广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6685号上诉人一（原审原告）：胡某1，女，2006年8月10日出生，汉族，住湖南省桃源县。法定代理人：胡某2，男，汉族，1963年5月16日出生，住湖南省桃源县，系胡某1的祖父。法定代理人：孟某，女，汉族，1965年8月28日出生，住址惠州市大亚湾区，系胡某1的祖母。委托代理人：袁子怀，广东硕法律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司，住所地：惠州市大亚湾区南山国际大厦**。负责人：陈瑶。委托代理人：孙皓，女，汉族，住址：深圳市罗湖区，系该公司员工。上诉人三（原审被告）：深圳市阳基物业管理有限公司，住所，住所地：深圳市福田区北环路梅林工业区**综合楼****div>法定代表人：陈瑶。委托代理人：陈舒仪，女，汉族，住址：深圳市福田区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘祖剑，男，1979年9月13日出生，汉族，户籍地：湖北省荆门市钟祥市，现在广东省佛山市高明监狱服刑。上诉人胡某1、深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司、深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司与被上诉人刘祖剑因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初383号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。胡某1上诉请求：一、请求依法改判被上诉人刘祖剑向被上诉人胡某1赔偿169954.54元，被上诉人深圳市阳基物业管理有限公司对此承担100%的补充赔偿责任。2、请求判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，关于上诉人治疗行为的次数和所需时间应结合受伤初期及后期的诊断意见予以认定。1、对于上诉人的治疗次数和所需时间，虽然上诉人在起诉状中自认是每月4次，每次一天，但在后续治疗中，医生根据上诉人的病情作出了相应的治疗方案，如深圳市康宁医院的游戏治疗、深圳市儿童医院的心理治疗等。上诉人的法定代理人在庭审期间已提出上述治疗方案，但一审法院认定上诉人治疗所需时间时并未将后续的治疗方案所需时间计算在内。2、根据深圳市康宁医院、深圳市儿童医院、惠州市第二人民医院出具的后续治疗方案，上诉人治疗所需的次数和所需时间为132天。3、因上诉人治疗所需的次数和所需时间为l32天，依据一审法院认定的计算标准，误工费应为37870.8元，伙食费为26400元，交通费为26400元，再加上一审法院认定的医疗费、康复费、精神损失费，上诉人合计损失为169954.54元。二、一审法院将被上诉人深圳市阳基物业管理有限公司给予上诉人的5000元慰问金予以扣减无任何法律依据。1、因被上诉人深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司存在对自身保安人员管理不到位的过错，阳基物业应当承担100%的补充赔偿责任，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，判决被上诉人深圳市阳基物业管理有限公司承担40%的补充赔偿责任，认定不当，应当予以改判。2、被上诉人深圳市阳基物业管理有限公司及其分公司在一审答辩意见中明确表示5000元是出于人道主义精神给予上诉人的慰问。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条之规定，被上诉人的慰问行为是一种赠与行为，慰问金一经交付，赠与合同成立，不得撤销。从上述阐述中可以看出，被上诉人给付金钱的行为是基于不同的法律关系而产生的给付义务，一审法院却将这两种给付义务相互抵消，扣减了被上诉人承担补充赔偿责任应支付的款项，明显于法无据，无法可依。综上所述，一审法院认定事实不清、于法无据，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司、深圳市阳基物业管理有限公司答辩意见与其提交的上诉状一致。深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司、深圳市阳基物业管理有限公司上诉请求：1、依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2017）粤1391民初383号民事判决书。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、法官在一审审理过程中未考虑上诉人关于被上诉人胡某1医疗费用的质证意见。上诉人在一审审理过程中对胡某1的医疗费用提出质疑，对其提交的医疗费发票的真实性表示怀疑。根据2018年3月29日惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所作出的惠市二院精鉴所【2017】精鉴字第332号《是否精神病及与其被猥亵事件有无因果关系的鉴定》的司法鉴定意见，原告的精神损害为创伤后应激障碍恢复期。因此，上诉人表示，只认可被上诉人胡某1提交的心理精神科的治疗发票，法官在审理过程中忽略了上诉人的该项质证意见，并未对该项质证意见作出合理的解释与答复，不论被上诉人提交的任何类型医疗票据，径行在一审判决书中认可了被上诉人提出的全部医疗费用。二、关于被上诉人胡某1的医疗次数认定不合理，于法无据。关于胡某1的医疗次数，裁判书中认定的是每月4次，每次一天，至本案庭审结束前，共认定的治疗次数为85次，上诉人认为次数的认定无理无据且过于频繁，根据被上诉人提供的费用明细统计表中的医疗费用表，被上诉人往返大亚湾和深圳市及惠州市的次数总共为36次，根据医疗票据时间显示，很多票据都是同一天产生的，所以并不能重复计算次数。关于次数的认定，应该根据具体证据来认定，不能完全按照被上诉人诉求，臆断为一周四次。三、医疗次数认定不合理，导致关于伙食费用和交通费用的计算不合理，另外，伙食费补偿标准无法律依据。原审判决认为，原告往返大亚湾和深圳市及惠州市的治疗时间为85天，加上一名陪护人员，合计为2人，按照机关事业单位工作人员出差伙食补助100元每人每天标准，共计为17000元，同理，交通费用合计为17000元。基于对医疗次数的认定过于频繁，导致了伙食费和交通费用数额过大，应以实际医疗次数为基数来计算伙食费和交通费。另外，伙食费按照机关事业单位工作人员出差伙食补助100元每天没有法律依据。四、误工费的计算采取被上诉人胡某1祖父的工资标准，而未采取胡某1祖母的工资标准，没有适用依据。在一审审理过程中，被上诉人胡某1为了证明治疗陪护人员的误工费，同时提交了其祖父和祖母的劳动合同，证明其祖父的月工资标准为8607元，其祖母的月工资标准为6500元，而法院在认定的时候直接采用了胡某1祖父的月工资标准，实在有失偏颇。五、一审法院判决书存在前后矛盾现象且补充责任比例认定没有法律依据。一审法院在“本院认为”关于三被告责任承担问题中，认为被告刘祖剑的犯罪行为属于其个人行为，非职务行为。而后又认为深圳市阳基物业管理有限公司大亚湾分公司存在安全管理不到位的过错，前后矛盾。且上诉人对一审判决中，被告深圳市阳基物业管理有限公司承担40%的补充赔偿责任的法律依据存在疑问。六、对精神损害赔偿金5万元的认定不当且数额过大。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第八条规定，只有因侵权致人精神损害，造成严重后果的，法院可以根据受害人一方的请求判令相应的精神损害赔偿金，而未造成严重后果，只能判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。经惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所鉴定，被上诉人胡某1已处于创伤后应激障碍恢复期。在事发的第一时间，上诉人作为刘祖剑的雇佣单位，积极参与此事，及时送去了慰问金，对胡某1一家表示歉意并紧密关注着胡某1的身体及精神状态。且根据上诉人向辖区派出所通过走访被上诉人学校的了解，被上诉人胡某1身体及精神状态良好，能够正常上学，未出现任何异常情形。综上可知，被上诉人胡某1并不满足应该判处精神损害赔偿金的条件。胡某1答辩意见与其提交的上诉状一致。胡某1向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费27283.74元、交通费18141.94元、伙食费109895.34元、康复费用12552.80元、误工费154440元，共计322313.82元；2、判令三被告向原告赔偿精神损失费50000元；3、判令本案诉讼费、鉴定费全部由三被告承担。一审法院认定事实：被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司是被告深圳市阳基物业管理有限公司设立的不具有法人资格的分支机构。原告的法定代理人胡某2、孟某系惠州××××区阳基中心城小区业主。原告系胡某2、孟某的孙女，并跟随胡某2、孟某在该小区居住生活。被告深圳市阳基物业管理有限公司是该小区的物业管理公司。被告刘祖剑于2015年12月入职被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司，担任该公司保安。2016年10月20日，被告刘祖剑作为被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司的物业管理保安，在惠州××××区阳基中心城小区值晚班。当晚22时许，被告刘祖剑见原告在小区保安亭附近找猫，遂声称帮其找猫并将其带至阳基中心城地下停车场负一楼停车场。在该停车场，被告刘祖剑先是用手将原告的裙子掀起摸其臀部，然后让原告闭上双眼，亲原告的嘴唇，摸原告胸部及其阴部，并致原告外阴轻微擦伤。因原告害怕，被告刘祖剑随后带原告离开了停车场。事后，经医院检查诊断，原告所受外伤为外阴轻微摩擦伤，精神损伤为应激性相关障碍。医院在2016年11月和12月，对原告精神损伤作出的诊断处理意见是：1、建议改善情绪的药物治疗；2、疏导，支持，定期心理干预辅导；3、加强监护，注意安全；4、一周复诊，不适随诊。在原告受到上述侵害后，被告深圳市阳基物业管理有限公司给予了原告5000元慰问金。2017年3月7日，本院作出（2017）粤1391刑初13号刑事判决，判决被告刘祖剑犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。2018年3月29日，经原告申请，本院依法委托，惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所作出惠市二院精鉴所[2017]精鉴字第332号《是否精神病及与其被猥亵事件有无因果关系的鉴定》的司法鉴定意见，结论为：1、原告所诉精神损害诊断为创伤后应激障碍（恢复期）；2、原告目前的疾病（创伤后应激障碍）与其被猥亵事件具有主要因果关系。原告为此花鉴定费3200元。另查明，原告在受到被告刘祖剑的犯罪行为侵害后，在惠州市中大惠亚医院、深圳市康宁医院、深圳市儿童医院、惠州市第二人民医院等进行了检查和治疗，花医疗费27283.74元。另外，原告为配合进行康复治疗，购买了一定数量的心理书籍。原告为证明其所花康复治疗费用的数额，向本院提交了购书发票、公园门票合计12552.80元。原告为证明其伙食费损失数额，向本院提交了餐费发票23910.81元、食品发票85984.53元。原告为证明其交通费损失数额，向本院提交了车票、过路费发票、汽油发票合计18141.94元。原告为证明其法定代理人胡某2的误工费损失，其向本院提交深圳市劳动合同显示：胡某2于2016年2月1日与深圳市东部公交七公司签订了自当日起无固定期限的劳动合同，胡某2担任该公司的驾驶员。原告提交的深圳市东部公交七公司的请假证明显示：胡某2担任该公司866线路驾驶员，在2016年10月20日至2016年11月16日期间请假。原告提交的深圳市东部公交七公司收入证明显示：胡某2在2015年5月至2016年4月在该公司工作期间，税前月平均收入为8607元。为核实确定原告所受损害的程度，经原告申请，本院依法向广东惠中法医临床司法鉴定所发出委托鉴定函，要求该所对原告的康复费、治疗期间的误工费、交通费和后期治理费用，以及原告的精神损害的伤残程度进行鉴定。该所于2018年6月4日作出《关于（2017）粤1391民初383号案退卷函》，内容为：“经本所法医反复审查相关资料及检查所见，胡某1目前情况明确诊断为创伤后应激障碍。而《人体损伤致残程度分级》标准明确规定对于应激相关障碍、精神分裂症、情感性障碍等精神障碍，即使对被鉴定人的日常生活、学习或工作等方面存在严重影响，也不宜进行致残程度等级鉴定。而《人体损害医疗费的审核与评定准则》规定中，无创伤后应激障碍康复费用、后续治疗费的相关规定，本所无法鉴定。误工费、交通费亦无标准鉴定。现将司法委托书及相关材料退回贵院”。其后，本院于2018年7月26日组织了本案最后一次庭审。一审法院认为：本案争议的焦点在于原告所受损害程度的认定和相关责任承担问题。关于原告所受损失的认定问题。1、关于医疗费。考虑到原告所受损伤是精神损害，其治疗和恢复需要一定时间，而且在2018年3月29日惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所作出惠市二院精鉴所[2017]精鉴字第332号《是否精神病及与其被猥亵事件有无因果关系的鉴定》的司法鉴定意见时，也还认为原告的病情诊断为创伤后应激障碍恢复期。故对于原告在本案庭审结束前提交的治疗费发票，本院确认为原告为治疗精神损害所支出的费用依据，认定原告所花医疗费为27283.74元。2、关于康复费。原告所受精神损害，确有康复治疗需要。但原告提交的购买书籍和公园门票费用，数额较大，是否属于必要费用，有无超出必要费用的限度，没有相关专业意见等证据予以支持。对此，本院只能酌情予以认定为2000元。3、关于误工费。原告属于未成年人，其治疗需要监护人陪护。但其治疗陪护人员应当以1人为宜。超过1人陪护，则属于不必要支出。对于原告的治疗次数和每次所需时间，原告在起诉状中自认是每月4次，每次1天。本院根据医院在原告受伤初期的诊断处理意见，对此予以认定。认定为：原告受伤后一段时间，每月需要往返大亚湾和深圳市及惠州市治疗4次，每月误工1人4天。这样，在本案庭审结束前，原告治疗行为的次数和所需时间，本院认定为85次，每次1人陪伴共85天。原告的法定代理人胡某2的月平均工资为8607元，因原告的治疗时间不能排除休息日和节假日的可能性，故对其日均工作应当按每月30日计算，计算为日均286.9元（8607元÷30天=286.9元）。按胡某2的工资计算，原告的误工费为24386.5元（286.9元*85天=24386.5元）。4、关于伙食费。原告往返大亚湾和深圳市、惠州市之间治疗的时间为85天，每次加上1名必要的陪护人员，合计为2人。其伙食费应当按照机关事业单位工作人员出差伙食补助每人每天100元的标准计算，共计为17000元。5、关于交通费。本院根据其治疗所需次数及需要往返深圳、惠州和大亚湾的交通情况，酌情考虑按每次每人100元计算，按2人85天计算并认定为17000元。6、关于精神损失费。本院考虑原告受到精神损害的情况，结合本地区裁判标准，认定为50000元。以上合计，原告所受损失为137670.24元。关于原告方是否存在责任的问题。原告在案发时已经年满8周岁，具有与其年龄和智力相适用的，在一定范围内独立活动的能力。原告在自己居住的住宅区域内找猫，受到被告刘祖剑的诱骗和犯罪行为侵害，其本身没有过错。原告的监护人也没有监护上的过错。故原告方对自己受到被告刘祖剑犯罪行为侵害所受损失，无需承担责任。关于三被告的责任承担问题。被告刘祖剑对自己犯罪行为给原告方造成的损害，应当承担相应的民事赔偿责任，即承担100%的民事赔偿责任。对此，被告刘祖剑予以承认，本院予以确认。被告刘祖剑的犯罪行为属于其个人行为，而不属于被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司安排工作的职务行为。但是，被告刘祖剑的犯罪行为发生在其履行工作职务期间。特别是，原告是在该公司设置的保安岗亭旁边受到该公司工作人员诱骗犯罪侵害的。并且，侵权人还是该公司承担安全保障职责的保安。很明显，被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司在此过程中，存在对自身保安人员管理不到位，并由此对小区住户履行物业安全管理职责不到位的过错。根据《物业管理条例》第三十五条关于“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应法律责任”、第四十五条关于“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作”、“物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，不得侵害公民的合法权益”的规定，结合被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司未能提供物业服务合同内容的情况，应当认定：在原告受到被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司保安工作人员侵害的过程中，该公司未能尽到物业安全管理职责。因此，被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司对原告因此所受损害，应承担相应的补充赔偿责任。考虑到原告所受损害由被告刘祖剑犯罪行为直接造成，被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司应当承担的物业安全管理职责有一定的限度，故该公司承担的补充赔偿责任，应当以被告刘祖剑责任的40%为限。因被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司是被告深圳市阳基物业管理有限公司设立的非法人机构，故被告深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司的民事责任，应当由被告深圳市阳基物业管理有限公司承担。在被告深圳市阳基物业管理有限公司承担上述责任时，该公司已经给予原告的5000元慰问金，应当予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条规定，判决如下：一、被告刘祖剑于本判决生效之日起10日内向原告胡某1赔偿137670.24元。被告深圳市阳基物业管理有限公司对此承担40%的补充赔偿责任。即在被告刘祖剑不能给予原告胡某1赔偿时，由被告深圳市阳基物业管理有限公司给予原告胡某1赔偿55068元。被告深圳市阳基物业管理有限公司先前已经向原告胡某1支付的5000元慰问金，相应扣减该公司承担补充赔偿责任应支付的款项。二、驳回原告胡某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2362元，由原告胡某1负担1181元，被告刘祖剑负担709元，被告深圳市阳基物业管理有限公司负担472元；鉴定费3200元，由被告刘祖剑负担1920元，被告深圳市阳基物业管理有限公司负担1280元。本院二审期间，胡某1向本院提交证据：胡某1残疾人证，拟证明因刘祖剑的伤害行为已经造成精神残疾二级，刘祖剑的行为对胡某1的伤害很严重。一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，结合双方当事人上诉及答辩意见，二审争议焦点为：赔偿金额的确定问题。对此分析如下：上诉双方均对胡某1参与医疗行为的次数提出质疑，深圳市阳基物业管理有限公司认为胡某1医疗次数为85次数量过多，而胡某1提出一审诉讼后还产生后续治疗次数及费用，要求增加赔偿费用，但双方均未提出相关证据予以证实各自的主张，原审依据胡某1的诊断处理意见、双方的诉辩意见及胡某1提交的医疗发票认定每月需要往返大亚湾和深圳市及惠州市治疗4次，从而认定胡某1治疗行为的次数85次、治疗所需时间85天适当，因此，本院对上诉人双方关于治疗次数的意见不予采纳。对于深圳市阳基物业管理有限公司在事发后给予胡某1的5000元慰问金的问题，深圳市阳基物业管理有限公司并未表示是赠与，在深圳市阳基物业管理有限公司需要承担赔偿责任的情况下，该5000元作先行垫付的费用予以抵扣适当。关于深圳市阳基物业管理有限公司提出的责任比例及精神损害赔偿的问题，刘祖剑对胡某1的犯罪行为系个人行为与深圳市阳基物业管理有限公司存在安全管理不到位的情况并不矛盾，刘祖剑虽基于个人意识而产生对胡某1的犯罪行为，但犯罪的时间为刘祖剑工作时间，犯罪的地点也属于刘祖剑的工作场所，深圳市阳基物业管理有限公司作为刘祖剑的雇佣单位明显存在对自身保安人员管理不当，对小区住户履行物业安全管理职责不到位的过错，因此原审认定深圳市阳基物业管理有限公司承担40%的补充责任适当。因胡某1尚年幼，刘祖剑的犯罪行为给胡某1造成巨大的心理创伤和精神障碍，结合胡某1的精神损害情况及本地区的裁判标准原审认定精神损害赔偿金为50000元适当。综上所述，上诉人胡某1、深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司、深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司的上诉意见均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人胡某1负担1350元，深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司、深圳市阳基物业管理有限公司惠州大亚湾分公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一九年一月十四日法官助理周莎书记员黄慧