云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7235号上诉人（原审原告）：曹国辉，男，汉族，1974年6月3日生，住昆明市。委托诉讼代理人：张岳昆，云南义声律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代昆生，男，汉族，1953年5月5日生，住昆明市。委托诉讼代理人：刘文华，云南刘文华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑亚娟，云南刘文华律师事务所律师。上诉人曹国辉因与被上诉人代昆生民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹国辉上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4506号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中借款的交付均是上诉人通过银行转账形式向被上诉人及其指定的第三人进行支付，借款本金均已交付完毕。二、一审认可公证书形式上的真实性，该公证书内容为上诉人与被上诉人的短信截屏，2017年5月24日短信内容系上诉人就其向被上诉人支付借款106万元的陈述，并要求被上诉人偿还上述债务。被上诉人明确待其拿到钱后向上诉人偿还借款的承诺。三、2017年9月19日短信内容证实上诉人因多次向被上诉人要求偿还借款未果，被上诉人要求上诉人以短信形式将借条发送给被上诉人，被上诉人认可该笔借款。代昆生辩称，一、双方无借据、也未以其他方式达成106万元的借款合意。1、被上诉人在双方往来短信中并未对上诉人所诉借款进行任何确认；2、被上诉人的短信中对上诉人发的借条以否认态度回复；3、上诉人在短信中所催要的是另案其他款项。二、上诉人没有向被上诉人交付106万元借款的凭据。1、上诉人提交的银行流水，二人互汇款项，上诉人仅多支付被上诉人1万元。2、案外人收款不能代表被上诉人。被上诉人没有委托他人收款的意思表示，案外人的收款责任无法归于被上诉人；杨国龙未到庭，其情况说明不知真假。在被上诉人未认可委托收款的情况下，实际收款人不能自己写个情况说明就把收款责任转嫁到被上诉人头上；被上诉人在短信中对上诉人的借条予以否认。三、实际上，上诉人在短信中系向被上诉人催要宁蒗县昆龙矿业有限公司的投资款，但上诉人投资款对应的是另案所提交的银行流水，本案所诉106万元借款并不存在。上诉人在宁蒗县昆龙矿业有限公司投资100万元占10%的股份，由被上诉人工商代持，投资款是上诉人打给被上诉人，被上诉人打给杨国龙。因矿山迟迟没有收益，上诉人就想要回他的投资款，被上诉人不胜其扰，想着如果大额融资到位就允许他退股退款，如今融资没有到位，被上诉人不同意上诉人退股退款。曹国辉向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告借款本金106万元；2.判令被告支付原告借款期间的利息21.2万元（以106万元为本金，月利率2%，自2016年9月28日起至2017年7月27日止，共计10个月）；3.判令被告支付原告资金占用利息18.1613元（以106万元为本金，月利率2%，自2017年7月28日起至2018年4月11日止，共计257天）；4.判令被告向原告支付自2018年4月12日起至款项还清之日止的利息（以106万元为本金，按照月利率2%计算）；5.本案诉讼费、公告费、保全费、执行费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：曹国辉与代昆生系朋友。2018年4月19日，曹国辉持户名为其本人的中国建设银行交易流水，及其与代昆生的短信截屏、与案外人杨国龙的短信、彩信截屏诉至一审法院，请求判令代昆生向其偿还借款106万元，并按月利率2%支付该笔借款自2016年9月28日起至清偿之日止的利息。曹国辉提交的中国建设银行交易流水载明有以下内容：2016年8月29日，曹国辉分两次向代昆生各转款5万元、3万元；2016年9月18日，代昆生向曹国辉转款49万元；2016年9月30日，曹国辉分三次向代昆生各转款30万元；2016年9月30日，代昆生分两次向曹国辉各转款30万元；2016年10月1日，曹国辉分两次向代昆生各转款2万元、5万元；2016年10月3日，曹国辉向代昆生转款5万元；2016年9月23日，曹国辉向案外人王淋转款18万元；2016年9月28日，曹国辉分两次向案外人王淋转款各18万元；2016年9月28日，曹国辉向案外人胡水英转款18万元；2016年9月30日，曹国辉向案外人杨国龙转款10万元。曹国辉提交的其与代昆生的短信截屏载明有以下内容：2017年1月19日短信中，双方有“代总！因孩子上国际班英语要求高，整个假期都要补课需要3万多的费用，还有要过年了确实没钱，特请你先给6万元”，“代：星期一”；2017年3月22日短信中，双方有“代总您好！不好意思又催您了，之前我没给您说，我在过年前缺钱时就用杨宁艳公集金贷款30万，最近杨宁艳都和我吵了几架了，当时考虑到您可以还钱，时间只贷了3个月下月初就到了要还款，请您想想办法先给我50万应个急”；2017年4月4日短信中，双方有“代总您好！请问是否回昆？我给您说的要还款的事准备了吗？……，我是把情义看得很重的人，所以我一直在到处借钱在等待您还钱，也是对您的敬重，如果您还把我当朋友请您为我想想解决一下实际困难”；2017年4月30日短信中，双方有“代总，我中午就打电话借钱了，被杨宁艳听见了问我借干什么？我说你在香港筹钱，现在急需用点钱，她就大吵大闹说还要借钱，问我这个家还要不要？家里搞得分文没有还要去借，说了让我去给孩子交补课费，走了不知道去哪里了，你想多的都借你了，3万元我又怎么会不借，我知道你急用还是另想办法吧，还有杨宁艳说你回来她要来找你”；2017年5月10日短信中，双方有“代总，我老人一直在住院，现在已转入重症监护了，我急需要用钱，不管你打不打麻将，但是请你搞清楚我不是向你要钱，而是让你赶紧还我钱。希望你也心换心。”“代：无钱，下星期内可以转到，我知你是要钱，是我高贵的债主。找院长借钱，把我留下打麻将，对不起以后不敢了。尊贵曹主任”，“代总，请你回想一下在你有困难时，打个电话给我就全部给你了，卡上余额387元，你说了无数次还款都不兑现，我一直在借钱用，给刘艺借了说用20天，看你说的还款拿到时，我去贷款还刘艺，这就是我对朋友讲诚信”；2017年5月24日短信中，双方有“代总，看来你说周一、二、三肯定能力又落空了，不是我要催你而是你没有兑现承诺，……，作为朋友你开口我就把仅有的106都借给你了，上次打电话给你说是要借钱还我结果又没有消息了……，”“代：现在没拿到，快了对不起，拿到一句多话不用讲，还！！！！”，“代总，我想知道的是有没有确定的时间，或者说如果你一直拿不到的话，你是怎么安排的”；2017年5月25日短信中，双方有“代总您好！您没有给我时限也没有说要怎么办，告诉我1号去贵州见他们，你借钱时说明天还，现在9个月过去了你一直用同样的话同样的办法在对待我，我不是看不明白而是我在借钱，在贷款解决问题，现在也到了借不了贷不了的时候了……”；2017年6月21日短信中，双方有“代总，这样吧今天刚到期，我们明天过来办。希望你能理解为谢”；2017年6月22日短信中，双方有“代：现在没消息，一点有，等一下”；2017年6月29日短信中，双方有“代总，你天天都告诉我没问题，但是从来没有兑现过，是你非要让我借钱给你回来就还，你自己想想都9个了，是我不信任你吗？这期间我遇到多少事了，借高息贷款什么都做了，就是为了做人讲承信……，希望你能理解，请你务必在这几天办好”；2017年6月30日短信中，双方有“请你好好想一下你活了一辈子了，你这一生有几个你打个电话借条都不写就把孩子上学的100多万家底都借给你的人？……”；2017年7月13日短信中，双方有“代：今天查没到，那边是肯定汇出。有明天。”“代：看明天”；2017年7月20日短信中，双方有“代总，你可是把我害惨了，杨宁艳在家闹得烦死我了，那我就多找几个朋友借了，时间就是一个月，费用10万元你出，你在拿到钱的第一时间就给我。”“代：好的，肯定。”2017年8月12日短信中，双方有“代总，借的钱19号就到期了，请你赶紧想法解决好”；2017年8月23日短信中，双方有“代：星期四下午办，今天下午在银行办手续，明天拿钱。对不起！”“好，那就是明天下午嘛”；2017年9月7日短信中，双方有“代总，你说前天就到你账上了，三天又过去了，我不是等你电话是等钱。”“代：等钱我知道，我也是等钱的结果马上办。”2017年9月14日短信中，双方有“代总，今天周四了批了吗？你每天都说明天或者说这周肯定能办，不是我不信你，而是别人不信我更不信你，……，如果到最后期限他们要逼我交房产证的话，我只有把他们带到你家来，因为我借钱给你帮你，结果你叫我去借高利把我逼到这种份上，所以我只能请你现场解决了。”“代：我在寻甸金潮酒店”，“代总，不是今天要来我是告诉你，还有五天时间如果那边真的不行的话，可以想点别的办法补救一下，那怕还不完能还上一部分可能可以缓一下，到最后期限后他要怎么做我不知道，所以告诉你看看怎么办？”“代：我这是好消息现在不方便说”；2017年9月19日短信中，双方有“代：曹主任九月十九日利息按半月息十万，月息30天满二十万支付于你。”2017年9月21日短信中，双方有“代：应该是七月十九日至九月十九日每月10万元利息，九月十九后每月20万元利息，十天以上不满十五天算半，十五天以上不满30天算一个月，并每月支付利息。”“代：放心好了我答应的会算数，会对现。”“代总，你叫你来电话就是很担心，想问问你那边怎样了？你说周一、二就办好了，现在是搞得家无安宁，你说昨天和我签一下，杨宁艳也知道后来又没有签她闹得烦死我了，那么长时间了我也没说什么，但是杨宁艳看见他们逼着我签了高利贷，所以还是请你抽空给我签一下让杨宁艳看看不要闹了”，“代：我考虑过了，下星期肯定到。我通过关系去建行问过的。签字是违法的，没用，我答应的肯定算，我不会变，一万个放心。”“代总，签字并不违法，只是不受法律保护，双方自愿达成协议法律也不管，别人叫我签了也是你叫我借高利叫我签的，所以要请你签的是你承认这个事实，并承担我借利高所产生的损失费用。”“代：我发短很慢，你发过来我发过去了应该是我发的了。”“借条，今曹国辉借给代昆生人民币106万元（壹佰零陆万元整），卡号为：62×××73，其中54万元是借款人为方便提取现金指定打入的另外账号为：王淋卡号：62×××35，胡水英卡号：62×××87，借款期限自2016年9月28日起至2017年7月19日止共10个月，经双方协商利息为每月2%，利息共计20万元人民币（贰拾万元），全部本息于2017年7月19日一次性偿还，如因不按期足额还款给出借人造成的现实经济损失费用（如：导致出借人急需用钱去借高利贷所产生的高息费用，如借方未执行协议造成诉讼费、律师代理费等费用），由借款人负责承担。注：高利息费用每月支付。由于本人近期事较多不便见面签协议，特补写短信借条。借款人：代昆生，2017年9月21日。”“请你看看妥否？”“代：法律我只能代表我，不要扯其她人，无效。我认不是不认，弄巧成拙，你想多了”；2017年9月22日短信中，双方有“代总，借不了一开口别人就拒绝了。”“代：理解等我。”“代：下午2点半就知道今天能不能办完”。曹国辉提交的其与案外人杨国龙的短信及彩信截屏载明有以下内容：2018年5月7日彩信内容为“关于收到曹国辉10万元人民币情况说明，本人于2016年9月30日收到曹国辉打款人民币10万元（拾万元整），此款是我个人向代昆生借的钱，由于代昆生当时人在澳门不方便办理，代昆生又向曹国辉借款10万元人民币，并请曹国辉直接打款给我，曹国辉的10万打款我是给代昆生写了借条的，以上所述全部属实。说明人：杨国龙，身份证：533001970********，2018.5.3”，同日短信中，双方有“杨总，关于你收到我打款10万元的情况说明你已经写给我了，也签字盖手印了，这件事本来也是事实，今天再次与你确认一下10万元钱是代昆生借我的你借代昆生的，你写的说明是真实的有效的，再次确认后我就要找代昆生收款了，你知道我做事情都是合理合法的。”“杨：好的谢谢！”“杨：是我写的”“好的，那我就找代昆生了。”曹国辉就前述其与代昆生的短信及其与案外人杨国龙的彩信、短信截屏内容办理了公证。庭审过程中，曹国辉主张其于2016年9月28日向案外人胡水英、王淋转款18万元、36万元；于2016年9月30日向代昆生转款30万元、向案外人杨国龙转款10万元；于2016年10月1日向代昆生转款7万元；于2016年10月3日向代昆生转款5万元，共向代昆生提供借款106万元，且双方于2016年9月21日通过短信借条对借款事宜进行了确认，代昆生认可向其借款106万元。代昆生则提出其与曹国辉之间互有转款，双方是短期借款，并提出案外人胡水英、王淋、杨国龙收取的款项与其无关，其对曹国辉于2016年9月21日以短信形式发送的借条是持否认的态度，并未认可短信借条的内容。一审法院认为：该案争议的焦点问题是原告主张的借贷事实是否成立？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”故原告作为出借人即应当承担证明其与被告存在借贷法律关系的举证责任。现原告提交的其与被告的短信对话中虽然有其于2017年1月至2017年11月期间多次向被告催要借款的内容，但无借款的时间、金额、用途等能证实双方之间就借款106万元达成了借贷合意的内容。至于原告提出的双方于2016年9月21日通过短信借条对借款事宜进行了确认，被告认可向其借款106万元的主张，因根据双方当天的短信内容难以确认，故对原告提出的该项主张，一审法院不予采纳。综上，原告提交的证据难以证实其与被告之间就借款106万元达成了借贷合意。另外，原告提交的银行交易流水显示，原、被告之间存在多笔款项往来，而原告现提交的证据又难以证实其于2016年9月30日、10月1日、10月3日向被告转款30万元、7万元、5万元系向被告提供约定借款，故对原告主张的其于上述时间向被告提供了借款42万元，一审法院不予采信。对于原告提出的其于2016年9月28日向案外人胡水英、王淋转款18万元、36万元是按被告指定的账户向被告交付借款的主张，因被告不认可，而原告又未提交有效证据证实其向案外人胡水英、王淋转款是按被告的指示交付借款，故对原告提出的该项主张，一审法院亦不予采信。至于原告提出的其于2016年9月30日向案外人杨国龙转款10万元亦是向被告提供借款的主张，虽然原告提交了杨国龙出具的“情况说明”佐证，但该“情况说明”的形式应为证人证言，而证人未到庭接受质询，不符合民事诉讼证据的基本特征，故原告提交的证据亦不能证实其提出的上述主张。综上，原告提交的证据并不足以证实其向被告履行了交付借款106万元的义务。综上所述，原告提交的证据并不足以证实其主张的借贷事实，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告应承担举证不能的不利后果，因此，对原告诉请判令被告偿还借款106万元及利息的主张，一审法院不予支持。判决：驳回原告曹国辉的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交借条一份，欲证明2016年4月1日被上诉人向上诉人借款现金40万元，约定2016年7月10日前归还，后期总共归还了49万元，因此一审认定9月28日之前被上诉人向上诉人归还的款项不是本案106万元的款项，是归还40万元借条的本息。被上诉人质证称，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，申请笔迹鉴定；被上诉人经法庭释明未提交书面鉴定申请，视为当事人自行放弃鉴定申请。本院认为，被上诉人对于上诉人提交的证据不予认可，但是并不能说明具体理由，其口头申请鉴定经释明并未提交书面鉴定申请，视为对其权利的放弃，故本院对于该证据予以确认。本案经审理认定的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，上诉人通过转账方式分别于2016年9月30日、2016年10月1日、2016年10月3日向被上诉人转账102万元，被上诉人于2016年9月30日向上诉人转账60万元，即2016年9月30日至2016年10月3日期间，上诉人向被上诉人转账42万元；上诉人主张该款项系借款，被上诉人不能对该款项系其他用途作出合理解释并进行举证证明，本院依照前述规定确定上诉人对被上诉人享有42万元的债务。另，对于上诉人主张的其于2016年9月28日向案外人胡水英转账18万元、向案外人王淋转账36万元，2016年9月30日向杨国龙转账10万元也系其对被上诉人所享有的债权，上诉人并无证据证明前述几笔转账系受被上诉人指示，且上诉人的证明亦不能证明被上诉人在事后对该几笔转账予以认可，即上诉人不能证明该几笔转账与被上诉人的关联性，本院在本案中不予处理，上诉人可以另案主张。对于被上诉人主张其于2016年9月18日向上诉人转账49万元，首先，该笔转账早于上诉人起诉事实中的第一笔转账，本案系上诉人作为债权人所提起的诉讼；其次，上诉人提交被上诉人于2016年4月的一份40万元借条，主张该49万元系清偿之前债务；故，本院认为被上诉人所提出的49万元转账与本案始于2016年9月28日的借贷关系不存在关联性，当事人可以另案主张。对于上诉人主张的利率标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，在双方的短信交流中，被上诉人陈述“应该是七月十九日至九月十九日每月10万元利息，九月十九后每月20万元利息，十天以上不满十五天算半，十五天以上不满30天算一个月，并每月支付利息”高于前述规定，上诉人主张月息2%符合前述规定，本院予以确认；对于上诉人主张利息从2016年9月28日起算，与上诉人转账时间不符，本院依法明确30万元的利息起算时间为2016年9月30日，7万元的利息起算时间为2016年10月1日,5万元的利息起算时间为10月3日，利息支付至实际清偿之日止。综上所述，曹国辉的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4506号民事判决；二、由被上诉人代昆生于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人曹国辉借款42万元并按照月利率2%支付利息至实际清偿之日止（其中，30万元的利息起算时间为2016年9月30日，7万元的利息起算时间为2016年10月1日,5万元的利息起算时间为10月3日）；三、驳回上诉人曹国辉的其他诉讼请求。一审案件受理费8941元，二审案件受理费17882元，由代昆生负担13411.5元，由曹国辉负担13411.5元。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年一月十四日书记员 王炜进