新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院执行裁定书（2018）新01执复52号复议申请人（申请执行人）：康素强，男，汉族，1976年8月3日出生，住乌鲁木齐市。被执行人：温州美希美鞋业有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城工业区三开路**。法定代表人：金武，该公司董事长。复议申请人不服乌鲁木齐市天山区人民法院(以下简称天山区法院)作出（2018）新0102执异39号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审理终结。天山区法院查明，2012年10月16日天山区法院对温州美希美鞋业有限公司诉康素强及其妻金素华买卖合同纠纷一案作出（2012）天民二初字第485号民事判决，判令康素强及其妻金素华给付温州美希美鞋业有限公司货款83万元及利息60693.75元。康素强不服一审判决，提出上诉。2013年2月18日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民二终字第15号民事判决，驳回上诉，维持原判。温州美希美鞋业有限公司向天山区法院申请执行。2013年9月12日天山区法院对康素强诉温州美希美鞋业有限公司买卖合同纠纷一案作出（2013）天民二初字第68号民事判决，判令温州美希美鞋业有限公司为康素强开具140万元的普通发票。康素强不服一审判决，提出上诉。2013年12月10日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民二终字第636号民事判决，改判为温州美希美鞋业有限公司立即为康素强开具550万元的普通发票。康素强向天山区法院申请执行。上述两案执行过程中，2015年9月23日康素强与温州美希美鞋业有限公司法定代表人金武签订和解协议，约定康素强及其妻金素华于2015年10月1日前将案款1128743.51元交予天山区法院，温州美希美鞋业有限公司于2015年11月1日前将550万元普通发票交予天山区法院；康素强未在规定时间内将案款1128743.51元交予天山区法院，放弃要求温州美希美鞋业有限公司开具550万元发票的执行申请；温州美希美鞋业有限公司未在规定时间内开具发票，放弃要求康素强支付1128743.51元的执行申请。该和解协议履行过程中，温州美希美鞋业有限公司于2017年10月给康素强开具了550万元普通发票。2018年5月13日康素强根据（2013）乌中民二终字第636号民事判决向天山区法院提出恢复执行申请，以温州美希美鞋业有限公司拖延交付发票，导致无法报税为由，要求温州美希美鞋业有限公司给付迟延履行金1233375元（本金550万元，按月利率××%计算46个月）。2018年6月4日天山区法院作出（2018）新0102执恢290号执行裁定：一、冻结、扣划、扣留或提取被执行人温州美希美鞋业有限公司的存款、收入1248108.75元(其中本金1233375元;执行费14733.75元);二、被执行人温州美希美鞋业有限公司迟延履行期间的债务利息按实际付款的时间计算;三、若上述款额不足,则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人相应价值的财产。温州美希美鞋业有限公司持上述理由向天山区法院提出书面异议。天山区法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第五百零七条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。天山区法院在执行温州美希美鞋业有限公司要求康素强支付货款，康素强要求温州美希美鞋业有限公司开具发票两案过程中，双方当事人达成和解协议。现康素强以温州美希美鞋业有限公司未按和解协议履行为由，要求恢复执行（2013）乌中民二终字第636号民事判决。该判决内容为温州美希美鞋业有限公司立即为康素强开具550万元的普通发票，未判决如未开具发票迟延履行金的计算方式。根据上述司法解释规定，未按期履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。执行实践中，应当充分考虑被执行人的主观恶性、经济承受能力等因素慎重确定迟延履行金的数额。本案中，根据双方当事人达成的和解协议，康素强应于2015年10月1日前支付案款1128743.51元，温州美希美鞋业有限公司应于2015年11月1日前开具发票，如未按期履行义务，双方均须放弃要求对方履行义务的申请。2017年10月温州美希美鞋业有限公司给康素强开具了550万元普通发票，说明双方当事人在实际履行和解协议过程中，未严格遵守和解协议约定的期限。两案生效判决确定本案双方当事人互负义务，执行中当事人达成的和解协议又约定各自履行义务有先后顺序，且未按时履行己方义务情况时，须放弃要求对方履行义务的申请。也就是说，一方当事人在未履行己方义务前，对方履行义务的期限应当视为尚未届满，该当事人不得要求对方履行义务。（2018）新0102执恢290号执行裁定，在未查明双方当事人履行或部分履行原和解协议的实际情况下，直接按康素强主张数额确定迟延履行金不当，应予撤销。故温州美希美鞋业有限公司所提出的执行异议成立。遂裁定如下：撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102执恢290号执行裁定。复议申请人康素强称，我与温州美希美鞋业有限公司虽达成和解协议，但由于该和解协议未能履行，该和解协议不具有法律强制效力，故我已经原生效法律文书提出恢复执行无论从实体上、程序上均有事实依据和法律依据。请求撤销天山区法院（2018）新0102执异39号，继续执行（2018）新0102执恢290号执行裁定。本院查明的事实与天山区法院审查查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点，复议申请人要求撤销（2018）新0102执异39号执行裁定有无事实和法律依据。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就利息执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中康素强与温州美希美鞋业有限公司达成和解协议，但该执行和解协议双方均未按约定履行，双方也未就执行和解协议提起诉讼，则可依法申请恢复执行。天山区法院作出的（2012）天民二初字第485号民事判决及本院作出的（2013）乌中民二终字第636号民事判决均不存在康素强与温州美希美鞋业有限公司先后履行的问题。执行中双方当事人互负履行义务，没有确定履行的先后顺序，各自所负的义务即是要求对方履行的前提，即申请方是否履行其所负义务是审查认定其申请执行的条件成就的依据，如申请方已履行义务，则其申请对方履行义务的条件成就，否则无权要求对方履行，更无权申请法院强制执行。综上，因温州美希美鞋业有限公司未按和解协议的约定履行义务，康素强申请执行原生效法律文书的请求，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。经查，温州美希美鞋业有限公司未按和解协议约定的期限即2015年11月1日前开具发票出具普通发票，而是在2017年10月给康素强开具了550万元普通发票。故康素强要求温州美希美鞋业有限公司支付迟延履行金的请求成立，迟延履行金可以由天山区法院根据具体案件情况决定。复议申请人的复议理由成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102执异39号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 杨新芳审判员 温鹏钧审判员 陈晓春二〇一九年一月十一日书记员 赵文林