北京市西城区人民法院行 政 判 决 书（2018）京0102行初687号原告曾改雄，男，1984年1月12日出生，汉族，农民，户籍所在地武汉市新洲区。委托代理人李伟，北京融商（大连）律师事务所律师。委托代理人李福秋，北京融商（大连）律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会大连监管局，住所地辽宁省大连市中山区中山路**希望大厦**。法定代表人于海联，局长。委托代理人俞红珠，中国证券监督管理委员会大连监管局工作人员。委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所，住所地北京市西城区金融大街**div>法定代表人刘士余，主席。委托代理人毛志远，中国证券监督管理委员会工作人员。原告曾改雄不服被告中国证券监督管理委员会大连监管局（以下简称大连证监局）所作行政处罚决定及被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）所作行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告曾改雄的委托代理人李福秋，被告大连证监局的委托代理人俞红珠、吕立秋，被告中国证监会的委托代理人毛志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年2月1日，大连证监局作出[2018]1号《行政处罚决定书》（以下简称被诉《处罚决定》），其中认定曾改雄存在以下违法事实：一、编造并传播虚假信息2016年6月14日，曾改雄编写《转交给大商所领导的一封信——中国蛋品流通协会联名上书》（以下简称“联名信”），于2016年6月15日上午7点10分在中国蛋鸡信息网论坛上用“蛋品流通协会”账号发布，并发布到微信群中。“联名信”中表述“甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界”，曾改雄承认该表述并无事实依据，属于虚假信息。“联名信”中提出市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，并表述“我们协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，必须请求交易所出手”，“希望监管机关能够好好查一查这些投机资金……其中是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为”，署名“中国蛋品流通协会”。上述表述使投资者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。经核实，“中国蛋品流通协会”未经民政部门登记注册，无章程无财产，属于非法社会团体组织。上述关于该协会的表述属于虚假信息。“联名信”经农产品期货网、新浪财经转载，并在微信传播。截至调查日，中国蛋鸡信息网该帖查看量2125次，回复15次，后该帖被删除。联名信发布当日，即2016年6月15日，JD1609合约成交28.98万手，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。6月15日收盘后大连商品交易所（以下简称大商所）发布“鸡蛋期货价格体现季节性特点，新制度实施在即”的文章，虚假信息的影响逐渐消失。二、借助编造并传播虚假信息交易期货获利在编造并传播虚假信息前，曾改雄使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手JD1609合约空单，6月15日虚假信息发布后，于当日买入3手JD1609合约平仓，获利1260元，扣除交易手续费36.18元，违法所得1223.82元。以上事实，有当事人及其他有关人员询问笔录、登录日志，网页截屏、公证文书等证据证明。曾改雄的上述行为，违反《期货交易管理条例》第三十九条的规定，构成《期货交易管理条例》第六十七条第三款所述的行为。曾改雄通过陈述、申辩材料及听证会提出：第一，文章内容是由客观事实和“道听途说”来的未经证实的信息组成的；文章的定稿是由“中国蛋品流通协会”会长和主编同意并决策的，且编造传播虚假信息与文章的发布主体的合法性无关。所以，不构成编造虚假信息的事实。第二，涉案文章没有达到传播的效果。第三，曾改雄没有扰乱期货市场的主观动机，也未达到扰乱期货市场的危害后果。第四，曾改雄2016年6月15日的获利不属于违法所得。经复核，大连证监局认为：第一，曾改雄作为“联名信”的编造、传播者，负有审核信息内容真实性的义务；作为“联名信”一部分的“中国蛋品流通协会”属于事实上的虚假信息，本身就具有强烈的误导性和欺骗性。第二，“中国蛋品流通协会”并无章程，曾改雄也未能提供证据证明“联名信”的定稿经过“中国蛋品流通协会”会长和主编的同意与决策。第三，“联名信”经曾改雄在中国蛋鸡信息网、微信发布以后，又经农产品期货网、新浪财经转载。考虑到自媒体时代网络信息传播的快速性、发散性特点，以及“联名信”客观上造成的JD1609合约交易量与价格的异动，足以认定产生了传播效果。第四，是否具有扰乱期货市场的动机不影响其编造并传播虚假信息这一客观行为的认定。第五，“联名信”造成了JD1609合约6月15日当天的交易量和价格的异动，且“扰乱期货交易市场”不仅限于相关期货交易量和价格的异动，还包括误导投资者、扰乱市场经营秩序等情形。第六，编造、传播有关期货交易的虚假信息是《期货交易管理条例》规定的禁止性行为，曾改雄利用“联名信”对JD1609合约造成的影响操作获利，该获利即是违法所得。综上，曾改雄的陈述、申辩不能成立。根据曾改雄违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《期货交易管理条例》第六十七条第三款的规定，大连监管局决定：给予曾改雄警告，没收违法所得1223.82元，并处罚款40万元。曾改雄不服被诉《处罚决定》，向中国证监会申请行政复议。中国证监会于2018年7月11日作出[2018]75号《行政复议决定书》（以下简称被诉《复议决定》），决定维持被诉《处罚决定》。曾改雄不服被诉《处罚决定》和被诉《复议决定》，向本院提起行政诉讼。曾改雄诉称，被诉《处罚决定》和被诉《复议决定》没有任何事实依据和法律依据，依法应予以撤销。具体理由如下：一、曾改雄不存在案涉行政外罚中的“违法事实”。（一）曾改雄不存在编造虚假信息的事实。1、案涉文章的内容非曾改雄编造。所谓编造是指无中生有的捏造、胡编乱造，其结果必须是产生虚假的即与事实不相符、不真实、不全面的消息。案涉文章的内容，是由客观事实部分和“道听途说”来的未经证实的部分组成。未经证实的内容，均不是曾改雄主观编造的，最多只是“道听途说”来的。2、大连证监局认定的部分事实系其主观推测。被诉《处罚决定》中“上述表述使投资者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。”这段记录系大连监管局主观推测的，并无客观证据证实。3、未经登记民间组织发布的信息不等于“虚假信息”。编造期货交易虚假信息的认定标准是文章“内容”上的编造，与发布名义主体的合法性无关。4、案涉“联名信”并非曾改雄独立完成。曾改雄仅是按照张辉（“中国蛋品流通协会”会长）以及其他成员的要求，而执笔写成初稿，同时交由张辉（会长）和宫卿（信息总编）同意并决策后，才算最终定稿的，曾改雄并不能决定涉案文章的内容。（二）曾改雄2016年6月15日获利不属于非法获利。作为鸡蛋养殖户兼现货收购商，根据鸡蛋现货的涨跌波动进行鸡蛋期货套保交易属于正常的业务操作，曾改雄在2016年6月共进行354笔共701手开平仓期货交易，其中关于JD1609合约操作31笔，38手开平仓记录。而大连证监局仅选取与案涉“联名信”发布前后的一次平仓行为的“获利”，即作出认定，显失公正。2017年3月11日曾改雄作为鸡蛋现货贸易商，参与大商所鸡蛋期货车板交割，成功进行鸡蛋期货套期保值交割1手鸡蛋现货。二、案涉文章虽然上网，但现有证据不足以证明其已造成扰乱期货交易市场的危害后果。1、曾改雄的文章只是发布在“中国蛋鸡信息网”论坛，后该文章被新浪财经转载，从2016年6月15日至2017年6月13日，点击量为2125次，回复15次。同时，既然“在6月15日收盘后大连商品交易所发布‘鸡蛋期货价格体现季节性特点，新制度实施在即’的文章，虚假信息的影响逐渐消失”那是怎么做到“误导投资者、扰乱市场经营秩序”呢？案涉“联名信”于2016年6月15日7点10分发布，6月14日收盘4009点，6月15日9点开盘4008点，平稳开盘；开盘后增仓上涨至4034，后10分钟回落至开盘价4002附近，显然没有被信息左右。2、大连证监局现有证据多为询问笔录，而且仅是关于对案涉文章的形成过程的调查。大连证监局依据大商所报送中国证监会稽查局的《关于中国蛋品流通协会联名诉求信对我所鸡蛋相关合约价格影响的情况报告》进行认定，这完全不符合行政处罚证据规则。首先，这份报告是作为案涉文章被投诉对象的大连商品交易所的单方调查报告，与本案有严重的利害关系，依法应当回避。是否影响“鸡蛋相关合约价格”应当由中国证监局依法调查或是由独立的第三方专业机构进行评价。其次，大商所的这份报告仅是大商所工作人员的简单分析，并没有逻辑上严格的调查论证资料予以佐证。此外，曾改雄也不存在扰乱期货交易市场的主观恶意动机。三、大连证监局、中国证监会在办理此案过程中存在程序错误。1、未及时立案查处案件。大连证监局作为法律授权的期货市场监督管理机构，没有在案涉事件发生后立即开展调查，而是在将近一年后才开始立案调查，有违—般行政违法案件调查规律，而且大连证监局也没有提供证据证明此案案件线索来源。2、处罚决定正式作出前即宣告曾改雄“违法”。作为法定的执法机关，在当事人提出合理申辩意见后，未及时复核并作出处罚决定前，即通过其新闻发言人向社会公布案件的最后决定，严重违反了行政处罚的程序。另外，大连证监局、中国证监会在正式处罚决定下发前均接受媒体采访释放曾改雄“违法”的信号。四、法律适用错误。《期货交易管理条例》第六十七条第三款，从法条原文的文义解释看，构成该违法事由的主体包括单位或者个人，其违法后果的法律责任存在明显不同。但《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）兼具保护社会公共利益和行为人自由的双重价值，当法条规定存在多种解释时，应选择保护行为人自由的价值取向，即有利于违法行为人。大连证监局、中国证监会没有完全理解法条的规定，适用法律错误。故诉请法院撤销被诉《处罚决定》、被诉《复议决定》，诉讼费用由大连证监局、中国证监会承担。在法定举证期限内，曾改雄向本院提交并当庭出示了如下证据材料来证明自己的主张：1、被诉《处罚决定》；2、被诉《复议决定》；3、调查通知书；4、证明（王二学、顾淑琴出具）、王二学身份证复印件、顾淑琴身份证复印件、营业执照复印件；5、证明二份（李乔出具）、李乔身份证复印件、辛集市乔盛商贸有限公司营业执照复印件；6、证人证言（闵凡兵出具）、闵凡兵身份证复印件；7、证明（马照福出具）、马照福身份证复印件；8、聊天记录截屏（与荣宋晖的聊天）；9、聊天记录截屏（与“大商所王总监”的聊天）；10、2016年6月JD1609合约每日成交量、涨跌幅度整理；11、《假举报真做空，证监会查处“中国蛋品流通协会”》网页截屏；12、《编故事做空鸡蛋期货“蛋品协会”被查处》网页截屏；13、《“蛋品流通协会”秘书长假举报真做空，中国证监会赴13地取证揭谎言：协会和故事都是假的》。大连证监局辩称，一、大连证监局具有作出处罚决定的法定职权。二、被诉《处罚决定》认定事实清楚、证据充分。三、被诉《处罚决定》法律适用正确。四、被诉《处罚决定》行政程序合法。五、被诉《处罚决定》处罚幅度适当。故请求法院驳回曾改雄的诉讼请求。在法定举证期限内，大连证监局向本院提交并当庭出示了如下证据材料来证明自己的主张：第一组证据材料：1、调查通知书；2、询问笔录（2017年6月13日被询问人曾改雄）；3、询问笔录（2017年6月21日被询问人张辉）；4、询问笔录（2017年2月22日被询问人曾改雄）；5、询问笔录（2017年3月1日被询问人张辉）；6、询问笔录（2017年2月23日被询问人宫卿）；7、询问笔录（2017年3月1日被询问人游爱彬）；8、询问笔录（2017年3月30日被询问人吴玉奎）；9、询问笔录（2017年4月11日被询问人乐晓君）；10、询问笔录（2017年4月12日被询问人马永杰）；11、询问笔录（2017年4月13日被询问人张燕雄）；12、询问笔录（2017年3月21日被询问人赵学勇）；13、询问笔录（2017年3月23日被询问人张德志）；14、询问笔录（2017年3月28日被询问人李乔）；15、询问笔录（2017年3月28日被询问人王二学）；16、询问笔录（2017年3月29日被询问人李二广）；17、询问笔录（2017年4月25日被询问人荣宋晖）；18、询问笔录（2017年5月18日被询问人吴转普）；19、询问笔录（2017年5月15日被询问人安思泽）；20、询问笔录（2017年5月15日被询问人翟园喜）。第二组证据材料：1、监督检查通知书；2、关于农产品期货网转载文章“转交给大商所领导的一封信---中国蛋品流通协会联名上书”的情况说明；3、北京布瑞克农业信息科技有限责任公司营业执照复印件；4、农产品期货网“联名信”信息来源；5、农产品期货网信息审核发布流程；6、关于商请协助提供相关资料的函；7、关于商请补充提供相关资料的函；8、关于中国蛋品流通协会联名诉求信对我所鸡蛋价格相关合约价格影响的情况报告；9、大连商品交易所网站截屏（鸡蛋期货价格体现季节性特点新制度实施在即）；10、唐慧等人期货开户信息；11、账户信息截屏（曾改雄使用“蛋品流通协会”的个人空间）；12、聊天记录截屏（与荣宋晖的聊天）；13、电子数据取证笔录及电子数据恢复、破解专业说明；14、公证书（“联名信”传播网站页面）；15、江海汇鑫期货有限公司关于客户盈亏情况和手续费收取的说明及交易结算单（盯市）、资金清单、成交记录单；16、光盘，包含以下内容：曾改雄手机内容和电子邮件截屏、中国社会组织网（全国性）查询截图（公开网页查询结果）、中国社会组织网（地方性（地方性图（公开网页查询结果）、JD1609合约成交明细、鸡蛋虚假信息案件16名客户盈亏情况及唐慧、荣宋晖盈亏情况、JD1609合约2016年1月11日至2016年6月30日当天合约相关数据（公开数据）、JD1609合约2016年4月14日至2016年8月8日走势图显示6月14日当天合约相关数据（公开数据）、JD1609合约2016年6月15日5分钟K线图（公开数据）、调查人员与李直电话录音和实地寻找李直的视频记录、调查人员添加农产品信息网“联名信”发布源头QQ截屏、鸡蛋期货交易手册2016年（交易所公开交易规则）；17、光盘（李乔、王二学、张辉手机内容）。第三组证据材料：1、大连证监局局长办公室会议纪要；2、行政处罚事先告知书、送达回证；3、行政处罚事先告知书回执；4、行政处罚申辩书及聊天记录截屏（与“大商所王总监”的聊天）、中国证券报官方网站截屏、证明（李乔出具）、李乔身份证复印件、辛集市乔盛商贸有限公司营业执照复印件、证明（王二学、顾淑琴出具）、王二学身份证复印件、顾淑琴身份证复印件、营业执照复印件、证明（马照福出具）、马照福身份证复印件、证人证言（闵凡兵出具）、闵凡兵身份证复印件、证人证言（张燕雄出具）、张燕雄身份证复印件；5、听证通知书及送达回证；6、听证参加人确认书及授权委托书；7、查阅行政处罚证据申请书、查阅案件证据材料确认书及身份证复印件；8、听证笔录；9、曾改雄案会议纪要；10、被诉《处罚决定》及送达回执。中国证监会辩称，大连证监局作出的被诉《处罚决定》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。中国证监会根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，复议决定维持被诉《处罚决定》，于法有据，程序合法，请求驳回曾改雄的诉讼请求。在法定举证期限内，中国证监会向本院提供并当庭出示了如下证据材料：1、行政复议申请书、快递单据及法律部文件处理单；2、补正行政复议申请通知书、EMS详情单（邮单编号：1085583XXXXXX）；3、快递单据、证明以及说明；4、行政复议答复通知书；5、行政复议答复意见；6、行政复议延期审理通知书、EMS详情单（邮单编号：1060135XXXXXX）；7、被诉《复议决定》、EMS详情单（邮单编号：1060096XXXXXX）及送达回证。经庭审质证，各方当事人对证据材料的质证意见如下：针对曾改雄出示的证据材料，大连证监局、中国证监会认为证据材料1、2都是本案被诉行政行为，不应作为证据使用；对证据材料3无异议；对证据材料4-8的真实性不认可，是不是有亏损，都是其个人的表述，不能证明曾改雄的违法事实不成立，不能证明因为亏损造成严重后果；对证据材料9、10的真实性不认可；对证据材料11-13的关联性不认可，根据《行政处罚法》第38条的规定，大连证监局根据调查结果作出处理；根据第41条的规定，在向曾改雄发出处罚告知书之前，大连证监局就已经认定应予处罚，新闻发布会内容与告知内容不矛盾，没有影响曾改雄任何法定权益，实际上也听取了曾改雄的意见，举行听证会，对听证意见进行核查。针对大连证监局出示的证据材料，曾改雄认为第一组证据材料中的2-20，除了证据材料2、3是立案调查之后取得的，具有合法性，其他的询问笔录都是调查之前取得，不具有合法性；且认为存在诱供，无法证明曾改雄编造虚假信息，但能证明张辉让曾改雄本人执笔总结下大家的想法，当时背景下期货与现货价格差额较大以及蛋农是有意见的。认可18-20中的内容，能够证明当时的背景确实如“联名信”中的内容。对第一组证据材料中的其他证据材料无异议。对第二组证据材料中的证据材料2证明的内容有异议，农产品期货网是由于其未尽审核义务，转发该信息，6月15日被转载之日到16日人工下线，点击量60，转发量为零，影响可以忽略不计；认为证据材料5和证据材料2相吻合；对证据材料8的真实性无异议，大商所作为一个交易平台不是执法机关，仅能提供线索，不具备对违法行为进行评价的权力；且大商所作为被投诉对象，与本案具有利害关系，其意见缺乏客观真实性，这份证据不能作为大连证监局作出行政处罚的依据。附件5，谈话笔录可以证明案涉信件的初衷，是因协会要反映情况，由曾改雄代笔；认为证据材料9与本案无关联性，其证明目的是消除了“联名信”的影响，曾改雄认为就不存在由一封信对期货市场产生影响的认定；对证据材料10的真实性、合法性不认可；认为证据材料13属于违法取证，根据《行政处罚法》第37条的规定应有法律授权，《期货交易管理条例》第47条规定的有权采取的措施并不包括前述电子取证的部分，因此不具有合法性；其次没有内容能够证明这份证据是经过审批、事前告知等必要程序合法取得的，反而能证明是违法取得；对证据材料15的真实性无异议，证明内容有异议，该份证据仅能证明曾改雄于6月13日至6月15日关于JD1609的交易情况和盈利情况，不能证明其他的内容；对证据材料16的真实性无异议，合法性有异议；对第二组证据材料中的其他证据材料无异议。认为第三组证据材料缺少调查程序方面内容，没有提供调查阶段证据，包括立案的启动、立案调查完毕案件总结、移送给法律部门的材料；对其他程序部分无异议。中国证监会对上述证据材料均无异议。针对中国证监会出示的证据材料，曾改雄对程序方面的证据材料无异议，但认为中国证监会没有尽到调查的职责，没有证据证明其如何开展的书面审查。本院对证据材料作如下认定：曾改雄、大连证监局以及中国证监会提交的被诉《处罚决定》及被诉《复议决定》系本案被诉行政行为，作为本案审查的内容，不宜作为证据使用。曾改雄、大连证监局以及中国证监会提交的其他证据材料能够证明本案相关事实，本院予以确认。根据上述有效证据和当事人的一致陈述，本院认定以下事实：2017年6月13日，大连证监局向曾改雄送达调查通知书，决定对曾改雄涉嫌编造、传播有关期货交易的虚假信息进行立案调查。经调查，大连证监局认定：一、曾改雄编造并传播虚假信息。曾改雄于2016年6月14日编写“联名信”，于2016年6月15日上午7点10分在中国蛋鸡信息网论坛上用“蛋品流通协会”账号发布，并发布到微信群中。“联名信”中表述“甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界”，曾改雄承认该表述并无事实依据，属于虚假信息。“联名信”中提出市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，并表述“我们协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，必须请求交易所出手”，“希望监管机关能够好好查一查这些投机资金……其中是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为”，署名“中国蛋品流通协会”。上述表述使投资者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。经核实，“中国蛋品流通协会”未经民政部登记注册，无章程无财产，属于非法社会团体组织。上述关于该协会的表述属于虚假信息。“联名信”经农产品期货网、新浪财经转载，并在微信传播。截至调查日，中国蛋鸡信息网该帖查看量2125次，回复15次，后该帖被删除。“联名信”发布当日，即2016年6月15日，JD1609合约成交28.98万手，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。2016年6月15日收盘后大连商品交易所发布“鸡蛋期货价格体现季节性特点，新制度实施在即”的文章，虚假信息的影响逐渐消失。二、曾改雄借助编造并传播虚假信息交易期货获利。在编造并传播虚假信息前，曾改雄使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手JD1609合约空单，6月15日虚假信息发布后，于当日买入3手JD1609合约平仓，获利1260元，扣除交易手续费36.18元，违法所得1223.82元。大连证监局作出《曾改雄涉嫌编造传播虚假信息案审理报告》。2017年10月10日，大连证监局对上述审理报告进行集体讨论。2017年10月12日，大连证监局作出行政处罚事先告知书，告知曾改雄拟对其进行行政处罚，其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2017年10月22日，曾改雄进行陈述申辩并要求举行听证会。2017年10月31日，大连证监局制作听证通知书，告知曾改雄举行听证会的时间、地点、、地点程序以及权利和义务。2017年11月13日，曾改雄查阅了大连证监局关于曾改雄涉嫌编造、传播虚假信息案的案件证据材料。2017年11月14日，大连证监局针对上述案件举行听证会。2018年1月9日，大连证监局针对曾改雄案听证进行复核合议及讨论，决定维持对曾改雄的行政处罚。2018年2月1日，大连证监局作出被诉《处罚决定》。大连证监局向曾改雄送达被诉《处罚决定》。曾改雄不服被诉《处罚决定》，向中国证监会提起行政复议申请。2018年3月19日，中国证监会负责法制工作的机构收到曾改雄的行政复议申请。因申请材料不齐全，中国证监会向曾改雄邮寄送达补正行政复议申请通知书，要求其补正申请材料。2018年4月16日，中国证监会收到曾改雄提交的补正材料。2018年4月23日，中国证监会向大连证监局出具行政复议答复通知书。2018年5月3日，大连证监局向中国证监会提交行政复议答复意见及相关材料。2018年6月12日，中国证监会告知曾改雄，因案件情况复杂，决定延期至2018年7月13日前（含当日）作出。2018年7月11日，中国证监会作出被诉《复议决定》。2018年7月13日，中国证监会向曾改雄邮寄被诉《复议决定》。曾改雄不服被诉《处罚决定》和被诉《复议决定》，向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《期货交易管理条例》第五条、参照《中国证监会派出机构监管职责规定》第二十五条、第二十九条的规定，大连证监局具有对曾改雄涉嫌的期货违法违规行为进行查处的法定职权；根据《行政复议法》第十二条之规定，中国证监会具有对曾改雄提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定的法定职权。本案当事人争议的焦点主要为：一、曾改雄是否编造虚假信息并予以传播；二、曾改雄以“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”是否扰乱了期货交易市场；三、大连证监局作出被诉《处罚决定》的程序是否合法；四、适用《期货交易管理条例》第六十七条第三款对曾改雄进行处罚是否合法、是否显失公平。一、曾改雄是否编造虚假信息并予以传播首先，根据《社会团体登记管理条例》第三条的规定，成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。“中国蛋品流通协会”未按照上述规定履行成立登记手续，并非行政法规所规定的社会团体。本案中，曾改雄编写“联名信”，并用其掌握的账号在网络上发布“联名信”的行为，应当认定为曾改雄的个人行为。其次，依据审理查明的事实，因“中国蛋品流通协会”未经批准设立，并非真实存在，曾改雄以“中国蛋品流通协会”名义发表“联名信”即属于虚构事实。且“联名信”中关于协会虽然做了大量工作但已经实在是力不从心、甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界的描述并无事实依据，亦属于虚构事实。二、曾改雄以“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”是否扰乱了期货交易市场本案中，曾改雄在“联名信”中以“中国蛋品流通协会”的名义提出，市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，并表示协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，希望监管部门调查是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为。曾改雄的上述做法易使投资者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。联名信发布当日，JD1609合约成交28.98万手，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。同日收盘后大连商品交易所发布“鸡蛋期货价格体现季节性特点，新制度实施在即”的文章，虚假信息的影响逐渐消失。故，“联名信”扰乱了期货交易市场。三、大连证监局作出被诉《处罚决定》的程序是否合法关于曾改雄提出的大连证监局的部分证据材料为立案前取得，存在行政程序违法的问题。本院认为，行政机关在立案受理前，可以进行必要的调查取证，并依据初步材料决定是否立案。立案后，针对案件的相关事实进行详细的调查取证，最后作出行政处罚决定，此程序并不违反《行政处罚法》关于行政程序的一般规定，并不存在行政程序违法的问题。关于曾改雄提出的大连证监局在事发将近一年后才开始立案调查有违一般行政违法案件调查规定的问题。《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。本案中，曾改雄于2016年6月15日在网络上传播虚假信息，大连证监局于2017年开始调查并立案，并不违反上述法律的规定。关于曾改雄提出的大连证监局未正式作出处罚决定前，相关人员即对外宣布曾改雄违法的做法违反行政处罚程序的问题。本院认为，行政处罚的一般程序包括立案受理、调查取证、作出处罚决定并送达等环节。在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等处罚决定之前，《行政处罚法》还规定了特别程序即行政处罚相对人有权要求行政机关组织听证。本案中，大连证监局对曾改雄涉嫌违法行为进行了立案受理、调查取证、并举行了听证。听证结束后，大连证监局根据听证情况对案件进行了复核，对曾改雄的陈述申辩进行了审定，据此作出被诉《处罚决定》。大连证监局作出被诉《处罚决定》的程序符合法律规定，曾改雄以相关人员在被诉《处罚决定》作出前即对外宣布其违法的做法违法为由，认为被诉《处罚决定》程序违法的主张不能成立。关于曾改雄提出的大连证监局在没有授权的情况下强制调取曾改雄及涉案人员手机、电脑内信息的做法违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条、第四十三条第三款规定，证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十三条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。《期货交易管理条例》第四十七条规定，国务院期货监督管理机构依法履行职责，可以采取现场检查、进入涉嫌违法行为发生场所调查取证、询问相关人员、查阅复制封存相关资料、限制交易等措施。《中国证监会派出机构监管职责规定》第四条第二款、第五条第（三）项规定，派出机构履行的监管职责，除法律、行政法规明确规定外，由中国证监会规章授权。派出机构按照规定对证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚。本案中，大连证监局具有对曾改雄涉嫌违反证券期货法律法规的行为进行调查取证的职权，电子数据为行政诉讼证据的一种，曾改雄的现有证据不足以证明大连证监局存在以非法手段取得证据的情形。四、适用《期货交易管理条例》第六十七条第三款对曾改雄进行处罚是否合法、是否显失公平《期货交易管理条例》中对于单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的行为应当承担的法律责任进行规定的条文为第六十七条第三款，该条款规定，任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，依照本条第一款、第二款的规定处罚。该条第二款规定的是单位违反期货交易法律法规时对于单位内部的直接负责的主管人员或其他直接责任人员应当如何进行处罚，对于本案曾改雄的情况不适用。本案中，曾改雄以并非真实存在的“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”扰乱期货交易市场的行为系曾改雄的个人行为，应当适用上述条文第一款的规定。曾改雄在编造并传播虚假信息前，使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手JD1609合约空单；在虚假信息发布后，于当日买入3手JD1609合约平仓，获利1260元，扣除交易手续费36.18元，违法所得1223.82元。按照《期货交易管理条例》第六十七条第一款的规定，任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，责令改正，给予警告，没收违法所得，没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款。大连证监局考量本案违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多种因素，对曾改雄作出警告，没收违法所得，并处以40万元的罚款，符合上述规定，且不具有显失公平、明显不当的情形。综上所述，大连证监局作出的被诉《处罚决定》认定事实清楚，程序合法，并无不当之处。中国证监会作出的被诉《复议决定》程序合法，结论正确。曾改雄请求撤销被诉《处罚决定》及被诉《复议决定》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告曾改雄的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告曾改雄负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  孙 茜人民陪审员  张建国人民陪审员  王一心二〇一九年一月十六日书 记 员  温晓娟