广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10865号上诉人（原审原告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路**东兴大厦**101-106，统一社会信用代码9144078319428766XQ。法定代表人：辛磊。委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健娜，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄彩云，女，壮族，1978年1月23日出生，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县，委托诉讼代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住宅建筑公司）因与被上诉人黄彩云工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、驳回原告开平住宅建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；二、原告开平住宅建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇损失共计1414355.76元（包括停工留薪期工资92718元、一次性伤残补助金128775元、一次性工伤医疗补助金72114元、一次性伤残津贴525402元、生活护理费185436元、停工留薪期护理费89472元、拆除内固定治疗期间护理费11184元、住院伙食补助费29190元、交通费135元、医疗费107259.76元、更换辅助器具费172670元）给被告黄彩云。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告开平住宅建筑工程集团有限公司负担。”开平住宅建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.改判开平住宅建筑公司对黄彩云支付工伤保险待遇共计815561元（支付黄彩云一次性伤残补助金76125元，支付黄彩云一次性给工伤医疗补助金42630元，支付黄彩云一次性伤残津贴310590元，支付黄彩云一次性生活护理费141171元，支付黄彩云停工留薪期、拆除内固定期间工资共计54810元，支付黄彩云停工留薪期护理费48500元，支付黄彩云拆除内固定期间护理费6000元，支付黄彩云交通费135元，支付黄彩云辅助器具费106410元，支付黄彩云住院期间伙食补助费29190元）；2.请求法院按工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、公司保险住院服务标准核实黄彩云的医疗费，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围内的医药费判决开平住宅建筑公司承担；3.本案一审、二审案件受理费由黄彩云承担。事实和理由：一审法院认定：“关于被告月工资基数的认定，原告认为其不应承担举证被告工资收入情况的证明责任。本院认为，原告系案涉建设工程项目总承包方，对其承包项目负有监督、管理责任，在事故发生后，原告以其承担举证责任不具可能性为由，否定其举证劳动者工资的证明责任的意见，本院不予采纳。本案中，双方均无证据证明被告受伤前本人工资情况。”是严重的错误。1.一审法院未明确是否确认证据7《李成先班组结算》、提供补充证据3《中国建设银行个人活期账户交易明细》及杨某证人证言的内容，但是，一审法院直接认定开平住宅建筑公司无证据证明黄彩云的工资情况，是对开平住宅建筑公司提供的证据视而不见，否定了开平住宅建筑公司提供证据的客观事实。2.根据黄彩云提交的《劳动仲裁申请书》及证据显示，杨某是黄彩云的雇主，黄彩云属于李成先班组下的工人，并长期由李成先代领该班组下全部工人的工资，即杨某将李成先班组的工人工资全部支付给李成先，由李成先交付给该班组下的工人（包括了黄彩云)。上述用工关系及工资发放模式，黄彩云是予以确认的。3.根据开平住宅建筑公司提供的证据7《李成先班组结算》，杨某和李成先均确认了在李成先负责的整个班组下小工的日工资为140元；根据开平住宅建筑公司提供补充证据3《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，杨某委托了其妻子王玲秋在签订《李成先班组结算》当日就按《李成先班组结算》核实的工资向李成先支付了其班组工人的结算工资人民币40000元；根据杨某到庭作证的证言，杨某确认聘请了黄彩云，确认黄彩云是李成先班组的小工，确认了小工的日工资标准是140元。根据证据7《李成先班组结算》、补充证据3《中国建设银行个人活期账户交易明细》的书证及杨某的证人证言，开平住宅建筑公司已经充分举证证明黄彩云的日工资为140元。4.另，根据一审法院确认的证据9《照片》、证据10《黄彩云个人考勤记录》、证据11《全部员工2016年5月份的出勤情况》，均可证明高明富星半岛项目是有明确的考勤记录卡，且黄彩云工作期间满月的考勤情况：2016年4月到勤21天及2016年5月到勤17天；及黄彩云提交的《劳动仲裁申请书》上，黄彩云确认了：“杨某与申请人约定每月工作28天”。可见，黄彩云的到勤天数均少于法定计薪天数21.75天及黄彩云自认的28天到勤。开平住宅建筑公司认为按法定计薪天数21.75天计算黄彩云的到勤天数，均超过了黄彩云考勤记载其真实的到勤天数。5.开平住宅建筑公司已经提供了充足的证据证明了黄彩云的工资情况，开平住宅建筑公司作为高明富星半岛项目的总承包方，已经尽到对高明富星半岛项目的监督、管理责任。在本案审理过程中，开平住宅建筑公司申请证人杨某出庭作证且提供了充分的书证，已积极履行举证责任。相反，黄彩云作为工资的直接接收方，黄彩云举证证明自己已经获取的工资情况是很容易的事情，但是黄彩云拒绝提供直接的工资签收单或回款单，而仅仅在劳动仲裁期间提供了由李成先单方出具的证明（李成先未到庭作证，该证明未经质证程序，是无效证据）以证实黄彩云的工资情况。如此简单的证据，黄彩云却故意不提供，故意逃避其应承担的基本举证责任，其目的就是为了阻碍一审法院查明本案事实。6.进一步讲，一审法院既然已经认定了开平住宅建筑公司与黄彩云无劳动关系，即认定了开平住宅建筑公司不是黄彩云的用工单位，可见，开平住宅建筑公司无须向黄彩云发放工资。开平住宅建筑公司认为，一审法院应从本案事实基础来划分举证责任，不应脱离实际情况，不应简单粗暴地适用举证责任倒置原则。本案中，一审法院以常规劳动案件的思维来分配本案的举证责任，要求开平住宅建筑公司提供黄彩云的工资签收单据或工资支付凭证，这是要求开平住宅建筑公司提供不可能提供的证据，对不属于开平住宅建筑公司出具或保存的资料承担举证责任，一审法院将此举证责任分配给开平住宅建筑公司承担明摆就是强人所难。因此，开平住宅建筑公司不应承担提供黄彩云工资签收单据的举证不能的不利后果，相反，应由黄彩云承担无法提供自己工资签收单据的举证不能的不利后果。一审法院不以案件客观情况分配举证责任，直接要求开平住宅建筑公司提供明显不在开平住宅建筑公司处且明显在黄彩云处的证据，是偏袒黄彩云且对开平住宅建筑公司极为不公平的处理方式，必然导致判决不公的违法结果。综上，开平住宅建筑公司认为，黄彩云按照日工资140元，月计薪天数21.75天计算被告的月工资为3045元。二、一审法院“参照被告受伤时（2016年6月27日）公布的上一年度（2015年度）佛山地区在岗职工平均工资标准（5151元/月）作为被告工伤待遇损失计算的工资基数。”是适用法律错误。1.黄彩云属于工地的计时工,黄彩云的月工资构成是以每月上班天数乘日工资来计算的。上述第一点，开平住宅建筑公司已经证实了黄彩云的日工资为140元。开平住宅建筑公司提供了黄彩云的考勤记录证明了黄彩云满月的上班天数均少于法定计薪21.75天。2.黄彩云的月工资是可以明确计算的，不存在《广东省工资支付条例》第四十八条规定的情况。开平住宅建筑公司认为，该规定是适用于以计量结算工资的工人，在无法核实工人每月工作量的情况下才能适用。本案中，黄彩云是按日计算工资的计时工人，其月工资计算方式简单明了，黄彩云的日工资为140元，且开平住宅建筑公司已经举证证明了黄彩云的到勤情况。因此，开平住宅建筑公司认为黄彩云的月工资是十分明确的，不应适用《广东省工资支付条例》第四十八条的规定。综上，开平住宅建筑公司已经尽到了举证责任，并已经证明了黄彩云的月工资情况，法院应以黄彩云真实的月工资计算工伤保险待遇。三、一审法院认定：“原告提交的证据3、4、5、15，被告均有异议，由于该四份证据均为案外人签订,均未显示有与被告有关的内容，故本院不予认定。”及“关于原告工伤承担赔偿责任的认定问题。没有证据显示原、被告之间存在建立劳动关系的合意，据此，双方不存在劳动关系。被告受到的事故伤害被佛山市高明区人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤保险责任单位为原告开平住宅建筑工程集团。原告虽对工伤认定有异议但其没有在法定期限内对该认定提起行政复议或行政诉讼，上述认定均已发生法律效力。因原告未为被告缴纳了工伤保险，故原告认为不需要对被告的工伤承担赔偿责任的主张，本院不予支持”是错误的。1.证据3是《模板工程劳务分包合同》，证据4是《建筑业企业资质证书》，证据5是《班组协议书》，这三份证据主要是证明了开平住宅建筑公司将高明富星半岛项目的劳务工程依法分包给了佛山市筑家建筑工程劳务有限公司（简称“筑家公司”），筑家公司将部分劳务工程分包给了杨某，杨某聘请了李成先班组下的多名工人负责部分劳务工作。黄彩云在劳动仲裁申请书中确认，是杨某雇佣黄彩云并派往开平住宅建筑公司总承包的高明富星半岛项回工作的。可见，开平住宅建筑公司不是黄彩云的直接用工单位，杨某是黄彩云的雇主，该事实黄彩云已经确认了。因此，杨某是清楚知道黄彩云的工资构成及发放情况的。为此，杨某已经在一审期间出庭作证，其证人证言证明了黄彩云的日工资为140元，每月的到勤天数是按考勤卡所记载，其发放给黄彩云的月工资是由日工资乘当月到勤天数。2.根据证据3、4、5,一审法院认定开平住宅建筑公司与黄彩云之间不存在劳动关系是正确的。因此，一审法院所认定的事实与其不予认定的证据存在严重矛盾。一审法院在判决书中所确认的依据与认定的事实存在不一致，该判决书存在严重的错误。三、一审法院认定：“原告在仲裁阶段代理词中确认了停工留薪期护理费为89472元、后续治疗期护理费金额为11184元。在诉讼中，原告反言降低护理费金额的意见，本院不予采纳”是错误的。开平住宅建筑公司在一审期间已经明确提出停工留薪期护理费、拆除内固定医疗期护理费的标准应参照一般护工每天100元的护理标准。根据法律规定，劳动仲裁只是劳动案件的前置程序，与法院的一审、二审无直接关联，是独立程序。一审法院应按一审期间开平住宅建筑公司所提供的证据及所陈述的事实审理本案。因此，一审法院应按100元/天的标准计算黄彩云停工留薪期的护理费。四、一审法院认定：“9.辅助器具费，根据《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行)》的规定，以及广东省工伤康复医院出具的更换年限意见为依据，计算至工伤职工70周岁为止”是适用法律错误。经开平住宅建筑公司查看《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行)》，根本没有规定辅助器具费计算至工伤职工70周岁为止。开平住宅建筑公司认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第32条及参照《重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第30条的规定，申请人要求一次性支付残疾用具费，按20年计算，超过20年仍需继续使用残疾用具应保留要求赔偿义务人支付5至10年相关费用的权利。残疾用具单价根据《辅助器具安装证明》，轮椅单价4160元，使用寿命5年，20年更换4次，4160元/台×4台＝16640元；助行架单价410元，使用寿命3年，21年更换7次，410元/对×7对＝2870元;截瘫步行矫形器单价17380元，使用寿命4年，20年更换5次，17380元/台×5台＝86900元。辅助器具费应为：轮椅费为16640元，助行架费为2870元，截瘫步行矫形器费为86900元，合计106410元。综上所述，开平住宅建筑公司认为一审法院认定事实错误，适用法律有误。开平住宅建筑公司又补充以下上诉意见：本案中，劳动仲裁及一审均确认开平住宅建筑公司与黄彩云之间不存在劳动关系，开平住宅建筑公司是因为逾期行使合法权利，被佛山市劳动能力鉴定委员会认定为“工伤保险责任单位”。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，开平住宅建筑公司作为工伤保险责任单位，是履行工伤保险基金的支付责任，因此，开平住宅建筑公司认为黄彩云的医药费符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由开平住宅建筑公司履行支付责任。根据开平住宅建筑公司提供的证据12-19显示黄彩云的医药费总额270471.29元，其中部分医药费不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，应予剔除。另外，黄彩云主张的医疗费107259.76元，也应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。否则，在工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准之外的医药费，开平住宅建筑公司无须作为工伤保险责任单位承担支付责任。根据开平住宅建筑公司提供的证据6，雇主李成先已经向黄彩云支付了医药费292740.5元。开平住宅建筑公司认为在扣减了非工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医药费，并减去李成先已支付的医药费后，剩余部分才是开平住宅建筑公司须承担的。综上，开平住宅建筑公司认为，黄彩云的医药费须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围内才属于开平住宅建筑公司支付的范围。在工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围外应由黄彩云自行承担。退一步讲，若本案黄彩云购买了工伤保险，在工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围外的医药费，工伤保险基金同样不予支付。一审判决黄彩云的全部医药费均由开平住宅建筑公司承担，是无理由加重了开平住宅建筑公司的责任。因此开平住宅建筑公司认为一审判决错误。黄彩云答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回开平住宅建筑公司的上诉请求，维持一审判决。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审期间，开平住宅建筑公司向本院提出申请，请求本院向佛山市高明区社会保险基金管理局核查黄彩云主张的医疗费是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。对于开平住宅建筑公司的该项申请，本院在本案论述中一并阐述。本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。综合双方的诉辩举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：关于医疗费的问题。本案中，黄彩云受伤后，经过法定程序，被认定为工伤且开平住宅建筑公司为其工伤责任主体，开平住宅建筑公司没有在法定期间内提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定即已发生法律效力。而本案为工伤保险待遇纠纷，开平住宅建筑公司在本案中提出对工伤责任主体的异议，并不属于本案应当审查的范围。对于工伤保险责任，用人单位承担的是无过错责任，劳动者对工伤保险责任一般无需承担责任，对于医疗费而言，即使存在医疗目录内外差别，但这些责任是划分社保部门与用人单位责任的界限，而不是划分用人单位与劳动者责任的界限，因此，无论用人单位是否为劳动者参加工伤保险，劳动者均无需承担医疗费。对于开平住宅建筑公司在本案中提出的申请，请求本院向佛山市高明区社会保险基金管理局核查黄彩云主张的医疗费是否符合相关目录，由于该申请事项，并不影响本案的处理结果，与本案处理并无关联，因此，对开平住宅建筑公司的该项申请，本院不予准许。原审中，黄彩云提交的医疗票据均存在于工伤治疗期间及后续治疗期间，开平住宅建筑公司作为工伤保险责任单位，对劳动者工伤的医疗费应承担全部的赔偿责任，原审判决根据查明的事实并扣除已经垫付的费用后，认定开平住宅建筑公司应向黄彩云支付医疗费共计107259.76元，符合法律规定，本院依法予以维持。关于黄彩云的工资标准问题。开平住宅建筑公上诉主张其不是黄彩云的用工主体，不应承担举证黄彩云工资收入情况的证明责任；同时，开平住宅建筑公司还主张其在原审中已经尽到了举证责任证明黄彩云的工资标准。经查，开平住宅建筑公司在原审中提交的关于黄彩云考勤出勤、照片、证人证言等证据，均属于其单方制作或其与第三人所制作，均没有黄彩云的确认，因此，开平住宅建筑公司作为黄彩云的工伤责任主体，在诉讼中并不能提交合法有效、符合法律规定的证据证明黄彩云的工资情况，且黄彩云也不能证明其收入情况，原审法院参照黄彩云受伤时（2016年6月27日）公布的上一年度（2015年度）佛山地区在岗职工平均工资标准（5151元/月）作为其工伤待遇损失计算的工资基数，并无不妥，本院依法予以维持。据此，原审判决根据该工资基数，按照法律规定的标准，核算出黄彩云的工伤保险待遇，计算准确，本院依法予以维持。另查，原审判决关于生活护理费、停工留薪期护理费、拆除内固定治疗期间护理费、住院伙食补助费、交通费、更换辅助器具费的认定均符合法律法规的规定，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。开平住宅建筑公司上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一九年一月二十八日法官助理钟家欣书记员郭倩怡