河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民再181号上诉人（原审被告）：商丘汇通寄卖有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：刘连启，经理。委托诉讼代理人：宋付波，河南保航律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：张德杰，男，汉族，1972年3月10日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：胡江华，商丘市梁园区中衡法律服务所法律工作者。原审被告：刘连启，男，汉族，1975年5月13日出生，住河南省杞县，现住河南省商丘市。委托诉讼代理人：宋付波，河南保航律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人商丘汇通寄卖有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人张德杰、原审被告刘连启民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年12月18日作出（2017）豫1403民初9293号民事判决书，已经发生法律效力。2018年7月4日一审法院作出（2018）豫1403民监8号民事裁定，再审本案。一审法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘汇通寄卖有限公司不服商丘市睢阳区人民法院(2018)豫1403民再31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商丘汇通寄卖有限公司委托诉讼代理人宋付波，被上诉人张德杰及委托诉讼代理人胡江华，原审被告刘连启及委托诉讼代理人宋付波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商丘汇通寄卖有限公司上诉请求：一、依法撤销商丘市睢阳区人民法院(2018)豫1403民再31号民事判决第二项，并在查清事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人并不存在真实的借贷关系，原审判决上诉人承担还款责任没有事实及法律依据。被上诉人主张的两笔借款均发生在上诉人公章丢失期间，并且上诉人有充分证据证明被上诉人主张的实际接收其款项的张帆并不是上诉人公司员工，张帆接收款项的行为及给被上诉人出具收据、借款合同的行为与上诉人不存在法律关系，张帆的行为并不能约束上诉人。在原审开庭期间，被上诉人并不能清楚的陈述交付9万元款项时的具体情况，对交付的地点及接收款项的人含糊其辞，被上诉人是否实际交付该9万元不能认定。张德杰辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实依据不成立，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。原审被告刘连启未发表意见。张德杰向一审法院起诉请求：请求判令商丘汇通寄卖有限公司、刘连启偿还借款本金470000元及利息，本案诉讼费用由商丘汇通寄卖有限公司、刘连启承担。一审法院原审认定的事实：2014年9月16日，汇通公司与张德杰签订借款协议书一份，协议约定，汇通公司向张德杰借款380000元，借款期限6个月，月利率2%，同日，汇通公司给张德杰出具收条一张，张德杰通过银行转账将380000元转入张帆名下；2014年10月7日，汇通公司、张德杰又签订借款协议书一份，协议约定，汇通公司向张德杰借款90000元，借款期限6个月，月利率2%,同日，汇通公司给张德杰出具了收条一张，张德杰给汇通公司交付现金90000元，到期后汇通公司没有归还。刘连启系汇通公司股东，出资2000000元，出资比例为40%，并担任该公司法定代表人。汇通公司于2017年3月6日被商丘市工商局吊销营业执照，该公司没有申请破产，股东也没有进行清算。一审法院原审认为：汇通公司与张德杰签订借款协议，给张德杰出具收条，且张德杰履行了出借义务，双方借贷关系明确，张德杰要求汇通公司偿还借款本金470000元及利息的诉讼请求一审法院予以支持。刘连启是否应当承担连带责任，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。最高人民法院关于适用《中国人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组织开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，债权人可以要求其在损失范围内承担赔偿责任；因怠于履行义务，导致公司主要财产、账目、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可以要求其承担连带责任。本案中，汇通公司已被工商部门吊销营业执照，出现了公司解散事由，但刘连启作为股东且担任法定代表人，没有在法定期限内组织清算，且汇通公司搬迁注册地址下落不详，无法查明其财产状况，导致张德杰的利益不能实现，依法应对公司的债务承担连带清偿责任。一审法院原审判决：一、汇通公司于本判决生效后五日内偿还张德杰借款本金470000元及利息（利息计算：本金380000元，从2014年9月16日起至付清之日止；本金90000元，从2014年10月7日起至付清之日止；月利率按2%计算）。二、刘连启对上述借款承担连带清偿责任。三、一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由汇通公司、刘连启负担。一审法院再审认定事实：本院再审查明的事实与原审查明事实相同。另查明，刘连启向一审法院提供的公司转让协议书一份，内容为：刘连启、徐建国、严红刚将商丘市汇通寄卖有限公司转让给刘泽峰，原有的一切债权债务与刘泽峰无关。以后的一切业务与原股东无关，原股东配合刘泽峰办理公司转让手续。本协议一式四份，刘连启、徐建国、严红刚、刘泽峰各一份。公司转让协议书的签订时间为2013年9月20日。一审法院再审认为，汇通公司与张德杰分两次签订有借款协议书，并出具有收据，张德杰汇给张帆380000元，交付给汇通公司现金9万元，张帆是汇通公司的工作人员，故汇通公司与张德杰之间的借贷关系成立。汇通公司应承担偿还张德杰借款的责任，故对张德杰要求汇通公司偿还借款470000元的诉讼请求予以支持。关于张德杰的利息请求，因双方合同约定为利息月息2分，符合法律规定，其利息请求应予支持。因该借款系汇通公司所借，刘连启虽系法定代表人，刘连启个人不应承担偿还责任。汇通公司虽被吊销营业执照，但其民事主体资格并未丧失，故汇通公司应承担法律责任。汇通公司及刘连启辩称，合同加盖的公章非汇通公司的原有公章，张帆非汇通公司人员，汇通公司与张德杰之间不存在真实的借贷关系，其没有向一审法院提供相关证据予以证实，故其辩称理由不能成立，一审法院不予支持。刘连启还辩称，已经将汇通公司转让给案外人刘泽峰，汇通公司不应承担责任，一审法院认为，虽然刘连启提供了转让协议书，但转让协议书的真实性无法认定，且公司在工商登记部门的信息并未变更，无法认定借款是案外人刘泽峰所借，故其辩称理由不能成立，一审法院不予支持。一审法院再审判决：一、撤销一审法院（2017）豫1403民初9293号民事判决书。二、商丘汇通寄卖有限公司于本判决生效后十日内偿还张德杰借款本金470000元及利息（利息计算，本金380000元，从2014年9月16日起至付清之日止，本金90000元，从2014年10月7日起至付清之日止，利息按月利率2%计算）。三、驳回张德杰的其它诉讼请求。一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由商丘汇通寄卖有限公司负担。本院再审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人商丘汇通寄卖有限公司提交的睢阳区处非办出具的证明，并非公安机关刑事立案的法律文书，不能达到其证明目的，本院不予采信。再审经审理查明的事实与一审再审认定的事实一致。本院认为，首先，被上诉人张德杰提供的借款协议书及收据上分别有上诉人商丘汇通寄卖有限公司的印章和公司财务专用章，结合被上诉人张德杰的转款凭证，可以认定被上诉人张德杰主张事实的存在具有高度可能性，故原审法院认定上诉人商丘汇通寄卖有限公司与被上诉人张德杰之间存在借贷关系并无不当。其次，上诉人商丘汇通寄卖有限公司主张案涉两笔借款发生在其公章丢失期间，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人商丘汇通寄卖有限公司在未能对案涉借款协议及收据上的公司相关印章证伪的情况下，其主张案外人张帆并非其员工及案涉借款协议、收据不能约束上诉人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，商丘汇通寄卖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由商丘汇通寄卖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  宋德卿审判员  宋 健二〇一九年一月二十一日书记员  徐亚冰