浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙08刑终292号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱孝明，男，1981年8月6日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，江山聚通祥资产管理有限公司法定代表人、江山中融资产管理有限公司总经理，住江山市。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2000年8月被江山市人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2004年4月2日被江山市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，2006年8月1日刑满释放。因本案于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人邱建华，浙江远图律师事务所律师。 原审被告人王琳琅，女，1991年7月3日出生于浙江省江山市，汉族，大专文化，龙游聚通祥资产管理有限公司法定代表人，住江山市。因本案先后于2017年4月28日、2018年4月28日被取保候审。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人朱孝明、王琳琅犯非法经营罪一案，于2018年11月22日作出（2018）浙0881刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人朱孝明不服，提出上诉。本院于2018年12月13日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人朱孝明分别于2015年6月26日、2016年2月23日、2016年4月11日注册成立江某聚通某资产管理有限公司（以下简称“江某聚通某公司”，股东朱孝明、邹某、吴某1，法定代表人朱孝明）、龙某通某资产管理有限公司（以下简称“龙某通某公司”，股东朱孝明、王琳琅，法定代表人王琳琅）、江某中融资产管理有限公司（以下简称“中融公司”，股东朱孝明、邹某，法定代表人邹某）。上述三家公司的实际经营管理人为朱孝明，核准经营范围均有投资管理、投资咨询，贵金属咨询服务，黄金制品、白银制品、金属材料销售等，具体开展的业务都是招聘员工通过打电话等方式招徕客户，让客户先后在大连国金鼎盛商品经营有限公司、大连再生资源交易所有限公司（以下简称“大交所”）、上海吉梓石油化工有限公司提供的交易平台上入金，进行所谓贵金属、原油现货等投资交易，实际采用保证金制度，以集中交易的方式进行标准化合约交易（做市商模式），允许交易者以对冲平仓的方式了结交易的期货交易模式。 2016年4月，朱孝明经营的中融公司经申请成为大交所旗下的753号会员，由大交所向中融公司提供大交所平台的使用权限，并由中融公司向大交所交纳50万元的保证金，用于自负中融公司名下客户的盈亏。大交所收取客户4个点差和25%的交易手续费抽成，其余手续费由交易所返佣至中融公司的保证金账户，客户盈亏由中融公司自行承担。若客户总计为结算亏损，则客户亏损资金（俗称“头寸”）全额返佣至中融公司的保证金账户中，若客户总计为结算盈利，则大交所从中融公司的保证金账户中扣除相应数额，保证金账户不足50万元由中融公司补足。 之后，朱孝明先后发展了由王琳琅管理的龙某通某公司及王某11（另案处理）经营的贵州荣某贵金属咨询有限公司及湖北通城普三信息咨询有限公司等居间商拓展经营。朱孝明、王琳琅在明知自己名下的公司不具备贵金属、原油现货交易资质的情况下，仍通过上网发布信息、拨打电话等方式招徕客户入金。截止案发，中融公司本部共招徕毛某1、毛某2、黄某1等130名客户，加上居间商收入，2016年4月至2017年1月从大交所取得5192000.17元的头寸、手续费等返佣金，其中王琳琅经营的龙某通某公司共招徕梅水香、陈某6、毛某7等32名客户，从中融公司取得528955.72元手续费等返佣金。 朱孝明在经营江某聚通某公司期间，与大连国金鼎盛商品经营有限公司（大交所002号会员）签订居间代理协议，成为该公司居间商，共招徕周旺军、周某10、章某等9名客户，2016年4月至9月取得217420.33元头寸、手续费等返佣金。 2016年12月，朱孝明经营的中融公司经申请成为上海吉梓石油化工有限公司（上海市石油化工交易中心有限公司会员）的居间商，以与大交所相类似的经营模式经营，2016年12月至2017年4月从上海吉梓石油化工有限公司取得864108.90元的头寸、手续费等返佣金。 2017年4月28日，王琳琅主动向江山市公安局投案。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人朱孝明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；二、被告人王琳琅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；三、本案所涉的返佣金，予以追缴。 上诉人朱孝明及其辩护人上诉、辩护称，朱孝明既无非法经营期货的主观故意，亦无非法经营期货的客观行为，其行为不构成犯罪。其辩护人还提出，即使朱孝明构成犯罪，也属从犯。请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人朱孝明及原审被告人王琳琅非法经营的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人毛某1、毛某2、毛某3、毛某4、徐某1、严某、林某1、王某1、刘某1、刘某2、陆某、王某2、余某、毛某5、徐某2、杨某1、邵某1、何某1、蒋某1、姜某1、赵某、邵某2、蒋某2、林某2、罗某、汪某1、徐某3、陈某1、王某3、黄某1、戴某、毛某6、黄某2、陈某2、汪某2、周某1、周某2、周某3、金某、袁某、姜某2、邱某1、徐某4、郑某1、姜某3、周某4、祝某1、姜某4、王某4、徐某5、杨某2、柴某、胡某、李某1、季某、李某2、黄某3、周某5、王某5等陈述，证人周某6、何某2、祝某2、张某1、徐某6、范某1、吴某2、张某2、周某7、郑某2、周某8、吴某3、张某3、范某2、徐某7、陈某3、王某6、陈某4、周某9、王某7、郑某3、王某8、崔某、陈某5、朱某、邹某、吴某1、徐某8、牛某、王某9、沈某、邱某2、蒙某、路某、王某1张某4、潘某、黎某、王某11等证言，电子证据检查工作记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单及照片，协助冻结财产通知书，朱孝明夫妻的银行开户及交易明细，江某聚通某贵金属经营有限公司的账户交易明细，建行中融公司对公账户交易明细，农行江某聚通某公司对公账户交易明细，农行江某聚通某贵金属经营有限公司对公账户交易明细，江某市市场监督管理局的信访答复材料，大连高新区管理委员会《关于对大连再生资源交易所上线新品种（再生银、再生镍、大连油）出具初审意见函》、大连市人民政府《关于对大连再生资源交易所批准设立情况予以确认的批复》、营业执照，《中国建设银行银行企业级电子商务支付服务合作协议（电子合同转让交易-日终清算交易模式）》、《大连再生资源交易所贵金属交易平台电子商务系统建设合同》、《大连再生资源交易所挂牌交易管理办法》、《大连再生资源交易所会员管理办法》、《大连再生资源交易所违规综合类会员处罚规定》，《中国供销集团·大连再生资源交易所会员资格申请书》、《中国供销集团·大连再生资源交易所入市协议》，大交所提供的会员资格申请书，上海市商务委员会对上海石油化工交易中心有限公司项目建设方案的批复、上海石油化工交易中心有限公司营业执照、章程、仓储监管合同书、注册风险控制管理办法、现货挂牌交易规则、交易资金管理办法、指定仓库管理办法、交收管理办法、一级会员入会协议书、一级会员补充协议书、情况说明，中国证监会浙江监管局对中融资产等三家机构经营性质认定的复函，国家商务部政府信息公开答复函，大交所提供的出入金资料，中融公司本部客户名单、入金情况，龙某通某公司客户名单、入金情况，贵州荣某贸易有限公司客户名单、入金情况，公司登记情况、营业执照、公司章程，报案材料、交易流水通话记录，抓获经过，刑事判决书、释放证明书、前科查询记录，常住人口基本信息及户籍证明等证据共同证实，朱孝明、王琳琅亦有相应供述在案。本院对前述证据予以确认。 本院认为，上诉人朱孝明及原审被告人王琳琅违反国家规定，参与未经国家有关主管部门批准非法经营的期货业务，扰乱市场秩序，其中朱孝明情节特别严重，王琳琅情节严重，其行为均已构成非法经营罪。朱孝明、王琳琅经营的涉案公司采用保证金制度，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，该交易行为具备期货交易特征，但朱孝明、王琳琅并未获得组织期货交易活动的相应许可。朱孝明、王琳琅的行为符合非法经营罪的犯罪特征。朱孝明、王琳琅在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从犯。朱孝明及其辩护人所提朱孝明不构成犯罪及朱孝明属从犯的上诉、辩护意见，不予采纳。朱孝明归案后如实供述自己罪行，可从轻处罚。王琳琅犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，属自首，可从轻处罚。王琳琅符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶光辉 审判员  熊 娟 审判员  周永敏 二〇一九年一月二十九日 法官助理叶见青 书记员廖聪聪