河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终69号上诉人（原审原告）：郑州旭强房地产营销策划有限公司，住所地：郑州市中原区桐柏北路**院**楼******。法定代表人：丁涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高德明，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐焕焕，女，汉族，1997年7月17日出生，住平舆县。委托诉讼代理人：王爱珍，平舆县法律援助中心工作人员。上诉人郑州旭强房地产营销策划有限公司（以下简称旭强地产营销公司）因与被上诉人徐焕焕劳动争议纠纷一案，不服平舆县人民法院（2018）豫1723民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭强地产营销公司的委托诉讼代理人高德明，被上诉人徐焕焕的委托诉讼代理人王爱珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭强地产营销公司：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决超出了诉讼请求判决，程序违法；上诉人与被上诉人不存在劳动关系，且是否存在劳动关系应当先经劳动仲裁部门进行仲裁才可以决定，一审判决直接判决上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的；上诉人不欠发被上诉人的销售提成和工资；上诉人不应当支持被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。徐焕焕答辩称：一审判决不存在程序违法现象，根据相关证据，可以认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。旭强地产营销公司向一审法院的起诉请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动合同关系；2、原告不应当向被告支付销售提成14608元、工资1097元；3、原告不应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金32044元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郑州旭强房地产营销策划有限公司与河南东方天中伟业实业有限公司签订“平舆上河城”项目委托代理销售合同，该委托代理销售合同载明：“河南东方天中伟业实业有限公司，以下称甲方；郑州旭强房地产营销策划有限公司，以下称乙方。第一部分委托代理标的及工作内容：一、委托代理标的:1、甲方系“平舆上河城”商品房项目（地名及项目名（地名及项目名称均为暂定名之合法开发商。项目位于平舆县××××路南侧，甲方委托乙方代理销售本项目的可售总建筑面积和套数最终以实际面积及套数为准。二、委托代理工作内容：1、甲方委托乙方负责本项目的全程营销策划、销售工作。2、甲方委托乙方代理销售上述代理标的范围内的商品房代理销售及其他销售服务等工作。3、代理方式为全程独家总代理。在乙方代理期限内，本项目所进行的一切商品房销售工作均计入乙方销售业绩，甲乙双方另行约定的除外。三、营销费用：1、甲方承担本项目固定类费用：售楼处、样板区的装修和装饰费用、办公家具、办公电脑、打印机、复印机、看房车及日常办公和办公耗材等费用；项目保安、司机、保洁和售楼处电话费用等。3、乙方承担销售过程中的销售人员的工资、奖励、提成、市区公交、内部协作管理等所需要的费用。本项目如需在异地开展推广活动，则全体营销人员差旅费用、办公费用、场地租用等在异地实际发生的费用由乙方承担。乙方全体营销人员的工资、奖励、提成由乙方自负。第七部分乙方责任与权利：乙方负责承担其派出人员的工资、奖金、统一制服、销讲等费用。甲方：河南东方天中伟业实业有限公司（盖章）、法定代表人：徐文化（签名）、乙方：郑州旭强房地产营销策划有限公司（盖章）、法定代表人：丁涛（签名）、签署日期：2016年7月7日。”。2016年7月12日，徐焕焕应聘到郑州旭强房地产营销策划有限公司任电话销售，月工资底薪1800元加奖金、2017年7月任置业顾问，月工资是底薪3000元加提成,双方未签订劳动合同。2018年1月17日徐焕焕被郑州旭强房地产营销策划有限公司开除，2018年1月18日，郑州旭强房地产营销策划有限公司发布公告（文件编号：XQ行办字【2018年】第006号），该公告载明“旭强地产关于上河城员工提成发放澄清公告、本公司保证公告内容的真实、准确和完整，对公告的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏负连带责任。2018年1月18日，上河城置业顾问郭勇恒、沙文丽、徐焕焕、宋影影、张留栓、马月绘、孙高俊、贾美娜等人在“旭强军团”微信群发布信息，蛮横索要项目销售提成，经旭强地产公司核查，现将相关问题公告如下：3、郭勇恒、沙文丽、徐焕焕、宋影影、张留栓、马月绘、孙高俊、贾美娜已于1月17日晚被公司开除。特此公告、2018年1月18日、郑州旭强房地产营销策划有限公司（盖章）。附：上河城员工2017年12月工资发放明细。”。该明细载明“欠条、上河城项目所有未发提成明细：徐焕焕个人提成：8月份提成55325元、9月份提成13592元、10月份提成4560元，合计提成73476元。项目负责人：刘立稳、付继炜（签名）、2018年1月18日。”后原告通过银行转账支付了58868元，下欠14608元未支付。2018年1月17日徐焕焕被原告公司辞退，2018年1月份底薪2000元，无提成，原告未支付2018年1月份工资。一审法院认为：被告徐焕焕提交的工作期间照片、名片、工牌、原告公司宣传单、被告与原告公司法定代表人、工作人员谈话录音、微信聊天记录截屏、欠条、账户明细清单、签到记录等证据，证实被告徐焕焕在原告郑州旭强房地产营销策划有限公司处工作，从事的工作是原告公司的业务组成部分；被告在原告处签到考勤，受原告制度约束与管理，原告按月支付给被告工资报酬。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）精神，原告与被告存在事实劳动关系。郑州旭强房地产营销策划有限公司与河南东方天中伟业实业有限公司签订了“平舆上河城”项目委托代理销售合同，代理方式为郑州旭强房地产营销策划有限公司全程独家总代理，全体营销人员的工资、奖励、提成由郑州旭强房地产营销策划有限公司自负。对原告辩称其销售行为是代表天中伟业公司，销售过程中产生的责任也应当由天中伟业公司来承担的意见，不予采信。根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令），销售提成属于工资组成部分；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”。欠条已确认原告欠被告提成73476元，扣除原告已支付被告58868元，原告欠被告提成14608元。2018年1月份徐焕焕工作17天，原告未支付被告工资2000元/月÷31天×17天=1097元。原告应向徐焕焕支付未发销售提成14608元，工资1097元。对原告辩称其余提成按个人所得税依法代扣代缴的意见，因未提供证据证明，不予支持。原告以被告传播谣言，对公司造成不良影响为由，于2018年1月17日单方解除与被告的劳动关系，原告未提供证据证明解除劳动关系所依据客观事实和依据，也未出具书面解除劳动关系的证明，原告的解除行为系违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”。第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”。被告徐焕焕从2016年7月12日起至2018年1月17日止在原告郑州旭强房地产营销策划有限公司工作，工作年限一年六个月零五天，原告郑州旭强房地产营销策划有限公司应支付4个月的赔偿金，根据被告徐焕焕提交的账户明细清单显示被告解除劳动关系前十二个月平均工资为8011元。原告郑州旭强房地产营销策划有限公司应支付被告徐焕焕违法解除劳动合同的赔偿金为32044元（8011×4=32044元）。判决：一、原告郑州旭强房地产营销策划有限公司与被告徐焕焕之间存在劳动合同关系。二、原告郑州旭强房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向被告徐焕焕支付销售提成14608元、2018年1月工资1097元。三、原告郑州旭强房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向被告徐焕焕支付违法解除劳动合同赔偿金32044元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郑州旭强房地产营销策划有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，原审法院根据仲裁及双方当事人提交的证据，认定双方之间存在劳动关系，认定事实并无错误。本案的欠条显示上诉人旭强地产营销公司欠被上诉人徐焕焕提成73476元，扣除已支付的58868元，下欠14608元。2018年1月份徐焕焕工作了17天，旭强地产营销公司未支付其工资，原审法院判决其向徐焕焕支付工资，正确。上诉人旭强地产营销公司未按照法律规定解除与被上诉人徐焕焕的劳动关系，系违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院根据本案事实及法律规定审理案件，程序合法。综上所述，旭强地产营销公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州旭强房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  任蕴力二〇一九年一月十八日书记员  袁玉慧