浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终868号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈敏，女，1974年11月9日出生，汉族，小学文化，个体工商户，住浙江省诸暨市。因本案于2017年3月6日被取保候审，2018年3月6日被取保候审，2018年11月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人占铁明，浙江信顺律师事务所律师。 原审被告人郭金萍，女，1974年6月22日出生，汉族，大专文化，住浙江省诸暨市。因本案于2017年1月26日被取保候审，2018年3月6日被取保候审。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人陈敏犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人郭金萍犯销售有毒、有害食品罪一案，于2018年11月20日作出（2018）浙0681刑初356号刑事判决。原审被告人陈敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：俞某（已被浙江省缙云县人民法院判决）从2015年开始做微商，销售含有盐酸西布曲明成分的减肥产品“EXCLUSIVEPill”(俗称“小丸子”)，并发展了下线的销售人员周某以及被告人郭金萍等人，其中被告人郭金萍系诸暨市第三人民医院的护士。 2015年下半年，被告人郭金萍先从俞某处购买一瓶减肥产品“小丸子”食用，后在明知该产品掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，加盟成为俞某的下线微商，多次以450元/瓶的价格从俞某处购买“小丸子”减肥产品用于销售以及自己使用。2016年初，被告人郭金萍又发展被告人陈敏等人作为其下线微商销售“小丸子”减肥产品，并收取每人6888元或8888元不等的加盟费交给俞某。经查，被告人郭金萍已销售32瓶“小丸子”给被告人陈敏，销售金额为17850元。 2016年初，被告人陈敏以800元的价格向被告人郭金萍购买1瓶“小丸子”减肥产品试用，后缴纳6888元的加盟费成为郭金萍的下线微商，并以550元的价格分两次从被告人郭金萍处购买“小丸子”减肥产品共31瓶准备用于销售。同年2月份，被告人陈敏在网上认识销售减肥产品的冼少妹，发现从冼少妹处购买的减肥产品与其从被告人郭金萍处购买的“小丸子”的外观以及使用效果均相似，但价格更为便宜，故决定从冼少妹处拿货用于销售。同年3月，被告人陈敏开始从冼少妹处购买减肥产品，并要求冼少妹将销售给其的减肥产品使用其本人自创的“陈某”品牌以及陈敏本人的照片作为产品的标识，冼少妹同意按照其要求的外包装发货。现查明被告人陈敏从冼少妹处购买并准备用于销售的“陈某”牌减肥产品有：盒装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”，每盒里有两大瓶加两小瓶，每大瓶为60粒装，每小瓶10粒装；瓶装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”，每瓶为60粒装。同年5月，被告人陈敏因与被告人郭金萍产生矛盾，为了将从被告人郭金萍处购买的“小丸子”减肥产品销售出去，遂在淘宝网上订购大小不同的两种规格（大的每袋装60粒，小的每袋装20粒）的牛皮纸袋若干，要求淘宝商家在牛皮袋上印上与盒装的“陈某”牌减肥产品包装盒上一致的内容。购得上述牛皮纸袋后，被告人陈敏将之前从被告人郭金萍处购买的、尚未销售的“小丸子”减肥产品的包装瓶拆除，拆除后将瓶内的绿白色胶囊分装在大小两种牛皮纸袋中，自行制作成袋装的“陈某”牌减肥产品，并与其他的盒装、瓶装“陈某”牌减肥产品一起进行销售。 2016年8月27日，诸暨市市场监督管理局在诸暨市被告人陈敏经营的食品店内查获其正在销售的减肥产品，其中盒装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”8盒，每盒4瓶，两个大瓶两个小瓶，大瓶每瓶60粒，小瓶每瓶10粒；瓶装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶，每瓶60粒；袋装的“陈某全球独家调理瘦身丸子”15袋（大），每袋60粒；袋装的“陈某瘦身巩固丸子”48袋（小），每袋20粒。上述减肥产品，被诸暨市市场监督管理局依法扣押。后经绍兴市食品药品检验研究院鉴定，上述减肥产品中均检出盐酸西布曲明成分。 2017年1月25日，诸暨市公安局民警在诸暨市酒店将被告人陈敏抓获；2017年1月26日，诸暨市公安局民警在诸暨市的诸暨市第三人民医院内将被告人郭金萍抓获。案发后，被告人郭金萍已经向诸暨市公安局退缴违法所得3700元。 另查明，在审理过程中，被告人郭金萍已经向浙江省诸暨市人民法院退缴违法所得人民币14150元。 原审认为，被告人陈敏在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人郭金萍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人陈敏、郭金萍在归案后均能如实供述自己的罪行，被告人郭金萍退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人郭金萍的犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，依法对其适用缓刑，同时依法禁止其在缓刑考验期间从事食品的生产、销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：被告人陈敏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人郭金萍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人郭金萍退缴在案的违法所得人民币17850元，依法予以没收，上缴国库；其他扣押在案的物品：金色三星手机一部、“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶、“陈某纯中药调理瘦身丸子”8盒、“陈某全球独家调理瘦身丸子”15袋、“陈某瘦身巩固丸子”48袋由扣押机关依法处理；禁止被告人陈敏在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品的生产、销售及相关活动；禁止被告人郭金萍在缓刑考验期限内从事食品的生产、销售及相关活动。 上诉人陈敏及其辩护人占铁明认为，上诉人陈敏的罪名应为“生产、销售假药罪”，且陈敏仅存在销售行为，不存在生产行为，对犯罪金额认定偏高，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的证据。 关于上诉人陈敏及辩护人的意见，经查：上诉人陈敏和原审被告人郭金萍的供述及证人俞某、周某的证言等证据能相互印证，证实上诉人陈敏明知郭金萍出售给其的减肥系掺有毒有害成份，但其为了谋取更大限度的非法利益，通过自行与冼少妹网店联系购买减肥产品，并特别要求此减肥产品用其自创的“陈某”牌子及其本人照片作为标识。此后，上诉人陈敏陆续收到“陈某”牌盒装及瓶装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”两种减肥产品。同年5月，上诉人陈敏又在淘宝网上订购不同规格牛皮袋若干，要求淘宝商家在牛皮袋上印上与“陈某”牌减肥产品包装盒上一致的内容，其将其之前从原审被告人郭金萍处购买来的尚未销售的“小丸子”外包装瓶拆除，将绿白色胶囊分装在牛皮袋中，制作成袋装的“陈某”牌减肥产品，并与其他的盒装、瓶装“陈某”牌减肥产品一起进行销售，其行为已符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。对于上诉人陈敏的犯罪金额，一审已作了有利于其的就低认定。综上，上诉人陈敏及辩护人的意见，与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人陈敏在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人郭金萍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人郭金萍退缴违法所得，依法予以从轻处罚。原审被告人郭金萍的犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，对其适用缓刑，同时依法禁止其在缓刑考验期间从事食品的生产、销售及相关活动。原判已就上诉人陈敏的认罪悔罪表现等情节在量刑时予以体现，对其判罚符合法律规定。上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈敏请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 二〇一九年一月三十一日 书记员  任晓楠