河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1702民初2579号原告驻马店市天天福商贸有限公司。住所地：驻马店市白桥路南段。统一社会信用代码：91411702566462001L（1-1）。法定代表人张新瑞，董事长。委托代理人李鹏，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告马跃广，男，1983年10月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人张文，河南同立律师事务所律师。委托代理人黄钢，河南国银律师事务所律师。原告驻马店市天天福商贸有限公司（以下简称天天福商贸公司）诉被告马跃广损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年3月6日立案后，被告马跃广提出管辖权异议，本院作出裁定后，原告天天福商贸公司不服上诉至驻马店市中级人民法院，二审法院以本院有管辖权为由，指令本院对本案进行审理。二审裁定后，本院对本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天天福商贸公司的委托代理人李鹏，被告马跃广及其委托代理人张文、黄钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天天福商贸公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失845700元，2、判令被告支付该845700元自2016年7月1日起至人民法院确定的还款之日止按人民银行同期贷款计算的利息。第1、2项计算至起诉之日为927616.62元。3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年1月，原告聘用被告为原告的总经理，负责除财务以外的整体经营工作。2016年3月，原告发现被告负责经营期间，违反勤勉义务，不依法制作保存财务文件、虚增债权，将原告经营的货品大量以平于或者低于进货价格出售；违反竞业禁止义务，挪用原告资金，被告个人经营原告业务范围以外的货品。为此，原告于2016年3月停止了被告的总经理职务。在2016年4月1日和6月15日，被告两次作出赔偿原告损失的承诺后，至今也未履行。据上述事实，根据公司法的规定，提出上述诉讼请求。被告马跃广辩称，1、原告的起诉主体不适格，并没有经过所侵害股东集体合议或者是开会要求以公司名义起诉的程序。2、被告在经营期间不能够左右市场价格的上下浮动，营销经营属于被告权利范围之内予以行使的权利，不能够因此要求被告予以赔偿。3、公司并未因此而遭受到相关部门任何通知通报处罚，被告的行为仅仅是经营亏损，不能由被告个人来承担全部损失。4、关于原告陈述违反勤勉义务及财务文件以及其他不忠实义务，并未经过相关部门进行审核，同时这些义务并不是被告授权的工作范围，且在最后矛盾争议期间原告方的党总也参与了协调工作。经审理查明，一、原告天天福商贸公司成立于2010年11月26日，股东为自然人党红英、张新瑞和党卫东，经营范围为预包装食品、乳制品等，注册资本为1000000元。二、2014年1月8日，原告（甲方）与被告马跃广（乙方）签订《聘用协议》，约定：甲方聘用乙方为甲方的总经理，职责对董事会负责，负责公司整体经营工作。职权为除财务以外所有经营、人事、工资、考核等相关事务的决策权，月薪6000元，经营指标为完成伊利公司各项指标，利润指标为2014年基数利润600000元，激励措施为超出基数600000-1000000元奖励乙方该部分的36%，1000000元以上奖励乙方该部分的25%，上述激励每年结算一次，附加激励，每增加一个可持续发展的盈利新业务，乙方第一提成区间系数增加1个百分点，合同期限2014年1月1日至2014年12月31日；在该合同的下方落款处，被告马跃广签名，原告由陈立冬和孙萌签名。《聘用协议》签订后，被告即开始在原告天天福商贸公司担任总经理职务，履行总经理职责。在被告任职期间，被告对原告天天福商贸公司销售的伊利产品的主营业务，进行了串货经营，并增加了经营雅士利产品、英吉利产品的两项新业务。对增加的两项新业务，被告未上报公司，也未将两项业务的收支情况记录入天天福商贸公司的财务账册。原告发现被告的上述行为后，于2015年底，停止被告担任原告公司总经理的职务，此后，2016年3月6日，被告向原告出具承诺书一份，承诺：“因马跃广担任公司驻马店市天天福商贸有限公司总经理期间出现财务报表账目不付（符），承诺三天后，理清账目，使账实相付（符），如不能账实相付（符），愿承担任何责任。”同年4月1日，被告又向原告作出如下承诺：“我在任驻马店市天天福商贸有限公司总经理期间，未经股东会同意擅自挪用公司资金，用于个人经营英吉利、雅士利产品，造成天天福公司经营困难，本人愿在2016年9月底归还挪用资金，如若逾期本人愿承担法律后果。如后续出现个人冒用公司资质出现的纠纷本人承担后果。归还计划，负担金额为（账实差+库存亏损-结案）的80%，4月10日前归还100000元，5月底前归还不低于40%，7月底归还不低于80%，9月底全部归还。”2016年6月15日，在原告天天福商贸公司办公室，有天天福商贸公司人员陈立冬、党卫东、孙萌与被告马跃广在场，对被告马跃广在担任原告总经理期间的本案争议的事实作出如下认定，并由被告马跃广书写承诺：“经所有人员（陈立冬、党卫东、孙萌、马跃广）依据报表数据，做出如下如下认定，1、认定马跃广在职期间造成的账实不符金额为132.4万元（大写：壹佰叁拾贰万零肆仟元），其中串货应收款灭失98万加25万，平舆账差2.4万，库损3.8万；2、认定将马跃广在职期间的返利及结案款共计47.83万元（大写：肆拾柒万零捌仟叁佰元整），其中年返20.5万元，2月营业外收入20.77万元，调整3月收入4.6万，其他调整0.25万，1.68万，作为冲减账实不符部分。3、最终马跃广承担金额84.57万元（大写捌拾肆万零伍仟柒佰元）。4、2016年6月30日前归还10万整大写壹拾万整。5、2016年8月31日前归还10万大写壹拾万元整。6、2016年10月31日前全部还清。7、在2016年9月30日前双方查找到出入点，可以举证部分可以调整上述数据。8、公司股东针对马跃广处理事件的态度，协商调整马跃广承担数字。”马跃广在上述承诺上签名、捺手印，并记明日期为“2016年6月15日”双方因马跃广未履行上述承诺而成讼。诉讼中，被告辩称，其于2016年3月6日出具的承诺书、2016年4月1日出具的书面承诺，以及2016年6月15日原、被告双方在场被告书写的承诺均是在被告受到威胁、恐吓的情况下作出的，因此，被告对上述承诺书证的证明目的提出异议。原告对被告辩称的威胁和恐吓行为不予认可。被告对其该项辩解未能提交相关证据加以证明。上述事实，由经质证的原告所提交的协议、承诺等证据在卷为凭。本院认为，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十八条规定“董事、管理管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金……”依据上述《公司法》的两条规定，公司高级管理人员在履行职务中如违反忠实义务中的“挪用公司资金”义务，给公司造成损失的，应当向公司承担赔偿责任。本案中，被告与原告签订协议，由原告聘请被告为原告的总经理。依据《公司法》的规定，总经理系公司法所规定的高级管理人员。在被告履行总经理职务的两年中，被告本人认可“未经股东会同意擅自挪用公司资金，用于个人经营英吉利、雅士利产品，造成天天福公司经营困难”，因此被告作为原告公司的高级管理人员具有“挪用公司资金”的行为，被告的上述行为，符合了《公司法》第一百四十九条向原告承担赔偿责任的法律构成要件。同时，被告认可了其在任职期间造成的损失数额并同意承担845700元的损失，并承诺“2016年6月30日前归还10万整大写壹拾万整。5、2016年8月31日前归还10万大写壹拾万元整。6、2016年10月31日前全部还清”。据上述被告的自认，被告给原告造成的损失为845700元，被告因此应当赔偿给原告845700元。现原告请求判令被告赔偿原告损失845700元，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。原告同时请求判令被告支付该845700元自2016年7月1日起至人民法院确定的还款之日止按人民银行同期贷款计算的利息损失，因被告承诺“2016年10月31日前全部还清”，而被告未在承诺的期间赔偿原告的损失，被告因此应当承担逾期的利息损失，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告提出原告起诉的主体不适格，并没有经过所侵害股东集体合议或者是开会要求以公司名义起诉的程序的辩解。依据《公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在此类案件中，公司作为直接的权利主体起诉是“与本案有直接利害关系”的适格原告。因此，被告辩称原告起诉的主体不适格，于法无据，本院不予采纳；《公司法》第一百五十一条规定了损害公司利益责任纠纷诉讼也可以由股东代表诉讼，在股东代表诉讼时，有董事、高级管理人员损害公司利益的，有符合条件的股东可以向监事会、监事或董事会、董事作出提议，系公司法针对股东代表诉讼所规定的程序。因此，被告提出在本案公司直接诉讼的情况下，必须先适用符合条件的股东向监事会、监事或董事会、董事作出提议的程序，于法无据，本院不予采纳。关于被告提出其出具的三份承诺书均是在受到原告威胁、恐吓的情形下作出的辩解，对被告提出原告对其进行了威胁和恐吓的行为的主张原告不予认可，被告未能提交相关证据对此加以证明，故被告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。关于被告的其他辩解理由属事实上的理由，前述本院已经阐述了被告违反了法律规定的忠实、勤勉义务的认定理由，故被告的其他辩解没有事实上的依据，本院不予采纳。综述以上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九的规定，判决如下：一、限被告马跃广于本判决生效后十日内向原告驻马店市天天福商贸有限公司赔偿损失845700元。二、限被告马跃广于本判决生效后十日内向原告驻马店市天天福商贸有限公司赔偿损失款845700元的利息损失（1、以100000元为基数，自2016年7月1日起计至本判决生效之日止；2、以100000元为基数，自2016年9月1日起计至本判决生效之日止；3、以645700元为基数，自2016年11月1日起计至本判决生效之日止；以上利率均按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13080元，保全费5000元，合计18080元，由被告马跃广负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉人民陪审员  董铁柱人民陪审员  周培芝二〇一九年一月七日书 记 员  刘 然