深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0303刑初1603号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人李国宜，男，1990年9月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省宜阳县。因本案，于2018年3月27日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2018年5月4日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。辩护人谭瑞，广东晟典律师事务所律师，执业证号14403201510903319。辩护人沈庆珊，广东晟典律师事务所律师，执业证号14403201611624700。被告人李向国，男，1987年1月13日出生，汉族，户籍地河南省宜阳县。因本案，于2018年6月26日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2018年8月1日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。辩护人罗雪莹，广东国欣律师事务所律师，执业证号14403201711209344。被告人聂闪雷，男，1992年12月9日出生，汉族，户籍所在地湖南省宜阳县。因本案，于2018年3月27日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2018年5月4日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。辩护人何振杰，广东国欣律师事务所律师，执业证号14403201810019175。被告人吴龙龙，男，1991年8月14日出生，汉族，户籍所在地河南省宜阳县。因本案，于2018年3月27日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2018年5月3日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。辩护人王琰，广东国欣律师事务所律师，执业证号14403201011501094。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2018]1907号起诉书指控被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员马雪艳出庭支持公诉，被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙及辩护人谭瑞、沈庆珊、罗雪莹、何振杰、王琰到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2017年5月份起，被告人李国宜与李向国共同出资，以李国宜名义租用本市罗湖区华日花园12F房产，聘用被告人聂闪雷（2017年5月入职），2017年10月至2018年2月回老家休息）、吴龙龙（2017年10月入职）等人，从事假冒注册商标活动。李国宜、李向国从本市福田区华强北飞扬市场收购二手的苹果手机及配件，交由聂闪雷、吴龙龙等人进行翻新、组装后，再由李国宜通过市场及其在闲鱼网注册名为“李大国数码”的网店对外销售牟利，或者直接由李向国、李国宜向市场承接二手苹果手机翻新、组装业务，收取加工费，交由聂闪雷、吴龙龙等人进行翻新、组装。2018年3月27日，公安民警在上述华日花园12F房屋内当场抓获李国宜、聂闪雷、吴龙龙，现场缴获苹果牌手机70部以及销售单据、作案工具一批。经查、该70部手机均经被告人翻新、组装并准备用于销售，经权利人鉴定均系假冒注册商标的商品，经核算，价值人民币93473元（以下单位同）。2018年6月26日，被告人李向国在河南省洛阳市宜阳县被公安民警抓获归案。另查明，被告人李向国、李国宜自2017年9月起至案发通过实体市场及上述网店销售其翻新、组装的苹果手机共计116673元，自2017年5月起至案发通过向他人提供翻新、组装的苹果手机服务，每台收取加工费45元的方式，获取违法所得6万余元。为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：民警现场查获的疑似假冒注册商标的手机70台以及手机屏幕、手机电池等若干；2、书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，送货单，租房押金收据、房屋租赁合同，授权委托书、授权书、公证书、商标注册证、承诺书、营业执照、未授权声明，涉案销售明细表；3、证人证言：证人吴某1、陆某1、冉某1的证言；4、被告的供述与辩解：被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙的供述与辩解；5、鉴定意见：鉴定证明、价格证明；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：勘验、检查笔录，现场照片，辨认笔录；7、视听资料、电子数据：涉案网店交易数据光盘等。公诉机关认为，被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并予以销售，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关认定现场缴获的金额是9万多，其中5S没有销售过，公诉机关从参照其6的销售价格来确定，而不是按照真品市场价，已销售的116673元是依据现场的送货单统计，而不是网上销售记录，均系依据有利于被告人的原则作出认定。严格按规定本案是按两种假冒注册商标来认定的，但考虑到涉案两个商标均是使用在苹果手机上，且两个商标的权利人相同，公诉机关按照情节严重予以认定。被告人聂闪雷、吴龙龙在本案中是属于从犯，在审查阶段签署认罪认罚具结书，可以从轻、减轻处罚，建议判处十个月以下有期徒刑或拘役，并处罚金。被告人李向国、李国宜此前也签署了认罪认罚具结书，但鉴于庭审中他们的陈述，公诉机关撤回认罪认罚具结书，并撤销对该两名被告人一年以上两年以下的量刑建议，对他们不作量刑建议。据此，公诉机关诉请本院依法判处。被告人李国宜对公诉机关指控的上述犯罪事实有异议，对公诉机关提交的证据无异议，其辩称：1.对现场缴获的70部翻新机没有意见，均是为别人加工的；2.本案四个被告人中，我是老板，网店也是我注册和管理，李向国出了点资，我份额大，李向国份额小，主要是我在负责经营，还没给过李向国分红，聂闪雷、吴龙龙是员工，没有分红；3.阿里巴巴平台卖二手手机必须将手机寄给阿里巴巴验机，我不知道阿里巴巴哪个部门，阿里巴巴会出一个验证报告，手机由阿里巴巴寄给客户，客户拒收的话则由阿里巴巴退还给我们，我在阿里巴巴平台销售的每一台手机都经过上述验证；4.对于网上已销售的手机是否翻新机，其当庭先是辩称没有在网上销售翻新手机，已销售的全部为未经翻新的二手手机，都是朋友需要一部手机，才去市场买一部来卖，所以没有存货，因此现场没有扣押到未翻新的二手手机，后改口称也卖了一部分翻新机，但金额不清楚。其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的一个商标予以认可，辩护人认为认定一个商标更能体现罪责刑相适应。二、关于已销售的116673元，李国宜辩解称销售金额中有翻新机也有二手机，吴龙龙称现场有二手机，而且当庭确认其并没有卷宗第75、77页卖翻新机的供述，聂闪雷当庭也称网上有销售二手机，办案机关未查获已销售手机，也未向购买方核实所购手机情况。因此，依据现在有证据不能认定该116673元对应的全部为翻新手机，不能排出有二手机的可能性。根据法庭调查查明的情况，应当依据有利于被告人的原则并考虑到李国宜对主要犯罪事实予以认罪悔罪的事实，对其从轻处理，给予改过自新的机会。被告人李向国对公诉机关指控的上述犯罪事实经过及证据无异议，承认控罪，辩称对现场缴获的货值和已销售翻新机的金额有异议，我不在场故不清楚，我出资15000元，李国宜出资30000元，自己2017年六月底离开深圳后就没有回来过，也没有参加手机翻新工作，没有分过红，李国宜说没有赚到钱，聂闪雷和吴龙龙是员工不是股东。其辩护人对指控的事实及罪名无异议，就量刑提出如下辩护意见：1.被告人李向国2017年6月份返回老家，再也没回深圳，至此也没有参与翻新手机的工作，同案被告人聂闪雷、吴龙龙并非被告人李向国聘请，工作也并非李向国安排，李向国仅在前期提供货源，回老家后再也没有参与翻新手机的工作，在共同犯罪中起到辅助作用，应当认定为从犯。2.闲鱼上李大国数码网店，并不是被告人李向国注册，所售物品、销售金额、具体交易等均不由被告人李向国负责，实际上被告人李向国对于销售手机一事并不知情，更没有参与其中，也没有从中获得任何利益，因此对外销售手机的情节及所得款项不应作为李向国的量刑依据。3.李向国具有坦白情节，认罪、悔罪态度良好，并签署了认罪认罚具结书，被告人庭审所述与此前供述一致，公诉机关当庭撤销被告人李向国认罪认罚的情节没有任何依据。4.被告人李向国系初犯、从犯主观恶性甚微，在羁押期间，通过自我反省已深刻认识到自己的错误，并接受到了相应的惩罚，因家中父亲患病，孩子刚出生，被告人李向国是家庭重要的经济支柱，因此恳请法庭考虑以上情节，对被告人轻判。被告人聂闪雷对公诉机关指控的上述犯罪事实及证据无异议，承认控罪，辩称对指控金额无意见，我和吴龙龙都负责手机翻新，各干各的，我一个月翻新2**-300台，每台10元，我没有底薪，工资根据业务量来计算，我共拿了15000元左右的工资，完成大概1500台手机的翻新。其辩护人提出如下辩护意见：被告人聂闪雷构成假冒注册商标罪没有异议，但聂闪雷存在以下从轻减轻情节：1、公诉机关对于有关聂闪雷的涉案数额认定存在瑕疵，首先应当以聂闪雷实际参与部分进行认定，起诉书明确及未参与2017年10月至2018年2月的工作，对于该部分的数额应当予以剔除，其次应当将二手机及翻新机的销售额严格区分，从各被告供述得知，网店所出售的苹果手机存在二手机，因此起诉书列明的涉案数额存在与本案无关的，另外有关苹果公司出具的鉴定报告，这一部分已在质证意见发表。因此对于聂闪雷相关的涉案数额应当以及实际参与部分为准；2、恳请法庭在量刑时对上述情节予以考量，首先，聂闪雷坦白并认罪认罚，其次聂闪雷在本案中仅构成从犯，参与时间较短，起的作用较小，被告人主观恶性不深，获利非常小，人身危险性及社会危害性都非常小。最后，聂闪雷此前并无犯罪前科，系初犯。综上，公诉机关指控聂闪雷构成假冒注册商标罪，辩护人不持异议，但辩护人恳请法庭充分考量上述情节，对聂闪雷做从轻、减轻处罚，并基于其较小的人身危险性、社危害性，对其适用缓刑。被告人吴龙龙对公诉机关指控的上述犯罪事实及证据无异议，承认控罪，辩称对指控的已销售金额、现场缴获翻新机货值没有异议，对为他人的翻新加工费不清楚，是李国宜让我去翻新手机的，我和吴龙龙各做各的，翻新一台10元计算工资，我工作了三个月，一个月大概翻新1**-200台。其辩护人提出如下辩护意见：基于被告人当庭认可公诉机关指控罪名的事实，辩护人不持异议，请法庭吴龙龙作出的坦白情节系属从犯，在审查起诉阶段签署认罪认罚，减轻犯罪情节，同时，被告人系初犯、偶犯，法律意识较低，根据犯罪的事实吴龙龙违法时间较短，社会危害性低，在取保期间，也没有实施其他的违法行为，综上，恳请合议庭考量以上情节，对吴龙龙减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。另查明：1.涉案苹果手机后盖均同时标有12166098号苹果图形商标和第8640547号“iPhone”文字商标。2.被告人李国宜的辩护人提供两份《猎趣产品质量检测报告》照片的打印件用以证明涉案已销售的手机均系经过验证的二手机，而不是翻新机，辩护人称系被告人的家属提供，无法提供原件核对，经查其中一份内容模糊不清，另一份显示产品名称iPhone6Plus，拆机检验结果非翻新机，批准日期2016年8月26日，标有“猎趣质检中心猎趣专用章”字样的圆形印章。本院认为，本案争议焦点有三：一是本案假冒了一种还是两种注册商标，二是准确的非法经营数额，三是被告人李向国在共同犯罪中的地位。对于假冒注册商标的数量。控辩双方均主张本案按“一种商标”认定。涉案手机均同时标有12166098号苹果图形商标和第8640547号“iPhone”文字商标，该两注册商标权利人均为苹果公司。首先，苹果图形商标与“iPhone”文字商标差异明显，苹果图形商标还被用于手机以外的其他产品，一般消费者均可辨认出为两个独立的商标，而不存在两者极其相似（如仅仅字体不同等）而被一般认为是相同商标的情形。其次，假冒注册商标罪保护的法益，是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，每一项注册商标均需要获得法律的完整保护，不会因为多项注册商标是否属于同一权利人、是否属于注册在同一类别商品上而有所不同。再次，在相同种类的商品上使用他人注册商标，是本罪的构成要件，而不是计算侵权注册商标数量的依据，即同时使用他人多项注册商标，不因均系在同一种类商品上使用，而被认为只实质上侵犯了一种注册商标。因此，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，本案应当认定同时侵犯了两种注册商标。对于非法经营数额。被告人李国宜先是辩称所销售的手机均为二手机而非翻新机，有时又辩称部分为翻新机但具体金额不详，且辩称所销售二手机均经过“猎趣网”认证为非翻新机。鉴于：1.辩护人提供的《猎趣产品质量检测报告》真实性无法核实，报告未显示鉴定（检测）的委托人，也无证据证明该报告出具方具有合法鉴定资质，且该报告落款日期在2016年8月，早于本案被告人从事涉案犯罪行为的时间，不足以证明被告人李国宜确实使用了该方式进行验证，以及据此证实其所销售的手机为非翻新机；2.被告人李国宜称送货单上标有“200”开头号码的均属于送检的二手机，但上述报告亦无“200”开头的数字字样，故被告人李国宜该项辩解意见，没有依据；3.现场缴获的70台手机，均系经被告人翻新、组装并准备用于销售，均属假冒注册商标的商品，现场并未查获未经翻新组装而直接用于销售的二手手机；4.被告人或辩护人亦未举证证明其已销售的手机，确实有部分或全部属于未经翻新、组装的二手手机。因此，被告人、辩护人关于已销售的手机部分或全部属于未经翻新组装的二手手机的辩护意见，不予采纳。公诉机关依据送货单等证据认定本案已销售和现场缴获的假冒注册商标苹果手机为人民币116673元、93473元，金额准确，本院予以确认。另，被告人自2017年5月起为他人提供翻新组装服务，每台收取人民币45元，获取违法所得6万余元，即翻新组装超过1300台手机，按一般常理手机价值必然高于支付给被告人的加工费，即便按照手机价值等于加工费的极端标准，其该项非法经营数额达6万余元，加上被告人自己翻新、销售的金额，全案非法经营数额亦超过27万元。按照查明的非法经营数额，无论是按一种还是两种注册商标计算，本案均应属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形。对于被告人李向国的地位。根据本案查明的事实，被告人李国宜积极组织实施本案犯罪行为，在共同犯罪中，当属属主犯。被告人聂闪雷、吴龙龙受雇佣参与本案犯罪行为，起辅助作用，当属从犯。而被告人李向国虽投资涉案经营，但投资比例较小，参与程度不深，直接参与经营时间不长，涉案店铺主要由被告人李国宜经营管理，被告人李国宜、李向国均确认尚未向被告人李向国分配利润。因此，被告人李向国虽然有参股投资，但结合其所起作用和获利情况，可以认定其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。综上，被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关对被告人李国宜、李向国、聂闪雷、吴龙龙犯假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持；但公诉机关关于本案属情节严重的认定不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人李国宜负责组织实施犯罪行为，是主犯；被告人李向国在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以减轻处罚；被告人聂闪雷、吴龙龙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人李国宜归案后初期尚能供述主要犯罪事实，但庭审中否认了主要犯罪事实，依法不应认定为坦白，亦无明显的认罪悔罪态度。被告人李向国、聂闪雷、吴龙龙归案后能如实供述自己罪行，是坦白，在审查起诉阶段已签署认罪认罚具结书，认罪认罚，可以从轻处罚。辩护人关于被告人李向国、聂闪雷、吴龙龙坦白认罪、从犯、初犯的辩护意见，与本案查明事实相符，予以采纳；关于被告人李国宜坦白、已销售包含或全部为二手机、认罪悔罪、本案应当按“一种商标”认定的辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。依据被告人聂闪雷、吴龙龙的犯罪情节及其悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李国宜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月27日起至2021年6月26日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人李向国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月26日起至2020年2月25日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、被告人聂闪雷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。四、被告人吴龙龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。五、现场缴获的假冒苹果牌手机70部以及销售单据、作案工具一批，予以没收，依法销毁。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  林根志人民陪审员  解凯云人民陪审员  朱国萍二〇一九年一月三十日书 记 员  于 菲