上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终12846号上诉人（原审原告、反诉被告）：御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司，（注册地上海市闵行区沪青平公路******）住所地）住所地上海市闵行区申长路**虹桥天地广场**iv>法定代表人：LEUNGCHIWAI，执行董事。委托诉讼代理人：梁健，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张觅，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海威盟斯建筑工程有限公司，（注册地上海市金（注册地上海市金山区干巷镇红光路****江路889号曹阳商务大）住所地上海市中江路**曹阳商务大厦**LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谢卉，执行董事。委托诉讼代理人：丁理明，上海市兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦兆立，上海市兴业律师事务所律师。上诉人御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司（以下简称御宝星洲公司）因与被上诉人上海威盟斯建筑工程有限公司(以下简称威盟斯公司)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人御宝星洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付质保金869,000元及利息。事实和理由：被上诉人并未全面履行合同施工项目，同时其亦承诺双方按实结算。上诉人原审中对于鉴定意见书提出的三个争议项目，被上诉人均未施工，不应再计算工程欠款。上诉人为了配合鉴定工作的开展，搜集了能够提供的所有工程项目资料提供给鉴定单位，但被上诉人却未提供任何证据材料。被上诉人主张工程款质保金，应证明其已经履行了相应的合同义务。这部分事实对于上诉人而言属于消极事实，不存在举证的可能性，一审错误地将举证责任分配给上诉人，导致判决结果不公。被上诉人威盟斯公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决正确，要求维持原判。关于上诉人对鉴定意见书的三个异议项目，被上诉人已经按合同约定履行了。上诉人如认为被上诉人没有施工，应由上诉人举证。御宝星洲公司诉至一审法院，请求判令：1、威盟斯公司向御宝星洲公司支付工程款人民币（币种下同）207,369.90元。威盟斯公司提起反诉：1、御宝星洲公司向威盟斯公司支付拖欠的工程质量保证金869,000元；2、御宝星洲公司向威盟斯公司赔偿逾期付款利息损失（以869,000元为本金、按年利率6%的标准计算自2016年12月31日起至判决生效之日止）。一审法院认定事实：2015年4月22日，御宝星洲公司（建设单位，甲方）与威盟斯公司（承建单位，乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承建位于上海市XX路XX号二层2-25、2-26室御宝粥面小厨建筑装饰工程；承包范围包括室内精装修、室内精装修、家具、灯饰及装饰品、艺术品、机电工程、排水工程、音响等；承包方式为总承包（包干形式）；工期为14个星期，依据甲方书面通知开工日期；工程面积829平方米；合同价款2,186,500元；付款方式为，合同订立后10个工作日内支付30%，进场施工后10个工作日内支付20%，消防完工验收后10个工作日内支付16.80%，餐厅正式营业60天后支付20.40%，保修金（1年）12.8%；甲方如未按前述付款方式支付进度款，经乙方催告还未支付，乙方有权暂停施工工期相应顺延并承担延期支付工程款的违约责任；该合同签订前，甲方已对乙方报价单内所列的项目金额进行审查同意，竣工结算时若无变更，原报价单中单价不变，完成的工程量按实结算，若施工项目有变更，则按甲方签证，按实调整；装饰工程保固保修期为12个月，自工程通过竣工验收之日起算等内容。同日，御宝星洲公司（建设单位，甲方）与威盟斯公司（承建单位，乙方）又签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承建位于上海市XX路XX号3-26、3-27、3-28、3-29单元XX轩建筑装饰工程；承包范围包括室内精装修、鱼缸、酒柜、家具、灯饰及装饰品、艺术品、机电工程、排水工程、音响等；承包方式为总承包（包干形式）；工期为18个星期，依据甲方书面通知开工日期；工程面积1,305平方米；合同价款4,992,500元；付款方式为，合同订立后10个工作日内支付30%，进场施工后10个工作日内支付20%，消防完工验收后10个工作日内支付19.30%，餐厅正式营业60天后支付18.90%，保修金（1年）11.8%；甲方如未按前述付款方式支付进度款，经乙方催告还未支付，乙方有权暂停施工工期相应顺延并承担延期支付工程款的违约责任；该合同签订前，甲方已对乙方报价单内所列的项目金额进行审查同意，竣工结算时若无变更，原报价单中单价不变，完成的工程量按实结算，若施工项目有变更，则按甲方签证，按实调整；装饰工程保固保修期为12个月，自工程通过竣工验收之日起算等内容。后威盟斯公司组织人员开始施工。施工期间，工程内容有所增加。经御宝星洲公司与威盟斯公司结算，合同外新增工程的工程款共计1,400,000元。2015年12月，威盟斯公司完工。御宝星洲公司于2015年12月底进驻涉案工程所属场地。2016年5月16日，威盟斯公司向御宝星洲公司出具《承诺函》，表示在2016年5月18日下班前威盟斯公司收到御宝星洲公司支付的原合同付款（即餐厅正式营业60天后的付款，两份合同共计1,390,400元）的前提下，威盟斯公司将按原合同继续履行6.3条（即合同签订前，甲方已对乙方报价单内所列的项目金额进行审查同意，竣工结算时若无变更，原报价单中单价不变，完成的工程量按实结算，若施工项目有变更，则按甲方签证，按实调整）相关条款事宜，双方最晚于2016年6月30日完成；如再有争议，双方协商在最短时间沟通解决；协商不成如或有一方不配合结算手续，另一方应通过诉讼手段解决。御宝星洲公司收函后于2016年5月17日向威盟斯公司支付1,390,400元。截至2016年5月17日，就涉案两工程，御宝星洲公司直接向威盟斯公司支付的工程款共计7,710,000元（其中包括合同外新增工程的工程款1,400,000元）。2016年12月14日，御宝星洲公司委托律师向威盟斯公司发函表示因工程款结算后，威盟斯公司应向御宝星洲公司返还的款项数额已远超质保金金额，且威盟斯公司怠于履行保修义务，给御宝星洲公司造成了严重损失，故将前述金额从质保金中扣减，御宝星洲公司不再向威盟斯公司返还质保金并要求威盟斯公司收函后履行保修义务及向上海A有限公司（以下简称A公司）支付工程款，若威盟斯公司未履行前述义务造成御宝星洲公司损失的，御宝星洲公司将与A公司达成债权转让协议，由御宝星洲公司承继A公司对威盟斯公司的工程余款债权并就相应金额向威盟斯公司追偿等。2016年12月20日，威盟斯公司委托律师向御宝星洲公司回函表示双方工程结算不存在异议，御宝星洲公司应向威盟斯公司支付工程尾款（即已到期的质保金）869,000元；威盟斯公司已履行了保修义务；威盟斯公司未向A公司支付工程款的原因在于御宝星洲公司拖欠工程款；要求御宝星洲公司收函三日内立即向威盟斯公司支付工程尾款869,000元。另查明，威盟斯公司在施工期间将其中的消防工程发包给案外人A公司施工。为此，威盟斯公司（甲方）与A公司（乙方）签订《消防系统改造工程合同》两份，约定甲方将位于上海市XX路XX号XX商务区核心区一期06地块D19街坊（XX天地）11幢2B二层2-25、2-26以及三层3-26、3-27、3-28、3-29的XX轩餐厅内消防改造工程委托给乙方施工，造价共计267,673元(97,957元+169,716元)等内容。A公司施工期间，工程内容有所增加。后A公司于2016年1月完成消防改造工程。A公司与威盟斯公司经结算，含增补工程在内的两项目工程款共计394,741元，其中“XX粥面小厨项目”工程款97,957元、“XX轩项目”工程款169,716元、两项目增补款127,068元。后因威盟斯公司欠付A公司工程款207,369.90元，故A公司与御宝星洲公司协商，由御宝星洲公司向A公司支付该部分工程款。为此，御宝星洲公司（债权受让人，甲方）与A公司（债权出让人，乙方）签订《债权转让协议书》，约定乙方拟将其对威盟斯公司的应收工程款207,369.90元转让给甲方；自该协议签署之日起，乙方将标的债权转让给甲方，甲方应于乙方向威盟斯公司送达《债权转让通知书》三日内向乙方支付标的债权转让价款207,369.90元。后御宝星洲公司及A公司将有关前述债权转让的通知邮寄给了威盟斯公司。2017年1月5日，御宝星洲公司向A公司支付207,369.90元。御宝星洲公司为追索该笔债务，遂成讼。以上事实，由御宝星洲公司提供的《建筑装饰工程施工合同》两份、《消防系统改造工程合同》两份、A公司的增加工程报价单八张、威盟斯公司向A公司付款的业务凭证两张、《债权转让协议书》、A公司的情况说明、债权转让通知的邮寄凭证、御宝星洲公司向A公司付款的业务回单、威盟斯公司的承诺函、双方往来的律师函，威盟斯公司提供的御宝星洲公司对增加工程量的确认函件及翻译件、发票、工程项目整体移交确认单等证据以及当事人庭审陈述所证实。一审审理中，应御宝星洲公司申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司就上海市XX路XX号XX天地广场2层及3层由威盟斯公司实施的工程（合同内工程，不包括合同外增加工程）的工程量及造价进行评估鉴定。上海联合工程监理造价咨询有限公司于2018年6月8日出具《评估鉴定意见书》。该意见书记载，御宝星洲公司与威盟斯公司之间存在三部分争议，1、关于L2层、L3层拆除工作内容，御宝星洲公司认为原拆除工程有近2/3部分内容威盟斯公司未实施，应扣除相应拆除费77,750元；威盟斯公司认为拆除部分均由威盟斯公司自行施工完成；鉴定单位认为由于目前现场已完全改变故无法对相关内容进行复合，由法院裁定。2、关于L3层艺术品及雕塑内容，御宝星洲公司认为该项内容威盟斯公司未实施，均由御宝星洲公司自行购买，应扣除相应费用；威盟斯公司认为如御宝星洲公司能提供雕塑发票，威盟斯公司认可该项费用价值，但同时威盟斯公司认为由于后期有增加工程内容，存在可冲抵该雕塑价值的情况，且竣工后，御宝星洲公司已付清了除质保金外的全部款项，若有争议，御宝星洲公司完全可扣除此笔费用；鉴定单位认为御宝星洲公司已提供相应购买凭证，涉及原合同金额973,000元，由法院裁定。3、关于L2层、L3层其他未作内容，御宝星洲公司认为L2层、L3层存在其他威盟斯公司未做项目，应扣除相应费用；威盟斯公司认为已完成包括前述工作内容的全部工程，并结算完毕；鉴定公司认为根据图纸及现场踏勘情况，所涉项目均已完成，但无法判断实施完成的主体，涉及金额743,943.10元，由法院裁定。综上，鉴定结论意见为：如按御宝星洲公司的主张，鉴定造价为5,384,306.90元；如按威盟斯公司的主张，鉴定造价为7,179,000元。为此次鉴定，御宝星洲公司预付了鉴定费116,148元。对于该份意见书，御宝星洲公司与威盟斯公司均无异议。一审法院认为：御宝星洲公司与威盟斯公司签订的两份《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性效力性规定，属有效合同，双方应严格按约履行。现威盟斯公司已完成了其施工任务，并于2015年12月将整体工程交付给御宝星洲公司使用。御宝星洲公司应按约向威盟斯公司支付工程款。就御宝星洲公司与威盟斯公司的结算，根据事实查明，应分两部分，即合同内工程+合同外新增工程。对于合同外新增工程的工程款1,400,000元且御宝星洲公司已支付完毕，双方均不持异议。对于合同内工程的工程款，双方存在争议，从鉴定意见书内容来看，主要系御宝星洲公司异议的三部分内容。对于御宝星洲公司的异议，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。然御宝星洲公司并未就其异议部分向法院提交有关由其或其委托的其他公司实施L2层、L3层拆除工作、购买L3层艺术品及雕塑以及实施L2层、L3层其他工程的证据材料，由此产生的不利后果应由御宝星洲公司承担。鉴于此，法院认为威盟斯公司已按合同约定履行了全部施工义务，威盟斯公司有权取得合同内工程的全部价款即7,179,000元（2,186,500元+4,992,500元）。就该工程款，御宝星洲公司实际仅剩质保金869,000元未支付。现质保期已届满，故威盟斯公司向御宝星洲公司主张该笔质保金及相应利息损失，有事实根据及法律依据，故法院予以支持。对于御宝星洲公司主张的代付款207,369.90元，该事实和金额均由证据予以作证，且为威盟斯公司认可，故该笔款项威盟斯公司应向御宝星洲公司支付。对于威盟斯公司主张的利息损失，法院认为，御宝星洲公司未按约定时间支付质保金，构成违约，威盟斯公司以此要求御宝星洲公司承担逾期付款利息损失，有法律依据，应予支持。但是对于威盟斯公司利息计算的标准，法院认为，根据前述意见，御宝星洲公司与威盟斯公司实际互负债务，且债务的形成时间较近，经抵消，实际御宝星洲公司欠付威盟斯公司661,630.10元，故法院认为以661,630.10元为本金、按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算自2017年2月1日起至判决生效之日止较为合理。至于鉴定费116,148元，因导致本次鉴定的主体在于御宝星洲公司，且最终法院采纳的造价金额与威盟斯公司意见一致，故法院认为鉴定费由御宝星洲公司自行承担。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,于二〇一八年六月二十九日判决：一、上海威盟斯建筑工程有限公司向御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司支付207,369.90元；二、御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司向上海威盟斯建筑工程有限公司支付质保金869,000元；上述第一、二项经折抵，御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内向上海威盟斯建筑工程有限公司支付661,630.10元；三、御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内向上海威盟斯建筑工程有限公司支付逾期付款利息损失（具体计算方式：以661,630.10元为本金、按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算自2017年2月1日起至判决生效之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,410.50元，由上海威盟斯建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费6,505.70元，由御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司负担。造价鉴定费116,148元，由御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人御宝星洲公司与被上诉人威盟斯公司签订的两份《建筑装饰工程施工合同》均系双方真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，双方由此形成的装饰装修合同关系依法应属有效。根据查明事实，本案系争工程系由被上诉人以包干形式总承包，在没有相反证据的情况下，应认为合同内施工项目均为被上诉人施工完成。上诉人主张被上诉人并未就鉴定意见书中的三项异议部分进行施工，但在一、二审中均未能提供有效证据予以证明；我们注意到，施工履行中，上诉人按照施工进度支付了相应的工程进度款，且期间从未就此提出异议，应该认为，就证据事实而言，上诉人主张缺乏有效证据。上诉人虽坚持其在原审中的抗辩，但在二审中并无新的事实和证据支持其主张，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人御宝星洲公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,490元，由上诉人御宝星洲餐饮管理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶振军审判员  蒋辉霞审判员  刘 佳二〇一九年一月二十四日书记员  郭圣达附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……