广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3050号上诉人（一审原告）：罗刚，男，汉族。委托诉讼代理人：马芳萍，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：蒋丽兴，女，汉族。委托诉讼代理人：曾学彬，广东益诺众承律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡一凡，广东益诺众承律师事务所律师。上诉人罗刚因与被上诉人蒋丽兴股权转让纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗刚的委托诉讼代理人马芳萍、被上诉人蒋丽兴的委托诉讼代理人曾学彬、蔡一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗刚上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判蒋丽兴以本金125万为基数按年利率24%向罗刚支付违约金，自2015年11月7日起算至还清日止（暂计至一审起诉日为785,057.09元）；2、依法改判本案诉讼费、保全费全部由蒋丽兴承担。事实及理由：一审判决认定股权转让合同合法有效，蒋丽兴违约应依约支付转让价款本金125万元，并承担违约责任正确。但调整约定过高的违约责任时基于股权代持关系的错误认定而引用公平原则调整违约金标准为年利率6.6%，严重违反合同法意思自治的基本原则，且造成显失公平的不利后果，依法应予纠正。理由是：第一、一审判决在股权转让协议明确约定违约金标准为日百分之一的情况下，错误认定蒋丽兴与李某之间存在股权代持关系，从而引用公平原则参照毫无关联性的罗刚/王丽薇与李某之间《抵押借款协议》约定利率调整本案违约金标准为年利率6.6%，使违约方受益，守约方正当利益受损，于法于理相悖。理由如下：一审认定蒋丽兴与案外人李某之间股权代持关系错误。首先，案外人李某与蒋丽兴之间的《账户交易明细查询》流水账单并不能证明双方之间的资金往来系股权投资而非借贷性质。其次，一审认定蒋丽兴与案外人李某之间存在股权代持关系缺乏法定基本条件。根据公司法司法解释三第二十五条的规定，隐名股东主张股东身份和权利的必备条件（即股权代持关系的认定）为名义股东与隐名股东之间必须有股权代持协议，以及隐名股东必须能证明其有与股权代持协议对应的实际注资行为，二者缺一不可。罗刚认为，在蒋丽兴与罗刚发生股权转让纠纷后的诉讼过程中，法院认定蒋丽兴（违约方）与案外第三人是否具有股权代持关系更应从严掌握标准，以避免违约方推卸违约责任。本案一审庭审过程中案外人李某确认其与蒋丽兴之间并无股权代持协议，且李某与蒋丽兴之间的钱款往来的银行记录并不能确定系股权注资行为还是双方之间的借贷行为。因此，在蒋丽兴既不能提供双方之间当时的股权代持协议，又未能证明李某对同恩公司实际注资的情况下，其关于股权代持的主张缺乏充分证据，不应当得到法庭的采信。一审仅凭诉讼过程中蒋丽兴的自认和案外人李某的证人证言，加上不能确定钱款用途的银行往来流水记录即认定股权代持关系，明显不符合法律规定。更何况蒋丽兴与案外人李某本身是姑嫂关系，其证明股权代持的目的是为了达到少支付违约金的目的，该证人证言的证明力更低，因此一审对股权代持的认定更如同风中楼阁，缺乏证据支持。第三，一审仅凭蒋丽兴的自认与案外人李某的证人证言即认定涉案股权（12.5%）的受让系蒋丽兴代案外人李某代持更加毫无事实和法律依据。即便一审根据案外人李某与蒋丽兴之间的《账户交易明细查询》流水账单所显示的双方之间资金往来认定蒋丽兴与李某之间存在股权代持关系，也只能证明李某实际注资所对应的股权属于代持关系，而不能据此认定涉案股权转让合同所指向的尚未支付股权转让款的12.5%股权也属于代持性质。一审判决在既没有股权代持协议，也没有资金往来痕迹证明李某的出资行为的情况下，仅凭蒋丽兴的自认与案外人李某的证人证言即对涉案股权转让标的12.5%的股权代持关系予以确认，更加毫无事实和法律依据。第四，本案一审查明的事实进一步证明蒋丽兴与案外人李某之间并非股权代持关系。一审查明2017年2月23日，案外人李某与罗刚签署《股权转让协议》，约定将罗刚持有的同恩公司5%的股权作价50万元转让给李某，后因同恩公司存在亏损由谁承担未能达成一致，李某未予支付股权转让款而搁置至今。该事实进一步证明，李某并没有隐名持有同恩公司股权的必要性。因此本案中同恩公司12.5%的股权受让人是蒋丽兴而非案外人李某。2014年10月9日，罗刚以房产做抵押向案外人李某借款175万元，约定借款利息为年利率6.6%。案外人李某于2017年12月向珠海仲裁委申请仲裁并且就该175万元本金及自2014年10月9日至本息还清日的利息获得胜诉，并已经申请强制执行。而事实上在本案股权转让协议签署后，李某仍然每月收取罗刚175万元借款的利息9,625元直至2017年3月份罗刚离职。由此可见，案外人李某并无购买并支付涉案股权转让款的本意，蒋丽兴所主张的股权代持关系不成立，否则李某不可能一直以175万元为本金收取罗刚利息，且在2017年12月还提起借款本金为175万元的仲裁，而不以其对罗刚的债权主张抵消应付之股权转让价款债务，甘愿承受涉案股权转让合同约定的高额违约金。上述仲裁案件的珠仲裁字（2017）第331号《仲裁裁决书》第8页明确记载，李某确认其“非同恩文传股东或其他管理人员，两者为单独的法律主体。”第五，罗刚从来不知道李某是同恩公司隐名股东，更不知道也不认可涉案股权的实际受让人是李某。一审全部证据均不能证明罗刚知道蒋丽兴是代李某受让12.5%股权。二、根据合同相对性原理，本案股权转让价款的支付义务主体为蒋丽兴，即使蒋丽兴与李某之间有内部约定对罗刚也不产生任何法律上的影响力。因此，涉案股权转让合同关系及其约定之违约金与罗刚与李某之间抵押借款合同关系及其约定的借款利息是相互独立、毫无关联的两个法律关系，合同主体也完全不同，不具有可比性更不具有可参照性。一审据以参照是建立在股权代持的错误认定基础上，因此依法应当予以纠正。首先，两份合同的主体、法律关系完全不同。股权转让协议的合同双方是罗刚与蒋丽兴，蒋丽兴承担的迟延支付转让价款的约定违约责任；抵押借款协议的合同双方是罗刚及其配偶王丽薇与李某，罗刚承担的是本金与借款利息返还义务。其次，两份合同的缔约背景不同。抵押借款协议背景：因案外人李某、何春旺夫妇系罗刚朋友，夫妻俩看好罗刚在行业内的影响力和人脉资源，经李某、何春旺夫妇反复游说，并以自己愿意无息（35万元，为罗刚用于处理房产按揭手续）、低息（175万元，以房产做抵押，年利率6.6%）借款给罗刚入股同恩公司为条件吸引罗刚加盟同恩公司，并反复渲染同恩公司未来的良好盈利分红能力，极力说服罗刚入股同恩公司并担任总经理职务。因此借款协议的签署系李某夫妇为同恩公司引进人脉及管理资源而为之，缔约背景特殊。股权转让协议背景：2015年10月，罗刚因急需购房给远在东北的岳父母来珠海养老（老人身体出了状况，东北气候太冷，老人有意愿来珠海长期生活），与蒋丽兴协商以原价转让罗刚12.5%的股权，并经股东决议程序后于2015年11月2日签署股权转让合同。之所以特别约定日百分之一的违约金，就是为避免蒋丽兴迟延支付股权转让款耽搁罗刚购房，而蒋丽兴当时也承诺绝对会如期履约。第三，两份合同债权人承担的风险不同，二者不具有可比性。抵押借款协议罗刚夫妇为签约主体，并且为借款债务提供了房产抵押，因此李某的该笔债权根本没有无法实现的风险。股权转让协议蒋丽兴一人为签约主体，且没有任何抵押，风险明显大于抵押借款协议。众所周知，有无不动产抵押债权实现的风险存在天壤之别，因此二者毫无可比性。三、罗刚以民间借贷法律关系中法律保护的利息标准作为参考，主动调整日百分之一的违约金标准为年利率24%，具有合理性，也符合司法实践中违约责任以补偿性为主、惩罚性为辅的基本原则，理应得到支持。1、按照日常生活经验法则判断，无抵押担保的情况下，以6.6%的年利率融资125万在资本市场几乎是无法实现的。因此，一审认定违约责任参照6.6%的年利率标准严重脱离社会实际，且对准备以股权转让款投资购房的罗刚来说已经造成不可挽回的严重后果——因蒋丽兴违约导致罗刚购房受阻，远在东北的岳母已经因病去世，罗刚的配偶王丽薇为此痛苦遗憾，只能将母亲骨灰安葬在珠海，罗刚为此也深感愧疚。2、合同违约责任条款是双方真实意思的表示，违约责任的设置有其特殊的背景。签署股权转让协议时，罗刚与蒋丽兴完全处于平等的缔约地位，且蒋丽兴为绝对控股的大股东，罗刚并没有拟制不公平条款的优势地位，因此合同违约责任条款是双方真实意思的表示，合同双方均应严格遵守。3、罗刚完全履约而蒋丽兴根本违约，因此蒋丽兴除应当补偿罗刚损失外，理应按照合同约定承担相应的惩罚性赔偿。股权转让协议签署后，罗刚积极履约，已经在合同约定的期限内配合蒋丽兴完成股权过户登记手续，没有任何违约行为，而蒋丽兴则完全没有支付股权转让价款，构成毫无抗辩理由的根本违约，严重侵犯罗刚合理期待的投资收益权。四、一审认定事实存在错误，导致错判。一审认定“由于罗刚欠公司实际控制人李某的借款不还导致蒋丽兴也不愿按约履行，罗刚的行为存有过错，”因此一审认定“应当酌情减轻蒋丽兴的违约责任”。首先，从履行先后顺序上看，罗刚与案外人李某2014年9月17日签订《房地产借款抵押合同》，约定的还款期限为2016年9月17日。罗刚与蒋丽兴签订《股权转让协议》是2015年11月2日，合同约定协议生效后五天内一次性支付股权转让款，也就是蒋丽兴履行付款义务的时间是2015年11月7日。蒋丽兴履行支付股权转让款的责任要早于罗刚还款责任近一年！其次，从履行情况看，罗刚每月都被从1万多元的工资中扣除9,625元的利息支付给李某，罗刚依约履行合同义务，而蒋丽兴在2015年11月7日后，根本一分钱的股权转让款都没付过，谁违约谁有过错一清二楚！因此根本不存在一审判决所认定的“罗刚不还款导致蒋丽兴不愿意支付股权转让款”的事实，罗刚根本没有任何过错！一审过度减轻蒋丽兴的违约金既没有事实依据，更无法律依据！罗刚主张的年息24%是有充分依据的，应予支持。综上所述，根据合同法契约自由、意思自治的基本原则，涉案股权转让合同之违约责任条款合法有效，蒋丽兴主张违约金约定标准过高，人民法院依法只能做适当调整，而不能罔顾当事人订立合同时的真实意思表示，无限放大自由裁量权；更不能违背法律基本原则，混淆两个完全不同的法律关系而错误援引公平原则对合同约定之违约责任进行毫无合理性的大幅度调整。基于一审法院如此明显的事实认定错误，罗刚特提起上诉，恳请二审法院依法改判如所请。罗刚当庭补充上诉请求作表述上的变更：变更为请求撤销一审判决第二项，依法改判蒋丽兴以本金125万元为基数，按年利率24%向罗刚支付违约金，自2015年11月7日起，计算至还清之日止。以一审起诉日为785,057.9元。事实和理由修改笔误，上诉状第3页，李某仍然每月收取罗刚175万元借款的利息9,625元。补充上诉意见，一审判决关于股权转让协议第5条欠缺公平，对蒋丽兴不具有约束力的观点没有法律依据。根据合同法，当合同条款有失公平的情况下，受损害一方只能以行使撤销权的方式撤销协议。法律并没有规定在这种情况下，合同条款无效或者没有约束力的规定，因此，一审判决此段论述没有法律依据。蒋丽兴辩称：一、针对上诉理由李某是实际大股东和控制人，罗刚的陈述违背其已知的事实，李某在仲裁案件中陈述：非股东和管理人是基于当时其诉讼利益考虑。在同一案件中，罗刚也确认了李某的身份。虽然，案涉借款合同和股权转让合同属于不同的法律关系，但两者是基于同一事实产生，具有紧密联系、不可分割讨论。罗刚的家世背景与本案无关联，不应作为认定事实的考虑。既然，罗刚也同意补充性为主的违约金性质，就应当按其实际的损失，年利息6.6%来计算违约金比例，该比例符合法律规定和最高院关于审理民商事合同案件的指导意见。其所述融资渠道差异等不实主张并无依据。二、蒋丽兴认为，本案争议焦点应当归纳为：违约金比例确定的问题。显然，根据合同法司法解释二及指导意见的规定和精神，应根据公平同等原则坚持以补偿为主、惩罚为辅的违约金性质，合同调整应根据案件的具体情形以违约造成的损失为基准，衡量各方面因素，以公平信用原则判断。本案中，罗刚的股本资金来源于实际控制人李某的借款，该借款利息为6.6%每年，故其实际损失也只是该利息。同样，蒋丽兴也应以该额度承担责任。另，在罗刚处理公司经营期间，因其决策失当造成损失，又拒不还款及承担公司亏损，才导致本案矛盾发生。罗刚具有相应的过错责任，因此，罗刚的上诉理由并无事实和法律依据，一审判决认定理由充分、查明事实清楚，应当予以维持。罗刚向一审法院起诉请求：一、蒋丽兴向罗刚支付股权转让款125万元；二、蒋丽兴向罗刚支付违约金789,166.67元（违约金以本金125万为基数，按年利率24％自2015年11月2日起算至还清日止，计至起诉日为789,166.67元）；三、一审案件诉讼费、保全费等由蒋丽兴承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，涉案同恩公司全体股东于2015年11月1日作出股东会决议，决议通过罗刚出让12.5％的股权给蒋丽兴，同恩公司注册资本为1000万为实缴资本。2015年11月2日，罗刚与蒋丽兴签订《珠海同恩文化传播有限公司股权转让协议》，协议约定罗刚向蒋丽兴转让其持有珠海同恩文化传播有限公司12.5％的股权，蒋丽兴同意以125万元的价格购买罗刚的股权，蒋丽兴在协议生效后5天内以转账形式一次性支付股权转让款给罗刚，若蒋丽兴违约，需每日向罗刚支付转让款总额1％的违约金。协议签订后，涉案同恩公司于2015年11月3日将由罗刚名下的股份12.5%的股权，经罗刚签名同意并办理工商变更为蒋丽兴的登记手续，同恩公司的股权变为蒋丽兴持股91%、罗刚持股5%、案外人何春旺持股4%。期间，蒋丽兴并未按约向罗刚支付股权转让款。2017年2月23日，罗刚与案外人李某即（本案证人）协商，签订《股权转让协议》，罗刚将持有同恩公司的股权5%以作价50万元转让。案外人李某签订协议后，认为罗刚在担任公司股东期间，由于公司经营亏损而拒绝承担股东份额20余万元的损失，因而无对该股权转让款进行支付。而罗刚也无签名办理这次变更股东的登记手续，现罗刚仍然是同恩公司的登记股东。又查明，蒋丽兴认可原持有和现持有名下同恩公司共91%的股权，均是由李某注资，实际上是代持李某，而蒋丽兴提交的《账户交易明细查询》，该流水账详尽记录李某通过蒋丽兴名下账户的注资数额。因此，蒋丽兴在庭审中确认是代持李某在同恩公司的股份，所持股权权属应归李某。此外，蒋丽兴认可与李某是姑嫂关系，是李某弟弟李少成的妻子。证人李某在《证人证言》中，也认可是同恩公司的实际控股人，蒋丽兴只是代持其股权。罗刚认可同恩公司17.5%的股权注资共175万元，是向案外人李某（本案证人）所借，至今仍未向案外人李某归还因注资所借的款项。罗刚于2014年5月入职同恩公司，并担任公司总经理，负责公司日常业务经营及管理。而蒋丽兴为公司出纳，案外人（本案证人）李某担任公司综合办副总经理，负责公司所有支付环节的审核。另查明，罗刚担任同恩公司总经理期间，因公司连年亏损且数额巨大，股东之间意见矛盾不断，也与李某产生借款、经营业务等产生纷争。李某为此于2017年12月向珠海仲裁委员会提起仲裁，要求罗刚归还用于投资公司（注册资金）的借款175万元及相应借款利息。该委于2018年5月21日作出裁决，裁决本案罗刚向给李某归还借款175万元并支付自2014年10月9日起计至清偿日止的利息（按年息6.6%计）。一审法院认为：罗刚与蒋丽兴签订的《珠海同恩文化传播有限公司股权转让协议》，除该协议第五条的条款约定内容有违公平原则之外，其他条款内容均是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对签约方具有约束力。对于罗刚与蒋丽兴在合同条款和履行中产生纷争的焦点，一审法院作如出下评判：一、罗刚与蒋丽兴对股权协议转让的本金125万元无异议，一审法院予以确认，蒋丽兴应当支付给罗刚。二、双方是否违约及责任承担的问题。蒋丽兴无按协议约定付款，虽然事出有因，但毕竟也是违约，一审法院予以认定。但是，查明蒋丽兴违约的因由，根据蒋丽兴在《确认书》表示同恩公司名下的全部股权为代持李某（本案证人李某）的股权，并认可蒋丽兴与证人李某的姑嫂关系。而证人李某在证言中，也认同蒋丽兴在同恩公司名下的股权是代持其股份，是同恩公司真实的大股东，是公司法定股权控股人。而且，罗刚当时投资入股同恩公司前，罗刚与证人即同恩公司实际股权控股人李某是朋友关系，罗刚当时以人脉关系多和业务资源广为由，取得同恩公司实际股权控股人李某的信任，同意吸纳罗刚为同恩公司新股东开展业务。罗刚为此于2014年9月间向李某借款175万元，以投资方式注册为同恩公司新股东，所占公司股权17.5%，并任职为公司总经理，负责公司的经营和业务管理。但罗刚任职公司总经理以来，公司业务得不到拓展反而亏损严重。为此，公司实际控股股东李某认为罗刚不胜任公司职务，与罗刚协商退股及借款相抵销事宜，但罗刚否认与李某存在协商一事。综上情况，一审法院结合上列证人证言及相应证据、事实，蒋丽兴的辩称意见符合在时下公司大股东对经营管理人不称职的处理准则和债权人日常债务处理的方式。并且，罗刚向李某的借款入股同恩公司的债务到期，罗刚未能如期向李某归还，引致李某另案向珠海仲裁委员会提起仲裁，经裁决罗刚须归还李某借款和相应借款利息。所以，一审法院采信证人证言及蒋丽兴答辩意见。本案中，罗刚与蒋丽兴的股权转让纷争，实际上是罗刚与同恩公司的实际投资人和控股人李某互负债务及公司经营业务引致，由于罗刚欠公司实际控股人李某的借款不还，导致蒋丽兴也不愿按约履行，罗刚的行为也有过错，应当酌情减轻蒋丽兴的违约责任。二、关于蒋丽兴认为涉案协议第五条内容存在不公平和不对等，且蒋丽兴的违约责任承担远高于罗刚，协议条款显失公平的问题。根据涉案协议第五条约定“若甲方（罗刚）违约，应向乙方（蒋丽兴）退回已付的转让款项并赔偿1万元的违约金，若乙方未按规定支付转让款，每延迟一日，需向甲方支付转让款总额1％的违约金。”罗刚与蒋丽兴在该条款的订立，虽然罗刚起诉时主动酌减违约金，但罗刚在本案起诉蒋丽兴承担的违约金数额，仍与罗刚承担的违约责任存在不对等，蒋丽兴的违约承担的责任仍远远高于罗刚，这与《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”不相符，根据公平原则，一审法院认定该条款欠缺公平，对蒋丽兴不具约束力。综上所述，由于罗刚与同恩公司的实际投资人和控股人李某存在互负债务等的因由，以及协议违约条款有违合同订立的公平原则，一审法院酌定参照罗刚与同恩公司的控股人李某在珠海仲裁委员会珠仲裁（2017）第331号的借款案中裁决本案罗刚向给李某归还借款的利率计息（按年息6.6%计），蒋丽兴从2015年11月7日起计至清偿日止，以股权转让欠款本金125万元为基数，按年利率6.6%计息支付给罗刚。所以，罗刚主张按年利率24%计息，一审法院不予支持。并且，罗刚以2015年11月2日起计算利息的日期有误，该起计日期不符合本协议生效后5天内付款的约定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、蒋丽兴于本判决生效之日起七日内向罗刚支付股权转让费125万元；二、蒋丽兴于本判决生效之日起七日内向罗刚支付从2015年11月7日起计至清偿日止利息（以欠款本金125万元为基数，按年利率6.6%计息）；三、驳回罗刚其他的诉讼请求。蒋丽兴如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取11,557元，由蒋丽兴承担8,000元，罗刚承担3,557元。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人罗刚上诉主张被上诉人蒋丽兴与案外人李某之间并非存在股权代持关系，因此，蒋丽兴向罗刚支付的违约金应以本金125万元为基数，按年利率24%予以计算。为此，本院认为，首先，罗刚与蒋丽兴签订的《股权转让协议》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守合同约定。蒋丽兴没有按照合同约定支付股权转让款，理应按照合同约定承担相应的违约责任。至于蒋丽兴与案外人李某之间是否存在股权代持关系，不是本案审查范围，也不影响蒋丽兴按照合同约定向罗刚承担相应的违约责任；其次，根据双方协议第五条关于“若甲方（罗刚）违约，应向乙方（蒋丽兴）退回已付的转让款项并赔偿1万元的违约金，若乙方未按规定支付转让款，每延迟一日，需向甲方支付转让款总额1％的违约金”之约定，蒋丽兴应每日按转让款总额1％向罗刚支付违约金，该约定明显过高。一审法院结合双方违约责任的约定，依据对等原则，酌定以股权转让欠款本金125万元为基数，按年利率6.6%计息支付违约金，并无不妥，本院予以维持。综上所述，罗刚的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,650.57元，由罗刚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一九年一月十一日书记员 苏婉婷