浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）浙0302刑初1433号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。附带民事诉讼原告人严某，男，1993年10月8日出生于湖北省洪湖市，汉族，无业，住湖北省洪湖市。系本案的被害人。诉讼代理人周建胜（法援），浙江海昌律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告人陈涛，男，1999年11月20日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，务工，住贵州省毕节市。曾因犯非法拘禁罪于2018年7月9日被贵州省毕节市七星关区人民法院判处拘役六个月，刑期自2018年2月7日至2018年8月6日。因本案于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人江建华（法援），浙江震瓯律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2018〕1418号起诉书指控被告人陈涛犯故意伤害罪，于2018年12月7日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人严某以赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院分别于同年12月10日、12月12日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员温婷婷出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人严某、诉讼代理人周建胜、被告人陈涛及辩护人江建华到庭参加诉讼。现已审理终结。（一）刑事部分温州市鹿城区人民检察院指控：2017年11月25日凌晨，被告人陈涛和张某1、张某2、胡某、朱某（均已判刑）等人在本区松台街道水心隔岸路渡船巷烙锅店与被害人严某发生纠纷，被告人陈涛与张某1、张某2、胡某一起对被害人进行拳打脚踢，随后张某1从烙锅店拿来一把剪刀将被害人严某的头部以及背部捅伤，案发后四人逃离现场。经鉴定，被害人严某结肠系膜撕裂，腹腔内出血，左肾挫伤伴出血，该伤势程度评定为重伤二级。据此，被告人陈涛的行为已构成故意伤害罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款之规定，予以处罚。被告人陈涛辩解其在一旁对胡某进行拉架，并没有殴打被害人。辩护人江建华对指控的罪名和事实没有异议，但辩称被告人陈涛系从犯。经审理查明，2017年11月25日凌晨，被告人陈涛伙同张某1、张某2、胡某及朱某（另案处理）等人在本区水心隔岸路渡船巷烙锅店内吃夜宵。因张某1喝酒与被害人严某发生纠纷，被告人陈涛以及张某2、胡某上去帮张某1一起对被害人进行拳打脚踢，随后张某1从烙锅店拿来一把剪刀将被害人严某捅伤，案发后四人逃离现场。经鉴定，被害人严某伤后于左腰背部见多处创口，有渗血，腹部有压痛，影像学检查提示左肾挫伤伴包膜下积血，盆腔积血，分别于2017年11月25日和2017年12月4日行剖腹探查术和肾动脉造影栓塞术。剖腹探查术发现腹腔内血液及血凝块约700ml，结肠近脾曲系膜撕裂，见活动性出血，术后诊断为结肠系膜撕裂，腹腔内出血。肾动脉造影栓塞术发现左肾中段动脉分支出血，术后诊断为左肾挫伤伴出血，上述腹腔积血及肾挫伤伴出血诊断明确，并分别行手术治疗，该伤势程度评定为重伤二级。被害人严某伤后体表累计遗留10.4cm瘢痕，该伤势程度评定为轻微伤。上述事实，有被告人陈涛在侦查机关的供述、被害人严某的陈述、证人朱某、张某1、张某2、胡某、林某、吴某、宋某、尹某、晏某的证言、辨认笔录、微信截图信息、微信支付页面、法医学人体损伤程度鉴定书、中国移动通信客户详单、情况说明、刑事判决书、刑事附带民事判决书、证明、归案经过、常住人口基本信息及微信截图等证据所证实，足以认定。关于被告人陈涛提出其在一旁对胡某进行拉架，并没有殴打被害人的辩解意见。经查，首先，被害人严某的陈述、证人朱某、张某1、张某2、胡某、晏某等人的证言能够互相印证，证实被告人陈涛以及张某1、张某2、胡某等四人在案发时结伙殴打被害人的事实。其次，本案没有证据或证据线索证明被告人陈涛没有殴打被害人以及拉架的事实。因此，上述辩解意见，不予采纳。关于辩护人提出被告人陈涛系从犯的辩护意见。经查，被告人陈涛在本案犯罪中殴打被害人，作用积极，不宜认定为从犯。因此，上述辩护意见，不予采纳。关于本案是否属于漏罪的问题。经查，被告人陈涛在因前罪而被羁押于毕节市七星关区看守所期间，本案公安人员就本案曾在上述看守所内提审过陈涛，并于陈涛的前罪刑满释放之日在上述看守所带回陈涛，故可以认定本案被告人陈涛的罪行在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，已被公安人员发现。因此，本案应属于漏罪。（二）附带民事部分附带民事诉讼原告人严某起诉称，除要求严惩被告人陈涛外，还要求判令附带民事诉讼被告人陈涛赔偿其治疗费为61118.15元；护理费4850.14元，营养费1000元，交通费800元。以上合计77811.96元。被告人陈涛称其没有殴打被害人，故不应承担赔偿责任。经审理查明：附带民事诉讼原告人严某于2017年11月25日被被告人陈涛等人打伤后，于同日至温州市人民医院、温州市妇幼保健院就诊并实施手术，住院治疗27日。其因本次受伤所致的损失为:治疗费为61118.15元；以2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元为标准，酌情认定误工期60日的误工费10043.67元,酌情认定护理期30日的护理费4850.14元，酌情支持营养费1000元，酌情支持交通费800元。以上合计77811.96元。上述事实，有附带民事诉讼原告人提交的身份证复印件、出院证明、病历本、医疗费发票、医疗证明书、刑事附带民事判决书等。上述证据经法庭质证，本院予以确认。本院认为，被告人陈涛结伙故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。公诉人当庭提出判处被告人陈涛有期徒刑三年六个月至四年六个月的量刑建议，可予采纳。附带民事诉讼原告人及诉讼代理人周建胜提出的赔偿请求，可予支持。被告人陈涛在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人陈涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，与原犯非法拘禁被判处拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月7日起至2021年8月6日止）。二、被告人陈涛共同赔偿（2018）浙0302刑初1162号刑事附带民事诉讼判决认定的“附带民事诉讼原告人严某的经济损失共计人民币77811.96元”，于判决生效之日起十日内支付。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  金华锵人民陪审员  郑 翌人民陪审员  蔡 红二〇一九年一月七日代书 记员  胡 真附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十五条第一款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。第一百五十五条第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。