江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终4914号上诉人（原审原告）：无锡小天鹅股份有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区长江南路**。法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙崟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：叶龙，男，1986年7月7日生，汉族，住福建省寿宁县。委托诉讼代理人：杨斌，江苏行德律师事务所律师。上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）因与被上诉人叶龙劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小天鹅公司上诉请求：撤销一审判决，依法其改判不予支付解除劳动合同经济赔偿金321049.74元。事实和理由：叶龙屡次迟到、早退和矿工，指纹考勤与门禁考勤分别记录了叶龙到达和离开生产岗位与厂门的时间，证明叶龙未正常出勤，严重违反其签署的《考勤管理员七大禁条》，但叶龙签字的考勤表没有反映上述事实，应当认定为叶龙弄虚作假，该行为严重违反用人单位规章制度，故其解除与叶龙的劳动合同合法，其不应向叶龙支付经济赔偿金。叶龙未作答辩。小天鹅公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付解除劳动合同赔偿金321049.74元。一审法院认定事实：一、双方的劳动关系情况及争议经过叶龙于2007年4月1日与小天鹅公司建立劳动关系。2017年11月21日，小天鹅公司以叶龙屡次迟到早退、考勤弄虚作假为由，作出对叶龙解除劳动合同的处罚。叶龙不服小天鹅公司解除劳动合同的决定，向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以小天鹅公司解除劳动合同缺乏足够依据为由，认定小天鹅公司解除劳动合同违法，裁决小天鹅公司向叶龙支付解除劳动合同的赔偿金321049.74元。上述事实，有双方当事人陈述及小天鹅公司提供的锡劳人仲案字（2018）第8号仲裁裁决书、洗锡字[2017]792号文件、关于解除叶龙劳动合同的工会复函，叶龙提供的仲裁庭审笔录等证据在卷佐证。二、关于解除劳动合同合法性问题（一）小天鹅公司的规章制度小天鹅公司提供公证书1份、《员工行为规范》1份、关于《员工行为规范》的说明1份、叶龙签署的考勤管理员七大禁条1份，证明公司《员工行为规范》制定经过工会组织讨论，与工会平等协商确定，且《员工行为规范》于2017年7月13日进行了小天鹅公司八处不同位置张贴公示。该《员工行为规范》第八（二）（12）条规定：“违反工厂考勤管理制度或在考勤记录上弄虚作假（如替他人打卡或委托他人打卡等行为）或不如实考勤的员工，将直接予以解除劳动关系处理”。该考勤管理员七大禁条第二条规定：“严禁虚报考勤（如未按照要求提交加班流程，记录员工加班的情形等）。”叶龙对上述证据真实性予以认可，且对员工行为规范的民主及公示程序均无异议。（二）据以作出解除劳动合同处罚的违纪事实双方一致确认叶龙系班长，受王双江、何宝海、许宁的领导。劳动合同中并未约定具体工作时间。小天鹅公司陈述其系以叶龙于2017年3月至2017年10月期间屡次迟到早退、考勤弄虚作假为由解除劳动关系，并提供考勤记录、指纹统计表、门禁记录表予以证明。叶龙对考勤记录的真实性予以认可，但认为指纹统计表、门禁记录表系小天鹅公司单方制作，小天鹅公司并无证据证明其存在相关违纪事实，但其不同意鉴定，其陈述小天鹅公司提供的门禁记录并不完整且存在门禁记录长时间迟后于指纹记录的不合常理的情况。叶龙陈述其本人正常上下班，不存在迟到早退情形。2017年3月其经许宁批准接送维修厂商，2017年5月、8月其经饶建春、宋红卫安排转为夜班，2017年10月其经王双江同意请假并提供通话记录截屏作为证据予以证明。小天鹅公司对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，但未能提供上述人员出庭作证。小天鹅公司陈述考勤是由其统计员每日记录班长口头报告的出勤异常情况（含缺勤、迟到、早退、外出等），待每月底考勤记录制作完毕后交由班长让员工本人核对确认，但未提供证据予以证明，亦未提供统计员出庭作证。叶龙陈述小天鹅公司有考勤员专门负责考勤，考勤员并不每日询问班长有无异常情况，而只询问班长有无缺勤情况并进行相应的记录，因为小天鹅公司有指纹记录及门禁记录，而班长无查看权限亦无需查看统计，更无权修改考勤员的记录，故其不存在虚报本人考勤行为。小天鹅公司确认班长确无权限查看指纹记录或门禁记录。三、赔偿金的计算问题双方一致确认叶龙于解除劳动合同前12个月的平均工资为14593.17元/月，工作年限以11年计。一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同，对劳动者的违纪行为负有举证责任。本案中，小天鹅公司《员工行为规范》的修订，经过与工会协商，并进行了张贴，应当认为小天鹅公司对《员工行为规范》履行了民主及公示程序，叶龙对《员工行为规范》的规定应当知晓，故《员工行为规范》对叶龙有效。因此小天鹅公司解除劳动合同是否合法的关键是叶龙是否存在虚报考勤的行为。法院认为叶龙不构成虚报考勤：一、小天鹅公司考勤的时间依据或标准不明确。小天鹅公司未明确考勤的标准是以员工进出厂门时间计还是以指纹考勤时间计，又或者以工作岗位时间计，亦未明确考勤依据的时间记录是以指纹时间记录、门禁出入时间记录为准还是以考勤员的记录为准，小天鹅公司主张以员工到岗时间计，但未提供证据予以证明。小天鹅公司对考勤规定不明确，应自行承担相应后果。二、小天鹅公司所提供的指纹记录表中载明的时间与门禁记录表中载明的时间的不一致之处不合常理，门禁记录时间不全，其中存在从指纹考勤记录的时间看叶龙准时上班，但从厂门门禁记录看叶龙迟到数小时的情形。故小天鹅公司既未提供证据证明其规定所述的上下班时间或与叶龙明确约定上下班的时间，又未提供充分证据证明叶龙实际上下班的确切时间，应自行承担相应后果，其认定叶龙迟到早退无依据。三、小天鹅公司在法院释明不利后果的情况下，未提供其相关员工就叶龙是否存在迟到早退情形及考勤具体过程等事宜出庭作证以说明情况，应承担相应的不利后果。四、小天鹅公司所提供门禁记录不完整，小天鹅公司就叶龙2017年4月出勤情况仅提供一天的门禁记录且未说明合理理由，法院有理由相信门禁记录的完整性、准确性存在问题，不应予以采信。五、小天鹅公司称以指纹记录、门禁记录为考勤依据，则其根据每月指纹考勤、门禁考勤时间轻易可计算员工出勤时间、加班时间，其给予员工确认的考勤表也应当是以指纹考勤记录、门禁考勤记录为准的数据，但小天鹅公司又陈述指纹考勤记录、门禁考勤记录只是用于对比的监督手段，其考勤是由统计员根据询问班长有无异常情况（包括缺勤、迟到、早退、外出等）进行记录后，待月底通过员工本人签字确认所得，包括迟到、早退，并非以实际指纹考勤时间、门禁考勤时间为准，其陈述前后矛盾，从其实际操作来看，也并非以指纹记录时间、门禁记录时间为考勤依据。另若如小天鹅公司所述，叶龙屡次迟到早退，则其主管应当明知，却长期按正常出勤计算其加班时间，且从小天鹅公司提供的叶龙指纹考勤时间看，叶龙多日工作时间有较大弹性，有较长时间超过加班时间的情况。若其认为是迟到早退并虚报加班时间，并无必要。因此即便小天鹅公司提供的指纹考勤、门禁考勤时间系真实的，其也以实际管理行为让叶龙相信只要不违反公司主管的安排就不属于迟到早退，小天鹅公司自身管理不到位，且未经纠正或警示，而直接解除劳动合同，缺乏合理性。综上，法院认定小天鹅公司解除与叶龙的劳动合同不合法，应仍向叶龙支付赔偿金。关于赔偿金数额，双方一致确认叶龙于小天鹅公司的工作年限为11年，且叶龙于解除劳动合同前12个月的平均工资为14593.17元/月，故赔偿金按14593.17元/月*11月*2计算为321049.74元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回小天鹅公司的诉讼请求；二、小天鹅公司于判决发生法律效力之日起十日内向叶龙支付违法解除劳动合同赔偿金321049.74元。案件受理费10元，由小天鹅公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：叶龙是否存在屡次迟到早退、考勤弄虚作假的违纪行为，小天鹅公司解除与叶龙的劳动合同是否合法。本院认为，本案二审争议焦点与一审争议焦点相同，对此，一审法院已对判决理由进行充分论述，本院予以确认。二审中，小天鹅公司并未进一步提供证据，故对其上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人小天鹅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人小天鹅公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇一九年一月三日书记员 缪玲娜