江西省吉安市吉州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0802民初2981号原告：吉安祥龙建筑工程有限公司，住所地：吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码：9136080576336665X3。法定代表人：毛必全，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佑伟，吉安市吉州区白塘法律服务所法律工作者。委托代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。被告：赣州华隆房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市兴国县兴国大道**，统一社会信用代码：91360732754240817。法定代表人：钟建文，该公司执行董事。委托代理人：钟秀琴，江西南芳（兴国）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱为荣，江西庐陵律师事务所律师，一般代理。原告吉安祥龙建筑工程有限公司（以下简称祥龙公司）与被告赣州华隆房地产开发有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祥龙公司委托诉讼代理人邱洪浩、王佑伟，被告华隆公司委托代理人钟秀琴、朱为荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥龙公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款4877362.99元（其中：4、5、6、7、12号楼共欠3035862.99元，3号楼欠1841500元）、利息1045854.8元，（以4、5、6、7、12号楼欠款3035862.99元为本金，按月利率0.53%从2011年7月26日计算至2016年12月26日止），合计支付金额5923217.79；2、请求判决原告在上述工程款范围内对被告房屋享有优先受偿权。事实与理由：原、被告于2010年6月10日签订建设工程施工合同，同年9月16日签订洲际广场多层住宅工程施工协议书，约定被告将其开发的吉安市吉州区城北新区A1-2地块洲际广场4-16号楼包给原告承建。承包价格按每平方米530元计算，水泥执行价格每吨340元，钢材执行价格每吨4300元，如该材料价格上下波动超过5%，对超出幅度部分由双当确认补差。合同签订后，原告依约履行，其中4、5、6、7、12号共五栋楼，主体工程已于2011年7月26日竣工验收，经测绘建筑面积共计20615.82平方米，按每平方米530元承包价计算，工程款共计10926384.6元，加上水泥、钢筋补差564579元，扣除被告垫付铝合金楼梯及楼梯间地砖款95100.61元，扣除每个单元已付76万元，11个单元共付836万元，被告欠原告工程款为3035862.99元。原、被告还于2011年11月30日签订建设工程施工合同，约定被告将上述洲际广场1-3号楼发包给原告施工建设，其中3号楼建筑面积1814平方米，按原告向被告出具的工程预（结）算书以及被告向原告发出的中标通知书，工程款为1841500元。合同签订后，原告依约履行，由于被告的原因，3号楼至今未能竣工验收，被告亦未将工程款支付给原告。故诉至法院。被告华隆公司辩称，原告虽然与被告签订施工合同，但是原告并没有实际履行，而是违反合同约定，将工程违法分包给实际施工人。实际施工人的工程款均是由该项目的实际投资人邓火琴结算并支付。原告要求被告支付工程款没有事实和法律依据，本案原告无权要求被告支付工程款。本案原、被告的施工合同经过一审、二审审理，二审法院因为一审法院没有查清事实的基础上，根据双方的合同约定做出判决，所以发回重审，那么被告恳请一审法院核实清楚双方的权利和义务，和未结清的工程款项。另外，3号楼不是被告具体施工，而是由邓火琴聘请工人施工，所以对3号楼的工程款原告更是无权主张，这一事实在二审裁定书中已得到确认。原告祥龙公司围绕诉讼请求提供了以下证据：1、建设工程施工合同、洲际广场多层住宅工程施工协议书、中标通知书、建筑工程施工许可证，证明被告开发的洲际广场4、5、6、7、12楼工程系由原告承包施工，原、被告之间签订施工合同，被告通过签订合同确定该5栋楼，承包价按建筑面积每平方米530元计算，建筑面积以测绘队测绘面积为准，水泥执行价格340元每吨计算，钢材执行价格按4300元每吨计算，对超出5%幅度部分由双方核实补差；2、工程竣工验收报告，证明洲际广场4、5、6、7、12楼工程竣工验收时间均为2013年4月7日，证明该5栋楼已经进行工程验收，已经交付使用；3、房屋面积汇总表（系由原告申请法院向吉州房地产交易所档案室调取），证明洲际广场4、5、6、7、12号楼建筑面积分别为3732.9平方米、1869.26平方米、3732.9平方米、5596.76平方米、5596.76平方米、共计建筑面积20528.58平方米；4、洲际广场4-6号楼钢筋水泥补差汇总表、工程量及工程款确认书，证明4-6号楼材料款共计256497元，7号楼154041元，12号楼154041元，合计564579元。5、建设工程施工合同、投标文件。中标通知书、建筑工程施工许可证，证明洲际广场3楼系由原告施工承包，3楼建筑面积为1814平方米，工程款为1841500元；6、企业信息，证明赣州华隆房地产开发有限公司吉安分公司系合法注册登记。7、洲际广场多层施工协议书和四份判决书[其中两份是邓平根（12号楼）起诉原、被告的，另外两份是卢财富（7号楼）]，和金志轩签订的4、5、6号楼，证明原告是发包主体。邓平根的是判决原告承担直接支付责任，被告华隆公司在工程款欠付范围内承担付款责任，另外的两份卢财富是由原告承担责任，被告承担连带责任；被告华隆公司对原告提供的证据质证如下：1、合法性和关联性无异议，对真实性和证明目的有异议，该证据只能表明原、被告签订了施工合同，但是原告并没有实际施工；2、对三性无异议，该工程不是由原告施工完成；3、三性无异议，因为洲际广场是由实际施工人施工，应该以实际施工人向原、被告主张的实际施工的面积为准；4、三性均有异议，根据双方的合同和诉状，均显示差价由双方共同决定双方的差价，钢筋水泥补差汇总表是由原告单方制作未经被告确认，所以这个确认书我们不认可。而原告提供的应该也是根据实际施工人向原、被告主张权利的为准。5、合法性无异议，但是关联性和证明目的有异议，洲际广场是由邓火琴聘请工人实际施工，也是邓火琴和实际施工人结算。6、三性无异议；7、真实性合法性关联系无异议，但是证明目的有异议，因为金志轩实际承建4、5、6号楼，但是这个款项实际承担主体和支付人是邓火琴，而且金志轩已经出具收条，证明他实际收到了工程款。邓平根案子下判后，吉州区人民法院查封了华隆公司的房子，并且在拍卖中。7号楼的实际施工人不是本案原告，而是案外人卢财富，虽然法院判了原告承担责任，但是原告是否履行有待查明，如果原告履行了才可以主张权利。被告华隆公司答辩提供了以下证据：1、2016赣08**执1339号执行裁定书，证明12号楼系实际施工人邓平根起诉原、被告，判决生效后，法院查封被告的房产，并在拍卖中，证明被告承担了一部分12号楼的工程款项，进一步说明原告没有实际支付邓平根12号楼工程款。2、卢财富的判决书，证明7号楼的实际施工人是卢财富，并非本案原告，虽然判决书判决原告承担责任，但是实际投资人邓火琴向实际施工人出具了同等价款的欠条。3、2017年9月13日邓火琴与原告和金志轩签订协议书及收条各一份（补充吉州区法院邮寄给本案被告，是金志轩起诉了本案被告和实际投资人邓火琴的起诉状及应诉材料），证明金志轩承建的4、5、6号楼是由邓火琴以房产的形式已经抵扣，说明原告没有支付工程款。（补充证据和原举证的收条及协议书是相互吻合的，证明4、5、6号楼是由实际投资人邓火琴支付给金志轩，本案原告分文未付）；4、是由邓火琴与罗水根签订的劳务承包协议书，证明洲际广场3号楼具体施工人是罗水根，原告起诉的3号楼，实际施工人不是原告，而是由邓火琴发包给罗水根，也是由邓火琴和罗水根结算工程款，这个事实已经在二审的时候查清楚了。原告祥龙公司对被告提供的证据质证如下：1、真实性无异议，证明目的有异议，虽下达裁定，但是该别墅未实际拍卖，邓平根也没有实际取得工程款。所以邓平根款项不能在本案中品除。只要是被告未向邓平根支付，那么邓平根的款项都不能扣除，此外，我方还可以向被告主张邓平根之外的款项。因为邓平根案在协商中，我方也向邓平根支付了20多万元工程款。2、真实性无异议，但是实际上为了让金志轩撤诉，邓火琴以她开发的房屋拿给金志轩，但是房屋在哪并不知道（房子还属于待定状态），邓火琴并没有实际履行，没有用房屋扣除工程款。（对第一、二组证据补充质证：被告提供的裁定书，均没有得到实际履行，被告也没有提供相应实际履行的证据，所以不能核减工程款。邓火琴已经实际支付给原告的在原告起诉的时候都予以核减了）3、真实性不清楚。被告补充的证据没有进行实质审核，不能证明被告实际支付的在原告确认的工程款的基础上另外另外支付了工程款。针对被告说的材料补差表，是没有被告的签字，但是字体和工程量和确认书是一样的，是由被告的工地代表雷友惠所制作的，而且两份材料的数据是一致的。当事人围绕诉讼请求提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述、提供的证据及庭审查明的事实，本院认定事实如下：吉州区洲际广场由案外人邓火琴挂靠被告华隆公司投资开发，该项目商品房由原告祥龙公司中标承建。2010年6月10日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，合同编号分别为2010-67、约定洲际广场4至16号房屋由原告承建，合同对双方权利义务作了约定。2010年9月16日，原告作为合同乙方与被告下属华隆公司吉安分公司作为合同甲方签订了《洲际广场多层住宅工程施工协议书》一份，约定由被告开发的吉安市吉州区城北新区A1-2地块洲际广场4至16号楼由原告承建。承包范围按甲方提供的全套施工图和甲方所明确的工程范围为依据，土建由原告总承包施工（不含桩基、保温工程和水电工程、门窗工程），并且约定，原告未经被告同意不得将工程主体部分肢解分包给第三方。合同承包价格按每平方米530元一次性包干，水泥每吨340元，钢材每吨4300元，如遇材料价格上下波动超过5%，超出幅度部分由双方确认补差。其中4、5、6、7、12号共五栋楼，工程已于2013年4月7日竣工验收合格，经测绘建筑面积共计20615.82平方米，按每平方米530元承包价计算，工程款共计10926384.6元，扣除被告垫付铝合金楼梯及楼梯间地砖款95100.61元，扣除水泥、钢筋补差564579元，扣除每个单元已付76万元，11个单元共付836万元，被告欠原告工程款为3035862.99元。2011年12月12日，原、被告再次签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将上述洲际广场1-3号楼发包给原告施工建设，其中3号楼建筑面积1814平方米，按原告向被告出具的工程预（结）算书以及被告向原告发出的中标通知书，工程款为1841500元。上述施工合同及协议书签订后，原告祥龙公司并未实际施工，而是将其承包的工程分别违法分包给案外人金志宣、卢财富、邓平根等人施工，其中4、5、6号楼由金志宣承包施工，7号楼由卢财富承包施工，12号楼由邓平根承包施工。上述实际施工人完成施工任务后，原告尚欠实际施工人的工程款未付，为此，实际施工人金志宣于2016年10月30日向本院提起诉讼，要求本案原告祥龙公司支付拖欠的工程款70万元及逾期付款利息，并要求本案被告华隆公司及实际投资人邓火琴承担连带清偿责任。诉讼中，邓火琴、金志宣与原告祥龙公司达成了和解协议，由邓火琴以房产一套抵扣工程款60万元，余额17.3万元由原告垫付，原告所垫付的17.3万元，由邓火琴直接支付给原告。协议签订的当日，金志宣向邓火琴出具了收条一份，载明：金志宣收到洲际广场4-6号楼工程款77.3万元，工程款已结清，已扣除其中7.3万元税金。之后，金志宣提出撤诉申请，本院以（2016）赣0802民初2741号民事裁定书，准许其撤诉。卢财富于2013年向本院提起诉讼，要求本案原告祥龙公司支付工程款537108.55元及逾期付款利息，2017年11月27日，本院以（2017）赣0802民初1546号民事判决书作出判决：一、判令被告（注：本案原告）吉安祥龙建筑工程有限公司支付原告卢财富工程款537108元；二、原告卢财富向被告吉安祥龙建筑工程有限公司交付吉州区洲际广场7号楼的建筑材料发票；三、原告卢财富向被告吉安祥龙建筑工程有限公司支付垫付款21077元、管理费5371元并交纳687108元工程款的建筑税；……。卢财富不服一审判决，提起上诉，二审以（2018）赣08民终366号判决书作出驳回上诉，维持了一审的判决结果。案外人邓平根于2013年向本院提起诉讼，要求本案原告祥龙公司、被告华隆公司及华隆公司吉安分公司连带清偿所欠工程款947201.2元，本院于2016年7月11日作出（2013）吉民二初字第681号判决书，判决：一、被告祥龙公司支付原告邓平根工程款537372.59元；二、被告华隆公司对上述工程款在欠付范围内承担付款责任;三、……；四，驳回邓平根其他诉讼请求；五、……。邓平根不服判决提起上诉，二审法院以（2016）赣08民终1409号判决书作出了驳回上诉、维持原判的判决结果。之后，邓平根向本院申请执行，本院以（2016）赣0802执1339号立案执行，执行中已作出裁定拍卖、变卖被告华隆公司所有的位于赣州市兴国县金福花园三期C区别墅C9栋房产，用于清偿其所欠邓平根工程款。另查明，涉案工程3号楼由实际投资人邓火琴聘请案外人罗水根实际施工，二审（2018）赣08民终1003号裁定书已明确，不属于原告祥龙公司实际施工完成。本院认为，根据原、被告的诉辩，归纳本案争议焦点如下：一、涉案建设工程施工合同的效力问题。原告祥龙公司与被告华隆公司虽签订了《建设工程施工合同》、《洲际广场多层住宅工程施工协议书》，但原告将其承包的建设工程肢解分包给自然人金志宣、卢财富、邓平根承包施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。本案中，原告祥龙公司作为工程中标方和总承包方，未经发包人华隆公司同意，擅自将诉争工程肢解分包给不具有建筑资质等级的自然人承包施工，原告祥龙公司与被告华隆公司签订的建设工程施工合同和协议书，当属无效合同。二、原告祥龙公司主张按合同约定价支付工程款的诉讼请求能否支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉建设工程4、5、6、7、12号楼经验收合格，根据上述法律规定，原告有权向被告主张支付工程款。但工程款如何确认，是以原、被告签订的建设工程施工合同为准还是以实际施工的工程量为准，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告祥龙公司未经发包方同意，将其所承包的工程转包给无建筑资质的自然人施工，存在完全过错，由此产生的过错责任由原告祥龙公司自行承担。根据上述规定，被告华隆公司应当将建筑物归还给实际施工人，但基于建设工程施工合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按实际完成的工程量依照合同的约定折价返还。原告祥龙公司虽是建筑工程施工合同的相对方，但原告将其承包的工程违法分包给案外人施工，原告并未实际施工，涉案工程均由实际施工人金志宣、卢财富、邓平根完成，且上述工程欠款金志宣、卢财富、邓平根分别向本院提起了诉讼，卢财富、邓平根起诉的涉案建设工程合同纠纷已发生法律效力，邓平根一案查封了被告华隆公司的财产并已进入执行程序，金志宣涉案建设工程纠纷一案，金志宣虽撤诉，但开发项目实际投资人邓火琴、祥龙公司与金志宣达成了和解协议，对所欠工程款已作出了实体处理，虽协议书中约定其中17.3万元由原告支付给金志宣，但原告是否支付未提供证据证明。诉争3号楼由投资人邓火琴聘请他人施工完成，原告未实际出资，故原告主张支付3号楼工程款不予支持。综上，原告祥龙公司虽与被告签订了建设工程施工合同，但原告并实际施工，涉案工程均由实际施工人和项目投资人邓火琴施工完成，且实际施工人对涉案工程已提起了诉讼，涉案工程已作出了实体处理，因原告违法转包致使建设工程施工合同无效，原告也未提供其垫付工程款的依据，故原告要求被告按合同约定价支付工程欠款及利息的诉请本院不予支持。三、关于本案诉讼是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”，在本院（2013）吉民二初字第681号和吉安市中级人民法院（2016）民终1409号及本院（2017）赣0802民初1546号和吉安市中级人民法院（2018）赣08民终366号案中，邓平根、卢财富依据其与原告祥龙公司签订《洲际广场多层住宅工程施工协议书》分别将原告祥龙公司、被告华隆公司及其分公司列为被告主张工程款。而本案中，祥龙公司基于其与被告华隆公司签订的建设工程施工合同和施工协议书，向华隆公司主张工程款，本案与前诉二案在当事人、诉讼请求方面完全不同，也不存本次诉请实质为否定前诉结果的问题，故原告祥龙公司提起本案诉讼符合相关法律规定，不构成重复诉讼。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吉安祥龙建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费53263元，由原告吉安祥龙建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  王元恭人民陪审员  李明达人民陪审员  邓佳玮二〇一九年一月十一日书 记 员  胡 琳本案法律适用链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。