安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖04民初73号原告：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号，统一社会信用代码91620000720299995F。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：林兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃赛莱律师事务所律师。被告：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路科技大厦18楼，组织机构代码55325521-4。法定代表人：罗君，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。原告二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被告淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司（以下简称荣胜昕安公司）建设工程施工合同纠纷一案。安徽省高级人民法院于2018年6月29日将本案发回重审。本院于2018年7月25日立案后，依法重新组成合议庭于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告二十一冶公司的委托诉讼代理人李欢龙，被告荣胜昕安公司的委托诉讼代理人韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十一冶公司向本院提出的诉讼请求：1.依法确认双方当事人之间因淮南市万国广场项目工程所签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效；2.判决荣胜昕安公司支付已完工程的剩余价款79164192.27元并承担利息损失（起诉之日开始计算，最终利息损失数额以实际付清之日为准）；3.判决荣胜昕安公司退还保证金共计1015万元并承担占用保证金期限的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从起诉时开始计算，最终利息损失数额以实际付清之日为准）。事实和理由：2015年8月12日，双方当事人签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由二十一冶公司承担淮南市万国广场项目一、二期土建工程及全部外墙装饰工程的施工工作。合同签订后，二十一冶公司即自行购买或租赁了施工所需的设备，组织相应的管理、技术及劳务人员进场施工，如约履行了合同义务，至起诉之日，二十一冶公司施工的万国广场一期土建工程全部封顶并相继开展外墙装饰工程的施工工作，而荣胜昕安公司却未能按约履行合同义务，即：1.未按法律规定在二十一冶公司进场后办理涉案工程施工许可证，致使二十一冶公司施工的工地数次被当地建设管理部门勒令停工，造成人员窝工、机械设备停滞；2.为达到少支付甚至不支付工程款的目的，荣胜昕安公司自开工后一直拒绝接收并审核二十一冶公司提交的工程进度结算报表；3.更为严重的是，为达到恶意逃避向二十一冶公司支付工程款的目的，荣胜昕安公司一方面“哄骗”二十一冶公司扩大垫资范围并继续垫资施工，另一方面却一手策划、实施对涉案全部工程进行整体拍卖，使得二十一冶公司最终无法回收工程款。荣胜昕安公司的上述过错行为不仅给二十一冶公司造成了巨大的经济损失（在该项损失全部确定后，二十一冶公司保留追加诉讼请求或另行起诉的权利），且直接导致二十一冶公司拖欠农民工工资及材料供应商的材料款，这些农民工及材料供应商已多次围堵二十一冶公司为涉案工程设立的项目部，不仅直接导致二十一冶公司无法开展正常的生产经营活动，更给二十一冶公司在当地造成了无可挽回的负面影响。综上所述，荣胜昕安公司公司未按法律规定在二十一冶公司进场后办理施工许可证致使窝工，拒绝对二十一冶公司已完工程量进行结算，在要求二十一冶公司继续垫资施工的同时拍卖涉案工程，恶意逃避向二十一冶公司支付工程款的义务。请求法院判决支持二十一冶公司提出的全部诉讼请求。荣胜昕安公司答辩称：1.双方当事人签订的《建设工程施工合同》是真实有效的；2.二十一冶公司要求支付涉案工程款无依据；3.二十一冶公司要求退还保证金无依据。当事人围绕上述请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对二十一冶公司提交的证据，荣胜昕安公司公司的质证意见及本院认证意见如下：1.《建设工程施工合同》复印件一份、《淮南“万国”广场项目建设工程施工补充协议》复印件一份，证明二十一冶公司与荣胜昕安公司签订了施工协议，约定由二十一冶公司承担施工任务。双方在施工协议中约定的施工内容是27层，超出了《建设工程规划许可证》规定的建设内容。荣胜昕安公司对该证据的真实性无异议，对其证明观点有异议。工程是否超规划不能依据合同确定，如果超规划，应由相关部门进行处罚，涉案《建设工程施工合同》没有违反相关规定。本院对该证据的真实性予以认定。2.淮城改办（2011）23号《关于同意将原公交公司停车一场及周边地块改造项目列为市老城综合改造项目实施的批复》、《关于原公交公司停车场及南侧地块综合项目符合旧城改造优惠政策条件的证明函》，证明涉案工程属于旧城改造项目，涉及公共安全、公共利益，涉案工程施工合同应进行招投标而未进行，施工合同无效。荣胜昕安公司质证意见：对其真实性无法确定，按照相关规定，涉案工程无国有资金参与，可以不进行招投标，不能以未进行招投标而否认合同的效力。本院对该组证据的认证意见：对上述证据的真实性予以认定，但该组证据并无法直接证明涉案工程需要进行招投标，故对其证明观点，不予支持。3.建设工程规划许可证复印件，证明双方签订的合同约定的施工内容超过规划许可证规定的范围，按照安徽省高级人民法院的指导意见可以认定涉案施工合同无效。荣胜昕安公司质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议。超规划应有相关行政部门的处罚，不能依据安徽省高级人民法院的指导意见作为判案依据。本院对该份证据的真实性予以认定。4.荣胜昕安公司确认收到二十一冶公司1000万元保证金的函件及二十一冶公司向荣胜昕安公司支付保证金的银行汇款凭证复印件一份，证明因案涉工程项目，荣胜昕安公司向二十一冶公司收取保证金1000万元。荣胜昕安公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。5.2016年9月2日淮河早报复印件一份，证明荣胜昕安公司欲将涉案项目整体出售，逃避向二十一冶公司的付款义务。荣胜昕安公司对该证据的真实性无异议，对其证明观点有异议，逃避付款义务是二十一冶公司的主观臆断。本院对该份证据的真实性予以确认。6.中国执行信息公开网查询信息表，证明荣胜昕安公司作为被执行人的案件有32起，其中已被列入失信被执行人名单的案件有30起。荣胜昕安公司不具备履行涉案合同的能力，二十一冶公司有权拒绝继续履行涉案合同。荣胜昕安公司对该份证据的真实性有异议，该份证据与本案争议焦点无关。本院对该份证据的认证意见：该份证据证明荣胜昕安公司无力履行涉案合同，但二十一冶公司诉讼请求是要求确认合同无效，故该证据与本案并无直接关联，本院对该证据的关联性不予认定。7.《责令停止违法行为通知书》，证明二十一冶公司施工期间，荣胜昕安公司没有办理相关施工许可证，导致工程被责令停工，由此给二十一冶公司造成巨大的窝工损失，二十一冶公司保留起诉的权利。荣胜昕安公司质证意见：对真实性无异议，对证明观点有异议。《责令停止违法行为通知书》的时间，间接的确定了二十一冶公司在正常施工，施工没有受到影响。这是一个行政管理行为，不能证明二十一冶公司因为没有施工许可证导致项目无法进行。涉案项目早已办理施工许可证，二十一冶公司主张的停工理由不能成立。本院对该份证据的真实性予以认定。8.新闻网页截图，证明2016年1月12日涉案主体工程封顶，荣胜昕安公司拒绝办理竣工验收手续。涉案工程封顶后，荣胜昕安公司应当返还保证金，从此时计算保证金的逾期损失。荣胜昕安公司的质证意见：对该证据的真实性有异议。竣工验收手续应当有监理单位认定和盖章的材料，不能凭网页截图证明竣工时间。本院对该组证据的真实性予以确认。对荣胜昕安公司提交的证据，二十一冶公司的质证意见及本院认证意见如下：1.《建设工程施工合同》、《淮南“万国广场”项目建设工程施工补充协议》，证明双方签订了建设工程施工合同，二十一冶公司承建荣胜昕安公司开发的“万国广场”项目。合同约定了荣胜昕安公司承建工程的范围、工程竣工时间、工程质量、保证金交纳数额及退还条件、工程款支付的条件和方式等。荣胜昕安公司支付工程款的条件未成就，二十一冶公司施工工期严重超期，导致荣胜昕安公司重大经济损失，荣胜昕安公司保留追究二十一冶公司违约责任的权利。二十一冶公司未按合同约定履行义务，严重违约，荣胜昕安公司有权拒绝退还履约保证金。二十一冶公司质证意见：对该组证据的真实性无异议。涉案合同违反法律的强制性规定，应属无效合同，相应的条款对二十一冶公司无约束了，且涉案合同不能证明二十一冶公司存在违约行为。本院对该组证据的真实性予以确认。2.《消防工程承包合同》复印件、《装饰工程承包合同》复印件、收条复印件，证明按合同约定二十一冶公司应当缴纳的保证金的数额是1000万元。荣胜昕安公司已退还二十一冶公司保证金的数额。荣胜昕安公司不欠二十一冶公司保证金。二十一冶公司质证意见：对两份合同的真实性无异议，两份合同的签订主体为二十一冶公司安徽分公司，无相应的施工资质，不具有对外签订合同的资格，该两份合同与本案无直接关联。收条系复印件，无原件，不予质证。本院对该组证据的认证意见：对两份合同的真实性予以确认。收条无原件予以对应，且二十一冶公司不愿质证，本院对该份证据的真实性，不予认定。3.施工许可证，证明涉案工程有施工许可证，不存在无证施工的情况。二十一冶公司质证意见：对该份证据的真实性无异议。该证据可以说明荣胜昕安公司拖延办理施工许可证，导致停工对二十一冶公司造成了损失。施工许可证可以反映涉案施工合同内容超出规划。本院对该份证据的真实性予以确认。4.万国广场项目一期3#、4#商业公寓楼的建设工程规划许可证和万国广场一期项目3#、4#商业公寓楼公寓部分及商业部分的商品房预售许可证，证明案涉工程证照齐全。二十一冶公司质证意见：对该组证据的真实性无异议。规划及预售许可证均是浙江元力公司进场时办理的，二十一冶公司进场时案涉工程应履行招投标手续，未履行，则合同无效。案涉工程应重新办理施工许可证，证照不齐导致工程停工。因规划许可证载明公寓25层、裙楼5层。该规划许可证不完整，荣胜昕安公司扩建了公寓为27层，裙楼7层，突破规划，使封顶条件迟迟不能成就，要求荣胜昕安公司提交完整的规划许可证原件。案涉公寓取得预售许可证后已被法院全部查封，商业部分大部分被法院查封，小部分被抵押给小额贷款公司融资，根据《安徽省城市房地产开发经营管理办法》第9条的规定，结合荣胜昕安公司提交的规划和预售许可证，其也无相应资质开发15万平米以上的房屋建设工程，在本案中无相应资质开发涉案工程，荣胜昕安公司有三级资质，明显不符合此规定。本院认证意见：对该组证据的真实性予以确认。本院就涉案工程是否超规划向淮南市规划局进行了发函，淮南市规划局复函表述万国广场项目一期3#、4#商住楼规划层数为25层，实际勘测建设高度为27层，3#、4#商住楼的裙楼规划层数为5层，实际勘测建筑高度为6层，存在超规划建设问题。二十一冶公司对淮南市规划局的复函无异议。荣胜昕安公司对淮南市规划局的复函真实性无异议，认为涉案工程未完工，该复函不能作为是否超规划的最终认定。如果超规划，二十一冶公司也有不可推卸的责任。根据对上述证据的举证、质证和认证，本院认定事实如下：2015年8月12日，发包人荣胜昕安公司（甲方）与承包人二十一冶公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：“一、工程名称：万国广场项目一期3#、4#商住楼；工程地点：淮南市田家庵区人民路与国庆路交汇处。二、工程承包范围：第一期第一标段土建工程的全部内容（扣除浙江元力公司已施工部分）（含全部外墙装饰工程）。三、合同工期：开工日期2015年8月28日（以双方约定的日期为准），竣工日期2016年6月28日（以双方约定的日期为准）,合同工期总日历天数300天（具体以双方签订的补充协议为准）。……五、合同价款：暂定约定12500万元……第三部分专用条款……23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定……24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。扣回工程款的时间、比例：无……26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在一期工程全部结构封顶且全部外装饰工程完成后（扣除浙江元力公司已施工部分），甲方按补充协议约定向乙方支付工程进度款……九、竣工验收与结算：按补充协议约定为准……32.6中间交工工程的范围和竣工时间：按双方签订的补充协议为准……47、补充条款⑴、根据甲、乙双方签定的补充协议约定为准。⑵、如本协议与甲、乙双方签订的补充协议不一致时，按双方签订的补充协议为准。”2015年8月12日，荣胜昕安公司（甲方）与二十一冶公司（乙方）签订一份《淮南“万国广场”项目建设工程施工补充协议》，约定：“第一条、工程项目概况1、工程名称：淮南市万国广场；2、工地地点：淮南市田家庵区国庆路与人民路交汇处；3、工程规模：总用地面积：约70亩，总建筑面积：约30万m2，分一期和二期施工，其中一期分为两个标段施工，即第一标段和第二标段，具体各期各标段建筑面积约定为：第一期第一标段：地下两层3.6万m2，地上1-6层商业5.5万m2，住宅公寓5万m2；第一期第二标段：地下两层2.8万m2，地上1-6层商业5万m2，住宅3万m2；第二期：地下两层1.4万m2，住宅3.7万m2。第二条、工程造价与取费标准1、工程总造价：约为5亿元人民币，以实际结算额为准……第三条、计划开工日期与工期1、计划开工日期：为2015年8月28日。第一期第一标段土建总工期150天有效工作日（结构封顶不得超过150天）。公寓主体结构部分每月不得少于4层，具体开工日期以甲方通知为准。2、为保证甲方商场按期开业，乙方保证一期一标段工程（元力公司完成部分除外）包括全部外装饰即开工之日起10个月内完工（如因甲方责任工期顺延）……第六条、工程款支付和结算……2、乙方在本合同约定的第一期第一标段工程的承包范围内，按照图纸设计要求，全额垫资至地面27层结构封顶且全部外装饰完成（扣除元力公司已完工程，元力公司已完工程的工程质量及已完工程决算由甲方及元力公司负责）后，乙方向甲方报已完工程量预算清单，甲方接到乙方预算清单后15日内，甲方完成审核与付款，甲方一次性支付乙方已完工程量85%的工程款……5、工程款结算：乙方在本项目合同范围内工程竣工验收合格，乙方向甲方提交工程决算书，甲方在收到乙方竣工决算书之日起2个月内审核完毕，甲方按审核结论在7个工作日内支付至95%的工程款，余款5%作为工程质保金，在工程竣工验收合格后，满壹年一次性支付。第七条、项目合同履约保证金1、本合同签订后三日内，乙方向甲方支付壹仟万元人民币作为履约保证金，该履约保证金由甲、乙双方开户共管，待浙江元力公司施工合同解除退场后解封，解封后由甲方支配使用，该保证金不计息。2、该保证金如乙方需股份合作，可抵乙方购甲方股权款；如乙方不购甲方股权（单独施工），结构封顶后10日内一次性无息返还，逾期返还甲方则必须按银行同期贷款利率四倍支付利息……第九条、违约责任1、如因乙方资金不足垫不到27层封顶且外装饰全部完成（商业局部6层），造成中途停工超过24天或连续3个月实际施工进度不能满足甲乙双方核定的月进度计划时，乙方应同意在15日内撤场完毕，乙方已完成的工程量按50%结算，剩余50%视为乙方违约金，甲方不再支付。如甲方不能按本合同约定的方式向乙方支付工程款，乙方可优先对甲方商业部分房产向社会进行低价处置来获取工程款，处置方式为：甲方将商业房产抵偿给乙方，抵偿价格按3000元/m2计算，并且乙方应优选地段及楼层……”合同及补充协议签订后，二十一冶公司支付荣胜昕安公司淮南万国广场项目1000万元保证金，荣胜昕安公司于2015年11月25日予以查收认可。万国广场项目一期3#、4#商住楼主体结构于2016年1月12日封顶。淮南市规划局向本院函复，认定涉案工程存在超规划建设的问题。二十一冶公司在本案审理过程中申请对其施工的涉案工程进行工程造价鉴定，本院委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对涉案工程的造价进行评估。二十一冶公司未在规定时间提供鉴定材料，安徽中一建设工程技术咨询有限公司于2019年1月9日将该评估进行了退回处理。二十一冶公司于2019年1月3日申请撤回其诉讼请求第二项即：二十一冶公司要求荣胜昕安公司支付工程款79164192.27元并承担利息损失。淮南市中级人民法院于2017年7月30日做出（2016）皖04民初98号民事判决书，判令：1.淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内一次性退还二十一冶建设集团有限公司履约保证金1000万元，并支付利息自2016年1月23日起按银行同期贷款利率4.75%的四倍计算至履约保证金实际付清之日止；2.驳回二十一冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。该判决作出后，二十一冶公司不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年6月29日做出（2018）皖民终371号民事裁定书，认为二十一冶公司在二审中提出其与荣胜昕安公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议所约定的工程建设规模超出了建设工程规划许可的规模，并主张案涉合同无效,鉴于工程规模是否超出规划许可的范围将影响本案的处理，需进行查明，故将本案发回重审。综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.二十一冶公司与荣胜昕安公司之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否有效；2.二十一冶公司要求荣胜昕安公司退还保证金共计1015万元并承担占用保证金期限的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从起诉时开始计算，最终利息损失数额以实际付清之日为准）。针对争议焦点一，本院认为，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。本案中，二十一冶公司与荣胜昕安公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》就工程的范围进行了约定，其约定的3#、4#主楼和裙楼建设层数均超出了规划许可证的规模，并被淮南市规划局认定为超规划建设，且在本案审理过程中，荣胜昕安公司并未提供证据证明其已在二十一冶公司起诉前补办相关手续。故双方之前签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反相关法律规定，属于无效合同。二十一冶公司主张其与荣胜昕安公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，符合法律规定，予以支持。针对争议焦点二，二十一冶公司起诉要求荣胜昕安公司退还其交纳的1015万元保证金及相应利息，并提交了荣胜昕安公司于2015年11月25日向二十一冶公司出具的函予以佐证，该函件载明：“经查证后得知，贵公司承包淮南万国广场项目的一千万保证金，已经到达淮南市八公律师事务所账户。本公司予以认可。”由此可以证实，二十一冶公司交纳1000万元保证金。依据《补充协议》第七条项目合同履约保证金条款的约定，二十一冶公司支付1000万元人民币作为履约保证金。该保证金如二十一冶公司需股份合作，可抵二十一冶公司购买荣胜昕安公司股权款；如二十一冶公司不购买股权，结构封顶后10日内一次性无息返还，逾期返还荣胜昕安公司则必须按银行同期贷款利率四倍支付利息。涉案《补充协议》已被认定无效，且案涉工程主体结构已经封顶，故荣胜昕安公司应一次性返还履约保证金1000万元。二十一冶公司提交了网页截图证明案涉工程于2016年1月12日封顶，经本院核实，该网页截图所涉内容系新安房产网发布，真实性予以确定。《补充协议》约定主体工程封底后10日内退还保证金，因该《补充协议》被认定无效，但相关工程款结算等条款可以参照执行，故本院参照合同约定，认定自2016年1月23日起，荣胜昕安公司应按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期返还履约保证金的利息。荣胜昕安公司向本院提交的《消防工程承包合同》、《装饰工程承包合同》和收条均为复印件，真实性无法核实。不能证明其不欠二十一冶保证金，且即使两份合同的真实性能够确定，依据合同相对性原则，本案的处理也不涉及两份案外合同。收条载明的款项用途为农民工工资，与本案履约保证金也不存在关联性。故荣胜昕安公司对于履约保证金的辩解，本院不予采纳。二十一冶公司起诉请求退还其1015万元保证金，因其提交的函件及《补充协议》约定保证金数额均为1000万元，二十一冶公司请求退还1015万元履约保证金的证据不足，超出部分不予支持。综上，二十一冶公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认二十一冶建设集团有限公司与淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司于2015年8月12日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内一次性退还二十一冶建设集团有限公司履约保证金1000万元，并支付利息自2016年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%的四倍计算至履约保证金实际付清之日止；三、驳回二十一冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费488371元，由二十一冶建设集团有限公司负担433691元，由淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担54680元；保全费5000元，由淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  宫轶男审判员  代 奇审判员  魏 宁二〇一九年一月二十三日书记员  夏艺桐附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。