陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民初114号 原告（反诉被告）:浙江舜江建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道江东北路588号34-35楼。 法定代表人：李标，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范大浪，陕西三英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈瑜，陕西三英律师事务所律师。 被告（反诉原告）：咸阳高科实业发展有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区宝泉路3号。 法定代表人：朱祖星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李英，陕西渭阳律师事务所律师。 被告：郁鹏，男，1966年10月14日生，汉族，住咸阳市秦都区。 委托诉讼代理人：李英，陕西渭阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成，陕西渭阳律师事务所律师。 原告浙江舜江建设集团有限公司（以下简称浙江舜江公司）诉被告咸阳高科实业发展有限公司（以下简称咸阳高科公司）、郁鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江舜江公司的委托诉讼代理人范大浪、陈瑜，被告咸阳高科公司的委托诉讼代理人李英，被告郁鹏的委托诉讼代理人李英、张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江舜江公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款2521.58631万元至工程款还清之日的逾期利息（暂计算至2018年3月31日为41.068954万元）；判令被告承担原告实现债权的费用90万元，承担原告垫付工资10.05万元；本案诉讼费由被告承担。诉讼中又增加诉讼请求：判令被告承担原告支付的诉讼财产保全责任保险费39999.99元；判令被告支付原告工程款1310.788052万元及至工程款还清之日的逾期利息（自2018年4月1日起算暂计至2018年10月31日利息为202.726803万元）；判令被告支付原告垫付的工资23.45万元（2018年4月至10月期间）。事实和理由：2012年12月25日，原告与被告咸阳高科公司签订《陕西省建设工程施工合同》（溪悦城二期工程），咸阳高科公司作为发包人将其溪悦城二期工程（后更名为丽彩溪悦城溪岸庄园工程）发包给原告。原告作为承包人，承建的工程范围为溪悦城二期工程及主体施工范围内的室外土建及安装工程（不含景观绿化），建筑结构形式为：框架、框剪、剪力墙，建筑面积约19万平方米。合同暂定价约人民币叁亿捌仟万元整（以最终结算为准），总工期500日历天。合同还对发包人开工前应完成的工作及其他事项进行了约定。原告按照施工合同的约定，全面履行义务。但在施工过程中，因被告咸阳高科公司设计变更大、甲供材料不及时等原因，尤其建设资金短缺严重，造成工程竣工遥遥无期，各单体工程时常处于半停工状态。鉴于前述情况，原告与两被告充分协商，于2016年11月16日达成一致意见并签署了《协议书》，根据该协议书的约定，原告施工至2016年12月31日。施工合同终止。除已经确认的从工程开工至2016年7月底的验工计价款外，被告咸阳高科公司应于2017年1月8日前与原告完成2016年8月至实际停工日的验工计价款的核对确认，并自2017年1月1日起至2019年12月31日止按应付工程款余额（含工程质量保修金）的平均计算，每月最后一日付款。经原告多次敦促，被告咸阳高科公司才于2017年9月30日与原告进行了剩余验工计价款的核对确认并签订了《结算协议书》。根据原告与两被告签订的《协议书》及《结算协议书》，被告咸阳高科公司应每月向原告支付工程款187.255436万元，逾期支付超过一个月，按年息12%支付利息。被告郁鹏对此承担连带保证责任。截至起诉之日，被告咸阳高科公司仅支付了407.8万元，尚拖欠原告工程款2521.58631万元。两被告的行为违反了三方《协议书》的约定，应依法依约向原告支付利息和实现债权等费用。补充的事实与理由：原告为实现债权申请诉讼财产保全，原告支付的保险费应由被告承担。至2018年10月25日，两被告仍未履行《协议书》及《结算协议书》约定的义务，拖欠原告2018年4月至2018年10月期间应付的工程款1310.788052万元及利息202.726803万元，未支付原告垫付的2018年4月至2018年10月期间的工资23.45万元，该增加请求应予支持。 咸阳高科公司辩称，一、答辩人依照双方约定，按期足额向被答辩人支付涉案工程款，不存在逾期行为，被答辩人的起诉没有合同依据和事实依据，应当予以驳回。答辩人与被答辩人之间原约定的付款时间因客观原因无法按期进行，后因双方达成新的协议而延后，被答辩人依照原《协议书》约定付款时间起诉，无合同依据。答辩人已依照《结算协议书》及《协议书》的约定，按时、足额完成了付款义务，并无逾期等违约行为。二、被答辩人要求答辩人承担其实现债权的费用90万元于法无据，应予驳回。三、被答辩人要求答辩人承担其垫付的工资，无事实依据，应予驳回。被答辩人从未按照《协议书》的约定向答辩人派出工作人员，已构成违约。四、被答辩人要求答辩人承担其支付的诉讼财产保全责任保险费39999.99元，无法律依据，应予驳回。 郁鹏辩称，原告所诉之保证合同，因缺乏被保证的主债权的数额而不能成立。答辩人虽在《协议书》中签署页担保人一栏中签字，但该协议中实际并未确定被保证人的应付款项，依照担保法第15条规定，该保证合同订立时因缺乏被保证的主债权的金额，后又未作出补正，该保证合同实际未能成立。原告与咸阳高科公司在答辩人不知情的情况下，于2017年9月30日又签订一份《结算协议书》，较之前新增加工程款3614.276万元，将整个工程全部总价款确定为叁亿元，又变更了原《协议书》的付款方式，但仍未明确咸阳高科公司的具体应付款项，更为重要的是答辩人未在该《结算协议书》上签字确认。依据担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。故请求驳回原告要求答辩人承担保证责任的诉讼请求。 咸阳高科公司向本院提出反诉请求：判令被告履行质保责任，立即对20号楼、21号楼、34号楼地下车库的挡墙裂缝进行加固处理；判令被告依《丽彩溪悦城溪岸庄园工程竣工验收需舜江提供资料目录》所列（附后）向原告交付本涉案工程完整竣工资料及竣工验收报告；判令被告依法向原告开具金额为3226.052879万元的增值税专用发票，若被告不能开具相应的增值税专用发票，则赔偿原告损失（损失为未开具增值税专用发票金额/1.17×0.17）4687427.26元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告依法依约均负有履行质保责任之义务。双方签订的《工程质量保修书》约定承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任，保修范围和内容为承包人承包范围内的所有内容。质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。自2018年6-7份咸阳进入雨季以来，被告施工的多栋楼面、墙面出现漏雨、渗水等质量问题，原告向被告发函要求维修无果，多次自行补漏维修。直至今年8月份，物业反映被告承建的20号楼、21号楼、34号楼地下车库出现大小不一处裂缝，且局部裂缝有漏水情况，为了解裂缝产生的具体原因及防止裂缝进一步扩张可能造成更大经济损失，原告特委托建筑行业具有较高权威性的陕西省建筑工程质量检测中心对被告承建的20号楼、21号楼、34号楼地下车库开裂挡墙进行鉴定。根据鉴定结果，该墙体的开裂已经影响到工程主体的安全及耐久性，需要选用具有特种加固设计和施工资质的单位进行加固处理。原告因时间紧迫，多次自行聘请第三方就一般性问题及时进行了维修。但本次地下车库挡墙裂缝问题已经涉及工程主体安全，远超出原告能力所及。二、被告应依法、依约向原告提供完整竣工资料及竣工验收报告，配合原告完成工程备案。原告2018年7月下旬具备验收条件后，于7月25日向被告发出《关于丽彩溪岸庄园工程验收备案的函》，请求被告及时完善相关工程资料履行双方上述合同和协议的约定，配合原告完成工程备案工作。被告于2018年8月9日给原告的《回函》中却表示“该项目至今未通过验收备案是贵公司自身原因，与我公司无关”。依照建筑法第61条规定，提交相关工程资料是被告的法定义务。三、被告应依法向原告开具涉案工程款的增值税专用发票。依照原被告签订的《结算协议书》约定的总结算金额3亿元，原告已向被告支付工程款23767.14427万元，被告已向原告开具增值税专用发票20541.091391万元，尚欠3226.052879万元未开具。交付发票是合同的附随义务，若被告不开具会给原告造成损失，原告依照《中华人民共和国增值税暂行条例》规定的增值税计算标准计算损失符合法律规定。 浙江舜江公司针对反诉辩称，一、反诉人要求答辩人对20号楼、21号楼、34号楼地下车库挡墙裂缝进行加固处理的请求，无合同和法律依据，依法应予驳回。根据《协议书》约定，答辩人与反诉人就工程质量保修事宜已达成一致意见即将工程质量保修金计入工程余款向答辩人支付，答辩人不再承担保修责任，反诉人不能以该工程为由，向对方提出任何利益要求。反诉所依据的施工合同及其附件《工程质量保修书》均已终止。二、反诉人要求答辩人交付完整竣工资料及竣工验收报告，无事实和法律依据，依法应予驳回。答辩人向反诉人移交的是未完工工程，事实上答辩人无法自行完成“完整竣工资料及竣工验收报告”。《协议书》第11条明确约定答辩人缺失的相关资料由答辩人负责补齐，但反诉人、监理、消防等单位或后续工程施工单位的相关资料出现问题答辩人不负责。尽管反诉人未按照约定支付派驻人员工资，但答辩人从大局出发，从未停止过相应的配合工作，只是因为反诉人的原因造成该项目配合工作无法全面完成。事实上截止本案开庭之日，答辩人未接到过反诉人依法组织竣工验收的通知。三、关于反诉人要求答辩人开具发票的请求，答辩人合法经营，收到工程款会依法开具增值税普通发票。反诉人协助答辩人办理完毕以房抵款房屋过户手续、出具代付款和礼品卡的相应发票后，答辩人会及时开具发票。答辩人已开具的发票均是增值税普通发票（税率3%），而非增值税专用发票（税率10%），开具时也需要反诉人的配合。 郁鹏同意咸阳高科公司的反诉请求及事实理由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据认定的证据和当事人陈述，本院认定以下事实： 2012年12月25日，咸阳高科公司与浙江舜江公司签订《陕西省建设工程施工合同》（溪悦城二期工程），咸阳高科公司作为发包人将其溪悦城二期工程及主体施工范围内的室外土建及安装工程（不含景观绿化）发包给浙江舜江公司施工。建筑结构形式为：框架、框剪、剪力墙，建筑面积约19万平方米。工程承包范围：施工图纸所涉及的土建、装饰、安装工程及主体施工范围内的室外土建及安装工程（不含景观绿化）并所发生的变更、签证内容（发包方分包项目除外），发包方分包工程的总包配合协调、管理工作，为方便后期安装工作，发包方所甩项工程、分包工程，承包方在施工中按图纸做好管洞预留、线管、套管、配盒箱子预埋工作。合同工期：总工期500日历天。合同暂定价约人民币叁亿捌仟万元整（以最终结算为准）。合同第三部分专用条款对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款约定、材料设备供应、竣工验收与结算、违约责任等进行了详细约定。合同附件1《工程质量保修书》约定，保修金为合同价款的4%；保修金支付办法：自竣工验收合格之日起2年后7天内返还2%，两个采暖期后7天内返还1%，自竣工验收合格之日起5年后7天内返还1%，支付保修款时先扣除已维修费用。 2016年11月16日，咸阳高科公司（甲方）与浙江舜江公司（乙方）签订《协议书》，载明该项目由于市场形势不好，受大环境影响，建设资金短缺，项目未能按期竣工，为了该项目顺利完工，避免乙方损失不断扩大，乙方向甲方提出终止合同，甲方表示同意，经甲乙双方多次协商，就乙方退场、清算、索赔等所有问题一次性解决，订立本协议。相关约定如下：1、乙方施工至2016年12月31日作为工程节点，2017年1月1日后乙方未施工的工程项目由甲方自行处理。乙方停工3日内，甲乙双方完成乙方施工节点的确认，单位工程完工节点确认单自甲方、乙方和监理单位签字盖章之日生效，同时施工合同及备案合同自动终止，但乙方应承担协助甲方工程备案的义务。第2条约定了相关验工计价款。3、乙方向甲方提出的各项损失，甲方一次性给乙方补偿1000万元，除计取税金外，不再计取任何费用，该补偿款并入工程余款支付，按本协议第7、8条执行。4、甲乙双方再不能以该工程为由，向对方提出任何利益要求，双方就违约与索赔事宜再无任何争议和纠纷。5、2017年1月8日前，甲方分次支付给乙方工程款2000万元，乙方根据甲方付款情况，提前做好相应的分期分批工人退场工作。6、乙方同意用1500万元的工程款抵房，具体抵付方式双方另行签订协议书。在本协议签订后30天内，如果甲乙双方就房源、单价等无法达成一致时，则本条款自动失效，该1500万元自动转为工程余款，并按本协议第8条的方式支付给乙方，如实际抵房款超过或不足1500万元时，不足或超额部分并入本协议第7、8条执行。7、工程余款（含工程质量保修金）双方在2017年1月10日前核对完毕并确认，自2017年1月1日起至2019年12月31日止（36个月）平均计算，每月甲方支付给乙方，每月最后一日付款。8、甲方逾期支付应付款，逾期不能超过1个月，超过一个月，甲方按年息12%支付给乙方利息。…10、合同终止后，为了协助甲方完成该项目的后续施工及相应工作，自2017年1月起，乙方指派项目执行经理1人、土建资料员2人、安装资料员1人，常驻施工现场直至该项目竣工验收及备案完成。乙方派驻人员工资总额每年40万元，其中2017年的工资由乙方承担，自2018年1月起至竣工验收备案结束止的工资由甲方承担，即甲方每月10日前将33500元汇入乙方指定帐户，由乙方支付给以上4人。甲方逾期支付乙方派驻人员工资超过15天，乙方派驻人员有权停止相应工作。11、乙方配合甲方做好竣工验收工作，负责收集、整理、汇总各种竣工资料并报送备案，工程资料备案时，乙方缺失的相关资料由乙方负责补齐，但甲方、监理、消防等单位或后续工程施工单位的相关资料出现问题乙方不负责。…13、担保人郁鹏先生认可本协议内容，并自愿为本协议项下甲方履行的义务承担连带保证责任，保证期限为2年，保证范围为本协议约定的应付款项、逾期利息和实现债权的费用。14、任何一方违反本协议的约定，造成对方损失的，应承担全部赔偿责任（包括但不限于应付款项、利息及实现债权的交通、住宿、律师代理等费用）。郁鹏在该协议担保人处签字确认。 2017年9月30日，咸阳高科公司（甲方）与浙江舜江公司（乙方）签订《丽彩溪悦城溪岸庄园工程结算协议书》，载明根据2016年11月16日双方签订的《协议书》，第2条关于工程结算的相关约定经双方相关人员核对工程造价，差异部分达成一致意见并形成以下条款：1、《协议书》第2条第（1）款验工计价22435.1128万元，《协议书》第2条第（2）款验工计价1708.4339万元，合计24143.5467万元，按《协议书》第2条第（4）款上浮5%后的工程价款为25350.724万元。2、按《协议书》第3条索赔1000万元加税金35万元，合计1035万元。3、最后一次验工计价款为3614.276万元。4、工程全部总价款为25350.724＋1035＋3614.276＝30000万元。5、其它条款：乙方必须按《协议书》的相关约定配合甲方完成工程备案；甲方因2017年度资金特别困难，无法按《协议书》约定的支付方式支付工程余款，只能保证在2018年春节前给乙方分期支付200万元。乙方承诺自行融资协调解决好2018年春节前劳务单位民工的工资欠款，不出现民工讨薪事件，否则因此给甲方造成的一切损失由乙方承担；《协议书》签订后，乙方按现状退场，乙方退场后甲方不得以任何理由扣减乙方的工程余款。本协议第四条的工程全部总价款是溪岸庄园工程最终结算价，双方再无任何争议，今后任何一方都不得以任何理由调整该工程最终结算价。《协议书》其它条款不变。 根据《协议书》的约定，浙江舜江公司施工至2016年12月31日，双方的施工合同终止履行。咸阳高科公司以各种形式已付浙江舜江公司工程款金额为23767.14427万元。其中：2016年11月18日至2017年1月25日期间支付工程款2000万元，2016年12月22日房抵工程款20118579元，2016年12月31日代付材料费1520949.45元，2017年1月26日代付土方款5243899.95元，2017年8月代付电费1421865.41元，2017年8月31日支付工程款100万元，2018年1月30日至4月4日期间共支付工程款407.8万元。案涉工程舜江项目部尚有5399.7元电费未支付。针对已付款，浙江舜江公司已向咸阳高科公司开具增值税发票20541.091391万元，尚有3226.052879万元未开具增值税发票。咸阳高科公司未付工程款的金额为3亿元－23767.14427万元－5399.7元＝62323157.6元。 经本院现场勘查，浙江舜江公司承建的案涉工程地下车库部分墙面等部位出现大小不一的裂纹等质量问题。 本院认为，咸阳高科公司与浙江舜江公司就丽彩溪悦城溪岸庄园项目工程存在建设工程施工合同关系，双方已解除合同并进行结算。根据当事人诉辨意见，本案争议焦点包括：咸阳高科公司应付浙江舜江公司截止2018年10月31日的工程款及利息；浙江舜江公司主张的垫付工资及实现债权的费用应否支持；郁鹏应否承担保证责任；浙江舜江公司应否承担维修、施工资料移交、开具增值税发票等义务。 关于工程款及利息的支付。咸阳高科公司与浙江舜江公司签订的《协议书》和《丽彩溪悦城溪岸庄园工程结算协议书》意思表示真实，为有效协议。双方对浙江舜江公司已施工工程工程款的结算及余款支付方式等事项进行了明确约定，《丽彩溪悦城溪岸庄园工程结算协议书》是对《协议书》未尽事项的完善和补充，并未明确变更《协议书》约定的付款期间及月付款金额。根据约定及已付款金额，截止2018年10月31日，咸阳高科公司应付浙江舜江公司工程款的金额为：（62323157.6元÷36个月）×22个月＝38086374.1元。咸阳高科公司应按约定标准即年息12%、月息1%支付拖欠工程款的利息，浙江舜江公司主张2018年3月31日之前的利息41.068954万元并未超出相应标准，故直接予以认定，2018年4月1日以后的利息应根据累计应付款金额时间节点分段计算。 关于浙江舜江公司主张的垫付工资及实现债权的费用。《协议书》约定，咸阳高科公司应承担浙江舜江公司派驻工地人员自2018年1月起至竣工验收备案结束止的工资，每月33500元，逾期支付超过15天浙江舜江公司有权停止相应工作。派驻人员的目的是协助咸阳高科公司完成该项目的后续施工及相应工作，具体指配合咸阳高科公司做好竣工验收工作、负责收集、整理、汇总各种竣工资料，但浙江舜江公司未提供充分证据证明其实际派驻人员至起诉后的2018年10月，更不能证明派驻人员履行了约定的工作职责，故从公平原则出发，本院酌情判令咸阳高科公司承担浙江舜江公司派驻人员2个月的约定工资即67000元。浙江舜江公司主张诉讼财产保全责任保险费，没有法律依据，不予支持；浙江舜江公司主张律师费用，因双方当事人均聘请了律师，且双方均存在违约之处，亦不予支持。 关于郁鹏应否承担保证责任。《协议书》约定“担保人郁鹏先生认可本协议内容，并自愿为本协议项下甲方履行的义务承担连带保证责任，保证期限为2年，保证范围为本协议约定的应付款项、逾期利息和实现债权的费用”，《丽彩溪悦城溪岸庄园工程结算协议书》并未变更咸阳高科公司履行义务的范围，保证人郁鹏的保证责任并未因此而加重，故郁鹏应对咸阳高科公司的付款义务承担连带保证责任。 关于浙江舜江公司应否承担维修、施工资料移交、开具增值税发票等义务。涉案工程《工程质量保修书》约定，“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、冷却系统工程等项目”，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，目前该工程尚未进行竣工验收，浙江舜江公司仍应对工程存在的质量问题承担维修义务。浙江舜江公司未移交相应的竣工验收资料，构成违约，应承担“配合甲方做好竣工验收工作，负责收集、整理、汇总各种竣工资料并报送备案”的义务。浙江舜江公司未足额开具已收款的增值税发票，应补足开具金额，如不能开具相应的增值税发票，应依照国家关于增值税的相关规定赔偿咸阳高科公司因此造成的损失。 综上，原告浙江舜江公司的诉讼请求应予部分支持，反诉原告咸阳高科公司的反诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下： 一、咸阳高科公司自本判决生效之日起十五日内支付浙江舜江公司截止2018年10月31日的工程款38086374.1元及逾期付款利息（2018年3月31日前的利息认定41.068954万元；以后的利息按照年利率12%即月息1%，分段计算如下：以27699181.2元为基数，自2018年4月1日起算至2018年4月30日；以29430380元为基数，自2018年5月1日起算至2018年5月31日；以31161578.8元为基数，自2018年6月1日起算至2018年6月30日；以32892777.6元为基数，自2018年7月1日起算至2018年7月31日；以34623976.4元为基数，自2018年8月1日起算至2018年8月31日；以36355175.3元为基数，自2018年9月1日起算至2018年9月30日；以38086374.1元为基数，自2018年10月1日起算至2018年10月31日；以39817572.9元为基数，自2018年11月1日起算至付清之日止）。 二、咸阳高科公司自本判决生效之日起十五日内支付浙江舜江公司垫付的工资67000元。 三、郁鹏对上述付款义务承担连带保证责任。 四、浙江舜江公司自本判决生效之日起十五日内对丽彩溪悦城溪岸庄园工程20号楼、21号楼、34号楼地下车库挡墙存在的质量问题进行维修。 五、浙江舜江公司自本判决生效之日起十五日内向咸阳高科公司移交满足竣工验收条件的竣工资料。 六、浙江舜江公司自本判决生效之日起十五日内向咸阳高科公司开具已收3226.052879万元工程款的增值税发票。 七、驳回浙江舜江公司其它诉讼请求。 本诉案件受理费251984元，由咸阳高科公司负担242870元，由浙江舜江公司负担9114元。反诉案件受理费22150元，由浙江舜江公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇一九年一月二十四日 书记员  李姿言