江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏05行终506号 上诉人（原审原告）何桂平，女，1985年3月29日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（原审被告）昆山市市场监督管理局，住所地江苏省昆山市昆北路4号。 法定代表人应忠伟，局长。 委托代理人凌凤，江苏茂坤律师事务所律师。 委托代理人陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。 上诉人何桂平因不予行政许可及行政赔偿一案，不服张家港市人民法院（2018）苏0582行初182号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年5月21日，昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部(经营者何桂平)向昆山市市场监督管理局（以下简称昆山市场局）提出申请并附相关资料，要求办理昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部(经营者何桂平)《食品经营许可证》，经营地点为玉山镇江南春天20号楼9室。在申请中经营项目栏内填写的是“热食类食品制售”。昆山市场局于同日受理。同年5月29日，昆山市场局至经营地点进行了现场核查。同年6月4日，昆山市场局向昆山市城市管理局、昆山市住房和城乡建设局、昆山市安全生产监督管理局、昆山市规划局、昆山市公安局消防大队、昆山市环境保护局发出征求意见函。昆山市城市管理局出具回复意见，称“经我局执法队员现场踏勘，江南春天4号楼、20号楼属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，依据《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第八十一条第二款的规定，明令禁止在居民住宅楼、未配套的设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，该处属于禁止设置餐饮服务区域，建议不予办理以此为住所(经营场所)的相关证、照”。2018年6月11日，昆山市场局向昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部(经营者何桂平)出具昆食许字[2018]第0832003号《不予行政许可决定书》。庭审中，何桂平陈述：其已经办理了昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部(经营者何桂平)个体工商户的名称预先核准。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可；第二款规定，县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。本案中，昆山市场局经核查查明何桂平申请《食品经营许可证》的经营地点为江南春天20号楼，该楼为未配套设立专用烟道的商住综合楼。昆山市场局因而作出不予行政许可的决定事实清楚，适用法律正确。昆山市场局于2018年5月21日受理，于同年6月4日向相关部门征求意见，于同年6月11日作出决定，期限在二十个工作日内，符合法定期限。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回何桂平的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由何桂平负担。 上诉人何桂平上诉称，一、《大气污染防治法》不能作为食品经营许可的审查标准，被上诉人适用法律错误。首先，被上诉人作为执法部门，其职权的行使必须依据法律规定。被上诉人应当依据新修订《食品安全法》、《食品经营许可管理办法》等相关法律法规对食品经营许可申请进行审批，不能在食品经营许可审批中执行没有授权其实施的法律法规规定。其次，《大气污染防治法》第八十一条是从防治大气污染的角度进行的立法，与《食品安全法》解决的是不同的问题。该法第一百一十八条明确规定违反第八十一条的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门处罚。因此，被上诉人作为食品药品监管部门是否按照此规定开展执法，取决于当地县级以上地方人民政府对于此项职能确定的监督管理部门是否为食品药品监管部门。但上诉人查询了苏州市人民政府的相关文件，并没有对于出台贯彻《大气污染防治法》的具体实施意见，也没有相关文件规定在有关市场主体经营场所登记事项的规定中明确《大气污染防治法》第八十一条规定的场所禁止登记为餐饮业经营场所。二、被上诉人作出的不予行政许可行为不具有合理性、正当性。在江南春天小区的20幢和4幢楼，有两家和上诉人同等条件的餐饮店在2017年9月取得了营业执照和食品经营许可证。在江南春天小区周围的同等条件下的餐饮店也在2018年取得了营业执照和食品经营许可证。而以上这些餐饮店同样是有明显的直接外排的油烟管道，并没有专用管道，但唯独上诉人经营的餐饮店被“发现违法”。如果上诉人的餐饮店因没有专用油烟管道而不能取得食品经营许可证，那么被上诉人应当做到一视同仁，不能仅选择性执法，否则有失政府公信力。三、被上诉人作出的不予行政许可程序违法。被上诉人收到上诉人的食品经营许可书面申请及材料后，应依照行政法规、规章进行审查。对于材料不齐全或者不符合法定形式的，应当依据行政许可法的规定，告知申请人需要补正的相关材料。本案中，被上诉人未尽到告知义务、未保障上诉人补正申请材料的权利，在未全面审查上诉人取得行政许可条件是否具备、申请材料是否齐全的情况下，即认定上诉人的申请不符合规定，未给上诉人申辩的权利，被上诉人作出的不予许可决定事实不清、程序违法。另外，被上诉人所作出的不予行政许可决定书，至今未向上诉人送达，导致上诉人未能在有效期限内向行政复议机关申请复议，因此被上诉人作出的不予行政许可决定书程序违法。综上所述，被上诉人所作出的不予行政许可决定书，不仅适用法律错误，程序也严重违法。请求依法撤销原审判决，改判责令被上诉人予以办理食品经营许可证，并赔偿上诉人的租金和损失。 被上诉人昆山市市场监督管理局答辩称，一、《大气污染防治法》应当作为食品经营许可的审查标准。根据行政许可法第四条“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”、《食品经营许可管理办法》第十一条“法律、法规规定的其他条件”的规定，《大气污染防治法》属于生效法律，被上诉人作为行政机关，审查上诉人的食品经营许可证申请的过程中，除了应当审查《食品安全法》、《食品经营许可管理办法》规定的条件外，还应当审查其他法律规定的涉及食品经营许可的条件。二、被上诉人作出不予行政许可的行为符合法律规定，上诉人列举江南春天小区其他餐饮店，并不能据此证明被上诉人的不予许可行为不合理。根据行政诉讼法的规定，上诉人应当对其主张举证，但其他个体工商户的经营行为并不能证明上诉人的食品经营行为符合法律规定。三、被上诉人作出不予行政许可的决定程序合法。被上诉人收到上诉人的行政许可申请，于当日受理。被上诉人的受理程序符合《食品经营许可证管理办法》第十四条第五项的规定。受理后，执法人员进行现场核查，并出具现场核查表。被上诉人的现场核查程序符合《食品经营许可证管理办法》第十六条的规定。被上诉人根据上诉人的经营范围、现场核查结果以及其他行政机关的回函作出不予行政许可决定，并以书面答复的形式告知上诉人。被上诉人作出不予许可的决定符合《食品经营许可证管理办法》第十七条的规定。 本院经审理查明，被上诉人昆山市场局于2018年6月 11日作出的不予许可决定书并未向上诉人进行送达。其于同日作出的《关于昆山市玉山镇丹与雪餐饮管理服务等5家经营户申请办理食品经营许可证（餐饮服务类）的答复意见》（以下简称《答复意见》）中明确江南春天4号、20号楼属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，并对当事人提出了相关建议。以上事实由当事人陈述及《答复意见》等予以证实。 本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可；第二款规定，县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。《食品经营许可管理办法》第十一条第二款规定，申请食品经营许可，应当符合法律、法规规定的其他条件。《大气污染防治法》第八十一条第二款规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。《大气污染防治法》系现行有效的法律，属于被上诉人可以适用的范围。本案中，上诉人于2018年5月21日，向昆山市场局提出申请并附相关资料，要求办理昆山市玉山镇据点儿餐饮管理服务部(经营者何桂平)《食品经营许可证》，经营地点为玉山镇江南春天20号楼9室。被上诉人同日受理后，经审查认为，上诉人所申请办理食品经营许可证的经营场所系未配套设立专用烟道的商住综合楼，不符合发证条件，故在法定期限内作出不予行政许可决定。被上诉人的行为符合上述法律规定，实体上并无不当。根据《食品经营许可管理办法》第十八条规定，县级以上地方食品药品监督管理部门应当根据申请材料审查和现场核查等情况，对符合条件的，作出准予经营许可的决定，并自作出决定之日起10个工作日内向申请人颁发食品经营许可证；对不符合条件的，应当及时作出不予许可的书面决定并说明理由，同时告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。根据本案查明的事实，被上诉人并未将其于2018年6月11日作出的不予行政许可决定书送达上诉人，而是以《答复意见》的形式替代不予行政许可决定书的送达，其行为不符合规定，程序违法。但被上诉人通过《答复意见》将其不予许可的主要理由进行了告知，且根据上诉人于2018年7月2日向原审法院提交的起诉状内容，其在诉前已被告知不予行政许可的理由和结论。原审庭审中，被上诉人亦将该不予行政许可决定书作为证据提交，上诉人对该决定书的真实性并无异议。因此，责令重新送达没有实际意义，依法应确认违法。上诉人要求赔偿租金和损失，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人何桂平的部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第二款第三项之规定，判决如下： 一、撤销张家港市人民法院（2018）苏0582行初182号行政判决； 二、确认被上诉人昆山市市场监督管理局于2018年6月11日作出的昆食许字[2018]第0832003号《不予行政许可决定书》违法。 三、驳回上诉人何桂平的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费人民币各50元，合计人民币100元，由被上诉人昆山市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 刘正芳 审 判 员 孙一鸣 审 判 员 林 磊 二〇一九年一月三十日 法官助理 赵 芬 书 记 员 张 雷