湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初18841号原告：肖涛，男，1976年3月29日出生，汉族，户籍所在地武汉市江汉区。被告：武汉国兴实业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区和平大道666号。法定代表人：黄建国，董事长。委托诉讼代理人：林敏春，男，武汉国兴实业有限公司工作人员。委托诉讼代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。原告肖涛与被告武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月24日公开开庭进行了审理，原告肖涛，被告国兴公司的委托诉讼代理人林敏春、刘聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖涛向本院提出诉讼请求：判决肖涛与国兴公司自2013年9月起至2018年8月31日存在事实劳动关系。诉讼过程中，肖涛变更诉讼请求为：1.请求判决肖涛与国兴公司自2013年9月起至2018年8月31日存在事实劳动关系；2.判决国兴公司双倍赔偿肖涛2013年9月至2018年8月的损失，共计33,100元。事实和理由：肖涛自2013年9月在国兴公司从事出租车驾驶员工作至2018年8月31日，国兴公司（发包方，甲方）与肖涛（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，合同第一条约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方承包。乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务，接受甲方管理。承包期限自2011年8月31日起至2018年8月31日止。该合同第四条第二、三项中约定：甲方向乙方按月收取承包费5,723元。承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套以及清洗费、甲方管理收益和投资收益。乙方应在每月26日至下月5日期间向甲方一次性交清月承包费。该合同第七条第一款约定：甲方拥有客运出租汽车经营权的使用权和车辆产权。该合同第七条第二款约定：甲方按照有关法律法规，国家、省、市有关政策和行业管理规定，制定人员、车辆、服务质量等管理制度，组织并督促乙方认真执行。该合同第十四条约定：甲方和乙方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。合同签订后，国兴公司将出租车交与肖涛进行客运服务。武汉市客运出租汽车管理处颁发的客运出租汽车服务监督卡显示，单位名称：国兴公司；驾驶员：肖涛；车牌号：鄂A·X3N26。肖涛按照合同约定每月向国兴公司缴纳承包费共计5,723元，剩余营运收入为肖涛自己所有。关于签订劳动合同的事项，肖涛多次向国兴公司提出按政府文件精神签订劳动合同，却遭到国兴公司的无理拒绝。对此，肖涛曾向相关管理部门反映国兴公司的违法行为，但至今也未能得到妥善处理。肖涛认为，肖涛驾驶的出租车所有权属国兴公司，生产资料系由国兴公司提供。肖涛仅提供劳动，且肖涛提供的劳动直接与国兴公司提供生产资料相结合。国兴公司的内部规章制度对肖涛提供客运服务的行为也作出具体的纪律规范，国兴公司据此对肖涛进行考核和奖惩。因此，肖涛并非独立自主的承包经营人，肖涛与国兴公司之间具有人格上的从属性。国兴公司是经营城市出租汽车客运业务的企业，其提供的客运服务直接通过肖涛的劳动实现，肖涛对外以国兴公司的名义而非个人的名义提供客运服务。故肖涛提供的劳动是国兴公司业务的组成部分。肖涛在从事客运服务中，虽然表面上看，肖涛具有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是由工作内容的特殊性决定的，实际上必然产生的各种费用决定了肖涛不可能选择不提供劳动。肖涛是通过承包国兴公司的出租车经营权而获得谋生的机会，也就是说肖涛的收入来源只能依靠国兴公司，而且肖涛的劳动报酬也全部来源于国兴公司的经营收入。因此，肖涛相对于国兴公司在组织上、经济上也有一定的从属性，肖涛与国兴公司之间符合劳动关系的特征。根据《个体工商户登记管理条例》第二条规定，有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。故营业执照是确认经营者市场主体资格的唯一证明文件，拥有执照才能进行市场经营活动。由此可见，肖涛并未获取出租汽车客运经营许可和工商营业执照，肖涛不具备从事客运出租汽车的经营主体资格，因此，肖涛与国兴公司之间不应该界定为经营关系，应属于劳动用工关系。肖涛承包国兴公司的车辆，对外以国兴公司的名义从事营运活动，是一种特殊的生产组织形式，不同的生产组织形式，不影响双方形成劳动关系。国兴公司应当和其他用工单位一样承担用工成本，国兴公司在获得经营利润的同时要承担应尽的社会义务。肖涛作为出租车司机与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》，实际上只是国兴公司作为出租车公司对其从业人员进行管理的一种经营管理模式，该合同本身是属于劳动合同的内部管理合同。在现实生活中，用人单位向劳动者支付报酬的方式灵活多样，不仅限于用人单位按月发放固定工资。虽然肖涛并非以国兴公司按月发放工资的方式获取报酬，但肖涛的劳动报酬全部来源于国兴公司的经营收入，这种特殊的报酬方式并不构成否定劳动关系成立的理由。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》第四条第二项，要求依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障出租车司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同。《湖北省人民政府办公厅关于进一步规范全省出租汽车行业管理工作的通知》第四条第三项，要求企业应与驾驶员签订劳动用工合同和经营合同，以合同形式明确双方的权利义务和利益关系。《湖北省出租汽车客运管理办法》第四章第二十三条规定，出租汽车客运经营者应聘请符合本办法规定的驾驶员，建立驾驶员档案，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，与驾驶员签订劳动用工合同。《湖北省出租汽车客运管理办法》第四章第二十四条规定，出租汽车客运经营者与驾驶员，应当签订经营合同，明确出租汽车客运经营权的使用权和车辆产权的归属，确定经营收入的分配比例，明确双方的权利义务关系。《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第八条规定，出租汽车经营企业应当与驾驶员签订合同，依法明确双方的权利义务。出租汽车驾驶员的社会保险按照国家有关规定办理。根据上述法律和国家、省、市有关政策规定，国兴公司应依法与肖涛建立劳动关系签订劳动合同。国兴公司与肖涛只签订了承包经营合同，没有签订劳动合同，这并不能否定肖涛与国兴公司之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定，肖涛与国兴公司之间完全符合劳动关系的特点，为此提起诉讼，请求判如所请。国兴公司辩称：肖涛与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》，是承包出租车营运的协议，国兴公司收取的是承包费用，双方之间建立的是承包合同关系。国兴公司将出租车承包给肖涛营运，其自负盈亏，双方之间不存在对价关系，双方之间并没有建立劳动关系，更没有建立事实劳动关系。肖涛增加的诉讼请求，未经过仲裁的前置程序，不是本案的审理范围。肖涛的诉请没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。经审理查明：2016年10月9日，国兴公司（发包方，甲方）与肖涛（承包方，乙方I）、乙方II签订《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》，约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方I和乙方II承包；乙方I和乙方II承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务、接受甲方管理；承包经营车辆，车号鄂A·X3N26；本合同有效期至2018年8月31日止；甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费4,954元。其中：乙方I缴纳2,477元，乙方II缴纳2,477元；承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、甲方管理收益和投资收益；甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权；乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权；甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。该合同乙方II处为空白，无签署人。同日，国兴公司（甲方）与肖涛（乙方I、乙方II）就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》的未尽事宜达成如下补充协议：乙方I、乙方II和甲方之间是承包经营关系，乙方I、乙方II可将社保保险关系挂靠在甲方，乙方I、乙方II承担社保费用，由甲方代为缴纳；社会保险费中单位缴纳的部分，由甲方列入承包费收取项目和经营成本，乙方个人缴纳的部分由甲方代收代缴。社会保险费在每月承包费之外单列收取，缴费标准按每年市社保局公布的金额缴纳。若由于乙方I、乙方II个人原因不能按甲方的要求将社会保险关系挂靠在其名下，发生纠纷时一切责任由乙方I、乙方II自行承担并放弃诉讼权利；同时车辆的使用、维修、保养费用由乙方I、乙方II承担，并每月收取办理机动车服务监督卡的驾驶员100元管理服务费；该补充协议乙方II处为空白，无签署人。同日，肖涛出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺：本人与公司之间系承包经营合同关系，未建立劳动合同关系，且该车经营模式为经济承包经营模式；按规定与公司签订双班经营承包合同，待车辆更新时按双班经营承包合同执行；肖涛特承诺自愿自行购买社会保险，国兴公司无义务承担为其购买社会保险的责任。”协议签订后，肖涛驾驶国兴公司提供的出租车辆进行营运。按月向国兴公司交纳承包费,国兴公司收到承包费后向肖涛出具收据。2018年11月13日，肖涛向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令确认肖涛与国兴公司之间是劳动关系；国兴公司按国家政策和收费标准对社保进行补偿。2018年11月19日，该委作出昌劳人仲不字[2018]第140号不予受理通知书，认定肖涛与国兴公司之间因承包合同发生的争议不属于该委受理范围，对肖涛的仲裁申请不予受理。上述事实，有当事人陈述、《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》、补充协议、承诺书、承包费收据、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，经双方当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。本院认为，本案争议焦点在肖涛与国兴公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情形，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否是日常的等。就本案而言，其一，肖涛按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费，自行享有承包期间扣除营运成本和承包费后的收益。国兴公司除按约定向肖涛收取承包费外，不向肖涛发放任何工资报酬。其二，肖涛出具的《承诺书》，明确了其本人与公司之间系承包经营合同关系，未建立劳动合同关系。其三，肖涛与国兴公司签订的补充协议，明确约定肖涛和国兴公司之间是承包经营关系，该约定应视为对《武汉市客运出租汽车经营合同（双班承包类）》相关约定的变更。其四，肖涛驾驶车辆独立进行营运活动，也不受国兴公司的管理、指挥与监督。国兴公司对驾驶员和营运车辆进行必要管理，并非基于劳动管理目的，而是基于出租车行业的特殊属性和安全营运需要；肖涛工作地点即便原则上限定在湖北省武汉市内，但其可根据营运需要自行支配；肖涛工作时间相对自由，不受作息时间的限制；肖涛在经济上不依赖国兴公司，其劳动所得扣除承包费、营运成本后归个人所有，自给自足，因而不存在肖涛提供劳动、国兴公司支付劳动报酬的对价关系。其五，尽管国家为促进出租车行业持续健康发展，出台一系列政策积极引导出租车行业由承包经营模式向劳动用工模式变革，但法治的要义在于，政策不能等同于法律、行政法规，违反政策并不必然意味着违反法律、行政法规的强制性规定，二者适用不同的评价准则和体系。因此，评判本案双方是否构成劳动关系的唯一标准和尺度是法律而不是政策。进而言之，防止类似案件再次发生的必由之路是进一步加大力度，积极推进出租车行业改革，尽快实现劳动用工模式的转变。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”肖涛与国兴公司之间未形成劳动关系，不适用上述法律规定。综上所述，判决如下：驳回原告肖涛的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，本院依法准予免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，收款单位名称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇睿人民陪审员  张光荣人民陪审员  胡巧莲二〇一九年一月九日书 记 员  蒋 璐