐瞒了购矿的事实，就暂停给李志打款了。李志没有把矿变更到大连红山名下，现在还在李某名下，他们也实际经营着这个矿。其不清楚李志占有振东矿股份的事情，也没看过购矿手续。之后在其追要下，李志返给其50万元。33.证人王某4（岫岩满族自治县民用爆破器材公司哈达碑镇供应站工作站长）、高某1（岫岩满族自治县安全生产监督管理局矿山科科长）、周某、赵某3、王某5、王某6证言，证实振东滑石矿的坑口情况。2007年王某1将振东矿卖给了李志。李志在他承包的坑口附近又开了露天的口子，算不上是坑口。李志矿上现有不少玉石，是在他买矿之后开采的，具体多少没法估计。34.被告人李志供述与辩解。证实任某一共打了2600万元钱，我与李某分别给出具了收条。买振东矿用了620万元，3300万元是协议约定用来买矿的，但1980万元应是属于我的钱。李某和大连红山玉石公司没关系，李某是任某叫他挂名，所有细节他都不知道。振东矿一直没正规生产，都是在整合过程中，还没有正式开采出好玉石，但质量差的玉石有，都是以前王某1开采留下的劣质玉石。除以上证据外，辩护人提交情况5号坑口承包协议，李志承包坑口开采出的玉石图片及指认照片，检验报告，李志承包坑口爆破工人情况说明及其他工人的工作情况，高某1、赵某3等三人询问笔录，沈阳市于洪区人民法院判决书。上述证据拟证明李志承包的坑口开采出了大量的玉石，其玉石价值过亿元，远远超过投资款2600万，李志是用开采出的玉石作为资产入股。短信截图和录音资料一份拟证明李志同意返还本金，曾向任某讨回被侵占的两块玉石，其不具有非法占有的目的。35.案件来源、抓捕经过，证实本案系岫岩县森林公安局在工作中自行发现。36.指认现场照片，证实占地现场情况。37.岫岩满族自治县鑫池矿业有限公司登记信息，证实鑫池矿业有限公司登记的住所在岫岩满族自治县，法定代表人是李某，公司成立时间是2012年5月31日。38.卫星影像图，证实2010年5月14日的卫星影像显示案涉林地当时并未被破坏，案涉土地与周围的大片林地连成一片。39.林业行政处罚决定书、罚没款收据、现场位置图、卫星影像对比图片、李志2010年行政处罚部分和非法占用林地刑事案件部分比照照片，证实被告人李志2010年6月8日曾因非法占用林地被罚款48940元。该被行政处罚涉及的林地与案涉林地并非同一块林地。39.自留山执照，证实证人张某4家在石门沟有自留山，户主姓名为其父亲张某6。40.案涉林地小班登记表资料，证实被告人李志占用的林地一部分属于国家公益林，一部分属于经济林。41.非法占用林地现场照片，证实李志占用林地现场周边的土地均为林地，植被茂密。42.岫岩满族自治县森林公安局情况说明，证实案涉林地林权证尚未发放。43.证人王某5（矿山工人）证言，证实矿山开采位置占用的林地是多年前就已形成的，占的林地是红岭村民组集体荒山，在采矿位置东侧岗尖道东堆放矿渣的毛台是李志接手矿山后占的，占的是其家所有的荒山。森林公安在2010年6月对李志进行了罚款处理。从到李志矿上打工后，矿上新占林地有两处，一处是在采矿位置西南侧过岗小沟，李志2011年在那条沟上建了座庙，往庙前堆矿渣，毛台逐年扩大，这部分占的林地是玉石村高某2家山场。另一处在采矿位置东侧岗顶道南堆放矿石的料台占了一部分林地，面积二三亩，占的是其家的山场。矿都是在原来的范围内生产，李志被抓走后矿上基本是停产的。44.证人张某4证言，证实李志矿南侧小沟是两家山场，阳坡是高某2家自留山，背坡是其家里的自留山，执照是其父亲张某6的名。两家自留山从2011年开始都被李志采矿占用了，在这之前没有林地毁坏情况，李志也没有与其签订山林承包协议。45.证人高某2证言，证实李志2011年开始占地建庙，在李志建庙之前，山场的林地没有被破坏。46.证人马某1证言，证实被告人李志曾因非法占地被森林公安处理过，但后来仍继续非法占用林地。47证人刘岩证言，证实李志2011年-2012年占用林地堆放矿渣和建庙，在其占用前，该林地没有破坏情况。48.证人栾某（证人高某2的儿媳）证言，证实李志占用高某2家山场建庙开矿，给了高某2家15000元补偿。49.证人徐某证言，证实哈达碑镇已经发放了259本林权证，玉石村的林权证没有发放。50.证人李树刚（哈达碑镇玉石村书记）证言，证实李志开矿占山与玉石村没有承包山林、土地的协议。51.岫岩满族自治县林业案件技术鉴定意见书，哈达碑镇玉石村鑫池矿非法占用林地现场位置示意图、现场面积图、鉴定人员资质证明，证实哈达碑镇玉石村鑫池矿在（新庙沟）占用林地现场林业区小班，其中12小班是商品林，5小班是国家公益林，树种均为柞树，林龄5年，占用林地总面积为15800平方米（23.7亩），其中12小班为1300平方米（2亩）。5小班为14500平方米（21.7亩），现场原有植被和林业种植条件均遭严重破坏。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据被告人李志的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定如下：一、被告人李志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七十万元。二、对以涉案赃款514.69万元及其他款项共同购置的位于广东省东莞市万科双城水岸一期43#住宅103号房屋中514.69万元赃款对应的份额及其收益依法予以追缴并退赔被害单位，不足部分责令继续退赔。三、违法所得的一切财物由侦查机关继续追缴，并发还被害单位。本院公开开庭审理了本案，根据庭审出示的证据和辽宁省人民检察院检察员的出庭意见、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见以及被害单位委托的诉讼代理的代理意见，综合分析评判如下：一、关于一审认定上诉人李志构成非法占有农用地罪一节。上诉人李志的上诉理由是：有占有农用地的行为，但亩数不多。辩护人的辩护意见是：1、侦查机关委托的鉴定人不具有土地司法鉴定资质。2、证人证言和现场照片不能作为证据采信。辽宁省人民检察院检察员的出庭意见以及被害单位委托的诉讼代理人的代理意见是：一审认定事实清楚，应维持一审定罪、量刑意见。本院认为：本节关于非法占用农用地公安机关受案时间为2012年12月29日，而在2012年11月30日侦查机关进行了委托鉴定并当日得出鉴定结论；谷歌地图载明的拍照时间与地图本身显示的时间不一致；在多份书面证据中，存在着四份书证时间涂抹的痕迹，公安机关又没有对相关证据涂抹的痕迹予以情况说明。尽管证据存在上述瑕疵，但上诉人李志非法占有农用地的基本事实存在，王某5现场指认笔录、卫星照片系侦查机关提供，可与本案其他证据相互印证；案涉林地小班登记表系侦查人员查阅或复制，加盖了岫岩满族自治县农业局印章；证人栾某、马某1、高某2等人证言证实了李志非法占用林地，实施堆放矿渣、建庙等行为，且在此前林地从未受到破坏；鉴定意见书系具有法定资质的鉴定机构依据法定程序作出，应予采信。且上诉人李志曾因同样非法占地事实受过行政处罚。其非法占地的犯罪事实应当予以认定，故对检察机关的出庭意见予以支持，对辩护人的辩护意见不予采纳。二、关于上诉人李志是否构成合同诈骗犯罪一节（一）关于合同的相对方及对合同的理解上诉人李志的上诉理由是：双方协议签订后，就认为有处分购矿款项的权利，且是先签订协议，后来才汇款。辩护人的辩护意见是：上诉人李志认为任某一方根据协议出资的3300万元不仅包括收购振东矿所有股东股权等无形权利，还包括振东矿所有承包人开采出来的玉石、设施设备等有形权利，李志是基于这样的认知才将任某陆续汇入的1980万元挪作他用。李志开采的玉石价值数亿，其同意任某仅用620万元占有大连红山45%的股权不符合常理，故李志认为任某汇入的1980万元是对其开采出来的玉石的补偿。其次李志没有合同诈骗的行为，李志称从未向任某一方提过他拥有振东矿全部经营权的供述是在其被抓获时情绪失控的情况下所做的供述，不应予以采信；李志根据补充协议第二条的规定，明确先期支付的600万元系收购的保证金，其要求任某一方继续支付剩余收购款，是按照协议内容履行，不应认定为欺骗。辽宁省人民检察院检察员出庭意见是：卷宗三份协议均是上诉人李志儿子李某与任某担任法人的环球亚太公司签订，虽然李某授权上诉人李志所签署所有文件有效并出任董事，但李志作为具体处理购矿事宜的人，对其儿子与任某所签订协议条款的具体含义是否明确知悉，双方私下就购矿事宜具体商谈到什么程度，是否约定了具体的权利义务，目前从卷宗看，双方说法不一，虽然李某与任某双方签订了协议，但由于协议条款规定的较为原则，导致协议履行过程中李志与任某双方对协议条款产生了不同认知。被害单位委托的诉讼代理人的代理意见是：三份协议是上诉人李志方起草，上诉人李志具有欺骗被害人的行为。本院认为：书证显示三份协议均是上诉人李志儿子李某与任某担任法人的环球亚太公司签订。从签订协议地点看，第一份协议在加拿大温哥华签订，第二份、第三份均在大连签订；购矿款项数额从3300万元减到3000万元；款项性质在未变更到大连红山玉石有限公司名下之前属于借款而非投资款，大连中院民事审判庭也是按民间借贷判决李某偿还借款外再给付500余万元利息。但3000万元购矿款具体内容除了补偿所有股东权益外是否包括开采出来的玉石、设施设备？是否包括李志开采出来的玉石？签订协议时上诉人李志、环球亚太公司任某及签字人李某是否均在现场？在第二份协议中明确写明“购买振东矿3300万元，如此金额不够，所差的部分，由甲方（李某）随后追加”，在第三份协议中还有“经考察”等字样，上述协议签订地点、内容双方在理解上均存在分歧，导致协议履行过程中李志与任某双方对协议条款产生了不同认知，所以现有证据无法确切证实上诉人李志具有欺骗对方的犯罪故意。（二）、关于振东矿上是否存在大量玉石及价值。上诉人李志的上诉理由是：其承包振东矿一个坑口并在签订协议之前开采出大量玉石，有诸多采矿工人可以证实。辩护人的辩护意见是：李志开采的玉石价值数亿元，玉石也经过了相关部门的鉴定，其同意任某仅用620万元占有大连红山45%的股权不符合常理，故李志认为任某汇入的1980万元是对其开采出来的玉石的补偿。辽宁省人民检察院检察员出庭意见是：补充侦查阶段侦查机关提交的证据显示，振东矿共有六个坑口，在大连红山公司成立之前，李志承包了其中一个坑口，且李志及宋某均称在这两处坑口开采出大量玉石，其中，大的玉石有七块，重量达上万吨。而任某称自己不清楚李志在振东矿拥有多少权益，李志也没有跟他说过。我们认为，大连红山公司成立之前，李志已开采出来的玉石数量及价值未经专门机构评估，李志在振东矿拥有多少权益不好确定。被害单位委托的诉讼代理人的代理意见是：上诉人李志未告知任某有开采出来的玉石。其实际到山上查看后认为现存玉石与本案无关。本院认为：在双方合作之前，李志坑口开采出玉石的事实有王某1、高某1（安监科科长）、赵某3（爆破工人）等人证言证实，尽管证言有过反复，但书证玉石图片、指认照片，检验报告等证据证实玉石确实客观存在，也有鉴定报告证实确属玉石性质。一审判决也确认“未将已开采矿石等所有财产转让给大连红山玉石有限公司”，但上诉人李志已开采出来的玉石数量及价值未经专门机构评估，李志在振东矿拥有多少权益无法确定。也就无法确定双方协议约定的“已经开采出的矿产”价值在3000万元购矿款项是否占比及占比比例。（三）关于上诉人李志非法占有目的的认定上诉人李志的上诉理由是：是任某提前解除开矿合作，只是对民事判决利息数额较大有异议，加之存放在枫叶学校两块玉石被任某强占不还后才没有给付购矿款。辩护人的辩护意见是：从任某一方主动要求解除合同之日起，李志就从未拒绝返还2550万元的投资款，且其有充足的返还能力。李志开采并寄存在任某处的两款大型玉石足以返还任某一方的投资款，但任某坚称这两块玉石系李志赠与而拒不返还。另外，李志对涉案财物的处理方式并非“挥霍”，其中最大的一笔1000万元是交付给了大件运输公司，同时500余万元用来购买房产，属投资性消费；李志有两块价值一亿元的玉石存放于任某处，具有担保和相应的履约能力；李志主动找任某协商还款事宜，不存在任何隐匿行踪的行为。辽宁省人民检察院检察员出庭意见是：上诉人李志在岫岩开采玉石多年，已开采出来的玉石数量及价值未经专门机构评估，目前李志是否具有返还能力不好确定，且在双方合作无法继续后直到目前，李志对民事判决确认其返还2550万元的事实无异议。被害单位诉讼代理人的代理意见是：李志具有非法占有的目的，构成合同诈骗犯罪。本院认为：相关证据证实2009年6月9日环球亚太公司任某方面提出解除合同，李某在2009年6月26日才将相关采矿手续办理完毕。通过这两个时间节点看出是任某解除合同在前，采矿相关手续完全办理完毕在后。一审判决认定“李某在取得振东滑石矿的开采权后并未将该矿的所有合法手续、资料和设备、库房、已开采矿石等所有财产转让给大连红山玉石有限公司”。虽是事实，但环球亚太公司提前解除合同已无转移相关财产至大连红山玉石公司的必要，更不能视为非法占有故意的事实表现。关于存放在大连枫叶学校两块大型玉石一节，双方均予认可，但是对玉石性质为暂存或赠与产生争议，尽管玉石的价值没有进行评估，无法否认对返还购矿款有一定影响，且在双方合作无法继续后直到目前，李志对民事判决确认其返还2550万元的事实并无异议，对生效民事判决的执行程序亦无异议。综上所述，上诉人李志违反土地管理法规，非法占用林地15800平方米（23.7亩），非法占用林地现场的原有植被和林业种植条件均遭受严重破坏，其行为妨害了社会管理秩序，已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。但对于上诉人李志构成合同诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准，上诉人李志构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。对上诉人李志及其辩护人所提“上诉人李志不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见予以采纳。对辽宁省人民检察院检察员的出庭意见中“结合本案事实、证据，依法裁判”的观点本院予以支持。综上，遵循证据裁判规则，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持（2016）辽02刑初192号刑事判决第一项中对上诉人李志犯非法占有农用地罪的定罪量刑部分。二、撤销（2016）辽02刑初192号刑事判决第一项中对上诉人李志犯合同诈骗的定罪量刑部分及刑事判决第二项、第三项。三、上诉人李志犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月10日起至2015年6月9日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王 钰审判员 李 艳审判员 周发遴二〇一九年一月七日书记员 徐 程