四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川15民初127号 原告：张昌荣,男,1955年2月出生,汉族,住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：赖毅钢，四川长源律师事务所律师。 被告：宜宾鸿正置业有限公司,住所地四川省宜宾市屏山县屏山镇吉祥小区2单元2楼2号。 法定代表人：周忠正，董事长。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓勤，四川恒智律师事务所律师。 第三人：泸州中泸建设集团有限公司，住所地四川省泸县福集镇。 法定代表人：叶绪华，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，四川中洽律师事务所律师。 原告张昌荣与被告宜宾鸿正置业有限公司（以下简称鸿正公司）、第三人泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张昌荣及其委托诉讼代理人赖毅钢、被告鸿正公司的委托诉讼代理人陈锋云、邓勤、第三人中泸公司的委托诉讼代理人李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张昌荣诉讼请求：1.判令鸿正公司退还张昌荣支付的履约保证金1100万元；2.鸿正公司退还张昌荣垫支的工程款182.0323万元；3.鸿正公司支付张昌荣履约保证金和垫支工程款的资金占用利息，资金占用利息以年利率24%为标准以履约保证金和垫支工程款1282.0323万元为基数从2016年6月18日起计算至2018年8月17日共计666.6568万元；资金占用利息应付至履约保证金和垫支工程款付清之日止；4.鸿正公司支付张昌荣违约金1500万元；5.本案诉讼费、保全费由鸿正公司负担。案件审理过程中，张昌荣向本院申请变更第3项、第4项诉讼请求，变更后的请求为：3.鸿正公司支付张昌荣履约保证金和垫支工程款的资金占用利息，资金占用利息以年利率24%为标准，分别从2014年12月2日（600万为基数）、2015年5月19日（500万为基数）、2016年6月18日（182.0323万为基数）起计算至2018年8月26日止资金占用利息共计1039.88万元，资金占用利息应付至履约保证金和垫支工程款付清之日止；4.鸿正公司支付张昌荣违约金1127万元。 事实和理由：2014年11月4日，鸿正公司与中泸公司签订《建设工程施工合同》，约定鸿正公司将屏山·鸿正国际1#、2#商住楼发包给中泸公司承建，由鸿正公司向中泸公司提供图纸。合同履行过程中，由于资金困难，《建设工程施工合同》难以履行，鸿正公司找到张昌荣，承诺张昌荣对该项目进行投资，以房屋销售款作为回报。各方协商一致后，张昌荣、鸿正公司、中泸公司三方于2015年5月18日签订《建设工程施工补充合同》，约定承包工程由屏山·鸿正国际1#、2#商住楼变更为屏山·鸿正国际1#、2#、3#商住楼，工程总价款为3亿元，中泸公司承建的所有工程，鸿正公司应付给中泸公司的全部工程款，发包人以屏山·鸿正国际1#、2#、3#商住楼中的部分住宅（4层至30层）、图书馆5层抵偿全部工程款，单价每平方米分别为3200元和3300元。若承包人原因造成停工超过15天以上，承包人应承担违约责任并支付合同总金额5%违约金给发包人，若发包人原因造成停工超过15天以上，发包人应承担违约责任并支付合同总金额5%的违约金给承包人。在本合同生效后五日内支付履约保证金200万元，按照原主合同约定，中泸公司尚欠鸿正公司300万元保证金，待本合同生效后5日内付清，鸿正公司于2015年8月30日将此笔300万元保证金退还中泸公司。委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，主合同及补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担。当日，合同因三方签字而生效。2015年11月5日，张昌荣、鸿正公司、中泸公司三方签订《建设工程施工合同补充合同（二）》，在该项目开工手续不完备的情况下，中泸公司服从鸿正公司安排，于2015年11月20日前进场施工，配合鸿正公司边施工边等待鸿正公司办理该项目的施工许可证等。原签合同中鸿正公司应在2015年8月30日前退还中泸公司保证金300万元，现调整为待1#、2#商住楼桩基工程完工后七日内退还保证金300万元。在1#、2#商住楼桩基施工过程中，如因甲方原因建设主管部门通知停工20天以上，中泸公司所有停工的直接经济损失由鸿正公司负责，并且鸿正公司先退还中泸公司300万元保证金。张昌荣分别于2014年12月2日、2014年12月2日、2015年5月19日、2015年5月19日通过银行转账向鸿正公司支付了履约保证金200万元、400万元、200万元、300万元。2016年1月11日，屏山县住房城乡规划建设和城镇管理局（以下简称屏山住建局）向鸿正公司出具责令停止施工决定书，该决定书载明：鸿正公司鸿正国际二期工程未取得施工许可证擅自施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，责令立即停止施工，接受处理。2016年6月7日，鸿正公司向中泸公司及张昌荣发出解除合同的通知，通知载明：我公司曾于2014年11月19日通知贵公司于2014年11月30日前进场做好施工前期准备工作，完成施工临时设施用房、水电、道路、地下负一层土石方开挖，2015年5月19日，我公司再次通知贵公司进场，但贵公司进场后未完成上述义务的情况下擅自全面停工，我公司又于2015年7月9日致函贵司，催告贵司于2015年7月15日前恢复施工，同时因办理施工许可证的需要，2015年7月17日，我公司再次致函贵司，恳请贵司备齐办理项目施工许可证的相关资料和证件，于2015年7月30日交到我公司，便于办理施工许可证，现贵公司既没有进场复工、也没有提供任何办理施工许可证的资料和证照。致使2016年1月11日因未办理施工许可证，被屏山住建局下发停止施工决定书。我公司分别于2016年1月12日、2016年4月7日多次催告贵公司提交办理施工许可证的相关证件未果，导致工程一直停工，给我公司造成损失。由于贵公司严重违约，现通知贵公司解除双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》。本解除通知书同时以特快专递方式抄送张昌荣。2016年1月16日，中泸公司向鸿正公司出具委托书，载明“我单位承包的贵公司屏山·鸿正国际1#、2#、3#商住楼实际投资人为张昌荣，今我单位委托鸿正公司将该项目住宅部分售房款的80%及投资收益直接转到张昌荣账户。”。2017年4月12日，经四川实惠建筑设计咨询有限公司审查，屏山·鸿正国际1#、2#楼及地下室的房屋建设工程施工图合格。2017年4月13日，屏山住建局就屏山·鸿正国际二期工程，向鸿正公司颁发建设工程规划许可证。2017年4月20日，鸿正公司与四川江阳工程项目管理有限公司签订监理合同。2017年5月4日，屏山住建局向鸿正公司颁发施工许可证。 本案合同为三方合同，张昌荣为投资方、鸿正公司为发包方、中泸公司为承包方。因鸿正公司与中泸公司的《建设工程施工合同》履行遭遇资金困难，才引进张昌荣进行投资。虽然三方签订的《建设工程施工补充合同》约定“主合同及补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担”，但张昌荣的义务是对该工程进行投资，张昌荣也实际向鸿正公司支付了1100万元的履约保证金和垫付了182.0323万元的工程款，张昌荣的权利在《建设工程施工补充合同》和2016年1月16日中泸公司向鸿正公司出具的委托书已经明确，即对与以屏山·鸿正国际1#、2#、3#商住楼中的部分住宅（4层至30层）、图书馆5层销售价格获取80%的分成，而剩余的20%由鸿正公司享受。故实际上，张昌荣并没有享有和承担承包人的全部权利义务。《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》是一份三方合同，三方均依据合同享有自己的权利、承担自己的义务。而建设施工仍然由中泸公司完成，在合同签订以后，张昌荣也没有提供材料和劳务，对工程进行施工，也不存在借用中泸公司的名义对工程进行实际施工。本案合同为有效合同。鸿正公司向中泸公司、张昌荣发函解除三份合同，鸿正公司与中泸公司在其后的协议中确认了三份合同于2016年6月7日已经解除，张昌荣也于2016年6月7日收到了鸿正公司的合同解除函。鸿正公司又于2017年与泸州天原建筑工程有限公司签订了建筑施工合同，导致该合同无法再继续履行。张昌荣已经按照约定支付了500万元履约保证金，同时在签订合同以前，就早与鸿正公司、中泸公司口头协议，先期支付了600万元履约保证金给鸿正公司，三份合同于2016年6月7日解除，履约保证金、垫付工程款就应当予以退还。由于鸿正公司未在解除合同之日退还履约保证金、垫付工程款，应当从解除合同第二日支付资金占用利息，利率比照民间借贷规定的上限24%予以执行。本案合同为三方合同，三方任意一方违约，均需要按照合同总价款3亿元以约定的5%向其他人支付违约金1500万元。虽然合同已经于2016年6月7日解除，但在合同履行过程中的违约行为所产生的违约责任并不因合同解除而消灭。鸿正公司迟延缴纳土地出让金，导致无法取得施工许可证、规划许可证的行为，违反了三方约定，鸿正公司应当按照约定，支付1500万元的违约金。鸿正公司在没有施工许可证和施工图纸的情况下，催促中泸公司施工，违反法律规定，中泸公司在没有施工许可证和施工图纸的情况下不进行施工，并不存在违约。鸿正公司应当承担违约责任，退还张昌荣已支付的履约保证金和垫付工程款及资金占用利息。 被告鸿正公司答辩称：1.张昌荣主体不适格，应驳回其起诉。张昌荣与鸿正公司之间没有合同关系，《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充合同（二）》的主体均为鸿正公司与中泸公司，张昌荣不是合同当事人，张昌荣在合同上签字也是作为中泸公司的委托代理人签字。张昌荣不是案涉工程的实际施工人，其仅是中泸公司的投资人，并未实际投入资金和劳务进行施工，不享有实际施工人的诉权。2.即使张昌荣是案涉工程的实际施工人，也无权向鸿正公司主张退还保证金。根据建工司法解释，只有在违法分包、转包法律关系中，实际施工人才有诉权，本案不存在违法分包、转包关系。如果张昌荣不是中泸公司的出资人、股东，其要对工程进行施工，只能是借用中泸公司的资质、挂靠中泸公司施工，其不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。3.张昌荣无权请求鸿正公司退还保证金。鸿正公司收取的是中泸公司的保证金，张昌荣只是代中泸公司交纳，张昌荣只能向中泸公司主张退还其代交的保证金。2014年12月2日张昌荣代中泸公司交纳的600万元中，400万元是张昌荣出借给张昌耀作为宜宾彬兴建筑劳务公司拟承包案涉工程劳务向中泸公司交纳的保证金，另外200万元是借给中泸公司原承包人王友军、蒋维礼交纳的保证金，该600万元系张昌荣与上述自然人之间的民间借贷关系。实际上，张昌荣代中泸公司交纳的保证金只有补充协议签订后交纳的500万元。4.张昌荣无权请求鸿正公司承担保证金利息。5.张昌荣请求鸿正公司支付垫资的工程款182.0323万元没有事实依据。张昌荣在诉状中自认没有在案涉工程投入材料和劳务，也没有实际施工，何来垫资工程款。6.张昌荣诉请违约金没有法律依据。《建设工程施工合同》中张昌荣不是合同当事人，且该合同已经被生效判决认定为无效合同，其无权要求支付违约金。7.因中泸公司存在违约行为，鸿正公司代中泸公司垫付了各种款项，中泸公司给鸿正公司造成的损失高达5000余万元，品迭其交纳的保证金后，鸿正公司保留向中泸公司索赔的权利。8.张昌荣之前虚构与鸿正公司存在合资、合作开发房地产合同法律关系向宜宾市中级人民法院起诉，后撤回起诉，现就同一事实、同一法律关系再次起诉，违反了“一事不再理”原则。综上，请求驳回张昌荣的全部诉讼请求。 第三人中泸公司答辩称，《建设工程施工合同》及《补充合同》《补充合同（二）》的真实性予以认可，请人民法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告出示了以下证据：1.张昌荣身份证复印件，拟证明原告诉讼主体身份；2.《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》，拟证明鸿正公司将屏山·鸿正国际1#、2#商住楼工程承包给中泸公司，原告张昌荣作为投资人参与工程建设，张昌荣依据合同超额缴纳了1100万元保证金；3.收据1张及银行转款凭证，拟证明张昌荣作为实际投资人向工程进行了投资，投资金额为1100万元；4.委托书两份，拟证明中泸公司要求鸿正公司将保证金退还给实际投资人张昌荣的事实；5.责令限期改正通知书、责令停工施工决定书，拟证明鸿正公司截止2016年1月5日未办理建设工程施工许可证，进而导致2016年1月11日被主管部门责令停止施工；6.关于解除《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》以及《建设工程施工合同补充合同（二）》的通知，拟证明鸿正公司在2016年6月17日单方提出解除合同，并通知了张昌荣；7.中标通知书、《建设工程施工合同》、《建设工程监理合同》，拟证明鸿正公司在解除与原告的合同后，将工程及工程监理发包给了其他公司，导致鸿正公司与张昌荣及中泸公司的合同已经无法实际履行；8.建设工程规划许可证、建设工程施工许可证申请表、受理通知书、办结通知书，拟证明鸿正公司在发出解除通知前，工程没有相应审批手续，无法建设，鸿正公司根本不想履行合同，导致工程无法进行，应当承担违约责任；9.《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》、协议书、委托书，拟证明张昌荣投资前，中泸公司在2014年12月1日将相关劳务分包给了宜宾彬兴建筑劳务有限公司，宜宾彬兴建筑劳务有限公司在2014年12月8日将相关劳务分包给了曾金智。在2015年6月5日宜宾彬兴建筑劳务有限公司要求张昌荣将工程款直接支付给曾金智；10.2015-2016年工资表及支付材料科单据，拟证明张昌荣在与鸿正公司、中泸公司签订合同后为屏山.鸿正国际二期垫付了工程款共计182.0323万元。 被告鸿正公司质证认为，1.对证据1的三性无异议；2.对证据2的真实性无异议，《建设工程施工合同》中没有张昌荣签字，对原告诉讼请求的事实没有关联性。《建设工程施工合同补充合同》中，张昌荣是作为中泸公司的委托代理人签字，张昌荣缴纳的保证金也不是1100万元。《建设工程施工合同补充合同（二）》证明中泸公司一直不履行合同；3.对证据3的真实性无异议，关联性和证明目的不认可，不能证明是张昌荣个人缴纳的保证金，收据上写明是代中泸公司交付的，而且金额为500万元。2014年12月2日的两张转款不是张昌荣交的保证金，其中的600万元是张昌荣借给宜宾彬兴建筑劳务有限公司，宜宾彬兴建筑劳务有限公司需要交纳保证金给中泸公司，中泸公司又需要交纳保证金给鸿正公司，所以张昌荣直接转账给了鸿正公司。4.对两份委托书的真实性不予认可，鸿正公司并未收到委托书，而且委托书上的金额也是错误的，即使委托书是真实的，张昌荣也是受鸿正公司的委托退还的保证金。5.证据5的真实性予以认可，证明目的有异议，是因为中泸公司一直没有按照规定提供办理施工许可证中施工单位应提供的资质证明，未交纳民工保证金等，导致案涉工程被限期整改，是中泸公司违约。6.证据6的解除通知书真实性予以认可，因为中泸公司的根本违约导致了合同的解除，中泸公司收到解除通知书后并未提出异议，中泸公司也告知了张昌荣解除的事实，中泸公司和张昌荣在3个月内都没有对解除提出异议；7.证据7的三性均不予认可；8.证据8的三性均不予认可，与本案没有关联，而且不是原件；9.证据9的真实性不予认可，张昌荣不是本案的实际施工人，实际施工人是宜宾彬兴建筑劳务有限公司，从原告提交的该组证据可以看出来，张昌荣交纳的保证金是代张光耀交的；10.证据10的三性均不予认可，既不能证明是案涉工程的款项，也不能证明是张昌荣支付的。 第三人中泸公司质证认为，对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9的三性均予以认可，对证据10的真实性予以认可。 被告鸿正公司提交了以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证复印件，拟证明鸿正公司诉讼主体资格；2.《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》以及《建设工程施工合同补充合同（二）》，拟证明合同当事人为鸿正公司和中泸公司，张昌荣与鸿正公司之间没有合同关系；3.保证金收据2张，拟证明鸿正公司收取的是中泸公司的保证金而非张昌荣的保证金；4.鸿正公司于2014年11月19日、2015年5月19日发给中泸公司的《通知》、2015年7月9日发给中泸公司的《关于屏山·鸿正国际项目二期工程工作联系函》、2015年7月17日的《工作联系函》、2015年8月26日的《催告函》、2016年4月6日的《再次催告函》、2016年1月12日的《工作联系函》、屏山住建局2016年1月11日出具的《责令停止施工决定书》、快递单5张，拟证明因中泸公司未按照施工合同约定足额缴纳保证金，也未提供办理施工许可证所需中泸公司应提供的相关资料和证照以及缴纳农民工工资保证金，经催告仍不履行，构成违约，给鸿正公司造成损失；5.2016年6月17日关于解除《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同二》的通知及两张邮寄单和邮件动态单，拟证明因中泸公司违约，鸿正公司向其发出了解除通知，中泸公司已经签收了解除通知，合同已经解除；6.鸿正公司与中泸公司及其代表张昌荣于2016年5月10日签字确认的《屏山·鸿正国际二期前期施工项目结算单（总汇）》、中泸公司及其代表张昌荣授权委托书、收条、电汇凭证、费用报销单、银行支付系统专用凭证，拟证明鸿正公司与中泸公司解除合同并于2016年5月10日对前期施工项目进行清算并付清费用的事实；7.鸿正公司、中泸公司、重庆业诚劳务有限公司于2016年12月12日签订的《合同解除协议》、重庆业诚劳务有限公司出具的授权委托书、鸿正公司将40万元支付给蒋涛的银行凭证、中泸公司2016年12月13日出具的退还200万保证金的收条、蒋涛出具的收条，拟证明鸿正公司与中泸公司解除合同，鸿正公司应中泸公司请求代中泸公司支付了中泸公司应退还重庆业诚劳务有限公司的200万元保证金；8.鸿正公司2016年11月22日出具给屏山县教育体育和文化广电局的授权委托书、中泸公司2016年11月14日出具给鸿正公司的授权委托书、四川华圣建筑劳务有限公司出具的鸿正公司代中泸公司支付100万元保证金的收据、屏山县教育体育和文化广电局支付华圣建筑劳务有限公司100万元的电汇凭证，拟证明鸿正公司应中泸公司请求代中泸公司支付了中泸公司应退还四川华圣建筑劳务有限公司的100万元保证金；9.鸿正公司代中泸公司支付的二期遗留问题款项明细单据，拟证明鸿正公司代中泸公司共计支付各项费用3347209元；10.失信被执行人名单，拟证明中泸公司已经被列入失信人名单；11.四川省屏山县人民法院民事判决书、张昌荣的上诉状，拟证明鸿正公司与中泸公司之间的施工合同纠纷，中泸公司已经向屏山县法院起诉并判决，张昌荣是该案第三人，本案构成重复起诉；12.宜宾市中级人民法院受理的张昌荣诉鸿正公司一案起诉状、应诉通知书、撤诉裁定书，拟证明张昌荣以合资、合作开发房地产的法律关系起诉，并撤诉，涉嫌虚假诉讼；13.鸿正公司的损失明细表，拟证明中泸公司及其委托代理人张昌荣违约，给鸿正公司造成的损失共计5885.98万元。 原告张昌荣质证认为：1.对证据1的三性均无异议；2.对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，三份合同能够证明张昌荣是独立的投资人，没有实际参与施工；3.对证据3的真实性认可，证明目的有异议，1100万元全部是从张昌荣的个人账户打入鸿正公司；4.对证据4的真实性请法院核实；5.对证据5的真实性认可，证明目的不予认可；6.对证据6的真实性不予认可；7.对证据7的真实性不予认可，中泸公司与劳务公司的关系与张昌荣无关；8.对证据8的真实性、证明目的均不予认可；9.证据9的真实性不予认可，与张昌荣无关；10.证据10的真实性无异议，但与本案没有关联性；11.证据11的真实性无异议，证明目的有异议，本案不构成重复起诉；12.证据12的真实性无异议，证明目的有异议；13.证据13的真实性有异议，均是鸿正公司单方出具，不予认可。 第三人中泸公司质证认为，1.对证据1的三性均无异议；2.证据2的真实性无异议，证明目的不认可；3证据3中900万元的保证金收据予以认可；4.证据4的真实性认可，证明目的有异议；5.证据5的真实性认可，证明目的和关联性均有异议；6.证据6、7、8、9的真实性与证明目的均有异议；7.证据10与本案没有关联性；8.证据11的真实性无异议，证明目的有异议；9.证据12的真实性无异议，证明目的有异议；10.证据13的真实性有异议，均是鸿正公司单方出具，不予认可。 当事人身份证明、营业执照、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同二》、《解除建设工程施工合同、建设工程施工合同补充合同、建设工程施工合同补充合同二的通知》、银行转账凭证，因双方当事人对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合审理查明事实，予以认定如下： 2014年11月4日，鸿正公司作为发包人与中泸公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程名称为“屏山·鸿正国际”1#、2#商住楼（两栋），建筑面积约167245.75㎡；二、工程地点为宜宾市屏山县新县城城区（县第一人民医院正对面）；三、工程内容为本项目设计施工图的土建和装饰等工程；四、资金来源为自筹；五、工程承包范围为：设计施工图……九、合同价款暂定为2亿元（最终以双方实际结算为准）；十、本合同约定，经双方合同签字盖章，且工程保证金足额到账和承包人与第三方合伙投资人签订本工程合伙投资4000万元以上的合伙投资协议后生效；……十三、承包人挂靠、转包工程或未经发包人同意分包工程以及无故停工七天以上，发包人有权终止合同，承包人在接到此类终止合同通知后，应立即无条件撤离现场，并承担由此产生的全部损失；十四、本合同专用条款约定的其他违约，均按合同价款的5%由违约方向守约方支付违约金并承担由此给守约方造成的全部损失；十五、当发包人未按约支付清承包人垫资款时，承包人施工范围内未形成销售的房屋做本工程垫资款部分的反担保；十六、承包人向发包人支付每栋600万元的履约保证金，共计1200万元，支付方式为本合同双方签字后三天内由承包人支付1200万元的履约保证金，退还时间为每栋正负零层完工后退还200万元，每栋主体转换层完工后退还200万元，每栋主体转换层以上10层顶板封顶后退还200万元。 2015年5月18日，中泸公司又作为承包人（乙方）与鸿正公司作为发包人（甲方）签订《建设工程施工合同补充合同》，具体内容为：一、主合同原承包工程名称“屏山·鸿正国际1#、2#商住楼（两栋），建筑面积约167245.75㎡”，现变更为“屏山·鸿正国际1#、2#、3#商住楼（叁栋，销售中楼号标注分别为4#、5#、6#楼），建筑面积分别为：1#、2#商住楼约156000㎡，3#商住楼约88700㎡”；合同工期分别为1#、2#商住楼600个日历天、3#商住楼540个日历天；开工时间分别为：1#、2#商住楼在2015年7月1日前、3#商住楼在2016年10月1日前，具体时间以发包人发出进场开工通知为准；二、主合同原工程价款“暂定：人民币小写20000万元（大写贰亿元整）（最终以双方实际结算为准）”，现变更为“暂定：总金额人民币小写30000万元（大写叁亿元整），其中1#、2#商住楼约1.8亿，3#商住楼约1.2亿（最终以双方实际结算为准）”；……十、原主合同“第一部分协议书”中第十条“本合同双方约定:经双方合同签字盖章，且工程保证金足额到账和承包人与第三方合伙投资人签订本工程合伙投资4000万元以上的合伙投资协议后生效。”现变更为“本合同双方约定：合同经双方签字盖章后生效。”十一、保证金1、本合同生效后五日内乙方向甲方交合同履约保证金200万元，保证金退还时间为3#商住楼转换层全部完工后七日内退还。其余退还时间按双方2014年11月4日签订的建设工程施工合同执行；2、待1#、2#商住楼转换层全部完工后，甲方无息借支200万元给乙方用于本项目工程建设，待3#商住楼合同履约保证金退还后，乙方必须将200万元借款还给甲方；3、按原主合同约定，乙方尚欠甲方300万元保证金，待本补充合同生效后五日内由乙方付清给甲方，甲方于2015年8月30日前将此笔300万元保证金退还给乙方。十二、特别约定1、发包人委托张翔负责该项目前期住宅的物业工作，并成立物业管理公司，该公司实行独立经营，自负盈亏，物业管理费按市场合理收费标准收取。物业管理具体事项按国家相关规定执行；……4、委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，主合同及补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担。十三、本补充合同与主合同合并使用，若本补充合同与主合同条款在同一事项中内容不一致时，以本补充合同为准，其余部分仍以主合同为准。在该《建设工程施工合同补充合同》中，张昌荣以承包人中泸公司委托代理人的名义签字盖印，对该合同进行确认。 2015年11月5日，中泸公司又作为承包人（乙方）与鸿正公司作为发包人（甲方）签订《建设工程施工合同补充合同（二）》，具体内容为：双方于2014年11月4日签订的《“屏山·鸿正国际”建设工程施工合同》及2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》，经双方多次友好协商，对主合同及补充合同中部分内容作出调整变更并达成补充合同如下：一、（1）主合同第一部分协议书第二条“承包范围”现变更为“承包范围：“屏山·鸿正国际”1#、2#、3#商住楼（售房部标注为4#、5#、6#楼）设计施工图和设计变更的土建、装饰、安装工作内容等施工图项目总承包。……三、1#、2#商住楼土石方基础工程由甲方自行处理解决直接费、间接费，包括管理费、税金等；四、在施工过程中，如遇施工图调整或变更等，双方按本补充合同计价方式按实结算；五、乙方及其前任承包人（王友军、蒋维礼）之前在本项目所有有乙方公司盖公章认可的对外纠纷和债务均由乙方和后续承包人（张昌荣）负责协商共同解决和承担，在该项目开工手续不完备的情况下，乙方服从甲方安排，于2015年11月20日前进场施工，配合甲方边施工边等待甲方办理完该项目的施工许可证等。原签合同中甲方应在2015年8月30日前退还乙方保证金300万元，现调整为待1#、2#商住楼桩基工程完工后七日内退还保证金300万元。在1#、2#商住楼桩基施工过程中，如因甲方原因建设主管部门通知停工20天以上，乙方所有停工的直接经济损失由甲方负责，并且甲方先退还乙方300万元保证金；……八、甲方在该项目中确定的现场代表为候四远，项目负责人为陈元柱，所有技术经济签证均由上述两人签字后生效；九、委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，原签合同及本补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担；十、在乙方工程进度完成至1#、2#商住楼主体十层以上后，甲方可分期借支5000万元以内的资金给乙方用于本项目建设，借款月息为2%，按月支付；十一、本补充合同与2014年11月4日签订的《“屏山·鸿正国际”建设工程施工合同》及2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》合并使用，若本补充合同与2014年11月4日签订的《“屏山·鸿正国际”建设工程施工合同》及2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》条款在同一事项中内容不一致时，以本补充合同为准，其余部分仍以原签合同为准。在该《建设工程施工合同补充合同（二）》中，张昌荣仍以承包人中泸公司委托代理人的名义签字，对该合同进行确认。 张昌荣分别于2014年12月2日向鸿正公司银行账户转入保证金600万元、于2015年5月19日向鸿正公司银行账户转入保证金500万元，共计1100万元。鸿正公司于2015年5月19日出具收据，证明收到张昌荣代中泸公司交合同保证金500万元。鸿正公司于2015年6月11日出具收据，证明收到中泸公司保证金900万元。 2016年1月11日，屏山县住房城乡规划和城镇管理局向鸿正公司发出《责令停止施工决定书》。 2016年5月10日，张昌荣代表中泸公司与鸿正公司签订《屏山·鸿正国际二期前期施工项目结算单（总汇）》，对2016年5月5日前的其他事项达成解决方案及结算，确认基础土石方、人工挖孔桩、塔吊基础等费共计440753元。同日，张昌荣出具授权委托书，委托鸿正公司将“屏山·鸿正国际”二期工程基础土石方、人工挖孔桩、塔吊基础等费用440753元，直接汇入张翔账户。2016年5月12日，鸿正公司向张翔账户转入434753元。张昌荣向鸿正公司出具了收条。 2016年6月17日，鸿正公司制作并向中泸公司发出《关于解除〈建设工程施工合同〉、〈建设工程施工合同补充合同〉以及〈建设工程施工合同补充合同（二）〉的通知》，认为中泸公司进场后擅自停工，未按要求恢复施工，也没有提供办理施工许可证的资料，导致工程项目长期处于停工状态，施工许可证也无法办理，进而被主管部门责令停工，中泸公司的行为已经构成违约，通知解除合同。中泸公司收到该通知后没有回复。2016年8月6日，张昌荣通过律师回复鸿正公司，不同意解除合同。 2016年12月12日，中泸公司作为甲方、重庆业诚劳务有限公司作为乙方、鸿正公司作为丙方签订《合同解除协议》，就重庆业诚劳务有限公司与中泸公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的解除事项达成协议，确认：一、中泸公司已经于2016年6月17日与鸿正公司解除双方签订的三份合同；二、中泸公司退还重庆业诚劳务有限公司保证金200万元，因该款已由中泸公司交付给鸿正公司，由鸿正公司代中泸公司退还给重庆业诚劳务有限公司。鸿正公司已将200万元保证金退还重庆业诚劳务有限公司 2016年11月14日，中泸公司委托鸿正公司代退由中泸公司向四川华圣建筑劳务有限公司收取并交付给鸿正公司的100万元保证金，鸿正公司已经将100万元保证金支付四川华圣建筑劳务有限公司。 中泸公司退场后，鸿正公司自行向刘启刚、谢兴和、屏山县双盛建材有限责任公司等个人和单位支付工程款、材料款等共计3347209元，没有获得中泸公司或张昌荣的认可。 2017年5月4日，鸿正公司办理了《建筑工程施工许可证》。 中泸公司（原告、反诉被告）、鸿正公司（被告、反诉原告）、张昌荣（第三人）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年6月1日诉至四川省屏山县人民法院，中泸公司诉讼请求：1.判决鸿正公司支付违约金1500万元；2.诉讼费由鸿正公司负担。鸿正公司诉讼请求：中泸公司支付违约金7314209元及利息；2.反诉诉讼费由中泸公司负担。四川省屏山县人民法院于2018年6月13日作出（2017）川1529民初565号民事判决书，认定《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》违反法律强制性规定，合同无效，中泸公司与鸿正公司均以合同有效为由，请求对方给付违约金，不符合法律规定，经法院释明后，因双方均拒绝变更诉讼请求，故判决驳回中泸公司与鸿正公司的诉讼请求。后张昌荣不服该判决，上诉至四川省宜宾市中级人民法院。四川省宜宾市中级人民法院作出（2018）川15民终1518号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 张昌荣于2017年9月7日以鸿正公司为被告、中泸公司为第三人向四川省宜宾市中级人民法院以合资、合作开发房地产合同纠纷为由起诉，后于2018年7月26日撤回起诉。四川省宜宾市中级人民法院作出（2017）川15民初125号之五民事裁定书，准许张昌荣撤诉。 在本案审理过程中，张昌荣向本院申请财产保全，并缴纳保全费用5000元。 本院认为，中泸公司与鸿正公司于2014年11月4日签订《建设工程施工合同》，明确约定不得挂靠、转包或违法分包。之后又分别于2015年5月18日签订《建设工程施工合同补充合同》、2015年11月5日签订《建设工程施工合同补充合同（二）》，约定主合同及补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担。中泸公司作为承包人、鸿正公司作为发包人，以书面合同方式约定将建设工程施工合同中承包人的权利、义务和责任转让给没有资质的张昌荣，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，合同无效。 虽然《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》中合同相对方载明为鸿正公司和中泸公司，但在《建设工程施工合同补充合同（二）》中明确载明了“九、委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，原签合同及本补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担。”，根据合同约定，鸿正公司应当明知张昌荣享有合同权利和义务，是合同相对方，故鸿正公司辩称与张昌荣不是合同相对方，无权起诉要求退还保证金的主张，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，本案中，因张昌荣、鸿正公司、中泸公司签订的合同无效，张昌荣为此缴纳的保证金，鸿正公司应当予以退还。因张昌荣通过个人账户向鸿正公司转账支付了1100万元，中泸公司也认可其在合同履行过程中缴纳的保证金1100万元是由张昌荣缴纳，故张昌荣要求退还保证金1100万元的请求，本院予以支持。根据相关法律规定，任何人不能因无效合同而获利，鸿正公司实际收取了张昌荣保证金1100万元，张昌荣要求鸿正公司从收到保证金之日起按照年利率24%的标准计算资金占用利息的主张，本院支持为按照中国人民银行同期同类贷款利率。 对于张昌荣要求鸿正公司退还垫支工程款的问题，因2016年5月10日，张昌荣与鸿正公司签订《屏山·鸿正国际二期前期施工项目结算单（总汇）》中对2016年5月5日前的其他事项达成解决方案及结算，确认基础土石方、人工挖孔桩、塔吊基础等费共计440753元，张昌荣已委托鸿正公司支付给张翔，并向鸿正公司出具了收条。虽张昌荣辩称，该结算金额为张昌荣签订合同之前产生的金额，但该结算中明确载明了是双方对2016年5月5日前产生费用的结算，故张昌荣的该项辩称，本院不予采信。现张昌荣提交的证据不足以证明其为案涉工程垫付了工程款182.0323万元，对其诉讼请求，本院不予支持。 因案涉合同违反法律强制性规定无效，张昌荣要求鸿正公司承担违约责任的请求，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条的规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”的规定，张昌荣撤诉后重新起诉，并不违反法律规定。故于鸿正公司认为张昌荣起诉违反一事不再理原则的主张，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十四条的规定，判决如下： 一、宜宾鸿正置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还张昌荣履约保证金1100万元和资金占用利息（以600万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准从2014年12月2日起计算至本判决确定的支付之日止；以500万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准从2015年5月19日起计算至本判决确定的支付之日止）； 二、驳回张昌荣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费214234元，由张昌荣负担107117元，由宜宾鸿正置业有限公司负担107117元；保全费5000元，由宜宾鸿正置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 龙 雨 审判员 王付兵 审判员 王纯强 二〇一九年一月三十一日 书记员 黄相中