山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1482民初3003号 原告：曹家胜，男，汉族，1972年11月12日出生，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：秦宝成，男，住山东省聊城市，推荐社团为中国文化信息协会法治报道。 被告：山东富嘉化纤织造有限公司，住所地山东省德州（禹城）国家高新技术开发区创业街。 法定代表人：孙荣军，系该公司经理。 委托代理人：李明，男，系该公司员工。 被告：于福利，男，汉族，1965年5月19日出生，初中文化，中共党员，住山东省禹城市。 委托诉讼代理人：戎秀伟，山东韵法律师事务所律师。 被告：柴玉斗，男，汉族，1964年1月11日出生，住山东省禹城市。 委托诉讼代理人：刘会才，山东盛强律师事务所律师。 被告：莫其兵，男，汉族，1974年4月26日出生，住湖北省恩施市。 原告曹家胜与被告山东富嘉化纤织造有限公司（以下简称为富嘉公司）、于福利、柴玉斗、莫其兵身体权纠纷一案，原告于2018年10月25日向本院提起诉讼，本院于2018年10月25日立案受理后，依法适用简易程序于2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人秦宝成、被告富嘉公司委托诉讼代理人李明、被告于福利及其委托诉讼代理人戎秀伟、被告柴玉斗及其委托诉讼代理人刘会才到庭参加诉讼。被告莫其兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告各项损失暂计171568.6元；2.本院诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭变更第一项诉讼请求为：请求依法判令各被告连带赔偿原告垫付医疗费38841.31元，误工费180天×163.68元/天=29463.4元，护理费184.07元/天×37天×2人+184.07元/天×23天=17854.79元，住院伙食补助费30元/天×37天=1110元营养费30元/天×90天=2700元，残疾赔偿金：15118元/年×20年×10%=30236元，鉴定费2000元，被抚养人生活费13402元/年×（18-7）年×10%÷2=5688.1元，精神损失费5000元，交通费3000元，以上合计135893.6元。事实与理由：2017年8月20日，原告在被告柴玉斗带领下到被告于福利所承包的项目工地即被告富嘉公司处做装修工，但在给富嘉公司车间施工装修的过程中，由于在施工放线收线拉回时，拉线产生自然弹力不慎将拉线上所拴的小钉子传入左眼球，导致左眼严重受伤，并于当日报警，同时在于福利的护送下住进了山东省立医院，诊断为左眼穿通伤等，于2017年9月26日出院。后于2018年1月2日在老家恩施慧益眼科医院第二次住院治疗，于2018年1月9日出院，目前仍然在家康复治疗中。在原告住院期间于福利给原告垫付了2万元医疗费。原告无奈，特诉至法院，请求判如所诉。 被告富嘉公司辩称，2017年5月5日，我公司与禹城市方正建筑安装有限公司（以下简称方正公司）签订《合同书》将外墙保温板工程发包给方正公司，现该工程尚未全部施工完毕，仍在收尾、整改中，我公司已向方正公司依约支付绝大部分工程款，我公司对方正公司没有欠付工程款；本案是因为原告在接受雇佣提供劳务的过程中受伤而引发的，我公司不是该法律关系中的主体，没有过错，不应承担赔偿责任。 被告于福利辩称，1.原告所述与事实不符，原告不是跟着柴玉斗来到我处工作的，而是跟随莫其兵来到柴玉斗承包的工地上工作，我与莫其兵、柴玉斗直接存在法律关系，与原告不存在雇佣关系；2.原告在工作中因第三人的原因受到伤害，应当向第三人追偿损害赔偿；3.我与原告不存在雇佣关系或劳动关系，不存在承担责任的前提条件，应驳回原告对我的诉讼请求。从我提交的来访人员登记表中可以看出包工人员关系，原告上级莫其兵-柴玉斗-于福利-富嘉公司，因此原告与莫其兵存在直接雇佣关系，与我不存在雇佣、劳动关系。我承包了富嘉公司工程后，又转包给柴玉斗、柴保全两人，并签订了相关合同，合同明确对意外伤害作出了约定，一切人身伤害事件均由柴玉斗两人负责。2017年10月14日，柴玉斗出具一份证明，证明将自己承包的工程由别人施工。由此可见，柴玉斗将部分工程对外转包，在这种情况下，原告与我不存在直接的法律关系，因此我不承担原告的任何损失。 被告柴玉斗未向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭审中口头答辩称，1.我不是原告的雇主，原告的雇主是被告莫其兵，我与莫其兵是承揽合同关系，因此原告的各项损失应当向其雇主主张，与我无关；2.原告的受伤系因为自身和另一员工张胜海工作失误不慎造成的，应当自担主要责任；3.我已经向原告支付2万元，原告应当将该2万元退还给我。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月5日，被告富嘉公司（甲方）与方正公司（乙方）签订《合同书》《富嘉化纤办公楼、宿舍、餐厅保温技术要求》，合同主要内容：1.工程名称为富嘉公司外墙保温板及安装工程；2.乙方为甲方外墙保温板供货及安装。后该工程由被告于福利实际组织施工。 2017年6月11日，于福利与被告柴玉斗签订《合同书》《富嘉化纤办公楼、宿舍、餐厅保温技术要求》，约定将上述工程转包给被告柴玉斗，由柴玉斗组织施工。同时，双方签订《施工安全协议书》，约定柴玉斗在施工期内各班组及个人要增强安全意识，做好自身安全保护，出现大小事故均由乙方负责，甲方概不负责。后柴玉斗将涉案部分工程分包给被告莫其兵，莫其兵组织曹家胜等人实际施工。 2017年8月20日，原告曹家胜在上述工程施工时，其与工友张胜海在拉水平线时，曹家胜在没有砸牢钉子的情况下，张胜海拉线将钉子蹦到了曹家胜的眼上，造成曹家胜左眼部受伤。随即被送往山东省立医院住院治疗，后又在湖北恩施慧益眼科医院住院治疗。 2017年9月11日，曹家清（系曹家胜之弟）在信访时，填写了一份《来访人员登记表》，上面载明：8月20日，曹家胜在富嘉公司施工办公楼外墙保温时，操作不慎，被钉子伤及眼球，现在济南省立医院住院治疗。包工人员关系，曹家胜上级莫其兵-柴玉斗-于福利-富嘉公司；柴玉斗在8月20日去省立医院时，交付押金2000多元，现欠住院费用8000多元，病人至今未出院，须治疗手术费3-4万元，病人无钱治疗；通过协商，施工单位负责人于福利立即拿出2万元支付给曹家胜（曹某某打收到条）用于支付医院费用和手术费用。于福利、莫其兵、曹某某、柴某某（系柴玉斗合伙人）在该表上签字确认。该2万元实际由柴玉斗支付，各被告及曹家胜对此均无异议。 2018年7月11日，本院依法委托第三方鉴定机构对曹家胜伤情进行了司法鉴定，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2018]临鉴字第388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.曹家胜左眼外伤性白内障，行人工晶体植入术等治疗，鉴定为十级伤残；2.伤后误工时间180日；3.伤后护理时间为60日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；4.伤后营养期限90日。 本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案争议的焦点为：一、赔偿义务人及赔偿比例；二、原告各项损失的确定。 关于焦点一，首先，本案中雇员是在从事雇佣活动中造成的人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，莫其兵虽不认可曹家胜由其雇佣，亦不认可其与柴玉斗系承包关系，但其自认涉案工程按平方算钱、由其与柴玉斗结算后再与其他人按平方结算，剩余的都是自己所得，该种结算方式符合承包关系的特点。况且，莫其兵的妻子也在工地承担做饭、辅助等工作但却不领取报酬，更加可以佐证其与柴玉斗系承包关系、与曹家胜系雇佣关系。因此，莫其兵作为曹家胜的雇主，享受曹家胜所提供劳务带来的利益，对于曹家胜的劳务活动理应负起安全注意和劳动保护义务，对于曹家胜的劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务，现曹家胜在提供劳务过程受到事故伤害，莫其兵理应为其未能提供安全劳动保障之过错承担主要赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，曹家胜在施工过程中，自身未充分注意安全义务，且其自认因操作不慎导致事故发生，曹家胜自身对事故的发生存在过错，应对此次事故的发生承担次要责任。本院综合全案情况，酌定莫其兵作为雇主承担60%的主要责任，曹家胜自身承担40%的次要责任。 参照《建筑业企业资质标准》及山东省建筑工程管理局《关于原省设建筑业企业资质换证工作有关问题的通知》等政策文件，涉案工程系外墙保温施工工程，应由具有相应资质的施工单位进行承建施工。于福利作为转包人、柴玉斗作为分包人、莫其兵作为最终承包人，均不具备相应的资质及安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，于福利、柴玉斗理应对曹家胜遭受的人身损害与莫其兵承担连带赔偿责任。 其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，富嘉公司作为发包人，其依法将涉案工程发包给具有相应资质的方正公司，其在定作、指示或选任等方面均无过失，故本院认定其依法不承担责任。 最后，于福利、柴玉斗虽辩称本案事故系由第三人张胜海造成的，第三人作为实际侵权人应当依法承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，在存在第三人侵权的情况下，实际赋予了雇员损害赔偿请求权的选择权，本案中，曹家胜以实际行动选择向雇主莫其兵请求损害赔偿，本院依法应予支持。待相关责任主体承担责任后，相关责任主体可依法向实际侵权人行使追偿权。 综上，本院确定莫其兵赔偿曹家胜各项损失的60％，被告于福利、柴玉斗与莫其兵在曹家胜损失的60%范围内承担连带赔偿责任；原告曹家胜自担损失的40％。 关于焦点二，根据《民法通则》第一百一十九条关于“侵害公民身体伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、伤残者生活补助费用，造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费”的规定，和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于人身损害赔偿赔偿的范围及赔偿标准的规定。同时，参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》等相关规定，本院对于赔偿项目及数额认定如下：1.医疗费，依据原告提交的《山东省医疗住院收费票据》、《湖北省住院医疗收费发票》及6张《湖北省门诊医疗收费发票》，本院认定曹家胜医疗花费38792.36元的。2.误工费，曹家胜并未举证证明其工资收入水平，故本院综合鉴定报告确定的误工期180天、相近行业上一年度职工的平均工资、曹家胜从事的建筑业等情况，酌定误工费为23000元。3.护理费，鉴定报告确定原告伤后护理时间60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。曹家胜未提交护理人员工资收入证明，本院结合护理人员系曹家胜妻子及哥哥、农民可支配收入及家庭人均生活消费性支出等情况，酌定护理费为70元/天×37天×2+70元/天×23天=6790元。4.住院伙食补助费，曹家胜主张住院伙食补助费30元/天×37天=1110元，符合国家工作人员出差伙食补助标准，本院予以采纳。5.交通费，本院结合住院的时间、地点、人数，本院酌定交通费为2000元。6.残疾赔偿金，鉴定报告确定曹家胜左眼外伤性白内障，行人工晶体植入术等治疗，鉴定为十级伤残。依据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第76条规定，曹家胜主张残疾赔偿金15118元/年×20年×10%=30236元，请求合法，本院予以采纳。7.被抚养人生活费，原告因伤致残，其关于被扶养人生活费的诉请，本院予以支持；结合原告提交的户口本及其诉请，本院认定数额为：次子曹某某10342元/年×（18-10）年×10%÷2=4136.8元。8.鉴定费，原告垫付的鉴定费为确定相关损失必然的花费，原告提交单据主张2000元，本院予以认定。9.精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，曹家胜左眼外伤性白内障，行人工晶体植入术等治疗，鉴定为十级伤残，构成一般精神损害，本院酌定应赔偿2500元。10.营养费，依据鉴定意见，曹家胜伤后营养期限为90天，故本院对其关于营养费30元/天×90天=2700元的主张予以支持。 另，曹家胜在填写《来访人员登记表》时，自认柴玉斗在8月20日去省立医院时，交付押金2000多元。结合柴玉斗提交的预交金收据等证据，本院对柴玉斗关于其垫付2701元的辩称予以支持。加之，在信访部门调解下柴玉斗另行垫付的20000元，故本院认定，柴玉斗总计垫付22701元。 综上，确定原告曹家胜因本次事故造成的损失为：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费，总计113265.16元。被告莫其兵赔偿60％计67959.09元，被告于福利、柴玉斗与莫其兵在67959.09元范围内承担连带赔偿责任。鉴于柴玉斗已向原告支付22701元，故莫其兵与于福利、柴玉斗应当继续连带给付各项赔偿金45258.09元。原告曹家胜自身承担40%计45306.07元。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告莫其兵于本判决生效后十日内一次性赔偿原告曹家胜医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金及营养费，共计款45258.09元。 二、被告于福利、柴玉斗对上述第一判项中的应付款项承担连带赔偿责任。 三、驳回原告曹家胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1866元，由原告曹家胜负担750元，由被告于福利、柴玉斗、莫其兵共同负担1116元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 员  徐 辉 二〇一九年一月二十日 法官助理  陈文磊 书 记 员  张 琦