江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1503号上诉人（原审原告、反诉被告）：航天晨光股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区天元中路**。法定代表人：吴启宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国培，江苏金大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州欧佩亚海洋工程有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区文一西路****楼**/div>法定代表人：白勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘睿，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴林，江苏朗盈律师事务所律师。上诉人航天晨光股份有限公司（以下简称晨光公司）、上诉人杭州欧佩亚海洋工程有限公司（以下简称欧佩亚公司）因技术委托开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晨光公司委托诉讼代理人王国培，上诉人欧佩亚公司委托诉讼代理人刘睿、吴林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晨光公司一审诉称：其与欧佩亚公司于2012年8月10日签订了《非金属复合管道海洋应用论证技术研究技术开发合同书》（以下简称《技术开发合同》），约定将案外人马来西亚国家石油勘探有限公司（PETRONASCARIGALISDNBHD，以下简称马石油公司）发包给晨光公司的非金属复合管道（以下简称NMP）试验项目分包给欧佩亚公司。该合同签订后，晨光公司履行了合同义务并为欧佩亚公司垫付了部分试验材料（试验样管、接头）及其费用，但欧佩亚公司在履约过程中多次违反合同约定，致多项试验项目严重逾期。特别是2015年3月至今，欧佩亚公司无故单方面停工、拒绝提供试验结果、拒绝晨光公司及第三方至实验室检查项目进度，并对晨光公司的50余封催告邮件置之不理，使得长期试验项目报告仍未完成交付。该长期试验项目约定的截止日期为2015年底，约定合同款为2067958元，晨光公司已支付1929357.9元。欧佩亚公司的违约行为致使晨光公司与案外人马石油公司的相关项目严重滞后，损害了晨光公司的商誉、造成了其无可挽回的损失。故晨光公司诉至法院，请求判令：1.欧佩亚公司承担违约责任、继续履行合同并承担违约金413592元及晨光公司后续经济损失，如欧佩亚公司不继续履行合同则还需立即退还晨光公司已支付的试验款1929357.9元；2.本案诉讼费由欧佩亚公司承担。庭审中，晨光公司变更诉讼请求第1项为，欧佩亚公司承担违约金413592元、退还晨光公司已支付的试验款1929357.9元，并明确涉案合同中的长期试验项目条款已无履行必要、主张解除。欧佩亚公司一审答辩称：1.涉案试验项目进度在实际履行中并未按按照合同约定的时间节点执行，没有明确的结束点就不存在逾期。2.在实际履行过程中，长期试验所需的时间跨度是客观的、必须的，在合同有序推进的情况下，欧佩亚公司完成长期试验项目的时间点是正常的。3.涉案合同履行过程中，欧佩亚公司在各个环节均进行了通知、协助。4.双方当事人已在2014年签署的《协议书》中约定，晨光公司放弃追究欧佩亚公司逾期责任的权利。5.晨光公司主张欧佩亚公司不回复其50余封催告邮件的事实是在双方已产生矛盾的情况下发生的，是否回复进度邮件不是最重要的，欧佩亚公司已完成了相关试验。欧佩亚公司一审反诉称：涉案《技术开发合同》约定晨光公司委托欧佩亚公司进行涉案NMP项目相关技术的试验和开发。该合同签订后，欧佩亚公司制定研究计划、组织研究团队、完成了大量开发试验，已按约履行了相关义务。然而，2013年5月，双方因其他合作项目发生纠纷后，晨光公司即采取种种手段设置障碍故意造成涉案《技术开发合同》不能正常履行，导致了项目的变动、延误和争议。具体表现在：1.晨光公司排除欧佩亚公司参加任何项目会议，并拒绝披露会议纪要、业主要求、业主付款情况等，使欧佩亚公司无法获取履行涉案合同所需的基本信息；2.晨光公司随意取消涉案合同中约定的子试验项目，并且隐瞒业主马石油公司要求，不通知或怠于通知欧佩亚公司业主已取消的一些子试验项目，造成欧佩亚公司的无谓工作；3.晨光公司拖延推诿、拒不配合提供符合要求的样管或接头，导致欧佩亚公司多次重复试验，并致使光纤试验无法完成，事后又单方宣布取消该试验项目，并将责任归于欧佩亚公司；4.晨光公司在争议发生后，先行起诉并要求欧佩亚公司直接交付涉案长期试验成果。综上，欧佩亚公司为追讨涉案光纤试验、长期试验等NMP项目的子试验项目款及因重复试验而产生的费用合计3683834.4元而诉至法院，请求法院判令：1.晨光公司支付NMP项目款合计3683834.4元；2.本案诉讼费由晨光公司负担。晨光公司一审反诉辩称：1.欧佩亚公司所称的反诉理由大部分与本案没有关联性，且与事实不符；2.欧佩亚公司主张的重复试验费用，晨光公司不予认可，因为该费用既未在涉案合同中进行约定，又不属于法定的支付事由；3.涉案光纤试验并非无故取消，而是由于欧佩亚公司一直未按合同约定提交符合业主马石油公司认可的可行性报告，涉案《技术开发合同》第四条第（二）款明确记载“如果业主提出项目的更改或取消，该合同中相应项目也需要更改或取消，相应的开发经费也需要更改或取消”，对此欧佩亚公司在该合同签订时是认可的；4.涉案长期试验项目严重逾期，按照涉案《技术开发合同》约定的交付期限应为2014年，后晨光公司争取业主宽限至2015年12月31日，但欧佩亚公司至今仍未提交试验报告，构成违约；5.晨光公司虽在上述《协议书》中免除了欧佩亚公司的部分违约责任，但是并未免除该协议签订之后欧佩亚公司新的违约行为的相关责任；6.欧佩亚公司计算未付合同款项的标准有误，应当扣除晨光公司及业主马石油公司取消的试验项目所对应的款项。一审法院查明：一、当事人基本情况晨光公司成立于1999年9月30日，企业类型为股份有限公司（上市），注册资本为38928.36万元。经营范围包括：压力容器制造、销售。交通运输设备、环保设备及环卫车辆、管类产品及配件、普通机械及配件、自动化控制系统及设备等的制造、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务；科技开发、咨询服务，实业投资等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）欧佩亚公司成立于2010年10月21日，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本为574.14万元。经营范围为设计、研发、成果转让：船舶与海洋结构物、海底生产系统、陆地管道与海底管道、陆地与海洋石油设备、再生能源设施（法律、行政法规禁止及限制的项目除外）。陆地管道与海底管道、海洋工程的机电产品及机械设备的进出口、批发和代理业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）二、涉案合同及相关约定2012年8月10日，晨光公司与欧佩亚公司签订了《技术开发合同》。该《技术开发合同》记载“甲方：晨光公司”、“乙方：欧佩亚公司”就“非金属管道海洋应用论证技术研究项目的技术开发事宜，经协商一致，签订本合同”。合同第二条记载，“乙方的工作内容递交的结果包括：解析解分析报告、计算程序；有限元分析报告、有限元模型；试验报告与试验记录视频；规格书；图纸，包括接头设计图纸、非金属管材设计图等”，“乙方的工作内容应满足如下要求：……3.应该满足业主的要求，并符合该公司的各个PTS技术规范”。第四条记载，“（一）本项目研究开发经费17687586元”，其中，“P1502长期外压坍塌试验，费用633151元；P1513长期内压爆破试验，费用633151元；P1702长期外压坍塌试验，费用400828元；P1713长期内压爆破试验，费用400828元；P1E03光纤检测硬件系统，费用614268元……（二）经费和报酬支付方式及时限甲方对乙方的分期支付按照业主给甲方的分期进度执行，具体明细如下：首付，合同签订后1个月内，完成15%的付款；第二笔付款，完成P1200与P1300的工作后，付23%；第三笔付款，完成P1400与P1600的工作后，付30%；第四笔付款，完成P1500与P1700中的非长期试验后，付22%；第五笔付款，完成P1500与P1700中的非长期试验，同时所有项目成果验收完成后，付剩余的10%。达到本合同十一项（条）中的验收标准后，按照时间节点打款。项目执行过程中，如果业主提出项目的更改或取消，该合同中相应项目也需要更改或取消，相应的开发经费也需要更改或取消。”第五条记载，“利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属：欧佩亚公司”。合同第六条记载，“本合同自2012年8月10日至2014年4月30日在杭州履行……本合同的履行方式：乙方提供技术服务所需的所有分析文件，以及试验报告”。第八条记载，“乙方独自并全权负责本合同规定的所有工作”。第十一条记载，“验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，按业主标准，采用专家评审方式验收，有甲方出具技术项目验收证明”。第十二条记载，“由于甲方的原因造成的项目进度延迟，其损失由甲方承担。由乙方的原因，不能按时递交相应合同规定内容的，乙方应当承担违约责任，逾期5个工作日内扣出（除）相应合同金额的5%，逾期10个工作日，扣除相应合同金额的20%，逾期超过10个工作日以上，甲方有权利单方面终止相应的合同，如果因为乙方原因导致业主取消该项目，乙方承担相应的全部经济损失”。双方当事人在该合同的《附录二研究开发简要计划项目关键人员、组织机构与项目进度安排》中还明确约定了涉案项目中的49个子项目的完成时间，其中P1502长期外压坍塌试验，约定完成时间为2013年11月22日；P1513长期内压爆破试验，约定完成时间为2013年11月22日；P1702长期外压坍塌试验，约定完成时间为2014年3月31日；P1713长期内压爆破试验，约定完成时间为2014年3月31日；P1603光纤监测系统设计，约定完成时间为2013年3月15日；P1E03光纤检测硬件系统的约定完成时间未具体列明，晨光公司主张以涉案合同整体截止时间2014年4月30日作为其约定完成日期，一审法院认为可予采纳。庭审中，双方当事人均确认涉案《技术开发合同》中所称“业主”为案外人马石油公司。此外，晨光公司还称业主马石油公司经协调，同意将涉案合同中所涉长期试验项目的完成日期宽限至2015年12月31日，但欧佩亚公司当庭对其该项主张予以了否认。2014年11月28日，晨光公司与欧佩亚公司为解决诉讼纠纷，签订了《协议书》一份。该《协议书》记载，“甲方：晨光公司”、“乙方：欧佩亚公司”，“二、甲方应于本协议签署后一周内支付乙方NMP项目第四笔款项5757913.72元，余款在业主（马石油公司）支付甲方后，再由甲方按照与乙方确认的金额一周内支付给乙方。同时甲方不追究乙方延期履约的违约责任。”三、涉案合同的履行情况庭审中，双方当事人均确认涉案《技术开发合同》中所约定的研究开发总经费为17687586元，晨光公司已分四次向欧佩亚公司合计支付了14551307.9元。并且，双方当事人均当庭认可，在涉案《技术开发合同》履行过程中，晨光公司取消的4个试验项目P1504A、P1509B、P1709、P1514B以及业主马石油公司取消的8个试验项目P1503B、P1504B、P1505B、P1506B、P1507B、P1508B、P1511B、P1705，费用合计1423410元，可从涉案合同总价款中予以扣除。此外，至本案庭审结束时，欧佩亚公司仍未向晨光公司提交符合合同约定要求的，关于P1603、P1E03光纤检测试验项目及P1502、P1513、P1702、P1713长期试验项目的成果报告。其中，P1603、P1E03光纤检测试验项目对应的合同金额分别为960000元、614268元，P1502、P1513、P1702、P1713长期试验项目对应的合同金额分别为633151元、633151元、400828元、400828元。对于上述没有争议的事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：（一）关于光纤检测试验项目涉争光纤检测试验项目为P1603光纤监测系统设计和P1E03光纤检测硬件系统，共计2项。2013年9月4日至2015年1月19日间，晨光公司与欧佩亚公司就涉案光纤检测试验项目的方案制定与修改、报告的修改、光纤采购、样管及接头的定制与交付等问题，通过电子邮件的方式进行了数十次沟通，其中：2014年7月21日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“以下文件需要贵方协助准备一下并在今天发送给我们：1光纤检测软件开发（含硬件）；1.1光纤检测可行性研究报告；……1.5光纤检测详细进度表（包含试验方案撰写、试验计划、需考虑样管及接头生产周期、实验室试验安排等）”。同日，欧佩亚公司回复称，“附件是光纤检测的意见答复以及测试实验计划，由于光纤数据可能需要重新处理一下，修改后的报告计划7月25日提交，7月22日我会向贵方提交正式的样管制造要求并尽快提供光纤”。2014年7月29日，欧佩亚公司向晨光公司发送电子邮件称，“上次Abu来杭州跟他讨论了关于光纤的事情……最后我们决定采购首量科技的40M耐高温光纤，今天付款，我会尽量催对方今天发货……关于样管这块，他说暂时不考虑实际应用，也就是说我们可以不用扣压接头，而且他说管子只要做一根就行了，这个到时候我会尽快给你们重新提一次样管需求……另外非常抱歉没能及时递交修改的报告，请将递交日期改为8月1日，这个应该不会影响样管的生产”。2014年8月8日，欧佩亚公司向晨光公司发送电子邮件称，“美国凯斯科（Smsrtec）给我回复了，他们有你需要的光纤，我们会尽快完成采购”。2014年8月12日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“为了能够成功的结束这部分工作，我们提供一个解决方案，我们可以提供已经制造好的埋设光纤的样管……如果欧佩亚公司认为样品可用的话，我们将会寄送给你。如果不可以用，请尽快给我们提供能够使用的光纤传感器”。次日，欧佩亚公司回复称，“请贵方准备两根2M长的样管，并在样管两端保留0.5M的光纤长度”。2014年8月15日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“我们今天下午已发出实验所需的样管，请贵方安排相关人员接收”。2014年9月2日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“你们在8月16日已经收到了测试样管，但是测试现在仍未开始。你们能够解释一下吗？希望欧佩亚公司能够尽快展开试验并提交你们的计划”。2014年9月5日，欧佩亚公司向晨光公司发送电子邮件称，“附件是光纤检测试验方案B版……我们已经计划9月9日进行试验，假如方案被批准后。希望你们尽快审阅试验方案。”2014年9月10日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“光纤测试方案已经提交给我们的客户，一旦对方给我们反馈，我会及时转发给你们。请确认所有的试验准备工作已经完成。”2014年9月12日，欧佩亚公司向晨光公司发送电子邮件称，“根据光纤检测系统的预测试，我们在内压方面遇到了技术问题……在我们检查了埋设光纤样式后，我认为你们可以剥离光纤然后加扣压接头。因此我们需要改变样品需求。”2015年1月8日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“我们正准备接头。一旦从供应商那边得到确切的消息，我们将会通知你们”。2015年1月19日，欧佩亚公司向晨光公司发送电子邮件称，“本周能安排测试样管的交付吗？我们已经做好测试的所有准备工作，并希望光纤测试能够在农历新年假期之前完成”。同日，晨光公司回件称，“我们也希望光纤测试能够在农历新年假期之前完成，因此我们采购样管接头后会尽快安排样管交付”。此外，2014年11月24日，晨光公司与案外人业主马石油公司就涉案项目召开了月进度会议，并形成《会议纪要》（2014年11月24日）一份，其上记载“2.2光导纤维：马石油公司要求晨光公司而非OPRHZ（欧佩亚公司）来做此项工作。有关光导纤维的所有技术问题将在2014年11月25日的会议上进行讨论”等内容。晨光公司与案外人马石油公司的代表分别在该《会议纪要》上进行了签字确认。（二）关于长期试验项目涉案长期试验项目为P1502长期外压坍塌试验、P1513长期内压爆破试验、P1702长期外压坍塌试验、P1713长期内压爆破试验，共计4项。2014年6月至2016年3月间，晨光公司就涉案长期试验项目的试验计划、试验进度等事项与欧佩亚公司，通过电子邮件的方式进行了多次催交、沟通，例如：2015年6月18日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“仍未收到您的回复，能否告知目前谁在负责NMP项目长期试验……自收到贵方最后一封邮件已经过去3个月了，我们曾试图造访实验室却被贵方拒绝了，因此我们很难知道试验进展”。2015年7月3日，晨光公司向欧佩亚公司发送电子邮件称，“已经五个月未收到您的任何回复了，我们想知道NMP试验是否仍然在进行中。我们现在对试验一无所知也不知道您在何处”。2016年3月9日，晨光公司再次向欧佩亚公司发送电子邮件称，“我公司已争取到继续执行NMP项目长期试验部分的可行性……希望贵方尽快提供长期试验的最新情况，继续提交试验进度……务必在本周五（2016年3月11日）之前反馈我处”。2016年3月11日，欧佩亚公司回件称，“很高兴收到贵公司关于NMP项目继续进行的来信……长期试验进度表如附件，借此契机，我司希望能够圆满解决NMP项目纠纷，处理好以下问题：1.双方尽快召开项目调解会议，按原项目合同金额结题付我司剩余的越300万项目款，我方递交长期试验和光纤试验结果，及取消的材料试验重做等可能性方案……”。欧佩亚公司当庭确认其最后一次提交长期试验项目情况的时间为2015年6月17日，至今未提交试验成果报告。关于4个长期试验项目的截止日期，双方当事人均认可涉案《技术开发合同》中约定的长期试验项目最迟完成期限为2014年3月31日，但双方并未严格按照此时限实际执行。晨光公司主张，其与案外人业主马石油公司沟通后，将该4项长期实验项目的截止时间宽限至了2015年12月31日，而欧佩亚公司在此期限内仍未提交相关成果报告。但欧佩亚公司拒绝认可晨光公司所称的宽限期，并坚持认为既然双方没有按照涉案合同的约定实际履行，即表明该4项长期试验项目没有明确的截止日期。此外，双方当事人均确认该4项长期试验从启动到结束需不间断进行，总耗时约一万小时，故又可称为“一万小时试验”，其具体实施地位于浙江大学的实验室。2015年11月6日，晨光公司派员赴该实验室进行了实地检查，现场部分设备已停止运行。（三）关于重复试验项目欧佩亚公司主张晨光公司支付重复试验费用合计1970966.3元。涉案《技术开发合同》及《附录二研究开发简要计划项目关键人员、组织机构与项目进度安排》中记载了相关试验项目所对应的金额、验收标准、履行方式、完成时间等内容，但现有证据未能显示双方当事人就涉案试验项目约定了具体的试验次数、试验材料数量、重复试验收费情况等信息。一审法院认为：一、晨光公司、欧佩亚公司均未完全履行涉案光纤检测试验项目P1603、P1E03相关约定《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，涉案《技术开发合同》是双方当事人真实意思的表示，对双方均具有约束力，晨光公司与欧佩亚公司应严格按照合同的约定，履行各自的义务。该《技术开发合同》明确约定，欧佩亚公司研究开发所完成的技术成果须以“试验报告与试验记录视频”等方式递交，并且“应该满足业主（马石油公司）的要求”等，达到上述标准的成果，还要“采用专家评审方式验收，由晨光公司出具技术项目验收证明”，“项目执行过程中，如果业主（马石油公司）提出项目的更改或取消，该合同中相应项目也需要更改或取消，相应的开发经费也需要更改或取消”。晨光公司主张，欧佩亚公司未能按照合同约定的最迟履行期限2014年4月30日，就P1603、P1E03这2项光纤检测试验项目提交满足案外人业主马石油公司要求的试验方案，致使马石油公司在2014年11月24日召开的项目月进度会议上明确表示，“光导纤维”项目“要求晨光公司而非欧佩亚公司来做”，故晨光公司据此取消了涉案《技术开发合同》中原约定由欧佩亚公司完成的P1603、P1E03项目，并要求全额扣除相应的合同款。欧佩亚公司则认为，其为完成涉案P1603、P1E03光纤检测试验项目已做了大量工作并与晨光公司进行了反复沟通，然而晨光公司并未及时告知其关于业主马石油公司已作出排除欧佩亚公司参与涉案光纤检测试验项目的决定，造成欧佩亚公司无谓劳动；且晨光公司未能提供符合试验要求的样管和接头，导致欧佩亚公司无法完成该2项试验，存在过错。一审法院认为，根据涉案合同的约定，案外人业主马石油公司更改或取消涉案光纤检测试验项目后，晨光公司也可对涉案合同中的相应项目及经费进行更改或取消。尤其欧佩亚公司多次变更方案提交时间，且始终未能就涉案光纤检测试验项目P1603、P1E03提交符合合同要求的试验方案、成果报告，未能完成合同约定的义务。但晨光公司亦在涉案光纤检测试验项目的履行、取消过程中存有未尽义务，主要体现在：第一，涉案光纤检测试验项目约定的完成时间已被宽限。双方当事人在涉案合同约定的最迟履行期限2014年4月30日届满后，仍然长期通过电子邮件的方式就相关项目的具体履行方案、履行时间等事项进行了磋商。例如2015年1月19日，欧佩亚公司向晨光公司提出，“我们已经做好测试的所有准备工作，并希望光纤测试能够在农历新年假期之前完成”，当日，晨光公司即答复称，“我们也希望光纤测试能够在农历新年假期之前完成，因此我们采购样管接头后会尽快安排样管交付”。双方当事人的上述行为可视为对原合同中相关项目履行期限的宽展。第二，在宽限期内，晨光公司未就取消涉案光纤检测试验项目P1603、P1E03事宜及时向欧佩亚公司履行通知义务。遵循诚实信用原则，及时将可能影响合同履行的情况通知对方当事人，是合同应有的附随义务。晨光公司主张，2014年11月24日，案外人马石油公司即在月进度会议上表示拒绝欧佩亚公司承担涉案光纤试验项目任务，由于欧佩亚公司也派员列席了该会议，故没有就取消P1603、P1E03项目事项另行通知。但现有证据仅反映了该次会议的与会人员分属晨光公司和案外人马石油公司，不能证明欧佩亚公司的工作人员列席了该会议。即便列席，基于合同的相对性，晨光公司若要取消双方签订的涉案《技术开发合同》中约定的试验项目，也应当正式通知欧佩亚公司。然而，现有证据显示，晨光公司不仅未及时就取消涉案光纤检测试验项目事项通知欧佩亚公司，至2015年1月19日，还仍在就该光纤检测试验项目的具体履行事宜与之进行磋商。第三，晨光公司未按双方当事人磋商邮件中的约定提供样管、接头。晨光公司在电子邮件中承诺向欧佩亚公司提供用于涉案光纤检测试验的样管及接头，但现有证据不能证明其按期履行了该承诺，故未能如期交付涉案光纤检测试验成果的责任不能完全归咎于欧佩亚公司。二、欧佩亚公司未提交涉案4项长期试验项目成果报告的行为构成违约，晨光公司关于解除长期试验项目条款的主张能够成立涉案《技术开发合同》的《附录二研究开发简要计划项目关键人员、组织机构与项目进度安排》中明确记载，P1502长期外压坍塌试验、P1513长期内压爆破试验的完成日期应为2013年11月22日，P1702长期外压坍塌试验、P1713长期内压爆破试验的完成日期应为2014年3月31日。然而，至本案庭审终结前，欧佩亚公司仍未向晨光公司提交上述4项长期试验项目的试验报告。晨光公司认为，虽经多次催告，欧佩亚公司就涉案4个长期试验项目仍长期不予汇报进展情况、拒不提交试验结果，致使合同的根本目的不能实现，已构成违约，要求解除该4项长期试验项目相关条款。对此，欧佩亚公司辩称：1.双方当事人始终未按照涉案合同约定的完成时间实际履行，应当视为该4项长期试验项目没有明确的截止时间；2.晨光公司违约在先，欧佩亚公司出于自保及成果保密的需要，方暂停了例行汇报及试验报告提交工作；3.2014年11月28日，双方当事人签署的《协议书》中明确约定晨光公司不再追究欧佩亚公司延期履约的违约责任，故欧佩亚公司不应承担违约责任。一审法院认为，欧佩亚公司至今未提交涉案4项长期试验报告的行为构成违约。其主要理由在于：第一，主观上，欧佩亚公司对于拒绝提交长期试验成果报告处于积极的状态。欧佩亚公司当庭述称其已于2015年10月完成了涉案长期试验项目，但基于自保的原因，至今未向晨光公司提交该4项长期试验的成果报告。然而，根据涉案《技术开发合同》第四条及《协议书》第二条的约定，涉案长期试验项目的合同款应当是在“所有项目成果验收完成”且“业主支付甲方（晨光公司）”后，晨光公司方能以第五笔付款的形式予以全额支付的。虽欧佩亚公司提出了所谓“自保及成果保密”的抗辩主张，但现有证据既不能证明该主张与涉案长期试验项目的履行或救济间存在何种必然的关联性，也不能证明晨光公司当时存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。即使晨光公司在其他项目纠纷中存在过错，欧佩亚公司也可以按照相关合同的约定或法律的规定主张相应权利，而非在本长期试验项目的履行过程中采用拒不提交试验报告的方式予以应对，故对欧佩亚公司的此抗辩意见一审法院不予采信。欧佩亚公司在明知不交付长期试验成果报告，便不能达到晨光公司支付相应合同对价的情况下，仍然拒不提交该成果，主观上存在失当之处。第二，客观上，欧佩亚公司始终未交付涉案4项长期试验项目成果报告。涉案长期试验项目约定的完成日期虽经宽限，但并不意味着欧佩亚公司拒不提交长期试验成果报告的行为不会构成违约。涉案《技术开发合同》中约定，4项长期试验项目的完成日期分别为2013年11月22日和2014年3月31日，然而双方当事人在2014年6月至2015年8月间，仍在就该4项长期试验项目的推进事宜进行沟通，尤其是晨光公司庭审中主动提出其曾将涉案4项长期试验项目的完成时间宽限至了2015年12月31日。根据一审法院已查明的事实显示，该4项长期试验项目须不间断耗时约1万小时即可完成，欧佩亚公司应有充分的时间完成该项目并提交成果报告。2016年3月9日，晨光公司又主动向欧佩亚公司发送电子邮件称，“希望贵方尽快提供长期试验的最新情况，继续提交试验进度……务必在本周五（3月11日）之前反馈我处”，该邮件体现了晨光公司愿意进一步宽限长期试验项目完成时间的意思表示。但欧佩亚公司在2016年3月11日的回复中，虽对晨光公司的该意思表示表达了欢迎的态度，但又提出了新的要求，即晨光公司须“按原项目合同金额结题支付剩余的约300万项目款，我方递交长期试验和光纤试验结果”。欧佩亚公司的这一新要求，无论是从文字顺序上，还是从其实际行动上看，均表明其须晨光公司先支付相应款项，再交付长期试验成果报告，这与涉案《技术开发合同》第四条及《协议书》第二条中约定的合同款支付条件相冲突，是对合同主要条款提出的变更，可视为欧佩亚公司明示了其拒绝按照涉案合同约定的条件提交4项长期试验成果报告的意思表示。在此后的合理期间内，欧佩亚公司亦未实际提交上述长期试验成果报告以供验收，其行为构成违约。第三，现有证据不能证明晨光公司在涉案长期试验项目履行过程中存在违约行为。庭审中，双方当事人均认可晨光公司已就涉案《技术开发合同》支付了四笔合同款合计14551307.9元，即使仅从涉案合同约定的总价款17687586元中扣除双方无争议的1423410元，晨光公司尚未支付的第五笔款项也仅余1712868.1元，该数额已低于涉案4项长期试验项目的合计价款2067958元。不仅如此，晨光公司在涉案4项长期试验项目履行过程中，长期积极催告欧佩亚公司提交相关试验进度及报告，并一再主动做出愿意对该4项长期试验项目完成时间进行宽限的意思表示，现有证据不能表明其在该长期试验项目履行过程中存在违约行为。由于双方当事人约定涉案长期试验项目事项的根本目的在于获得符合约定验收条件的成果报告，而欧佩亚公司拒绝按照合同约定的条件提交长期试验项目成果报告的违约行为使得该目的已不能实现。故晨光公司要求解除涉案《技术开发合同》及其附件中关于P1502、P1513、P1702、P1713此4项长期试验项目条款的主张，一审法院予以支持。三、欧佩亚公司主张晨光公司支付重复试验费用的依据不足欧佩亚公司主张，晨光公司应当支付其重复试验费用的理由在于：1.由于晨光公司提供的试验材料质量问题，导致欧佩亚公司重复试验；2.重复试验另行收费是行业惯例。对此，晨光公司认为，重复试验产生的费用应当由欧佩亚公司自行承担，其理由在于：1.涉案《技术开发合同》中并未提到重复试验的概念，该合同目的在于获得试验成果，试验过程在所不问；2.欧佩亚公司进行合同约定外的重复试验并未得到晨光公司的授权，亦未能提供晨光公司愿意支付额外费用的凭据；3.涉案合同第五条、第八条约定，利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属于欧佩亚公司，且其应独自并全权负责本合同规定的所有工作，故欧佩亚公司在试验中因未能达到约定的试验目的而进行的返工，应当自行承担相应责任。一审法院认为，欧佩亚公司主张晨光公司支付重复试验费用的依据不足，主要基于以下因素：其一，现有证据不能证明欧佩亚公司主张的相关试验次数超出了合同约定的范围。涉案《技术开发合同》及《附录二研究开发简要计划项目关键人员、组织机构与项目进度安排》中既未对所谓重复试验问题做出总括性约定，也未对各子试验项目的试验次数、耗材数量等进行具体性约定。虽欧佩亚公司主张多个项目进行了重复试验，但现有证据不能证明其所称的试验次数超出了涉案合同的约定范围。其二，涉案《技术开发合同》及其附件是双方当事人真实意思的表示，欧佩亚公司作为专业从事相关工作的商事主体，在签订涉案合同时应当对于可能产生的重复试验的风险和成本具有一定的预见性，在此情况下，欧佩亚公司仍然签署了该份合同，可视为其对于该风险和成本的事前认可。其三，欧佩亚公司虽主张重复试验另行收费是行业惯例，但并未提供有效证据予以证明。故欧佩亚公司主张晨光公司向其支付所谓重复试验费用的依据不足，不予支持。四、双方当事人民事责任的承担（一）欧佩亚公司主张晨光公司支付涉案2项光纤检测试验项目合同款1574268元部分成立虽然欧佩亚公司未能就涉案P1603、P1E03此2项光纤检测试验项目提交符合涉案《技术开发合同》约定条件的试验方案和成果报告，但如前所述，晨光公司与欧佩亚公司均对该结果的形成存有一定责任，应当各自承担相应的后果。欧佩亚公司当庭主张，其已就涉案2项光纤检测试验项目完成了80%的工作量，但并未提交有效证据证明该主张。晨光公司认为，欧佩亚公司连获得业主马石油公司认可的试验方案都未能形成，不存在所谓工作量，但亦未提交证据否定欧佩亚公司存在实际投入。故一审法院综合考虑晨光公司与欧佩亚公司在涉案2项光纤检测试验项目未能获得完全履行的过程中各自应负的责任程度，以及欧佩亚公司事实上投入了一定量的人力、物力并完成了部分工作量的实际情况，对于合同金额合计为1574268元的P1603、P1E03项目，酌定由晨光公司向欧佩亚公司支付65%的合同款，即为1023274.2元。（二）晨光公司主张欧佩亚公司返还已支付的涉案4项长期试验项目合同款1929357.9元部分成立涉案合同中有关4项长期试验项目的条款解除后，双方当事人就该长期试验项目尚未履行的，应当终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。晨光公司主张欧佩亚公司返还其已就涉案长期试验项目支付的合同款1929357.9元，其计算依据为：涉案合同约定的总价款17687586元减去双方当事人均认可取消的合计12个试验项目费用1423410元，减去双方有争议的2个光纤检测试验项目费用1574268元，减去晨光公司已支付的合同款14551307.9元，得到晨光公司认为尚未支付的余款金额138600.1元；再用涉案4项长期试验项目的总费用2067958元，减去晨光公司认为尚未支付的余款金额138600.1元，则得到晨光公司认为已就涉案长期试验项目提前支付的合同金额1929357.9元。一审法院认为，涉案长期试验项目条款解除后，欧佩亚公司无需再向晨光公司交付上述4项长期试验项目成果报告。由于涉案长期试验项目条款的解除是因欧佩亚公司的违约行为导致的，故晨光公司主张欧佩亚公司返还其已就涉案长期试验项目支付的合同款的主张，予以支持。至于返还的金额，一审法院认为应当在晨光公司主张的1929357.9元基础上，减去涉争2个光纤检测试验项目中晨光公司应向欧佩亚公司支付的款项1023274.2元，则其数额为906083.7元。（三）晨光公司主张欧佩亚公司承担涉案4项长期试验项目违约金413592元不成立晨光公司还主张欧佩亚公司须就涉案4项长期试验项目支付违约金413592元，其依据为涉案《技术开发合同》第十二条约定，“由乙方的原因，不能按时递交相应合同规定内容的，乙方应当承担违约责任，逾期5个工作日……，逾期10个工作日，扣除相应合同金额的20%，逾期超过10个工作日以上，甲方有权利单方面终止相应的合同”，故用涉案4项长期试验项目的总费用2067958元，乘以20%，得到违约金数额413592元。一审法院认为，晨光公司主张欧佩亚公司支付违约金413592元依据不足，主要理由在于：1.双方当事人在2014年11月28日签署的《协议书》中约定晨光公司不追究欧佩亚公司延期履约的违约责任，且该协议并未明确不予追究相关责任的起、止时间；2.即使晨光公司并未放弃追究欧佩亚公司于上述《协议书》签订之后产生的违约责任，但现有证据不能证明欧佩亚公司的逾期时间在5-10个工作日之内，故适用涉案《技术开发合同》中约定的20%的违约金标准缺乏依据。因而，一审法院对于晨光公司主张的该项违约金不予支持。此外，由于欧佩亚公司主张晨光公司向其支付重复试验费用的依据不足，故一审法院对于欧佩亚公司提出的1970966.3元重复试验款不予支持。（四）欧佩亚公司主张晨光公司支付其涉案合同余款合计3683834.4元不能成立欧佩亚公司主张晨光公司支付其涉案《技术开发合同》所涉项目余款合计3683834.4元的计算依据为：涉案合同约定的总价款17687586元减去双方当事人均认可取消的合计12个试验项目费用1423410元，减去晨光公司已支付的合同款14551307.9元，再加上欧佩亚公司主张的重复试验费用1970966.3元，即为3683834.4元。一审法院认为，欧佩亚公司主张晨光公司支付未尽款项3683834.4元的主张不能成立。因为，综合前述各涉争项目的履行方案，现晨光公司总共应向欧佩亚公司支付的合同款金额应为：涉案合同约定的总价款17687586元减去双方当事人均认可取消的合计12个试验项目费用1423410元，减去涉争2项光纤检测试验项目中应予扣除的35%合同款550993.8元，减去涉案4项长期试验项目合同款2067958元，即为13645224.2元。由于该金额少于晨光公司已支付给欧佩亚公司的合同款14551307.9元，故欧佩亚公司关于要求晨光公司再行支付3683834.4元的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十八条第二款，第九十四条，第九十七条，第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第五百二十七条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第五条第一、二款，第十二条的规定，一审法院判决：一、杭州欧佩亚海洋工程有限公司自判决生效之日起十五日内向航天晨光股份有限公司返还合同款906083.7元；二、驳回航天晨光股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回杭州欧佩亚海洋工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费25544元，由航天晨光股份有限公司负担15544元，杭州欧佩亚海洋工程有限公司负担10000元；反诉案件受理费18135.43元，由杭州欧佩亚海洋工程有限公司负担。晨光公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持晨光公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院滥用自由裁量权。一审已查明欧佩亚公司未能实施并交付光纤检测试验项目P1603和P1E03工作成果而被晨光公司收回的事实，尽管欧佩亚公司为实施该项目做了一定工作，但仅是为实施项目做了设想和准备，工作量微不足道，一审法院酌定晨光公司承担该试验项目对应合同金额的65%，对晨光公司极不公平。二、一审法院免除欧佩亚公司承担违约金的观点主观臆断。涉案《技术开发合同》中明确约定违约金条款，2014年11月28日签订的协议约定不追究欧佩亚公司延期履行违约责任的表述，是针对签订该协议之前的延期履约行为，对之后的行为不能适用。一审法院将不追究延期履行违约责任的约定无限延伸至以后的履约过程，是对违约行为的放纵，损害了我公司的利益，应予以纠正。欧佩亚公司二审答辩称：一、一审程序违法。1.晨光公司在一审开庭时当庭变更诉讼请求，一审法院在明知举证期限届满的情况下，按照晨光公司变更的诉讼请求审理，违反我国民事诉讼法相关规定。2.一审判决超出晨光公司的诉请，损害了欧佩亚公司的利益。一审中晨光公司没有要求解除涉案技术开发合同，但一审判决明确支持晨光公司要求解除合同的主张，并且据此判决欧佩亚公司返还合同款项90余万元，违反我国民事诉讼法第一百五十二条第一款规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决依据我国合同法第九十四条、第九十七条规定认定涉案合同属于法定解除的范畴，而一审中晨光公司没有提出解除合同的诉请，且即使要求解除合同，也应按照涉案合同第十二条约定及合同法第九十三条规定解除。2.双方均认可涉案合同中所称的业主为案外人马石油公司，实际上马石油公司并不是案外人，本案已经突破了合同相对性，马石油公司对于涉案技术开发合同的的重大环节以及合同履行都起了决定性作用。一审法院未查明涉案长期试验项目是否已经真正关闭，是否还在履行阶段。3.对于重复试验，二审中欧佩亚公司提交新证据予以补强，证明重复试验实际存在以及试验次数。此外，一审判决免除欧佩亚公司承担违约金并无不当。欧佩亚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销或部分撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由晨光公司承担。主要事实与理由：1.关于长期试验。一审判决解除长期试验没有事实和法律依据。本案的交付并非简单的发邮件提交报告即可，涉及到马石油公司委托的认证机构BV，应由晨光公司负责组织验收，并非欧佩亚公司，晨光公司所负的义务要重于欧佩亚公司。欧佩亚公司在合理期限内已多次告知成果可以交付，但晨光公司拒不组织验收，导致欧佩亚公司在后期客观上无法单方实现交付，对此欧佩亚公司并无明显过错，一审法院将责任完全归责于欧佩亚公司，有违基本事实和法理，请求二审法院依法予以调整。2.关于重复试验。“重复试验”实为“超规范外试验”。根据合同约定及API规范指引，因晨光公司提供的检材质量问题引发的“超规范外试验”应当依据行业规则、惯例、合同法规定及民法公平原则另行付费。3.即便晨光公司变更诉请，但其并没有明确要求解除合同。晨光公司二审答辩称：1.关于长期试验项目。欧佩亚公司没有按照合同约定按期交付成果，最终也确实没有交付。2.我公司于2015年11月1日提交诉状，按照我公司与业主方交涉的情况，长期试验的成果可以在2015年年底交付，故我公司起诉时仍然要求对方继续履行合同。但诉讼过程中，时间已经跨越了2015年，对方仍然未能交付工作成果，原合同没有继续履行的必要，已经达不到合同签订的目的。因此，我公司变更诉讼请求符合法律规定。3.关于重复试验项目费用。双方在合同中明确约定了开发费用，欧佩亚公司主张另行支付重复试验费用缺乏任何依据。本案二审争议焦点：1、一审判决关于光纤检测试验项目的责任分担是否妥当；2、涉案长期试验项目条款是否应予以解除及欧佩亚公司是否应支付违约金；3、欧佩亚公司主张重复试验费用是否应予以支持。二审中，欧佩亚公司提交了以下证据：1、2015年11月9日欧佩亚公司出具的《关于非金属复合管道海洋应用论证技术研究（NMP）项目结题和余款争议事宜》的函件、邮寄存根，以证明欧佩亚公司主动提出交付长期试验成果。2、2010年12月15日实施的《可盘绕式增强塑料管线管的评定》行业标准，以证明至少采用5个试样的试验，欧佩亚公司重复试验27次。晨光公司质证意见：证据1超过法定举证期限，对其真实性、合法性、关联性均不予质证。即使在举证期限内提交，反而进一步证明其未提交涉案长期试验项目成果报告构成违约的事实。对证据2真实性无法确定，且即使存在重复试验也是欧佩亚公司造成，与本案无关。本院认为：证据1与双方其他信函往来内容相印证，证据2系国家能源局发布的行业标准文件，对上述两份证据形式真实性予以确认，对关联性将综合本案事实作出认定。一审判决认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。二审另查明：2015年11月9日，欧佩亚公司向南京晨光复合管工程有限公司总经理兼NMP项目经理刘强、副总经理兼NMP项目执行经理荆祥海发函称，欧佩亚公司希望尽快完成长期试验报告并递交给晨光公司。同时，对之前连续53周没有递交长期试验的周报告予以解释说明：“欧佩亚公司高层认为晨光公司在NMP项目执行上违背了诚信原则，为保护我方利益，只能采用暂不告知长期试验进度和试验数据的策略”。本院认为：一、关于一审判决确定的光纤检测试验项目责任承担比例是否适当问题晨光公司上诉称，欧佩亚公司仅是为了实施光纤检测试验项目做了设想和准备，工作量微不足道，一审判决晨光公司承担65%的责任不当。对此本院认为，涉案合同为技术开发合同，其中的光纤检测试验项目在测试前需要做大量的光纤检测可行性研究分析工作。根据本案证据显示，2013年9月4日-2015年1月19日，欧佩亚公司就涉案光纤检测试验项目方案制定与修改、报告修改、光纤采购、样管及接头定制与交付等问题，通过邮件与晨光公司进行多次沟通。在此期间，欧佩亚公司提交了光纤检测意见答复、测试试验计划、光纤检测可行性研究报告等相关资料，并通过双方协商由晨光公司提供样管及接头进行最终的测试。由此可见，截止到样管、接头测试阶段，欧佩亚公司已经对光纤检测进行了论证分析，并为测试做了大量的前期准备工作。虽然其最终没有完成测试工作，但直接原因在于晨光公司未积极履行提供符合技术要求样管及接头供测试的承诺，进而导致欧佩亚公司的测试工作受阻；且晨光公司违反诚实信用原则，在业主已单方取消欧佩亚公司承担该项目，要求晨光公司完成该项目的情况下，晨光公司不仅未及时通知欧佩亚公司，还与欧佩亚公司沟通光纤检测试验项目的具体事项。因此，晨光公司对欧佩亚公司未能最终完成光纤检测项目负有主要责任。一审法院综合考虑双方履行情况、欧佩亚公司已经完成的工作量以及付出的人力、物力等情况，酌情确定晨光公司支付65%的合同款项并无不妥。晨光公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于涉案长期试验项目是否应予解除及欧佩亚公司是否应支付违约金问题首先，一审判决解除长期试验项目合同条款并未超过当事人的诉讼请求。虽然晨光公司在一审起诉时主张合同应继续履行，支付违约金等，如不能继续履行则退还已支付试验款。但在一审庭审中其表示，欧佩亚公司在宽限期后仍未履行交付成果的合同义务，故晨光公司变更诉讼请求，不再主张继续履行合同，主张欧佩亚公司承担违约金、退还已支付的试验款项，并在诉讼请求情况说明中明确提出解除该合同条款的请求。据此，可以认定晨光公司变更诉讼请求为解除涉案长期试验项目合同条款，一审法院针对变更的诉讼请求审理，程序并无不当。其次，涉案长期试验项目合同条款应予以解除。根据涉案技术开发合同约定，在欧佩亚公司完成约定的项目分析、试验工作后晨光公司支付相应费用。但在双方对交付期限进行多次延展，晨光公司多次催告的情形下，欧佩亚公司不履行交付试验成果的合同义务。根据本案证据显示，晨光公司多次发邮件催促欧佩亚公司交付试验周报告及最终试验成果，但其采取不予理会的消极态度，且长达53周未再继续提交试验周报告。后经双方协商，欧佩亚公司对付款条件提出新的要求，即“先支付合同剩余300万元款项再提交长期试验和光纤试验结果”，与涉案技术开发合同及2014年11月28日签订的协议书约定的合同付款条件明显不符。本院认为，在双方未就变更合同付款条件达成一致意见的情况下，欧佩亚公司仍然应按照原合同约定履行交付长期试验结果的合同义务，且晨光公司已提前支付了约90%长期试验项目款项，欧佩亚公司仍然以双方存在其他纠纷，采取自保为由不交付涉案技术成果，显然缺乏法律依据。欧佩亚公司的涉案行为构成根本违约，晨光公司主张解除涉案长期试验项目条款具有事实和法律依据，应予以支持。最后，晨光公司主张欧佩亚公司支付逾期履行违约金依据不足。晨光公司上诉称，欧佩亚公司应按照涉案技术开发合同中有关逾期5-10日内交付需承担20%违约金的约定，支付违约金413592元。对此本院认为，虽然涉案技术开发合同中约定逾期履行应承担相应违约金，但双方在合同实际履行中，因合作成立经营合资公司发生纠纷后，于2014年11月28日又签订了协议，对合资公司的股权、涉案项目的剩余全部款项、欧佩亚公司迟延履行责任等事宜作出新的约定，即“晨光公司应予协议签署后一周内支付NMP项目第四笔款项5757913.72元，余款在业主支付晨光公司后按照与欧佩亚公司确定的金额一周内支付给欧佩亚公司。同时晨光公司不追究欧佩亚公司延期履行的违约责任。”该协议内容未明确不予追究迟延履行责任的具体起止时间。而且，协议签订之后双方对合同履行期限又进行了多次延展。本院认为，综合考虑本案事实和相关因素，晨光公司主张欧佩亚公司承担迟延履行违约金依据不足，本院不予支持。三、关于欧佩亚公司主张晨光公司支付重复试验费用是否应予以支持问题涉案合同为技术开发合同，技术开发内容包括项目分析、试验。欧佩亚公司作为技术方，应提交分析报告、试验报告、试验记录视频等相关技术开发成果，并非一般的按试验次数收费的技术服务合同。对于技术开发具体费用，涉案技术开发合同已明确约定了开发经费总额及每个项目对应的开发经费数额，并未涉及重复试验费用。而且，技术开发中进行重复试验属于开发的正常过程。对于专业从事涉案技术开发工作的欧佩亚公司而言，其在签订合同时对开发过程中可能存在的重复试验的风险和成本应具有一定的预判能力。因此，欧佩亚公司主张晨光公司需另行支付重复试验费用缺乏充分的事实依据。综上，晨光公司、欧佩亚公司的上诉请求均不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费17732元，由晨光公司负担，二审反诉案件受理费12861元，由欧佩亚公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  曹美娟审判员  何永宏二〇一九年一月三十一日书记员  张一然