陕西省西安市中级人民法院                  陕西省西安市中级人民法院民事判决书                               （2018）陕01民终9147号上诉人（原审原告）：薛博，男，汉族，住西安市莲湖区西市。委托诉讼代理人：王玲玲，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市长安区XX园，住所地：西安市长安区五台街道团结村42号。主要经营者：潘长虹，女，汉族，1972年XX月XX日出生，住西安市莲湖区XX路XX楼XX号。委托诉讼代理人：王琛，该体验园员工。被上诉人（原审被告）：张甜甜，女，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：杨盼盼，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周坤，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安新课标企业管理咨询有限公司，住所地西安市航天 基 地 泓 景 云 尚 小 区 1幢3楼。法定代表人：任杰，该公司总经理。上诉人薛博、西安市长安区XX园（以下简称嘉祥农业园）因与被上诉人张甜甜、西安新课标企业管理咨询有限公司（以下简称新课标公司）旅游纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初6655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛博的委托诉讼代理人王玲玲、嘉祥农业园的委托诉讼代理人王琛，被上诉人张甜甜及其委托诉讼代理人杨盼盼、周坤均到庭参加诉讼。被上诉人新课标公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛博上诉请求：判令嘉祥农业园、新课标公司、张甜甜共同赔偿薛博医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费共计90%的责任，即在一审判决支持的基础上再承担96179.94元；2、本案诉讼费用由嘉祥农业园、新课标公司、张甜甜承担。事实和理由：1、嘉祥农业园作为活动场地基本提供者，不但在未涉及高空活动项目上为旅游者提供必需的安全防护设施设备，也未有任何安全提示标志，而且声称自己是专业教练的指导人员并未体现出任何专业指导技能和素养，让薛博直接从搭建平台上跳下来，薛博对自己直接跳下来可能受伤是过于轻信所谓专业教练的指导，而且受伤不可能是薛博积极追求的结果，因此薛博应酌情承担10%的责任，比较客观。2、作为旅游组织经营者的新课标公司，收取了费用，却并未给薛博购买意外保险，其应在保险理赔范围之外承担自己应承担的责任，嘉祥农业园作为活动场地的提供者，购买了场地意外保险，保险公司在薛博住院期间做过询问笔录，明确表示可以按照保险约定给其赔付，这更能明确在薛博受伤这件事上其是主要过错者，其场地的不安全因素和教练的不专业指导，是导致薛博受伤的主要原因，嘉祥农业园应承担主要责任。综上，原审判决划分责任有失偏颇，请求二审法院支持其上诉请求。嘉祥农业园辩称，1、薛博不是新课标公司或者张甜甜组织“亲子游”的旅游成员，薛博与新课标公司或张甜甜之间没有形成“旅游合同关系”，嘉祥农业园作为旅游辅助服务者，对薛博没有法定的安全保障义务。2、原审判决以与新课标公司法定代表人任杰的谈话笔录作为裁判依据，事实不清，证据不足。3、陕西中金司法鉴定中心《司法鉴定意见补正书》、陕西公正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》适用鉴定标准错误，不能作为定案的依据。4、原审程序不断变更诉讼的民事实体法律关系，剥夺了嘉祥农业园对所裁判的民事实体法律关系的答辩权，审判程序不合法。综上，请求二审法院驳回薛博的上诉请求。张甜甜辩称，1、一审查明事实清楚，适用法律正确，薛博并未将参加亲子活动的费用交给张甜甜，薛博只是缴纳了孩子的托管费用。张甜甜只是代为宣传新课标公司与嘉祥农业园的活动，后来薛博的妻子联系张甜甜有关活动费用等情况后，张甜甜将参加人员的名单报给了新课标公司，新课标公司说了要买保险，张甜甜也告知了薛博的妻子购买保险的事情，后薛博自行驾车前往嘉祥农业园参加亲子活动，此后并未与张甜甜联系过，张甜甜只是代为宣传，尽到了相关提醒安全的保障义务，张甜甜并不构成侵权行为。综上，请求驳回薛博的上诉请求，维持原判。新课标公司未到庭也未提交书面意见。嘉祥农业园上诉请求：请求二审法院对西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初6655号民事判决第一项内容予以改判，判令嘉祥农业园不应与新课标公司及张甜甜共同赔偿薛博医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费等共计93604.92元；2、本案一、二审诉讼费由薛博负担。事实和理由：1、新课标公司与嘉祥农业园达成口头协议，2016年10月1日由新课标公司临时租赁嘉祥农业园场地一天，组织户外亲子旅游活动，活动当天新课标公司负责人率领参与户外亲子活动的幼儿及家长集体乘坐大轿车到嘉祥农业园内开展活动，薛博及其女儿并未乘坐大轿车前往，其怎么进入嘉祥农业园并不知晓。2、薛博在活动中自行从2米高的油桶上向下跳跃致其受伤，责任完全在于自己。3、张甜甜作为此次活动的召集人，当然是活动的组织者，其未尽到安全保障义务，造成他人损害，应承担主要责任。新课标公司系此次活动的领导者、组织者和经营者，亦应承担主要责任。新课标公司应为活动参加者办理旅游意外保险，法院应将保险公司追加为本案第三人。4、嘉祥农业园仅为此次活动出租场地，与新课标公司之间是租赁关系，嘉祥农业园出租的器材并未造成薛博伤害，故嘉祥农业园没有任何过错行为。综上，请求二审支持其上诉请求。薛博辩称，1、嘉祥农业园认为其不承担责任，理由不能成立。嘉祥农业园作为此次活动的场地提供者，应对所有参加人员的人身提供保障，场地的不安全因素和教练的不专业指导，是导致薛博受伤的直接原因，故其应承担主要责任。2、嘉祥农业园认为薛博采用欺诈手段进入活动场地导致受伤，责任应自负，如果薛博未交纳任何费用，也未有任何有效标识，又怎能随便进入嘉祥农业园参加活动，还能免费吃饭，可见嘉祥农业园的观点极其荒谬。3、张甜甜作为本次活动的宣传者，收取了薛博费用，该费用中包含了购买保险的费用，但并未给薛博购买意外保险，其应在保险责任范围内优先承担责任。张甜甜辩称，张甜甜不是本次活动的组织者，嘉祥农业园要求张甜甜承担责任，于法无据。张甜甜仅是该次活动的宣传者，前期也尽到了注意事项的提醒义务，其并没有过错，嘉祥农业园上诉请求不能成立，请求二审维持原判。新课标公司未到庭亦未提交书面意见。薛博向一审法院起诉请求：1.判令嘉祥农业园、张甜甜、新课标公司赔偿薛博医疗费26533.95元（已扣除嘉祥农业园及新课标公司垫付的25000元）、住院伙食补助费2220元、营养费1800元、后续治疗费8000元；2.判令嘉祥农业园、张甜甜、新课标公司赔偿薛博残疾赔偿金113760元，误工费32570元、护理费9000元、被扶养人生活费21305.9元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元、残疾辅助器具费890元；3.诉讼费和鉴定费由嘉祥农业园、张甜甜、新课标公司承担。一审法院认定事实：薛博女儿薛某某在张甜甜经营的托管班托管。2016年9月下旬，张甜甜告知薛博的妻子，国庆节期间新课标公司组织孩子及家长在嘉祥农业园进行亲子游某某，薛博一家三口获知后在张甜甜处报名参加亲子游某某。2016年10月1日，薛博一家三口自行驾车前往亲子游某某地点，即嘉祥农业园参加活动。活动过程中，薛博在完成搭建泡沫城堡活动后从搭建站立平台上（约两层汽油桶高）跳下跌倒受伤。事发后，薛博即被送往西安市红会医院住院治疗13天，于2016年10月14日出院。经诊断为右跟骨骨折（SandersⅡ型）。出院医嘱为：1.继续换药，切口愈合后拆线，继续卧床功能锻炼，2月内患肢禁止负重；2.出院后每月门诊复查，根据复查情况决定进一步治疗；3.加强营养，加强护理，出院后2周门诊复查，门诊指导进一步功能锻炼；4.根据复查情况择期手术取内规定物；5.不适随诊。出院后薛博根据医嘱多次在西安市红会医院复查。薛博医疗费依据有效票据核算为51533.95元，其中嘉祥农业园支付20000元，新课标公司支付5000元。诉讼过程中，薛博申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行鉴定，长安区法院通过西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.薛博此次外伤致右跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，评定为十级伤残；2.薛博此次外伤误工期限为210日；3.薛博此次外伤护理期限为90日；4.薛博此次外伤后续治疗费约需人民币8000元。鉴定费用3200元。薛博在收到鉴定意见书后，在异议期内对伤残等级提出异议。2017年8月4日，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见补正书，将薛博此次损伤后右跟骨骨折内固定术后，评定为九级伤残。嘉祥农业园在收到司法鉴定意见补正书后，在异议期内申请对薛博伤残等级进行重新评定。长安区法院通过西安市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心对薛博的伤残等级重新进行鉴定，鉴定意见为：薛博右跟骨骨折内固定术后属九级伤残。另查明：1.薛博住院期间中有12天系由嘉祥农业园雇佣的护理人员贺牛蛙护理，嘉祥农业园支付护理人员贺牛娃护理费1620元；2.薛博在海航航空技术股份有限公司担任西北维修基地航线维修中心经理职务，因受伤薛博请休病假81天，产生考勤扣款13373元及扣发年终奖16511元；3.薛博有被扶养人女儿薛某某，于2009年XX月XX日出生，薛博受伤时薛某某7周岁；4.薛博购买残疾辅助器具费花费890元；5.新课标公司未为薛博投保人身意外险，嘉祥农业园未为活动场地投保场地险。因新课标公司经传票未到庭应诉，本案未能调解。一审法院认为，薛博经张甜甜联系，报名参加被告新课标公司组织的亲子游某某，新课标公司获取薛博报名信息，且薛博实际入园参加活动，新课标公司均未提出异议，故双方之间事实上形成旅游合同关系。薛博虽选择本案案由为侵权责任，但其实际是根据旅游合同中组织者和辅助服务者未尽到安全保障义务为由要求嘉祥农业园、张甜甜、新课标公司承担赔偿责任。本案中，新课标公司负责组织亲子游某某的实施，系亲子游某某的组织经营者；嘉祥农业园为亲子游某某提供场地器械，系亲子游某某的辅助服务者；张甜甜负责亲子游某某的宣传，亦属于亲子游某某的辅助服务者。薛博在被告嘉祥农业园参加亲子游某某从平台跳落时受伤，作为旅游组织经营者的新课标公司和作为提供活动场地的辅助服务者嘉祥农业园对于薛博跳落的行为未予警示及制止，未妥善尽到安全保障义务，薛博跳落受伤，新课标公司和嘉祥农业园存在一定过错，依法应当共同承担赔偿责任。张甜甜作为负责活动前期宣传的辅助服务者，对薛博并无安全保障义务，故不应承担赔偿责任。薛博作为成年人，在明知参加的活动可能受伤的情况下仍过于自信，最终造成自己受伤，亦存在一定的过错，应适当减轻嘉祥农业园和新课标公司的责任，具体减轻的责任比例长安区法院结合本案实际情形酌情确定为50%。对于薛博因本次事故所造成的各项损失，应以长安区法院核定为准。经核定如下：一、医疗费，依有效票据核算为51533.95元；二、住院伙食补助费，薛博主张1300元（100元/天×13天）标准过高期限合理，参考当时实际生活水平，长安区法院酌定390元（30元/天×13天）；三、营养费，薛博主张2700元（30元/天×90天）合理，长安区法院予以采纳；四、后续治疗费，薛博参考鉴定意见主张8000元合理，长安区法院予以采纳；五、残疾赔偿金，薛博主张113760元（城镇居民标准28440元/年×20年×20%）合理，长安区法院予以采纳；六、误工费，薛博主张误工导致其奖金损失32570元，并提供公司执照、法人证明、劳动合同、误工证明、工资流水、纳税证明等证据佐证，长安区法院予以采纳；七、护理费，薛博主张9000元合理，长安区法院予以采纳；八、被扶养人生活费，薛博主张其女儿的被扶养费21305.9元（19369元/年×11年/2人×20%）合理，长安区法院予以采纳；九、残疾辅助费，薛博主张890元，并提供购买残疾辅助器具的发票佐证，长安区法院予以采纳；十、精神抚慰金，因本案属旅游合同关系纠纷，薛博主张精神抚慰金无法律依据，不予支持；十一、交通费，薛博主张500元，未提供交通费票据佐证，考虑实际发生，长安区法院酌情支持300元。上述各项费用共计240449.85元，由嘉祥农业园和新课标公司共同承担50%的责任即120224.92元，扣除嘉祥农业园和被告新课标公司已支付的26620元，被告嘉祥农业园和被告新-8-课标公司还应共同承担93604.92元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告西安市长安区XX园和被告西安新课标企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告薛博医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费等共计93604.92元；二、驳回原告薛博要求被告张甜甜赔偿告薛博医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费等损失的诉讼请求；三、驳回原告薛博其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4641元，原告薛博已预交，由原告薛博承担2641元，由被告西安市长安区XX园和被告西安新课标企业管理咨询有限公司各承担1000元，于本判决生效后十日内直接给付原告薛博。-9-鉴定费3200元，原告薛博已预交，由原告薛博承担1280元，由被告西安市长安区XX园和被告西安新课标企业管理咨询有限公司各承担960元，于本判决生效后十日内直接给付原告薛博。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。”本案中，薛博经张甜甜联系，在参加涉案亲子游某某中受伤，其认为嘉祥农业园、新课标公司及张甜甜对其构成侵权，要求嘉祥农业园、新课标公司及张甜甜承担相应赔偿责任，经查，涉案亲子游某某系新课标公司负责组织实施，其应属于亲子游某某的组织经营者，张甜甜为新课标公司组织的亲子游某某进行宣传、联系，属于亲子游某某的辅助服务者，嘉祥农业园为亲子活动提供场地、器械，亦属于亲子游某某的辅助服务者，故薛博作为旅游者，与嘉祥农业园、新课标公司及张甜甜之间因参加旅游某某发生的侵权纠纷，适用于上述司法解释的规定。嘉祥农业园上诉认为原审审理的民事法律关系与裁判的民事法律关系适用法律不一致，理由不能成立。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，新课标公司作为涉案亲子游某某的经营者，嘉祥农业园作为涉案亲子游某某的辅助服务者，在薛博参与活动过程中均未尽到安全保障义务，对薛博造成的人身伤害均负有一定的责任，现薛博要求其共同承担相关赔偿责任，理由正当，其请求中合理部分应予支持，鉴于薛博作为成年人，完全能够预见到参加的活动可能存在一定的风险，但其仍放任风险的产生，其主观上明显具有过错，依法可减轻新课标公司及嘉祥农业园的责任，原审结合案件实际情况，对减轻责任比例确定为50%，较为合理，具体赔偿数额原审确定并无不当。薛博上诉认为其应承担10%的责任，理由不能成立，嘉祥农业园上诉认为其不应承担赔偿责任，于法相悖，其所述本院不予采纳。关于张甜甜虽然作为亲子活动的辅助服务者，但其仅从事宣传、联系工作，也未到场参与实际活动，故其对薛博并无安全保障义务，薛博及嘉祥农业园上诉认为张甜甜应共同承担责任，无事实与法律依据，其所述本院不予采纳。综上所述，薛博、嘉祥农业园上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费薛博预交2205元，由薛博负担；二审案件受理费西安市长安区XX园预交2140元，由西安市长安区XX园负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈 平审 判 员  李 刚审 判 员  李  涛  二〇一九年一月二十六日书 记 员 张 媛         13