广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初16440号原告：陈开忠，男，1966年9月14日出生，汉族，住四川省南部县，委托诉讼代理人：罗明生，广东合众之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘澍，广东众渁律师事务所律师。（代理期限自2018年10月31日起）被告：佛山市华雄建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道简平路**天安南海数码新城****之二，统一社会信用代码91440605590132803G。法定代表人：吴伟雄，总经理。委托诉讼代理人：黎婉君，广东捷顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓国来，广东格正律师事务所律师。（代理期限自2018年10月16日起）委托诉讼代理人：朱婉媚，广东捷顺律师事务所律师。（代理期限自2017年3月22日起至2018年10月16日止）被告：广东道道通投资发展有限公司，住，住所地：广东省佛山市南海区里水镇白岗村棠溪村小组“蚌口”地段南侧**楼一社会信用代码91440605594049644W。法定代表人：代继强。委托诉讼代理人：何桂英，广东捷顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆俊希，广东捷顺律师事务所律师。原告陈开忠诉被告佛山市华雄建设工程有限公司（下简称“华雄公司”）、广东道道通投资发展有限公司（下简称“道道通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月13日立案后，被告华雄公司在答辩期内提出管辖权异议，经审查，本院依法裁定予以驳回，该被告不服提起上诉，佛山市中级人民法院经审查后依法裁定驳回上诉，维持原裁定。管辖权异议处理期间不计入审理期限。本院依法适用简易程序分别于2017年3月24日、2017年4月12日、2017年4月24日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，当事人之间争议较大，不适宜适用简易程序进行审理，故本院于2017年5月9日依法裁定本案转换适用普通程序审理，后根据原告申请依法委托司法鉴定。本院于2018年10月31日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈开忠、被告华雄公司的委托诉讼代理人朱婉媚、被告道道通的委托诉讼代理人何桂英到庭参加了第一、二、三次庭审，原告的委托诉讼代理人罗明生到庭参加了四次庭审，原告的委托诉讼代理人刘澍、被告华雄公司委托诉讼代理人卓国来、被告道道通的委托诉讼代理人陆俊希到庭参加了第四次庭审，被告华雄公司的委托诉讼代理人黎婉君到庭参加了第二、三次庭审。诉讼中，原被告向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本院根据原告的申请依法委托司法鉴定，鉴定期间审限予以相应扣除。本案现已审理终结。原告向本院提出本诉请求：1.两被告连带支付拖欠原告的工程价款14429013元及从起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项日止的利息;2.两被告连带返还原告预交的劳务工程保证金300万元及从起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项日止的利息；3.本案的诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告变更本诉请求为：1.两被告连带支付拖欠原告的工程价款12000000元及利息（从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清款日止）;2.两被告连带返还原告预交的劳务工程保证金300万元及利息（其中以150万元为本金，从2015年2月15日起以月利率2%计至付清日止，以100万元为本金，从2015年9月5日起按照月利率2%计至付清日止，以50万元为本金，从2016年1月20日起按照月利率2%计至付清日止）；3.本案的诉讼费由两被告承担。事实和理由：2014年10月31日，华雄公司的委托代理人黄华碧与原告签订《建筑工程施工劳务协议书》，约定将道道通（国际）汽配城工程发包给原告施工。采取大包干方式承包，按图纸实际建筑面积计算，单价每平方米为450元，等等。签订合同后，原告购进施工用的工具及劳保用具、施工耗材并租赁大型施工机械设备及脚手架，组织数百位工人进场施工并安排食宿，原告按合同约定组织了施工。道道通公司的监理及华雄公司的总工程师及技术人员均同步在现场监督施工进度及工程质量。至2016年5月30日，原告施工的所有工程均已进行了验收，绝大部分房屋已经卖出并交付予业主使用。经华雄公司工地总工程师确认原告完工面积共63620.03平方米，根据合同约定的单价，被告应支付原告的工程款为28629013元，但两被告一直未按合同约定支付工程款。施工工人上访投诉后，华雄公司以发放工人工资的名义支付了14200000元。至今两被告仍拖欠原告余下工程款。被告除向原告支付20万元预付款外，其余的工程款都是以工资的形式向各班组支付，被告合共向原告支付工程款16629013元，原告主张涉讼工程总造价为28629013元（合同约定的总造价），被告尚应向原告支付工程款12000000元。原告仅完成3-5栋37677.3元的工程量，原告同意在应付工程款中扣除3-5栋水工部分的工程款2877735.35元，或按照合同第9条相关约定进行排除水工部分的工程量。被告华雄公司对本诉辩称，一、华雄公司与原告陈开忠之间没有进行有效结算。原告陈开忠以华雄公司未向其支付工程款为由向法院提起诉讼要求华雄公司支付工程款，但时至今日，华雄公司与原告陈开忠由此至终亦都没有进行有效结算。故若原告要求华雄公司支付工程款，则其应该向法庭提交双方的有效结算依据或其实际施工工程量的依据。二、2015年9月，原告确认欠其领导的各班组的工程款，在原告离场后华雄公司已经全部向施工班组结清。2015年9月，原告因无法清偿班组的工人工资及材料款项，把所有班组移交给华雄公司。在班组移交时，原告确认了对各班组的所有工程欠款，并由华雄公司负责支付。原告离场后，所有工程款项华雄公司已全部结清。三、2015年9月原告离场后，华雄公司接收了原告的各个班组，统一由华雄公司安排施工及支付款项，由此产生的工程量与原告无关。在原告离场后，华雄公司接收了原告的各个班组人员，由华雄公司统一安排施工，该部分工程的产生的相关款项由华雄公司直接支付，原告分毫没有为华雄公司代垫。原告已经把全部班组移交给华雄公司，且原告已经实际离场，所以，2015年9月后所有工程的投入均与原告无关，原告无权要求华雄公司支付工程款项。另外，原告在承包了涉案工程后，只是直接把涉案工程劳务再分包给各班组施工，原告仅是一个工程中介方。因此，在其未证明已向各班组人员支付劳务费用后，无权要求华雄公司向其支付工程款。四、时至今日，涉案工程还未竣工验收。因原告2015年9月前的工程投入存在较大的质量问题，直接导致涉案的工程整体未能验收合格。华雄公司支付给原告的款项中已包含保证金300万元。补充，原告对华雄公司的起诉无事实依据。2015年9月4日，原告退场前华雄公司已垫资17420054.41元，包括华雄公司直接支付给各班组的工资（包含新执行到位的6万多元戴新泉班组工资）、塔吊人货梯的租金1693206元、支付给原告550547元（华雄公司付给原告3500000元，原告转付给各班组2949453元，剩余的550547元原告自己收取了）、刘立新木板材料费200000元。2015年9月5日起华雄公司接管工地后，华雄公司另请其他班组进行施工，共支付了13401095.46元，其中包括了承接陈开忠原班组的后续工作的工资1283400元，新聘请的班组工资12117695.46元。戴新泉班组的工资在第三次庭审后通过执行增加支付了约6万元。被告道道通公司对本诉辩称，一、道道通公司与原告之间不存在任何的合同关系，无相应的支付义务。道道通公司于2014年9月25日与华雄公司签订了《道道通汽配交易中心项目工程施工合同》由华雄公司承包道道通公司的“道道通汽配交易中心”项目，且明确约定“不得将该项目的主体工程分包给第三人”。合同签订后，华雄公司私自将该项目工程转包给陈开忠施工建设，对此道道通公司亦是在收到法院送达的诉讼材料后才知道。可见，道道通公司与原告之间不存有任何的合同关系，道道通公司亦不认可华雄公司与原告之间的转包行为，依据合同相对性的原则，原告的工程款应当与合同的相对方华雄公司进行结算，道道通公司与本案纠纷不存在法律关系，属案外第三人，无相应的支付义务。原告将道道通公司列为共同被告，要求道道通公司连带支付工程款，完全没有法律依据，属错误诉讼，故道道通公司要求原告立即撤回对道道通公司的起诉及财产保全申请。二、原告陈开忠并无提交有效的结算依据，依法应驳回其诉讼请求。原告陈开忠向法院起诉要求道道通公司连带支付工程款，但庭审中原告并未提供正规的结算单据，加之据道道通公司从华雄公司处了解得知，原告因长期拖欠工人工资于2015年已退出该项目的建设施工，其诉称自己完成该项目的建设，与实际完全不相符，严重违背了民事诉讼应当遵循的诚实信用基本原则，道道通公司请求法院依法查清案件事实，必要时追究相关人员的法律责任。三、道道通公司并非合同的相对方，无义务向原告返还劳务工程保证金。该劳务工程保证金是原告依照其与华雄公司之间签订的《建筑工程施工劳务协议书》而向华雄公司交纳的，对此道道通公司完全不知情。依据交易习惯，保证金应当由收取方于条件成就时退还，道道通公司与原告之间无合同关系，且并非保证金的收取方，无返还义务。四、道道通公司已严格依照合同履行相关义务，原告无权向道道通公司主张工程款及保证金。该工程已基本完工，但未经政府相关部门验收合格，依约道道通公司应支付工程预算总价款的50%，对此道道通公司已按时足额向华雄公司支付该款项，依据相关法律的规定，道道通公司无需对原告承担责任。补充，截止今日，道道通已经向华雄公司支付的总工程款金额已超过合同总造价8500万元，因此，道道通无需再向陈开忠支付任何费用。增加工程量部分尚在计算中。华雄公司向本院提起反诉请求：1.原告向被告华雄公司支付因原告组织施工工人罢工闹事而造成工程逾期的违约金476万元及利息（从反诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.本案反诉的诉讼费用由原告承担。事实与理由：2014年9月22日，华雄公司出具《授权委托书》委托张国新及黄华碧作为华雄公司的代理人，以华雄公司名义对道道通汽配交易中心工程进行业务洽谈及现场施工管理，委托期限为2014年9月22日至该工程竣工验收之日止。2014年9月25日，华雄公司与道道通公司签订了《道道通汽配交易中心项目工程施工合同》，由华雄公司作为承包人直接承包道道通公司发包的位于佛山市南海区里水镇白岗村棠溪“蚌口”地段的项目名称为“道道通汽配交易中心”的施工项目。2014年10月31日，华雄公司的代理人黄华碧与陈开忠签订了《建设工程施工劳务协议书》，约定由陈开忠采取以垫资包周转材料、包人工、包机械等的大包干形式承包道道通汽配交易中心施工工程项目的20万平方的施工。双方约定承包方式为：由承包人即陈开忠以包工包料、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包消防验收、包项目整体竣工验收（含资料收集、汇总、整理、政府申报）、包综合治理、包现场治理、包现场总体组织、包现场总体管理和协调等。陈开忠在与华雄公司签订协议书后开始组织工人进场施工。陈开忠自组织工人进场开始施工以来，没有严格遵守双方签订的协议书，没有按时按量施工且不服从管理，没有按照规定安全文明施工，屡遭建设主管部门下达停工整改令，致使工期严重滞后；没有资金雇请劳务工人致使工地处于停工状态；带头带领其亲属威迫施工工人到劳动部门、派出所、维稳办、里水建设部门上访；指使及纵容其属下带领多人强行进入施工场所殴打施工管理人员，致多人受伤住院治疗，造成工地多次停工，对华雄公司造成极坏影响。甚至到最后，陈开忠不断拖欠工人工资，最后还不知所踪，工人因讨薪无果，在工地等地方闹事，工程陷入完全停工的状态。2015年9月1日，华雄公司支付了陈开忠雇佣的施工工人的工资后，正式接管剩余的工程。2016年6月17日，道道通公司向华雄公司发了《关于施工工期延期交付使用的函》，要求华雄公司支付违约金476万元并赔偿道道通公司因逾期交付物业而向租赁商铺客户赔偿的所有款项。道道通公司已经从华雄公司应收的工程款中，直接扣除了该476万元的违约金。陈开忠没有按时按量施工，无故拖欠工人工资、指使及纵容工人聚众闹事，导致华雄公司工期延长，无法在约定的时间内向发包方道道通公司交付工程，进而导致华雄公司要承担逾期交付工程项目产生的违约金及各项款项。华雄公司认为，陈开忠的上述行为是直接导致工程逾期交付的唯一原因，因此，陈开忠应当就华雄公司因工程逾期交付而遭受的经济损失承担赔偿责任。逾期的违约金根据华雄公司与道道通公司签订的工程施工合同中的约定，从施工许可证发证之日（2014年11月19日）起计算150日，道道通公司认为华雄公司应向其交付6-18栋2-3层商铺，但该部分工程逾期交付约280天，所以按照上述合同规定，每逾期一日按工程总价的万分之二计算违约金，因此华雄公司应该就逾期交付向道道通公司支付违约金约476万元。原告对反诉辩称，一、关于本案施工准备工作及施工参与人员情况的说明：2014年10月31日被告华雄公司的委托代理人黄华碧与原告签订了《建筑工程施工劳务协议书》，约定甲方将道道通（国际）汽配城约20万平方米工程发包给乙方施工；首期开工2-8层共16栋（3-18），建筑面积约为6.5万平方米；首期采取以垫资包周转材料、包人工、包机械、保质量、包安全、包文明施工、保工期、包施工管理、包施工措施、包所有工人材料机械进退场费等大包干方式承包；按图纸实际建筑面积计算，承包单价每平方米为450元；等等。原告向被告缴纳了300万元工程押金后，即根据合同第二条第3、4、5、6、7、8、9的约定，组建施工队伍，购买施工辅助材料，租赁施工机械。1，原告首先搭建了施工工人简易宿舍，购买工人生活设施，购买生活用品及锅炉。2，组建施工队伍，其中现场施工队伍九个班组，单独组建杂工班组及后勤班组共十一个班组，聘用了管理人员及技术人员。现场施工班组分别为：钢筋铁工班组（负责人黄和元）职责：编织混凝土浇筑的钢筋。外排班组（负责人戴清泉）职责：安装安全防护，搭建防护外排脚手架，在工程完工时拆除外排脚手架。木工一班（负责人：邓德新）职责：在编制好的钢筋外围制作、安装混凝土浇筑木模，施工地段：13栋、12栋南面、10栋、11栋、7栋的基础，4栋的承台、5栋1-8层。木工二班（负责人：许立章）职责：在编制好的钢筋外围制作安装混凝土浇筑木模，施工地段：14栋、17栋、18栋、8栋、9栋、5栋承台、4栋1-8层。木工三班（负责人：蓝昭述）职责：在编制好的钢筋外围制作安装混凝土浇筑木模，施工地段：12栋北楼、16栋、15栋、3栋1-8层、6栋、7栋。水工一班（负责人：李汶键）职责：18栋一半、16栋、14栋、10栋、8栋、6栋，3栋、4栋、5栋的砌墙砖、外墙贴瓷片，内墙批荡。水工二班（负责人：何志超）职责：13栋、15栋、17栋的砌墙砖、外墙贴瓷片，内墙批荡。水工三班（负责人：侯叔全），职责：18栋一半、12栋、7栋、9栋、11栋的砌墙砖、外墙贴瓷片，内墙批荡。砼混凝土班组（负责人：刘才得）职责：浇筑混凝土。组建现场管理人员，后勤服务班组，杂工班包括电工、塔吊指挥工等应付突发人手不足的补充。3，购买施工工程所需的各种辅助施工设备，辅助材料及零件（品名众多不一一列出），安全防护用具。4，租赁外排、租赁脚手架。5，购买混凝土浇筑的木板，木方材料。6，租赁施工用塔吊机4台。7，租赁临时用人货电梯。8，组织人员向施工工地连通施工现场需用的水电设施。以上原告的前期投入或应付款已经超过1000万元。2014年11月25日，原告始得到被告华雄公司的入场通知开始进入工地施工。二、工程施工的进度及工程价款的支付。2015年春节届临，根据《合同》九.2的约定，春节前十天被告方（华雄公司）应支付已完成工程量的50%，但被告华雄公司却迟迟不组织内部验收，意图拖延2015年春节前的节点款支付，亦不按照《合同》十.2的约定退还原告150万元保证金，从而导致工人为追索劳动报酬而到南海和顺劳动所及南海区劳动局多次上访，被告人始以借支的方式向现场的九个施工班组支付了250万元，该款直接支付到施工班组负责人处，从原告总工程价款中扣减。2015年8月29日，届时12栋至18栋已经全部完工。5-11栋除部分外排栅未拆除其余全部完工。3、4、5栋主体框架全部完工（墙体已部分砌砖），当日被告华雄公司并召开了庆祝大会。根据合同约定及被告事前的承诺12-18栋拆除外排栅即支付总额50%的工程款，而此时6-18栋拆除外排栅已经基本拆除数月之久，被告即不验收亦不支付工程款，又再次导致工人上访至南海和顺劳动所及南海区劳动局，被告华雄公司又再次以借支的方式支付了数百万元，从原告总工程价款中扣减。2015年9月，因工程除水工一班（李汶键）尚余3栋、4栋、5栋的水工（砌墙砖、外墙贴瓷片，内墙批荡）未全部完工，其余13栋工程已经全部完工。水工三个班组及外排班组施工工人已经在施工中，华雄公司却未经原告同意，雇请了数十人水工采取暴力方式强行进入施工现场替换原告的水工班组，鉴于已形成既成事实，原告也不能用暴力的方式再行索回施工工地，在协商过程中，原告同意其替换的水工由其自行管理，其请的水工工人工资按照市场价经原告核实工程量后从原告工程款中支付，其仍然使用原告搭建的外排及脚手架，使用原告布设的临时水电，使用原告租赁的塔吊机及人货电梯，于2015年12月，3栋、4栋、5栋的水工（砌墙砖、外墙贴瓷片，内墙批荡）全部完工，2016年4月，全部外排及人货电梯拆除，2016年5月，被告在验收合格后，通知拆除塔吊机4台。此时原告完成了全部的工程。为解决本纠纷，原告同意被告人华雄公司自雇的十余人水工完成的后续3栋、4栋、5栋的水工工程量所产生的费用由原告承担，但被告华雄公司应提供相应的支付凭据。根据被告华雄公司提供的证据，原告经过核实，确认被告华雄公司以支付工人工资的方式抵扣工程价款的金额为：1，钢筋铁工黄和元班组收到2139460元；2，木工一邓德新班组收到1392048元；3，木工二许立章班组收到1606564元；4，木工三蓝昭述班组收到2043932.22元；5，水工一李汶键班组收到2357040元；6，水工二何志超班组收到891796元；7，水工三侯叔全班组收到2294255元；8，砼混凝土刘才得班组收到1183160元；9，外排戴清泉班组收到487600元（待最终核实）；10，后勤及杂工班组428883元。以上合计为14824738.22元，原告对被告已支付的该工程价款金额予以确认，但被告在原告立案起诉后支付的金额所对应的诉讼费应由被告承担（外排戴清泉班组待核实后增加，被告另聘水工的支出被告举证后增加）。三、关于被告华雄公司的反诉。原告自2014年11月25日进场施工开始，已经依约投入巨额资金组建施工队伍，购买施工辅助材料，租赁施工机械等等投入均实际到位，施工现场一切除钢筋和水泥之外的物件均是原告购进或租赁，原告已经与合作人根据《合同》的约定对资金做出了准确、足额的安排，华雄公司只要遵循诚实信用的基本原则，按照合同约定在支付节点足额支付工程款，是不可能出现工人为维权而上访等事由的发生的，施工工人的数次维权上访在南海和顺劳动所及南海区劳动局的调解及调查后均判定被告华雄公司应按约定支付工程款用于支付工人工资，以上事实均有记录在案。而被告方华雄公司在收取了原告300万元保证金之后，仅仅利用该300万元购买部分的钢筋、水泥，并且还拖欠了数百万钢筋供应商及混凝土供应商货款，甚至发生原告的施工班组停工待料，被告方作为主承包方，应当是私人挂靠其公司收取管理费，实则根本没有任何资金实力承包该工程，其意图以拖延的方式将资金压力转嫁到原告处才是导致施工工人的数次维权上访的根本原因。对此，原告没有任何过错。华雄公司称被道道通公司扣除476万元的违约金没有提供任何证据及事实依据。亦没有任何法律依据该华雄公司与被道道通公司的合同关系产生的扣款须由原告承担。如果存在两被告的合同关系中约定的逾期，原因只有三点，1.被告华雄公司无力购买建筑材料，多次发生停工待料；2.华雄公司未按约定支付工程节点款；3.2015年9月后其自行管理的水工用半年时间才完成3、4、5栋的水工工程，其施工管理能力村医。原告与华雄公司于2014年10月31日签订的《建筑工程施工劳务协议书》经（2016）粤0605民初6447号判决认定为无效合同，但原告根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求被告方依据合同约定支付工程价款是有事实及法律依据的。被告道道通对反诉辩称，第一，本次工程逾期多日严重影响道道通公司企业正常运行，导致道道通公司未能准时交付物业予业主，给道道通公司带来极大经济损失。同时，多次工人闹事给道道通公司企业形象带来影响，故道道通公司保留追究相关人员相关法律责任的权利。第二，对于原告与华雄公司之间的交易道道通公司完全不知情。道道通公司要求华雄公司处理好本案纠纷避免影响到道道通公司公司正常运行。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据、根据原告申请依法委托鉴定并出示鉴定报告，本院组织当事人进行了举证质证。经审查，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.陈开忠提供的各班组工程盘点表、结算单，华雄公司均作为证据进行了提交，本院对其真实性予以确认；2.华雄公司提交的保证书为原件，陈开忠虽有异议但未举证予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认；3.华雄公司提交的刘才得、黄和元、邓德新、许立章、蓝昭叙的劳务协议书均为原件，本院对其真实性予以确认；4.华雄公司提交的接管工地后支付的后续费用的单据（证据35、36、37），本院将结合当事人陈述、采信的证据及鉴定结论，进行综合认定。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2014年9月25日，被告道道通公司（甲方、发包人）与被告华雄公司（乙方、承包人）签订《道道通汽配交易中心项目工程施工合同》，约定：道道通汽配交易中心工程中除“三通一平”、河堤工程及红线外的市政辅道道路工程不属于承包范围，其他均属承包范围。建设规模约20万平方米，本期工程3-18栋为63620.03平方米，包括十一幢两层的独立式商铺、二幢三层的独立式商铺、三幢八层的综合楼（工程量按实结算）。工期共240天日历天。合同暂定价为85000000元。2014年10月31日，原告陈开忠（劳务施工方、乙方）与黄华碧（施工总承包方、甲方）签订《建筑工程施工劳务协议书》，约定：甲方将“道道通汽配城”所有土建工程发包给乙方施工。一、工程规模约20万平方米，首期开工2至8层共16栋，建筑面积为6.5万平方米（其中：2层的3栋、3层的2栋、8层的3栋，第三栋局部有地下室约352平方米）。二、1.本工程首期采取以垫资包周转材料、包人工、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包施工管理、包施工措施、包所有工人材料机械进退场费等的大包干方式承包。按图纸实际建筑面积计算，承包单价每平方米为450元进行结算。2.交楼标准：本工程的建筑、结构图纸，会审记录，设计变更等文件范围的所有土建施工内容内所有土建部分全部属于乙方负责。本工程2-3层的13栋独栋属于毛坯交楼标准（大堂等公共部位装修），8层的3栋公寓酒店由乙方按通知施工毛坯交楼标准（大堂、走道等公共部位装修）达到交楼标准。交楼等级为合格。3.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有的设计图纸、图纸会审记录、设计变更等文件范围的所有土建施工内容及措施。如：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、抹灰工程（含挂网拉毛）、外墙装饰工程（含挂网拉毛）、脚手架工程、楼地面工程、屋面工程、室内集水井及集排水沟、消防水池、各层电梯大堂墙身、地、地面铺砖工程品化粪池安装、塔吊基础、井室外1.5以内的散水及排水沟井、砖胎模、垫层、挖填土方人工配合平整打夯、现场二次搬运、成品保护、楼层清理清洁、建筑垃圾清理处理等工作内容。即除水、电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、拦杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于乙方承包范围，其余所有的土建均属于乙方合同单价内完成的施工内容。4.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有（二.2条）所含的工人费（含工人工资、管理工资、赶工措施费、加班费、劳保费、交通运输费、差旅费、各种津贴费、保险费、工伤医疗费等费用）。5.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有（二.2条）所含的机械费，各种机械设备的维修保养，塔吊、人货梯的报装、检测、验收、年审、顶升和拆除，使用期间的换件，人货梯平台搭设、上料平台、进出门制安等由乙方负责。6.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有（二.2条）所含的模板工程及内外脚手架的所有材料费，钢筋工程的铁丝铁线、焊条、焊渣材料及其它辅材费用，及乙方所包材料的送检检验费用。工人床铺及工人生活区设备由乙方负责。7.本承包单价已综合包含（但不限于）劳务施工队伍的所有利润及个所得税。8.承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有的安全文明施工的费用。9.承包单价已综合包含（但不限于）国家规定的建筑工人需办理的各专业的培训及证件等全部费用。及（二.2条）所含的施工工艺、工序的措施费用，均属于乙方合同单价内完成。10.承包单价已综合包含（但不限于）总承包方现场提供四个的用电二级箱之后的一切配电用电设备设施，提供四个供水口之后的一切供水用水设备设施。且必须满足现场施工需要及达到总承包方要求。三、合同总工期为240天历天，其中阶段性工期：16至18栋（2、3层）2014年12月30日前全部拆除外脚手架，12至15栋（2、3层）2015年元月8日前全部拆除外脚手架，6至11栋（2层）2015年元月15日前全部拆除外脚手架，6至18栋（2、3层）完工日期2015年元月30日。3至5栋（8层）2015年4月15日前全部拆除外脚手架，完工日期2015年6月30日。暂定开工日期2014年11月10日（以开始挖土方为准）。乙方必须确保按以上各施工节点要求，每一节点每推迟一天按10000元违约金进行处罚。除业主原因及人力不可抗拒因素外，一律不得顺延工期；季节性施工应包含工期内，不予顺延；工期顺延以现场甲方代表签字为准。乙方必须保证施工期间劳力充足，不得形成季节性人员短缺。九、工程支付比例：框架工程占总工程款的60%、砌砖工程占总工程款的8%、内墙批荡及粘贴占总工程款的16%、外墙批荡及粘贴占总工程款的13%、其他收尾工程占总工程款的3%。工程款支付：1.第一次在乙方垫资完成从破桩头承台至框架结构2至3层十三栋拆完全部排栅，且确保在2015年2月1日前经业主、监理、甲方三方内部验收合格，春节前十天内由甲方支付乙方经验收合格的工程量的总额50%工程款给乙方（如甲方原因导致2015年春节前未能完成支付节点由甲方按实际工程量总额50%工程款给乙方支付，如属乙方人手不足或模板等周转材料、机械投入不足及不加班赶工造成的，则不需支付）；2.第二次3栋8层拆完全部排栅，经业主、监理、甲方三方内部验收合格，15天内由甲方支付乙方经验收合格的工程量的总额50%工程款给乙方；3.第三次工程款支付在拆完全部排栅（分为6-18栋、3-5栋），经业主、监理、甲方三方内部验收合格后，四个月内由甲方支付乙方验收合格的工程量的总额85%工程款给乙方；4.第四次工程款支付在工程综合竣工验收合格总工程结算款完2个月内支付至工程总造价的98%，余下总工程结算款的2%作为保修金。5.保修金在综合竣工验收合格之日起计满一年后，第一个月内一次性无息支付清（扣除所发生的保修费用后）。十、签订协议书当天，乙方向甲方交纳履约保证金3000000元。甲方支付第一笔工程款给乙方同时退还履约保证金1500000元给乙方，在支付第三次工程款同时退还履约保证金1000000元给乙方，余下500000元在甲方支付乙方第四期工程款同时退还，履行保证金不计任何利息。如到期未退甲方应在到期之日起按每天0.1%违约支付利息。十二、工期违约：乙方必须保证满足（三、1条款）的工期要求，如不能按时竣工，乙方承担总额合同价款的5%违约金，并从逾期次日起，按每天向甲方偿付10000元违约金。且甲方有权采取果断措施，另选队伍进场施工，发生费用由乙方双倍承担（甲方原因影响工期除外）。等约定。华雄公司出具《授权委托书》，载明委托张国新、黄华碧为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义对道道通汽配交易中心工程进行业务洽谈及现场施工管理事宜，其法律后果由我方承担。委托期限自2014年9月22日起至该工程竣工验收之日止。2014年11月20日，张国新、黄华碧出具《劳务保证金收据》，确认收到陈开忠于2014年11月16日交来的道道通汽配城项目劳务工程保证金3000000元。2016年4月18日，华雄公司与黄华碧起诉陈开忠，请求确认其与陈开忠签订的《建筑工程施工劳务协议书》无效，本院作出（2016）粤0605民初6447号民事判决书确认该协议书无效。根据原告申请，本院依法委托对涉案工程造价进行司法鉴定，广州宇丰工程咨询有限公司于2018年9月3日出具《工程造价鉴定意见书》，载明：本工程合同劳务结算价款28799363.25元，该造价金额包含了安全文明施工费和垂直运输费。未完工工程共六项，包括3-5栋内外墙等水工工程造价3878978.66元（其中安全文明施工费361841.81元、垂直运输费190775.12元）、3-5栋天花刮白造价1172649.41元（其中安全文明施工费124714.37元、垂直运输费61331元）、3-5栋主体屋面梯间及最后三层（8-6层）拆除模板工程造价293877.33元（其中安全文明施工费2119.38元、垂直运输费14686.20元）（争议事项）、6-18栋天花刮白造价1554127.09元（其中安全文明施工费489558.07元、垂直运输费48461.74元）、6-18栋楼地面找平造价569259.90元（其中安全文明施工费28084.14元、垂直运输费17759.12元）、6-18栋内墙等工程造价1486171.74元（其中安全文明施工费108460.73元、垂直运输费47556.16元）（争议事项）。本次造价鉴定不考虑保证金问题，保证金的支付及扣回由法院根据当事人的举证认定后做相应处理，不属造价鉴定范围。广州宇丰工程咨询有限公司于2018年10月8日出具《质证答复函》、《补充说明函》，载明：天花刮白工程属于装修工程。原告承包的劳务工程范围是土建工程，而土建工程包含了建筑工程和粗装修工程（比如《建筑工程施工劳务协议书》中约定，抹灰工程属于原告的单价承包范围，而抹灰工程也是属于装修工程），同时《建筑工程施工劳务协议书》第二条关于原告的单价承包范围约定有相关表述“除水电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、栏杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于乙方承包范围，其余所有的土建均属于乙方合同单价内完成的施工内容”，因此从合同角度看，天花刮白工程属于原告的单价承包范围。现场勘验时，原告确认未进行天花刮白工程的施工，而《建筑工程施工劳务协议书》约定是单价大包干，因此在结算时，合同约定应做而未做的工程对应的费用，应扣除。6-18栋地面找平工作方面，现场勘验时，原告已在《现场勘验记录表》上确认“未找平”。6-18栋内墙工程，属于争议项目，现场勘验时已经施工完毕，双方争议的焦点是原告有无对此施工，因此争议的具体内容超出我司鉴定范围。《建筑工程施工劳务协议书》第九条约定的是工程款支付比例，并非合同范围，原告主张“水工工程仅占全部工程量的37%”是不成立的，该支付比例是针对整个项目所有建筑单体的，若单独计算每个建筑单体水工工程费用所占比例，比例也是不同的。班组的承包内容与原告的承包内容是不同的，因此班组完工验收并不能直接证明原告已经完成了其承包范围内的所有内容。外排、安全防护、水电设施、机械设备、垂直运输设备等相关费用属于安全文明措施费及垂直运输费，我司已经额外计算。……华雄公司向原告直接支付工程款3500000元，其中,原告转付给各班组共2959453元，已计算在华雄公司垫付给各班组的工资中，余款540547元由原告收取。原告确认华雄公司已经为其垫付或通过原告支付各班组工资、支付另请人费用、支付脚手架材料款与木板材料款、塔吊人货梯已付款合共16742315元（其中塔吊人货梯已付款为985100元），原告同意在结算款中扣减上述费用。广州汇沣实业发展有限公司（下简称“汇沣公司”）与华雄公司签订《协议书》，载明：截止2015年9月15日前陈开忠拖欠汇沣公司塔吊及人货梯租赁费和相关费用共计1135100元。戴新泉就华雄公司尚欠的工人工资申请本院强制执行，经执行，华雄公司向本院缴纳执行款766388.41元（包含执行费9464.95元），本院于2018年9月27日作出（2018）粤0605执10015号执行完毕告知书。原告确认楼梯步级属于原告施工范围，被告支付楼梯步级水泥砂抹平李志西班组工资共35355元。华雄公司具有建筑工程施工总承包叁级资质。2016年10月13日，原告提起本案诉讼。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告作为个人并不具备经营建筑活动主体资质而承接涉讼工程。原告与华雄公司签订的《建筑工程施工劳务协议书》（下简称“劳务协议书”）违反法律强制性规定，依法无效。因无效合同收取的财产应予返还，原告主张华雄公司返还收取的保证金3000000元，符合法律规定，本院予以支持。原告与华雄公司未进行结算，需通过本案结算后才涉及款项结退，本院对原告的保证金利息主张，不予支持。无效合同项下已完成工程部分按公平等价有偿原则进行处理，华雄公司应给付相应的工程价款予原告。双方之间应参照合同约定的结算方式对完工部分的工程款进行结算。根据原告申请，本院依法委托广州宇丰工程咨询有限公司（下简称鉴定公司）对涉案工程造价进行鉴定，鉴定公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明本工程劳务结算价款为28799363.25元，列明了其中未完工程共六项及相应工程造价。本院就双方争议的问题分析如下：第一、关于天花刮白工程是否属于原告施工范围，劳务协议书第二条约定除水电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、栏杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于乙方承包范围，其余所有的土建均属于乙方合同单价内完成的施工内容，鉴定机构称土建工程包含了建筑工程和粗装修工程，天花刮白属于粗装修工程，再结合上述约定，鉴定机构认定天花刮白工程属于原告的单价承包范围，原告虽有异议但未举证予以反驳，本院采信上述鉴定结论。原告确认未进行天花刮白施工，故天花刮白造价应在总造价中予以扣除。至于扣减金额或比例，现场勘验发现，经后续施工，天花部分有刮白，部分无刮白，原告主张天花均不需其刮白，华雄公司主张全部天花均需原告刮白，但双方均未提供证据证明各自观点，均应承担相应不利后果。结合现场情况及竣工图，本院酌定涉案工程50%天花需刮白，其余无需刮白，鉴定机构计算的天花刮白费用2726776.5元（1172649.41元+1554127.09元）系全部天花需要刮白的费用，故总造价应扣除天花刮白费用1363388.25元（2726776.5元÷2）。第二、关于保温防水等工程，劳务协议书第二条明确排除了保温防水工程，即保温防水工程不属于原告施工范围，华雄公司称此处的保温防水仅指保温砂浆，其余保温隔热防水工程仍属于原告施工范围，但未举证予以证明，本院不予采纳，故保温防水工程不属于原告施工范围，不需扣减相应费用。第三、关于3-5栋主体屋面梯间及最后三层（6-8层）拆除模板工程、6-18栋内墙等工程，经现场勘验，无法确定该两项工程由原告还是华雄公司施工完成，原告作为施工方主张工程款，对已施工内容承担举证责任，而其未能举证予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该部分工程造价应在总造价中予以扣减。第四、原告在勘验现场确认6-18栋地面未找平、并明确3-5栋内外墙等水工工程未施工，故该两部分工程造价应在总造价中扣减。综上，根据双方的举证、陈述及各班组截止至2015年9月的施工完成情况，本院认定原告已完成除3-5栋水工工程外的其他绝大部分工程，华雄公司未举证证明原告于2015年9月之后未能在施工现场进行管理是出于原告故意或自愿，本院认定涉案工程仍应按劳务协议书约定的综合单价450元/平方米计算造价，华雄公司主张下浮但未举证证明其合理性，本院不予采纳。原告主张涉案工程总造价为28629013元，未超出鉴定总造价28799363.25元，本院予以照准。综上，华雄公司共应支付涉案工程款21037337.12元[28629013元-3878978.66元-1172649.41元×50%-293877.33元-1554127.09元×50%-569259.90元-1486171.74元]予原告。关于塔吊人货梯支出费用，根据汇沣公司与华雄公司签订的《协议书》，2015年9月15日原告“退场”前共拖欠汇沣公司塔吊人货梯租金及相关费用1135100元（其中985100元华雄公司已支付予汇沣公司，余下150000元经生效判决确认应由华雄公司支付予汇沣公司），原告同意在工程结算款中扣减“退场”前的塔吊人货梯费用，故上述1135100元应在工程结算款中扣减。至于之后的塔吊人货梯费用，鉴定结论中未完工程造价已含安全文明施工费及垂直运输费，不应重复扣减“退场”后塔吊人货梯等费用。华雄公司“接管”后的人工、设备、材料等支出已包含在鉴定结论中未完工工程造价中，不应重复扣减，本院不再另行支持。关于戴新泉班组工资的执行费，该费用是因原告未及时支付班组工资而产生，原告应承担该执行费。综上，扣除华雄公司上述垫付费用后，华雄公司尚应支付工程2802731.71元（21037337.12元-540547元-16742315元-1135100元+985100元-766388.41元-35355元）予原告。原告主张从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，理据充分，本院予以支持。道道通公司与原告没有订立合同，亦没有发生涉案工程交收、工程款结算及交付等关系。华雄公司具有承接涉案工程相应资质，道道通公司与华雄公司签订的《道道通汽配交易中心项目工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，其适用应受到该条规定第一款的限制，原则上应以第一手建设工程施工合同与下手的所有转包合同无效为适用前提，且道道通公司已向华雄公司结清全部工程款。综上，原告于本案中主张道道通公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于华雄公司反诉主张的工期延误的违约金4760000元及利息，原告与华雄公司签订的劳务协议书为无效合同，无效合同项下产生违约责任，华雄公司依据其与道道通的违约责任约定向原告主张，不符合合同相对性原则，无法律依据，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款一、被告（反诉原告）佛山市华雄建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2802731.71元及以该款为本金从2016年10月13日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息予原告（反诉被告）陈开忠；二、被告（反诉原告）佛山市华雄建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还保证金3000000元予原告（反诉被告）陈开忠；三、驳回原告（反诉被告）陈开忠其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）佛山市华雄建设工程有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，本诉受理费111800元（原告已预交126374.08元）、财产保全费5000元（原告已预交），由原告负担59380.88元，被告华雄公司负担57419.12元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。原告多预交的71993.2元，在本判决生效后经原告书面申请，本院予以退还；反诉受理费22440元（被告华雄公司已预交），由被告华雄公司自行负担；鉴定费180000元（原告已预交），由原告负担90000元，被告华雄公司负担90000元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  孙秀娟人民陪审员  黄艳滨人民陪审员  梁润芬二〇一九年一月十八日书 记 员  罗静雯