浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5592号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘良中，男，1977年5月31日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：刘炫，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱棘，浙江十全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄美菊，女，1968年2月4日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：王根武，浙江金奥律师事务所律师。 原审第三人：金华万连企业管理咨询有限公司，住所地：浙江省金华市金**多湖街道万达广场**楼**。 法定代表人：刘文栋。 上诉人刘良中为与被上诉人黄美菊、原审第三人金华万连企业管理咨询有限公司（以下简称万连公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘良中的上诉请求：依法撤销一审判决，改判黄美菊向刘良中支付逾期付款违约金人民币162000元，并由刘良中承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定黄美菊支付20万元定金，其中10万元由万连公司保管，但对于10万定金是否实际交付万连公司的事实并未查清。一审中，黄美菊提交的《保管定金条》中并未加盖万连公司印章，对于黄美菊是否向万连公司实际支付定金10万元并不清楚，刘良中在一审庭审中也对此提出了异议，黄美菊一直未提供交由中介保管的转账记录。一审庭审过程中，万连公司谢翔波的证言关于由中介保管的10万的支付方式到底是现金还是转账说法自相矛盾，也均未提供相应的证据予以证明。另，一审法院认定万连公司于2018年9月28日已将10万元定金返还给黄美菊，未经刘良中确认。即使黄美菊实际支付了10万元定金由万连公司保管，那么万连公司在一审判决还未生效的情形下，将本来应由刘良中收取的定金私自返还给黄美菊，无疑是黄美菊和万连公司的合谋。二、一审法院认定因刘良中未在合同约定的期限即2018年5月30日内办理产权过户手续，已构成违约，不享有法定解除权，属于事实认定错误。1、实际上双方约定的并非是过户到黄美菊名下，而是办理公证委托到黄美菊名下，待找到下家后直接将房屋过户至第三方名下。《房屋买卖居间合同》第十四条补充条款约定的很明确“甲方同意，将此房屋公证到乙方名下，并同意将此房屋过户到第三方名下。”这说明合同目的不是为了购买此房屋，而是为了炒作房屋赚取差价，不直接过户是为了避税。既然约定的不是过户至黄美菊名下，有无取得产证并不影响。刘良中不存在未在合同约定的期限办理产权转移登记手续，也不存在违约。另，刘良中去公证处咨询过，办理委托公证不是必须要有产证，万达可以办理。一审法院错误的认定合同约定的是过户。2、办证的时间都是按照谢翔波通知的时间去办理的，没有办理出产证的原因不在刘良中。2018年5月30日这个时间节点是万连公司员工谢翔波提出的，因为谢翔波对当地办证的流程和程序很清楚。合同签订当天，谢翔波知道涉案房屋均未办理首次登记，且首次登记需要十个工作日。5月15日，谢翔波通知刘良中补签一份涉案房屋1203合同及回寄合同。5月16日，刘良中将1203重新签订的销售合同寄出，5月17日万达施小倩收到。5月28日下午13：47，谢翔波通知刘良中过来办理房产证事宜。刘良中买好当天的票去金华，并在5月28日下午5：30前赶到万达领取经办资料。5月29日刘良中去办理时被交易中心告知首次登记还未办理，无法办理产证过户。刘良中当时马上与万达经办人员施小倩联系，5月29日下午一同去江南交易中心办理（该办理程序需要万达人员及其单位委托才能办理，刘良中仅帮忙填表格以加快时间进度）。上述事实可以看出，刘良中办理产权过户的时间均是谢翔波安排的，5月29日当天去办理过户时被告知还未办理首次登记，原因不在刘良中，首次登记是需要万达去办理。综上，既然合同约定的不是过户，且办理公证委托也不需要产证，那么也就不存在所谓的未在合同期限内办理产权登记、过户手续一说，也不存在所谓的违约，也未导致合同目的根本无法实现，因为合同的目的并不是过户至黄美菊名下。相反，黄美菊未按合同约定的时间支付首付款，黄美菊的行为构成违约，且根据合同约定，逾期付款超过15日的，刘良中有权解除合同。一审法院对黄美菊这么明显的违约行为视而不见，认定刘良中违约。三、一审法院适用同时履行抗辩权，属于适用法律错误。同时履行抗辩权的行使是没有先后履行顺序，本案中合同明确约定支付首付款当天办理产权转移登记手续，不是办理产权转移登记手续当天支付首付款，合同对先付款还是先过户有时间先后顺序的。若无先后顺序，应当同时履行，那么为什么认为刘良中违约呢？合同约定2018年5月30日前支付160万是非常明确的，在黄美菊未付款的情况下，刘良中也有权拒绝履行，根据合同约定黄美菊逾期超过15日未付款，刘良中也有权解除合同并要求黄美菊支付违约金。且，在黄美菊仅支付了10万元至刘良中，160万还未支付的情况下，按照房屋买卖的交易习惯，全款支付的情况下，怎么可能会先过户再付款。 黄美菊答辩称：1、我交付的20万元定金，其中10万元由刘良中收取，另外10万元刘良中也认可由万连公司代为保管，在一审时双方对此均无异议，并有刘良中出具的收条为证。2、刘良中已构成根本性违约，应承担双倍返还定金之违约责任。其中由万连公司保管的10万元已经由万连公司予以返还，则刘良中实际应返还的是30万元。3、在一审庭审中，双方对合同的解除均无异议，为此，一审法院也确认双方的这一诉请，并认为应当解除双方于2018年4月26日签订的房屋买卖居间合同。综上，刘良中的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。 万连公司陈述称：1、我司确认收到黄美菊交付的10万元定金。2、经过一审开庭，因刘良中、黄美菊都愿意解除合同，所以我司将黄美菊交付的定金退还给她本人。3、双方约定的过户、办理委托公证问题，经我司与专门办证的人证实，必须持有房产证才能办理公证。4、关于房产证的办理时间，我司认为没有办下来的原因，是因为刘良中违约在先。办证是需要刘良中本人去办理的，他没有委托我司去办理，我司只能协助他去办理，并非是因为我司的业务员谢翔波没有通知好，所以他没有办下来。 黄美菊向一审法院起诉请求判令:1、解除黄美菊、刘良中于2018年4月26日共同签订的《房屋买卖居间合同》；2、刘良中双倍返还定金，共计400000元；3、刘良中承担因其原因导致《房屋买卖居间合同》目的不能实现，给黄美菊造成房屋溢价损失200000元以及黄美菊支付的中介费15000元（以上二、三项合计615000元）；4、本案诉讼费用由刘良中承担。 刘良中向一审法院提起反诉，请求判令:1、解除刘良中与黄美菊于2018年4月26日签订的《房屋买卖居间合同》；2、黄美菊向刘良中支付逾期付款违约金人民币162000元（以房价总额人民币1800000元为基础，日千分之叁，从2018年5月31日起算至2018年6月29日）；3、反诉案件受理费由黄美菊承担。 一审法院认定事实:2018年4月26日，黄美菊（乙方）与刘良中（甲方）、万连公司（丙方）签订了《房屋买卖居间合同》一份，约定：甲方自愿将坐落于光南路万达广场9－1203、9－1202、9－1205的房屋转让给乙方；经甲乙双方同意该房屋的出售总价为1800000元，在签订本合同当日，由乙方支付甲方200000元作为购房定金；甲、乙双方同意付款方式为全款，首付款（不含定金），乙方应于2018年5月30日前支付甲方1600000元；支付给甲方首付款当天办理产权转移登记手续，约定于2018年5月30日之前办理产权转移登记手续；甲方于房产证过户应向丙方支付居间服务费，由于丙方已经为甲乙双方提供了居间服务，甲乙双方任何一方因故悔约，未能以本合同之条款成交该房屋，则悔约一方须赔偿丙方相当于买卖双方佣金总和的金额作为居间服务费；合同签订后，乙方违约，乙方已付定金不予返还，甲方同意将不予返还之定金中扣除合同约定的居间服务费用总额优先支付给丙方，作为居间费用；如果甲方违约，则甲方应向乙方双倍返还定金，乙方同意将甲方双倍返还之定金中扣除合同约定居间服务费总额优先支付给丙方作为居间费用；甲乙双方任何一方不按期办理付款手续、过户手续、房屋交验手续的，或不提供文件、资料、证件等致使本合同无法按期履行的，每迟延一日，应按房价总额的千分之三向另一方支付违约金，迟延超过15日，另一方有权解除合同。甲方同意将此房屋公证到乙方名下，并同意将此房屋过户到第三方名下；房屋定金200000元整，其中100000元支付给甲方，剩余100000元由中介公司代为保管至过户。合同还对其他事项作了约定。合同签订当日，黄美菊按约支付了购房定金200000元，其中100000元支付给刘良中，100000元支付给万连公司保管，刘良中向黄美菊出具了200000元的定金收条。因刘良中的产权证未办好，2018年5月30日未办理产权过户手续，后万连公司的工作人员谢翔波通过微信催促刘良中尽快把产权证办好，在产权证办好后马上办理产权转移及付款手续。刘良中认为黄美菊未在约定时间即2018年5月30日履行付款义务已构成违约，并于2018年6月27日向黄美菊、万连公司工作人员谢翔波邮寄送达《关于解除〈房屋买卖居间合同〉的函》，谢翔波于2018年6月29日签收，该函载明：因买方黄美菊未能在2018年5月30日支付1600000元的购房款构成违约，故通知黄美菊、万连公司要求解除《房屋买卖居间合同》，依照合同约定扣除定金，并要求黄美菊按照合同总价的每日3‰支付其违约金，违约时间自2018年5月30日开始计算等。另查明，涉案房屋于2018年6月11日登记至金华万达广场投资有限公司名下，于2018年7月18日将产权证登记至刘良中名下。万连公司已于2018年9月28日将100000元定金返还给黄美菊。 一审法院认为：黄美菊与刘良中、万连公司签订的《房产买卖居间合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应全面履行各自义务。本案的争议焦点为在履行《房屋买卖居间合同》的过程中谁存在违约。一、关于违约主体。根据《房屋买卖居间合同》的约定，黄美菊支付1600000元购房款、刘良中办理产权转登记手续的时间均为2018年5月30日前，无先后履行顺序。根据法律规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。因刘良中未在2018年5月30日履行产权过户手续，黄美菊享有同时履行抗辩权，有权拒绝向刘良中支付1600000元。黄美菊在2018年5月30日前未履行付款义务不构成违约，无需承担违约责任，刘良中亦不享有法定解除权，不得以此要求解除合同。刘良中未在合同约定的期限内办理产权过户手续，已构成迟延履行，之后中介方通过微信联系刘良才催促其抓紧时间办理产权登记、过户等手续，但从微信聊天记录及刘良才向万连公司邮寄《关于解除〈房屋买卖居间合同〉的函》来看，在合同可以继续履行的情况下，刘良中明确拒绝履行合同主要债务，已构成根本违约，导致合同的目的无法实现，黄美菊可以要求解除合同并要求刘良中承担违约责任。一审法院对双方要求解除合同的诉请予以支持。二、关于违约责任。因刘良中的违约行为，导致合同解除，刘良中应承担相应的违约责任。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同已明确约定了如刘良中违约，刘良中应向黄美菊双倍返还定金。黄美菊支付了200000元定金。根据定金罚则，刘良中应双倍返还定金，因其中100000元在万连公司保管，故刘良中应返还黄美菊300000元。黄美菊主张刘良中赔偿黄美菊造成房屋溢价损失200000元无事实与法律依据，不予支持。15000元的居间服务费黄美菊并未实际支付给万连公司，且最终居间服务费由谁承担尚需根据合同约定来确定，对其主张的15000元居间服务费不予支持。综上，双方诉请要求解除《房屋买卖居间合同》予以支持，刘良中应返还黄美菊300000元，对双方的其他诉请予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除黄美菊与刘良中、万连公司于2018年4月26日签订的《房屋买卖居间合同》。二、刘良中应返还黄美菊300000元，款于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回黄美菊的其他诉讼请求。四、驳回刘良中的其他诉讼请求。案件受理费9950元，减半收取计4975元，由黄美菊负担2075元，由刘良中负担2900元。反诉案件受理费3540元，减半收取计1770元，由刘良中负担。 本院二审期间刘良中提交证据如下：2018年8月8日宋超出具的证言及其本人的身份证复印件，证明：黄美菊系与万连公司合谋炒作涉案的房子，即真正买房人并非是黄美菊。在某种意义上说也有欺诈刘良中的行为，那么本案的房屋买卖合同，并非真实的买卖合同。 黄美菊认为刘良中提供的证据不符合形式要求，黄美菊与宋超并不相识，其出具的证言，与本案事实相违背，也不能证明刘良中的待证事实。 万连公司对于宋超的证言中提及的与刘文栋认识以及6月21日晚上三人一起商谈开中介及协商本案所涉房屋买卖合同纠纷是属实的，但其他关于参与炒作，赚取中间差价等证言是不真实的。 黄美菊、万连公司没有提供证据。 本院对刘良中提供的上述证言的真实性不予认定，故对其证明力不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案的房屋买卖合同未能履行系哪一方的违约所致。刘良中主张系黄美菊未能按约履行付款义务，其作为卖方有权拒绝履行过户义务。依据双方所签订的买卖合同，支付首付款的当天办理产权转移登记手续，并明确约定具体的时间为2018年5月30日，而经一审庭审查明，在涉案房屋未能如约办证的情况下，通过万连公司员工的联系，黄美菊表示愿意作相应延期，但刘良中不愿意配合办证，并向万连公司邮寄了解除本案合同的函件，因此，一审认定在合同可以继续履行的情况下，因刘良中明确拒绝履行合同主要义务，导致本案合同目的无法实现，构成根本违约并无不妥。刘良中依法应承担双倍退还的定金责任，故其提出的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3540元，由刘良中负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  张淑英 审 判 员  金佳卉 二〇一九年一月十八日 代书记员  谭李欣