云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终253号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南凯阳钢结构有限公司，住所地云南省昆明市官渡区东三环十里铺。（简称凯阳公司）法定代表人：张桥恩，系总经理。委托诉讼代理人：李刻，云南行动律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明小太阳儿童用品有限公司，住所地云南省昆明市创新科技孵化器产业基地****。（简称小太阳公司）法定代表人：李加梅，董事长。委托诉讼代理人：刘小玲，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南凯阳钢结构有限公司与上诉人昆明小太阳儿童用品有限公司建设工程合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。云南凯阳钢结构有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，判令被上诉人赔偿单方终止合同的违约行为造成的各项经济损失502178.31元。2、撤销原审判决第二项，依法驳回被上诉人的反诉请求。3、本案诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以上诉人没有提交足够的证据为由不支持上诉人主张的45000元定金损失系认定事实错误。上诉人已经提交了充足的证据，该项主张理应得到支持。一审法院采纳了被上诉人单方申请的由云南鼎丰司法鉴定中心作出的违法鉴定，而支持被上诉人所谓的修复补强方案费用485748.61元是认定事实错误。该鉴定为纸上鉴定，并没有查看过现场，属于违法鉴定。针对修复费用双方已经同意由法院委托光大司法鉴定中心进行鉴定。但对双方都同意的，能够作为证据使用的鉴定机构得出鉴定意见，一审法院对该鉴定意见未予采纳，不符合法律规定。对租金损失的事实认定错误。被上诉人单方违法解除合同，导致上诉人无法施工，即使有损失也应由被上诉人承担。一审法院认定被上诉人有合同解除权，理由是厂房的主体钢筋受损，在没有合法证据证实的情况下，认定被上诉人享有合同解除权，是认定事实错误。一审法院还存在适用法律错误。根据合同法的规定，没有约定解除的情况下，被上诉人的法定解除权受到严格限制。现在钢筋是否受损无法查证属实的情况下，一审法院不能据此作出解除判决。针对此上诉主张，昆明小太阳儿童用品有限公司答辩称：上诉人的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。上诉人昆明小太阳儿童用品有限公司上诉请求：改判上诉人无需向被上诉人支付工程款457178.31元。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案涉案全部钢构件属于被上诉人自行购买的或者原本存放于被上诉人仓库的经营备用存货。事前并没有经过上诉人任何确认，事后也并未发生实际的货物交付和转移，上诉人无法判断该批货物系为了履行与上诉人之间的合同而专门定制的。根据双方合同的约定，被上诉人购买的材料必须经上诉人的认可。上诉人根本不知道这笔货物存在。不能认定此批货物系被上诉人已经为上诉人完成的工程量。而双方签订的合同属于建设工程施工合同属于承揽合同的一种。合同中已经约定了承揽方式为包工包料，因双方并非货物买卖合同关系，既然施工失败，且施工失败系由被上诉人的违约行为导致，则上诉人当然有权拒绝支付任何一平方米的工程款。从经济效益和判决的履行难度来看，一审判决没有考虑判决的履行社会经济效益和履行效果双方之间的合同已经解除，已失去继续履行的任何可能性。上诉人也不可能继续接受被上诉人的钢构件。若判决由上诉人支付该笔货款，则必然意味着后续被上诉人还要继续向上诉人继续交付该批货物。而该批货物又不再符合上诉人的实际需求，也不在上诉人的正常营业范围内。上诉人还得想办法处置这批货物，明显增加了判决的履行难度。针对此上诉主张，云南凯阳钢结构有限公司答辩称：一审认定由被上诉人支付工程款并无不当，应予维持。原告（反诉被告）凯阳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿单方终止合同的违约行为造成的各项经济损失610752.21元（损失金额最终以司法鉴定为准）。2、判令被告立即处置原告因履行合同义务、按照设计要去制作的金属结构构件（现该金属结构构件堆放在原告厂房内）。3、本案司法鉴定费、诉讼费等由被告承担。反诉原告（本诉被告）小太阳公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告因违约给反诉原告造成的各项经济损失共计人民币592748.61元，包括：房屋修复加固费485748.61元、房屋质量检测机修复加固方案出具相关费用37000元、工期延误导致的房屋闲置（一个月）损失70000元。2、请求本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院确认法律事实：小太阳公司（甲方）与凯阳公司（乙方）于2015年8月31日签订《建筑安装工程承包协议书》，约定：由乙方承建甲方位于昆明市创新科技孵化器产业基地C-2自由地块2号厂房的改扩建工程，厂房扩建钢结构约1800㎡，工程内容以甲乙双方认可的施工图纸为准（工程报价单）乙方涉及的施工图必须满足甲方活荷载250kg/平方、恒载300kg/平方的要求，并提供完整的设计图纸2套交甲方认可签字为准。（1）梁埋件制、安；（2）钢梁制、安；（3）安装1.0厚688型镀锌楼承板；（4）制、安面钢筋；（5）现浇C25楼板混凝土。承包方式为包工包料，工程单价以楼板面积计算，包干价460元/㎡。（注：该包干价不含给、排水，强、弱电，二次装修等，不开具税务发票）工程造价1800㎡×460元/㎡=828000元。合同签订，甲方支付预付款工程造价30％，计248000元；钢结构安装完毕，甲方支付进度款40％，计人民币331200元。工程竣工验收合格，留工程保修金3％，工程尾款30日内一次付清。开竣工日期：自2015年9月1日至2015年10月15日，工期45日。工程竣工后，甲方15天内组织验收，推迟及延期视甲方已默认验收合格。安全责任：钢结构项目出现的安全事故，涉及的责任、赔偿均由乙方负责，施工中，乙方应严格按甲方提供的基础构图施工，严禁打断主筋的事故发生，否则应承担机构受损的一切责任。因甲方责任导致的停工，工期顺延。若甲方责任导致的合同不能履行，乙方所生产的成品、半成品均按乙方报价单中单行单项结算。发生的误工材料损失，均由甲方负责。2015年9月22日，凯阳公司进场施工。2015年9月24日，小太阳公司委托云南建筑工程质量监测站有限公司作出《检测报告》得出结论：1、柱子钢筋受损情况（由42根钢筋受损）；2、柱子中的钢筋受损或被整根打断直接影响房屋的正常安全使用。2015年9月29日，小太阳公司向凯阳公司发出《合同终止通知书》，以凯阳公司在进行柱间主筋若干棵，导致原有房屋机构发生质变成为危房为由，表示解除合同。2016年3月3日，小太阳公司委托云南鼎丰司法鉴定中心作出（2016）云鼎鉴司字第269号《昆明市创新科技孵化器产业基地C-2地块2号厂房修复补强费用司法鉴定意见书》得出鉴定意见：昆明市创新科技孵化器产业基地C-2地块2号厂房修复补强方案费用为：￥485748.61元。小太阳公司支出房屋质量检测及修复加固方案费用共计35000元。2016年6月15日，云南光大司法鉴定中心作出云光司鉴[2016]鉴字第20号《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》，得出鉴定意见：“1、根据现场勘验的情况，云南凯阳钢结构有限公司完成的工程量如下（具体数量详见后附的现场勘查记录表及构件统计表）:钢构件（含预埋件等）制作完成58.878吨，钢构件抛丸除锈及涂刷防锈底漆完成54.259吨。2、根据现场勘验的情况，参照国家级行业的相关规范标准计算得出申请人已经完成的涉案工程的价款金额为：￥457178.31元（肆拾伍万柒仟壹佰柒拾捌元叁角壹分）。”2018年1月25日，云南东陆司法鉴定所作出云东司鉴（2018）第001号《评估报告》，得出评估结论：2015年9月1日至2015年10月1日租金价值为人民币50119元。一审法院认为，一、本案中，在凯阳公司施工期间，诉争工程所在地厂房的主体钢筋受到损伤，凯阳公司认可在施工过程中需要对墙壁进行打孔以固定钢结构，而凯阳公司也无证据证实在进场前房屋钢筋已然受损或在施工过错中有其他单位导致钢筋受损的情况，因此对于小太阳公司主张被告凯阳公司施工导致厂房主体钢筋受损的主张予以确认。根据双方合同约定“施工中，乙方应严格按甲方提供的基础构图施工，严禁打断主筋的事故发生，否则应承担机构受损的一切责任。”，凯阳公司的行为已构成违约，因此小太阳公司享有合同解除权，小太阳公司于2015年9月29日发出《合同终止通知书》的行为是其行使合同解除权的行为，予以确认。双方合同于2015年9月29日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对于凯阳公司已履行的部分，经委托司法鉴定，该部分工程款金额为457178.31元，该部分工程款应当由小太阳公司支付，其余凯阳公司主张的预算造价以及定金45000元，由于预算造价中超出前述工程款金额的部分无证据支持，而定金45000元系凯阳公司因自身违约行为导致的支出，不应当由小太阳公司支付，对此部分不予支持。对于凯阳公司主张要求被告立即处置金属结构构件的诉讼请求，由于双方合同解除，且凯阳公司系违约方应当自行承担该部分损失的责任，且其无证据证实该部分钢结构的具体数额，对此不予支持。二、对于反诉原告（本诉被告）小太阳公司主张反诉被告支付的房屋加固费用485748.61元，由于该部分费用系凯阳公司违约行为导致的直接损失，该部分费用由鉴定机构进行确认，对此予以支持。对于小太阳公司主张的房屋质量检测及修复加固方案费用35000元，由于凯阳公司的违约行为，该部分费用系实际支出的费用，予以支持。对于小太阳公司主张的工期延误导致的房屋闲置损失，根据查明的事实，2015年9月22日进场施工后导致违约，而此前的时间系双方履约的正常准备时间，而2015年10月1日的计算截止日期，属于双方工程施工期间内且该时间段厂房仍不具备使用条件，因此予以支持其中2015年9月23日起至2015年10月1日期间8天的租金13365.06元（50119元÷30天×8天）。对于凯阳公司关于反诉一事不再理的抗辩意见，由于原审案件中并未对反诉进行实体处理，仅是小太阳公司撤回反诉，因此对此意见不予采纳。综上所述，凯阳公司履约过程中存在违约，应当赔偿相应损失，小太阳公司应当按约支付已履行部分的款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）昆明小太阳儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）云南凯阳钢结构有限公司支付工程款人民币457178.31元；二、原告（反诉被告）云南凯阳钢结构有限公司本判决生效之日起十日内一次性向被告（反诉原告）昆明小太阳儿童用品有限公司于支付修复费用人民币485748.61元、租金损失13365.06元、房屋质量检测及修复加固方案费用35000元，共计人民币534113.67元；三、驳回原告（反诉被告）云南凯阳钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）昆明小太阳儿童用品有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币9908元，司法鉴定费15000元,由被告（反诉原告）昆明小太阳儿童用品有限公司承担；反诉案件受理费减半收取人民币4525元，评估费人民币5000元,由原告（反诉被告）云南凯阳钢结构有限公司承担。双方当事人对一审法院确认的事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案凯阳公司是否存在违约行为？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，针对凯阳公司的上诉主张，争议焦点在于凯阳公司是否存在违约行为。在一审审理中凯阳公司认可钢筋受损事实且小太阳公司已经提交录音证据等对此加以证明，二审中凯阳公司反言缺乏事实和法律依据，本院不予确认。因本案争议工程系由凯阳公司进行具体施工，对主体钢筋受损系何种原因导致只能由作为施工方的凯阳公司承担举证责任，凯阳公司认为应由小太阳公司对存在违约事实承担举证责任缺乏事实和法律依据，故一审法院认定凯阳公司未举证证实进场前房屋钢筋已受损或在施工过错中有其他因素导致钢筋受损，凯阳公司应承担举证不能的不利后果并无不当，进而确认凯阳公司构成违约，小太阳公司依照合同约定享有合同解除权，本院予以维持。有鉴于此，对凯阳公司要求赔偿单方终止合同的造成的各项经济损失的诉请本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据上述规定，作为守约方小太阳公司有权决定采取修复措施并要求凯阳公司支付修复费用及赔偿相应损失来维护自身合法权益，现小太阳公司已向人民法院提交了修复方案并附上有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，可以证实实施该方案需要的修复费用为人民币485748.61元，因此支出费用35000元，二审中小太阳公司亦明确已经执行了一部分并将继续执行该修复方案，凯阳公司认为鉴定报告为“纸上鉴定”、修复方案不合理等，对此凯阳公司并未提交证据证实修复方案如何不合理或者还有更好的修复方案来推翻小太阳公司的证据之证明效力，故一审法院采信小太阳公司的意见，支持其主张的修复费用并无不当。凯阳公司要求驳回小太阳公司反诉请求的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于小太阳公司主张的租金损失13365.06元，因工期延误导致的房屋闲置损失，该款应由凯阳公司承担，对凯阳公司主张要求不支付该款本院不予支持。针对小太阳公司的上诉主张，如前所述，小太阳公司决定采取修复的方式维护权益，人民法院已经支持了小太阳公司要求凯阳公司支付修复费用的主张，对凯阳公司已履行的部分工程款其应当支付给凯阳公司。现小太阳公司提出基于买卖合同关系，凯阳公司违约，不应再支付货款，对此，本案并非买卖合同关系，而是建设工程施工合同关系，凯阳公司为完成工程购置、定做的钢材属于本案已完成工程量的范畴，该部分费用由鉴定机构进行了确认，且鉴定程序合法，小太阳公司认为鉴定意见不能采信，但并未提出相反的证据推翻该鉴定意见的证明效力，该主张因缺乏事实和法律依据，本院不予确认。对小太阳公司要求不支付457178.31元工程款的主张本院不予支持。至于45000元定金损失，因本案系凯阳公司自身违约行为导致的合同解除，该款理应由凯阳公司自行承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；二上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19816元，由上诉人昆明小太阳儿童用品有限公司负担9908元；由云南凯阳钢结构有限公司负担9908元。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 贾 音审判员 付立红二〇一九年一月二十八日书记员 黄秋茼