广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20815号上诉人（原审被告）:广州市海珠区愉乐幼儿园，住所地：广州市海珠区上渡路**，新港西路景馨街**首层。负责人：张嘉俊。委托诉讼代理人：黄晓民、吉晓欢，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：罗敏红，女，1975年12月6日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人广州市海珠区愉乐幼儿园（以下简称“愉乐幼儿园”）、罗敏红因劳动争议纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗敏红原审诉讼请求：判令愉乐幼儿园向我支付2012年1月1日至2017年12月17日平日延长加班工资1602.2元、2012年1月1日至2017年12月17日休息日加班工资6020.85元、2012年1月1日至2017年12月17日法定节假日加班工资1441.65元、2017年1月1日至2017年12月17日年终奖1800元、2005年7月1日至2017年12月17日未签无固定期限劳动合同双倍工资差额722347.2元、解除劳动合同双倍赔偿金170554.2元、解除劳动关系经济补偿85277.1元、2017年10月27日至2017年12月17日的工资差额3667.4元，并确认双方于2017年12月17日解除双方的劳动关系，出具离职证明。原审法院查明：罗敏红称其于2001年8月15日入职愉乐幼儿园，担任保健员。罗敏红与愉乐幼儿园多次签订劳动合同，其中双方于2016年6月15日签订的劳动合同，约定合同期限从2016年7月16日起至2017年7月15日止，工作内容为师生保健、卫生、食品安全工作，工作时间为标准工时制，工资标准为3475元/月；双方于2017年9月11日签订的劳动合同，约定合同期限从2017年7月16日起至2018年7月15日止，工作内容为师生保健、卫生工作，工作时间为标准工时制，工资标准为3892元/月。2017年12月3日，罗敏红签名出具《声明》，要求愉乐幼儿园按规定与其签订无固定期限劳动合同。2017年12月12日，罗敏红签名出具《解除劳动关系告知书》，其中载明“2001年入职贵单位至今，贵单位无与本人签订无固定期限劳动合同、无及时足额支付劳动报酬（加班费）和克扣本人基本工资……现本人决定即与贵单位解除劳动关系……”。罗敏红将上述材料邮寄给愉乐幼儿园，愉乐幼儿园已收到上述材料。2017年12月20日，罗敏红向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：海珠仲裁委）申请劳动仲裁，要求愉乐幼儿园向其支付2012年1月1日至2017年12月17日期间延长加班工资1602.2元、2012年1月1日至2017年12月17日期间休息日加班工资6020.85元、2012年1月1日至2017年12月17日期间法定节假日加班工资1441.65元、2017年1月1日至2017年12月17日期间年终奖1800元、解除劳动关系经济补偿金85277.1元、2005年7月1日至2017年12月17日期间未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额722347.2元、2017年10月27日至2017年12月17日期间工资差额3667.4元、解除劳动合同双倍赔偿金170554.2元，并确认其与愉乐幼儿园于2017年12月17日解除劳动关系，愉乐幼儿园出具离职证明。2018年3月1日，海珠仲裁委作出穗海劳人仲案非终字〔2018〕37号仲裁裁决书，其中查明罗敏红于仲裁过程中主张自2016年1月起每月工资由合同约定的工资标准3475元+职补170元+交通费50元+电话费50元+学习奖10元（浮动）+无违规奖50元（浮动）+工龄补贴（自次年起每年递增20元）构成，自2017年5月起月基本工资调整为3892元，其他工资构成不变，愉乐幼儿园于2017年11月调整月基本工资为3292元，将原基本工资中的600元分别分配至学习奖200元、无违规奖400元，但在2017年12月，愉乐幼儿园又将月基本工资调整为原来的3892元；愉乐幼儿园确认罗敏红陈述的自2016年1月和2017年5月起的工资标准，但主张2017年5月调整的工资并非基本工资，而系工资，2017年11月系将原工资中的600元调整至其他工资项目，罗敏红的工龄补贴有增加调整，调整后的项目系浮动的，工资数额不降反升；愉乐幼儿园确认双方劳动关系于2017年12月17日解除，并表示同意向罗敏红出具离职证明。同时海珠仲裁委穗海劳人仲案非终字〔2018〕37号仲裁裁决书中，裁决确认罗敏红与愉乐幼儿园的劳动关系于2017年12月17日解除，愉乐幼儿园向罗敏红一次性支付解除劳动关系经济补偿金76280.88元、2017年10月27日至2017年12月17日期间工资差额3667.4元，愉乐幼儿园按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向罗敏红出具解除劳动关系证明，驳回罗敏红的其他申请请求。裁决后，愉乐幼儿园和罗敏红均不服该裁决结果，分别提起本案诉讼。诉讼过程中，愉乐幼儿园提供了《愉乐幼儿园工资方案征询意见会议签到表》和《愉乐幼儿园工资方案意见征询表》，用于证明其于2017年12月就工资方案组织教职工征询意见。愉乐幼儿园提供了工资表，用于证明工资发放情况。罗敏红提供了社保缴费历史明细表，用于证明社保缴纳情况。罗敏红提供了银行账户交易明细清单，用于证明工资发放情况，其中显示其领取的最后一笔“工资”日期为2017年11月28日。罗敏红提供了工资条，显示其2016年12月在扣除膳费后应发工资为4253元，2017年1月在扣除膳费后应发工资为4511元，2017年2月在扣除膳费后应发工资为4403元，2017年3月在扣除膳费后应发工资为4247元，2017年4月在扣除膳费后应发工资为4271元，2017年5月在扣除膳费后应发工资为4816元，2017年6月在扣除膳费后应发工资为4576元，2017年7月在扣除膳费后应发工资为4722元，2017年8月应发工资为4412元，2017年9月在扣除膳费后应发工资为4910元，2017年10月在扣除膳费后应发工资为4860元，2017年11月在扣除膳费后应发工资为4896元，同时工资条载明无违规奖的金额为130元，2017年10月工龄补贴为320元。罗敏红提供了工作资料、照片、微信朋友圈截图、光盘，用于证明其加班的情况。原审法院认为：罗敏红与愉乐幼儿园之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于工作日延长工作时间、休息日和法定休假日加班工资问题。罗敏红主张存在工作日延长工作时间加班及休息日、法定节假日加班，进行义卖、亲子运动会、安保、备课等工作，愉乐幼儿园已按照加班1小时10元、半天40元、全天80元的标准向其支付加班工资，现主张按照3892元/月的标准计算加班工资差额；愉乐幼儿园则表示不存在工作日延长工作时间加班及法定节假日加班，只有休息日值班，该园已按80元/天的标准向罗敏红支付值班费，不同意再另行支付加班工资。考虑到罗敏红的工作岗位为保健员，主要负责对幼儿的身心健康进行照顾，现罗敏红于本案中所主张的加班时间属于幼儿放学、放假期间，罗敏红所主张的加班内容与其本职工作亦存在明显区别，而愉乐幼儿园已经按照固定标准对罗敏红上述工作内容支付款项，罗敏红作为已在愉乐幼儿园工作长达16年的员工，并未充分举证证明其于工作期间对此明确提出异议，结合其工作期间按月正常提供劳动、正常领取劳动报酬及多次续订劳动合同的行为，应视为其认可和接受愉乐幼儿园每月发放的工资数额。同时考虑到罗敏红从事幼儿园保健员工作每年享有暑假、寒假休假，期间亦由愉乐幼儿园支付正常工资，综合罗敏红的工资水平、该岗位的工作性质、本地同行业劳动力价格水平及该行业和岗位工资支付的行规惯例，现于本案中对罗敏红提出的上述2012年1月1日至2017年12月17日间加班工资请求不予支持。关于年终奖问题。奖金系用人单位出于提升劳动者工作积极性和忠诚度，保证工作连续性以及提高劳动效率的目的而设立，实属用人单位在根据自身经营状况，以及对劳动者的表现综合评价后，自行决定是否发放及发放多少的福利，具有激励性质，因此奖金不属于用人单位应尽的法定支付义务，系用人单位经营自主权之体现。现罗敏红并无提供证据证明愉乐幼儿园与其存在每年需固定发放年终奖以及具体发放标准的约定，无法证明愉乐幼儿园存在应支付年终奖的约定义务。虽然罗敏红主张在职期间存在领取相应款项之情形，但无法由此得出愉乐幼儿园存在需固定向其支付年终奖义务的结论，二者不存在内在的必然因果关系，且罗敏红于2017年并未在愉乐幼儿园工作整个年度。因此，鉴于罗敏红未能举证证明该主张，其对此应承担举证不能的不利后果，罗敏红于本案中要求愉乐幼儿园支付2017年1月1日至2017年12月17日间年终奖的请求依据不足，对此不予支持。关于经济补偿金问题。愉乐幼儿园虽主张其在2017年10月已就工资调整方案与罗敏红进行说明和沟通，且罗敏红并无异议，但其并未充分举证予以证明，且罗敏红当庭予以否认，故对愉乐幼儿园该主张不予采纳，并认定愉乐幼儿园在未取得罗敏红明确同意或双方协商一致的情况下，于2017年11月调整工资结构的行为属于单方变更工资标准的行为。愉乐幼儿园虽主张双方在劳动合同中约定的工资并非基本工资，但其已承认罗敏红在职期间的工资结构系由固定工资和其他浮动工资构成，且罗敏红所提供工资条所显示的固定工资金额与劳动合同中约定的工资金额相符，故对罗敏红主张的工资构成及数额予以采纳。愉乐幼儿园虽主张新的工资方案中工资总额没有降低，但罗敏红月工资系由固定工资和浮动工资组成，现愉乐幼儿园将罗敏红固定工资中的600元分配至浮动工资中，从表面数额上看罗敏红每月的工资总额确未降低，但不可否认的事实是罗敏红每月固定工资数额已然减少，虽然浮动工资较以往提升，但浮动工资系需满足一定的条件方可足额发放，而某些条件并非只要罗敏红正常出勤或完成正常工作任务则可领取，而系存在外在的某些因素影响，例如学生出勤率达到一定要求等，因此浮动工资的基数虽然增加，但事实上增加的部分并非由罗敏红控制或决定，该部分工资的领取存在一定风险，较此前的工资结构增加了不确定因素，亦损害了罗敏红作为劳动者对工作以来工资足额发放的信赖基础，故对愉乐幼儿园该调整工资结构的行为不予认可。综上，罗敏红据此解除与愉乐幼儿园之间的劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，结合罗敏红的工作年限和工资情况，愉乐幼儿园应向罗敏红支付解除劳动关系经济补偿金75455.88元[即（4253元+4511元+4403元+4247元+4271元+4816元+4576元+4722元+4412元+4910元+4860元+4896元）÷12个月×16.5个月]。关于双倍工资差额问题。罗敏红在与愉乐幼儿园建立劳动关系期间，虽符合订立无固定期限劳动合同之法定情形，但该条款仅系关于劳动者符合签订无固定期限劳动合同情形的规定，并无排除或否定用人单位与劳动者在协商一致后，行使签订固定期限劳动合同的权利，故即使双方符合该法定情形，亦不意味着双方必然签订无固定期限劳动合同。同时罗敏红并未举证证明其于续订劳动合同前曾向愉乐幼儿园提出订立无固定期限劳动合同的要求，实际上罗敏红在连续订立两次劳动合同后，已与愉乐幼儿园再次订立了固定期限劳动合同，现没有充分证据证明在订立该劳动合同时，存在欺诈、胁迫或乘人之危等违背真实意思表示之情形，故该签订行为应视为系双方达成合意之体现。罗敏红作为完全民事行为能力人，其对自身从事的包括签订劳动合同在内的民事行为，应具有正常的注意义务和预见能力，而其已与愉乐幼儿园订立固定期限劳动合同，属于罗敏红对自身权益的自由处分，根据意思自治原则和契约自由精神，对其该行为予以尊重并照准。因此，罗敏红于本案中以未签订无固定期限劳动合同为由，要求愉乐幼儿园支付2005年7月1日至2017年12月17日间双倍工资差额的请求，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。关于工资差额问题。罗敏红主张其每月工资的支付周期为上月27日至当月26日，对此愉乐幼儿园并未举证予以反驳，愉乐幼儿园作为核发薪酬待遇的用人单位应对此承担举证义务，鉴于其未能有效履行该举证义务，愉乐幼儿园对此应承担举证不能的不利后果，故对罗敏红的上述主张予以采纳。罗敏红最后领取工资的转账日期为2017年11月28日，由此表明愉乐幼儿园已向其支付2017年10月27日至2017年11月26日期间工资，且罗敏红于庭审中确认已实际领取愉乐幼儿园当月调整工资结构所涉及的600元，故罗敏红又于本案中请求2017年10月27日至2017年11月26日间正常工资依据不足，不予支持。同时愉乐幼儿园并未举证证明已向罗敏红支付2017年11月27日至离职期间的工资，结合罗敏红提供工资条载明的工资情况，现愉乐幼儿园应向罗敏红支付2017年11月27日至2017年12月17日期间除全勤奖之外的工资3187.59元[即（3892元+170元+50元+50元+10元+130元+320元）÷21.75天×15天]。关于确认劳动关系解除和离职证明问题。愉乐幼儿园于仲裁过程中确认其与罗敏红的劳动关系于2017年12月17日解除，并表示同意向罗敏红出具离职证明，且海珠仲裁委裁决支持该项请求后，愉乐幼儿园并未针对该项请求提起诉讼，视为同意该裁决结果，结合本案实际情况，认定双方劳动关系于2017年12月17日解除，且愉乐幼儿园应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容，向罗敏红出具解除劳动关系证明。关于赔偿金问题。由于罗敏红和愉乐幼儿园劳动关系的解除，系因罗敏红主动向愉乐幼儿园行使解除权而实现，愉乐幼儿园不存在解除与罗敏红劳动关系的事实，因此本案缺乏认定愉乐幼儿园违法解除劳动关系的基础和前提，罗敏红于本案中要求愉乐幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，对此不予支持。原审法院判决如下：一、确认罗敏红与广州市海珠区愉乐幼儿园之间的劳动关系于2017年12月17日解除。二、广州市海珠区愉乐幼儿园于本判决生效之日起3日内一次性向罗敏红支付解除劳动关系经济补偿金75455.88元。三、广州市海珠区愉乐幼儿园于本判决生效之日起3日内一次性向罗敏红支付2017年11月27日至2017年12月17日间工资3187.59元。四、广州市海珠区愉乐幼儿园于本判决生效之日起3日内按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向罗敏红出具解除劳动关系证明。五、驳回罗敏红的其他诉讼请求。六、驳回广州市海珠区愉乐幼儿园的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由罗敏红负担。判后，广州市海珠区愉乐幼儿园、罗敏红均不服一审判决，向本院提起上诉。罗敏红上诉请求：1、撤销一审民事判决书；2、判决愉乐幼儿园向本人支付2012年1月1日至2017年12月17日平日延长加班工资共1602.2元；3、判决愉乐幼儿园向本人支付2012年1月1日至2017年12月17日休息日加班工资共6020.85元；4、判决愉乐幼儿园向本人支付2012年1月1日至2017年12月17日法定节假日加班工资共1441.65元；5、判决愉乐幼儿园向本人支付2017年1月1日至2017年12月17日年终奖1800元；6、判决愉乐幼儿园向本人支付解除劳动关系经济补偿85277.1元；7、判决愉乐幼儿园向本人支付12个月解除劳动合同双倍赔偿金170554.2元；8、判决愉乐幼儿园向本人支付2005年7月1日至2017年12月17日未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额722347.2元；9、判决愉乐幼儿园向本人支付2017年10月27日至2017年12月17日的工资差额3667.4元；10、判决确认于2017年12月17日解除双方的劳动关系，出具离职证明。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、本人提交了大量证据足以证明存在加班的事实，且愉乐幼儿园也承认本人存在加班事实。二、本人从入职以来一直都有领取年终奖，就连入职工作不足两个月的员工辞职后也可以领取年终奖，且本案按年工作时间仅差十几天就满一年，故愉乐幼儿园应支付年终奖给本人。三、按照法律法规规定，愉乐幼儿园必须与本人签订无固定期限劳动合同，愉乐幼儿园违反法律法规应承担法律责任。四、由于愉乐幼儿园未足额支付加班费、固定工资和签订无固定期限劳动合同，愉乐幼儿园严重违反法律法规，应承担赔偿金责任。愉乐幼儿园上诉并答辩称：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、愉乐幼儿园在一审时已向法院提交了《愉乐幼儿园工资方案征询表》及《愉乐幼儿园工资方案征询意见会议签到表》等证据，证明该工资方案经过合法程序，并征求了全体职工意见。二、事实上该方案没有降低罗敏红的实际收入，且更有利于其提高工作热情和工作质量，为其带来更加丰厚的收入。三、愉乐幼儿园已经及时足额的向罗敏红支付工资，不存在任何拖欠工资的行为。据此，愉乐幼儿园的上诉请求为：1、撤销一审民事判决第二、三项，改判愉乐幼儿园无需向罗敏红支付解除劳动关系经济补偿金75455.88元，无需向罗敏红支付2017年11月27日至2017年12月17日工资3187.59元；2、一、二审费用由罗敏红承担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于愉乐幼儿园是否需向罗敏红支付解除劳动关系的经济补偿金问题。愉乐幼儿园虽在2017年11月向罗敏红发放的工资条中，对工资结构进行了调整，即将原“工资”由3892元变更为3292元，将其中的600元调整至其他工资项目，但其实际发放的工资总额并未低于罗敏红原来的工资总额，也未低于合同约定的工资总额，因此，罗敏红主张愉乐幼儿园未依法足额支付其劳动报酬，依据不充分，本院不予采纳。愉乐幼儿园虽未提供证据证明其2017年11月份调整罗敏红的工资结构已与罗敏红协商一致，但在罗敏红提出异议后，愉乐幼儿园已进行说明和沟通，并明确向罗敏红提供新旧工资方案的选择，如罗敏红觉得新的工资方案损害其利益，其完全可以选择旧的工资方案，罗敏红既未选择新的工资方案也未选择旧的工资方案，而是以愉乐幼儿园未与其签订无固定期限劳动合同、无及时足额支付劳动报酬（加班费）和克扣本人基本工资为由，解除与愉乐幼儿园的劳动关系。但经审查,本案并不存在愉乐幼儿园未依法足额支付罗敏红劳动报酬的事实，罗敏红解除与愉乐幼儿园的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定之情形，罗敏红要求愉乐幼儿园支付解除劳动关系经济补偿金，没有依据，本院不予支持。对于罗敏红和愉乐幼儿园的其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，罗敏红和愉乐幼儿园既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对罗敏红和愉乐幼儿园的其他上诉请求，不予支持。综上所述,原审判令愉乐幼儿园需向罗敏红支付解除劳动关系的经济补偿金不当，本院予以纠正。其余认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3211号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费负担的决定。二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3211号民事判决第二项。本案二审受理费10元，由罗敏红负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇一九年一月十一日书记员  罗倩雯甄新顺