山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5984号 上诉人（原审原告）：强会连，女，1948年3月13日出生，汉族，居民，住汶上县。 上诉人（原审原告）：徐冬香，女，1979年3月18日出生，汉族，居民，住汶上县。 上诉人（原审原告）：徐冬姣，女，1978年11月16日出生，汉族，居民，住邹城市。 上诉人（原审原告）：徐电波，男，1977年11月30日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：李海南，山东圣和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙朋柱，男，1968年1月3日出生，汉族，农民，住汶上县。 委托诉讼代理人：王泽台，山东多赢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐五喜，男，1970年6月1日出生，汉族，“南旺相伍烟酒糖茶批发超市”业主，住汶上县。 被上诉人（原审被告）：刘书菊，女，1968年8月22日出生，汉族，“南旺相伍烟酒糖茶批发超市”业主，住汶上县。 上诉人强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波因与被上诉人孙朋柱、徐五喜、刘书菊排除妨害纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2017)鲁0830民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“涉案房屋不宜采用停止侵权、排除妨碍、恢复原状、拆除房屋的方式”的错误逻辑理论严重违背我国现行法律法规。1、一审法院认定严重违反法律规定。根据我国《宪法》第十三条的规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。另外，《物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第六十六条和《侵权责任法》第二十一条对于私人所有的合法财产均明确规定，对于侵犯物权的行为，物权所有人作为涉案房屋土地的合法权利人要求侵权人停止侵权、排除妨碍、恢复原状、拆除房屋等方式维护自己的合法权益完全符合法律规定。2、一审法院依据的理论为“拆除一部分对排房整体及市容市貌均有不利影响”，该观点严重与法相悖。“府前大街”路南建设的门面房并非一个整体，各个房屋都是分离的单独建筑，并且各个房屋建筑高度不一，整个路南并非是整齐划一的建筑群，作为一个村镇建筑即使拆除也不会涉及到影响市容市貌。作为府前大街的经营户并不会受到任何影响，唯一受影响的只是本案侵权人之一刘书菊、徐五喜。徐五喜在一审中辩称房屋是自己购买所得，但是并未提供任何证据证实其主张。其二人作为涉案房屋实际使用人使用的是违法侵权的建筑，即使因房屋的拆除给其造成损失也应当由其二人向向其出售房屋的人员主张损失，而不得因拆除违法建设会造成损失为由不予拆除，更不会因拆除两间房屋而影响到当地经济及社会效益或产生其他“后遗症”。而一审法院以保护这种不合法的损失为由不去保护上诉人的合法权利，显然违反法律规定，也有悖我国的法治精神。二、被上诉人孙朋柱未经允许在上诉人依法取得使用权的国有土地上建设房屋，侵权事实清楚明确，应依法判决其停止侵权、排除妨碍、恢复原状并拆除在上诉人土地上建设的房屋。1、上诉人对被上诉人侵占的土地享有合法的土地使用权。根据上诉人在一审审理时提供的《国有土地使用证》可以说明，1998年12月31日汶上县土地矿产管理局将包含被上诉人侵权范围内的776.88㎡的国有土地使用权确权到上诉人名下，上诉人对该土地享有合法的使用权。2、被上诉人违法在上诉人的土地上建房，侵权事实清楚、明确，应依法确认其侵权行为成立。首先，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案所涉侵权房产是被上诉人1998年违法建设，并且至今一直由其管理使用，这是众所周知的事实。土地管理部门不会给其所建设房屋办理任何登记手续，即使有登记，也显然是违法的。其次，上诉人之所以以被上诉人为被告，而不将其他人列为被告，显然是因为被上诉人就是侵权人，并且其侵权行为自1998年延续至今。在原一审审理中，上诉人证人吴某、刘某1及刘某2三人均证实被上诉人孙朋柱就是房屋建设者，并且该三人的证言可以互相印证，应当认定被上诉人的侵权行为成立。被上诉人孙朋柱在1998年是南旺三村村主任，现在任南旺三村村支部书记，并且南旺三村府前大街的房子在1998年都是经被上诉人孙朋柱进行出售。第三，被上诉人孙朋柱应当到庭接受询问。上诉人曾于1998年在汶上县人民法院起诉其侵权行为，因其未到庭，法院以没有证据，可另案处理，驳回上诉人的请求。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。而一审法院在被上诉人未到庭的情况下，同样以证据不足，驳回了上诉人的请求，从而导致所谓的事实不清，也导致侵权人长期霸占着上诉人的土地而有恃无恐。并且被上诉人孙朋柱在1998年以来长期是南旺三村村主任，并且南旺三村府前大街的房子在1998年都是经被上诉人进行出售。再次，现涉案房屋实际使用人是被上诉人刘书菊、徐五喜夫妇，徐五喜与被上诉人孙朋柱系连襟关系，一审法院只要要求被上诉人孙朋柱出庭接受询问或对现房屋使用人徐五喜详细调查核实，便可查清房屋最初建设者究竟是谁，但一审法院并未依法严格进行调查核实。三、上诉人已经依法举证最初建房侵权人是被上诉人孙朋柱，并且现使用人为徐五喜夫妇，其二人应共同承担侵权责任。我国民事诉讼中认定事实依据的是高度盖然性证明标准，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在一审审理中上诉人举证了国有土地使用证、测绘图、刘某2、吴某、刘某1证明、涉案房屋照片及烟草专卖零售许可证、镇西街商品房宅基地征用协议书、律师调查笔录等证明材料已经足以证实涉案房屋是被上诉人孙朋柱建设。并且在庭审中徐五喜自己认可购买了涉案房屋，但是并未提供任何证据证实其观点。根据现有一审查证可以明确被上诉人孙朋柱与被上诉人徐五喜夫妇均是侵权人，应共同承担责任。 孙朋柱辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐五喜、刘书菊未作答辩。 强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波向一审法院起诉请求：一、被告停止侵权、排除妨碍、恢复原状，拆除强行在原告使用土地上建设的房屋；二、如法院经审理认为涉案房屋不宜拆除，则请求判令被告赔偿原告经济损失10万元；三、被告徐五喜、刘书菊与被告孙朋柱共同承担对原告的侵权责任，对一、二两项诉请互相承担连带责任。诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：涉案土地原为汶上县国家税务局南旺税务所使用的国有土地，与原告家的宅院相邻，总面积为776.88平方米。根据规划，南旺税务所于1994年前征用汶上县南旺镇南旺三村的土地迁址新建。1994年4月25日，南旺税务所与原告强会连之丈夫、其他三原告之父亲徐井镇签订协议，将其所属的老税务所四间瓦房以每间750元的价格卖给徐井镇，并注明“老税务所所有权属甲方（徐景镇）所有”。1996年7月20日徐井镇持《村镇规划选址意见书》在原南旺税务所的土地上扩建房屋，投资开办了“南旺镇旅社饭店”后补办了《村镇私房所有权证》。1998年12月31日汶上县人民政府向徐井镇颁发了汶国用（1998）字第083014000001-1号《国有土地使用证》，将原南旺税务所的土地转让给“南旺镇旅社饭店”使用。在上述《国有土地使用证》颁发前的1998年4月至10月期间，依据有关请示和批复，汶上县南旺镇人民政府驻地“府前大街”进行拓宽改造，同时进行道路两侧商业门面房建设。拓宽改造后的“府前大街”东西斜向横穿徐井镇使用的原南旺税务所的土地，把该土地分为三部分，路北有一大部分；“府前大街”占用一部分；路南余一小块三角形土地。该建设项目占用徐井镇使用的原南旺税务所的土地没有进行拆迁补偿，以致有关问题至今仍在民事和行政诉讼中。在上述路北的一大部分土地上，陈广明、孙朋华、孙绪昌沿路各建设了一处门面房；在路南不知何人建设了一排门面房占用了上述路南的小三角形土地，徐井镇认为是被告孙朋柱建设的。因此徐井镇于1998年11月6日以陈广明、孙朋华、孙绪昌、孙朋柱为被告向本院提起诉讼，请求判令被告停止侵权、排除妨碍。本院于2002年2月8日作出（1998）汶民初字第1204号《民事判决书》，认为陈广明、孙朋华、孙绪昌在徐井镇已经取得使用权的国有土地上建房，构成对徐井镇的财产侵权，应当承担停止侵权、排除妨碍的民事责任，因此判决“被告陈广明、孙朋华、孙绪昌于判决生效后10日内清除在原告徐井镇拥有使用权的国有土地上所建房屋”；同时认为，徐井镇诉孙朋柱侵犯自己的土地使用权没有证据，因此判决“驳回原告徐井镇对被告孙朋柱的诉讼请求”。陈广明、孙朋华、孙绪昌不服一审判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2002年7月5日作出（2002）济民终字第365号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经生效并执行完毕。2015年9月17日，徐井镇以孙朋柱为被告再次诉至本院，请求判令被告停止侵权、排除妨碍、恢复原状，拆除在原告使用土地上建设的房屋；本院于2016年3月15日作出（2015）汶民一初字第3122号《民事判决书》，认为“原告主张被告在其拥有使用权的土地上建房的事实，证据不足”，因此判决“驳回原告徐井镇对被告孙朋柱的诉讼请求”，徐井镇不服一审判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年11月8日作出（2016）鲁08民终4184号《民事裁定书》，裁定：撤销原判，发回重审。本院因此立案（2017）鲁0830民初64号，另行组成合议庭审理本案，于2017年2月20日作出一审裁定，认为徐井镇在本案中诉请及其所主张的被告侵权的事实，均在已经生效的本院（1998）汶民初字第1204号《民事判决书》中作出了裁判，徐井镇提起本案诉讼属于重复起诉，因此裁定：驳回原告徐井镇的起诉，但徐井镇因突发心脏病于2017年2月15日病逝，徐井镇的近亲属强会连、徐冬香、徐冬姣、徐电波作为其法定继承人仍不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2017年5月31日作出（2017）鲁08民终1916号《民事裁定书》，裁定：撤销一审裁定，指令汶上县人民法院对本案进行审理。因此引起本案诉讼。本院在审理（1998）汶民初字第1204号案的过程中，承办人经现场勘验，按1:300的比例绘制了徐井镇取得使用权的国有土地与“府前大街”及道路两侧所建设门面房的位置关系示意图，从该示意图来看，现在被告徐五喜、刘书菊夫妻所经营的“南旺相伍烟酒糖茶批发超市”所在的门面房就是“府前大街”路南的一排门面房中的一处房屋，该房屋所在的土地包括徐井镇拥有使用权的“府前大街”路南的一小块三角形土地，原告因此在本案中申请追加徐五喜、刘书菊夫妻为被告参加诉讼，本院予以准许。原告请求判令被告徐五喜、刘书菊与被告孙朋柱共同承担侵权责任。 一审法院认为，在汶上县南旺镇“府前大街”路南建设的一排门面房占用了原告拥有使用权的一小块三角形土地且未予补偿属实，该门面房的建设者构成对原告合法土地使用权的侵权，依法应当承担侵权损害赔偿责任。因该土地面积较小，且形状和所处位置也不适宜再进行其他建设，再利用价值较小；而已经建成的一排门面房系一个整体，拆除其中一部分对排房整体和“府前大街”的市容市貌均有不利影响，且经营户已经经营多年，现仍在继续经营中，拆除该房屋对于经济和社会效益均为负面影响，贬损价值较大，由此产生的“后遗症”更多。因此侵权人承担侵权责任的方式不宜采用“停止侵权、排除妨碍、恢复原状，拆除房屋”的方式，而以采用赔偿损失的方式为宜。本案的焦点问题在于侵权人----即“府前大街”路南门面房的最初建设者的确定。原告主张被告孙朋柱在其拥有使用权的土地上建设了房屋，被告孙朋柱不认可，辩称其未在原告土地上建房，未侵犯原告的权利。原告提供的证人刘某2，未出庭接受质证，证人吴某、刘某1证言，缺乏证据客观性，三位证人证言，均不符合证人证言有效认定的规则，本院不予采信。本院依职权调取的材料中，亦未有被告孙朋柱在原告拥有使用权的土地上建设房屋的证明。现有证据尚不能证实侵犯原告土地使用权的主体是被告孙朋柱。被告徐五喜、刘书菊夫妻虽为占用原告土地所建房屋的实际占有和使用人，但现在的实际占有和使用人并不等同于最初房屋的建设者----即侵权人，原告没有提供证据证明被告徐五喜、刘书菊系侵权人。依据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。综上，原告主张被告孙朋柱在其拥有使用权的土地上建设了房屋的事实，证据不足；原告要求房屋的实际占有、使用人----被告徐五喜、刘书菊与被告孙朋柱共同承担侵权责任的请求无法律依据。对原告的诉求，本院均不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告强会连、徐冬香、徐冬姣、徐电波的诉讼请求。案件受理费300元，由原告强会连、徐冬香、徐冬姣、徐电波共同负担。 二审经审理查明，在一审审理过程中，依据上诉人的申请，汶上县人民法院委托山东上和土地房产评估测绘有限公司对涉案三角形土地进行了估价，估价结果为该三角形土地的土地使用权价格为人民币10287元，上诉人为此支付评估费2000元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据汶国用（1998）字第083014000001-1号《国有土地使用证》和原审法院绘制的徐井镇取得使用权的国有土地与“府前大街”及道路两侧所建设门面房的位置关系示意图复印件，可以看出徐井镇生前对涉案土地享有合法的使用权，“府前大街”路南的门面房占用了其享有合法使用权的一小块三角形土地，土地面积为38.24平方米。四上诉人作为徐井镇的继承人，徐井镇去世后，有权代表徐井镇参加本案诉讼。上诉人主张涉案门面房系由被上诉人孙朋柱所建，孙朋柱应当承担侵权责任，其主要证据为刘某2、吴某和刘某1的证人证言。本院认为，刘某2没有出庭作证接受双方当事人的质询，其证言不能采信；吴某只是听别人说涉案门面房系由孙朋柱建设，该证言可信度较低；刘某1证实其见孙朋柱和家人经常在涉案房屋处，便推断涉案门面房应该是由孙朋柱建设的。上述证人证言缺乏证据的客观真实性要件，不能作为有效证据使用，不足以证实孙朋柱建设了涉案门面房，故上诉人要求孙朋柱承担侵权责任，证据不足，本院不予支持。徐五喜、刘书菊目前是涉案门面房的实际使用人，徐五喜在一审时称其于2005年从案外人边振言处购买了涉案门面房经营烟酒糖茶批发超市至今，但其对从边振言手中购买涉案房屋并未提交相应证据予以佐证，边振言亦未参加本案诉讼，故对徐五喜主张从边振言处购买房屋的事实本院不予认定。徐五喜、刘书菊虽然不是涉案房屋的建设者，但其是涉案房屋的实际占有人、使用人，在徐五喜、刘书菊不能提供充分证据证实涉案房屋的出售人的情况下，上诉人要求徐五喜、刘书菊承担侵权责任，有事实和法律依据，应予支持。关于承担侵权责任的方式，因涉案门面房占用上诉人的土地面积较小，结合该部分土地的形状和所处地理位置来看，即使将涉案门面房所占用上诉人土地的部分拆除，对上诉人来说再利用价值不大；而被上诉人徐五喜、刘书菊使用涉案门面房已十多年之久，从经济效益和社会效果角度考虑，不宜采用“停止侵权、恢复原状”的方式，故上诉人要求恢复原状、拆除房屋，本院不予支持。上诉人主张如果经审理认为不宜拆除，则要求赔偿经济损失10万元。本院认为，经上诉人申请，一审法院委托山东上和土地房产评估测绘有限公司对涉案土地进行了估价，估价结果为涉案土地使用权价值为10287元，上诉人为此支付评估费2000元。故徐五喜、刘书菊应当承担赔偿责任的数额为12287元。上诉人要求被上诉人赔偿经济损失10万元，证据不足，应予驳回。 综上所述，强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省汶上县人民法院(2017)鲁0830民初2674号民事判决； 二、被上诉人徐五喜、刘书菊于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波经济损失和评估费共计12287元； 三、驳回上诉人强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元,由上诉人上诉人强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波负担263元，由被上诉人徐五喜、刘书菊负担37元。二审案件受理费2300元，由上诉人强会连、徐冬香、徐冬娇、徐电波负担2017元，由被上诉人徐五喜、刘书菊负担283元。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  宋汝庆 审判员  史海洋 二〇一九年一月三日 书记员  刘纯子