重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0106民初4423号原告：张光良，男，1965年3月2日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：蒋云川，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。被告：吴志中，男，1979年8月25日出生，汉族，沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店经营者，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：杨静，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。被告：沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店，住所地重庆市沙坪坝区永祥路**附******，注册号500106611105586。个体工商户经营者：吴志中，男，1979年8月25日出生，汉族，沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店业主，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：杨静，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。被告：郑军，男，1982年10月7日出生，汉族，无固定职业，住四川省资阳市安岳县。原告张光良与被告吴志中、沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店、郑军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月23日立案受理后，依法由审判员刘畅独任审理，适用简易程序并于2018年5月9日进行了证据交换。原告张光良及其委托诉讼代理人蒋云川，被告吴志中暨沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店的经营者吴志中到庭参加了诉讼。因原告申请对伤残等级、护理时限、后续医疗费进行司法鉴定，扣除相应审限。鉴定结论作出后，本院先后于2018年7月5日、2018年7月6日、2018年8月22日公开开庭进行了审理和证据交换。原告张光良及其委托诉讼代理人蒋云川，被告吴志中暨沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店的经营者吴志中，被告吴志中和沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店的委托诉讼代理人杨静，被告郑军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张光良向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴志中、沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店、郑军共同赔偿原告住院伙食补助费800元，营养费1200元，误工费40000元，拐杖160元，交通费800元，小计42960元。护理时限、续医费，伤残赔偿金，精神抚慰金待鉴定后再行变更。2、本案诉讼费由被告连带承担。事实与理由：被告吴志中租赁了位于重庆市沙坪坝区某某路X号附X号一楼的门面，对外开设生鲜超市，实际注册名称是：沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店。原告由郑军介绍，到该处做工，负责打墙。被告郑军在2017年8月15日接原告到施工现场，原告说可以不打，高度可以过人，打了有危险，但是老板说必须打，老板负责。被告吴志中并跟原告讲好价格为每人每天250元。原告在2017年8月16日正式上班，工作到2017年8月19日9.30时左右，原告和夏应刚，段正洪等一共3人都在架子上作业，原告使用比手锤大的铁锤打墙时，墙体忽然垮塌，原告处的位置又最危险，原告就紧急避险，从架子反方向跳下，造成严重摔伤。工人夏应刚所处位置要平一些，他只受了点儿小伤。原告等工人跳下时，脚手架也被垮塌的墙体压坏了。看到原告摔在地上受伤非常严重，被告吴志中驾驶车辆先将原告送到康居西城的沙坪坝区香炉山社区医院紧急治疗和照片，经诊断为粉碎性骨折，无法治疗，建议原告尽快转院，于是原告又被送往重庆市白市驿骨科医院，检查后住院手术等治疗，经诊断为左髌骨粉碎性骨折，老板支付了医疗费。原告是在为被告提供劳动过程中受伤，被告应当进行赔偿。经与被告协商未果，原告遂诉至法院，要求判如所请。被告吴志中辩称：原告张光良并非本被告的雇员，双方未建立任何雇佣关系，本被告未向原告发放过工资，未参加管理，未提供工具等事宜，本被告与原告受伤不存在任何因果关系，本被告不应承担本案的赔偿责任。即使法庭认为本被告应承担相应责任，本被告也只是承担选任过失的责任，因为原告在雇佣活动中受伤，系其自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，应承担一定的过错责任。本被告为原告垫付的医疗费，应当在原告的诉请金额中进行相应的抵扣。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店辩称：原告张光良并非本被告的雇员，双方未建立任何雇佣关系，本被告未向原告发放过工资，未参加管理，未提供工具等事宜，本被告与原告受伤不存在任何因果关系，本被告不应承担本案的赔偿责任。即使法庭认为本被告应承担相应责任，本被告也只是承担选任过失的责任，因为原告在雇佣活动中受伤，系其自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，应承担一定的过错责任。本被告为原告垫付的医疗费，应当在原告的诉请金额中进行相应的抵扣。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告郑军辩称：本被告与被告吴志中是朋友关系，吴志中经常到本被告的店里来吃东西，告诉本被告说他准备经营一个超市，想请工人打墙，本被告就给吴志中引荐老夏（夏应刚）来做打墙的工作。吴志中就请本被告帮忙，让本被告去谈打墙的事情，全权由本被告和老夏谈，但是本被告给吴志中说，本被告是纯帮忙，在中间没有利益。后面老夏去准备经营超市的门面看了，他根据门面现场的面积，谈好了价格为12000元，工作内容是将门面内墙体隔断全部打通。本被告与老夏达成一致后，后期是由老夏找的工人来干活，工人工资全权由老夏在发放，并承包一切安全责任和工程设备。老夏在工作中，没有对工人进行叮嘱，存在重大过错。本被告在本次事故中，没有利益，没有过错。不应当承担责任。综上所述，请求法院依法判决。经审理查明：被告吴志中租赁了位于重庆市沙坪坝区某某路X号附X号一楼X号的门面。吴志中将打墙事宜交予被告郑军处理，郑军原告张光良、夏应刚、段正洪等四人在门面内进行施工，工作内容是将门面内的墙壁打掉，以便吴志中经营超市。2017年8月19日，原告在工地上受伤。被告吴志中驾车将原告送往重庆市沙坪坝区香炉山社区卫生服务中心治疗，当日转送重庆市白市驿骨科医院治疗，于2017年9月4日出院，原告在重庆市白市驿骨科医院住院治疗16天。出院诊断为：左髌骨粉碎性骨折，全身多处软组织损伤，高血压（2级，高危），2型糖尿病等。出院医嘱建议原告继续对症治疗，逐渐加强患肢功能锻炼，近3月禁止剧烈活动患肢及负重，防止摔伤，出院后1、3、6月来预案复查，根据复查情况在专科医生指导下加强患肢的功能锻炼和决定重体力劳动，门诊随访，如有不适及时复诊等。原告自行垫付医疗费127.50元、购买拐杖支付费用160元，并对被告吴志中先后为原告垫付的医疗费21581.28元、护理费2100元、打石膏的材料费320元予以认可，对被告吴志中产生的其他费用不予认可。2017年8月19日，原告向医院出具了《重庆市外伤病人受伤原因承诺书》，载明的受伤详细经过是：原告于2017年8月19日11时，在金科天宸工地上施工，由于墙体部分脱落，（跌）下1米7高架，跪地受伤，受伤后导致左脚不能活动。原告和被告郑军均在该承诺书落款处签字。郑军的签名后括号注明“凭请人”。2018年6月1日，经重庆市人民医院诊断，原告所受伤为左髌骨骨折术后9月，医嘱建议休息2周。2017年9月4日，经重庆市白市驿骨科医院诊断，原告为左髌骨粉碎性骨折，全身多处软组织损伤，高血压（2级，高危），2型糖尿病，医嘱建议休息1月。2017年10月4日，经重庆市白市驿骨科医院诊断，原告为左髌骨粉碎性骨折内固定术后1+月复查，骨折未完全愈合，医嘱建议休息1月，加强患肢功能锻炼。2018年6月7日，重庆法正司法鉴定所根据原告的申请、接受本院的委托，对原告的伤残等级、续医费、护理时限进行司法鉴定，并出具了渝法正（2018）医鉴字第1034号司法鉴定意见书，认定原告目前左膝关节功能丧失达25%以上评定为十级伤残；原告的后续医疗费需人民币8000元左右；原告自受伤之日起，护理时限以60日评定为宜。原告自行垫付鉴定费2050元。原告受伤后，被告郑军从被告吴志中处领取12000元并将该款项全数支付给了原告和夏应刚、段正洪等工人。另查明：原告于2016年8月11日因购房移入重庆市沙坪坝区虎溪所，现户籍登记住址为重庆市沙坪坝区某某镇某某街**X。被告吴志中和沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店、郑军对原告系城镇户口居民的事实无异议。还查明：被告沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店的经营场所位于重庆市沙坪坝区某某路X号附X号一楼X号，为个体工商户，经营者为被告吴志中，工商登记的成立时间为2017年9月12日。审理中，原告明确诉讼请求，即：医疗费127.50元；住院伙食补助费800元；营养费1200元；误工费40000元；护理费6000元；后续医疗费8000元；残疾赔偿金64386元；残疾辅助器具费（拐杖）160元；鉴定费2050元；交通费800元；精神损害抚慰金3000元，以上合计123396元。上述事实，有原告张光良举示的重庆法正司法鉴定所渝法正（2018）医鉴字第1034号司法鉴定意见书，鉴定费发票，重庆市人民医院平片诊断报告单，医疗费发票，医院诊疗证明书，户口本，重庆市白市驿骨科医院住院病历病案材料，重庆市白市驿骨科医院疾病诊疗证明书，出院诊断证明书，重庆市沙坪坝区香炉山社区卫生服务中心放射科诊断报告单，个体工商户管理登记卡，重庆市社会办医门诊统一收费收据，证人段正洪和夏应刚的证言；有被告吴志中、沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店提交的门诊病历，收款收据，医药费发票，费用清单，以及各方当事人的当庭陈述等证据在案证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，本案双方争议的焦点为原、被告各方之间讼争的法律关系的性质。本案被告包括吴志中、沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店和郑军。原告主张与被告吴志中、沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店之间系雇佣关系。原告张光良自述2017年8月16日正式开始工作，2017年8月19日受伤，而被告沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店成立于2017年9月12日。故原告主张被告沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店为雇请原告从事打墙工作的主体，与查明的事实不符，对于其针对沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店的诉讼请求，本院不予支持。被告吴志中将门面打墙的工作交给被告郑军负责，由郑军统一管理。工作的内容由吴志中确定，费用的支出由吴志中负责。被告吴志中未向被告郑军许诺好处，亦无证据证明郑军未从中获取了利益、以及参与吴志中所开办超市的合伙经营。原告由被告郑军联系并接送到事发门面做工。综合上述情况，结合郑军与吴志中系朋友关系，二者在本案中的法律关系比较符合委托代理的特征。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。因郑军对原告的受伤不存在明显过错，故原告要求被告郑军共同赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对被告郑军的答辩意见，本院予以采纳。被告吴志中、沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店针对原告的诉讼请求抗辩称，双方之间不存在雇佣关系，即便被告存在过错，仅限于选任过失。本院认为，原告作为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。雇佣关系一般具有如下特征：1、雇员利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬；2、是以直接提供劳务为目的，雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；3、由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备，雇员所提供的劳动是雇主生产经营活动的组成部分；4、雇员一般为完成一定的工作提供劳务，时间短、不固定、人身依附性差；5、雇员提供的劳务一般为种类劳务，工作不具有较强的技术性因素；6、侧重于雇工工作、提供劳务的本身，不管工作有没有最终完成，雇主均要支付报酬。经审查，被告吴志中安排被告郑军负责所租赁的门面的打墙工作，郑军联系了原告，并开车接送原告到工地；原告和夏应刚等工人在施工现场为被告吴志中实际提供了劳动，工作内容为打墙；原告等将门面内的墙壁打掉，以便吴志中经营超市，该活动属于吴志中生产经营活动的组成部分；原告等工人虽然自备工具，但电镐等大型工具，是工人租来之后，由吴志中承担费用；原告提供的劳动不具有较强的技术性因素，不需要专业知识，为一般性体力劳动和种类劳务；打墙的工作完成后，原告等工人从吴志中处取得了报酬。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合上述情况，原告主张与被告吴志中形成雇佣关系，其举证责任已经完成。对原告的主张，本院予以采信。被告吴志中和沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店辩称与原告未建立任何雇佣关系，未向原告发放过工资，未参加管理，未提供工具等事宜，被告与原告受伤不存在任何因果关系。而被告吴志中为打墙事宜提供过经费，且该费用由原告等四名工人领取。吴志中关于12000元费用包干的辩解，仅系单方陈述，无证据证明得到了原告等工人的认可，不能证明劳资双方形成了“包干”的合意；吴志中为打墙的工地现场提供过饮水、药品和工具，并负责驾车接送原告前往医院治疗；原告是在打墙过程中受伤，属于完成与被告生产经营相关的劳务。综上，被告吴志中和沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店的辩解意见，与查明的事实不符。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。被告吴志中和沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店提供的证据和所作陈述，不足以使原告与被告吴志中是否存在雇佣关系这一待证事实真伪不明。对上述被告的辩解意见，本院不予采信。关于原告与被告吴志中之间的责任比例问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。打墙工作本身的特点，属于从事重体力和一定危险性的工作，被告吴志中应当为工人配备相应的安全设施设备，但未配备，存在重大过错，应当承担赔偿责任；原告系长期从事建筑施工的工人，自述与夏应刚等证人有活儿的时候互相介绍，对打墙过程中需关注事项及安全防范，有较大的注意义务。原告在提供劳务中受伤，存在疏忽大意，自身存在一定过错。原告称系根据被告方面有关人员的指示进行打墙导致墙塌而受伤、“老板说必须打，老板负责”，但并无相关证据证明。综合上述情况，本院根据双方的过错，确定被告吴志中承担60%赔偿责任，原告自负40%责任。至于本案赔偿的范围及标准，本院根据受诉地法院执行标准和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定计算如下：医疗费。原告在重庆市人民医院治疗产生的医疗费，凭票计算为127.50元，本院予以确认。住院伙食补助费。原告实际住院16天，因此，原告可主张住院伙食补助费50元/天×16天=800元。营养费。因出院医嘱未注明需要加强营养，原告对此亦不否认，故对原告的本项诉讼请求，本院不予支持。误工费。因原告无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，本院参照其受伤上一年度即2016年度重庆市建筑业就业人员平均工资标准进行计算。关于原告的误工时间，根据原告现有的证据，不能证明原告因伤致残持续误工，只能根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定误工时间。2018年6月1日，医嘱建议休息2周；2017年9月4日，医嘱建议休息1月；2017年10月4日，医嘱建议休息1月，另有鉴定意见认定护理时限以受伤之日起60日评定为宜，故本院依法从2017年8月19日原告受伤之日起算误工时限，叠加后共计91天，原告可以主张误工费45987元÷365天×91天=11465.25元。护理费。原告的伤情经鉴定，自受伤之日起，护理时限以60日评定为宜，其中包含16天住院期间和44天院外期间。对于院外护理部分，原告未提供证据需要全部护理，结合鉴定结论中原告左膝关节功能丧失达25%以上、评定为十级伤残的实际情况，故本院酌情认定为部分护理依赖，因此，原告可主张护理费100元/天×16天+70元/天×44天=4680元。后续医疗费。根据鉴定结论，原告的后续医疗费需人民币8000元左右，本院依法予以确认。残疾赔偿金。原告于2016年8月11日因购房移入重庆市沙坪坝区虎溪所，现户籍登记住址为重庆市沙坪坝区曾家镇康家街**8-6。被告吴志中和沙坪坝区盛兴百姓永祥便利店、郑军对原告系城镇户户口居民的事实无异议。此，应当按照城镇居民标准计算本项费用。原告出生日期为1965年3月2日，伤残等级为十级。原告主张残疾赔偿金为32193元/年×20年×10%=64386元，符合法律规定，本院予以支持。残疾辅助器具费（拐杖）。凭票计算为160元。本院予以确认。鉴定费。凭票计算为2050元。本院予以确认。交通费。原告虽未提供票据，但因系必然发生的费用，本院酌情主张300元。精神损害抚慰金。鉴于本次事故已致原告十级伤残，对原告造成了精神损害，且原告对事故的发生过错较小。因此，本院酌情主张精神损害抚慰金1000元。另外，被告吴志中垫付的医疗费21581.28元、护理费2100元、打石膏的材料费320元，原告予以认可。对被告吴志中产生的其他费用不予认可。本院认为，吴志中举示的载明为便盆一个、金额为10元的收款收据，交款单位、收款单位、时间、收款事由等，均与本案原告住院治疗有关，该费用系因原告住院治疗产生而由吴志中垫付的费用，应当在本案的诉请金额中进行冲抵。至于吴志中举示的其他刷卡消费小票和记账便条，因无法证明与本案的关联性，本院不予采纳，其记载的金额，本院不予抵扣。故根据现有证据，吴志中为原告垫付且应予抵扣的费用为21581.28元+2100元+320元+10元=24011.28元。综上，在不考虑责任比例的情况下，原告因此次事故产生的赔偿项目及金额为：医疗费127.50元，住院伙食补助费800元，误工费11465.25元，护理费4680元，后续医疗费8000元，残疾赔偿金64386元，残疾辅助器具费（拐杖）160元，鉴定费2050元，交通费300元，精神损害抚慰金1000元，合计92968.75元。被告吴志中应当按照责任比例承担：92968.75元×60%=55781.25元。扣除被告吴志中已经垫付的24011.28元，被告吴志中还应支付原告31769.97元。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：被告吴志中于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张光良31769.97元。驳回原告张光良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1731元，减半缴纳866元（原告张光良已预交）,由原告张光良负担201元，由被告吴志中负担665元，应由被告吴志中负担之部分，限被告于本判决发生法律效力十五日内向原告张光良支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费,递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  刘畅二〇一九年一月十八日书记员  朱勇