山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5007号 上诉人（原审原告）：济宁市公安局市中区分局，住所地济宁市任城区常青路**。 法定代表人：李玉华，局长。 委托诉讼代理人：阮久科，男，汉族，该单位干警。 委托诉讼代理人：高建阁，山东宏易律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭成保，男，1968年1月5日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：王铁，山东明廉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩先朋，山东明廉律师事务所律师。 济宁市公安局市中区分局（以下简称市中区分局）与郭成保劳动争议一案，市中区分局不服山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初8949号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2018）鲁民08民终971号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。济宁市任城区人民法院重审作出（2018）鲁0811民初5960号民事判决，市中区分局、郭成保均不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市中区分局上诉请求：撤销一审判决第一项，改判双方自2015年1月1日起不存在劳动关系或者劳动关系处于中止状态。事实和理由：一、双方自2015年1月1日起不存在劳动关系。郭成保自2014年11月16日申请仲裁起，从未到市中区分局处工作，期间也没有要求并申请到市中区分局处上班，郭成保对市中区分局没有尽任何劳动义务，因此也不应享有劳动权益，双方劳动关系自2014年11月16日以来即已经终止。二、退一步讲，即使存在劳动关系，也应当认定劳动合同的中止状态。为贯彻落实省公安厅《关于开展公安派出所警务辅助人员清理整顿工作的通知》精神，2014年8月7日，济宁市公安局以济公通（2014）193号文件作出了《全市公安派出所警务辅助人员清理整顿工作方案》，该方案规定：“对公安机关自筹经费聘用的警务辅助人员，一律予以清理；确有必要保留的，争取财政经费予以保障，由县级以上公安机关委托劳务派遣机构签订合同，并按规定缴纳五险一金。”清理整顿期限截止到2014年10月31日。在清理期间，愿意继续工作的即与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，不愿继续工作的自谋工作。根据上述政策，市中区分局的绝大部分辅警与劳务公司签订了劳务派遣协议，继续在我局从事辅警工作。郭成保系清理整顿之内，但其拒绝签订劳务派遣合同，并拒绝上班，自行离职。上述事实，一审法院给予了实事求是的认定：“郭成保与市中区分局系因政策原因产生分歧，郭成保不愿调整由劳务派遣方式从事辅警工作，而市中区分局由于政策原因不能直接聘用人员从事辅警。”该政策原因属于不可抗力的一种，是市中区分局无法抗拒的命令及政策。该事实符合《山东省劳动合同条例》第二十六条第（三）、（四）项的规定，应当认定为劳动合同的中止。 郭成保辩称，双方之间的劳动合同关系已经为贵院生效法律文书予以确认，同时结合劳动合同法的相关规定，双方并未在案件中提出解除劳动合同的要求，应认定双方劳动合同关系一直处于持续状态，贵院终审判决仅是认定了劳动关系的存在，已确定劳动关系的后续状态，同时结合劳动合同法及最高人民法院民事证据的若干规定，市中区分局承担双方之间解除劳动合同关系的举证义务；双方劳动合同关系持续但不应认定为中止，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，市中区分局承担涉及郭成保工作年限的举证责任，如果认定双方劳动合同中止，郭成保该段时间不计入工作年限，因此，关于劳动合同中止的事实应当由市中区分局提出与法律及规章制度的相符合的情形。市中区分局基于内部规章制度强制性解除与郭成保的劳动合同关系属于严重违法行为，其应当依据法律规定先行与郭成保协商解除之间的劳动合同关系，郭成保才能够另行与派遣单位签订劳动合同，在双方劳动合同关系未解除之前，郭成保与派遣单位签订劳动合同也属于违法。 郭成保上诉请求：变更一审判决第一项为自2016年8月13日至今存在劳动关系，撤销一审判决第二项，并改判市中区分局向郭成保支付自2015年1月1日起至2017年3月31日以来的基本生活费27355元。事实和理由：一、原审认定事实不清。首先，根据劳动法第十七条、劳动合同法第二条的规定，市中区分局提供的济宁市公安局印发的《全市公安派出警务辅助人员清理工作方案》应认定为违法性文件。郭成保与市中区分局存在劳动合同关系，清理工作方案要求员工在未与其解除劳动合同的前提下直接与派遣单位签订劳动合同，明显违反法律的强制性规定。其次，根据劳动合同法第五十八条、第八十九条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，可以得出郭成保与在派遣单位签订书面劳动合同后，即与派遣单位形成劳动合同关系，实际就形成郭成保同时与两个单位存在劳动合同关系，造成郭成保明显违反法律的强制性规定。所以在郭成保与派遣单位签订劳动合同前市中区分局应当先与郭成保协商解除双方劳动合同关系，并出具解除或终止劳动合同书面证明。第三，清理工作方案印发时间是2014年8月，原终审判决书生效时间是2016年8月12日，双方对于之前的劳动合同关系已处理完毕，清理工作方案与本案不具有关联性。二、原审适用法律错误。1、基本生活费属于劳动报酬的范围，郭成保应当获得劳动报酬。根据劳动法、劳动合同法及其他相关司法解释、部门规章的规定，没有关于基本生活费的表述，均表述为劳动报酬、工资两个词。基本生活费的规定为《山东省企业工资支付规定》第三十一条，根据法律规定基本生活费符合工资的形式要件，同时属于企业为保留随时要求劳动者到岗上班的权利而向劳动者支付的对价，依法属于法律规定的工资及劳动报酬的范畴。2、本案没有超过法律规定的一年仲裁时效。市中区分局并没有提供证据证明已经书面通知郭成保拒付工资的相关证据，同时双方劳动合同关系又认定为存续期间，一审认定本案超过一年的仲裁时效，违反法律规定。3、原审判决“自2016年8月13日至今（本判决作出之日）存在劳动关系”明显不当。原审为一审，市中区分局的诉讼请求并没有限定劳动合同认定的时间，存在上诉可能，原审对诉求加以限制，损害了郭成保的合法权益。根据法律规定，解除和变更劳动合同需由双方作出，一审对“至今”加以限制，违反法律规定，违反了不告不理的基本原则。另外对“至今”加以限制，将导致双方劳动合同关系被法律文书认定在判决作出之日解除，与生效的法律文书相悖，也与劳动合同法中关于无固定期限劳动合同等规定相悖，损害郭成保的合法权益。 市中区分局辩称，关于双方是否存在劳动关系的问题我方已经在上诉中给予阐述，不再重复；本案一审、二审、发回重审期间郭成保承认自2014年11月6日起提起劳动仲裁诉讼，从未到市中区分局上过班。市中区分局在清理四人时明确告知安排其与劳务公司签订合同，但郭成保拒绝签订，依据山东省企业工资支付规定第十一条的规定，市中区分局已经尽到了安排工作的义务，因而不存在再支付劳动报酬和基本生活费的问题，同时工资和生活费的发放均是依据月份发放，郭成保在2017年4月之前劳动仲裁中从未提及劳动报酬和生活费的要求，其明确知道工资发放形式为每月支付，2017年之前的三年间郭成保未行使劳动争议的权利，因而已经超过仲裁时效。 市中区分局向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告自2015年1月1日以来不存在劳动关系；2.确认原告不应当支付被告自2015年1月1日以来任何工资及基本生活费。 一审法院认定事实：被告郭成保于1990年到市中区分局从事治安联防队员工作，1995年1月1日济宁市公安局市中区分局东门派出所与被告签订了《联防队员合同责任书》。2014年8月，省、市公安系统对自筹经费聘用的警务辅助人员进行清理整顿。济宁市公安局印发了《全市公安派出所警务辅助人员清理工作方案》，要求对自筹经费聘用的警务辅助人予以清理。确有必要保留的，争取财政经费予以保障，由县级以上公安机关委托劳务派遣机构签订合同。市中区分局在执行文件过程中，被告不同意采取劳务派遣方式签订合同，后被告未在原告处工作。2014年11月6日，被告向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2015年3月12日作出仲裁裁决，裁决原、被告自1995年1月1日至今存在劳动关系；原告与被告签订无固定期限劳动合同；原告支付给被告低于最低工资标准的工资的差额。原告不服该裁决提起诉讼，本院于2015年7月10日作出（2015）任民初字第2327号民事判决，判决双方自1995年1月1日起至今存在劳动关系、市中区分局支付给被告郭成保自1995年1月1日至2014年12月31日期间低于济宁市最低工资标准的工资差额39270元。市中区分局不服判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）鲁08民终3731号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年4月，被告再次向任城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决原、被告双方自2016年8月13日至今存在劳动关系，并由市中区分局发放自2015年1月1日至2017年3月31日期间的劳动报酬。任城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月20日作出仲裁裁决，裁决市中区分局与被告郭成保自2016年8月13日至今存在劳动关系；市中区分局支付给郭成保2015年1月1日至2017年3月31日期间基本生活费27355元。 一审法院认为，关于原、被告之间自2015年1月1日至今是否存在劳动关系的问题。2016年8月12日济宁市中级人民法院作出终审判决，维持本院判决认定的被告郭成保与市中区分局从1995年1月1日至今存在劳动关系。现没有证据显示该案上诉期间直至本案审理期间原、被告之间的劳动关系发生变化，因此应认定双方至本案判决作出之日存在劳动关系。关于原、被告之间自2015年1月1日以来是否劳动合同中止期间的问题。原告主张如果存在劳动关系，依照《山东省劳动合同条例》第二十六条第（三）、（四）项的规定，双方的劳动关系处于中止状态。但上述第（三）项规定的是“因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的”，不适用于本案；上述第四项规定的是“法律、法规规定的其他情形”，原告没有提供相应的规定，因此不能认定原、被告之间自2015年1月1日以来处于劳动合同中止期间。关于原告是否应向被告支付自2015年1月1日以来的基本生活费的问题。1.任城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月20日作出仲裁裁决中载明：“庭审中，申请人表明待岗期间的劳动报酬按照最低工资标准计算支付”，且裁决的内容仅为原告市中区分局向被告支付自2015年1月1日至2017年3月31日期间的基本生活费27355元。没有涉及原告诉讼请求中的“任何工资”，被告也没有提出“基本生活费”之外的主张，因此本争议焦点不涉及原告诉讼请求中的“任何工资”。2.《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，……，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。本案中省、市公安系统要求对自筹经费聘用的警务辅助人员进行清理整顿。市中区分局在执行文件过程中，被告不同意采取劳务派遣方式签订合同，后被告未在原告处工作。不符合上述规定的适用条件。3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2014年11月原、被告产生劳动争议，被告就劳动关系和工资差额申请了劳动仲裁，即当时被告知道其权利被侵害，但是其就“待岗”期间的“劳动报酬”提起仲裁是在2017年4月，超过了一年的仲裁时效，且没有证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形。因此，原告不应向被告支付自2015年1月1日以来的基本生活费。综上所述，原告请求确认自2015年1月1日以来双方不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；被告主张自2016年8月13日至今存在劳动关系的诉讼请求，予以支持，但“至今”应限定至本判决作出之日。原告主张不应当支付被告自2015年1月1日以来的基本生活费的诉讼请求，予以支持；被告的主张自2015年1月1日至2017年3月31日基本生活费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《山东省劳动合同条例》第二十六条、《山东省企业工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告济宁市公安局市中区分局与被告郭成保自2016年8月13日至今（本判决作出之日）存在劳动关系；二、原告济宁市公安局市中区分局不向被告郭成保支付自2015年1月1日以来的基本生活费；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告济宁市公安局市中区分局负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、双方当事人自2015年1月1日起是否存在劳动关系；2、如果存在劳动关系，双方劳动合同是否中止履行，市中区分局是否应当支付郭成保2015年1月1日至2017年3月31日期间的基本生活费。关于焦点1，市中区分局主张与郭成保自2015年1月1日起不再存在劳动关系，但已生效判决已确认市中区分局与郭成保存在劳动关系，市中区分局并未提交有效证据证明市中区分局已经依法与郭成保解除了劳动关系，故市中区分局的该上诉主张不能成立，不予支持。一审判决确认双方劳动关系至一审判决作出之日，给当事人增加了必须再次请求确认劳动关系的诉累，本院予以纠正。关于焦点2，郭成保自2015年1月起未到市中区分局上班，但双方未就劳动合同中止履行达成一致意见，亦不存在因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的情形及法律、法规规定的其他情形，故市中区分局主张劳动合同中止履行，没有事实和法律依据，不予支持。虽然郭成保在该时间段未向市中区分局提供劳动，但并非由于郭成保个人原因，而是市中区分局不为郭成保安排工作岗位。市中区分局未提供证据证明郭成保已到其他单位工作，故应当参照《山东省企业工资支付规定》的相关规定，按照不低于当地最低工资标准的70%支付郭成保基本生活费。郭成保于2017年4月申请劳动仲裁，故其主张的2016年3月之前的基本生活费，已超过一年的仲裁时效期间，不应予以支持。2016年4月至2016年5月当地最低工资标准为1450元，2016年6月至2017年3月当地最低工资标准为1550元，按70%计算应支付的基本生活费为12880元。 综上所述，上诉人济宁市公安局市中区分局的上诉请求不能成立，不予支持；郭成保的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初5960号民事判决第二项、第三项； 二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初5960号民事判决第一项为：确认济宁市公安局市中区分局与郭成保自2016年8月13日至今存在劳动关系； 三、济宁市公安局市中区分局于本判决生效之日起五日内支付郭成保2016年4月至2017年3月期间的基本生活费12880元； 四、驳回济宁市公安局市中区分局、郭成保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费20元，由济宁市公安局市中区分局、郭成保各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇一九年一月七日 书记员  金广洋