广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20109号上诉人（原审被告）：冼兴有，男，汉族，1967年7月8日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：周伟求，广东大湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市腊梅信息咨询服务有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区麦地南路****，统一社会信用代码：914413007912376797。法定代表人：刘腊梅，总经理。委托诉讼代理人：邹汉浓，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪敏，广东广和律师事务所律师。原审被告：冼创兴，男，汉族，1969年10月10日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：帅红兵，广东大湾律师事务所律师。上诉人冼兴有因与被上诉人惠州市腊梅信息咨询服务有限公司（以下简称腊梅公司）、原审被告冼创兴股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27937号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。冼兴有上诉请求：撤销一审判决，驳回腊梅公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决严重错误。一审根本没有查实腊梅公司是否具有债权人的身份，即没有查实腊梅公司是否具有原告的主体资格。腊梅公司证明自己是债权人的证据链条是：交通银行深圳分行将对深圳市稳坚现代汽车装饰有限公司(以下简称稳坚公司)的债权协议转让给信达资产公司——信达公司深圳办事处将债权协议转让给高士通中国投资有限公司（以下简称高士通公司）——高士通公司将债权协议转让给腊梅公司。本案牵涉到当事人的重大利益，极有必要查实每一个债权转让环节的真实性，交通银行深圳分行、信达公司深圳办事处、高士通公司都是本案必要的诉讼参与人，但腊梅公司没有将这几个主体列为诉讼参与人，以证明腊梅公司的债权人资格。腊梅公司提供的落款日期为2007年6月8日的高士通公司和腊梅公司所签《单户资产转让协议》，高士通公司（据腊梅公司称，该公司是外国主体，美国公司）的签名潦草，每一个字母都看不清，腊梅公司据此主张其获得巨额债权转让，取得债权人资格，这显然是难以令人信服的。至于腊梅公司提供的2007年4月7日的所谓债权转让催收公告，实际是花几百元随便登的广告而已，没有任何公信力。必须经过核实的参与债权转让的原各债权人的证明，才能确定最终债权人的主体资格。但腊梅公司没有将债权转让人特别是位于美国的高士通公司列为诉讼参与人，这显然不能查清关键事实，无法核实腊梅公司是最终债权人，相关不利后果应该由腊梅公司承担。一审判决在“经审理查明”部分照搬腊梅公司的陈述，这是不严谨的。腊梅公司没有将原各债权人列为诉讼参与人，系诉讼程序上存在的重大瑕疵，导致关键证据不能核实，无法查清根本性的、决定性的事实，相关不利后果应该由腊梅公司承担。一审判决对事实的认定不能令人信服。退一万步讲，即使腊梅公司具有债权人的资格，其也丧失了主张稳坚公司股东冼兴有承担连带偿还责任的权利。稳坚公司于2001年1月10日被吊销营业执照，腊梅公司声称其于2007年6月8日和高士通公司签订协议获得转让债权，于是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，主张稳坚公司股东冼兴有对公司的债务承担连带清偿责任。该司法解释于2008年5月5日通过，于2008年5月19日施行。但最高人民法院在《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》【（2014）民二他字第16号】中答复上海高级人民法院，“依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定，作为清算义务人的公司股东怠于履行清算义务导致公司债权人损失的，公司债权人有权请求公司股东承担赔偿责任。该赔偿请求权在性质上属于债权请求权，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，债权人行使该项权利，应受诉讼时效制度约束。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，该赔偿请求权的诉讼时效期间应从债权人知道或者应当知道因公司不履行清算义务而致其债权受到损害之日起算。稳坚公司在2001年1月10日被吊销营业执照，根据《公司法》第一百八十条的规定，视为稳坚公司被解散，根据《公司法》第一百八十三条的规定，稳坚公司的股东有义务在公司解散事由出现十五日内开始清算。对于稳坚公司的经营状况，债权人应该是清楚的。《最高人民法院关于适用腊梅公司辩称，放弃对冼兴有的诉讼请求。原审被告冼创兴同意冼兴有的上诉意见。对于腊梅公司放弃对冼兴有的诉讼请求，冼兴有、冼创兴提出以下意见：1、根据最高人民法院关于适用《若干问题的解释》第三百三十八条的规定，其作为本案当事人，不同意腊梅公司撤回起诉。2、本案一审存在事实认定不清、证据不足的实体判决错误，也存在遗漏必要的诉讼当事人参与的程序错误，应发回重审。冼兴有、冼创兴向一审法院起诉请求：冼兴有、冼创兴对（2003）深中法民一终字第2008号民事判决所确定的稳坚公司的债务（本金500万元及利息）承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：交行宝安支行诉稳坚公司等借款抵押合同纠纷一案，一审法院于2002年12月30日作出（2001）深宝法经重字第15号民事判决，判决：一、稳坚公司在判决生效后十五日内偿还交行宝安支行贷款本金500万元及利息（从1998年1月1日起计至还清欠款之日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计付）；二、驳回交行宝安支行的其他诉讼请求。案件受理费176640元，由稳坚公司负担。交行宝安支行不服该判决，提起上诉。2003年11月18日，深圳市中级人民法院作出（2003）深中法民一终字第2008号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，稳坚公司未能履行生效判决确定的义务，交行宝安支行向深圳市宝安区人民法院申请强制执行，执行案号为（2004）深宝法执字第2120号。因稳坚公司迁移原址，新址不明，暂无可供执行财产，深圳市宝安区人民法院于2005年12月8日作出（2004）深宝法执字第2120-1号民事裁定，裁定中止执行。2004年6月7日，交行宝安支行与信达公司深圳办事处签订一份《债权转让协议》，约定将其对稳坚公司的上述债权转让给信达公司深圳办事处。2004年9月17日，交行宝安支行与信达公司深圳办事处在南方日报上刊登包含本案债权的债权转让公告，载明：根据交行深圳分行和信达公司深圳办事处签订的债权转让协议，交行深圳分行已将其或其下属分支行依法享有的债务人和保证人与其签订的授信合同（协议）及相应的保证合同（协议）项下的全部权利依法转让给信达公司深圳办事处；自公告之日起，请相应的债务人和保证人立即向信达公司深圳办事处履行相应合同（协议）约定的义务。2006年8月18日，信达公司深圳办事处与高士通公司签订一份单户债权转让协议，约定将涉案债权转给高士通公司。2006年7月12日，信达公司深圳办事处与高士通公司在南方日报上刊登包括涉案债权的债权转让暨催收公告。2007年6月8日，高士通公司与腊梅公司签订一份单户资产转让协议，将涉案债权转让给腊梅公司。2007年4月7日，高士通公司与腊梅公司在深圳商报上刊登包括涉案债权的债权转让暨催收公告。2011年，腊梅公司以债权纠纷为由将信达公司深圳办事处、高士通公司、冼兴有、冼创兴起诉至深圳市福田区人民法院。2016年，腊梅公司又以股东损害公司债权人利益责任纠纷为由将冼兴有、冼创兴起诉至深圳市福田区人民法院，后腊梅公司撤诉。稳坚公司成立于1995年2月15日，股东为冼创兴、冼兴有。2001年1月10日，稳坚公司被吊销营业执照，至今未予清算。一审法院认为，交行宝安支行于2004年6月7日将持有的对稳坚公司的涉案债权转让给信达公司深圳办事处，信达公司深圳办事处于2006年8月18日将涉案债权转让给高士通公司，高士通公司又于2007年6月8日将涉案债权转让给腊梅公司，并均在报纸上刊登了债权转让公告，依法履行了通知义务，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故腊梅公司依法成为稳坚公司的债权人，系本案适格的原告。关于腊梅公司起诉是否已过诉讼时效期间的争议，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。腊梅公司已分别于2011年、2016年向深圳市福田区人民法院起诉主张权利，冼创兴、冼兴有在腊梅公司第一次提起诉讼时经法院合法传唤未到庭，应视为其放弃时效抗辩的权利，现冼创兴主张腊梅公司于2011年起诉时已过诉讼时效，明显缺乏事实和法律依据，不予采信。本案诉讼时效因腊梅公司提起诉讼而中断，腊梅公司于2017年11月2日再次起诉，并未超过法定的诉讼时效期间。根据公司法的规定，公司因各种原因解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，稳坚公司已于2001年1月10日被深圳市市场监督管理局吊销营业执照，冼兴有、冼创兴作为稳坚公司的股东，对稳坚公司负有清算义务。冼兴有主张稳坚公司的实际经营者和控制人为黄麟辉，但未能提交证据予以证明，不予采信。冼兴有、冼创兴在稳坚公司被吊销营业执照后未履行清算业务，且长期下落不明，冼创兴拒不到庭应诉到辩，冼兴有虽有应诉，但未举证证明稳坚公司停业后财产的情况以及财产、账册、重要文件的去向，导致无法对稳坚公司进行清算。冼兴有、冼创兴作为清算义务人存在过错，应依法承担责任。综上，腊梅公司请求冼兴有、冼创兴对（2003）深中法民一终字第2008号民事判决确定的债务本金500万元及相应利息有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：冼兴有、冼创兴应于判决生效之日起五日内对稳坚公司应清偿腊梅公司的债务本金500万元及利息（利息以500万元为基数，自1998年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日）承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由冼兴有、冼创兴共同承担。二审审理查明：一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审中，腊梅公司于2018年12月25日向本院提交了《放弃对冼兴有的诉讼请求申请书》，表示放弃对冼兴有的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案二审审理期间，腊梅公司表示放弃对冼兴有的诉讼请求，该请求符合法律规定，本院予以确认。一审判决支持腊梅公司对冼创兴的诉讼请求，判令冼创兴承担相应赔偿责任，对此，冼创兴未提出上诉，本院依法不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于腊梅公司表示放弃对冼兴有的诉讼请求，本院对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27937号民事判决为：原审被告冼创兴应于本判决生效之日起五日内对深圳市稳坚现代汽车装饰有限公司应清偿被上诉人惠州市腊梅信息咨询服务有限公司的债务本金500万元及利息（利息以500万元为基数，自1998年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日）承担连带清偿责任；二、驳回被上诉人惠州市腊梅信息咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由原审被告冼创兴承担。二审案件受理费46800元，由被上诉人惠州市腊梅信息咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹  启  选审判员 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏二〇一九年一月十六日书记员 周相宜（兼）