江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终9527号上诉人（原审原告）：黄万松，男，1966年8月1日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：杨国华（系黄万松表哥），住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京弘达汽车销售服务有限公司，住所地南京市六合区葛塘街道江北大道江苏世纪车城。法定代表人：艾萌，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。上诉人黄万松与被上诉人南京弘达汽车销售服务有限公司(以下简称弘达公司)产品销售者责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄万松及其委托诉讼代理人杨国华、被上诉人弘达公司的委托诉讼代理人濮玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄万松上诉请求：1、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5413号民事判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2017年7月25日在被上诉人弘达公司购得上海通用别克威朗15S系列自动领先型一辆，当晚在洗车过程中发现车辆左前预制板叶眉处油漆颜色与车身其他地方存在差异，车辆前车窗有喷漆的漆点，遂于次日向弘达公司销售人员询问沟通，并于次日下午将车辆驾驶停放至弘达公司处。期间，弘达公司将上诉人支付的定金、首付款、贷款手续费、购置税费、上牌费等退还至上诉人黄万松账户并同意换车。后双方因协商未果，上诉人遂于同年8月7日诉至一审法院，并提交了六合区市场管理局现场检查笔录、录音等证据材料。一审法院委托南京金典保险公估有限公司作出的评估报告虽没有发现重复做漆痕迹，但也不排除其他可能性，且认定与案涉部位关联的螺丝有拆装过的痕迹等。上述证据足以证明被上诉人有隐瞒事实、欺诈消费者的故意，上诉人主张按车款3倍赔偿。一审法院，罔顾事实，片面理解、使用证据，请求二审法院支持上诉人主张。庭审中，上诉人不再坚持被上诉人欺诈的故意，主张不低于5万元的合同违约损失赔偿。被上诉人弘达公司辩称，上诉人提交的两份“南京市六合区市场管理局现场检查笔录”的证明力及关联性不认可，检测设备不是第三方提供，两次检测过程都是上诉人自行操作的。上诉人对案涉车辆提出油漆问题质疑，被上诉人积极回应，妥善处理，并不能以此推定案涉车辆存在质量问题，更不能以此认定被上诉人有欺诈的故意。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄万松向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人赔偿356700元；2、判令返还购车款118900元；3、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定的事实：2017年7月13日，黄万松以黄传明名义签订车辆预定确认书，在弘达公司处预定上海通用别克威朗15S系列自动领先型一辆，车身颜色：金，购买方式为：贷款，预定成交价118900元。同年7月19日，黄万松为车辆购买保险并办理了临时牌照。同月25日，弘达公司将车辆（车架号LSGBC5343HG100824）交付黄万松。当晚黄万松在洗车过程中发现车辆左前预制板叶眉处油漆颜色与车身其他地方存在差异，车辆前车窗有喷漆的漆点，遂于次日向弘达公司销售人员询问沟通，并于次日下午将车辆驾驶停放至弘达公司处。期间，弘达公司将黄万松支付的定金、首付款、贷款手续费、购置税费、上牌费等退还至黄万松账户。后双方因协商未果，黄万松于同年8月7日诉至一审法院。本案受理当日，一审法院根据黄万松证据保全申请作出（2017）苏0116民初5413号民事裁定书，并根据黄万松指认对涉案车辆及争议部位实施了相应的证据保全措施。诉讼期间，因根据已有证据不能确定涉案车辆左前叶子板是否重做过油漆，经一审法院释明，黄万松提交书面鉴定申请，鉴定范围为：涉案车辆的左前轮轮眉是否做过油漆及油漆面积大小。2018年6月1日，南京金典保险公估有限公司作出《别克小型客车油漆面鉴定评估报告》，结论为：该叶子板没有发现重复做油漆痕迹，但不能排除其他可能性。评估报告送达黄万松、弘达公司双方后，弘达公司申请鉴定人员出庭作证，一审法院审查后予以准许，并依法通知鉴定人出庭作证。鉴定机构南京金典保险公估有限公司指派工作人员蒋赟、董劭辰出庭接受质询。蒋赟、董劭辰在一审庭审中陈述：本次受委托鉴定范围虽是被鉴定车辆的左前轮轮眉是否做过油漆及油漆面积大小，但拆解过程中，在双方都在场的情况下，黄万松对叶子板螺丝是否动过、叶子板车架号是否重贴过有疑问，故在评估鉴定报告中针对疑问做出了解释；其中螺丝钉是我们要求弘达公司工作人员拆下来的，固定叶子板螺丝钉的数量不记得，重要的是这两颗，这两颗螺丝钉打开车辆引擎盖能看到；螺丝钉初上后如果未安装到位，厂家可以重新安装；叶子板内车架号标签重贴的可能情形很多，比如厂家认为未贴好，可以撕下重贴；前面两种情况不能确定鉴定前叶子板被更换过；由于鉴定前双方未对封条完整情况提出异议，检查封条未动，故可正常做鉴定；结论中“不能排除其他可能性”，是针对现有材料和证据所写的一句惯常用语，意指不排除有新的证据证明重新做过油漆。以上事实，有双方庭审中的陈述，黄万松提供的车辆预定确认书、销售发票、情况说明，交强险、商业险保单，弘达公司提供的出厂合格证、银行电子回单及诉讼过程黄万松申请作出的评估报告等证实，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是弘达公司向黄万松销售汽车过程中是否实施了欺诈行为，如实施了欺诈行为如何承担责任。欺诈行为是指当事人一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，根据黄万松、弘达公司庭审中的陈述及黄万松提供的预定确认书、销售发票、保险单及弘达公司提供的汽车出厂合格证、银行单子回单等，一审法院认定黄万松、弘达公司之间存在有效的汽车买卖合同关系。黄万松购买涉案车辆用于生活消费，属于消费者，如黄万松认为弘达公司在销售汽车过程中实施了欺诈行为，可根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定主张权利。本案中，第一，涉案车辆弘达公司交付时提供了车辆出厂合格证，双方交接时黄万松未提出车辆质量存在问题、车辆外观包括油漆疑似存在瑕疵。第二，涉案车辆前左叶子板经鉴定未发现重复做油漆痕迹。第三，涉案车辆双方发生争议后在弘达公司处停放，至一审法院作出证据保全前有逾十日的时间差，但保全措施是针对黄万松现场指认的车辆及指认的部位进行的。第四，证据保全后至鉴定机构实施鉴定前被保全车辆及其部位的封条完整，未发现封条存在破损、撕毁等情形。故现有证据不能证明涉案车辆为事故车辆，车辆左前叶子板销售前重新做过油漆。由此，黄万松以弘达公司向其销售车辆时存在欺诈行为为由，要求弘达公司支付三倍赔偿款356700元，缺乏事实和法律依据，一审法院、未予支持。由于弘达公司从事汽车销售，双方之间存在有效的汽车买卖合同，涉案保险费是黄万松为自己购买的车辆投保产生的费用，故黄万松要求弘达公司退还保险费6716.90元，无事实和法律依据，一审法院亦未予支持。黄万松要求解除双方之间的汽车买卖合同，弘达公司表示同意，一审法院予以准许。涉案车辆已在弘达公司处保管，黄万松无须再履行返还义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除黄万松与南京弘达汽车销售服务有限公司之间的汽车买卖合同；二、驳回黄万松的其他诉讼请求。二审中上诉人黄万松提交赔偿费用清单及相应证据，分别是：一审诉讼费9550元，鉴定费11000元，保证金35670元，律师代理费10000元，保险费6716.9元，上诉费6751元，交通费11822.5元，误工费6000元，共计97510.4元。经质证，弘达公司认可诉讼及保全费7866元，上诉费6751元。不认可保险费6716.9元，认为已告知上诉人自行退保，造成损失系因上诉人自己不积极办理退保造成的不必要损失。不认可鉴定费，因该费用系由被上诉人支付。不认可保证金，因该费用可以退回。不认可律师费、交通费、误工费，认为该费用系因上诉人恶意诉讼产生。上诉人认可鉴定费系被上诉人支付，认可保证金可以退回，不再主张此两项费用的赔偿。上诉人不认可保险费损失系因其不积极退保造成，其与保险公司沟通过，因新车无牌照、车辆合格证等在车上（车在被上诉人处），无法办理退保手续。坚持律师费、交通费、误工费的主张，因该费用系因被上诉人的过错产生。二审争议焦点为：案涉车辆是否存在重新做漆瑕疵，若有，被上诉人应承担什么责任。本院认为，上诉人在购得案涉车辆当晚即发现有油漆重做痕迹，第二天即与被上诉人弘达公司交涉，并委托南京市六合区市场监督管理局现场检查予以确认。交涉期间，被上诉人将上诉人黄万松支付的定金、首付款、贷款手续费、购置税费、上牌费等退还至黄万松账户，并愿意更换新车。一审诉讼期间，法院委托的南京金典保险公估有限公司作出的评估报告虽没有发现重复做漆痕迹，但也不排除其他可能性，且认定与案涉部位关联的螺丝有拆装过的痕迹及车架号标签有重贴痕迹等。综合庭审调查及各方陈述，可以认定案涉车辆存在重新做漆现象。上诉人虽未要求解除购车合同，但鉴于被上诉人已将购车款全部退还的事实及上诉人不同意更换新车的陈述，双方以实际行动表明了合同的解除。双方的买卖合同虽已解除，但违约方因此给对方造成的损失应予赔偿。根据庭审及质证情况，对双方无争议的费用，即一审诉讼及保全费7866元，上诉费6751元，系诉讼费用，由法院判定。保险费6716.9元的损失上诉人已作了合理解释，非因上诉人的原因产生，非恶意扩大的损失，本院予以支持。上诉人主张的律师费10000元，费用标准适当合理，本院予以支持。上诉人主张的交通费、误工费明显过高，本院酌定8000元。上述费用合计6716.9+10000+8000=24716.9元。综上所述，黄万松的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5413号民事判决；二、南京弘达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付黄万松24716.9元。三、驳回黄万松的其他诉讼请求。如果未按本判决知道的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6751元，证据保全费1115元，由南京弘达汽车销售服务有限公司负担；二审案件受理费6751元，由南京弘达汽车销售服务有限公司负担。（上述费用已由黄万松垫付，南京弘达汽车销售服务有限公司在支付赔偿款24716.9元时一并支付）。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  钱发洪审判员  宛洪顺二〇一九年一月二十四日书记员  查菲菲