河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)冀01民初1403号原告：石家庄市城市建设开发总公司，住所地石家庄市长安区中山东路275号。法定代表人：宿永朝，该公司总经理。委托代理人：李永力，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。被告：石家庄中基房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区双五街底商2。负责人：高明发，该公司执行董事。委托代理人：李培林，河北和融兴律师事务所律师。原告石家庄市城市建设开发总公司（以下简称开发公司）与被告石家庄中基房地产开发有限公司（以下简称中基房地产）借款合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开发公司委托代理人李永力、被告中基房地产委托代理人李培林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开发公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告石家庄中基房地产开发有限公司归还原告款项4410万元及其违约金(违约金自2015年6月10日起按年息24%计算至本金全部清偿之日止,截止到2018年9月7日的违约金应为3484万元)；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月22日,原被告双方签署《“天伦锦城”认购房屋协议书》。该协议名为认购房屋协议，实为借款协议。原告实际给付被告款项5000万元。被告仅归还了部分款项。被告给付的款项按照先扣除利息(违约金)后扣除本金，已经归还的利息(违约金)按年36%测算,没有归还的按年24%测算的原则,测算下来，剩余本金应为4410万元。就剩余款项及利息(违约金)，虽经原告多次催促，但被告至今拒绝给付。2018年8月2日,被告曾经认可涉案款项为借款的事实。为维护自身合法权益,特诉至贵院,望判如所请！被告中基房地产辩称，双方之间存在房屋买卖关系，而非借款关系。原告在2013年7月22日购买被告天伦锦城商品房且双方签订了天伦锦城认购房屋协议书该项目至今未开工建设。未取得商品房预售许可，我方认为当时签订的该合同是无效的。我方认可收到原告购房款5000万元，并已返还原告购房款3490万元。因双方签订合同无效，原告对当时项目状态是清楚知晓的。故原告作为专业的房地产开发公司具有明显的过错，损失自负。原告所诉争金额已过诉讼时效。综上，原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。原告开发公司为支持自己的诉请，向本院提交如下证据：证据1、天伦锦城认购房屋协议书，证明：原告依据协议向被告支付5000万元，同时就合同主要内容看及结合当时项目的状况能够证实当时被告向原告借款所谓的认购协议只是作为一种形式，是为了约束被告。当时该项目土地证尚未办理。证据2、5000万元支付凭证，证明：原告依约于2013年7月23日向被告支付了5000元。证据3、借款的说明，证明双方均认可款项为借款。证据4、提交新证据一份录音，证明：原告财务主任崔英明和被告的法定代表人高明发之间的通话录音，该录音的时间是在2018年7月31日当时被告承诺归还部分款项，双方正在商谈款项归还事宜，录音中提到涉案款项就是借款。还提到了本金利息。证明涉案款项的性质实质上就是借款。被告中基房地产质证意见：证据一，天伦锦城认购房屋协议书的真实性无异议，但是对其证明内容有异议。该份协议书非常明确的证明了原、被告双方是存在房屋商品房买卖关系。由原告购买天伦锦城商品房三期工程3号楼232套房屋，并且在合同中以附件形式注明了所购买房屋的具体位置。认购书的附件中同时还包含了3号楼的平面图以及整个项目的总平面图，可以证明双方存在商品房买卖关系。证据二，真实性无异议。在其会计记账凭证随后所附的我方所出具的收据中载明了该5000万元为购房款。是在收据收款事由记载的且该份收据对方已入账。证据三，对真实性有异议。我方注意到给石家庄市住建局的借款说明上加盖了我方的公章。但是该公章从样式上讲没有防伪码。而我公司所使用的公章有防伪码，该公章并非我公司所加盖，故对其真实性不认可。并且该份证据内容与双方所签订的房屋认购协议书以及我方出具给原告的收款收据中内容不符。证据四，对于该证据真实性、关联性、合法性均不认可。因原告未向法庭提交这个该录音的原始载体，故对真实性不认可。对于该录音的关联性不认可。因为录音的内容中双方不能体现双方的身份信息，均是以高总、崔等进行的通话，该录音中未直接明确的讲明与被告中基公司有任何关系。也不能证明录音中的高总与崔是否存在个人借款事实。借款说明上没有经办人或法定代表人的签字。补充一个新的意见。通篇录音当中仅提到了高总，不能证明通话双方的身份信息所以属于原告方未举证完毕。原告开发公司补充提交的证据：石家庄市住房和城乡建设局出具的情况说明,该说明是关于涉案协议签订过程的说明,证明原、被告双方就是借款的法律关系,因为当时原告的主管单位是住建局当时出借该笔款项时曾上了局班子领导成员的局务会,由局领导集体决策出借的款项。被告中基房地产质证意见：总体上我方对情况说明不认可,1、程序上原告所提交的该份证据已经超过举证期。2、该证据的形式不符合法律规定,民诉法司法解释第115条规定,对于该情况说明仅加盖了单位的印章并没有负责人以及制作证明材料的人员签名,所以对该份证明的合法性有异议,真实性有异议。3、从该份证据的内容看,其内容与原告方所提交的认购房屋协议书不符,其内容是虚假的。4、证明单位仅提供了情况说明的这一张纸,并没有提供其他的证据予以证实。5、原告是石家庄市住房和城乡建设局的下属单位,石家庄住房和城市建设局与原告有利害关系,实为一体。6、如果案件事实像原告及住建局所说是借款,当时可直接签订借款协议,而被告与原告方双方之间签订的是房屋买卖协议,被告方也只有房屋买卖的意思,原、被告双方不存在借款的意思表示和事实。综上,被告对石家庄住建局出具的情况说明不认可。经审理查明：1、2013年7月22日，中基房地产和开发公司签订的《“天伦锦城”认购房屋协议书》显示，一、认购商品屋位置：友谊南大街与南二环交叉口南行500米西侧。二、认购商品房的基本情况：1、甲方负责提供乙方所认购“天伦锦城”商品房三期工程3号楼部分房源,232套,总面积约20000平方米(总平图,户型图,面积表为协议附件)；2、商品房认购方所认购房屋最终面积以房管局核准的面积为准,多退少补,税费按国家规定收取,认购方与开发商各自承担相关费用；3、甲方提供房源为毛坯房(见交房标准)。4、甲方交房日期为本协议签订之日起6个月内。三、认购商品房价格:乙方认购的商品房均价为3980元/平方米(包含楼层差价,户型差价,国家规定的供热、燃气集资等各项费用)。四、付款方式：乙方以分期付款方式向甲方交付房款,乙方在合同签订之日起3日内向甲方交付首期购房款人民币5000万元整;认购房源交钥匙前3日内,乙方将剩余的购房款向甲方全部交清。五、双方责任与义务：1、甲方如在6个月内不能向乙方交房,甲方向乙方赔偿违约金600万元,甲方应在3日内退还乙方已支付的5000万元购房款并向乙方支付600万元违约金,本协议同时废止。2、甲方如超过6个月仍不能向乙方交房,甲方除退还乙方已支付的5000万元购房款及600万元违约金外,每延期1天向乙方支付乙方应收款项(5600万元)的1%违约金。3、甲乙双方一致同意,甲方如超过12个月仍不能履约,乙方有权向人民法院起诉,甲方所欠乙方款项按照3980元/平方米的价格折合本项目的房产过户给乙方。4、乙方保证按认购房源进度向甲方交付进度房款,否则本协议无效,甲方不再保留认购房源。5、甲方提供的商品房应达到国家规定的住房建设规范和质量标准。6、甲方无条件,无偿负责办理房屋产权证(需认购方承担的房产证各项费用除外)。7、如遇特殊情况，经双方协商同意甲方可以提前归还乙方购房款及甲方资金使用费，甲方资金使用费按实际资金使用天数每天人民币34000元的标准支付乙方。8、如甲方不能依约退换乙方购房款,违约金,资金使用费,甲方同意以上款项从市财政局应向该地块返还的所有费用中直接支付给乙方,不足部分由甲方补齐。六、本合同一式四份,双方各持两份,本协议从乙方的首期购房款人民币5000万元整支付给甲方之日起生效。2、2013年7月23日，NO.104235702《电汇凭证（回单）》显示，开发公司通过其中国民生银行账户向中基房地产转账汇款3000万元。3、2013年7月23日，《中信银行电汇凭证（回单）》显示，开发公司通过其中信银行账户向中基房地产转账汇款2000万元。4、2018年8月2日，向石家庄市住建局出具的加盖有原、被告公司名称字样印章的《关于石家庄中基房地产开发有限公司借款的说明》，其内容为：“石家庄中基房地产开发有限公司于2013年7月借我公司5000万元用于支付天伦锦城项目土地出让金,当初约定期限6个月,约定借款利息600万元。由于石家庄中基房地产开发有限公司流动资金短缺,未能按时归还本金及利息5600万元,截止目前石家庄中基房地产开发有限公司共计还款3340万元。”5、2018年10月22日石家庄市住房和城乡建设局出具的《情况说明》：“2013年7月22日,石家庄市城市建设开发总公司与石家庄中基房地产开发有限公司签订了《“天伦锦城”认购房屋协议书》。当时的情况是,石家庄中基房地产开发有限公司以需要缴纳土地出让款为由提出借款5000万元,并称土地出让款缴纳后,土地使用权证书就能够办理下来,财政也会有一部分返还款项，返还的款项足以归还该5000万元借款。资金使用的期限是6个月，给付利息600万元。为了约束石家庄中基房地产开发有公司，商定以认购协议书的方式签订协议，这样一旦石家庄中基房地产开发有限公司不还款,能够更好的约束石家庄中基房地产开发有限司。就该协议的签订,石家庄市城市建设开发总公司依照程序向我局进行了汇报,我局依法履行了监管程序。以上是当时《“天伦锦城”认购房屋协议书》签订的过程,特此说明!”6、2018年7月31日开发公司财务主任崔英民与中基房地产法定代表人高明发的通话录音，“崔主任:哎,高总啊,我那个开发公司的财务崔。高总:哦你好。崔主任:哦哦,你好你好,好长时间没给你打电话。那个什么,刚才我们陈总那个给我说下,说你下个月四号,额。给我们转点钱是吧？高总:我知道。崔主任:哦,那什,什么时间我去找你一趟去？高总:额,明天,明天一号,后天吧。崔主任:后天,啊,你看这么个情况。我跟你说,我们这陈总也刚来这,你看当时,咳。你那征地时候俺、俺们借给你钱是吧,借给你钱这个五千万,那个,俺们这挺痛快的。高总:我知道。崔主任:嗯。后来你看你现在那个利息本都,都还不清.陈总这刚来难、难、也是难得不行。是吧。高总:我知道,我知道。崔主任:这,这种时候你就是多还点本和利息啊,啊。也,也帮我们这陈总解决点困难是吧。高总:我知道,我知道,我早跟他说了。崔主任:恩,行,那那就那个后、后天。高总:你想着给我带着号来啊、啊。崔主任:啊,啊行.高总:你想着给我带着号来啊。崔主任:带着号?高总:卡那个,存着往哪转,你给我带着那个号。崔主任:昂。行行行。嗯。高总:昂？崔主任:哎,嗯。高总:好嘞。崔主任:嗯。”上述事实有原、被告双方提交的证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案争议的焦点是原、被告双方在本案中的法律关系到底属于房屋买卖法律关系还是民间借贷法律关系。首先，根据本案原、被告双方签订的《“天伦锦城”认购房屋协议书》中的内容，双方不仅在甲方负责提供乙方所认购“天伦锦城”商品房部分房源总面积使用“约”20000平方米的字样，而且在付款方式、双方责任与义务中着重约定了仅仅是首期购房款为5000万元、6个月内不能交房赔偿违约金600万元，以及超过六个月后逾期支付5600万元款项违约金的约定，甚至双方还约定了12个月仍不能履约后以所欠款项折抵本项目房产过户给乙方的条款。经本院庭审期间查明，“天伦锦城”在双方2013年7月12日签订本协议时尚未取得土地使用证，因此作为房地产开发的专业公司，原、被告双方在签订本协议时均应十分明确签订上述合同后六个月是不可能交房的，况且据本案被告中基房地产自述，该项目至今仍未建成。因此上述内容已经明确表明了双方之间签订合同的本意就是“名为房屋买卖，实为民间借贷”。其次，原告石家庄城市建设公司的财务主任与被告中基房地产的法定代表人之间的谈话录音显示作为公司法定代表人的高明发曾明确表示认可开发公司与中基房地产之间存在五千万元借款本金及利息的事实，并且高明发还曾主动要求对方提供接收还款的银行卡账号，亦说明了原、被告双方之间争议的法律关系并非房屋买卖法律关系而是民间借贷法律关系。再次，原告提交的于2018年8月2日向石家庄市住建局出具的加盖有原、被告公司名称字样印章的《关于石家庄中基房地产开发有限公司借款的说明》，其内容也说明了中基房地产于2013年7月向石家庄市城市建设开发总公司借款5000万元，及6个月利息600万元的事实。虽然被告中基房地产对其印章的真实性不认可，但原告开发公司随后补充提交的由石家庄市住房和城乡建设局出具的《情况说明》内容并结合被告中基房地产法定代表人高明发与原告开发公司财务主任崔英民的通话录音以及被告的还款数额等可以佐证上述借款的事实。另外，关于被告主张的《情况说明》出具单位石家庄市住房和城乡建设局系原告的主管单位与原告存在利害关系的观点，本院认为，建设局作为当时双方借款的中间协调人，不仅因其身份属于政府部门，出具的情况说明亦具有较高的可信度，并且其出具情况说明的内容能够真实地反映本案案件的客观事实，因此上述《情况说明》可以作为本案认定案件事实的根据。故原、被告双方签订“名为房屋买卖，实为民间借贷”的《“天伦锦城”认购房屋协议书》真实有效，原、被告双方在本案中的法律关系应当属于民间借贷法律关系。关于本案诉讼时效是否已过的问题。根据原告提供的还款明细，被告自2014年借款逾期后陆续不断地向原告偿还借款，其最后一笔还款是2018年8月16日偿还原告借款150万元，故本案诉讼时效应当从2018年8月17日开始计算，截止到本案起诉时即2018年9月6日，本案显然没有超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。本案被告中基房地产是否应当履行还款义务以及还款金额问题。原、被告双方于2013年7月22日签订的《“天伦锦城”认购房屋协议书》是双方自愿达成的，不违反法律和法规的强制性规定，真实有效，对此本院予以确认，合同签订的双方当事人均应按合同约定履行义务，原告开发公司已于2013年7月23日通过中国民生银行以及中信银行向被告中基房地产履行了5000万元借款的出借义务，被告中基房地产亦应按照合同约定履行还款义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”的规定，以及双方《“天伦锦城”认购房屋协议书》中的约定，本案被告尚欠原告借款金额的计算标准为，6个月内600万元的违约金并未超过年利率36%，应当全额支持。自2014年1月21日与逾期后的违约金的约定由于超过了年利率36%自愿偿还的法定上限，因此已经偿还的款项按照“先还息后还本”，多还的利息折抵借款本金，没有支付的利息按照年利率24%计算的原则。本案被告还款数额合计3490万元，2016年5月2日折抵本金后共还款1690万元，尚欠的违约金已还至2015年6月9日，故逾期未还的违约金应从2015年6月10日起按照尚欠本金4410万元以年利率24%计算至偿还完毕之日止。因此原告开发公司请求判令被告中基房地产归还原告款项4410万元及其违约金（违约金自2015年6月10日起按年息24%计算至本金全部清偿之日止,截止到2018年9月7日的违约金应为3484万元）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告石家庄市城市建设开发有限公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决如下：被告石家庄中基房地产开发有限公司于本判决十日内向原告石家庄市城市建设开发有限公司支付剩余借款本金4410万元及其违约金（违约金自2015年6月10日起以本金4410万元为基数按照年利率24%计算至本金全部清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费436500元，由被告石家庄中基房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  赵军霞审 判 员  赵志山人民陪审员  梅 红二〇一九年一月三十日书 记 员  雷 军