河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终6901号 上诉人（原审原告）：江西赣北公路工程有限公司。住所地：江西省九江市浔阳区三里街**（原**）。 法定代表人：黎敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨帆，江西赣北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹红卫，江西赣北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市腾达建筑安装有限公司。住所。住所地：邯郸市东环路南段济贸易局院内）。 法定代表人：尚海平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜超，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任东旭，男，1964年1月27日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：杜超，河北十力律师事务所律师。 上诉人江西赣北公路工程有限公司（以下简称赣北公司）因与被上诉人邯郸市腾达建筑安装有限公司（以下简称腾达公司）、任东旭建设工程施工合同纠纷一案，不服成安县人民法院（2018）冀0424民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后,依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人赣北公司委托诉讼代理人杨帆、詹红卫、腾达公司、任东旭委托诉讼代理人杜超及任东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赣北公司的上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0424民初630号民事判决；2、改判腾达公司和任东旭支付已代为垫付的各项工程款项人民币12229579.47元，并按中国人民银行同期贷款利率承担垫付资金占用期间直至垫付资金付清时止的利息（其中至2018年2月25日止的利息为人民币1004125.97元）及承担发生的诉讼费用人民币19828元；3、本案一、二审的一切诉讼费用均由腾达公司、任东旭承担。主要的事实与理由：一、原审判决案由定性错误，导致混淆本案的民事法律关系。赣北公司将中标工程转包给腾达公司，并约定包工包料，赣北公司对外承担工程价款、材料款、模板等租金后，基于与腾达公司之间的约定，向作为实际施工人及收益人的任东旭追偿，本案显然是追偿权纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。二、原审判决认定事实不清。原审法院为了迎合、偏袒腾达公司、任东旭，故意隐瞒腾达公司、任东旭支取并使用了建设方邯郸市交通局公路项目办公室向专用账户支付的工程款312420890元。原审判决查明认定的邯郸仲裁委（2015）邯仲裁字第101号裁决书中表明建设方邯郸市交通局公路项目办公室依据2014年12月20日第27期支付证书，已支付工程款312420890元。任东旭也承认“截止2014年12月26日被申请人（建设方）实付312420890元”，腾达公司、任东旭已全额收取并使用了建设方支付的工程款。况且任东旭还通过仲裁裁决要求建设方支付所欠工程款49274397元”。原审法院隐瞒这一事实的目的在于掩盖、推卸作为实际施工人的腾达公司、任东旭理应承担在承包工程实际施工过程中形成的债务的责任。三、原审判决适用法律不当，导致判决结果错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认为赣北公司的诉讼请求没有法律依据，不予支持。该认为系适用法律、认识错。第一，赣北公司垫付的相关诉讼执行款项是腾达公司、任东旭在承包工程实际施工中形成的债务而发生的，理应由腾达公司、任东旭承担，不是赣北公司取得的非法所得。第二，腾达公司、任东旭作为实际施工人，也实际收取并使用了建设方已支付的全部工程款，实际施工又是包工包料，赣北公司对外承担了实际施工中产生的工程价款、材料等款后，基于与腾达公司的约定，有权向作为实际施工人及受益人的任东旭追偿。第三，赣北公司垫付的相关诉讼执行款，是实际施工中发生的工程价款、材料、租金等款项，工程价款是腾达公司雇请的施工人施工而产生的，材料的使用人是腾达公司、任东旭，支付工程价款、材料款的也是腾达公司、任东旭，施工人、材料商与腾达公司、任东旭之间已经形成了事实上的合同关系。因此，支付工程价款、材料等款的义务应该由实际施工人的腾达公司、任东旭承担。因法院相关判决导致由承包人的赣北公司承担了腾达公司、任东旭应承担的相关义务，那么，作为承包人的赣北公司就成为判决涉及的工程价款的工程量、材料的权利人，而作为实际施工人的腾达公司、任东旭使用了这些材料、享有了赣北公司支付的工程价款的工程量属于没有法律和合同上的依据，属于不当得利，赣北公司依法可以据此向腾达公司、任东旭追偿。第四，有违权利义务相一致的原则，无法体现公平公正。本案虽属非法转包，但不能忽视腾达公司、任东旭实际承包工程的事实，也无法否认腾达公司、任东旭对赣北公司所享有的工程欠款的结算权与追偿权。况且，腾达公司、任东旭已全额收取并使用了建设方支付的工程款，还通过仲裁向建设方主张了欠付的工程款，腾达公司、任东旭已享有了取得工程款的权利。根据权利义务相一致的原则，对在承包工程实际施工过程中形成的工程价款、材料款等债务应是腾达公司、任东旭履行的义务。只有腾达公司、任东旭承担了偿付责任，才能使其享有的权利与义务相对等。第五，原审判决结果，必将导致实际施工人与案外权利人相互串通损害承包人利益的情况发生。邯郸市华峰公路工程有限公司（腾达公司聘请的施工队）起诉赣北公司，本案就可能存在腾达公司、任东旭与案外权利人串通的现象，该案在成安县人民法院审理中。四、原审判决有损司法公正，赣北公司的诉讼请求有充分的事实和法律依据，理应得到法律的保护。人民法院网有大量与本案相同的判例，原审法院竟视而不见，例如河北省石家庄市中级人民法院(2015）石民再初字第00002号民事判决，该判决是公平公正的判决。综上，请求支持其上诉请求。 腾达公司、任东旭共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。赣北公司的上诉事实和理由均不能成立。一、赣北公司在起诉时依据双方签订的协议书和补充协议书，要求腾达公司、任东旭承担合同义务，原审据此将本案作为建设合同纠纷并无不当。二、原审判决认定事实清楚。赣北公司在上诉状所称，任东旭、腾达公司收取了发包方所支付的3.1亿元工程款没有任何事实依据，赣北公司诉请求的债务与任东旭、腾达公司没有关联性。该债务的产生是基于赣北公司跟第三人所签，在合同的签订与结算当中，没有任东旭、腾达公司的签字，且第三方并没有向任东旭、腾达公司主张过任何权利。赣北公司在整个诉讼过程中也没有向法院申请追究任东旭、腾达公司的责任，判决结果也没有任东旭、腾达公司的责任。因此，赣北公司诉请的要求任东旭、腾达公司承担其判决义务与事实不符。三、赣北公司在一审开庭中反复强调任东旭、腾达公司收取了发包方全部的工程款不是事实， 赣北公司向原审法院的起诉请求：1.依法判令腾达公司、任东旭向赣北公司支付已代为垫付的各项工程款项人民币12229579.47元，并按中国人民银行同期贷款利率承担垫付资金占用期间直至垫付资金付清时止的利息（其中至2018年2月25日止的利息为人民币1004125.97元）及承担发生的诉讼费用人民币19828元；2.本案一切诉讼费用均由腾达公司、任东旭承担。 原审法院认定事实如下：2011年4月4日，赣北公司通过竞标方式取得邯郸至土建工程施工项目，并于2011年4月29日与发包人邯郸市交通局公路项目办公室签订了《邯郸至土建工程施工Ｓ2合同协议书》。之后赣北公司（甲方）与腾达公司（乙方）签订了《施工合同》，约定在赣北公司的监管下，由腾达公司承担该工程项目的全部施工任务，并承担全部义务和责任；并约定“乙方负责组织施工人员和机械设备进行施工承担其行政、经济责任、法律责任和各种风险，承担其施工所有费用，独立核算，自负盈亏。因该工程项目对外发生的经济活动和纠纷，均由乙方负责处理，一切费用和损失由乙方承担，并承担法律后果。因此造成甲方损失和差旅费用支出，乙方承担补偿责任”。2011年5月20日，赣北公司与腾达公司又签订一份《邯郸至施工劳务分包协议》和《补充施工协议书》，约定由腾达公司组建项目经理部，实施项目施工，项目经理部在赣北公司总部的领导下工作，工程内容为：本合同范围内的路基土石方、涵洞、桥梁、路面、防护、排水、环保绿化等所有中标方与业主所签协议涉及的工程量及内容。《补充施工协议书》第十一条第9项约定“并承诺项目部今后如果与当地、材料供应商及劳务队伍发生任何经济、民事、法律等纠纷及安全事故均与中标方无关，由协作方承担”。2011年4月26日，腾达公司（甲方）与任东旭（乙方）签订《协议》一份，约定腾达公司与赣北公司订立的《邯郸至的施工合同》中腾达公司应当履行的义务全部交由任东旭管理和完成，该《协议》第三条第2项约定“乙方在完成‘任务’过程中发生的与工程所在地相关单位和个人之间的纠纷及由此而产生的费用，由乙方自己解决，费用乙方承担”。之后由任东旭组织完成了全部工程，2014年6月26日该工程竣工验收并交付使用。因任东旭将其中部分路段的路基土方工程交给贾书军施工，贾书军以赣北公司为被告在法院提起诉讼要求支付工程款。另外，因工程使用魏县军峰物资有限公司的钢材，魏县军峰物资有限公司以赣北公司为被告在法院提起诉讼要求支付货款及违约金。河北森瑞贸易有限公司以赣北公司为被告在法院提起诉讼要求支付逾期付款违约金。王秋月以赣北公司为被告在河北省献县人民法院提起诉讼要求支付租金、违约金等费用。上述案件在一审法院作出判决后，赣北公司均提起上诉，二审分别维持、改判。上述案件终审判决生效后，赣北公司为履行判决义务共支出12229579.47元。另查明，任东旭在2015年6月30日作为申请人，以邯郸市交通局公路项目办公室为被申请人，在邯郸市仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人给付所欠工程款。邯郸仲裁委员会经审理后作出（2015）邯仲裁字第101号裁决书，裁决被申请人向任东旭支付工程款49274397元。 原审法院认为，赣北公司在通过竞标方式取得邯郸至土建工程施工项目，与发包人邯郸市交通局公路项目办公室签订《邯郸至土建工程施工Ｓ2合同协议书》后，与腾达公司签订了《施工合同》、《邯郸至施工劳务分包协议》、《补充施工协议书》，将全部施工任务转包给腾达公司，腾达公司又与任东旭签订《协议》将全部施工任务交给任东旭，均属于非法转包，并且腾达公司、任东旭均无相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，赣北公司和腾达公司签订的《施工合同》、《邯郸至施工劳务分包协议》、《补充施工协议书》及腾达公司和任东旭签订的《协议》均为无效协议，赣北公司依据上述合同和协议的约定，主张腾达公司、任东旭应当支付已代为垫付的各项工程款项人民币12229579.47元，并按中国人民银行同期贷款利率承担垫付资金占用期间直至垫付资金付清时止的利息（其中至2018年2月25日止的利息为人民币1004125.97元）及承担发生的诉讼费用人民币19828元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：驳回江西赣北公路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50660.5元，由江西赣北公路工程有限公司承担。 二审期间，赣北公司为支持其上诉请求，向本院提交以下证据： 一、《邯大高速公路工程建设资金监管委托协议》《复印件》二份，证明建设方邯郸市交通局公路项目办公室分别与交行邯郸分行营业部、工行邯郸中华支行签订了邯大高速公路工程建设监管委托协议；建设方统一规定名称开设专用结算账户，建设方将计量工程款汇入项目部开设的专用结算账户，项目部提供经建设方相关人员签审的“邯大高速公路用款计算审批表”后，银行才能办理付款；赣北公司无权单方支付； 二、任东旭的《询问笔录》一份，证明施工款都是由赣北公司项目办邯大高速S2标段项目部支付的，工程量的测算及清算都是由任东旭组织所以聘请人员测算及清算； 三、任东旭《仲裁申请书》一份，证明任东旭自认建设方实付工程款312420890元；任东旭一审辩称建设方共计向赣北公司支付了3.17余亿元，赣北公司没有足额支付给任东旭，该辩称系不真实的； 四、邯郸市交通局公路项目办《关于任东旭申请仲裁支付工程款一案的答辩状》（复印件），证明工程共完成的工程量为317304685元，已支付312420890元，欠付4883795元； 五、邯郸仲裁委员会《第一次庭审笔录》（复印件）一份，证明建设方项目办举证证明实付工程款312420890元，尚欠工程款480余万元，任东旭当庭陈述实际收到312420890元； 六、项目部专用账户银行流水四份，证明该项目部在交行、中行、工商行、浦发行开设四个专用账户，四个账户流水反映收支款项为291700489.79元，专用账户收到业主的工程款291700489.79元已全部支付。 腾达公司、任东旭的质证意见为：赣北公司所提交的证据均是一审后补充的证据，已超出举证期限，不能作为新证据使用，能否采纳由法院裁决。关于监管协议，没有原件不能证明其真实性，不予认可。询问笔录的真实性庭后核实，对于赣北公司的证明目的不认可，第二页当中明确显示各个施工款都是由赣北公司支付，任东旭只是负责工程测算，印证了双方施工合同中，财务权支付由赣北公司支配，对外支付工程款是赣北公司义务。因此，本案向第三方支付的工程款不应由腾达公司、任东旭承担；关于答辩状，对其真实性无异议，但对于其证明目的不认可，任东旭与项目办的仲裁是发包人与实际施工人，该案赣北公司并未参加诉讼，根据相关司法解释，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此项目办已支付的3.1亿元不在范围内，但所有的陈述、赣北公司所有的证据均不能证明任东旭表示是自己收到了3.1亿元，只能证明发包人向项目办支付了3.1亿元，任东旭在庭审中认可项目办向赣北公司已付工程款的金额是根据项目办提供的最后一期支付证书显示，并非任东旭自己收到的。关于四份银行账户流水，对其真实性没有异议，该项目办向四个账户内汇款的事实没有异议，但并非是赣北公司收取的全部款项，该款项是由赣北公司收取，其对外支付。按照约定，款项的支取应由任东旭同意交认可，对其支出的款项，任东旭不认可。 二审审理查明，江西赣北公路工程有限公司邯郸至合同项目部在中国工商银行股份有限公司邯郸中华支行、中国银行邯郸市邯山支行、上海浦东发展银行邯郸分行、交通银行邯郸分行开设了四个账户作为案涉工程结算的专用账户。 赣北公司在二审期间认可工程款支取的流程：按照业主要求，实际施工人向项目部申请付款，项目办业主单位审核以后向银行提交申请，钱最后到实际施工人账户当中。并且四个专用账户收取业主的291700489.79元已全部支付出去，以上款项每笔的支出均需任东旭签字，但目前没有证据证明款项的支出均由任东旭签字。 再查明，赣北公司与腾达公司或任东旭之间并没有对案涉工程进行结算。 二审查明的其他的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据赣北公司的上诉及腾达公司、任东旭答辩，本案归纳以下争议焦点：一、本案应定为何种案由；二、腾达公司、任东旭是否应返还赣北公司垫付的工程款及利息，具体数额是多少。 关于焦点一、本案应定为何种案由的问题。赣北公司上诉称，原审判决案由定性错误，本案应为追偿权纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利的合同产生的权利义务纠纷。结合本案而言，赣北公司在通过竞标方式取得邯郸至土建工程施工项目，后赣北公司又将该工程给腾达公司、腾达公司又将该工程交给任东旭施工。现赣北公司以为腾达公司、任东旭垫付材料款为由将腾达公司、任东旭诉至法院请求返还以上款项。本院认为，腾达公司与赣北公司签订的《施工合同》第二款第四项约定了腾达公司负责组织施工人员和机械设备进行施工、管理及承担其行政、经济责任、法律责任和各种风险，承担其施工所有费用，独立核实，自负盈亏。腾达公司与赣北公司签订的《劳务分包协议》第七款也约定，协作方承诺项目部今后如果与当地、材料供应商及其内部劳务队伍发生任何经济、民事、法律等纠纷及安全事故均与中标方无关，由协作方自行承担。现赣北公司向腾达公司、任东旭主张垫付的材料款也基于上述合同的约定。故，原审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷并无不当。 关于焦点二、腾达公司、任东旭是否应返还赣北公司垫付的工程款及利息，具体数额是多少。赣北公司上诉称，邯郸市交通局项目办公室已支付工程款312420890元，腾达公司、任东旭已全额收取并使用了建设方支付的工程款。本院认为，邯郸仲裁委员会裁决书并未明确表示邯郸市交通局项目办公室已将工程款312420890元给付给腾达公司、任东旭。赣北公司在二审期间认可四个专用账户已收取邯郸市交通局公路项目办工程款291700489.79元，并将该款项已全部支付给腾达公司、任东旭。但是工程款给付流程，应由实际施工人向项目部申请付款，项目办业主单位审核以后向银行提交申请，钱最后到实际施工人账户当中。也就是说，四个专用账户上的工程款每笔的支出均需要任东旭本人申请并签字认可，赣北公司也认可以上事实。但赣北公司并未提交任何证据证明支出的款项均有实际施工人任东旭的签字。腾达公司、任东旭对从四个账户支出的款项持有异议，认为从四个账户支出的2********.79元仅部分由其签字，其他的款项均未经其签字确认。并且案涉工程赣北公司与腾达公司、任东旭之间并未进行结算。故，在赣北公司与腾达公司、任东旭之间工程款仍持有争议的情况下，赣北公司向腾达公司、任东旭要求返还垫付材料款依据不足，应不予以支持。故，原审法院驳回赣北公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，赣北公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95180元，由江西赣北公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  田熠中 二〇一九年一月十六日 书记员  赵宇帆