四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1802民初2548号 原告：四川鑫明建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区双楠路**。 法定代表人：朱某，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:石国文，四川兆盛律师事务所律师。 被告:重庆市桓大建设集团有限公司,住,住所地重庆市璧山县璧城镇红宇大道**/div> 法定代表人：刘小容。 委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被告：四川博大建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路**新天地****。 法定代表人：代秀君。 被告：曾文，男，1982年7月16日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超越律师事务所律师。 被告：代纪文，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 原告四川鑫明建筑工程有限公司（以下简称鑫明公司）与被告重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月6日作出（2014）雨城民初字第1631号民事判决，桓大公司不服提起上诉后，四川省雅安市中级人民法院作出（2015）雅民终字第103号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。桓大公司向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年4月13日作出（2016）川民申583号民事裁定，提审本案。2017年7月12日四川省高级人民法院作出（2017）川民再154号民事裁定书，裁定撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第103号民事判决及雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1631号民事判决；发回雅安市雨城区人民法院重审。本院于2017年8月30日立案。经鑫明公司申请，本院于2018年4月28日通知四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）、曾文、代纪文作为本案被告参加诉讼，并另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。原告鑫明公司的委托诉讼代理人石国文，被告桓大公司委托诉讼代理人刘顺南，被告曾文及委托诉讼代理人张勇攀到庭参加诉讼。被告博大公司和代纪文经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 鑫明公司向本院提出诉讼请求：一、由桓大公司、博大公司支付鑫明公司工程款223,373.28元。二、由桓大公司、博大公司支付鑫明公司延期付款损失11,168.7元。事实和理由：桓大公司于2010年12月16日与雅安市城投公司签订了《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房建设施工合同》。鑫明公司于2012年1月分包了其承建的雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房四号楼的外墙外保温专项工程，2012年12月工程完工。2013年8月3日，鑫明公司同桓大公司进行了决算，决算金额为643,373.28元。截止2013年8月21日，桓大公司共支付了工程款420,000元，尚余223,373.28元未付，经鑫明公司多次催收未果。因曾文未实际参与工程，代纪文系博大公司的项目负责人，对曾文、代纪文，鑫明公司不要求其承担责任。 桓大公司辩称，1.桓大公司没有与鑫明公司签订合同，双方之间没有法律关系，不应由桓大公司承担支付工程款责任。2.桓大公司己超付鑫明公司工程款。2012年6月14日桓大公司通过转账方式支付鑫明公司50万元应全部认定为工程款，理由是：桓大公司举示的《电汇凭证》明确载明，转账50万元的用途为“保温分包工程款”，这也是桓大公司的真实意思表示，且桓大公司已完成支付了50万元工程款的举证责任。虽然鑫明公司代理人朱某代表鑫明公司向桓大公司出具的收条载明50万元中20万元为工程款，30万元为还款，但这是鑫明公司的单方意思表示，未得到桓大公司的认可，且桓大公司从未向鑫明公司借款，因此也不存在还款一说。故桓大公司己超付工程款，不再欠鑫明公司工程款，应当驳回鑫明公司的诉讼请求。 曾文辩称，鑫明公司追加曾文为被告缺乏事实依据。曾文与博大公司、桓大公司之间就涉案项目不存在合伙、联营或其他投资经营收益分配关系，从未收取过任何公司的工程款。并且，本案中鑫明公司也未要求曾文承担责任。故曾文不是本案适格的被告主体。 博大公司和代纪文未作答辩,亦未提交证据。 鑫明公司为证明自己的主张提交如下证据：1.建设工程施工合同及补充协议，拟证明桓大公司承包案涉工程项目，合同约定不允许转包，恒大公司转包给博大公司的行为是无效的，转包人与被转包人应承担连带责任。桓大公司认为与本案无关联性；2.雅安市绕城路拆迁安置房工程计量单，拟证明本案工程于2013年1月21日收方，该时间为计算资金占用损失的起算时间。桓大公司对真实性认可，不认可证明目的；3.工程款付款情况，拟证明鑫明公司收到工程款为42万元。桓大公司认为系鑫明公司单方制作，不予认可；4.雅安市绕城路拆迁安置房工程竣工验收报告，拟证明案涉工程项目已于2014年6月17日竣工验收，桓大公司支付工程款的条件已经具备。桓大公司对证据三性均无异议。 曾文对鑫明公司证据的质证意见：因曾文未参与过工程，对证据无法发表意见。 桓大公司举证：1.计量单。鑫明公司无异议；2.《雅安市绕城路拆迁安置房工程外墙外保温合同》，拟证明合同双方系鑫明公司和博大公司，根据合同约定未到付款时间。鑫明公司认为该合同系复印件，不足以证明鑫明公司与博大公司签订了合同，合同只有鑫明公司盖章，博大公司未盖章，签字人不知是谁，即便是鑫明公司与博大公司签订的，也是未生效的。鑫明公司与博大公司是事实上的合同关系。桓大公司承继了博大公司的权利义务，确认了结算金额；2.付款依据，拟证明共计付给鑫明公司工程款72万元。鑫明公司除对2012年6月14日的50万有异议，其余无异议。认为该笔付款收条中备注的还款30万元，系博大公司在将外墙保温工程分包给鑫明公司时向鑫明公司的借款。2012年6月14日，鑫明公司在工地项目部向博大公司出具收条，并在收条上注明了还款30万元后，博大公司收回了其出具给鑫明公司的借条。该30万元不应计算在工程款中；3.成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号民事判决书，拟证明涉案工程项目建设的流转过程。鑫明公司认为，对判决审理查明的相关事实部分不持异议，但不予认可其合同相对性的处理原则适用本案。 曾文对桓大公司举证的1、2项证据，认为因鑫明公司未要求其承担责任，对证据不发表意见，对第3项证据三性均无异议。 本院经审查认为，鑫明公司、桓大公司对双方提交的计量单、竣工验收报告，付款收条、成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号民事判决书的真实性无异议，经审查，上述证据符合证据三性，能够证明本案需查明的事实，予以采信。对其证明力本院结合全案综合认定。鑫明公司提交的工程款付款情况表，系鑫明公司单方制作，不予采信。桓大公司提交的《雅安市绕城路拆迁安置房工程外墙外保温合同》未提供原件，真实性无法确认，不予采信。 根据审查确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下： 经招投标程序，桓大公司于2010年12月16日就雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程，与雅安发展投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为193,918,636元，合同约定严禁转包和违法分包。2010年12月24日，曾文以四川省名兴建筑有限公司的名义与博大公司签订《项目承包合同》，约定博大公司作为实际施工人负责该工程的施工，代纪文作为博大公司代理人签名。2011年1月12日，桓大公司与曾文签订《工程项目责任人的经济责任合同书》，将案涉工程转包给曾文，四川省名兴建筑有限公司作为担保方加盖公章。2012年初，博大公司将雅安市绕城路拆迁安置房四号楼的外墙外保温专项工程交由鑫明公司施工。2013年8月3日，鑫明公司、桓大公司雅安市绕城路拆迁安置房工程项目部对鑫明公司所做工程进行收方并制作了工程计量单，确定鑫明公司所做4号楼外墙保温面积为13,403.61㎡，价款为13,403.61㎡×48元=643,373.23元。 2012年6月14日，桓大公司四川分公司向鑫明公司指定账户支付了500,000元，附言信息及用途为保温分包工程款。同日，鑫明公司出具的收条载明：“今收到雅安市绕城路拆迁安置房4号楼外墙保温款500,000元(备注：工程款200,000元，还款300,000元)，收款人朱某。”鑫明公司在收条上加盖了印章。另朱某分别于2012年12月17日、2013年2月6日领取工程款100,000元、70,000元，于2013年8月21日向桓大公司项目部借款50,000元。现雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收。 另，四川省高级人民法院（2015）川民终字第125号民事判决书确定了以下事实：桓大公司中标“雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目”后，与曾文签订《工程项目负责人经济责任合同》将案涉工程转包，曾文又与博大公司代理人代纪文签订《项目承包合同》，博大公司为该项目工程实际施工人。2012年11月以前，博大公司为雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程实际施工人。2012年11月以后，桓大公司组织人员接管该项目工程进行施工。 经本院查明，博大公司退场后，和桓大公司未进行结算。 庭审后，鑫明公司书面申请撤回第二项诉讼请求。 本院认为，桓大公司将工程转包曾文，曾文又转包博大公司的行为违反法律强制性规定和总合同约定，导致博大公司和鑫明公司之间的工程分包行为无效。鑫明公司作为实际施工人完成了相关工程，案涉雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鑫明公司有权要求按合同约定价款获得相应的工程款。根据当事人的诉辩主张，本院认为本案存在两个争议焦点：一、鑫明公司的工程款应由谁承担给付责任；二、鑫明公司已收取的工程款数额如何认定，即2012年6月14日的50万元付款的性质如何认定。对此，本院评判如下： 一、从本案查明的事实看，博大公司、桓大公司分别为2012年11月前后的案涉工程项目实际施工人。博大公司将工程分包给鑫明公司，在未退场前与鑫明公司形成工程分包合同关系，应当承担工程款给付责任。2012年11月以后，桓大公司接手该工程实际施工后，向鑫明公司支付工程款，进行验收、结算事宜，实际与鑫明公司建立起了建设工程施工合同关系。且其与博大公司并未就博大公司退场前的工程相关事宜进行结算，现鑫明公司按合同约定完成了全部工作，其完成的工作成果系由桓大公司与业主方结算，故桓大公司应当与博大公司共同承担工程款的给付责任。曾文系从桓大公司处转包该工程，又再次转包给博大公司，其与鑫明公司之间没有直接的合同关系，也无证据证明其参与了合同履行；在案证据显示代纪文为博大公司的代理人，其行为应由博大公司承担法律后果。加之，鑫明公司未对曾文、代纪文提出诉讼主张，故对鑫明公司的工程款，曾文、代纪文不承担责任。 二、根据鑫明公司的陈述，借款发生在博大公司和鑫明公司之间，鑫明公司未提交充分证据证明该借款的真实性，其自书的备注效力不能约束桓大公司，且桓大公司付款时注明50万元皆为工程款，因此该收条上的50万元应当全部认定为已付工程款。因此，全部已付工程款应为72万元，已超过双方结算的工程总价款643,373.23元，对鑫明公司要求桓大公司和博大公司支付剩余223,373.28元工程款的诉讼请求，不予支持。 博大公司、代纪文无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回四川鑫明建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费2,409元，由四川鑫明建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  弋晓军 审判员  郭 平 审判员  吴定洪 二〇一九年一月二十二日 书记员  陈雄伟