江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏05民终9663号 上诉人（原审被告）：张家港市中亚特种变压器制造有限公司,住所地张家港市杨舍镇农义村。 法定代表人：周正星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈斌，江苏竹辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾敏，男，1974年7月26日生，汉族,住所地张家港市。 委托诉讼代理人：刘东民，江苏和嘉律师事务所律师。 原审第三人：张影童，女，1974年1月2日生，汉族，住所地张家港市。 原审第三人：徐健，男，1973年11月26日生，汉族，住所地张家港市。 原审第三人：苏州亿通典当有限公司，住所地张家港市杨舍镇通运新村59幢1号2号。 法定代表人：徐爱英。 原审第三人：苏州亿顺通投资有限公司，住所地张家港市锦丰镇扬子江国际冶金工业园锦绣路3号。 法定代表人：冯继兵。 原审第三人：夏奕敏，男，1979年9月1日生，汉族，住所地张家港市。 上诉人张家港市中亚特种变压器制造有限公司（以下简称中亚公司）因与被上诉人顾敏，原审第三人张影童、徐健、苏州亿通典当有限公司（以下简称亿通公司）、苏州亿顺通投资有限公司（以下简称亿顺通公司）、夏奕敏股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初10741号，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人中亚公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法驳回顾敏的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、亿通公司的实际股东是丁叶平，中亚公司实际上不是亿通公司的股东。关于转账350万元都是丁叶平实施的，所以中亚公司不应承担责任；2、在一审法院（2015）张民初字第02077号案件中，主债务人尚有抵押物未被执行，所以中亚公司作为担保方股东，即使承担责任也应当是对处置抵押物之外的不足部分承担责任；3、一审法院认定中亚公司承担补充责任，那么我们应该在承担责任之后有追偿的权利，在判决书应直接写明；4、本案应该追加丁叶平作为本案的被告。 被上诉人顾敏二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 顾敏向一审法院提出诉讼请求：1、判决中亚公司在抽逃的350万元出资范围内对亿通公司不能向顾敏清偿借款本金2540909.83元及利息959090.17元承担补充赔偿责任；2、诉讼费用由中亚公司负担。 一审法院经审理认定如下事实：亿通公司于2012年4月24日成立，中亚公司是其成立至今的股东，于2012年1月10日出资600.96万元，出资比例为12%。2012年4月28日，亿通公司以银行本票方式支付给中亚公司350万元，中亚公司又将该份银行本票背书转让给了张家港市潮信锌绳有限公司，张家港市潮信锌绳有限公司取得了该份银行本票项下的350万元。 另查明，2015年9月22日，一审法院立案受理了顾敏诉张影童、徐健、亿通公司民间借贷纠纷一案，即一审法院（2015）张民初字第02077号案件。2015年12月1日，一审法院作出（2015）张民初字第02077号民事判决，判决：张影童应于判决生效之日起十日内向顾敏返还借款300万元，并支付借款利息9万元（自2015年7月24日起按照月息1.5%计算至2015年9月23日）以及逾期利息（自2015年9月24日起按照月息2%计算至实际履行之日止）；徐健、亿通公司对张影童的上述债务承担连带清偿责任；顾敏对张影童、徐健提供抵押担保的杨舍镇王府名邸1幢301室、杨舍镇白桥花园的变价款在抵押登记的范围内享有优先受偿权；案件受理费31760元由张影童、徐健、亿通公司负担31455元，顾敏负担305元。该判决生效后，顾敏向一审法院提出了执行申请，即一审法院（2016）苏0582执1214号案件。执行中，一审法院依法拍卖了被执行人张影童、徐健共同共有的位于张家港市，29#自行车库的不动产，拍卖成交价款1377283元，扣除评估费6368元及执行案件受理费33615元，余款1337300元（含申请执行人先行垫付的评估费6368元）已交付申请执行人顾敏。2017年6月9日，申请执行人顾敏以与被执行人另行协商解决为由，向一审法院申请撤回执行。2017年6月12日，一审法院作出（2016）苏0582执1214号之四执行裁定，终结该院（2016）苏0582执1214号案件的执行。 还查明，2016年3月7日，一审法院立案受理了顾敏与张影童、徐健、亿通公司、亿顺通公司、夏奕敏民间借贷纠纷一案，即一审法院（2016）苏0582民初2655号案件。2016年12月27日，一审法院作出（2016）苏0582民初2655号民事判决，判决：张影童、徐健应于判决生效之日起十日内归还顾敏借款95万元及利息（以95万元为基数，2015年7月18日至2015年9月17日期间按月利率1.5%计算、2015年9月18日起至实际归还之日止按月利率2%计算）；亿通公司、亿顺通公司对上述债务承担连带清偿责任，同时支付顾敏律师代理费32260元；夏奕敏对张影童、徐健上述债务中的95万元借款本金承担连带清偿责任；案件受理费14838元由张影童、徐健、亿通公司、亿顺通公司负担。该判决生效后，顾敏向一审法院提出了执行申请，即一审法院（2017）苏0582执3945号案件。执行中，一审法院依法冻结并扣划了徐健银行存款90579.17元，扣除案件受理费12421元，余款78158.17元已交付顾敏。2018年1月4日，申请执行人顾敏以与被执行人另行协商解决为由，向一审法院申请撤回执行。2018年1月4日，一审法院作出（2017）苏0582执3945号之六执行裁定，终结该院（2017）苏0582执3945号案件的执行。 以上事实，有企业信用信息及工商登记材料、中国农业银行结算业务申请书、账户明细、进账单、（2015）张民初字第02077号民事判决书、（2016）苏0582执1214号之四执行裁定书、（2016）苏0582民初2655号民事判决书、（2017）苏0582执3945号六执行裁定书及一审庭审笔录等在卷证实。 一审审理中，中亚公司认为：其是亿通公司名义股东，实际股东是丁叶平；2012年4月28日的银行本票350万元是亿通公司归还之前向丁叶平的借款，由其代为收取。中亚公司对其抗辩提供了下列证据： 1、其与丁叶平于2011年3月21日签订的股份代持协议，主要内容为丁叶平委托中亚公司代持其在亿通公司的股份。 2、中亚公司自2012年4月25日至2012年7月31日的账本，证明2012年4月28日的银行本票350万元其没有入账，也未使用过该笔钱。 3、丁叶平写的书面说明，主要内容是其是亿通公司的实际出资人，350万元的本票也是其让亿通公司代收的，且350万元的本票是亿通公司归还2012年1月份的借款。 4、银行转账凭证，中亚公司陈述是由丁叶平的亲戚孙宇丰2012年1月至3月份向亿通公司的法定代表人张影童转款269万元，是丁叶平指示孙宇丰转给张影童的，作为亿通公司向丁叶平的借款，说明350万元是亿通公司归还丁叶平的借款，丁叶平指示中亚公司代收，并不是抽逃的注册资金。 5、丁叶平到庭陈述：股份代持协议，是其本人签名；2012年4月28日的银行本票350万元是亿通公司归还其的借款；证据4中孙宇丰打给张影童的269万元，也是其指示孙宇丰办理的。 顾敏质证意见为：对证据1的真实性不确认，且与本案没有关联性；对证据2的真实性没有异议，但是根据法院查明的事实，350万元由中亚公司背书转让给他人，中亚公司未将该款项支付的事实记录其账本与顾敏没有关系；对证据3的真实性不确认，与本案没有关联性；证据4是付款人与收款人之间的往来，与本案没有关联性；对于证据5，由于中亚公司及丁叶平均认可代持协议是真实的，存在利害关系，故对丁叶平陈述不认可。因顾敏对中亚公司提供的证据2的真实性无异议，故一审法院对该证据予以采信。 一审法院认为，公司债权人的合法权益受法律保护。首先，虽然中亚公司与丁叶平均确认双方之间签订有股份代持协议，约定丁叶平委托中亚公司代持其在亿通公司的股份，但该协议属于中亚公司与丁叶平之间的内部约定，不能产生对抗善意第三人的法律效力，故即使股份代持协议以及丁叶平的陈述属实，并不影响本案的处理，仍应当由中亚公司对外承担相应的法律责任，其承担责任后可依与丁叶平的约定，向丁叶平追偿。其次，亿通公司于2012年4月28日支付给中亚公司的银行本票350万元，是否是中亚公司抽逃出资的行为。对此，一审法院认为：虽然中亚公司账本并无该笔350万元银行本票的记载，但根据已查明的事实，中亚公司将该银行本票背书转让给了张家港市潮信锌绳有限公司，是其收取银行本票后对款项的处置，其账本并无该笔350万元银行本票的记载，仅说明中亚公司账本未如实记载，而不能证明其未收取该笔款项；中亚公司认为350万元银行本票是其代丁叶平收取还款，但即使孙宇丰转给张影童269万元确如丁叶平所述是其指示孙宇丰付款，由于付款时亿通公司尚未成立，款项又是付给张影童，故不能认定是亿通公司向丁叶平的借款，中亚公司主张的收款理由不能成立。综上，中亚公司在向亿通公司出资后，无正当理由的情况下收取亿通公司350万元，应认定其于2012年4月28日抽逃出资350万元。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。因此，顾敏要求中亚公司在抽逃的350万元出资范围（未主张抽逃出资的利息）内对亿通公司不能向其清偿债务承担补充赔偿责任的主张，符合上述规定，理由正当合法，予以支持。中亚公司认为法律修改后已将出资验资后又转出从抽逃出资中去除的抗辩，与上述规定相悖，并无相应法律依据，理由不能成立。关于中亚公司认为案涉债务并非是亿通公司的直接债务，而是担保之债，没有经过股东会决议通过，中亚公司也不知情，其丧失了对亿通公司担保抗辩权利，之前的判决不能约束其的抗辩，由于案涉债务及亿通公司担保的效力已由生效法律文书所确认，故中亚公司该项抗辩，理由不能成立。中亚公司认为顾敏的起诉违反了一事不再审的原则的抗辩。一审法院认为，顾敏之前向一审法院提起是针对债务人及担保人的诉讼，而本案是针对股东抽逃出资所提起的股东损害公司债权人利益责任诉讼，二者间的诉讼主体、法律关系均不相同，不违反一事不再审的原则，故中亚公司该项抗辩，难以采纳。第三人张影童、亿通公司、亿顺通公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，由此产生的不利的法律后果由其自行承担。综上，遂判决如下：中亚公司于判决生效后10日内在350万元范围内就一审法院（2015）张民初字第02077号民事判决书、（2016）苏0582民初2655号民事判决书确定的亿通公司对顾敏所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理34800元，财产保全费5000元，合计39800元，由中亚公司负担。 二审期间，中亚公司、顾敏对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 二审期间，中亚公司提供一份本院（2015）苏中民终字第05986号判决书，证明丁叶平是亿通公司的实际股东，所以相应的责任由丁叶平承担。顾敏对证据真实性没有异议，但是认为生效判决书没有最终认定丁叶平是亿通实际股东，即使中亚公司是亿通的名义股东，中亚公司承担责任后可以向丁叶平进行追偿。 本院认为，亿通公司于2012年4月24日成立，中亚公司是亿通公司的股东。根据苏州中信联合会计师事务所中信验字（2012）第014号验资报告记载，中亚公司作为亿通公司的股东，于2012年1月10日向亿通公司出资600.96万元，出资比例为12%。但中亚公司在亿通公司于2012年4月24日成立后，又于2012年4月28日以银行本票方式在亿通公司支取350万元，中亚公司在向亿通公司出资后，无正当理由收取亿通公司350万元，应认定其于2012年4月28日抽逃出资350万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，故顾敏要求中亚公司在抽逃的350万元出资范围内对亿通公司不能向其清偿债务承担补充赔偿责任的主张，符合法律规定，应予以支持。中亚公司认为丁叶平是亿通公司实际股东，其与丁叶平是代持股关系，丁叶平应该承担本案责任，但顾敏对此不予认可，中亚公司据此要求丁叶平承担本案责任无法律依据，本院不予支持。中亚公司认为在一审法院（2015）张民初字第02077号案件中，主债务人尚有抵押物未被执行，所以中亚公司作为担保方股东，即使承担责任也应当是对处置抵押物之外的不足部分承担责任。上诉人中亚公司该上诉事由属一审法院（2015）张民初字第02077号一案的执行问题，不属于本案审理范围，本院不予理涉。中亚公司上诉认为本案应该追加丁叶平为本案被告没有法律依据，本院不予支持。中亚公司认为其在承担本案责任后，应该有追偿的权利，但中亚公司未明确具体追偿事由，亦未明确责任主体，中亚公司可在承担本案责任后另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由上诉人张家港市中亚特种变压器制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯月青 审判员  孙晓蕾 审判员  唐 蕾 二〇一九年一月十七日 书记员  沈 伟