重庆市南岸区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0108民初3359号 原告:代保祥，男,1975年7月26日出生,汉族，住重庆市南岸区。 委托代理人:付亚军，重庆海外律师事务所律师。 被告:福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路**，统一社会信用代码：913501241559504141。 法定代表人：刘木火，总经理。 委托代理人:刘承铤（特别授权），福建锐熙律师事务所律师。 原告代保祥与被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称：九鼎建设公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告代保祥的委托代理人付亚军，被告九鼎建设公司的委托代理人刘承铤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告代保祥向法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间的民间借贷关系有效；2、被告立即清偿借款60万元，并且向原告支付资金占用损失（以60万元为基数，自2013年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率，至付清为止）；3、本案诉讼费4900元由被告承担。事实和理由：2012年9月11日，被告在重庆市渝北区成立分公司，即福建九鼎建设集团公司西南分公司（以下简称：九鼎建设公司西南分公司）。2013年7月，被告将其承建的广安庆林机械有限公司的水电安装工程以九鼎建设公司西南分公司名义发包给原告，由原告向九鼎建设公司西南分公司支付保证金60万元，2013年7月11日，原告依约通过中国农业银行向九鼎建设公司西南分公司转款60万元。后由于被告原因，原告至今未能进场施工。为此原告于2015年3月17日将九鼎建设公司西南分公司起诉至重庆市江北区人民法院，要求其退还60万元保证金并支付资金占用损失。本案在诉讼过程中，被告采取提出管辖异议等手段拖延时间，针对被告提出的管辖异议申请，重庆市第一中级人民法院认为，由于本案原告未能实际进场施工，原告与被告之间的基础法律关系为民间借贷关系，驳回了被告的管辖权异议申请。2015年4月14日，被告以决议的形式解散了上述分公司，恶意制造诉讼障碍，以达到拖延退还申请人款项的非法目的。2015年10月20日，重庆市渝北区人民法院裁定驳回了原告的起诉。综上所述，因原告未能实际进场对该项目进行施工，双方应当按民间借贷关系进行处理，被告拒不退还所收取款项的行为已严重损害了原告的合法权益，故原告起诉来院。 被告九鼎建设公司辩称，一、本案案由不应为民间借贷纠纷，应将案由认定为建设工程分包合同纠纷；二、原告诉状中的事实和理由也从未阐述原、被告之间存在借款关系的合意，而始终都在论述建设工程分包合同中的工程保证金的纠纷；三、原告也未举证原、被告之间存在借款关系以及履行情况，包括利息的约定等相关证据，应承担不利的法律后果；四、被告西南分公司原负责人陈翔因本案所涉事实，被法院因合同诈骗罪判处刑罚，作为被害人的本案原告应当积极的启动追赃程序，要求陈翔返还收取的保证金60万元，而并非向同为被害人的本案被告主张权利；五、根据渝北区法院对原告王大超、郑启亮诉本案被告同样的事实，已移送到广安市前锋区法院处理。为保证判决的同一性，建议将本案移送到广安市前锋区法院处理。六、经查，被告及西南分公司并未授权西南分公司原负责人陈翔承接广安庆林机械有限公司的水电安装工程项目，该项目系陈翔虚构的，是个人行为，并骗取原告的工程缴纳保证金，骗取行为被依法认定合同诈骗罪。 经审理查明，本案审理中，原、被告均对福建省闽清县人民法院（2016）闽0124刑初73号《刑事判决书》中第14页倒数第二行至第15页倒数第七行关于原告的陈述及辩认笔录的表述均无异议，再结合该判决书查明事实及原告于2013年7月11日向九鼎建设公司西南分公司汇款工程保证金的转账凭证，可以确认陈翔伙同罗兴文虚构、隐瞒广安庆林机械有限公司的水电安装工程项目的事实，以九鼎建设公司西南分公司的名义与原告代保祥签订合同，约定九鼎建设公司西南分公司将其承建的庆林机械公司的水电安装工程承包给原告安装施工，2013年7月11日，原告将保证金60万元通过其农业银行（帐户62284804707********）汇到九鼎建设公司西南分公司农村商业银行的帐户（帐号51140101200********），收到原告代保祥工程质量保证金后，陈翔马上将该款从分公司帐户转到由其使用的银行帐户上，非法占有了该笔保证金。 陈翔的上述行为，被上述判决确认为合同诈骗罪。 另查明，九鼎建设公司西南分公司系九鼎建设公司于2012年9月11日依法设立的分公司，负责人为陈翔。2015年4月14日，经重庆市工商行政管理局渝北分局核准，九鼎建设公司注销了九鼎建设公司西南分公司。 审理中，被告向本院提出管辖权异议，本院作出(2018)渝0108民初3359号《民事裁定书》，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，提出上诉，重庆市第五中级人民法院于2018年6月20日作出(2018)渝05民辖终672号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。 上述事实，由中国农业银行个人结算业务申请书（转款凭证）、（2016）闽0124刑初73号《刑事判决书》、(2018)渝0108民初3359号《民事裁定书》、(2018)渝05民辖终672号《民事裁定书》等证据及当事人陈述为证，足以认定。 本院认为，本案中，原告与九鼎建设公司西南分公司签订的虽系建设工程施工合同，但原告将工程质量保证金汇入九鼎建设公司西南分公司账户上后未承包到工程，没有参与到具体的项目中去，故不应当适用不动产来确定管辖，本案应属合同纠纷，并经重庆市第五中级人民法院裁定确认由合同履行地南岸区人民法院管辖，本院具有管辖权。关于是否是民间借贷纠纷，本院认为，合同双方欠缺借贷的合意，故不应以民间借贷予以处理。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，原告代保祥系自然人，未取得建筑施工企业资质，其作为劳务承包方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。九鼎建设公司西南分公司与原告签订的建设工程施工合同为无效合同，九鼎建设公司西南分公司取得原告代保祥缴纳的60万元工程质量保证金应当予以返还。关于资金占用损失，本案中，原告代保祥于2013年7月11日将60万元工程质量保证金汇入九鼎建设公司西南分公司账户，已产生了相应的资金占用损失，故对原告主张的资金占用损失（以60万元为基数，从2013年7月12日起以中国人民银行同期贷款利率为标准计算至付清之日止）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 九鼎建设公司西南分公司系九鼎建设公司依法设立的分公司，九鼎建设公司西南分公司被九鼎建设公司依法注销后，其所实施的民事行为后果亦应当由九鼎建设公司承担。 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。在本案中，陈翔虽构成合同诈骗罪，但其实际以九鼎建设公司西南分公司的名义与原告代保祥签订承包合同，且代保祥亦将保证金汇款至九鼎建设公司西南分公司账户，故陈翔是否被追究刑事责任，不影响九鼎建设公司所依法应当承担的民事责任。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告福建九鼎建设集团有限公司在本判决生效十日内返还原告代保祥工程质量保证金60万元，并支付原告代保祥资金占用损失（以60万元为基数，从2013年7月12日起以中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。 二、驳回原告代保祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为4900元，由被告福建九鼎建设集团有限公司承担（此款原告已垫付，由被告于本判决生效后十日内直付原告）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员  周 敏 法官助理  范阿峰 二〇一九年一月十四日 书 记 员  谭海波