河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终277号 上诉人（原审被告）：青岛荣信宏泰实业集团股份有限公司，住所地：山东省青岛市市**馆陶路****4间。统一社会信用代码：9137020076027475XR。 法定代表人：王全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐辉辉，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：河北问鼎人力资源服务有限公司，，住所地：河北省石家庄市裕华区师大科技园******统一社会信用代码：91130100081326597G。 法定代表人：杨剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲春暖，河北济达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王占命，河北济达律师事务所律师。 上诉人青岛荣信宏泰实业集团股份有限公司（以下简称青岛荣信宏泰公司）因与被上诉人河北问鼎人力资源服务有限公司（以下简称河北问鼎公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人青岛荣信宏泰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人在2017年11月3日签订的《协议》中明确表示，因各方各种原因，在河北问鼎公司同意青岛荣信宏泰公司用物品加现金的形式付款的前提下，青岛荣信宏泰公司才认可河北问鼎公司的用工总额，这是双方在协商过程中作出的附前置生效条件的确认。但一审法院故意在判决中回避该前置生效条件，是明显的认定事实错误。二、一审判决认定事实错误。对于剩余款金额43万元，双方不是没有约定，而是明确约定“根据甲方的实际情况以货物或者部分现金的方式付清”。法院应当依据双方约定进行裁判，而不能直接判令上诉人偿付现金。三、河北问鼎公司明知青岛荣信宏泰公司的经营地址、联系人及电话，一审法院却不通知青岛荣信宏泰公司出庭应诉，在一审过程中，虽然青岛荣信宏泰公司多次邀请、催告河北问鼎公司确定并解决剩余金额问题，但河北问鼎公司表面上答应进行商谈，却拒不协商，反而恶意诉讼，严重违背诚信原则，损害青岛荣信宏泰公司的合法权益。四、一审判决适用法律错误。青岛荣信宏泰公司没有违反双方约定，不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况。河北问鼎公司恶意隐瞒青岛荣信宏泰公司的信息，一审法院未经有效传票传唤，不应当缺席判决。 被上诉人河北问鼎公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当维持原判。2017年11月3日《协议》的形成背景是被上诉人按照合同完成了全部工作，而上诉人经催促迟迟不按合同约定支付费用，被上诉人为了尽快解决该问题，做出了让步，同意上诉人用物品加现金的方式支付劳务派遣费。《协议》明确表示“因各方原因，造成甲方无法按时付款”，而不是上诉人所狡辩的因被上诉人违约。二、剩余款金额43万元的支付方式，双方属于约定不明。《协议》约定“2017年11月20日前甲方支付乙方现金80000元”，上诉人未按照该约定付款，才导致了本次诉讼的发生，同时也印证了上诉人是因资金问题不能付款才导致了双方签订了补充协议。协议关于履行方式的约定不明，按照合同法第六十二条规定，合同履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。合同所涉是劳务派遣费，劳动法第五十条规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。合同目的是支付劳动者工资，因此支付货币给被上诉人是没有问题的。三、一审法院适用公告送达并无不当。被上诉人在一审法院立案后，被上诉人将上诉人的地址、负责人电话全部提供给了法院，但是上诉人电话不接，信息不回，导致法院无法直接送达，后法院又邮寄送达，被退回。一审法院委托青岛当地的法院进行送达，仍未送达成功，因此一审法院适用了公告送达。上诉人知道被上诉人已经起诉的事实，被上诉人起诉后，法院速调双方沟通，2018年2月2日上诉人向被上诉人支付了8万元，为了逃避接下来的付款义务，上诉人恶意回避，以公告送达的方式拖延时间。 河北问鼎公司向一审法院起诉请求：1、被告支付劳务派遣费51万元；2、被告支付自2017年11月20日起至还款日止，以51万元为本金按同期银行贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审审理中，原告以被告又付款8万元为由，将诉请金额减少至43万元。 一审法院查明，2016年5月27日，原、被告签订《项目合作协议》两份。其中一份约定：原告按照被告要求提供80人在石家庄工作；服务期限为2016年7月15日至2016年10月18日；被告应按约定支付原告合同款，原告应向派遣人员按每月3900元/人及时支付劳动报酬；合同签订后，被告需预先支付原告10万元定金，以后每月10日之前按考勤将人员工资打到原告账户。另一份合同约定的人数为23人，工作地点为天津，期限为2016年6月15日至2016年10月7日，工资为每月3500元/人，定金为5万元，其他约定相同。2016年6月7日，被告向原告付定金15万元。2017年11月4日，原、被告签订《协议》一份，约定：双方在2016年5月27日的有关在2016年7月石家庄、天津嘉年华用工协议因各方各种原因造成被告无法按时付款，现双方协商，被告用物品加现金的形式支付原告劳务派遣费，被告认可原告的用工总额为753284元，已预付15万元。双方约定第一次付款被告在11月7日前给付原告苹果850箱，每箱110元，金额93500元，现相抵折计金额93284元未包含运费，以此相抵相应金额的劳务派遣费。2017年11月20日前被告支付原告现金8万元，剩余43万元，根据被告的实际情况以货物或者部分现金的方式付清。原告自认被告已按约定给付了相应数量的苹果。2018年2月2日，被告向原告转款8万元。另，2017年9月7日，被告名称由原青岛荣信宏泰实业发展股份有限公司变更为青岛荣信宏泰实业集团股份有限公司。 一审法院认为，原告依约向被告派遣了劳动者，但被告并未依约向原告支付相应款项。后原、被告重新签订《协议》就应付款项达成了还款计划。被告已按约定履行部分义务，向原告给付了相应数量实物及转款8万元，尚欠43万元，应当继续支付。《协议》约定被告应于2017年11月20日前支付款项8万元，但被告未按约定期限履行义务，应自逾期之日起以8万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息至2018年2月2日，计962.45元。剩余43万元原、被告未约定还款期限，因此原告要求自2017年11月20日起支付逾期利息，无事实依据，被告应自起诉之日按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告青岛荣信宏泰实业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北问鼎人力资源服务有限公司43万元及利息（2017年11月21日至2018年2月2日的利息为962.45元；自2018年2月27日起的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计付至付清之日止）；二、驳回原告河北问鼎人力资源服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费7786元、公告费560元，合计8346元，由原告河北问鼎人力资源服务有限公司负担16元，被告青岛荣信宏泰实业发展股份有限公司负担8330元。 本院二审查明事实与原审一致。另外，上诉人提交了EMS回单通知函一份、手机短信截屏一份，用以证明上诉人已经通过EMS函告和短信通知等方式，通知被上诉人协商履行和解协议剩余款项，上诉人有积极履行协议的意向与行为，不存在违约行为。被上诉人质证称该证据没有显示时间，无法确定邮寄的时间及寄件的内容。 本院认为，上诉人已经按照《协议》的约定完成了第一次付款，被上诉人也已收讫，证明双方均认可《协议》的用工总额及履行方式。虽然根据《协议》的约定，上诉人可以根据其实际情况以货物或者部分现金的方式付清剩余款金额43万元，但上诉人一审中未出庭应诉，本院审理过程中，上诉人也未提出明确具体的剩余款给付方案，又考虑到货物为特定物，在上诉人未明确用于偿还剩余款的货物品类、质量的情况下，上诉人以不特定物货币的形式给付剩余款更为妥当，故一审法院判令上诉人直接支付款项并无不妥。 关于上诉人提出的一审法院程序违法的问题。一审法院在送达过程中，通过电话联系、邮寄、委托送达等方式，均未能联系到上诉人，在穷尽送达手段后，采取了公告送达的方式，合理合法，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7786元，由上诉人青岛荣信宏泰实业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年一月二十八日 书记员  毕 彤