江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终2708号上诉人（原审被告、反诉原告）：茂盟（上海）工程技术股份有限公司，住所地：上海市崇明庙镇经济开发区（宏海公路**）。法定代表人：陶清宝，董事长。委托诉讼代理人：顾水洋，上海光大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济川药业集团有限公司，住，住所地：江苏省泰兴市大庆西路宝塔湾/div>法定代表人：曹龙祥，董事长。委托诉讼代理人：张平，该公司员工。委托诉讼代理人：曹炜，江苏博诚律师事务所律师。上诉人茂盟（上海）工程技术股份有限公司(以下简称茂盟工程公司)因与被上诉人济川药业集团有限公司(以下简称济川药业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初9409号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茂盟工程公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、四、六项，并依法改判。事实和理由：（1）一审认定事实认定错误。上诉人更换项目经理、技术负责人、质检员、安全负责人等管理人员与事实不符，上诉人就更换项目经理一事已尽到合理的合同义务，一审法院认定上诉人擅自更换项目经理等管理人员，且是导致合同解除的主要原因，显然与事实不符。（2）一审法院认定双方协商一致解除合同，却又判令上诉人承担违约责任，显属不当。济川药业公司辩称：1.被上诉人从未同意上诉人更换项目经理、技术负责人、质检员、安全员等相应的管理人员。且更换前的项目经理是一级建造师资格，更换后的是二级建造师资格，上诉人已严重违反合同约定。2.合同解除是因为上诉人履约行为不当，故一审法院基于上诉人存在的诸多违约行为而判决上诉人承担违约责任并无不当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。济川药业公司一审诉讼请求：1.判令茂盟工程公司支付违约金199.6万元；2.判令茂盟工程公司赔偿就剩余工程量供货及施工第二次招标的损失40万元；3.案件的诉讼费用由茂盟工程公司承担。茂盟工程公司一审反诉请求：1.判令济川药业公司支付工程款2707481.56元；2.判令济川药业公司支付窝工损失70万元（2016年1-7月），支付逾期工程款违约金114493元；3.判令济川药业公司返还安全文明保证金10万元；4.判令济川药业单方解除合同违约金1196000元；5.案件诉讼费用由济川药业公司承担。一审法院认定事实：2015年6月5日，济川药业公司与茂盟工程公司签订施工承包合同，约定济川药业公司将其东厂区室外管网安装工程发包给茂盟工程公司承包施工，承包方式为总承包，施工承包内容包括：济川药业公司东厂区内所有室外管网材料的供货及安装，合同工期为200天，合同总金额暂定598万元。合同对“施工要求”约定如下：承包人同意接受发包人的考核……；合同签订时双方确定的项目部主要管理人员（详见专用条款），施工工程中未经发包人书面同意，不得随意更换相关负责人，如擅自更换项目经理，承包人应按每人次向发包人缴纳50万元违约金，如擅自更换项目技术负责人、质检、安全负责人，承包人应按每人次向发包人缴纳10万元违约金；虽经批准更换，发包人仍有追究承包人违约责任的权利……。合同专用条款中对“承包人项目经理及项目主要管理人员”约定如下：项目经理为邢强，技术负责人和质检员为刘克祥，安全员为周国友。对“发包人违约责任”约定如下：1.实现工程预付款的，……发包人收到通知仍不能按要求预付的，发包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；2.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；3.发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人承担违约责任……，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。对“承包人违约责任”约定如下：……承包人在合同生效后如不按合同要求执行，或出现其他违约情况，发包人除可以视情节轻重没收其履约保证金、责令停工或解除合同外，承包人需按合同总价的20%向发包人支付违约金，并赔偿因此而给发包人造成的一切损失。双方还订立了施工现场安全文明管理协议，约定：……由济川药业公司先从承包人首批工程款中暂扣10万元作为安全文明保证金……，施工结束后剩余的安全文明保证金无息返还给施工单位……。2015年6月16日茂盟工程公司进场施工，合同履行过程中茂盟工程公司对其项目经理、技术负责人、质检员、安全负责人全部进行了更换，并完成合同约定的部分施工承包事项。济川药业公司扣除安全文明保证金10万元后，给付工程款279.2万元。后因在合同履行过程中双方发生矛盾，2016年9月30日，济川药业公司向茂盟工程公司发函要求解除施工承包合同，同年10月18日茂盟工程公司书面复函同意解除合同。审理中，双方亦一致确认合同已经解除。2016年11月4日至2016年11月18日，双方派代表对完成的施工工程量进行了现场测量、核对、绘图确认，并由双方代表签署意见。济川药业公司就茂盟工程公司未完成的施工项目另行发包给他人施工。双方为工程款的结算及违约责任等矛盾协商未果，各自持本诉和反诉主张诉至一审法院。审理中，根据茂盟工程公司的申请，一审法院委托江苏润泰工程项目管理咨询有限公司对茂盟工程公司已经完成施工工程量的工程造价进行司法鉴定，经鉴定确认：无争议事项部分工程造价为5208796.18元，如按合同下浮造价为4712918.78元；争议事项部分工程款造价为585806.71元，如按合同下浮造价为530037.91元。后双方协商一致确认工程造价按495万元结算。茂盟工程公司支付鉴定费102600元。一审法院认为，本案争议焦点是：一、双方当事人在合同履行过程中有无违约责任，违约责任如何承担；二、双方均要求对方赔偿损失的诉讼请求是否应当支持；三、济川药业公司是否应当返还茂盟工程公司安全文明保证金10万元。对此，一审法院分析认定如下：济川药业公司与茂盟工程公司订立的管网安装工程施工承包合同合法有效，双方当事人均应当按照合同全面履行自己的义务，同时当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方在履行过程中发生矛盾，后双方形成解除合同的合意，协商一致解除合同。就茂盟工程公司已经履行的施工工程量，济川药业公司应当给付相应的工程款，双方一致确认工程款为495万元，扣除济川药业公司已经给付的279.2万元，余款为215.8万元。关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照合同约定的违约责任，更换项目经理、技术负责人、质检员、安全负责人应承担的违约责任分别为50万元、10万元、10万元、10万元，合计80万元。另外，合同还约定，如因茂盟工程公司不按合同要求执行，或出现其他违约情况而解除合同的，茂盟工程公司需按合同总价的20%支付违约金（598万元×20%=119.6万元）。本案中，茂盟工程公司在履行合同义务时，擅自更换了项目经理、技术负责人、质检员、安全负责人，不符合合同约定，是导致双方解除合同的主要原因，茂盟工程公司应当承担相应的违约责任。结合双方已经协商一致解除合同以及合同解除前较长时间未能妥善解决好存在的争议的事实，对茂盟工程公司应承担的违约责任进行调整，综合认定由茂盟工程公司承担违约金100万元。至于茂盟工程公司要求济川药业公司给付违约金之主张，其未能充分举证证明济川药业公司存在违约行为，且在确认其对济川药业公司应承担的违约金时，已经进行了调整，故对该反诉请求不予支持。关于争议焦点二、本反诉双方均要求对方赔偿损失，但均未能充分举证证明损失的数额及损失的合理性和必要性，对此，均不予支持。关于争议焦点三、本反诉双方已经协商一致解除合同，双方的合同权利义务已经终止，对反诉已经完成的工程量及价款已经达成一致意见，济川药业公司亦未能举证证明茂盟工程公司违反施工现场安全文明管理协议，故济川药业公司应当返还安全文明保证金10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、茂盟工程公司于判决生效后十日内给付济川药业公司违约金100万元；二、济川药业公司于判决生效后十日内给付茂盟工程公司工程款215.8万元；三、济川药业公司于判决生效后十日内返还茂盟工程公司安全文明保证金10万元；四、以上第一、二、三项合并计算由济川药业公司于判决生效后十日内给付茂盟工程公司125.8万元；五、驳回济川药业公司其他诉讼请求；六、驳回茂盟工程公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25968元，由济川药业公司负担；反诉案件受理费22672元，由茂盟工程公司负担；鉴定费102600元，茂盟工程公司负担51300元，济川药业公司负担51300元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：（1）上诉人茂盟工程公司是否存在擅自更换项目经理等管理人员之情形。（2）双方解除合同之后济川药业公司是否可以要求茂盟工程公司承担违约责任。本院认为：济川药业公司与茂盟工程公司之间签订的施工承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应为有效。该合同明确约定：合同签订时双方确定的项目部主要管理人员，施工工程中未经发包人书面同意，不得随意更换相关负责人，如擅自更换项目经理，承包人应按每人次向发包人缴纳50万元违约金，如擅自更换项目技术负责人、质检、安全负责人，承包人应按每人次向发包人缴纳10万元违约金；虽经批准更换，发包人仍有追究承包人违约责任的权利……。合同履行过程中，茂盟工程公司未经济川药业公司同意，对其项目经理等相关负责人予以更换，双方为此产生矛盾，致使济川药业公司发函要求解除施工承包合同。因此就本案事实而言，茂盟工程公司并未否认其更换了项目经理等相关负责人，只是辩称并非擅自更换。但因茂盟工程公司未能举证证明其更换项目经理等相关负责人系得到济川药业公司的书面同意，故一审法院认定茂盟工程公司构成违约符合合同约定。关于第二个争议焦点，本院认为，本案系因茂盟工程公司违约而导致合同解除，故济川药业公司主张继续适用违约金条款，对此应予支持。因此，一审法院判决茂盟工程公司承担违约责任并无不当之处。综上所述，茂盟工程公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25968元，由上诉人茂盟（上海）工程技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇一九年一月七日书记员  鲁江霖