上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初2615号原告：兴业银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市。负责人：郭明，行长。委托诉讼代理人：姜涛，上海市兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，上海市兴业律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司上海市淮海中路第二支行，住所地上海市徐汇区。负责人：龚岚青，行长。委托诉讼代理人：周可会，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔斐达，上海融力天闻律师事务所律师。被告：刘信旻，男，1972年2月22日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：鲍殷豪，上海福一律师事务所律师。第三人：深圳市罗湖区金龙玉凤翡翠工艺品商行，经营场所广东省深圳市罗湖区黄贝街道深南东路新秀路口深圳古玩城第**361。经营者：张海洋，职务不详。原告兴业银行股份有限公司深圳分行(以下简称兴业银行深圳分行)诉被告中国工商银行股份有限公司上海市淮海中路第二支行(以下简称工行淮中第二支行)、刘信旻、第三人深圳市罗湖区金龙玉凤翡翠工艺品商行(以下简称工艺品商行)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年1月18日受理后，依法适用普通程序，追加工艺品商行作为无独立请求权的第三人参加诉讼，并于2018年8月13日公开开庭进行了审理，原告兴业银行深圳分行的委托诉讼代理人姜涛，被告工行淮中第二支行的委托诉讼代理人周可会、乔斐达，被告刘信旻的委托诉讼代理人鲍殷豪到庭参加诉讼。第三人工艺品商行经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业银行深圳分行向本院提出诉讼请求：1.判令工行淮中第二支行、刘信旻共同赔偿兴业银行深圳分行人民币979,700元；2.判令工行淮中第二支行、刘信旻承担本案受理费。事实和理由：2015年7月7日，刘信旻向公安部门报案称，其在工行淮中第二支行处开户的卡号为XXXXXXXXXXX********的借记卡，于2015年7月4日在深圳地区被他人盗刷人民币979,700元，同年7月9日公安部门决定刑事立案。后经调查发现，盗刷行为系他人通过伪造刘信旻的涉案借记卡，在兴业银行深圳分行提供交易结算服务的特约商户“深圳市罗湖区金龙玉凤翡翠工艺品商行”于深圳古玩城内申请的POS机完成交易，该商户经营人为“张海洋”。由于兴业银行深圳分行为特约商户工艺品商行提供资金结算服务的收单银行，兴业银行深圳分行对本次事件进行了包括特约商户开户资料核查在内的各项调查，兴业银行深圳分行没有违规操作，但在向特约商户调取POS签购单据时，发现该商户已离开古玩城，且无法联系上经营者。工行淮中第二支行于2015年9月、10月分别致函兴业银行深圳分行，要求兴业银行深圳分行提供上述刷卡交易及交易所涉特约商户的相关文件，并指出兴业银行深圳分行发展的商户存在交易终端失控造成其损失的情形，再通过银联发起先行向客户承担责任的程序。因特约商户经营者张海洋未按正常流程提供交易签购单给兴业银行深圳分行，导致银联扣划了兴业银行深圳分行在其处的保证金先行赔偿了发卡行客户，金额为人民币979,700元，但该行为并非确认案涉盗刷责任由兴业银行深圳分行承担，兴业银行深圳分行与工行淮中第二支行、刘信旻对本次盗刷事件的损失分担仍应由法院最终裁决。据此，兴业银行深圳分行认为，工行淮中第二支行作为发卡行，理应保证其储户资金安全及借记卡内的数据信息不被不法分子轻易伪造，而刘信旻的储蓄卡被犯罪分子克隆后通过银行交易系统进行交易的客观事实，说明工行淮中第二支行发出的借记卡确实存在技术缺陷，对于刘信旻的损失，工行淮中第二支行存在过错，应当承担相应的责任；同时，在没有证据证明案涉伪卡交易时的密码系被他人破解，兴业银行深圳分行有理由相信刘信旻存在未妥善保管银行卡交易密码的行为，故本案盗刷损失应由工行淮中第二支行、刘信旻共同承担，并对第三人保留诉讼权利。工行淮中第二支行辩称，不同意兴业银行深圳分行的诉讼请求。理由如下：第一，本案由兴业银行深圳分行承担责任，系因特约商户违反与兴业银行深圳分行之间就POS使用达成的相关规定，包括未在选定地点使用，停业未告知兴业银行深圳分行，构成违规操作，属于商户欺诈；兴业银行深圳分行在特约商户管理上也存在重大过错，包括结算周期、后续监督等等，工行淮中第二支行根据银联运行规章，提交一次退单申请，所述理由为第三人POS机终端失控，并非未按流程提供签购单，兴业银行深圳分行在银联认定退单、划款后，未对工行淮中第二支行提出的一次退单理由提出异议；第二，处理或直接进入争议处理程序，兴业银行深圳分行与工行淮中第二支行之间的责任划分业经银联认定和解决，兴业银行深圳分行就此先行承担赔付责任后，可按照与特约商户约定向特约商户进行主张，而无权再次向工行淮中第二支行主张；另外，凡是加入银联体系均应使用银联制卡标准，只要还继续使用磁条卡，所谓的技术缺陷必然存在，包括POS机不能识别伪卡，发卡行和收单行均应尊重、遵循银联的最终处理结果，如突破，势必影响社会有效稳定的发展。刘信旻辩称，系争款项发生时，本人在香港，回到上海后使用银行卡时才发现卡内余额不足，便立即采取救济措施，包括至ATM机上打印凭条、至公安局报案，兴业银行深圳分行无证据证明刘信旻对其持有银行卡未尽妥善保管义务，具有一定过错。本案纠纷发生在兴业银行深圳分行、工行淮中第二支行、银联平台之间，刘信旻的损失已获全额赔付，故与本案纠纷无关。工艺品商行未到庭应诉。本院经审理认定事实如下：2015年7月4日16时至17时，涉案银行卡在深圳“工艺品商行”连续发生14笔交易，合计金额为人民币979,700元。该商户为兴业银行深圳分行提供交易结算服务的特约商户，商户经营者为张海洋。而此时，刘信旻在香港。2015年7月7日10时30分许，刘信旻至上海市公安局长宁分局周家桥派出所报案称，其在工行淮中第二支行办理的卡号为XXXXXXXXXXX********的借记卡，于2015年7月4日在深圳地区被他人盗刷了人民币979,700元。当日22时01分，刘信旻至中国工商银行ATM机上进行其他服务操作。同年7月9日上海市公安局长宁分局决定立案。2015年8月14日，工行淮中第二支行向银联报送涉案卡刷卡交易为欺诈交易，遂银联反馈刷卡交易的欺诈序号，原因码“4803”风险商户退单特别说明：发卡机构应在备注中提供“欺诈交易报告序列号”。之后，工行淮中第二支行向银联发起调单查询，调取该案件刷卡交易POS签单，但银联反馈无客户POS签单。同年10月工行淮中第二支行再次向银联发起“确认查询”函，并以“4803风险商户情形2-交易终端失控”为由提交一次退单申请。2015年11月3日通过审批，兴业银行深圳分行于11月19日被银联划转了人民币979,700元先行赔付给了发卡行客户刘信旻。另查，2015年5月29日，兴业银行深圳分行与特约商户经营者张海洋签署了《特约商户协议书》，同时，工艺品商行经营者张海洋向兴业银行深圳分行出具承诺函，承诺严格按照《兴业银行特约商户协议书》的相关规定，并自愿承担以下违规操作导致的全部风险损失及相关法律责任：…5.签购单据缺失或无持卡人签名；……8.未经兴业银行深圳分行书面允许，不得擅自挪移POS机具至经营场所以外的地点使用，或将POS机具用于受理协议许可范围以外的用途。该特约商户于2015年5月底离开商铺，不知去向。又查，《银联卡业务运作规章》第四卷“差错争议业务规则”第三章“差错处理”3.2.3“先行承担商户风险”：“收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任”。第四章“争议处理”3.1.1“申请提交时限”规定：“裁判申请须在差错处理流程结束后60日内提出；对无法进入差错处理程序的争议应当在涉及争议的交易或事实发生之日起120日内提出”。《银联卡业务运作规章》第五卷“风险控制与安全管理”第五章第5条“欺诈交易的损失责任承担原则”：中国银联仅负责界定发卡机构及收单机构之间的责任划分。以上事实，除当事人陈述外，另有上海市公安局长宁分局周家桥派出所接报回执单、长宁分局立案告知书、特约商户受理单、特约商户协议书、特约商户承诺函、关于一次退单申请等证据证明，本院予以确认。案件审理中，兴业银行深圳分行明确其在本案中不主张银联及结算银行之间与特约商户的法律关系，仅主张侵权责任法律关系。另，兴业银行深圳分行、工行淮中第二支行、刘信旻均同意本案准据法适用大陆法律。本院认为，本案被告刘信旻系台湾地区居民，故本案为涉台纠纷，依据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条的规定，本案参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。经查，本案系财产损害赔偿纠纷，属于侵权类纠纷，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。现本案盗刷行为发生在深圳，故本案准据法应适用大陆法律。本院认为，本案争议焦点在于，1.涉案银行卡是否因卡片技术含量低而对原告兴业银行深圳分行的损失构成侵权？两者是否具有因果关系？2.刘信旻是否存在因银行卡密码泄密而对原告兴业银行深圳分行的损失构成侵权？3.原告兴业银行深圳分行提供给第三人“工艺品商行”的POS机是否存在无法识别伪卡的缺陷，对此，也应对自身的损失承担部分责任？4.原告兴业银行深圳分行承担了跨行结算后是否有权再以侵权事由主张权利？关于争议焦点一，本院认为，鉴于原告兴业银行深圳分行在本案中仅主张侵权责任，故就应当审查工行淮中第二支行是否存在违法行为，以及与兴业银行深圳分行的损失是否存在因果关系。经查实，原告兴业银行深圳分行最终被银联扣划先行赔付给客户的人民币979,700元，系发卡行向银联以“原因码4803风险商户情形2-交易终端失控”为由申请一次退单，而该风险商户系原告兴业银行深圳分行提供交易结算的特约商户，并于2015年5月底逃离租赁商铺，违反了特约商户向原告兴业银行深圳分行作出的承诺。而工行淮中第二支行发放的银行卡是采用当今银联的技术标准广泛使用的，其充其量是因伪卡而向真卡持有人承担相应合同责任，但在犯罪分子实施违法行为中并不存在任何违法行为或过错，同时，与兴业银行深圳分行所受损失也不存在因果关系。关于争议焦点二，本院认为，如刘信旻对于他人利用伪卡交易存有过错导致兴业银行深圳分行损失的，刘信旻亦应承担与其过错相应的责任，但兴业银行深圳分行对于刘信旻过错应承担举证责任。虽然银行卡密码仅刘信旻知晓，但现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取其银行卡密码的事例屡有发生，不能因他人掌握刘信旻银行卡密码即推定刘信旻存有过错，而兴业银行深圳分行目前亦无证据证明银行卡信息和密码泄露系刘信旻过错所致。关于争议焦点三，同争议焦点一理由。最后，银联及银联规则解决发卡机构和收单机构之间的纠纷，事实上，本案纠纷主要体现在银联会员银行之间，而原告选择侵权责任角度向发卡行、持卡人主张其损失赔偿责任。发卡机构对持卡人负责，持卡人的责任也由发卡机构承担，发卡机构对持卡人承担并非因为磁条卡的制作缺陷，而是基于储蓄存款合同责任；收单机构对特约商户负责，特约商户的责任也由收单机构承担，本案收单机构代商户向发卡行承担责任即是这一规定的体现。收单机构先行为特约商户向发卡机构承担责任，之后可再向特约商户追偿。综上，兴业银行深圳分行的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。审理中，第三人工艺品商行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回兴业银行股份有限公司深圳分行全部的诉讼请求。本案受理费13,597元，公告费560元，合计14,157元，由兴业银行股份有限公司深圳分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判长  王嘉骏审判员  曹 湧审判员  刘 霞二〇一九年一月十一日书记员  万冯沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。三、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。四、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。