山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁15民终192号 上诉人（原审原告）：陈之虎，男，1964年8月8日出生，汉族，农民，住冠县。 被上诉人（原审被告）：陈之来，男，1952年5月21日出生，汉族，农民，住冠县。 委托诉讼代理人：孙志军，冠县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：冠县甘官屯乡人民政府,住所地：冠县甘官屯乡。 法定代表人：白俊伟，乡长。 委托诉讼代理人：王洪刚，山东瀛辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冠县甘官屯乡梁村村民委员会。住所地：冠县甘官屯乡梁村。 法定代表人：陈学方，村委会主任。 委托诉讼代理人：马克松，男，1986年1月22日出生，汉族，冠县甘官屯乡梁村法律顾问，住山东省冠县。 上诉人陈之虎因与被上诉人陈之来、冠县甘官屯乡人民政府、冠县甘官屯乡梁村村民委员会（以下简称梁村村委会）土地使用权纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初1695号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈之虎上诉请求：依法撤销(2017)鲁1525民初1695号民事裁定,依法改判；本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定陈之虎没有实际取得土地承包经营权属于认定事实错误,理由如下：1.该合同涉及的土地系陈之虎享有承包经营权的土地。一审法院已经查明:案涉地块系陈之虎的家庭在1988年按人均0.8亩分得的承包地的一部分,陈之虎在1997年前一直在该土地进行经营,1997年陈之虎以分家的方式取得案涉的3.6亩土地进行经营。被上诉人对以上事实无异议。2.1997年陈之虎因外出务工,将该3.6亩土地委托给陈之来代为耕种。对于这一事实,2014年在陈之虎要求梁村村委会和冠县甘官屯乡人民政府解决承包地被侵占问题时,冠县甘官屯乡司法所已经调查核实并于2014年6月13日出具了案涉土地系陈之虎与陈之来之间自由结合而非村委会调整安排的书面意见。2014年12月23日梁村村委会就此事出具的调查结果和处理意见也确认了上述事实。该意见内容显示:“双方争议的土地系陈之虎的承包地,陈之虎在1997年外出打工时口头委托陈之来代种的,不存在村里将土地收回并分给陈之来的事实”。3.陈之虎对案涉土地至今仍享有承包经营使用权。根据冠县甘官屯乡人民政府提供给陈之虎的编号为1615071700500114的农村土地承包合同,足以证明陈之虎对案涉土地享有承包经营权,承包期限为1999年至2029年,该合同签订的时间为2008年,梁村村委会将该合同交付给冠县甘官屯乡人民政府进行备案,说明梁村村委会截止到2008年仍然认可该案涉土地系陈之虎的家庭承包地。综上,陈之虎对案涉土地实际取得了承包经营权,虽然陈之虎未实际经营,但按照农村土地承包法第32条、39条的规定,陈之虎对该土地进行流转合法,且该土地交由陈之来代耕后,陈之虎自己仍享有该土地的承包经营权,故一审法院认定陈之虎没有实际取得土地承包经营权属于认定事实错误。二、一审裁定认定陈之来和梁村村委会签订的编号为1705197的农村集体土地承包合同合法有效,没有法律依据。1.陈之来主张案涉土地系村委会在1997年调整分配给自己的没有事实和法律依据。首先,陈之虎提交的证据足以证明该土地系陈之虎在1997年委托陈之来代种的。其次，陈之来所主张该土地系村里在1997年收回后分配给自己的不属实,也没有证据证明。第三，陈之虎没有将案涉土地交回村委会,村委会也没有收回陈之虎的土地。第四，梁村村委会已经证明1997年梁村未进行土地调整。第五，陈之虎和陈之来非同一小组成员,即使存在微调土地,也不存在将陈之虎的土地调给陈之来的情况。2.陈之来将陈之虎委托其代耕的土地，与梁村村委会在2000年12月底就案涉3.6亩土地签订的编号为1705197的农村集体土地承包合同,侵犯了陈之虎的合法土地承包经营权,按照合同法第五十二条第二款规定的“(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”；《山东省实施办法》第八条第三款规定的“农村土地承包合同的变更、解除和无效合同的认定,按照《山东省农村集体经济承包合同管理条例》的规定执行。”及《山东省农村集体经济承包合同管理条例》第13条第(一)、第(二)款规定的“有下列情形之一的,承包合同无效:(一)违反法律、法规和国家政策的；(二)损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的”。陈之来与梁村村委会于2000年签订的编号为1705197的《农村集体土地承包合同》为无效合同,故一审裁定认定该合同合法有效没有法律依据。三、一审裁定认定本案不属于法院管辖范围属于适用法律错误。1.陈之虎与陈之来之间的纠纷属于土地承包经营权侵权纠纷,一审裁定认定陈之虎没有实际取得土地承包经营权,本案属于土地承包经营权取得纠纷属于认定事实错误。根据一审查明的事实可知：陈之虎对案涉土地于1988年就享有承包经营权,陈之虎在1997年外出务工时将承包土地委托给陈之来代耕,陈之虎未向村委会提出将承包地归还给村集体的要求,村委会也没有依法要求陈之虎以书面的形式确认放弃该土地的承包经营权,所以依照相关法律规定,陈之虎对案涉土地仍享有承包经营权,在此情况下陈之来与梁村村委会就陈之虎的承包土地签订的土地承包合同损害了陈之虎的合法承包经营权益,故陈之虎与陈之来之间的纠纷属于土地承包经营权侵权纠纷,一审法院认定陈之虎未取得土地承包经营权,该案属于土地承包经营权取得纠纷,属于认定事实错误。2.《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条：因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。《山东省实施办法》第32条规定：因农村土地承包经营产生纠纷或者土地承包当事人的权益受到侵害的,当事人可以向有管辖权的县级以上人民政府农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：下列涉及农村土地承包民事纠纷,人民法院应当依法受理：…(二)承包经营权侵权纠纷…由此,本案系土地承包经营权侵权纠纷,依法属于人民法院管辖范围。一审法院认定本案不属于人民法院管辖范围适用法律错误。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误,请贵院依法予以撤销,改判支持陈之虎的上诉请求。 陈之来辩称，1.本案所涉承包地经村委会分配所来，因此陈之来具有对该土地的合法经营权，构不成对陈之虎的侵权；2.由于陈之虎自行将土地交回到村委会，已丧失对该土地的承包经营权，因此其无权基于承包经营权权益提起侵权诉讼。另如陈之虎基于1988年的承包合同提起诉讼，而现已2019年，已满30年，因此陈之虎也丧失了承包经营权。3.陈之虎的上诉理由及事实没有证据证明，因此该理由与事实不能成立，原裁定认定陈之虎是基于梁村村民资格请求分配土地而形成的诉讼不属于侵权诉讼，即认定事实、适用法律正确，应予支持。 冠县甘官屯乡政府辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,案件定性准确，陈之虎上诉无法定事实和理由,请求依法驳回上诉。1.根据一审查明的事实,陈之虎和村委会没有签订书面的承包合同书,也没有约定承包期限。陈之虎1997年外出打工,任由土地荒废，应视为主动放弃承包经营权的行为。为了解决上级部门依法缴纳的税费,村委会调整了该块土地,由陈之来进行耕种,税费由其缴纳。调整后陈之虎已经丧失该块土地的承包经营权。2.对于陈之虎所说将承包地交给陈之来耕种,陈之虎没有证据证实，陈之来也不予认可,属于陈之虎举证不能,应由陈之虎承担不利后果。对于司法所调查材料,并无双方签字确认,该书面意见不具有法律效力。3.对于编号为1615071700500114的土地承包合同,属于陈以光在任时,想根据本村情况,统一调整下,因调整土地违反国家政策,未能实行。虽制作了合同书,该合同并未在拟定后双方签字确认,该合同未成立生效,不应作为有效证据采用。4.冠县甘官屯乡政府对于该土地纠纷进行过多次调解,经多次做工作,村委会协调将村里的五保户的土地给陈之虎由其耕种,陈之虎始终不同意。对于损失的造成,属于陈之虎自身原因,自身承担不利后果。综上,陈之虎上诉请求无事实和法律依据,请求法院驳回上诉,维持原裁定。 梁村村委会辩称，驳回陈之虎的诉讼，维持原裁定。 陈之虎向一审法院起诉请求：1.依法判令陈之来归还侵占的村北陈之虎所承包的3.6亩土地；2.依法判令三被告因侵权行为给陈之虎造成的误工费、交通费、土地收入等经济损失进行赔偿计82000元；3.依法判令冠县甘官屯乡政府，梁村村委会给陈之虎补办土地确权证；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1988年，陈之虎的母亲张贵英作为户主，依法分得承包地7.2亩（其中包含陈之侠、陈之虎、邢书巧、娄秀华、陈学云、陈学飞、陈学磊、陈学贺）共九人，每人0.8亩，未与发包方签订书面土地承包合同；1997年，陈之虎及其兄陈之霞每户分得3.6亩，其中原告的3.6亩承包地，东邻陈书岭，西邻娄秀华（陈之侠之妻），南邻路，北邻塔头地，陈之虎未与发包方即梁村村委会签订书面土地承包合同。1997年，陈之虎外出，其承包的土地由陈之来耕种。2000年12月26日，在第二轮土地承包中梁村村委会作为发包方与陈之来签订1705197号农村集体土地承包合同书，并经鉴证机关予以鉴证，承包期自2000年12月26日至2030年12月26日，承包土地地块登记中登记包括有：村东东邻以利、西邻村边、南邻坑、北邻北路的4.3亩土地，村北东邻书岭、西邻之霞、南邻路、北邻塔头地的3.6亩土地（案涉土地），共计7.9亩，依据此《农村集体土地承包合同书》，陈之来曾办理《农村土地承包经营权证书》。 2015年，陈之虎提起行政诉讼，要求撤销陈之来办理的《农村土地承包经营权证书》，经审理，法院认为，2016年4月20日，冠县人民政府根据中共山东省委办公厅、山东省人民政府办公厅转发省农业厅等部门《关于开展农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见的通知》（鲁办发【2013】10号）和《关于印发的通知》（鲁农确权办字）【2013】2号文件要求，颁发通告：2013年6月底前颁发所有《农村土地承包经营权证书》声明作废不再具有法律效力。陈之来持有的1705197号《农村土地承包经营权证书》已作废不具有法律效力，陈之虎的诉讼标的不存在，不符合起诉条件，驳回其起诉。后，陈之虎不服，向聊城市中级人民法院申请再审，经审查，再审法院认为，再审申请人陈之虎申请撤销的1705197号《农村土地承包经营权证书》的权属来源系证书持有人与梁村村委会签订的土地承包合同，该合同未经仲裁或民事诉讼等法定程序确认无效前，再审申请人请求撤销上述土地承包经营权证书，缺乏事实根据，其起诉不符合法定条件，驳回了陈之虎的再审申请。 诉讼中，陈之虎为了证明其对案涉土地享有承包经营权向法院提交合同编号为1615071700200114号《中华人民共和国农村土地承包合同》一份，庭审中，陈之虎对该合同作出说明称该合同是2015年由乡政府给陈之虎的，陈之虎对该合同一直不知情，且因为其一直没在家也没有在合同上签过字。该合同发包方梁村村委会质证称该合同是村支部书记陈以光在任时于2008年落实土地承包合同时根据村委会情况，本着人人都有地想调整一下，但根据土地法律法规未能实行，所以也就产生了陈之虎手中的合同，当时这个合同陈之虎没有签字，这个合同是村委会做出来的，该合同也并未实行。陈之虎提交的合同显示签订日期为2008年6月30日，合同中显示的土地四至、亩数与案涉土地不符，陈之虎提交的该合同的发包方梁村村委会虽制作了以上合同，但该合同并未在拟定后送达相对人并由其签字确认，双方并未达成意思表示一致，故该合同未成立生效。 诉讼中，陈之虎称1997年经与陈之来口头协商将其承包的3.6亩土地由陈之来代耕，陈之虎随时可以要回该耕地。陈之来对此不予认可，称陈之虎在1997年放弃了耕种土地且将该土地交给了村委会，陈之虎将土地交给村委会后，村委会为了解决上交的各种费用对土地进行了小部分调整，将案涉土地分给陈之来。梁村村委会称陈之虎将案涉土地交给村里，1997年村里对土地进行了调整，村委会将案涉土地分给了陈之来。陈之虎称双方系口头协议，另有陈之虎的父亲系在场人，现已去世，此外无其他在场人。陈之来、梁村村委会称陈之虎主动将涉诉土地交还村集体，其后才将涉诉土地发包给陈之来承包，虽然陈之来提交了陈学献、陈之奎的书面证明，梁村村委会提交了称系陈之霞书写的证明一份；但陈学献、陈之奎、陈之霞未出庭作证。 一审法院认为：陈之虎作为冠县甘官屯梁村集体经济组织成员，承包了案涉的3.6亩土地，但未与发包方即梁村村委会签订书面土地承包合同，亦未约定土地承包期限。1997年至2014年，陈之虎外出务工，期间土地一直由陈之来耕种，陈之虎未与陈之来、梁村村委会、冠县甘官屯乡人民政府联系，在第二轮农村土地承包期间，陈之虎亦未与梁村村委会签订土地承包合同，其提交的编号为1615071700200114号《中华人民共和国农村土地承包合同》未成立生效，依法不能发生法律约束力。自1997年至今，案涉土地一直由陈之来耕种，陈之来与梁村村委会签订的编号为1705197号《农村集体土地承包合同书》系于冠县甘官屯乡梁村第二轮土地承包期间签订，系当事人真实的意思表示，内容合法有效，不违反法律法规的强制性规定，法院对该合同的效力应予认定，陈之来已合法取得案涉土地的承包经营权。陈之虎虽主张该《农村集体土地承包合同书》是在其不知情的情况下办理的，但并未提供该合同无效或依法可撤销的证据，法院不予支持。陈之虎作为集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权，应向有关行政主管部门申请解决。陈之虎的情形属土地承包经营权取得纠纷，此类纠纷不属于人民法院民事案件的受理范围。综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，裁定：驳回原告陈之虎的起诉。案件受理费1850元，退还原告陈之虎。 二审中，陈之虎提交以下证据：证据一、2018年10月22日梁村村委会出具的证明，拟证明梁村在1988年第一次土地承包时，村委会只是对到户面积和位置进行了登记，没有发放土地使用证和承包合同，也就是说1988年全村都没有签订承包合同，所以陈之虎也没有签订。证据二、提交2018年10月15日梁村村民陈某出具的证明，拟证明梁村1988年农村土地第一轮承包时，梁村村委会没有和村民签订书面合同，以村委会记档为准。证据三、提交2018年10月15日梁村村民夏某出具的证明，拟证明1988年梁村第一次土地承包时，陈之虎家在村北承包了7.2亩土地，我家是他东临，1988年承包后，陈之虎一家一直自己耕种，一直到1997年，因外出打工，陈之虎把自己分家分的3.6亩土地让本村村民陈之来耕种。陈之来质证称，对证据一没有异议，对证据二、三无法辨别该两份证明是陈某、夏某所出具，应出庭作证，且内容与原审认定是不符的，是虚假的。梁村村委会质证称，对于陈之虎所描述的情况与我方所出具的证明有不一致，我方只是描述了一下1988年村委会进行了一次土地调整，据陈之虎所描述，是国家第一次土地调整，首先就不符合与我方所出的证明。对证据二、三的证明无法辨别其真实性。冠县甘官屯乡政府质证称，对证据一的真实性无异议，同村委会的质证意见。证据二、三不属于新证据，应当出庭作证。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”农村承包地属于村集体所有，村集体经济组织或者村民委员会为发包方。本案中，陈之虎主张涉案土地是其母亲张贵英作为户主于1988年从村集体承包而来，后其与村委会签订了承包合同，于1997年交由陈之来代耕，其享有涉案土地的承包经营权；陈之来、冠县甘官屯乡人民政府、梁村村委会对此不予认可，陈之来主张涉案土地是其从村集体承包而来，与村委会签订了书面承包合同，自1997年以来一直由其耕种，其是涉案土地的合法承包经营权人。本院认为，涉案土地的承包经营权证书已作废，尚未重新确权颁证，依据上述法律规定，本案属于土地使用权争议，一审裁定驳回起诉，并无不当。 综上所述，陈之虎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇一九年一月二十九日 法官助理李志新 书记员肖天一