云南省宾川县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2924民初1299号原告：云南省资产管理有限公司。住所：云南省昆明市高新区科高路云铜康柏尔大厦**。法定代表人：郭昊英，董事长。委托诉讼代理人：胡晓宇、马薇，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：夏如军，男，1962年7月17日生，汉族，云南省宾川县人，农民，住宾川县。被告：单汝菊，女，1962年8月18日生，白族，云南省宾川县人，农民，住宾川县。委托诉讼代理人：林富泉，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：李德明，男，1959年9月1日生，汉族，云南省宾川县人，宾川县水泥厂下岗工人，住宾川县。被告：张桂珍，女，1965年7月12日生，汉族，云南省宾川县人，农民，住宾川县。原告云南省资产管理有限公司与被告夏如军、单汝菊、李德明、张桂珍金融不良债权转让合同纠纷（立案案由：借款合同纠纷）一案，本院于2018年9月13日以简易程序立案后，因被告夏如军无法查找，本院于2018年9月27日作出（2018）云2924民初1299号民事裁定：将本案转为普通程序审理。同日向被告夏如军公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、民事裁定书、开庭传票等相关诉讼文书，并依法组成合议庭于2018年12月12公开开庭进行了审理。公告期届满被告夏如军未出现,被告张桂珍经本院传票传唤未到庭参加诉讼，原告云南省资产管理有限公司的委托诉讼代理人胡晓宇、马薇、被告单汝菊及其委托诉讼代理人林富泉、被告李德明到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原告云南省资产管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告夏如军向原告归还借款本金1000000.00元,至2017年10月10日尚欠利息113751.06元及支付自2017年10月11日至借款清偿日止按《个人借款合同》约定利率计算的利息、逾期罚息、复利，支付原告为实现债权支出的律师代理费5000.00元；2、判令被告单汝菊、李德明对前述诉请承担连带清偿责任；3、判令原告在前述诉请的债权金额范围内对被告李德明、张桂珍所有的位于宾川县的土地[土地使用权证号：宾国用（2005）第0003634号]、房产[房屋所有权证号：宾房权证（2009）字第**]拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；4、本案的诉讼费用、保全费、公告费等由被告承担。事实和理由：2015年9月24日，富滇银行股份有限公司大理宾川支行与被告夏如军签订《个人授信协议》[编号：富滇银（个授）宾川2015011336]，协议约定：富滇银行股份有限公司大理宾川支行授信被告夏如军人民币100万元整可循环贷款用于个人经营，授信期限为2015年9月24日至2018年9月24日；本协议项下的贷款利率按浮动利率执行，在贷款期限内可根据中国人民银行同期同档次贷款基准利率按月、季或年进行调整。为确保富滇银行股份有限公司大理宾川支行与被告夏如军《个人授信协议》履行，2015年9月24日，被告李德明、单汝菊自愿承担连带责任保证与富滇银行股份有限公司大理宾川支行分别签订《个人担保合同》[编号：富滇银（个保）宾川2015031336]、《共同还款承诺书》，保证范围与主债权《个人授信协议》[编号：富滇银（个授）宾川2015011336]一致，并包括实现债权的费用，担保期间为主债务履行期限届满之日后两年止。2015年9月24日，被告李德明、张桂珍与富滇银行股份有限公司大理宾川支行签订《个人担保合同》[编号：富滇银（个保）宾川2015031336]，以其所有的位于宾川县的土地（土地证号：宾国用第**）、房产（房权证号：宾房权证字：宾房权证字第**军《个人授信协议》[编号：富滇银（个授）宾川2015011336]提供土地、房产抵押担保。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息等以及实现抵押权的费用。后，富滇银行股份有限公司大理宾川支行与被告李德明、张桂珍依法向不动产登记部门办理不动产抵押手续，获颁《房屋他项权利证书》（编号：宾房他证2015字第××号）。基于《个人授信协议》，2015年9月28日，富滇银行股份有限公司大理宾川支行与被告夏如军签订《个人借款合同》[编号：富滇银（个人）宾川2015011336]，合同约定：富滇银行股份有限公司大理宾川支行向被告夏如军发放额度为1000000.00元的借款用于购买石灰石；借款期限为2015年9月28日至2016年9月14日，以借款借据载明的期限为准；借款利率在贷款期限内根据中国人民银行贷款同期利率档次基准利率按季调整，按中国人民银行同期同档次基准利率上浮70%，实际执行月利率为6.52‰，借款按月结息，借款到期一次性归还贷款本息，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定（逾期一年以上），对利息和罚息计收复利。并约定借款人未按时、足额偿还贷款本息应当承担贷款人为实现债权而支出的相关费用。被告夏如军于2015年9月28日一次性支用贷款1000000.00元，富滇银行股份有限公司大理宾川支行将资金支付至被告夏如军指定账户。借款到期后，被告夏如军不能按期归还借款和利息。2017年10月30日，富滇银行股份有限公司大理分行通过武汉金融资产交易所挂牌转让其持有的不良信贷资产，原告作为武汉金融交易所会员，已经通过交易竞价方式，竞价摘得富滇银行股份有限公司大理分行的不良信贷资产。双方签订《不良金融资产转让合同》（编号：YNZCFDDL001）将富滇银行股份有限公司大理宾川支行之于被告夏如军的1000000.00元(借款)+113751.06元(利息)债权转让给原告，并通过公告送达告知债务人及担保人。被告夏如军作为债务的法定还款义务人，被告李德明、单汝菊的连带责任保证人，被告李德明、张桂珍作为以其土地向原告提供土地、房产抵押的抵押人，原告作为债权受让人有权依据《个人授信协议》、《个人借款合同》、《个人担保合同》、《共同还款承诺书》、《不良金融资产转让合同》的约定，要求被告偿还债务，并就提供的抵押物行使优先受偿的权利。恳请法院依法支持原告的全部诉讼请求。同时，就本方主张的事实及提出的诉讼请求，向本院提交了证据：一、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、姓名为郭昊英的居民身份证复印件各一份；二、《个人授信协议》[编号：富滇银（个授）宾川2015011336]一份；三、《个人担保合同》[编号：富滇银（个保）宾川2015031336]及共同还款承诺书各一份；四、《个人担保合同》[编号：富滇银（个保）宾川2015031336]及房屋他项权利证书（编号：宾房他证2015字第××号）各一份；五、《个人借款合同》[编号：富滇银（个人）宾川2015011336]一份；六、个人贷款借款借据、业务委托书（客户回单）复印件、个人借款支付委托书各一份；七、《不良金融资产转让合同》（编号：YNZCFDDL001）一份；八、逾期贷款利息计算表一份；九、云南省昆明市国正公证处（2018）云昆国正证字第16251号、（2018）云昆国正证字第16249号、（2018）云昆国正证字第16250号公证书各一份；十、委托代理协议及云南省增值税专用发票各一份。被告单汝菊的委托诉讼代理人林富泉答辩认为，第一，原告起诉的程序不当，根据民诉法的相关规定，缺席审判是针对经法院合法传唤拒不到庭的情况，原告早就知道夏如军失踪，属于失踪人口，本案应中止审理，按宣告失踪的程序来审理；第二，原告对单汝菊不拥有合法诉权，原告的债权是通过债权转让得来，根据合同法28条规定，债权转让需通知债务人，未经通知对债务人不发生法律效力，原告诉称系公告通知，而原告方提交公证告知的材料，我方不清楚到底是公证告知还是公告告知，且单汝菊自始至终没有收到公证告知的相关材料，即使存在公证告知，但是公证告知已经超期无效，本案借款借期于2016年9月28日届满，法律规定的担保期是6个月，本案对单汝菊的追偿期是到2017年3月28日，而公证时间是2018年8月8日，已经超过了一年零五个月，即使有公证送达也对单汝菊无法律效力，单汝菊没有与原告签订约定两年的保证期间，原告对单汝菊没有追诉权；第三，单汝菊不是有效的保证人，单汝菊是不识字的农村妇女，根据担保法的第30条相关规定，我们有理由认为单汝菊不是自愿合法的保证人，本案是典型的重复担保，单汝菊的所谓保证也应当免除；本案既有物的担保又有人的保证，李德明、张桂珍用房子为贷款提供抵押，抵押物在2015年的评估为150多万，到至今至少达到了300多万，原告的总标的为130多万，根据担保法28条规定，单汝菊在抵押额度内不应承担责任；第四，根据担保法保证期的规定，单汝菊没有约定担保期，其担保期限仅为主债权期满后六个月，公证送达以及起诉已超过保证期，根据担保法26条规定，单汝菊不应承担本案的保证责任；第五，原告主张的利息既便从2016年9月14日至2018年11月21日，也就两年零两个月，按照约定的年利率7.82%，应为15万余元，原告主张的利息过高；且罚息、复利是中国人民银行专门赋予金融机构的处罚权力，原告没有收取罚息的权利。原告对单汝菊的诉讼请求不成立，单汝菊不应承担夏如军借款的保证责任，请求驳回原告对单汝菊的诉讼请求。同时，就本方的答辩理由和意见提交了证明一份和照片打印件七份。被告李德明辩称，一、原告诉称的原告于2015年9月24日与夏如军签订《个人借款合同》借款100万元，2015年9月24日与答辩人李德明签订了《个人担保合同》，答辩人李德明用自己坐落在宾川县水泥厂住宿区的房产作担保及双方间的担保合同关系建立于2015年9月24日属实；二、夏如军按《个人借款合同》所借出的100万元没有按合同约定的用途使用，答辩人多次向富滇银行宾川支行提出，富滇银行宾川支行没有进行必要的监管，导致资金被借款人挥霍、消费，富滇银行宾川支行对该借款应当承担监管不力的责任；2016年3月开始借款人夏如军已多次出现长期拖欠借款利息，根据《个人借款合同》原告应采取措施，对自己所贷出的资金进行监管，到2016年5月，答辩人已多次到富滇银行宾川支行办公室向该支行的副行长提出要求对借款人采取相关措施，当时借款人的可转移资产至少也有200万元以上，而原告没有采取任何措施，最终导致100万元贷款及利息收不回来，原告应当承担主要责任；三、向富滇银行宾川支行所贷款项全部由借款人挥霍、消费，答辩人未享受到一分半厘，该款项应全部由借款人承担，而借款人的资产都不动就要求答辩人偿还，答辩人认为于法、于情、于理都说不过去，借款人的资产不够时，答辩人对自己负有连带责任是认可的，决不推脱。但据答辩人了解，借款人现有资产也远远超出100万元，即使答辩人承担连带责任，也应当首先考虑借款人的资产和考虑富滇银行宾川支行应承担的各方面责任后再作定夺，同时答辩人也是受害人，借款人还欠答辩人现金170万元，答辩人已无法要回，答辩人已无偿还该借款能力。请求人民法院在审理查明事实之后，依法判决答辩人不承担责任。被告夏如军、张桂珍未应诉。本院组织当事人进行了举证、质证，被告夏如军、张桂珍经本院合法传唤未应诉，依法视为被告夏如军、张桂珍对答辩、举证、质证等权利的放弃。本院对各方当事人提供的证据经审核认为，原告云南省资产管理有限公司、被告单汝菊提交的证据均来源合法、内容客观、与本案具有关联性，依法作为本案的有效证据予以采用，并确认对本案事实具有证明力。本院经审理认定事实如下：2015年9月24日富滇银行股份有限公司大理宾川支行（以下简称“富滇银行宾川支行”）与夏如军签订期限自2015年9月24日至2018年9月24日止、额度为100万元的可循环《个人授信协议》。同日，为个人授信协议的履行，夏如军、李德明提供连带保证，与富滇银行宾川支行签订了《个人担保合同》，期限至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止、范围为本金、利息、复利、罚息、违约金及为实现担保权而发生的一切费用;李德明、张桂珍以其所有的位于宾川县水泥厂住宿区的房地产（土地使用权证号：宾国用第0：宾国用第**，房屋所有权证号：宾房房权证字第**订《个人担保合同》，抵押权存续期间至被担保的主债权诉讼时效届满之日止，范围为本金、利息、复利、罚息、违约金及为实现担保权而发生的一切费用；单汝菊作出共同还款承诺，承诺自愿与借款人共同偿还贷款，借款人未按约偿还借款本息时，承担连带偿还贷款本息责任，并承担包括但不限于逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师费等费用的连带偿还责任。李德明、张桂珍与富滇银行宾川支行签订《个人担保合同》时办理了李德明、张桂珍提供抵押的位于宾川县水泥产住宿区的房地产抵押登记，并交付了宾房他证（2015）字第××号中华人民共和国房屋他项权证。2015年9月28日，夏如军因购买石灰石向富滇银行宾川支行借款1000000.00元签订《个人借款合同》，合同约定，借期至2016年9月14日，贷款利率按中国人民银行同期同档次基准利率上浮70%，实际执行月利率6.52‰，按每月20日支付利息，到期一次性归还借款本金，借款逾期的，自逾期之日起按逾期半年（含半年）以内的，加上收30%，逾期半年以上一年（含一年）以内，加收40%，逾期一年以上，加收50%方式计收罚息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，直至清偿本息为止。同时对担保事项、利率调整、借款发放与支付、提前还款、违约责任、合同变更、适用法律及争议解决等事项进行了合同约定。《个人借款合同》签订后，富滇银行宾川支行根据夏如军的支付委托，将借款本金1000000.00元支付至其指定账户，并在个人贷款借款借据中明确，借款利率为7.82%。借款期限内夏如军未按约支付利息至借期届满未按约还款。2017年10月30日，富滇银行股份有限公司大理分行通过武汉金融资产交易所挂牌转让其不良信贷资产。云南省资产管理有限公司通过竞价方式，受让了富滇银行股份有限公司大理分行账面本金余额2700000.00元、利息3383774.44元的不良信贷资产，该不良信贷资产含夏如军的前述借款1000000.00元及基准日2017年10月10日止的利息、罚息、复利113751.06元，并与富滇银行股份有限公司大理分行签订了《不良金融资产转让合同》。2018年8月8日，云南省资产管理有限公司、富滇银行股份有限公司大理分行共同作出《债权转让通知书》，并以EMS特快专递的方式分别向夏如军、单汝菊、李德明、张桂珍发出《债权转让通知书》。2018年8月23日，云南省昆明市国正公证处对前述邮寄内容和过程出具了（2018）云昆国正证字第16251号《公证书》、（2018）云昆国正证字第16249号《公证书》、（2018）云昆国正证字第16250号《公证书》进行了公证。2018年9月13日，原告云南省资产管理有限公司提起诉讼，为诉讼，原告云南省资产管理有限公司委托云南展腾律师事务所并于2018年12月11日支付了律师代理费5000.00元。本院认为，首先根据庭审查明，被告单汝菊以共同还款人作出共同还款承诺、被告夏如军、李德明为被告夏如军提供连带保证、被告李德明、张桂珍以土地使用权证号：宾国用第0003634：宾国用第**证字第××号记地产提供抵押并办理抵押登记签订《个人担保合同》为被告夏如军与富滇银行宾川支行签订《个人授信协议》，在签订《个人授信协议》的基础上，被告夏如军与富滇银行宾川支行签订《个人借款合同》，借款1000000.00元，明确约定借款利率为7.82%、借期至2016年9月14日，且富滇银行宾川支行按约支付了借款1000000.00元。上述合同关系合法有效，各方当事人均应依法、依约履行各自义务。2017年10月30日，原告云南省资产管理有限公司以竞价方式与富滇银行股份有限公司大理分行签订《不良金融资产转让合同》取得被告夏如军与富滇银行宾川支行签订《个人借款合同》项下的债权和从权利，结合合同约定和法律规定，不存在不得转让的情形，该债权转让不违反法律规定，且原告云南省资产管理有限公司和富滇银行股份有限公司大理分行共同作出《债权转让通知书》，并以EMS特快专递的方式分别向被告夏如军、单汝菊、李德明、张桂珍发出《债权转让通知书》，并对EMS特快专递邮寄内容和过程进行公证，依法应当认定已尽通知义务，原告云南省资产管理有限公司因与富滇银行股份有限公司大理分行签订《不良金融资产转让合同》取得被告夏如军与富滇银行宾川支行签订《个人授信协议》、《个人借款合同》项下的权利的转让行为合法有效；原告云南省资产管理有限公司有权就《不良金融资产转让合同》中按《个人担保合同》、《个人授信协议》、《个人借款合同》的约定主张合同项下债权及从权利。现原告云南省资产管理有限公司以债权受让人要求按被告夏如军、单汝菊、李德明、张桂珍按《个人担保合同》、《个人授信协议》、《个人借款合同》及单汝菊作出共同还款承诺承担民事责任的诉讼请求符合合同约定和法律规定，依法应予支持。其次，被告方应偿付的债务问题，一、《不良金融资产转让合同》标的本金1000000.00元、截止2017年10月10日的利息113751.06元，被告夏如军依约、依法有偿付义务；二、合同权利的受让是对合同原权利的受让，受让的权利不能大于原权利，根据《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”的规定，收取复利、罚息等权利应属金融机构对借款人逾期的处罚性权利，支付罚息、复利加重了债务人的支付义务且大于了原告云南省资产管理有限公司签订《不良金融资产转让合同》时所获得的权利，故对原告要求支付逾期罚息及复利的请求，本院不予支持，可根据《个人借款合同》及个人贷款借款借据中约定的年利率7.82%支付转让基准日2017年10月10日后至实际还清款项之日之利息；三、原告云南省资产管理有限公司提出的为实现债权支出的律师代理费5000.00元的诉讼请求，被告夏如军、单汝菊、李德明、张桂珍分别在与富滇银行订立的《个人担保合同》、《个人授信协议》、《个人借款合同》及单汝菊作出共同还款承诺中有明确约定，且原告方已提供了有效证据证明，本院亦予确认。第三，就具体民事责任的承担上，被告单汝菊系被告夏如军之妻，借款时自愿出具的共同还款承诺，结合承诺约定内容，被告单汝菊应当与被告夏如军承担《个人借款合同》项下债务的共同还款义务；被告李德明为被告夏如军的借款提供连带保证担保，结合庭审本院不能确定被告李德明与富滇银行宾川支行事先约定仅对特定债权人承担保证责任或者禁止转让债权的事实，被告李德明应当按《个人担保合同》和《中华人民共和国担保法》第二十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十八条规定在原保证的范围内继续承担保证责任；同时结合本案事实，被告李德明及被告张桂珍以其所有的房地产为被告夏如军的借款提供抵押并办理了抵押登记，该抵押权成立，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条、第五十三条之规定，原告云南省资产管理有限公司依法享有对抵押物拍卖、变卖的价款的受偿权，本案中，被告李德明对被告夏如军的《个人借款合同》项下债务既提供了保证担保，又提供了房地产抵押，被告李德明依照《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，应当对物的抵押以外的尚欠债权承担保证责任。对于各方当事人提出的与本案上述查明的事实和法律规定不符的意见和观点均不予采纳。综上述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第二十二条、第二十八条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、判令被告夏如军、单汝菊偿还原告云南省资产管理有限公司债务本金1000000.00元和截止2017年10月10日的利息113751.06元，律师代理费5000.00元；并支付债务本金1000000.00元自2017年10月11日起至实际还清款项之日止以年利率7.82%计算的利息；并限于本判决生效后三个月内履行；二、原告云南省资产管理有限公司享有被告夏如军、单汝菊的上述债权对被告李德明、张桂珍提供抵押的宾房他证（2015）字第××号中华人民共和国房屋他项权证中项下房地产享有抵押优先受偿权；同时被告李德明就宾房他证（2015）字第××号中华人民共和国房屋他项权证中项下房地产实现抵押权外的上述尚欠债权承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15462.00元，由被告夏如军、单汝菊、李德明、张桂珍承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  刘文辉人民陪审员  李为方人民陪审员  谢德兴二〇一九年一月七日法官助理李瑄书记员张芸