广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初7753号原告：蒋红源，男，1971年7月16日出生，汉族，住广西全州县。委托诉讼代理人：尹艳萍，广东东立律师事务所律师。被告：梁广杨，男，1963年11月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被告：杨春建，男，1988年1月10日出生，汉族，住湖南省永州市芝山区。被告：梁兆雄，男，1948年12月12日出生，香港特别行政区居民，住广东省佛山市顺德区。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄共同委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄共同委托诉讼代理人：周静爱，广东实丰律师事务所实习律师。原告蒋红源与被告梁广杨、杨春建提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序审判，在诉讼过程中，原告蒋红源申请追加被告梁兆雄为本案被告，本院已依法予以准许。本案于2018年11月29日公开开庭进行审理。原告蒋红源及其诉讼代理人尹艳萍、被告梁广杨、杨春建及被告梁广杨、杨春建、梁兆雄共同委托诉讼代理人陈巧玲、周静爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋红源向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带赔偿原告医疗费1600元、残疾赔偿金75368.6元、被扶养人生活费25751.97元、住院伙食补助费1400元、护理费1400元、误工费18500元、交通费500元、评残费2050元、精神损害抚慰金5000元共计131570.57元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告梁广杨雇请的泥水工（大工），为被告梁兆雄修建房屋，2017年12月7日下午，原告在被告梁兆雄位于杏坛镇××号房屋做工过程中，从搭架上摔下，造成身体多处受伤。随后原告报警并被送到南方医科大学顺德医院附属杏坛医院治疗，医院诊断为右前臂软组织挫裂伤并尺侧腕屈肌损伤、左侧腰部软组织挫擦伤。原告的伤势被鉴定为十级伤残。现被告只支付了原告大部分的医疗费，其他损失都未进行过赔偿。由于被告梁兆雄将房屋建设工程发包给被告杨春建承建，被告杨春建又将工程转包给被告梁广杨，且被告杨春建、被告梁广杨均无建筑资质，被告梁兆雄将房屋建筑工程发包给无资质的被告梁广杨和被告杨春建承担，存在选任过错，故三被告都应对原告的受伤承担连带赔偿责任。为此，原告依法提起诉讼，依相关规定，被告应赔偿原告的项目为：1.医疗费1600元；2.残疾赔偿金75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）；3.住院伙食补助费1400元（住院14天，100元/天×14天）；4.护理费1400元（100元/天×14天）；5.误工费18500元（住院14天，医嘱休息2个月，共74天，250元/月×74天）；6.交通费500元；7.评残费2050元；8.被扶养人生活费25751.97元,二个小孩一个9岁、一个15岁，父亲年满77周岁，母亲年满70周岁；9.精神损害抚慰金5000元，以上共计131570.57元。以上诉讼请求恳请法院予以支持。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄辩称，一、原告与被告梁广杨、杨春建存在劳务关系，但原告受伤完全是由于原告故意隐瞒自身病情，自身注意力不集中，严重违反安全操作规程而导致的，在此次事故中原告存在重大过错，原告在此次事故受伤事实与其重大过错存在因果关系，故应对此次事故承担全部责任。首先，约2017年12月1日，原告路过该工程询问被告梁广杨是否需要人帮忙，原告之前与三被告从不认识，所以被告梁广杨让原告当月5号来做杂工先试工几天再作定论，故此双方之间没有约定原告每天的具体工资标准。在试工的第三天（即当月7号），原告在拆除木架时，没有注意到木架是否稳当，就从2米高的木架上掉下来导致其右前臂被地上砖头划伤。被告梁广杨当即把原告送至杏坛医院治疗，后来原告妻子到达医院时才道出原告因发生交通事故住院2个月才出院不久和在另一工程上工作也受了伤一事，但原告却一直没有告知被告梁广杨以上两次受伤后是否还需服药或是否还能从事一定高度作业。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告明知自己正处于受伤后续治疗期间却故意隐瞒，导致被告梁广杨在不知情的情况下让原告试工，加上原告在拆木架时不注意施工安全，是导致本次事故的主要原因，原告此行为存在明显过错，故此，原告应当为本次事故承担全责。其次，被告梁广杨在原告受伤时立即送其到医院治疗，被告杨春建、梁兆雄多次垫付了1万元的医疗费。同时，被告梁兆雄为该工程投保了中国人民财产保险股份有限公司承保的不记名《建筑施工人员团体意外伤害保险》。原告出院后，被告梁广杨积极协助原告向保险公司理赔，三被告在原告本次受伤中不存在任何过错。综上，原告应当为本次事故承担全责。二、原告主张的赔偿金额明显虚高，计算标准缺乏事实和法律依据，应予以调整。（一）关于医疗费1600元的问题。原告住院治疗期间产生的费用合共11664.94元，三被告多次垫付了原告医疗费合共10000元，原告出院时实际只支付了医疗费1664.94元。但原告约于2018年1月22日收到保险公司医疗费理赔金8462.34元后至今仍没有返还给三被告，扣除原告支付的住院费1664.94元和2018年3月7日复查费100元合共1764.94元，即原告现已获利6697.4元。据此，原告主张医疗费1600元没有事实和法律依据,因被告没有过错，所以原告应当将垫付的1万元医疗费退回给被告。（二）关于残疾赔偿金75368.6元的问题。原告是劳务提供者，与被告梁广杨之间是“劳务关系”，而非“劳动关系”，其受伤不属于工伤；其提出的是“人身损害赔偿”，应当适用《人体损伤致残程度分级》规定进行鉴定，鉴定人适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》进定鉴定存在法律适用的明显错误，而且鉴定人存在不实的问题，被告已经申请重新鉴定。从原告提供的户口本显示其职业为粮农并在广西全州久居，居住证也只能证明原告来过顺德，但无法排除原告职业为粮农并在广西全州久居的事实。故此，即使要计算原告残疾赔偿金，也应当以农村居民人均年纯收入14512.2元作为计算标准。（三）关于被扶养人生活费25751.97元的问题。被告已经要求重新鉴定，原告若不构成伤残，原告的主张不能成立。而且原告没有证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源。相反，从原告提供的户口本得出，原告2个儿女和其父母均在广西全州久居，户口性质为农业/职业为粮农，其父母另有4儿女。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，即使要计算原告被扶养人生活费也应当按农村居民人均年生活消费支出12414.8元/年为计算标准，且年赔偿总额累计不得超过12414.8元。（四）关于住院伙食补助费1400元的问题。原告该主张没有事实和法律依据。（五）关于护理费1400元的问题。原告没有提供证据证明其住院期间需要护理人员护理，医院也没有出具诊断证明原告需要护理，故此，原告主张护理费没有事实和法律依据。（六）关于误工费18500元的问题。原告主张误工费以250元/天作为计算标准，误工天数为74天没有事实和法律依据。首先，原告没有证据证明其在受伤前有固定工作，更没有证据证明其与被告梁广杨约定的工资是250元/天；相反，从原告户口本显示其职业为粮农并在广西全州久居，原告误工费的计算标准应以农村居民人均年纯收入14512.2元作为计算标准。其次，出院记录显示，出院医嘱只是注意休息，建议2个月暂勿剧烈运动，而不是继休/休息2个月，原告主张继休2个月且计入误工天数是曲解了出院医嘱，故此，原告的误工天数应当只按住院天数14天来计算。（七）关于交通费500元的问题。原告没有证据证明其因就医治疗实际发生的交通费为500元。相反，根据我们提供的理赔单中，原告2017年12月7-21日住院期间应当在医院休养，首次住院时也是被告梁广杨接送的，故原告不应当产生交通费；2017年12月23日、25日、26日，原告在杏坛医院换药三次和2018年3月7日在同江医院复查一次，来回医院才四次且原告当时暂住在杏坛，不可能产生500元的高额交通费，最多也就20元左右的公交车费用；同时，原告就医疗保险金理赔获利6697.4元至今没有返还三被告，故此原告主张交通费没有事实和法律依据。（八）关于评残费2050元的问题。原告该主张没有事实及法律依据。首先，根据原告提供的出院记录和鉴定报告对比显示，该鉴定报告与出院记录严重不符。如果原告遵从医嘱坚持患肢功能锻炼，病情应当好转，不可能出现病情加重的可能。此刻不能排除该鉴定报告实际评定的时间是在原告住院期间作出评定的，也不能排除原告为了达到虚假评残而故意不加强患肢功能锻炼的可能。其次，如果原告病情真的加重了，后续的治疗费也应当相应地陆续增加，但从原告提供的发票来看，原告根本不存在后续治疗的情形，也就印证了原告的病情并没有出现加重情形。再次，原告是劳务提供者，与被告梁广杨、杨春建是“劳务关系”，而非“劳动关系”，其受伤不属于工伤；其提出的是“人身损害赔偿”，应当适用《人体损伤致残程度分级》规定进行鉴定，鉴定人适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》进定鉴定存在法律适用的明显错误。综上，原告经治疗后已完全康复，不可能达到十级伤残，该鉴定报告的鉴定结果不真实，为虚假鉴定，评残费应当由原告承担。同时，三被告已提交重新鉴定申请书，就原告与鉴定人虚假鉴定提出异议。（九）关于精神损害抚慰金5000元的问题。原告经治疗后已完全康复，不可能达到十级伤残，故其主张精神损害抚慰金没有事实和法律依据。根据新的鉴定报告，原告不构成伤残等级，对原告提出的伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾赔偿费、精神损害抚慰金诉请项目没有依据，应该驳回。当事人围绕诉讼请求进行举证，本院组织当事人进行证据交换及质证。原告蒋红源提交的证据及被告梁广杨、杨春建、梁兆雄的质证意见如下：1.原告蒋红源、被告梁广杨、杨春建身份证复印件各一份，证明原、被告诉讼主体资格。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄无异议。2.住院诊断证明书原件一份、医疗费发票原件一张、医疗费发票复印件一张、报警回执复印件一份、出院记录一份，证明原告在帮被告梁广杨、杨春建、梁兆雄做工过程中受伤，摔下导致受伤，经住院治疗，花费了相关医疗费，原告垫付了医疗费1600元，住院时间是14天，医嘱建议原告受伤后休息两个月，门诊随诊治疗。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄的意见：对医疗费发票的真实性予以确认，确认原告住院治疗期间产生的费用合共11664.94元，三被告多次垫付了原告医疗费合共10000元，原告出院时实际只支付了医疗费1664.94元。但原告于2018年1月22日收到保险公司医疗费理赔金约8462.34元后至今仍没有返还给三被告垫付的费用。2018年3月7日复查费100元没有相应的病历佐证，所以与本案无关。对诊断证明以及出院记录予以确认。对报警回执，确认真实性，但该证据不能证明原告主张。3.司法鉴定意见书、鉴定费发票原件各一份，证明原告在诉讼中进行了鉴定，评定等级是十级伤残，花费了1950元鉴定费。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄的意见：对司法鉴定意见书不确认。经法院委托出具了新的报告结论，推翻了该意见书结论，原告以该意见书主张是没有依据，原告没有构成伤残等级，不需要支付相关费用。对于鉴定发票三性不确认，重新委托的鉴定机构已经出具新的报告，推翻了原告的主张，所以费用应该是原告自行承担。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄提交的证据及原告蒋红源的质证意见如下：1.房地产权证复印件一份，证明关于杏坛北头新基大街九巷4号的土地使用权属梁兆雄所有；原告蒋红源无异议。2.承包合同复印件一份，证明梁兆雄与梁广杨是承包关系；原告蒋红源的意见：对真实性无法确认，确认梁兆雄与梁广杨是承包关系。梁兆雄与梁广杨都没有施工资质。3.保险单复印件一份，证明梁兆雄已为该施工项目的施工人员投保了《建筑施工人员团体意外伤害保险》；原告蒋红源的意见：对其真实性无异议，原告确认收到8000多元赔偿款。4.按金单复印件一份和理赔单原件一份，证明原告住院期间医疗总费用11664.94元，其中10000元按金是由三被告垫付，原告出院时支付了1664.94元。被告垫付的费用应当退还给被告；理赔单证明2017年12月21日至26日发票已于2018年1月22日，由被告梁兆雄投保的中国人民财产股份有限公司《建筑施工人员团队意外伤害保险》理赔了8462.34元给原告，保险公司赔偿的费用在被告应当承担的费用中予以抵扣，扣除原告支付的医疗费1664.94元和误工费556.63元和公交车费20元，原告应返还三被告6220.77元；原告蒋红源的意见：原告确认三被告垫付了10000元按金。根据被告梁广杨、杨春建、梁兆雄申请，本院依法委托对原告蒋红源的伤残程度进行鉴定。对于鉴定意见书以及鉴定费发票的意见如下：原告蒋红源的意见：对真实性无异议，因为新旧鉴定书依据的标准不一样，所以结果不一样，最终以法院审查为准。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄的意见：无异议，鉴定报告反映了原告实际的病情，原告不构成伤残，鉴定费应该是原告承担。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于其他证据，本院认定如下：1.对于原告提交的住院诊断证明书、医疗费发票、报警回执、出院记录，三被告提交的保险单、按金单、理赔单，本院依法委托所作出的鉴定意见书、鉴定费发票，经审查，上述证据来源真实、形式合法，本院予以采纳；2.对于原告提交的司法鉴定意见书以及鉴定费发票,该鉴定书参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级(GB/T16180-2014)》的标准评定原告蒋红源为十级伤残，由于本案为提供劳务者受害责任纠纷，不适用该标准，故对该鉴定意见书不予采纳，对于鉴定费发票，经审查，对其真实性予以采纳；3.对于三被告提交的承包合同，该承包合同的内容与原告、被告所陈述的情形相吻合，故本院予以采信。本院经审理认定事实如下：位于佛山市顺德区杏坛镇西北村委会北头新基大街X巷X号的房屋的产权登记人为被告梁兆雄。被告梁兆雄与被告梁广杨签订《房屋建筑施工承包合同》，约定被告梁兆雄作为发包方，被告梁广杨作为承包方，被告梁广杨承包位于佛山市顺德区杏坛镇西北村委会北头新基大街X巷X号、X号的土建工程。三被告陈述被告杨春建与被告梁广杨合作承包了上述工程。2017年12月5日左右，被告杨春建让原告蒋红源到案涉工地做工，双方尚未洽谈工资。2017年12月7日，原告蒋红源在上述工地施工的过程中，从约2米高的搭架上摔下受伤。原告受伤后立即由被告梁广杨送院治疗。原告蒋红源于2017年12月7日至2017年12月21日期间在南方医科大学顺德医院附属杏坛医院住院治疗14天，原告共产生医疗费11664.94元，其中三被告垫付了医疗费10000元。2017年12月21日疾病诊断证明书中的意见为注意休息，建议2个月内暂勿剧烈运动，石膏托固定约3-4周，自受伤后暂休息2个月，门诊随诊治疗。原告蒋红源自行委托广东德胜法医临床司法鉴定所评定伤残程度支出鉴定费1950元。根据被告梁广杨、杨春建、梁兆雄的申请，本院依法委托对原告蒋红源的伤残程度进行鉴定，广东弘正司法鉴定所的鉴定意见为原告蒋红源的伤残程度尚未达到《人体损伤致残程度分级》标准规定的评残等级条件。被告梁广杨、杨春建、梁兆雄垫付了鉴定费1990元。被告梁兆雄为案涉施工工程投保了团体建筑施工人员意外伤害保险，原告蒋红源已收到保险理赔款8462.34元。被告杨春建、梁广杨均没有建筑工程施工资质。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权纠纷。由于被告梁兆雄为香港特别行政区居民，本案属于涉港民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”本案侵权行为地为佛山市顺德区，故适用内地法律。本案的争议焦点为原告蒋红源的具体损失及三被告需要承担的责任。围绕争议焦点，分析如下：一、结合原告蒋红源的诉请，对其具体损失分析如下：1.对于医疗费，根据医疗费发票及原告与被告双方确认的数额予以确认11664.94元，由于原告仅主张1600元，再加上原告主张三被告垫付的10000元，实际数额已高于原告主张，故按原告主张的11600元予以支持；2.对于住院伙食补助费，原告住院14天，按照100元每天的标准计算为1400元；3.对于护理费，原告住院14天，住院期间需石膏托固定，行动不便，确需护理，故对护理费予以支持，按照100元每天的标准计算为1400元；4.对于误工费，结合住院天数及医嘱休息天数，误工天数共74天，原告蒋红源无法证明其有固定收入的，按照上一年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元的标准计算，误工费为10816元（53347元÷365天×74天）；5.对于交通费，因原告蒋红源受伤住院14天，按照30元/天的标准计算为420元。6.对于原告诉请的伤残赔偿金、评残费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，由于原告蒋红源的伤残程度尚未达到《人体损伤致残程度分级》标准规定的评残等级条件，故对上述损失均不予支持。上述前五项的损失合共为25636元。二、对于三被告应承担何责任分析如下：结合原告的陈述及三被告的自认，可以认定原告蒋红源与被告梁广杨、杨春建之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告蒋红源因劳务自己受到损害，应当根据过错来承担相应责任。根据双方当事人的陈述，原告蒋红源从2米多的搭架上摔下。在坠落高度基准面2米以上的高处进行作业，属于高处作业。被告梁广杨、杨春建未提供安全绳等保护措施，且不具备相应的施工资质，存在一定过错。原告系完全民事行为能力人，在施工过程中未对自身安全尽到谨慎注意义务，导致自己从搭架上摔下，存在一定过错，应承担相应责任。综合考虑本案案情以及双方当事人的过错程度，本院认定原告自身应承担50%的责任，被告梁广杨、杨春建承担50%的责任。对于被告梁兆雄的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告梁兆雄作为发包人其知道被告梁广杨、杨春建没有相应资质，仍将案涉工程发包给被告梁广杨、杨春建，应当与被告梁广杨、杨春建承担连带赔偿责任。原告的损失合共25636元，根据双方的过错责任，被告梁广杨、杨春建、梁兆雄应向原告赔偿12818元（25636元×50%）。对于鉴定费1990元，由于原告蒋红源的伤残程度未达到评残等级，故该费用应由原告蒋红源承担。该鉴定费已由被告梁广杨、杨春建、梁兆雄垫付，故应予以扣减，再扣减被告梁广杨、杨春建、梁兆雄已经支付的10000元，被告梁广杨、杨春建、梁兆雄尚需赔偿838元（12818元-10000元-1990元）。对于被告梁广杨、杨春建、梁兆雄辩称的保险理赔款的问题，由于作为人身保险的个人意外伤害保险不适用损失补偿原则，故在本案中不予以扣减。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告梁广杨、杨春建、梁兆雄应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告蒋红源支付赔偿款838元；二、驳回原告蒋红源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为1157.86元，由原告蒋红源负担1150.86元，被告梁广杨、杨春建、梁兆雄负担7元。如不服本判决，原告蒋红源、被告梁广杨、杨春建可在判决书送达之日起十五日内，被告梁兆雄可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  胡柔燕人民陪审员  黄木华人民陪审员  邓雪珍二〇一九年一月四日书 记 员  黄尧珊