广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂0902刑初516号 公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 被告人许宇，男，1978年10月18日出生于广西壮族自治区容县，汉族，中专文化，居民，住容县。曾因犯非法经营罪，于2015年6月9日被玉林市中级人民法院判处有期徒刑二年，2016年5月30日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2017年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被告人朱克芝，男，1988年9月27日出生于广西壮族自治区容县，汉族，大专文化，无业，住玉林市容县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 被告人姚金良，男，1988年2月17日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，小学文化，无业，住梧州市藤县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 被告人陈东鹏，男，1987年12月24日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，居民，住容县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人卢海生，广西业丰律师事务所律师。 玉林市玉州区人民检察院以玉区检公刑诉〔2018〕529号起诉书指控被告人许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏犯非法经营罪，于2018年8月9日向本院提起公诉。本院于同年8月16日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，玉林市玉州区人民检察院于2018年11月12日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；玉林市玉州区于人民检察院2018年12月12日提请恢复审理，本院于当天恢复审理。玉林市玉州区人民检察院指派检察员甘益存出庭支持公诉。被告人许宇及其辩护人徐建海，被告人朱克芝、姚金良，被告人陈东鹏及其辩护人卢海生到庭参加诉讼。现已审理终结。 玉林市玉州区人民检察院指控，被告人许宇、姚金良、陈东鹏、朱克芝在明知是没有合法手续的走私香烟及未取得烟草专卖相关许可证的情况下，于2017年12月11日15时许，在玉林市玉州区城西街道莲塘村下莲塘上背队一出租屋内，将走私香烟藏匿在汽车的后排、车门缝等隐蔽地方，并用黑布遮掩，准备转运往广州时，被公安民警及玉林市烟草局工作人员依法查扣。经清点，该批香烟共3496条，其中南洋红双喜（硬9毫克）749条、南洋红双喜（百年龙凤）247条、南洋红双喜（吉祥龙凤罐装）50条、白某（硬专供出口）200条，红塔山（硬经典100授权生产）50条、红塔山（软经典1956授权生产）50条、红梅（硬授权生产）500条、紫云烟（硬授权生产）200条、520（蓝）450条、南洋红双喜（硬12毫克）500条、南洋红双喜（罐装）250条，ESSE（爱喜蓝）250条。经鉴定，缴获的香烟价值合计人民币406000元。 对起诉书指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为被告人许宇、姚金良、陈东鹏、朱克芝违反国家规定，未经许可经营专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法惩处。 被告人许宇、姚金良、陈东鹏、朱克芝对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但被告人许宇及其辩护人徐建海，被告人陈东鹏及其辩护人卢海生均辩称本案不能按鉴定的零售价的价格认定非法经营的数额，而应该按实际购买的价格认定本案非法经营数额；被告人的行为属于犯罪未遂，请求法院对被告人从轻处罚。 经审理查明，被告人许宇、姚金良、陈东鹏、朱克芝在明知是没有合法手续的走私香烟及未取得烟草专卖相关许可证的情况下，于2017年12月11日15时许，在玉林市玉州区城西街道莲塘村下莲塘上背队一出租屋内，将走私香烟藏匿在汽车的后排、车门缝等隐蔽地方，并用黑布遮掩，准备转运往广州时，被公安民警及玉林市烟草局工作人员依法查扣。经清点，该批香烟共3496条，其中南洋红双喜（硬9毫克）749条，购入价32356.8元、南洋红双喜（百年龙凤）247条，购入价17882.8元、南洋红双喜（吉祥龙凤罐装）50条，购入价4520元、白某（硬专供出口）200条，购入价8560元，红塔山（硬经典100授权生产）50条，购入价2660元、红塔山（软经典1956授权生产）50条，购入价2470元、红梅（硬授权生产）500条，购入价15450元、紫云烟（硬授权生产）200条，购入价10640元、520（蓝）450条，购入价20610元、南洋红双喜（硬12毫克）500条，购入价15900元、南洋红双喜（罐装）250条，购入价12400元，ESSE（爱喜蓝）250条，购入价10150元。缴获的香烟价值合计人民币153599.6元。 案发后，公安机关扣押许宇的苹果手机二台，现金人民币14000元，银行卡三张；扣押朱克芝苹果手机一台，现金人民币1500元；扣押姚金良vivo手机一台；扣押陈东鹏的苹果手机一台，东风日产小型轿车一辆【已抵押】；长安牌小型普通客车一辆、东风牌小型普通客车一辆、鑫源牌小型普通客车一辆、随案移交许宇的现金人民币14000元、朱克芝的现金人民币1500元。 还查明，被告人许宇曾因犯非法经营罪，于2015年6月9日被玉林市中级人民法院判处有期徒刑二年，2016年5月30日刑满释放。 上述事实，被告人许宇及其辩护人，被告人姚金良、朱克芝，被告人陈东鹏及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，抓获经过，在逃证明，情况说明，现场辨认笔录及照片，现场勘验笔录，现场方位图及现场照片，扣押决定书，扣押清单，辨认非法经营用的交通工具、购入底单、扣押现金，查获香烟照片，购入底单原件，银行流水清单，移交清单，提取笔录，调取证据通知书，广西壮族自治区烟草专卖局证明及检验报告，辨认笔录，证人吴某证言，户籍证明，广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2015）玉中刑二终字第81号刑事判决书释放证明书，广西壮族自治区西江监狱，电子证据检查工作记录，讯问同步录音录像，玉林市价格认证中心价格认定结论书等证据证实，足以认定。 审理期间，被告人许宇缴纳罚金二万元【其中随案移送14000元，家属代交6000元】，朱克芝缴纳罚金一千五百元【随案移送】。 被告人许宇及其辩护人徐建海，被告人陈东鹏及其辩护人卢海生均辩称本案不能按鉴定的零售价的价格认定非法经营的数额，而应该按实际购买的价格来认定。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的。”本案中，许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏非法经营的卷烟，有购入底单，银行转账记录、微信聊天记录、被告人供述等证据，均能相互印证，证实了购买该批香烟的价格，因此，对于本案非法经营的卷烟的价格依法按照购买价格认定。对公诉机关以鉴定价格作为被告人非法经营的数额并认定情节特别严重的指控，本院不予采纳。被告人许宇及其辩护人徐建海，被告人陈东鹏及其辩护人卢海生提出的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。 本院认为，被告人许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成了非法经营罪。公诉机关指控许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏犯非法经营罪成立。许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏共同作案，属共同犯罪。在共同犯罪中许宇起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，姚金良、陈东鹏、朱克芝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。许宇曾犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏非法经营的卷烟，准备运输时即被查获，其犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。许宇及陈东鹏的辩护人提出被告人的行为属犯罪未遂的意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏归案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。对扣押在案的卷烟及许宇的作案工具依法予以没收，上缴国库，公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。为严肃国法，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，根据许宇、朱克芝、姚金良、陈东鹏犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人许宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月11日起至2019年6月10日止。罚金已缴纳。） 二、被告人姚金良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月11日起至2019年2月10日止。罚金自判决生效之次日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人陈东鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月11日起至2019年2月10日止。罚金自判决生效之次日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 被告人朱克芝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月11日起至2019年2月10日止。罚金已交纳一千五百元，余款八千五百元，限在判决生效之次日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 五、对扣押在案的卷烟及许宇的作案工具苹果手机二台，依法予以没收，上缴国库。公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沙永强 人民陪审员  吴 红 人民陪审员  李湘裕 二〇一九年一月二十九日 法官 助理  吕仟伦 书 记 员  谢英洁