上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终11375号上诉人(原审被告)：上海筑家企业管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：丁娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹金成。委托诉讼代理人：王源盛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海帝海酒店有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：周剑民，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟楠，上海东申律师事务所律师。上诉人上海筑家企业管理有限公司(以下简称筑家公司)因与被上诉人上海帝海酒店有限公司(以下简称帝海酒店)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筑家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回帝海酒店的一审全部诉讼请求。事实和理由：筑家公司在履行涉案《承包经营合同》(以下简称涉案承包合同)中无违法事项亦不存在根本性违约，延期付款是正当行使不安抗辩权。故涉案承包合同不应解除，而应继续履行。基于此，认为一审并未查清案件事实，判决有误。帝海酒店辩称，双方合同约定承包范围是酒店客房，但筑家公司签约后不久即以群租方式对外经营，并被相关行政机关处罚。为此，帝海酒店多次发函要求筑家公司整改，筑家公司亦曾回函应允，但均未有效落实。此外，筑家公司长期拖欠承包金，经催告仍不予支付。其所谓质疑帝海酒店与房东上海宏大建设发展总公司(以下简称宏大公司)间的租赁协议能否续签，从而行使不安抗辩权等理由均无有效依据。根据涉案承包合同的约定，筑家公司延期付款超过30日的，帝海酒店即有权终止协议并向筑家公司主张违约责任。故认为一审判决无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。帝海酒店向一审法院起诉请求：一、解除涉案承包合同；二、筑家公司将位于上海市虹口区东余杭路XXX号的上海帝海酒店予以返还；三、筑家公司向帝海酒店支付违约金人民币100万元(以下币种均为人民币)；四、筑家公司向帝海酒店支付免租期75天的承包费582,400元；五、筑家公司向帝海酒店支付房屋占有费，自2018年2月20日起至2018年6月19日前按照2,832,000元/年计算，2018年6月20日起至实际向帝海酒店返还房屋之日按照2,973,600元/年计算。一审法院认定事实：帝海酒店与筑家公司于2015年5月13日建立承包经营合同关系，签署《承包经营合同》及《补充协议》。《承包经营合同》约定，筑家公司对帝海酒店进行酒店客房承包经营，自负盈亏，承包期限自2015年4月5日至2020年12月31日止。承包金每年264万元，每三年递增5%；承包押金为44万元。帝海酒店给予筑家公司免租装修日75天，租金从2015年6月20日起算，筑家公司应于承包协议签订之日起三日内向帝海酒店支付首期承包金132万元(2015年6月20日至2015年12月19日的承包金)；应于2015年11月30日前支付承包金132万元(2015年12月20日至2016年6月19日的承包金)；应于2016年5月30日前支付承包金132万元(2016年6月20日至2016年12月19日的承包金)；应于2016年11月30日前支付承包金132万元(2016年12月20日至2017年6月19日的承包金)；应于2017年5月30日前支付承包金132万元(2017年6月20日至2017年12月19日的承包金)；应于2017年11月30日前支付承包金132万元(2017年12月20日至2018年6月19日的承包金)；应于2018年5月30日前支付承包金138.6万元(2018年6月20日至2018年12月19日的承包金)；应于2018年11月30日前支付承包金138.6万元(2018年12月20日至2019年6月19日的承包金)；应于2019年5月30日前支付承包金138.6万元(2019年6月20日至2019年12月19日的承包金)；应于2019年11月30日前支付承包金138.6万元(2019年12月20日至2020年6月19日的承包金)；应于2020年5月30日前支付承包金145.53万元(2020年6月20日至2020年12月31日的承包金)；筑家公司完全履行上述付款义务，如延期支付超过5天，则需按日千分之三支付滞纳金，延期超过30天未支付，帝海酒店有权终止协议，筑家公司按违约责任条款承担由此给帝海酒店造成的经济损失。帝海酒店负责向筑家公司提供有关该酒店的经营证照和其他相关经营证照的复印件；负责酒店所有证照(包括营业执照、特种行业许可证、公共卫生许可证等)的年检工作。筑家公司承担该酒店客房的日常经营工作，承担经营中的盈亏。在经营中应遵守国家对酒店(宾馆)的管理的相关法律法规；按照合同约定向帝海酒店缴纳承包金。原、筑家公司除不可抗拒因素外，均不得提前中止合同承包年限。若提前中止以未履行的年数计算，每年以50万元为限向对方赔偿。在合同履行期间，筑家公司不支付承包费及相关费用超过1个月视作违约。若筑家公司违约，不得撤回任何资产和设备，筑家公司除支付年50万元违约金外，另应支付免租期75天的租金，逾期则还需按日千分之三支付滞纳金；其他还约定，筑家公司在经营期间如需装修须先征得帝海酒店同意，并报批有关部门审核；筑家公司在承包经营期间如违反国家法律法规的规定，或非法经营行为触犯我国刑律的，应当承担一切经济责任和法律责任；在运营中需更新设备和装修均由筑家公司投入，在承包期结束后或筑家公司违约终止协议时，均归帝海酒店所有。本合同到期后，若帝海酒店取得承租权，在同等条件下，筑家公司享有优先获得承包续约权。合同期满后，帝海酒店向筑家公司退还押金44万元。《补充协议》约定，帝海酒店同意将原棋牌室约140平方给予筑家公司承包，作为经营宾馆配套用途，承包款为每月16,000元，每六个月为一期付款方式，先付后用，无押金。付款期、承包期及免租期及其他承包条款与上述《承包经营合同》一致。并指定筑家公司向工商银行周剑民名下“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”账号付款。2015年9月，帝海酒店向筑家公司发函，要求筑家公司整改经营业态，即将装修的白领公寓整改为合同约定的酒店客房形式经营。2017年2月21日、28日，帝海酒店向筑家公司发函，要求筑家公司清理高低铺群租现象恢复宾馆业态，并称若不按照要求执行，帝海酒店将有权终止筑家公司承包经营权，终止承包经营合同。4月15日，帝海酒店向筑家公司发紧急函，要求筑家公司清理高低铺群租现象恢复宾馆业务标准经营业态。4月17日，筑家公司回函称由于纯酒店客房经营收益不佳，造成严重亏损，为弥补营业缺陷，同时根据市场需求，将部分房间作为员工宿舍，与其他企业签署定期的出租协议，能否在出租协议履行完毕再给予清退。4月20日，帝海酒店又发紧急函给筑家公司，要求筑家公司尽快恢复宾馆正常业态，改变员工宿舍的经营状态。并要求筑家公司交出两枚擅自刻印的帝海酒店公司合同专用章、业务章。4月23日，帝海酒店发函给筑家公司，要求筑家公司停止对东余杭路XXX号门面擅自出租，并停业清理现场，解决善后事宜。要求筑家公司按照合同约定经营，否则造成的后果由筑家公司承担和终止承包合同。5月9日，筑家公司回函承诺，在以后的经营中将以酒店经营标准作为主营业务，同时为更好满足酒店内宾客需求和提供良好服务，要求恢复将酒店门面经营场所用做经营酒店配套用房，拟作为酒店住宿客人的餐饮服务配套场地。5月25日，筑家公司向帝海酒店交出“上海帝海酒店有限公司合同专用章”、“上海帝海酒店有限公司业务专用章”。6月11日，筑家公司向帝海酒店发紧急沟通函，除消防、电梯问题外，还称“沈家门海鲜”位于2楼的员工宿舍，一直使用高低铺住宿，且人员较多，不符合消防安全检查标准，造成罚款。其将定于2017年6月底收回该房屋。在此之前，产生的任何安全责任一律由“沈家门海鲜”承担。6月19日，帝海酒店答复筑家公司紧急沟通函，对不属于筑家公司承包范围的2楼“沈家门海鲜”员工宿舍出现高低铺问题已做整改，并派人员驻店，加强监督。并要求筑家公司支付拖欠的承包费666,000元。2017年7月5日，帝海酒店发出催款通知书，再次要求筑家公司履行支付承包费666,000元义务。7月10日，筑家公司回函，7月7日帝海酒店发出的通知函已收悉。因对承包酒店经营方式作了重大调整，由于纯酒店客房经营收益非常不稳定，给短期内全额支付下半年经营承包费形成很大压力，承诺在8月支付剩余款项，并要求帝海酒店按约定提供发票。12月17日，帝海酒店发函，要求筑家公司支付拖欠的当期租金75万元。2018年1月29日，帝海酒店发函称，1月9日，宏大公司进行检查时发现筑家公司在经营中仍违反相关规定，一房四铺、群租现象严重，要求筑家公司必须停止群租现象，加强管理，恢复宾馆业态。且筑家公司应于2017年11月30日前支付承包金1,466,000元，但仅支付50万元，尚余966,000元未支付。要求按照合同违约责任进行追索。筑家公司回函称，若帝海酒店与宏大公司的租赁合同2018年4月履行完毕，则帝海酒店无权再收取承包金。筑家公司承包金已支付至2018年2月28日，下期承包金将在3月份支付，直至帝海酒店能提供有效合法的续租文件。2018年2月24日，帝海酒店发函称，筑家公司拖欠应于2017年11月30日前付清的承包金1,466,000元，但其只支付50万元，已构成严重违约。故告知筑家公司，1、双方承包经营合同关系自发出该函后即终止，2、筑家公司在解除合同当日将上海市虹口区东余杭路XXX号返还帝海酒店，3、筑家公司应支付违约金100万元，4、筑家公司应支付免租期75天承包费582,400元，5、筑家公司应支付房屋占用费，自2018年2月20日起至2018年6月19日按照2,832,000元/年计算，自2018年6月20日起按照2,973,600元/年计算。2018年2月28日，筑家公司回函称，对2018年上半年承包费只支付50万元无异议，但出于自我保护意识，在帝海酒店未能确定能否续签房屋租赁合同之前，适度控制承包费支付合情合理合法，不构成违约。帝海酒店租赁合同的有效期至2018年1月31日，无权与筑家公司签订至2020年12月31日的《承包经营合同》。不同意解除合同。若帝海酒店能提供至2020年12月31日前有权处分涉案经营房屋的证明，则立即补足2018年上半年度承包费。一审另查明：筑家公司应于2017年5月30日支付第四期承包费1,416,000元，实际于2017年5月31日支付75万元、7月7日支付20万元、8月2日支付466,000元；2017年12月22日，筑家公司支付第五期承包费中的50万元。一审再查明：2018年1月23日、7月19日，上海市公安局虹口分局提篮桥派出所在例行检查中发现，筑家公司对住宿人员未进行登记、未上传旅客身份证信息，对此上述公安机关对帝海酒店作出行政处罚。筑家公司已承担相应罚款责任。直至2018年4月25日，筑家公司仍以“筑梦居公寓”对外张贴广告，并于租客签订《宿舍管理安全协议(个人版)》。还查明，2015年8月5日，帝海酒店与宏大公司签订《租赁合同》，宏大公司将位于上海市东余杭路XXX号建筑面积4255.0平方米出租给帝海酒店使用。租期自2015年2月1日至2018年1月31日。2017年12月，帝海酒店与宏大公司就续约事宜达成口头协议，2018年3月1日，宏大公司核价、部门领导签字确认，3月2日分管领导签字确认，3月9日总经理签字确认，3月13日财务总监签字确认。续租协议自2018年2月1日至2022年12月31日。一审中，筑家公司申请对东余杭路XXX号上海帝海酒店的装修、装饰、户外广告的价值项目进行工程造价鉴定。经委托和勘验，上海市建设工程监理咨询有限公司作出沪高法(2018)委工审第505号《工程造价鉴定意见书》，结论为：确定部分造价894,874元；争议部分造价2,621,389元(包括未经允许施工部分造价34,643元)。筑家公司支付鉴定费106,654元。一审中，筑家公司只认可收到帝海酒店与其作出回复相对应的函或通知，其余均不认可已收悉。并称2018年2月28日前其未迟延支付承包金，之所以之后不再支付是要求帝海酒店披露与宏大公司的续约情况，帝海酒店一直不正面回应，则筑家公司可以行使不安抗辩权。且筑家公司在经营过程中，虽有部分行政违法行为，但均已缴款和整改，依法承担了相应的行政法律责任。帝海酒店无权以此要求解除合同。合同约定的按日千分之三支付滞纳金属于违约金，又另行约定年50万元违约金，违约金计算明显过高。帝海酒店则认为其与宏大公司的租赁合同系商业秘密，帝海酒店只要保证筑家公司有合法的场地经营就是完成合同义务。且筑家公司一直在延续经营，并未受到任何妨碍。倘若帝海酒店丧失提供合法场地的履约能力，筑家公司可以追究帝海酒店违约责任，并要求帝海酒店返还未履行部分的承包金，而不是即不付承包金或占用费又占用帝海酒店租赁的物业继续经营盈利。双方各执一词，致调解无效。一审法院认为，帝海酒店与筑家公司依法签订的《承包经营合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，对双方均有约束力。合同约定帝海酒店将上海市东余杭路XXX号以酒店、宾馆的形式承包给筑家公司经营，筑家公司不按照此约定而以旅馆的形式经营。按一般社会认知，酒店或宾馆和旅馆相比较，服务规范、经营要求、安全标准和品质显然不一。在往来的函件里，帝海酒店发现筑家公司未以酒店客房经营多次提出异议，即使筑家公司只认可收到其作出回复的帝海酒店的函件，在2017年5月9日回函中其也承诺以后将以酒店宾馆经营为主，证明双方对经营方式再次达成一致共识。但直至涉讼，筑家公司对外仍以旅馆或公寓或宿舍等方式向外招租，显然违反约定，违反了帝海酒店向其发包以酒店或宾馆客房经营的初衷，属于根本性违约，结合公安机关作出的相应处罚，帝海酒店认为再继续履行合同将会吊销执照的可能性不能排除。筑家公司以行使不安抗辩权为由迟延支付承包费，但无证据证明其经营受到妨碍或侵害产生不安因素，且帝海酒店从2017年年底就与宏大公司进行续约磋商，故其抗辩意见本院实难采信。况且在帝海酒店提供与宏大公司的续租协议后，筑家公司既不积极支付欠付的承包费，也未支付其认为帝海酒店失权期间的占有使用费，却仍对外经营获取利益。故帝海酒店要求解除合同的诉讼请求符合合同约定，依法应予支持。根据约定，若筑家公司违约，不得撤回任何资产和设备，筑家公司除支付未履行的年数以年50万元计算的违约金外，另应支付免租期75天的租金，逾期则还需按日千分之三支付滞纳金；在运营更新的设备和装修均归帝海酒店所有。故帝海酒店要求支付违约金及免租期租金的诉讼请求亦应予支持。筑家公司认为违约金计算明显过高，一审法院根据合同的履行情况、筑家公司的过错程度等酌情予以调整，并不再计算迟延支付承包费的滞纳金。筑家公司于2017年12月22日支付50万元，只能覆盖2017年12月20日至2018年2月21日的承包费，而2018年2月21日后未再支付，但实际还在占有使用涉讼物业，即使在诉讼后得知帝海酒店取得处分权也未履行回函中支付下一期承包费的承诺。鉴于筑家公司2018年2月28日回复中自认收到帝海酒店解除合同的通知，故可以此日期作为帝海酒店通知送达之日以确定解除合同的日期。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，作出判决：一、帝海酒店与筑家公司于2015年5月13日签订的《承包经营合同》及《补充协议》于2018年2月28日解除；二、自判决生效之日起30日内，筑家公司迁出上海市东余杭路XXX号；三、自判决生效之日起10日内，筑家公司支付帝海酒店违约金75万元；四、自判决生效之日起10日内，筑家公司支付帝海酒店原免租期75天的承包费582,400元；五、自判决生效之日起10日内，筑家公司支付帝海酒店2018年2月22日至2018年2月28日的承包费52,380元，支付帝海酒店自2018年3月1日至2018年6月19日，以2,832,000元/年计算、2018年6月20日至实际搬迁之日以2,973,600元/年计算的占有使用费(履行时应扣除筑家公司押金44万元)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,041.60元，鉴定费106,654元，由筑家公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本案主要争议焦点在于：涉案承包合同是否符合解除的条件。本院认为，基于涉案承包合同中明确约定了筑家公司应按约履行每期的付款义务，延期超过30日，帝海酒店即有权终止协议，筑家公司另应承担赔偿损失、补足免租期租金、缴纳逾期滞纳金，并不得收回投入的设备装修等违约责任。而筑家公司认可其确有拖欠承包金的行为，且至今远超过30日尚未付清。故帝海酒店有权行使约定解除权。筑家公司认为其暂时拒付承包金系行使不安抗辩权。理由为其事后得知本案双方承包合同的截止日期晚于帝海酒店与宏大公司租赁合同的截止日，故有理由质疑或担心租赁合同到期日后影响其承包经营行为，从而拒付租金。但经一、二审法院核实，筑家公司早在租赁合同截止日前即开始拖欠承包金，且酒店日常经营过程中从未出现发包方或房东方影响、干扰其正常经营的情形，亦无其他足以使其产生合理怀疑的行为。且事实上，帝海酒店与宏大公司已顺利续约，租赁关系从未中断。故而，筑家公司所谓的“不安”因素并不确实和充分，其有关行使不安抗辩权的理由难以成立。至于涉案承包合同约定的具体经营模式究竟是仅为宾馆客房还是包括一般旅馆以及筑家公司究竟是否存在违法经营等，并非本案探讨的关键事实。且从现有证据显示，筑家公司对于帝海酒店始终反对其以旅馆或宿舍上下铺群租方式经营酒店是明知的，亦承诺愿意配合整改，但其最终并未信守承诺，并确曾受到过相关行政机关的治安处罚，故其未按约经营的事实真实存在。再加之其长期拖欠承包金不付等因素，帝海酒店综合考量并结合合同约定行使解除权，合法有据。综上所述，筑家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币19,041.60元，由上诉人上海筑家企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理李超审判长  庄龙平审判员  杨喆明审判员  杨怡鸣二〇一九年一月十八日书记员  李 超附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……