湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终78号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司。住所地：湖北省孝感市文化路**。组织机构代码：88081466－9。主要负责人：陶俊明，该公司经理。委托诉讼代理人：周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。被上诉人（原审原告）：肖百俊，女，1958年3月18日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：黄正群，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：何伟，男，1979年12月7日出生，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：湖北华耀渣土运输有限公司。住。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区三军帅府****一社会信用代码：91420902MA48AL1N8M。上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司因与被上诉人肖百俊、何伟、湖北华耀渣土运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2018）鄂0982民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司的委托诉讼代理人周贵德、被上诉人肖百俊的委托诉讼代理人黄正群到庭参加了诉讼。被上诉人何伟、湖北华耀渣土运输有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司上诉请求：1.改判上诉人在保险范围内减少赔偿被上诉人肖百俊损失27624元；2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:1.一审计算残疾赔偿金27624元依据不足。被上诉人肖百俊在一审提供的法医鉴定意见系其单方申请作出的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。依照鉴定规则，肋骨骨折6根以上才能构成十级伤残，在一审中，被上诉人肖百俊未提供病历资料（拍片报告单），鉴定意见认定的左侧2、3、4肋骨骨折，右侧3、4、5肋骨骨折无病历资料证实。因此，一审法院认定十级伤残缺乏事实依据，应不予认定或者接受上诉人重新鉴定申请，以显程序公正。2.被上诉人肖百俊应提供身份资料原件，以查明主体事实。肖百俊辩称，伤残等级是经过司法鉴定作出的，鉴定意见在一审庭审中已经当庭质证，是合法有效的。这个鉴定意见是依据医院CT报告单做出来的。病历上面显示肖百俊的肋骨有七根以上骨折，完全符合鉴定标准。刚才，已将肖百俊的身份证原件提供给保险公司核实。请求二审法院核实资料之后维持原判。何伟、湖北华耀渣土运输有限公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。肖百俊向一审法院起诉请求：1.判决何伟、湖北华耀渣土运输有限公司连带赔偿其各项损失129671.15元，中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司在保险范围内赔偿；2.本案诉讼费由何伟、湖北华耀渣土运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司承担。一审法院认定事实：2017年10月3日6时35分许，在316国道1217公里＋630米处，何伟驾驶鄂Ｋ×××**号重型自卸货车由南向北行驶至事发处时，与由东向西行驶左拐弯停驶由方兵驾驶的鄂Ｓ×××**号小型普通客车（载刘昌芹、肖百俊、刘关语）相撞，造成方兵、刘昌芹、肖百俊、刘关语受伤、双方车辆受损的交通事故。肖百俊受伤后，被送往安陆市普爱医院住院治疗21天。因此次交通事故，肖百俊共用去医疗费11131.65元。2018年4月28日，经湖北随州中意法医司法鉴定所鉴定，肖百俊因交通事故致双侧多发肋骨骨折构成拾级伤残；伤后误工120日，一人护理60日，营养60日。肖百俊因伤情鉴定支出鉴定费1050元。2017年10月18日，安陆市公安局交通警察大队对该交通事故作出认定，何伟负此事故的全部责任，方兵、刘昌芹、肖百俊、刘关语无责任。事故发生后，湖北华耀渣土运输有限公司垫付刘昌芹、肖百俊、刘关语医疗费55000元（刘昌芹、肖百俊、刘关语同意由刘昌芹得到保险赔偿款之后返还）。何伟驾驶的鄂Ｋ×××**号重型自卸货车属湖北华耀渣土运输有限公司所有，在中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司投有交强险、保险限额为1000000元的第三者责任商业保险及不计免赔险，保险期间均自2017年4月21日至2018年4月20日止。湖北华耀渣土运输有限公司认可何伟是其公司的司机，在履行职务期间发生事故。在本案审理过程中，湖北华耀渣土运输有限公司出具书面意见，承诺愿意依法承担肖百俊鉴定费损失和本案诉讼费。本次交通事故中其他被侵权人的损失已经另行判决，应由中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司赔偿的部分分别为：方兵计13630元、刘关语计5344.27元、刘昌芹计178674.99元。一审法院认为，交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定，何伟负事故的全部责任，肖百俊无责任，故何伟应赔偿肖百俊的合理损失。湖北华耀渣土运输有限公司自认何伟是为单位履行职务过程中发生交通事故，其行为是职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，湖北华耀渣土运输有限公司为何伟的用人单位，应当就交通事故所造成的损害依法承担赔偿责任。因何伟驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司投保了交强险及商业三者险及不计免赔险，并无法定免责情形，且此事故发生在保险期间内，中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司依法应在保险责任范围内先行予以赔付。对肖百俊的诉讼请求有争议的部分，认定如下：1.中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司辩称应扣除肖百俊医疗费损失10%的非医保用药费用，因未提供医疗费用中的非医保用药清单等有效证据证明，对该项抗辩不予支持；2.关于肖百俊伤情鉴定的问题。中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司申请重新鉴定，但未提交相反证据反驳，对重新鉴定申请不予准许，依法对肖百俊提交的鉴定意见予以采信；3.肖百俊主张误工费按31889元/年标准计算204天计17822.9元，提交了广水市梧桐农场种养殖专业合作社出具的工作证明及该合作社的营业执照证明。因其提交的证明无负责人和经手人签名或盖章，该组证据不能充分证明肖百俊已达退休年龄但因本交通事故误工而减少收入，故对肖百俊主张误工费损失的请求不予支持；4.肖百俊主张营养费按100元/天的标准计算60天，因无医嘱，对肖百俊的该项请求不予支持；5.肖百俊主张住院伙食补助费按100元/天的标准计算过高，确定按50元/天标准计算；6.关于残疾赔偿金的计算问题。肖百俊主张按照城镇标准计算，但未提交证据证明，故对其主张不予支持；7.肖百俊主张交通费2000元，结合肖百俊就医的次数及就医地点考虑，酌情予以支持400元；8.中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司辩称肇事车辆在2017年8月1日和2018年4月20日事故的赔付金额应予以扣减无依据，不予支持；9.因肖百俊在事故中受伤且构成了伤残，给其今后的生活造成了一定的影响，给自身带来的精神和心理上的损害客观存在，结合安陆市的实际生活水平、侵权人的过错程度及侵权损害后果等因素，对肖百俊主张的精神损害抚慰金酌定为5000元。经依法核算，肖百俊因本次交通事故造成的损失如下：1.医疗费11131.65元；2.住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）；3.护理费5788元（35214元/年÷365天/年×60天）；4.残疾赔偿金27624元（13812元/年×20年×10%）；5.精神损害抚慰金5000元；6.交通费400元；7.鉴定费1050元。以上七项合计52043.65元。上述数额，鉴定费损失1050元由湖北华耀渣土运输有限公司赔偿，其他损失50993.65元未超过中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司的保险责任限额，由中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司在交强险责任限额和商业三者险范围内予以赔偿（本次交通事故所有被侵权人总损失未超过保险责任限额）。综上所述，依照相关法律规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司赔偿肖百俊损失50993.65元；二、湖北华耀渣土运输有限公司赔偿肖百俊鉴定费损失1050元（在刘昌芹得到保险赔偿款之后返还垫付款时扣减）；三、驳回肖百俊的其他诉讼请求。上述债务，义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，减半收取计574元，由湖北华耀渣土运输有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，肖百俊因本案交通事故受伤后，受安陆市公安局交通警察大队委托，对肖百俊作出司法鉴定的鉴定机构、鉴定人员均符合资质要求，鉴定程序合法。肖百俊向鉴定机构提供的安陆市普爱医院48777号、215902号、49220号、49735号、663号CT片及随州市中医医院64025号X线片，显示其多处肋骨骨折。鉴定机构依据上述临床影像资料，结合肖百俊的伤情，认定其构成十级伤残的鉴定意见，依法应予采信。一审法院驳回中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司重新鉴定的申请，于法有据。二审中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司已对肖百俊的身份证原件进行了核实，且无异议。因此，该公司关于被上诉人肖百俊主体事实不清的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  龚 敏审判员  喻富林二〇一九年一月二十八日法官助理王友根书记员叶菁丽