云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5419号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明城北支行，住所地：云南省昆明市人民中路美亚大厦西裙楼。负责人：王志斌，行长。委托代理人：李鸣，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：姜萌，女，汉族，1986年6月29日出生，系中国建设银行股份有限公司昆明城北支行法务工作人员，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：穆科，男，1980年5月8日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托代理人：熊诗琪，女，1990年5月8日出生，土家族，住云南省昆明市五华区，系穆科妻子，特别授权代理。上诉人中国建设银行股份有限公司昆明城北支行（以下简称：建设银行）因与被上诉人穆科储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初12878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经双方当事人申请庭外和解扣除审理期限，现已审理终结。建设银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回穆科的全部诉讼请求，并由穆科承担本案诉讼费。事实和理由：1、本案适用法律错误。《中华人民共和国电子签名法》第二条规定：“电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。第十三条规定:“电子签名同时符合下列条件的视为可靠的电子签名：（一）电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”。网上银行服务是经客户申请、建设银行对其进行实名验证后开通的网上服务方式。客户设置的网上银行登录的账户、密码、U盾等都绑定客户由其专有和控制。本案信用卡通过网上银行渠道校验电子签名申领，后期多次通过校验电子签名转账还款，建设银行所提交的证据材料中也包括多份数据电文，故本案应适用《中华人民共和国电子签名法》作为裁判依据，一审法院属于适用法律错误。2、一审判决认定事实错误。首先，涉诉信用卡使用穆科设置的电子签名申领，应视为本人操作，建设银行在审核身份信息准确无误后为其开通网银业务，穆科设置、领取了包括网银登录密码、U盾和U盾密码在内的一系列电子签名。2012年7月31日，穆科本人到建设银行处，填写《个人电子银行服务申请书》，申请开通网上银行渠道服务。预留账号为0363的储蓄卡及尾号为0550的移动电话号码，领取了U盾并设置U盾密码。穆科通过网上银行办理了案涉信用卡，并填写个人信息及使用U盾后办理了案涉信用卡，故依据服务协议，应视为穆科本人申请办理了案涉信用卡。建设银行已按法律规定和约定，认真履行了客户身份识别义务，按照穆科申请办理信用卡时同意遵守的《中国建设银行龙卡信用卡章程》约定，建设银行有权行使抵销权，但一审判决要求建设银行提供视频验证等证据，与本案事实不符，如果判令建设银行承担责任将引发恶意逃债等大量不诚信行为，影响网络金融业务的生存发展空间。其次，一审法院向公安机关调取了案外人汪剑辉的询问笔录，根据汪剑辉的陈述，穆科的前妻罗燕雁向汪剑辉提供了身份信息，汪剑辉据此利用网银登录用户名、密码、U盾及密码等身份认证要素，申办了信用卡。穆科在长时间内都未发现U盾遗失、密码外泄，甚至在存款减少后仍未发现。穆科在8月15日报案时就已发现其个人信息外泄，但仍然未及时办理挂失。第三，穆科与汪剑辉存在多笔账务往来，穆科知晓并授权汪剑辉使用其账户的可能性极大，多次资金往来足以说明两人并非不认识。故本案应中止审理，待司法机关对汪剑辉的行为作出认定后才能判断建设银行是否存在过错。3、一审审理过程违反了普通程序开庭的法律规定。一审法院适用普通程序审理本案，但在一审开庭时仅有承办法官一人出庭审理，没有民事判决书中的两位人民陪审员参与开庭，违反了法律规定。综上，请求二审法院依法改判支持建设银行的上诉请求。穆科辩称，1、关于电子签名的问题，我方认为在本案中，当事人穆科并未通过电子签名的方式在相关合同上签字，根据一审建设银行提交的全部证据来看，所涉及的法律文书均没有穆科的签名，且U盾验证不能证明为穆科的授权，仅能证明在该笔交易中出现了U盾验证，而非穆科开通的U盾，故穆科在信用卡开通的过程中并未签名，双方信用卡法律关系不存在，因此，案涉信用卡项下所欠贷款的申请并非穆科本人所为，不应承担相应还款责任；2、银行在该信用卡及快e贷的办理过程中，没有进行面签或者是视频验证，即被建设银行认定为交易对手，严重违反了银行应尽的审慎义务；3、建设银行提出穆科在本案中存在多处过失，穆科在发现身份证遗失后立即补办了新的身份证、在报纸上刊登了公告也在公安机关登记了挂失，且与建设银行取得了沟通，2016年8月30日在建设银行进行了信用卡挂失及信息变更，已经履行了合理的停损义务，不存在过失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，建设银行的上诉没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。穆科向一审法院起诉请求：1、判令建设银行立即向穆科返还存款6822.72元，并自2017年2月14日起按照中国人民银行同期贷款利率支付经济损失至实际还清全部款项之日止（其中暂算至2017年11月13日的经济损失为225.06元）；2、本案的诉讼费由建设银行承担。一审法院认定事实：2017年2月13日，穆科在建设银行62×××54账户（以下简称：3354账户）上的6822.72元被建设银行扣划。建设银行称扣划6822.72元的原因是，穆科在建设银行处办理了账号为53×××04的信用卡（以下简称：2304信用卡）,信用卡欠款到期后穆科未按约还款，所以建设银行扣划6822.72元用于归还信用卡欠款。2016年2月19日，穆科曾到昆明市公安局翠湖派出所对身份证挂失申报，并于2016年2月20日登报作出遗失声明。2016年8月15日穆科到昆明市公安局小南门派出所报案，称其身份信息在本人不知情的情况下，被案外人汪剑辉在拉卡拉、飞贷、闪银、建设银行等多家金融机构进行贷款。经一审法院到昆明市公安局小南门派出所核实，汪剑辉因涉嫌信用卡诈骗罪被昆明市公安局小南门派出所刑事立案侦案，公安机关到汪剑辉办公室搜到并扣押了2304的信用卡，现汪剑辉已被批准逮捕。一审法院认为：穆科在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行办理了卡号为3354储蓄卡，故穆科与建设银行建立了储蓄存款关系，建设银行应保证穆科存款资金的安全。建设银行主张穆科在建设银行处办理了信用卡，拖欠本息未付，故扣划了3354账户上的6822.72元用于归还信用卡欠款。一审法院认为，建设银行提交的信用卡申领等证据材料中均无穆科的签字确认，即使通过网络申请也没有穆科的面签照片及视频，故无充分证据证明信用卡是穆科本人申请办理的。2016年2月19日，穆科曾到昆明市公安局翠湖派出所对身份证挂失申报，并于2016年2月20日登报作出遗失声明。2016年8月15日穆科到昆明市公安局小南门派出所报案，称其身份信息在本人不知情的情况下，被案外人汪剑辉在拉卡拉、飞贷、闪银、建设银行等多家金融机构进行贷款。经一审法院到昆明市公安局小南门派出所核实，汪剑辉因涉嫌信用卡诈骗罪被昆明市公安局小南门派出所刑事立案侦案，并已进行逮捕，一审法院认为，从整案证据情况来看，账号为2304的信用卡并非穆科本人办理，系被他人冒用办理，建设银行从穆科3354账户上扣划6822.72元不符合法律规定，应予退还。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，不符合行使抵销权的法定情形，建设银行也无权扣划穆科存款账户的资金进行抵销。综上，建设银行应赔还穆科存款6822.72元及从2017年2月13日起按中国人民银行同期存款利率计至还清款项之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“被告中国建设银行股份有限公司昆明城北支行于本判决生效之日起十日内向原告穆科赔还存款6822.72元，并支付从2017年2月13日起按中国人民银行同期存款利率计至还清款项之日止的利息。”案件受理费50元,由建设银行负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。针对一审判决确认的事实，建设银行认为穆科报案时的陈述与汪剑辉在讯问笔录中的陈述不一致。针对建设银行所提事实异议，本院将在本院认为部分予以评述。本院二审另查明，穆科于2012年7月31日向建设银行申请了个人电子银行服务，电子渠道服务账户为尾号0363的储蓄卡，网银盾尾号为8653，并设置了网银登陆密码、U盾密码，穆科二审中陈述由其本人一直保管U盾，未交付他人使用。办理该储蓄卡时，穆科签署了《中国建设银行股份有限公司电子银行客户服务协议》，该协议第六条第二款约定：“（二）除有相反证据证明外，电子银行服务中产生的凭证和银行交易记录是确定交易真实有效和交易具体内容的依据。”第三条第二款第（五）项约定：“客户身份认证要素（证件号码、密码、电子证书、网银盾、动态密码）是建行在提供电子银行服务过程中识别客户的依据，使用上述身份认证要素所完成的一切交易操作均视为甲方（穆科）本人所为，甲方应对由此产生的后果负责。”第三条第二款第（六）点约定：“如甲方的身份认证要素（证件号码、密码、电子证书、网银盾、动态密码）发生遗失、被盗、遗忘或怀疑被他人知悉、盗用等可能导致甲方账户安全性降低的情形，甲方应立即对账户进行挂失或对相关电子银行渠道进行终止，在挂失或终止之前发生的损失均由甲方承担。”第三条第二款第（八）项约定：“甲方应对其发出的全部交易指令承担全部责任。”2016年3月29日，建设银行受理了2304的信用卡在线申办手续，申办额度为30000元。2304的信用卡在线申办流程为由客户登陆建设银行的官网，输入客户的用户名及网银登陆密码后进入“在线申请用卡页面”，由客户填写相关信息及签署相关告知章程及领用协议后，由客户插入U盾后输入网银盾密码后确认办理。申办该信用卡的预留客户住址为“云南省昆明市五华区螺峰街126号2栋1单元2110室”，单位地址为“云南省昆明市关兴路万兴印象A栋4楼”，联系人姓名为穆科的母亲张晓云，穆科对上述信息无异议。穆科对其中对账单地址“云南省昆明市五华区江滨西路47号鸿城广场20F08号”及尾号为8840的联系电话不予认可，认为并非其本人的地址及联系电话。穆科持有的U盾于2016年3月29日15时1分20秒存在客户类型为“C-证书方式”的使用记录。在申办该信用卡时，客户确认的建设银行领用协议第三条第7项载明：“7、如同时满足以下情形，则无论甲方（穆科）对中国建设银行股份有限公司或其分支机构的债权是否到期，乙方（建设银行）均有权行使抵销权，从甲方在中国建设银行股份有限公司及其分支机构开立的账户（包括但不限于活期、定期账户）上扣划款项以抵销对应金额的信用卡欠款：（1）甲方未按约定归还信用卡欠款；（2）甲方在中国建设银行系统开立的任一账户（包括但不限于活期、定期等账户）中有人民币或其他币种的相应款项。……乙方行使抵销权后将通知甲方。如本合同项下仍有未抵销的信用卡欠款，甲方应继续向乙方清偿。”2016年9月4日，穆科名下0363的储蓄卡两次向2304信用卡通过网银还款4300元和153.52元，同日，2304信用卡四次套现4300元、4300元、4300元和2500元并转入至0363的储蓄卡，并通过掌上生活付款业务消费7000元。穆科庭审中陈述其于2015年9月后未再使用0363储蓄卡，但根据该储蓄卡的交易明细，该储蓄卡于2016年4月至2016年10月曾发生多次跨行消费记录。2017年2月13日，0363的储蓄卡因尾号为2304的信用卡尚欠贷款未还，建设银行按约行使抵销权，从0363储蓄卡中扣减了6822.72元用于偿还2304信用卡尚欠款项。2016年9月6日，穆科向建设银行申请办理密码变更，建设银行办理结果为强制修改密码成功。另查明，汪剑辉于2016年4月14日通过转账向0363的储蓄卡存入1101.35元，2016年转账存入3543.37元，2016年5月6日转账存入5143.37元，2016年6月10日转账存入4310元，2016年6月18日转账存入697元，对汪建辉的转账行为双方均表示不清楚。再查明，穆科二审陈述其开通建设银行电子银行预留的电话号码尾号为0550，穆科曾开通了业务短信提示服务，该预留电话号码曾进行过变更，后穆科于2016年9月6日又将尾号为0550的号码变更为预留号码并另行设置了0363的储蓄卡密码。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、本案一审的审理是否违反法定程序？二、建设银行是否应向穆科支付被其扣划的6822.72元？本院认为：一、本案一审的审理是否违反了法定程序。建设银行认为一审法院适用普通程序进行审理，但在开庭时仅有承办法官一人参与审理。根据本案的审理笔录载明，一审法院已经明确告知了当事人合议庭组成人员的情况，当事人并未提出异议同时表示不申请合议庭成员回避，故一审审理符合法律规定，建设银行的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。另本案的基本事实不需要等待刑事案件审理的结果，故本院对建设银行所提本案应中止审理的申请不予准许。二、建设银行是否应向穆科支付被其扣划的6822.72元。本案穆科主张其未申办及使用过2304信用卡，因该信用卡所产生的建设银行行使抵销权的款项应由建设银行予以返还。对此，本院认为，穆科向建设银行就0363的储蓄卡申请开通了个人电子银行服务，建设银行据此向穆科提供相应的电子银行服务，双方实际形成了储蓄存款、电子银行服务合同的权利义务关系，建设银行作为金融机构有义务保障储户的资金交易安全并及时向储户发送交易信息，穆科作为储户则应向建设银行支付相应费用，并妥善保管个人信息，合理使用个人信息办理业务。建设银行是否应向穆科返还案涉款项，应审查双方在履行合同过程中是否存在相应过错。第一，穆科在本案中是否存在相应过错。根据穆科与建设银行签订的《中国建设银行股份有限公司电子银行客户服务协议》，明确约定了“客户身份认证要素（证件号码、密码、电子证书、网银盾、动态密码）是建行在提供电子银行服务过程中识别客户的依据，使用上述身份认证要素所完成的一切交易操作均视为甲方（穆科）本人所为，甲方应对由此产生的后果负责。”根据本案查明的事实，穆科使用其本人的身份证号码开通了网上银行渠道服务，并设置了密码及领取了U盾，穆科对此无异议，本院予以确认。2304信用卡系通过网上银行所办理，申办该信用卡时必须在网上银行登陆输入穆科本人的身份证号码、网银登陆密码并输入U盾验证码，在通过上述信息验证并填写个人信息后经建设银行审批后方可办理该信用卡。根据《中华人民共和国电子签名法》第三条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的行使而否定其法律效力。……“，第十三条：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和行使的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”，第十四条：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”的规定，2304信用卡系通过网上银行办理，需填写客户个人身份证号码、网银登陆密码、U盾和U盾验证码作为申办网上信用卡的必要条件和要素，按照《中国建设银行股份有限公司电子银行客户服务协议》的约定应作为建设银行识别客户、认可客户办理业务的依据。其次，穆科对申请流转信息中的个人出生年月、身份证号码、家庭住址、工作单位地址、联系人姓名等信息无异议，上述个人信息一般只由客户本人知晓。根据昆明市公安局五华分局小南门派出所对案外人汪剑辉作出的讯问笔录，汪剑辉陈述穆科的前妻罗燕雁曾将穆科的信用卡及身份证复印件交付给汪剑辉使用，但穆科二审中表示未向他人透露上述信息并将U盾交付给他人使用，与汪剑辉的陈述明显矛盾，并且在穆科持有U盾的情况下，案外人无法办理网上银行业务。结合穆科二审中的陈述，招商银行的信用卡也发生与本案类似情形，但已由穆科前妻罗燕雁将信用卡所欠款项偿清，故本案不排除案外人擅自使用穆科的信息办理信用卡并使用。第三，结合2304信用卡及0363储蓄卡的交易明细，0363储蓄卡曾多次偿还2304信用卡欠款，若本案系信用卡盗刷，在发生信用卡消费后还多次通过其他储蓄卡偿还欠款明显与常理不符。因此，结合本案查明的事实，穆科对其个人信息的管理存在保管不善的过错，应承担相应责任。第二，建设银行在本案中是否存在相应过错。建设银行依据客户通过网上银行的申请，依据客户的身份认证要素（证件号码、密码、电子证书、网银盾、动态密码）作为识别客户的依据并无不当，银行已对客户的信息作了相应的审查，并据此审批同意办理2304信用卡，建设银行对2304信用卡的办理无过错，其依据《中国建设银行股份有限公司电子银行客户服务协议》的约定已尽到了相应的审查义务，在客户身份认证要素完整且基本正确的情况下，建设银行有理由相信并推定申请办理业务系穆科本人的真实意思表示，在2304信用卡的欠款尚未清偿的情况下，建设银行也可对关联储蓄卡行使抵销权。但穆科在申办电子银行服务时已开通了短信提示服务，建设银行虽陈述穆科于2016年4月5日曾到银行柜台关闭了短信通知业务，后又再次开通，但建设银行未能提交证据证实上述事实，并且在审理过程中建设银行均未提交证据证实已向穆科发送了办理、消费等业务的提示告知服务，故建设银行并未按合同约定完全履行义务，从而导致穆科未能获取业务办理的短信提示后及时办理挂失手续，建设银行对此也存在相应过错。综上理由，本院认为，建设银行及穆科在履行合同的过程中均存在过错，本院按照各自的过错程度，认定双方各承担50%的责任，即建设银行应向穆科退还已行使抵销权的款项3411.36元（6822.72元×50%）。因穆科本案中亦存在相应过错，本院对穆科所提建设银行按银行同期贷款利率计算至款项还清之日的经济损失的诉讼请求不予支持。一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，据此判令建设银行向穆科返还全部扣划的款项的处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第十一条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国电子签名法》第三条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初12878号民事判决；二、上诉人中国建设银行股份有限公司昆明城北支行于本判决生效之日起十日内向被上诉人穆科退还3411.36元；三、驳回被上诉人穆科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计100元，由上诉人中国建设银行股份有限公司昆明城北支行承担50元，由被上诉人穆科承担50元。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  方 玲审判员  王 瑞二〇一九年一月二十八日法官助理殷肖书记员袁艺