江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终2912号上诉人（原审原告）:陈义，男，1986年11月21日出生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：徐世怡，江苏海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金晨，江苏海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泰州恒缘新型建材机械有限公司，统一社会信用代码91321200565295328M,住所地泰州市农业开发区泰良路东侧。法定代表人：吕冬林，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌晨，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏莹，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。上诉人陈义因与被上诉人泰州恒缘新型建材机械有限公司（以下除判决主文简称“恒缘公司”）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2018)苏1202民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈义上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求，二审诉讼费由恒缘公司承担。事实和理由：1.一审认定“陈义每十天休息一天，期间遇双休日四人轮休，法定节假日不上班，春节期间放假，元宵节后才正常上班”没有事实依据。恒缘公司应当保存考勤记录等书面材料至少两年，其在一审中以种种理由拒不提交考勤记录，法庭应当以举证不能作出对其不利的认定。一审中陈义已经提交交接班记录以及连续一个月工作的视频录像，初步证明了工作时间为两个人一班，12个小时对班倒，节假日无休息的事实。陈义与恒缘公司胡总（音）的视频对话同样能确定工作时间，一审以视频中的谈话人身份无法确定为由对该证据不予认可不当；2.恒缘公司违反《江苏省工资支付条例》，直到2018年4月3日才支付陈义2018年2月份的工资，一审中才支付陈义3月份工资；3.恒缘公司未提供证据证明已足额支付陈义的加班工资，一审法院认定恒缘公司足额发放加班工资缺乏依据。综上，陈义依据《劳动合同法》第三十八条的规定书面通知解除劳动合同并要求恒缘公司支付加班工资及经济补偿金应得到支持。恒缘公司答辩称：1.陈义的工种是锅炉工，上班时间相对固定，陈义在公司多年的工资发放一直是稳定的，有加班和工资发放记录，发放的工资组成中明确包含加班费，加班工资已足额发放。我公司车间主任明确表示没有员工考勤表，陈义如认为有考勤表，应当证明是电子考勤还是书面考勤；2.视频中的人的身份无法查明，该证据不足，陈义的2018年2月份工资发放迟延系客观原因，2018年初，包括陈义在内的三人预谋离职，委托律师发送了律师函给我公司后当天就离开工作岗位，导致我公司生产受到严重影响，不存在我公司经常不足额发放陈义2018年2月份之前工资的行为，陈义最后一个月工资因存在争议，需要结算，也不能认定我公司存在长期拖欠工人工资或者不足额发放工人工资的情形；3.关于加班工资，劳动合同明确加班工资包含在工资组成里面，陈义对加班工资的支付和组成是明知的，其要求我公司支付20多万的加班工资与当前劳动力市场锅炉工岗位工资明显不符，也扰乱了民营公司正常的薪资体系。综上，一审法院认定事实清楚，判决有依据，陈义的上诉理由不能成立，请求二审法院予以维持。陈义向一审法院提出诉讼请求：判令恒缘公司支付其2011年5月至2018年2月期间的加班工资247326.48元，2018年2月未发工资843元，2018年3月1-3日工资476元，给付经济补偿金22029元并为其办理离职体检。一审法院认定事实：2011年10月陈义进入恒缘公司从事司炉工工作，双方签有劳动合同。最近一次劳动合同约定合同期限自2016年2月1日起至2019年1月31日止，岗位司炉工，工时为标准工作制，工资约定基本工资为本地最低工资标准，加班工资以基本工资为基数计算，社会保险按本地公布的最低缴费基数缴纳。2015年6月前恒缘公司以现金发放工资，工资表中记载的工资组成为基本工资+满勤+绩效及加班工资，劳动者签名确认。此后，恒缘公司采用委托银行发放形式支付工资，工资表仍采用原有的工资组成结构。恒缘公司陈述包括陈义在内的锅炉工工作休假安排为：陈义与其他三人组成两班，每班12个小时，每班中间有吃饭时间，每十天休一天，期间遇双休日四人轮休，法定节假日不上班，春节期间放假，元宵节后才正常上班。2018年3月1日，陈义以恒缘公司未依法签订劳动合同，未足额缴纳社会保险，违反劳动法规定安排加班且不支付加班工资等违法情形，通过EMS向恒缘公司寄送《解除劳动合同通知书》，并于2018年3月3日离开单位。泰州市社会保险基金征缴中心出具证明，证明恒缘公司已为陈义缴纳2012年1月至2018年2月养老保险费。2018年3月28日，陈义申请劳动仲裁，请求裁决恒缘公司支付2011年5月至2018年2月的加班工资270979.04元、经济补偿金24150元、2018年2月份工资3450元，办理离职体检并退还特种行业作业证。在劳动仲裁过程中，恒缘公司支付陈义2018年2月份工资2607元，并将炉工特种行业作业证返还给陈义。仲裁委于2018年5月9日作出仲裁裁决书，裁决对陈义的各项仲裁请求不予支持。陈义不服，诉至法院。一审中，恒缘公司支付陈义2018年3月1-3日的工资445元。一审法院认为，陈义与恒缘公司建立了合法的劳动合同关系，陈义提供劳动后，恒缘公司作为用人单位应当依法支付其劳动报酬。本案争议焦点为：恒缘公司有无足额发放陈义工资及加班工资，恒缘公司有无足额缴纳社会保险，陈义认为恒缘公司未尽上述义务，要求解除劳动合同，支付经济补偿金是否应予支持。关于有无足额发放工资的问题，根据劳动合同的约定，陈义的基本工资为当地最低工资，其加班费以基本工资为基数计发。陈义要求2018年2月及2018年3月1-3日期间的工资以其实际所得工资3450元计发，没有法律依据。恒缘公司已在劳动仲裁和一审中发放陈义此期间的工资，故对陈义要求补足之诉请不予支持。关于有无足额支付加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”对于未发的加班工资，陈义应从其知道权利被侵犯时起一年内提起主张，陈义主张的2017年3月之前的加班工资因超出仲裁时效，不予支持。关于2017年3月至2018年2月的加班工资，一审法院认为：1、对于陈义是否存在加班事实的问题，陈义主张加班，应就存在加班事实承担举证责任，其主张全年无休，并未提供证据证实，应承担不利的法律后果，对于其主张法定节假日加班事实不予采信。对于正常工作日延时加班，恒缘公司已认可陈义每日工作时间，根据劳动合同的约定，标准工时为每天8小时，陈义正常工作日工作时间已超过8小时，存在延时加班情况，予以确认。而陈义主张休息日加班，其虽未提供证据证实，但根据恒缘公司所陈述的工作安排，可以确认陈义确实存在休息日加班现象，但根据法律规定，休息日加班可以安排补休，对于补休不足的应当发放加班工资。对于有无足额发放，应结合恒缘公司的陈述及工资发放情况予以认定；2、对于恒缘公司有无足额发放加班工资的问题，因陈义从事的工种为司炉工，虽每班工作12小时，但属于两人共一班，不需要连续不间断地劳动，且工作期间包含吃饭时间，考虑其工作性质、劳动强度、就餐时间，该时间可以适当酌减1小时，其正常工作日延时工作时间为3小时。根据恒缘公司的陈述及提供工资发放表，恒缘公司发放的2017年3月至2018年2月期间的加班工资并不低于按合同约定计算的加班工资，陈义虽有加班事实，但恒缘公司已足额发放，其主张加班工资没有法律依据，不予支持。关于是否应当给付经济补偿金的问题，《劳动合同法》规定给付经济补偿金的情形为未足额支付工资，未依法缴纳社会保险，本案恒缘公司已足额发放工资，并为陈义缴纳社会保险，陈义主张恒缘公司给付经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。关于陈义要求恒缘公司为其办理离职体检的诉请，根据《职业病防治法》相关规定，其可向安全生产监督管理部门提出，不属于法院受理范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条第一款、第三十八条第一款，第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决驳回陈义的诉讼请求，案件受理费减半收取计5元，由陈义负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点:一、陈义主张全年无休，法定节假日均加班能否得到支持；二、恒缘公司有无及时足额发放陈义的工资以及加班工资；三、恒缘公司是否应当支付陈义经济补偿金。关于争议焦点一，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任。本案中，陈义主张全年无休，法定节假日加班，但其所举证据不足以证明，且该主张亦与常理不符，本院难以采信，对此依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为，依法订立的劳动合同对劳动者、用人单位均具有约束力，双方应当履行劳动合同约定义务。本案中，双方在劳动合同中约定陈义的月基本工资为当地最低工资。劳动合同履行过程中，陈义于2018年3月1日向恒缘公司提出解除劳动合同并于当月3日离开公司，后恒缘公司在仲裁以及一审中支付了陈义2018年2月份工资2607元及3月份工资445元，由此恒缘公司并不存在拖欠劳动报酬的主观恶意，陈义称恒缘公司未及时足额支付其工资一节明显与事实不符，于法无据，本院不予采信。同时，劳动合同中约定，陈义的月工资中包含加班工资，加班工资以基本工资为基数计算，经测算，恒缘公司向陈义发放的2017年3月至2018年2月期间的加班工资并不低于劳动合同约定的标准，一审据此认定恒缘公司足额支付陈义加班工资并无不当，应予维持。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形，而恒缘公司依法为陈义缴纳了社会保险，并按劳动合同的约定支付了陈义的工资，现陈义以恒缘公司未与其签订劳动合同，未足额缴纳社会保险、未支付加班工资等理由主张经济补偿金不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人陈义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈义负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一九年一月二十一日法官助理王书鹏书记员季栋燕