云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初1895号原告：刘玖余，男，1972年11月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原告：四川华海建设集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路西三段**。法定代表人：夏征宇，董事长。上述二原告共同委托的诉讼代理人：张雯涛，云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。上述二原告共同委托的诉讼代理人：吴行知，云南东陆律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：云南澜沧江酒业集团有限公司。住所地：云南省云县草皮街社区老鹳窝。法定代表人：刘光汉，董事长。被告：云南澜沧江酒业集团昆明有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路**科技创新园2C2—**。法定代表人：刘光汉，董事长。上述二被告共同委托的诉讼代理人：杨小泉，云南天外天（临沧）律师事务所律师，一般授权代理。原告刘玖余、四川华海建设集团有限公司（以下简称“华海公司”）诉被告云南澜沧江酒业集团有限公司（以下简称“澜沧江公司”）、云南澜沧江酒业集团昆明有限公司（以下简称“澜沧江昆明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘玖余、华海公司共同委托的诉讼代理人张雯涛、吴行知，被告澜沧江公司、澜沧江昆明公司共同委托的诉讼代理人杨小泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玖余、华海公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告向刘玖余支付工程款1200万元；二、判令二被告支付违约金360万元；三、由二被告承担本案的诉讼费、保全费、保函费。事实和理由：2013年6月1日，华海公司与澜沧江公司签订了《云南澜沧江酒业建设工程施工合同》，合同约定由华海公司承包该工程项目施工，后华海公司将工程分包给刘玖余实际施工，并签订了《内部责任承包协议书》。刘玖余组织施工人员于2013年8月开始进行澜沧江昆明公司新建项目工程的修建工作。2014年6月，被告通知施工的内容（包括变更项目）完成。2016年1月18日，经二被告委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限责任公司现场核实审计，涉案工程造价为41120374.42元。结算报告出来后，被告仅向刘玖余支付了工程款2912.15万元，尚欠1200万元未付款。原告故诉至本院，提出如上诉讼请求。两被告共同辩称：一、涉案工程系澜沧江昆明公司的工程，澜沧江公司在本案中不应承担责任。二、《授权委托书》、《内部责任承包协议书》是刘玖余与华海公司签订的，与本案无关。同时，《内部承包协议书》名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠，依法应认定为无效。刘玖余是作为华海公司的委托代理人参与了合同的签订，但其不是合同的当事人，不具备原告的诉讼主体资格。三、由于华海公司没有按照约定完成项目工程建设，答辩人无法按照合同约定付款，不应承担违约金。四、审核成效附加费为520646.50元，应该在应付工程款中扣减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人对真实性、合法性、关联性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，能否证明各方当事人的主张，本院将在说理部分予以阐述。对原告提交的《授权委托书》及《内部责任承包协议书》，因两原告对华海公司将涉案工程交由刘玖余施工的事实均无异议，故本院对该两份证据予以采信；对《民事判决书》及《仲裁申请书》，该两份证据与本案争议事实无关，本院不予采信；对《工程签证》、《经开区农民工工资保障金存款通知书》、《资金到账通知书》、《承诺书》、《对账单》、《保函费发票》，被告对上述证据的真实性、合法性无异议，上述证据与本案具有关联性，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2013年5月，华海公司与澜沧江公司签订《云南澜沧江酒业建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同一》”），约定由澜沧江公司将位于昆明市经开区新加坡产业园区Ⅱ—7—1﹟地块的云南澜沧江酒业集团昆明有限公司新建项目工程发包给华海公司进行施工。合同签订后，华海公司与澜沧江昆明公司于2013年6月1日签订《云南澜沧江酒业建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同二》”），该合同工程名称、工程地点、工程内容约定与《施工合同一》一致。合同约定开工日期为2013年4月20日（以开工报告时间为准），竣工日期为2014年6月30日（以竣工验收报告时间为准）。该合同专用条款第13.1条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）双方约定本工程施工建设由承包方先行垫资1500万元；（2）发包方按照工程进度向承包方支付工程款，支付的具体方式：a工程建设及施工由承包方先垫资1500万元，承包方施工至整个工程造价的1500万元之时，发包方按照承包方的工程进度向承包方支付承包方上述垫资额的40%；b双方在履行上述（a）款约定付款后，以后每月付款到达当月总进度额的75%；c工程项目建设达到验收条件之时，发包方向承包方支付工程款达到本工程总额的90%；d工程项目建设经建设等部门检验合格后，发包方向承包方支付工程款达到本工程总额的97%；e工程总额价款的3%作为工程质量保证金，在工程竣工验收满一年后14天内，发包方向承包方支付该保证金；f每月20日，承包方应向发包方代表报送当月已完成工程量报表，发包方代表应在收到报表后5日内确定并返还承包方，工程进度款按每月支付、银行转账，承包方每月20日提交的已完工程量报表和该月已完工程的价款结算单，经发包人审定后，于次月5日前支付上月工程进度款。第14.1条约定：承包人提供竣工图纸约定：工程竣工验收30日内，向发包方提供完整的竣工资料及竣工图一式二套。第14.2条约定：中间交工工程的范围和竣工时间：无。第16.1.1条约定：发包人必须在14日内支付工程进度款，发包方无任何理由拖欠承包方当月的进度款，如有拖欠，从第15日起按照银行同期贷款利率四倍支付给承包方；如果发包方超过30天仍未支付给承包方进度款，发包方承诺每天额外的伍万元人民币违约金支付给承包方，直到发包方付清进度款为止。第16.1.2条约定：发包方收到竣工结算报告及结算资料28天内无任何理由不支付工程竣工结算款，如果28天内仍未支付，从第29天起按照总合同价款的银行同期贷款利率四倍支付给承包方；若发包方在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍未支付结算款，承包方可以与发包方协议将该工程折价或者由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该合同所附《工程质量保修书》约定的质量保修期为一年，质量保修金为施工合同价款的1%。发包人在质量保修期满后14天内，将保修金返还承包方。该合同还对双方其他权利义务做了约定。合同签订后，涉案工程于2013年6月初开工。2013年6月20日，华海公司出具《授权委托书》，委托四川华海建设集团有限公司昆明分公司（以下简称“华海昆明公司”）全权负责涉案工程施工一事。2013年9月10日，华海昆明公司与刘玖余签订《内部责任承包协议书》，约定由刘玖余通过内部承包的方式对涉案工程进行施工，华海昆明公司收取工程总造价0.6%的管理费。涉案工程实际由刘玖余施工。施工期间，澜沧江昆明公司在涉案工程签证中作为建设单位签章确认工程内容，工程进度款实际由两被告向华海公司及刘玖余的账户支付，两被告还曾向刘玖余指定的收款人杜安蜀、李勇支付过部分工程款。2014年12月27日，华海公司出具《承诺书》，载明：我四川华海建设集团有限公司承建的云南澜沧江酒业集团昆明有限公司位于昆明经济技术开发区新加坡产业园区Ⅱ—7—1号地块“白酒灌装及销售项目工程”，现已基本完成。依据要求，我公司已申报完工结算书，我公司申报总造价为53589323.22元。请甲方给予安排办理造价结算审核，我公司承诺：总造价审核结算价金额超出5%（含5%）以内的，不承担审核费；审核造价超出5%以上的审检费乘以5%作为审核成效附加费由我方承担支付。特此承诺。刘玖余作为承诺单位委托代理人在该《承诺书》中签字。涉案工程造价经昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司审定，送审金额为53589323.22元，2016年1月18日，审核单位出具《审核报告》，《审核报告》所附《基本建设工程结算审核定案表》确认涉案工程审定金额为41120374.42元，澜沧江公司、华海公司在审核定案表中签章确认，刘玖余作为华海公司的负责人也在审核定案表中签字。审核报告中特别说明：因本项目尚未通过最终竣工验收，审定的工程总价暂未扣减因质量缺陷和零星未做部分工程量所涉及的造价。另查明：一、诉讼中，双方当事人均认可实际履行的合同为《施工合同二》；二、被告认可就涉案工程其还欠付工程款1200万元。三、华海公司明确陈述涉案工程由刘玖余借用其资质实际进行施工，工程款应直接支付给刘玖余。四、原告为此次诉讼，支出保全担保费12000元。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘玖余是否是适格的原告？二、两被告在本案中是否应承担付款责任？三、被告应支付的工程款数额是多少？四、被告是否应承担违约金及保全担保费？针对第一个争议焦点，本案中，虽然在两份施工合同中作为承包人签章的一方当事人为华海公司，刘玖余并未以自己的名义与被告签订过施工合同，但根据查明的案件事实，华海公司从未实际进行过涉案工程的施工，而刘玖余在工程开工时就已经进场施工，此后刘玖余与华海昆明公司补签了《内部责任承包协议书》，从该协议书的约定来看，刘玖余系借用华海公司的资质承接涉案工程，两原告对此事实也予以认可，华海公司并在庭审中明确表示剩余工程款应直接支付给刘玖余，上述证据和事实足以证实刘玖余系涉案工程的实际施工人，刘玖余有权作为原告提起本案诉讼。针对第二个争议焦点，本案中，针对同一工程华海公司分别与澜沧江公司及澜沧江昆明公司签订了两份《建设工程施工合同》，现双方当事人均认可实际履行的合同是华海公司与澜沧江昆明公司签订的《施工合同二》，澜沧江昆明公司也表示愿意在本案中承担责任，本院对此予以确认。同时，澜沧江公司在施工过程中直接向原告支付了部分工程款，并以发包人的身份在《基本建设工程结算审核定案表》签章确认工程造价，上述事实表明澜沧江公司也是涉案工程的发包人之一，澜沧江公司在本案中也应作为发包人承担责任。对于原告在本案中主张的工程尾款1200万元，两被告明确表示尚未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，两被告均应当在本案中承担付款责任。针对第三个争议焦点，首先，各方当事人对被告欠付1200万元工程款的事实并无异议，本院予以确认。根据原告所作《承诺书》的相关内容，若审核造价超出完工结算书确认造价的5%以上，原告应承担审定金额的5%作为审核成效附加费，现涉案工程的审定金额为41120374.42元，审减金额已经超出送审金额53589323.22元的5%，根据原告所作承诺，其应当承担超出部分的审核附加费520646.50元【（53589323.22元－41120374.42元－41120374.42元×5%）×5%】。扣除该审核附加费，被告应当向原告支付工程款11479353.50元（12000000元－520646.50元）。其次，对于本院确认的前述工程欠款11479353.50元，该款项包含了工程质保金，对于质保金，根据《施工合同二》的约定，涉案工程的质保期为一年，自工程实际竣工之日起计算。涉案工程虽未竣工验收，但华海公司在2014年12月27日出具的《承诺书》中已经提到其已申报完工结算书，申报总造价为53589323.22元，2016年1月18日，审核单位昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对送审的工程造价53589323.22元进行审核，最终金额为41120374.42元，上述证据足以表明在2016年1月18日以前，原告已经向被告报送了完工结算书，被告应积极组织工程竣工验收，在根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”之规定，在被告未能提交证据证实涉案工程存在质量问题的情况下，被告现应退还工程质保金。针对第四个争议焦点，对于原告主张的违约金，如前所述，根据查明的案件事实，《建设工程施工合同》系刘玖余借用华海公司的资质与被告签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告与被告签订的两份《建设工程施工合同》无效，合同中关于违约金的约定亦无效，本院对原告向被告主张违约金的诉讼请求不予支持。对于原告主张的保全担保费，该费用并非本案必要支出费用，本院不予支持。综上所述，原告刘玖余、四川华海建设集团有限公司的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、由被告云南澜沧江酒业集团有限公司、云南澜沧江酒业集团昆明有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘玖余工程款11479353.50元；二、驳回原告刘玖余、四川华海建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115400元，由原告刘玖余、四川华海建设集团有限公司负担30000元，由被告云南澜沧江酒业集团有限公司、云南澜沧江酒业集团昆明有限公司负担85400元。保全费5000元，由被告云南澜沧江酒业集团有限公司、云南澜沧江酒业集团昆明有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  朱 欢人民陪审员  夏敏翔人民陪审员  李 泽二〇一九年一月三十一日法官助理黄佩书记员吴自红