苏州市姑苏区人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)苏0508民初8002号 原告：梁涛，男，1983年8月18日生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。 委托诉讼代理人：姜俊杰，江苏普邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪太元，江苏普邦律师事务所律师。 原告：周强，男，1974年3月4日生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：姜俊杰，江苏普邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪太元，江苏普邦律师事务所律师。 原告：马玉所，男，1979年6月20日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。 委托诉讼代理人：姜俊杰，江苏普邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪太元，江苏普邦律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司，住所地苏州市姑苏区干将西路**。 负责人：周建成，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：周宁，江苏尚韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴莉莉，江苏尚韬律师事务所实习律师。 第三人：周倩，女，1984年3月29日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：施国保，江苏苏融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许多，江苏苏融律师事务所实习律师。 原告梁涛、周强、马玉所与被告中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（以下简称中国移动苏州分公司）、第三人周倩债权人代位权纠纷一案，本院于2018年11月26日立案，依法适用简易程序审理，并于2018年12月24日公开开庭进行审理。原告梁涛、周强、马玉所的共同委托诉讼代理人汪太元，被告中国移动苏州分公司的委托诉讼代理人周宁，第三人周倩的委托诉讼代理人施国保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁涛、周强、马玉所向本院提出诉讼请求：1.被告向三原告支付27550.65元(保证金34438.31元的80%)，以及共建基金(具体数额不知)中的80%；2.被告从第三人对被告享有的债权内向三原告直接支付律师费5000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月30日，三原告与第三人签订《股份合同》，约定各方共同出资设立中国移动青剑湖专营店，为便于经营以第三人名义注册个体工商户，并与被告签订中国移动专营许可合同。后因经营困难，三原告与第三人于2015年9月2日签订协议，决定将共同出资的中国移动青剑湖专营店停业，由第三人向被告申请退还专营许可合同项下的10万元保证金及共建基金等费用并根据三原告与第三人的内部约定进行分配。后因第三人迟迟未向三原告分配保证金，三原告将第三人诉至法院，第三人在调解协议中确认由三原告直接向被告行使代位权主张退还剩余的保证金及共建基金。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告中国移动苏州分公司辩称，被告不存在退还共建基金的问题，第三人也已于2018年12月6日向被告提出退还剩余34438.31元保证金的申请，目前退款流程正在进行过程中，但被告没有向原告退款的义务；债权人代位权的行使由法律规定，不能由当事人自行约定，故本案中原告的代位权不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人陈述，债权人的代位权系法定权利，该权利的行使需要符合法定要求，根据第三人与原告之间的协议，第三人需要从被告处获得退还的保证金后才向原告分配款项，并且第三人之前一直通过微信和被告工作人员王丽婷联系申请退款，但其回复在走退款流程，后第三人又根据被告要求于2018年12月6日提出书面申请要求退还剩余34438.31元保证金，目前退款还在走流程，因此原告既不存在对第三人的到期债权，第三人也不存在怠于向被告主张退还保证金的情形，原告的代位权不能成立；原告主张的律师费没有合同依据，且该项费用的产生属于原告的扩大性损失，无权要求被告承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求依法提交了股份合同、协议、关于协助姑苏法院调查事宜的反馈回函、（2018）苏0508民初4217号民事调解书及调解笔录、聘请律师合同、律师费支付凭证及发票等证据，被告提供了中国移动许可专营合同，第三人未提供证据。经当庭举证、质证，各方当事人对上述证据均无异议，本院对各方当事人无异议的证据和事实予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月30日，梁涛、周强、马玉所与周倩签订《股份合同》一份，约定：四人共同出资经营中国移动青剑湖指定专营店（即苏州工业园区青剑湖通信器材店，下同），其中梁涛占股40%、周强占股20%、马玉所占股20%、周倩占股20%；为便于办理营业执照以及与中国移动签订合同，四人同意以周倩个人名义办理个体工商户营业执照，并以该个体工商户名义与中国移动苏州分公司签订合同，合同所涉的权利义务由四人按股份比例承担；营业厅的日常管理包括人事安排、工资制定、物资采购等均由四人共同协商解决。合同还约定了其他事项。 同年12月30日，周倩及其个人经营的苏州工业园区青剑湖通信器材店（受许可人）与中国移动苏州分公司（许可人）签订了《中国移动苏州分公司许可专营合同》一份，约定中国移动苏州分公司同意苏州工业园区青剑湖通信器材店以许可经营方式按中国移动通信专营厅的申办条件和管理规定开设江苏移动通信专营厅，受许可人交纳的10万元信用保证金将于合同终止或解除之日起一年后予以退还。 2015年9月22日，梁涛（甲方）、周强（乙方）、马玉所（丙方）与周倩（丁方）签订《协议》一份，约定：四人共同出资开设的中国移动青剑湖指定专营店，现因场地租赁及经营困难等问题申请停业，由周倩向中国移动苏州分公司提出申请，待移动公司申请批复同意后退还押金10万元以及共建基金等其他费用转入周倩银行卡中，到账后10日内按出资比例分配给甲、乙、丙、丁四方，逾期由周倩按年息24%的违约金支付给甲、乙、丙三方。 2016年1月29日，周倩向中国移动苏州分公司申请关闭了上述四方《协议》中所涉的苏州工业园区青剑湖通信器材店。 2018年7月3日，梁涛、周强、马玉所因上述四方《协议》中所涉保证金的分配事宜将周倩诉至本院。中国移动苏州分公司在本院就该案的协助调查回函中明确：该公司已于2014年8月25日向周倩退还了5万元保证金，剩余5万元保证金在扣除周倩申请关闭营业厅时需要清偿的门头背板费用后，实际尚应退还金额为34438.31元，该金额周倩暂未申请退还。 后本院于同年8月20日就该案作出（2018）苏0508民初4217号民事调解书，调解书中载明：周倩应向梁涛、周强、马玉所支付已从中国移动苏州分公司退还5万元保证金中的4万元及利息损失1万元；存放在中国移动苏州分公司处的剩余保证金、共建基金（如有）由梁涛、周强、马玉所另行主张。同时，在该案的调解笔录中，周倩表示同意由梁涛、周强、马玉所就尚留存在中国移动苏州分公司的剩余5万元保证金及2万元共建基金直接向中国移动苏州分公司行使代位权。 梁涛、周强、马玉所现为催讨剩余保证金及共建基金（如有）事宜，遂诉讼来院。 另查明，为本案诉讼事宜，梁涛、周强、马玉所与江苏普邦律师事务所签订了《聘请律师合同》并支付律师费5000元。 在本案审理过程中，中国移动苏州分公司于2018年12月25日向周倩退还了剩余保证金34438.31元，周倩收款后于2019年1月15日向梁涛、周强、马玉所在本案中指定的案件履行款接收账户退还保证金27550.65元并明确为“中国移动的保证金退款”。 经本院释明，梁涛、周强、马玉所在本案中明确坚持以行使债权人代位权作为其诉讼的请求权基础，并认为周倩向其退还27550.65元保证金的行为与本案无关，且仍坚持诉状中的诉讼请求。 本院认为，债权人的代位权是指，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。换言之，代位权的行使至少应当符合四个条件：一是债权人享有对债务人的已到期债权；二是债务人享有对次债务人的已到期债权；二是债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，并对债权人造成其到期债权不能实现的损害；四是债务人对次债务人的债权并非专属于债务人自身所享有的债权。本案中，根据三原告与第三人之间的《股份合同》以及关于保证金分配的《协议》内容，三原告本身并不享有对第三人的在先债权，三原告关于分配保证金的债权能否形成有赖于第三人是否从被告处成功退还到保证金，也即在第三人自被告处成功退还案涉的剩余34438.31元保证金之前，三原告并不对第三人享有实际债权，更谈不上其债权到期与否的问题。至于三原告与第三人在另案调解笔录中的关于行使代位权的意见，系双方当事人的自行约定，与代位权的法定构成要件不符，不能成为三原告当然取得代位权的权利依据。综上，三原告的代位权不能成立，其据此提起的本案诉讼，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条之规定，裁定如下： 驳回原告梁涛、周强、马玉所的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 员 张玉萍 二〇一九年一月二十五日 法官助理 谷振龙 书 记 员 陈 雯