浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1901号 上诉人（原审原告）：罗建华，男，1970年5月7日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：罗锡文，男，住遂昌县，遂昌县湖山乡长安村民委员会推荐。 上诉人（原审被告）：遂昌县新苑宾馆，住所地遂昌县妙高街道公园路**。统一社会信用代码92331123MA28JC9NXN。 经营者：张书云，女，1963年1月17日出生，汉族，住遂昌县。 上诉人罗建华因与上诉人遂昌县新苑宾馆企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2018）浙1123民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗建华上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判遂昌县新苑宾馆支付36000元；二、本案诉讼费用由遂昌县新苑宾馆承担。事实和理由：本案中一审法院已确认双方合同中未约定违约责任，上诉人为后四年经营准备的装修和设备、物品更新的投入均已无偿给遂昌县新苑宾馆，该投入即为违约代价，一审法院又酌情确定一万元的违约金属于重复计算。本案遂昌县新苑宾馆不存在损失，也未在一审期间要求上诉人承担违约责任，一审法院该认定超出本案诉请。综上，请求二审法院查明事实并予以改判。 遂昌县新苑宾馆辩称：答辩人与罗建华终止合同，系因罗建华未按约定期限支付承包款引起，应由罗建华承担违约责任。罗建华未对宾馆存在重新装修行为，也未更新过设备和物品，甚至擅自拆除了两台空调至今未归还，也未缴纳承租期间的水电费617余元。由于罗建华的违约导致合同终止，宾馆重新装修并更新设备以致未对外出租，答辩人损失巨大。 遂昌县新苑宾馆上诉请求：撤销一审判决第一项，改判罗建华支付2000元。事实和理由：2013年3月30日，在遂昌县新苑宾馆与罗建华的要求下，宾馆原承租人黄家卫退还转让费7万元，罗建华收取4万元，上诉人收取5000元，还有25000元作为费用分给了罗建华的朋友，之后三方签订了协议书。黄家卫在一审作证时陈述的“还支付了转让费7万元”即为该笔款项，遂昌县新苑宾馆未另外收取7万元转让费，一审据此认定遂昌县新苑宾馆应退回罗建华转让费28000元，属于事实认定错误。综上，请求二审法院支持遂昌县新苑宾馆的上诉请求。 罗建华辩称：本案就存在一笔7万元转让款，答辩人只拿到3万元，其余3万元被遂昌县新苑宾馆拿走，还有1万元黄家卫告诉答辩人与其无关，是为了让遂昌县新苑宾馆在转租协议书上签字另外多支付给遂昌县新苑宾馆。 罗建华向一审法院起诉请求：一、被告遂昌县新苑宾馆继续履行《宾馆租赁合同》，并赔偿损失87400元（其中转让款损失173500元×0.4，押金8000元，物品损失10000元）；二、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：新苑宾馆系个体工商户，登记的经营者为张书云。庭审中张书云陈述，其与张书君系姐妹关系，二人是新苑宾馆的实际经营者；其姐妹之间内部问题自行解决。2012年10月9日，张书云、张书君以发包人身份与承包人黄家卫签订《宾馆租赁合同》，约定将新苑宾馆承包给黄家卫经营，承包期限从2012年10月9日至2022年10月9日止，押金8000元；承包款每年36000元，前四年每年支付一次，后六年每二年支付一次，先付款后使用，提前一个月付款（9月9日），逾期视为违约；承包期满后，设施如有损坏，承包人应予以更换；承包人添置的硬件设施（床、电视机、空调等）无偿归发包人所有，还约定经营费用的负担等内容。签订合同后，黄家卫除按合同约定履行交纳保证金、承包款的义务外，还支付了转让款7万元。签订合同后，黄家卫对宾馆进行了装修。经营一段时间后，黄家卫于2013年3月8日与罗建华签订《宾馆转让合同》，约定黄家卫将新苑宾馆转让给罗建华经营。罗建华为此支付转让款203500元、当年度剩余房租（承包款）21000元、押金8000元，共计232500元。事后，本案原、被告共同从黄家卫处收回转让款六七万元（原告罗建华陈述为6万元，被告新苑宾馆和黄家卫陈述为7万元）。张书云、张书君又以发包人的身份与承包人罗建华签订《宾馆租赁合同》，该合同与张书云、张书君和黄家卫签订的合同内容完全一致。签订合同后，罗建华开始经营宾馆，并交纳承包款至2018年10月9日止。但，罗建华未按照合同约定于2018年9月9日前支付2018年10月10日至2020年10月9日期间的承包款72000元。为此，双方发生纠纷，罗建华向110报警，遂昌县公安局巡特警大队于2018年10月15日出警处理。次日，罗建华交出宾馆，交还张书云、张书君。现张书云、张书君对宾馆进行了装修。双方因罗建华退出后的款项结算问题发生纠纷，故罗建华诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点：1.新苑宾馆是否本案当事人；2.本案合同是否可以继续履行。关于争议焦点1.该院认为，虽然与罗建华签订合同的当事人是张书云、张书君，但根据张书云的陈述，张书云、张书君系新苑宾馆的实际经营者。而且，新苑宾馆登记的经营者为张书云。新苑宾馆系个体工商户，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定，有字号的个体工商户应以营业执照上登记的字号为当事人。故新苑宾馆是本案适格当事人，罗建华要求新苑宾馆承担合同义务，符合法律规定。关于争议焦点2.该院认为，罗建华于2018年10月15日向该院提起本案诉讼时，其尚在经营新苑宾馆中，但在该院受理本案的次日即2018年10月16日搬离宾馆，并交还给张书云、张书君。故，该院认定，双方当事人已经以实际行为终止了合同。而且，是在提出诉讼请求后，终止合同。故本案合同不能继续履行。综上，该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。在罗建华与张书云、张书君签订的《宾馆租赁合同》终止后，应当进行结算。新苑宾馆承包给黄家卫经营时，收取了7万元的转让款。该院认为，该7万元系经营期间（2012年10月9日至2022年10月9日）的转让款。现双方提前终止合同，应当将相应的转让款28000元退还给承包人。新苑宾馆还收取了押金8000元，按照合同规定，应予以退还承包人。黄家卫已经将宾馆转让给罗建华，故新苑宾馆应将上述款项退还罗建华。但，原、被告双方终止合同，系因罗建华未按约支付承包款（租金）引起，故罗建华应当承担违约责任。因双方签订的合同未约定违约责任，该院酌情确定为罗建华承担违约金10000元。综上，新苑宾馆应退还罗建华转让款、押金共计26000元（转让款28000元＋押金8000元—违约金10000元）。罗建华合理的诉讼请求该院予以支持。罗建华关于按其支付给黄家卫的转让款计算损失的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。罗建华要求新苑宾馆赔偿财物损失10000元，没有提供证据，不予支持。新苑宾馆关于其不是本案适格当事人的辩称，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、被告遂昌县新苑宾馆于判决生效之日起十日内支付原告罗建华26000元；二、驳回原告罗建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1043元，由原告罗建华负担743元，被告遂昌县新苑宾馆负担300元。 二审中，罗建华未提交新证据。遂昌县新苑宾馆提交证据如下：一、照片六张，待证罗建华未对宾馆进行过装修；二、票据四张，待证罗建华承租期间的水电费未交，这些费用应当由罗建华承担；三、协议书一份，待证本案转让款仅有一个7万元。罗建华质证认为：证据一，图片模糊不清，可能是宾馆照片，照片中的空调是本案涉诉之后才损坏的，承租期间损坏的空调现在还放在外面维修；证据二，在承租期间的电费已交，污水费确实没有缴纳；证据三，对协议真实性认可，遂昌县新苑宾馆经营者同意黄家卫将宾馆转给本人，之后却反悔阻挠正常经营，最后三方在见证人的见证下，协商签订了该份协议，当时转让费约定6万元。本院经审核认为：遂昌县新苑宾馆提供的证据一，既无明确的拍摄时间，又未明确具体位置和物品，在没有其他证据佐证的情况下，不能直接证明其待证事实，本院不予采信。证据二，罗建华当庭认可水费应由其缴纳，故对该部分证据予以采信。证据三，罗建华对协议书的真实性予以认可，可以证明本案的事实，本院予以采信。本院依据上诉人遂昌县新苑宾馆的书面申请，通过电话向案外人黄家卫进行调查取证，黄家卫在2019年1月14日的通话录音中陈述：在其2012年开始承包遂昌县新苑宾馆时一共支付过七、八万元款项，该笔款项包括第一年承包款36000元、租金8000元和其他转让款；2013年转租后又退回转让款7万元给罗建华和遂昌县新苑宾馆，对于款项如何分配不清楚。上诉人罗建华质证认为对黄家卫的陈述无异议，上诉人遂昌县新苑宾馆质证认为除2012年收取的2万元属于折旧费而非转让款外，对黄家卫陈述的其余事实无异议。本院认为：黄家卫的陈述可以证明本案事实，本院予以采信。 原审对“签订合同后，黄家卫除按合同约定履行交纳保证金、承包款的义务外，还支付了转让款7万元。”一节事实认定有误，应予纠正，现认定“在二审中遂昌县新苑宾馆自认，与黄家卫签订合同后，除按合同约定收取黄家卫缴纳的第一年承包款36000元、押金8000元外，另收取了黄家卫折旧费20000元”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗建华主张一审法院不应在本案中确定其应承担10000元的违约责任，就该主张，本院认为本案系罗建华作为一审原告提起诉讼，根据遂昌县新苑宾馆在一审的答辩，并未就案涉违约责任提出明确的诉求，也未在该程序中提起反诉，一审法院在此情形下径直对此予以认定，显属不当，本院予以纠正。而上诉人遂昌县新苑宾馆提出未收取案外人黄家卫7万元转让费的主张，根据二审查明的事实，黄家卫在2012年承租遂昌县新苑宾馆时并未单独支付过7万元转让款，且黄家卫支付除承包款、押金之外的费用，系属于黄家卫与遂昌县新苑宾馆之间发生的法律关系，而本案中罗建华在受让案涉宾馆后，与遂昌县新苑宾馆重新签订了《宾馆租赁合同》，双方之间的权利义务关系应按该合同约定进行认定，在该合同中亦未存在应按实际承包期限退回转让款的约定，故对遂昌县新苑宾馆的该上诉主张，本院亦予以支持。 根据本案双方当事人签订的《宾馆租赁合同》第十条约定“承包期满后，乙方（罗建华）必须结清在经营期内水、电、税等一切费用，甲方（张书云张书君）也必须在期满后押金如数退还给乙方”。虽然本案合同终止原因非因承包期满，但根据该内容实质应为双方对合同终止后权利义务的约定，合同双方互负结清税费、返还押金的义务。根据在二审中罗建华认可在其经营期间存在尚未结清的水费，结合遂昌县新苑宾馆在一审中即已提出罗建华存在违约行为，不应返还租金的抗辩，在此情形下罗建华在本案中主张返还押金的条件尚未成就，一审法院该点认定有误，本院予以更正。 综上所述，罗建华、遂昌县新苑宾馆的上诉请求均可成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2018）浙1123民初3302号民事判决； 二、驳回罗建华的一审诉讼请求。 一审案件受理费1043元，由罗建华负担；二审案件受理费550元，由罗建华负担50元，由遂昌县新苑宾馆负担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一九年一月二十一日 代书记员 陈 莉 -??8?-