江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初8838号原告:张国良,男,1982年11月2日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：严海梅，江苏沁园春律师事务所律师。被告：无锡卓煜房地产营销策划有限公司,住所地无锡市会岸路88-77-377。法定代表人：孙江徽,该公司总经理。委托诉讼代理人：奚刚，江苏创凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏飞，江苏创凯律师事务所律师。原告张国良与被告无锡卓煜房地产营销策划有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告张国良的委托诉讼代理人严海梅及被告无锡卓煜房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人杨鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国良向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即退还原告购房款人民币115916元。2.判令被告支付原告利息（以115916元为基数，自2018年5月22日起至判决给付之日止，以银行同期贷款利率计）。3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年5日22日，其向被告交纳26万元，购买属于江阴金塔房地产建筑有限公司（以下简称金塔公司）所有的无锡市惠山区商铺。后得知上述房屋因未依法取得商品房预售证被住建部门责令停售，其即与被告及金塔公司协商退款，金塔公司于2018年6月22日退还144084元及752元，余款因在被告处，遂向被告要求退还,被拒。被告作为专业的售房单位，在明知诉争房屋不能出售时出售给原告，其代理的事项违法。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理合同，由代理人和被代理人负连带责任。由于委托人即金塔公司已退还原告在其处的款项，所以原告未起诉金塔公司，其余款项现尚在被告处，故要求被告对原告剩余款项承担返还责任。无锡卓煜房地产营销策划有限公司辩称：被告是作为代理人代理销售房产，原告的合同相对人是金塔公司与吴国芳，本案原被告之间并无任何合同关系，被告在收取房款后依代理合同扣除代理费用后将余款交付了金塔公司，故房屋买卖合同的法律后果应由金塔公司或吴国芳承担；本案所涉项目存在时间较长，其中一期二期均拿到了合法的销售手续，案涉的三期仅仅是因为资金问题在销售时尚未拿到销售许可，但因为有当地政府部门的见证背书及前两期项目的合法运行，被告有充分的理由相信案涉房屋可以取得合法的手续。另外，按照最高院有关司法解释的规定，在相应的法律文书出具之前，房屋取得销售许可的不应当认定为违法。也就是说，被告代理销售的行为在销售时并不是违法状态，而因为后续接盘主体的拆除行为才使得案涉房屋到目前都没有取得销售许可，但这不能改变被告代理行为的合法状态。因此本案所涉的房屋销售不应认定为违法，当然也不应适用民法总则第一百六十七条的规定；原告对于房屋的状况应当是十分清楚的，其对于法律后果也应当有相应的认知；原告既在协议中放弃了向被代理人主张权利，又在本案中放弃起诉被代理人，应当视为原告已对自己的权利作出了放弃的处置，其对部分连带责任人的放弃也应当视为对其他连带责任人的放弃。综上，请求驳回原告的起诉。针对诉讼主张，张国良向本院提交了收据、认购书、退款协议书、整改通知书等，无锡卓煜房地产营销策划有限公司向本院提供了转让协议、代理协议书、抵偿工程款协议书等，经质证，可予认定。结合当事人陈述，本院确认事实如下：2018年5日22日，张国良向无锡卓煜房地产营销策划有限公司交纳26万元，并签订认购书和转让协议书各1份，约定购买属于金塔公司所有的无锡市惠山区商铺。该处房屋系金塔公司从案外人处通过抵偿协议（无锡西站物流园区管委会在该协议签章见证）取得，无用地许可，至今也未取得销售许可。金塔公司取得房屋后委托无锡卓煜房地产营销策划有限公司进行对外销售。张国良在得知上述房屋被住建部门责令停售后，即与无锡卓煜房地产营销策划有限公司及金塔公司协商退款。2018年6月金塔公司与张国良达成协议，约定：金塔公司实收到144084元，由金塔公司退还，余款在无锡卓煜房地产营销策划有限公司处，由张国良通过诉讼主张，但不得向金塔公司主张。另查明，案涉房屋坐落于无锡西站物流园内，原由金塔公司承建，2012年10月金塔公司通过抵偿工程款协议的形式明确为权利人，但未办理转移登记手续。金塔公司于2018年2月将相关房屋委托无锡卓煜房地产营销策划有限公司对外公开销售。无锡卓煜房地产营销策划有限公司向包括张国良在内的四人销售了6套商铺，其余三人均已另案起诉。无锡卓煜房地产营销策划有限公司实际收到该四人房款1522800元，其实际转交金塔公司的总房款为892467元，该四人通过与本案相同形式的退款协议从金塔公司处已退回合计1121641元，现四案当事人合计起诉要求无锡卓煜房地产营销策划有限公司退回房款401159元。本院认为，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。案涉房屋既未取得建造审批验收手续及权属登记手续，也未取得预售许可的情况下对外公开销售，违反了我国《城市房地产管理法》的规定。对此，作为专业代理房屋销售的无锡卓煜房地产营销策划有限公司应当知悉。至于《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，只是对买卖合同效力的规范，并不能否认在先销售行为的违法性。因此，无锡卓煜房地产营销策划有限公司也负有返还买受人房款的责任。另外，作为受委托人取得的财产应当交付委托人，现无锡卓煜房地产营销策划有限公司并未将张国良的全部购房款交付委托人，无锡卓煜房地产营销策划有限公司也应当按金塔公司指示将房款退还买受人张国良。张国良的资金实际为无锡卓煜房地产营销策划有限公司占用，无锡卓煜房地产营销策划有限公司应当按银行同期同类贷款利率计付利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第四十五条之规定，判决如下：无锡卓煜房地产营销策划有限公司返还张国良房款115916元，并以此款为基数自2018年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。此项于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1309元（已减半收取），由无锡卓煜房地产营销策划有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  陆华朝二〇一九年一月二十二日书记员  吴 君本案援引法律条款《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。