湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终800号上诉人（原审原告）：湖南北山房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府中路166号长沙雨花区地税局纳税人之家。法定代表人：喻国斌，董事长。湖南北山房地产开发有限公司破产管理人：浙江光正大律师事务所、湖南湘晋律师事务所。委托诉讼代理人：文永康，湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝炜宏，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。法定代表人：吴振宇，董事长。委托诉讼代理人：朱湘武，湖南华硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗名普，湖南华硕律师事务所律师。原审第三人：卢建胜，男，汉族，1973年8月18日出生，住湖南省涟源市。上诉人湖南北山房地产开发有限公司（以下简称北山房产公司）因与被上诉人湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初439号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行审理。卢建胜及当事人的委托诉讼代理人文永康、郝炜宏、朱湘武、罗名普到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北山房产公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判由北山建设公司承担违约金及损害赔偿金3528.51万元。即：赔偿因未完工造成的施工费用损失共计174.8万元；因工程质量缺陷的补修费用、补偿业主费用损失共计140.2万元；赔偿逾期竣工损失以及闹事、阻挠施工、强占房屋的损失464.6万元；承担逾期竣工违约金、工程质量未达合同约定违约金、未完成竣工备案手续违约金27489118.16元（按工程总价款12.10%，暂计算至2017年1月1日，诉请至工程全部竣工验收之日），卢建胜对前述款项全部承担连带责任。事实和理由：1、《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》均应认定为无效或撤销。既然一审判决对施工合同以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，认定无效，那么，与施工合同有关《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》因是从合同，亦应认定无效。况且，《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》，是在北山建设公司闹事、阻挠施工、强占房屋、胁迫要挟的情况下所签，不能反映工程量和工程价款的实际情况，内容显失公平。2、双方施工合同约定2014年5月2日前竣工，但卢建胜借用北山建设公司资质施工，工程质量不合格频繁返修，工期严重延误，北山房产公司被迫组织案外人就北山建设公司停工未完部分进行施工，工程需维修的部分北山建设公司没有整改，北山房产公司亦委托其他施工队所完成，工程质量不合格影响了竣工验收以及房屋销售和使用。这些，北山房产公司损失了3528.51万元。北山建设公司提交的2012年3月28日和2012年7月2日两份《承诺书》为虚假，其意图是将责任推卸给北山房产公司。北山房产公司未推荐并选择卢建胜，卢建胜自称“2010年开始就在北山建设公司工作”与卢建胜《2014年度优秀项目经理荣誉证书》内容相矛盾。北山房产公司在一审质证时对2012年7月2日承诺书不认可其真实性并要求鉴定，但北山建设公司撤回证据。涉案工程应按照中标价据实结算，因为工程经过了招投标，施工合同经过备案，一审法院就北山房产公司申请工程造价鉴定予以驳回处理，过于简单。北山建设公司辩称：2012年7月2日承诺书，在长沙市雨花区人民法院受理的案件中，其没有作为证据提交，不存在对该证据撤回一说。2012年3月28日承诺书，一审中，北山房产公司未否认真实性。二审中，北山房产公司未提交证据对上述两份承诺书予以推翻。北山房产公司主张的损失，无有效证据证明，且相反监理单位出具的《质量评估报告》载明的涉案工程无甩项分部分项工程。假若存在未完工程，北山房产公司于2016年7月7日签订《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》时，不可能不表示异议。合同约定北山建设公司承担保修责任，本案中，北山房产公司并未通知北山建设公司整改或维修，北山建设公司不直接承担经济赔偿责任。2016年6月14日，双方在《补充合同》中明确工期顺延，施工合同约定的工期失去效力，北山建设公司没有过错，不存在违约。况且，北山房产公司直至2014年6月才将设计图纸定稿，北山建设公司不承担工期延误责任。所谓阻挠施工、组织闹事、强占房屋，北山房产公司既未提交证据加以证明，也与本案无任何关联。《补充合同》《补充合同》（二）和《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》均是在工程已经施工完毕，在对工程价款进行按时结算审计后，再根据施工客观情况，对工程款支付补充协商一致的结果，是双方真实意思表示。因此，涉案工程造价不应鉴定。卢建胜述称：同意北山建设公司的答辩意见。原审法院审理查明:2012年3月28日，北山房产公司（发包人）与北山建设公司（承包人）签订一份合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》，约定：北山房产公司将芒果雅苑二期工程发包给北山建设公司施工，总建筑面积约137559.14平方米；承包范围为芒果天地工程二期1、2、3、4、10#栋以及多层商业步行街的建筑结构、装饰装修、强电、给排水、图纸会审纪要以及设计变更和深化设计的幕墙、室内装饰等的所有工程内容。不包括基坑土石方大开挖及基坑支护、市政小区道路工程、园林景观工程、室外给排水管道工程、化粪池、户型内精装饰工程、消防工程、通风空调防排烟、电梯工程、弱电安装工程、人防设备、室外附属工程、变频供水设备及成品水箱、高压配送变电系统及设备安装、燃气环保工程等；开工日期2012年5月1日（具体时间以开工令为准），竣工日期2014年5月2日，合同工期总日历天数720天；两栋必须达到湖南省优良工程、其余栋合格工程（其中10栋为省优工程）；合同价款按2006《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准、根据长沙市现行相关文件的有关规定取费标准进行取费按实结算。同日，北山房产公司向北山建设公司出具《承诺书》，主要内容为：鉴于芒果雅苑二期土建、安装工程项目实际施工责任人卢建胜由北山房产公司推荐并选择，就卢建胜与北山建设公司签订的《芒果雅苑二期土建、安装工程项目施工管理责任书》的履约事项，北山房产公司承诺，卢建胜资产、以往施工业绩、履约能力由北山房产公司提供担保。如因该项目引起的任何经济、法律纠纷及因此给北山建设公司造成的一切损失均由北山房产公司承担。2012年3月30日，北山建设公司（甲方）与卢建胜（乙方）签订一份《项目施工管理责任书》，约定：芒果雅苑二期土建、安装工程，甲方聘用乙方为本项目施工管理责任人，承担本项目具体施工管理，乙方是本项目第一责任人；乙方完全知晓并接受甲方与建设单位签订的本项目施工合同（包括本项目招、投标文件和甲方对建设方的承诺等）内容，乙方对本项目按“独立核算、自负盈亏、诚实信用”的原则合法经营管理，保证全面履行本项目施工合同中规定的甲方各项责任、义务及本责任书约定的乙方责任、义务。合同签订后，2012年3月29日、同年4月10日，北山房产公司分别向卢建胜出具收到卢建胜履约保证金1000万元和1600万元的收据。2012年5月25日，北山房产公司向北山建设公司发出《中标通知书》，称芒果雅苑（芒果城）1-4#、10#栋及二期地下室、8#附属楼、9#附属楼建设项目，北山建设公司为中标人。2012年7月2日，北山房产公司（发包人）与北山建设公司（承包人）签订一份合同编号为HJFZ-2012-S003的《湖南省建设工程施工合同》，主要内容为：本项目施工图文件所包含的全部内容包括1-4#、10#栋及二期地下室、8#附属楼、9#附属楼的土建（含土方开挖、基坑支护）、安装、装饰施工等（具体以工程量清单为准），开工日期暂定2012年7月1日（具体日期以发包人的开工令确定日期为准），竣工日期暂定2014年6月21日，合同工期720日历天，工程质量标准合格，合同价款198967617.35元。同日，北山房产公司向北山建设公司出具《承诺书》，称由于工程合同备案的需要，双方就芒果雅苑（芒果城）1-4#、10#栋及二期地下室、8#附属楼、9#附属楼建设项目补签了合同编号为HJFZ-2012-S003施工总承包合同，该合同只作为办理施工许可证备案作用，双方2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002总承包合同及其它补充合同，是双方约定最终行使并具有法律效力的合同；HJFZ-2012-S003施工总承包合同不作为工程款支付、工程款预、结算及一切与本项目有经济往来的履约关系。2014年4月和6月，湖南恒创建筑设计有限责任公司就2012年6月设计的《芒果雅苑10号楼施工图》进行了修改。同年10月24日，芒果雅苑1-4#栋工程，被长沙市建设工程质量监督站评定为2013年度结构优良工程。同年10月28日，监理单位就芒果雅苑1-4#栋、二期地下室提出《质量评估报告》（注明无甩项分部分项工程），北山房产公司与北山建设公司、设计单位湖南恒创建筑设计有限责任公司、监理单位湖南大地建设项目管理有限公司就芒果雅苑1-4#栋、二期地下室进行竣工验收，签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，主要内容如下：开工日期2012年7月18日，竣工日期2014年10月28日，分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收均验收合格，综合验收结论为符合要求。2016年6月14日，北山房产公司（甲方、发包人）与北山建设公司（乙方、承包人）签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》，约定：双方就本建设工程“工程款支付方式”事项协商一致，订立补充协议。甲方在2016年6月19日前支付200万元，甲方在2016年中秋节前支付400万元（甲方承诺：保证一、二次共计600万元到达乙方账号），甲方在2017年春节前支付630万元（本次支付达到已核定的工程形象进度款的90%）。本工程因各种原因，乙方工期顺延，必须在2016年10月31日前完成竣工验收，并在2016年12月31日前完成资料备案。甲方按协议约定时间内支付工程款，如甲方违约乙方有权暂停相关的工作。同年6月14日，北山房产公司向北山建设公司付款50万元。同年7月7日，北山房产公司（甲方、发包人）与北山建设公司（乙方、承包人）签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》，约定：双方就芒果雅苑二期建安工程工程款竣工结算及支付方式、竣工验收等事项协商一致，订立本补充协议：芒果雅苑二期建安工程，总建筑面积143916.94㎡的建安工程结算款按1790元/㎡含税包干结算（详见竣工结算表），结算工程款143916.94㎡*1790元/㎡=257611322.6元。其中：质保金1.5%=3864170.00元，质保金不计利息。同年7月7日，北山房产公司与北山建设公司签署《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》，约定：单项工程名称1-4#栋、10#栋及地下室商业内街等全部工程，建筑面积143916.94㎡，审定金额1790元/㎡，核定总额257611322.60元。同年9月14日，北山房产公司向北山建设公司分7笔共计付款135万元。同年12月26日和27日，湖南芒果雅苑酒店资产管理有限公司向北山建设公司付款319万元和131万元。另查明，本案立案前，北山建设公司在长沙市雨花区人民法院起诉，要求北山房产公司支付欠付工程款，该案尚在审理中。2017年2月21日，北山房产公司起诉请求：1、撤销《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》、《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》、《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》；2、北山建设公司赔偿北山房产公司因未完工程量给北山房产公司造成的施工费用等损失共计174.8万元；3、北山建设公司赔偿北山房产公司因工程质量缺陷产生的补修费用、补偿业主费用等损失共计140.2万元；4、北山建设公司赔偿北山房产公司逾期竣工损失，及因北山建设公司闹事、阻挠施工、强占房屋等给北山房产公司造成的损失等，共计464.6万元；5、北山建设公司向北山房产公司支付逾期竣工违约金、工程质量未达合同约定违约金、未完成竣工备案手续违约金等，共计为工程总价款的12.10%，即27489118.16元（暂按工程总价款227182794.7元计算至2017年1月1日，诉请至工程全部竣工验收之日）；6、北山建设公司向北山房产公司移交涉案工程施工文件、竣工验收资料、竣工报告、其他文件和技术资料等，并配合北山房产公司办理工程竣工验收及备案；7、本案的诉讼费、保全费、鉴定费及相关费用均由北山建设公司承担；8、卢建胜就北山建设公司在本案中的责任承担连带赔偿责任。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。本案中，北山建设公司与卢建胜就本案诉争所涉工程项目签订的《项目施工管理责任书》及卢建胜向北山房产公司交纳履约保证金等行为，可以认定卢建胜系本案诉争所涉工程项目的实际施工人，卢建胜作为没有资质的实际施工人借用北山建设公司名义向北山房产公司承包本案诉争所涉工程项目，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。且本案诉争所涉工程属于必须进行招标的项目，北山房产公司在未对该项目进行招标的情况下，直接将本案诉争所涉工程发包给北山建设公司，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。北山建设公司与北山房产公司就本案诉争所涉工程于2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》应当被认定为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，虽北山房产公司提交了《中标通知书》、《北山建设集团投标文件》、《投标邀请书》、《投标报价表及招标控制价》等证据拟证明其与北山建设公司就本案诉争所涉工程项目于2012年7月2日签订的编号为HJFZ-2012-S003的《湖南省建设工程施工合同》系经过招投标程序的中标合同，但北山房产公司与北山建设公司早在2012年3月28日已就本案诉争所涉工程项目签订了合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》，北山房产公司与北山建设公司在本案诉争所涉工程项目招投标前，不仅对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，且已确定了承包关系，并签订合同，因此，即使北山房产公司与北山建设公司于2012年7月2日签订了编号为HJFZ-2012-S003《湖南省建设工程施工合同》的备案合同，该备案合同亦应认定为无效合同。而且，北山房产公司于2012年7月2日向北山建设公司出具《承诺书》，声明合同编号为HJFZ-2012-S003的《湖南省建设工程施工合同》是为了工程合同备案的需要而补签，双方于2012年3月28日签订的编号为HJFZ-2012-S002的合同及其他补充协议是双方真实履行的施工合同，由此可见，北山房产公司与北山建设公司于2012年7月2日签订合同编号为HJFZ-2012-S003的《湖南省建设工程施工合同》，系北山房产公司与北山建设公司以合法形式掩盖非法目的，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，北山房产公司与北山建设公司于2012年7月2日签订的合同编号为HJFZ-2012-S003的《湖南省建设工程施工合同》也属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，北山房产公司与北山建设公司于2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》及双方于2012年7月2日签订的合同编号为HJFZ-2012-S003的《湖南省建设工程施工合同》虽均为无效合同，但根据北山房产公司于2012年7月2日出具的《承诺书》等证据分析，双方于2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》系北山房产公司与北山建设公司的真实意思表示，双方亦实际按该合同履行，故双方应参照该合同约定结算工程价款。北山房产公司与北山建设公司于2016年6月14日就本案诉争所涉工程的工程款支付方式等事宜签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》，于2016年7月7日就工程款竣工结算及支付方式、竣工验收等事项签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》，是在本案诉争所涉工程施工已经完工或接近完工时，双方根据2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》的约定就有关竣工结算等事项进行的补充约定及结算金额的确认，该两份补充合同及竣工结算表系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。北山房产公司主张该两份补充合同及结算表系其受胁迫签署、显失公平，但未提交确凿充分的证据予以证实，不予支持。另外，根据上述理由，北山房产公司在本案庭审后提交《工程造价鉴定申请书》，请求法院依法指定司法鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，不予准许。监理单位湖南大地建设项目管理有限公司出具的《质量评估报告》载明，北山建设公司施工的芒果雅苑1#、2#、3#、4#栋、二期地下室无甩项分部分项工程；亦无证据证明北山房产公司发包给长沙恒霖电气有限公司的芒果雅苑1、10号楼配电铜排母线安装工程属于北山建设公司的承包范围，且即使属于北山建设公司的承包范围，北山房产公司也未举证证明其在将该工程另行发包给他人时，事先通知北山建设公司并协商一致；另外，北山房产公司与北山建设公司于2016年7月7日签订《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》时，也未提出异议；故北山房产公司要求北山建设公司赔偿因未完工程量给北山房产公司造成的施工费用等损失174.8万元的证据不足，不予支持。根据北山房产公司与北山建设公司于2012年3月28日签订的《房屋建设工程质量保修书》及相关法律规定，北山建设公司应对施工项目的工程质量承担保修责任。但是，本案中，北山房产公司未举证证明其通知过北山建设公司工程质量存在缺陷或要求过北山建设公司对存在质量问题的工程进行修复，亦无法证实北山房产公司主张的工程质量问题是否与北山建设公司有关，北山房产公司提交的证据也不足以证明其因北山建设公司的工程质量缺陷产生损失140.2万元，故对北山房产公司要求北山建设公司赔偿因工程质量缺陷产生的补修费用、补偿业主费用等损失140.2万元的诉讼请求不予支持。北山房产公司与北山建设公司于2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》约定，本案涉案工程工期总日历天数为720天，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，芒果雅苑1-4栋及地下室开工日期均为2012年7月18日，竣工日期均为2014年10月28日，但北山建设公司与北山房产公司于2016年6月14日签订的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》中已明确，本案涉案工程因各种原因，北山建设公司工期顺延。另外，由于多次修改设计图纸，芒果雅苑10栋的设计施工图纸直至2014年6月才设计定稿，故10栋施工工期应相应顺延。而且，北山房产公司与北山建设公司于2016年7月7日就本案诉争所涉工程签订《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》时均未对此提出异议。故北山房产公司要求北山建设公司赔偿逾期竣工损失的事实依据不足。北山房产公司亦未提供确凿充分的证据证明北山建设公司存在闹事、阻挠施工、强占房屋等行为。北山房产公司也未举证证明其存在逾期竣工损失及因北山建设公司闹事、阻挠施工、强占房屋等给北山房产公司造成损失等共计464.6万元。故对北山房产公司要求北山建设公司赔偿逾期竣工损失及因北山建设公司闹事、阻挠施工、强占房屋等给北山房产公司造成的损失等共计464.6万元的诉讼请求不予支持。综上，北山房产公司要求北山建设公司承担逾期竣工违约金的证据不足，不予支持。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案，故本案诉争所涉工程的竣工备案主体应当为北山房产公司，北山建设公司仅为协助义务，故北山房产公司要求北山建设公司承担未完成竣工备案手续违约金的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，不予支持。虽2012年3月28日签订的合同编号为HJFZ-2012-S002的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》约定工程质量标准为其中二栋必须达到湖南省优良工程，其余栋达到合格工程（10栋为省优工程），但根据《湖南省优质工程评选办法》第十三条规定，申报湖南省省级优良工程需要提供施工许可证、竣工验收备案资料、消防验收资料和安全文明施工等相关资料，因北山房产公司并未对本案诉争所涉工程进行竣工验收备案，现无证据证明本案诉争所涉工程暂未评为省优工程系北山建设公司责任所致，故北山房产公司要求北山建设工程承担工程质量未达到合同约定的违约金缺乏事实依据，不予支持。综上，北山房产公司要求北山建设公司支付逾期竣工违约金、工程质量未达合同约定违约金、未完成竣工备案手续违约金等共计为工程总价款的12.10%即27489118.16元的事实依据不足，不予支持。另外，北山房产公司于2012年3月28日向北山建设公司出具《承诺书》，声明卢建胜由北山房产公司推荐并选择，并承诺卢建胜履约能力由北山房产公司担保，如因施工项目引起的任何经济、法律纠纷以及由此给北山建设公司造成的一起损失均由北山房产公司承担。根据诚实信用原则，即使本案诉争所涉工程存在逾期竣工、工程质量未达到合同约定等问题，北山房产公司要求北山建设公司承担责任的理由亦不充分，不予支持。北山房产公司未按2016年6月14日签订的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》约定按时付款，北山建设公司主张依据该补充合同第7条第7.2款约定“如北山房产公司违约，北山建设公司有权暂停相关工作的约定”，有权行使先履行抗辩权，但若北山建设公司不移交本案诉争所涉工程竣工资料给北山房产公司，将致使本案诉争所涉工程项目无法办理权属证书，从而损害购房者权益，故对北山房产公司要求北山建设公司移交本案诉争所涉工程竣工资料并配合北山建设公司办理工程竣工备案手续的诉讼请求予以支持为宜。因卢建胜系本案诉争所涉工程的实际施工人，故卢建胜应对北山建设公司的该项义务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条规定，判决：一、限北山建设公司在判决生效之日起30日内向北山房产公司移交芒果雅苑1#、2#、3#、4#、10#栋及二期地下室、8#附属楼、9#附属楼的工程竣工资料，并配合北山房产公司办理工程竣工备案手续；二、卢建胜对北山建设公司上述第一项义务承担连带责任；三、驳回北山房产公司的其他诉讼请求。一审案件受理费218226元，财产保全申请费5000元，合计223226元，由北山房产公司负担212065元，北山建设公司负担11161元。六、二审对事实、证据的分析与认定本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北山房产公司第一组证据民事判决书共67份，即：（2018）湘0111民初2066号至2084号民事判决书共19份、（2018）湘0111民初2086号至2091号民事判决书共6份、（2018）湘0111民初2093号至2098号民事判决书共6份、（2018）湘0111民初2100号至2109号民事判决书共10份、（2018）湘0111民初2111号至2115号民事判决书共5份、（2018）湘0111民初2161号至2180号民事判决书共20份、（2018）湘0111民初2093号至2182号民事判决书1份，拟证明北山建设公司未移交竣工资料无法办理不动产权证构成违约。第二组证据施工合同、支付凭证等，拟证明工程完工后支付维修费用884550.8元。北山建设公司质证认为，第一组证据的真实性予以认可,但不能达到所目的。办理房产权证需要多方配合，本案未能办理房产权证，并非北山建设公司一方的原因。第二组证据中的证据十九、二十形成于2016年7月7日《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》之后，无支付费用的凭证，但考虑一般情况下工程完工后存在维修的情况，认可该维修费用240400元。其他证据均系2016年7月7日签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》之前，北山房产公司未履行通知义务，且未提供支付该费用凭证，不认可真实性。卢建胜质证称：同意北山建设公司的质证意见。本院认证认为，第一组证据系人民法院判决文书，内容与本案工程施工有关，但证明目的需结合其他证据予以综合认定。第二组证据，对证据十九、二十予以采信，其他证据因证明程度较低，不予采信。根据当事人在诉讼中提交的证据，本院二审另查明：2012年3月28日，合同编号为HJFZ-2012-S002《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》通用条款载明：在确认计量结果后3天内，发包人应当向承包人支付工程进度款，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款约定：工程主体完成±0时，按完成工程量的70%支付工程款，完成至±0后按月进度付款，每月按核定的计量支付证书报表金额70%，逐月支付工程进度款。合同工程全部完成内部验收全权付至月报核定的工程总造价90%，工程竣工验收合格、工程结算审计完毕后30天内，工程款付到工程结算价款的97%，工程款的3%作为维修保证金。工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整符合备案制度要求的合格竣工验收技术资料的竣工资料及竣工验收报告，并竣工验收后十天内向发包人提供竣工图。工程实体现场验收通过后10日内承包人向发包人提交整理装订好的经有关部门评定，符合备案要求的技术资料。承包人未按合同约定的时间完成政府部门的竣工备案手续（发包方或者其他分包方原因除外），按工程总造价下浮1%并发包人保留索赔的权利处理。2016年7月7日，北山房产公司与北山建设公司签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》，约定乙方（北山建设公司）保证在2016年8月20日前完成所有栋的扫尾工作，于2016年8月25日前组织并协助完成芒果雅苑的联合验收；乙方保证在2016年9月25日前完成第10栋及内街商业等全部竣工验收，2016年10月25日前完成全部资料备案归档。二审中，北山房产公司称前述附件《补充协议书》载明扫尾工程是指工程质量问题，如业主反映或投诉的漏水、墙开裂、地下室漏水、没有干净的墙等。北山建设公司称前述附件《补充协议书》载明扫尾工程，仅仅是一些不会对工程整体合格完工造成影响的零星工作。2019年1月28日，北山建设公司就北山房产公司主张工程质量缺陷的补修费用、补偿业主费用等损失140.2万元，其出具补充意见，认可北山房产公司证据十九《验收前整改合同》、证据二十《验收前整改合同补充协议》形成于2016年7月7日之后，两合同约定的维修费用合计240400元抵扣欠付工程款。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》的性质以及应否撤销；（二）应如何认定北山房产公司的损失。关于《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》的性质以及应否撤销。涉案工程，北山建设公司虽在施工合同及竣工验收资料上加盖公司印章，北山建设公司授予卢建胜为2014年度优秀项目经理，但北山建设公司并未组织施工，工程施工实际由卢建胜组织资金、设施设备和人员完成。卢建胜与北山建设公司未建立劳动合同关系，未被北山建设公司注册为项目经理，卢建胜该施工行为，实际是无建筑施工资质个人，借用有建筑施工资质企业的名义承包工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定无效，一审判决认定双方施工合同无效正确。北山房产公司上诉提出既然认定施工合同无效，那么双方在施工过程中签订的《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》均应认定为无效。本院认为，北山建设公司根据2012年3月28日施工合同和2012年5月25日中标通知等已完成相应施工任务，并于2014年10月28日在经验收合格后交付业主使用。双方签订《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》，是在2016年6月14日和2017年7月7日，即是在工程竣工验收一年八个月之后。从该合同的内容来看，双方是为解决工程款支付事项协商一致而签订，并确认了已完工总建筑面积、每平方米单价及总价款以及工程款支付时间等内容。可见，上述协议以及结算表是双方对工程完工后结算的具体约定，且内容未违反法律和行政法规禁止性规定。故对北山房产公司认为无效的意见，不予采纳。北山房产公司上诉提出《补充合同》《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》系胁迫所签，内容显失公平，应予撤销。本院认为，北山房产公司主张该三份合同文件系胁迫所签，并未提供该胁迫事实的证据，或相应内容的公安报警记录予以证明，本院不予采信。北山房产公司上诉提出，涉案2012年3月28日承诺书显示卢建胜系北山房产公司推荐并选择，该内容不实，2012年7月2日承诺书与卢建胜2014年度项目经理荣誉证书，内容矛盾，该两份承诺书为虚假。本院认为，该两份承诺书均加盖了北山房产公司的印章，北山房产公司在一审中未对该印章的真实性表示质疑，二审中亦未提供证据予以推翻，故不予采信。关于应如何认定北山房产公司的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。北山房产公司上诉提出北山建设公司应承担违约金及损害赔偿金3528.51万元（174.8万元+140.2万元+464.6万元+27489118.16元）。1、关于174.8万元。本院认为，北山房产公司提出该款项系其委托案外人施工，北山建设公司未完工部分的费用，但其并未提供支付该费用的凭证，或申请相关证人出庭作证，故其证据不足，本院不予认定。2、关于140.2万元。北山房产公司上诉提出工程质量缺陷其发生维修费、补偿业主损失共计140.2万元，其中维修费二审陈述为782083.8元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工应当承担违约责任”，本案中，北山房产公司未举证证明施工过程中存在质量问题。工程完工后的维修事宜，从双方2016年7月7日《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》及附件《补充协议书》约定的内容看，双方明确了工程维修期限，说明在当时存在工程维修的现实，亦视为北山房产公司履行了通知维修的义务。二审中，北山房产公司提交了工程维修合同等，北山建设公司就2016年7月7日之后两份合同的合计金额240400元，认可为维修费用，北山建设公司该自行处分民事权益，本院予以确认。北山房产公司其他维修的合同及其金额，均发生在2016年7月7日之前，其未提供该费用的凭证证实，补偿业主损失费用亦证据不充分，均不予采信。3、关于464.6万元。北山房产公司上诉提出工程存在逾期竣工，施工过程中承包人闹事、阻挠施工、强占房屋给其造成损失464.6万元。本院认为，涉案施工合同约定施工日历天数为720天，2014年5月2日竣工，工程实际竣工为2014年10月28日。对于该竣工日期是否为延期竣工并构成违约，从双方2016年6月14日签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》约定内容来看，双方已经明确“10#栋设计图纸至2014年6月才定稿，因各种原因北山建设公司工期顺延”，可见，北山房产公司设计变更等原因致使工程未在合同期内竣工，北山房产公司同意了工期顺延。本案中并无有效证据证明北山建设公司闹事、阻挠施工、强占房屋造成北山房产公司损失的事实，北山房产公司主张赔偿延期竣工损失464.6万元，于法无据，不予支持。4、关于27489118.16元。北山房产公司上诉提出应支付逾期竣工、工程质量未达合同约定、未完成竣工备案的违约金27489118.16元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该工程。本案中，涉案工程已经竣工验收合格，并交付业主使用，北山房产公司应按合同约定支付工程价款。涉案《补充协议书》约定北山房产公司自2016年6月19日至2017年春节前支付工程款1230万元，2016年10月31日完成竣工验收，同年12月31日完成备案。根据该协议，双方约定了履行义务的顺序，即北山房产公司先支付工程款，北山建设公司后竣工验收及备案。但北山建设公司至2016年10月31日前即约定工程竣工验收日，仅支付工程款185万元，大部分款项未支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，北山建设公司在北山房产公司未履行约定义务前，有权拒绝移交竣工验收备案资料。北山房产公司上诉主张逾期竣工、工程质量未达合同约定、未完成竣工备案的违约金，因与事实不符，或无合同约定，本院不予支持。虽然北山建设公司不承担交付工程备案资料的责任，但涉案工程已经验收并交付使用，北山建设公司应遵循《中华人民共和国民法总则》第七条关于“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的原则，向北山房产公司移交工程备案资料，一审判决北山建设公司移交工程备案资料正确。北山房产公司主张10#栋工程质量未达到湖南省省级优良工程应承担违约金。因涉案施工合同无效，双方该约定不具有约束力，且本案工程经验收合格，表明10#栋已经达到建筑法要求质量合格的标准，故对北山房产公司该上诉请求不予支持。北山房产公司主张支付逾期竣工违约金，因本院前述已认定工程设计变更等原因，北山房产公司已同意了工期顺延，故对其要求的逾期竣工违约金，不予支持。北山房产公司上诉提出涉案工程造价应鉴定。本院认为，北山房产公司在本案中的诉讼请求是撤销合同以及赔偿损失，关于工程价款结算并未予主张，其要求工程造价鉴定，超出了本案审理范围。一审法院结合本案案情，对北山房产公司该项申请不予准许，并无不当。综上所述，北山房产公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第六十七条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初439号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初439号民事判决第三项；三、由湖南北山建设集团股份有限公司支付湖南北山房地产开发有限公司维修费用240400元；四、驳回湖南北山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费218226元，财产保全申请费5000元，合计223226元，由湖南北山房地产开发有限公司负担212065元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担11161元；二审案件受理费218226元，由湖南北山房地产开发有限公司负担196400元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担21826元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  肖 芳二〇一九年一月二十九日书记员  申书琴