包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2395号   上诉人（一审原告）：内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司。   法定代表人：吕庆福，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邓皓，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：包头市金领时尚商贸有限公司。   法定代表人：金连波，该公司经理。   委托诉讼代理人：李鹏程，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   上诉人内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司（以下简称呼铁公司）因与被上诉人包头市金领时尚商贸有限公司（以下简称金领公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   呼铁公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由金领公司负担。其上诉主张的事实和理由为：   第一，一审法院第一条判决理由试图要阐明《委托代收、代返租赁费协议书》（以下简称《委托代收代返协议》）与《劝业商城一层合作合同书》（以下简称《一层合作合同书》）之间的关系，因为这是二审裁定要求查明的内容，但其并未明确阐明两个合同之间的关系以及与本案之间的关系，故导致其判决出现了错误。2009年8月15日《一层合作合同书》第八条第4项约定：“乙方（金领公司）对返还给劝业商城业主的租金，由甲乙双方从收取一层改造后的租金里支出，并由甲方（呼铁公司）按与劝业商城业主签订的合同或协议履行。”，该约定是2010年6月双方签订《委托代收代返协议》的基础，而且明确约定是由金领公司向业主直接返还租金，具体返还是按呼铁公司与业主签订的租赁合同进行返还。签订这份委托合同，是基于在2010年3月18日呼铁公司与包头市劝业小商品批发市场有限责任公司（以下简称劝业公司）曾签订《劝业商城一层至五层房地产转让协议》（以下简称《转让协议》），由于呼铁公司一层的25间商铺属于卖给了劝业公司的房产，故一层合作基础已不复存在，所谓的合作已形成由金领公司单方经营，而与本案相关的38户业主又不相信劝业公司，为了促成《转让协议》的履行，故在此之后的2010年6月才形成了委托合同的签订。委托合同是相互委托关系。金领公司是委托呼铁公司与38户业主签订租赁合同，呼铁公司是委托金领公司向38户业主支付租金。这两份合同对此问题的约定基本是一致的。当然查清二者关系对判断呼铁公司为什么会发生垫付租金具有重要意义，但是在十年的合作期间何时终止委托关系并不能成为判断本案时效的依据，因为本次判决才解除了委托关系，而不是驳回呼铁公司要求解除委托关系的诉讼请求。   第二，一审法院在本院认为第二条理由中无视合同的约定，无视基本的生活常理，必然构成错判。一审法院认为：“该协议签订后原告自行与38户摊主签订《包头劝业批发商城摊位租赁合同》，而不是按照约定由被告和38户摊主签订租赁合同。”呼铁公司认为这一认定完全是无视合同的约定，构成错判，理由如下：①《一层合作合同书》第五条明确约定，合作项目从第一年开始计算，每年进行投资配额分配，配额费用不包括商场的税费、管理费、返租赁费和运营成本费。显而易见返租赁费等运用成本均约定是由作为经营主体的金领公司承担，而不是由双方按比例承担，所以承担返租赁费的主体就是金领公司。②《一层合作合同书》第八条第4项明确约定，与38户业主签订租赁合同的主体就是呼铁公司，而非金领公司；向38户业主返还租金的主体就是金领公司，而不是呼铁公司。然而一审却错误地认定是呼铁公司自行违反合同的约定与38户业主签约，属不认真研读合同，必然构成错判。当2010年3月18日呼铁公司已将劝业商城一至五层的全部房产以4000万元的价格卖给了劝业公司之后，紧接着劝业公司在2010年4月12日便以年租金760万元的价格租给了装修方即温州商人陈年付。当然返租赁费的主体必然是金领公司。虽然委托合同签订时间是2010年6月，但是2010年9月金领公司正式成立后已盖章加以确认。当2010年3月18日转让合同签订后，一层房产有可能不属于我方，呼铁公司也就不可能成为一层合作关系的主体，在这种情况下，呼铁公司确实不应当与38户商铺业主去签订租赁合同，之所以签订，就是基于委托关系才去签订。委托合同虽然存在甲乙颠倒的笔误，但从合同逻辑关系上判断，非常清楚就是乙方（金领公司）委托甲方（呼铁公司）与38户业主签订租赁合同。该协议第五条明确约定：“当乙方向38户业主返还租金时，乙方应将有效的凭证在3日内移交甲方。”这也表明向38户业主返还租赁费的主体就是金领公司。通过上述内容不难看出，本案并非是呼铁公司自行与38户业主签订租赁合同，而是根据金领公司的委托而签订，客观事实也证明，受益的主体是金领公司，而非呼铁公司。故一审认定呼铁公司未按约定自行与38户业主签订租赁合同无任何事实根据。此外，一审认定的关于双方履行合同的情况违背基本生活常理，违反证据规则。理由如下：一审判决认为协议书中代收租金明细表原被告均认为没有见过，而代返租金明细表被告不认可，原告也未提供证据证明这一主张，呼铁公司认为随着2010年3月18日《转让协议》的签订，以及2010年4月12日劝业商城以年租金760万元整体租赁合同的签订，所谓一层合作经营已变成了金领公司的单方收取租金的行为，已不可能由双方去向陈年付收取租金后再去支付返租赁金的约定去履行。所以，代收租金表是不可能存在的。但是代返租金明细表是存在的，因为38户业主租金是不同的，必须分别支付。而这张表作为证据我方已向法院提供，只是金领公司说没见过。如果没见过试想金领公司依据什么支付的27.89万元的租金，这完全不符合生活常理。金领公司是通过委托呼铁公司以低价租到了38户业主摊位，装修改造后又是以高价位转租给了陈年付，作为转租受益者不承担租赁费，而判令受托签订合同者去承担租金，这严重违反了公平公正的司法原则。   第三，关于《委托代收代返协议》的解除时间问题。一审认为2013年7月1日呼铁公司发出了解除合同通知函后，金领公司也认可收到，故协议已经解除。但是2018年8月23日出具的判决书第一项就是解除双方签订的《委托代收代返协议》，如果一审认为该协议已于2013年7月1日解除，那么一审应是驳回原告这一诉讼请求，理由就是所谓“到达主义”，根本无需2018年再判决解除，这本身就是自相矛盾的。一审之所以刻意阐明这个问题，其意图就是认定诉讼时效的起点为2013年7月1日。呼铁公司认为委托合同何时解除与本案诉讼时效无关，不论委托关系是否解除，38户业主的摊位金领公司仍在占有并收取租金，不能因委托关系解除而必然导致与38户业主的租赁关系也随之解除。在与38户业主的租赁关系未解除之前，作为委托人的金领公司仍要承担向业主返还租金的义务。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案作为赔偿之诉，只有呼铁公司履行了垫付租金义务之后，该时点才是诉讼时效的起算点。   第四，一审认为协议解除时间为2013年7月1日，故原告要求被告承担违约金、赔偿金等损失请求权的诉讼时效起点应当为2013年7月1日，而原告起诉是在2016年9月28日，故本案超过了诉讼时效。呼铁公司认为一审这一判决理由完全是对法律的曲解，故而导致错判。   2013年7月1日解除委托合同通知函是告知金领公司，我方不再为其垫付租金，并让其清偿债权债务。虽然从此时起呼铁公司已决定不再为其垫付租金，但是金领公司仍占据着38户业主摊位并收取着租金，且亦未主动向38户业主支付租金。而业主追索租金诉讼始于2015年8月，虽然我方抗辩理由应由金领公司承担，但是法院根据合同相对性原则，仍是判决这些租金应由呼铁公司承担。从业主起诉开始，一直到2016年9月呼铁公司起诉前，共向37户业主支付租金、违约金、赔偿金及法院诉讼费共计86.6579万元（其中有一户刘宝和因早已收回摊位自营，故未发生费用。），加之此前垫付的租金97.5593万元，呼铁公司提出的赔偿请求共计为184.2172万元。这个过程是个连续的过程，直到2016年垫付完毕后，才能形成呼铁公司的准确损失数额。只有当有证据证明我方已客观形成了这一损失之后，呼铁公司才有资格和权利启动追偿权之诉。在2013年7月1日呼铁公司并未形成184万余元的损失数额，那么诉讼时效又怎能以此作为起算的始点呢？   金领公司委托呼铁公司签订的是十年期的租赁合同，委托合同的解除并不能产生租赁合同也必然解除的法律后果，业主向呼铁公司主张支付租金，只有呼铁公司向业主代偿了租金之后，才有权向委托人主张追偿权。《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”，而主张赔偿损失不可能将时间前置到2013年7月1日，只能是蒙受了实实在在的损失之后才有权主张，而上诉人提起诉讼的时间是2016年9月28日，故本案并未超过诉讼时效。而且劝业商城摊位出租户崔鹏、李文通、王润根向呼铁公司追索摊位租金一案在本案上诉之日仍在诉讼当中，本案尚在中院等待开庭，且后续还可能继续产生诉讼，这些追索租金的案件都是由于《委托代收代返协议》而产生的诉讼，在事实上也没有因为《委托代收代返协议》解除与否而消灭，从事实上更能说明《委托代收代返协议》的解除时间与垫付租金之间无任何关系。   第五，一审法院关于诉讼时效中止、中断的判决理由完全是无视本案事实与法律规定的武断判断，故而构成错判。   呼铁公司之所以垫付租金是基于双方存在十年期的合作关系，之所以向金领公司追索垫付的租金是基于合作合同及委托合同的约定，即返租费应由金领公司承担。十年期的合作合同决不能因所谓委托合同已解除便产生诉讼时效问题。呼铁公司每一次向金领公司要求支付欠款都会产生诉讼时效中止、中断的效力，而不是像一审判决中分析的，只以向人民法院起诉才产生中止效力，这是完全错误的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。故呼铁公司所有口头、书面上要求金领公司履行债务的行为都产生诉讼时效中断。呼铁公司每年都会数次要求和督促金领公司尽快履行债务，故无需单独举证呼铁公司向金领公司主张债务的事实，而一审法院只认定诉讼才产生诉讼时效中断的做法违反法律常识，恳请二审法院依法撤销一审判决第二项。   第六，一审认定金领公司在原一审中未提出诉讼时效的抗辩主张，在发回重审后再提出应当得到法律的支持，呼铁公司认为这一判决理由完全是对司法解释的曲解，故而构成错判。   2016年9月28日呼铁公司提起诉讼之后，东河法院直到2017年9月10日才作出（2016）内0202民初2638号民事判决书，在该案诉讼中，金领公司从未提出过诉讼时效的抗辩。该案驳回原告诉讼请求的理由是：“如果被告已收取了承租户的租金，就应该按照约定返还业主租金。但原告提供的证据不能充分证实被告已按照代收租金明细表收取了承租户的租金，故因证据不足，本院不予支持。”呼铁公司提起上诉后，包头中院2018年4月2日作出了（2018）内02民终第80号民事裁定书发回重审。而在二审中我方已经提供了大量证据，2010年4月12日金领公司与陈年付的《租赁合同》，9月15日《补充合同》，以及另案中的《审计报告》，上述证据已经证明金领公司应收取的租金是3300余万元，已收取租金是1100余万元。按原一审观点，如果能够证明金领公司收取了租金就应当判令金领公司支付租金。但发回重审后，一审法院没有继续深究这个问题，而是为了保护金领公司的赖账行为，违法地使用诉讼时效这一事由，强行判令呼铁公司的诉讼请求超过诉讼时效，明显地失去了人民法院公平公正的中立原则。   根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”，即当事人提出诉讼时效抗辩的时间只能是在一审期间，这是诉讼时效抗辩的关门时间。在二审之后再提出此问题，必须是金领公司提出新证据，否则二审人民法院不予支持。但是金领公司在二审中也未提出诉讼时效问题。该条第二款规定“当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定非常清楚，前款规定的诉讼时效抗辩时间就是在原一审期间，此后所发生的二审、再审或是发回重审如果当事人再提出时效抗辩的，人民法院均不予支持。   从程序上讲，发回重审只是适用一审程序进行审理，是原诉讼程序的延续，并不是法律意义上的新的一审。而诉讼时效抗辩关门时间特指就是原一审，此后不论适用的是何种程序，当事人再以诉讼时效为由提出抗辩，人民法院应当是一律不予支持。发回重审不是全新的、独立的审判程序，而是原一、二审诉讼程序的延续，并共同构成案件完整的审理过程。因此，对于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定应进行限缩适用，当债务人在一审期间内，怠于行使诉讼时效抗辩权，在案件完整的审判程序中均产生答辩失权的法律效果，即使该案发回重审，债务人仍不能提出时效抗辩主张。   从时间上讲，发回重审是发生在二审之后，如果在一审中未提出诉讼时效抗辩，那么在二审中都不能再提出诉讼时效的抗辩，那么在二审之后的程序中当然更不能提出此抗辩，如果任由金领公司在发回重审中随意提出诉讼时效抗辩，那么原一审、二审的存在还有什么意义，纯属司法资源的浪费。   从理论上讲，首先，诉讼时效抗辩权是具有“颠覆性”的诉讼权利，其行使将对实体权利义务关系产生根本影响。若债务人在发回重审期间仍可主张该项抗辩权，不仅有悖于答辩失权制度本身，而且将对原有审理阶段的效力存续造成破坏，因此有必要通过限定在原一审期间内提出的手段进行规制。其次，尽管发回重审是原有诉讼程序的延续，但却具有较高程度的不确定性，如果允许诉讼时效抗辩权仍可在上述程序中行使，那么二审法院是否发回重审直接对案件的处理结果产生决定性影响，当然不利于对既有审判过程稳定的维护；再次，时效抗辩权限制在原一审期间行使，有助于实现程序效益的最大化。   那么在肯定了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的条件下，由于金领公司在原一审中并未提出诉讼时效抗辩，故东河法院发回重审后以超过诉讼时效为由驳回呼铁公司的诉讼请求完全是适用法律错误，故而构成错判。   综上，呼铁公司恳请二审法院能够支持呼铁公司的上诉请求，撤销一审判决，依法作出公平公正的二审判决。   金领公司答辩称，第一、一审判决认定事实清楚。首先，关于《委托代收代返协议》与《一层合作合同书》之间的关系。双方所签《委托代收代返协议》的主体是呼铁公司与金领公司。而呼铁公司成立的时间是2010年9月10日，金领公司成立的时间为2010年9月7日。也就是说，双方所签《委托代收代返协议》的实际时间应该是在2010年9月10日之后。但是，上述协议的签订时间不论是呼铁公司认可的2010年6月还是2010年9月10日之后，双方之后的行为都是在履行2009年8月15日所签《一层合作合同书》第八条第4项约定的内容。也就是说呼铁公司认可了劝业公司的权利义务由金领公司承继并履行的事实。呼铁公司认为2009年8月15日双方所签《一层合作合同书》第八条第4项约定的内容是双方签订《委托代收代返协议》的基础。根据《委托代收代返协议》约定：由呼铁公司委托金领公司与商城38户业主签订租赁合同；由金领公司代表呼铁公司收取租金和返还租金。但实际上与商城38户业主签订租赁合同的是呼铁公司，而向商城38户业主返还租金的履行合同的主体也是呼铁公司，这与《一层合作合同书》第八条第4项约定是一致的。最后，呼铁公司认可2010年6月至8月收到金领公司交纳的38户业主第一年（2010年至2011年）的返租费27.89万元。说明双方所签《一层合作合同书》一直在履行。   第二，关于双方签订《委托代收代返协议》之后的实际履行情况。2009年10月至2010年8月呼铁公司与38户业主签订了为期10年的《包头劝业批发商城摊位租赁合同》。2010年6月至8月金领公司将38户业主第一年（2010年至2011年）的返租费27.89万元交给呼铁公司，由呼铁公司向38户业主支付。2011年、2012年金领公司再没有向呼铁公司交过返租费。2013年7月1日金领公司收到呼铁公司送达的《关于解除之通知函》，告知金领公司双方所签订的《委托代收代返协议》立即解除并立即停止代收、代返行为。因双方所签协议已经在2013年7月1日解除，所以，涉及收取租金及向38户业主返还租金以及与此有关的任何行为及后果均与金领公司没有关系，全部责任应由呼铁公司自行承担。   第三，双方所签订的《委托代收代返协议》已于2013年7月1日解除。2013年7月1日金领公司收到呼铁公司送达的《关于解除之通知函》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。对于本案来说，金领公司收到解除合同的通知后并没有提出异议也没有向人民法院请求确认解除合同的效力，所以双方所签《委托代收代返协议》已经在2013年7月1日解除。对于呼铁公司在上诉状中关于“2018年8月23日一审法院出具的判决第一项就是解除原被告签订的《委托代收代返协议》，如果法院认为该协议已于2013年7月1日就解除了，应判决驳回这一诉求，根本无需再判决解除，这本身就是自行矛盾。”的内容，金领公司认为，基于双方均同意解除《委托代收代返协议》，所以一审判决确认解除双方所签的协议，即使一审判决不进行确认，那么根据协议的约定及法律的规定，双方所签的协议也已经解除。但是解除协议的时间是什么时间呢？应该是2013年7月1日而不是一审判决下达之日。   第四，呼铁公司的起诉已超过诉讼时效。呼铁公司2013年7月1日给金领公司送达《关于解除之通知函》后，该协议解除。呼铁公司应在法定的时效期间内行使权利，但是呼铁公司却在2016年9月28日才提起诉讼主张权利，显然已经超过了法律规定的诉讼时效。   第五，此案发回重审一审中金领公司可以提出诉讼时效抗辩。因此案是发回重审，适用一审程序，所以金领公司当然可以提出诉讼时效抗辩。况且此案在原一审东河区人民法院（2016）内0202民初2638号案件的开庭笔录中金领公司已经提出过此案已超过诉讼时效的抗辩主张。具体可见东河区人民法院2017年6月5日上午9点的开庭笔录第4页倒数第6行、第7行及第9页倒数第8行。东河区人民法院（2016）内0202民初2638号民事判决下达后，是因呼铁公司不服才提起的上诉，所以金领公司无需再提诉讼时效的问题，且呼铁公司不存在诉讼时效中止及中断的情形。在东河区人民法院2017年6月5日上午9点的开庭笔录中第9页正数第8行、第9行的内容证实因呼铁公司没有找到租赁合同及起诉的数额无法确定才一直没有起诉金领公司，而且呼铁公司没有证据能够证明诉讼时效存在中止及中断的情形。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。呼铁公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回上诉维持原判决。   呼铁公司向一审法院起诉请求：一、依法解除双方所签订的《委托代收代返协议》。二、依法判令金领公司向呼铁公司支付所垫付的房屋租金及违约金、赔偿金、法院诉讼费共计184.2172万元。三、依法判令金领公司向呼铁公司赔偿垫付租金银行贷款利息损失，该利息暂计至2016年8月31日为18.343万元，2016年9月1日起至全部付清之日止的银行贷款利息判令金领公司继续支付。四、诉讼费用由金领公司承担。   一审法院认定的事实：涉案的房产座落于包头市××区号（注：原劝业小商品批发城，现鼎泰服装批发城），系2001年呼铁公司（时称：呼和浩特铁路局房地产开发公司）开发建设。该楼共有五层，其中一层有236个摊位，呼铁公司已出售211个摊位并为购买摊位的业主办理了房屋产权证，由各摊主自主经营使用，呼铁公司仅留存了25个摊位未出售。二至五层从2008年5月起由劝业公司租赁经营使用。2009年8月15日，呼和浩特铁路局房地产开发公司（甲方）与劝业公司（乙方）签订了一份《一层合作合同书》，双方约定，“第一条、甲乙双方之法律关系鉴于包头市东河区劝业小食品批发商城一层（以下简称劝业商城）经营的特点，甲乙双方即为平等的民事主体之间的合作法律关系，在合同期间双方享有占有、使用、经营管理、物业管理和共同投资共同收益的权利。第二条、投资方式、投资数额及项目名称1、甲乙双方投资方式：双方遵守共同投资共同受益的原则。2、投资数额，甲方出资为147万元，乙方出资为153万元；合计300万元；甲乙双方共同投资项目是劝业商城的一层改造。第三条合作区域合作区域项目是劝业商城的一层。第四条商城合作期限劝业商城的一层改造合作期限为10年，即从2009年12月1日至2019年11月30日止。第五条合作费用的计算方式1、上述指定合作项目从第一年开始计算，每年进行投资配额分配，甲方占49%，乙方占51%，直到合作期满为止。2、配额的费用不包括商城的税费、管理费、返租赁费和运营成本费（统称综合费用）。第六条甲方之权利义务（内容略详见合同）。第七条乙方之权利义务（内容略详见合同）。第八条共同责任义务1、甲乙双方在签订合同前应共同完成以下义务：双方各派遣的管理人员的工资待遇列入商场综合费用里。2、甲乙双方共同对劝业商城一层投资、清场搬迁、改造装修工作，保障商城顺利进行经营活动。3、为原劝业商城个体商户顺利迁移劝业商城，乙方应和包头市劝业小食品批发市场物业管理有限责任公司负责人签订劝业商城搬迁清场合同。4、为加快商城改造进程，提高商城的经济价值和提升商城的知名度，乙方对返还给劝业商城业主的租金，由甲乙双方从收取一层改造后的租赁金里支出，并由甲方按与劝业商城业主签定的合同或协议履行，对产生的差额租金部分在提取公共维修基金、返租赁金等合理费用后，甲乙双方按本合同约定的配额进行分配，甲方应得49%，乙方应得51%。5、对商场内的个体经营业主有违反国家有关规定，销售假冒伪劣、走私及其他违禁商品甲乙双方共同配合有关部门查处。第九条违约责任（内容略详见合同）……”，双方还对其他事项进行了约定。因该合同的履行，2015年9月份劝业公司将呼铁公司诉至法院，经二审发回重审后该案现正在审理中。就在上述合同签订的同一天即2009年8月15日，呼和浩特铁路局房地产开发公司与劝业公司又签订了一份《劝业商城二至五层租赁合同书》，租赁期限为2008年9月1日至2013年8月31日。该租赁合同到期后经包头铁路运输法院和呼和浩特铁路运输中级法院两级法院审理判决已经解除。2009年8月31日，劝业公司（甲方）与包头市劝业小商品批发市场物业管理有限责任公司签订了《包头市劝业小商品批发市场搬迁清场合同》，对原一层的商户进行了清场搬迁。对该清场合同，呼铁公司于2009年7月28日进行了审核同意。2010年3月18日，呼铁公司（甲方）、劝业公司（乙方）与陈年付（丙方，盖的公章是包头市鼎泰贸易有限公司）三方又签订了《转让协议》及《财产抵押担保协议》，商定甲方以4000万元的价格将劝业商城转让给乙方。但该转让协议被呼和浩特铁路运输中级法院（2015）呼铁中商终字第7号《民事判决书》本院认为部分认定为“关于集团公司与劝业公司于2010年3月18日签订的《转让协议》因没有实际履行，故对劝业公司提出的双方签订的《转让协议》有效，双方不是租赁关系，而是买卖关系的上诉主张，本院不予支持”。2010年4月12日，劝业公司（出租方、甲方）与陈年付（承租方、乙方）签订了一份《房产租赁合同》，劝业公司将涉案劝业小商品批发城整体五层大楼（不包括四楼西侧暖库15间）出租给陈年付经营使用，租赁期限为十年。2010年9月15日，劝业公司、金领公司（甲方）与陈年付（乙方）又签订了一份《补充协议》，对在履行《房产租赁合同》中存在的一些问题及情况变动涉及到的一层交付方式、租金数额、支付方式等进行了补充约定。陈年付投资对劝业商城进行了装修改造，并成立了包头市鼎泰贸易有限公司对改造后的商城以包头市鼎泰服装批发城为字号进行经营。陈年付按照租赁约定给金领公司交纳租金，庭审中金领公司自认已收到陈年付支付的第一年租金650万元，此后几年陈年付没有按照约定支付租金。呼铁公司自认签订日期为2010年6月15日的双方又签订一份《委托代收代返协议》，双方约定“甲方：呼铁公司，乙方：金领公司，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，甲方委托乙方与包头劝业批发商城38户摊位业主签订的租赁合同，由乙方代为甲方收取和代返租金，为明确权利义务关系达成如下协议：一、委托事项：代收租金、代返租金。二、代收租金明细表，代返租金明细表由甲方于本协议签订之日移交乙方，由乙方按表中约定的期限、数额收取承租户的租金，并按约定的时间、数额返还表中所列的业主租金。三、委托期限：自本协议签订之日起顺延至2020年8月18日止。四、为保障乙方返还38户摊位业主租金，乙方自愿按下列方式、年限、数额向甲方交纳风险抵押金（具体详见协议书约定），风险抵押金用于当乙方未按规定的时间、数额向38户业主返还租金，由甲方从乙方的风险抵押金中按相应的数额比例向业主支付。当甲方支付后产生的差额抵押金，乙方应于5日内向甲方补齐。逾期按风险抵押金产生的差额部分向甲方每日承担1%的滞纳金至给付时止。协议期满，乙方无拖欠业主租金并已履行本协议全部义务，经双方核实确认后，甲方10日内将风险抵押金一次返还乙方，不计利息。五、当乙方向38户业主返还租金时，乙方应将有效的凭证在3日内移交甲方，由双方办理登记确认手续，乙方未向业主办理有效支付凭证产生的后果由乙方承担。六、违约责任：乙方未按各年度交付抵押金和未按约定的期限方式和数额向业主返还租金，甲方除有权解除本协议外，并由乙方向业主及时补交租金，同时向甲方承担迟交欠交业主租金部分总额30%的违约金等”。协议签订后，双方并未按照约定由金领公司与包头劝业批发商城38户摊位业主签订租赁合同，而是由呼铁公司在2010年6月至8月与上述38户业主分别签订了《包头劝业批发商城摊位租赁合同》，租期为十年。劝业公司在2009年11月-2010年4月为了促使部分业主搬迁先后向9位业主支付租金2.424万元。2010年6月至2010年8月分15笔向呼铁公司支付劝业商城摊位返租款27.89万元。2013年7月1日，呼铁公司给金领公司送达了《关于解除﹤委托代收、代返租赁费协议书﹥之通知函》，内容为“2010年6月15日贵我双方签订了《委托代收代返协议》，经我方查账核实，贵公司并未按照协议书的内容，向包头劝业批发商城的38户业主返还租赁费。自2011年度起，按合同约定应交付的每年40万元风险抵押金。我公司虽经多次催收，但至今也未交付。面对38户业主的追索，返还业主的租金均由我公司垫付。贵公司此种行为已构成根本性违约。为此根据《委托代收代返协议》第六条关于乙方未按各年度交付抵押金和未按约定的期限、方式和数额向业主返还租金，甲方有权解除合同之约定，根据《中华人民共和国合同法》第93条、94条、96条之规定，现郑重通知，贵我双方关于委托贵方所签订的《委托代收代返协议》从本通知函送达至贵方时起立即解除。贵方收到本解除函后应立即停止代收、代返行为，立即到我方财务部门进行对账，清结债权债务，逾期不对账清结，我方将启动法律程序向贵方追索已垫付的租金及追究贵方欠交租金总额的30%违约金的法律责任。特此通知，本通知函送达后立即生效，双方所签合同立即解除”。金领公司也认可2013年7月1日收到了该解除通知函。2015年8月10日，因呼铁公司拖欠租赁费，38户摊主中的18户摊位业主将呼铁公司诉至包头铁路运输法院，要求其支付租赁费、违约金等。包头市铁路运输法院依法支持了18户业主的诉讼请求，判令呼铁公司支付租赁费、违约金等共计40.56551万元，但时至今日，尚有3户摊主（具体为李文通、崔鹏、王润根）与呼铁公司的诉讼因发回重审的原因，法院仍然在审理中。此后呼铁公司先后与未起诉的其他业主签订《关于解除协议书》，支付了拖欠的租赁费、违约金、赔偿金等。现呼铁公司起诉认为，与38户摊位业主签订房屋租赁合同，是基于金领公司的委托。因金领公司不遵守诚实信用原则导致呼铁公司支付巨额的房屋租金、违约金、赔偿金，故呼铁公司诉至法院要求解除《委托代收代返协议》、金领公司支付呼铁公司垫付的房屋租金、违约金、赔偿金等。   另查明，《委托代收代返协议》未标明签订日期，呼铁公司自认其签订日期为2010年6月15日。此外，呼铁公司前身为呼和浩特铁路局房地产开发公司。2010年4月9日包头市劝业小商品批发市场有限责任公司工商营业执照被吊销。2010年9月7日包头市金领时尚商贸有限公司注册成立。金领公司承继了劝业公司的权利义务。   庭审中，双方当事人均认可没有见过《委托代收代返协议》中提到的代收租金明细表。代返租金明细表呼铁公司称已于2010年6月交付给金领公司，但金领公司不予认可。   庭审中，双方当事人均同意解除《委托代收代返协议》，但在解除时间点上持有不同意见。   上述查明的案件事实，有双方当事人的陈述和各自提供的证据材料（详见庭审笔录）在案佐证。   一审法院认为，一、本案中的《委托代收代返协议》与《一层合作合同书》之间的关系。   《委托代收代返协议》是在劝业公司与呼铁公司2009年双方签订的《一层合作合同书》第八条第4项的约定基础上有关劝业商城一层拥有自主产权证的摊主（其中涉及部分摊主共38户）摊位被新租户租用后租金的收取和返还的约定。   二、《委托代收代返协议》签订后合同双方履行情况。   该协议书具体约定见上述案件事实查明部分内容，但该协议签订后呼铁公司自行与38户摊主签订《包头劝业批发商城摊位租赁合同》，而不是按照约定由金领公司和38户摊主签订租赁合同。协议书中提到的代收租金明细表双方均认可没有见过，而代返租金明细表呼铁公司庭审中诉称是交给了金领公司，金领公司不认可，呼铁公司也未提供证据证明其这一诉称主张。金领公司庭审中出示相关证据证明在2010年6至8月份分15笔向呼铁公司支付劝业商城摊位返租款27.89万元。此后双方再未实际履行该协议书的约定。2013年7月1日，呼铁公司给金领公司送达了《关于解除﹤委托代收、代返租赁费协议书﹥之通知函》，金领公司也认可收到该解除通知函。而38户摊主与呼铁公司租赁合同纠纷案件的情况见案件事实查明的部分内容。呼铁公司与劝业公司围绕《一层合作合同书》的履行问题的纠纷，人民法院尚在重新审理中。   三、《委托代收代返协议》的解除时间问题。   2013年7月1日，呼铁公司给金领公司送达了《关于解除﹤委托代收、代返租赁费协议书﹥之通知函》，金领公司也认可在2013年7月1日收到了该解除通知函。那么该协议书的解除时间是2013年7月1日呢？还是原一审该案的判决时间2017年9月10日呢？这涉及到“合同解除时点”的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，可见我国合同法立法上采用了“到达主义”法律理论，故本案双方争议的协议解除时间应为2013年7月1日。   四、呼铁公司的起诉是否超过了法律规定的诉讼时效的问题。   时效，是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定的民事法律后果的法律制度。诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。合同解除权不适用诉讼时效制度，但基于合同解除产生的返还财产及损失赔偿请求权，受诉讼时效的约束。该请求权的诉讼时效起算点应当为合同解除之日。就本案而言，双方争议的协议解除时间应为2013年7月1日，那么呼铁公司主张要求金领公司承担违约金、赔偿金等损失请求权的诉讼时效起算点应当为2013年7月1日，但呼铁公司却是在2016年9月28日才提起诉讼行使权利，显然已经超过了法律规定的诉讼时效。   五、金领公司在原一审中未提出诉讼时效的抗辩主张，在该案发回一审重新审理后才提出这样的抗辩理由，是否应得到法律的支持的问题。   诉讼时效的设置的目的，在于督促权利人行使权利。通常义务人的诉讼时效抗辩，应在一审裁判前提出，特殊情形下，即基于新证据，可在二审期间提出，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条对此有规定，但该条规定将该一审、二审提出诉讼时效抗辩的情形，未明确介定仅仅适用正常程序的一审、二审，也未排除发回重审的一审、二审程序适用，故发回重审的案件如果依一审审理，适用一审程序，当事人自然可提诉讼时效抗辩。   六、本案中是否存在诉讼时效中止、中断情形的问题。   诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算6个月。产生时效中止的情形包括：不可抗力；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人丧失代理权；继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；权利人被义务人或者其他人控制；其他导致权利人不能行使请求权的障碍等。显然本案不存在上述诉讼时效中止的情形，因此也不可能产生诉讼时效中止的情况。   诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的诉讼时效期间统归无效，待该法定事由消除后，诉讼时效期间重新起算的制度。产生时效中断的情形包括：权利人向义务人提出履行请求；义务人同意履行义务；权利人提起诉讼或者申请仲裁；与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。是否存在时效中断情形需要由主张时效中断的权利人举证证明。本案中呼铁公司认为本案起诉前，每次向其法定代表人追索垫付租金债务时，其回复均是待双方完成转让付款时一并解决，但其却没有提供这方面的证据材料证明自己的主张。劝业公司与呼铁公司关于劝业商城一层合作合同纠纷提起诉讼的时间为2015年9月2日，两个案件虽然有一定关系，但其属于另一纠纷，也并不能必然产生对本案纠纷诉讼时效中断的法律后果。   庭审中双方均同意解除《委托代收代返协议》。但呼铁公司要求金领公司支付其垫付的房屋租金、违约金、赔偿金等请求权已过诉讼时效期间，且不存在诉讼时效中止、中断情形，已丧失了胜诉权，对此请求法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决如下：一、解除原告内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司与被告包头市金领时尚商贸有限公司签订的《委托代收、代返租赁费协议书》。二、驳回原告内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费23004.82元，由原告内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司承担。   经二审审理查明，一审判决除对于《委托代收代返协议》中关于呼铁公司委托金领公司与业主签订租赁合同的约定是否准确的事实认定有误外，其余事实认定准确，本院依法予以确认。   本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：呼铁公司要求金领公司支付其代垫房屋租金、违约金、赔偿金、诉讼费及利息的主张能否成立。现从以下几点进行分析判断：   首先，《委托代收代返协议》中关于“…甲方（呼铁公司）委托乙方（金领公司）与包头劝业批发商城38户业主签订租赁合同，…”的约定是否存在笔误。从上述约定内容可知，金领公司应为受委托一方与业主签订租赁合同，但是在实际履行过程中，双方均认可是由呼铁公司与38户业主签订了案涉商铺租赁合同。而对于为何存在约定与实际履行不一致的情况，金领公司在二审庭审过程中诉称，在签订《委托代收代返协议》前，其为履行与陈年付签订的租赁合同，需将38户业主商铺的承租权收回，但鉴于38户业主仅同意将案涉商铺交由呼铁公司，故最终由呼铁公司与38户商铺业主签订了案涉商铺租赁合同。综上，可以表明，双方在《委托代收代返协议》中的上述约定应为笔误，实则为金领公司委托呼铁公司与38户业主签订租赁合同，故一审法院对于该部分事实认定有误，本院依法予以纠正。   其次，双方签订的《一层合作合同书》与《委托代收代返协议》之间的关系。就两份合同的关系而言，双方当事人实则关注的主要内容为《一层合作合同书》第八条第4项以及《委托代收代返协议》中“根据《中华人民共和国合同法》有关规定，甲方（呼铁公司）委托乙方（金领公司）与包头劝业批发商城38户摊位业主签订的租赁合同，由乙方代为甲方收取和代返租金。”该部分内容的关系。从《一层合作合同书》第八条第4项“为加快商城改造进程，提高商城的经济价值和提升商城的知名度，乙方对返还给劝业商城业主的租金，由甲乙双方从收取一层改造后的租赁金里支出，并由甲方按与劝业商城业主的签订的合同或协议履行，对产生的差额租金部分在提取公共维修基金，返租赁金等合理费用后，甲乙双方按本合同约定的配额进行分配，甲方应得49%，乙方应得51%。”约定的内容可知以下三个方面的主要内容，即甲乙双方均有权收取一层租金；甲乙双方均可将收取的租金返还给业主；由甲方即呼铁公司与商铺业主签商铺租赁合同。从《委托代收代返协议》中“根据《中华人民共和国合同法》有关规定，甲方（呼铁公司）委托乙方（金领公司）与包头劝业批发商城38户摊位业主签订的租赁合同（此处存在笔误，前文已对此作出论述），由乙方代为甲方收取和代返租金。”约定的该部分内容可知以下两个方面内容，即金领公司委托呼铁公司与38户业主签订租赁合同；由金领公司代呼铁公司向承租户收取租金并向业主代返租金。对比上述两份合同中的内容，两份合同均约定由呼铁公司与商铺业主签订租赁合同，关于收取租金的内容，在《一层合作合同书》中约定双方均有权利收取租金并向业主返还租金，现呼铁公司将收取商铺租金以及向38户业主返还租金的权利均委托给金领公司，由此可见，两份合同对于该部分内容的约定亦不存在冲突。综上，《一层合作合同书》是双方签订《委托代收代返协议》的基础，《委托代收代返协议》是对《一层合作合同书》的进一步明确和补充。   再次，呼铁公司能否要求金领公司支付其已垫付的房屋租金、违约金、赔偿金、诉讼费共计184.2172万元。本案中，双方当事人均认可《委托代收代返协议》已于2013年7月1日解除，虽然该协议已经解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，《委托代收代返协议》第六条“违约责任：乙方未按各年度交付抵押金和未按约定的期限方式和数额向业主返还租金，甲方除有权解除本协议外，并由乙方向业主及时补交租金，同时向甲方承担迟交欠交业主租金部分总额30%的违约金。”约定的关于结算和清理条款的内容仍应继续有效，则金领公司未按约定向业主及时补交租金，呼铁公司既已代其垫付，故呼铁公司基于双方约定向金领公司主张其代垫款项共计184.2172万元的主张成立，本院予以支持。关于利息的部分，因双方对此并未进行约定，本院酌情考虑，上述代垫款项利息从起诉之日起，以184.2172万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。   关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据双方签订的《委托代收代返协议》内容可知，呼铁公司向业主支付租金的行为属于代垫行为，且从呼铁公司向业主支付租金的情况亦表明，该代垫行为具有持续性的特征，则其权利也一直处于受侵害的状态，而该持续性的使权利受到侵害的行为应为一个完整的行为，在该行为终了之前，损害的后果根本无法确定，故呼铁公司在损害结果确定后提起本案诉讼并未超过诉讼时效。另外，关于呼铁公司提出的金领公司在原一审时没有提出诉讼时效抗辩，故其在此后的诉讼程序中均无权以此为由提出抗辩的主张，因在原一审（2016）内0202民初2638号案件庭审笔录中明确记载，金领公司在答辩阶段已就本案提出诉讼时效抗辩，故呼铁公司该上诉主张缺乏依据。   关于《委托代收代返协议》解除的问题，因双方当事人对此均未提出上诉，故本院无需作出处理。   综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1413号民事判决第一项即“一、解除原告内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司与被告包头市金领时尚商贸有限公司签订的《委托代收、代返租赁费协议书》；”；   二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1413号民事判决第二项即“二、驳回原告内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司其他诉讼请求。”；   三、被上诉人包头市金领时尚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司支付代垫款项184.2172万元；   四、被上诉人包头市金领时尚商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司支付代垫款项利息（以184.2172万元为基数，从起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；   一、二审案件受理费46009.64元，上诉人内蒙古呼铁房地产开发集团有限公司负担4600.96元，被上诉人包头市金领时尚商贸有限公司负担41408.68元。   本判决为终审判决。   审判长 范丽宏   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷     二〇一九年一月十八日   书记员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：   （一）债务已经按照约定履行；   （二）合同解除；   （三）债务相互抵销；   （四）债务人依法将标的物提存；   （五）债权人免除债务；   （六）债权债务同归于一人；   （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。   第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。   第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。