广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初24954号原告：王华英，女，1968年10月19日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：吕文星，广东人可和律师事务所律师。委托诉讼代理人：关楚欣，广东人可和律师事务所实习律师。被告：佛山市南海区高边大安手袋皮革厂，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇高边管理区张南路口旁，营业执照：9144060523182164XL。法定代表人：李明，任董事长。委托诉讼代理人：何嘉欣，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟棠青，广东南天明律师事务所实习律师。原告王华英与被告佛山市南海区高边大安手袋皮革厂劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月6日受理后，依法适用简易程序,于2019年1月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吕文星，被告的委托诉讼代理人何嘉欣、钟棠青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1．劳动仲裁请求。原告于2018年10月17日作为申请人以被告为被申请人，向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“南海劳仲委”）申请仲裁，要求裁决：（1）确认申请人与被申请人于2003年11月30日至2018年10月7日期间存在劳动关系；（2）要求被申请人支付2018年9月份工资4000元；（3）要求被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金60000元；（4）要求被申请人支付2018年10月1日至7日工资490.3元。2．劳动仲裁结果。南海劳仲委于2018年11月26日作出佛南劳人仲案字[2018]3561号之终局仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人应在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2018年10月8日、9日工资367元；（2）驳回申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金的请求；（3）关于申请人要求被申请人确认劳动关系的请求，本委在“佛南劳人中案字[2018]3561号之非终局仲裁裁决书”中另行处理。3．诉讼请求。原告不服终局仲裁裁决，请求判决被告：（1）向原告支付解除劳动关系的经济补偿金60000元；（2）承担本案诉讼费。4．入职情况及劳动合同签订情况。原告于2003年11月10日以“李小华”的名义入职被告处，后以原告本人名义再次填写员工登记表；原、被告双方已经签订书面劳动合同，双方于2017年签订的劳动合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，于2018年签订的劳动合同期限为2018年1月1日至2018年10月19日，两份劳动合同均约定每月20日发放上月工资，其中第五项均约定“社会保险和福利待遇：按照国家和地方有关规定执行”。5．参加社会保险情况。被告没有为原告参加社会保险。6．工资发放情况。被告通过银行转账发放原告的工资，双方均同意按4000元作为原告离职前十二个月的平均工资。7．离职情况。原告通过邮寄向被告送达《解除劳动关系告知函》，内容为“佛山市南海区高边大安手袋皮革总厂：本人王华英从2003年11月入职贵厂工作至今，贵厂没为本人参保社会保险，侵害了本人的社会保障权利，故本人特告知贵厂：从2018年10月8日期解除劳动关系，请贵厂结清2018年9月份工资以及2018年10月1日至7日工资给本人”，被告确认已收到该告知函，认为告知函的离职原因不成立。原、被告均确认双方在2003年11月10日至2018年10月8日期间存在劳动关系。8．需要说明的情况。（1）诉讼中，原告陈述：原告确认双方劳动关系存续时间是2003年11月10日至2018年10月9日；李小华是原告的弟弟的妻子，借用李小华名义的原因是因为原告丢失了自己的身份证，但被告要求原告提供身份证，在情况紧急的情况下就提供了李小华的身份证，在2010年9月已经在员工登记上进行变更；原告基本工资4000元左右加加班费，被告有时候没有支付加班费，原告主张按4000元作为离职前月工资计算经济补偿金；从2017年起，双方签订了劳动合同，原告要求被告为其购买社保，但是被告仍未有回应，到2018年再次签订劳动合同时，原告再次提出购买社保，但被告一拖再拖，与原告说这方面在签订劳动合同后再协商，后面没有再回应，在被告一拖再拖的情况下，原告于2018年10月6日向被告递交劳动关系解除告知函，通过邮寄的方式将告知函寄给被告，原告也想获得被告正面的回复，虽然告知函上所写“2018年10月8日解除劳动关系”，但原告预留两天的时间让被告能够正面回复购买社保的问题，但被告始终没有正面回复，因此才申请仲裁和起诉；在2012年11月8日签订自愿放弃参加社会保险声明书后，原告有与被告协商过购买社保，均是口头协商，没有书面证据，2017年和2018年签订的劳动合同已经约定了购买社保，被告也同意按合同处理，原告就相信被告。但是被告2017年和2018年均没有为原告购买社保，原告提出异议，被告说要等老总审批，但是等了一年多也没有购买社保；关于原告不购买社保，对公司依法应为员工参保而由公司承担的社保费，双方没有约定，原告没有收到过该笔款项。（2）诉讼中，被告陈述：被告确认双方劳动关系存续时间是2003年11月10日至2018年10月9日；确认原告关于入职时使用李小华名义入职的陈述；原告的工资是基本工资加提成，基本工资按佛山地区最低工资标准计算，提成按IE工时，达到110小时就有提成，原告离职前月平均工资按4000元计算；原告一直在被告处工作，从没提出过购买社保，被告于2018年10月7日收到告知函，因7日休息，8日原告上班后，双方有协商，当时被告同意按公司操作，给予老员工一个月工资，但是原告要求6000元，被告不同意，原告就申请仲裁。原告具体离职日期是10月10日；在2012年11月8日签订自愿放弃参加社会保险声明书后，原告没有提出过要求购买社保；关于原告不购买社保，对公司依法应为员工参保而由公司承担的社保费，双方没有约定，被告没有支付过该笔款项。（3）被告递交了《自愿放弃参加社会保险声明书》，内容为“劳动者本人王华英（身份证号码：），是大安手袋员工。厂方在本人入厂工作两个月后要求本人依法参加社会保险，并缴纳个人部分相关费用。因本人考虑到具体情况，认为本人不适合购买社会保险，故自愿要求厂方不为本人参加养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等社会保险，以后由此造成的后果和有关法律责任全部由本人负责。一概与佛山市南海区高边大安手袋皮革总厂无关。”落款处有原告的签名和指纹，落款日期为2012年11月8日。原告确认签名真实性，但认为该书面资料时被告事先制作，而且违反法律法规而无效。（4）原告确认已经收到被告支付的、终局裁决书确定的工资367元。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业信用信息公司报告（各1份，复印件）；2.佛南劳人仲案字[2018]3561号之非终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2018]3561号之终局仲裁裁决书（各1份，原件）、送达回证（1份，复印件）；3.工卡（1份，原件）；4.解除劳动关系告知函（1份，复印件）、邮单、物流信息（各1份，原件）；5.交易明细（1份，原件）、中国银行交易流水明细清单（1份，打印件）；6.劳动合同（2份，原件）。经质证，被告对证据1、2、3三性无异议;对证据4，确认真实性，被告已经收到告知函，但是认为告知函里面的离职原因是不成立的，原告在10月8日、9日有回来上班，因此原告在10月10日才离职，没有办理离职手续；对证据5，确认三性；对证据6，确认真实性合法性，对证明内容有异议，原告未参保的原因是原告自身，之前已经书面放弃购买社保，并且被告一直以来有通知员工参保，原告没有参保。（二）被告提交了如下证据：1.员工登记表（2份，原件）、李小华的身份证、王华英的身份证（各1份，复印件）、劳动合同（2008年1月1日至2010年12月31日，1份，原件）、劳动合同签收公示表（1份，原件）；2.自愿放弃参加社会保险声明书（1份，原件）；3.劳动合同（2018年1月1日至2018年10月19日，1份，原件）；4.通知（1份，带章打印件）、照片（4页，打印件）；5.中国银行网上银行电子回单、转账记录（各1份，打印件）。经质证，原告对证据1，对两份员工登记表、李小华身份证、王华英身份证确认真实性合法性，原告的入职时间是2003年11月10日，对劳动合同（2008年1月1日至2010年12月31日）确认真实性，但被告没有给予原告一份劳动合同，对劳动合同签收公示表，确认李小华的签名真实性，但是原告没有在公告栏见过该公示表；对证据2，确认原告签名真实性，但原告认为该声明书是由被告事先制作，让原告签名的一份书面资料，而且该书面资料已经违反法律法规，应认定为无效；对证据3，确认真实性，被告没有给予原告一份劳动合同，是违法违规的行为，劳动合同里面第五条有明确约定社保和福利待遇，被告应按照国家和地方有关规定执行，是对社保的重新约定；对证据4，对通知不确认三性，按照被告的陈述，该通知是设置在宣传栏中，经原告审核该证据原件，没有黏贴的痕迹，明显是事后制作，并且原告也没有见过该通知，对照片不确认三性，在附有具体时间的两份照片中，从创建时间和修改时间可以看出，这两份照片是事后制作，是为了应诉的需要，按常理，创建时间应该前于修改时间，但该两份照片刚好相反，与事实相违背；对证据5，确认收到367元。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于双方劳动关系解除情况及经济补偿金的问题。原告主张原告于2018年10月6日向被告递交劳动关系解除告知函，以被告没有为原告购买社保为由解除劳动关系；被告则认为原告已签名同意放弃购买社保，并递交了2012年11月8日签订的《自愿放弃参加社会保险声明书》，认为没有购买社会保险的原因在于原告。根据原告递交的、被告确认真实性的2017年和2018年签订的《劳动合同》，两份《劳动合同》第五项均约定“社会保险和福利待遇：按照国家和地方有关规定执行”，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，用人单位和个人依法缴纳社会保险费，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。虽2012年11月8日原告与被告已经签订了《自愿放弃参加社会保险声明书》，要求被告不为原告购买社保，但2017年和2018年签订的《劳动合同》均约定了被告应按国家规定为原告参保，双方均已签章确认，视为双方对社保购买情况进行了重新的约定。虽然被告提供了《通知》及照片以证明其已于2018年8月23日通知员工参保而原告没有提出参保主张，但《通知》是被告自行打印制作，照片不能反映张贴的通知的内容，原告对此也提出了异议，被告未能举证证明不参保的责任在于原告，被告应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条的规定，被告没有按约定为原告购买社保，原告可以解除劳动合同，被告应该自2008年1月1日起至原告离职时止计算支付原告经济补偿金。鉴于双方均同意按4000元作为原告离职前十二个月的平均工资，故被告应向原告支付经济补偿金44000元（4000元/月×11个月）。对原告超出本院核定数额的经济补偿金请求，本院予以驳回。裁决结果根据《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、佛山市南海区高边大安手袋皮革厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金44000元予王华英；二、驳回王华英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄小间二〇一九年一月二十五日书记员  陈永琪