广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终3755号 上诉人（原审原告）：桂林市方实房地产公司置业有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区将军路20号1－3－1室。 法定代表人：麻文宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：甘泉，广西桂康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江海宁，广西桂康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：桂林全州县华琳投资管理有限公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇凤凰山路凤凰花园7-3号。 法定代表人：谢崇华，该公司经理。 委托诉讼代理人：周新明，广西宏信律师事务所律师。 上诉人桂林市方实房地产公司置业有限公司（以下简称方实房地产公司）因与被上诉人桂林全州县华琳投资管理有限公司（华琳投资公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初1525号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方实房地产公司的委托诉讼代理人甘泉、江海宁，被上诉人华琳投资公司的委托诉讼代理人周新明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 方实房地产公司上诉请求：撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初1525号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人与被上诉人代理合同终止时间为2018年3月中旬，而不是2018年2月28日。上诉人提供的结算清单上的签约日期指的是交纳定金的时间，证明目的是上诉人完成的销售房屋数量，并不是证明终止代理合同的时间，更不能向一审法院就此推定代理合同的事实终止时间。因此，在主张合同解除方被上诉人没有证据证明在2018年2月16日书面通知解除代理合同的情况下，应当采纳上诉人主张的2018年3月15日撤场。二、关于销售佣金的比例。2018年2月16日以后的销售，一审判决按50%计算是错误的，应该按85%计算。因上诉人出具的承诺书是有时间约定的，不能适用于日期之外的销售。三、上诉人认为一审法院认定的2018年2月16日以后的佣金总额为73898元是错误的，实际佣金总额为207565元，扣除保证金案85%比例计算为176430元。四、2017年11月至2018年3月15日期间（除2018年1月25日至2月15日期间），所有销售佣金均扣除了15%的保证金，上诉人认为在合同提前终止的情况下，被上诉人无任何证据证明上诉人如果是正常到期的情况下也无法完成销售任务，因此该预留的15%保证金也应当支付给上诉人。五、一审法院判决装修款不支付给上诉人是错误的，精装修卖房是上诉人的买房手段，也是上诉人与购房者达成的装修合议，应由上诉人履行该义务，同时装修款也应支付给上诉人。六、一审法院判决在不支持装修款支付给上诉人的情况下，还在计算佣金时扣除装修款的税金是错误的。七、一审法院判决不支持违约金是错误的。在起诉前的3月底、4月份等上诉人已经多次与被上诉人协商，要求支付剩余佣金，但被上诉人均不支付。上诉人已经履行了通知义务。即使之前的协商不算通知，在上诉人2018年7月12日向法院起诉时，也是履行了书面通知义务。 华琳投资公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于合同解除的时间。上诉人向被上诉人出具了承诺书，但上诉人并未按照承诺书完成任务，因此合同在2018年2月15日已经实际解除。二、关于佣金比例。上诉人没有完成销售任务，因此佣金只能给50%。三、装修款不应当包括在销售任务中，装修款是销售之外的，是支付给购房户使用的。因此装修款是超出销售范围的，且购房户现在要求退还装修款。四、被上诉人没有违约行为，不应支付违约金。 方实房地产公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告销售佣金778421元及违约金（以778421元为基数按每日千分之三标准从2018年4月1日起至实际履行之日起计付）。 一审法院认定事实：2017年11月16日，原、被告订立了《全州凤凰鑫城项目全程营销代理合同》，由原告作为唯一的服务商，为被告的凤凰鑫城项目提供全程营销，包括综合策划、整合推广和销售统筹等，合同同时也对销售底价、销售佣金的收取比例、支付方式及违约责任进行了约定。合同订立后，原告即代理楼盘的销售工作。原告因销售工作未达到原定的目标，遂于2018年1月25日向被告出具承诺书，承诺如未能在2018年2月15日前完成销售25套房屋的任务，此期间销售的房源只结算50%的佣金，剩余的扣除，且开发商有权清退原告公司。到期后，原告未完成销售任务，2018年2月底，双方订立的代理合同事实终止。双方对2月15日前的销售房屋数额及佣金数额、装修费数额等无异议，但对合同事实终止的时间及佣金支付的比例等产生纠纷。 另查明，原告自合同生效至2018年1月24日时间段应得销售佣金为528842元，应付精装房税款为31879元；1月25日至2月15日这一时间段销售佣金为159843元，加上指标费30000元，应付精装房税款为25522元；2月15日至2月28日这一时间段佣金为73898元。装修款共计350476元。 一审法院认为，综合双方诉辩主张，本案双方的争议焦点如下：一是合同双方事实终止时间；二是装修款应否作为溢价付给原告；三是佣金的计算比例。 依法成立的合同自成立起生效，合同当事人应本着诚实信用的原则履行自己的全部合同义务。本案中，原、被告间协商一致订立的《全州凤凰鑫城项目全程营销代理合同》，符合法律的规定，系合法有效的合同，自订立起生效，原、被告均应按合同约定履行自己的合同义务。 关于争议焦点一代理合同终止时间问题。按照法律规定，合同约定了解除条件，解除条件成就时解除权人可以解除合同，解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中原告在承诺中约定在未完成销售任务时可以清退代理销售方，且到期时原告作为销售方未完成销售任务，解除条件成就。但被告如解除合同，必须要通知原告，合同自通知到达原告时解除。而被告虽然主张解除了合同，却未履行通知义务，所主张的解除合同及时间不予采信；而原告认为3月中旬原告撤走工作人员，合同才事实终止。但原告提供的结算清单里，没有一项是3月份的销售业绩。从清单上看，原告主张房屋销售的最后日期是2018年2月28日，这就说明原告2月28日后未再代理销售，合同事实终止的时间是2018年2月28日，此期间内所销售的房屋被告应按合同约定支付佣金。原告所主张的3月中下旬为合同事实终止的时间及被告所主张的2月15日为解除合同的时间均不予采纳。 关于争议焦点二是装修款应否作为溢价付给原告的问题。双方对装修款的数额无异议，由于代理合同上对此项没有约定，原告主张装修款属于溢价，被告应支付给原告；而被告则认为，装修款是用于装修房子的，房子又是被告出售的，交付方是被告，在原告没有与购房户订立装修合同的情形下，装修款不应支付给原告。从本案来看，代理合同中只约定了清水房底价，销售所得的溢价作为佣金支付给原告；但装修房明显不适用清水房的底价，还需要装修房屋，房屋是由被告交付的，原告也没有与购房者订立装修合同，原告主张装修款没有事实依据，这项请求不予支持。由于装修款未支付给原告，以装修房的名义出售被告也是许可的，原告获取了溢价佣金，应承担相应的溢价税费。 关于争议焦点三如何确定佣金的计算比例问题。合同第三条第3小条约定：根据代理期内实现的销售情况，以售出单位累计合同总金额为基数，按本合同佣金50%的比例，每月30前向乙方支付上月佣金，剩余部分的50%在下月30号结算支付（如未完成当月任务，甲方只需支付剩余的35%，余下的15%作为保证金待下月补够销售任务后结算，如在2018年6月30日前未完成总任务的90%，则剩余的保证金无需退还）。从本案事实来看，原告没有完成合同约定的销售任务，其自己出具的结算单也标明了15%的保证金。从合同约定来看，15%的保证金的支付必须待下月补够销售任务才结算，而不管是被告清退原告还是原告主动终止合同，原告都没有补够销售任务，更未能完成总任务的90%，也就是说2018年1月25日前的佣金，原告最多能获得85%的比例；而原告出具给被告的承诺书承诺：在2018年1月25日至2018年2月15日前完成25套的销售任务，如未完成，此时间段销售的只结算50%的佣金，剩余的50%不再发放；如完成任务，额外发放5000元佣金。因原告未完成任务，此时间段的佣金只能按50%的比例结算；由于本案认定合同事实终止时间为二月底，2月16日至2月28日时间段的佣金如何确定比例。考虑此时间段前销售的房屋因原告向被告出具的承诺书，修改了合同约定的计算比例，在双方未作重新约定的情况下，对后面的时间段应该有约束力。因此，2月16至合同事实终止期间的佣金应按50%的比例计算。 原告按合同约定应得的佣金为：2018年1月24日前时间段为（总佣金为528842元－应付税款31879元）×85%＝422418.55元；1月25日至2月28日这一时间段为（总佣金为159843元+指标费30000元－应付税款25522元+73898元）×50%＝119109.5元，佣金共计541528.05元。减去被告已付的476048元，尚余的65480.05元，被告应给付给原告。 本案中，原告依合同约定代理销售，被告应按约定履行支付佣金的合同义务，逾期则构成违约，应按约定承担违约责任。由于双方在合同中约定：如甲方（本案被告）未能完全履行其合同义务时，乙方（原告）在书面通知甲方后甲方逾期不支付佣金，将按应付代理费的每日千分之三向乙方支付违约金。而本案原告没有履行书面通知义务，要求被告支付违约金的请求没有事实和法律依据而不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：被告桂林全州县华琳投资管理有限公司应支付原告桂林市方实房地产公司置业有限公司佣金65480.05元。案件受理费11580元，适用简易程序减半收取5790元，由原告负担5100元，被告负担690元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。 经二审审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认；但一审查明的销售佣金数额计算有误，本院予以纠正。即自本案营销代理合同生效至2018年1月24日期间，上诉人与被上诉人均认可的销售客户为：唐振芳、唐雪健、吴慧、罗丽凤、陆荣英、李兰、胡兰兰、唐新得、易俊、李满英、张翠婷、蒋玲艳、唐勇、易祥旭、杨林秀、闫九红、王维、王权胜，实际成交价扣除销售底价后总计659416元，装修款197907元，应付精装房税款31879元；2018年1月25日至2018年2月15日期间，上诉人与被上诉人均认可的销售客户为：周美华、蒋海荣、蒋丽杨、赵晴、李艳、蒋想艳、邓超群、唐彬强、赵林之，实际成交价扣除销售底价后总计326960元，装修款152569元，应付精装房税款25522元，指标费30000元。上述销售客户中采用精装修方式销售的是陆荣英、唐勇、蒋想艳、王权胜、赵林之，装修款共计350476元。上诉人提交的凤凰新城2018年3月结算单中所列的何宗华、易健红、马敏敏、蒋月、蒋红艳、李康、胡小玲、王晓莲、闫君兰、施雄昌、刘明垒11户实际成交价扣除销售底价后总计259371元，该款是否为被上诉人应向上诉人支付的销售佣金本院将综合全案证据在本院认为部分详述。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、合同双方事实终止时间及易健红、马敏敏等人是否是上诉人营销代理期间的销售客户；二、装修款应否作为溢价付给上诉人，装修款税金应由谁负担；三、佣金的计算比例；四、被上诉人是否应向上诉人支付违约金。 关于争议焦点一。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，上诉人在交付被上诉人的承诺书中约定如上诉人未完成销售任务时可以清退代理销售方，事实上上诉人也确未按照承诺书完成销售任务；但被上诉人并未提供证据证实其已于2018年2月15日后向上诉人主张解除合同，上诉人主张2018年3月中旬其撤走工作人员，合同事实终止，本院对该主张予以采信。 关于何宗华、易健红、马敏敏、蒋月、蒋红艳、李康、胡小玲、王晓莲、闫君兰、施雄昌、刘明垒是否是上诉人代理营销期间的销售客户的问题。本院认为，被上诉人一审提交的合同生效至2018年1月25日销售明细表（一）中确认了何宗华、王晓莲与闫君兰为上诉人营销代理期间的客户，故本院对何宗华、王晓莲与闫君兰为上诉人营销代理期间的客户的事实予以确认。至于易健红、马敏敏、蒋月、蒋红艳、李康、胡小玲、施雄昌、刘明垒8户，上诉人主张该8户基本是在2018年2月底交付定金，2018年3月签订正式商品房买卖合同；根据上诉人与被上诉人签订的《全州凤凰鑫城项目全程营销代理合同》第四条的约定：“当且仅当满足以下条件，作为乙方实现销售工作的确认。A.客户签订正式《商品房买卖合同》并一次性全额支付房款；B.甲方同意分期付款，且已签订正式《商品房买卖合同》；C.签订《商品房买卖合同》，采用按揭/公积金方式支付房款，按揭/公积金首期款项支付完毕，并完成合同备案的”。本院认为，上述有争议的8户是在上诉人营销代理期间交付定金，且全州县人民政府房地产管理所出具的证明证实上述有争议的8户已与被上诉人如期签订了《商品房买卖合同》，并登记备案，该情形符合双方在营销代理合同约定的实现销售工作确认的条件。故本院对上诉人要求被上诉人将易健红、马敏敏、蒋月、蒋红艳、李康、胡小玲、施雄昌、刘明垒8户的销售佣金支付给上诉人的诉讼主张予以支持。 二、关于争议焦点二。 上诉人与被上诉人对装修款的总额无异议，由于代理合同上对此项没有约定，上诉人主张装修款属于溢价，被上诉人应支付给上诉人。本院认为，双方签订的代理合同中只约定了清水房底价，销售所得的溢价作为佣金支付给上诉人；但装修房明显不适用清水房的底价，还需要装修房屋，房屋是由被上诉人交付的，上诉人也没有与购房者订立装修合同。一审法院据此认定上诉人主张装修款没有事实依据是正确的，本院予以维持。由于装修款未支付给上诉人，以装修房的名义出售被上诉人也是许可的，上诉人获取了溢价佣金，应承担相应的溢价税费。 三、关于争议焦点三。 上诉人与被上诉人签订的营销代理合同第三条第3小条约定：根据代理期内实现的销售情况，以售出单位累计合同总金额为基数，按本合同佣金50%的比例，每月30前向乙方支付上月佣金，剩余部分的50%在下月30号结算支付（如未完成当月任务，甲方只需支付剩余的35%，余下的15%作为保证金待下月补够销售任务后结算，如在2018年6月30日前未完成总任务的90%，则剩余的保证金无需退还）。从合同约定来看，15%的保证金的支付必须待下月补够销售任务才结算，而不管是被上诉人清退上诉人还是上诉人主动终止合同，上诉人都没有补够销售任务，更未能完成总任务的90%，也就是说上诉人代理营销期间的佣金，上诉人只能获得85%的比例；而上诉人向被上诉人出具的承诺书承诺：在2018年1月25日至2018年2月15日前完成25套的销售任务，如未完成，此时间段销售的只结算50%的佣金，剩余的50%不再发放；如完成任务，额外发放5000元佣金。因上诉人未完成任务，此时间段的佣金应按承诺书承诺的50%结算。 %1、关于争议焦点四。 上诉人与被上诉人在合同中约定：如甲方未能完全履行其合同义务时，乙方在书面通知甲方后甲方逾期不支付佣金，将按应付代理费的每日千分之三向乙方支付违约金。而本案上诉人没有履行书面通知义务，且上诉人也未按照合同约定完成销售任务；现上诉人要求被上诉人支付违约金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人按合同约定应得的佣金为：2018年1月24日前时间段为（利润659416元-装修款197907元-应付税款31879元）×85%＝365185.5元；1月25日至2月15日这一时间段为（利润326960元+指标费30000元－装修款152569元-应付税款25522元）×50%＝89434.5元；上诉人提交的凤凰新城2018年3月结算单中所列的何宗华、易健红、马敏敏、蒋月、蒋红艳、李康、胡小玲、王晓莲、闫君兰、施雄昌、刘明垒11户，上诉人应得佣金为259371元×85%＝220465.35元。上述佣金共计（365185.5元+89434.5元+220465.35元)=675085.35元，减去被上诉人已付的476048元，尚余的199037.35元，被上诉人应给付给上诉人。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处分部分欠妥，依法应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 变更广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初1525号民事判决为被上诉人桂林全州县华琳投资管理有限公司应支付上诉人桂林市方实房地产公司置业有限公司佣金199037.35元。 一审案件受理费11580元，适用简易程序减半收取5790元，由上诉人桂林市方实房地产公司置业有限公司负担4340元，被上诉人桂林全州县华琳投资管理有限公司负担1450元；二审案件受理费11580元，由上诉人桂林市方实房地产公司置业有限公司负担8680元，被上诉人桂林全州县华琳投资管理有限公司负担2900元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年一月二十五日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰