南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0106民初7350号 原告：孙胜，男，汉族，1971年6月14日生，居民身份证号码******************，住南京市。 法定代理人：孙永康（孙胜父亲），男，汉族，1948年11月15日生，居民身份证号码******************，住南京市。 被告：中国建设银行股份有限公司南京中山北路分理处，住南京市。 负责人：胡蝶。 委托诉讼代理人：林明奭。 委托诉讼代理人：蒋丽丽。 被告：浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司，统一社会信用代码91330781595758661T，住所地浙江省兰溪经济开发区鸿业路**。 法定代表人：陈爱姣。 委托诉讼代理人：陈根藏，浙江梦园律师事务所律师。 原告孙胜与被告中国建设银行股份有限公司南京中山北路分理处（以下简称建行中山北路分理处）、浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司（以下简称鸿鹄公司）合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙胜的法定代理人孙永康，被告建行中山北路分理处的委托诉讼代理人林明奭，被告鸿鹄公司的委托诉讼代理人陈根藏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙胜向本院提出诉讼请求：1.确认原告在被告鸿鹄公司“贵金属客户端”中的开户和交易全部无效。2.判决被告鸿鹄公司返还原告投资本金252819.34元及利息（参照银行贷款基准利率年息6%，从2015年8月15日起算）。3.判决被告建行中山北路分理处承担连带赔偿责任。4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告鸿鹄公司原名为浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司（以下简称汇丰公司），其未经国家批准，私自定做“汇丰贵金属交易系统”电子盘软件，在网络上开展“现货白银”业务。鸿鹄公司在组织机构上采取会员制，通过会员单位欺诈客户开户入金炒白银。在资金进出方面，则由鸿鹄公司和中国建设银行签订了数据接口和结算方面的协议，由中国建设银行为鸿鹄公司提供交易席位号，提供数据签到和结算服务,协助鸿鹄公司统一收取、划拨和分配客户交易保证金。在交易管理上，由鸿鹄公司统一提供贵金属交易客户端，提供行情报价、风险警示，在客户账户风险率达到一定限额时对客户账户强行平仓。 2015年4月，鸿鹄公司的会员单位浙江全胜贵金属经营有限公司（以下简称全胜公同）业务员通过虚假和欺诈宣传，诱骗原告在鸿鹄公司户炒现货白银。交易之前，原告需要通过建行中山北路分理处开通网上银行，并开通“E商贸通”业务，利用“E商贸通”中的交易席位向鸿鹄公司账号存入保证金。根据鸿鹄公司的业务规则，投资者只需用合约价值一定比例的金额（1%或2%等）便能在鸿鹄公司的电子盘软件里进行对手交易。交易过程中，原告需要为每笔订单支付手续费、延期费等费用，交易系统自动扣划买卖盈亏。2015年4月24日，原告开始向鸿鹄公司存入款项用于买卖白银，在多次交易的过程中，原告均采用“T+0”;杠杆交易方式，然而在整个交易过程中，无一例实物交收，也不以实物交易为目的。因鸿鹄公司通过交易软件非法操控价格等原因导致原告交易账户被强行平仓。至2015年8月12日，原告向鸿鹄公司入金5笔，共计325000元；原告共出金7笔，共计72180.66元，亏损252819.34元。原告认为，鸿鹄公司的现货白银合约交易经营模式违反了国家多项强制性规定，故原告与在鸿鹄公司“汇丰贵金属交易客户端”中的开户和全部现货白银交易均属非法和无效，鸿鹄公司应当赔偿原告本金损失及利息。建行中山北路分理处未对原告的资金尽到监管责任，应当对原告的损失承担连带赔偿责任，综上，原告诉至法院，请求判如所请。 被告建行中山北路分理处辩称，原告主张我行因监管不力对其损失承担连带赔偿责任无事实和法律依据。理由如下：1.原告于2015年4月19日在建行中山北路分理处开设账户并签约网上银行，并于2015年4月24日自行通过网上银行在线签约成为“E商贸通”网上会员，网上银行只为原告提供用于交易的出金入金的功能，至于具体交易由原告凭其掌握的网银盾和密码操作，建行中山北路分理处并非原告与鸿鹄公司之间交易的相对方和参与者。2.原告在线签约成为“E商贸通”会员过程中，还需在线签约客户协议并同意遵守，原告在执行下一步操作时我行进行了风险提示，该提示即仅为商户提供结算服务，不向客户提供监管托管等服务，原告已确认了解交易规则愿意承担交易风险，故我行不对交易的风险承担任何责任。3.在线签约时原告同意相关交易规则，清楚认识并愿意承担投资风险，应对所有交易行为负责。在线签约时每一注册页面下方均有同意或不同意的选择。原告确认同意，即意味着其阅读并了解协议条款的含义，如此方能进入下一页面进行注册操作，因此应当认为原告接受条款内容同意风险自担。综上，原告对我行的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。 被告鸿鹄公司辩称，原告的诉讼请求依法不能成立，理由为：1.本案系合同纠纷，原告是与鸿鹄公司的会员单位浙江全胜贵金属经营有限公司（以下简称全胜公司）签订的客户协议书，与我公司未签订任何书面协议，因此原告的合同相对方及交易方应为全胜公司，我公司只是为双方的交易提供电子平台及合法交易场所，故原告应起诉全胜公司，我公司并非本案适格被告。2.我公司虽为原告与全胜公司提供交易平台，为双方提供资金结算，但既未参与交易也无任何不当行为，只收取完成交易额的25%交易手续费，因此我公司不应承担返还资金的责任。3.我公司是经浙江省人民政府依法核准的现货交易市场平台，所有的交易规则、交割管理办法等均在省、市、县三级金融部门备案。我公司并未从事违反法律强制性规定的经营，亦不存在对原告欺骗、诈骗、恶意串通等行为。4.原告的亏损系自身行为引起，与我公司无关。原告签订的客户协议书中风险提示书中有明确告知，交易市场现货交易是潜在的风险较高的投资，对投资者有较高的要求，同时还提示该交易的投资者在年龄和风险投资等方面有相关要求，除此以外还有政策风险等提示。因此，原告交易的风险及产生的损失应当自行承担。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年5月3日，汇丰公司经浙江省兰溪市工商行政管理局注册设立，经营范围为一般经营项目:兰溪汇丰贵金属交易市场管理、投资、建设。2016年4月15日，汇丰公司更名为鸿鹄公司。2013年1月8日，浙江省人民政府公布《浙江省人民政府关于保留浙江产权交易所等65家交易场所经营资格的通知》（浙政发（2013）2号）,确认鸿鹄公司是该次检查验收后予以保留的交易市场之一。鸿鹄公司在经营过程中通过发展会员单位的方式招揽客户到其网络交易平台炒现货白银，全胜公司系其会员单位。鸿鹄公司的官方网站www.ccdzme.com提供公司介绍、交易规则、兰溪汇丰贵金属交易市场现货白银交易参数表及“汇丰贵金属客户端”软件供客户下载，进行交易。其上市品种有白银批发lkg、白银批发5kg、白银批发50kg、白银批发100kg的交易单位分别50kg/手、100kg/手;报价单位为元（人民币）千克;最小变动价为1元/千克;实物交收方式为:交收申报制;交易时间为周一早6:00至周六早4:00,凌晨4:00至6:00为结算时间;实物交收申报时间为交易日内10:00-16:00;实物交收品级为:成色为99.95%,符合国标GB∠T4135—2002的白银产品;实物交收地点为会员营业网点所在地;履约保证金由会员自定，不高于交易品种价值的40%;交易手续费为成交金额的0.6‰;仓单位管理费为建仓时成交金额的0.1‰/天，交收方式为实物银锭。现货白银批发交易参数如有调整，按交易市场公告执行。 2015年4月,鸿鹄公司的会员单位全胜公司的业务员向原告（存在智力障碍）法定代理人孙永康推销鸿鹄公司的现货白银业务。原告与全胜公司签订了客户协议书，协议书对于投资贵金属现货延期交收交易的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险有告知和提醒，同时双方签订协议书，对于开户及交易、交易标的物、交易数量、交易时间、交易方式、保证金、费用与结算、风险管理等进行了约定。其后，孙永康提供了原告的身份证、银行卡信息等基本资料后，鸿鹄公司向原告提供了交易账号和初始密码，孙永康并从鸿鹄公司官方网站下载了由鸿鹄公司开发的“汇丰贵金属交易系统”用于交易。因交易需要，孙永康还在建行中山北路分理处开通“E商贸通”业务，通过网上银行向鸿鹄公司存入保证金。至2015年8月12日，原告向鸿鹄公司入金5笔，共计325000元，出金7笔，共计72180.66元，原告因从事涉案交易产生资金亏损252819.34元。期间，原告账户下若干笔白银交易及两笔铂金买卖交易，无一例实物交收。 另查明，鸿鹄公司在其官方网站有“交易规则”页面，该页面其中载明:第一章“总则”，交易市场坚持“公开、公平、公正”的宗旨,组织会员单位开展贵金属现货挂牌交易。第三章“挂牌交易方式”，贵金属现货挂牌交易是指会员按挂牌价格进行贵金属产品买入或卖出签订电子购销合同，按约定进行贵金属产品实物交收的一种交易方式。为确保双方电子合同的履行，交易时支付一定比例的交易保证金,履行电子合同前买卖双方可根据贵金属产品特点按照即时价格变动进行相互补偿差价，实物交收时结清剩余货款；贵金属现货挂牌交易当口必须进行实物交割，当口未交割视为交割违约，违约方需支付交割违约滞纳金给守约方。第四章“收费标准”，客户在参与贵金属产品挂牌交易过程中，需支付如下费用：手续费、仓单管理费、提货费、交货费等;手续费标准1千克贵金属品种为成交金额的万分之八,50千克，100千克贵金属品种为成交金额的万分之六,其中交易市场收取手续费的37.5%,其余部分由会员收取;客户的交易保证金须打入交易市场指定银行托管账户，相关交易费由交易市场代会员统一收取，会员不得再收取客户任何费用。第五章“清算”，挂牌交易实行集中、“T+1”的资金清算原则。集中是指交易市场和托管银行对挂牌会员及客户资金统一进行清算;“T+1”是指交易市场对客户和挂牌会员每笔交易产生的费用在第二个工作日进行资金结算。第八章“风险管理”，交易市场实行强行风险控制制度,当客户出现下列情况之一时，交易市场对其买入或卖出的贵金属产品实行强行平仓:（一）交易系统以客户账户买入和卖出贵金属产品的风险率来衡量客户风险情况,风险率=客户账户净值÷持仓占用交易保证金，当客户账户风险率小于100%时,客户交易保证金不足，由会员单位通知客户需要追加电子合同保证金（此提醒只是作为会员的人性化提示,并不构成会员的义务）否则客户只能减少买入或卖出的贵金属产品,直至客户账户风险率等于或者大于100%。当客户账户风险率≤50%时，会员将客户剩余持仓电子合同进行全部强行平仓。进入鸿鹄公司官方网站的“交易市场服务”页面,在其子页面的“风险管理”中有《风险控制管理办法（暂行）》，在第一章“总则"中约定交易市场风险管理实行保证金制度、限仓制度、大户报告制度、强行平仓制度、风险警示制度;现货延期交易的预付最低交易保证金为成交金额的8%，等等。 本院认为，本案主要争议焦点为：一、涉案交易行为的性质如何认定；二、涉案交易行为的效力如何认定；三、如涉案交易行为无效，法律后果如何认定。 1、关于涉案交易行为的性质 《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。2013年12月31日，中国证监会发文《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发（2013）111号），规定：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发（2011）38号文和国办发（2012）37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。 根据本案查明的事实，从鸿鹄公司制定的兰溪汇丰贵金属交易市场现货白银交易参数表可以出，客户下单时，交易品种、交易单位、报价单位、最小变动价位、实物交收方式、交易时间、实物交收申报时间、实物交收品级、实物交收地点、履约保证金、交易手续费，仓单管理费、交易方式等合约要件，除价格、交货时间、交货地点外均已事先确定、该交易参数已本质上是一份标准化合约。客户成交时的价格实际上是鸿鹄公司提供的实时价格，客户交易的标的物已脱离白银本身，而是以白银为基础设置的合约、并非现货交易的交易对象。客户只要通过鸿鹄公司的审核，就可以在其网络平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为保证金即可进行交易，就单独客户而言，其进行的是一对一的交易，但鸿鹄公司以会员制发展客户，多个客户在该交易平台上同时买入和卖出的行为，实际上构成了集中交易的结果。根据鸿鹄公司对客户的定义，可以确定客户的交易对手为鸿鹄公司。在交易系统中区分会员单位仅是为了区别客户来源，而不能以原告与全胜公司签订客户协议书来认定交易为原告与全胜公司一对一交易。从鸿鹄公司提供的保证金、风险警示制度、限仓、强行平仓等制度，可以看出客户建仓时可以做多也可以做空，交易过程中鸿鹄公司持续不断的向客户提供买入和卖出的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，可见涉案交易制度为非法的做市商机制。原告交易过程中产生的订单，全部交易均通过对冲平仓方式了结合同义务。由此可知，涉案交易的目的并非转移现货白银的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。涉案交易采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质差别。鸿鹄公司组织多客户进行集中交易，为涉案交易提供了交易规则、制度安排和设施便利，符合非法组织期货交易活动的认定标准。因此，鸿鹄公司所开展的现货白银业务，本质上是非法期货业务。 2、关于交易行为的效力问题 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，鸿鹄公司未经合法批准，组织开展期货交易违反了《期货交易管理条例》的强制性规定，故原告在鸿鹄公司交易平台内进行的开户和全部交易行为均应认定为无效。 3、关于涉案交易行为无效的法律后果 《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告因从事涉案交易产生资金亏损本金252819.34元，尽管表现为交易账户中的亏损，但该资金全部由鸿鹄公司收取和分配，鸿鹄公司负有返还义务。故原告要求鸿鹄公司返还投资本金252819.34元的诉讼请求，本院予以支持。鸿鹄公司辩称涉案白银交易系现货交易且合法有效，以及其并非交易主体不应承担责任的主张，缺乏事实法律依据，本院不予支持。原告明知鸿鹄公司没有期货交易资格，仍参与非法交易，其自身亦存在一定过错，故对其要求支付利息的主张，本院不予支持。建行中山北路分理处为原告开通的网上银行只是为原告的出入金提供操作平台，其并非涉案交易的相对方，对涉案交易无效亦无过错，故原告主张建行中山北路分理处承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《期货交易管理条例》第一条、第二条、第四条、第六条、第七十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告孙胜在被告浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司“汇丰贵金属客户端”中的开户和全部交易无效； 二、被告浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司于本判决生效后十日内返还原告孙胜投资本金252819.34元； 三、驳回原告孙胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5733元，减半收取2866元，由原告孙胜负担320元，由被告浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司负担2546元（原告已预交，被告在给付判决款项时一并支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  乔延彬 二〇一九年一月十一日 书记员  丁 洁