广西壮族自治区横县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0127民初3752号 原告：广西圣达房地产开发有限公司，住所地横县横州镇。 法定代表人：蒙宗新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢立毅，广西辉博律师事务所律师。 被告：方皓，男，1980年4月19日出生，壮族，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：冯朝堂，广西桢干律师事务所律师。 原告广西圣达房地产开发有限公司与被告方皓劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广西圣达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人谢立毅，被告方皓的委托诉讼代理人冯朝堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西圣达房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告方皓之间于2014年7月1日签订的无固定期限劳动合同仍未解除；2.判决被告方皓继续履行与原告于2014年7月1日签订的无固定期限劳动合同；3.判决原告不应向被告方皓支付解除劳动合同经济补偿金44706.24元。事实和理由：2008年12月，被告方皓进入广西横县国泰投资发展有限责任公司工作。2014年7月1日，广西横县国泰投资发展有限责任公司下属子公司即原告与被告方皓签订无固定期限劳动合同，合同期自2014年7月1日起计算。2018年6月15日，广西横县国泰投资发展有限责任公司下发通知调派被告方皓到横县圣达物业服务有限公司工作，事后原告并未对该行为予以追认，广西横县国泰投资发展有限责任公司的调派行为并非原告的行为，且该行为并未得到履行。被告方皓以此为由拒绝履行与原告签订的无固定期限劳动合同，并要求原告赔偿无法律和事实根据的各种赔偿金。被告方皓向劳动仲裁委提出请求确认解除劳动合同并要求支付两倍的经济补偿金于法无据。被告方皓在工作期间存在未经请假自动离开工作单位的旷工行为，原告并未追究其任何责任。被告方皓不但未能按《聘用合同》约定履行应尽的义务，而且还向横县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与原告签订的无固定期限劳动合同，明显属于恶意解除劳动合同的行为。横县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日作出了横劳人仲字【2018】第134-2号《横县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决原告自裁决生效之日起十日内，一次性支付被告方皓解除劳动合同经济补偿金44706.24元是不正确的。该裁决与客观事实不符，被告方皓不依约履行合同的无理行为不仅影响了原告的正常运作，而且损害了原告的形象和名声，被告方皓的解约会使原告无辜背负上苛刻员工的不良标签，亦会影响原告公司对其他员工的管理，进而使原告的利益进一步被损害。为维护原告的合法权益，现特诉至法院，请求法院判如所请。 被告方皓辩称，一、原告诉称双方劳动关系未解除，要求继续履行，属于无理取闹。2014年7月1日，双方签订劳动合同，合同第四条约定被告方皓每月工资由岗位工资、工龄工资、职务补贴、职称学历补贴等构成，同时，合同第九条第6款亦约定了被告方皓随时可以解除劳动关系的情形。2018年1月起，原告无故克扣工资，被告方皓于2018年6月19日依据劳动合同约定及劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定书面通知原告解除劳动关系，原告亦签收了该份《解除劳动合同告知书》。以上事实有横劳人仲字【2018】第134-1号终局裁决书及原告提供的第7组证据《解除劳动合同告知书》进行确认，故双方的劳动关系已于原告收到《解除劳动合同告知书》起解除。二、原告诉称不应向被告方皓支付经济补偿金44706.24元，被告方皓亦是如此认为，因为原告应向被告方皓支付经济补偿金47059.2元。不管是双方签订的劳动合同亦是《劳动合同法》第四十六条，均规定劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿，故原告向被告方皓支付经济补偿金于法有据。被告方皓在仲裁期间主张其于2008年12月进入广西横县国泰投资发展有限责任公司工作，现原告在起诉状中亦自认被告方皓于2008年12月进入广西横县国泰投资发展有限责任公司处工作，故截止2018年6月，被告方皓在原告处的工作年限应为9年零6个月，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告应向被告支付经济补偿金47059.2元（4705.92元／月×10个月）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据的真实性，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 自2009年1月起，原告广西圣达房地产开发有限公司为被告方皓申报并缴纳社会保险费。2014年7月1日，原告广西圣达房地产开发有限公司与被告方皓签订《聘用合同》，约定一、聘用合同期限。根据中华人民共和国劳动合同法的有关规定，双方签订无固定期合同，时间从2014年7月1日开始。二、聘用职位及工作内容。甲方（原告广西圣达房地产开发有限公司，以下同）同意聘用乙方（被告方皓，以下同）在甲方天然气管道项目筹建部任副经理，按甲方制定的岗位责任制履行所在岗位职责，完全工作任务和完成甲方临时指派的工作任务。甲方有权根据工作需要调整乙方职位和工作内容。……四、劳动报酬。乙方的每月工资由岗位工资、工龄工资、职务补贴、职称学历补贴等构成，甲方每月30日前向乙方支付工资；工资待遇薪随岗变。……九、合同的解除。6.具有下列情形之一的，乙方可以随时解除本合同；（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形。……十二、经济补偿和违约责任。1.合同期内，有《劳动合同法》第四十六条规定的情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿。补偿办法按《劳动合同法》及国家和地方有关规定执行。……。2017年9月，天然气管道项目筹建部撤消后被告方皓改任原告广西圣达房地产开发有限公司的拓展部副经理。 2016年1月至2017年10月，被告方皓的工资由岗位工资、职务补贴、工龄工资、年度考核晋升工资、技能津贴、交通补贴等构成，其中技能津贴为100元／月，交通补贴为100元／月。2017年11月24日，广西横县国泰投资发展有限责任公司给其下属各部门、各单位下发《关于公司津贴补贴有关事项的通知》，具体内容“一、通讯补贴、全勤奖从2017年1月开始取消。二、交通补贴从2017年11月开始取消。三、工地补贴、学历津贴、兼职补贴从2018年1月开始取消。四、公司原有的相关办法与本通知不一致的，以本通知为准”，原告广西圣达房地产开发有限公司根据该通知规定，从2017年11月起，不再发放被告方皓交通补贴，从2018年1月起，不再发放被告方皓技能津贴。2017年6月至2018年5月，被告方皓每月应发工资数额依次为3910元、3660元、3660元、3660元、3660元、3560元、3860元、3510元、3610元、3560元、3560元、3560元，其中2017年6月至11月的工龄工资每月为400元，2017年12月至2018年5月的工龄工资每月为450元；2017年1月至12月的每月年度考核晋升工资为300元，2018年1月的年度考核晋升工资为300元，2018年2月的年度考核晋升工资为400元,2018年3月至5月的每月年度考核晋升工资350元。被告方皓于2017年8月31日收入绩效工资1500元、2018年2月12日收入绩效工资11201元。2017年6月至2018年5月被告方皓工资收入总额为56471元，月平均工资为4705.92元。被告方皓2018年的绩效工资并未发放。 2018年3月30日，广西横县国泰投资发展有限责任公司印发了《横县国泰公司改革方案》（国泰字﹝2018﹞3号），原告广西圣达房地产开发有限公司根据该改革方案，实行双向竞聘上岗。2018年4月27日，被告方皓递交了《竞聘岗位申请表》，竞聘圣达综合部经理职位，在该表最后一栏“是否服从安排”处，被告方皓签署“是”。2018年5月31日，原告广西圣达房地产开发有限公司作出《关于确定公司员工岗位的决定》（桂圣达字﹝2018﹞1号），决定对未能竞聘到岗位的员工由原告广西圣达房地产开发有限公司根据业务开展情况安排工作，被告方皓属于未能竞聘到岗位的人员之一。2018年6月15日，广西横县国泰投资发展有限责任公司通知被告方皓到横县圣达物业服务有限公司工作，并要求被告方皓于2018年6月20日前报到。2018年6月19日，被告方皓向原告广西圣达房地产开发有限公司提交《解除劳动合同告知书》，以原告广西圣达房地产开发有限公司违法下文取消补贴、克扣绩效工资，违规实行岗位竞聘，将被告方皓调派到横县圣达物业服务有限公司工作，单方变相违法解除劳动合同为由，提出与原告广西圣达房地产开发有限公司于2018年6月20日解除劳动关系。2018年7月5日，原告广西圣达房地产开发有限公司下发通知，决定调整被告方皓到原告广西圣达房地产开发有限公司办公室工作，并要求被告方皓于2018年7月9日前报到，被告方皓签收该通知后以双方已不存在劳动关系为由拒绝前去报到。事后，被告方皓以与《解除劳动合同告知书》中相同的理由向横县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.原告广西圣达房地产开发有限公司向被告方皓支付2017年1月至2018年6月20日的通信补贴、全勤奖3400元（200元／月×17个月）；2017年11月至2018年6月20日的交通补贴700元（100元／月×7个月）；2018年11月至2018年6月20日的学历津贴500元（100元／月×5个月）。2.参照2016年的标准，补发申请人2017年绩效工资差额部分3809元（16510元-12701元）。3.支付被告方皓解除劳动合同赔偿金108132元（月平均工资5406.6元×10个月×2倍）。2018年9月7日，横县劳动人事争议仲裁委员会作出横劳人仲字﹝2018﹞第134-1号及横劳人仲字﹝2018﹞第134-2号仲裁裁决书。横县劳动人事争议仲裁委员会在横劳人仲字﹝2018﹞第134-1号仲裁裁决书中对被告方皓提出的第1、2项仲裁请求进行处理，并作出裁决一、自本裁决生效之日起十日内，原告广西圣达房地产开发有限公司一次性支付被告方皓2018年1月起至2018年6月20日的学历津贴500元；二、对被告方皓的其他仲裁请求，不予支持。横县劳动人事争议仲裁委员会在横劳人仲字﹝2018﹞第134-2号仲裁裁决书中对被告方皓提出的第3项仲裁请求进行处理，并作出裁决:自本裁决生效之日起十日内，原告广西圣达房地产开发有限公司一次性支付被告方皓解除劳动合同经济补偿44706.24元。横劳人仲字﹝2018﹞第134-1号仲裁裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力，被告方皓在收到该裁决书之日起至今未因不服裁决向有管辖权的人民法院提起诉讼。庭审中，原告广西圣达房地产开发有限公司表示对横劳人仲字﹝2018﹞第134-1号仲裁裁决有异议，理由是其并未克扣被告方皓的工资，而是自2018年1月起将发给被告方皓的技能津贴调整发放到被告方皓的工龄工资及年度考核晋升工资中，每个项目调整50元，所以被告方皓的年度考核晋升工资由2017年的300元调整为350元，工龄工资由400元调整为450元。原告广西圣达房地产开发有限公司自其于2018年9月12日收到横劳人仲字﹝2018﹞第134-1号仲裁裁决书之日起至今未向横县劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该裁决。原告广西圣达房地产开发有限公司对横劳人仲字﹝2018﹞第134-2号仲裁裁决不服，向本院提起本案诉讼。 横县圣达物业服务有限公司、原告广西圣达房地产开发有限公司均是广西横县国泰投资发展有限责任公司出资设立的子公司。广西横县国泰投资发展有限责任公司制定《员工薪酬分配管理办法》（2010年9月25日修订），内容“。二、适用范围本办法适用于本公司及其子公司全体员工。五、薪酬的构成。2.工龄工资：从2007年起计，在公司（子公司）工作满一年，发放工龄工资50元，依此类推。六、工资的管理和发放。3.连续两年评定为优秀的员工，基本工资晋升150元／月；评定为良好的员工基本工资晋升100元／月；评定为合格的员工，基本工资晋升50元／月。” 本院认为，原告广西圣达房地产开发有限公司与被告方皓依法签订《聘用合同》，双方应按照法律规定和《聘用合同》的约定履行各自的权利、义务，劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护。 一、关于原告广西圣达房地产开发有限公司是否存在变相违法解除劳动合同的问题。被告方皓在申请仲裁时提出原告广西圣达房地产开发有限公司违法下文取消补贴、克扣绩效工资，违规实行岗位竞聘，将被告方皓调派到横县圣达物业服务有限公司工作属单方变相违法解除劳动合同。本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”原告广西圣达房地产开发有限公司具有独立的用工主体资格，依法可以独立地与劳动者成立劳动关系，从原告广西圣达房地产开发有限公司与被告方皓于2014年7月1日签订《聘用合同》可知被告方皓是原告广西圣达房地产开发有限公司的员工，并非广西横县国泰投资发展有限责任公司的员工，工作上应是由原告广西圣达房地产开发有限公司进行安排。其次，原告广西圣达房地产开发有限公司对广西横县国泰投资发展有限责任公司于2018年6月15日下发通知调派被告方皓到横县圣达物业服务有限公司的行为并未进行追认，广西横县国泰投资发展有限责任公司的行为并非原告广西圣达房地产开发有限公司的行为，且该行为并未得到履行，并未因此造成被告方皓劳动报酬、工作环境等发生变化的事实。最后，双方在《聘用合同》中明确约定在天然气管道筹建项目工作任务完成后，原告广西圣达房地产开发有限公司有权根据工作需要调整被告方皓的工作职位和工作内容，被告方皓未能实现竞聘上岗，且同意服从原告广西圣达房地产开发有限公司的工作安排，原告广西圣达房地产开发有限公司于2018年7月5日调派被告方皓到办公室工作，符合双方的约定，故被告方皓主张原告广西圣达房地产开发有限公司存在变相违法解除劳动合同的行为，无事实依据，本院不予支持。 二、关于被告方皓与原告广西圣达房地产开发有限公司于2014年7月1日签订的《聘用合同》是否解除，何时解除的问题。首先，原告广西圣达房地产开发有限公司应根据《聘用合同》所约定的工资项目“岗位工资、工龄工资、职务补贴、职称学历补贴等”足额向被告方皓支付工资，在原告广西圣达房地产开发有限公司发放给被告方皓的工资中并无“职称学历补贴”项目，却有“技能津贴”项目，而原告广西圣达房地产开发有限公司根据广西横县国泰投资发展有限责任公司下发的《关于公司津贴补贴有关事项的通知》自2018年1月起取消了被告方皓的“技能津贴”，可据此推定，原告广西圣达房地产开发有限公司发放给被告方皓的“技能津贴”即为双方在《聘用合同》约定的“职称学历补贴”；其次，原告广西圣达房地产开发有限公司主张并未取消技能津贴的发放，而是将该项目调整发放到年度考核晋升工资与工龄工资项目内，但未提供证据予以证实，且与《员工薪酬分配管理办法》中关于工龄工资及年度考核晋升工资的规定不相符。最后，原告广西圣达房地产开发有限公司无证据证实已与被告方皓就改变工资构成进行了协商并取得一致意见，故原告广西圣达房地产开发有限公司从2018年1月起取消发放被告方皓技能津贴违反了双方在《聘用合同》的约定，被告方皓据此书面通知原告广西圣达房地产开发有限公司解除双方的《聘用合同》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，本院确认《聘用合同》于2018年6月20日解除。原告广西圣达房地产开发有限公司请求被告方皓继续履行《聘用合同》，本院不予支持。 三、关于被告方皓离职前12个月的月平均工资标准问题。原告广西圣达房地产开发有限公司主张被告方皓的月平均工资的计算基数应以2017年6月至2018年5月的工资为准，而被告方皓于2017年8月31日及2018年2月12日所得的绩效工资属2017年全年的不应全部计算在内。被告方皓对于月平均工资为4705.92元无异议，仅对工作年限有异议。本院认为，首先根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”因《聘用合同》于2018年6月20日解除，故劳动合同解除前的十二个月应是2017年6月至2018年5月。其次，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴;(五)加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，被告方皓自2017年6月至2018年5月的每月应得工资及于2017年8月31日、2018年2月12日所得的绩效工资应当认定为被告方皓2017年6月至2018年5月的工资总额部分。最后，原告广西圣达房地产开发有限公司无证据证实被告方皓2017年6月至2018年5月的绩效工资数额，故本院酌情认定以被告方皓自2017年6月至2018年5月所得的工资总额来计算解除劳动合同前十二个月的月平均工资，即为（3910元＋3660元＋3660元＋3660元＋3660元＋3560元＋3860元＋3510元＋3610元＋3560元＋3560元＋3560元＋1500元＋11201元）÷12=4705.92元。 四、关于被告方皓工作年限的问题。被告方皓主张其于2008年12月进入广西横县国泰投资发展有限责任公司，工作年限的起始时间应是2008年12月。本院认为，首先，原告广西圣达房地产开发有限公司在起诉状中虽认可被告方皓于2008年12月进入广西横县国泰投资发展有限责任公司工作，但并未认可被告方皓于2008年12月进入原告广西圣达房地产开发有限公司工作，且广西横县国泰投资发展有限责任公司与原告广西圣达房地产开发有限公司是相互独立的法人。其次，被告方皓无证据证实本案存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条规定的情形。最后，被告方皓的社保缴费记录显示原告广西圣达房地产开发有限公司自2009年1月起为被告方皓申报并缴纳社会保险费，故本院认定被告方皓的入职时间为2009年1月，截止2018年6月被告方皓在原告广西圣达房地产开发有限公司处的工作年限为9年零5个月。 综上所述，虽原告广西圣达房地产开发有限公司不存在变相非法解除双方劳动合同的行为，但被告方皓根据双方在《聘用合同》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定解除双方签订的《聘用合同》，故本院认定原告广西圣达房地产开发有限公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向被告方皓支付解除劳动合同经济补偿，即为4705.92元×9.5个月=44706.24元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告广西圣达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告方皓解除劳动合同经济补偿44706.24元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告广西圣达房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（开户名称：南宁市中级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行；账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 覃春园 二〇一九年一月十四日 法官助理 谢 添 书 记 员 韦昌瀚