广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3671号上诉人（原审原告）：廖永建，男，1977年2月28日出生，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温国辉，男，1976年6月11日出生，汉族，住清远市清新区。被上诉人（原审被告）：罗文燕，女，1987年8月26日出生，汉族，住英德市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赖展陆，广东大观律师事务所律师。原审第三人：广东卓银农资连锁股份有限公司。住所地：清远市清城区桥北一路西侧粤辉酒店**。法定代表人：温国辉。委托诉讼代理人：曾小燕，广东大观律师事务所律师。上诉人廖永建因与被上诉人温国辉、罗文燕、原审第三人广东卓银农资连锁股份有限公司（以下简称卓银公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。廖永建上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、温国辉已经承认涉案的个人账号是公账，且经生效判决确认，一审判决作出相反判决，明显有法不依，应予纠正。一审判决认为上诉人提交的证据仅有复印件属事实不清，上诉人提交的证据均有原件，一审法院没有认真核对。一审判决认为上诉人提交的证据只能反映温国辉与廖永建之间的资金往来，没有证据证明温国辉的账户资金属于卓银公司的收入和利润，该认定与一审法院、清新区法院的判决相矛盾，更何况温国辉已经在生效判决中承认温国辉、廖永建的银行账户往来资金存在公款私存，一审判决有法不依。二、上诉人的起诉程序合法。根据公司法的规定，因情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权直接诉讼。而且在一审开庭辩论终结前，上诉人发函给监事会的时间已经超过30日，监事会也没有提起诉讼，更没有主张加入本案诉讼。因此，上诉人的诉讼程序合法。温国辉、罗文燕答辩称按照其在一审的答辩意见。卓银公司答辩称按照其一审的答辩意见。廖永建向一审法院提出诉讼请求：1、温国辉、罗文燕将卓银公司资金以其个人名义开立账户存储的款项返还给卓银公司（暂定款项500000元，具体金额以法院查实鉴定为准）；2、本案诉讼费用由温国辉、罗文燕承担。一审法院审理查明：卓银公司成立于2009年3月12日，法定代表人为温国辉，公司股东包括廖永建以及温国辉、罗文燕，三人持股比例分别为5%、90%、5%，其中温国辉担任董事长职务，罗文燕担任董事职务，廖永建担任董事及经理职务。2016年12月1日，廖永建向案外人叶丽芳立下一份字据，主要内容为：“原惠州分公司用信社存折，账户80×××76，户名：廖永建；原肇庆分公司用信社存折，账户：80×××83，户名：廖永建；原肇庆分公司用邮政存折，账户：60×××26，户名：廖永建；原韶关分公司用信社存折，账户：80×××24，户名：廖永建，以上存折原件已于2016年12月1日交还廖永建本人，如还有客户将货款汇入以上账户，则廖永建有义务将所汇入货款退回公司，本人叶丽芳承诺此签收条由本人保管”。公司经营期间，廖永建通过在国家企业信用信息公示系统平台查阅了卓银公司2014年、2015年年度报告。该报告显示，卓银公司均有盈利。廖永建认为，卓银公司有可分配利润的情况下没有向股东分配红利，温国辉、罗文燕在担任该公司董事期间利用日常管理公司之便实施公款私存的行为。为此，廖永建向一审法院提供了一组银行转账凭证复印件。2012年6月29日的进账单，载明出票人廖永建，持票人清远市卓银农资有限公司，金额250000元，用途备注为往来款。2015年2月18日网银交易凭证，温国辉以账号尾号“2682”的银行账户转账70000元给廖永建账号尾号“6620”银行账户，附言信息及摘要备注为往来款。2015年7月22日网银交易凭证，温国辉通过账号尾号为“5252”的银行账户转账300000元给廖永建账号尾号“0738”银行账户，附言信息及摘要备注为往来款。2015年8月19日网银交易凭证，温国辉以账号尾号“2682”银行账户转账176300元给廖永建账号尾号“6620”银行账户，附言信息及摘要备注为往来款。2016年2月5日网银交易凭证，温国辉通过账号尾号“2682”银行账户转账150000元给廖永建账户尾号“0738”银行账户，附言信息及摘要备注为往来款。2016年6月15日网银交易凭证，温国辉通过账号尾号“2682”银行账户转账100000元给廖永建账号尾号“0738”银行账户，附言信息及摘要备注为汇出汇款。廖永建提供一组关于以温国辉名义开设账号尾号“2682”、“5252”银行账户流水凭证复印件。两个账户的流水凭证均反映了资金存入、转账、汇款等交易情况，其中显示部分资金转入到罗文燕、廖永建以及温国辉名下其他银行账户。廖永建还提供了一组关于以廖永建名义开设的账号尾号“1776”、“5724”银行账户明细查询记录。其中账号尾号“1776”银行账户的资金有转账到账户尾号“2682”银行账户的情况。而账号尾号“5724”银行账户明细记录因复印件字迹模糊无法反映该账户资金明细情况。2018年2月28日，廖永建出具一份《关于要求卓银公司监事会对温国辉、罗文燕挪用公司资金、公款私存提起诉讼的请求》，主要内容为：“我是你公司占有5%股份的股东廖永建，对于你公司的温国辉（董事长）、罗文燕（董事）长期以来利用职务之便挪用公司资金将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开设账户储蓄等损害公司利益行为，作为股东有权向监事会提出请求，要求监事会向人民法院提起诉讼，责令温国辉、罗文燕将挪用的资金、公款私存的资金归还公司，维护公司的合法权益”。廖永建于2018年3月7日通过邮政特快专递的方式将书面请求邮寄给卓银公司监事会主席黄劲松。经邮政特快专递的官方网站查询，显示该邮件在2018年3月15日由本人签收。廖永建表示，卓银公司监事会在接收邮件后没有提起诉讼，廖永建遂于2018年4月10日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼中，温国辉、罗文燕认为廖永建未能提供上述银行凭据和流水原件而不予质证，但温国辉、罗文燕辩称，其担任该公司董事期间不存在将公司资金存储在以个人名义或其他个人名义开设的银行账户。为此，温国辉、罗文燕提供一份《2017年度公司审计报告》。但廖永建认为，该审计报告不足以支持温国辉、罗文燕反驳抗辩的事实主张。此外，廖永建向一审法院提交《调查取证及鉴定申请书》，申请对温国辉、罗文燕的多个银行账号往来资金情况进行调查，并申请对温国辉、罗文燕挪用的款项数额进行鉴定。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。关于温国辉、罗文燕是否存在公款私存的行为。就廖永建的举证情况而言，廖永建提供的网银转账凭证、银行流水记录以及账号明细查询等证据是复印件。即使上述证据真实存在，网银转账凭证、银行流水记录、银行账号明细查询等单据的内容，只能反映在某些时间段温国辉与廖永建的银行账户资金来往情况，廖永建并没有证据证明温国辉的银行账户资金属于卓银公司生产销售经营所得收入或公司经营利润。对此，应由廖永建对资金来源或资金性质承担举证不能的不利后果。因廖永建没有证据证明温国辉、罗文燕账户的存款实为卓银公司的款项，对廖永建的调查取证申请，一审法院不予准许。此外，卓银公司的监事会于2018年3月15日收到廖永建请求提起诉讼的申请，但廖永建于2018年4月10日即向法院提起本案诉讼，尚未超过30日。基于上述理由，对廖永建的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回廖永建的诉讼请求。案件受理费4400元，由廖永建负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予确认。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。廖永建在起诉时既提出温国辉、罗文燕的行为侵害其个人的股东利益，又提出温国辉、罗文燕的行为侵害公司利益，两个主张是完全不同的法律关系，故审理本案应当首先明确认定本案的性质。关于本案的性质，根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，廖永建起诉时提出的请求是要求温国辉、罗文燕将以个人名义存储的款项返还给卓银公司，并非要求温国辉、罗文燕向廖永建个人分配利润。另一方面，廖永建在提起诉讼前书面请求卓银公司监事会提起诉讼，其后才以股东名义提起诉讼。故本案应当认定为廖永建以股东身份代表公司提起的诉讼，一审判决定性为损害公司利益责任纠纷，本院予以确认。廖永建在提起诉讼前已经书面请求监事会起诉，尽管廖永建等待监事会答复的期限未超过三十日，但本案诉讼进展至今，监事会并未对此提出异议，故廖永建以股东名义代表公司提起诉讼在程序上并无不妥。从实体上讲，廖永建以温国辉和罗文燕损害公司利益为由，要求其二人对公司进行赔偿，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，廖永建应当举证证明温国辉、罗文燕违反法律法规或者公司章程，并且给公司造成损失。综合廖永建提供的证据及其本院在另案中认定的事实，仅能证明温国辉、罗文燕以及廖永建三人作为卓银公司的董事通过私人账户处理卓银公司的款项，违反了相应的法律规定及其公司章程，但并不能证明由此给卓银公司造成的损失及其数额。也就是说，不能仅以上述账户交易的数额作为认定公司损失的依据，廖永建提供的证据不足以证明其主张，本院对其请求不予支持。但公款私存的做法违反了会计操作规范及国家的税收政策，虽不在本案的审查范围，但相应的权利人亦可另循合法途径解决。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人廖永建负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年一月二十二日书记员 钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。