安徽省涡阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1621民再8号再审申请人（案外人）:侯彬社，男，汉族，1966年1月14日出生。再审申请人（案外人）:左永志，男，汉族，1966年1月2日出生，住安徽省亳州市谯城区。再审申请人（案外人）:汪明清，男，汉族，1968年4月16日出生，住安徽省合肥市。再审申请人（案外人）:张俊东，男，汉族，1968年10月12日出生，住安徽省亳州市谯城区。再审申请人（案外人）:穆晓燕，女，回族，1967年6月16日出生，住安徽省亳州市谯城区。再审申请人（案外人）:吴传芳，女，汉族，1969年7月2日出生，住安徽省亳州市谯城区。被申请人（原审原告）：亳州市双沟镇第一轧花厂，住所地安徽省亳州市谯城区双沟集，统一社会信用代码91341600758517070D。法定代表人：姜启荣。委托诉讼代理人：胡景中，安徽公德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋杰，男，汉族，1958年10月15日，住安徽省亳州市谯城区。被申请人（原审被告）：安徽大自然房地产置业有限公司，住所地涡阳县淮中大道烟草公司西50米。负责人：武新泉。委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李白，安徽亳乐律师事务所律师。再审申请人（案外人）侯彬社、左永志、汪明清、张俊东、穆晓燕、吴传芳与被申请人亳州市双沟镇第一轧花厂（以下简称轧花厂）、安徽大自然房地产置业有限公司（以下简称大自然公司）建设工程施工合同（虚假诉讼）纠纷一案本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人（案外人）侯彬社、左永志、汪明清、张俊东、穆晓燕、吴传芳、被申请人轧花厂委托代理人胡景中、蒋杰、被申请人大自然公司委托代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯彬社、左永志、汪明清、张俊东、穆晓燕、吴传芳申请再审称：申请事项:请求法院依法撤销(2015)涡民一字第03880号《民事调解书》。事实和理由：一、2015年1月16日,毫州市双沟镇第一轧花厂(简称“轧花厂”)向涡阳县人民法院具状起诉安徽大自然房地产置业有限公司(以下简称“大自然公司")请求涡阳县人民法院判令1、大自然公司向轧花厂支付工程款17740000元,违约金2220000，请求人民法院确认原告对被告拖欠的17740000工程款就“大自然国际城”项目建设工程折价或拍卖享有优先受偿权:2、大自然公司支付其工程款及违约金的利息,工程款及违约金共计19960000元,利息按照月息2.5%计算利息计算起止日期为2015年10月30日至工程款及违约金还清之日止:3,本案的诉讼费由大自然公司承担。涡阳县人民法院作出(2015)涡民一初字第03880号民事调解书,由大自然公司支付轧花厂工程欠款1776万元及利息(按月利率2%计算,自2015年10月3日起至还清为止),轧花厂为证明其诉请,向法院提供了多份证据,但其中核心证据只有两份，第一份是双方签订的《投资合同》(以下简称“合同”),在该投资合同中第一款项目内容第1项约定大自然国际城建筑工程面积13200平米(6-13层),乙方(轧花厂)按每平米1850元投资建设该项目。总投资额22200000.最后计算以实际面积为准,第二份是大自然公司为轧花厂出具的欠条。二,本案存在的问题（-)虚增建筑面积，“大自然国际城”项目共有13层,1至2层为门面房,面积共计3400平米,三至十三层为住宅,面积共计14600平米,每层住宅的平均面积为1327平米。根据上述《投资合同》所述,6至13层就有13200平米,3至5层共三层的面积却只有1400平米,3至5层的平均每层面积为466.6平米,我们无法想象什么样的房地产开发项目会是下边小上边大?（二)虚增楼层。据了解,2015年1月20日,大自然公司委托轧花厂办理规划,房产及房屋预售许可等相关手续时已明确该项目已建成九层框架,而本案合同约定的委托建设层数却是6-13层,比实际情况多出了三层。（三）无论1776万元的款项是否存在,但该款项的性质绝对不是工程款,轧花厂并不是“大自然国际城”项目的施工方,轧花厂也不具有从事工程建设的资质,该项目从开工起施工方都是安徽中昆建设发展有限公司,轧花厂与安徽大自然公司之间签订的只是《投资合同》,不是《建设工程施工合同》,因此该款项如果存在,应定性为大自然公司对轧花厂的借款,而非是大自然公司欠付其公司的工程款。（四）亳州市双沟笫一轧花厂不具备建房资质,即使发生债务，也是作为民间借贷关系。目前“大自然国际城”仍属于在建工程状态,但调解书却按成品房的价格核算。（五）该款项是否实际发生不能确定。在轧花厂提供的证据材料中没有证据证明该款项实际发生。再审申请人为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、安徽大自然房地产置业有限公司授权亳州市双沟镇第一轧花厂的授权委托书，证明是从九层开始承建的；证据2、安徽大自然房地产置业有限公司登报声明解除对亳州市双沟镇第一轧花厂的授权，证明是从9-13层建的，而不是从6层开始建的。被申请人轧花厂辩称：1、大自然公司因开发大自然国际城中途需要资金，找被申请人进行投资，于2015年1月18号签订了投资合同，在合同第一条，约定被申请人投资款回笼及利润的支付方式，6-13层的实际建设面积为基数即每平方1850进行计算，从6层算起是约定投资回报的计算方式，并不是被申请人从第六层建楼，不存在虚增楼层的问题，约定的13200平米系合同签订时估算的大概面积，2220万的总投资额包括被申请人支付建设方的管理内容和施工方的工程款，还包括被申请人应得的利润，该数字的由来，实际上是按照6-13层12000平方计算的，不存在虚增建筑面积的问题；3、被申请人是与大自然公司合作建房，是投资方，符合法律规定，被申请人投资并取得回报完全是合法合理的；4、被申请人出资兴建了8层框架以上直至13层，又支付了建设方直接管理费用400余万元，还包括已经支付了、待支付的借款利息近1000余万元，申请人所述的款项没有实际支出与事实不符，综上，申请人认为被申请人只应该得到自己出资后承建的工程价，是与被申请人与大自然在投资合同中约定不符，被申请人既要收回在该工程上的投资款，也应该取的大自然公司按照约定向被申请人支付的费用，被申请人与大自然公司不存在虚假诉讼，请依法驳回申请人的申请。被申请人轧花厂为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、被申请人营业执照，法定代表人身份证明，证明被申请人诉讼主体资格；证据2、投资合同一份，证明1、被申请人与大自然公司于2015年1月18日签订投资合同，约定大自然国际城下余工程由被申请人投资建设，在第一条约定了投资回报方式，以6-13层建筑面积为基数，以每平方1850元的价格计算投资收益；2、合同第二条约定了被申请人资金回笼的具体方式；3合同第四条约定了违约金的具体支付方式；证据3、大自然公司向轧花厂出具的欠条一份，证明截止2015年10月3日大自然公司欠被申请人投资款1774万元，违约金222万元，并支付利息的事实；证据4、与工程有关的记账凭证，及相关票据一组，证明被申请人轧花厂在投资期间支出管理费用400余万元，已支出和待支出的借款利息1000余万元。证据5、支付凭证一组，共计23份，证明原审原告支付材料款、工资共计453.156万元的事实。被申请人大自然公司辩称：1、大自然公司因不能清偿到期债务,申请人赵执刚于2017年4月25日向亳州市中级人民法院(以下简称毫州中院)提出破产重整的申清。2017年7月17日,亳州中院作出(2017)皖16破申1号民事裁定书,认为赵执刚申请法院强制执行,大自然公司不能履行到期还款义条,明显缺乏清偿能力,裁定受理对大自然公司破产重整。2017年10月26日,亳州中院作出(2017)皖16破2号民裁定书,裁定该案由安徽省涡阳县人民法院(以下简称涡阳法院)审理。同日,涡阳法院作出(2017)皖1621破2号决定书,指定北京大成(合肥)律师事务所、安徽毫乐律师事务所、安徽安泰普信会计师事务所共同担任大自然公司管理人。2、轧花厂与大自然公司于2015年元月18日签订的投资合同的性质是借款合同还是投资合同,以法院查明的事实为准。如果是投资关系不存在利息,如果是借款关系,就不存在施工合同关系。如是施工合同关系同样不存在利息。如是借款关系,因借款合同是实践性合同,请法庭查明借款的资金来源。被答辩人诉状中称“由原告投资建设被告大自然国际城项目”,请法庭核实,被答辩人有没有建工程的相应资质,如无资质,投资合同无效,不存在违约金的问题。4、被答辩人认为其投资建设被告大自然国际项目,应由被答辩人提交投资的款项来源、支付凭证等证明投资确实存在和投资的数额。5、被答辩人在原审中向法庭提交了一份2015年10月3日的欠条。欠条中代建工程款1774万元的计算依据是什么?答辩人应工程量清单和工程量决算单等证据加以证明。6、涡阳县人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对“涡阳大自然国际城项目”进行评估,2018年7月23日,安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信工咨鉴字（2018）060号工程价定意见书。该定意见书的结论之一为:“涡阳大自然国际城项目实际完成工程造价经鉴定为人民币18624862.6元。”而被答辩人在原审中向法庭提交的安徽天鼎工程造价咨询有限公司出具的皖天鼎审字(2017)第051号审计报告,审计意见为:“大自然国际城项目(6层以上)工程造价为19278430.41元”安徽天鼎工程造价咨询有限公司编制的工程结算书显示:大自然国际城安装,工程造价834101.36元。现,本案出现了两份鉴定意见书,其中一份是法庭委托的全部实际完成工程造价为18624862.6元,而另一份是被答辩人单方面委托的,六层以上的工程造价为19278430.41元。两份鉴定意见大相径庭。7、管理人在接收债权人申报债权资料及审核债权时发现,还有其他债权人向管理人申报工程款及材料款,申报的数额加上被答辩人诉讼请求的数额远大于经鉴定的已完工的工程造价18624862.6元,有无虚假诉讼或重复申报的,还需法庭进一步核实。被申请人大自然公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、皖中信工咨鉴字（2018）060号，证明涡阳大自然国际城项目实际完成工程造价为18624862.60元的事实。证据2、证人王某出庭作证，证明大自然工程项目是中昆公司独立承建的，保证金400万元是别的公司帮我们中昆公司代转的，安徽省网站上的施工信息上面都有。另提交证据1、情况说明，证明大自然公司开发的国际城项目是中昆公司独立承建的，并打了保证金，附件，证据2、施工合同，证明发包人是安徽大自然公司承包人是安徽中昆建设发展公司，国际城项目是我公司承建；证人姜某出庭作证，证明这个项目是安徽中昆公司承建的，我是项目负责人，开工之前打了400万的保证金。对再审申请人所举证据，被申请人轧花厂的质证意见为：对证据1、2、均为复印件，没有原件，无法核实其真实性，证据的三性由法庭依法认定。对再审申请人所举证据，被申请人大自然公司的质证意见为：对证据1、该委托书授权事项为办理规划房产及房屋的预售权许可，其他事项没有载明，且通过授权委托书可以看出2015年1月20日大自然项目建成了9层框架；真实性无异议；对证据2、是股东王洪亮进行登报，对于安徽大自然房地产置业公司以及其他股东有没有召开相应的股东会议，请法庭核实。对被申请人轧花厂所举证据，被申请人大自然公司的质证意见为：对证据1、三性无异议；对证据2、通过投资合同内容看，投资合同性质不明确，既约定了由相关投资款的约定，又约定了垫付工程款及支付利息的约定，这种约定存在于借款合同的约定；如查实该合同性质为施工合同，该合同因第一轧花厂不具备资质为无效合同，投资合同对利息及违约金的约定不符合法律规定；对证据3、仅从欠条中，不能得出欠款1774万元的事实，缺乏了相对应的工程量及工程决算的凭据；对证据4、作为管理人，请法庭核实，对有相关收款收据与转款凭证相互印证的情况下，对真实性予以认可，如仅有收款收据、收条的请法庭核实。对证据5对证据、被申请人轧花厂出示的该组证据其中一部分与在第一次开庭时出具的有重复，比如米洪出具的相关收据在之前已经向法庭提交；对于23张凭证均没有相对应的合同，无法核实收条出具人的身份；相对应的收条中的款项基本上没有转款凭证来相互印证，无法证明相对应的款项时由轧花厂支付；对2015年9月30日及2015年2月28日的两张转款凭证注明的是春节福利，与本案不具有关联性。第一次庭审及该次这些票据应该进行审计。对被申请人轧花厂所举证据，再审申请人质证意见为：1、2、3、4同被申请人大自然公司，证据5因为时间仓促，无法在现场确认；被支付人员身份我们无法确认；申请庭外调查；我们认为这一栋楼就是大自然盖的，跟被申请人没有任何关系。对被申请人大自然公司所举证据，再审申请人的质证意见为：证据1、2无异议。对被申请人大自然公司所举证据，被申请人轧花厂的质证意见为：证据1、对证据真实性无异议，合法性关联性有异议，与大自然公司是投资合同关系，双方约定的计算方式不以工程造价为准，该证据与本案不具有关联性。证据2对真实性、关联性均有异议。原审原告亳州市双沟镇第一轧花厂向本院起诉请求：要求判令被告支付原告工程欠款17760000元和违约金2220000元,计19980000元以及利息（按月息2.5%计算，自2015年10月3日算起至工程款及违约金还清为止）,确认原告对被告拖欠的工程款就“大自然国际城”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权,由被告承担本案的诉讼费用。本院原审认定事实：2012年5月21日,安徽大自然房地产置业有限公司依法取得了位于涡阳县.45平方米土地使用权（地号为2124010501211、土地证号为涡国用2012第0641470）,2013年9月16日取得了该宗土地建设用地规划许可（证号为地字第341621201300028号）,用于建设安徽大自然“国际城”项目。后取得了建设工程规划许可（证号为建字第3416212015021501号）和建设工程施工许可证（编号为34162114011301Ｓ01）。2014年4月26目,安徽大自然房地产置业有限公司与安徽中昆建设发展有限公司签订施工合同,由安徽中昆建设发展有限公司承建安徽大自然“国际城”项目。在工程建设过程中,2015年1月18日,毫州市双沟镇第一轧花厂(为乙方)与安徽大自然房地产置业有限公司(为甲方)签订了安徽大自然“国际城”项目投资合同。其中合同约定由毫州市双沟镇第一轧花厂出资建设大自然“国际城”项目6至13层,建筑工程面积为13200平方米,总投资款为22200000元;工程日期为2015年1月18日至2016年1月18日;由乙方全额投资代建和管理该项目工程,甲方应在10层框架结构完成后付投资总工程款的70%(即15540000元),甲方应在第13层框架结构完成后付投资总工程款的10%(即2220000元):乙方有权按合同约定收取全部投资工程款,任何一方违约导致本合同不能履行,守约方有权解除合同并要求违约方支付该项目投资总额的10%作为违约金,同时赔偿全部已造成的损失等。合同签订后,在履行过程中,2015年10月3日,亳州市双沟镇第一轧花厂经与安徽大自然房地产置业有限公司根据合同约定及工程进度结算,安徽大自然房地产置业有限公司尚欠亳州市双沟镇第一轧花厂工程款1760000元,欠违约金2220000元,计欠19980000元,并于同日出据了欠条,约定自欠款之日起按月利率2.5%支付利息。因毫州市双洶镇第一轧花厂催要欠款未果,引起诉讼。经本院原审调解，双方达成如下调解协议：1、被告安徽大自然房地产置业有限公司自愿支付原告毫州市双沟镇第一轧花厂工程欠款17760000元及利息(按月利率2%计算利息,自2015年10月3日算起至还清为止)于2015年12月15日前付清;2、原告毫州市双沟镇第一轧花厂自愿放弃对被告其他的诉讼请求。案件受理费141560元,减半收取70780元,安徽大自然房地产置业有限公司自愿负担。经当事人举证、质证，本院结合当事人的陈述对以上证据作如下分析与认定：再审申请人所举证据符合证据的真实性、关联性、合法性，本院经审查予以认定。被申请人轧花厂所举证据1、2符合证据的真实性、关联性、合法性，本院经审查予以认定；证据3、4、5其他当事人的异议成立，本院经审查不予认定。被申请人大自然公司举证据符合证据的真实性、关联性、合法性，本院经审查予以认定。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：2012年5月21日,安徽大自然房地产置业有限公司依法取得了位于涡阳县.45平方米土地使用权（地号为2124010501211、土地证号为涡国用2012第0641470）,2013年9月16日取得了该宗土地建设用地规划许可（证号为地字第341621201300028号）,用于建设安徽大自然“国际城”项目。后取得了建设工程规划许可（证号为建字第3416212015021501号）和建设工程施工许可证（编号为34162114011301Ｓ01）。2014年4月26目,安徽大自然房地产置业有限公司与安徽中昆建设发展有限公司签订施工合同,由安徽中昆建设发展有限公司承建安徽大自然“国际城”项目。在工程建设过程中,2015年1月18日,毫州市双沟镇第一轧花厂(为乙方)与安徽大自然房地产置业有限公司(为甲方)签订了安徽大自然“国际城”项目投资合同。其中合同约定由毫州市双沟镇第一轧花厂出资建设大自然“国际城”项目6至13层,建筑工程面积为13200平方米,总投资款为22200000元;工程日期为2015年1月18日至2016年1月18日;由乙方全额投资代建和管理该项目工程,甲方应在10层框架结构完成后付投资总工程款的70%(即15540000元),甲方应在第13层框架结构完成后付投资总工程款的10%(即2220000元):乙方有权按合同约定收取全部投资工程款,任何一方违约导致本合同不能履行,守约方有权解除合同并要求违约方支付该项目投资总额的10%作为违约金,同时赔偿全部已造成的损失等。合同签订后,在履行过程中,2015年10月3日,亳州市双沟镇第一轧花厂经与安徽大自然房地产置业有限公司根据合同约定及工程进度结算,安徽大自然房地产置业有限公司尚欠亳州市双沟镇第一轧花厂工程款1760000元,欠违约金2220000元,计欠19980000元,并于同日出据了欠条,约定自欠款之日起按月利率2.5%支付利息。因毫州市双沟镇第一轧花厂催要欠款未果,引起诉讼。经本院原审调解，双方达成如下调解协议：1、被告安徽大自然房地产置业有限公司自愿支付原告毫州市双沟镇第一轧花厂工程欠款17760000元及利息(按月利率2%计算利息,自2015年10月3日算起至还清为止)于2015年12月15日前付清;2、原告毫州市双沟镇第一轧花厂自愿放弃对被告其他的诉讼请求。案件受理费141560元,减半收取70780元,安徽大自然房地产置业有限公司自愿负担。本院再审认为：被申请人轧花厂与大自然公司签订的合同，名为投资合同，实为建筑工程承包合同，因轧花厂未取得建筑施工企业资质，该合同应属无效合同，涡阳县人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对“涡阳大自然国际城项目”进行评估,2018年7月23日,安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信工咨鉴字[2081060号工程价定意见书]。该定意见书的结论之一为:“涡阳大自然国际城项目实际完成工程造价经鉴定为人民币18624862.6元。”而轧花厂承建的8至13层的工程，大自然公司却向轧花厂出具欠工程款1760000元，欠违约金2220000元,计欠19980000元,并于同日出据了欠条,同时约定自欠款之日起按月利率2.5%支付利息。该欠条的出具没有根据工程量的确认、没有质量验收报告、没有审计报告，且该欠条显示的工程款与司法鉴定的工程总造价存在较大的矛盾，不符合实际情况，明显虚假，原调解书在没有查清案件事实的情况下，作出（2015）涡民一初字第03880号调解书，实属不当，侵害了其他债权人的合法权益，依法应当撤销；经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销（2015）涡民一初字第03880号民事调解书二、驳回被申请人亳州市双沟镇第一轧花厂的诉讼请求。案件受理费141560元，由被申请人亳州市双沟镇第一轧花厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  张 亚审 判 员  杨立强人民陪审员  赵协民二〇一九年一月九日书 记 员  张奎芳