北京市第二中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）京02刑终40号 原公诉机关北京市丰台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）向百林，男，1979年4月17日出生于陕西省富县，汉族，高中文化，案发前系京铁威视（北京）科技发展有限公司项目经理，户籍地为河北省张家口市怀来县；因涉嫌犯强奸罪，于2017年12月6日被羁押，2018年1月12日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。 指定辩护人王汉义,北京市经纬律师事务所律师。 指定辩护人张琪,北京市经纬律师事务所律师。 北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人向百林犯强奸罪一案，于2018年11月8日作出（2018）京0106刑初894号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人向百林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人向百林，查阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 北京市丰台区人民法院刑事判决认定： 2017年12月6日1时许，被告人向百林在北京市丰台区宋庄路万科红宾馆，违背被害人丁某的意愿，两次强行将其推倒在床欲强奸丁某，后因丁某反抗未果。被害人丁某于案发后即拨打电话报警。被告人向百林于案发当日被北京市公安局丰台分局东铁匠营派出所民警依法传唤到案。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人丁某的陈述：2017年12月4日16时许，我跟随单位领导向百林来北京出差，第一天晚上住在昌平的一家酒店，是向百林登记的房间，当时我问向百林怎么只开了一个房间，他说他在北京有家也有朋友，当天他给我安排完工作就自己走了。第二天12月5日早上9时许，向百林来到我住的酒店，中午我们本来要见一个客户，但没有见成，后来他在网上挑选宾馆，并让我看，问我他选的宾馆是否可以，我说我在这方面不挑，并问他只有一间房怎么住，他说他在北京有朋友。当天17时许，我们来到丰台区宋家庄万科红宾馆，登记了房间。在登记入住时，他说这个房间就是让我自己住的，他跟我表达的意思一直都是房间是我自己住。因为晚上和客户约的饭局比较晚，向百林就说先简单吃一点饭，买点东西垫腹，他还让我订第二天早上7点多去天津的高铁票，还让买点早饭到高铁上吃。后来我和向百林来到楼下的超市买了水果、酸奶、牛栏山二锅头，在楼下酱肉店买了牛肉、土豆丝、四张小烙饼。买这些东西是我付钱的，因为我是助理，出差期间开发票报账这些事情都由我来做。买酒是向百林提议的，他说和客户产生矛盾了心情不好，还说那个酒好喝，是半斤装的，因为我酒量还不错，想着应该不会有事。之后我们就回到宾馆房间内吃这些东西，期间向百林说他有个女性朋友来找他，让我和他一起去见这个朋友，我说让他自己去，我觉得见他的朋友不太好，他说没有关系，说他的朋友人很好，而且他朋友可以教我一些职场上的事情，我就和他一起去了。我们在附近的一家咖啡店见面的，他和他的朋友在聊天，我坐在旁边也和他的朋友聊了几句，期间我还去厕所和我妹妹打过视频电话，我们在咖啡店待了半小时到一小时左右。后来向百林送我返回宾馆，回去后我们继续吃剩下的东西，之前我们已经喝了一些酒，他喝了一两多，我喝了二三两，回来后他把剩下的酒都分了，他给我倒的比较多。我们喝酒期间他跟合作伙伴还有公司打了几个电话谈工作的事情，他还跟我说因为一些原因第二天不用去天津了，让我把去天津的高铁票退了。之后向百林突然对我说他要去睡觉了，然后就自己走到房间的里屋躺到床上睡觉了。我当时就有点不知所措了，不知道该怎么办，但他是领导，我以为他应该是喝多了，只能先这样，让他休息会儿。因为向百林的酒量不太好，之前我们一起吃过饭，当时他喝四五两白酒时会喝醉，回公司倒头就睡，案发当晚向百林他只喝了一两多白酒，我估摸他歇一会儿就会好了。后来我打算出去再开一间房，但我刚到北京人生地不熟，对于周围环境根本不了解，向百林登记开房的地方和我们入住的房间还不是一层，我当时没有找到登记开房的地点，不知道要去哪里办理登记，之后我就在房间客厅沙发上玩手机。22时55分许，我到楼道内给我的朋友田某打电话求助，我们总共通话13分钟。我跟田某说老总喝酒后在我床上睡着了，田某问我老总怎么在我房间里睡着了，我说老总在北京有住处，也可能开了别的房，房卡应该在他的包里，但是包里有现金我不能翻，田某让我等一会儿，等老总醒了让他走。当时我没有往坏的方面想，我朋友让我小心，我说等到24时许就把老总叫起来。打完电话后，我回房间看了一下，没有什么动静，我认为向百林喝多了，就继续在客厅待着。后来我又出去到走廊里溜达，晃荡了好几圈。23时许，我回到房间看向百林还没有醒，我又到走廊给我前男友雷某打电话问他这种情况应该怎么办，打电话时是24时左右，我们总共通话16分钟。我跟雷某也说了老总喝酒在我房间里睡着了，我不知道该怎么办，雷某让我去拿我老总的房卡到他开的房间睡觉，我说他可能是还开了房间，但是我不能翻他的包找房卡，雷某建议我把向百林叫起来让他离开，或者我拿着东西自己离开，但我跟雷某说我不敢。之后我就进去房间，期间雷某给我发微信问我怎么回事，我说我在给自己鼓气，他让我别怕。之后我发现向百林醒了，但是没有要走的意思，后雷某给我打微信视频电话，我就去卫生间接了，电话里他还是强调要把向百林赶走，不能两个人住在一起。十多分钟后，我回到沙发的位置，向百林问我在干什么，我说我在沙发上玩手机，正在跟男朋友聊天，现在睡不着。向百林说：“没有事，你过来睡吧，别感冒了，床头能充电，你就充着电玩呗。”我没有过去，向百林就从里面的房间探出头问我：“你玩什么呢，给我看看。”我不给他看，他就又说：“你要再不进来，我就弄你进来。”过了大概十分钟，向百林突然叫我到里屋看他手机里的小视频，我推诿不去，但他非让我过去，我只好过去了。他把手机拿出来让我看视频，我站在床边假装看了一眼那个视频。当时我看到他没有穿衣服，觉得事情不对就转身要走。他看我要走就突然拽我胳膊将我拉倒在床上，我被拉倒后立即用手按着床想站起来，他又用手拽了我一下，将我压在床上，并亲我的嘴、脸、耳朵，还把他的一只手从我穿的毛衣下摆伸进去隔着我的文胸摸我胸部。我用双手推他上身，并大叫：“你干什么，你起来。”我态度很坚决，一直反抗。我跟他说：“你松开我，我现在走，我明早自己订票回郑州，从单位离职，我敬你如师长，我不会跟其他人说这件事。”之后向百林松开了手并从床上起来穿上衬衫坐到床边向我道歉，他说自己喝多了，酒上头了，让我原谅他。我表示不能原谅他这种行为，他劝我不要辞职并再次跟我道歉，我跟他说让我现在离开宾馆，并答应他回到公司只是辞职，不会说他欺负我这件事。但是向百林不让我走，始终跟我道歉，还说大半夜的不能让我自己出去。当时向百林这样说，我以为他真是一时冲动糊涂了。我从床上起来后，坐在里屋的窗台上，但当时我的手机不在我手上，之前向百林把我的手机扔到靠近他那边床头的枕头边上。我第一次来北京，又是深更半夜，我没有手机无法认路、无法付钱，当时我脑袋是懵的，一直在想着怎么把手机拿回来。之后向百林就一直劝我让我和他发生点什么，就这样他磨了我一个多小时，但他并不知道我来例假了。后向百林站起来说窗台凉，让我坐在床上，他去窗台坐，我不去，向百林就过来将我拉到床上，他坐到了窗台上，又跟我说不让我辞职等话，我还是坚持辞职。之后向百林突然变凶了，说：“我看你能怎么着。”说完后他就朝我扑过来，把我推扔到床的里面，按着我的手，我就反抗，他用手将我的毛衣往上拉到腋下、脖子下，我当时穿的套头毛衣，他用手撕扯我的文胸，将我的文胸拉到胸口上边，把手伸到我身后彻底解开了我的文胸，他用嘴在我脸上、脖子上、乳房上乱亲，他还用手解我裤子的扣子。用两只手把我的裤子往下拉，我拼命抵抗，用手推他，用膝盖顶他肚子，使劲往下坠屁股使他脱不下我的裤子，并喊叫：“我大姨妈来了，你能怎么样。”向百林说：“你大姨妈来了我就不能怎么着了吗？”他将他的手伸到我的内裤里，摸到我的卫生护垫，摸了我的生殖器，将手拿出来说：“还真是来大姨妈了。”我又说：“向总，你知道我是什么人，我弄不死你还弄不死我自己吗？”说完这些话后我继续反抗，用手抓他的腰，用手撕他耳朵，这时向百林停了一下，我赶紧扣上了我裤子的扣子。我刚扣上扣子，上衣都还没有放下来，向百林就又用手拉开了我的裤子，将手伸进我的内裤摸我生殖器，想把他的手指伸进我的生殖器内但没有伸进去，用嘴再次在我脸上乱亲。我大约再次抵抗了两三分钟，当时我都已经不会说话了，只是身上使劲反抗，眼睛狠狠地瞪着他。最后向百林发现实在没有机会了，就放开了我，从床上起来时对我说了一句：“你不情我不愿，也待不到一个屋里。”当时我趁向百林不注意偷偷从他枕头下面把我的手机摸回来放在裤兜里，并说要去上厕所，他跟着我到厕所门口。当时是凌晨4点半到5点钟，我进入厕所后就将厕所门反锁，用我的手机报了110。他听到我在厕所内打电话报警，就隔着厕所门对我说：“小丁，你至于这样吗，你别生气，我喝多了，我会补偿你的。”之后还说了一些类似的言语。后来不知道他怎么找到了厕所钥匙就开门闯进了厕所，我当时已经把大致地址告知了110，我让民警先别挂电话，民警就没出声，我问民警是否听清了我报的位置，问民警多久能到。我跟向百林说我已经报警，民警15分钟内能到，让他赶紧出去。向百林看我真的报警了，又说了一句：“小丁，真不用这样，我会补偿你的。”他从他的包里拿出来我们出差装钱用的信封放到了大门边上的台子上，然后拉开门走出了房间。接着我的手机响了，我接听后是警察给我打来的电话，问我具体地址，我说我实在不知道，民警让我在确认安全的情况下到宾馆的管理处去。我打开房间门看楼道里没有人就大胆走出去了，结果在电梯门口见到了向百林。他让我给他拿忘在房间里的羽绒服，我进屋将羽绒服拿给他后把门关上了，隔着房间门他再次向我道歉，我不理他。过了一会儿他可能下楼了，用他的手机给我打了好几个电话，说赔我钱，跟我私了，让我说个钱数，我不同意私了。约30分钟后，民警带着向百林来到我的房间找到我，将我们二人带回派出所。我反抗时抓过他，但我的手指没有留指甲，他是否受伤我不清楚。我用力过度全身特别累，没有感到身上有受伤的情况。我的毛衣被向百林拽长了，内裤右前侧被他拽开了一个口子，内裤边也撕坏了，应该是向百林撕扯我内裤时我用手拽着内裤边不让他脱造成的。向百林第二次将我按在床上企图强奸我时，他自己脱掉了上衣，还自己解开了他的裤子，但是没有脱掉。我和向百林就是同事关系，他是我的上级，我们的关系很普通，除了工作没有什么交集。 2．证人雷某的证言：2017年12月5日24时许，我在河南家中准备睡觉，这时我的朋友丁某给我打电话说她的男领导跟她一起在北京出差，现在她的领导在她的房间里，躺在她的床上好像睡着了，她说不知道该怎么办，就从房间出来给我打电话让我给她点意见。我建议她回去把领导叫醒，让她领导回自己的房间休息，我告诉她别把事情想简单了。通完电话以后，她回到房间，通过微信跟我说不知道怎么开口跟领导说，然后我就给她打微信视频，视频里我看到丁某坐在沙发上，我就问她在干什么，还不睡觉，她说领导好像在她的床上睡着了，接着她把视频对着床给我看了一眼，我看到一名男子躺在丁某的床上。我让丁某叫醒领导，她说不好意思叫，接着她又从屋里出来，在楼道里跟我视频，她问我有没有别的解决办法，我建议她再去开一间房，或者找一下领导的房卡，到领导的房间睡觉，我让她别把这件事想得太简单，她说自己再想想。接着我们就关掉视频，随后我就睡着了。第二天我在单位上班时，丁某给我打电话，说前一天晚上他的领导想强奸她，她不从，就跑到卫生间报警了。丁某和她的领导不是男女朋友关系。我和丁某以前是男女朋友，之前刚分手。 3．证人亓某的证言：向百林是我工作上的领导，我是听向百林的爱人说向百林因涉嫌强奸被刑事拘留了。向百林是中国南水北调计算机网络维护项目河南项目总负责人，丁某是网络设备巡查员，向百林是丁某的领导，但不是直接领导。2017年12月份的一天，向百林来北京出差之前，我到他办公室汇报工作时，丁某也在他办公室，向百林说要去北京出差，丁某就说自己也想去，向百林让丁某去人事问看能否请假，后来丁某就请假跟向百林一起出差到北京了。 4．证人孙某的证言：我的公司在丰台区宋家庄万科红11号楼，丰台区宋家庄万科红11号楼在我们公司隔壁，好像是一家酒店。我们公司18时下班，早上9时上班，2017年12月5日至2017年12月6日6时我不在单位。 5．现场勘验笔录（含现场平面图、现场照片及提取痕迹、物证登记表等）证明：2017年12月6日，公安机关对案发现场北京市丰台区万科红宾馆室进行勘查，现场勘查情况：万科红宾馆南侧为石榴庄路，西侧为宋庄路。万科红宾馆共24层，室位于该楼三层南侧西数第二间，为一室一厅一卫结构。室房门朝南，为单扇内开防盗门，门及门锁均未见异常。进门为过道，过道西侧为灶台，过道东侧为衣柜，过道北侧为客厅，客厅北墙下摆放为桌子，桌子上可见酒瓶、餐盒等物品；客厅东墙下摆放为电视柜，西墙下摆放为沙发，沙发东侧为茶几，客厅西侧为卧室，卧室南墙下摆放为衣柜，西墙下由南向北依次摆放为双人床、床头柜，床头柜上可见烟灰缸，烟灰缸内可见三枚烟蒂（分别标记为烟蒂1、烟蒂2、烟蒂3），三枚烟蒂上分别可见“玉溪”字样；卧室南侧为卫生间。民警将该三枚烟蒂予以实物提取。 6．扣押决定书、扣押及发还清单、照片证明：2017年12月6日，民警将被害人丁某案发时所穿的蓝灰色内裤及黑色胸罩各一件予以依法扣押，后于2018年1月30日发还被害人丁某。从照片可见，丁某案发时所穿的蓝灰色内裤上有白色卫生巾一个且上面仍留有深色物，该内裤上部左、右、前部位存在脱线及损坏。 7．北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的工作说明证明：技术队民警在东铁匠营派出所内提取丁某内裤上粘取物、外阴擦拭棉签、耳朵擦拭棉签、脖子擦拭棉签、胸部擦拭棉签、左手擦拭棉签，并于2017年12月7日送往北京市丰台区公安司法鉴定中心鉴定。 8．北京市丰台区公安司法鉴定中心鉴定书证明：在排除同卵双（多）胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检05-07、09-11号检材为向百林所留，不支持为其他随机个体所留；支持送检03、04、08号检材为丁某所留，不支持为其他随机个体所留。 检材情况：01向百林（男）血样、02丁某（女）血样、03烟蒂1（检测唾液斑）、04内裤上粘取物（检测脱落细胞）、05烟蒂2（检测唾液斑）、06烟蒂3（检测唾液斑）、07左手擦拭棉签（检测脱落细胞）、08外阴擦拭棉签（检测脱落细胞）、09耳朵擦拭棉签（检测唾液斑）、10脖子擦拭棉签（检测唾液斑）、11胸部擦拭棉签（检测唾液斑）。 9．房屋租赁协议书：向百林与北京瑞诗阁物业管理有限公司签订协议，租赁丰台区宋庄路26号院万科红11号楼室，租期为2017年12月5日至2018年1月5日。 10．被害人提供的微信聊天记录截图：丁某与“雷小雨”之间于2017年12月6日0时19分至1时40分通过微信进行联系，丁某称自己回来发现“他”醒了但是还没有走的意思，“他”催自己睡觉，丁某对“他”说自己在回复朋友的微信，“雷小雨”让丁某问“他”是否还有事，没事就让“他”回去，丁某问“雷小雨”拉着谈工作谈到天亮是否可行，还表示自己不敢说，不知道如何开口，怕自己怂，“雷小雨”劝丁某在这种情况下不能怂，后丁某向“雷小雨”发送一段时长为4秒的视频，并称自己在沙发上，“他”在床上玩手机，后“雷小雨”与丁某进行视频通话，通话时长12分59秒。 11．被害人提供的通话记录截图：丁某于2017年12月5日22时55分及12月6日0时分别向“田某”“雷小雨”拨打电话，通话时长分别为13分钟、16分钟。 12．被害人丁某提供的短信及微信聊天记录：反映出事发后被告人向百林的同事、朋友多次联系丁某意图通过经济赔偿让丁某不再追究向百林的责任。主要内容为，“邢某”在2018年1月18日至23日间多次向被害人丁某发送短信，“邢某”在短信中称向百林的妻子正在筹钱想要对丁某进行赔偿，丁某表示拒绝赔偿，并称希望这件事尽快过去不想再谈；微信昵称为“斌”、备注为“渠首分局冯哥”的人在2018年5月20日向被害人丁某发送微信，其在微信中表示向百林虽然犯错但也已经受到相应惩罚，并希望丁某能够给向百林出具内容为不再就此事追究向百林责任的声明，丁某表示拒绝，希望对向百林依法秉公处理，并称向百林方通过人情世故的压力迫使同事写了一些污蔑自己的材料。 13．110接处警记录、调取110报警录音申请表及报警电话录音证明：2017年12月6日4时18分23秒，丁某拨打110报警称在宋家庄站C口右手边小区三层酒店房间内，自己和领导出差，领导欲强行和自己发生性行为，但因为自己处于月经期而未果，自己躲在厕所，领导目前仍然在酒店房间内，丁某称不知道酒店的具体地址。该报警电话录音反映出丁某报警时压低声音说话、求助民警的情况。 14．到案经过、破案报告证明：2017年12月6日5时许，丁某报警称2017年12月6日1时许在丰台区宋家庄万科红11号楼被向百林强奸，民警接报后立即赶赴现场，并将向百林依法传唤到案。 15．常住人口基本信息证明：被告人向百林的身份情况。 16．被告人向百林的供述（2017年12月7日供述）：2017年12月4日，我跟下属丁某来北京谈业务，第一天我在昌平给丁某开了一间速8酒店的房间，让丁某住下后，我就回昌平的暂住地休息了。2017年12月5日上午，我到丁某住的速8酒店跟她谈了一会儿工作，中午我跟丁某坐地铁到了西直门一个麻辣香锅陪一个客户吃饭，吃完饭后我跟丁某坐地铁到了宋家庄附近，随后我用手机在网上订了一间公寓房，用的是我的名字。之后我和丁某到了公寓附近，上楼开了房间，随后我和丁某到楼下买水果、牛肉、白酒等一些东西，然后我们回到房间喝酒吃东西。20时许，我的一名女性朋友来看我，然后我和丁某在楼下咖啡厅跟我朋友喝咖啡，聊了一会儿我朋友就走了。之后我和丁某回到了房间，接着继续喝剩下的酒、吃剩下的菜，然后我有点醉了，我没管丁某就脱了衣服上床睡觉了。凌晨1时许，我睡醒以后躺在床上玩手机，我问丁某为什么不睡觉，她让我睡不用管她，然后她就在客厅坐着不过来。这时我在手机里看到一个隐形衣的视频，就叫丁某过来看，她过来随便看了一下，我就用双手抱住她的腰部，把她推倒在床上，亲她的嘴，把手伸进她毛衣里摸她胸部，丁某不同意，用手推我，我就放开她了。然后丁某说：“这样我以后在单位没法干了，我要辞职。”我就劝她说：“我们不是没发生什么吗？”我劝了她一会儿，随后又没忍住冲动，把她推倒在床上，用身体压着她的身体，从她的后背用一只手解开她的文胸，摸了丁某的乳房，亲了她的乳房和乳头，用舌头舔了她的胸部和乳房。这时丁某用手抓着我的耳朵用力推我，随后我用手脱了丁某的裤子和内裤，丁某说：“我来例假了，你干什么。”接着我把手伸进丁某的内裤，发现确实有卫生巾，我知道肯定没法发生性关系了，就松手了，并从丁某身上起来。这时丁某赶紧跑进厕所并反锁了厕所门，我在外面听到她打电话报警。后来警察到了，把我们带回派出所。我和丁某是同事关系，我是她的上级，直接管她。我跟丁某出差是我安排的，我想让她熟悉北京业务。2017年12月5日晚我开了一间房，是给丁某自己住的，我觉得以我的业务能力和个人魅力可能会影响丁某跟我发生性关系，就没有走，我可以通过给她加薪和提拔影响丁某。过程中丁某一直用手推我，还说自己要辞职，后来还报警了，我没有殴打丁某。 根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人向百林违背妇女意志，采用暴力手段欲强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人向百林已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其比照既遂犯予以减轻处罚。故判决：被告人向百林犯强奸罪，判处有期徒刑二年九个月。 向百林的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为：向百林于2017年12月7日所作有罪供述属非法证据，应予排除；被害人陈述不真实，现有证据不能证明向百林违背被害人的意愿强行发生关系，向百林不构成强奸罪。另，向百林还提出其系主动中止犯罪行为，而非因反抗犯罪未遂。 经二审审理查明，原审法院认定向百林犯强奸罪的事实是正确的。证明上述事实的证据经原审法院举证、质证，本院审核属实，予以确认。 本院认为，上诉人向百林违背妇女意志，欲强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于向百林系犯罪未遂，依法对其比照既遂犯减轻处罚。关于向百林及其辩护人所提向百林于2017年12月7日所作有罪供述属非法证据，应予排除的上诉理由及辩护意见，经查，该份供述并非系采用刑讯逼供等非法方法所取得，取证程序合法，具有证据能力，且与在案其他证据能够相互印证，合法有效，本院予以确认，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于向百林及其辩护人所提被害人陈述不真实，现有证据不能证明向百林违背被害人的意愿发生关系的上诉理由及辩护意见，经查，案发后被害人第一时间报警，前后所作陈述稳定连贯，对案发过程的描述与在案其他证据能够相互印证，足以证明向百林违背被害人意志欲强行发生性关系，故该项上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。关于向百林所提其系犯罪中止的上诉理由，经查，向百林系在遭到被害人强烈反抗后停止犯罪行为，已着手实行犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审法院根据向百林犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人向百林的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  金昌伟 审判员  刘 硕 审判员  韩绍鹏 二〇一九年一月二十八日 书记员  沈新宇