南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2018）桂71行终43号 上诉人(一审原告)吴辉年，男，1965年10月24日出生，住柳州市鱼峰区。 上诉人(一审原告)吴方强，男，1989年12月29日出生，住柳州市鱼峰区。 上诉人(一审原告)吴方园，女，1991年7月12日出生，住柳州市鱼峰区。 三上诉人共同委托代理人陈兰秀，女，1966年3月13日出生，住柳州市鱼峰区雒容镇半塘村坪地屯372号。 三上诉人共同委托代理人韩欣欣，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)柳州市城市管理行政执法局，住柳州市潭中东路66号桂中大厦。 法定代表人唐作斌，该局局长。 委托代理人曾园园，柳州市城市管理行政执法局柳东分局法制科工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 上诉人吴辉年、吴方强、吴方园因诉柳州市城市管理行政执法局强制拆除行为违法一案，不服柳州铁路运输法院（2018）桂7101行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在柳州市××镇××距村路约3米处建造房屋，柳州市城市管理行政执法局（以下简称柳州市城管执法局）于2017年6月22日作出柳城管柳东规划调字〔2017〕2374号《柳州市城市管理行政执法调查通知书》和柳城管柳东规划停字〔2017〕2374号《责令停止违法行为通知书》，要求涉案建筑物的建设人或所有人、管理人在指定时间、地点接受调查。柳州市城管执法局工作人员于当天在涉案建筑物处向原告送达。2017年7月14日，柳州市城管执法局对该建筑物进行现场勘查，并制作了《现场勘验检查笔录》，认定该建筑物为房屋一栋三层，砖混结构，尺寸为：（9.2米+22.2米）×29.6米÷2×3+8.3米×16.6米×3；钢架棚一个，尺寸为：13米×8.2米，总建筑面积为1914.1平方米，其中砖混结构面积为：1807.5平方米，钢架结构面积为：106.6平方米，均已建好。2017年11月13日，柳州市国土资源局柳东分局、柳州市规划局柳东分局和柳州市城管执法局柳东分局形成《柳州新区快速处理在建违法占地违法建设联合处理意见》，同意对涉案建筑物依法予以拆除。2017年11月15日，柳州市城管执法局作出柳城管柳东规划行决字〔2017〕2385号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（以下简称2385号限拆决定），要求涉案建筑物的建设人或者所有人、管理人自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，并于当日向原告送达。2017年11月16日，柳州市城管执法局对涉案建筑物予以强制拆除。原告对该强制拆除行为不服，向柳州铁路运输法院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权；《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据桂政函〔2005〕220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（二）项的规定，城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。因此柳州市城管执法局的行政主体合法。原告建设的建筑物位于柳州市××××区雒容镇，根据桂政函〔2010〕312号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区批复》，原告建设的建筑物处于城市规划区的范围。原告认为上述建筑物是其在宅基地上进行合法建设，但其未能提供《建设工程规划许可证》证实其主张。原告提供《证明》加盖雒容镇半塘村村民委员会公章以及被告送达有关文书时原告在涉案建筑物内，证实原告在该建筑物内居住，是该建筑物的实际使用人和管理者，与该建筑物及本案均有利害关系，可作为本案的原告参加诉讼。被告先后向原告送达《柳州市城市管理行政执法调查通知书》、《责令停止违法行为通知书》、《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》，告知其自收到本处罚决定书之起三日内自行拆除涉案违法建筑。但被告于2017年11月15日发出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》后，第二天即对涉案建筑物进行强制拆除。该强制拆除行为尚在原告提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，属于程序违法，因涉案建筑已经被拆除，被告实施的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故一审法院依法确认被告于2017年11月16日的强制拆除行为违法。关于原告要求被告恢复房屋及围墙原状和家庭生活用品，由于涉案建筑物已经拆除，无法恢复原状，对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告柳州市城市管理行政执法局于2017年11月16日对原告吴辉年、吴方强、吴方园位于柳州市××镇××距村路约3米处的建筑物实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告其他诉讼请求。 上诉人吴辉年、吴方强、吴方园上诉称，1.没有证据证明上诉人建造的房屋及围墙系违章建筑物，涉案房屋的土地为宅基地，被上诉人作为违章建筑的认定主体又实施强制拆除行为，没有事实依据和法律依据；2.涉案宅基地四至清楚，权属明确，不存在不可恢复原状的情形。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项并责令被上诉人恢复上诉人所有的涉案房屋、围墙及家庭生活用品。 被上诉人柳州市城管执法局辩称，涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，依法应当予以拆除。被上诉人按照《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，具备相应的执法权，有权对涉案违法建筑责令限期拆除并依法实施拆除行为。由于涉案建筑物已经被拆除，不可撤销，请求二审法院对上诉人的上诉请求不予支持。 经审理查明，上诉人及被上诉人对一审查明的事实和证据，均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人未履行相关报批手续，未取得建设用地许可及建设规划许可，擅自建设涉案房屋，被上诉人经核查认定该房屋属于违法建筑，依照法律程序作出责令限期拆除的决定，适用法律正确，并无不当。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，已经建成的违法建筑物，城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设物所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除的措施。即规划主管部门作出的限期拆除决定和县级以上地方人民政府的责成是有关部门实施强制拆除的法定条件。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人实施的强制拆除行为，没有柳州市人民政府的责成，且对建成的违法建筑作出限期拆除决定的行为，属于行政处罚，逾期不自行拆除的，政府责成有关部门强制拆除，应当经公告程序在起诉期限届满后才能强制拆除，故被上诉人强制拆除行为不具有合法性，上诉人提出的部分上诉意见，本院予以采纳。但因被诉具体行政行为不具有可撤销的内容，一审法院作出确认被诉具体行政行为违法的判决并驳回原告要求恢复涉案房屋、围墙、家庭生活用品原状的诉讼请求于法有据，本院予以确认。上诉人要求责令被上诉人恢复房屋及围墙的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人吴辉年、吴方强、吴方园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  易 妙 审 判 员  廖防修 审 判 员  彭 博 二〇一九年一月二十二日 法官助理  邓蔚长 书 记 员  洪文慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。