四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川07民终3104号 上诉人（原审第三人）：绵阳天骄摩尔广场商业管理有限公司，住所地：绵阳市涪城区跃进路**。 法定代表人：李桂珍。 委托诉讼代理人：邹金池，四川林志（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何越，女，1976年6月27日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：严剑宏，四川川商律师事务所律师。 原审被告：四川福星实业投资集团有限公司，住，住所地：绵阳市长虹大道中段**/div> 法定代表人:李绍锡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张浙川，四川真道律师事务所律师。 上诉人绵阳天骄摩尔广场商业管理有限公司（以下简称天骄摩尔公司）因与被上诉人何越，原审被告四川福星实业投资集团有限公司（以下简称福星实业集团）合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天骄摩尔公司的委托诉讼代理人邹金池，被上诉人何越的委托诉讼代理人严剑宏，原审被告福星实业集团的委托诉讼代理人张浙川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 天骄摩尔公司上诉请求:1、根据《委托经营合同》约定，双方已解除委托经营，上诉人失去了整个商场的管理经营权，自然无法继续履行支付租金收益的义务；2、2014年至今，商业环境已经发生了重大的情势变化，如果继续按照原合同履行，对上诉人及其不公平；3、一审判决要求作为第三人的上诉人独立承担责任，与被上诉人的一审诉讼请求不符，同时违反了法律和司法解释的相关规定。综上所述请求撤销一审判决，第一、二项的判决内容；驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人何越辩称：一审判决针对上诉人承担委托经营投资回报的判决正确，上诉人与被上诉人签订有委托经营合同，上诉人是按照福星实业集团的安排，福星实业集团提供格式条款，由上诉人与我方签订，一切后果应当由上诉人承担。一审法院没有超越上诉请求，我方提出的是连带责任，是承担共同责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告福星实业集团公司未作答辩。 何越向一审法院起诉请求：1.确认原告在被告处购买的绵阳市跃进路131号“福星.时代天骄”5栋1层3号房屋项下第4年至第7年的投资回报金额，以委托经营金额959，353元为基数，第4年的按照年投资回报率6.7%计算为64，276.65元，第5年的按照年投资回报率6.9%计算为66，195.36元，第6年的按照年投资回报率7.1%计算为68，114.06元，第7年的按照年投资回报率7.32%计算为70，224.64元，上述金额共计268，810.71元；2.判令被告向原告支付第4年的投资回报64，276.65元，并按时支付其余3年的投资回报；3.判令第三人就原告的前述请求与被告承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院审理查明:被告福星实业集团前期在宣传福星.时代天骄项目及向原告提供的商铺签约须知中，对商铺投资回报作出了说明：即街区铺面将统一采用委托经营的模式；5号楼1层商铺第一期委托经营期定为7年，前3年的投资回报率为6.5%，在签订委托经营合同时，一次性全额折让返还给投资人；从第4年起，逐年递增3%至第一期委托经营期限结束。第4年为6.7%、第5年为6.9%、第6年为7.1%、第7年为7.32%。 2013年4月4日，原告与被告签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》，约定原告购买由被告开发的位于绵阳市跃进路131号福星.时代天骄（一期：1-7，B块地下室）5幢1层3号商铺，建筑面积17.05平方米，总价款721，129元。 上述合同签订时，原告（委托人、甲方）与第三人天骄摩尔公司（受托人、乙方）签订《委托经营合同书》，约定：“甲方委托乙方对其购买的福星.时代天骄5幢1层3号商铺进行经营管理，建筑面积17.05平方米，总价值959，353元，首期委托经营期限自2014年1月16日至2021年1月15日止；在首期委托经营期限内，为培养商气，甲方同意乙方经营前三年免费使用本商铺，第四年为6.7%、第五年为6.9%、第六年为7.1%、第七年为7.32%的年回报率”。第五条约定：“收益金支付方式：1、第四年至第七年乙方按季度提前十天内支付甲方收益，节假日顺延。”。第十一条约定：“首期委托经营期满前6个月内，若福星时代天骄（1-3F）2/3（面积）以上的产权人通过全体业主书面大会的形式不同意继续将天骄摩尔商业街(1-3F)资产整体委托乙方经营，即为福星时代天骄1-3F的大多数商铺业主不同意继续将天骄摩尔商业街资产整体委托乙方经营，暂还未签字同意的产权人不得以任何理由和形式拒绝执行全体业主书面大会通过的决议，否则，将承担由此给其他产权人和乙方造成的一切经济损失。……”。 上述合同签订后，原告在被告折让了前三年投资回报的基础上支付了全部购房款（721，129元）及相关税费、手续费等。被告按约向原告交付了房屋。原告于2014年9月30日和2014年12月2日取得了案涉商铺的房屋产权证和国有土地使用权证。 上述合同签订后，第三人天骄摩尔公司随即对包括案涉商铺在内的福星.时代天骄商铺进行对外招租管理。2017年2月3日，第三人天骄摩尔公司以没有达到大多数业主委托为由退出了案涉商铺的经营管理，同时也没有将商铺交付给原告，原告也没有收到过商家支付的租金。 一审法院审理认为：本案争议焦点是，原告与谁形成了委托经营合同关系。首先，原告是与第三人签订的《委托经营合同书》；其次，案涉商铺前三年的收益金在原告支付购房款时已经折让。第三，原告与被告建立的仅是商铺的买卖合同关系；第四，第三人就案涉商铺实际在对外进行招租管理。综上，原告是与第三人建立委托经营合同关系。因此，原告主张其是与被告建立的委托经营合同关系与审理查明的事实不符，亦违反了合同的相对性原则，故一审法院不予支持。 关于第四年至第七年收益金数额确认的问题。该阶段的收益金在《委托经营合同书》上已经进行了明确约定，故对原告的该项请求予以支持。 关于第三人是否应当向原告支付第四年收益金的问题。《委托经营合同书》中第五条约定：“收益金支付方式：1、第四年至第七年乙方按季度提前十天内支付甲方收益，节假日顺延。”，现第四年收益金支付期限已经届满，原告与第三人之间并未解除《委托经营合同书》，故合同应当继续履行，第三人应当按照合同约定向原告支付第四年的收益金64，276.65元（959，353元×6.7%）。第三人述称因2017年1月15日经过时代天骄业主的投票，没有达到多数继续委托其继续经营管理商场，实际从2017年1月15起就丧失了整个商场的管理资格，但其没有提供相关的投票资料等相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，同时第三人也没有将商铺腾退交付给原告，故对其该项辩解理由不予采信。 关于按时支付第5年、第6年、第7年收益金的问题。因第5年、第6年、第7年的收益金支付期限尚未届满，双方合同履行亦存在不确定性，故对原告的该项请求不予支持。 关于被告是否与第三人承担责任的问题。如前所述，原告是与第三人签订的委托经营合同，相关合同权利义务应由第三人享有和负担。故原告主张被告承担连带责任的请求不能成立，一审法院不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告何越委托给第三人绵阳天骄摩尔广场商业管理有限公司经营的位于绵阳市涪城区跃进路131号福星.时代天骄5栋1层3号房屋的投资回报金额为：第4年(2017年1月16日至2018年1月15日)64，276.65元（959，353元×6.7%）、第5年(2018年1月16日至2019年1月15日)66，195.36元（959，353元×6.9%）、第6年(2019年1月16日至2020年1月15日)68，114.06元（959，353元×7.1%）、第7年(2020年1月16日至2021年1月15日)70，224.64元（959，353元×7.32%）；二、第三人绵阳天骄摩尔广场商业管理有限公司在本判决生效后五日内向原告何越支付第4年(2017年1月16日至2018年1月15日)的收益金64，276.65元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告何越的其他诉讼请求。案件受理费收取2666元，由第三人绵阳天骄摩尔广场商业管理有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了三份公证书，证实向业主邮寄送达了《跃进路时代天骄项目5栋1层业主业主重新签订〈委托代管合同〉情况以及后续事宜告知书》、《时代天骄7年期业主的告知书》，拟证实委托经营管理合同已解除。 被上诉人何越质证认为，对公证处作出的公正文书本身的真实性不持异议，但福星实业集团与天骄摩尔公司是交叉关联公司，上诉人是否收取租金是其行使管理权的自由，上诉人称有约定超过三分之二可解除委托经营管理的约定依据何在，且没有组织案涉商铺业主投票。因此公证书不能达到已解除委托经营合同的证明目的。 原审被告福星实业集团对证据的真实性不持异议。 对一审法院查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案二审争议的焦点是《委托经营合同》是否已解除；一审判决上诉人承担给付经营管理收益金是否符合法律规定。 上诉人与被上诉人签订了《委托管理合同》，该合同真实有效，双方应按合同约定履行。上诉人称合同第11条约定：“首期经营期满前6个月内，若福星时代天骄（1-3F）2∕3（面积）以上的产权人通过全体业主书面大会的形式，不同意继续将天骄摩尔商业街资产整体委托乙方经营，即为福星天骄1-3F大多数商铺业主不同意继续将天骄摩尔的商业街整体委托乙方（上诉人）经营”。但上诉人在二审中并没提交已履行上述程序的相关证据，其提交的公正文书仅仅证明向业主送达了《告知书》等事项，但对于《告知书》的内容是否按照《委托经营合同》约定作出没有证据印证。 其次，人民法院依据被上诉人的一审诉讼请求，根据查明的事实判决上诉人承担履行合同义务并未违反法律的规定。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，对于上诉人的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，天骄摩尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5332元，由上诉人绵阳天骄摩尔广场商业管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谭 红 审判员 刘立冬 审判员 马翰霖 二〇一九年一月十日 书记员 肖忠源