文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终7040号上诉人（原审原告）:上海康美医药咨询有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区**********，统一社会信用代码9********87。负责人：裘晓岚，副总经理。委托诉讼代理人：姚佳，浙江华盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵毅，浙江华盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市海天调味食品股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******，统一社会信用代码91***********5D。法定代表人：庞康，总裁。委托诉讼代理人：卓剑锋，男，该司员工。委托诉讼代理人：李兰，广东格然律师事务所律师。上诉人上海康美医药咨询有限公司杭州分公司（以下简称康美杭州分公司）因与被上诉人佛山市海天调味食品股份有限公司（以下简称海天公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康美杭州分公司向一审法院起诉请求：1.解除康美杭州分公司、海天公司经销合同，海天公司退还预付货款1186199.72元；2.海天公司向康美杭州分公司支付自2017年11月30日至实际履行完毕之日，按照本金1186199.72元，年利率24%计算的迟延履行违约金，暂计算至起诉之日2018年2月5日，违约金为52257.78元；3.海天公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实如下：康美杭州分公司作为申请人单位填写《海天经销申请书》，申请成为海天公司经销商，指定收货地址为浙江省杭州市萧山区鸿兴路418号汇德隆仓库内，收货人为徐某财。申请人盖章处印有浙江省土副保健品有限公司公章。2017年6月13日，海天公司开具《经销商合作证明》，证明康美杭州分公司系该司经销商，合作期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。2018年1月18日，浙江华盛律师事务所受康美杭州分公司委托，就2017年4月、6月、7月、9月订单商品缺货事宜向海天公司发送《律师函》，提出税票号：33988674#、11666860#、11616168#、09155578#对应货物（部分或全部）尚未收到，未收到货物商品总价值1169020元；要求退回因货品不全造成积压的货物共计320781元；退还剩余预付款17179.72元；支付延迟履行违约金。此外，函件随附的附件二未到货商品明细单如下：            序号              物料（费用）编码              物料（费用）名称              规格型号              数量              价税合计              发票编码                  1              50305100504              海天上等蚝油              6kg*2              650              39000.00               33988674#                  2              50305100505              海天上等蚝油              260g*24              182              10920.00               33988674#                  3              50305100507              海天上等蚝油              700g*12              170              9520.00               33988674#                  4              50305100510              锦上鲜蒜蓉辣椒酱              230g*15              156              10920.00               33988674#                  5              50305100513              锦上鲜排骨酱              260g*15              156              11700.00               33988674#                  6              50305100436              特级一品鲜酱油              500ml*12              216              14472.00               33988674#                  7              50305100477              老抽酱油              1900ml*6（超值装）              520              26000.00               33988674#                  8              50305100522              生抽酱油（超值装）              1900ml*6              2210              106080.00               33988674#                  9              50305100464              鲜味生抽              500ml*12（新）              216              10152.00               33988674#                  10              50305100467              老抽王              1900ml*6              975              75075.00               33988674#                  11              50305100492              黄豆酱              800g*6              164              8200.00               33988674#                  12              50305100469              老抽王              500ml*12              756              37800.00               33988674#                  13              50305100470              老抽王              800ml*12              231              16632.00               33988674#                  14              50305100504              海天上等蚝油              6kg*2              1300              78000.00               11666860#                  15              50305100504              海天上等蚝油              6kg*2              1300              78000.00               11666860#                  16              50305100441              蒸鱼豉油              1750ml*6              1350              156600.00               11666860#                  17              50305100441              蒸鱼豉油              1750ml*6              975              113100.00               11666860#                  18              50305100446              味极鲜酱油              750ml*6              300              14700.00               11666860#                  19              50305100496              海鲜酱              7kg*2              975              105300.00               11666860#                  20              50305100498              海鲜酱              250g*15              156              8580.00               11666860#                  21              50305100513              锦上鲜排骨酱              260g*15              624              46800.00               11666860#                  22              50305100514              锦上鲜排骨酱              880g*6              216              17280.00               11666860#                  23              50305100489              黄豆酱              6kg*2              927              88992.00               11616168#                  24              50305100489              黄豆酱              6kg*2              80              7680.00               11616168#                  25              50305100509              招牌拌饭酱              300g*15              104              13000.00               11616168#                  26              50305100510              锦上鲜蒜蓉辣椒酱              230g*15              624              43680.00               11616168#                  27              50305100490              黄豆酱              230g*15              182              9828.00               11616168#                  28              50305100491              黄豆酱              340g*15              130              8840.00               11616168#                  29              50305100477              老抽酱油              1900ml*6（超值装）              1105              55250.00               09155578#                  30              50305100454              草菇老抽              1900ml*6              455              44135.00               09155578#                  31              50305100465              鲜味生抽              800ml*12              385              22330.00               09155578#                  32              50305100470              老抽王              800ml*12              385              27720.00               09155578#                  33              50305100462              鲜味生抽              1900ml*6              1105              74035.00               09155578#                  34              50305100522              生抽酱油（超值装）              1900ml*6              2210              106080.00               09155578#                  35              50305100505              海天上等蚝油              260g*24              273              16380.00               09155578#                  36              50305100520              金字蚝油              6kg*2              845              39715.00               09155578#                  37              50305100491              黄豆酱              340g*15              260              17680.00               09155578#                  38              50305100494              辣黄豆酱              340g*15              130              9100.00               09155578#                  39              50305100496              海鲜酱              7kg*2              78              8424.00               09155578#      其中第8、14、15、16项产品注明已到货，其余为未到货，未到货物含税总计1169020元。2018年1月29日，海天公司向康美杭州分公司发出《说明函》，认为康美杭州分公司提出部分货物未到货，同时提出取消订单、退回积压货物及相关利息、履约违约金等要求，无任何事实及法律依据；预付款退款应按照双方协议约定处理；经全面核查，康美杭州分公司下单的全部货物已如期到货。诉讼中，针对康美杭州分公司主张的未收到货物明细，海天公司提供销售交货单19张，具体明细如下：            发票号码              对应DN组              对应的DN单号              产品信息              备注                  产品名称              数量                  33988674              81918329              81918329              海天上等蚝油6KG*2海天上等蚝油260G*24海天上等蚝油700G*12锦上鲜蒜蓉辣椒酱230g*15锦上鲜排骨酱260g*15锦上鲜蒜蓉辣椒酱230g*15锦上鲜排骨酱260g*15              13018217014914977                                 81918329              81918330              特级一品鲜酱油500ml*12              216                                 81918329              81918331              老抽酱油1900ml*6（超值装）              520                                 81918329              81918332              大包装爆炸贴（400张/包）红色制服呢围裙（单件） 蚝油版蓝大褂（单件）黄豆酱围裙(单件)              1030030200              赠品                  81919290              81919290              生抽酱油1900ml*6（超值装）              1105                                 81919257              81919257              鲜味生抽500ml*12(16版)              216                                 81919257              81919266              老抽王1900ml*6              975                                 81919294              81919294              生抽酱油1900ml*6（超值装）              1105                                 81919294              81919302              品牌帐篷（1套/箱）              6              赠品                  81919320              81919320              海天上等蚝油6KG*2黄豆酱800g*6              520164                                 81919320              81919326              老抽王500ml*12老抽王800ml*12              756231                                 11666860              81983745              81983745              蒸鱼豉油1750ml*6              1350                                 81986353              81986353              蒸鱼豉油1750ml*6味极鲜酱油750ml*6              975300                                 81987850              81987850              海天上等蚝油6KG*2              1300                                 81987853              81987853              海天上等蚝油6KG*2              1300                                 81987840              81987840              海鲜酱7kg*2海鲜酱250g*15锦上鲜排骨酱260g*15锦上鲜排骨酱880g*6              975156624216                                 11616168              81993583              81993583              黄豆酱6kg*2黄豆酱230g*15黄豆酱340g*15招牌拌饭酱300G*15锦上鲜蒜蓉辣椒酱230g*15黄豆酱6kg*2              92718213010462480                                 09155578              82058851              82058851              老抽酱油1900ml*6（超值装）              1105                                 82059584              82059584              草菇老抽1.9L*6（10） 鲜味生抽800ml*12老抽王800ml*12              455385385                                 82059584              82059587              海天创意竹筷（400双/箱）              3200              赠品                  82059590              82059590              鲜味生抽1900ml*6              1105                                 82059592              82059592              生抽酱油1900ml*6（超值装）              1105                                 82059594              82059594              生抽酱油1900ml*6（超值装）              1105                                 82065241              82065241              海天上等蚝油260G*24金字蚝油6kg*2黄豆酱340g*15辣黄豆酱340g*15海鲜酱7kg*2              27384526013078                     上述单据为海天公司印制的销售交货单，详细列明了客户名称、送货地址、联系人、运输公司、车号、船号及产品信息栏等内容，运输公司均为海南洋浦航力物流有限公司，车号均不相同。其中DN组号为81983745、81987850、81987853的3张单据，收货人签收处有“宋某劲”签名及盖有康美杭州分公司收发货专用章。其余16张单据基本由“徐某财”签收及均盖有康美杭州分公司公章。诉讼中，海天公司提供销售交货单3张（第一联回单），DN组号分别为81897528、81919274（2张），记载的产品不包括在未到货明细中，由“徐某财”签收及盖有康美杭州分公司公章。对此，康美杭州分公司提供其持有的对应销售交货单3张（第二联收货人），由“宋某劲”签收及盖有康美杭州分公司收发货专用章。此外，康美杭州分公司提供其持有的DN组号分别为82059592、82059594销售交货单2张（第二联收货人），由“徐某财”签收（签名与海天公司提供的第一联存在差异）及盖有康美杭州分公司收发货专用章。诉讼中，海天公司提供DN组号为81809998、81816418、81897528、81919274对应的销售交货单、订单截图、拣配单、装车凭证、发票、销售货物或者提供应税劳务清单、客户流水账，显示：康美杭州分公司在海天公司指定的SAP平台下订单，海天公司按照订单内容形成相关的DN单，仓储部门结合订单情况进行拣配货物；海天公司聘请的第三方运输商根据装车凭证到海天公司仓库提货；康美杭州分公司向海天公司支付预付款，海天公司根据下单及送货情况进行款项结算。另查明一，根据客户商号为康美杭州分公司的《2016年海天产品经销约定》，海天产品运输全部由第三方公司负责，货物交割地点在海天仓库，交割后的运输责任由当次运输商及货物承保公司承担；经销商应指定专人对货物进行验收，以确保运输质量。每次收货均需收货人签名，签名后，视为经销商确认收货，无论收货后该收货人是否仍为员工；经销权终止后，经销商在海天账面上如有剩余货款，海天核对清楚后并确认没有其他需要缴款项后，即将款项打入经销商合作期间使用的正常账户。另查明二，2018年2月5日，浙江省土副保健品有限公司出具《情况说明》，内容为：该司与康美杭州分公司均属上海康美医药咨询有限公司全资子公司，人员管理交叠。2016年9月，康美杭州分公司与海天公司发生业务往来，在填写《海天经销申请书》时，应盖康美杭州分公司公章，但公章保管员出于疏忽，加盖了浙江省土副保健品有限公司的公章。实际业务中，均由康美杭州分公司与海天公司发生业务往来，包括账款往来、增值税发票开具等均由该两公司之间往来结算，未以浙江省土副保健品有限公司名义参与，权利、义务由康美杭州分公司享有和承担。根据工商登记信息，浙江省土副保健品有限公司的独资法人系上海康美医药咨询有限公司。另查明三，编号为33988674的增值税发票，开票日期2017年4月30日，金额348893.20元，备注交货单号：81918329、81918330、81918331、81918332、81919290、81919257、81919266、81919294、81919302、81919320、81919326；编号为11666860的增值税发票，开票日期2017年6月28日，金额587442元；编号为11616168的增值税发票，开票日期2017年7月24日，金额156123元，备注交货单号：81993583；编号为09155578的增值税发票，开票日期2017年9月13日，金额412162.46元，备注交货单号：82058851、82059584、82059587、82059590、82059592、82059594、82065241。庭审经询问：1.康美杭州分公司陈述其没有向海天公司提交印章说明，系通过前几次交易的方式确认收货人及收货章。2.康美杭州分公司陈述其提供的经销约定系从海天公司处取得，海天公司虽有异议，但在一审法院指定时间内未提供证据。3.关于DN组号分别为82059592、82059594的货物，康美杭州分公司陈述该两批货物最迟应在6月底送到康美杭州分公司仓库，但至10月仍未收到货物，海天公司杭州市场负责人徐某波在10月联系康美杭州分公司称货物已由海天公司销售处理，并指令第三方公司向康美杭州分公司支付相应货款。康美杭州分公司在11月初收到第三人的汇款，并于11月17日收到物流公司交付的两张空白第二联交货单，康美杭州分公司仓库加盖签收章和收货人签字，物流公司则拍照上传至海天公司。对此，海天公司予以否认。4.康美杭州分公司陈述随《律师函》发出的附件二未到货明细中确认收到货物的生抽酱油（超值装）对应交货单号应为82059592、82059594，而非81919290、81919294，由于两笔货物名称相同，核查疏忽导致有误。5.海天公司对康美杭州分公司主张的剩余预付款17179.72元无异议，但认为应由康美杭州分公司申请后予以退回。6.康美杭州分公司陈述合同没有对违约金作约定，其主张按年利率24%计算。一审法院认为，案件属买卖合同纠纷。康美杭州分公司、海天公司虽未签订书面经销合同，但海天公司确认康美杭州分公司在2017年期间系其经销商，故双方事实上存在经销关系。如认证时所述，海天公司未提供证据推翻康美杭州分公司提供的经销约定及基础条款，一审法院推定上述条款系海天公司与经销商之间的格式条款，双方应予履行。案件的主要争议焦点是：海天公司是否向康美杭州分公司供应案涉4张发票对应的货物。对此，作如下分析：海天公司提供了案涉4张发票对应的销售交货单19张，均有收货人签字及盖章确认，康美杭州分公司则提出“徐某财”签字及公章均系伪造的抗辩。首先，康美杭州分公司虽提出货物签收章、签收人签字已在海天公司备案的主张，但经询问明确其从未向海天公司提交上述印章说明，案涉经销申请及所涉文件中也从未约定仅以收发货专用章确认收货，故不应以此直接否定公章收货的真实性；其次，康美杭州分公司填写经销申请书时确定了收货地址，并将徐某财记载为指定收货人，经销基础条款约定由第三方公司负责运输货物，物流公司将货物送至康美杭州分公司收货地址后，有理由相信“徐某财”有权代表康美杭州分公司收取货物。退一步说，即使案涉销售交货单中“徐某财”签名与此前单据签名存在差异，在双方未书面确认签收人签字模板的情况下，物流公司指派不固定车辆运送货物，难以区分签收人签字的真伪，也无法从肉眼分别康美杭州分公司公章的真伪；第三，康美杭州分公司向海天公司发送律师函随附未到货清单，其中编号50305100522的货物生抽酱油（超值装）对应发票33988674，对应销售交货单为81919290、81919294，康美杭州分公司确认已收到货物，该两张交货单的签收章均为公章，可证明康美杭州分公司在双方交易过程中有使用公章签收货物的行为。对此，康美杭州分公司表示记载有误，对应销售交货单应为82059592、82059594，但未提供其他证据佐证；第四，即使康美杭州分公司所述属实，其确认收货的交货单为82059592、82059594，康美杭州分公司、海天公司各自持有的两联销售交货单签收人签字及盖章均不相符，而上述货物与康美杭州分公司主张未到货的部分货物属同一笔订单，并记载于同一张发票处，而康美杭州分公司确认收到对应货物。对此，康美杭州分公司虽提出海天公司杭州市场负责人指令第三方向其支付货款的主张，但未提供确实、充分的证据。若康美杭州分公司所述属实，其预定的货物未到货，海天公司扣取预付款后指令第三方返还货款即可，无需另行签收交货单确认收货。综上，经销条款约定收货签名后视为经销商确认收货，康美杭州分公司未提供确实、充分的证据推翻海天公司提供的案涉交货单，故一审法院认定海天公司已通过第三方物流公司向康美杭州分公司送达4张发票对应的货物。关于康美杭州分公司诉请解除合同的请求。根据康美杭州分公司陈述及海天公司出具的经销证明，双方仅在2017年建立经销关系，现经销有效期已届满，经销合同已终止，无需另行解除。因此，一审法院对康美杭州分公司的该项诉请不予支持。关于康美杭州分公司诉请退还预付款及支付违约金的请求。首先，如上所述，海天公司已向康美杭州分公司送达4张发票对应的货物，康美杭州分公司主张退还相应预付款缺乏事实依据，一审法院不予支持。康美杭州分公司、海天公司均确认剩余预付款为17179.72元，因双方经销关系已终止，海天公司理应向康美杭州分公司退还该款项。其次，康美杭州分公司虽曾向海天公司发送律师函，要求退还剩余预付款，但经销条款约定需待核对数额后退还，而双方对案涉1169020元货物是否到货及应否退还款项一事存在较大争议，故一审法院对康美杭州分公司主张的违约金不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海天公司在判决发生法律效力之日起十日内向康美杭州分公司退还剩余预付款17179.72元；二、驳回康美杭州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15946元，由康美杭州分公司负担15724元，海天公司负担222元。康美杭州分公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由海天公司承担。一、一审法院对使用公章签收和签收人签字的真伪未进行鉴定，仅以推断真实性作为判决的基础，有悖司法公正，缺乏事实依据。(一)一审法庭调查中，康美杭州分公司对海天公司提交的DN组号：81918329（2张）、81919290、81919257、81919294、81919320、81986353、81987840、81993583（2张）、82058851、82059584、82059590、82059592、82059594、82065241、81897528、81919274（2张）交货单上的签收记录已经提出异议，印有康美杭州分公司的圆形公章和签收人徐某财的签名均为伪造，但一审却认为签收公章未备案，不应以此直接否认公章收货真实性。备案应是海天公司的责任，海天公司不要求康美杭州分公司备案并不意味着不论真假、所有形状的签章均有权代表康美杭州分公司收取货物。康美杭州分公司没有该枚圆形印章的使用，本身无需进行证明，因该证据属于消极证据，故法院应当鉴别真实公章与签收公章是否一致、签收使用的伪造公章来源于何处，对这些问题，一审法院并未查明。特别是一审判决认可康美杭州分公司提交的交货单中“徐某财”签名与海天公司提供的第一联存在差异这一事实，在公章与签字均存疑的情况下，以不能否认公章收货的真实性直接确认交货已完成，显然无法律依据。（二）订单编号50305100522项下的两单交货单81919290、81919294上签收章虽为公章，但对此康美杭州分公司已进行说明，认为该两单货未收到，事后仅收到两单货物的货款，因此同意认可收到该两单货。康美杭州分公司自始至终没有使用圆形公章签收货物，该公章的使用是海天公司杭州市场部内部人员所为，一审法院将该两处公章的使用，用以证明其他圆形公章签收行为也是合理行为，显然是以假公章为模板进行的认定，没有任何事实依据。一旦该圆形公章和签收人签字经鉴定后发现确属伪造，公安机关对伪造公司印章罪立案侦查，一审判决将存在不当。二、货物均由海天公司委托第三方运输，实际交割与货物风险转移均发生在康美杭州分公司指定仓库，一审法院对交易习惯及事实认定存在错误。一审法院在判决中摘录《2016年海天产品经销约定》中“海天产品运输全部由第三方公司负责，货物交割地点在海天仓库，交割后的运输责任由当地运输商及货物承保公司承担；经销商应指定专人对货物进行验收，以确保运输质量”，从而认定“经销基础条款约定由第三方公司负责运输货物，物流公司将货物送至康美杭州分公司收货地址后，有理由相信‘徐某财’有权代表康美杭州分公司收取货物……即使案涉销售交货单中‘徐某财’签名与此前单据签名存在差异……物流公司难以区分签收人签字的真伪”，以此否定海天公司对货物运输风险责任的承担。这一认定与康美杭州分公司和海天公司之间的交易习惯不符。事实上，委托第三方运输公司运输、支付运费、货物承保人的确定、支付保险费用均是由海天公司完成的，货物的运输委托方是海天公司，承保后货损赔偿受益人也是海天公司。康美杭州分公司与运输公司、保险公司没有签署任何合同，因此，运输公司和保险公司不会向康美杭州分公司承担责任。另，康美杭州分公司所有的签收记录（交货单）没有一次是发生在海天仓库，都是在康美杭州分公司指定仓库，风险责任发生转移也应当是在康美杭州分公司仓库。从实际交易习惯看，货物的交割地为康美杭州分公司仓库。对于一审认定的“若康美杭州分公司所述属实，其预定的货物未到货,海天公司扣取预付款后指令第三方返还货款即可，无需另行签收交货单确认收货。”事实上，本案中另行签收交货单的行为不只发生一次，81897528、81919274（2张）两单货物也是在无货物情况下收到货款后，才收到空白第二联交货单，并要求康美杭州分公司盖章拍照上传至物流公司。这证明了运输公司必须对托运人（即海天公司）负责，而且货物按照约定必须运送至指定交货仓库，因此运输公司和海天公司不得不另行签收交货单。《中华人民共和国合同法》第三百零四条第一款规定“托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。”第三百一十二条规定“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定……”，法律已经明确了托运人的相关义务，而货物毁损、灭失的赔偿也是发生在托运人与承运人之间。海天公司未能提交案涉四张发票项下货物送达康美杭州分公司仓库的有效证据链，且仅有的证据交货单上的签字和盖章与之前不符，海天公司作为托运人有权且应当向承运人追查货物运输情况要求赔偿，同时也应当向康美杭州分公司承担货物灭失的责任。三、本案中合同问题、备案章争议、代销行为等一系列问题具有一定内在联系，事实问题尚未查明，一审法院即作出判决，有违司法公正。第一，康美公司与海天公司均系上市公司，经营销售应当有相应的书面合同、订单、开具相应发票，本案中双方均无法提供买卖合同，不符合常理。而康美杭州分公司在同行中了解到，海天公司的授权经销商都与海天公司签订过合同，也提交过收货章和收货人签字供备案，唯独遗漏康美杭州分公司，康美杭州分公司多次向海天公司杭州市场部负责人询问合同事宜未果。而交易过程中，也发现海天公司杭州市场部在未征得康美杭州分公司同意、未事先告知的情况下，将康美杭州分公司到港货物代销给第三方提货，在康美杭州分公司多次催问的情况下，才告知实情并指令第三方将货款汇至康美杭州分公司。这种代销行为违反双方交易习惯、违反海天公司的经销条款。案涉货物各种线索也指向系海天公司内部人员对外勾结，与前述行为存在一定关联。第二，按照海天公司经销约定，需要求经销商提供签收章及签收人签字模板供备案，并在基础条款第三条第1款第（4）点明确约定，经销商如需变更收货信息，应当提前将盖有单位公章和法人亲笔签名的新信息书面给海天公司。如此严谨的约定，海天公司却认为各样形式的章都可以收货，一审法院认为对不一致的签字物流公司难以区分真伪。此外，货物是否送达指定地点，由谁签收的事实，承运的物流公司应当最清楚，康美杭州分公司在一审庭审中亦反复强调物流实行GPS定位送货，签收后还有拍照上传单据的行为，但一审法院却未向物流公司调查相关事实。第三，对于海天公司和康美杭州分公司提交的81897528、81919274和82059592、82059594交货单第一联、第二联盖章和签字均不同的事实，庭审中康美杭州分公司也对交货单第一联上圆形公章、签收人签字提出了异议，但一审法院却对82059592、82059594交货单康美杭州分公司认可收货的陈述进行错误解读，并认定收到货物即认可公章签收的行为，且对81897528、81919274交货单未作认定和解释。上述种种问题都未能查明，故一审事实认定错误，判决有失偏颇，恳请二审法院查明事实，依法改判或将案件发回重审，以维护司法公正。针对康美杭州分公司的上诉，海天公司答辩如下:一、康美杭州分公司就本案基本事实的陈述前后矛盾、虚假且不符常理，其主张毫无事实依据。（一）康美杭州分公司提交的“印章说明”虚假不堪。康美杭州分公司在一审庭审中补充提交了“印章说明”，内容为“货物签收使用的公章、签收章、签收人签字均已在海天调味食品公司备案”等，用以证明其已在海天公司处备案记录收货专用章用途及收货人签字样式，经法庭调查询问，其才承认从未向海天公司提交“印章说明”。（二）海天公司提出反驳证据后，康美杭州分公司否定已收货自认陈述，进而企图否认其曾用相关签章签收货物的事实，极不诚信。海天公司一审提交的19张销售交货单（对应案涉发票），充分证明货物已被康美杭州分公司收讫，即海天公司已完成交货义务。而且，海天公司在一审第一次开庭时特别指出：“号码为33988674的发票，对应的交货单为81919290、81919294，在康美杭州分公司提供的起诉材料‘未到货明细单’提到‘生抽酱油（超值装）’，数量分别为‘1105’，合计为2210，康美杭州分公司标注是已经到货，对应的交货单上康美杭州分公司使用的是公章”。此时，康美杭州分公司则称产品是“种类物”，要回去核实。之后，康美杭州分公司改称《律师函》附件未到货明细单中确认收到货物的“生抽酱油（超值装）”对应交货单号应为82059592、82059594，而非81919290、81919294，并称因两笔货物名称相同，检查疏忽导致有误，其该说法根本不成立：一是康美杭州分公司一审证据5表头下第8行清晰确认收到“发票编码”为“33988674”项下“生抽酱油（超值装）1900ml*6”“2210箱”，且康美杭州分公司一审证据6中“33988674”号发票及《销售货物或者提供应税劳务清单》（以下简称《销售清单》）清楚记载了交货单号81919290、81919294，据此可知，康美杭州分公司通过销售交货单的号码可立即找到对应的发票号，不会产生所谓“种类物”误认问题，且其经诉前以《律师函》方式审查形成表格，其在海天公司提供反驳证据后以借口推翻自认，进而企图否认曾使用过的签章（对应公章和签“徐某財”），极不诚信；二是交货单号82059592、82059594，在康美杭州分公司一审证据6中“09155578”号发票及《销售清单》中有清楚记载，也不可能发生其所谓的“误认”。康美杭州分公司否定上述自认，企图否认曾使用过的签章，为此竟不断作出各种自相矛盾、虚假且不符常理的陈述。一是康美杭州分公司以产品是“种类物”为由提出庭后核实，姑且不论该说法是否成立，起码说明康美杭州分公司在《律师函》附件中、在一审第一次开庭中明确承认收到“生抽酱油（超值装）1900ml*6”“2210箱”，但是，其之后改称对应交货单号应为82059592、82059594的同时，竟然改称货物根本没有收到，并声称“因货款收到，公司账目已平，所以认可收到了该货物”，该说法不但前后矛盾，而且极不符常理及商业逻辑，根本不能成立。二是康美杭州分公司改称对应货物没有收到的真正原因是其持有的82059592、82059594第二联与海天公司持有的相应第一联签章（即签收人签字及盖章）均不相符。（三）康美杭州分公司就同一销售交货单的不同联形成过程的陈述自相矛盾、虚假且不符常理及交易习惯，企图否认其曾使用过的签章。本案中，海天公司、康美杭州分公司分别提交了同一销售交货单的不同两联--第一联回单联、第二联收货人联。按惯例及常理，买方收货时即负有签收并将回单联给回卖方之义务。如未收到货物的，则无该销售交货单第二联。但康美杭州分公司却收执有其所谓未收到货物的销售交货单第二联，其已收货的事实，无庸置疑。康美杭州分公司也以前述所谓“货款平账故认可收货”的说法，企图否认其曾使用过第一联上面的签章（对应公章和签“徐某財”），违背客观事实。本案实际上是康美杭州分公司利用了其收货当时没有签章销售交货单第二联，事后加上不同的签章而提出的恶意诉讼。一是就海天公司一审提交的81987853号销售交货单（属发票号为“11666860”项下）第一联（回单联），康美杭州分公司在一审庭审时提交此销售交货单对应第二联用以证明所谓“康美杭州分公司仓库收货时使用收货专用章和收货人签字的样式”，肉眼比对可知，两联加盖“收发货专用章”图样一致但盖章位置不同，海天公司收到的第一联签字为“宋某劲”，康美杭州分公司第二联签字却为“徐某财”，这充分印证了康美杭州分公司手中留存有未经签章的第二联，按常理，其是事后在第二联进行了签章。二是康美杭州分公司一审第二次庭审时补交的销售交货单81897528、81919274第二联原件以及销售交货单82059592、82059594第二联原件，显示“徐某财”直接在第二联签名，这充分证明康美杭州分公司在事后制造证据；其所谓在11月份签章后“由物流公司拍照上传”的说法不成立，假设物流公司有上传手续，司机在7个月后上传一个“收货人联”，明显失职，故康美杭州分公司所称“货款平账故认可收货”的说法，不符常理。二、康美杭州分公司否认前述海天公司提供的销售交货单上签章真实性之行为违背诉讼诚信，其上诉申请鉴定的事项与对证明待证事实毫无意义，依法应不予准许。文书鉴定是对检材与样本的一致性进行比对，样本之准确选择为关键。在现实交易中，送货单上印章多为未备案之印章，而一个公司多套公章亦不少见。而康美杭州分公司从未向海天公司备案过收货人签名、收货章的式样。本案中，康美杭州分公司否认的其他发票对应的销售交货单（如81897528、81919274两销售交货单）上的签章，已被证明是其实际使用之印章，康美杭州分公司却否定该印章之效力，这充分说明印章鉴定已毫无意义。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“……申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许……”的规定，应依法不予准许。二审庭审期间，海天公司提交以下补充答辩意见：一、康美杭州分公司上诉称货物“实际交割与货物风险转移发生在康美杭州分公司指定仓库，一审判决对交易习惯及事实认定存在错误”，该说法毫无事实与法律依据。（一）一审判决查明康美杭州分公司已签收确认收到货物，该认定事实清楚，证据充分。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条关于“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，该规定属于任意性规范，即当事人可就标的物的风险毁损、灭失的风险进行自由约定。《2016年海天产品经销约定》关于货物交割地点在海天仓库、交割后的运输责任由当次运输商及货物承保公司承担等内容，符合法律规定。（三）假设当事人未就买卖标的物所有权和风险转移进行约定或约定不明确，也应适用“第一承运人风险转移规则”。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第二款第一项关于“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”以及该法第一百四十五条关于“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”的规定，即使当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将货物移交给承运人即视为交付，标的物的所有权和风险就随之转移。二、康美杭州分公司起诉称已就收货签章向海天公司备案，后向法庭承认其未向海天公司备案，其上诉中强调备案是海天公司义务，该观点逻辑混乱。三、康美杭州分公司补充提交所谓“情况说明”，声称公安机关将进行印章鉴定，企图以此来左右本案的审判，毫无意义。（一）康美杭州分公司在本案中使用的印章不具有唯一性。1.康美杭州分公司上诉称“海天公司杭州市场部内部人员对外勾结”、“货未收到，事后仅收到两单货物的货款”，该说法没有证据、不符常理；康美杭州分公司声称其系上市公司，其有较高的法律水平，但就前述声称内容，其在本案诉讼前从未向海天公司提出过，其所发的《律师函》也根本没有提及。在海天公司提交案涉发票项下的《销售交货单》并指出其曾使用过相关签章进行签收后，康美杭州分公司先是称产品是“种类物”要回去核实，后在本案一审第二次开庭时才提出类似的声称。而康美杭州分公司竟然否定自己起诉证据表格中关于货物已签收的非常清晰的自认，进而企图否认其曾用相关签章签收货物的事实，严重违背诉讼诚信。2.康美杭州分公司在本案中使用的印章不具有唯一性，其上诉所谓的印章鉴定毫无意义。一是康美杭州分公司从未向海天公司备案过收货人签名、收货章的式样。二是在现实交易中，送货单据上印章多为未备案之印章，即使是其庭审中认可的交货单上的方形章，也极有可能是未经公安机关备案的印章。三是康美杭州分公司本案其自认签收确认收货对应单据中、双方无争议的其他交易中均使用过相关的签章。（二）康美杭州分公司声称已就案外人伪造其公章冒领货物向公安机关报案，要求等其向法院“提交公安机关对于伪造公章鉴定及调查结果后”再开庭审理本案，毫无依据。1.无论康美杭州分公司是否已报案，其均没有提供任何证据证明公安机关就此已经进行了刑事立案，其也无权代替公安机关作出“会向海天公司调取《销售交货单原件》对印章进行鉴定”的决定，其要求延长审理期限，没有任何事实与法律依据。2.康美杭州分公司要求等其向法院“提交公安机关对于伪造公章鉴定及调查结果后”再开庭审理，也无程序上和实体上的依据或意义。（1）从程序上分析，假设公安机关立案，康美杭州分公司也如愿拿到所谓鉴定意见，未经刑事生效判决，其所谓的鉴定意见也没有证据效力。即使经过刑事生效裁决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和第七十八条关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”、“鉴定人应当出庭作证”等规定，鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用。另案的鉴定意见充其量只能作为一般书证。（2）从实体上分析，如前所述，康美杭州分公司根本不能证明其印章的唯一性，另外，货物已交割后，且运输责任由当次运输商及货物承保公司承担，无论公安机关将来是否立案，也无论鉴定结果如何，对证明本案待证事实无意义。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，康美杭州分公司上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回康美杭州分公司的全部上诉请求，维持原判。本院二审期间，康美杭州分公司提交以下新的证据：证据1.蒋某的录音光盘一张及录音文字整理一份，拟证明在一审后，实际冒领涉案货物的第三人蒋某，向康美杭州分公司陈述其携带伪造的公章去冒领了案涉货物，且其与海天公司的内部人员勾结，证明一审中康美杭州分公司提交的《销售交货单》中的公章为假章，一审法院未查明事实，判决依据的事实有错误。证据2.杭州市公安局下城区分局天水派出所的《受案回执》及《关于补充证据蒋某伪造康美公章的情况说明》各一份，拟证明蒋某伪造公章一事已被公安立案处理。证据3.《立案告知书》一份，拟证明杭州市公安局下城分局已对蒋某伪造康美杭州分公司印章一案立案侦查，蒋某涉嫌使用伪造公章冒领案涉四单货物。证据4.杭下公（天）鉴通字［2018］10502号、10562号、10563号、10576号、10577号《鉴定意见通知书》及检材和样本，拟证明海天公司向法院提交的《销售交货单》上圆形公章均系伪造，康美杭州分公司从没有以公章签收货物的行为，也没有收到案涉的四单货物的事实。海天公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，具体理由如下：第一，该证据无原件核对。第二，康美杭州分公司没有提供任何证据证明该录音中各方对话人的真实身份,也无法确认是否真实存在所谓的“蒋某”、“陈某”等人，而且该证据是在一审法院做出康美杭州分公司败诉的判决后形成、提交的，该份证据的真实性明显存疑；另，其整理的录音文字称在2018年7月3日上午9：30分录音，其录音光盘的属性却显示录音在2018年7月3日下午16：05分形成，证明其录音欠缺客观性。第三，该录音是通过非法手段获得的。录音中第6：30秒左右,录音方所说的“这是电子烟，你弄错了”以及59：30之后所说的“开着的，‘烟’没灭嘛”等内容，显示录音方使用了伪装成电子烟的窃听器材进行偷录，此为非法证据。第四，该录音与录音文字的内容不一致，该录音的内容也是违法的。录音中的内容主要是录音方通过各种诱导性发问，威逼利诱的方式，要求被录音方配合将被录音方所欠货款非法转嫁到海天公司身上。而且，录音中的30分至38分，录音方与被录音方在讨论如何分配海天返利（折扣）问题，这指向的是他们系内部合作关系，显然与海天公司无关。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，对其中的《受案回执》的异议理由如下：第一，该证据上无任何关于海天公司的内容，海天公司对此毫不知情，无法确定其真实性、合法性、关联性。第二，该回执上显示“裘晓岚”于2018年7月31日报案，不是发生在涉案交易过程中形成的，与本案涉案待证事实无任何关联；也是其事后的单方声明而已。没有证据表明公安机关已立案。第三，回执上显示的报案理由是关于伪造公章，但本案的争议事项是康美杭州分公司是否已签收确认收货，其实际使用何等签章签收确认收货，报案事项并非本案的待证明事项。第四，结合《关于补充证据蒋某伪造康美公章的情况说明》中“公安机关已经开展调查，并会向海天公司调取《销售交货单原件》对印章进行鉴定”等内容，康美杭州分公司正企图炮制刑事案件并左右其刑事侦查，进而影响本案审理，谋取不当利益。对其中的《关于补充证据蒋某伪造康美公章的情况说明》的异议理由如下：第一，该说明系康美杭州分公司单方制作，仅构成其单方陈述。第二，蒋某并非海天公司的经销商，而且，个人根本不具备食品流通许可资质，也不可能成为食品经销商。第三，康美杭州分公司在该说明中承认“蒋某就向康美杭州分公司购买海天系列产品”，康美杭州分公司与蒋某之间货款关系，显然与海天公司无关；康美杭州分公司在二审中提出鉴定印章申请或者主张公安机关鉴定印章已毫无意义。第四，海天公司的涉案四票货物最迟在货交第一承运人后即发生交付效力，货物的所有权和风险依法随之转移至康美杭州分公司。康美杭州分公司所谓“货物风险尚未转移，康美杭州分公司是蒋某诈骗行为的受害人，海天公司应向康美杭州分公司退还货款后，向蒋某追究货物去向及其诈骗行为的刑事责任”，毫无根据，且逻辑混乱。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，具体理由如下：第一，该证据后面存有水印，系打印件不是原件。第二，该证据缺乏客观性且与本案没有关联性，因为本案货物风险依约在海天仓库就已经转移，提请法庭注意的是，康美杭州分公司就非讼争的货物也是使用相同的圆形印章签收，而且其就同一销售交货单既认可收货又否认签章效力，其诉讼行为显然违背诚信，其在本案二审阶段才报案并提供该证据是为了混淆视线。第三，该证据连犯罪嫌疑人都没有记载，合法性存在疑问，而且，立案告知书只是程序性文书，最终是否符合实体法仍有待证明。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，总的质证意见与对《立案告知书》的质证意见基本一致，补充的具体质证意见如下：第一，该等鉴定意见仅是检材印文与样本印文“不是同一印章盖印形成”，而《印章模板说明》没有任何提供人签名且属于单方的声明即所谓样本本身就真伪不明。第二，康美杭州分公司向公安机关提供什么样本与康美杭州分公司在业务中实际使用什么印章，是两个不同的命题，因此，该等鉴定意见根本不能作为本案的鉴定意见使用。换句话说，样本不同则结论不同。特别指出的是，81897277和81897528销售交货单，81919274销售交货单，81889434、81888405销售交货单，82059592、82059594销售交货单，均是本案第一次开庭双方确认无争议的销售交货单，分别被10502号、10563号、10576号、10577号《鉴定意见通知书》作为检材，这就说明，该等鉴定意见在本案中没有任何法律意义，不能采信。本院认证认为：证据1无法确定各方对话人的真实身份，且海天公司不予认可，故本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。证据2、证据3、证据4的认证详见下文“本院认为”部分的分析。海天公司二审期间未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，康美杭州分公司、海天公司对海天公司应退还康美杭州分公司的剩余预付款数额为17179.72元均无异议，故本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：海天公司应否向康美杭州分公司退还案涉4张发票项下的讼争货物预付款1169020元并支付违约金。本案属买卖合同纠纷，康美杭州分公司与海天公司虽无签订书面经销合同或买卖合同，但双方2016年间的经销权确认函、经销约定及基础条款，2017年间的经销申请书、经销合作证明，2016年至2017年间的电子订单，表明双方存在事实上的经销关系。双方经销关系存续期间，海天公司与经销商之间的经销约定及基础条款，双方应予履行。本案中，康美杭州分公司以海天公司未向其交付案涉4张发票项下的大部分货物为由，主张海天公司应向其返还预付货款1169020元。对此，海天公司提供了案涉4张发票对应的19张销售交货单，主张其已将货物全部交付第三方运输公司，并经康美杭州分公司人员以签名和加盖印章方式确认签收，无须返还对应货款。康美杭州分公司抗辩海天公司举示的销售交货单中除盖收发货专用章、签宋某劲的三张真实外，盖公章、签“徐某財”的销售交货单所对应货物系案外人蒋某与海天公司员工串通以伪造的公章冒签冒领的，康美杭州分公司的货物签收应盖收发货专用章，徐某财签字为“徐某财”而非“徐某財”，故盖公章、签“徐某財”的销售交货单所对应货物未交付康美杭州分公司的损失责任应由海天公司承担。经审查，《2016年海天产品经销基础条款》运输和交货部分第2点约定：“海天产品运输全部由第三方公司负责，货物交割地点在海天仓库，交割后的运输责任由当此运输商及货物承保公司承担。”可见，双方约定的货物交付地点为海天公司仓库。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第一款：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。”及第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，在双方无特别约定的情况下，讼争货物自海天公司交付第三方运输公司时起即完成交付，货物毁损、灭失的风险即应由康美杭州分公司承担。康美杭州分公司虽抗辩讼争货物的交付地点应为康美杭州分公司指定的仓库，但双方间的经销申请书、经销约定、经销基础条款等协议仅将康美杭州分公司指定的仓库列为收货地、到货地，而非交付地或交割地，故本院对康美杭州分公司的该主张不予采纳。据此，在双方约定案涉交易的交付地点为海天仓库，且海天公司已举证证明其依约将讼争货物交付第三方运输公司的情况下，康美杭州分公司以货物被案外人冒签冒领、货物托运人系海天公司为由，主张海天公司退还讼争货物的预付货款并支付违约金，与物主自担风险原则相悖，本院不予支持。因此，康美杭州分公司举示的《受案回执》《立案告知书》《鉴定意见通知书》等证据反映的讼争货物可能存在送达康美杭州分公司过程中被他人冒签冒领的事实，与案涉法律关系和事实认定无关，本院对其不予采纳。同理，康美杭州分公司提出的开具调查令，以便其前往杭州市公安局下城分局调取蒋某涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章一案调查讯问笔录的申请，本院不予准许。综上所述，康美杭州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理15321.18元，由上海康美医药咨询有限公司杭州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 罗 睿审 判 员 陈儒峰二〇一九年一月二日法官助理 翁兰芳书 记 员 梁少惠