湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终93号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路**摩尔中心****。代表人：吕革，系该公司总经理。委托诉讼代理人：白宇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王烈运，男，1958年10月9日出生，汉族，现住枣阳市。委托诉讼代理人：肖良耀，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西安胜诚物流服务有限公司。。住所地：陕西省西安市经济技术开发区泾渭工业园中钢路以北渭华路以西办公楼法定代表人：司学杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：柴智博，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称鼎和财保陕西分公司）因与被上诉人王烈运、西安胜诚物流服务有限公司（以下简称西安胜诚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初337号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎和财保陕西分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人商业险赔偿的诉讼请求，对误工时间按150天予以认定。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）上诉人承保的是机动车单程提车保险下的机动车第三者责任保险，适用的条款为《机动车单程提车保险示范条款》，该条款第二条，保险合同中的提车是指汽车制造商、销售商或者购买人将机动车从保险单载明的产地、销售地或关税缴讫地行驶到购买人指定地点，不包括其它内容，该条款第二十四条第（三）款第一项规定，被保险机动车从事载货或载客运输的，不论任何原因造成的他人伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。本案发生时，罗威驾驶保险标的车辆非法载货（运输另一辆无牌新车），该运输行为不属于保险条款约定的提车内容，属载货行为，该行为符合前述责任免除情形，故上诉人不应承担商业险赔付责任。（二）王烈运的伤情经鉴定误工时长为150日，其出院时医疗机构建议休息3个月，一审判决从其受伤之日起至定残前一日计算186天误工错误，误工时长为150日合理。王烈运答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。西安胜诚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。上诉人无证据证实事故车辆非法载货。王烈运向一审法院起诉请求：王烈运因交通事故造成的各项损失共计262633.81元，由鼎和财保陕西分公司在保险责任限额内承担赔偿责任。3、本案诉讼费用由鼎和财保陕西分公司、西安胜诚公司承担。一审法院认定事实：2017年6月17日04时40分，罗威持B2驾驶证驾驶陕Ｖ×××**号重型普通货车（临时行驶车号牌）沿316国道由西向东行驶至枣阳市马武街道“天济大药房”店前路段，与前方同向王烈运所驾驶的手扶拖拉机相撞，致王烈运受伤，两车受损。王烈运为此支付施救费650元。2017年7月1日，枣阳市公安局交通警察大队对此次事故作出了枣公交认字[2017]第0617B号道路交通事故认定书，认定：罗威违反《道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”及《道路交通安全法》第四十三条第一款“同车道行使的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”之规定负事故的主要责任；王烈运违反《道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”及《道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定负事故的次要责任。王烈运受伤后被送往枣阳北关医院治疗，医疗费3011.40元已由西安胜诚公司先行支付；后转入枣阳市第一人民医院进行门诊和住院治疗，其中先后两次住院治疗共计66天，期间先后多次在湖北晓琳药业连锁有限公司购买人血白蛋白、山西康宝等药物，共计支付医疗费125625.45元。2017年12月29日，枣阳市第一人民医院对王烈运的病情开具了诊断证明单，诊断为：多发伤，右侧多发性肋骨骨折，右侧血气胸，双侧创伤性湿肺，右侧胸部皮下软组织积气，左侧肋骨骨折，左侧胸腔积液，血腹，肝破裂，后腹膜血肿，腹部切口疝，脑外伤，颌面部外伤，多处软组织伤。枣阳市第一人民医院对王烈运开具了出院记录，其中出院医嘱：1、建议休息3月，半年内避免重体力活动。2、建议3月后行腹部切口疝手术。3、2周内建议复查胸部CT必要时进一步治疗。4、加强营养，定期复查，不适随诊。2017年12月21日，枣阳楚威司法鉴定所司法鉴定意见书对王烈运的伤残程度、误工护理、营养时限及后期医疗费作出枣阳楚威法鉴（2017）临鉴字第863号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王烈运伤残等级为十级、十级；2、其误工150日，护理日等同于住院日为66日，营养90日；3、Ⅱ期手术取出肋骨内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需壹万伍仟元或以实际发生的医疗费为准。王烈运为此支付鉴定费1900元。2017年7月25日，中衡保险公估股份有限公司对王烈运所驾驶的手扶拖拉机车损作出中衡评估（2017）42ZH2CXFB01GG0202017102918湖北省道路交通事故车物损失评估报告，确定评估结论为：估损总值1500元。王烈运为此又支付评估费200元。另查明，王烈运，男，1958年10月9日出生，汉族，居民，户籍所在地湖北省××××组，现住枣阳市春园小区，主要收入来源以收购废品为生。2018年1月8日，枣阳市花园村村民委员会出具书面证明一份，内容为：兹有花园村五组村民王烈运，男，汉族，1958年10月9日出生，身份证号：。其于2003年将户口迁入我村，但在该村无住房、无耕地，在马武购买门面房屋，并居住在此收废品维持全家生活，2016年在七方镇春园小区购买房屋并居住至今。2017年6月15日，陕Ｖ×××**号重型普通货车在鼎和财保陕西分公司分别投保了交强险和商业三者险，其中交强险赔偿限额为122000元，保险期间自2017年6月15日零时起至2017年6月22日二十四时止；商业三者险责任限额为500000元（不计免赔），保险期间自2017年6月16日00时起至2017年6月20日24时止。该次交通事故发生后，西安胜诚公司为王烈运先后垫付医疗费及其它费用共计58011.40元。罗威系西安胜诚公司职工，从事驾驶员工作。一审法院认为，公民享有生命健康权。罗威持B2驾驶证驾驶陕Ｖ×××**号重型普通货车（临时行驶车号牌）沿316国道由西向东行驶至枣阳市马武街道“天济大药房”店前路段，与前方同向王烈运所驾驶的手扶拖拉机相撞，致王烈运受伤，两车受损。对此，罗威违反《道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”及《道路交通安全法》第四十三条第一款“同车道行使的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”之规定负事故的主要责任；王烈运违反《道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”及《道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定负事故的次要责任。枣阳市公安局交通警察大队对此次事故作出的枣公交认字[2017]第0617B号道路交通事故认定书，认定事实清楚、责任划分正确，予以采信。综上，一审法院根据罗威、王烈运的过错程度及原因力比例，酌定双方的主次责任程度以70%、30%划分。而罗威系西安胜诚公司职工，其驾驶陕Ｖ×××**号重型普通货车属于职务行为，所造成他人人身损害的后果，应由西安胜诚公司承担民事责任。因陕Ｖ×××**号重型普通货车在鼎和财保陕西分公司分别投保了交强险和商业三者险，且该车在保险期间内发生交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，对于王烈运因此次交通事故所造成的各项损失先由鼎和财保陕西分公司在交强险赔偿限额范围内予以赔偿，超出交强险赔偿限额范围外的损失由鼎和财保陕西分公司在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿，仍有不足的损失由相关侵权人按照各自的责任程度承担赔偿责任。王烈运诉请赔偿有理，予以支持，但应当按照法律及相关司法解释的规定确定赔偿项目和赔偿金额；王烈运另请求赔偿施救费650元，但其提交的施救费发票既非正式票据，也未加盖单位印章，故对此项请求不予支持。西安胜诚公司辩称王烈运的各项损失应由保险公司赔偿，已先行垫付的费用扣除其公司应承担的费用，下余款项应予以返还的理由，一审法院对其合法辩由依法予以采纳；鼎和财保陕西分公司辩称王烈运各项诉求过高，一审法院依法审核。王烈运因此次交通事故受伤致残所造成的各项损失核定如下：1、医疗费128636.85元。王烈运受伤后被送往枣阳北关医院治疗，医疗费3011.40元已由西安胜诚公司先行支付；后转入枣阳市第一人民医院进行门诊和住院治疗，其中先后两次住院治疗共计66天，期间先后多次在湖北晓琳药业连锁有限公司购买人血白蛋白、山西康宝等药物，共计支付医疗费125625.45元。医疗费共计128636.85元；2、二期手术费15000元。2017年12月21日，枣阳楚威司法鉴定所司法鉴定意见书对王烈运的伤残程度、误工护理、营养时限及后期医疗费作出枣阳楚威法鉴（2017）临鉴字第863号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王烈运伤残等级为十级、十级；2、其误工150日，护理日等同于住院日为66日，营养90日；3、Ⅱ期手术取出肋骨内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需壹万伍仟元或以实际发生的医疗费为准。该二期手术费系经鉴定意见确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿；3、护理费5908.72元。王烈运的病情经枣阳市第一人民医院诊断为：多发伤，右侧多发性肋骨骨折，右侧血气胸，双侧创伤性湿肺，右侧胸部皮下软组织积气，左侧肋骨骨折，左侧胸腔积液，血腹，肝破裂，后腹膜血肿，腹部切口疝，脑外伤，颌面部外伤，多处软组织伤。2017年12月21日，枣阳楚威司法鉴定所司法鉴定意见书对王烈运的伤残程度、误工护理、营养时限及后期医疗费作出枣阳楚威法鉴（2017）临鉴字第863号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2、其误工150日，护理日等同于住院日为66日，营养90日；根据其病情确需一人护理，参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业年均32677元的标准计算护理费，计算方式：32677元÷365日×66日=5908.72元；4、残疾赔偿金70526.40元。王烈运的户籍所在地虽为湖北省××七方镇××组，但现住枣阳市春园小区，主要收入来源以收购废品为生，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故应根据伤残等级按照城镇居民人均可支配收入的标准按二十年计算，其损伤经鉴定评定为十级、十级伤残，赔偿系数为12%，其残疾赔偿金为29386元×20年×12%=70526.40元；5、误工费14974.78元。王烈运的经常居住地为枣阳市春园小区，主要收入来源以收购废品为生，但其未能举证证明最近三年的平均收入状况，参照城镇居民人均可支配收入的标准计算。误工时间自王烈运受伤之日（2017年6月17日）起至鉴定定残日前一天（2017年12月20日），共计186天，其误工费为29386元÷365日×186天=14974.78元；6、住院伙食补助费5280元。王烈运受伤后被送往枣阳北关医院治疗，后转入枣阳市第一人民医院进行门诊和住院治疗，其中先后两次住院治疗共计66天，每人每天80元，计66天×80元=5280元；7、营养费1800元。枣阳市第一人民医院对王烈运开具了出院记录，其中出院医嘱：1、建议休息3月，半年内避免重体力活动。2、建议3月后行腹部切口疝手术。3、2周内建议复查胸部CT必要时进一步治疗。4、加强营养，定期复查，不适随诊。2017年12月21日，枣阳楚威司法鉴定所司法鉴定意见书对王烈运的伤残程度、误工护理、营养时限及后期医疗费作出枣阳楚威法鉴（2017）临鉴字第863号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2、其误工150日，护理日等同于住院日为66日，营养90日；一审法院根据王烈运的病情及医疗机构的出院医嘱和司法鉴定意见书确定其受伤后需要加强营养，其营养费为90日×20元=1800元；8、鉴定费1900元。9、车损及评估费1700元。2017年7月25日，中衡保险公估股份有限公司对王烈运所驾驶的手扶拖拉机车损作出中衡评估（2017）42ZH2CXFB01GG0202017102918湖北省道路交通事故车物损失评估报告，确定评估结论为：估损总值1500元。王烈运为此又支付评估费200元；10、交通费1500元。王烈运受伤住院治疗其家属往返照顾、探望，以及进行司法鉴定，处理伤残赔偿事宜，发生一定的交通费是必然合理的，本院予以支持，结合实际情况及交通费支出的合理性，本院酌定1500元为宜；11、精神损害抚慰金3000元。本案交通事故致王烈运两处十级伤残，给其本人和亲属造成一定经济损失和精神痛苦，一审法院结合侵权人罗威负交通事故的主要责任、王烈运负交通事故的次要责任的过错程度，侵权后果及当地经济状况、平均生活水平等因素，酌定赔偿3000元；以上1-11项共计250226.75元；鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费5908.72元、残疾赔偿金70526.40元、误工费14974.78元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿车损1500元；在商业三者险责任限额内赔偿99971.80元〔（医疗费118636.85元＋二期手术费15000元＋住院伙食补助费5280元＋营养费1800元＋鉴定费1900元＋车损评估费200元）×70%〕；鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司共计向王烈运赔偿207381.70元。据此判决：一、鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险和商业三者险赔偿限额范围内向王烈运赔偿因此次交通事故受伤致残所造成的各项损失207381.70元，于判决生效后十日内一次性付清。二、王烈运在获得保险公司赔偿款后返还西安胜诚物流服务有限公司58011.40元，于判决生效后七日内履行完毕。三、驳回王烈运对西安胜诚物流服务有限公司的诉讼请求。四、驳回王烈运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1598元减半收取799元，由西安胜诚物流服务有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人均未提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2017年7月24日，王烈运从枣阳市第一人民医院出院，出院记录医嘱：1、建议休息3月，半年内避免重体力活动。2、建议3月后行腹部切口疝手术。3、2周内建议复查胸部CT，必要时进一步治疗。4、加强营养，定期复查，不适随诊。2017年10月20日，王烈运在枣阳市第一人民医院住院治疗28天，院内行腹壁切口疝无张力修补手术、肠粘连松解术。11月17日，王烈运出院时，出院医嘱：1、避免烟酒辛辣刺激油腻食物；避免哭闹、负重、排便困难、咳嗽等腹内压增高因素。2、不适随诊。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点为：一审判决认定王烈运因本次事故误工186天是否正确、鼎和财保陕西分公司是否应承担商业三者险的赔偿责任，本院分析评判如下：关于误工时间，王烈运自2017年6月17日受伤后两次住院治疗，第二次住院治疗后出院时，医疗机构仍建议避免负重、咳嗽等，虽未明确说明要求其休息，但王烈运主要以收废品为业，需要体力，不能负重意味着其不能正常从业，一审判决认定其持续误工，与王烈运伤情恢复情况相符，支持受伤日至定残日前一天的误工损失，并无不当。上诉人鼎和财保陕西分公司主张一审判决认定误工时间过长，依据不足。关于是否应承担商业险赔偿责任，首先，上诉人鼎和财保陕西分公司主张罗威驾驶保险标的车辆运输另一辆新车，西安胜诚公司不予认可，上诉人亦未能提供证据证实；其次，上诉人未能提供证据证实其已就免责条款向投保人进行了告知，并将保险条款交付给投保人，故上诉人鼎和财保陕西分公司主张不应承担商业险赔偿责任，无事实及法律依据。综上所述，鼎和财保陕西分公司主张不承担商业三者险赔偿责任，无事实及法律依据，其要求改判减轻赔偿责任的理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1598元，由鼎和财保陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇一九年一月二十二日书记员 杨亚男