江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终299号上诉人（原审被告）：江西建磊实业有限公司，住所地江西省吉安市吉州区水沟**，统一社会信用代码91360800161981591W。法定代表人：梁显许，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟季平，吴娟，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小平，男，汉族，1969年5月27日生。委托诉讼代理人：周小丽，江西文冠律师事务所律师。原审第三人：刘三仔，男，汉族，1953年11月22日生。上诉人江西建磊实业有限公司（以下简称建磊公司）因与被上诉人周小平、原审第三人刘三仔商品房预约合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院(2018)赣0803民初1394号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建磊公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判建磊公司不承担返还义务；2.本案一、二审诉讼费、保全费等费用由周小平承担。事实与理由：1.建磊公司与刘三仔之间的以房抵债协议未能生效，双方仍然是拖欠工程款的债权债务关系，在刘三仔出具《收条》后，刘三仔与建磊公司双方协议以房屋清偿的约定构成了代物清偿的法律关系，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他物给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实的受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，涉案房屋于2017年6月6日出售给了他人，刘三仔与建磊公司虽然达成了“以房抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的964075元的金钱债务并未消灭，建磊公司仍对刘三仔负有964075元的金钱债务。2.建磊公司与周小平之间不存在以房抵债法律关系。《收条》载明：“今收到怡心苑工程款共计币964075元整，此款为抵购买*栋*单元***房，*栋*单元***房款。充抵周小平钢筋款。”该《收条》反映的以房抵债法律关系仅仅是在建磊公司与刘三仔之间，周小平要取得该房屋需通过刘三仔的转让行为完成，故建磊公司与刘三仔之间不存在以房抵债法律关系。3.刘三仔与周小平之间不存在债权转让行为。从形式上看，该《收条》是刘三仔向建磊公司出具的，根据合同的相对性，该《收条》仅涉及刘三仔与建磊公司的权利义务关系；从实质上看，该《收条》并未注明刘三仔将债权转让周小平，而仅仅只是刘三仔用抵扣的房屋再转让给周小平以充抵其拖欠的钢筋款。该《收条》反映的法律关系是刘三仔与建磊公司达成以房抵债协议，刘三仔再将该房屋转让给周小平以抵扣其欠的钢筋款。因此，刘三仔出具《收条》的行为并不是债权转让行为。4.刘三仔在向建磊公司出具《收条》时，对建磊公司已经不享有工程款债权。根据2018年10月9日刘三仔与建磊公司的工程结算书显示，刘三仔送审金额为34154300.45元，建磊公司审核金额为25085215.53元，截止到2017年5月26日，建磊公司已付刘三仔工程款23590182元（包含以房抵工程款964075元），除此外建磊公司就该工程还直接向案外人昌盛混泥土有限公司支付混泥土费用2869319.35元，如依据建磊公司审核金额，建磊公司多向刘三仔支付了1374285.82元，扣除以房抵工程款的964075元，建磊公司仍多向刘三仔支付了410210.82元。据此，刘三仔在2017年5月26日已经不对建磊公司享有工程款债权。5.周小平并未实际向建磊公司支付购房款，无权向建磊公司主张返还购房款。虽然双方签订了《怡心苑商品房认购协议书》，但周小平并未向建磊公司支付任何费用。因此，周小平无权主张返还购房款，但其仍可向刘三仔主张钢筋款。6.一审法院认定“江西建磊的法定代表人梁显许次日在该收条上签名并注明‘作工程进度款’，视为江西建磊公司对该债权转让行为的知晓和同意”是不当的。周小平提供的《收条》无原件核实，仅仅只是复印件，其次《收条》原件已经被刘三仔收回且该《收条》原件上并无上诉人的盖章和法定代表人签字，一审法院据此认定建磊公司对该债权转让行为是知晓和同意，属认定事实错误。被上诉人周小平答辩称：1.对于刘三仔出具的收条，建磊公司的法定代表人在收条上注明和签名表示刘三仔对建磊公司的债权转让给了周小平，建磊公司对转让金额知晓并同意，对债权的转让行为认可。因此债权转让行为已经生效，债权转让的事实，在已生效的（2018）赣08民终1771号民事判决中，建磊公司当庭承认债权转让的事实。2.建磊公司的诉状中称收条表明的是建磊公司与周小平以房抵债债务清偿的法律关系与事实不符，并且与法院判决相悖，代物清偿不涉及第三人，刘三仔收条中明确冲抵的是周小平的钢筋款，建磊公司上诉状中代物清偿不存在，并且与法律相悖。3.双方之间法律关系为债权转让关系，因为周小平对建磊公司享有债权，其与建磊公司签订的两份购房协议，对建磊公司也负有支付购房款的义务，建磊公司与周小平之间互负到期债务可以抵销，因此应该视为周小平已经将购房款全额给建磊公司，因为建磊公司的违约行为，将房屋高价卖给他人，导致周小平不得不解除定购协议书，建磊公司应全额返还购房款。4.本案所涉商品房为六十多万元，但是一审起诉前，建磊公司已经将部分购房款十六万元退还给周小平，以他自身行为明确表示，双方之间现行法律关系是商品房预约合同纠纷，其认可周小平付清购房款的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建磊公司的上诉请求。原审第三人刘三仔答辩称：维持原判，债务债权转让已经成立。被上诉人周小平向一审法院起诉请求：1.解除周小平与建磊公司签订的《怡心苑商品房认购协议书》；2.判令建磊公司退还周小平已交房款444924元及利息（自2017年7月1日起按年息6%计算至实际退还之日止）；3.本案受理费及诉前保全费由建磊公司承担。一审法院认定的事实：怡心苑小区由建磊公司开发建设，由刘三仔与合伙人刘卫东实际施工承建，周小平为刘三仔供应钢筋。因建磊公司欠刘三仔工程款，刘三仔欠周小平钢筋款，三方于2017年5月经协商达成一致意见，由建磊公司将商品房直接抵给周小平，建磊公司与刘三仔、刘三仔与周小平之间分别核减相应金额的工程款或钢筋款。2017年5月26日，刘三仔向建磊公司出具《收条》，载明“今收到怡心苑工程款共计币玖拾陆万肆仟零柒拾伍元整。此款项为抵购买*栋*单元**房、*栋*单元***房款。充抵周小平钢筋款”。建磊公司的法定代表人梁显许于次日在该《收条》的下部分即刘三仔签名落款的下面，注明“作工程进度款”并签名。同日，周小平（乙方）与建磊公司（甲方）签订了关于其认购怡心苑小区*幢*单元***号房屋的《怡心苑商品房认购协议书》（协议编号：0000493）。《怡心苑商品房认购协议书》“定房事宜”处载明房屋的幢号、单元、楼层、房号、建筑面积、单价、总房款、付款方式等信息，其中，建筑面积为134.07㎡，单价为4512元/㎡，总房款604924元，付款方式勾选一次性付款。”刘三仔的合伙人刘卫东在该《怡心苑商品房认购协议书》落款处签名并注明“此款项为抵怡心苑工程款”。此后，周小平多次催促建磊公司，要求与其签订买卖怡心苑*幢*单元***号房屋的《商品房买卖合同》未果，建磊公司已于2017年6月6日将该房屋出售给了案外人彭忠南。2017年7月3日周小平向建磊公司出具《领条》，载明“今领到江西建磊实业有限公司怡心苑（1701＃）房抵钢材工程款计币：五万元整（50000）（附甲方代卖房款）”；2017年7月11日，周小平向江西建磊公司出具《领条》，载明“今领到怡心苑1702代卖房款计人民币五万元整（50000）”；2017年7月18日，周小平向江西建磊公司出具《领条》，载明“今领到怡心苑1701抵工程款（钢材）计币陆万元整（60000）”。建磊公司分别于2018年7月11日、28日给周小平转账6万元、10万元。另查明，1.2017年5月26日，周小平还与建磊公司签订了关于认购怡心苑*幢*单元***号房屋的《怡心苑商品房认购协议书》（协议编号：0000494），载明总房款359151元。2.2017年8月21日，刘三仔在《收条》复印件其签名落款的下面注明“此原件我以收回”，但其在本院审理的（2018）赣0803民初623号案件庭审活动中当庭陈述其不同意收回该《收条》，周小平亦当庭表示不同意刘三仔收回《收条》。3.周小平于2018年10月25日向本院申请诉前财产保全，请求冻结、查封、扣押江西建磊公司的银行存款53.5万元或其他相应价值的财产，本院于2018年10月26日作出（2018）赣0803财保12号民事裁定，依法准许并采取了相应财产保全措施，周小平交纳了保全费3195元。一审法院认为：周小平就购买建磊公司开发建设的案涉怡心苑*幢*单元***号房屋，与建磊公司签订协议编号为0000493的《怡心苑商品房认购协议书》，该《怡心苑商品房认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，具有法律效力，对双方均有拘束力，双方应按约定履行各自的义务。现双方均同意解除该《怡心苑商品房认购协议书》，法院依法予以照准。本案中，刘三仔将对建磊公司享有的964075元工程款债权转让给周小平，以此抵销其欠周小平相应金额的钢筋款债务，刘三仔于2017年5月26日向建磊公司出具收到怡心苑工程款964075元的《收条》后，建磊公司的法定代表人梁显许于次日在该《收条》上签名并注明“作工程进度款”，视为建磊公司对该债权转让行为的知晓和同意，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，刘三仔已将债权转让的意思表示通知了债务人建磊公司，该债权转让发生法律效力，即周小平对建磊公司享有964075元的债权。同时，建磊公司又于2018年5月26日与周小平签订了两份《怡心苑商品房认购协议书》，根据《怡心苑商品房认购协议书》内容可知，周小平应当支付案涉怡心苑*幢*单元***号、*幢*单元***号房屋购房款共计964075元（604924元＋359151元），即周小平对建磊公司负有支付购房款964075元的债务。建磊公司与周小平之间互负债务，债务标的物种类均为金钱，品质相同，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，双方之间可以进行相应金额债务的抵销。虽然建磊公司未向周小平出具关于收到怡心苑*幢*单元***号房屋购房款604924元的收据，但当事人的上述行为表明刘三仔、周小平、建磊公司对债权转让、抵销事宜均予以认可，而债权转让和债务抵销是同时进行，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效……”的规定，因此可以认定周小平已经支付了建磊公司怡心苑*幢*单元***号房屋的购房款604924元。现《怡心苑商品房认购协议书》已经解除，建磊公司返还周小平已支付的购房款604924元，品除其已返还的16万元，尚应返还444924元。建磊公司辩解刘三仔向建磊公司出具的《收条》实质上是“以房抵债”协议，而该协议未履行，双方应恢复金钱债权债务。首先，本案是应付购房款与应付工程款在债务上的“抵销”，案涉《怡心苑商品房认购协议书》是独立的商品房预约合同法律关系；其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款所规定的“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求……”，是以买卖合同作为民间借贷合同进行担保，而本案并非民间借贷合同关系，依法不能适用。因此，建磊公司该项辩解与事实不符、于法无据，法院依法不予采纳。建磊公司辩解刘三仔收回《收条》，其即停止了付款义务。首先，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定，建磊公司收到刘三仔转让债权的通知即发生债权转让的效力；其次，刘三仔在本院审理的（2018）赣0803民初623号一案中当庭表示不同意收回《收条》；再次，即使刘三仔要求收回《收条》，但依照《中华人民共和国合同法》第八十条第二款“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”的规定，刘三仔转让债权的通知也不得撤销，而且周小平也未表示同意撤销。因此，建磊公司该项辩解与法相悖，法院依法不予采纳。建磊公司辩解截止至2017年5月26日，刘三仔已经不享有对其的债权，故债权转让无效，但建磊公司并未提供确凿的证据证明该事实，本院依法不予采纳。建磊公司辩解周小平只是964075元工程款的代收人，以及其没有向周小平支付房款的义务，均与法院审理查明的事实不符，依法均不予采纳。关于周小平主张建磊公司自2017年7月1日起应当按年息6%向其计付利息的诉讼请求。《怡心苑商品房认购协议书》未对返还购房款的具体时间、利息等进行约定，而周小平分别于2017年7月3日、11日、18日向建磊公司出具收到建磊公司返还其部分购房款的《领条》，视为其同意解除《怡心苑商品房认购协议书》，其相应于2017年7月11日、28日共收到建磊公司返还的购房款16万元，在其未举证证明因建磊公司逾期返还购房款造成具体损失的情况下，其主要损失推定为相应款项被占用期间的利息损失，现其主张建磊公司按年利率6%向其计付返还购房款的利息，法院综合考虑周小平的损失情况，结合建磊公司违约程度等因素，兼顾公平合理和诚实信用原则，法院认为较为合理，依法予以照准，但利息应自建磊公司最后一次返还购房款的次日（即2017年7月29日）起计算至实际还清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第九十九条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告周小平与被告江西建磊实业有限公司于2017年5月26日签订的协议编号为0000493的《怡心苑商品房认购协议书》；二、被告江西建磊实业有限公司于本判决生效之日起5日内返还原告周小平给付的怡心苑*幢*单元***号房屋购房款444924元及利息（利息以444924元为基数，自2017年7月29日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；三、驳回原告周小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，减半收取计4250元，保全费3195元，合计7445元，由被告江西建磊实业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为，1.刘三仔、周小平与建磊公司之间的债权转让关系是否合法有效？2.建磊公司应否返还周小平给付的怡心苑*幢*单元***号房屋购房款444924元及利息？关于第一个争议焦点问题。建磊公司上诉认为不能以《收条》的复印件作为本案的定案依据。本院认为，该《收条》与《怡心苑商品房认购协议书》能相互印证，证实刘三仔、周小平与建磊公司之间的债权转让关系及以房抵扣工程款（钢筋款）合法有效，而且该《收条》的真实性已被生效判决确认。因此，建磊公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。根据本案查明的事实，建磊公司欠刘三仔工程款，而刘三仔欠周小平钢筋款，三方于2017年5月经协商达成了债权转让的一致意思表示，即刘三仔将对建磊公司享有的964075元工程款债权转让给周小平，以此抵销其欠周小平的钢筋款债务。刘三仔在2017年5月26日向建磊公司出具收到怡心苑工程款964075元的《收条》后，建磊公司法定代表人梁显许在该《收条》上签名并注明“作工程进度款”；同日建磊公司又与周小平签订《怡心苑商品房认购协议书》并出具了购房款《收据》，认购协议书上注明了此款项为抵怡心苑工程款。当事人的上述行为表明刘三仔、周小平、建磊公司对债权转让事宜均予以认可，该债权转让行为合法有效，故周小平对建磊公司依法享有964075元的债权。关于第二个争议焦点问题。建磊公司与周小平签订《怡心苑商品房认购协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，该协议书合法有效。建磊公司与周小平解除该《怡心苑商品房认购协议书》不存在争议，仅对建磊公司应否向周小平返还怡心苑*幢*单元***号房屋购房款444924元及利息存在争议。本院认为，从该《怡心苑商品房认购协议书》的内容看，该协议应当属于商品房预约合同关系。建磊公司向周小平出具金额604924元收款收据的行为，应视为周小平向建磊公司交付了怡心苑*幛*单元***号的购房款604924元，从而抵销了建磊公司所欠周小平的部分债务。因此，建磊公司关于周小平未向其支付任何款项而认为其无需返还周小平款项的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。由于涉案《怡心苑商品房认购协议书》被解除，建磊公司理应将周小平交付购房款予以返还，建磊公司已返还周小平购房款160000元，故建磊公司理应返还周小平剩余购房款444924元及利息。综上，建磊公司的上诉请求不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8536.69元，由上诉人江西建磊实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一九年一月二十五日书记员  杨丹妮