河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终字第18134号上诉人（原审原告）：驻马店市大正装饰工程有限公司，住所地驻马店市。法定代表人：刘德群，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨茗杰，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋歌，河南世纪通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南沃尔德酒店管理有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：梁国建，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴刚领，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：马莹莹，河南豫龙律师事务所实习律师。上诉人驻马店市大正装饰工程有限公司（以下简称大正公司）因与上诉人河南沃尔德酒店管理有限公司（以下简称沃尔德公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大正公司上诉请求：一、依法改判河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18335号民事判决第一项，“河南沃尔德酒店管理有限公司支付驻马店市大正装饰工程有限公司违约金281252.4元”为“河南沃尔德酒店管理有限公司支付驻马店市大正装饰工程有限公司违约金843757.2元”。二、二审诉讼费由沃尔德公司承担。事实与理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，大正公司与沃尔德公司之间违约金具体数额或比例应依据双方合同约定。根据2014年9月大正公司与沃尔德公司签订的《装饰合同》第五条第四款约定，沃尔德公司应按照未付工程款乘以百分之一再乘以具体违约天数向大正公司支付违约金。因大正公司认为该种计算违约金方式得出的数额过高，所以在一审诉讼请求中主动将违约金数额降至未付工程款的30%。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，所以一审法院仅按照未付工程款的10%予以认定违约金，既不符合造成损失的客观事实情况，也不符合相关法律规定，显失公平。沃尔德公司辩称：一审认定事实存在错误，未考虑大正公司施工质量的影响，沃尔德公司并未违约，不应该向大正公司支付违约金。1.沃尔德酒店进行的纬五路39号装修系为了加盟华住集团下属品牌全季酒店，装修质量要求根据合同约定必须符合国家标准和华住集团质量标准。2.沃尔德公司虽于2016年10月26日向大正公司出具了付款计划书，并承诺在酒店开业后分几批次付完，2017年5月27日纬五路全季酒店开业后，根据与大正公司谢琦的聊天记录显示，在2017年7月4日仅两个月的时间就出现了四个楼层漏水的情况；2017年7月18日告知谢琦酒店房间漏水导致门框发霉、整层发霉的房间多达87间，之后又多次向谢琦反映漏水情况及造成房间墙体、门框等损坏的情况，谢琦也安排了几次人员进行维修。但因出现的问题属于隐蔽工程技术工艺问题，外部的简单维修不能从根本上解决问题。3.因还未到付款期限约定的酒店开业后3个月后，便出现了大规模的质量问题，沃尔德公司在与大正公司协商解决质量问题，沃尔德酒店未向大正公司支付后期款项，系履行不安抗辩权。综上，沃尔德公司未违约。不应当向大正公司支付违约金。沃尔德公司上诉请求：1.请求法院依法撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18335号民事判决第一项，改判沃尔德公司仅向大正公司支付工程款2579344元（不服部分为1014432.4元）。2.本案诉讼费均由大正公司承担。事实与理由：一、一审法院认定沃尔德公司存在违约属于认定错误，沃尔德公司未违约。酒店开业后，存在严重质量问题，属于隐蔽工程，双方一直在沟通协调，是因大正公司装修不合格违约在先，沃尔德公司履行同时履行抗辩权，一审法院不应支持违约金。二、大正公司缴纳的50万元保证金不具备支付条件，一审法院认定错误。由于装修存在严重的质量问题，因此50万元保证金不予退还。三、沃尔德公司代大正公司在酒店装修期间垫付的垃圾清理费33180元，应从工程款中扣除。四、沃尔德公司向赵某支付的10万元及代赵某支付的车款10万元，应当从应付工程款中扣除。大正公司辩称：一、沃尔德公司未按照双方签订的合同和其出具的付款计划书履行付款责任，理应向大正公司支付违约金；二、大正公司在提起本案一审诉讼之后，沃尔德公司才在金水区人民法院提起涉及本案酒店的装修质量诉讼，目的是为了混淆是非，达到再次拖延支付工程款的目的，且至今早已超过装修质保期，沃尔德公司理应退还大正公司质保金；三、大正公司施工只负责基础装修部分，且施工完毕都清理了施工现场。消防、空调、室内装修均是其他施工人施工，沃尔德公司不能将其他施工人施工遗留的垃圾清理费算到大正公司身上，更何况沃尔德公司没有提供证据证明施工垃圾产生的时间和清理垃圾的转账凭证、发票凭证，是否发生该费用并不清楚；四、沃尔德公司与赵某的债权债务与大正公司无关，其也没有提供证据证明其所述情况是真实的。综上所述，一审法院除了判决沃尔德公司支付大正公司违约金10%过低之外，其他认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回沃尔德公司的上诉请求。大正公司向一审法院起诉请求：1.沃尔德公司支付大正公司拖欠的装饰工程款2978704元、保证金500000元、违约金893611.2元，合计4372315.2元；2.本案诉讼费用由沃尔德公司承担。一审法院认定事实：2014年9月，原告大正公司（作为承接方）与被告沃尔德公司（作为委托方）签订了一份《装饰合同》，主要内容有：被告委托原告进行内室装潢；工程地址为郑州纬五路39号水科院四至七层；总计施工面积6400平方米；工程开工日期2014年9月30日，工程竣工日期2015年1月30日，工程总天数120天；工程价款570万元（暂定价）；工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定及华住集团执行；施工中，被告如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应另签订补充合同；凡有方法自行采购的材料、设备、产品质量由被告自负，施工质量由原告负责；（第五条付款方式）原告向被告交纳的50万元质量保证金，在施工过程中如没有质量问题，分两批无息退还原告；原告垫资按实际工程量达到200万元（以项目经理签字为准），被告付50%给原告，同时退50%质量保证金付款模式，以此类推，等工程完工后，经双方验批合格后，被告付原告工程价款的95%，剩余5%为保修金，在保修期满后结清，保修期为12个月；被告在应付款日期不付款是违约行为，原告有权停止施工；被告未按本合同规定期限预付工程价款时，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给原告；工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，原告组织被告进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续；原告通知被告进行工序验收及竣工验收后，被告应在三天内前来验收，逾期视为被告自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，被告自负责任，被告自行搬进入住，视为验收合格等。期间，被告沃尔德公司向原告大正公司出具了一份《收条》，主要载明：今收到原告大正公司交来保证金50万元等。2015年10月，原告大正公司（作为承接方）与被告沃尔德公司（作为委托方）另签订了一份《装饰补充合同》，主要载明：在客房装修合同的基础上，双方签订补充合同；工程地址位于郑州市××水利××研究院××楼和××楼及室外装修；总计施工面积493平方米；工程开工日期2015年10月20日，工程竣工日期2016年元月1日，工程总天数90天；工程价款872066.905元；付款方式转账等。2016年10月26日，被告沃尔德公司向原告大正公司出具了一份《付款计划书》，主要载明：被告投资装修的全季酒店—郑州市纬五路政七街加盟店(位于郑州市××号，水利科学研究院4-7层客房和一楼大堂及二楼餐厅会所)由大正公司进行装修，总造价为7708704元（详见郑州纬五路全季酒店装修工程清单）；本公司承诺在酒店开业之日起3个月后付剩余工程款的30%，6个月后付剩余工程款的40%，9个月后付剩余工程款的25%，剩余5%质量保证金，一年后付清等。2014年12月9日至2018年5月8日期间，被告先后支付原告工程款4896180元。审理中，原告称，酒店开业时间是2016年10月26日；其诉请的违约金是按照2978704元的百分之三十计算的。被告称，开业时间是2017年5月27日。一审法院认为：原、被告之间的《装饰合同》、《装饰补充合同》，成立、有效。双方均应按照合同的约定履行相应的义务。原告依约装修施工完毕，被告应当按照约定支付相应的工程款。被告向原告出具的《付款计划书》载明工程总造价为7708704元。故原告要求被告支付剩余工程款7708704元-4896180元=2812524元，有据、合法，予以支持。现案涉工程已开业已超过一年，故原告依约要求被告返还保证金50万元的诉请，并无不当，予以支持。原告所主张的违约金过高，该院按未付工程款的10%予以支持，即2812524元×10%=281252.4元，过高部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南沃尔德酒店管理有限公司支付原告驻马店市大正装饰工程有限公司工程款2812524元、违约金281252.4元、保证金500000元，合计3593776.4元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告驻马店市大正装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41779元，由原告负担7439.21元，被告负担34339.79元。二审期间，上诉人大正公司未提交新证据。上诉人沃尔德公司提交三组证据，第一组证据，银河证券股份有限公司郑州商河证券营业部于2018年10月8日出具的情况说明一份，主要证明自2014年沃尔德公司装修以来，多次出现漏水渗水的情况造成证券公司办公区域营业区域等大面积漏水，电器损坏等相应的后果。第二组证据，1.沃尔德公司于2018年8月29日向金水区法院提起诉讼，要求大正公司承担因装饰质量问题造成沃尔德公司维修及经营损失的受理案件通知书，案号（2018）豫0105民初24533号。2.2018年11月6日该案的开庭传票一份，在当日双方提供的证据进行了相应的质证程序，在庭前沃尔德公司向法院提交了鉴定申请，法院须合议确定是否准许鉴定申请。3.2018年12月17日开庭传票一份，主要证明法院通知双方要求双方就鉴定检材进行质证的传票。说明法院经过合议认为该案所涉质量问题需要经过鉴定确定相应的质量问题及相应的损失。第三组证据，沃尔德公司法定代表人梁国建的银行凭证两份及赵某出具的情况说明及其身份证复印件各一份，主要说明纬五路全季酒店的装修系由赵某居间介绍，由大正公司承揽装修工程。赵某在装修期间负责装修有相应的管理事宜。大正公司承诺给赵某三十万元工资。然后由赵某直接向威尔德酒店法定代表人梁国建处借支及其为其垫付车款共计30万元。大正公司质证称：一，对第一组证据的真实性、关某有异议，该份证据所说“贵单位”身份不明，所说出现渗水漏水的房屋位置不明，故该证据与本案无关；二，对第二组证据的证明内容有异议，沃尔德公司提起酒店装修质量之诉在大正公司起诉支付装修工程款之后，且该装修工程已过质保期，不应由大正公司再承担维修责任，理应退还质保金，且根据付款计划书承诺，质保金仅占合同金额的5%，而沃尔德公司占有质保金金额远超其承诺金额；三，对第三组证据中汇款单的关某有异议，汇款单上显示收款方与大正公司无关，该证据与本案无关。对赵某证人证言真实性、关某、证明目的均有异议，梁国建支付赵某10万元、给赵某垫付车款10万元的行为仅能说明赵某与梁国建有债权债务关系，与沃尔德公司是否应当支付大正公司工程款无关。本院经审查认为，沃尔德公司提交的第一组证据，因沃尔德公司已经就质量问题另诉，与本案诉讼请求无关某，本院不予审查认定；沃尔德公司提供的第二组证据的真实性予以认定；第三组证据，不能证明与本案的关某，证人赵某亦未出庭作证，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，大正公司与沃尔德公司签订的《装饰合同》、《装饰补充合同》和沃尔德公司出具的《付款计划书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方均应依据上述合同约定履行义务。本案涉案工程已由大正公司施工完毕，沃尔德公司投入使用，沃尔德公司未按照付款协议约定支付剩余装修工程款并返还质量保证金，构成违约。根据大正公司与沃尔德公司签订的《装饰合同》中第五条第四款约定，沃尔德公司每逾期一天按未付工程款额的1%支付违约金，大正公司起诉要求沃尔德公司承担按未付工程款的30%支付违约金，一审法院结合大正公司的实际损失，酌定沃尔德公司按未付工程款的10%支付违约金，并无明显不当，本院对于大正公司的上诉理由不予采纳。至于沃尔德公司所称大正公司装修工程质量有问题，存在违约等理由，沃尔德公司已经另诉，本案不予处理。大正公司主张返还该50万元保证金符合《装饰合同》、《付款计划书》的相关约定，本院对于沃尔德公司称50万元保证金不具备支付条件、不应返还的上诉理由不予采纳。沃尔德公司上诉主张垃圾清运费应从应支付工程款中扣除，但并未提供证据证明双方对垃圾清运费的负担有明确约定，清运垃圾由大正公司装修产生、垃圾清运费金额计算依据等，故对该上诉理由本院不予采纳。沃尔德公司主张其向赵某支付的款项应从工程款中予以扣除的上诉理由依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，沃尔德公司和大正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23355元，由河南沃尔德酒店管理有限公司负担13930元，由驻马店市大正装饰工程有限公司负担9425元。本判决为终审判决。审判长 王燕燕审判员谢宏勋审判员陈涛二〇一九年一月二十一日书记员 王      佳      佳