江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0830民初4087号原告:江苏欧瑞置业有限公司,统一社会信用代码913208306871947445，住所地盱眙县盱城镇甘泉西路**。法定代表人：江贤娒，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱林、曹荣标，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告:马桂生,男,1957年9月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。被告:江苏苏信诉讼保全担保有限公司,统一社会信用代码91320000559332559M，住所地南京市鼓楼区山西路******。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德园，该公司员工。原告江苏欧瑞置业有限公司（以下简称欧瑞置业）与被告马桂生、江苏苏信诉讼保全担保有限公司（以下简称苏信担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法由审判员余中文适用简易程序，于2018年10月9日公开开庭进行了审理，原告欧瑞置业的委托诉讼代理人朱林、曹荣标，被告马桂生及其委托诉讼代理人孔德根、被告苏信担保公司的委托诉讼代理人张德园到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情况，裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2018年12月20日公开开庭进行了审理，原告欧瑞置业的委托诉讼代理人朱林、曹荣标，被告马桂生及其委托诉讼代理人孔德根、被告苏信担保公司的委托诉讼代理人张德园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧瑞置业向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告马桂生因错误保全给原告造成的损失5430333.34元（以保全财产价值4800万元为基数，从2015年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至解除查封之日2017年12月29日）；被告苏信担保公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2015年6月15日，马桂生起诉南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）、欧瑞置业建设工程施工合同纠纷一案，马桂生诉讼中提出财产保全，对欧瑞置业银行存款1000万元以予冻结；对欧瑞置业开发的商品房96套间和储藏室40间予以查封。盱眙法院经审理作出（2015）盱民初字第1501号民事判决，支持了马桂生部分诉求，欧瑞置业提起上诉，淮安市中级人民法院作出（2017）苏08民终2549号民事判决，撤销了马桂生对欧瑞置业主张权利的请求。因此马桂生明知对欧瑞置业无请求权，仍然向欧瑞置业主张权利并申请保全欧瑞置业财产，主观上存在过错，应承担赔偿责任；苏信担保公司为马桂生的保全提供担保，应当承担连带赔偿责任。经协调未果，故提起本案诉讼。被告马桂生辩称，对盱眙法院（2015）盱民初字第1501号民事判决书、民事裁定书和淮安市中级人民法院（2017）苏08民终2549号民事判决书无异议，诉讼过程中苏信担保公司提供担保我方提出财产保全对欧瑞置业待售商品房及储藏室（详见清单）予以查封，但欧瑞置业提出了异议，我方针对异议内容提出了“33制”，即继续查封原裁定书保全房屋1/3,另外1/3同意原告出售，但款项存入专属账户，另1/3由原告自由出售。这样计算下来实际查封价值1000万元房产。其次，关于原告说我方申请保全是过错问题，我方认为当时申请查封无过错，在该案中原告至今尚欠我方工程款1500多万元，一审判决支持了原告在案中的诉请，淮安中院对一审判决进行了改变，是因为发票开不开出，影响付款义务而改变的。在一审判决前，法院内部一直是将发票的开具作为合同的附属义务，而按合同给付价款是合同的主要义务，正因为两个义务不对等，在二审改判前，法院不以发票是否出具作为对抗付款的理由，也在这种认识下，一审法院判决原告应当对付款承担连带责任。在二审诉讼中，江苏省高院对发票是否导致不付款的认识，统一了意见，作出了大致的统一认识，认为发票不能作出对抗付款的理由，但有约定的除外。在高院作出该意见前，实务界一直是不以发票是否出具作为对抗付款的理由，所以我方对保全没有过错。第三，关于查封造成原告经济损失问题，虽然一审法院采取了保全措施，后来保全措施进行了变更，但上述房屋之前存在抵押，之后还有轮侯查封上述房屋的情况，原告庭审中未就实际损失事实进行举证，应承担不利法律后果。综上，原告本案诉求无事实根据和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。被告苏信担保公司辩称，为马桂生申请财产保全提供担保是事实，但马桂生申请财产保全依据双方存在建筑施工合同提出的，不存在“故意或重大过失”情形，不存在保全错误；马桂生诉求虽没有得到法律支持，但不是欧瑞置业不欠工程款，而是马桂生没有按承诺出具相应发票，但是该附随义务不能对抗给付工程款主要义务的履行。其次，原告庭审中没有提交因财产保全造成实际损失依据，原告的诉求无事实根据和法律依据。综上，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，2009年，凯盛公司承建欧瑞公司盱眙山水名都四期工程，马桂生承包凯盛公司上述工程，双方签订内部工程责任承包合同，对合同承包方式、承包范围、工程造价、建筑面积、期限、质量、工程验收、管理费、维修服务、风险及结算进行了约定，马桂生是实际施工人。合同签订后，马桂生按合同约定组织施工，期间还签订补充协议，对相关事宜进行了约定。因凯盛公司、欧瑞公司未按约定履行给付工程款，经索要未果，马桂生于2015年6月15日向凯盛公司、欧瑞公司提起诉讼，要求及时给付工程款4500万元及利息。诉讼中马桂生于2015年9月8日向本院提起财产保全申请，对欧瑞公司名下的银行存款1000万元和欧瑞公司待售价值3800万元的山水名都D5幢404、1401号房等96套（间）商品房和B9幢101至136号储藏室等40间储藏室予以查封。苏信担保公司为马桂生申请上述财产保全提供信用担保，并出具了保函。但在具体实施过程中因马桂生未提交欧瑞公司银行存款账号，故该项请求未实际实施。欧瑞公司对保全查封上述房屋提出异议，江苏瑞峰针纺织品有限公司（以下简称瑞峰公司）、江苏泽成纤维有限公司（以下简称泽成公司）为欧瑞公司提供信用担保，瑞峰公司还以其位于盱眙县工业园区内一宗国有土地使用权证为盱国用（2010）第2619号工业用地、盱房权证盱城镇字第**、82××50号、Ｘ2××55号工业房产以2900万元为限提供担保，本院及时将欧瑞公司异议意见反馈马桂生，马桂生给予书面答复，并提出替代方案供参考：1、鉴于瑞峰公司泽成公司提供信用担保，同意继续查封原裁定书查封商品房的三分之一（附：具体房号）；2、同意解除查封三分之一，并出售（附：具体房号），所得款项存入被查封账号；解除查封其余三分之一，由欧瑞公司自由支配。本院根据双方意见，对上述查封商品房中72套（间）和B9幢107至136号储藏室予以解封，同时查封瑞峰公司位于盱眙县工业园区内一宗国有土地使用权证为盱国用（2010）第2619号工业用地、盱房房权证盱城镇字第**、2××50号、Ｘ2××55号工业房产。2017年7月10日，本院经审理作出（2015）盱民初字第01501号民事判决书，判决凯盛公司向马桂生支付工程款27423347.20元及相应利息损失；欧瑞置业在欠付凯盛公司15766346.24元范围内承担连带责任。凯盛公司、欧瑞置业不服上述判决提起诉讼，淮安市中级人民法院审理认为：马桂生于2014年1月21日以凯盛公司名义向欧瑞置业出具承诺书，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。鉴于凯盛公司未能提供已付款的工程发票，故付款条件并未成就，在此情况下，马桂生向欧瑞置业主张付款责任，不符合约定的付款条件，故于2017年11月29日作出终审判决，改判欧瑞置业不承担上述债务连带责任。2017年12月29日，根据欧瑞置业申请，本院对诉讼中查封房屋予以解封。另查明，欧瑞置业上述保全查封的房屋部分是2012年取得房屋预售许可证，部分是2013年取得房屋预售许可证。之后，欧瑞置业上述待售部分房屋抵押给中国建设银行盱眙支行用于淮安中亚针纺品有限公司贷款。由于欧瑞置业未及时清偿所欠外债，上述房屋存在轮侯保全情况。上述事实，有双方当事人陈述，原告提交商品房以预售许可证及附件，淮安市房屋登记申请书及相应证明，马桂生的承诺书，本院（2015）盱民初字第1501号民事裁定书、民事判决书和淮安市中级人民法院（2017）苏08民终2549号民事判决书，本院调取（2015）盱民初字第1501号卷宗中有关保全材料等证据，经庭审质证无异议或异议不能成立，应予认定。庭审过程中，原告陈述马桂生错误提出财产保全，并以申请保全财产价值4800万元为基数，从2015年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至解除查封之日2017年12月29日计算损失，被告对此有异议，原告未就其马桂生错误财产保全事实进行举证，也未就财产保全造成其实际具体损失事实进行举证，也未就其主张计算实际损失的法律依据进行举。本院认为，原告因财产保全向马桂生主张损失5430333.34元的理由不能成立。理由如下：马桂生依据建设施工合同起诉向凯盛公司、欧瑞置业主张欠付工程款是正当合法维权，为实现权利诉讼过程中对欧瑞置业财产申请保全，不违反法律规定。欧瑞置业对财产保全提出异议后，马桂生及时调整了保全内容，兼顾了双方权益，符合法律规定。淮安市中级人民法院在上诉审理中认为马桂生向欧瑞置业出具工程发票承诺书，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。因马桂生未履行承诺义务，欧瑞置业在此种情形下可不承担付款义务的责任，终审判决不支持马桂生诉求，本院也依据生效法律文书及时解除欧瑞置业上述财产查封，但诉讼中马桂生申请财产保全不违反法律规定，不存在故意或重大侵权行为。其次，上述保全房屋于2012年、2013年取得预售许可证后不久就设定抵押，房屋出售受到一定限制，在马桂生申请保全之前均没有售出，说明欧瑞置业销售情况。马桂生申请保全上述房屋之后，还存在轮侯保全情况。故原告以申请保全财产价值4800万元为基数，从2015年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至解除保全之日计算损失，没有法律依据。原告也未就其实际损失进行举证，应承担不利法律后果。经法律释明，原告坚持诉状诉讼请求。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告江苏欧瑞置业有限公司诉讼请求。案件受理费49812元，由原告江苏欧瑞置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院交上诉案件受理费。审 判 长  余中文人民陪审员  王宜国人民陪审员  武振波二〇一九年一月十四日书 记 员  赵容达附法律条文：1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。