北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终168号上诉人（原审互为原、被告）：肖志海，男，1969年1月19日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：周露，男，住重庆市万州区，北京晟浩达商贸有限公司推荐。上诉人（原审互为原、被告）：北京拓翌建筑工程有限责任公司，注册地北京市大兴区安定镇派出所东100米，主要办事机构所在地北京市大兴区黄村镇海子角南里**楼。法定代表人：赵光发，董事长。委托诉讼代理人：赵维雅，女，北京拓翌建筑工程有限责任公司员工。上诉人肖志海因与上诉人北京拓翌建筑工程有限责任公司（以下简称拓翌公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初12869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人肖志海之委托诉讼代理人周露、上诉人拓翌公司之委托诉讼代理人赵维雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖志海上诉请求：撤销一审判决，改判1．确认肖志海与拓翌公司1997年1月1日至2018年4月12日存在劳动关系；2．拓翌公司支付2017年1月1日至2018年4月12日工资48000元；3．拓翌公司支付1997年1月1日至2018年4月12日加班费24000元；4．拓翌公司支付解除劳动关系经济补偿金80000元；5．拓翌公司支付1997年1月1日至2010年3月31日未缴纳养老失业保险赔偿金48000元；6．拓翌公司支付2008年1月1日至2018年4月12日未休年休假工资300000元；7．拓翌公司支付2008年2月1日至2018年4月12日未签订劳动合同双倍工资280000元。事实和理由：拓翌公司作为用人单位应当就我的入职和离职时间承担举证责任，否则应承担相应的不利后果。劳动关系的起始时间不能仅凭劳动合同的签订时间，社保和个税缴纳时间来判断，而是以实际的用工行为为开始时间。本案合同签订时间、社保底档工作时间、个税缴纳时间、收入证明时间都不同，拓翌公司的陈述与事实不符。拓翌公司一直主张不存在加班费，但提供的工资表载明有加班费1000元，相互矛盾，且其未提交考勤表，应视为放弃举证，承担不利后果。经济补偿金的基数应按照未扣五险一金和个税前的应发工资加加班费计算，且法律规定的最多十二个月适用于总额高于社平工资三倍和协商一致解除的情形，本案不属于此情形，应当按照有多少年算多少年。拓翌公司辩称，不同意对方的上诉请求。拓翌公司上诉请求：同意一审判决第二、三、四、六项，请求撤销一审判决第一、五、七项，改判我公司与肖志海自2010年3月25日至2018年4月12日期间存在劳动关系；我公司无需支付肖志海2009年12月31日至2010年2月28日期间未缴纳养老保险补偿金153．6元。事实和理由：肖志海于2010年3月25日入职我公司，并在当月给其缴纳了社会保险。肖志海提交的“社保底档”载明其参加工作时间为2009年12月31日，单位名称为我公司，但此“参加工作日期”是肖志海参加工作的时间，而非在我公司参加工作的时间，我公司也与大兴区人力资源和社会保障局的社保经办部门核实此问题，工作人员给我公司的答复为此“参加工作日期”不能确定为在社保缴纳单位的参加工作时间，此日期社保部门并不进行真实性审核。肖志海辩称，不同意对方的上诉请求。肖志海向一审法院起诉请求：1．确认肖志海与拓翌公司1997年1月1日至2018年4月12日存在劳动关系；2．拓翌公司支付2017年1月1日至2018年4月12日工资48000元；3．拓翌公司支付1997年1月1日至2018年4月12日加班费24000元；4．拓翌公司支付解除劳动关系经济补偿金80000元；5．拓翌公司支付1997年1月1日至2010年3月31日未缴纳养老失业保险赔偿金48000元；6．拓翌公司支付2008年1月1日至2018年4月12日未休年休假工资300000元；7．拓翌公司支付2008年2月1日至2018年4月12日未签订劳动合同双倍工资280000元。拓翌公司向一审法院起诉请求：1．不支付肖志海2017年1月1日至2018年4月12日期间未休年假工资1886．59元；2．不支付肖志海解除劳动合同经济补偿金16610．41元。一审法院认定事实：拓翌公司成立于1992年4月2日。肖志海原系拓翌公司司机，户口性质为农业，执行标准工时制，2016年之前的工资是按月现金支付，之后的工资是按年度银行转账支付。2015年12月31日，双方签订劳动合同，约定本合同生效日期2016年1月1日，终止日期2018年12月31日，拓翌公司每月以货币形式支付肖志海工资，工资不低于北京市最低工资标准。拓翌公司为肖志海缴纳了2010年3月至2013年11月、2018年2月至2018年3月的社会保险；北京景泰基业园林景观工程有限公司（以下简称景泰公司）为肖志海缴纳了2013年12月至2018年1月的社会保险。拓翌公司认可肖志海一直在其公司工作，景泰公司是其公司的关联公司。2018年4月12日，肖志海向拓翌公司提出解除劳动关系。肖志海主张其于1997年1月1日入职拓翌公司，拓翌公司对此不认可。2018年4月13日，肖志海向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认1997年1月1日至2018年4月12日期间其与拓翌公司存在劳动关系；2、拓翌公司支付2017年1月1日至2018年4月12日期间工资48000元；3、拓翌公司支付2010年1月1日至2018年4月12日期间法定节假日加班费60000元；4、拓翌公司支付2010年1月1日至2018年4月12日期间休息日加班费180000元；5、拓翌公司支付2008年2月1日至2018年4月12日期间未签劳动合同双倍工资差额280000元；6、拓翌公司支付1997年1月1日至2010年1月31日期间未缴纳养老保险赔偿金30000元；7、拓翌公司支付1997年1月1日至2010年1月31日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费；8、拓翌公司支付解除劳动关系经济补偿金80000元；9、拓翌公司支付2008年1月1日至2018年4月12日期间未休年假工资30000元。2018年6月7日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2018]第2608号裁决书，裁决：一、肖志海与拓翌公司自2010年3月25日至2018年4月12日期间存在劳动关系；二、拓翌公司支付肖志海2017年1月1日至2018年4月12日期间工资30039．54元；三、拓翌公司支付肖志海2016年1月1日至2018年4月12日期间未休年休假工资1886．59元；四、拓翌公司支付肖志海解除劳动关系经济补偿金16610．41元；五、驳回肖志海其他仲裁请求。肖志海不同意大兴仲裁委的裁决，诉至法院；拓翌公司同意该裁决的第一项、第二项和第五项，不同意其他各项，诉至法院。肖志海为证明其工资基数，以及应发工资为实发工资加个人负担社保费用，提交了社保对账单。拓翌公司对该证据认可。肖志海为证明其工资标准高于拓翌公司主张的最低工资，提交了工资单（2016年）。拓翌公司对该证据不认可，称没有盖章或签字。肖志海为证明其已行使解除权，提交了解除劳动关系通知、快递单（2018年4月11日）。肖志海称其因拓翌公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险，提出解除劳动关系。拓翌公司对该组证据不认可，称没收到，快递单的寄件地址和收件地址均是同一地址。肖志海为证明其2016年度应发工资超过3300元，高于拓翌公司主张最低工资标准，提交了银行汇款凭证；2、完税凭证（2016年6月至2017年8月）。拓翌公司对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可，称2017年1月21日向肖志海转账的32472元并非全部是工资，其中有奖金14000元，其余为工资；对证据2的真实性认可，但对证明目的不认可，称不能根据纳税金额倒推肖志海的工资标准。肖志海为证明其入职时间早于拓翌公司主张时间，提交了以下证据：社保底档，其上载明：“单位名称：北京拓翌建筑工程有限责任公司……姓名肖志海，参加工作日期2009年12月31日……”拓翌公司对该证据的真实性无法核实，对证明目的不认可，称肖志海参加工作时间是社保工作人员填写的。拓翌公司为证明肖志海的工资数额，工资由基本工资、职务补助、加班工资组成，提交了2017年工资表。肖志海对该证据真实性认可，但对证明目的不认可，称该证据可以证明其月工资高于公司主张的数额，拓翌公司在其工资中扣除了应由单位负担的社保费用，也能证明其存在加班，拓翌公司没有支付其加班费。经询问，拓翌公司认可2017年9月至12月每月扣除肖志海社保费用中包括其公司应当负担的部分，并主张其公司根据项目性质确定是否加班，但不具体核算加班时间，而是每月固定给肖志海支付1000元。肖志海称公司不是每月固定给其发加班工资，其无论上多少天班，工资都是发3300元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于入职时间问题。肖志海主张其于1997年1月1日入职拓翌公司，拓翌公司对此不认可，主张肖志海于2010年3月25日入职。肖志海为证明其入职时间早于拓翌公司主张的时间，提交了社保底档，其上载明肖志海参加工作日期为2009年12月31日，单位名称为拓翌公司，拓翌公司对此虽不认可，但未提交证据反驳，故法院认定肖志海的入职时间为2009年12月31日。双方均认可解除劳动关系时间为2018年4月12日，法院对此不持异议。综上，对肖志海要求确认其与拓翌公司1997年1月1日至2018年4月12日存在劳动关系中合理部分的请求，法院予以支持。关于拖欠工资问题。肖志海主张其应发月工资高于拓翌公司主张工资数额，并提交2016年工资单、银行汇款凭证予以佐证。拓翌公司对2016年工资单不认可，对银行汇款凭证的真实性认可，并主张2017年1月21日向肖志海转账的32472元并非全部是工资，其中有奖金14000元，其余为工资。因拓翌公司的该项主张与2016年工资单的内容可以相互印证，故法院对上述证据予以认定。拓翌公司主张已支付肖志海2017年1月至7月工资，并提交2017年工资表予以佐证，肖志海认可工资表的真实性，故法院对工资表予以认定。拓翌公司主张肖志海2017年、2018年待岗，但未能提交证据佐证，故法院对其公司该项主张不予采信。根据2016年工资单、2017年工资表统计，肖志海2016年应发工资40260元，2017年1月至7月已发放工资7600元、手机补助125元、话费补助150元，再结合拓翌公司已为肖志海缴纳社保至2018年3月，并代扣代缴了2017年1月至7月的个人所得税，经计算，拓翌公司还应支付肖志海2017年1月至2018年4月12日期间工资差额，具体数额由法院核定。综上，对肖志海要求拓翌公司支付上述期间工资中合理部分的请求，法院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。因拓翌公司存在拖欠肖志海工资的情形，故肖志海以此为由提出解除劳动关系，拓翌公司应当支付其解除劳动关系经济补偿金。关于加班费问题。肖志海主张在职期间其存在休息日及法定节假日加班，但未提交证据佐证，故法院对其该项主张不予采信，对其要求支付加班费的请求不予支持。关于年休假工资问题。肖志海于2009年12月31日入职，2018年4月13日申请仲裁。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，年休假可以跨1个年度安排，故肖志海2016年度可享受年休假5天，2017年度可享受年休假5天，2018年1月1日至2018年4月12日可享受年休假1天。拓翌公司未提交证据证明已安排肖志海休了上述年休假，故应当支付肖志海2016年度、2017年度和2018年度11天未休年休假工资。对肖志海要求支付其他期间未年休假工资的请求，因已过仲裁时效，法院不予支持。关于未缴纳社保问题。肖志海为农业户口人员，拓翌公司未为其缴纳2010年1月、2月的社会保险，根据《北京市农民工养老保险暂行办法》第十五条规定，拓翌公司应当支付其上述期间未缴纳养老保险补偿金；因未缴纳失业保险的期限小于12个月，故对肖志海要求拓翌公司支付该期间未缴纳失业保险一次性生活补助费的请求，法院不予支持。对肖志海要求支付其他期间未缴纳养老保险、失业保险赔偿的请求，证据不足，法院不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。肖志海于2009年12月31日入职，拓翌公司自用工之日起一年内未与肖志海订立书面劳动合同，肖志海应当在权利被侵害之日起一年内提出未签订劳动合同双倍工资的请求，但肖志海2018年4月13日才申请仲裁，故对其要求支付2010年1月31日至2010年12月30日期间未签订劳动合同双倍工资的请求，因已过仲裁时效，法院不予支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，拓翌公司自用工之日起满一年未与肖志海订立书面劳动合同，视为双方自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同，但双方之后签订了固定期限劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，法院对此不持异议。综上，对肖志海要求拓翌公司支付2010年12月1日至2018年4月12日期间未签订劳动合同双倍工资的请求，法院不予支持。对肖志海要求支付2008年2月1日至2010年1月30日期间未签订劳动合同双倍工资的请求，没有依据，法院不予支持。判决：一、确认肖志海与北京拓翌建筑工程有限责任公司自2009年12月31日至2018年4月12日期间存在劳动关系；二、北京拓翌建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付肖志海2017年1月1日至2018年4月12日工资38793．66元；三、北京拓翌建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付肖志海解除劳动关系经济补偿金28517．5元；四、北京拓翌建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付肖志海2016年度、2017年度和2018年度11天未休年休假工资3393．56元；五、北京拓翌建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付肖志海2009年12月31日至2010年2月28日期间未缴纳养老保险补偿金153．6元；六、驳回肖志海的其他诉讼请求；七、驳回北京拓翌建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于入职时间，拓翌公司主张肖志海于2010年3月25日入职。肖志海主张其于1997年1月1日入职拓翌公司。根据社保底档所载内容，肖志海参加工作日期为2009年12月31日，单位名称为拓翌公司。一审法院认定肖志海的入职时间为2009年12月31日，并无不当。拓翌公司、肖志海上诉坚持各自主张，因未能提供充分证据，本院均不予支持。关于未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费险，根据前述认定事实，肖志海为农业户口人员，拓翌公司未为其缴纳2010年1月、2月的社会保险，一审法院结合相关法律规定对肖志海上述期间未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费所做处理，并无不当。肖志海、拓翌公司上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院均不予支持。关于工资，根据2016年工资单、2017年工资表统计，肖志海2016年应发工资40260元，2017年1月至7月已发放工资7600元、手机补助125元、话费补助150元，结合拓翌公司为肖志海缴纳社保、个人所得税的情况，一审法院对肖志海2017年1月1日至2018年4月12日期间工资差额所做处理，并无不当。肖志海上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，一审法院根据肖志海的工作年限、工资标准并结合相关法律规定，对本案解除劳动关系经济补偿金所做认定，并无不当。肖志海上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院不予支持。关于加班费，肖志海主张在职期间其存在休息日及法定节假日加班，但未提交证据予以证明。一审法院对此处理正确。肖志海上诉坚持该项主张，因事实依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，拓翌公司未提交证据证明已安排肖志海休了相应期间的年休假，一审法院结合仲裁时效，根据肖志海的工作时间和工资标准及相关法律规定，对本案未休年休假工资所做认定，并无不当。肖志海上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资，肖志海于2009年12月31日入职，肖志海2018年4月13日才申请仲裁，对其要求支付2010年1月31日至2010年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资的请求，已过仲裁时效，且拓翌公司提出时效抗辩。肖志海主张2011年1月1日至2018年4月12日未签劳动合同双倍工资，没有法律依据。综合以上情况，一审法院驳回肖志海的该项诉请，并无不当。肖志海上诉坚持其主张，因法律依据不足，本院不予支持。综上所述，肖志海、拓翌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖志海、北京拓翌建筑工程有限责任公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  王晓云审 判 员  窦江涛二〇一九年一月三十日法官助理  金 铭书 记 员  陈丹妮