四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1168号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广元东合时代房地产开发有限公司，住所地广元市利州区苴国路宏福嘉苑****。 法定代表人：王静伟，总经理。 委托诉讼代理人：邱万兵，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈宥希，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆建工第四建设有限责任公司，住所地重庆市江**建新东路**。 法定代表人：张洪伯,经理。 委托诉讼代理人：徐兰芳，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋洪松，四川力发律师事务所律师。 上诉人广元东合时代房地产开发有限公司（以下简称东合公司）与被上诉人重庆建工第四建设有限责任公司（以下简称重庆四建）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。 东合公司上诉请求：1.请求撤销四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初第2号民事判决，并依法改判；2.上诉费由重庆四建承担。事实和理由：一、重庆四建实际完成工程量为154936567.89元，扣除付款条件未成就的质保金后东合公司应付工程款总额为154772612.17元，扣除已付工程款后金额为5364016.17元。二、东合公司实际支付工程款为149408596元，一审法院认定金额少计算了代缴水电费、汽车抵工程款、搬运费及代付维修费等。三、逾期付款利息计算错误，履约保证金利息起算日期应从2015年1月16日起算，工程欠款本金及利息起算时间也有误。四、一审法院对重庆四建违约金下调幅度巨大，应当予以改判。五、东合公司应当承担的诉讼费用为151027.62元，一审判决关于案件受理费、诉讼保全费、鉴定费、鉴定人出庭费的分配明显失当。 重庆四建辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。东合公司提出司法鉴定少扣四标段3907280元的问题，案涉合同为合同总价包干，核量未超过正负5%的范围，以合同约定不应当进行调减。东合公司认为四标段价格按照三标段单价计价，混淆了合同计价和正负5%的概念，不应当予以支持。关于土建变更增加部分、装修费用以及外墙保温的问题，鉴定机构已作出认定，原审判决对该部分也进行了评判和处理，并未计算错误和漏算。关于保证金、本金和利息计算的问题，法院判决从各应付款应付之日起计算逾期付款利息并判决按照同期同类贷款利率标准计息符合法律规定和合同的约定，且判决仅明确了付款利息起算时间点，没有明确截止日期应为工程款付清之日。关于违反外墙保温项目合同约定进行分包导致的违约责任和违约金问题，双方并没有解除合同，不应当按照解除合同下的违约金标准执行，且原判法院认为违约金过高，自由裁量确认30000元违约金符合法律的规定。对于诉讼费、鉴定费分担的问题，诉讼费、鉴定费的分摊是法院职权，并非诉讼审查范围，且原审判决中诉讼费、鉴定费的分摊合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。 重庆四建向一审法院提出诉讼请求：1.判令东合公司支付下欠工程款52483353.37元；2.东合公司支付拖欠工程款额自2013年1月16日至付清为止的资金利息；3.东合公司返还履约保证金2257000元及逾期返还保证金的资金占用利息；4.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：东合公司、重庆四建分别于2011年11月3日、2011年12月10日签订了三标段施工合同、四标段施工合同，两份施工合同均明确约定了承包范围、工程量确认、质量、工期、合同价款及支付方式、竣工结算、履约保证金退还和违约责任等全部条款，三标段承包方式为总价包干，总价款暂估80379166.90元，四标段承包方式为总价包干+材料调差方式，合同总价款暂估82851499元。2012年8月29日，原、被告双方签订外墙保温施工合同，采用固定综合单价包干，暂估价为5138738.84元。合同签订之后，原告严格按照合同执行并支付履约保证金2257000元。2012年5月，东合公司委托四川明华建设项目管理咨询有限责任公司就工程量进行了核对并达成了一致。2013年9月全部竣工并验收合格。施工合同约定总价估算168369404.74，实际竣工结算总价为200469402.37元。重庆四建将竣工结算报告送予东合公司，且将所有决算资料送至东合公司委托的北京市城苑建标工程管理有限公司，后多次与东合公司沟通，东合公司始终找借口拖延至今。东合公司仅支付147986049元，尚欠工程款52483353.37元，应当返还的保证金也未予返还。 东合公司向一审法院提出反诉请求：1.判令重庆四建向东合公司支付延期竣工违约金3264613.32元、工程逾期交付违约金1400000元、违约违法分包违约金10277477.70元、共计14942091元。2.判令重庆四建承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：东合公司与重庆四建分别签订了三标段施工合同、四标段施工合同、外墙保温施工合同。三标段应于2012年10月1日前竣工，四标段应于2012年9月29日竣工，因重庆四建的原因，竣工日期延至2013年9月28日，重庆四建应承担延期竣工违约金3264613.32元、工程交付延期违约金14000000元。外墙保温协议约定不得转包或者分包，而重庆四建存在违法分包的事实，应承担违约金10277477.70元。 一审法院认定事实：2011年11月3日，东合公司与重庆四建签订《广元“东合·御锦湾”项目二期三标段总包工程施工协议书》，约定重庆四建承包由东合公司发包的广元“东合·御锦湾”项目二期三标段10#、11#、12#、13#楼及S3商业、、地下车库建筑安装、装饰装修工程，建筑面积约60873.60平米，开工时间2011年6月8日，竣工时间2012年10月1日，有效工期480天，承包方式为总价包干，合同总价款暂估80379166.90元。协议专用条款约定“本合同施工承包范围内的工程分包须经发包人书面批准，并向发包人提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案；本合同规定的工程项目，如有未经发包人批准的第三方施工单位进场，发包人有权中止该分包合同，同时由承包人向发包人支付该工程价款15%的违约金”。付款方式约定“工程竣工验收前（施工期间的进度）付到合同价款的80%(其中：主体结构占75%，二次结构占5%，内装占5%，外墙保温及外墙装饰占10%，安装占5%)；工程竣工验收合格付至包干总价的90%；工程结算完毕付至结算总价的95%,合同约定的保修期满无质量问题无息一次支付剩余尾款”“承包人应在工程竣工验收合格后7日内完成发包人提出的整改内容，并撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料，并将所有承包范围内的工程场地及建筑垃圾清理干净”“因承包人原因移交延迟3日以上的，承包人向发包人支付违约金5000元/天，且发包人有权采取强制手段，迫使承包人撤离工地现场，此期间发生的一切费用和法律责任均由承包人承担，期间承包人仍负有保护工程的全部责任”“移交应包括资料移交及工程实物移交两部分内容，全部移交方视为移交完毕”“在通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后28天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到完整的竣工结算资料后28天内发包人将安排发包人预算人员或发包人委托的造价咨询公司与承包人开始核对工作，双方达成一致意见后，初步确定工程结算价款，但该价款不作为双方最终结算的依据。本工程发包、承包双方的最终竣工结算价款需经发包人的上级审计部门或发包人委托的审计机构审计后方可确定，在审计过程中，承包人应派人参与并配合审计工作，资料不齐全，必须在7天内补充有效的资料。发包人上级审计部门或发包人委托的审计机构最终审定的金额经发包人和承包人确认后作为本工程的最终竣工结算价款。发包人未在本款约定期限内委托审价的，承包人有权书面催告。发包人的不作为不视为同意承包人的结算报告”“若工程未按合同约定日期通过竣工验收，因承包人原因每延误一天，承包人需向发包人支付合同总价万分之三（工期延误违约金总额不超过合同总价的2%）的延期违约金，并承担由此引起的发包人所有损失（包括因此导致发包人延误向买房人交房而支付给买房人的违约金及买房人退房而导致的发包人损失）”。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定“本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的5%，质量保修金银行利率为不计取”“发包人在竣工验收合格满2年且无质量问题10天内，将剩余保修金返还承包人”“本合同工程承包人向发包人提供现金担保，履约保证金金额为100万元，承包人应于本合同签订前3天内向发包人支付该履约保证金。承包人违反本合同约定的或不履行本合同相关义务，发包人解除合同的，履约保证金不予退还。承包履约保证金有效期应当截止至本合同工程办理竣工验收备案后第180天，若本合同工程的工期由于第6.7款所述的原因而延长，承包人也应当延长担保有效期”。 2011年12月10日，东合公司与重庆四建签订《广元“东合·御锦湾”项目二期四标段总包工程施工协议书》，约定重庆四建承包由东合公司发包的广元“东合·御锦湾”项目二期四标段9#、14#、15#、16#楼及S2商业、、地下车库建筑安装、装饰装修工程，建筑面积约62745.99平米，开工时间2011年8月18日，竣工时间2012年9月29日，有效工期480天，承包方式为总价包干+材料调差方式，合同总价款暂估82851499元。关于分包许可、工程款支付方式、工程移交、工程结算、违约责任、质量保修等方面约定与三标段合同约定一致。 2012年5月23日，重庆四建与叶体勇、李强签订《工程施工承包协议》，约定由叶体勇、李强对东合·御景湾二期三标段外墙保温、外墙漆、外墙面砖工程进行施工管理。协议签订后，叶体勇、李强依约组织进行了工程施工。后因工程价款支付纠纷，叶体勇向人民法院提起诉讼要求处理。 2012年8月29日，东合公司与重庆四建签订《水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程施工协议》，约定重庆四建承包由东合公司发包的广元“东合·御锦湾”项目水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程，采用完全固定综合单价包干方式计价，暂定工程量为84459.56㎡,采用完全固定综合单价包干，暂估合同总价5138738.84元。工期要求：18层为30日/幢，33层为45日/幢，如因承包人原因造成不能按照其承诺的工期完成其工作内容时，每栋每延期一天承包人应向发包人支付2000元的违约金。合同总价的5%作为质量保证金，自工程竣工验收合格之日起两年后，经物业公司确认无质量缺陷、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在一个月内无息支付质量保证金的50%，5年质保期满后，经物业公司确认无质量缺陷一个月内无息支付余下的50%。“每幢工程竣工验收后（以甲方所发开工令上的具体栋数为准）15个工作日内，甲方付至实际完成初步验收合格工程量的85%”，“承包范围内的所有内容全部完工验收合格，现场建筑垃圾、临时设施等拆除清理、外运完毕后，30个工作日内（因双方产生分歧导致不能达成共识除外）乙方向甲方办理完竣工资料移交手续、提供工程结算所需的资料后，工程结算经双方核对、确认，并完成签字盖章手续及移交后，七个工作日内支付至结算总价款的95%；剩余结算款5%作为工程质量保证金，自工程竣工验收合格之日起两年后经物业公司确认无质量缺陷、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在一个月内无息支付质量保证金的50%，5年后经物业公司确认无质量缺陷一个月内无息支付余下的50%”。“因乙方原因未按本合同约定日期竣工，每超过合同约定工期1天，乙方向甲方支付2000元/天的违约金”，“本工程由乙方负责施工，不得以任何形式转包或分包，否则甲方有权解除合同，甲方扣除乙方履约保证金，并且乙方承担本合同总价款两倍金额的违约金”。 重庆四建于2011年5月9日向东合公司交纳保证金500000元，于2012年1月19日交纳保证金1500000元，2012年2月21日交纳保证金100000元，2012年6月12日交纳保证金100000元，2012年9月19日交纳外墙保温保证金57000元，重庆四建向东合公司合计交纳履约保证金2257000元。 合同签订后，重庆四建组织工程施工。2013年9月20日，三标段10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、S3商业、四标段9#楼、15#楼、16#楼、S2商业验收合格。2013年9月29日，四标段14#楼验收合格。 2014年3月下旬，东合公司向重庆四建发出《关于广元御锦湾项目总承包竣工结算事宜的函》，要求重庆四建于2014年3月31日前将竣工结算书邮寄至北京东方龙济投资发展有限公司。重庆四建将竣工资料提交后，东合公司指定的东方龙济公司于2014年3月31日收件并进行初审。东合公司于2014年4月上旬向重庆四建发出《关于广元御锦湾项目总承包单位补充竣工结算书资料的函》，要求重庆四建在2014年4月16日前补充中标预算书及结算人员名单。2014年4月14日，重庆四建将补充材料向东方龙济公司工作人员进行邮寄。 2014年7月14日，东合公司、重庆四建、物业公司签订工程移交单，重庆四建将三标段、四标段建筑向东合公司进行了移交。2014年7月21日，东合公司向广元市住建局出具《结算承诺书》，承诺在2014年8月30日前完成三、四标段的全部工程结算工作，报住建局造价及招标办办理工程结算确认书备案。2014年11月26日，东合公司与重庆四建签订《关于东合御锦湾三四标段档案资料整理协议》，约定自该协议签订时起，视为施工方已将竣工资料完整移交给建设单位。至起诉时止，东合公司已向重庆四建支付工程款147986049元。 案件审理过程中，重庆四建向一审法院申请，就“东合御景湾”二期三标段、四标段工程和外墙保温工程进行造价鉴定。一审法院依法委托四川天成造价咨询有限公司（以下简称天成公司）对涉案工程价款进行了鉴定，鉴定机构于2017年11月21日出具川天成工鉴报D（2017）第007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为广元御景湾二期三标段四标段和外墙保温工程（含土建和安装工程漏项以及设计变更等全部工程）工程造价166636586.74元（其中外墙保温价款6558228.66元）。 另查明，根据东合公司提交的工程施工界面划分的证据，四川龙申建设有限公司、四川宏洲管桩公司、四川省蜀羊防水工程有限公司、四川省宏源防水工程有限公司等单位参与地基与基础界面施工，河北中盟建筑工程集团有限公司、广元映鑫装饰工程有限公司、成都吉晨建筑装饰工程有限公司、重庆英朗金属制品有限公司、四川兴事发门窗有限公司等单位参与装饰装修施工，四川省蜀羊防水工程有限公司、四川省宏源防水工程有限公司参与了建筑屋面施工，自来水公司、河北中盟建筑工程集团有限公司参与给排水施工，电力公司、广元映鑫装饰工程有限公司等公司参与了建筑电气施工，四川嘉实泰安公司等公司参与了消防及通风施工。 一审法院认为：重庆四建与东合公司所签《广元“东合·御锦湾”项目二期三标段总包工程施工协议书》、《广元“东合·御锦湾”项目二期四标段总包工程施工协议书》、《水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程施工协议》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人具有拘束力。双方当事人的争议主要围绕以下方面：1.工程欠款的确认及利息支付方式；2.违约行为认定及责任；3.履约保证金的返还。 （一）工程欠款的确认及利息支付方式。工程竣工后，双方当事人最终未完成工程结算。本案中，经重庆四建申请，一审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定意见出具后，经东合公司申请，一审法院依法通知了鉴定人出庭接受当事人质询，鉴定人当庭对双方质询意见进行了说明，并在庭后向双方出具了书面回复意见。鉴定机构所出具的川天成工鉴报D（2017）第007号工程造价鉴定意见书，鉴定依据充分，鉴定程序合法，其证明力一审法院予以确认，工程造价166636586.74元一审法院予以认定。双方所签外墙保温施工协议中约定，结算款5%作为工程质量保证金，工程竣工验收合格五年后经物业公司确认无质量缺陷的，由建设单位一个月内无息支付所余质量保证金的50%。至本案庭审结束时止，尚未经过五年的质量保修期，保温工程质量保证金163955.72元（6558228.66元×5%×50%）支付条件尚未成就，重庆四建关于该部分价款的支付请求，一审法院不予支持，故应付工程价款为166472631.02元（166636586.74元-163955.72元）。围绕应扣款的事实，双方当事人进行了举证质证，经庭审查明，可予确认的应扣款为4656900.21元（水电费1041967元+甲供材料款3614933.21元）。应收款、已付款、应扣款相品迭，东合公司向重庆四建的欠付工程款为13829681.81元（166472631.02元-147986049元-4656900.21元）。根据施工合同关于付款方式的约定，工程竣工验收合格付至包干总价的90%，工程结算完毕付至结算总价的95%,竣工验收合格满2年且无质量问题10天内，无息一次支付剩余5%保修金。至起诉时止，东合公司的付款比例为91.60%（152642949.21元÷166636586.74元×100%）元。因重庆四建已于2014年4月向东合公司指定公司寄送了结算补充资料，东合公司经过合理期限仍未能进行自行审计或委托审计，至2014年7月建设工程移交时仍未完成结算，该结算未完成的过错应归责于东合公司，东合公司怠于结算的事实一审法院予以认定，工程价款不足95%的金额5661808.19元（166636586.74元×95%-147986049元-4656900.21元）至迟应自工程移交时即2014年7月起计付利息。所余5%工程价款8167873.62元（166636586.74元×5%-163955.72元）中，三、四标段施工合同内容质量保修金8003917.90元应在验收合格满2年零10天即2015年10月9日前支付，支付条件已成就的外墙保温质量保证金163955.72元应在验收合格满2年零一个月即2015年10月29日前支付，未按时支付的则应当向重庆四建支付资金利息。 （二）违约行为认定及责任。1.工程延期竣工及逾期交付。依照三标段、四标段施工合同关于施工期的约定，合同工期均为480日，三标段应于2012年10月1日竣工，四标段应于2012年9月29日竣工。经庭审查明，重庆四建虽为总包单位，但东合公司独立对外发包多项工程内容，四川龙申建设有限公司、河北中盟建筑工程集团有限公司等多家单位参与了工程的地基与基础界面、装饰装修、建筑屋面、给水排水、建筑电气、消防通风施工，重庆四建承包的工程范围与其他施工单位的施工范围在施工过程中，工期互相咬合交叉，根据双方所举证据并不能证实工期延误属于重庆四建的过错。同时，工程施工中，双方认可进行了设计变更，而且产生了大量工程量签证，工程量的增减对工期的影响，双方亦未举证予以证实，工期延误是否属于承包单位责任亦不能确认。因此，案涉工程虽然建筑工期长于约定工期，交付日期晚于约定日期，但双方举证不能锁定延误原因，东合公司关于要求重庆四建承担工期延误、交付迟延违约责任的请求，一审法院不予支持。2.违约分包争议。重庆四建与东合签订所签《水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程施工协议》中，约定外墙工程不得分包，如重庆四建违约，东合公司有权解除合同，扣除履约保证金，并可主张违约方承担合同总价款两倍金额的违约金。叶体勇与重庆四建签订协议，分包外墙保温、外墙漆、外墙面砖施工内容的事实，双方当事人均无异议。对外墙工程分包事实，重庆四建辩称系东合公司授意分包，但东合公司并未予以认同，重庆四建未提供足以证实其主张的相应证据，该辩解一审法院不予认可。重庆四建对外分包的行为违反了施工合同约定，应当向东合公司承担违约责任。经庭审释明，重庆四建申请对违约金数额进行调整。一审法院认为，首先，重庆四建所交纳的外墙保温履约合同保证金57000元，因重庆四建违约分包依约应当扣除，东合公司不需负担向重庆四建返还该保证金的责任。其次，合同约定的违约金为合同总价款两倍，该约定的违约金计付方法明显过高，庭审中东合公司并未举证证实因重庆四建违约对其造成的具体损失，结合施工协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，一审法院对违约金依法进行调整，确定重庆四建应向东合公司支付违约金30000元。 （三）履约保证金的返还。三标段施工合同、四标段施工合同均约定，履约保证金有效期截止至本合同工程办理竣工验收备案后第180天。重庆四建向东合公司合计交纳履约保证金2257000元，除外墙保温保证金57000元外，三、四标段履约保证金为2200000元。依照合同约定应自竣工验收备案后180日即2014年3月28日前予以返还，因东合公司未按时返还，应当承担返还履约保证金并支付逾期资金利息的法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、东合公司在判决生效之日起三十日内向重庆四建支付广元“东合·御锦湾”项目工程欠款13829681.81元，其中5661808.19元自2014年7月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，8003917.90元自2015年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，163955.72元自2015年10月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、东合公司在判决生效之日起十日内返还重庆四建履约保证金220000元，并自2014年3月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。三、重庆四建在判决生效之日起十日内向东合公司支付违约金30000元。四、驳回重庆四建、东合公司的其他诉讼请求。 经二审审理查明，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 东合公司提交以下证据材料：《竣工验收备案书》（备[2014]071号）、《竣工验收备案书》（备[2014]072号），拟证明履约保证金应从备案书上写明的2015年1月16日起算。 重庆四建质证意见：对真实性无异议，对证据的关联性和证明目的有异议。合同约定2011年8月20日开工，实际竣工日期为2013年9月，超期时间进行备案应当归责于东合公司。 本院认证意见：对该两份证据的真实性和关联性予以认可，但竣工备案主体为建设单位，案涉工程于2013年9月就已完成竣工验收，2014年7月31日完成竣工备案的责任并非在施工单位，故该两份证据达不到东合公司的证明目的。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程应付和已付工程款数额如何认定；2.逾期付款利息如何计算；3.一审判决违约金数额是否恰当。对以上问题，本院分别评述如下： 一、案涉工程应付和已付工程款数额如何认定 东合公司提出上诉请求，称重庆四建实际完成工程量为154936567.89元，扣除付款条件未成就的质保金后东合公司应付工程款总额为154772612.17元，鉴定结论中对工程造价少扣减3907280元、多计列了3135838.64元，其中包括第四标段的工程总价、争议项的土建变更增加金额、四标段建筑装饰工程、外墙保温等项目。经审查，本院认为：第一，关于第四标段工程总价是否少扣减的问题。四标段施工协议约定“图纸范围内总价包干的补充协议价款款=已签合同总价±因工程量偏差双方调整价款”，并未约定且无相关资料显示已签合同总价是以四标段的招标清单工程量按照中标综合单价及相关费率计价后得出的，东合公司也未提供充分证据证明四标段的合同价款高出3907280元，鉴定意见以双方所签协议约定的价款82851499元计算并无不当。第二，东合公司认为鉴定结论中多列计的1970208.92元土建变更增加金额，针对该部分金额的争议，鉴定机构在一审中派人出庭接受了双方当事人质询，也已就东合公司对土建变更增加金额的异议进行了回复。经查，天成公司计算土建变更增加金额，是按照有业主方签字的签证单金额计算，因业主方签字同时备注了请成本核算，但鉴定资料中未见成本核算的相关资料，所以相关项目有报价的按照报价计取，没有报价的参照了投标报价按09定额组价，机械费下浮了60%，而东合公司认为应当按照合同定额组价，故有上述差异。本院认为，对于东合公司提出异议的部分，因没有完全相似的合同报价，故天成公司按照签证单工程量，有报价的按照报价计取、没有报价的参照09定额组价的计算方式并无不当，东合公司的该项主张不成立。第三，东合公司认为鉴定结论中多列计了外保温项484656.81元的异议，经查，外墙保温项目双方对工程量进行过核对，鉴定机构是按照核对后工程量进行计算的，且东合公司提出的女儿墙高度调整、阳光窗台板翻边漏计算、冷桥搭接处计算不到位等关于工程量的异议均为其单方制作的文书提供给鉴定机构供其参考，并未得到重庆四建的认可。故东合公司主张关于调减该外保温项484656.81元的主张不成立。第四，东合公司认为鉴定结论中多列计了三标段、四标段装饰装修工程681072.9元的异议，东合公司提出鉴定结论中存在计算错误、漏算、适用合同条款错误等问题，经本院审查，施工协议书中约定“图纸范围内总价包干的补充协议价款=已签合同总价±因工程量偏差双方调整价款”，且未超过±5%的不调整，超过±5%的部分按实调整，鉴定机构是根据图纸及相关工程量核对情况，按照合同约定的工程量增减计算方式予以计算，并不存在错误、漏算、适用合同条款错误等情况。故对东合公司主张三标段、四标段装饰装修工程多计列681072.9元的理由不成立。 关于东合公司提出其代重庆四建支付了水电费、搬运费、维修整改费，以及用汽车抵扣了工程款，该部分金额应当计入已支付工程款。本院经审查认为，代为支付的水电费，一审判决中已经予以扣除。关于汽车款，重庆四建于2013年2月4日向东合公司出具了借到工程款4000000元的收据，电子银行交易回单显示转账3750000元，东合公司陈述差额250000元系东合公司向重庆四建转让汽车的价款，但未向法院提交汽车转让的相应证据，故该250000元予以扣减的理由不足。关于东合公司主张应当予以扣减的搬运费、维修整改等费用共计127579元，该部分费用因东合公司仅提供了记账凭证而未提交费用发生的相关证据，亦无重庆四建工作人员认可，应当承担举证不能的不利后果，故相关费用在本案中不予扣减。 二、关于工程款逾期付款利息和履约保证金逾期返还利息的问题 根据施工合同关于付款方式的约定，工程竣工验收合格付至包干总价的90%，工程结算完毕付至结算总价的95%,竣工验收合格满2年且无质量问题10天内，无息一次支付剩余5%保修金。根据已查明事实，2013年9月20日，三标段10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、S3商业、四标段9#楼、15#楼、16#楼、S2商业验收合格。2013年9月29日，四标段14#楼验收合格。2014年7月14日，东合公司、重庆四建、物业公司签订工程移交单。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，案涉工程已于2014年7月14日交付给东合公司，故按照合同约定的95%工程价款，至迟应自2014年7月14日起计付利息。对于应退还质保金，应在验收合格满2年零10天即2015年10月9日前支付，支付条件成就的外墙保温质量保证金应在验收合格满2年零一个月即2015年10月29日前支付，东合公司未按上述时间支付工程款及退还质保金，则应当向重庆四建支付逾期付款利息。同时，根据合同约定，案涉工程的履约保证金有效期截止至合同工程办理竣工验收备案后第180天，即2014年3月28日前予以返还，故东合公司应在2014年3月28日前，向重庆四建返还除外墙保温保证金57000元以外的三、四标段履约保证金为2200000元，东合公司未按时返还，应当承担返还履约保证金并支付逾期资金利息的法律责任。综上，一审法院对于工程款逾期付款利息和履约保证金逾期返还利息的认定正确，本院予以维持。 三、关于一审判决违约金是否恰当的问题 重庆四建与东合公司所签《水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程施工协议》中，约定外墙工程不得分包，如重庆四建违约，东合公司有权解除合同，扣除履约保证金，并可主张违约方承担合同总价款两倍金额的违约金。重庆四建对外分包的行为违反了施工合同约定，应当向东合公司承担违约责任，但该协议约定的合同总价款两倍金额的违约金，实属过高。一审中，重庆四建申请对违约金数额进行调整，一审法院调减违约金至30000元，本院认为该金额确属调减过低，理由如下：首先，重庆四建与东合公司所签协议中约定外墙工程不得分包，并约定了合同总价两倍的违约金，该约定实际已经表明东合公司对于外墙工程进行分包持强烈反对的态度，正因为巨额违约金约定的存在，重庆四建应当对违反合同进行分包的后果有所预见。其次，从违约金的性质来看，违约金具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，《水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程施工协议》合同约定总价为5138738.84元，30000元违约金不足该合同金额的1%，达不到惩罚违约行为的效果。综上，一审法院将违约金调减至30000元不当，东合公司该项上诉请求成立。综合考虑到本案的实际情况，兼顾双方过错以及合同履行的情况，本院酌定重庆四建支付东合公司违约金500000元。 此外，东合公司提出关于诉讼费、鉴定费分摊的问题，认为一审判决东合公司负担一百余万诉讼费失当，本院认为诉讼费、鉴定费应以判决结果对于双方诉讼请求支持程度予以分担，本院将依此核算并将结果在后明确。 综上所述，东合公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初第2号民事判决第一项即“被告广元东合时代房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告重庆建工第四建设有限责任公司支付广元“东合·御锦湾”项目工程欠款13829681.81元，其中5661808.19元自2014年7月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，8003917.90元自2015年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，163955.72元自2015年10月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息”、第二项即“被告广元东合时代房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告重庆建工第四建设有限责任公司履约保证金2200000元，并自2014年3月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息”； 二、撤销四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初第2号民事判决第四项； 三、变更四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初第2号民事判决第三项为“重庆建工第四建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内向广元东合时代房地产开发有限公司支付违约金500000元； 四、驳回重庆建工第四建设有限责任公司、广元东合时代房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费428734元、诉讼保全费5000元、鉴定费980000元、鉴定人出庭费4500元，合计1418234元诉讼费、鉴定费，由广元东合时代房地产开发有限公司负担718234元，重庆建工第四建设有限责任公司负担700000元；二审上诉费77645元，由广元东合时代房地产开发有限公司负担70000元，重庆建工第四建设有限责任公司负担7645元。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 杨鲁静 审判员 李海昕 二〇一九年一月三十一日 书记员 曹馨月