河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终318号上诉人（原审被告）：韦书可，男，1983年1月11日出生，汉族，住清河县。被上诉人（原审原告）：张红林，女，1977年11月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省枣阳市，住河北省清河县。委托诉讼代理人：任怀军，河北李瑞涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜国军，男，1962年1月18日出生，汉族，住清河县。委托诉讼代理人：李越明，河北至尊律师事务所律师。上诉人韦书可因与被上诉人张红林、杜国军建设工程合同纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2018）冀0534民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韦书可，被上诉人张红林的委托诉讼代理人任怀军，被上诉人杜国军及其委托诉讼代理人李越明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦书可上诉请求：一、依法撤销清河县人民法院作出的（2018)冀0534民初1330号民事判决书，并查清事实依法改判上诉人不支付被上诉人张红林工程款58558元；二、一、二审诉讼费用及韦书可的精神补偿费和误工费(20000元）由被上诉人张红林承担；三、对被上诉人杜国军所说的韦书可所干的杜国军工程没有验收结算的老赖行为依法判决，杜国军支付给韦书可剩余工费122086元，扣留机械设备价值50000元，附加工程筑工费：基础加深1米，筑建渗水池、回填门岗屋箱上工费27914元，共计200000元。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。一审认定被上诉人张红林施工的工程包含在上诉人承包工程范围内属于认定事实错误。上诉人的别墅楼施工合同明确写明了承包范围（包括上水、下水、地暖、电等未想到的关联用工）,由此可以看出根本不包括被上诉人张红林的装饰装修施工范围。一审认定上诉人与被上诉人张红林对施工单价及工费支取方式进行了约定，具备合同形式构成的主要要件，属于认定事实错误。该部分工程不在上诉人的业务范围内，被上诉人杜国军不了解行业的施工价格，让帮忙出了个参考价就据此认定存在分包转包关系。二、真实情况。在施工期间和三层封顶后（2017年5月10日），杜国军以手头紧为由拖欠农民工工费，拖欠至工程验收日（2017年5月20日，别墅楼工费183086元，附加工程工费27914元包括地基加深1米，渗水池筑建，回填门岗屋箱土。共计工费211000元，己付61000元），杜国军又以各种理由拒绝支付上诉人的工费，上诉人告知被上诉人张红林：杜国军是老赖，给他施工可能拿不到工钱。张红林回复：我以前给杜国军施过工，干过活，军哥哥的钱没问题，你别管。被上诉人何时开工，何时竣工上诉人均不知情，上诉人因工费问题与杜国军产生矛盾，告知张红林杜人品不佳后，上诉人与杜的矛盾进一步加深。上诉人因帮忙出具价格意向，上诉人最多是价格的证人，从未认可将工程分包给被上诉人张红林。三、杜国军与张红林存在恶意串通之嫌。上诉人的工程完结后，多次找杜国军进行结算，杜国军以各种理由拒绝结算，而张红林施工完毕后，杜国军却结算得如此之痛快，背后故事令人匪夷所思。按照被上诉人的观点，既然是上诉人分包的，应该找上诉人结算，为什么找发包人杜国军结算呢？杜国军没有义务为张红林结算。杜国军极力配合张红林测算工程量，能达到让张红林起诉上诉人的目的。杜国军既完成了工程竣工目的，又不用支付任何工费，还可以让张红林起诉上诉人，给自己出口气。这也是在原审时，杜国军未被起诉的原因：杜国军给张红林测工程量，但是张红林只能起诉韦书可一人。四、杜国军承担所有工费符合事实和法律。上诉人认为，上诉人韦书可和被上诉人张红林都对杜国军别墅楼进行了施工，杜国军对工程量进行了测算，都与被上诉人杜国军达成并履行了有效的合同，工费应该由杜国军支付。这既符合合同的相对性原则，杜国军也是实际受益人。一审将工费判决由上诉人承担，更属于浪费司法资源。上诉人未从中获得任何益处，将张红林的工费判决由上诉人承担不符合事实，若终审仍然判决上诉人承担，上诉人必然另行起诉杜国军，形成新的诉讼，造成司法资源浪费。被上诉人张红林答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杜国军答辩称，一审法院认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。涉案别墅楼施工所用工和实用工具归上诉人承担，上诉人和张红林就其中工程价格、付款方式有明确约定，上诉人将承揽答辩人的别墅外墙抹灰、贴瓷砖等工程分包给张红林事实清楚。因上诉人延误怕承担别墅楼施工的违约责任，被上诉人张红林分包工程竣工后，经答辩人再三催促，上诉人不继续施工，致使答辩人又自费找案外人施工，答辩人将起诉上诉人要求赔偿损失。二审法院应驳回上诉，维持原判。张红林向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工程款67358元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月25日韦书可与杜国军签订《别墅楼施工合同》，约定韦书可作为承包方，承建杜国军的别墅楼，提供用工和建筑工具，工程承包范围为工程所有用工和实用工具，包括上水、下水、地暖、电等未想到的关联用工，房顶琉璃瓦除外；杜国军提供建筑材料；工程造价为每平方米346元，工期三个月，自2017年2月7日至2017年5月6日，付款方式为第一层封顶后付总造价的百分之十五，第二层封顶后付总造价的百分之二十，第三层封顶后付总造价的百分之二十，全部工程完工并验收合格后余款结清。韦书可主体完工后，将别墅楼的工程内外墙抹灰、外墙粘砖、抹房檐子分包给原告，并于2017年5月19日对原告施工工程单价及工费的支取方式进行了约定，约定外墙抹灰25元/平方米,内墙抹灰25元/平方米，贴外墙砖45元/平方米，抹房檐子20元/米；工费随干随支，未对零用工进行约定。工程完工后，杜国军对原告实际施工的工程量进行了确认：檐子1025米，内墙1490平方米，外墙482平方米，贴瓷砖247平方米，零用工44个。根据原告和被告韦书可约定的价格，原告工程款（不包括零用工）为58558元（檐子1025米×20元+1490平方米×10元+482平方米×25元+247平方米×45元=58558元）。二被告至今未对别墅楼工程进行最后验收结算，被告杜国军未向被告韦书可支付的工程款不能确定。一审法院认为，二被告韦书可与杜国军签订《别墅楼施工合同》、系双方真实意思，予以采信。该合同约定了原告的承包范围为工程所有用工和实用工具，包括上水、下水、地暖、电等未想到的关联用工，认定原告施工的工程包含在被告承包的工程范围内；韦书可与原告张红林对该部分装饰工程价格、付款方式进行的约定，具备合同形式构成的主要要件，予以确认，被告韦书可应按与原告约定的价格支付相应工程款。工程完工后，被告杜国军对原告施工的工程量出具的证明，韦书可未提交与之相反证据，对该工程量的证明予以采信。认定原告已按约定进行了全部施工，该部分工程价款为58558元，被告韦书可应予支付给原告。因原告与韦书可未对零用工价格进行约定，韦书可对原告单方定价，以每个工200元，44个工共计8800元不认可，对原告的该部分主张不予支持；二被告未对涉案工程进行验收结算，被告杜国军欠被告韦书可工程款数额不确定，对其承担连带责任的范围也就不能确定。故对原告要求被告杜国军支付工程款的请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告韦书可在判决生效之日起十日内支付原告工程款58558元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1484元，由被告韦书可负担。本院二审期间，上诉人韦书可申请单从英、孙召瑞、李洪月三人出庭证明其与杜国军之间的施工合同存在拖欠施工费用。上诉人韦书可还提交了施工图纸，欲证明其与杜国军之间的合同不包括内、外墙抹灰及贴瓷砖，杜国军不认可该图纸，理由为其未签字。本院认为，上诉人韦书可上诉主要称其承包的工程不包括内、外墙抹灰及贴瓷砖，其为张红林出具的2017年5月19日的价款表只是中介，其不是合同主体。关于合同主体。韦书可为张红林出具的2017年5月19日“价目表”列明外磨灰、内磨、外墙砖、沿子”的单价，并同时声明“不除口、磨灰内的工程，工费随干随支”，落款处有韦书可签名及日期“2017.5.19日”，以上内容具备合同的基本要件。该“价目表”由韦书可交与张红林，并被张红林接受，即应按合同成立认定。韦书可虽辩称其只是为杜国军与张红林提供中介，但“价目表”中的“不除口、磨灰内的工程，工费随干随支”内容及落款处签署日期并签名与中介的书写习惯明显不符。结合韦书可在一审提交的《答辩状》及《追加被告申请书》中“我和杜国军的施工合同便提前解除了，到现在我的工人工费都没有结清，我同时告知张红林，我与杜国军已经结束合作，所以也不再分包给张红林，后来杜国军单独又联系的张红林，让张红林进场施工”的内容，足以认定韦书可出具的“价目表”不是仅为张红林介绍价格，而是其为张红林出具的“承诺”。因此，韦书可上诉所称其不是合同主体的理据明显不足，应不予采纳。韦书可主张张红林施工时其已离开工地，系杜国军让张红林施工。2017年10月16日一审法院庭审时，张红林陈述“因为被告干的工程出了质量问题，我重新施工造成的零用工，我们双方协商被告不到工地，被告不接我的电话，房主说让我施工，在被告的工程中扣除”，当事人该陈述内容表明张红林施工时，韦书可已经离开工地。但张红林系接受韦书可承诺后施工，韦书可在明知其与张红林间存有装饰装修施工合同的情况下，其欲免除合同责任，应当首先解除与张红林之间的合同。韦书可只是自称已“提前撤离”，并未提交足以证明其与张红林解除合同的证据，其主张免除合同责任的诉请不予支持。张红林依据其与韦书可之间的合同完成的装饰装修施工，相对发包人杜国军而言，应当按韦书可完成的施工内容对待。按照合同主体相对性原则，应当先由韦书可与张红林结算，而后由韦书可与发包方杜国军结算。杜国军虽然在韦书可离开工地后，要求张红林继续施工完毕并确认了所完成的工程量，但其并未承诺该装饰装修工程抛开韦书可由其与张红林另行结算。因此，不能因其参与确认完成的工程量而认定其系合同主体，也不能因韦书可撤离工地而免除其合同责任。关于韦书可主张的张红林所完成的装饰装修工程不包括在其承包工程中的辩称，因韦书可与杜国军之间的合同仅表述为“甲方将钢结构工程承包给乙方承建”“建筑面积：按外墙测量，所有外跨檐子和上空不计入尺寸。承包范围：工程所有需要的材料由甲方提供；工程所有用工和实用工具归乙方承担（包括上水、下水、地暖、电等未想到的关联用工，房顶琉璃瓦除外）”，该合同对装饰装修工程并未明确表述，仅凭《别墅楼施工合同》推定张红林所主张的装饰装修工程是否包括于韦书可承包范围依据不足，应当根据施工资料等客观证据并结合交易习惯等合同解释原则综合考量确定。一审判决直接认定张红林的装饰装修工程包含于韦书可的承包范围不妥，对此应不予确认。同理，对于韦书可上诉主张的反向主张也不予支持。该争议应当在韦书可与杜国军之间结合具体的诉求另行解决。虽然在本案诉讼过程中，杜国军称其签字的檐子、内墙、外墙、瓷砖的工程量并未核实，但其作为发包方及与确认内容有利害关系的当事人，应当采信其确认内容，并作为韦书可先行负担及韦书可将来与杜国军结算的依据。上诉人所称的张红林与杜国军串通的主张，因韦书可仅系从自身利益出发而进行的推测，并无相应的证据支持，对其诉讼主张不予采信。综上，上诉人上诉要求驳回被上诉人诉讼请求的主张理据不足，不能支持；其所称的与杜国军之间的工程款结算和损失，不属于本案的审理范围。原审认定基本事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1484元，按原判所确定负担；二审案件受理费1484元由上诉人韦书可负担。本判决为终审判决。审判长  苏运平审判员  王华青审判员  高恒振二〇一九年一月二十四日书记员  刘 静