广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂01刑终428号 原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人(原审被告人)黎明红，男，1985年2月9日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，户籍所在地南宁市兴宁区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年11月7日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕,2017年8月11日被南宁市兴宁区人民检察院取保候审，2018年4月3日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人青天春，广西颂诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李瑞波，男，1989年7月29日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，中专文化，户籍所在地南宁市兴宁区。因犯贩卖毒品罪，于2008年11月16日被判处有期徒刑一年，2009年7月13日刑满释放。因本案于2016年11月3日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，2018年3月9日被南宁市兴宁区人民检察院取保候审，2018年4月3日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人王德正，广西华尚（柳城）律师事务所律师。 原审被告人滕金成，男，1984年7月10日出生于广西壮族自治区原邕宁县，壮族，初中文化，户籍所在地南宁市兴宁区。因本案于2016年11月3日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，2018年3月9日被南宁市兴宁区人民检察院取保候审，同年4月3日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人黎明红、滕金成、李瑞波犯非法持有枪支罪一案，于2018年5月22日作出（2018）桂0102刑初155号刑事判决。原审被告人黎明红、李瑞波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员何芳、代检察员林叶出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黎明红、李瑞波及其辩护人青天春、王德正、原审被告人滕金成到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院认定，2016年10月17日晚23时许，被告人李瑞波因与黄某2相约在南宁市兴宁区大鸡村三、九队坡顶解决赌场纠纷问题，向被告人黎明红借了两支自制霰弹枪，被告人黎明红在南宁市兴宁区沟岭附近将两支枪支和子弹交给李瑞波，之后李瑞波让被告人滕金成驾车运送至南宁市兴宁区大鸡村三、九队坡顶，该两支自制霰弹枪系被告人黎明红于2014年在南宁市塘区金陵镇某路边捡到，之后一直放在其位于南宁市兴宁区东沟岭三街山尾35号的家中。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，查获的两支自制霰弹枪能够击发制式12号枪弹，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 另查明，被告人黎明红于2016年11月7日被抓获。被告人李瑞波、滕金成于2016年11月2日被抓获。被告人李瑞波、滕金成因持械聚众斗殴行为，于2017年10月20日被南宁市兴宁区人民法院以聚众斗殴罪判处刑罚。被告人李瑞波被判处有期徒刑一年四个月，刑期自2016年11月2日起至2018年3月1日止。被告人滕金成被判处有期徒刑一年一个月，刑期自2016年11月2日起至2017年12月1日止。 一审判决据以认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、证人黄某1、黄某2、周某的证言、被告人黎明红、李瑞波、滕金成的供述、辨认笔录及照片、枪弹鉴定书等。 一审法院认为，被告人黎明红、李瑞波、滕金成违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，三名被告人的行为均已构成非法持有枪支罪。在共同犯罪当中，被告人黎明红系枪支的所有者，被告人李瑞波则向黎明红借用枪支，并要求被告人滕金成开车将枪支运送至案发点，在共同犯罪当中均是主犯，对被告人李瑞波的辩护人提出李瑞波是从犯的意见不予采纳；被告人滕金成受李瑞波指挥运送枪支，对枪支的支配权较弱，是从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项之规定，判决被告人黎明红犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人李瑞波犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人滕金成犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人黎明红及其辩护人提出上诉意见称，南宁市公安局物证鉴定所及两位鉴定人不具有枪支鉴定资质；鉴定文件没有鉴定的过程和鉴定的内容；枪支鉴定应当做击发鉴定的内容才能得出能否击发的结论；黎明红提供的枪支只是仿真枪，申请有资质的鉴定予以重新鉴定；黎明红只提供了两支火药枪，并未提供制式子弹，一审判决认定涉案枪支能击发制式子弹，故该二枪支应当并非黎明红所提供；一审判决在量刑时考虑了爆炸物的存在，但无证据证明该爆炸物与黎明红存在关联性。 上诉人李瑞波及其辩护人提出上诉意见称，一审公诉机关基于同一事实先后以“聚众斗殴罪”和“非法持有枪支罪”提起公诉，属于程序违法。李瑞波为与他人谈判而实施了借用枪支等准备工具行为及召集他人聚集的行为，属于想象竞合犯，一审判决对上述行为分别做出刑事处罚，属于适用法律错误。一审法院先后两次受理公诉机关基于同一事实提出的公诉行为属于程序违法，导致上诉人未能按照想象竞合犯的处理原则进行定罪，也未能按照数罪并罚的处理原则予以量刑，以致两案分案判决的最终量刑结果畸重，依法应予改判。 南宁市人民检察院认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，所作判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回黎明红、李瑞波的上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，据以认定本案事实的证据均经庭审举证、质证和认证，内容真实客观，充分证实了上诉人黎明红、李瑞波及原审被告人滕金成非法持有枪支的事实。在本院二审期间，上诉人黎明红、李瑞波无新的证据向法庭提交，故本院对上述证据予以确认。 本院认为，上诉人黎明红、李瑞波及原审被告人滕金成违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，各人的行为均已构成非法持有枪支罪。在共同犯罪当中，黎明红系枪支的所有者，系主犯；李瑞波向黎明红借用枪支，滕金成受李瑞波指使运送枪支，其二人非法持有枪支的时间较短，对枪支的支配权较弱，均系从犯，依法减轻处罚。 对于上诉人黎明红及其辩护人、李瑞波及其辩护人提出的上诉意见，本院综合评判如下： 1.关于南宁市公安局物证鉴定所及两位鉴定人是否具有枪支鉴定资质的问题。经查，南宁市公安局物证鉴定所系具有枪支鉴定资质的鉴定机构，出具鉴定意见的鉴定人亦具有相关的鉴定资质，该所及其鉴定人所做出的鉴定文件及反映的鉴定过程、内容、结论均属客观、真实、可信，应予采纳。故黎明红辩护人提出的鉴定文件没有鉴定的过程和内容、黎明红提供的枪支只是仿真枪、申请重新鉴定等上诉辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.关于黎明红只提供了两支火药枪、并未提供制式子弹，一审判决认定涉案枪支能击发制式子弹，故该二枪支并非黎明红所提供的上诉意见。经查，黎明红只提供了涉案枪支、并未提供制式子弹，与经鉴定上述枪支能击发制式子弹，二者并不存在逻辑上的对立关系，也不能必然得出涉案扣押枪支并非黎明红所提供的结论。根据李瑞波的指认笔录及照片，结合李瑞波、黎明红的供述，相互印证并共同证实了涉案扣押枪支确系案发前一晚黎明红所提供的枪支。故黎明红辩护人的有关辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 3.关于一审判决在黎明红的量刑时考虑了爆炸物的存在，但无证据证明该爆炸物与黎明红有关联性的上诉意见。经查，本案中涉及的爆炸物并未作为定罪量刑的证据当庭举证质证，一审法院亦未对上述爆炸物予以认定，也未将上述情况作为量刑情节予以考虑。一审判决根据查明的事实对黎明红进行量刑，并无不当。故辩护人有关辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 4.关于上诉人李瑞波及其辩护人提出的其本人为与他人谈判而实施了借用枪支等准备工具行为，以及召集他人聚集的行为，属于想象竞合犯，一审判决对上述行为分别做出刑事处罚，属于适用法律错误的上诉和辩解意见。经查，李瑞波向黎明红借用枪支、滕金成根据李瑞波的指挥将枪支运送至聚众斗殴的现场，其二人均已对涉案枪支构成了短暂的持有和控制、保管状态，构成非法持有枪支罪。故对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 关于辩护人提出的上诉人李瑞波未能并案受理最终按照数罪并罚的处理原则予以量刑，以致两案分案判决的最终量刑结果畸重的辩解意见。经查，关于本案的量刑问题，一审法院已经释明并在量刑时予以考虑，在法定幅度内酌情对李瑞波及滕金成予以从轻和减轻处罚，从而救济其二人因分案处理而被消灭的从轻处罚可能性。但认定李瑞波在非法持有枪支共同犯罪中作用较大、系主犯，对其判处三年有期徒刑的刑罚过重，量刑确有不当，本院应予纠正。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。对上诉人黎明红、原审被告人滕金成定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持；但一审判决认定上诉人李瑞波系主犯，对其判处三年有期徒刑的刑罚过重，导致量刑不当，本院对此予以纠正。对于南宁市人民检察院发表的驳回上诉，维持原判的出庭检察意见，已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102刑初155号刑事判决的第一项、第三项判决，即被告人黎明红犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人滕金成犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。 二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102刑初155号刑事判决的第二项判决，即被告人李瑞波犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年； 三、上诉人（原审被告人）李瑞波犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑两年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年4月1日止） 本判决为终审判决。 审判长  梁锦康 审判员  谢林伶 审判员  王肖虎 二〇一八年十二月二十五日 书记员  甘玉凤