云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）玉中民一初字第26号原告:杨万敏，男，1976年11月26日生，汉族，居民，住云南省宣威市。原告:张恩益，男，1987年4月1日生，汉族，住云南省宣威市。委托代理人:周凤清，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人:吴云，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:易门县荣城市政工程建设有限公司。住所地：易门县龙泉镇阳光小区****商铺。法定代表人:何建明，经理。委托代理人:申崇宝，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:长江绿海环境工程股份有限公司（原云南长江绿海环境工程集团有限公司）。。住所地：云南省昆明市新螺蛳湾国际商贸城****写字楼****法定代表人:林善福，董事长。委托代理人:邓文永，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告杨万敏、张恩益与被告易门县荣城市政工程建设有限公司（以下简称荣城公司），被告长江绿海环境工程股份有限公司（以下简称绿海公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月29日公开开庭进行了审理，原告杨万敏、张恩益的委托代理人周凤清、吴云，被告荣城公司委托代理人申崇宝，被告绿海公司委托代理人邓文永到庭参加诉讼。诉讼中，针对双方争议的工程造价问题，在当事人申请下，本院委托进行了鉴定，鉴定结束后，本院于2016年10月19日再次组织了公开开庭审理，原告杨万敏、张恩益的委托代理人吴云，被告荣城公司委托代理人申崇宝，被告绿海公司委托代理人邓文永到庭参加诉讼。后根据原告申请，本院又委托进行了补充鉴定，鉴定结束后，本院又于2018年12月19日组织了公开开庭审理，原告杨万敏、张恩益的委托代理人吴云，被告荣城公司委托代理人申崇宝，被告绿海公司委托代理人邓文永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨万敏、张恩益起诉称，2013年2月4日，邬鹏安与绿海公司签署《合作协议》，协议约定绿海公司同意邬鹏安使用其相关证照，并接受邬鹏安作为其队伍参与“易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程项目”投标活动，并约定项目中标后，以绿海公司名义签订合同，邬鹏安按照合同总价的1%支付给绿海公司管理费。后绿海公司中标，并与发包人荣城公司于2013年3月22日签署《建设工程施工合同》，约定由绿海公司完成易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设项目的施工，合同暂定价为16835677.57元。随后，邬鹏安将该工程再次转包给杨万敏、张恩益。2013年3月，杨万敏按照《建设工程施工合同》的约定向荣城公司交纳了履约保证金1346854.20元；2013年5月，杨万敏按照《合作协议》的约定向绿海公司支付了资质管理费150357元，至此，杨万敏、张恩益全面负责该项目的施工，成为该项目的实际施工人。施工过程中，荣城公司时常拖欠工程进度款，并对新增工程量拖延核算。待杨万敏、张恩益完成大部分工程后，荣城公司却通知杨万敏、张恩益清场撤离工地，要将本属于发包范围内的铺设木栈道防腐木等分项工程交由他人完成。杨万敏、张恩益提出清场前对已完工程进行结算，但荣城公司至今仍未结算，一直拖欠工程款。综上，特诉至法院，请求：1、判令两被告支付原告工程款3026000元，并承担自2013年9月18日起至实际履行之日止的逾期支付原告工程款利息暂计136170元（此金额暂时计算至起诉之日止）；2、判令两被告返还原告交纳的履约保证金共计1346854.20元；3、判令荣城公司支付原告代缴的税费共计39932元；4、由两被告承担本案的诉讼费用。上述四项请求金额暂计4548956.20元。被告荣城公司答辩称：一、杨万敏、张恩益不是适格主体，其一方与绿海公司签订的《建设工程施工合同》相对人是绿海公司，杨万敏、张恩益非本案合法正当的法律关系主体及权利义务关系主体，故杨万敏、张恩益的起诉不符合法定起诉条件，依法应驳回起诉。二、在工程建设施工过程中，答辩人按照《工程建设施工合同》的约定严格履行合同。其与绿海公司合同中约定了工期，并约定不得转包、分包，施工过程中，因承包方未严格按照招投标文件及双方合同履行，存在各种问题导致滨水景观带工程严重逾期不能竣工，同时合同约定施工的二期公园建设工程无法正常开工，给答辩人造成了严重损失，据此，2014年4月2日经答辩人与绿海公司协商签订了《终止履行〈合同〉协议书》，但至今承包方未按照该协议履行义务，导致无法对已完成工程进行结算。三、本案中绿海公司倒卖资质给邬鹏安，邬鹏安又将工程转包给杨万敏、张恩益的行为违法，应由相关行政主管部门依法进行惩处，同时应对答辩人的损失承担赔偿责任。综上，二被答辩人主体不适格，不符合法定起诉条件，请求驳回起诉。被告绿海公司答辩称：一、答辩人是争议工程项目的承包人；二、杨万敏、张恩益是答辩人的负责争议工程项目施工的项目部负责人，代表答辩人负责对项目的施工管理工作；三、项目发包方荣城公司与答辩人已签订协议，终止合同继续履行，已完工程交验，工程结算等事宜正在办理中。合同终止履行时已完成工程的结算尚未办理，发包方荣城公司还应支付多少工程款仍不能确定。综上，杨万敏、张恩益不是争议工程的实际施工人，无权向答辩人及荣城公司要求支付工程款及其他款项，请求驳回被答辩人的诉讼请求。原告杨万敏、张恩益针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：1、杨万敏、张恩益的身份证复印件一份，欲证明杨万敏和张恩益的身份信息。第二组证据：2、建设施工合同一份，3、合作协议一份，欲证明杨万敏、张恩益是本工程的实际施工人。第三组证据：4、收据、农村信用社现金支票存根一份，5、领章说明一份，6、开立单位银行结算账户申请书，7、预存农民工工资保证金备案表，8、云南省行政事业单位资金往来结算票据，9、云南省农村信用社结算业务申请书、云南农村信用合作社龙泉信用社印鉴卡，10、云南省行政事业单位资金往来结算单据，11、农村信用合作社进账单，12、农村信用合作社明细账。欲证明原告杨万敏、张恩益向被告长江绿海公司交纳管理费，成为涉诉工程的实际施工人。第四组证据：13、投标文件之部分项工程量清单计价表，14、介绍信，欲证明项目投标文件是由原告杨万敏、张恩益制作完成的，项目中标后，领取中标通知书、合同谈判等事项均由原告完成。第五组证据：15、工程进度款申请表、已完工工程数量汇总表，16、工程进度款申请表、已完工工程数量汇总表，17、工程现场收方记录表共两份，18、会议纪要共五份，19、签到单共五份，欲证明原告按招投标的要求完成工程已由被告荣城公司审定已完工工程数量，被告荣城公司未能按时足额支付工程进度款，时常拖欠并克扣工程进度款。第六组证据：20、承包单位报审表，21、工作联系函共三份，22、南屯湖东岸2013年4月25日前植物栽植名录表，23、节点施工进度计划表，24、补充协议（一）绿化工程预算表——新增绿化工程量（包干价）预算表，25、通知，26、关于观景台周边安全管理的报告，27、报告，28、关于木栈道工程重新预算价格的报告，29、部分分项工程量清单计价表，30、洽商函，31、情况报告，32、报告、完税证，33、文件发放登记，欲证明被告荣城公司对项目设计进行变更，并增加工程量；原告提交报告请求对新增工程量部分核定单价，但荣城公司未予答复；按照荣城公司的要求种植水生植物由于非原告原因导致被水淹，大量死亡，造成的损失应该由被告承担；被告荣城公司拖欠工程进度款，经原告多次催要未果；本应由原告采购的苗木，却由被告荣城公司指定购买，造成价格高于市场价，并由此产生的税费应由荣城公司承担。第七组证据：34、劳务协议4份，35、结算清单、收条，欲证明原告是项目的实际施工人，原告为完成该项目，聘请了工人完成该工程，并支付工人工资的情况。第八组证据：36、预搅拌混凝土买卖合同，37、结算单、收据、收条，38、树木销售协议、收条共两份，39、欠条，欲证明原告为完成该项目施工，与混凝土供应商签订买卖合同，并支付费用的情况；原告购买苗木并栽种于该项目土地。第九组证据：40、收据、付款证明单共六份，41、机械设备租赁合同，欲证明原告为完成该项目工程，租赁机械设备，并购买大量材料，为此支付了相关费用。第十组证据：42、收据、付款证明单共14分，欲证原告为购买、种植和养护水生植物，支付了大量的费用。第十一组证据：43、园林工程施工劳务合同，44、承包价格清单、销货清单，45、绿化养护合同书，46、收条一张、发票四张、销货清单三张，证明原告购买被告荣城公司指定的树木支付了高额费用，且为了保证苗木的成活，聘请了养护人员，并支付了管养费用。经质证，被告荣城公司对原告杨万敏、张恩益提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组证据的合作协议，认为其一方是到起诉才知道，但是该协议内容违法，故不予认可，且也不能证实原告的证明目的；对第三组证据真实性、合法性无异议，认为这组证据证实真实的施工人是绿海公司，而不是原告杨万敏和张恩益个人；对第四、五、六组证据，都相应的明确了该工程在具体的施工过程中一直都是绿海公司施工，而不是个人承包施工；对第七、八、九、十、十一组证据，因系施工单位内部产生的费用，其一方并不清楚情况，故对真实性、合法性、关联性无法发表意见。被告绿海公司对原告杨万敏、张恩益提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议；对第二组证据的《建设工程施工合同》真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议，对《合作协议》真实性无异议，但不认可关联性及证明内容，认为合作协议并未履行，争议工程项目是绿海公司投标的；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可原告主张其是争议工程项目实际施工人的证明内容，认为该组证据恰恰可以证明原告是绿海公司的项目负责人，代表绿海公司对争议工程项目行使项目管理权，原告对项目行使管理权不是基于合同关系，而是基于绿海公司对其的授权；对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议，但原告张恩益、杨万敏制作投标文件、办理领取中标通知书及合同谈判全基于绿海公司的授权，而不是基于合同关系；对第五组证据的真实性、合法性、关联性、证明内容均无异议，该组证据证明原告是以绿海公司项目管理人员的身份参与工程例会，也是以绿海公司项目部的名义向荣城公司报送相关的项目文件；对第六组证据的真实性、合法性、关联性、证明内容均无异议；第七组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可原告是项目实际施工人的证明内容，认为劳务协议是项目部将项目施工的相关劳务分包出去，合同的相对方是绿海公司项目部和劳务承包人，不是原告；对第八组证据中的36、37号两份证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明内容；对38、39号两份证据的真实性、合法性，关联性均不认可，《树木销售协议》列明的甲方是玉溪活发绿化园林公司，乙方是绿海公司，但协议均无甲、乙方的公章，原告也未提交协议签字人获得所“代表公司”授权的委托书，收条的收款人是玉溪活发绿化园林公司，但收条既无玉溪活发绿化园林公司加盖的公章，也无玉溪活发绿化园林公司加盖的财务专用章，欠条甲方、乙方究竟指的是谁不明确，欠条出具人玉溪市熔烽园林公司没有加盖公章；对第九组证据中的40号证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据的真实性无法判定，所列货物与项目关联性不明确，对第41号证据的真实性、合法性、关联性、证明内容无异议；对第十组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为付款证明、收据的真实性无法判定，所列货物与项目关联性不明确；对第十一组证据中的43、45号证据，第42页《承包价格清单》、第247条《收条》、第248页《发票》、第251页《发票》的真实性、合法性、关联性、证明内容无异议，对第243、249、250《销货清单》的真实性、合法性、关联性、证明内容不予认可，认为《销货清单》的真实性无法判定，所列货物与项目关联性不明确。被告荣城公司针对其抗辩主张提供了如下证据：第一组证据：1、企业法人营业执照，2、组织机构代码证，3、法定代表人证明，欲证明其的主体资格。第二组证据：4、中标通知书，5、《建设工程施工合同》及承包人履约保函，6、预存农民工工资保证金备案表，7、《终止履行合同协议书》，欲证明本案争议工程承包主体为绿海公司。经质证，原告杨万敏、张恩益对被告荣城公司提交的的第一组证据1、2、3项均无异议；对第二组证据中的中标通知书真实性、合法性、关联性无异议，认为其二人从未否认过中标单位是绿海公司，现其二人是以实际施工人身份提起本案诉讼，中标通知书上记载的项目经理是王海春，恰好说明绿海公司所说实际施工人为该公司不符合事实；对第5号证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为荣城公司与绿海公司签署合同后，实际施工人是杨万敏、张恩益，绿海公司并没有对本工程实际施工；第6号证据真实性、合法性、关联性无异议，认为在备案表中记载了经办人为杨万敏，也就是说从招投标和制作标书开始到办理合同的签署以及缴纳农民工工资保证金、开立工程款账户、实际施工等全部都是由原告完成的；对第七项证据的真实性无法确认，因该协议是两被告之间签署的，原告没有参与，但该协议是两被告在没有征得实际施工人同意下签署的，严重损害了实际施工人的利益，导致这个项目最终终止的原因并不在实际施工人，而是在发包人荣城公司，一是荣城公司一直拖欠支付工程款，二是荣城公司变更了许多工程量，而且还不进行核价，三是荣城公司把利润比较高的项目另行发包，荣城公司的行为已构成违法发包，协议中关于履约保证金的处理，损害了实际施工人的利益，在整个工程的实施过程中，实际施工人并没有过错；履约保证金是由杨万敏直接交纳给实际发包人的。被告绿海公司对第一组证据的1、2、3项证据均无异议，对第二组证据的4、5、6项证据也无异议，并陈述第4项证据中标通知书中的王海春是其公司的项目经理，对第7项证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的不认可，认为该协议是荣城公司提议，其公司同意，然后双方协商签订的，工程管理不到位只是解除合同的原因之一。被告绿海公司针对其抗辩主张提交了以下证据：第一组证据：1、《建设工程施工合同》，欲证明2013年3月22日，荣城公司与绿海公司签订了该合同，荣城公司将易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设发包给绿海公司，绿海公司是争议工程项目的承包人。第二组证据：2、《终止履行〈合同〉协议书》，欲证明：①2014年4月2日，荣城公司与绿海公司签订了该协议，绿海公司退出争议工程项目施工，未完成的施工任务由荣城公司另行组织施工队伍施工；②合同终止的原因之一是因为项目部在项目管理上有不到位的地方，对合同的顺利履行造成不利影响；③双方对已完工程的验收、结算，工程款支付进行了约定。第三组证据：3、工作联系函，欲证明在荣城公司与绿海公司就争议工程项目施工中发生的工程进度、项目管理、进度款审核及拨付等问题进行了相应的沟通和协商，绿海公司对项目施工中发生问题进行了相应的处理。第四组证据：4、银行分户明细账，欲证明绿海公司一共收到荣城公司支付的工程款6225682元，并将其中的6219539元拨付给项目部用于项目的施工。第五组证据：5、领章说明，6、项目章领条，7、承诺书，欲证明：①原告从绿海公司领取了项目部印章，并承诺印章只用于项目事项；②原告是作为项目部负责人负责争议工程项目的施工。第六组证据：8、情况说明，9、收条，10、承诺书，欲证明：2014年1月27日，因项目部无资金，由绿海公司直接支付了陈德礼、杨卫民、郭发明施工班组工人工资449000元。经质证，原告杨万敏、张恩益对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为绿海公司通过中标获得了这个工程的施工，然后绿海公司将工程转包给了邬鹏安，邬鹏安又将该工程转包给了实际施工人即杨万敏、张恩益；对第二组证据的真实性不认可，认为协议是在实际施工人没有参与的情况下签订的，损害了实际施工人的利益，对于绿海公司陈述项目管理的问题只是终止合同的原因之一，并不是终止的唯一原因，主要原因在于发包方荣城公司将利润较高的工程另行发包，拖延支付工程款，导致整个项目进展不顺利；对第三组证据前三项因无原件，故对真实性、合法性、关联性均不认可，对后两项予以认可，该两份材料证实了造成合同终止的原因在于发包人荣城公司，存在新增项目的单价一直没有确定，大树栽植的费用和管养费一直没有确定以及合同范围内的木栈道项目由于发包人要另行发包被迫终止，发包人拖延支付工程款等原因，导致了项目进展不顺利，最终被迫终止，这两份证据说明两被告签署的终止履行合同协议书中终止的原因与事实情况不符；对第四组证据，认为交易的另一方在证据中无法明确是谁，故不能证明收到相关款项，也不能确定资金的来源；对第五组证据及第六组证据的第8项真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不予认可，认为杨万敏、张恩益并不是绿海公司的项目部负责人，而是实际施工人，向绿海公司支付了15万元管理费；对第六组证据中的收条真实性予以认可，认为与原告提交的第三组证据中的7、8、9项是吻合的，这笔钱主要是为了支付农民工工资的保证金，支付给了社保局，在工程结束后，没有发生拖欠工人工资的情况，社保局会将这笔钱退给实际施工人，承诺书签署有张恩益名字的予以认可，也证实了张恩益是本案的实际施工人，对无张恩益签字的承诺书真实性不予认可。被告荣城公司对被告绿海公司提交的第一、二、三、四组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议，对第五、六组证据，认为系绿海公司内部管理产生，与其公司和绿海公司签订合同的履行没有直接关系，故不发表质证意见。本院对当事人提交的证据综合评判如下：原告杨万敏、张恩益所举证据，被告荣城公司及绿海公司对第一、三、四、五、六组证据及第二组证据中的建设施工合同的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信；对于第二组证据中的合作协议，绿海公司无异议，但荣城公司提出该协议内容违法，故不予认可，经审查，该协议系案外人邬鹏安与绿海公司签订，现绿海公司对该协议真实性并无异议，故本院对该证据真实性予以认定，对于协议是否有效，本院将在说理部分进行分析认定；对于第二、三、四组证据是否能够证明杨万敏、张恩益是本工程的实际施工人，本院也将结合其他证据在说理部分进行认定；对于第七组证据、第八组证据中的36、37号证据及第九组证据中的41号证据，因被告绿海公司对真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采信；对第八组证据中的38、39号证据、第九组证据中的40号证据及第十组证据，绿海公司不予认可，本院将结合其它证据予以分析认定；对第十一组证据中的43、45号证据，第42页《承包价格清单》、第247条《收条》、第248页《发票》、第251页《发票》，因被告绿海公司对真实性、合法性、关联性、证明内容均无异议，故本院予以确认；绿海公司对第243、249、250《销货清单》不予认可，经审查，因原告仅提供了销货清单，而无正规发票，且原告也未提交其它证据印证上述苗木确实用于本案所涉工程，故本院不予认定。被告荣城公司所举证据，原告杨万敏、张恩益及被告绿海公司对第一组证据的1、2、3项证据、第二组证据的4、5、6项证据均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；对第二组证据的第七项证据，被告绿海公司无异议，原告认为对真实性无法判定，经审查，因该材料系绿海公司与荣城公司形成，双方均在该材料上签字盖章，故本院对其真实性予以确认。被告绿海公司所举证据，原告杨万敏、张恩益及被告荣城公司对第一组证据、第三组后两项证据予以认可，故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；第二组证据真实、合法，且有当事人的签章，本院予以采信；第三组证据前三项因无原件，本院不予认定；第四组证据，因交易双方绿海公司及荣城公司均予以认可，故本院予以采信；原告杨万敏、张恩益对第五组证据、第六组证据予以认可，故本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。根据双方当事人的举、质证情况，本院确认如下案件事实：被告荣城公司系国有独资有限责任公司，经营范围为城市基础设施建设及咨询服务。绿海公司系股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），原名称为云南长江绿海环境工程集团有限公司，2016年8月4日更名为云南长江绿海环境工程股份有限公司，2018年5月30日再次更名为长江绿海环境工程股份有限公司，经营范围为环境污染治理；城市园林绿化设计及施工壹级；种植、养殖业；环保工程设计及施工；市政公用工程设计及施工；喷泉景观设计及施工；机电安装工程施工；城市及道路照明设计及施工；公路工程设计及施工；水利水电工程设计及施工；园林古建筑设计及施工等。2013年2月4日，绿海公司与案外人邬鹏安签订《合作协议》，约定：“经甲（绿海公司）乙（邬鹏安）双方共同协商，现就共同承揽、实施易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程项目合作事宜，达成如下协议：1、甲方公司在信任乙方基础上，愿意向乙方提供合法有效的各种相关证照，共同组成联合体；接受乙方作为自己的队伍为本次投标从事对外活动。2、初次合作或未成功合作过的单位或个人，在实质性工作实施之前，须先交壹级的伍万元，贰级的壹万元的资本使用费。3、项目投标中标后，以甲方名义签订合同，乙方负责先按合同总价1%作为管理费，如本项工程发生增减，具体数额在办理决算时按决算金额结算。管理费须在甲方第一笔付款时一次性上交甲方。4、甲方可以向乙方提供技术及管理。财务收支权及计划安排权由乙方自行负责。……”2013年3月22日，荣城公司作为发包人，绿海公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况工程名称：易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工招标。工程地点：玉溪市易门县南屯湖。……二、工程承包范围承包范围：易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工，详细内容见工程量清单及设计施工图。招标文件、招标补充文件、招标答疑、投标承诺、工程量清单、招标施工图所包含的全部分部分项工程内容。招标范围的具体内容详见工程量清单，以工程量清单为准。……五、合同价款（暂定）金额16835677.57元。……六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、招标文件、招标补充文件及其附件4、本合同专用条款5、投标文件及其附件6、本合同通用条款（GF-1999-0201）7、标准、规范及有关技术文件8、图纸9、工程量清单10、工程报价单或预算单11、洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、书面协议双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……”2013年3月26日，杨万敏按照《建设工程施工合同》的约定以绿海公司的名义向荣城公司交纳了履约金、保证金1346854.20元。同日，杨万敏向绿海公司出具了《领章说明》一份，注明：“今收到‘云南长江绿海环境工程有限公司易门南屯湖公园项目部’章子一枚。领用人郑重作出如下承诺：本章只用于该项目结算相关事宜。否则，引起的一切后果由领用人负责。”2013年5月，杨万敏按照《合作协议》的约定向绿海公司支付了管理费150357元。2013年6月18日，杨万敏以绿海公司名义向易门县人力资源和社会保障局预存了该项目农民工工资保证金。至此，杨万敏、张恩益全面负责该项目的施工，成为该项目的实际施工人。后在合同履行过程中，荣城公司与绿海公司于2014年4月2日签订了《终止履行〈合同〉协议书》，约定：“……在合同履行过程中，因乙方（绿海公司）项目管理有一些不到位的地方，对合同的顺利履行造成不利影响，为确保项目能顺利完工，甲方（荣城公司）提议终止履行合同，乙方对此表示同意。现双方经过多次协商，达成如下终止履行《合同》的协议，以资双方共同遵照执行：1、自2014年4月2日起终止易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设《施工合同》的履行。2、对乙方此前已做工程，乙方应于2014年5月1日前完成相应收方工作，并向甲方提供相应的验收、备案资料。3、本协议签订后，甲方有权对乙方原承包施工至今未完成的工程另行组织施工队伍进行施工。4、乙方此前施工完成的工程，在乙方提供的验收、备案资料齐全的基础上经双方结算后，甲方根据合同约定的工程进度款拨付标准拨付相应的工程进度款，剩余工程款待易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设工程全部竣工后按合同的相应条款支付剩余工程款。5、订立合同时乙方所支付给甲方的履约保证金待甲乙双方对乙方此前所完成工程进行结算后，按已完成工程量及合同价款比例扣存相应的履约保证金，未完成部分比例的履约保证金在此前已完成的工程结算得到双方认可之日起30日内甲方一次性退付乙方。同时乙方应及时结清此前所做工程欠农民工的全部工资，保证不影响甲方后续工程施工安排。6、甲乙双方争议的问题、施工中未明确的问题等，待双方对此前已完成的工程进行结算时再依据双方所订立合同、招投标文件要求、基本建设规范协商明确。……”该协议签订后，双方并未完成对已做工程的收方工作，也未进行结算。杨万敏、张恩益已清场撤离工地。施工过程中，荣城公司向绿海公司支付了工程款6225682元，绿海公司向杨万敏、张恩益支付了工程款6115682元。2014年6月11日，杨万敏、张恩益以荣城公司、绿海公司为被告，以邬鹏安为第三人，诉至本院，请求：1、判令两被告支付原告工程款3026000元，并承担自2013年9月18日起至实际履行之日止的逾期支付原告工程款利息暂计136170元（此金额暂时计算至起诉之日止）；2、判令两被告返还原告交纳的履约保证金共计1346854.20元；3、判令被告荣城公司支付原告代缴的税费共计39932元；4、由两被告承担本案的诉讼费用。上述四项请求金额暂计4548956.20元。2014年7月10日，原告杨万敏、张恩益向本院提交申请书，申请撤回对第三人邬鹏安的起诉。本院经审查认为，原告杨万敏、张恩益申请撤回对第三人邬鹏安的起诉符合法律规定，应予准许。遂作出（2014）玉中民一初字第26-1号民事裁定书，裁定：“准许杨万敏、张恩益撤回对第三人邬鹏安的起诉。”本案审理过程中，因各方当事人对诉争工程的价款存在争议，原告于2014年7月10日向本院提出申请，要求对已完工工程进行造价鉴定。本院审查后，对原告提出的鉴定申请予以准许，并依法委托本院司法技术处指派鉴定部门对上述工程价款进行鉴定，后本院司法技术处委托云南玉溪通力司法鉴定所对工程造价进行鉴定。鉴定过程中，杨万敏、张恩益在未告知本院的情况下，缩小了鉴定范围，要求鉴定部门仅就“暂估价部分工程”造价进行鉴定。云南玉溪通力司法鉴定所于2016年5月28日作出云南通力YNTLJD2015003#《关于‘易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带暂估价部分工程鉴定造价’的司法鉴定意见书》，鉴定结论为：经鉴定，易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观项目暂定价部分工程造价为2179850.55元。经质证，原告杨万敏、张恩益对鉴定结论提出异议，被告荣城公司及被告绿海公司对该鉴定无异议。后本院通知鉴定人员出庭接受了质询。经征询各方当事人意见，各方对已完工工程中有合同约定单价部分的工程造价并不能达成一致意见，2017年6月1日，经杨万敏、张恩益申请，本院再次委托司法技术处指派鉴定部门就“易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程”项目已完工工程中有合同约定单价部分的工程造价进行鉴定。云南玉溪通力司法鉴定所于2018年11月30日作出通力司鉴所［2018］工鉴字第005号《关于“易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带已完工工程中有合同约定单价部分工程鉴定造价”的司法鉴定意见书》，鉴定结论为，该部分工程造价为5165905.68元。经质证，杨万敏、张恩益认为：1、鉴定报告上数量为0的树木，在现场看时是活着的，这部分没有鉴定进去；2、其一方提交的进度款拨付单载明的金额是600多万元，现在只鉴定了500多万元，与当时的拨款金额及工程量不相符；3、所有栽种的树木、水生植物等，鉴定人员并没有进行数量方面的鉴定；4、鉴定人依据荣城公司与易门公证处做的影像资料来鉴定与客观事实不符；5、施工方在2013年5月份绿化项目就已经全部完成，公证处的录像是2014年的，量的依据有缺陷；6、荣城公司长时间中止合同，后面的工程队施工时把其一方已做的绿化部分毁坏，这部分没有鉴定进去；7、对水生植物的鉴定有意见；7、死亡苗木不予计量不当，应区分苗木死亡的原因。荣城公司、绿海公司认可鉴定结果，对鉴定结果无异议。经本院通知，鉴定人员亦出庭接受了质询。为此，原告先后支出鉴定费122000元、200000元，共计322000元。第二次鉴定过程中，还产生晒图费582元。两次鉴定过程中，各方当事人又针对鉴定事项补充提交了公证书、图纸等相关证据，本院组织各方质证后将上述材料移交给鉴定机构作为鉴定的材料依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，被告绿海公司虽以公司名义与被告荣城公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同所涉工程由原告杨万敏、张恩益向被告荣城公司交纳履约金、保证金，并组织人员进场施工。经审查，原告杨万敏、张恩益虽以被告绿海公司易门南屯湖公园项目部的名义进行施工，但在经济上与绿海公司是独立核算，绿海公司收取杨万敏、张恩益的管理费，故双方之间属于挂靠关系。因此，绿海公司与杨万敏、张恩益应属于工程转包合同关系，因杨万敏、张恩益无建筑工程施工资质，双方形成的工程转包合同关系无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告杨万敏、张恩益已进行了施工，二人撤离工地后虽未组织验收，但工程现已实际投入使用，故杨万敏、张恩益要求支付相应的工程款应予支持。被告荣城公司答辩认为杨万敏、张恩益主体不适格以及被告绿海公司答辩认为杨万敏、张恩益系公司项目部负责人与查明的案件事实不符，本院不予采信。对于本案所涉工程价款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。关于原告杨万敏、张恩益所完成的工程总价款的认定问题，经审查，被告绿海公司与被告荣城公司签订的合同约定，最终按实际完成工程量结算，后因工程未完工，双方在《终止履行〈合同〉协议书》中约定，由绿海公司于2014年5月1日前完成相应收方工作，并向荣城公司提供相应的验收、备案资料，在验收、备案资料齐全的基础上经双方结算后，荣城公司根据合同约定的工程进度款拨付标准拨付相应的工程进度款，剩余工程款待易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设工程全部竣工后按合同的相应条款支付，但绿海公司并未根据上述约定进行收方，工程最终未完成结算事宜。直到诉讼中，各方当事人也未能通过共同完成收方进行结算的方式确认工程价款，因各方对工程总价款存在争议，在原告杨万敏、张恩益申请后，本院司法技术处委托云南玉溪通力司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年5月28日、2018年11月30日先后作出云南通力YNTLJD2015003#《关于‘易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带暂估价部分工程鉴定造价’的司法鉴定意见书》及通力司鉴所［2018］工鉴字第005号《关于“易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带已完工工程中有合同约定单价部分工程鉴定造价”的司法鉴定意见书》，鉴定结论为：易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观项目暂定价部分工程造价为2179850.55元，有合同约定单价部分工程造价为5165905.68元，即最终明确本案所涉工程造价为7345756.23元。经审查，该鉴定机构具备相应资质，鉴定结论客观、真实，该鉴定意见应认定为合理确定本案工程价款的依据，本院予以采纳。据此，本案涉诉工程的实际工程价款应认定为7345756.23元。对于本案工程款支付主体的确定，根据上述分析，与原告杨万敏、张恩益形成转包关系的相对方系被告绿海公司，故应由绿海公司向杨万敏、张恩益支付工程款。因本案工程施工过程中，绿海公司已向二人支付了工程款6115682元，故被告绿海公司还需向原告支付工程款1230074.23元。关于荣城公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。荣城公司作为易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程项目的发包人，其将工程发包给绿海公司后，绿海公司又将工程转包给杨万敏、张恩益，根据上述规定，荣城公司应在欠付绿海公司工程款范围内对杨万敏、张恩益承担责任。原告杨万敏、张恩益要求被告荣城公司与绿海公司连带支付工程款的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。对于本案利息的计算问题。本案中，因所涉工程一直未进行结算，杨万敏、张恩益诉至本院时，尚不具备合同约定的付款条件，故二人要求支付逾期支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。对于原告杨万敏、张恩益要求被告返还其交纳的履约保证金1346854.20元的主张，经审查，该笔款项系由杨万敏、张恩益直接交纳给被告荣城公司，因荣城公司与绿海公司已通过书面协议终止了施工合同的履行，而该工程现已实际交付使用，故应由荣城公司退还给杨万敏、张恩益。对于原告杨万敏、张恩益要求被告荣城公司支付其代缴的税费共计39932元的主张，经审查，该笔款项系由杨万敏、张恩益实际垫付，但根据相应完税证的记载，金额应为36777元，故本院按照该金额予以支持。综上所述，对于原告杨万敏、张恩益的诉讼请求，本院支持其合理部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、由被告长江绿海环境工程股份有限公司于判决生效后三十日内支付原告杨万敏、张恩益尚欠工程款1230074.23元；被告易门县荣城市政工程建设有限公司在欠付被告长江绿海环境工程股份有限公司工程款范围内对原告杨万敏、张恩益承担付款责任；二、由被告易门县荣城市政工程建设有限公司于判决生效后三十日内返还原告杨万敏、张恩益履约保证金1346854.20元，支付原告杨万敏、张恩益代缴税费36777元；三、驳回原告杨万敏、张恩益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43191元，由原告杨万敏、张恩益负担18375元，由被告易门县荣城市政工程建设有限公司负担13137元，由被告长江绿海环境工程股份有限公司负担11679元。鉴定费、晒图费322582元，由原告杨万敏、张恩益负担107528元，由被告易门县荣城市政工程建设有限公司负担107527元，由被告长江绿海环境工程股份有限公司负担107527元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人申请执行的期间为二年。审判长 荆 燕审判员 龚 辉审判员 方明慧二〇一九年一月三十日书记员 李潇涵