宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终310号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏庆元建设实业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区西夏古城商业文化旅游博览园**楼西夏酒楼**。 法定代表人：叶大明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘虎龙，宁夏搏强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘睿，宁夏搏强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李泳波，男，1976年5月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：唐晶亮，宁夏迪通律师事务所律师。 原审被告：宁夏富兴达房地产开发集团有限公司，住，住所地：宁夏回族自治区灵武市南大街东侧/div> 法定代表人：刘良富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：海明仓，宁夏嘉睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金振芳，宁夏嘉睿律师事务所律师。 上诉人宁夏庆元建设实业有限公司（以下简称庆元公司）因与被上诉人李泳波、原审被告宁夏富兴达房地产开发集团有限公司（以下简称富兴达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 庆元公司的上诉请求：一、一审判决认定上诉人庆元公司向李永波支付工程款639843.05元错误，判决超付23086.95元；二、一审判决认定上诉人庆元公司按年利率6%支付2011年8月26日至本判决确定给付之日的逾期利息，判决错误；三、一审判决未认定和判决李永波向上诉人移交工程施工的全部技术资料，属于漏判和判决错误；四、请求二审法院依法撤销灵武市人民法院（2018）宁0181民初3067号民事判决，改判或发回重审，作出公正判决；五、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定了李泳波向法庭提交的2017年12月5日工程审核说明，该核算说明认定，尚欠李泳波工程款616747.1元，该份工程审核说明是李泳波与上诉人核算确认工程款的依据，是经李泳波与上诉人及富兴达公司核算后出具的最终决算付款说明，而一审判决认定工程款639834.05元与审核认定的事实不符，一审判决认定是工程款数额错误，判决超付工程款23086.95元。根据内部承包合同约定付款方式为建设单位工程进度款到位后，乙方根据甲方规定办理完有关手续，甲方按比例扣除管理费，税金和相关罚款奖励后一次性付给乙方。2017年12月5日审核出具工程审核说明，是结算的最终意见，此时才符合约定的付款条件，故2017年12月5日才确定下欠工程款，为应付下欠工程款之日，同时一审判决按年利率6%判决逾期利息，违反合同约定。三、一审判决对于上诉人反诉要求被上诉人移交工程施工的全部技术资料，没有给予认定判决，属于漏判或判决错误。一审判决在证据认定和事实认定上没有对最终判决的事实进行有理有据的认定，也没有对涉案的证据进行质证意见的陈述。 李泳波辩称，一审判决上诉人向被上诉人支付639834.05元，判决正确，不存在判决超付23086.95元。一审判决上诉人按年利率6%支付2011年8月26日至判决确定给付之日的逾期利息，判决有法可依。一审判决未认定和判决被上诉人向上诉人支付施工资料，不属于漏判或判决错误，是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉人请求不成立，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 富兴达公司辩称，对上诉人的上诉请求及事实和理由无异议。涉案工程是在2017年12月5日审核结算，结算单对于剩余的工程款有明确的约定，利息也应当以2017年12月5日作为时间点起算。 李泳波一审诉讼请求：1.被告庆元公司向原告李泳波支付工程款2521591.25元、利息1119172元，合计3640763.25元；2.被告富兴达公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由被告负担。 庆元公司一审反诉请求：1.李泳波向庆元公司返还超付的工程款1277023.52元，向庆元公司移交涉案工程施工的全部技术材料；2.本案诉讼费用由李泳波负担。 一审法院认定事实：2009年4月19日，富兴达公司（发包人）与庆元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为灵武市“西湖人家”工程（一期）；工程内容为设计图纸包含的土建、给排水、电气安装、室内外装饰等全部工程项目；资金来源为发包人自筹；工程承包范围为土建、水电安装等图纸涉及招标文件规定的全部内容；合同工期为开工日期2009年4月1日，竣工日期2009年9月15日，合同工期总日历天数168天；工程决算载明：该工程建筑面积以工程竣工后实际完成的建筑面积进行结算（地（地下室费用已包含在单价内算时不计算面积），合同还对工程质量、双方责任、违约责任等进行了明确约定，并在合同附件1中对1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#楼的建筑面积及开工、竣工时间分别作了约定，其中5#楼建筑面积为五层2630.16㎡、六层3927㎡。2009年9月30日，富兴达公司（发包人）与庆元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为灵武市“西湖人家”工程（二期）；工程内容为设计图纸包含的土建、给排水、电气安装、室内外装饰等全部工程项目；资金来源为发包人自筹；工程承包范围为设计图纸中的全部主体，附属及配套工程（地（地基处理、地暖工程面防水、室内不锈钢栏杆工程除外）；合同工期为开工日期2009年9月30日，竣工日期2010年7月30日，合同工期总日历天数248天；合同价款为34639538元；工程决算载明：该工程建筑面积以工程竣工后实际完成的建筑面积进行结算（地（地下室费用已包含在单价内算时不计算面积），合同还对工程质量、双方责任、违约责任等进行了明确约定，并在合同附件1中对18#、21#、25#、26#、28#、29#、30#、31#楼的建筑面积及开工、竣工时间分别作了约定，其中18#楼建筑面积为4268.25㎡、21#楼建筑面积为5301.4㎡。2009年4月18日，庆元公司（甲方）与李泳波（乙方）签订《内部工程承包合同》一份，约定由李泳波建设灵武市“西湖人家小区”工程5#楼工程；工程内容为甲方与建设单位所签订的施工合同中所涉及的全部施工内容；工程质量要求按照国家验收规范达到合格标准；施工期限为全部工程自2009年4月15日开工至2009年9月26日竣工交付使用；合同造价约定：1.工程总造价（工程造价以最终结算价为准）；五层楼：700元/㎡×2630.16㎡=1841112元；六层楼：690元/㎡×3927㎡=2709630元，共计4550742元；营业税为工程造价的3.43%、所得税为工程总造价的1.8%和其他向国家应交税金及费用由乙方承担，甲方在每次拨付工程进度款时扣除；承包方式为全额承包，甲方提速工程总价款1.5%的管理费，其余均由乙方支配，乙方在施工过程中所发生的一切费用，全部由乙方承担；并约定了甲、乙双方的责任及付款方式，并在其他中约定甲方和建设单位签订的合同条款，乙方应予全部接收并执行。2009年8月10日,庆元公司（甲方）与李泳波（乙方）签订《内部工程承包合同》一份，约定由李泳波建设灵武市“西湖人家小区”工程18#、21#楼；工程内容为甲方与建设单位所签订的施工合同中所涉及的全部施工内容；工程质量要求按照国家验收规范达到合格标准；施工期限为全部工程自2009年8月10日开工至2010年5月30日竣工交付使用；合同造价约定：1.工程总造价（工程造价以最终结算价为准）；18#：4268.25㎡×690元/㎡=2945092.5元；21#：5301.4㎡×690元/㎡=3657966元，共计6603058.5元，大写陆佰陆拾万叁仟零伍拾捌元伍角；营业税为工程造价的3.43%、所得税为工程总造价的1.8%和其他向国家应交税金及费用由乙方承担，甲方在每次拨付工程进度款时扣除；承包方式为全额承包，甲方提取工程总价款1.5%的管理费，其余均由乙方支配；乙方在施工过程中所发生的一切费用，全部由乙方承担；并约定了甲、乙双方的责任及付款方式，并在其他中约定甲方和建设单位签订的合同条款，乙方应予全部接收并执行。合同签订后，李泳波组织人员按照施工图纸对灵武市西湖人家小区5#、18#、21#楼进行了施工。2011年8月26日，灵武市西湖人家小区5#、18#、21#楼经宁夏地质工程勘察院、银川长城建筑设计有限公司、庆元公司、宁夏环宇建设监理有限公司、富兴达公司验收，并经灵武市建设局同意竣工验收并备案。2017年12月5日,庆元公司出具工程审核说明一份,载明:工程名称为西湖人家5#、18#、21#住宅及会所工程；施工单位为宁夏庆元建设实业有限公司（李泳波项目部）；一、工程结算价：1、5#住宅：2630㎡*700元/㎡+3927㎡*690元/㎡=4550630元；2、18#住宅：4268㎡*690元/㎡=2944920元；3、21#住宅:5301㎡*690元/㎡=3657690元；4、5#、18#、21#住宅增加25元/㎡（2630+3927+5301+4268）㎡*25元/㎡=403150元；5、18#、21#住宅楼地暖：（4268+5301）㎡*38元/㎡=340214元；6、会馆工程：965㎡*1082元/㎡=1044130元；7、增加围栏：（86.5+99.5）*216元/m=40176元；8、①+②+③+④+⑤+⑥+⑦项合计工程款为12980910元；二、扣除项目：1、代扣营业税及附加：（工程总造价12980910-甲供材料1273499-已开发票9808961）元*5.23%=1898450元*5.23%=99288.9元；2、代扣印花税：（工程总造价12980910-甲供材料1273499-已开发票9808961）元*（万分之三）=1898450元*（万分之三）=569.5元；3、代扣管理费：（工程总造价12980910-已开发票9808961）元*1.0%=3171949元*1.0%=31719.49元；①+②+③项合计工程款为131577.9元。经与财务核对至2016年12月9日，已付现金10372021元，抵顶房屋1860564元，下剩工程款12980910元-10372021元-1860564元-131577.9元=616747.1元，落款加盖庆元公司公章。截止开庭之日，庆元公司共计向李泳波支付工程款12232585元。 在本案诉讼中，依据原告的申请，法院经过银川市中级人民法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对灵武市西湖人家小区5#、18#、21#号楼建筑面积（含地下室高度及建筑面积）进行造价鉴定，检测结论为：5#楼总建筑面积为7650.17平方米，六层楼部分建筑面积为4610.25平方米（其中地下室建筑面积为656.14平方，地，地上建筑面积为39541平方米）；五层楼部分建筑面积为3039.92平方米（其中地下室建筑面积为508.51平方米，地，地上建筑面积为25311平方米）。18#楼建筑面积为5006.99平方米（其中地下室建筑面积为714.02平方米，地，地上建筑面积为42927平方米）。21#楼建筑面积为5470.58平方米（地（地下室建筑面积为7806平方米，地，地上建筑面积为46902平方米）。地。地下室结构高度为2米。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。李泳波与庆元公司签订的内部承包合同明确约定甲方（即庆元公司）和建设单位签订的合同条款，乙方（即李泳波）应予全部接受并执行。建设单位富兴达公司在与庆元公司签订的建设工程施工合同中工程决算明确约定“该工程建筑面积以工程竣工后实际完成的建筑面积进行结算（地（地下室费用已包含在单价内算时不计算面积）”。李泳波应当接受并执行该约定。此外，李泳波与庆元公司签订的内部承包合同明确约定分包住宅楼的面积及单价，双方应当严格按照合同约定执行。庆元公司应当按照合同与李泳波进行结算，并将未支付的工程款及时支付。李泳波主张庆元公司应支付地暖、会馆、围栏三项工程款，虽然内部承包合同中没有明确，但是加盖有庆元公司公章的工程审核说明可以证实李泳波确实对上述工程进行了施工，本院对核算单上载明的单价予以认可。故李泳波与庆元公司关于灵武市西湖人家小区工程的工程款应为：5#楼工程款为：五层楼：700元/㎡×2630.16㎡=1841112元，六层楼：690元/㎡×3927㎡=2709630元，共计4550742元；18#：4268.25㎡×690元/㎡=2945092.5元；21#：5301.4㎡×690元/㎡=3657966元；5#、18#、21#楼因更换砂石增加25元/㎡，（2630.16+3927+4268.25+5301.4）㎡*25元/㎡=403170.25元；18#、21#住宅楼地暖：（4268.25+5301.4）㎡*38元/㎡=363646.7元；会馆工程：965㎡*1082元/㎡=1044130元；增加围栏：（86.5+99.5）*216元/m=40176元；以上费用共计13004923.45元。李泳波及庆元公司对扣除的材料费1273499元、已开发票9808961元，没有争议，予以认可，故应扣除营业税为100544.8元即（13004923.45元-1273499元-9808961元）*5.23%；庆元公司出具的工程审核说明显示管理费按照1%计算，予以认可，故应扣除管理费为31959.6元即（13004923.45元-9808961元）*1%；以上共计应扣除费用132504.4元。李泳波及庆元公司对已支付工程款12232585元均无异议。综上，下剩未付工程款为639834.05元即（13004923.45元-132504.4元-12232585元）。故对李泳波主张庆元公司支付工程款2521591.25元的诉讼请求，法院支持639834.05元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李泳波主张按照年利率6%计算支付拖欠工程款的利息符合法律规定，利息从应付工程价款之日计付，本院支持从2011年8月26日竣工验收备案起算至本判决确定的给付之日。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。李泳波主张富兴达公司在欠付工程款责任范围内承担付款责任，符合法律规定，予以支持。庆元公司尚欠李泳波639834.05元工程款未支付，不存在超付的情况，故对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏庆元建设实业有限公司于判决生效后五日内向原告李泳波支付工程款639834.05元，并按年利率6%支付2011年8月26日至判决确定给付之日的逾期付款利息；二、宁夏富兴达房地产开发集团有限公司对上述工程款承担连带付款责任；三、驳回原告李泳波的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宁夏庆元建设实业有限公司的反诉请求。案件受理费17963元，反诉费16293元，减半收取8146.5元，鉴定费4万元。由被告宁夏庆元建设实业有限公司负担12680元，由原告李泳波负担53429.5元。 二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定庆元公司尚欠付李泳波639834.05元工程款及拖欠工程款利息自2011年8月26日起按年利率6%计算是否正确，一审法院是否遗漏上诉人庆元公司关于移交工程施工的全部技术资料的反诉请求。上诉人主张应当按照工程审核说明载明的款项支付工程款。工程审核说明中李泳波确已签字确认，但因工程审核说明中第5项18#、21#住宅楼地暖存在计算上的错误，故一审法院按照核算单中载明的单价及实际面积进行计算，并无错误，上诉人的该上诉请求不能成立。对于利息的起算时间及利率的计算问题。上诉人称合同中约定“建设单位工程进度款到位后，乙方根据甲方规定办理完有关手续，甲方按比例扣除管理费、税金和相关罚款奖励后一次性付给乙方”，故应从2017年12月5日审核出具工程审核说明时开始计付未付款利息，现上诉人并未举证建设单位工程进度款到位时间，且该到位时间系不确定时间，故该约定不明，因此一审法院以2011年8月26日竣工验收备案时间视为应付款时间符合法律。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对于欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因2011年8月26日后中国人民银行发布的同期同类贷款利率有变化，故一审法院按照被上诉人李泳波主张的年利率6%计算确有不妥，故本院支持以639834.05元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（五年以上标准）从2011年8月26日计算至本判决确定的给付之日的利息。涉案合同中约定技术资料移交时间系竣工备案后，涉案工程已于2011年8月26日竣工验收并备案，被上诉人称已经移交，现上诉人虽在一审反诉请求移交，但其自2011年8月26日在本案原告起诉前一直未主张该权利，且上诉人亦无证据证明，故对于该反诉请求不予支持，一审法院对此反诉请求确实未予提及，但判决结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初3067号民事判决第二、三、四项，即“二、宁夏富兴达房地产开发集团有限公司对上述工程款承担连带付款责任”、“三、驳回原告李泳波的其他诉讼请求”、“四、驳回反诉原告宁夏庆元建设实业有限公司的反诉请求”； 二、变更宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初3067号民事判决第一项为：上诉人宁夏庆元建设实业有限公司于判决生效后五日内向被上诉人李泳波支付工程款639834.05元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（五年以上标准）支付2011年8月26日至本判决确定给付之日的逾期付款利息。 一审案件受理费17963元，反诉费16293元，减半收取8146.5元，鉴定费4万元，由上诉人宁夏庆元建设实业有限公司负担12680元，由被上诉人李泳波负担53429.5元；二审案件受理费251元，由上诉人宁夏庆元建设实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一九年一月二十四日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。