江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终2010号上诉人（原审被告）：江苏盛元公路工程有限公司,住所地泗阳县众兴镇人民北路西侧万佳科技城S-1幢。法定代表人：张南海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘其志，江苏致强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城新城市政工程有限公司,住所地盐城市开发区文港南路30号。法定代表人：胥正洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈巍炜，江苏瀛鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐金林，江苏瀛鑫律师事务所律师。原审被告：泗阳县重点交通工程建设指挥部,住所地泗阳县众兴镇北京路121号交通局内。委托诉讼代理人：陈春和，江苏义缘律师事务所律师。原审第三人：戴家成,男,1982年6月22日出生，住泗阳县。原审第三人：宿迁国信典当有限公司，住所地泗阳县众兴镇北京路南侧（东方现代城H3幢10-12号）。法定代表人：戴家成，该公司总经理。上诉人江苏盛元公路工程有限公司（以下简称盛元公司）因与被上诉人盐城新城市政工程有限公司（以下简称盐城公司）、原审被告泗阳县重点交通工程建设指挥部（以下简称指挥部）、原审第三人戴家成、宿迁国信典当有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛元公司向本院提出上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判盐城公司退还盛元公司工程款3669074.53元。事实和理由：1.原审法院认定事实与判决结果相矛盾。原审法院查明“在庭审中第三人戴家成表示已收到盛元公司支付1300万元，用于归还胥正洋借款。”盛元公司有盐城公司的借条和戴家成的收条，这两份条据足以证实1300万元确实已交付给戴家成，但原审法院却在本院认为部分中否决了盛元公司已经支付1300万元的事实；2.盐城公司对涉案借条的形成所作的解释不具有合理性；3.盛元公司应付给胥正洋的1300万元已按胥正洋的要求支付给戴家成，故盛元公司不欠盐城公司工程款，相反盛元公司多付工程款3669074.53元。综上，请求二审法院依法改判盐城公司退还盛元公司工程款3669074.53元。盐城公司辩称，1.盛元公司主要认为案涉1300万元已经支付，应当作为工程款，实际上就是原审法院归纳的争议焦点之一，在原审判决已经阐述1300万元不能认为已经支付的理由。2.上诉状第三条第1、2、3项，数字加起来正好是1300万元，而1300万元是戴家成差欠盛元公司的1300万元，不是盐城公司差欠戴家成1300万元，如果盐城公司也正好差欠戴家成1300万元，打借条向盛元公司借1300万元给戴家成，盛元公司不用向戴家成支付直接抵消1300万元，三个债权债务直接抵消真实太巧了，印证盐城公司陈述1300万元形成过程的真实性，原审法院根据日常经验法则，认定答辩人对借条的形成作出了合理解释是正确的。3.盛元公司现在陈述1300万元是抵付，但以前的多次庭审都陈述是实际支付，通过银行转账分多次支付给带戴家成，明显前后陈述矛盾。4.盛元公司陈述戴家成抵付本金1300万元，尚差欠利息505700元，而戴家成陈述盐城公司差欠其本息1300万元加505700元，归还1300万元后同样也差505700元，不同的借款时间、标准，两者的借款本金一致，居然计算出来的利息也是一致的，从本金利息高度一致可以证明盛元公司的上诉理由不是事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。指挥部二审未到庭参加诉讼。国信典当公司二审未到庭参加诉讼。盐城公司向一审法院诉求：1.判令盛元公司支付盐城公司工程款12360925.47元及利息（利息从2015年1月1日至还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.指挥部在未付款范围内对盛元公司承担连带责任。一审法院经审理查明：2010年5月16日，盐城公司与盛元公司签订泗阳县钱爱线改造工程劳务分包合同，约定：分包方盐城公司愿意承包泗阳县钱爱线改造工程的施工，工期2010年6月1日至2010年10月31日，工程合同价款14959597元，合同价款确定原则：甲方即盛元公司按业主核准的结算总价扣除管理费和税金之后作为乙方即盐城公司的结算价，甲方收取乙方管理费450000元，合同签订后一次性缴清。工程进度款的支付方式：工程进度款的支付服从于主合同等。2010年5月25日，交通指挥部通过招投标的形式，将泗阳县钱爱线公路改建施工工程发包给盛元公司。2010年7月12日，交通指挥部与盛元公司签订泗阳县钱爱线改建工程施工协议，其中约定工程款支付方式：工程完工并通过交工验收后付至工程总价的50%，审计部门确定结算价后再支付总价的40%，余款待竣工验收后支付等。后交通指挥部与盛元公司签订泗阳县钱爱线改建工程施工补充协议，约定：钱爱线里仁街道和爱园起点及王集终点处进行改线，将里仁街道段的公路线形调整至街道北侧，并在起讫点增设岔道。工程款费用结算：本补充协议部分的施工内容交通指挥部只计量工程数量，单价由县审计局根据2011年度第二季度的地方造价信息指导价测算确定。工程款支付：工程完工并通过交工验收后付至工程总价的50%，审计部门确定结算价后再支付总价的40%，余款待竣工验收后支付等。上述工程于2012年1月完工恢复通车，并通过验收。2013年3月，交通指挥部委托泗阳县审计局对该工程进行结算审计。2015年10月27日，泗阳县审计局向交通指挥部发送工程审计业务通知单，通知内容：现将初步审计结果送你单位征求意见，请自接到初步审计结果起10个工作日内将书面意见送交审计组。如在此期限内未提出书面意见，视为无异议。2015年11月23日，交通指挥部对初步审计结果提出书面意见。盐城公司的法定代表人胥正洋称交通指挥部的回复意见系其起草的。至本次重审盐城公司申请鉴定前审计结果尚未作出。在重审中，经盐城公司申请，一审法院委托江苏中信工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年11月23日，该公司作出中信鉴（2017）60号鉴定报告，意见为工程总价（不包括管理费、税金）23408992.47元。盐城公司支付鉴定费211600元。另查明，2010年10月21日至2014年12月30日，盐城公司的法定代表人胥正洋从盛元公司以借款形式领取工程款共计27078067元，其中，胥正洋于2014年12月30日向盛元公司出具借据，借据内容：借到盛元公司人民币1300万元，用途钱爱线工程款，该工程已累计借款27078067元，盐城公司法定代表人胥正洋在借条中注明此款转戴家成，还胥正洋借款。在庭审中，第三人戴家成表示已收到盛元公司支付13000000元，用于归还胥正洋借款。一审本案争议的焦点：一、盛元公司应当支付盐城公司工程款的数额。二、2014年12月30日借据中载明的13000000元是否应当视为已支付工程款。三、交通指挥部是否应当承担连带责任。对于第一个争议焦点，一审法院认为，1.盐城公司与盛元公司签订的劳务分包合同名为劳务分包，实为转包关系。理由如下：劳务分包合同签订在交通指挥部与盛元公司建筑工程施工合同之前；虽是劳务分包合同，但由分包方自行采购所有材料、提供各种设备和工具；双方以业主核准的结算总价扣除管理费、税金后作为合同结算价；在诉讼中盐城公司也认可工程是盛元公司承包工程后打包转给盐城公司。因盐城公司与盛元公司签订的合同，违反法律规定，应为无效合同。2.关于工程价款及支付问题。盐城公司主张交通指挥部已将工程款支付给盛元公司，盛元公司应将工程款支付给盐城公司。盛元公司主张合同约定以审计价为结算价，现审计结果尚未出来，工程总价尚不能确定，且该公司已超额支付工程款。交通指挥部主张工程总价要待审计结果确定后再予支付。一审法院认为，虽然盐城公司与盛元公司、盛元公司与交通指挥部的合同中均约定总价以审计价为准，但审计结算至今未出来。2012年1月，工程经竣工验收合格，并恢复通车，且审计未出来原因为经过初审，审计局将结果通知盛元公司、交通指挥部，但两单位均不予认可审计结果，两单位未能提供审计缺少的材料，故应当认为盛元公司、交通指挥部对审计结果不能出来具有过错。现经盐城公司申请，鉴定机关已对工程总价（不包括管理费、税金）鉴定为23408992.47元。虽然盐城公司与盛元公司对该鉴定部分有异议，但经审查，该鉴定结论合法，应当采用。盛元公司应当支付总工程款为23408992.47元。3.已支付款数额问题，在原审中，已经查明，盛元公司支付14078067元（包括盐城公司借盛元公司款交税1080000元，不包括争议的13000000元）。在发回重审中，双方均认可未另行支付其他工程款，故对已付工程款数额14078067元予以确认。因鉴定价格不包括税收，故还应支付款10410925.47元（23408992.47-14078067＋1080000）。对于盐城公司主张返还已支付管理费450000元问题，因并未举证证明已支付，且即使交纳该费用，依据规定，也不予退还，故不予支持。对于第二个争议焦点，一审法院认为，1.在原审中，盛元公司、戴家成均认可盛元公司通过转账方式向戴家成支付13000000元；在重审中盛元公司陈述是记不清是转账还是现金支付，两第三人坚持戴家成原审中陈述。盐城公司认为，（1）盐城公司向盛元公司出具的13000000元借条，虽然借条载明2014年12月30日，但实际是2015年1月出具，形成过程为：盛元公司法定代表人张南海称以涉案工程名义从交通指挥部要了部分工程款，但有其他人要入股该公司，张南海为把公司账平掉，让盐城公司法定代表人胥正洋出具13000000元借条，注明还戴家成款。胥正洋称实际未借到那么多钱，不同意。张南海称先把借条出具，其与国信典当公司结算，会将多余的钱返还给胥正洋。（2）因盛元公司与两第三人均未提供转账记录，不能证明13000000元已支付。一审法院认为，盛元公司与两第三人自认支付13000000元，但无转账凭证，该款数额巨大，且盐城公司对借条形成作相对合理解释，故不能认定该款由盛元公司支付第三人。对于第三个争议焦点，一审法院认为，经核实，已支付盛元公司23528600元，大于鉴定工程款总数23408992.47元，故交通指挥部不承担连带责任。综上，一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。对于盐城公司主张的利息，因盐城公司与盛元公司签订的合同无效，且盐城公司并未举证证明付款具体时间，结合盐城公司诉讼请求，一审法院决定从起诉之日即2016年3月8日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏盛元公路工程有限公司于判决生效后十日内支付盐城新城市政工程有限公司款10410925.47元及利息，利息从2016年3月8日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；二、驳回盐城新城市政工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费95965.55元、鉴定费211600元，合计307565.55元，由江苏盛元公路工程有限公司270000元，由盐城新城市政工程有限公司负担37565.55元。各方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。二审中盛元公司提供2组证据。第一组证据：1.2011年12月28日银行进账单及存根，主要内容是盛元公司向戴家成转账165867元，用途备注替胥正洋还利息。证明在2011年胥正洋和戴家成之间存在借贷关系；2.2013年3月9日借款借据及保证合同借款合同，证明2013年3月9日胥正洋向戴家成借款8285700元，盛元公司提供担保，1300万元是由8285700元加上月息3分计算而来。以上证据证明1300万元借款是真实的。盐城公司质证意见：根据民事诉讼法规定，盛元公司提供证据不属于新证据，从证据时间和持有人看出证据均不是新证据，不予质证。第二组证据：1.2012年11月6日银行结算业务申请书，盛元公司电汇给戴家成500万元，证明2012年11月6日戴家成向盛元公司借款500万元的事实；2.2013年3月26日银行特种转账贷方凭证，宿迁国融投资担保有限公司转账给宿迁市宏伟路桥物资有限公司360万元，转账原因是代偿承兑敞口，该承兑敞口由宿迁国融投资担保有限公司担保，到期银行从宿迁国融投资担保有限公司划扣。宿迁国融投资担保有限公司法定代表人为张南海，跟盛元公司法定代表人为同一人，宏伟路桥向银行申请承兑敞口360万元借给戴家成，从而证明盛元公司支付被盐城公司工程款360万元；3.还款明细及银行凭证和借条，证明盛元公司和张南海代替戴家成向吕琼等6人还款440万元，吕琼等6人共借给戴家成440万元，到期未还，后由盛元公司和张南海代偿；4.2014年12月30日收条一张，经结算戴家成确认：盛元公司和张南海还款1300万元，尚欠575700元（500万元+360万元+440万元=1300万元），该组证据能证明盛元公司和张南海先后以不同方式付款1300万元，进一步印证1300万元借款的真实性。盐城公司质证意见：盛元公司提交的证据发生时间都在我方诉讼之前，而且这些证据就是在盛元公司手中持有，从一、二审及发回重审，盛元公司均未提交这些证据，因此根据民事诉讼法规定不属于新证据，故不发表质证意见。二审中盛元公司申请两名证人张某,胡某出庭作证。证人1张某系宿迁市宏伟路桥物资有限公司法定代表人，张某主要陈述戴家成从宿迁市宏伟路桥物资有限公司平台做一笔银行承兑汇票，这笔钱是戴家成经手的，实际贷款三百多万元，到期之后宿迁国融投资担保有限公司将这笔钱还了，开出来的银行承兑汇票是900万元。证人2胡某主要陈述胥正洋和国信典当公司之间借款的事情，国信典当行将款项借给胥正洋，大概几百万元，到期后胥正洋没有归还，盛元公司说如果胥正洋不还就由他们归还，后来胥正洋没有归还就由盛元公司归还了。盛元公司质证意见：证人证言真实的，可以证明360万元借款是由戴家成使用，最后该笔款项由张南海偿还，胡某证言可以证明包括自己在内的6个人先后借给胥正洋几百万元，这些款项最终是由盛元公司或张南海偿还的，印证了由戴家成出具的收条和胥正洋出具的借条。盐城公司质证意见：1.两名证人证言不符合民诉法规定，不属于新证据。2.两名证人不符合证人出庭的相关规定，根据相关法律规定，申请证人出庭应当在举证期限向法院申请，而本案证人是盛元公司提供，也是当庭提供，不具有合法性。3.证人与盛元公司之间存在利害关系，证人证言不具有稳定性和确定性，尤其胡某的证言，对国信典当行借款的金额以及借款支付方式这些事实说不清楚。因此两名证人证言真实性不予认可。本院认证意见：综合本案案情及其他证据综合再予以认定。本案的争议焦点为：涉案的1300万元借款是否应当视为已支付工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，盐城公司法定代表人胥正洋在涉案借据上载明借到盛元公司1300万元，并备注“此款转戴家（加）成还胥正洋借款”。盛元公司对该1300万元如何交付的陈述多次庭审均不一致，在原审第一次审理中陈述均已转账支付给戴家成，后在第二次审理中又陈述部分转账部分现金，现在本案二审中又举证以戴家成欠付盛元公司款项及代戴家成偿还借款予以抵偿，盛元公司未能就该1300万元的支付完成举证责任，盛元公司在二审中举证的第二组证据亦不足以证实盛元公司代戴家成归还1300万，故对该证据不予采信。而涉案借据的基础问题即戴家成与盐城公司或胥正洋的借款问题，戴家成在庭审中陈述“国信典当行装修两次，所有条据都没有了”。戴家成或国信典当行作为从事融资的专业机构陈述借款借据因装修而丢失明显不合常理。戴家成又陈述其出借给胥正洋或盐城公司的款项“数额很碎、比较小，但是次数比较多，没有超过200万元的，但是200万元的可能有一次”。戴家成对盛元公司举证的第一组证据中8285700元借款借据主张系之前的多次借款汇总的，戴家成陈述借款均是小额，没有超过200万的，且所有的借据均已丢失，但对于出现的8285700元大额借据未能给予合理的解释，且戴家成对其出借给胥正洋或盐城公司的8285700元借款亦未能举证证明已予以支付，故盛元公司举证的第一组证据达不到其证明目的，对该证据不予采信。胥正洋多次陈述均一致、稳定，综合本案的证据本院认为对涉案的1300万元不应当认定为已由盛元公司抵偿支付给第三人。由于胥正洋与戴家成对各自的借款数额表述不一，双方则可持相关证据另行依法处理。综上所述，盛元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费95965.55元，由上诉人江苏盛元公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年一月七日书记员  陈 莹