江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终2705号上诉人（原审被告）：安徽金路建设集团有限公司，住所地：安徽省宿州市政务新区磐府路云集**楼**。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：程海啸，安徽大泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陶登霞，女，1953年9月24日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴园园，江苏维世德律师事务所实习律师。上诉人安徽金路建设集团有限公司（以下简称金路集团）与上诉人陶登霞因建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2017）苏1324民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人金路集团不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。具体理由如下：1、涉案工程系于永才牵头，与刘伟等5人合伙承包，虽然陶登霞在一审中向法庭提供了刘伟等人的书面申明或承诺材料，表示和于永才在涉案工程中不存在合伙关系，也不主张任何权利，但真实性无法确认。陶登霞不是一审适格原告。2、2012年7月2日左某出具的70万元借条应计算利息。3、关于3万元捐款应从本案的工程款中扣除，虽然捐款票据上的捐赠人是金路集团，但实质为于永才等人为从泗洪县交通运输局办理工程款手续应泗洪县交通运输局要求捐献，非金路集团捐献。4、本案企业所得税1442336元应由于永才承担。5、关于左某领取的12万元，应从本案于永才工程款中扣除。关于杨广清的工资，杨广清一直从事项目的施工工作，其工资亦应从本案于永才工程款中扣除。6、投标代理费用是于永才承诺从工程款中抵扣的，一审未予扣除错误。7、3184000元履约保证金的利息，于永才应偿还。8、因为陶登霞的诉讼请求并未全部得到支持，只是支持一部分。一审判决案件受理费全部由金路集团承担错误。陶登霞上诉并答辩称：1、关于沥青工程部分。工程审计价是4988283元，环宇公司施工部分的结算价是4085343元，因环宇公司施工的是沥青工程中的铺设工程，该部分工程价款为4085343元，而沥青工程中的透层、下封层系于永才施工，一审将4988283元全部从于永才的工程款中扣除错误，只应扣除4085343元。沥青铺设工程合同名义上的发包方系金路集团，实质系于永才发包，只是应环宇公司要求，才加盖金路集团印章。如果法院认定沥青工程全部系环宇公司施工，与于永才无关，则金路集团应向于永才返还以下费用或将以下相关部分计算为工程价款的一部分：沥青透层、下封层系于永才施工，沥青透层、下封层价款约47万余元应归于永才所有；沥青工程中所有的费用和检测费用均是于永才支付的，而税费和检测费用也包含在审计价款中，该部分费用约389584.9元，金路公司应予以返还；沥青铺设时，现场管理人员的工资是于永才支付的，也包含在审计价中，该部分费用5万元，金路集团应予以返还。2、一审将220万元认定为借款并计算利息不当。金路集团有义务在收到工程款后及时向于永才支付，本案借条载明的款项应认定为支付工程款，不应计算利息并将利息从工程款中扣除。220万元借款，是泗洪县交通运输局给付的工程款，本身属于于永才所有，金路集团没有以自己的资金出借，不构成实际交付。7张借条220万元，其中3张借条合计120万元（2012年7月2日70万元、2011年10月18日30万元、2011年11月9日20万元），该3张借条对应的汇款凭证，金路集团在另案中主张系支付工程款，而在本案中金路集团又主张是借款，违反禁止反言原则。2011年12月29日借条载明的金额系20万元，金路集团汇款金额为55万元，多付借款不符合逻辑，应将该20万元认定为工程款。所有借条对应的汇款凭证载明的款项用途均为劳务费，而不是借款。所有借条中的利息均是金路集团事后填写，不是于永才的真实意思表示。3、关于一审认定的杨广清的工资66600元，一审将该工资从于永才的工程款中扣除错误，因为杨广清是金路集团的项目经理，受金路集团雇佣，非于永才雇佣，不应由于永才支付杨广清的工资，不应将杨广清的工资从本案工程款中扣除。4、一审判决将应付工程款的利息从2016年10月9日起计算错误。根据相关司法解释的规定，利息从应付工程价款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付工程价款的时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程实际交付时间，一审已经查明为2012年6月20日，故欠付工程款的利息应从2012年6月20日起计算。5、一审法院违反法定程序。一审将220万元借款产生的利息1322400元从欠付工程款中直接扣除，违反法定程序。即便认定借款成立，应产生利息，因借款合同与建设工程施工合同分属不同的法律关系，应分别处理。本案是建设工程施工合同纠纷，金路集团仅在本案中抗辩利息应扣除，而未提起反诉，一审将利息直接从应付工程款中扣除违反法定程序。6、金路集团的上诉理由均不能成立。金路集团针对陶登霞的上诉理由答辩称，陶登霞的上诉理由和请求不能成立，不应支持。陶登霞向一审法院起诉请求：判令金路集团支付工程款3800000元及逾期利息（分别自2015年2月13日、9月23日，2016年2月2日、10月9日至实际给付之日止，以150000元、900000元、500000元、2142600元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2011年2月，泗洪县交通局公开招标县道“双天线”改造工程。2011年3月21日，金路集团中标，29日与泗洪县交通工程建设指挥部签订合同。考虑可能会亏损及资金、施工力量等问题，金路集团后将该工程转包给于永才，但双方未签订转包合同。因无沥青摊铺设备，于永才又将沥青工程以4009950元发包给江苏环宇交通工程有限公司（以下简称环宇公司），并以金路集团名义与环宇公司签订合同。工程总价款13542626.5元,泗洪县交通局于2016年10月9日支付了最后一期工程款，但金路集团仅支付于永才部分工程款。于永才于2012年9月18日去世。陶登霞系于永才妻子。一审法院认定事实：2011年2月，泗洪县交通局公开招标“双天线”改造工程。同年3月21日，安徽省宿州市金路建设有限公司中标，后更名为安徽金路建设集团有限公司，29日与泗洪县交通工程建设指挥部签订合同，合同价20701464元，工期为开工之日起7个月。后金路集团又将该工程转包给于永才，双方未签订合同。环宇公司承揽该工程中沥青铺设，合同价为4009950元。案涉工程2011年4月28日开工，次年5月5日完工，6月20日验收合格。工程审计价为14510924.29元，其中工程建安费13542626.50元,其他费968297.79元。沥青铺设工程审计价为4988283元，与环宇公司结算价为4085343元，两者差额为902940元。2011年8月1日至2012年5月31日间，金路集团向于永才转账支付11次计3400000元。2011年9月5日、10月8日、10月18日、11月9日、12月29日，2012年1月2日、7月2日，于永才或以他人名义向金路集团出具借条7张计2200000元，除2011年12月29日、2012年1月2日的两张借条未约定利息外，其他均约定月息3%或4%。金路集团分别于借条日7次转账支付于永才2550000元，其中350000元系作为工程款。以上计5950000元（3400000+2550000）。2012年2月8日，金路集团交纳检测费176750元。2016年10月8日，金路集团向泗洪县慈善总会捐款3,0000元。一审认定的争议焦点为：1．陶登霞是否系适格原告；2．沥青工程审计价与结算价的差额；3．应否扣除借款利息、捐款、税金、左某及杨广清工资、及3184000元履约保证金的利息。关于争议焦点1。陶登霞提交了左某等四人及其子于飞的申明或承诺书，五人身份证复印件，并当庭承诺申明等系该五人本人书写。一审法院认为，既然左某等人于申明或承诺书中，明确表示其并非案涉工程的合伙人，就案涉工程不会向金路集团主张任何权利，于飞也表示放弃，并由其母陶登霞一人独享其父于永才的所有债权，金路集团又未提供任何证据证实于永才尚有一女，依法陶登霞可以作为原告单独提起诉讼。关于争议焦点2。沥青铺设合同主体系金路集团与环宇公司。陶登霞仅据发包方驻工地代表为于永才的雇员左某而主张，名义上是金路集团与环宇公司签订合同，但实际于永才才是发包方，是于永才、左某与环宇公司达成合意后，应环宇公司要求由金路集团与环宇公司签订合同的，证据不足，且与其作为证据提交的（2014）宿中民二初字第00025号判决书认定的金路集团将案涉工程发包环宇公司的事实相左。既然金路集团系沥青铺设工程发包方，沥青铺设工程审计价4988283元与结算价4085343元之间的差额902940元，归金路集团所有则为当然。关于争议焦点3。关于2200000元借款。于永才向金路集团出具了借条，金路集团向于永才交付了款项，其双方之间的借款合同已成立生效。由于金路集团无自发包人处受领工程款后，即应向于永才支付的合同义务，即使如陶登霞所说，款项系发包人支付金路集团的工程款，非金路集团自有资金，亦不影响双方之间借款合同的效力。但金路集团至迟应在发包人支付最后一笔工程款时向于永才支付工程款，否则无异于无限期或剥夺于永才工程款的债权。因而，借款利息计算终点应为至2016年10月9日发包人支付最后一期工程款之时。由于2011年12月29日、2012年1月2日的借条未约定利息，2012年7月2日的借条非于永才书写，金路集团计算该三笔借款的利息，无事实依据。故以上借款的利息合计1322400元。关于30000元捐款及1442336元税费。金路集团系捐款主体，而非于永才。故即使捐款系涉案工程，该笔捐款亦应由金路集团负担。同样，即使该税费系案涉工程所应缴纳的，亦是金路集团实际缴纳的，作为企业所得税纳税义务人，金路集团亦应承担该1442336元所得税，除非金路集团与于永才之间有特别约定，该税费最终由于永才负担。但金路集团与于永才无书面合同，金路集团又未能提供证据证实约定应由于永才负担。故金路集团要求于永才负担税费的抗辩，不能成立。关于左某及杨广清的工资。案涉工程2011年4月28日开工，2012年5月5日完工，2012年6月20日验收合格。金路集团向左某支付工资凭据所载时间，最早为2012年8月30日，其时案涉工程早已完工，且金路集团又自认左某后受雇于其提供劳务。故金路集团要求于永才承担该工资的抗辩，不予采信。杨广清为案涉工程项目经理，于永才受益于杨广清提供的劳务。故杨广清2017年8月31日出具的为涉案工程提供的劳务的工资66600元，应由于永才负担。但其他124182.8元，是否系杨广清为案涉工程提供劳务的工资，或是否与该66600元重复计算，均不明确，该部分不予采信。关于投标代理费84315元。投标代理费产生于金路集团转包于永才之前，原则上应由金路集团自行负担，除非双方之间有特别的约定。金路集团未能提供证据证实该特别约定，故金路集团该抗辩不予采信。关于检测费176750元，陶登霞同意计入已付工程款总额，对此予以确认。关于3184000元履约保证金的利息。该履约保证金系案涉工程招标时，江苏盛元公路工程有限公司代金路集团交纳，与于永才无涉，后亦是因金路集团未按约将案涉工程转包江苏盛元公路工程有限公司，才导致江苏盛元公路工程有限公司要求退还履约保证金，金路集团亦是向江苏盛元公路工程有限公司退还该保证金。金路集团要求于永才承担该履约保证金的利息无依据。综上，总工程款13542626.5元，扣除已付工程款3400000元、350000元，借款2200000元及利息1322400元，杨广清工资66600元及检测费176750元，沥青工程款4988283元，金路集团尚应支付于永才工程款1038593.5元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然金路集团与于永才之间的案涉建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定无效，但案涉工程2012年6月20日已经验收合格，依法于永才有权请求金路集团参照合同支付工程款。故于永才死亡后，陶登霞依据《中华人民共和国继承法》第一条、第二条之规定，要求金路集团向其支付工程款，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审判决：安徽金路建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付陶登霞工程款1038593.5元及利息（自2016年10月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。案件受理费49023元，由安徽金路建设集团有限公司负担。二审中，金路集团补充提供：1、书面通知一份,内容为”通知，各项目部为更好的促进财务工作,望各项目部积极配合总公司工作,及时规范完整提供该项目的相关成本资料,总公司财务将严格按照财务规范,执行国家税务总局的税收政策,若因成本资料不完整,不规范而形成的利润增加,由该项目按照利润的25%承担企业所得税。特此通知安徽宿州市金路建设集团有限公司财务部项目负责人签字于永才”，证明金路集团缴纳的企业所得税应由于永才承担。2、杨广清出具的情况说明，证明杨广清收到涉案工程的工资190782.8元。陶登霞质证认为，1、对金路集团提供的书面通知的真实性有异议，于永才在2012年去世，通知上的签字是否是于永才所签无法确认。且企业所得税应由金路公司缴纳，与于永才无关。2、杨广清出具的情况说明属于证人证言的一种，但杨广清并未出庭接受双方的质证和法庭询问，不能作为认定案件事实的依据。二审中，陶登霞补充提供：1、2011年2月招标文件复印件一份及金路集团提供给陶登霞的费用支出表一份，招标文件复印件涉及质量检测费用的约定，证明本案沥青工程的检测费用为4988283元×3.5%，该部分费用是于永才缴纳，金路集团应予以返还。在金路集团提供给陶登霞的费用支出表中，涉及的金路集团支出的检测费用仅为17万余元，陶登霞予以认可，并从本案工程款中扣除，但该支出表并未涉及陶登霞上诉主张的沥青工程的检测费和税费，证明该两笔费用是于永才缴纳，金路集团应予以返还。2、泗洪县交通运输局支付金路集团工程款明细表及陶登霞制作的付款汇总明细，证明本案借条载明的款项均来自于泗洪县交通运输局支付金路集团的工程款，并非金路集团自有资金，相关借条载明的款项应认定为工程款而不是借款并不应计算利息。金路集团质证认为，1、招标文件系复印件，对其真实性不予认可。陶登霞提供的费用支出表，该表不是金路集团提交给陶登霞的，内容不认可。2、对陶登霞提供的泗洪县交通运输局支付金路集团工程款明细表及陶登霞制作的付款汇总明细真实性不予认可。泗洪县交通运输局支付金路集团工程款明细表载明的工程款数额没有相应的汇款凭证等证据予以印证。陶登霞制作的付款汇总明细系其单方制作，不予认可。二审中，陶登霞申请证人左某出庭作证，左某陈述，其是给于永才打工的，负责施工技术。沥青工程中的摊铺部分，是其和环宇公司洽谈的，签订合同时，应环宇公司要求，以金路集团名义签订的合同，沥青工程中的透层和下封层是于永才施工的，沥青工程的审计价为498万余元，检测费4988283元×3.5%，税费4988283元×4.31%，均是于永才缴纳的。涉案工程结束后，从金路集团领取12万元，是金路集团支付的工资。2012年7月2日的70万元借条，其在借条上签字的时候，借款金额是有的，但利息和违约责任内容是没有的，除了其签名外，借条涉及的内容都是金路集团填写。金路集团质证认为，左某陈述不属实。二审期间，本院依法询问证人张某，张某陈述其是环宇公司负责人，合同内容是于永才和左某与其洽谈的，但其要求加盖金路集团印章。环宇公司施工的内容只是混凝土路面的生产、运输、摊铺，不包括沥青透层和下封层，结算的工程款也不包括沥青透层和下封层。金路集团质证认为，张某陈述不属实。陶登霞质证认为：张某陈述属实。本院认为，对金路集团提供的书面通知，因于永才已经去世，陶登霞对其真实性有异议，故对该证据的真实性无法确认。即使该证据真实，因金路集团未提供证据证明其一审提供的1442336元企业所得税票据系本案工程所缴纳的企业所得税，其主张于永才承担该税费，不应支持。对金路集团提供的杨广清出具的情况说明，因杨广清系金路集团的项目经理，与本案有利害关系，其出具的情况说明的真实性无法确认。对陶登霞提供的2011年2月招标文件复印件及费用支出表，因招标文件系复印件，对其真实性无法确认。对费用支出表，陶登霞主张是金路集团一审向其提供，但金路集团予以否认，对费用支出表真实性无法确认。对陶登霞提供的泗洪县交通运输局支付金路集团工程款明细表及陶登霞制作的付款汇总明细，因泗洪县交通运输局支付金路集团工程款明细表加盖了泗洪县交通运输局印章，对其真实性应予以确认。对于付款汇总明细，该明细系陶登霞依据本案泗洪县交通运输局支付给金路集团工程款的时间、金额，金路集团向于永才支付工程款的时间、数额等制作，明细的相关内容均有证据证明，真实性予以确认。可以认定本案借条载明的款项来源是来自于发包方的工程款。关于左某的证言，其陈述的沥青工程中的透层和下封层是于永才施工的，对其真实性应予以确认，因为该陈述与张某的证言及本案其他证据相互印证。其陈述的沥青工程的审计价为498万余元，检测费4988283元×3.5%，税费4988283元×4.31%，均是于永才缴纳的。因该陈述系孤证，无其他证据印证，真实性无法确认。关于张某的证言，因该证言与本案的沥青摊铺合同及结算单等证据相互印证，真实性予以确认。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：金路集团与于永才之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效，但涉案工程于2012年6月20日已经验收合格，于永才有权请求金路集团支付工程款。因于永才死亡，陶登霞依据继承法相关规定要求金路集团支付工程款，应予以支持。金路集团上诉提出涉案工程系于永才牵头，与刘伟等5人合伙承包，虽然陶登霞在一审中向法庭提供了刘伟等人的书面申明或承诺材料，表示和于永才在涉案工程中不存在合伙关系，也不主张任何权利，但真实性无法确认，陶登霞不是一审适格原告。但金路集团并无相反证据否定刘伟等人的书面申明或承诺材料的真实性，该上诉理由不能成立。关于2012年7月2日左某出具的70万元借条应否计算利息问题，该借条并非于永才书写，而是左某签字。左某陈述其在借条上签字的时候，借款金额是有的，但借款利息和违约责任内容是没有的。对于该张借条对应的转账凭证，金路集团在另案中主张是支付工程款而非借款。且根据一审的庭审录像，可以反映金路集团先是陈述借据涉及的内容包括借款利息和违约责任是金路集团的工作人员填写后由左某签字，后和相关工作人员核实后，又陈述是左某先签字的。故2012年7月2日左某出具的70万元借条不应计算利息。关于3万元捐款问题，因金路集团系捐款主体，应由金路集团负担，金路集团主张3万元捐款应从本案的工程款中扣除无依据，不能成立。关于企业所得税1442336元问题，因金路集团未提供证据证明其一审提供的1442336元企业所得税票据系本案工程所缴纳的企业所得税，其主张于永才承担该税费，不应支持。即使该税费系本案工程缴纳，金路公司作为纳税人，亦应由其承担。关于左某领取的12万元，金路集团一审主张系向左某支付工资，而金路集团向左某支付工资凭据所载时间最早为2012年8月30日，其时涉案工程早已完工，金路集团又自认左某后受雇于其提供劳务。故该12万元不应由于永才承担。关于杨广清的工资，因杨广清为涉案工程项目经理，于永才受益于杨广清提供的劳务。故杨广清出具的为涉案工程提供的劳务的工资66600元，应由于永才负担。但对于其他转账支付的124182.8元，金路集团未提供充分证据证明与本案工程存在关联，不应由于永才负担。关于投标代理费用，该费用产生于金路集团将涉案工程转包给于永才之前，应由金路集团承担，金路集团亦未提供证据证明于永才承诺该费用从工程款中抵扣，一审未予扣除并无不当。关于3184000元履约保证金的利息。该履约保证金系案涉工程招标时，江苏盛元公路工程有限公司代金路集团交纳，后因金路集团未按约将案涉工程转包江苏盛元公路工程有限公司，导致江苏盛元公路工程有限公司要求退还履约保证金，金路集团亦是向江苏盛元公路工程有限公司退还该保证金。金路集团要求于永才承担该履约保证金的利息无依据。一审相关认定正确。关于本案的诉讼费用负担问题，因陶登霞的诉讼请求并未得到全部支持，一审判决诉讼费49023元全部由金路集团负担不当，应予以调整。关于陶登霞的上诉理由。关于沥青工程款部分，沥青工程审计价是4988283元，依据金路公司与环宇公司签订的合同、工程量结算单、张某证言等证据，可以认定环宇公司施工的范围并不包括沥青透层和下封层，沥青透层和下封层系于永才施工，该部分的审计价款477861.88元应归于永才所有。陶登霞上诉提出沥青工程中所有的费用和检测费用均是于永才支付的，而税费和检测费用也包含在审计价款中，该部分费用约389584.9元，金路公司应予以返还，但陶登霞并未提供充分证据证明于永才实际缴纳了上述费用，该上诉理由因证据不足而无法支持。陶登霞上诉提出沥青铺设时，现场管理人员的工资是于永才支付的，也包含在审计价中，该部分费用5万元，金路集团应予以返还。但陶登霞同样未提供证据证明于永才支付了上述费用，该上诉理由亦因证据不足而无法支持。关于本案的借款及利息问题，本案一共存在7张借条，一审对于2011年12月29日、2012年1月2日、2012年7月2日的3张借条未予计算利息。对于2011年9月5日、2011年10月8日、2011年10月18日、2011年11月9日的4张借条，虽然该4张借条对应的转账凭证载明的款项均来源于泗洪县交通运输局给付给金路集团的工程款，其中2011年10月18日、2011年11月9日2张借条对应的转账凭证，金路集团在另案中主张系工程款，借条对应的转账凭证载明的款项用途均为劳务费，但在陶登霞无充分的证据证明4张借条载明的利息等内容系金路集团事后填写及4张借条上的于永才名字不是于永才本人所签的情况下，一审认定双方的借款关系成立并计算利息并无不当。关于应付工程款的利息起算时间问题。陶登霞上诉提出一审判决从2016年10月9日起计算错误。根据相关司法解释的规定，利息从应付工程价款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付工程价款的时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程实际交付时间，一审已经查明为2012年6月20日，故欠付工程款的利息应从2012年6月20日起计算。但本案工程是金路集团从泗洪县交通工程建设指挥部承包后转包给于永才施工，在双方对工程款支付时间未作约定的情况下，以金路集团从发包方收到工程款时间作为付款时间更为符合建设施工中的习惯。一审将发包方向金路集团支付最后一笔工程款的时间2016年10月9日确定为利息的起算时间并无不当。关于一审法院是否存在违反法定程序问题，陶登霞上诉提出一审将220万元借款产生的利息1322400元从欠付工程款中直接扣除，违反法定程序。即便认定借款成立，应产生利息，因借款合同与建设工程施工合同分属不同的法律关系，应分别处理。一审将利息直接从应付工程款中扣除违反法定程序。该上诉理由因无法律依据不能成立。综上，因二审出现新的证据，导致一审对沥青透层、下封层的施工人认定发生变化，该部分工程款应归于永才所有，故对一审判决关于金路集团应付工程款的数额应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：安徽金路建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付陶登霞工程款1516455.38元及利息（自2016年10月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审案件受理费49023元，由安徽金路建设集团有限公司负担30633元，由陶登霞负担18390元；二审案件受理费63178元，由安徽金路建设集团有限公司负担44788元，由陶登霞负担18390元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一九年一月二十三日书记员  汤媛媛