湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终10602号上诉人（原审原告）：长沙市雨花区君艳五金商行。经营者：张某甲。委托诉讼代理人：陈琼，湖南吟正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川鼎瑞建筑劳务有限公司。法定代表人：陈某甲，经理。委托诉讼代理人：何光飞，四川高扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭潇仪，四川高扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司。法定代表人：程并强，董事长。委托诉讼代理人：陈鹏。被上诉人（原审第三人）：柳大明。上诉人长沙市雨花区君艳五金商行（以下简称君艳五金商行）、四川鼎瑞建筑劳务有限公司（以下简称鼎瑞公司）因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶集团）、柳大明买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人君艳五金商行不服一审判决，上诉主张：请求改判五冶集团及柳大明对鼎瑞公司的付款义务承担连带清偿责任或发回重审。事实和理由：（一）一审认定部分事实及适用法律存在错误，五冶集团应对鼎瑞公司的债务承担连带责任。五冶集团项目经理邓某甲在2016年11月25日的委托付款函中作为承诺方，承诺在2017年6月30日之前分四次支付君艳五金商行总计727602元货款。分别为2016年11月20日前支付20万，2016年12月30日前支付22.7602万，2017年1月20日前支付20万，2017年6月30日前支付10万元。但其在支付第三笔货款后违背了承诺，未按时支付第四次承诺的货款。第三次支付的369000元款项中有169000元是君艳五金商行受五冶集团委托聘请他人对蓝光xxxx项目进行施工支付的垫付工程款，并非货款。故五冶集团尚有第四笔货款未向君艳五金商行支付。上述事实有柳大明的当庭佐证、鼎瑞公司项目负责人及实际施工人的证人证言佐证。五冶集团作为实际收货人及付款方，其有义务对鼎瑞公司的债务承担连带清偿责任。退一万步讲，即使其不是合同相对方，其在付款承诺书中承诺付款的行为也构成债务加入，其有义务对君艳五金商行支付货款。（二）柳大明应对鼎瑞公司的债务承担连带清偿责任。庭审中，柳大明称其与鼎瑞公司系合作关系。虽鼎瑞公司认为其与柳大明系挂靠关系，但其主张挂靠关系不能否认其作为买卖合同相对方，同时亦可以证明柳大明是本案买卖合同相对方，故该两人应向君艳五金商行承担连带清偿责任。对上诉人君艳五金商行的上诉，上诉人鼎瑞公司辩称：上诉人君艳五金商行提到的169000元款项性质及事实需要进一步查明。对上诉人君艳五金商行的上诉，被上诉人五冶集团辩称：上诉人上诉请求与一审诉讼请求一致，一审法院已经进行审理，无新的事实主张。五冶公司参与接受委托付款，涉及金额727600元，我方实际付款79万余元，我方已经完全履行完毕代付款责任，上诉人要求我方承担连带责任无事实和法律依据。对上诉人君艳五金商行的上诉，被上诉人柳大明辩称：169000元是在原来的付款承诺书中有写明的，五冶公司欠付君艳五金商行这些款项是真实的。君艳五金商行提供的材料用于涉案项目是真实的。上诉人鼎瑞公司上诉主张：（一）撤销一审判决，改判驳回君艳五金商行对鼎瑞公司的诉讼请求；（二）本案诉讼费应由君艳五金商行承担。事实与理由：一审判决对合同主体认定错误，鼎瑞公司并非买卖合同的相对方。（一）《五金产品购销合同》上鼎瑞公司的公章系柳大明伪造且其当庭自认。（二）柳某甲无鼎瑞公司采购材料的授权且长沙蓝光xxxx项目系柳大明实际施工，柳某甲受柳大明指示购买材料。（三）君艳五金商行并非善意，本案不构成表见代理。（四）鉴于上述证据瑕疵，君艳五金商行应进一步举证，即对货款的交付、款项收取、金额确认等进行举证。对上诉人鼎瑞公司的上诉，上诉人君艳五金商行辩称：（一）鼎瑞公司所称的我方当庭提交合同公章系伪造事项，鼎瑞公司与柳大明是合作关系，柳大明是认可该公章的。我方还有其他证据证明鼎瑞公司与我方签订了产品购销合同，后期对账中五冶公司与我方及柳大明、鼎瑞公司进行了货款数额确认，鼎瑞公司作为合同买卖相对方是无异议的。（二）根据相关证据，鼎瑞公司与柳大明是合作关系，授权其有权作为涉案项目的驻现场代表，柳大明是有相关职权的，且一审中柳大明已经作证。（三）鼎瑞公司已经向一审法院提交其与柳大明合作协议，柳大明是认可的，柳大明出具证明条可以证明实际货款。（四）我方在一审庭后向一审法院提交证据可以证明369000元中有169000元是不包含在代付承诺书其中的。对上诉人鼎瑞公司的上诉，被上诉人五冶集团辩称：鼎瑞公司的上诉对我方无相应主张，我方没有意见。对上诉人鼎瑞公司的上诉，被上诉人柳大明辩称：关于公章，我跟鼎瑞的前法人王某甲打电话沟通过。鼎瑞公司在四川成都，现场在长沙这里，我要求他们调一个章过来，他跟我说要我刻一个就可以了，在一审中已经陈述过。付款等都是用的公司原章，但是在长沙这边施工的时候五金这边一定要一个章才送材料，我就打电话跟鼎瑞的前法人沟通了，他要我刻一个，我就用了这个章。君艳五金商行向一审法院提出诉讼请求：1、鼎瑞公司、五冶集团连带支付君艳五金商行货款480265元；2、鼎瑞公司、五冶集团连带支付君艳五金商行逾期支付货款的违约金93651.7元（以480265元为基数，按照月利率3%自2017年7月21日暂计算至2018年2月8日，直至付清全部货款为止）。一审法院审理查明：2014年8月4日，五冶集团与案外人湖南xx置业有限公司签订一份《湖南省建设工程施工合同》，湖南xx置业有限公司将上述长沙蓝光xxxx建安工程发包给五冶集团施工。同年9月19日，五冶集团将该项目的二标段土建工程分包给鼎瑞公司施工，双方签订了《工程分包合同》,并约定承包方式为劳务分包，除钢筋、商品砼由发包人提供外，其余施工所需均由承包人自行提供。承包人现场管理人员驻现场代表为柳某甲。合同总价（含税）暂定为69289569元，供材不计入造价。2015年1月1日，君艳五金商行与鼎瑞公司签订《五金产品购销合同》，约定君艳五金商行向鼎瑞公司提供五金产品，每月为一结算期，鼎瑞公司未按时付款的，视为违约，应就支付总额的3%每月支付违约金，合同期限自2015年1月1日起至2017年6月30日止。2016年10月24日，君艳五金商行与鼎瑞公司签订《长沙蓝光xxxx项目部对五金材料供货商结算单及付款协议承诺书》（以下简称《结算及付款承诺书》），大致内容为：本项目五金材料供货结算金额为1577602元，已收款850000元，剩余未付款项为727602元，以上余款由鼎瑞公司委托五冶集团直接分批支付君艳五金商行指定账户。五冶集团派驻在涉案项目的经理邓某甲在该《结算及付款承诺书》上签字确认。之后，鼎瑞公司分别于2016年11月22日、2016年12月26日、2017年1月18日分别向五冶集团出具《收款委托书》，委托其向包括君艳五金商行在内的施工班组及个人支付进度款项，五冶集团按照鼎瑞公司的要求支付了相应款项，其中，君艳五金商行于2016年11月28日收到200000元，2016年12月30日收到227602元，2017年1月24日收到369000元，共计796602元。2017年7月16日，第三人及柳某甲出具《证明条》，大致内容为：因五冶集团、鼎瑞公司承接的长沙蓝光xxxx收尾工程的零星材料欠付君艳五金商行从2017年1月9日起至2017年7月16日止的材料款337875元。2017年7月17日，君艳五金商行向鼎瑞公司出具《对账单》，大致内容为：截止至2016年12月31日，鼎瑞公司欠付金额为142390元；2017年1月1日至2017年7月17日期间，鼎瑞公司欠付金额为337875元，故截止至2017年7月17日，鼎瑞公司共欠君艳五金商行货款480265元，柳某甲在该《对账单》的经手人处签字确认。2017年7月20日，鼎瑞公司向五冶集团出具《付款委托书》，其中委托五冶集团向君艳五金商行支付五金货款的金额为480265元。之后，君艳五金商行因未收到上述货款，遂于2018年2月28日诉至一审法院，望判如所请。在本案审理过程中，五冶集团称未收到过鼎瑞公司于2017年7月20日出具的《付款委托书》，并不认可双方针对该款项存在委托代付义务。另查明，2016年5月10日，第三人与案外人王某甲、陈某甲、陈某乙、柳某甲、柳某乙签订《关于鼎瑞劳务公司一揽子协议》（以下简称《一揽子协议》），大致内容为：长沙蓝光xxxx项目，由第三人全权负责并交由其儿子柳某甲实际负责，客户五冶集团应直接向鼎瑞公司汇款，扣除鼎瑞公司应收取的各种款项及费用后，剩余款项全部由第三人全部享有。之后，第三人及柳某甲于2016年11月7日向鼎瑞公司出具《承诺书》，大致内容为：第三人及柳某甲承诺在其承建的五冶集团长沙xxxx工地给鼎瑞公司所带来的一切经济损失和法律事宜的责任由第三人及柳某甲全部承担。一审法院认为:合法的买卖关系受法律保护。关于合同主体。君艳五金商行提交的《五金产品购销合同》上加盖有鼎瑞公司公章，且有其授权的驻长沙蓝光xxxx项目现场代表柳某甲签字，可据此确认涉案《五金产品购销合同》的双方当事人应为君艳五金商行与鼎瑞公司。鼎瑞公司对上述合同上加盖的鼎瑞公司公章的真实性提出异议，辩称其不是合同相对方；但并未就该公章的真伪申请司法鉴定，故对鼎瑞公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。关于货款本金及逾期支付违约金。2017年7月17日的《对账单》及鼎瑞公司于2017年7月20日向五冶集团的出具《付款委托书》上均体现了鼎瑞公司欠付君艳五金商行五金货款480265元的事实，二者所载明的金额一致，一审法院对此予以确认。鼎瑞公司辩称涉案项目已于2016年12月份竣工，君艳五金商行主张的材料款是在竣工之后产生的，涉案货款金额不合理。一审法院认为，根据第三人的答辩意见可知，因涉案项目的质量返工问题，鼎瑞公司在涉案项目竣工后还向君艳五金商行购买了五金件，且该意见与柳某甲及第三人于2017年7月16日出具的《证明条》上所写明的因涉案项目收尾工程的零星材料欠付君艳五金商行货款的内容可相互印证，一审法院予以确认；故对于鼎瑞公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。根据涉案《五金产品购销合同》的约定，鼎瑞公司未按时付款的，视为违约，应就支付总额的3%每月支付违约金。在合同的实际履行过程中，鼎瑞公司在结算后未及时支付欠付货款，君艳五金商行现要求鼎瑞公司按月支付逾期支付货款的违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。因双方约定的违约金计算标准过高，一审法院酌情调整为按月2%的标准进行计算，即鼎瑞公司应以欠付货款480265元为基数，自君艳五金商行起诉之日2018年2月28日起按照月利率2%的标准支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。关于五冶集团的责任。本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，五冶集团虽系涉案项目的发包人，但并非涉案《五金产品购销合同》的合同相对方，亦未作出担保或加入债务的意思表示，故其无需对涉案欠款承担连带清偿责任。君艳五金商行称五冶集团在2016年10月24日的《结算及付款承诺书》上签字，与君艳五金商行进行过结算，应承担连带责任。一审法院认为，五冶集团的项目经理邓某甲在上述《结算及付款承诺书》上签字系对接受鼎瑞公司委托向君艳五金商行支付未付款项727602元的确认，且五冶集团已向君艳五金商行支付了796602元，完成了在上述《结算及付款承诺书》上确认的事项，故对君艳五金商行的该项诉请，一审法院不予支持。至于2017年7月20日的《付款委托书》，五冶集团不予认可，且现有证据无法证明五冶集团对上述款项负有代付义务，故五冶集团亦不应据此承担涉案款项的清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川鼎瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后7日内支付长沙市雨花区君艳五金商行货款480265元及逾期付款违约金（以480265元为基数，按照月利率2%的标准自2018年2月28日计算至实际清偿之日止）；二、驳回长沙市雨花区君艳五金商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9539元，由四川鼎瑞建筑劳务有限公司负担。本院二审中，上诉人君艳五金商行提交如下新证据：1、证据一，确认书及对账单，拟证明五冶集团2017年1月24日支付的369000元中的169000元系五金商行为五冶集团垫付的其他工程款及货款，该169000元并不包括在五金商行与五冶集团2016年10月24日的结算单及付款协议承诺书中。2、证据二鼎瑞代表柳某甲及现场材料员向某甲的情况说明，拟证明君艳五金商行应五冶公司的要求，委托他人对蓝光xxxx项目进行施工，因五冶公司未及时支付他人该施工费，故君艳五金商行代为支付，后五冶公司将五金商行垫付的169000元与五金商行其他的20万元货款总计369000元于2017年1月24日支付给五金商行。对上诉人君艳五金商行提交的证据，上诉人鼎瑞公司质证如下：证据一及证据二无我公司盖章确认，柳某甲也只是驻现场代表，无采购职权，对证据一及证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。对上诉人君艳五金商行提交的证据，被上诉人五冶集团质证如下：1、对证据一关联性有异议。2、对证据二我方是第一次看到，鼎瑞公司从未告知我方369000元组成，我方只是按照鼎瑞公司委托向张某甲支付了369000元。对上诉人君艳五金商行提交的证据，被上诉人柳大明质证如下：1、对证据一柳某甲只是代表鼎瑞公司，是鼎瑞公司的现场管理人员。2、证据二中369000元五冶集团仅支付200000元，五冶集团还欠付张某甲169000元。之后项目整改，还继续向君艳五金商行购买了材料，还有一部分款项。本院二审中，上诉人鼎瑞公司提交如下新证据：1、证据一《工程分包合同》通用条款，拟证明第6.1条约定“驻现场代表”的职责，该职责范围中无采购材料；2、证据二（2018）湘0111民初947号民事判决书，拟证明在第11页页末法院认定柳大明系挂靠鼎瑞公司实际实施长沙蓝光xxxx项目，柳某甲系柳大明的儿子，其接受柳大明的指示对涉案工程进行具体管理；3、证据三证明条，拟证明柳大明在证明条中对材料款予以确认，五金商行知晓柳大明是实际施工人。（证据一及证据三仅有证据复印件，证据二有原件。）对上诉人鼎瑞公司提交的证据，上诉人君艳五金商行质证如下：1、证据一已经明确讲明柳某甲是驻现场代表，对于其权限无明确规定，其有全权代表权，也可以证明五金商行材料用于施工。2、对证据二的真实性、合法性无异议，但是证明目的有异议，柳大明对于鼎瑞公司的合作是认可的。鼎瑞公司在一审中提交了证据佐证，在合同对账中鼎瑞公司都有参与进行签字确认。3、证据三是当时送货后柳大明给我方的确认，柳大明是现场施工管理人，其签字确认货款也在后来我方、五冶公司及鼎瑞公司的对账确认中佐证数额。对上诉人鼎瑞公司提交的证据，被上诉人五冶集团质证如下：证据一至三不属于新证据。1、对证据一的证明目的有异议，柳某甲作为现场代表，没有对采购权限做保留，柳某甲需要采购材料才能施工。2、证据二是柳大明与鼎瑞公司的内部关系，与我方无关。3、证据三，我方与鼎瑞公司有一个合同，一审中柳大明交代了刻章原因及过程，鼎瑞公司存在态度反复是为了应诉准备，并不能代表柳大明与鼎瑞公司的真实关系。169000元是五冶公司及鼎瑞公司代付委托，该169000元中并无我方任何确认，五金商行无任何证据只是单方说法。五冶集团参与接受委托付款，涉及金额727600元，我方实际付款79万余元，我方已经完全履行完毕代付款责任。对上诉人鼎瑞公司提交的证据，被上诉人柳大明质证如下：1、证据一实际合同关系人是五冶公司及鼎瑞公司，柳某甲只是现场管理人员，我帮助我儿子进行管理。2、证据二中柳某甲作为驻现场代表，能够采购材料，我帮助我儿子采购材料进行管理。五冶集团和鼎瑞公司来处理合同欠款。3、证据三欠款金额是真实的，君艳五金商行材料用于涉案项目。本院对上诉人君艳五金商行、鼎瑞公司提交证据的真实性、合法性予以认定，上述证据能否实现证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是涉案买卖合同的买受主体及付款主体，即鼎瑞公司、五冶集团、柳大明是否应承担付款责任及其事实及法律依据。具体分析如下：第一、柳大明是否应承担连带付款义务。上诉人君艳五金商行上诉主张柳大明承担连带付款义务。经查明，上诉人君艳五金商行起诉主张鼎瑞公司、五冶集团承担连带赔偿责任。在诉讼过程中，并未变更诉讼请求要求柳大明亦承担连带赔偿责任。君艳五金商行在二审中主张柳大明承担连带付款义务，属于新增的诉讼请求，柳大明不同意调解，君艳五金商行应另行诉讼主张权利。另，根据《五金产品购销合同》、《长沙蓝光xxxx项目部对五金材料供应商结算单及付款协议承诺书》等证据，涉案买卖合同的交易对象应为鼎瑞公司。上诉人君艳五金商行主张柳大明承担连带付款义务，本院不予支持。第二、五冶集团是否应承担连带付款义务。上诉人君艳五金商行主张五冶集团应承担连带付款义务。经查明，五冶集团与鼎瑞公司签订了《工程分包合同》，将长沙蓝光xxxx建安工程项目二标段土建工程分包给鼎瑞公司施工。鼎瑞公司具有相应的劳务承揽资质。五冶集团不是涉案《五金产品购销合同》的合同相对方，也不是涉案债务的担保方及债务加入方，无需承担连带付款义务。涉案买卖合同履行过程中，五冶集团曾允诺接受鼎瑞公司委托向君艳五金商行分四次付款727602元，五冶集团已经付款796602元，完成了付款义务。上诉人君艳五金商行主张五冶集团承担连带付款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。第三、五冶集团是否应在10万元范围内承担付款义务。上诉人君艳五金商行主张五冶集团代为支付的第三笔货款369000元中有169000元系五冶集团支付的工程款，与涉案货款无关，五冶集团应按照承诺支付10万元货款。1、君艳五金商行称五冶集团曾委托君艳五金商行对涉案项目进行施工，君艳五金商行垫付工程款169000元，五冶集团对此不予认可；君艳五金商行亦未提供其与五冶集团之间的施工协议、工程款结算协议等直接证据证明两者之间另存在委托施工协议，且该事实与五冶集团将工程分包给鼎瑞公司施工的事实相矛盾。2、上诉人君艳五金商行提交了案外人柳某甲、向某甲的证明以证明其上述主张。本院认为，柳某甲作为涉案项目的实际管理人员或负责人员，其与本案处理具有直接利害关系，在未提供其他证据予以佐证的情况下，仅凭柳某甲或向某甲的证明，不足以证明五冶集团曾委托君艳五金商行进行工程项目施工且施工款项为169000元。3、根据君艳五金商行上述主张，五冶集团尚应按照《结算及付款承诺书》支付10万元货款给君艳五金商行。但君艳五金商行并未提交证据证明其从2017年1月至起诉的2018年2月曾向五冶集团主张支付该款项。综上，上诉人君艳五金商行主张五冶集团在10万元范围内承担付款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。第四、鼎瑞公司是否为付款主体。1、本院认为，五冶集团与鼎瑞公司签订《工程分包合同》，五冶集团将长沙蓝光xxxx二标段土建工程分包给鼎瑞公司，承包方式为“劳务分包，除钢筋、商品砼由发包人提供外，其余施工所需均由承包人自行提供。”该《工程分包合同》中同时载明“驻现场代表柳某甲；…现场材料员向某甲”。根据上述合同内容，鼎瑞公司认可柳某甲系涉案项目中该公司的现场负责人，且鼎瑞公司除劳务分包外，鼎瑞公司另需提供除了钢材、商品砼之外的施工材料。上诉人鼎瑞公司上诉提出《工程分包通用条款》中驻现场代表无采购材料职责，该通用条款与本案涉案项目《工程分包合同专用条款》相互抵触，应认定《专用条款》中的效力。另一方面，该通用条款系鼎瑞公司与五冶集团之间的约定，系其两者之间法律关系，不能当然对抗作为出卖人的君艳五金商行。2、涉案《五金产品购销合同》中载明甲方系君艳五金商行，乙方系鼎瑞公司，该合同中加盖有鼎瑞公司公章，且有鼎瑞公司驻场代表柳某甲签字确认。且在合同履行过程中，各方当事人签订了《付款及结算承诺书》，该文书上亦载明鼎瑞公司为涉案买卖合同的买受主体。上述买卖合同订立、履行过程均表明涉案买卖合同的相对方及买受主体应为鼎瑞公司。鼎瑞公司称《五金产品购销合同》中的公章系伪造，故其不是买卖合同相对方。本院认为，鼎瑞公司并未就伪造公章向公安机关报案，且即使《五金产品购销合同》中鼎瑞公司的公章系伪造，但该合同中仍有鼎瑞公司涉案项目驻场代表柳某甲签字，鼎瑞公司仍应承担相应法律后果。故上诉人鼎瑞公司主张其并非涉案买卖合同买受方及不应承担付款责任的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人君艳五金商行、鼎瑞公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9539元，由上诉人长沙市雨花区君艳五金商行负担4769.5元、四川鼎瑞建筑劳务有限公司负担4769.5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  姜 文审判员  高 进二〇一九年一月十四日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。