山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁15民终2978号 上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：山东省淄博市桓台建筑商城**。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：刘科科，男，1980年7月23日出生，汉族，该公司职工，住山东省淄博市桓台县。 被上诉人（原审原告）：聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司。。住所地：山东省聊城嘉明开发区十里铺村 法定代表人：许树全，经理。 委托诉讼代理人：丰长启，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。 原审被告：山东桓台建设工程有限公司临清项目部。。住所地：山东省临清市东环路汽车站对过新华乾城润府**楼 负责人：于光展，经理。 上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）因与被上诉人聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司（以下简称宏顺公司）及原审被告山东桓台建设工程有限公司临清项目部（以下简称桓台公司临清项目部）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人桓台公司的委托诉讼代理人刘科科,被上诉人宏顺公司的委托诉讼代理人丰长启，均到庭参加诉讼。原审被告桓台公司临清项目部经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桓台公司上诉请求：1、请求二审法院撤销聊城东昌府区人民法院作出的（2017）鲁1502民初7953号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。一审法院认为“……被告尚欠租赁费为19个月单19天×8000元×2台﹦310400元-已支﹦付124359元﹦186041元”是错误的。被上诉人在诉状中陈述“报停拆除后共支付210000元”，根据一审法院认定的租赁费为310400元，扣除被上诉人自认已支付的210000元，上诉人应支付被上诉人租赁费100400元。被上诉人一审庭审中提供由于光展出具的欠条两张，该证据中既未显示涉案工程名称，亦未有上诉人加盖的章印，上诉人认为该欠条应认定为个人行为，与上诉人无关。据被上诉人陈述该证据系其他工程所欠租赁费，但未提供相应证据证明系上诉人承接的工程中所欠租赁费，一审法院仅凭该证据就从被上诉人自认已支付的210000元中予以扣除没有事实及法律依据。上诉人在一审中对该证据不予认可，但一审判决对此均未体现，而是直接将被上诉人自认的已支付的210000元变为124359元，显然错误。请查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宏顺公司辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，原审被告桓台公司临清项目部在为上诉人承建的所有建设工程中的行为均为职务行为，其上诉理由不能成立。请查清事实，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告桓台公司临清项目部未到庭，亦未提交书面述称意见。 宏顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令桓台公司、桓台公司临清项目部偿还塔吊租赁费、缺损件损失共计435000元；2、诉讼费由桓台公司、桓台公司临清项目部承担。诉讼过程中宏顺公司撤回要求桓台公司、桓台公司临清项目部赔偿缺损件损失的请求。将第一项诉讼请求变更为：请求判令桓台公司、桓台公司临清项目部偿还塔吊租赁费、拆卸运费共计204641元及违约金。 一审法院认定的事实：桓台公司承建临清恒中清园项目部分工程，于光展以桓台公司临清项目部的名义负责该项目具体施工。2013年初，宏顺公司与于光展签订《建筑机械（机具）租赁合同》一份，约定：租赁宏顺公司塔吊两台，自2013年1月18日起，设备标准高度25米内每天租金8000元，外加辅佐每天租金10元，租金月结月清，每月8日前结清一次性付清上月租金。乙方（桓台公司临清项目部）不能按时付清，甲方（宏顺公司）有权收回租赁设备或每天加收乙方所欠租金总额的3%滞纳金。但该条“额的3%滞纳金”部分被划掉，在其上方注明10%，但无签章或按印。另约定“…承租方承担设备双程运输费。承租方不能按时交纳租金，出租方有权停止设备使用，拆卸所发生的一切费用有承租方承担…”及春节报停一个月。合同右下方承租方加盖“山东桓台建设工程有限公司临清项目部公章”,负责人处于光展签名，，地址处为&ldquo临清恒中清园工地”。2013年8月5日，于光展给宏顺公司出具《塔吊运转计费单》，载明：“临清市恒中清园于光展工地1号、2号楼两台塔吊，从2013年2月28日开始使用计费”。2014年11月11日，于光展出具证明，证实塔吊报拆日期为2014年11月10日。2014年4月5日，于光展出具《恒中清园1号、2号塔机开节记录》，该记录未写明金额。宏顺公司称于光展陆续支付租金124359元。最后一笔租金3万元系2016年12月支付的。宏顺公司称另支出塔吊拆除费9000元、运费16000元，要求桓台公司、桓台公司临清项目部给付。另查明：山东桓台建设工程有限公司临清项目部未进行工商登记，亦未办理营业执照。 一审法院认为：桓台公司临清项目部没有进行工商登记取得营业执照，不具备诉讼主体资格，不能独立承担法律责任。于光展以桓台公司临清项目部的名义进行施工，其施工期间租赁宏顺公司的塔吊亦是用在桓台公司承建的工程上，其在涉案工程上租赁宏顺公司塔吊的行为应属职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，于光展在该工程中实施的民事行为，其责任应由桓台公司承担。宏顺公司与于光展签订的租赁合同，系双方真实意思表示且不违反有关法律规定，一审法院对合同效力予以认定。双方均应按合同约定履行各自的义务。宏顺公司依照合同约定履行了出租两台塔吊的义务，桓台公司应当依约支付租赁费，故宏顺公司要求桓台公司支付租赁费的诉求一审法院予以支持。关于宏顺公司诉求租赁费的数额：应自2013年2月28日开始计费至2014年11月10拆除，期间共使用20个月零12天，扣除合同约定的春节报停1个月，计算时间应为19个月单12天，每台每月8000元，扣除已支付的租赁费124359元，桓台公司尚欠租赁费为：19个月单19天×8000元×2台﹦310400元-已支付124359元﹦186041元。该款桓台公司应予支付。关于拆卸运费：宏顺公司出具收条两份，桓台公司对该两份证据的真实性不予认可，宏顺公司亦没有提交其他证据进行佐证，因此，宏顺公司诉求拆卸运费证据不足，一审法院不予支持。关于违约金：在《建筑机械（机具）租赁合同》中对该项约定已划掉，对划掉部分的上方书写的10%，宏顺公司不能说明其由来，因此一审法院对是否存在违约金的事实无法认定，故,宏顺公司要求支付违约金的诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、限山东桓台建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司租赁费186041元。二、驳回聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8285.82元，由聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司负担4265.82元,山东桓台建设工程有限公司负担4020元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审庭审中，因双方当事人均对其主张的已付租赁费的形成表述不清，本院限双方核实后提交书面说明。上诉人提交落款人为“恒中清园临清项目部于光展”的手写明细表一份，拟证明共支付被上诉人租赁费217000元；被上诉人提交情况说明一份，认可上诉人通过农行向其转账150000元，另行支付现金60000元，但认为该210000元租赁费包括之前的旧账85641元。本院认为，上诉人对其提交的手写支付明细表中的已付租赁费数额未逐一提供对应的支付凭证及方式，本院不予采信；被上诉人关于210000元租赁费包括旧账85641元的主张，与本案无关联性，亦不予采信。 本院二审查明：被上诉人在一审庭审中举证提交的于光展于2012年12月24日向债权人许树华出具的欠条为复印件，欠款事由为许树华1＃楼塔吊租赁费，欠款金额为90641元，欠条左下方注明收到5000元整。因该欠条中的欠款与本案被上诉人主张的债权非同一笔，本院依法不予认定。 本案二审查明的其他案件事实同原审法院查明。 本院认为，被上诉人认可已收到于光展（临清项目部）支付的租赁费210000元，但主张其中85641元系偿还的于光展于2012年12月24日出具的90641元欠款条中，扣除书写注明的“收到伍仟元整”后的租赁费。上诉人在一审即对该欠据复印件不予认可，并认为与其公司缺乏关联性。从被上诉人的一审诉状可以看出其主张的租赁费发生在2013年后，并不包含2012年的债权。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应对已收210000元的租赁费包含85641元旧账的事实依法承担举证责任，因被上诉人未有证据证实其主张成立，则应承担举证不能的法律后果。而被上诉人提交的2012年12月24日的欠条为复印件，对其真实性不能确定，且对欠据中的形成内容是否属实及与上诉人是否存有关联，均属待证事实。一审法院将该欠条中的款项在本案租赁费中予以抵顶，仅认定上诉人所支付租赁费为124359元（210000元－85641元）缺乏依据。上诉人主张应再支付被上诉人租赁费为100400元的上诉理由与本案查明事实一致，本院对其该上诉之由予以支持。 综上，上诉人山东桓台建设工程有限公司的上诉请求成立，应依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7953号民事判决第二项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7953号民事判决第一项； 三、上诉人山东桓台建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司租赁费100400元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4372.82元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担2308元,由被上诉人聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司负担2064.82元；二审案件受理费4020元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担2308元，由被上诉人聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司负担1712元。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 刘 颖 审判员 吴艳锋 二〇一九年一月二十八日 法官助理赵廷玮 书记员雷蕾