新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终806号 上诉人（原审被告）：石河子市东盛房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇军垦新村6小区****。 法定代表人：王晓军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓婷，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈晨，男，1991年6月11日出生，住沙湾县。 上诉人石河子市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人陈晨房屋买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，各方均未提出新的事实、证据和理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东盛公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担违约金；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院既然认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》有效，那么上诉人与被上诉人均应受该合同条款的约束。在合同第八条中明确约定“因不可归责于建设方的原因，导致施工期限延长的，交付期限相应顺延”。被上诉人在合同中签字即代表被上诉人自愿接受并承担合同中约定的可能出现的不可抗力等特殊原因的延期交房风险。由于石河子市北泉镇人民政府（以下简称北泉镇政府）未完成涉案房屋建设用地上的拆迁安置工作，导致工程施工期限延长，上诉人延期交房属于合同约定的“不可归责于建设方的原因”，故上诉人不存在违约。2.被上诉人并未就其因逾期交房而造成的实际损失进行举证并作出合理说明。根据违约金的补偿性质，违约金主要是为了填补当事人因违约行为而造成的实际损失，而非因违约行为而获取利益。既然被上诉人没有因逾期交房而造成实际损失，且逾期交房原因并非上诉人造成的，那么根据双方约定及客观事实，上诉人不应就逾期交房承担违约金损失。综上，一审法院认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 陈晨辩称：1.根据合同的相对性，上诉人与被上诉人之间存在房屋买卖合同关系，上诉人与他人之间的合同关系与被上诉人无关。2.上诉人应在拆迁安置工作完成后建造房屋，即使存在拆迁安置工作未完成的情形，上诉人应进行合理规划，保证向业主交付房屋。上诉人工程停工、延期与建设用地拆迁并没有关系，是上诉人与施工方存在纠纷所致。3.上诉人与被上诉人所签订的商品房预售合同中的交房日期为2016年6月30日，该交房日期的确定应具备一定的预见性。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈晨向一审法院起诉请求：1.继续履行原、被告签订的商品房预售合同；2.被告赔偿原告违约金98720.26元（432225.3元×4/10000×571天）；3.被告承担案件诉讼费及送达费。事实和理由：2015年7月24日，原、被告签订商品房预售合同，约定原告购买被告开发的位于北泉镇军垦新村南区×栋×号房屋，房款432225.3元，原告已向被告给付了全部房款，但被告却未按约于2016年6月30日前向原告交房，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：上诉人承认原告在本案中主张的事实，同意继续履行商品房预售合同，但认为建设用地由北泉镇政府负责拆迁，被拆迁人没有与北泉镇政府达成协议，影响了工程开发建设，导致工期延长，依照合同约定，交房日期应当顺延，所以被告不应当承担违约金。 一审法院认为，被告承认原告在本案中主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，被告同意继续履行商品房预售合同，不违反法律规定。 关于原告主张的违约金有无事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，原、被告均应恪守合约，全面履行各自的义务。原告依约向被告支付了购房款，被告理应严格依照合同约定的时间向原告交付房屋。双方签订的商品房预售合同约定的交房日期为2016年6月30日，被告至今未向原告交付经竣工验收合格的房屋，构成根本性违约，被告理应承担违约责任。原告依照合同约定主张已付房款的日万分之4计算违约金，被告认为过高，请求调整。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”由此可见，违约金主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损失，以实际损失为依据进行核减或核增。原告未对实际损失进行举证，应当承担举证不能的法律后果，实际损失参照贷款利息损失计算较为妥当。合同中该约定明显过高，该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金的数额为33000元。其次，对于被告称因石河子市北泉镇政府未完成建设用地上的拆迁安置工作，导致施工期限延长，应属于合同约定的“不可归责于建设方的原因”，交付期限可以顺延的辩解意见，其提供的证据不足以证实其主张，该院不予采信，理由如下：1、根据合同相对性，原、被告之间存在房屋买卖合同关系，被告与他人之间的合同关系与原告无关联性；2、一般常理来说，只有完成建设用地上的拆迁安置工作后，方可在合法的建设用地上建造房屋，即便存在部分拆迁户不同意安置方案，则被告作为建设方理应及时合理规划小区建设，保证如期向购买房屋的业主交付房屋；3、原、被告签订商品房预售合同，合同约定的交房日期是2016年6月30日，该交房时间的确定应是被告综合各种因素后作出的判断，被告对该交房时间的确定应具备一定预见性。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决： 一、原告陈晨与被告石河子市东盛房地产开发有限公司之间于2015年7月24日签订的商品房预售合同继续履行； 二、被告石河子市东盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告陈晨违约金33000元； 三、驳回原告陈晨其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1134元（原告已预交），由被告石河子市东盛房地产开发有限公司承担，与前款同期给付原告陈晨。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人与被上诉人二审中均认可：1.涉案房屋的天然气管道还没有安装接通；2.涉案小区内道路硬化和绿化工作已经完成，但小区外道路及绿化工程因政府原因没有完工。对双方当事人均认可的事实，本院亦予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人逾期交房的行为是否构成违约，是否应当承担违约责任。 一、关于上诉人东盛公司未按合同约定的期限交付房屋,是否属于合同第八条约定的据实延期情形的问题。上诉人称因北泉镇政府未及时履行合同义务，涉案房屋建设用地上的拆迁安置工作不利，导致工程施工期限延长，从而造成上诉人延期交房，该情况应适用双方合同约定的“不可归责于建设方的原因”，上诉人不存在违约情形，不应承担违约金。 上诉人与被上诉人签订的协议中的免责条款建立在上诉人与北泉镇政府签订的协议上，那么上诉人就应积极履行其与北泉镇政府的协议中约定的各项权利义务，以保证其与被上诉人签订的协议得到有效履行和落实。1.根据查明的事实，上诉人与北泉镇政府于2013年3月19日签订《石河子市北泉镇“明清仿古建筑餐饮文化商业街”项目建设协议书》，该协议书约定：北泉镇政府负责完成项目用地的拆迁补偿安置工作；项目一期须在2014年4月开工建设（因拆迁工作延误的开工日期可以顺延）。但上诉人在协议履行过程中，放弃合同中约定的权利，在北泉镇政府未完成项目用地的拆迁补偿安置工作前即开工建设。上诉人东盛公司作为房地产开发企业,应当根据涉案房地产项目的立项、施工、拆迁事宜开展等具体情况，对工程竣工日期进行正确判断,从而在与购房者签订的协议中确定具体的交房时间。二审中，上诉人表示“拆迁户未拆除影响到整个小区的规划，因为拆迁户的原因导致整个工程的竣工日期是不确定的”。上诉人在明知拆迁补偿安置工作未完成会导致竣工日期不确定的情况下，于2015年7月24日与被上诉人签订了商品房预售合同。上诉人行为违反《城市商品房预售管理办法》第五条的规定：商品房预售应当符合下列条件：···（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。上诉人在上述过程中存在一定过错。2.上诉人与北泉镇政府签订《项目建设协议书》中约定，北泉镇政府负责场地平整，并负责按建设项目设计要求，提供通水、通电、通讯、供热、供气、给排水等“七通一平”设施建设至项目建设用地红线外，红线内配套及公建设施由上诉人东盛公司负责。根据双方认可的事实，时至今日涉案房屋的天然气管道还没有安装接通，涉案小区外的道路及绿化工程没有完工。本院认为，上诉人作为房地产开发企业,其应积极履行其他协议约定的权利，以保障其与购房者签订的协议得到及时有效的履行。但本案中，上诉人东盛公司多次怠于行使其合同权利，致使其与北泉镇政府签订的协议未得到充分有效的落实，进而又影响到上诉人与被上诉人签订的购房协议的履行。如果将上诉人怠于行使其合同权利的情形，认定为双方约定的据实延期情形有违民法公平原则和诚实信用原则。上诉人的此项上诉请求不能成立。 二、上诉人是否应当支付被上诉人违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据前述原因,上诉人东盛公司不存在据实延期交房的情形,其未按《商品房买卖合同》约定期限向被上诉人交付房屋,已构成违约,被上诉人要求上诉人东盛公司承担违约责任的请求,本院依法予以支持。原审法院根据公平原则和诚实信用原则，以当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，参照银行贷款利息确定违约金数额适当。上诉人的此项上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费625元（上诉人已预交），由上诉人石河子市东盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 范军鸿 审判员   杨书钢 二〇一九年一月二十一日 书记员 蒲方圆