上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初13856号原告(反诉被告)：上海集美建筑劳务有限公司,住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**(上海泰和经济发展区)。法定代表人：许琰，总经理。委托诉讼代理人：朱海浪，上海慧赢律师所事务所律师。被告(反诉原告)：上海珏利文化传媒发展有限公司，住所地上海，住所地上海市宝山区>法定代表人：袁静芬，执行董事。委托诉讼代理人：彭跃东，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曼丹，上海市汇业律师事务所律师。原告(反诉被告，下称原告)上海集美建筑劳务有限公司与被告(反诉原告，下称被告)上海珏利文化传媒发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月9日受理后，被告在答辩期内提出管辖异议，本院于2018年9月3日裁定驳回其管辖异议申请，并于2018年11月8日受理了被告提起的反诉。本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，经原、被告合意延长简易程序审理期限三个月。原告法定代表人许琰及其委托诉讼代理人朱海浪，被告委托诉讼代理人彭跃东、刘曼丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、解除原、被告于2017年11月6日签订的《赞助协议书》、《工程意向协议》、《工程承包合同》；2、被告返还原告履约保证金30万元(人民币，下同)，并支付以30万元为基数，自2017年11月11日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、被告支付原告违约金200万元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月6日，原、被告签订《赞助协议书》、《工程意向协议》、《工程承包合同》。该组协议约定，被告将其负责主办(总包)的《上海渔乐湾生态园》修缮工程的部分工程分包给原告施工，施工面积为一期绿化修缮8,000平方米，暂估价300万元，施工地点上海市浦东新区笋王路XXX号，约定工程开工日期为2017年11月18日，工程竣工日期为2018年1月17日。签署上述协议后，原告于2017年11月6日至当月11日期间，通过银行转账支付被告30万元履约保证金。被告收到款项后，通知原告组织工人准备开工。随后原告召集五十多名工人准备施工，为此原告需要支付工人工资。但被告多次推迟开工日期，一直未能安排开工。被告的行为已构成根本违约，故原告诉至本院。被告辩称：同意原告第一项诉请。对于原告第二项诉请，被告同意退还原告145,000元保证金，但不同意支付利息。对于原告第三项诉请，被告不同意支付。协议签订是事实。原告支付的30万元，原来是原告赞助被告拍电视剧的费用，依照双方签订《工程承包合同》转化为该合同的履约保证金。三份协议签订后，被告按《工程承包合同》提供了上海渔乐湾生态园工程项目的计划书、施工图纸以及项目的清单，明确了发包人即被告对项目的具体要求。依据《工程承包合同》，发包人提供工程清单后，原告需要提供项目组织方案、施工进度表，同时还要做好工程预算提交给被告。但是原告未提供这些开工前必备的资料，致使被告无法出具进场通知书。只有待被告发出了进场通知书后，原告才有理由组织工人，故本案中原告并没有损失。原告主张的违约金及利息都没有事实及法律依据。依据上述合同，如由原告方原因致使工程三十天内未开工，则被告有权在履约保证金中扣除10%作为补偿款。被告在合同签订后按约支付了125,000元的工程款，但原告一直拖延，至项目约定的竣工期仍未开工，故被告提出反诉，请求判令：1、原告返还被告125,000元；2、原告支付被告补偿款3万元；3、原告承担反诉诉讼费。原告针对被告的反诉辩称：不同意被告反诉诉请。原告不存在拖延施工的情况。原告未开工，原因在于被告未通知原告开工时间。根据双方约定，原告需根据被告的通知书才能进场。但因为被告没有做好开工准备，所以始终未能通知原告进场。经审理，本院查明以下法律事实：1、2017年11月6日，原告(乙方)与被告(甲方)签订了《赞助协议书》，载明：乙方自愿为甲方拍摄电视剧《喀什往事》三十集项目赞助资金30万元，汇入甲方企业账户，由甲方开具财务收款凭证交予乙方赞助的企事业单位，并获得本片企业和产品冠名，根据企业赞助资金额度，双方协商一致，甲方给予乙方回报。该协议载明赞助资金分为5,000万元以上、1,000万元以上、500万元以上、100万元以上、50万元以上等A、B、C、D、E五档，并载明享有的署名、邀请参加开机仪式等不同权限，明确“以上提供赞助回报条款均分为(A)(B)(C)(D)(E)五类，乙方所赞助的资金额度，均按本协议中的回报类别为单位的回报待遇”。2、2017年11月6日，原告(乙方)与被告(甲方)又签订了《工程意向协议》，载明：为落实关于修缮上海渔乐湾生态园工程，由被告(上海渔乐湾生态农业发展有限公司授权股东单位)负责主办，经甲乙双方协商，根据乙方对甲方拍摄电视剧《喀什往事》的大力支持，及甲方对乙方企业及项目施工的审核、考准后决定，乙方对甲方现有的“上海渔乐湾生态园”项目修缮工程部分承包施工；由甲方将“上海渔乐湾生态园”项目改建中的绿化修缮交予乙方承包施工；一律采用(上海市绿化)定额来进行施工；包工包料；本项目工程承包合同采用甲方工程承包合同版本进行签署，包括付款及验收方式；本项目采用议标形式，由甲方会同有关专业机构、设计单位及总监理单位进行统一议定后，由甲方出具录用通知书，通知施工方后，方可进行签署工程承包施工合同；甲方所有“上海渔乐湾生态园”项目修缮，均按分期进行承包施工，不作总承包施工；乙方在与甲方办理完工程承包合同后，一律按双方所签的工程承包合同内容来实施，不得延误工期等。3、2017年11月6日，原告(乙方)与被告(甲方)又签订了《工程承包合同》，约定：工程面积为一期绿化修缮的8,000平米，性质为承包(一期)，工程地点上海市浦东新区笋王路XXX号，工程周期第一期施工为60天，开工期2017年11月18日，竣工期2018年1月17日，一期暂估价300万元；乙方必须及时做好工程预算，依甲方提供一期工程项目清单为准，工程一期的施工组织方案和施工进度表，交与甲方有关专业人员审核，确认后方可进行施工；乙方在进入甲方施工现场后进行现场施工时，必须严格按照施工图纸上的技术要求内容进行施工，一律不得在未经双方确认或取得甲方和设计人员的同意和确认下，擅自进行更改施工，如出现乙方擅自更改施工，对于引起的质量及施工安全后果及经济损失承担责任；乙方按甲方开具的装潢修缮工程进场通知书正式进场，乙方在未接到甲方此类通知书一律不得擅自进入甲方的现场，违者将由甲方追究其责任；乙方在进入甲方施工现场后，三至五天内按一期工程总额的2.5%支付乙方，乙方在收到甲方所支付的进场款后，开始进行施工，在乙方进行一期工程施工后一周内再由甲方按一期工程总额的15%支付给乙方，按月进度，由甲方支付给乙方施工进度款25%，在双方和有关专业人员进行一期修缮工程竣工验收后，将余额部分扣除5%(一年)质量保证金，全部结清，一年后再进行质量评定，在评定会一致通过确认无异议的情况下，甲方将5%的质保金作退款给乙方，如质量评定未通过，甲方将根据评定会提出的质量问题，会同乙方进行修缮，发生的费用以乙方质量保证金计算入账，修缮后再评定，并按实际金额进行结算，多退少补；乙方在与甲方签订完本合同后，于第二日向甲方支付履约保证金，该履约保证金由赞助费作抵扣，双方在履行一期工程合同的质量、安全及治安均无异议的情况下，由甲方在一周内按施工竣工验收内容退回给乙方；如果甲方在三十天内未进行开工，即甲方在三至五天内如数退还乙方履约保证金，如乙方因多种原因在三十天内未进行开工，甲方应在此履约保证金中扣除10%作为补偿款，甲方将余额如数退还乙方，乙方退出甲方合同即履行作自动作废；如有任何一方擅自违约或更改合同内容，均按违约金处罚，违约金为200万元；本合同一式四份，各执两份，双方签字赞助协议、工程意向协议同等生效，如赞助款未能履行，则本合同自动作废，本合同与赞助协议、工程意向协议同等生效等。4、2017年11月6日，原告通过其法定代表人许琰向被告账户转入5万元。次日，原告以同样方式又向被告支付5万元。2017年11月10日，原告通过案外人吴某某的账户向被告账户转账20万元。5、被告于2017年11月10日、2018年2月6日、2018年2月15日、2018年2月24日分别向原告许琰账户支付了75,000元、12,000元、23,000元、15,000元，上述总计125,000元。其中2017年11月10日的75,000元，有收据，记载“交来：上海渔乐湾绿化工程”。关于该125,000元的款项性质，原、被告说法不一，原告主张系倪文聪承诺给工人的补贴，被告主张系预付工程款，但除被告提交了上述收据外，双方均未能提供其它证据。6、倪文聪是被告股东，被告亦确认倪也是其副董事长兼总经理。根据倪文聪与许琰的微信聊天记录，倪于2018年2月11日发“小许，你好：有关退款之事，我现在正积极办理，我一定在几天里之内不断的将款汇入你银行卡里，望请你收到每笔我的退款，发给我通知我一下和昨天一样的方式……”；许当日回“好的”。倪于同年2月20日发“许总，为了你明天的五万元我一直忙到现在。因为，是过节我的一些关系朋友还外地旅游休假。就是银行也休假。所以，只能等到初九上班后再确定还款时间。不好意思。”；许于次日回“倪总，初九绝对不行的，年前好说歹说，初六给5万，他们都对我动粗了，我也杠不住了”。倪于同年2月26日发“许兄：就在这几天里我争取解决退款之事。另外，就在近段时间里确定渔乐湾开工日期。因为，绿化工程季节不能等。所以，我们正在加快落实开工前的准备工作，请你放心一切不变。”；许于当日回“我这里等不了几天，明天不还钱把我车子抵押了，渔乐湾开工这是后话，我并不感兴趣了，只是我现在已经损失很大了”；“渔乐湾如果在3月18日之前不能开工，我绝对不做了，我的损失我们坐下来谈，不是我造成的，我做到仁至义尽了。明天一定要解决3.5万，不然我车被人拿去了。倪于同年4月28日发“兄弟，我现在会安排工程设计图纸修改等事务，我们争取早日开工……你放心我们目前第一个项目肯定让你来做……别急，等我消息”。许于同年5月1日发“……你这里如果十五号不能进场施工就算了。”；倪回“明白你的意思了。”；许回“转眼到五月了，半年多了，目前什么都没有”；倪回“总之，我后面还有两个项目，到时候我后打电话知道你的。时间不会太长的……”。许于同年5月18日发“倪总，我现在损失很大，钱，车，声誉什么都没了，你承诺无数次没兑现对，对你我失去信心，星期一之前还款及利息损失50万，不然别无它法只能起诉了。”；“倪总你好，我们合同约定去年11月18号开工，你一拖在拖，承诺无数次的进场时间，我在施工队眼里就是个十足的骗子大忽悠，我缴的工程保证金是借来的，每月付利息……”。7、前述《赞助协议书》、《工程意向协议》、《工程承包合同》抬头甲方被告名称后均有“(上海渔乐湾生态农业发展有限公司授权股东单位)”。审理中，被告确认：目前系争项目仍未开工；系争项目业主系上海渔乐湾生态农业发展有限公司；被告未曾就系争项目与上海渔乐湾生态农业发展有限公司签订过承包合同，仅有一份《授权书》。被告提供的《授权书》(复印件)上载明“兹有上海鱼乐湾生态农业发展有限公司授权股东单位上海珏利文化传媒发展有限公司倪汶聪先生全面从事《渔乐湾生态园》项目的经营管理”。原告对其真实性不予确认，指出公司名称与人名均有错别字，且认为其内容也仅是对渔乐湾生态园项目的经营管理，且被告也不是上海渔乐湾生态农业发展有限公司股东。经查，上海渔乐湾生态农业发展有限公司现股东为上海莎海实业(集团)有限公司、郑元风、潘行健，历史股东吴梅仙(现已退出)，并无被告。8、审理中，原告提供证人吴某某、闫某某到庭作证。吴某某作证称：吴与原告法定代表人许琰系合作关系，许琰给吴股份，因渔乐湾项目认识被告的倪总；许琰当时告诉吴渔乐湾项目于2017年11月18日开工，让吴去找工人；吴从2017年11月11日开始叫了12个工人，有些本来就在上海，有些从外地过来；倪总说工程开不了工，一直拖延到过年都未开工，吴给了每个工人1万元，一共12万元，都是现金支付，没有收条，该笔12万元许琰尚未向吴支付。闫某某作证称：闫是个体户，做绿化工程，与许琰是合作关系；2017年11月8日，许琰告知闫，其在上海承揽了一个绿化工程，要组织工人到上海；闫组织了18名工人于2017年11月10日左右先后到上海；后来工程一直没动静，许琰称会与倪总商量给工人补助，承诺给每个工人每天100元补助；2017年11月28日后，工人陆续回家；闫补助给工人总计20万元，现金支付，没有收条，其中6、7万元左右是许琰出的，闫也没有向许琰打收条，其余的许琰尚未支付给闫。原告并提供了落款于2018年5月25日署名为“王绪华”的书面证言，载明：王绪华接许琰要求，于2017年11月16日组织了24个工人到上海等待进场上海渔乐湾项目；后工程直至当月28日还未开工，许琰答应报销工人吃住，并每人每天补助150元，让工人先回去，补助照常发，期间王支付了工人住宿伙食费等5万元左右；直至2018年5月15日，王一直支付工人补偿费，先后累计30万元。原告对上述证言表示无异议。原告并称：其损失系由被告违约造成的窝工损失；吴某某支付的12万元，因双方系合伙关系，故尚未结算；王绪华召集的24个工人产生窝工损失20万元，许琰已支付了4万余元，王一直在催要剩余部分；闫某某召集的18个工人产生窝工损失15万元左右，许琰已支付闫3万余元；许琰的上述付款没有字据。被告对上述证言均不认可，认为证人与原告有利害关系，陈述没有依据佐证。9、审理中，被告提供证人胡某某到庭作证。胡某某作证称：其与被告的倪文聪是朋友关系；渔乐湾项目计划书中的图纸是胡所画，其中文字部分是其与倪文聪一起完成；胡当时打印了两三套计划书交给倪文聪，许琰、倪文聪与胡三人均在倪文聪办公室，倪文聪将其中一套递给许琰，许琰在桌上翻看；倪文聪曾打电话给许琰，让其报价；胡后来先回家，不清楚许琰是否拿了其中一套计划书。被告一并提交了一份“渔乐湾上海市非物质文化遗产博览园(筹)项目开发计划书》，包括三页文字说明及一组图纸。被告对证言无异议，认为说明原告至少看到过材料，以及被告曾向原告催要预算。原告对上述证言及项目计划书均不予认可，表示从没有看到过计划书，被告仅给过原告一页“上海渔乐湾总平面图”以及一页其自制的工程项目清单，清单上也未盖被告印鉴。10、审理中，被告认为：双方约定的违约金明显过高，原告亦没有证据证明其损失，请求调整至5万元以下。以上事实，可由双方提交的赞助协议书、工程意向协议、工程承包合同、银行柜员机业务回执、银行卡交易明细清单、微信聊天记录、银行柜员机存款凭证、银行回单、收款收据、授权书等书面证据，以及原、被告的相关陈述予以证实。本院认为，原、被告之间的《工程承包合同》系双方真实意思表示，双方均应恪守。双方虽对合同违约方各执一词，但从原告法定代表人许琰与被告总经理倪文聪的微信聊天内容已可知，系争项目没有如约开工在于被告一直未能确定开工日期，没有“落实开工前的准备工作”。而且，被告除交给过原告一页自制表单及一页总图外，也无证据证明其曾向原告交付过关于系争项目的具体计划及详细图纸。再者，被告亦确认系争项目目前仍未开工。实际上，本案中双方的举证均不足以说明确实存在所谓的“上海渔乐湾生态园”项目；即使确实存在该项目，被告举证也未能证明至目前其已从业主处承包了该项目并有权向原告发包。综上，原告主张被告构成根本违约，本院予以采信。现原告据此要求解除双方签订的《赞助协议书》、《工程意向协议》、《工程承包合同》，被告也表示同意，故本院对其该项诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，故原告有权要求被告退还履约保证金。关于被告向原告支付的125,000元，其中75,000元按付款时间及收据记载内容，可知应是预付的工程款，至于其余5万元的性质，双方虽各有主张，但均未能举证证明，而根据微信聊天记录中双方多次提到的“退款”、“还款”，宜认定为退还的保证金，故目前被告尚余25万元保证金未退，对于该部分的返还诉请，本院予以支持。至于原告主张的保证金利息，鉴于双方在合同中约定了高额违约金，该违约金设定必然兼顾到了对违约造成的各项损失的弥补，言及原告则当然包含了被告占用保证金造成的利息损失，故对于原告在违约金之外另行主张利息损失，本院不予支持。关于违约金，无论是合同用语“均按违约金处罚”，还是综合考量系争合同总额、违约金金额以及预期利益可知，本案中约定的违约金系惩罚性违约金而非仅是赔偿性违约金，是否过高应考虑该金额对于阻遏当事人违约是否充分必要，即以合同订立时对阻遏当事人违约所需违约成本的合理性预估来判断惩罚性违约金的适当性。显然，本案中200万元的违约金对于阻遏被告违约显得过于充分而远超必要性要求了。况且违约金的旨趣归根到底在于阻遏违约，鼓励当事人追求诚信履行合同所得经济利益，而不应扭曲当事人对合同履行的预期，即不应导致当事人产生对相对方违约的期待，故此本案中约定的违约金显然过高，被告有权依法请求调整。当然，原告举证不足以说明其窝工损失的发生及金额，并且保证金的利息损失也有限，但上文已论惩罚性违约金不应仅以填补实际损失为考量。故此，根据系争合同履行情况、被告违约情形、原告预期利益、被告违约成本等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告应付原告违约金15万元。关于被告的反诉诉请，因本案系被告而非原告违约，故被告不得援用合同中原告违约引起扣除10%保证金作为补偿款的责任条款，故对其要求原告支付补偿款3万元的诉讼请求不予支持。至于被告已支付的125,000元的款项性质，上文已经说明，其中75,000元系被告预付款工程款，现合同已解除，被告可以要求恢复原状，即要求原告退还该笔款项。至于另外的5万元，上文已论及，系被告退还原告的保证金，现被告将此作为工程预付款而要求原告返还，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第(三)项、第(四)项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告上海集美建筑劳务有限公司与被告上海珏利文化传媒发展有限公司于2017年11月6日签订的《赞助协议书》、《工程意向协议》、《工程承包合同》于2018年11月2日解除；二、被告上海珏利文化传媒发展有限公司返还原告上海集美建筑劳务有限公司履约保证金25万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告上海珏利文化传媒发展有限公司支付原告上海集美建筑劳务有限公司违约金15万元，于本判决生效之日起十日内付清；四、原告上海集美建筑劳务有限公司返还被告上海珏利文化传媒发展有限公司预付款75,000元，于本判决生效之日起十日内付清；五、对原告上海集美建筑劳务有限公司的其余诉讼请求，不予支持。六、对被告上海珏利文化传媒发展有限公司的其余反诉请求，不予支持。上述判决主文第二项与第四项相抵后，被告上海珏利文化传媒发展有限公司返还原告上海集美建筑劳务有限公司履约保证金175,000元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取为12,600元(原告已预交)，由原告负担8,950元、被告负担3,650元；反诉受理费减半收取为1,700元(被告已预交)，由被告负担862.5元、原告负担837.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分的上诉请求数额预缴上诉案件受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王经珍二〇一九年一月二十四日书记员  杨晓俊附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。