湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终51号上诉人（原审被告）：湖南六顺建设有限公司，住所地邵阳市双清区东风路**。法定代表人：蒋国安，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐运光，邵阳市民通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：滕召勇，男，土家族，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：冯锋，凤凰县明辨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李道发，男，汉族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：张毅、曾玉媛，湖南民生律师事务所律师。上诉人湖南六顺建设有限公司（以下简称“六顺公司”）因与被上诉人滕召勇、李道发建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六顺公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判上诉人不承担工程款支付责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定的适格主体和适用法律均存在错误；2.原审认定事实错误。被上诉人滕召勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人李道发辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。滕召勇向一审法院起诉请求：1.判令被告六顺公司、李道发支付工程款233598.97元；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年9月29日，招标人凤凰县土地开发整理中心书面通知被告湖南六顺建设有限公司为凤凰县原官庄乡新民村等五个村土地开发项目的中标人。2015年10月27日，被告六顺公司与被告李道发签订了《湖南六顺建设有限公司内部承包合同》，被告六顺公司将其中标的凤凰县原官庄乡新民村等五个村土地开发项目承包给被告李道发施工，合同约定李道发全部接受六顺公司与凤凰县土地开发整理中心签订的施工合同的全部内容。2015年10月28日，凤凰县土地开发整理中心与被告六顺公司签订了《湖南省土地开发整理项目工程建设承包合同》，合同约定将凤凰县原官庄乡新民村等五个村土地开发项目承包给被告六顺公司施工完成。2015年11月被告李道发以六顺公司凤凰县官庄乡新民村土地开发项目部负责人的名义，将位于土地开发项目承包给原告滕召勇施工。合同签订后，滕召勇组织资金、人力、设备和材料进行施工，于2016年1月左右完工后。该工程于2017年7月31日经湘西自治州国土资源局、湘西自治州农业委员会联合验收验收合格，并制作《湘西自治州补充耕地项目验收意见书》。根据《湘西自治州补充耕地项目验收意见书》认定，凤凰县沱江镇新民村的工程造价共计205717.46元，其中新修生产路Ⅰ型造价为48156.65元，整修斗沟Ⅰ型造价为17768.24元，整修斗沟Ⅱ型造价为139792.57元；加上凤凰县新民村（无法确认部分合同金额）的造价共计为27881.51元，其中新修生产路Ⅰ型造价为3338.4元，整修斗沟Ⅰ型造价为2559.45元，整修斗沟Ⅱ型造价为25322.06元，新民村土地开发项目造价合计为233589.97元。但因两被告一直未同原告结算工程款而致诉讼。另查明，2016年9月12日，经凤凰县人民法院主持调解，凤凰县土地开发整理中心与被告六顺公司经协商一致，解除了双方于2015年10月28日签订的《湖南省土地开发整理项目工程建设承包合同》。经湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2017年5月10日作出的（2017）湘31民终180号判决书，确认被告六顺公司与被告李道发签订了《湖南六顺建设有限公司内部承包合同》无效。经凤凰县人民法院委托鉴定机构对被告李道发经手的凤凰县原官庄乡新民村等五个村土地开发项目的施工工程造价进行了鉴定，鉴定结果为468378.66元，其中包括涉案的新民村土地开发项目的工程造价233589.97元。原告滕召勇、被告李道发均没有从事建筑施工的资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。案件争议焦点有：一、六顺公司与李道发是否为挂靠关系；二、原告滕召勇是否能认定为涉案工程的实际施工人；三、涉案工程量及工程价款如何确定。四、被告李道发是否支付部分涉案工程价款。焦点一、六顺公司与李道发是否为挂靠关系。挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，挂靠人是工程项目的实际负责人；本案中，六顺公司与李道发签订的虽是内部承包合同，但李道发在施工过程中以六顺公司凤凰县官庄乡新民村土地开发项目部的名义签订合同、对外分包，李道发是工程项目的实际负责人，实为挂靠行为，故六顺公司与李道发之间为挂靠关系。焦点二、原告滕召勇是否能认定为涉案工程的实际施工人。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，六顺公司是凤凰县官庄乡新民村等五个村土地开发项目的承包人、李道发是工程项目的实际负责人、滕召勇是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头，原告组织工程进行施工，并支付工程所应支出的相应费用，已经全面履行了分包合同。同时，根据（2107）湘3123民初370号一案庭审笔录第二页记载的内容，前案被告李道发的委托代理人张毅认可涉案工程系原告负责施工修建，凭此就可认定原告滕召勇是本案的实际施工人，有权提起本案诉讼。三、涉案工程量及工程价款如何确定。首先，原告在庭审中提出涉案工程为位于土地开发项目，即新修生产路Ⅰ型，整修斗沟Ⅰ型、整修斗沟Ⅱ型。虽然原告与被告李道发签订的《合同书》约定过程内容为整修斗沟Ⅱ型，新修生产路Ⅰ型，整修斗沟Ⅰ型未合同超出的工程内容，系当时施工过程中，被告李道发与原告口头约定增加。本案在审理过程中，两被告就此争议事项未提交证据予以反驳，而被告李道发作为关键人，也未积极出庭参加诉讼澄清事实。故此，原告就涉案工程量超出合同约定系双方临时口头增加的诉讼主张，予以支持；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，原告现以湘西自治州国土资源局、湘西自治州农业委员会联合验收制作的《湘西自治州补充耕地项目验收意见书》为依据，来确定涉案工程价款为233589.97元，要求两被告支付。同时六顺公司与发包方凤凰县土地开发整理中心之间结算时对工程造价申请司法鉴定，该司法鉴定作出的工程造价与《湘西自治州补充耕地项目验收意见书》确定的工程相一致。那么，现在原告或被告均未能提交工程签证单的情况下，工程价款以此《湘西自治州补充耕地项目验收意见书》为依据，认定为233589.97元较为适宜。四、被告李道发是否支付部分涉案工程价款。原告称其承包完成的新民村土地开发项目的工程款233589.97元，两被告却一直未同原告进行结算，也从未向原告支付过工程款。被告李道发则认为自己的合伙人黄秀清通过转账的方式支付工程款170000元，但未提交相关证据予以证实，对此辩解意见，不予支持，故原告主张要求两被告全额支付工程款的诉讼主张成立。综上，原告承包完成的新民村土地开发项目工程造价合计为233589.97元未支付，李道发与六顺公司之间是挂靠关系，故挂靠人李道发和被挂靠人六顺公司应当对该工程款承担连带责任。故原告要求两被告支付的工程款233589.97元，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条规定。判决：被告湖南六顺建设有限公司、李道发于本判决生效后十五日内，向原告滕召勇支付工程款233589.97元，被告湖南六顺建设有限公司、李道发互相承担连带责任；案件受理费4883元，依法减半收取2441.5元，由被告湖南六顺建设有限公司与被告李道发共同负担。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，滕召勇于原审中提交的《湘西自治州补充耕地项目验收意见书》具备真实性、合法性、关联性，客观体现了涉案工程价款，原审据此确定涉案工程款为233589.97元并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，涉案工程系滕召勇进场施工，滕召勇实际施工人，故其有权向六顺公司、李道发主张欠付工程款。李道发无充分证据证明已向滕召勇支付涉案工程款的事实，故其应向滕召勇支付工程款233589.97元。六顺公司与李道发所签订《湖南六顺建设有限公司内部承包合同》已经生效判决确认无效，双方作为合同订立主体对此均负有责任，原审判决六顺公司对涉案工程款承担连带责任，并无不当，六顺公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，六顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4883元，由上诉人湖南六顺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  向柏林审判员  陈春亮审判员  龙少松二〇一九年一月三十一日法官助理李伟书记员向俊庭附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......