广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终2397号 上诉人（原审被告、反诉原告）：全斌，男，1983年2月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：陈全桂、岑俐俐，广西中龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:胡耀和，男，1966年3月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：蒋文灿，广西文灿律师事务所律师。 原审被告：陈庆，男，1977年2月12日出生，汉族，住北流市。 上诉人全斌因劳务合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 全斌提起上诉，请求判令：驳回被上诉人的起诉或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人起诉的是工程款，判决结果却是垫付款和劳务费，均为不同的法律关系，不应在同一案件中审理；2、被上诉人起诉支付其7万元没有事实和法律依据，法院应不予支持，本案是因上诉人取得“李宁体育馆高尔夫训练基地”的相关分包工程，上诉人亦承诺在工程结束后，将自己结算到的工程利润分半给被上诉人，但至今利润没有收到，施工过程中，共收到项目部400210元+137058元工程款（均已开支），工程完工后结算，项目部陈庆手书：工程款三部分共计为651017元，去掉尾数结算为650000元，再注明另扣除3500元，故实际工程款为656500元，在尚有余款未收到的同时，上诉人与被上诉人为工程款的开支发生争议，陈庆要求先解决内部争议，暂停支付余款，由于被上诉人一直无端诉讼，导致上诉人无法按时足额拿到利润，亦无法支付一半的利润给被上诉人，过错在被上诉人；3、一审判决认定事实不清，被上诉人提交的证据5《费用报销单》上，陈庆签字结算为651017元，去掉尾数结算为650000元，再扣除3500元，实际工程款为646500元，一审判决认定工程价款653000元不当；在签订劳务承包合同后，实际是由上诉人组织人员、动用机械设备、购买材料进行施工，被上诉人主张工程款已全部领到，但实际发包方仍拖欠上诉人112252元，而被上诉人是上诉人雇佣从事劳务的，却擅自领取75000元应返还给上诉人；按照双方的约定，工程款利润双方进行平方，上诉人应付给被上诉人55000元，但也只能是拿到利润后再给，由于上诉人还有112252元未拿到，而被上诉人擅自领走75000元，故应由被上诉人付给上诉人，而被上诉人主张的垫付的1710元也无证据证明，如按被上诉人主张及法院认定其应得劳务费55000元，工程款的利润应不是110000元，应先从工程款减去垫付材料款11710元再除2，两人平分应为49145元，应支付的为11710元+149145元=60855元，一审法院判决的66710元从何而来？4、被上诉人起诉陈庆，违反合同相对性的原则，被告主体错误，与上诉人签订《工程分劳务承包合同》的是全斌和体育园多功能培训中小项目部，陈庆只是代理人，被上诉人应起诉该项目部，如没有主体资格，应为李宁体育园或其他主体资格的上位单位；5、被上诉人起诉为建设工程合同，起诉法律关系错误，后法院立案的案由为劳务合同纠纷，已告知被上诉人，但被上诉人仍不变更其诉讼请求，对其起诉应当驳回。 被上诉人胡耀和答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案在场人陈庆写的情况说明已清楚，请求维持原判。 原审被告陈庆陈述称，本案的情况说明均为其签名确认，涉案工程款均经其手领取，也是经其手转帐或现金给胡耀和和全斌，有部分经他们同意给工人，也附有转帐记录，工人也签有字，按照协议其应给的工程款为649520元，但实际已给了650000元，该工程款已结通且每一笔转款均有银行转帐底单，每次转款给胡耀和、全斌之前，均会打电话给其两人，如无异议才转款，有异议的话就建议其双方先聊清楚，包括转给工人的款也是如此，其两人同意后其才直接转给工人。由于胡耀和与全斌发生分岐，所以就在一起算数，AB方案是其列出来的，当时胡耀和认可A方案，全斌认可B方案，双方就是对一笔70000元的数额有异议，全斌说已在银行给胡耀和，胡耀和说没给，说如给可到银行找摄像头印证，至于给没给其并不清楚。 胡耀和向一审法院提出诉讼，请求判令：1、被告全斌、陈庆支付原告工程款70000元并按银行同期贷款利率支付利息（从2015年2月10日起算，直至付清本息为止）；全斌向一审法院提出反诉，请求判令：1、反诉被告胡耀和返还反诉原告不当利益75000元； 一审法院认定事实，2013年12月23日，陈庆与全斌签订《工程分项劳务承包合同》，主要写明：陈庆承建的南宁青秀区李宁体育馆高尔夫球训练基地的主体工程以包工的形式承包给全斌施工，工程价款为653000元等。《工程分项劳务承包合同》签订后，全斌将合同的工程交给胡耀和施工，约定扣除工人劳务费后，剩余工程款（利润）平分。胡耀和遂组织工人，自带斗车、震动棒、台锯、干蒸机、钢筋机械、小型电动工具等进行工程施工建设。2014年4月，工程竣工并验收合格。 2014年1月23日至2015年2月16日期间，陈庆分别向全斌、胡耀和支付工程款578000元、75000元，合计支付了工程款653000元。全斌领取陈庆工程款578000元，将其中的137058元直接支付工人劳务费；其中的313500元交付胡耀和用来发工人劳务费。胡耀和共计直接支付了工人劳务费400210元，包括胡耀和领取陈庆60000元、全斌交付胡耀和313500元、胡耀和自己垫付26710元。此外，陈庆还支付胡耀和15000元用于清偿胡耀和垫付的26710元（尚欠垫付款11710元）。胡耀和与全斌共支付工人劳务费400210元+137058元=537268元，已全部支付完毕。 2015年2月10日，经结算，扣除上述共付的工人劳务费后（陈庆共付工程款653000元－537268元=115732元，以此平分），胡耀和应得的劳务费55000元和垫付款11710元，合计66710元，全斌至今未支付给胡耀和。 一审法院认为，本诉。胡耀和为全斌提供劳务，形成劳务关系，双方的口头约定是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。 经结算后，全斌应支付胡耀和已垫付款11710元和应得劳务费55000元而没有支付，胡耀和主张全斌支付工程款（劳务费）合计66710元的诉讼请求，证据确实、充分，理由成立，依法予以支持；对胡耀和主张过高的诉讼请求，依法不予支持。全斌逾期不付款，还应支付资金占用期间的利息，因此，胡耀和主张全斌支付利息的诉讼请求，于法有据，理由成立，依法予以支持；利息的计算，应从胡耀和主张权利之日（2016年8月31日）起，按中国人民银行公布的计收银行同期贷款利率进行计算。 胡耀和、全斌双方确认陈庆已付清全部工程款，且陈庆并非本案劳务关系的当事人，胡耀和主张陈庆支付劳务费的诉讼请求，理由不成立，依法不予支持。 反诉。全斌主张陈庆支付胡耀和的75000元，没有合同、法律依据，为不当利益，本院认为，与陈庆签订《工程分项劳务承包合同》的虽然只是全斌，但全斌将该工程交胡耀和进行包工施工，胡耀和为该劳务工程的实际施工人。在该工程施工过程中，陈庆可以向合同当事人或工程实际施工人支付相关的劳务款，胡耀和取得的75000元，包括领取陈庆直接支付的60000元和陈庆所支付胡耀和垫付款15000元，实质为依据《工程分项劳务承包合同》而领取，且该款项亦直接用于支付了工人劳务款，因此，全斌主张该75000元为不当利益，理由不成立，依法不予采纳；对全斌主张胡耀和返还不当得利75000元的诉讼请求，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、本诉被告全斌支付本诉原告胡耀和劳务费55000元和垫付款11710元，合计66710元；二、本诉被告全斌支付本诉原告胡耀资金占用期间的利息（利息计算办法：以66710元为基数，从2016年8月31日起至付清之日止，按中国人民银行公布的计收银行同期同类贷款利率进行计算）； 三、驳回本诉原告胡耀和的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告全斌的反诉诉讼请求。案件本诉受理费1550元（原告已预交775元），反诉受理费1676元，减半收取计838元（反诉原告已预交），合计2388元，由全斌负担2288元，胡耀和负担100元。 在二审诉讼中，被上诉人提交陈庆于2018年3月15日立写的情况说明一份，欲证明陈庆说明：含AB方案的结算单是其在现场与全斌、胡耀和一起结算的，A、B方案为胡耀和与全斌各自陈述所写，胡耀和与全斌对应付给胡耀和多少钱总数没有异议，争议就在于其中7万元有没有支付，全斌说7万元已坟，胡耀和说7万元未付。 经组织质证，上诉人认为该证据不属新证据，在一审中被上诉人已提交过，说明内容是一致的，只是落款时间不同，陈庆未出庭，没有证据核实是否为陈庆的真实意思表示，被上诉人在一审提交过两次内容一样的情况说明，两次的落款时间均是2017年10月18日，现该说明的时间是2018年3月15日，三份陈庆签字及按的手印均不一样，但内容格式一致，时间间隔五个月，不排除被上诉人与陈庆恶意串通的可能性。经本院询问，原审被告陈庆认可本案涉及的多张情况说明上的签名均为其所签，由于该纠纷多次开庭，故其也出具多份证明。 对上述证据材料，本院认为，涉案的多份情况说明陈庆均认可为其所签名，情况说明的内容与被上诉人胡耀和提供的A、B结算方式及平分工程款的计算内容是相刎合的，虽然上诉人全斌否认该计算方式，但对在该计算方式下方的“B计算认可”处的签名为其本人所签无异议，故结合本案的其他证据材料，对该情况说明依法作为本案事实认定依据。 经二审审理查明，一审查明的事实除“胡耀和自己垫付26710元”应为“29710”外，其他事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉讼工程结束后，上诉人全斌与被上诉人胡耀和陈庆一起对工程款进行结算，其中A结算方案为：400210元-313500元-57000元=29710元+55000=84710元，B结算方案为：400210元-313500元-57000元-70000元=-40290元+55000元=14710元，平方649520元-400210元-137058元=112252元，11000元÷2=55000元。①A计算认可胡耀和，②计算计划以银行凭条或摄为准：2015.2.10号胡耀和（均为胡耀和本人签名），B计算认可：全斌，A计算不认可，理由7000万元元有争议，全斌（均为全斌本人签名）。 还查明，2014年1月23日至2015年2月16日期间，陈庆通过银行转帐或付现金的方式分别陆续支付工程款共653000元给全斌、胡耀和及经全斌、胡耀和确认同意支付的木工班负责人的工程款，其中转给全斌帐户的是575000元，转到胡耀和帐户的款项是35×××00，现金支付15000，转到全斌帐户的是575000元，转到木工组负责人的帐户为8000元，现金支付为20000元。 本院认为，上诉人全斌取得项目包工头为陈庆的李宁体育馆高尔夫球训练基地的工程分项劳务承包合同，全斌将工程交由被上诉人胡耀和常驻工地管理，并承诺在取得工程款利润后分一半给胡耀和，双方对此事实均无异议，即全斌与胡耀和之间的劳务合同关系成立，本院依法予以确认。胡耀和起诉请求全斌、陈庆支付工程款，一审判决经查明事实后，确认胡耀和请求的款项属劳务费和垫付款并作出判决，全斌上诉主张胡耀和的诉请为不同的法律关系没有事实依据，本院依法不予采信；关于一审被告陈庆的主体是否适格的问题，陈庆为涉讼工程的包工头，其将该工程分包给全斌，相关的工程款均由陈庆拨付，故陈庆作为本案的主体是适格的；关于全斌应否支付劳务费及垫付款共66710元及占用期间利息给胡耀和的问题，全斌与胡耀和在工程结束后，对陈庆拨付的工程款及各自支出、垫付数目进行结算，全斌认可的是B结算方案，而胡耀和认可的是A结算方案，在该结算单上还记载各自的平分数为55000元，即A方案与B方案的差别在70000元，其他数目（包括利润55000元、垫付款29710元在内）双方并无异议，虽然全斌认可在该结算方案单上签名为其所签，但否认有记载结算数目的部分内容，如全斌在签名时无结算数目部分，则对其在该处签名无法作出合理解释，且全斌亦认可B计算方式，对A计算方式不认可，理由即为相差的70000元，故本院有理由确认该结算单为双方结算结果，对该70000元全斌主张已付给胡耀和但没能提供相关证据证实，故本院认为应以A结算方式来确认结算结果，由于胡耀和认可陈庆曾转款15000元垫付款，在扣减该15000元后，应为胡耀和的应得款项，一审判决在计算该项款项时计算错误，担胡耀和自愿放弃该部分款项没有提起上诉，故本院对一审判决认定的劳务费55000元及垫付款11710元予以认可；全斌主张还有被拖欠的工程款112255元未取得但没能提供相关证据证实，而双方在结算单也将利润计算出来，故一审判决本案的款项66710元及自主张之日2016年8月31日起占用期间的利息由全斌支付给胡耀和并无不当，本院依法予以维持；全斌提起反诉请求胡耀和返还不当得利75000元亦无事实依据，一审判决据此驳回全斌该反诉请求并无不当，本院依法亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元（上诉人已预交），由上诉人全斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年一月二十八日 书记员  许泰榕