浙江省舟山市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙09行终47号 上诉人（原审原告）杭州杰萌动物疫病防控科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区秋涛北路******。 法定代表人陈伟杰，总经理。 委托代理人（特别授权代理）张勇海，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）舟山市普陀区财政局，住所地，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道昌正街**商务中心**楼东iv> 法定代表人史海祥，局长。 出庭应诉负责人陈宇宙，该局副局长。 委托代理人（特别授权代理）徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。 原审第三人深圳市国信招标有限公司舟山分公司，住所地浙江，住所地浙江省舟山市新城海天大道**水务大楼**> 法定代表人刘翔，总经理。 委托代理人（一般授权代理）王亚儿，该公司员工。 上诉人杭州杰萌动物疫病防控科技有限公司（以下简称杭州杰萌科技公司）因与被上诉人舟山市普陀区财政局（以下简称普陀区财政局）、原审第三人深圳市国信招标有限公司舟山分公司（以下简称国信舟山分公司）财政行政监督一案，不服舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人杭州杰萌科技公司的法定代表人陈伟杰及委托代理人张勇海，被上诉人普陀区财政局的副局长陈宇宙及委托代理人徐瑞康，原审第三人国信舟山分公司的委托代理人王亚儿到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院〔2018〕浙行延493号批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年9月20日，第三人国信舟山分公司作为政府采购代理机构，发布《普陀区动物疫病预防控制实验室建设设备采购项目招标文件》（项目编号SZGXZS2016109，采购单位舟山市普陀区动物卫生监督所）。同年10月25日上午9时24分，普陀招投标中心依照招标文件要求，从专家库抽选专家四名，与招标人舟山市普陀区动物卫生监督所指派专家汤玮组成评标委员会。同日下午14点15分普陀区动物疫病预防控制实验室建设设备采购项目在舟山市普陀区××商务中心××楼××楼开标，原告及浙江尤佳特医疗设备有限公司、杭州东邦科技有限公司、杭州宝特医疗设备有限公司到场参与投标。经评标委员会评分，确定杭州东邦科技有限公司为中标候选人，原告杭州杰萌科技公司为中标备选人。同年10月27日，第三人在普陀区招投标中心网站及浙江省政府采购网发布招投标相关结果公示。同年11月3日，招标人舟山市普陀区动物卫生监督所确定杭州东邦科技有限公司为中标人，中标金额为人民币490000元。原告因对该次招投标活动存疑，分别于2016年10月25日、11月3日、11月18日先后三次向第三人书面提交质疑。第三人分别于同年10月25日、11月9日、11月25日书面对原告提出的质疑进行答复。原告不服，于同年11月30日向被告提起投诉，被告经初步审查后认为符合受理条件，遂予以受理。经调查、征询第三人和中标人意见，2017年1月10日，被告作出舟普财执法〔2017〕1号《政府采购投诉处理决定书》，原告不服，向舟山市财政局提起复议。舟山市财政局以部分事实未查清、适用法律错误为由，撤销被告所作第1号处理决定书中第（一）、（二）项。后被告又于2017年7月19日重新就原告投诉作出舟普财执法〔2017〕2号《政府采购投诉处理决定书》，原告仍不服，诉至该院，请求撤销该决定书，并判令被告重新作出处理决定。该院同时查明，2017年9月6日，案涉招投标项目相关设备已由投标人出具验收报告，2018年1月11日，投标人舟山市普陀区动物卫生监督所出具书面说明，表示截止该日，采购设备在使用中达到使用要求，无质量问题发生。 原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。被告普陀区财政局作为普陀区政府财政部门，对本级政府采购活动应当依法履行监督管理职责。本案中，被告受理原告对政府采购活动提出的投诉，主体适格。本案争议焦点系被告普陀区财政局做出的舟普财执法〔2017〕2号《政府采购投诉处理决定书》是否合法。对此，该院分述如下：一、被告作出被诉投诉处理决定程序是否合法。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条及第五十六条的规定，供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购代理机构提出询问或者质疑，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。被告在收到原告书面投诉后，依法予以受理，符合法律规定。根据原告投诉时实行的《政府采购供应商投诉处理办法》（2004年9月11日施行版）第十四条规定，财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。故被告在受理原告投诉后，依法向被投诉人及中标人发送投诉书副本，查阅该次招投标活动资料，最终作出舟普财执法〔2017〕2号《政府采购投诉处理决定书》，程序合法。关于原告在起诉中提出的，中标人投标文件中法定代表人签名非本人签名的该项投诉被告不予受理违法的主张。根据《政府采购供应商投诉处理办法》（2004年9月11日施行版）第十条第（二）项的规定，投诉事项需经过书面质疑，因该事项未经书面质疑，故被告依法不予受理，符合法律、法规规定。且本案中，被告在接到原告投诉后，如实将涉及该投诉事项的投诉书送达中标人，中标人就该问题亦书面予以了回复，明确表示该签名为公司法定代表人签名，原告就此提出的投诉，无事实依据，该院不予认可。关于原告提出，被告在处理原告投诉时，拒绝向原告提供中标人投标产品技术参数偏离表等材料，违反法律规定的主张。该院认为，根据查明事实，原告提出的技术参数偏离表，系招标文件要求的招投标参与人提交投标文件中的技术响应表。因该文件系招投标参与人编制的文件，故被告向中标人进行征询后，尊重中标人答复，未予提供给原告，无违法情形。原告提出，其于2017年7月30日向被告提交的补充投诉材料，被告未予受理，系行政不作为；根据本案查明事实，原告提交的补充投诉材料于2017年7月31日交邮，而被告已于同年7月27日采用邮寄方式向原告送达舟普财执法〔2017〕2号《政府采购投诉处理决定书》，该邮件于2017年7月28日已经妥投。故对于原告提出的补充投诉申请，被告不存在行政不作为。二、被告作出投诉处理决定依据的事实是否清楚。本案中，原告对于案涉招投标活动的质疑及后续投诉，主要主张包括第三人未在开标时，宣读投标产品规格型号等内容；中标人提供虚假文件参与招投标；中标人提供的产品不符合招标文件要求。该院认为，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2004年9月11日施行版）第四十四条的规定，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责。本案中，中标公司投标产品是否符合招标文件要求，由评标委员会进行评审确认；被告在应诉时，已经提供了评标委员会依据招标文件要求进行评分的证据，原告提供的证据，均不能证明中标人参与招标时提交的相关投标文件存在虚假，亦不能证明评标委员会成员存在不符合法律规定的导致评判结论错误或不公平的情形。对于第三人未在开标时，宣读投标产品规格型号等内容的行为，被告在查明该行为未损害原告知情权、不足以导致废标的情况后，在处理决定书中对相关事实予以释明，符合《政府采购供应商投诉处理办法》（2004年9月11日施行版）的规定。综上，被告普陀区财政局依法受理原告对政府采购行为的投诉后，经查证，最终作出舟普财执法〔2017〕2号《政府采购投诉处理决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告杭州杰萌动物疫病防控科技有限公司要求撤销舟普财执法〔2017〕2号《政府采购投诉处理决定书》第（一）、（二）（三）、（四）（五）、（七）项内容，并判令被告舟山市普陀区财政局重新作出行政行为的诉讼请求。本案受理费50元，由原告杭州杰萌动物疫病防控科技有限公司负担。 宣判后，杭州杰萌科技公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决遗漏当事人等严重违反法定程序，应裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。本案政府采购项目中，采购人是舟山市普陀区动物卫生监督所，中标人是杭州东邦科技有限公司，均系本案被诉行为的直接利害关系人，本案的处理结果将对其权益产生直接影响，故均应作为本案第三人参加诉讼，而原审法院未通知上述两家单位作为本案第三人参加诉讼，属于遗漏应当参加诉讼的当事人，审判程序严重违法。同时，上诉人于2018年1月9日在一审举证期限内向原审法院申请调取证据，但原审法院未及时调取证据，也未通知当事人及其诉讼代理人不准许调取的理由，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条、第二十五条规定，侵害了上诉人的合法权益。二、原审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）被上诉人普陀区财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》程序不合法：一是开标程序不合法，开标现场未按法律法规和招标文件的要求宣读投标设备名称、规格型号或者服务项目名称等，而且在上诉人提出质疑的情况下仍然拒绝宣读，严重侵犯了上诉人的质疑权以及知情权，未全面答复质疑内容，且行政复议也认定程序违法，应认定中标无效。二是原审第三人国信舟山分公司第一次回复函对上诉人质疑的投标产品的功能指标与技术性能指标是否满足招标文件对参数的要求，没有作出全面的答复。同时，评审小组违反法律法规，没有对中标人的采购响应文件“授权函”的合规性、完整性和有效性进行审查、比较和评估，没有对中标人的主要技术参数及其他评审要素逐项进行审查比较，也没有对投标文件与采购文件要求相偏离的情形进行核实。评审小组的失职行为严重侵害了上诉人的质疑权和知情权，在评审过程中明显存在不公平、不公正，导致本应认定是无效投标人却中标的结果，同时未全面答复质疑内容，应认定中标无效。三是投标人杭州东邦科技有限公司投标的荧光定量PCR仪、生物安全柜、荧光快速检测设备等产品的技术参数与招标文件要求的内容存在偏离，采购合同与招标文件要求的内容不一致，投标人存在虚假应标以及提供虚假材料的情形，应属于无效投标。原审第三人和采购单位未对采购合同内容进行审查，均存在失职情形，应予以纠正。四是被上诉人普陀区财政局对“授权函”的真伪没有查清，应当继续调查，在查清后再作出《政府采购投诉处理决定书》。五是中标人投标文件中法定代表人签字非杭州东邦科技有限公司法定代表人亲笔签名，应适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十四条以及招标文件的规定，确认中标无效。该事项不需要经过质疑程序，只要杭州东邦科技有限公司提供虚假材料就应当认定中标无效。原审法院适用《政府采购供应商投诉处理办法》有关规定，属于适用法律错误。（二）事实不清，证据不足。原审法院对被上诉人普陀区财政局提交的相关证据采信有误。对上诉人提交的《授权书》证据是否真实、合法，是否具有证明力，没有做出明确认定。而杭州东邦科技有限公司提供的由英国IT-IS公司出具的《授权书》是复印件，无有效期，存在遮盖、伪造的情形，真实性、合法性均有异议，不具有证明力，应属无效证据。（三）投标人杭州东邦科技有限公司投标的文件内容与招标文件要求的内容存在偏离，投标人存在虚假应标并提供虚假材料的情形，在投标文件中弄虚作假，应属无效投标。（四）原审法院认定上诉人于2017年7月30日向被上诉人普陀区财政局提交的补充投诉材料于2017年7月31日交邮，而被上诉人已于同年7月27日采用邮寄方式向上诉人送达被诉《政府采购投诉处理决定书》，该邮件于2017年7月28日已经妥投，故对上诉人提出的补充投诉申请，被上诉人不存在行政不作为，该节事实认定是错误的。该邮件2017年7月28日并没有妥投，当天是寄到门卫，该门卫系大厦的门卫，非上诉人的员工。上诉人实际拿到的时间是2017年7月31日，当日上诉人向被上诉人提交补充投诉材料时，尚未收到该决定书。同时，被上诉人相关工作人员答复说递交补充材料没有时间限制，造成上诉人一直在等参数偏离表的答复，故直至2017年7月31日才寄出补充投诉材料。另，根据被诉《政府采购投诉处理决定书》的相关内容，即使上诉人在收到决定书后仍然可以向被上诉人进行投诉，被上诉人未予受理，显然属于不作为。最后，上诉人认为《技术响应表》不属于商业秘密，被上诉人普陀区财政局应当提供给上诉人。即使法院认为属于商业秘密，为查明相关事实，法院也应当向被上诉人调取，而不应当拒绝。综上，请求本院：1、撤销原审判决；2、发回原审法院重审或在查清事实后改判撤销被上诉人普陀区财政局作出的舟普财执法〔2017〕2号政府采购投诉处理决定中的第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（七），判令被上诉人向上诉人提供杭州东邦科技有限公司投标书中的技术响应表，以便上诉人提供详细的参数虚假、偏离等证据，对投诉事项予以明确细化，并对上诉人明确细化的投诉事项作出投诉处理决定；3、本案诉讼费由被上诉人承担。 经本院庭审释明，上诉人将第2项上诉请求变更为：发回原审法院重审或在查清事实后改判支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人普陀区财政局答辩称，一、上诉人提出的原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序的观点依法不能成立。一审中，上诉人没有提出追加舟山市普陀区动物卫生监督所和杭州东邦科技有限公司为第三人的申请，该两家单位也未申请参加本案诉讼。且依据民事诉讼法和行政诉讼法规定，法院依职权决定是否通知第三人参加诉讼，故本案不存在程序违法的情形。同时，原审法院依法追加国信舟山分公司作为第三人参与诉讼，该公司与本案的处理存在利害关系，追加为第三人合法合理。本案审理的是被上诉人的行政处理行为，案件处理结果无需舟山市普陀区动物卫生监督所和杭州东邦科技有限公司承担相关法律责任，该两家单位没有参与诉讼的必要。二、上诉人要求调取的杭州东邦科技有限公司《技术响应表》，原审法院在审理期间已依法调取，并在一审庭审中进行了质证。现上诉人以原审法院未将该份证据提供给上诉人为由，认为一审程序不当，依法不能成立。三、上诉人提出原审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误的理由依法不能成立。（一）开标程序合法，没有损害上诉人的质疑权和知情权，中标有效。开标时，国信舟山分公司对投标人名称、投标价格等影响中标结果的实质性内容均进行了宣读，符合财政部第18号令规定的程序。上诉人对未按招标文件要求当场宣读投标产品型号规格提出质疑时，国信舟山分公司亦现场告知因时间紧张，将在同年10月27日在有关网站发布招标相关结果公示，并实际予以了公示。故开标程序合法，虽局部存在瑕疵，但没有损害上诉人的质疑权和知情权，不影响中标的有效性和合法性。（二）国信舟山分公司对上诉人回复内容并无不当，上诉人认为未全面答复，应认定中标无效的理由不能成立。上诉人提出的第一次答复没有对质疑的投标产品的功能性指标与技术性能指标是否满足招标文件对参数的要求作出回复，这是因为国信舟山分公司负责的是招标工作，至于投标产品相关指标是否符合招标文件对参数的要求，系由评标委员会审查决定。第二次回复时，国信舟山分公司认为，如果上诉人认为中标人存在虚假应标，需要提供确实的证据予以证明，否则不予支持，该回复亦无不当。（三）上诉人上诉称，中标人杭州东邦科技有限公司投标文件不符合招标文件要求，其提供的产品参数与招标文件要求的内容存在偏离，投标人存在虚假应标以及提供虚假材料的情形，应属无效投标，该主张不符合事实。首先，杭州东邦科技有限公司投标产品参数“正偏离”作为评标商务分内容，由评标委员会技术专家评审确定；其次，上诉人提出荧光定量PCR仪等6种产品的技术参数与招标文件不一致，从而认为国信舟山分公司和采购单位均存在失职情形应予以纠正的观点，也不符合事实。投标产品参数是否符合招标文件要求，具体由评标委员会的评审专家按照招标文件要求进行认定和打分，国信舟山分公司、采购单位和被上诉人均应尊重评审委员会的评分结果，况且被上诉人和国信舟山分公司按规定在审查评标委员会的打分标准和打分情况时，也没有发现存在区别对待的情形。同时，针对上诉人的质疑和投诉，通过书面审查，亦没有发现杭州东邦科技有限公司提供的投标材料存在虚假情形。再次，上诉人提出的北京倍辉科技有限公司出具的英国生产厂家的授权书为假，但除了提供一份所谓亚太销售总监的答复邮件外，没有提供其他有效证据予以证明，而该邮件的真实性均无法查证。另，针对北京倍辉科技有限公司的授权书未载明授权有效期这一争议，被上诉人也向该公司和上诉人进行了函询调查，故上诉人认为被上诉人未尽到调查取证义务的职责，与客观事实不符。（四）上诉人提出中标人投标文件中法定代表人签名非本人签字，应确认中标无效，但该投诉事项没有经过质疑程序，不符合《中华人民共和国政府采购法》中有关质疑与投诉程序的规定，被上诉人不受理该投诉事项合法合规。四、被上诉人对上诉人的投诉处理符合法律规定，不存在行政不作为。被上诉人受理投诉、作出处理决定，符合《政府采购供应商投诉处理办法》第二条规定，也已纠正了舟山市财政局复议决定中指出的问题。同时，被上诉人经调查认为，本项目评标委员会技术专家按照程序由舟山市普陀区招投标管理办公室进行随机抽取并依法组建评标委员会，遵守的是公平、公正、客观的评标原则。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，结果正确，请求本院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人国信舟山分公司答辩称，一、普陀区财政局作出的投诉处理决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。具体的事实和理由，普陀区财政局在一审诉讼过程中已作了详细的答辩，并提供了作出具体行政行为的全部证据和适用的法律法规，原审第三人对此都表示同意。二、原审第三人作为一家招标代理机构，接受委托开展招标代理的具体工作。本案中，原审第三人接受客户委托后，根据公平、公开、公正原则，制作了招标文件，在财政部门备案后，在指定网站上发布招标公告，并按规定依法组建评审专家小组。评标专家评审过程中，全程在普陀区招投标中心的监管下进行，原审第三人没有发现评标专家存在徇私舞弊或者违反公平公正原则的情形。在专家作出评审结论后，原审第三人尊重评标专家意见，并按专家意见如实公布招标结果。开标时，对投标人名称、投标价格等影响中标结果的实质性内容均进行了宣读。在上诉人反复提出质疑后，均按照相关程序及时进行答复。本次招标过程中并不存在损害上诉人合法权益的情形。三、对于上诉人提出的其他上诉事实与理由，普陀区财政局在二审答辩状中均已经作出了答辩，原审第三人完全同意这些答辩理由。综上，请求本院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。也就是说，提起行政诉讼，首先要有明确的被诉行政行为，只有明确被诉行政行为，行政诉讼才有明确的审理和裁判对象，也才能认定起诉人的起诉有具体的诉讼请求。起诉人不能明确被诉行政行为的，不符合法定的起诉条件。本案中，上诉人杭州杰萌科技公司的原审诉讼请求系要求撤销被上诉人普陀区财政局作出的舟普财执法〔2017〕2号政府采购投诉处理决定中的第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（七），并判令被上诉人普陀区财政局重新作出行政行为。前述诉请所涉舟普财执法〔2017〕2号政府采购投诉处理决定中的第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（七），系被上诉人普陀区财政局作出该投诉处理决定所依据的事实和理由，并非具体处理结果。故从上诉人杭州杰萌科技公司原审诉请的表述来看，其要求撤销的是行政行为中的事实和理由部分，而并未明确要求撤销行政行为的结果，其诉讼请求并不符合诉的规范和诉讼目的，属于诉请不明确。在此情形下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第三款规定，原审法院应当要求上诉人杭州杰萌科技公司明确诉讼请求，并根据其选择情况作出相应的裁判，而原审法院未对上诉人杭州杰萌科技公司进行释明，直接作出驳回诉讼请求的实体判决，程序违法。 另，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。本案原审诉讼中，被上诉人普陀区财政局与原审第三人国信舟山分公司的委托代理人系同一律师，被上诉人普陀区财政局与原审第三人国信舟山分公司在行政诉讼中虽非利益完全对立的双方当事人，但系行政程序中的行政机关和行政行为所涉利害关系人，被上诉人普陀区财政局作出的政府采购投诉处理决定与原审第三人国信舟山分公司存在法律上的利害关系，双方委托同一律师代理进行诉讼，可能影响行政相对人的诉讼权益和行政机关执法的公正性，在程序上亦不妥当，原审法院在一审中未予指正并要求变更，程序存在不当。 综上，原审法院审判程序违法，本院依法撤销原审判决并将本案发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903行初1号行政判决； 二、发回舟山市普陀区人民法院重审。 （此页无正文） 审 判 长 王卫东 审 判 员 周 杰 审 判 员 张 静 二〇一九年一月二十三日 法官助理方园 代书记员 斯洲慧