湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0302民初4989号原告（被告）：章玉莲，女，汉族，1973年1月出生，住湖北省十堰市郧阳区。委托代理人：黎道年，湖北献真律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，调解、和解、上诉等特别授权。被告（原告）：十堰合达工程塑料有限公司。住所地：湖北省十堰市武当路**。法定代表人：徐斌，该公司总经理。委托代理人：刘金科，湖北平长（武当山旅游经济特区）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书的特别授权。原告（被告）章玉莲与被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司（下称合达工程塑料公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）章玉莲及其委托代理人黎道年，被告（原告）合达工程塑料公司的委托代理人刘金科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）章玉莲提出以下诉讼请求：1.判决确认章玉莲与合达工程塑料公司解除劳动合同关系；2.判决合达工程塑料公司支付章玉莲一次性伤残补助金35100元；3.判决合达工程塑料公司支付章玉莲一次性工伤医疗补助金33156元；4.判决合达工程塑料公司支付章玉莲一次性伤残就业补助金49734元；5.判决合达工程塑料公司支付章玉莲护理费12750元；6.判决合达工程塑料公司支付章玉莲住院伙食补助费1200元；7.判决合达工程塑料公司支付章玉莲停工留薪期工资25298.71元；8.判决合达工程塑料公司支付章玉莲解除劳动合同经济补偿金35100元；9.判决合达工程塑料公司支付章玉莲检查费792.12元；10.判决合达工程塑料公司支付章玉莲鉴定检查费100元；11.判决合达工程塑料公司支付章玉莲交通费240元；12.判决合达工程塑料公司为章玉莲出具解除劳动合同证明书。事实与理由：章玉莲于2009年3月进入合达工程塑料公司处从事机床工作，月平均工资3900元。2017年10月20日晚，章玉莲上夜班时，在厂区仓库门口摔伤双脚，随后到十堰市茅箭区人民医院住院治疗24天，住院期间及出院后由章玉莲的姐姐护理（医嘱出院后尚需1人护理81天）。伤情被诊断为左胫骨远段粉碎性骨折、左足第2跖骨骨折、右足第5跖骨基底部骨折。2018年4月23日，十堰市人力资源和社会保障局认定章玉莲所受伤害为工伤。2018年7月4日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定章玉莲为九级伤残。根据湖北省工伤职工停工留薪期分类目录第S82.3，胫骨下端骨折工留薪期为9个月。因合达工程塑料公司于2011年7月开始为章玉莲缴纳各项社会保险费，且未依法足额缴纳工伤保险，导致工伤保险经办机构未能按章玉莲实际工资核付章玉莲部分工伤待遇，合达工程塑料公司具有过错，应当以章玉莲实际应发工资为基数补足工伤待遇的差额部分。而且合达工程塑料公司未依法足额为章玉莲缴纳其它各项社会保险费，因此，章玉莲解除与合达工程塑料公司之间的劳动合同关系，并主张合达工程塑料公司向章玉莲支付解除劳动合同经济补偿金。被告（原告）合达工程塑料公司辩称：仲裁裁决未扣除合达工程塑料公司已经支付的18000元，工伤待岗生活费没有法律依据；裁决其他内容合达工程塑料公司认可。另外，被告（原告）合达工程塑料公司提出以下诉讼请求：判决合达工程塑料公司不予支付章玉莲工伤待遇120385.83元。针对被告（原告）合达工程塑料公司的起诉，原告（被告）章玉莲辩称：章玉莲受伤后，合达工程塑料公司仅支付了9801.29元，没有合达工程塑料公司所说的18000元；章玉莲主张的是9个月的停工留薪期工资，而仲裁裁决将其中3个月的费用表述为待岗生活费。对双方没有争议的以下事实，本院予以确认：章玉莲于2009年3月29日到合达工程塑料公司处从事注塑工。2011年7月，合达工程塑料公司开始为章玉莲缴纳社会保险，章玉莲的工资计发方式是计件。2017年10月20日晚上，章玉莲在厂区仓库门口被水沟绊倒后受伤，于2017年10月20日至11月3日在十堰市茅箭区人民医院住院治疗24天，被诊断为左胫骨远段粉碎性骨折、左足第2跖骨骨折、右足第5跖骨基底部骨折。住院期间，合达工程塑料公司安排人员护理19天。2017年11月至2018年5月期间，合达工程塑料公司支付了章玉莲基本工资9801.29元。2018年4月23日，十堰市人力资源和社会保障局认定章玉莲所受伤害为工伤。2018年7月4日，十堰市劳动能力鉴定委员会评定章玉莲工伤劳动能力为九级，章玉莲支付鉴定费用100元及检查费792.12元。章玉莲受伤之后未回合达工程塑料公司上班，2018年8月，合达工程塑料公司通知章玉莲回单位上班，章玉莲称病情未愈不能回去上班。工伤保险经办机构核付章玉莲一次性伤残补助金20727元、一次性医疗补助金33156元，该款项在合达工程塑料公司处。章玉莲向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与合达工程塑料公司的劳动关系，合达工程塑料公司支付章玉莲一次性伤残补助金35100元、一次性医疗补助金33156元、一次性伤残就业补助金49734元、停工留薪期工资25298.71元、住院伙食补助费1200元、护理费12750元、交通费240元、鉴定检查费100元、检查费792.12元，合达工程塑料公司支付章玉莲解除劳动合同经济补偿金35100元，合达工程塑料公司为章玉莲出具解除劳动合同证明书。2018年11月8日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲裁字【2018】第173号裁决，裁决合达工程塑料公司支付章玉莲一次性伤残就业补助金49734元、停工留薪期工资10856.71元、待岗生活费4140元、住院伙食补助费380元、护理费500元、鉴定费100元、鉴定检查费792.12元；合达工程塑料公司将工伤保险机构核付的一次性伤残补助金20727元、一次性医疗补助金33156元支付给章玉莲；合达工程塑料公司为章玉莲出具解除劳动合同证明书；驳回章玉莲的其他仲裁请求。章玉莲和合达工程塑料公司不服该裁决，向本院起诉，引起诉讼。双方有争议的事实包括：1.章玉莲受伤前月平均工资？章玉莲主张为3900元，包含社会保险个人应缴部分每月237.21元及单位以现金方式发放的221.15元；合达工程塑料公司主张为3443元，否认以现金发生每月向章玉莲发放221.15元；2.合达工程塑料公司在章玉莲受伤后，除基本工资9801.29元外，是否还支付过章玉莲18000元？合达工程塑料公司主张支付过该笔款，章玉莲则否认；3.章玉莲在出院后是否需要护理？对以上有争议的事实1，本院认为：用人单位从劳动者工资中代扣代缴的社会保险个人应承担部分属于工资的一部分，计算劳动者工资时该部分应计入工资，自2016年12月至2017年9月，合达工程塑料公司从章玉莲的工资中代扣代缴个人应缴部分社会保险费2350.23元；章玉莲提供了其受伤前10个月的工资（2016年12月至2017年9月），该金额合计34413.36元，合达工程塑料公司未提供章玉莲受伤前12个月的工资金额；章玉莲主张合达工程塑料公司每月以现金方式向其发放221.15元，对该事实有举证责任，否则应承担举证不能的责任，应章玉莲未能举证，其主张不应采信；因此，章玉莲受伤前的月平均工资应认定为3676.36元。对双方有争议的事实2，本院认为：合达工程塑料公司主张向章玉莲支付该18000元，负有相应的举证责任，否则应承担举证不能的责任，应合达工程塑料公司未能提供该方面的证据，其主张不应采信。对双方有争议的事实3，本院认为：对于章玉莲出院后是否需要专人护理的问题，医疗机构出具的病情证明书有较强的证明力，应予采信。根据十堰市茅箭区人民医院的病情证明，应认定章玉莲出院后需专人护理81天。本院认为：章玉莲受到工伤后，有权要求解除合同并享受相应的一次性工伤待遇。合达工程塑料公司不能证明为章玉莲办理社会保险时就缴费基数征得章玉莲同意，因缴费基数小于章玉莲的实际工资水平，由此造成社保经办机构核定的一次性伤残补助金少于根据章玉莲本人实际工资核定的部分，差额应由合达工程塑料公司补足。合达工程塑料公司低于实际工资水平为章玉莲缴纳社会保险的现象早已存在，而章玉莲在发生工伤后要求解除劳动合同，可以认定章玉莲请求解除劳动关系的原因是为了享受一次性工伤待遇；尽管合达工程塑料公司选择的缴费基数低于章玉莲实际工资水平，但已经为章玉莲缴纳了社会保险费；因此，章玉莲主张解除劳动关系经济补偿金不应支持。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，章玉莲左胫骨远段粉碎性骨折的停工留薪期应为9个月，合达工程塑料公司应支付章玉莲停工留薪期工资为33087.24元（3676.36×9）。章玉莲在停工留薪期内因生活不能自理需要护理的时间共105天（24+81），合达工程塑料公司已安排人员护理19天，章玉莲主张合达工程塑料公司再承担85天的护理费用应予支持，因章玉莲未提供证据证明其实际支付护理费用情况，该护理费参照当地同行业职工平均工资标准计算，即8200.8元（96.48×85）。章玉莲未到统筹地区以外就医，主张交通费不应支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，判决如下：一、原告（被告）章玉莲与被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司解除劳动关系，被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司向原告（被告）章玉莲出具解除劳动合同证明书；二、被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司支付原告（被告）章玉莲一次性伤残就业补助金49734元、停工留薪期工资23285.95元（已减去实际领取的9801.29元）、护理费8200.8元、鉴定费100元、鉴定检查费792.12元、住院伙食补助费480元，合计82592.87元；三、被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司将工伤保险经办机构核付的一次性伤残补助金20727元、一次性医疗补助金33156元支付给原告（被告）章玉莲，并补充支付原告（被告）章玉莲12360.24元（3676.36×9-20727）；四、驳回原告（被告）章玉莲和被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告（原告）十堰合达工程塑料有限公司负担，退还原告（被告）章玉莲10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二Ｏ一九年元月二十五日书记员  彭 苗