浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终376号上诉人（原审原告）嘉善正汇贸易有限公司，住所地嘉善县魏塘街道外环东路****。法定代表人张雪英，经理。委托代理人宋军飞，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉善县市场监督管理局，住所地，住所地嘉善县罗星街道人民大道**iv>法定代表人蔡志强，局长。被上诉人（原审被告）嘉兴市市场监督管理局，住所地嘉兴，住所地嘉兴市吉杨路**>法定代表人王根良，局长。嘉善正汇贸易有限公司因诉嘉善县市场监督管理局、嘉兴市市场监督管理局市场监督行政处罚及行政复议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院于2018年11月30日作出的（2018）浙0411行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2017年5月21日，嘉善县市场监督管理局（以下简称嘉善市场管理局）接到消费者举报，称2017年5月18日其从嘉善正汇贸易有限公司（以下简称正汇公司）开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”购买了“烘焙原料伊兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500g”1份，该产品销售页面存在“顶级马苏里拉”字样，违反了广告法的规定。2017年9月4日，嘉善市场管理局执法人员依法对嘉善县魏塘街道外环东路199号506室的正汇公司进行检查，在正汇公司开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”后台发现订单号为20940448112632871的订单记录，为“烘焙原料伊兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500g”销售记录，浏览该产品交易快照发现页面上有“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”字样。查明，正汇公司从2017年4月17日起在其公司开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”销售的“烘焙原料伊兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500g”产品的销售页面中宣传“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”等内容。2017年5月20日正汇公司在涉案产品销售页面中已删除了“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”内容。涉案产品为二件起售，购买二件直接发马苏里拉芝士奶酪1000g装，单买一件的顾客安排发同等价位超凡马苏里拉奶酪400g装。因此实际售出的产品为马苏里拉芝士奶酪1000g装及超凡马苏里拉奶酪400g装。上述产品为正汇公司从北京超凡食品有限公司购入。2017年4月17日至5月19日原告共销售涉案奶酪1000g装603袋，超凡马苏里拉奶酪400g装824袋。2018年2月12日，嘉善市场管理局对正汇公司作出了善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定：一、责令当事人停止发布上述违法广告；二、处罚款人民币陆万元整。并于同日将行政处罚决定书送达给正汇公司。正汇公司不服该行政处罚决定，向嘉兴市市场监督管理局（以下简称嘉兴市场管理局）申请行政复议。嘉兴市场管理局经审理后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，于2018年5月25日作出决定，维持嘉善市场管理局作出的善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定，并于同日将行政处罚决定书以邮寄方式送达给正汇公司。正汇公司不服，提起诉讼。原判认为，“顶”有“最高”的含义，“顶级”意为“最高级”，易引人误解。正汇公司使用“顶级”一词对涉案商品进行介绍和推销，并公开发布于互联网，且涉案商品已具有一定的销售量，业已发生误导消费者、损害同行业竞争者利益和商业秩序的危害后果。但因影响范围较小，且发布违法广告的时间较短，在立案调查前主动终止违法行为，案发后积极配合调查，符合法律规定应当减轻行政处罚的情形。嘉善市场管理局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。嘉兴市场管理局作出的行政复议决定程序合法，并无不当。正汇公司诉请撤销行政处罚决定及行政复议决定的理由不能成立，不予支持。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回正汇公司的诉讼请求。正汇公司上诉称，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项的规定，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；而正汇公司在本案中没有使用上述用语，只是用了“顶级”。国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复已经在2016年5月31日国家工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告中被废止了，故嘉善市场管理局将“顶级”与“最高级”“最佳”同等看待，没有法律依据。善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定适用法律错误。行政机关的行政处罚，应符合“比例原则”，对上诉人的违法行为处罚应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。即使“顶级”字样违反《广告法》规定，上诉人的行为情节轻微且及时纠正，没有造成危害后果，应当不予行政处罚。首先上诉人的产品属于合法产品，其次“顶级”字样并未突出显示，不会影响单纯性消费者的购买选择，也不足以引起消费者的误解。该广告影响较小，且销售额较少。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，应当不给予行政处罚。请求二审撤销原判，撤销嘉善市场管理局的处罚决定和嘉兴市场管理局的复议决定。被上诉人嘉善市场管理局答辩称，“顶级”一词的含义与法律规定禁止使用的“最高级”“最佳”用语词义相同，用“顶级”一词对涉案产品进行广告宣传，不但容易误导消费者，且损害了同业竞争者的利益和商业秩序。上诉人在2017年4月17日至2017年5月19日期间销售额达到3万元，不属于前述行政处罚法规定的可以不予处罚的情形。上诉人将“顶级”用语用于宣传其销售的涉案产品，字体较大，属于商业广告。被上诉人在处罚时根据上诉人及时终止发布违法广告以及积极配合调查的情节，已经对上诉人减轻处罚。原判适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人嘉兴市场管理局答辩称，被上诉人嘉兴市场管理局的复议程序合法，嘉善市场管理局的处罚决定事实清楚，证据充分，原审法院的判决具有法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人二审未提交新证据，经审理，当事人对原审认定事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据《广告法》第九条第（三）项、第五十七条第（一）项规定，广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，违反该项规定的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。本案中，根据被上诉人嘉善市场管理局提供的现场笔录、现场检查过程中拍摄的照片和对上诉人相关人员的询问笔录、涉案商品网页广告宣传页面打印件，以及善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定书等证据，可以认定上诉人在利用互联网销售商品期间，为宣传其在淘宝网上开设的“甜心小厨娘1号店”所销售的马苏里拉奶酪，发布含有“顶级”字样绝对化用语广告的事实。被上诉人嘉善市场管理局据此根据《广告法》的规定，对上诉人作出责令停止发布违法广告，处罚款60000元的行政处罚决定，并无不当。汉语“顶级”的意思即为“最高级别的”，属于绝对化用语。上诉人主张该用语未违反《广告法》第九条第（三）项规定的意见不予采纳。被上诉人嘉善市场管理局根据上诉人销售涉案商品的情况以及上诉人及时进行改正的情节，已经根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，依法在应罚款二十万元以上的基础上，对上诉人进行了减轻的处罚。根据上诉人淘宝网店的销售记录，相关商品的销售额已达3万余元，故嘉善市场管理局对上诉人处60000元罚款并无不当。上诉人认为自己属于前述法律规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”的主张与其已经发生的销售额及违法广告的发布时间已达一个月的客观事实不符，其认为不应受到行政处罚的上诉意见不予采信。被上诉人嘉兴市场管理局受理上诉人的行政复议申请后，经审查作出维持嘉善市场管理局作出的善市监罚﹝2018﹞**行政处罚决定的复议决定并送达各方当事人，符合《中华人民共和国行政复议法》对行政复议程序的规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嘉善正汇贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一九年一月二十一日书记员  俞连芳