江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终5308号上诉人（原审被告）：无锡优可橡胶科技有限公司，住所地宜兴市官林镇工业集中区（凌霞村）。法定代表人：石佑凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张港回，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马成明，男，1970年11月25日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：储红波，江苏衡立律师事务所律师。上诉人无锡优可橡胶科技有限公司（以下简称优可公司）因与被上诉人马成明劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初9188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优可公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回马成明的原审诉讼请求。事实及理由：1.马成明主动向优可公司申请辞职，《解除劳动合同通知书》仅有马成明的签字，只不过在办理退工手续时其公司才加盖管理部印章，而且《解除劳动合同通知书》也载明双方无其他权利义务纠纷，应视为马成明放弃相关权利。2.原审法院关于加班工资的裁判没有事实依据。马成明答辩称，原审判决并无不当，请求法院驳回上诉，维持原判。马成明向原审法院起诉请求判令优可公司：1.支付经济补偿金33724.35元（6131.7元/月×5.5）；2.支付2017年6月至2018年1月的加班工资23460元（6131.7元/月÷22.5天/月÷8小时/天×加班小时×1.5）；3.支付2017年的保底奖金12000元。后马成明撤回了第3项诉讼请求，并放弃2018年1月的加班工资，对加班工资的计算方法更正为6131.7元/月÷26天/月÷10小时/天×加班小时×1.5。原审法院认定事实：2013年2月2日起，马成明在优可公司担任配料车间主任。2014年周晓新担任配料车间主任，马成明调任生产车间主任，直至2018年2月10日离开优可公司。双方在劳动关系存续期间签订了劳动合同书并缴纳社会保险，另行约定每月底薪工资6000元，优可公司在每月20日左右向马成明支付上个月的工资，自2014年1月起以汇款方式支付，到过春节前后的支付时间可能会有适当调整。2017年12月27日，优可公司打印了一份《解除劳动合同通知书》，大致内容是：“一、双方协商一致于2018年2月10日解除签订于2017年2月1日的劳动合同，劳动合同期内用人单位提前30日以书面形式通知劳动者，可以解除劳动合同。二、马成明在2018年2月10日前办理工作、业务等交接。三、优可公司在劳动合同解除之日20日内与马成明结算未结的工资福利等待遇，并于15日内办理档案及社会保险转移手续。四、双方协商一致，确认劳动合同解除双方无其他权利义务纠纷。”马成明在该《解除劳动合同通知书》上签字后，将该通知书交给优可公司保管。优可公司在2018年2月10日向马成明发放了最后一笔款项小计12192.19元。自2018年2月10日以后，马成明未再到优可公司上班。优可公司为马成明办理了退工手续。后马成明为加班工资、经济补偿、保底奖金申请劳动仲裁，并在仲裁庭审中撤回了保底奖金的请求。经宜兴市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲案字（2018）第712号仲裁裁决书，对马成明的仲裁请求不予支持和理涉。马成明不服，在法定期限内提起诉讼。原审中，双方一致确认马成明的个人所得税、社保个人缴费分别按照220元/月、308.7元/月计算。双方一致确认加班需要审批，即马成明所在的车间如果需要加班，则由马成明填报加班申请单给公司主管，经主管审批同意后加班，实际加班的情况需要汇报主管。双方一致确认马成明所在车间只要有工人加班，马成明就要在场加班。每天正常的上班时间是10小时，超过10小时的时间算加班。双方一致确认生产车间和配料车间的加班时间基本一致。双方当事人对上述事实没有争议，当事人争议的主要问题如下：1.解除劳动关系是由谁先提出的；2.马成明的加班时间、加班工资发放方式、加班费是否已经结清。关于第一个争议问题：马成明认为优可公司先提出解除劳动关系，并提供《解除劳动合同通知书》复印件，并称该通知书上的“无锡市优可橡胶科技有限公司”印章是在优可公司交给其签字时就盖好章了。优可公司对该证据真实性无异议，但认为该《解除劳动合同通知书》是在公司为马成明办理退工时加盖印章，原件在社保部门；申请法院向社保部门调取该通知书，同时申请进行鉴定。原审法院经调取后比对，两份通知书的内容一致，对优可公司的鉴定申请不予准许。优可公司、马成明对该证据真实性均无异议。原审法院认为，双方据以解除劳动关系的正式文件是《解除劳动合同通知书》，且该通知书是由优可公司打印好后交马成明签字，应认为该内容是经优可公司认可的，且其中第一条明确载明“劳动合同期内用人单位提前30日内以书面形式通知劳动者，可以解除劳动合同”。印证是由优可公司向马成明提出，并经双方协商一致解除劳动合同。关于第二个争议问题：关于加班日期，马成明提供了自行书写的统计表，称其自己未留存根，摘抄了配料车间的周晓新的加班登记，不确定具体抄的哪个工人的加班日期。现统计的2017年6月至12月的加班日期为104天，同意再扣除10天合理摘抄误差。优可公司不认可马成明的统计表，也未提供该公司之前的加班申请单。关于每次加班的小时数，马成明认为每次加班至少4小时，故起诉时按照4小时每次计算。现同意按照2小时每次计算。优可公司表示不清楚是否每次加班必须4小时，但每天超过10小时的算加班。关于加班费的计算方式，马成明未说明优可公司已经支付的加班费是如何计算。优可公司未陈述加班费如何计算。关于加班费的发放方式，马成明称2013年至2016年是每天一结，现金发放；2016年之后是每周一结，现金发放；2017年开始管理人员的加班工资开始拖欠。优可公司庭审中称所有工人的工资都是汇款支付，没有现金发放，汇款中包含了加班时间的工资。后又认可加班工资是现金发放的，没有提供发放情况的证据。关于马成明每月工资卡上工资的金额浮动，如自2017年2月至2017年12月的工资，每月在5016.59至5854.81元之间浮动。马成明认为其每月银行卡的工资中仅包含基本工资、津贴、车贴、岗位工资、考核工资，不包括加班工资。具体每项的金额不清楚，基本工资一般按照6000元/月计算。优可公司认为马成明的每月工资包括基本工资、加班工资、绩效奖金。关于2018年1月的工资12192.19元（发放时间在2月10日），双方一致确认包含了2018年1月21日—2018年2月10日的工资及优可公司在2017年1月至6月累计扣除的5000元保证金。原审法院向优可公司的管理部主任唐鑫维做调查，其表示该公司的车间加班模式是由生产经理向车间主任下达当天工作任务，车间主任若认为正常上班时间内完不成任务，就要确定加班人员数量及加班时间，然后填写加班申请单，明确加班的人员及时间，由加班人员、车间主任分别签字，并逐级交给上级主管签字，最后该加班申请单交给财务计算加班工资，每次加班的时间为1至4小时不等，最长不超过4小时。所有工人的加班工资都是核算在每月工资中按月汇款发放。马成明是车间主任，其工资中已经包含了加班工资。关于加班申请单，在公司档案室暂时无法提供。马成明质证认为对加班申请单流转予以认可，但加班工资是另外现金发放的。优可公司质证认为对加班申请单流转予以认可，但加班工资是另外现金发放，没有加班申请单、加班工资发放原始证据要向法庭提供。法院还向优可公司的主管会计王琳、员工曹顺良做了调查。王琳陈述，加班申请单最终会流转到会计处计算加班工资，现已交公司档案室存档。加班工资的计算方法是按照每个员工的固定工资÷26天/月÷8小时/天×加班小时数×1.2系数。所有的加班工资都是按月结算并核发到工人的工资卡上。马成明、优可公司均质证认为加班工资是现金发放的。曹顺良陈述，其自2017年9月到优可公司生产车间工作，从进公司开始基本每天晚上都在加班，加班时间一般是2至3小时，没有加过4小时班。加班时马成明和蒋豪（音）一起在场。在每天加班的时间，他本人一个月收入5700—5800元左右（含基本工资4800元）。加班工资的计算是根据自己的每月基本工资4800元÷26天/月÷10小时/天×加班小时×2.5倍。基本工资每月打在工资卡上，加班工资每周结算一次，现金发放给工人，到王会计那里签字领取。听说车间主任的加班工资比一般工人还要高。从2018年1月到现在没有加过班，因为公司将每天的正常工作时间的约定从10小时改为12小时。马成明、优可公司质证对该笔录均无异议。综上所述，原审法院认为，马成明、优可公司在《解除劳动合同通知书》上签字、盖章的行为，视为双方均认可该通知书的内容。该通知书中第四条“经双方协商一致，确认劳动合同解除双方确认无其他权利义务纠纷”，虽然类似于双方关于解除劳动合同的结算协议，但是其中未明确载明是否包含加班工资事项一并结清。劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。现优可公司认可有超过每天10小时正常工作时间之外的加班事实，且根据法院向曹顺良的调查也反映了加班事实的存在，对于马成明在2017年6月至2017年12月期间有加班的事实予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据查明的情况，优可公司员工的加班时间、人员都要经过逐级审批，车间员工加班时车间主任都要在场，加班申请单流转到财务部门计算加班工资后，交公司的档案室保管。应认为，涉及马成明的加班事实的证据由优可公司持有。优可公司在指定的期限内拒不提供，应承担不利后果。马成明自行书写的加班统计表上载明的日期在优可公司的正常工作日内，且与公司员工曹顺良陈述的其进公司后在2017年期间几乎天天要加班的事实相吻合，马成明放弃2018年1月的加班工资，并同意扣减10天的合理摘抄误差，予以确认，并对其加班日期予以采纳。关于每次加班小时数，因优可公司的唐鑫维称最长不超过4小时，曹顺良陈述每天加班2至3小时，现马成明主张按照2小时计算，予以采纳。据此计算其加班小时数为94次×2小时/次=188小时。关于加班工资的支付方式，马成明的陈述与工人曹顺良一致，优可公司对该工资的发放形式的陈述有反复，但其最后认可是以现金方式发放，予以确认。根据优可公司的举证情况，比对曹顺良与马成明在同时期的工资收入，采信马成明的陈述，认定优可公司应当支付但尚未支付该期间内的加班工资。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。马成明自2017年2月至2018年1月通过优可公司银行转账形式合计获得工资72509.5元（核减2017年1月保证金退款833元），双方一致认可社保缴费308.7元/月，个人所得税缴费220元/月已经代扣缴。现其要求按照6131.7元/月的工资标准计算5.5个月经济补偿不违反法律规定，为33724.35元。马成明要求按照6131.7元/月÷26天/月÷10小时作为加班工资的计算标准，不违反法律规定，据此计算小时工资为23.58元。用人单位在工作日延长加班时间的，按照不低于本人工资的150%支付加点工资，据此计算加点工资为6649.56元（23.58元/小时×188小时×150%）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、优可公司向马成明支付经济补偿33724.35元，加点工资6649.56元，合计40373.91元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回马成明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由优可公司负担。二审期间，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，原审法院根据《解除劳动合同通知书》载明的内容，认定系优可公司提出经双方协商一致解除劳动关系并无不当，而双方并未就经济补偿金问题作出约定，故优可公司应依法支付经济补偿金。根据原审诉讼中双方的举证和陈述、法院调查的情况，可以认定马成明存在加班事实，而优可公司并未提供证据证明加班工资的支付情况，原审法院根据查明的事实依法核算相关加班工资亦无不当。综上所述，优可公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由优可公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年一月十六日书记员 李 蒙