四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终124号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川旌正商业管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区光华村南街********。 法定代表人：余强，执行董事。 委托诉讼代理人：葛健，四川律治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘成，四川律治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都中铁蓉丰置业有限公司，住所，住所地四川省成都市青羊区苏坡中路**div> 法定代表人：高选超，总经理。 委托诉讼代理人：雷莉，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晨蓉，四川君合律师事务所律师。 四川旌正商业管理有限公司（以下简称旌正公司）与成都中铁蓉丰置业有限公司（以下简称蓉丰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，蓉丰公司不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8号作出（2016）川民终字第522号民事裁定，以蓉丰公司因旌正公司违约所受损失事实不清为由，将本案发回重审。四川省成都市中级人民法院于2017年12月1日作出（2017）川01民初795号民事判决，宣判后，旌正公司、蓉丰公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。旌正公司委托代理人葛健、刘成，蓉丰公司委托代理人雷莉、刘晨蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旌正公司上诉请求：1.依法撤销原判第三项内容，在维持原判第一项、第二项、第四项的基础上，改判增加判令蓉丰公司支付代垫费用2339696元；2.由蓉丰公司承担二审上诉费。事实和理由：一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第六条，以及建设部《商品房销售办法》第二十二条关于不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定款性质费用的规定，办理预售许可证是进行房屋买卖和委托对外销售的必要前置条件，也是房地产开发企业收取客户如何费用的必要前置条件。蓉丰公司在未获得房屋预售许可证之前，不得对外委托销售或直接销售，更不得提前违规收取房屋销售保证金。二、办理预售许可证是蓉丰公司应先履行的义务。蓉丰公司至今未办理由旌正公司自购的15号楼的预售许可证，旌正公司没有缴纳剩余4000万元保证金的义务，系行使不安抗辩权，不构成违约。三、蓉丰公司与案外人签订代理销售案涉房屋的合同，蓉丰公司在未解除与他人签订的房屋销售合同的情况下与旌正公司签订房屋销售合同，致使案涉合同效力处于待定状态。未办理案涉房屋综合验收、未按约定办理商品房预售许可证、迟延移交售楼部、迟延备案商品房销售格式合同，影响了房屋销售进度，蓉丰公司已经违约。旌正公司并未违约，一审法院认定旌正公司违约，蓉丰公司不返还前期销售房屋的代垫费用2339696元是错误的。 蓉丰公司辩称，一、案涉《房屋定制合同》不是商品房买卖合同，合同约定旌正公司缴纳保证金不违反法律规定。旌正公司应当在2014年的9月30日之前向蓉丰公司付清保证金1.2亿元。旌正公司实际支付的保证金只有8000万元，构成违约。二、合同约定了蓉丰公司根据旌正公司的书面请求来办理相应的预售许可证，蓉丰公司取得对外包销部分房屋的预售许可证，在2014年11月13日完成了第15栋及地下商业的竣工验收备案，具备了与旌正公司签订商品房买卖合同向其进行现房销售的条件，蓉丰公司向旌正公司提供了必要的办公场地。旌正公司完成的17套房屋销售，其中有九套也是在所谓的格式合同备案条款之前完成的。蓉丰公司在售楼部的移交以及格式合同的备案方面不构成违约。《房屋定制协议》的第六条已经明确约定了旌正公司对外销售的所有费用全部由旌正公司自行承担。因旌正公司违约导致合同解除，旌正公司请求返还代垫费用没有合同依据和法律依据。请求驳回旌正公司的上诉请求。 蓉丰公司的上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项和第四项；2.依法改判驳回旌正公司要求蓉丰公司“退还保证金8000万元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准从2014年7月25日起计算利息直至实际退还完毕为止”的诉讼请求；3.依法改判旌正公司向蓉丰公司补足支付违约金4000万元；4.本案一审、二审案件受理费由旌正公司承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。本案审判人员缺席庭前举证质证，程序违法。双方均没有对合同效力提出诉讼请求，一审法院认定案涉《房屋定制协议》部分无效，违反不告不理原则。《房屋定制协议》不是商品房买卖合同。一审法院认定合同部分无效，应向当事人进行释明，否则剥夺了当事人就合同效力发表意见的诉讼权利。二、《房屋定制协议》包含定制、包销及买卖预约等法律关系，合同约定旌正公司以蓉丰公司的名义对外包销，包销期满后未销售的房屋由旌正公司按照合同约定的包销价购买。旌正公司对外包销结束且满足合同约定的条件下，才能与蓉丰公司就自行购买部分房屋签订《房屋买卖合同》，故本案不是房屋买卖合同关系，应是合同纠纷。三、蓉丰公司已经取得案涉房屋7栋、9栋、10栋、14栋房屋预售许可证，15栋及地下商业部分已竣工验收备案，至旌正公司起诉本案时已经达到现房销售条件。一审法院以第15栋房屋未取得预售许可证认定合同部分无效是错误的。四、旌正公司截止2014年12月3日完成签约额67746462元，合同约定2014年12月15日前旌正公司完成销售额2.8亿元。造成蓉丰公司开发成本资金占用利息、物业管理费、委托第三方销售费用违约损失共计367603722元，在诉讼过程中查封了待售房屋也造成了损失。上述损失数额远远超过约定的违约金1.2亿元。旌正公司应补足支付4000万元违约金。 旌正公司辩称，一、本案一审开庭前由承办法官和书记员专门组织双方举证质证，进行了2次庭前证据交换，双方在开庭过程中对庭前交换证据均无异议并予以认可。二、蓉丰公司构成违约。《房屋定制协议》第二条约定在本协议生效后30个工作日内取得地上商业部分的预售许可证，否则相关节点相应后延。案涉工程9栋、10栋、15栋未按约定时间取得预售许可证，蓉丰公司迟延一月余才将范本格式合同报批备案，蓉丰公司未及时移交销售场地，旌正公司已经进行了书面催告，应按照合同约定应顺延销售时间。《房屋定制协议》第十条第4款约定蓉丰公司保证全部房屋于2014年11月30日前通过综合验收，超过30日旌正公司可以解除，且蓉丰公司应赔偿违约金1.2亿元。至今蓉丰公司没有提交任何楼栋的综合验收资料，构成违约。三、双方签订协议时，案涉房屋主体均已完工，客观上不能成为“定制房屋”。《房屋定制协议》包含商品房委托代理销售和旌正公司自行购买第15栋房屋的商品房买卖合同关系。一审法院认定为房屋买卖合同关系并无不当。四、案涉第15栋未取得预售许可证，虽然该栋房屋于2014年12月竣工验收，但水电气等未通，不符合现房销售条件。一审法院认定合同部分无效正确，按规定不能预先收取房屋保证金，旌正公司未继续缴纳后续4000万元保证金不构成违约。五、蓉丰公司的违约行为导致销售滞后，导致合同解除的过错和责任不在旌正公司。保留追究蓉丰公司违约的责任。六、蓉丰公司没有举证证明损失数额。蓉丰公司无理占用旌正公司8000万元保证金达4年多，且实际享有了案涉房屋价值近两年来成倍增长的利益。旌正公司遭受重大损失，陷入绝境。请求：驳回蓉丰公司上诉。 旌正公司向一审法院起诉请求：1.判令蓉丰公司退还保证金8000万元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准从2014年7月25日起计算利息直至实际退还完毕为止；2.支付代垫费用2339696元；3.支付已售房屋溢价款17332298元。 蓉丰公司反诉诉请判令：旌正公司向蓉丰公司补足支付违约金4000万元。本案相关诉讼费用均由旌正公司承担。 一审法院经审理查明：2014年8月2日，蓉丰公司（甲方）与旌正公司（乙方）签订《房屋定制协议》。主要约定，1.甲方所属“光华新区项目二期（中铁西城二期）”（以下简称“3#地块项目”）正在开发建设中，该项目业态为商住用房。2.双方拟进行合作，按照双方约定的标准进行该项目商业用房的定制，待该项目达到预售条件后，按照约定方式进行商业用房的销售。双方就该项目商业用房定制及后续销售相关事宜主要约定，第一条3#地块项目的基本情况。1.“3#地块项目”是由甲方建设开发的商住综合体地产项目，项目位于成都市青羊区。2.双方合作的“3#地块项目”商业物业（以下简称“定制房屋”）总规划建筑面积约为44238平方米。目前，该项目尚未全部取得预售许可证。双方签订本协议时，甲方为乙方定制房屋的开发建设现状为：总体项目已在开发中，定制商业房屋所在地块正在施工阶段，且定制房屋工程主体结构己经通过政府质监部门验收。第二条合作方式。双方采用以下方式进行该项目的合作：1.定制房屋按照本协议约定的标准进行开发建设，并在本协议生效后30个工作日内取得地上商业部分的预售许可证，否则相关节点相应后延。2.暂定定制房屋总价值25%部分（暂定201835875元）的商业用房由乙方按照本协议约定自行购买，双方签订《商品房买卖合同》；暂定定制房屋总价值75%部分（暂定605507625元）的商业用房由乙方以包销方式进行代理对外销售，甲方同乙方指定的买受人就该部分商业用房买卖事宜配合签署正式的《商品房买卖合同》。3.乙方按照约定向甲方支付定制费用；包销期满前，双方根据实际情况最终核算、确定乙方自行购买部分定制房屋的价格。第三条房屋定制。1.本协议所称“定制”是指乙方在甲方项目总体建筑规划条件下，选定宗地位置，并就该房址上拟建的商业房屋（其总建筑面积约为44238平方米）的功能布置、户型结构等方面提出特别条件，甲方在行政审批及规范许可的范围内依照乙方提出的条件和要求进行定制房屋开发建设，项目达到预售条件后，乙方（或乙方指定的买受人）购买该定制房屋的行为。2.定制房屋的定制标准。（1）定制项目位置平面图：见附件二。（2）定制房屋功能布置、户型结构、设备设施及装饰装修标准：以本协议附件四的约定为准。还约定了定制房屋质量标准。第四条1.定制费用总额包括乙方因自行购买定制房屋而应向甲方支付的费用及乙方指定的买受人因购买定制房屋而应向甲方支付的费用总和。2.按照定制房屋平均每平方米（建筑面积）18250元的单价及目前定制房屋规划的建筑面积44238平米计算，定制房屋的定制费用暂定总额为807343500元。3.本协议附件五（价格参考表）中的相关数据为本协议项下定制房屋中各分户房屋的参考价格。参考价格表所列明的各分户定制房屋的价格之和为上述定制费用暂定807343500元。第五条乙方自行购买部分定制房屋的具体位置和建筑面积情况己确定，见附件三。本协议签署且甲方获取定制房屋预售许可证后15日内，甲乙双方就乙方自行购买部分的定制房屋签署《商品房买卖合同》，买卖价款暂按照价格参考表（见附件五）中的相关数字确定。但此部分《商品房买卖合同》暂不网签备案，双方按照本协议约定确定乙方自行购买部分定制房屋的实际价格后再进行网签备案。第六条第1款约定，除乙方自行购买的定制房屋外，本协议项下其他所有房屋由乙方在该项目取得预售许可证后以包销方式对外销售。该条第5款约定本协议项下乙方对外销售期限为本协议生效之日起至2015年12月15日止，乙方应在该期限内将对外销售部分房屋销售完毕（即所包销部分定制房屋的合同额至少达到605507625元）。如果在该期限内乙方未能将该部分房屋销售完毕，乙方必须在对外销售期限内自行购买未售出的所有定制房屋。第6款约定乙方为进行对外销售而发生的营销推广费用、销售代理相关费用和招商等全部费用由乙方自行承担。第七条为保证乙方按照约定履行本协议项下义务，乙方应于2014年9月30日前向甲方付清保证金1.2亿元，该保证金分三次支付，即乙方于2014年7月9日前支付甲方保证金2000万元；2014年7月18日前，乙方向甲方再支付保证金6000万元；2014年9月30日前，乙方向甲方再支付保证金4000万元。2.如乙方未按本条约定于2014年7月9日前向甲方支付保证金2000万元，本协议自动终止，双方互不承担任何违约责任。如乙方未按本条约定于2014年7月18日前向甲方累计支付保证金至8000万元的，甲方有权单方面解除本协议，同时，乙方己向甲方支付的保证金全部自动转为违约金赔偿给甲方。本协议解除后，定制房屋归甲方所有。如乙方未按本条约定于2014年9月30日前向甲方累计支付保证金至1.2亿元的，甲方有权单方面解除本协议，同时，乙方已向甲方支付的保证金全部自动转为违约金赔偿给甲方。本协议解除后，定制房屋归甲方所有。第八条约定了定制房屋的合同款支付进度。第九条乙方自行购买定制房屋的价款及支付。乙方实际自行购买定制房屋合同总价款为：本协议实际定制费用总额减去对外销售期内乙方以甲方名义已对外有效销售定制房屋（不包括乙方自行购买的定制房屋）的合同款总额后的差额。乙方实际自行购买定制房屋合同的单价（建筑面积每平方米的价格）也据此进行调整。双方按照本条约定签署的正式的、当地政府标准示范文本的《商品房买卖合同》并网签备案。乙方应按照双方签署的正式的《商品房买卖合同》相关约定履行支付义务。第十条甲方义务和违约责任。第十条第1款约定，甲方确保乙方定制房屋的手续合法，符合本协议约定的定制条件，否则视为甲方违约，乙方有权解除本协议，甲方应退还乙方自行购买部分定制房屋所有已支付的定制费，并向乙方赔偿违约金1.2亿元，乙方在本协议项下自行购买的定制房屋归甲方所有。第十条第2款约定，甲方保证根据乙方书面申请的时间内拿到本协议项下定制房屋中包销部分的预售许可证，但乙方应提前30天书面告知甲方办理预售许可证取得时间。第十条第3款约定：甲方保证定制房屋于2014年11月30日前通过综合验收，如甲方未能按期完成，每延迟一天甲方向乙方支付相当于定制费用总额万分之五的违约金；延期超过30日的，乙方有权解除本协议，甲方应退还乙方自行购买部分定制房屋所有已支付的定制费，并向乙方赔偿违约金1.2亿元，乙方在本协议项下自行购买的定制房屋归甲方所有。第十一条乙方义务和违约责任主要约定，1.乙方违反本协议第六条、第八条约定义务的，甲方有权单方面解除本协议，同时，乙方向甲方赔偿违约金1.2亿元。本协议解除后，乙方自行购买部分的定制房屋归甲方所有，甲方有权另行出售；甲方与乙方通过对外销售方式指定的买受人签署的《商品房买卖合同》继续有效，甲方与乙方通过对外销售方式指定的买受人继续履行《商品房买卖合同》。该条第5款乙方确认在双方签署本协议时，定制房屋尚未全部取得预售许可证，尚不全部具备相关法律法规规定的商品房预售或销售条件。本协议为预约合同，乙方自愿支付前期定制费用。除非甲方不按本协议第十条第3款规定获取预售许可证，否则乙方不以定制房屋未取得预售许可证或不具备其他销售条件等本协议约定事项以外的任何其他事由为借口要求解除本协议、退款或主张协议无效。否则，视为乙方违约。7、甲方同乙方进行本次合作的目标之一为：在本协议约定的期限内，就定制房屋买卖所签署合同的签约额达到本协议的约定标准。通过乙方的对外销售方式及自行购买的方式销售本协议项下的定制房屋，均为实现这一目标的具体方式。乙方应尽自身努力，为达到甲方上述目标服务，并为此采取相应的、合法的、及时的措施。乙方未能按照约定实现上述目标的，均视为乙方违约，甲方有权单方面解除本协议，同时，乙方向甲方赔偿违约金1.2亿元。协议解除后，乙方自行购买部分的定制房屋归甲方所有，甲方有权另行出售；甲方与乙方通过对外销售方式指定的买受人签署的《商品房买卖合同》符合当地政府标准文本要求的，该部分合同继续有效，甲方与乙方通过对外销售方式指定的买受人继续履行《商品房买卖合同》。8.在本协议履行过程中，如因乙方违约甲方解除协议的，乙方除应按照上述约定承担违约责任外，如乙方对外包销部分的定制房屋价格低于甲方价格参考表（附件五）中所列价格的，乙方须向甲方支付因此造成的己向乙方指定的买受人售出的定制房屋的累计合同款差额部分，即：乙方须向甲方补足的己售包销部分定制房屋合同差额等于根据甲方价格参考表计算的对应房屋总价减去包销部分定制房屋实际签订合同总金额；如乙方对外包销部分的定制房屋价格高于甲方价格参考表中所列价格的，则仍按照甲方与买受人实际合同约定执行，甲方不就此向乙方负有任何支付义务。9.甲方按照约定解除本协议的，甲乙双方就乙方自行购买部分的定制房屋所签署的《商品房买卖合同》也一并解除。10.乙方因违反本协议约定而应向甲方承担违约金的，乙方己支付的1.2亿元保证金转为违约金，如有不足，则乙方另外补足，如有剩余，则甲方无息退还给乙方。第十四条约定本协议在履行过程中发生的争议，由双方协商解决；协商不成的，任何一方均有权向本协议签订地的人民法院起诉。第十五条，特别约定。1.甲方、乙方按照本协议约定就乙方自行购买的定制房屋买卖事宜签署的《商品房买卖合同》届时采用政府相关主管部门审批的范本格式合同，如果《商品房买卖合同》与本协议在内容上不一致的，以本协议为准。甲方与乙方通过对外销售方式指定的买受人就定制房屋的买卖事宜签署的《商品房买卖合同》届时采用政府相关主管部门审批的范本格式合同，如果《商品房买卖合同》与本协议在内容上不一致的，以《商品房买卖合同》为准。2.发生本协议项下违约事项后，在计算违约金时，定制费用（购房款）总额如己经根据本协议第四条第一款约定的测绘报告确定的，则根据该定制费用的实际总额计算；如尚未根据本协议第四条第一款约定的测绘报告确定的，则根据定制费用暂定总额807343500元计算。3.乙方自行购买的定制房屋在未取得房屋分户产权前，需要对外招商、租赁的，双方另行签订补充协议。4.甲方应尽力按照乙方的合理要求，协调其与物业服务公司的关系。5.因非乙方原因造成售楼中心不能正常运行的，甲乙双方协商一致后顺延销售时间节点。6、由于不可抗力导致双方无法继续履行本协议中的相关约定的，不适用本协议违约条款。 合同签订后，旌正公司分三次共计支付蓉丰公司保证金8000万元。截止2014年12月3日，旌正公司完成包销房屋签约额67746462元。 2014年6月13日，成都市城乡房产管理局向蓉丰公司颁发了案涉工程7栋、14栋的《商品房预售许可证》；2014年8月28日，成都市城乡房产管理局向蓉丰公司颁发了案涉工程9栋的《商品房预售许可证》；2014年9月4日，成都市城乡房产管理局向蓉丰公司颁发了案涉工程10栋的《商品房预售许可证》。 2014年11月13日，蓉丰公司办理了案涉工程9栋-15栋及地下室的竣工验收备案。 2014年12月3日，2014年12月25日，2014年12月29日，蓉丰公司分别致函旌正公司，要求支付剩余的4000万元保证金，后宽限至2015年1月15日，旌正公司未付。 2015年2月11日，蓉丰公司向旌正公司发出《关于解除成都中铁蓉丰置业有限公司“光华新区项目”二期（3#地块）商业项目房屋定制合同的通知》，载明：“2014年8月2日，贵司和我司就“光华新区项目”二期（3#地块）商业项目房屋的定制、包销事宜签订了编号为2014-064-营销307的《“光华新区项目”二期（3#地块）商业项目房屋定制合同》。目前，贵司在履约过程中发生了两项重大违约事项：1.按照该房屋定制合同第七条之约定，贵司应于2014年9月30日之前向我公司累计付清保证金1.2亿元。但至今为止，贵司累计支付的保证金数额仅8000万元，尚有保证金4000万元未按约支付。2.根据房屋定制合同的约定，贵司须确保在2014年12月15日前，贵司或因贵司对外销售定制房屋而指定的买受人与我公司签署的正式《商品房买卖合同》的签约总额应达到280000000元，若未达到支付进度约定要求的，贵司须通过自行购买相应货值的定制房屋补足款项不足的部分。事实上，至今为止，贵司对外销售定制房屋签约总额仅为67746462元，贵司也未根据《房屋定制合同》的约定与我公司签约自行购买相应货值的定制房屋向我公司补足差额部分。我公司针对贵司的上述违约行为，已进行了多次催告，并给予了贵司进行补救的合理时间和机会，但贵司至今并未采取任何实质性的履约补救措施。贵司以上的违约行为，己严重损害了我公司的合同权益。据此，我司根据房屋定制合同的相关约定，行使合同解除权，并就此郑重通知贵司：1.本通知送达后，《房屋定制协议》正式解除，房屋定制合同约定范围内尚未对外销售的房屋，归我司所有，我司将另行处置。2.根据房屋定制合同的约定，贵司已支付的保证金即8000万元自动转为违约金赔偿给我司，且贵公司还应立即向我司支付不足部分的违约金。” 2015年2月12日，旌正公司向蓉丰公司发送《关于解除合同通知的回复》，载明：“贵司于2015年2月11日《关于解除成都中铁蓉丰置业有限公司“光华新区项目”二期（3#地块）商业项目房屋定制合同的通知》己收悉。因《通知》所述于事实不符且与法律相悖，我司郑重回复如下：一、合同的无法继续履行系贵司前期的缔约过失行为及后期的违约行为导致，我司在履约过程中并未发生单方面重大违约。1.贵司在与我方签约前已与京蓉公司签订了同一内容的《房屋定制协议》，且在与我司签约时贵司并未与其解除合同。此外，贵司还与长灝公司订立了《房屋销售委托代理合同》，约定长灏公司独家代理包括了双方合同中约定的包销房产。贵公司与前大客户及长灏公司的合同签订在先，其约定内容与双方签订合同内容有根本冲突，造成贵我合同效力长期处于待定状态却实际履行不能。在此情况下我司基于不安抗辩权不予支付后期保证金，因此所产生的法律责任和不利后果应由过错方即贵司予以承担。2、合同第十五条第5款约定“因非乙方原因造成售楼中心不能正常运行的，双方协商一致后顺延销售时间节点”。在合同的实际履行中，因贵司未能及时与原大客户解除合同的原因，导致其一直未能向我司移交项目的售楼中心，导致我司无法正常使用售楼中心进行房屋销售工作，给合同的履行带来巨大风险和障碍。此外，合同第二条第1款约定“定制房屋……在本协议生效后30个工作日内取得地上商业部分的预售许可证，否则相关节点相应后延。”在合同实际履行中，贵司未在约定期限内取得相关物业的预售许可证，且至今一直未取得15号楼及地下商业部分的预售许可。上述因贵司违约行为导致的情形不仅实际影响我公司项目投资人对项目的信心，也客观造成我对外销售工作的困难，因此导致无法按约完成销售签约金额的的后果应由贵司承担。3.2014年11月12日，贵司以配合集团总部审计为由，强行收走了我司公章，又于两日后即11月14日取走我司的营业执照、税务登记、代码证正副本原件。导致我司客观上失去企业运营资格及业务活动能力，限制我公司正常开展经营活动，并因此遭受了巨大的商誉及经济损失。贵司此种严重违约及侵权的行为不仅导致合同的无法实际履行，同时构成对我司合法权益的直接侵害。二、贵司作为违约方无权单方面解除合同，基于合同己无法履行，贵司应当向归还我司归还8000万元保证金，并向我司支付不足以覆盖损失部分的违约金。在合同合法解除前，贵司无权对合同的标的房产进行处置，否则将构成更严重的违约。在合同履行过程中，我司多次就贵司的违约情形向贵司通报并督促解决，同时就合同的变更履行方式向贵司履提议案。但贵司一直单方面强调我司的履约责任，而对合同实际履行措施不予回应，从而导致合同至今己无法继续履行。基于此，贵司现应就我司前期销售溢价依据事实进行结算，并对我司前期的宣传销售投入进行合理的补偿。在双方就合同的解除达成一致意见后，贵司应向我司返还前期收取的8000万元保证金，双方正式签署解除合同的书面协议。在此之前贵司无权将合同约定由我司定制包销的房产进行处理，否则我司将即刻通过法律途径追究贵司的违约责任。” 一审庭审中，旌正公司主张与蓉丰公司签订的《房屋定制协议》涉及两个法律关系，即商品房销售合同和商品房委托代理销售合同。蓉丰公司主张与旌正公司签订的《房屋定制协议》涉及三个法律关系，即定制合同、商品房销售合同和商品房委托代理销售合同。 蓉丰公司陈述，案涉工程一标段15栋及地下室未办理《商品房预售许可证》，其认为上述房屋系现房。双方均表示约定的1.2亿元保证金无法区分其具体针对的房屋栋号。双方在庭审中均表达其各自诉讼请求中都已包含了解除合同的意思表示。 一审法院认为，《房屋定制协议》约定蓉丰公司为旌正公司定制一部分房屋，双方亦约定了定制的相关具体标准，然后该部分住房由旌正公司以包销方式进行代理对外销售，在销售之后未能售出的房屋由旌正公司购买。虽双方在合同名称及内容中均有“定制”的表述，结合合同的内容以及双方认可双方形成了商品房销售合同和商品房委托代理销售合同两种法律关系，故双方约定的“定制”实为房屋买卖合同法律关系。结合《民事案件案由规定》第82房屋买卖合同纠纷的规定，本案的案由应为房屋买卖合同纠纷。 按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，因蓉丰公司至今未取得案涉第15栋及地下室的《商品房预售许可证》，故涉及该部分房屋的合同应为无效。蓉丰公司主张该部分房屋已在2014年11月13日进行了竣工验收备案，系现房，不需要取得商品房预售许可。但蓉丰公司除自己的陈述外，并未就其主张的“现房”的相关规定予以举证证明，一审法院对其主张不予支持。 《房屋定制协议》约定，旌正公司应按约定支付1.2亿元。旌正公司实际支付保证金8000万元，未按约定支付其后的保证金4000万元。因双方在本案中的诉请均系基于合同解除情形下行使相关请求的后果。双方亦在庭审中表达了其各自请求中已包含了解除合同的意思表示。结合2015年2月12日，旌正公司向中蓉丰公司发送《关于解除合同通知的回复》载明的：“贵司于2015年2月11日《关于解除成都中铁蓉丰置业有限公司“光华新区项目”二期（3#地块）商业项目房屋定制合同的通知》己收悉”的内容，应认定双方签订的《房屋定制协议》已于2015年2月12日解除。双方均表示双方约定的保证金1.2亿元无法区分系具体针对的房屋栋号。而《房屋定制协议》为部分无效，故对于旌正公司主张的返还保证金8000万元的主张，予以支持。同理，中铁蓉丰公司要求旌正公司补足4000万元违约金的主张一审法院认为不能成立。因《房屋定制协议》已于2015年2月12日解除，故旌正公司主张的保证金利息的起算时间应从此日之次日起算，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 按照《房屋定制协议》第十一条“8.在本协议履行过程中，如因乙方违约甲方解除协议的，乙方除应按照上述约定承担违约责任外，如乙方对外包销部分的定制房屋价格低于甲方价格参考表（附件五）中所列价格的，乙方须向甲方支付因此造成的己向乙方指定的买受人售出的定制房屋的累计合同款差额部分，即：乙方须向甲方补足的己售包销部分定制房屋合同差额等于根据甲方价格参考表计算的对应房屋总价减去包销部分定制房屋实际签订合同总金额；如乙方对外包销部分的定制房屋价格高于甲方价格参考表中所列价格的，则仍按照甲方与买受人实际合同约定执行，甲方不就此向乙方负有任何支付义务。”的约定，该内容明确约定了双方对定制房屋出售价款如何承担的情形，并不涉及已经出售房屋的溢价款由蓉丰公司支付问题，故旌正公司请求蓉丰公司返还已售房屋溢价款17332298元无合同依据，不予支持。 《房屋定制协议》第六条“6、乙方为进行对外销售而发生的营销推广费用、销售代理相关费用和招商等全部费用由乙方自行承担”的约定，且导致双方合同解除系旌正公司违约，故旌正公司请求蓉丰公司返还代垫费用2339696元没有合同依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、该判决生效之日起十日内蓉丰公司返还旌正公司保证金8000万元；二、该判决生效之日起十日内蓉丰公司向旌正公司支付保证金利息（以8000万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月13日起计算至该判决确定的本金给付之日止。若未按该判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回旌正公司的其他诉讼请求；四、驳回蓉丰公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费558702.93元，由旌正公司负担279351.93元，由蓉丰公司负担279351元。反诉案件受理费120900元，由蓉丰公司负担。 二审审理查明，旌正公司、蓉丰公司对一审法院认定的事实无异议。对于一审认定的事实本院予以确认。 二审庭审中，双方认可《房屋定制协议》项下房屋是7栋、9栋、10栋、14栋、15栋及15栋地下商业部分。5、6、11、12、13不是本案合同约定的施工范围。 二审中蓉丰公司提交了以下新证据：第一组：2014年11月13日案涉15栋及地下商业部分的竣工验收备案表，用以证明第15栋房屋取得竣工验收备案后即具备销售条件。第二组：《成都市城乡房管局房屋明细表》，蓉丰公司于2015年9月7日取得的成房权证监证字第××号的房屋所有权证，2015年、2016年蓉丰公司出售15栋房屋的房屋买卖合同两份合同及相应的房屋产权证。用以证明15栋在纠纷发生时能够向旌正公司进行销售，不影响旌正公司相关权利和义务的履行。 旌正公司质证认为，双方于2015年2月12日解除合同时蓉丰公司仍未取得案涉第15栋房屋的预售许可证。蓉丰公司取得的15栋房屋的所有权证的时间是在蓉丰公司向旌正公司发出解除通知之后，蓉丰公司以2015年9月7日取得15栋房屋产权证来证明在2015年2月12日之前案涉15栋房屋具有预售条件是错误的。 本院认为，蓉丰公司提交的2015年9月7日已经取得了第15栋房屋和地下商业的产权证的证据具有真实性、合法性，但该不能证明案涉第15栋楼具备合同约定的预售条件。 本案二审争议焦点为：1.一审审理程序是否存在违法之处；2.《房屋定制协议》的性质及效力；3.本案中蓉丰公司、旌正公司是否违约，蓉丰公司应否退还旌正公司8000万元保证金及利息，旌正公司应否补足4000万元违约金；4.蓉丰公司应否返还旌正公司销售代垫费用2339696元。 关于一审审理程序是否违法问题。本院认为，一审法院组织当事人进行庭前证据交换符合法律规定，双方当事人在开庭过程中对庭前交换证据均无异议并予以认可，一审法院组织当事人举证质证的程序并无违法之处。 关于《房屋定制协议》的性质问题。本院认为，双方签订《房屋定制协议》时，案涉房屋主体结构施工已经完成，蓉丰公司称双方之间形成了定制合同关系的事实依据和法律依据不足，应不予支持。双方均认可《房屋定制协议》包含委托代理销售案涉房屋和旌正公司自行购买第15栋房屋，故本案案由应定为商品房委托代理销售合同纠纷、商品房销售合同纠纷。一审法院将本案案由定为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于《房屋定制协议》的效力问题。本院认为，《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”故取得《商品房预售许可证》是进行房屋预售的前提条件。蓉丰公司抗辩15号房屋在2014年12月竣工验收，符合现房销售条件，但《商品房销售管理办法》第七条规定：“商品房现售：应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”蓉丰公司没有提交证据证明第15栋房屋已经全部具备上述现房销售条件，况且《房屋定制协议》明确约定双方是在蓉丰公司取得案涉所有房屋预售许可证的情况下由旌正公司自购第15栋楼，蓉丰公司未办理第15栋房屋的预售许可证，违反了双方的约定，构成违约。蓉丰公司以其于2015年9月取得第15栋房屋大产权，可以将房屋销售给他人，故双方就第15栋的房屋买卖合同有效的理由不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中，蓉丰公司于2015年5月11日起诉，在本案起诉前蓉丰公司未取得旌正公司自购部分第15栋房屋的预售许可证，故一审法院认定《房屋定制协议》中关于第15栋房屋销售约定无效并无不当。中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向卖受人收取任何预定款性质费用。”本案中，旌正公司向蓉丰公司缴纳的保证金属于预先支付预定款性质费用。因《房屋定制协议》部分无效，且双方未约定每栋房屋对应的保证金数额，旌正公司已缴纳保证金8000万元，尚余4000万元保证金未缴纳，一审法院认定旌正公司未向蓉丰公司缴纳剩余4000万元保证金不构成违约并无不当。 关于蓉丰公司是否违约的问题。本院认为，《房屋定制协议》约定蓉丰公司保证全部房屋于2014年11月30日前通过综合验收，超过30日旌正公司可以解除合同，蓉丰公司应向旌正公司赔偿违约金1.2亿元。蓉丰公司没有按约定完成案涉楼栋综合验收工作，违反了合同约定，构成违约。同时，根据本案已经查明的事实，蓉丰公司存在迟延办理旌正公司包销房屋部分预售许可证，没有办理旌正公司自购的第15号房屋的预售许可证，违反了合同约定，亦构成违约。 关于旌正公司是否违约的问题，本院认为，根据本案查明的事实，旌正公司销售房屋签约额在合同约定的时间节点未达约定的金额，已违反了合同约定，旌正公司构成违约。 因双方均存在违约行为，对合同最终解除及造成的损失均有过错，应各自承担相应的责任。双方对《房屋定制协议》已于2015年2月12日解除并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，一审法院判令由蓉丰公司应返还旌正公司保证金8000万元，以及自合同解除次日起至付清之日止的资金占用利息，符合法律规定，并无不当。但资金占用利息按中国人民银行同期贷款一年期利率计算为妥，对此，本院予以更正。 因双方均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。案涉《房屋定制协议》约定旌正公司未按约定完成销售额、蓉丰公司未按约定办理房屋综合验收、预售许可证等，均构成违约，并约定应向对方支付1.2亿元违约金，该约定违约金明显过高，且直接适用合同约定违约金，会造成处理结果失当。根据谁主张、谁举证的原则，双方应举证证明因对方违约行为造成的损失，但因双方均未举出足以被采信的证据来证明对方违约行为给自己造成的损失，故均应承担举证不能的不利后果。本院将根据双方违约行为的性质，违约行为与违约损失之间是否有因果关系，以及违约行为对违约损失的原因力大小，并结合履约过程中的主观、客观因素，进行综合评判。 关于违约损失赔偿范围及违约损失数额的认定问题。蓉丰公司主张旌正公司未在合同约定的时间节点达到约定的销售额度，造成其开发成本资金占用利息、物业管理费、以及双方解除合同后还需委托第三方销售费用等违约损失共计367603722元，但在本案第一次一审程序中和发回重审的一审程序中，蓉丰公司均未提交足以被采信的证据来证明实际损失，以及损失与旌正公司违约行为之间存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。因《定制房屋协议》约定合同解除后，蓉丰公司即可以自行处理和销售未出售的房屋，故在双方解除合同后未出售房屋的开发成本的资金占用利息不属于合同约定的损失赔偿范围。蓉丰公司在享有房屋所有权、处分权以及房屋增值利益的同时，请求旌正公司赔偿未出售房屋开发成本来计算在合同解除后至预计售出之时的资金占用损失缺乏合同依据和法律依据，应不予支持。同理，在双方解除合同后，蓉丰公司完全享有房屋所有权，可以自行销售房屋，并获得销售房款，对于合同解除后产生的房屋物业管理费以及蓉丰公司需委托第三方销售房屋的费用，不属于因本案违约损失赔偿范围。 蓉丰公司没有举证证明旌正公司销售房屋金额未达合同约定造成的损失，故旌正公司违约造成的损失应结合合同约定以及合同履行情况来界定。《房屋定制协议》约定在2014年12月15日前旌正公司包销房屋的签约总额应达到2.8亿元，若未达到支付进度约定要求的，旌正公司须通过自行购买相应价值的定制房屋补足款项不足的部分。上述约定的目的是为了保证蓉丰公司及时回笼开发资金。截至该日，旌正公司包销房屋签约总额为67746462元，与约定签约金额2.8亿元相差212253538元，造成了蓉丰公司房屋销售回款时间延迟的资金利息损失。即从2014年12月16日至2015年2月12日双方解除合同时止59天的资金利息损失。以212253538元为基数酌定6%年利率计算资金利息损失为2058568.5元；如按照法律保护最高24%年利率计算资金利息损失，金额则为8234274元。在本案现有证据情况下，旌正公司销售额未达合同约定造成的损失应在上述两者之间，上述损失依法应属于本案违约损害赔偿范围。 根据本案查明的事实，在合同履行过程中，双方均有违约行为，应各自承担相应的违约责任。旌正公司未能完成合同约定的销售额，是案涉合同解除的主要原因，应承担主要责任。蓉丰公司未按约定完成案涉房屋综合验收，而房屋未经综合验收会客观上会影响房屋能否及时使用，通常情况下通过综合验收的房屋在销售上更具优势，案涉房屋未通过综合验收会在一定程度上影响到房屋的销售。此外，蓉丰公司与案外人签订了与案涉合同内容相互冲突的销售合同，迟延办理对外包销房屋的商品房预售许可证，未办理第15栋楼预售许可证等，均会对旌正公司销售房屋产生直接或间接的不利影响。蓉丰公司的上述违约行为和不当履行行为在一定程度上影响了旌正公司的销售进度。蓉丰公司的上述违约行为是导致合同解除的次要原因，蓉丰公司应承担次要责任。同时，在本案合同履行过程中，成都市商业用房市场存量大，商业用房销售情况普遍不佳是众所周知的事实。本案中商业用房市场供大于求是旌正公司未达到合同约定销售额的主要客观原因，且根据查明的事实，本案中旌正公司并无怠于履行合同义务的情形，其违约的主观过错相对较轻。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，结合本案具体情况，导致合同不能履行的主、客观因素，以及双方违约行为对损害后果的原因力，可酌定由旌正公司对本案损失承担80%的过错责任，蓉丰公司承担20%的过错责任。 参照本院《关于审理合同解除纠纷案件若凡问题的指导意见》第20条：“合同因一方违约解除后，相对方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在本案中旌正公司请求调减违约金，故应依法予以调减。在本案现有证据下，对于旌正公司销售额未达合同约定，造成蓉丰公司资金回笼延迟的利息损失，按贷款年利率6%计算，蓉丰公司因销售资金延迟回笼的损失2140911.22元（2058568.5×130%×80%），按年利率24%计算，蓉丰公司因销售资金延迟回笼的损失至多为8563644.96元（8234274×130%×80%）。剩余20%的损失由蓉丰公司自行承担。但在合同履行过程中，旌正公司自行投入2339696元销售案涉房屋，而已售房屋的价格高于双方合同约定的包销价格，产生销售溢价17332298元，该溢价在合同解除后由蓉丰公司享有。根据法律规定及损益相抵原则，蓉丰公司因旌正公司违约行为遭受的损失应与因违约而获得的收益相抵，二者相抵后，足以弥补违约损失。蓉丰公司以旌正公司销售房屋未达到合同约定金额构成违约，导致其遭受违约损失，主张不返还保证金8000万元，并请求旌正公司补足4000万元，共计赔偿违约金1.2亿元，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 《房屋定制协议》第六条“6、乙方为进行对外销售而发生的营销推广费用、销售代理相关费用和招商等全部费用由乙方自行承担”的约定，因导致双方合同解除主要系旌正公司违约，故旌正公司请求返还销售房屋的费用缺乏合同依据，一审法院不予支持并无不当。 综上，旌正公司、蓉丰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律基本正确，处理结果并无不当，本院予以维持，仅对保证金利息计算标准表述予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初795号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“本判决生效之日起十日内成都中铁蓉丰置业有限公司返还四川旌正商业管理有限公司保证金8000万元”、“驳回四川旌正商业管理有限公司的其他诉讼请求”、“驳回成都中铁蓉丰置业有限公司的反诉请求。”； 变更四川省成都市中级人民法院于2017年12月1日作出（2017）川01民初795号民事判决第二项“本判决生效之日起十日内成都中铁蓉丰置业有限公司向四川旌正商业管理有限公司支付保证金利息（以8000万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月13日起计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”为“本判决生效之日起十日内成都中铁蓉丰置业有限公司向四川旌正商业管理有限公司支付保证金利息（以8000万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款一年期利率，从2015年2月13日起计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”； 如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费705120.5元，成都中铁蓉丰置业有限公司预交二审案件受理费670602.93元，由成都中铁蓉丰置业有限公司负担670602.93元；四川旌正商业管理有限公司预交二审案件受理费25517.57元，四川旌正商业管理有限公司负担25517.57元。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇一九年一月三十日 书记员 何 龙