湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10815号上诉人（原审原告反诉被告）：武汉特殊转变设计有限公司，住所地武汉市江夏区庙山开发区美加湖滨新城********。法定代表人：徐少鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志勇、刘瑶煊，该公司员工。上诉人（原审被告反诉原告）：扶敏，女，1988年7月18日出生，汉族，河南省信阳市人，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：颜井辰，湖北和楚律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）：涂军，男，1981年6月7日出生，汉族，河南省信阳市人，住址同上，委托诉讼代理人：颜井辰，湖北和楚律师事务所律师。上诉人武汉特殊转变设计有限公司（以下简称设计公司）因与上诉人扶敏、涂军装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。设计公司的上诉请求：一、撤销一审法院采纳湖北峰业工程咨询有限公司出具的“鄂峰咨【2018】381号”司法鉴定报告，采用湖北峰业工程咨询有限公司于2018年9月7日出具工程造价未打七折的司法鉴定报告；二、撤销设计公司支付扶敏、涂军违约金33300元的判决；三、重新认定扶敏、涂军应支付工程款利息的起始日期；四、酌情处理一审遗漏考虑的湖北峰业工程咨询有限公司司法鉴定所组织鉴定出具“鄂峰咨【2018】381号”司法鉴定报告中第三部分第七项第四条产生的费用。五、本案的诉讼费用由扶敏、涂军承担。事实与理由：一、一审判决采信将工程款打七折的鉴定结论不当。二、一审最终认定开工日期2015年10月16日，竣工时间为2016年4月30日，并判决设计公司向扶敏、涂军支付违约金33300元，严重有违公正。工期的延误不是设计公司的原因，而是由于扶敏、涂军的原因造成施工场地部分项目无法施工而且不断增加工程项目，加之春节临近及天气因素造成的。三、一审认定计算工程款利息时间有误，应从2016年7月14日起计算至履行完毕之日止。四、一审对鉴定报告中一些分项工程款计算有误。扶敏、涂军的上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由设计公司承担。事实与理由：一、一审判决对证据采信显失公平公正原则，导致认定事实错误。1、图纸具有瑕疵而且出图违反法律规定，一审判决错误地认定《图纸变更同意书》为项目变更，属于认定事实错误。2、一审判决错误地对微信聊天的片段内容中就墙裙护墙板施工进度情况的沟通认定为对项目和材料的变更，属于认定事实错误。3、一审判决将扶敏、涂军于2016年8月30日“被迫”入住16处未完工的房屋而视为2016年7月13日取得钥匙即为验收合格，属于认定事实错误。4、一审判决遗漏了对扶敏、涂军的证据10物业公司证明2016年8月30日入住事实的认定。5、一审判决错误地采信了设计公司的陈述，导致酌定顺延工期3个月，也属于认定事实错误。二、一审判决错误地采信涉案鉴定报告，导致认定事实错误。1、涉案鉴定报告违反了《建设工程司法鉴定程序规范》。2、涉案鉴定报告对本案当事人的主体资格认定事实错误。3、鉴定报告依据的鉴定材料不完整，不充分，导致认定事实错误。4、一审判决错误地将不具有司法鉴定执业资格的人员认定为司法鉴定人员，导致认定事实错误。三、“固定价不予鉴定”是确定工程造价的原则，一审违反法律规定准许鉴定，属于适用法律错误。设计公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、扶敏、涂军立即支付下欠的装修款326661元及利息，利息以326661元为基数，从主张权利之日起按银行同期贷款利率付至履行完毕之日止；二、本案诉讼费由扶敏、涂军承担。扶敏、涂军向一审法院提出反诉，请求判令：一、设计公司因工程未完工，返还扶敏、涂军已付对应的款项62712.13元并在合同约定的总造价45万以内依双方确定的《工程预算报价表》为准按其实际完工的工程量进行结算；二、设计公司返还扶敏、涂军已付的设计费11840元；三、设计公司返还扶敏、涂军已付的工程管理费25862元；四、设计公司返还扶敏、涂军垫付的主材款49500元；五、设计公司向扶敏、涂军支付违约金94500元及合理的租金损失11666元；六、设计公司酌情支付合理的整改费用；七、由设计公司承担全部诉讼费。审理中，扶敏、涂军撤回要求设计公司承担租金损失11666元的诉请。一审法院经审理认定事实如下：扶敏与涂军系夫妻关系。2015年10月13日，扶敏（甲方）与设计公司（乙方）签订《装饰装修工程承包合同》一份，该合同约定的主要内容为：1、设计公司承接扶敏所有的保利海上五月花T15-4号别墅的装饰装修工程；2、建筑面积296平方米；3、承包方式：乙方大全包（拎包入住）；4、工程期限：开工日期2015年10月16日，竣工日期20116年1月31日；5、合同价款45万元，施工项目详见《工程预算报价表》；6、工程变更：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，双方签名确认，同时调整相关工程费用及工期；7、工期延误：对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延，①工程量变化和设计变更；②不可抗力；③甲方同意工期顺延的其他情况；8、工期延误处理：由于乙方原因致使工期延误，每延误一天由乙方支付甲方工程总造价千分之一的违约金；9、施工及验收的约定：双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；10、《工程预算报价表》、《施工图》以及双方协商一致，签名确认的其他文件，作为合同附件，与合同具有同等法律效力。合同签订后，扶敏、涂军就涉案房屋的《施工图》及《工程预算报价表》与设计公司办理了确认手续，随后设计公司进场装修。期间，扶敏及涂军也不定期的前往照看，同时，扶敏就涉案房屋的装修、选材、部分装修项目及材料的变更等通过微信的方式与设计公司进行了沟通，扶敏在微信回复中对扩墙板的方案和样式、墙裙等及多处材料的变更，给予的答复为“就这样做”、“嗯，可以”等；对预算的回复为“我家估计现在超出多少预算’’、“墙裙大概超出多少”、“超出太多了”、“嗯，那就做吧”等。2016年2月29日，涂军就地砖图纸的改变与设计公司签订了《图纸变更同意书》。2015年10月16日至2016年2月1日期间有42天的雨水天气状况。双方至今未办理验收手续。扶敏、涂军共支付房屋装修费427500元。2016年7月13日，扶敏、涂军聘请保洁人员完成了涉案房屋的保洁清扫工作，并更换了大门钥匙。由于扶敏、涂军对设计公司提供的变更后的装修总价款754161元不予认可，设计公司诉至法院，要求扶敏、涂军支付余款326661元及利息。庭审中，由于双方对变更的项目、材料及单价均无法达成一致意见，装修总额也无法确定，设计公司提出鉴定申请，要求对装修总价值进行鉴定。经湖北峰业工程咨询有限公司司法鉴定所组织鉴定，出具了“鄂峰咨【2018】381号”司法鉴定报告，意见为：“武汉市江夏区江夏大道保利海上五月花T15-04号别墅的整体装修工程造价为619762.08元，其中无争议部分304735.04元；有争议部分315027.04元（详见工程造价汇总表）”。该鉴定报告送达双方当事人后，一审法院组织双方当事人开庭并对该鉴定报告进行了质证。设计公司认为：1、鉴定价格偏低，该价格在市场上无法购买同类产品；2、无争议部分的价格均打了七折，计算有误；3、本次鉴定有14处漏项，漏项金额为14213元，要求一并处理。扶敏、涂军认为：1、双方约定有固定价格的应按固定价格进行结算而无需进行鉴定；2、现场勘验人员非本鉴定的鉴定人员，程序违法应不予采信；3、灯具系扶敏、涂军自行安装，灯具安装费700元应扣减；4、洗菜盆和龙头系赠送项，该费用735元和205.8元应扣减。审理中，鉴定公司就双方当事人对鉴定报告提出的上述意见，出具申明一份，内容为：1、无争议部分工程量乘以单价不等于合价的问题。原合同对应的预算，按七折报价考虑，该部分合价按七折计算，依据的是双方签订的“预（决）算表”中“注：4、原报价均已打7折，红色为进货商报价（实价）公司末增加任何费用”的规定；2、现场勘察记录人陈鑫具有从业资格证，装订疏忽，后附从业资格证。双方经质证后，设计公司认为扶敏、涂军未及时支付剩余尾款，不应按预（决）算表中的约定打七折计算装修总价款，扶敏、涂军坚持原质证意见。一审法院认为，扶敏与设计公司签订的《装饰装修工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。扶敏、涂军辩称设计公司无相应的企业资质，违背了法律强制性规定，该合同无效的意见，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案的设计公司未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》，系部门规章，不属于《合同法》第五十二条第（五）项中认定合同无效的强制性规定，故扶敏、涂军的该项辩称意见，缺乏法律依据，一审法院不予采信。鉴定报告的采信问题。扶敏、涂军虽与设计公司就房屋装修工程约定了合同总价款，但经庭审查明，本案的房屋装修涉及的设计变更及增减项目较多，且双方当事人对该部分工程价款及项目均不能协商一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，本案工程争议事实范围不能确定，设计公司即申请对涉案工程总价值进行鉴定，一审法院依法予以准许，符合法律规定。扶敏、涂军辩称双方有约定的固定价格不应予以鉴定的意见，一审法院不予采纳，其辩称变更项目及材料均未经其确认不予认可的意见，与事实不符，一审法院不予采纳，其辩称现场勘验人员非本案鉴定人员，程序违法，本鉴定不予采信的意见，经鉴定机构申明，现场勘验人员系本案鉴定人员之一，并补充提供了该人员鉴定资格证书，一审法院对该事实予以认可，扶敏、涂军的该项辩称的意见，一审法院不予采纳。设计公司诉称，扶敏、涂军未依约支付尾款，鉴定总价不应打七折的意见，扶敏、涂军未按合同约定支付尾款，系双方当事人对合同总价款有争议所致，该价款未进行确认结算的责任不可全部归责于扶敏、涂军，故鉴定公司按合同约定计算工程总价并无不妥，综上，该鉴定程序合法，未违反法律规定，一审法院予以采信。装饰装修价格及利息的问题。鉴定报告认定涉案工程整体造价为619762.08元，其中无争议部分304735.04元；有争议部分315027.04元。庭审中，扶敏、涂军未提供任何证据证明有争议部分的项目不存在或非设计公司施工，故对该部分价格予以认可。设计公司自述扶敏、涂军仅自行安装了四个灯具，扶敏、涂军在审理中对该事实未提出异议，一审法院依据庭审查明的事实及该项的鉴定费用，酌定扣减100元灯具安装费，关于洗菜盆735元和龙头205.8元的问题，依合同约定，该项属赠送项，设计公司对此也未提出异议，由于未依约支付尾款的责任不可归责于扶敏、涂军，且合同对赠送项未设置任何条件，设计公司以扶敏、涂军未依合同约定履行付款义务而拒绝赠送的理由，一审法院不予采纳，故该赠送项的价款应从鉴定总价款中扣减。综上，确定涉案房屋的整体装修造价为618721.28元。扣减扶敏、涂军已付工程款427500元，其仍应向设计公司支付的余款数额为191221.28元。扶敏、涂军请求返还已付对应的款项62712.13元的问题，庭审中，扶敏、涂军陈述诉请返还的62712.13元系未完工的16处工程对应的工程款总和，该未完工的16处工程不包含在本次鉴定报告中，属遗漏部分，故要求设计公司返还。经庭审查明，扶敏、涂军共计支付工程款427500元，未超出合同价款，其陈述的16处未完工程系设计公司施工，无论该16处工程是否完工，均有其价值，涉案合同系大全包工程，故该16处工程的人工和材料均系设计公司投入，扶敏、涂军要求返还此16处工程款项的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。庭审中，设计公司提出鉴定报告中遗漏鉴定工程项有14处，要求一并处理，由于双方当事人对遗漏的项目及价格均不能协商一致，经一审法院释明，设计公司同意就遗漏的工程项目另行主张。扶敏、涂军要求返还设计费11840元的问题。涉案合同约定的设计费为0元，鉴定报告显示设计费为11840元，依据鉴定报告可知，涉案装修工程变更的主材料及项目合计高达140处之多，设计公司存在多次重复设计、重复选材的劳务付出，故扶敏、涂军应向设计公司支付超出合同约定部分，即变更部分的设计费，依据鉴定报告显示，合同内无争议部分的工程价款为304735.04元，合同外新增有争议部分的工程价款为315027.04元，结合庭审查明的事实，一审法院酌定设计公司返还扶敏、涂军设计费5000元。扶敏、涂军要求返还工程管理费25862元的问题。扶敏、涂军认为《住宅室内装饰装修管理办法》及《全国家庭装饰行业公约》中均无收取工程管理费的规定，故该费用应从工程款中返还。一审法院认为，上述规章中虽没有关于收取工程管理费的规定，但双方当事人就涉案装修工程的管理费达成合意并纳入合同，系双方意思自治的行为，未违反法律强制性规定，故扶敏、涂军应依约支付该款项，由于涉案工程的变更项目较多，故工程管理费依鉴定报告的数额给付较为合理，扶敏、涂军的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。扶敏、涂军要求返还垫付的主材款49500元的问题。庭审中，设计公司陈述，扶敏、涂军垫付的主材款49500元，系其自行购买的灯具和窗帘，该部分不在本次鉴定的装饰工程项目报价中，扶敏、涂军对该事实并未提出异议，故一审法院认定该垫付款49500元为扶敏、涂军自购的灯具、窗帘款，且该款项不包含在本次鉴定价格中。另窗帘虽系合同约定的赠送项目，但扶敏、涂军自行购买的行为，视其对该项赠送的放弃，故扶敏、涂军要求返还该垫付款的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。扶敏、涂军要求设计公司承担违约金94500元的问题。合同约定工程期限：开工日期2015年10月16日，竣工日期2016年1月31日。因涉案工程变更项目较多，变更部分工程款达31万余元，为工程总额的50%以上，加之施工期间的天气确有40余天的雨／雨加雪的情况，依据合同第七条工期。延误第1款“对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延，①工程量变化和设计变更、②不可抗力…”的规定并结合本案查明的事实，一审法院酌定顺延工期3个月，即涉案工程竣工日期顺延至2016年4月30日。庭审查明，双方至今未办理验收手续，而扶敏、涂军于2016年7月13日已聘请保洁人员完成了涉案房屋的保洁清扫工作，更换了大门钥匙，实际控制了涉案房屋，根据合同第十条关于设计和施工及验收的约定第6款“双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”的规定，一审法院认定涉案工程的验收的时间为2016年7月13日。设计公司延误工期构成违约，依约应承担违约责任，依据合同第九条双方责任和工期延误处理第7款“由于乙方原因致使工期延误，每延误一天由乙方支付甲方工程总造价千分之一的违约金”的规定，设计公司应向扶敏、涂军支付74天的违约金，按扶敏、涂军诉请的标准，一审法院核定设计公司应支付的违约金数额为33300元。扶敏、涂军要求设计公司酌情支付合理的整改费用的问题。扶敏、涂军认为，涉案工程有多处质量不达标，故要求设计公司酌情支付部分整改费用。庭审中，双方当事人并未就涉案工程的质量问题申请鉴定，扶敏、涂军提供的现场照片不足以证明涉案工程有质量问题，且其已实际使用涉案房屋至今，故其该项诉请，因证据不足，一审法院不予支持。关于利息，经核算，扶敏、涂军未支付的装修余款为152921.28元，其利息应以152921.28元为基数，从设计公司主张权利之日即2017年1月10日起按银行同期贷款利率付至履行完毕之日止，设计公司的该项诉请，一审法院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、由扶敏、涂军于本判决生效之日起十日内支付武汉特殊转变设计有限公司装修余款191221.28元。二、由武汉特殊转变设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付扶敏、涂军设计费5000元、违约金33300元，合计38300元。三、由扶敏、涂军于本判决生效之日起十日内支付武汉特殊转变设计有限公司装修余款的利息，利息以152921.28元为基数，从2017年1月10日起按银行同期贷款利率付至履行完毕之日止。四、驳回扶敏、涂军和武汉特殊转变设计有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3100元，反诉费2570元，鉴定费9049元，共计14719元，由武汉特殊转变设计有限公司负担6193.5元，由扶敏、涂军负担8525.5元。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，扶敏与设计公司签订的《装饰装修工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。涉案工程虽约定了总造价金额为45万元，但其又同时约定：施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用。如需减项，按减项金额的80%退还。作为家庭装修项目，由于事前考虑不周及临时因素的变化，出现增减项目，是极为正常的。涉案工程经司法鉴定可知增减项目较多。虽然涉案的司法鉴定报告在鉴定程序上存在一定的瑕疵，但鉴定机构事后作出了补充说明，且明确了产生的原因。目前，还无新证据否认涉案的司法鉴定报告的证明力，一审根据该鉴定报告并结合涉案的《装饰装修工程承包合同》的相关约定，对涉案工程造价计算得出的结果正确。对于施工工期的延误，因为双方各执一词，一审根据涉案工程的相关工程量并结合日常生活经验及其他一些自然因素，酌定顺延工期三个月并无不当。设计公司的一审诉讼请求之一即主张涉案工程款利息的起算时间为其主张权利之日，一审认定涉案工程款利息的起算时间为2017年1月10日正确，设计公司、扶敏、涂军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，设计公司、扶敏、涂军的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6466元，由武汉特殊转变设计有限公司承担3366元，由扶敏、涂军承担3100元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  王 阳审判员  陈继红二〇一九年一月二十五日书记员  何 瑛