广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1302刑初1184号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人刘某明，男，1985年10月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，因涉嫌信用卡诈骗罪，于2017年8月8日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；于2017年8月22日被惠州市公安局惠城区分局取保候审。经本院决定，于2018年3月15日被惠州市公安局惠城区分局逮捕，现羁押于惠州市看守所。辩护人吴兴桂，系广东威豪律师事务所律师。被告人刘某明犯信用卡诈骗罪一案，由惠州市惠城区人民检察院于2018年2月8日以惠城检公诉刑诉〔2018〕159号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，并于2018年4月10日作出(2018)粤1302刑初118号刑事判决书。宣判后，被告人刘某明不服上述判决，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院于2018年8月6日作出（2018）粤13刑终241号刑事裁定书，裁定撤销原判决，并将本案发回本院重审。因此，本院依法另行组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员黄硕出庭支持公诉，被告人刘某明及其辩护人吴兴桂到庭参加诉讼。本案经报惠州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控：被告人刘某明于2014年8月25日申请办理卡号为48×××01的中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡，于2014年9月19日开始透支消费。2016年9月25日该卡开始不良透支，最后一次还款日期是2016年8月24日，2016年8月24日至2017年8月8日，刘某明共恶意透支光大银行“阳光商旅”白金信用卡本金79661.63元，利息1444.32元，违约金7001.12元，服务费3025.07元，合计欠款总额人民币91132.14元。经银行多次电话催收，2017年3月13日及同月27日两次发律师函积极催收，刘某明超过3个月仍不还款。案发后，刘某明家属已替刘某明还款91132.14元并取得光大银行谅解。被告人刘某明于2014年9月10日申请办理卡号为62×××64的中国光大银行“光大乐惠金”信用卡，于2014年10月14日开始透支消费。2016年11月21日该卡开始不良透支，最后一次还款日期是2016年10月10日，2016年10月10日至2017年8月8日，刘某明共恶意透支光大银行“光大乐惠金”信用卡本金99795.54元，利息9677.9元，服务费1158元，合计欠款总额人民币110631.44元。经银行多次电话催收，2017年3月13日及同月27日两次发律师函积极催收，刘某明超过3个月仍不还款。案发后，刘某明家属已经替刘某明还款110631.44元并取得光大银行谅解。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘某明无视国法，以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支人民币179457.17元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某明归案后如实供述自己的行为，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘某明当庭表示不认罪，其表示对起诉书事实不认可，认为其不构成信用卡诈骗罪，辩称信用卡诈骗罪六条解释其没有一条符合的，其没有收到银行催收函。即使其构成犯罪，其认为其构成自首，第一次是受害人和其一起去的公安机关，其如实交代的犯罪事实，借钱是用于公司的贷款，其在公安机关立案后法院判决宣告前偿还了全部款息，银行提前发催收函。辩护人提出如下辩护意见：一、关于案件定性问题：辩护人认为公诉机关指控被告人以非法占有为目的恶意透支信用卡不符合本案事实，被告人透支信用卡的行为不属于恶意透支，而是善意透支。因此，被告人的行为不应当认定为信用卡诈骗，理由如下：1、“恶意透支”型的信用卡诈骗罪必须同时满足两个条件：第一、主观上行为人有以非法占有为目的恶意透支事实；第二、客观上行为人实施了超越或者超限透支且经两次催收后三个月内仍不归还的行为。2、辩护人认为，本案是否构成信用卡诈骗，首先要严格区分恶意透支和善意透支。综观被告人的还款历史，在2014年9月至2016年9月之间，其还款情况都非常正常，说明被告人信誉良好，并没有非法占有国家财产的目的。如果被告人有非法占有为目的，他就会在最短的时间内把信用卡的钱全部透支完，然后逃逸或者关机，没有必要玩两年都信誉良好的把戏。只有从2016年9月份之后才陆续出现还不上信用卡透支款项的情形，且刚好这段时间被告人经营的公司出现异常，合伙人挪用公款并私借被告人十多万元逃跑，导致被告人突然出现资金链断裂的情况，这种情况的出现也不是被告人能预料到的，因此，其后来拖欠信用卡不还的根本原因是创业失败导致无偿还能力的客观环境所致，并非是被告人想恶意透支侵吞国家财产。故针对本案的实际情况，不宜认定为被告人的透支行为属于恶意透支，应当认定为善意透支的情形。3、被告人无论在公安机关的供述中还是在以前的庭审中均未承认自己是“以非法占有为目的”的恶意透支信用卡，只承认有拖欠光大银行不良透支179457.17元的事实。4、受害人虽然曾发过两封催收函给被告人，但被告人因地址变动根本没有收到这些催收函，本案证据中也没有相关快递公司的收件回执来证明被告人已经签收了这些收件函。另，案卷中的银行催收记录也明确记载了多次联系被告人的电话均是无人接听或者停机，以上证据均能证明被告人既没有收到银行的催收函件，也没有收到银行的催收电话。因此，本案根本没有充分证据证明被告人怠于还款是属于“经银行两次催收后三个月内仍不归还”的情形。5、相反，被告人一直有陆续还款，只不过还款金额有限，且被告人一直没有逃匿，直到2017年8月8日，被告人还主动到光大银行与银行方面协商还款事宜。因此，银行催收日期应当从2017年8月8日开始起算，不应当从2017年3月27日起算。6、本案立案后几天内被告人的家属即想尽一切办法全力帮被告人还清了全部欠款及利息179457.17元，同时得到了受害单位的书面谅解。证明被告人得知银行催收并报案的消息后，短短几天内就积极主动的偿还了全部欠款，根本没有达到催收后三个月内仍不归还的期限。鉴于被告人的透支行为属于善意透支，又没有提前三个月收到银行的还款催收函件或电话，且在立案后、一审开庭前已经还清了全部欠款和利息，又得到了受害单位的谅解，也没有给受害单位或者国家造成经济损失，因此，被告人的行为不构成信用卡诈骗罪，本案只是一般的民事纠纷，建议法庭依法不予追究被告人的刑事责任并免处罚金。二、关于量刑问题：退一步讲，即使被告人的行为构成犯罪，他也具有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人有自首情节。案卷中的“到案经过”和被告人在原审上诉期内提交的证据“情况说明“，均证实了被告人主动找光大银行协商还款事宜，因协商不能达成一致，陆某1就报警处理，麦地派出所民警即刻赶往现场，被告人称因个人经济问题一时未能及时偿还欠款，并主动要求到麦地派出所与报警人陆某1继续协商还款事宜，积极配合民警工作如实交待情况，民警就将报警人与被告人带回派出所。被告人到派出所后，均是如实的供述自己的犯罪事实，因此，本案应当认定被告人有自首情节。根据法律规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案中，透支的款项及其他各种费用均已经全部付清，没有给银行造成任何实际损失，有已经得到银行的书面谅解，属于犯罪情节较轻，故请求法庭给被告人减轻或者免除处罚。2、本案立案后几天内被告人的家属即想尽一切办法全力帮被告人还清了全部欠款及利息。家属还款如此积极主动，目的也就是希望法院能减轻对被告人的处罚。如果倾全力偿还了欠款，还是要苛以严厉的处罚，势必会打消当事人的还款积极性。结合本案案情，可以认为情节轻微，最低可以免除处罚。3、辩护人查阅了惠州市中级人民法院相关类似案例的判决，信用卡透支金额从10万到30万不等，最终均获得了减轻处罚或者宣告缓刑的良好结果。根据类似案例判决也应基本相当的原则，请求法庭对被告人给予减轻处罚或者适用缓刑。4、被告人没有犯罪前科，系初犯、偶犯。5、本案中被告人夫妻早已离婚，家里有一个四岁的小孩，被告人是小孩的唯一抚养人和监护人。经审理查明，被告人刘某明于2014年8月25日申请办理卡号为48×××01的中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡，于2014年9月19日开始透支消费。2016年9月25日该卡开始不良透支，截至2017年8月8日，刘某明共恶意透支光大银行“阳光商旅”白金信用卡本金79661.63元，利息1444.32元，违约金7001.12元，服务费3025.07元，合计欠款总额人民币91132.14元。经银行多次电话催收，2017年3月13日及同月27日两次发律师函积极催收，刘某明超过3个月仍不还款。案发后，刘某明家属已替刘某明还款91132.14元并取得光大银行谅解。被告人刘某明于2014年9月10日申请办理卡号为62×××64的中国光大银行“光大乐惠金”信用卡，于2014年10月14日开始透支消费。2016年11月21日该卡开始不良透支，截至2017年8月8日，刘某明共恶意透支光大银行“光大乐惠金”信用卡本金99795.54元，利息9677.9元，服务费1158元，合计欠款总额人民币110631.44元。经银行多次电话催收，2017年3月13日及同月27日两次发律师函积极催收，刘某明超过3个月仍不还款。案发后，刘某明家属已经替刘某明还款110631.44元并取得光大银行谅解。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、抓获经过，2017年8月5日，公安机关接报警称被告人刘某明涉嫌信用卡诈骗，2017年8月8日，被告人刘某明到光大银行与银行协商时被传唤到派出所接受调查。3、户籍材料，证实被告人刘某明系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。4、授权委托书、报案申请、信用卡客户开户资料、信用卡交易流水、迟缴催收记录、信用卡欠款催收函，证实被告人刘某明于2014年8月25日申请办理卡号为48×××01的中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡，于2014年9月19日开始透支消费，自2016年9月25日起开始逾期，截至2017年8月8日，共透支光大银行“阳光商旅”白金信用卡本金79661.63元，利息1444.32元，违约金7001.12元，服务费3025.07元，合计欠款总额人民币91132.14元，银行多次电话催收，2017年3月13日及同月27日银行两次发律师函催收；于2014年9月10日申请办理卡号为62×××64的中国光大银行“光大乐惠金”信用卡，于2014年10月14日开始透支消费，自2016年11月21日起开始逾期，截至2017年8月8日共透支光大银行“光大乐惠金”信用卡本金99795.54元，利息9677.9元，服务费1158元，合计欠款总额人民币110631.44元，银行多次电话催收，2017年3月13日及同月27日银行两次发律师函催收。中国光大银行信用卡欠款催收函显示银行多次电话催收，包括电话接通与未接通的，其中，2016年10月24日，银行工作人员电话催收被告人刘某明，持说明天12点尽力处理；2016年11月3日银行电话催收被告人刘某明，持：资金周转困难，暂时无力还款，尽快处理，已告知一切影响；2016年11月5日银行电话催收被告人刘某明，持公司款项被挪用，公司亏了5月份没做了，股东散伙了，另外一个股东用的钱跑了，前妻离婚了，小孩自己照顾，有套房，想办法2点再联系;2016年11月8日，银行电话催收被告人刘某明，称在谈项目，留陈某电话，父母地址不说，称自己在想办法;2016年11月16日，银行电话催收被告人刘某明，被告人刘某明称没钱，在想办法，要求下午3点明确答复，怕上门，一直称想办法；2016年11月19日，银行工作人员去广东省惠州市惠城区×××房，无人；2016年11月21日，银行电话催收被告人刘某明，其称没钱；2016年12月5日，银行电话催收被告人刘某明，其称没钱，无所谓，地址不说；2017年1月2日，银行电话催收被告人刘某明，称会还的，地址不说，不配合；2017年1月4日，银行电话催收被告人刘某明，无接；2017年1月6日，银行电话催收被告人刘某明，接了挂机；之后银行多次电话催收被告人刘某明，持呼入受限、拒绝接听、多次拨打无人接听、多次拨打通话中、关机。5、现场勘验笔录及照片，公安机关对位于广东省惠州市惠城区麦地麦岸路的中国光大银行现场及周边情况进行了拍照、勘查。6、谅解书，中国光大银行惠州分行证实被告人刘某明的家属已于2017年8月13日还清刘某明办理的“阳光商旅”白金信用卡欠款91132.14元、“乐惠金”信用卡欠款110631.44元，银行对刘某明的行为表示谅解，恳请宽大处理。7、证人陆某1的证言，其是中国光大银行的员工，受光大银行信用卡中心委托，就光大银行信用卡持卡人刘某明涉嫌信用卡诈骗到派出所报案。刘某明于2014年8月25日在光大银行办理一张“阳光商旅”白金信用卡，卡号为48×××01，信用额度80000元；于2014年9月1日办理一张“乐惠金”白金信用卡，卡号为62×××64，信用额度为100000元。“阳光商旅”信用卡从2016年9月25日开始发生逾期，光大银行于2016年12月25日开始催收；“乐惠金”信用卡从2016年11月21日开始发生逾期，光大银行从2017年4月23日开始催收。“阳光商旅”白金信用卡至今共拖欠91132.14元，其中本金79661.63元，利息1444.32元，违约金7001.12元，服务费3025.07元；“乐惠金”白金信用卡至今拖欠110631.44元，其中本金99795.54元，利息9677.9元，服务费1158元。光大银行通过电话向刘某明催收过所拖欠透支信用卡的相关款项，并于2017年3月13日、3月27日向刘某明寄出律师催收函，刘某明每次以各种借口为由未归还透支信用卡的相关款项。8、被告人刘某明的供述，其于2014年8月25日在惠州光大银行办理一张“阳光商旅”白金信用卡，卡号是48×××01，额度80000元；一张“乐惠金”白金信用卡，卡号是62×××64，额度为100000元，现分别拖欠91132.14元和110631.44元。透支的欠款用于做生意，但是亏损了没有及时还款。其每个月都有还款，但是每次还款很少都达不到最低额度，其有接到银行人员打电话催收欠款，其也说会尽快还款，因为金额太大，其没有那么多钱归还欠款导致无力偿还，住广东省惠州市惠城区。本案重审时，被告人刘某明辩护人吴兴桂提交了惠州市公安局麦地派出所出具的情况说明复印件和惠州市中级人民法院诉讼资料流转登记表复印件各一份。本院认为，被告人刘某明无视国法，以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支人民币179457.17元，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某明犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘某明及其辩护人关于被告人刘某明不构成信用卡诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，本案中，被告人刘某明办理一张中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡和一张“光大乐惠金”信用卡，均出现不良透支，银行多次电话催收被告人刘某明还款，2017年3月13日及同月27日两次发律师函积极催收，结合信用卡客户开户资料、信用卡交易流水、迟缴催收记录、信用卡欠款催收函、证人证言及被告人供述等证据，被告人刘某明明知没有还款能力而大量透支，在明知自己信用卡透支的情况下，不配合银行的工作，逃避银行催收，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，根据在案迟缴催收记录显示，发卡银行对被告人刘某明进行了超过两次的有效催收，催收间隔三十日以上，被告人刘某明以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。综上所述，被告人刘某明的行为已构成信用卡诈骗罪，被告人刘某明及其辩护人的上述辩解和辩护意见，与查明的事实不符,本院不予采纳。被告人刘某明及其辩护人关于被告人刘某明构成自首的辩解和辩护意见，经查，被告人刘某明当庭拒不认罪，不符合自首的构成要件，该辩解和辩护意见本院不予采纳。但辩护人关于案发后被告人刘某明家属帮被告人还清了全部欠款及利息，并取得光大银行对被告人的谅解的辩护意见,与查明的事实相符,本院予以采纳。案发后被告人刘某明家属帮被告人还清了全部欠款及利息，并取得光大银行对被告人的谅解，本院对其从轻处罚。综上，根据被告人刘某明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、第八条的规定，判决如下：被告人刘某明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前被羁押的15日，即自2018年3月15日起至2019年4月29日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  邓远标审判员  邹玉娟审判员  钟秀芳二〇一九年一月十五日法官助理贺帅书记员李绮雯附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第一百九十六条【信用卡诈骗罪、盗窃罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。