广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10681号上诉人（原审被告）：佛山市俊山汽车销售服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇南涌社区居民委员会芸香围105国道边**之19，统一社会信用代码9144060609239320XU。法定代表人：李诚。委托诉讼代理人：陶礼宁，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市艺鹏装饰设计有限公司，，住所地广东省东莞市樟木头镇樟洋村富达工业区办公楼****统一社会信用代码91441900572397920J。法定代表人：梁瑞标。委托诉讼代理人：陈振烽，广东莞恒律师事务所律师。原审被告：深圳俊山投资有限公司，，住所地广东省深圳市福田区中康路北梅坳三路建龙苑单身公寓附楼（原幼儿园部分）壹层**注册号440301107683423。法定代表人：李诚。上诉人佛山市俊山汽车销售服务有限公司（以下简称俊山汽车销售公司）因与被上诉人东莞市艺鹏装饰设计有限公司（以下简称艺鹏公司）、原审被告深圳俊山投资有限公司（以下简称俊山投资公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人俊山汽车销售公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回艺鹏公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由艺鹏公司承担。事实和理由：一、关于迟延付款违约金。艺鹏公司在2016年9月2日起诉之前从来没向俊山汽车销售公司主张过，俊山汽车销售公司在2015年起诉艺鹏公司逾期完工违约金时，艺鹏公司也没有主张迟延付款违约金，所以，2014年9月2日之前的迟延付款违约金主张已超过诉讼时效。二、违约金分为迟延支付工程款的违约金和迟延支付保证金的违约金。迟延支付工程款的违约金合同约定标准过高，俊山汽车销售公司已在一审中要求法院予以调低至银行贷款利率标准。迟延支付保证金的违约金在合同中没有约定。三、2014年7月10日的《阶段工程协议书》是对双方前期付款及竣工时间的重新确定，东莞两级法院已据此认定不再追究之前的逾期完工责任，同理，之前相关迟延付款的责任双方亦不再追究。四、关于2014年11月24日的《装修工程质量问题》，艺鹏公司至今仍有部分没有处理。艺鹏公司违约在先，俊山汽车销售公司当然有理由拒绝支付工程质量保证金，这是俊山汽车销售公司行使后履行抗辩权。五、艺鹏公司提交的两份证据是虚假的，案涉工程并未验收，装修工程的质量问题亦未处理完毕，在装修工程质量问题没有全部处理的情况下，判决俊山汽车销售公司支付质量保证金是错误的，且在质量问题诉讼案件没有审结的情况下，支付质量保证金的案件应中止审理。六、俊山汽车销售公司在一审阶段提出了反诉，但一审没有受理，一审程序违法。被上诉人艺鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告俊山投资公司在二审期间未进行陈述。艺鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1.俊山汽车销售公司向艺鹏公司支付工程款123500元及违约金100万元；2.俊山投资公司对俊山汽车销售公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由俊山汽车销售公司、俊山投资公司承担。一审法院查明：2014年3月4日，艺鹏公司与俊山汽车销售公司签订了《艺鹏装饰设计装修工程施工合同》，约定由艺鹏公司承包俊山汽车销售公司的展示厅、办公区及车间的工程装修，合同约定总价为200万元，开工时间为2014年3月3日，竣工时间为2014年4月23日；艺鹏公司进场7个工作日内，俊山汽车销售公司付总工程款20%即40万元，完成总工程量50%，俊山汽车销售公司支付总工程款30%即60万元，完成总工程量80%，俊山汽车销售公司支付总工程款30%即60万元，全部完工后，俊山汽车销售公司支付总工程款15%即30万元，剩余工程款的5%即10万元作为质量保证金，保修期为一年；如一年内无质量问题，俊山汽车销售公司支付给艺鹏公司；俊山汽车销售公司不按合同约定期限支付工程款的，艺鹏公司可以停工等款，工期顺延，如等款日期超过半个月以上（含半个月），每延误一天俊山汽车销售公司支付给艺鹏公司本合同造价金额的2%的违约金。签订合同后，俊山汽车销售公司于2014年3月5日向艺鹏公司出具开工令，涉案工程正式开工。2014年3月10日，因俊山汽车销售公司的外墙铝板设计方案未办理停工1天，2014年3月18日至4月2日因土建报建手续停工16天，2014年4月8日至4月11日因消防原因停工4天，2014年4月15日至4月18日因土建报建手续停工4天。2014年4月28日，双方再次签订了一份《工程增量报价确认表》，确认增加工程量为162172.5元。2014年7月10日，双方签订了一份《阶段工程协议书》，约定：“艺鹏公司办公区天花吊顶施工人员进行施工第三工作日，俊山汽车销售公司承诺支付工程款30万元，分两次支付，于2014年7月14日支付10万元，在艺鹏公司正常施工情况下于2014年7月17日支付20万元，并且艺鹏公司承诺施工人数在15人以上，施工完工时间为2014年7月31日（总体全面完工，达到初步验收标准，验收内容只限报价内签订的项目，维修车间因地面积水原因完工时间另行协商），如艺鹏公司不能在约定时间内完工，逾期一天扣除艺鹏公司5000元/天的违约金。”俊山汽车销售公司于2014年7月14日支付了工程款10万元，于2014年7月21日支付了工程款20万元，2014年10月1日，俊山汽车销售公司开始使用涉案工程并正式开业。2014年11月24日，双方就装修工程存在的质量问题进行了确认，并签订一份《装修工程质量问题》：“一、钢构问题1.展厅钢构必须加螺栓连接2.仓库钢构变形，需加两个柱连接；二、扇灰问题1.售后接待区墙面灰剥落，需重新扇灰2.客服办公室天花板墙灰爆裂，需处理；三、漏水问题1.二楼地缝雨天漏水严重，需做防水2.一楼男厕尿兜接口渗水，背面墙身渗水，需处理；四、、地砖中空问题1展厅地砖多块铺贴中空，需要甲方（俊山汽车销售公司）提供板块，乙方（艺鹏公司）再施工；五、排水沟盖的质量问题1.排水沟盖因质量问题很多已损坏，必须更换沟盖；六、堵塞1.厕所堵塞。甲方在乙方维修完工后付清乙方剩余工程款。”2014年11月28日，经艺鹏公司整改维修后，双方再次对存在质量问题的整改效果进行确认，俊山汽车销售公司的工程负责人杨粤光在第一点第2小点、第二点第1、2小点、第三点第1、2小点、第五点、第六点处打勾，确认上述项目已整改完毕，在第一点第1小点、第四点处书写“未处理”，艺鹏公司工作人员谷云伍随后划去“未处理”三字，写上“已处理”。2014年8月17日，艺鹏公司向俊山汽车销售公司出具了一份《关于接待雨棚铝板底架施工解决方案》，内容为：“现在待完成工程，接待雨棚铝板底架原由艺鹏公司负责施工，由于施工原因而更改为铝板公司负责底架安装，安装费用由艺鹏装饰负责……”。2015年1月9日，因俊山汽车销售公司未向艺鹏公司支付工程款，艺鹏公司的工人、材料供应商前往涉案工程内追讨工程款等相关款项，双方经协商达成一致意见，艺鹏公司向俊山汽车销售公司出具了一份《承诺书》：“俊山汽车销售公司付款给艺鹏公司，在2015年1月9日付20万元，余下149672元在2015年1月12日付完。付完合同尾数结算款及增加工程款后，如还有艺鹏公司的工人、材料供应商、承包商等人到俊山汽车销售公司闹事致造成损失的，由艺鹏公司负责经济损失及承担一切法律责任……”。同日，双方共同签署了一份《现金收款证明》：“今收到俊山汽车销售公司合同工程款尾数结算款191500元，增量工程款162172元，减4000元接待雨棚铝板底架代付款，总应付工程款为349672元。其中，20万元以现金形式支付，剩余149672元以转账形式支付。此笔现金工程款仅用于艺鹏公司支付建筑工人工资。”另查明，除了上述约定的工程，双方还在施工的过程中另外签订了一份钢构工程合同，合同金额为39万元，也约定了质保金的金额和支付的期限。再查明，俊山汽车销售公司向艺鹏公司支付工程款的具体日期及金额如下（未含钢构工程合同的款项）：2014年4月25日支付60万元、5月6日支付40万元、6月16日支付30万元、6月17日支付9500元、7月14日支付10万元、7月21日支付20万元、9月17日支付10万元、9月28日支付5万元，2015年1月9日支付149672元，另向其他公司支付雨棚铝板底架代付款4000元，至此尚余123500元未付。2015年，俊山汽车销售公司向东莞市第三人民法院起诉，案号为（2015）东三法民二初字第1243号，要求艺鹏公司支付延迟工期违约金30万元。东莞市第三人民法院经开庭审理后，作出一审判决：“一、限艺鹏公司于本判决发生法律效力之日起三日内向俊山汽车销售公司支付逾期完工违约金290000元；二、驳回俊山汽车销售公司的其他诉讼请求。”艺鹏公司不服该判决，向东莞市中级人民法院提起上诉，东莞市中级人民法院经审理后作出（2017）粤19民终5268号民事判决，驳回了艺鹏公司的上诉。在该案审理终结前的期间，一审法院依法中止了本案的审理。一审法院认为，双方签订的装修工程施工合同合法有效，双方应按法律法规及交易习惯行使权利及履行义务。关于艺鹏公司主张的剩余工程款123500元是否为工程保证金的问题。俊山汽车销售公司认为全部系质保金，而艺鹏公司只确认其中10万元系质保金。首先，经审理查明可知，除了200万元的装饰装修合同及增量工程162172元外，双方还存在另一个金额为39万元的钢构工程，该钢构工程也约定了质保金，两份合同的质保金加在一起不止10万元（200万*5%）。其次，双方在2015年1月9日签订的《承诺书》《现金收款证明》均确认俊山汽车销售公司于2015年1月9日及2015年1月12日付款的款项性质为工程款尾款及增量工程款，从此两份证据可知，双方已在此时结算完毕工程尾款，故可以推测，未结算的剩下的工程款应全部为质保金，否则其他款项不会表述的是尾款。综上，一审法院认为，本案所涉123500元工程款全部均系质保金。关于俊山汽车销售公司是否应支付案涉工程款123500元的问题。俊山汽车销售公司认为双方于2014年11月24日所确认的质量问题中尚有两项质量问题：展厅钢构必须加螺栓连接、展厅地砖多块铺贴中空未有解决，及后面发现工程存在多次质量问题，且艺鹏公司没有履行维修义务，故其有权拒绝支付该质保金。对此，一审法院认为，首先，不管俊山汽车销售公司有否当场确认该两项问题艺鹏公司已处理完毕，其在2015年1月9日、1月12日支付完毕了工程的尾款，此可证明事实已产生了变化，或双方改变了支付条件。其次，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”案涉工程被确认为竣工验收时间为2014年10月1日，双方约定的质保期为一年，经过质保期后，俊山汽车销售公司应向艺鹏公司支付完毕质保金。俊山汽车销售公司未有提交证据证明其在艺鹏公司起诉前，有向艺鹏公司提出过存在质量问题，要求艺鹏公司前来履行保修责任，其在2017年4月25日答辩时才提出工程存在质量问题，此时已距工程竣工验收时间两年半之久，远超过了约定的支付质保金的期限，故艺鹏公司请求俊山汽车销售公司支付剩余工程款123500元，合法有据，一审法院予以支持。至于俊山汽车销售公司认为双方合同约定的质保期过短，不符合法律法规规定，且目前工程存在质量问题，已另案提起了诉讼为由，要求中止审理本案。对此，一审法院认为，俊山汽车销售公司所请求的事项属于保修期和保修责任的事项，即使存在其所述的问题，也只是艺鹏公司履行保修责任的问题，艺鹏公司可以通过对存在的问题进行维修来履行合同的义务，俊山汽车销售公司另案提起诉讼与本案质保金的支付并不相关联，故一审法院对其中止审理的申请不予准许。关于俊山汽车销售公司是否应支付违约金的问题。根据合同约定，艺鹏公司进场7个工作日内，俊山汽车销售公司付总工程款20%即40万元，俊山汽车销售公司不按合同约定期限支付工程款的，艺鹏公司可以停工等款，工期顺延，如等款日期超过半个月以上（含半个月），每延误一天俊山汽车销售公司支付给艺鹏公司本合同造价金额的2%的违约金。根据审理查明的事实，艺鹏公司于2014年3月5日进场开工，俊山汽车销售公司2014年4月25日支付60万元，第一期款项迟延支付了40余天，而且在其于2014年10月1日对工程进行使用后，还有合同尾款30多万元（未含本案质保金）未有支付，而质保金自应支付日起距今也将近三年，在支付工程款方面来说，俊山汽车销售公司存在违约行为，应当承担支付违约金的责任。而且因俊山汽车销售公司的原因，导致工程陆陆续续停工25天，俊山汽车销售公司亦应对此承担责任。至于俊山汽车销售公司抗辩称双方于2014年7月10日签署了《阶段工程协议书》，对付款和工期作出了新的约定，艺鹏公司不应追究其逾期付款的责任，且艺鹏公司对于2014年8月1日之前的违约金的请求已因诉讼时效超过2年而丧失。一审法院认为，艺鹏公司并没有明确放弃追究俊山汽车销售公司的违约责任的意思表示，故不能认为艺鹏公司放弃该项请求，且双方没有约定违约金支付的时间，故可认定违约金的支付时间为最后一笔工程款支付的日期，故艺鹏公司向一审法院起诉时，该违约金请求权并未过诉讼时效。据此，俊山汽车销售公司的抗辩无事实与法律依据，一审法院不予采纳，其应向艺鹏公司支付违约金。双方在合同中约定的违约金每天按合同总金额的2%的标准计算，该标准明显过高，应予以调整。一审法院根据合同完工的时间、迟延支付的天数及迟延支付的金额等方面综合考虑，酌情支持俊山汽车销售公司向艺鹏公司支付的违约金为18万元，超出部分，一审法院不予支持。关于俊山投资公司是否应对俊山汽车销售公司上述债务承担连带责任的问题。俊山汽车销售公司为一人有限责任公司，俊山投资公司系其唯一股东，俊山投资公司不能证明俊山汽车销售公司的财产独立于其自己财产，故其应对俊山汽车销售公司的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、俊山汽车销售公司应于判决发生法律效力之日起五日内向艺鹏公司支付剩余工程款123500元及违约金180000元；二、俊山投资公司应对俊山汽车销售公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回艺鹏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14911.5元，由艺鹏公司负担10881.5元，俊山汽车销售公司、俊山投资公司负担4030元。二审期间，俊山汽车销售公司向本院提交了艺鹏公司在（2015）东三法民二初字第1243号案中的答辩状，拟证明：1.艺鹏公司亦将案涉事实分为两个阶段，2014年7月10日之前和2014年7月10日之后，2014年7月10日双方签订阶段工程协议书，对之前的付款、工期都做了重新约定，广东省东莞市第三人民法院也是根据协议书认定双方在2014年7月10日之前的逾期完工及付款都互不再相追究责任；2.俊山汽车销售公司主张2014年9月2日之前的逾期付款违约金已超过诉讼时效期间。本院经核查认证如下，对俊山汽车销售公司提交的上述证据的真实性予以确认。二审期间，艺鹏公司、俊山投资公司未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点系俊山汽车销售公司应否向艺鹏公司支付剩余工程款123500元及因其违约行为所产生的违约金180000元。首先，关于俊山汽车销售公司应否向艺鹏公司支付剩余工程款123500元的问题。根据法院查明的事实，俊山汽车销售公司至此尚余123500元未付给艺鹏公司。一审法院根据案涉合同对于质保金的约定比例以及双方结算工程尾款的相关事实认定该笔款项为工程质保金，定性准确，本院予以维持。俊山汽车销售公司上诉主张认为案涉装修工程存在质量问题，故其不应向艺鹏公司支付该笔款项。对此，本院认为，其一，双方在2014年11月2日签订的《装修工程质量问题》中约定：“……甲方在乙方维修完工后付清乙方剩余工程款”。而本案中，俊山汽车销售公司于2015年1月9日、1月12日支付完毕工程的尾款，其现又主张艺鹏公司对工程质量问题没有处理完毕，在其没有提供充分的证据予以证实的情况下，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。其二，双方约定的质保期为一年，而案涉工程的竣工验收时间为2014年10月1日，那么，俊山汽车销售公司应于一年期限届满后向艺鹏公司支付质保金，在俊山汽车销售公司没有提交证据证明其在此期间有向艺鹏公司提出过案涉工程存在质量问题的情况下，其理应向艺鹏公司支付该笔质保金123500元。一审法院对此处理正确，本院予以维持。至于俊山汽车销售公司提出基于案涉工程存在质量问题，已另案提起了诉讼为由，要求中止审理本案的问题，因俊山汽车销售公司所请求的事项属于保修期和保修责任的事项，即使存在其所述的问题，也只是艺鹏公司履行保修责任的问题，属独立于本案的不同法律关系，故对其中止审理的申请不予准许。其次，关于俊山汽车销售公司应否向艺鹏公司支付因其违约行为而产生的违约金180000元的问题。从法院查明的事实，俊山汽车销售公司存在着逾期支付工程款的违约行为，且其于2014年10月1日对工程进行使用后，尚有合同尾款30多万（未含本案质保金）未支付。而按照合同约定，每延误一天，俊山汽车销售公司应向艺鹏公司支付本合同造价金额的2%的违约金；另一方面，质保金自应支付日起距今已有三年多。同时，因俊山汽车销售公司的原因，导致工程陆陆续续停工25天，俊山汽车销售公司亦应对此承担责任。鉴于本案的实际情况以及合同约定的关于逾期付款违约金过高等因素，一审法院根据合同完工的时间、迟延支付的天数及迟延支付的金额等方面综合考虑，酌情支持俊山汽车销售公司向艺鹏公司支付的违约金为18万元，该处理结果并无不妥，本院予以维持。至于俊山汽车销售公司抗辩称双方于2014年7月10日签署了《阶段工程协议书》，对付款和工期作出了新的约定，艺鹏公司不应追究其逾期付款的责任，且艺鹏公司对于2014年8月1日之前的违约金的请求已过诉讼时效期间。对此，本院认为，纵观《阶段工程协议书》之内容看，艺鹏公司并没有明确放弃追究俊山汽车销售公司的违约责任的意思表示；且广东省东莞市两级法院所作出的生效判决，亦不能直接推导出艺鹏公司免除俊山汽车销售公司迟延付款、误工的违约责任。另，双方没有约定违约金支付的时间，故可认定违约金的支付时间为最后一笔工程款支付的日期，故艺鹏公司向一审法院起诉时，该违约金请求权并未过诉讼时效期间。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。俊山汽车销售公司上诉所提，依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14911.50元，由上诉人佛山市俊山汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一九年一月十日法官助理黄结仪书记员蔡依丽