广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0304民初28176号原告：深圳迪信聚核通讯有限公司，住所地深圳市福田区华强北街道深南路佳和大厦**1501-1503-78，统一社会信用代码914403003500598707。法定代表人：冷建闯。委托诉讼代理人：邓玉莹，广东广信君达律师事务所律师。被告：深圳市圣昊创展科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科苑路**东方科技大厦****，统一社会信用代码91440300MA5D87DR4J。法定代表人：王晓标。委托诉讼代理人：胡小龙，男，汉族，1974年1月21日出生，住址广东省深圳市龙岗区，该公司员工。委托诉讼代理人：杨青松，广东广和律师事务所律师。上列原告深圳迪信聚核通讯有限公司诉被告深圳市圣昊创展科技有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人邓玉莹及被告委托诉讼代理人胡小龙、杨青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告返还货款4171889元；2、判令被告向原告支付违约金797689.88元（自2017年1月13日至实际返还全部货款时止按千分之一每日的标准计算，暂计至2017年6月26日）；3、判令被告向原告支付赔偿金80万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更其第1、2项诉讼请求为：1、请求判令确认原、被告双方的《中兴S36手机合作合同》已解除；2、请求判令被告立即返还货款2971889元及支付违约金1462836.27元（违约金自2017年1月17日起，以未交货货款的款项为基数，具体如下：2017年1月17日至2017年3月6日未归还货款金额5471889元为基数，共计49天,违约金为268122.56元；2017年3月7日至2017年3月29日未归还货款金额4871889元为基数，共计23天，违约金为112053.45元；2017年3月30日至2017年5月25日未归还货款金额4671889元为基数，共计57天，违约金为277697.67元；2017年5月26日至2017年6月12日未归还货款金额4171889元为基数，共计31天，违约金为151028.56元；2017年6月13日至2017年7月16日未归还货款金额4071889元为基数，共计34天，违约金为138444.23元；2017年7月17日至2017年8月20日未归还货款金额3771889元为基数，共计35天，违约金为132016.12元；2017年8月21日至2017年8月21日未归还货款金额3071889元为基数，共计1天，违约金为3071.89元；2017年8月22日至2017年12月27日未归还货款金额2971889元为基数，共计128天，违约金为380401.79元。以上违约金合计1462836.27元，均按每日千分之一标准计算。事实和理由：原、被告于2016年10月11日签订《中兴S36手机合作合同》，约定手机单价为323元，原告采用分期提货、款到发货的方式提货，被告在原告订单及对应款项到账后7天内全部交付完毕，如被告未按合同约定时间交货，则被告应从约定交付之日的次日起，每逾期一日向原告支付金额等于未交货款千分之一的违约金。合同签订后，原告依照合同约定将手机款汇到被告指定的银行账户，被告亦按照合同约定将手机交付给原告。后双方将三批手机单价由323元调整为328元。截止至2017年1月6日，原告汇入被告指定账户的货款累计23991649元，但被告仅向原告提供了56920台手机，合计18519760元。被告未按约定交付手机，致使原告与各省移动签订的销售合同无法履行，原告被追究80万元的赔偿金。2017年1月20日，原告不得已才致函要求被告终止双方合作协议，并要求被告在1月25日前将剩余货款全部退至原告账户及承担相应的违约赔偿责任。时至今日，被告仍有货款2971889元未返还给原告。为此，原告特诉至法院。被告当庭辩称，1、《中兴S36手机合作合同》约定，原告向被告订购10万台中兴S36手机，单机价格为323元，原告向被告预付货款30%。该合同签订后，原告迟迟未能补交30%预付款的差额部分，导致被告不能正常组织备货生产。2、按照约定，原告应当提前一个月向被告发出采购指令，并与被告签订书面的《订货合同书》。在被告多次催促下，原告仍迟迟不肯发出书面的采购指令，只是口头向被告订货32557台。后在被告多次催促下，原告才与被告签订了三份《订货合同书》，手机合计24363台。截止2017年1月6日，原告共提货56920台。3、双方约定，当提货价格大于等于325元时，《中兴S36手机合作合同》自动终止。双方已事实上将提货价格协商提高至328元，因此，被告与原告原合同事实上已经终止，更不存在违约的问题。4、关于原告向被告支付的货款，被告与原告于2016年6月8日签订《中兴老人手机合作合同》，该合同履行金额为27万元，该款项在2017年6月8日支付，被告实际收到的货款金额为23721649元。被告于2017年8月22日前共计向原告退回货款250万元，双方已实际履行的货款为18519760元，目前原告预付货款为2701889元；5、关于原告2701889元的预付款货款。被告根据与原告签订的10万台合同，为积极履行产品交付，除正常订货款外，被告累计向生产商深圳华臣数码通讯有限公司支付4649993.7元，用于加快10万台合同备货周转，供应商也按10万台的批量备了部分关键原器件。因原告迟迟不下正式订单，被告对于供应已事实上违约。10万套的部分关键原器件备货给被告和供应商造成了巨大的资金风险，供应商已不可能全额退还预付款，被告和供应商事实上都因为原告不下订单而产生了实际备货的损失。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2016年10月11日，原告（买方）与被告（卖方）签订《中兴S36手机合作合同》，约定：原告向被告采购中兴S36手机，具体采购数量以买方月度采购合同为主，需提前一月提报，每月21日前完成次月采购及排产磋商。提货价格为323元。买方承诺合同期内提货量不低于10万台，并预付货款的30%作为订金。此预付货款在首单提货时一次性冲减完毕。买方每月20日前需提报月度采购订单给卖方。提货价格随着每次下单时原材料价格的变化而变化。当提货价格≥325元时，此合同自动终止，买方不再提货。买方以现金、银行现金汇票、电汇、三个月内银行承兑汇票方式向卖方支付货款。双方约定卖方自收到买方订金之日起，11月10日前完成10万台货品交付。买方根据卖方生产情况，每周三前给卖方下达采购订单并完成付款，卖方在买方订单及对应款项到账后，根据产能按天交付，7天内全部交付完毕。提货方式为分批提货，买方到卖方指定工厂验货提货，款到发货，实际发货数量以付款数量为准。如卖方未按合同约定时间交货，则卖方应从约定交付之日的次日起，每逾期一日向买方支付金额等于未交货款项千分之一（0.1%）的违约金。如果卖方迟延交付超过15天，买方有权单方解除合同，同时卖方应当向买方支付合同金额百分之三（3%）的违约金。自本合同签章生效之日起至2017年9月30日止。原告向被告支付货款的情况如下：2016年6月8日支付27万元、2016年9月30日支付200万元、2016年10月18日支付100万元、2016年10月28日支付100万元、2016年11月15日支付150万元、2016年11月29日支付161500元、2016年11月30日支付200万元、2016年12月6日支付969000元、2016年12月6日支付64600元、2016年12月8日支付969000元、2016年12月13日支付700万元、2016年12月14日支付2481309元、2016年12月28日支付1576240元、2016年12月30日支付150万元、2016年12月30日支付60万元、2017年1月6日支付90万元。以上合计23991649元。原告主张被告在2016年11月30日至2017年1月17日期间向原告提供中兴S36手机共计56920台，货款金额合计18519760元。按原告提交的《圣昊往来明细》显示，第一批S36手机入库时间为2016年11月30日，数量为9480台。被告则主张2016年11月24日至2017年1月9日其向原告提供中兴S36手机共计56920台，货款金额合计18521260元。被告向原告退还货款情况如下：2017年3月7日退还60万元、2017年3月30日退还20万元、2017年5月26日退还50万元、2017年6月13日退还10万元、2017年7月17日退还30万元、2017年8月21日退还70万元、2017年8月22日退还10万元。以上合计250万元。原告称双方在签订合同的次日即2016年10月12日已口头将订金金额调整为总额的20%，原告已足额支付订金，并提交了通话录音予以证实。被告的法定代表人王小标在通话录音中表示“当时在小屋，跟老胡聊天，在说那个事，他只认百分三十的订金不认百分之二十，当时我们在吵架电话挂了，现在没有结果”。原告的总经理李军表示“不是，小标，不管是百分之二十百分之三十，现在关键我账上钱是够的，你发不了货”。通话录音中，被告并未确认将订金调整为总额的20%。被告提交了三份《订货合同书》，其中落款日期为2017年1月5日的《订货合同书》约定中兴S36手机单价为328元，数量为5343元。被告认为双方的《中兴S36手机合作合同》已于2017年1月5日自动终止。原告则认为其在2017年1月6日仍向被告支付90万元货款，且原告在2017年1月5日之后仍有口头下单，被告亦有发货，双方已实际变更原合同。2017年5月12日，原告向被告发出《对账函》，内容如下：致深圳市圣昊创展科技有限公司，截止2017年4月30日，我司在贵司账款为人民币4671889元,请贵司予以确认。该《对账函》落款处有相符（盖章）处、不相符（盖章）处。被告在相符（盖章）处加盖公章，并有李春玲签字确认。庭审中，被告称原告于2016年6月8日支付的27万元货款系用于支付《中兴老人手机合作合同》，该笔款项与本案货款无关，且《对账函》并未扣除该27万元货款。被告提交的《中兴老人手机合作合同》显示原告（买方）向被告（卖方）采购中兴L9手机，移动、联通、电信整体规划50万台，具体采购数量以双方月度采购合同为主，需提前一月提取，价格以双方签订的月度《采购合同》为准。庭审中，原告表示因被告不履行交付手机的义务，导致其需向安徽移动公司支付赔偿金80万元。但原告又明确该80万元尚未实际赔偿。以上事实有《中兴S36手机合作合同》、中信银行客户回单、《圣昊往来明细》、招商银行对账单、《中兴老人手机合作合同》、《订货合同书》、通话录音、《对账函》等证据及庭审笔录为证。本院认为，《中兴S36手机合作合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，受法律保护。关于原告请求解除《中兴S36手机合作合同》的问题。原、被告在《中兴S36手机合作合同》中约定“提货价格随着每次下单时原材料价格的变化而变化。当提货价格≥325元时，此合同自动终止，买方不再提货”。结合2017年1月5日的《订货合同书》，本院认定该《中兴S36手机合作合同》于2017年1月5日解除。关于原告请求被告返还货款。上述合同解除后，原告继续向被告支付货款，被告继续向原告交付手机，本院予以确认。虽然原、被告主张的案涉S36手机所涉及的货款不一致，但结合《对账函》内容以及被告已向原告退还货款的情况，可以计算得出被告应向原告返还货款2971889元（4671889元-50万元-10万元-30万元-70万元-10万元）。被告虽主张《对账函》中并未扣除原告于2016年6月8日支付的27万元，但被告提交的《中兴老人手机合作合同》并未约定具体金额，被告也未提交采购合同证实双方履行《中兴老人手机合作合同》的情况，且被告并未在《对账函》中对此提出异议，故被告该项主张本院不予采信。关于原告请求的违约金。《中兴S36手机合作合同》约定“买方承诺合同期内提货量不低于10万台，并预付货款的30%作为订金。此预付货款在首单提货时一次性冲减完毕。”原告主张双方已将订金调整为20%，但被告并未在通话录音中确认已将订金调整为20%，原告该项主张，本院不予采信。按照原告提交的《圣昊往来明细》显示，第一批S36手机入库时间为2016年11月30日，原告截止至2016年11月30日并未向被告足额支付货款的30%作为订金，故原告请求被告支付违约金，本院不予支持。关于原告请求的赔偿金80万元。原告并未实际产生该80万元赔偿金，原告该项诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告深圳迪信聚核通讯有限公司、被告深圳市圣昊创展科技有限公司之间的《中兴S36手机合作合同》于2017年1月5日解除；二、被告深圳市圣昊创展科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳迪信聚核通讯有限公司返还货款2971889元；三、驳回原告深圳迪信聚核通讯有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48443元(已由原告预交52187元，原告多交部分本院予以退回），由原告负担20831元，被告负担27612元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李敏通人民陪审员  彭 风人民陪审员  杨江河二〇一九年一月十五日书 记 员  邓程倩