山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终3510号 上诉人（原审原告）：石强，男，×。 委托诉讼代理人：邵一军，山东双麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建军，山东双麟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司，×。 法定代表人：倪瀛，×。 委托诉讼代理人：侯立伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐静，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛吉利优行科技有限公司，×。 法定代表人：董凯楠，×。 委托诉讼代理人：王腾飞，男，×。 被上诉人（原审被告）：北京外企人力资源服务青岛有限公司，×。 法定代表人：林娟，×。 委托诉讼代理人：徐娇，女，×。 委托诉讼代理人：韩毅，男，×。 上诉人石强因与被上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称浙江外企公司）、被上诉人青岛吉利优行科技有限公司（以下简称青岛吉利公司）、被上诉人北京外企人力资源服务青岛有限公司（以下简称北京外企公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石强上诉请求：一、撤销(2017)鲁0203民初7255号民事判决第三项；二、请求依法确认被上诉人解除劳动合同违法，并向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金14833.80元；三、请求判令被上诉人向上诉人支付2016年7月19日至2017年4月13日未订立劳动合同的二倍工资52580.25元；四、请求判令被上诉人向上诉人支付2016年6月至2017年4月加班费131634元；五、三被上诉人对上述诉讼请求承担连带责任：六、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人已签订劳动合同事实错误。上诉人于2016年6月19日在被上诉人一处入职，并于当日与被上诉人一签订《劳动服务协议》，该协议并非是上诉人与被上诉人签订的劳动合同，理由如下：1、该《劳动服务协议》不符合我国《劳动合同法》所要求必须具备的工作时间和休息休假、劳动报酬及社会保险等基本条款，显然不是《劳动合同法》所规定劳动合同。一审法院将此《劳动服务协议》认定为是劳动合同，明显属于认定事实错误。2、根据该《劳动服务协议》2.4条约定“乙方确认知晓，本协议为劳务协议而非根据中国《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规订立的劳动合同”。根据该条约定可以看出，被上诉人一在与上诉人签订《劳动服务协议》时，所追求的也并非是签订《劳动法》、《劳动合同法》意义上的劳动合同。综上，被上诉人与上诉人之间并未签订《劳动合同》。因此，被上诉人应按法律规定向上诉人支付二倍工资。二、一审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系解除是因上诉人“个人原因”事实错误。一审法院认定劳动关系解除是上诉人“个人原因”所依据的是《司机解除合作登记表》。该登记表系上诉人向被上诉人二交车时所填写的登记表，并非上诉人出具的辞职申请。交车和辞职是两个不同的法律概念，且该登记表也并非是向被上诉人一出具的。一审法院仅以该表中所填写“个人原因”就简单认定系上诉人主动要求辞职致使劳动关系解除，而不结合本案实际情况综合分析，得出的结论必然是错误的。因此，在没有法定条件的前提下，被上诉人擅自解除与上诉人的劳动关系，侵害了上诉人的合法权益，理应向上诉人支付经济补偿金。三、一审法院认定上诉人承担加班费举证责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。具体到本案，上诉人每日的考勤、出车时间记录、每月报酬计算及发放等数据，均由被上诉人掌握，应由被上诉人向法庭提供相应证据，即应由被上诉人承担相应的举证责任。一审法院对相应的法律解释断章取义，得出的结论必然是错误的。被上诉人经一审法院依法传唤拒不到庭，也未向一审法院提交与加班费有关的证据，应承担不利的后果。因此，上诉人要求被上诉人支付加班费的诉讼请求应当得到支持。四、一审法院认定被上诉人二、三不承担连带责任错误。用人单位聘用劳动者，应当为劳动者提供必要的工作环境、劳动工具并缴纳社会保险。本案中，被上诉人一为了逃避履行强制性法律义务，将应由其提供的劳动工具义务改为上诉人向被上诉人二进行租赁；将应由其为上诉人缴纳社会保险的义务改为由被上诉人三采取非法手段以被上诉人三的名义进行缴纳。根据社会保险缴纳的管理规定，社会保险缴纳只有两种合法途径，即用人单位缴纳和以个人身份缴纳。本案中，上诉人的社会保险是以被上诉人三的名义缴纳的。且上诉人《失业登记及申领失业保险待遇权益告知书》中的解聘单位也是本案中的被上诉人三。被上诉人三虚构了与上诉人之间的劳动关系、劳动合同及解聘手续。该虚构行为不仅侵害了上诉人的合法权益，也违反了社会保险缴纳的管理规定，扰乱了国家对社会保险的管理。被上诉人一为了达到非法目的，将自己在一个劳动合同中的应尽的义务，通过合同的形式进行了分解。被上诉人二、三为了所谓的商业利益，配合被上诉人一的上述违法行为，共同侵害了上诉人的合法权益，应承担连带责任。 被上诉人浙江外企公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间签订劳务服务协议已被一审认定为劳动合同，因上诉人没有上诉服从一审认定，所以上诉人要求双倍工资于法无据。2、该协议因个人原因解除，车辆是提供服务的必备工具，交车即意味着合同终止，所以不存在违法解除劳动合同赔偿金的法律依据。3、关于加班，因公司从未对上诉人提供劳务的时间进行安排和管理，也不存在要求上诉人加班的情况，劳务的结算是根据其出单量而不是其工作时间。综上，上诉人的请求没有事实依据和法律依据，请求依法驳回。 被上诉人青岛吉利公司辩称：我们与上诉人只是一般的车辆使用合同关系，与上诉人不存在劳动关系。 被上诉人北京外企公司辩称：我们仅接受浙江外企公司的委托为上诉人代理缴纳社会保险，与上诉人之间不存在劳动关系，也不知道上诉人与浙江公司之间的任何纠纷事实。我们认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 上诉人石强向一审法院起诉请求：1、确认2016年6月19日至2017年4月13日期间石强与浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司存在劳动关系；2、确认浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司违法解除劳动合同，并支付石强违法解除劳动合同赔偿金14833.80元；3、判令浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司向石强支付2016年6月19日至2017年4月13日未订立劳动合同的二倍工资52580.25元；4、判令浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司向石强支付2016年6月至2017年4月加班费131634.00元；5、判令浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司向石强支付高温费800.00元；6、浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司对上述诉讼请求承担连带责任；7、诉讼费由浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司向石强承担。 一审法院认定事实： 2016年6月19日，石强作为乙方与浙江外企公司作为甲方签订《劳务服务协议》，协议约定“工作内容”：乙方根据甲方工作要求和安排，担任专车司机的劳务工作岗位，乙方应当服从甲方的安排，听从甲方的指挥，按时保质完成工作任务。乙方应按照甲方劳务指令中所述的时间、地点和条件提供代驾劳务服务。甲方有权根据经营需要以及乙方的能力和表现，调整乙方的劳务工作内容及劳务报酬。协议约定“报酬支付”：乙方完成甲方安排的劳务工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳务报酬。劳务报酬的计算标准、发放方式、发放时间等具体内容以双方另行约定为准。乙方知晓并确认，在协议有效期限内，甲方有权随时对劳务报酬作出调整。协议约定“承诺与保证”：甲方保证，在协议期限内为乙方的劳务工作提供必要的工作环境、劳务工具及商业保险等。协议有效期至2017年8月31日。2017年3月10日石强在《司机解除合作登记表》上签字，“解除原因”一栏记载为“个人原因：无法参加网约车从业资格考试报名”。浙江外企公司委托北京外企公司为原告代缴了2016年7月至2017年3月期间的社会保险。2016年6月19日，石强作为乙方与青岛吉利公司作为甲方签订《车辆（帝豪EV）使用协议》，约定乙方使用甲方车辆壹年，用于运营曹操专车。 石强以浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、确认与被申请人2016年6月19日至2017年4月13日期间存在劳动关系；2、确认被申请人解除劳动合同违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金14833.80元；3、被申请人支付2016年6月19日至2017年4月13日未订立劳动合同的二倍工资差额52580.25元；4、被申请人支付2016年11月至2017年4月加班工资131634.00元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出青劳人仲案字[2017]第340号裁决书，裁决：“一、确认申请人石强与被申请人浙江外企德科人力资源服务有限公司2016年6月19日至2017年3月10日期间存在劳动关系。二、驳回申请人石强的其他仲裁请求”。石强不服起诉至一审法院，即为本案；浙江外企公司、青岛吉利公司、北京外企公司未起诉。 一审法院认为，一、关于石强与浙江外企公司是否已签订劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，石强于入职当天，即2016年6月19日，与浙江外企公司签订了《劳务服务协议》，约定了协议期限、工作内容、报酬支付、工作纪律及考核、违约责任及争议解决等内容，浙江外企公司并为石强缴纳了社会保险，具备了我国劳动合同法规定的劳动合同的基本条款，实质上即为劳动合同，应认定双方已建立劳动关系并签订了书面劳动合同，不符合企业向劳动者支付两倍工资的法律规定，对石强的该项请求不予支持。在合同有效期限内，2017年3月10日石强与浙江外企公司签订了《司机解除合作登记表》，解除双方的劳动关系，应确认2016年6月19日至2017年3月10日石强与浙江外企公司存在劳动关系，对石强的该项请求予以支持。二、石强与青岛吉利公司、北京外企公司之间是否存在劳动关系。石强与青岛吉利公司签订《车辆（帝豪EV）使用协议》，双方之间形成的是租赁合同关系，而非劳动合同关系，且浙江外企公司与青岛吉利公司是独立的法人；浙江外企公司与北京外企公司签订《人事服务委托合同》，委托北京外企公司为石强办理商业保险，浙江外企公司与北京外企公司形成的是委托关系，北京外企公司与石强之间不存在劳动合同关系，且浙江外企公司与北京外企公司是独立的法人，因此，石强要求青岛吉利公司、北京外企公司承担连带责任的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、是否应支付解除劳动合同经济补偿金。石强与浙江外企公司签订书面劳动合同建立劳动关系后，2017年3月10日石强在《司机解除合作登记表》上签字，登记表记载：“解除原因：个人原因”，浙江外企公司解除劳动关系不符合法律规定的支付经济补偿金的条件，对石强的该项诉讼请求不予支持。四、关于加班费问题。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中石强未向法庭提交相关证据予以证明，且浙江外企公司亦不认可石强加班。对石强的该项诉讼请求不予支持。五、关于夏季防暑降温费的问题。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月120.00元；非高温作业人员每人每月80.00元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用；《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2015]45号）规定，自2015年8月1日起，非高温作业人员防暑降温费标准调整为每人每月140.00元。本案中，浙江外企公司未出庭，亦未提交证据证明其已向石强发放了防暑降温费，应承担举证不能的责任，应向石强发放自2016年6月至2016年9月的夏季防暑降温费560.00元（140.00元/月×4个月），对石强请求的800.00元防暑降温费一审法院予以部分支持560.00元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、确认石强与浙江外企公司2016年6月19日至2017年3月10日期间存在劳动关系；二、浙江外企公司于判决生效之日起十日内一次性支付石强2016年6月至9月夏季防暑降温费560.00元；三、驳回石强的其他诉讼请求。如果浙江外企公司未按判决指定的期间履行给付石强上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由浙江外企公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一、关于石强主张的未订立劳动合同二倍工资。虽然石强与浙江外企公司签订的《劳务服务协议》第三条2.4约定“乙方确认知晓，本协议为劳务协议而非根据中国《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规订立的劳动合同。”但该《劳务服务协议》约定了协议期限、工作内容、报酬支付、工作纪律及考核、违约责任及争议解决等内容，且浙江外企公司为石强缴纳了社会保险，具备了我国劳动合同法规定的劳动合同基本条款。因此，一审法院认为该《劳务服务协议》实质上是劳动合同，并认定双方已建立劳动关系、签订了书面劳动合同并无不当。石强请求支付未订立劳动合同二倍工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于违法解除劳动合同赔偿金。石强与浙江外企公司签订合同建立劳动关系后，石强于2017年3月10日在《司机解除合作登记表》上签字，并自行填写“解除原因：个人原因”。因此，石强认为浙江外企公司、青岛吉利公司及北京外企公司擅自解除劳动关系，与事实不符，本院不予采信。其请求支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。石强称《司机解除合作登记表》是青岛吉利公司提供，并向青岛吉利公司出具。由于青岛吉利公司否认，且该登记表上盖的是浙江外企公司印章，故本院不予采信。 三、关于石强主张的加班费。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条以及《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条规定，石强应就其主张的加班事实承担举证责任。由于浙江外企公司不认可石强加班，石强亦未向法庭提交相关证据证明其加班事实，且涉案《劳务服务协议》没有对工作时间进行约定，另考虑涉案工作的特点，故一审法院对石强主张加班费不予支持并无不当。 四、关于石强主张的连带责任问题。石强与青岛吉利公司签订《车辆（帝豪EV）使用协议》，双方形成的是租赁合同关系，而非劳动合同关系，且浙江外企公司与青岛吉利公司均是独立的法人。浙江外企公司与北京外企公司签订《人事服务委托合同》，委托北京外企公司为石强办理商业保险，浙江外企公司与北京外企公司形成的是委托关系，北京外企公司与石强之间不存在劳动合同关系，且浙江外企公司与北京外企公司均是独立的法人。另外，涉案《劳动服务协议》的主体是浙江外企公司和石强，而非青岛吉利公司和北京外企公司。因此，石强与青岛吉利公司、北京外企公司之间不存在劳动关系。石强请求青岛吉利公司、北京外企公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人石强的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石强负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王昌民 审判员 杨保国 二〇一九年一月三日 书记员 王 晶 书记员 吴苗苗