辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2019）辽02民终169号上诉人(原审被告)：刘长卫，男，1976年3月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：庄殿斌，辽宁斌鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连华丰房地产开发有限公司。住所地：庄河市延安路2段**。法定代表人：何云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫希宝，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王莹，辽宁仕鹏律师事务所律师。上诉人刘长卫因与被上诉人大连华丰房地产开发有限公司（以下简称华丰公司）物业服务合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2018）辽0283民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘长卫及其委托诉讼代理人庄殿斌，被上诉人华丰公司的委托诉讼代理人闫希宝、王莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘长卫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人从未与被上诉人签订物业服务合同，尽管被上诉人作为开发商，在上诉人购房时向上诉人提供了所谓的名为物业管理服务的手册，并告知上诉人其名为西山湖畔物业。但上诉人不认可该物业的存在，也没有享受任何物业服务。上诉人入住的是西山湖畔二、三期，二、三期业主委员会成立于2015年9月；2.被上诉人未通过法定程序来主张拖欠的物业费，依照《物业管理条例》第六十七条的规定，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳，逾期不交纳的情况下，物业公司才可以向法院起诉。本案被上诉人未提供任何与此有关的任何证据；3.被上诉人强行霸占业主的公共场地作为停车位出租。霸占业主楼顶公共面积建成违章建筑出售，霸占并占用业主楼顶的所有消防逃生通道。小区没有保安，也没有封闭管理，小区盗窃案件频发。上诉人家中房屋漏水严重，墙皮脱落；4.被上诉人没有提供有效证据证明双方存在物业服务合同，被上诉人在一审庭审时提交的西山湖畔业主委员会的证据是伪造的。华丰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实和理由。主要理由为：1.被上诉人先后与业主、业主委员会所签订的《物业管理服务手册》（即《前期物业服务协议》）及《物业管理委托协议》均合法、有效，且被上诉人依据《前期物业服务协议》和《物业管理委托协议》收取服务费，不存在违规收费的情形；2.上诉人欠缴物业费是不争的事实，被上诉人以电话、当面告知等形式通知其缴纳物业费并无不当；3.案涉小区有保安管理，并且出入均有门禁、栏杆，对于上诉人提到的违规建筑，被上诉人作为物业管理人一直在协调和沟通，但是被上诉人没有行政执法权，更无强拆权利，只能起到沟通与协调的作用；对于第三人偷盗行为，被上诉人只能在能力范围内尽量配合其他部门进行处理。若上诉人因第三人侵害行为受到损失，应该通过其他合法途径寻求救济，而非拒交物业费。华丰公司向一审法院起诉请求：一、判决刘长卫给付物业费3178元，滞纳金3456元；二、诉讼费由刘长卫负担。一审法院认定事实：原告系有限责任公司，成立于1993年1月18日，经营期限为1993年1月18日至2023年1月17日，经营范围：房地产开发、销售，物业管理；供热服务；石材加工、销售。被告系庄河市西山湖畔小区34号楼1单元1101号房屋业主，房屋建筑面积为132．44平方米。2012年1月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《物业管理服务手册》，约定甲方有权委托物业管理企业实施前期物业管理，有权将本协议甲方有关权利义务转让给委托的物业管理企业，乙方不得有异议。自本协议终止时起七日内，与物业产权人委员会选聘的物业服务企业办理移交手续，物业管理移交手续须经物业产权人委员会确认。物业费按建筑面积每平方米1元交纳，电梯费每年每户200元，物业费、电梯费收取方式可分半年缴或者年缴，业主自愿选择缴费方式。未按约定交费的，从逾期之日起按0.3％按日交纳滞纳金。本协议自签订之日起生效，至物业产权人委员会与其选定的物业服务企业签订的《物业管理委托协议》生效之日终止。原告对案涉小区实施了物业管理服务，被告拖欠原告2016年物业费1589元、2017年物业费1589元。现原告持诉称理由诉至法院，请求判如所请。诉讼中，被告陈述小区业主委员会未委托其他物业公司对小区进行物业管理。一审法院认为，原、被告之间签订的《物业管理服务手册》系双方当事人在自愿、平等基础上订立，反映了当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方具有法律约束力。对于《物业管理条例》中关于物业企业资质的规定，属于管理性规定，不属于效力性规定，不能否定原、被告之间签订的《物业管理服务手册》的合同效力。业主认为原告无物业管理资质违反《物业管理条例》，可以向行政管理机关要求处理，但不能对抗有效合同约定的交纳物业费的义务。《物业管理服务手册》约定的服务期限自签订之日起至物业产权人委员会与其选定的物业服务企业签订的《物业管理委托协议》生效之日止，案涉小区业主委员会至今未与其他物业公司签订《物业管理委托协议》，原告与被告之间的物业服务期限未到，在此期间原告已对被告居住的小区实施了物业管理服务、履行了相应的义务，被告理应交纳物业费。拖欠不交已属违约，应当承担违约责任。原告请求被告给付物业费的诉讼请求法院予以支持。物业服务合同中约定按日0.3％交纳违约金，该标准过高，法院调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130％计算。物业服务合同约定了交费时间，原告主张的违约金应自每年度物业费的次年1月1日起计算。一审判决如下：被告刘长卫于本判决发生法律效力后5日内给付原告大连华丰房地产开发有限公司物业费3178元。并按下列计算方法计算违约金：1.以2016年度的物业费1589元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的130％为标准计算至判决确定给付之日止；2.以2017年度的物业费1589元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的130％为标准计算至判决确定给付之日止。本院二审期间，上诉人提交业主委员会会议纪要、业主委员会成立备案表、检举揭发大连华丰房地产开发有限公司总经理何云峰违法犯罪事实的书面材料、西山湖畔业主委员会第一届一次业主代表大会会议纪要、告西山湖畔二、三期全体业主通知书、关于西山湖畔小区（2-3期）物业服务情况说明、印章备案证明、专用收款收据三张、图片十九张、光盘一张、收集的业主意见、被上诉人营业执照、2348号立案告知书，拟证明被上诉人出售逃生通道、霸占停车位收费，以及被上诉人对业委会会议记录进行造假，被上诉人对上述证据所要证明的事项均不予以认可。被上诉人在二审提交大连市国土资源局和房屋局物业服务行业扶持培训的《培训资料》及庄河市城乡建设房屋中心于2018年12月发出的《通知》，拟证明被上诉人一直为案涉小区提供物业服务，并在持续参加相关行政部门组织的岗位学习和培训。上诉人对上述证据不予认可。本院经审理查明，2011年9月23日，上诉人与被上诉人签订《前期物业管理服务协议》，一审判决认定签订的协议名称为《物业管理服务手册》，本院予以调整。对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为,上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。双方均应依约履行。上诉人主张被上诉人作为原告提起诉讼主体错误，但上诉人未提供相反证据推翻其与被上诉人签订的上述物业管理服务协议，且被上诉人称自上述合同签订时起至今，持续在为上诉人提供不间断的物业服务，上诉人在认可案涉小区并非弃管小区的情况下，未提供相反证据推翻被上诉人持续为案涉小区提供物业服务的事实，故，一审判决依据双方当事人签订的《前期物业管理服务协议》的约定，认定上诉人应依约向被上诉人交纳所欠物业费，于法有据，上诉人拖欠华丰公司2016-2017年度物业费，每年1589元，两年共计3178元。至于业主委员会的问题，因案涉小区业主委员会并未与其他物业公司签订任何物业服务合同，故业主委员会是否成立，成立的手续及备案印章是否合法有效，以及业主委员会的会议纪要是否真实有效，均不属于本案审理范围，本院不予审查。关于违约金的问题，虽然案涉《前期物业管理服务协议》约定了如业主逾期给付物业费应交纳滞纳金，但从上诉人提供的案涉小区公共区域照片来看，被上诉人提供的物业服务在某一期间内确存在一定程度的瑕疵，故，一审判决认定上诉人应向被上诉人给付滞纳金，尚有不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘长卫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更辽宁省庄河市人民法院（2018）辽0283民初5946号民事判决为，刘长卫于本判决发生法律效力后10日内给付大连华丰房地产开发有限公司2016-2017年度物业费3178元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。二、驳回大连华丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由刘长卫负担12.5元，大连华丰房地产开发有限公司负担12.5元；二审案件受理费50元，由刘长卫负担25元，大连华丰房地产开发有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 车兆东审判员 赵述云审判员 王 歆 二〇一九年一月二十八日书记员 牛超群附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。