湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10606号上诉人（原审被告）：王某，男，1986年7月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审原告）：贾某，女，1987年6月8日出生，汉族，身份证登记住址湖北省十堰市郧阳区，委托诉讼代理人：胡穆、王紫娟，湖北和开胜律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人贾某离婚纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初4760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王某的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判婚生子王若冰由王某抚养监护；二、本案的一、二审诉讼费由贾某承担。事实与理由：一、王某比贾某有抚养优势，由王某抚养监护婚生子王若冰对其教育成长明显有利，一审无视以上事实，系认定事实不清。二、一审判决没有明确王某对婚生子王若冰的探视权，系剥夺王某的探视权，系误判、漏判，对王某不公。贾某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回王某的上诉请求，维持一审判决。贾某向一审法院提起诉讼，请求判令:一、贾某与王某离婚;二、婚生子王若冰由贾某抚养，王某每月支付抚养费人民币1000元至王若冰年满18周岁止；三、王某承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：贾某与王某于××××年××月××日在本市登记结婚，××××年××月××日，生育婚生子王若冰。2017年7月，贾某向一审法院起诉离婚，后于2017年9月15日撤回起诉。双方目前处于分居状态，贾某大学文化程度，现供职于武汉筑科建设工程有限公司，月收入6000元，在武汉暂未购房，婚生子现随贾某一起居住生活。王某高中文化程度，暂无业。2017年7月21日至2017年7月26日期间，贾某在王某手机中发现并拍摄了王某与案外人有不正当男女关系及王某在外赌博的微信聊天记录，尽管王某质疑贾某以偷拍方式取证的合法性，且抗辩微信拍照不能证明王某在外有不正当男女关系，但王某肯定了微信拍摄照片的真实性。关于贾某微信拍照举证的合法性，最高人民法院相关司法解释规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。但贾某拍摄王某微信聊天记录并不存在上述情形，因此，贾某举证的微信照片可以作为认定案件事实的依据。微信记录中，存在多处描述两性关系的内容，王某认可照片的真实性，因此对贾某主张王某存在不正当男女关系的事实，一审法院予以采信。微信照片中还有“你到底输了多少？……输了6000多，掉得大”等疑似王某在外赌博的内容，结合贾某提供的录音证据材料，可以认定王某在婚姻存续期间有赌博的事实。一审法院认为：《中华人民共和国婚姻法》规定，是否准予离婚应以夫妻双方的感情是否确已破裂为标准。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定：“根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。……8、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；……10、一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的”，据此，王某存在上述可以认定夫妻感情破裂的情形。此外，贾某曾于2017年7月25日起诉离婚过一次，可以认定贾某离意已决，确无和好可能。综上，可以认定双方之间的夫妻感情完全破裂，对贾某要求与王某离婚的诉讼请求，一审法院予以支持。关于婚生子王若冰抚养权问题，王某抗辩贾某没有抚养能力，并列举“王某的父亲向贾某转款凭证”、“王某父母的承诺书”、“王某的父亲的股权证”、“王某父亲退休证”、“和平社区居委会证明”、“洪山区和平街和平村村民安置房协议书”等证据加以证明，同时，王某主张较贾某更有能力抚养婚生子。一审法院认为，转款凭证仅能证明转款事实，不能证明转款目的及用途，亦不能证明贾某无力抚养婚生子。“王某的父亲的股权证”、“王某的父亲退休证”、“和平社区居委会证明”、“洪山区和平街和平村村民安置房协议书”等证据只能证明王某父母相关状态及经济能力，不能证明王某本人的状态及经济状况，也无法证明王某在房产、收入等方面相对贾某具备优势。王某目前暂无业，无固定收入，贾某有固定职业及收入来源。在此基础上，一审法院结合双方工作、学历、收入、习性及婚生子现状等情况综合考量，认为维持婚生子王若冰现状，由贾某抚养婚生子王若冰更为适宜，王某依法享有探视权。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决”，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定”，《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条规定：“抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付”，《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条规定：“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止”，据此，结合本案实际，对贾某主张“王某每月承担1000元的抚养费直至婚生子王若冰年满18周岁”的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条、第11条的规定，判决：一、准予贾某与王某离婚；二、婚生子王若冰由贾某携带抚养，王某负担婚生子王若冰每月1000元抚养费直到其满18周岁为止，抚养费于每月5日前支付。本案案件受理费减半后收取100元，由贾某负担。本院二审期间，王某向本院提交了照片若干张，拟证明贾某于××××年××月××日从原来的住处搬走随身物品并带走婚生子王若冰；贾某质证认为对真实性予以认可，其同时表示带走婚生子王若冰是为其安全考虑。本院认为，王某提交的证据，贾某对其真实性予以认可。该证据虽能达到王某的证明目的，但也同时反映出贾某决意离婚。一审查明的事实属实，本院予以确认。在二审诉讼过程中，贾某表示若法院判决探视权，其会积极履行生效判决。王某表示不同意离婚。二审另查明，在一审诉讼过程中，王某表示若法院判决离婚，婚生子王若冰应由其抚养。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》的相关规定精神，是否准予离婚应以夫妻双方的感情是否确已破裂为标准。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定：“根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。……8、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；……10、一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的”，据此，王某存在上述可以认定夫妻感情破裂的情形。此外，贾某曾于2017年7月25日起诉离婚过一次，可以认定贾某决意离婚，双方无和好的可能，可以认定双方之间的夫妻感情完全破裂，虽然王某一、二审诉讼过程中均曾表示不同意离婚，但继续维持名存实亡的婚姻，对双方均不利。故对贾某要求与王某离婚的诉讼请求，本院予以支持。抚养未成年子女，是父母的法定义务，在现有条件下，子女应由父母直接抚养，王某虽然提交了证据证明其父母相关状态及经济能力，但不能证明其本人的状态及经济状况，一审法院结合双方工作、学历、收入、习性及婚生子现状等情况综合考量，判决婚生子王若冰由贾某抚养更为适宜，处理正确。一审虽认定王某享有对婚生子王若冰探视权，但在实体判决中未予以明确，属于漏判，本院予以纠正。综上，王某的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定虽事实清楚，但实体判决中部分判项不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初4760号民事判决第一项；二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初4760号民事判决第二项为：婚生子王若冰由贾某抚养，王某自本判决生效之月起每月5日前支付婚生子王若冰每月1000元抚养费直到其满18周岁为止；王某自本判决生效之月起每月第一、三周可探视婚生子王若冰，具体的探视方式和时间，由贾某与王某自行协商。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审关于诉讼费用负担的判决。二审案件受理费200元，由贾某与王某各负担100元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  王 阳审判员  陈继红二〇一九年一月二十五日书记员  何 瑛