广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初18623号原告：尹业祥，男，1964年2月16日出生，汉族，住湖南省邵阳县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。被告：佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇和顺汤村工业区，统一社会信用代码91440605665016074C。法定代表人：卓辉雄，总经理。委托诉讼代理人：吴桂鑫，广东芳华律师事务所律师。本院于2018年9月10日受理了原告尹业祥与被告佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序，于同年10月22日公开开庭进行了审理。原告尹业祥及其委托诉讼代理人黄伟强，被告的委托诉讼代理人吴桂鑫到庭参加了诉讼。原、被告各项本院申请和解期一个月，本院予以准许，并在审限中作相应扣除。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告于2018年7月27日作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）被申请人支付申请人一次性伤残补助金78000元；（2）被申请人支付申请人2017年7月1日至2018年4月9日工资差额49267元；（3）被申请人支付申请人2018年4月10日至2018年6月30日同工同酬的工资差额12123元；（4）被申请人支付申请人2017年9月25日至2017年10月12日、2018年3月8日至2018年4月9日住院伙食补助费1715元；（5）被申请人支付申请人2015年3月至2018年2月未休年休假工资8275.9元；（6）被申请人支付申请人2015年3月至2018年6月职业病危害岗位津贴12000元；（7）被申请人支付申请人2015年6月至2018年6月高温津贴2400元；（8）被申请人支付申请人残疾赔偿金340000元；（9）被申请人支付申请人精神损害抚慰金40000元；（10）被申请人支付申请人人身损害中住院伙食补助费3185元；（11）被申请人支付申请人2017年7月1日至2018年4月9日误工费差额49267元；（12）被申请人支付申请人营养费20000元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年9月3日作出佛南劳人仲案字[2018]2413号仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付一次性伤残补助金差额21710.52元；（2）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付2017年8月1日至2018年4月9日期间工资、医疗期工资及停工留薪期工资差额14638.87元；（3）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2018年4月10日至2018年6月30日期间同岗位员工的工资差额2656.25元；（4）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资971.95元；（5）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2016年7月至2018年6月期间的高温津贴1500元；（6）驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决书而提起诉讼，请求法院判令：（1）被告向原告支付一次性伤残补助金78000元（6000元/月×13个月=78000元）；（2）被告向原告支付2017年7月1日至2018年4月9日工资差额49267元（6000元/月×9个月又9天=55800元，减去6533元，等于49267元）；（3）被告向原告支付2018年4月10日至2018年6月30日同工同酬的工资差额12123元（6000元/月×2个月又21日=16200元，减去1510元/月×2个月又21日=4077元，等于12123元）；（4）被告向原告支付2017年9月25日至2017年10月12日、2018年3月8日至2018年4月9日工伤待遇住院伙食补助费1715元[（70元/天-已垫付35元/天）×49天=1715元]；（5）被告向原告支付2015年3月至2018年2月未休年休假工资8275.9元（6000元/月÷21.75天×5天×3年×200%=8275.9元）；（6）被告向原告支付2015年3月至2018年6月职业病危害岗位津贴12000元（300元/月×40个月=12000元）；（7）被告向原告支付2015年6月至2018年6月高温津贴2400元（150元/月×16个月=2400元）；（8）被告向原告支付残疾赔偿金340000元（预计42500元/年×20年×40%=340000元）；（9）被告向原告支付精神损害抚慰金40000元；（10）被告向原告支付人身损害中住院伙食补助费3185元[（100元/天-已垫付35元/天）×49天=3185元]；（11）被告向原告支付2017年7月1日至2018年4月9日误工费差额49267元（6000元/月×9个月又9天=55800元，减去6533元，等于49267元）；（12）被告向原告支付营养费20000元。原告在庭审中将第（1）项诉讼请求变更为：被告向原告支付一次性伤残补助金34327.8元（6000元/月×13个月-43672.2元）；将第（8）项诉讼请求变更为：被告向原告支付残疾赔偿金327800元（40975元/年×20年×40%=327800元）。4.工作情况：原告于2015年3月9日入职被告处从事配料工作，双方签订了劳动合同，工资按计时计算，工资以银行转账方式下月发当月工资。5.工伤情况：佛山市南海区人力资源和社会保障局经调查核实，认定原告是被告的员工，2015年3月至2017年7月期间，原告一直在单位从事配料工作，工作中接触粉尘，2017年11月27日经广东省职业病防治院诊断为：职业性尘肺病壹期。2017年12月21日，该局作出佛南人社认工[2017]6399号认定工伤决定书，认定原告所受的上述伤害属于工伤。6.2018年6月4日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初[2018]969号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，确认原告的劳动功能障碍等级为七级、停工留薪期为2017年11月27日至2018年3月26日。7.参保情况：2015年3月至2018年10月，被告为原告购买社会保险，其中在参保缴费证明书显示，2016年7月至2018年6月的缴纳工资为2906元/月、2018年7月至2018年10月的缴纳工资为3100元，2016年7月至2016年12月个人缴（每月）319.72元；2017年1月至12月个人缴（每月）314.57元。8.2018年7月，原告在社保部门核报了一次性伤残补助金43672.2元（计发基数3359.4元×13个月）、医疗费54270.59元、伙食补助费4130元。9.需要说明的其他事项。（1）原告先后于2017年9月25日至2017年10月12日（17天）、2018年1月4日至2018年1月31日（27日）、2018年3月8日至2018年4月9日（32天）在广东省职业病防治院住院治疗，上述共住院治疗共76天。（2）被告提交的网上银行电子回单显示2016年11月至2014年6月的转账记录为：2016年11月1日5170元（2016年9月工资）、2016年12月1日4553元（2016年10月工资）、2016年12月30日4011元（2016年11月工资）、2017年2月6日4017元（2016年12月工资）、2017年3月1日3013元（2017年1月工资）、2017年4月1日3812元（2017年2月工资）、2017年4月29日5780元（2017年3月工资）、2017年6月1日6272元（2017年4月工资）、2017年7月1日5992元（2017年5月工资）、2017年8月1日5278元（2017年6月工资）、2017年9月1日4204元（2017年7月工资）、2017年9月30日1196元（2017年8月工资）、2017年11月1日1196元（2017年9月工资）、2017年12月1日1762元（2017年10月工资）、2017年12月29日2379元（2017年11月工资），2018年2月1日2363元（2017年12月工资）、2018年3月1日1447元（2018年1月工资）、2018年3月31日1516元（2018年2月工资）、2018年4月28日1756元（2018年3月工资）、2018年6月1日915元（2018年4月工资）、2018年6月30日1240元（2018年5月工资）、2018年8月1日1240元（2018年6月工资）。（3）被告提供原告2016年7月至2017年7月工资表显示，原告2016年7月应发工资为4900元、实发金额为4620元；2016年8月应发工资为5526元、实发金额为5246元；2016年9月应发工资为5450元、实发金额为5170元；2016年10月应发工资为4992元、实发金额为4553元；2016年11月应发工资为4330元、实发金额为4011元；2016年12月应发工资为4336元、实发金额为4017元；2017年1月应发工资为3327元、实发金额为3013元；2017年2月应发工资为4126元、实发金额为3812元；2017年3月应发工资为6094元、实发金额为5780元；2017年4月应发工资为6586元、实发金额为6272元；2017年5月应发工资为6356元、实发金额为5992元；2017年6月应发工资为5592元、实发金额为5278元；2017年7月应发工资为4518元、实发金额为4204元。原告对上述2016年7月-2017年7月工资表没有异议。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.身份证、企业机读档案登记资料、全国组织机构统一社会信用代码公示查询；2.职业病诊断证明书；3.佛南人社工[2017]6399号认定工伤决定书；4.佛南劳鉴初[2018]969号劳动能力初次鉴定（确认）结论书；5.出院小结；6.职业健康体检报告、门诊病历；7.佛南劳人仲案字[2018]2413号仲裁裁决书、邮单、邮件物流情况查询；8.司法鉴定不予受理通知;9.佛山市社会保险参保缴费证明。经质证，被告对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，对其上的内容中原告陈述的职业病危害接触史有异议，与原告在入职时所填写的员工履历表中工作经历已体现其在入职被告前已在其他五金厂工作，不排除有患尘肺病的可能性。对证据3、4、5、6、7、9无异议，其中证据5中2018年1月的住院伙食补助原告在仲裁阶段没有提出。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议。（二）被告提交了如下证据：1.巨展橡塑胶业有限公司员工履历表；2.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（伤残）；3.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（轻伤、医疗、康复）；4.2016年7月至2018年6月巨展橡塑胶业有限公司工资表、网上银行电子回单；5.巨展橡塑胶业有限公司工资表（杂工组）；6.2017年7月至2018年4月考勤刷卡记录表；7.广东省劳动合同。经质证，原告对证据1的三性无异议，对证明内容有异议，原告入职被告处时是有体检的，当时的体检结果是合格的，另外原告在五金厂上班不等于存在接触粉尘的可能，原告之前在五金厂是从事保安工作的。对证据2无异议，因被告没有按照原告实际工资缴纳社保，造成一次性伤残补助金差额损失的由被告补足。对证据3无异议，该住院伙食补助费是支付给被告的，由被告报销了，原告至今未收到被告返还的伙食补助费，因原告住院时被告有按照35元/天垫付了伙食补助费，被告应当返还差额部分。对证据4中2016年7月至2017年7月的工资表无异议，原告从2017年7月起因患职业病开始检查停工了，计算原告平均工资应当以2016年7月至2017年6月为计算基数，不应当将未上班期间计算到平均工资内，故被告计算的期间有误，原告此前的工资为计时工资，与其他员工计件工资不同，基本工资时有浮动，但基本在4000元/月以上；对2017年8月后的工资表有异议，被告从2017年8月起擅自将原告的基本工资降为1510元/月，不符合此前双方的实际约定，被告存在未足额支付工资的情况；对网上银行电子回单无异议。对证据5有异议，没有劳动者的签字确认，原告在患职业病前基本工资在4000元/月以上，这是双方在事实上的约定，虽然因原告职业病调岗，被告不应当降低原告的基本工资。对证据6有异议，原告在发现职业病后请假了两个月，除了住院时间及出院后请了3天假外，其他时间原告均有上班，原告每天均在上、下班打卡两次，在原告患职业病检查出来后于2017年7月被调为保安岗位至2018年4月前，如果有上班，那么每天上班均为12小时，该考勤记录与实际情况不符。对证据7无异议，但双方在实际中并非按该劳动合同中约定的基本工资履行的，而是以被告提供2017年8月前的工资表为准，劳动合同只是形式，工资表中并未显示有职业危害岗位的补贴。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于月平均工资的问题。仲裁裁决原告被诊断为职业病前12个月正常出勤的月平均工资为5029.44元，被告没有提起诉讼，视为服裁，原告对此亦无异议，故本院确认原告被诊断为职业病前12个月正常出勤的月平均工资为5029.44元。二、关于原告2017年7月1日至2018年6月3日误工费差额的问题。关于2017年7月的工资，原告对工资表没有异议，被告已向原告足额发放该月工资。关于2017年8月1日至2018年4月9日误工费，原、被告双方确认原告于2017年7月25日检查职业病后请了两个月的假，于2017年9月25日至2017年10月12日（17天）作职业病住院诊断，从2017年10月15日起至2018年1月3日期间从事保安工作，2018年1月4日至2018年1月31日（27日）、2018年3月8日至2018年4月9日（32天）住院治疗。原告的停工留薪期为2017年11月27日至2018年3月26日，停工留薪期工资应按照原告被诊断为职业病前12个月正常出勤的月平均工资5029.44元计算。医疗期中2018年1月4日至2018年1月31日（27日）、2018年3月8日至2018年4月9日（32天）与停工留薪期（2017年11月27日至2018年3月26日）存在重合，重合部分不予重复计算工资。原告2017年8月1日至2017年11月26日、2018年3月27日至2018年4月9日的误工费应当按照停工留薪期工资水平计算。故2017年7月1日至2018年6月3日误工费为55001.34元（4204元+5029.44元/月×10个月+5029.44元/月÷30天×3天），扣除上述期间被告已向原告支付的工资20098元（4204元+1196元+1196元+1762元+2379元+2363元+1447元+1516元+1756元+915元+1240元+1240÷30天×3天），被告应支付原告2017年7月1日至2018年6月3日误工费余额34903.34元（45948.35元－18093.5元）。三、关于原告2018年6月4日至2018年6月30日工资的问题。原、被告双方确认原告2018年6月4日至2018年6月30日期间从事清洁工作，每天工作8小时，每月工资1510元，无需加班。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条中规定：“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。”被告在原告被诊断患职业病后，先后安排原告从事保安、清洁工作，调离原工作岗位，符合上述规定。原告从事新工作岗位的工资水平，应当根据新的岗位要求、工作时间、劳动强度等方面综合确定。原告主张该期间仍享受其被诊断为职业病前的月平均工资，缺乏依据。结合本案具体情况，本院确定原告从事清洁工作的每月工资为1510元。被告已向原告转账2018年6月工资1240元，并为原告购买了该月社保（个人缴纳部分为321.29元）。故被告已足额支付原告2018年6月4日至2018年6月30日期间的工资。四、关于原告主张2015年3月至2018年6月职业病危害岗位津贴、2015年6月至2018年6月高温津贴及2015年3月至2018年2月带薪年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年。而原告于2018年7月27日才提起劳动仲裁申请要求，即被告只有保存2016年7月28日以后的工资支付台账的法定义务，故2016年7月27日之前的工资支付情况应由原告承担举证责任。现原告未能就2016年7月27日前的工资支付情况进行举证，应承担举证不能的法律后果。关于职业病危害岗位津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。本案中，原告在工作期间长年接触有毒有害物质，本院参照原劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》及原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，酌定被告按照2元/天（剔除原告停工留薪期120天和除此之外的医疗期32天）支付有毒有害作业岗位津贴予原告，由此计得被告应向原告支付2016年7月28日至2018年6月期间的有毒有害作业岗位津贴1102元(2元/天×157天+2元/天×365天+2元/天×181天－2元/天×120天－2元/天×31天)。关于高温津贴。被告应向原告支付2016年7月至2018年6月期间的高温津贴1500元（150元/月×10个月）。关于带薪年休假工资。原告于2015年3月9日入职被告处，其在被告处工作至2016年3月9日已满1年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，被告从2016年3月9日开始享受5天带薪年休假。原告确认已在春假放假期间休了年休假，但认为被告尚未支付其年休假工资。被告未能举证被告已向原告支付2016年7月28日至2018年2月28日年休假工资。被告应向原告支付2016年7月28日至2018年2月28日年休假工资485.98元[1510元÷21.75天×（5天+2天）×100%]。五、关于住院伙食补助费差额的问题。被告已为原告参加社会工伤保险，社保行政部门已核报住院伙食补助费4130元应由工伤保险基金支付，该费用划入被告账户。故被告应向原告支付2017年9月25日至2017年10月12日、2018年3月8日至2018年4月9日住院伙食补助费3185元[(100元/天－已垫付35元/天)×49天]。六、关于被告应否向原告支付因职业病造成的人身损害赔偿责任的问题。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。本案中，原告被诊断为职业病尘肺病壹期，属于工伤，经鉴定确定劳动功能障碍等级为七级。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，被告应支付以下待遇予原告：（1）残疾赔偿金284127.8元。因残疾赔偿金及一次性伤残补助金属于相同项目的赔偿项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算且需要进行相应扣减。原告在诉讼中明确主张残疾赔偿金，从有利于劳动者的原则，本案应是扣除一次性伤残补助金。原告已经在工伤保险基金核报了一次性伤残补助金43672.2元，故被告在不需再向原告支付一次性伤残补助金的情形下，应支付残疾赔偿金284127.8元（40975元×20年×40%-43672.2元）予原告。（2）精神抚慰金25000元。由于原告的患病情况已被确诊为职业病，经鉴定为七级伤残，该职业病对原告以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，被告应向原告支付精神损害抚慰金25000元。（3）营养费4000元。因营养费是对需要营养的受害人实施营养治疗，给予及时的营养支持所需要的费用。对于受害人要求营养费的，除根据受害人的伤残情况外，另外需参考医疗机构就案件出具的意见。因原告在本案中未提供医疗机构的意见，本院结合其伤残情况，酌定支持原告营养费4000元。原告请求超过本院核定部分的，本院均予以驳回。裁判结果依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年7月1日至2018年4月9日误工费余额34903.34元予尹业祥；二、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年7月28日至2018年6月有毒有害作业岗位津贴1102元、2016年7月至2018年6月高温津贴1500元、2016年7月28日至2018年2月28日年休假工资485.98元予尹业祥；三、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月25日至2017年10月12日、2018年3月8日至2018年4月9日住院伙食补助费3185元予尹业祥；四、佛山市南海巨展橡塑胶业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金284127.8元、精神抚慰金25000元、营养费4000元，合计313127.8元予原告尹业祥；五、驳回尹业祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘晓霞二〇一九年一月二十五日书记员  吴倩雅