新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终606号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李翔，男，1983年10月13日出生，住石河子市。 被上诉人（原审原告）：祁玮，男，1983年10月31日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：孙振宇，男，1974年12月2日出生，住址不详。 被上诉人（原审被告）：新疆久业富硒投资控股集团有限公司。住。住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区大连街**综合办公楼******/div> 法定代表人：周袆林，总经理。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）与被上诉人李翔、祁玮、孙振宇、新疆久业富硒投资控股集团有限公司（以下简称久业公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人李翔、祁玮到庭参加诉讼。被上诉人孙振宇、久业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 北泉公司上诉请求：一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初7268号民事判决第四项，改判驳回被上诉人李翔、祁玮要求上诉人承担责任的一审诉讼请求；二、被上诉人承担案件受理费。事实和理由：一、一审判决未查明案件事实。1、上诉人未与被上诉人李翔、祁玮签订《供销钢材合同》，且欠条系被上诉人孙振宇出具，上诉人并未参与，故上诉人不应承担责任。2、被上诉人李翔、祁玮提供的《供销钢材合同》等材料上“石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部”的印章是虚假的，上诉人并未刻制该印章。3、被上诉人孙振宇、久业公司存在恶意串通损害上诉人合法权益的行为，截止到本案提起上诉，上诉人未收到涉案项目任何工程款，上诉人曾书面函告被上诉人履行付款责任，被上诉人收到告知后并未履行。二、被上诉人李翔、祁玮接受了被上诉人久业公司出具的支付变更证明，债务主体已经转移，转移后的债务人系被上诉人久业公司。三、本案开庭后，被上诉人孙振宇以实际施工人的身份起诉被上诉人久业公司，上诉人作为第三人参加诉讼，该案判决支持了被上诉人孙振宇的主张，故上诉人不应承担责任。 李翔、祁玮辩称：一、被上诉人久业公司作为发包方将涉案主体工程发包给上诉人，上诉人又将该工程转包给无建筑施工资质的被上诉人孙振宇，被上诉人孙振宇以上诉人项目部负责人的身份与被上诉人李翔签订《钢材供销合同》，并加盖上诉人项目部的公章，上诉人具有过错，应承担连带付款责任。二、上诉人陈述债务已转移到被上诉人久业公司，但被上诉人李翔并未明示放弃对上诉人主张权利，故涉案债务并未发生转移。上诉人的上诉请求没有事实法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人孙振宇、久业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 李翔、祁玮向一审法院提出诉讼请求：一、被告向原告支付货款342974.05元；二、被告向原告赔偿违约金117025.95元；三、被告承担案件受理费及送达费。 一审法院认定事实：2014年，被告久业公司作为发包方与被告北泉公司签订建设工程施工合同约定，被告北泉公司承包吐鲁番久业富硒老年公寓的主体工程，计划开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2015年8月15日，合同价为50106690元。合同签订后，被告北泉公司将该工程交由被告孙振宇挂靠施工。两原告系合伙关系。2014年8月25日，原告李翔（卖方、乙方）、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部、被告孙振宇（买方、甲方）签订供销钢材合同约定，乙方向甲方提供由甲方承包的吐鲁番久业富硒老年公寓工程项目所用的钢材，货款支付时间为2014年9月25日付清所有货款，甲方在2014年9月25日前未付清货款，以每日按总货款的30％违约金支付乙方。双方还约定了其他事项。原告李翔在该合同乙方处签字、被告孙振宇在该合同甲方处签字，同时在该合同甲方处还加盖有“石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部”印章。合同签订后，原告于2014年8月底陆续向前述工程工地供应了钢材。2014年10月25日，被告孙振宇给原告出具欠条一份，扣除已付款外，确认尚欠原告钢材款342974．05元，并承诺在2014年11月15日付清。2015年2月12日，被告久业公司的法定代表人周袆林代表该公司向原告方出具支付变更证明一份，承诺在“2015年3月份支付祁玮材料款时，按肆拾陆万元整(460000．00元)支付。”2015年10月21日，被告久业公司的法定代表人周袆林代表该公司又在该证明上注明“延期有限期至2015年11月30日”。2015年6月3日，被告久业公司作为甲方、被告北泉公司作为乙方、被告孙振宇作为久业富硒老年公寓工程项目的实际承包人就老年公寓的工程移交决算问题及资金结算问题形成会议纪要，主要达成以下共识：孙振宇于2015年6月9日对已完成的实体工程进行决算上报，决算完成次日久业公司将人工工资一次性向孙振宇支付，孙振宇交付施工完毕工程实体的工程资料，将工程实体材料款挂北泉公司账上，由久业富硒提供担保，并出具支付计划及承诺。决算完成后，若孙振宇亏损，由孙振宇承担；若孙振宇盈利，由工程接手单位对孙振宇的盈利进行垫付。孙振宇盈利亏损与北泉公司无关。 一审法院认为：该案争议的焦点为：各被告责任如何承担及原告主张违约金是否应获支持。被告北泉公司作为案涉工程承包人，违反我国建筑法的禁止性规定，将工程交由无建筑企业施工资质的被告孙振宇挂靠施工，具有过错。无论被告久业公司是否向被告北泉公司直接支付工程款，也无论被告北泉公司与被告久业公司、被告孙振宇就工程款的支付、盈亏如何约定，是被告北泉公司与被告久业公司、被告孙振宇之间的内部约定，均与原告无关。无论案涉供销钢材合同上的印章真伪与否，原告有理由相信被告孙振宇系以案涉工程项目负责人的身份代表被告北泉公司购买钢材。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”故被告北泉公司应对被挂靠人被告孙振宇为该工程施工所欠付的钢材款承担连带责任。被告北泉公司认为其不应承担责任的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。被告久业公司的法定代表人代表该公司向原告一再书面承诺愿意向原告支付钢材款，其行为表明其自愿加入案涉债务的清偿，因此原告主张被告久业公司承担给付责任，该院予以支持。本案系买卖合同纠纷案件，鉴于没有证据证实因违约方的逾期付款行为给原告造成除利息之外的其他损失，原告主张的违约金明显过高，被告北泉公司也提出请求对违约金进行调整，故本案违约金宜按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍予以调整，确定违约金数额为85606．32元(342974．05元×6.4％×1.3倍×3年)。被告孙振宇、新疆久业富硒投资控股集团有限公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩和质证等诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决： 一、被告孙振宇支付原告李翔、原告祁玮货款342974.05元； 二、被告孙振宇支付原告李翔、原告祁玮违约金85606.32元； 以上款项合计428580．37元，被告孙振宇于判决生效后五日内给付原告李翔、原告祁玮。 三、被告新疆久业富硒投资控股集团有限公司对上述款项与被告孙振宇承担共同给付责任(此项及于诉讼费用的负担); 四、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任(此项及于诉讼费用的负担); 五、驳回原告李翔、原告祁玮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8200元，送达费90元，公告费750元，合计9040元(原告已预交)，由原告李翔、原告祁玮负担471元，被告孙振宇负担8569元，被告孙振宇负担部分于判决生效后五日内给付原告李翔、原告祁玮。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明：被上诉人孙振宇以建设工程施工合同纠纷为由向新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院起诉被上诉人久业公司，上诉人北泉公司作为该案第三人参加了诉讼，该院于2017年11月8日作出（2017）新21民初16号民事判决，判决：久业公司支付孙振宇工程款9817822.70元及利息1207592.10元、赔偿款6317485.64元、材料款6450000元及利息758090.01元。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否对本案的货款及违约金承担连带给付责任。 《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务承担须经债权人同意，在被上诉人李翔、祁玮未放弃被上诉人孙振宇的债务的情况下，被上诉人久业公司法定代表人向被上诉人李翔、祁玮出具支付变更证明的行为只能证明被上诉人久业公司自愿承担本案债务，故上诉人主张因本案债务发生转移应由被上诉人久业公司承担给付责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”上诉人承包吐鲁番久业富硒老年公寓工程后，明知被上诉人孙振宇不具有建筑工程的施工资质，仍然将工程发包给被上诉人孙振宇施工，被上诉人孙振宇明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠上诉人，双方违法分包的行为违反法律禁止性规定，应属无效。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，由被代理人和代理人应当承担连带责任。”据此，上诉人应对本案货款及违约金承担连带给付责任。上诉人虽在新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2017）新21民初16号民事案件中未承担付款责任，但并不能因此免除其违法分包应负的法律责任，上诉人以此主张其不应承担本案连带给付责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7729元，公告费260元，合计7989元（上诉人已预交），由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘丽美 审 判 员  李红敏 代理审判员  赵春华 二〇一九年一月九日                                                                       法 官 助 理  路桂华                                                                        书记员  杨欢