江苏省南京市浦口区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏0111刑初828号 公诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。 被告人张艳明，男，1972年4月29日出生，个体经营户，住河南省安阳市北关区。2018年6月13日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，同年11月30日逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。 辩护人贾建功，河南殷商律师事务所律师。 江苏省南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉刑诉[2018]848号起诉书指控被告人张艳明犯非法经营罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月18日、2018年12月18日、2019年1月11日公开开庭进行了审理。江苏省南京市浦口区人民检察院检察员李寒、被告人张艳明以及其辩护人贾建功到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省南京市浦口区人民检察院指控，2018年1月30日，被告人张艳明联系货运车主韩某，让韩某帮其从河南安阳运送25箱卷烟至浙江杭州，后韩某联系货运车主张某乙帮忙运输，张某乙安排王某甲与韩某运输货物。2018年1月30日晚，王某甲与张某丙驾驶车牌号为豫Ｅ×××××货车，停靠在河南省安阳县107国道附近，张艳明安排人员将25箱卷烟装载至该车辆上。2018年1月31日18时许，王某甲、张某丙驾驶货车至南京市浦口区三桥检查站被南京市浦口区烟草专卖局查获，现场查获车上共有1021条，总价值人民币324100元。经对卷烟的打码信息进行比对，非李某（李某为个体工商户烟草证持有人）经营的洹北批发部于2018年进货的卷烟有834条，价值人民币254090元。 2018年6月13日，被告人张艳明到南京市公安局浦口分局投案。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了被告人张艳明的户籍资料、发破案报告、国家烟草专卖局关于“打码到条及订单采集系统”项目验收情况通报、南京市浦口区烟草专卖局移送财物清单、烟草专卖零售许可证复印件、安阳市烟草专卖局出具的证明、离婚协议等书证；证人李某、张某甲、韩某、张某乙、王某甲等人的证言；被告人张艳明的供述和辩解；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验初步意见、涉案烟草专卖品核价表；南京市浦口区烟草专卖局现场调查笔录、检查勘验笔录等证据。 公诉机关认为，被告人张艳明未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对其在有期徒刑五年至六年之间量刑，并处罚金人民币10万元。 被告人张艳明当庭对指控的罪名持异议，对指控的犯罪事实无异议。 被告人张艳明的辩护人提出辩护意见如下：1.本案被告人张艳明实际经营烟草店，应视为有烟草零售许可证，其批发香烟的行为属于超范围经营，不构成犯罪；2.本案的涉案香烟的计算价格有误；3.被告人张艳明并未实际销售，所以本案涉案金额应为零，其行为不构成犯罪；4.被告人张艳明的行为不具有社会危害性；5.被告人张艳明有自首情节；6.被告人张艳明系残疾人，酌情可以从轻处罚。 被告人张艳明的辩护人当庭提交商品订货单据、欠条、协议、服务合同、租房合同、销售返利合同、户口本、残疾证等证据。 经审理查明，2018年1月30日，被告人张艳明联系货运车主韩某，让韩某帮其从河南安阳运送25箱卷烟至浙江杭州，后韩某联系货运车主张某乙帮忙运输，张某乙安排王某甲与韩某运输货物。2018年1月30日晚，王某甲与张某丙驾驶车牌号为豫Ｅ×××××货车，停靠在河南省安阳县107国道附近，张艳明安排人员将25箱卷烟装载至该车辆上。2018年1月31日18时许，王某甲、张某丙驾驶货车至南京市浦口区三桥检查站被南京市浦口区烟草专卖局查获，现场查获车上共有1021条，总价值人民币324100元。 经对卷烟的打码信息进行比对，非李某（李某为个体工商户烟草证持有人）经营的洹北批发部于2018年进货的卷烟有834条，价值人民币254090元。 2018年6月13日，被告人张艳明到南京市公安局浦口分局投案，后如实供述了自己的主要犯罪事实。 上述事实有公诉机关提交并经当庭出示、宣读的下列证据予以证明： 1.常住人口基本信息,证实被告人张艳明的自然情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 2.受案登记表、立案决定书、发破案报告、抓获经过，证实本案由南京市浦口区烟草专卖局工作人员在南京市浦口区三桥检查站附近检查时发现，经南京市公安局浦口分局审查于2018年2月1日立案侦查。2018年6月13日，被告人张艳明主动至南京市公安局浦口分局投案。 3.南京市浦口区烟草专卖局现场调查笔录、检查（勘验）笔录，证实南京市浦口区烟草专卖局于2018年1月31日在南京长江三桥公安检查站对张某丙驾驶的豫Ｅ×××××进行检查。经查，车上共有8个品牌1021条卷烟，驾驶员张某丙无法提供烟草专卖品准运证和其他有效证明。 4.南京市浦口区烟草专卖局移送财物清单，证实2018年2月1日，南京市浦口区烟草专卖局将查扣的香烟移送给南京市公安局浦口分局。 5.南京市浦口区烟草专卖局证据先行登记保存批准书，证实南京市浦口区烟草专卖局将查扣的共1021条香烟先行登记保存。 6.国家烟草专卖局关于卷烟“打码到条及订单采集系统”项目验收情况通报，证实卷烟条装喷码的形式是两行，第一行为纯数字，共16位，第二行是拼音加数字，数字为12位。第一行第一位代表年，第二和第三位代表月份，第四和第五位代表日期，第六至第十六位是件码派生号，没有什么特别的含义。第二行的汉语拼音，属于自定义信息，是某烟草的汉语拼音缩写，12位数字是烟草公司批发给卷烟零售客户的烟草专卖许可证号的全部12位号码。 7.国家烟草专卖局关于卷烟打码销售有关事项的通知，证实商业企业所有卷烟货源必须进入营销系统，通过正常经营的持证零售户入网销售，销售卷烟必须打码到条。自2010年10月份起，不得销售无码卷烟。 8.明显与被告人张艳明提供的烟草专卖零售许可证证号不符的部分卷烟条码汇总表，证实315条卷烟确定不是安阳市北关区洹北烟酒副食批发部从烟草专卖局购买。 9.涉案卷烟来源地汇总，证实查获的1021条卷烟中，来源地不详的有859条，来源于河南安阳的是162条。 10.烟草专卖局销售记录，证实2018年1月26日，河南省烟草公司安阳市公司向安阳市北关区洹北烟酒副食批发部（烟草证号为4×××8）销售卷烟47条，于1月29日销售卷烟163条，2018年1月份其余时间没有向该批发部销售卷烟的记录。1月共计进货210条。 11.分拣时间汇总及对应的香烟种类，证实875条卷烟是2018年1月分拣的，剩余146条卷烟无法确定分拣时间。查获的1021条卷烟中，涉及洹北烟酒批发部经营的香烟种类的，无法查明进货日期187条，剩余834条（排除本店进货，以及无法查明货源的香烟），价值254090元。 12.烟草专卖零售许可证复印件，证实安阳市北关区洹北烟酒副食批发部的负责人是李某，具有烟草专卖零售许可证，许可范围是卷烟零售、雪茄烟零售，供货单位是安阳市烟草公司城区分公司，有效期限自2009年3月18日至2013年3月11日，自2013年4月16日至2017年12月31日，自2018年1月23日至2023年1月20日。 13.安阳市烟草专卖局出具的证明，证实经查询，韩某、张某乙、王某甲、张某丙、李红丽、韩学民、侯爱玲、王艳红、王金娥、张金宝、张凤芹、唐晶晶、魏姣姣、王彩红、王双云、王明希、郭喜莲、王慧、孙秀琴、王运生、韩占枝、张金森、张艳明、焦艳君、张子健在烟草行业专卖管理信息系统中未显示持有烟草专卖零售许可证的有关信息。李某（身份证号××），在烟草行业专卖管理信息系统中显示持有烟草专卖零售许可证，许可证：4×××8，许可证有效期为2018年1月23日至2023年1月20日。 14.历史信息列表、离婚登记审查处理表、离婚协议书、申请离婚登记声明书、结婚证复印件，证实张艳明和李某于1998年3月10日登记结婚，于2009年10月22日协议离婚，婚后无房产，约定位于胜利路一门市所有权和一切财产归女方李某所有。 15.卷烟鉴别检验初步意见，证实涉案卷烟均为真品卷烟。 16.南京市浦口区烟草专卖局抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表，证实黄金叶（商鼎），单价200元；黄金叶（天香细支），单价600元；黄金叶（天叶），单价1000元；黄金叶（小目标），单价130元；利群（长嘴），单价220元；利群（软长嘴），单价360元；利群（软红长嘴），单价220元；钻石（荷花），单价320元。 17.证人李某（张艳明的前妻）的证言，证实我们家开了一个洹北烟酒副食批发部，店子注册的是自己的名字，烟草零售许可证上也是自己的名字。过年前查到的那一批香烟，自己当时也帮张艳明装的，囤了几个月的香烟，蛮多的，这批香烟中，有我们店里进的香烟，也有其他店的烟。具体数量我不清楚，是张艳明负责的。 18.证人张某甲的证言，证实张艳明与李某他们俩是夫妻，1998年，他们俩结婚，2008年左右，他们俩离婚的，但他们实际上还一直生活在一起，共同经营洹北烟酒店的。 19.证人张某乙的证言，证实豫Ｅ×××××的司机是张某丙，车子是王某甲在管理，我们主要开的就是河南到浙江这条线。2018年1月30日上午的时候，韩某打电话给自己说他有20箱左右的香烟，问自己带不带？自己说带。到了31日下午的时候，车子在南京三桥那边被查了。后来张老板给自己打电话说他是韩某的朋友，被查的香烟是他的。自己没有烟草专卖零售许可证，货车也没有相关香烟运输许可证。 20.证人王某甲的证言，证实2018年1月30日晚上8点钟左右，张某乙打电话给自己说韩某有一批货送到杭州，让自己到107国道安阳北环那边去等着装货，韩某告诉自己说拉的是衣服，一共是25箱。31日下午到了南京三桥，民警发现车辆里面有香烟。我们没有运输烟草专卖品的许可证。 21.证人张某丙的证言，证实2018年1月30日晚上8点多，自己和王某甲到107国道安阳北外环段那边装货，大概装了二十多个箱子。当我们开到南京长江三桥的时候，遇到警察检查车辆，发现里面有香烟。 22.证人王某乙的证言，证实张某乙的车子因为运输香烟被扣了。 23.证人韩某的证言，证实：大约是一个月前，自己和张某乙在安阳北关区胜利路上的一家兰州拉面馆吃饭，正好碰到张老板，他说有东西让自己运到浙江。他没有说是什么货。30日左右，张老板给自己打电话说有二十来个纸箱要运。自己就给张某乙打电话。 24.被告人张艳明的供述和辩解，证实2017年4月许，自己在浙江一家烟酒店看到有我们那也卖的香烟，就问了老板夏云飞每一种香烟的价格。老板承诺了收烟的价格。2017年11月底，自己搞了1000多条，成本有28万多，找了车子打算运到浙江卖给夏云飞。车子在南京三桥被查了。自己和李某2009年协议离婚了，一直没有复婚，但一直生活在一起，自己没有烟草经营许可证，自己知道销售香烟有地域限制，运输香烟是违法的。这次的一千多条香烟有一部分是自己店里从烟草局购买的烟，绝大多数都是自己从其他人手里买来的。 上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。 被告人张艳明的辩护人提交的证据，经审查，与本案的定罪量刑没有直接联系，故本院不予采信。 本院认为，被告人张艳明未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应依法惩处。被告人张艳明主动到案，后如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。江苏省南京市浦口区人民检察院指控被告人张艳明犯非法经营罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。 结合本案证据，对辩护人的辩护意见综合评判如下：本案被告人张艳明的前妻持有烟草专卖零售许可证并不等同于张艳明本人持有，公诉机关指控的张艳明的非法经营数额所涉及的香烟并非从规定的渠道获得，且从张艳明收购、运输的数量来看属于批发行为，与零售许可证的零售经营方式亦不存在联系，并非属于超范围经营，而应认定为犯罪行为，故对第1点辩护意见，本院不予采纳；依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定查获的卷烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中卷烟在南京查获，价格由南京市浦口区烟草专卖局依据《江苏省烟草专卖局关于下发的通知》来认定，符合法律规定，故对辩护人的第2点辩护意见，本院不予采纳；依据司法解释规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证等证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，非法经营数额在二十五万元以上的属于情节特别严重。本案虽然因卷烟被查获未实际销售，但非法经营属于行为犯，行为方式包括非法经营者生产、购进、储存、运输、销售等一系列行为，只要实施其中任一行为，即属于非法经营行为，且本案有明确的非法经营数额，可以构成非法经营罪，故对第3点辩护意见，本院不予采纳；非法经营罪的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，本案卷烟虽未实际销售，但是被告人张艳明的行为已经侵犯了相关的市场管理制度，具有社会危害性，故对第4点辩护意见，本院不予采纳；被告人张艳明是否为残疾人，与本案的定罪量刑没有必然联系，故对第6点辩护意见，本院不予采纳；其余辩护意见，与事实相符，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张艳明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的37日，即自2018年11月30日起至2023年10月23日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、没收扣押在公安机关的涉案香烟。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐文露 人民陪审员  申荣生 人民陪审员  张凤英 二〇一九年一月十六日 书 记 员  马昌宇