湖南省祁阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘1121民初1251号 原告：罗铁柱，男，1974年9月24日出生，汉族，居民，住湖南省邵阳市大祥区。 委托诉讼代理人：柏年春，湖南博大律师事务所律师。 被告：湖南瑞和建筑有限公司，住所地长沙市芙蓉区建湘南路****。 法定代表人：方佑林。 委托诉讼代理人：贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽波，湖南鑫湾律师事务所律师。 原告罗铁柱与被告湖南瑞和建筑有限公司（以下简称为瑞和建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗铁柱及其诉讼代理人柏年春与被告瑞和建筑公司的诉讼代理人贺迎辉、黄丽波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗铁柱向本院提出诉讼请求：依法判决被告瑞和建筑公司立即给付原告的工程款550436元及利息，并承担诉讼费用。事实与理由：2013年8月23日，原告按照与被告订立的合同约定，在被告承建的天字第一城工程建筑项目中，安装了天宇第一城B区20#、21#栋的所有铝合金窗。2014年9月13日，原、被告双方结算，被告应支付原告铝合金窗安装工程款及人工工资1158036元，可被告支付607600元工程款以后再也没有支付，原告多次催收下余欠款，被告拒绝给付，故提起上述诉讼。 瑞和建筑公司辩称：1、《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，并处以罚款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，罗铁柱与瑞和建筑公司订立的《协议书》，属无效合同，依法不应当受法律保护。2、罗铁柱在天宇第一城B区20#、21#栋的铝合金窗安装工程总造价为566667.07元，而罗铁柱在施工过程中已领取了工程款618600元，瑞和建筑公司根本不存在欠其工程款的事实，罗铁柱的诉讼请求，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即原告的证据1、2的真实性，以及被告提供的“垫付天宇第一城生活困难农民工工资名册（表一）”，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：1、原告提供的证据1即双方订立的《协议书》，被告对其合法性有异议，认为原告没有安装铝合金窗的资质，该协议无效。本院认为，被告瑞和建筑公司将自己承建的铝合金窗安装工程项目承包给没有安装资质的罗铁柱施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其双方订立的《协议书》无效，但根据该法律第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告施工的该项目已经竣工并通过验收合格，故其要求被告支付已完成铝合金窗安装的工程款的请求，符合法律规定。2、罗铁柱提供自己与项目部负责人吴伟进行工程量造价结算的结算单，拟证实自己已完成铝合金窗安装工程量的造价为1158036元，瑞和建筑公司对此有异议，认为罗铁柱与吴伟恶意串通损害瑞和建筑公司的利益，并提出对罗铁柱的工程量造价进行鉴定。罗铁柱完成的工程量造价经依法鉴定为639995.08元，罗铁柱对此没有证据予以否定，故原告提供的工程量造价结算单，不予采信。3、原告申请杨和珍出庭作证，并提供“过磅单”及相关“照片”，拟证实被告的项目负责人吴伟将原告在施工现场的285007.84元铝合金材料出售。本院认为，杨和珍无法说清项目负责人吴伟出售原告没有用完的铝合金材料的相关事实，且其在庭审过程中一直参与本案审理的旁听，故杨和珍的证言不予采信；原告提供的“过磅单”及相关“照片”，无法证实被告或被告委托的其他人将原告没有用完的铝合金材料出售，也无法证实原告施工现场没有用完的铝合金材料价值285007.84元，同时原告提供的该证据与本案没有关联，故原告的该证据不予采信。 本院经审理认定的事实如下：2013年8月23日，原告罗铁柱与被告在祁阳县天宇第一城的项目负责人吴伟订立了祁阳天宇第一城B区20#、21#栋铝合金窗安装工程《协议书》，协议约定由罗铁柱包工包料完成祁阳天宇第一城B区20#、21#栋建筑工程的铝合金窗安装，双方并在《协议书》中约定了工程造价结算的价格、材料的型号、规格、工程完成的时间、违约责任等权利义务。《协议书》签订后至2017年1月26日期间，原告在完成自己承包的铝合金窗安装工程的过程中，领取了被告的工程款607600元。2018年2月13日，原告又通过祁阳县人力资源和社会保障局执法大队，领取了被告的工程款11000元。2014年9月13日，被告瑞和建筑公司的项目负责人吴伟与罗铁柱就承包的铝合金窗工程量造价进行了结算，总金额为1158036元，罗铁柱要求被告瑞和建筑公司按结算的依据支付工程款时，被告瑞和建筑公司以罗铁柱与吴伟的结算依据不真实为由而拒绝支付，故罗铁柱向本院提起上述诉讼。 在诉讼过程中，被告瑞和建筑公司申请本院委托鉴定机构对罗铁柱的工程量造价进行鉴定，本院依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司对罗铁柱的铝合金窗安装工程量进行了造价评估，工程量总造价为639995.08元。 本院认为，本案当事人争执的焦点为：原告承包的铝合金窗安装工程量的造价应当如何确定。2013年8月23日，被告瑞和建筑公司将自己承揽的祁阳县天宇第一城建筑工程项目中即祁阳县天宇第一城B区20#、21#栋的铝合金窗安装工程发包给没有资质的罗铁柱施工，其与罗铁柱订立的关于铝合金窗安装《协议书》，没有法律效力。罗铁柱虽然没有安装铝合金窗的资质，但其安装的铝合金窗工程项目已经竣工并通过验收合格，故罗铁柱要求按《协议书》的约定支付其已完成工程量的工程款，应当予以支持。罗铁柱与项目负责人吴伟的工程造价结算结果，已被造价鉴定结论予以否定，罗铁柱虽然对鉴定结论有异议，但其没有证据支持自己的主张，故原告罗铁柱的铝合金窗工程量造价，应当以鉴定结论为依据，工程量造价认定为639995.08元。原告在施工过程中已支取的工程款618600元，结算时应当予以扣减。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、湖南瑞和建筑有限公司应当给付罗铁柱的铝合金窗安装工程款21395.08元（工程量总价639995.08元-已领取工程款618600元）。 二、瑞和建筑公司缴纳的鉴定申请费12500元，由罗铁柱负担10750元。 上述一、二项款相抵后计人民币10645.08元，由湖南瑞和建筑有限公司在本判决发生法律效之日起5日内给付。 三、驳回罗铁柱的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9304元，减半收取4652元，由原告负担4500元，被告负担152元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审判员  唐铁球 二○一九年元月十六日 书记员  唐湘宁 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。