山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)鲁13民终9839号上诉人（原审被告）：田辉明，男，1967年8月15日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：余海文，湖北邦法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂晟泉矿业有限公司，住所地沂南县张庄镇下峪村。法定代表人：徐厚灵，董事长。委托诉讼代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：伏圣珍，男，1966年12月24日生，汉族，住沂南县，系该公司职工。上诉人田辉明因与被上诉人临沂晟泉矿业有限公司（以下简称）技术服务合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院(2018)鲁1321民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田辉明上诉请求：1、撤销沂南县人民法院作出的(2018)鲁民初3133号民事判决：2、依法驳回被上诉人临沂晟泉矿业有限公司的起诉或者诉讼请求。3、本案一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人与被上诉人之间签订的《工程设计服务合同》符合技术合同的特征，本案案由应当为技术合同纠纷。沂南县人民法院认为此案属建设工程设计合同纠纷，属错误的认定法律关系，故所作出的判决必然错误。二、本案属于技术合同纠纷，依据民事诉讼法和最高院的有关规定，本案一审应当由临沂市中级人民法院审理，沂南县人民法院对本案没有管辖权。三、本案由临沂市中级人民法院审理后认为原判决认定的事实不清，原判依据的上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见书的鉴定意见缺乏事实和法律依据不能作为定案依据，发回沂南县人民法院再审。现沂南县人民法院居然再次作出了错误的判决。四、该案在再审过程中，程序违法，对上诉人的反诉未予审理便草率的认为上诉人未提起反诉。晟泉公司答辩称，一、答辩人与上诉人之间签订的《工程设计服务合同》符合建设工程设计合同的特征。涉案生产线是上诉人设计的，根据上诉人的设计进行了土建建设，根据上诉人的设计意见让答辩人购买了相关设备、材料，又是上诉人推荐的人员进行加工安装，涉案生产线加工安装完毕后，上诉人参加了涉案生产线车间的调试，因此，该合同符合建设工程设计合同的特征。上诉人认为涉案合同属于技术合同的观点不能成立。二、对于本案的管辖权，已经由临沂市中级人民法院进行裁定，裁定沂南县人民法院管辖。上诉人认为应由临沂市中级人民法院作为一审的观点不能成立。三、上海华碧检测技术有限公司所作出的鉴定意见证明了上诉人的设计不成功，上诉人应承担赔偿责任。该鉴定意见虽然有意倾向上诉人，但是也不符合合同约定的年生产量，在现场鉴定中，双方商定的是用两个酸洗罐进行鉴定，在第一罐快要结束准备进行第二罐鉴定时上诉人偷偷往往第一个罐加硫酸，由于硫酸量加大导致第二罐管道堵塞，第二罐的鉴定不能进行，该鉴定所仅仅利用第一罐的出成品数量来推算十罐的年产量显然数值是不准确的，理由是在进行第一罐鉴定时硫酸的浓度较高，产出的成品量就相对多，随着生产的继续进行，硫酸的浓度越来越稀，产出的成品的数量就会越来越少，该鉴定所仅仅利用第一罐的数值推算出涉案生产线十罐的年产量为93380吨，要比实际的年生产量高出许多许多，就是按照该鉴定意见，年生产量也达不到合同约定的产量，上诉人的设计仍然不成功。四、在重审一审中，上诉人并未提出反诉。上诉人认为重审一审程序违法的观点不能成立。晟泉公司向一审法院起诉请求：1.判令田辉明返还晟泉公司支付的设计服务费55万元，并赔偿因设计不成功给晟泉公司造成的经济损失431.13万元；2.本案诉讼费由田辉明承担。一审法院认定事实：2012年12月15日，晟泉公司以甲方名义与田辉明以乙方名义签订《工程设计服务合同》一份，约定：甲方委托乙方设计年产10万吨酸洗石英（砂）粉生产线设计项目，设计服务总费用为100万元。本工艺设计应达到年产（按260天/年计算）10万吨24-120目酸洗石英砂湿砂，设计应符合国家环保、安保要求，并能通过环评及验收，遵循节约的原则，设计提纯项目最基本技术指标要求为投产后成品石英砂三氧化二铁含量需持续稳定达到≤0.02%，设计项目需考虑生产成本，以盐酸380元/吨为标准计算，整个酸洗过程成本不高于50元/吨为设计成功，如果该项设计含铁指标达到≤0.01%，则成本以不高于80元为准，如果用原矿为99%白色脉石英生产，其三氧化二铁含量为0.002%至0.005%。合同签订后，晟泉公司支付田辉明设计服务费55万元。后晟泉公司以该项设计未达到合同约定标准为由诉至法院。诉讼过程中，经晟泉公司申请，法院技术室委托，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧司鉴[2016]物鉴字第175号司法鉴定意见书，认定涉案生产线年产量为93380元，未达到10万吨/年（260天计算）；生产出的成品石英砂三氧化二铁含量为0.049%，不符合合同约定小于等于0.02%的要求。山东同泰资产评估有限公司作出鲁同泰评报字[2017]第Z0276号资产评估报告，认定晟泉公司经济损失为431.13万元。一审法院认为，本案争议的焦点是涉案合同争议属于建设工程设计合同纠纷还是技术合同纠纷。建设工程设计合同是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的协议。2012年12月15日，原、被告签订了《工程设计服务合同》，双方根据建设工程的要求，对建设工程所需的工艺要求、资金支付、石英砂资源、工业用地选址等条件进行综合分析、论证，所签订合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该合同符合建设工程设计合同特征，因此涉案合同争议属于建设工程设计合同纠纷。技术合同纠纷是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确定相互之间权利和义务的合同。原、被告签订的《工程设计服务合同》，被告的责权是对原告公司的生产线进行建设、施工，主要目的是为了提高酸洗石英砂产量，所以涉案合同争议不属于技术合同纠纷。被告辩称涉案合同属于技术合同纠纷的辩解理由不当，法院不予支持。原、被告签订的合同为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。被告田辉明为原告晟泉公司设计的石英砂提纯酸洗技术经鉴定未达到合同约定标准，构成根本违约，故原告晟泉公司的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，被告田辉明应返还原告临沂晟泉矿业有限公司已付的设计服务费55万元。被告田辉明对上海华碧检测技术有限公司作出的沪华碧司鉴[2016]物鉴字第175号司法鉴定意见书及山东同泰资产评估有限公司作出的鲁同泰评报字[2017]第Z0276号资产评估报告有异议，认为鉴定结论不当导致评估报告错误，但该鉴定、评估过程系双方自愿委托本院选定的鉴定、评估机构进行的，所选定鉴定、评估机构均具有法院认可的鉴定、评估资质，该鉴定、评估报告程序合法，内容科学、真实，其结论法院予以采纳。被告田辉明在一审时提起反诉，案件发回重审后，被告田辉明未提起反诉，对其所交的反诉费用可减半收取。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条规定，判决：一、被告田辉明于本判决生效后十日内返还原告临沂晟泉矿业有限公司已付设计服务费55万元；二、被告田辉明于本判决生效后十日内赔偿原告临沂晟泉矿业有限公司的经济损失431.13万元；三、驳回原告临沂晟泉矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，保全费5000元，反诉费4025元，减半收取2012元，共计22162元，由被告田辉明负担。二审审理期间，当事人未提供新证据。田辉明在一审期间提出反诉：1.晟泉公司立即支付田辉明技术设计服务费45万元；2.由晟泉公司承担本案诉讼费用及其他一切费用。2012年11月7日，田辉明获得国家知识产权局颁发的1072986号《发明专利证书》，发明名称为：高纯度石英砂提纯酸洗装置。根据双方当事人签订的《工程设计服务合同》第二条，晟泉公司的石英石原矿须外观为土白色，其二氧化硅含量大于98.8%且不含结晶状硫铁矿物。根据上海华碧检测技术有限公司沪华碧司鉴[2016]物鉴字第175号司法鉴定意见书记载：现场调查发现，涉案设备处于停机状态，自2015年10月停机至今未使用。涉案设备处于长时间停机，塑料酸洗罐的加强筋存在不同程度脱焊开裂现象，设备的泵及电机锈蚀严重，且部分底座未固定，管道无支撑架，全部采用砖头支撑，部分管道法兰盘固定螺栓缺失，水洗槽有石英砂残留未清理，已经出现板结现象。原料沙120目至24目的含量约为80.47%，原料矿石三氧化二铁含量为0.48%，原料砂三氧化二铁含量为0.14%；原料矿石二氧化硅含量为97.83%，原料砂二氧化硅含量为98.72%；原料矿石硫的含量为0.025%，原料砂硫的含量为0.005%。一审期间，田辉明对鉴定报告中涉及的原料矿石硅含量、原料石英砂粒度、二氧化硅、三氧化二铁含量不符合合同约定及鉴定中的具体技术问题提出质证意见，但一审法院未予处理。其他事实，同一审法院认定事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”《技术合同认定规则》规定第四十条：“技术服务合同的认定条件是：（一）合同的标的为运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题的服务性项目：（二）服务内容为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境。实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作；（三）工作成果有具体的质量和数量指标；（四）技术知识的传递不涉及专利、技术秘密成果及其他知识产权的权属。”双方当事人签订的《工程设计服务合同》中明确约定，晟泉公司委托田辉明设计年产10万吨酸洗石英（砂）粉生产线工艺设计项目，其目的是利用田辉明的专利技术解决晟泉公司生产线问题；合同对酸洗石英砂生产线的整个生产过程设计、产品质量、生产成本等均进行了约定并明确具体指标。据此，案涉《工程设计服务合同》符合技术服务合同特征，本案应为技术服务合同纠纷，一审法院将本案定性为建设工程设计合同纠纷依据不足，应予纠正。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条规定：“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。”沂南县人民法院并非山东省高级人民法院指定管辖第一审技术合同纠纷案件的基层人民法院，其受理本案违反法律规定。综上所述，田辉明的上诉请求成立。一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条的规定，裁定如下：一、撤销山东省沂南县人民法院(2018)鲁1321民初3133号民事判决；二、驳回临沂晟泉矿业有限公司的起诉。一审案件受理费15150元，退还临沂晟泉矿业有限公司，反诉费4025元，退还田辉明；上诉人田辉明预交的二审案件受理费15150元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波法官助理徐占理二〇一九年一月四日书记员  陈君政