江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终1689号上诉人（原审被告）：曹县锦呈房地产有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青岛南路云图广场5-1号。法定代表人：陈仰豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘帅，山东信法律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊士振，山东信法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1951年3月7日出生，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：朱晓红，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：陈以平，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。原审被告：曹县天佑房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青菏街道办事处北邵村。法定代表人：房文玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。上诉人曹县锦呈房地产有限公司（以下简称锦呈公司）因与被上诉人张某、原审被告曹县天佑房地产开发有限公司（以下简称天佑公司）欠款纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2017）苏1023民初5231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。锦呈公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张某对锦呈公司的全部诉讼请求或将案件发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由张某承担。事实和理由：一、一审法院认为本案案由属于民间借贷纠纷是错误的。本案中，张某起诉仅依据2017年5月30日签订的三方协议（以下简称5.30协议），不存在载明借贷合意的借款协议，更不存在所谓的借条，亦无张某向锦呈公司支付借款的事实，不能确认双方之间存在民间借贷法律关系。5.30协议是根据张某与锦呈公司于2016年4月18日签署的两方协议（以下简称4.18协议）而签订的，4.18协议中明确载明双方之间存在土地使用权转让关系（或垫付合同款关系），而非民间借贷关系，故本案不应适用民间借贷法律规范作出判决。二、张某并未举证证明其已经垫付了4300万元的对价，其诉讼请求不应得到支持。一审中，张某起诉及一审判决的主要依据是5.30协议。只有张某举证证明其支付了4300万的对价，锦呈公司才应当按照协议履行清偿义务；如张某不能其证明已经支付了4300万的对价，则张某要求锦呈公司支付4300万的欠款是没有依据的。三、4.18协议明确张某为锦呈公司垫付土地保证金，张某也实际缴纳了一期土地出让金及保证金共计3507万元，表明锦呈公司和张某已严格履行了4.18协议。故在5.30协议表述笼统且引发争议的情形下，为查明案件事实及5.30协议各方的权利义务，应回归到4.18协议，以还原事实真相。4.18协议明确约定“用该78亩土地的全部出让金偿还张某工程款，锦呈公司同意支付该78亩土地的全部土地出让金给张某，由张某运作帮助锦呈公司拿下该78亩土地用于房地产开发”。5.30协议明确约定“张某收到该款后，方可进行挂牌事宜”，“张某不能及时将二期土地挂牌，天佑公司将按本协议第四条承担锦呈公司的损失”。由此表明，拿地及办理二期土地手续的义务主体为张某，其应当配合锦呈公司拿到土地（当然也包括向曹县国土资源局缴纳土地保证金），锦呈公司才能支付土地出让金给张某。分析张某于2017年9月5日出具的《情况说明》可以看出：1、张某承认按照5.30协议收到了锦呈公司的还款；2、收到的还款是按照二期土地的计算方式而来；3、证明锦呈公司代缴的554万元土地保证金是替张某代缴的。该情况说明结合4.18协议及5.30协议，可以证明缴纳二期土地保证金的义务人是张某。四、张某违约在先，锦呈公司已履行了全部义务，不存在所谓的欠款和违约情形，一审判决支持张某的诉讼请求缺乏事实和法律依据。4.18协议中，张某明确表示其对案涉一、二期总约78亩的土地享有控制权，可以运作帮助锦呈公司拿下全部78亩土地。且双方也按照该协议进行了一期土地的联合竞买，并约定二期土地采取同样的操作方式和计价方式。而一审判决对于情形相同的一、二期土地，采取了不同的的标准，区别对待：认定一期土地的实际控制人为张某，而二期土地的实际控制人为房文玉，这与4.18协议及5.30协议中的表述不符。张某知道并同意锦呈公司将554万元二期土地保证金交至曹县国土资源局，锦呈公司已经履行了5.30协议约定的内容；对取得的78亩土地，锦呈公司已通过实际支付或抵扣债务的方式缴清了一、二期土地的全部对价，不应再额外承担还款责任。故锦呈公司不存在违约情形，而是张某拒绝履行己方义务，违约在先。五、双方对违约金数额存在重大争议，一审法院应审查张某的实际损失，但在张某未能举证证明其损失的情况下，一审法院直接认定锦呈公司承担100万元的违约责任是错误的。六、一审判决锦呈公司承担108.45万元的律师代理费，缺乏事实根据。张某并没有向代理人实际支付108.45万元的律师代理费，也未出具相关发票，该律师费明显超出正常的收费标准，且未实际发生，不应支持。七、一审判决提及的多个关键证据未在庭审中进行举证质证，程序严重违法，不能作为认定事实的依据。一审判决查明的大部分事实，均无相关证据支持。张某辩称，一、锦呈公司将5.30协议理解为仅是垫付土地出让金的协议，是片面和错误的。5.30协议签署的背景是案外人姜一超就2000万借款本息对天佑公司法定代表人房文玉提起了诉讼，为解决一系列的纠纷而形成的。表明锦呈公司认可向张某还款以受让土地的法律关系，其明知且同意支付的部分款项系代房文玉偿还姜一超的款项。5.30协议实际是三方的结账协议，其性质是对各方之间欠款结算的借款合同法律关系，一审法院将案由确定为借款合同纠纷是正确的。二、关于5.30协议履行过程中的违约情形：1、该协议约定的付款条件已经成就，但锦呈公司未按期付款存在违约行为。5.30协议是三方的结账协议，锦呈公司认可4300万元的欠款，只要符合付款条件就应当全额支付。该协议明确约定付款条件为：（1）二期土地挂牌前付1000万；（2）余款3300万在二期土地摘牌签订土地出让确认书前全部付清。曹县国土资源局的文件公示，2017年7月12日二期土地的受让单位为锦呈公司和陈永润联合体，该宗地双方已签订成交确认书，表明协议约定的付款条件已经成就，锦呈公司应当按期付款。锦呈公司提供的2017年8月31日《国有建设用地交地确认书》，只是证明土地交接的时间，土地交接并非5.30协议约定的付款条件。因锦呈公司未按约付清全部款项，构成违约，应承担违约责任。2、张某并无垫付二期土地保证金的义务。5.30协议第八条并没有约定张某垫付土地保证金的义务。（1）从案涉土地的出让目的和流程看，曹县政府将217亩土地出让金的收益抵充所欠房文玉的工程款，由实际土地受让人缴纳全部土地出让金，政府再将收取的土地出让金返还给房文玉。张某与曹县政府不存在直接的法律关系，不是案涉土地的实际控制人，无法与政府商谈或配合办理土地挂牌。因此，5.30协议第三条明确约定天佑公司对挂牌、摘牌予以配合。（2）虽张某缴纳了一期土地保证金，但不能推断出其对二期土地保证金有继续缴纳的义务。一期土地拍卖时，基于4.18协议中关于联合竞买的约定，且房文玉将政府定向支付专用于缴纳一期土地出让金的3507万元工程款支付给了张某（用以抵扣房文玉欠张某的工程款），张某才得以与锦呈公司联合竞买，并支付了一期土地保证金和出让金，顺利操作了一期土地的出让事宜。而5.30协议从根本上推翻了4.18协议，且二期土地拍卖时，房文玉并未向张某支付相关款项，而是指派陈永润（房文玉女婿、天佑公司职工）直接与锦呈公司联合竞买并共同摘牌，张某未参加竞买，当然也没有缴纳土地保证金的义务。（3）5.30协议是三方对于二期土地出让金解决相关账务的结账协议，5.30协议的目的是：天佑公司给锦呈公司价值4300万的二期土地，锦呈公司支付张某4300万以清结天佑公司所欠张某（含姜一超）的4300万元债务。张某对二期土地不实际控制、不参加竞买、不实际受让，亦不与政府结算所欠款项，如由张某垫付土地保证金，将形成新的债权债务，这不是当事人真实的意思表示。（4）5.30协议第二条表述“张某收到该款后，方可进行挂牌”是锦呈公司、天佑公司对张某权益保护的承诺，不能证明由张某主导挂牌；因张某并不能保证曹县政府实际将二期土地挂牌，故协议第八条是为防止出现政府不能将二期土地挂牌的极端情形，则张某不能按照前述条款继续要求锦呈公司支付后期款项，天佑公司还将承担锦呈公司的损失。但实际上锦呈公司已取得5.30协议所约定的二期土地。因此，张某在5.30协议履行过程中，并不存在违约行为。3、锦呈公司支付554万元土地保证金证据不足，且并非代替张某缴纳。锦呈公司未能提供缴纳554万元土地保证金的票据原件，虽其陈述原件被国土资源局收回，金额已计入土地出让金发票之中，但锦呈公司是与天佑公司组成的土地竞买联合体，究竟是天佑公司出资还是锦呈公司出资也不得而知。故锦呈公司主张其支付了554万的土地保证金证据不足。张某于2017年9月5日出具的《情况说明》，仅说明根据5.30协议收到的款项（3646万元）其中2228万元系代还姜一超的借款本息，并由锦呈公司垫付了554万元保证金的事实，张某并未认可锦呈公司代缴的554万元是替张某代缴。5.30协议中确定锦呈公司4300万元的还款义务不仅是基于土地出让金的垫资，还包括了代还款的义务，锦呈公司主张应由张某垫付二期土地全部出让金款项后，其再予以还款4300万元的观点不能成立。二期土地《竞买申请书》表明，锦呈公司与陈永润于2017年7月10日组成联合竞买体，联合竞买二期土地，当日，竞买联合体缴纳了保证金554万元。后联合竞买成交，该554万的收据原件已经交给天佑公司抵充土地出让金，进而作为房文玉领取政府抵扣工程款的凭证。由此可见，在5.30协议的实际履行过程中，锦呈公司与天佑公司就二期土地竞买的方式、保证金的支付、保证金票据的用途等，自行达成了合意，即便是锦呈公司支付的土地保证金，也应由天佑公司负责承担，并不能免除锦呈公司向张某支付全部4300万元的义务。综上，锦呈公司主张其缴纳的554万元土地保证金，应从给付张某的款项中予以扣除，无法律及合同依据，其延迟付款及不全额付款构成违约。三、关于张某因锦呈公司违约造成的损失。为签署5.30协议，张某放弃、让渡了巨额利益，承担了部分费用，又因锦呈公司、天佑公司违反诚信，不履行5.30协议，造成张某进一步的经济损失。（1）为签署5.30协议，张某自愿承担了应由姜一超承担的合作期间的资金利息180万元；承担了姜一超案件中的诉讼费、保全费合计8万余元；2017年5月24日与房文玉达成工程款结账协议，让渡利益700余万元。经三方结算，锦呈公司应支付给张某一期土地代垫款余额本息及二期土地款为4509万余元，最终5.30协议明确锦呈公司支付4300万元，张某让渡了209万余元的利益。（2）5.30协议履行过程中，锦呈公司迟延付款的利息损失为172.91万元以及其他损失。四、关于律师代理费。本案法律关系复杂，符合江苏省司法厅关于律师服务收费标准中疑难复杂案件的标准，基于本案的实际情况，张某与律师事务所约定按基本代理费的3倍计算律师服务费合情、合理、合法，应予支持。五、关于本案部分事实的质证程序。本案定案依据为5.30协议，各方对协议中4300万元的金额本身并未提出任何异议，因一审闭庭后，锦呈公司提供的书面代理意见超出了其在庭审中的意见及陈述，并自行陈述4300万的构成，否认需代房文玉向姜一超还款的事实。一审法院对4300万的计算过程向张某进行了解，据此进行阐述，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天佑公司述称，一、本案4300万元是怎样形成的，应当综合4.18.协议和5.30协议进行认定，本案诉争的土地保证金554万元包含在4300万元总额内，故该款项应由张某进行缴纳。二、因5.30协议对土地保证金554万元由谁缴纳约定不清，综合缴款554万元和第一笔还款1000万元的顺序可以看出，该554万元应当由张某缴纳。锦呈公司缴纳554万元后国土资源局才将二期土地进行挂牌，挂牌后锦呈公司又及时缴纳了1000万元，如果锦呈公司不缴纳554万元的土地保证金，该土地不可能进行挂牌，张某也不可能得到全部的4300万元。三、本案中，天佑公司不是5.30协议的结帐主体，而是为锦呈公司与张某之间履行协议进行担保，不可能由担保方来缴纳554万元的土地保证金。四、对于本案律师代理费用108万元，明显高于正常的律师收费标准。张某向一审法院起诉请求：1、判令锦呈公司立即归还借款654万元，并承担逾期付款违约金300万元，以上合计954万元；2、判令天佑公司对锦呈公司的还款承担连带保证责任；3.本案的受理费、保全费、律师费（律师费为108.45万元）等均由锦呈公司承担。一审法院认定的事实：2013年6月，房文玉以江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）承建了曹县百隆纺织新厂的厂房及配套施设的土建、安装、装饰装修及室外配套工程，并于2013年6月18日签订了协议书，华轩公司作为承包人在该协议上加盖了公章，房文玉作为华轩公司的代理人在协议书上签了名。房文玉又以华轩公司曹县百隆纺织扩建工程项目部名义，将该工程的钢结构部分分包给了张某，其个人在分包协议上签了名。因当地政府未能按施工合同约定按时给付工程款，导致该工程在承建过程中，需要实际施工人房文玉垫付资金。为此，房文玉以该项目经理的名义通过张某向案外人姜一超借款。从2013年10月份开始至2014年1月份止分13次，共向姜一超借款2000万元，房文玉分别于2013年12月19日及2014年2月27日立了借款1050万元和借款950万元的借据两份给案外人姜一超，两份借据均注明利息为年息20%。2015年1月12日，张某与房文玉及姜一超对借款进行了结算，截止2014年12月31日利息为418.8615万元，房文玉为此又立了利息借据一份，借条内容载明：“借条因百隆厂房建设需要借支贰仟万元，息总计止：2014年12月31日总计肆佰壹拾捌万捌仟陆佰壹拾伍元整（￥4188615.00元），房文玉2015年1月12号。”因房文玉未能按约向姜一超偿还上述借款本息，姜一超于2017年3月1日以华轩公司、房文玉为被告向宝应法院提起诉讼，要求华轩公司和房文玉共同偿还借款本息2418.8615万元(利息截止2014年12月31日)及逾期利息1000万元（按照本金2000万元为基数，以年利率20%，从2015年1月1日计算至2017年6月30日止）。在该案诉讼过程中，房文玉对张某承建的曹县百隆纺织扩建工程的钢结构部分进行了结算，依据钢结构的分包合同审计的结论，房文玉应付张某钢结构部分工程款为：5023.6248万元，后经华轩公司和其他人多方协调，在扣除所有费用后，于2017年5月24日，由房文玉与张某签订了钢结构工程的结账协议，协议内容载明：“张某分包房（冯）文玉山东曹县钢结构百隆工程最终结算4300万元，大写：肆仟叁佰万元。其他一切费用与张某无关，往来有帐对帐（工程往来帐）。房文玉张某2017.5.24。”也就是说房文玉实际欠张某钢结构工程款为4300万元。关于房文玉欠姜一超的2000万元借款本息，经姜一超、张某、房文玉三方协商最后达成一致协议，由张某替代房文玉偿还姜一超的2000万元借款本息，再由房文玉偿还张某2000万元借款本息。为此，姜一超于2017年5月31日向江苏省宝应县人民法院提出撤诉申请,要求撤回对华轩公司和房文玉2000万元借款本息的起诉，并由姜一超承担了诉讼费和保全费合计86371.50元(81371.5元+保全费5000元)，86371.50元的诉讼费和保全费最后实际由张某支付。2013年12月4日,以房文玉作为施工人的百隆厂需要缴纳保证金1900万元，按施工合同约定当地政府应付房文玉、张某工程款1800万元（按工程总造价1.8亿的10%），以应付工程款抵冲1800万元保证金，尚欠100万元保证金。该100万元保证金由张某于2013年12月4日垫缴，100万元保证金于2015年8月23日退回，21个月，计息35万元（100万元×年利息20%÷12个月×21个月），按房文玉、姜一超、张某三方合作期间的投资比例，房文玉应承担40%，即应承担14万元（35万元×40%）。姜一超应承担缴纳保证金份额540万元（1800万元×30%），从2013年12月4日至2015年8月23日，应承担利息180万元（540万元×年利息20%÷365天×610天），上述合计为3252.8615万元(2418.8615万元+1000万元+房文玉应承担100万元担保金的利息14万元-姜一超应承担合作期间的利息180万元)。房文玉通过张某向姜一超借款2000万元截止2017年6月31日实际欠款的本息为3252.8615万元。房文玉以二期土地34.6035亩的出让金2872.0905万元(34.6035亩×83万元)抵冲后，实际还欠张某借款本息342.258万元(3252.8615万元-2872.0905万元-一期土地账目中应给付房文玉的尾欠款38.5125万元)。关于一期土地与锦呈公司的往来明细：2016年5月5日，一期土地为43.8375亩，按每亩83万元计算,应为3638.5125万元(43.8375亩×83万元)。锦呈公司于2016年5月5日付款1000万元，冲抵杜金林钢结构工程款1000万元；一期土地锦呈公司欠张某垫资土地款为1638.5152万元(3638.5152万元-冲抵杜金林钢结构工程款1000万元-锦呈公司付款1000万元)。从2016年5月10日至2017年5月31日,锦呈公司应付张某为其垫资的一期土地出让金1638.5152万元的利息为:345.6593万元(1638.5152万元×20%÷365天×385天),截止2017年5月31日锦呈公司欠张某垫资一期土地款和应承担的利息合计为1984.1745万元(1638.5152万元+345.6593万元)。扣除锦呈公司于2017年1月5日已付320万元,张某应承担锦呈公司从2017年1月5日至2017年5月31日已付320万元的利息为:263014元(320万元×20%÷365天×150天)，锦呈公司已付款本息合计为346.3014万元（320万元+26.3014万元）。扣除锦呈公司已付的本息款346.3014万元，锦呈公司实际欠张某一期土地垫资款及利息合计为：1637.8731万元（1984.1745万元-346.3014万元）。锦呈公司总欠张某的款额为4509.9636万元(一期土地欠款1637.8731万元+锦呈公司应当支付二期土地的出让金2872.0905万元)。房文玉以二期土地34.6035亩,按每亩83万元转让给锦呈公司，由锦呈公司以土地出让金2872.0905万元代为房文玉偿还姜一超的2000万元借款本息。最后经房文玉、锦呈公司杜金林、张某三方协商，考虑到锦呈公司杜金林在钢结构工程中也有垫资，确定锦呈公司最终付给张某代为垫资的一期土地款和2000万元本息总计为4300万元，从中减免了209.9636万元（4509.9636万元-4300万元），这就是5.30协议中确认的由锦呈公司最终付给张某4300万元的由来。关于5.30协议的形成过程，由于房文玉欠张某3252.8615万元，房文玉没有资金偿还，便通过土地转让的方式偿还所欠张某的债务。而房文玉取得的曹县政府意向性的土地217亩，是曹县政府用以抵偿所欠华轩公司实际施工人房文玉因建设曹县百隆纺织新厂的厂房及配套工程的工程款。众所周知，由于土地是不能直接买卖或抵账的，所以如何通过合法的形式将房文玉取得的意向性抵债的217亩中的78亩（一期土地43.8375亩+二期土地34.6035亩）土地转让出去，再以土地出让金来偿还上述债务，成为张某、锦呈公司、天佑公司房文玉最为关心的问题。因此，在一期土地挂牌出让前，曹县政府付了部分工程款给房文玉，房文玉以给付钢结构工程款的名义将其中的3507万元付给了张某，张某收到该款后立了一张收条给房文玉，根据曹县政府的要求这3507万元还必须以一期土地43.8375亩的出让金收回到政府的账户。所以一期土地是以张某和锦呈公司联合竞拍的形式，将一期土地合法的转移到锦呈公司名下，张某为此向国土资源局缴纳了保证金1754万元，最后锦呈公司以3507万元（包含保证金1754万元）摘牌，张某为此给锦呈公司垫付了一期土地出让金3507万元，所以锦呈公司承认欠到张某代为垫付土地出让金2138万元(3507万元+43.8375×3-1000万元-500万元)。关于二期土地的出让金，应该是由房文玉和锦呈公司以联合竞拍的形式，将二期土地合法的转移到锦呈公司名下，再由锦呈公司以欠房文玉土地出让金的形式，替房文玉偿还张某代为偿还姜一超2000万元的借款本息3252.8615万元。锦呈公司缴纳二期土地定金554万元，最后是由房文玉的女婿陈永润缴纳二期土地出让金2215万元，二期土地的总出让金为2769万元（554万元+2215万元）。曹县国土资源局以每亩80万元收取二期土地出让金，而房文玉在一期和二期土地转让中均是按每亩83万元的价格和张某及锦呈公司进行结算，其原因是房文玉曾以个人名义向曹县政府赞助500万元用于建学校，这500万元分摊到217亩的土地上，大约每亩为3万元，所以二期土地的出让金实际上为2872.0905万元(34.6035亩×83万元)。因锦呈公司向曹县国土资源局缴纳二期土地定金554万元已替房文玉冲抵了二期土地的出让金，房文玉应当偿还锦呈公司代为缴纳二期土地定金554万元。锦呈公司为什么必须取得二期土地的使用权，是由于锦呈公司在取得一期土地的开发权后，在未完全取得二期土地合法手续的情况下，已将部分二期土地一部分和一期土地一起进行了开发。因此，锦呈公司必须取得二期土地的开发权，才能不致自已的利益受到损失。为此，张某、锦呈公司、天佑公司达成了5.30协议，协议内容载明：“张某（甲方）曹县锦呈房地产有限公司（乙方）曹县天佑房地产开发有限公司（丙方）甲乙双方就甲方为乙方垫支土地出让金等问题，经甲乙双方协商，达成如下协议。一、甲乙双方确认乙方应还款给甲方肆仟叁佰万元（4300万元），以前甲乙双方所有往来票据、协议书等全部作废。二、乙方承诺在曹县政府二期土地挂牌前付款壹仟万元给甲方。甲方收到该款后，方可进行挂牌事宜。三、余款叁仟叁佰万元在二期土地摘牌签订土地出让确认书前全部付清（如按时付清全款，甲方同意还款额减少壹佰万元），并汇至甲方指定账号。在乙方守约的情况下，丙方对挂牌、摘牌予以配合。因乙方违约导致未能挂牌、摘牌，其责任和损失由乙方承担。四、乙方如未按期足额付款，应承担违约责任，违约金为叁佰万元。违约金不足弥补损失的，还应承担甲方年息20%利息损失和其他损失。五、如双方发生争议，可通过协商解决，协商不成或有一方不同意协商，由甲方户籍所在地人民法院管辖解决。六、因乙方不能按时足额付款给甲方，乙方应承担甲方追款的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保险费、差旅费、律师代理费等费用。七、本协议甲乙签字，乙方、丙方盖章后生效。八、本协议由丙方为乙方还款提供担保（如乙方资金到位后，甲方不能及时将二期土地挂牌，丙方按本协议第四条承担乙方损失）。甲方：张某乙方：曹县锦呈房地产有限公司盖章杜金林丙方：房文玉曹县天佑房地产开发有限公司盖章二〇一七年5月30日。”5.30协议生效后，锦呈公司分别于2017年6月7日付1000万元（分两次付款，每次付款500万元），同年7月26日付款1000万元，同年8月23日付款1146万元，同年8月24日付款500万元，合计已付款3646万元，锦呈公司尚欠张某654万元（4300万元-3646万元）。这里需要说明的是，锦呈公司也清楚二期土地是房文玉用来偿还姜一超2000元借款本息的，所以锦呈公司于2017年7月26日还款1000万元及同年8月24日还款500万元，合计还款1500万元，是锦呈公司根据张某的要求直接汇给西安姜一超的。一审法院认为，一、关于本案的案由。5.30协议确认锦呈公司应还款给张某4300万元,这其中既包括张某已缴纳一期土地的全部出让金，又包括房文玉通过张某向姜一超借款的2000万元及利息。锦呈公司最终取得一期土地的使用权，就应支付一期土地的出让金。因为张某为锦呈公司垫付了一期土地的全部出让金，并且由锦呈公司立了借条，借条载明承担垫付一期土地出让金的欠款利息，相当于锦呈公司向张某借款缴纳了一期土地的出让金。就其本质来说，5.30协议确认了锦呈公司应还款给张某4300万元，属于借款，而不属于土地转让纠纷。二、关于案涉的约78亩土地是由曹县政府抵偿给谁的？谁对该78亩土地享有“实际控制权”？二期土地应当由谁来摘牌付款的问题。（1）案涉的约78亩土地就是本案中一期土地和二期土地之和，这78亩包括在曹县政府抵偿给房文玉的217亩土地之中。曹县政府因建设曹县百隆纺织新厂的厂房及配套工程欠实际施工人房文玉工程款，曹县政府依据施工合同，将217亩土地抵偿给房文玉，包含在217亩中的78亩当然也是曹县政府抵偿给房文玉的，房文玉就是这78亩土地的实际控制权人，这是不争的事实。（2）因张某是从房文玉承建的上述工程分包了钢结构部分，217亩土地抵冲给房文玉后，再由房文玉根据张某分包的钢结构工程款，拿出一期土地43.8375亩来抵冲所欠张某分包的钢结构工程款。因此一期土地的实际控制人转化为张某，张某对78亩中一期土地的出让负有缴纳保证金和协助摘牌的义务。78亩中的二期土地34.6035亩，实际控制人是房文玉，房文玉在建设曹县百隆纺织新厂的厂房过程中缺少资金，通过张某向案外人姜一超借款2000万元。因房文玉承建工程后，未能从曹县政府拿到工程款，姜一超随后便要求房文玉、张某偿还2000万元借款本息，为此，房文玉迫于无奈便用78亩中的二期土地34.6035亩来抵冲欠姜一超2000万元借款及利息。在签定5.30协议前，房文玉、张某、姜一超达成由张某替房文玉偿还姜一超2000万元借款本息，再由房文玉偿还张某2000万元借款本息的协议。因此，房文玉便用78亩中的二期土地34.6035亩，通过合法的形式转让给锦呈公司，再由锦呈公司以支付二期土地34.6035亩的出让金，向张某偿还2000万元借款的本息。所以房文玉理所当然要缴纳二期土地保证金并负有缴纳二期土地出让金和协助锦呈公司摘牌的义务。三、关于5.30协议的效力。该协议是三方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，依法应予保护。锦呈公司未能在该协议约定的时间内完全付款给张某，已构成违约，故对张某要求锦呈公司给付下欠款654万元并承担本案的受理费、保全费、律师费的诉讼请求予以支持。对张某要求锦呈公司承担违约金300万元的诉讼请求，考虑到锦呈公司已按5.30协议履行了大部分付款义务，应适当减轻锦呈公司的违约责任，故酌定由锦呈公司承担违约金100万元。5.30协议第六条约定：因锦呈公司不能按时足额付款给张某，锦呈公司应承担张某追款的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保险费、差旅费、律师代理费等费用。张某据此要求锦呈公司承担本案律师代理费108.45万元，未超出江苏省律师收费标准，应予支持。天佑公司应按5.30协议的约定对锦呈公司上述欠款、违约金、本案律师代理费承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款之规定，遂判决：一、锦呈公司于判决生效之日起十日内偿还张某欠款本金654万元，并承担违约金100万元和本案律师代理费108.45万元（36.15万元×3）,合计862.45万元；二、天佑公司对锦呈公司上述欠款862.45万元承担连带清偿责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78580元，保全费5000元，合计83580元，由锦呈公司承担（此款张某已垫缴，锦呈公司应于判决生效之日起十日内给付张某）。二审中，锦呈公司向本院提交了以下证据：1、张某于2017年6月12日出具的收条一张，证明锦呈公司按照5.30协议第二条履行了支付1000万元的义务。2、张某分别于2017年7月28日和2017年8月23日出具的收到1000万元和1646万元的收据各一张，证明锦呈公司按照5.30协议第三条约定分两次支付给张某2646万元。3、《账户交易明细回单》一份，证明2017年7月10日，锦呈公司代替张某向曹县国土资源局缴纳了二期土地保证金554万元。证据2、3共计付款3200万元，与5.30协议第三条的约定完全一致，表明锦呈公司已按照5.30协议全面履行了合同义务。4、张某于2017年9月5日出具的《情况说明》一份，证明张某承认按照5.30协议收到了锦呈公司的还款以及锦呈公司是替张某代缴的554万元土地保证金，表明缴纳二期土地保证金的义务人是张某。5、2017年8月24日孟某,张某的短信截图一张以及电子回单三张，证明张某发短信给锦呈公司孟某,4，要求锦呈公司将500万元汇给西安姜一超，锦呈公司已按照张某的指示将500万元汇款给了姜一超，该500万元实际上是1646万元中的一部分。张某在确认收到最后一笔款项后，按照5.30协议第三条的约定指示房文玉配合锦呈公司办理拿地手续，表明二期土地的实际控制人是张某。张某对锦呈公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2均予以认可。对证据3的真实性予以认可，但该收据是复印件，据了解该原件已经被曹县国土资源局收回，并抵冲了天佑公司的土地出让金。对证据4的真实性予以认可，但不能证明锦呈公司的主张，其中2228万元是替天佑公司房文玉还姜一超的部分借款本息，也没有明确554万元土地保证金是锦呈公司替张某代缴的。对证据5中短信截屏的真实性不予认可，就其内容仅表明锦呈公司已将500万元汇给姜一超，并不是履行了4300万元的全部还款义务，同时证明二期土地的办理是由天佑公司房文玉实际控制，而不是张某实际控制。天佑公司对锦呈公司提交的5份证据均予以认可。双方对3646万元的支付没有异议，只是对554万元土地保证金应由谁缴纳而产生分歧，554万元已由锦呈公司际实际缴纳，不能认定锦呈公司违约，天佑公司也不应当承担担保责任。二审中，锦呈公司还申请证人孟某,4出庭作证，孟某,4陈述：锦呈公司按照张某的指示将500万元汇给了姜一超，所有款项4200万元已经全部结清。办理土地招、拍、挂的手续应是张某的义务，554万土地保证金是锦呈公司在张某和房文玉同意的情况下汇给了曹县国土资源局，张某告知房文玉钱已付清，房文玉就可以帮助锦呈公司办理土地出让手续了。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实无出入，本院予以确认。另查明，张某与锦呈公司于2016年4月18日签订《协议书》（即4.18协议）一份，约定的内容包括：鉴于张某投资建设山东曹县政府位于的工业项目，因政府资金短缺，未能按照约定支付给张某工程款，政府决定拿出位于原鑫诚国际广场项目西片区的商住用地约78亩，用该地块的全部土地出让金偿还张某工程款。经多次协商，锦呈公司同意支付该地块的全部土地出让金于张某，由张某运作帮助锦呈公司拿下该地块用于房地产开发。一、双方本着互惠互利、优势互补，公正、公平、公开的原则，决定联合竞买土地，首次竞买土地编号为S150501A号宗地，竞买方式见附件（联合竞买协议书、联合竞买申请书、联合竞买须知）。二、竞买土地约78亩，分两次挂牌，（以政府实际安排为准）。该土地出让金为每亩83万元人民币。三、协议签订时，锦呈公司先行支付给张某500万元作为保证金。该款项由锦呈公司代张某实际支付于杜金林，由杜金林出具收到张某钢结构工程款500万元的收据为依据。四、因该地块分两期挂牌，土地出让金整体也分两期支付。1、一期转让价款为实际挂牌面积（43．8315亩）乘以83万元，总价款3638万元。一期土地摘牌后两日内，锦呈公司支付1000万元给张某。一期土地剩余款项（即一期土地总价款减去本协议第三款中的500万元保证金和已支付的1000万元）在乙方签订《成交确认书》后，由张某帮其异地融资，融资总额2100万元，尾欠款在二期挂牌时一并结算。融资所得款项全部支付给张某。融资年利息20%，每月由锦呈公司付息，由张某支付给小贷公司。3、二期转让价款仍以一期的计算方式计算。2016年4月13日，锦呈公司和张某作为共同申请人向曹县国土资源局出具《联合竞买申请书》，其中载明：我方现正式申请参加你局举行的S150501A号宗地国有建设用地使用权出让活动，并参与竞买。我方愿意按《竞买须知》等文件规定，缴纳竞买保证金1754万元。由锦呈公司代表我方实施网上竞买申请、网上报价、竞价，由张某缴纳保证金1754万元。张某、锦呈公司、天佑公司均认可第一期土地的出让金3507万元由张某缴纳（其中土地保证金1754万元）。2017年9月5日，张某出具《情况说明》一份，载明：本人张某根据三方协议（即5.30协议）收到的锦呈公司的还款中，其中的2228万元（土地34.6035×83=2872万元，锦呈代缴554万，实际替房文玉还2228万元）是替天佑房地产公司房文玉还姜一超部分借款和利息。二审中，天佑公司陈述，曹县县政府欠房文玉相关工程款，用217亩土地通过挂牌、拍卖所形成的土地出让金进行抵冲。由县政府先将相关款项打给我们，再由我们缴纳土地出让金；或者先由我们缴纳土地让金，然后县政府再予以返还。房文玉用217亩中的78亩冲抵其所欠张某的工程款，张某再将这78亩地给锦呈公司。曹县县政府只认房文玉不认张某，房文玉也只认张某，不认锦呈公司的杜金林。还陈述，二期土地保证金554万元应由张某缴纳，即便该554万元应由天佑公司房文玉缴纳，也应由张某向天佑公司房文玉进行主张，这属于另一法律关系，但本案不能认定锦呈公司违约。本案二审的争议焦点为：1、本案案由如何确定？2、5.30协议履行过程中中锦呈公司是否存在违约行为？违约责任如何认定？3、一审判决锦呈公司给付张某违约金100万元及律师费108.45万元是否适当？针对争议焦点一，本院认为，根据张某、锦呈公司、天佑公司均认可的事实，房文玉以华轩公司名义承建了曹县百隆纺织新厂，因所欠工程款不能偿还，曹县县政府用217亩土地通过挂牌、拍卖所形成的土地出让金抵冲所欠房文玉的工程款，又因房文玉欠张某工程款以及欠姜一超相关借款，故房文玉同意用217亩中的约78亩土地冲抵其所欠张某工程款以及欠姜一超的相关借款，姜一超的相关借款由张某偿还。但78亩土地必须通过挂牌、拍卖的形式，故通过与锦呈公司联合竞买的方式竞得78亩土地（分两期竞买），由锦呈公司将相关的土地出让金给付张某。这也是4.18协议和5.30协议的形成过程。分析该两份协议可以看出，其中虽包含各方当事人相互配合进行土地挂牌、摘牌及成交确认的内容，但主要是对款项给付的方式、时间、违约责任等内容的约定。故本案案由应确定为欠款纠纷，当然案由如何确定对本案的处理并没有必然的影响。针对争议焦点二，因三方当事人对5.30协议约定的锦呈公司共计应给付张某4300万元并无异议，争议只在于锦呈公司垫付的二期土地保证金554万元能否认定为给付张某的款项，这也是认定哪方违约的关键。本院认为，本案中，锦呈公司已付清协议约定的4200万元，其不应再承担付款义务。具体理由如下：1、关于案涉土地保证金应由哪方缴纳的问题。5.30协议明确载明：就张某为锦呈公司垫支土地出让金等问题，经张某和锦呈公司双方协商，达成如下协议。由此表明：就二期土地的竞买、摘牌是由张某为锦呈公司垫付土地出让金（当然也包括土地保证金）。再分析5.30协议的其他内容：锦呈公司在二期土地挂牌前应付款1000万元，张某在收到该款后，方可进行挂牌事宜；余款3300万元在二期土地摘牌签订土地出让确认书前全部付清，天佑公司对挂牌、摘牌予以配合；如锦呈公司资金到位后，张某不能及时将二期土地挂牌，天佑公司按本协议第四条承担锦呈公司的损失。由此可见，土地的挂牌、竞买、摘牌应由三方共同配合完成，在二期土地摘牌签订土地出让确认书前，锦呈公司的义务就是向张某给付剩余的3300万元，但根据土地挂牌拍卖的程序，竞买人参与土地竞买应先缴纳土地保证金，否则无法参与竞买，摘牌成交更无从谈起。因此，锦呈公司给付3300万元的前提是张某要保证二期土地的挂牌、竞买和摘牌成交，故土地保证金也应由张某缴纳。2、4.18协议约定：锦呈公司同意将78亩土地的全部土地出让金支付给张某，由张某运作帮助锦呈公司拿下该地块用于房地产开发。《联合竞买申请书》则明确：一期土地由张某与锦呈公司联合竞买，并由张某缴纳土地保证金，故按此习惯二期土地保证金也应由张某缴纳。3、虽案涉土地的挂牌、竞买、摘牌单凭张某个人无法完成，需要天佑公司房文玉的配合，但这属于张某与天佑公司房文玉之间商议的事宜，但不能将缴纳二期土地保证金的义务转嫁给锦呈公司。故锦呈公司在拿到一期土地后，为拿到二期土地，垫付的554万元土地保证金，应认定为代张某缴纳。4、从2017年9月5日张某出具的《情况说明》可以看出，其也认可锦呈公司代缴了554万元。5、从锦呈公司向张某所给付的款项看，锦呈公司已给付3646万元，加上其垫付的土地保证金554万元，合计为4200万元，完全符合5.30协议的约定：如锦呈公司按时付清全款，张某同意还款额减少100万元。表明锦呈公司已按约履行了全部付款义务。6、如张某不认可锦呈公司垫付的554万元，则其在土地成交确认前或者在出具《情况说明》前理应向锦呈公司提出主张要求给付剩余的款项，但张某直至起诉前并未向锦呈公司进行过主张，显然不符合常理。综上，本案中，锦呈公司已按约履行了全部的付款义务，张某诉请锦呈公司再行承担付款义务，本院不予支持。当然，案涉4.18协议和5.30协议的形成，系房文玉用案涉土地出让金冲抵其所欠张某的工程款以及姜一超的相关借款，因锦呈公司缴纳的二期土地保证金554万元，在土地成交后已冲抵二期土地出让金，因此，如张某认为房文玉或他方欠付其款项，可依法另行主张。综上所述，锦呈公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条第一款、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宝应县人民法院（2017）苏1023民初5231号民事判决；二、驳回张某的诉讼请求。一审案件受理费78580元、保全费5000元，合计83580元，由张某负担；二审案件受理费78580元，亦由张某负担（该费用已由曹县锦呈房地产有限公司预交）。本判决为终审判决。审判长  戴子平审判员  杨 松审判员  王 晗二〇一九年一月二十八日书记员  陈 敏