四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川11民终1517号 上诉人（原审原告）：黎咏梅，女，1970年4月2日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：杜红丽，四川明炬(乐山)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭松，四川明炬（乐山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川林河实业集团有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇景阳路**。 法定代表人：余林，董事长。 委托诉讼代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛涛，四川沫若律师事务所律师。 上诉人黎咏梅因与上诉人四川林河实业集团有限公司(以下简称林河公司)劳动争议纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2018）川1132民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭于同年12月12日公开开庭进行了审理。期间当事人申请庭外和解30日。黎咏梅及委托诉讼代理人杜红丽、彭松,林河公司的委托诉讼代理人谭韬义、薛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎咏梅上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判林河公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金278380元、自2016年3月23日起欠发的21月零7日工资95489元及失业保险损失23184元；3.一、二审案件受理费由林河公司承担。主要事实和理由为：1.黎咏梅积极履行劳动合同,并未接到林河公司对其变更工作地点、工作内容的通知，照常在原有工作地点，按工作时间上下班，系林河公司未安排工作，一审法院仅凭《告全体员工、股东书并通知的回复》以及《关于黎咏梅信访事件处理意见书》认定其未在原岗位上班属于事实认定错误；2.解除劳动关系的主体、解除事由、解除依据、解除程序违法，林河公司应当支付违法解除赔偿金和欠付的工资；3.林河公司因违法解除劳动合同，违法终止缴纳社保，且未通知黎咏梅办理相关手续，亦未出具解除、终止劳动合同的书面证明及未办理社保转移手续，导致黎咏梅未及时办失业登记而无法领取失业救济金，林河公司应赔偿失业救济金损失。 林河公司对黎咏梅的上诉请求辩称，1.黎咏梅从2016年3月22日起长期旷工，拒绝履行劳动合同，该行为严重违反公司规章制度，且黎咏梅哄抢公司公章、聚众拥堵办公场所、给公司造成重大经济损失；2.林河公司经过民主程序制定的规章制度符合法律规定，且黎咏梅作为人力资源部的负责人，参与了规章制度的起草与修订，对规章制度的内容应当知晓，林河公司亦通过网络办公平台向黎咏梅进行了公示，故林河公司有权依据该规章制度行使解除权；3.林河公司为黎咏梅办理了各项社会保险，且向其送达了解除劳动关系通知书，明确告知了其相关权利义务，亦因黎咏梅严重违反规章制度导致解除劳动关系不符合领取失业保险的条件。 林河公司上诉请求：1.撤销原判并改判驳回黎咏梅的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由黎咏梅承担。主要事实和理由：林河公司支付劳动报酬的基础是劳动者服从用人单位的用工安排，且创造经济效益，黎咏梅作为公司股东、人力资源部部长，同时也是规章制度的起草者，更应服从工作安排、遵守规章制度，但其不仅不听劝告，哄抢公司公章，聚众扰乱公司正常生产秩序，故一审法院按照最低工资标准向其支付基本生活费无事实和法律依据，且违背公平原则。 黎咏梅对林河公司的上诉请求辩称，1.其在原来的工作场所从事相应的工作，不存在旷工事实，因林河公司未安排工作而认为旷工不合理；2.其不认可一审法院所认定的发放生活费方式，其在原来的场所进行劳动，林河公司应当足额支付工资。 黎咏梅向一审法院起诉，请求判令：1.林河公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金278380元（工作年限自1987年5月至2018年1月止共计30年9个月，月平均工资4490元，赔偿金为4490元/月×31个月×2倍）；2.林河公司向其支付2016年3月22日起至2018年1月欠发的工资为95489元（共计21个月零7天）；3.林河公司向其支付迟延支付工资25%的经济补偿金，截至申请劳动仲裁时为23872元；4.林河公司向其支付失业保险损失23184元。（按2016年度乐山市最低工资1380元/月×70%×24个月）。 一审法院认定事实，黎咏梅系林河公司的股东，于1987年5月进入林河公司工作，从事保管、行政后勤工作。 林河公司于2016年4月起停发黎咏梅工资，林河公司于2016年4月8日向黎咏梅等人发出《致全体职工、股东的一封公开信》载明：“林河集团全体员工、股东：…林河集团取得今天的发展硕果，得益于全体股东的投资，也得益于全体员工的共同努力，创业难守业更难。作为股东在强调维护自身权益的同时，也应当依法履行义务，不能损害公司利益和扰乱正常经营秩序，更应该切实承担起企业生存和员工生活的社会责任。为此，呼吁维权股东从有利于企业稳定和谐出发，从有利于企业生存发展出发，从有利于维护全体股东和员工权益出发，立即归还公司印章和经营证照，并通过依法诉讼方式来解决股份争议。同时作为公司员工的维权股东，理当遵守公司管理制度，依照《中华人民共和国劳动法》及双方签订的《劳动合同书》履行应尽的职责和义务，在此诚诫擅离职守的员工在2016年4月10日前回到原工作岗位工作，…”。黎咏梅于2016年11月8日在国家信访局网上投诉反映请求解决林河公司拖欠工人工资和社保医保的信访事项，峨边彝族自治县人力资源和社会保障局于2017年1月12日作出《峨边彝族自治县人力资源和社会保障局关于黎咏梅信访事项处理意见书》，载明：“一、关于拖欠工资问题。经查，您于2016年3月22日擅自离岗至今，经用人单位多次劝诫仍不返回岗位上班，拒绝履行与公司签订的《劳动合同书》中应尽的权利和义务，公司按相关规定对您进行停薪处理”。 林河公司于2017年2月4日再次发出《告全体员工、股东书并通知》载明：“林河集团全体员工、股东：…再次诚劝并通知离开原工作岗位的员工在2017年2月7日前回到原工作岗位工作…”，黎咏梅等人于2017年2月6日作出《的回复》，载明：“根据四川林河实业集团有限公司2017年2月4日张贴《告全体员工、股东书并通知》的相关内容，现股东们作出如下回复与要求：…六、关于通知中要求股东们在2017年2月7日前回原岗位上班的问题，股东们自2016年3月22日开始，为了维护公司全体股东权益，明细公司股东股权，一直在找侵吞股权当事人余林及峨边县相关部门领导解决，但侵吞股权者不配合、不面对与不提解决方案，致使股东们股权得不到解决而无法回到原岗位。……”。林河公司于2017年2月7日以董事会代章的形式通知林河公司工会后，于2017年2月8日以林河公司董事会代章的形式作出《解除劳动合同通知书》，载明：“…黎咏梅同志…，公司于2016年4月8日，2017年2月4日两次书面公告通知你们回公司上班，并告知你们拒绝上班的法律后果，给了你们长期的、充分的时间考虑。但你们仍无视公司善意，无视公司规章制度，无视劳动合同法规定，对公司的苦心置若罔闻，截止2017年2月7日，未按规定向四川林河实业集团公司办理任何请假手续，拒不到上班，已连续旷工高达300多天。基于你们上述行为已严重违法公司规章制度，并充分表明你们不愿回公司上班的真实用意。故公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，通知如下：自2017年2月8日起解除你们与公司签订的劳动合同，公司将依照相关规定办理你们的离职。特此通知，四川林河实业集团有限公司董事会代印，二〇一七年二月八日”。林河公司已通过在林河公司的办公场所张贴公告以及手机采信的方式向黎咏梅送达解除劳动关系通知书。 林河公司于2006年3月30日作出《四川林河实业集团有限公司关于颁布集团管理制度的通知》载明：“各中层单位：集团《人事管理制度》《劳动纪律制度》《考勤管理制度》以及《劳动福利制度》经行政人事部广泛收集意见，结合集团管理实际，反复修改，通过经理部讨论定案，并经总经理批准，现予以颁布执行。以上制度颁布后，原对应制度自行作废。各单位收到新的制度后，应积极组织本单位各级员工认真学习贯彻，并遵照执行。特此通知，另：以上制度可在办公平台常用链接处查看”，其中，《劳动纪律制度》第九条规定：“…旷工连续5天以上者，按规定扣款外，公司予以开除处理；全年累计旷工超过15天以上者，不享受年终奖金分配，并予以开除处理”。对于该案诉求，黎咏梅已于2018年1月19日向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月22日裁定不予受理。 另查明，黎咏梅于2016年4月至2016年6月向林河公司借支三个月生活费共计6000.00元。 一审法院认为，黎咏梅与林河公司之间既是股东与公司的关系，也是劳动者与用人单位关系，作为公司股东应当依法维权，而作为劳动者应当遵守公司的各项合法的规章制度。对解除劳动关系是否合法，应当从解除劳动关系的事由合法性和程序合法性进行认定。黎咏梅等人于2017年2月6日作出《的回复》载明，黎咏梅等人从2016年3月22日起因股权问题未得到解决，并未在原岗位上班，且根据《峨边彝族自治县人力资源和社会保障局关于黎咏梅信访事项处理意见书》也载明黎咏梅从2016年3月22日擅自离岗，黎咏梅也没有提供其在林河公司其他岗位上班的证据，另外，林河公司制定的《劳动纪律制度》已经过民主程序制定，且已在林河公司的办公平台进行公示，该制度合法有效，林河公司全体职工均应予遵守，林河公司以黎咏梅严重违反用人单位规章制度为由，解除与黎咏梅之间的劳动关系，符合法律规定。林河公司通知其工会后，于2017年2月7日解除与黎咏梅之间的劳动关系，并已通过在林河公司的办公场所张贴公告以及手机彩信的形式给黎咏梅送达解除劳动关系通知书，黎咏梅应当知晓其被解除劳动关系的事实。因此，林河公司于2017年2月8日解除与黎咏梅之间的劳动关系，其事由和程序均符合法律规定，属于合法解除劳动关系,故黎咏梅要求林河公司支付违法解除劳动合同赔偿金278380.00元的请求，不符合法律规定，该院不予支持。对于黎咏梅要求林河公司支付从2016年3月22日起至申请仲裁时的欠发工资95489.00元的请求。因黎咏梅从2016年3月22日起并没有在原工作岗位上班，黎咏梅要求林河公司支付其全额工资不符合法律规定，该院不予支持；但2016年4月至2017年2月8日期间黎咏梅与林河公司之间的劳动关系依然存在，林河公司应当支付黎咏梅在此期间基本生活费。为此，林河公司应按照本地2017年度最低工资1380元/月标准，支付黎咏梅从2016年3月22日至2017年2月8日期间的基本生活费14490.00元（10.5个月×1380元/月）。黎咏梅依据原劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，要求林河公司支付25%的经济补偿金23872.00元的请求。因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被人力资源社会保障部宣布废止，因此，黎咏梅的此项请求无法律依据，该院不予支持。在庭审中，黎咏梅与林河公司均认可，林河公司于2017年1月前已为黎咏梅缴纳社会保险，林河公司于2017年2月8日解除与黎咏梅之间的劳动关系，根据《四川省失业保险条例》第十六条“失业人员应持本单位出具的终止或者解除劳动关系证明等有关材料，在60日内到失业保险经办机构办理失业登记，领取有关证件”及第二十条“失业人员领取失业保险金的起始时间自办理失业登记之日起计算。失业保险金由失业保险经办机构按月发放，失业人员凭失业保险经办机构开具的领取失业保险金的单证到指定银行领取”的规定，黎咏梅被林河公司解除劳动关系后，可以在规定的60日内到失业保险经办机构办理失业登记，领取失业保险金。因此，黎咏梅要求林河公司支付失业保险损失23184.00元的请求，不符合法律规定，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《四川省失业保险条例》第十六条、第二十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、林河公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付黎咏梅基本生活费14490.00元；二、驳回黎咏梅的其他诉讼请求。 案件受理费10.00元（黎咏梅已预交），由林河公司负担。 二审中，林河公司提交了公司办公平台截图、用章记录及黎咏梅的聘任通知书复印件，拟证明林河公司的人事管理制度和劳动纪律制度系2006年下发及2012年5月再次上网及黎咏梅系林河公司人力资源部部长和2016年3月21日其还在操作办公系统的事实。黎咏梅认为前述证据系复印件，对其真实性不予认可，且不属于新证据的范围，该证据即便是真实的，也不能达到其证明目的。结合当事人的质证意见及前述证据为复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实除以下事实外与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审经审理查明，2006年3月，林河公司制定的《人事管理制度》第23条第4款第7项规定“有下列情形之一者，予以开除（不发遣资）：…（7）无故连续旷工5日或1年旷工超过15日者”。 2016年初，林河公司因内部管理出现问题，除董事长余林外的部分董事会成员于2016年3月22日召开了董事会，董事会形成了决议，决议罢免余林的董事长职务，解除其总经理职务；在新的董事长和总经理确认前，林河公司公章由人力资源部部长保管，使用由董事集体会签，三人以上签字有效…。该决议让林河公司原管理公司公章的人员失去了对公章的管理权，确定了新的人员对公章进行管理。 2017年2月28日，黎咏梅向峨边彝族自治县劳动监察大队递交《投诉书》，载明：“林河公司于2016年3月22日至今违法停发我工资，并于2017年2月违法停止缴纳我的社会保险，现要求林河公司发放2016年3月22日至今的工资及履行我的社会保险。恳请峨边彝族自治县劳动监察大队纠正林河公司的违法行为”。之后，黎咏梅自行出资续缴了社会保险。 庭审中，双方均认可黎咏梅自2015年2月开始任林河公司人力资源部部长。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.黎咏梅是否存在旷工的事实，及若林河公司系违法解除劳动合同，是否应当支付黎咏梅工资、解除劳动合同赔偿金及计算？2.林河公司应否向黎咏梅支付失业保险损失及若支持，应当如何计算？ 关于争议焦点一，即黎咏梅是否存在旷工的事实，及若林河公司系违法解除劳动合同，是否应当支付黎咏梅经济补偿金及计算问题。本院认为，第一，旷工是指未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由。本案中，根据查明的事实，由于黎咏梅等人与林河公司其他股东之间存在股权争议，矛盾尖锐，由股权争议而引发黎咏梅等所占份额较小的股东与其他大股东进行对抗，除董事长余林外的部分董事会成员于2016年3月22日召开了董事会，形成了决议林河公司公章由人力资源部部长黎咏梅保管，并以林河公司的名义下发《关于成立保卫稽查部的通知》成立保卫稽查部保卫林河公司公章。因此，本案并非单纯的劳动争议案件，尽管黎咏梅等人的维权方式欠妥，但结合本案纠纷产生的背景因素，尚不能足以认定黎咏梅自2016年4月1日起存在无故旷工行为。第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，林河公司于2017年2月8日以黎咏梅连续旷工300多天，违反了2006年3月制定的《人事管理制度》《劳动纪律制度》等规章制度为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，解除与黎咏梅的劳动合同，并通过在办公场所张贴公告和发送彩信的方式告知黎咏梅。由于林河公司提供的证据尚不能足以认定黎咏梅存在无故旷工行为，本院认定林河公司构成违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，林河公司应支付黎咏梅违法解除劳动合同赔偿金。第三，由于黎咏梅针对林河公司于2017年2月8日作出的《解除劳动合同通知》选择主张违法解除劳动合同赔偿金，故本院确定林河公司应当支付黎咏梅2016年4月至2017年2月8日期间的工资。因黎咏梅已未履行原工作岗位职责，故其关于林河公司应按其原工作岗位的工资标准4490元/月支付工资的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综合考虑本案纠纷的起因和董事会决议由黎咏梅保管公章等因素，本院认定以乐山市2017年度最低工资标准1380元/月计算黎咏梅工资为宜，即14490元（1380元/月×10.5个月）。由于林河公司以借支生活费的方式，向黎咏梅支付了6000元，为了减轻双方当事人的诉累，本院认定林河公司实际应支付黎咏梅2016年4月1日至2017年2月8日期间工资8490元（14490元-6000元）。一审法院以黎咏梅未向林河公司提交劳动成果为由，对黎咏梅主张的工资未予支持，而判决林河公司向黎咏梅支付基本生活费不当，本院予以纠正。第四，对于解除劳动合同赔偿金的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之前，法律法规并未规定用人单位应支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金制度；在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之后，法律法规明确规定了用人单位应支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金；根据法不溯及既往的原则，违法解除劳动合同的赔偿金的计算年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的用工之日起计算。本案中，双方的劳动关系建立于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，故林河公司应支付黎咏梅违法解除劳动合同的赔偿金应从2008年1月1日起计算至2017年2月8日，即10.5个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，黎咏梅在劳动合同解除前十二个月的平均工资为（4490元/月×2个月+1380元/月×10个月）÷12个月，即1898.33元/月,故本院确定林河公司应支付黎咏梅违法解除劳动合同赔偿金39864.93元（1898.33元/月×10.5个月×2倍）。 关于争议焦点二，即林河公司应否向黎咏梅支付失业保险损失及若支持，应当如何计算问题。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”及第五十条：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算”的规定，参加了失业保险的劳动者在劳动合同解除或者终止后，在符合前述规定的情形下，可以向社会保险经办机构申领失业保险金。本案中，林河公司为黎咏梅办理了2017年1月前的失业保险，黎咏梅可以依照前述规定向社会保险经办机构申领失业保险金，但其并未向社会保险经办机构提出申请，故其主张的失业保险金损失尚未实际产生，故本院对黎咏梅要求林河公司支付失业保险金损失的上诉请求，不予支持。 综上所述，上诉人黎咏梅、上诉人林河公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律和判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下： 一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2018）川1132民初159号民事判决； 二、四川林河实业集团有限公司于本判决生效后十日内支付黎咏梅2016年4月1日至2017年2月8日期间工资8490元、违法解除劳动合同赔偿金39864.93元，共计48354.93元； 三、驳回黎咏梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由四川林河实业集团有限公司负担； 二审案件受理费20.00元，由上诉人黎咏梅、四川林河实业集团有限公司各负担10.00元。 本判决为终审判决。 审判长  李金伟 审判员  谭媛媛 审判员  王 进 二〇一九年一月十六日 法官助理唐燕群 书记员孙影 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。