云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0112民初1850号原告吴三菊，女，汉族，1971年8月6日生，住贵州省盘州市。委托代理人李文仲，贵州长空律师事务所律师。特别授权代理。被告云南春城司法鉴定中心。机构住所：云南省昆明市日新中路**德瀛华府******。法定代表人潘晓微。社会信用代码：34530000753571684U。委托代理人袁磊，男，汉族，1962年7月17日生，住云，住云南省昆明市官渡区告云南春城司法鉴定中心工作人员。特别授权代理。委托代理人秦宇，男，汉族，1970年6月19日生，住云，住云南省昆明市官渡区告云南春城司法鉴定中心工作人员。特别授权代理。第三人云南远东亚鑫水泥有限责任公司。;'>住所：云南省曲靖市宣威市羊场镇工业园区div>法定代表人张木林，该公司执行董事。统一社会信用代码：91530381555109077X。委托代理人高丁，云南千仞律师事务所律师。特别授权代理。原告吴三菊与被告云南春城司法鉴定中心财产损害赔偿纠纷一案，本院立案后，依法通知云南远东亚鑫水泥有限责任公司作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，于2018年4月18日、2018年6月11日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴三菊及其委托代理人李文仲，被告云南春城鉴定中心的委托代理人袁磊、秦宇，第三人云南远东亚鑫水泥有限责任公司的委托代理人高丁到庭参加了第一次庭审。原告吴三菊及其委托代理人李文仲，被告春城鉴定中心的委托代理人袁磊、秦宇到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告吴三菊向本院提出诉讼请求：1、判令被告云南春城司法鉴定中心赔偿原告吴三菊各项损失合计534270.6元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：一、本案由于云南春城司法鉴定中心没有对水泥质量是否存在质量问题对盘州市人民法院的委托事项出具鉴定意见，导致原告历尽艰难的诉讼。2013年7月4日，原告因购买云南远东亚鑫水泥有限责任公司同乐牌水泥建房，使用该水泥出现缓凝现象，强度不够，柱子裂纹。通过诉讼程序维权，盘州市人民法院委托云南春城司法鉴定中心对水泥产品质量和建房损失进行评估。该鉴定中心对房屋拆除重建的损失评估，有鉴定资质，程序合法，作为本案的证据各级审理法院予以认可。另一项水泥质量的委托鉴定，云南春城司法鉴定中心没有完成委托鉴定事项，导致原告打了五个年头的官司，耗尽了精力和钱财，合法权益没有得到法院的支持。盘州市人民法院一审、六盘水市人民法院二审、贵州省高级人民法院再审。2016年9月6日，原告以云南春城司法鉴定中心侵权责任纠纷向盘州市人民法院提起诉讼，盘州市人民法院裁定移送昆明市西山区人民法院管辖。昆明市西山区人民法院裁定驳回起诉。原告不服上诉到昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院指令昆明市西山区人民法院审理。二、云南春城司法鉴定中心的过错责任。被告的过错责任已经由人民法院以下生效判决指出：（一）六盘水市中级人民法院2015年11月3日作出的（2015）黔六中民终字第01078号民事判决书第11页至12页本院认为：“鉴定人员的鉴定资质只是建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定），故鉴定机构的鉴定人员不具备鉴定资质。云南春城司法鉴定中心委托另外一个机构云南省建筑工程质量监督检验站对吴三菊、陈祥孔两家分别取样的水泥进行了检验。云南省建筑工程质量监督检验站对吴家和陈家取样的水泥仅出具了一份检验报告。云南春城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中，并没有对水泥的质量是否有质量问题作出结论。委托鉴定时，法院明确要求对水泥质量进行鉴定，鉴定意见并没有对水泥是否存在问题出具明确的意见。”（二）贵州省高级人民法院2016年6月29日作出（2016）黔民申573号民事裁定书第2页第三段本院认为：“根据《司法鉴定程序通则》第二十五条：司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具的规定，云南春城司法鉴定中心并未对水泥质量出具最终的鉴定意见，违反该条规定。”三、云南省昆明市中级人民法院2017年11月6日作出的（2017）云01民终6178号民事裁定书第3页本院认为：“上诉人并非针对春城司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是否合法有效提出诉讼，而是认为该份司法鉴定意见书存在：1、违反法定程序，未针对产品质量鉴定的事项指派具有产品质量鉴定资质的人员进行鉴定；2、未明确答复原委托法院委托事项（即案涉水泥是否存在质量问题），这两个问题导致司法鉴定意见书在另案诉讼中未能被法院采信，且无法重新鉴定，从而导致吴三菊的损失无法向水泥生产商主张。”四、水泥质量鉴定程序违法，法院不采纳鉴定意见。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（4）项规定：“每项司法鉴定业务有三名以上的鉴定人。”本案的水泥质量鉴定意见书只有秦宇和赵中夏两人签字，本鉴定违反法律规定，程序不合法。取样程序不合法的水泥质量检验，春城鉴定中心应当拒绝受理而没有拒绝。到样日期为2013年9月27日，就是远东亚鑫水泥公司单方取样，春城鉴定中心同样委托云南省建筑工程质量监督检验站进行检验，其水泥的生产日期都没有。一本鉴定意见书中，有双方当事人、鉴定人三方在场采集的样品，有单方（生产商提供）采集的样品，鉴定意见书中采纳哪一份样品未作说明。吴三菊和陈祥孔两家水泥是分别取样的，春城鉴定中心应当分别送检，分别出报告，不知道春城鉴定中心是否分别送检，但云南省建筑工程质量监督检验站对吴三菊和陈祥孔两家只出具一份检验报告，这样做显然违反程序。五、涉案水泥质量问题客观存在。2013年7月18日，原告使用被告的水泥出现质量问题，当即向盘州市消费者协会投诉，并于7月22日将该批水泥6千克送贵州省建材产品质量监督检验院检验，检验结果“3天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P.042.5R的技术要求。”2013年9月26日，春城鉴定中心委托云南省建筑工程质量监督检验站检验，检验结果“所检测抗压强度不满足《通用硅酸盐水泥》GB175-2007/XG1-2009要求”，即28天抗压强度不合格。另外，盘州市人民法院委托鉴定的事项是两个内容，先是鉴定水泥质量是否有质量问题，水泥质量有问题，才启动第二项鉴定，水泥质量没有问题，第二项房屋损害就不作鉴定评估。云南春城司法鉴定中心出具了两份鉴定意见书，可以推定他们认为水泥质量存在问题。这里需要指定的是云南春城司法鉴定中心工作非常不严谨，吴三菊家购买的是3T425#普通硅酸盐水泥，取样也是425#普通硅酸盐水泥，在春城鉴定中心司法鉴定意见书第5页正数第3行第6页正数第3行都记载为325#普通硅酸盐水泥。鉴定意见书第11页正数第3行“该检验批水泥28天抗压强度不合格。”作为注释内容，而不是鉴定意见，那么委托质监机构检验水泥质量起什么作用？六、本案赔偿数额的计算。《云南春城司法鉴定中心对吴三菊家建盖房屋所用水泥产生质量问题的司法鉴定补充意见书》鉴定意见：已完成建筑面积两层920平方米，拆除重建费用489283.6元，购买水泥款1125元，一审案件受理费9908元，二审案件受理费8954元，云南春城司法鉴定中心鉴定费25000元，合计534270.6元。综上，由于云南春城司法鉴定中心没有完成盘州市人民法院委托的鉴定事项，对水泥产品质量是否存在质量问题作出鉴定意见，导致水泥质量司法鉴定意见书在诉讼中人民法院不予采信，使得应当承担民事责任的云南远东亚鑫水泥有限责任公司以水泥质量存在问题没有证据而轻松的抗辩成功，让原告蒙受巨大的经济损失。根据《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定：“司法鉴定人在执业活动中，因故意或重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错的司法鉴定人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”和第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，原告特提起民事诉讼，诉请如上。被告云南春城司法鉴定中心辩称，被告在原告诉云南远东亚鑫水泥有限责任公司产品责任纠纷案（以下简称：原案）中受理委托及全部鉴定活动都合法、独立、客观、公正的忠实履行完成了的鉴定义务，并无过错，请求依法公正审理，驳回原告不合理且不合法的诉讼请求，切实维护被告的合法权益，并判令原告承担全部诉讼费用。事实及理由：一、被告在鉴定并出具鉴定意见书、补充鉴定意见书的整个过程中程序合法，对委托事项中涉及水泥质量的要求已得出了明确意见，并无任何过错，原告的事实理由不真实。首先，涉案鉴定的司法鉴定执业类别概念及情况过程：原案涉及的水泥产品质量问题，并非单独孤立的产品质量鉴定类别能够解决，实际上必须以建筑工程司法鉴定类别完成鉴定委托要求，才能正确、专业、客观、合法的揭示原案纠纷的焦点事实。对此正如云春鉴[2013]建鉴字183—1号司法鉴定意见书中“鉴定过程……1、鉴定准备，本次鉴定开始前，我中心组织相关鉴定人员对案情进行了认真细致的分析研究，制定了详细的工作计划……”所叙，根据委托要求决定以建筑工程司法鉴定类别案成鉴定委托要求，并且这一情况是与原案委托法院（贵州省盘县人民法院）、各方当事人（陈祥东、吴三菊、云南远东亚鑫水泥有限责任公司方面的经销人员王龙畔）在勘察现场时就告知沟通过的，对此直至整个鉴定意见书编写、提交、质证采信结束，整个过程中各方都没有提出任何异议，也正因此，才形成了云春鉴[2013]建鉴字183-1号司法鉴定意见书和云春鉴[2013]建鉴字183号-1（补）司法鉴定意见书。围绕原案涉及的水泥产品质量问题，云春鉴[2013]建鉴字183-1号司法鉴定意见书在长达12页的篇幅中，对涉案水泥是否存在质量问题进行了客观公正科学专业的陈述分析，并给出了明确的鉴定意见。如：司法鉴定意见书第4页至第10页：“（1）水泥购买情况……（2）水泥使用过程……（3）现场测试浇筑体强度……（4）水泥样品取样……（5）……送检样品情况……（三）技术分析……1、水泥交货及验收过程……2、使用水泥后的混凝土强度测试分析……3、生产管理（施工管理）环节审查……4、综合分析”等，全部内容都是对水泥质量的阐述、查证、注释和基本原理的分析，直至推导证明出第10页：“五、鉴定意见：1、吴三菊、陈祥孔两家房屋工程在施工过程中出现的混凝土超时缓凝现象产生的原因与该批水泥产品本身组成成分（检测报告技术数据）之间未发现必然的关联性。2、超时缓凝现象的产生与施工单位在生产过程中的管理水平、混凝土配合比设计的不恰当、不规范具有关联性。3、吴三菊、陈祥孔两家房屋工程现浇混凝土已完部分强度检测数据波动较大，由此造成建筑结构材料受力不均匀，从主体结构材料角度分析对吴三菊、陈祥孔两家房屋工程的结构强度产生潜在的影响。”这就是典型、真正、名副其实的司法鉴定结论！原告所谓“云南春城司法鉴定中心并未对水泥质量作出最终的鉴定意见”，是不顾事实的任意胡说。二、原告混淆概念，无理颠倒纠缠，说鉴定没有完成，以及鉴定错误导致其房屋损失是违反常理、不顾事实的任意胡说。众所周知，质量监督检验站从名称上就可以理解，他们所出具的结论形式是检验或者检测报告或者意见，是国家对产品生产、销售质量监管体系中的法定监测结论，而司法鉴定机构也可以从名称上就可以理解，他们所出具的结论形式是司法鉴定意见，即司法诉讼中的证据形式。此案中无论是贵州省建材产品质量检验院还是云南省建筑工程质量监督检验站，他们受委托出具的若干份工作成果都毫无例外的是“检验报告”，哪里有鉴定两字？哪里有鉴定成分？再看原委托法院开具的（2013）黔盘法字第28号、25号等若干份司法鉴定委托书都是要求被告进行“司法鉴定”。作为鉴定机构，被告接受法院的委托，就只能依照司法鉴定的相关规范和国家相关法律规定进行鉴定，被告何错之有？试问，如果被告也像检验报告一样罗列“烧失量、三氧化硫、氧化镁、氯离子”，或者“≧300㎡/㎏或者26.1的平均值”之类的形式作为鉴定结论，人民法院以及诉讼当事人了解其中的技术含义吗？他们理解其中的法律意义吗？这种技术专业的数据与表述能够从专业技术角度揭示案件的真实情况吗？正如云春鉴[2013]建鉴字183-1号第6页所述：“在建筑工程施工过程中，水泥的质量状况是一个动态过程，与运输贮存过程、存储环境过程、施工使用方法、后期养护等因素都有密切关系，应对整个过程每个环节进行认真分析，找到原因”。被告相信，只要认真研读全面理解，就可以肯定，云春鉴[2013]建鉴字183-1号司法鉴定意见书及其整个形成过程从任何角度和规范评价，都是专业公正合法的司法鉴定。被告的鉴定忠实圆满履行和完成了人民法院的委托任务。原告所谓“云南春城司法鉴定中心没有对水泥质量鉴定资质、鉴定程序违法、导致其房屋损失”是不顾事实的任意胡说，难道说，鉴定人必须背离法律、专业和事实真实，凭空杜撰有利于原告的鉴定结论才是“没有过错”吗？当然，由于诉讼制度和鉴定程序的衔接匹配还不甚至严密完善，法院的委托鉴定部门乃至案件审理法庭在鉴定与检测的概念内涵与外延及其两者相互联系及区别也有认识不清的情况，会出现将检测当成鉴定或者将鉴定当成检测的问题，在对鉴定机构的委托以及在对鉴定意见书的理解运用过程中也会出现混淆，对此被告也希望借此诉讼与法院及诉讼当事人一道对此问题进行思考澄清。三、去除伪装还原真相—被告在鉴定并出具鉴定意见、补充鉴定意见的过程中不存在任何过错，而是客观公正揭示了案件真相，帮助人民法院合法公正审理了案件，维护了法律的尊严。云春鉴[2013]建鉴字183-1号第5页客观记录了“吴三菊陈述，施工单位施工搅拌水泥后，出现混凝土筑体长时间不凝固，即所谓超时缓凝现象。7月4日，陈祥孔家的水泥在施工搅拌时也出现类似现象”；之后鉴定书第6页“本案纠纷起因于施工时出现混凝土超时缓凝现象，而怀疑水泥存在质量问题。”这是吴三菊提起原案诉讼的最初原因，也是原审法院审理案件委托案件的核心，还是原案事实的焦点与关键，特别是被告必须紧密围绕针对的鉴定重点之一。针对此焦点和关键，鉴定书自第6页至第12页对涉案水泥的质量问题，结合专业检测，进行了深度广度远远超过专业检测报告的全面客观专业的记录称述分析揭示，并最终给出了明某定的鉴定意见。原告为谋取其不当利益的企图，无论是原案诉讼还是本案，虚构设置了大量假象作为其所谓的“事实理由”。假象一，原告诉称云春鉴[2013]建鉴字183-1号司法鉴定意见书没有得到原案法院采信导致原告在原案中败诉，蒙受了“534270.6元的各项损失”。事实真相是云春鉴[2013]建鉴字183-1号司法鉴定意见书得到原案法院采信，原告的无理诉讼企图没有得逞。吴三菊提起原案诉讼的请求事项中“534270.6元的各项损失”，其主要金额正是云春鉴[2013]建鉴字183号-1（补）司法鉴定意见书中对吴三菊的鉴定意见：“吴三菊家房屋工程现浇混凝土已完工部分工程拆除及重建总费用……489283.6元”。原告一方面诉被告鉴定错误，没有完成鉴定，另一方面又依据被告的鉴定结论作为证据起诉，认定被告对其造成的损失并要求赔偿，原告自相矛盾。假象二，原告诉称，云春鉴[2013]建鉴字183号-1（补）司法鉴定意见书的出具“可以推定他们认为水泥质量存在问题”。事实真相是，云春鉴[2013]建鉴字183-1号司法鉴定意见书载明，人民法院的鉴定委托受理日期2013年9月24日，司法鉴定意见书提交日期2013年12月13日，该份鉴定意见并无委托鉴定事项：“2、若原告建房购买被告的水泥存在质量问题，要求对原告建房屋的损失进行评估”内容。清楚表明了鉴定人已经排除水泥存在质量问题导致建房的损失。至于云春鉴[2013]建鉴字183号-1（补）鉴定提交日期2014年3月28日，之所以推延3个多月，是183—1号司法鉴定意见书提交后，由于原告出于蓄谋多次到原审法院活动，之后原审法院委托部门多次电话要求鉴定机构不管有无水泥质量问题与原告建房屋的损失之间有无因果关系，都按照原告申请委托的内容对吴三菊“家房屋工程现浇混凝土已完工部分工程拆除及重建总费用……”。注意，该鉴定意见书并没有使用“2、若原告建房购买被告的水泥存在质量问题，要求对原告建房屋的损失进行评估”的表述形式，再次印证了鉴定人明某定的鉴定意见，即水泥本身不存在质量问题，水泥本身因素不是导致原告建房屋的损失的因素，也再次印证了鉴定人依照规范全面客观专业的揭示，并最终给出了明某定的鉴定意见。假象三，原告的核心企图是，首先认定水泥本身存在质量问题；其次，认定水泥本身因素导致原告建房屋损失的因素。真相是，鉴定人已明确了解，首先原告所建房屋尽管存在大量建筑施工缺陷和不足，但作为普通村民自建房屋，原告所建房屋无论是基础还是主要构件并无严重质量问题，是稳固安全，满足正常居住条件的。至于原告所称必须对新建房屋进行拆除及重建，纯粹出于原告自身想扩大纠纷事态、扩大和凭空捏造其所谓“损失”的不正当企图，并非对所建房屋存在安全隐患的担忧。再其次，鉴定人已明确了解，原告所建房屋确实存在涉及水泥因素的问题，但是与水泥本身存在质量问题无关，而是原告所建房屋的施工过程中对水泥本身“在建筑工程施工过程中……，与运输贮存过程、存储环境过程、施工使用方法、后期养护等因素”方面存在错误，一句话与施工人对水泥的施工使用不规范不专业，违反水泥施工使用的操作规程。因此，鉴定人在现场勘察中就提醒、建议原告将施工人员作为被告更恰当更合理合法，但是原告不接受和同意。综上所述，被告在鉴定并出具鉴定意见、补充鉴定意见的过程中不存在任何过错，当然也更谈不上造成原告的损失。原告所诉的整个诉讼全部依据的是捏造虚构的事实，其诉求极不合理更不合法，纯粹属于典型的无理缠诉、滥用诉权，其诉讼请求依法应予驳回或者依法判令其败诉，被告的整个鉴定活动和过程不但未违法，不但不是造成原告所谓“财产损害因素”，而是客观公正揭示了案件真相，帮助人民法院合理公正审理了案件，维护了法律的尊严，更不用说承担什么损失费用或诉讼费用。第三人云南远东亚鑫水泥有限责任公司述称，1、第三人并不是本案适格的诉讼参加人，不是合格的所谓第三人，因本案原、被告的争议与第三人并不存在法律上的利害关系，且原告也没有起诉第三人，法院依据法律规定追加第三人，但相关法律规定并没有依职权追加第三人的权利，故第三人不是本案适格的第三人。2、本案立案案由是财产损害赔偿纠纷，但基础事实是基于委托合同纠纷，本案中被告不可能产生侵权之债，不可能存在财产损害的法律关系和后果，不可能是原告因为被告的行为造成了损失。3、本案原、被告争议的所谓司法鉴定与第三人与原告之间的判决结果没有必然的联系，本案鉴定结果与另案的判决结果没有关系，水泥的产品质量问题与原告使用的水泥是否达到标准，原告是混淆了概念，水泥产品质量的问题与房屋建设质量的问题不能等同。4、水泥作为特殊的产品，水泥质量问题不是固定的，是有变数的，随着时间及保管程度、使用方法，会导致水泥的质量性能衰退，经过一段时间后水泥已达不到使用标准。5、原告和被告之间的所谓鉴定结果与第三人没有必然联系。如果对质量进行认定，并不是走司法委托鉴定程序，而应该走仲裁检验，由省级质检行政主管部门按国家标准取样。对产品的鉴定有三种确定样品的方法，样品以何为准，第三人已把封存标准交由被告。经过鉴定，第三人的产品是合格的。6、水泥产品是经过严格监控的，需要经过国家主管部门检测才能出产，每一个批次都有合格证，没有必要再进行鉴定，应该按仲裁鉴定方法进行取样得出结论，才能得出第三人的产品是否存在问题。综上，第三人的产品没有质量问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的“云南春城司法鉴定中心对吴三菊家建盖房屋时所用水泥产生质量问题的司法鉴定意见书”、“云南春城司法鉴定中心对吴三菊家建盖房屋时所用水泥产生质量问题的司法鉴定补充意见书”，被告及第三人对证据的真实性并不持异议，且上述证据的形式符合民事诉讼证据的基本要求，故对上述证据的真实性，本院予以确认并在卷佐证。对本案各方当事人对上述证据所持主张，本院将根据有关法律规定，并结合本案有效证据在本判决说理部分一并进行评述。原告提交的贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第4319号民事判决书、贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民终字第01078号民事判决书、贵州高级人民法院（2016）黔民申573号民事裁定书、云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终6178号民事裁定书，系人民法院的法律文书，且无相反证据对上述证据的真实性予以推翻，故对上述证据的真实性，本院予以确认并在卷佐证。对原告持上述证据欲证明的主张，本院将根据有关法律规定，并结合本案有效证据在本判决说理部分一并进行评述。被告提交的“云南春城司法鉴定中心对吴三菊、陈祥孔家建盖房屋时所用水泥产生质量问题的司法鉴定意见书”，庭审过程中，被告对形成该份鉴定意见书作了合理解释，而被告接受人民法院委托后向人民法院出具的鉴定意见书与原告提交的鉴定意见书一致，即被告接受人民法院委托后向人民法院提交的鉴定意见书为原告持有的鉴定意见书，且人民法院在另案中作为证据使用的司法鉴定意见书也与原告持有的司法鉴定意见书一致，故本院对被告提交的该份司法鉴定意见书在本案中不予确认。被告提交的照片，因仅凭照片难以证实被告欲证明的主张，而被告对其持照片欲证明的主张又未提交其他有效证据佐证证实，故对被告提交的照片的真实性，本院在本案中不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月29日，吴三菊向王龙畔购买了3吨“同乐牌”425#水泥用于建筑，该批水泥系王龙畔于2013年6月28日从云南远东亚鑫水泥有限责任公司购入，出厂编号为A413110。吴三菊在使用水泥后出现缓凝现象，怀疑水泥有质量问题，于2013年7月18日向盘县消费者协会洒基分会投诉，并于2013年7月22日自行将6千克水泥样品送到贵州省建材产品质量监督检验院检测，检测结果为“3天抗压强度、28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》P.042.5的技术要求，其余项目符合要求。”盘县消费者协会洒基分会经生产者、经营者、消费者三方同意，决定于2013年8月5日在工商行政管理机关、经营者、生产者、消费者四方在场的情况下对产品进行抽样检验，但2015年8月5日抽样时，因云南远东亚鑫水泥有限责任公司认为水泥受潮结块、不具备抽样条件而未予抽样，盘县消费者协会洒基分会无法调解，当日云南远东亚鑫水泥有限责任公司向投诉的吴三菊、陈祥孔等四户消费者出具了一份质量承诺书，内容为：“A、建议客户继续建盖房子（注：①要求严格按施工规范要求进行；②用的必须是我公司生产的水泥；③在采购前必须先取样保存，后再施工）。B、如确保上述要求后，是我公司水泥质量不符合国家标准要求，我公司愿意承担全部责任。”盘县消费者协会洒基分会于2013年8月7日终止调解，吴三菊遂于2013年9月2日诉至贵州省盘县人民法院，要求王龙畔、云南远东亚鑫水泥有限责任公司赔偿水泥款1125元和经济损失609650元。吴三菊起诉后向贵州省盘县人民法院申请司法鉴定，要求对云南远东亚鑫水泥有限责任公司生产的“同乐牌”425#（批次110）水泥是否存在质量问题及若存在质量问题，要求对吴三菊建盖房屋的损失进行评估。贵州省盘县人民法院委托云南春城司法鉴定中心对吴三菊申请的鉴定事项进行鉴定，吴三菊支出鉴定费25000元。2013年9月24日，云南春城司法鉴定中心到现场取样后，向云南省建筑工程质量监督检验站进行咨询，云南省建筑工程质量监督检验站对水泥的凝结时间、抗压强度、抗折强度等项目进行了检验，检验结果为28天抗压强度不合格（标准要求为≥42.5Mpa，检验值为36.0Mpa）。2013年12月13日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2013]建鉴字第183-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、吴三菊家房屋工程在施工过程中出现的混凝土超时缓凝现象产生的原因与该批水泥产品本身组成成份（检验报告技术数据）之间未发现必然的关联性。2、超时缓凝现象的产生与施工单位在生产过程中的管理水平、混凝土配合比设计的不恰当、不规范具有关联性。3、吴三菊家房屋工程现浇混凝土已完部分强度检测数据波动较大，由此造成建筑材料受力不均匀，从主体结构材料角度分析对吴三菊家房屋工程的结构强度产生潜在的影响。”鉴定意见书送达后，吴三菊对该鉴定意见书提出异议，认为鉴定机构未完成委托事项，未对水泥质量是否合格作说明，并对云南春城司法鉴定中心的鉴定资质提出异议。2014年3月28日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2013]建鉴字第183号-1（补）司法鉴定补充意见书，该司法鉴定补充意见书中载明：“我中心于2013年12月13日出具了本案的鉴定意见书（见云春鉴[2013]建鉴字第183-1号《司法鉴定意见书》），因鉴定申请方要求我中心对第2项鉴定目的进一步明确鉴定，现补充如下：……五、鉴定意见：在实施了上述鉴定程序和方法后，鉴定意见补充如下：吴三菊家房屋工程现浇混凝土已完工部分拆除及重建总费用，经计算为人民币肆拾捌万玖仟贰佰捌拾叁元陆角整（￥489283.60元）。”云南远东亚鑫水泥有限责任公司对前述司法鉴定意见书亦提出异议，认为没有证据证实送检的样品为其公司生产，且水泥取样不符合相关规定，鉴定结果不客观、不准确。为此，贵州省盘县人民法院吴三菊及云南远东亚鑫水泥有限责任公司的异议进行了整理，并于2014年5月20日通知鉴定机构就相关异议作出书面说明或提供补充材料，云南春城司法鉴定中心于2014年5月26日作出书面回复，认为云南春城司法鉴定中心委托云南省建筑工程质量监督检验站进行检测，检测过程科学、合法，根据《产品质量监督检查检验报告编制规范》产品质量检验机构无需在检验报告中出具人员资质，认为其是根据法院出具的委托要求进行鉴定，还认为其向检验部门提供了吴三菊、陈祥孔两家的水泥样本，是检验站将吴三菊、陈祥孔两家样本的检验情况出具为一份检验报告，故检验报告的编号为一个。2015年5月12日，贵州省盘县人民法院作出（2014）黔盘民初字第4319号民事判决书，该民事判决书中载明：“本院认为，……在诉讼过程中，本院依据原告吴三菊的申请委托有产品质量鉴定资质的云南春城司法鉴定中心对水泥的质量问题进行了鉴定，云南春城司法鉴定中心接受委托后委托有检验资质的云南省建筑工程质量监督检验站对水泥的凝结时间、抗压强度、抗折强度等项目进行检验的行为，是一种咨询行为。根据《司法鉴定程序通则》第二十五条‘司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具’的规定，云南省建筑工程质量监督检验站对涉案水泥进行检验是符合法定程序的，司法鉴定中不冲突、不矛盾的部分，可以采用，可以作为认定案件事实的依据，……云南省建筑工程质量监督检验站的检验结果显示水泥的28天抗压强度为36.0Mpa），而根据《通用硅酸盐水泥》国家标准，普通硅酸盐水泥的28天抗压强度为≥42.5Mpa，检验的数据显然达不到国家标准，故根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条的规定，被告云南远东亚鑫水泥有限责任公司销售给原告吴三菊的水泥为缺陷产品……关于赔偿数额的问题。原告购买水泥开支1125元……原告使用被告的水泥用于建房，造成房屋的损失，经鉴定房屋拆除及重建费用为489283.6元……原告为实现诉讼目的，开支鉴定费25000元，该费用为必然产生的费用，应予支持。综上，原告吴三菊造成的损失为515408.6元（1125元+489283.6元+25000元﹦515408.6元。”并判决：“一、由被告云南远东亚鑫水泥有限责任公司于判决发生效力之日起十日内赔偿原告吴三菊损失515408.6元；二、被告王龙畔不承担责任；三、驳回原告吴三菊的其他诉讼请求。案件受理费9908元，由被告云南远东亚鑫水泥有限责任公司负担8954元，原告吴三菊负担954元。”一审判决宣判后，云南远东亚鑫水泥有限责任公司不服判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。2015年11月3日，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2015）黔六中民终字第01078号民事判决书，该民事判决书中载明“本院认为……经审查，虽然云南春城司法鉴定中心的司法鉴定许可证中，鉴定业务范围包括了产品质量司法鉴定，但是鉴定人员的鉴定资质只是建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定），故该鉴定机构进行鉴定的鉴定人员不具备鉴定资质。从鉴定意见书的内容来看，春城司法鉴定中心的鉴定人员对涉案水泥取样之后，进行了现场勘验。取样时分别对吴家和陈家住房内存放的水泥进行取样，还将上诉人厂家留存的三个批次样品一并送检。在鉴定的过程中，该中心委托另外一个机构云南省建筑工程质量监督检验站对取样水泥进行了检验，但是云南省建筑工程质量监督检验站对吴家和陈家取样的水泥仅出具了一份检验报告，对上诉人三个批次样品各出具一份检验报告。且云南春城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中，并没有对水泥的质量是否有问题作出结论。但委托鉴定时，法院明确要求对水泥质量进行鉴定，因鉴定意见书并未对水泥是否存在质量问题出具明确意见，法院不能从检验站对水泥型号不同的样本出具的同一份检验报告中认为28天抗压强度不合格这一项结果，就自行推断出水泥存在质量问题。水泥是一种特殊产品，现本案已经不具备重新鉴定条件。在鉴定意见不能采信的情况下，不能认定水泥是否存在质量问题，因水泥是否存在质量问题不能认定，故对被上诉人吴三菊提出的其他诉讼请求，本院不予支持。……。”最终判决：“一、撤销贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第4319号民事判决书；二、驳回被上诉人吴三菊的诉讼请求。一审案件受理费9908元（被上诉人吴三菊已预交），二审案件受理费8954元（上诉人云南远东亚鑫水泥有限责任公司已预交），共计18862元，由被上诉人吴三菊负担（由被上诉人吴三菊于判决发生法律效力之日起十五日内支付上诉人云南远东亚鑫水泥有限责任公司诉讼费8954元）。”吴三菊不服判决，向贵州省高级人民法院申请再审。2016年6月29日，贵州省高级人民法院作出（2016）黔民申573号民事裁定书，驳回了吴三菊的再审申请。之后，吴三菊以云南春城司法鉴定中心为被告、云南远东亚鑫水泥有限责任公司为第三人提起财产损害赔偿纠纷，本院收到受理法院的移送案件后进行了立案，经审查，本院作出（2017）云0112民初4256号民事裁定书，裁定驳回吴三菊的起诉。吴三菊不服，提起上诉，云南省昆明市中级人民法院经审查后，作出（2017）云01民终6178号民事裁定书，裁定撤销我院（2017）云0112民初4256号民事裁定书，指令我院审理。庭审中，吴三菊主张云南春城司法鉴定中心不具备鉴定水泥质量的资质，未针对产品质量鉴定的事项指派具有产品质量鉴定资质的鉴定人进行鉴定，违反法定程序，未按照法院的委托对水泥是否存在质量问题做出鉴定，导致其损失无法向水泥生产商主张，并主张鉴定意见未采纳28天抗压强度不合格的检验结果，但又对涉案房屋拆除重建的损失进行了评估的事实可证实水泥存在质量问题，云南春城司法鉴定中心在鉴定过程中存在重大过错，故诉请判令云南春城司法鉴定中心赔偿其拆除重建费用489283.6元，购买水泥款1125元，一审案件受理费9908元，二审案件受理费8954元，鉴定费25000元，合计534270.6元。庭审中，吴三菊还自述其建盖的房屋已在前案诉讼中拆除。云南春城司法鉴定中心则认为其作出的鉴定，鉴定程序合法、鉴定意见客观、公正，已明确水泥不存在质量问题，做出拆除重建费用补充鉴定意见，是应委托法院的要求作出，其在鉴定过程中不存在过错，请求依法驳回吴三菊的诉讼请求。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提起的是侵权之诉，按照法律规定，原告应当举证证明被告实施了侵权行为、原告具有损害后果、被告的侵权行为与原告的损害后果之间具有因果关系以及被告具有过错四个侵权行为构成要件。从查明的本案事实来看，原告认为其使用的由第三人生产的水泥存在质量问题并向贵州省盘县人民法院提起诉讼，被告接受贵州省盘县人民法院的委托对水泥是否存在质量问题以及若水泥存在质量问题，原告的建房损失是多少进行司法鉴定。由此可知，被告并非是对原告所主张的建房损失实施过侵权行为的行为人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”的规定，司法鉴定是辅助法院查明案件事实的一种证明行为，司法鉴定机构所作出的鉴定意见属于民事诉讼证据之一。由于鉴定意见的性质为证据，因此与其他证据一样，均存在采信或不采信的可能，但按照法律规定，包括鉴定意见在内的证据未被采信的，负有举证证明责任的当事人一方的举证责任并未免除或转移，鉴定机构也不由此即替代成为原侵权法律关系中的侵权行为人。从被告出具的鉴定结论看，被告虽然对贵州省盘县人民法院委托的水泥是否存在质量问题的委托事项未作出直接明确结论，但被告出具的鉴定意见中已明确载明，“吴三菊家房屋工程在施工过程中出现的混凝土超时缓凝现象产生的原因与该批水泥产品本身组成成份（检验报告技术数据）之间未发现必然的关联性”、“超时缓凝现象的产生与施工单位在生产过程中的管理水平、混凝土配合比设计的不恰当、不规范具有关联性”的结论，从该结论可以看出，被告对水泥是否存在质量问题实质上已作出否定性的结论。贵州省六盘水市中级人民法院已生效的（2015）黔六中民终字第01078号民事判决书认定被告的鉴定人不具备鉴定资质及鉴定存在其他问题，最终对被告出具的鉴定意见未予采纳，但由于被告出具的是否定性的鉴定意见，故即使贵州省六盘水市中级人民法院采信鉴定意见，也不能通过鉴定意见得出水泥存在质量问题的结论，原告也不能依据鉴定意见向第三人主张损害赔偿。综上，贵州省六盘水市中级人民法院认定被告的鉴定人不具备鉴定资质以及被告未对水泥质量是否存在问题明确意见等鉴定中存在的问题并不是导致原告不能向第三人获得赔偿的原因。对庭审中原告提出的水泥28天抗压强度不合格已表明水泥质量不合格的主张，本院认为，贵州省六盘水市中级人民法院已生效的（2015）黔六中民终字第01078号民事判决书中载明：“……法院不能从检验站对水泥型号不同的样本出具的同一份检验报告中认为28天抗压强度不合格这一项结果，就自行推断出水泥存在质量问题……。”从上述内容可知，单凭原告主张的水泥28天抗压强度不合格并不能得到水泥存在质量问题的结论，也不能认为被告作出了水泥存在质量问题的鉴定结论。至于原告提出的被告对拆除重建费用作出补充鉴定意见的事实可以证实水泥存在质量问题的主张，被告则抗辩补充鉴定意见是应法院的要求作出。对此，本院认为，从被告出具的鉴定意见内容看，并未得出水泥存在质量问题的结论，亦未对拆除重建费用出具鉴定意见书，这与“若水泥存在质量问题，要求对涉案房屋损失进行评估”的委托事项相吻合，已表明被告并不认为水泥存在质量问题。而在之后，被告虽出具了补充鉴定意见书，但被告在补充鉴定意见书中已注明出具补充鉴定意见的原因系“因鉴定申请方要求我中心对第2项鉴定目的进一步明确鉴定”，表明补充鉴定意见是应要求作出。因此，原告提出的被告出具补充鉴定意见书已表明被告认为水泥存在质量问题的主张不能成立。至于贵州省六盘水市中级人民法院认为“本案已经不具备重新鉴定条件”的问题，本院认为，庭审中，原告自述房屋已在前案诉讼中拆除，由于在诉讼过程中保存证据系原告的责任和义务，被告作为鉴定机构并不负有此义务，故不能重新鉴定的原因不能归责于被告。综上所述，在原告未能举证证明被告的鉴定行为具备侵权行为全部构成要件的情况下，对原告主张的拆除重建损失、购买水泥损失以及一审、二审案件受理费损失，本院不予支持。对原告主张的鉴定费应否退还的问题，本院认为，被告作为鉴定机构在接受委托后，无论出具肯定或否定的鉴定结论，都应当在鉴定前严格依照鉴定程序的相关规定指派具有相应鉴定资质的鉴定人从事鉴定工作，这也是鉴定工作开展的前提，但贵州省六盘水市中级人民法院已生效的（2015）黔六中民终字第01078号民事判决书认定被告指派从事鉴定工作的鉴定人并不具备产品质量鉴定资质，故鉴于此，本院认为被告收取的鉴定费25000元应予以退还。第三人云南远东亚鑫水泥有限责任公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告云南春城司法鉴定中心于本判决生效之日起十日内退还原告吴三菊鉴定费人民币25000元；二、驳回原告吴三菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币9142元（原告已预交），由原告吴三菊负担人民币8330元；被告云南春城司法鉴定中心负担人民币812元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  杜华萍人民陪审员  吴 燕人民陪审员  陈 挚二〇一九年一月八日书 记 员  董 媛