广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初54号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人龚某某，男，1972年3月22日出生，汉族，出生地广东省陆丰市，文化程度初中，住广东省陆丰市。因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人彭玉华、余婷，广东广信君达（白云）律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2018〕1496号起诉书指控被告人龚某某犯开设赌场罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于同月23日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员吴然出庭支持公诉，被告人龚某某及其辩护人彭玉华、余婷到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月至9月11日期间，被告人龚某某在其经营的位于广州市黄埔区中南大街17号“万丰商店”内，通过在赌博网站“u96.a5678.us/user.du”注册账号和密码并担任代理，多次接受他人“六合彩”赌博投注后上传到该赌博网站从中牟利。其于2018年9月4日至9月11日期间四次接受他人投注后上传至上述赌博网站，投注金额共计人民币43079元。2018年9月11日晚，民警在上址抓获被告人龚某某，并现场查获其103期“六合彩”投注收款收据10张、部分赌资款现金人民币3130元、作案工具手机1部、笔记本电脑1台。经侦查发现，案发当天被告人龚某某还通过手机微信收受13名参赌人员“六合彩”赌博投注。2018年12月24日，被告人龚某某委托其家属主动向公安机关退出其接受并在网站投注的赌资39949元。公诉机关认为：被告人龚某某为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人龚某某在提起公诉前能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人龚某某主动退出赌资，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人龚某某在有期徒刑六个月至九个月的幅度内处刑，宣告缓刑。提请本院依法判处。被告人龚某某对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚。辩护人就本案量刑提出以下辩护意见：被告人龚某某在被采取强制措施后，一直深感愧疚，并自愿认罪认罚，具有坦白情节。其归案后通过家属自愿退赃，社会危险性低，是初犯，偶犯，主观恶性小。综上，建议综合考虑被告人龚某某的家庭情况，对其从宽处罚，适用缓刑。经审理查明：2018年3月至9月11日期间，被告人龚某某在其经营的位于广州市黄埔区中南大街17号“万丰商店”内，通过在赌博网站“u96.a5678.us/user.du”注册账号，多次接受他人“六合彩”赌博投注后上传到该赌博网站从中抽头渔利。其于2018年9月4日至9月11日期间四次接受他人投注后上传至上述赌博网站，投注金额共计人民币43079元。2018年9月11日晚，被告人龚某某在上址接受10名参赌人员现场投注，还通过手机微信收受13名参赌人员投注时被公安人员抓获。公安人员在现场查获其103期“六合彩”投注收款收据10张、部分赌资款现金人民币3130元、作案工具手机1部、笔记本电脑1台。2018年12月24日，被告人龚某某委托其家属主动向公安机关退出其接受并在网站投注的赌资39949元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人朱某1、刘某的证言及辨认笔录、证人邱某、黄某、匡某的证言、《现场勘验笔录》、现场照片、作案工具照片、“六合彩”投注单、微信聊天记录截图、赌博网站截图、《扣押笔录》、《扣押清单》、穗公网勘(2018)6689号《电子数据检查工作记录》、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的涉案账号微信交易记录及说明材料、《行政处罚决定书》、广州市公安局黄埔区分局东区派出所出具的《抓获经过》、《情况说明》、户籍材料、被告人龚某某的供述等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人龚某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人龚某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟指控罪名不当，本院予以纠正。经查，现无证据证实被告人龚某某在赌博网站上的账号设置有下级会员账号，根据其本人的供述，其对于赌博网站而言仅系普通参赌人员，属层级末端，在案证据亦无法证实该赌博网站的规模、层级关系及运营模式，故其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人龚某某聚众赌博，仅被抓获当日组织的参赌人数即超过20人次，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人龚某某归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。3.被告人龚某某积极委托家属代为退出涉案赌资，本院酌情对其从轻处罚。根据被告人龚某某的犯罪事实、情节及其行为对社会的危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。控辩双方就本案量刑情节提出的相关意见，本院已予以考虑。控辩双方提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第八条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人龚某某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、追缴公安机关扣押的赌资人民币43079元，上缴国库（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。三、没收公安机关扣押的作案工具六合彩收据底单10张、笔记本电脑1部、vivo牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审判员 靳 梦二〇一九年一月二十四日书记员 林逢春附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款及第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款及第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。第八条第二款赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。