河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书(2018)冀0403民初4019号原告：邯郸市金朵商贸有限公司，住所地邯郸市邯山区贸易路**，统一社会信用代码91130402795479544P。法定代表人：翟文国,该公司总经理。委托诉讼代理人：翟明雨，河北浩博律师事务所律师。被告：白运东，男，1956年9月29日生，汉族，住邯郸市丛台区，委托诉讼代理人：王利伟，河北国尚律师事务所律师。被告：郑志英，女，汉族，1966年9月28日生，住邯郸市丛台区，被告：姚博山，男，汉族，1975年8月6日生，住邯郸市复兴区，原告邯郸市金朵商贸有限公司（以下简称金朵公司）与被告白运东、郑志英、姚博山保证合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金朵公司的委托诉讼代理人翟明雨，白运东的委托诉讼代理人王利伟到庭参加诉讼。被告郑志英、姚博山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。金朵公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令三被告向原告连带偿还4273970.54元及利息，利息分别以500000元、1200000元、2563434.56元、10535.98元为基数，分别计算自2018年7月30日、2018年9月7日、2018年10月17日、2018年10月26日至全部欠款清讫之日止，按照同期贷款利率计算（暂计算至2018年10月22日，利息为5075元+6525元+1548.74元=13148.74元，欠款总计4287119.28元）；2.判令三被告共同承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2015年1月7日，邯郸市紫汇公司有限公司（以下简称紫汇公司）作为借款人同邯郸银行股份有限公司（以下简称邯郸银行）签订了xd201501078832号《流动资金借款合同》，原告为该笔合同承担连带保证责任担保。为保障原告方权益，本案被告于2015年1月8日同原告签订《保证合同》。根据约定，三被告自愿就原告因紫汇公司无法偿还借款导致的全部经济损失承担连带偿还责任。现因紫汇公司无法如期偿还借款，邯郸银行向法院提起金融借款合同纠纷诉讼。经邯郸县人民法院（2016）冀0421民初1240号民事判决书，邯郸市中级人民法院（2017）冀04民终3867号民事判决书判决，原告应就紫汇公司的全部借款本金、利息、罚息、逾期罚息等全部欠款承担连带偿还责任。2018年10月13日，原告向邯郸银行共计代偿了紫汇公司的借款本金3986767.64元及2016年3月21日之前的利息287202.9元（包含逾期罚息），共计4273970.54元（此数额判决主文已确认）。为维护原告方合法权益，弥补因紫汇公司无法偿还借款造成的原告方损失，特具状至贵院，请求依法支持原告方诉讼请求。白运东辩称，一、《保证合同》的第二条约定的担保条款，系一般保证。《保证合同》第二条若因邯郸市紫汇公司有限公司未能偿还借款本息，给甲方（金朵公司）造成损失的，乙方（答辩人）自愿承担赔偿责任，赔偿甲方全部经济损失。《担保法》第十七条第一款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。该条款约定了在债务人不能履行债务时，为保护债权人的权益，从而保证人承担保证责任。本案《保证合同》是对一般保证的约定，金朵公司代偿借款后身份转为债权人，如紫汇公司不能履行债务，为保护金朵公司的权益，答辩人承担保证责任。此约定符合上述担保法一般保证的规定，答辩人承担一般保证责任。二、本案应依法追加债务人紫汇公司和其他连带责任担保人作为被告参加诉讼。金朵公司和宗献林等八人作为债务人紫汇公司和其他连带责任保证人，金朵公司在代偿邯郸银行借款后，应依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》，第二十条第二款连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。向债务人和宗献林等八名连带责任保证人追偿。本案金朵公司仅起诉一般保证人即答辩人，法院根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条：因保证合同纠纷提起的诉讼……保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼……。应当依法通知被保证人即债务人紫汇公司和其他连带责任保证人作为被告参加诉讼。三、原告应先起诉债务人和连带责任保证人而未起诉，法院应追加债务人和连带责任保证人作为被告参加诉讼而未追加，答辩人享有优先抗辩权，拒绝承担保证责任。《担保法》第十七条第二款一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。“债务人财产依法强制执行仍不能履行”是对一般保证人承担保证责任的条件和前提的规定，是确保一般保证人作为第二顺序债务人，在第一顺序债务人即主债务人承担债务之前，一般保证人免于承担保证责任，该条款是对一般保证人先诉抗辩权的规定。本案，金朵公司在履行保证责任，其身份转换为债权人后，应先通过诉讼向债务人紫汇公司和其他连带责任保证人主张债权。依法强制执行仍不能，方可主张一般保证人承担保证责任。现金朵公司应诉债务人和连带责任保证人而未诉，法院应追加债务人和连带责任保证人作为被告参加诉讼而未追加，违反上述民诉法和担保法的相关规定，侵害答辩人作为一般保证人，即第二顺序债务人的合法权益。依据《担保法》第十七条第二款的规定，答辩人行驶先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，法院应判决驳回原告的诉讼请求。四、《保证合同》中损失的约定，仅指金朵公司作为连带责任保证人向债务人紫汇公司追偿不能后，后按照各连带责任保证人平均承担即九分之一的数额。在签《保证合同》前，原告告知答辩人，其与宗献林等八人与邯郸银行签订保证合同，为紫汇公司的借款提供连带责任保证。即使原告履行担保责任，也有权向债务人和其他连带责任保证人追偿。承诺答辩人仅需对其担保的份额及九分之一承担担保责任，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条第二款也明确规定了原告代偿后的追偿对象和承担份额，基于此，答辩人签订《保证合同》。现金朵公司仅起诉答辩人，违反担保法、民诉法的相关规定，且不排除其与债务人、连带责任保证人串通，损害答辩人权益的可能。综上，答辩人作为一般保证人，在主债务未经审判、执行，且法院未追加债务人和其他连带责任保证人为被告参加诉讼，答辩人有权行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，法院应判决驳回原告的诉讼请求。郑志英、姚博山均未提交书面答辩，也未到庭参加诉讼。本院经审理认定事实如下：2015年1月7日，紫汇公司作为借款人同邯郸银行签订了xd201501078832号《流动资金借款合同》，借款金额400万元，期限为12个月，自2015年1月7日至2016年1月7日。借款月利率为8.67%，逾期罚息利率是在原借款利率的基础上加收50%。金朵公司、宗献林、赵红梅、赵利梅、程全印、翟文国、杨志燕、翟金朵、程阳阳作为连带保证人为上述借款提供连带保证责任担保。为保障原告方权益，本案被告于2015年1月8日给原告出具了《保证合同》，合同约定：甲方为金朵公司，乙方为白运东、郑志英、姚博山，双方就上述借款承担连带保证责任作出约定，一、乙方自愿为合同编号为xd201501078832号《流动资金借款合同》中借款及利息承担连带保证责任，若借款到期紫汇公司未能偿还本息的，乙方自愿承担连带保证责任。二、若因紫汇公司未能偿还借款本息，给甲方造成损失的，乙方自愿承担赔偿责任，赔偿甲方全部经济损失。乙方白运东、郑志英、姚博山分别签字捺印。后因紫汇公司无法如期偿还借款，邯郸银行向邯郸县人民法院法院提起金融借款合同纠纷诉讼。邯郸县人民法院于作出（2016）冀0421民初1240号民事判决书，判决：一、被告邯郸市紫汇商贸有限公司自本判决生效之日起十日内，偿还原告邯郸银行股份有限公司借款本金3986767.64元，2016年3月21日之前的利息287202.9元（包含逾期罚息），及自2016年3月22日起至判决确定的履行期间届满之日止的利息、逾期罚息（利息按合同约定的月利率8.67%计算、逾期罚息按合同约定的月利率4.335%计算）；二、被告邯郸市金朵商贸有限公司、宗献林、赵红梅、赵利梅、程全印、翟文国、杨志燕、翟金朵、程阳阳对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告邯郸银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40992元、公告费262.6元由邯郸市紫汇商贸有限公司负担。邯郸市金朵商贸有限公司不服提起上诉，邯郸市中级人民法院作出（2017）冀04民终3867号民事判决书判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人金朵公司负担。2018年10月26日，邯郸银行股份有限公司业务二部出具代偿证明，证明“经双方协商，金朵公司应就承担的担保责任向我行代偿本金3986767.64元，利息287202.9元，共计4273970.54元。现我行已分别于2018年7月30日、2018年9月7日、2018年10月17日、2018年10月26日，分别收到金朵公司支付的500000元、1200000元、2563434.56元、10535.98元，共计4273970.54元。届此，金朵公司已向我行履行了全部还款义务。金朵公司在该笔借款项下的代偿义务已经全部履行完毕。金朵公司可凭此证明向债务人及其反担保人和反担保抵押人等进行追偿。特此证明。”金朵公司代偿后，要求反担保人白运东、郑志英、姚博山承担担保责任无果，诉至本院。本院认为，本案争议的焦点主要是被告白运东、郑志英、姚博山的反担保方式是一般保证还是连带责任保证问题。本案原告金朵公司为紫汇公司借款提供连带责任保证，为此金朵公司要求被告白运东、郑志英、姚博山提供反担保，在《保证合同》中虽无金朵公司签字盖章，但是被告均在《保证合同》中签字捺印，对反担保的事实被告并未提出异议，只是对是一般保证还是连带责任保证发生分歧。根据《担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中《保证合同》第二条若因紫汇公司未能偿还借款本息，给金朵公司造成损失的，三被告自愿承担赔偿责任，赔偿金朵公司全部经济损失。综合《保证合同》全文来看，该条款中约定的“未能偿还借款本息”系指紫汇公司未能偿还邯郸银行借款本息，并非指紫汇公司未能偿还金朵公司承担保证责任后所生债务，因此对保证责任约定并不明确。根据上述法律规定被告白运东、郑志英、姚博山提供的反担保应为连带责任保证担保。另外，紫汇公司同邯郸银行间的债务关系业经民事判决书判决确认，并经邯郸经济技术开发区人民法院强制执行。金朵公司已就担保责任向邯郸银行代偿本金3986767.64元，利息287202.9元，共计4273970.54元，被告白运东、郑志英、姚博山应向原告金朵公司承担反担保责任；对金朵公司要求三被告按银行同期贷款利率支付利息的请求，应根据金朵公司代偿金额及代偿时间分别分段计算。故对原告的诉讼请求依法予以支持。关于被告认为本案应追加其他保证人为本案被告问题，本案审理的是金朵公司与三被告之间的反担保纠纷，而非金朵公司向其他共同担保人追偿问题，三被告的要求与本案不是同一法律关系，不是本案必要共同诉讼的当事人，本案就是否追加当事人已经作出民事裁定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下:白运东、郑志英、姚博山自本判决生效之日起十日内共同偿付邯郸市金朵商贸有限公司代偿款共计4273970.54元（即借款本金3986767.64元，利息287202.9元）及利息（利息分别以500000元为基数自2018年7月30日起、1200000元为基数自2018年9月7日起、2563434.56元为基数自2018年10月17日起、10535.98元为基数自2018年10月26日起，分别计算至全部偿清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41096元，诉讼保全费5000元，共计46096元，由白运东、郑志英、姚博山共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  常美君审 判 员  张 毅代理审判员  赵宁鑫二〇一九年一月十八日书 记 员  张 欣