广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8317号上诉人（原审原告）：程环，男，1985年11月19日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，被上诉人（原审被告）：明安运动器材（东莞）有限公司，住所为广东省东莞市虎门镇龙眼村，统一社会信用代码为9144190071220962XU。法定代表人：郑锡坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗家威，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永强，广东名成律师事务所律师。上诉人程环因与被上诉人明安运动器材（东莞）有限公司（以下简称明安公司）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程环上诉请求：1.依法撤销（2018）粤1972民初2234号民事判决，并改判明安公司支付程环精神损失抚慰金30000元、残疾赔偿金226156.88元、被抚养人生活费174941元；2.一、二审诉讼费由明安公司承担。事实和理由：一、程环患职业病经广东省职业病防治院诊断为职业性中度噪声聋，又经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，遭受职业病危害的事实已经被确定，且程环没有主观故意造成自身的损害，应当适用无过错归责原则，不应承担30%的过错责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第二十六条的规定，鉴定机构是双方共同指定或人民法院指定的，但实际上是明安公司和一审法院要求程环自己去做司法鉴定，程环在询问相关鉴定机构后被告知根据《人体损伤致残程度分级》标准是无法作出鉴定结果，一审法院却以此认定程环举证不力而驳回起诉。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第十七条第二款、第二十五条明确规定残疾赔偿根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，即有了丧失劳动能力程度的鉴定结论，就无需进行伤残等级鉴定，一审法院要求程环重做司法鉴定违反法律公平公正原则。明安公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案是健康权纠纷，属于侵权纠纷，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，认定程环承担30%的责任并无不当。由于本案是健康权纠纷，应适用《人体损伤致残程度分级》标准，一审法院明确告知程环重新鉴定，但程环在一审庭审明确表示已经质询鉴定机构，鉴定机构明确评估不上伤残等级，同时程环明确不再申请重新鉴定，故程环诉请残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金均缺乏事实和法律依据，应予以驳回。程环向一审法院提起诉讼，请求判令：1.明安公司向程环支付残疾赔偿金170455.48元、被抚养人生活费167030.14元、住院伙食补助费5340元、营养费5000元、精神损害抚慰金30000元，以上合计377825.62元；2.明安公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明，程环于2016年6月18日入职明安公司处,担任磨光作业员工作,工作中长期接触噪声。2016年8月30日，程环经广东省职业病防治院确诊为“职业性噪声聋”;同年9月29日经东莞市社会保障局认定为工伤，2017年3月10日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。程环为治疗职业病，分别于2016年6月14日至同年7月19日、2016年10月18日至2017年1月6日、2017年6月1日至同年8月2日三次住院（住院医院均为广东省职业病防治院）共178天。东莞市社会保险基金管理中心于2017年9月22日决定向程环支付一次性伤残补助金25255.12元、一次性工伤医疗补助金9183.68元。程环、明安公司双方因程环工伤待遇等问题产生劳动争议，经东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭仲裁裁决明安公司向程环支付一次性伤残补助金30395.2元。明安公司已支付程环住院伙食补助费12460元（70元/天×178天）。程环主张，其罹患职业病并被鉴定为伤残八级，扣除上述仲裁决定书中裁决的应支付其的一次性伤残补助金30395.2元及其已从东莞市社会保险基金管理中心领取的一次性伤残补助金25255.12元外，明安公司还应支付其残疾赔偿金170455.48元（按上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年×20年×30%-已领取的伤残补助金25255.12元-仲裁裁决明安公司应支付的一次性伤残补助金30395.2元）；另外，明安公司需支付其精神损害赔偿金30000元。明安公司对程环主张残疾赔偿金按城镇标准计算无异议，但对程环的伤残等级有异议，认为本案为健康权纠纷，程环的伤残等级应按两院三部发布的《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定，而非由东莞市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并口头提出重新鉴定申请；同时，明安公司认为程环主张的精神损害抚慰金无法律依据。程环又主张，其因涉案职业病被鉴定为伤残八级，明安公司应支付其被扶养人生活费167030.14元，其父亲程和明（1956年11月8日出生，程环被评定伤残时已满60周岁，扶养年限为20年），其母亲魏从华（1958年1月7日出生，程环被评定伤残时已满59周岁，扶养年限为20年），其儿子程华强（2011年6月19日出生，程环评定伤残时5岁9个月，抚养年限为12年3个月）。程环为证明其上述主张提供了证明及户口卡为证。程环提供的户口卡显示户主为程和明（身份证号码为，住址为湖北省随州市××府河××），魏从华（身份证号码为，与户主关系为妻），程华强（身份证号码为，与户主关系为孙子）。程环提供的证明显示程环父亲为程和明，母亲为魏从华，兄弟为程双，其姐姐为程俊，其儿子为程华强。明安公司对程环提供的上述亲属关系证明及户口卡确认。程环再主张，其住院共178天，明安公司只按70元/天支付了其伙食补助费，明安公司还需向其支付伙食补助费5340元（100/天×178天-70元/天×178天）；另外，明安公司需支付其营养费5000元。程环陈述，其住院医嘱中无加强营养说明，但是其确因涉案事件需要加强营养，该营养费系酌情主张。明安公司辩称，住院伙食补助费标准应按70元每天计算；程环提供的证据中无医嘱需要加强营养，程环主张的营养费无依据。另查明,一审法院向程环释明是否申请按《人体损伤致残程度分级》标准对其伤残等级重新鉴定，程环陈述，其已到鉴定机构咨询，鉴定机构认为其评不上伤残等级，建议其不用做鉴定。一审法院向程环释明其对伤残等级负有举证证明责任后，程环明确不申请鉴定。一审法院认定以上事实的证据有：程环提供的职业病诊断证明书、出院小结、东莞市社会保障局认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、东莞市社会保障基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定、仲裁裁决书、证明、户口卡及当事人的陈述。一审法院认为：本案为健康权纠纷。本案的争议焦点是：程环主张的各项赔偿是否合法有据。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条明确规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但是，从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此，应适用位阶和效力高的法律，故程环除依法享有工伤保险外，有权向用人单位提出民事赔偿。虽然部分工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目在称谓上不同，但劳动者因职业病享有工伤保险待遇的项目在本质上与人身损害赔偿项目是相同的，该项工伤保险待遇的数额理应在人身损害赔偿的项目中予以扣除。根据广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》关于“有职业性噪声作业史”的记载，程环于2013年6月18日入职明安公司处，担任磨光作业员，且在工作中长期接触噪声，程环所患的职业性噪声聋的致病因素与其在明安公司处的工作相关，根据上述《职业病诊断证明书》记载的程环的职业病危害接触史，明安公司安排程环的工作环境均接触噪声，明安公司实施了侵害程环健康权的行为导致程环患上职业性噪声聋。程环明知自己长期接触噪声，但没有做好适当的预防措施，也未对自己定期体检，对职业病的发生程环亦存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，故一审法院酌定程环自身承担30%的责任，明安公司承担70%的责任。如前所述，虽然部分工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目在称谓上不同，但劳动者因职业病享有工伤保险待遇的项目在本质上与人身损害赔偿的项目是相同的，该项工伤保险待遇的数额理应在人身损害赔偿的项目中予以扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合程环的主张，扣除程环享有的工伤保险待遇及工伤保险赔偿的项目在本质上与人身损害赔偿项目相同的部分后，程环应得的各项赔偿如下：1.残疾赔偿金：本案是健康权纠纷，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同发布的《人体损伤致残程度分级》标准，而程环未按该标准对其是否构成伤残等级进行鉴定，程环应承担举证不能的不利后果，一审法院对程环主张的残疾赔偿金不予支持。2.被扶养人生活费：同理，因程环不能证明其所受伤害符合《人体损伤致残程度分级》的伤残等级标准，故一审法院对程环主张的被扶养人生活费不予支持。3.精神损害抚慰金：同理，因程环不能证明其所受伤害符合《人体损伤致残程度分级》的伤残等级标准，故一审法院对程环主张的精神损害抚慰金不予支持。4.住院伙食补助费差额：住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算。2016年度广东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准为100元/天，程环住院时间为178天，计得程环应得的住院伙食补助费为17800元，扣除明安公司已经支付的住院伙食补助费12460元，计得程环的住院伙食补助费差额为5340元。5.营养费：营养费应根据伤残情况并参照医疗机构的意见确定。程环因本次事故未构成《人体损伤致残程度分级》的伤残，医嘱也没有载明需要加强营养，故一审法院对程环主张的营业费不予支持。程环的以上损失合计为5340元，明安公司应承担70%即3738元，一审法院对程环主张的损失符合上述计算方式部分予以支持；超出上述计算方式部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限明安运动器材（东莞）有限公司于判决生效之日起五日内向程环赔偿3738元；二、驳回程环的其他诉讼请求。一审受理费减半收取受理费3484元（已由程环预交），由程环承担3459元，由明安运动器材（东莞）有限公司承担25元。本院经审理，另查明，程环二审提交广东岭南法医临床司法鉴定所粤岭南司监所［2018］临监字第552号司法鉴定意见书、检查费单据、鉴定费发票，证明其案涉伤情经鉴定为十级伤残，并支付检查费414元、鉴定费2730元。经质证，明安公司对该司法鉴定意见书的真实性确认，对合法性、关联性不予确认。本案其他当事人二审未提交新证据。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：程环主张其无需承担30%的过错责任，明安公司应按十级伤残程度赔偿损失能否支持。对此，本院作如下分析：首先，根据职业病诊断证明书的记载内容，程环患职业性中度噪声聋，程环确认其自2009年12月开始长期在含有噪声的工作环境工作，在入职明安公司之后，程环也一直在含有噪声的工作环境工作，但程环没有证据证明有采取噪声预防措施，一审认定程环对其患上职业性中度噪声聋的职业病存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人30%的责任，处理恰当。其次，程环在本案中依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定主张明安公司承担民事赔偿责任，故本案应适用《人体损伤致残程度分级》标准认定程环的伤情，程环主张《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定的人身损害应按劳动能力伤残程度认定，理由不成立，一审不予采纳正确。程环二审提交的司法鉴定意见书证明其伤情按《人体损伤致残程度分级》标准构成十级伤残，明安公司对该司法鉴定意见书的真实性予以确认，本院予以采纳，故本院对程环要求按该伤残程度计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、营养费的诉请予以支持。程环于2018年11月30日经鉴定构成十级伤残，依照《最高人民法院》第二十五条的规定，则程环的残疾赔偿金按程环诉请的2016年全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算为37684.3元/年×20年×10%=75368.6元；依照《最高人民法院》第二十八条的规定，程环的父亲程和明1956年11月8日出生，需扶养18年，兄弟姐妹共三人扶养；母亲魏从华1958年1月7日出生，需扶养19年2个月，兄弟姐妹共三人扶养；儿子程华强2011年6月19日出生，需抚养10年5个月，夫妻两人扶养。则程环前10年5个月的被扶养人生活费超出程环诉请的2016年全省城镇居民人均消费性支出28613.3元/年，按28613.3元/年计算，之后未超出2016年全省城镇居民人均消费性支出28613.3元/年，按实际扶养年限计算。程环的被扶养人生活费为［28613.3元/年×10年5个月+28613.3元/年×（18年-10年5个月）×1/3+28613.3元/年×（19年2个月-10年5个月）×1/3］×10%=45390.23元；程环构成十级伤残，本院酌定精神损害赔偿金为5000元，营养费为1000元，加上一审判决认定的程环应得住院伙食补助费为17800元，程环上述损失合计75368.6元+45390.23元+17800元+5000元+1000元=144558.83元，按过错责任，明安公司需负担144558.83元×70%=101191.18元。程环无正当理由二审才进行伤情鉴定，其因鉴定产生的检查费414元、鉴定费2730元，由其自行承担。扣除程环已领取的伤残补助金25255.12元，仲裁裁决明安公司应支付的一次性伤残补助金30395.2元，明安公司已支付的住院伙食补助费12460元，明安公司尚需支付程环33080.86元，对程环超出该诉请的金额，本院予以驳回。综上所述，上诉人程环的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持，其余予以驳回。明安公司对程环二审提交的司法鉴定意见书真实性予以确认，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2234号民事判决；二、限被上诉人明安运动器材（东莞）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人程环赔偿33080.86元；三、驳回上诉人程环的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取受理费3484元（已由程环预交），由程环承担2484元，由明安运动器材（东莞）有限公司承担1000元。二审受理费7710元，由程环负担5410元，由明安运动器材（东莞）有限公司承担2300元，明安运动器材（东莞）有限公司应在本判决生效之日起五日内向本院缴交。程环申请免交二审受理费，本院予以准许。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一九年一月三十一日书记员  黎志均