吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终1910号上诉人（原审被告）：徐刚，男，1978年10月14日生，汉族，敦化市峰帆装修装饰有限公司法定代表人，住敦化市。委托诉讼代理人：胡彩霞，吉林泉商律师事务所律师。被上诉人（原审原代）：杨明强，男，1966年10月20日出生，汉族，无职业，现住敦化市丹江街林峰社区**。委托诉讼代理人：杨明霞，女，1964年1月30日出生，汉族，无职业，住敦化市曙光街凌武社区十三祖。原审第三人：敦化市双德园林装饰有限公司，住所地敦化市丹江街江东社区**。法定代表人：丁元超，经理。委托诉讼代理人：陈世伟，吉林林海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天来，吉林容善律师事务所律师。上诉人徐刚因与被上诉人杨明强、原审第三人敦化市双德园林装饰有限公司（以下简称双德园林公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐刚上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担民事责任。2.两审案件受理费、诉讼其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：审法院认定事实不清,证据不足。1、一审法院认定本案在搭建景观门工程中,徐刚雇佣被上诉人杨明强为其提供劳务是错误的。敦化市中心市场东侧木屋工程及景观门工程是敦化市行政执法局依法发包给被上诉人敦化市双德园林装饰有限公司施工的(以下简称双德园林公司),由于景观门工程整个造价在8千元左右,属于小工程,故被上诉人双德园林公司主动找上诉人徐刚,让其帮忙找几个工人进行施工,表面形式上形成了被上诉人双德园林公司将景观门工程分包给上诉人徐刚(清包即包人工),徐刚雇佣被上诉人杨明强施工,但这只是表面流程,因为户外景观门的搭建工程属于建筑工程,施工方必须具有相应资质,那么上诉人作为自然人显然是没有施工资质的,所以依法实际上讲上诉人徐刚并不是清包被上诉人双德园林公司分包的工程,而是上诉人徐刚受雇于被上诉人双德园林公司,双德园林公司具有用工资格,被上诉人杨明强只是徐刚找的人,实际上也是受雇于双德园林公司。所以本案应是被上诉人双德园林公司雇佣被上诉人杨明强为其景观门工程提供劳务,故因雇佣关系承担责任应由真正雇主被上诉人双德园林公司承担。2、一审法院判决书认定的赔偿总数额有误。因为本案事故发生时,上诉人徐刚为被上诉人杨明强垫付医疗费3000元,一审法院没有予以扣除。审法院适用法律错误,导致责任承担主体认定错误本案景观门搭建工程实际应由作为承包方的被上诉人双德园林公司进行施工,双德园林公司在没有实际施工的情况下又将此工程分包给上诉人徐刚,双方并未签订相关书面合同,上诉人徐刚作为自然人并没有用工主体资格,故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四项:“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”(人社部发(2013)34号文件)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定,虽然被上诉人杨明强表面形式上由上诉人徐刚所招用,但发生事故应由具备用工主体资格的被上诉人双德园林公司承担责任、被上诉人双德园林公司除了在用工主体方面承担责任外,还应承担因提供搭建脚手架的木板出现断裂的侵权责任。本案中,被上诉人双德园林公司作为承包方提供的搭建脚手架的本板存在严重质量问题,具有重大安全隐患,本案事故正是被上诉人杨明强踩在木板上时,木板中间发生断裂才导致摔伤,断裂的木板是事故的罪魁祸首,搭建景观门属于高空作业,危险摔伤系数较大,作为施工承包方的双德园林公司应具有安全保障意识,履行安全保障义务,应依法有义务提供合格、无质量瑕疵、无安全隐患的木板材料,,但事件并非如此,所以作为断裂木板的提供者即被上诉人双德园林公司应依法承担其侵权责任,绝不能将此责任转嫁给上诉人徐刚,所以审法院判决徐刚承担责任是错误的综上,请求贵院在依法查清本案事实,正确适用法律的基础上,依法裁定撤销敦化市人民法院作出的(2018)吉2403民初80号民事判决书,将本案发回重审或依法改判上诉人不承担民事责任。杨明强辩称，只向雇主徐刚主张赔偿，不向原审第三人双德园林主张权利。双德园林辩称，杨明强未向双德园林主张权利，本案与双德园林无关。杨明强向一审法院诉讼请求：判决徐刚赔偿杨明强1、医疗费33580.3元；2、住院伙食补助费100元/天×29天=2900元；3、护理费125.66元/天×90天=11309.4元；4、误工费125.66元/天×240天=30158.4元；5、营养费90天×50元/天=4500元；6、后续治疗费13000元；7、伤残赔偿金63673元；8、被抚养人生活费：长女杨涵（2011年10月16日出生）13799.793元（19166.38元/年×12年×12%÷2人）；9、精神损害抚慰金3000元；10、交通费535元；11、鉴定费3100元，合计179555.8元。一审法院认定事实：2017年5月20日，双德园林公司与徐刚、杜传松签订施工合同书，由其进行敦化市中心市场的木屋建设，施工日期为2017年5月20日至2017年6月10日，该木屋工程结束后。双德园林公司又将搭建景观门的工程发包给徐刚单独施工，双方并未就搭建景观门签订书面合同。在搭建景观们的工程时徐刚雇佣杨明强为其提供劳务，2017年7月17日早6点30分左右，杨明强在脚手架上工作时，脚手架板突然断裂导致杨明强坠地受伤。杨明强受伤后于2017年7月17日9时13分入住敦化市医院治疗诊断为：双侧跟骨骨折，杨明强在敦化市医院住院治疗29天，于2017年8月15日8时48分出院，出院后要求和注意事项：定期复查，病情变化随诊，增加营养，促进骨伤愈合。杨明强支付医疗费33580.3元。另查：杨明强的伤情经吉林天平司法鉴定所鉴定：1、杨明强的本次损伤致右足跟骨粉碎性骨折（术后）畸形愈合评定十级伤残；左足跟骨粉碎性骨折（术后）畸形愈合评定十级伤残；2、杨明强本次损伤的误工损失时间评定二百四十日。3、杨明强本次损伤的护理评定需1人护理九十日。4、杨明强本次损伤的营养时间评定九十日。5、杨明强双足跟骨内固定物（钢板+克氏针）的取出费用评估为壹万叁仟元。一审法院认为，杨明强为徐刚所承包的工程提供劳务，应认定双方之间形成了劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨明强在为徐刚提供劳务过程中，徐刚作为雇主应保证其提供的设施安全可靠，杨明强自身也应采取捆绑安全绳等方式保证自身的安全。本案中因徐刚提供脚手架板断裂，杨明强自身亦没有捆绑安全绳，导致杨明强从脚手架上掉落摔伤。故本起事故中徐刚承担70%的赔偿责任，杨明强自担30%的责任为宜。杨明强主张1、医疗费33580.3元；2、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）；3、护理费11309.4元（125.66元/天×90天）；4、误工费30158.4元（125.66元/天×240天）；5、后续治疗费13000元；6、营养费4500元（90天×50元/天）；7、鉴定费3100元。经审查属于合理费用，予以支持。根据鉴定结论，杨明强的伤情为两处十级伤残，伤残系数应按照11%计算，故伤残赔偿金应为58366.92元（26530.42元×20年×11%）。被扶养人杨涵（2011年10月16日出生）生活费为12649.81元（19166.38元/年×12年×11%÷2人）。杨明强主张交通费535元，经审查其在敦化市内打车费过高应予以扣除64元，故其合理的交通费用为471元。杨明强主张精神抚慰金3000元，没有依据，不予支持。杨明强应本次事故的合理损失数额为1、医疗费33580.3元；2、住院伙食补助费2900元；3、护理费11309.4元；4、误工费30158.4元；5、后续治疗费13000元；6、营养费4500元；7、鉴定费3100元；8、伤残赔偿金58366.92元；9、被扶养人杨涵生活费12649.81元；10、交通费471元。合计170035.83元。根据双方各自承担的责任，徐刚应承担的赔偿金额为119025.08元（170035.83元×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、徐刚于本判决生效后立即赔偿杨明强119025.08元。二、驳回杨明强的其他诉讼请求。案件受理费3891元，由徐刚负担2681元，由杨明强负担1210元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，徐刚在一审答辩中称“……因本案第三人（双德园林公司）将涉案工程承包给二被告（徐刚、杜传松）……”在一审第二次开庭审理中，徐刚称：“后期工程（景观门）是我自己承包的，与杜传松无关。”徐刚承认：“是的，我方雇佣了原告（杨明强），之前干木屋的活，工资已经给完了，然后雇佣原告干景观门的活，干了一天刚上至木板上木板就断裂了，原告受伤”。依据“禁反言”规则，本案二审中徐刚主张是双德园林雇佣的自己和杨明强与一审中的自认相矛盾，本院不予支持。关于双德园林公司是否应承担责任的问题。因双德园林公司将建设工程发包给没有资质的个人。杨明强在为徐刚进行劳务时自己受到伤害，徐刚应承担过错赔偿责任，双德园林公司应对徐刚的赔偿承担连带责任。但是，在本案中，杨明强明确表示不向双德园林主张权利。因杨明强对连带赔偿义务人有选择权，人民法院在向杨明强明释后，应当尊重杨明强的选择。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，双德园林公司的用工主体责任或连带赔偿责任是一种替代责任，如本案双德园林公司替代徐刚进行了侵权赔偿，双德园林公司可以向徐刚追偿，即徐刚是本案雇佣关系的最终责任承担人。杨明强放弃对双德园林公司主张权利，不加重徐刚的赔偿责任。故本案中徐刚无权要求双德园林替代自己承担连带责任或用工主体责任。综上所述，徐刚的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2681元，由上诉人徐刚负担。本判决为终审判决。审判长  张玉石审判员  咸柱英审判员  张新颜二〇一九年一月十八日书记员  李宣臻