重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终4116号上诉人（原审原告）：重庆华烁实业有限公司，住所重庆市九龙坡区西彭镇工贸小区10-3#，统一社会信用代码915001076664258731。法定代表人：方春容，董事长。委托诉讼代理人：邓媛，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘正瑞，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆力铎实业有限公司，住所重庆市江津区几江南干道16号地块鹏程花园G幢，统一社会信用代码91500116736599394M。法定代表人：敖华庆，执行董事。委托诉讼代理人：李晓清，重庆渝津律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒婷睿，重庆渝津律师事务所律师。上诉人重庆华烁实业有限公司（以下简称华烁公司）因与被上诉人重庆力铎实业有限公司（以下简称力铎公司）联营合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017)渝0116民初5681号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华烁公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.改判力铎公司返还投资款和工程盈利分红余款2548287.72元，逾期付款及未按约定出资的违约金1600万元；3.一、二审诉讼费及保全费由力铎公司承担。事实及理由：1.一审法院认定力铎公司向华烁公司支付投资款和工程盈利分红余款的条件未能成就系事实认定错误；2.一审法院认定力铎公司支付给华烁公司的款项按照合同约定时间和金额已经超过了应付款金额，不存在逾期付款情形，系认定事实错误；3.力铎公司未按照约定履行出资义务，一审收集的转账凭证不足以证明整个项目的投资和利润分配情况；4.力铎公司实际控制经营管理、财务收支相关凭据，理应向法庭举示，否则应承担由此产生的不利后果。力铎公司二审辩称，700多万元已经作为担保款项，华烁公司无权要求力铎公司再支付，而且该700多万元力铎公司已经支付了500万元，剩余部分不应再支付。力铎公司实际收到工程款1267万元，支付给华烁公司2000余万元，已属超额支付。力铎公司已按照约定支付了投资款，且华烁公司并无证据证明我方未进行投资。一审中华烁公司并未提出要求我方承担出资的违约责任，现已超过诉讼时效。华烁公司向一审法院起诉请求：1、力铎公司返还华烁公司投资款和工程盈利分红余款2548287.72元；2、力铎公司支付华烁公司逾期付款的违约金800万元（计算方式为从收到业主支付的投资款和回报利润后第六日起按华烁公司应得款项的千分之三按日累计计算）；3、力铎公司支付未按约定出资的违约金800万元（计算方式为从按约定出资之日后第六日起按华烁公司应得款项的千分之三按日累计计算)；4、案件诉讼费由力铎公司负担。一审法院认定事实：2011年7月26日，重庆力铎路桥工程建设有限公司变更为重庆力铎实业发展有限公司。2009年2月27日，重庆市津北建筑工程有限公司（甲方）与重庆力铎路桥工程建设有限公司（乙方）签订《联营合同》，主要约定：甲、乙双方合作经营项目为津马连接线工程，甲、乙双方合作承包的该项目，以甲方名义参与投标，中标后双方各出资50%成立项目公司，项目公司注册资金初步定位8000万元。2009年3月27日，重庆华烁实业有限公司（乙方）与重庆力铎路桥工程建设有限公司（甲方）签订《联营协议》，约定：甲、乙双方合作投资经营项目为津马连接线工程。该项目公司注册资本金为人民币6000万元，甲方在该项目出资注册资本金为3000万元，实际甲方出资为人民币2400万元、乙方出资为人民币600万元，即甲方在该项目公司所占出资额50%实际为甲方占该项目公司出资额的40%，乙方占该项目公司出资额的10%，另津北公司在该项目公司出资注册资本金人民币3000万元，占出资额的50%；甲、乙双方分别出资人民币400万元和100万元作为投标保证金，乙方的该笔出资款于已本合同签订之前转入甲方指定账户；中标后甲、乙双方分别出资人民币2400万元和600万元与津北公司共同申请注册成立项目公司（含各自所出的投标保证金）；项目公司成立后，按津北公司与甲方的约定各再投入3500万元到项目公司，其中，甲方再分期投入2800万元，乙方再分期投入700万元；业主回购项目所得收益由津北公司和甲方之间按出资额比例进行分配，其中甲方所得的全部收益在甲、乙双方之间按甲方40%、乙方10%的比例进行分配，甲方在每次收到业主支付的投资款及回报利润后5日内将乙方按比例应得款项转入乙方指定银行账号；一方如不能按约定期限出资或提供抵押物融资的，经另一方口头或书面通知后，5日内仍不及时出资或提供抵押物融资的，按当期应出资金额的千分之三按日累计向守约方支付违约金；甲方在每次收到业主支付的投资款及回报利润后5日内未将乙方按比例应得款项转入乙方指定银行账号，甲方按当期乙方应得款项的3千分之三按日累计向乙方支付违约金。2017年2月21日，力铎公司向华烁公司出具《津马连接线投资支付情况说明》，载明：华烁公司投入资金总金额2291万元，工程已支付1150万元，尚未支付部分1141万元，工程盈利分红5138287.72元，还应支付总计16548287.72元；力铎公司力争于2017年4月30日全额支付，若4月30日未能兑现，2017年5月31日前必须全部支付。支付条件，在支付此款时，双方必须通知李增瑞到场（因何福林有为李增瑞担保借款的事实），若方春容在这期间未能归还李增瑞全部借款，则力铎公司在支付上述款项时扣回方春容在李增渝处未还的借款。2017年7月5日，力铎公司（甲方）与华烁公司（乙方）签订《津马连接线工程投资款及盈利分红支付协议书》，载明：截止2017年7月4日，甲方尚欠乙方投资款1141万元，甲方尚欠乙方工程盈利分红5138287.72元，合计金额16548287.72元；本协议生效前的违约金双方另行按双方约定计算；2017年7月6日，乙方向重庆市江津区人民法院提交申请解除对甲方财产保全申请后（渝0116民初5681号），即向乙方指定收款人银行账户转账支付700万元；2017年7月20日前，甲方向乙方支付工程款200万元；剩余款项7548287.72元，此款作为李增瑞、方春容、何福林于2015年11日签订的《借款协议》中方春容借款的担保款项，如力铎公司、何福林代方春容归还了李增瑞处借款，则在本项款中抵扣。支付时间为，待纪委对张晓江案件作结案处理，双方协商付款事宜。重庆市津北建筑工程有限公司向力铎公司付款情况为：2013年12月13日付1000万元、2017年1月22日付167万元、1月26日付50万元、2月15日付50万元，共计1267万元。被告力铎公司向原告华烁公司付款情况：2013年4月25日付1000万元、2017年1月22日付150万元、7月6日付700万元、7月20日付120万元、2018年1月5日付80万元、2月1日付500万元，共计付款2550万元。一审另查明，2010年8月10日，力铎公司向华烁公司发出通知，载明：力铎公司出资160万元、华烁公司出资40万元。2010年9月19日，力铎公司向华烁公司发出通知，载明：力铎公司出资240万元、华烁公司出资60万元。2010年11月23日，力铎公司向华烁公司发出通知，要求华烁公司出资401万元。2011年6月27日，力铎公司向华烁公司发出通知，要求华烁公司出资580万元。2011年7月5日，力铎公司向华烁公司发出通知，要求华烁公司出资160万元。2011年10月8日，力铎公司向华烁公司发出通知，载明：力铎公司出资400万元、华烁公司出资100万元。2011年12月15日，力铎公司向华烁公司发出通知，载明：力铎公司出资400万元、华烁公司出资100万元。2012年1月10日，力铎公司向华烁公司发出通知，载明：力铎公司出资800万元、华烁公司出资200万元。2012年3月10日，力铎公司向华烁公司发出通知，载明：力铎公司出资200万元、华烁公司出资50万元。一审法院认为，华烁公司、力铎公司双方签订的《联营协议》、《津马连接线工程投资款及盈利分红支付协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。根据双方当事人举示的证据及查明的事实，争对本案中涉及的问题评析如下：关于投资款和工程盈利分红余款2548287.72元支付条件是否成就的问题。双方在《津马连接线工程投资款及盈利分红支付协议书》中约定，剩余款项7548287.72元作为方春容借款的担保款项。现该借款仍未清偿，故华烁公司请求力铎公司支付2548287.72元的诉讼请求并不符合双方的约定条件，故华烁公司的该项请求一审法院不予支持。关于逾期付款违约金的问题。双方在合同约定，如力铎公司在收到业主支付的投资款及回报利润后5日内未向华烁公司支付其应得款项，应按日千分之三累计计付违约金。因华烁公司请求的违约金只计算至2017年7月5日，又根据华烁公司告提供的证据以及一审法院查明的事实，力铎公司支付给华烁公司的款项按双方合同约定的付款时间及金额已经超过了应付款金额，故华烁公司告不存在逾期付款的情形，华烁公司请求力铎公司支付逾期付款的违约金，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。关于逾期出资违约金的问题，华烁公司主张力铎公司存在逾期出资的行为，但根据一审法院查明的事实及华烁公司举示的证据不能证明力铎公司未按约履行出资义务，其举证不能的不利后果，应由华烁公司承担，故该项诉讼请求，一审法院也不予支持。综上所述，力铎公司力铎公司关于应驳回华烁公司告的诉讼请求的辩称理由成立，其辩称意见，一审法院予以采纳。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回华烁公司的诉讼请求。一审案件受理费66545元，由华烁公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：力铎公司是否应向华烁公司支付投资款、工程盈利分红余款及违约金。本院评述如下：《联营协议》、《津马连接线工程投资款及盈利分红支付协议书》系力铎公司与华烁公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《津马连接线工程投资款及盈利分红支付协议书》中明确约定：“剩余款项7548287.72元作为方春容借款的担保款项，如重庆力铎实业有限公司、何福林代方春容归还了李增瑞处借款，则在本项款中抵扣。”根据该条款的文义内容，当事人约定本案争议款项为方春容借款提供担保。力铎公司另于2017年2月21日向华烁公司出具《津马连接线投资支付情况说明》，该说明亦载明了力铎公司向华烁公司支付欠款的付款条件，即“在支付此款时，双方必须通知李增瑞到场（因何福林有为李增瑞担保借款的事实），若方春容在这期间未能归还李增瑞全部借款，则力铎公司在支付上述款项时扣回方春容在李增瑞处未还的借款。”上述约定意思表示真实，系合同当事人意思自治的体现，其支付条款中均涉及方春容的借款归还问题，方春容为华烁公司的法定代表人，该意思表示应解释为，力铎公司支付欠款时要扣除方春容在李增瑞处未还的借款，即力铎公司向华烁公司支付欠款的具体金额，要根据方春容归还李增瑞借款的情况。现方春容向李增瑞的借款仍未清偿，华烁公司请求力铎公司支付2548287.72元款项并不符合约定的支付条件。华烁公司认为支付条件已成就，但并未举示相应证据予以证明，一审法院认定付款条件未成就并无不妥。对于违约金问题，该款项涉及力铎公司与案外人重庆市津北建筑工程有限公司之间的经济往来，两公司并未进行结算，根据现有证据无法区分投资款与利润，无法证明力铎公司存在违约行为，华烁公司要求力铎公司支付违约金证据不足。二审中，华烁公司提出调取力铎公司与重庆市津北建筑工程有限公司的资金往来情况的申请，在没有力铎公司与重庆市津北建筑工程有限公司进行工程结算的情况下，仅仅凭借资金往来情况不足以证明投资款及投资收益，本院对华烁公司提出的调取证据申请，不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华烁公司并未举示相应证据证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决并无不当。华烁公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上，华烁公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费133090元，由上诉人重庆华烁实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 熊学庆审 判 员 夏东鹏审 判 员 章若微二〇一九年一月二十四日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶