文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏11民终2218号上诉人(原审原告)：郑萍，住镇江市。委托诉讼代理人：洪奎，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江强凌房地产开发有限公司，住所地镇江市京口区钓鱼巷**。法定代表人：董来荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛加敏，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江强凌酒店有限公司，，住所地镇江市京口区长江路**法定代表人：陈晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：宦晓，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：珠海市兆和投资有限公司，住，住所地广东省珠海市香洲区吉大景山路**东大商业中心**/div>法定代表人：王民良，该公司董事长。上诉人郑萍因与上诉人镇江强凌房地产开发有限公司（以下简称为镇江强凌房地产公司）、被上诉人镇江强凌酒店有限公司（以下简称为镇江强凌酒店）、珠海市兆和投资有限公司（以下简称为珠海兆和公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑萍的委托诉讼代理人洪奎、上诉人镇江强凌房地产公司的委托诉讼代理人葛加敏、被上诉人镇江强凌酒店有限公司的委托诉讼代理人宦晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郑萍上诉请求:依法改判一审判决书中第五项，依法判决镇江强凌房地产公司赔偿2000万损失，其他被上诉人对此承担连带赔偿责任；由镇江强凌房地产公司及被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：案涉房屋认购协议作为独立合同已经生效，因镇江强凌房地产公司及被上诉人未按认购协议履行义务，构成根本违约。法律并未否定认购协议不能主张赔偿损失，包括可期待利益的损失。上诉人委托评估机构对涉案楼盘进行评估，镇江强凌房地产公司不履行认购协议给上诉人造成损失至少有4700万元之多。上诉人主张包括定金罚则在内的960万元共2960万元赔偿，远低于实际损失，故上诉请求应当得到支持。镇江强凌房地产公司上诉请求:撤销一审判决书中第一、二项，改判驳回郑萍要求双倍返还定金的诉讼请求；由郑萍承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人与郑萍之间系民间借贷关系，而非房屋买卖关系。双方签订的《认购房屋协议》是镇江强凌房地产公司为解决经营中的资金困难而采取的一种融资方式，故双方系民间借贷关系。即使《认购房屋协议》为真实的房屋认购关系，也因郑萍提起本案诉讼时，镇江强凌房地产公司在仍未取得商品房预售许可证导致《认购房屋协议》无效，故无需双倍还定金。镇江强凌酒店辩称，同意镇江强凌房地产公司的上诉意见。珠海兆和公司未向本院提供答辩意见。郑萍向一审法院起诉请求：1、解除与镇江强凌房地产公司于2014年6月21日签订的《认购房屋协议》；2、镇江强凌房地产公司支付原告双倍定金1920万元；3、镇江强凌房地产公司返还原告购房款540万元及赔偿损失2000万元；4、镇江强凌酒店、珠海兆和公司对上述债务承担连带偿还责任；5、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年6月21日，原告（乙方）与被告强凌房产公司（甲方）签订《认购房屋协议》一份，约定由甲方将其开发的位于双井路东侧的镇江（建筑总面积由甲方确保规划调整为4000平米以上），以每平米12000元（总价暂定4800万元，实际交付时超过4000平米的部分，也按照每平米12000元计算），总价按实际面积结算，乙方愿意以上述价格向甲方认购该房产。房屋的交付日期定于2015年10月1日前。该房屋正式网签买卖合同时，甲方保证根据乙方的要求无条件将房屋权证办理到任意第三人名下。房屋款项支付方式为：本协议签订时，乙方付给甲方认购定金1500万元；当甲方标的房屋建至第四层时，乙方再付给甲方认购定金1500万元；房屋交付时根据实际建筑面积结清余款。甲方若逾期超过3个月未能交付房屋，则视为甲方根本违约不能交付，乙方有权终止该协议，甲方应按照定金罚则双倍返还定金于乙方。若乙方未能按照上述付款条款进行正常付款，则视为乙方违约，甲方有权终止该协议，并没收乙方的定金，要求其承担相应的违约金。为确保本协议履行，强凌酒店和珠海兆和公司作为担保方在该协议的尾部加盖公章，自愿为甲方提供连带责任保证。同日，原告通过交通银行分两笔向被告强凌房产公司支付了1500万元，强凌房产公司给原告出具一份加盖该公司财务专用章的收款收据，载明“皇冠假日花园商业楼D1号楼定金”。后因被告强凌房产公司未能按约交付房屋、网签正式商品房买卖合同，原告经与多方磋商未果后诉至一审法院。庭审中，原告认为其与被告之间形成的为房屋买卖关系，现被告强凌房产公司构成违约，应承担双倍返还定金1920万元并赔偿溢价损失2000万元的责任。围绕其诉讼主张，除提供上述《认购房屋协议》、收款收据外，原告另提供了其向本院申请调查令后调取的上海经纬规划设计研究院出具的规划平面图，该规划图中的皇冠假日花园二期建、构筑物一览表载明“楼号D1，项目商业，建筑面积6057.96平方米”等内容。此外，《认购房屋协议》签订以后，原告与被告强凌房产公司及皇冠假日花园项目施工方签订了一份《三方协议》，约定由原告将剩余的3300万元购房余款直接支付给施工方，该款项施工方收到后，应视为强凌房产公司支付的工程款。而三被告辩称，双方之间的关系名为房屋买卖实为民间借贷，围绕其辩称意见，其提供“皇冠假日花园”建设工程项目管理协议及本院（2015）京民初字第2916号民事调解书，拟证明原告作为皇冠假日花园项目管理委托方——宝丰资产公司的大股东及原法定代表人，对当时的项目开发情况是非常了解的，双方虽然签订了名义上为认购房屋的协议，实质上是融资借贷关系，原告对此质证意见认为该两份证据与三被告的证明目的无关联。另查，据一审法院向两家银行的相关负责人调查核实，证实原告在签定本案所涉《认购房屋协议》后，曾与其单位洽谈过如待开发的位于双井路东侧的商业楼实际交付后将出租给该两家单位使用的问题。一审法院认为：本案的主要争议焦点有三，一为原告与被告强凌房产之间形成的究竟是何种法律关系；二为双方签订的《认购房屋协议》是否合法有效；三为原告主张的损失应在何范围内予以界定。对于第一个争议焦点，原告主张为房屋买卖关系，被告强凌房产公司辩称名为房屋买卖实为民间借贷。对此，一审法院结合以下方面，认定双方之间形成的法律关系应为商品房预约合同关系而非民间借贷关系：1、原告与被告强凌房产公司已签订《认购房屋协议》，该协议中表达了原告认购待开发建设的约4000平米房产的意思，约定了今后签订正式《商品房买卖合同》的事宜及房屋交付等方面内容，已明确表明房产买卖意向；2、被告强凌房产公司收到原告所交定金后出具了加盖公司财务专用章的收据，收据上载明了该款项性质为“皇冠假日花园商业楼D1号楼定金”；3、规划设计院出具的规划平面图一览表中也明确标注“楼号D1，项目商业，建筑面积6057.96平方米”等内容予以了印证；4、原告与被告强凌房产公司、施工单位签订的《三方协议》中对后期购房款项支付方式作了进一步明确，如为借贷关系，应不会出现此类协议；5、据一审法院向相关人员调查，证实原告在签定《认购房屋协议》后曾向多家单位洽谈如房屋交付后如何出租使用的问题，该事实发生在本案诉讼之前，可信程度较高，表明当时原告确有购买本案所涉《认购房屋协议》中所指向待开发建设房屋的意向。对于第二个争议焦点，双方当事人签订的认购协议约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保（立约定金）的法律特征，应为有效。三被告所辩称的因协议所涉标的物未取得商品房预售许可证而违反房地产管理法等法律的规定而无效，但该规定仅是行政管理的内容，应属管理性规范而非强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。而被告也未能提供证据证实该协议所涉标的物有合同法第五十二条所规定的违反其他法律、行政法规强制性规定而导致合同无效的情形。同时，因该认购协议系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购协议中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购协议以外的情况并无约束力，故被告的该辩称理由不能成立。对于第三个争议焦点，认购协议本身并不能反映预售的事实，原告作为购房者缴纳的定金是作为订立主合同的担保而非预付款。所以认购协议在主合同购房合同签订前已经独立并生效，该认购协议中约定的立约定金的生效也是独立的，在主合同之前就已成立。原告已按认购协议的约定交纳了定金，在执行认购协议的过程中，原告并无违约行为，导致双方未能签订主合同系作为开发商的被告强凌房产公司未取得商品房预售许可证等原因造成。现因被告强凌房产公司的违约行为致使合同目的无法实现，双方之间所签订的《认购房屋协议》已符合合同法第九十四条规定的法定解除情形，原告要求解除合同的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故对原告要求被告强凌房产公司承担定金责任，在法律保护的范围内双倍返还定金1920万元及返还剩余已付款项540万元的诉讼请求，一审法院予以支持。但对于原告所主张的要求被告强凌房产公司赔付假如该认购协议正常履行、双方正式签订商品房买卖合同并顺利交付该房产后可取得的价值与订立合同时商品房的市场价值之间的溢价损失2000万元，因如前所述，双方签订的仅为认购协议而非正式的商品房买卖合同，且交付的定金亦为立约定金，原告要求按照正常的商品房买卖合同违约后的情形来主张可期待利益损失，不符合法律规定，故对原告此项诉请，一审法院未予支持。被告强凌酒店、珠海兆和公司自愿为被告强凌房产公司履约行为提供担保，现因被告强凌房产公司构成违约，其应承担的违约义务，依法应由被告强凌酒店、珠海兆和公司对此承担连带责任。一审法院判决：一、解除郑萍与镇江强凌房地产开发有限公司于2014年6月21日签订的《认购房屋协议》；二、镇江强凌房地产开发有限公司返还郑萍定金（双倍）1920万元；三、镇江强凌房地产开发有限公司返还郑萍已付款540万元；上述二、三两项合计2460万元，由镇江强凌房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付郑萍；四、镇江强凌酒店有限公司、珠海市兆和投资有限公司对上述应由镇江强凌房地产开发有限公司承担的给付义务负连带责任；五、驳回郑萍的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人郑萍与上诉人镇江强凌房地产公司于2014年6月21日签订《认购房屋协议》，双方并无民间借贷的合意，其法律关系性质应认定为商品房预约合同关系而非民间借贷关系。理由如下：首先，案涉《认购房屋协议》中约定了房源的基本信息包括位置、面积、单价等，以及今后签订正式《商品房买卖合同》的事宜及房屋交付等方面内容，该协议明确表达了郑萍购买涉案房产的意向；其次，2014年6月21日郑萍交付1500万元后，镇江强凌房地产公司出具了加盖公司财务专用章的收据，收据上载明该款项性质为“皇冠假日花园商业楼D1号楼定金”；第三，规划设计院出具的规划平面图一览表中也明确标注“楼号D1，项目商业，建筑面积6057.96平方米”等内容予以印证D1商业楼设计真实存在；第四，郑萍与镇江强凌房地产公司、施工单位签订的《三方协议》中对后期购房款项支付方式作了进一步明确，即郑萍将购房余款3300万元支付给丙方视为等同于将购房款支付给了镇江强凌房地产公司。如果双方为借贷关系，应不会出现此类协议；第五，镇江强凌房地产公司亦未提供证据证明双方存在借款合同关系，也没有对利息作出约定，这不符合当前正常的借贷关系的常理和理性出借人出借资金的通常做法。基于以上理由，上诉人镇江强凌房地产公司认为双方之间实为民间借贷关系的上诉主张，事实依据不足，不予支持。镇江强凌房地产公司称因未取得商品房预售许可，故认购协议应当认定为无效，本院认为，认购协议书作为独立的预约合同并非商品房预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同；而且，涉案认购协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的事由。故镇江强凌房地产公司该上诉理由，亦不予采纳。关于上诉人郑萍主张的赔偿损失的问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该解释第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案中，根据双方认购协议的约定，案涉房屋的交付期限为2015年10月1日。《认购房屋协议》第五条违约责任第三款规定，若镇江强凌房地产公司逾期超过3个月未能交付房屋，即视为根本违约，郑萍有权按照协议约定和定金罚则主张双倍返还定金。一审法院判决镇江强凌房地产公司承担定金责任，在法律保护的范围内双倍返还定金1920万元，并无不当。郑萍上诉称其损失远超出定金960万元，并提供了评估报告证明案涉房产2017年1月市场价值为11879.23万元，并主张2000万元的差价损失。本院认为，镇江强凌房地产公司违反认购协议的约定，至今未能交付房屋，依法依约应当承担违约责任。案涉认购协议本质上虽为预约合同，但协议已经对标的物、价款等作出明确约定，当事人对签订正式的商品房买卖合同的期待利益已经固化。违约方违约，守约方的期待利益随之丧失。同时，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失，该机会损失属于信赖利益的范畴。案涉认购协议签订后，郑萍有理由相信镇江强凌房地产公司会按照约定履行订立正式商品房买卖合同的义务，从而失去了按照认购协议中约定的房屋价格与他人另行订立购房合同的机会。上诉人郑萍为认购案涉房屋已经交付大额资金，而且时间跨度已达四年之久，如果不支持认购人差价损失诉求，实际上让开发商获得了房产价格上涨的利益，违约者因违约获得利益，违背了民事活动中应当遵循的公平原则。基于以上理由，综合考虑到房价上涨、开发商的过错程度、郑萍已付款情况、案涉房产周边楼盘价格等因素，酌情确定其损失为1440万元。综上所述，上诉人镇江强凌房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。郑萍的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院关于差价损失不符合法律规定不予支持，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初4287号民事判决第一、第二、第三项；二、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初4287号民事判决第五项；三、镇江强凌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑萍损失1440万元；四、镇江强凌酒店有限公司、珠海市兆和投资有限公司对上述应由镇江强凌房地产开发有限公司承担的给付义务负连带责任；五、驳回郑萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费264850元、保全费用5000元，合计269850元，由郑萍负担121000元，由镇江强凌房地产开发有限公司负担148550元，镇江强凌酒店有限公司、珠海市兆和投资有限公司对此费用负连带责任；二审案件受理费306600元，由郑萍负担39704元，由镇江强凌房地产开发有限公司负担266896元，镇江强凌酒店有限公司、珠海市兆和投资有限公司对此费用负连带责任。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  程 刚审判员  杜 静二〇一九年一月二十三日书记员  徐文青