山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终10347号 上诉人（原审被告）：青岛欧德新建筑材料开发有限公司，住所山东省青岛市崂山区中韩街道北村。 法定代表人：汪德根，职务总经理。 委托诉讼代理人：潘建波，男，汉族，1957年7月19日出生，系上诉人员工，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审原告）：青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司，住所山东省青岛市黄岛区东岳中路**。 法定代表人：王焕杰，职务经理。 上诉人青岛欧德新建筑材料开发有限公司（以下简称欧德新公司）因与被上诉人青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司（以下简称瑞泰公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初13046号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭于2018年12月20日审理了本案。本案现已审理终结。 欧德新公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回瑞泰公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费及鉴定费由对方承担。事实与理由：一、双方从未签订过租赁合同，从未使用瑞泰公司吊篮，经鉴定涉案合同公章与其工商部门备案公章不是同一枚公章，足以证实系刘加鹤私自刻制其公章；其次，涉案公章系刘加鹤私自刻制的，直到法院查封才知道此事，并向公安机关报案；欧德新公司的公章具有唯一性，没有必要加盖刘加鹤私自刻制的公章。二、本案合同与未生效的（2017）鲁0211民初8258号案系不同的法律主体，在他案中认可与刘加鹤系挂靠关系，就不一定在本案中认可系挂靠关系。刘加鹤不仅私刻了其公章，还私刻了财务专用章，刘加鹤不是欧德新公司代理人。三、刘加鹤领取工程款系私刻其财务专用章领取的，系不合法的。四原审法院应依职权通知与本案有利害关系的刘加鹤参加诉讼，查明事实真相；原审法院超越瑞泰公司请求事项审查没有申请的事项，在卷宗里发现收货人处有赵军签字，但却忽略了收货人处与送货人处的不一样。赵军在收货人处签名而不是在送货人处签名，证明涉案合同系刘加鹤与赵军所为，与欧德新公司无关。 瑞泰公司辩称，欧德新公司上诉理由不成立，系为了延缓付款时间。原审法院已查明事实，请求维持原判。 瑞泰公司向原审法院起诉请求：1.要求欧德新公司支付尚欠租赁费116516元；2.要求按约定承担违约金29129元；合计145645元。 原审法院查明，瑞泰公司为证明与欧德新公司租赁关系提交了2015年4月1日签订的吊篮租赁合同，合同上记载的出租人为瑞泰公司，承租人为欧德新公司，合同尾部承租人处盖有“青岛欧德新建筑材料开发有限公司”章，代理人处有刘加鹤签字，授权提货人处有赵军签字；合同约定吊篮用于山水新城二期5标段工程，并约定了租金单价，逾期支付租金按所欠金额日千分之五加收违约金，且对租赁物丢失赔偿也有约定。欧德新公司抗辩，合同上的公章不是他的，并提出鉴定申请，原审法院委托青岛联科司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为“2015年4月1日《吊篮租赁合同》上的欧德新公司印章与其在青岛市崂山区市场监督管理局备案材料中《章程修正案》和《公司登记（备案）申请书》上的印章不是同一枚”。瑞泰公司对鉴定结论无异议，但认为这不能证明刘加鹤不是欧德新公司的人。欧德新公司认为没有与瑞泰公司签订过合同，不应承担责任，且提供了2016年启用的新公章的备案证明，也与合同上的公章不一致，瑞泰公司无异议。 瑞泰公司又提供了有赵军签字的出租单5份。欲证明欧德新公司租赁了瑞泰公司的吊篮，欧德新公司抗辩赵军不是其员工。 瑞泰公司还提交了吊篮配件出库单13份，入库单17份，均有赵军签字，称出库单为出租时交给欧德新公司的清单，入库单是欧德新公司交回租赁物的清单，其中的差就是丢失的配件；同时瑞泰公司还提交了刘加鹤签字的租赁费、运费、维修费清单；欧德新公司均不予认可。 瑞泰公司为证明刘加鹤为欧德新公司的人员，申请原审法院调取（2017）鲁0211民初8258号案有关材料，以证明刘加鹤代表欧德新公司。8258号案件的瑞泰公司为本案被告，被告为青岛亿联集团股份有限公司，该案中刘加鹤代表欧德新公司与青岛亿联集团股份有限公司签订了山水新城二期五标段《外墙外保温、涂料、外墙仿面砖真漆施工合同》，庭审中欧德新公司承认刘加鹤挂靠其名下；在该案中欧德新公司对青岛亿联集团股份有限公司提交的刘加鹤代表欧德新公司签署的盖有欧德新公司公章的两份抵房合同提出异议，认为抵房合同上的公章不是其公章，申请鉴定，青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告上的结论是：两份抵房合同上的公章与欧德新公司在2004年度企业年检登记表上的印章不是同一枚，但其中一份抵房合同上的公章却与欧德新公司在2015年3月30日《章程修正案》上的公章是同一枚；欧德新公司也提交了公章使用登记表，记载2015年9月13日刘加鹤曾使用过欧德新公司的公章用于胶南山水新城抵房合同。庭审中欧德新公司亦认可了刘加鹤领取了部分工程款的事实。在该案中，欧德新公司提交的送货单中，收货人处也有赵军的签字。 欧德新公司为证明刘加鹤、赵军不是其员工而提交了2015年员工社会保险费缴纳人员名册，瑞泰公司认可真实性但认为不能证明其主张。 瑞泰公司主张其违约金的计算是以116516元为基数按合同约定的日千分之五为标准计算，主张了50天，计29129元。欧德新公司不予认可。 原审法院认定，双方争议的焦点：刘加鹤代表欧德新公司签订吊篮租赁合同是否应由欧德新公司承担责任；刘加鹤签字的欠款是否应由欧德新公司承担。瑞泰公司主张的违约金是否应支持。 吊篮租赁合同上的公章虽与欧德新公司在2015年工商机关备案材料上的公章不一致，但根据（2017）鲁0211民初8258号案件中鉴定结论和欧德新公司公章使用登记情况及2016年公章刻制登记表，能够确定欧德新公司至少使用过三枚不同的公章，即2004年、2015年、2016年使用三枚不同的公章，因此欧德新公司有很大可能使用过本案系争合同上的公章，且（2017）鲁0211民初8258号案件中刘加鹤代表欧德新公司签署了施工合同，具体组织了施工，并代表欧德新公司领取了部分工程款，且欧德新公司自认刘加鹤挂靠于其名下，还认可了刘加鹤签订抵房合同抵顶工程款的事实，何况本案中使用租赁物的工程就是（2017）鲁0211民初8258号案件的施工工程，该工程的施工合同签订于前，本案租赁合同签订于后，原审法院认为无论是从欧德新公司使用过多枚公章的行为，还是刘加鹤代表欧德新公司签订施工合同与抵房合同及代表欧德新公司领取工程款的行为，凡此种种可以认定刘加鹤在涉案的山水新城二期工程中是欧德新公司的代理人，刘加鹤对外签订的合同、签字的欠款明细，理应由欧德新公司承担责任。 本案中在出租单、吊篮配件出库单、入库单上签字的虽是赵军，但2015年9月29日出具的欠款明细上签字的是刘加鹤，其上明确记载“截止到2015年9月18日前租赁费103005元、运费1600元、维修费2445元，合计107050元”，瑞泰公司自认欧德新公司交付了定金10000元，应予扣除。原审法院认为，刘加鹤承认欠租赁费等共计107050元，瑞泰公司自认欧德新公司交付10000元定金予以抵销，应予以支持。 关于瑞泰公司主张的丢失配件损失，瑞泰公司提交了赵军签字的吊篮配件出入库清单，租赁合同对租赁物丢失的赔偿有约定，且租赁合同中约定赵军为授权提货人，另欧德新公司为证明其为（2017）鲁0211民初8258号案件的适格原告提交了有赵军作为收货人的送货单，也说明了赵军是代表欧德新公司履行收货行为，因此瑞泰公司主张的配件损失19466元应予支持。 至于瑞泰公司主张的利息损失，其计算依据为所欠租赁费、运费、维修费加上丢失配件损失总额，以日千分之五为标准，计算了50天。查双方租赁合同约定欧德新公司不能按期支付租金及其他费用按所欠金额每日加收千分之五违约金，合同还约定了欧德新公司承担租赁中发生的一切费用，因此瑞泰公司主张以租赁费、运费、维修费、配件丢失赔偿为总额计算违约金应予支持，瑞泰公司主张50天的违约金也属于合理，但欧德新公司不予认可，也代表了其不认可日千分之五的计算标准，原审法院认为日千分之五的违约金实属过高，应参照买卖合同逾期付款违约金条款，即按照银行罚息——中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。 综上，瑞泰公司的诉讼请求基本成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百一十四条、第二百二十七条之规定，判决：一、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司租赁费93005元；二、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司支付运费1600元；三、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司支付维修费2445元；四、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司支付丢失配件损失19466元；五、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司支付违约金（以116516元为基数以中国人民银行同期贷款利率的1.5倍为标准，计算50天）；六、驳回青岛瑞泰建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3213元、保全费1220元，共计4433元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，询问欧德新公司刘加鹤身份时，欧德新公司主张“刘加鹤和上诉人之间是挂靠关系，不是上诉人公司的员工。应当结合挂靠关系的纠纷承担连带责任”。瑞泰公司主张“是职务行为”。 询问（2017）鲁0211民初8258号案件情况时，欧德新公司主张“判决已经作出，目前还没有生效，但没有上诉”。瑞泰公司主张“不清楚”。 询问主张刘加鹤是私刻公章有无报案时，欧德新公司主张“报案了。在黄岛2017年1月16日，在黄岛隐珠派出所。有无立案不清楚”。瑞泰公司主张“不清楚”。 询问上诉第四个理由依职权追加刘加鹤参加诉讼，在原审法院有无主张时，欧德新公司主张“一审没有”。 最后欧德新公司主张“本案中除了伪造的公章与被告的名称有形式牵连外，被上诉人自始至终都与刘加鹤个人打交道，不能将被上诉人在签定合同时出现的重大过失而将责任转嫁到上诉人身上，这样作与情与法相背。被上诉人不慎签定合同造成的损失只能要求刘加鹤等人赔偿”。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，欧德新公司自认其与刘加鹤系挂靠关系，即刘加鹤挂靠欧德新公司承建了工程；同时刘加鹤又以欧德新公司名义与瑞泰公司签订了建筑机具租赁合同，用在了上述工程中。若刘加鹤使用的公章系欧德新公司授权的，刘加鹤的行为应是职务行为，应由欧德新公司承担责任；若刘加鹤使用欧德新公司公章未经过授权，或者系私刻的公章，而租赁物毕竟用在了涉案工程，则系欧德新公司对挂靠人管理问题，不能因此否认而产生的债务真实性，原审法院判决欧德新公司承担责任是正确的，可在承担责任后向刘加鹤主张。经审查未发现可能影响案件审理结果的程序性问题。上诉人欧德新公司的上诉理由不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3213元，由上诉人欧德新公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年一月二十八日 书记员  李德军 书记员  姚 莉