湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10665号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部，住所地武汉市江汉区新华路287号。负责人：柳阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜保林，湖北广众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张毅，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘国珍，女，1964年7月2日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：马静，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江长江，男，1974年4月28日出生，汉族，住武汉市江夏区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部（以下简称人保财险武汉第三营业部）因与被上诉人甘国珍、江长江机动车交通事故责任纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院(2018)鄂0115民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险武汉第三营业部上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担误工费48960元，本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决适用法律错误，误工费应计算至定残前一日。本案交通事故发生时间为2017年8月2日，被上诉人甘国珍定残时间为2018年4月20日，故截止到定残前一日共计261天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条》规定，因伤残持续误工的，误工时间应计算至定残前一日，即为261天。一审法院认定误工时间为24个月错误，导致人保财险武汉第三营业部多承担了48960元误工费。另，增加一点，上诉人垫付了医疗费1万元用于治疗甘国珍的伤情，该费用应在人保财险武汉第三营业部承担的保险赔偿金中予以扣减。甘国珍辩称，一审事实查明清楚，适用法律正确。关于增加的诉请，我们认为超过了诉讼期限，不应在本案中处理，且我方也找医院核实过，我方并没有收到该1万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。江长江辩称，同意人保财险武汉第三营业部的上诉意见。甘国珍向一审法院起诉请求：1、判令江长江、人保财险武汉第三营业部赔偿甘国珍交通事故损失合计690098.85元；2、本案诉讼费由江长江承担。一审法院查明，2017年8月2日，汪全文未戴安全头盔、持C1驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车载甘国珍，沿江夏区武赤线（102省道）由南往北行驶，行至武赤线与八一路交叉路口（老警校路口）处左转弯，遇江长江驾驶鄂Ａ×××××小型轿车沿武赤线（102省道）由北往南驶来，结果鄂Ａ×××××小型轿车与二轮摩托车发生碰撞，造成汪全文、甘国珍不同程度受伤及双方车辆受损的交通事故。本次事故经江夏区交警大队认定，汪全文负本次事故主要责任、江长江负次要责任、甘国珍无责任。因汪全文系甘国珍丈夫，故甘国珍放弃对汪全文主张权利。甘国珍受伤后先后被送往武汉市江夏区第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院进行治疗，共计住院164天。江长江为甘国珍垫付费用共计40172.20元，其中1672.20元不在甘国珍诉请范围内。2018年4月20日，武汉普爱法医司法鉴定所作出武普[2018]临鉴字第478号司法鉴定意见书，认定甘国珍右侧肢体偏瘫肌力1级致残程度评定为二级，左侧部分面瘫致残程度评定为十级；后期康复治疗费用为人民币1200元/月（暂定二年，或以医院实际支出为准）；护理依赖程度为完全护理依赖；误工时间、护理时间均暂定为24个月（从伤残评定之日起计算）。甘国珍支付鉴定费2780元。一审另查明，鄂Ａ×××××小型轿车系江长江所有，该车在人保财险武汉第三营业部处投保了交强险、金额为50万元商业三者险及不计免赔率，事故发生在保险期内。一审审理中，人保财险武汉第三营业部于2018年6月13日申请重新鉴定，后于同年6月26日撤回重新鉴定申请。一审法院认为，本案系因机动车交通事故责任纠纷提起的诉讼。江夏区交警大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，定责准确，法院予以采信，酌定由江长江承担30%责任，汪全文承担70%责任。甘国珍放弃对汪全文主张权利系对其民事权利的处分，法院予以准许。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故本案甘国珍的损失应先由人保财险武汉第三营业部在交强险分项责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由该保险公司在商业三者险限额范围内根据保险合同予以赔偿。甘国珍的各项损失，法院结合相关证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以认定。医疗费，经法院核算，包含江长江垫付的1672.20元，共计454206.58元，人保财险武汉第三营业部要求扣除20%非医保用药费用的主张没有事实及法律依据，法院不予支持；住院伙食补助费及营养费，各认定为8200元；残疾赔偿金599513.20元；误工费，甘国珍主张按照每月3200元计算，法院予以支持。经法院核算，按照鉴定意见计算24个月，误工费为76800元；被扶养人生活费，汪月英为非农业家庭户口且为退休工人，甘国珍并无证据证明其无收入来源，故法院不予支持；护理费，甘国珍主张2017年8月17日至2018年1月5日，聘请武汉市济生陪护服务有限公司两名护工同时进行护理产生护理费47075元，但并无医嘱或者鉴定意见表明需要两人同时进行护理，故法院不予支持，法院酌情按照1人计算为22650元。对于2017年1月15日至2017年4月16日护理费14061元，有相应票据为凭，法院予以支持。对于2017年8月2日至2017年8月16日及鉴定意见确定的24个月护理期，法院酌情按照居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算为70813.91元。故经法院核算，护理费共计107524.91元；残疾辅助器具费，对于甘国珍主张的购买轮椅的1210元，票据上名称为三七片，但甘国珍提供了湖北同济堂药房有限公司金湖药店情况说明以及甘国珍乘坐对应品牌轮椅的照片，综合考虑甘国珍受伤情况，法院对购买轮椅的费用1210元予以支持；对于甘国珍提交的除武汉市江夏区第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院以外的自行购买药品及生活用品的票据，法院综合考虑甘国珍的伤情、实际治疗需要，酌情支持3000元；交通费，甘国珍虽提供了交通费票据，但是无法证实与本案关联性且部分票据产生时间在本案事故发生之前，法院酌情支持5000元；精神损害抚慰金，法院酌定15000元；鉴定费2780元，不属于保险公司赔偿范围，与案件受理费一并处理。综上，人保财险武汉第三营业部应在交强险及商业三者险限额范围内赔偿甘国珍损失合计467596.41元；江长江垫付费用40172.20元，甘国珍应当予以返还。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部于判决生效之日起十日内赔偿甘国珍损失合计467596.41元；二、甘国珍于判决生效之日起十日内返还江长江40172.20元；三、驳回甘国珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1975元（已减半收取）、鉴定费2780元，合计4755元，由甘国珍负担1474元，江长江负担3281元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点：人保财险武汉第三营业部上诉称已垫付1万元应如何处理，以及甘国珍所主张的误工费的认定问题。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件。通过一、二审查明，双方对本案交通事故发生的经过及责任认定均无异议，本院予以确认。关于人保财险武汉第三营业部上诉称为甘国珍垫付了1万元医药费并主张扣减，但人保财险武汉第三营业部并未提交任何证据证明其为甘国珍垫付了1万元的事实，且人保财险武汉第三营业部在一审答辩称该垫付的1万元医药费已原路退回，现甘国珍亦不认可其收到并使用了该1万元医疗费，故对人保财险武汉第三营业部的该项上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。关于甘国珍误工费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对甘国珍的误工费可按照每月3200元的标准计算至定残前一天，即3200元÷30天×261天=27840元。一审按鉴定意见中的24个月计算误工费不当，本院予以纠正。人保财险武汉第三营业部的该项上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持。经核算，甘国珍的各项损失共计1229694.69元（其中：医疗费454206.58元，住院伙食补助费8200元，营养费8200元，护理费107524.91元，误工费27840元，残疾赔偿金599513.20元，精神损害抚慰金15000元，交通费5000元，残疾辅助器具费1210元，康复治疗支出合理费用3000元），人保财险武汉第三营业部应当在交强险及商业三者险限额范围内赔偿甘国珍损失为452908.41元[120000元+（1229694.69元-120000元）×30%]，对于江长江垫付的40172.20元费用，甘国珍应予以返还。综上所述，人保财险武汉第三营业部的上诉请求部分成立，对有理部分，应部分予以支持；一审判决认定事实清楚，计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持武汉市江夏区人民法院(2018)鄂0115民初2026号民事判决第二、三项；二、变更武汉市江夏区人民法院(2018)鄂0115民初2026号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部于本判决生效之日起十日内赔偿甘国珍损失合计452908.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1975元（已减半收取）、鉴定费2780元，合计4755元，由甘国珍负担1474元，江长江负担3281元。二审案件受理费3950元，由甘国珍负担1385元，中国人民财产保险股份有限公司武汉市直属第三营业部负担2565元。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  李文审判员  叶钧二〇一九年一月十一日书记员  付纯