湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终2277号上诉人（原审原告）：湖南省江林建设有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路**湘南国际物流园管委会办公楼****。法定代表人：冯正明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹苑山，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：颜宏辉，湖南金州（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市长远房地产开发有限公司，住所，住所地湖南省资兴市东江街道原鲤鱼江食品站div>法定代表人：田永年，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：黄长远，男，1970年1月17日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：黄昆明，湖南银光律师事务所律师。上诉人湖南省江林建设有限公司（以下简称江林公司）因与被上诉人郴州市长远房地产开发有限公司（以下简称长远公司）、黄长远建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江林公司的委托诉讼代理人曹苑山、颜宏辉，被上诉人长远公司及黄长远的共同委托诉讼代理人黄昆明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，判决长远公司、黄长远向江林公司补偿延迟开工损失1,330,000元（从2012年12月1日计算至2013年4月18日共5个月）和逾期退还信誉保证金利息损失5,054,000元（从2014年10月计算至2017年12月共38个月，以后逾期利息损失计至退还之日止）；2.本案一、二审案件受理费、诉讼保全费、保函担保费等由长远公司、黄长远负担。事实和理由：1.一审判决认定部分事实不清，不支持江林公司延迟开工损失、逾期退还信誉保证金利息损失无事实和法律依据。一审判决认定《建筑工程施工合同》和《建筑施工合同书》及补充协议均合法有效，则合同约定对本案当事人双方有法律约束力，如违约则应承担违约责任；江林公司与长远公司、黄长远2015年8月7日签订的《建筑工程施工合同书补充协议》约定关于鲁源新区棚户区改造工程（建筑施工合同书）补充如下：“本合同书中未对项目履约保证金返还时间、履约保证金利率另作约定，仍执行前期郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与项目各栋号负责人签订的相关条款。”2011年4月21日《建筑工程施工合同》及郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与各栋号项目负责人签订的相关协议中对如何赔偿延迟开工造成的损失及如何退还信誉保证金作了相应约定。即如不能按期开工，应按信誉保证金总额的4%支付迟延开工赔偿金，不足一个月的按一个月计算。信誉保证金的退还时间也有约定，最迟在竣工验收后全部退完，故长远公司、黄长远应支付从主体竣工至实际退还之日的资金占用利息损失。一审法院以各栋号负责人与长远公司、黄长远签订的施工合同无效为由不支持违约金及利息，没有事实和法律依据。施工合同虽然无效，但相应条款对应到江林公司与长远公司签订的施工合同中则为有效。长远公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、江林公司主张信誉保证金利息及延迟开工损失的依据是2011年4月21日由郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与江林公司签订的《建筑工程施工合同书》，但该合同是在招标前签订，依法应为无效合同，且存在非法转包的情形。二、江林公司不是适格的主体，也不是实际施工人，更不是保证金实际支付人。三、案涉建设工程尚未完工，给长远公司造成巨大损失，江林公司请求退还保证金及延迟开工损失无事实与法律依据。四、黄长远的行为系职务行为，不应列为本案当事人。综上所述，长远公司无需向江林公司赔偿损失，请求二审法院依法驳回江林公司的诉讼请求。黄长远辩称：同意长远公司的答辩意见，黄长远系长远公司的法定代表人，由长远公司承担责任。江林公司向一审法院起诉请求：1.判令长远公司、黄长远退还信誉保证金6,650,000元；2.判令长远公司、黄长远补偿因延迟开工造成的损失：6,650,000元×4%×5个月=1,330,000元（从2012年12月1日至2013年4月18日，共5个月）；3.判令长远公司、黄长远支付因逾期退还信誉保证金造成的利息损失：6,650,000元×2%×38个月=5,054,000元（2014年9月主体竣工，从2014年10月计算至2017年12月共38个月，以后逾期利息另行计算至退还之日止）；1-3项共计：13,034,000元；4.本案诉讼费、保全费及保全产生的诉讼保全保函担保费由长远公司、黄长远负担。一审法院认定事实：郴州湘阴建筑有限公司于2014年6月20日更名为江林公司。2011年4月21日，江林公司与郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司签订《建筑工程施工合同》，黄长远作为郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司的委托代理人在合同上签名。该合同第二条约定：郴州湘阴建筑有限公司(即江林公司)为表达信誉，自愿向郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司交纳工程项目履约保证金叁佰万元。2014年3月15日江林公司与长远公司签订《建筑工程施工合同书》，其中对江林公司交给长远公司的履约保证金约定为：“详见附表‘各栋号负责人履约保证金详单’”。2015年8月7日，江林公司与长远公司签订《补充协议》：“关于鲁源新区棚户区改造工程（二○一四年三月十五日签订）条款补充如下：本合同书中未对项目履约保证金返还时间、履约保证金利率另作约定；仍执行前期郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与项目各栋号负责人签订的相关协议条款。”合同签订后，各栋号负责人按黄长远的要求，将履约保证金转入黄长远的个人银行账户，黄长远向各栋号负责人出具了加盖长远公司的收据。长远公司和黄长远共收到6,650,000元保证金：欧阳洋平2,000,000元、李航2,050,000元、张耀月1,000,000元、江红平1,000,000元、龙诗德300,000元、侯德明300,000元（无收据，但有银行转账交易记录，2013年7月30日侯德明从银行转账1,500,000元至黄长远账户，2013年8月20日黄长远退还450,000元，差额是1,050,000元，但是侯德明自述只有300,000元保证金未予退还，另外750,000元黄长远已经退还给了侯德明）。江林公司所承建的由长远公司发包的北湖区鲁塘镇棚户区改造项目于2013年4月18日开始开工，现早已完工交付，并已有大部分业主入住，因长远公司、黄长远迟迟不予退还履约保证金，故江林公司诉至法院。一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。江林公司与长远公司的《建筑工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，且合同已经履行完毕，长远公司理应将履约保证金退还给江林公司。现长远公司长期拖欠部分履约保证金的行为属违约，江林公司要求长远公司返还履约保证金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。长远公司及黄长远辩称江林公司不是适格的主体，因江林公司与长远公司在2014年3月15日的《建筑工程施工合同书》中，已约定了由各栋号负责人向长远公司、黄长远交纳履约保证金，各栋号负责人按黄长远的指示将款项存入黄长远的个人账户，再由长远公司出具收据，而收据由各栋号负责人交给了江林公司，可见各栋号负责人的缴款行为系江林公司的行为，故此，江林公司具有本案的适格主体资格。长远公司及黄长远辩称具有分包行为，合同无效，不应支持江林公司关于损失的诉讼请求。经查，2014年3月15日的《建筑工程施工合同书》是江林公司与长远公司签订的，但江林公司的各栋号施工负责人却又与长远公司以承包人个人的名义签订了《建筑工程施工合同书》，以个人名义签订的承包合同应为无效合同，故此，江林公司关于损失的诉讼请求，不予支持，长远公司和黄长远的此项辩称，予以采信。长远公司和黄长远辩称其支付给各栋号负责人的工程款、垫付的水电费、缴纳的规费，应抵扣江林公司的履约保证金。因江林公司与长远公司尚未结算工程款，工程款是否已足额支付，所垫付的水电费、规费是否应计算入工程款内，属另一法律关系，不在本案的审理范围，长远公司若认为工程款已超额支付，可另案提起诉讼。故此，长远公司和黄长远要求用所垫付的费用抵扣履约保证金的辩称没有事实和法律依据，不予采信。因履约保证金系转入黄长远的个人账户，但收据却由长远公司出具，可见，长远公司财务与黄长远的个人财务混同，且黄长远还是长远公司的法定代表人，故此，长远公司、黄长远承担连带退还江林公司履约保证金的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告郴州市长远房地产开发有限公司、被告黄长远于本判决生效之日起十日内支付原告湖南省江林建设有限公司履约保证金6,650,000元；二、驳回原告湖南省江林建设有限公司其他诉讼请求。如果被告郴州市长远房地产开发有限公司、被告黄长远未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100,004元，由原告湖南省江林建设有限公司承担48,982元，被告郴州市长远房地产开发有限公司、被告黄长远承担51,022元。”二审中，本院组织双方当事人进行了举证质证。长远公司提交的证据有：证据1.中标通知书。拟证明江林公司作为赔偿依据的合同无效，长远公司和黄长远无需支付利息及赔偿金；证据2.《建设工程施工合同补充协议》，拟证明案涉工程尚未完工且长远公司和黄长远无需支付利息及赔偿金；证据3.各栋号负责人名单及资金往来、工程款往来凭证，拟证明江林公司违法转包的事实。江林公司质证认为：对证据1和证据2的真实性无异议，但证据1不能证明合同无效，反而证明合同有效。17栋、18栋无法完工是因山体滑坡所致，保证金的利息在协议中已约定，双方是认可的。证据3没有原件，无法核实，项目没有完工，不能证明江林公司转包。本院认证认为，江林公司对证据1和证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但对证明方向本院另行评述。证据3因无原件核对，长远公司和黄长远在庭审后亦没有提交原件，故本院对证据3不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：1.2013年12月12日，郴州市北湖区鲁塘镇人民政府作为招标人与招标代理机构向江林公司发出中标通知书，江林公司中标案涉工程。2.2018年8月29日，长远公司与江林公司就双方2014年3月15日施工合同所涉17栋、18栋无法按合同约定开工事宜，达成《建筑工程施工合同补充协议书》，双方一致同意解除17栋、18栋的施工合同，长远公司在本补充协议签订后7日内补偿江林公司损失660,000元，并退还该两栋保证金1,000,000元。补充协议生效后，双方关于该两栋的相关权利义务自行消除，其它栋号及相关工程仍按原施工合同履行。长远公司通过湖南中网汽车贸易集团有限公司于2018年9月5日向江林公司汇款1,660,000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：一、江林公司与长远公司于2014年3月15日签订的建筑工程施工合同书及2015年8月7日签订的补充协议的效力问题；二、长远公司和黄长远是否需向江林公司赔偿迟延开工损失及支付逾期退还保证金的利息，相关金额如何计算。现分别评述如下：关于争议焦点一。本案中，虽郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与江林公司在案涉工程招投标前的2011年4月21日签订施工合同书违反了招投标的相关法律规定，但审理查明的事实表明，江林公司于2013年12月12日中标了案涉工程，且与取得开发权的长远公司于2014年3月15日签订了新的建筑工程施工合同书，并于2015年8月7日就退还履约保证金的问题签订补充协议。在没有证据证明案涉工程招投标程序违法及合同存在违反合同法第五十二条情形的情况下，应认定双方2014年3月15日签订建筑工程施工合同书及2015年8月7日签订的补充协议有效。长远公司和黄长远主张上述合同及补充协议无效，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，长远公司与江林公司在2014年3月15日签订的建筑工程施工合同书中约定了信誉保证金退付办法，即每栋工程进场退付75%，完成主体退付20%，竣工验收合格后退付5%。但在该协议书中没有对保证金的返还时间、利率作出约定。双方于2015年8月7日签订补充协议，约定关于保证金的返还时间、利率仍执行郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与各栋号负责人签订的相关协议条款，而郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司与各栋号负责人并没有签订相关协议，在长远公司与各栋号负责人签订的建筑工程施工合同书中也没有关于逾期退付保证金如何承担责任的约定。长远公司与黄长远对一审判决其共同退还履约保证金6,650,000元没有提起上诉，但一审判决后江林公司与长远公司已就案涉工程17栋、18栋另行签订协议，解除了该两栋的合同，且退还保证金1,000,000元及补偿金660,000元已履行完毕，故长远公司与黄长远尚需退还的保证金为5,650,000元。长远公司依合同约定应在每栋工程进场退付75%，完成主体退付20%，竣工验收合格后退付5%保证金。鉴于案涉工程的主体工程在2014年9月前已经质量验收合格且部分业主已入住，长远公司却未退还保证金，长远公司与黄长远应赔偿逾期退还保证金给江林公司造成的损失，故江林公司上诉主张长远公司和黄长远赔偿逾期退还保证金自2014年10月份起至退还之日止的利息损失，本院予以支持。但由于双方对逾期退还保证金的利息损失如何计算未作约定，本院酌情支持按银行同期同类贷款利率计算利息赔偿给江林公司。即长远公司与黄长远应以履约保证金5,650,000元为基数自2014年10月1日按银行同期同类贷款利率计算利息损失至退还之日止。江林公司与长远公司在2014年3月15日签订的建筑工程施工合同书及2015年8月7日签订的补充协议中均没有约定迟延开工赔偿损失的问题，江林公司上诉主张按6,650,000元的4%每月标准计算补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，江林公司的上诉请求部分成立，予以支持。对不成立部分，予以驳回；一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，且二审期间出现新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初191号民事判决；二、由郴州市长远房地产开发有限公司、黄长远于本判决生效之日起三十日内支付湖南省江林建设有限公司履约保证金5,650,000元及逾期付款利息损失（利息以5,650,000元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年10月1日计算至履约保证金付清之日止）；三、驳回湖南省江林建设有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100,004元，二审案件受理费56,488元，合计156,492元，由上诉人湖南省江林建设有限公司负担62,597元，由被上诉人郴州市长远房地产开发有限公司、黄长远共同负担93,895元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  戴陈峰审判员  林海波审判员  张友荣二〇一九年一月九日法官助理赖春媚书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。