广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终26号 上诉人（原审被告）：张莹，女，1987年7月16日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（原审原告）：林晓云，女，1986年1月10日出生，汉族，住贵港市平南县。 上诉人张莹因与被上诉人林晓云合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2019年1月21日进行了询问调解。上诉人张莹、被上诉人林晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张莹上诉请求：1、请求依法撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初1343号民事判决，改判驳回林晓云全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由林晓云承担。事实和理由：1、一审法院直接公告送达并缺席审判违反法定程序。一审法院电话通知有涉诉案件时张莹表示在外地，此后张莹再未接到任何电话通知，也未收到任何法院开庭传票及诉讼材料，对本案诉讼的情况完全不了解。一审法院在知晓张莹联系方式、家庭住址的情况下，没有穷尽送达手段，直接就公告送达，违反民事诉讼法第九十二条规定适用公告送达程序的法定条件，一审法院缺席审判导致判决错误。2、林晓云尚欠付张莹经营管理费8176元。2017年7月20日《经营合作协议》到期后，林晓云表示要继续履行协议并向张莹交纳经营管理费至2018年1月18日。根据协议约定，2016年7月20日起，管理费增至18500元/月，每期的经营管理费应交纳37000元。事实上，林晓云并没有依约支付全部经营管理费，从2017年7月21日至2018年1月18日期间，2017年7月17日缴纳34000元，2017年9月18日缴纳35000元，2017年11月18日缴纳33824元，共支付102824元。张莹要求林晓云缴纳补齐欠付的经营管理费，林晓云都以在张莹处有保证金为由来搪塞，双方并未对合作期间的经营管理费进行清算，林晓云要求退回保证金没有任何事实和法律依据。3、经营合作终止后，林晓云和张莹并未进行店面财务的清点，且林晓云合作期间尚有拖欠的水电费等700元未缴清，双方对合作经营未达成任何结算，林晓云私自运走张莹价值23000元的柜台，林晓云要求退回保证金没有任何事实和法律依据。《经营合作协议》约定林晓云向张莹缴纳保证金35000元，协议终止后，如林晓云不再合作，经双方清点店面财物清楚后，张莹在3个工作日内将保证金退还给林晓云。2018年1月18日，林晓云表示不再继续合作，停止支付经营管理费后，张莹多次联系要求林晓云当面对店面财物进行清点，双方结算清账，但均遭到林晓云拒绝。且林晓云私自运走属于张莹所有的定制柜台（价值23000元），张莹要求林晓云退还，林晓云态度蛮横不予归还，还对张莹进行威胁。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实正确适用法律，依法改判。 被上诉人林晓云辩称，双方合作协议2017年7月20日到期，林晓云与张莹协商，延长合作期限至2018年1月18日，张莹同意减低租金两个月为一期34000元，两个月交一期费用，所以不存在欠付问题。水电费没有700元，扣减后大概在300元左右。张莹主张林晓云抬走的柜子，林晓云不清楚柜子价值23000元，且并没有抬走该柜子。2018年1月18日晚上，双方当面清账结算清楚，张莹同意三日内退还保证金但却一直以各种理由不予退还。 林晓云向一审法院起诉请求：1、张莹退还保证金35000元给林晓云；2、张莹向林晓云支付逾期退给前项保证金的利息，从2018年1月24日起到前项保证金付清之日止，利息按年利率6%计；3、本案诉讼费用由张莹承担。 一审法院认定事实：2015年7月16日，张莹作为甲方，林晓云作为乙方，双方签订《经营合作协议》，该协议主要约定：1、甲乙双方合作经营盛天地购物中心B6-112铺，合作经营时间为：2015年7月20日至2017年7月20日。2、合作期间，由乙方负责经营管理，乙方需向甲方缴纳保证金35000元，终止协议后，如乙方不再合作，经双方清点店面财务清楚后，甲方在3个工作日内将保证金退还乙方。3、乙方从2015年7月16日起，需向甲方缴纳经营管理费，金额为17500元，缴纳方式：每两个月管理费金额为35000元，交付时间：每两个月一周期，缴纳时间为每周期3号前，每超过1天，按管理费的10%计算滞纳金，以此类推。4、自2016年7月20日起，管理费递增至18500元/月，缴纳方式支付时间同上。5、在经营管理期间，甲方不参与任何经营管理，产生的一切费用由乙方支付。同日，林晓云通过银行向张莹账户转账60000元；张莹则出具《收据》，载明“今收到林晓云交来保证金35000（叁万伍仟元），店面管理费（两个月）35000元（叁万伍仟元）共计70000元（柒万元整），立此据。” 2018年1月29日，林晓云以张莹未返还保证金35000元为由诉至该院，提出前述诉请。诉讼中，林晓云主张双方于2018年1月18日终止合作，林晓云已按期向张莹支付经营管理费至2018年1月18日，并提供了2015年7月16日至2018年1月18日期间的银行转账汇款单用于证明。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案张莹经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃当庭答辩和质证的权利，在没有相反证据的情况下，对林晓云所提供的证据及证据效力，该院予以确认。案涉《经营合作协议》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效协议，双方均应恪守。案涉协议约定，终止协议后，如林晓云不再合作，经双方清点店面财务清楚后，张莹在3个工作日内将保证金退还林晓云。本案中，林晓云主张双方已于2018年1月18日终止合作，综合林晓云的庭审陈述，本案的在案证据及双方原协议约定的合作期限已届满的事实，该院对此予以确认。现林晓云据此要求张莹退还保证金35000元，符合双方约定，该院予以支持。关于逾期利息，张莹未退还保证金，应自林晓云提起诉讼要求张莹退还保证金之日（2018年1月29日）起支付逾期付款利息（计算方式：以35000元为基数，从2018年1月29日起至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），超过部分，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张莹向林晓云退还保证金35000元；二、张莹向林晓云支付逾期付款利息（计算方式：以35000元为基数，从2018年1月29日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回林晓云的其他诉讼请求。案件受理费675元，公告费260元，两项合计935元，由张莹负担。 二审中，上诉人张莹提交证据：手机聊天记录，证明林晓云抬走张莹柜子。 被上诉人林晓云经质证认为，该证据并不能看出柜子属于张莹所有，且双方已清算好物品，林晓云已提出让张莹带走其所有的物品。 被上诉人林晓云提交证据：手机聊天记录，证明张莹同意降低经营管理费为17500元/月。 上诉人张莹经质证认为，该证据并没有体现上诉人同意降低租金。 本院经审查认为，张莹提交的手机聊天记录并没有表明柜子属于张莹所有、柜子价值及林晓云私自抬走柜子的相关内容，故对张莹提出的证明主张，本院不予采纳。林晓云提交的手机聊天记录表明林晓云要求张莹退还保证金，但并没有张莹同意降低经营管理费的相关内容，故对林晓云的证明内容，本院依法不予确认。 本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。 本案争议焦点在于：1、一审送达程序是否合法；2、林晓云要求张莹退还保证金35000元并支付利息是否合法有据。 本院认为：关于争议焦点一即一审送达程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起经过六十日，即视为送达。”经审查原审案卷材料，张莹在《当事人送达地址确认书》填写的电话号码为“137××××7118”，2018年2月12日一审法院拨打该手机号码通知张莹领取诉讼文书，张莹未接听；2018年2月13日、2月14日、2月22日一审法院通过EMS法院专递向南宁市青秀区中越路8号盛天地购物中心B6-112铺面邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、证据、传票等诉讼文书，邮件被退回，退件原因“按地址上关门无人，电话告知人不在南宁归期不定”；2018年2月12日一审法院通过EMS法院专递向张莹身份证住址广西桂平市送达上述诉讼文书，邮件被退回，退件原因“原址无此人”“收件人长期在外”；2018年3月23日，一审法院再次电话通知张莹领取诉讼文书，张莹仍未接听；2018年3月26日一审法院通过EMS法院专递向广西桂平市西山镇新岗中街一巷31号幸福家园邮寄送达上述诉讼文书，邮件被退回，退件原因“收件地址已搬迁”、“电话拒接”；2018年4月9日一审法院又通过EMS法院专递向张莹身份证住址广西桂平市送达开庭传票，邮件被退回，退件原因“收件地址查无此人”、“无联系电话/电话有误/停机”；2018年4月9日、4月10日、4月11日一审法院再次通过EMS法院再次向南宁市青秀区中越路8号盛天地购物中心B6-112铺面邮寄送达开庭传票，邮件被退回，退件原因“无联系电话/电话有误/停机”。在无法直接送达或邮寄送达的情况下，一审法院于2018年4月15日通过人民法院报公告送达诉讼文书，符合法律规定。张莹关于一审法院在未采取其他方式送达的情况下直接公告送达并缺席审理，一审程序违法的上诉理由，不能成立。 关于争议焦点二即林晓云主张退还保证金35000元并支付利息的问题。第一，关于张莹主张林晓云尚欠经营管理费8176元问题。《经营合作协议》约定从2015年7月16日起林晓云向张莹缴纳经营管理费为17500元/月，自2016年7月20日起管理费递增至18500元/月，每两个月一周期。2017年7月20日《经营合作协议》到期后，林晓云与张莹经口头协商，一致同意延长合作期限至2018年1月18日。现张莹主张延长期间的管理费为18500元/月，林晓云主张双方协商确定的管理费为17500元/月，淡季为17000元/月。因协议明确约定2016年7月20日后管理费为18500元/月，且张莹否认双方就减少管理费进行过协商，而林晓云提交的证据手机聊天记录并未体现张莹同意降低租金的内容，加上林晓云也认可有按照18500元/月支付过经管理费，故本院依法确认协议延长期间经营管理费为18500元/月。二审询问调解过程中，双方均认可协议延长期间经营管理费如按照18500元/月来计算，林晓云一共应当支付103600元，同时认可协议延长期间林晓云已实际支付102824元，故林晓云尚欠经营管理费776元，本院依法予以确认。第二、关于水电费问题。张莹主张林晓云欠付水电费700元，但其并没有提供任何证据证明，且林晓云只认可水电费350元，故本院确认林晓云尚欠水电费350元。第三、关于张莹主张林晓云私自运走价值23000元柜台问题，因张莹没有提供任何证据证明林晓云运走柜台及柜台价值，且林晓云否认运走柜台，根据谁主张谁举证的原则，张莹应承担举证不能的法律后果。综上，合作期间林晓云向张莹缴纳保证金35000元，现双方约定的合作期限已届满，张莹应依法予以退还，扣除林晓云拖欠的经营管理费776元及水电费350元，张莹应向林晓云退还33874元。关于逾期利息，张莹未退还保证金的行为构成违约，一审法院判决自林晓云提起诉讼之日即2018年1月29日起至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付逾期付款利息并无不当，但以35000元为基数计算不当，应以33874元为基数，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人张莹的上诉理由部分成立；鉴于二审期间出现新事实，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初1343号民事判决； 二、上诉人张莹向被上诉人林晓云退还保证金33874元； 三、上诉人张莹向被上诉人林晓云支付逾期付款利息（计算方式：以33874元为基数，从2018年1月29日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 二审案件受理费675元，由上诉人张莹负担653元，被上诉人林晓云负担22元；一审案件受理费675元，公告费260元，由上诉人张莹负担913元，被上诉人林晓云负担22元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 覃国雄 审判员 陈 健 二〇一九年一月二十五日 书记员 胡晓萍