广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂01行终297号 上诉人（一审原告）广西龙盛房地产投资开发有限公司。住所地：广西上林县大丰镇丰岭路**。统一社会信用代码：91450125794324073Y。 法定代表人李一峰,该公司总经理。 委托代理人陆玎，广西通林律师事务所律师。 委托代理人陆靖波，广西通林律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）上林县工商行政管理和质量技术监督局。住所地。住所地：广西上林县大丰镇新丰路**会信用代码：11450125355872107P。 法定代表人黄德祥，该局副局长。 委托代理人杨显，广西达兰律师事务所律师。 委托代理人黄松，该局法规股股长。 上诉人广西龙盛房地产投资开发有限公司（以下简称龙盛公司）与被上诉人上林县工商行政管理和质量技术监督局（以下简称上林县质监局）因工商行政处罚一案，不服宾阳县人民法院（2018）桂0126行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月15日组织当事人到庭就本案争议事项进行调查、询问、辩论。上诉人龙盛公司的委托代理人陆玎，被上诉人上林县质监局的委托代理人杨显、黄松到庭参加调查、询问、质证、辩论。本案现已审理终结。 原审判决查明，2017年10月13日，被告上林县质监局的工作人员，在对位于上林县大丰镇丰岭路317-2号的上林县大丰镇龙盛春天营销中心依法进行检查时，发现该营销中心周边发布多处房地产销售广告，广告标注有“龙盛春天风水宝地、龙脉宝地、上风上水、旺族大宅”等字样，销售广告涉嫌违法，后经请示、审批进行立案调查。经被告上林县质监局查明，龙盛春天楼盘的开发商为原告龙盛公司，原告龙盛公司委托南宁红鹤地产顾问有限公司进行的营销代理、广告设计、宣传推广等事宜，违反了《中华人民共和国广告法》第九条的相关规定。故被告上林县质监局在向原告龙盛公司送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书后，原告龙盛公司要求听证而又无故缺席的情况下，于2018年3月27日，以上工质处字（2017）160号行政处罚决定书对原告龙盛公司作出罚款人民币200000元的行政处罚。原告龙盛公司对此处罚不服，于2018年4月23日以被告上林县质监局的行政处罚决定认定事实不清、证据不足、处罚主体错误为由，向本院提起行政诉讼,请求撤销被告上林县质监局作出的上工质处字〔2017〕160号《行政处罚决定书》。 原审判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。亦即从行政机关是否享有作出被诉行政行为的职权、被诉行政行为认定的事实依据的证据是否充分、被诉行政行为的程序是否合法、被诉行政行为适用法律、法规是否正确和被诉行政行为的目的这几方面进行审查。本案中，原告对被告上林县质监局享有作出被诉行政行为的职权和被诉行政行为不存在滥用职权这两方面并无异议，只是主张被告上林县质监局作出的行政处罚认定事实不清、证据不足，适用法律法规有误，同时程序违法。关于本案行政行为认定事实是否清清楚、证据是否充分、适用法律是否有误的问题，双方当事人对此争议最大的就是对《中华人民共和国广告法》中第九条关于“迷信”的界定，亦即原告的广告语是否符合“迷信”的特征。《中华人民共和国广告法》第九条明确规定：广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。而对“迷信”的内涵《中华人民共和国广告法》并没有作进一步的厘清。通观各种学说对“迷信”内涵最终解释为是对客观世界的一种虚幻的反映，是愚昧落后的表现。同时，虽说《中华人民共和国广告法》对“迷信”的内涵并没作界定，但其在第三条中对广告内容却提出了明确的要求，即要达到公序良俗的标准。具体到本案原告所发布的广告，整篇中都充斥着“风水宝地、龙脉宝地、上风上水、旺族大宅”等字眼，这显然有违公序良俗的要求。原告主张这不属“迷信”的范畴，那原告还能如何表述呢，而对“迷信”的相关表述也不过如此。故对原告的这一主张本院不予支持。再有，关于本案行政行为是否合法的问题。对此龙盛公司以被告的行政处罚告知书及行政处罚听证告知书没有实质送达原告、听证告知书违反应提前七天通知原告的法律规定为由，提出被告行政行为程序违法的主张。对于处罚告知书及处罚听证告知书是否送达原告的问题，如上本院对证据认证所述，对此问题原告在整个行政程序都未提及，且已按通知向被告提出了听证要求，最终是因原告无故缺席致听证会无法进行。而听证告知书违反应提前七天通知原告一事，被告事后已作出了纠正。故原告提出的被告行政行为程序违法的主张亦因与事实不符，本院亦不予支持。综上所述，被告上林县质监局作出的上工质处字〔2017〕160号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告龙盛公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告龙盛公司负担。 上诉人龙盛公司上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院径行认定“风水”等同于“封建迷信”没有事实和法律依据。一审法院也认可了《广告法》对“迷信”的内涵没有进行明确的界定，需结合“公序良俗”来认定涉案广告用语违背了该法律原则。而在适用法律原则的前提应该穷尽法律规则，本案并未达到穷尽规则程度。二、上诉人已经充分陈述曹天明并不是上诉人的员工，公司也未曾设置总经理助理这一职务。被上诉人的送达回证没有加盖上诉人的公章。被上诉人送达给曹天明的材料并不能视为送达给上诉人。被上诉人在作出行政处罚决定之前未告知上诉人陈述、申辩、听证的权利。该行政处罚依法不能成立。三、被上诉人存在滥用职权，执法不公嫌疑。本案中，涉案的当事人还包括南宁红鹤地产顾问有限责任公司、广西明山文化传播有限公司、上林县得一广告传媒有限公司、广西雄基伟业广告有限公司上林分公司等当事人。被上诉人应当没收广告费用并进行处罚，但仅针对上诉人作出行政处罚决定，明显逾越了行政自由裁量权。四、上诉人不是行为的实施者，被上诉人对上诉人进行处罚是认定处罚主体错误。通过上诉人与南宁市红鹤地产顾问有限责任公司签订的《营销推广方案》，在该合同中，上诉人从未与红鹤公司约定采取违法字眼用于广告宣传中，在推广服务过程中也从未指示该公司采取有关字眼用于广告宣传，被上诉人所作决定缺乏行政处罚主观上的构成要件。上诉人与广西雄基伟业广告有限公司上林分公司、上林县得一广告传媒有限公司、广西明山文化传播有限公司等广告经营者之间也不存在任何法律关系，也未指示上述当事人采用相关字眼用于广告宣传中，同样缺乏行为上的主观故意。因此，本案即使存在违背广告法的情形，上诉人也不是违法行为的实施者，不应将上诉人认定为被处罚主体。综上所述，一审法院认定基本事实错误，被上诉人行政行为违反法定程序，为维护上诉人合法权益，特此提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的上工质处字〔2017〕160号《行政处罚决定书》。 被上诉人上林县质监局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。一、根据被上诉人提交的证据可以证明曹天明是受上诉人的委托处理该公司涉嫌违法发布房地产广告的有关事宜，被上诉人在行政处罚之前已经向曹天明送达了听证通知书。上诉人声称未收到听证通知与事实不符。二、2017年10月13日，被上诉人执法人员依职权对位于上林县大丰镇丰岭路317-2号寨柳小区龙盛春天营销中心进行现场检查，发现有涉嫌违法发布房地产广告。经立案调查，查明龙盛公司系龙盛春天楼盘的开发商，龙盛公司与南宁红鹤地产顾问有限责任公司签订《营销代理与整合推广服务合同》，龙盛公司同意按照红鹤公司拟定的的营销推广方案，并委托红鹤公司进行营销代理、广告设计、宣传推广等。经红鹤公司设计并获准龙盛公司对外发布推广龙盛春天楼盘的广告标注有“风水宝地，龙脉宝地，上风上水，旺族大宅；龙脉所在，风水宝地。一座城市，最繁华的地方从来都是风水最旺之处；人杰地灵诞生之地，引上林龙脉之源，聚集天地之灵气；龙盛春天，龙脉宝地，传世大宅，上风上水财通人盛，传世旺族大宅”等字样，广告发布于上林版“雄基信息报”2017年第38期，“商域信息传媒报纸”2017年第71期周一版内页正版A2，2017年9月28日“上林网”微信公众号，龙盛春天楼盘营销中心前台约3400价的纸质广告宣传单。龙盛公司无法提供关于风水宝地的相关资料和证明文件，广告用语含有封建迷信内容，违反了《广告法》第九条第（八）项关于广告不得含有迷信的规定，龙盛公司发布上述违法广告事实清楚，证据充分。三、涉案行政处罚适用法律正确。《中华人民共和国广告法》第九条第（八）项明确规定：“广告不得有下列情形：“……（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。……”第五十七条第一款第（一）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”，本案上诉人违法事实清楚，被上诉人适用上述法律作出被诉行政处罚决定适用法律正确。 经审查，各方当事人坚持一审的举证、质证意见。本院确认一审判决对证据的认证合法有效，可作为定案依据。据此，二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院另查明，上诉人龙盛公司曾于2017年10月11日委托曹天明处理上诉人涉嫌违法发布房地产广告的有关事宜，由此产生的一切经济责任和法律后果由上诉人承担，委托期限为2017年10月13日至2018年10月12日。被上诉人上林县质监局曾于2017年12月7日向曹天明送达了上工质听告字〔2017〕12号《行政处罚听证告知书》，于2018年1月16日向曹天明送达上工质听通字〔2018〕01号《行政处罚听证通知书》。 本院认为，本案双方当事人主要争议的焦点是上诉人对外发布龙盛春天房地产项目的商品房销售广告用语是否属于《中华人民共和国广告法》第九条第（八）项规定的“迷信”范畴。《中华人民共和国广告法》第九条第（八）项明确规定：“广告不得有下列情形：……（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容……”第五十七条第一款第（一）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。根据上述规定，广告主如有违反广告法第九条第（八）项规定进行广告宣传的，市场监督管理部门可责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，上诉人龙盛公司是上林县龙盛春天房地产项目的开发商，其与南宁红鹤地产顾问有限责任公司签订《营销代理和整合推广服务合同》，由南宁红鹤地产顾问有限责任公司进行营销代理、广告设计、宣传推广等工作。在上诉人龙盛春天楼盘营销中心前台、“雄基信息报”、“上林网”微信公众号的龙盛春天楼盘商品房销售广告中，使用““风水宝地，龙脉宝地，上风上水，旺族大宅；龙脉所在，风水宝地。一座城市，最繁华的地方从来都是风水最旺之处；人杰地灵诞生之地，引上林龙脉之源，聚集天地之灵气；龙盛春天，龙脉宝地，传世大宅，上风上水财通人盛，传世旺族大宅”等广告用语。关于这些用语是否属于广告法第九条第（八）项规定“迷信”范畴的问题。对于迷信的定义，并未有统一的表述。通说认为迷信是对超自然力量的信仰和盲目崇拜，是对客观世界的一种虚幻的歪曲反映，是愚昧落后的表现。而与之相对的是唯实、求真、科学的论证和推理。本案中，涉案广告用语涉及的是客观世界的一种虚幻反映，没有科学论证和依据，违背求真，唯实的科学精神，属于迷信的范畴，不应提倡。关于上诉人提出在行政处罚之前被上诉人未告知其听证权利的问题。经查证，上诉人曾委托曹天明处理涉嫌违法发布广告的有关事宜，由此产生的一切经济责任和法律后果由上诉人承担。被上诉人在行政处罚之前已经向曹天明送达了行政处罚听证告知书和行政处罚听证通知书，故上诉人的该项主张与事实不符，本院依法不予支持。关于上诉人主张其不是违法行为实施者，不应认定被处罚主体的问题。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，上诉人龙盛公司是上林县龙盛春天房地产项目的开发商，其委托他人制作发布广告，属于广告法所规定的广告主。上诉人从事广告活动，应当遵守法律、法规，其对自己从事违法的广告活动应承担法律规定的责任，故上诉人主张其不是被处罚主体没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，被上诉人作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判决正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西龙盛房地产投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  晏 琼 审 判 员  韦影年 审 判 员  黄影颖 二〇一九年一月十七日 法官助理  林国帅 书 记 员  黄昇翔 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。