上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）沪02民终8900号上诉人(原审原告)：上海东欣置业发展有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：蔡钧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢涛，天册(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：计鑫，天册(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：关健仪，男，1961年11月25日出生。委托诉讼代理人：陈周，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗千，上海市方达律师事务所律师。原审第三人：上海广田房地产开发有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：黄刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈泽，上海缘润律师事务所律师。上诉人上海东欣置业发展有限公司(以下简称“东欣公司”)因与被上诉人关健仪、原审第三人上海广田房地产开发有限公司(以下简称“广田公司”)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初29680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持东欣公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由关健仪承担。事实和理由：1.一审判决认为关健仪的行为未违反法律的规定或广田公司章程规定，属于事实认定和法律适用重大错误。关健仪在未经广田公司董事会批准的情况下，根据广田公司外方股东的推荐擅自聘任广田公司的营销副总、驱逐广田公司中方股东委派的营销副总及财务总监、改变合营企业经营管理机构设置等行为均不属于总经理有权处理的日常经营管理行为，违反了《中外合资经营企业法》规定及广田公司章程之规定。2.一审判决认定关健仪的行为情有可原，并非严重违反忠实义务、不构成侵权，与本案事实不符。关健仪的身份不仅仅是广田公司的总经理，其实质为广田公司外方股东派遣到广田公司的代表。关健仪的行为系为外方股东的利益而损害广田公司利益的典型行为，属于严重违反忠实义务。3.关健仪利用其控制广田公司的条件，无偿占用广田公司户外广告牌资源为外方股东的母公司金光集团做宣传，损害广田公司的商业利益，关健仪应承担损害赔偿责任。综上，一审查明事实有误，适用法律错误，请求二审法院支持东欣公司的上诉请求。关健仪辩称：不同意东欣公司的上诉意见。1.根据广田公司章程规定，公司总经理任命是由香港建设(上海广田)控股有限公司(以下简称“香港广田公司”)推荐，由广田公司董事会决定聘任，而非香港广田公司可以直接委派的。这说明广田公司总经理必然是由合营企业决定聘任、地位中立的职业经理人。关健仪的行为始终是为了广田公司的利益而行事。关于东欣公司所诉关健仪先后聘任案外人岩等人作为广田公司的副总经理，分管营销工作的行为未经董事会批准，违反公司章程的问题，关健仪对此不予认可。根据广田公司章程第43条之规定，关健仪作为公司总经理依据章程享有上述职权，不存在违反公司章程规定的情形。关于东欣公司所诉关健仪驱逐财务总监的问题，首先，关健仪从未作出任何对财务总监的解职决定，只是暂时性的停止财务总监履行职权。该行为亦是基于案外人何冰作为财务总监长期无理阻挠公司正常运营、给广田公司造成重大损失的情况下，不得已采取的临时性措施。关健仪该行为系对广田公司负责任的体现，系依职权所为。且2018年3月，广田公司总经理已致函何冰，要求其恢复职务。该点可以证明之前关健仪的行为仅为临时性的权宜之策。并且，关健仪在实施一系列措施后，广田公司的营销业绩有所提升，此证明关健仪行为的合理性，是为了广田公司的利益而作出的行为。至于关健仪利用户外广告牌从事同业竞争的问题，关健仪当时已处于休假状态，对此情况根本不知情。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广田公司述称：不同意东欣公司的上诉意见。广田公司副总经理的职权问题是公司内部治理的问题。根据现有的事实、法律法规及广田公司章程来看，均未对广田公司副总经理应当从事什么工作进行规制。因此，关健仪聘任李岩等人作为广田公司的副总经理，分管营销工作，并未违反法律法规及广田公司章程的规定。东欣公司认为关健仪的行为对广田公司造成损失，并无事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。东欣公司向一审法院起诉请求：1.确认关健仪未经广田公司董事会批准擅自聘任广田公司副总经理、调整副总经理分管职权与工作、撤销广田公司财务总监职权等越权行为违反广田公司章程；2.关健仪向广田公司返还侵占的广田公司公章、合同专用章、营业执照及财务专用章；3.关健仪立即停止违反广田公司章程、损害公司利益的行为；4.关健仪赔偿广田公司其给广田公司造成的全部经济损失人民币500万元(以下币种同)；5.广田公司向东欣公司支付东欣公司提起股东代表诉讼所花费的律师费等费用共计100万元。一审审理中，东欣公司撤回第一项诉请，变更诉请为：1.关健仪向广田公司返还侵占的广田公司公章、合同专用章、营业执照及财务专用章；2.关健仪立即停止违反广田公司章程、损害公司利益的行为(包括擅自聘任广田公司副总经理、调整副总经理分管职权与工作、撤销广田公司财务总监职权)；3.关健仪赔偿广田公司其给广田公司造成的全部经济损失500万元；4.广田公司向东欣公司支付东欣公司提起股东代表诉讼所花费的律师费等费用共计100万元。一审法院认定事实：2005年3月11日，广田公司设立。2006年9月3日，广田公司股权结构为：东欣公司占70%，案外人中建蛇口发展有限公司占20%、上海威拓投资商务有限公司占10%。2008年3月6日，广田公司股权结构为：东欣公司占40%、香港建设工程公司占60%。现广田公司股权比例分别为：东欣公司占40%、香港建设控股公司占41.22%、香港建设工程公司占18.78%。根据广田公司章程规定：第二十一条董事会是广田公司最高权力机构，讨论决定公司的一切重大问题；第二十二条董事会拥有下述职权：决定公司经营方针和投资计划、……修改本章程、决定公司内部管理机构的设置、决定聘任或者解聘公司总经理、财务总监及其报酬事项、制定公司的基本管理制度、本章程规定的其他职权；第二十三条公司董事会由五名董事组成，其中香港建设控股公司委派二名，东欣公司委派二名，香港建设工程公司委派一名；第二十六条董事会会议实行一人一票表决制度；第二十七条董事会作出的决议须经三分之二以上(不含三分之二)董事通过方为有效，但就修改章程等事宜应由出席董事会会议的董事一致通过方为有效；第二十八条董事会可不经召集会议而通过书面通讯方式作出决议，只要决定文件已通知全体董事，并且本章程规定的通过决议所需表决权数的董事已在决定文件上签署，或者通过传真或函件方式签署，则该决议应于达到决议通过所需董事人数的最后一名董事签署之当日开始生效；第三十九条总经理对董事会负责，行使如下职权：主持公司生产经营管理工作，组织实施董事会决议……拟订公司内部管理机构设置方案、拟订公司的基本管理制度、制定公司具体规章、决定聘任或者解聘除高级管理人员以外的负责管理人员、董事会授予的其他职权；第四十二条公司设财务总监一名，候选人由东欣公司推荐并由董事会决定聘任或者解聘，财务总监协助总经理开展公司财务管理工作，并对总经理负责；第四十三条公司聘会计主管一名，由香港建设控股公司提名，并由总经理决定聘任或者解聘。公司同时聘请不超过四名副总经理，其中至少一名副总经理的候选人由东欣公司推荐并由董事会决定聘任或者解聘，不超过三名副总经理候选人由香港建设控股公司推荐并由总经理决定聘任或者解聘；第九十条公司通过董事会制定下列规章制度：经营管理制度包括所属各个管理部门的职权与工作程序，职工守则、劳动工资制度、职工考勤、升级与奖惩制度、职工福利制度、财务制度等。2008年6月30日，广田公司召开公司总经理办公例会，确定：市场定位方面，在与市场销售顾问公司的接触时，要提出明确的目标要求，合同条款内容要经过律师审核后交给顾问公司请其据此提供报价，以免在招标结束后因合同条款问题产生大变数，在招投标的相关规定没有制定完成时，此事作为特事特办，先行解决；要求销售顾问公司对近年内与公司业态相关的租售市场提出预测意见，可以聘请开发顾问对初步确定的技术参数提出修正意见。上述工作任务的主要责任人为陈坚。陈坚系当时东欣公司委派至广田公司的副总经理。同年7月14日、7月21日、7月28日的广田公司总经理办公例会中陈坚的工作任务均与营销工作相关。2008年7月24日，广田公司形成董事会决议，一致同意通过《上海广田房地产开发有限公司总经理办公会及股东例会议事规则》(以下简称《议事规则》)并从2008年7月28日施行。《议事规则》载明：1.4由总经理办公会提议的，需要提交公司董事会、股东会审议的事项，原则上应先行将该等事项提交股东例会进行讨论，然后再提交公司董事会、股东会审议；2.1总经理办公会由总经理、副总经理和财务总监组成；2.3总经理办公会应至少每周召开一次会议；2.4.2总经理办公会全体成员原则上应亲自出席会议，由东欣公司派出的副总经理和财务总监中应至少有一名出席会议。2010年4月9日，广田公司董事会决议审议通过广田公司的管理制度，其中包括：1、《规章制度制定程序管理规定》(第四次修改)，载明：第三条行政人事部负责组织起草并审核公司各类规章制度草案，负责组织修订各类规章制度，各职能部门负责与本部门职能相关的管理制度草案的起草；第十八条公司各项管理制度草案经修改后逐级上报，属公司基本管理制度类的(与董事会职权相对应的管理制度)，须报公司董事会审议、批准，董事长签发；第十九条经评审通过，并经董事长或总经理签发的规章制度，须由行政人事部统一印发。2、《印信管理办法》(第四次修改)，载明：第二条行政人事部为公司印信的归口管理部门；第四条印章的主要种类包括公司印章、合同专用章、法定代表人印章、银行印签章、发票专用章、校正章、骑缝章、收文章和其它因工作需要刻制的印章；第十条行政人事部负责保管公司印章、合同专用章及由其它部门和人员保管以外的各类印章、公司介绍信，用印时按规定的流转审核程序执行，公司印章和合同专用章必须由两人或以上保管；财务部指定两人或以上专人负责保管银行印签章和发票专用章；第十一条印信的使用凡涉及公司对外用印事宜，由主办部门填写《印章使用申请表》，经审批后由印章保管部门或人员盖章，并在《印章使用登记本》上登记、签字，用印的文件资料须留有正本存档。经济合同与报送政府文件的审批人分别为部门负责人、分管副总和常务副总，最终审批人为总经理，其他日常用印的审批人为部门经理，分管副总和常务副总；财务票据、凭证、报表及款项支付用印，须经财务主管、财务总监审核后填写《印章使用申请表》，经审批后由印章保管部门或人员盖章，并在《印章使用登记本》上登记、签字，用印的文件资料须留有正本存档。3、《工作界面及工作流程》，载明：营销策划部的工作范围在项目推广阶段包括：全面启动招商推广工作，对招商代理公司进行管理、协调及阶段性考核，与商家及租户签署租赁合同及物业管理合同，配合合同预算部完成审批并归档；招投标工作包括：进行营销推广公司的招投标工作，确定营销推广公司，进行广告策划公司招标选聘工作。2010年9月1日，东欣公司向广田公司董事会发送推荐信，载明因工作需要，原本公司推荐并被聘用的副总经理陈坚将不再继续担任广田公司副总经理，现推荐汪小平接替出任副总经理并由董事会聘任。同年12月，广田公司完成上述副总经理变更的工商备案登记。2012年11月30日，广田公司向董事会及董事出具关于架构调整及王穗任职的请示报告，载明：根据广田公司108项目的实际工作需要，公司组织架构据此相应调整，职能部门由8个调整为7个，由于该事项属于公司内部管理机构设置变更调整，需经董事会批准故上报董事会。2013年6月20日，东欣公司向广田公司发送关于股东推荐人员调整的函，载明由于东欣公司内部人员调整的原因，东欣公司决定汪小平不再继续担任广田公司副总经理，推荐刘建超接替原汪小平的工作，出任副总经理。同年7月1日，广田公司形成董事会决议，一致同意刘建超为广田公司副总经理。2017年3月6日，营销部发出文件审阅单，载明租赁意向书等纸质版本均需加盖广田识别章，并提请公司领导就上述事宜进行批示。审批区域中刘建超作为分管副总经理表示不合法、不同意。同年3月31日，关健仪向潘永仁发送主题为2017年第一次董事会决议的电子邮件，并要求转发何冰，便于与董事开会时处理。上述电子邮件的附件为广田公司2017年第一次董事会决议的文本，决议内容为公司营销策划、租赁工作由林世松董事负责管理并向董事会汇报。审理中，东欣公司对该封电子邮件提出早在2017年3月，关健仪就试图取得广田公司董事会批准由香港建设控股公司委派的董事林世松负责广田公司营销工作，取代刘建超，但该董事会决议未予通过。同年6月1日，刘建超向广田公司副董事长蔡钧、董事高凌清通过电子邮件反映：目前营销部的意向回复流程遇到严重问题，广田公司除东欣公司外的其他股东擅自以广田公司名义命令代理方以不合常理的条件对客户回复，导致租赁工作严重受阻，将导致3万平方的高品质客户流失，请我方领导迅速干预，及时挽救项目租赁工作。同年8月15日，东欣公司向广田公司发送关于股东方推荐人员调整的函，载明由于东欣公司内部人员调整的原因，东欣公司决定对推荐人员进行调整，刘建超不再作为推荐人员，新推荐田钧至广田公司接替原刘建超在广田公司所担任的职务及所分管的工作，并抄送广田公司董事会。关于上述不再聘任刘建超为公司副总经理、聘任田钧为公司副总经理的事项，广田公司董事会五名董事仅有两名董事签名。同年8月16日，广田公司行政人事部经理李泓崴向广田公司员工发送电子邮件，载明：接广田公司股东即东欣公司通知，委派田钧接替刘建超出任广田公司副总经理，请各位同事积极配合。同年8月22日，广田公司的有关保证金收取、上海星荟中心相关情况的内部工作电子邮件抄送至田钧。同年8月29日，香港建设控股公司向东欣公司发函，表明其同意不再委任刘建超为副总经理，但是否聘任田钧还须董事会讨论决定，并要求东欣公司说明委派田钧担任副总经理的原因及背景资料。同年8月，刘建超从广田公司离职。同年9月1日，广田公司将公司办公室布局图、总经理办公会议开会通知等发送至田钧。同年9月4日，广田公司营销部针对某项活动的内容及费用报请审批，田钧作为分管副总签名确认。同年9月4日，东欣公司向香港建设控股公司发函称，推荐田钧为副总经理的理由为田钧对广田公司项目较为了解，并介绍田钧的履历情况。同年9月5日，田钧向关健仪发送电子邮件称：关于9月4日办公会议的议题，关于商业推广必须纳入广田公司营销部工作范围，香港建设公司派出的专业人员没有代表广田公司对外洽谈商业推广项目的权利；商铺客户的服务工作不同意直接委托物业公司；关健仪应根据董事会确定的议事规程、公司管理架构和管理分工进行工作，广田公司如为开展工作需要，对现有管理架构进行调整，必须报请董事会通过方可执行。9月6日，关健仪向田钧回复电子邮件称：商业运营推广不属于营销部门分管，不纳入其工作范围，商业运营由关健仪直接分管主抓，组织主持所有相关工作洽谈，各部门协助处理分配工作，香港建设股东方外派人员协助关健仪的工作。同年9月8日，田钧向关健仪发送电子邮件称：商业推广工作根据广田公司管理制度和营销部有关岗位的职责条例属于营销部工作范围，如需修改须经广田公司董事会一致通过；关健仪布置的工作任务必须通过田钧或其授权的营销部负责人下达，营销部任何人员在田钧不知情的情况下接受广田公司任何人下达工作任务，或擅自接待客户，田钧一律不予认可；广田公司在商铺招商中，代表广田公司和客户接洽的四名代表非广田公司员工，故建议广田公司应立即履行必要的手续，对上述工作进行追认，保证商铺招商顺利进行；在总经理办公会议通过相应的决议前，田钧暂停对商铺招商有关文件的签署。同年9月11日，关健仪回复田钧电子邮件称：在尚未有董事会决议或其他指示下，由于广田公司运作不应因个别副总未上任而影响日常运作，按公司人员架构布置，目前营销部门直接向关健仪负责及汇报，所以就上周田钧在未明情况下指示营销部停止广田公司的商业招商工作，会马上向所有员工澄清，恢复公司所有商业招商工作。同日，李泓崴向广田公司员工发送电子邮件告知：接总经理通知，因尚未接到董事会决议及相关指示，为保证营销工作正常进行，现营销部门直接向总经理负责及汇报，同时提示营销部门如常恢复公司所有商业招商工作。同年9月14日，香港建设控股公司向广田公司发送推荐函并抄送东欣公司，表明其推荐案外人陈裕就自同年9月14日开始担任广田公司副总经理，协助总经理分管广田公司的租赁招商、推广宣传、运营管理工作。同日，关健仪向广田公司及全体股东发送关于委派副总经理的函件，表明其作为广田公司总经理按照股东香港建设控股公司的推荐，决定聘任陈裕就自同年9月14日开始担任广田公司副总经理，协助总经理分管广田公司的租赁招商、推广宣传、运营管理工作。同日，潘永仁向财务部门出纳王伯钧、李泓崴发送电子邮件载明：告知广田公司印章由两人联合保管，请按照公司规章制度用印；关于车位租赁协议，公司营销已经由关健仪直接管理(田钧的副总身份董事会没有批复)，按制度陈媛媛、关健仪和潘永仁签名后可以盖章。当日，李泓崴回复称：存放公司印章的保险箱其掌握密码，王伯钧掌管钥匙，同时在场才可开启保险箱，其从未有任何不按公司规定履行盖章手续的行为。当日，潘永仁要求王伯钧和李泓崴完成盖章手续。同年9月22日，东欣公司向广田公司监事杨贵彬发送关于公章保管事宜的函件，载明针对潘永仁擅自取走收纳公司公章和营业执照的保险箱并不归还原处的严重违反公司规章的行为，要求监事杨贵彬向潘永仁提起诉讼返还广田公司公章。此后，东欣公司多次致函广田公司及香港建设控股公司、香港建设工程公司，对公章保管、香港建设控股公司的推荐行为、关健仪聘任陈裕就为副总经理等提出异议，认为上述行为违反公司章程规定。2017年10月9日，关健仪向时任广田公司财务总监何冰发送电子邮件称：由于何冰于9月18日擅自将保管公章、合同专用章等保险箱钥匙从财务部王伯钧处取走，并拒绝广田公司盖章要求，致使广田公司大量业务无法正常开展，为保障公司正常经营要求何冰在下班前交出保险箱钥匙，若下班前未交出钥匙，行政人事部将安排以新保险箱置换现有保管公章的保险箱，并重新指定由行政人事部李泓崴保管保险箱密码、财务部黄美云保管新保险箱钥匙。同日，何冰回复称：双方股东分别管理保险箱密码和钥匙系广田公司股东对公章共管所作的特殊安排，因此无论系其本人或是王伯钧负责管理钥匙都符合该等共管安排，目前股东关于公章保管和用印发生严重纠纷，在该等纠纷处理前将由其代替王伯钧管理钥匙；黄美云系香港建设控股公司委派的员工，香港建设控股公司一再要求王伯钧和其在没有得到分管副总审批同意的情况下用印，不符合公司规章制度，其保管钥匙系为维护广田公司正常经营制度，不能将钥匙交由财务部黄美云。同年10月26日，香港建设控股公司向广田公司发送推荐函并抄送东欣公司，表明其推荐案外人李岩自2017年10月26日开始担任广田公司副总经理，协助总经理分管广田公司的营销、租赁、推广工作。同日，关健仪向广田公司及全体股东发送关于委派副总经理的函件，表明其作为广田公司总经理按照股东香港建设控股公司的推荐，决定聘任案外人李岩自2017年10月26日开始担任广田公司副总经理，协助总经理分管广田公司的营销、租赁、推广工作，同时陈裕就卸任副总经理职务。同日，关健仪发布《总经理通告全体公司员工操作指引》，其中明确租赁合同签订的审批人员、用印审批、副总经理职权分工等。同日，广田公司的公章及合同专用章的保险箱由李泓崴和黄美云共同管理，此前由李娅仙和王伯钧共同管理(2014年2月开始)。同年10月27日，田钧向广田公司全体员工发送主题为“告广田全体员工”的电子邮件，载明：10月26日上午关健仪发布的《总经理通告全体员工操作指引》及副总经理聘任属公司重大事项，总经理无此权限，故无效；10月26日，广田公司保险箱被关健仪及其下属用暴力方式打开，取走公章、营业执照等重要文件，鉴于公章、营业执照等重要文件均脱离原正常监管范围，特向全体员工宣布自10月26日起广田公司公章失效，所有员工及相关人员在此时间后如办理涉及公章事项而未予拒绝者，东欣公司均认为属于赞同暴力开启保险箱行为，东欣公司将追究个人责任，请将此事告知所有供应商和合作公司。同日，蔡钧以广田公司副董事长的身份向广田公司全体员工发函，内容与田钧所发电子邮件内容相同。同年10月31日，新闻晨报上刊登广田公司公章无效的声明。同年11月3日，广田公司与交通银行股份有限公司上海虹口支行等召开银团贷款会议，广田公司陈述其公章并未遗失，仅系股东之间意见分歧，不会影响后续项目的运营，并将刊登澄清公告。同日，何冰对于黄美云电子邮件所提到的制作款审批未能加盖财务章、无法付款的情况回复称：其认可该付款事项，但其认为无东欣公司派出副总签名于程序惯例不符，在没有进一步接到董事会明确指示前拒绝盖章；对于副总签字栏中的名字有疑惑。同年11月6日，潘永仁向何冰发送电子邮件告知由于广田公司无法支付工程款导致多项工作已经停止。同日，香港建设工程公司向本院起诉广田公司合同纠纷一案，标的金额达6,000余万元，东欣公司作为该案第三人参加上述案件审理。同年11月10日，关健仪以广田公司总经理身份向何冰等广田公司全体员工发函称，何冰违反公司规定把持公司公章保险箱钥匙，恶意阻碍公司正常用印盖章手续，导致公司大量商业合同、文件等无法按期盖章发送，给公司造成巨大损失等；为保护公司合法利益，对何冰作出处理决定：停止何冰在公司履行任何财务管理工作，交还保管的全部公司物品；自2017年11月10日起，财务专用章交由财务部经理黄美云和财务主管印春泥共同保管；自2017年11月10日起，由常务副总潘永仁协助关健仪做好广田公司财务管理工作。同年11月13日，广田公司财务专用章、发票专用章、收款专用章的保险箱由印春泥和黄美云共同管理。同年11月20日，东欣公司与天册(上海)律师事务所签订《案件委托代理合同》，约定：东欣公司委托天册(上海)律师事务所办理东欣公司与香港建设控股公司、香港建设工程公司及相关方关于广田公司股东间纠纷的民事诉讼案件，代理相关民事诉讼一审、二审等；天册(上海)律师事务所的工作范围包括本案在内的股东代表诉讼，律师统一适用2,500元/小时的小时费率。11月27日，天册(上海)律师事务所向东欣公司开具名称为律师费、金额共计233,200元的增值税专用发票。次日，东欣公司向天册(上海)律师事务所支付233,200元。2018年1月，东欣公司向一审法院对香港建设控股公司、香港建设工程公司及关健仪提起损害股东利益责任纠纷的诉讼。2018年3月19日，李肇仪(代行广田公司总经理职权)向蔡钧发送电子邮件，表明因何冰拒不履行财务总监的职责，阻碍广田公司正常用印盖章手续，关健仪于2017年11月10日对何冰作出停止其在公司履行任何财务管理工作的决定；2017年11月28日，香港建设控股公司与香港建设工程公司致函东欣公司希望推荐能够胜任并履行工作职责的财务总监给董事会，但东欣公司没有推荐替代人选，故其同意何冰于2018年3月26日回到公司复职。3月26日，蔡钧电子邮件回复李肇仪，附件为东欣公司盖章的答复函，表明对于何冰复职问题，希望能对相关细节明确，如财务章的移交时间和方式、如何确保何冰作为财务总监对公司财务和管理事项知情权，各项管理实务的决策权；同时解决东欣公司委派的分管营销副总经理缺位的矛盾根源；确保何冰职务不再次被无端“暂停”。一审法院另查明，广田公司的户外广告屏曾宣传金光集团及其旗下的北外滩白玉兰广场。一审审理中，东欣公司对此提出，金光集团系香港建设控股公司的母公司，白玉兰广场与广田公司系直接竞争关系，故关健仪对两者竞争明知，还播放白玉兰广场的广告，系侵权行为。一审法院再查明，李泓崴从2006年12月开始与广田公司签订劳动合同，岗位为行政人事经理。印春泥从2009年10月开始与广田公司建立劳动合同关系，岗位为财务部会计主管。一审法院认为：本案系东欣公司作为股东代表广田公司提起的诉讼，根据我国公司法的规定，除情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失可以直接诉讼外，应履行书面通知监事的前置程序。东欣公司对其直接提起诉讼提出以下理由：第一，其系因在广田公司印章争夺中已将相关情况反映至监事及要求监事代表广田公司对实际抢夺公章的人提起诉讼但监事表示其支持该行为；第二，香港建设工程公司对广田公司提起6,000余万元的诉讼，东欣公司怀疑其系虚假诉讼损害广田公司利益，不提起诉讼可能对广田公司利益造成重大损失。一审法院对此认为，从广田公司公司内部争议到广田公司股东之一香港建设工程公司对广田公司提起高额诉讼，东欣公司在2017年11月时认为广田公司利益可能受到重大损失具有一定合理性，故一审法院认为东欣公司的起诉行为符合公司法规定的情况紧急情形，东欣公司有权代表广田公司直接提起诉讼。东欣公司代表广田公司提出诉讼请求的依据为：关健仪作为广田公司的高级管理人员，未对广田公司尽到勤勉、忠实义务、违反公司章程，超越职权，破坏广田公司公司治理结构，对广田公司造成损害。一审法院认为，对于东欣公司所称的关健仪主要侵权行为，第一、关于关健仪作为广田公司总经理聘任广田公司分管营销的副总经理的行为，一审法院认为，根据《中外合资经营企业法》规定，董事会的职权范围是由公司章程予以确定的，法律条文中所列举的系董事会可以享有的职权而非每个中外合资企业董事会必须享有的职权。广田公司公司章程及其他规定中对于东欣公司及其他股东所推荐的副总经理的职权划分未有明确规定，东欣公司此前推荐并被董事会聘任的副总经理分管营销工作，但不能由此推定只有东欣公司推荐的副总经理人员才能分管营销工作。关健仪根据香港建设工程公司与香港建设控股公司的推荐聘任分管营销的副总经理未违反广田公司相关规定。第二、对于2017年9月后发生的广田公司印章争夺事件，从广田公司人员的电子邮件往来中可以发现，上述事件对广田公司对外经营产生一定影响，关健仪在此种情形下临时指令转移保险箱并变更保险箱的实际保管人，具有一定合理性。第三、对于东欣公司所提出的关健仪变更印章管理流程、不允许财务总监何冰上班等行为，一审法院认为，本案侵权构成的基础为关健仪违反对公司的勤勉、忠实义务，并且违反义务应当达到一定程度。本案中，关健仪作出上述行为的前提、背景为广田公司的印章使用受阻、受阻的原因与何冰的行为有一定关联性，且已经持续一段期间，为此一审法院认为，关健仪即使存在违反广田公司内部规定、超出权限的行为，也系为广田公司实际经营所需，并非严重违反勤勉、忠实义务，不构成侵权。第四、对于东欣公司提出的广田公司为竞争项目播放广告进行宣传，东欣公司未提供证据证明相应广告播放时间段，亦未提供证据证明系关健仪的行为。故对该项侵权行为，一审法院亦不予认可。对于东欣公司所称广田公司因关健仪行为造成经营混乱、退租现象等损失，一审法院认为，广田公司在2017年9月后所出现的经营混乱与广田公司股东之间存在争议关联性较大，同年10月26日后的退租等系招商过程中可能发生的情形，与东欣公司所陈述的关健仪聘任副总经理、变更保险箱实际保管人等行为缺乏必然的关联性。综上，一审法院认为，关健仪作为广田公司高级管理人员，未构成因违反忠实、勤勉义务而对广田公司造成损失。广田公司亦无须因本案向东欣公司支付股东代表诉讼的律师费。故一审法院认为，对于东欣公司的第二项、第三项、第四项诉请，缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予支持。对于东欣公司要求关健仪返还广田公司公章、合同专用章、营业执照、财务专用章的诉讼请求，根据广田公司关于印章的实际管理情况，关健仪现并未实际占有广田公司公章、合同专用章等，故对于东欣公司的该项诉请，一审法院不予支持。关于关健仪所称本案与东欣公司起诉广田公司另两股东的案件构成重复诉讼，一审法院认为，构成重复诉讼的要件之一为当事人相同，但本案系东欣公司代表广田公司提起的诉讼，且关健仪为关健仪一人，另案系东欣公司以自己名义提起诉讼，且关健仪为香港建设控股公司、香港建设工程公司和关健仪，因此两案当事人不同，故两案不构成重复诉讼，对于关健仪该辩称意见一审法院不予认可。此外，一审法院认为，东欣公司提起本案诉讼的根本原因在于东欣公司认为其作为广田公司股东的权利被架空、广田公司由股东共治的治理结构被破坏。但是即使如东欣公司所述情况，广田公司内部治理结构变化与公司法所规定的广田公司公司利益损失并不具有同一性，司法调整的范围应当以公司法法律规定为限。对于公司高级管理人员可能存在违反忠实义务或勤勉义务的情形，司法调整亦应当以法律、法规、公司章程明确禁止性规定为前提，对于高级管理人员在履职中可能存在的违反公司规章制度瑕疵行为，应当以公司内部规制为限。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，一审法院判决驳回东欣公司的全部诉讼请求。本院经审理查明：2017年11月6日，香港建设工程公司向本院起诉广田公司合同纠纷一案[案号：(2017)沪02民初1121号],标的金额6,000余万元。同月30日，东欣公司向本院申请，要求以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，获法院准许。2018年11月30日，本院作出驳回香港建设工程公司全部诉讼请求的一审判决。本院认为，本案系股东代表诉讼。股东代表公司提起诉讼应遵循《中华人民共和国公司法》关于股东代表诉讼所规定的前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害情形，才可免除前置程序。本案中，经审查，首先，东欣公司提起本案股东代表诉讼并未履行书面通知监事的前置程序；其次，香港建设工程公司诉广田公司合同纠纷一案系于2017年11月6日立案，法院经审理后直至2018年11月30日作出一审判决，东欣公司在提起本案诉讼时，并不存在法律规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，故一审法院认定“东欣公司的起诉行为符合公司法规定的情况紧急情形，东欣公司有权代表广田公司直接提起诉讼”不当，本院予以纠正。东欣公司提起本案诉讼，不符合案件受理的条件，东欣公司的起诉应当驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，裁定如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初29680号民事判决；二、驳回上海东欣置业发展有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  邵美琳审判员  王逸民审判员  李 蔚二〇一九年一月二十八日书记员  董步凡附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……