山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终8517号上诉人（原审被告）：临沂铭信置业有限公司，住所地：临沂市河**建行河东支行办公楼**。法定代表人：洪建明，董事长。委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫军伟，上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东奥德城投开发有限公司，住所地：临沂市河**工业园109路**。法定代表人：刘建波，经理。委托诉讼代理人：王英连，山东鼎航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金厚，山东上和律师事务所律师。上诉人临沂铭信置业有限公司与被上诉人山东奥德城投开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂铭信置业有限公司委托诉讼代理人肖国兴及原委托诉讼代理人闫军伟（后解除委托），被上诉人山东奥德城投开发有限公司委托诉讼代理人王英连、王金厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂铭信置业有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，将该案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审存在程序瑕疵，严重影响了上诉人的诉讼权利，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。本案中，一审法院在明知上诉人送达地址的情况下（上诉人在一审法院亦有其他涉诉案件，曾向该有效送达地址送达过诉讼材料），未向上诉人送达传票等诉讼材料，致使上诉人未能应诉，也无法向法庭提交关于本案事实认定的重要证据。在上诉人从他处得知案件开庭审理后，曾主动联系案件主审法官，请求一审法院向上诉人送达开庭传票并再次开庭审理，一审法院却以传票已经留置送达为由，拒绝了上诉人的请求，并在上诉人未到场的情况下径直作出判决。上诉人认为，本案涉及的标的巨大，且案情复杂，不适宜适用缺席审判的程序。一审法院在未向上诉人送达传票的情况下，也应首先考虑适用公告送达的方式，让上诉人可以得知开庭事项并准备出庭诉讼，而非直接留置送达。更何况，在上诉人得知开庭事宜并向一审法院申请发送传票的情况下，一审法院仍旧无视案情复杂，拒绝给上诉人参加庭审的权利，仅凭被上诉人一面之词提供的片面证据就冒然认定案件事实并作出不利于上诉人的判决。二、一审判决未能查明本案基础事实，已认定事实部分严重错误。一审法院认定双方当事人同时设立民间借贷和商品房买卖两个法律关系，双方意思表示真实，合法有效，与实际情况不符。（一）主观上，上诉人并无与被上诉人买卖商品房的意思表示。双方确实签订《楼房买卖协议书》、《楼房买卖补充协议书》、《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》、《紫荆城项目合作协议》，但其真实目的均为借贷，及为借贷行为所作出的担保措施。2014年初上诉人急需融资以归还债务，遂于2014年1月26日与被上诉人签订《紫荆城项目合作协议》，协议第五条第四款约定：“本协议签订后次日，甲方先行向铭信置业出借人民币4000万元，用于清偿铭信置业的相关之债务，（借款协议由铭信置业后补），2014年2月18日前再借4340万给乙方用于还贷┄”，借款利息为年15%。同日，双方签订购房款为4000万元的《楼房买卖补充协议书》。2014年2月18日，双方签订购房款为4340万元的《楼房买卖协议书》，违约金为3个月3.75%即年15%。从上述合同签订的时间、约定的内容以及后续履行情况可以看出，上诉人在2014年因资金紧张急需融资，故而与被上诉人签订了一些协议，所谓的房屋买卖合同，仅是由于签订合同时上诉人开发的“紫荆城”项目尚未办理产权证，无法为被上诉人办理抵押担保，故采取了签订《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的形式，以达到类似抵押的目的，提供了一种非常规的担保形式，并无事实上进行商品房买卖的意思表示。后续尽管上诉人协助被上诉人办理了网签手续，但基于当时的房屋升值后的价值，以及从未开具购房发票的情况，办理网签也仅是延长担保期限的行为，而非双方重新就紫荆小区1单元102号等15套房屋买卖行为达成新的意思表示。因此，双方自始至终仅存在借贷的意思表示。（二）客观上，上诉人与被上诉人不存在商品房买卖关系。上诉人与被上诉人签订的《楼房买卖协议书》、《楼房买卖补充协议书》、《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》名为买卖，实为借贷，合同条款及履行方式均不符合一般商品房买卖习惯，商品房系借贷的担保。1.《楼房买卖协议书》、《楼房买卖补充协议书》皆明确约定回购条款。这种约定不符合一般商品房买卖习惯，实为督促上诉人在约定期限内归还借款，回购条款表明，上诉人与被上诉人签订的《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的目的，是从被上诉人处融资借贷，而非出售商品房。2.合同约定的房屋成交价格明显不合理，低于市场价格。依《楼房买卖协议书》的附表，可知2014年“紫荆城”一期工程开发的20套别墅总市场价为61409118元，而合同约定的成交价为4340万元，约为市场价的70.6%，依《楼房买卖补充协议书》的附表，可知“紫荆城”一期开发的40套花园洋房总市场价为52857113元，而合同约定的成交价为4000万元，约为市场价的75.66%。两份协议书的房屋成交价格均明显不合理，由此印证上诉人并不存在将案涉房屋出售给被上诉人的真实意愿。更何况，上述房屋在2016年办理网签时，已经出现了大幅的增值，因此被上诉人交付的款项甚至低于市场价值的70%，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十九条规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。因此，上诉人自始至终不可能存在以不合理低价出售房屋的故意，双方其实存在借贷的合意。3.房款交付后被上诉人始终未要求开具《销售不动产统一发票》。交易习惯中，《销售不动产统一发票》原件对于购房者具有十分重要的意义，是交易真实发生的证明，在不动产交易中，发票更是办理不动产权属登记的重要依据。被上诉人在合同签订且分别支付价款后至今，始终未向上诉人索要发票原件，此种违反交易习惯的做法，却得到了被上诉人的默认，进一步印证双方并无买卖房屋的合意。4.案涉房屋始终未实际交付，未办理房屋产权相关手续。在上诉人未执行双方于《楼房买卖协议书》、《楼房买卖补充协议书》中约定的回购条款的情况下，被上诉人自2014年初起至2017年下半年起诉止，并未要求上诉人按约定办理房屋产权相关手续，也始终未向上诉人要求实际交付案涉房屋。上述行为明显不符合商品房买卖关系的交易习惯和理性买受人及时行使权利、保护自身利益的惯常做法，证实上诉人与被上诉人之间事实上并不存在商品房买卖关系。被上诉人在一审中提交的关于房屋钥匙交付的证据，实际上，是基于双方于2014年2月16日签订的《紫荆城项目合作协议》获得了与上诉人联合开发涉案房屋的权利，从而获得了部分房屋的钥匙，并非上诉人主动向被上诉人交付房屋。三、一审判决适用法律错误。（一）双方当事人之间不存在商品房买卖关系，案涉款项仅为借款而非购房款。被上诉人与上诉人签订的《楼房买卖协议书》、《楼房买卖补充协议书》名为买卖，实为担保，上诉人从被上诉人处获得8340万元的真实意思是融资借贷，与被上诉人签订《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的目的，是为了担保债务的履行，应认定为非典型的担保方式。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人签订买卖合同作为民间借贷合同的担保之类的案件，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。（二）本案中，履行商品房买卖合同违反禁止性流质条款。本案中，商品房买卖合同是债权的担保，一审法院依据《合同法》第三十二条、第四十四条第一款及第六十条之规定，即认定上诉人应当直接履行商品房买卖合同，将导致被上诉人直接取得抵押物之物权，违反“禁止流质”条款。山东奥德城投开发有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。一、一审法院适用留置送达程序符合民事诉讼法的规定，且上诉人在上诉状第一条中也确认知道开庭的事实，因此，其放弃诉讼权利应当承担缺席审判的法律后果。二、上诉人所主张的本案名为买卖实为借贷不能成立，且上诉人所适用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条以及物权法的相关规定，法律适用错误。上诉人与被上诉人之间于2014年1月27日、2月18日分别签订的《楼房买卖协议书》、《楼房买卖补充协议书》，当时给予上诉人展期回购的时间分别是于协议签订之日起3个月，即2014年4月27和5月18日之前，然而约定到期后上诉人未回购，因此经双方结算分别于2015年8月14日至2016年2月27日期间上诉人先后与被上诉人签订了涉案商品房的买卖合同，重新确定了买卖价格和买卖的标的物，并经过临沂房产局网签备案。合同签订后，上诉人将涉案房屋全部交付被上诉人使用至今，根据最高人民法院发布的第15批指导性案例第72号案例以及2016年11月30日最高人民法院颁布的全国法院民商事审判会议纪要第17条的规定，当事人在债务清偿期满后，达成以房抵债协议并办理产权转移手续的不适用物权法一百八十六条规定，也不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定。关于发票的开具是上诉人应尽的法定义务，该发票开具节点为上诉人为被上诉人办理产权登记时需要，因上诉人怠于为被上诉人办理登记义务，所以引起本案的诉讼，上诉人将其应尽的开发票义务确定为其上诉理由不能成立。三、关于涉案房产的价格。双方在商品房买卖协议签订时的价格均是按照当时的市场价格所签订，不存在上诉人所主张的显失公平，且主张显失公平、合同变更，上诉人也超出法定的主张期限。山东奥德城投开发有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告协助原告办理位于河东区××路北侧××小区××楼××单元××、××楼××单元××、××楼××单元××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××房屋产权证书；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月27日，被告临沂铭信置业有限公司（作为出卖人，简称甲方）与原告山东奥德城投开发有限公司（作为买受人，简称乙方）签订《楼房买卖补充协议书》，约定：“甲方为了推进“紫荆城”项目的进程，加快资金流转，及资金回笼，甲方以促销的方式将“紫荆城”一期工程开发的花园洋房40套以4000万元卖给乙方（具备预售条件预售许可证号为：临第011155），为确保购房合同的顺利实施避免双方产生纠纷，甲乙双方协商一致，达成如下合同条款：一、上述购房协议签订后，在3个月内，如甲方需要乙方退回该宗房产，则甲方必须一次性全额退回4000万元房款，同时支付给乙方违约金150万，如果提前退回该房产，按实结算。乙方收到上述款项后，无条件将所购房产退给甲方。二、乙方可以委托甲方销售，销售款项归乙方所有并由乙方监管。三、3个月内甲乙双方任何一方不得将上述房产抵押、质押、使用等容易产生纠纷的任何行为，否则违约方将承担一切因此而造成的经济损失。四、3个月以后视同双方对房屋买卖协议无任何异议，甲方根据乙方要求办理房屋产权相关手续。五、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，本协议自购房协议签订收到全部房款后同时生效。六、备注：房产明细详见清单。”2014年1月27日、1月28日，原告山东奥德城投开发有限公司通过银行账户分别向被告临沂铭信置业有限公司转款30000000元、10000000元，被告临沂铭信置业有限公司分别向原告山东奥德城投开发有限公司出具相应收据，收款事由均为“借款”。2014年2月18日，被告临沂铭信置业有限公司（作为出卖人，简称甲方）与原告山东奥德城投开发有限公司（作为买受人，简称乙方）签订《楼房买卖协议书》，约定：“甲方为了推进“紫荆城”项目的进程，加快资金流转，及资金回笼，甲方以促销的方式将“紫荆城”一期工程开发的别墅20套以4340万元卖给乙方（具备预售条件预售许可证号为：临第011155），为确保购房合同的顺利实施避免双方产生纠纷，甲乙双方协商一致，达成如下合同条款：一、上述购房协议签订后，在3个月内，如甲方需要乙方退回该宗房产，则甲方必须一次性全额退回4340万元房款，同时以4340万元总房款的3.75%计算违约金并支付给乙方。如果提前退回该房产，按实结算。乙方收到上述款项后，无条件将所购房产退给甲方。二、乙方委托甲方代理销售，销售款项归乙方所有并由乙方监管。三、3个月内甲乙双方任何一方不得将上述房产抵押、质押、使用等容易产生纠纷的任何行为，否则违约方将承担一切因此而造成的经济损失。四、3个月以后视同双方对房屋买卖协议无任何异议，甲方根据乙方要求办理房屋产权相关手续。五、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，本协议自甲方收到全部房款后生效。六、备注：房产明细详见附件清单。”同日，原告山东奥德城投开发有限公司通过银行账户向被告临沂铭信置业有限公司转款43400000元，被告临沂铭信置业有限公司向原告山东奥德城投开发有限公司出具收据，收款事由为“借款”。原告山东奥德城投开发有限公司（作为买受人）与被告临沂铭信置业有限公司（作为出卖人）在紫荆城会所签订《商品房现房买卖合同》3份，约定原告购买被告开发的位于河东区北京东路北侧（原河东区三和东街与滨河东路交汇）紫荆城小区的现房商品房，用途为住宅，其中：一、合同编号XS028802，购买2号楼1单元102号房，房屋代码1868757，建筑面积239.05平方米，价款为1000000元，买受人于2014年10月7日支付购房定金20000元，余款于2014年10月16日前向出卖人支付剩余房款980000元（定金自动转为房价款）；二、合同编号XS028804，购买2号楼2单元101号房，房屋代码1868758，建筑面积239.05平方米，价款为1000000元，买受人于2014年10月7日支付购房定金20000元，余款于2014年10月16日前向出卖人支付剩余房款980000元（定金自动转为房价款）；三、合同编号XS028806，购买3号楼2单元102号房，房屋代码1868836，建筑面积239.07平方米，价款为1000000元，买受人于2014年10月7日支付购房定金20000元，余款于2014年10月16日前向出卖人支付剩余房款980000元（定金自动转为房价款）。同时3份合同均约定：出卖人应当于2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内，将协助权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意另行协商处理；本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，依法向出卖人所在地人民法院起诉。原告山东奥德城投开发有限公司（作为买受人）与被告临沂铭信置业有限公司（作为出卖人）在紫荆城会所签订《商品房预售合同》7份，约定原告购买被告开发的位于河东区北京东路北侧（原河东区三和东街与滨河东路交汇）紫荆城小区的预售商品房，用途为住宅，其中：一、合同编号YS512571，购买7号楼102号房，房屋代码1564735，建筑面积318平方米，价款为2170000元，买受人于2014年2月18日支付购房定金100000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款2070000元（定金自动转为房价款）；二、合同编号YS512594，购买7号楼1××号房，房屋代码1564736，建筑面积304.92平方米；8号楼1××号房，房屋代码1564743，建筑面积304.92平方米，价款共计4340000元，买受人于2014年2月18日支付购房定金200000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款4140000元（定金自动转为房价款）；三、合同编号YS512569，购买8号楼102号房，房屋代码1564742，建筑面积318平方米，价款为2170000元，买受人于2014年2月18日支付购房定金100000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款2070000元（定金自动转为房价款）；四、合同编号YS512572，购买10号楼102号房，房屋代码1595402，建筑面积311.07平方米；10号楼1××号房，房屋代码1595403，建筑面积311.07平方米，价款共计4340000元，买受人于2014年2月18日支付购房定金200000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款4140000元（定金自动转为房价款）；五、合同编号YS515362，购买10号楼104号房，房屋代码1595404，建筑面积327.07平方米；1号楼－135号房，房屋代码1595443，用途为储藏室，建筑面积17.11平方米；每平方米6404.27元，价款共计2204220元，买受人于2014年2月18日支付购房定金100000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款2104220元（定金自动转为房价款）；六、合同编号YS512576，购买12号楼102号房，房屋代码1605282，建筑面积355.1平方米；12号楼1××号房，房屋代码1605283，建筑面积354.84平方米；12号楼105号房，房屋代码1605285，建筑面积355.1平方米，价款共计6510000元，买受人于2014年2月18日支付购房定金300000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款6210000元（定金自动转为房价款）；七、合同编号YS512577，购买16号楼102号房，房屋代码1605294，建筑面积355.1平方米；16号楼1××号房，房屋代码1605295，建筑面积354.84平方米，价款共计4340000元，买受人于2014年2月18日支付购房定金200000元，余款于2014年2月18日前向出卖人支付剩余房款4140000元（定金自动转为房价款）。同时7份合同均约定：出卖人应当于2015年12月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内，将协助权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意另行协商处理；本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，依法向出卖人所在地人民法院起诉。被告临沂铭信置业有限公司已将合同约定的涉案房屋交付给原告山东奥德城投开发有限公司，双方未发生还款、退房的事情。上述涉案房产已于2016年2月份在临沂市房产和住房管理局进行网上签约备案。被告临沂铭信置业有限公司未按上述合同的约定协助原告山东奥德城投开发有限公司办理涉案房产的房产证书。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告山东奥德城投开发有限公司提供相应的证据支持其诉讼请求。被告临沂铭信置业有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提供证据，应当依法承担可能对其不利的法律后果。《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”原告山东奥德城投开发有限公司认可《楼房买卖补充协议书》和《楼房买卖协议书》涉及的借款与《商品房现房买卖合同》和《商品房预售合同》的购房款系同一款项。也就是说本案双方当事人实际上就同一款项先后自愿设立了民间借贷和商品房买卖两个民事法律关系。这两个民事法律关系均系原被告双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，均合法有效。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》、《商品房现房买卖合同》和《商品房预售合同》均为依法成立并生效的合同。无论是履行民间借贷合同还是商品房买卖合同，均符合双方当事人的意志。原被告双方已经以事实行为履行了商品房买卖合同的主要内容，即借款转为购房款、已经交付涉案房屋、并到房产管理部门进行网签备案；只是被告未履行协助原告办理涉案房产的房产证的合同附随义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据上述商品房买卖合同的约定，被告应当在商品房交付使用后90个工作日内将协助权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但其未按照合同约定履行该义务，系违约行为，其应当承担继续履行该义务的法律责任。原告山东奥德城投开发有限公司的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。原被告签订的合同编号YS515362的商品房预售合同中的1号楼－135号房，因原告山东奥德城投开发有限公司未主张权利，本案不予共同处理，原告山东奥德城投开发有限公司可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十三条、第一百七十九条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告临沂铭信置业有限公司协助原告山东奥德城投开发有限公司办理位于河东区××路北侧××小区××楼××单元××、××楼××单元××、××楼××单元××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××、××楼××房的产权证书，于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费181710元，由被告临沂铭信置业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。临沂铭信置业有限公司提供了山东奥德城投开发有限公司和上诉人母公司上海铭源集团实业有限公司于2014年1月26日签订的《紫荆城项目合作协议》复印件。证明上诉人与被上诉人之间的基础合同关系。协议中第五条第四款中约定了上诉人与被上诉人之间的借贷关系，由此双方签订了一系列有关协议都是为了履行合作协议，协议中可以感受双方之间的关系是确定的借款合同关系。从合同的内容看，合同标的、履行、交付方式、时间点、担保都和双方之间以后签订的合同有关联。汇款账户金额，都是相互印证的，双方一系列合同都是和协议中第五条第四款的约定是吻合的。因此，双方的借贷关系不容否定。由于一审没有让上诉人到庭陈述以及提交证据，因此此份证据被被上诉人在一审中隐瞒。山东奥德城投开发有限公司质证称，因上诉人提供的是复印件，我方对其真实性无法确认。假设存在该原件，我方在答辩的第二条中已经明确的说明，不再赘述。山东奥德城投开发有限公司提供了物业公司收取涉案房屋物业费的相关凭证。证明涉案房屋已实际交付该公司，该公司将涉案房屋交给自己的员工实际使用。临沂铭信置业有限公司质证称，该证据与本案无关。有关银行凭证没有银行的盖章，凭证上明确记载核算单位系被上诉人，对其中的业务回单明确记载付款人银联直联商户，收款人户名山东奥德城投开发有限公司。其中的收款收据盖章为正直物业奥德紫荆城服务中心，该物业服务中心系被上诉人的物业公司而非上诉人的物业公司。对该份证据，上诉人认为看不出相关费用系涉案房屋的物业费，因为证据上未明确标注具体的房号及付款人信息，不能证明被上诉人的主张。临沂铭信置业有限公司还申请其公司会计宋某出庭作证，宋某证明：当时我去河东法院办理另一个案子，在法院三楼碰到了送传票的工作人员，他说正好有个案子传票需要送，要我顺便带着。我说我需要看一下，我并没有权限收这份传票，当时在304屋里看了一下三份传票，我去的那天是2017年11月17日，当时传票上的时间是11月21日，我说马上开庭也来不及，时间太短。送传票的工作人员说不要紧回头我可以给你改开庭日期，当时我问为什么是三个，我说这么大的案子我做不了主，我需要拿回去请示领导让领导给签。他说不行你拿就得签字。我说要不然我拍个照给领导看一下，协调一下。拍完照我把传票放在304法官的桌子上就走了。回去给领导看了，领导也和对方联系了，我参与过一次协调。领导是负责我们公司的姚总，名叫姚德公。是开庭前协调的。是用手机拍的传票、起诉状，已经被我导出来了，现在在电脑里。没有去开庭，一、当时没拿传票；二、姚德公正在和对方协调这件事情。涉案房产进行了网签、打印了纸质合同，盖了公章。没有盖法人章也没有备案。房地产行业销售房屋和客户签订的商品房合同是需要进入临沂市房产局网站进行网签之后房产局审核完毕才能打印出来，打印后客户才过来交首付款或者是全款。客户交完房款后双方盖法人公章，客户签字按手印由公司的工作人员报到房产局备案。所以说网签和备案是两个程序。涉案房产没有交付，正常的交付手续是交付房子之前需要和客户签订商品房结算移交协议书。商品房是需要单位盖章，业主本人签字，签订后再拿协议书交付房款。正直物业奥德紫荆服务中心是被上诉人选聘的。不是双方的下属公司。涉案的房屋钥匙现在在上诉人处，有一部分装修钥匙留在物业了，物业说空置房他们要定期维护，没有钥匙进不去，其余的钥匙还在上诉人处。2—5号楼从2014年8月份后一直能办理产权证，其余的因业主未缴纳维修基金，房产局不给办理。临沂铭信置业有限公司质证称，证人证言无异议。一、一审传票是以留置方式送达的，证人不符合留置送达的主体资格，留置送达的地点也不符合民事诉讼法第七十八条、民事诉讼法若干问题的意见第八十一条，因此一审送达程序明显违反法律和司法解释的要求，上诉人所以没有参加一审，主要的原因是一审法院留置送达违反法律程序，一审法院这种送达程序剥夺了当事人的诉权。二、证人有关交付与否以及有关钥匙的说明，网签和备案的说明以及有关物业公司的性质说明都是客观的，证明了一审法院在有关认定事实方面存在重大错误，比如一审法院认定已经交付，并且用一把钥匙来证明已经交付，明明是网签，认定成网签备案等等。山东奥德城投开发有限公司质证称，我方有异议。该证人是上诉人的工作人员，而且也是拒收法院法律文书的人员，其本人行为产生的后果由上诉人承担了缺席审判的责任，因此该证人不论从事实上还是从法律上，都与上诉人之间存在利害关系。证言证实的内容中涉及到对房屋交付等事实的内容不应采信，但是其在证言中明确确认了物业公司非我公司所下属，其收取的相关费用也能看出我公司实际占有和使用涉案房屋的事实，通过该证人证实的领取传票、诉状等法律文书的过程完全可以证实一审法院按照民诉法解释第一百三十一条的规定，所履行的送达行为是完全合法的。对上述争议的事实和证据，本院认定如下：1.临沂铭信置业有限公司提供的《紫荆城项目合作协议》系复印件，其真实性无法确认，即使属实，根据该协议的约定，也为预约合同，对于合作、借款事项也须后续正式协议确定，且一审法院已经认定双方签订的《楼房买卖补充协议书》和《楼房买卖协议书》为民间借贷合同，山东奥德城投开发有限公司也认可，临沂铭信置业有限公司再以《紫荆城项目合作协议》证明上述两份协议为民间借贷合同已无意义，至于双方后期签订的《商品房现房买卖合同》和《商品房预售合同》是偿还借贷的方式，与《紫荆城项目合作协议》已无关联性，临沂铭信置业有限公司以《紫荆城项目合作协议》证明《商品房现房买卖合同》和《商品房预售合同》为民间借贷合同，本院不予采纳；2.山东奥德城投开发有限公司提供的物业公司正直物业奥德紫荆服务中心收取涉案房屋物业费的相关凭证中载明的房产在《商品房现房买卖合同》和《商品房预售合同》约定的房产中，证人宋某也证明正直物业奥德紫荆服务中心为被上诉人选聘的，不是被上诉人的下属公司，故可以证明涉案房产已由山东奥德城投开发有限公司实际使用，临沂铭信置业有限公司否认该证明事实，与事实不符，本院不予支持。3.证人宋某关于一审法院送达程序的证言，双方无异议，本院予以采信。其对实体事实证言的证明效力，将在本院认为中一并予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1.一审法院审理程序是否合法；2。案涉《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》和《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的法律性质与效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十条第一款规定：向法人或者其他组织送达诉讼文书，该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。第一百三十一条规定：人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。人民法院可以在当事人住所地之外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采取拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。本案中，宋某作为临沂铭信置业有限公司的会计，其在一审法院送达时到法院办理另一案件，且参与涉案诉讼的庭前协调，证明其具备法律规定中的法人代收人资格，负有代收诉讼文书的义务。一审法院在宋某到法院时向其送达受送达人为临沂铭信置业有限公司的起诉状、开庭传票等法律文书，属于偶遇直接送达，宋某拒绝签收，一审法院送达人员将送达情况拍照并在送达回证上注明送达情况并签名，符合留置送达的程序规定，宋某不履行法定的签收义务，其法律后果应由临沂铭信置业有限公司承担，一审法院的留置送达应视为对临沂铭信置业有限公司的送达。另外，送达的立法目的就是将司法文书送交受送达人，让其知悉司法文书的内容，并按照司法文书的要求行使权利和履行义务。宋某将送达的诉讼文书拍照后，带回公司向公司主要负责人汇报，公司于开庭前与山东奥德城投开发有限公司协调涉诉纠纷，说明临沂铭信置业有限公司在开庭前已知悉开庭时间和起诉状等内容。因此，临沂铭信置业有限公司在一审法院留置送达后，且已知悉开庭时间和内容的情况下，仍然不到庭，一审法院缺席审理程序合法。临沂铭信置业有限公司不到庭应诉的行为，既是其对诉讼权利的放弃，也是不履行诉讼义务、不尊重司法权威的行为，现因己不为而指责一审法院未送达开庭传票，程序存在瑕疵，依法应不予支持，其以涉案标的巨大、案情复杂而主张不适用缺席审判，无法律依据，不能成立。临沂铭信置业有限公司与山东奥德城投开发有限公司于2014年1月27日、2月28日分别签订的《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》，名为房产买卖合同关系，实为用买卖合同为民间借贷提供的非典型担保，依法应认定为民间借贷合同，一审法院认定民间借贷合同有效正确，具体理由不再赘述。对于双方签订的《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》性质的认定，应从双方的真实意思去判断，而双方的真实意思无法进行客观认知，只能通过双方的行为等进行主观认定。现分析如下：一、从签订时间看。《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》均约定：协议签订后3个月内，临沂铭信置业有限公司需要退回房屋时，应全额退款，并按年利率15%计算违约金。3个月以后视同双方对房屋买卖协议无任何异议，临沂铭信置业有限公司根据山东奥德城投开发有限公司要求办理房屋产权相关手续。上述约定鉴于前述合同性质的认定，应是对借款时间、借款利率和借款偿还方式的约定，即借款时间为3个月，利率为年息15%，借款到期用房屋买卖合同的方式偿还，虽然在借款时约定借款到期用房屋买卖合同的方式偿还在法律上被认定为非典型担保，但不影响双方意思表示内容的认定。《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》没有注明合同签订时间，但根据《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》对借款时间、借款偿还方式的约定和临沂市房产和住房保障局出具的网签时间为2016年2月份的证明，可以认定《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的签订时间系在借款期限届满之后。二、从合同的标的物来看。《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》中出售的房产，与《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》中约定的房产并不相同。三、从合同的价款来看。双方签订的全部《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的总价款与《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》中约定的借款及利息数额不一致。四、从房产的交付来看。一审中山东奥德城投开发有限公司提供了房产的钥匙，二审中提供了物业公司正直物业奥德紫荆服务中心收取物业费的收据，临沂铭信置业有限公司在上诉理由中认可山东奥德城投开发有限公司获得房产的钥匙，其提供的证人宋某也证明物业公司是山东奥德城投开发有限公司选聘的，不是山东奥德城投开发有限公司的下属公司，因此应当认定房产已交付，山东奥德城投开发有限公司已实际使用。证人宋某关于钥匙没有交付的证言，与上述事实不符，本院不予采信；同理，临沂铭信置业有限公司关于房产没有交付的主张，本院不予支持。至于临沂铭信置业有限公司主张山东奥德城投开发有限公司基于《紫荆城项目合作协议》获得钥匙，没有证据证明，本院不予支持。五、从房产价格来看。临沂铭信置业有限公司主张《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》中的房产价格为不合理低价，首先，临沂铭信置业有限公司以《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》附表的价格作为市场价格依据不足，因为附表的价格是双方借贷担保所用，反映的不一定是市场价格，其应提供其他充分证据证明市场价格而没有提供；其次，即使附表的价格为市场价格，《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》中房产的交易价格亦不构成不合理低价，况且《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》中的房产与《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》附表的房产并不一致。再者，固然房产2016年网签时相比2014年可能存在增值，但借款的利息也在增加，故也不足以证明双方的交易失衡，且临沂铭信置业有限公司在法定期限内也未主张撤销权。因此，临沂铭信置业有限公司的本节主张不成立，《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》中的房产价格属于合理对价。六、从网签时间看。双方对《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》中的房产进行网签的时间为2016年2月，远远超出借款期限。由上，临沂铭信置业有限公司与山东奥德城投开发有限公司在《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》约定的借款期限届满后，又就与《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》约定不同的房产以合理价格签订《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》，《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》的总价款数额也与《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》中约定的借款及利息总额不同，并且临沂铭信置业有限公司将房产交付，山东奥德城投开发有限公司已经实际使用，双方还通过房产主管部门进行网签，上述行为说明在借款到期后双方进行了重新协商，就借款本息进行了结算，将借款本息转化为售房款，以房屋买卖合同的方式消灭之前的民间借贷关系，双方的真实意思是履行新的合同即《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》。因此，《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》与《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》是前后各自独立、性质不同的合同，《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》是民间借贷法律关系，《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》是房产买卖法律关系。临沂铭信置业有限公司以《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》为民间借贷的担保而主张《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》为民间借贷担保的继续，其签订《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》是作为非典型担保，网签仅是延长担保期限，本院难以采纳，因为不符合前述行为的外在表意，也不符合正常交易行为：其一，山东奥德城投开发有限公司作为专业投资人在短期借款于2014年4、5月到期后，不急于收回，直至2016年2月份还让债务人临沂铭信置业有限公司继续提供房产担保。临沂铭信置业有限公司作为专业开发商，在有房产可供变现用于还款的情况下，既不变现，也不还款，反而用房产长时间担保，不顾及成本放任利息增长，且还将房产无偿交给债权人山东奥德城投开发有限公司使用，任由债权人选聘物业公司，双方的经营行为即使非专业的理性常人也难以理解。其二，既然为到期债权担保，山东奥德城投开发有限公司为最大减少风险，完全可以通过设立抵押权这种法定担保方式保护债权，没有必要劳心费力通过网签设立对第三人没有对抗效力的非典型担保。临沂铭信置业有限公司关于房产没有产权证不能设立抵押的理由，没有法律上的依据。至于开具《销售不动产统一发票》、按约定办理产权相关手续是临沂铭信置业有限公司的合同义务，也是山东奥德城投开发有限公司的合同权利，临沂铭信置业有限公司以山东奥德城投开发有限公司未要求其履行该义务反证双方没有商品房买卖的意思表示，缺乏因果证明逻辑关系，本院不予支持。临沂铭信置业有限公司与山东奥德城投开发有限公司在签订的《楼房买卖补充协议书》、《楼房买卖协议书》约定的借款期限届满后，又以合理对价签订《商品房现房买卖合同》、《商品房预售合同》作为消灭民间借贷关系的债权债务安排方式，不属于借款未到期之前约定的流质条款，不适用《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，且系双方的真实意思表示，也无其他合同无效的情形，应认定为有效，临沂铭信置业有限公司主张无效，本院不予支持。综上所述，临沂铭信置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181710元，由上诉人临沂铭信置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年一月二十三日书记员王雨