广东省中山市第一人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤2071民初25879号原告（反诉被告）：中山市联创房地产有限公司，住所地广东省中山市**三溪村“老杨山”工业路**之十，统一社会信用代码91442000763803004W。法定代表人：文策生，职务经理。委托诉讼代理人：刘小燕，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文萍，广东邦仁律师事务所律师。被告（反诉原告）：黄伟雄，男，1972年9月29日出生，澳门特别行政区居民，、被告（反诉原告）：黄美贤，女，1976年1月26日出生，澳门特别行政区居民，、共同委托诉讼代理人：李娥娇，广东洋三律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：郭炜，广东洋三律师事务所实习律师。原告中山市联创房地产有限公司(以下简称联创公司)诉被告黄伟雄、黄美贤物权保护纠纷一案，本院于2018年12月5日立案受理后，被告黄伟雄、黄美贤于2018年12月20日提出反诉，本院依法合并审理。适用简易程序，于2019年1月18日公开开庭进行了审理。原告联创公司的委托诉讼代理人刘小燕、朱文萍，被告黄伟雄、黄美贤及其委托诉讼代理人李娥娇、郭炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。创公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即拆除中山市三乡镇塘敢村悦廷街10号龙山御景花园2期25幢108房上的违法建筑，恢复原状；2.判令被告赔偿原告的损失（暂计）50000元。事实和理由：原告系中山市三乡镇龙山御景花园项目（楼盘）的开发公司，被告系该楼盘的业主之一。因被告在其房屋上违反规划加建违法建筑，导致原告逾期办理房产证。目前，原告因逾期办证已被部分业主诉至中山市第一人民法院，一审法院判决认定原告存在逾期办证的违约行为，判决原告需向业主支付数额较大的违约金，因而导致原告产生重大财产损失。原告认为，因被告的建设违法建筑的行为导致原告延误办理房产证，并因此向其他业主承担违约责任，原告因此而产生的支付违约金的损失应当由被告赔偿。综上，原告为维护自身合法权益，根据《侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，以及第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：。排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。为维护原告的合法权益，故起诉至法院。原告原告联创公司就其主张的事实及诉讼请求向本院提交以下证据：1.民事判决书；2.房屋改建照片；3.房屋设计图纸；4.公告。被告黄伟雄、黄美贤辩称：一、关于诉求一：1.联创公司诉求一并不明确。联创公司诉求一称拆除违法建筑、恢复原状，该诉求不明确并有歧义，违法建筑范围、恢复原状具体要求，需要联创公司明确。2.联创公司不具备提起物权保护诉讼的资格。提起物权保护诉讼，首先需要明确涉案物权的产权人，即涉案物权的使用、占有、收益、处分的权利归谁所有。黄伟雄、黄美贤与联创公司签订《商品房买卖合同》后，黄伟雄、黄美贤已支付完毕购房总款，联创公司已于2014年将商品房交付黄伟雄、黄美贤使用，自该交付之日起，涉案物业由黄伟雄、黄美贤占有、使用、收益、处分，涉案物业相关风险（包括联创公司所称的物业“违建”风险）由联创公司承受。黄伟雄、黄美贤是涉案物权的真正产权人，联创公司对于涉案物业既不能占有使用、也不能收益处分，不能就该物权主张任何权利，联创公司不具备提起物权保护的资格。事实上，黄伟雄、黄美贤支付完毕购房款项后，联创公司将涉案物业交由黄伟雄、黄美贤使用之日起，联创公司就涉案物业只有义务，没有权利。剩余的义务主要是房产约定的住宅质量保证、保修义务及办证义务。3.涉案物业是否属于“违建”的判定标准及管理部门。联创公司称涉案物业属于“违建”，但联创公司却并非涉案物业真正产权人，无权对涉案物业主张权利。“违建”的标准判定也并非以联创公司的判定为准，而在政府管理职能上，专门由住建部门、城管部门负责“违建”的鉴定及强制拆除。鉴于此，涉案物业是否属于违建，联创公司无权认定同时联创公司无权主张拆除。退一步，如果住建部门、城管部门认为是合理使用，则不涉及拆除，而如果手续不全，则是补办。4.涉案物业已验收通过。在黄伟雄、黄美贤与联创公司商品房预售合同纠纷案件中，依据联创公司陈述及提交的证据显示，涉案物业已通过各项验收，在二审中联创公司明确已取得当时所未能取得的“公建配套函”，现已在办理大确权过程中。由此可知，政府部门也并不认为涉案物业存在违建。5.涉案物业的搭建系联创公司的专业意见引导。联创公司在销售之期宣传展示，因其为专业的房地产公司，业主有充分理由相信搭建合法性。故云山雅墅业主基本都参照联创公司意见进行装修建设。6.物业管理公司审核通过涉案物业搭建。物业管理公司作为专门的小区管理机构，在装修方案提交、建设过程中，并未予以告知涉案装修的违法性，相反予以同意，并在装修后退还押金。业主也相信物业管理公司的专业性。7.涉案物业露台容易积水、渗水、漏水至屋内。涉案物业露台容易大面积积水、渗水、漏水流至屋内，按联创公司专业意见进行使用，可以避免或减少该情况发生。二、关于诉求二：1.联创公司主张损失赔偿法律关系需明确。主张损失赔偿，联创公司需明确该损失为合同之债还是侵权之债。若是合同之债，联创公司需提供相应的合同依据，若为侵权之债，联创公司最起码需提供侵权行为、侵权结果及其行为之间的因果关系。但本案中，联创公司根本不是涉案物业的真正产权人，何来侵权行为？同时联创公司也无侵权结果的证据，就更无侵权结果与侵权行为之间因果关系的举证了。2.联创公司逾期办证的原因追溯。联创公司所称因黄伟雄、黄美贤行为致使无法办证，该说辞更为离奇。联创公司逾期办证达数年，业主无奈采取诉讼维权追究其违约责任，联创公司在诉讼过程中一直坚称无法办证是政府行为导致，因政府未出具公建配套的函，除此外，其他所有办证条件、文件均已齐备，在二审中，联创公司陈述已取得公建配套的函，并将大确权办证所需资料全部提交国土局，目前正在办理过程中。现在，面临可能的违约责任惩罚时，联创公司却以所谓的“违建”抗辩阻碍办证，实为可笑！事实上，二审中，联创公司已提交本案证据，但在庭审中，法庭问其办证部门是否答复因该“违建”无法办证时，联创公司告知法庭“未收到国土办证部门不符合办证条件的通知”。3.联创公司所谓的损失计算。依据联创公司陈述，联创公司的损失缘自部分业主追究其逾期办证违约金的法院判决并提供法院判决作为证据，而黄伟雄、黄美贤仔细核对法院判决项的表述，违约金的计算均自应办证之日起计算至联创公司将办理权属登记需要其提供全部资料报产权机关备案之日止，按法院判决，联创公司只需将办证资料报产权机关，则完成了其办证义务，如果联创公司提交资料给产权机关之日后，因业主所谓的“违建”原因导致逾期办证，联创公司是无需继续承担自提交之日起至拆除违建期间违约责任的，即该提交资料至产权机关之日为违约责任的暂停计算时间点，法院的判决对于违约责任的计算表述是相当明确的！4.“违建”的产生。联创公司是其所主张的“违建”责任最终承担者。黄伟雄、黄美贤购买涉案物业中，联创公司销售的置业装修意见就提及“露台”、屋顶改建房间、玻璃房的使用。联创公司宣传单张实景图宣传中就已有对“露台”改房间、房顶玻璃房的空间利用。联创公司建造的“样品房”，2014年拍摄及现状，均有露台改房间、屋顶玻璃房的使用。联创公司是涉案“违建”的宣传者、主张者、责任承担者。此外，涉案露台存在设计缺陷，容易积水，业主对于涉案露台的使用，物业司实际也持支持、认可态度，退回装修保证金则是证明。对于联创公司的虚假宣传、错误的空间利用引导，黄伟雄、黄美贤已向贵院提起反诉追究其责任。并且，对于违反房地产行业广告宣传、“违建”等责任，黄伟雄、黄美贤也会后续向广告管理部门、住建管理部门反映，必要情况下向新闻媒体、自媒体反映，以免有更多的业主受骗！三、联创公司之目的。联创公司在通过验收、符合办大确权条件（联创公司陈述正在办理中）下，主动提出本案，认为涉案物业“违建”，实则是想利用一切办法对业主进行“威胁”，以达到不承担违约赔偿之目的。在部分业主追究其责任过程中，黄伟雄、黄美贤变更法定代表人、迁移住所地，威胁业主以办理房产证为条件，让业主不追究其违约责任（否则不予办理房产证），毫无企业精神，毫无契约精神，在各行各业整顿规范至时，逆而行之，业主方明确表示，若联创公司存在应追究的责任，必穷尽各部反映。联创公司股东投资开发多项楼盘，更应以诚信为表率，逃避责任只会降低其社会信用并可能面临相应责任。未来也必是信用社会，失信之人必承担失信之恶果！另，联创公司所称的“违建”，如拆除，必定令云山雅墅所有存在该情形的业主一起拆除，万不可能将“拆”与“不拆”的权利赋予联创公司，业主相信整个楼盘所造成的损失必将由联创公司承担！当然，拆除前业主必定要求政府部门介入，一来由政府部门对于“违建”进行鉴定，二来追究联创公司行政责任，三来要求政府对各楼盘等同视之。被告黄伟雄、黄美贤就其抗辩及陈述向本院提交主要证据：1.中山市商品房销售登记备案表；2.办理新建商品房首次登记资料目录；3.宣传单张；4.样板房照片（2014年拍）；5.样板房照片（现状）；6.装修退押金单据。被告黄伟雄、黄美贤在答辩期内提起反诉，请求：1.判令联创公司承担拆除中山市三乡镇塘敢村悦廷街10号龙山御景花园二期25幢108三楼露台改建的玻璃房费用2万元；2.判令联创公司赔偿黄伟雄、黄美贤损失共计9万元。事实和理由：就联创公司向黄伟雄、黄美贤提起的物权保护纠纷一案，联创公司要求黄伟雄、黄美贤拆除不动产三楼露台改建的玻璃房，鉴于上述搭建系联创公司售房过中提出的置业后装修意见、联创公司样品房展示的空间利用效果及其指引、联创公司广告宣传展示及联创公司指定的前期物业管理公司监督管理下搭建。现联创公司认为涉案不动产为“违建”，联创公司的行为让黄伟雄、黄美贤认识到上述搭建的不合法性，黄伟雄、黄美贤清楚即使本诉中联创公司诉求被法院驳回，黄伟雄、黄美贤依然面临城管部门监查后要求拆除的后果。鉴于联创公司对于上述“违建”的存在起着最主要、直接的角色，联创公司应承担该拆除费用。又鉴于联创公司的样品房展示、宣传单张展示、销售人员的置业意见等一系列行为，对涉案不动产的格局及空间利用造成误解，联创公司行为构成虚假宣传及欺诈，联创公司对此应承担责任，赔偿黄伟雄、黄美贤相应损失。此外，联创公司在黄伟雄、黄美贤销售过程中承诺涉案楼盘原名“云山雅墅”为纯别墅盘，园区内设置有会所、喷泉等各项设施，但联创公司在后续开发中却违背其销售时承诺，更改规划、在后期建造高层楼盘、园区内各项设施荒废或未建立。联创公司的行为对园区所有业主均造成重大损失。联创公司应予以赔偿！对于物业公司存在的管理缺失责任，黄伟雄、黄美贤保留追偿权利。联创公司作为房地产开发商，未尽开发商应尽义务，毫无契约精神，在业主迫于无奈采取维权措施后，一方面采取变更法定代表人逃避后续可能面临责任、一方面对业主进行各项“威胁”，业主作为弱势群体，也需积极面对，维权同时，希望以微小行为督促社会进步及其规范，不让违约侵权一方成为社会之主导！被告黄伟雄、黄美贤为其反诉请求提交证据有：1.原告拍摄的比对图；2.云山雅墅宣传单张；3.样板房照片（2014年拍摄）；4.样板房照片（2018年拍摄）；5.项目基本情况汇总表、项目开发建设备案登记表（一）（二）（三）；6.退装修押金单据；7.装修费用单据；8.《致中山三乡云山雅墅（龙山御景花园）开发商公开信》及开发商代表接受公开信的图片；9.云山雅墅宣传单张（Ln、Ls户型鉴赏图、样板房宣传图样、宣传大图）；10.确认函及样板房图片；11.聊天记录。原告联创公司对被告黄伟雄、黄美贤的反诉辩称：一、联创公司的样板房、宣传资料等仅供参考，对双方没有约束力。黄伟雄、黄美贤要求联创公司承担违建拆除部分的费用没有依据。1.联创公司的样板房、宣传资料等仅供参考，属于要约邀请，并非联创公司作出的承诺，不能对黄伟雄、黄美贤产生任何误导、示范效应。双方签订的《中山市商品房买卖合同》补充协议第九条第8款已明确约定：“出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料（包括但不限于建筑模型、样板房、照片、图纸、售楼书等），只供买受人参考，不作为出卖人对买受人交楼标准、交楼设施及环境的承诺，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，不构成相应商品房买卖合同的组成部分，有关内容以商品房买卖合同及本补充协议为准；2.商品房买卖合同已明确黄伟雄、黄美贤不能对涉案商品房随意改动及加建，更不能违反法律规定。双方签订的《中山市商品房买卖合同》第十七条约定：“买受人不得擅自对商品房或周围做以下变动：1.改变商品房外观；2.加建建筑上盖3.窗户防盗不可外凸制作；4.其他法律法规不允许的变动”。《住宅使用说明书》亦约定外墙不能拆除，不能随意变动门窗的位置或扩大、缩小门窗的尺寸等。因此，合同中已经约定不能随意改动，更不能违反法律规定。3.部分业主此前存在违建，在竣工备案前已经被拆除过一次，黄伟雄、黄美贤对违建是清楚的。其明知是违建而坚持建设，应自行承担相应的责任。而且二期面积较小，户数不多，业主之间均有紧密联系，对此事都是知情的。即便涉案商品房的违法建筑被拆除，也是黄伟雄、黄美贤自行违约、违反所致，与联创公司无关。其要求联创公司承担违建拆除费用没有依据。二、联创公司宣传单张等资料不存在隐瞒、欺诈、虚假宣传影响交易的重要事实等情形，黄伟雄、黄美贤要求虚假宣传损失没有依据。1.黄伟雄、黄美贤提出的虚假宣传损失的主张已过诉讼时效。黄伟雄、黄美贤实际收楼时间为2014年12月15日。如联创公司存在虚假宣传，黄伟雄、黄美贤在收楼时即应当知道权利受侵害，黄伟雄、黄美贤现提出该虚假宣传的主张，早已经超过了二年的诉讼时效。2.相关宣传单张均属要约邀请而非要约，不能构成买卖合同的内容。宣传资料载明“本宣传资料为要约邀请，所涉及的一切文字及图片都以政府相关部门批文及审核为准”，且在双方签订的《中山市商品房买卖合同》补充协议第九条第8款也已明确约定，联创公司的一切推广宣传及广告资料，只供买受人参考。宣传资料的内容并未约定在双方签订的买卖合同中，联创公司在相关宣传资料中亦未就涉案商品房及配套设施作出过明确具体的对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的允诺与说明，不存在视同要约对待的情形。因此宣传资料属于要约邀请，不具有约束力。3.项目的规划变更均按合同约定由政府批准及公示。双方在买卖合同补充协议中第四条第1款约定“该商品房预售后，出卖人不应擅自变更该商品房项目的规划设计，但该变更经规划部门批准及经设计单位同意的，视为合理变更。”第2款约定“在不影响项目总体功能规划指标的前提下，出卖人有权对项目平面布局进行局部调整”。第九条第6款约定“双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准”。本项目中的所有规划变更均已经经过政府有关部门同意及公示，符合相关流程，黄伟雄、黄美贤也未提出过异议。4.联创公司从未就涉案商品房的空间利用进行虚假宣传。（1）如上所述，联创公司的样板房、宣传单张仅是要约邀请，不对双方产生约束力。在双方订立的买卖合同中，也明确约定，业主不能改变涉案商品房外观、加建建筑上盖等。联创公司从未承诺涉案商品房的空间利用。（2）联创公司出售的商品房按约定面积或按幢计算，并无就黄伟雄、黄美贤所称的空间利用面积（即违法搭建部分）另行收取价款，也未向黄伟雄、黄美贤作出空间利用的承诺。因此，黄伟雄、黄美贤搭建行为是不合法，也是违反双方合同约定的，即便黄伟雄、黄美贤违法搭建的建筑被拆除，也不存在空间利用上的损失。综上，黄伟雄、黄美贤诉求的拆除费用及虚假宣传损失均没有合同及法律依据，请求法院依法驳回黄伟雄、黄美贤的全部诉讼请求。原告联创公司就其抗辩及陈述向本院提交主要证据：1.中山市商品房买卖合同节选；2.龙山御景花园项目方案报建修改说明；3.2014年10月28日中山市城乡规划局《龙山御景花园二至五期规划设计方案的公示》；4.2014年10月30日中山日报《龙山御景花园二至五期规划设计方案的公示》；5.建设工程规划许可证及附件。经审理查明：2014年7月10日，原告联创公司与被告黄伟雄、黄美贤签订《中山市商品房买卖合同》，约定：黄伟雄、黄美贤购买由联创公司开发建设的位于中山市××乡镇××村××廷街××龙山××花园住宅区××房，总价款1680000元。合同还约定了其他内容。其后，黄伟雄、黄美贤按约定足额支付购房款，2014年12月15日，联创公司将案涉房屋交付给黄伟雄、黄美贤使用。根据联创公司提交的《中山市商品房买卖合同》补充协议，载明：1.出卖人已对该商品房及其周边的所有设施、周边的情况及可能产生的影响向买受人作了详细的介绍和说明，出卖人已告知买受人有关“龙山御景花园”规划设计的有关情况，双方同意以政府有关主管部门最终批准的规划设计方案为准。2.出卖人为本项目制作的一切广告宣传及广告资料（包括但不限于建筑模型、样板房、照片、图纸、售楼书等），只供买受人参考，不作为出卖人对买受人交楼标准、交楼设施及环境的承诺，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不构成相应商品房买卖合同的组成部分，有关内容均以商品房买卖合同及本补充协议为准。2014年10月10日，联创公司出具《龙山御景花园项目方案报建修改说明》，载明联创公司修改方案主要针对二、三、四、五其的修改以及调整的内容。2014年10月28日，中山市城乡规划局作出《龙山御景花园二至五期规划设计方案的公示》（中规示[2014]83号），载有：中山市联创房地产有限公司向我局申请变更龙山御景花园二至五期（（地址：中山市三乡镇塘敢村“南洋”规划设计方案，现根据相关法律、法规予以公示。该项目的规划公示牌设在龙山御景花园二至五期门口处，公示期为本公示刊登之日起20个工作日。公示期内，该项目的相关利害关系人可以携带身份证、房地产权属证书等资料到城乡规划局查询相关情况，提交书面陈述、申辩意见书或者听证申请书。逾期未进行陈述、申辩或听证申请的，视为放弃上述权利。其后，通过登报方式对外公示。2014年12月4日，联创公司取得《建设工程规划许可证》[建字第140042014120002号]，项目号2014025526，建设项目名称为龙山御景花园二期20-29幢、1#、2#地下车库、配电房、垃圾收集点，建设位置为中山市三乡镇塘敢村“南洋”，总建筑面积为27033.77平方米。本院认为，原告联创公司起诉要求被告黄伟雄、黄美贤拆除涉案房屋上的“违法建筑”、恢复原状，被告黄伟雄、黄美贤是否加盖建筑物及加盖的建筑物是否属于违章建筑，不属于法院管辖的范围，故对于原告联创公司要求被告黄伟雄、黄美贤拆除“违法建筑”、恢复原状的诉讼请求，本院不予审理。关于原告联创公司要求被告黄伟雄、黄美贤赔偿损失的问题，联创公司称因黄伟雄、黄美贤“违法建筑”导致其逾期办证，致使联创公司需依据另案判决承担相应违约责任，故而造成联创公司产生损失；以及黄伟雄、黄美贤反诉要求联创公司支付拆除露台建筑物、顶层玻璃房费用的反诉请求，现因涉案房屋是否存在违建问题，需要由相关政府部门作出相应认定，故本院对此均不予处理。关于被告黄伟雄、黄美贤反诉要求原告联创公司赔偿损失90000元的反诉请求。黄伟雄、黄美贤称由于联创公司在销售涉案房屋时存在虚假宣传及欺诈的行为，与本诉拆除违章建筑并非同一法律事实，不能在本案中提出反诉，被告认为原告虚假宣传及欺诈，可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，裁定如下：一、驳回原告中山市联创房地产有限公司的起诉；二、驳回反诉原告黄伟雄、黄美贤的反诉。如不服本裁定，原告中山市联创房地产有限公司可在裁定书送达之日起十日内，被告黄伟雄、黄美贤可在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  向良平二〇一九年一月二十五日书记员  何丽钊林雷