云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0111民初2428号原告谢宛余，女，1984年10月19日出生，汉族，住昆明市盘龙区。委托代理人熊殷泉，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。被告唐保兴，男，1985年6月2日出生，汉族，住昆明市金色家园东区。委托代理人朱倩、刘晓炜，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。第三人陈姝蓉，女，汉族，1993年9月20日出生，住云南省昆明市官渡区。第三人赵巍程，男，汉族，1989年2月21日出生，住云南省昆明市西山区。第三人段晓彤，女，汉族，1995年11月8日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。第三人方天昊，男，汉族，1994年4月10日出生，住云南省昆明市盘龙区。第三人吴正兴，男，1988年7月26日出生，汉族，住昆明市。上述各第三人共同委托代理人熊殷泉，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。原告谢宛余诉被告唐保兴合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月16日公开开庭进行审理。之后本院依法追加案外人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴为本案第三人参加诉讼。本院于2018年9月11日公开开庭进行审理。原告谢宛余及其委托代理人熊殷泉（同时为第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴的共同委托代理人）、被告唐保兴及其委托代理人朱倩、刘晓炜、第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴到庭参加诉讼。本案经报请延长审理期限，现已审理终结。原告谢宛余诉称，2016年4月24日，原告谢宛余与被告唐保兴签订协议，约定共同出资承包Candy'spark水上乐园项目，全部出资由被告持有并对整个项目进行监督。协议约定该项目在两年内按毛利进行分红。原告当时是上述项目所属公司员工，被告是上述项目所属公司老板、法定代表人。原告于2016年4月30日按协议约定将出资3.2万元打入被告名下开户行为中国建设银行昆明景江花园支行账号尾号23×××022的账户中。签订协议时项目尚未建设，2016年7月被告告知原告，其没有按约定出资，尚有914400元未到账，并进一步表示其将不再出资。至起诉时止该水上乐园项目尚未建设完毕，也未实际投入运营。被告的上述严重违约行为导致项目根本无法开展，合同目的无法实现。原告为维护自己合法权益，现向法院起诉，请求：1、判令解除原、被告之间的协议；2、判令被告向原告返还项目承包款3.2万元；3、判令被告向原告支付承包款银行同期存款利息到实际支付之日止（暂从2016年5月1日计至2017年3月1日止利息为1266元）；4、判令被告承担本案全部诉讼费。诉讼中，原告认为唐保兴从原告的工资里扣除了2000元作为承包款出资，故原告第2项诉请要求被告返还的承包款金额增加为3.4万元。被告唐保兴辩称，1、双方是合伙关系，投资是一个风险共担、收益共享的行为，不可能只要求收益不承担风险。2、合伙协议解除，要进行清算偿还各种债务之后剩余的财产再进行分配。3、这个项目是已经建设完毕了，而且已经在运行中，只是由于经营管理不善导致项目不能继续运行下去。4、对原告增加的诉请被告认为这2000元本质上是工资，原告应走劳动仲裁程序，而且这笔钱已经投入到项目的建设之中不应进行返还。5、原、被告之间的协议已经履行完毕，不存在解除。6、本案应进行清算，清算以后剩下的财产该返还的都会返还，但是被告认为必须要有一个清算的程序，应驳回原告的诉请。第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴共同述称，对原告的诉请及起诉的事实都没有意见。审理中，原告针对其主张的事实及请求向本院提交了以下证据：1、项目合伙协议一份，欲证明原、被告之间关于协议目的、出资、分红的约定；2、转账回单，欲证明原告已经依约向被告个人账户支付出资；3、项目账一份，欲证明被告严重违约；4、昆明贝思莱特文化传播有限公司营业执照打印件一份，欲证明被告名下的公司和协议上约定的公司不是同一家，协议约定的公司名下的项目不存在；5、五张照片，欲证明2016年8月项目就没有营业了。经质证，被告对原告提交的证据认为：证据1真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，协议不能证明被告有违约行为，协议没有说什么时候出资，协议上唐保兴是承包人，也就是对项目的出资有兜底的责任，如果其他合伙人认缴的金额不够，被告负责兜底，协议中也没说什么时候把钱出到位，项目投资金额一开始预估是130万元，但为了项目能宽松一点就写成180万元，但是这个数字是预估的数，是为了便于计算合伙人股份的数字；证据2真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，钱是收到了，但是不能证明原告主张的证明目的；证据3项目账是被告写的，但是是项目还没开始的时候制作的，现在项目账以被告提交的证据为准；证据4真实性认可，证明目的不认可，协议上写的公司名称是打印错了，项目也是客观存在的，不能因为营业执照说项目没有进行；证据5真实性、合法性不认可，照片上看不出是什么时候拍照。经质证，第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴对原告提交的上述证据均认可。被告为其辩解主张向本院提交了以下证据：1、项目合伙协议一份，欲证明原告出资方式为一次性支付现金3.2万元和24期预支工资，欲证明原告只出资3.2万元，至2016年8月12日为止由被告从2016年6月、7月扣了原告两个月预支工资共1666元，之后并没有继续扣除原告预支工资，原告未履行剩下的出资；2、充气模型购买协议、场地管理协议、装修工程承包合同，欲证明被告为建设游乐场项目，购买了设备，租赁了场地，装修了游乐场，投入了资金；3、游乐场项目台账，欲证明游乐场经营困难，至今已经欠款94186.92元；4、收据、银行转账凭证，欲证明目前为止股东实际投入资金1160819元（不含欠款）已投入到建设和运营游乐场中；5、13个股东微信聊天记录（群主是罗涵），欲证明所有合伙人建了一个微信群，所有合伙人积极参与对项目的管理和运作，所有事项均经过合伙人会议讨论，均已经同意，合伙人的资金已经投入到项目的建设和运营当中；6、工资账目、营业出账、进账账目，由罗涵制作，欲证明账目是全体股东让罗涵做的。经质证，原告对被告提交的上述证据认为：证据1真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，有24期预支工资，被告扣了两期，但是没有显示在账上，项目并没有开展；证据2对充气模型的协议真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，原告去现场看过模型并未使用，对场地管理协议真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，被告只支付过2016年3月25日至2016年8月的租金，且这份证据只是合同，没有有效支付凭证，原告去现场的时候看到现场空无一物，并未使用，对装修承包合同的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，是被告和罗涵自己签订的，罗涵也是协议人之一，没有有效支付凭证，违反了几方签订的协议条款第十二条关联交易；证据3真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，是被告自己制作的；证据4真实性、客观性认可，关联性及证明目的不认可，单据虽然真实，但都不是用于该项目，被告还经营了多个水上乐园是用于被告经营的其他项目；证据5真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，聊天记录不完整，从2016年8月以后原告及其他第三人明确表示要求被告出资以后再继续谈下一步的经营，被告拒绝出资就不存在下一步的讨论；证据6中的工资账目不认可，从来没有见过这些人，对营业出账入账也不认可，经营了几天场地就空置了。经质证，第三人对被告提交的证据认为：质证意见与原告的质证意见一致，在被告提供的证据项目合伙协议中已经约定2016年4月30日要将各自认购的金额转账至被告名下账户，协议在2016年5月1日生效，补充协议也明确了被告的出资金额，对被告主张的其是负责兜底的证明目的不能成立，及180万元是为了项目宽裕的证明目的也不能成立。项目合伙协议明确约定的项目是昆明贝莱特健身服务有限公司。第三人为其陈述意见向本院提交了以下证据：1、建设银行存款凭条，欲证明第三人陈姝蓉已经将7万元整转至被告名下；2、华夏银行存款金融交易明细查询，欲证明第三人赵巍程将3万元转入被告名下。经质证，原、被告对第三人提交的证据均无异议，且被告认可收到第三人陈姝蓉与赵巍程的款项。本院认为，原告提交的证据1至4来源、形式合法，且与本案事实相关联，被告及第三人质证后对真实性亦无异议，为有效证据，本院予以采信，应当作为认定案件事实的根据；证据5不能反映是何时拍的照，故该证据不能证实原告主张。被告提交的证据1来源、形式合法，且与本案事实相关联，为有效证据，本院予以采信；证据2中的《上海迪茂充气模型有限公司合同》、《场地管理协议》来源、形式合法，且与本案事实相关联，为有效证据，本院予以采信，但被告就其主张的其依据合同及协议支出租金15万元及气模款30万元，其仅向本院提交了银行卡明细账，未提交有效票据予以证实，故本院不予认定被告主张的金额；证据2中的《装修工程承包合同》，合同的双方为唐保兴与罗涵，而罗涵系涉案《项目合伙协议》的合伙人之一，且系协议约定的现场管理负责人，罗涵与《项目合伙协议》的履行本身具有利害关系，被告主张其装修工程发包给罗涵是经过其他合伙人同意的，因其无证据提交，本院不予确认，对该份《装修工程承包合同》亦不能确认其真实性，对被告主张其向罗涵支付工程款28万元的事实，本院不予确认；证据3系被告单方制作的账目，原告及第三人均不认可，为无效证据，本院不予采信；证据4中的收据真实，但因所有单据显示的支出均未经其他合伙人确认，故不能证实确实支出了相应款项；证据4中的银行转账凭证真实，但因无有效单据与之印证，故不能反映与本案事实相关联；证据5结合当事人庭审陈述，能够证实罗涵确实曾建了一个微信群，但该证据不能证实被告的证明目的；证据6账目未经本案原告及第三人确认，不能证实确实产生及其金额，为无效证据，本院不予采信。根据庭审和举证质证，本院确认本案法律事实如下：被告唐保兴原系昆明贝思莱特文化传播有限公司的法定代表人，2018年5月该公司的法定代表人变更为案外人罗涵。原告谢宛余、第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴系昆明贝思莱特文化传播有限公司的员工。罗涵系被告唐保兴的朋友。2016年4月5日，昆明贝思莱特文化传播有限公司（甲方）与上海迪茂充气模型有限公司（乙方）签订《上海迪茂充气模型有限公司合同》，约定，甲方委托乙方作为甲方的水上乐园制作商，并按照本合同之约定向乙方支付制作费用，合同总价为30万元。被告唐保兴（乙方）与昆明凯旋利投资有限公司（甲方）签订《场地管理协议》，约定乙方将位于凯旋利现代城1号楼北侧场地（该块空地面积约4200）委托甲方管理，甲方提供管理服务的期限为2年，自2016年3月25日至2018年3月24日止，每年管理费为15万元。2016年4月18日，被告唐保兴（甲方、发包方）与罗涵（乙方、承包方）签订《装修工程承包合同》，约定乙方根据甲方的工程要求，以包工包料的方式对甲方位于凯旋利车博会内Candy'spark水上乐园工程进行施工，工程总造价为28万元，工期4月20日至5月30日。2016年4月24日，原告谢宛余与被告唐保兴、第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴及案外人罗志芬、詹明利、白宇航、邹霖林、唐菊、罗涵共同签订了一份《项目合伙协议》，约定：“一、合伙内容，全体合伙人共同承包昆明贝莱特健身服务有限公司Candy'sPark水上乐园项目；二、合伙期限，2016年和2017年两年；三、合伙股本，按1800400元计算，每股单价100元／股（预支认购单价为120元／股），共计18004股；四、合伙人及股数，1、白宇航认购200股，比例1.111%，24期预支工资；2、陈姝蓉认购900股，比例4.999%，24期预支工资加一次性现金7万元；3、段晓彤认购200股，比例1.111%，24期预支工资；4、方天昊200股，比例1.111%，24期预支工资；5、罗涵1440股，比例7.998%，一次性现金144000元；6、罗志芬认购200股，比例1.111%，24期预支工资；7、唐保兴认购11844股，比例65.785%，承包人；8、唐菊认购900股，比例4.999%，一次性支付现金9万元；9、吴正兴认购900股，比例4.999%，一次性支付现金9万元；10、谢宛余认购520股，比例2.888%，24期预支工资加一次性支付现金32000元；11、詹明利认购200股，比例1.111%，24期预支工资；12、赵巍程认购300股，比例1.666%，一次性支付现金3万元；13、邹霖林认购200股，比例1.111%，24期预支工资。五、股东（持股人）权利：1、有权出席股东会会议，按所持份额行使表决权；2、有权查看项目财报；3、有权要求召开临时股东会议；4、有权提出议案，对项目经营管理提出建议；5、有知情权；6、有权获得项目合理红利分配；7、有权在股东内部转让其份额。六、股东义务：1、对经营管理团队的经营管理活动有监督义务；2、股东非经股东会决议决定，不得干预项目现场管理；3、有保守项目秘密的义务；4、有对股东会忠实的义务，不得私自转让其所持份额给股东以外第三方，不得隐瞒转让事实，不得恶意买卖。七、股东会是本项目的最高权力机构，由全体合伙人组成，股东会分为定期会议与临时会议，每月开一次定期会议，由管理团队的负责人召集，临时会议由合计持有一千股以上的股东提议召集。合计股份额超过七千股即可召开股东会，股东会的表决以超过七千股的股东同意通过为有效决定或有效决议。八、股东会的职权：1、审查管理团队的经营管理；2、决定项目分红；3、决定项目的费用支出事项；4、决定与项目相关的规章制度；5、决定项目其他重大事项。九、经营管理团队，现场管理负责人为罗涵，由罗涵组织现场管理团队负责项目的日常运营。管理负责人每月在股东会上向股东会报告工作。十、监事会设监事长，由唐保兴担任，监事由除罗涵以外的股东轮流担任。监事长每月安排一定数量股东担任监事。监事的职责为巡监项目现场，如实记录问题并反馈监事会，在平时由监事长协调管理团队负责人形成解决方案；在每月股东会上监事向股东会报告监事工作。十一、竞业禁止，……十二、关联交易，严禁股东与项目现场经营活动有关的交易存在，除非股东会同意。如有关联交易存在，则从事该关联交易的股东应当赔偿其他股东损失，损失按关联交易金额的十倍计算。十三、分红，分配时间：2016年11月20日第一次分配，2017年11月20日第二次分配。分配额度：第一次分配毛利总额的30%（毛利以公示的财务报表为准）；第二次分配根据是否再投入决定。确定再投入则依旧分配毛利总额的30%；确定不再投入则将项目毛利总额全部分配。十四、项目权利，除了项目分红权外，因本项目而产生的其他相关产权的产权人为昆明贝莱特健身服务有限公司。十五、关于退股的约定，除非股东会过半数表决权表决同意，股东在合作期内不得退股，只可在合伙人内部转让，转让价格由转让方与受让方自行协商。十六、项目清算，项目结束应当清算，按第十一条约定进行分配，剩余全部设施设备归昆明贝莱特健身服务有限公司所有。十七、本协议经全体股东签字按手印后，须根据自身认股额度在2016年4月30日前转账至唐保兴建设银行账户，经唐保兴确认无误后，2016年5月1日生效，生效日前未及时转账的，默认放弃股份。”协议签订后，第三人陈姝蓉于2016年4月27日向被告唐保兴转账7万元。原告谢宛余于2016年4月30日向被告唐保兴转账32000元。第三人吴正兴于2016年4月30日向被告唐保兴转账9万元。第三人赵巍程于2016年4月30日向被告唐保兴转账3万元。案外人罗涵建了一个微信群，群成员为《项目合伙协议》的各股东。2016年7月17日Candy'sPark水上乐园开始营业。被告及罗涵将其制作的水上乐园账目发至微信群，账目中记载唐保兴到账27万元，未到账914400元。原告及第三人对账目提出异议。2016年10月起水上乐园未再营业。另查明，确无“昆明贝莱特健身服务有限公司”。原告现以被告未按约定出资，尚有914400元未到账，至起诉时水上乐园项目尚未建设完毕，也未实际投入运营，被告的违约行为导致项目根本无法开展，合同目的无法实现等为由诉至本院，主张上述诉请。庭审中，原告明确表示本案原、被告与第三人之间是投资协议纠纷，并非合伙协议纠纷，涉案项目的产权是归唐保兴名下的公司，不是全体合伙人。庭审中，被告唐保兴自认第三人方天昊于2016年4月30日向其转账2万元，第三人唐菊向其转账9万元，案外人罗涵于2016年5月1日向其转款6万元，罗涵另外还支出8.4万元直接采购物品。此外，被告唐保兴陈述《项目合伙协议》中提到的“昆明贝莱特健身服务有限公司”是公司名称打错了，正确的名称是云南贝莱特健身服务有限公司，被告唐保兴确实与云南贝莱特健身服务有限公司签订过《承包协议》。本院认为，1、关于本案当事人争议的本案是合伙协议纠纷，还是其他合同纠纷的问题。原告认为本案系投资协议纠纷，涉案项目的产权是归唐保兴名下的公司，不归全体合伙人，且原告只享有分红的权利，经营管理均是唐保兴一个人说了算，原、被告之间也是老板与员工的关系。被告则认为本案是合伙协议纠纷，全体合伙人共担风险、共享收益、共同经营、共同所有，符合合伙协议的特征。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，因客观上不存在“昆明贝莱特健身服务有限公司”，本院对被告提出的《项目合伙协议》中提到的“昆明贝莱特健身服务有限公司”属打印错误，应为“云南贝莱特健身服务有限公司”的主张予以确认。一、原、被告与第三人签订《项目合伙协议》时原告及第三人系被告担任法定代表人的昆明贝思莱特文化传播有限公司的员工。原、被告与第三人签订的《项目合伙协议》明确约定除项目分红权外，因本项目而产生的其他相关产权的产权人为云南贝莱特健身服务有限公司，项目结束应当清算，按第十一条约定进行分配，剩余全部设施设备归云南贝莱特健身服务有限公司所有。根据上述约定原告及第三人对涉案项目仅享有分红权，对涉案项目产生的相关产权，全部设备均不享有权利。且协议第十一条实际为“竞业禁止”方面的相关约定，并非项目结束清算分配的约定。二、庭审中，被告虽主张其与云南贝莱特健身服务有限公司签订过《承包协议》，但本案中被告并未向本院提交《承包协议》，原告及第三人均表示其从未见到过《承包协议》，故本院认定原告及第三人并不知晓《承包协议》的内容。三、被告向本院提交的《上海迪茂充气模型有限公司合同》系昆明贝思莱特文化传播有限公司与上海迪茂充气模型有限公司所签订，且该合同与其提交的《场地管理协议》及《装修工程承包合同》均签订于原、被告及第三人签订《项目合伙协议》之前，上述合同的订立是被告担任法定代表人的公司或被告个人所实施的行为，原告及第三人并未参与。协议签订后原告与第三人也未实际参与涉案项目的经营管理。四、《项目合伙协议》明确载明被告唐保兴是承包人，而并非合伙人。综合以上几点，本院认为涉案《项目合伙协议》虽名为合伙协议，但实际原、被告与第三人之间的关系并不符合个人合伙的构成要件，故本院认定本案系合同纠纷，但并非合伙协议纠纷。2、原告要求解除涉案《项目合伙协议》有无事实和法律依据。原告认为，被告未按约定出资，尚有914400元未到账，被告的违约行为导致项目根本无法开展，合同目的无法实现。被告则认为原、被告之间的协议已经履行完毕，不存在解除，案外人罗涵说天气不好，竞争太大，经协议各方当事人同意解除合伙协议，要进行清算偿还各种债务之后剩余的财产再进行分配，被告是承包人，被告对项目的出资有兜底责任，如果其他合伙人认缴的金额不够，被告负责兜底。本院认为，本案中，被告虽主张《项目合伙协议》已经各合伙人同意解除，原告及第三人均不予认可，被告对其主张又未举证证实，故本院不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，《项目合伙协议》约定被告的出资为1184400元，而本案中能够认定被告并未按约定足额出资，被告在本案中存在违约行为。关于被告提出的其对项目的出资有兜底责任，如果其他合伙人认缴的金额不够，被告负责兜底，被告未违约的意见，因与合同约定不符，故本院不予采信。现涉案项目已停业至今，原告现以被告违约导致合同目的不能实现为由要求解除《项目合伙协议》有事实和法律依据，本院予以支持。3、被告是否应向原告退还出资款及支付利息。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，原告实际向被告转款32000元，现涉案协议因被告违约解除，原告要求退还该款有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张的另外2000元的款项，因系原告作为劳动者与其用人单位之间的债权债务关系，故本院在本案中不予认定及裁判。对于原告诉请的利息于法无据，本院不予支持。此外，涉案《项目合伙协议》系原、被告及第三人与案外人罗志芬、詹明利、白宇航、邹霖林、唐菊、罗涵共同签订，本案的处理结果与上述案外人有利害关系，本应追加为本案第三人参加诉讼，本院要求原、被告限期向本院提供其他协议人的身份信息，但原、被告均不能向本院提供上述案外人的身份信息，故本院仅追加了本案第三人参加诉讼。据此，本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告谢宛余与被告唐保兴、第三人陈姝蓉、赵巍程、段晓彤、方天昊、吴正兴于2016年4月24日签订的《项目合伙协议》；二、由被告唐保兴退还原告谢宛余出资款32000元；三、驳回原告谢宛余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费632元，由被告唐保兴承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长 苏 燕人民陪审员 张 驰人民陪审员 王 冰二〇一九年一月十五日书 记 员 秦瑞锋何婧琳