浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初1102号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人马仿明，男，1989年8月17日出生于甘肃省清水县，汉族，中专文化，经商，户籍所在地清水县，因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈荣坚，浙江望舟律师事务所律师。被告人马世雄，男，1992年10月9日出生于甘肃省礼县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地礼县。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人徐方明，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人陈真，男，1988年11月9日出生于陕西省扶风县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地扶风县。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人李海燕，浙江思勤律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人张亮，男，1993年11月19日出生于陕西省淳化县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地淳化县，因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人林丽丽，浙江瓯鼎律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人杜云伟，男性，1995年8月7日出生于甘肃省礼县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地礼县。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人潘东海，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告人王莎，女，1988年4月20日出生于陕西省泾阳县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地泾阳县，因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2018]912号起诉书指控被告人马仿明、马世雄犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人张亮、陈真、杜云伟、王莎犯诈骗罪，于2018年8月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏紫云出庭支持公诉，被告人马仿明、马世雄、张亮、陈真、杜云伟、王莎，辩护人陈荣坚、徐方明、李海燕、林丽丽、潘东海、林明霞到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次；又因公诉机关发现本案有遗漏的罪行而变更起诉。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：被告人马仿明、马世雄结伙于2017年5月开始专门从事诱骗中老年人购买纪念章、“开国领袖毛某玺”，为此通过网络向他人购买或以其他方式获取中老年人信息近2万条，并制定统一话术谎称系中华珍宝阁工作人员，诱使被害人高价购买“开国领袖毛某玺”。至案发时，被告人马仿明、马世雄共以此种方式共骗取被害人购买662份玉玺、4438多份纪念章，共计骗取1575912元。期间，受被告人马仿明、马世雄雇佣，被告人陈真、张亮、杜云伟、王莎担任话务员，其中被告人陈真2017年8月到该公司工作，2017年12月升任公司销售组组长，负责销售人员的纪律，共骗取被害人购买379份毛某纪念章，其中21人购买玉玺，涉案金额共计64046元,共获利8000余元。被告人张亮工作期间销售74份毛某纪念章，68个毛某玉玺，涉案金额共计143316元.非法获利20000余元。被告人杜云伟工作期间骗取被害人购买422份毛某纪念章，其中39人购买玉玺，涉案金额共计102313元，非法获利10000余元。被告人王莎工作期间骗取被害人购买417份毛某纪念章，其中30人购买玉玺，涉案金额共计84153元,非法获利10000余元。为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为六被告人以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人财物，其中被告人马仿明、马世雄系数额特别巨大，被告人张亮、陈真、杜云伟、王莎系数额巨大。其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人马仿明、马世雄又以非法获取公民个人信息，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一，均应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任，对被告人马仿明、马世雄均予以数罪并罚。六被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈真、张亮、杜云伟、王莎系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议本院对被告人马仿明、马世雄犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑六个月至一年，犯诈骗罪判处有期徒刑十年至十二年；对被告人陈真、张亮、杜云伟犯诈骗罪均判处有期徒刑一年六个月至二年六个月；被告人王莎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年至二年；六被告人均应并处罚金。六被告人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人马仿明的辩护人提出：对本案的事实没有异议；马仿明所实施的是采购、收发快递等辅助性的后勤工作，马世雄负责业务招聘，对马仿明处刑应比马世雄轻；被告人的行为没有给受害人造成多大的影响，因为是货到付款，受害人可以退货，马仿明系初犯、有坦白情节，父母身体不好，希望对其从轻处罚。被告人马世雄的辩护人提出：对诈骗罪的定性无异议，但对于犯罪事实认定不清、证据不足，实际上受害人只有35人，受害人没有附上汇款凭证及支付证明，只有武某支付的货款，凭本案现有证据，被害人的被骗金额没有办法得到核实；关于本案的收藏品的价值，不排除有夸大虚构事实的情况，购买的客户认可自己所购买的纪念品的价值，没有认为是受骗；关于诈骗罪的量刑，马世雄作用比马仿明小，马仿明是犯意的发起者、组织者和决策者，整个活动的最主要参与程度马仿明高于马世雄，马世雄属于初犯、偶犯，如实供述所犯罪行，家庭状况又不好，请求从轻处罚；被告人马世雄不构成侵犯公民个人信息罪，仅凭被告人的供述，是不能认定的。被告人陈真的辩护人提出：对于本案的定性和犯罪事实无异议；对于涉案金额，陈真销售的只有纪念币，不为玉玺销售的涉案金额负责；其系从犯，主观恶性较小，当时不知道涉及诈骗，后来才发现事情不对；被告人陈真归案后如实供述自己所犯罪行，系初犯，其身患小儿麻痹症，不适合在监狱服刑，希望对其从轻处罚。被告人张亮的辩护人提出：对本案的定性无异议；被告人张亮在共同犯罪中起的作用不大，系从犯，不知纪念章、玉玺来源；其归案后如实供述自己所犯罪行，主观恶性较小，在上班五个月后发现公司存在诈骗嫌疑，辞职离开公司，系初犯，建议对其从轻处罚。被告人杜云伟的辩护人提出：对本案的犯罪数额认定，赞同马世雄辩护人的观点；本案的发生是因为获取公民信息而牵扯出来的诈骗罪，对被害人而言，不存在诈骗；本案的纪念章、玉玺就是一个值钱的东西，只有被害人的陈述，还有被害人没有报案，不能以账本直接认定数额；杜云伟系从犯，初犯、偶犯，有悔罪表现，希望对其从轻、减轻处罚，建议在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑，或者免予刑事处罚。被告人王莎的辩护人提出：被告人王莎具有坦白情节，工资微薄，系从犯、初犯、偶犯，当时没有意识自己的行为触犯刑法，主观恶性和社会危险性很小，认罪态度很好，希望对其从宽处理。经审理查明：陕西唐某商务信息咨询有限公司于2016年3月成立、被告人马仿明系唐某公司的法定代表人，马世雄系股东。被告人马仿明、马世雄结伙于2017年5月开始专门从事诱骗中老年人购买纪念章、“开国领袖毛某玺”。为此被告人马仿明、马世雄通过网络向他人购买或以其他方式获取中老年人信息近2万条，并制定统一话术谎称系“中华珍宝阁”工作人员，以纪念建军活动名义在只收取快递、保值费情况下赠送客户毛主席纪念章，通过事先在纪念章中预设一等奖奖券，诱使被害人高价购买“开国领袖毛某玺”。至案发时，被告人马仿明、马世雄共以此种方式骗取被害人购买662份玉玺、4438多份纪念章，共骗取1575912元。期间被告人马仿明、马世雄雇佣被告人陈真、张亮、杜云伟、王莎等人拨打电话，按照统一话术诱骗中老年人购买“开国领袖毛某玺”。其中被告人陈真2017年8月到该公司工作，2017年12月升任公司销售组组长，负责销售人员的纪律，其在上班期间共骗取被害人购买379份毛某纪念章，其中21人购买玉玺，涉案金额共计64046元,共获利8000余元。被告人张亮于2017年6月到该公司工作，期间销售74份毛某纪念章，68个毛某玉玺，涉案金额共计143316元.非法获利20000余元。被告人杜云伟2017年7月到该公司从事电话销售工作，期间骗取被害人购买422份毛某纪念章，其中39人购买玉玺，涉案金额共计102313元,非法获利10000余元。被告人王莎于2017年8月到该公司工作，期间骗取被害人购买417份毛某纪念章，其中30人购买玉玺，涉案金额共计84153元,非法获利10000余元。上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.证人武某的证言及马仿明中国工商银行转账记录，证实自己是中通公司快递员，承接了被告人马仿明公司的快递业务，收费情况是毛某纪念章每笔收费59元，快递费5.5元，从2017年6月份开始发货，一般两个月均在3000单左右，中通公司在扣取快递费等费用后，再将销售费用共计189344.7元通过中国工商银行转账给马仿明的事实。2.被害人于守发、杨某1、高某、周某森、陈某1、程某、王某1、王某2、赵某、张某1、王某3、于某、解某、张某2、夏某、郑某、张某3、耿某、杨某2、李某、陈某2、郭某、张某4、吴某、冯某1、乔某、蒋某、陈某3、常某、师某、崔某、张某5、孔某、刘某、杨某1的陈述，证实以上被害人收到自称“中华珍宝阁”工作人员的诈骗电话，对方肆意夸大所推销玉玺和纪念章的价值和升值空间，因此以上被害人通过刮奖卡向对方购买玉玺的事实。3.同案犯雷涛、孙春的供述，供认自己到受聘到唐某公司上班的时间、担任话务员的保底工资和提成情况，以及期间销售毛某纪念章，毛某玉玺的数额，涉案金额和非法获利的情况。4.同案犯吴轶明的供述，供认2017年10月初到11月底，马仿明的转账金额共计11500元，估算后自己转让给马仿明他们的客户信息应是11500条左右。5.被告人马仿明、马世雄的供述，供认马仿明、马世雄合股成立唐某公司，主要业务是让雇佣的话务员冒充中华珍宝阁工作人员，谎称为了纪念建军70周年，发行纪念币赠送被害人，并且以刮奖中一等奖的方式，诱使被害人购买毛某开国玉玺的事实；二被告人还确认核实了员工的业绩和提成情况、以及杨某3、吴轶明向其提供客户信息的事实。6.被告人陈真的供述，供认自己2017年8月到该公司工作，2017年12月升任公司销售组组长，负责销售人员的纪律，其在上班期间共骗取被害人购买379份毛某纪念章，其中21人购买玉玺，涉案金额共计64046元,共获利8000余元的事实。7.被告人张亮的供述，供认自己于2017年6月到该公司工作，期间销售74份毛某纪念章，68个毛某玉玺，涉案金额共计143316元.非法获利20000余元的事实。8.被告人杜云伟的供述，供认自己于2017年7月到该公司从事电话销售工作，期间骗取被害人购买422份毛某纪念章，其中39人购买玉玺，涉案金额共计102313元,非法获利10000余元的事实。9.被告人王莎的供述，供认自己于2017年8月到该公司工作，期间骗取被害人购买417份毛某纪念章，其中30人购买玉玺，涉案金额共计84153元,非法获利10000余元的事实。10.马仿明及吴轶明的支付宝明细，证实马仿明通过支付宝共支付给吴轶明5800元的事实。11.玉玺回访话术单，证实被告人陈真、张亮、杜云伟、王莎等人按照“销售话术单”向被害人拨打电话，虚构其公司所出售的玉玺、纪念章等工艺品具有极高的收藏价值，过分夸大其所推销的工艺品的升值空间的事实。12.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对位于西安市雁塔区科技二路西安光电园C座1单元201室的陕西唐某商务信息咨询有限公司进行搜查，对公司里的转播器15台、黑色电话机16台、普通电话机4台、电脑主机19台、笔记本电脑1台、笔记本、三个公章及其他财物予以扣押的事实。13.销售清单，证实各被告人对自己和同案犯销售清单上的业绩予以核实确认的事实。14.唐某公司工资表及上下班制度，证实唐某公司制定了上下班制度，及被告人张亮、杜云伟、王莎、陈真及同案犯领取工资和提成情况。15.综合工资表，证实被告人张亮、杜云伟、王莎、陈真获利总数及销售玉玺、纪念章销售提成情况。16.陕西唐某商务信息咨询有限公司营业执照、开户许可证、房屋租赁协议、公司章程，证实被告人马仿明系唐某公司的法定代表人，以及该公司于2016年3月成立、马世雄系股东等其他相关信息，公司住所地的房屋系马仿明出面租赁的事实。17.抓获经过，证实六被告人均系被抓获归案的事实。18.身份信息，证实六被告人的身份情况。针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：一、关于各被告人的诈骗数额的问题。公诉机关指控被告人马仿明、马世雄的诈骗数额为1575912元，认定为“数额特别巨大”，其他四被告人根据其参与期间个人的骗取数额来认定，均认定为“数额巨大”。经查，通过对被告人马仿明、马世雄“销售清单业绩表”的销售数据，以及电脑中存有的数据，明确从2017年5月至2017年12月份期间，共计销售玉玺成功数量662份、纪念章4438份，共骗取1575912元，被告人马仿明、马世雄、其他被告人及同案犯均无异议，公诉机关认定总的犯罪数额均是正确的。被告人马仿明、马世雄作为主犯、公司负责人和股东，应对公司的全部销售数额负责；公诉机关指控的其他四被告人均系公司话务员，作为从犯，以其实际骗取数额为准。另上769而因为被告人马仿明、马世雄付款购置所谓的收藏品是为了诈骗被害人的钱财，并不具有实际收藏价值，该部分的支付应作为其犯罪成本，依法不应从总的犯罪数额中扣除。二、关于被告人马世雄是否构上侵犯公民个人信息罪的问题。经查，被告人马仿明、马世雄系通过网络向他人（杨某3、吴轶明等人）购买或以其他方式获取中老年人信息近2万条，该事实有被告人马仿明等同案犯的供述、吴轶明的供述及相关的电子数据、转账凭证等证据证实，被告人马世雄作为公司的股东，也一起从事公司的业务操作，其辩护人提出马世雄不清楚非法获取公民个人信息的情况，与查明的证据和事实不符，不予采纳。本院认为，被告人马仿明、马世雄、陈真、张亮、杜云伟、王莎以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用拨打电话的电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，其中被告人马仿明、马世雄犯罪数额特别巨大，被告人张亮、陈真、杜云伟、王莎犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人马仿明、马世雄又非法获取公民个人信息20000条以上，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人马仿明、马世雄一人犯有数罪，应予以数罪并罚。被告人马仿明、马世雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他四被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。本案被告人多次诈骗且诈骗对象大多为老年人，酌情从重处罚。鉴于被告人张亮、陈真、杜云伟、王莎系从犯，本案六被告人归案后能如实供述自己的罪行，综合考虑以上法定和酌定的犯罪情节，本院决定对被告人马仿明、马世雄从轻处罚，对被告人陈真、张亮、杜云伟、王莎均予减轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的作用和犯罪数额不同，在量刑时予以区分。公诉机关的量刑意见，符合法律规定和本案案情，予以采纳。被告人杜云伟的辩护人建议判处其有期徒刑一年并适用缓刑，或者免予刑事处罚，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人马仿明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币11万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币11.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2029年9月30日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人马世雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币11万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币11.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2029年3月31日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人陈真犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币1.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年3月31日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人张亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币1.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年3月31日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人杜云伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2019年11月30日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人王莎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2019年8月31日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、责令六被告人退出违法所得，发还给各被害人。八、未随案移送的作案工具转播器15台、黑色电话机16台、普通电话机4台、电脑主机19台、笔记本电脑1台、笔记本、三个公章及其他涉案物品，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  苏婷婷人民陪审员  李发奖二〇一九年一月十八日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。……第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别计定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。