四川省达州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）川17刑终224号抗诉机关四川省宣汉县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑家琼，女，生于1978年1月23日，汉族，四川省宣汉县人，初中文化。2017年8月8日被抓获归案，同月10日因涉嫌犯非法经营罪被宣汉县公安局刑事拘留，同月24日被依法逮捕。同年11月23日由宣汉县人民检察院决定取保候审。2018年4月3日经宣汉县人民法院决定，由宣汉县公安局执行逮捕。现羁押于达州市看守所。辩护人刘洲，四川绥定律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向泽俊，男，生于1973年9月17日，汉族，四川省宣汉县人，小学文化，个体彩票代销者。2017年8月28日因涉嫌犯非法经营罪被宣汉县公安局刑事拘留，同年9月30日由宣汉县公安局决定取保候审。辩护人朱平，四川绥定律师事务所律师。四川省宣汉县人民法院审理四川省宣汉县人民检察院起诉指控被告人郑家琼、向泽俊犯非法经营罪，于2018年4月12日作出（2018）1722刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人郑家琼、向泽俊不服提出上诉，四川省宣汉县人民检察院提出抗诉。四川省达州市人民检察院以达州市检公支刑抗〔2018〕13号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员周玉成出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）郑家琼及其辩护人刘洲、上诉人（原审被告人）向泽俊及其辩护人朱平到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人向泽俊与被告人郑家琼系夫妻，二人在宣汉县南坝镇玉泉路93号门市从事中国体育彩票、中国福利彩票代销业务。2017年5月，被告人郑家琼听外面打工回来的人讲，卖“六合彩”很赚钱，遂萌发了销售“六合彩”的想法，并从他人处了解到销售“六合彩”的程序。2017年5月以来，被告人郑家琼在其代销彩票的门市内自己填写单子，向不特定人群销售“六合彩”，购买者以现金或者通过微信的方式给郑家琼进行支付。后被告人向泽俊参与其中，帮助其妻郑家琼填写“六合彩”单子和向他人兑奖，至2017年8月8日被民警查获。经与被告人当面核对，二被告人销售“六合彩”金额达631293元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、归案情况说明，证人雷智宽、潘仲珍等人的证言，中国体育彩票、中国福利彩票代销证，销售“六合彩”账单明细表、手机检查照片、中国农业银行卡交易明细清单、检查笔录、辨认笔录、扣押清单、人口信息及被告人郑家琼、向泽俊的供述等。原判认为，被告人郑家琼、向泽俊以营利为目的，擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人郑家琼首先起意销售“六合彩”，并具体实施写单、收款，在本案中起主要作用，系本案主犯；被告人向泽俊协助其妻帮忙填单、兑奖，在本案中起辅助作用，系本案从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人归案后能如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。据此判决：被告人郑家琼犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金65万元；被告人向泽俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金65万元；公安机关扣押的现金8636元作为赃款予以没收，上缴国库；犯罪工具手机二部予以没收；继续追缴二被告人违法所得的全部赃款。四川省宣汉县人民检察院以宣检公诉诉刑抗[2018]2号刑事抗诉书提出抗诉称，原判审理程序违法，适用法律错误，量刑畸重，主要理由如下：1.原判以销售金额为基数判处罚金错误，违反了《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》的规定，系适用法律错误；2.庭审中发现影响量刑的情节发生变化，合议庭未作进一步调查径行判决，系程序违法，且裁判附加刑的证据不确实；3.有新的证据证明原判决裁量附加刑确有错误。四川省达州市人民检察院支持该院抗诉称：1.原判认定原审被告人向泽俊只参加了部分非法彩票销售，系从犯，其只应对其参与的事实负责，原判认定向泽俊的犯罪数额为631293元错误；2.原判以经营数额为基数，判处原审被告人郑家琼、向泽俊的罚金，系适用法律错误；3.本案应认定为赌博罪。上诉人郑家琼的上诉理由是：1.原判认定销售“六合彩”金额的证据不足，没有扣除其自己购买的、有人买了之后又反悔的以及当宣传用的部分金额；2.归案后能如实供述罪行，有坦白情节，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。其辩护人除以同样的理由进行辩护外，还提出上诉人郑家琼、向泽俊的行为应构成赌博罪，原判定性不当。上诉人向泽俊的上诉理由是：1.原判认定销售“六合彩”金额的证据不足，没有扣除其自己购买的、有人买了之后又反悔的以及当宣传用的部分金额；2.其系从犯，有坦白情节，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。其辩护人除以同样的理由进行辩护外，还提出上诉人郑家琼、向泽俊的行为应构成赌博罪，原判定性不当。经本院审理查明的事实与原判一致，原判所列举的证据均经一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案密切关联。经依法全面审查，本院对原判采信的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郑家琼、向泽俊以营利为目的，利用香港“六合彩”部分游戏规则及赔率，接受他人投注，填写单据作为凭证，根据香港“六合彩”开奖号码，自行兑付奖金，上诉人（原审被告人）郑家琼、向泽俊的行为符合赌博罪的构成要件，其行为均已构成赌博罪，应予依法惩处。原公诉机关指控事实及原判认定事实清楚，但罪名不当，应予纠正。四川省达州市人民检察院关于本案应定性为赌博罪的支持抗诉意见正确，本院予以采纳。在共同犯罪中，郑家琼首先起意销售“六合彩”，并具体实施写单、收款、兑奖等行为，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；向泽俊知道其妻郑家琼销售“六合彩”后，协助郑家琼写单、兑奖，起次要和辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚，同时，向泽俊只应对其参与的部分事实承担责任。四川省达州市人民检察院关于向泽俊只应对其参与的部分事实承担责任的支持抗诉意见正确，本院予以采纳。二上诉人归案后均能如实供述其罪行，可酌情对其从轻处罚。二辩护人提出郑家琼、向泽俊的行为应构成赌博罪的辩护意见成立，本院予以采纳；上诉人向泽俊及其辩护人提出向泽俊系从犯的上诉理由及辩护意见，因原判对上述情节已予认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；二上诉人及其辩护人提出原判认定销售“六合彩”金额为631293元错误，没有扣除其自己购买的、有人买了之后又反悔的以及当宣传用的金额的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定的销售金额系侦查人员根据在郑家琼、向泽俊处查获的“六合彩”票据，当面与郑家琼核实统计而来，原判认定销售金额并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持；提出其归案后如实供述罪行，具有坦白情节，认罪态度较好，请求对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，因原判对上述情节已予认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，根据上诉人（原审被告人）郑家琼、向泽俊犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、撤销四川省宣汉县人民法院（2018）川1722刑初21号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）郑家琼犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；（刑期从判决确定之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月3日至2019年6月16日止。罚金限于本判决确定之日起一个月内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）向泽俊犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决确定之日起一个月内缴纳。）四、公安机关扣押的现金8636元、手机两部予以没收。本判决为终审判决。审判长  赖雨田审判员  王忠竹审判员  王天双二〇一九年一月十四日书记员  罗 毅附项：本判决适用的相关法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。