云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终2072号上诉人(原审被告)：陈春启，男，1978年10月6日出生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。上诉人(原审被告)：陈武雄，男，1961年3月16日出生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。上诉人(原审被告)：陈伍良，男，1956年11月12日出生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：马忠谷，云南卢启云律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李国彩，女，1962年5月7日出生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。被上诉人（原审原告）：余学志，男，1963年4月11日出生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。上诉人陈春启、陈武雄、陈伍良因与被上诉人李国彩、余学志侵权责任纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2018)云0325民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年11月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈春启、陈武雄、陈伍良上诉请求：一、请求依法撤销云南省富源县人民法院(2018)云0325民初818号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。首先，本案的争议的烤房和厕所所占位置的土地系十八连山镇卡锡村委会新发村陈姓家族作为坟地管理使用，被上诉人所诉的烤房系2006年3月建盖，当时被上诉人在陈姓家族祖营的土地上建盖烤房时就与陈姓家族发生过争议，后经双方协商，被上诉人停止建盖，由被上诉人自己撤除，后被上诉人只撤除了所建烤房的部分，上诉人在2018年修建祖坟时有照片为证。烤房的原貌为一米高左右的废弃建筑物，根本没有成型。但一审法院认定该废弃建筑物系瓦房建筑物，把旁边的一个土坑认定为厕所，系认定事实错误。其次，本案诉争的宅基地权属已经清楚明了，2018年2月10日，因陈姓家族要修建祖坟并与被上诉人所在村的村民组长郭天华及村民代表签订《人民调解协议书》，协议书确定在树林头村硬化道路以内的土地由陈姓家族管理使用，范围包括被上诉人诉争的土地在内。再次，被上诉人在一审时只提供了两份证据，郭天华的证言和村民证人证言，首先，郭天华系被上诉人村的村民组长，其出示的证言与2018年2月10日签订的《人民调解协议书》自相矛盾。依照法律规定，证人必须出庭作证，接受对方的质证，否则证人证言依法不能采信。因此郭天华的证言和村民证人证言不能作为证据，没有证据的效力。最后，三上诉人从未实施过任何侵权行为，其被上诉人在诉状中所述的侵权行为不是三上诉人所为。在十八连山镇新发村姓陈的共有五十多户，在今年的正月初六那天，陈姓家族共有40多人参与修祖坟，但本案的上诉人陈春启和陈武良并没有参与，也未到过现场，上诉人陈武雄虽然到了现场，但没有参与修建。且在一审庭审中查明：“修坟一事不是三上诉人组织、策划实施的，是所有陈姓家族共同实施的”因此，三上诉人根本未实施过任何侵权行为，且被上诉人也未提供证据证明三上诉人有实施过侵权行为。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定确定三上诉人承担连带侵权责任实属错误。但该条法律规定的核心是责任人都实施了侵权行为，只是不确定具体行为人才承担责任。本案中，三上诉人并未实施任何侵权行为，不是行为人，依法不承担侵权责任。因此，一审法院适用法律错误。该行为属陈姓家族的共同行为，被上诉人一审中明确放弃起诉其他陈姓家族属起诉以法律相违背。根据法律规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。但一审法院并未追加被告，而是同意被上诉人的诉求，也未在法律文书中叙明放弃的后果，因此，一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院判决三上诉人赔偿被上诉人财产损失9000元无法律和事实依据，一审法院以《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定判决上诉人赔偿被上诉人9000元，上诉人无法得知法院以什么计算方式得出，本案中，其所谓的烤房系只有一米多高的废弃建筑物，其所谓的厕所只是一个土坑，根本不存在损毁。一审法院对计算对象严重认定错误，且9000元的财产损失属法院错乱评估。根据法律规定，当事人因侵权行为所遭受的财产损失必须明确、具体。房屋损失必须通过司法鉴定机构依法鉴定，否则依法无据。本案中，被上诉人不知何因不申请鉴定，而一审法院就顺从被上诉人的意思，枉法裁判。二、被上诉人的诉讼主体资格不适格。被上诉人李国彩、余学志所诉争的标的物为宅基地、烤房、厕所。上诉人未提供相应权属证据证明其所述宅基地属被上诉人管理使用，被上诉人无法从法律的角度来证明对该宅基地享有管理权和处分权，按照处分权原则，当事人就诉讼标的可以进行放弃、认诺、和解等诉讼行为，并受既判力拘束。如果无处分权或管理权的人进行诉讼行为就毫无法律意义。因此，被上诉人无诉讼实施权的基础，二被上诉人不是适格的诉讼主体。李国彩、余学志二审答辩称，答辩人提起诉讼之后继而申请一审法院作现场勘察，一审法院前往现场作调查时在村中对知情人作了详细了解，在现场绘制了平面图纸，对各处距离作了慎重测量，照了图片将测量的图纸和调查的资料在庭审中由双方当事人作了质证，说明一审法院对此案作了认真查实之后才开庭审理下判，做到了在事实清楚、证据充分、裁判公平的基础上作出的结论。上诉人说的烤房只有一米高左右，厕所是一个土坑的主张没有证据证实，说烤房、厕所占地是在陈姓祖营面积内，上诉人无承包合同或林权证证实。并且答辩人的烤房和厕所与上诉人的坟塘还有50余米的距离。上诉人以地名为“陈家脑包”就要把这个山头的全部面积霸占为陈姓坟塘的不法行为是以坟霸山。根据一审法院勘察，上诉人的第一排五所祖坟占地26米长，第二排四所坟塘l8.6米长，总的坟塘占地约829平方米就要霸占地名为陈家脑包的千亩山头的行为法理难容，那么树林头全村人民的宅基地都要被上诉人陈姓霸占。上诉人认为三上诉人未实施过任何侵权行为以及被上诉人的诉讼主体资格不适格的上诉理由完全是横绞、推托责任，敢做不敢担，预谋不履行法院判决确定的义务，找不正当理由塘塞自己的过错。李国彩、余学志向一审法院起诉请求：1.判令三被告停止侵权，拆除其建设在原告宅基地上西北方从李齐配阴沟内侧石墙邦埂上为起点的水泥大砖。2.判令三被告将原告余学志管理使用的烤烟房及厕所处的填土搬走，将其宅基地恢复原状。3.判令三被告赔偿原告经济损失人民币2万元。一审法院认定事实：原告李国彩与原告余学志是夫妻关系。原告李国彩的祖父李树元、祖母刘继英生前建设了本案的争议厕所。李树元、刘继英亡故后，该厕所由原告李国彩的父亲李齐良、母亲王齐会继承。1980年1月，李国彩的父亲李齐良、母亲王齐会建设了本案争议的烤烟房。原告李国彩有姐妹四人，无兄无弟，原告余学志上门入赘到原告李国彩家生活，并对岳父李齐良、岳母王齐会养老送终，故原告李国彩与原告余学志继承了李齐良、王齐会的全部财产。本案的争议地位于富源县，争议地现被被告方用水泥大砖支砌的围墙圈在内，围墙圈地基本呈一椭圆形，围墙圈地东南侧是被告方的第一排祖坟，共有五所坟由东至南排成一排，合计占地26米长。以该排坟起算往西北方丈量23.6米是被告方的第二排共祖祖坟，共有四所坟由东至南排成一排。从第二排坟往西北方延伸丈量21米，是被告方共祖祖坟的后龙老交界线，该交界线由东北至西南丈量长18.6米。可计算出被告方的祖上坟地占地约829平方米。争议地位于本案围墙所围圈地的西北侧，大致呈三角形，经丈量大致面积为85平方米，争议地围墙段系用水泥大砖支砌，北起李齐配户大房子后墙阴沟外二原告建造的石墙邦埂新旧墙体交口处向西北延伸，长约26.5米。现该争议地范围内堆有土石，堆放杂乱，可见石头陈旧，能辨析是从墙上拆下的土石。现场查看，可见拆下的房子宅基地占地约20平方米，系瓦房建筑物。该争议瓦房旁边可见一土坑，占地面积约6平方米，可见作为厕所使用过，现被杂乱土石堆积掩盖。另争议烤烟房及厕所约59平方米的空地系烤烟房及厕所使用的附属通道及空地场院，该争议地土地被被告方组织挖机开挖过。争议烤烟房及厕所被被告方组织挖机损毁，争议烤烟房及厕所均是常年闲置未使用。争议地地名为陈家脑包，陈家脑包大致呈椭圆形，是低矮土山。另查明，被告方居住于富源县户陈姓家族成员户主于2018年春节期间商定支砌了本案争议的围墙围圈圈地，53户户主均同意修理位于陈家脑包的共祖祖坟，且每户出资600元，共同雇佣驾驶员操作挖机损毁本案争议烤烟房、厕所及附属设施，挖机所挖土石堆放于原告方管理的烤烟房及厕所宅基地范围内。因原告方管理的烤烟房、厕所及附属设施被挖机毁损，现场仅可见到宅基地及房屋拆下的土石杂物。经本院释明，原告方不同意追加新发村的50户其他陈姓家族成员户主为被告作为共同侵权人参加诉讼。一审法院认为，第一，《中华人民共和国物权法》第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”原告李国彩、余学志依法因继承获得的财产烤烟房、厕所及附属设施受法律保护，以上财产的取得没有违反法律规定和损害他人合法权益，原告李国彩、余学志对以上财产享有完整的物权，即原告方的权利无瑕疵。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中，三被告及其50户家族成员户共同实施雇佣工人使用挖机毁损原告方依法取得的财产及雇佣工人在原告的合法财产范围内建设围墙围圈圈地的行为系侵权行为，系数人的行为造成原告方的财产损失，但不能确定具体的侵权人，应当由三被告及其50户家族成员户主作为行为人承担连带责任。但原告方自愿放弃向三被告的其余50户家族成员户主主张侵权责任的权利，只同意起诉追究三被告的侵权责任，原告方的以上主张不违反法律规定，本院予以支持。但本案三被告依法承担了连带责任后，若承担的责任超出了自己的责任限额，可以依法向三被告的其余50户家族成员户主追偿。第三，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。也可以请求承担其他民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：“停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，三被告用水泥大砖支砌了26.5米长的围墙将原告方的烤烟房、厕所的宅基地及附属设施围圈在内，妨害了原告方对以上不动产的物权，应当依法排除妨害。故原告关于要求三被告停止侵权，拆除被告方建设在原告宅基地上北起李齐配户大房子后墙阴沟外二原告建造的石墙邦埂新旧墙体交口处向西北延伸26.5米长的水泥大砖支砌围墙的诉讼请求，本院予以支持；同时原告方关于请求判令三被告将原告方管理使用的烤烟房及厕所处的填土搬走，将其85平方米的宅基地恢复原状的诉讼请求本院予以支持。第四，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，原告方被毁损的20平方米烤烟房、6平方米的厕所及附属设施原状已经消失，已不具备鉴定条件，同时原、被告对毁损财产价值均不申请鉴定评估，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，故本院根据本案被毁损财产的闲置状况、折旧率及损失发生时的市场价实际情况确定三被告的赔偿数额为9000元。综上所述，本院判令三被告停止侵权，拆除被告方建设在原告宅基地上北起李齐配户大房子后墙阴沟外二原告建造的石墙邦埂新旧墙体交口处向西北延伸26.5米的水泥大砖支砌围墙；判令三被告将原告方管理使用的烤烟房及厕所处的填土搬走，将其85平方米的宅基地恢复原状；同时判令三被告赔偿原告方财产损失9000元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈春启、陈武雄、陈伍良立即停止侵权，拆除被告方建设在原告李国彩、余学志位于富源县起李齐配户大房子后墙阴沟外原告李国彩、余学志建造的石墙邦埂新旧墙体交口处向西北延伸26.5米长的水泥大砖支砌的围墙，限于判决生效后十五日内拆除。二、被告陈春启、陈武雄、陈伍良将原告李国彩、余学志管理使用的位于富源县陈家脑包处的烤烟房及厕所处的填土搬走，将其85平方米的宅基地恢复原状，限于判决生效后十五日内履行完毕。三、被告陈春启、陈武雄、陈伍良赔付原告李国彩、余学志财产损失人民币9000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回原告李国彩、余学志的其他诉讼请求。案件受理费人民币300元，由被告陈春启、陈武雄、陈伍良负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审认定事实与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，公民合法的财产权利和宅基地使用权受法律保护。包含三上诉人在内的富源县户陈姓家族成员共同协商、共同出资雇佣他人对被上诉人李国彩、余学志的烤烟房、厕所和宅基地实施损害和侵占，损害了被上诉人李国彩、余学志的合法权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”富源县户陈姓家族成员应对组织、出资、雇佣他人对被上诉人李国彩、余学志的财产实施侵权行为所造成的损害后果承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第十四条第一款：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，被上诉人李国彩、余学志可依法主张部分侵权人承担责任，经一审法官释明，被上诉人自愿放弃要求其他侵权人承担责任，因此，上诉人陈春启、陈武雄、陈伍良应对本案所造成的损害后果的五十三分之三（5.7%）承担连带赔偿责任。关于本案的排除妨害问题。在本案中，虽然将被上诉人的烤房、厕所及宅基地圈起来的大砖墙是53户陈姓家庭成员共同所为，被上诉人仅起诉了其中的三人，三上诉人本只应对其相应的行为部分承担责任，但若只将围墙拆除小部分，被上诉人仍无法对其享有权利的宅基地进行管理，因此，三上诉人只有将围墙全部拆除才能达到排除妨害的诉讼目的，故一审判决三上诉人将26.5米的围墙拆除，并无不当。关于被上诉人李国彩、余学志要求恢复原状的诉讼请求。首先，被上诉人并未提交证据证实宅基地的原状及被告实施侵权行为导致在其宅基地上增加的填土方量，其诉讼请求无具体标准参照；其次，从宅基地的现状看，该宅基地上侵权前后均是沙石、泥土等杂物，客观上并无恢复的必要性；第三，对被上诉人李国彩、余学志的财产损失已作出认定，并依法进行了判赔，因此，被上诉人李国彩、余学志的该项诉讼请求不应予以支持。一审判决认定事实清楚，在双方均不申请对财产损失进行鉴定的情况下，依法确认本案的财产损失为9000元并无不当，但在被上诉人明确表示放弃其他侵权人承担赔偿责任的前提下，将其他侵权人的损害责任判决由本案的三上诉人承担处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人陈春启、陈武雄、陈伍良的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，法律适用错误，实体处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省富源县人民法院(2018)云0325民初818号民事判决第一项（即：一、被告陈春启、陈武雄、陈伍良立即停止侵权，拆除被告方建设在原告李国彩、余学志位于富源县起李齐配户大房子后墙阴沟外原告李国彩、余学志建造的石墙邦埂新旧墙体交口处向西北延伸26.5米长的水泥大砖支砌的围墙，限于判决生效后十五日内拆除）；二、撤销云南省富源县人民法院(2018)云0325民初818号民事判决第二、三、四项（即：二、被告陈春启、陈武雄、陈伍良将原告李国彩、余学志管理使用的位于富源县陈家脑包处的烤烟房及厕所处的填土搬走，将其85平方米的宅基地恢复原状，限于判决生效后十五日内履行完毕。三、被告陈春启、陈武雄、陈伍良赔付原告李国彩、余学志财产损失人民币9000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回原告李国彩、余学志的其他诉讼请求）；三、由上诉人陈春启、陈武雄、陈伍良连带赔偿被上诉人李国彩、余学志财产损失人民币513元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回被上诉人李国彩、余学志的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币300元，由上诉人陈春启、陈武雄、陈伍良负担150元，由被上诉人李国彩、余学志负担150元；二审案件受理费人民币300元，由上诉人陈春启、陈武雄、陈伍良负担150元，由被上诉人李国彩、余学志负担150元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一九年一月二十二日书记员  杨贺清