杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0103民初3849号 原告（反诉被告）：布丁酒店浙江股份有限公司。登记住所地：浙江省杭州市下城区朝晖六小区**背面****。实际经营地：浙江省杭州市河东路85号3号楼5楼。 法定代表人：朱晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘丹、康丽，该公司职员。 被告（反诉原告）：郑冲，男，1984年10月26日出生，汉族，住青，住青海省西宁市海湖新区div> 委托诉讼代理人：武广韬，陕西富能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，陕西富能律师事务所实习律师。 原告布丁酒店浙江股份有限公司（以下简称布丁公司）与被告郑冲特许经营合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，被告郑冲提起反诉。经审查，本院将反诉与本诉合并审理，并依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。原告布丁公司的委托诉讼代理人刘丹、康丽，被告郑冲的委托诉讼代理人武广韬、李鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告布丁公司向本院提出诉讼请求：1.判决原被告的《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》已于2018年5月21日解除；2.被告支付特许经营费用68177.98元并支付逾期付款违约金105836.38元（按日千分之一暂计算至2018年5月31日，要求计算至被告实际支付之日止）；3.原告没收被告交纳的保证金20000元；4.被告赔偿原告500000元；5.被告立即从加盟店建筑物和其它设备、物品上摘除原告的注册商标标识以及特许经营标识等营业象征，不得再使用与原告相同或相似的商标、服务标识、宣传招牌和门店装潢等；6.被告承担本次诉讼的全部费用。事实与理由：2012年9月1日，原告与被告签订了《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》，原告允许被告使用原告的“布丁酒店”品牌，特许经营西安临潼区人民西路108号的布丁酒店连锁，即布丁酒店西安临潼华清池店（以下简称加盟店）。合同第四条约定了各项加盟费用，其中品牌使用费为“上月客房总收入的2%”，经营管理费为“上月客房总收入的3%”，甲方经理人员费用依照“二类城市60间以下兼职标准收费”；第六条约定了乙方权利和义务，其中第六条第6.1.1款约定：“必须在加盟店安装和唯—使用甲方的布丁酒店PMS系统软件”；第六条第6.10.1款约定：“乙方必须使用甲方的CRS系统，酒店PMS系统……乙方无权自设免费订房电话和网络预订系统”，第六条第6.12.3款约定：“……乙方应在每月20日前向甲方支付上月的品牌使用费、经营管理费、CRS费、甲方经理人员费用、会员充值费等费用。如果乙方付款延迟，则每延迟付款一天乙方应向甲方支付延期付款费用的千分之五的逾期付款违约金”。合同签订后，原告即开通酒店管理系统即PMS系统，采用多种渠道宣传、推广“布丁酒店”品牌，履行原告应尽义务。但被告却违背诚实信用原则，未按照合同约定支付特许经营费用，且被告已于2014年8月擅自停用原告提供的PMS系统。原告多次同被告沟通，要求被告支付特许经营费用，但被告至今仍未支付。根据合同第六条第6.12.3款约定，被告应支付截至2014年7月拖欠的特许经营费68177.98元并承担逾期付款违约金。此外，被告在未征得原告书面同意的情况下擅自摘除了“布丁酒店”的店招，挂牌“心玩+酒店”对外营业，但仍在酒店客房走廊、客房房门、客房卫生间、房间内装饰装潢等处使用原告的营业象征、知识产权和经营资源。根据合同第六条第6.2.7款、第6.4.4款、第6.12.1款、第十三条第13.2款以及《特许加盟管理条例》第三章第五条第（二）款第（9）点的约定，原告有权单方解除合同、没收保证金、并不退还已收取之费用，及不承担相应损失；被告还应赔偿原告50万元整。同时，根据合同第十三条第1⒊4款约定，被告仍需缴清拖欠的特许经营费用。此外，根据合同第六条第6.6.8款、第十三条第13.6款约定，被告应立即从加盟店建筑物和其它设备、物品上摘除原告的注册商标标识以及特许标识等营业象征，不得再使用与原告相同或相似的商标、服务标识、宣传招牌和门店装潢等。鉴于被告的严重违约行为，根据合同约定，原告已于2018年5月16日通过EMS向被告发送了解约通知书，通知被告合同解除、要求被告交纳拖欠的特许经营费用及逾期付款违约金、赔偿原告50万元等。根据合同第十八条第18.1款约定，原告与被告的特许经营合同已于2018年5月21日解除。为了维护自身合法权益，现原告根据相关法律规定，特提起诉讼，恳请依法判决，支持原告诉请。 被告郑冲向本院提出反诉请求：1.原告退还因单方终止合同应退还的加盟保证金20000元并承担违约金500000元；2.反诉费用由原告承担。被告郑冲辩称及反诉事实理由如下：2012年9月1日，原告与被告签订《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》，约定被告在西安市临潼区酒店（临潼店），期限为10年，自2012年9月1日至2022年8月31日。合同约定“酒店总经理负责酒店的整体经营和管理，由甲方委派、任命和调整；在加盟店通过甲方开业验收后一周内，开通加盟店CRS，便于与甲方中央预定系统链接和客户共享”，以及保证金、加盟费交费等内容。双方此前在西安市关加盟有一家布丁酒店，因此在上述合同签订之前，已经对临潼店开始装修，合同签订时已装修完毕并开始试营业，后来在2012年12月17日取得工商营业执照后正式营业。在装修完毕进入试营业、支付了加盟费9万元、保证金2万元及上线PMS系统费用6000元后，被告即向原告提出派遣申请，请求按合同按照约定派遣酒店总经理及相关管理人员开始对酒店进行整体经营管理，并且及时提供上线官网预订系统的申请。但整个合同履行期间，原告始终未派遣总经理专业管理人员进行管理，而上线官网预订系统拖延至2013年3月才予以提供。按照布丁酒店的经营模式，对酒店的推广、宣传主要是线上导流和线下宣传构成，线上导流主要是利用CRS中央预定系统进行推荐，线下推广主要是由原告派遣的负责酒店整体经营和管理的总经理组织实施。因推迟上线系统、未派遣总经理及管理人员，致使酒店的管理始终处于混乱无序的状态，导致临潼店从开始试营业以后，无法按照合同约定及时享有利用CRS中央预订系统进行推荐客人的权利。即便在2013年3月系统上线后，对临潼店的推广宣传也没有切实进行，致使经营业绩每况愈下。2014年8月，原告在未与被告有任何协商的情况下，擅自下线临潼店的CRS中央预订系统，单方面终止了合同的履行，2018年5月16日又发出《解约通知书》。据上述事实可见，合同是双方的真实意思表示，内容符合合同法第13条关于合同成立、有效的法律规定，应予保护。原告违反约定，拖延为临潼店上线CRS中央预订系统，且自始至终未派遣总经理及管理人员负责经营推广临潼店，构成违约，造成被告重大损失是客观事实。后原告单方下线系统，发出《解约通知书》，均是以明示的方式做出了终止合同的意思表示。对此，被告无任何过错。根据合同法第61条约定当事人互负债务没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方没有履行之前有权拒绝其相应履行要求。由于原告上述客观存在的违约行为，被告对临潼店经营一年多的收入没有及时缴纳经营管理费。依据合同法66条规定的条款，被告是在原告未按照合同约定履行自己义务情况下而行使的抗辩权，无需承担迟延履行的违约责任，原告诉请被告支付欠缴经营管理费68177.98以及支付逾期付款违约金105836.38元，赔偿50万元的第2、4项诉讼请求于法无据，理应驳回。合同法第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满后要求其承担违约责任”，原告单方下线CRS系统，被告对临潼店进行后续改造发生在2014年8月，在双方已经实际终止合作终止合同之后，况且不是被告的经营行为，因此原告第5项停止侵权的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据，同样应予驳回。原告应按照合同约定退还加盟保证金2万元并承担违约责任。虽然原告利用加盟优势和格式合同，未约定原告违约时违约金的承担数额，但因对被告违约时赔偿50万元具有约定，根据民法平等、类推适用原则，可参照执行。虽因原告违约给被告造成的经营损失不止50万元，但为节约司法资源，减少诉累，超过部分不再主张。请求法院确认原告的违约事实，支持被告的请求。 原告布丁酒店针对反诉辩称，1.关于店长派遣，根据合同第5.10.2条约定，甲方派遣的酒店总经理，根据乙方提供的项目装修、改造进度表，于计划开业前60天起，乙方提出派遣申请，经甲方确定酒店总经理派遣日，即开始为加盟店进行前期的调研、跟踪、筹划、预算等工作。乙方应采取预付一个月形式支付甲方经理人员费用，否则甲方有权不派出总经理，已经派出的有权撤回总部。根据原告提供的特许经营结算表可以得知，被告从未支付过店长费用，原告也从未在结算表中计收店长费用。2.关于CRS系统上线，根据合同5.1.4约定，在加盟店通过甲方开业验收后一周内，开通加盟店CRS系统，便于和甲方中央系统链接和客户共享。原告严格按照合同约定，经开业验收后，同时开通了CRS系统、安装并开通了PMS系统。自2014年7月起，被告停止使用原告的PMS系统且截至2014年7月累计欠费达68177.98元，故原告对其进行CRS系统下线处理。3.关于发送《解约通知书》，发出时被告已长期拖欠原告特许经营费用，且擅自“翻牌”，原告不得以才发送《解约通知书》，符合法律规定和合同约定。4.关于反诉请求，因被告违反合同约定，故不予退还保证金。原告未违反合同约定，故不承担违约责任。合同签订后，被告除加盟费和保证金外，从未支付过任何费用。被告只享受了合同约定的权利，但没有履行合同约定的义务，显然不符合合同法的公平原则。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交证据1，被告对形式真实性无异议，对证明目的有异议，对合同系双方真实意思表示认可，但该合同是格式合同，许多条款不符合法律规定，其中要求承担违约责任的约定不能成立。本院对该证据的真实性予以确认。2.原告提交证据3，被告对形式真实性无异议，对证明目的有异议，仅仅证明部分市场推广行为，不能证明对临潼店尽到推广义务。本院认为，该证据具备真实性，可以确认原告在2015年-2017年期间进行推广的事实。3.原告提交证据5，被告对形式真实性无异议，对证明目的有异议，并非是被告私自摘除，是原告系统下线后被告无法经营故摘除，对原告商标的留存和使用不是被告的行为。本院认为，该证据能证明案涉加盟酒店的现状，故对其证明效力予以确认。4.被告提交证据3，原告对营业执照真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为已经注销，拿到营业执照不代表可以开业，还需要消防等手续办理齐全后才可开业，且经营者并非被告，违反合同约定。本院认为，被告未提交证据证明营业执照中的经营者与被告之间关联性，且该证据不足以证明被告于2012年12月17日已具备开业条件，故对其待证事实不予确认。5.被告提交证据5，原告认为真实性无法核实。本院认为，该证据缺乏真实性，且内容不明，故不予确认证明效力。 综上有效证据及当事人庭审陈述，经审理本院认定案件事实如下： 第6412615号“podinn布丁酒店连锁”注册商标注册人为杭州易居酒店管理有限公司，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日止。核定服务项目（第43类）：住所：住所、供膳寄宿处）；咖啡馆；汽车旅馆；酒吧；餐馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。2011年8月6日，该注册商标经核准转让给杭州住友酒店管理有限公司（以下简称住友公司）。2016年12月29日，该注册商标注册人变更为布丁公司。住友。住友公司已在中国商业特许经营网作为商业特许经营特许人备案2015年-2017年期间通过携程网、京东旅游平台、乐视网等多种形式对其品牌进行宣传推广。 2012年9月1日，住友，住友公司）与郑冲（乙方）签订《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》一份，约定：甲方是中国境内各地布丁酒店连锁特许经营服务及管理系统的提供人，可在中国境内寻求符合甲方特许经营要求的酒店，在满足甲方各项标准及要求的前提下，允许乙方的特许经营酒店在指定所在地区域内使用“布丁酒店连锁（PODINN）”的服务商标、服务标识、各类手册等，并利用甲方的全国订房网络及管理模式开展特许经营活动。特许酒店地址西安市临潼区人民西路108号，特许经营期限有效期自本合同生效日起共10年，即2012年9月1日至2022年8月31日。加盟费用包含加盟费、保证金、品牌使用费、经营管理费、甲方经理人员费用（月度）、布丁PMS系统（布丁酒店业务系统）安装维护费、CRS（中央订房系统）销售佣金等。加盟费按房间数量计算，每一个房间1800元，房间数量共计59间，加盟费共计106200元；如房间数量增减，每间房间加盟费用相应增减，但总额最低不少于80000元。保证金60000元，保证金不计息，遇乙方欠款不付、本合同约定的任何违约情形的，甲方可以工作指令或通知函等形式通知乙方扣除部分保证金，乙方应在收到甲方书面通知后15日内补足保证金并缴足欠款。品牌使用费自加盟店发生第一笔营业收入之日起于次月20日前，缴纳上月营业总收入的2%，品牌使用费与是否开通CRS无关。经营管理费自加盟店发生第一笔营业收入之日起于次月20日前，缴纳上月客房总收入的3%，经营管理费与是否开通CRS无关。甲方经理人员费用采取二类城市60间以下兼职标准收费（7500元）。布丁PMS系统安装维护费包括初装费12000元、PMS软件维护费用为6000元/年，第二个维护年度开始前五日内，支付第二年维护费6000元。CRS销售佣金为15元/间夜，乙方于次月20日前，将上月CRS销售佣金支付给甲方。布丁卡由甲方提供、酒店销售，所有销售收入归甲方。由甲方负责安装、开通“布丁酒店PMS系统”；在加盟店能过甲方开业验收后一周内，开通加盟店CRS，便于与甲方中央预订系统链接和客户共享；乙方必须在加盟店安装和唯一使用甲方的“布丁酒店PMS系统”；乙方同意甲方将加盟店纳入CRS系统管理之中，乙方严格执行甲方CRS系统管理方案，不能无故以各种名义减少或关闭CRS可预订房数量，加盟店严格执行甲方制定的销售政策和价格体系，未经甲方许可，不得任意调整甲方已确认的价格体系；乙方必须使用甲方的CRS系统、酒店PMS系统、联网网页连接系统，并参加甲方许可的其他网络系统，乙方无权自设免费订房电话和网络预订系统。乙方应在每月20日前向甲方支付上月的品牌使用费、经营管理费、CRS费、甲方经理人员费用、会员充值费、会员卡积分兑换费等费用；如果乙方付款迟延，则每迟延付款一天乙方应向甲方支付延期付款费用的千分之五的逾期付款违约金。甲方向乙方提供加盟店周边的市场调研评估执行和/或销售指导建议；甲方负责计划、实施、安排全国性的市场推广计划或宣传、广告、促销活动等，乙方自行承担加盟甲方后一切经营风险，甲方不对加盟店的收益或回报作任何保证及承诺。乙方连续三个月拖欠应付费用的，属严重违约行为，甲方有权单方解除合同且有权要求乙方按照13.2条承担违约金。在没有征得甲方书面同意前，乙方擅自转让该加盟店等违约行为，甲方有权随时单方解除本合同，违约方应向守约方赔偿本合同提前终止而遭受的一切直接损失赔偿金以500000元或按违约金（未履行年限*365*房间数*上年度平均房价*上年度平均出租率*5%）中金额大者为赔偿金额。合同履行过程中，乙方违约并经甲方沟通、三次书面整改单仍无明显改善时，视为严重违约行为，甲方有权没收保证金、有权决定解除本合同。甲方特别同意乙方如下优惠政策：经营管理费，2014年3月1日前，同意优惠1.5%，即按1.5%标准收取，2014年3月1日起恢复合同约定收取；CRS销售佣金，2013年9月1日前，同意免收，2013年9月1日起恢复按合同约定收取；PMS系统初装费12000元，同意按6000元收取；加盟申请费5000元，同意免收；加盟保证金60000元，同意按20000元收取；加盟费同意按每间房1530元收取，即加盟费按90000元收取。 审理中，原告确认被告已交纳加盟费90000元、保证金20000元、酒店PMS系统初装费6000元。双方均确认，被告实际开设的加盟店在原告PMS系统里标注名称为“西安临潼华清池店”。根据布丁PMS系统数据显示及被告确认：2013年3月至2014年7月，西安临潼华清池店尚需支付原告特许经营费用68177.98元。 2018年5月11日，原告布丁酒店委托代理人韩凯向西安市临潼区公证处申请证据保全，公证人员及韩凯一起到来西安市临潼区人民路西头丁字路口的酒店，韩凯用手机在现场拍摄的照片显示，悬挂“心玩+酒店”标识的酒店内部，多处位置及物品上仍有“podinn布丁酒店连锁”“podinns.com”“pod”等商标、标识。 2018年5月16日，原告向被告寄送《解除通知书》，称被告存在擅自停用PMS系统、拖欠费用、未经同意私自摘除“布丁酒店”店招等部分经营标识的行为，自本通知书发出之日起，双方签订的《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》解除，并要求支付特许经营费用68707.73元、违约金500000元、摘除布丁酒店标识等，特快专递签收时间为2018年5月21日。 另查明，住友，住友公司于2016年4月28日更名为布丁公司div> 本院认为，案涉《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》系签约双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。缔约双方均应按照合同约定履行各自义务。住友。住友公司已更名为布丁公司同权利义务应由原告布丁公司承继。被告郑冲使用原告布丁公司的商标及相关资源经营案涉酒店，理应向原告布丁公司支付各项约定的费用。但被告郑冲加盟后未按合同约定按月交纳加盟费用，已构成合同约定的“连续三个月拖欠应付费用的严重违约行为”，原告布丁公司据此单方解除合同，符合双方合同约定，本院对其主张双方《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》已于2018年5月21日解除予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告布丁公司主张被告郑冲支付拖欠的特许经营费用68177.98元，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告布丁酒店主张没收的保证金20000元，根据合同约定在被告郑冲拖欠费用时可予抵扣，原告布丁酒店关于没收保证金的主张，本院不予支持，被告郑冲反诉请求退还保证金20000元的主张，本院予以支持，但应当在被告郑冲拖欠的特许经营费用中予以扣减。双方合同解除后，被告郑冲应将其经营酒店中有关原告布丁酒店注册商标、标识予以拆除。关于被告郑冲主张布丁公司的违约事实。被告郑冲辩称因原告布丁酒店存在未派遣酒店总经理、未及时上线官网预定系统问题，故其有权拒绝交纳特许经营费用。本院认为，双方合同5.10.2条约定布丁酒店派遣的酒店总经理，应由郑冲于计划开业前60天内提起派遣申请，经布丁酒店确定派遣日后开始工作，同时郑冲应预付一个月的经理人员费用，否则布丁酒店有权不派出酒店总经理。现被告郑冲无证据证明其已提出过派遣酒店总经理的申请，且其实际上也没有预付一个月的经理人员费用，故其该抗辩理由不成立，本院不予采信。另外，被告郑冲主张营业执照注册日期即为开业时间、原告布丁酒店于2013年3月为其上线PMS系统属于违约行为的主张缺乏事实依据，本院不予采信。被告郑冲的反诉请求原告布丁酒店支付违约金500000元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告布丁酒店诉请解约违约金500000元以及逾期付款违约金105836.38元的主张。根据法律规定，违约金的性质以补偿性为主，被告郑冲因存在未按期支付特许经营费用、停止以布丁酒店名义对外经营等违约行为，应承担相应的违约责任，但其支付的违约金不应过分高于其违约行为给原告布丁公司造成的损失。鉴于本案中，原告布丁公司并未举证证明其实际损失情况，本院综合考虑案涉特许经营酒店已产生的特许加盟费用、被告违约行为、逾期付款期限、合同剩余期限以及布丁酒店连锁的市场推广度等因素，酌情确定被告郑冲支付原告布丁公司违约金及逾期付款违约金合计90000元，布丁公司主张过高部分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）布丁酒店浙江股份有限公司与被告（反诉原告）郑冲于2012年9月1日签订的《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》于2018年5月21日解除； 二、被告（反诉原告）郑冲于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）布丁酒店浙江股份有限公司特许加盟费用68177.98元； 三、被告（反诉原告）郑冲于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）布丁酒店浙江股份有限公司违约金90000元； 四、原告（反诉被告）布丁酒店浙江股份有限公司于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）郑冲保证金20000元； 以上二至四项折抵后，被告（反诉原告）郑冲应支付原告（反诉被告）布丁酒店浙江股份有限公司138177.98元； 五、被告（反诉原告）郑冲于判决生效后十日内摘除《西安市临潼兵马俑项目特许经营合同》项下加盟酒店上与原告注册商标相同或相似的商标、服务标识、宣传招牌和门店装潢； 六、驳回原告（反诉被告）布丁酒店浙江股份有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回被告（反诉原告）郑冲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10740元，由原告布丁酒店浙江股份有限公司负担8602元，由被告郑冲负担2138元；反诉案件受理费4500元，由原告布丁酒店浙江股份有限公司负担173元，由被告郑冲负担4327元。 原告布丁酒店浙江股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告郑冲于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 长  施丹薇 人民陪审员  陈继英 人民陪审员  赵招娣 二〇一九年一月四日 书 记 员  刘 迎