江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0722民初6082号 原告:乔继斌，男，1951年1月11日出生，汉族，住东海县。 原告：乔东亮，男，1981年8月30日出生，汉族，住东海县。 原告:东海县金桥照明电器厂，住东海县牛山街道迎宾大道。 法定代表人：乔东亮，厂长。 三原告的共同委托诉讼代理人：钱涛，江苏连政律师事务所律师。 被告:东海县华盛建筑安装工程有限公司,住东海县牛山街道和平西路76号。 法定代表人：刘明，总经理。 委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。 被告：李艳亮，男，1969年2月10日出生，汉族，住东海县。 原告乔继斌、乔东亮、东海县金桥照明电器厂（以下简称金桥电器厂）与被告东海县华某建筑安装工程有限公司（以下简称华某公司）、被告李艳亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钱涛以及三原告共同委托诉讼代理人钱涛、被告华某公司的委托诉讼代理人王健、被告李艳亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乔继斌、乔东亮、金桥电器厂共同向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告归还原告为其垫付的税收243197.36元；2、被告承担本案诉讼费和保全费。事实和理由：2018年7月23日，连云港市中级人民法院作出（2018)苏07执异26号执行裁定书，裁定驳回申请人乔继斌的异议请求。同时，该份裁定书还认定，连云港市屮级人民法院作出（2018)苏07执监58号裁定书，以及作出（2018)苏07执214号执行裁定：扣划（冻结）三申请人存款人民币449565.89元或查封（扣押）其财产并无不当。申请人认为涉案工程税款294181.25元及利息应由东海县华某建筑安装工程有限公司及实际施工人李艳亮承担，可另行向东海县华某建筑安装工程有限公司及李艳亮主张。 2018年7月27日，原告变更诉讼请求为：1、请求依法判令两被告归还原告为其垫付的税收243197.36元及利息206368.53元，合计449565.89元；2、被告承担本案诉讼费和保全费。 2018年9月19日，原告再次变更诉讼请求为：1、请求依法判令两被告归还原告为其垫付的税收294181.25元；2、被告承担本案诉讼费和保全费。 被告华某公司辩称，一、被答辩人所诉主体错误，答辩人不是承担义务主体。从原告诉状的事实与理由来看，原告所诉与事实相符，但答辩人不是履行义务的主体，而是应当由被答辩人与第二被告之间以实际发生的工程款中承担实际交付税收和承担利息。二、案涉中的243197.36元税收款，是贵院作出的（2010)东民初字第1403号所确认的总工程款346万元中应当向税务部门缴纳的税收。是否以该款交纳税收，应当以双方约定的合同为准。三、答辩人只是被李艳亮挂靠资质的单位，挂靠经营的主要特征：（1)挂靠经营是挂靠方以被挂靠人的名义进行经营，所以，挂靠经营关系的实质上是一种借用关系，这种借用关系的内容主要表现为资质等无形财产方面的借用，而不是有形财产方面的借用。(2)挂靠经营是一种独立核算行为。挂靠经营是一种自主经营的行为，而自主经营最大的特点在于独立核算。(3)答辩人并没有参与实际施工，也不进行施工，也不实施管理，即便所谓的管理也仅仅是“形式”上的管理，也不承担技术、质量和经济责任，全部由被告李艳亮承建施工。获取的工程利润也是被告李艳亮所得，工程经营的会计核算、以及工程结算收入、日常管理费用支出等均是由被告二自行独立核算并不通过华某公司。以前的工程款也都是被答辩人与被告李艳亮自行结算约300万元，并没有通过答辩人，所以，案涉工程款以及相关的税收和产生的利息均与答辩人没有关系。所以根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：除本细则第十二条另有规定外，负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并向对方收取货币、货物或其他经济利益的单位，包括独立核算的单位和不独立核算的单位。四、又根据2017年第11号《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第二条规定，建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。案涉的所有工程款也均被被告李艳亮领取和支配。所以，案涉工程款中应当向税务部门缴纳税收主体应当由实际施工人李艳亮出资缴纳。 被告李艳亮辩称，1、乔继斌与答辩人于2006年9月28日签订的金桥照明电器厂住宅楼的建设协议书约定的工程造价为3460000元（图纸无变更）该协议特别约定答辩人不提供建筑材料税收发票。即税收费用应当由原告乔继斌自行承担。2、原告于2018年7月20日、2018年7月27日提交东海县法院的诉状中盖章均为东海县金桥照明电器厂，但是原告提供的2011年3月8日的发票，付款方为连云港市万利达房地产开发有限公司，收款单位为东海县华某建筑安装工程有限公司，开具发票税务部门必须要有，开票双方提供双方合同，建设单位付给承建单位的付款凭证复印件，该发票与原告、答辩人以及答辩人承揽的建设住宅协议书毫无关联性。答辩人从未与万利达地产开发有限公司发生业务联系，也从没收到万利达房产公司支付的工程款项。原告要求答辩人承担该税款及利息无事实与法律依据。3、2011年3月8日税务机关开具的发票，税款243197.36元，如果应当由答辩人缴纳，则至今已经长达7年有余，七年中，原告从没向答辩人提出该税款的书面要求，原告现在起诉，其请求己经超过诉讼时效期限，法院不应当支持其诉求。综上，乔继斌、乔东亮，东海县金桥照明电器厂要求答辩人承担税款及利息，无事实与法律依据，且己经超过诉讼时效，丧失胜诉权，应当驳回其诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告提交的证据如下：证据1、2011年3月8日，完税发票一张；证据2、缴款发票三张；证据3、东海县人民法院（2010）东民初字第1403号民事判决书一份；证据4、2014年3月10日，东海县人民法院对东海县华某建筑安装工程有限公司法定代表人刘明的调查笔录；证据5、2014年3月10日，东海县人民法院负责执行法官对李艳亮的谈话笔录；证据6、2011年5月4日，东海县人民法院《关于李艳亮与乔继斌合同纠纷一案的执行情况报告》；证据7、连云港市中级人民法院2018苏某58号执行裁定书；证据8、四份《协助扣划存款通知书》（回执）；证据9、连云港市中级人民法院2018苏07执异议执行裁定书；证据10、连云港市中级人民法院2018苏07执214号之一执行裁定书；证据11、江苏省东海县人民法院2018财保61号民事裁定书一份；证据12、财产保全费发票一张；证据13、东海县金桥照明电器厂的工商详情；证据14、东海县华某建筑安装工程有限公司的工商详情。 被告东海县华某建筑安装工程有限公司未提交证据。 被告李艳亮提交证据如下：《建设工程施工合同》2份。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李艳亮与东海县金桥照明电器厂、乔东亮、乔继斌建设工程施工合同纠纷一案，我院于2010年7月26日作出（2010）东民初字第1403号民事判决书，本院认定：原、被告双方约定工程总造价款346万元是含税价，增加部分工程造价也是含税的价格。双方约定工程总造价3460000元，增加工程量价款100723.82元，被告已付工程款3048430元，被告尚欠原告工程款512293.8元。案件判决如下：一、三被告于该判决生效之日起十日内支付原告李艳亮工程款512293.8元；二、驳回原告其它诉讼请求。该判决已经发生法律效力。我院于2011年1月28日立案执行，执行案号为（2011）东执字第0312号。乔继斌共向我院履行了标的款300000元，缴纳执行费7800元。2011年3月18日，乔继斌以付款方为连云港市万利达房地产开发有限公司（该公司的法定代表人为乔继斌，企业类型为个人独资企业），收款方为东海县华某建筑安装工程有限公司，为工程项目金桥家园住宅楼向税务机关缴纳税款243197.36元。执行过程中，我院认为该税款可以用来冲抵执行标的款。李艳亮不同意该执行方案，并申请江苏省连云港市中级人民法院提级执行该执行案件。2018年4月25日江苏省连云港市中级人民法院作出（2018）07执监字58号执行裁定，因该案长期未能执结，由江苏省连云港市中级人民法院执行该案。2018年6月5日江苏省连云港市中级人民法院作出（2018）苏07执214号执行：扣划（冻结）被执行人东海县金桥照明电器厂、乔东亮、乔继斌存款人民币449565.89元或查封（扣押）其等值财产。异议人乔继斌对（2018）07执监字58号、（2018）苏07执214号执行裁定不服，向连云港市中级人民法院提起执行异议，江苏省连云港市中级人民法院于2018年7月23日驳回异议人乔继斌的异议请求，关于涉案工程税款可另行向李艳亮主张。 江苏省连云港市中级人民法院分别于2018年6月11日、6月19日共计扣划被执行人银行存款294181.25元。因原告向本院提起诉前保全，本院已对本案执行款予以保全，故江苏省连云港市中级人民法院暂不予发放申请执行人李艳亮。 另查明，东海县金桥照明电器厂投资人为乔东亮，企业类型为个人独资企业，经营状态为吊销未注销。 本院认为，经本院（2010）东民初字第1403号民事判决书确认，工程总造价是含税价，原告提供的完税发票结算项目为金桥家园住宅楼，证明涉案工程已缴纳税款。李艳亮与华某公司在本院执行的谈话中均认可己方未缴纳税款。本院认定，该税款已由原告实际承担。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故被告华某公司是本案的适格主体。 根据《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。《国务院税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税函发[1995]156号）规定，工程承包公司承包建筑安装工程业务，即工程承包公司与建设单位签订承包合同的建筑安装工程业务，无论其是否参与施工，均应按“建筑业”税目征收营业税。依据上述规定，李艳亮以挂靠方式经营，又以被挂靠人华某公司名义签订建设工程施工合同，被挂靠人应为纳税人。该税款已由原告垫付，被告李艳亮依法应予返还。被告华某公司对此应承担连带责任。中院的执行计算了利息，但与本案原告主张垫付的税款没有关联性，原告按中院的执行款进行主张，对高于垫付税款的部分主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告李艳亮应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告乔继斌、乔东亮、东海县金桥照明电器厂返款金桥家园住宅楼税款243197.36元； 二、被告东海县华盛建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任； 三、驳回原告乔继斌、乔东亮、东海县金桥照明电器厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5713，保全费1991元，合计7704元，由三原告负担1335元，被告李艳亮负担6369元（原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5713元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  曹 建 人民陪审员  魏忠田 人民陪审员  马长宜 二〇一九年一月十七日 法官 助理  刘腾腾 书 记 员  陈玉杰 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。