江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣刑终255号原公诉机关江西省吉安市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱腊如，男，汉族，1974年12月28日出生于江西省新干县，小学文化，无业，住新干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于新干县看守所。辩护人刘连庆，江西共创律师事务所律师。江西省吉安市中级人民法院审理吉安市人民检察院指控原审被告人朱腊如犯贩卖毒品罪一案，于2018年7月12日作出（2018）赣08刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人朱腊如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭进行了审理。江西省人民检察院指派检察员龙某出庭履行职务，上诉人朱腊如及其辩护人刘连庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年春节期间，被告人朱腊如邀请云南人李老七（绰号“胖子”）来到江西省新干县，商定由李老七帮朱腊如联系购买30-40包甲基苯丙胺片（俗称麻古），所得利润双方平分。同年3月21日，朱腊如与妻子朱某3及同村村民朱某1乘火车前往昆明，3月23日到达普洱市入住和意宾馆。李老七与朱腊如商谈购买毒品，表示帮朱腊如联系至少25包毒品麻古。3月27日，李老七因涉嫌另一宗毒品案被云南省保山市公安局抓获，便提供朱腊如贩卖毒品的犯罪线索，保山市公安局决定依法实施控制下交付毒品。3月29日，李老七在装扮成“阿三”的民警控制下与朱腊如见面，朱腊如预付9万元定金。后李老七在侦查人员控制下从中缅边境接收25包毒品麻古。3月31日，李老七与朱腊如约定好交易，当日17时许，侦查人员驾驶后备箱中装有25包毒品麻古的云Ｊ×××**本田轿车来到约定地点，在朱腊如几番要求将车开往别处或兜转几圈回来后，朱腊如将装有10万元现金的黑色塑料袋放在后排座位上并坐上副驾驶，称剩余毒资以后再付，并要侦查人员随其离开。遭拒绝后，朱腊如回到和意宾馆。侦查人员将车停在和意宾馆门前，朱腊如骑电动车来到小车后备箱旁，准备取走毒品时被抓获。经鉴定，被查获25包毒品麻古净重14.8791千克，检出甲基苯丙胺成分，含量7.0%-7.8%。原审法院认为，被告人朱腊如以贩卖为目的非法购买毒品甲基苯丙胺片剂14.8791千克，其行为已构成贩卖毒品罪。朱腊如为贩卖而积极购买毒品，数量大，应从严惩处，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。关于被告人朱腊如及其辩护人提出指控被告人犯贩卖毒品罪证据不足，应认定为无罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条，第五十七条第一款，第五十九条，第二十三条之规定，判决如下：被告人朱腊如犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元。朱腊如上诉提出：1、本案纯属李老七与公安人员为立功而共同对他栽赃陷害。2017年春节期间，李老七和家人来新干县他家玩，主要是催问他在2016年与李老七在缅甸赌博时欠了其23万元和谈帮朱某1去云南娶老婆的事，从未与其谈贩毒的事。他和老婆及朱某1于2017年3月23日到普洱市，是为他舅子在服刑时生病与监狱商量是否动手术和带朱某1来找老婆的，他与李老七联系后，其又催他还23万元，他当时没有钱，说过几天想办法还。于是，李老七在3月29日来拿钱，他就取钱还了其9万元，说好过两天再还10万元。3月31日李老七说没时间来，会叫人来拿钱，顺便带点茶叶给他。那人来后，他把10万元给其就回宾馆了，那人打电话说茶叶还未拿，他就又到车边，那人打开后备箱说茶叶在里面，他看了一下很脏，就不想要，准备走时，突然被一伙人摁在地下。李老七在2017年3月27日就被抓获，而认定他与其参与贩毒怎么可能。2、新干县公安机关收缴了他妻子朱某3的二张江西农商银行卡、一张中国银行卡，共计13余元，请求责令归还。朱腊如辩护人提出：1、本案事实不清，证据不足，不能认定朱腊如贩卖毒品，应依法判决朱腊如无罪。朱腊如不知道云Ｊ×××**轿车后备箱放置了毒品，也没有动手拿取毒品，甚至没有摸触过毒品，不能认定其存在买进、拿取毒品的行为。本案能证明朱腊如贩卖毒品的证据只有李老七的供述，而李老七常年贩毒已被抓，急于立功，减轻罪责，其供述与自身有利害关系，且前后相互矛盾不一致，并是孤证，不可采信，不能仅凭其一面之词对朱腊如定罪。李老七有说只与朱腊如做过一次毒品生意，有说做过两次；有说去新干县朱腊如家是为了上次毒品生意的尾款，有说只是玩了几天。事实上，李老七到朱腊如家只是玩，带着一家老小不可能是来收毒品生意的债。且李老七对毒品价格也是一会儿说10元/粒，一会儿说5元/粒，一会儿又说1元多钱/粒，相差悬殊，前后矛盾。而其他证人的证言不能形成证据链，朱某2只是听说朱腊如贩卖毒品，从未与其做过毒品生意；其他证人都不能证实朱腊如贩卖了毒品。二名侦查干警陈述送毒品的车辆为白色，而车行老板证实为灰色，可见运毒品轿车存疑。且当时朱腊如只是路过该车只看了一眼，并未动手取毒品，甚至没有触摸，该毒品未在其掌控下，怎能认定其贩卖毒品。如果确定是朱腊如出资贩卖毒品，为何不等其取出毒品再抓获。而且，朱腊如付的19万元与车后备箱25包毒品在价格上不对等，不能认定为毒资，这些钱根本买不到这么多毒品。朱腊如交代其与李老七是朋友关系，两人曾到赌场赌博，其欠李老七赌债20多万元，这19万元是还李老七的，该陈述入情入理，不是没有可能。2、本案侦查取证程序违法。本案使用了电话监听的技术侦查手段及公安人员化妆为毒贩特情引诱侦查，但没有严格办理审批，没有公安机关的批复文件，违反了《刑事诉讼法》的规定，犯意引诱和犯罪数量引诱，程序违法。3、辩护人在二审庭审中提出，退一万步说即使认定朱腊如贩卖毒品，也应对其从轻处罚，在有期徒刑10年左右量刑。江西省人民检察院的出庭意见认为：1、原判认定朱腊如为贩卖购买甲基苯丙胺片剂14.8791千克的事实清楚，证据确实充分。朱腊如为贩卖毒品经李老七向他人购买毒品，李老七供述了其与朱腊如于2017年春节期间商谈购买毒品，并于3月下旬购买毒品的过程。李老七的供述与技侦通话记录内容、侦查机关侦干证言、证人朱某2的证言相互印证，查获的毒品、毒资等物证与鉴定意见证实了朱腊如贩卖毒品数量，本案证据确实充分，足以证实。2、朱腊如的上诉理由不能成立。虽然朱腊如是零口供，但李老七的证言证明了朱腊如为贩卖毒品而找其帮忙购买毒品的事实，在犯罪时间、地点、毒资等各要素上，与侦查机关技术侦查资料相印证。朱腊如确实没有接触到毒品，正是因为在第二次货款交接被抓，才认定是未遂。朱腊如辩解是归还李老七的赌债，该辩解与常理不符，朱腊如第二次交钱时骑着电动车多次绕圈，认为周围环境安全后才将钱放入车内，既不与“债权人”清点赌债，也不确认债务消亡。且李老七否认二人之间存在赌债纠纷，其证言合法真实有效。李老七在前两份笔录中只承认与朱腊如购买过毒品一次，但在后两份笔录中均承认再次贩毒事实，这可以得到合理解释。李老七因其他贩毒事实被抓，想要争取立功，将朱腊如找其购毒之事提供给侦查机关，其供述是由轻到重、由少到多逐步供述自己的犯罪事实，客观真实地反映了李老七的心理变化过程。且本案毒资与毒品数量并无矛盾，李老七笔录中存在每粒10元、5元和1元的价格，但其所说10元/粒价格是2016年7、8月朱腊如提出的，且是从“阿九”处拿货运到普洱市的价格，而5元/粒仅是从“阿九”处拿货的价格，1元/粒则是向李杜购买的价格，因为李杜的毒品质量不好，这符合毒品交易惯例，没有矛盾之处，且以1元/粒价格购买质差的麻古，与鉴定意见中含量低相互印证。本案侦干证言瑕疵之处得到补正和合理解释，所使用车辆有租赁车行老板证言、车辆照片、运行轨迹等证据证实，侦干在笔录中将该车颜色表述为白色，其后作出了情况说明“颜色相近，在平时侦办案件中，一般会将银灰色写成白色”，该瑕疵得到补正和合理解释，其证言应予采信。证人朱某2的证言佐证了朱腊如的行驶轨迹，从江西到云南并接触了李老七，其证言合法真实有效，亦应予采信。本案卷中附有云南省保山市公安局就技侦审批手续因保密不能公开的说明，另出具的转化材料反映出技侦手段已经报批，不存在程序违法的情况。李老七购买的毒品与最后查获的毒品具有同一性，李老七在公安人员控制下接到毒品后回到澜沧县，次日下午与朱腊如交易，该过程与行车记录相符；公安机关查获毒品后就带至办案中心，当晚进行了称重、取样、封存，均有相应笔录、录像、拍照等证据证实，应当确认毒品的同一性。且毒品鉴定合法、程序合规。朱腊如与李老七在2017年3月24-25日的通话内容证实二人商谈毒资的事情。朱腊如并非在李老七被控制后才有贩毒的犯意，不存在犯意引诱、数量引诱的情况。朱腊如在本案中使用了朱某3的银行卡支付毒资，公安机关扣押该两张银行卡，系扣押犯罪工具、涉案财物，于法有据。原审法院根据本案犯罪事实、情节，对朱腊如判处主刑时并处没收个人财产人民币20万元，亦于法有据，并无不妥。因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人朱腊如与云南人李老七于2016年相识。2017年春节期间，李老七应朱腊如邀请来到江西省新干县，朱腊如要李老七帮其购买30-40包甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），所得利润双方平分。3月21日，朱腊如与妻子朱某3及其同村村民朱某1（朱腊如许诺帮其去找缅甸妻子）乘火车前往昆明，3月23日上午到达普洱市并入住思茅区“和意宾馆”。朱腊如打电话告知李老七，李老七便来到该宾馆对面的早点摊与朱腊如见面，商谈购买毒品之事。朱腊如要李老七帮买30包麻古，但因其资金有限，便表示最低要20包以上。新干县公安机关获知朱腊如已前往云南省普洱市购买毒品，遂派出侦查人员前去布控。3月27日，李老七因涉嫌另一宗毒品案被云南省保山市公安机关抓获，供述了朱腊如贩卖毒品的犯罪线索，保山市公安机关决定依法实施控制下交付毒品。3月29日，李老七在装扮成“阿三”的民警控制下与朱腊如在“和意宾馆”对面的早点摊见面，朱腊如预付了9万元定金。3月30日晚，李老七在侦查人员控制下从中缅边境接收25包毒品麻古。3月31日，李老七与朱腊如约定在“和意宾馆”外公路旁由“阿三”与朱腊如进行交易。当日17时许，侦查人员装扮的“阿三”驾驶后备箱中装有25包毒品麻古的车牌为云Ｊ×××**本田轿车来到约定地点，朱腊如先是要求“阿三”停车等晚上交易，后又要其开车送到景谷县，均遭拒绝，便要求开车去转一圈。侦查人员开车转回来，朱腊如骑电动车要求其开车跟他去隐蔽的地方，仍遭拒绝。朱腊如就从电动车坐垫下拿出装有10万元现金的黑色塑料袋，通过车窗放在后排座位上并坐上副驾驶位，称剩余毒资在景谷县，以后再付，并再次要求侦查人员开车去隐蔽处遭拒绝。朱腊如便要求将车往前开一些再接毒品，后骑电动车来回转圈查看。侦查人员将车停在该宾馆门前，朱腊如骑电动车来到小车后备箱旁，准备取走毒品时被抓获。经鉴定，被查获25包毒品麻古净重14.8791千克，检出甲基苯丙胺成分，含量7.0%-7.8%。上述事实，有以下证据予以证实：1、公安机关立案决定书、拘留证、监视居住决定书及对朱腊如贩卖毒品案进行控制下交付报告书，证明：2017年3月28日，李老七因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，云南省保山市公安局禁毒支队根据李老七到案后供述朱腊如贩卖毒品的情况，决定对朱腊如实施控制下交付，并押解李老七前往普洱市配合侦办案件。当日决定对朱腊如贩卖毒品案立案侦查。2、侦查机关07、08号侦干的书面证言：2017年3月18日，云南省保山市侦查机关在侦查李老七贩卖毒品案中发现一名叫朱腊如的江西籍男子也与李老七联系，让李老七到境外购买30包毒品麻黄素（甲基苯丙胺片剂），且朱腊如已到普洱市，侦查人员前往查控。3月24日9时许，在普洱市“和意宾馆”对面早点摊发现朱腊如，同时确定其住在“和意宾馆”。侦查机关抓获李老七后，李老七供述朱腊如贩卖毒品的犯罪线索并表示愿意配合破案。侦查机关经报批决定实施控制下交付，两名侦干参与实施。07号侦干化装成李老七的马仔“阿三”，送毒品给朱腊如交易并与08号侦干租了一辆云Ｊ×××**白色本田轿车接送毒品，毒品共有两袋，一袋用白色编织袋装，另一袋用黑色双肩包装，共有25包，放在JL1505白色本田轿车后备箱。07号侦干驾驶该车送毒品，朱腊如要求其停车等晚上接毒品，其不同意，朱腊如就要其开车送到景谷县，其还是不同意，朱就要其转一圈。其开车转了一圈后，回到“和意宾馆”附近，朱骑电动车到车前要求其跟他走，其不肯，朱说这里不隐蔽，人太多，去一个隐蔽的地方。其不去，朱就从电动车坐垫下拿出一个装有现金的黑色塑料袋，放在车后排座上，并坐进了副驾驶室。其看了钱，50元面值一捆共5万元，100元面值的有5万元，其说怎么只有这一点，朱说剩下钱是到景谷后再给，又要求开车换个隐蔽的地方，其不去，朱就要求自己开车去，其仍不肯。朱就要求其把车开到前面点在那里接，然后骑电动车回宾馆了。其将车开到“和意宾馆”门口一辆小卡车前，朱骑电动车来了，停在其车后备箱后面，要其打开后备箱。其打开后备箱，朱看了看后骑上电动车，用眼神暗示其把毒品抬到朱电动车上，其叫朱自己拿，朱只好从电动车下来伸手到后备箱搬毒品，这时公安民警冲过去将朱腊如抓获。3、证人朱某3的证言：2017年3月21日他和丈夫朱腊如及同村的“林子”坐火车到昆明，3月23日到普洱市他堂弟朱某4开的“和意宾馆”入住，“林子”在车站说有人接其就走了。3月24日上午，二人乘车到景谷县她姨妈大女儿开商店的家住了几天。3月27日回到普洱市，到监狱看了他弟弟后回到“和意宾馆”。3月31日下午，她来到宾馆大厅一会儿，警察来到将她抓住带出宾馆，她看到门口前几米远的地方，朱腊如已被便衣警察摁倒在地，朱腊如的电动车旁停着一辆银灰色小轿车，小轿车后备箱打开了。4、证人朱某1的证言：2017年3月21日下午，朱腊如夫妻和他从樟树市坐火车到昆明，说是带他去找一个缅甸老婆。3月23日早上到了普洱市，三人先到了朱腊如亲戚开的宾馆里。然后来了一个叫“胖子”的男子，朱腊如要“胖子”带其去澜沧县，他们夫妻就留在了普洱，之后一直没见过他们夫妻二人。“胖子”把他带到澜沧一男子家中就走了。后来说老婆的事情办不成，他就坐车回来了。5、证人朱某4的证言：他在云南省普洱市思茅区经营“和意宾馆”。2017年3月23日上午，朱腊如、朱某3夫妇来到他的宾馆，因为是亲戚，他就开了一间房给他们住。从谈话中，他得知朱腊如夫妇来普洱是办理朱龙辉保外就医的手续。3月24日他们离开了，说是去景谷县。3月27日他们又回到宾馆。朱腊如会骑他的电动车出去。3月31日下午5时许，他看见朱腊如被警察控制在宾馆前面的路上，他的电动车倒在旁边，有一辆灰色小车，后备箱打开了，警察在拍照。6、证人朱某2的证言：他因贩毒被判刑，在云南普洱监狱服刑时认识了朱腊如的小舅子朱龙辉，他服刑时朱龙辉说过朱腊如会贩卖麻古，还说朱腊如有一次在云南贩卖30多公斤麻古，被云南警方抓了，但因为证据不足被关了10个月释放了。2016年10月他刑满释放，2017年春节，他到了朱腊如家，当时李老七一家人到新干县，朱腊如带他们到东方宾馆，介绍他认识。李老七离开后，朱腊如与他私下聊天时也说过其在贩毒，主要销往湖北和南昌，还问他有没有销路。他说重庆这边有朋友，但会不会做麻古生意就不清楚。他问了重庆的李天峰搞不搞麻古生意，李天峰就问多少钱一粒。朱腊如报了20元一粒，李天峰觉得太贵了，就不愿到朱腊如那里拿货。他觉得李老七也是贩毒的，就和李老七聊，李老七要他到云南去。他到云南后，李老七说朱腊如骗了其，很狡猾。7、同案犯李老七的供述：他于2017年3月28日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留。2016年七八月份，他经朋友介绍认识了朱腊如，朱腊如就跟他谈帮其购买毒品的事。朱腊如说回去准备钱，他帮其买，卖出后利润平分。大概一个月后，他帮朱联系了20包毒品，每粒4元的价格，当时朱腊如拿不出那么多钱，只给了14万，他和朱腊如在普洱市景谷县一银行打给“阿九”，后来朱腊如拿到江西卖掉后分三四次付清的。朱腊如跟他说，其之前坐别人的大货车装着毒品被查了，在看守所里关了9个多月才被放出来。2017年春节后，朱腊如打电话叫他到江西新干县玩几天，再谈谈买毒品的事。他就带了老婆李小二、两个小孩及岳父和他父亲来，朱腊如安排人到樟树市接他们，在新干县住了二三天。朱腊如要他帮其买毒品麻黄素，就是江西人说的麻古30-40包，他要朱腊如准备五十万元，朱腊如说会准备好钱到普洱市来谈。他还和朱腊如在新干县一家银行分三四次打钱给“阿九”。其实，朱腊如约他到新干县是要他去拿那次帮其联系毒品他应该分得的钱，但朱腊如没有给他。从江西回来后，他和朱打电话联系了很多次，问其钱是否准备好了，朱腊如都是回答到了普洱再说。3月23日，朱腊如打他电话说到了普洱市，他就从澜沧县到普洱市，在朱腊如住的“和意宾馆”对面的早点摊和朱腊如见了面。当时朱腊如老婆和一个30多岁的江西人也在，他和朱腊如单独说了买毒品的事，他说帮其联系购买40包，朱腊如说拿不出那么多钱，他说最低要准备30万元。朱腊如叫他帮联系30包毒品麻黄素（麻古），说拿给他30万购毒款，他说怕不够，拿不了那么多，朱就说拿得到多少就多少，最低20包以上，他就叫其准备钱。朱腊如说有个在景谷县的兄弟拿了其钱，其要去景谷县拿钱，要他过几天再来找其。朱腊如还要他带个30多岁的人去澜沧县，帮找个缅甸女人做老婆。到了他家后，他就做自己的事了，帮那人找老婆，就由他家里人去处理了。3月29日早8时许，他按照公安机关的要求，同一名保山市公安局的民警化装成他小弟“阿三”，在“和意宾馆”对面的早点摊和朱腊如见了面，谈了帮其买毒品的事。朱腊如拿了9万元定金（本来是10万元）给他，让他联系购买30包（18万粒）毒品麻黄素，并说毒品运到普洱市后再付尾款。他当时也化装脚受了伤，说脚不方便，毒品到时会要“阿三”送来交给其，并要其将剩下20万元交给“阿三”，朱腊如答应了，他们就离开了。他就打电话给他之前帮朱腊如联系的那个缅甸货主李杜，说先给9万元定金，给他30包，但是李杜不同意，说要30万元。他就按公安机关的要求，多次跟朱腊如联系，但是朱腊如一直没有打钱来。当天下午2时许，他打电话给李杜说找到运毒的人，要李杜把毒品运到澜沧县，他安排人来接。李杜同意了。之后到澜沧先接李杜的20块海洛因（李杜3月25日打电话给他说有20块海洛因卖给了一个老板，要他找人送到昆明），李杜让他给其安排运来的人1万元，他就将朱腊如给的9万元定金中拿了1万元给运货人。他又打电话给李杜联系朱腊如买毒品的事，说先付8万元定金，帮他准备25包毒品麻黄素，等毒品到了普洱市后再付尾款，李杜同意了。3月30日早上8时许，按照公安机关的要求，他向李杜要了银行卡账户，由公安人员将朱腊如的8万元打给了李杜。中午12时许，李杜打电话说25包毒品到了，让他安排人去接，他就带公安人员于当天晚上8时接到了毒品。这些毒品是用两个袋子装的，一个是黑色双肩包，一个是白色编织袋。3月31日早上8时，他按照公安机关的要求给朱腊如打电话，说毒品已经接到了，当天下午运到普洱市，让朱准备好尾款。然后，他和公安人员到普洱市，跟朱腊如联系说他骑摩托车摔着了腿，让他的小弟“阿三”来交毒品，要朱把钱准备好，让“阿三”直接把毒品交给朱腊如。下午民警商量好了之后，朱腊如说要把毒品送到其宾馆里，但是民警不同意，说只能送到门口，他就打电话告诉了朱。民警“阿三”开了装有毒品的车送到门口，但是说朱腊如一直在旁边转，不肯接毒品，要他打电话。他就打电话跟朱腊如说“你搞什么名堂，你怎么还不放心，再不接，我就叫阿三走了”，朱腊如就说其已经和他小弟“阿三”在一起了。后来朱腊如被抓了。李杜说每包9000元（6000粒），因为李杜的麻古质量差点，一般就是每粒1元多钱，他说拿25包一共22.5万元。李杜让付10万元定金，待他拿了货再付剩余的钱。因为他之前认识李杜，他们关系可以，李杜也信任他。他没有和朱腊如一起赌博过，朱腊如不存在欠他赌债的事，两人之间也没有其他经济纠纷。8、通话清单，证明：朱腊如所持手机157××××****与李老七186××××****手机于2017年2月24日通话一次，3月20日通话两次，3月26日通话一次，3月28日通话三次，3月29日通话五次，3月30日通话两次，3月31日通话两次。朱腊如所持其妻手机158××××****与李老七186××××****手机于2017年2月25日通话两次，3月8日通话一次，3月22日通话两次，3月23日通话五次，3月24日通话两次，3月25日通话一次。并有查获手机证实。9、云南省保山市公安局提供的朱腊如与李老七通话情况的书面内容，证明：2017年3月24-25日，朱腊如用电话158××******与李老七电话186××******通话，李老七要朱腊如转毒资，朱腊如说星期六、星期天公司账取不出，要到星期一才拿出来，并要李老七给他账号，李老七说星期一发给朱。3月28-31日，朱腊如电话157××******与李老七电话186××******通话，李老七要朱腊如准备40个，搞完这次就休息，并称自己骑摩托车摔着了，约朱腊如在普洱市“和意宾馆”对面街上早点摊见面。本来说好拿30万，但朱腊如说没有那么多，先拿10万。李老七说29日朱腊如给的钱，给另外一个拿，原来差钱的那个人暂时不联系，另外那个拿25个，已经跟人家说好了，钱也打过去了，东西明天送，不会超过后天到，要朱腊如安排好。李老七说到了安全的地方联系，东西亲手给，钱不能拖。李老七问朱腊如东西来了怎做，朱说就放他住的宾馆，李说其叫那天的“阿三”来，其脚疼无法动，朱说好。后在3月31日17时32分（即交易时）李老七催朱腊如快点，等了多少时间，朱说已跟“阿三”在一起了，李叫朱快拿。10、乘车购票记录，证明2017年3月21日，朱腊如、朱某3（朱腊如之妻）、朱某1从樟树市乘坐火车至昆明市。11、银行交易明细，证明：朱腊如2017年3月23日从尾号2705中国银行卡支取2万元、3月29日支取3万元，3月29日从尾号2870农业银行卡支取6万元；3月23日从朱某3的尾号2762中国银行卡支取5万元、3月31日支取5万元；3月31日从朱某3的尾号3122农商银行卡支取5万元。12、辨认笔录，证明：（1）李老七从12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片的人是朱腊如。（2）李老七从10张不同男性正面免冠照片中，辨认出10号（朱某2）是通过朱腊如认识的朱某2向其购买毒品。（3）李老七之妻李小二从10张不同男性正面免冠照片中辨认出6号照片的人（朱腊如）是李老七的新干县朋友。13、抓获朱腊如经过说明、抓捕朱腊如现场视频情况说明，证明：李老七在控制下从缅甸人李杜手中拿到毒品后，与朱腊如联系好交货地点在普洱市思茅区和意宾馆前。保山市公安局禁毒支队干警装扮成李老七的马仔“阿三”驾驶后备箱内装有毒品的云Ｊ×××**本田轿车停在和意宾馆门前。朱腊如与“阿三”打了招呼后骑着一辆黑色电动车从和意宾馆院内出来，并试探性在大街上逛了几圈，最后将电动车停在云Ｊ×××**小车后面。“阿三”提着朱腊如交给他的一只装有毒资的黑色袋到小车后面并打开后备箱锁，朱腊如弯腰到后备箱去拿毒品时被抓获。由于当时在现场封装清点毒品怕在大街上引起群众围观以及下班交通拥堵，民警当着朱腊如的面将装有两袋毒品的云Ｊ×××**小车后备箱锁好，再由民警将朱腊如押到该车上，开车到云南省普洱市公安局办案中心，中途未停留，将朱腊如和毒品带到询问室，整个过程都没有离开朱腊如。14、扣押清单及照片、情况说明，证明：（1）侦查机关依法扣押朱腊如白色OPPO手机一部，手机号150××××****、181××××****；黑色LG手机一部，手机号157××××****。中国银行卡62×××05、农业银行卡62×××70。（2）扣押户名朱某3中国银行卡62×××62、江西农商银行卡62×××22、农业银行卡62×××74、云南省农村信用社银行卡62×××31。白色OPPO手机一部，手机号158××××****。（3）扣押编织袋一个，内装有毒品麻古疑似物拾肆包，黑色双肩包一个，内装一只小黑色双肩包，内装有毒品麻古疑似物拾壹包。（4）扣押黑色手提袋一个，内装有伍拾元面值1000张，壹佰张面值500张，共计拾万元。15、查获毒品麻古疑似物照片、称重和取样笔录、称重照片、衡器检定证书、移交物品清单、抽取送检样品笔录、抽取送检样品照片、送检样品封装及拆封照片，证明：在抓获朱腊如地点旁的一辆车牌为云Ｊ×××**的银灰色广本小轿车后备箱内查获用编织袋装的毒品麻古疑似物拾肆包（按顺序编号为1-14号）和用黑色双肩包装的毒品麻古疑似物拾壹包（按顺序编号为15-25号）。当着朱腊如的面在见证人的见证下称重，净重为14.8791千克。然后当朱腊如的面从25个疑似毒品麻古样物中抽取10个样品并封存送检。后拆封检验。16、江西省公安司法鉴定中心检验报告，证明：送检的标记为3、7、9、10、13、16、19、21、23、24号疑似毒品样本当中，均检测出甲基苯丙胺成分，含量7.0%-7.8%。17、上诉人朱腊如的供述和辩解：2017年3月21日，他和老婆朱某3及同村的“林子”坐火车到云南，23日到普洱市，住在他老婆亲戚朱某4开的宾馆，“林子”则被接去了澜沧县。他用自己户名的中国银行卡取了5万元，农业银行卡取了6万元，他们自己花了二万元左右，他还从老婆户名的中国银行卡内取了5万元，从她农商银行卡里取了5万元。其中9万元是和“胖子”（李老七）在“和意宾馆”旁的早餐店吃早点时给的。3月31日下午，是“胖子”要他还10万元钱，他拿着黑色塑料袋包好的钱到“和意宾馆”门口停着的银白色本田小车旁。司机看到他后，将后排窗户放下来，他将10万元扔到后排座位上，并看到后备箱有一个黑色的包和一个蛇皮袋，这时冲出十几二十几人将他围住并摁倒在地，说是警察，当场从该车后备箱拿走了那个黑色包和蛇皮袋。“胖子”是普洱市澜沧县人，手机号是186××××****。他平时用一个OPPO手机，号码为158××××****，这次到云南他还带了一部黑色LG手机，号码为157××××****。18、视听资料，监控视频和讯问朱腊如同步录音录像，证明：朱腊如在交易毒品前骑电动车在“和意宾馆”前来回转圈，后在车牌号为云Ｊ×××**轿车后备箱弯腰拿毒品时被抓获，并对其进行讯问的情况。19、常住人口信息表，证明上诉人朱腊如出生于1974年12月28日等身份情况。以上证据，经一、二审庭审质证，证据来源合法有效，且能相互印证。本院予以确认。针对朱腊如的上诉理由及其辩护人的辩护意见,根据本案事实、证据和法律规定,本院综合评析如下:1、关于本案事实是否清楚,证据是否确实充分,能否认定朱腊如犯贩卖毒品罪的问题。经查，2017年春节期间，上诉人朱腊如邀请李老七来到江西省新干县，要李老七帮他购买毒品麻古用于贩卖，所得利润二人平分。李老七则要朱腊如准备好钱，朱腊如表示会准备好钱，并到云南省普洱市来谈。李老七回云南省后，二人多次电话联系。同年3月23日，朱腊如与妻子朱某3及同村村民朱某1到达普洱市与李老七见面，后朱腊如单独与李老七商谈购买麻古事宜。3月27日，李老七因另一宗毒品案被云南省保山市公安机关抓获后，提供了朱腊如要他帮购买毒品的线索，公安机关决定依法实施控制下交付。后李老七和装成其马仔“阿三”的侦查人员与朱腊如见面，朱腊如交付了9万元定金，李老七在公安机关控制下向缅甸毒贩李杜购得25包麻古，再由侦查人员装成的“阿三”与朱腊如交易。朱腊如要求“阿三”停车等到晚上再接毒品，遭拒绝后要求其开车送到景谷县，被拒绝后就要求其开车转一圈。侦查人员“阿三”开车转回来后，朱腊如将装有10万元的一个黑塑料袋扔进车里，并坐上车要求开车去隐蔽的地方，又被拒绝就要求自己开车去，还是被拒绝，就要车开到宾馆门前接毒品。侦查人员“阿三”将车开到“和意宾馆”门前，朱腊如骑电动车多次来回转悠观察，未发现异常后来到该车后备箱，下车弯腰拿毒品时被当场抓获。虽然，朱腊如没有如实供述，但该事实不仅有同案人李老七的供述，还有装扮为“阿三”的07号侦查人员和租该车的08号侦查人员的书面证言，朱腊如与李老七电话通话记录及内容，朱腊如及其妻子朱某3银行卡交易明细，公安机关当场查获、扣押毒品麻古及朱腊如手机及其和朱某3银行卡的扣押清单，以及对毒品称重、取样笔录和鉴定检验报告，朱腊如交易毒品被抓获的监控视频等证据证实。以上证据与李老七的供述相互印证，且证人朱某2的证言，亦间接印证了李老七的供述。虽然朱腊如在交易时弯腰在轿车后备箱正要取毒品尚未拿到时即被抓获，但这并不影响对朱腊如分二次交付共19万元购买毒品用于贩卖的事实认定。朱腊如辩称这19万元是还李老七的债务，但李老七予以否认，称其与朱腊如没有一起赌博过，朱腊如不存在欠其赌债之事，二人之间也没有其他经济纠纷。且朱腊如真是还债，必然会慎重仔细地与李老七或“阿三”清点核对，再收回欠条以消除债务，但朱腊如并未这么做，而是将装有10万元的塑料袋扔在车后排座，更不是直接通过银行卡转账还款，这显然与常理不符；而且朱腊如与李老七的电话通话中没有相关还赌债欠款的内容，其辩解明显与事实不符。因此，认定朱腊如犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。卷中李老七供述麻古的价格有10元/粒，也有每粒5元和1元多钱，但10元/粒的价格是李老七供认以前曾帮朱腊如向其他毒品卖家“阿九”联系购买过的麻古送到普洱市的价格，不送来的价格是5元；而1元多的价格则是该次向李杜购买的价格，因为李杜的麻古质量不好，这与被公安机关查获的毒品经鉴定甲基苯丙胺成分含量低相符，因而李老七的供述并不矛盾。朱腊如交付的19万元基本可以买到查获的25包麻古，所欠尾款3.5万元朱腊如说在景谷县，后面再拿。侦查机关依法为了实施控制下交付，租了一辆车牌号为“云Ｊ×××**”的银灰色轿车用于办案。该事实有该车辆照片、车辆运行轨迹及租赁车行老板和两名侦查干警的证言证实。侦干证言中将车辆银灰色说成白色，系因两种颜色相近，且二人已出具情况说明，对此进行了合理的解释。认定该车辆为本案控制下送毒品的车辆，证据确实充分。因此，关于本案事实不清，证据不足，系栽赃陷害朱腊如，朱腊如无罪的上诉理由和辩护意见不能成立。2、关于本案侦查程序是否合法、是否存在犯意引诱和数量引诱的问题。经查，本案侦查机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条第二款的规定，实施控制下交付，履行了严格的审批手续，卷中有侦查机关的控制下交付报告书证实。至于技术侦查的审批手续，因本案侦查机关并不是对朱腊如采取技术侦查，而是针对李老七涉嫌另一起贩卖毒品案，且卷中已有侦查机关出具的因保密而不能公开该审批材料的情况说明。但其在出具的“技侦获取犯罪嫌疑人之间的通话情况”中，反映出技侦手续已报批。因此，本案侦查机关的侦查程序符合法律规定。朱腊如要李老七帮其购买毒品麻古用于贩卖的犯意，在2017年3月27日李老七被抓获前就与李老七达成合意，其要求李老七帮购买毒品麻古30-40包，利润二人平分。这除了李老七的供述外，侦查机关“进行控制下交付报告书”证实，侦查机关在侦查李老七贩卖毒品案时就已获取朱腊如向李老七购买毒品的线索；两名侦查干警的书面证言，也证实2017年3月18日在侦查李老七案中发现朱腊如与李老七联系，让李到境外购买30包毒品麻古；朱腊如与李老七于同年3月24-25日的电话通话内容，亦证实二人商谈准备和预付购毒款及账号的情况；此外，江西省新干县公安机关“受案登记表”和“立案决定书”证实，同年3月15日公安机关就接到群众举报，初步侦查发现基本属实，遂于3月21日就决定立案侦查，并于3月24日即派出侦查人员前往云南省普洱市进行布控。因此，关于本案侦查程序违法并存在犯意引诱、数量引诱的辩护意见不能成立。3、关于侦查机关扣押朱某3银行卡是否应归还的问题，经查，公安机关抓获朱腊如后，依法对其妻子朱某3进行调查，从她身上扣押尾号2762中国银行卡及尾号3122江西农商银行卡等银行卡。侦查机关调取的银行交易明细证实，该两张银行卡在本案案发期间，从普洱市分三次共支取了15万元。说明朱腊如使用该银行卡取款作为毒资交付。故该银行卡即是本案证据，又是犯罪工具，侦查机关扣押在案，符合法律规定。因此，朱腊如要求归还朱某3银行卡的上诉理由不能成立。4、关于原判对朱腊如量刑是否适当的问题。经查，朱腊如以贩卖为目的购买麻古25包，经称重净重为14.8791千克，甲基苯丙胺含量为7.0％-7.8％，数量大。原判根据其犯罪事实、性质、情节、社会危害性及其犯罪未遂等情节对其量刑，罪刑相适，罚当其罪。因此，朱腊如辩护人要求判处朱腊如有期徒刑十年左右的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人朱腊如以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺片剂14.8791千克，其行为已构成贩卖毒品罪。朱腊如为贩卖购买的毒品，数量大，应依法惩处。其因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。朱腊如的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。江西省人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓扬茂审判员  孙 毅审判员  方丽娟二〇一九年一月三十一日书记员  俞琳祎