安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终9680号上诉人（原审原告）：合肥市方圆混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市义兴镇席井项目聚集区内花园路以南，统一社会信用代码913401007981121743（1-1）。法定代表人：王昌跃，总经理。委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周忠明，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**，统一社会信用代码91340100737330012L（12-12）。法定代表人：薛松，董事长。委托诉讼代理人：全铭，公司员工。委托诉讼代理人：赵元元，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜庆永，男，1967年7月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：王得新，男，1971年9月23日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上诉人合肥市方圆混凝土有限公司因与上诉人安徽水安建设集团股份有限公司及被上诉人杜庆永买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初8639号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合肥市方圆混凝土有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审法院认定安徽水安建设集团股份有限公司（简称水安公司）欠合肥市方圆混凝土有限公司（简称方圆公司）混凝土货款2572585.89元，方圆公司对此没有异议，但杜庆永2015年2月13日转款200万元，并非全部支付本案货款，其中的464610元是杜庆永作为实际施工人承接合肥市同创建设工程有限公司应付的混凝土款，一审判决水安公司给付货款2107975.89元错误。一审中，方圆公司诉请的违约金为月息2%，没有超过法律规定的标准，水安公司也没有书面提出违约金调整，一审依职权调整违约金没有依据。杜庆永在本案合同中是担保人，应对欠货款承担连带清偿责任。请求二审变更一审判决第一项为支付混凝土款2572585.89元并按月利2%分段计算违约金；改判杜庆永承担连带清偿责任。水安公司对方圆公司的上诉答辩如下：方圆公司的上诉请求无事实依据，请求二审法院依法驳回。水安公司认为一审法院事实认定错误，程序存在瑕疵，请求二审法院将本案发回重审。杜庆永对方圆公司的上诉答辩如下：杜庆永对本案欠货款不应该承担连带责任。水安公司不服一审判决，向本院提出上诉称：2014年1月25日的决算上的胡大红的签字系后来描写的，原件的字迹不清楚。2014年1月4日的决算单上载明的内容、订货单位、工程名称以及签收人员，均与水安公司无关。一审判决未载明关键证人的证言，水安公司在一审庭审辩论前提出反诉，一审对反诉未予准许，一审对水安公司提出的混凝土用量鉴定申请也未进行审查，本案一审程序不当。请求二审撤销一审判决，准许水安公司的反诉请求，依法将本案发回重审。方圆公司对水安公司的上诉答辩如下：原审认定的水安公司欠款257258.89元事实清楚，证据确凿，应予维持，具体如下：关于2014年1月4日决算单2121546.88元供货期限是2013年12月份至12月28日，该决算单写明订货单位是水安公司，该决算单虽然是杜宇签字，但是也有水安公司的财务会计胡家叶的签字确认，并且该供货决算单所对应的原始供货单据现场的混凝土指定签收人是胡大红，方圆公司在一审也提供了该原始结算的单据，所供混凝土施工的部位主要是地下车库，筏板及道路，那么该地下车库、筏板等施工部位，水安公司的工程才有地下车库，同创公司的工程没有该施工部位，因此，该供货不可能是供给同创公司的。2014年1月2日-20日的决算单，873964.41元订货单位记载的是水安公司，该单据上有胡大红的签字，那么一审中水安公司只是对签字表示怀疑，当庭并没有申请证人出庭，也没有申请笔迹鉴定，根据该结算单所对应的原始供货单据，那么，有杜庆永或是水安公司所称的杜双永签收，但同时也有胡大红的签字，可以说明供货单位也是水安公司。同创公司的工程是2013年3月-2013年11月份结束的，该2张结算单据的供货更不可能是供给同创公司的。2014年3月19日水安公司支付了首笔款项，如果不是供给水安公司就不可能支付该笔款项。水安公司所称抽查少量的供货数额有出入，那么在双方的决算单中已经予以核算扣除。水安公司所称的反诉只是口头提出，并没有正式提交反诉材料，关于鉴定也没有在一审庭审之前提交所谓的申请。综上，水安公司的上诉理由不成立，请依法驳回。杜庆永对水安公司的上诉没有异议。2017年9月22日，方圆公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、水安公司支付混凝土款人民币2572585.89元；2、依法判令水安公司向方圆公司支付违约金2463731元（按照每月2%分段计算违约金，自2015年2月5日计算至2015年8月4日，以1870592元为基数为224471元；自2015年8月5日计算至2017年1月25日，以5172586元为基数计算为1827647元；自2017年1月26日暂计算至2017年9月25日，以欠款2572585.89元为基数计算为411613元。之后违约金自2017年9月26日计算至款清时止）；3、水安公司承担方圆公司为实现债权支出的律师代理费168000元；4、杜庆永对上述款项支付义务向方圆公司承担连带清偿责任；（以上合计请求5204316.89元）。一审法院查明：2013年12月6日，杜庆永以水安公司名义与方圆公司签订了《合肥预拌商品混凝土购销合同》一份，约定方圆公司向水安公司承建的中国合肥农产品国际物流园沿街商铺一到六号施工一标段二号楼供应混凝土，合同约定付款方式为月结60%，封顶付总款80%，余款五个月内付清，水安公司指定胡大红书面签收混凝土。后经双方协商一致，又于2014年3月31日签订了一份《合肥预拌商品混凝土购销合同》，合同约定方圆公司向水安公司承接的农产品物流园D区水产交易中心1-4#畜禽肉交易中心1-6#工程项目供应预拌商品混凝土，双方对供应要求及价格、方量结算、技术要求、验收等条款在合同中作了明确约定。合同约定付款方式为：月结60%，封顶付总款的75%，余款半年内分期付清。违约责任条款为没有按照合同约定履行支付货款义务，应当按拖欠货款金额每日千分之二的比例向方圆公司承担违约金，并且，方圆公司实现债权的所有费用由水安公司承担。水安公司指定王良书面签收混凝土。合同签订后，方圆公司按约供应混凝土。方圆公司为证明其诉请向一审法院提交了17张结算单，合计金额为13207975.89元，并针对水安公司提出异议的2014年1月4日的2121546.88元和2014年1月25日的873964.41元的工程决算单提交了分别由胡大红和杜庆永签收的相关砼供货单。一审另查明：2015年2月15日，杜庆永转账给方圆公司200万元，方圆公司分别开具了交款单位为同创公司（农产品交易中心）464610元的收据和交款单位为水安公司农富产品1535390元的收据两张。2013年3月7日，合肥市同创建设工程有限公司与方圆公司签订合肥市预拌商品混凝土购销合同一份，约定工程名称为中国合肥农产品国际物流园B地块交易区项目1标段，付款方式为合肥市同创建设工程有限公司在保证一标所有混凝土由方圆公司供应的基础上，方圆公司同意垫资壹万方砼为尾款，以后按月进度支付供砼款的70%，余款在2014年4月28日前每月按余款的比例分期付清，尚留10%决算后一次付清。合肥市同创建设工程有限公司指定专人杜宇书面签收混凝土。一审再查明：方圆公司为实现债权，与上海锦天城（合肥）律师事务所签订委托代理合同，支付了168000元律师代理费用。一审法院认为：本案争议的焦点问题如下：一是本案责任主体的确定。中国合肥农产品国际物流园沿街商铺1-6#施工一标段二号楼及中国合肥农产品物流园D区水产交易中心1-4#畜禽肉交易中心1-6#工程项目均由水安公司承建，杜庆永以实际施工人的身份签订合同的行为构成表见代理，方圆公司有理由相信杜庆永就是代表水安公司签订合同，且水安公司也向方圆公司支付了部分货款，故水安公司有义务支付拖欠的货款。二是杜庆永是否承担连带担保责任。杜庆永作为委托代理人在履行代理行为，不应承担责任。另，尽管合同中明确约定杜庆永对支付货款及违约金提供担保，其也不应承担担保责任。所谓保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证责任作为一种严格责任，苛责担保人诸多义务，所以需要担保人和债权人达成担保的合意，常见的表现形式为单独签订担保合同，或在主合同担保人一栏进行签字认可。本案中，尽管合同中约定甲方在本合同中支付货款及违约金义务由杜庆永提供担保，但杜庆永是作为水安公司的委托代理人在协议上签名，并未在单独的担保人一栏进行签字，并不能简单以杜庆永对合同中担保责任条款知晓就推断其具有担保的意思表示，同时杜庆永亦未作为担保人与债权人方圆公司签订单独的担保合同，故方圆公司诉请杜庆永承担担保责任无事实依据，不予采信。二是2014年1月4日的2121546.88元和2014年1月25日的873964.41元的两张工程决算单认定的问题。一审法院认为，1、水安公司不认可的2013年12月1日至12月28日的决算单上2121546.88元，根据方圆公司提供的原始砼供货单可以反映供货单上合同指定签收人胡大红签字认可，且该结算单订货单位为合肥水安公司，可以说明标注工程名称为合肥农产品国际物流园土特产交易中心（周谷堆农贸市场）的工程是水安公司承建。2、水安公司不认可的2014年1月2日至1月20日的决算单873964.41元，根据方圆公司提供的原始砼供货单，可以反映供货单上签收人为杜庆永，胡大红在决算单上也签字认可，且结算单上显示的订货单位为合肥水安公司，可以说明标注周谷堆农贸市场的工程是水安公司承建。3、水安公司认可2014年3月19日支付的第一笔付款80万元是支付双方合同项下的混凝土款，方圆公司当时开具收据，水安公司收取，足以说明方圆公司向水安公司以上供货属实，否则水安公司不可能支付款项。4、结合方圆公司庭后提供的中国合肥农产品国际物流园B地块交易区项目1标段1-8#的竣工验收报告反映，合肥市同创建设工程有限公司该项目开工日期为2013年1月份，竣工日期2013年10月25日，水安公司不认可的2013年12月1日至12月28日的决算单及2014年1月2日至1月20日的决算单供货时间是不可能供给合肥市同创建设工程有限公司。5、水安公司向一审法院提交证据时，在其作为关键证据的工程决算部分，明显遗漏了标号为000001和00002的工程决算单，在一审法院向水安公司询问时，其回答将本不属于其该承担的部分故意隐去，该解释明显不合理。既然水安公司在每一份针对方圆公司的工程决算单均予以标注，为何遗漏两份决算单？且其也未提供遗漏的工程结算单。综上，水安公司共拖欠方圆公司货款2572585.89元理应支付。三是水安公司支付的200万元中464610元的认定问题。针对水安公司提出的给付200万元，方圆公司认为其中的464610元是应杜庆永要求代为支付合肥市同创建设工程有限公司的货款，因方圆公司未提供相关证据予以证实杜庆永支付合肥市同创建设工程有限公司的货款的意思表示，在杜庆永认为该故该464610元应作为水安公司支付的货款情况下应予以折抵，折抵后，水安公司尚欠方圆公司货款2107975.89元。因合同中约定付款违约金为日千分之二明显过高，将该违约金计算标准调整为月1%。分别计算为按照每月1%分段计算违约金，以1405982元为基数，自2015年2月5日计算至2015年8月4日；以4707976元为基数，自2015年8月5日计算至2017年1月25日；以2107975.89元为基数，自2017年1月26日计算至款清时止。关于方圆公司诉请的168000元律师代理费用，因合同中已明确约定方圆公司为实现债权的费用由水安公司承担，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、水安公司于判决生效后十日内给付方圆公司货款2107975.89元及违约金（以1405982元为基数，按照月利率1%，自2015年2月5日计算至2015年8月4日；以4707976元为基数，按照月利率1%，自2015年8月5日计算至2017年1月25日；以2107975.89元为基数，按照月利率1%，自2017年1月26日计算至款清时止）；2、水安公司于判决生效后十日内给付方圆公司为实现债权支出的律师代理费168000元；3、驳回方圆公司对水安公司的其他诉讼请求。4、驳回方圆公司对杜庆永的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48230元，减半收取24115元，财产保全费用5000元，合计29115元，由方圆公司负担5259元，水安公司负担23856元。二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：杜庆永在二审中认可2015年2月13日向方圆公司转款200万元是支付本案买卖合同项下货款。水安公司与杜庆永在一审庭审中均认为方圆公司主张的违约金过高。水安公司与杜庆永在二审中均认可在2014年1月4日和2014年1月25日决算单上签字的胡家叶是杜庆永在合肥市同创建设工程有限公司和涉案水安公司项目上雇佣的会计，杜庆永系上述两个工程的实际施工人。本院认为：杜庆永于2015年2月13日向方圆公司转款200万元，方圆公司未能提供证据证明该笔款项是支付两份买卖合同项下的货款，而杜庆永认可是支付本案买卖合同项下货款，因此方圆公司上诉认为该200万元中的464610元是杜庆永作为实际施工人承接合肥市同创建设工程有限公司应付的混凝土款的上诉理由，本院不予支持。本案合同保证人落款处没有杜庆永的签名，方圆公司未能提供其他证据证明杜庆永同意对本案货款承担担保责任的意思表示，因此方圆公司要求杜庆永对本案欠货款承担连带清偿责任的理由，本院不予支持。水安公司与杜庆永在一审庭审中均认为方圆公司主张的违约金过高，且方圆公司在一审中未能提供证据证明其在本案中遭受的具体损失，因此其在本案中损失为资金占用损失，一审判决调低方圆公司主张的违约金标准，并不违反法律规定。方圆公司在一审中提供的2014年1月4日和2014年1月25日决算单上购货单位为合肥水安公司，没有标注其他单位，方圆公司在一审中提供了该两份决算单项下分别由胡大红和杜庆永签收的相关混凝土供货单，且该两张决算单上均有杜庆永在合肥市同创建设工程有限公司和涉案水安公司项目工程上雇佣的会计胡家叶的签字，而杜庆永系上述两个项目工程上的实际施工人，胡家叶又未以合肥市同创建设工程有限公司项目工程名义在上述决算单上签字，水安公司也未能提供证据证明上述两份决算单系涉案工程项目以外的混凝土的决算，因此水安公司认为上述决算单与其无关的上诉理由，本院不予支持。本案一审卷宗中不能反映水安公司在一审中提出了反诉，水安公司也未提供证据证明其在一审庭审辩论结束前提交了反诉状，水安公司二审中提出的其他一审程序问题，并不导致影响一审正确判决，因此水安公司认为一审审理程序不当的上诉理由，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回合肥市方圆混凝土有限公司、安徽水安建设集团股份有限公司上诉，维持原判。二审案件受理费56499元，由合肥市方圆混凝土有限公司负担8269元，安徽水安建设集团股份有限公司负担48230元。本判决为终审判决。审判长 陈 思审判员 王 倩审判员 万庆农二〇一九年一月十七日书记员 薄 鹏附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。