杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初156号 原告杭州市云栖玫瑰园第一届业主委员会,住所地杭州市之江路**。 法定代表人杜建英，主任。 法定代表人阮海蕾、胡棕瀚，浙江泽大律师事务所律师。 被告杭州市西湖区城市管理行政执法局,住,住所地杭州市西湖区文三西路**/div> 法定代表人杜旭侠，局长。 出庭负责人章伟，副局长。 委托代理人王玥，该单位工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 第三人杭州金马房地产有限公司，住，住所地杭州之江旅游度假区梦湖山庄/div> 法定代理人程某，董事长。 委托代理人蔡卫东、季宸昕，浙江天册律师事务所律师。 原告杭州市云栖玫瑰园第一届业主委员会（以下称原告）诉被告杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下称被告）行政处罚一案，于2018年5月10日向本院提起诉讼。本院于5月15日立案后，向杭州市西湖区城市管理行政执法局送达起诉状副本及应诉通知书，通知杭州金马房地产有限公司（以下称金马公司）为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭。因本院已于2018年3月26日受理（2018）浙0106行初96号原告金马公司诉被告杭州市西湖区城市管理行政执法局及杭州市管理行政执法局行政处罚及行政复议一案，两案的被诉行政行为是同一行政行为，故本院于2018年5月16日作出中止裁定。本院于2018年11月16日恢复审理，于2018年12月12日公开开庭审理了本案。原告的代理人胡棕瀚，被告的副局长章伟及委托代理人王玥、林宇，第三人的委托代理人季宸昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年10月19日，被告向金马公司作出了西城法罚字[2017]第41031970号《行政处罚决定书》，认定金马公司未取得建设工程规划许可证擅自建造构筑物，责令金马公司拆除云栖玫瑰园小区东南角与景月湾、润和山庄交界处的违法构筑物（总宽10米的门墩及大门）。 原告诉称，原告系依法设立的代表杭州市云栖玫瑰园小区(以下简称“玫瑰园小区”)全体业主行使业主共同管理权的业主委员会。金马公司于2010年起先后取得云栖玫瑰园项目两期的建设工程规划许可,并依据许可内容建成了玫瑰园小区并于2013年交付业主。2017年11月15日,玫瑰园小区业主发现小区东南角与景月湾、润和山庄交界处总宽约10米的大门及门墩被行政机关强制拆除,在拆除之前业主未收到任何法律文书,也没有行政机关询问过业主的意见。后经了解得知被告于2017年10月19日向金马公司作出了西城法罚字[2017]第41031970号《行政处罚决定书》。该行政处罚决定严重违法,侵害了云栖玫瑰园业主的合法权益,应被撤销。理由如下:1、案涉处罚决定认定事实不清、适用法律错误、裁量不当。首先,根据《行政处罚法》第二十九条，案涉构筑物于2012年至2013年12月间建造,案涉处罚的作出的时间为2017年10月,已远超两年。其次,云栖玫瑰园小区系金马公司开发建设,在金马公司取得的该小区《建设工程规划许可证》上载明在玫瑰园小区东南方即被拆除构筑物附近道路两侧,各规划有一个正方形状的建(构)筑物,即在玫瑰园小区东南角本即规划有门墩及大门。金马公司依据该规划建成了被拆除的大门及门墩,并通过建设工程规划核实验收,取得《浙江省建设工程规划核实确认书》(浙规核字第330100201400106号),据被诉行政行为认定案涉构筑物系于2012年至2013年12月间建造可知案涉大门、门墩自通过规划核实验收后再未进行过变动,被告作出的被诉行政处罚认定已经通过规划核实验收的构筑物为“未办理过规划许可手续”的构筑物显然与常理相悖,属认定事实错误。再次,案涉大门与门墩已建设完成,并实际使用多年。即使其建成位置与金马公司获得许可建设的位置存在轻微偏差,但该偏差显然对规划实施不产生实质性的不利影响,明显不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定的必须责令拆除的建筑。被告可以适用上述规定第十条对金马公司处以罚款,但显然没有责令拆除的必要,故案涉处罚决定构成适用法律错误及裁量不当。2、被诉行为与云栖玫瑰园全体业主均具有法律上的利害关系,被告未保证业主的任何程序性权利,构成严重程序违法。首先,被诉行政行为侵害了玫瑰园业主对小区门墩、大门的所有权。《物权法》第七十三条规定:“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”案涉构筑物位于玫瑰园小区东南角,是小区建筑区划内的公用设施,属于全体业主共有。被告责令拆除上述公共设施直接对玫瑰园业主对小区门墩、大门的所有权产生侵害。其次,被诉行政行为严重影响了玫瑰园小区的物业管理秩序,玫瑰园业主的合法权益因此受到了侵犯。《物业管理条例》第二条明确,物业管理的主要目的之一是维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序。被告作出的被诉行政处罚决定直接导致原告小区大门、门墩被强制拆除,小区无法进行封闭管理,原有的良好物业管理秩序受到了影响,大量无关人员进入原告小区,并发生外来动物伤害事故,严重影响了玫瑰园小区的管理秩序和居住安宁。3、玫瑰园业主与案涉处罚决定具有利害关系,云栖玫瑰园业主委员会具有提起行政诉讼的主体资格。案涉处罚决定涉及玫瑰园业主的共有利益,原告可以以自己的名义提起本诉。此外,因被诉行政行为严重剥夺玫瑰园小区业主的程序性权利,致使小区业主未依法成为被诉处罚决定的当事人,且被告也未依法向原告送达决定书,故应适用行政诉讼法第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”确定的一般起诉期限规定。诉请判令：撤销被告作出的西城法罚字[2017]第41031970号《行政处罚决定书》;诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： 1、《业主委员会备案表》及《业主大会决议》。证明原告系依法设立的业主委员会,业主大会已授权进行诉讼。 2、西城法罚字[2017]第41031970号《行政处罚决定书》。证明被诉行政行为及其内容。 3、《浙江省建设工程规划核实确认书》(浙规核字第330100201400106号)及附图。证明案涉构筑物通过了规划核实验收。 被告辩称，一、原告主体不适格。1、案涉行政处罚决定书的处罚对象是金马公司,根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定,行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织。因此,违法建设的查处对象是违法建设行为人。被告在调查过程中已明确案涉门墩及大门的建造者为金马公司,被告处罚无误。2、案涉门墩及大门作为违法构筑物本就被法律所禁止,业主不是案涉门墩及大门的合法所有权人。因此,被告的行政行为与原告不存在法律上的利害关系,原告主体不适格。二、原告提起诉讼未经过业主大会决议。原告仅提交决议结果,没有业主表决的过程及表决票选的底单,难以证明原告已经过业主大会决议授权而提起诉讼。三、案涉行政处罚决定认定违法事实清楚,证据确实充分,适用法律正确。2017年9月26日,被告之江中队执法队员接群众举报,依职权巡查至西湖区××云××玫瑰园小区东南角与××、润和山庄交界处时发现了案涉违法建筑物。经查明,金马公司于2012年至2013年12月底在西湖区××云××玫瑰园小区东南角与××、润和山庄交界处,建造了门墩及大门。经现场勘查并测量,该大门总宽10米,高2.5-2.8米不等,由三个石墩及一大一小两扇铁门组成。单个石墩宽0.9米,小门宽2米,大门宽5.3米。该门墩及大门经规划部门认定,未在杭州市规划局办理过规划许可手续。金马公司未取得建设工程规划许可证擅自建造构筑物该行为侵害了城市规划管理的法律制度,破坏了建设工程规划管理秩序,属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。以上事实由《现场笔录》、现场照片、询问见证人制作的《询问(调查)笔录》、询问物业经理制作的《询问(调查)笔录》、《工作联系函》(西城法(之)联字[2017]第000010号)等证据予以佐证。被告作出的行政处罚决定认定违法事实清楚,适用法律正确,应予维持。四、案涉行政处罚决定程序合法。2017年9月26日,被告相关执法队员接群众举报,依职权巡查发现了案涉违法建筑物。后进行了现场勘查,并制作了现场笔录、现场检查(勘查)照片;同时向金马公司开具《接受调查处理通知书》;经过调查、询问,2017年9月30日,被告批准立案。2017年10月13日,被告向金马公司留置送达了《行政处罚事先告知书》。金马公司未向被告提出陈述、申辩。2017年10月19日，被告作出《行政处罚决定书》送达给金马公司。五、被告执法有据。城市管理行政执法局是经国务院法制办、省政府、市政府批准组建,国法函[2000]145号第二条第(七)项、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第(二)款和杭政发[2001]187号第一条均明确规定了被告依法有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定,对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。请求驳回原告的起诉或驳回诉讼请求。 被告向本院提交证据了以下证据： 1、《投诉单》。证明本案案件来源。 2、《现场笔录》、《现场检查勘查草图》（2017年9月26日）。 3、《现场检查(勘查)照片》。 4、询问见证人《询问(调查)笔录)（2017年9月27日）。 5、询问案涉小区物业经理《询问(调查)笔录》（2017年9月27日）。 证据2-5，证明本案案发地点、违章建造的构筑物情况、建造时间、文书送达情况。 6、见证人身份证、杭州万安景月湾业主委员会委托书、转塘街道梦湖社区居民委员会证明。证明见证人身份。 7、小区物业经理身份证复印件。证明物业经理的身份。 8、《工作联系单》。证明案涉构筑物未在杭州市规划局办理建设工程规划手续。 9、《接受调查处理通知书》。 10、《行政处罚事先告知书》及送达回证。 11、《行政处罚决定书》及送达回证。 12、2017年10月13日、2017年10月20日制作的《现场检查(勘查)照片》。 证据9-12，证明被告作出行政行为及程序合法。 依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》。 第三人述称，第一，涉案构筑物经依法审批且经规划部门行政确认属于合法构筑物。案涉行政处罚决定主要证据不足，适用法律法规错误。2013年8月20日，杭州市规划局向第三人颁发建设工程规划许可证，附图中标明，图纸东南方向标注为保留通道的道路两侧，各规划有一个正方形构筑物。被告在未调查了解相关审批手续情形下冒然认定第三人未取得建设工程规划许可证擅自建造构筑物，导致作出错误的行政处罚。因涉案构筑物并非提供人类居住的建筑物，甚至也有别于一般具有独立使用功能的构筑物，仅是大门需要的门墩，其位置形状大小等不可能像其他建筑物、构筑物一样进行明确的规划审批，其对规划管理等影响也相对较小。第三人在实际项目建设时，根据项目整体建设和管理需要，涉案构筑物的实际建设地址与建设工程规划许可证附图中标明的地址有一定的差异。但不能认定涉案构筑未经审批，更为重要的是，虽然存在上述差异，但涉案构筑物在被拆除之前的位置系经规划审批部门杭州市规划局核实确认。请求支持原告的诉讼请求。 第三人向本院提交了以下证据： 1、建设工程规划许可证附图。 2、《工程规划核实确认书》及附图。 证据1、2，证明涉案构筑物系依合法有效的建设工程施工许可证建设，且经杭州市规划局核实确认符合规划条件，并非被告所称的违法建设的构筑物。 经庭审质证，各方对上述证据发表了质证意见。 对原告的证据，被告的意见如下：证据1，形式真实性无异议，但不能证明本次起诉业主委员会得到了业主大会的授权，假设有授权，本次诉讼也不在授权范围之内，授权的是物业纠纷。证据2，无异议。证据3，形式真实无异议。门墩不在规划的核实范围之内。第三人对原告的证据无异议。 对被告的证据，原告的意见如下：证据1-3，真实性和关联性无异议，合法性有异议。证据1的投诉单，证据2的现场笔录、现场检查、勘察草图和证据3中的现场检查勘查照片其时间存在冲突。证据4-7，无异议。证据8，工作联系函，合法性和证明目的有异议，该联系函内容与建设工程规划许可证及建设工程规划核实确认书相违背，不具合法性。证据9，合法性有异议，发送对象有误，相对人应是原告而非第三人。且不能证明被告向金马公司的法定代表人或授权委托人进行了送达。证据10-11，真实性无异议，合法性和关联性均有异议。只能证明被告向金马公司进行了送达，没有对原告进行送达和告知权利，且未告知听证。证据12，真实性关联性无异议，合法性有异议，未在第三人注册的经营地进行送达，且不能证明向第三人法定代表人或授权代理人进行了送达。第三人的意见与原告质证意见一致。 对第三人的证据，原告均无异议。被告的意见如下：形式真实性无异议。对案涉构筑物系第三人建造无异议，并未取得规划确认。 本院对上述证据认证如下：各方证据中的《行政处罚决定书》系被诉行政行为的载体，其合法性为本案审查对象，予以认定。其余证据均具有形式真实性、关联性、证据形式及来源合法性，均予认定。至于其所能证明的内容，将综合有效证据予以认定。 经审理查明： 金马公司于2012年至2013年12月底在云栖玫瑰园小区东南角与景月湾、润和山庄交界处,建造了门墩及大门。该构筑物总宽10米,由三个石墩及一大一小两扇铁门组成(以下称案涉构筑物)。 2017年9月26日,被告接群众举报,进行现场勘查，制作了现场笔录、现场检查（勘查）照片，同时向金马公司开具了《接受调查处理通知书》。2017年9月27日，被告对两名见证人即附近杭州万安景月湾小区居民进行了询问，对云栖玫瑰园小区物业经理进行了询问并制作笔录。被告向杭州市规划局西湖规划分局出具《工作联系函》询问案涉构筑物是否纳入云栖玫瑰园小区的统一规划之中，是否为违法构筑物,该局反馈案涉构筑物未在杭州市规划局办理过建设工程规划许可手续。2017年10月13日，被告作出《行政处罚事先告知书》，并于同日向金马公司送达，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚具体内容及享有的陈述、申辩的权利。金马公司未向被告提出陈述、申辩。2017年10月19日，被告作出案涉行政处罚决定，于次日向金马公司送达了行政处罚决定书。 另查明，2013年8月20日，杭州市规划局向第三人颁发建设工程规划许可证，附图中东南方向有一条标注为“保留通道”的道路，在云栖玫瑰园项目地块的用地红线范围内，该通道西面道路两侧各有一个正方形构筑物。而案涉构筑物的位置在前述建设工程规划许可证附图中标明的位置往东约20米，往外靠近用地红线。 2014年5月20日，杭州市规划局向金马公司核发《浙江省建设工程规划核实确认书》（浙规核字第330100201400106号），载明：“你单位建设的云栖玫瑰园项目（二期），经竣工测绘及现场勘查，该项目用地范围内各批准建筑的建造位置、层次、立面均与规划审批基本一致，总平面图已实施，予以竣工规划核实。”该确认书附图标明在云栖玫瑰园小区东南角与景月湾、润和山庄交界处建有两个正方形的构筑物。 本院认为，关于原告的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定,“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼"。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第十八条规定,“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为,可以自己的名义提起诉讼”。本案被诉行政处罚决定的内容是责令金马公司拆除位于原告小区东南角与景月湾、润和山庄交界处的门墩及大门，涉及原告小区业主的共有利益，故原告具有诉讼主体资格。 《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权……”第七条规定“城市管理行政执法机关的具体职责”，其第一款第（二）项规定“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故被告对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，第三人建造了案涉构筑物，违法情形处于持续状态，被告于2017年9月经群众举报发现，进行调查并作出行政处罚决定，符合前述法律规定。关于行政行为的相对人，《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定,行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织。本案中，案涉构筑物的建造者为第三人，原告仅是案涉构筑物的实际使用者而非建设行为实施人，因此行政处罚的对象及相应文书的送达对象应为第三人。被告对此的认定符合法律规定。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”第三人在建造案涉构筑物（小区出入门）时，没有按照建设工程规划许可证附图所标示的位置进行建设，而是向外移了约20米。建设工程规划许可证附图已明确载明，该通道为“保留通道”，第三人作为建设单位擅自改变大门位置，对规划实施造成影响，且位置的改变无法采取改正措施消除影响，只能拆除。原告主张，杭州市规划局核发《工程规划核实确认书》认可了大门位置的变更，该主张无事实和法律依据。首先，规划核实确认书载明的是“各批准建筑的建造位置层次、立面与规划审批基本一致”，不能由此得出案涉构筑物（小区出入门）与规划审批完全一致的结论。更重要的是，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定：建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。可见，建设单位应当按照规划条件进行建设，如果要变更，必须事先进行申请获得批准，而不能通过工程规划核实确认书的形式进行。因此，被告认定第三人建造案涉构筑物违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，并无不当。程序方面，被告履行了现场勘查、询问、调查等程序，在作出案涉行政处罚决定之前向第三人送达了《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，在作出案涉行政处罚决定之后即向第三人进行了送达，程序合法。 综上，被告作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回杭州市云栖玫瑰园第一届业主委员会的诉讼请求。 案件受理费50元，由杭州市云栖玫瑰园第一届业主委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴俊洁 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  朱湘江 二〇一九年一月二十二日 书 记 员  何治君