云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7120号上诉人（原审原告）：昆明三兴园艺有限公司。住址：昆明经开区信息产业基地凌源路5号。法定代表人：朱全胜。委托诉讼代理人：高乐，系公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南千景树种植园有限公司。住址：嵩明县云南阳光创汇农业综合开发实验区内。法定代表人：肖瑞熙，系公司总经理。委托代理人：赵晶，系公司员工，特别授权代理。上诉人昆明三兴园艺有限公司因与被上诉人云南千景树种植园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2018）云0127民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求撤销原判，判令被上诉人给付工程尾款114770.45元；2.本案一审、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：被上诉人作为招标方的优势地位，掌握着全部招投标资料的控制权，应当对投标资料承担举证责任。被上诉人一审所提交的三份工程竣工验收对工程量的描述恰恰印证了原审原告提供的对账单的真实性有效性。被上诉人占有招标方的优势地位，掌握着全部招投标资料的控制权，在未履行结算义务的情况下擅自拆除了涉案设施，其行为直接导致了现场已不存在司法鉴定无法完成的事实，由此造成的法律后果应由被上诉人承担。被上诉人答辩称，请求驳回上诉，维持原判。昆明三兴园艺有限公司向一审法院起诉请求：原告与云南世博阳光有限公司于2003年5月8日签订了《温室搬迁、新建、再建工程合同》，将位于嵩明县小铺云南花卉示范园区1号地块的温室交由原告承建，被告支付工程款，新建及拆迁等，包干价79.9万元。合同约定：单项工程完成进度达到50%，支付工程价款30%；单项工程竣工，支付工程价款40%；单项工程验收，支付工程价款27%，留3%的质保金满一年后付清。工程于2003年11月20日竣工，实际完成工程金额226023.5元。至此，原告已经完全履行了合同所约定的义务。工程完工后，原告实际收款109141.41元，被告尚欠原告工程款人民币114770.45元。由于云南世博阳光有限公司的两个工程管理人员：段跃生（时任副总经理）自称其在北京出差，一直找不到本人；毛荣伟自称已离职，不管此事，导致原告所施工的标的物未移交、未验收、未结算。多年来，原告一直苦苦寻找“云南世博阳光有限公司”，小街基地的“云南世博阳光有限公司”招牌一直矗立在门口，铁栅栏的门锁着，偶尔能见到基地的看门人，但不告诉任何信息，也不接受任何资料。2013年起，原告欲起诉“云南世博阳光有限公司”，在省、市、区各工商局查询其注册信息，均回答无此公司登记信息，且都以“工商局档案室只出具有效的注册登记信息，对未注册登记的不能出具任何证明”为由拒绝出具书面证明。直到2017年10月27日，在原告的恳求下，昆明市晋宁区市场监督管理局档案室出具了“经我局档案室查询，无云南世博阳光有限公司登记信息”的证明。原告凭此证明，于2017年10月30日以“未登记即以法人名义进行民事活动”为由将合同签订人夏彤军诉至法院，之后夏彤军向法院提交了2012年11月18日“云南世博阳光有限公司（注册号001221）”变更为“云南千景树种植园有限公司（注册号530000400002003）”的证据，原告随后撤诉。根据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付使用，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程完工后，没有接收、没有投入使用、未办理移交手续，原告的竣工结算文件也找不到接收的人，符合法释（2004）14号第十八条第（三）款的情形。根据《公司法》第九条第二款“公司变更前的债权、债务由变更后的公司继承”的规定，千景树公司应对此债务承担责任。根据法释（2014）8号，被告应支付生效判决指定的履行期限届满之次日至履行完毕期间因迟延履行按日万分之一点七五计算的加倍债务利息。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.由被告向原告支付工程尾款114770.45元；2.由被告支付生效判决指定的履行期限届满之次日起至履行完毕期间因迟延履行按日万分之一点七五计算的加倍债务利息；3.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告变更第三项诉讼请求为：本案诉讼费、司法评估费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告三兴公司系依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2003年5月8日，三兴公司（乙方）与云南世博阳光有限公司（甲方）签订《温室搬迁、温室大棚新建、再建工程合同》，约定云南世博阳光有限公司将嵩明县小铺云南花卉示范园区1号地块温室搬迁、温室大棚新建、再建工程交由原告三兴公司负责施工；合同签章之日为正式开工之日，自开工之日起，PC板温室和部分钢塑大棚的拆迁工期为15天，PC板温室再建和新建3120平方米钢塑大棚及新建棚内配套设施竣工日期为2003年6月15日，其他钢塑大棚和棚内设施按甲方书面通知后60天内完成拆建；如非乙方责任或不可抗拒因素影响施工进度时，经双方签证，工期顺延，签证需经甲乙双方签章后生效；因乙方原因造成工期延误，由乙方按单项工程价款1%赔付违约金，若甲方损失超过违约金的范围，甲方有权就超过部分向乙方提出索赔；合同价款按79.9万元作为工程包干总价；工程结算价款不许超过工程包干总价，若单项工程量有减少，以乙方预算书相关工程单项报价进行扣减；单项工程的工程进度达到50%时，由乙方向甲方提供相关进度资料，经甲方审定后三日内支付工程价款30%，作为单项工程进度款；单项工程竣工后，乙方提供已完工程量报告，经甲方确认后三日内，向乙方支付单项工程价款的40%；单项工程验收合格后，甲方支付单项工程价款的27%给乙方；工程保修金为单项工程价款的3%，工程保修期为一年，保修期满后无质量问题5天内付给乙方。合同签订后至2016年11月20日期间，原告三兴公司按约定完成了部分工程，包括温室大棚的拆除、再建及新建工程；施工过程中，云南世博阳光有限公司于2003年6月13日、2003年11月10日分别向原告支付工程款49312.85元、59828.56元。此后，原告未对未完工工程进行过施工，原告方未对已完工工程进行过移交，双方也未对已完工工程项目进行过验收结算。案件审理过程中，本院依法委托云南春城司法鉴定中心对原告三兴公司已完工工程的工程造价进行司法鉴定，春城司法鉴定中心核实相关情况后，向我院出具了“因该案无任何现场隐蔽记录、验收记录、无任何设计图纸等且现场已不存在，无法完成该项鉴定”的情况说明。另查明，云南世博阳光有限公司系依法成立的有限责任公司（中外合资），2012年11月18日，云南世博阳光有限公司变更为云南千景树种植园有限公司，2017年6月21日，云南千景树种植园有限公司的企业类型变更为外国法人独资企业。一审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，当事人对自己提出的诉讼请求的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案原、被告于2003年5月8日签订的《温室搬迁、温室大棚新建、再建工程合同》系双方真实意思表示，且其内容不违反法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，原告完成了部分工程的建设，被告支付了已完工工程的部分工程款，双方已实际履行了部分合同义务，自2003年11月20日后，原告未再对剩余工程继续施工，双方的合同关系自行终止。现原告要求被告支付尚欠的工程款114770.45元，并提交了合同及对账单等证据予以证实，因原、被告双方未对已完工工程量进行过验收和结算，无法确定原告已完工的工程量，原告虽提交了对账单以证实工程量及工程价款，但该对账单仅是其单方制作，且原告亦无其他证据证实对账单中计算标准和计算依据的合法性，故原告的该项诉讼请求无充分证据予以证实，法院不予支持。至于被告所提的原告的诉讼已超过诉讼时效的答辩意见，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，原、被告双方未对已完工工程量进行过移交，也未对已完工工程量进行过结算，根据上述规定，原告要求被告支付工程款的时间应为起诉之日，故被告所提的上述答辩意见于法无据，法院不予采信。综上，法院为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告昆明三兴园艺有限公司的全部诉讼请求。二审中，双方当事人均没有新证据提交，对一审法院认定的事实双方均没有异议。二审中另查明，工程竣工后被上诉人虽认为工程存在质量问题，但仍将竣工工程实际投入使用二、三年，后在未与上诉人协商一致的前提下单方将工程拆除导致无法进行司法鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）…；（二）…；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中上诉人要求被上诉人支付工程剩余价款，但双方未能就建筑工程工程量及相应价值达成一致意见，而工程现场已被被上诉人一方单方拆除，导致无法对工程造价进行司法鉴定。被上诉人一方抗辩称上诉人完成的竣工工程存在质量问题导致未能验收，本院认为，如果该工程存在质量问题被上诉人可依法要求上诉人一方进行整改，如上诉人拒绝修复整改，可依法请求解除合同，并依照合同约定要求其承担违约责任或减少支付工程价款，而非擅自投入使用以后又单方进行拆除。现被上诉人以此为抗辩拒绝支付剩余工程款项不符合法律规定。根据上述法律规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”现上诉人一方未能提供施工过程中双方形成的书面签证文件，仅有其单方制作的工程对账单，结合被上诉人一审提交的三份《工程竣工验收单》，可以证实上诉人完成了拆迁大棚安装、新建钢塑大棚、新建大棚内路面工程共计6818㎡的工程量。因工程竣工发生在2003年，距今长达十余年时间，在此期间上诉人未能采取积极有效的手段处理双方纠纷，且双方均存在管理不规范的情况。综合全案证据及双方过错程度，本院酌情判定由被上诉人支付上诉人剩余工程款共60000万。综上，上诉人昆明三兴园艺有限公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚、但适用法律不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2018）云0127民初23号民事判决，即“驳回原告昆明三兴园艺有限公司的全部诉讼请求”；二、由被上诉人云南千景树种植园有限公司于本判决生效后三十日内支付上诉人昆明三兴园艺有限公司工程款人民币60000元整；三、驳回昆明三兴园艺有限公司的其余诉讼请求。二审案件受理费人民币2595元，由上诉人昆明三兴园艺有限公司负担1297.5元，被上诉人云南千景树种植园有限公司负担1297.5元。一审案件受理费人民币2595元，减半收取1297.5元，由原告昆明三兴园艺有限公司承担648.75元，被告云南千景树种植园有限公司648.75元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判员  汪丹丹审判员  赵 敏审判员  李城橙二〇一九年一月十八日书记员  李知恒