河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终63号上诉人（原审原告）：乔菊花，女，1957年2月15日出生，汉族，现住义马市。上诉人（原审被告）：赵伟，男，1983年1月14日出生，汉族，系义马市新巢艺术装饰行负责人，住义马市。上诉人乔菊花与上诉人赵伟装饰装修合同纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2018）豫1281民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔菊花到庭,上诉人赵伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。乔菊花上诉请求：1、撤销河南省义马市人民法院（2018）豫1281民初380号民事判决；2、判令赵伟退还装修费6000元；3、判令赵伟赔偿违约金6000元；4、一审、二审诉讼费由赵伟承担。事实和理由：一、一审判决赵伟支付的违约金数额太低。一审确定的违约时间不正确。根据合同约定超过2017年5月18日，赵伟构成违约，计算违约金的起止时间为2017年5月19日。一审法院少计算139天。违约金按年利率6%计算不合理。按照上诉人乔菊花所在小区的房子出租价格每月500元，赵伟违约14个月，上诉人乔菊花主张6000元违约金，请求合理。二、一审判决赵伟给上诉人乔菊花装修房屋不合理，应判决赵伟退还乔菊花装修费6000元。按照合同约定到2018年8月赵伟已经超期14个月，房子不可能一直等着赵伟来装修。2018年8月，上诉人乔菊花找装修工进行装修，支付装修工人马喜洋材料费和工资2500元，支付公牛装饰门市材料费476元，安装费450元，支付购买浴霸费用600元，厨房吸灯80元。现在装修已经完工，不能一样的活掏两样钱。应退还装修费6000元。赵伟上诉请求:1、撤销河南省义马市人民法院（2018）豫1281民初380号民事判决；2、改判上诉人赵伟不承担违约金1890元或发回一审法院重审；3、本案的诉讼费用由乔菊花承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审期间，上诉人赵伟向一审法院书面提出反诉，一审法院未接收反诉状。庭审中，赵伟与乔菊花都同意对赵伟的施工工程量进行评估，而一审法院在没有进行评估的情况下进行判决。二、事实认定不清。1、乔菊花起诉的诉讼主体不正确，乔菊花应当起诉的被告为义马市泰山新巢艺术装饰行。2、上诉人赵伟不存在违约问题。乔菊花违约在先，在上诉人赵伟施工中增加工程量，不支付增加工程量的工程款，上诉人赵伟无法完成全部工程，根据《装修协议书》约定，上诉人赵伟可以立即停工。3、《装修协议书》没有约定违约金，一审法院判决赵伟承担违约金没有事实依据。乔菊花向一审法院起诉请求：1、判决赵伟履行合同，把没有完工的装饰工程十天内完工。2、判决赵伟支付违约金12000元。3、判决赵伟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月18日，赵伟以新巢艺术装饰的名义与乔菊花签订装饰装修协议书一份，协议内容：“乔菊花为甲方，赵伟为乙方。经甲、乙双方协商，甲方将连银小区24号楼西二单元二楼西户承包给乙方装修，工程总造价为420000元；在施工过程中如出现安全事故一切责任由乙方负责，甲方概不承担。甲方负责水电供给，工地清理垃圾，乙方负责工程所需工具；以上承包项目为甲方与乙方达成协议后开始施工，如有附加项目造价另算，施工工期为60天，施工工程中特殊情况外，（如停水停电自然灾害等造成的工程进度延期）不能按期完工，乙方不承担责任。本协议一式二份自双方签字之日生效。甲方乔菊花，乙方新巢艺术装饰。”合同附件装修类目表的内容载明：1、前期：拆除卫生厨房墙地砖、墙面涂层；2、水电暖，水路：金牛管件铺设1个热水箱（含钢管）太阳能管路等；3、电路：厨房卫生间、空调、4彩线照明、插座、2.5平方，开关安装；4、地暖：（金牛红管）卫生间加交换器（小背蒌）；5、地面：地暖回填层、卫生间地面墙面防水层；木地板：（客厅、餐厅、卧室）；瓷砖（厨房、卫生间、阳台）。木工：4套门（卫生间钛镁合金门），入户鞋柜，电视墙；入户套阳台桠口套（窗套2介），衣柜2组（含推拉门）阳台储蓄柜；整体厨柜一组（含吊柜、拉蓝、菜盆、防潮垫）；玄关墙，客厅一级吊顶、餐厅欧式吊顶；卫生间吊顶（铝制天花板集成吊顶，含浴霸，LED照明灯）；厨房吊顶（铝制天花板集成吊顶，LED照明灯）；阳台吊顶（桑拿板吊顶，含吸顶灯），主卧一体桌，（含电脑桌、写字台、书桌、书架）。墙面处理，壁纸工费，顶面立邦漆，卫生间玫瑰金不锈钢包管，垃圾清运加保洁。合计42000元（大写肆万贰仟元整）。合同签订后，赵伟按照合同的约定开始施工，时至合同约定的工期届满时，赵伟尚有部分工程未完工。赵伟未按照合同约定未完工程有室内门的调试，卫生间浴霸，还有厨房的灯，阳台的灯，入户门套，卫生间两根水管包装、厨房门上玻璃安装、餐厅吊顶玻璃安装、插座安装（插座、开关由乔菊花负责购买，赵伟予以安装）。2017年3月18日至2017年11月4日，在施工过程中，赵伟以赵恒的名字收到乔菊花装修款39000元和微信转账3000元，共计42000元的工程款。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“合同的当事人应当按照约定全面履行自己义务。”第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。乔菊花、赵伟双方签订的家庭居室装饰装修工程施工合同是双方真实意思表示，合同成立有效。本案中，赵伟未在双方约定的期限内完成全部装修施工工程，已构成违约，应承担违约责任并继续履行合同，若赵伟不继续履行合同，造成的经济损失，乔菊花应另行主张。乔菊花、赵伟双方签订的合同虽然未签订违约责任，可按照有关法律规定执行。违约金参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”乔菊花的经济损失，按照赵伟收到乔菊花全部工程款42000元的年利率6%计算。违约期限一审法院酌定自2017年11月4日起至2018年8月4日止。乔菊花主张赵伟退还未装修部分的工程款6000元，证据不足，一审法院不予采信。乔菊花主张赔偿违约金6000元过高部分，证据不足，一审法院不予采信。赵伟所辩称，合同期限约定不明，乔菊花尚欠工程款20141.7元未付的问题。因赵伟未在法律规定期限内提出反诉，也未交诉讼费，且未提交相关证据，一审法院不予处理。赵伟所辩称，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，判决：一、赵伟于判决生效后30日将乔菊花房屋装饰装修工程施工合同履行完毕。二、赵伟赔偿乔菊花违约金1890元。三、驳回乔菊花的其他诉讼请求。案件受理费100元，由赵伟承担。本院二审审理期间，上诉人乔菊花提交后续装修购买材料单据两份，马喜洋证明一份，欲证明上诉人乔菊花后续装修花费4106元：支付装修工人马喜洋材料费和工资2500元，支付公牛装饰门市材料费476元，安装费450元，支付购买浴霸费用600元，厨房吸灯80元。庭审中，上诉人乔菊花提出书面申请，放弃违约金的请求，仅要求赵伟退回装修费用4000元。其他事实二审与一审查明的事实一致。本院认为:本案一审诉讼中乔菊花已变更诉讼请求，要求赵伟退还未完工装修部分的费用，但一审法院判令赵伟于判决生效后30日将乔菊花房屋装饰装修工程施工合同履行完毕，明显不当。二审中，上诉人乔菊花主张赵伟应退还装修费6000元，其提交了装修购买材料单据及马喜洋证明，结合一审法院查明的赵伟未完工程情况，可以证实上诉人乔菊花后续装修花费4106元，乔菊花请求退还装修费4000元的理由成立，本院予以支持。关于违约金，上诉人乔菊花书面申请，放弃违约金，不违反法律规定，本院予以照准。因赵伟未在法律规定期限内提出反诉，也未交纳反诉费，一审未审理反诉，程序并无不当。本案上诉人赵伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院按撤回上诉处理。综上，上诉人乔菊花的上诉请求成立，应予支持；一审结果不妥，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省义马市人民法院（2018）豫1281民初380号民事判决；二、赵伟退还乔菊花装修费4000元，于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，二审案件受理费125元，均由赵伟负担。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇一九年一月十五日法官助理杨超书记员王伟