湖南省攸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0223民初1860号 原告（反诉被告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地:长沙市芙蓉区八一西路**。 法定代表人：黄铁山。 委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王文华，1965年2月9日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市雨花区，系原告公司职工，代理权限：一般代理。 被告（反诉原告）：黄芳，女，1973年10月13日出生，汉族，湖南省望城县人，住湖南省长沙市芙蓉区。 被告（反诉原告）：张文斌，男，1972年9月3日出生，汉族，湖南省宜章县人，住湖南省长沙市芙蓉区。 两被告共同委托诉讼代理人：陈亮，湖南华安律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告长沙市建设工程集团有限公司(以下简称长建集团)与被告黄芳、张文斌建设工程施工合同纠纷一案，原告长建集团于2017年3月24日向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，被告张文斌提出管辖权异议申请，长沙市芙蓉区人民法院裁定驳回了被告张文斌的申请，后被告张文斌上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院裁定移送本院审理。本院于2018年5月8日立案受理后，被告张文斌、黄芳于2018年10月8日提起反诉，本院依法合并审理，依法组成由审判员周南兰担任审判长，人民陪审员刘理明、人民陪审员刘爱斌参加的合议庭于2018年11月2日、2018年12月21日公开开庭进行了审理。原告长建集团的委托诉讼代理人潘志清、王文华及被告张文斌以及其与黄芳的委托诉讼代理人陈亮两次均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告长建集团向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告黄芳与被告张文斌共同赔偿原告直接经济损失209.23804万元；2、判令二被告承担上述损失的利息（按同期银行贷款利率的四倍从损失发生之日至清偿止）；3、判令本案的诉讼费用、财产保全费由二被告共同承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为赔偿直接经济损失额为633万元。事实和理由：被告黄芳与被告张文斌系夫妻，原告与被告黄芳、张文斌签订了《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》。合同约定了承包者“自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配”的原则，合同承包经营时间自2009年10月18日起至2012年10月17日止，并约定承包经营者黄芳为长建集团二分公司直属十一处的责任人。合同同时对承包期内的指标、双方的权利和义务、证件有偿使用办法、奖励与处罚、合同的变更、终止及解除作了约定。合同约定承包期内所有债权、债务以及经济纠纷和安全事故均归承包责任人黄芳承担。黄芳在承包经营长建集团二分公司直属十一处期间任命张文斌为长建集团二分公司直属十一处的负责人。黄芳、张文斌承揽了株洲市望云房地产开发有限公司（以下简称：望云公司）的望云新外滩二期住宅工程业务，黄芳、张文斌依《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》规定向原告长建集团申请签订施工合同。2011年10月27日，长建集团与株洲市望云房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。2011年10月28日，张文斌以长建集团二分公司直属十一处的名义将上述工程承包给了张文斌本人，被告张文斌向原告出具了《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》承诺承担该项目的所有管理责任及民事责任。被告张文斌在施工过程中多处拖欠设备租赁款，多次引起债权人起诉原告，造成原告几百万的经济损失。损失造成后，原告多次向二被告要求赔偿损失未果，故诉至法院。 被告黄芳、张文斌辩称，本案系建设施工合同纠纷，根据原告长建集团公司规定的改革办法及要求，被告张文斌作为其职工借用原告的资质，并以定额交纳管理费用的方式与原告长建集团签订承包经营合同、管理责任承诺书、承包施工责任承诺书，承建了本案所涉的望云新外滩二期住宅工程，原告出借资质的行为违反了《建筑法》第二十六条的规定，双方以上的合同均系无效合同；无效合同的无效是自始无效，并且依法不产生追偿权；原告长建集团提出的损失金额的诉请均是法院直接确认向第三人支付，并未确认系代替张文斌偿债，且原告提供以支持其诉请的损失金额的证据大部分与望云新外滩二期工程无关，其中法院认定需支付的违约金、律师费、诉讼费、执行费等是原告长建集团未履行生效法律文书造成，该部分损失应由原告长建集团自行承担。相反，原告长建集团在该工程项目中收取管理费、劳保基金及其他费用100多万，原告长建集团所诉的损失不存在；被告张文斌与黄芳系夫妻关系，本案的涉案工程实际施工人系张文斌并经法院判决确认，与被告黄芳没有关系，被告黄芳不应承担本案的责任。因此请求驳回原告对两被告的全部诉讼请求。同时两被告认为作为原告单位的正式职工，应原告的要求，为完成原告布置的任务谋取生计，挂靠原告单位以原告的名义承包所涉的望云新外滩二期项目施工任务（现已验收合格并交付使用），在原告不仅未投入资金、技术、人员且还向被告收取管理费用的情况下，被告自筹资金、自我管理进行施工，经法院生效判决认定，望云公司实际应付总工程款为77240890.9元（其中尚有941436.9元未付），而反诉原告张文斌实际为该工程支付的款项累计达到856万余元，加上现原告诉请因法院执行而支付的资金540万元，本案所涉工程亏损额为1481万元。因原、被告双方的内部承包合同系无效合同，原告出借资质等行为存在重大过错，应对本案工程的亏损承担责任，因此两被告反诉请求法院判令原告（反诉被告）支付两被告（反诉原告）承包施工株洲市望云房地产开发公司发包的望云新外滩二期项目工程产生的经营亏损100万元，并且反诉费由反诉被告承担。 原告（反诉被告）长建集团对反诉请求的答辩为，两被告（反诉原告）挂靠原告单位承包所涉的望云新外滩二期项目并具体施工是事实，就该工程的工程款已由法院对张文斌诉开发商望云房地产公司建设工程合同纠纷中判决归张文斌所有，两被告对工程的施工系自主经营、自负盈亏，且张文斌承诺承担承包期内所有债权、债务以及经济纠纷等事宜，被告对工程施工账目系由其自行制作，原告并未对工程施工、账目进行实际管理，因此被告反诉工程亏损系被告自己的行为造成的，虽本案原告与开发商签订的建设工程合同为无效合同，但原、被告双方的内部承包合同应为有效合同，且原告代被告支付本案所涉工程的材料款、设备租赁款等均系直接经济损失，均由法院判决并执行，原告享有对被告上述损失的追偿权；被告所辩称的管理费系用于黄芳承包原告公司的十一处的工资、福利；辩称中所涉工程的劳保基金、工会经费等费用与本案无关。因此被告反诉中所述称的一千余万元的工程亏损证据不足，且其诉请要求原告支付其工程亏损100万元亦于法无据，请求法院驳回被告（反诉原告）对原告（反诉被告）的全部反诉请求。 原告长建集团为支持其诉、辩主张，向本院提供了如下证据： 1、长沙市建设工程集团有限公司执照1份，拟证明原告系本案的适格主体； 2、长沙市建设工程集团有限公司二分公司执照1份，拟证明二分公司是原告独立的分公司，系不能独立承担民事责任的主体； 3、黄芳公民信息检索单及与原告的劳动关系证明1份，拟证明黄芳是原告的在职员工且被告张文斌与被告黄芳系夫妻的事实； 4、张文斌公民信息检索单及与原告的劳动关系证明1份，拟证明张文斌是原告的在职员工且被告张文斌与被告黄芳系夫妻的事实； 5、长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同1份，拟证明二分公司和黄芳签订了内部承包协议，合同内容约定由黄芳自主经营、自负盈亏，所有挂靠在二分公司直属十一处的工程款的收益及亏损均由黄芳承担相关民事责任； 6、湖南省建设工程施工合同1份，拟证明项目名称是望云新外滩二期住宅工程，建设单位是望云公司，该工程是挂靠在黄芳承包的工程十一处名下，实际施工人系张文斌； 7、长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书1份，拟证明2011年10月25日，张文斌自愿以个人家庭全部财产承担该工程项目施工与管理过程中一切民事责任； 8、长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书1份，拟证明张文斌系实际施工人，张文斌自愿以个人家庭全部财产承担该工程项目施工与管理过程中一切民事责任； 9、（2014）攸法民二初字第93号民事判决书、财产保全裁定书（2014）攸法民二初字第93-1号及协助冻结存款通知书、湖南省攸县人民法院（2015）攸法民执字第520号执行通知书及报告财产令、湖南省攸县人民法院（2015）攸法执字第520-1号执行裁定书、湖南省攸县人民法院（2015）攸法执字第520号协助划拨存款通知书、湖南省攸县人民法院（2015）攸法执字第520执行案件结案通知书各1份，拟证明因为张文斌与黄芳因新外滩工程材料款造成原告已经被扣划50万元； 10、（2014）攸法民二初字第66号民事判决书、湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法立终字第20号裁定书、湖南省攸县人民法院（2014）攸法民二初字第66-1号裁定书、（2014）攸法冻字第66号、湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙执字第687号执行裁定书、执行结案申请书、湖南省长沙市芙蓉区人民法院原（2015）芙执字第687号（2017）湘0102执恢125号案件执行结束通知、湖南省非税收入一般缴费书（2024724652、2024724660、0000023123、0000023123、2024724628、2024724636）、长沙市芙蓉区人民法院案款支付单（0005241、0005240、0006965）各1份，该组证据拟证明是因为张文斌与黄芳因新外滩工程材料款扣划原告款项1249399.3元； 11、湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第5770号民事判决书、湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102执2915号执行裁定书各1份，拟证明该案系被告张文斌与黄芳因新外滩工程材料款造成扣划原告款项835185元； 12、湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04466号民事判决书、湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111执2354号之三执行裁定书、湖南省长沙市雨花区人民法院（2016） 湘01**执2354号协助划扣存款通知书、收据（NO1122827）、湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111执2354号之二执行裁定书1份，拟证明该案系被告张文斌与黄芳因新外滩工程材料款造成扣划原告款项3612862元，该款项付给了湖南伊瑞达贸易有限公司3590312元； 13、长沙市建设工程集团有限公司二分公司对黄芳及张文斌发的关于履行承包经营合同的工作联系函1份，拟证明原告在十一处撤销后要求张文斌将所有工程的资料及财务凭证及结算工程款的文件移交给原告，并向张文斌、黄芳送达了上述文件但张文斌、黄芳未履行，黄芳、张文斌的违约行为给公司造成了进一步的损失的事实； 14、长沙市建设工程集团有限公司对黄芳及张文斌发的关于履行承包经营合同的工作联系函1份，拟证明张文斌承诺对十一处及相关的工程款承担相关的还款责任的事实； 15、湖南正方律师事务所律师函1份，拟证明向被告予以送达的事实； 16、证二十二、二十三、EMS送达凭证各1份，拟证明向被告予以送达的事实； 17、张文斌的承诺书1份，拟证明张文斌所承接的工程因材料款未付引起的诉讼，且冻结原告130万元，张文斌承诺解决相关事宜，张文斌承诺如未解冻，原告可以冻结张文斌处工程项目所有的工程款，证明张文斌愿意对欠款承担责任，且其工程款是自主支配的，原告无权支配的事实； 18、黄芳和张文斌承包长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处在承包经营期间由黄芳和张文斌控制使用的十一处的银行账流水1份，拟证明原告没有对黄芳和张文斌对十一处的工程款实施管理，这个账号是由张文斌、黄芳控制的，被告没有支付原告任何的管理费用，从账户上可以看出以上事实； 19、株洲中级法院（2015）株中法民四初字第53号、湖南省高级人民法院（2017）湘民终215号民事判决书各1份，拟证明该判决书确认了张文斌是望云新外滩二期项目的实际承包人、施工人并获得了该项目的所有工程款，黄芳、张文斌承包十一处时未向公司支付挂靠费及管理费的事实； 20、长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04956号李建康诉长沙市建设工程集团有限公司案件民事判决书、湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111执2608号执行通知书1份，拟证明因该案原告垫付工程材料款13万元，案件受理费3500元、执行费1895元事实； 21、收条复印件2份及中国银行转账凭证1份，拟证明李建康在2018年10月17日、2018年12月24日分别在建工集团二公司领取材料款、砂石材料款共计4万元的事实。 对长建集团提供的上述证据，被告黄芳、张文斌发表如下质证意见：对证据1、2的三性均无异议；对证据3、4的真实性、合法性均没有异议，但认为黄芳与本案无关，黄芳和张文斌确实是原告公司的员工，但是在本案建设工程合同签订和履行过程中，黄芳均没有参与，黄芳一直在原告公司上班领取工资，与涉案工程没有关系；对证据5的真实性没有异议，但对合法性有异议，结合本案其它合同和法律文书可以认定，该承包合同因违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定而无效，同时该承包合同虽然签约人为黄芳，但实际履行人为张文斌，本案与黄芳无关；对证据6的真实性和关联性没有异议，但对合法性有异议，该合同已经被生效的株洲市中级人民法院（2015）株中法民二初字第53号和湖南省高级人民法院（2017）湘民终215号民事判决书确认为无效。同时，该合同的承包方为原告长建设集团，被告张文斌是原告委托的代理人，被告黄芳与该合同没有关联；对证据7、8的真实性和关联性没有异议，对其合法性有异议。一方面，该两份文件与本案其它几份文件体现了本案原、被告之间系以内部承包为表现形式的挂靠关系，因违反了法律的禁止性规定而无效，并且这种合同是基于原告与株洲市望云房地产开发有限公司就望云新外滩项目签订了建设工程施工合同而签订的，属于建设工程施工合同的从合同，该从合同因主合同无效而当然无效。另一方面，该两份承诺书的承诺人是长沙市建设工程集团有限公司二分公司和被告张文斌，与被告黄芳无关，证据7中的项目管理承诺书中有公司的公章且有相关项目领导的签字，故应追加二分公司为本案的共同被告；对证据9的三性均有异议，（2014）攸法民二初字第93号民事判决书认为没有原件，对其三性均有异议，该份证据与黄芳没有关系，应该由原告承担，不应由被告张文斌承担责任，原告方当时认为该责任应由被告张文斌来承担，而追加本案的被告张文斌为被告，实际上扣划的是440867元，最终划走的是50万元，至于该笔50万元有无划拨且到账被告方不知情；对证据10的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。从关联性角度看，该证据与黄芳无关，从证明目的看，该组证据不能证实原告实际为涉案工程支付分包工程款的具体数额，因为只有法院的判决文书和执行裁定等，没有结案书，该二组证据只能证实原告需要承担该支付责任，但不能证实原告实际支付了具体多少金额的兑现款。同时，即便原告实际支付了相关兑现款，原告是涉案工程的施工承包人，当然应当对涉案工程的分包工程款承担支付责任；证据11的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。从关联性角度看，该证据与黄芳无关。从证明目的看，该判决书已经确定被告张文斌无需承担该工程货款的支付责任；同时，对于该判决书，原告没有已经兑现该判决义务的证明材料，不能证实原告实际已经承担了支付责任；对证据12的真实性无异议，但认为该组证据只能证明原告支付了该款项，但是有无实际支付，被告方不知情；对证据13、14、15、16，被告已收到是事实，但对合法性有异议，表述与事实不符，与本案的被告黄芳没有关系；联系函中表述因被告原因造成原告损失六百多万元（有一份说法是七百多万元），不是事实；联系函要求被告向原告出具赔偿损失计划，该要求没有事实和法律依据；对证据17的真实性没有异议，对其证明目的有异议，该承诺书由张文斌与案外人李新泉共同签署，签署人代表的不是个人，而是代表十一工程处；同时，该承诺书并没有表明承诺人对该130万元债务承担支付法律责任。因此，该承诺书并不能证实被告张文斌对该130万元债务有偿还义务；对证据18的真实性、合法性和关联性均无异议，但对其证明目的有异议，原告提供该账户流水，足以证实原告对该账户有实际控制权，并不是由被告张文斌单独控制。实际上，该账户户名为长建集团二分公司，只能由原告开设，原告也能自行注销，账户实际上也是由原告和被告张文斌双方控制，根本不是如原告所称由被告张文斌和黄芳控制，黄芳与该账户无关，对于原告称被告没有向原告支付款项是不属实的，在2011年12月8日被告就支付了原告20万元；对证据19的三性均无异议，但对证明目的有异议，该两份判决书确认了原告与望云公司的承包合同是无效的，张文斌系实际施工人，恰恰证明了本案的原、被告之间的内部承包合同也是无效的；对证据20的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。从关联性角度看，该证据与黄芳无关。从证明目的看，该判决书已经确定被告张文斌无需承担该工程材料款的支付责任；同时，对于该判决书，原告没有提供其已经兑现该判决义务的证明材料，不能证实原告实际已经承担了支付责任；对证据21的三性均有异议，系复印件，不符合证据的有效要件，且对该费用被告不知情。 被告黄芳、张文斌为支持其答辩及反诉主张，向本院提供了如下证据： 1、长沙市中级人民法院（2018）湘民辖终214号民事裁定书、湖南省高级人民法院（2017）湘民终215号民事判决书各1份，拟证明本案系建设合同纠纷，根据（2017）湘民终215号民事判决书已认定的事实，张文斌拿借用长建集团资质与望云公司签订施工合同，违反了《建筑法》第二十六条规定的事实； 2、关于成立直属十一处的通知、长沙市企业职工工资异动审批表、长建集团二公司一处行管人员目标管理协议书、工资表各1份，拟证明张文斌、黄芳均系长建集团公司正式职工，根据长建工（2005）8号文件精神，长建集团要求公司每个职工必须承接承包工程业务，并定额完成上缴任务的违法事实； 3、望云新外滩二期工程现金账、会计凭证及其他财务资料各1份，拟证明望云新外滩二期工程实际投入的成本共计89742796.17元； 4、银行流水对账单1份，拟证明望云公司与长建集团的资金往来，同时结合湖南省高院（2017）湘民终215号民事判决书已认定的事实，望云公司已向长建集团支付工程总价款76299454元，尚有941436.9元未支付，张文斌作为实际施工人已履行了所有的义务，并为此付出了巨大的人力、物力、财力，其劳动成果应得到社会的尊重和法律的保护，长建集团的过错行为造成了张文斌重大经济损失，根据《合同法》第58条规定，长建集团应为其行为承担法律责任，同时证明了望云公司所有工程款均已付至原告公司，被告张文斌并未拿取一分钱工程款，还证明了原告在安全文明措施费中截留了2万元工程款的事实； 5、长建集团关于经济损失的证据及株洲市中级人民法院（2017）湘02民终1689号民事判决书、管理费收据、劳保基金、工会经费、证件费各1份，拟证明长建集团提供的证据17关于损失金额已于2017年12月29日由株洲市中级人民法院调解并确定由廖其安负责，张文斌、黄芳不承担民事责任，而长建集团在本案中通过出借资质，获得了管理费、劳保基金、工会经费、证件费等费用，获得了巨额利润，才是本案的受益者的事实； 6、一工程处职工带薪年休假一览表、审计报告各1份，拟证明黄芳系长建集团二公司一工程处正式在职职工，其从2006年至2017年一直在公司正常上班（详见审计报告附件五），对望云新外滩二期工程未参与，不是望云新外滩二期工程的实际施工人，不是本案的当事人，在本案中不承担责任的事实； 7、长沙市建设工程集团有限公司二分公司（2010）05号、06号、关于撤销公司直属处的函各1份，拟证明根据长建集团在本案中提供的证据以及黄芳在本案中提供的审计报告足以证明长建集团至始至终都在从事非法经营活动以出借资质收取费用为经营宗旨，违反了公司法第五条及《建筑法》第二十六条，《国务院令79号》第二十五条，其行为与本案存在必然的因果关系，有重大过错责任的事实； 8、张文斌个人账户交易明细、望云新外滩二期工程有关联的分供、分包等单位及个人合同各1份，拟证明张文斌在望云新外滩二期工程的投入有据可查、直接支付的工程款为18526552元（详见银行流水）另在2011年11月30日前张文斌直接付出的工程款为1241684元（详见会计凭证，望云公司第一次付款时间为2011年11月30日）两者合计为19788236元的事实； 9、会计凭证5本，拟证明在整个涉案工程中张文斌实际支付工程开支的凭证，该会计凭证与之前提供的现金账是一致的事实； 10、张文斌农业银行卡交易明细、（2018）最高法民申2256号民事裁定书、望云新外滩二期工程项目部2011年8月至12月现金账各1份，拟证明望云新外滩二期工程应付款之外仍有大量的实际施工工程款无法结算，这些款项已实际发生，这也是导致该项目亏损的主要原因之一的事实； 11、望云新外滩二期住宅工程补充合同1份，拟证明涉案工程施工方亏损的主要原因系因为该工程承包系以固定总价方式承包，该份合同由长建集团审定盖章，因此原告应当对施工亏损承担责任的事实； 12、证人刘某、蔡某出庭作证证言，拟证明涉案工程项目施工方财务管理情况的事实。 原告长建集团的委托诉讼代理人对被告黄芳、张文斌提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为无法达到被告的证明目的；对证据2的真实性无异议，张文斌、黄芳系其公司员工，但对关联性有异议，被告提供的是2005年，被告张文斌与本案没有关联性；对证据3的三性均有异议，被告是自主经营、自负盈亏，张文斌的投入与原告没有关系；对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，被告张文斌提供的人力、物力是被告张文斌对本案工程自主经营、自负盈亏；对证据5的真实性无异议，但对已调解确定由廖其安负责的损失已从张文斌追偿的金额中剔除，与本案无关，关于被告称原告收取了管理费、劳保基金、工会经费、证件费与事实不符，且与本案无关；对证据6中黄芳的工资及年休假情况由一处负责，与原告没有关系，黄芳在二处工作是为了协助张文斌管理工程的一些事务；对证据7的三性均有异议，真实性无法核实，且不能达到被告的证明目的；对证据8中的交易明细的三性均有异议，张文斌付款给谁与原告没有关系，对望云新外滩二期工程有关联的分供、分包等单位及个人合同的三性均有异议，部分合同和银行流水没有原件予以核实，无法达到被告的证明目的；对证据9、10、11的三性均有异议，没有原件予以核对，无法达到被告的证明目的；对证据12即证人证言，其中证人刘某的当庭证言，认为法院应考虑证人部分证言的真实性，因证人与张文斌系亲戚关系；证人蔡某只说了公司的会计系刘春初，但是张文斌所提交的会计凭证系张文斌自己做的，不是刘春初做的，其证据中提供的会计凭证不能通过证人证言证实账目就是刘春初所做的，证人说了该工程有两个账户一个系公司的账户，一个系刘某开具的账户，同时刘某在长建集团为本案项目开具账户中有大额的现金流，且从本案的账户中拿走了大笔现金，该现金的流出系张文斌所签署。 依据原、被告的申请，本院依法调取了下列证据： 1、湖南省长沙雨花区人民法院（2016）湘0111执2354号之二、之三及（2016）湘0111执481号执行裁定书、协助扣划存款通知书、收据相关材料。 2、株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室提供的长建集团承建望云公司开发的望云新外滩二期项目中劳保基金收取和返还情况摘抄件。 根据原、被告的质证意见，依据证据认证规则，本院对上述证据审核认证如下： 对原告长建集团提供的证据1-5、16符合证据的有效要件，且能记明本案的基本事实，应作为证据予以采信；对证据6-15、17-20的真实性予以采信，对其证明目的本院结合本案其他证据综合认定。 对被告黄芳、张文斌提供的证据1、2、11的真实性予以认可，对其证明目的结合全案的证据及事实进行综合认定；对被告提供的证据3、4、5、6、7、8、9、10、12结合全案事实进行综合认定。 对本院调取的证据，因原、被告双方均无异议，本院均予以认定。 经审理查明：被告张文斌与妻子黄芳均系长建集团职工。2009年10月18日原告长建集团二分公司与被告黄芳签订《长沙市建设工程集团有限公司二分公司直属十一处承包经营合同》，合同约定了承包者“自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配”的原则，合同承包经营时间自2009年10月18日起至2012年10月17日止，约定承包经营者黄芳为长建集团二分公司直属十一处的责任人，并约定在承包期内对本处项目的债权债务全权负责，如在承包期内以长建集团二分公司名义承接的工程项目发生债权、债务纠纷，导致长建集团二分公司或集团总公司遭受经济损失的，应承担全部责任。2011年10月25日，长建集团二分公司及二分公司十一处向长建集团出具了《长沙市建设工程集团有限公司项目管理责任承诺书》，载明长建集团二分公司将望云新外滩二期工程项目交由二分公司十一处归口管理，同时写明二分公司十一处已将该工程项目承包给承包人张文斌实际施工，并就该项目施工和管理过程中应承担的管理责任与民事责任向长建集团承诺：一、长建集团二分公司十一处为该工程项目的管理责任人，若发生经济纠纷或质量问题，造成公司直接或间接损失，由工程处承担赔偿责任，公司有权直接划扣工程处主管或承包施工项目的工程款赔偿公司损失。二、长建集团二分公司为该工程项目全部经济和民事责任的总负责人，自愿承担该项目的全部民事责任，若该项目发生经济纠纷或质量问题给公司造成财产损失，公司有权直接划扣二分公司主管或承包施工项目的工程款赔偿公司损失。三、工程处负责人张文斌自愿以个人及家庭全部财产承担该工程项目施工与管理过程中一切民事责任，若该项目发生经济纠纷或质量问题给公司造成财产损失，公司有权追缴其个人财产赔偿公司损失。该承诺书加盖了长建集团二分公司印章，张文斌签名认可。2011年10月28日，被告张文斌以长建集团二分公司直属十一处工程项目经营负责人身份向原告长建集团出具了《长沙市建设工程集团有限公司项目承包施工责任承诺书》，承诺书载明：“一、本人将代表公司严格履行施工合同约定的属于我方的合同义务（包括与建设方的施工合同、企业内部的承包合同、材料商的购销合同、建筑劳务承包合同等），讲诚信，守合同，避免合同纠纷的产生。如发生民事纠纷，由此产生的民事责任概由本人承担，给公司造成损失的，除应赔偿公司垫付的财产损失外，还需按本人与公司签订的《长沙市建设工程有限公司项目内部承包合同书》的约定承担违约责任。……五、如本人承包施工的项目产生上述四种情形之任一情形时，本人保证主动及时、妥善处理，不损害公司利益。如本人未积极处理以维护公司利益，公司有权直接出面处理，本人无条件服从公司决定，并对其所产生的一切开支费用及给公司造成的损失概由本人全部承担，公司有权主动划扣属于本人承包项目的工程款来抵偿公司损失。六、保证项目工程款支付到公司银行账户，未进入公司银行账户的工程款项，公司可不予认可建设方支付的工程款。如因本人承包的工程项目发生债权债务纠纷，公司有权通知建设方扣留工程款，同时撤销项目部银行账户，本人无异议。七、本人承包的工程项目的工程款已经全部领取完毕或不足以弥补公司损失者，本人愿意以个人及家庭全部财产承担责任。八、因本人承包的工程项目产生的一切经济纠纷由本人负责，产生的民事责任由本人承担。”被告张文斌在承诺人处签名认可。 被告张文斌与望云公司在望云新外滩二期项目启动前进行了协商，2011年8月26日，望云公司（甲方）与长建集团（乙方）就新外滩二期工程的建设签订建设工程施工承包意向书。该意向书上两公司未加盖公章，分别由贺建华、张文斌作为授权委托人签名。意向书签订后不久，被告张文斌即组织施工队伍进场施工，成立了长建集团公司“望云新外滩二期工程项目部”。 2011年10月27日，望云公司与原告长建集团签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定望云公司将望云新外滩二期住宅工程发包给长建集团，原告长建集团作为工程承包方承包上述工程，合同约定工程造价5946.6833万元，其中安全防护、文明施工措施费用2655703.88元，水、电安装（临建）30万元。望云公司与长建集团分别在合同发包方、承包方处加盖公章，张文斌在承包方委托代理人处签名，攸县工商行政管理局、攸县建筑工程管理站作为鉴证机关分别在工商行政管理机关鉴证意见和建设行政主管部门意见处盖章。2012年4月27日，双方又签订了《补充合同》，该补充合同明确工程内容：新外滩二期1#、2#、3#栋基础、土建、装修工程，工程结构为框剪三十层，工程总面积64466.74㎡。4#、5#号栋基础、土建、装修工程，工程结构为框剪四层结构，建筑面积为6400.95㎡。地。地下室总建筑面积为3074㎡程结构为一层框剪结构。工程的承包方式实行总造价承包，工程的总造价为7677.14万元。施工过程中需变更的按专用条款执行。该补充合同的组成文件包括了由望云公司盖章、张文斌签名确认的新外滩二期工程的具体预算编制说明。2014年1月20日，望云新外滩签证部分汇总合计1261740.67元，同时注明“此汇总单只作为双方对量依据，人工，费率暂按原预算”，双方代表在该汇总单签名。2013年12月6日，涉案工程除部分项目由望云公司另行发包给第三人施工完成外，其他工程全部由被告张文斌施工完毕并办理竣工验收交付给望云公司使用。 2014年3月25日，长建集团二分公司向二分公司十一处作出《关于撤销公司直属处的函》，该函件载明，长建集团二分公司已撤销二分公司十一处。 被告张文斌在望云新外滩二期工程施工过程，因拖欠设备租赁款及材料款，引起债权人起诉原告长建集团，并由相应的法院作出了判决，现本案查明如下： 2012年3月20日，龚雄伟经营的攸县永安建材租赁部与长建集团公司“望云新外滩二期工程项目部”签订建筑器材租赁合同，由望云新外滩二期工程项目部租用租赁部的钢架管、扣件等建筑器材，因项目部拖欠租赁费用，龚雄伟诉至攸县人民法院。龚雄伟诉长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案，经龚雄伟申请，湖南省攸县人民法院对长建集团中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（19×××54）存款50万元采取了冻结的保全措施。经湖南省攸县人民法院审理后，作出（2014）攸法民二初字第93号民事判决，确定由长建集团在判决生效后向龚雄伟支付租金320970元；返还623套扣件给龚雄伟，如不能返还，按合同约定折价赔偿3738元；按日万分之六支付从租金逾期之日起分阶段算至2014年3月26日止的违约金；支付龚雄伟为实现债权的律师费10000元，案件受理费9432元。该案件判决生效后，龚雄伟向攸县人民法院申请强制执行。攸县人民法院于2015年5月14日作出（2015）攸法民执字第520-1执行裁定书，确定由长建集团支付440867元（其中租金320970元、赔偿款3738元、律师费10000元、违约金88833元、诉讼费9432元、迟延履行期间债务利息1477元、执行费6417元），裁定划拨原告长建集团中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（19×××54）存款440867元到攸县人民法院对兑现款账户，该款于2015年5月14日划拨到账。 2012年3月21日，长建集团“望云新外滩二期工程项目部”与肖荣春经营的攸县建安建材租赁部签订建筑器材租赁合同，由望云新外滩二期工程项目部租用租赁部的钢架管、扣件等建筑器材，因项目部拖欠租赁费用，肖荣春诉至攸县人民法院。肖荣春诉长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案，经肖荣春申请，湖南省攸县人民法院对长建集团中信银行长沙分行营业部账户（74×××02）存款130万元采取冻结的保全措施。经湖南省攸县人民法院审理后，作出（2014）攸法民二初字第66民事判决，确定由长建集团在判决生效后向肖荣春支付租金665946元；返还肖荣春架管5557.5米，扣件19380套、顶托164套。如不能返还，则支付相应价款250092元；按合同约定标准支付自2013年10月3日至2014年8月29日止未返还租赁物的租金；支付肖荣春弯管校直费169元、扣件洗油费9690元、丢失螺杆螺帽赔偿费6625元、顶托缺损赔偿费540元、顶托洗油费16.4元，共计17040.4元；按日万分之六支付从租金逾期之日起分阶段算至2014年3月21日止的违约金；案件受理费16496元，财产保全费5000元，合计21496元。该案件判决生效后，肖荣春向长沙市芙蓉区人民法院申请强制执行。长沙市芙蓉区人民法院于2015年5月29日作出（2015）芙执字第687号执行裁定书，确定由长建集团向肖荣春支付1249399.3元（其中案款1234653.3元、案件执行费14746元），裁定划拨、提取原告长建集团存款1249399.3元，案件于2017年3月20日执行完毕。 2011年11月4日，湖南依瑞达贸易有限公司与长建集团二分公司直属十一处签订了《钢材供需合同》，由湖南依瑞达贸易有限公司向望云新外滩二期项目供应钢材，后因项目部差欠钢材款，湖南依瑞达贸易有限公司将长建集团诉至湖南省长沙市雨花区人民法院，经该院审理后，作出（2015）雨民初字第04466号民事判决书，确定由长建集团在判决生效后向湖南依瑞达贸易有限公司支付钢材款1765279元及迟延付款的资金占用费（计算至2015年8月13日为1165070元，后续以1765279元为本金，按月利率2%标准计算至清偿之日止）；支付湖南依瑞达贸易有限公司垫资加价款94753元；案件受理费34502元，财产保全费5000元。该案件判决生效后，湖南依瑞达贸易有限公司向长沙市雨花区人民法院申请强制执行，长沙市雨花区人民法院于2016年10月24日作出(2016)湘0111执2354号之二执行裁定书，确认原告长建集团应支付钢材款1765279元，垫资加价款94753元及资金占用费2030057元，迟延履行期间债务利息92986元，案件受理费及财产保全费39502元，执行费33046元。在该案执行过程中，湖南省雨花区人民法院依法扣划了原告长建集团在中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行的银行存款3590312元，该款于2017年8月16日划拨到账，并发放给了申请执行人湖南依瑞达贸易有限公司。 长建集团二分公司直属十一处与金山水泥有限公司签订《水泥订货合同》，由湖南金山水泥有限公司向新外滩二期项目供应水泥，后因项目部差欠水泥款未予支付。湖南金山水泥有限公司将长建集团诉至湖南省长沙市芙蓉区人民法院，经该院审理后，作出（2015）芙民初字第5770号民事判决书，确定由长建集团在判决生效后向湖南金山水泥有限公司支付货款59万元，并按年利率10.95%支付违约金至相应货款清偿完毕之日止（从2014年5月28日起算）；案件受理费10574元。该案件判决生效后，湖南金山水泥有限公司向长沙市芙蓉区人民法院申请强制执行，长沙市芙蓉区人民法院于2017年11月27日作出（2017）湘0102执2915号执行裁定书，裁定划拨、提取原告长建集团存款835185元。 2012年3月23日，李建康的合伙人向卫中与长建集团望云新外滩二期工程项目部签订《砂砾材料供应合同》，向望云新外滩二期工程供应砂石材料，后张文斌以长建集团望云新外滩二期项目部负责人身份出具《砂砾石结算清单》后仅支付部分款项，就下欠材料款，李建康将长建集团、长建集团二分公司、张文斌诉至湖南省长沙市雨花区人民法院，该院经审理后，作出（2015）雨民初字第04956号民事判决书，确定由长建集团在判决生效后向李建康支付材料款130000元，案件受理费3000元。该案件判决生效后，李建康向长沙市雨花区人民法院申请强制执行，长沙市芙蓉区人民法院于2017年8月14日作出(2017)湘0111执2608号执行裁定书，确认原告长建集团应支付材料款130000元，案件受理费3000元，执行费1895元。 2014年5月19日，被告张文斌向长建集团出具承诺书，承诺长建集团新外滩租赁合同纠纷被冻结款项130万元由被告张文斌负责协调、解除冻结。 损失造成后，长建集团二分公司于2015年5月26日、长建集团于2015年6月9日分别向被告张文斌、黄芳发出了《关于履行承包经营合同的工作联系函》，载明黄芳在承包经营二分公司直属十一处期间任命张文斌为二分公司直属十一处的负责人，黄芳、张文斌承揽了望云公司开发的望云新外滩二期及望云新世界中心住宅工程，因施工过程中多处拖欠设备租赁款，引发债权人起诉长建集团，造成其损失，要求黄芳、张文斌与长建集团核对工程造成公司的直接经济损失金额并负责与望云公司进行工程款的结算。 后被告张文斌以其系望云新外滩二期工程的实际施工人身份将原告长建集团及望云公司诉至湖南省株洲市中级人民法院，要求长建集团及望云公司向其支付工程款。湖南省株洲市中级人民法院于2017年1月5日作出（2015）株中法民四初字第53号民事判决书，确认张文斌系涉案工程的实际施工人并可以主张工程款，涉案工程的总造价为77240890.9元，望云公司已付工程款为76299454元，判决由望云公司向张文斌支付工程款941436.9元及逾期付款利息162868.6元。张文斌不服判决上诉，湖南省高级人民法院于2017年9月5日作出（2017）湘民终215号民事判决书，维持原判。后张文斌向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出民事裁定书，驳回了张文斌的再审申请。 本院认为：本案系原告长建集团支付了被告张文斌在施工过程中拖欠其他单位或个人的材料款等费用而引发的纠纷，系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：一、原告能否对被告张文斌、黄芳行使追偿权及追偿金额的确定。二、被告的反诉主张能否得到支持。现做如下分析： 一、被告张文斌与长建集团签订的望云新外滩二期工程项目承包施工责任承诺书，系双方当事人的真实意思表示，且未违法国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。因被告张文斌借用长建集团资质承建施工，故原告长建集团与望云公司签订的《湖南省建设工程施工合同》及《补充合同》均系无效合同。被告张文斌与原告长建集团系挂靠关系。在建设工程挂靠关系中，被挂靠人对该工程所产生的外部债务依法应与挂靠人承担连带清偿责任，承担责任后，则可依法或依约定向挂靠人追偿。在本案中，被告张文斌在其与长建集团签订的望云新外滩二期工程项目承包施工责任承诺书承诺“本人将代表公司严格履行施工合同约定的属于我方的合同义务（包括与建设方的施工合同、企业内部的承包合同、材料商的购销合同、建筑劳务承包合同等），讲诚信，守合同，避免合同纠纷的产生。如发生民事纠纷，由此产生的民事责任概由本人承担。”现本案涉案工程的工程款已经生效判决确定归被告张文斌所有，被告张文斌在施工过程中对外拖欠的材料款等费用依据其与长建集团签订的承诺书约定，应由其承担支付义务，故原告长建集团承担支付义务后，可依据其与被告张文斌签订的《项目承包施工责任承诺书》向被告张文斌追偿。关于原告主张被告黄芳亦应承担本案的责任，因生效判决已确定被告张文斌系望云新外滩二期项目的实际施工人，原告追偿的损失均系望云新外滩二期项目所造成，且长建集团二分公司十一工程处的实际负责人亦系被告张文斌，故对原告要求被告黄芳承担责任的主张，本院不予支持。 关于本案追偿金额的确定。根据原告提供的证据及本院调取的相关法院执行材料认定如下：1、龚雄伟诉长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案，攸县人民法院裁定划拨原告长建集团中国工商银行长沙市伍家岭支行账户（19×××54）存款440867元到攸县人民法院对兑现款账户，该款于2015年5月14日划拨到账并支付给了申请执行人龚雄伟，故对该案中的440867元原告可向被告张文斌追偿。2、肖荣春诉长建集团建筑设备租赁合同纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院已裁定划拨、提取原告长建集团存款1249399.3元，案件于2017年3月20日执行完毕，故对该案中的1249399.3元原告可向被告张文斌追偿。3、湖南依瑞达贸易有限公司诉长建集团买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院在该案执行过程中，依法扣划了原告长建集团在中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行的银行存款3590312元，该款于2017年8月16日划拨到账，并发放给了申请执行人湖南依瑞达贸易有限公司，故对该案中的3590312元原告可向被告张文斌追偿。 原告主张湖南金山水泥有限公司诉长建集团买卖合同纠纷一案在执行中已由长沙市芙蓉区人民法院于2017年11月27日作出（2017）湘0102执2915号执行裁定书，裁定划拨、提取原告长建集团存款835185元，主张李建康诉长建集团、长建集团二分公司、张文斌买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院，于2017年8月14日作出(2017)湘0111执2608号执行裁定书，确认原告长建集团应支付材料款130000元，案件受理费3000元，执行费1895元，共计134895元，上述款项亦应计入追偿金额。本院认为，原告行使追偿权应在其已经履行完代支付义务后方能行使，就上述两案，原告并未提供证据证明人民法院作出的民事执行裁定书确定的金额已经实际划拨或提取，故对原告的上述请求，本院不予支持。被告张文斌辩称，在涉案项目中，原告获取了管理费、劳保基金及其他费用100多万元，因被告并未提供证据证明，原告获取了管理费等费用，且劳保基金、工会经费等应由双方另行结算，再行主张。本院对其辩称主张不予采信。就被告张文斌辩称因履行生效的法律文书是原告长建集团的法定义务，故因诉讼产生的违约金、利息、财产保全费、案件受理费、执行费系原告原因导致，应由原告自负其责的主张，因原告主张的上述费用系因被告张文斌未按约定完全履行其与材料商的购销合同而导致，根据被告张文斌与长建集团签订的承诺书约定，在施工过程中对外拖欠材料款应由被告张文斌承担支付义务，且本案涉案工程的工程款已经生效判决确定归实际施工人张文斌所有，故上述因司法行为导致的费用应由被告张文斌承担，对其上述辩称主张，本院不予采信。对于原告要求被告还应支付上述损失利息的诉讼请求，本院认为，因原告借用自身资质给被告使用，致自身对外承担民事责任存在过错，故对其追偿损失利息的诉讼请求，本院不予支持。故本院确定原告可向被告张文斌追偿的金额为：5280578.3元（440867元+1249399.3元+3590312元）。 二、关于被告的反诉主张，要求原告承担望云新外滩二期项目的经营亏损100万元。因被告张文斌提供的项目开支记账凭证系其自行制作，且原告长建集团不予认可，故其经营亏损无法确定，且根据其作为实际负责人的长建集团二分公司直属十一处与原告长建集团二分公司签订的《承包经营合同》约定，其“自揽业务、自主经营、自负盈亏、自行分配”，被告张文斌提供的证据不能证明原告存在干涉其自主经营行为，从而导致其亏损，故本案涉案项目的亏损应由被告张文斌自行承担。故本院对被告的反诉请求，不予支持。 综上所述，被告张文斌应向原告长建集团支付5280578.3元。对原告的其他诉讼请求，本院不予支持；对被告张文斌的反诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下： 一、由被告张文斌在本判决生效后十五日内向原告长沙市建设工程集团有限公司支付5280578.3元。 二、驳回原告长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告张文斌对反诉被告长沙市建设工程集团有限公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费56110元，由原告长沙市建设工程集团有限公司承担12410元，由被告张文斌承担43700元。诉讼保全费5000元，由被告张文斌负担。 反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告张文斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 审 判 长  周南兰 人民陪审员  刘理明 人民陪审员  刘爱斌 二〇一九年一月二日 法官助理瞿梦西 书记员周萍会 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 合同法五十二条第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效： 合同法五十二条（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 合同法五十二条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 合同法五十二条（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明， 但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。