湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民初20号原告：湖南中格建设集团有限公司，住所地长沙市高新开发区鑫南路19号。法定代表人：刘包干，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁帅，湖南岳隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖沈文，湖南岳隆律师事务所律师。被告：怀化市金瑞达房地产开发有限公司，住所地怀化市迎丰中路248号。法定代表人：李炯樟，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭言覃，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈昌岩，鹤城区云邵法律服务所法律服务工作者。原告湖南中格建设集团有限公司与被告怀化市金瑞达房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格公司）的委托诉讼代理人袁帅、肖沈文，被告怀化市金瑞达房地产开发有限公司（以下简称金瑞达公司）的委托诉讼代理人谭言覃、陈昌岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中格公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款48450608元；2、请求判令被告赔偿原告各项损失共计6958967元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。在本院审理过程中，原告将上述第2项诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿原告各项损失共计6958967元（已按照人民银行同期贷款利率4.5％计算至起诉之日，其后利息按照年利率4.5％另算至实际清偿之日）。事实和理由：原告与被告于2012年6月28日签订《泰平盛世B栋建设工程施工合同》，约定由原告对被告所开发的“泰平盛世”楼盘B栋进行施工，该合同对工程的承包方式、土建范围、承包价格及款项的支付进行了详细约定。合同签订后，原告依约对承建工程进行了施工，被告却未按照合同约定的方式足额支付工程款项。原告在不得已的情况下，垫资将工程施工完毕。2014年9月24日，工程项目主体经各方验收合格，被告现已将部分房屋出售，部分住户已经入住使用。原告多次向被告要求进行工程结算，但被告均不予配合，致使该工程至今无法进行结算。经评估，原告承建的“泰平盛世”楼盘B栋工程在建工程建造成本价值为8560.0608万元，扣除被告已支付给原告的工程款，被告尚欠原告工程款48450608元。因被告长期拖欠原告工程款，导致“泰平盛世”楼盘B栋工程各材料商相继起诉原告，截至起诉之日，原告因此被划扣6189626元，冻结7800000元，因被告违约已给原告造成巨大的经济损失，且被告至今仍未支付欠付工程款，原告损失仍在继续扩大。为维护原告的合法权益，望判如所请。被告金瑞达公司辩称：对原告变更诉讼请求不认可，原告应在举证期限内提交变更诉讼请求申请；原告要求支付尚欠工程款的理由不成立，原告未按合同约定将B栋全部施工完毕，被告按工程进度付款，事没有做完，款不应全部支付；原告提供的评估报告，不具有客观真实性，不能作为本案判定的依据；原告在涉案工程未完工的情况下，把施工队伍撤走，导致B栋至今未完工，故违约方应是原告方；支付工程款的前提是确定工程量，原告至今未向法庭提供实际施工量，故原告的请求不成立；合同虽然是原、被告签订的，但实际施工人是汤海军，汤海军挂靠在原告公司名下，该挂靠关系在怀化市鹤城区人民法院的判决中已经确定，导致被告支付给原告的工程款被汤海军挪作他用，导致被告方无法按时交房；本案所涉工程并未交房；原告主张的损失也没有依据，实际付款已经超过按工程进度应付的款项。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中格公司提交证据如下：1、泰平盛世B栋建设工程施工合同，拟证明原告与被告约定原告对被告所开发的“泰平盛世”楼盘B栋进行施工，并对工程的承包方式、土建范围、承包价格及款项的支付进行了详细约定；2、补充协议，拟证明原告与被告就原《泰平盛世B栋建设工程施工合同》内约定的以1500㎡房产冲抵工程款的合同条款终止，原被告之间仍以现金结算工程款；3、主体工程质量验收记录，拟证明原告对承建工程已完成全部施工，并已通过验收，达到交付标准，已完成合同全部施工内容；4、泰平盛世B栋现场照片一组，拟证明泰平盛世B栋已交付业主，业主已经入住的事实；5、在建工程建造成本估价报告，拟证明原告承建的泰平盛世B栋在建工程造价成本为8540.0608万元；6、收款证明及凭证，拟证明原告账户及原告指定账户共计收到被告支付的工程款3543万元；7、裁定书、民事调解书、划扣存款通知书、银行转款记录，拟证明原告因承建工程造成材料商起诉，共计被划扣公司存款618.966万元，被冻结存款780万元。针对中格公司提交的证据，金瑞达公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，对方没有按约定将工程施工完毕，大部分的工作量是由实际施工人完成；对证据2的真实性无异议；对证据3的关联性有异议；对证据4的真实性、合法性及关联性均有异议，凭照片无法证实，应以办理收房手续为准；对证据5的真实性、合法性及关联性有异议，该报告是在原告未与被告结算的情况下，由原告单方做出的；对证据6、7的关联性有异议。被告金瑞达公司提交证据如下：1、2015年怀鹤民一初字第884号案件卷宗（部分卷宗复印件），拟证明：原告于2015年8月12日就泰平盛世B栋工程款600万元支付起诉至怀化市鹤城区人民法院，法院以原、被告未结算为由依法驳回了原告的诉讼请求；同一项目的工程款，前诉与后诉诉讼标的差距太大，后诉标的真实性、合法性存疑，本次诉讼的诉请无事实依据和法律依据。2、泰平盛世B栋工程款支付明细表，拟证明泰平盛世B栋工程款在2015年7月之前累计支付了45509679.51元，在2015年9月至2018年2月支付给实际施工人及支付数额的事实，总数额是5035101.99元。3、泰平盛世C栋、B栋、A栋的施工合同及C栋结算明细，拟证明原、被告签订泰平盛世A、B、C三栋的施工合同内容一致，合同对工程承包方式、土建范围、承包价格及款项支付标准均一致，原告提交的估价报告中计算价款脱离了双方签订的合同约定。4、政府职能部门文件，拟证明按政府职能部门维护稳定的要求，在原告未支付实际施工人工程款的前提下，由被告代为支付的事实，支付的时间段为2015年9月至2018年2月。5、泰平盛世B栋后期工程施工情况证明，拟证明B栋后期工程施工从2015年10月起并不是原告施工。6、泰平盛世项目监理部对B栋工程施工情况说明，拟证明泰平盛世B栋于2015年7月停工，相应的工程量未完成。7、泰平盛世B栋工程尾款的协商函，拟证明泰平盛世B栋停工后怀化市供销合作社为保障安置户权益与被告达成共同设立监管账户，监督该资金专款用于支付给泰平盛世B栋后期实际施工人的事实。8、泰平盛世B栋复工函，拟证明由于原告私自撤离泰平盛世B栋项目，导致该项目停工后，怀化市城投公司与怀化市供销合作社为维护社会稳定、消除不安定因素给被告下达复工函，要求重新组织施工人员入场复工的事实。9、证人金某的证言，拟证明2015年10月以后金某在泰平盛世B栋做工程的事实以及所做工程的施工状况。10、证人满某证言，拟证明泰平盛世B栋后期施工情况。11、证人舒某证言，拟证明泰平盛世B栋后期施工情况。12、被告在证据2的基础上另外提交9笔已付工程款的凭证，拟证明另外还应计算已支付工程款序号1的348元、序号2的8万元、序号3的5万元、序号4的2万元、序号5的2.2万元、序号6的5000元、序号7的5000元、序号8的4万元、序号9的405780元，共计628128元。针对金瑞达公司提交的证据，中格公司发表质证意见如下：对证据1本身的真实性无异议，但对其中原告提交的证据真实性有异议，对证明目的也有异议，前一个诉讼是要求支付工程进度款，而本案是要求支付工程款，诉讼标的不同，因此在金额上发生了变化，原告收到的款项为3543万元。对证据2的真实性、合法性、及关联性有异议，原告与分包商签订了专业分包合同，双方之间有合同约束，应当由原告支付相关款项，而非被告支付；被告提供的支付金额没有转账凭证，只有领据，未经过原告确认，不能证明其真实性；众多分包商均已起诉原告，被告主张支付款项需要以转款记录为依据。对证据3的真实性、合法性及关联性有异议，双方是合同纠纷，应当由双方签订的合同来约束，而非被告与其他人所签订的合同来约定，各栋施工情况不同，没有可比性，与本案无关联性。对证据4的真实性、合法性及关联性有异议，该函件的主体是发给怀化市城市建设投资管理有限公司而非被告，函只针对泰平盛世项目，并没有特指B栋欠付工资，即使应当支付，也应当由被告支付给原告，再由原告支付给分包商，再由分包商支付，函件并没有明确指明被告支付农民工工资。对证据5的真实性、合法性及关联性有异议，该证据应是证人证言，证人证言应是不一样的，而该情况说明一模一样，另外，即使通过该证明，也明确表明原告经理刘华林进行了后期施工。该证据恰恰说明泰平盛世B栋一直是由原告方人员在施工并负责。对证据6的真实性、合法性及关联性有异议，证据的形式不合法，应当由现场的监理人员进行说明而非监理部进行说明，且与补充证据所证明的事实相反。对证据7的真实性、合法性及关联性有异议，怀化市供销合作社提供给怀化市城市建设投资管理有限公司并非给被告，出具证明的单位怀化市供销合作社要求市城投公司将款项支付给实际施工班组而非被告，且通过该证明可得出事实，被告违约未将款项支付给原告。对证据8的真实性无异议，同时证明了2017.12.31全面竣工并交付使用，对停工的事实有异议，原告不认可停工的事实。对证据9，认为证人已明确说明金某与原告签订的合同和履行合同，只是被告无钱支付给原告，导致停工，不能达到被告的证明目的。对证据10，认可满某做工的事实，但满某是做扫尾工作，并非工程内的。对证据11，对证人所陈述的事实认可，但对证明目的不认可。对证据12，原告认可438128元，对其余部分有异议。对原告提交的上述证据，本院认证如下：原告提交的证据1、2具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告对原告提交的证据3的真实性未提出异议，对该证据的真实性予以确认，该证据可以证实本案所涉工程的主体工程质量已经验收合格，但无法证实原告对承建工程已完成全部施工及已完成合同约定的全部施工内容，故对该证据予以部分采信；对于原告提交的证据4，证据4可以证实已经有部分业主入住，本院对该证据予以采信；原告提交的证据5系鉴定机构依法定程序作出的原告所完成工程的在建工程建造成本估价报告，被告虽对该证据不予认可，但未提供足以反驳的证据，且在法院释明的情况下也不申请重新鉴定，该证据可以作为认定本案事实的依据，又因双方在施工合同中对承包价格及结算依据进行了约定，故本院对该证据予以部分采信；原告提交的证据6可以证实其已经收到了被告方支付的工程款3543万元，但该证据并不能证实其总计只收到3543万元的工程款，对该证据予以部分采信；原告提交的证据7可以证实原告被材料商等起诉的事实，但相关诉讼与本案所涉工程相关的具体金额无法确定，故对该证据予以部分采信。对被告提交的上诉证据，本院认证如下：被告提交的证据1系人民法院的案卷材料复印件，本院对其真实性予以确认，但该证据不能达到被告的证明目的；被告提交的证据3中的A、B、C栋的施工合同均系独立签订，系不同的合同，故该证据不能达到被告的证明目的，不予采信；被告提交的证据4系怀化市劳动监察支队给怀化市城市建设投资有限公司的函，该函的标题为关于先予支付“怀化泰平盛世B栋”工程项目民工工资的函，该证据可以证实在原告欠付实际施工人工程款的前提下，由被告代为支付部分工程款的事实，故对该证据予以采信；被告提交的证据5不具有合法的证据形式，不予采信；被告提交的证据6关于本案所涉工程曾于2015年7月停工的事实与被告提交的证据7、8的内容能相印证，可予以认定，但关于工程的具体施工情况，因无其他证据佐证，不予认定，故本院对该证据予以部分采信；被告提交的证据7、8系相关单位出具的函及文件，且该两份证据与证据6能相印证，予以采信；对被告的证据9、10、11，证人均陈述本案所涉工程曾停工及证人从被告处直接领取过工程款的事实，与证据6、7、8也能相印证，本院对证据9、10、11予以部分采信。对被告提交的证据12，经组织双方质证，原告方无异议的为438128元；有异议的部分为190000元。对有异议的部分，本院认证如下：1、对序号2的8万元，因金某在领据上签名确认，且领据上已经注明为B栋塑钢窗工程款，而金某做了相关工程，故对该款予以认定；2、序号3的5万元，领款人舒某已经在领据上签名，领据上已注明是B栋隔断工程款等，且有银行转账凭证佐证，予以认定；3、序号4的2万元，领款人满某已经在领据上签名，领据上已注明是B栋粉刷等工程款，且有银行转账凭证佐证，予以认定；4、序号8的4万元，领款人刘元花已经在领据上签名，领据上已注明是B栋钢管、扣件租金，且有银行转账凭证佐证，予以认定。因此，本院对证据12认定付款数为628128元。对被告提交的证据2，经组织双方质证，（1）对被告方所提交的“2015年怀鹤民一初字第884号卷宗”证据中的《泰平盛世B栋工程进度款支付明细》（金瑞达房地产有限公司财务部），原告方无异议的为42446539元；有异议的部分为3063140.51。对有异议的部分，本院认证如下：1、明细表中序号3、4的100万元系退还保证金，而序号1的100万元系收取保证金，故序号3、4的100万元不能纳入已支付工程款金额，不予认定；2、明细表中序号21的282000元系被告向汤海军支付的工程款占用利息，不应列入已支付工程款范围，不予认定；3、明细表中序号31的100万元，系被告转账支付给原告，被告已在票据上注明系支付B栋的工程款，且说明了该笔金额属于2013年12月11日的工程进度款3918000元的领据范围之内，属于进行了合理说明，予以认定，原告虽对此提出异议，但未提供相应反证，对原告的该异议意见不予采纳；4、明细表中序号43，是双方当事人在《泰平盛世B栋建设工程施工合同》第七条第4点约定的被告一次性补偿原告混凝土价差90万元，被告尚未按合同约定支付，被告对此也无异议，故原告主张该款应由被告支付的理由成立；5、明细表中序号44的10万元，虽然没有原告方签名，但被告说明该款是支付给原告怀化分公司的负责人曾令清的，故应视为被告已支付原告的工程款，予以认定；6、明细表中序号59－79、81、86、87、89、91、96、97、102、107及109的分摊水电费金额376640.51元，被告已出示财务记账凭证，而原告进行工程施工需要使用水电的事实客观存在，原告虽提出异议，但未提交其已经交纳水电费的凭证等证据进行反驳，故可以认定原告尚欠376640.51元水电费没有交纳；7、明细表中序号82、83的木工工资74500元，系支付给木工的工资，有领据及银行转账凭证，予以认定；8、明细表中序号90的3万元，有汤海军舅舅唐亮明签字，且有银行转账凭证，予以认定；9、明细表中序号101的20万元，系支付给刘兴泉的B栋工程款，有银行转账凭证，予以认定。因此，对（1）中双方有异议的部分，本院审核认定1781140.51元。则本院对被告提交的证据2中的（1）部分认定付款数为44227679.51元（42446539元+1781140.51元）。（2）对被告方所提交的《泰平盛世B栋工程款支付明细表》，原告方无异议的为4173000元；有异议的部分为862101.99元。对有异议的部分，本院认证如下：1、对原序号（指《泰平盛世B栋工程款支付明细表》序号）4的7900元、98的10000元、109的10000元、110的3000元，有领款人签名的借据或领据，有统一转账给满某的银行转账凭证佐证，予以认定；2、对原序号5的10000元，系唐亮明所借，已写明抵泰平盛世B栋工程款，因唐亮明在泰平盛世B栋工地管建筑材料，且是汤海军的舅舅，故对该款予以认定；3、对原序号8的40000元，原告认可汤海军签名的10000元，不认可另外30000元，对于该30000元，已列明为B栋塔吊修理、凿跑模砼人工工资、拆架子、购安全网及修机械等用途，有刘兴泉、李慎燕、谭言覃分别签名，且系与汤海军在同一张明细表上签名，且均有2015年9月14日的银行转账凭证，故对该30000元予以认定，即对原序号4的40000元均予以认定。4、对原序号10的5400元，系重复记账，不予认定；5、对原序号14的500元，已写明系焊泰平盛世B栋料盆，有领款人签名领据佐证，已注明系现金支付，予以认定；6、对原序号15的14442.99元，被告已出示怀化市金瑞达房地产开发有限公司工程部的通知，通知中有泰平盛世项目A、B、C栋的水电费明细，而本案所涉工程施工需要使用水电的事实客观存在，原告虽提出异议，但未提交其已经交纳水电费的凭证等证据进行反驳，故可以认定原告尚欠14442.99元水电费没有交纳；7、对原序号25的50000元，有舒庆香出具的领据，有银行转账凭证佐证，且领据及转账凭证上已注明系用于泰平盛世B栋百叶窗材料人工费，故予以认定；8、对原序号27的10000元，有舒某签名的领据，有银行转账凭证，与舒某的证言也能印证，予以认定；9、对原序号28的60000元，属于甲方采购范围，不属于已支付工程款，不予认定；10、对原序号32的30000元，有顾井标出具的领据，有转账支付凭证，且领据上已注明系用于泰平盛世B栋清理楼地面、电梯井、屋面等费用，故予以认定；11、对原序号43的25000元，被告未提供相应凭证证实，不予认定；12、对原序号45的40000元，有领款人杨宗佐出具的领据，领据上已注明是B栋标准节租金等费用，且有银行转账凭证佐证，予以认定；13、对原序号47的14000元，有领款人舒某出具的领据，领据上已注明是B栋垃圾转运费用，且有银行转账凭证佐证，予以认定；14、对原序号51的1400元及原序号52的1600元，有领款人出具的领据，领据上已写明系B栋塔吊工资，已注明系现金支付，予以认定；15、对原序号54的300元，已写明系泰平盛世B栋维修350型搅拌机工资，有领款人签名的领据佐证，已注明系现金支付，予以认定；16、对原序号55的10000元，有领款人出具的领据，领据上已注明是B栋钢管、扣件租金，且有银行转账凭证佐证，予以认定；17、对原序号56的50000元，有领款人出具的领据，领据上已注明是支付B栋泥工工资的工程款，且有银行付款流水明细佐证，予以认定；18、对原序号63的500元，领据上已写明系泰平盛世B栋石灰款，有领款人陈桂花签名的领据佐证，已注明系现金支付，予以认定；19、对原序号64的5000元，有领款人彭开冬签名的领据佐证，领据上已写明系B栋塔吊工资，刘兴泉亦在领据上签名确认，予以认定；20、对原序号65的800元，有领款人舒城平签名的领据佐证，领据上已注明系B栋施工电梯安全防护的费用，予以认定；21、对原序号67的50000元，有领款人出具的领据，领据上已注明是B栋消防控制室砌墙、地面、排污管等费用，被告在质证时已进行了合理说明，且有银行付款流水明细佐证，予以认定；22、对原序号75的30000元，被告未提供相应凭证证实，不予认定；23、对原序号83的100000元，有领款人匡礼平出具的领据，领据上已注明是B栋施工电梯租金，且有银行转账凭证佐证，予以认定；24、对原序号84的50000元，有领款人满某出具的领据，领据上已注明是B栋补塔吊洞及砌墙粉刷费用，且有银行转账凭证佐证，予以认定；25、对原序号100的20000元，有领款人刘兴泉、谢启正出具的领据，且有银行转账凭证佐证，予以认定；26、对原序号101的10000元，被告未提供相应凭证证实，不予认定；27、对原序号104的30000元，有领款人唐小和出具的领据，领据上已注明是B栋唐小和沙子款，且有银行转账凭证佐证，予以认定；28、对原序号105的20000元，有领款人刘少华出具的领据，领据上已注明是B栋内粉工资，且有银行转账凭证佐证，予以认定；29、对原序号106的40000元，被告未提供相应凭证证实，不予认定；30、对原序号107的60000元，有领款人谢开元出具的领据，且有银行转账凭证佐证，予以认定；31、对原序号108的30000元，有领款人龙冬兰出具的领据，领据上已注明是B栋零星工程，且有银行转账凭证佐证，予以认定；32、对原序号114的20000元，有领款人满某出具的领据，领据上已注明是B栋补塔吊洞费用，且有银行转账凭证佐证，予以认定；33、对原序号121的2000元，有领款人杨绍凡出具的领据，领据上已注明是B栋因现场实际施工条件需拆除部分墙体的包干费用，已注明现金支付，予以认定。因此，对（2）中双方有异议的部分，本院审核认定689842.99元。则本院对被告提交的证据2中的（2）部分认定付款数为4862842.99元（4173000元+689842.99元）。则本院审核认定被告总计已支付工程款为49718650.5元（628128元+44227679.51元+4862842.99元）。根据当事人陈述和经审查采信的证据，本院认定事实如下：2012年6月28日，金瑞达公司（甲方）与中格公司（乙方）签订《泰平盛世B栋建设工程施工合同》，主要内容：一、工程名称及概况：工程名称泰平盛世（泰平盛世B栋），B栋层数为32+2层，总建筑面积约47000㎡。二、承包方式：包工包料，包质量、包安全、包文明（及工程排污）、包税费。三、土建工程范围；本工程施工图（住宅层高3M,商业一层层高5.24M）范围内的土建工程及土建安装工程等。四、承包价格及结算依据：1、以施工图等资料为依据，在施工过程中按实际发生的工程量结算；2、土建以湖南省“九九定额单位估价表”及其它规定为依据，人工工资按湘建价2009、396号文件中最低价加市场价后取平均值进行工资调差；3、按以上1、2条计算直接费；4、工程总承包价＝直接费+直接费×6.6％，6.6％包括所有的税、利和各项费率。（不再计算其它任何费用和费率）。五、合同价款支付：1、地下室至裙楼按1300元/㎡，五层以上按1200元/㎡，此估价只作为工程进度付款时参数，不能作为工程造价结算依据；2、甲方将B栋商业二层中靠A栋方向的1500㎡以13800元/㎡卖给乙方，总价20700000元；3、地下室至裙楼主体工程完工，付地下室至裙楼工程款总价的50％，其中二层商铺购买订金300万元，在此工程进度款中扣除，余下50％的工程款在主体封顶时一次性付清；3、从第五层（不包括两层地下室）开始支付工程进度款，并扣二层商铺购买款；住宅主体工程每完工一层付该层总承包价格的50％，每完工内装修工程一层付该层总承包价格的5％，每完工外装修工程一层付该层总承包价格的5％，每完工楼地面工程一层付该层总承包价格的10％，外架全部落完，塔吊拆完付总承包价格的10％，竣工验收合格及以上条件均达到后60天内付总承包价格的15％，剩余5％工程进度款作为工程质保金。4、商品混凝土价差补偿，经双方共同协商达成一致，甲方一次性补偿乙方混凝土价差90万元整（主体封顶后一次性付清，并计入工程总造价）。六、竣工清场：1、工程竣工验收后，乙方按以下要求对施工现场进行清理，直至监理人检验合格为止，竣工清场费用由乙方承担。同日，金瑞达公司（甲方）与中格公司（乙方）还签订了一份工程质量保修书，该保修书第五条约定，工程结算时，依据合同内容、甲方从乙方工程结算总造价中扣除（5％）作为工程质量保修金。该保修书第六条约定，工程质量验收合格满1年，经确认无任何质量问题后，在10天内支付质量保证金总金额的75％；工程质量验收合格满2年，经确认无任何质量问题后，在10天内支付质量保证金总金额的15％；工程质量验收合格满5年，经确认无质量问题后，在10天内支付质量保证金总金额的10％。2013年9月24日，湖南中格建设集团有限公司泰平盛世项目部（汤海军在委托代理人处签名）又与被告签订补充协议，确定原告与被告就原《泰平盛世B栋建设工程施工合同》内约定的以1500㎡房产冲抵工程款的合同条款终止，原被告之间仍以现金结算工程款。合同签订后，中格公司对被告所开发的泰平盛世B栋进行施工，2014年9月24日，该项目主体工程完工并经各方验收合格。本案所涉工程曾于2015年7月停工，停工数月后复工，在复工后，被告方曾直接向部分实际施工班组或实际施工人支付部分工程款。至本案起诉时止，双方合同约定的本案所涉工程已经完成工程量97％，除主体工程已经经验收合格外，本案所涉工程尚未进行综合验收，双方就本案所涉工程也未进行结算。庭审中，原告主张其承建工程的建筑面积为47800㎡，被告认为原告多计算了400㎡，但被告未提供相应证据反驳。双方对已完成工程量所对应的工程价款亦未能达成一致意见。原告为支持其工程价款主张，在本案中提交了其委托株洲天宁价格评估咨询有限公司所做的《在建工程建造成本估价报告》，株洲天宁价格评估咨询有限公司具有估价资格丙级资质，该公司具有从事在生产经营、资产评估、工程造价等各类标的价格评估的资质。《在建工程建造成本估价报告》中认定的本案所涉工程的直接费为1284.6元/㎡（定额直接费1200元/㎡+其他直接费36元/㎡+现场经费48.6元/㎡），原告承建的泰平盛世B栋在建工程造价成本为8540.0608万元，被告对该鉴定报告提出异议，但在本院向其释明可以申请重新鉴定时，被告未申请重新鉴定。截止本案法庭辩论终结时止，被告向中格公司、汤海军及部分实际施工班组共支付本案所涉工程的工程款49718650.5元。双方在施工合同第七条第4点中约定的商品混凝土价差补偿90万元整，被告至今亦未向原告支付。现被告已将本案所涉工程的房屋出售,部分业主已经入住使用房屋。另查明，金瑞达公司在将本案所涉工程发包给中格公司之前，曾将本案所涉工程发包给中十冶集团有限公司，其实际施工人为汤海军；金瑞达公司与中格公司签订《泰平盛世B栋建设工程施工合同》时，汤海军又以中格公司委托代理人的身份在合同上签名，然后由中格公司在合同上盖章，中格公司具有建筑工程施工总承包一级资质。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于涉案的《泰平盛世B栋建设工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中,《泰平盛世B栋建设工程施工合同》乙方由汤海军作为委托代理人签字,加盖中格公司合同专用章,中格公司无证据证明汤海军系其公司员工,且本案所涉工程由汤海军实际施工，双方当事人在庭审中也陈述汤海军为实际施工人，同时已生效的（2015）怀鹤民一初字第884号民事判决也已认定汤海军为具体施工负责人，故可以认定《泰平盛世B栋建设工程施工合同》（以下简称施工合同）系实际施工人汤海军挂靠中格公司签订,故该合同为无效合同。关于被告是否还应向原告支付工程款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案所涉工程的主体工程已经验收合格，全部工程虽未经综合验收，但被告已将房屋出售，且原告提交的证据证实已经有部分业主使用一楼商业门面进行经营，也有部分住户装修入住住房，故原告主张被告已擅自使用本案所涉工程的理由成立，本院对其该主张予以支持。被告辩称其并未交房，已入住的业主系其个人行为，与被告无关，但被告未提供相关证据支持其辩解意见，其应承担举证不能的不利后果，故对被告的该辩解意见不予采纳。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告作为承包人，有权要求被告参照《泰平盛世B栋建设工程施工合同》的约定支付工程款。被告支付所欠工程款后，不影响原告根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。原告为证明其已完成工程的工程价款，提供了株洲天宁价格评估咨询有限公司作出的《在建工程建造成本估价报告》（以下简称估价报告），该机构具有价格评估资质，作出该评估报告的鉴定人员黄少华、肖峰亦具有价格鉴证师执业资格，其接受原告的委托，运用专业技术作出的估价报告，不违反法律规定。被告虽对原告提交的估价报告提出异议，但其未申请重新鉴定，亦未提供相应反证证实该估价报告的作出违反法律规定，被告应承担举证不能的不利后果，故对估价报告中认定的原告已完成工程的建筑面积为47800㎡、原告已完成了合同约定的工程量的97％及本案所涉工程的直接费为1284.6元/㎡的内容予以采纳。同时，被告还应根据施工合同第七条第4点的约定向原告支付混凝土价差900000元，该款应并入工程总造价。而对于估价报告确定的原告所完成工程的建造成本价值为8540.0608万元，因与双方当事人在施工合同中对工程总承包价按“工程总承包价＝直接费+直接费×6.6％，6.6％包括所有的税、利和各项费率”计算的约定不符，故对原告主张的其所完成工程的总工程款应为8540.0608万元的主张不予支持。因此，原告已完成工程的工程总价款为64392840.00元[（47800㎡×1284.6元/㎡+47800㎡×1284.6元/㎡×6.6％）×97％+900000元]。因双方在施工合同及工程质量保修书中约定了甲方从乙方工程结算总造价中扣除5％[即3219642元（64392840元×5％）]作为工程质量保修金，现本案所涉工程尚未过保修期，故应参照双方合同约定扣除3219642元作为工程质量保修金。综上，原告的工程款总计为64392840元，扣除被告已支付工程款49718650.5元及工程质量保修金3219642元，被告现应向原告支付工程款11454547.5元，本院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以部分支持，被告辩称其不应支付工程款的理由不能成立，本院对其该辩解意见不予采纳。关于被告是否应向原告赔偿损失的问题。原告主张的损失即被告欠付工程款的利息，因被告尚欠原告部分工程款至今没有支付，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应支付原告欠付工程款的利息损失。关于利息的起算时间，因双方对本案所涉工程的交付时间存在争议，原告也未举证证明其建设工程的具体交付时间，且双方的工程价款也未结算，故应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:……(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定计付利息，即金瑞达公司应以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付中格公司从本案起诉之日起，即从2018年3月27日起至实际付完工程款之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告怀化市金瑞达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告湖南中格建设集团有限公司工程款11454547.5元及利息（该利息的计算方式为：以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年3月27日起计算至实际付完工程款之日止）；二、驳回湖南中格建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费318848元，财产保全费5000元，共计323848元，由原告湖南中格建设集团有限公司负担239648元，由被告怀化市金瑞达房地产开发有限公司负担84200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张义泰审 判 员  欧晓林审 判 员  舒易成二〇一九年一月三十日代理书记员  唐 菁附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。