广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终1101号上诉人（原审原告）：陈燕珍，女，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：梁泽颖，广东荣迅泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈扬，男，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司，住所地汕头市澄海区德政路北侧丹阳园******房之****房。负责人：陈永豪，经理。委托诉讼代理人：张江新，男，中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司工作人员。上诉人陈燕珍因与被上诉人陈扬、中国太平洋财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈燕珍上诉请求：⒈判令撤销（2018）粤0515民初406号民事判决；⒉判令陈扬、保险公司赔偿陈燕珍170561.8元；⒊判令陈扬、保险公司承担鉴定费2810元；⒋判令陈扬、保险公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，保险公司垫付的10000元包含在陈扬所垫付的医疗费中，一审法院重复抵扣。本案陈扬为陈燕珍垫付医疗费59020.46元，该款项已包含保险公司垫付的10000元，一审法院重复抵扣，导致陈燕珍应得赔偿重复抵扣多了10000元。二、一审法院认定陈燕珍已过退休年龄，不予支持陈燕珍主张的误工费错误。陈燕珍虽已过退休年龄，但实际上系被工厂返聘，担任普工。另外因为汕头澄海地区普遍是不签劳动或聘用合同，工资发放亦是通过现金形式发放，而且该地区绝大多数已到退休年龄的人，都一直保有工作，所以在误工费用的认定上更应遵循公平、合理原则，对陈燕珍主张的误工费应予以支持。三、一审法院认定陈燕珍护理费有误。1、在2017年7月28日至2017年8月31日（共35天）陈扬为陈燕珍安排护工一名，共计支出护理费11120元。2、司法鉴定意见书明确伤后前30天配护理人员2名/天，陈扬仅安排护工一名，实际上陈燕珍家属在此期间做了大量护理工作，对此陈扬、保险公司应补偿陈燕珍相应护理费。3、陈扬安排一名护工为陈燕珍护理35天，共支付护理费11120元，以此推算护工工资318元/天，但一审法院却按140元/天给陈燕珍计算后65天护理费，有违公平原则，陈燕珍后65天护理费亦应按陈扬聘请护工工资标准计算。陈扬、保险公司还应支付陈燕珍护理费共计30210元（318元/天×95天）。四、陈燕珍因本案事故造成巨大的身体和心理伤害，请求法院在事故责任划分上，考虑陈燕珍实际情况，保障陈燕珍合法权益。陈扬辩称，陈扬实际垫付金额是70140.46元，加上保险垫付的是80140.46元，陈燕珍认为存在重复抵扣没有依据，陈扬一审也提供了发票予以佐证；对于陈燕珍上诉主张的护理费和误工费由二审法院依法认定。保险公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。陈燕珍已超过法定退休年龄，属于被抚养对象，一审时间陈燕珍没有提交证据证明有劳动能力参加工作，故陈燕珍有关误工费的上诉主张没有依据。另外，一审法院适用的护理费标准也没有违反法律规定，故请求二审法院维持原判。陈燕珍向一审法院起诉请求：⒈判令陈扬、保险公司共同赔偿陈燕珍因交通事故造成的各项经济损失共计252371.96元；⒉由陈扬、保险公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月27日22时17分,陈扬驾驶粤Ｄ×××**号牌小型普通客车沿汕头市澄海区华东路自岛门村往沙坝村方向行驶，途经华东路上华镇东林美村前路段时，碰撞同向前面由陈燕珍骑乘的临时停放的自行车（载张跃涵），造成陈燕珍、张跃涵受伤，二车受损的交通事故。经交警部门作出事故责任认定，陈扬应负本事故的主要责任，陈燕珍应负本事故的次要责任，张跃涵在本事故中无责任。一审法院同时查明，陈燕珍为农业家庭户口。事故发生后，陈燕珍被送往汕头大学医学院第二附属医院住院治疗至2017年9月30日出院，住院66天。经诊断，陈燕珍伤情为：一、颅脑外伤：1、弥漫性轴索损伤；2、蛛网膜下腔出血；3、两侧额顶颞部硬膜下血肿；4、两侧顶枕叶脑挫裂伤；5、左侧颞部头皮软组织挫伤；二、吸入性××；三、右10肋骨骨折；四、左下肢小腿处软组织擦挫伤；五、双耳轻度感音神经性聋；六、偶发室性早搏；七、偶发房性早搏。出院后，根据医嘱，陈燕珍分别于2017年10月18日、10月23日、11月8日、11月28日、12月27日到医院复诊，并于2017年12月27日再次在该院办理住院治疗至2018年1月25日出院，住院29天。经诊断为：1、颅脑外伤后遗症；2、良性位置性眩晕；3、双侧感音神经性聋；4、慢性鼻炎；5、外耳道炎。期间，陈燕珍于2017年11月8日到汕头大学•香港中文大学联合汕头国际眼科中心就诊，经诊断为：1、头颅外伤后；2、左眼动眼神经不全麻痹？诉讼过程中，根据陈燕珍的申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、误工期、护理期依赖等项目进行司法鉴定。广东华民司法鉴定所于2018年5月30日作出华民司鉴所[2017]临鉴字第384号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、陈燕珍构成十级伤残；2、无需后续治疗费；3、康复费2000元；4、误工期180天；5、护理期95天，伤后前30天配护理人员2名/天，余65天配护理人员1名/天；6、营养期60天，增加营养费1200元。一审法院另查明，陈扬垫付陈燕珍医疗费59020.46元、护理费11120元，合计70140.46元；保险公司垫付陈燕珍医疗费10000元。粤Ｄ×××**号小型普通客车在保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，被保险人为陈扬。机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险的保险期间均自2016年11月9日0时起至2017年11月8日24时止，交强险保险金额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业第三者责任险保险金额500000元。一审法院再查明，诉讼过程中，本事故另一伤者张跃涵的法定代理人张家荣向一审法院提交放弃追偿声明1份，声明张跃涵放弃向陈扬、保险公司请求赔偿的权利。一审法院认为：本案是一宗因机动车与非机动车之间发生交通事故而引起的机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的道路交通事故认定书，合法有据，应予认定。根据该交通事故认定书对本宗事故当事人责任的认定，陈扬应承担本事故的80%责任，陈燕珍自行承担本事故20%的责任。故陈扬应对本事故造成陈燕珍的损失承担相应的赔偿责任。粤Ｄ×××**号小型普通客车已在保险公司处投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险、不计免赔率险等，故保险公司应当依照法律规定和合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任。保险公司关于不承担诉讼费、鉴定费的意见，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人进行民事诉讼，应当依法交纳诉讼费。因此，作为当事人的保险公司因本案参加诉讼，应当依法承担诉讼费；因鉴定费是受害人为恢复权利，减少损害而支出的费用，自应由赔偿义务人承担。故对保险公司上述意见，一审法院不予采纳。陈燕珍起诉请求保险公司赔偿其因本次事故所造成的损失，理由成立，可予支持，但应根据陈燕珍提交的证据、本案事实、国家法律、合同约定和相关的赔偿标准，确定保险公司应承担的赔偿项目和赔偿数额。依照法定赔偿项目和标准计算，陈燕珍在本案中的各项损失共计201370.49元，对其中各项一审法院具体认定如下：1、医疗费：132156.09元。根据一审法院采信的医疗收费票据及发票联，确认陈燕珍的医疗费为132156.09元（其中陈扬垫付59020.46元、保险公司垫付10000元）。2、住院伙食补助费：9500元。根据一审法院采信的出院记录，陈燕珍共住院95天（66天+29天），故陈燕珍主张的住院伙食补助费不违反法律规定，一审法院予以确认。3、营养费：1200元。根据鉴定机构出具的意见，确认陈燕珍的营养费为1200元。4、护理费：19520元。根据一审法院采信的鉴定意见，确认陈燕珍的护理期为住院期间95天，伤后前30天每天配护理人员2名，余65天每天配护理人员1名。因2017年7月28日至2017年8月31日（共35天）系陈扬为陈燕珍雇用护工并支付了护理费，陈燕珍也予以确认，故相应期间的护理费以陈扬实际支出的11120元计。根据本地雇用护工的实际情况及本案的具体情况，确定陈燕珍余护理期间护理人员的护理费为每天140元。故护理费为11120元+140元×（95-35）（天）×1（人）=19520元（其中陈扬支付11120元）。5、交通费：2970元。陈燕珍虽未能提供交通费的正式票据，但根据陈燕珍门诊及住院治疗必须的陪护人员确需支付交通费用的具体情况，可酌情予以支持每次、每天30元。陈燕珍共门诊4次并住院95天，故交通费为30元×4（次）+30元×95（天）=2970元。6、康复费：2000元。根据鉴定意见，确认陈燕珍康复费2000元。7、误工费：0元。陈燕珍伤残评定时已满58周岁，已超过退休年龄，陈燕珍也没有提供证据证明其有继续从事工作及收入情况，故对其误工费的请求，一审法院不予支持。8、残疾赔偿金：29024.40元。根据一审法院采信的鉴定意见，陈燕珍的伤残等级评定为十级伤残。陈燕珍系农业家庭户口，其残疾赔偿金应按汕头市上一年度农村居民人均纯收入标准计算。陈燕珍定残时满58周岁，残疾赔偿金可计算20年，故陈燕珍的残疾赔偿金为14512.20元×20（年）×10%=29024.40元。9、精神损害抚慰金：5000元。根据一审法院采信的鉴定意见，陈燕珍因本事故致十级伤残，已造成其精神上的痛苦和创伤，综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，一审法院酌情予以支持5000元。陈燕珍因本宗事故造成的各项损失共计201370.49元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计142856.09元，属于交强险医疗费用赔偿范围；护理费、交通费、康复费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计58514.40元，属于交强险伤残赔偿范围。故保险公司应当在交强险保险责任限额内赔偿陈燕珍68514.40元（其中医疗费赔偿范围10000元，伤残赔偿范围58514.40元，伤残赔偿范围包括精神损害抚慰金5000元），抵除保险公司已垫付的10000元，保险公司还应承担58514.40元。超出交强险赔偿限额部分为132856.09元，由陈扬承担80%为106284.87元，抵除陈扬已垫付的70140.46元，陈扬还需承担36144.41元。粤Ｄ×××**号小型普通客车已在保险公司处投保了商业第三者责任险及不计免赔率险，故陈扬所应承担的赔偿数额由保险公司在粤Ｄ×××**号小型普通客车的商业第三者责任险责任限额内予以赔偿。本案合计由保险公司在粤Ｄ×××**号小型普通客车的保险责任限额范围内赔偿陈燕珍94658.81元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院做出如下判决：一、保险公司应于判决生效之日起10日在粤Ｄ×××**号小型普通客车的保险责任限额范围内赔偿陈燕珍94658.81元；二、驳回陈燕珍的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5086元减半收取2543元、鉴定费2810元，由陈燕珍负担受理费1590元和鉴定费468元，保险公司负担受理费953元及鉴定费2342元。鉴定费已由陈燕珍支付，保险公司应于判决生效之日起10日内向一审法院缴纳应负担的受理费和将应负担的鉴定费付还陈燕珍。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审期间，陈燕珍向本院提交汕头市澄海区佳盛磨具厂出具的证明、刷卡记录表、陈燕珍2016年1月至2017年7月的工资表，用以证明陈燕珍存在误工情形，陈燕珍是有工作的，每月工资3600元。陈扬对上述证据质证称，由法院依法认定。保险公司质证称，对陈燕珍提交的证据有异议，认为上述证据已经超过举证期限，而且证明内容没有单位负责人的签名确认，也没有劳动合同和转账流水清单，所以无法证明陈燕珍所要证明的内容。陈扬向本院提交两单银联消费回单，用以证明陈扬一共垫付70140.46元。经质证，陈燕珍对该证据的真实性无异议，但认为陈扬垫付的医疗费包含保险公司垫付的10000元，不应该重复计算。保险公司表示由法院依法认定。二审期间，汕头市澄海区佳盛磨具厂的经营者王海江到法院陈述，陈燕珍二审提交的证明、刷卡记录表、工资表是其工厂出具的，陈燕珍是其工厂员工，工厂没有与陈燕珍签订书面合同，陈燕珍在工厂主要负责做饭和打杂，陈燕珍每月工资至少3600元，工厂以现金方式支付陈燕珍的工资，陈燕珍发生交通事故后，工厂停发其工资。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于陈扬垫付的医疗费59020.46元是否包含保险公司垫付的医疗费10000元的问题。经查，陈燕珍一审期间承认陈扬与保险公司分别垫付医疗费59020.46元和10000元，且并未提出陈扬垫付的医疗费包含保险公司垫付的医疗费。现陈燕珍上诉主张陈扬垫付的医疗费59020.46元包括保险公司垫付的医疗费10000元，但并未提交相关证据予以证明，陈扬与保险公司对此又提出异议，陈燕珍对其推翻一审的陈述也未能合理说明理由，根据民事诉讼举证证明责任的分配原则及最高人民法院《关于适用的解释》第三百四十二条第二款“当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，陈燕珍关于医疗费的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于陈燕珍护理费的认定问题。根据《法医临床司法鉴定意见书》关于护理期和护理人数的鉴定意见，陈燕珍的护理期为95天，伤后前30天配护理人员2名/天，余65天配护理人员1名/天。而根据本案查明的事实及陈燕珍确认，2017年7月28日至8月31日（共35天）陈扬为陈燕珍雇用护工并实际支付护理费11120元。因此一审判决认定前35天陈燕珍的护理费以实际产生的费用11120元为准，余60天的护理期根据本地雇用护工的实际情况，确定护理费为每天140元，并参照司法鉴定评定的护理人数确定相应的护理费并无不当，本院予以维持。陈燕珍上诉主张其家属有对其进行护理及护理费标准应按318元/天计算均缺乏事实依据，本院不予支持。关于陈燕珍误工费的认定问题。二审期间，陈燕珍向本院提交汕头市澄海区佳盛磨具厂出具的证明、刷卡记录表、陈燕珍2016年1月至2017年7月的工资表，用以证明其因本案交通事故存在误工损失的事实。本院也就陈燕珍的误工损失问题向汕头市澄海区佳盛磨具厂的经营者王海江进行核实，王海江确认陈燕珍在其工厂上班，月工资不低于3600元，且存在误工损失的事实。因此，在无相反证据予以反驳的情况下，对陈燕珍的误工损失依法应予以认定。经司法鉴定，陈燕珍的误工期为180天，陈燕珍主张以35995元/年标准请求赔偿误工费17750.95元，符合法律规定，本院予以照准。因陈燕珍二审提交新证据证明其存在误工损失的事实，故本院对一审判决关于陈燕珍误工费的认定相应予以调整。关于本案事故责任划分的问题。因本案是一宗机动车与非机动车之间发生交通事故而引起的人身损害赔偿案件，交警部门作出的《道路交通事故认定书》已经认定陈扬应负本事故的主要责任，陈燕珍应负事故的次要责任，故一审判决认定陈扬应承担本事故的80%责任，陈燕珍自行承担本事故的20%责任，事实与法律依据充分，本院依法予以维持。经核算，陈燕珍在本案中的各项损失共计219121.44元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计142856.09元，属于交强险医疗费用赔偿范围；护理费、交通费、康复费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费共计76265.35元，属于交强险伤残赔偿范围。故保险公司应在交强险责任限额内赔偿陈燕珍86265.35元（其中医疗费赔偿范围10000元，伤残赔偿范围76265.35元，伤残赔偿范围包括精神损害抚慰金5000元），超出交强险责任限额部分为132856.09元，由保险公司在商业第三者险责任限额内承担80%为106284.87元。据此，保险公司应在交强险及商业第三者险责任限额内赔偿陈燕珍192550.22元，抵除保险公司已垫付的10000元及陈扬已垫付的70140.46元，保险公司尚应赔偿陈燕珍112409.76元。陈扬可就其垫付的款项另行向保险公司主张权利。综上所述，陈燕珍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515民初406号民事判决第二项及诉讼费负担部分判决；二、变更汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515民初406号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起10日内赔偿陈燕珍112409.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3767元，由上诉人陈燕珍负担2483元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担1284元。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 吴伟峰审 判 员 林思浩二〇一九年一月八日法官助理 范晓武书 记 员 林 敏