湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终4206号上诉人（原审被告）：梁冰，女，1971年11月05日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：彭志军，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐金平，男，1973年1月2日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：王立君，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。上诉人梁冰因与被上诉人齐金平合伙协议纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁冰及其委托诉讼代理人彭志军，被上诉人齐金平及其委托诉讼代理人王立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁冰上诉请求：1.请求发回重审或改判驳回齐金平的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由齐金平负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审法院认定事实主要证据之一是齐金平刻制的录音光盘，该录音系非法所得，且内容不清晰，没有明确的时间、地点、人物，没有排除剪接、篡改、伪造、合成等诸多疑点，更重要的是该光盘系复印品，没有原始载体即手机录音与之相核对，根据《民事诉讼证据规则》第七条规定，齐金平应提交无疑点的视听资料或与视听资料相核对的复制件；2.一审中，上诉人已经对该复制件进行了否认，一审并未向上诉人释明对复印光盘有异议可以申请相关部门进行鉴定，也未当庭播放和逐项进行质证；3.一审对双方合伙投资的事项未进行调查、核实，程序不合法。二、一审认定事实和适用法律错误。本案为合伙纠纷案中的退伙，一审认定50万元的条据为收据，不是债权凭证，本案齐金平实际出资为14万元，该事实有银行流水证实。一审中所谓的上诉人认可50万元，纯属捏造，整个录音中并没有上诉人承认收到50万元的陈述，而是齐金平自己说的和诱导的。但从齐金平合成的录音可以看出，两个录音应该是在上诉人出具条据之前偷录的，如果按齐金平陈述条据是在2014年6月6日出具的，正好与齐金平从银行向上诉人打款时间相吻合，共计14万元。同时，从齐金平提供的银行流水可以看出，齐金平支出的14万元中，除其中一笔10万元为大额外，其余13笔小额均是通过银行转账，不可能有近40万元给付现金，不符合双方平时交易习惯，也不合常理。合伙人要求退还合伙出资的前提条件是清算，并应当承担合伙经营期间的亏损。本案双方当事人对合伙事项尽管没有书面协议和书面约定，仍应责成双方对合伙盈亏进行清算，并对合伙投入的去向及合作事项进行审查和调查，而不能用审理债权债务的方式替代个人退伙应进行清算的法定程序。一审将退伙纠纷以债权债务纠纷进行审理和判决，适用法律错误。齐金平辩称，一、梁冰否认视听资料应提供证据证明，如果只是简单的否认，而无证据证明该证据有无法弥补的瑕疵，那么该视听资料可以推定有效。二、法官的释明权是有限介入，不是任何案件、任何情况下都应当释明，只有在当事人出于对诉讼活动认知不够的情况下进行释明，本案梁冰在一审质证时，委托有专业律师，没有释明的必要，对视听资料的鉴定申请，应由否认该证据的一方承担。三、对双方合伙投资事项，梁冰在一审时未向法院提出调查申请，一审法院在庭审中对双方合伙投资事项已查清，一审不存在程序违法。四、梁冰与齐金平之间表面为合伙，实为变相借钱，一审法院认定事实和适用法律均没有错误。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。齐金平向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令梁冰返还合伙投资款50万元及利息（从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；2、一切诉讼费用由梁冰承担。一审法院认定事实：2013年梁冰与齐金平二人协商合伙投资做生意。从2013年的1月至2014年6月期间，齐金平通过汇款及现金的方式陆续支付给梁冰50万元。2014年6月6日，梁冰向齐金平出具一份收据。该收据载明：“收据，今收到齐金平（合伙做事的）现金伍拾万元整。（陆续收到的）。梁冰。2014年6月6日。（大概15年7、8月份出来）”。后因齐金平认为梁冰将此款挪作他用，双方发生纠纷。齐金平为此多次找梁冰催要无果后，诉至一审法院。梁冰在庭审中辩称双方合伙做的是放高利贷生意，自己已经将齐金平投资的50万元款全部借给他人。梁冰为证明自己的主张，向法庭提交了借条两份。一份为借款人为李永胜出具的借条；一份为借款人陈伟出具的借条。李永胜的借条载明：“借到梁冰现金1300000元。大写壹佰叁拾万元整。（2014年-2015年2月陆续借支），利息5分，保证于2016年底还清。注：已还利息陆万元，原所有借条全部作废，以本条为准。借款人：李永胜。2016年6月。”；陈伟的借条载明：“借到梁冰现金860000元。大写捌拾陆万元整。（2014年-2015年3月陆续借支），利息5分，保证于2016年底还清。注：已还利息捌万元，原所有借条全部作废，以本条为准。借款人：陈伟。2016年6月。”。齐金平认为对梁冰所述的借款人李永胜、陈伟均不认识，其将款借给二人也未征得齐金平的同意。况且齐金平、梁冰二人当时合伙并不是做放高利贷生意，而是做房地产生意。以上认定的事实，有齐金平提供的梁冰出具的收据、银行转款凭证、银行卡交易明细清单及与梁冰的电话通话录音以及根据录音整理的笔录以及当事人的陈述及开庭笔录在卷证实。一审法院认为，本案双方当事人对合伙投资的生意有争议，因此齐金平与梁冰二人虽有合伙的合意，但并未达成合伙投资的共识。本案梁冰给齐金平出具的收据及其与齐金平的电话通话录音证实，梁冰收取齐金平的50万元投资款后并未用于双方共同确定的投资项目，且梁冰同意退还齐金平的投资款。故齐金平要求梁冰返还投资款合法有理，予以支持。梁冰拒绝返还，损害了齐金平的合法权益，齐金平自主张权利之日起即本案起诉之日2018年1月31日起支付利息合法。因中国人民银行不再公布基准贷款利率，齐金平请求按中国人民银行同期贷款利率计算利息无依据。本案利息应当参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，以50万元为基数，按年利率6%计算。梁冰在庭审中未明确否认录音的真实性，故一审法院对该录音的真实性予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案齐金平提交的录音并未侵害他人的合法权益，录音方式及取得不违反法律禁止性规定，可以作为认定本案事实的依据。故梁冰代理人质证时提出的该录音资料录音时未经对方允许，系非法证据，不能作为证据使用的主张，不予采纳。本案因为：一、梁冰不能提供证据证实双方合伙做的就是放高利贷生意；二、借款人李永胜、陈伟出具的借条明确载明为借到梁冰的现金，而非向梁冰与齐金平二人借款，所以梁冰借款给李永胜、陈伟二人，齐金平并不知情。故梁冰辩称：“原告起诉合作款项本案被告已经以高利贷的形式放给了其他人，不再返还投资的问题；根据合伙规定共担风险、共享利润，因此投资款不能收回。所以本案被告没有钱向原告支付其投入款。请求驳回原告诉讼请求”的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、梁冰返还齐金平合伙投资款50万元及利息（利息以50万元为基数，从2018年1月31日起按年利率6%计算至付清之日止），于本判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回齐金平的其他诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由梁冰负担。二审中双方当事人均未提供新证据。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在一审法院开庭审理中，梁冰对齐金平提交的与梁冰的电话录音证据质证称“真实性无异议，合法性有异议，录音未经对方允许是非法的，视听资料系非法证据，从视听资料上看带有诱导性，与客观事实不符，因此视听资料不能作为证据使用，法院应当予以排除”。本院认为，因齐金平与梁冰合伙“做事”，梁冰收取齐金平50万元，有梁冰出具的收据及齐金平与梁冰的电话录音为证，上述证据相互印证，事实清楚，证据充分。因齐金平与梁冰未签订书面合伙协议，双方对合伙事项等又陈述不一，且未建立合伙投资账目，梁冰亦未提供充足的证据证明收取齐金平50万元后的资金流向，故一审法院判决梁冰返还齐金平合伙投资款50万元并无不当，本院予以支持。梁冰上诉对本案所涉电话录音的真实性提出异议，但梁冰在一审庭审中已确认了该录音证据的真实性，故梁冰上诉对该证据提出系非法、合成证据且一审法院未向其释明申请鉴定的异议均不能成立，本院不予支持。梁冰上诉还称齐金平通过银行转账实际出资仅14万元，不存在现金出资，但梁冰出具的收据明确载明“今收到齐金平（合伙做事的）现金伍拾万元整。（陆续收到的）。（大概15年7、8月份出来）”，该收据意思表示明确，证明双方存在现金交易，故梁冰对此提出的上诉理由与其所出具的收据不符，不足采信。梁冰收取齐金平投资款项，但没有提供充足的证据证明款项用途，且梁冰于本案二审中称“合伙没有建立账目”，故不存在进行合伙清算的基础，此不利的法律后果应由梁冰自行承担，梁冰上诉要求对合伙盈亏进行清算，本院不予支持。综上所述，梁冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人梁冰负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年一月十八日书记员  刘秋华