新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   执 行 裁 定 书     （2018）新01执异304号     申请执行人：新疆星沃机械技术服务股份有限公司，住所地：乌鲁木齐经济技术开发区厦门路**。   法定代表人：贺东升，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈斌，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。    委托诉讼代理人：包倩，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被执行人：库车县鑫发矿业有限公司，，住所地：新疆阿克苏地区库车县阿格伯勒博克孜   法定代表人：池长丰，该公司董事长。   第三人：殷群，男，汉族，1966年1月12日出生，职业投资人，住阿克苏市团结西路****楼****。   第三人：张英才，男，汉族，1983年3月3日出生，个体工商户，住江，住江苏省苏州市相城区润元路香城花园********div>   共同委托诉讼代理人：许伦，北京市广渡律师事务所律师。   第三人：新疆复星新材料有限公司，，住所地：新疆托克逊县阿乐惠镇圣雄工业园区电石厂办公楼**   法定代表人：张志论，该公司董事长。   第三人：杭州会群实业投资有限公司，，住所地：杭州市下城区朝晖六小区公建********   法定代表人：黄允勤，该公司董事长。   本院在执行申请执行人、理人人异议人新疆星沃机械技术服务股份有限公司（以下简称星沃公司）与被执行人库车县鑫发矿业有限公司（以下简称库车鑫发公司）保证合同、债务转移合同纠纷一案中，申请执行人星沃公司向本院申请追加殷群、张英才、新疆复星新材料有限公司（以下简称复星公司）、杭州会群实业投资有限公司（以下简称杭州会群公司）为被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，作出了（2016）新01执异343号执行裁定书，驳回了星沃公司的请求。星沃公司向新疆维吾尔自治区高级法院（以下简称新疆高院）提出复议，新疆高院作出（2018）新执复28号执行裁定书，撤销了（2016）新01执异343号执行裁定书，发回本院重新审查。本院于2019年年1月15日举行了听证。申请执行人星沃公司委托诉讼代理人陈斌、包倩，第三人殷群、张英才委托诉讼代理人许伦参加了听证，现已审查终结。   申请执行人星沃公司称，我公司申请执行库车鑫发公司一案，库车鑫发公司至今未履行给付义务，经我公司了解，2011年11月30日殷群（51%股权）、张英才（49%股权）出资设立库车鑫发公司，注册资金1亿元。2011年11月29日首期到位2000万元，验资后并未用于生产经营，而是次日转走。2012年10月25日张英才将49%股权转让给杭州会群公司，杭州会群公司又将其中的10%股权转让给复星公司。2013年6月4日殷群将41%股权转让给复星公司。上述股权转让后库车鑫发公司形成殷群持股10%，复星公司持股51%，杭州会群公司持股39%。2013年12月4日殷群、复星公司、杭州会群公司第二次出资8000万元，验资后并未用于正常生产，而是2013年12月6日再次转回各股东。库车鑫发公司全体股东存在抽逃注册资金的行为，该公司股东应在注册资金不实及抽逃资金的范围内承担连带责任。请求追加殷群、张英才、复星公司、杭州会群公司为被执行人。   第三人殷群和张英才共同答辩称，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出租人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。一、库车鑫发公司注册资本金1亿元足额到位且并无抽逃的事实。1、库车鑫发公司注册资金缴付及使用情况。答辩人殷群和张英才于2011年11月出资设立库车鑫发公司，分别持股51%和49%，申报注册资本金1亿元，在二年内分两期缴足。并经阿克苏华兴有限责任会计师事务所审计验资。库车县伯勒博克孜煤矿勘察项目原属于阿克苏鑫发矿业有限责任公司（以下简称阿克苏鑫发公司），阿克苏鑫发公司2004年开始在该项目勘察中投入大量资金，其中有部分资金系从阿克苏信诚城建房地产开发有限公司（以下简称阿克苏信诚公司）借入。库车鑫发公司于2011年底拟继受库车县伯勒博克孜煤矿勘查项目时，与阿克苏鑫发公司约定：由库车鑫发公司负责向阿克苏信诚公司归还借款。因此，库车鑫发公司将上述2000万元（首期注册资本金）中的1800万元用于归还给阿克苏信诚公司（其中2011年12月8日归还1000万元，同年12月14日归还800万元）；同年12月15日，又将200万元用于向阿克苏地区新地产资源开发公司（新疆地质八大队）支付伯勒博克孜煤矿勘查项目工程款。2012年10月，库车鑫发公司原股东张英才将持有的库车鑫发公司49%股权转让给了会群公司，并约定由会群公司承担后续注册资金缴足义务。 2012年12月至2013年11月间，库车鑫发勘查项目急需资金，因各股东的注册资本认缴期尚未到期，所以库车鑫发公司第二大股东会群公司通过魏乃波向库车鑫发公司借出资金3944万元。2013年7月至2013年9月间，库车鑫发公司因经营需要陆续向新疆圣雄能源有限公司借款6320万元。2013年5月22日，库车鑫发公司股东殷群（持股51%）将持有的库车鑫发公司41%股权转让给了复星公司，约定由复星公司承担尚未缴的2516.27万元注册资金出资义务；同日，库车鑫发公司股东会群公司（持股49%）将持有的库车鑫发公司10%股权转让给了复星公司，约定未缴的993.88万元出资由复星公司承担出资义务。股权转让完毕后，复星公司持股51%，会群公司持股39%，殷群持股10%。2013年12月，库车鑫发公司各股东认缴的第二期合计8000万元注册资本金经新疆华瑞有限责任会计师事务所审计验资。至此，库车鑫发公司1亿元注册资本金全部足额到位。2013年12月4日，库车鑫发公司通过复星公司、白植宝归还新疆圣雄能源有限公司借款4138.88万元；同年12月6日，库车鑫发公司归还会群公司借款本息3876.12万元。库车鑫发公司在注册资本金全部足额到位并经验资之后发生的资金周转系正常业务往来，合规合法，各股东无抽逃出资行为2、查申请执行人星沃公司申请追加中提交法庭的材料，其中的库车鑫发公司工商档案查询情况上明确注明：注册资本10000万元，实收资本10000万元，亦即工商行政管理部门也认为出资是到位的（《公司法》允许出资人分期缴付出资，也未限制受让股权后的新股东补足原股东承诺的后期出资）。而到位后，是否存在抽逃应依照相关规定即最高院《关于试用若干问题的规定（三）》第12条来认定，即是否存在“通过虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将其出资转出及其他未经法定程序将出资抽回的行为”之一。答辩人认为。出资后，公司将资金用于归还向他人的借款，属于公司的自由支配权（法律并未禁止公司向他人及股东借款，而借了的款当然要偿还）。此处，只要公司对他人的借款本身是真实的，且将借款投入了公司（矿山），则将出资款偿还借款的行为就不应视为“抽逃出资”。“股东与公司交易有相应凭证的，不属于抽逃出资”。《最高人民法院关于修改关于适用若干问题的规定的决定》(法释(2014)2号）第八条，删去了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》(法释(2011)3号）第十二条第一项的规定，反映出最高人民法院彻底废除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出”作为判定“抽逃出资”的标准。申请人所述“抽逃注册资金”根本与无事实不符。3、如果星沃公司对库车鑫发公司成立以来的资金使用是否正常仍存疑问，其可以依照《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第17条的规定书面申请人民法院委托审计机构对被执行人鑫发公司进行审计调查，但，星沃公司申请立案执行至今并未提出此项申请。   二、星沃公司追加答辩人为被执行人的法律依据不足。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条适用的前提是：被执行人无财产清偿债务；而《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》有关追加股东为被执行人的相关规定，其前提也是“做为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”及确定“抽逃”的存在。对于前者，如上面所述，鑫发公司所属煤矿的探矿权在处置之前应是无从认定其“财产不足以清偿坐效法律文书确定的债务”的；而至于“抽逃”事实的认定，应该也需要相应的证据为佐证而非仅以其中几笔资金进出的表象以推测、臆定。（新疆国土厅2017年的复函只是称当时暂时不具备拍卖条件），故，本案中追加被执行人股东的法定条件之一并未出现。而正是鉴于此，在另一案的其他申请执行人以相同事由申请追加答辩人程序中，阿克苏中院及新疆自治区高院均未支持关于将鑫发公司股东追加为被执行人的申请（可参见阿克苏中级法院新29执异12号执行裁定书及新疆高院新执复63号执行裁定书）。星沃公司以“抽逃出资”为由申请追加包括二答辩人在内的库车鑫发公司各股东为被执行人，其实体法律依据（权利请求基础规范）为《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第13条二款、三款的规定一一见其《追加被执行人申请书》，但这两款内容是针对“未履行或未全面履行出资义务的股东”的，而如前所述，库车鑫发公司各股东的出资是到位的。   三、突破股东在“有限责任公司”下的有限责任而使其连及公司债务，属于当事人重大实体权利的变化，在案外人提供证据抗辩的状态下，不宜在执行程序中径直追加。综上请法院依法驳回星沃公司的追加申请。   本院查明, 殷群与张英才于2011年11月出资设立库车鑫发公司，申报注册资本金1亿元，殷群持有51%、张英才持有49%，首期2000万元殷群已出资1970万元、张英才已出资30万元，约定剩余出资在两年内分两期缴足。张英才又将持有库车鑫发公司49%股权转让给杭州会群公司，并约定由杭州会群公司承担后续注册资金交足义务。2013年5月22日殷群（持股51%）将持有库车鑫发公司41%转让给新疆复星公司，约定由新疆复星公司承担尚未缴纳2516.27万元注册资金出资义务；库车鑫发公司股东杭州会群公司（持股49%）将持有库车鑫发公司10%股权转让给新疆复星公司，约定未缴纳993.88万元出资由新疆复星公司承担出资义务。股权转让完毕后，新疆复星公司持股51%、杭州会群公司持股39%、殷群持股10%。2013年12月4日收到注册资金8000万元，12月4日转出。   另查明，星沃公司与库车鑫发公司一案，本院在诉讼过程中，已财产保全库车鑫发公司位于库车县伯勒博克煤矿勘探项目探矿权。本院于2017年11月1日作出（2016）新01执第21号协助执行通知书，内容为：“新疆维吾尔自治区国土资源厅···一、继续查封本案在保全阶段查封的被执行人庫车县鑫发矿业有限公司位于新疆维吾尔自治区阿克苏地区庫车县的新疆庫车县伯勒博克孜煤矿勘探项目的探矿权证（许可证号;T65120090501030001）；二、继续查封期限三年，自2017年11月1日至2020年10月31日止。”   再查明，2017年5月24日新疆维吾尔自治区国土资源厅向本院作出新国土资函（2017）185号复函。内容为：“···鉴于上述情况，该煤矿探矿权暂不具备拍卖条件···”   上述事实有工商档案、股东会决议、股权转让协议书、协助执行通知书、复函及听证笔录等存卷为证。   本院认为，本案的争议焦点为申请执行人星沃公司申请追加第三人为被执行人的请求有无事实及法律依据。   执行过程追加被执行主体是执行程序的一项重要的司法活动，当被执行人不能或不能完全履行法律文书确定的义务时，追加与原被执行人具有权利、义务关联的主体，与原被执行人共同承担履行法律文书确定的义务的责任，因其在实体上对第三人的权益将产生重大影响，该追加行为必须有法律明确规定，而且必须依照法律规定的程序进行，不得自行设定和推断，不得损害第三人的合法权益。   本案中，申请执行人星沃公司在听证过程中陈述其申请追加第三人为被执行人的主要理由为股东抽逃资金、瑕疵股权转让。对此本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条和第十九条，对于抽逃出资股东和瑕疵股权转让所引起的追加均有一前提条件，即“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。据此，本案申请执行人首先应当就本案被执行人的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务，依法向本院举证证明，如果其不能证明，则应当承担举证证明不利的法律后果。   申请执行人向本院提交了2017年5月24日新疆维吾尔自治区国土资源厅向本院作出新国土资函（2017）185号复函。认为据该复函，本院查封的财产煤矿探矿权暂不具备拍卖条件，故属于财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。对此，本院认为，第一，本院作出的（2016）新01执第21号协助执行通知书，已明确继续查封新疆维吾尔自治区阿克苏地区庫车县的新疆庫车县伯勒博克孜煤矿勘探项目的探矿权证（许可证号;T65120090501030001），且继续查封期限系自2017年11月1日至2020年10月31日止共计三年。该执行通知书并未被撤销，该执行行为的生效日期应截止到2020年10月31日止，故该执行行为尚未到期，如果该财产权已不存在，则新疆维吾尔自治区国土资源厅亦没有协助执行的事项，但新疆维吾尔自治区国土资源厅对本院予以了协助执行办理，则说明该财产依法是行政机关进行登记的。第二，申请执行人称该探矿权证存在问题，但其并未向本院提交关于涉案探矿权是否被撤销的相关证据，经本庭发问，其答复为该探矿权还在，没有被撤销，没有听说涉及该探矿权的诉讼或是其他事项。在申请执行人无相关证据证明该探矿权已不存在且不具备足以清偿债务的价值的前提下，本院根据行政机关登记显示认为涉案探矿权是存在的，并未被撤销。即涉案财产权是存在的。只是暂时不具备拍卖条件，并非属于无财产且财产不足以清偿的情形。综上，本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条和第十九条，均对追加被执行人设置了前提条件，经本院审查，申请执行人的请求不符合法律规定。本案并不属于被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况。故申请执行人请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，裁定如下：   驳回申请执行人、理人人异议人新疆星沃机械技术服务股份有限公司的追加殷群、张英才、新疆复星新材料有限公司、杭州会群实业投资有限公司为被执行人的异议请求。   如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。         审 判 长 杨 新 芳   审 判 员 陈 晓 春   审 判 员 白  冰     二О一九年一月十八日     书 记 员 赵 文 林            1