河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终17871号上诉人(原审被告)：宗源营销策划（上海）有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路******。法定代表人：胡佩丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：张杨，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡红，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：张俊红，女，1980年12月20日生，汉族，户籍地河南省荥阳市，现住郑州市中原区。委托诉讼代理人：黄翔，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王兴，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。上诉人宗源营销策划（上海）有限公司（以下简称宗源营销公司）因与被上诉人张俊红劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宗源营销公司上诉请求：撤销原判，改判宗源营销公司无需支付张俊红赔偿金112003.62元。事实和理由：1.宗源营销公司与张俊红解除劳动关系，应当属于劳动合同法第40条所规定客观原因发生重大变化；2.宗源营销公司已明确与张俊红履行了协商程序，已履行了合法解除的程序。张俊红辩称，1.宗源营销公司解除劳动合同的理由不符合劳动合同法第40条所规定的客观情况发生重大变化，也不必然导致劳动合同无法履行，其上诉理由不能成立；2.本案系宗源营销公司单方违法解除劳动合同，请求维持一审判决。张俊红向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金259016元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、广东南油对外服务有限公司从化分公司（作为甲方）、张俊红（作为乙方）与宗源营销公司（作为丙方）签订协议书，载明“1、甲乙双方的劳动合同于2014年6月30日解除，双方的权利义务即日终结。2014年6月30日后，甲方与乙方劳动关系存续期间所产生的一切权利义务关系均已全部结清，不存在任何争议。乙方须在2014年6月30日前办理完成与甲方的离职工作交接手续。2、乙丙双方于2014年7月1日建立劳动关系，双方另行签订书面劳动合同，双方的权利义务以双方签订的书面劳动合同为准；3、丙方确认承接乙方自2004年8月1日至2014年6月30日的工龄合并计算至丙方的工作年限中，即乙方2004年8月1日起的工龄视为在丙方的连续工龄。同时乙方同意，甲方在本次劳动合同的解除中无需向乙方支付任何形式的经济补偿金或赔偿金，乙方在此次劳动关系的转移中也不得向甲方或丙方要求任何补偿或赔偿。4、本协议经甲、乙、丙三方签字或盖章后生效。本协议一式叁份，甲、乙、丙三方各持壹份。”2、原、被告双方于2014年7月1日建立劳动关系，张俊红（作为乙方）与宗源营销公司（作为甲方）于2014年8月1日签订劳动合同，载明“第一条，本合同的类型为无固定期限，本合同自2014年8月1日起生效。第三条、工作内容和工作地点3.1甲方聘用乙方［在甲方的执行部门］从事项目执行与管理工作，具体工作内容包括但不限于：甲方的岗位说明书。3.2乙方的工作地点为河南省郑州市。”张俊红（作为乙方）与宗源营销公司（作为甲方）于2017年5月23日签订劳动合同，载明“第一条，无固定期限，自2017年7月1日起至合同第三十五条约定的终止情形出现时即行终止。第五条，甲方聘用乙方从事销售管理工作，具体内容包括但不限于‘岗位说明书’；第六条，乙方的工作地点为郑州。”被告于2014年6月4日向原告出具的区域门店销售经理（RSM）工作岗位说明书载明“张俊红正式被我司聘任于河南省郑州市二类城市担任区域门店销售经理（RSM）岗位，负责我司所承接宝洁的店内覆盖服务项目，岗位级别为初级。”3、宝洁（中国）营销有限公司于2017年11月15日向被告宗源营销公司出具关于门店销售覆盖服务需求变更的通知函载明，宝洁公司重新审视了其与被告双方在《门店促销服务采购合同》项上的门店销售覆盖服务的经营模式和需求，并为促进生意增长对门店服务点的生意量和效率提出了更高的要求，决定整合、调整销售服务覆盖模式和资源，宝洁公司自2017年12月20日起减少其在采购合同下门店销售覆盖服务的服务量，即取消一批不再需要的门店覆盖服务点，减少的服务量约占被告公司目前向宝洁公司提供的门店销售覆盖服务量的12-16％左右，双方采购合同有关减少的服务量和取消的服务点的部分将自动终止，宝洁公司将不再向被告公司采购该部分服务。被告于2017年11月16日向原告出具告知函载明，张俊红所在的1381销售覆盖服务点已取消，其岗位不存在，目前无其他岗位提供。基于上述订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，公司不得不依据上述变化，就变更《劳动合同》内容进行协商。公司协商意见如下：变更《劳动合同》终止时间，从原有终止时间变更为2017年12月20日，张俊红就公司提出的上述条款中，个人表达是否接爱上述协商条款中显示同意，但备注为不同意公司的赔偿金额。被告于2017年11月16日向原告出具的通知函中载明，现因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，根据《劳动合同法》第四十条三款规定和劳动合同第二十七条约定，与您于2017年11月16日进行协商变更劳动合同内容，公司决定与您解除劳动合同，解除劳动合同时间为2017年12月20日，并办理相关手续，原告张俊红签字确认已收到上述通知，但备注不同意公司的赔偿金额。被告于2017年12月19日向原告出具解除劳动关系通知书，原、被告均认可双方劳动合同于2017年12月20日解除。被告于2017年12月20日向原告出具支付通知书，并对经济补偿金和工资支付，约定如下：1、我司依据《劳动合同法》第四十七条的规定，支付您相当于13.5个月工资的经济补偿金，共计126217.38元，我司已于2017年12月20日一次性打款到您提供的招商银行工资卡中（卡号：62×××76）。2、我司为您缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金至2017年12月20日止。3、我司继续支付您2017年11月1日至2017年12月20日期间的工资，支付时间和计算标准依照签署的《劳动合同》和《薪酬规定》执行支付到您提供的招商银行工资卡中。4、您在职期间用于工作领取的笔记本电脑和华为PAD，请于2017年12月26日下班前提交至如下指定联系人处，如未能按时归还或出现人为损坏，将依据《领取协议》中约定的进行赔偿，赔偿金额将从工资中扣除。原告承认已收到被告所述的经济补偿金126217.38元，并认可被告已将其2017年度的截止12月份的工资发放完毕。4、2017年12月26日原告向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月4日出具郑中劳人仲不字［2018］002号不予受理通知书，主要理由载明因仲裁申请没有明确的事实理由，不符合受理条件，决定不予受理，该仲裁委于2018年1月5日向原告送达不予受理通知书，原告于2018年1月18日向该院提起诉讼要求解决。一审法院认为，原、被告双方于2014年7月1日建立劳动关系，并于2014年8月1日签订无固定期限劳动合同，被告宗源营销公司承接原告自2004年8月1日至2014年6月30日在广东南油对外服务有限公司从化分公司的工龄合并计算至原告在其公司工作年限中，双方均认可劳动合同于2017年12月20日解除。针对解除原因，被告辩称原告张俊红所在的1381销售覆盖服务点已取消，其岗位不存在，亦无其他岗位提供，基于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与原告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，被告取消原告所在的1381销售覆盖服务点行为依据宝洁公司方减少门店销售覆盖服务需求变更的通知函，尽管被告提供的2014年6月4日工作岗位说明书载明原告的工作岗位系负责被告所承接宝洁的店内覆盖服务项目，但原、被告双方分别于2014年8月1日、2017年5月23日签订的劳动合同中载明被告方聘用原告从事销售管理工作，具体内容包括但不限于岗位说明书，原、被告双方对于原告的工作岗位进行了重新约定，在被告公司的经营范围未调整的情况下，被告提供的宝洁公司关于门店销售覆盖服务需求变更的通知函及其与宝洁公司的门店促销服务采购合同仅证明被告宗源营销公司与宝洁公司间的合作和运营关系，被告宗源营销公司未提供证据证明因宝洁公司方行为造成被告宗源营销公司业务量锐减、运营出现严重问题、资金周转困难或人力资源过于闲余，公司业务未来的转向不能承接现有人力资源等情形，同时被告提供的告知函、通知函均系单方行为，未证明就解除劳动合同事宜同原告进行协商及具体协商过程，亦未证明双方协商变更劳动合同及未能就变更劳动合同内容达成协商的过程。综上，对于被告宗源营销公司的辩称意见，该院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”诉讼中原、被告均认可双方的劳动合同于2017年12月20日解除，被告于2018年1月将原告2017年12月工资发放给其本人，故依据原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资即2017年1月-12月平均工资8823元［（8964.76元＋7145元＋10155元＋7300元＋11410元＋11075元＋11975元＋7690元＋9925元＋7650元＋7300元＋5290.31元）÷12个月］，被告应当支付原告赔偿金238221元（8823元／月×13.5个月×2），扣除被告已支付的126217.38元，被告宗源营销公司还应当支付原告张俊红赔偿金112003.62元（238221元-126217.38元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告宗源营销策划（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付原告张俊红赔偿金112003.62元；二、驳回原告张俊红过高部分的诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宗源营销策划（上海）有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：工作邮箱中上诉人员工张杨收到张俊红回复的邮件（电子邮件的打印件）一份。证明：第一，公司履行过协商程序，在与张俊红当面沟通完毕之后，张俊红给了一个书面回复的邮件，提出了自己的问题和要求。第二，公司在告知函里面与张俊红协商的内容是劳动合同终止时间是劳动合同的必要组成部分，张俊红同意了劳动合同终止时间的协商内容，只是就解除金额未达成一致。所以公司不属于单方面通知违约解除,而是履行了合法解除的协商程序。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张俊红质证意见为：该份证据明确载明上诉人提出解除劳动合同的理由是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。该通知系单方解除劳动合同通知，不属于对劳动合同的内容进行协商的证据文件，不能够证明上诉人所主张的已经就劳动合同的变更与张俊红进行过协商。另，该证据不属于新证据。本院经审查认为，上诉人与其主张缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，宗源营销公司聘用张俊红从事销售管理工作，具体内容包括但不限于岗位说明书，双方对于张俊红的工作岗位进行了重新约定，在宗源营销公司的经营范围未调整的情况下，宗源营销公司与张俊红解除劳动关系，不属于劳动合同法第40条所规定客观原因发生重大变化。宗源营销公司称其与张俊红履行了协商程序，已履行了合法解除的程序，证据不足且张俊红不予认可，本院不予采纳。综上所述，宗源营销公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宗源营销策划（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员侯军勇审判员董忠智二〇一九年一月七日法官助理邹靖书记员吴松