辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终9号上诉人（原审原告）：张云刚，男，1967年3月2日生，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：张媛媛，辽宁锦尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德兴，男，1967年10月2日出生，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：李春宇，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李欣，男，1992年1月12日出生，住葫芦岛市南票区。上诉人张云刚因与被上诉人李德兴、李欣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南票区人民法院（2018）辽1404民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张云刚及其委托诉讼代理人张媛媛，被上诉人李德兴及其委托诉讼代理人李春宇，被上诉人李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云刚上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：被上诉人李德兴做碳木生意，雇佣上诉人搬碳木，在卸碳木时摔伤，各项损失合计124758.66元。原审判决认定双方形成劳务关系，按照《侵权责任法》第三十五条判决上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任错误。辽宁省高级人民法院《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》的意见为：“个人之间形成劳务关系，例如家政服务、住宅装修等，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，应适用《侵权责任法》的相关规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。实践中，雇主个人出于经营行为需要与雇员个人形成的雇佣合同，一般情况下仍然建议按照相关司法解释规定的雇主责任来处理。”本案中，被上诉人出于碳木经营行为需要，与上诉人之间形成雇佣关系，而非劳务关系，应适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，判决被上诉人承担全部责任。李德兴答辩称，被上诉人贩运烧炭木料利润微薄，活紧的时候才找人，平时有活都是自己装卸。被上诉人的家庭是农村一般收入水平,无法承受巨额赔偿。上诉人的受伤被上诉人没有过错，一审判决被上诉人承担30%的责任适当。李欣未做书面答辩。张云刚向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带赔偿各项损失142,746.00元（含10,000.00元精神损害抚慰金）；2、由二被告承担诉讼费及其他合理费用。一审法院认定事实：李德兴从锦州市某果园购买了残年果树，然后将树木运到葫芦岛市南票区沙锅屯乡卖给当地的碳窑。李德兴让案外人陈立国帮忙找两个人从事搬运及装卸碳木工作，每天劳务费100.00元。陈立国找到高云志，高云志又找到张云刚，两人均表示同意。2018年3月23日，张云刚开始到李德兴处干活。李德兴在锦州当地雇了一辆货车进行运输,该车车厢长约7米,宽约2米，护栏距地面近3米高。2018年3月25日19时许，李德兴与张云刚及高云志三人在碳窑卸车上横向装载的碳木，由高云志和李德兴分别卸货车两端的碳木，张云刚卸中间。张云刚卸一根粗切面直径约20厘米、细切面直径约10厘米、长1米左右的碳木时，不慎从车上掉落。当时张云刚所站位置距地面高度约2.5米，其后背着地，腰部受伤，被送入锦州市第二医院治疗，于2018年3月30日在全麻麻醉下行：腰1椎体爆裂性骨折闭合复位经皮椎弓根螺钉内固定术，术后抗炎对症治疗，累计住院24天。最后诊断为：腰1椎体爆裂性骨折、腰4椎体左侧横突骨折、腰椎间盘突出、高血压病。出院意见为：1、出院后多卧床休息，预防过劳及受凉；2、腰部负重时严格支具保护，继续对症治疗；……。张云刚病历长期医嘱中记载为半流食。原告为农业户口，未满六十周岁。经委托，葫芦岛滨城法医司法鉴定所于2018年7月9日对张云刚伤情作出了鉴定，意见为：1、张云刚身体致残程度十级；2、张云刚二次手术费需壹万元（取内固定物）；3、张云刚护理期为75天，营养期为75天。张云刚在本次事故中的合理损失为：医疗费61,252.16元、残疾器具费1,800.00元、二次手术费10,000.00元、伤残赔偿金27,494.00元（13,747.00.00×20年×10%）、营养费1,200.00元（50.00元/天×24天）、伙食补助费1,200.00元（50.00元/天×24天）、护理费8,662.50元（115.50元/天×75天）、误工费10,600.00元（100.00元/天×106天）、交通费600.00元、鉴定费1,950.00元，以上合计124,758.66元。另查明，李德兴已给付张云刚3,000.00元医药费。另查明，事故发生时，李欣不在现场，李德兴正在车上卸木头。一审法院认为：张云刚虽主张其受雇于李德兴、李欣两人，但根据张云刚提供的证人高云志及李德兴提供的证人陈立国的证言内容看，尚无法认定张云刚为李欣提供劳务。李欣既非接受劳务方亦非侵权行为人，因此张云刚要求李欣承担赔偿责任没有事实及法律依据。张云刚为李德兴提供劳务时受伤是事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张云刚站在2.5米左右的高度往车下卸木头，属于高处作业，作为成年人其在提供劳务过程中对自身的人身安全负有注意义务。在此情况下掉落，说明张云刚对自身安全注意不够，属重大过失，其对损害的发生自身存在主要过错，故应承担主要的民事责任。李德兴作为劳务活动的组织者雇用张云刚等劳务人员从事高处作业，应在作业过程中进行安全提醒并在工作现场进行适当指导，因此，其对损害的发生亦存在一定过错。综上，按两方各自的过错以李德兴承担30%、张云刚自负70%的责任为适当。张云刚主张的损失数额支持与否进行阐述：《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.2款规定：一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后的构成十级伤残。张云刚伤情为腰1椎体爆裂性骨折，并行腰1椎体爆裂性骨折闭合复位经皮椎弓根螺钉内固定术进行治疗，该鉴定所依据上述条款作出张云刚伤残程度为十级的鉴定意见并无不当，张云刚主张伤残赔偿金的数额正确。李德兴虽辩称鉴定结论中的二次手术费过高、护理期过长，但未能提交任何证据进行反驳。综合考虑张云刚的受伤部位、手术治疗情况及出院医嘱内容，对鉴定意见中二次手术费数额及护理期予以采信。张云刚行腰1椎体爆裂性骨折闭合复位经皮椎弓根螺钉内固定术后，取体内固定物系必然发生的费用，现鉴定结论已确定该费用数额，依法支持张云刚主张的二次手术费。护理费按2018年居民服务、修理和其服务业标准支持75天。关于营养费，虽经鉴定营养期为75天，但张云刚未能提交其出院后因加强营养而实际发生费用的相关证据，根据张云刚病历中长期医嘱记载内容支持24天的营养费，酌定每天按50.00元标准计算。误工天数计算至定残前一日为106天，因事故发生前张云刚每天收入100.00元，故按此标准给付误工费。按每天50.00元标准支持住院期间的伙食补助费。交通费结合就医地点、时间、人数及次数酌定以600.00元为宜。这样，张云刚在本次事故中的经济损失数额合计为124,758.66元。李德兴应赔偿张云刚经济损失的30%即37,427.60元，扣除已垫付的3,000.00元，李德兴实际应赔偿张云刚经济损失34,427.60元。此次事故致张云刚身体十级伤残，确实给张云刚的精神造成了一定痛苦，但主张10,000.00元精神抚慰金过高，结合张云刚的伤情及双方过错责任比例，酌定李德兴给付张云刚精神损害抚慰金1,500.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六、二十二、二十六、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十、十一条之规定，判决：一、李德兴于本判决生效后十日内一次性赔偿张云刚经济损失34,427.60元；二、李德兴于本判决生效后十日内一次性赔偿张云刚精神损害抚慰金1,500.00元;三、李欣在本案中不承担民事赔偿责任;四、驳回张云刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,100.00元，由李德兴承担500.00元，张云刚自行承担600.00元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张云刚在给李德兴提供劳务的过程中受伤，张云刚作为成年人，在提供劳务过程中对自身的人身安全应该负有注意义务。但因张云刚对自身安全注意不够，原审认定张云刚存在重大过失，对损害的发生自身承担70%的赔偿责任，无明显不当。综上所述，上诉人张云刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1034元，由上诉人张云刚承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一九年一月二十二日书记员  刘晓畅