浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7954号 上诉人（原审原告）：卢旅开，男，1977年8月20日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：麦建东，广西东舰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘志鑫，男，1985年11月2日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：赵金飞、赵淑珍，浙江迪索律师事务所律师。 原审第三人：王祖凯，男，1985年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人卢旅开为与被上诉人刘志鑫、原审第三人王祖凯保证合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卢旅开上诉请求：1、请求撤销一审判决书，改判刘志鑫立即向卢旅开连带偿还南宁仲裁委员会《裁决书》（南仲裁字[2015]第040号）确定的由王祖凯应支付卢旅开的债务349466元及加倍支付迟延履行期间债务67027.58元整（以3499466元为基数，自2015年5月21日起按日利率万分之一点七五暂计至2018年5月20日，往后顺延至上述债务履行完毕止）；2、本案一、二审案件受理费由刘志鑫承担。事实和理由：一、一审法院判决以主债务人未按分期付款时间履行付款义务而推定保证人的保证期间的起算点为2016年1月31日，系认定事实错误。本案债务人出具的《还款计划表》虽约定：如债务人有逾期视为全部债务即刻到期。但这仅是赋予卢旅开追索全部债权的权利，并不改变保证人对主债务履行期限届满日期的认定，因为《还款计划表》明确约定：“至2016年12月31日前还清”，保证人在签署《还款计划表》时，完全知悉并同意其应按《还款计划表》确定的履行期限承担保证责任，保证责任的保证期间和起算点不因主债务人的履行情况而改变。因此本案主债务履行期届满之日为2016年12月31日。一审法院认定保证期间自债务履行期限届满之日即2016年1月31日起计算六个月，属事实认定错误。二、本案保证合同的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案的保证合同即《担保承诺书》约定“现本人自愿承诺，对王祖凯在南宁仲裁委员会作出的南仲裁字[2015]第040号仲裁裁决书中应负债务{包括因该债务产生的利息违约金，迟延履行金及实现债务发生的（律师费、差旅费等一切费用）}自愿承担连带偿还义务，并以本人名下所有财产（房产、车辆）担保上述债务的履行”。本案保证人承诺以其本人名下所有财产担保债务履行完毕，同时《还款计划表》也明确担保人应承担保证责任直至每一期债务本息还清为止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。一审法院认定“保证期间应自债务履行期限届满之日即2016年1月31日起计算六个月”，这明显适用法律错误。三、卢旅开在保证期间内要求刘志鑫承担保证责任，且本案保证合同的诉讼时效未经过，刘志鑫的保证责任未被免除。《担保承诺书》及《还款计划表》签订后，刘志鑫及王祖凯未按期履行还款义务，卢旅开经多次电话、短信敦促刘志鑫履行义务。同时，2017年3月16日，卢旅开向一审法院书面申请追加刘志鑫为被执行人，该《追加被执行人申请书》由执行主办法官于2017年3月17日签收。因此，卢旅开在保证期间届满前要求刘志鑫承担保证责任，且本案保证合同的诉讼时效未经过，刘志鑫的保证责任未被免除。综上，请求二审法院支持卢旅开的上诉请求。 刘志鑫辩称：1、本案主债权履行期限届满日应为2016年1月31日。一审第二次庭审过程中，在法院多次释明的情况下，卢旅开代理人确认本案主债权履行期限届满日为2016年1月31日，刘志鑫对此无异议，担保期间应自2016年2月1日起算。2、本案双方未约定保证期限，保证期限应为6个月。通览卢旅开提供的所有证据材料，本案双方之间对于担保期限是没有约定，而不是约定不明。卢旅开在上诉状中提及的在《担保承诺书》中的“并以本人名下所有财产（房产、车辆）担保上述债务的履行”约定，系担保物的约定，并非担保期限的约定，同时，《还款计划表》中也没有类似“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，担保期限为主债权履行期届满之日起六个月内，也即担保期限应为2016年2月1日至2016年7月31日止。3、卢旅开未在担保期限内要求刘志鑫承担保证责任，刘志鑫无需承担保证责任。卢旅开在保证期限内没有提起诉讼或仲裁，也没有要求刘志鑫承担担保责任。即便在担保期限之后的2017年3月，虽然卢旅开向法院申请追加刘志鑫为被执行人，但是法院未准许、也未告知刘志鑫，卢旅开在法院未追加刘志鑫后，也未要求刘志鑫承担保证责任。故因卢旅开未在担保期限内要求刘志鑫承担保证责任，刘志鑫无需承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回卢旅开的上诉请求。 王祖凯未作陈述。 卢旅开向一审法院起诉请求：1、刘志鑫向卢旅开连带偿还南宁仲裁委员会南仲裁字[2015]第040号《裁决书》中裁决的被申请人王祖凯应支付卢旅开的债务349466元，及迟延履行期间的债务利息99597.81元（债务利息按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率4.75%的双倍从2015年4月15日暂计算至2018年4月15日，往后顺延计算）；2、本案诉讼费由刘志鑫负担。 一审法院认定事实：2015年4月15日，南宁仲裁委员会出具南仲裁字[2015]第040号裁决书一份，裁决：1.王祖凯向卢旅开支付增加工程量的工程款和补偿款400000元；2.王祖凯向卢旅开支付违约金120000元；3.王祖凯向卢旅开支付律师费19000元。裁决书于2015年5月4日送达至卢旅开，于2015年5月11日送达至王祖凯时因其父母拒收而退回。后卢旅开依该仲裁裁决书向富阳法院申请执行，富阳法院于2015年11月30日向申请人卢旅开发送执行情况回告书一份，告知被执行人王祖凯无可供执行的财产。2016年1月15日，刘志鑫向卢旅开出具《担保承诺书》一份，载明其愿意对王祖凯在南宁市仲裁委作出的南仲裁字第[2015]第040仲裁裁决书中应负债务（包括因该债务产生的利息违约金，迟延履行金及实现债务发生的律师费、差旅费等一切费用）承担连带清偿责任，并以本人名下所有财产（房产、车辆）担保上述债务的履行，如有纠纷由富阳法院管辖。同日，王祖凯作为还款人，刘志鑫作为担保人共同出具还款计划表一份，载明：自2016年1月31日前先偿还80000元，2月1日起每月28日前分期还款还款不低于25000元，至2015年12月31日前还清。还款转入账号：62×××71（中国农业银行）户名：卢旅开，合计还款350000元。以上还款期内，如有逾期一次（含一次）则视为全部债务即刻到期，担保人需立即清还。还款期内，保证担保人、家属手机及还款人的手机通讯畅通。否则，亦视为全部到期。后王祖凯未偿还欠款，刘志鑫也未承担保证责任。2017年3月16日，卢旅开向富阳法院执行局申请追加刘志鑫为被执行人，该申请于2017年3月17日由富阳法院执行局承办法官签收。 一审法院认为：刘志鑫为王祖凯结欠卢旅开的债务提供担保属实，未约定保证方式应认定为连带责任保证。从卢旅开提供的《还款计划表》看双方就债务履行期限进行约定，分期还款，然逾期一次视为全部债务即刻到期，担保人需立即偿还。现债务人、担保人至今未付一期，则债务履行期限届满日应当为2016年1月31日，且卢旅开、刘志鑫在庭审中对债务履行期限届满日为2016年1月31日亦并无异议。《还款计划表》中未约定保证期间，根据《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，为此一审法院认为保证期间应自债务履行期限届满之日即2016年1月31日起计算六个月。卢旅开曾于2017年3月16日向一审法院申请刘志鑫为被执行人，此时已过保证期间。现刘志鑫以卢旅开未要求刘志鑫在担保期限内承担保证责任为由进行抗辩的理由成立，一审法院予以采纳。对于卢旅开诉称保证期间应当为债务履行期限届满之日起两年，无法律依据，一审法院不予采纳。综上，对于卢旅开起诉要求刘志鑫承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。王祖凯经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院作出如下判决：驳回卢旅开的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8036元，减半收取4018元，由卢旅开负担。 二审期间，卢旅开向本院提交银行卡交易明细清单，欲证明王祖凯未按《还款计划表》的约定在2016年1月31日前归还第一期款项，经卢旅开催讨，刘志鑫作为担保人于2016年2月6日归还卢旅开20000元欠款，履行担保责任。 经质证，刘志鑫对该证据的真实性表示无法确认，是否实际支付款项想不起来，且该款项是否系案涉纠纷项下的款项亦无法确认。王祖凯未发表质证意见。 刘志鑫、王祖凯均未提交新的证据。 本院对卢旅开提交的证据的真实性予以确认。 本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：刘志鑫曾于2016年2月6日向卢旅开支付20000元。 本院认为，审查刘志鑫签字确认的《还款计划表》、《担保确认书》内容，可以认定刘志鑫为连带责任保证人，且未与债权人约定保证期间，另根据《还款计划表》就债务履行期限“自2016年1月31日前先偿还80000元”、“如有逾期一次（含一次）则视为全部债务即刻到期”等约定以及债务人、保证人未按照前述约定及时清偿债务的实际履行情况，本院认为，案涉保证期间应自债务履行期限届满之日即2016年1月31日起算六个月。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案二审期间查明，刘志鑫曾于2016年2月6日向卢旅开支付20000元。据此本院认为，刘志鑫在保证期间内向卢旅开履行了部分保证责任，故应自2016年2月6日起计算保证合同的诉讼时效。案涉债务经南宁仲裁委员会裁决，并经一审法院强制执行，卢旅开于2017年3月16日向执行法院申请追加刘志鑫为被执行人系主张权利的行为，导致保证合同的诉讼时效中断，故诉讼时效期间应重新起算。卢旅开于2018年5月10日提起本案诉讼，要求刘志鑫承担保证责任，系在保证合同的诉讼时效期间内主张权利，本院予以支持。刘志鑫要求免除其保证责任的抗辩理由不能成立。《还款计划表》、《担保确认书》中均记载债务金额为350000元，卢旅开亦认可该金额包括了部分债务利息，故刘志鑫应承担的保证范围应为330000元(扣除刘志鑫已经清偿的20000元)及自2016年2月1日起计算至实际清偿之日止的逾期利息，对卢旅开的其余诉讼请求不予支持。综上，鉴于卢旅开二审期间提交的证据影响本案事实认定，故对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3571号民事判决。 二、刘志鑫应于本判决生效之日起十日内支付给卢旅开330000元及自2016年2月1日起计算至实际清偿之日止的逾期利息(按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算)。 三、驳回卢旅开的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8036元减半收取4018元，由卢旅开负担895元，刘志鑫负担3123元；二审案件受理费8036元，由卢旅开负担1790元，刘志鑫负担6246元。卢旅开于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；刘志鑫于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年一月七日 书记员  方扬