江苏省苏州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）苏05行终524号 上诉人（原审原告）常熟市尚湖镇康明餐具清洗消毒配送服务部,住所地常熟市尚湖镇练塘常兴村。 经营者周青，性别，××族，住常熟市。 被上诉人（原审被告）常熟市市场监督管理局，住所地常熟市新世纪大道87号。 法定代表人阚国良，局长。 委托代理人吴东，工作人员。 委托代理人朱正形，国浩律师（苏州）事务所律师。 上诉人常熟市尚湖镇康明餐具清洗消毒配送服务部因诉被上诉人常熟市市场监督管理局不履行法定职责一案，不服张家港市人民法院（2018）苏0582行初209号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年10月20日，12345便民中心接到市民举报电话，称“练塘鸳鸯桥工业园区里面的华强南路到底有个无厂名的餐具生产作坊（旁边还有无厂名的煤场和石子厂），该餐具生产作坊生产静鑫源和康明两个牌子的餐具，餐具味道大，且作坊内部环境脏乱”，举报人还称“之前使用过该作坊生产的餐具，导致身体不适，觉得该作坊生产餐具存在食品安全问题”。便民中心转达常熟市市场监督管理局（以下简称常熟市场局），希望常熟市场局核实处理，并在7个工作日内反馈中心。2018年10月25日上午，常熟市场局下属尚湖分局、镇环保办、镇公卫中心到该餐具清洗消毒配送中心，发现该作坊有营业执照，为“常熟市尚湖镇康明餐具清洗消毒配送服务部”（以下简称康明餐具服务部），注册号320581600990650，注册的经营场所为尚湖镇常兴村，现生产地在鸳鸯桥工业区内；经查该场所内部物品凌乱，作坊内停有电瓶车等其他物品，地面水较脏，有异味，负责人周青暂时失去联系，目前暂由合伙人妻子打理，鉴于目前情况，建议抄送市卫计委，请市卫生监督根据现场情况发放整改意见书并对餐具清洗消毒情况进行采样抽检。2015年11月10日，常熟市尚湖镇人民政府向尚湖供电所发出函，要求对位于尚湖镇鸳鸯桥工业园区华强南路标注为“康明消毒餐具配送中心”的餐具清洗消毒场所实施停电。另查明，2015年7月1日，顾国忠在位于尚湖镇鸳鸯桥工业园区华强南路标注为“康明消毒餐具配送中心”的餐具清洗消毒场所从事餐具清洗工作时受伤，为此，康明餐具服务部提起民事诉讼，要求确认与顾国忠之间无劳动关系，称该清洗场所是顾国忠夫妇与他人合开的，与康明餐具服务部无关。法院经过一审、二审确认了该清洗场所是以康明餐具服务部的名义对外开展经营，确认顾国忠与康明餐具服务部之间有劳动关系。审理中周青陈述:其与顾国忠的妻子沈国芬合伙开办康明餐具服务部。 原审法院认为，《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得，……。根据该规定，常熟市场局有对无照经营情形查处的职责。但本案中，康明餐具服务部并未提供证据证明其向常熟市场局举报要求对位于尚湖镇鸳鸯桥工业园区华强南路标注为“康明消毒餐具配送中心”的餐具清洗消毒场所无照非法经营进行查处。因而康明餐具服务部并不具备诉讼主体资格。而实际上常熟市场局却已在康明餐具服务部所称的举报日即2015年11月上旬以前因有人电话举报对位于尚湖镇鸳鸯桥工业园区华强南路标注为“康明消毒餐具配送中心”的餐具清洗消毒场所进行了调查，认为该场所为康明餐具服务部，经营者为周青。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回康明餐具服务部的起诉。 上诉人康明餐具服务部上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、上诉人2015年11月上旬的举报与2015年10月有人通过电话举报系两件事情，上诉人已提供证据证明其向被上诉人举报。2015年11月初，上诉人经营者周青前往被上诉人尚湖分局举报。被上诉人尚湖分局的工作人员接待后作出了该餐具清洗消毒场所确系无证经营的判断，并书写拟处理材料。2016年2月，上诉人经营者周青因上诉人与顾国忠劳动关系确认纠纷前往被上诉人尚湖分局调取处理该餐具清洗消毒场所的材料，当时接待周青的张秀银副局长给周青看了内容为关于尚湖镇鸳鸯桥工业集中区华强南路的原常熟市可尔迪食品有限责任公司外租厂区的标注为“康明消毒餐具配送中心”的餐具清洗消毒场所属于无证经营，勒令关停的公告，然张秀银副局长请示徐炜国局长后就不拒不出具该处理材料了。以上内容，在上诉人经营者周青与被上诉人当时此事的经办人张秀银副局长在2018年6月28日的谈话录音内容里面均有体现。2、如果按原审法院认为实际上被上诉人却已在上诉人所称举报日即2015年11月上旬以前因有人电话举报对位于尚湖镇鸳鸯桥工业园区华强南路标注为“康明消毒餐具配送中心”的餐具消毒清洗场所进行了调查，认为该场所为上诉人康明餐具服务部，为何2015年10月工商等部门查处该场所后才于2015年11月份停止经营?为何常熟市尚湖镇人民政府在2015年11月10日针对该场所按“六小一无”实施取缔关停时，下达停电函时仍称呼该场所为“常熟市尚湖镇华强南路餐具清洗消毒场所”，而不直接以上诉人名义对上诉人下达停电函?为何上诉人从来没有收到过2015年10月12345便民中心反馈显示需由市卫计委针对现场情况对上诉人发放整改意见书等相应行政处理措施?又为何被上诉人尚湖分局徐炜国局长在2016年11月10日审理上诉人与顾国忠确认劳动关系纠纷一案的常熟市人民法院法官、书记员因案情需要前去申请调取该场所的相关行政处理材料接待办案人员时讲述没有查封，也没有出具任何书面材料、行政处罚材料；因不确定是何人在经营，也无法确定处罚的对象、送达对象，故无法开具处罚材料?以上种种，均与原审法院认为的相矛盾，有违常理。二、原审法院程序违法。上诉人立案时明确向原审法院提交了录音光盘两份及相应的书面材料整理，然原审法院却并未向被上诉人送达该证据材料，导致被上诉人无法质证；在开庭时，上诉人带了录音证据的原始载体，原审法院也拒不让上诉人当庭播放、进行质证。原审法院在工作中存在重大过失，致使本案关键证据录音内容无法查明，为此，上诉人强烈要求被上诉人的张秀银副局长出庭接受调查，与上诉人的经营者周青当面对质。三、原审法院适用法律不当。上诉人因为被上诉人不履行法定职责，致使上诉人承担本不应承担的工伤赔偿责任，上诉人的利益遭受重大损失，与被上诉人的不作为具有因果关系，上诉人是本案适格的原告。综上，原审法院认定事实错误、程序违法、适用法律不当，导致错误裁定。上诉人恳请二审查明事实，撤销原审裁定，确认被上诉人的违法行为并责令其依法履责。 被上诉人常熟市场局答辩称，一、关于康明餐具服务部所称2015年11月初经营者周青向常熟市场局举报“对位于尚湖镇鸳鸯桥工业园区华强南路标注为康明消毒餐具配送中心的餐具消毒清洗场所无照非法经营进行查处”，该事实不存在，常熟市场局并未接到该举报。2015年10月20日，常熟市场局是接到12345便民中心转达市民举报诉求标题为“市民望取缔练塘鸳鸯桥工业园区里面的华强南路到底的餐具生产作坊”，同年10月25日上午，常熟市场局下属尚湖分局、镇环保办、镇公卫中心到该餐具清洗消毒配送中心，该作坊经查有营业执照，为康明餐具服务部。经查场所内凌乱，作坊内停有电瓶车等其他物品，地面水较脏，有异味。负责人周青暂时失去联系。鉴于目前情况，建议抄送市卫计委，请市卫生监督根据现场情况发放整改意见书，并对餐具清洗消毒情况进行采样抽检。二、康明餐具服务部一审提供的关于康明餐具服务部与顾国忠劳动争议纠纷案之苏州市中级人民法院(2017)苏05民终6421号民事判决书，根据该判决书对应的一审案件即常熟市人民法院(2016)苏0581民初11860号民事卷宗，通篇都没有提及康明餐具服务部经营者周青于2015年11月向常熟市市场局举报之事。这进一步印证了康明餐具服务部周青在2015年11月初向常熟市场局举报一说是不存在的。三、根据康明餐具服务部一审提供的“原告举证材料清单”，第4项证据名称为“录音及书面证据材料”，备注为复印件，其提供的举证材料上确无光盘。康明餐具服务部就其与顾国忠是否存在劳动关系经历了劳动仲裁、一审和二审，其具备一定的诉讼常识，对于提供的证据有没有光盘更是常识，应当在证据清单中列明，要求一审就其没有提供的证据进行质证是没有法律依据的。综上所述，原审裁定事实清楚、适用法律、法规正确；常熟市场局依法履职，不存在行政不作为，康明餐具服务部不符合行政诉讼法第二十五条规定的主体资格，请依法驳回上诉，维持一审裁定。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，当事人向法院提起行政诉讼，应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案上诉人康明餐具服务部认为其经营者周青于2015年11月向被上诉人昆山市场局举报，要求对位于尚湖镇鸳鸯桥工业集中区华强南路的原常熟市可尔迪食品有限责任公司外租厂区的标注为“康明消毒餐具配送中心”这一餐具清洗消毒场所无证经营的行为查处，被上诉人对该场所按无证经营关停，但拒绝出具相关处罚材料，存在行政不作为。经查，上诉人并未书面向被上诉人进行过举报，上诉人称其向被上诉人相关工作人员当面举报，但被上诉人称并未收到过上诉人的举报。同时被上诉人称其在2015年10月份收到他人的举报，遂与相关部门联合执法调查，因无法确定该场所的实际经营者，故未作出过相关处理决定。停电通知是由常熟市尚湖镇人民政府作出的。从本案现有证据来看，上诉人认为其曾向被上诉人提出过举报以及被上诉人曾对被举报单位作出过相关处理决定均缺乏充分的证据。上诉人称其在原审时向原审法院提交了录音光盘，但原审卷宗材料中并无该录音光盘，仅有录音整理书面材料，被上诉人对该该份证据的真实性不予认可，上诉人亦无其他证据予以佐证，故原审法院对该份证据不予认定并无不当。结合民事判决书所认定的事实及常熟法院所作的工作记录等，即使存在录音光盘，其真实性也无法确认，无法充分证明上诉人的主张。综上，上诉人康明餐具服务部提起本案诉讼缺乏事实根据，不符合法定起诉条件。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审裁定驳回起诉并无不当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘正芳 审 判 员 孙一鸣 审 判 员 林 磊 二〇一九年一月二十九日 法官助理 赵 芬 书 记 员 张 雷