安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1126民初1348号 原告：蚌埠市弘达市政工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道高新区创业服务中心（创业大厦**），统一社会信用代码91340300553286109D。 法定代表人：姚寅春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李长鼎，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨智戎，蚌埠市新城法律事务所法律工作者。 被告：安徽凤阳京都物流产业园有限公司，住，住所地安徽省凤阳县板桥镇硅工业园内一社会信用代码91341126060801563K（1-1）。 法定代表人：陈灿妹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴伟，安徽濠梁律师事务所律师。 原告蚌埠市弘达市政工程有限公司（以下简称弘达公司）与被告安徽凤阳京都物流产业园有限公司（以下简称京都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告弘达公司的委托诉讼代理人李长鼎、杨智戎，被告京都公司的委托诉讼代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘达公司向本院提出诉讼请求：1.判令京都公司给付拖欠的工程款人民币4141394元及违约金2076218.86（暂定，从2016年3月1日起，至2018年3月23日，按年息24%计算，利随本清）合计6217612元；2.确认弘达公司享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由京都公司负担。事实和理由：2014年6月18日，弘达公司与京都公司签订了《室外管网、道路工程施工合同》，约定京都公司将“安徽凤阳京都物流产业园1#-20#号楼区间、次入口道路等范围内的道路基层、雨水管道、排污管道、路面烧砼化粪池安装等工程项目”交由弘达公司施工。弘达公司按照合同要求进行施工，同时根据京都公司的要求，又完成了11#-20#号楼区间的部分项目工程。2015年12月20日，弘达公司向京都公司送达《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》，时任京都公司法定代表人连茂桃签字收到《决算书》后提出异议，其委托江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司进行鉴定，鉴定部门进行了审计，京都公司故意拖延，至今未能结算。按照合同约定，“工程竣工决算后一个月内付工程款95%工程款”，京都公司仅付款80万元，属于违约，应当承担给付工程款及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，应当认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。故弘达公司享有建设工程价款优先受偿权。为此，请求依法支持弘达公司的诉讼请求。 京都公司辩称：1.弘达公司的诉讼请求没有事实和法律依据。弘达公司诉请的工程并没有达成最终结算价，京都公司向弘达公司支付工程的价款应当以最终决算书作为依据，目前还没有支付工程款的依据；2.工程的质量检查记录、施工记录、隐蔽工程记录等施工的技术资料、施工图纸等文件，弘达公司均没有移交给京都公司，也导致京都公司至今不能进行决算，过错在于弘达公司。3.双方签订的施工合同约定工程的开工期是2014年6月18日，工期是30个工作日，应当于2014年7月17日竣工，弘达公司直到2016年2月份都没有最终完工，应当承担相应违约责任，所诉请要求京都公司支付工程款4141349元没有事实和法律依据，其主张的207万的违约金更没有证据来支持。另外，弘达公司施工过程中，京都公司已经垫付了大量的材料费、机械费等费用，应当予以扣除。目前京都公司愿意就该工程和弘达公司共同进行竣工验收，且结算工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对弘达公司提交的其公司营业执照、《安徽凤阳京都物流产业园室外管网、道路工程施工合同》，京都公司没有异议；对京都公司提交的其公司营业执照，弘达公司没有异议，上述证据的证明效力本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：1.对弘达公司提交的《凤阳京都物流产业园道排工程竣工决算申报表》两份，用以证明京都公司已收到了该申报表。京都公司对此有异议，主张其公司没有收到该竣工决算申报表，原法定代表人连茂桃怀疑系弘达公司向江苏中润工程建设咨询有限公司提供的，上面的签名不能确定是连茂桃所签。本院经审查认为，对该竣工决算申报表上2016年4月11日连茂桃签名的真实性，京都公司虽申请了笔迹鉴定，但在本院规定的期限内未提交鉴定材料。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院确认京都公司已收到该竣工决算申报表，其证明效力本院予以确认。2.对弘达公司提交的《工程造价审核结果征求意见函》及其评估材料九页，用以证明其公司同意江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司对涉案工程进行鉴定，事实上弘达公司也多次应咨询公司的要求接受咨询。京都公司对此有异议，主张根据其公司和江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司签订的《建设工程造价咨询合同》，江苏中润工程建设咨询有限公司作为咨询人不得参与可能影响合同规定的委托人利益的任何活动，不得泄露本合同规定业务合同的有关保密资料，江苏中润工程建设咨询有限公司向委托人以外第三人提供征求意见函，包括弘达公司主张的有连茂桃签字的竣工决算申报表，都违反了合同约定，因此该征求意见函和有连茂桃签字的竣工决算申报表均是非法证据，法庭不应当予以采信，如果上述两份证据确实是由江苏中润工程建设咨询有限公司提供的，其公司保留向其追究责任的权利。本院经审查认为，弘达公司系涉案工程的施工方，江苏中润工程建设咨询有限公司向其提交《工程造价审核结果征求意见函》并不违背相关规定，京都公司的异议理由不能成立，本院不予采纳，该组证据的证明效力本院予以确认。3.对弘达公司提交的《建设工程造价咨询合同》，用以证明由京都公司发包的、弘达公司另行独立施工的产业园，属于主体工程，本案的工程是辅助工程，经过验收合格。京都公司认可其公司确实和江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司签订了该份咨询合同，但是根据双方签订的咨询合同，作为咨询方不得参与可能影响合同规定的委托人利益的任何活动，不得泄露本合同规定业务合同的有关保密资料，江苏中润工程建设咨询有限公司违反合同约定，向弘达公司提供上述证据，违反了双方约定，属于非法证据，不得作为认定本案事实的依据。本院经审查认为，该证据与本案没有关联性，其证明效力本院不做确认。4.对弘达公司提交的《工程造价咨询报告书》一份，用以证明该份报告书是由京都公司委托，由具有资质的江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司出具的，也就是说就打官司在不同意弘达公司提出的决算报告书后，委托江苏中润工程建设咨询有限公司对涉案的道路排水工程决算进行审核验证；京都公司故意拖延，恶意逃债，至今不主动领取江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司的报告书，在弘达公司的争取下，江苏中润工程建设咨询有限公司向弘达公司出具了报告书；该报告送审价为4941394元，审定价为4668798元，核减价为272596元，审计结果弘达公司接受，明确了双方工程款具体数额。京都公司对证据的真实性有异议，主张工程造价咨询是其公司向江苏中润工程建设咨询有限公司提出的，至今其公司都没有收到该工程造价咨询报告书，因此怀疑该报告书的真实性和合法性。本院经审查认为，京都公司虽对该工程造价咨询报告书的真实性有异议，但未提供任何证据。同时，京都公司也不否认其公司曾委托江苏中润工程建设咨询有限公司对涉案工程进行审核验证，从审计依据看，依据的也均是涉案工程的相关文件及资料，京都公司的异议理由不能成立，本院不予采纳，该证据的证明效力本院予以确认。5.对京都公司提交的本院（2018）皖1126民初2118号民事判决书一份，用以证明京都公司为涉案道路工程垫付了商砼款976120元。弘达公司对此有异议，主张该判决书其公司从未收到，且判决内容与其公司没有任何关联。本院经审查认为，该判决已确认京都公司订购安徽省凤阳县天瑞建材有限公司商品混凝土用于京都物流产业园道路，工程地点李二庄京都物流产业园内，施工单位是弘达公司，安徽省凤阳县天瑞建材有限公司主张共计向京都公司供货976120元，京都公司对该事实没有异议。虽然该判决被安徽省滁州市中级人民法院改判，但二审判决对安徽省凤阳县天瑞建材有限公司主张共计向京都公司供货976120元的事实予以确认。因此，该证据的证明目的本院予以采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月18日，京都公司作为甲方与作为乙方的弘达公司签订了《室外管网、道路工程施工合同》，约定京都公司将安徽凤阳京都物流产业园1#-20#号楼区间、次入口道路等范围内的道路基层、雨水管道、排污管道、路面烧砼化粪池安装等工程项目交由弘达公司施工。合同约定：开工时间：2014年6月18日，竣工时间：2014年7月17日。施工工期30个日历天。工程款预付及竣工结算：1、合同内管网（雨污）、道路垫层工程全部完工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的70%工程进度款。2、合同内全部工程竣工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的80%工程进度款。3、工程通过竣工备案及工程竣工决算后一个月内付工程价款95%的工程款（审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据）。4、剩余工程价款的5%的工程款作为质量保修金（无息），保修期满后付清（按国家规定）。违约责任：违约的处理：合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延；一方违约，工期不得顺延并按每超过一天乙方支付甲方人民币5000元罚款。竣工验收：1、乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前五天内向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表收到报告后十天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按修改意见修改，并承担由乙方原因造成修改的费用。2、竣工日期的认定，竣工日期为乙方递交竣工验收报告中的日期，若要修改才能达到竣工要求的，应为修改后乙方重新递交竣工验收报告的日期。3、经验收符合国家质量标准，验收完毕后，若乙方在五天内未向甲方移交，由此造成甲方的经济损失，概由乙方承担。4、工程竣工验收符合国家有关质量标准，乙方不得任何理由而拒绝交付。保修：1、保修期限：以工程竣工验收合格及甲方在验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行。2、保险责任范围：除甲方使用过程中人为破坏，自然灾害及人力不可抗力因素损坏外，凡属乙方施工质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成工程范围各部位损坏、沉降、开裂等，均属乙方保修范围。3、保修费用：从工程结算款中截留，即结算总价款的5%，若发生的累积保修费超过所截留保修费总额，超出部分仍由乙方支付。4、保修期间：乙方应在接到甲方书面通知后，三天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其费用在保修费内扣除，不足部分由乙方支付。5、保修期满后，甲方将剩余保修费一次性支付给乙方。合同签订后，弘达公司按照合同要求进行施工，同时根据京都公司的要求，又完成了11#-20#号楼区间的部分项目工程。2015年12月20日，弘达公司编制了《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》，2016年4月11日，弘达公司向京都公司送达了该申报表。时任京都公司法定代表人连茂桃签收该申报表后提出异议，并委托江苏中润工程建设咨询有限公司进行鉴定。2017年8月12日，江苏中润工程建设咨询有限公司作出中润审字（2017）447号《安徽凤阳京都物流产业园有限公司道路排水工程结算审核报告》。审计结果为送审结算总价为4941394元，审定总价为4668798元，核减价为272596元。 另查明，2015年4月，京都公司（甲方）、安徽省凤阳县天瑞建材有限公司（乙方）、弘达公司（丙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定甲方向乙方订购商品混凝土，用于修建京都物流产业园道路，工程地点李二庄京都物流产业园内，施工单位是丙方。合同签订后，安徽省凤阳县天瑞建材有限公司共计向京都公司销售混凝土3043吨，价值976120元。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案案涉工程已经竣工，且投入使用，因此，弘达公司请求支付剩余工程款及逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；弘达公司主张涉案工程价款4941394元，因涉案工程已经江苏中润工程建设咨询有限公司审计，因此，本院确认工程价款为审定总价，即4668798元；弘达公司请求京都公司从2016年3月1日起按年息24%计算支付违约金，利随本清。因双方在施工合同中未约定京都公司迟延支付工程款违约金及违约金的标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，违约金应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；至于违约金计算的支付时间，因双方在施工合同约定“竣工日期为乙方递交竣工验收报告中的日期，若要修改才能达到竣工要求的，应为修改后乙方重新递交竣工验收报告的日期。”弘达公司编制的《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》上的时间为2015年12月20日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程没有交付的，付款时间为提交竣工结算文件之日。弘达公司未提交证据证明涉案工程交付时间，其公司编制的《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》2016年4月11日送达京都公司，因此，违约金应从2016年4月11日起计算；京都公司主张弘达公司在施工过程中，其公司垫付了大量的材料费、机械费等费用，应当予以扣除，但弘达公司仅认可京都公司支付工程款及材料费等80万元，京都公司提交的证据仅能证明其公司为弘达公司垫付安徽省凤阳县天瑞建材有限公司材料款976120元。京都公司可就该材料款外，其公司向弘达公司支付的工程款或为弘达公司垫付的材料款另行主张权利。综上，京都公司共应支付弘达公司工程款3692678元（4668798元-976120元）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告安徽凤阳京都物流产业园有限公司于本判决生效后十日内支付原告蚌埠市弘达市政工程有限公司工程款3692678元，并自2016年4月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金至实际付清日止。如被告安徽凤阳京都物流产业园有限公司未按期支付上述工程款，原告蚌埠市弘达市政工程有限公司有权就上述工程款从该工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 二、驳回原告蚌埠市弘达市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55323元，减半收取计27661.50元，由原告蚌埠市弘达市政工程有限公司负担9261.50元，由被告安徽凤阳京都物流产业园有限公司负担18400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  陈传利 二〇一九年一月十五日 书记员  曹培军 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。