四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终16772号 上诉人（原审被告）：四川美和投资管理有限公司，住所地：成都市武侯区科华街5号附2号12幢2层2-2号。 法定代表人：谭志元，总经理。 上诉人（原审被告）：徐力，男，汉族，1969年2月19日出生，住成都市锦江区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：袁怀军，四川华敏律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘强，四川华敏律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：成都顺风景庐餐饮管理有限公司，住所地：成都市双流区东升街道金河路1088号。 法定代表人:刘忠福，执行董事。 委托诉讼代理人：邹系波，四川建宜律师事务所律师。 原审第三人：卢成凤，女，汉族，1966年2月25日出生，住四川省双流县。 上诉人四川美和投资管理有限公司（以下简称为“美和公司”）、徐力因与上诉人成都顺风景庐餐饮管理有限公司（以下简称为“顺风公司”），以及原审第三人卢成凤房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初7334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人卢成凤经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 美和公司、徐力上诉请求：请求撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回顺风公司的诉讼请求，美和公司和徐力不承担责任。事实和理由：一、一审认定以实测面积计租错误。根据双方《房屋租赁合同》第一、三条之约定，案涉房屋为现房整体出租，以现状整体计算年度租金。顺风公司在承租时进行了实地察看、综合判断，其对案涉房屋的实际情况明确知晓，1210㎡系双方约定认可的房屋估算面积，且合同并未约定按照建筑面积、产权面积或实测面积据实计算租金等费用。故一审以实测面积计算租金等费用缺乏合同依据，属于事实认定错误。二、一审认定违约事实错误，继而判决美和公司、徐力承担违约责任错误。根据双方合同约定，顺风公司第二次迟缴租金、第三次迟缴、少交租金以及未缴纳物管费和设备使用费的行为均构成违约。美和公司、徐力为维护自己的合法权益，防止顺风公司强行搬走案涉房屋内的物品、逃避债务，报警协调要求顺风公司暂不搬离，故，美和公司、徐力并不存在违法扣留顺风公司物品、妨碍其正常经营的行为。三、一审错误认定合同解除事实，继而错误判决美和公司、徐力退还履约保证金。本案中，鉴于顺风公司的严重违约行为，且其企图强行私自搬离店内物品、逃避债务，故根据双方合同约定，美和公司、徐力有权解除合同。美和公司、徐力当场正式口头通知解除案涉合同，并向顺风公司送达《告知函》再次告知解除案涉合同，故案涉合同系由美和公司、徐力行使约定解除权而解除，并非双方合意解除。故，一审对此认定错误，继而认定美和公司、徐力退还履约保证金错误。四、一审判决美和公司、徐力退还顺风公司遗留现场的废弃物，缺乏事实和法律依据。美和公司、徐力通过公证处向顺风公司现场送达、邮寄送达《告知函》，要求顺风公司限期结清欠付费用并搬离，逾期不搬离，视为其放弃所有权。而顺风公司并未在合理时间内结清费用、搬离物品，应视为其放弃所有权、作废弃物处理。 顺风公司答辩称，一、关于计算租金的面积，顺风公司认为应当按照一审法院认定的司法鉴定确定的面积为准。二、关于合同的解除，顺风公司认可合同在2017年7月4日解除，解除原因为徐力以其行为表示要解除合同，但双方合同并未约定徐力有该解除的权利，故属于无权解除，徐力应当承担相应的违约责任。三、针对案涉房屋内的物品及顺风公司搬离的物品，对于空调等设施设备，顺风公司并未搬离，现仍为他人使用，故根据合同约定，顺风公司有权拿走上述物品。三、对于物管费，根据相关条例，美和公司、徐力均无相应的资质收取物管费，而且也无证据证明其向有权机构履行了代缴代收的行为，同时在租赁期间，美和公司、徐力也未对案涉房屋进行管理，所以对于顺风公司已缴纳的物管费，美和公司、徐力应当返还。 顺风公司上诉请求：请求改判一审判决第四项，增加判令美和公司、徐力立即退还顺风公司空调、冰箱、餐具、办公用品等设施设备；增加判令美和公司、徐力立即退还顺风公司多支付的费用40804.2元。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。美和公司、徐力无任何收取物管费的相应资质，其也未举证证明其向有资质的部门缴纳了相应的物管费，同时顺风公司也未使用美和公司、徐力提供的相应设备，故其亦无权收取设备使用费；顺风公司未使用过露台，办公室也系其装修搭建，故案涉商铺实际面积应为1013.14平方米。因此，顺风公司支付截止到2017年7月4日的租金应为545134.68元，而顺风公司实际向美和公司、徐力已支付扣除履约保证金后的585938.88元，那么顺风公司不应再向美和公司、徐力支付租金，其还应当退还多支付的费用40804.2元。顺风公司提起诉讼后，美和公司、徐力仅让其于2017年8月23日搬离了部分物品，已搬离的物品有美和公司员工书写的确认书予以确认，同时一审法院亦到现场察看，空调、餐具等物品仍留在房屋内。故，美和公司、徐力应向顺风公司退还空调、冰箱、餐具、办公用品等设施设备。二、一审适用法律错误。因为一审忽略案涉房屋系清水房、美和公司、徐力无任何收取物管费的资质也未提供任何物管服务、房产的客观真实面积、一审测绘公司不专业的测绘结果等客观事实，故而必然导致适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，必然导致判决结果错误，请二审法院查清事实，依法支持顺风公司的上诉请求。 美和公司、徐力辩称，一、关于计算租金的面积，美和公司、徐力认为应当按照双方合同约定的面积为准。1、双方合同合法有效，故合同约定的计租面积和年租金合法有效；2、案涉房屋为现房，且以现状整体出租并约定“计租面积1210平方米”计算年度租金，系双方充分协商的结果及真实意思表示，也是顺风公司实际认可的、事后实际履行的；3、一审法院委托测绘公司作出的《测绘报告》不能作为裁判依据。该测绘报告测量的实际使用面积不完整、不准确，其测量数据并未包含实际使用的一楼花园、二三楼露台等。且该报告鉴定依据为《四川省房产测绘实施细则》等，该细则并不适用于实际使用面积的测绘。二、关于案涉合同的解除。案涉合同系美和公司、徐力依法行使合同解除权而解除，一审法院认定系双方合意解除缺乏事实依据。具体而言，解除的原因为顺风公司延付、少付租金以及拒付物管费、设备使用费等违约行为，解除权的依据为双方合同约定的第二条（三）项及第七条（三）项，解除权行使的方式为美和公司、徐力向顺风公司发送《律师函》明确告知解除合同，之后徐力又正式口头通知以及通过公证处再次送达《告知函》告知合同已于2017年7月4日解除。故，案涉合同已于2017年7月4日发生解除。三、关于违约责任。鉴于顺风公司延付、少付、拒付租金、物管费以及设备使用费等行为，根据合同约定，已构成严重违约，顺风公司应当承担相应的违约责任。四、关于水电气、物业管理、设备使用等费用，双方合同对此有明确的约定，顺风公司应当按照约定履行，且根据《物业管理条例》第四十一条之规定，美和公司、徐力有权收取物管费。五、关于案涉房屋实际管控情况。双方合同于2017年7月4日解除后，顺风公司于2017年7月12日强行搬离物品、逃避债务，徐力不得以采取自助行为阻止，但该房屋仍由顺风公司遗漏物品占用，在2017年8月16日及8月23日，顺风公司再次搬运物品，徐力报警阻止，此期间徐力也多次允许顺风公司搬离相关物品，故案涉房屋并非完全由徐力管控。六、关于顺风公司要求退还案涉房屋内的物品的问题。鉴于顺风公司未在规定的期限内搬离，应视为其放弃所有权，故美和公司、徐力有权作为废弃物处理。 卢成凤未作陈述。 顺风公司向一审法院起诉请求：一、请求判令顺风公司与美和公司、徐力于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》于2017年7月4日已解除。二、请求判令美和公司、徐力立即退还顺风公司已支付的履约保证金145200元和资金利息及退还顺风公司已向美和公司、徐力多支付的物业管理费及设备使用费。三、请求判令美和公司、徐力立即向顺风公司支付违约金217800元及赔偿顺风公司因美和公司、徐力违法锁门造成的一切损失（包括不限于经营、改造电力等）。四、请求判令美和公司、徐力立即向顺风公司退还在租赁房屋内的设施设备。一审审理中，顺风公司明确其第2-4项诉讼请求为：请求判令美和公司、徐力立即向顺风公司退还履约保证金145200元、支付违约金217800元、退还从2016年7月8日至2017年7月8日共计已缴纳的物业管理费及设备使用费59572.63元、退还还在租赁房屋内的设施设备（包括但不限于沙发、椅子、空调、冰箱、餐具、电力设备、办公用品等等设施设备）。 一审法院认定事实：2016年7月8日出租方（甲方）徐力、美和公司与承租方（乙方）顺风公司签订《房屋租赁合同》，第三人卢成凤在承租方代表人处签字、捺印。 该合同第一条约定：甲方将座落在成都市天府新区华阳街道天府大道南段2039号11栋第二、三层及第一层门厅和通道（现海昌南路89-95号）计租面积1210平方米的商业用房出租给乙方，作为商业场地使用。 约定：租赁期限共计六年，从2016年7月8日起至2022年7月7日止；乙方有下列情形之一的，甲方可以中止合同，收回房屋：乙方擅自转让，转租甲方房产的；乙方利用承租房进行非法活动的，损害公共利益的；乙方拖欠租金累计达十五天的。 约定：租金缴纳方式：按实际使用面积计租，甲、乙双方租赁期第一年房屋租金单价为60元/月·㎡，租赁期第一年租金合计人民币871200元，自2016年7月8日起至2017年7月7日止。第二年起每年按上一年度7%依次逐年递增，每年递增按上一年度房屋租金额度递增7%。上述租金不含房产租赁税及其他相关费用，房产租赁税及相关费用由乙方支付（上述相关费用为不限于物管费、消防、电梯、燃气、水电、通信等改造增容费用），租金的支付日期为每季最后一天提前15日支付下季的租金，租金的支付方式为每季支付，乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按实欠租金的本金的5%加收滞纳金，乙方在签订本合同时同意支付两月租金给甲方作为履行本合同的定金。租金的递增方式：从第二年起即2017年7月7日起每年房屋租金单价按7%递增，每年在上一年租金的基础上依次每年递增7%。租金缴纳方式：租金由乙方每季向甲方支付。乙方自签订本合同起三日内交纳（2016年7月8日至2017年7月7日）第一年的租金；按季分别支付。剩余租金由乙方在每个交付时段提前15天支付给甲方。 约定：甲乙双方约定房屋履约保证金按两个月租金标准收取，共计145200元，由乙方签订本合同之日起当天内支付给甲方。合同签订后三日内支付甲方第一个季度房屋租金及物管费。租赁期满或依本合同约定正常终止，乙方相关义务履行完毕后，甲方将该保证金（不计利息）退还给乙方。 约定：乙方须遵守物业管理的相关文件以及为保障本项目全体使用人正常经营和工作所制订的其他管理制度对使用人的规定。乙方应与该项目管理公司签订《装修申请表》、《装修施工责任承诺书》、《消防安全责任书》及其他管理文件，并按照足额向甲方交纳租金及按计租面积交纳物业管理费和设备使用费4.9元/月·㎡。租赁期内甲方免费提供两个地下停车位供乙方使用。一楼门厅通道和电梯为乙方独家使用管理。装修免租期为3个月。本合同期满后，乙方装修案涉房屋中的可移动家具设备归乙方所有。不可拆卸的装修及水电消防燃气设备归甲方所有，乙方不得损毁设施设备。同时乙方应将租赁房屋的相关设施恢复承租时原状。在合同期限内，凡属因经营、促销、宣传（包括但不限于物业服务费、水、电、气费及其公推）等所产生的相关费用，由乙方按甲方的相关规定向甲方直接交纳。 第七条约定：（一）本合同违约金按当季度租金标准计算，违约金额为217800元，以实际发生时间为准。……（三）乙方逾期交付租金的，按日以欠交租金总额的5%支付甲方逾期履行违约金，如乙方逾期10日未向甲方交付租金的，甲方有权解除合同，乙方租金支付逾期，应按本条第一项规定解除合同，并支付违约金。乙方交纳的保证金不予退还。（四）甲、乙双方如有一方未履行本合同第三条、第五条和第六条约定的，由违约方向守约方支付违约金。（五）甲、乙双方均不得提前终止合同，若任何一方提出终止合同，视同违约，由违约方向守约方支付违约金。（六）乙方若违反本合同第六条第（二）、（五）、（六）、（七）、（九）款约定的，视为乙方违约，乙方向甲方支付违约金且甲方有权终止合同并收回房屋，乙方交纳的保证金和已交租金不予退还。 合同签订后，美和公司、徐力将案涉房屋交付顺风公司用于经营天府新区成都片区华阳顺风景庐餐厅。 顺风公司于2016年7月7日向美和公司、徐力支付履约保证金145200元，于2016年7月11日支付2016年7月8日至2017年1月8日的租金217800元，于2016年7月15日向美和公司、徐力支付2016年7月8日至2016年10月8日的物管费17787元，于2017年1月3日向美和公司、徐力支付2016年10月8日至2017年1月8日的物业管理费17787元，于2017年1月24日向美和公司、徐力支付2017年1月8日至2017年4月8日的租金和物管费235587元。2017年5月15日顺风公司按照实际面积1013.14平方米向美和公司、徐力支付2017年4月8日至2017年7月8日的租金和物管费96977.88元。 顺风公司在租赁期间因对案涉房屋的面积存在异议，故委托四川腾辉房地产测绘有限公司对房屋面积进行实测，该公司于2017年6月20日出具《顺风景庐华阳店面积报告单》，载明：本次顺风景庐华阳店面积测绘，主房屋总建筑面积为1013.14平方米，搭建办公面积为27.01平方米。 2017年7月12日，顺风公司从案涉房屋搬运物品时遭到徐力的阻拦，经处警民警调解，顺风公司未搬走物品。 2017年7月18日，顺风公司以邮寄的方式向美和公司、徐力发送一份《告知函》，要求与美和公司、徐力对案涉房屋的实际面积、电梯交付、租金、物业管理费和设备使用费、非法锁门、违约责任等等事宜进行协商等内容。 2017年8月14日，美和公司、徐力向顺风公司、卢成凤、刘忠富送达了一份《告知函》，载明：一、美和公司、徐力已经于2017年7月4日与对方正式解除了双方于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》；二、限对方于收到此告知函之时起24小时内，结清欠交房屋租金、物管费等费用，并将滞留在租赁房屋中属于对方的物品搬离。逾期不搬离的，视为对方放弃物品的所有权，美和公司、徐力有权将其作为废弃物处理，由此产生的费用由对方承担。 2017年8月16日顺风公司工作人员前往租赁房屋搬运物品遭到美和公司、徐力阻拦，经处警民警处理，双方协商当日暂时不搬。2017年8月23日，顺风公司工作人员再次前往租赁房屋搬运物品遭到被告阻拦，经处警民警处理，双方协商当日暂时不搬大件物品。 案涉租赁房屋位于成都市天府新区华阳街道天府大道南段2039号11栋1楼101、102、103、104号，房屋所有权人为徐力、古华颖，建筑面积共计为920.2平方米。 本案在一审审理过程中，美和公司、徐力申请对案涉房屋的实际使用面积（包括但不限于开发商赠送的面积、阳台、室内通道、办公室等）进行测绘。四川省地矿局四0二队测绘公司受一审法院委托，对上述房屋实际使用面积进行测绘并出具《测绘报告》及《补充说明》，鉴定意见为：成都市天府新区华阳街道天府大道南段2039号11栋101、102、103、104号（现更名为：天府新区华阳街道海昌路87号1栋，门牌号××、91、93、95）房屋实际使用面积合计1057.89平方米。其中，房屋建筑总面积1015.11平方米（一层过道面积85.06平方米，二层房屋套内使用面积490.74平方米，三层房屋套内使用面积439.37平方米），二层露台面积42.78平方米。 上述事实，有顺风公司、美和公司、徐力身份信息、房屋信息摘要、房屋租赁合同、告知函及快递单、顺风景庐华阳店面积报告单、收据及转账记录、四川省地矿局四0二队测绘公司的《测绘报告》和《补充说明》、接（报）处警登记表、警情现场处置登记表、聊天记录、照片以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以采信。 一审法院认为，美和公司、徐力与顺风公司于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应当按约全面履行。第三人卢成凤作为承租方代表人在双方签订的上述《房屋租赁合同》上签字、捺印，并非合同的当事人，故不应当承担该合同的权利义务。 关于案涉房屋的实际使用面积，一审法院认为，四川省地矿局四0二队测绘公司受一审法院委托，对案涉房屋实际使用面积进行测绘并出具《测绘报告》及《补充说明》，鉴定意见为：房屋实际使用面积合计1057.89平方米，一审法院予以采信。顺风公司陈述二楼办公室系顺风公司搭建、露台面积不应计算实际使用面积，但并未向一审法院提交证据予以证明，在租赁期间顺风公司也实际使用了二楼办公室和露台，故对于顺风公司的该项主张一审法院不予支持。 关于顺风公司要求判令上述《房屋租赁合同》于2017年7月4日解除，一审法院认为，美和公司、徐力于2017年8月14日向顺风公司送达的《告知函》中明确载明“美和公司、徐力已经于2017年7月4日与对方正式解除了双方于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》……”，故一审法院对于该事实予以确认，双方系合意解除案涉《房屋租赁合同》。 关于顺风公司要求美和公司、徐力退还履约保证金145200元，一审法院认为，案涉《房屋租赁合同》解除后，美和公司、徐力应当退还履约保证金，故对顺风公司的该项诉讼请求一审法院予以支持。 关于顺风公司要求美和公司、徐力退还从2016年7月8日至2017年7月8日共计已缴纳的物业管理费及设备使用费59572.63元，一审法院认为，《房屋租赁合同》第六条约定“乙方应按照足额向甲方交纳租金及按计租面积交纳物业管理费和设备使用费4.9元/月·㎡”，故顺风公司应当向美和公司、徐力支付物业管理费和设备费，一审法院考虑物业管理费和设备使用费的性质，顺风公司应当按照房屋实际使用面积向美和公司、徐力支付物业管理费和设备费，即从2016年7月8日至2017年7月4日顺风公司应当支付物业管理费和设备使用费共计为4.9元/月·㎡×1057.89㎡×（12个月-3天）＝61702.29元，与顺风公司陈述已支付的59572.63元品跌，顺风公司尚欠美和公司、徐力物业管理费和设备使用费，故顺风公司的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 关于顺风公司要求美和公司、徐力支付违约金217800元，其主要理由是案涉房屋从开始即存在面积误差，美和公司、徐力于2017年7月4日非法锁门、非法转租、非法占有顺风公司租赁房屋内的物资，租赁房屋系违章建筑、并已抵押给了案外人。美和公司、徐力辩称其不存在违约行为，反而是顺风公司违约，如果违约金成立请求法院调整。一审法院认为，美和公司、徐力对于2017年7月4日锁门的事实不予认可，顺风公司所提交的证据亦不能予以证明，结合顺风公司在7月12日仍可从案涉房屋搬出物品的事实，一审法院对7月4日美和公司、徐力锁门的事实不予认可；美和公司、徐力将案涉房屋转租系在2017年7月4日合同解除之后，与本案不具有关联性；房屋实际面积大于登记面积，对于超出的面积部分是否系违章建筑并未经相关有权部门予以认定；房屋存在抵押并未影响顺风公司在租赁期内对房屋的正常使用。但美和公司、徐力未按照合同约定向顺风公司交付等面积的房屋、扣留顺风公司在租赁房屋内的物品是顺风公司、美和公司、徐力双方发生纠纷的主要原因，应当承担相应的违约责任。按照《房屋租赁合同》第七条关于违约金的约定，美和公司、徐力应当向顺风公司支付违约金217800元，一审法院结合合同的履行情况、双方的过错程度以及顺风公司的损失等情况酌情调整违约金为150000元。 关于顺风公司要求美和公司、徐力退还还在租赁房屋内的设施设备（包括但不限于沙发、椅子、空调、冰箱、餐具、电力设备、办公用品等等设施设备），美和公司、徐力辩称顺风公司存在擅自搬离的行为，导致物品大量下落不明，2017年8月23日顺风公司已经搬走大部分物品，只余下沙发和椅子还有几盏灯。一审法院认为，根据《房屋租赁合同》第六条“本合同期满后，乙方装修案涉房屋中的可移动家具设备归乙方所有。不可拆卸的装修及水电消防燃气设备归甲方所有，乙方不得损毁设施设备”的约定，在合同解除后，房屋中的可移动家具设备归顺风公司所有，不可拆卸的装修及水电消防燃气设备归美和公司、徐力所有，但从2017年7月12日、8月16日和8月23日的接（报）处警登记表和警情现场处置登记表来看，案涉房屋自7月12日起即处于美和公司、徐力实际控制之下，顺风公司仅于8月23日搬走部分物品，大件物品没有搬走，故美和公司、徐力应当返还给顺风公司。顺风公司提交了资产盘点表、相关合同、照片、搬走物品清单等以证明沙发、椅子、空调、冰箱、餐具、电力设备、办公用品等设施设备未搬走，美和公司、徐力认可沙发和椅子共计155个、灯4盏未搬走，一审法院认为，对于美和公司、徐力认可的物品一审法院予以确认，其余物品因顺风公司所举证据不能证明物品种类和具体数量，故一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成都顺风景庐餐饮管理有限公司与四川美和投资管理有限公司、徐力于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》于2017年7月4日解除；二、四川美和投资管理有限公司、徐力于判决生效之日起十日内向成都顺风景庐餐饮管理有限公司退还履约保证金145200元；三、四川美和投资管理有限公司、徐力于判决生效之日起十日内向成都顺风景庐餐饮管理有限公司支付违约金150000元；四、四川美和投资管理有限公司、徐力于判决生效之日起十日内向成都顺风景庐餐饮管理有限公司退还沙发和椅子共计155个、灯4盏；五、驳回成都顺风景庐餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9642元，由成都顺风景庐餐饮管理有限公司负担1642元、四川美和投资管理有限公司、徐力负担8000元。 二审中，美和公司、徐力提交以下新证据： 证据一：《律师函》及快递单，拟证明：1、顺风公司拖欠房租和物业管理费，经美和公司、徐力多次催收无果后才向顺风公司的法定代表人刘忠福和实际控制人卢成凤送达《律师函》，明确告知其拖欠物管费、租赁费，要求其支付违约金，并告知因其逾期10日未支付租赁费，出租人有权解除双方签订的房屋租赁合同；2、通过电话、短信、《律师函》催收未果，在顺风公司强行搬离物品和离场的情况下，徐力才于2017年7月12日阻止其搬离物品，属于不得已而采取的自助行为，该自助行为并非造成纠纷的主要原因。 证据二、三：《公证书》【（2017）川中证字第11194号】、《公证书》【（2017）川中证字第11195号】，拟证明2017年8月14日美和公司通过公证处分别向顺风公司、卢成凤、刘富贵现场送达和邮寄送达《告知函》。 证据四、五：案涉房屋1-3楼平面图、一审《测绘报告》遗漏的实际使用部位，证明目的：一审法院委托四川省地矿局四0二队测绘公司作出的【2018】F007号《测绘报告》不能作为裁判依据。 顺风公司发表质证意见：一、对于证据一，该证据并非向顺风公司邮寄，顺风公司没有收到该律师函；二、对于证据二、三，该《告知函》不属于新证据；三、对于证据四，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可；四、对于证据五，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可，因为不知道该报告是谁制作的，来源不明。 顺风公司提交《企业信用信息公示报告》，拟证明美和公司没有没有权利收取案涉房屋的物业管理费。 美和公司、徐力发表质证意见：对该证据的真实性认可，但不能达到顺风公司的证明目的。美和公司、徐力收取物业管理费是按照合同约定收取，收取后也交给了物业公司。 对于上述证据的真实性、合法性本院予以确认，对其关联性、证明力，本院于本院认为部分中结合争议焦点问题综合认定。 本院经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，顺风公司于2017年5月15日支付的96977.88元系按其自行委托测绘的面积1013.14平方米计算租金，并按双方合同约定的1210平方米计算物业管理费（含设备使用费）。在实际支付该季度租金时，顺风公司还以上述季付金额之和200152.20元（季付金额）对之前的已付款项进行了扣减，包括该1013.14平发米标准下超付的履约保证金236223.20元、前9个月超付的租金70869.60元（扣减3个月免租期，实为6个月租金）、前9个月超付的物业管理费（含设备使用费）8681.52元。双方于合同第七条第（二）项约定“甲方未按本合同第一条的约定向乙方交付房屋，逾期15日，视为甲方违约，应向乙方支付违约金。”二审时，顺风公司承认其清楚知道美和公司、徐力2017年7月4日系以行为方式主张解除合同。 本院对案涉的争议焦点问题评判如下： 一、关于案涉合同的解除问题。美和公司及徐力尽管认可案涉租赁合同已解除，但对于解除的原因，则持有异议，其认为该解除系其单方行使解除权导致合同解除，而非双方合意解除。对此，本院认为，从2017年8月16日美和公司、徐力所作《告知函》来看，其系认为“根据合同约定，贵方逾期10天未向我方支付房屋租金的，我方有权解除合同。为了维护我方的合法权益，我方被迫于2017年7月4日正式口头通知贵方解除双方签订的《房屋租赁合同》。”，故其系行使约定解除权。依《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，故判断美和公司及徐力该约定解除权的成就与否，须审视合同约定并结合案件事实。鉴于双方已于合同中约定“如乙方逾期10日未向甲方交付租金的，甲方有权解除合同”，且顺风公司未并提交足以采信的证据证实其已于2017年6月23日之前即已依双方约定在“每季最后一天提前15日支付下季的租金”，且该逾期达10日，故上述合同约定解除权已成就，美和公司、徐力依该约定解除权得于2017年7月4日解除案涉合同。结合上述约定及案涉事实，本院认为，案涉合同的解除系在顺风公司逾期付款违约的情形下，美和公司、徐力行使约定解除权的结果。一审将该2017年7月4日的解除行为认定为合意解除确有不当，本院予以纠正。 二、关于案涉房屋面积差异的认定问题。本院认为，双方对案涉合同标的物之争议在于案涉争议房屋的面积，即应采何种标准认定案涉房屋的计租面积。本案中，出现了多个面积标准，究以何者作为双方的计租面积实待考量。具体而言，既有双方合同中约定的“计租面积1210平方米”，亦有顺风公司委托第三方测绘的“主房屋总建筑面积为1013.14平方米，搭建办公面积为27.01平方米”，另有诉讼过程中通过鉴定方式得出的“房屋实际使用面积合计1057.89平方米”。对此，本院认为，该诉讼中的鉴定系人民法院为查明案件的专门性问题而委托的第三方机构进行，鉴于美和公司、徐力并未提交足以采信的证据证实该鉴定存在法定应当不予采纳的情形，并且双方合同亦有约定“按实际使用面积计租”，故一审法院以此鉴定结论作为案涉房屋计租的准据并无不当。 三、关于租金及物业等费用的核定问题。鉴于一审法院系依上述经鉴定的房屋面积核定物业管理费、设备使用费，故该核定标准正确，本院予以确认。同时，鉴于双方合同已于2017年7月4日解除，故顺风公司应当按合同约定的给付标准给付截止解除之日的房屋租金、物业管理费及设备使用费。鉴于本案一审中，顺风公司所主张返还的物业管理费、设备使用费按上述方式核算后并无返还的基础，故一审不予支持顺风公司的该项返还主张正确，本院予以维持。另，顺风公司于一审中并未主张租金的返还，关于租金的返还主张系二审中新增，本院于本案中对此主张不作处理。 四、关于履约保证金是否应当返还的问题。判断案涉履约定保证金是否应当返还，应以双方约定作为审核基础，并明辨该履约保证金的性质之后作出认定。本案中，双方约定“甲、乙双方约定房屋履约保证金按两个月租金标准收取，共计人民币145200元，由乙方签订本合同之日起当天内支付给甲方。合同签订后三日内支付甲方第一个季度房屋租金及物管费。租赁期满或依本合同约定正常终止，乙方相关义务履行完毕后，甲方将该保证金（不计利息）退还给乙方。”；同时，双方还约定“乙方逾期交付租金的，按日以欠交租金总额的5%支付甲方逾期履行违约金，如乙方逾期10日未向甲方交付租金的，甲方有权解除合同，乙方租金支付逾期，应按本条第一项约定解除合同。并支付违约金。乙方交纳的保证金不予退还。”。从上述约定的内容来看，上述履行保证金系具有担保性质的违约金。本院认为，于租赁合同关系下，租金之给付系承租人的主合同义务，于迟延给付并达到合同约定的解除条件时，可以认定为已构成严重违约。鉴于双方已约定在迟延给付租金导致合同解除的情形下，该履约保证金不予退还，故应按该有效约定执行。一审将该具有担保性质的违约金认定为合同解除之后应予返还的对象既有违双方约定，亦属系法律适用不当，本院予以纠正。 五、关于违约金的支付问题。美和公司、徐力针对违约金提出的上诉系基于其认为并不构成违约，涉及交付面积是否不足、留置行为是否适当这两个方面的认定。首先，对于美和公司、徐力未按合同约定的计租面积交付案涉房屋是否构成违约的问题，本院认为，案涉合同第一条约定的计租面积为1210平方米，而最终经鉴定的案涉房屋实际使用面积仅1057.89平方米，故美和公司、徐力未能按该约定的计租面积交付并履行已构成违约。依双方合同约定第七条“甲方未按本合同第一条的约定向乙方交付房屋，逾期15日，视为甲方违约，应向乙方支付违约金”，“本合同违约金按当季度租金标准计算，违约金额217800元。以实际发生时间为准。”之约定，美和公司、徐力应当承担未足实交付面积的违约责任，并应按双方约定的违约金履行给付义务。其次，关于美和公司、徐力采取留置行为的认定。本院认为，该留置行为是否正当，应视其是否享有留置权而定，因留置权属担保物权，依物权法定之原则，租赁合同中的出租人并不享有留置权，故顺风公司、徐力实施的该留置行为并不具有适法性，但鉴于双方并未于合同中将该非法留置行为约定为违约行为，故一审依该留置行为来判令违约责任确有不当，本院予以纠正。对此非法留置，顺风公司可按侵权责任另行主张。综上，因美和公司、徐力未按合同约定的计租面积交付房屋，应当按合同约定承担违约责任。关于该违约金调减的问题，本院认为，对于案涉房屋的面积核定应在合同签订环节即由双方进行核验，而顺风公司于合同签订环节并未尽相应的审慎核验义务并于合理期间提出异议，却于经营数月并付款之后才提出该面积异议主张，故顺风公司在该面积差异问题上亦有过错。同时，除该面积差异造成的租金等费用增加所产生的利息外，顺风公司并未提交足以采信的证据证明该面积差异还造成有其他损失，故一审经综合权衡之后对该违约金酌减为150000元并不不当，本院对该一审判令的违约金予以维持。 六、关于案涉房屋内的物品返还问题。鉴于顺风公司并未提交足以采信的证据证实其尚未搬离具体物品之种类和数量，故一审依美和公司、徐力认可的物品数量和种类判令返还并无不当。顺风公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，美和公司、徐力的上诉请求部分成立，顺风公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初7334号民事判决第一项“成都顺风景庐餐饮管理有限公司与四川美和投资管理有限公司、徐力于2016年7月8日签订的《房屋租赁合同》于2017年7月4日解除”、第三项“四川美和投资管理有限公司、徐力于判决生效之日起十日内向成都顺风景庐餐饮管理有限公司支付违约金150000元”、第四项“四川美和投资管理有限公司、徐力于判决生效之日起十日内向成都顺风景庐餐饮管理有限公司退还沙发和椅子共计155个、灯4盏”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初7334号民事判决第二项“四川美和投资管理有限公司、徐力于判决生效之日起十日内向成都顺风景庐餐饮管理有限公司退还履约保证金145200元”、第五项“驳回成都顺风景庐餐饮管理有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回成都顺风景庐餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 一审及二审案件受理费共计20104元，由四川美和投资管理有限公司、徐力负担8307元，由成都顺风景庐餐饮管理有限公司负担11797元。 本判决为终审判决。 审判长 谌 辉 审判员 袁晟翔 审判员 张卫敏 二〇一九年一月三十日 书记员 张宸云