贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终2629号上诉人（原审被告）：贵州剑河山珍农业有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州剑河县工业园区**。委托诉讼代理人：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都禾前雨农业科技有限公司，住所地成都市新都工业**幸福路**。法定代表人：胡勇，总经理。委托诉讼代理人：陈波，四川博深律师事务所律师。上诉人贵州剑河山珍农业有限公司（以下简称“剑河山珍公司”）因与被上诉人成都禾前雨农业科技有限公司（以下简称“成都禾前雨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2018）黔2629民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。剑河山珍公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.涉案工程因工程质量不合格，尚未达到交付的条件，故双方没有经过签字验收，上诉人没有按期支付工程款行使的是不安抗辩权；2.涉案工程的质量是否达到标准，是上诉人支付工程尾款的法定前提条件；3.请求二审法院就涉案工程质量是否达到验收标准或者是否符合国家强制性或行业性标准进行审查以作出客观公正的判决。成都禾前雨公司辩称，被上诉人与上诉人于2017年6月16日对涉案工程予以结算，被上诉人已将涉案大棚投入使用，被上诉人已按合同约定建设涉案工程，完成了合同约定的义务，上诉人认为至今未支付涉案工程款系行使不安抗辩权属于法律适用错误，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，一审、二审诉讼费由上诉人承担。成都禾前雨公司向原审法院起诉请求：判令被告支付工程款1674368元及其违约金，违约金以欠款本金1674368元从2017年8月11日起按日利率3‰计算至本金还清为止。原审法院认定事实：2017年3月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《玻璃温室大棚工程合同》，合同约定：甲方将其位于剑河岑松的玻璃温室大棚承包给乙方施工，承包方式为包工包料（基础部分由甲方负责）；合同工期为双方签订合同及交纳定金后，原告于10天内进场施工，并于2017年4月28日前完工（因停电、道路不通、甲方违约或其他不可抗力因素导致的除外，工期顺延）。付款方式为甲、乙双方签订合同后，甲方在1个工作日内向乙方支付本工程总金额的20%作为定金；乙方人员及材料开始进场后，甲方在2个工作日内向乙方支付本工程总金额的30%作为进场款；乙方骨架安装完毕后，覆盖材料和其他设备安装之前，甲方在2个工作日内向乙方支付本工程总金额的30%作为工程进度款；本工程整体完工，交付甲方使用7个工作日内，甲方向乙方支付本工程总金额的20%工程尾款。玻璃温室大棚以每平方米590元计算工程价款，共6480平方米，合同总额共计3823200元，以上价格不含税，甲方需开票部分税金单独按开票金额的8%计算。合同签订后，原告即进场施工并将所建玻璃温室大棚交付给被告使用。2017年6月16日，原、被告双方进行工程结算，被告向原告出具“干俄食用菌示范基地玻璃大棚工程结算单”，结算单载明：干俄食用菌示范基地玻璃大棚总共有6480个平方，每个平方590元，已支付2148832元，未付1674368元。同时被告向原告承诺该欠款于2017年8月10日前付清，逾期每天按所欠金额日3‰向原告支付滞纳金。后被告逾期未付款，经原告多次催索，被告于2017年9月10日向原告支付工程款100000元。以上事实，有经审查属实的当事人陈述、玻璃温室大棚工程合同、干俄食用菌示范基地玻璃大棚工程结算单、微信聊天截图等证据证明，足以认定。原审法院认为，原、被告签订的玻璃温室大棚工程合同是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，原告按约定为被告修建玻璃温室大棚，被告验收予以接收并实际投入使用，经双方结算，被告尚欠原告修建玻璃温室大棚工程款1674368元，被告承诺该欠款于2017年8月10日前付清，逾期后被告仅于2017年9月10日支付原告工程款100000元，被告未按期履行付款义务已构成违约。现原告请求被告支付工程款1674368元，该院按被告实际欠款1574368元予以支持。原告请求被告从2017年8月11日起按所欠本金的日3‰支付违约金，至本金付清为止，2017年6月16日，原、被告双方进行工程结算，被告向原告出具“干俄食用菌示范基地玻璃大棚工程结算单”，被告欠原告工程款1674368元，并向原告承诺该欠款于2017年8月10日前付清，逾期每天按所欠金额日3‰向原告支付滞纳金；被告向原告承诺支付的滞纳金实属违约金，该违约金按所欠金额的日3‰计算确实太高，显失公平，该院参照民间借贷的年利率24%酌情予以调整。被告剑河山珍公司经传票传唤未到庭参与诉讼，视为其放弃抗辩和质证权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州剑河山珍农业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告成都禾前雨农业科技有限公司工程款1574368元及其违约金（2017年8月11日至2017年9月10日的违约金以1674368元为基数按年利率24%计算，从2017年9月11日起以1574368元为基数按年利率24%计算至本金付清为止）；二、驳回原告的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23254元，由被告负担。本院二审期间，上诉人剑河山珍公司提交鉴定申请书，请求对玻璃温室大棚进行鉴定：1.鉴定使用钢材是否达到双方约定的钢材标准；2.玻璃温室大棚现到处渗水，外墙撑杆倒塌，申请鉴定玻璃温室大棚是否达到国家强制性标准或者行业标准；并提交照片19张，拟证明涉案工程渗水、垮塌、地、地面凹凸不平明涉案工程质量不合格。被上诉人成都禾前雨公司提交了书面质证意见，对照片的合法性无异议，对真实性、关联性有异议，认为上诉人已接收涉案工程且实际投入使用，若上诉人认为涉案工程有质量问题，其一审时并未提起反诉，不应在二审中处理，上诉人应另案起诉。本院针对上诉人在二审中提出的工程质量问题，经调解，被上诉人成都禾前雨公司不同意在二审中一并处理。上诉人提交的照片，无其他证据予以佐证，故在本案中不予认定。本院认为，上诉人剑河山珍公司与被上诉人成都禾前雨公司签订的《玻璃温室大棚工程合同》不存在合同无效的法定情形，合同有效，当事人应按照合同的约定履行合同义务。本案中，成都禾前雨公司已将其修建的温室大棚交付给剑河山珍公司，剑河山珍公司已接收该工程，并已投入使用，且双方已经进行结算，说明案涉工程经双方验收合格，剑河山珍公司应按照双方结算的结果向成都禾前雨公司支付欠付的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据合同约定，成都禾前雨公司承建的是除基础部分外的玻璃温室大棚工程，故成都禾前雨公司应当在其所施工的建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。剑河山珍公司在一审时对工程质量问题并未提起反诉，其在二审中提出工程质量问题并申请鉴定，系二审中提出了新的诉讼请求，而成都禾前雨公司不同意在二审中一并处理，故本案中本院对剑河山珍公司关于工程质量的诉讼请求不予审理，其鉴定申请亦不予准许，其可另行主张权利。综上所述，贵州剑河山珍农业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23254元，由上诉人贵州剑河山珍农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 珺审判员  吴竹春二〇一九年一月四日法官助理章杰书记员罗朝丽