河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终3157号上诉人（原审原告）承德大正筑业有限公司，住所地河北省承德市双桥区白云小区**楼**。法定代表人：段裕临，职务：总经理。委托委托代理人:刘文华，河北山庄律师事务所律师。委托诉讼代理人:肖春海，男，1968年8月10日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。上诉人（原审被告）赵青峰，男，1971年10月7日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人:刘志银，河北瑞实诺律师事务所律师。原审被告：承德市山诚房地产开发有限公司，住，住所地河北省承德市双桥区水泉沟日化厂后山**/div>法定代表人：袁二明，职务：总经理。上诉人承德大正筑业有限公司因与上诉人赵青峰、原审被告承德市山诚房地产开发有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德大正筑业有限公司的委托诉讼代理人刘文华、肖春海;上诉人赵青峰及其委托诉讼代理人刘志银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德大正筑业有限公司上诉请求：一、请求依法撤销双桥区人民法院做出的（2018）冀0802民初2331号民事判决书，依法改判赵青峰就拍卖变卖山诚公司开发建设的承德市碧泉花园三期项目涉案工程的价款不享有优先受偿权；二、一、二审诉讼费用由被上诉人赵青峰承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，赵青峰的开山、喷锚、垃圾运费等工程款在碧泉花园三期建设项目性质决定了在碧泉花园三期建设项目的价款不享有优先受偿权。大正公司经生效的承德市中级人民法院（2015）承民初字第00117号民事判决书确认应享有碧泉花园三期工程款优先受偿权。赵青峰全部工程均系独立于建筑主体之外的工程，不应混在主体房屋的价款里主张权利。一审认定赵青峰主张的工程款优先受偿权并未超过法定期限错误，赵青峰全部工程均在2013年竣工验收合格完毕，其主张优先受偿权已超过6个月的除斥期间。赵青峰主张工程款给付的诉讼系在2015年，而主张优先受偿权的诉讼于2017年才提起，距离赵青峰与发包方承德市山诚房地产开发有限公司双方约定竣工时间已有4年之久，距离发包方售卖使用三期房屋已有两年时间。所以其主张优先受偿权早已超过法定6个月的除斥期间。一审认定赵青峰涉案工程价款在7037497.30元范围内享有优先受偿权错误，赵青峰在2011年5月18日两份合同587万多元的工程款应该首先排除优先受偿权。(一)关于赵青峰2011年5月18日两份合同587万多元工程款的组成,生效的双桥区(2015)双桥民初字第3100号民事判决书明确认定:涉及12号楼的土石方27811立方米,10号、11号楼的土石方43891立方米中含有2013年确认的10、11、12号楼的土石方37500立方米，单价82元。由此，得出结论：1、12号楼二期工程，2009年竣工且入住。所以，确定不是三期工程的为12号楼土石方价款2280502元应予扣除（计算27811×82）；2、10号楼属于三期工程尚未建设；11号楼属于三期工程。确定是三期工程的为10、11号楼土石方价款524062元应予扣除（计算43891-37500）×82；3、不能确定区分的包含10、11、12号楼的土石方为37500立方米，价款3075000元。其中属于三期的工程款数额，应该由赵青峰举证，而且其掌握该部分证据而拒不出示，应该按照民事诉讼法第64条以及证据规则的第二条规定，由赵青峰承担举证不能的法律后果。即，赵青峰主张都是三期工程款的事实依法不能认定，所以应该排除赵青峰5355502元的优先受偿权。（二）赵青峰实施的2011年5月18日《土石方工程承包合同》和《工程承包协议书》，工程价款5879564万元，从施工时间看都属于二期工程的开工时间是2011年5月20日，工期一个半月，同年9月7日山诚公司已经确认结算工程量。三期工程的施工时间为2013年8月份开始的，距离二期工程的时间为2年3个月。（三）一审将举证责任分配给大正公司，由大正公司承担了举证不能的不利后果，违反民事诉讼法以及民事证据规则的规定。关于赵青峰在碧泉花园三期建设项目上欠付工程款范围的举证责任应该由赵青峰承担，应该由赵青峰承担举证不利的法律后果。1、谁主张谁举证。双桥区人民法院（2017）冀0802民初1713号民事案件系赵青峰主张794万元欠付的工程款均在碧泉花园三期建设项目上有优先受偿权，应该由赵青峰证明794万元均系三期建设项目上的工程款，如果不能区分实施一、二期工程还是三期工程的具体数额，赵青峰应该承担举证不能的不利后果。在赵青峰没有举证证明的情况下，判决全部工程款均为碧泉花园三期工程款是错误的，没有证据支持的。2、赵青峰作为积极行为者应负举证责任。积极实施者、活动参与者系举证便利的一方，应该负有举证责任。（2017）冀0802民初1713号民事案件涉及的是赵青峰与山诚公司签订的合同，赵青峰是实施的施工活动人，区分一期二期三期的工程范围是其应尽的举证责任。3、按照公平原则和诚信原则，综合举证能力等分配举证责任是证据规则第七条的规定。大正公司系（2017）冀0802民初1713号民事案件的案外人，是赵青峰与山诚公司之间关系的局外人，没有举证的时机和条件。而赵青峰掌握这些证据拒不出示实为回避对其不利的事实。综上，赵青峰主张开山、喷锚、垃圾运费等工程款在碧泉花园三期建设项目的价款不享有优先受偿权，其超出法定的期间主张优先受偿权不应支持，并且对于赵青峰2011年5月18日两份合同587万多元的工程款应该首先排除优先受偿权。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人大正公司的诉讼请求。赵青峰辩称：赵青峰与山诚签订的围绕工程施工和协议，均是三期工程，不严格区分一期二期三期，有验收确认单。该证据在诉讼里有提交，该证据体现是统一开挖，不区分一二三期工程。工程我们签合同后后期施工，最晚2014年4月份签订合同，不存在2013年完工。2011年4月份该工程才开始施工，该工程与地上建筑物工程都不可分割。开发地块是开山建房，喷锚护坡是为了建筑物的安全，所以属于房地产开发项目必不可少的工程。三期工程我们现在都没有竣工，又何来竣工一说。赵青峰上诉请求：一、请求依法撤销双桥区人民法院做出的（2018）冀0802民初2331号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人施工的范围是涉案工程的基础工程，是建筑物不可分割的组成部分，具有不可或缺性。本案虽然被告于承德山诚房地产开发公司签订的合同显示一期二期三期，但是由于该地块地貌土地的现状性质决定了简单的三通一平及主要的土石方开发地基础工程不可分割，是统一开挖的。将涉案工程地基基础工程区分一期二期三期既没有区分的必要，也没有区分的依据，从施工的先后顺序来讲，地基，地基基础工程在先上诉人所言，让其区分哪期是区分不出的。同时基于本案上诉人与山诚公司给付工程款的情况看，并没有将每笔工程款支付是对应的哪期工程，因此本案是不区分一期二期三期而是应视为整体工程结算的。上诉人赵青峰对涉案工程款优先受偿权是对建筑物价款的优先权，同一建筑物上两个优先权并非是冲突的，我可以同时并存。为了进一步说明地基基础工程主体结构都属于部分工程，可以查阅冀Ｂ×××**-2013建筑工程验收同意验收标准明确的法律术语。被上诉人列举小区绿化、照明等基础设施，属于建筑物的配套附属设施与本案的土石方工程是不同的概念。因为本案，被上诉人的按涉工程的主体施工方，上诉人是地基基础工程的施工方，基础工程是建筑物不可分割的组成部分，具有不可或缺性，所以原被告当然享有同等的优先权。上诉人主张涉案工程价款优先权未超过六个月的除斥期间。因为于2015年，上诉人就依法将承德市山诚房地产开发有限公司诉至贵院，于2017年又请求确认工程价款优先权将承德市山城房地产开发有限公司诉至贵院，案涉工程尚未竣工验收，至今未竣工。同时众所周知，工程价款优先权是依据《合同法》286条之规定的法定优先权，不同于抵押权，即使法律文书上没有确认被告享有工程价款优先权，也依法必然享有工程价款优先权。综上所述，原审判决查明事实基本正确，但区分工程款是错误的，请二审法院依法查明事实后，驳回被上诉人的诉讼请求。承德大正筑业有限公司辩称：1、从赵青峰所实施的建设项目的性质决定了其在涉案工程的价款不享有优先受偿权，因为他的项目是开山等工程，而不是工程的施工人，不是建筑承包人。2.从赵青峰主张的时间上已经超过竣工后6个月的时间，不享有优先。他提出的主张在2017年，超过了法定时间。3、从赵青峰是施工的工程范围决定其不享有涉案工程的优先受偿权，一审所判的工程大多属于二期工程，详细情况见合同。涉案587万工程款，其中二期工程12号楼是2009年竣工入户的，土石方价款228万多元。其中10号楼属于三期工程，不能区分土石方价款是307.5万元。赵青峰在2017年主张权利，应举证证明。4、一审将举证责任分配给大正公司违反民诉法，应谁主张谁举证。赵青峰在2017年主张794万元，均在本案三期工程享有优先权，但举证责任分配给大正公司，直接将山诚工期所欠认定为三期工程，这是举证分配错误导致的判决错误。承德大正筑业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初1713号民事判决；2.依法确认被告赵青峰不享有被告承德市山诚房地产开发有限公司建设的承德市水泉沟碧泉花园三期3、4、5、6、11号楼的房屋及车库等建筑物价款的优先受偿权；3.案件诉讼费等均由二被告负担。一审法院认定事实：被告赵青峰曾借用承德市晨坤建筑安装有限公司、承德市天城建筑安装有限公司、承德市三普建筑安装工程有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订《山体锚喷支护工程承包合同》、《土石方工程承包合同》、《土方协议》等施工合同，由赵青峰对承德市山诚房地产开发有限公司开发的承德市水泉沟碧泉花园一期、二期、三期建筑工程进行山体锚喷支护、土方挖运，后承德市山诚房地产开发有限公司未按期支付赵青峰施工工程款，赵青峰将承德市山诚房地产开发有限公司诉至本院，本院于2015年11月18日作出（2015）双桥民初字第3100号民事判决，判决承德市山诚房地产开发有限公司给付赵青峰工程款7946937.30元。后赵青峰又主张优先受偿权将承德市山诚房地产开发有限公司诉至本院，本院于2017年5月25日作出（2017）冀0802民初1713号民事判决：“认定的事实为，1、承德市山诚房地产开发有限公司开发建设承德市水泉沟碧泉花园三期项目，赵青峰为该项目的土石方及山体护坡喷锚支护工程实际施工人，承德市山诚房地产开发有限公司拖欠赵青峰工程款7946937.30元及利息；2、承德市水泉沟碧泉花园三期项目至今尚未竣工。本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。赵青峰施工的土石方工程及山体护坡喷锚支护工程是该工程项目的基础工程，是整体工程中不可或缺的部分，赵青峰主张的工程款，应属于优先受偿的范围。承德市山诚房地产开发有限公司未按照约定向赵青峰支付工程价款，赵青峰有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。赵青峰诉讼请求，于法有据，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下：赵青峰就拍卖承德市山诚房地产开发有限公司开发建设的承德市水泉沟碧泉花园三期项目涉案工程的价款享有优先受偿权。”另查明，承德大正筑业有限公司曾在2015年将承德市山诚房地产开发有限公司诉至河北省承德市中级人民法院，要求承德市山诚房地产开发有限公司给付工程款、赔偿损失、享有优先受偿权。河北省承德市中级人民法院于2016年7月5日作出（2015）承民初字第00117号民事判决，判决承德市山诚房地产开发有限公司给付原告承德大正筑业有限公司工程款、误工损失款27635170.44元及利息，并判决承德大正筑业有限公司在承德市山诚房地产开发有限公司拖欠工程款26735170.44元范围内对其所建筑的房产享有优先受偿权。承德市山诚房地产开发有限公司不服该判决，提起了上诉，后河北省高级人民法院作出（2016）冀民终829号民事判决，驳回了上诉人的请求。承德市山诚房地产开发有限公司又向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申284号民事裁定，驳回了承德市山诚房地产开发有限公司的再审申请。被告赵青峰在被告承德市山诚房地产开发有限公司处的工程及工程款包括：2011年5月4日的《山体锚喷支护工程承包合同》，工程地点位于承德市，工程款为1369440.00元；2011年5月18日的《土石方工程承包合同》，工程地点位于原日化厂及酒厂东面的山坡，工程款为5879564.00元；2012年12月13日的《土方协议》，工程范围为三期工程地下室及工作面和放坡，工程款为1037079.90元；2013年5月12日的《山体锚喷支护工程承包合同》，工程范围为承德市水泉沟碧泉花园小区三期山体锚喷支护，2013年6月8日的《边坡支护工程承包合同》，工程地点位于碧泉花园小区三期，2013年12月19日的《锚喷护坡施工合同》，工程范围为三期地下室护坡工程，该三份合同的工程款为1117321.40元；2014年4月1日的碧泉花园小区岩体加固工程及建筑垃圾清运，工程款为71587.00元；以上合计工程款9474992.30元。被告承德市山诚房地产开发有限公司已给付被告赵青峰工程款1528055.00元，具体给付时间及款项数额为：2011年12月15日310000.00元，2012年8月17日150000.00元，2012年12月17日250000.00元，2013年4月22日100000.00元，2013年5月24日150000.00元，2013年6月27日100000.00元，2013年8月9日100000.00元，2014年3月25日27597.00元，2014年3月27日160000.00元，2015年12月29日180458.00元，合计1528055.00元。一审法院认为，因本院（2017）冀0802民初1713号民事判决书，判决被告赵青峰就拍卖承德市山诚房地产开发有限公司开发建设的承德市水泉沟碧泉花园三期项目涉案工程的价款有优先受偿权。河北省承德市中级人民法院（2015）承民初字第00117号民事判决亦认定了原告的优先受偿权，因此（2017）冀0802民初1713号案件的处理结果与原告具有法律上的利害关系，其向本院提起本诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，系本案的适格主体。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”被告赵青峰所施工工程包括的碧泉花园三期土石方、山体锚喷支护等属于整体建筑工程的基础工程，是整体建筑工程中不可或缺的部分，属于该法规定的优先受偿权的范围，故被告赵青峰施工的三期工程的工程款对该期建筑物折价或拍卖的价款享有优先受偿权。因建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。碧泉花园三期工程在赵青峰主张优先受偿权时尚未竣工，故其主张优先受偿权并未超过法定期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，赵青峰在2011年5月4日与承德市山诚房地产开发有限公司签订的山体锚喷支护工程，工程地点为碧泉花园小区二期，与三期建筑无关，故该部分工程款不能对三期建筑的折价或拍卖进行优先受偿。根据被告承德市山诚房地产开发有限公司给付赵青峰款项的时间，结合赵青峰与承德市山诚房地产开发有限公司签订合同的时间，可以认定在2012年12月17日前承德市山诚房地产开发有限公司曾给付赵青峰的460000.00元应系对2011年5月4日工程的支付，故承德市山诚房地产开发有限公司欠付赵青峰该日所签合同的工程款为909440.00元（1369440.00元-460000.00元），该部分工程款被告赵青峰不能对碧泉花园三期建筑的折价或拍卖享有优先受偿权。被告赵青峰与承德市山诚房地产开发有限公司签订的其他合同及工程价款，不能区分实施一、二期工程还是三期工程的具体数额，原告对此应承担举证不能的不利后果。综上，承德市山诚房地产开发有限公司共计欠被告赵青峰工程款7946937.30元，扣除赵青峰在碧泉花园二期的工程款909440.00元外，被告赵青峰享有优先受偿权的范围为7037497.30元（7946937.30元-909440.00元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定判决：一、将本院（2017）冀0802民初1713号民事判决内容“原告赵青峰就拍卖被告承德市山诚房地产开发有限公司开发建设的承德市水泉沟碧泉花园三期项目涉案工程的价款享有优先受偿权”变更为“赵青峰就拍卖承德市山诚房地产开发有限公司开发建设的承德市水泉沟碧泉花园三期项目涉案工程的价款在7037497.30元范围内享有优先受偿权”；二、驳回原告承德大正筑业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80.00元，由原告承德大正筑业有限公司负担。本院二审期间，上诉人大正筑业有限公司提交证据：1、施工许可证两份，证明9号楼、12-19号楼开工日期是2008年8月15日，竣工日期是2009年8月14日。还证明3、4、5、6、11号楼及地下车库是三期工程，施工单位是大正筑业。2、竣工验收报告一份，证明12号楼为二期工程，2014年前已经交工了，与三期工程无关，并且是宏宇建筑工程施工。上诉人赵青峰对上述证据不予认可。本院为查清案件事实依职权在承德市建设档案馆调取了碧泉花园住宅小区9#、12#-19#（编号130801S080530101）建筑工程施工许可证、碧泉花园12#楼建设工程竣工验收报告，这两份材料与上诉人大正筑业有限公司提交的1号证据中碧泉花园住宅小区9#、12#-19#建筑工程施工许可证，和2号证据12号楼竣工验收报告，内容一致。故上诉人大正筑业有限公司提交的碧泉花园住宅小区9#、12#-19#建筑工程施工许可证，和12号楼竣工验收报告，具有合法性、客观性、关联性，本院予以采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：赵青峰在承德市山诚房地产开发有限公司开发碧泉花园工程中从事土石方、山体锚喷等基础工程，承德市山诚房地产开发有限公司应依照合同约定，按时给付工程价款。承德市山诚房地产开发有限公司拖欠赵青峰的三期工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，属于优先受偿权的范围。且碧泉花园三期工程在赵青峰主张优先受偿权时尚未竣工，故其主张三期工程的优先受偿权并未超过法定期限，本院予以支持。依据承德市建设档案馆存档的《河北省建设工程竣工验收报告》，表明碧泉花园12号楼施工单位为承德宏宇建设集团，开工日期为2011年6月5日、竣工日期为2011年11月30日。赵青峰于2017年4月24日起诉主张优先受偿权时，12号楼早已竣工入住。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，赵青峰主张12号楼2280000.00元（依据生效判决（2015）双桥民初字第3100号确定12#楼土石方总量27811立方米×82元/立方米）工程款优先受偿权已经超过法定的除斥期间，故该部分工程款不能对三期建筑的折价或拍卖进行优先受偿。赵青峰与承德市山诚房地产开发有限公司签订的其他合同所产生的工程价款，无法区分一期、二期还是三期工程的具体数额，大正筑业有限公司主张其他工程款不享有优先受偿权的主张，依据不足，本院不予支持。赵青峰主张909440.00元的工程款属于优先受偿范围的上诉请求，没有充分有效的证据证明，本院不予支持。另，一审判决将案由定为建筑工程施工合同不妥，应更正为第三人撤销之诉更为适宜，本院予以更正。综上，承德市山诚房地产开发有限公司共计欠赵青峰工程款7946937.30元，扣除赵青峰在碧泉花园二期的工程款909440.00元、12号楼工程款2280000.00元外，赵青峰享有优先受偿权的范围为4757497.30元（7946937.30元-909440.00元-2280000）。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项(即：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更)的规定，判决如下：一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初2331号民事判决；二、将河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初1713号民事判决内容“原告赵青峰就拍卖被告承德市山诚房地产开发有限公司开发建设的承德市水泉沟碧泉花园三期项目涉案工程的价款享有优先受偿权”变更为“赵青峰就拍卖承德市山诚房地产开发有限公司开发建设的承德市水泉沟碧泉花园三期项目涉案工程的价款在4757497.30元范围内享有优先受偿权”；三、驳回上诉人承德大正筑业有限公司、上诉人赵青峰的其他诉讼请求。一审案件受理费80.00元；二审案件受理费160.00元，共计240.00元；由上诉人承德大正筑业有限公司负担160.00元；上诉人赵青峰负担80.00元。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  白 云审判员  李国兴二〇一九年一月二十九日书记员  孙秋晨