陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2018）陕01民终12601号     上诉人（一审原告）李豫，男，   委托代理人赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）陕西良机人力资源开发有限公司，住所地西安市。   法定代表人徐剑虹，该公司总经理。   委托代理人康芳娟，女，该公司人力资源专员，住西安市莲湖区。   委托代理人铁海强，该公司法务，住西安市灞桥区。   被上诉人（一审被告）陕西省公安厅，住所地西安市。   负责人胡明朗，厅长   委托代理人毛浩文，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人李豫因与被上诉人陕西良机人力资源开发有限公司（以下简称良机公司）、陕西省公安厅（以下简称省公安厅）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初11011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2013年9月29日，李豫与良机公司签订劳动合同，合同期限自2013年11月1日起至2015年10月31日止，合同约定：甲方（良机公司）派遣乙方（李豫）至省公安厅工作，派遣期限为两年，岗位为设备维护员，具体工作内容由用工单位决定；乙方在用工单位的工作时间实行标准工时工作制、乙方服从用工单位工作时间的安排、乙方加班应取得用工单位的同意；乙方月工资2000元、每月15日前发放上个月工资。2015年10月9日、2017年10月28日，双方续签了劳动合同，用工单位、岗位、工作时间等未变更，乙方月工资变更为2300元。后李豫申请劳动仲裁，请求同本案诉讼请求。2018年6月26日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字（经开）[2018]第009号裁决书，裁决：良机公司自裁决生效之日起10日内支付李豫2013年11月至2017年12月未休年休假的加班工资2759元；省公安厅与良机公司承担连带责任；驳回李豫的其余仲裁请求。李豫不服，诉至一审法院。因各方分歧较大，致法庭调解未果。   另查明，2013年8月29日，省公安厅与良机公司签订劳务派遣协议，约定良机公司根据省公安厅的需求，通过与派遣员工签订合同，将员工派遣至省公安厅工作，向省公安厅收取劳务费并承担派遣员工工资发放、社保办理等。李豫自2009年2月开始在省公安厅工作，因所在岗位要求24小时必须有人在岗，故一直实行轮班制，与良机公司签订劳动合同被派遣至省公安厅后，工作时间、轮班方式仍按原方式履行。李豫承认工作期间每日向公安部上报工作日志。李豫与良机公司劳动关系存续至今，现仍在用工单位省公安厅工作。   以上事实有劳动合同、劳务派遣协议、工资表、工作日志、市劳人仲案字（经开）[2018]第009号裁决书以及当事人的陈述等在卷佐证。   原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付加班费。本案中，李豫与良机公司签订的劳动合同虽然约定实行标准工时工作制，但同时约定工作时间服从用工单位的安排。因李豫所在岗位工作要求，在工作制度的安排上始终未按照标准工时实行，而是一直实行轮班制，自李豫入职后长期依此时间出勤并未提出异议，应视为其与用工单位就工作时间已协商一致。庭审中省公安厅已提交工作日志证明李豫总工作时间并未超过法定时间，李豫并未提供被告安排其加班的其他证据，故对李豫主张的延时、休息日、法定节假日加班工资的请求，不予支持。   职工连续工作满12个月的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。李豫主张2015年及之前未休年休假工资，已超过法定仲裁时效，不予支持。良机公司与省公安厅未提供证据证明2016年、2017年已安排李豫休年休假，根据劳动合同及劳务派遣协议的约定，李豫服从省公安厅工作时间的安排，省公安厅保证派遣员工依法享受休假，并支付员工依法应享受的休假期间及特殊情况下的工资，故李豫主张良机公司与省公安厅连带支付2016年、2017年未休年休假工资，符合法律规定，应予支持。良机公司应支付李豫未休年休假工资2114.94元（2300元÷21.75天×10天×200%），省公安厅承担连带责任。   用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，良机公司已按月向李豫支付工资，并无拖欠或克扣。主张省公安厅安排其在工作时间、工作内容以外制作影片，但未提交证据证明，故其主张制作影片的报酬，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、被告西安良机人力资源开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李豫20**年、2017年未休年休假工资2114.94元，被告陕西省公安厅承担连带责任。二、驳回原告李豫的其余诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。   宣判后，李豫不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判良机公司与省公安厅连带支付上诉人2013年10月至2017年12月31日期间延时加班、休息日加班、法定节假日加班、及未休年休假加班的工资共计92825.97元；2、判令被上诉人支付上诉人在工作时间、工作内容以外的给省公安厅制作影片应支付的报酬35万元。理由是：1、上诉人与良机公司签订的劳动合同约定实行标准工作时间，该劳动合同合法有效，对用人单位，派遣单位均具有约束力，被上诉人应当按照劳动合同约定的工作时间安排工作。《劳务派遣协议》明确约定了“被派遣员工的工作时间执行国家劳动标准，省公安厅因工作需要延长工作时间应征得被派遣员工同意并支付加班报酬”。而一审判决认定上诉人与用人单位就用工时间达成一致意见的认定不符合事实。2、上诉人加班的事实真实存在，上诉人向一审法院提交的《值班表》、工作日志、光盘、照片等证据均能证明上诉人工作日加班、休息日加班以及法定节假日加班的事实，一审法院对上诉人提供的证据没有提及，对证明目的未予认定。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，上诉人并未与被上诉人终止劳动关系，故不适用仲裁时效的约束。4、一审判决计算未休年休假期间的工资计算错误。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休假日天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。5、上诉人与良机公司签订的劳动合同书约定上诉人在用工单位的工作岗位为设备维护员，与制作影片无任何包含关系，省公安厅提交的公安部下发的《全国公安部门信息化建设与运维管理考核指标及测评办法》明确规定了影片制作单列三个岗位，分别是摄像、导播、影视后期，与设备维护属不用岗位类别。根据上诉人所在图控中心的工作职责制度，并无制作影片的工作职责，被上诉人提供的《全国公安部门信息化建设与运维管理考核指标及测评办法》、《厅信息科技处技术人员工作职责》、《陕西省公安通信保障声像资料报送管理实施规定》只能证明视频编辑上报属于公安厅科技信息处的工作职责，而上诉人作为个人，上述规定并不能与其直接对应，视频编辑职责并非上诉人工作职责。省公安厅要求上诉人在工作时间。工作内容以外制作多部上报公安部影片，故被上诉人应向上诉人支付制作影片的费用35万元。6、根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果本案中，上诉人的加班事实的关键证据由省公安厅掌握，且被上诉人难以获得，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。   被上诉人良机公司辩称， 1、一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，良机公司已经完整、充分的履行了与省公安厅签订的《劳务派遣协议书》以及与上诉人签订的《劳动合同书》，主观上无过错，不应承担上诉人请求的相关内容，上诉人的主张无事实根据。2、上诉人主张加班费，应当就加班事实承担举证责任。一审庭审中，上诉人出示的证据复印件均不能证明其加班事实，且该证据从形式到内容均不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》。二审中，上诉人也未向法庭提交相关的新证据证明其加班的事实，不应支持加班费。3、关于上诉人主张的影片报酬的诉讼请求，因上诉人无证据证明其制作完成过程系单独额外独立劳动完成，且不属于本案的审理范围，系其他法律关系，不应支持。   被上诉人省公安厅辩称：1、李豫的工作岗位因工作性质属于需要轮岗值班的情形，符合综合工时工作制度的要求，且李豫与用工单位形成的工作模式属于自愿协商形成，应按综合工时工作制度计算工作时间，不能以用人单位未进行综合工时制备案，就认定双方经协商一致并实际履行的综合工时制无效。2、李豫的工作时间根据《劳动部关于职工工作时间有限问题的复函》和《陕西省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的规定未超过法定工作时间，不存在加班情形。用人单位依法不应支付加班费。3、音像资料编辑工作系李豫日常工作范围，用人单位已经及时足额向其支付工资报酬，不应为其分内工作另行支付报酬。4、未休年休假工资与加班费分属不同的法律诉求，依据不同的法律条款，李豫在其诉讼请求中并未提出给付未休年休假工资的诉求，根据“不告不理”的基本诉讼规则，其诉请不应支持，且李豫20**年仅工作1824小时，按标准工时每日八小时折算，仅工作228天，比法定标准工时工作天数250天，少22天，根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，累计休假20天以上且单位不扣工资的，不享受年休假，因此，李豫也不符合休年休假的条件，故其请求未休年休假工资的诉讼请求应予驳回。   二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，李豫20**至2014年的每月工资为2000元，2015至2017年的每月工资为2300元。    本院认为，李豫上诉请求撤销一审判决，改判良机公司与省公安厅连带支付其2013年10月至2017年12月31日期间延时加班、休息日加班、法定节假日加班及未休年休假加班工资共计92825.97元之请求。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。经查，李豫20**年入职陕西省公安厅图控中心工作，虽然与良机公司在2013年11月1日至2019年10月31日签订有三次固定期限劳动合同，但至其2017年12月申请离职之时，仍未满10年，每年应享受带薪年休假天数为5天。原审法院认为李豫主张2015年及之前未休年休假工资已超过法定仲裁时效的一节，经查，被上诉人省公安厅及良机公司均未对李豫主张的2015年及之前的未休年休假工资之请求在仲裁及一审审理期间提出时效抗辩，故李豫上诉请求2013年至2017年的未休年休假工资应予支持。经查，李豫20**至2014年的每月工资为2000元，其应享受的带薪年休假工资为1839.08元（2000元÷21.75×5天×200%×2年），2015至2017年的每月工资为2300元，其应享受的带薪年休假工资为3172.41元（2300元÷21.75×5天×200%×3年），故，2013年至2017年的未休年休假工资共计5011.49元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，陕西省公安厅应当对李豫的未休年休假工资差额承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……” 现李豫上诉请求判令良机公司与省公安厅连带支付其2013年10月至2017年12月31日期间延时加班、休息日加班、法定节假日加班的请求，因李豫所在岗位的工作性质要求，一直实行轮班制，李豫自入职后一直依此出勤，在本案审理期间，李豫并未提供充分证据证明被上诉人按排其加班。故该请求本院不予支持。   根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条对于劳动争议案件的受案范围有明确规定，关于李豫上诉请求被上诉人支付其在工作时间、工作内容以外的给省公安厅制作影片应支付的报酬35万元一节，因不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。   综上，原审判决应予改判，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初11011号判决书。   二、判令西安良机人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内支付李豫20**年至2017年的未休年休假工资5011.49元。陕西省公安厅承担连带责任。   三、驳回李豫的其余诉讼请求。   一、二审案件受理费共计20元，由上诉人李豫承担10元，西安良机人力资源有限公司承担5元，陕西省公安厅承担5元。   本判决为终审判决。     审 判 长  李    娟   审判员 陈洁婷   代理审判员 姜海燕                         二○一八年十二月二十九日     书记员 王 利 君        1