湖南省桃源县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0725民初1567号 原告：汤勇，男，1966年10月18日出生，汉族，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：商中华，桃源县宏远法律服务所法律工作者。 被告：张金山，男，1954年9月23日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：彭立华，湖南和讯律师事务所律师。 被告：杜建刚，男，1967年3月10日出生，汉族，住湖南省桃源县。 被告：粟高勇，男，1967年11月6日出生，汉族，住湖南省桃源县。 原告汤勇与被告张金山、杜建刚、粟高勇不当得利纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，于2017年7月28日作出（2017）湘0725民初98号民事判决。汤勇、张金山均不服，向常德市中级人民法院提起上诉，常德市中级人民法院于2018年4月10日作出（2017）湘07民终2049号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年7月4日立案，依法另行组成合议庭重审。诉讼中，本院查明案涉股权转让协议是案外人陈安喜与杜建刚签订，汤勇与陈安喜是合伙关系，陈安喜已去世，本院依法通知陈安喜生前配偶胡静、儿子陈刚和陈淋作为本案必要共同原告参加诉讼，因胡静、陈刚、陈淋均明确表示不参加诉讼且放弃实体权利，本院未予追加。双方当事人庭外和解期间自2018年12月25日至2019年1月24日。本院于2018年8月15日、2019年1月25日公开开庭进行审理，原告汤勇及委托诉讼代理人商中华，被告张金山及委托诉讼代理人彭立华（第二次庭审未参加），被告杜建刚、粟高勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤勇向本院提出诉讼请求：1.张金山、杜建刚、粟高勇连带返还150万元；2.按照年利率36%的标准支付迟延返还期间的资金占用利息。诉讼中，汤勇将请求返还金额变更为130万元，要求自2011年4月25日按年利率6%支付资金占用利息至清偿。事实和理由：2011年4月，杜建刚、粟高勇、张金山以桃源双洲滚水坝电站的承包工程转包为名，虚拟股权并进行转让，与案外人陈安喜（已去世）口头协商：承包工程股份转让费150万元，先交转让费再签订转让协议。陈安喜邀请汤勇合伙对等出资受让杜建刚、粟高勇、张金山转让的工程股份。2011年4月24日、25日，经银行转账，汤勇支付杜建刚、粟高勇、张金山150万元。2011年4月25日，张金山商量杜建刚、粟高勇后出示150万元的收条。2011年4月27日，陈安喜与杜建刚签订股权转让协议书。汤勇及陈安喜接手工程施工中，发现杜建刚等三人根本未合法取得该水电工程的承包施工权，更没有什么工程股权（份），无任何实际工程承包合同的履行依据和能力，对该水电站的工程施工均无任何处置权，该工程的建设方和承建方对转让行为均不认可。汤勇发现被骗后，即向公安机关以其涉嫌诈骗报案，公安机关2012年7月30日立案侦查，于2015年7月2日以发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由决定撤销案件。杜建刚、粟高勇、张金山获取150万元无事实和法律依据。 张金山辩称，汤勇和陈安喜是等额出资的合伙关系，张金山与陈安喜不是转让关系，张金山实得30万元是支付工人工资，应驳回汤勇对其的诉讼请求。 杜建刚辩称，陈安喜和汤勇是合伙关系，陈安喜不是案外人。杜建刚和粟高勇共同收取90万元转让款的同时签订了转让协议，转让协议是合法的。杜建刚和谭涤新运作该项目花费了几十万。应驳回汤勇对其的诉讼请求。 粟高勇辩称，和杜建刚实际收取90万元转让款，包括设施设备以及工程款，转让协议合法。对张金山出示给汤勇150万元的收条不知情。应驳回汤勇对其的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：1.张金山2011年4月25日书写的收到汤勇150万元的收条。杜建刚、粟高勇提出不在现场，不知情，只承认收到90万。张金山认为是代杜建刚、粟高勇签字，是先打收条后付款，张金山实际收到50万元，付陈安喜20万元后，最终得到30万元。本院经审查认为，当事人提出的异议并未否定该收条客观存在并与本案有关联。2.陈安喜2011年6月14日书写的转让费130万元与张金山无关，汤勇收条无效的证明。杜建刚、粟高勇提出不知情。本院经审查认为，当事人提出的异议并未否定该收条客观存在并与本案有关联。3.公安机关2013年11月26日询问张金山笔录。张金山提出是在受伤的情况下接受询问，所作陈述不是真实意思表示，陈述收到60万元无事实依据。本院经审查认为，公安机关是执法机关，证据的来源应当认可，该笔录内容与陈安喜在公安机关所作陈述一致，在无充分证据否定的情况下，该证据应予采信。4.陈安喜与汤勇的合作协议书，陈安喜的借条。本院经审查认为与本案无关联，不予采信。5.刘双球2011年4月29日从张金山处领取人员工资27.2835万元的领条。汤勇提出不知情，不认可。杜建刚、粟高勇无异议。本院经审查认为，该领条金额与之后张金山向公安机关的陈述内容不一致，且无其他证据佐证刘双球的施工情况，应当认定无关联，不予采信。6.常德市捍正司法鉴定所2013年12月16日司法鉴定意见。汤勇认为在本案中不予成立。本院经审查认为，该鉴定意见涉及另一法律关系，张金山欲以此证明2013年11月26日接受公安机关询问时张金山已受伤而非真实陈述，因缺乏其他证据佐证，所以与本案不具有关联，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月，谭涤新联系到中国水利水电第三工程局有限公司桃源水电站项目部（以下简称水电三局桃源项目部）工程，和杜建刚、粟高勇约定合作并达成口头协议：谭涤新负责标前费用，杜建刚、粟高勇负责合同签订后施工费用，工程结账分成谭涤新占35%，杜建刚、粟高勇占65%。2011年4月14日，杜建刚、粟高勇和谭涤新挂靠湖南省水利水电第一工程有限公司（以下简称水电公司）并以其名义与水电三局桃源项目部签订桃源水电站厂房土建及金属结构安装工程混凝土浇筑施工合同，合同约定：按单价方式进行承包，单价包括施工项目所需人工费、材料费、机械费；厂房施工工期为2011年汛前，主安装间施工工期根据施工进度和汛期到达时间决定；水电公司严格按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按照规定持证上岗；水电公司确认杜建刚为本合同项目经理；水电公司不得将本合同中的权利义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等），等等。水电公司只对杜建刚、粟高勇、谭涤新收取管理费，不占利润份额，派遣项目经理王建国负责，杜建刚为副经理和委托代理人，实际施工由杜建刚、粟高勇负责，谭涤新负责与水电三局桃源项目部和水电公司联系，张金山系混凝土浇筑施工包工头。施工过程中，张金山带的施工队施工质量引起杜建刚、粟高勇的不满，经张金山引荐，杜建刚、粟高勇同意将工程转让给陈安喜，陈安喜看了之前签订的合同，同意支付杜建刚、粟高勇转让费90万元，同意支付张金山人员工资和好处费60万元。陈安喜邀汤勇合伙对等出资受让该工程，先由汤勇垫付150万，汤勇同意。杜建刚、粟高勇和陈安喜约定先付款再签协议。2011年4月25日，粟高勇的妹妹粟高红收到汤勇转款45万元。当日，张金山向汤勇出示150万元的收条：今收到汤勇桃源滚水坝前期工程预付款壹佰伍拾万元整。（1500000元），此款不预（予）退还，收款人张金山。张金山并代签杜建刚、粟高勇的名字。2011年4月27日，粟高勇的妹妹粟高红又收到汤勇转款45万元。当日，张金山、陈安喜和粟高勇三人在场，粟高勇拿出与杜建刚事先拟定并由杜建刚签字的股权转让协议书交给陈安喜签字，协议约定：杜建刚将其持有的该项工程的全部股份（65%）转让给陈安喜，陈安喜以90万元收购（包括杜建刚前期投入和现正在使用的所有设施、设备）；陈安喜按受让股份比例分享利润或承担风险；杜建刚已经投入的前期费用除人员工资外由杜建刚负责，所有人员工资归陈安喜负责发放，工程款归陈安喜负责结算；陈安喜应按业主和发包方的要求完成施工任务，等。2011年4月29日，水电公司通知汤勇担任项目副经理，杜建刚不再担任副经理，并授权汤勇为委托代理人，汤勇继续组织施工。2011年6月14日，陈安喜向张金山出示书面证明：关于桃源水电站机坑转让费130万元与张金山无关，汤勇收条无效。2011年6月18日，汤勇作为代理人和水电三局桃源项目部签署原工程的补充协议。2011年8月15日，汤勇结算工程款11.2494万元。2011年8月22日，水电公司授权汤勇签订补充协议以及工程款结算。2011年11月1日，水电公司授权汤勇投标、签订合同等。2011年12月28日，水电公司授权谭涤新为委托代理人，终止对汤勇的授权。2012年1月9日，谭涤新、汤勇、陈安喜因工程被水电三局桃源项目部终止而解除合伙关系，协议约定工程尾款2万元和补偿款38万元除支付民工工资外，余款由汤勇领取。2012年1月13日，谭涤新签字领取水电三局桃源项目部补偿款38万元，并按约定支付。2012年3月5日，汤勇向桃源县公安局报案，控告张金山、杜建刚、粟高勇利用工程诈骗其150万元，公安机关2012年7月30日决定立案侦查，2015年7月2日因发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任决定撤销案件。案件撤销后，陈安喜因病去世。汤勇向本院提起刑事附带民事自诉，要求追究张金山、杜建刚和粟高勇的诈骗罪，并退还转让款150万元，本院2015年9月3日裁定不予受理。 另查明，汤勇提交的中国农业银行6228460820002770514卡2011年4月24日单笔转出10万元，4月25日单笔转出45万元、4月27日单笔转出95万元，但该卡号并非汤勇在公安机关笔录中陈述的转账卡号，且汤勇先陈述为3次转款，后又改为2次转款。陈安喜中国建设银行6227003000290103894卡2011年4月27日单笔转入10万元。张金山提交了中国农业银行6228480828962522979卡2011年11月27日交易明细，其中单笔转存50万元，单笔转支20万元，但该卡号并非张金山在公安机关笔录中陈述的转账卡号。粟高红共收到的90万元，杜建刚、粟高勇各分得45万元。陈安喜从张金山处取走20万元返还给汤勇。 再查明，张金山、杜建刚、粟高勇、汤勇均无工程施工资质。谭涤新同意杜建刚转让65%的股份给陈安喜。杜建刚、粟高勇没有从发包方结算工程款。 本院认为，本案的案由应确定为合同纠纷、不当得利纠纷，争议焦点为：一、股份转让协议的效力；二、张金山收取金额以及性质。 一、股份转让协议的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。杜建刚、粟高勇与谭涤新挂靠水电公司承揽工程，违反法律禁止性规定，挂靠法律关系以及行为无效，在此基础上的转让行为自然无效。杜建刚、粟高勇负责工程的出资和施工，谭涤新只享有工程结算利润分配，水电公司只收取管理费，所以工程的实际施工人是杜建刚、粟高勇。陈安喜、汤勇受让后的实际情况也反映出二人是实际施工人。杜建刚与陈安喜之间的股份转让协议实际上是工程的转让，该转让行为建立在无效的挂靠行为基础之上，工程转让本身亦违反建筑工程承包不得转让的法律禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规强制性规定合同无效的规定，股份转让协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杜建刚、粟高勇依据转让协议收到90万元转让款，汤勇、张金山对此金额没有异议，该转让款应当依法返还。汤勇除一辆皮卡车外不认可杜建刚转让了设施设备，陈安喜又已经去世，但股权转让协议中包括收购杜建刚前期投入和正在使用的所有设施、设备，杜建刚在公安机关的两份调查笔录中分别陈述前期投资近60万元、50万元，粟高勇陈述为50余万近60万元，张金山证实杜建刚转让了设施设备，本院确认杜建刚转让了前期的投入和设施设备，但前期的投入和设施设备价值已经评估、返还不能，本院结合前述情况认定汤勇折价补偿杜建刚、粟高勇前期的投入和设施设备价值50万元，扣减后，杜建刚、粟高勇应返还汤勇40万元。汤勇主张按年利率6%的标准自2011年4月25日起支付资金占用期间利息，本院认为本案中双方均存在过错，认定按年利率3%的标准支付，支付时间自汤勇主张权利之日起算，汤勇未提交证据证实其向公安机关报案前主张权利的情况，故本院确定汤勇主张权利之日为汤勇、陈安喜向公安机关报案之日，即2012年3月5日。杜建刚和粟高勇系合伙关系，是实际施工人，又是收款人，所以应当共同返还并支付资金占用利息。陈安喜和汤勇系合伙关系，陈安喜已去世，其配偶、儿子明确表示不参加诉讼并放弃实体权利，故其合伙权利应由汤勇享有、义务应由汤勇承担。张金山是杜建刚、粟高勇施工的包工头，不是转让协议的当事人，所以对杜建刚、粟高勇返还汤勇40万不承担连带责任。 二、张金山收取金额以及性质。张金山先是对汤勇出具150万元的收条，在返还陈安喜20万元后又要求陈安喜出具130万元与自己无关、收条无效的证明，陈安喜、张金山在公安机关的笔录中均认可汤勇转出150万元，汤勇的银行卡自2011年4月24日至2011年4月27日亦有150万元的转出，应当认定汤勇因工程转让支出150万元。汤勇、张金山均认可杜建刚、粟高勇只收到90万元，所以张金山对其余60万元的去向负有举证责任。陈安喜、张金山在公安机关的笔录中陈述一致，即张金山收到汤勇60万元，再给陈安喜20万元返还汤勇后，最终得到40万元，张金山称在公安机关笔录中并非真实意思无充分证据佐证，所提交的2011年4月27日银行交易明细不具有排他性，所以本院认定张金山因工程转让收到汤勇60万元。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当得利。张金山虽然不是转让协议的当事人，但基于无效的转让协议获取的不当得利依法应予返还。张金山是包工头，自然要负责人员的工资，杜建刚、粟高勇没有支付，转让协议中约定杜建刚已经投入的前期费用除人员工资外由杜建刚负责，所有人员工资归陈安喜负责发放，陈安喜、汤勇也没有另行支付，所以张金山应付出的人员工资以及正当支出不属不当得利。张金山在公安机关笔录中陈述工资和其他开支23万元左右，与陈安喜在公安机关笔录中的陈述基本一致，汤勇亦没有提出反驳证据，本院确认张金山应当支付人员工资等开支23万元，所以张金山不当得利17万元应依法返还。汤勇主张按年利率6%的标准自2011年4月25日起支付资金占用期间利息，本院认为本案中双方均存在过错，认定按年利率3%的标准支付，支付时间自汤勇主张权利之日起算，汤勇未提交证据证实其向公安机关报案前主张权利的情况，故本院确定汤勇主张权利之日为汤勇、陈安喜向公安机关报案之日，即2012年3月5日。同样，陈安喜和汤勇系合伙关系，陈安喜已去世，其配偶、儿子明确表示不参加诉讼并放弃实体权利，故其合伙权利应由汤勇享有、义务应由汤勇承担。没有证据证实杜建刚、粟高勇与张金山之间有不当得利的合意、行为，所以杜建刚、粟高勇对张金山返还不当得利不承担连带责任。 综上，对于汤勇的诉讼请求，本院予以部分支持。张金山关于汤勇和陈安喜是等额出资的合伙关系，张金山与陈安喜不是转让关系的辩解意见，予以采纳，关于张金山仅得30万元且全部支付人员工资的辩解意见，不予采纳。杜建刚关于运作项目支出了几十万元成本的辩解意见，予以采纳，关于转让协议合法的辩解意见，不予采纳。粟高勇关于和杜建刚实际收取90万元转让款，包括设施设备以及工程款以及对张金山出示给汤勇150万元的收条不知情的辩解意见，予以采纳，关于转让协议合法的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、张金山返还汤勇17万元，并自2012年3月5日起按照年利率3%支付资金占用利息至付清之日止； 二、杜建刚、粟高勇共同返还汤勇40万元，并自2012年3月5日起按照年利率3%支付资金占用利息至付清之日止； 三、驳回汤勇的其他诉讼请求。 上述款项限本判决生效后三十日内履行完毕(可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16500元（已预付18300元），由汤勇负担9265元，张金山负担2158元，杜建刚、粟高勇负担5077元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  王少彬 审 判 员  饶朝芬 人民陪审员  汪本宏 二〇一九年一月三十一日 书 记 员  张凯伦