浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4379号 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司，住所地：温州市鹿城区车站大道大诚商厦**。 负责人：应建锋，经理。 委托诉讼代理人：陈豪、邵登忠，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余娟娟，女，1949年11月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：陈金声，系余娟娟丈夫。 原审第三人：徐赛云，女，1957年1月25日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审第三人：朱松雷，男，1954年9月22日出生，汉族，住温州市鹿城区。 上诉人中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人余娟娟、原审第三人徐赛云、朱松雷房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。 联通公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，上诉人已按绘制平面图沿原隔墙痕迹进行恢复，并经原审第三人徐赛云、朱松雷接受，故恢复的隔墙符合租赁合同约定。即使隔墙存在质量问题，也无需拆除，按一审鉴定标准，只有达到Du级才必须拆除，本案隔墙属Cu级，只需采取加固或局部改造措施即可。第二，本案房屋隔墙恢复不具有可执行性。租赁合同仅约定上诉人负有恢复内隔墙的义务，但对隔墙结构、规格均未约定。被上诉人也无法举证证明隔墙尺寸、位置、具体结构、规格等，故隔墙原状无标准可供执行。另外，隔墙另一边的徐赛云、朱松雷已接受恢复的隔墙，若予以拆除，会引起第三方矛盾。根据鸿源大楼底层平面图显示，涉案租赁房屋当时并未设置隔墙，被上诉人要求按房屋原设计时相关规范进行恢复亦缺乏事实和法律依据。第三，本案租赁合同已解除，且上诉人已按约腾空交还房屋，不应继续计算租金。即使房屋隔墙恢复存在瑕疵，也仅需按实际损失和过错程度承担相应违约责任，一审法院按原高额租金标准继续计收租金，显失公平。第四，一审法院对房屋租金的认定有误。上诉人于2015年11月10日恢复隔墙，租金应计算至该日止.后因被上诉人拒绝接收房屋，相应责任应由被上诉人承担。即使上诉人需对争议期间的租金损失承担责任，计算租金的截止日也不应超出被上诉人接收房屋钥匙之日，即2016年1月14日。另外，一审法院按第三年租金价格157500元的一半计算，亦无依据，并且，造成隔墙恢复迟延以及恢复后房屋空置期间租金损失的主要原因在于被上诉人，应由其承担主要责任。 余娟娟辩称：上诉人恢复的隔墙与房屋绘制平面图不符，质量、结构存在严重缺陷，一审判决拆除重建，符合双方约定。上诉人于2015年10月31日腾空房屋时通知被上诉人解除合同，被上诉人同意解除并表示前提是必须依合同第七条第5款约定支付违约金，但上诉人至今未支付违约金，故应认定合同仍未解除。上诉人未举证证明其已于2016年1月14日向被上诉人交付房屋钥匙，故应认定其至今仍未交还租赁房屋。 原审第三人徐赛云、朱松雷未陈述意见。 余娟娟向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除现有的人民中路25号、27号商铺之间的隔墙，并根据拆除原隔墙时被告所绘制平面图中27号商铺尺寸和位置，委托有资质的施工单位和监理单位，恢复隔墙原状；2、恢复人民中路27号商铺地面砖地面；3、支付2015年10月1日起至隔墙恢复之日止的租金（按78750元/年计算），支付单方解除合同违约金75000元；4、案件诉讼费、检测费、鉴定费均由被告承担。 一审法院认定事实：余娟娟名下有坐落于温州市鹿城区人民中路鸿源大楼113-2号东间房屋（建筑面积为9.36平方米，设计用途为非居住）。第三人朱松雷名下有坐落于温州市鹿城区人民中路鸿源大楼113-1号房屋（建筑面积为26.8平方米），该房屋西面与余娟娟房屋相邻。案外人黄亚兰名下有坐落于温州市鹿城区人民中路鸿源大楼113-2号西间房屋（建筑面积为9.36平方米），该房屋东面与余娟娟房屋相邻。2013年9月，余娟娟及案外人黄亚兰（甲方）与联通公司委托代理人杨青（乙方）签订《房屋租赁协议》，约定：甲方自愿将坐落于鹿城区人民中路鸿源大楼113-2号东间与113-2号西间两处一体出租给乙方作为经营使用；租赁期限为5年，自2013年10月1日起至2018年9月30日止；第一年租金为150000元，第二年租金为150000元，第三年租金为157500元，第四年租金为173250元，第五年租金为190575元；乙方进行装修时，首先丈量出租房屋平面尺寸，绘制平面图，然后在甲方见证后，拆除各户的内隔墙，在租赁期内恢复各户的内隔墙。若隔墙完工日期超出租赁时间，超出的时间应按上一年租金价格支付租金；甲、乙双方有任何一方单方面违约的，应赔偿对方违约金，违约金金额为出租方一年的租金（150000元）；合同终止后如乙方不续租，除可移动物外，乙方可视需要拆除室内其他固定装修，但不得对房屋结构和门面造成破坏。该租赁合同后附有涉案房屋平面图一份，图示人民中路25号商铺与人民中路27号商铺隔墙位置有三处钢钉，其中人民中路27号商铺门面宽为1.8米，深为8.43米。第三人徐赛云另有坐落于温州市鹿城区人民中路鸿源大楼114号、114-1号房屋，该两处房屋与113-1号房屋三处一并出租被告使用。后联通公司因经营原因与余娟娟等协商退租事宜，并于2015年10月31日腾空涉案租赁房屋。2015年11月10日，联通公司恢复其承租的113-1号与113-2号东间房屋之间的隔墙，即人民中路25号商铺与27号商铺之间的隔墙，余娟娟经通知到达现场，但以隔墙不符合规范为由，拒不接收涉案租赁房屋。后因第三人朱松雷对其出租的113-1号房屋面积提出异议，并委托温州市民信房地产测绘有限公司测绘，据测绘成果报告书所载，经被告分隔后，113-1号房屋面积为17.51平方米，店面门面宽2.5米，深7.075米，最深处宽为2.45米；113-2号房屋面积为13.407平方米，店面门面宽1.86米，深7.075米，最深处宽为1.93米。2016年1月14日，上述测绘成果报告书出具后，联通公司将报告书及涉案租赁房屋钥匙一并交付余娟娟。2016年3月5日，余娟娟向联通公司寄送《隔墙恢复函》，要求按照绘制平面图所标注的尺寸和钢钉位置恢复原隔墙。因双方对隔墙设置尚存争议，涉案租赁房屋空置至今，房屋钥匙由余娟娟持有。联通公司已支付房屋租金至2015年9月30日止。 一审诉讼中，联通公司申请对113-2号东间店面房屋面积及113-2号东间店面与113-1号店面隔墙的安全性进行鉴定。一审法院依法委托温州设计集团有限公司进行鉴定，鉴定意见为：“施工质量评定：隔墙墙顶未与上部楼板楔紧，不符合原设计时的相关规范及现行相关规范的要求，隔墙局部位置垂直度超出现行规范的相关要求；隔墙安全性评定：该隔墙的安全性等级为Cu级”。 一审法院认为，租赁期间届满，承租人交还的租赁物应当符合约定或者租赁物的性质使用后的状态。本案中，联通公司承租余娟娟及第三人房屋后，将各户内原有隔墙拆除后一并利用，其在租期届满后，应依照约定按其绘制平面图的尺寸和位置恢复内隔墙。现其恢复的隔墙位置与其绘制的平面图不符，且隔墙的垂直度已超规范要求，构造存在严重缺陷。余娟娟请求拆除现有隔墙，并按平面图尺寸和位置恢复原状，应予支持。租赁房屋内地面砖地面系联通公司铺设，其在恢复隔墙时需对该地面砖进行破坏，但未造成房屋结构及门面破坏，故余娟娟请求将地面砖恢复原状，没有依据，不予支持。因联通公司恢复的隔墙存在缺陷，双方就房屋交接事宜尚存争议，涉案房屋交付余娟娟后空置至今。基于上述情况，联通公司辩称双方早已协商解除租赁合同的意见，不予采纳，余娟娟请求支付2015年10月1日起至隔墙恢复之日止的租金，应予支持。但是，余娟娟另主张因联通公司单方解除合同的违约金75000元，与上述租金诉请相矛盾，不予支持。考虑租赁合同履行情况及房屋现状，一审法院酌定2015年10月1日至2016年1月31日期间的租金按78750元/年计算，计26250元；2016年2月1日起至隔墙恢复之日止的租金，参照78750元/年的标准，由联通公司承担其中75%，即59062元/年，余娟娟自行负担25%。另外，余娟娟取得租赁房屋后，亦曾将原有隔墙拆除后出租，本案双方在租赁时对隔墙尺寸和位置以绘制平面图的方式予以确认，但对租赁时隔墙的具体结构和规格并未明确，余娟娟对此也无法举证。现因恢复的隔墙不符合基本规范要求，故一审判决拆除重置。双方对隔墙重置方案仍应充分协商，互相配合交接，避免涉案租赁房屋长期空置浪费。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百三十五条的规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司于本判决生效之日起三十日内拆除坐落于温州市鹿城区人民中路鸿源大楼113-2号东间及113-1号房屋之间的隔墙，并恢复原状；二、中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司于本判决生效之日起三十日内向余娟娟支付房屋租金（截至2016年1月31日止的租金为26250元，剩余租金自2016年2月1日起至隔墙恢复之日止，按59062元/年计算）；三、驳回余娟娟的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6475元，减半收取3237.50元，由中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实均予以认定。另查明，据鉴定报告记载：根据宏源大楼底层平面图（图号为建施-03），B-D交14-15轴区域未设置该隔墙，该隔墙两端及转角所在位置无框架柱和构造柱，墙体上部无框架梁，因此，在采用砌体隔墙情况下无法与主体结构进行可靠连接。在不增设上述构件的情况下，无法满足原设计时实施的《砌体结构设计规范》（GBJ3-88）第5.2.8条和《建筑抗震设计规范》（GBJ11-89）第6.3.14条的相关规定；也无法满足现行规范《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010，2016年版）第13.3.2条的相关规定。 本院认为，合同法第二百三十五条规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物；返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。本案租赁合同第四条第三款约定“乙方进行装修时，首先丈量出租房屋平面尺寸，绘制平面图，然后在甲方见证后，拆除各户的内隔墙，在租赁期满恢复各户的内隔墙”；合同第十条约定“恢复原状的时间如超出租赁期限，应当交纳协议约定的租金”。一审中，经委托鉴定，联通公司交还租赁房屋时的隔墙不符合相关规范要求，且安全性等级为Cu级，故可认定联通公司恢复的隔墙不符合合同约定，依法应承担相应违约责任。联通公司主张房屋租金应当计算至建好隔墙并交还钥匙之日的上诉理由不成立，本院不予采纳。但是，据合同附件平面测绘图所示，并结合一审法院现场勘查笔录、2016年1月14日温州市民信房地产测绘有限公司面积测绘图表，并经二审现场查勘，联通公司交还的租赁房屋面积相符；同时，据鉴定意见记述，涉诉隔墙不符合安全规范的原因在于，原房屋并无设置隔墙，隔墙两端及转角所在位置无框架柱和构造柱，墙体上部无框架梁，导致砌体隔墙无法与主体结构可靠连接，在不增设上述构件的情况下无法满足规范要求和安全标准。可见，本案租赁房屋建成之时原无隔墙，且装修拆除隔墙前，双方并未就原隔墙的技术规范、安全性作出明确约定或拍摄影像予以固定，是导致租赁物返还发生隔墙争议的主要原因。对此，双方均有过错，一审法院按约定的租金标准酌情确定双方责任，并无不当，二审不作调整。 根据上述鉴定意见，原房屋隔墙自身技术结构缺陷，也是客观上导致联通公司作为承租人交付租赁物隔墙不符合技术安全规范要求的根本原因。因此，在承租人已将建好隔墙的租赁房屋交还出租人的情况下，若判决承租人再拆除重建，在不增设框架柱和构造柱，且不减少出租人和相邻房屋室内面积的情况下，承租人的重建隔墙义务客观上无法全面履行。因此，本院认为，根据合同法第一百一十条规定，在双方未约定隔墙原状，并且客观上重建隔墙存在技术规范障碍的情况下，可以认定为事实上不能履行或者不适于强制履行之情形。一审判决拆除隔墙，并恢复原状，明显不当，二审予以纠正。同时，鉴于联通公司已建好的隔墙不符合技术规范标准，且客观上无法继续履行，故可认定为合同法第一百一十一条、第一百一十二条规定的瑕疵履行。因此，本案违约责任适用赔偿损失之责任承担方式，更加符合本案纠纷发生之原因，也有利于尽快利用空置多年的争议房屋，以减少双方损失。 基于上述分析，本院认为，余娟娟已于2016年1月接收房屋钥匙，虽然双方因房屋隔墙存在瑕疵履行发生争议，但涉案房屋租赁合同已事实解除，二审予以确认。同时，鉴于余娟娟对联通公司建好的隔墙提出异议，可由其自行拆除重建，拆除重建费用损失，依法由联通公司承担。该项费用虽尚未发生，但鉴于双方纠纷已历经两年，且房屋至今空置待租已近三年，为减少双方损失与诉累，二审酌定拆建费用为3000元，由联通公司一并支付。同时，考虑隔墙拆除重建时间以及安全性要求，本院酌定由联通公司支付房屋空置损失的期限截至本判决生效后三十日。二审中，余娟娟虽就租赁合同是否已经解除提出异议，但未就解除合同的其他违约责任提出上诉，可视为其服从一审判决。 综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，二审予以改判。联通公司的上诉请求部分成立，对其他上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初6954号民事判决； 二、中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司于本判决生效后三十日内支付余娟娟租金26250元（截至2016年1月31日）； 三、中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司于本判决生效后三十日内赔偿余娟娟损失3000元，以及自2016年2月1日起至本判决生效后三十日止的房屋空置损失（按59062元/年计算）； 四、驳回余娟娟的一审其他诉讼请求。 若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6475元，减半收取3237.50元，由中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司负担；二审案件受理费5575元，由中国联合网络通信有限公司鹿城区分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨宗波 审 判 员 余 萌 审 判 员 刘宏杰 二〇一九年一月二十五日 法官助理姜岳良 代书记员 徐彬妮