广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂12民终1128号 上诉人（原审原告）：李丕太，男，1963年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区百色市右江区。 被上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路**,统一社会信用代码9136100075675307XB。 法定代表人：陈恩斌，该集团总经理。 委托诉讼代理人：吴健敏，男，该集团法务专员。 被上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司南宁分公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市星光大道**国际经贸大厦****一社会信用代码914501057968086889。 负责人：周建平。 原审第三人：广西九万山国家级自然保护区管理局，住所地，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县融水镇民族路**会信用代码1245000066972131X5。 法定代表人：刘杰恩，该局局长。 委托诉讼代理人：刘文军，该局社区服务科副科长。 委托诉讼代理人：兰代长，该局罗城分局副局长。 上诉人李丕太因与被上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳集团）、中阳建设集团有限公司南宁分公司（以下简称中阳南宁分公司）、原审第三人广西九万山国家级自然保护区管理局（以下简称九万山管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中各方当事人申请庭外和解，和解期间二个月不计入审理期限。本案现已审理终结。 李丕太上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令中阳集团、中阳南宁分公司支付李丕太工程进度款137万元；3.判令中阳集团、中阳南宁分公司支付拖欠工程款占用资金利息约40万元(从2013年9月18日起至支付完毕止按银行同期贷款利息计算)。事实和理由：2013年4月，中阳集团通过投标得到九万山管理局危旧房改造项目（罗城点）总承包，并与九万山管理局签订施工合同后，于2013年8月将全部工程以只收取工程总造价2%管理费的条件转包给李丕太，由李丕太自负盈亏，独立核算承包，施工中发生的一切债权债务与中阳集团无关。双方没有签订书面协议，只有口头协议。一审法院在另案判决案涉工程所欠的商品混凝土款由李丕太及其儿子李鹏承担，免除了中阳集团的一切责任，因此完全可以证明李丕太是案涉工程的实际施工人，并且双方有口头约定的分包协议。李丕太完全按照总承包合同履行了所有义务和责任，现己全面施工完成，正等待九万山管理局组织竣工验收、审计后支付余下的工程款。但是在2013年8月开工后到2015年2月10日止，经九万山管理局委托的监理人计量后，九万山管理局已按已计量的80%支付了工程进度款10次共计508万元，分批转到中阳集团账户。中阳集团应按双方的口头协议，扣除2%的管理费及帮交纳税金后立即转给李丕太。中阳集团辩称已将此款转给闭宪鸿，因为中阳集团与闭宪鸿有内部承包协议。但中阳集团没有提交任何证据，而一审却认定了该事实，属认定事实不清。一审查明李丕太才是案涉工程的实际施工人，中阳集团将案涉工程进度款转给没有参与施工的闭宪鸿是其过错，与李丕太无关，因此中阳集团应当承担过错责任，并承担举证不利责任。李丕太一审提供了中阳集团通过蒙朝宏转给李丕太327.54万元的银行进账单和蒙朝宏开的转账明细报表。中阳集团承认已收到案涉工程进度款508万元，李丕太举证只收到中阳集团通过九万山管理局转账的327.54万元，李丕太的举证完成。中阳集团认为已转给李丕太327.54万元不对，应该举证证明。一审判决要求李丕太同中阳集团和蒙朝宏进行三方结算，不具有操作性。蒙朝宏不是本案当事人，只是代中阳集团转款而已，与李丕太无任何关系，李丕太不认识他，假如他不出现，是否意味着李丕太的合法权益就永远无法实现。这有违法律的公平原则，违背了最高法院保护实际施工人的相关规定。根据李丕太与中阳集团的交易习惯，中阳集团长期通过蒙朝宏向李丕太支付了327.54万元，说明李丕太与中阳集团之间存在工程承包关系。中阳集团作为总包人，并且已收到九万山管理局支付的工程进度款508万元，因此扣除税款、管理费后，应将余款137万元支付给李丕太。综上所述，李丕太施工的案涉工程质量合格，中阳集团应按口头协议约定支付李丕太工程进度款137万元[508万元-327.45万元-27.96万元（税款）-15.41万元（管理费）]，由于中阳集团长期占有李丕太的工程进度款，应付资金利息40万元。 中阳集团辩称，1.中阳集团与李丕太之间不存在合同关系，李丕太不是该项目的实际施工人。2.九万山管理局转入中阳集团账户的款项，中阳集团扣除相应的税款后已全部转入实际施工人指定的人员账户。李丕太请求支付拖欠工程款及利息无事实和法律依据。3.李丕太不是项目总承包相对方，无权解除合同，由九万山管理局直接支付工程款给李丕太不符合项目总承包合同的约定，也违背了国家税务机关的相应要求。 中阳南宁分公司未作答辩。 九万山管理局述称，一、本案中，李丕太与中阳集团、中阳南宁分公司之间的纠纷属于内部隶属管理关系，该纠纷与九万山管理局无关。九万山管理局与中阳集团、中阳南宁分公司形成的是民事活动中的“建设工程施工合同”法律关系，双方的权利、义务及法律地位平等，不存在从属的关系，且各自在法定和约定的范围内，独立行使合同权利和承担义务。但李丕太与中阳集团、中阳南宁分公司之间形成的是管理与被管理的劳动关系或指挥管理的劳务、雇佣关系，该法律关系具有隶属与从属性，属于管理问题。因此，本案纠纷的处理不涉及到管理之外的主体即李丕太与中阳集团、中阳南宁分公司管理纠纷与九万山管理局无关。二、本案争诉工程项下的工程款结算，九万山管理局已经依约按进度支付完毕，不存在拖欠工程款的问题。李丕太与中阳集团、中阳南宁分公司争诉的债权债务不属于工程款项的纠纷。三、中阳集团与九万山管理局于2013午4月22日签订《建设工程施工合同》，根据合同的相对性原则，中阳集团与九万山管理局享有该合同及法定的权利，亦承担约定与法定的义务。该合同的解除与否在于解除条件是否成就，另外，合同解除权的行使亦在于合同的当事人，而不是合同之外的第三方。李丕太非合同当事人无解除合同的权利，其诉求解除合同没有法律依据。综上所述，请求依法驳回李丕太的诉请。 李丕太向一审法院起诉请求：1.判令中阳集团、中阳南宁分公司支付李丕太工程款137万元(以实际计算为准)；2.判令解除中阳集团与九万山管理局签订的九万山管理局危旧房改造工程(罗城点)施工合同；3.判令中阳集团、中阳南宁分公司支付拖欠工程款占有资金利息40万元(从2014年8月30日起至结算完毕止按银行同期贷款双倍利息计算)。 一审法院认定事实：2013年，九万山管理局对罗城点进行危旧房改造招标，中阳集团中标。同年4月22日，中阳集团与九万山管理局签订《建设工程施工合同》约定：建筑面积约6761.30平方米；承包范围：按设计施工图纸、工程量预算书、图纸会审纪要、设计更改等资料范围内的土建、装饰、水、电、消防工程总承包（特定的或专项验收项目除外）施工至竣工验收合格为止；竣工日期为2014年01月29日，合同价款为895万元。合同还对项目价款与支付进行单独约定，即合同价款采用固定单价包干方式；工程预付款20%；工程进度款的支付方式和时间：工程款原则上按月支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程完工验收达到质量要求，结算经审定后结算总价的95%，预留5%作为质量保证金；以及约定本工程发包人不同意分包等事项。2013年5日20日，中阳集团出具《授权书》，授权李丕太为九万山管理局危旧房改造项目（罗城点）负责人，全权代表该公司履行同九万山管理局签订的施工合同全部施工内容及相关义务。并加盖法定代表人陈恩斌印章。同年8月，李丕太组织施工队进行实际施工。2016年1月15日，中阳南宁分公司与李丕太签订《协议书》，以中阳集团公司为甲方，李丕太为乙方，约定甲方承接的案涉工程，从2016年1月起，该工程款全部由甲方直接转给此工程实际施工人李丕太，由李丕太组织工人去完成，所有工程直到验收合格，工程结算完成为止。甲方签名：周建平，加盖中阳南宁分公司公章，乙方签名：李丕太。至2018年5月8日，案涉工程项目基本完成，但案涉工程施工方的李丕太未取得施工相应的资质标准，工程未进行验收和结算。九万山管理局已向中阳集团支付工程款508万元，直接支付给李丕太或经李丕太认可的其他人员共计2918742元，总计7998742元。李丕太自认收到从中阳集团蒙朝宏账户转款3213500元，李丕太总计得到工程款6132242元。 另查明，中阳集团收到九万山管理局拨给的工程进度款508万元，扣除管理费用、上缴税费后转款给闭宪鸿4603000元。 一审法院认为，李丕太经中阳集团及中阳南宁分公司的认可，并得到发包方九万山管理局的默许后，对案涉项目进行实际施工建设。但是，李丕太既无相应的施工资质条件，也没有与中阳集团签订建设工程施工合同，李丕太系无资质的实际施工人。工程建设时间达5年多，仍然没有进行竣工验收或交付使用，工程质量能否达到九万山管理局与中阳集团合同约定或行业标准，无法确定；项目完成工程量也未经任何部门进行评估或鉴定；九万山管理局既向中阳集团付款，又向李丕太付款；李丕太又从本案之外的人蒙朝宏处收到部分工程款，各方之间没有进行过清算。所以李丕太请求中阳集团给付拖欠的工程款及利息没有法律依据，一审法院不予支持。待相应条件成就后，可另行主张权利。 李丕太请求解除中阳集团与九万山管理局签订的九万山管理局危旧房改造工程（罗城点）施工合同，因李丕太既不是该合同的主体和相对人，又未能提供相关证据证明该合同损害了其利益，所以李丕太的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十三条的规定，判决：驳回李丕太的诉讼请求。本案受理费17130元，由李丕太负担。 二审中，李丕太提交下列证据：1.地基、主体、竣工验收、施工质量验收报告，共计9张，拟证明李丕太施工的工程质量是合格的，经过五方验收。2.李丕太申请支付进度款508万的申请资料，共24页，拟证明李丕太已经做完工程且质量合格，九万山管理局才支付工程进度款508万元。3.中阳集团用蒙朝宏、劳海欣个人账户转给李丕太工程进度款327.54万元的银行凭证，共计15张；该证据一审已提交，但一审未组织质证，拟证明李丕太只收到工程进度款327.54万元。4.庭审记录，拟证明中阳集团将全部工程转包给李丕太承包，只收取2%的管理费，由李丕太自负盈亏、独立核算承包。5.《建设工程质量竣工验收意见书》，拟证明案涉工程已经正式验收合格。中阳集团质证意见如下：对证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明该工程是李丕太施工后验收合格的；对证据2的三性无异议，但该证据同样不能证明工程是李丕太完成的；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，蒙朝宏、劳海欣与李丕太的关系中阳集团不清楚，中阳集团的工程款都是转入闭宪鸿的账户；对证据4的三性无异议，对证明目的有异议，不能证明李丕太是案涉工程的实际施工人，理由一，该份证据载明上诉人履行施工合同义务不能说明他就是实际施工人，理由二，在该庭审笔录涉及的案件中阳建设的两位委托诉讼代理人仅是一般代理权限，无权代为认可案件事实，只能代理一般的程序性事实，理由三，庭审笔录涉及的案件被告李鹏没有授权其父亲李丕太作为委托诉讼代理人，且该案目前处于申请再审阶段。最后，庭审笔录仅是记录庭审的过程，并非生效法律文书，不具有证明力。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，中阳集团未派人参与验收，施工单位处所盖公章不是中阳集团公章，周建平也不是中阳集团的负责人；验收合格并不代表项目已经结算，及项目所欠民工工资、材料款等款项已经全部支付完毕。在项目没有清算的前提下，项目的实际施工人无权从中获得个人利益。九万山管理局质证意见如下：对证据1的三性无异议，但证据1中涉及的验收只是预验收，不是正式验收；证据5最后一页签到表为复印件，验收不是代理人办理的，代理人无法辨别是否真实。 九万山管理局提交《支付中阳集团罗城点危房改造工程款明细》及转账凭证，拟证明截止2018年6月8日，九万山管理局已支付工程进度款8697228元。李丕太质证意见如下：对该证据的三性无异议。中阳集团质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。根据中阳集团与九万山管理局的合同约定，所有的工程款均应转入中阳集团的指定对公账户，未进入指定账户的中阳集团均不予认可，也无法开具相应的发票。 本院认为，李丕太提交的上述证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采纳，九万山管理局提交的证据与本案争议的焦点问题无关联，不予采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，1.中阳集团与九万山管理局签订的《建设工程施工合同》及李丕太所提交的全部证据材料中所加盖的中阳集团公章均没有编号，而中阳集团在本案诉讼过程中提交的相关诉讼材料所加盖的中阳集团公章均有编号，并非同一枚公章。李丕太称使用假公章是中阳集团内部管理的问题，相关材料都是中阳南宁分公司出具的。2.九万山管理局认可李丕太是案涉工程的实际施工人，与该局结算工程进度款的是李丕太的儿子李鹏。3.在一审法院审理（2017）桂1225民初1240号买卖合同纠纷一案庭审中，李丕太主张中阳集团将本案涉工程转包给其施工，并收取2%的管理费，中阳集团代理人予以认可。4.2018年10月23日，经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位五单位联合对案涉工程竣工验收，结论为：本单位工程符合设计和规范要求。工程质量评定合格，同意验收。 二审诉讼过程中，中阳集团申请对李丕太提供的《授权书》上加盖的该集团公章及法定代表人陈恩斌的印章系盖印或打印进行鉴定，如系盖印申请对《授权书》的印章与中阳集团的印章是否一致进行鉴定。本院认为，《授权书》与本案争议的焦点问题无关联，且中阳集团存在使用一枚以上公章的事实，申请鉴定存在拖延诉讼的嫌疑，故对其鉴定申请不予准许。 本院认为，本案争议的焦点为：1.李丕太是否是案涉工程的实际施工人；2.李丕太请求中阳集团、中阳南宁分公司支付其137万元工程款理由是否成立。3.李丕太请求中阳集团支付拖欠工程款利息理由是否成立。 关于争议焦点一。李丕太主张中阳集团将案涉工程以收取总造价2%管理费的条件转包给其施工，其是实际施工人，本院予以采信。理由是：1.在一审法院审理（2017）桂1225民初1240号买卖合同纠纷一案庭审中，李丕太主张中阳集团将本案涉工程转包给其施工，并收取2%的管理费，中阳集团代理人予以认可。2.业主九万山管理局认可李丕太系实际施工人，与该局结算工程进度款的是李丕太的儿子李鹏。3.中阳南宁分公司于2016年1月15日与李丕太签订的协议书亦认可李丕太系实际施工人，并同意自2016年1月起工程款全部直接支付给李丕太。综合上述事实，足以认定李丕太是案涉工程的实际施工人，故对李丕太该事实主张，本院予以确认。中阳集团主张李丕太不是实际施工人，缺乏充分的证据证明，本院不予采信。 关于争议焦点二。中阳集团违法将工程转包给李丕太施工，且李丕太不具有相应的施工资质，故转包合同无效。但李丕太施工完成的工程经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位联合竣工验收质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李丕太可参照合同约定要求中阳集团给付工程款。中阳集团共收到建设单位九万山管理局508万元的工程款，李丕太自认中阳集团已将其中327.54万元转付其，现李丕太主张中阳集团扣除管理费15.41万元和税费27.96万元后再支付其工程款137万元，并未超过合同约定其应得工程款的金额，故本院予以支持。中阳南宁分公司系中阳集团的分支机构，并非案涉转包合同的当事人，故李丕太请求中阳南宁分公司支付工程款缺乏法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。因李丕太与中阳集团之间的转包合同无效，故不存在承担违约责任的问题。李丕太只有在工程验收合格后才有权请求给付工程款，而本案中，李丕太二审诉讼过程中才取得竣工验收报告，故对其关于支付拖欠工程款利息40万元的请求，本院不予支持。 综上所述，李丕太的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审程序中李丕太提供新的证据，案件事实发生变化，其诉讼请求成立，故应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初107号民事判决； 被上诉人中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李丕太支付工程款137万元； 驳回上诉人李丕太的其他诉讼请求。 一审案件受理费17130元，由李丕太负担，二审案件受理费17130元，由中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  李剑峰 审判员  韦海平 二〇一九年一月七日 书记员  覃 婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。