吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终5625号上诉人（原审被告）：宋占军，男，1969年1月19日生，汉族，住吉林省昌邑区。被上诉人（原审原告）：王海龙，男，1975年7月26日生，汉族，住吉林市船营区。上诉人宋占军因与被上诉人王海龙建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院于2018年11月15日作出的（2018）吉0193民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王海龙一审诉称：2018年4月27日，原、被告签订《砌筑承包协议》，约定原告承包被告承包的砌筑劳务工程，承包范围为二次结构混凝土与返跳板，劳务费总额以实际施工为准，每立方米190元。协议签订后原告开始组织人员进行施工，截止2018年7月5日，原告完成工程量金额为41.8万元，在施工过程中被告给付劳务费25万元，剩余16.8万元至今未付，故诉至法院，请求判令：1.被告给付劳务费168000元及损失26000元，共计194000元及利息（自2018年7月5日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.受理费、保全费由被告负担。宋占军一审未出庭，亦未答辩。一审法院查明：2018年4月27日，王海龙与宋占军签订《砌筑承包协议》，约定王海龙自宋占军处承包亚泰医药产业园D07号楼的砌筑工程（包括二次结构混凝土、返跳板），协议采用包干单价，每立方米190元（按砌筑实际发生立方米计算），完成总量的50%后，拨付现金100000元，待砌筑完工后验收合格后，再支付现金100000元，尾款待开发商拨款之后全部结清。合同签订后，王海龙于2018年4月27日进场施工，于2018年7月5日撤场，期间共完成工程量2250立方米。王海龙自认宋占军已给付工程款25万元。一审法院认为：2018年4月27日王海龙与宋占军签订的《砌筑承包协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定而无效，但该工程已交付使用，应视为该工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，宋占军应该履行给付工程款的义务。王海龙共完成2250立方米，按照合同约定190元/立方米的单价，工程款应为2250立方米×190元/立方米＝427500元，庭审中王海龙自认收到宋占军给付的工程款427500元，故宋占军欠付王海龙工程款427500元－250000元＝177500元，但王海龙仅起诉宋占军给付劳务费168000元，是其对自身权利的处分，本院予以支持。关于利息的起算时间，因宋占军于2018年7月5日要求王海龙撤场，宋占军应自王海龙撤场之日给王海龙结清工程款，故利息应自（2018年7月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；关于王海龙主张26000元损失的诉讼请求，因王海龙未向本院提供相应的证据，其应承担举证不利的后果，该诉讼请求本院不予支持。宋占军经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼应承担不利诉讼后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋占军于本判决生效后立即支付原告王海龙168000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年7月5日起至实际给付之日止）；二、驳回原告王海龙其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，由被告宋占军负担。宋占军上诉请求：撤销一审判决。主要理由：1.一审送达程序违法，一审邮寄传票时将上诉人电话写错，导致上诉人未收到传票，未出庭。2.一审认定事实不清。双方至今尚未结算，被上诉人单方计算的工程量不能作为定案依据。王海龙二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.一审法院按照宋占军留存的送达地址确认书向宋占军送达开庭传票时，将宋占军的电话号码（156XX******）误写成（156XXXX****），导致宋占军未能出庭应诉。2.王海龙和宋占军均认可双方未进行过工程结算，王海龙亦未施工完成全部合同约定的工程量（王海龙自述外墙砌筑已全部完成，但内墙砌筑有1/3未施工）。3.宋占军向法庭陈述：对于王海龙未施工完成的部分砌筑工程，宋占军已另行找他人施工完成，“估堆作价”为35000元。4.因双方对于宋占军分包给王海龙的砌筑工程总量无法达成一致意见，法庭责令双方分别找技术人员，限定时间到法庭共同核算砌筑工程总量。王海龙的技术人员到庭，并按照施工图纸当庭详细核算了砌筑工程量，分别为：砌砖工程量1879立方米、二次结构浇筑混凝土351立方米。但宋占军的技术人员未到庭。宋占军自述其技术人员按照图纸估算的砌砖工程量为1293.40立方米。本院认为：王海龙与宋占军签订的《砌筑承包协议》约定的承包范围为“砌筑（包括二次结构混凝土，返跳板）”，结算单价为“按砌筑实际发生立方米计算，每立方米190元”，应当认定“二次结构浇筑混凝土”不单独计量，结算价款应按照砌筑（砖）面积计价。王海龙虽然主张双方当时曾口头约定“砌砖和浇筑混凝土均应按190元/立方米计价；合同是宋占军拟定的，王海龙没有细看，不予认可”，但并无任何证据证明，不足以对抗双方合同约定内容，本院不予采纳。按照王海龙的技术人员依照施工图纸当庭计算的结果，宋占军分包给王海龙的砌筑总工程量为1879立方米，总价款为1879×190＝357010元。宋占军虽然不认可，认为总工程量应为1293.40立方米，但因该数据是其技术人员单方估算的结果，不足以否定王海龙的技术人员当庭核算的数据，且宋占军不按法庭要求让其技术人员到庭核算并与王海龙的技术人员进行当面对质，应当承担举证不能的不利后果，故本院对于宋占军此主张不予采纳。本院确认王海龙承包的砌筑工程总造价为357010元。因王海龙与宋占军均认可王海龙未施工完成全部砌筑工程，且宋占军自述剩余工程已“估堆作价”35000元另行分包给他人施工，而宋占军已给付王海龙25万元工程款，故宋占军尚欠王海龙案涉工程款72010元（357010－250000－35000）。王海龙虽然主张其外墙砌筑全部完成，内墙砌筑仅剩1/3未施工，但并无证据证明，本院不予支持。一审法院向宋占军送达开庭传票时虽有瑕疵，导致宋占军未能出庭应诉，但因本院二审已赋予宋占军充分举证权利，一审送达瑕疵未损害宋占军合法诉讼权利，故宋占军主张一审程序违法，本院不予支持。综上，一审判决对部分案件事实认定不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初1690号民事判决第二项；二、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初1690号民事判决第一项为：上诉人宋占军于本判决生效后立即支付被上诉人王海龙工程款人民币72010.00元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月5日起至实际给付之日止）；三、驳回被上诉人王海龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计7840.00元，由上诉人宋占军负担3361.00元，被上诉人王海龙负担4479.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  贺银婷二〇一九年一月二十五日书 记 员  林星辰