山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0812民初3164号原告：颜世梅，女，1973年9月21日出生，汉族，今麦郎面品（兖州）有限公司职工，住济宁市兖州区，现住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：姜广周，兖州谷村法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董正泉，男，1973年6月24日出生，汉族，济宁市兖州区大安镇邓家村正泉卫生室医生，住济宁市兖州区，现住济宁市兖州区。（系颜世梅之夫）被告：今麦郎面品（兖州）有限公司，住所地山东兖州经济开发区中央路路西中段，统一社会信用代码91370882061966220P。法定代表人：范现国职务：执行董事。委托诉讼代理人：田收鸽，男，1980年4月29日出生，汉族，今麦郎面品（兖州）有限公司职工，住。原告颜世梅与被告今麦郎面品（兖州）有限公司（以下简称今麦郎公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月2日、12月18日两次公开开庭进行了审理。原告颜世梅委托诉讼代理人姜广周、董正泉到庭参加诉讼，被告今麦郎公司委托诉讼代理人田收鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜世梅向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告从2012年12月8日至今，在被告处参加工作，与被告存在劳动合同关系；2.依法解除原、被告双方之间的劳动合同关系，被告支付给原告经济补偿金20554.20元、工伤后停工留薪期间的工资41108.40元、一次性伤残就业补助金46203.28元、失业金损失19440元；3.被告应支付给原告工伤待遇：一次性伤残补助金23979.90元、一次性工伤医疗补助金23101.66元、住院期间的伙食补助费2280元、住院期间的护理费7315元，合计183982.44元；4.诉讼费用由被告承担。庭审时，因劳动保险处在诉讼期间已给付一次性伤残补助金21888.66元，故放弃了该项诉讼请求。事实与理由：2012年12月8日，原告到被告处参加工作，并签订了劳动合同，双方劳动合同关系依法成立。2017年9月9日，原告骑电动自行车从公司下班途中发生交通事故，致原告受伤住院救治，诊断为：急性颅脑损伤，面部外伤，左膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节内、外侧半月板后角损伤，胸部外伤，多发软组织损伤等伤。边茂迂负交通事故全部责任，原告无责任。原告多次与被告调解协商给付经济补偿、停工留薪期间的工资等，被告多次拖延，不给予具体处理意见。经济宁市兖州区人力资源和社会保障局兖人社工认字[2017]392号认定工伤决定书，认定为工伤。经济宁市劳动能力鉴定委员会济劳鉴[2018]第1124号初次鉴定结论书，鉴定为：劳动能力障碍程度为拾级。现原告身体尚未恢复不能参加劳动，被告未依法为原告办理失业保险，未依法足额发放原告因工伤停工留薪期间的工资，原告要求与被告解除劳动合同关系。经多次协商未果，原告提出仲裁申请，经济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会兖劳人仲案字〔2018〕第222号《仲裁裁决书》裁决，原告不服裁决。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。今麦郎公司辩称，一、原、被告双方于2017年1月1日建立劳动关系。原告诉请不符合事实。二、今麦郎公司不应向原告支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十五条的规定，原告为负工伤的劳动者，若解除劳动合同应适用《工伤保险条例》的有关规定，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，原告向今麦郎公司申请解除劳动关系不应支付经济补偿金。三、今麦郎公司不应支付原告停工留薪期工资。依照山东省济宁市兖州区人民法院作出的（2017）鲁0812民初3530号民事判决书可知，已经裁判阳光财产保险股份有限公司支付原告误工费17447.92元，停工留薪期工资和误工费系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，原告已经实际得到了补偿，不应因此而获利，不符合民法精神。四、今麦郎不应支付原告一次性伤残就业补助金。根据《山东省工伤保险条例》规定，工伤员工提出解除劳动关系时一次性就业补助金应由社保基金支付，我公司不属于支付的主体，该项诉请应予以驳回。五、今麦郎公司不应支付原告失业金。依照《社会保险法》第五章第四十五条第二款的规定，“非因本人意愿中断就业的”，失业人员可从失业保险基金中领取失业保险金。在本案中，原告系个人原因向今麦郎公司解除劳动关系，不符合上述法律规定支付失业金的条件。支付失业金的主体为社保机构，若原告的行为符合法律规定，应向社保机构办理领取手续，今麦郎公司不是支付失业金的主体。六、今麦郎公司不应支付原告一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《山东省工伤保险条例》第十条的规定可知，工伤保险基金的支出包含一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，上述补助金应由社保机构支付，今麦郎公司不应承担。今麦郎公司已经为原告投保工伤保险，因此该费用应由工伤保险基金支付。七、今麦郎公司不应支付原告住院伙食补助费和住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，今麦郎公司已经为原告投保工伤保险，因此伙食补助费应由工伤保险基金支付，不应由今麦郎公司支付。根据山东省工伤保险条例》第十条第三款、第五款的规定可知，住院伙食补助费、住院期间护理费是由工伤保险基金支付给工伤人员的，不应由今麦郎公司支付。依据（2017）鲁0812民初3530号民事判决书可知，已经裁判保险公司支付原告护理费16195.02元、住院伙食补助费2280元。伙食补助费以及护理费属于财产性补偿，原告不应重复获利，否则可视原告为不当得利。因此，该伙食补助费与护理费今麦郎公司不应支付。诉讼费由原告负担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告所举的工伤保险待遇审批表、被告给予原告的工资表、工伤认定书、劳动能力鉴定结论，被告方对工伤认定书和劳动能力结论予以认可，对于证据本身没有意见。但对记载原告的本人工资3126.95元及本人伤前12个月平均缴费工资3100.17元的工伤保险待遇审批表有意见，认为原告的平均工资应该是2107.8元，3126.95元是交保险的基数，并非原告的工资。本院认为，该工伤保险待遇审批表已经社保机构审查认定，可以认定为有效证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2012年12月8日到被告处工作，双方于2017年1月1日签订了劳动合同，合同期限2017年1月1日至2022年1月1日。庭审中，原、被告均对于自2012年12月8日至一审庭审时双方存在劳动关系无争议。2017年9月9日凌晨，原告颜世梅骑电动车下班途中发生交通事故。后经医院诊断为：急性颅脑损伤，面部外伤，左膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节内、外侧半月板后角损伤，胸部外伤，多发软组织损伤等伤。2017年11月24日，济宁市兖州区人力资源和社会保障局作出兖人社工认字[2017]392号《认定工伤决定书》，认定颜世梅所受伤害为工伤。2018年7月19日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2018]第1124号《初次鉴定结论书》，鉴定颜世梅劳动功能障碍程度为拾级。2018年3月13日，本院作出（2017）鲁0812民初3530号民事判决书，该判决现已发生法律效力。经本院审理查明认定原告住院76天，休息120天，住院期间由其丈夫董正泉、表妹王洪艳陪护，判决保险公司赔偿原告住院期间误工费17447.92元、护理费16195.02元、住院期间伙食补助费2280元。今麦郎公司自2014年1月为颜世梅参加工伤保险并缴纳至2018年7月31日。颜世梅于2017年9月9日受伤后未再上班，受伤前12个月的月平均缴费工资是3100.17元。颜世梅2018年8月7日提起劳动仲裁，2018年9月12日，济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会作出兖劳人仲案字〔2018〕第222号仲裁裁决，裁决：一、颜世梅与今麦郎公司自2012年12月8日至2018年8月7日存在劳动关系；二、今麦郎公司支付颜世梅一次性伤残就业补助金40446元、停工留薪期工资差额3630.08元；三、驳回颜世梅的其他仲裁请求。颜世梅不服，于2018年9月25日向本院提起民事诉讼。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告请求解除双方的劳动合同关系有无事实和法律依据，能否得以支持；二、如果解除双方的劳动合同关系，原告颜世梅应得到哪些经济补偿？被告今麦郎公司应支付的工伤保险待遇项目及计算标准。关于第一个焦点问题，庭审中，原、被告均对于自2012年12月8日至一审庭审时双方存在劳动关系无争议，本院予以确认。本院认为，劳动者以遭受工伤，不能胜任工作为由，申请解除劳动合同，理由正当，应当予以支持。因劳动者自身原因解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金。因而，对于原告要求被告支付经济补偿金20554.2元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，2012年12月8日，原告进入被告公司工作，自此双方建立了劳动关系，被告为原告参加了工伤社会保险，现原告构成工伤十级伤残，应由被告公司和社会保险机构赔偿原告工伤保险待遇损失。关于原告主张的各项费用：1．关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。用人单位已参加工伤保险的，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。本案中，颜世梅受伤时已参加工伤保险统筹，故其应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，且颜世梅的一次性伤残补助金已由工伤保险基金支付完毕，颜世梅当庭撤回了该项诉讼请求，本院应予准许。原告请求被告支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。2．关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，原告的一次性伤残就业补助金为以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级8个月。按2017年济宁市在岗职工年平均工资61909元计算，该项金额为61909元/12×8＝41272.67元。3．关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。停工留薪期工资是指劳动者因工伤停工治疗期间的工资福利收入，民事侵权赔偿中的误工费是指劳动者因受伤无法工作期间减少的实际收入，两者均是针对劳动者因工伤停工治疗期间实际产生的具体收入损失给予的赔偿，二者原则上应当是一致的，但由于计算方法和标准不尽相同，二者实际计算结果会有所差别。本案中，原告在侵权赔偿纠纷中已经获得误工费赔偿，现又主张用人单位支付停工留薪期工资，为了实现对劳动者的充分救济，本院可依据就高不就低的原则，判令用人单位支付停工留薪期工资与误工费之间的差额。庭审中，原、被告均认可颜世梅的停工留薪期为十个月。本人伤前12个月平均缴费工资为3100.17元，被告应支付的停工留薪期工资为3100.17元×10-17447.92元＝13553.78元。劳动者因第三人侵权同时构成工伤的，可以基于民事侵权赔偿和工伤保险待遇两种不同的法律关系同时主张权利，现原告要求被告公司支付工伤保险待遇，被告以原告已从第三人处获得赔偿为由拒绝支付相应工伤保险待遇的，于法无据，不予支持。但对于原告已获赔的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用，不应兼得。故原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款、第五款之规定，判决如下：一、颜世梅与今麦郎面品（兖州）有限公司自2012年12月8日至今存在劳动关系，双方的劳动关系于本判决生效之日解除；二、今麦郎面品（兖州）有限公司于本判决生效后五日内支付颜世梅一次性伤残就业补助金41272.67元，停工留薪期工资差额13553.78元，合计54826.45元；三、驳回颜世梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由今麦郎面品（兖州）有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王传东二〇一九年一月十一日书记员  颜景英