北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初1273号原告：重庆欣汶医疗器械有限公司，住所地重庆市丰都县工业园区水天坪大道**。法定代表人：刘芳琴，总经理。委托诉讼代理人：刘世昌，北京金言诚信知识产权代理有限公司代理人。被告：国家知识产权局专利复审委员会，住，住所地北京市海淀区北四环西路**银谷大厦10～**/div>法定代表人：葛树，副主任。委托诉讼代理人：黄婷婷，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局专利复审委员会审查员。第三人：上海昕昌记忆合金科技有限公司，住所，住所地上海市虹口区物华路****楼**甲div>法定代表人：朱家珍,总经理。委托诉讼代理人：俞嵘嵘，上海市捷华律师事务所律师。原告重庆欣汶医疗器械有限公司（简称欣汶公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第30432号无效宣告请求决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，通知与被诉决定具有利害关系的上海昕昌记忆合金科技有限公司（简称昕昌公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2018年11月6日公开开庭审理了本案。原告欣汶公司的委托诉讼代理人刘世昌，被告专利复审委员会的委托诉讼代理人黄婷婷、史晶，第三人昕昌公司的法定代表人朱家珍、委托诉讼代理人俞嵘嵘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系被告专利复审委员会针对原告欣汶公司拥有的名称为“肋骨接骨板（Ⅰ）”的第200930161973．3号外观设计专利（简称涉案专利）提出的无效宣告请求而作出，该决定中认定：涉案专利与对比设计相比，两者的相同点在于：两者产品中部均有一根微微弧状弯曲的矩形条状横梁，横梁上下两端均向左右两侧垂直伸出长条状、弯曲成“C”字型的几对环抱爪，中部是一段较长的无环抱爪区域，各环抱爪与横梁连接处均呈圆弧倒角设计，横梁的两端均有凹形缺口。两者的不同点在于：涉案专利的环抱爪爪尖部为圆弧形，对比设计未显示环抱爪爪尖设计。专利复审委员会认为，肋骨接骨板作为一种医疗器械，其设计必须符合人体骨骼的形状和力学原理，该类产品在外观设计方面的变化主要集中在横梁、环抱爪的具体形状以及横梁与环抱爪的连接处形状，而这些正是涉案专利与对比设计的相同之处。对于区别点，由于其相对于整个产品而言，所占比例较小，并且涉案专利环抱爪爪尖所呈现的圆弧形并未产生独特的视觉效果，该区别点属于局部细微差异，对整体视觉效果没有显著影响。综合上述异同点，涉案专利与对比设计相比，属于相近似的外观设计，涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第二十三条的规定。综上，专利复审委员会作出被诉决定：宣告涉案专利权全部无效。原告欣汶公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被诉决定程序违法:1、被诉决定中使用证据1-3结合证据5和9证明证据9的出版物所列型号的外观设计构成现有设计超出昕昌公司的无效请求范围，昕昌公司在无效请求中并未提出该证据组合方式，被诉决定中使用该证据组合方式认定构成现有设计违反请求原则。2、专利复审委员会使用电脑演示证据5．2、5．3的获得过程，而该查验结果与昕昌公司提交的证据5．2、5．3形式并不相同，进而认定证据5．2、5．3的真实性属于程序违法。无效程序中，昕昌公司负有举证责任，专利复审委员会作为行政机关，在昕昌公司未尽举证责任的情况下，行政机关自行查验证据证明无效证据真实性的做法违反了行政诉讼法相关规定。二、被诉决定认定事实错误,证据1、3、5、9不能构成证据链，证明JHB4H13-40型形状记忆环抱接骨板已在涉案专利申请日前公开销售。证据1-3并不能构成完整证据链证明JHB4H13-40型接骨板在涉案专利申请日前已经销售的事实，同时结合证据5和证据9也不能判断出证据1-3中所指的JHB4H13-40型接骨板具有与涉案专利相近似的结构。综上，被诉决定程序违法，事实认定错误，适用法律错误，请求人民法院依法撤销被诉决定，责令专利复审委员会重新作出审查决定。被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回欣汶公司的诉讼请求，维持被诉决定。第三人昕昌公司述称：专利复审委员会对涉案专利无效审查过程中没有程序瑕疵，并且在实体审查过程中，尤其是对于证据的认定上，完全合法。尽管欣汶公司在起诉状上提出种种证据的问题，但是该证据完全是第一手的原始资料，并无任何伪造和篡改的痕迹。欣汶公司如果对其真实性有异议的话，完全可以提出反证进行证明，而不是仅仅利用法律的技巧进行无理式的否认。从专利技术的特点上看，涉案专利和昕昌公司销售的JBH4H13-40接骨板比较，没有添加任何新的技术特征，是完全的照搬照抄，不具备专利的三性特征。综上，请求驳回欣汶公司的诉讼请求，维持被诉决定。本院经审理查明：涉案专利系名称为“肋骨接骨板（Ⅰ）”的第200930161973．3号外观设计专利，申请日为2009年9月28日，授权公告日为2010年5月19日，专利权人为欣汶公司。涉案专利由主视图、俯视图、左视图和右视图表示，简要说明记载，后视图与主视图对称，省略后视图，俯视图与仰视图对称，省略俯视图。如图所示，涉案专利是一个左右对称、上下对称的产品，其中部有一根微微弧状弯曲的矩形条状横梁，横梁上下两端均向左右两侧垂直伸出两对弯曲成“C”字型的环抱爪，每对环抱爪的间距大于长条形状环抱爪宽度，而横梁中段，上下两端环抱爪之间是一段较长的无环抱爪区域；环抱爪爪尖部为圆弧形，与横梁连接处呈圆弧倒角设计，横梁的两端具有凹形缺口。（详见涉案专利附图）2016年3月17日，昕昌公司针对涉案专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是：证据1-10证明，在申请日之前，已经存在与涉案专利相同的产品公开销售。证据11附图1所公开的骨折内圈固定抓形钢板系列，与涉案专利构成相近似的外观设计，涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。证据8．1、证据9、证据10所公开的外观设计亦可单独与涉案专利进行对比，证明涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。同时，昕昌公司向专利复审委员会共提交了11份证据，其中：证据1：包含证据1．1-1．3；证据1．1：昕昌公司与上海昕光医疗科技有限公司（简称昕光公司）于2008年3月26日签订的经销合同复印件共4页，载明：昕昌公司授权昕光公司在上海虹口区、闸北区和浦东新区独家经销昕昌公司的记忆合金系列骨科内固定器械，合同有效期为二年。昕光公司的企业法人营业执照以及医疗器械经营企业许可证复印件共2页。证据1．2：昕昌公司的发货清单扫描件共2页，载明：购货单位为昕光公司，产品名称为形状记忆环抱接骨板，型号规格包括4H13-40，发货日期分别为2009年8月4日、2009年8月6日。证据1．3：昕昌公司的发货清单、1．6万元记账凭证和增值税发票复印件共2页。发货清单载明：购货单位为昕光公司，产品名称为形状记忆环抱接骨板，型号规格包括4H13-40，发货日期为2008年7月28日。记账凭证载明：应收账款（上海昕光）1．6万元。增值税发票载明：购货单位为昕光公司，货物名称为形状记忆合金骨科内固定器械，规格型号为JHB,金额为1．6万元，开票日期为2008年7月28日。证据3：包含证据3．1-3．3；证据3．1：发票号码为00422269的上海市商业统一发票存根联扫描件1页，载明：购货单位为新华医院，品名规格为形状记忆环抱接骨板（肋骨）4H13-40，日期为2009年7月31日。证据3．2:No．000015099645号支付结算综合业务系统专用凭证复印件1页，载明：付款人为上海交通大学医学院附属新华医院，收款人为昕光公司。证据3．3：昕光公司的质量跟踪记录复印件共1页，手写部分载明：产品名称为形状记忆环抱接骨板（肋骨），规格型号为4H13-40，日期为2009年7月31日，数量为2，标识跟踪记录卡分别为080407（0292）/080428（0345），医疗机构为新华医院，供货单位为昕昌公司，并记载了病人名字和住院号。该记录还粘贴了两张产品标贴，载明：上海昕昌记忆合金科技有限公司，产品名称形状记忆环抱接骨板，用途肋骨，型号规格JHB4H13-40，标准号YZB/国2304，注册号国食药监械（准）字2004第3460233号，生产日期分别为080407、080428，序列号分别为0292、0345，检验日期分别为2008．04．09、2008．04．30，还有相应的条形码。证据5：包含证据5．1-5．6；证据5．1：国药管械（试）字2002第3040125号医疗器械注册证及附件《医疗器械产品生产制造认可表》复印件共2页，显示日期为2002年6月6日；证据5．2：国食药监械（准）字2004第3460233号医疗器械注册证及附件《医疗器械产品生产制造认可表》复印件共2页，显示日期为2004年6月24日；证据5．3：国食药监械（准）字2009第3460140号医疗器械注册证及附件《医疗器械产品生产制造认可表》、附页复印件共4页，显示日期为2009年2月26日；证据5．4：国食药监械（准）字2013第3460029号医疗器械注册证及附件《医疗器械产品生产制造认可表》、附页复印件共8页，显示日期为2013年1月13日；证据5．5：昕昌公司发布的形状记忆环抱接骨板医疗器械注册产品标准复印件共6页，显示2007年6月发布，2007年7月实施；证据5．6:昕昌公司发布的形状记忆环抱接骨板医疗器械注册产品标准复印件共4页，显示2012年8月发布；证据9：《2008年批准境内医疗器械注册产品》的首页、版权页以及形状记忆合金骨科内固定器械产品信息页，国家食品药品监督管理局信息中心编辑，经济导报社出版，2009年4月第一版第一次印刷，复印件共3页；其彩页上刊登了对比设计即型号为JHB4H13-40的形状记忆合金骨科内固定器械的产品广告，显示产品安装在一段肋骨上，其中部有一根微微弧状弯曲的矩形条状横梁，横梁上下两端均向左右两侧垂直伸出两对环抱爪，环抱爪抱住柱状的骨头，两对环抱爪的间距约为长条形状环抱爪宽度的2倍，而横梁中段，上下两端环抱爪之间是一段较长的无环抱爪区域，环抱爪与横梁连接处呈圆弧倒角设计，横梁的两端具有凹形缺口。（详见对比设计附图）2016年3月31日，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了欣汶公司，通知其在指定期限内进行答复。2016年4月26日，欣汶公司提交了意见陈述书，认为证据1至3均不涉及产品的具体结构，昕昌公司提交的相关证据并不能证明其所称型号的接骨板与涉案专利的外观设计相同。证据4为产品检验报告，不能证明涉案专利在申请日之前已经公开，且其涉及的产品外观设计与涉案专利不相同也不相近似。证据5．1至证据5．4均不涉及产品的具体结构，证据5．5、证据5．6、证据6均为昕昌公司公司内部文件资料。证据7购买日期晚于涉案专利申请日，不能证明所购产品于涉案专利申请日前公开。证据8无法证明在先销售的事实，且该证据涉及的产品的外观设计与涉案专利不相同也不相近似。证据9为广告资料，但该证据显示的视图不能判断产品的具体结构，就其图片判断，该产品与涉案专利不相同也不相近似。证据10缺乏相关证据，仅凭口述，无法证明其所称事实。证据11、与涉案专利相比，关于卡爪和横梁均存在不同，两者不相同也不相近似。2016年7月7日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中，欣汶公司与昕昌公司确认了如下事实：（1）昕昌公司明确无效宣告理由是专利法第二十三条，所依据的证据是证据1-11。证据1-5是一组证据链，证据1-10是另一组证据链，其中证据1-3证明型号为JHB4H系列的接骨板于涉案专利申请日前公开销售的事实，该销售产品的外观设计通过证据4、5或证据4-10体现。昕昌公司主张上述两组证据链中销售产品的外观设计均与涉案专利相近似。此外，昕昌公司还主张涉案专利与证据8-10分别对比，均构成相同或相近似的外观设计；与证据11对比，构成相近似的外观设计。欣汶公司认为证据1-10不能构成完整的证据链；其中证据9仅在证据链的结论中出现，缺乏具体论述，不认可证据链中存在证据9；而且涉案专利与证据11相比，不相同也不相近似。（2）昕昌公司当庭提交证据1-4、证据6-10的原件，对于证据5，提交了证据5．1、证据5．4及证据5．3除首页外的原件。专利复审委员会使用电脑演示了证据5．2、证据5．3的获得过程，使用互联网登录国家食品药品监督管理总局官方网站，在“企业查询”条目下检索“国产器械（历史数据）”，在检索框内输入“昕昌”，获得证据5．2国食药监械（准）字2004第3460233号认可表信息，在“企业查询”条目下检索“国产器械”，在检索框内输入“昕昌”，获得证据5．3国食药监械(准)字2009第3460140号认可表信息。昕昌公司提交了型号为JHB4H13-40、JHB4H12-40的接骨板产品实物，证人余某出庭作证并提交了型号为JHB4H10-40的接骨板产品实物；专利复审委员会当庭拆封证据7（2015）沪静证经字第5404号公证书原件所附证物袋，获得其中型号为JHB4H13-40的接骨板产品实物。（3）对于昕昌公司当庭提交的证据原件，欣汶公司经核实，认可原件与复印件一致。欣汶公司对证据2．1、2．2、3．1、3．2、4．1、4．2、4．3、5．1、5．4、9、11的真实性无异议，对证据5．2、5．3中除首页外的认可表的真实性无异议；对证据1．1的真实性提出异议，质疑证据1．1合同中甲方昕昌公司与合同乙方昕光公司存在利害关系；因证据1．2、1．3、2．3、3．3上没有相关单位的公章，质疑上述证据真实性；因证据5．5、5．6为复印件，证据6为昕昌公司内部图纸，证据7中公证过程存疑，不认可其真实性。对证据8、10，认可公证书形式的真实性，不认可公证内容的真实性。（4）昕昌公司确认各证据中用以与涉案专利进行对比的视图或实物，具体有证据4中各检验报告的视图，证据6的图纸，证据7的实物，证据8的照片和实物，证据9的广告页，证据10的照片，证据11的附图1，证据12的附图1至3。（5）对于具体对比，双方当事人均坚持其书面意见。昕昌公司主张不同型号的JHBH系列接骨板外观设计是一致的，仅是环抱爪的数量、扣径、整体长度不同，欣汶公司认为不能通过产品规格型号推测出产品的具体形状，证据9广告页的图片无法判断产品的全部结构，无法与涉案专利进行对比。2016年10月29日，专利复审委员会作出被诉决定。在行政诉讼庭审中，欣汶公司认可证据9的真实性。针对专利复审委员会关于涉案专利与对比设计不同点的相关认定，欣汶公司不持异议。上述事实，有经庭审质证的涉案专利授权公告文本、当事人提交的证据、庭审笔录等当事人陈述在案佐证。本院认为：一、本案的法律适用鉴于涉案专利申请日在2009年10月1日之前，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》的相关规定，本案应当适用2001年专利法进行审理。二、专利复审委员会作出被诉决定是否违反法定程序欣汶公司主张被诉决定中使用证据1-3结合证据5和9证明证据9的出版物所列型号的外观设计构成现有设计的证据组合方式超出昕昌公司的无效请求范围。对此，本院认为，在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对请求人提出的无效宣告请求范围、理由和证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。本案中，昕昌公司在口头审理中明确其无效理由是2001年专利法第二十三条，所依据的证据是证据1-10，包括证据1-5、证据1-10两组证据链；其中证据1-3证明JHB4H系列接骨板的销售事实，所销售接骨板的外观设计通过证据4、5或者证据4-10体现，并主张两组证据链所销售产品的外观设计均与涉案专利相近似。而被诉决定根据证据1．1、1．3、3．1、3．3、5．2-5．4认定昕昌公司的“JHB4H13-40”接骨板在2009年7月公开销售，根据证据9认定其为专利法意义上的公开出版物，并认为上述公开销售的事实以及出版物公开的事实都指向昕昌公司的“JHB4H13-40”接骨板，且公开时间在涉案专利申请日之前，故而认定证据9公开的对比设计构成涉案专利的现有设计。由此可见，专利复审委员会采用的证据结合方式均在昕昌公司的主张范围内，并无超出请求范围的情形。欣汶公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。欣汶公司主张专利复审委员会在口头审理过程中自行查验证据5．2、5．3，且在该查验结果与昕昌公司提交的证据形式并不相同的情况下认定该组证据的真实性，违反行政诉讼法的相关规定。对此，本院认为，首先，专利复审委员会作为专利无效宣告程序的审查机关，应该对当事人提交的证据逐一进行审查，并根据案件的具体情况，审查证据的关联性、合法性和真实性。本案中，由于证据5．2、5．3中的《中华人民共和国医疗器械注册证》已被相关国家行政机关回收，昕昌公司无法提供原件以供核实其提交的复印件真实性。在口头审理时，专利复审委员会登录国家食品药品监督管理总局官方网站核实该证据的真实性，且欣汶公司在场见证了整个核实过程，专利复审委员会的做法未违反相关法律规定，亦未侵犯欣汶公司的任何程序权利。其次，证据5．2、5．3首页系2002年6月6日、2004年6月24日颁发的《中华人民共和国医疗器械注册证》复印件，虽然专利复审委员会在官网上并未查到上述注册证，但是其查询到证据5．2和5．3的注册证附件《医疗器械产品生产制造认可表》等相关信息，欣汶公司亦明确认可证据5．2和5．3中的《医疗器械产品生产制造认可表》真实性，故能够佐证5．2和5．3首页的注册证记载的注册号真实性。证据5．4系2009年2月26日颁发的《中华人民共和国医疗器械注册证》复印件，昕昌公司在口审中提交了原件，欣汶公司对其真实性予以认可。根据证据5．4中的《中华人民共和国医疗器械注册证》首页所载明的其他信息及有效期，能够佐证证据5．2和5．3中的《中华人民共和国医疗器械注册证》复印件所载明的信息真实性。在欣汶公司未提出相反证据的情况下，专利复审委员会综合考虑上述因素而认定证据5．2和5．3全部信息的真实性，并无不当，本院予以确认。三、针对欣汶公司有关证据意见的回应欣汶公司主张证据1、3、5、9不能构成证据链证明JHB4H13-40接骨板在涉案专利申请日前已公开销售，被诉决定的证据认定错误。因被诉决定的上述认定仅引用了证据1．1、1．3、3．1、3．3、5．2-5．4、9，故本院仅针对上述证据予以回应。首先，在商业活动中，经销商按照其实际销售或者最终用户实际使用的货物数量进行结算并开具发票，属于商业惯例。特别是在医药器械制造销售领域，发票的结算数量与发货清单的数量有一定出入，属于正常情况。证据1．1、1．3系昕昌公司与昕光公司的经销合同、发货清单、记帐凭证及增值税发票，表明昕昌公司授权昕光公司在上海虹口区、闸北区和浦东新区独家经销记忆合金系列骨科内固定器械，且昕昌公司在涉案专利申请日前已经向昕光公司销售了包括4H13-40接骨板在内的形状记忆合金骨科内固定器械。虽然昕昌公司与昕光公司的法定代表人系同一图纸的设计人和审核人，但并不影响两公司正常开展相关业务。在欣汶公司未提供相反证据的情况下，仅凭上述因素尚不足以推翻证据1．1和1．3所形成的昕昌公司与昕光公司之间存在前述业务往来关系的法律事实。其次，证据3．1系发票存根联，欣汶公司认可其真实性。证据3．3系昕光公司的质量跟踪记录，欣汶公司以未加盖公章为由不认可其真实性。因质量跟踪记录系昕光公司对其向新华医院提供的昕昌公司JHB4H13-40形状记忆环抱接骨板（肋骨）的产品质量跟踪记录，属于单位的内部管理流程，未加盖公章符合常理。值得注意的是，证据3．1发票存根联与证据3．3跟踪记录的手写内容及产品标签所记载的购货单位、产品名称、型号规格，数量和序列号、甚至日期均能一一对应。欣汶公司在无相反证据的情况下，仅凭证据3．3未加盖公章的理由尚不足以推翻证据3．3的真实性。再次，如前所述，证据5．2-5．4系昕昌公司的中华人民共和国医疗器械注册证首页、认可表及附页，专利复审委员会登录国家食品药品监督管理总局官方网站核实了证据5．2和5．3除首页外的其他信息真实性，并结合证据5．4确认证据5．2和5．3的真实性并无不当。证据5．3系国家食品药品监督管理局于2009年2月26日颁发给昕昌公司的医疗器械注册证，其附页明确记载有JHB4H13-40接骨板，能够证明昕昌公司具有包括JHB4H13-40接骨板在内的产品生产资质。最后，证据9系经济导报社于2009年4月出版发行的《2008年批准境内医疗器械注册产品》，其中刊登了昕昌公司的JHB4H13-40接骨板的广告，欣汶公司明确认可证据9的真实性。综合考虑上述证据，本院认为上述证据已经构成完整的证据链，证明：在涉案专利申请日之前，昕昌公司依法生产了证据9所刊登的JHB4H13-40接骨板，并通过昕光公司销售至新华医院提供给病人使用。欣汶公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、涉案专利是否符合2001年专利法第二十三条的规定2001年专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中，证据9系经济导报社于2009年4月出版发行的《2008年批准境内医疗器械注册产品》，其中刊登了对比设计即形状记忆合金骨科内固定器械的产品广告，欣汶公司明确认可证据9的真实性，因此，专利复审委员会认定证据9彩页上记载的对比设计构成涉案专利的现有设计并无不当，本院予以确认。专利复审委员会认定涉案专利与对比设计的不同点在于：涉案专利的环抱爪爪尖部为圆弧形，对比设计未显示环抱爪爪尖设计。欣汶公司对此不持异议，本院予以确认。针对上述区别点，专利复审委员会进行详细分析后认为涉案专利与对比设计属于相近似的外观设计，从而认定涉案专利不符合专利法第二十三条的规定。鉴于专利复审委员会的分析理由充分，结论正确，本院并无更为进一步的意见，故本院予以确认。综上所述，专利复审委员会作出的被诉决定主要证据充分，适用法律正确，作出程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告重庆欣汶医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告重庆欣汶医疗器械有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  彭文毅人民陪审员  仝连飞人民陪审员  燕 云二〇一九年一月十五日法官 助理  邱明东书 记 员  许辛敏-16--1-