云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7798号上诉人（原审被告）：张琼秀，女，1972年10月14日出生，汉族，云南省昆明市呈贡区人，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：李小飞，云南万成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马慧毅，女，1960年5月29日出生，回族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：余子进，云南直度律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐颖（实习），云南直度律师事务所实习律师。原审被告：张琼丽，女，1978年10月14日出生，汉族，云南省昆明市呈贡区人，住云南省昆明市呈贡区。上诉人张琼秀因与被上诉人马慧毅及原审被告张琼丽民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张琼秀的委托诉讼代理人李小飞、被上诉人马慧毅的委托诉讼代理人余子进、原审被告张琼丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张琼秀上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审不依法向上诉人送达法律文书，缺席审判，审理案件，一审程序严重违法，剥夺了上诉人的权利；并且本案已过诉讼时效。马慧毅辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，被上诉人已经实际交付了案涉的出借款。上诉人涉及的借款不止本案与被上诉人之间发生的五笔，还有其他很多的债权债务。上诉人本身就明知民间借贷操作规范并且也在民间进行了多次的借贷，不可能不知道借贷的交易管理。同时本案被上诉人的一审诉请并没有超过法律规定的诉讼时效。同时一审中上诉人也实际经过了法庭具体的询问并进行了一定的陈述。因此综合上诉理由，我方认为上诉人的上诉请求是没有依据的。请求二审驳回上诉，维持原判。张琼丽述称，对一审判决没有意见，对金额不清楚，认可上诉人陈述的程序问题。马慧毅向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带偿还原告借款本金人民币148000.00元，并承担该款自2013年2月28日至实际还清之日止，按年利率6％计算的利息。截止起诉日，本息合计人民币186973.33元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月28日，张琼丽出具借条一份，载明：“今借到马慧毅现金人民币148000.00元，大写壹拾肆万捌仟元整，借款期限壹年。即自2013年2月28日至2014年2月28日止。到期63一次性还清。”原告马慧毅于2013年2月28日取现人民币95000元。庭后，一审法院于2018年5月8日在云南省第一女子监狱向张琼秀进行询问，被告张琼秀认可该案借条是其以张琼丽的名义出具的，并自认张琼丽对此并不知情，被告张琼丽的身份证及诉争案件所涉银行卡由被告张琼秀实际持有控制。该案借款系同金额借条未销毁的款项，未实际收到。一审法院认为：一、原告马慧毅主张借款所依据的借条，虽落款的名字为“张琼丽”，但经一审法院核实，该借条的出具人实际是被告张琼秀，被告张琼秀认可其借款及收款的部分事实，因此该案借款文书形式上所注明的相对人与实际的相对人不一致，因此一审法院核实后认为该案民间借贷的相对人系原告马慧毅与被告张琼秀，因此应当由被告张琼秀承担合同的权利义务，对于原告主张被告张琼丽与被告张琼秀之间存在恶意串通或委托关系的主张，并无相应证据证实，被告张琼秀认可其是在张琼丽不知情的情况实施的借款，因此一审法院对于原告要求被告张琼丽承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。二、对于该案借款的金额，对于原告主张的款项，其仅就其中以取现的95000元进行了举证，剩余的款项原告主张以现金支付但未提供任何款项往来或款项来源的证据，被告张琼秀也不认可收到剩余的款项，并认为是双方约定的利息提前计入本金，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”一审法院对于原告主张的金额仅予以确认其中的95000元，根据双方合同约定借款期限于2014年2月28日到期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”则被告张琼秀应当向原告马慧毅偿还借款本金人民币95000元。对于原告主张自2013年2月28日起至款清之日止的按年利率6％计算的利息，由于被告张琼秀并不认可收到该借款，且借条中未约定利息，仅约定了还款期限，因此一审法院仅予以支持逾期利息，即自2014年2月28日起至款清之日止的按年利率6％计算的利息。对于被告辩称的未销毁借条的陈述，由于原告举证能够反映取款时间与借条相吻合，具有更强的证据优势，一审法院对其主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张琼秀在本判决生效之日起十日内一次性向原告马慧毅偿还借款本金95000元，并承担自2014年2月28日起至款清之日止的按年利率6％计算的利息；二、驳回原告马慧毅的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交刑事一审、二审文书各一份，欲证明上诉人下落明确，不应该采取公告的方式送达。被上诉人质证称对刑事文书的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，两份文书仅说明了转款的事实，没有现金缴费事实，上诉人提交的法律文书不能证明上诉请求，本案涉及上诉人因刑事案件被羁押，不可能谁都知道具体羁押地点，没有相应的证据证明不存在下落不明的情况；原审被告质证称认可上诉人的意见。被上诉人提交(2014)呈民初字第100号案件起诉状、裁定书，欲证明被上诉人曾于2013年12月23日就其对上诉人债权中的59.2万元向原审被告提起诉讼后撤诉；(2014)呈民初字第1007号案件起诉状、裁定书，欲证明被上诉人曾于2014年7月3日对上诉人债权向上诉人及原审被告提起诉讼后撤诉。上诉人质证称对证据真实性、合法性关联性均认可，证明目的不认可。原审被告对(2014)呈民初字第100号案件起诉状、裁定书真实性、合法性、关联性认可，(2014)呈民初字第1007号案件起诉状、裁定书没有收到。本院认为，当事人均未对二审中提交的证据提出异议，本院对真实性、合法性、关联性均予认可。本案经审理认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院到达上诉人及原审被告户籍地并进行调查均无法查找到，一审法院对其进行公告并不违反前述法律规定，上诉人主张一审送达行为违法不能成立。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，如前所述，一审送达程序并不存在违法情形，上诉人及原审被告不参加一审庭审系对诉讼权利的处分，且上诉人在一审对其进行询问时亦未对诉讼时效提出抗辩，故对上诉人在二审中所提抗辩本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，被上诉人取款与上诉人出具借条系同一天，且金额上存有关联性；上诉人并不能就其未收到款项而出具借条作出合理说明，被上诉人与上诉人之间就本案借款成立借款关系具有高度盖然性，上诉人主张的事实不能成立。综上所述，张琼秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4037元，由张琼秀负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 姚 丹二〇一九年一月二十二日书记员 王炜进