甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院   民事判决书     （2018）甘0924民初69号     原告：顾振栋，男。   委托诉讼代理人：酒泉红柳律师事务所律师。   被告：甘肃亨昌电气有限公司，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：陶钧，总经理。   委托诉讼代理人：甘肃飞天律师事务所律师。   被告：陶飞，男。   委托诉讼代理人：甘肃飞天律师事务所律师。   原告顾振栋与被告甘肃亨昌电气有限公司、陶飞承揽合同纠纷一案，于2018年5月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告顾振栋及委托诉讼代理人、被告甘肃亨昌电气有限公司及委托诉讼代理人、被告陶飞及委托诉讼代理人王克展到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告顾振栋向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款69100元；2、判令被告承担本案诉讼费用。    事实与理由：2015年甘肃亨昌电气有限公司将其承包而来的国网甘肃省电力公司酒泉供电公司的阿克塞县农网住宅楼户表改造工程的劳务部分包给原告顾振栋。同年10月，被告甘肃亨昌电气有限公司与原告顾振栋协商达成口头协议，每栋楼以3个单位计算，每栋楼改造费用为8800元。在工程施工过程中，应阿克塞县电力公司要求，原告顾振栋在被告甘肃亨昌电气有限公司允许的情形下又继续实施了和平区、国税局家属楼外线改造等其他30多栋住宅楼楼宇楼道线路隐蔽工程，上述增项工程价款为69500元。2016年工程完工后，经原告统计依据最初约定，原告改造住宅楼42栋，合计工程款为369600元，加之后来增加的相关工程，共439100元工程款。被告支付了320000元之后，距今剩下款项仍未支付，现起诉69100元剩余款项另案起诉。原告认为，双方口头协议中约定了工作内容，并依据工作成果支付报酬。双方在自愿平等的情形下达成上述协议，符合《合同法》第251条第一款对承揽合同的定义，是一份受我国法律保护的合同。现上述工程早已竣工，发包方已将工程款全部支付于被告，甘肃亨昌电气有限公司在无正当理由的情形下长时间拖欠原告工程款，严重的损害了原告合法利益。现为维护原告合法的财产权益，望贵院依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定查明事实，判如诉请。   被告甘肃亨昌电气有限公司辩称：1、原告要求给付工程款69100元，没有事实依据，甘肃亨昌电气有限公司将农网住宅楼户表改造工程劳务部分分包给原告，当时口头约定每栋楼的改造劳务费用为7500元，在改造过程中，原告提出增加劳务费用，经被告和原告口头协定每栋楼的劳务费用增加300元，后双方确定每栋楼的劳务费为7800元，工程施工完毕后，陆续向原告支付劳务费用320000元，因原告迟迟未向被告甘肃亨昌电气有限公司提供320000元的税务发票，剩余7600元未向原告给付。2、原告顾振栋在诉状中称述，其实施了和平区、国税局家属楼外线改造和30栋住宅楼楼道的线路引线工程，增加价款工程为69500元，与本案事实不符。在实际实施的过程中，应阿克塞县电力公司的要求，原告顾振栋和被告甘肃亨昌电气有限公司口头约定，阿克塞县和平区外线改造以及国税局外线工程改造、电视台对面家属楼1栋、民主区1栋外线空盖地埋不属于原被告结算范围，应该由阿克塞县电力局进行结算，因此被告甘肃亨昌电气有限公司欠原告7600元。综上所述，原告要求被告支付69100元工程款无事实依据。   被告陶飞的辩论意见与被告甘肃亨昌电气有限公司的意见一致。   根据原告陈述，被告答辩及举证、质证、认证，法院据此查明，2015年10月甘肃亨昌电气有限公司将其承包的阿克塞县农网住宅楼户表改造工程中的劳务部分分包给顾振栋，双方达成口头协议，约定每栋楼改造费用为7800元，在施工过程中，应阿克塞县电力公司要求，原告在被告甘肃亨昌电气有限公司允许的情形下又继续实施了电视台对面家属楼一栋、和平区、民主区、国税局家属楼外线改造工程，以上工程价款为69500元。另外，实施了30多栋住宅楼楼道线路隐蔽工程，工程价款为25000元（该工程未在原告起诉范围内）。2018年5月15日，原告诉至本院，要求判令被告支付工程款69100元，并承担本案的诉讼费用。2018年6月25日原告向本院提出申请，撤回对被告甘肃鑫达电力物资有限公司的起诉，在审理中查明，与原告无业务往来，且与本案无关联的甘肃鑫达电力物资有限公司错列为本案的共同被告，对于原告撤回对该公司的起诉申请符合法律规定，本院以（2018）甘0924民初69-1号民事裁定书，准许被告的撤诉申请。原告于2018年8月13日，向本院提出申请，对原告施工的“2015年阿克塞县农网住宅楼户表改造工程”中的劳务部分进行审计，原、被告未能协议确定审计机构，因此本院委托酒泉市中级人民法院指定审计机构。经酒泉市中级人民法院委托甘肃省中恒会计师事务所，该事务所阅卷后认为，该项审计工作缺失主要依据，无法开展审计工作为由，退回委托。2018年9月10日，酒泉市中级人民法院作出了（2018）甘09司鉴181号终结鉴定通知书。2018年11月4日，原告向本院提出，追加被告申请，申请追加陶飞为本案共同被告，同年11月5日，本院准许追加陶飞为本案共同被告，并向其送达了追加被告通知书。原告已完成的阿克塞县农网住宅楼户表改造工程共42栋楼，及新增加的工程（阿克塞县电视台对面家属楼一栋、和平区、民主区、国税局家属楼外线改造工程，以上工程共计69500元）不属于原告顾振栋与被告甘肃亨昌电气有限公司约定的劳务工程范围内。工程完工后，被告甘肃亨昌电气有限公司陆续向原告顾振栋支付工程款320000元，尚欠7600元未支付。         当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院确认如下：   对原告所举证据的认定：证据-1（2015年阿克塞户表改造工程清单）的认定，该证据能客观的证实原告已完成的工程量（42栋楼的户表改造工程）的事实，原告以该清单证明工程量（42栋楼）的主张，本院予以采信；对2015年阿克塞县农网住宅楼改造增项工程清单的认定，该清单中没有加盖甘肃亨昌电气有限公司的印章或该公司人员的签字确认，且被告甘肃亨昌电气有限公司及陶飞对该清单不予认可，因此，原告以该清单证明工程量的主张，本院不予采信。证据-2（刘卫虎与陶飞的录音、赵斌与陶飞的录音），对刘卫虎与陶飞的录音的认定，该电话录音的时间在2018年2月9日，发生于被告甘肃亨昌电气有限公司向原告支付320000元工程款之前，该录音中所说的200000元是否包括在总工程款327600元中，以录音的谈话内容无法确认，因此，不能证实被告陶飞承认尚欠原告（除已支付的320000元之外）工程款20.9万元的主张，故本院对该证据不予采信；对赵斌与陶飞的录音的认定，该录音中自始至终只有赵斌的讲话，没有陶飞的对话和确认，且被告甘肃亨昌电气有限公司、陶飞不予认可，该录音不能证实被告陶飞承认尚欠（除已支付的320000元之外）原告工程款20.9万元的事实，故对该录音本院不予采信。   对被告甘肃亨昌电气有限公司所举证据的认定：证据-1（2015年阿克塞户表改造工程清单原件、顾振栋收条原件）对2015年阿克塞户表改造工程清单的认定，该清单能客观的证实工程量（42栋楼）工程单价（每栋楼）7800元，工程款总计327600元的事实，并有顾振栋、刘卫虎的签字；该清单能证实阿克塞县电视台对面家属楼一栋、和平区、民主区、国税局家属楼外线改造工程不属于被告甘肃亨昌电气有限公司结算范围的事实，故对该清单及被告甘肃亨昌电气有限公司的证明目的本院予以采信。对原告顾振栋向被告甘肃亨昌电气有限公司出具的收条的认定，该证据能客观的证实被告甘肃亨昌电气有限公司向原告顾振栋已支付工程款320000元的事实，故本院对该收条及甘肃亨昌电气有限公司的证明目的予以采信。   被告陶飞未向法庭提交证据。   本院认为，原、被告虽未签订书面合同，但形成了事实上的承揽合同关系。原、被告之间的口头协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效协议。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同；依法成立的合同受法律保护。   对于原告已完成的42栋楼阿克塞县农网住宅楼户表改造工程的每栋楼的改造费用8800元的辩解理由，在原告向本院提交的2015年阿克塞户表改造工程清单中载明，工程量42栋楼、单价7800元、工程款总计327600元，并在该清单下方原告注明：以上1、2、3、5、6、7、8项，均不符合双方约定，后续存在争议的七项事宜，可申请第三方对工程进行审计，或向法院提起诉讼的备注，但该清单未经被告甘肃亨昌电气有限公司盖章或该公司人员签字确认，备注中只是注明不符合双方约定，对不符合约定的事项未明确说明，原告以该清单不能证实每栋楼的户表改造工程价格8800元的主张。原告顾振栋为证明该主张，向本院提出申请，对原告施工的“2015年阿克塞县农网住宅楼户表改造工程”中的劳务部分进行审计，本院委托酒泉市中级人民法院指定审计机构。经酒泉市中级人民法院委托甘肃省中恒会计师事务所，该事务所阅卷后认为，该项审计工作缺失主要依据，无法开展审计工作为由，退回委托，并做出了酒泉市中级人民法院（2018）甘09司鉴181号终结鉴定通知书。原告通过以上补救措施（工程劳务审计）仍然无法证明每栋楼的户表改造工程价格8800元的主张。原告提出的工程劳务费从7800元增加至8800元的辩解意见属于双方协议的变更，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告虽提出工程劳务费从7800元增加至8800元的辩解理由，但未提供对引起合同关系变动事实的相关证明，因此原告应承担举证不能的后果。42栋楼的楼户表改造费用认定为2015年阿克塞户表改造工程清单载明的7800元为准，即：7800元×42栋-320000元（已付工程款）=7600元，据此，原告顾振栋要求被告甘肃亨昌电气有限公司支付工程款69100元的诉求中支持7600元。   对于陶飞是否为本案适格被告的问题，被告陶飞系甘肃亨昌电气有限公司的员工（经理），陶飞参与阿克塞县农网住宅楼户表改造工程与原告进行业务往来的行为是代表甘肃亨昌电气有限公司实施的，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。依据上述法律规定，陶飞不负有向原告付款的义务。      综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，判决如下：   一、被告甘肃亨昌电气有限公司支付原告顾振栋工程款7600元，限于本判决生效后十五日内付清；   二、驳回原告顾振栋对被告陶飞的诉讼请求；   三、驳回原告顾振栋的其他诉讼请求。   如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1528元，由原告顾振栋负担1360元，被告甘肃亨昌电气有限公司负担168元。   如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。   申请执行的期限为二年，从本判决书确定的履行期限的最后一日起计算。                                                                                                                                审    判  长 古 丽 巴 合                                                                                   人 民 陪 审 员  努尔哈那提                                                                                                                              人 民 陪 审 员  马  智  权                                                                                                                                       二〇一九年一月二十五日                                                                                                                          书   记 员        杨        丹