黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终591号上诉人（一审被告）：东宁市信诚房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东宁市东宁镇北河沿村村委会。法定代表人：王振林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宪军，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：韩志勇，黑龙江龙琰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海县北洋工业园号18号。法定代表人：邢海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司员工。第三人：杨德保，男，l972年8月11日出生，汉族，现在北安监狱服刑，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：宋建宇，黑龙江博润律师事务所律师。上诉人东宁市信诚房地产开发有限公司（以下简称信诚公司）与被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）、第三人杨德保建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院(2017)黑10民初47号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信诚公司的委托诉讼代理人张宪军、韩志勇，被上诉人宇昊公司的委托诉讼代理人刘斌，第三人杨德保的委托诉讼代理人宋建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信诚公司上诉请求：依法撤销(2017)黑10民初47号民事判决书,依法发回重审或改判；依法判令宇昊公司承担全部诉讼费用。主要事实及理由：一、信诚公司已经给付了全部工程款，并签订了工程结算书，信诚公司已不欠工程款。2014年11月24日，信诚公司与第三人杨德保签订主要内容有“经双方充分协议，就宏达雅苑一、二期工程结算达成以下协议，一、截止2014年11月12日，甲方欠乙方工程款现金人民币3,330,000.00元，乙方预付东宁县劳动局保证金转给甲方，甲方欠乙方人民币3,630,000.00元。二、甲方用宏达雅苑房产做为抵押，借款人民币3,330,000.00元，利息三分由甲方承担。三、借款期限为半年，半年后甲方偿还借款。四、一、二期工程款已全部结清。五、乙方欠工程砂子款30,000.00元，由甲方支付结算，甲方最终欠乙方人民币3,599,900.00元，此金额为最后工程结算金额”。上述事实足以认定信诚公司已经不欠本案的工程款；二、信诚公司围绕上述工程结算书提供的以房抵工程款、他人借款350万元抵工程款以及欠款抵工程款等证据足以证实信诚公司已经不欠本案工程款。1.信诚公司对一审法院认定给付房源51套，核价支付工程款14,040,260.00元表示认同。2.信诚公司在一审法院提供的2014年11月28日杨德保出具的收条、杨德军、杨德保、李克非于2014年11月28日的承诺协议，以及信诚公司与案外人刘晓琳于2017年11月17日关于偿还350万元欠款的协议书等均可证实信诚公司已经支付了工程款。3.信诚公司提供的宏达雅苑一区工程结算书、建设工程施工合同及2011年6月14日借款合同一份。结合2014年11月27日信诚公司与杨德保签订的工程结算书可以证实杨德保是黑龙江千禧房地产开发有限公司实际控制人，是宏达雅苑一、二区工程的实际施工人，信诚公司以向杨德保抵账的方式支付了工程款。以上三项付款证据结合信诚公司与杨德保签订的一、二期工程结算书可以证实，信诚公司已经付清了全部工程款；三、一审法院以杨德保当庭与事后不认可结算以及宇昊公司不予认可来否认工程结算书的效力无理无据；四、信诚公司与宇昊公司所签订的备案（中标合同）属虚假、无效合同，不能以此作为认定本案事实的依据；五、因合同无效，宇昊公司系被挂靠方，其没有对本案所涉工程实际投入任何财产，也不是合同的相对方，一审法院判决信诚公司向其给付工程款是错误的；六、本案所涉工程未竣工验收，宇昊公司所举示的竣工验收报告是虚假的，不能作为认定本案事实的依据；七、本案为宇昊公司似将其与杨德保因挂靠产生的不能清偿的债务让信诚公司承担。宇昊公司辩称：一、信诚公司拖欠宇昊公司工程款未支付，已经构成根本违约。1.在本案中信诚公司并未举证证明是否已经将涉案工程的全部工程款给付宇昊公司，仅仅举示了抵房的部分凭证，但也未举证所抵房屋是否过户至宇昊公司指定的人员中。同时，信诚公司并未将工程款汇至宇昊公司的账户内，因此，可以证实信诚公司并未将全部工程款支付完毕。2.信诚公司提交的所谓的结算协议并不成立，根据杨德保的质证意见可得知，该所谓的结算协议中的签名并非杨德保的真实意思表示，也并非杨德保的名字。因此，该所谓的结算协议不成立。同时，在本工程中，宇昊公司并未授权杨德保与信诚公司签署结算协议的权利，因此，杨德保无权与宇昊公司进行任何的结算；二、杨德保与信诚公司之间的所谓的借款行为与本案诉争的建设工程法律关系不属于同一法律关系，不应当从本案的工程款中扣除。信诚公司提交的所谓的借款协议与本案诉争的工程无关，借款协议的相对方并非宇昊公司，信诚公司并未提交任何的银行流水来佐证借款行为是否真实发生及信诚公司是否代杨德保进行偿还，信诚公司也并未举证宇昊公司是否同意所谓的借款从工程款中扣除的相关证据。因此，信诚公司无法证实借款是否真实发生，也无法证实信诚公司是否代杨德保进行了偿还，更无法证实所谓的借款是否应从工程款中扣除；三、一审法院虽认定宇昊公司与信诚公司签署的施工合同无效，但涉案工程已竣工验收，宇昊公司有权主张工程款。本案中，宇昊公司提交了竣工验收报告，可以证实涉案工程已经经过竣工验收，且加盖了信诚公司的印章确认。对于信诚公司陈述的涉案工程未竣工验收一事，无事实和法律依据，不应采信。根据法律规定宇昊公司有权向信诚公司主张支付工程款；四、宇昊公司与信诚公司签署了备案施工合同，宇昊公司系涉案工程的施工合同的相对方，有权主张工程款。综上所述，信诚公司的上诉事项及理由并不成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原审判决。杨德保述称：一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但关于裁判金额请求二审法院改判，理由如下：一、结合两份生效法律文书（黑龙江省东宁市人民法院（2016）黑1024民初719号民事判决书、黑龙江省牡丹江中级人民法院（2017）黑10民终403号民事判决书）及一审四次庭审内容，均能证实杨德保与被上诉人系挂靠关系，系涉案工程实际施工人身份，对此信诚公司也无异议；二、涉案工程已经竣工验收。根据涉案工程竣工验收报告可知工程已经竣工验收完毕，该报告已经经过一审法院委托的司法鉴定科学研究所鉴定；三、涉案工程款应按备案合同约定价款为准；四、上诉人与杨德保之间尚未工程结算，上诉人辩称工程款给付完毕是不属实的。1、关于765万与本案无关此款出借人是张宪军个人，借款人是案外人黑龙江千禧房地产开发有限公司，杨德保个人并没有收到借据中记载的借款，借据形成时间是2011年6月14日，本案涉案工程2013年6月30日签订合同开工，二者相差2年多，足以证明该借款与涉案工程毫无关联。此款是个人与企业之间的借贷法律关系，借款与工程款的形成是依据两个不同法律关系，在没有双方达成一致的前提下没有互相抵销的效力，且张宪军个人与案外公司的借款与本案及任何一个当事人都没有关系，无论从哪个角度都没有权利抵销上诉人与杨德保工程款。2.信诚公司只以44套房产抵工程款11,047,059.96元，超出此房屋数量及金额的房产，信诚公司负有举证责任。信诚公司用一期住宅21套，金额小计5,457,785.39元，二期住宅23套，金额小计5,589,274.57元，共计44套房产抵工程款11,047,059.96元，信诚公司在一审中自述的房屋数量51套及抵扣工程款数额1,404,026元既没有杨德保的确认，也没有任何有效依据。现杨德保自认收到44套房产抵工程款11,047,059.96元，超出此房屋数量及金额的房产，信诚公司负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果,请求二审法院将上诉人欠款金额予以改判；三、“结算协议”并非信诚公司与杨德保之间真实的结算依据，350万并非信诚公司给付的工程款，且信诚公司也没有实际给付。杨德保与其二哥杨德军在东宁向案外人刘晓琳借款350万，月利4.5分，扣除利息94.5万，实际收到255.5万元，350万的借据是杨德保和杨德军给债权人出具的，收条是杨德军出具的，该笔借款是杨德保、杨德军与案外人的民间借贷关系，（债权人已经在绥棱因此笔借款起诉了杨德军），此款并非信诚公司给付的工程款，该款系民间借贷法律关系与本案建筑施工法律关系不能混为一谈。同时该协议并未体现工程总决算金额及双方此前曾有过结算行为，故该协议不能作为此工程项目的杨德保与上诉人之间的结算依据。本案中没有任何有效证据证明该协议已经履行，几千万元的工程款没有任何结算过程，仅以没有履行的协议来认定工程已结算完毕显然不符合法律规定与常理事实。综上，信诚公司与宇昊公司之间系建设工程关系，杨德保与宇昊公司之间系挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当在各自的法律关系中予以解决，不能随意突破合同相对性。宇昊公司向一审法院起诉请求：一、依法判令信诚公司向宇昊公司支付部分工程款10,500,000元；二、依法判令信诚公司以10,500,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%年向宇昊公司支付自2014年9月28日起至2017年4月14日止（共计926天）的利息，共计1,491,747.00元。（以上两项共计11,991,747元）；三、依法判令信诚公司以10,500,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%年向宇昊公司支付自2017年4月14日起至全部款项给付之日止的利息；四、依法判令信诚公司承担该案的全部诉讼费用。主要事实及理由：宇昊公司于2013年6月至2014年8月期间为信诚公司施工了工程名称为宏达小区工程，工程地点为图博馆东侧的建设项目，工程内容为建筑面积23307.33㎡、结构型式砖混，承包范围为土建、水暖、给排水、电气，项目总造价为29,580,013元。截至起诉之日，宇昊公司按照约定履行了义务，信诚公司尚欠工程款未支付，宇昊公司经多次催要无果，请求法院维护宇昊公司的合法权益。一审法院审理查明：2013年6月26日，宇昊公司在宏达小区工程中被中标，总建设面积为23307.33㎡，中标价款为29,580,013.00元(文明施工费为1,183,200.00元)，中标工程为开工日期：2013年6月30日，竣工日期：2014年8月30日，中标范围:本工程土建、水暖、电照施工。2013年6月30日，宇昊公司与信诚公司签订建设工程施工合同，工程名称宏达小区工程，工程内容建设面积23307.38㎡、结构型式砖混、投资计划或工程立项批准文号：江发改核准（2012）12号资金来源：自筹。工程承包范围：土建、水暖、给排水、电气。合同工程：开工日期：2013年6月30日，竣工日期：2014年8月30日，合同工期425天，合同价款：29,580,013.00元。宇昊公司、信诚公司双方签字盖章，并于2013年7月4日在东宁县建设局进行了备案。宏达小区工程（5#、#6、7#、8#）由建设单位信诚公司、施工单位宇昊公司、监理单位牡丹江市华兴建设监理有限责任公司东宁分公司、勘察单位牡丹江市建兴建筑勘察设计事务所，设计单位牡丹江市三江建筑设计院有限公司进行了验收，验收结论为本工程于2013年6月30日开工，于2014年8月30日竣工，经建设单位组织核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求，由信诚公司、宇昊公司、牡丹江市华兴建设监理有限责任公司东宁分公司、牡丹江市建兴建筑勘察设计事务所、牡丹江市三江建筑设计院有限公司盖章确认。宇昊公司、杨德保在庭审中提供竣工工程验收报告，信诚公司经质证不予认可，认为建设单位公章即信诚公司公章不是该公司公章，并申请对建设单位公章进行鉴定，鉴定样本为东宁市公安局备案的公章;宇昊公司也申请对建设单位公章进行鉴定，样本为东宁市建设局备案的建设施工合同中建设单位盖章的公章。2018年1月26日，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）检材《竣工工程验收报告》上需检的“东宁县信诚房地产开发有限公司”印文与样本1《建设工程施工合同》上的“东宁县信诚房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印形成。（二）检材《竣工工程验收报告》上需检的“东宁县信诚房地产开发有限公司”印文与样本2上的“东宁县信诚房地产开发有限公司”印文是不是同一枚印章盖印形成。信诚公司给付房源51套，核价为14,040,260.00元。（2017）黑10民终403号民事判决认定杨德保为实际施工人，判决已发生法律效力。黑龙江省绥棱县人民法院于2016年7月20日作出（2016）黑1226刑初30号刑事判决书，认定杨德保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10,000元。一审法院认为，2013年6月26日,宇昊公司中标信诚公司开发建设的宏达小区二期工程(5#、6#、7#、8#)，并于2013年7月4日在原东宁县建设局进行了备案，宇昊公司与信诚公司签订的建设施工合同，因该合同是杨德保实际施工人以宇昊公司的名义即挂靠关系对东宁市宏达小区进行施工建设，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”该案中，杨德保没有施工资质，是借用宇昊公司的资质进行施工，已生效的（2017）黑10民终403号民事判决已认定杨德保在宇昊公司与信诚公司建设工程施工合同中，杨德保系实际施工人，故宇昊公司与信诚公司签订的建设工程施工合同因杨德保借用宇昊公司的资质进行签订的合同，违反了法律法规的强制性规定，其与信诚公司签订的建设工程施工合同为无效合同。杨德保施工的宏达小区于2014年8月30日竣工，并经信诚公司组织核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实际性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该案中，该工程实际施工人为杨德保，虽然张宪军于2013年4月21日以信诚公司的名义与杨德保以宇昊公司的名义签订了合同书，约定宏达小区由杨德保进行施工建设，但该工程没有进行招投标，宇昊公司中标是在2013年6月26日，中标后签订了建设施工合同，且竣工工程验收报告也与中标合同及建设工程施工合同确定的工程价款相一致，根据合同相对性原则，宇昊公司主张按备案合同的价款结算工程款，应予支持，且竣工验收报告工程造价也是29,580,000.00元，信诚公司主张以张宪军与杨德保签订的合同作为工程结算违反招投标法第三条规定即进行工程建设必须进行招标，其主张按此合同进行结算本院不予支持。宏达小区应以备案合同及竣工工程验收报告价款作为工程款的结算即29,580,013.00元，扣除5%质保金为1,479,001.00元，信诚公司应给付的工程款为28,101,012.00元，并扣除信诚公司用51套房源抵顶工程款价值为14,040,260.00元。对于信诚公司提出杨德保两笔借款即7,650,000.00元及3,500,000.00元应予抵顶工程款的问题。7,650,000.00元借款合同出借人为张宪军，借款人为黑龙江千禧房地产开发有限公司（以下简称千禧公司），不是杨德保个人，且该笔证据是杨德保及律师没有出席庭审时提供，宇昊公司又不予认可,同时该笔借款是个人与企业之间的借贷法律关系，又没有证据说明该笔借款应予抵顶宏达小区工程款的依据，杨德保又不予对帐，待有证据可另行主张。3,500,000.00元协议书甲方为刘晓琳，乙方为信诚公司，该协议是杨德军、杨德保向刘晓琳借款3,500,000.00元，由信诚公司代为偿还，杨德保在一审时明确说明没有收到3,500,000.00元，其在庭审中提供的借款协议又没有出借人，只有借款人杨德军、杨德保签字又不是法律意义上的借款协议，实际施工人杨德保又不予对帐，又是借贷法律关系，宇昊公司也不予认可，无法确认该笔款项低顶工程款的依据，待有证据可另行主张。信诚公司应给付宇昊公司工程款为28,101,012.00元－14,040,260.00元=14,060,752.00元，宇昊公司部分主张工程款为10,500,000.00元，应保护其部分诉讼请求数额为10,500,000.00元，其主张的利息也应予保护，但双方对欠付工程款利息没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，宇昊公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%计息,因其主张的利息是从2014年9月28日起至2017年4月14日止，该期间中国人民银行一年（含）基准利率为6.00%、5.60%、5.35%、5.10%、4.85%、4.60%、4.35%，按其标准计算高于此期间的利息，一审法院按此期间分段计算利息，宇昊公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%计息一审法院未予支持。关于信诚公司提出宇昊公司与信诚公司签订的建设工程施工合同为无效合同，宇昊公司无权向信诚公司主张工程款的问题。一审法院已生效的（2017）黑10民终403号民事判决已认定杨德保在宇昊公司与信诚公司建设工程施工合同中，杨德保系实际施工人，杨德保挂靠宇昊公司承建宏达小区二期工程，杨德保在挂靠中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案的法律关系是宇昊公司与信诚公司建设施工合同法律关系，合同效力与合同相对人能否主张权利并不矛盾，宇昊公司按合同相对性原则主张权利并无不当，信诚公司提出宇昊公司无权向信诚公司主张工程款没有事实及法律依据，一审法院未予支持。关于信诚公司提出已经向宇昊公司方给付了全部工程款的问题。杨德保按挂靠法律关系对宏达小区二期工程进行施工，虽然杨德保与挂靠信诚公司的张宪军签订了结算宏达雅苑工程结算协议，但杨德保不认可结算，同时也没有相关依据已结算的根据，宇昊公司也不予认可，无法确认已全部结算，一审法院已认定结算一笔即51套房源价款为14，040，260.00元，其它没有证据证实已进行了结算，信诚公司主张已全部给付了工程款没有证据证实，一审法院未予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十一条的规定，一审法院判决：一、东宁市信诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付天津宇昊建设工程集团有限公司工程款为10,500,000.00元，利息为2014年9月28日起至2017年4月14日止为1,269,464.38元，合计为11,769,464.38元，2017年4月14日以后的利息按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至该判决确定的履行期内实际给付之日止。二、驳回天津宇昊建设工程集团有限公司其他的诉讼请求。案件受理费为93,571.00元，宇昊公司负担1,734元，信诚公司负担91,837.00元，保全费5000元由信诚公司负担，宇昊公司鉴定费、信诚公司鉴定费各20,495.00元,合计为40,990.00元由信诚公司负担。本院二审期间，信诚公司向本院举示五组证据:第一组证据：1.对账过程原始记载，有杨德保亲自书写对账过程的流水以及上诉人财务人员出具的流水。意证明：双方结算和实际施工依据的是双方签订的施工合同。杨德保最终确认宏达雅苑一、二期工程信诚公司尚欠3,378,098.00元。信诚公司财务计算欠付工程款是3,378,698.00元。2.刘晓琳支付给杨德保350万中的308万的银行流水。意证明：刘晓琳支付给李克非130万，杨德军178万。宇昊公司质证称：对第一份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据没有任何的人签字及盖章。对第二份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该借款与本案的建设工程不属于同一法律关系。杨德保质证称：该组证据在一审庭审前就已经存在并不能视为二审的新证据。对第一份证据的真实性及关联性均不认可，该证据仅是复印件，并没有双方当事人签字确认，也无法认定该数字与本案有任何关联，对第二份证据中的178万的真实性及关联性均不认可，信诚公司并未提交关于178万支付的任何凭证，对130万真实性及关联性均不认可，该笔借款无法看出向谁支付，且李克非与杨德保也没有任何关联。本院认证认为：对第一份证据因未体现对账的项目名称及相关人员的签字确认，宇昊公司及杨德保对真实性亦不予认可，本院不予采信。对第二份证据应结合其他事实，综合认定。第二组证据：千禧公司工商档案查询单。意证明：千禧公司是杨德保等3人的家庭公司，法人是杨德军。张宪军与千禧公司签订765万的借款合同，是因为案涉工程是由杨德军、杨德保共同施工。借给杨德保的款项，在工程结算时抵顶了工程款。宇昊公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据与本案并没有关联性，而且根据信诚公司在一审中提交的765万借款合同载明的借款人是千禧公司，并加盖了公章，借款合同签订时间是2011年6月14日，本案诉争工程签订时间是2013年6月，2011年的借款合同与本案的施工合同并无任何的关联性。杨德保质证称：同意宇昊公司的质证意见，信诚公司未有证据证明张宪军与杨德保的借款在案涉工程中予以抵扣。本院认证认为：该证据与本案无关联性，不予采信。第三组证据：协议书1份，证人证明2份，银行汇款凭证2份。意证明：案涉工程杨德保未完工，由张宪军另行出资100多万元款项对尾项工程施工完毕。宇昊公司质证称：对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。关于协议书是否由孙伟利本人签署无从考证，没有加盖信诚公司签字及印章，该协议书违反了国家禁止性规定，属于无效协议。对证人证明属于证人证言，证人没有出庭作证，不能作为本案的依据。一审当中宇昊公司提交了竣工验收报告，可以证实涉案工程的竣工时间，并且加盖了信诚公司的印章，且该印章经过司法鉴定。因此对于信诚公司在本次庭审举示的证据并不属于新证据，应当以竣工验收报告为准。杨德保质证称：同意宇昊公司的质证意见。本院认证认为：该证据与本案不具关联性，不予采信。第四组证据：最高人民法院2013民申572号及2016民申2172号裁定书两份。意证明：同一工程签订多份合同，如果备案合同属无效合同，双方当事人的结算应当以实际履行的合同作为结算的参照依据。就本案来说应当以张宪军与杨德保中标前签订的合同作为结算依据。宇昊公司质证称：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本案当中一审法院虽然认定合同无效，但是根据最高人民法院关于审理建设工程的规定，虽然合同无效，但是承包人有权按照合同价款主张权利，而且本案与信诚公司提交的两个案件并不完全相同，我们国家并不是判案法国家，各案肯定会存在差异，应依据本案的证据判决。杨德保质证称：同意宇昊公司的质证意见。本院认证认为：该组证据与本案无关联性，不予采信。第五组证据：刘晓琳对张宪军、杨德保的撤诉裁定。意证明：350万元已由张宪军替杨德保偿还。宇昊公司质证称：该裁定书不能证明及体现信诚公司是否替杨德保偿还债务。因此无法达到信诚公司的证明目的。杨德保质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，裁定书中只认定了撤诉的决定，并没有载明撤诉原因，同时信诚公司也并没有举示其偿还350万元的凭证。即使信诚公司偿还该笔款项，也恰恰证明杨德保在答辩意见中所述该350万就是案外的民间借贷关系，信诚公司在2017年11月19日的偿还行为只能是代履行行为，只有另案向杨德军、杨德保追偿，不能在本案中予以抵扣工程款。本院认证认为：该证据无法证明信诚公司意证明的问题，不予采信。本院二审查明：2014年11月27日，杨德保（乙方）与张宪军（甲方）签订《宏达雅苑工程结算协议》，主要内容为“经双方充分协商，就宏达雅苑一、二期工程结算达成以下协议，截止2014年11月12日，甲方欠乙方工程款现金人民币叁佰叁拾叁万元整（3,330,000.00元），乙方预付东宁县劳动局保证金叁拾万元整（300.00.00元）转给甲方，甲方欠乙方人民币叁佰陆拾叁万整（3,630.000.00元）。其中欠乙方工程保证金（二期）人民币壹佰叁拾肆万柒仟元整（1,347,000.00元）于2016年11月12日前保修完工后结算保证金。二、甲方用宏达雅苑房产做为抵押，借款人民币叁佰叁拾叁万元整（3,330,000.00元），利息叁分由甲方承担。三、借款期限为半年，半年后由甲方偿还借款。四、一、二期工程款已全部结清（除保证金外）。五、乙方欠工程砂子款叁万零壹佰元整（30,100.00元），由甲方支付结算，甲方最终欠乙方人民币叁佰伍拾玖万玖千玖佰元整（3,599,900.00元）此金额为最后工程结算金额。此协议一式二份，复印件与原件具备同等法律效应”。2014年11月27日，甲方刘晓琳，乙方杨德保、杨德军签订《借款协议》，主要内容为“甲乙双方经过协商，就乙方向甲方借款一事，达成如下协议：一、乙方向甲方借款350万元，月利息4分。二、从双方签订借款合同后办理担保手续后，甲方将借款交付给乙方。”。2014年11月27日，杨德保、杨德军共同出具《借据》中体现借款金额为350万元，借款方式抵押，月息4分，借款期限6个月。2014年11月28日，杨德军与李克非签订《承诺协议》，该协议首部“承诺人杨德保；担保人李克非”主要内容为：1.承诺重复抵押案涉工程的房屋，信诚公司并不知情，责任由承诺人承担，李克非承担连带责任；2.信诚公司所欠工程款350万已支付；3.其中130万元转到担保人李克非帐户，用于解除前期抵押房源；4.承诺人委托杨德军代其签字。杨德军与李克非在《承诺协议》下方签字，但该协议中所谓的杨德保签字，并非本人所签，二审期间，杨德保在本案诉讼期间，对该《承诺协议》不予认可。2014年11月28日，杨德保、杨德军出具《收条》一份，主要内容为“今收到宏达雅苑人民350万元整，注：此款为宏达雅苑借刘晓林款，有借款协议，但由杨德军借出，利息按每月人民币105,000.00元付给杨德军，每月28日为付息日，直至还清借款为止，6个月如未如期付息，宏达雅苑将承担一切责任”。2017年11月19日，甲方刘晓琳与乙方信诚公司签订《协议书》，主要内容为“2014年11月27日，杨德军和杨德保共同向乙方借款350万元整，借款期限为6个月，自2014年11月27日起至2015年5月26日止，乙方以其开发建设的东宁镇宏达小区门市、车库和住宅楼对上述借款进行抵押担保，并将上述抵押房产在东宁市房地产开管理处为原告办理了商品房销售备案登记。现还款期限已经届满，借款人杨德军和杨德保以及乙方即抵押担保人未履行还款义务。经甲乙双方充分协商，就该笔借款及还款事宜达成如下协议：一、乙方对杨德军和杨德保共同向甲方借款350万元以及其自愿以开发建设的东宁镇宏达小区门市、车库和住宅楼对上述借款进行抵押担保的事实予以确认。乙方向甲方承诺，此前其向甲方以商品房买卖并在东宁市房产局登记备案形式所提供的抵押物为清洁抵押物，对外没有出售他人和设定抵押。二、乙方同意代杨德军和杨德保向甲方偿还借款350万元，乙方严格按照本协议约定履行还款义务，则甲方承诺自愿放弃向乙方追偿其它款项的权利（包括但不限于上述350万元借款所产生的其它利息、违约金、诉讼费等全部费用）。十二、上述借款350万元系乙方代杨德军和杨德保向甲方进行偿还，乙方按照本协议约定偿还上述350万元后，甲方有义务配合乙方向杨德军和杨德保进行追偿。包括但不限于乙方代杨德军和杨德保偿还该笔费用所发生的房屋交易税费、人员开支、损失、诉讼费、交通费等全部费用”。落款处由信诚公司盖章确认，张宪军作为委托代理人签字。2018年7月10日，原告刘晓琳起诉被告杨德军、杨德保、信诚公司至东宁县法院，要求三被告共同偿还原告借款本金350万元及利息。主要事实及理由为“2014年11月27日，第一被告与第二被告共同向原告借款350万元整，月息4分，借款期限为6个月，自2014年11月27日起至2015年5月26日止。第三被告自愿以其开发建设的东宁镇宏达小区门市、车库和住宅楼对上述借款进行抵押担保，并将上述抵押房产在东宁市房地产管理处为原告办理了商品房销售备案登记。借款期限届满后，原告多次催要，原告与第三被告于2017年11月19日达成还款协议书，第三被告同意向原告偿还上述借款本金350万元，还款期限为10个月。原告与被告被告达成的还款协议期限再次届满，第三被告仍然未履行还款义务。原告为了维护自身的合法权益，特起诉至法院，请求依法公断”。信诚公司一审举示证据五中的第5份证据为“765万元借款合同”。该证据签订于2011年6月14日的借款合同一份。意证明信诚公司已向杨德保履行了765万元的工程款。该合同签订人为甲方(出借人)张宪军;乙方(借款人)黑龙江千禧房地产开发有限公司,法人:杨德保。主要内容为“甲乙双方经平等、自愿协商，现将乙方在甲方借款一事的相关事宜达成如下协议，双方共同遵守：一、总计借款金额为人民币765万元；二、借款期限：期限为6个月，从2011年6月14日起至2011年12月13日止借款金额为人民；。六、乙方同意用博林雅苑1号楼高层1、4、5、7单元（总面积6368.48平方米）作为抵押；。”。一审期间，宇昊公司对该份证据不认可，认为该借款合同与本案不具有关联性，该合同中的当事人并非信诚公司，也无法确认借款合同是否已履行。杨德保对该份证据不予质证。一审法院认为该证据无法确认是否存在抵顶工程款的法律关系，待有证据可另行主张，对该份证据未予采信。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：信诚公司是否欠付宇昊公司工程款的问题。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。杨德保通过借用宇昊公司资质承揽案涉工程，其为实际施工人，对此已发生法律效力的牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民终403号生效判决中已经认定。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，即建设工程法律关系与挂靠法律关系，根据合同相对性的原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案建设施工合同关系中的当事人应为宇昊公司与信诚公司。杨德保虽不能突破合同相对性向信诚公司主张权利，但其作为案涉工程的实际施工人，其在案涉工程中的行为代表宇昊公司，其与信诚公司签订的工程结算协议效力及于宇昊公司，应为双方就案涉工程进行结算的真实意思表示。信诚公司上诉主张应根据2014年11月27日杨德保与张宪军签订的《宏达雅苑工程结算协议》进行结算。因该结算书应视为对之前债权债务的最后结算，一审法院对该协议未予采信，系认定事实不清，故对信诚公司该项主张应予支持。关于信诚公司主张2014年11月28日杨德保、杨德军出具《收条》中体现收到信诚公司工程款350万元问题。《收条》内容可以体现杨德保收到工程款350万元，信诚公司在一审及二审举示关于刘晓琳支付350万元的凭证，宇昊公司及杨德保虽对凭证不认可，但根据《收条》的内容可以形成证据链条，虽然似体现350万元资金流转的事实。但从性质上，该款项并非由信诚公司实际支付，而是基于案外人刘晓琳与杨德保、杨德军签订《借款协议》后履行期间由借款转变工程款。即杨德保收到刘晓琳所谓借款350万元，与《收条》中体现收到信诚公司工程款350万元，系同一笔款项。如果认定该350万元为杨德保收到信诚公司的工程款，则在信诚公司没有实际支付350万元的情形下，将出现杨德保承担偿还案外人刘晓琳借款，或信诚公司承担该笔借款法律关系中的保证责任后，向杨德保追偿，而杨德保最终并非实际取得工程款的情形，且刘晓琳已就该笔借款提起诉讼，而实际发生借款数额，并非本案审理的范围。故本院对信诚公司主张杨德保于2014年11月28日收到工程款350万元，不予支持。关于信诚公司对2011年6月14日签订的765万元借款合同抵项本案工程款的主张是否成立的问题。信诚公司主张该借款合同所涉借款765万元，已通过抵账的方式抵顶了本案工程款。因一审时信诚公司未提供该借款合同已经履行的有效证据,并且该借款合同签订时间在2011年6月14日，而本案案涉合同签订时间为2013年,同时借款合同的签订主体为张宪军与黑龙江千禧房地产开发有限公司(法人:杨德保)与本案不是同一主体，无法证明借款合同所涉款项与本案为同一法律关系，一审对信诚公司此项主张未予支持并无不当。结合以上分析，本院认定依据杨德保与张宪军签订的《宏达雅苑工程结算协议》体现张宪军尚欠杨德保工程款3,599,900元，即信诚公司尚欠宇昊公司3,599,900元。因该结算协议中未体现欠付工程款的给付时间及利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”。关于利息起算点的问题。信诚公司主张根据监理日志可以体现杨德保撤场时间为2014年9月28日，宇昊公司主张撤场时间为竣工验收报告中载明的时间即2014年8月30日，但该竣工工程验收报告中各单位仅盖公章确认并未签署日期，并且在该验收报告中也仅在“验收结论”中体现案涉工程于2014年8月30日竣工，该时间与信诚公司及宇昊公司签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工时间完全吻合。该验收报告上载明的时间不足以证明工真实的撤场时间。杨德保主张撤场时间为2014年11月，也未提交相关证据。故结合本案案件事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案利息起算点应以监理日志中体现的时间之次日即2014年9月29日计算利息。综上,一审法院认定事实不清，信诚公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初47号民事判决第二项；变更牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初47号民事判决第一项为东宁市信诚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付天津宇昊建设工程集团有限公司工程款3,599,900元及利息（自2014年9月29日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;驳回东宁市信诚房地产开发有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费185,444.00元，由信诚公司公司负担55,798元,由宇昊公司负担129,646元。保全费5000元由信诚公司负担，鉴定费40,990元由信诚公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  安学思二〇一九年一月七日书记员  丁 馨