江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4294号上诉人(原审原告)：万菊华，女，1964年10月12日生，汉族，户籍地常州市武进区，现住常州市武进区。委托诉讼代理人：屠江南，江苏致达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵燕伟，男，1980年2月4日生，汉族，住常州市武进区。上诉人万菊华因与被上诉人赵燕伟民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。万菊华上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回一审法院重审或迳行改判并支持万菊华的诉请；2、本案二审受理费用及一审受理费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为万菊华目前提供的证据不能证明借款事实的存在，属于认定事实不清。一审法院认为“万菊华因赌博曾于2005年至2013年期间先后5次被公安机关行政处罚，万菊华所称的借款发生时间正是在此期间内，此期间内被告亦有赌博行为。万菊华提交的借条上除金额外，利息、还款日期均无约定，违背正常的民间借贷交易习惯和生活常理”，由此认定万菊华不能证明自己已经实际交付了该款属于认定事实不清。一、常见民间借贷案件中对小额借贷案件的钱款是否交付并没有过高的举证要求，小额借贷10万左右乃至以下金额均有现金交易的高度可能性也就导致现实案例中大多无法提供交付依据。本案金额仅为3万，且时间久远，并且该借条为借款行为发生数年后补写的，应视为赵燕伟对借款已交付的认可。无法提供实际交付依据不应作为认定未交付的理由。二、本案万菊华、证人、赵燕伟均存在长期因赌博被刑事或行政处罚的记录，如果因万菊华和证人有赌博劣迹而认定万菊华与证人的陈述可信度不高，真实性不足，那赵燕伟的陈述理应也应当认定为可信度不高，不能在同等条件下认定赵燕伟的陈述完整真实性较高，从而认定万菊华未交付款项。此外，万菊华认为，赵燕伟陈述严重不符合常理，也不符合现实生活中民间借贷的交易习惯，如果该款已计入给他人的还款范围，那为何还要向万菊华出具借条，即使需要出具也应当在借条上写清计入他人还款范围的字样，赵燕伟出具借条的原因只能说明赵燕伟当时认可仍欠万菊华3万元，赵燕伟的陈述在没有任何证据可以佐证的情况下，仍应以借条作为结欠借款的凭证。三、因借款行为发生于万菊华、赵燕伟有赌博行为的期间从而认定该款为赌场放水，即使万菊华曾经为赌场放水人员但无法直接推定该款项即为水钱，在无任何其他事实证据佐证的情况下直接推定实属不当。四、法院认定借条上未载明利息与还款时间违背正常交易习惯，从而认定该款未交付，该认定完全不符合实际情况与法律逻辑。按照该判决的判断逻辑，所有未载明利息和还款时间的借条均违背正常交易习惯和生活常理，那所有已判决生效的含有此类借条的案件是否均应重新再审！现实生活中大量的借贷行为均为口头约定利息或未约定利息，也不会载明还款时间，此类借条比比皆是，从无任何法律规定或判例认为此类借条存在本判决中的认定情况。且未载明还款时间即可使诉讼时效长达20年，此为所有借贷从业人员均熟知的法律常识。未载明利息也可能双方口头约定或未约定利息，从起诉之日以银行同期贷款利率起算即可。故未载明利息和还款时间绝不应当成为认定借款未交付的理由！五、对于小额借款案件，万菊华提供借条已可视为完成举证责任，赵燕伟认为本案借款理应包含进他人的还款行为，但其所有举证的内容均无法直接证明其主张，也无法构成证据链，其主张并无足够证据予以支撑。其次，赵燕伟从未否认其未收到借款3万元而是认为已经还款完毕，一审法院完全无视赵燕伟的自认陈述，最终却认定万菊华未交付款项，属于严重事实认定错误！故万菊华认为一审法院事实认定不清，适用法律错误。恳请贵院查清事实，判如所请。赵燕伟二审答辩称：万菊华的钱早就已经结清了，我不欠她的钱，我只是欠赌档的钱，赌档的老板跟我之间已经有结清证明，一审法院卷宗都有。万菊华属于捏造事实，伪造证据，我肯定会为这个事情要起诉她的。万菊华一审提供了假的证人，万菊华陈述当年怎么借钱的事情答不上来。这张借条也是伪造的，法院可以进行鉴定，借条上面本来有一行备注的，备注此款项在我和赵一松欠款总额里面，但是万菊华把这行字撕掉了，她不承认。这个纸条应该可以鉴定出来是动过的，不是原件。万菊华一审中说她不认识赵一松本人，他们实际是很熟的，他们的钱都是放在赌档里面的，是高利贷。万菊华一审请求：判令赵燕伟立即将借款30000元返还万菊华，并要求赵燕伟支付逾期利息（从2011年4月起至实际支付之日止按年利率6%计算）；诉讼费用由赵燕伟负担。一审审理中，万菊华自愿变更其诉讼请求中利息的计算方式，要求赵燕伟承担借款30000元的从2016年12月2日起至实际支付之日止按银行同期贷款基准利率计算的逾期利息。一审查明事实：万菊华持借条于2018年5月7日向本院提起诉讼，借条载明：“今借万菊华现金叁万元整。借款人赵燕伟，2016年12月1日。”万菊华以赵燕伟欠款未还为由诉至一审法院。关于万菊华、赵燕伟的借款事实发生经过，万菊华在其诉状中称，2013年5月，赵燕伟以做生意为由向万菊华提出借款3万元的请求，万菊华即将3万元现金出借给赵燕伟。后万菊华在2018年6月6日的第一次庭审中陈述：“2011年4月时借给赵燕伟6万元，2016年赵燕伟还了1万元，2017年赵燕伟父亲还了2万元，一共还了3万元。之后要求赵燕伟写了一张借条，赵燕伟问我写什么落款日期，然后我就让赵燕伟随便写了一个日期，因为这个钱已经借了7年了，所以就落款2016年的时间。这个借条是2017年10月份的时候让赵燕伟写的。”对于借款交付的经过，万菊华陈述：“2011年4月将6万元现金交给赵燕伟的，当时没打借条。”万菊华在2018年7月10日的庭审中又陈述：“大概五、六年前，我的小姐妹卞某介绍赵燕伟说要借钱6万元，所以我就借给他了，我叫了我家门口的驾驶员裴某送过去6万元现金。2016年赵燕伟父亲还了2万元，2017年还了1万元，共还了3万元，后来在赵燕伟自己的厂里看到赵燕伟，赵燕伟写了借条给我，具体写借条的时间我也不记得了。”万菊华向法院提交了证人证言，证人卞某、裴某自称均系开“黑车”的驾驶员，与万菊华为朋友关系。证人卞某陈述：“我和万菊华、赵燕伟都认识，因为赵燕伟要借钱，所以介绍他们认识。他们是否有赌博行为不清楚，认识他们认识时有赌的，但这个钱不是“放水”的钱。”证人裴某陈述：2013年、2014年左右认识万菊华，专门做“黑车”接送人。除了送钱要钱见过赵燕伟，其他没见过，也不认识赵燕伟。就是听万菊华说借钱，其他都不清楚。对于万菊华所陈述的上述借款事实发生经过，赵燕伟不予认可，赵燕伟称2011年、2012年期间其有赌博行为，是在赌档里认识万菊华，万菊华和赵一松一样也是赌档里“放水”的人，根本不认识证人卞某，证人裴某就是写借条的那天和万菊华一起来的人，也就那天见过，借条上的钱就是因赌博形成，借条落款的日期就是写借条的日期。万菊华以及证人裴某因犯开设赌场罪，作为同案犯被一审法院于2014年7月10日作出的（2014）武刑初字第908号刑事判决分别判处拘役四个月、并处罚金人民币20000元；有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。该案在审理中查明，万菊华曾因赌博，于2005年至2013年期间先后5次被常州市公安局天宁分局、武进区公安局行政处罚。裴某因聚众赌博于2007年4月被常州市公安局天宁分局罚款。2014年4月17日公安机关对裴某所作的询问笔录中，裴某陈述：“我认识万菊华有很多年了，我和她是朋友关系，她喜欢到赌档里去赌钱的，我就专门开车接送她去赌钱。”在公安机关对其他涉案人员所作的询问笔录中，其他涉案人员也有陈述出入赌场由裴某进行接送。一审法院认为，对案涉借款的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断，万菊华目前提供的证据不能证明借款事实的存在。首先，万菊华因赌博曾于2005年至2013年期间先后5次被公案机关行政处罚。万菊华所称的借款发生时间正是在此期间内。此期间赵燕伟亦有赌博行为。万菊华对于其与赵燕伟之间的关系以及出借原因、款项用途均未能作出合理的解释。证人卞某、裴某与万菊华系朋友关系，另证人裴某亦有赌博的劣迹，且自述专门开车接送万菊华去赌钱，证人证言证明力较低。其次，从万菊华对于借条的形成、款项交付情况的陈述看，万菊华在诉状中的内容与庭审中的陈述前后不一致，出入较大。万菊华提交的借条上除金额外，利息、还款日期均无约定，违背正常的民间借贷交易习惯和生活常理。第三，赵燕伟对于借条的形成原因有完整的陈述，万菊华对此并未予以否认，其反驳的理由仅为依据借条就可以打官司。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同本质上是实践性合同，其生效应当以出借人给付钱款为条件，借条仅是合同成立的依据。虽然赵燕伟抗辩该款系赌博产生的非法债务并无直接证据，但结合该案万菊华提供的借条及证人证言，综合万菊华的经济能力、借贷金额、现金交付的方式和万菊华、赵燕伟关系以及一审庭审中当事人陈述的细节等进行分析，目前万菊华的举证不能证明自己已经实际交付了该款，故对其主张赵燕伟还款并支付逾期利息的诉讼请求，该院不予支持。赵燕伟经一审法院传票传唤无正当理由两次开庭未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定的规定，遂判决：驳回万菊华的诉讼请求。一审案件受理费550元，由万菊华负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：二审中，赵燕伟到庭陈述，其向万菊华出具的借条下面有备注，这个3万元在欠赵一松的总账里面。万菊华一审提交的借条原件下半部确有剪切的痕迹。赵燕伟陈述万菊华是赌档里放高利贷的，其本身不认识万菊华，其没有和万菊华赌钱。应本院要求，万菊华本人到庭陈述其经卞某介绍于2008年7月份借给赵燕伟的，是在赵燕伟厂门口交给他6万元现金，后来赵燕伟的父亲代赵燕伟还了3万元。万菊华否认对借条进行剪切。赵燕伟明确否认认识卞某。赵燕伟承认其在赌档里收到的是现金而非筹码。本案二审的争议焦点：万菊华的诉讼请求能否成立？本院认为，合法的借贷关系受法律保护，换言之，因非法即法律、法规所禁止的活动而产生的借贷关系则不能受法律保护。本案中，根据一审查明事实，万菊华及其一审申请的证人裴某均存在开设赌场、赌博等前科劣迹，且均受到刑事、行政等处罚，而关于案涉借款的出借时间，万菊华一、二审的多次陈述一再反复，一审起诉状明确是2013年，一审到庭陈述又称是2011年，二审中万菊华又称是在2008年，万菊华的陈述显然存疑，但是其所称的借款时间却均在其开设赌场、赌博等前科劣迹的时间段内，此与赵燕伟关于其向赌档借水钱的陈述相印证。虽然赵燕伟并无充分证据证明案涉债务系非法债务，但是结合万菊华提供借条被裁减以及分析万菊华与赵燕伟的关系、万菊华对其经济能力、借贷金额、交付时间、交付方式的陈述，万菊华仅仅提供一张借条并不能证明其与赵燕伟系合法的借贷关系。据此，万菊华的诉请不能成立，本院对一审的判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人万菊华负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  赵德升二〇一九年一月二十九日书记员  郭靓婕