河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终10537号上诉人（原审被告）：北京华阳市政建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区东苇路金盏家园小区****，组织机构代码：10164245-9。法定代表人：陈庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：默立，北京安特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石家庄市远大市政工程有限公司，住所地石家庄，住所地石家庄市长安区建设北大街**代码：9113010060120683X1。法定代表人：梁喜平，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭丽静，该公司员工。委托诉讼代理人：徐建美，河北冀人律师事务所律师。原审第三人：连和平，男，汉族，1952年11月5日出生，住邯郸市邯山区。原审被告：石家庄市城市水系管理处，住所地石家庄市华，住所地石家庄市华清南街**：12130100081323847U。法定代表人：陈新位，该管理处主任。委托诉讼代理人：葛伟华，该管理处员工。委托诉讼代理人：张明霞，河北三和时代律师事务所律师。上诉人北京华阳市政建筑工程有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人石家庄市远大市政工程有限公司（以下简称远大公司）、被上诉人石家庄市城市水系管理处（以下简称水系管理处）、被上诉人连和平建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京华阳市政建筑工程有限公司的委托诉讼代理人默立、被上诉人石家庄市远大市政工程有限公司的委托诉讼代理人彭丽静、徐建美、原审被告石家庄市城市水系管理处的委托诉讼代理人葛伟华、张明霞、原审第三人连和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京华阳市政建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初3231号民事判决书。二、依法改判驳回石家庄市远大市政下程有限公司全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、连和平是本案工程的实际施工人，是实际权利主体和诉讼主体。一审法院未根据本案客观事实认定谁是实际施工人。按照工程挂靠的形式合同所谓的“合同相对性”进行裁判明显错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，石家庄市远大市政工程有限公司（下称“石家庄远大”）与北京华阳市政建筑工程有限公司（下称“北京华阳”）签订的《合作协议书》属于建筑工程转包合同。石家庄远大合同主体资质违反法律强制性规定，合同属于法定无效。石家庄远大与连和平签订的《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》、《劳务（施工）承包合同书》同样属于工程二次转包合同，远大公司和连和平主体资质均违反法律强制性规定，也属于无效合同。但根据最高院司法解释，对于无效的施工合同，必须查明实际施工人，只有实际施工人才是工程款的实际权利主体和诉讼主体。石家庄远大不是实际施工人，依法无权主张工程款和作为原告起诉。原审未对合同的主体、内容是否违法无效进行审查认定，未查明实际施工人，没有确定本案工程款的实际权利主体。二、上诉人依法有权直接与本案实际施工人连和平结算，被上诉人无权干涉。原审依据合同相对性原则进行裁判，适用法律错误。石家庄远大属于转包人，收取管理费，并委派管理人员现场监管，不是实际施工人。连和平是工程最终实际投入资金、材料，和劳力等进行工程施工的人。上诉人从未直接向石家庄远大履行付款义务。石家庄城市水系管理处将480万元汇入上诉人项目部账户，项目部公章由张冬冬保管，项目部负责人名章由栗剑瑜保管，2人共同负责对项目部账户资金用途进行监管。实际领取款项均由连和平个人签字确认，从华阳项目部账户中直接提取。本案工程自始至终施工，由连和平负责，对外签订协议、购买建材、租赁设备、支付工资最终由连和平承担债权债务和责任。石家庄远大从未为本项目承担过任何债权债务和责任。石家庄远大称其参与整个工程施工完全与事实不符，其并不了解工程设计变更、后期施工、决算审计立卷等工作。栗剑瑜不是石家庄远大员工，不是石家庄远大的项目经理，其对外代表北京华阳，上诉人委派栗剑瑜为上诉人的项目经理。自2009年2月后，栗剑瑜及远大任何人没有到过工地现场，也未参与过施工的任何事务。是否交纳管理费并不影响实际施工人的认定，连和平已实际交纳管理费。三、石家庄远大实际于2009年2月初已经完全退出该工程，原审认定其未实际退出该工程，明显与客观事实和证据相悖。施工过程中，存在灌溉放水冲毁正在施工桥梁的风险，远大人员已撤离现场，无法联系。2009年2月初，连和平将其与石家庄远大签订的协议书交给上诉人，上诉人同意直接对接连和平，石家庄远大实际退出了工程。由连和平挂靠石家庄远大到解除挂靠关系，有关工程施工、对外债权债务、工程款支付均有连和平负责承担，连和平与远大公司不需要进行结算。2012年5月连和平向远大公司出具的协议书，从内容上诉看，与上诉人结算的主体并不是远大公司，连和平只是同意远大公司协助其结算，结算的权利义务主体仍是连和平。远大公司没有权利代替连和平起诉华阳公司。四、实际施工人连和平从上诉人支取和借取的款项等已用于本案工程，上诉人已不再欠工程款，原审判决上诉人向远大公司支付工程款错误。到工程竣工时，发包人仅支付工程款不到总工程款的50%，为完成施工连和平赊欠大量材料款、设备款、人工费，并向华阳预借工程款，承诺从未来下拨的工程款中抵扣，这种抵扣合法有效。远大公司与本案无关，无权向上诉人主张工程款。石家庄市远大市政工程有限公司答辩称，远大公司和华阳公司是合作关系，远大公司交纳的招投标的保证金，工程中标之后，与连和平签订的转让协议。华阳公司在本案招投标及后期施工过程中，只是使用了其名义，其并没有实际参与。远大公司与连和平签订转让协议后，连和平并没有交纳管理费，远大公司与连和平在2009年1月签订的协议，也没有实际履行，远大没有退出工程，远大公司派驻的项目经理栗剑瑜一直在工地，并在相关资料中均有签字直至竣工验收。远大公司在本案工程中投入了大量资金并组织施工，本案工程款应与远大公司结算，并非连和平。2009年1月华阳向远大付款220万元，4月2日付款5万元，远大公司向道桥二公司借款70万元，均由栗剑瑜签字。华阳公司没有证据证明其实际向连和平付款，上述均可说明2009年1月的协议没有实际履行。2012年5月连和平签订承诺书，协商与远大公司共同结算，以远大为主。2014年，我方向华阳发律师函告知应向远大公司支付工程款。华阳公司没有提出异议。请求驳回上诉、维持原判。连和平答辩称，连和平是涉案工程的实际施工人。我与远大公司于2008年4月1日签订《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》，根据协议，我向远大交付了各种费用，由于石津渠一直走水，我到6月份才开始施工。工程初期垫资由我一人负担，挂靠远大公司手续施工，是自主施工，风险自己承担。工程款由业主付给华阳公司，华阳付给栗剑瑜，栗剑瑜再付给我，工程款不走远大账户，与远大公司没有经济往来。由于2009年春季放水，担心工程被冲垮，2009年1月，远大公司和我签订协议，转让协议解除后，甲乙双方签订该项目产生的权利义务消失，由我和华阳公司建立合作关系。协议书签订后，栗剑瑜拿走盖章，在2月初交给我，我给了华阳公司。远大退出项目，我和华阳公司对接，华阳公司支付工程款，与远大没有关系。我承担了所有的债权债务，除给远大公司挂靠费外，根本不需要跟远大结算。2012年5月的协议，是受威胁签订的，从协议书内容看，与华阳结算的主体并不是远大，我只是同意远大协助结算，结算的主体仍是我。远大承认我是实际施工人。本工程经审计工程款为1072.7279万元，我从华阳支取和借取款项均用于工程。工程竣工时甲方拨付工程款还不到一半，我佘垫了大量的材料款、设备、人工费用，我承诺从未来下拨的工程款中抵顶。2009年2月栗剑瑜在协议盖章后交给我，所以2009年1月20日栗剑瑜仍履行项目经理职责。栗剑瑜在2009年2月中旬交给我协议后，就退出工地，自此之后所有竣工资料、项目经理和技术负责人签字都由我或找人代签。我替远大向华阳交了50万元风险保证金，其中20万元是我向远大交的风险保证金，我已经向远大交了全部管理费。转让协议已经履行。70万元借款人是华阳公司，有单位盖章，不是远大公司。2009年4月2日，栗剑瑜签字的5万元借款，是支票，是事后找栗剑瑜补签的。债权人起诉书和法律文书说明，都是起诉连和平，没有起诉远大公司的。请求驳回远大公司诉讼请求。石家庄市城市水系管理处答辩称，北京华阳公司是涉案工程的中标单位，我单位与其签订《建设工程承包合同》，工程竣工验收后，经财政评审，工程款为1072.7279万元，双方在扣除借款后，已经结算完毕。石家庄市远大市政工程有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告华阳市政公司向原告支付工程款5783617.82元，被告城市水系管理处在欠付工程款5783617.82元内与被告华阳市政公司承担连带清偿责任；诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2007年7月25日，被告华阳市政公司中标原石家庄市滹沱河生态开发整治工程指挥部办公室发包的“中华大街北延石津渠桥梁”工程，双方签订了《建设工程承包合同》。合同约定工程名称为中华大街北延石津渠桥梁施工工程，工程地点位于，开工日期为2007年9月30日，竣工日期为2008年10月31日，合同工期总日历天数为396天，合同金额为6204552元。2008年4月2日，原告（乙方）与被告华阳市政公司（甲方）签订《合作协议书》，约定被告华阳市政公司将其承包的中华大街北延石津渠桥梁工程全部转包给原告施工。工程名称为中华大街北延跨石津渠桥梁工程，合同约定工期为签订合同后214日历天，总价款为6204552元，甲方派张冬冬为项目部人员，其他人员由乙方组织；甲方按合同暂定价计取2%管理费，按合同价格计124091元，如工程量增加，管理费仍按2%计取；甲方派驻现场的委托代理人工资6000元/月，按8个月计取，计48000元整。工期顺延按顺延工期工资继续支付。2008年4月1日，原告远大市政公司与第三人连和平签订《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》，约定将中华大街北跨石津渠桥梁工程以6204552元的中标价转让给连和平，连和平向远大市政公司交纳风险抵押金20万元和施工管理费30万元，并负责中标单位委派现场管理人员一名工资48000元。工程款的办理由远大市政公司委托人员栗剑瑜办理，待管理费交清后将自动转入连和平办理，远大市政公司将不再参与。该工程由连和平包工包料一次包死，工程量的增减远大市政公司无权过问。之后，远大市政公司与连和平又签订《劳务（施工）承包合同书》，约定连和平承包中华大街跨石津渠桥工程施工劳务，承包价格以分项计价方式，核定总承包价。暂定承包费5904552万元，最终以各分项劳务结算单计价、实际完成劳务量核定总包价款。2008年3月26日，华阳市政公司向滹沱河生态开发整治指挥部办公室出具《项目经理变更申请书》，称“中华大街北延跨石津渠桥工程开工在即，投标书中原项目经理叶永生同志因工作原因不能及时到位，公司决定委派栗剑瑜同志担任该项目的项目经理。”同日，又向滹沱河生态开发整治指挥部办公室出具《项目经理委托书》，称“委托我公司栗剑瑜同志担任中华大街北延跨石津渠桥工程的项目经理，原投标书中项目经理叶永生同志不再担任该工程项目经理。”2009年1月7日，远大市政公司与连和平签订《协议书》，约定解除双方于2008年4月1日签订的中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》、《劳务（施工）承包合同书》，连和平替远大市政公司履行其与华阳市政公司签订的《合作协议书》内容，享有和承担远大市政公司与华阳市政公司合作协议所约定的权利和义务，并承担该项目所产生的债权债务及质量安全等责任。《协议书》签订后，远大市政公司与连和平未就中华大街跨石津渠桥工程已完成工程施工量、工程款的支付情况以及工程对外的债权债务数额进行结算。2009年1月22日，经栗剑瑜签字以项目部名义向石家庄市道桥建设总公司二公司借款70万元用于工程建设，约定借款期自2009年1月22日起算，借款月利率为1%。同日，工程项目部向石家庄市滹沱河生态开发整治工程指挥部办公室出具《关于工程款支付的函》，称因工程建设需要，需由石家庄市滹沱河生态开发整治工程指挥部办公室向石家庄市道桥建设总公司二公司借款本金共计人民币70万元，借款起算日期2009年1月22日，借款月利率1%。同意还款时从中华大街北延跨石津渠桥工程款中将该笔借款连本带利直接背书支付给石家庄市道桥建设总公司二公司，借款代表人签字为栗剑瑜。2009年1月24日，栗剑瑜出具证明收取石家庄道桥建设总公司二公司支票两张共计50万元；2009年2月7日，栗剑瑜出具证明收取石家庄道桥建设总公司二公司转账支票两张共计15万元；2009年4月2日，栗剑瑜出具证明收取石家庄道桥建设总公司二公司借款现金5万元。2009年11月10日，本案工程竣工并制作完成施工过程资料和施工竣工资料档案。2012年5月10日，连和平书写《协议书》，内容为：“连和平同意远大公司协助与滹沱河指挥部及北京华阳公司结算事宜，业务费用由远大公司负责，具体利润分配以远大公司为主，具体数字再议。”2016年9月14日，远大市政公司委托工作人员申国荣在本院询问笔录中认可环城水系管理处已向华阳市政公司付款1002.7279万元，向石家庄市道桥建设总公司二公司的70万元借款尚未偿还。被告华阳市政公司主张支付和垫付工程款共计1107.57551万元，其中，发包方直接转账支付工程款496万元，连和平向华阳市政公司（通过代表张冬冬）借款4052902元，华阳市政公司垫付律师费4000元、衡水法院诉讼费2568元、项目办公用品费用20000元、石家庄聚丙烯厂材料款4250元、档案馆费4300元、项目部账户账号维护费360元、欠张冬冬工资138000元、垫付给李思彩工资1000元、给工人发工资10000元、康建忠组工资14000元、王成群工资6200元、长泰搅拌站材料款472142.5元、石家庄金田有限公司材料款145008元、税费310856元、执行衡水法院判决内容款项共计150168.6元以及连和平欠北京华阳两部工程车款80000元。一审法院认为，2008年4月2日原告远大市政公司和被告华阳市政公司签订《合作协议书》，2008年4月远大市政公司与第三人连和平签订《中华大街跨石津渠桥施工转让协议》及《劳务（施工）承包合同书》，根据合同相对性原则，华阳市政公司应按《合作协议书》的约定向远大市政公司结算工程款，远大市政公司再根据其与连和平的协议进行结算，依据华阳市政公司提供的支付工程款480万元凭证显示，华阳市政公司在诉讼前也是依约直接向远大市政公司履行付款义务。依据远大市政公司（甲方）与连和平（乙方）签订的《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》第五条约定“工程款的办理由甲方委托人员栗剑瑜办理”，显示栗剑瑜系远大市政公司委托人员；另外华阳市政公司提交的220万工程款付款凭证中的收款人为“石家庄市远大市政公司栗剑瑜”，也可以证明栗剑瑜系远大市政公司人员；远大市政公司（乙方）与华阳市政公司（甲方）签订的《合作协议书》约定“甲方派张冬冬为项目部人员，其他人员由乙方组织”，华阳市政公司出具的《项目经理委托书》称“委托我公司栗剑瑜同志担任中华大街北延跨石津渠桥工程的项目经理”。以上证据证明的事实能够相互印证，足以证实栗剑瑜实际系远大市政公司在组织项目部时委派的负责人。从2009年1月7日远大市政公司与第三人连和平签订的《协议书》内容看，该《协议书》仅是概括转让的约定，协议签订后，远大市政公司与连和平并未就转让工程的已完成工程施工量、工程款的支付情况以及工程项目对外的债权债务进行结算。协议书签订后，华阳市政公司仍于2009年1月20日向远大市政公司支付工程款220万元，对此，第三人连和平未提出过异议。2009年1月22日，栗剑瑜作为远大市政公司工程项目负责人以工程项目部的名义向石家庄道桥建设总公司二公司借款70万元用以桥梁建设，结合栗剑瑜出具证明认可自诉争工程项目部组建至工程结束一直由原告支付工资以及2012年5月10日连和平关于涉案工程所结算的工程款以远大市政公司为主的承诺，说明远大市政公司并未实际退出该工程，故可以认定远大市政公司、连和平以及华阳市政公司均未实际履行2009年1月7日远大市政公司与连和平签定的《协议书》，因此，华阳市政公司仍应依约向远大市政公司履行付款义务。对于原告远大市政公司与第三人连和平之间的利益分配问题，应依据双方的约定另案解决为宜。对于被告华阳市政公司应向远大市政公司支付的工程款数额问题，原告认可栗剑瑜签字确认的4份共计480万元收条，本院予以确认；对于连和平签字的16万元收到条，虽然原告远大市政公司不认可，但由于收条显示为滹沱河指挥办转来，且显示有支票的具体票号017957223，结合本案实际情况，故本院予以确认；对于连和平个人给张冬冬出具的17份共计405.2902万元的借条，由于数额较大，且无其他证据印证被告华阳市政公司已经向连和平实际支付该部分款项，也无证据证明该款项实际已投入到本案工程中，故本院对该部分款项不予确认；对于被告华阳市政公司主张垫付的各款项，原告认可衡水市中级人民法院诉讼费2568元、档案馆服务费4300元、账号维护费360元、工程税费310856元、因履行法院判决支出费用150168.6元，上述费用共计468252.6元，本院予以确认；对于4000元律师费，因原告方不认可，且被告华阳市政公司提交的法院判决书中未显示存在律师代理及代理费用问题，故本院对该4000元律师费不予确认；对于20000元办公用品支出，由于2012年2、3、4月份，本案工程已经竣工验收，已再无支出墨盒、硒鼓、打印纸等办公用品的必要性，故本院对该20000元办公用品支出费用不予确认；对于被告主张垫付的李思彩工资1000元、康建忠组工资14000元、王成群工资6200元以及石家庄聚丙烯材料款4250元、长泰搅拌站材料款472142.5元、石家庄金田钢材有限公司材料款145008元，合计642600.5元，依据被告华阳市政公司提供的有各工人签字和单位盖章的相应证据，结合本案实际情况，本院对该642600.5元的工人工资和材料费用予以确认；对于张冬冬的工资，远大市政公司与华阳市政公司的《合作协议书》约定，张冬冬工资为6000元/月，工期顺延按顺延工期工资继续支付，依据该约定，原告应向张冬冬按6000元/月的标准支付自《合作协议书》签订时即2008年4月2日至工程竣工日2009年11月10日期间的工资共计115600元。另依据远大市政公司与华阳市政公司《合作协议书》第六条约定，远大市政公司应按工程价2%的标准向华阳市政公司支付管理费，依据本案工程的决算价格10727279元计算，远大市政公司应向华阳市政公司支付管理费214545.58元。原告要求被告环城水系管理处应在欠付工程款70万元的范围内承担责任的主张，虽然环城水系管理处未向华阳市政公司支付争议的70万工程欠款，但由于2009年1月22日远大市政公司工程项目实际负责人栗剑瑜签字以项目部名义向石家庄道桥建设总公司二公司借款70万元用于工程建设，并于同日向石家庄滹沱河生态开发整治工程指挥部办公室（该办公室现已撤销，其职能由被告环城水系管理处接管）出函，表示“同意还款时从中华大街北延跨石津渠桥工程款中将该笔借款连本带利直接背书支付给石家庄市道桥建设总公司二公司”，故环城水系管理处有权在应付工程款中将该借款予以扣除用于直接偿还向石家庄市道桥建设总公司二公司的借款，且被告环城水系管理处主张该70万元借款已经向石家庄市道桥建设总公司二公司支付，被告华阳市政公司不持异议。困此，原告要求环城水系管理处在欠付工程款70万的范围内承担责任的主张本院不予支持。综上，被告华阳市政公司应给付原告的工程款数额为10727279元（工程决算数额）－700000元（道桥二公司借款）－4960000元（已收工程款）－1110853.1元（华阳市政公司垫付费用）－115600元（张冬冬工资）-214545.58元（远大市政公司应支付的管理费）=3626280.32元。判决：一、被告北京华阳市政建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告石家庄市远大市政工程有限公司工程款3626280.32元。二、驳回原告石家庄市远大市政工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52285元，由原告石家庄市远大市政工程有限公司负担16475元，被告北京华阳市政建筑工程有限公司负担35810元；保全费用5000元，由原告石家庄市远大市政工程有限公司负担。本院二审期间，连和平提交了其向远大公司交纳管理费及向项目部交纳备用金的复印件。虽远大公司不予认可，但远大公司未提供应由其保管的原件，远大公司应承担举证不能的不利后果。对连和平提交的在施工中购买材料的合同及付款收据、施工记录、支付工伤人员的费用等证据，远大公司对上述证据的真实性、关联性均有异议，但未提交相反证据，应承担举证不能的不利后果。经审理查明，在远大公司与连和平签订《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》后，连和平已经向远大公司交纳了管理费及备用金。2009年2月，连和平将其与远大公司于2009年1月7日签订的《协议书》交给华阳公司。在涉及本案工程的相关法律纠纷中，连和平与华阳公司作为被告参与多起诉讼并承担了责任。连和平认可竣工资料中，项目经理及技术负责人的签字均是由其或其他人代签。其他事实与原审认定事实一致。本院认为，关于本案的合同效力及合同履行问题，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，1、原石家庄市滹沱河生态开发整治工程指挥部办公室与华阳公司于2007年7月25日签订的《建设工程承包合同》，原石家庄市滹沱河生态开发整治工程指挥部办公室作为发包人将涉案工程发包给华阳公司，是双方真实意思表示，不违法法律法规效力性强制性规定，应认定为合法有效。2、华阳公司与远大公司于2008年4月2日签订《合作协议书》，因远大公司未取得建筑施工企业资质，该《合作协议书》应认定为无效。3、远大公司与连和平于2008年4月1日签订的《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》，远大公司将其与华阳公司合作的涉案工程，实际上应由远大公司施工的上述工程转包给连和平。由于连和平系自然人，其作为承包人并未取得建筑施工企业资质，远大公司与连和平签订转让协议应认定为无效协议。连和平系包工包料一次包死，连和平向远大公司交付了管理费，并代替远大公司向华阳公司支付了50万元风险金，连和平也已替代远大公司实际组织施工。连和平在交纳管理费后，其与远大公司实质上形成挂靠关系，连和平为该阶段的实际施工人。4、远大公司与连和平于2009年1月7日签订的《协议书》，包含两部分内容即解除双方原签订的《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》，《劳务（施工）承包合同书》，同时远大公司将其与华阳公司签订的《合作协议书》的权利义务概括转让给连和平。上述协议中关于解除原转让协议的内容，是双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，应认定为有效；而概括转让权利义务的内容，因连和平并不具备建筑施工企业资质，应认定为无效，但由于在实际履行中，连和平作为实际施工人将上述协议提交给华阳公司后，华阳公司对概括转让部分予以认可并与连和平合作继续施工直至工程竣工验收，远大公司也并未向连和平及华阳公司主张过撤销该协议，由于连和平与华阳公司已实际履行了《合作协议书》及后续施工中增加变更的相关内容，连和平作为实际施工人取代远大公司成为《合作协议书》的当事人，享有《合作协议书》及工程结算的权利并承担义务。在华阳公司认可连和平提交的上述解除协议、概括转让协议之后，远大公司已不再是《合作协议书》的当事人，涉案工程的债权债务也与远大公司无关，远大公司与连和平之间也不存在工程款结算的问题。综上，无论概括转让前还是之后，连和平均不具备施工企业资质，但其实际投入资金、材料、和劳力等进行施工，均实际履行了发包人与华阳公司签订的《建设工程承包合同》的合同内容、华阳公司与远大公司签订的《合作协议书》的内容，其应为本案的实际施工人。在涉案工程经竣工验收后，连和平作为实际施工人有权与华阳公司和石家庄市城市水系管理处进行结算。关于远大公司主张其未退出工程、华阳公司应与其进行结算的问题，如上所述，远大公司与连和平签订协议，解除双方转让协议并将其权利义务概括转让给连和平，是其真实意思表示，上述概括转让协议已实际履行，工程款的结算已与远大公司无关。虽然远大公司主张其在签订协议之后，未实际退出工程，但其并没有证据证明其向连和平或华阳公司主张撤销该协议，也没有证据证明其向工程投入资金、参与工程施工的事实，而且在涉案工程发生的法律纠纷中，远大公司并未以其名义参加诉讼，而是连和平与华阳公司均作为被告参加诉讼并承担了责任，生效判决也未确认远大公司实际施工人的身份。由于连和平是在2009年2月将上述概括转让协议交给华阳公司，尽管在部分工程款支付中，仍有栗剑瑜的签字，但因栗剑瑜系华阳公司向发包人委派的项目经理，也是远大公司派驻的项目经理，且涉及相关手续的衔接，栗剑瑜的签字并不影响概括转让协议已实际履行的事实；尽管在2019年2月之后的施工资料中仍有李同铅或栗剑瑜的签字，但连和平认可在相关资料中项目经理及技术负责人均是连和平代签或找他人代签。栗剑瑜仅书写书面证言，但未出庭作证，在各方争议较大、栗剑瑜与远大公司有合作关系的情况下，本院对该证人证言不予采信。远大公司在二审中，申请调取华阳公司及张冬冬的账户信息、道桥二公司账户信息，由于远大公司已将其权利义务概括转让给连和平，在涉及工程继续施工中，即使使用原项目部名称或远大公司名称，也不影响认定概括转让协议实际履行的问题，本院决定不予调取。至于2012年5月连和平书写的协议书，也仅是承诺由远大公司协助其进行结算事宜以及利润分配的问题，并不能证实连和平同意远大公司作为本案工程结算主体。远大公司与连和平在本案工程的转让协议或解除协议中如有未尽的遗留问题，双方可另案解决。综上，远大公司向华阳公司主张工程款，理据不足，应驳回远大公司的诉讼请求。综上所述，北京华阳市政建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第八十九条，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于适用解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初3231号民事判决；二、驳回石家庄市远大市政工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费52285元、二审案件受理费52285元、保全费用5000元，由石家庄市远大市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  岳桂恒审判员  李 莉二〇一九年一月十五日书记员  崔 达