上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终225号上诉人(原审被告、反诉原告)：北京博润铭轩商贸有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：旷力，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨小力，河北王文成律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海晨沁卫生用品有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：曹军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶伯彧，上海黄圃律师事务所律师。上诉人北京博润铭轩商贸有限责任公司(以下简称“博润公司”)因与被上诉人上海晨沁卫生用品有限公司(以下简称“晨沁公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回晨沁公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由晨沁公司承担。事实与理由：一审认定事实不清。博润公司与晨沁公司就口罩的样式、颜色、面料等关键条款未达成一致意见，造成系争承揽合同无法实际履行，此系双方共同过错所造成，一审法院认定博润公司存在较大过错是错误的。此外，晨沁公司无证据证明其开发模具是为履行系争承揽合同而进行的，更无法证明晨沁公司的损失与博润公司解除承揽合同存在关联性。一审法院依据我国合同法第268条之规定，判决博润公司赔偿晨沁公司的损失，属于法律适用错误。综上，请求二审法院依法改判支持博润公司的上诉请求。晨沁公司辩称：不同意博润公司的上诉意见。晨沁公司在一审中已对主张的损失进行了充分举证证明。双方所签合同中对研发费用及晨沁公司研发模具的义务进行了约定。从双方的聊天记录中亦可以看出，双方对研发事项及研发费用都进行过讨论，可以证实晨沁公司开发模具系为履行承揽合同，一审判决博润公司承担晨沁公司损失是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。晨沁公司向一审法院起诉请求：判令博润公司赔偿因取消订单产生的经济损失人民币135,000元(以下币种同)。博润公司向一审法院反诉请求：判令晨沁公司赔偿博润公司经济损失8万元、律师费损失15,000元。一审法院认定事实：2016年6月24日，博润公司与晨沁公司签订“太极拼接口罩”加工承揽协议，该协议约定：合作期限自2016年6月25日至2016年12月30日。晨沁公司为博润公司制作生产的产品单价不高于2.5元/只(含棉条不含铝箔袋)。博润公司向晨沁公司采购太极口罩(一般款)50,000只，太极口罩(儿童款)50,000只，单价均为2.5元/只，总金额合计250,000元。晨沁公司需按照博润公司要求将货物运送至博润公司指定仓库位置，且运送过程中产生的残损、遗失等损失由晨沁公司负责调换补足，其中产生的物流费用均由晨沁公司承担。晨沁公司保证产品质量符合国家标准，且已通过国家质检、卫生等检查并可以出示相关的合格证明。博润公司需向晨沁公司支付100,000元作为订金；晨沁公司按订单要求制作生产产品完成后，通知博润公司派检验人员于晨沁公司工厂验收，验收通过后，博润公司需支付该笔有效订单的剩余尾款，晨沁公司在收到货款后将货物发往博润公司指定仓库。博润公司需配合晨沁公司的研发生产提供相关产品的详细参数以及加工要求。合作期限内，博润公司指定mango_feng@live.com邮箱向晨沁公司发送订单，凡从此邮箱发出的关于本协议约定产品的相关内容，均视为博润公司的真实意思表示。博润公司主张交货地点验收产品时，如与本协议约定或有效订单要求不一致的，博润公司有权拒收产品，此时，晨沁公司须按博润公司要求予以退货、换货或补货(具体方式经双方协商确定)。晨沁公司保证按照本协议之约定为博润公司制作生产产品，且均符合本协议约定之质量保证；晨沁公司指定jack.liu@lanhine.com作为与博润公司确定订单的收发邮箱。晨沁公司保证于确定博润公司订单后的双方协商的交货日内，按本协议约定为博润公司制作生产产品，并交付博润公司。晨沁公司在此承诺并保证，其受博润公司之托所购之模具的所有权由博润公司所有，未经博润公司书面同意，除用于本协议约定之产品制作生产外不得他用，否则均视为晨沁公司违约；待合作期限届满，或合同终止后，晨沁公司须根据博润公司之要求将该模具交付给博润公司或按博润公司予以销毁或做其他处理(具体以博润公司要求为准)。晨沁公司保证在晨沁公司收到博润公司研发费5-35工作日内免费将产品样品寄送给博润公司，否则博润公司有权要求晨沁公司交还模具，并承担相当于模具款10%的违约金。晨沁公司未按本协议约定研发制作相关模具的，博润公司有权随时终止本协议，要求晨沁公司退还订金；晨沁公司未按本协议约定为博润公司制作生产、交付产品的，其应按有效订单总金额的30%向博润公司支付违约金，且博润公司有权终止本协议，并由晨沁公司退还博润公司已付款项。2016年6月27日，博润公司通过银行转账方式向晨沁公司支付款项100,000元，摘要备注：太极口罩订金。协议签订后，因博润公司与晨沁公司就口罩面料颜色与采购方式等未能协商一致，导致协议未能实际履行。经上海市长宁区人民法院(以下简称“长宁法院”)[案号(2016)沪0105民初20699号]和上海市第一中级人民法院(以下简称“一中院”)[案号(2017)沪01民终11266号]审理，认定协议仅约定了系争口罩的单价、数量、付款方式，但对于系争口罩的样式、颜色、面料、外包装、交货期限，口罩的研发费用与模具费用等事项都没有明确约定。故晨沁公司无法依据承揽协议的约定进行口罩生产。为此，博润公司与晨沁公司在合同履行过程中又就上述事项进行了协商，但双方就口罩的面料、颜色还是未能形成合意。因此，协议未能实际履行，系博润公司与晨沁公司签订承揽协议时过于草率，即在承揽协议中未明确约定承揽标的，包括口罩的样式、颜色与面料。此后，博润公司与晨沁公司在履约过程中虽然就协议未明确事项进行了协商，但双方当事人出于对自身经济利益的诉求，均希望对方当事人承担更多经济责任，致使协商最终未成。综上，博润公司与晨沁公司对于系争承揽协议未能实际履行，进而引发本案纠纷，均有过错。根据协议约定，合同未实际履行，晨沁公司应向博润公司退还已付款项，故判决晨沁公司返还博润公司合同款10万元。上述案件已于2017年11月20日生效。2016年6月28日，晨沁公司委托案外人张家港市阿莱特机械有限公司(以下简称“阿莱特公司”)进行鱼形口罩机的改装，合同金额17万元，预付款30%合同生效。次日，晨沁公司向阿莱特公司支付51,000元。2017年2月15日，阿莱特公司向晨沁公司出具法律催告函，告知晨沁公司其加工改装已经完成，晨沁公司剩余119,000元未支付。2017年9月18日，阿莱特公司与晨沁公司签订合同终止协议书，约定因晨沁公司与客户产生法律纠纷，导致项目无法继续实施，晨沁公司再支付8万元后，拉回原机，合同终止。晨沁公司于同年10月9日向阿莱特公司再行支付8万元。2017年11月22日，晨沁公司与上海黄圃律师事务所签订委托代理合同，约定博润公司与晨沁公司承揽纠纷一案，委托黄圃律所办理相关法律事务，并向黄圃律所支付法律服务费4,000元。一审法院另查明，2016年3月14日，博润公司与北京清美未来广告设计有限公司(以下简称“清美公司”)签订服务合同，约定博润公司委托清美公司进行口罩造型设计及包装设计的服务工作，总价款8万元。第一阶段价款为项目总价款的40%即32,000元。次日，博润公司向清美公司支付设计费32,000元。一审法院再查明，2017年5月5日，博润公司与河北王文成律师事务所签订委托代理合同，约定博润公司委托王文成律所为其与晨沁公司合同纠纷一案的一审诉讼代理人，代理费15,000元。一审法院认为，博润公司与晨沁公司签订的《“太极拼接口罩”加工承揽协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，故应属合法有效，双方均应恪守。现合同未能实际履行，且经长宁法院、一中院生效裁判认定，双方对合同未履行均存在过错。博润公司作为定作方及协议甲方，对双方协商中口罩的样式、颜色与面料等事项的确定都具有更大主动性，故合同未履行，博润公司具有较大过错。而晨沁公司在双方未明确口罩的样式、颜色与面料时已经确定产品价格，也具有一定过错。综合博润公司与晨沁公司双方过错程度、晨沁公司提供的证据以及本案实际情况，一审法院酌定博润公司应承担晨沁公司因协议未履行而产生的经济损失92,000元；对晨沁公司主张的律师费损失，无合同依据，一审法院不予支持。对博润公司的反诉请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。博润公司为证明自己的经济损失所提供的证据，第一，无法证明博润公司委托清美公司设计的口罩即本案协议所涉口罩；第二，不能体现该服务合同已实际履行；第三，根据一般常理判断，产品的造型设计成果与该产品的加工承揽工作应当是互相独立的，因此一审法院难以确认博润公司在服务合同项下的支出与本案协议及晨沁公司存在关联性，故对于博润公司关于赔偿经济损失的反诉请求，一审法院不予支持。对博润公司关于赔偿律师费的反诉请求，无合同依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、博润公司应于判决生效之日起十日内赔偿晨沁公司经济损失92,000元；二、驳回晨沁公司的其他诉讼请求；三、驳回博润公司的全部反诉请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3,000元，减半收取，计1,500元，由晨沁公司负担450元，博润公司负担1,050元；一审反诉受理费1,087.50元，由博润公司负担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系承揽合同纠纷。博润公司上诉称，双方在系争承揽合同的履行中均存在过错，晨沁公司主张的因研发模具造成的损失与博润公司解除承揽合同并无关联性，并据此认为一审判定博润公司具有较大过错、应承担晨沁公司损失中的92,000元是错误的。对此本院认为，根据博润公司与晨沁公司所签承揽合同的约定,以及双方之间往来的QQ聊天记录显示,晨沁公司系根据博润公司的要求研发制作相关模具。一审法院在查明案件事实的基础上，综合双方履行承揽合同的实际情况、履约的过错程度以及晨沁公司委托案外人开发模具产生的费用损失等情况，酌定博润公司应承担晨沁公司因协议未履行而产生的经济损失92,000元并无不当，本院予以确认。博润公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,175元，由上诉人北京博润铭轩商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。法官助理董步凡审判长  邵美琳审判员  王逸民审判员  李 蔚二〇一九年一月二十九日书记员  董晓燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……