安徽省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2017)皖行赔终27号上诉人（一审原告）马孝珍，女，汉族，1945年6月15日出生，住安徽省蚌埠市禹会区。委托代理人王玉，男，1969年7月6日出生，汉族，住址同上，系马孝珍之子。委托代理人王令刚，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（一审被告）蚌埠市禹会区人民政府，住所地安徽省蚌埠市禹会区涂山路**。法定代表人陈建功，该区区长。委托代理人王宇，该区政府法制办工作人员。委托代理人张慧燕，安徽南山松律师事务所律师。上诉人马孝珍因诉蚌埠市禹会区人民政府（以下简称禹会区政府）行政赔偿一案,不服蚌埠市中级人民法院(2016)皖03行赔初字第13号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人马孝珍的委托代理人王玉、王令刚，被上诉人禹会区政府的委托代理人王宇、张慧燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2014年1月，禹会区政府将马孝珍位于蚌埠市禹会区长征路新东王的集体土地上285.6平方米房屋拆除，禹会区政府在拆除房屋前虽然将房屋内物品进行登记，但没有马孝珍及家人在现场参与。禹会区政府的拆迁行为经蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮行初字第00001号行政判决确认违法，后禹会区政府提起上诉，蚌埠市中级人民法院作出（2015）蚌行终字第00058号行政判决，驳回上诉，维持原判。之后，马孝珍向禹会区政府申请国家赔偿，禹会区政府在法定期限内未对马孝珍作出答复，故诉至法院，请求判决禹会区政府赔偿房屋损失276.184万元、物品损失46.4万元、房屋出租租金损失5万元、精神损害抚慰金10万元，合计337.584万元。一审法院另查明，2013年12月28日，禹会区新东王及周边区域（城中村）整治改造项目领导小组办公室向王天下达房屋征迁补偿告知书，按货币补偿王天应得房屋补偿费182498.4元，搬家费2856元、过渡费8568元、附属物补偿费28349.3元，合计222271.7元。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中禹会区政府拆除马孝珍建设的房屋的行为违法已经生效判决确认，禹会区政府应当对违法拆除马孝珍建设房屋造成的直接损失承担赔偿责任。因原告建设的房屋系被被告违法拆除，且该区域集体土地已被征收，故应当对原告进行货币赔偿。就原告申请赔偿的各项损失及与被告争议焦点评判如下：（一）关于房屋损失的认定。原告马孝珍提出应当按照国有土地上的房屋进行计算，主张房屋损失数额为276.184万元；被告主张按照集体土地上房屋进行赔偿。经该院审查认为，马孝珍提供的建房执照证明，其被拆除的房屋是集体土地上的房屋，生效判决也明确禹会区政府在长青乡宋滩村征收的是集体建设用地，马孝珍的房屋在征收范围内，因此，马孝珍主张按照国有土地上房屋进行赔偿的理由该院不予采纳。被告禹会区政府依据蚌埠市政府蚌政（2009）2号文和蚌政办（2010）62号文规定，对马孝珍的房屋进行了调查、核实了相应的面积，并根据蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》和蚌政办[2010]62号文《关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知》精神，作出了被拆迁房屋的货币补偿数额为222271.7元，以上赔偿数额的确定不违背法律规定，人民法院在审理行政赔偿案件时亦可以进行参照，因涉案房屋被拆除，失去评估条件，其赔偿标准可参照上述文件规定予以赔偿，即房屋损失价值为222271.7元。（二）关于房屋用途的认定。原告马孝珍称285.6平方米的房屋为营业房，应全部按营业房赔偿；被告认为只能按照住宅房屋进行赔偿。经该院审查认为，马孝珍提供的录像材料不足以证明其房屋系经营性用房，不符合蚌政[2009]2号文第十三条按照营业房认定的规定。故对原告的房屋不应以营业用房进行赔偿，应以住宅房予以赔偿。（三）关于屋内物品损失的认定。原告马孝珍主张屋内物品损失计46.4万元；被告认为原告主张无事实依据。经该院审查认为，马孝珍关于物品损失的赔偿请求，仅提供清单一份，无其他证据印证，且其主张的贵重物品亦无相应的证据证实。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因被告违法拆除原告房屋导致原告无法举证证明房屋内物品损失情况，被告禹会区政府亦未提供证据证明在强拆前已以妥善方式对物品进行登记、交接，应承担举证不能的不利后果。故结合当地生活水平、被拆迁房屋的面积以及综合考虑原告主张损失的合理性、损失物品的折旧以及同类物品的市场概况等因素，将物品损失数额酌情认定为20000元。（四）关于房屋出租损失及精神抚慰金的认定。该院经审查认为，因马孝珍未能举证证明房屋出租损失的证据，对该项主张不予支持。关于精神损害抚慰金请求，因无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告蚌埠市禹会区人民政府赔偿原告马孝珍房屋损失222271.7元，物品损失20000元，合计242271.7元，于本判决生效之日起30日内付清；二、驳回原告马孝珍的其他诉讼请求。马孝珍上诉称，1、一审判决将上诉人房屋土地使用权认定为集体土地错误。上诉人房屋的土地使用权是通过出让方式高价购买取得，并且使用权档案记载为国有，并不能因上诉人房屋所在区域正在实施集体土地征收而否认上诉人房屋国有土地使用权的属性，且客观现实中也存在征收区域存在集体土地与国有土地交叉的状况。2、一审判决按照蚌埠市规范性文件制定的集体土地征收标准对上诉人房屋予以赔偿错误。上诉人的房屋在蚌埠市城市规划区范围之内，应当依据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条“参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，予以赔偿”，又按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，应以房屋不低于市场价格的标准予以赔偿。3、一审判决确定的上诉人房屋和土地价值，严重背离客观现实。上诉人向一审法院申请委托鉴定，一审法院未依法进行且未通知上诉人。依据《行政诉讼法》三十八条的规定，因被告原因导致原告无法举证的，应当按照原告主张的赔偿数额予以赔偿。4、一审判决遗漏补偿项目。上诉人所主张的搬迁费、临时安置的补偿、停产停业损失的补偿，均是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的法定补偿项目，也应当是法定赔偿项目。房屋出租和室内物品损失也是被告违法行为给原告造成的直接损失，同样应当给予补偿。请求撤销一审判决，判决禹会区政府赔偿上诉人房屋被非法强拆损失266．32万元(或将上诉人房屋恢复原状或就近将违法强拆的房屋一比一置换)、物品损失46．4万元、房屋出租损失5万元、精神损害赔偿金10万元，合计337．584万元。禹会区政府答辩称：1、一审判决认定事实清楚，虽没有完全采纳我单位的合理抗辩，但判决结果已经保护了上诉人的财产利益，应予以维持。2、上诉人的上诉请求不能成立。（1）上诉人主张土地性质为国有，不符合省政府关于该批次城市建设用地批复等证据证明的客观事实。涉案拆迁是在省政府批复后立即实施的，不适用最高法院的相关司法解释。涉案房屋建房执照是马孝珍的孙子王天的，发证时王天还没出生。只有在集体土地上建房才会有建房执照。另外一个登记在马孝珍名下的国有土地证不是涉案房屋的。（2）被拆房屋所占地是集体土地，且违反了农民建房“一户一宅”的原则。被拆房屋不是合法建筑，答辩人保留不予赔偿的意见。（3）上诉人没有涉案房屋用于经营的证据，也不符合集体土地征地补偿安置的住改营的一次性补偿的条件。集体土地上房屋不可能按照营业性用房来补偿，上诉人主张房屋出租损失缺乏充分依据。（4）上诉人以国有土地上房屋征收为基础提出的赔偿项目，如搬迁费、临时安置补偿等，不是其一审诉请内容，背离本案争议性质，也不符合集体土地征收的补偿安置规定。一审判决正确，请求二审维持原判。禹会区政府在一审中向法庭提供了以下证据：1、安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮行初字第00001号行政判决书；2、安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌行终字第00058号行政判决书。证据1-2证明：1、原告系被拆除房屋的使用权人，非合法所有权人。2、被拆除房屋的建房执照在王天名下，其效力已经被生效法院裁定所否定。3、生效判决已经对原告所举的证据2-6基本予以否认，仅确认了原告申请建房表的真实性。4、证明被拆除房屋是集体土地上房屋。3、安徽省人民政府《关于蚌埠市2013年第47批次城市建设用地的批复》（皖政地（2013）1146号）及《行政复议决定书》（皖行复（2014）296号），证明被拆除房屋是集体土地上的房屋，原告的子女认为该土地是国有土地的行政复议申请已经被驳回。4、《征地拆迁补偿安置协议书》及相关材料，王玉的承诺书一份、村委会的证明一份、原宋滩村村民人口确认表一份以及原告的变更前后的户口簿，证明原告家庭户已经根据一户一宅的规定，有一处房屋进行了征地补偿安置，所以被拆除房屋违反一户一宅的规定，是违法建设的房屋。5、《征地拆迁及附着物摸底调查登记表》；6、《征地拆迁地上（下）建筑物、附着物结算表》。证据5-6证明原告户在拆除前已经确认了被拆除房屋的装修及附属物情况，原告在损失物品清单中记载的装修与附属物内容与该表不一致的不能予以认定。7、《王玉、王梅户物品清单》；8、视频光盘3张。证据7-8证明被告对原告家庭户进行搬迁、房屋拆除的过程，以及所反映的被拆除房屋的情况，装修附属物的情况，室内物品遗漏及被搬离的情况，是确认原告损失物品的依据之一。9、王玉《国家赔偿申请》附损失清单一份、王玉《行政赔偿起诉状》附损失清单；10、马孝珍《国家赔偿申请》附损失清单一份；11、王玉变更后的损失清单。证据9-11证明原告与其儿子王玉、女儿王敏、王梅、王玉梅及孙子王天共同居住房屋相邻，原告和王玉曾对原告此次主张赔偿的清单都提出过赔偿申请和行政赔偿诉讼。12、《蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》蚌政（2009）2号文、《关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知》蚌政办（2010）62号文、《蚌埠市人民政府关于调整蚌埠市集体土地征收拆迁补偿安置标准的通知》蚌政【2013】38号，证明被拆除房屋所在区域进行集体土地征地拆迁补偿安置的依据，被拆除房屋并不符合文件所规定的安置补偿条件和一户一宅的房屋要求。马孝珍在一审中向法庭提供了以下证据：1、蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮行初字第00001号、蚌埠市中级人民法院（2015）蚌行终字第00058号行政判决书各一份，证明被告拆除原告房屋的行为已经由人民法院确认违法，被告对拆除原告房屋造成的损失，包括房屋被毁坏，室内物品损毁等损失都应当赔偿，并证明房屋系原告建成，原告是房屋的所有权人。2、国有土地使用权证档案，证明原告的土地使用权为国有。3、建房执照；4、取得宅基地时缴纳费用的收据；5、航拍图。证据3-5，证明原告房屋的合法性，原告的房屋是合法建筑。6、蚌埠市城市总体规划中心城区用地规划图，证明原告房屋位于城市规划区内，应当按照房屋的市场价值给予赔偿。7、房屋征迁补偿通知书，证明原告房屋面积以及合法性。8、原告房屋的录像光盘，证明原告房屋位置以及室内物品的状况，原告的房屋是用来经营的，应当按照商业用房来给予补偿。9、赔偿要求及损失清单一份。10、照片十张，包括原告室内以及室外的状况，证明房屋现状以及室内物品的情况。11、向被告邮寄的国家行政赔偿申请书以及特快专递详情单，证明原告向法院起诉程序合法，依法向被告提出国家赔偿申请，被告未依法履行职责。12、1997年4月18日的收据一份，原告的案涉被拆房屋也缴纳了办理国有土地使用权证的费用，与原告另一处房屋情况一致，另一处房屋已经发证，但此处房屋未发证。上述证据均随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审判决认定的上述事实，本院予以确认。本院另查明，2011年12月,因友谊路打通项目征地，王玉户在蚌埠市禹会区长征路新东王256号房屋西侧搭建的83．62㎡房屋被拆迁，其与长青乡政府签订征地拆迁补偿安置协议，根据一户一宅农民征地补偿安置政策，按每人45㎡的标准产权调换180㎡，享受产权调换增购45㎡，安置房屋二套，面积分别为90㎡、135㎡。安置4人包括王玉及其妻子霍彩云、儿子王天、母亲马孝珍。王玉户的拆迁安置协议至今尚未落实到位。再查明，马孝珍与其子王玉在蚌埠市禹会区长征路新东王另有房屋三处，分别为243号、264号和涉案256号，其中264号房屋的所有人为王玉。在长青乡宋滩村土地征收拆迁中，264号、256号房屋于2014年1月被拆除，243号房屋于2014年3月30日被拆除。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民合法权益造成损害的，受害人有权依照法律取得国家赔偿的权利。本案中，禹会区政府拆除上诉人马孝珍涉案256号房屋的行为违法已经生效判决确认，故应当承担赔偿责任。因马孝珍涉案房屋为集体土地上的房屋，而集体土地上的房屋按照现行法律、法规的规定尚不能自由买卖，其市场价值难以确定，故按照既要保障上诉人的基本居住条件，又不能让上诉人因被侵权而得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿的原则，对于赔偿标准可参照集体土地征收补偿安置最高标准确定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款的规定，被征收土地上的附着物补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。安徽省由于各地经济社会发展存在差异，目前尚未制定全省统一的集体土地上房屋征收补偿安置标准，而是授权各市人民政府根据本地经济发展水平和实际情况，制定具体标准。2016年，蚌埠市人民政府印发了蚌政（2016）19号《蚌埠市人民政府关于调整蚌埠市集体土地上青苗房屋及地上附着物征收补偿标准的通知》，该《通知》至马孝珍提起本案赔偿诉讼时仍在施行，故对马孝珍涉案房屋可参照该《通知》规定的最高标准予以赔偿。关于涉案房屋赔偿问题。禹会区政府在长青乡宋滩村征收的是集体建设用地，马孝珍的256号房屋在征收范围内。马孝珍持有国有土地证的房屋为243号房屋，不是涉案256号房屋。马孝珍在之前因其他房屋拆迁已签订补偿安置协议，安置了部分房屋，故对其涉案256号285.6㎡的房屋可进行货币赔偿。参照赔偿时施行的蚌政（2016）19号文件规定的标准，该房屋赔偿费为285.6㎡×800元／㎡=228480元；临时安置费自2014年1月房屋被拆除时开始，计算至赔偿时止，即285.6㎡×5元×18月+285.6㎡×10元×42月=145656元；搬家费2856元、附属物补偿费28349.3元不变。此项合计赔偿数额为228480元+145656元+2856元+28349.3元=405341.3元。关于房屋用途的认定和出租经营损失。根据上诉人马孝珍提供的证据和被上诉人禹会区政府抗辩提交的证据，经本院庭审质证认定，涉案285.6㎡的房屋实际用于出租经营，故禹会区政府应适当赔偿马孝珍经营损失。一审判决对此节事实的认定和判项不当，本院予以纠正。参照蚌埠市政府相关文件，赔偿数额酌定为285.6㎡×400元／㎡=114240元。关于马孝珍主张的屋内物品损失和精神抚慰金的赔偿。一审根据原告提供的证据和被告禹会区政府在强拆前未以妥善方式对物品进行登记、交接的情况，结合当地生活水平、被拆迁房屋的面积以及综合考虑原告主张损失的合理性、损失物品的折旧以及同类物品的市场概况等因素，酌定物品损失数额20000元，并无不当。马孝珍主张精神损害抚慰金无法律依据，一审判决不予支持正确。综上，一审判决认定的主要事实清楚，适用法律基本正确，但确定赔偿标准和计算赔偿金额不当。上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销蚌埠市中级人民法院(2016)皖03行赔初字第13号行政赔偿判决；二、蚌埠市禹会区人民政府赔偿马孝珍房屋及其附属物、搬家费、临时安置费损失405341.3元、房屋出租经营损失114240元、物品损失20000元。上述三项赔偿合计539581.3元，禹会区人民政府于本判决生效之日起30日内付清。三、驳回马孝珍的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  朱达远审判员  王新林二〇一九年一月十六日法官助理昂永华书记员潘玉丹附：本判决适用的相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……