河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终248号上诉人（原审被告）：吴晓光，男，1982年4月11日生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：宋峰，河南长浩律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张雪丽，女，1978年12月20日生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：胡彬，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贾云保，男，1988年10月26日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司。住所地三门峡市湖滨区崤山路中段**。负责人：韩建丽，该公司总经理。上诉人吴晓光因与被上诉人张雪丽、贾云保、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称人保财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院(2018)豫1202民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴晓光及委托诉讼代理人宋峰，被上诉人张雪丽及委托诉讼代理人胡彬到庭参加诉讼。被上诉人贾云保、人保财险公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人吴晓光上诉请求：依法撤销三门峡市湖滨区人民法院(2018)豫1202民初3478号民事判决，改判上诉人不承担赔偿被上诉人张雪丽70065.90元的赔偿责任；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定被上诉人贾云保和上诉人之间存在雇佣关系错误，上诉人不应承担赔偿责任；2、一审判认定被上诉人张雪丽的各项损失明显过高，划分责任也不公平。二次手术费并未实际发生，评估报告确定的1万元只是一个预估，不具有客观真实性，故该费用待实际发生后再予以判决；一审判决被上诉人张雪丽住院伙食补助费每天50元明显过高，按照规定住院伙食补助费每天应为30元；误工费判决33419.6元与事实不符；一审认定护理费47天就9020.15元明显远远超出了三门峡当地聘请护工的费用；被抚养人生活费多计算一年；6、一审按照40%责任比例划分明显不公平，次要责任都是按照30%承担责任。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判上诉人的上诉请求。被上诉人张雪丽答辩：1、被上诉人贾云保与上诉人吴晓光之间存在雇佣关系；2、关于被上诉人的各项损失及责任划分情况，被上诉人认为并无不当；综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人贾云保、人保财险公司均未答辩。张雪丽向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告吴晓光、贾云保、人保财险公司赔偿原告张雪丽各项损失132678.96元。2.四被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年9月24日10点35分许，伍选波驾驶电动自行车（载张雪丽、伍江豪）沿快速通道北侧非机动车道由西向东行驶至金昌立交桥西七十米处由北向南横过机动车道时，与沿快速通道北半幅机动车道由东向西行驶的被告贾云保驾驶的豫Ｍ×××**号小型客车发生碰撞，致伍选波、张雪丽、伍江豪3人受伤，两车不同程度受损。2017年10月10日，三门峡市公安局交通管理支队事故处理大队作出《三公交认字[2017]第00205号道路交通事故认定书》认定伍选波负此次事故的主要责任，被告贾云保负此次事故的次要责任，张雪丽、伍江豪无责任。事故发生后，原告张雪丽被送往三门峡市中心医院住院治疗。被告贾云保驾驶的豫Ｍ×××**号小型客车在被告人保财险公司投保交强险，发生交通事故，被告人保财险公司应当承担赔偿责任。被告贾云保受雇于被告吴晓光，被告贾云保系从事雇佣活动中，发生交通事故致人损害，被告吴晓光应当承担赔偿责任。综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月24日10时35分许，伍选波驾驶电动自行车（载张雪丽、伍江豪）沿快速通道北侧非机动车道由西向东行驶至金昌立交桥西七十米处由北向南横过机动车道时，与沿快速通道北半幅机动车道由东向西行驶的贾云保驾驶的豫Ｍ×××**号小型客车发生碰撞，致伍选波、张雪丽、伍江豪3人受伤，两车不同程度受损。2017年10月10日，三门峡市公安局交通管理支队事故处理大队作出三公交认字[2017]第00205号道路交通事故认定书，认定：伍选波负该事故的主要责任，贾云保负此次事故的次要责任；张雪丽、伍江豪无责任。事故发生后，原告张雪丽被送往三门峡市中心医院住院治疗，入院诊断为：1、左尺桡骨远端骨折；2、右小腿皮肤软组织撕脱伤；3、右足诸跖骨脱位；4、右足跖骨基底部多发撕脱性骨折；5、右足骰骨撕脱性骨折；6、胸椎多发椎体骨折；7、全身多处软组织挫伤；8、闭合性颅脑损伤；9、双侧肋骨多发骨折。张雪丽住院47天，于2017年11月10日出院，花费医疗费61888.27元。出院医嘱：1、保持伤口清洁干燥，继续门诊左小腿伤口换药；2、术后每月定期复查X线片,了解骨折愈合情况,骨折愈合前禁止负重,禁止左上肢剧烈活动,提重物；何时下地活动由主治医师决定，继续左手及左下肢功能锻炼，预防肌肉萎缩；3、如有不适，及时来院就诊。诊断证明书建议:1.骨折愈合，后来院取出内固定装置；2.内固定装置取出后，院外休息三个月。2017年12月1日，原告张雪丽院外购药花费192元。张雪丽住院期间，由其姐姐张扣丽护理。贾云保驾驶的豫Ｍ×××**号小型客车在人保财险公司投保交强险，保险期间自2017年4月27日零时至2018年4月26日24时止，事故发生在保险期间。关于被告贾云保与被告吴晓光是否存在雇佣关系，贾云保在公安机关的询问笔录中称，事故发生那天，系受吴晓光的指派，给吴晓光去西站送货。在送货途中发生了交通事故。交警部门对贾云保的询问笔录中显示，在事故前几分钟，监控显示贾云保的左胳膊暴露在驾驶室车窗外面。贾云保称：天热，我出汗了，就打开车窗，胳膊肘搭在车窗上，吹吹汗，就放进去了。贾云保在笔录中还称：事故发生时，我看见电动车后，点了刹车，没有踩死，之前摩托车踩死刹车出过事故，害怕踩死刹车后果更严重。原告张雪丽为城镇户口，系三门峡市中心医院正式合同制人员，月平均工资为5129.08元，其单位出具证明，证实其因交通事故受伤请假至2018年6月，请假期间仅发基本工资的70%，即1470元。护理人员张扣丽系时代塑胶制品（惠州）有限公司的员工，月平均工资为5757.54元。张雪丽的父亲张栓旺（1948年8月9日出生）与母亲薛彦娥（1953年2月18日出生）系灵宝市函谷关镇西寨村村民，育有三女，张雪丽系次女。诉讼中，原告张雪丽申请对其伤残程度及二次手术费数额进行鉴定。原审法院依法委托三门峡仰韶法医临床司法鉴定所进行鉴定。2018年9月12日，该鉴定所出具三仰韶司鉴所（2018）临鉴字第144号鉴定意见书，鉴定意见为:1、被鉴定人张雪丽左侧第2-6肋骨及右侧第4肋骨骨折,评定为十级伤残；2、被鉴定人张雪丽右足诸跖骨脱位、右足跖骨基底部多发撕脱性骨折、右足骰骨撕脱性骨折及右小腿下段瘢痕形成，局部肌肉缺损，目前遗留右踝关节功能丧失66%，可评定为十级伤残；3、被鉴定人张雪丽左尺桡骨远端骨折内固定术后、右足跖骨骨折内固定术后，需待骨折愈合，择期二次手术取出内固定物。在不考虑并发症、患者体质状况及特殊用药要求的情况下，该手术一般约需医疗费用人民币1万元左右。原告张雪丽支付鉴定费1600元、检查费480元。原告张雪丽的损失包括：1、医疗费：62560.27元；二次手术费，根据鉴定报告确定为10000元。2、住院伙食补助费：按照每天50元的标准计算，住院47天，共计2350元；3、营养费：按照每天20元的标准，住院47天，共计940元；4、护理费：原告住院47天,出院医嘱未显示护理情况，因此护理费应当为9020.15元；5、误工费:张雪丽在事故发生前的月平均工资为5129.08元，请假期间领取基本工资1470元/月，其因交通事故请假至2018年6月，误工时间共计274天，误工费为33419.6元。6、残疾赔偿金：张雪丽系城镇居民，应当按照2018年河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元/年的标准，结合张雪丽的伤情为2处十级伤残，残疾赔偿金为65027.30元。7、被抚养人生活费：张雪丽的父亲父亲张栓旺（1948年8月9日出生）与母亲薛彦娥（1953年2月18日出生）均农村户口，其被抚养人生活费应当按照农村居民标准计算,结合其抚养人数为3人，张雪丽父母的被扶养人生活费为9119.40元。张雪丽的儿子伍江豪（2007年10月31日出生）的被抚养人生活费为8545.80元。8、交通费：根据张雪丽提交的交通费票据，本院酌定为470元。10、精神抚慰金：张雪丽构成两处十级伤残，精神抚慰金酌定为6000元。原告张雪丽的损失共计207452.52元。一审法院认为，贾云保驾驶豫Ｍ×××**号面包车与伍选波驾驶的电动自行车发生碰撞，致伍选波及电动自行车的乘车人张雪丽、伍江豪受伤，车辆受损的交通事故。该起事故经交警部门责任定伍选波负事故的主要责任，贾云保负事故的次要责任，事故责任认定清楚，本院予以确认。贾云保在交警部门的询问笔录中称事故发生时，其正在给吴晓光往西站送货途中，综合本案案情，贾云保在交警部门的询问笔录中的陈述具有较强的客观真实性，应当作为认定本案事实的证据。贾云保与吴晓光之间存在雇佣关系，吴晓光应当承担赔偿责任。同时，在交警部门对贾云保的询问笔录中，贾云保认可其在驾驶途中将左胳膊伸出车窗外，其行为存在明显不当，属于重大过失，应当与吴晓光承担连带赔偿责任。事故造成伍选波、张雪丽及儿子伍江豪三人受伤，伍江豪的伤情较轻，伍选波和张雪丽的伤情较重，交强险限额不足以全部赔付三人的全部损失，经本院征求伍选波和张雪丽的意见，其同意伍江豪的损失在交强险限额内优先予以赔付。人保财险公司已经在另案中，在交强险限额内赔付伍江豪6292.81元，应当在12万元的交强险限额内予以扣减，扣减后剩余金额为113707.19元，按照伍选波与张雪丽的损失数额比例，确定交强险应当赔偿的数额。经核算，确定张雪丽的损失为207452.52元，伍选波的损失为523129.03元，根据二人所占的损失赔偿比例，确定被告人保财险公司应当在交强险限额内赔付原告张雪丽32287.76元，超出部分175164.76元，由于被告贾云保承担事故的次要责任，应由贾云保和吴晓光连带承担40%的赔偿责任，为70065.90元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司在交强险的保险范围内赔偿原告张雪丽各项损失合计32287.76元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告贾云保、吴晓光连带赔偿原告张雪丽各项损失共计70065.90元。限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元，减半收取计1475元，保全费1770元，鉴定费1600元，共计4845元，由被告贾云保、吴晓光负担。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于本案发生时上诉人吴晓光与被上诉人贾云保之间是否存在雇佣关系，上诉人吴晓光是否应承担赔偿责任的问题。在本案的交通事故中，造成了被上诉人张雪丽及伍选波、伍江豪受伤。伍江豪另案起诉上诉人吴晓光及贾云保等要求赔偿案件中，经一、二审判决认定贾云保与吴晓光之间为雇佣关系，吴晓光应当承担交通事故的赔偿责任。在本案一审期间，吴晓光答辩意见为“我方承担次要责任，垫付了医药费5000元、支付了维修费等”，其认可“我方”承担次要责任，并未对被上诉人主张的吴晓光与贾云保之间的雇佣关系提出抗辩，亦未抗辩不应承担责任。现上诉人上诉称与贾云保不存在雇佣关系，不应承担责任，与生效判决认定的事实及其一审其答辩意见相悖，也没有充分的证据证明，故该上诉理由不能成立。关于一审判决认定被上诉人张雪丽的损失及责任划分是否正确的问题。二次手术费虽然未实际发生，但该费用根据鉴定结论属于必然发生的费用，故原判决依据鉴定意见予以认定并无不当。关于住院伙食补助费，可参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定，原判决按照每天50元标准计算并非过高。关于误工费、护理费，被上诉人张雪丽有固定收入，应按照实际减少的收入计算。原判决按照张雪丽事故发生前月平均工资扣除发放的基本工资，及请假时间计算的误工费，并护理人员张扣丽的月平均工资及护理期限计算的护理费并无不当。关于被扶养人生活费，被上诉人张雪丽的父亲张栓旺出生于1948年8月9日，至本案事故发生时，年满69岁，原判决将误工费计算至2018年6月时亦不满70岁，原判决按照11年计算并无不当，上诉人称多计算一年没有依据。关于双方承担责任的比例，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案贾云保驾驶机动车与非机动车发生交通事故，非机动车驾驶人由过错，可减轻机动车一方的赔偿责任，原判决上诉人机动车一方对被上诉人张雪丽承担40%的赔偿责任符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人吴晓光负担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇一九年一月三十日书记员  马志光