天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0114民初4937号原告：李松，男，1992年7月11日生，回族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：王燕，天津泉旺律师事务所律师。被告：吴伯明，男，1957年3月19日生，汉族，住天津市北辰区。被告：商子龙，男，1955年9月16日生，汉族，住天津市北辰区。被告：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道**。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司法律顾问。第三人：刘静惠，女，1956年8月10日生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：李治国，天津义泰律师事务所律师。第三人：天津筑华建筑工程有限公司，，住所地天津市河****珠海里**28门-2法定代表人：张云霞，总经理。委托诉讼代理人：马金荣，男，该公司法律顾问。原告李松与被告吴伯明、商子龙、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司），第三人刘静惠、天津筑华建筑工程有限公司（以下简称筑华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李松及其委托诉讼代理人王燕，被告商子龙、中冶公司委托诉讼代理人贾宏强，第三人刘静惠委托诉讼代理人李治国、筑华公司委托诉讼代理人马金荣到庭参加了诉讼。被告吴伯明在首次庭审中到庭参加了诉讼，在之后两次进行的庭审中，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李松向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴伯明、商子龙给付原告工程款711984元，违约金自2014年7月20日按照日万分之五计算到法院判决生效之日；2.被告中冶天工集团有限公司承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告吴伯明、商子龙于2014年7月16签订《降水协议》二人将被告中冶公司承包的卓达太阳城8-13号楼的降水井工程分包给原告，原告按照协议约定履行了降水井的全部工程，还包括平整场地和清理垃圾，完工时间在2014年8月份左右，但被告至今支付了170000元工程款，仍拖欠711900元未付，被告中冶公司作为该工程的承包方，应对工程款的给付承担连带责任。原告在庭审发表辩论意见中又称，第三人筑华公司与被告中冶公司签订的专业工程分包协议是在2014年7月18日，此时李松施工的工程已经基本完工，依据原告与被告吴伯明和商子龙签订的工程确认单及降水协议，说明吴伯明和尚子龙是中冶公司的员工，工程款付款义务理应由中冶公司承担，原告与第三人不存在工程转发包关系，工程款应由中冶公司给付原告。被告商子龙辩称：我和吴伯明与原告签订降水与清整场地的土方活协议，原告是打井降水和清理场地的实际施工人，后来中冶公司就把涉诉工程转包给筑华公司，不让我和吴伯明再参与，前期我们两个找原告签订的工程由我们两个与原告对账清楚，原告的完工时间在2014年7月份至8月份，进场施工时间在2014年4月份至5月份。我是借用中冶公司资质给卓达公司施工，在后两次庭审中又称其与中冶公司是劳务分包关系，当时这个工程杜文杰是中冶公司的项目经理，我和吴伯明承揽的涉案工地土建工程，这个工程太阳城和高村项目是一个合同的工程，我和吴伯明就是分包土建工程，这些活应该由我们干，开始是我和吴伯明口头找原告干活，后来中冶公司不让我和吴伯明参与了，我们就补了一份降水协议，就是把原告干的活进行一下交接，中冶公司的杜文杰让交接给了刘静惠，就又补签了一份降水协议，并且写了关于工程量的情况说明。被告吴伯明在第一次庭审中辩称：认可商子龙的答辩意见。被告中冶公司辩称：我公司不应成为本案被告，也不是适格主体，驳回原告对我公司起诉，我公司从未与原告签订过任何形式合同，也没有向原告支付过一分钱，我们之间没有债权债务关系，也没有工程承包关系，因此我公司不能成为本案被告，本案中所涉及工程部分我公司是分包给了筑华公司，该公司具备施工资质，该工程由于建设单位天津卓达华夏颐园投资有限公司（以下简称卓达公司）施工许可证未办理下来，我公司于2016年向武清区人民法院起诉要求其将已干工程工程款全部付清，武清区人民法院作出（2016）津0114民初2431号民事判决书判令卓达公司赔付我公司工程款3542262元及相关诉讼费用，我公司在收到生效判决后向人民法院申请强制执行，卓达公司向我公司支付了3677177元（含诉讼等相关费用），我公司在起诉前及起诉后分三次将工程款3642954.38元支付给筑华公司，均是通过银行转账等形式，因此，我们认为本案原告与我方无关。中冶公司还陈述，其与筑华公司签订施工合同时间为2014年7月份，筑华公司进场开始施工时间也为2014年7月份。第三人筑华公司述称：本案我公司不是适格主体，与我公司无关。本案的打井和降水工程是施工前的工作，在那时候我们与中冶公司没有签订施工协议，同时通过施工来看刘静惠是实际施工人，刘静惠也给了原告一部分钱。我们认为本案给付主体应该是刘静惠。第三人刘静惠述称：我们对打井协议有异议，协议签订日期是2014年7月16日，还有情况说明也是在2014年7月16日，工程量确认也是在2014年7月16日，签协议时这个活还没有干工程量就确认了，这些事不可能在同一天发生。协议和刘静惠没有关系，只是因为鉴定中含降水工程的款项，（2016）津0114民初2431号判决中包含了打井工程的钱，刘静惠也收到了这部分钱，所以刘静惠向李松支付了17万元，现在刘静惠已无力再支付了，这17万给的已经差不多了，不再欠李松钱了。李松所干的工程是在刘静惠进场施工之前，李松所完成的工程并没有与刘静惠交接，刘静慧也没有承接李松所完成打井工程的权利义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，认定如下：原告提交的《降水协议》、《工程量确认单》和两份《情况说明》为被告吴伯明和商子龙与原告签订，甲方处加盖了“中冶天工集团有限公司卓达太阳城项目部”的方形印章，对此商子龙认可真实性，因商子龙认可是其与吴伯明二人找原告进行的施工，原告是案涉工程的实际施工人，故本院认可上述证据在双方之间有效，其内容对双方具有约束力。其中，《工程量确认单》确认李松施工降水工程的工程款373184元，第一份《情况说明》确认了因现场不具备施工条件，其人员和设备的误工费用，本院经核算为90000元，第二份《情况说明》确认了因甲方未能提供施工用电和现场不具备施工条件，李松一方施工用发电机的费用和清理平整场地及垃圾外运的费用，本院经按该证据核算共计确认金额414400元，上述三项费用合计877584元。原告提供的银行对账单，经审查为刘静惠账户向李松账户打款170000元，真实性本院经核查予以确认，第三人刘静惠也承认该事实，可以直接证实刘静惠向李松付款170000元的事实。原告提交的（2017）津01民终4389号民事判决书，中冶公司对真实性没有异议，本院亦确认，该判决书为一审案件（2016）津0114民初2431号民事判决书的二审判决，判决结果维持了一审判决内容，从判决书查清的事实可知，中冶公司对卓达公司开发的位于天津市武清区河西务镇京津公路西侧颐翠园二期8-13号楼及地下车库工程进行垫资施工，双方未签订书面施工合同，中冶公司2014年4月开始进场施工，2014年11月卓达公司通知中冶公司停工，中冶公司于2014年12月份撤场。该案一审中，对中冶公司施工的工程造价进行了司法鉴定，判决认定中冶公司施工内容中包括打“降水井”271口，鉴定造价1500509元，判令中冶公司应得工程款合计3542262元。原告提交的（2016）津01民终2401号民事判决书，欲证实在中冶公司涉诉的其他建设工程施工合同纠纷中，法院曾经认定过商子龙为中冶公司的人员、工作人员，中冶公司和吴伯明、商子龙书面质证，均不认可原告的证明目的，本院审查认为，中冶公司为法人单位，商子龙、吴伯明二人为个人，双方均否认二人是中冶员工的身份，就此虽然不能直接得出双方存在劳动合同性质上的关系，但在建设工程施工合同关系中，对外部的其他施工主体来讲，施工过程是中冶公司承包的事实存在，商子龙、吴伯明二人在找原告施工和向原告出具书面文件的过程中，不单纯是以其二人名义，还给原告加盖了有“中冶天工集团有限公司卓达太阳城项目部”字样的印章，本院认为这些事实综合起来，使原告有理由相信商子龙、吴伯明二人代表中冶公司对外转包工程，形成一种表见代理关系，该判决书也从侧面佐证，商子龙并非仅本案中作为是与中冶公司相同一方的人员对其他施工相对人作出意思表示，故通过该判决书和原告提交的《降水协议》等证据，本院确定商子龙、吴伯明二人与中冶公司形成表见代理关系的事实。中冶公司提交的其与筑华公司的《专业工程分包协议书》、向筑华公司付款的票据等证据欲证实关于本案案涉工程的合同相对人和实际施工人是筑华公司，且其已经向筑华公司付清工程款的事实，但经本院追加筑华公司和刘静惠为第三人后，二第三人陈述李松施工的工程早在刘静惠进场前已经完工，二第三人也不与本案的施工内容产生任何关系，故本院对中冶公司的证明目的不予认可。本院认为，原告李松作为一名自然人并无施工施工资质，其与商子龙、吴伯明二人代理中冶公司签订的《降水协议》和形成的建设工程施工合同关系当属无效。但是李松作为实际施工人对武清区河西务镇京津公路西侧颐翠园二期8-13号楼“打降水井”的降水工程进行了实际施工，中冶公司也通过（2016）津01民终2401号案件，取得了发包人卓达公司给付的工程款，故其应同样向实际施工人李松支付相应工程款项。商子龙、吴伯明二人找李松进行了实际施工，其二人又与中冶公司形成表见代理关系，故对于原告在庭审中变更中冶公司支付工程款的诉讼请求，本院应予支持。吴伯明、商子龙二人向原告确认的工程款总金额为877584元元，此款金额还少于（2016）津0114民初2431号案件中，通过工程款造价鉴定确定的降水工程造价1500509元，应予确认，该款数扣除原告已经得到的170000元，尚欠款金额应为707584元。刘静惠支付原告该170000元的原因仅是因为中冶公司得到判决的工程款后，全部给了筑华公司，刘静惠又从筑华公司处得到工程款中包含了降水工程的部分，但刘静惠也并没有对降水工程进行实际施工，那么降水工程的部分工程款本不应该由刘静惠最终取得，该170000元就视为刘静惠本不应取得的一部分降水工程款的返还，由原告这个实际施工人取得在实质公平上讲并无不妥，本院予以认可，剩余欠款还应由直接合同关系的相对人中冶公司向原告支付。中冶公司向原告付款后，关于降水工程的其他超付款项，还可由中冶公司通过另案向筑华公司或刘静惠进行追讨。关于原告主张的按日万分之五计算违约金，因合同无效，原告亦存在过错，该主张于法无据，本院不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后五日内向原告李松支付工程款707584元；二、驳回原告李松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，保全费4080元，合计15000元，由被告中冶天工集团有限公司负担14955元，由原告李松负担145元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘云鹏代理审判员  简福新人民陪审员  李连江二〇一九年一月十日书 记 员  刘 伟附法律条文：1.《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人由理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。