山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0203民初6464号原告（反诉被告）：青岛众博钢结构有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠社区。法定代表人：任桂芳，董事长。委托诉讼代理人：徐剑，山东世誉律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏茂盛建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：陈建平，董事长。委托诉讼代理人：薛东龙，山东慧勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏位，山东慧勤律师事务所律师。原告（反诉被告）青岛众博钢结构有限公司（以下简称“众博公司”）与被告（反诉原告）江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称“茂盛公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。众博公司委托诉讼代理人徐剑，茂盛公司委托诉讼代理人薛东龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众博公司向本院提出诉讼请求：1、判令茂盛公司支付原告工程款304634元；2、判令茂盛公司支付原告质保金7092.68元；3、判令茂盛公司支付自应付款之日起至款项付清之日止的利息（自2016年3月1日至2017年6月26日的利息为17742.39元）；4、判令茂盛公司承担本案诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：双方于2014年签订《青岛中广宜景湾外墙保温体系工程施工合同》，又于2015年7月13日签订《洽谈记录》，所涉工程已于2016年3月1日取得《青岛市建设工程竣工验收备案证》，经核算，茂盛公司应支付工程款304634元，部分质保金7092.68元及逾期付款利息，共计329469.07元，经多次催要，茂盛公司至今没有履行付款义务。茂盛公司辩称，1、涉案工程未按约进行审计结算，实际工程量需以鉴定为准。合同约定为固定单价，总价暂定125万元，以最终结算为准；众博公司应提供已完成工程量报告，作为工程款支付的依据；工程竣工验收并办理完工程结算，付款至结算值95%；众博公司应在竣工后提交工程竣工结算报告及完整的结算材料。本案双方并未就工程价款进行最终结算，众博公司也未提交任何结算材料。2、众博公司存在逾期完工行为，应承担给茂盛公司带来的经济损失，茂盛公司另行提起反诉。合同约定工期为50天，逾期完工应承担工期拖延经济损失。众博公司逾期完工61天，应赔偿给茂盛公司带来的损失。参考茂盛公司与发包方签订的合同关于逾期完工的违约损失为38125元。3、涉案工程存在质量问题，茂盛公司曾因涉案工程质量问题向发包方及监理单位承担罚款责任。当前涉案工程存在空鼓等问题，正在维修中。4、发包方尚欠茂盛公司工程款7000万元，根据合同约定，达到付款节点，茂盛公司收到建设单位工程款后3日内转账支付，涉案工程款因第三方原因出现支付期限延长的情况。茂盛公司提出反诉请求：1、判令众博公司支付逾期完工经济损失38125元及利息（2014年9月8日计算至实际支付之日止）；2、判令众博公司支付因工程质量不合格造成的各项损失10000元（具体数额以鉴定结论为准）；3、反诉费、鉴定费由众博公司承担。事实和理由：2014年5月，双方签订《青岛中广宜景湾外墙保温体系工程施工合同》，约定：1、众博公司作为分施工方对青岛中广宜景湾工程3#楼外墙保温工程进行施工；2、工程为50天，逾期完工应承担工期拖延经济损失。而实际工程施工过程中，众博公司进场时间为2014年5月20日，完工时间为2014年9月8日，存在逾期完工行为。根据双方合同第3条约定，众博公司应承担因逾期完工给茂盛公司带来的一切经济损失。参考茂盛公司与涉案工程发包方青岛新业房地产开发有限公司《建设工程施工合同》第32.2条关于逾期完工违约责任的约定“每延期一天，违约方应承担合同总价万分之五的违约金”之约定，茂盛公司认为以涉案合同总价款125万元作为计算基数更为合理，则逾期完工违约损失为38125元。另外，涉案工程存在空鼓等质量问题，给茂盛公司造成了一定经济损失，现为维护茂盛公司的合法利益，提起反诉。众博公司对茂盛公司的反诉辩称，1、因茂盛公司的原因造成涉案工程未按期完工，逾期完工的责任应由茂盛公司承担。根据《青岛中广宜景湾外墙保温体系工程施工合同》第3条为开工日期以具备开工条件，甲方指定日期为准。第21条为工程款约定为工程进度款。第36.2发生本合同21.1、21.2款情况，停止施工超过28天，承包方仍不支付工程款（预付款、进度款）且仍未达成延期付款协议，分包方有权解除合同。众博公司按时进场进行施工建设，但因茂盛公司未及时按照合同约定支付工程进度款，致使涉案工程进度停止，双方于2015年6月1日进行洽谈，并于2015年7月13日签订《洽谈记录》。记录第5条约定，此洽谈记录作为补充协议，一式三份，双方各执一份，一份交建管局建管处存档。可见，并不是茂盛公司逾期完工，而是因为茂盛公司未及时支付工程进度款，使得众博公司多次向建管局投诉，致使工程项目无法按时进行完工。2、涉案工程未存在质量问题，并已经实际交付使用。根据《建设工程竣工验收报告》及《青岛市建设工程竣工验收备案证》，涉案工程已于2016年2月4日验收合格，并于2016年3月1日取得《青岛市建设工程竣工验收备案证》，且涉案工程已经实际交付使用，并不存在工程质量不合格问题，且如果真存在工程质量不合格原因，也应在质保金中扣除各项损失。3、众博公司曾向茂盛公司提交过竣工验收和结算报告，但因茂盛公司未及时进行验收和签章确认，致使双方未进行最终结算。根据洽谈记录第二条双方认可的暂定总工程款1418536元。请求依法驳回茂盛公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月13日，众博公司（乙方、分包方）与茂盛公司（甲方、承包方）签订《青岛中广·宜景湾外墙保温体系工程施工合同》，约定由乙方施工甲方承包的“青岛中广·宜景湾工程3#楼外墙保温工程”，开工日期约定以具备开工条件，甲方指定日期为准，竣工日期约定单个楼座50天，不影响甲方整体竣工。合同按固定综合单价包干，暂定总价为125万元，以最终结算为准。合同约定该工程没有预付款，工程形象进度完成30%时，拨付至已完成合格工程量工程造价的70%；工程形象进度完成60%时，拨付至已完合格工程量工程造价的70%；工程形象进度完成80%时，拨付至已完合格工程量工程造价的70%；工程竣工验收并办理完工程结算，支付工程款至结算值的95%，余款(5%)作为保修金，保修金自本工程全部竣工验收合格之日起分10年付清，每年按10%比例扣除甲方垫付保修费用后支付。分包工程竣工日期为整体工程竣工验收通过之日。因支付工程款过程中发生了一系列事件，2015年7月13日，众博公司（乙方）与茂盛公司（甲方）签订《洽商记录》，就工程款支付问题进行约定：“1、原合同约定“工程形象进度完成80%时，拨付至已完合格工程量工程造价的70%”；经双方洽商，甲方同意按“工程形象进度完成90%，拨付已完合格工程量工程造价的70%”支付乙方工程进度款，并于一周内完成支付(支付详细金额见第2条)。2、暂按乙方申请核算总价款为1418536元，已完成支付630000元，其中扣除包含0.8%水电费计5040元，暂扣工程税费4.68%计29484元，工程罚款2600元，实际支付为592876元，本次按约定还应支付263677.68元，扣除水电费0.8%计2109.4元，暂扣工程款税费4.68%计12340.12元，本次实际支付金额249228.16元；其中工程税费目前暂扣总额41824.12元，若分包单位提供工程款税票,可全额退还。3、乙方消除由乙方行为或乙方相关人员的个人行为主观上造成的对甲方的不良影响，并承诺以后不再发生类似情况（与甲方付款同时进行，结果经甲方确认)。4、乙方派驻工人进场并按合同规定完成所有工程量之后45天内，甲方向乙方支付最后一笔工程进度款99297.52元，扣除水电费、工程税费等，实际支付93886.02元，工程验收完毕一次性支付余下的工程总金额的25%即354634元，余70926.8元作为保修金。以上款项支付时间严格按照合同约定履行，如不按照合同履行，给对方造成经济损失的，将按照国家合同法规定的相关违约条例执行（收到工程进度款后三日内安排工人进行修补洞口）……”。合同签订后，众博公司于2014年5月20日进场施工，完工时间为2014年9月8日。“中广·宜景湾工程3#楼”于2016年2月4日经建设单位青岛新业房地产开发有限公司、施工单位茂盛公司、勘查单位青岛瑞源工程集团有限公司、设计单位青岛北洋建筑设计有限公司、监理单位山东琴岗工程建设监理有限责任公司五方竣工验收合格。经双方确认，茂盛公司已向众博公司支付工程款1042975.2元。根据众博公司的申请，本院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对“中广·宜景湾3#楼外墙保温工程”的工程量及工程造价进行鉴定。鉴定结论为：“1、中广宜景湾3#楼外墙STP-2保温板已确定的工程量是7067.81平方米，综合单价160元/平方米，造价1130849.60元。2、中广宜景湾3#楼外墙30毫米厚玻化微珠保温砂浆已确定工程量649.22平方米，综合单价53元/平方米，造价34408.66元。3、中广宜景湾3#楼外墙25毫米厚玻化微珠保温砂浆已确定工程量2044.94平方米，综合单价50元/平方米，造价102247元。4、中广宜景湾3#楼屋面STP-2板保温工程量710.6平方米，综合单价160元/平方米，造价113696元。众博公司主张是其施工的，茂盛公司主张此部分不是众博公司施工的，认为该项属于屋面保温不在合同范围内，合同没有该项内容，合同内容仅是外墙保温，且该屋面保温为20厚STP-2板。现场无法核实，请法庭裁定。5、中广宜景湾3#楼女儿墙内侧及上沿25厚玻化微珠保温工程量407.35平方米，综合单价50元/平方米，造价20367.50元。众博公司主张是其施工的，茂盛公司主张此部分不是众博公司施工的，认为该项属于屋面保温不在合同范围内,合同没有该项内容，合同内容仅是外墙保温。现场无法核实,请法庭裁定。”众博公司缴纳鉴定费24500元。根据茂盛公司的申请，本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程的工程质量、及修复、维修产生的费用进行鉴定。后鉴定部门于2018年7月9日出具退函，因茂盛公司未缴纳鉴定费，将鉴定委托予以退回。本院认为，众博公司与茂盛公司签订的《青岛中广·宜景湾外墙保温体系工程施工合同》、《洽商记录》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》合法有效，本院予以确认。对鉴定结论中双方无争议的部分，即“外墙STP-2保温板”工程造价为1130849.60元；“外墙30毫米厚玻化微珠”工程造价为34408.66元；“外墙25毫米厚玻化微珠”工程造价为102247元，上述工程造价共计1267505.26元，本院予以认可。茂盛公司已支付1042975.2元，剩余224530.06元应立即支付给众博公司。“中广·宜景湾工程3#楼”工程已于2016年2月4日竣工验收，众博公司向茂盛公司主张自2016年3月1日起至款项付清之日的逾期付款利息，于法有据，本院予以支持。本院认定逾期利息为，以224530.06元为基数，自2016年3月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。对鉴定结论中双方有争议部分，即“屋面STP-2板保温”工程造价为113696元。“女儿墙内侧及上沿25厚玻化微珠保温”，工程造价为20367.50元。众博公司提交青岛众博节能新材料有限公司出具的众博标准型STP超薄绝热板价格表及2014年8月、9月施工人员工资发放表，用以证明上述工程均系众博公司进行施工。而茂盛公司则主张上述工程不在合同范围内，并提交与案外人段玉峰签订的《屋面保温承包协议》及付款收据等，用以证明上述工程系案外人段玉峰进行劳务施工，而非众博公司。关于上述争议部分工程款茂盛公司是否应向众博公司支付的问题，因该工程款的支付与否直接涉及案外人的利益，本案中不予一并处理，众博公司可就该部分工程款另行主张权利。根据众博公司与茂盛公司签订的《青岛中广·宜景湾外墙保温体系工程施工合同》、《洽商记录》，双方约定保修金为70926.8元，自工程全部竣工验收合格之日起分十年付清，众博公司向茂盛公司主张第一年的质保金7092.68元及逾期付款利息，本院予以支持，但计算时间应予调整。双方均认可“中广·宜景湾工程3#楼”工程已于2016年2月4日竣工验收，本院认定该质保金的逾期付款利息为，以7092.68元为基数，自2017年2月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。茂盛公司主张众博公司的施工存在工程质量问题，并向本院递交涉案工程质量鉴定申请，但因茂盛公司未缴纳鉴定费，鉴定部门将该鉴定委托予以退回。茂盛公司未提交有效证据证明众博公司施工的工程存在质量问题，故对于茂盛公司要求众博公司承担工程质量不合格造成损失的反诉请求，本院不予支持。本案中，合同约定的工期为单个楼座50天。众博公司于2014年5月20日进场施工，2014年9月8日完工，工期共计111天。茂盛公司据此向众博公司主张逾期完工给其造成的经济损失。本院认为，承包人若能证明工程存在设计变更、工程量增加或发包人拖欠工程进度款等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，不应由承包人承担逾期完工的违约责任。本案中，根据众博公司与茂盛公司签订的《青岛中广·宜景湾外墙保温体系工程施工合同》及《洽商记录》，可以认定在众博公司施工过程中，茂盛公司存在拖欠工程款的情形，根据相关法律规定，发包人拖欠工程款的，工期应予顺延，不应由承包人承担逾期完工的违约责任。退一步讲，若众博公司在工期依法顺延后，仍存在延误工期的情形，应由茂盛公司进一步加以举证证明，但茂盛公司并未就此予以举证，故茂盛公司应承担举证不能的法律后果。本院对茂盛公司的该项反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江苏茂盛建设集团有限公司给付原告（反诉被告）青岛众博钢结构有限公司工程款224530.06元及逾期利息（以224530.06元为基数，自2016年3月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告（反诉原告）江苏茂盛建设集团有限公司给付原告（反诉被告）青岛众博钢结构有限公司质保金7092.68元及逾期利息（以7092.68元为基数，自2017年2月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。上述两项于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告（反诉原告）江苏茂盛建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6242元，财产保全费2220元，反诉案件受理费1003元，鉴定费24500元，由原告（反诉被告）青岛众博钢结构有限公司负担4206元，被告（反诉原告）江苏茂盛建设集团有限公司负担29759元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，缴纳上诉费，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  孙 婷人民陪审员  于敬乐人民陪审员  祁国庆二〇一九年一月九日书 记 员  王予予