江苏省邳州市人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0382刑初1089号公诉机关江苏省邳州市人民检察院。被告人杜万伟，1977年6月10日生，徐州水杉传媒有限公司法定代表人，住邳州市。2017年4月15日因涉嫌犯非法经营罪被邳州市公安局刑事拘留，同年5月22日经邳州市人民检察院批准逮捕,次日由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人于洪波、韩亮，江苏汇英才律师事务所律师。邳州市人民检察院以邳检诉刑诉〔2017〕918号起诉书指控被告人杜万伟犯非法经营罪，于2017年11月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邳州市人民检察院指派检察员石伟出庭支持公诉，被告人杜万伟及其辩护人于洪波、韩亮到庭参加诉讼。现已审理终结。邳州市人民检察院指控：2011年9月29日，被告人杜万伟以他人名义在工商管理部门申请注册成立徐州水杉文化传媒有限公司（以下简称“水杉公司”），公司的经营范围为广告设计、制作及广告发布、宣传、展示活动。2012年6月，经变更登记，被告人杜万伟任水杉公司法定代表人。2013年3月，水杉公司取得第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务经营权，经营拉呱社区网站。2014年至2017年，被告人杜万伟利用经营拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布的负面信息网帖，对相关单位或者个人产生恐惧心理，应相关单位或者个人的要求删除拉呱社区网站负面信息网帖后，要求相关单位同水杉公司签订网站广告投放合同支付广告费（宣传费），或者收取个人钱物的方式，以换取拉呱社区网站不发布、不采集或者及时删除负面信息网帖。至案发时，被告人杜万伟收取邳州农村商业银行股份有限公司（以下简称邳州农商银行）等单位和个人钱物，折合人民币297928元。具体事实分述如下：1、2014年1月8日起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布的邳州农商银行的负面信息网帖，提供有偿删除信息服务。2014年3月，被告人杜万伟应邳州农商银行的要求删除负面信息网帖后，提出“邳州农商银行在拉呱社区做板块宣传广告支付广告费用，出现负面信息及时予以删除”，农商银行为了换取拉呱社区网站不发布、不采集或者及时删除负面信息，被迫分别于2014年3月8日、2015年3月9日、2016年3月10日同杜万伟经营的水杉公司签订网站广告投放合同，于2014年3月11日、2015年5月4日、2016年5月6日分别支付水杉公司人民币15000元、15000元、20000元，共计人民币50000元。2、2014年9月14日起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布邳州市东湖街道办事处（以下简称东湖街道办事处）的负面信息网站，提供有偿删除信息服务。被告人杜万伟应东湖街道办事处要求删除负面信息网帖后，向东湖街道办事处提出“以宣传费的名义向其支付款才能删除负面网帖”，东湖街道办事处为了换取拉呱社区网站不发布、不采集或者及时删除负面信息网帖，被迫于2016年12月10日以办事处下属企业邳州市新嘉诚置业有限公司的名义同杜万伟经营的水杉公司签订网站广告投放合同，于2016年12月26日支付杜万伟人民币30000元。3、2014年12月22日起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布邳州市人民医院的负面信息网帖，提供有偿删除信息服务。被告人杜万伟为邳州市人民医院删除该单位及个人的负面信息网帖后，向邳州市人民医院提出“邳州市人民医院在拉呱社区做板块宣传广告支付宣传费，出现负面信息及时予以删除”，邳州市人民医院为了换取拉呱社区不发布或者及时删除负面网帖，被迫分别于2016年1月1日、2017年1月1日同杜万伟经营的水杉公司签订网站广告投放合同，于2016年1月1日、2017年2月16日各支付水杉公司人民币20000元，共计人民币40000元。4、2015年2月27日起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布邳州市地方税务局的负面信息网帖，提供有偿删除信息服务。被告人杜万伟应邳州市地方税务局要求删除负面信息服务，向邳州市地方税务局提出以宣传费的名义支付钱款。邳州市地方税务局为了删除拉呱社区网站负面信息网帖，被迫于2015年4月20日、2016年11月2日各支付被告人杜万伟经营的水杉公司人民币5000元，共计人民币10000元。5、2015年起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布邳州市中医院的负面信息网帖，提供有偿删除信息服务。被告人杜万伟为邳州市中医院删除该单位及个人的负面网帖后，向邳州市中医院提出“邳州市中医院在拉呱社区做板块宣传广告支付费用，出现负面信息及时予以删除”，邳州市中医院为了换取拉呱社区不发布或者及时删除负面信息网帖，被迫分别于2016年1月1日、2017年1月1日同杜万伟经营的水杉公司签订网站广告投放合同，于2016年1月5日、2017年1月24日支付水杉公司人民币12000元、15000元，共计人民币27000元。6、2014年起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布邳州市经济开发区管理委员会（以下简称管委会）的负面信息网帖，提供有偿删除信息服务。被告人杜万伟应管委会的要求删除拉呱社区网站发布的负面信息网帖后，向管委会索要删除网帖赞助费，管委会为了换取拉呱社区网站不发布或者及时删除负面信息网帖，被迫于2014年、2015年、2016年三次以管委会下属企业徐州金水杉建设（集团）有限公司的名义同杜万伟经营的水杉公司签订网站广告投放合同，支付水杉公司人民币共计100000元。7、2011年起，被告人杜万伟多次利用其经营的拉呱社区网站自行采集或者网站会员发布邳州市宿羊山医院的负面信息网帖，提供有偿删除信息服务。被告人杜万伟应邳州市宿羊山医院的要求删除拉呱社区网站发布的负面信息网帖后，向邳州市宿羊山医院索要删除网帖赞助费，邳州市宿羊山医院为了换取拉呱社区网站不发布或者及时删除负面信息网贴，被迫在拉呱社区做广告，以支付广告费的名义，于2014年2月17日、2015年11月3日、2016年3月22日三次转入水杉公司帐户人民币共计25800元。8、2016年7、8月，被告人杜万伟收取邳州市炮车卫生院会计吕某苏烟2条，价值人民币960元，帮助该院删除拉呱社区网站上关于炮车卫生院代理院长张某负面信息网帖。9、2016年7月以来，被告人杜万伟帮助郭某删除其朋友的信息网帖，先后收取郭某人民币888元和苏烟3条，款物合计价值人民币2328元。10、2016年8月份前后，被告人杜万伟帮助吴某乙删除邳州市经济开发区吴闸小学负面信息网帖，收受吴某乙苏烟1条、水果1箱，经鉴定价值人民币480元。11、2016年9月，被告人杜万伟帮助黄某删除其朋友的信息网帖，收取黄某人民币5000元。12、2016年下半年，被告人杜万伟帮助刘某甲删除邳州市明德小学、荣盛文景苑小学负面信息网帖，收取刘某甲2条苏烟，价值人民币960元。13、2016年下半年，被告人杜万伟删除邳州市运河中学林某的负面信息网帖，收取林某苏烟2条，价值人民币960元。14、2017年3、4月，被告人杜万伟联合他人通过炒作邳州市大象公司饲料厂、邳州市运河镇索家街道控建工作的负面信息网帖，然后予以删除的方式，先后收取大象饲料厂和索家居民委员会苏烟2条，价值人民币960元。15、2015年12月，被告人杜万伟帮助王某丙删除邳州市第二中学负面信息网帖，收取王某丙苏烟1条，价值人民币480元。16、2014年，被告人杜万伟帮助吕某删除邳州市运河镇教育委员会办公室的负面信息网帖，收取吕某所送人民币3000元。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供被告人杜万伟的供述与辩解、证人证言及相关书证，从而认为，被告人杜万伟违反国家规定，以营利为目的，通过网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以处罚。被告人杜万伟辩称，起诉书指控的罪名不成立，其没有强迫相关单位签订协议，他们是自愿签订的合同，也都在网站投放广告了。起诉书指控的8-16起，是过后的感谢行为，他们要求删帖的时候就给删除了，没有收钱删帖。辩护人认为，现有证据无法证实被告人主观上有犯罪的故意，无法证实被告人客观上有违法行为，且证据存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，亦无法形成有机统一的证据链。本案事实不清，证据不足，被告人不构成非法经营罪。本案对外签订合同，设立拉呱社区网站，均是以水杉公司的名义进行，水杉公司具备财产、名称、场所等承担法律责任的条件，具有合法的经营证件、经营业务，经营利润也用于公司员工工资、房租、服务器租赁等支出，收费也财务入账，涉案经营行为明显系公司行为，涉案主体应为单位，在不能追究单位犯罪的情况下，被告人不应认定有罪。从本案定性看，被告人被抓获时未掌握证据，其如实供述犯罪事实，如指控罪名成立，应考虑被告人具有自首情节。经审理查明：2011年9月29日，被告人杜万伟出资，以卢某和其妻子李某戊为股东注册成立徐州水杉文化传媒有限公司（以下简称“水杉公司”），公司的经营范围为广告设计、制作及广告发布、宣传、展示活动。2012年5月3日，公司股东变更为被告人杜万伟和卢璐艳，杜万伟任法定代表人。2013年1月29日，水杉公司取得第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务经营权，经营拉呱社区网站。2014年9月30日，公司股东变更为杜万伟和李某戊，杜万伟仍任法定代表人，并负责公司经营。2014年至2017年，被告人杜万伟在经营拉呱社区网站期间，自行采集或者网站会员发布的相关单位及个人的负面信息网帖，使相关单位或者个人产生恐惧心理，在应其要求删除拉呱社区网站负面信息网帖后，被告人杜万伟要求相关单位同水杉公司签订网站广告投放合同，收取广告费（宣传费），相关单位为换取拉呱社区网站不发布、不采集负面信息或者及时删帖，被迫与之签订广告投放合同。至案发时，水杉公司收取邳州农村商业银行股份有限公司（以下简称邳州农商银行）等单位和个人钱物，折合人民币共计294040元。一、为邳州农商银行有偿删帖2014年3月，被告人杜万伟应邳州农商银行的要求删除负面信息网帖，后提出“邳州农商银行在拉呱社区做板块宣传广告，支付广告费用，出现负面信息及时予以删除”，邳州农商银行为换取拉呱社区网站不发布、不采集或者及时删除负面信息，分别于2014年3月8日、2015年3月9日、2016年3月10日同水杉公司签订网站广告投放合同（合同补充内容条款约定：凡出现单位或个人负面帖子，造成不良影响的，及时删除），2014年3月11日、2015年5月4日、2016年5月6日分别支付水杉公司人民币15000元、15000元、20000元，共计支付人民币50000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）网站广告投放合同，证实邳州农商银行于2014年3月8日、2015年3月9日、2016年3月10日签订网站广告投放合同支付相关费用。（2）结算业务申请书、增值税专用发票，证实邳州农商银行2014年、2015年、2016年分别支付水杉公司广告费用人民币分别为15000、15000、20000元。（3）拉呱社区网站上关于邳州农商银行的负面帖子。2.证人证言（1）证人孙某（邳州农商银行副行长）证言，证实2014上半年，其在邳州农商银行计划财务部任总经理时，办公室报上一份支出，因为银行超过5000元要提交财务委员会审议。当时银行在邳州几个网站上包括拉呱社区网站上的负面帖子很多，为了删帖方便，财务委员会经讨论同意给拉呱社区钱。2014年和2015年每年15000元，2016年涨到20000元，是以广告宣传费的方式付款给拉呱社区。付款后，效果很明显，负面帖子一出来，拉呱社区很快就给删除了。（2）证人李某甲（农商银行办公室工作人员）的证言，证实去年11月份左右，在拉呱社区网站上出现三四个农商银行的负面帖子，杜万伟就给删了。这次删帖没有给杜万伟好处，因为银行每年都给钱，为的就是删帖方便。（3）证人陈某（邳州农商银行电子银行部主管）的证言，证实之前找杜万伟删过几次帖子，后杜万伟提出让农商银行在他的拉呱社区网站做个板块广告，给做宣传，有负面的帖子他给删掉。经单位领导同意，每年付给杜万伟15000块钱，签了广告合同，钱是通过公司账户直接转到杜万伟的徐州水杉公司账户的。合同签过之后，在拉呱社区上关于农商银行的负面帖子基本没有了。实际上也没有必要通过他的网站宣传，也是迫于无奈，花钱买平安吧。（4）证人吴某甲（邳州农商银行资产经营部经理）的证言，证实其接手办公室工作时，公司已经同杜万伟经营的水杉公司合作过，之前是每年15000元的广告费，在2016年初杜万伟要求提高广告费用，后来提高到每年20000元，之后就签订了合同。3.被告人供述和辩解农商行最早其是和陈某谈的，之后到他办公室，他们提出来要做广告，谈好是一年15000元的广告费，2016年也是15000元，2017年是20000元了。二、为邳州市宿羊山镇卫生院有偿删帖2011年起，被告人杜万伟应邳州市宿羊山卫生院的要求删除拉呱社区网站发布的负面信息网帖。2014年初，被告人杜万伟要求该院在网站上做广告，收取费用，邳州市宿羊山卫生院为换取拉呱社区网站不发布或者及时删除负面信息网贴，在拉呱社区做广告，以支付广告费的名义，于2014年2月17日、2015年1月13日、2016年3月22日三次转入水杉公司帐户人民币共计25800元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）徐州水杉公司账户流水明细，证实2014年2月17日，宿羊山卫生院通过邳州市卫生局账户转入徐州水杉司账户人民币10000元；2015年1月13日转入9000元；2016年3月22日转入6800元。（2）拉呱社区网站上关于宿羊山卫生院的负面帖子。2.证人证言（1）证人张某（邳州市宿羊山镇卫生院工会主席）的证言，证实2011年或2012年的时候，医院救护车转送病人时发生交通事故，致两死一伤，后来这件事被人发到网站上，这些帖子反映的不实情况给医院带来很大的负面影响，杜院长就找拉呱社区的杜万伟帮忙把帖子删子，也没给什么好处。2014年前后，杜万伟找杜院长要求在他拉呱社区论坛上做广告的事情，并承诺只要做广告保证在邳州的论坛上面不会出现负面帖子，即使有也会及时给删除。医院出于论坛上负面帖子的影响，同意做广告，每年几千块钱，是通过卫计委的银行公户将钱转给拉呱社区的公户上面，具体以银行流水为准。自交了广告费之后，在邳州的几家论坛上面也没有负面帖子了。3.被告人杜万伟的供述和辩解宿羊山卫生院让其给宣传中医的，每次给五六千块钱，一共给其两次，当时是跟他们医院杜院长联系的。三、为邳州市经济开发区有偿删帖2014年起，被告人杜万伟应邳州市经济开发区管理委员会的要求删除拉呱社区网站发布的负面信息网帖，后向管委会索要删除网帖赞助费，管委会为换取拉呱社区网站不发布或者及时删除负面信息网帖，于2014年、2015年、2016年三次以邳州市经济开发区管委会下属企业徐州金水杉建设（集团）有限公司的名义同水杉公司签订网站广告投放合同，支付水杉公司人民币共计100000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）付款单、莱商银行回单、宣传费发票五张、水杉公司账户流水明细，证实2014年7月14日以宣传费的名义支付水杉公司人民币40000元。（2）邳州市金水杉建设（集团）有限公司会议纪要（2014）17号。（3）网站广告投放合同，投放时间为2014年7月1日至2015年6月30日，费用40000元。（4）关于支付水杉文公司网站宣传费用的请示。（5）财政性资金支付凭证二张、增值税普通发票6张，证实经济开发区分别于2015年8月5日、2016年8月5日分别付给水杉公司人民币30000元。（6）拉呱社区网站上关于开发区的负面网帖。2.证人证言（1）证人程某（邳州市妇联主席）的证言，证实2013年其在邳州市开发区分管信访和网络舆情工作，当时在拉呱社区上出现一些反映开发区征地拆迁、禁烧秸秆、开发区村干部作风方面的负面帖子，其就安排杜某甲联系网站进行删帖，消除负面影响。后杜某甲汇报说网站的帖子不好删，管理人员以各种理由不给删，他们想要赞助费。为了能删帖子方便，另一方面可以为开发区的房地产项目金水杉做广告，其在开发区信访稳定工作会议上汇报，后同意一年给拉呱社区40000元，主要为了网络舆情，删除负面帖子方便，费用就以金水杉集团广告费的形式出账。到了2015年网络舆情有所好转，在拉呱社区的费用就减到一年30000元。（2）证人杜某甲（邳州市开发区安监局局长）的证言，证实2013年到2014年前后，其当时在开发区信访办工作，因为杜万伟的拉呱社区上有相关开发区的负面帖子，领导安排其找杜万伟删帖。后来杜万伟想让开发区每年给他赞助费，再有负面帖子他直接给处理，经领导研究决定答应给杜万伟钱，因为赞助费无法入账，就以广告费的方式给每年杜万伟30000元。开发区有个金水杉集团，就把金水杉的广告打在上面，到2015年前后，金水杉集团的广告不打了，但是每年30000块钱还是照常给的，也没有什么合同，给钱就行了。开发区本身不需要什么广告，金水杉集团的广告也是顺便打的，可有可无。3.被告人杜万伟的供述和辩解开发区是杜某甲最早在2014年跟其联系的，然后约定地点谈的，当时谈的是金水杉公司的事，40000元一年，其给他做通栏广告和软文广告。刘某是后来找的，其和开发区签合同是从2015年开始的，2015年广告费40000元，2016年30000元，2017年30000元，三次一共给100000元，当时开发区是以金水杉公司的名义跟其签的合同。四、为邳州市东湖街道办事处有偿删帖2014年9月14日起，被告人杜万伟应邳州市东湖街道办事处要求删除拉呱社区网站发布的负面信息网帖，后向东湖街道办事处提出“以宣传费的名义向其付款才能删除负面网帖”，东湖街道办事处为换取拉呱社区网站不发布、不采集或者及时删除负面信息网帖，于2016年12月10日以该办事处下属企业邳州市新嘉诚置业有限公司的名义同水杉公司签订网站广告合同，于2016年12月26日支付水杉公司人民币30000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）网站广告投放合同，证实邳州市东湖街道办事处以邳州市新嘉诚置业有限公司的名义同水杉公司签订网站广告投放合同，支付删帖费用人民币30000元。（2）杜万伟书写的收条复印件，证实12月26日杜万伟收30000元宣传费。（3）拉呱社区网站上关于东湖街道办事处的负面帖子。2.证人证言（1）证人王某甲（现任东湖街道办事处办公室主任）的证言，证实大约在2015年底前后，网站上出现关于东湖街道的负面网帖，街道办公室的宣传委员朱某联系杜万伟，杜万伟也给删除了不少，也没有给钱或其它好处。大约在2016年6月份前后，杜万伟说删除的帖子太多了，要求东湖街道以宣传费的名义给钱，在拉呱社区对东湖街道做正面宣传，要五六万元的费用，否则不再给删帖。当时领导不同意，后来网上出现反映东湖街道办事处的负面网帖更多了，朱某又联系杜万伟，杜万伟还是要求东湖街道以宣传费的名义给钱作为补助。2016年10月份，经朱某向街道领导汇报，领导同意给钱，后从东湖街道下属新嘉诚置业有限公司那里拿了30000元现金交给杜万伟，杜万伟给写了收条。因为朱某要求杜万伟删除拉呱社区网站上关于东湖街道负面网帖，杜万伟想以做宣传的名义要钱，实际上东湖街道也不需要在拉呱社区网站做宣传报道，只是为了删帖方便。（2）证人朱某（东湖街道办事处宣传委员）的证言，证实2016年下半年，拉呱社区上有帖子攻击东湖街道办事处的闫书记，其就联系杜万伟让他把帖子删了。后来拉呱社区还有反映东湖街道负面信息的帖子，其又联系杜万伟给删了，后杜万伟到其办公室，说东湖街道的帖子太多了，不能老是这样，得收点钱，可以以宣传的名义给钱，以后删帖也方便，他说公司人员多、开销大，钱少不好做，要四五万元一年。之后在拉呱社区上关于东湖街道的负面帖子数量又增加了，其就联系杜万伟删帖子，杜万伟推脱不给删。东湖街道迫于压力，就同意给钱，后来把价格定到30000元一年。其没有让杜万伟给东湖街道做宣传，杜万伟的目的就是想要钱的。（3）证人赵某（东湖街道办事处主任）的证言，证实东湖街道办事处和网站没有正常业务往来，街道的朱某曾向其汇报，邳州拉呱社区网站经常有东湖街道的负面帖子，在找他们负责人处理时，要求在他们网站做广告，否则不给处理。后经班子开会讨论，同意以广告费的名义支付邳州拉呱社区网站每年30000元，以街道下辖的新嘉诚置业有限公司的名义和拉呱社区网站签订的广告合同。街道办事处不需要做广告，即使做广告宣传也不会在拉呱社区小网站做的。3.被告人杜万伟供述和辩解供述东湖街道是他们宣传委员主动到其办公室找的，想让帮一个企业做广告，其不知道是什么企业，当时是2016年底跟东湖街道一个企业签的广告合同，一年广告费30000元。他们之前找其删过有关东湖街道的负面帖子，签订合同之后，在后台发现有关东湖街道的负面帖子就主动给删除。五、为邳州市人民医院有偿删帖2014年12月22日起，被告人杜万伟为邳州市人民医院删除该单位的负面信息网帖，后向医院提出“邳州市人民医院在拉呱社区做板块宣传广告，支付宣传费，出现负面信息及时予以删除”，该院为换取拉呱社区不发布或者及时删除负面网帖，分别于2016年1月1日、2017年1月1日同水杉公司签订网站广告投放合同，于2016年1月1日、2017年2月16日各支付水杉公司人民币20000元，共计人民币40000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）网站广告投放合同，证实王某乙代表邳州市人民医院同水杉公司签订网站广告投放合同，年费用20000元（2016年1月1日至2016年12月31日；2017年1月1日至2017年12月31日）。（2）结算业务申请书、增值税专用发票、水杉公司账户流水明细，证实邳州市人民医院支付水杉公司广告费用人民币40000元（2016年1月22日、2017年2月16日支付）。（3）拉呱社区网站上关于人民医院的负面帖子2.证人证言（1）证人杜某乙（邳州市医保处综合科科长）的证言，证实2015年其在邳州市人民医院宣传科工作，那时拉呱社区论坛上老是有医院的负面帖子，其和杜万伟联系，想删除帖子，杜万伟不愿帮忙。后联系杜万伟问有什么要求，杜万伟就说，“我们这有广告，你们在这里做一下”。后经领导同意，其和杜万伟谈妥一年广告费用20000元，并签了合同。给付广告费用后，拉呱社区论坛上有关人民医院的负面帖子就删除了。原则上，作为公立医院不能做商业性广告，给杜万伟广告费，就是为了方便删帖子，但杜万伟没有明确说这方面的意思。（2）证人王某乙（邳州市人民医院工作人员）的证言，证实2015年的时候，当时拉呱社区网上有人民医院的负面帖子，其安排宣传科的杜某乙去联系论坛的负责人杜万伟帮忙删帖。刚开始删了，后来杜万伟提出要给其单位做广告，每年给部分广告费用，其也知道给他广告费就方便删帖，也没有什么广告要做。开始时，杜万伟要三四万元一年，后来杜某乙给谈到一年2万块钱。合同是杜万伟制作的，院长同意就签了，钱是财务给转账的。2016年的时候合同到期后，杜万伟又来找，院里同意按照常规给续签的合同。医院没打算让论坛给做广告，就是为了删除负面帖子方便，不能得罪他，后来有帖子，联系杜万伟之后就给删了。（3）证人杨某（邳州市人民医院宣传科副科长）的证言，证实其在市人民医院负责宣传工作，邳州市各家论坛经常有其单位负面帖子，给单位造成影响非常大，单位报过警，公安机关也去调查、删帖，但后来又出现单位的负面帖子。后拉呱社区网站的负责人杜万伟找到其单位，要求其单位在他的网站做广告，后来为了消除医院的负面影响，就同意了，一年广告费20000元。其感觉没有必要花钱做广告，给他广告费主要是为了方便删除医院的负面帖子。自从谈完广告之后，有负面帖子打电话给杜万伟就可以了，以前删除帖子都是删不掉的。3.被告人杜万伟的供述和辩解供述人民医院是2015年开始签的广告合同，一年20000元广告费，一年一签，到2017年给过三次，共60000元。其给医院通栏广告和软文广告，还有链接。负面网帖有一些是论坛网站会员自己发的，也有一些是其论坛自动采集转发的。六、为邳州市地方税务局有偿删帖2015年2月27日起，被告人杜万伟应邳州市地方税务局要求删除负面信息网贴，后向该税务局提出以宣传费的名义支付钱款，才能为税务局删除拉呱社区网站出现的负面信息网帖。邳州市地方税务局为了删除拉呱社区网站负面信息网帖，于2015年4月20日、2016年11月2日各支付被告人杜万伟经营的水杉公司人民币5000元，共计人民币10000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）结算业务申请书、增值税发票、水杉公司账户流水明细，证实邳州市地税局于2015年4月20日、2016年11月2日两次支付水杉公司广告费用人民币共10000元。（2）拉呱社区网站上关于邳州市地税局的负面帖子。2.证人证言证人陆某（邳州市地税局办公室主任）的证言，证实2015年初，拉呱社区有帖子反映邳州市地税局工作人员，其通过市政府网管办联系杜万伟，把帖子删除了。后其找到杜万伟，让其关注地税局的负面帖子并及时删除，杜万伟提出要以宣传费的名义给钱，后经领导同意每年给他5000块钱。地税局也不需要他做宣传，主要是考虑删帖方便。之后会计通过地税局账户把5000元钱转到杜万伟公司的账户上。2015年4月20日、2016年11月各转5000元钱，一共是10000元。3.被告人杜万伟的供述和辩解供述其和地税局从2016年开始签订的广告合同，每年5000元，今年续签过了，到期也是其打电话问他们的，他们同意续签合同。其给他们做软文广告。七、为邳州市中医院有偿删帖2015年起，被告人杜万伟为邳州市中医院删除负面信息网帖，后向该院提出“邳州市中医院在拉呱社区做板块宣传广告，支付费用，出现负面信息及时予以删除”，邳州市中医院为换取拉呱社区不发布或者及时删除负面信息网帖，分别于2016年1月1日、2017年1月1日同杜水杉公司签订网站广告投放合同，于2016年1月5日、2017年1月24日支付水杉公司人民币12000元、15000元，共计人民币27000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）网站广告投放合同，证实于某代表邳州市中医院同水杉公司签订网站广告投放合同，2016年1月1日至2017年1月1日费用12000元，2017年1月1日至2018年1月1日费用15000元。（2）增值税普通发票、水杉公司账户流水明细，证实邳州市中医院支付水杉公司广告费用人民币27000元（2016年1月5日支付12000元、2017年1月23日支付15000元）。（3）拉呱社区网站上关于邳州市中医院的负面帖子2.证人证言（1）证人冯某甲（邳州市中医院副院长）的证言，证实2010年前后，医院宣传科联系邳州论坛投放广告，后来到2016年的时候，宣传科于某汇报说邳州拉呱社区论坛上面出现一些有关医院的负面帖子，经联系也给删了，现在他们成立了公司，要求医院投入广告费。其考虑到网站上负面帖子的影响，没有办法只能支付广告费起到删帖子的效果，后来与水杉公司签订合同，每年费用12000元。2016年底，于某说广告费涨了，后来以每年15000元与水杉公司签订2017年的合同。（2）证人于某（邳州市中医院宣传科科长）的证言，证实2016年前后，邳州拉呱社区和一些其他小网站出现中医院很多负面新闻，其负责跟他们协调删帖，当时也没给钱给烟。后来拉呱社区的杜万伟说他们成立公司了，以后再凭私人感情删帖子恐怕不行了，还说县医院和东方医院都给钱了，在他们网站上做点广告，以后再有负面的帖子就直接给删了。为了以后删帖方便，顺便也能做做广告，就给他些费用，当时其代表中医院跟杜万伟签了一份广告投放合同，从2016年1月1日至2017年1月1日，一年广告费12000元，今年年初又签了一份合同，涨到15000元。其实医院也是被逼无奈，签完合同之后删帖方便，广告部根本没指望广告。3.被告人杜万伟的供述和辩解供述邳州市中医院其是跟于宁（于某）谈的广告业务。2016年年初开始签的广告合同，中医院第一年给广告费12000元，第二年给15000元，一共给27000元广告费。当时其和他们谈的就是做软文广告和链接，一年12000元广告费，第二年他们的要求多了，就约定15000元一年。八、为黄某的朋友谭某有偿删帖2016年9月，被告人杜万伟帮助并协调其它网站为黄某删除其朋友的负面信息网帖，收取黄某人民币5000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.证人黄某的证言证实2016年9月，杜万伟帮助其删除朋友谭某的负面帖子，其在2016年9月8日通过微信转账的方式把5000元钱转给杜万伟了。2.被告人的供述与辩解供述其帮助黄某删除过帖子，什么时间、什么帖子想不起来了。庭审中承认收到黄某5000元，但辩称都用于协调其他网站花完了，其还倒贴钱。九、为邳州市炮车卫生院、吴闸小学、明德实验小学、林某、邳州市大象饲料厂等单位和个人有偿删帖，收受苏烟13条，价值人民币6240元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.证人证言证人程振权、吕某、郭某、庄某、柳某、冯某乙、吴某乙、戴某、刘某甲、李某乙、林某、范某、李某丙、王某丙等人的证言。证实要求杜万伟帮助删除负面网贴，送给杜万伟苏烟的事实。2.被告人杜万伟的供述和辩解，供述帮助上述单位和个人删除负面网贴，事后收受他们所送苏烟。2017年4月14日，被告人杜万伟被邳州市公安局东湖派出所传唤到案。上述查明的事实，还有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1.书证（1）刑事责任年龄证明。（2）发破案经过及到案经过。（3）公司设立核定情况表，证实水杉公司注册资本50万元，实收资本50万元，自然人控股有限公司，登记股东发起人李某戊（25万元）、卢某（25万元）。（4）徐州市邳州工商管理局公司准予变更登记通知书，证实2012年5月3日水杉公司法定代表人变更为杜万伟、2014年9月30日股东变更为杜万伟、李某戊。（5）徐州市邳州工商管理局公司准予变更登记通知书，证实2013年3月6日公司营业范围变更为第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务和一般经营项目（广告设计、制作；广告发布、宣传、展示活动；文艺演出策划服务；网页设计）。（6）网站上的负面帖子，主要是起诉书指控各起事实涉及的帖子。经审查统计，各单位负面帖子出现时间均在广告时间之前。（7）邳州市公安局东湖派出所于2017年9月27日出具的情况说明：关于认定杜万伟非法经营数额中收取地税局、宿羊山医院好处费均体现在杜万伟公司（水杉公司）账目上。（8）杜万伟公司银行流水账目。（9）徐州和邳州市委市政府及公安部门领导签批文件。2.证人证言（1）证人王某丁证言，证实其和杜万伟是朋友关系。2012年，杜万伟创办“拉呱社区”网站，他自己不怎么太懂，就让其给帮忙租服务器，后来其做淘宝的时候，杜万伟就让到他的办公室做，平时就帮他在网站上传广告。（2）证人冯某丙的证言，证实其在拉呱社区网站主要负责网站的日常维护，更新填充版面，同时还负责跟帖发帖。网站一共有十几个板块，其把搜集来的题材类型放在相应的板块里，当时杜万伟专门安排其每天都要对民生民意板块发的贴文进行跟帖，这样增加网站的关注度，其他板块不需要跟帖。其转载的这些帖文有被杜万伟删除过，删除的帖文都是一些敏感帖文，比如投诉干部、拆迁打人等帖文。杜万伟是拉呱社区的管理员，他有权限进行删帖。（3）证人刘某乙证言，证实其和杜万伟是朋友关系，杜万伟到其那里卖烟。杜万伟说：他给别人删除他们网站里的帖子不收钱，别人都给他香烟。（4）证人李某丁证言，证实曾有人在邳州的论坛上发布一些不实言论，对其造成影响，后朋友刘某找人把帖子删了。听说可能给发帖子的论坛好处了，具体给什么不知道。（5）证人李某戊证言，证实其是杜万伟的妻子。杜万伟是邳州拉呱社区网站的负责人，拉呱社区网站有一两个员工。网站事情都是杜万伟一个人负责的。3.被告人杜万伟的供述和辩解供述水杉公司于2011年成立，成立时注册资金50万元是其自筹的，法人代表是卢某，公司在工商局备案，股东是妻子李某戊和卢某两人，她们两个人没有实际出资。中间隔了有二三年，公司重新增资、股东及法人的变更，其任法人代表。公司刚开始组建时雇佣了两个员工，一个叫培培，另一个叫什么想不起来了，培培干了两年左右不干之，后其雇了一个冯某丙的员工，网站的维护和服务器有疑难问题也找朋友王建给帮忙。公司的注册地址在青年东路，办公地址在医药公司的综合楼**。公司的主要的业务是广告和宣传，分了好多板块，比如城市资讯、休闲娱乐，公司的收入主要就是拉呱社区网站的广告收入，支出主要是雇佣人员的工资、房租、水电费和服务器费用。公司很小，没有专职的财务会计，公司雇佣一个叫曹某的人员给公司做账到国地税部门检查报税用。网帖上的负面帖子有一些是论坛网站会员自己发的，也有一些是其论坛自动采集转发的。其感觉这些单位跟其做广告业务出于两面考虑，一是想在其论坛上广告宣传，但主要也是考虑删除负面帖子方便，不出现负面炒作，感觉有的单位跟其合作花钱做广告也不全是心甘情愿，对其个人来说，主要是考虑能把论坛搞好，多赚点钱。4.电子数据（1）邳州市公安局邳公（徐）检查字〔2017〕142号检查证，检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单，电子证据检查工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、原始证据使用记录，远程勘验工作记录。证实：邳州市公安局于2017年4月14日对杜万伟的拉呱社区办公室进行检查，扣押苹果手机一部、电脑主机一台，后对手机中的微信、QQ聊天记录等与案件有关的证据进行检查并制作光盘一张；对拉呱社区网站进行远程勘验，形成远程勘验记录并制作光盘一张。（2）根据张某手机勘查报告“邳州市网络大咖群”微信群语音聊天记录整理情况。5.视听资料光盘5张。关于被告人及其辩护人的辩解辩护意见，综合评判如下：1.徐州水杉传媒有限公司成立于2011年9月，具有合法的经营证件、经营业务、经营场所及经营人员，账务齐全，对外签订合同、设立拉呱社区网站，均是以水杉公司的名义进行。该公司具有承担法律责任的主体资格，且被告人杜万伟不是为进行违法犯罪而设立的公司，公司设立后，不以实施犯罪为主要活动。因而，该案应认定为单位犯罪。辩护人认为该案为单位犯罪的意见予以支持。2.被告人杜万伟作为水杉公司的法人代表，在经营拉呱社区网站期间，违反国家规定，利用相关单位及个人对网站自行采集或者网站会员发布的负面信息网帖所产生的恐惧心理，在应相关单位或者个人要求删除网站负面信息网帖后，要求相关单位同水杉公司签订网站广告投放合同收取广告费（宣传费），或者收取个人钱物，谋取非法利益。相关单位或个人为了换取拉呱社区网站不发布、不采集或者及时删除负面信息网帖，不得已而为之，其本意是不情愿的。被告人杜万伟代表水杉公司主观上有违反国家规定，非法谋取利益的故意，客观上实施了严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其行为符合非法经营罪的构成要件。本案事实清楚、证据充分，被告人及其辩护人认为被告人杜万伟不构成犯罪的意见不予支持。3.侦查机关在掌握被告人杜万伟一定犯罪事实后，对其立案侦查，并将其传唤到案，其到案后供述主要犯罪事实，虽然侦查机关立案侦查的定性与公诉机关起诉书指控的定性不一致，但事实仍为同一事实，因而自首情节不能成立。本院认为，徐州水杉文化传媒有限公司违反国家规定，以营利为目的，利用网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节严重，被告人杜万伟作为公司直接负责的主管人员，依法应承担刑事责任，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人杜万伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月15日起至2019年10月14日止。罚金于判决生效后二十日缴纳。）二、违法所得予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周启银审 判 员  张宜信人民陪审员  彭连新二〇一九年一月二十八日法官 助理  于恒恒书 记 员  何小荷