江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4313号上诉人（原审原告）:倪少爽，男，1975年1月12日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：时善勇，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏方度置业有限公司，住所地：泗洪县石集乡府苑小区东门北侧值班室。法定代表人：朱永鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：许可，男，1964年10月19日出生，住泗洪县。被上诉人（原审第三人）:孙艳，女，1968年1月5日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。原审第三人:江苏黑骏马建设有限公司，住所地：泗洪县黄河路北侧（文化城花鸟市场）。法定代表人：朱崇光，该公司总经理。上诉人倪少爽因与被上诉人江苏方度置业有限公司（以下简称方度公司）、孙艳、原审第三人江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2017）苏1324民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人倪少爽不服一审判决，向本院提起上诉称，在一审中，被上诉人提供大量的证人证言，一审在没有其他证据佐证的情况下认定其真实性错误，且一审在没有充分证据的情况下引用生活常理裁判，亦违背了法律优先的原则。一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人方度公司、孙艳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人黑骏马公司二审未到庭陈述意见。倪少爽向一审法院提出诉讼请求：1、判令方度公司向倪少爽给付工程款1038000元；2、本案的诉讼费由方度公司承担；事实和理由：2013年7月14日，倪少爽和第三人黑骏马公司签订建设工程施工合同，承建方度公司开发的泗洪县石集乡府苑小区，约定工程款8612794.8元。该款由倪少爽向方度公司出具借条的方式结算，倪少爽累计向方度公司出具800余万元的借条结算工程款，方度公司也向倪少爽支付了大部分工程款。但对本案争议的1038000元工程款，方度公司收到倪少爽于2014年6月17日出具的五张借条结算凭证后未支付。后经另案中方度公司举证，倪少爽才得知该款被孙艳领取。综上，方度公司未得到倪少爽授权的情况下，将工程款支付给孙艳系错误支付，故方度公司应继续承担向倪少爽支付剩余工程款的义务。一审法院认定事实：方度公司成立时，约定孙艳、朱永鹏、许琰、许可四人各占股25%，公司注册资本800万元，实际投资1680万元。孙艳因资金不足，与倪少爽协商共同投资。2012年4月28日，倪少爽与孙艳签订书面协议，约定孙艳将其在方度公司方处拥有的25%股权转让一半给倪少爽，即倪少爽和孙艳各占有方度公司12.5%股权。倪少爽未在股东名册上备案登记。2013年7月14日，倪少爽和黑骏马公司签订建设工程施工合同，以黑骏马公司名义承建方度公司开发的泗洪县石集乡府苑小区1、7、8、12号楼主体工程，双方约定工程款总价为8612794.8元。后倪少爽进场施工，方度公司规定以现金、转账、抵房方式发放、结算工程款，由包括倪少爽在内的实际施工人向方度公司出具借条的方式结算，借条对应相应日期的记账收据，借条出具后款项均及时发放、冲抵完毕。2014年6月17日，倪少爽和孙艳经结算，倪少爽向孙艳出具借条，载明“今借到孙艳人民币伍拾万元正（￥500000.00）借款人：倪少爽2014.6.17”。同日，倪少爽为偿还案外人石云、张兵、周康、石雷等人借款，经与方度公司协商，由倪少爽分别向方度公司出具五张借条（342666元借条、22933元借条、253000元借条、100000元借条，2014年6月20日，倪少爽出具113000元借条），以上五份借条合计1038000元，倪少爽即以案外人购房款的名义，由倪少爽向方度公司出具借条方式，将该五份借条合计1038000元冲抵倪少爽的工程款，该1038000元工程款实际用于偿还倪少爽对外的欠款。上述借条中均有倪少爽承建的“1、7、8、12工程款”字样，借款日期及楼号均为倪少爽本人所写。方度公司会计许某根据342666元借条，出具对应收据2705962号收据①163830元（交款单位为石云、张兵，收款方式为：抵倪少爽工程款，收款事由13#-301-05购房款）、2705963号收据②178830元（交款单位为石云，收款方式为：抵倪少爽工程款，收款事由13#-302购房款），253000元借条对应的是2705990号票据①203000元（交款单位为王荣义，收款方式为：抵倪少爽工程款，收款事由10#-102购房款）、2705991号收据②50000元（交款单位为石绍双（原张士平），收款方式为：抵倪少爽工程款，收款事由4#-2-204-07购房款），100000元借条对应的是2025940号10万元收据（交款单位为石雷，收款方式为：抵孙艳借条，收款事由5#-301-04购房款）。方度公司会计钟亮根据229334元借条出具对应的864657号同等金额收据（交款单位为周康，收款方式为：转倪少爽工程款，收款事由13#-404-05补款），根据113000元借条出具对应的8646458号同等金额收据（交款单位为刘长富，收款方式为：转倪少爽工程款，收款事由9-201部分房款）。上述收据金额、日期与倪少爽出具的案涉借条时间、金额一致。一审另查明，（2015）洪民初字第3008号倪少爽诉孙艳及方度公司合伙协议纠纷一案中，因倪少爽系孙艳在方度公司的隐名股东，2014年7月6日，方度公司以实物的方式向股东第一次分红，孙艳分得方度公司开发的府苑小区商品房32套。按照约定应分给倪少爽16套，但在给付倪少爽7套后，对剩下9套因相关盈余分配，未向倪少爽交付。经泗洪县人民法院判决：位于石集府苑小区的房号为1-1-401、1-2-104、1-3-406、1-3-506、13-1-502、17-2-503的6套房屋，归倪少爽所有。本案一审争议焦点为:1、倪少爽主张要求方度公司支付涉案工程款1038000元的理由是否成立；2、倪少爽主张孙艳领取案涉工程款的理由是否成立，如成立，孙艳是否应向其返还，返还的数额是多少？关于争议焦点一。一审法院认为，本案中，倪少爽以实际施工人身份要求方度公司支付案涉1038000元工程款的理由不能成立。理由如下：1、本案案涉工程款1038000元系五张借条组成，上述借条对应的收据均注明：“抵倪少爽工程款”，原因是倪少爽对外欠款故用工程款冲抵购房款，对此方度公司提供了原始收据、开具收据的会计证人证言、购房人证言形成证据链可以证明工程款已经转化为购房款。其中一份2014年6月20日的113000元借条，对应证人刘长富购房款虽有瑕疵，刘长富陈述并未借款给倪少爽，但刘长富自认购房款实际缴纳100000元，并在2014年6月20日开具购房款收据，金额为113000元，收款方式载明为“抵倪少爽工程款”，倪少爽出具该份借条的时间也是2014年6月20日，金额也是113000元，两份证据金额相同、时间相同，与会计钟亮的证言相互印证，可以证明该笔工程款已经通过冲抵购房款方式发放。2、倪少爽否认与石云、石雷、周康等抵房人认识，并主张与相关抵房人之间不存在借贷关系，没有抵房行为，其据此的理由就是抵房人没有提供借条证明借款事实，但根据本案查明事实，相关抵房人均能陈述借款的由来，相关的借款细节，并对借条作出双方之间已经冲抵房屋，故借条被倪少爽收回、销毁的合理解释，也符合日常生活经验。综上，相关抵房人的陈述相互印证，并有案涉借条和抵房收据予以佐证，对倪少爽主张不存在借贷关系,不存在工程款抵房的陈述，不予采信。倪少爽对石云提供的非本案对应房源的14万元借条承认双方有借款关系，对石云和其他抵房人的借款一概因为没有借条就不承认，未提供相反证据予以反驳，有悖案件事实。3、从证人许某保存的三本收据原件记载的情况看，收款方式有“现”、“刷卡”、“乡政府收据”“抵付磊工程款”、“抵石某工程款”、“抵李兵工程款”“抵汤善忠工程款”，更有“抵倪少爽工程款”数次，可以看出记载收款方式抵倪少爽工程款并非仅是倪少爽一人，还有其他施工人的工程款冲抵购房款。收据记载客观真实，其中一张票据号202591（收款单位李础高，19-303-05购房款）收款方式为“现金4万刷开7.2万”，可以看出既有现金也有刷卡，一张票据号2025929（收款单位桂荣干，5-102-09定金）收款方式为“现”后化掉改为“刷卡”，收款方式错误，及时修正。综上，可以看出方度公司收据的收款方式均是真实记载，现金就是现金收取，刷卡就是刷卡，谁的抵房就是抵房，乡政府拆迁款冲抵就是乡政府收据，对购房款收据收款方式的记载并不是单独针对倪少爽工程款，故倪少爽否认三本收据中载有本案三张借条的真实性，据而否认不存在工程款冲抵购房款的理由，与事实不符。4、倪少爽是方度公司股东孙艳的股权隐名合伙人，其虽未登记备案，但早在2012年4月28日，倪少爽与孙艳签订书面协议，约定倪少爽占有方度公司12.5%股权，后倪少爽在2013年7月14日，才与黑骏马公司签订建设工程施工合同，以黑骏马公司名义承建案涉小区主体工程。其作为实际施工人，在2014年6月17日出具案涉五张借条后，陆续又领款5次，合计70余万元。基于上述事实，倪少爽作为方度公司隐名股东身份时间在先，对公司经营情况应比较了解，才承建方度公司二期的四栋主体工程，其相对于其他承建案涉小区施工人更有优先知情权，其不可能对处于在工程款领款进度中间时间段的案涉工程款1038000元出具借条后，不采取任何催要措施，从目前证据看，没有证据证明其如何索要，也无相应陈述反映其如何索要，明显存疑。5、证人邵某、石某与倪少爽同为案涉小区实际施工人，邵某、石某均陈述只要出具借条，工程款均发放到位，证人许某提供的三本收据载明的内容也印证该陈述，故倪少爽主张出具借条后未支付工程款的理由从交易习惯分析并不能成立。另，石某在（2017）苏1324民初3104号石某与方度公司建设施工合同纠纷一案，起诉要求方度公司支付工程款，石某与一审法院谈话，陈述出具借条的工程款均已经发放，该案笔录反映该案中并无借条出具未领取工程款情况出现，可以从侧面印证如果方度公司没有支付案涉工程款就不能形成本案五张借条。6、倪少爽在本案第一次庭审（详见2017年4月13日庭审笔录第9页），倪少爽主动陈述“方度公司并没有资金支付，而是等建设的涉案房屋出售房款到账后才支付给倪少爽。因此，部分借条对应的数字是房屋出售的价格”，该陈述提出的时间节点是在方度公司和孙艳均主张工程款已经付清，孙艳没有领取工程款，对整个案情还没有组织证据，根据证据提出案涉工程款已经以房抵债结清的情况下由倪少爽单方主动提出，从倪少爽该陈述可以看出其对案涉工程款已经以房抵债的事实明知，因其就是以房抵债的一方。7、倪少爽于2016年8月10日出具的承诺书，承诺书主要内容是为保证，在（2015）洪民初字第3008号倪少爽诉孙艳及方度公司合伙协议纠纷一案中经判决确定，案涉小区由五套房屋归倪少爽所有的内容履行，倪少爽向方度公司承诺“暂不讨要本人承建的江苏方度置业有限公司的项目石集府苑小区1号、7号、8号、12号楼工程款中方度公司扣留的房屋质量保证金肆拾伍万左右，变更款和阳台面积增补款两项合计贰拾柒万元左右，三项款额柒拾贰万元左右暂不结算，双方有帐算账，多退少补，如若不够可以从本人股份中扣除。承诺人：倪少爽2016年8月10日”，该承诺书有孙艳、方度公司法定代表人朱永鹏签字“同意”，以上内容可以从侧面证明如方度公司尚欠倪少爽案涉工程款1038000元情况下，时隔两年倪少爽出具该承诺书不记载，不符常理。8、倪少爽在诉状中和本案第一次庭审笔录中认为，倪少爽出具结算借条后，方度公司应通过转账方式支付，财务记账凭证应该载明，对该主张方度公司提供相应购房款收据及会计陈述，证明存在出具借条就及时支付工程款的交易习惯。孙艳对此回应，因为孙艳系石集当地人，倪少爽系其合伙人，不是当地人，别人不信任倪少爽，为倪少爽多次介绍借款用于工程和入股，该种情况次数太多，故就本案案涉借条回忆不起来，该陈述结合相关证据，衡量整个案情考虑，符合常理。关于争议焦点二，根据案件查明事实，本案案涉工程款已经冲抵，并非孙艳领取，倪少爽也无证据证明被孙艳领取，故倪少爽主张被孙艳领取不能成立，理由如下：1、从2014年6月17日该时间节点看，倪少爽出具案涉四张借条金额为925000元，假设之前的倪少爽涉案工程款都被孙艳领走，也只是倪少爽向孙艳偿还款项，为其后面的结算进行确认，故当天倪少爽向孙艳出具了50万元借条的解释更为合理；2、（2015）洪民初字第3008号倪少爽诉孙艳及方度公司合伙协议纠纷庭审笔录，第五页倒数第三行，倪少爽及孙艳均认可倪少爽与孙艳之间除该案诉争的六套房屋以外，无其他争议，该笔录形成时间于2015年9月28日，倪少爽此时的“无争议”表述应是真实意思表示；3、从举证责任分配考虑，倪少爽应对孙艳领取案涉1038000元工程款承担举证责任，其未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回倪少爽的诉讼请求。案件受理费14142元，由倪少爽负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：倪少爽认可涉案工程款是以其向方度公司出具借条的形式予以结算，根据本案方度公司提供的收据，结合方度公司会计证言及石云、石雷、周康等人证言等证据，可以认定五张借条对应的1038000元工程款已经支付完毕。同时，倪少爽于2016年8月10日出具的承诺书内容中并未涉及1038000元工程款的问题，亦可以认定1038000元工程款已经支付完毕，否则，则与常理不符。且在（2015）洪民初字第3008号倪少爽诉孙艳及方度公司合伙协议纠纷庭审笔录中，倪少爽亦认可与孙艳之间除该案诉争的六套房屋以外，无其他争议。故一审结合全案事实和证据，认定涉案工程款已经支付完毕并判决驳回倪少爽的诉讼请求并无不当。综上，上诉人倪少爽上诉理由不能成立，一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14142元，由上诉人倪少爽负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一九年一月八日书记员  汤媛媛