湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1202民初365号原告(反诉被告)：蒋胜勇，男，汉族，1968年8月19日出生，住址湖北省咸宁市咸安区,委托代理人：郑红专，湖北佳成律师事务所律师。被告（反诉原告）：艾美荣，女，汉族，1962年11月15日出生，住址湖北省咸宁市咸安区,委托代理人:谢汉明,男,汉族,1956年12月9日出生,住址广东省佛山市南海区,系艾美荣丈夫。委托代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。原告(反诉被告)蒋胜勇与被告（反诉原告）艾美荣民间借贷、合同纠纷一案，本院于2016年10月28日作出（2015）鄂咸安民初字第02723号民事判决书，被告艾美荣不服判决向湖北省咸宁市中级人民法院提起上诉，2017年12月22日湖北省咸宁市中级人民法院作出（2016）鄂12民终1199号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2015）鄂咸安民初字第02723号民事判决，发回本院重审，本院重新组成合议庭,公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)蒋胜勇及其委托代理人郑红专，被告（反诉原告）艾美荣的委托代理人谢汉明、梅进白到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)蒋胜勇诉称，被告（反诉原告）艾美荣因做生意需要资金周转从2011年4月1日起至2011年8月5日共向原告借款300万元，并约定月息2分，被告向原告出具借条，后原告多次催讨无果，被告只偿还了20万元,余款280万元及利息至今未还，且被告艾美荣在转让毛家饭店经营权后挪用收入44.0827万元。为此诉至法院，要求被告1、偿还借款280万元并按月息2分支付利息；2、偿还挪用收入44.0827万元。被告（反诉原告）艾美荣辩称，一、被告虽然向原告出具了300万元的条据，但实际上原告没有向被告支付300万元，双方实际发生的借款应当以转账凭证为准，且所借款项大部分没有约定利息，只有2011年4月1日所借的40万元借款约定了月息2分。原告主张其他借款利息月息2分，不符合客观事实。二、被告已于2011年8月30日归还了原告借款本金20万元，但原告借条没有退还被告。三、被告在毛家饭店整体转让给原告时所有的借款本息已经全部付清，不存在利息问题。四、被告将毛家饭店整体转让给原告，所转让的价款已经抵消了原告的借款，并且，原告还应当支付被告抵消后的差价50万元，双方当时约定该50万元，原告应当在一年内付给被告。五、被告向毛家饭店房屋所有权××咸宁市天升置业有限公司支付租金143517元及保证金、水电押金50000元，均在原告接手毛家饭店后受益，其是毛家饭店整体转让价格的一部分。六、被告经营的毛家饭店投资360多万元，足以抵消被告所有的借款。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）艾美荣反诉称，被告向原告借款用于装修、经营温泉毛家饭店，并按照原告的要求专款专用，当时毛家饭店生意很好，原告多次要求以其向被告所借款项作为经营饭店资金，2011年8月19日原、被告签订合伙协议，约定原告所借资金为双方共同投资经营毛家饭店，被告占85%股份，原告占15%股份，9月15日双方达成转让毛家饭店协议，由原告支付被告50万元（一年内付清），饭店全部由原告接管，饭店所有债务由原告接手（承担），与被告无关。至今原告不但未依约支付50万元，反而要求被告支付合伙资金，显然不合情理，于法无据，为此，反诉要求在抵消原告的借款后，原告还应当向被告支付50万元费用，反诉费由原告承担。原告(反诉被告)蒋胜勇辩称，一、被告反诉称向原告借款用于装修、经营温泉毛家饭店，并按照原告的要求专款专用不属实。2011年上半年，被告在装修毛家饭店的同时还装修了美容美发店和服装店，借款300万元不是被告所称的专款专用都用于装修毛家饭店；二、被告反诉称原告多次要求以借款作为入伙经营饭店资金，并签订合伙协议，不是事实。原、被告签订的合伙协议、转让协议并不是原告真实意思的表示，原告借款300万元，却只占15%的股份，协议内容显失公平，事实上是原告要求被告尽快偿还借款本息，被告则以赠送15%的股份相诱欺骗原告签订合同。三、双方于2011年9月15日签订的协议书不是原告的真实意思表示，协议内容违反了法律规定，该协议无效。双方约定9月15日开始的债权债务由原告负责，之前由被告负责，该约定没有征得债权人同意，因此无效。“毛家饭店”属注册商标，转让特许加盟需要经过权利人的同意，现双方并未经过权利人同意转让；另原、被告的转让协议是个体工商户的经营者的变更，应当在工商部门办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，被告一直未办理注销登记，在饭店转让后的2012年工商营业执照年检时，被告仍将法定代表人登记在自己名下，违反法律强制性规定；被告给原告造成了重大损失。转让协议签订后，双方没有办理财产、账务移交手续，导致被告聘用的原会计徐细珍挪用原告的营业款偿还被告的旧账42.51万元；特别是由于毛家饭店装修欠材料款和人员工资，导致2013年1月12日债权人到毛家饭店讨债，在饭店拉横幅、写标语、拉电闸，拖走液晶电视机6台、靠背椅60把，强行将玻璃大门卸下拖走，导致饭店停业关门，造成重大经济损失，故双方签订转让协议由于违反相关法律法规的管理性强制规定，被告又不采取相应的补救措施，导致双方的合同目的无法实现，双方的转让协议应当解除；三、原告起诉的是借款纠纷，被告反诉是转让协议的合同纠纷，不能合并审理，请求法院驳回被告的诉讼请求；若一并审理，转让期间饭店的44万元营业收入，应当由被告偿还给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告蒋胜勇提交的15份借条，被告对其真实性无异议，被告又不能提供相反的证据予以反驳，本院依法予以认定。2.原告蒋胜勇提交的工商部门问询通知书、个体户营业执照、照片，其中的工商部门问询通知书、个体户营业执照、来源合法、客观真实，本院予以认定，照片不能证明与本案有关联性，本院不予认定。3.原告提交的被告艾美荣挪用欠款清单、记账凭证，被告艾美荣提交的个体信息登记表、2011年8月19日蒋胜勇与艾美荣签订的协议书、2011年9月15日蒋胜勇与艾美荣签订的协议，原告蒋胜勇出具的收条、债权人收据、（2013）鄂咸安民初字第00733号民事判决书，被告艾美荣提交的毛家饭店商标使用授权书、温泉毛家饭店广告费用清单、张梦身份证复印件、收据、酒店用品清单、购置动产及预付电费财务凭证、湖北新达工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告等证据,均与原告蒋胜勇主张的民间借贷这一诉求无关联性,本院不作评定。对应权利人可以依法另行主张权利。4.被告艾美荣提交的咸宁天地商铺合同，与（2013）鄂咸安民初字第00733号民事判决书相印证，能够证明被告承租商铺，支付租金的事实，故对该证据本院予以认定。5.被告艾美荣提交的本院（2014）鄂咸安民初字第03886号民事判决书证明毛家饭店装修所用板材的事实，与本案没有直接的关联性，故对该证据本院不予认定。本院通过对证据进行审查，结合当事人的庭审陈述，对本案认定以下事实：一、被告艾美荣由于经营需要于2011年4月1日向原告蒋胜勇借款40万元，4月12日借款50万元，5月4日借款50万元，5月23日借款10万元，6月5日借款10万元，6月7日借款10万元，6月10日借款15万元，6月23日借款2万元，6月29日借款3万元，7月1日借款30万元，7月9日借款30万元，7月13日借款30万元，7月26日借款5万元，8月5日借款15万元，共计借款本金300万元。双方口头约定借款月息2分。2011年8月30日被告艾美荣偿还借款本金20万元，至2011年9月15日被告艾美荣先后共偿还第一笔借款40万元的利息36000元。二、2011年4月12日被告艾美荣与咸宁市天升置业有限公司（以下简称天升置业公司）签订咸宁土地商铺租赁合同，租赁天升置业公司的商铺用于经营温泉毛家饭店，并开始装修、添置设备、设施，7月28日开始试营业。三、2011年8月19日被告艾美荣（甲方）与原告蒋胜勇（乙方）签订协议书，约定甲、乙双方本着诚意合作，共同投资咸宁温泉毛家饭店。甲方占股份85%，乙方占股份15%，投资风险共担。如本店出现亏损，甲、乙双方按所持股份比例分担亏损额。甲方负责经营管理，乙方负责外围协调关系，处理外围事务，乙方不过问、不查帐。毛家饭店是在还清投资款和借款利息以后，甲乙双方再进行利润分红，分红比例按各持股份比例分配。乙方不得退股，如乙方违约，则赔偿甲方损失100万元，毛家饭店再次升级装修，乙方按15%的比例投资。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。9月15日被告艾美荣（乙方）与原告蒋胜勇（甲方）签订协议，约定经甲、乙双方协商，乙方将温泉毛家饭店整体转让给甲方，从2011年9月15日截止，之后由甲方接手，甲方支付乙方50万元（一年之内付清），饭店所有债务由甲方接手，与乙方无关。协议签订后，原告蒋胜勇与被告艾美荣未办理毛家饭店财产、账务特别是饭店债务的移交手续。原告蒋胜勇经营毛家饭店至2013年1月12日，由于被告艾美荣装修毛家饭店欠材料款及人员工资，导致十几位债权人到毛家饭店闹事，阻止经营，在派出所出面调解无效的情况下，1月15日强行搬走饭店6台液晶电视、60把椅子，导致饭店无法经营，停业至今。本案争议焦点为：一、原、被告之间是民间借贷关系还是个人合伙关系?以及原、被告之间的后期财产及债权债务转让协议能否在本案中予以认定?二、被告是否应向原告偿还借款及挪用款项。三、被告的反诉能否与本诉合并审理。关于焦点一本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据原告提交的借条、被告提交的收条及双方的陈述，可以认定被告向原告借款300万元的事实，双方形成了合法的民间借贷关系而非个人合伙。被告辩称双方之间先是合伙关系,后期又达成了财产及债权债务转让协议,从发生的时间来看,被告提交的二份协议，均发生在民间借贷行为之后,协议双方发生矛盾纠纷，权利人应当另行主张权利，与原告主张的民间借贷行为无关联，故在本案不予评定和处理。关于焦点二本院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告依法应偿还借款。扣除已支付的第一笔40万元借款的利息36000元及本金20万元，被告还应偿还原告借款本金280万元及利息。被告辩称全部借条包含72万元利息，因未提供证据予以证实，本院不予采信。原告主张被告应支付挪用营业款项44.0827万元，与原被告后期财产及债权债务转让协议有关，本院已经在焦点问题1分析认定与原告主张的民间借贷无关，权利人应当另行主张权利，故依法不予支持。关于焦点三本院认为，原告的主张是民间借贷纠纷，被告主张的是合同纠纷，两者的请求权并非基于同一事实或相同的法律关系，不符合法律规定的合并审理的情形。综上，本院认为，被告向原告借款事实清楚，双方之间形成合法的民间借贷关系，被告应按约定偿还借款及利息。被告反诉的请求应当另行主张权利。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十六条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）艾美荣偿还原告(反诉被告)蒋胜勇借款本金280万元（除2011年4月1日借款本金按20万元从2011年9月1日起，其余借款从借款日起均按月利率2%算至借款还清之日止）。二、驳回被告（反诉原告）艾美荣的诉讼请求。三、驳回原告(反诉被告)蒋胜勇的其他诉讼请求。上述款项限义务人在本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书发生法律效力后，义务人必须自觉履行义务。义务人未按期履行义务的，权利人应于本判决书确定给付之日起两年内向本院申请强制执行，否则本判决书丧失法律的强制力。本诉案件受理费30800元、财产保全费3020元，反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）艾美荣承担本诉案件受理费29200元、财产保全费3020元，反诉案件受理费4400元，由原告(反诉被告)蒋胜勇承担本诉案件受理费1600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  陈 斌审 判 员  万 明人民陪审员  李汉华二〇一九年一月四日书 记 员  陈天艳