西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初10853号原告：章荣新，男，汉族，1970年5月1日出生，住西安市高新区。原告：韩富禄，男，汉族，1977年2月18日出生，住西安市高新区。共同委托代理人：文自进，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。被告：周兆斌，男，汉族，1966年4月12日出生，住陕西省镇巴县。委托代理人：潘成彬，男，1974年7月28日出生，汉族，住西安市曲江新区。委托代理人：田涛，男，1984年6月18日出生，汉族，住西安市新城区。被告陕西建工第十建设集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托代理人：王妮，女，汉族，1989年3月19日出生，住西安市雁塔区，该公司职工。委托代理人：梁宁辉，陕西稼轩律师事务所律师。被告陕西精鸿建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：董良超，该公司总经理。原告章荣新、韩福禄与被告周兆斌、陕西建工第十建设集团有限公司（以下称“陕西建工公司”）、陕西精鸿建筑劳务有限公司（以下称“陕西精鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告章荣新、韩福禄的委托代理人文自进，被告周兆斌及其委托代理人潘成彬、田涛，陕西建工公司的委托代理人王妮、梁宁辉，陕西精鸿公司的法定代表人董良超到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告诉称，2014年1月1日，原告与被告陕西精鸿公司签订《土建扩大劳务施工合同》。被告周兆斌挂靠被告陕西建工公司的资质，同时将该工程分包给被告陕西精鸿公司，被告陕西精鸿公司将位于XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库承包给原告。原告完成20号楼、21号楼施工面积46634.92平方米，每平方米441.60元；29号楼面积为4750平方米，每平方米400元；地下车库面积为9417.84平方米，每平方米441.60元。总工程款为26782623.816元，现原告按照约定将工程完工，且已经交付使用，被告已向原告支付工程款18409900元，现拖欠原告8372723.816元工程款未予以支付。被告收取原告保证金1500000元，已返还原告1000000元，尚拖欠500000元保证金未予以返还。为此，原、被告经多次协商无果，故诉至法院请求判令：1、被告支付原告工程款8372723.816元；2、被告返还原告保证金500000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告周兆斌辩称，原告起诉与事实不符，原告签订合同的主体为建豪劳务公司，并非原告个人，且原告所述工程量不符合事实，有一部分工程原告并未进行施工，工程也存在质量问题，故保证金不予退还。被告陕西建工公司辩称，原告并非本案适格主体，涉及案件合同为内部劳务合同，补充协议系建豪劳务公司和陕西精鸿公司签订，补充协议第六条约定，甲方变更为建豪劳务公司，原告仅系代表签字。该合同虽为劳务合同，但实质为工程总承包、工程转包合同，且原告系个人，无建设施工的资质，故该内部劳务合同与补充协议均属无效合同。原告依据结算单起诉，但结算单与事实不符，故请求驳回原告的诉讼请求。被告陕西精鸿公司辩称，依据三方协议，对工程款的支付约定的很明确，工程量系签订合同过程中确定的，价格也进行下调，但该合同与其无关，原告本次诉讼也与其无关。经审理查明，2014年1月1日，原告章荣新（乙方）与被告陕西精鸿公司（甲方）签订《土建扩大劳务施工合同》，合同约定：在双方充分理解图纸及招标文件的XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库土建部分扩大劳务施工事项协商一致，订立本合同。1、工程名称为XX城XX号、XX号、XX号楼及地下车库（工程总面积约5万平方米），工程地点为曲江新区XX路XX段；2、工程承办方式：工程承包范围内以包工、包机械、包设施料、包周转租赁材料、包甲供材以外的材料、包辅材及耗材、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包工完场清、包验收合格、包质量保修的方式承包；3、承包范围包括从砼垫层开始（含排水沟、集水坑等）施工图内（除甲方另行分包项目外）所有土建主体及二次结构、砌墙、抹灰、屋面工程、措施工程等，达到竣工验收标准；4、不在工程范围内，发包方另行分包项目；5、本工程建筑面积综合单价：主楼建筑面积综合单价480元/㎡，地下停车场建筑面积综合单价480元/㎡，最终合同价款以乙方实际完成并经甲方确认的已完合格工程量计算价款；6、本合同乙方委派驻工地现场负责人必须与资审、投标提供的拟派现场负责人一直在场，不得更换。如合同签订人是授权委托人，则此授权委托人必须是施工现场负责人；7、采用按确认的工程量计算劳务费用，由乙方现场工地负责人按月将完成的合格工程量报甲方确认，对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围及乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，同时乙方应赔偿对甲方造成的损失；工程量按照《建筑工程建筑面积计算规范》规定的建筑面积计算规则进行工程量计算，复式部分偶数层镂空部分按奇数层对应面积0.4倍系数计算面积，夹层按整层面积0.7计算面积，斜屋面按投影面积2倍计算面积，地下室按1.6倍计算面积，主楼基础筏板部分按0.8倍系数计算面积；计量过程中应严格按实际完成，甲方确认的合格工程数量进行计量；由于图纸设计在建筑和结构变更增加的工作量而未形成计算的部分按实际完成量计算；8、合同签订后，甲方必须在每月下旬对乙方已完工程进行验工计价，在此期间内乙方应向甲方提出已完工程验工要求，经甲方现场负责人签认，由甲方项目部组织总共、计财部、安质部、物资部、工程部专业工程师、技术主管参加，进行现场工程数量、工程质量确认，验收合格后由乙方现场负责人签认的已完合格工程数量表，报甲方现场技术负责人、项目部物资、工程、安质专业工程师、总工、现场负责人复核签字后由甲方项目部计划合同部实施计价，验工计价各种单据必须是乙方现场负责人先签认后甲方才能复核签字；甲方有权扣回超计量部分或违反合同规定计量的工程款，甲方各部门应严格把验工计价关，不得出现超计价的现象，最终以总决算为准；付款方式为银行转账，开户行中国建设银行股份有限公司西安唐延路支行，账号6xxxxxxx********；甲方不得向乙方支付预付款，对乙方各种款项的支付须严格遵循先计价后付款的原则、严格依据验工计价进行结算。甲方扣除乙方计价总额的5%作为工程缺陷质保金，工程缺陷质保金作为工程质量保修金，工程缺陷质保金从工程竣工验收合格满半年后30天内办理结算并支付余款，工程缺陷保修金不支付利息。乙方承诺十层主体封顶后，甲方支付乙方已完工程量价款的80%，以后每月完成工程量均按实际完成工程量价款的80%进行支付，主体封顶和二次结构施工完毕并经验收主体合格支付至95%；9、甲方提供施工机具，乙方自备周转材料，自备机械设备及小型工具；10、乙方应严格按国家、行业、地方现行的技术标准和规范及甲方技术交底施工，并配置专职的安全人员，随时接受甲方、业主及业主委托的监理工程师的指导、监督、检查，接受甲方提出的质量创优规划或创样板工程要求，必须确保施工质量达到甲方技术交底所要求的标准；11、甲方有权根据业主要求和总体施工安排合理调整乙方工期及施工内容；对乙方完成的合同范围内合格工程量进行确认，按合同约定办理验工计价和劳务费支付；12、乙方在签订劳务合同时向甲方交纳履约保证金1500000元，主体过半退还50%，主体封顶退还20%，保证金中的30%将作为安全生产保证金（此保证金在本项目工程结束后7天内无息退还）如发生安全事故，保证金将作为对受害者的前期治疗费用，最终事故发生费用以最终处理为准，所有费用将从乙方工程总造价中一次扣除。在合同履约过程中，由于乙方原因造成工期、质量、安全、环境保护、文明施工、遵纪守法等未达到甲方要求和相关政策要求甲方将从应付款中扣除；在施工过程中，因乙方原因无法达到甲方要求质量、文明安全施工的指标，已给工程进度或工程质量带来一定问题，但乙方又无有效的改善措施，甲方有权单方面终止合同，乙方应在接到退场通知7天内无条件退场，甲方按完成工程量的80%结付款，给甲方所造成的其他损失由乙方承担，并从80%的结付款中扣除。”合同还对双方权利义务及其他事项进行了约定。原告分别于2014年1月10日、2014年3月7日向被告陕西精鸿公司交纳劳务质保金共计1500000元。2015年11月6日，原告章荣新（乙方）与被告陕西建工公司（甲方）、被告陕西精鸿公司（丙方）签订《合同补充协议》，约定：关于XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库工程，在2014年1月1日甲方和丙方没有正式签订工程协议，是口头协议，将此工程给丙方承建，现已形成事实工程承包关系，丙方在2014年1月1日又将此工程和章荣新签订了《内部劳务扩大承包合同》，在2015年11月6日前，甲方和丙方共已付乙方工程进度款9040000元，已退此工程预交履约保证金1000000元，现经甲方、乙方、丙方三方共同商议达成一致，同意重新建立承包关系，丙方退出，现甲方、乙方、丙方共同签订（《原协议》的补充协议合同）。就《原协议》的工程概况、承包方式、包含内容、计量规则、验工计价、付款方式、主要材料、设备供应、管理、工期质量安全、环境保护要求、质保金（预交履约保证金）退还等内容不变，现将未定事项及争议事项订立以下补充协议。合同补充部分：XX城XX号楼、XX号楼及地下车库经甲乙双方商议，由《原协议》双方法人代表董良超、章荣新和此补充协议陕西建工公司委托人周兆斌共同确定20号楼的建筑面积为23309.46平方米，21号楼的建筑面积为23325.46平方米，此面积作为本工程量的最终决算量，以后再永无争议，车库按实际发生的量《原协议》计算规则结算；零星用工合计产生的费用按零工结算单结算；《原协议》中29号楼因甲方与发包方面积、计价中的纠纷，待处理完成后，另行商议开工事宜，若甲、乙双方在面积、计价及工程款支付，开工时间等协商未果，乙方有权放弃29号楼工程施工，并不承担任何法律责任和经济损失。现对29号楼已完成基础部分工程量计价结算，双方商定按市场价确认。《原协议》中单价为480元/㎡，其中含丙方（《原协议》甲方）8%的管理费丙方同意放弃，甲方现按补充协议441.6元/㎡确定为现补充协议乙方结算单价。具体为:a、主体结构330元/㎡。B、二次结构及其他《原协议》未完成项目（含本项目5%的质保金）111.6元/㎡，结算规则按原协议不变；甲、乙双方签订本协议后，在2015年11月10日甲乙双方组织劳动力复工。2015年11月10日之前停工90天，工期延误甲乙双方互不追究，再次开工后按《原协议》若甲方因工程款不到位、主材不到位、甲方配合不到位等甲方原因造成的停工损失、工期延误由甲方承担，乙方原因造成的由乙方承担，均已实际产生的承担。甲、乙双方签订本协议后，严格按照《原协议》和本协议执行，如果发生争议甲、乙双方应及时沟通处理，如果商议无果，可交由当地法院诉讼，若因乙方造成的出现停工、闹事等恶性事件，由乙方负责。本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与《原协议》具有同等的法律效力；本协议与原协议发生冲突时以本协议为准，除本协议中明确所修改的条款之外，《原协议》的其余部分继续有效；此合同补充协议签订后，甲、乙双方共同确定《原协议》合同甲方变为陕西建工公司，《原协议》乙方变更为陕西建豪劳务工程有限公司（法定授权委托人章荣新）。此补充协议合同签字生效，陕西建工公司应全部XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库产生所有的工程款支付及乙方所缴此项目保证履约保证金的退还；2015年8月28日前已完成的工程量应付80%的工程款，甲、乙双方约定2016年2月2日前甲方支付乙方4000000元（每月支付1000000元），余下未付部分工程款2016年2月7日后按《原协议》约定支付，复工后产生的进度款按《原协议》约定支付；复工后按合同约定给乙方结算工程款按约定时间，建设单位拨付甲方进度款到账后，甲方向乙方支付月进度款，若未按约定支付超过5日，超出部分按应付乙方实际进度款金额数目2分计息，工程尾款在《原协议》约定时间15日内付清，最多不能超过60天，若超过60天除付行息2分，最多不能超过六个月，还应承担给乙方造成的其他经济损失赔偿；乙方法定代表人与陕西建工公司签订此补充协议，乙方建立独立账户。户名：韩富禄，卡号XXXXXXXXXXX********，开户行：中国工商银行港务大道支行，附陕西建豪公司委托开户证明一份。甲方每月付乙方工程款必须出具已完成工程量的结算单，双方必须完善结算手续；双方约定甲方给乙方出具陕西建工公司此项目授权委托人：周兆斌委托书一份（复印件），身份证复印件一份。”2016年5月21日，原告章荣新、韩富禄（乙方）与被告陕西建工公司（甲方）签XX城XX号楼补充协议》，协议约定：“协议在原合同基础上对29号楼作出了调整，原合同单价441.6元/㎡，现调整为400元/㎡；工程量按双方协商确定计算为4750㎡。合同总造价为4750平方米*400元/㎡=1900000元；乙方塔吊进场安装完毕后十天内甲方支付乙方1000000元（此款在20号楼、21号楼、车库前期所欠的工程款中扣除）。本工程于2016年5月24日开工，2016年8月31日本合同内容完成，按期完成奖励乙方50000元，逾期未完成合同内容乙方自愿接受处罚；其余本协议未约定的条款按原合同执行。”另查，被告陕西建工公司分别于2014年9月1日，9月25日，10月20日，11月7日，11月20日，12月3日，2015年1月16日，2月9日，4月23日，6月18日，向被告陕西精鸿公司转账1200000元，300000元，500000元,300000元,370000元,1020000元,1050000元,5000000元,70000元,2140000元，以上共计11950000元。2014年9月2日至2015年6月26日，被告陕西精鸿公司向原告支付工程款7220000元（含退还质保金1000000元），2015年6月29日至2017年4月13日，被告陕西建工公司（实际由被告周兆斌支付）向原告支付工程款12269900元（其中2015年10月20日，被告周兆斌向原告韩富禄付款80000元，但庭审中原告称该80000元并非工程款，系给予工人的停工补偿），以上共计向原告付款19489900元（含退还质保金1000000元）。被告陕西建工公司分别于2016年5月9日，2016年7月12日，2016年10月26日，2016年11月10日，2016年12月14日，2016年12月21日，2017年1月1日，2017年3月25日出具《零工单》，确认工程零工费用。原告还举证数份工作联系单，记载了施工过程中误工等事项的处理情况。2015年10月10日的《华著中城项目工程结算量明细》载明：1、20号楼、21号楼南边奇数层露台按照阳台计算一半面积，偶数层露台处镂空部分按照0.4系数计算面积；2、20号楼、21号楼北边空调管道计算全面积；3、20号楼工程量23309.46平方米，21号楼工程量23325.46平方米，地下车库（已干）4897.34平方米，总合计51532.26平方米。此结算单共三个页面，由甲乙双方原协议和现补充协议共同确定的结算量。下方有原协议甲方法人董良超、原协议乙方法人章荣新签字，各方预算员签字，陕西建工公司法人委托人周兆斌签字，陕西建工公司项目经理签字并加盖陕西建工公司曲江华著中城项目经理部印章。该工程结算量明细单后附详细工程量计算书。庭审中原告还提交2017年1月12日的《工程量结算书》，被告陕西建工公司予以确认并加盖陕西建工公司曲江华著中城项目经理部印章。庭审中，被告陕西建工公司称原告并非本案适格主体，本案实际施工人为陕西建豪劳务工程有限公司。工程量计算书早于竣工之日，为预算工程量且未曾收到原告保证金。被告陕西精鸿公司认为2015年的三方协议曾约定工程量及价格，本案与其公司无关。原告认为其为本案的施工人，被告陕西建工公司、被告周兆斌曾向其支付工程款，本案与被告陕西精鸿公司无关，结算单是在工程完毕后于2017年1月12日作出。又查明，庭审中被告陕西建工公司提交曲江华著中城二期A地块（一期）一标段施工中标合同（2014年7月23日签订），陕西建工公司与发包人西安汉华房地产开发有限公司签订协议，陕西建工公司系曲江华著中城二期A地块（一期）一标段承包人。2014年2月26日，被告陕西建工公司与被告周兆斌签订了《项目管理目标责任书》，约定为顺利完成西安曲江华著中城（20号楼、21号楼、29号楼及地下车库建安工程）二期工程，由发包方（陕西建工公司）选派周兆斌（乙方）为本工程的项目XX组XX城（20号楼、21号楼、29号楼及地下车库建安工程）二期工程项目经理部具体实施。上述事实，有土建扩大劳务施工合同、补充协议、收据、转账凭证、明细单、结算单及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，合同具有严格的相对性，本案所涉合同均为原告章荣新与被告签订，原告韩富禄并未签订合同，故本案所涉合同的权利义务承受人为原告章荣新。当事人协商一致，可以变更合同。原告章荣新与被告陕西精鸿公司签订《土建扩大劳务施工合同》后，向被告陕西精鸿公司交纳劳务质保金1500000元。在建设工程施工过程中，原告章荣新与被告陕西建工公司、被告陕西精鸿公司签订《合同补充协议》。上述《土建扩大劳务施工合同》及《合同补充协议》均系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，具有法律约束力，当事人均应依约履行各自的义务。根据《合同补充协议》的约定，签订协议后被告陕西精鸿公司退出，各方同意重新建立承包关系，将原合同的权利义务承受人由被告陕西精鸿公司变更为被告陕西建工公司，被告陕西精鸿公司不再承担付款责任。原告依约进行了施工，被告陕西建工公司应当按照补充协议约定履行付款义务。2015年10月10日，原告章荣新、被告陕西精鸿公司、被告陕西建工公司对涉案项目工程结算量进行了结算，在后续施工中，被告陕西建工公司对零星用工费用进行了确认并于2017年1月12日对后续工程量进行了结算。故被告陕西建工公司应当按照结算工程量以及合同约定的单价向原告支付工程款。按照结算工程量以及合同约定的单价经本院计算，本案涉案工程款共计26848196.4元。对于争议的2015年10月20日付款80000元一节，根据工作联系单并结合2015年10月20日中国工商银行业务回单的用途备注显示“支付曲江工地误工费”可以认定，该80000元系支付停工补偿的误工费，而非工程款。故本院认定被告已支付工程款为18409900元，剩余8438296.4元未付，原告主张8372723.816元，本院予以准许。原告交纳质保金1500000元，已退还1000000元，未退还500000元。关于原告要求被告周兆斌承担责任的诉讼请求，根据被告周兆斌与被告陕西建工公司之间的约定，被告周兆斌系被告陕西建工公司任命的项目负责人、签订补充协议时的授权委托人，故对外应由被告陕西建工公司承担合同义务。关于被告陕西建工公司要求追加陕西建豪劳务工程有限公司为本案第三人的请求，根据《合同补充协议》，协议第六条虽表述合同乙方变更为陕西建豪劳务工程有限公司，但作为法人的意思表示方式，陕西建豪劳务工程有限公司并未在合同上加盖公司公章，该公司法定代表人也未签字，也没有该公司书面授权的委托代理人签字，况且本案证据也并未显示陕西建豪劳务工程有限公司参与涉案工程的施工或者与本案有任何关联，故陕西建豪劳务工程有限公司并非《合同补充协议》的一方当事人，不是《合同补充协议》的权利义务承受人，不应被追加为本案当事人。关于被告周兆斌申请工程造价鉴定的要求，本院认为，原告章荣新与被告陕西精鸿公司签订的《土建扩大劳务施工合同》中对综合单价进行了约定；原告章荣新与被告陕西建工公司、被告陕西精鸿公司签订的《合同补充协议》明确约定XX城XX号楼、XX号楼及地下车库经甲乙双方商议，由《原协议》双方法人代表董良超、章荣新和此补充协议陕西建工公司委托人周兆斌共同确定20号楼的建筑面积为23309.46平方米，21号楼的建筑面积为23325.46平方米，此面积作为本工程量的最终决算量，以后再永无争议，车库按实际发生的量《原协议》计算规则结算；零星用工合计产生的费用按零工结算单结算，并同时对《原协议》单价进行了变更，进行了明确的约定；原告章荣新与被告陕西建工公司签订的XX城XX号楼补充协议》中也约定，协议在原合同基础上对29号楼作出了调整，原合同单价441.6元/㎡，现调整为400元/㎡；工程量按双方协商确定计算为4750㎡。所以上述几份合同对工程量以及工程单价均进行了明确约定，且对于在施工过程中产生的零星用工被告陕西建工公司也确认了工程零工费用。2015年10月10日的《华著中城项目工程结算量明细》，明确载明由甲乙双方原协议和现补充协议共同确定的结算量。下方有原协议甲方法人董良超、原协议乙方法人章荣新签字，各方预算员签字，陕西建工公司法人委托人周兆斌签字，陕西建工公司项目经理签字并加盖陕西建工公司曲江华著中城项目经理部印章。该工程结算量明细单后附详细工程量计算书。2017年1月12日的《工程量结算书》，被告陕西建工公司予以确认并加盖陕西建工公司曲江华著中城项目经理部印章。综上，本案工程量及工程款均可根据上述约定及结算单进行计算，被告现要求重新对工程造价进行鉴定的请求，无事实及法律依据，本院不予准许。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告陕西建工第十建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告章荣新工程款8372723.816元；二、被告陕西建工第十建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告章荣新返还保证金500000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告章荣新、韩富禄其余诉讼请求。本案案件受理费73909元，由被告陕西建工第十建设集团有限公司承担，由于原告章荣新已预交，被告陕西建工公司应在履行上述金钱义务时将上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  何 燕审 判 员  赵琳君人民陪审员  孙英花二〇一九年一月十日书 记 员  王小波打印：扈艳红校对：王小波年月日送达