青海省高级人民法院民事调解书（2018）青民初132号原告：金正伟，男，汉族，1974年10月10日生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：卢祎辰，青海齐光律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑璐，青海齐光律师事务所律师。被告：浙江广丰建设集团有限公司，统一社会信用代码：91330783775704855D（1/15），住所地：浙江省东阳市东阳江镇政府内。法定代表人：张海高，该公司董事长。委托诉讼代理人：周太泽，该公司法务。委托诉讼代理人：孔令君，该公司青海分公司员工。被告：青海京科房地产置业有限公司，统一社会信用代码：91632900710525004X，住所地：青海省西宁市经济技术开发区内开元路**半岛步行街**楼**。法定代表人：张帆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵军，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟汝超，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被告：西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会，统一社会信用代码：54630102ME27095085，住所，住所地：西宁市城**曹家寨村曹二路**div>法定代表人：郭占江，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘晓岐，青海徐晓同律师事务所律师。原告金正伟与被告浙江广丰建设集团有限公司（以下简称浙江广丰公司）、青海京科房地产置业有限公司（以下简称青海京科公司）、西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会（以下简称曹家寨村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月7日、11月26日公开开庭进行了审理。原告金正伟向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告浙江广丰公司向原告支付工程款23549842.5元、违约金27795015.21元，合计51344857.71元。事实和理由：2015年6月10日，原告与浙江广丰公司签订《协议书》，约定曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼建筑工程由原告进行施工。协议签订后原告开始施工，工程现已按照合同约定顺利竣工，并交付给浙江广丰公司使用。经金正伟和浙江广丰公司双方结算确认共欠工程款40849842.5元，现已支付工程款1730万元，剩余23549842.5元未支付。原告作为实际施工人，浙江广丰公司应支付原告工程款及违约金。原告金正伟于2018年8月29日向本院申请追加青海京科公司和曹家寨村委会作为本案共同被告，并要求其在欠付浙江广丰公司工程款范围内承担给付责任。事实和理由：2015年6月10日，曹家寨村委会和青海京科公司作为发包人与浙江广丰公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由浙江广丰公司承包曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼。原告于合同签订后开始施工，工程现已按照合同约定顺利竣工，并交付曹家寨村委会和青海京科公司使用，但两被告尚未支付剩余工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”等法律规定，特申请追加曹家寨村委会和青海京科公司作为本案被告参加诉讼。在第一次开庭审理时，金正伟增加诉讼请求为：1.判令被告浙江广丰公司支付欠付工程款的利息，自2017年6月1日起按年利率6%计算至付清全部工程款止；2.本案保全费由被告浙江广丰公司承担；3.被告青海京科公司和曹家寨村委会在欠付工程款及利息、违约金、保全费范围内承担给付责任。被告浙江广丰公司辩称，1.原告作为涉案工程的管理人员，双方签订了承包协议，协议签订后，原告多次筹集资金，对材料和农民工工资进行支付，金正伟作为实际施工人是真实存在的，浙江广丰公司认可金正伟的实际施工人身份。2.原告与青海京科公司一直进行结算，工程款具体数额原告清楚，目前原告与浙江广丰公司还没有结算，也没有结算结果，具体工程款数额以金正伟和青海京科公司与曹家寨村委会核对的结果为准。被告青海京科公司辩称，1.金正伟追加青海京科公司作为本案共同被告不符合法律及司法解释的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于本案情形，青海京科公司与金正伟并无合同关系，金正伟无法依据合同向青海京科公司主张权利。2.金正伟无法证明其实际施工人的身份，原告主体资格不适格。3.金正伟在起诉状和追加被告的申请中对青海京科公司的诉讼请求并不明确。4.案涉工程的验收及决算均未进行，青海京科公司与浙江广丰公司之间的结算事实并不属于本案审理范围。被告曹家寨村委会辩称，1.本案不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中起诉发包人的条件。2.金正伟不是案涉工程的实际施工人。经本院审理查明，2014年1月27日，曹家寨村委会为甲方、青海京科公司为乙方签订了《土地置换（代建）合同》，该合同约定：“因甲方不收取乙方在甲方所有的土地上开发建设商品房的土地使用费用，作为置换条件，乙方为甲方部分有偿建造建筑面积为170948.3平方米商住楼及800平方米左右会所。即规划设计图中4#、5#、6#、7#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼及会所（实际面积以设计图纸及房产局核准的建筑面积确定）。甲方除支付本协议约定款项外，其余由乙方承担。甲方支付乙方人民币壹亿元，作为乙方为甲方修建项目除上述费用外的全部补偿。”2014年4月17日，浙江广丰公司为甲方与乙方金正伟签订《项目施工管理经济责任制内部承包合同》，合同约定内容如下：“甲方依法获得曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼工程施工权，并与建设单位青海京科公司签订了曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼建设工程施工合同及相关补充协议。……经甲乙双方协商，由乙方对本工程的质量、安全、工期、效益等方面的经营管理事实承包负责，为明确双方权利义务，签订本合同。”、“一、工程概况工程项目名称：曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼项目工程地点：西宁市城东区民和南路延伸段工程内容：总建筑面积约6万平方米”、“四、核算方式1.本项目净缴纳给甲方的管理费为工程总造价的1%。……3.付款办法：所有业主支付的工程款划入甲方的账户。甲方在本项目的建设方支付出工程款时按7%比例预提乙方应上交的管理费、税金等费用后，根据项目部工程成本结构和计量比例安排使用。”同日，金正伟就曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼项目工程出具《承诺书》，表明其愿意承担该工程的施工任务，并享有项目管理和协议规定的经济支配权、人事管理权等。2015年6月10日，曹家寨村委会和青海京科公司作为发包人与承包人浙江广丰公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：“一、工程概况工程名称：曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼工程地点：西宁市城东区民和南路延伸段工程内容：本工程施工图纸范围内的土建安装等工程”、“三、合同工期开工日期：2015年6月25日竣工日期：2016年7月30日”、“五、合同价款为125532008元”、“十、合同生效合同订立时间：2015年6月10日合同订立地点：浙江广丰公司青海分公司办公室本合同双方约定双方签字、盖章后生效”。《建设工程施工合同》签订后，曹家寨村委会、青海京科公司为甲方与乙方浙江广丰公司就《建设工程施工合同》未尽事宜达成《曹家寨新村工程施工协议》。2015年6月10日，浙江广丰公司为甲方与乙方金正伟签订《协议书》，约定：“一、工程概况1.工程名称：曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼2.工程地点：西宁市城东区民和南路延伸段3.建筑面积：本工程建筑总面积为61223.14㎡、二、经营管理1.本工程曹家寨新村16#、17#、18#、19#楼建筑工程的经营由乙方进行施工，施工期间由乙方包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；2.甲方向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议。甲方同时协助乙方协调与工程管理部门的关系，本工程款由发包方向乙方支付；五、协议的生效和其他事项1.本协议中未尽事宜，由甲乙双方另行商定，按内部承包合同执行。”2016年9月22日，浙江广丰公司曹家寨16#、17#、18#、19#楼项目部向青海京科公司和曹家寨村委会出具《交房移交单》，青海京科公司和浙江广丰公司曹家寨新村16、17、18、19号楼项目部均盖公章。2018年2月24日，西宁市公安消防支付向曹家寨村委会出具宁公消验字〔2018〕第0025号《建设工程消防验收意见书》，表明包括案涉工程在内的曹家寨新村4-7号楼、13-19号楼新建及西宁市城东区小花朵瑞馨幼儿园装修改造项目经消防验收合格。另查明，曹家寨村委会为甲方、青海京科公司为乙方、浙江广丰公司为丙方分别于2016年6月15日、2016年6月23日、2016年8月8日、2016年8月31日、2016年10月17日签订《曹家寨村替京科公司向浙江广丰建设集团有限公司支付（顶房）工程款的三方协议书》共十份，协议书约定曹家寨村委会代替青海京科公司以顶替新村房屋的方式支付青海京科公司欠付浙江广丰公司的工程款，曹家寨村委会将从应付青海京科公司的工程款中扣除。具体情况如下：2016年6月15日顶替房屋1套，价款414057.5元；2016年8月8日共签订7份协议，顶替8套房屋，价款分别为389992元（1套）、390281元（1套）、421445元（1套）、417298元（1套）、400935元（1套）、422286元（1套）、683794元（2套）；2016年8月31日顶替房屋1套，价款400935元；2016年10月17日顶替房屋7套，价款2454053.5元。十份协议共顶替房屋16套，共计价款6402166元。2016年10月21日，青海京科公司作为甲方、浙江广丰公司作为乙方、曹家寨村委会作为丙方（担保方）签订《工程款支付补充协议》，协议约定：“甲方与乙方于2015年6月10日签订了《建设工程施工合同》甲方将曹家寨新村的16#、17#、18#、19#楼的工程承包给乙方。现乙方已经按合同约定顺利竣工并交付给甲方使用。因甲方尚有部分工程款未支付，甲、乙方经协商，自愿达成如下协议：1.甲、乙方经过结算确认本工程甲方欠乙方工程款为40849842.50元。2.付款方式：第一次：2016年11月10日前付款300万元；第二次：2016年11月20日前付款400万元；第三次：2016年12月20日前付款700万元；第四次：2017年1月10日前付款700万元；第五次：2017年4月30日前付款800万元；第六次：2017年5月30日前付款4958347.19元。甲方（丙方）暂扣除税金及保修金，甲方（丙方）扣除保修金及税金总额为6891495.31元。保修金金额为3765960.24元；税金总金额为4255535.07元，已付税金为113万元，未交税金金额为3125535.07元；甲方（丙方）扣除保修金及税金总额为6891495.31元。保修金返还按《建设工程施工合同》中的补充协议条款执行。3.甲方若违约，则按总工程款为基数承担每日0.3%的违约金。4.丙方为甲方的担保方，担保方式为连带责任保证。”青海京科公司及其法定代表人、浙江广丰公司及其法定代表人、曹家寨村委会及其法定代表人均在该协议书上盖章。《工程支付款补充协议》签订之日即2016年10月21日后，京科公司的付款行为包括以下三部分：青海京科公司对浙江广丰公司青海分公司的转账行为、青海京科公司及张帆向金正伟个人的转账行为、青海京科公司对东阳市富庭建筑劳务有限公司的转账行为，详细如下：2016年11月10日，青海京科公司向浙江广丰公司青海分公司转账190万元；2016年11月28日，青海京科公司向浙江广丰公司青海分公司转账70万元；2016年12月1日，青海京科公司向浙江广丰公司青海分公司转账190万元；2016年12月2日，青海京科公司向浙江广丰公司青海分公司转账40万元；2017年6月27日，青海京科公司向浙江广丰公司青海分公司转账100万元；以上共计支付590万元。2017年4月28日，青海京科公司向金正伟转账100万元；2018年2月13日，张帆向金正伟转账80万元；2018年2月14日，张帆向金正伟转账10万元；2018年4月9日，张帆向金正伟转账20万元；2018年7月20日，张帆向金正伟转账20万元，以上共计230万元。因此金正伟本人收到的工程款总计230万元。青海京科公司向东阳市富庭建筑劳务有限公司支付劳务费：2017年1月10日支付200万元、2017年1月11日支付100万元、2017年1月13日支付85万元、2017年1月16日支付15万元、2017年2月14日支付50万元、2017年3月23日支付50万元、2017年3月27日支付30万元、2017年9月21日支付200万元、2017年12月28日支付200万元、2018年8月31日支付10万元，以上共计支付940万元。本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、金正伟、西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会、青海京科房地产置业有限公司、浙江广丰建设集团有限公司四方确认涉案工程中，西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会、青海京科房地产置业有限公司作为发包方拖欠的工程款（包括所有质保金、利息、违约金）等共计2220万元，浙江广丰建设集团有限公司同意该款由西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会、青海京科房地产置业有限公司直接向金正伟支付，不再向浙江广丰建设集团有限公司支付。本调解书签收后浙江广丰建设集团有限公司放弃向任何一方主张工程款、利息、违约金等与本工程有关款项的权利。二、上述工程款2220万元的支付方式为：（一）2019年2月2日前，由青海京科房地产置业有限公司向金正伟支付工程款叁佰贰拾万元整（小写：3200000元）。如青海京科房地产置业有限公司未按期支付，自逾期之日起，由青海京科房地产置业有限公司向金正伟承担未付款项每月1.5%的利息，至全部工程款付清为止。（二）2019年12月30日前，由西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会向金正伟支付工程款壹仟贰佰万元整（小写：12000000元）；2020年5月30日前，由西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会向金正伟支付工程款柒佰万元整（小写：7000000元）。金正伟不承担开具1900万元工程款发票的义务。如西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会未按期支付，自逾期之日起，由西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会向金正伟承担未付款项每月1.5%的利息，至全部工程款付清为止。三、以上工程款支付时间，西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会、青海京科房地产置业有限公司如有任何一期逾期支付，金正伟有权对未付款一方就剩余全部工程款向人民法院申请强制执行。四、与曹家寨新村安置房16#、17#、18#、19#工程有关的债务由金正伟个人负责。金正伟配合本案所涉工程的竣工验收工作，但不承担相关费用。五、西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会、青海京科房地产置业有限公司双方就曹家寨新村安置房二期工程中，西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会应向青海京科房地产置业有限公司支付的工程款，双方另行结算，但西宁市城东区韵家口镇曹家寨村民委员会依据本调解书向金正伟支付的款项应从该工程款中扣除。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。案件受理费298524.29元，减半收取149262.15元，由原告金正伟负担。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。审 判 长 祁得春审 判 员 李 云审 判 员 张满成 二O一九年一月二十五日法官助理 王雅婷书 记 员 王立婷