安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖01民终8764号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行，住所地安徽省合肥市寿春路**。 负责人：汤自兵，行长。 委托诉讼代理人：许子庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄光明，男，1972年10月16日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭超，安徽端维律师事务所律师。 原审第三人：丁少辉，男，1964年9月28日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 原审第三人：王文芹，女，1964年10月26日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 原审第三人：周延利，女，1974年4月13日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 原审第三人：安徽昊辉置业有限公司，住，住所地安徽省肥东县肥东经济开发区桂王路西丽水云天**/div> 法定代表人：丁少辉，公司总经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行（以下简称建行庐阳支行）与被上诉人黄光明及原审第三人丁少辉、王文芹、周延利、安徽昊辉置业有限公司（以下简称昊辉公司）执行异议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初744号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行庐阳支行上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、建行庐阳支行与昊辉公司就丽水·天锦苑、丽水·云天项目签订的《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房借款最高额保证合同》中包含质押担保条款，双方当事人已达成了质押担保的合意。双方约定昊辉公司为购买以上两个小区的业主与上诉人签订的借款合同主合同项下的债务向上诉人提供最高额连带责任保证，同时按照一定的比例向保证金账户存入保证金，质押担保上述债务。合同签订后，上诉人已按合同约定及行业惯例履行了合同义务。合同约定担保责任解除日为办妥他项权证书并将证书交付上诉人核对无误、收执之日。但之后昊辉公司一直未能将他项权证办妥并交付上诉人，因而上诉人对昊辉公司质押的上述保证金账户内的款项享有质权。现主合同项下债务均未履行完毕，昊辉公司的质押担保责任并未解除，上诉人对争议账户内的款项享有优先受偿权。2、上诉人一直按照合同约定将保证金存放于保证金账户，保证金已以专户形式特定化。但特定化并不等于固定化，保证金账户内的资金可以不低于某一个数值标准。案涉账户在使用过程中账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但仍保留一定比例金额，且上诉人可以控制该账户。该账户资金的浮动仍符合《担保法司法解释》第八十五条所规定的金钱质押特定化和移交占有的要求。 黄光明辩称：1、建行庐阳支行与昊辉公司之间未签订书面的质押合同，无质押合意。建行庐阳支行提交的《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房借款最高额保证合同》中仅约定昊辉公司向建行庐阳支行提供连带责任保证，无任何的质押条款及优先受偿的意思表示。以上合同中的有关内容只是对昊辉公司资金使用设置限定，并非建立质权。2、根据《担保法司法解释》第八十五条的规定，金钱质权的设立须同时满足特定化和移交质权人占有两个法定条件。保证金账户资金特定化，要求相应账户除存缴、释放保证金外不能用于非保证金业务的日常结算，而移交债权人占有，要求债权人实际取得相应账户的控制权。昊辉公司与上诉人订立的有关合同中约定有案涉账户资金被划扣的相关内容，由此可以说明案涉账户并非保证金账户，上诉人也未取得账户内资金的实际控制权。合同约定的账户内的金钱仅是债务偿还的担保形式，并非作为质押物移交上诉人占有。3、争议账户中有向客户贷款、与昊辉公司的其他账户发生交易、转账支取、短信服务费的收取等业务，由此可以说明该账户不具备特定化的要求。且上诉人主张昊辉公司一直未能将贷款业主的他项权证办妥并交付上诉人，但却没能明确案涉账户中现存的资金相对应的是哪些未交付他项权证的业主。4、上诉人提供的落款时间为2008年6月4日、2011年2月21日的《个人住房借款最高额保证合同》中关于保证金账户均为手写，却与合同中其他手写文字非同一笔迹，而形成时间非对应落款时间，以上内容均是上诉人后期自行添加，也足以说明昊辉公司与上诉人并未对所谓的保证金账户形成合意。5、建行庐阳支行若就相关房产办理了预登记，在房产已交付使用具备办理登记条件的基础上，上诉人未能在三个月的法定期限内办理正式登记，上诉人怠于行使其权利，导致预告登记失效，上诉人在本案中也不享有优先受偿权。 建行庐阳支行向一审法院起诉请求：一、依法确认建行庐阳支行对已扣划的昊辉公司在建行庐阳支行处的1700309元享有质权，建行庐阳支行有权以该笔存款优先受偿；二、依法裁定停止合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102执873号执行裁定书、（2016）皖0102执873号协助扣划存款通知书，暂缓将已扣划的昊辉公司保证金存款给付黄光明；三、本案诉讼费由黄光明承担。 一审法院认定事实：黄光明与丁少辉、王文芹、周延利、昊辉公司民间借贷纠纷一案，该院作出（2015）瑶民一初字第00575号民事判决书，判决生效后，黄光明向该院申请强制执行。该院于2016年4月12日向中国建设银行股份有限公司合肥蒙城路支行发出（2016）皖0102执87号执行裁定书及协助扣划存款通知书，扣划昊辉公司在该支行账户（账号：34×××68）存款301638元、（账户：34×××23）存款1398671元。建行庐阳支行向该院提出异议，该院（2016）皖0102执异45号执行裁定书驳回了建行庐阳支行的异议。2016年12月6日建行庐阳支行向该院提起诉讼。 经审查，建行庐阳支行提供昊辉公司34×××68、34×××23账户在对公账户明细表摘要一栏存在多笔转账支取、发放贷款、短信服务费等项目的资金变动。建行庐阳支行未提供其与昊辉公司签有书面质押合同。双方分别于2008年6月4日、2012年11月18日签订的《商品房销售贷款合作协议书》第四条第四项约定：“甲方同意在乙方承诺的贷款额度内，对每一个购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处分抵押物费用等）；并随着借款人逐笔还款而相应递减”。第十一条约定：“对购‘丽水•天锦苑’期房的贷款，乙方在发放贷款时，按发放金额的10%提取保证金并存入乙方保证金账户，待他项权证交接乙方时，该保证金方可使用”，上述合同还就贷款额度、期限和比例等其他条款作出约定，未见质押合意条款及约定对涉案款享有优先受偿的意思表示。 一审审理中，黄光明提交鉴定申请，要求对建行庐阳支行提供的落款时间为2008年6月4日《个人住房借款最高额保证合同》第九条中关于涉案尾号为2268的账户手写户名、账户的形成时间是否为2008年6月4日，且该首先部分形成时间与其他手写部分文字等形成时间是否为同一天、同一笔迹；对建行庐阳支行提供的落款时间为2011年2月21日《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条中关于涉案尾号为3623的账户手写户名、账户的形成时间是否为2011年2月21日，且该手写部分形成时间与其他手写部分文字等形成时间是否为同一天、同一笔迹进行鉴定。黄光明申请撤回上述鉴定申请，一审法院依法予以准许。 一审审理中，该案调解不成。 一审法院认为：质权是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同方式，转移债务人或债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。 关于建行庐阳支行与昊辉公司之间是否存在质押合同关系及是否享有质权。根据法律规定，质押合同成立并生效须符合两个条件，签订书面的质押合同，移交质押物。 本案中，建行庐阳支行与昊辉公司无书面质押合同，双方签订的《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房借款最高额保证合同》均无质押合意条款及约定对涉案款享有优先受偿的意思表示。关于建行庐阳支行与昊辉公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》中仅指出昊辉公司向建行庐阳支行提供连带责任保证，合同虽有保证金条款约定，但条款本身记载内容并未体现出双方存在将保证金用于质押担保的合意，不能视作书面质押条款而在建行庐阳支行与昊辉公司间建立保证金质押合同关系。故建行庐阳支行主张确认对涉案已划扣款项享有质权及优先受偿权利因缺乏质权设立的法定要件，该院不予支持。 关于涉案已划扣款项是否具备“保证金”账户关于资金特定化及移交占有的性质。根据法律规定，质押保证金的成立要件需同时满足特定化和移交债权人占有两个条件。保证金账户资金特定化即要求相应账户除存缴约定保证金外，支出的款项亦应依法用于保证金的退还和划扣，不能用于非保证金业务的日常结算。移交债权人占有即要求债权人实际取得相应账户的控制权。 《商品房销售贷款合作协议书》第十一条虽体现“保证金账户”字样，但并未约定明确的具体的保证金专用账户。《个人住房借款最高额保证合同》第九条虽体现“保证金”户名及账户，从其约定内容：甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的10%或5%的标准逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从结算账户中提取保证金并存入上述保证金专户。可见上述“保证金”账户资金存在变动约定且不具体；同时根据建行庐阳支行提供对公账户明细表显示：涉案尾号为3623的账户除有向客户贷款之用途体现，存在与第三人昊辉公司尾号为3616的账号发生多笔交易及多笔资金流动。涉案尾号为3623账户存在非用于保证金用途贷款发放、转账支取及短信服务费之结算，以上足见上述账户资金不具备保证金资金特定化性质。此外，建行庐阳支行亦未能举证说明涉案尾号为3623的账户、3616的账号发生多笔交易及资金流动是何种用途，未能体现仅系涉案房产办妥他项权利证书予以释放的资金。鉴于上述两账户均存在非用于保证金用途转账支取、贷款发放等情形足见建行庐阳支行未取得了案涉账户的控制权，该账户资金不符合出质金钱移交债权人占有的法定要求。 建行庐阳支行与昊辉公司分别于2011年2月21日、2012年11月18日签订的《商品房销售贷款合作协议书》第十一条约定，“对购‘丽水•天锦苑’期房的贷款，乙方在发放贷款时，按发放金额的5%提取保证金并存入乙方保证金账户，待他项权证交接乙方时，该保证金方可使用”，“对购‘丽水•天锦苑’期房的贷款，乙方在发放贷款时，按发放金额的10%提取保证金并存入乙方保证金账户，待他项权证交接乙方时，该保证金方可使用”。从上述合同条款约定的内容看，双方对将贷款按发放额10%或5%的标准存款划入银行账户是明确的，但双方对该账户的用途是质押担保并未作出约定，故应认定双方并无将约定账户资金用于质押的合意。本案昊辉公司的上述银行账户使用方面即便由建行庐阳支行限制，但建行庐阳支行取得的也仅是债权性质的担保，即昊辉公司交接出借款人所购住房的《房屋他项权证》之前，不得使用该款项。但由于未明确该账户用于质押担保，建行庐阳支行尚未取得物权性质的担保。故昊辉公司与建行庐阳支行上述约定不能对抗其他债权人。 昊辉公司与建行庐阳支行间签订的《商品房销售贷款合作协议书》第十一条约定：“对购‘丽水·天锦苑’期房的贷款，乙方在发放贷款时，按发放金额的10%提取保证金并存入乙方保证金账户，待他项权证交接乙方时，该保证金方可使用”、《个人住房借款最高额保证合同》第四条约定：该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。关于上述涉及的他项权利证书的办理系昊辉公司与建行庐阳支行间关于资金使用设置的约定，黄光明并非上述协议书或合同的相对人，是否完成办理上述权利证书并非黄光明权利、义务指向的内容，是否办妥上述权利证书不能约束黄光明主张权利。 综上，建行庐阳支行的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。第三人丁少辉、王文芹、周延利、昊辉公司无故不到庭参加诉讼，视为对其应诉抗辩权利的放弃，应承担相应的法律后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行的诉讼请求。一审案件受理费20100元，公告费800元，合计20900元，由中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行承担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 对一审查明而双方无异议的事实，本院予以确认。 本院认为：本案系案外人执行异议之诉，应当审查建行庐阳支行对昊辉公司尾号为2268、3623两账户内的金钱是否享有足以排除强制执行的民事权益。建行庐阳支行认为其足以对抗黄光明执行的民事权益为其对账户内金钱享有的质押权，因而本案二审争议的焦点仍为：建行庐阳支行对争议账户内的金钱是否享有质押权。若质押权合法有效，根据物权优先于债权的一般原则，作为质押权人，建行庐阳支行对争议账户内金钱享有的物权足以对抗债权人黄光明，则建行庐阳支行的异议成立，账户内的资金不得执行，否则应驳回建行庐阳支行的诉讼请求。 《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定:设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。物权法对质押合同订立的形式作出要求，或是质押合同成立的要件或是倡导性规范。即便按照最低限度认定为是倡导性规范的话，也是因为法律对当事人争议的质押意思表示是否成立的证明标准有更高程度的要求，而书面形式有着直接的证明力。因而本案中，昊辉公司与建行庐阳支行之间就争议账户内的金钱是否有质押的一致意思表示，应严格审查。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。根据上述规定，质押权的本质及核心要义是质押权人的优先受偿权，因而判断双方当事人就动产有无质押的意思表示，有无体现优先受偿权是重要依据。本案中，首先，昊辉公司与建行庐阳支行并未订立单独的质押合同，《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房借款最高额保证合同》也未有约定明确的质押条款，甚至未出现质押字样；其次，建行庐阳支行提供的《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房借款最高额保证合同》中，与保证金账户相关的条款中，仅约定的是建行庐阳支行从发放的贷款中提取一定比例存入保证金账户、未经建行庐阳支行同意，昊辉公司不能支取保证金账户内的资金等内容。以上条款仅是对昊辉公司使用保证金做出的限制性约定，不能体现建行庐阳支行的优先受偿权。建行庐阳支行仅提交以上证据，不能证明其与昊辉公司存在质押的合意，其该项上诉主张，不能成立，本院不予支持。况且，即便建行庐阳支行与昊辉公司之间的质押合同成立，其对争议账户内金钱的质押权也未设立，理由如下： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。根据以上规定可知，金钱系种类物，质押与非质押金钱不具有区分的特征，因而特定化是金钱质押成立的其一条件；动产质押自交付时设立，而储户本身就是将金钱交于银行存储，无论是否质押，形式上银行均占有金钱，因而金钱质押中的占有所体现的应该是银行对质押账户内金钱享有的排他性的控制、管理权，其为金钱质押成立的条件之二。本案中，首先，《商品房销售贷款合作协议书》第五条第二项约定：……，及时将购房人的款项存入甲方指定的在乙方开立的存款账户内。根据建行庐阳支行提交的争议账户的交易明细，争议账户正是双方约定的上述发放贷款的存款账户。保证金账户与贷款发放的结算账户同一，保证金账户的特定化属性并不明显。其次，争议账户的开户人为昊辉公司，因而首先应推定存款人昊辉公司是客观上能够控制该账户的唯一主体，建行庐阳支行若认为其对该账户有控制、管理权，其应当提交证据证明。建行庐阳支行主张其是通过内部程序控制账户内符合约定比例的资金，但就该事实直至二审也未提交证据证明，其也未举证证明争议账户内的现有资金与未办妥交付他项权证的贷款人能够相互对应。争议账户内存在多笔资金转出，就转出款项建行庐阳支行更未提交证据证明，账户内资金的流动需经过其审核同意，故建行庐阳支行未举证证明其对争议账户有控制、管理权。 综上，建行庐阳支行非争议账户内金钱的质押权人，其对本案争议账户内的金钱并不享有足以排除黄光明执行的民事权益，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，建行庐阳支行的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由中国建设银行股份有限公司合肥庐阳支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  王养俊 审判员  王政文 审判员  栾 蕾 二〇一九年一月十八日 书记员  苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。