镇江市丹徒区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏1112民初1386号 原告：姜领朋，男，1957年2月20日生，汉族，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：陶新华，江苏湖滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任忠，江苏湖滨律师事务所律师。 被告：常熟古建园林股份有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇金湖路。 法定代表人：崔文军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高咏华，江苏太湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓仲平，系该公司的员工。 被告：奚亚兴，男，1953年10月4日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原告姜领朋与被告常熟古建园林股份有限公司（以下简称古建园林公司）、奚亚兴劳务分包合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用简易程序,后因被告奚亚兴下落不明，裁定转为普通程序分别于2018年9月6日、2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告姜领朋及其委托诉讼代理人陶新华和任忠、被告古建园林公司的委托诉讼代理人高咏华和邓仲平（第二次开庭）到庭参加诉讼，被告奚亚兴经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜领朋向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付拖欠的工程款229299元，并支付利息（从起诉之日至判决给付之日，按照同期银行贷款利率计算；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月份，被告古建园林公司承建了位于镇江市长山生态农业示范园内添其园工程的仿古建筑、单体小品及安装工程等。后被告古建园林公司将其中土建施工交由其挂靠人奚亚兴施工，随后奚亚兴又以古典公司奚亚兴的名义和原告签订瓦工承包协议，协议约定将其中会所、科普园、农庄门卫等工程的瓦工由原告施工。原告按约完成上述工作后，双方亦完成了工程量的结算。被告未按约定支付原告剩余工程款，原告多次催要无果，故起诉至法院。 被告古建园林公司辩称，1、我公司只是将部分工程分包给奚亚兴，但没有授权奚亚兴以我公司名义与原告签订协议，且协议上甲方是古典公司，并非我公司，故该协议对我公司没有约束力，被告奚亚兴与原告之间的结算内容对我公司亦没有约束力。2、原告只是完成了部分瓦工项目，且不是我方同意其进行的。3、奚亚兴与我公司的结算必须以业主方最终的审计结算确认的结果为准，业主方的审计金额尚未最终确认，原告所主张的款项均已经超出了我公司应当给付给被告奚亚兴的金额，且根据测算，我公司已超额支付给奚亚兴，因此我方无需向原告方支付任何款项。综上，请求法院驳回原告对我公司的诉求，诉讼费由原告承担。 被告奚亚兴未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对于原告所举证据，被告古建园林公司质证认为：1、两被告之间的《项目分包协议书》复印件1份，真实性无异议；2、瓦工承包协议书1份、涉案项目总结账单1份、原告制作的涉案项目收款记录1份、增值税发票复印件1份，均不予认可；3、原告制作的结算清单（被告奚亚兴在上面签字确认），真实性不予认可。二、被告古建园林公司提供的证据：1、古建园林公司与镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司签订的《合同协议书》1份、被告古建园林公司和被告奚亚兴签订的《分包协议》复印件1份，原告均无异议；2、2016年1月18日原告所出具的证明1份，原告对真实性无异议；3、2016年9月14日原告所出具的申明1份，原告对真实性认可，但对关联性不予认可；4、被告奚亚兴于2018年2月1日出具的承诺书1份，原告认为真实性无法确认；5、添其园工程决算审定（初审）共74页，原告认为真实性无法确认，且与其无关；6、被告奚亚兴施工的工程决算初审汇总表1张、原告瓦工组施工工程竣工决算审定汇总表，原告认为该证据系被告古建园林公司单方制作的，真实性无法确认，且与其无关；7、支付古建木筑班组、屋面盖瓦班组、油漆组、钢管租金、架子工等费用证明，原告表示其不清楚；8、添其园业主审计及原告瓦工组人工费结算总额，原告认为系被告古建园林公司单方制作，不予认可；9、被告奚亚兴虚报10万元结算凭证，原告认为该证据与其提交的证据一致；10、庄炳海出具的证明1份、被告奚亚兴的委托书1份、庄炳海签字证明1份，原告认为真实性无法确认，且与其无关；11、支付原告工程款2万元收条1份，原告认为该2万元系支付地坪的钱，与本案无关，且收条时间与实际付款时间不一致。 对上述双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月25日，被告古建园林公司与镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司签订《合同协议书》，约定镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司将位于镇江市小溪湾添其园工程发包给常熟市古建园林建设集团有限公司无锡分公司（以下简称古建园林公司无锡分公司）承建；工程名称：添其园工程；内容：仿古建筑施工图设计、仿古建筑、单体小品及安装工程的施工等；建筑面积约2016平方米；包工包料；承包范围：土建、单体小品、水电安装工程，其中水泥、钢筋、商品砼、瓦件、结构木材、木门窗等材料由发包人供应，土方开挖、回填工程由发包人负责；开工时间：2013年3月18日（具体开工日以甲方通知为准）；竣工日期：2013年6月底；工程质量标准：合格；合同价款：约460万元（按实际工程量结算）等。协议签订后，古建园林公司无锡分公司经理邓仲平以古建园林公司无锡分公司的名义与被告奚亚兴签订《项目分包协议书》，约定：1、被告古建园林公司无锡分公司将添其园工程中的土建施工分包给被告奚亚兴；2、工程造价约348万元，承包方式为包工包料；3、工程结算及工程款支付按古建园林公司无锡分公司与建设单位的总合同执行，每月付进度款的百分之六十，扣除古建园林公司无锡分公司供料；4、收取费率按建设单位认可的该工程结算总造价为计算基数；5、该工程的上缴古建园林公司无锡分公司的管理费为工程结算总价的8%；6、被告奚亚兴的工地财务受古建园林公司无锡分公司财务科统一领导和管理，不得单独设立账户等。合同由邓仲平和奚亚兴签名。邓仲平在尾部注明：大门工程按甲方审计价收5万元管理费，付款按合同一样付款。 原告通过朋友介绍与被告奚亚兴相识。2013年8月1日，被告奚亚兴以镇江丹徒新区长山公园下属苏州古典建筑公司的名义与原告姜领朋签订《瓦工承包协议》，约定将涉案工程会所、科普园、农庄门卫部分瓦工工作量分包给原告姜领朋，施工面积共计1620.57㎡，按照350元/㎡计算价款为567199.5元；平时支付原告每人每月生活费2000元，工程完工支付原告70%，余款到交付生态园后一次性付清；在工作范围外发生点工，每工200元，由奚亚兴委托人签字作为结算依据；在施工期间，图纸有大的变动，增加零星工程，甲方奚亚兴委托人签字作为结算依据，增加平方按350元/㎡计算工资等。协议签订后，原告组织人员进场施工。2014年2月左右，原告停工退场，协议约定的会所、科普楼及其他点工工作量全部完成，农庄门卫中的大门工程因其他工序停工未全部完成。2014年3月8日，原告出具会所、科普楼、农庄门卫总结账单，写明：合同订价567199元，会所、科普楼图纸变更，零星工程及点工58100元，农场门卫图纸变更15000元，合计640299元。2014年10月17日，被告奚亚兴在该结账单签署：同意在公司付款。2018年1月5日，奚亚兴证明：情况属实。对于58100元的账目明细，奚亚兴于2013年12月11日签字同意按本条结算，由分公司代付款。对于农庄、门卫图纸变更费用15000元的账目明细，庄炳海确认情况属实，奚亚兴于2013年12月11日签名同意按本条计算，由公司代付款。 2015年11月18日，原告出具奚亚兴欠款329299元的付款明细给被告古建园林公司。2016年8月27日，原告在该条上注明瓦工实得229000元，10万元是奚亚兴让其加上的，该10万元要给奚亚兴，庄炳海作为证明人予以签名。2016年1月18日，原告姜领朋出具《证明》一份，主要内容为：在工程审计结束前，其收取的工程款（古建园林公司无锡分公司支付）均代表奚亚兴收取的工程款，工程结束后，其将与奚亚兴结清承包工程款。 为配合业主镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司对涉案工程进行审计，被告奚亚兴于2016年2月4日向被告古建园林公司出具委托书一份，委托庄炳海前来生态园与被告古建园林公司对工程造价和工程量进行核对。2018年2月1日，奚亚兴出具承诺书一份，主要内容为：1、同意按照工程审计总合同要求执行，总合同审计后，其与分公司之间结算的有特别约定和承诺的，按本承诺书执行；2、分公司与总公司对质量、安全管理等方面有异议处，以总合同的条款为准；3、工程结算价款以业主审计定价为准，分公司有权就分包部分扣除8%的管理费，扣除分公司代其支付各班组人工费、材料费、租赁费、措施费、税金费等（据实扣除）；4、承诺书之前分公司支付给各班组的人工费、代付材料商的材料费和租赁费的代付款，均予以承认，同意扣除；5、张炳海、姜领朋二人系其派驻工地的班组负责人，徐建卫系工地材料员，三人在分公司签字文件，其全部承认；6、屋面盖瓦班组、古建木筑班组和油漆班组均由分公司派出，班组人工费在结算审计价中扣除结算；7、2016年出具给分公司委托张炳海的工程审计（造价和工程量核对）工作的委托书有效期延长，变更为持续有效；8、特别承诺，张炳海班组、姜领朋班组、鲁永福班组（钢筋）和工地材料员徐建卫的人工费均由其全部负责，不论工程审计审定价是多少，他们的人工费由其负责，与分公司无关。 2016年8月，被告古建园林公司、庄炳海与镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司对添其园工程量进行现场测量和结算（初审），结算单显示添其园的科普楼、会所等工程的工程造价为1983629.89元。2016年8月26日，庄炳海在该结算单施工方负责人处签字并确认“工程量已核对无误”。2018年11月16日，庄炳海出具《证明》一份，证明添其园和大门工程的屋面、油漆、门窗、仿古木筑各工序均不是奚亚兴班组施工，其受奚亚兴委托参加添其园工程审计工作，对工程的工作量与公司审对正确；奚亚兴委托书和承诺书上写的“张炳海”实际上就是“庄炳海”，发音不同。 被告古建园林公司提供付款证明，证明古建园林公司无锡分公司在涉案工程施工期间陆续支付被告奚亚兴工程款770000元，代被告奚亚兴支付钢管租金93240元、代被告奚亚兴支付架子工、木模组（庄炳海）费用232000元、代被告奚亚兴支付钢筋工组（鲁永福）费用27200元，支付其他材料款、工人工资等费用293640元，上述费用共计1416080元。此外，古建园林公司无锡分公司支付其派出的三个班组工程款共计574000元（古建木筑班组290000元+屋面盖瓦班组164000元+油漆班组120000元）。 另查明，原告姜领朋和被告奚亚兴均不具备承接建筑工程的资质。古建园林公司无锡分公司为被告古建园林公司的分公司，不具有独立的法人资格。古建园林公司无锡分公司具备国内古建筑、文物保护建筑、风景园林绿化、建筑智能化工程的设计、施工和修缮的资质。 又查明，2016年7月27日，原告姜领朋起诉至本院，请求古建园林公司、古建园林公司无锡分公司、奚亚兴支付剩余工程款，2016年8月30日，原告自愿撤回起诉。2016年9月14日，原告在2016年8月的初审结算单上施工方负责人处签字确认，并出具《声明》一份，内容为“我相信常熟古建园林建设集团有限公司和无锡分公司，对工程项目的工程结算和与业主方的结算审计工作是合理合法的。我本人积极配合好公司做好审计结算工作。我相信常熟古建园林建设集团有限公司和无锡分公司，对奚亚兴的法律行为，是积极有效的最佳方法。我本人积极做好公司针对奚亚兴的法律行为的配合工作。”2017年5月22日，原告又诉至本院，请求古建园林公司、奚亚兴支付剩余款项，审理过程中，因结账单等证据均为复印件，原告于2017年10月31日申请撤回起诉。2018年1月15日，被告奚亚兴在相关证据复印件上签字确认。 现原告再次诉至法院，请求被告古建园林公司和奚亚兴共同支付剩余款项。 本院认为，根据相关法律规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人真实意思的表示，但内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。根据合同法和建筑法规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。古建园林公司无锡分公司具有相应建筑施工资质，故镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司将添其园项目工程发包给具有资质的古建园林公司无锡分公司承建符合法律规定，双方签订的建设工程施工合同合法有效。古建园林公司无锡分公司将涉案工程的土建施工分包给不具有建筑资质的个人奚亚兴，被告奚亚兴又将其承包的土建工程中的瓦工作业分包给不具有建筑资质的姜领朋，故古建园林公司无锡分公司与被告奚亚兴签订的项目分包协议书、原告姜领朋与被告奚亚兴签订的瓦工承包协议均属无效。 关于工程价款的确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程尚未验收合格，但原告负责的工作已实际基本完工（除门卫工程以外），且原告施工工作的工程量及价款，被告奚亚兴认可，故可以作为双方结算依据。在原告工程并未全部完成的情况下，原告主张依据合同约定的价款567199元计算价款不妥，对于图纸变更和零星工程形成的费用58100元和15000元，被告奚亚兴予以认可，本院予以确认。在合同价款中，原告承认有10万元并非其应付工程款，系奚亚兴意图通过原告拿到被告古建园林公司的付款，故工程款在结算时实际已扣除了10万元，弥补了原告未全部完工的不足。因此原告的工程价款可以确认为540299元（567199元-100000元+58100元+15000元）。 对于双方争议的2016年1月2日古建园林公司支付原告的2万元性质认定。被告古建园林公司辩称系代支付奚亚兴的工程款，原告认为系自己为古建园林公司浇筑地坪的工程款，与奚亚兴的工程无关。本院认为，被告古建园林公司辩称已付清该款，根据被告古建园林公司举证的原告2014年2月8日所出具的十里长山生态园浇室内地坪、室外场地、马路的工程明细载明，原告为被告古建园林公司无锡分公司承建工程浇筑地坪工程不属于奚亚兴分包给原告的工程。该单据由原告和邓仲平协商，原49282元以30000元结算，原告签字确认时间为2016年8月27日。2016年9月14日，原告在该单据上注明以上工程款已结清，证明人庄炳海证明一次性结清。原告出具收到20000元的收据时间为2016年1月2日，并非双方协商结算余额的时间，也非30000元，故20000元应作为被告古建园林公司代付奚亚兴的工程款。因此，奚亚兴欠原告的工程款为209299元[540299元-奚亚兴支付的75000元-古建园林代付款256000元（100000元+20000元+136000元）]。 关于被告责任承担问题。1、被告奚亚兴作为与原告签订合同的相对方，虽然分包合同无效，但原告部分施工且双方经过结算，被告奚亚兴应对原告的工程款负有给付责任。2、关于被告古建园林公司的责任。根据江苏省高级人民法院相关会议纪要规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。被告古建园林公司辩称其已就该工程累计支付被告奚亚兴170多万元，已经超过应付金额，其只能在应付被告奚亚兴工程款金额内对外承担责任，故其不应承担付款责任，故被告古建园林公司应对其是否付清奚亚兴工程款承担举证责任。被告古建园林公司提供的证据：涉案工程的结算汇总表和相应的材料，有建设方镇江市东升农耕文化旅游发展有限公司盖章、奚亚兴委托人庄炳海签字等证据作为初审工程款的结算依据。添其园科普楼、会所等工程总价为3151931.32元，扣减建设方提供的材料1004791.75元及让利后为1983629.89元。扣除支付古建园林公司无锡分公司派出的三个班组的工程款547000元，古建园林公司无锡分公司需支付被告奚亚兴工程款1436629.89元（1983629.89元-547000元，未扣除被告奚亚兴应支付给被告古建园林公司的管理费），古建园林公司无锡分公司已支付被告奚亚兴工程款共计1672080元（代被告奚亚兴支付原告的工程款256000元+支付被告奚亚兴及代奚亚兴支付的款项及费用1416080元），已付清被告奚亚兴的全部工程款，可以免除其给付义务。故原告主张被告古建园林公司对被告奚亚兴上述付款义务承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付价款之日起算，因原、被告并未约定工程款的支付时间，故原告根据最高人民法院该条司法解释规定，主张利息以实际欠款为基数，自起诉之日（2018年4月26日）起至判决之日止，按照同期同类银行贷款利率计算符合法律规定，本院准予。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告奚亚兴于本判决生效后十日内给付原告姜领朋工程价款209299元，并支付利息（以欠款209299元为基数，自2018年4月26日起至判决之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4739元，公告费606元，合计5345元，由被告奚亚兴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  步跃刚 人民陪审员  赵 明 人民陪审员  王杏华 二〇一九年一月二十四日 法官 助理  朱明文 附上诉须知壹份书记员袁鸳 附本案相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： … （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2、《中华人民共和国建筑法》 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 4、《中国人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。