山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋08民终3374号 上诉人（原审原告）：赵凯杰，男，1991年11月28日出生，汉族，务农，住稷山县。 委托诉讼代理人：薛林海，男，1950年10月28日出生，汉族，稷山县司法局社区调解中心工作人员。 委托诉讼代理人：孟秀丽，女，1980年9月23日出生，汉族，稷山县司法局社区调解中心工作人员。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司。住所地：运城市盐湖区槐东北路****。 负责人：郑重，总经理。 委托诉讼代理人：卢晓辉，公司员工。 原审被告：谢宝朋，男，1978年8月19日出生，汉族，住芮城县。 上诉人赵凯杰、上诉人阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称阳光财险）因与原审被告谢宝朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服稷山县人民法院（2018）晋0824民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵凯杰上诉请求：1.请求撤销稷山县人民法院民事判决书（2018)晋0824民初1502号第一项的误工费、护理费，依法增加上诉人的误工费、护理费10644.90元；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决上诉人的误工费及护理费计算错误，山西省新绛县司法鉴定中心鉴定上诉人的误工期为150日,护理期为60日。上诉人职业为农民，误工费计算标准参照山西省统计局规定2017年农、林、牧、渔业51930年（4327.50元月、198.97元日），因此农民的误工费每日是198.97元，正确计算应为150日×每日198.97元=29845.50元，而一审法院计算为每月4327.50×5个月=21637.50元是明显错误的。护理费参照2017年山西省居民服务业工资标准38547元年（3212.25元月、147.69元天），正确计算应为60日×每日147.69元=8861.40元，而一审法院计算为每月3212.25×2个月=6424.5元是明显错误的，请求二审法院查明事实，依法予以改判。 阳光财险的答辩意见同其上诉意见。 阳光财险上诉请求：1.依法撤销（2018)晋0824民初1502号民事判决并发回重审，或改判上诉人依法赔偿上诉人不承担17562元赔偿；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院计算交通事故中被上诉人的误工费、护理费存在错误，依法应予以改判。一、一审关于误工费计算存在错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”。一审判决误工费计算标准错误。一审原告并未提交其工作收入的任何相关证据证明其收入情况，且本起事故一审证据11中，一审原告提交了一份稷山县人民政府的《稷政发【2009】16号》政府文件，已明确载明一审原告所居住的户籍地址××稷××为城××村，其土地已被政府征收，故其应为失地农民已脱离农业生产，理应按城镇标准计算误工费。结合运城市中级人民法院运中法【2016】第44号文件中第十条规定，“无固定收入的，每月宜按1500元计算”。一审法院按农林牧渔业标准计算误工费无任何事实及法律依据。综上，我司认为，被上诉人误工费应计算为50元/天×150天=7500元。二、关于护理费计算标准错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……”；运城市中级人民法院运中法【2016】第44号文件中第十条规定，“无固定收入的，毎月宜按1500元计算……护理费标准同上”。一审原告并未提交其护理人工作收入的任何相关证据证明其收入情况，且无任何依据证明护理费需按照上年度居民服务业标准计算，故结合误工费计算情况及上诉意见，护理人也为失地农民，护理费计算应为50元/天×60天=3000元。综上所述事实，本案被上诉人医疗费仅花费5000余元，一审法院将失地农民应按城镇相关标准计算而判决按农村标准执行，认定事实不清、适用法律不当，致使判决不公。判决被上诉人多赔偿误工费14137元、护理费3421.50元，总计17562元。上诉人无奈特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或者改判，维护上诉人的合法权益，体现司法公正。 赵凯杰述称：1.关于误工费，一审时答辩人提供的稷山县人民政府《稷政发【2009】16号》政府文件，只是说明答辩人的居住地规划为城中村，而土地并没有被政府征收，且上诉人所说答辩人的土地被政府征收没有任何依据。本案赵凯杰年轻力壮每个月的收入都超过一万元，但赵凯杰是给别人打零工，所以不能举出证据证明其最近三年的平均收入，根据《人身损害赔偿解释》第20条规定：误工费按山西省公安厅晋公通字【2018】54号文件：农、林、牧、渔业标准计算是合情、合理、合法的。关于护理费，根据《人身损害赔偿解释》第21条规定：护理人员没有收入的，参照2017年山西省居民服务业、修理和其它服务业标准计算，上诉人所说每天按50天计算没有任何法律依据。 赵凯杰向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计121966.14元；首先由被告阳光财险在交强险限额范围内赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿，仍有不足部分由被告谢宝朋承担；2.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定：2018年2月13日17时许，谢宝朋驾驶晋Ｍ×××××北京现代牌小型轿车沿108国道由东北向西南行驶至稷峰东街交叉口路段右转弯时，与沿稷峰东街由西向东行驶至此驶入道路左侧的庾朋光持C1型驾驶证驾驶未经登记的大阳牌三轮摩托车，乘坐赵凯杰、史二杰、苏国庆发生碰撞，造成庾朋光、赵凯杰受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2018年3月26日稷山县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定：庾朋光承担事故的主要责任，谢宝朋承担事故的次要责任，赵凯杰不承担事故责任。事故发生当日，原告在稷山县中医院住院治疗，其损伤诊断为：左胫骨粉碎骨折。经治疗于同年3月3日出院，花费医疗费5295.14元。出院医嘱为：继续石膏外固定，加强患肢功能锻炼，定期门诊复查，适时拆除外固定，不适随诊。2018年6月26日，山西省新绛司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵凯杰左下肢损伤十级伤残；营养期90天，护理期60天，误工期150天。原告因鉴定上述事项支出鉴定费2500元。晋Ｍ×××××车登记的所有人为被告谢宝朋，被告谢宝朋为该车在阳光财险投保有交强险及商业三者险，交强险保险期间自2017年4月21日0时起至2018年4月20日24时止；商业三者险保险金限额30万元，保险期间自2018年5月1日0时起至2018年4月30日24时止，事故发生在保险期间。事故发生后，被告谢宝朋为原告垫付医疗费3000元。上述事实，有本院认定的上述证据和当事人陈述意见可证实。 一审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。原告因交通事故受伤依法享有请求侵权人赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失的权利。一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合庭审当事人的质证意见，原告的损失数额审核如下：1、医疗费：5295.14元；2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”的规定，赵凯杰务农，误工费计算标准可参照山西省统计局公布的2017年山西省农、林、牧、渔业51930元/年（4327.5元/月、198.97元/天）标准计算；误工日150天，故误工费为：4327.5元/月×5个月=21637.5元；3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理日60天，护理费标准参照2017年山西省居民服务、修理和其它服务业年工资标准38547元（3212.25元/月、147.69元/天）计算，护理费应为3212.25元/月×2个月=6424.5元；4、营养费标准按50元/天计算，营养费为50元/天×90天=4500元；5、住院伙食补助费：100元/天×18天=1800元；6、综合考虑原告住院时间18天及鉴定伤残时去运城等因素，原告请求的800元交通费适宜，本院予以支持；7、原告提供的稷山县人民政府稷政发﹝2009﹞16号文件，可证明稷山县稷峰镇涧东村被规划为城中村，赵凯杰的居住地为城镇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”的规定，赵凯杰的残疾赔偿金应按山西省2017年城镇居民人均纯收入标准计算，赵凯杰的残疾赔偿金为29132元×20年×10%=58264元；8、原告因交通事故导致肢体多处受伤，损伤为十级伤残，精神遭受一定的伤害，获得适当的精神抚慰金合情合法，精神抚慰金酌定为3000元。综上，原告各项损失为101721.14元。二、关于赔偿责任主体及责任主体承担责任顺序的确定。本案所涉险种为第三者责任强制保险及商业第三者责任险，险种均属于责任保险，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险，保险人履行的是一种替代赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，谢宝朋为晋Ｍ×××××车在阳光财险处投保有交强险及商业三者险，在侵权人谢宝朋未履行赔偿责任时，原告可要求替代赔偿责任人阳光财险赔偿其各项损失。三、事故责任的比例划分及各责任主体应承担的赔偿数额。由于本次事故不仅造成本案原告赵凯杰受伤，还造成了庾朋光受伤，且庾朋光已在（2018）晋0824民初1498号案中作为原告起诉，要求被告谢宝朋、阳光财险赔偿其各项损失，故应按照各被侵权人的损失比例（本案原告赵凯杰与庾朋光的损失比例）确定交强险的赔偿数额。原告的损失由被告阳光财险在晋Ｍ×××××车的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告赵凯杰医疗费、住院伙食补助费、营养费5343.75元｛（5295.14元+1800元+4500元）÷[（5295.14元+1800元+4500元）+（4303.35元+1300元+4500元）]×10000元=5343.75元｝；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项损失78446.25元｛（21637.5元+6424.5元+800元+58264元+3000元）÷[（21637.5元+6424.5元+800元+58264元+3000元）+（25965元+9636.75元+650元）]×110000元=78446.25元｝。超出交强险责任限额部分，由被告阳光财险在晋Ｍ×××××车商业三者险限额内按谢宝朋承担的事故责任比例承担赔偿责任，商业三者险赔偿不足的部分，由原、被告按各自的事故责任比例承担。根据事故认定：原告庾朋光承担事故主要责任，被告谢宝朋承担事故次要责任，赵凯杰不承担事故责任，本院酌情划分责任比例为：庾朋光70%、被告谢宝朋30%。交强险赔偿不足部分17931.14元（101721.14元-5343.75元-78446.25元），由被告阳光财险运城中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失5379.34元（17931.14元×30%）。保险赔偿不足部分，原告可另行向庾朋光主张。综上，根据《最高人民法院》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效后立即在晋Ｍ×××××车的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告赵凯杰医疗费、伙食补助费、营养费5343.75元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失78446.25元，在晋Ｍ×××××车的商业第三者责任险限额内赔偿原告5379.34元，共计89169.34元（被告阳光财产保险股份有限公司运城中心公司赔付原告上述款项时扣除3000元给付被告谢宝朋）；二、驳回原告赵凯杰的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人赵凯杰提交稷山县人民法院（2016）晋0824民初1489号民事判决一份，拟证明一审判决错误。阳光财险质证认为该判决书没有加盖法院公章，不具有公信力，不应采信。其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议的焦点是上诉人赵凯杰的误工费、护理费的标准如何确定。上诉人赵凯杰系农民，一审中其并没有举证证明误工损失数额，也没有举证证明护理人员的误工损失。参照本院《关于规范民事审判若干问题的意见（试行）》第十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，每月宜按1500元计算。能够举证证明月收入超过1500元的，按实际误工损失计算，但最高不能超过4500元。护理费标准同上。”的规定精神，上诉人赵凯杰的误工费和护理费均应按照每月1500元标准计算。故上诉人阳光财险主张误工费、护理费计算标准符合上述规定，本院予以支持。据此，上诉人赵凯杰误工费为7500元（1500元/月×5个月）、护理费为3000元（1500×2个月）。其他事实和划分的责任承担比例一审认定并无不当，本院予以确认。本案上诉人赵凯杰损失共计84159.14元。由上诉人阳光财险在交强险医疗费限额内赔偿上诉人赵凯杰5343.75元，超出的医疗费用6251.39元，按事故责任比例（30%），由阳光财险在商业三者险限额内赔偿1875.42元；上诉人阳光财险在交强险伤残费限额内赔偿上诉人赵凯杰72564元。 综上所述，上诉人阳光财险的上诉请求成立，应予以支持；上诉人赵凯杰的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律欠当。应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持稷山县人民法院（2018）晋0824民初1502号民事判决第二项； 二、变更稷山县人民法院（2018）晋0824民初1502号民事判决第一项为，上诉人阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效后十五日内在晋Ｍ×××××车交强险医疗费项下赔偿上诉人赵凯杰5343.75元，死亡伤残费项下赔偿上诉人赵凯杰72564元，在晋Ｍ×××××车商业三者险内赔偿赵凯杰1875.42元。共计赔偿79783.17元（上诉人阳光财产保险股份有限公司运城中心公司赔付上诉人赵凯杰上述款项时扣除3000元给付原审被告谢宝朋）； 三、驳回上诉人赵凯杰的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理等费用按一审判决执行；二审案件受理费540元，由上诉人赵凯杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽让 审判员  王文霞 审判员  胡东革 二〇一九年一月二十四日书记员张彤