浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙01刑终920号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐阳，男，1989年6月10日出生，汉族，浙江省开化县人，高中文化，无业，户籍所在地开化县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人韩凤，浙江德名律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢银烽，男，1982年10月24日出生，汉族，浙江省建德市人，大专文化，无业，户籍所在地建德市。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人王强，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王欣，男，1986年10月15日出生，汉族，江西省南城县人，大学文化，无业，户籍所在地南城县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人司扬，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邵伟，男，1983年10月27日出生，汉族，湖北省团风县人，大专文化，无业，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月24日变更为取保候审，2018年5月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人竺飞雄、孙泽康，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 原审被告人吴伟民，男，1988年7月9日出生，汉族，浙江省建德市人，高中文化，无业，户籍所在地建德市。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人陈贲贲，女，1975年11月23日出生，汉族，浙江省东阳市人，大学文化，无业，户籍所在地东阳市。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日变更为取保候审，2018年5月8日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人徐阳、卢银烽、吴伟民、王欣、陈贲贲、邵伟犯诈骗罪一案，于2018年10月17日作出（2017）浙0106刑初1033号刑事判决。徐阳、卢银烽、王欣、邵伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，2016年12月份，被告人徐阳、卢银烽、吴伟民、王欣、陈贲贲以人民币40余万元的价格通过被告人邵伟向徐某2、郭龙飞要求开发制作不具备合法交易主体资格的“盈利多”微交易平台（后改名为“华西风云”），平台设置“华西基合铜币”、“华西基合银币”、“华西燃料芳烃”三种产品的交易指数，并通过杭州深言商贸有限公司（以下简称“深言公司”）及发展会员公司上线运营。其中，可查明具体数据的会员公司有杭州明某网络科技有限公司（以下简称“明某公司”）、杭州亿投投资咨询有限公司（以下简称“亿投公司”）、杭州三晟电脑有限公司（以下简称“三晟公司”）、杭州林兮网络科技有限公司（以下简称“林兮公司”）。平台抽取会员公司客户交易额的0.75%，亏损及盈利均由会员公司自行承担。客户向平台账户充值后，钱款便进入由被告人卢银烽控制的谢早忠个人农业银行账户内，客户提现必须经过平台管理员审批。 “深言公司”及平台下各会员公司的业务员以虚构的女性身份，利用多个微信号或QQ、陌陌等社交软件添加陌生人为好友，在聊天过程中，谎称自己投资微交易获利，有资深分析师指导等，诱骗被害人到华西风云平台注册入金，并将客户拉进有总监、主管、业务员在内的微信群，微信群内的总监、主管虚构分析师或分析师助理的身份，故意发布与自己实际预测的行情相反或随意预测的行情，副主管、业务员则虚构资深客户的身份，发布虚假跟单或赚钱截图的信息，诱骗客户频繁交易以获取高额手续费或致使客户亏损。其间，华西风云平台软件还曾设置调整倍率的功能，可以利用操控平台上“铜”产品的指数涨跌，致使客户亏损。客户亏损后，总监、主管或业务员假言安抚，并诱骗客户继续入金交易。部分被害人申请大额出金时，被告人卢银烽在后台点击拒绝予以拖延，总监、主管或业务员以系统升级等理由回复客户，并在拖延期间继续诱骗被害人进行交易操作。 被告人徐阳负责深言公司的全面工作，培训、指导业务员开展业务、提供预测行情、亲自或指使总监喊单以带领客户操作交易，同时对会员公司进行业务培训。被告人卢银烽管理平台资金，负责出金审批和平台运行维护，统计每日业绩情况并发送给徐阳。被告人吴伟民负责明某公司的全面工作。被告人王欣负责与被告人邵伟对接平台入金等技术问题及平台会员公司的维护，保障平台稳定运行。被告人陈贲贲负责财务与行政工作，通过后台统计并核对每日业务情况，计算并发放员工工资与提成。被告人邵伟明知徐阳等人利用平台实施诈骗行为，仍以人民币20万元的价格从徐某2处购买“华西风云”微交易软件后提供给徐阳等人，从中获利20余万元，且在平台运营过程中，提供技术支持。 2016年12月至2017年3月期间，被告人徐阳等人利用华西风云平台诱骗被害人进行微交易操作，其中，深言公司及明某公司、亿投公司、三晟公司、林兮公司共诱骗2200人进行微交易操作，致使其中1758人亏损，亏损额合计为人民币4570520元。 案发后，涉案总监、主管、业务员共计退出违法所得人民币1822056元。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人徐阳有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币250000元；判处被告人卢银烽有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元；判处被告人吴伟民有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元；判处被告人王欣有期徒刑十一年，并处罚金人民币130000元；判处被告人陈贲贲、邵伟各有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。判令将查扣、冻结在案的赃款及同案犯退缴赃款发还各被害人，剩余部分予以没收，上缴国库；将扣押在案的电脑、手机等作案工具予以没收。 被告人徐阳上诉称：（1）“华西风云”平台上产品指数的涨跌是客观的，不受深言公司控制的；虚构女性身份、假扮指导老师、反向喊单、延迟出金等行为并不必然导致受害人亏损，受害人在参与华西风云平台时就明确知道平台上的操作规则，已认识到其是在参与赌博行为；其主观上没有非法占有他人钱款的目的，客观行为也不会导致被害人陷于错误认识而处分财产，故其行为不构成诈骗罪，应当认定为开设赌场罪。（2）本案中对于定性有重大影响的关键证据华西风云软件未调取，认定其构成诈骗罪证据不足；（3）即使认定其构成诈骗罪，犯罪金额应当扣除手续费，故一审认定犯罪数额有误，量刑过重。综上，请求本院依法予以改判。其辩护人亦持相同意见。 被告人卢银烽上诉称：（1）本案应当由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理，一审审理期限违反刑诉法的规定，故本案一审程序违法；（2）“华西风云”平台上三种产品涨跌的指数是深言公司与客户对赌的工具，平台上对于赌博规则有明确的告知，参赌者均明知，其等人实施的冒充女性身份、假扮指导老师喊单等行为均是为了诱导参赌人员频繁下注及烘托赌场气氛，该行为并不必然导致赌客亏损，参赌人员的输赢带有偶然性，其主观上是以营利为目的，而非以非法占有为目的，其行为应当认定构成开设赌场罪，而非诈骗罪；（3）其没有刻意拒绝客户出金，而是应主管、总监等人的要求才点击拒绝出金，其未保管谢早忠的银行卡，在深言公司并不负责公司财务，在共同犯罪中所起作用较小；（4）本案中对于定性有重大影响的关键证据“华西风云平台运行软件”未调取，浙江新华会计师事务所不具有司法鉴定资质，故该事务所出具的《专项审计报告》不能作为定案依据，侦查机关的远程勘察工作记录、电子物证检查工作记录提取程序有瑕疵，不能作为定案依据。综上，本案一审程序严重违法，核心证据存在重大瑕疵，定性错误，量刑过重，请求本院依法改判。其辩护人亦持相同意见。 被告人王欣上诉称：其未持有华西风云平台的股份，其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；一审认定诈骗金额有误，受害人因自己操作所导致的亏损、手续费不应纳入诈骗金额。综上，原判量刑过重，请求本院依法予以改判。其辩护人亦持相同意见。 被告人邵伟上诉称：其在华西风云平台并未持有股份，其仅是一个软件的居间倒卖者，对徐阳等人的诈骗行为并不知情，软件运行出现的问题是由王欣与徐某2等人直接对接的，具体细节其不清楚，其只是在他们对接不畅时有过协助，所起作用较小。原判量刑过重，请求本院予以改判。其辩护人亦持相同意见。 经审理查明，原判认定被告人徐阳、卢银烽、吴伟民、王欣、陈贲贲、邵伟诈骗的犯罪事实有被害人缪某、李某1、何某1、阚某、杨某、姜某1、熊某1、吴某、袁发生、尹某、叶某、马某1、马某2等人的陈述，证人李某2、刘某、何某2、钟某的证言，同案犯黄某1、黄某2、徐某1、左某、徐某2、郭龙飞、洪某、严某、徐某3、占雯、徐某4、陈某2、袁某、陈某3、姜某2、金某、王某1、谢某、陈某4、王某2、熊某2、陈某3、姜某2、袁某、项某、朱某等人的供述，辨认笔录，电子数据提取笔录、微信聊天记录、华西风云软件后台数据截图，调取证据清单、电子镜像原件，远程勘验工作记录，电子证物检查工作记录，审计报告，搜查证、搜查笔录、扣押清单，调取证据清单、农行账户交易明细、电子转账凭证、支付交易记录，协助查询财产、协助冻结财产通知书，银行取款监控视频，工资表，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人徐阳、卢银烽、吴伟民、王欣、陈贲贲、邵伟亦有供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。 关于各被告人及其辩护人就本案定性、事实、证据及程序方面所提诉辩意见，经查,（1）被告人徐阳、卢银烽、王欣、邵伟及同案犯黄某1、黄某2、徐某1、左某、徐某2、郭龙飞等人的供述、主管群微信聊天记录截图等证据能够相互印证证实：①华西风云平台上的三个产品均是虚假的，现实中没有相对应的可交割的实物，平台上产品所对应的指数并不能反映真实行情，被害人无法根据实际情况来判断指数的涨跌，且被告人徐阳等人能够操控平台上铜产品指数的涨跌，综上，该华西风云平台系被告人徐阳等人搭建的诈骗平台，被害人在该平台上无论是主动交易，还是在被告人的引导下的交易，均是在被骗的情况下进行的；②本案中客户的亏损即为公司的盈利，所有员工的工资、提成等均来源于客户的亏损，各被告人必然要以损害客户利益的手段来保障自身的获利。为达到非法占有被害人钱款的目的，各被告人实施了一系列欺骗行为：首先，让业务员假扮美女引诱被害人在华西风云平台上注册充值，进入被告人事先设好的投资骗局中；其次，业务员将被害人拉入微信群，各被告人利用后台能够掌握被害人账户情况等优势，让总监、主管等人在群里扮演指导老师有组织、有计划地进行反向喊单或随意喊单，并由业务员假扮资深客户营造跟单就会盈利的假象，并发送虚假的赚钱截图，以此来烘托气氛，从而诱骗被害人频繁交易，进而赚取被害人交易所产生的高额手续费和亏损额。第三，在被害人亏损后，让业务员联系被害人进行安抚，并以翻本等理由进一步诱使被害人继续入金交易，从而导致被害人更大的亏损。当赚钱客户申请出金，尤其是大额出金时，被告人卢银烽在后台点击拒绝予以限制，同时让业务员以系统升级、银行卡信息填写错误无法出金为由拖延被害人出金，促使被害人继续留在平台上交易，最终导致亏损。综上，各被告人以非法占有被害人钱款为目的，搭建华西风云这一能操控部分产品指数涨跌的诈骗平台，并通过虚构事实、隐瞒真相的方式，诱骗被害人在该平台上交易产生亏损及大额手续费，并实际占有该钱款，各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人徐阳、卢银烽及其辩护人就本案定性所提的诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。（2）被告人卢银烽供称其任深言公司副总，享有股份，负责财务，审核客户出金，深言公司在华西风云资金入口处绑定了谢早忠的农行卡，客户入金直接进入该银行卡，客户的出金由谢早忠的银行卡汇总后将钱打进第三方支付，其在华西风云后台操作指令第三方支付将钱打入相应账户。被告人徐阳、王欣、陈贲贲及同案犯黄某1、余晖、黄展灶等人的供述、微信聊天记录等证据能够与前述被告人卢银烽的供述相互印证，证实被告人卢银烽系深言公司副总，在公司享有股份，负责财务，有权限通过操作后台来管理华西风云平台的资金、审批客户出金等，卢银烽虽未保管谢早忠的农行卡，但其对于卡内资金有支配权。故被告人卢银烽及其辩护人提出卢未刻意拒绝客户出金，而是应主管、总监等人的要求才拒绝出金，卢未保管谢早忠的银行卡，在深言公司不负责财务，所起作用较小的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采信。（3）被告人王欣、徐阳、卢银烽、邵伟等人的供述能够相互印证，证实被告人王欣在华西风云平台享有7%的股份，故被告人王欣及其辩护人提出王未持有华西风云平台股份的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予支持。（4）被告人邵伟、徐阳、卢银烽、王欣、同案犯黄某1、王某3等人的供述相互印证，证实华西风云软件系徐阳等人通过邵伟购买，对平台产品增加风控功能等要求均通过邵伟向软件开发方传递，且平台运行过程中遇到的问题也由王欣与邵伟对接，由邵伟通知徐某2等人解决，徐阳为了保障平台的平稳运行，提出给邵伟股份，被告人邵伟也同意以技术服务费的形式来分享平台的获利。综上，被告人邵伟及其辩护人提出邵伟在华西风云平台并未持有股份，对徐阳等人的诈骗行为并不知情，软件运行出现的问题是由王欣与徐某2等人直接对接的，具体细节其不清楚，邵只是在对接不畅时有过协助的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采信。（5）本案被告人徐阳等人预先设立投资骗局，诱骗被害人在华西风云平台注册交易，被害人在平台上所有的交易行为均系因受到各被告人的诱骗，对该平台产生错误认识而在平台上频繁交易，最终导致亏损或产生大额的手续费。故无论被害人自己主动操作交易或是在被告人引导下交易所产生的手续费及亏损金额均是在被告人的诱骗下进行的，均应认定为各被告人的犯罪金额。故被告人徐阳、王欣及其辩护人提出被害人因自己操作所导致的亏损、手续费不应纳入诈骗金额的诉辩意见于法无据，本院不予支持。（6）关于华西风云软件客户端的操作模式本案中并无争议，各被告人及同案犯的供述与被害人的陈述能够相互印证，证实被害人在平台上是通过购买三种产品的指数涨跌来实现盈亏的，且在案也有从被害人处调取的华西风云客户端操作界面截图予以印证。在案的电子镜像原件、远程勘验工作记录等证据证实侦查机关通过镜像文件还原了华西风云软件的后台操作模式。综上，在案证据能够证实华西风云软件后台及客户端的操作模式，即使未调取原始的华西风云软件，并不影响该软件的运行、操作模式的认定。审计报告并非鉴定意见，故作出机构及人员无需具备鉴定资质。侦查机关的远程勘察工作、电子物证检查工作均依法进行并如实记录。综上，被告人徐阳、卢银烽及其辩护人分别提出本案未调取华西风云平台软件，认定二被告人构成诈骗罪证据不充分，浙江新华会计师事务所不具有司法鉴定资质，该事务所出具的《专项审计报告》不能作为定案依据，侦查机关的远程勘察工作记录、电子物证检查工作记录提取程序有瑕疵，不能作为定案依据的诉辩意见不成立，本院不予支持。（7）原审合议庭的组成及延长审限、延期审理的程序均符合相关规定，故被告人卢银烽及其辩护人就程序方面所提诉辩意见与查明事实及法律规定不符，本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实，充分。 本院认为，被告人徐阳、卢银烽、吴伟民、王欣、邵伟、陈贲贲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人徐阳、卢银烽、吴伟民、王欣起主要作用，系主犯；被告人陈贲贲、邵伟起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王欣、徐阳、卢银烽、邵伟等人的供述相互印证，证实被告人王欣在华西风云平台占股7%，在深言公司其主要负责招商、与第三方支付公司对接解决平台入金遇到的问题及与邵伟对接协调平台运行中出现的问题，维护平台稳定运行，在共同犯罪中所起作用较大，故被告人王欣及其辩护人提出王在本案中所起作用较小，应当认定为从犯的诉辩意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。原审根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等因素判处刑罚，并无不当，故被告人徐阳、卢银烽、王欣、邵伟及辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，理由不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）徐阳、卢银烽、王欣、邵伟之上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管波 审判员  马骏 审判员  郑庚 二〇一九年一月三十一日 法官助理汤琰 书记员徐伟曦