湖北省武汉市东西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0112刑初646号公诉机关武汉市东西湖区人民检察院。被告人胡某，男，1986年3月22日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，无业，户籍地浙江省台州市天台县，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。辩护人陈婷，湖北泽深律师事务所律师。武汉市东西湖区人民检察院以武东检刑诉〔2018〕662号起诉书指控被告人胡某犯非法经营罪，于2018年11月8日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。武汉市东西湖区人民检察院指派检察员冯君出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人陈婷等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉市东西湖区人民检察院指控，被告人胡某申领了终端号为90738848、31204214、33083698、33082637、33082420的5台销售点终端机具（POS机），后于2017年2月至2018年1月期间使用上述销售点终端机具（POS机）在本市一清路竹叶海嘉园X栋X室、本市东西湖区园艺花城X栋X单元X室等地以为他人信用卡套现收取手续费牟利，以及为本人信用卡、实际控制的他人的信用卡套现并在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款的方式，虚构交易事实，累计循环刷卡套现人民币23,231,183.23元。2018年1月19日被告人胡某被公安机关抓获归案。公诉机关向法庭移送并当庭出示的证据材料有：物证销售点终端机具（POS机）照片、银行卡照片，书证归案经过、扣押清单、银行卡交易流水、销售点终端机具（POS机）交易流水、销售点终端机具（POS机）登记信息、情况说明、身份材料，司法会计鉴定意见书，证人证言，被告人供述等。据此，指控被告人胡某犯非法经营罪，且情节特别严重，被告人胡某具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款的规定判处。被告人胡某当庭对起诉书指控的犯罪事实予以认可，对指控的犯罪情节有异议，辩解称：指控的犯罪金额有误差，存在恶意刷卡和重复记录的情况。辩护人的主要辩护意见是：1、被告人胡某非法经营的犯罪金额应为人民币6,290,464元；2、公诉机关对套现、养卡的金额以及违法所得均未查清，属于事实不清、证据不足；3、公诉机关指控被告人胡某触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项法律适用错误，应适用本条第（四）项；4、被告人胡某如实供述自己的罪行，认罪悔罪。经审理查明，被告人胡某预谋采用销售点终端机具（POS机）为信用卡套现的方式获取利益。2017年2月，被告人胡某申领了终端号为90738848、31204214、33083698、33082637、33082420的5台销售点终端机具（POS机），并收集他人大量信用卡。2017年2月至2018年1月期间，被告人胡某使用上述销售点终端机具（POS机）在本市一清路竹叶海嘉园x栋x室、本市东西湖区园艺花城x栋x单元x室等地，虚构交易事实，利用信用卡套出现金，收取手续费从中牟利。为持续信用卡套现的行为，当有信用卡到还款日时，被告人胡某即用其他信用卡套出现金归还，如此循环往复套出现金。根据鉴定，被告人胡某累计刷卡套现人民币23,231,183.23元。2018年1月19日被告人胡某被公安机关抓获归案。上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：1、物证照片证实，涉案物品销售点终端机具（POS机）及银行卡的外观特征，其中有平安银行、广发银行、中信银行、工商银行等多家银行的大量银行卡，卡上贴着写有姓名、密码、透支额度、还款日期的便签纸。2、归案经过证实，2018年1月19日，被告人胡某被公安机关抓获归案。3、身份信息证实，被告人胡某已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。4、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实，2018年1月19日，公安机关在武汉市东西湖区径河街道办事处海景北区x栋x单元x室被告人胡某房间内，查获刷卡用的一部绿色随行付POS机、一部蓝色SZZT证通牌的中汇支付POS机及136张银行卡，公安机关予以扣押。5、中国银联股份有限公司湖北分公司出具的银行卡交易流水证实，涉案99张银行卡的卡号、卡类型、交易时间、金额、渠道、状态等信息。6、五部涉案POS机的商户信息、交易流水及情况说明证实，终端号为90738848的卡友POS机的商户全称为“武汉市东西湖紫东商行”，注册手机号为“147××××****”，业务联系人及结算卡的开户名为胡某；终端号为31204214的随行付POS机的经营名称为“胡某”，注册手机号为“147××××****”；终端号为33083698中汇POS机的商户经营名称为“武汉市江汉区禧福会艺术品商行”，终端号为33082637的中汇POS机的商户经营名称为“武汉市江岸区安杰玛美容会所”，终端号为33082420的中汇POS机的商户经营名称为“武汉市东西湖钻石KTV店”，该三商户联系人及结算账户名称均为胡某，登记手机号均为“147××××****”，公安网核查到该手机号机主为胡某。上述五部POS机的交易流水显示了终端号、商户号、银行卡号、卡类型、交易时间、金额、状态等信息。7、司法会计鉴定意见书证实，终端号为90738848的POS机交易成功金额为人民币3,704,816.00元，终端号为31204214的POS机交易成功金额为人民币17,209,862.00元，终端号为33083698的POS机交易总金额为人民币745,427.11元，终端号为33082637的POS机交易总金额为人民币264,136.01元，终端号为33082420的POS机交易总金额为人民币1,306,942.11元。以上金额合计为人民币23,231,183.23元。涉案99张银行卡中共有85张银行卡在上述五部POS机上有交易记录，交易成功金额为人民币6,290,464.00元。8、证人魏某1的证言证实，胡某在四明路瑞丽百分百店做信用卡套现、养卡的业务，养卡就是持卡人刷卡后到期还不了，就找胡某先把钱还了，胡某再将钱从信用卡里套现出来，这个过程收取一定比例的成本和手续费，积分兑换现金就是低价购买持卡人信用卡的积分，然后用积分在信用卡商场换取实物高价卖出去变现。我陆续给了他民生银行信用卡（额度3.5万元，临时提额3万元）、光大银行信用卡（额度15万元）、农业银行信用卡（额度3.5万元）、尾号为3152的光大银行信用卡（额度3.7万元，胡某套用了18,890元）、中信银行信用卡（额度4万元，胡某套用了9千元），密码我都告诉了他。我老婆王某的几张信用卡和密码我也给胡某了：尾号9779的光大银行信用卡（额度9万元）、尾号6379的民生银行信用卡（额度1万元，临时提额3千元，被全部套现完后逾期违约金13.75元）、尾号1344的中信银行信用卡（额度9千元）、尾号4127的农业银行信用卡（额度5千元，已逾期），胡某套现这些卡里的钱，每个月还最低还款额。我公司员工魏某2、毛某等人也在胡某那里投资信用卡。胡某习惯把POS机和大量信用卡放在随身携带的公文包里。9、证人魏某2的证言证实，2016年4月份我在堂哥魏某1的武汉号百公司上班，胡某经常来我们公司介绍贷款和网站推广的客户，他专门收集别人的信用卡养卡、积分兑换现金赚取差价，他经常背的公文包里有大量信用卡和POS机。我到银行办理了平安银行信用卡（额度3千元）、浦发银行信用卡（额度4.2万元）、广发银行信用卡（额度8千元）、中信银行信用卡（额度3千元）、光大银行信用卡（额度1万元），总共额度6.6万元，我把这5张信用卡和密码都给了胡某，他每个月用我的信用卡刷满额度，到还款日还款，大概刷了100多万元。10、证人吴某的证言证实，2017年2月20日左右，胡某跟我说他可以收购别人的信用卡积分出售赚取差价，我办理了尾号为3040的光大银行信用卡、尾号为9871的浦发银行信用卡，在一清路竹叶海嘉园8栋3202室号百公司里给了胡某，胡某在POS机上刷了两个3,000元。11、证人魏某3的证言证实，2016年8月份我在号百公司上班，胡某对我说信用卡积分可以低价收购、高价卖出赚取差价，要我把信用卡给他操作，一年后按20%给我分红，魏某2、毛某等很多同事都把信用卡交给胡某了，我就把尾号5070的中国银行信用卡（额度1万元）、尾号5128的建设银行信用卡、尾号8360的浦发银行信用卡和密码都给了胡某。12、证人毛某的证言证实，我是号百公司的业务员，胡某经常到我们公司。2016年7月份，胡某跟我说他在做信用卡积分兑换现金的业务，让我办理信用卡给他养卡。于是我先后给了他6张信用卡，分别是交通银行信用卡（额度5千元）、浦发银行信用卡（额度3.9万元）、广发银行信用卡（额度5千元）、兴业银行信用卡（额度7千元）、平安银行信用卡（额度2万元）、汉口银行信用卡（额度2万元）。13、证人金某的证言证实，2016年1月份我通过邻居魏某1认识了胡某，胡某说他专门搞信用卡积分兑换、养卡、升额度方面的业务，每次和他交往他都随身携带大量信用卡。14、证人杨某的证言证实，我在湖北亚瑟联合科技有限公司工作，做移动POS机销售和售后，代理了拉卡拉公司、随行付公司、中汇公司、卡友公司的移动POS机的销售。胡某主动联系公司法人胡庆办理了两部拉卡拉的POS机，但他没有怎么用就关闭了。后来胡某在我们公司办理了终端号为31204214的随行付POS机和中汇的POS机，这个随行付POS机几个月大概有1千万的流水。这之后，他又在我公司办理了三个中汇的POS机，有一台中汇POS机的机器名字叫SZZT政通，机身是蓝色的，终端号是33082420，商户号是Z08000002850873。2017年12月份，胡某又办理了一个终端号是90738848的卡友POS机，机身是黑色的，商户名称是武汉市东西湖紫东商行。我们办理POS机只需要本人持身份证和银行卡就可以办理，只要注册信息里面的收款人、银行卡、联系人都是胡某本人，这台P**机就是胡某的，商户信息和法人只是在后台起标注作用，可以在公司APP里随机选择。15、被告人胡某的供述证实，2015年我在东西湖区四支沟瑞丽化妆品店上班时办理信用卡套现，认识了武汉号百商务信息服务有限公司的老板魏某1，他带了一部分客户给我做业务，并且给了我十几张信用卡，魏某1有6张卡、魏某1妻子王某有4张卡、魏某2有5张卡、毛某有5张卡、吴某有2张卡，还有魏某1的朋友、金某等人给了我信用卡。自己本身就有7、8张卡，我就开展信用卡养卡业务及积分兑换业务，客户拿着信用卡到我这里养卡，我就用我的POS机虚构生成一个单位，然后按照客户需要还款的数额进行刷卡，我还钱后再把钱刷出来还给自己，每张卡按1.5%至2%收取手续费及服务费，国家规定收取0.6%的手续费，我们从中赚取0.6%至0.9%的服务费，差不多每个月都要刷1千多万元。警察从我住处查获了136张银行卡，有的卡是从2013年就开始在我手上养卡，后来养卡的人更多了，这其中有的人不需要养卡就把卡拿走了，又有新客户来养卡，这样连续性地不停有卡进出。养卡和套现是一个流程，我虚构交易的金额有二、三千万元左右。我一共办理了五个移动POS机，最开始办了两台拉卡拉的，后来陆续办了卡友、随行付等，这些移动POS机都是用我自己的身份证在胡庆的公司登记办理的，商户名称是后台随机的。本院认为，被告人胡某违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。被告人胡某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人胡某提出存在重复记录及恶意刷卡的情况，实际交易金额不足人民币23,231,183.23元的辩解意见，经查，被告人胡某使用的POS机交易流水中的每一笔交易均记录了对应的时间、金额、银行卡号、商户号、终端号、交易状态等，已排除银行卡未出账的情况，无重合记录，涉案POS机交易成功金额经司法鉴定部门进行了鉴定，总金额为人民币23,231,183.23元，该鉴定具有科学性，本院予以采信。且被告人胡某恶意刷卡也是为了维持信用卡套现行为的继续运作，是非法经营行为的一部分，计算犯罪金额时不应扣除。故该辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人胡某实际交易金额为人民币6,290,464元的辩护意见，经查，被告人胡某利用五部POS机刷信用卡套现，除利用自己控制的85张信用卡套现人民币6,290,464元外，在被告人胡某使用的POS机交易流水中还有大量的其他银行卡交易的记录，亦系其虚构交易非法从事资金支付结算业务的行为，其交易金额也应认定为犯罪数额。故该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出“公诉机关未查明套现、养卡的金额以及未查明被告人胡某的非法所得金额，属于事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，被告人胡某无论是养卡还是套现，均是使用POS机虚构交易非法从事资金支付结算业务的非法经营行为，未区分套现与养卡的金额不影响对被告人胡某犯罪事实及犯罪金额的认定；被告人胡某非法所得因其未提供证据无法查清，但亦不影响本案事实的认定。故该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关适用法律错误的辩护意见，经查，被告人胡某使用POS机虚构交易支付现金的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定的“非法从事资金支付结算业务”。故该辩护意见，本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见本院已经作出客观认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月20日起至2026年1月19日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张柏莲人民陪审员  李 波人民陪审员  辛汉华二〇一九年一月四日书 记 员  吴晓庆