河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终2746号上诉人（原审被告）：万国利，男，1960年1月30日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：韩志刚，河南蓝标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文芳，女，1959年12月10日出生，回族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：王超，河南长风律师事务所律师。上诉人万国利因与被上诉人马文芳合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人万国利及其委托诉讼代理人韩志刚、被上诉人马文芳及其委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万国利上诉请求：1、依法改判上诉人不承担本案偿还责任。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定马文芳与万国利的借款合同生效，马文芳已支付25万元的借款是错误的。1、双方虽然签订了《借款合同》、《抵押合同》，但是马文芳并未按照《借款合同》的约定向万国利实际支付25万元借款，万国利至今也未收到25万元借款，且马文芳当庭也承认其未向万国利支付过25万元借款，《中华人民共和国合同法》二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，该案借款合同并未生效。2、一审法院在没有查清本案25万元借款支付方式的情况下，仅仅根据双方签订的《借款合同》就视为马文芳完成举证义务，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，马文芳应当对其如何支付25万借款继续进行举证。马文芳辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、2016年11月11日，双方一起到漯河市不动产登记处办理了涉案房屋的不动产登记。该登记行为意思表示真实，抵押行为合法有效。由不动产登记部门出具了不动产登记证明，对涉案房屋设定了抵押，抵押期限为2016年11月11日至2017年6月1日。上诉人均在出具了借款合同书、抵押合同、价值确定书签字认可，其真实性足以认定。从连续的过程来看，上诉人为房屋设定抵押行为是真实意思表示。2、上诉人辩称未履行借款合同的支付义务来否定抵押的效力，没有事实和法律依据。物权以登记为准，抵押权生效的必要条件是登记，登记行为完备。双方的登记行为发生在2016年11月11日，上诉人也并没有行使撤销权，对此并没有任何争议。在答辩人于2018年8月7日起诉后再进行抗辩，已经丧失该权利。上诉人上诉理由不能成立。3、答辩人享受对涉案的房屋优先受偿权。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。马文芳向一审法院起诉请求：1、判决万国利偿还马文芳借款本金250000元及利息；2、请求确认马文芳对万国利抵押的位于漯河市××区××路××家园××楼××号房屋（不动产权证号：漯房权证源汇区字第**）拍卖、变卖价款具有优先受偿权；3、本案诉讼费由万国利承担。一审法院认定事实：2016年11月11日,马文芳和万国利签订一份借款合同其中载明，万国利借马文芳人民币贰拾万元，债务履行期限：2016年11月11日-2017年6月1日。当日，双方签订一份抵押合同，万国利用其名下的位于漯河市××区××路××家园××楼××号房屋（不动产权证号：漯房权证源汇区字第**）作为抵押。2016年11月11日，马文芳与万国利一起到漯河市行政服务大厅办理不动产抵押登记手续。漯河市不动产登记处为涉案房屋办理不动产登记证明，在该房屋上设定抵押权，权利人为马文芳，抵押数额为25万元，抵押面积为93.96㎡，履行期限为2016年11月11日至2017年6月1日。马文芳随后催要还款无果，诉至法院。一审法院认为，双方签订的《借款合同书》、《抵押合同》、《价值确认书》有证据证实，且系当事人真实意思表示，予以确认。马文芳虽承认没有直接交付借款，但是该借款合同有载明“万国利借马文芳人民币贰拾万元，债务履行期限：2016年11月11日-2017年6月1日”；视为马文芳完成举证义务；2016年11月11日，万国利自愿用自己名下漯河市××区××路××家园××楼××号房屋（不动产权证号：漯房权证源汇区字第**），系双方真实意思表示，也予以认定。随即办理了不动产抵押登记。涉案的房屋已办理抵押登记，该抵押行为经依法登记，具有法律约束力；万国利辩称马文芳未履行借款合同的支付义务，来否认抵押登记的效力，于理不通，于法无据，其辩称不予采信。马文芳主张的对万国利抵押的房屋（不动产权证号：漯房权证源汇区字第**）具有优先受偿权，依法予以确认。关于马文芳主张万国利支付利息，予法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十七条的规定，判决：1、被告万国利于本判决生效后十日内偿还原告马文芳欠款人民币250000元,不能清偿部分，原告马文芳有权对被告名下的位于漯河市××区××路××家园××楼××号房屋（不动产权证号：漯房权证源汇区字第**）的折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；2、驳回原告马文芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由被告万国利承担。二审中上诉人万国利提交漯河市召陵区人民法院2018年9月7日作出的（2018）豫1104执异33号执行裁定书一份，以证明漯河市召陵区法院已经作出生效判决，判决万国利的儿子万冰向马文芳的儿子李广灿偿还借款40万元，本案的25万元既没有折抵万冰的债务也没有实际交付，故万国利不应偿还该25万元。被上诉人马文芳质证称，对执行裁定的真实性无异议，但该份裁定书并没有生效，案外人陈真真作为万冰的妻子向漯河市召陵区人民法院提出了执行异议之诉，现在该案在漯河市中级人民法院二审审理中。从内容上看，被上诉人在一审中认可在签订本案借款合同时双方没有履行25万元的义务并不是没有履行过，之前已经履行过，在出借义务的基础上形成了本案的抵押权，上诉人认为被上诉人没有履行出借义务错误。第二，无论陈真真、李广灿、万冰的案件程序如何进行，不影响本案的抵押权实现，抵押权优先于普通债权，万冰和陈真真名下仅有一套房产，保证不了被上诉人的合法权益，要求对抵押权优先受偿。本院经审理查明：李广灿系马文芳之子，万兵系万国利之子，李广灿诉万冰、赵磊、漯河市芯齐源科技商贸有限公司民间借贷纠纷一案，漯河市召陵区人民法院于2017年11月8日作出（2017）豫1104民初2162号民事判决书，判决：一、赵磊、漯河市芯齐源科技商贸有限公司于本判决生效后十日内共同偿还李广灿借款本金20000元及利息（利息自2016年3月2日起按照年利率24%计算至借款付清之日止）；二、万冰、赵磊、漯河市芯齐源科技商贸有限公司于本判决生效后十日内共同偿还李广灿借款本金400000元及利息（其中200000元本金利息按照年利率24%自2016年5月28日起计算至借款付清之日止，另200000元本金利息按照年利率24%自2016年8月15日起计算至借款付清之日止）；三、驳回李广灿的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力且已进入执行程序。漯河市召陵区人民法院在执行该判决时，案外人陈真真提出执行异议。漯河市召陵区人民法院于2018年9月7日作出（2018）豫1104执异33号执行裁定书，裁定驳回了陈真真的异议请求。另查明，万国利和马文芳在二审中均认可双方2016年11月11日签订的借款合同、抵押合同及为案涉房屋办理抵押登记是为了偿还万冰所借李广灿借款。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据马文芳一审起诉状及庭审当事人陈述，可以认定本案的25万元包含在万冰与李广灿40万元借款债权债务中。而该40万元债权债务已经在漯河市召陵区人民法院（2017）豫1104民初2162号判决中处理，并进入执行程序，故本案的借款合同及抵押合同的处理，应结合万冰与李广灿40万元的债权债务及本案马文芳的起诉状、双方当事人陈述等，探究当事人的真实意思表示，即马文芳与万国利虽然签订了25万元的借款合同，但马文芳与万国利之间并不存在25万元的借款关系，且该25万元借款已经裁判处理，一审判决再次对该25万元进行处理，判决万国利偿还马文芳25万元借款不当，应予纠正。关于抵押问题，双方当事人签订了抵押合同，并办理了抵押登记。双方的真实意思应为：万国利自愿以其所有的案涉房产对万冰所欠李广灿的40万元中的25万元借款提供抵押担保。在万冰与李广灿25万元债权债务关系真实存在，抵押形式合法的情况下，应认定在万冰不能清偿其所欠李广灿40万元借款中25万元部分时，对案涉抵押房产实际享有抵押权的为李广灿而非马文芳，李广灿可在（2017）豫1104民初2162号判决执行过程中行使优先受偿权，故对马文芳确认其对案涉抵押房产具有优先受偿权的诉请不应支持，一审判决予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，万国利的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销源汇区人民法院（2018）豫1102民初3025号民事判决；二、驳回马文芳的诉讼请求。一审案件受理费5050元减半收取2525元，二审案件受理费5050元均由马文芳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇一九年一月二十五日书记员 刘 芳