包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2018）内02刑终235号   原公诉机关内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）王静，男，1963年5月14日出生，汉族，大专文化，原包头市永红煤炭有限责任公司雷中分公司负责人，捕前住北京市丰台区。2015年10月15日因犯虚开增值税专用发票罪被鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑四年。2017年8月2日因涉嫌犯逃税罪被土默特右旗公安局刑事拘留，同年8月16日经土默特右旗人民检察院批准被逮捕。现羁押于土默特右旗看守所。   辩护人王庆升，内蒙古盛乐律师事务所律师。   内蒙古××人民法院审理内蒙古××人民检察院指控原审被告人王静犯逃税罪一案，于2018年8月30日作出（2018）内0221刑初40号刑事判决，以逃税罪判处被告人王静有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元，与原判刑罚有期徒刑四年，依照数罪并罚原则决定执行有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币50000元。一审宣判后，原审被告人王静不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员杨毅出庭履行职务。上诉人王静及其辩护人王庆升到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院判决认定，包头市永红煤炭有限责任公司（以下简称永红煤炭公司，2016年7月10日吊销营业执照）于2005年2月18日成立，法定代表人王利军。主要经营范围为煤炭零售、煤矸石、铁晶粉、钢材、建筑材料、矿产品购销业务。2005年7月8日，永红煤炭公司雷中分公司成立，负责人为雷春。2008年11月17日雷中分公司负责人变更为王某1（实际控制经营人为被告人王静），经营范围为煤矸石、建筑材料等购销业务，系增值税一般纳税人。2011年10月27日，雷中分公司负责人变更为王静名。在被告人王静实际经营控制雷中分公司期间，以中国矿产有限公司名义对外开展煤炭出口业务。2011年，雷中分公司以少申报销售收入的方式逃避缴纳增值税6495395.88元，企业所得税382082.11元，占年度各税种应纳税额总额74.57%。2012年以少申报销售收入的方式逃避缴纳增值税1693199.72元，企业所得税104930.22元，占年度各税种应纳税总额100%。2012年12月13日，雷中分公司注销。2013年以不申报销售收入的方式逃避缴纳增值税387287.47元，企业所得税22781.61元，占年度各税种应纳税额总额100%。2011年至2013年逃税总额占比为79%。   另查明：2013年8月20日被告人王静因涉嫌犯合同诈骗罪被公安机关抓获，同年8月22日被内蒙古自治区公安厅直属公安局决定指定住所监视居住。2014年1月19日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被内蒙古自治区公安厅直属公安局刑事拘留，同年2月25日被逮捕，羁押于准格尔旗看守所。2015年10月15日，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2015）鄂刑二终字第38号刑事判决，终审判决被告人王静犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。刑期从2014年1月19日起至2017年11月2日止。   又查明：2015年1月8日，内蒙古自治区××区国家税务局稽查局（以下简称土国税稽查局）向雷中分公司作出土国税稽处[2012]0035号《税务处理决定书》及《税务行政处罚决定书》，限雷中分公司于2015年1月23日前将税款、滞纳金、罚款清缴入库，并将该两份决定书送达被告人王静。2016年5月3日，土国税稽查局将雷中分公司涉嫌犯罪线索移送土默特右旗公安局。土默特右旗公安局于2017年7月25日立案侦查，于2017年8月2日将被告人王静从呼和浩特第四监狱解回并刑事拘留。   原审法院认定上述事实的证据有：调查报告、营业执照、分公司变更登记申请书、企业机读档案登记资料、任命书、刑事判决书、抓获经过、税务处理决定书、税务行政处罚决定书、户籍信息、一户式查询系统、查补收入与税金计算表、送达回证、账簿、企业所得税年度纳税申报表、企业所得税月（季）度预缴纳税申报表、税务稽查工作底稿、开户许可证、抓捕经过、常住人口信息、增值税纳税申报表、代理出口货物证明、海关出口货物报关单、代理出口结算清单、中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价公告、出口收汇核销单出口退税专用、对包头市永红煤炭有限责任公司雷中分公司认定非正常户的说明、关于包头市永红煤炭有限责任公司雷中分公司逃税案件的说明、煤炭经营资格证、企业法人营业执照、土右旗市场监督管理局出具说明、情况说明、讯问笔录（内纪委）、王静自述材料（内纪委）、证人卢某、刘某、李某1、黄某、王某1、王某2、李某2、薛某、郭某的证言、被告人王静的供述与辩解。   原审法院认为，被告人王静在经营期间逃避缴纳税款数额巨大且占应纳税额百分之三十以上，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对公诉机关指控被告人王静构成逃税罪的罪名及事实予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二百一十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，以逃税罪判处被告人王静有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元，与原判刑罚有期徒刑四年，依照数罪并罚原则决定执行有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币50000元、继续追缴所欠税款。   一审宣判后，原审被告人王静不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由为：上诉人王静没有逃避缴税的主观故意，与土默特右旗国税局协商税款缴纳事宜，并补缴70余万税款，只是因为上诉人涉嫌合同诈骗被采取强制措施无法行使陈述、申辩的权利；上诉人王静控制的雷中分公司2010年1月至2013年期间出口的无烟煤业务是陶晓东、朱立顺二人挂靠雷中分公司实际经营的业务；本案应当认定为单位犯罪；公安机关滥用强制措施，违反《刑诉法》第八十条之规定，上诉人从服刑人员变为犯罪嫌疑人被刑事拘留，在第一个刑罚未执行完毕的情况下，再被判处刑罚没有法律依据；本案不适用数罪并罚；原审法院判决第二项继续追缴所欠税款的判决没有法律依据。综上，上诉人王静认为原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，公安机关办案程序违法，。恳请二审法院查明事实依法改判。   上诉人王静辩护人的辩护意见为：本案定罪的证据未达到确实充分的证明标准，本案定案的关键证据是××区国家税务局《税务行政处罚事项告知书》、《税务处理决定书》及《税务行政处罚决定书》，均不是鉴定证据，不是本案的合格证据，卢某、刘某、王某1等人的证言均系复制于上诉人王静在虚开增值税专用发票一案的案卷，与本案没有关联性，上述证言不应采信；上诉人王静不具有逃税罪的犯罪故意，上诉人王静曾多次与××区国家税务局协商税款缴纳事宜，并补缴过70余万税款，只是因涉嫌犯罪被采取强制措施失去人身自由，本案涉及的雷中分公司的出口无烟煤业务，是由陶晓东、朱立顺二人分别挂靠雷中分公司实际经营的，本案应当认定为单位犯罪；本案在诉讼程序上存在严重错误，公安机关滥用强制措施，违反《刑诉法》第八十条的规定，与《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部关于罪犯在服刑期间又犯新罪是否办理逮捕手续问题的批复》相左，上诉人王静在第一个刑罚尚未执行完毕，对其再判处刑罚，刑期如何计算，没有法律依据；本案适用法律错误，不适用数罪并罚，一审法院作出刑事判决时上诉人王静的刑罚已经执行完毕，原审法院判决书“二、继续追缴所欠税款”的判决没有法律依据，属于独创的刑种，应依法予以撤销。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，公安机关办案程序违法，恳请二审法院查明事实，依法改判。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；根据在案证据显示，上诉人王静的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审法院庭审举证、质证，并经本院查证并无变化，二审期间并没有出现新证据，故对一审判决认定的事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人王静在2011年至2013年间作为包头市永红煤炭有限公司雷中分公司的实际控制人，通过对销售的无烟煤不申报或者少申报收入的方式逃避缴纳增值税人民币8575883.07元、企业所得税人民币509793.94元，逃避缴纳税款合计人民币9085677.01元，数额巨大且占应纳税额的百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。上诉人王静的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 张让先   审 判 员 刘 伟   审 判 员 范 艳     二〇一九年一月二十四日   法官助理 姬 鹏   书 记 员 姜 峰   本裁定援引法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。