江西省石城县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0735民初1457号原告（反诉被告）：赣州祺胜实业有限公司。住所地：赣州市章江新区梅州路6号富地中心9栋1401室，统一社会信用代码：91360700327647391L。法定代表人：杨媗，总经理。委托代理人：沙君凌，江西橙都律师事务所律师，执业证号：13607201111264403。特别授权代理。委托代理人：孙贤君，江西橙都律师事务所律师，执业证号：13607201710625717。特别授权代理。被告（反诉原告）：石城县美橙电力有限公司，住所地：石城县琴江镇西华南路28号，统一社会信用代码：91360735343356519B。法定代表人：张其华，该公司总经理。委托代理人：温波阳，江西保全律师事务所律师，执业证号：13607200110503447。特别授权代理。第三人：赣州大元水电材料有限公司，住所地：赣州市章贡区赞贤中路嘉逸花苑4栋7号店面，统一社会信用代码：91360700584045148C。法定代表人：朱东方，该公司总经理。委托代理人：张小平，石城县群江法律服务所法律工作者，执业证号：114011104109。特别授权代理。原告赣州祺胜实业有限公司（以下简称祺胜公司）与被告石城县美橙电力有限公司（以下简称美橙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。诉讼过程中，被告美橙公司提起反诉并要求追加赣州大元水电材料有限公司（以下简称大元公司）为本案第三人，本院经审查予以准许。本院依法受理被告美橙公司的反诉后，决定将本诉与反诉合并审理，并于2017年11月23日、2018年3月19日、11月16日、12月24日四次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告祺胜公司的委托代理人沙君凌及孙贤君，被告美橙公司的法定代表人张其华及其委托代理人温波阳到庭参加诉讼；第二次庭审，原告祺胜公司的委托代理人沙君凌，被告美橙公司法定代表人张其华及其委托代理人温波阳，第三人大元公司的委托代理人张小平到庭参加诉讼；第三次庭审，原告祺胜公司的委托代理人沙君凌，被告美橙公司的委托代理人温波阳，第三人大元公司的委托代理人张小平到庭参加诉讼；第四次庭审，原告祺胜公司的委托代理人沙君凌，被告美橙公司的法定代表人张其华及其委托代理人温波阳，第三人大元公司的委托代理人张小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祺胜公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《35KV输电工程施工合同》；2、被告支付原告剩余工程款人民币2001100元；3、被告支付原告2016年12月前补偿款人民币163000元；4、被告支付原告2017年1月31日至2017年6月前补偿款人民币272314元；5、被告承担延期支付工程款违约金78039元；6、被告支付原告剩余工程款2001100元的利息（按同期同类贷款利率计算，从起诉之日起至款清为止）；上述六项共计人民币2514453元。7、本案所有诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年10月1日，原告与被告签订了《35KV输电工程施工合同》，合同约定：原告为被告施工石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目工程，工程计价，按每公里39万元计算，第一次合同约定工程总公里数量为14.5公里，2016年9月，设计合同的公里数为15.9公里，2016年12月3日，被告增加工程量0.2公里，工程总量为16.1公里，合同总价款为627.9万元。合同约定：被告在签订合同生效后，预付工程总价的50%给原告；原告完成材料设备进场并完成建设施工，项目验收前被告应再次预付工程总价的30%给原告，另约定：延付需支付原告每日万分之三的违约金。在履行合同中，被告并未按时支付合同总价565.5万元（39×14.5=565.5万元）的50%即282.75万元给原告，被告于2016年11月16日支付250万元给原告，延付预付工程款46天，按工程总价565.5万元每日百分之三计算，被告应承担的违约金为78039元（565.5万元×46天×0.0003=78039元）。在施工过程中，因被告变更设计方案及延付工程款等原因，双方于2017年6月27日补签了《35KV输电工程施工合同》，合同约定：在原告完成材料设备进场后被告应再次预付工程总价的30%给原告。2017年7月3日，被告按合同支付给原告100万元工程款，原告继续施工。其后，被告以合作单位不同意补签合同为由，声明2017年6月27日补签的《35KV输电工程施工合同》作废。由于被告各种违约行为，原告被迫在2017年9月5日停工。原告实际完成工程量的90%，被告于2017年7月3日支付100万元，2016年11月16日支付250万元，2016年10月11日支付15万元，被告支付原告工程款共计365万元。被告应当支付原告剩余工程总价为2001100元（16.1公里×39万元=627.9万元×90%=565.11万元-365万元=2001100元）。原告与被告于2017年7月26日就补偿问题达成协议：被告于2016年12月前补偿原告人民币31.3万元，但被告于2017年8月18日支付10万元，于2017年8月26日支付5万元，剩余16.3万元并未支付。因被告违约行为，导致原告停工期间工人工资及交通费用损失人民币27.2314万元。综上所述，被告应当支付原告2514453元，被告的违约行为严重侵犯了原告的合法权益，原告遂依法提起诉讼。被告美橙公司辩称，一、原告祺胜公司的陈述不符合事实：1、原告诉称：“履行合同中，被告未按时支付合同总价款565.5万元（39×14.5=565.5万元）的50%即282.75万元给原告，被告于2016年11月16日支付250万元给原告，延付预付工程款46天，违约金为78039元”。答辩人不存在违约的事实，其理由为：（1）合同未约定在合同生效后多少天支付50%工程款，原告提出超出46天付工程款不符合双方约定。（2）合同签订后，为保证工程质量，答辩人要求原告提供相应的施工资质，原告一直拖延，并欺骗原告有施工资质，到目前为止，原告仍未提供施工资质。2、原告诉称：“由于被告各种违约行为，原告被迫在2017年9月5日停工”。答辩人认为，原告的陈述完全是骗人的谎言，其理由如下：（1）原告没有施工资质和承接该工程施工的能力。原告在2016年10月1日与答辩人签订了施工合同后，于2016年10月17日以每公里23元的价格非法转交给大元公司，从中获利249.6万元。（2）原告在取得工程项目后，答辩人共支付给原告417万元工程款。而原告未将工程款及时支付给大元公司，造成大元公司无法支付农民工工资，部分农民工到政府上访，给答辩人的声誉造成极坏的影响。3、原告诉称：“被告支付原告工程款365万元”。答辩人认为这不符合事实。答辩人向原告支付了417万元工程款（其中含30万元设计费）。4、原告诉称：“原告实际完成工程量的90%”。答辩人认为这完全是弯曲事实。到目前为止，原告只完成工程量的172万元左右。二、原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的第2、3、4、5、6、7项诉讼请求。1、答辩人同意解除与原告签订的《35KV输电工程施工合同》，答辩人要求原告返还多支付的215万元工程款。2、原告未经答辩人同意将工程非法转包给大元公司，大元水电公司只完成了工程的50%左右，现原告要求答辩人支付剩余工程款2001100元，无事实和法律依据。3、原告称自己已完成实际施工量的90%，未提供任何有效的证据，应承担举证不能的法律后果。4、原告要求答辩人支付31.3万元，没有事实和法律依据。由于原告将工程转包给大元公司施工，实际施工人是大元公司，原告与答辩人所签订的合同无效。5、原告要求答辩人支付所谓的工资属欺诈行为。原告将工程转包给大元公司，原告不存在所谓工资损失。反诉原告美橙公司的反诉请求：一、依法判决反诉被告返还反诉原告工程款215万元。二、反诉被告支付给反诉原告违约金125.58万元。三、本案一切诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2016年10月1日签订了《35KV输电工程施工合同》后。同年10月17日，反诉被告将该工程转包给第三人大元公司，合同签订后反诉原告按约定将工程款417万元（包括设计费30万元）支付给反诉被告，因反诉被告未将收到的工程款支付给大元公司，导致大元公司无法支付供应商和农民工工资，造成农民工上访至石城县人民政府。由于反诉被告拖欠农民工工资和材料供应商货款，将项目建设资金挪作他用，仅支付172万元工程款给大元公司，使大元公司无力继续完成项目建设，仅完成项目工程总量的60%不到，项目于2017年9月5日停工，反诉被告的违约行为，导致工程未能完工。因此，美橙公司依法提起反诉，请贵院依法裁判。反诉被告祺胜公司辩称，1、反诉原告第一项请求，反诉原告要求返还工程款215万元不是事实，反诉被告祺胜公司收到反诉原告美橙公司发出的解除合同函后，祺胜实业公司还在继续施工，并没有实际解除合同，祺胜公司与大元公司签订的协议，并不是全部以23万元/公里承包给大元水电公司，实际是曾挺与大元公司合作施工，不是祺胜公司转包给大元公司，所有款项都是由曾挺支付的，现场的扫尾工作也是由曾挺做的，实际施工人是曾挺，不是大元公司；2、反诉原告要求违约金的请求，因反诉原告违约，反诉被告没有违反合同约定，不应当承担违约金，反诉原告与反诉被告于2016年10月1日签订的合同并没有真正解除。第三人大元公司述称：一、本诉原告起诉被告的电力工程项目，由本诉原告转包给第三人施工，施工单位是大元公司，上次庭审中认定的工程款，原告与被告签订的合同按39万元/公里计算工程款，转包给第三人的是23万元/公里。二、工程款按照大元公司与本诉原告签订的合同，应支付50%的工程款，总工程款约定的是3470700元，但实际只支付了172万元，未按合同履行，工程量没有超过60%，应付270多万元，只支付了172万元，本案在审理中，如果双方能够协商好工程款，可以直接由发包方支付给第三人。三、整个施工是由第三人包工包料，农民工工资也是由第三人发放，原告在第一次庭审中称该工程由原告施工，与事实不符。第三人在本案中不向原、被告主张工程款，第三人的工程款由当事人案外自行协商，协商不成另行主张权利。原告（反诉被告）祺胜公司为支持其诉讼请求及反驳对方诉讼请求，提供了如下证据：1、祺胜公司的营业执照、法人代表证明及法人身份证复印件各一份，用于证明原告的诉讼主体资格；被告美橙公司企业信息一份，用于证明被告诉讼主体资格；2、《35KV输电工程施工合同》复印件一份，用于证明原、被告合同签订的时间，约定的工程量及工程单价、违约金等；3、《35KV输电工程设计合同》复印件一份，证明被告委托原告支付设计费30万元，设计工程量15.9公里。4、《设计变更说明》复印件一份，用于证明被告变更后的工程量为16.1公里；5、请款单原件一份（说明：签字笔迹是原件），用于证明被告同意补偿原告2016年12月前损失31.3万元，被告只支付15万元；6、作废合同原件一份，用于证明被告同意变更合同支付预付款条件是原告完成材料设备进场后被告支付预付工程款100万元。龙游盛龙电力杆厂产品购销合同原件一份，用于证明祺胜公司按照作废合同购进了大量施工材料。7、转账凭证单原件4份，用于证明被告支付工程款365万元，补偿款15万元，委托设计款30万元，共计支付410万元。8、报销单复印件一份，用于证明原告于2017年1月至6月实际产生的施工协调费用16814元。9、工人工资表原件一份，用于证明被告造成原告工人停工六个月工资25.55万元。10、解除合同通知书原件一份，证明被告以函告的方式作出解除涉案工程施工合同的意思表示。11、《石城大由乡光伏项目35KV线路施工结算单》、《石城美橙工地完成工程量清单》、赣州供电工程设备公司与祺胜公司签订的合同、收货凭证、《石城大由乡30MWP农光互补光伏发电项目35KV线路20170107》、《石城大由乡20MWP农光互补光伏发电项目35KV线路工程线路设计变更说明》、通知函、合同终止说明、调解协议书复印件各一份，北方高压线路器材批发部的购货单复印件二份等证据，用于证明原告完成的工程量。12、复核美橙35KW施工图施工进度及设计变更的情况说明复印件一份，照片复印件33份，用于证明原告完成的工程量。被告（反诉原告）美橙公司针对原告（反诉被告）祺胜公司提供的证据进行了质证，其质证意见如下：证据1，无异议。证据2，原告方没有提供合同的原件，不予质证。证据3、证据4均无异议。证据5，真实性无异议，关联性有异议。祺胜公司将所有工程全部转让大元公司施工，作为原告来说无权作为误工、材料损失等提出任何要求。证据6，与本案没有任何关联性。因原告祺胜公司没有电力行业施工资质，被告找了一家江苏天来公司让原告公司挂靠江苏天来公司进行施工。但原告和江苏天来公司因挂靠费未达成一致，被告宣布合同作废。原告没有履行合同，没有提供证据证明设备材料进场。本工程实际施工人是大元公司，所以不存在将设备材料进场。作废合同不能作为证据使用，而且是由被告公司负责人本人签字作废。对龙游盛龙电力杆厂产品购销合同真实性有异议，施工现场的电杆是2016年就送达了项目现场，8月份被告代原告支付了10万元电杆费用。证据7，真实性无异议，金额不是410万元，被告共支付给原告417万元工程款，其中有2万元是曾挺让被告转给大元公司（施工方）。证据8，真实性、关联性、合法性均有异议。原告公司内部发生的差旅费等，不能成为要求被告承担的理由，且未提供相关的原件。证据9，真实性、关联性、合法性均有异议。因工资表的制作为原告单方面制作，未经被告同意。原告向本单位的职工支付工资，是原告应承担的法律责任，被告没有义务为原告的单位职工支付工资。施工现场系原告委派曾挺作为联系人，该工程的实际施工人是大元公司，原告方不存在派人在工地施工的事实。证据10，真实性无异议。证据11，原告提供的这些证据均不能证明原告完成了多少工程量。结算单及《石城美橙工地完成工程量清单》是原告单方面制作的，没有经过美橙公司认可；《龙游盛龙电力杆厂产品购销合同》与本案没有关联性；收货凭证、线路设计变更说明、通知函、合同终止说明、调解协议书、购货单等证据也不能证明原告完成的工程量；这些证据与本案无关。证据12，对该组证据的真实性、合法性、关联性提出异议，这些证据不能证明原告所需要证明的事实，不能证明原告完成的工作量。第三人大元公司对原告提供的证据进行了质证，其质证意见为：本诉原告起诉被告电力工程项目，由本诉原告转包给第三人施工，施工单位是大元公司，第一次庭审中认定的工程款，原告与被告签订的合同价款按39万元/公里计算，转包给第三人的价款为23万元/公里。工程款按照大元公司与本诉原告签订的合同，应支付50%的工程款，总工程款约定的是3470700元，但实际只支付了172万元，未按合同履行，工程量没有超过60%，应付270多万元，只支付了172万元。整个工程是由第三人施工的，采用包工包料的形式，农民工工资是由第三人发放，上次庭审中原告方陈述是由其完成的施工量，与事实不符。原告提供的上述证据不能证明完成了多少工程量。被告（反诉原告）美橙公司为支持其反诉诉讼请求并反驳对方诉讼请求，提供了如下证据：1、《35KV输电工程施工合同》复印件一份，用于证明被告已将涉案工程承包给祺胜公司施工的事实，被告没有按期完工，已经构成违约的事实；2、银行回单复印件四份，借款单复印件两份，用于证明反诉原告向反诉被告支付了工程款412万元；其中，转账395万元，15万元是曾挺借款，还有2万元是转给大元公司的施工人员，转付到祺胜公司账户；3、《关于赣州祺胜实业承包美橙电力外线施工完成工作量统计数据》一份、《石城美橙电力公司35KV线路工程杆塔明细表》复印件一份，用于证明原告完成的工程量；4、《解除合同通知书》及律师函各一份（复印件），用于证明美橙公司已经与祺胜公司解除了合同，祺胜公司同意解除合同的事实；5、《石城发改委关于支持石城美橙电力20兆瓦集中式光伏电站临时并网的函》等文件的复印件，用于证明该工程项目的合法性；6、增值税发票八份（复印件），用于证明大部分工程量是被告及后续承包人承建的；7、《石城发改委、石城扶贫办、石城财政局、石城供电公司对石城美橙电力有限公司20MW农光互补光伏发电项目验收的报告》复印件一份，用于证明该项目已经验收。反诉被告祺胜公司针对反诉原告提供的证据进行了质证：其质证意见如下：证据1，三性没有异议，但该证据证明曾挺代表祺胜公司与美橙公司签订了合同，实际施工人是曾挺。证据2，被告转账支付的395万元无异议，但2016年10月27日被告的30万元，不是工程款，是属于设计费；曾挺于2017年8月18日借款10万元和2017年8月26日工人工资5万元，属于补偿款，并不是工程款。证据3，对三性均有异议，工程量不止这么多，数量不符。证据4，祺胜公司没有收到该通知书，但律师事务所收到该通知书，原告不同意解除合同。原告委托律师发了一份律师函给被告，要求美橙公司支付补偿款21万元，律师函附加了解除合同的条件。证据5，《石城发改委关于支持石城美橙电力20兆瓦集中式光伏电站临时并网的函》，祺胜公司在2017年10月之前没有收到这份函，是在2018年6月26日批示的，对这组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；证据5，对于增值税的发票，没有付款依据，与本案没有关系，对真实性没有异议，对证明对象有异议。证据7，对其三性有异议，与本案无关。第三人大元公司对被告（反诉原告）美橙公司提供的证据进行了质证，其质证意见如下：证据1，合同的真实性没有异议，但原、被告签订合同后，同年10月17日祺胜公司转包给大元公司，实际施工是大元公司。证据2，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，是否全部属于工程款，还是包含其他的款项，第三人不清楚。证据3，明细表三性没有异议，但不能确定工程量。证据4、5、6、7，没有异议。第三人大元公司为支持其主张，提供了如下证据：1、《35KV输电工程施工合同》复印件一份，反诉被告与第三人于2016年10月17日签订了施工合同，用于证明祺胜公司将涉案工程转包给第三人大元公司，第三人大元公司是实际施工人：2、工程情况说明一份，用于证明第三人大元公司实际完成的工程量为58%左右（第三人在庭审中确认完成的工程量为58%）。原告（反诉被告）针对大元公司提交的证据，其质证意见如下：证据1：认可这份合同，但不能认定是转包关系，双方是合作关系，材料款、工人工资是祺胜公司支付的，项目部是由祺胜公司组建的。证据2，对该份证据的三性有异议，第三人大元公司与美橙公司存在利害关系，祺胜公司要求对完成的工程量进行司法鉴定。被告（反诉原告）对第三人大元公司提交的证据进行了质证，其质证意见如下：证据1，无异议。证据2，没有异议，原告完成的工程量不足60%。本院出示了江西华赣司法鉴定中心出具的《情况说明函》。江西华赣司法鉴定中心认为本案现有资料（证据）不足，无法对原告完成工程量进行工程造价鉴定，终止鉴定的书面说明。本院综合本诉原告（反诉被告）祺胜公司的诉称及辩称，被告（反诉原告）美橙公司的诉称及辩称，第三人大元公司的述称，原、被告及第三人的举证、质证，当事人在庭审中的陈述，认定如下事实：2016年9月，原告祺胜公司与被告美橙公司签订了《35KV输电工程设计合同》，合同约定：美橙公司委托祺胜公司完成35KV输电现场勘测及施工图纸设计工作，美橙公司支付30万元报酬给祺胜公司，合同还约定了其他内容。2016年10月1日，原、被告经协商，被告将石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目工程承包给原告施工，并签订了《35KV输电工程施工合同》，合同主要内容如下：（一）承包方式：包工包料；工程价款，按每公里39万元计价，工程总价款按实际施工量进行计算，预计14.5公里，共计565万元；（二）协议生效后，美橙公司预付工程总价的50%给祺胜公司。在祺胜公司完成材料设备进场并完成建设施工，项目验收前美橙公司再预付工程总价的30%给祺胜公司……；（三）本合同自双方签字生效日起施工期限为75天，即2016年12月15日完成；（四）美橙公司承诺按期付款，未能按期付款，造成项目施工延期责任由美橙公司承担，延期付款需支付给祺胜公司0.03%违约金；祺胜公司未按合同约定按期完成工程项目施工造成美橙公司未能按省、市、县发改委要求在2016年12月31日前并网发电，祺胜公司承诺工程尾款20%作为违约责任赔偿给美橙公司；合同还约定了其他事项。2016年10月17日，原告祺胜公司与第三人大元公司签订了《35KV输电工程施工合同》，合同约定：（一）工程项目：石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目；（二）工程承包方式：包工包料；（三）工程价款：按23万/公里计价。合同签订后，原告祺胜公司组建了工程项目部，派出曾挺为项目部负责人。其后，第三人大元公司在原告的统筹安排下对该工程进行了施工。施工过程中，原、被告于2017年7月26日就涉案工程增加的费用进行了协商，被告美橙公司承诺补偿原告31.3万元，补偿款包含：材料涨价10%，计币12万元；施工难度增加，计币10万元，误工补偿3万元，返工材料损耗2.5万元，前期施工误工工资3.8万元。被告先后向原告支付410万元工程款（含被告支付的工程设计费30万元）。被告支付的410万元款项中包含了增加工程费用（即曾挺借款15万元）。2017年9月5日，原、被告因补偿款的支付及恢复施工等问题，未能达成一致意见，原告停止对该工程项目的施工。原告委托江西橙都律师事务所沙君凌律师向被告发出了《律师函》（落款时间为2017年9月27日），律师函的内容如下：要求被告支付补偿款21万元，解决施工中遇到的问题，如被告需解除本项目施工合同，需在收到律师函之日起5日内支付承诺的补偿款21万元，待结算的工程费用支付完毕后本项目工程合同自动解除等。被告则向原告发出了《解除合同通知书》（落款时间为2017年9月29日），通知书内容如下：被告多次要求原告采取措施，尽快恢复施工，停工已达25天，原告于2017年9月10日从项目施工现场将原材料拉走，其行为明确表示不再履行合同，正式通知原告解除双方于2016年10月1日签订的《35KV输电工程施工合同》，要求原告在2017年10月10日前对其所建的项目工程量进行清算等。2017年10月10日，第三人大元公司向被告出具了《石城美橙电力公司35KV线路杆塔明细表》，该明细表只记载了已做好铁塔、电杆等的数量，没有完成工作的时间，没有明确完成具体的工程量。因原、被告未能协商解决纠纷，原告祺胜公司于2017年10月11日向本院提起诉讼，诉讼过程中，被告向本院提起反诉。原告诉称其实际完成工程量的90%，被告反诉称原告实际完成的工程量不足60%，第三人在庭审中确认完成的工程量为58%。因当事人提供的证据不能证明自己主张的工程量，本院于2018年4月16日委托江西华赣司法鉴定中心对祺胜公司完成的工程量（即2017年10月10日前完成的工程量）进行工程造价鉴定。江西华赣司法鉴定中心接受委托后，本院曾多次要求当事人提交证据便于鉴定，当事人虽提供了一定证据，但已有证据无法进行工程造价鉴定。因此，江西华赣司法鉴定中心于2018年11月29日向本院出具了《情况说明函》，鉴定机构认为本案现有资料（证据）不足，无法确定原告实际完成的工程量，也无法对原告完成工程量的造价进行鉴定，终止委托鉴定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点为如下：一、建设工程施工合同效力；二、原告实际完成的工程量及被告应支付的工程款金额；三、违约责任的承担。一、关于建设工程施工合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”2016年10月1日，原告祺胜公司与被告美橙公司签订了《35KV输电工程施工合同》，祺胜公司依照该合同取得了石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目工程后，又与第三人大元公司签订了《35KV输电工程施工合同》。从原告与第三人签订的《35KV输电工程施工合同》内容看，原告将石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目工程转包给第三人施工。但原告在庭审中陈述工程项目部由原告成立，原告派出曾挺为项目部的负责人，支付了材料款，原告与第三人是一种合作关系，原告与第三人合作承建石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目工程。被告在庭审中陈述曾挺是工程部负责人，曾挺代表原告与被告的法定代表人张其华联系工作，协商解决工程过程中的具体事宜，工程款由被告支付给原告。第三人在庭审中陈述，解除合同以前，第三人是以原告的名义进行施工。由此可知，原告与第三人形成了事实上挂靠关系，原告系挂靠第三人大元公司对石城大由乡高背村20MWP农光互补光伏发电项目工程进行施工。因原告祺胜公司及第三人大元公司均没有取得输电工程施工资质，依照上述规定，原告与被告签订的《35KV输电工程施工合同》及原告与第三人签订的《35KV输电工程施工合同》均为无效。二、原告实际完成的工程量及被告应支付的工程款金额。原、被告签订了《35KV输电工程施工合同》后，原告对涉案工程进行了施工，但原告只完成部分工程，原告未完成的工程由他人施工完成，现涉案工程已竣工验收并投入使用是无争议的事实。原告祺胜公司诉称其实际完成的工程量为90%，但在庭审中陈述原、被告没有对工程量进行结算，又因为原告提供的证据不能证明自己完成的工程量，故该主张本院不予支持。被告在反诉状中称第三人大元公司完成的工程量不到60%。第三人大元公司提交了工程情况说明一份，庭审中确认完成的工程量为58%。被告对第三人提交的工程情况说明无异议，原告对第三人提交的工程情况说明提出异议，认为该情况说明没有涵盖原告完成的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从原告提供的证据看，工程总量为16.1公里，被告及第三人对原告主张的整个工程总量为16.1公里无异议。若按第三人确认的原告完成的工程量为58%，按合同约定39万元每公里计算，其工程价款为364.182万元（即16.1公里×58%×39万元/公里）。另外，原、被告于2017年7月26日就涉案工程增加的费用进行了协商，被告美橙公司承诺整个工程补偿金额为31.3万元。补偿项目中误工补偿、返工材料损耗、前期施工误工工资补偿共计9.3万元，该三项补偿事项系原、被告协商时已发生的事实，这与后续工程无关。材料涨价补偿是指整个工程材料上涨的补偿，需要根据原告完成的实际工程量而计算出材料上涨的实际补偿款；若原告完成的实际工程量为58%，材料涨价对应的补偿款为6.96万元（总工程材料涨价补偿12万元×58%）。施工难度增加的补偿是指整个工程施工难度增加而给予的补偿。因原告未提供原、被告自2017年7月26日起是否对工程进行了施工的证据，也没有提供施工过程中难度增加的证据，因此，原告主张施工难度增加的补偿，无证据支持，不予认定。原告除实际完成了一定的工程量外，还聘请工程设计机构为涉案工程进行了设计，原、被告均认可设计费用为30万元，该设计费用没有包括在按每公里39万元计算工程款的范围内。因此，若原告完成的工程量为58%，被告应支付给原告的款项为410.442（按58%工程量计算的工程款364.182万元+补偿款16.26万元+工程设计费用30万元）。被告美橙公司提供的银行转账凭据4份，可以证明被告共转账支付给原告395万元，另外，被告还提供了曾挺的个人借款单二份，共计15万元。因曾挺是原告祺胜公司设立的工程项目部负责人，曾挺向被告的借款发生在工程施工过程中，故曾挺的借款可折抵为被告支付的工程款。关于被告在庭审中陈述另外2万元是转给了大元公司施工人员的款项，因被告没有提供证据，且原告否认收到该款，故本院对被告所主张已支付给原告的该2万元款项不予认定。本院认定被告已支付给原告的总款项为410万元。若按第三人确认完成的工程量为58%计算，被告应付的款项及原告可得到的有关工程款项相比基本持平（相差4420元）。原、被告提供的证据均不能证明自己所主张的原告完成的工程量，原、被告及第三人没有共同确认的工程量清单，未能对原告实际完成的工程量达成共识。本院于2018年4月16日委托江西华赣司法鉴定中心对祺胜公司已完成的工程量进行工程造价鉴定。江西华赣司法鉴定中心接受委托后，本院曾多次要求当事人提交证据便于鉴定，当事人虽提供了一定证据，但已有证据无法进行工程造价鉴定。因此，江西华赣司法鉴定中心于2018年11月29日向本院出具了《情况说明函》，鉴定机构认为本案现有资料（证据）不足，无法确定原告实际完成的工程量，无法对原告完成的工程量进行造价鉴定。因鉴定机构无法确定原告完成的工程量，也无法确定原告完成的工程量价款，故本院无法认定原告已完成的工程量及其对应的工程价款总额，更无法确定被告已付的工程款与实际发生量对应的工程价款相比较是超出、还是不足支付。综上所述，原告要求被告支付工程款的诉讼请求及被告反诉原告要求返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。因原告不能举证证明自己完成的工程量及其对应的工程价款，且被告已向原告支付了410万元款项，本院无法查明被告支付的总款项中含按合同约定的实际工程价款及补偿款的金额。故原告请求被告支付2016年12月前的补偿款人民币163000元及被告支付2017年1月31日至2017年6月前的补偿款人民币272314元，本院亦不予支持。三、关于违约责任的承担。原、被告签订的《35KV输电工程施工合同》，虽约定了合同生效后，被告预付工程总价的50%给原告，在原告完成材料设备进场并完成建设工程施工，项目验收前再次预付工程总价的30%给原告，在原告完成全部工程并经相关部门验收通电，被告在5个工作日内一次性支付剩余工程总价的20%。合同生效日起施工期限为75天。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”依照这一规定，原、被告签订的《35KV输电工程施工合同》自始至终无效。原、被告约定合同生效后，被告预付工程总价的50%给原告及合同生效日起施工期限为75天均未发生法律效力。原告未完成建设工程施工，不能按合同约定的其他付款条件要求被告承担逾期付款的违约责任，且原告实际完成的工程量及对应的工程价款均无法确定，故原告要求被告承担逾期付款利息的主张，本院不予支持。原、被告签订的《35KV输电工程施工合同》虽约定祺胜公司未按合同约定按期完成工程项目施工造成美橙公司未能按省、市、县发改委要求在2016年12月31日前并网发电，祺胜公司承诺工程尾款20%作为违约责任赔偿给美橙公司。因原、被告对施工期限的约定没有发生法律效力，且工程尾款是什么无法界定，被告除已支付的工程款外，原告是否还可以获得其他工程款，均无证据证明，本院无法认定。因此，被告（反诉原告）请求原告未按期完成工程项目施工应承担违约责任的主张，本院不予支持。综上所述，驳回本诉原告的诉讼请求及反诉原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）赣州祺胜实业有限公司与被告（反诉原告）石城县美橙电力有限公司于2016年10月1日签订的《35KV输电工程施工合同》无效；二、驳回本诉原告赣州祺胜实业有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告石城县美橙电力有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费26915元、财产保全费5000元，合计31915元（本诉原告已预交），由本诉原告赣州祺胜实业有限公司负担；反诉案件受理费17023元（反诉原告已预交），由反诉原告石城县美橙电力有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  温永能审 判 员  黄国君人民陪审员  钟春欣二〇一九年一月四日书 记 员  赖宏鸿