浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终3223号 上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司德清支公司。营业场所：浙江省德清县武康街道永安街123号。统一社会信用代码：91330521847105078G。 负责人：施再明，总经理。 委托诉讼代理人：姚丽，浙江苕溪律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张沈英，女，1961年2月27日出生，汉族，住浙江省海盐县。 委托诉讼代理人：胡亚梅，浙江正菲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋延胜，男，1972年8月21日出生，汉族，住黑龙江省方正县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司德清支公司（以下简称人保财险德清公司）为与被上诉人张沈英、宋延胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险德清公司上诉请求：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初2756号民事判决，依法改判人保财险德清公司赔偿张沈英各项损失共计90456元；二、本案二审诉讼费由张沈英、宋延胜负担。事实和理由：一、根据人保财险德清公司与宋延胜之间的机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）合同的约定，超出国家基本医疗保险同类医疗标准的费用，保险公司不予理赔，因此，一审法院在计算医疗费时未扣除非医保费用11099元，有违合同约定；二、湖州市第三人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明，张沈英的伤残等级除本起交通事故外，尚有其他因素影响，损伤参与度为75%，一审法院未考虑损伤参与度，加重了保险公司的赔偿责任；三、张沈英已达到法定退休年龄，且未提交事故发生前的工作单位、工资收入等证据证明其误工损失，因此，一审法院对张沈英的误工费不应予以支持；四、根据人保财险德清公司与宋延胜之间的商业三者险合同，若宋延胜存在行驶证未年检的情况，保险公司在商业三者险限额范围内不承担赔偿责任，现宋延胜未到庭参加诉讼，致无法查明其行驶证的年检情况，宋延胜应当承担由此产生的不利后果即对超出机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）的部分承担赔偿责任。 张沈英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 宋延胜未作答辩。 张沈英向一审法院提起诉讼，请求判令：一、对于张沈英的损失161788元，由人保财险德清公司在交强险以及商业三者险范围内赔偿（精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿），余款由宋延胜承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由宋延胜、人保财险德清公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月20日11时11分，在海盐县，案外人王飞驾驶车辆（浙Ａ×××××）自东向南与沿道路东侧非机动车道自北向南驾驶电动自行车的张沈英发生碰撞，造成人伤车损的交通事故。2016年11月23日，海盐县公安局交通警察大队认定：王飞疏于观察且措施不当负主责，张沈英逆向行驶负次责。 事发后张沈英在海盐县人民医院住院以及门诊治疗（住院时间为2016年11月20日起至2016年12月13日，共计23天）。2018年4月23日，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书一份，鉴定意见为张沈英之颅脑损伤（脑震荡后综合征等）致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残，与2016年11月20日的外伤系直接因果关系。2018年3月14日，湖州浙北司法鉴定所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为张沈英2016年11月20日因车祸所受伤害，综合评定其休息期限（含住院）拟为5个月，护理期限（含住院）拟为1个半月，营养期限拟为1个半月。人保财险德清公司对于张沈英的伤残等级有异议，申请重新鉴定，法院予以准许，并委托湖州市第三人民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年10月8日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为张沈英目前患有脑震荡后综合征，相当于道路交通事故十级伤残，损伤参与度为75%。 王飞所驾驶的车辆属宋延胜所有，该车在人保财险德清公司处投保了交强险、保险金额为1000000元的商业三者险以及相应的不计免赔险。事故发生在保险期间内。 宋延胜已经垫付11000元。人保财险德清公司未垫付过。王飞系宋延胜雇佣的驾驶员，事发在王飞从事雇佣活动中。 张沈英的损失为： 1.医疗费：张沈英主张31603.23元，并提供医药费发票一组。人保财险德清公司认为应当扣除非医保费用11099元，并应当考虑外伤参与度。法院认为，人保财险德清公司未就上述医疗费中存在非医保用药以及非医保用药所涉医疗费应当免赔提供相应的证据，故对人保财险德清公司的该项抗辩不予采信。对于张沈英提供的医疗费发票均予以认定，由于其存在重复计算问题，故经审核，医疗费发票共计应为31583.23元，予以确认。 2.住院伙食补助费：张沈英请求345元（15元/天×23天）。人保财险德清公司对此无异议。法院认为，张沈英的计算标准和方式均不违反法律规定，故对其请求的金额予以确认。 3.营养费：张沈英请求1350元（30元/天×45天）。法院认为，张沈英请求标准过高，确认本项损失为675元（15元/天×45天）。 4.残疾赔偿金：张沈英请求102522元（51261元/年×20年×10%）。人保财险德清公司对此不予认可，认为张沈英按照城镇居民标准请求本项损失依据不足，且应当考虑参与度。法院认为，张沈英在事发前就已是城镇居民，故本项损失应当按照城镇居民标准计算，张沈英的计算标准和方式均不违反法律规定，法院对其请求的金额予以确认。 5.误工费：张沈英请求18450元。人保财险德清公司对此不予认可，认为张沈英已达退休年龄。法院认为，根据相关规定，不满60周岁（不论男女），原则上均可计算误工费，有固定收入的，应当按照实际减少的收入计算。故人保财险德清公司关于张沈英已达退休年龄，误工费不予赔偿的抗辩不能成立。另，经法院查实，张沈英事发前月收入为1680元，故确认误工费8400元。 6.护理费：张沈英请求5940元（132元/天×45天）。人保财险德清公司认为应当按照103元/天计算。法院认为，张沈英的计算标准和方式均不违反法律规定，对其请求的金额予以确认。 7.精神损害抚慰金：张沈英请求5000元。人保财险德清公司认为应当考虑参与度。依据双方的责任比例，确认精神损害抚慰金为4000元（5000元×80%）。 8.鉴定费：张沈英请求4300元，并提供鉴定费发票二份。人保财险德清公司认为鉴定费不属于保险公司赔偿范围。法院对于张沈英提供的鉴定费发票予以认定，对于张沈英请求的金额予以确认。至于人保财险德清公司支付的重新鉴定费，由于重新鉴定的鉴定意见并未推翻之前的鉴定意见，故该重新鉴定费应由人保财险德清公司自行承担。 9.交通费：张沈英请求500元。人保财险德清公司对此不予认可。法院结合张沈英就医的地点、次数等情况，确认交通费为300元。 10.维修费和施救费：张沈英请求维修费650元，施救费50元。人保财险德清公司无异议，故予以确认。 一审法院认为,本案的争议焦点是在确定张沈英的各项损失时是否需要考虑外伤参与度的问题。本案中，交警部门认定，王飞负本起交通事故主要责任，张沈英负次要责任。而张沈英自身的特殊体质与交通事故的损害后果之间并不存在法律上的直接因果关系。湖州第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见中评定外伤参与度75%，仅作为损害后果评定的参考，而非判断双方过错责任的标准。本案中，实际损害后果与通常情形下所造成的损害后果之间的差距，并非系由张沈英扩大造成，故其对于实际损害后果的发生不存在过错。因此，在上述情形下不应当减轻赔偿义务人的责任。 本案是一起由机动车与非机动车之间碰撞引发的交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，同时投保交强险和商业三者险的，由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足由侵权人按照事故责任予以赔偿。经交警队认定，案外人王飞负事故主要责任，同时由于事发时案外人王飞系从事雇佣活动，故对于交强险之外的损失，法院确认由其雇主即宋延胜承担80%的赔偿责任。张沈英因交通事故造成的损失，由人保财险德清公司在交强险范围内赔偿张沈英120700元【医疗费用赔偿项下10000元，死亡伤残赔偿项下为110000元，财产损失赔偿限额项下为700元】。张沈英其余损失33765.23元（不包括鉴定费），由人保财险德清公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任计27012.18元。综上，人保财险德清公司共应赔偿张沈英147712.18元，宋延胜共应赔偿张沈英3440元（4300元×80%）。因宋延胜已经垫付11000元，即宋延胜已经多垫付7560元。为简便计算，由人保财险德清公司赔偿张沈英140152.18元，宋延胜多垫付的7560元，由人保财险德清公司与宋延胜自行结算。张沈英请求的超额部分，不予支持。宋延胜经法院传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险德清公司在交强险限额范围内及商业三者险范围内共计赔偿张沈英140152.18元，由人保财险德清公司于判决生效之日起十日内结清；二、驳回张沈英的其他诉讼请求。如果人保财险德清公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取604元，由张沈英负担81元，由宋延胜负担523元。 二审中，张沈英向本院提交嘉兴市至诚物业管理有限公司出具的《在职证明》、该物业公司与张沈英之间的《劳务聘用协议书》以及中信银行的工资发放流水，证明在事故发生前，张沈英在当地残联工作的事实。 人保财险德清公司质证意见，对该组证据的真实性有异议，不能证明张沈英的工作性质是全职或是兼职，亦不能证明张沈英从事的具体岗位。 本院认证意见，人保财险德清公司在质证意见中所称的工作岗位以及工作性质，对判断张沈英在事故发生前是否从事劳动以及确定其月平均工资的数额并无影响，《在职证明》《劳务聘用协议书》、中信银行的工资发放流水与张沈英在上海枫林司法鉴定有限公司和湖州市第三人民医院司法鉴定所的陈述，相互印证，可以证明张沈英在事故发生前从事保洁工作之事实。 人保财险德清公司、宋延胜未向本院提交证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院另认定，本起交通事故发生前，张沈英的用工单位为嘉兴市至诚物业管理有限公司。 本院认为,本案系机动车交通事故责任纠纷，针对人保财险德清公司的上诉理由，本院分别评判如下： 1.关于医疗费是否应当扣除非医保费用的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。肇事车辆在人保财险德清公司投保了交强险和商业三者险，因此张沈英的非医保费用应当在交强险限额范围内优先赔付。另外，人保财险德清公司未举证证明非医保费用的具体类目，在一审庭审过程中亦陈述称，对非医保费用无相关扣除依据，故人保财险德清公司关于应当扣除非医保费用的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。 2.关于本案是否应当考虑损伤参与度的问题。湖州市第三人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明，从发生时间来看,张沈英伤后有头痛、头昏等神经症症状，但从医疗记录来看，张沈英一直到要去伤残鉴定前才去医院复诊，考虑有脑外伤以外其他因素的影响，故认定目前的神经样症状与本次交通事故有大部分因果关系，损伤参与度为75%，据此人保财险德清公司上诉认为应当以损伤参与度确定张沈英的残疾赔偿金。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的责任。因此，交通事故中在计算受害人的损失是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或者扩大是否存在过错进行分析。本案中，司法鉴定意见书以张沈英长时间未就医为由确定损伤参与度为75%，但张沈英的上述行为不是法律规定的过错，故张沈英对于损害的发生没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。人保财险德清公司的该点上诉理由，本院不予采纳。 3.关于张沈英的误工费问题。人保财险德清公司上诉认为，张沈英曾自认其已经达到法定退休年龄并领取养老金，故对张沈英的误工费不应予以支持。本院认为，误工费属于受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法获得或无法完满得到的利益。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定来看，并未对受害人获得误工赔偿的年龄作出限制性规定。而法定退休年龄是国家为维护职工合法权益和劳动权利作出的规定，是国家对职工的一种待遇，不能作为受害人丧失劳动能力的依据。根据我市人口的实际状况和就业情况，对于不满60周岁的受害人请求误工损失的，一般均予以支持。况且张沈英在二审中提供的《劳务聘用协议书》《在职证明》和银行业务流水均与其在鉴定机构和二审庭询中的陈述相互印证，足以证明其在事故发生前工作之事实，故一审法院对张沈英的误工费予以支持，有事实和法律依据。 4.关于肇事车辆的年检的问题。一方面，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，人保财险德清公司未举证证明肇事车辆有未年检之情形；另一方面，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条规定：未放置检验合格标志，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可进行处罚。本案中，尚无证据证明肇事车辆在交通事故发生后有被公安机关管理部门扣车之事实，因此，无法认定肇事车辆存在未年检之情形，人保财险德清公司的该点上诉理由，亦欠缺事实依据。 综上所述，人保财险德清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1208元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德清支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 瑾 审判员 王黎明 审判员 舒珊珉 二〇一九年一月三十一日 书记员 郑伟健