河北省磁县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0427民初5号原告：严明华，男，1976年11月7日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：王坤鹏、付园园，河北万强律师事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：田福生，河北冀隆律师事务所律师。被告：陈茂林，男，1976年10月21日出生，汉族，住重庆市开县。被告：张继福，男，1973年1月28日出生，汉族，住邯郸市涉县开发区。上述二被告诉讼委托代理人：程建丽，河北冀隆律师事务所律师。被告：邯郸市态豪房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区人民东路**招贤大厦****。法定代表人：孟凡民，该公司总经理。原告严明华与被告河南开宇建筑有限公司（以下简称河南开宇）、陈茂林、张继福、邯郸市态豪房产开发有限公司（以下简称邯郸态豪）合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告严明华及其委托诉讼代理人付园园、王坤鹏，被告陈茂林及被告陈茂林、被告张继福共同委托诉讼代理人程建丽，被告邯郸态豪法定代表人孟凡民到庭参加诉讼，被告河南开宇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严明华向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款100000元（大写拾万元整），工程款及相关费用具体数额待总工程总量鉴定结论作出后再行追加；2.依法判令被告赔偿其拖欠原告上述工程款利息10150元（利息按银行同期贷款利率计算至2016年8月1日，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；3.依法判令三被告承担连带责任；4.诉讼费等其他费用由三被告承担。原告后向本院提交了变更诉讼请求申请书，其将诉讼请求变更为：1、请求确认原告严明华与被告张继福、陈茂林2014年3月31日所签订的《建筑工程劳务分包合同书》无效；2、依法判令被告张继福、陈茂林支付原告严明华劳务及辅材费共389978.48元、停工损失36000元、并支付劳务及辅材费利息42240.08元（从2014年8月2日计至2016年8月1日，利息按银行同期贷款利率计算）；以及从2016年8月2日起到还清全部欠款本息之日止的利息；3、依法判令被告河南开宇、被告邯郸态豪对上述款项的支付承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费由四被告承担。事实和理由：2014年3月31日，被告河南开宇马头商贸城委托项目经理陈茂林、张继福与原告签订了关于《马头商贸城》2#楼工程的建筑工程劳务分包合同书（简称“劳务分包合同”）。合同约定：“由原告承包《马头商贸城》2#工程的工程范围及面积：扩大劳务不低于3.5万平方米。工程地点为邯郸市马头镇，结构类型为框架。合同总工期为150天。开工时间以甲方书面通知乙方为准。承包单价按图纸面积375元每平方米计算”。在签订合同第二日，原告便按照被告要求带领工程队入场开始施工。在施工过程中，原告严格按照合同约定及变更后的图纸进行合理施工。同年7月底，应被告要求暂时停工，原告在施工现场等待复工长达两个月之久，被告却一次次拖延。现因被告单方面原因，导致该工程直至起诉之日仍处于停工状态，且早已超出合同约定的工期。因被告原因导致工程无法施工，合同无法继续履行。为此原告多次要求被告结清已完工的工程款，但被告却以种种理由推拖，原告至今未收到分文工程款。被告河南开宇作为发包人，将工程建设业务全权委托给被告陈茂林、张继福，被告陈茂林、张继福系合伙关系，后将工程分包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《合同法》之相关规定，三被告应当对原告承担连带责任。综上，被告长期拖欠工程款的行为，给原告造成了重大经济损失。原告为维护自身的合法权益，依照《合同法》及有关规定诉至法院，请求法院支持原告诉请。被告河南开宇未到庭参加诉讼也未向本院提交答辩状。被告陈茂林、张继福辩称，一、答辩人不是合同主体，不是适格被告；被答辩人也不是合同主体，不是适格原告。本案马头商贸城工程开发商是邯郸态豪，总承包人是河南开宇。被答辩人向法院提供的《建筑工程劳务分包合同书》合同主体是河南开宇与河北锦都建筑劳务分包有限公司（以下简称锦都公司），答辩人代表开宇公司，被答辩人严明华代表锦都公司，答辩人与被答辩人均不是合同主体。马头商贸城2#劳务部分包给锦都公司后，被答辩人代表锦都公司在现场施工，锦都公司具有相应资质，是独立法人，如果因马头商贸城2#工程拖欠劳务费，起诉的主体应该是锦都公司，而不是严明华个人，现严明华不是适格原告，且答辩人在合同书上签字的行为是职务行为，并非直接责任人，答辩人不是合同主体和适格被告；二、被答辩人索要10万元工程款没有事实依据和法律依据。被答辩人没有与河南开宇进行决算，其索要10万元工程款没有事实依据和法律依据，根据被答辩人实际完成的工程量计算，应该在3万元左右；三、工程停工是开发商邯郸态豪的原因，答辩人没有任何过错。河南开宇多次找到邯郸态豪进行沟通，态豪公司正在想办法复工，且答辩人至今也没有收到过工程款，对于工程停工，答辩人没有任何过错。综上所述，被答辩人起诉不符合事实，没有任何依据。答辩人不是合同主体，不是适格被告，被答辩人不是合同主体，不是适格原告，请法院依法驳回被答辩人的起诉。另补充，陈茂林代表河南开宇与锦都公司签订的合同是有效的合同。严明华在2号楼工地上提供的仅是已完工程的部分完工，根据河北省定额取费有关规定及相关法律解释，原告只能取人工调整费，不能套用总承包方所记取的费用。总承包方的设备房及管理费和规费、材料调整费、安全生产措施费不属于劳动用工分包费用；鉴定书的鉴定结果是套用了记取的总承包费，而不是劳务用工分包费用，所以该鉴定不具有合法性。故我方要求重新鉴定；原告虚报事实真相，鉴定方对现场已完工程量到底是谁做的及怎么做的不清楚，该鉴定中有多项内容并非原告劳务队做的，而罗列在鉴定书中，请求法院查明原告劳务队到底干了多少活并且劳务费的记取才是原告应该得到的。综上，请求依法驳回原告对陈茂林、张继福的起诉。被告邯郸态豪辩称，马头商贸城工程是发包给河南开宇的，其公司与河南开宇是承包关系，河南开宇雇佣的工人与其不存在任何关系更不存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。涉案的马头商贸城2#楼系由本案被告邯郸态豪开发，发包给被告河南开宇承建。河南开宇又将该2#楼转包给被告陈茂林和张继福，被告陈茂林和张继福系合作关系，对外以河南开宇的名义进行经营活动。原告严明华作为个人，借用河北锦都建筑劳务分包有限公司的企业资质于2014年3月31日与被告陈茂林和张继福代表的河南城建建设集团有限公司（实为河南开宇）签订了《建筑工程劳务分包合同书》，以扩大劳务形式承包马头商贸城2#楼工程。该合同约定严明华承包的内容包括：基础垫层（含基槽及垫层）以上的主体结构、二次结构施工、墙体砌筑、内、外墙抹灰、屋顶垫层、配合机械人工清土、打砼垫层、基础、人工配合机械回填等的人工费。人工保险费。模板、木方、钢管、扣件、安全网、安全带、架板、架料的材料费用、施工用电梯、塔吊、活动塔吊基础、泵车、外挑架槽钢、二级、三级配电箱及电线、钢筋切断机、小型木工机械、铁铲、方尺、经纬仪、振动机、振动棒、夜间加班的照明灯、止水螺杆、对拉螺杆、山型卡、螺帽、穿墙PVC管、安全帽、绑丝、钉子、双面胶（板缝）、泡沫板、铁丝等辅材。2014年3月31日严明华根据合同的约定将20万元保证金通过银行转账的方式汇入被告陈茂林的银行账户（后原告严明华通过诉讼方式并经过一、二审，最终邯郸市中级人民法院判决陈茂林和张继福将该20万元保证金返还给原告严明华）。后因套用合同范本错误，导致河南开宇的名称有误，双方于2014年4月4日重新签订了《建筑工程劳务分包合同书》，合同约定河南开宇以扩大劳务的形式将马头商贸城2#楼工程发包给河北锦都建筑劳务分包有限公司。后因开发商邯郸态豪手续不齐该工程停工，至今未恢复施工。经原告严明华申请，本院依照法定程序委托河北亿硕工程项目管理有限公司对陈茂林、张继福承包施工的马头商贸城2#楼已完成工程中严明华负责的劳务及辅材费用进行了鉴定，河北亿硕工程项目管理有限公司作出了冀亿造价鉴字【2018】第07号鉴定意见书，鉴定意见为：1、双方认可的严明华施工的马头商贸城2#楼已完成工程劳务及辅材费用共计190817.09元，其中包括临建板房劳务及辅材费用14732.42元；2、双方对该工程存有争议部分的费用共计181142.53元，其中包括临建板房劳务及辅材费用3286.44元。另查明，原告严明华于2014年9月27日向马头生态工业城劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该劳动仲裁案审理进行过程中，该仲裁委员会向本院出具的情况说明中载明：“在开庭过程中，河南开宇公司提交劳务分包合同证明该公司将马头商贸城2#楼主体人工分项目分包给严明华所代表的河南锦都建筑劳务分包有限公司。因双方为公司与公司之间纠纷已超出劳动仲裁审理范畴，当时已停止。后因双方均未提出异议和要求，原劳动仲裁委员会未向双方出具停止审理告知。原马头开发区劳动仲裁委员会已裁撤。”本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。本案中，河南开宇将其承包的马头商贸城2#楼工程转包给没有资质的陈茂林和张继福，后陈茂林和张继福又将该工程的劳务工程分包给没有资质的严明华个人，并分别于2014年3月31日和2014年4月4日签订为了两份《建设工程劳务分包合同书》，虽2014年4月4日双方签订的合同中的合同相对人分别为陈茂林和张继福借用河南开宇的资质、严明华借用河北锦都建筑劳务分包有限公司的资质而签订的，但以上合同均实为违法分包和非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于禁止承包单位违法转包和肢解分包的强制性规定，故陈茂林和张继福与严明华签订的两份合同均为无效合同，据此，对原告要求确认原告严明华与被告陈茂林、张继福于2014年3月31日签订的《建设工程劳务分包合同书》无效的诉讼请求，本院予以支持。合同虽被确认无效，但严明华已实际对2#楼进行了施工，虽该工程并未完工，但停工原因并非严明华原因，故陈茂林和张继福应当对已经施工的工程中严明华负责的劳务及辅材部分的工程款据实结算。关于原告严明华负责的陈茂林、张继福已施工的马头商贸城2#楼工程中的劳务及辅材费的数额问题。经原告严明华的申请，本院依法委托河北亿硕工程项目管理有限公司对严明华负责的陈茂林、张继福已施工的马头商贸城2#楼工程中的劳务及辅材进行了工程造价，鉴定意见为：1、双方认可的严明华施工的马头商贸城2#楼已完成工程劳务及辅材费用共计190817.09元，其中包括临建板房劳务及辅材费用14732.42元；2、双方对该工程存有争议部分的费用共计181142.53元，其中包括临建板房劳务及辅材费用3286.44元。本院认为，对鉴定意见中双方认可部分劳务及辅材的费用即190817.09元，被告陈茂林、张继福应当向原告严明华支付该笔费用。对于双方有争议的部分费用，原告严明华主张该争议部分工程系其所作，但原告严明华未向本院提交相关有效证据证明该事实，故本院认为对原告的该主张本院不予支持；严明华申请鉴定的鉴定费用为15000元，本院认为原告严明华与被告陈茂林、张继福应当按照比例负担，即原告严明华负担7350元，被告陈茂林、张继福负担7650元；对于原告要求被告陈茂林、张继福支付其停工损失36000元的诉讼请求，因原告严明华未向本院提交有效证据予以证实，故证据不足，于法无据，本院不予支持；陈茂林、张继福未支付原告严明华劳务及辅材费用，双方对支付该工程款的利息没有约定，故本院认为应当自2017年1月3日向法院提出主张之日起至款项支付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告河南开宇与邯郸态豪是否应当对上述款项承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，邯郸态豪作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。因该工程停工，工程尚未完工，工程款也未进行结算，被告陈茂林、张继福未向原告严明华支付任何款项，故被告邯郸态豪应当对陈茂林、张继福欠付的劳务及辅材等工程款及利息承担连带责任。被告陈茂林、张继福辩称，要求对原告严明华申请的对陈茂林、张继福承包施工的马头商贸城2#楼已完成的工程中严明华负责的劳务及辅材费用所作的鉴定进行重新鉴定，但本院认为该重新鉴定的申请不符合法律的相关规定，于法无据，本院不予准许。对原告要求被告河南开宇对上述陈茂林、张继福欠付的工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，本院认为，虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”但根据2011年最高院民事工作会议纪要第二十八条的规定，即不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，故本院认为原告的该诉讼请求于法无据，依法不能支持，应当予以驳回。被告河南开宇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭视为自愿主动放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国家建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、确认原告严明华与被告陈茂林、张继福于2014年3月31日签订的《劳务分包协议书》无效；二、被告陈茂林、张继福于本判决生效之日起十五日内给付原告严明华劳务及辅材费用190817.09元及鉴定费7650元，以及自2017年1月3日起至款项支付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（以190817.09元为本金），被告邯郸市态豪房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回原告严明华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8323元，由原告严明华负担4827元，被告陈茂林、张继福负担3496元，被告邯郸市态豪房地产开发有限公司负连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审判员  石永军二〇一九年一月七日书记员  董春节附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。