江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏07民终3682号上诉人（原审原告）：王坤坤，女，1987年9月17日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王秉荣，男，1951年6月18日生，汉族，住灌云县。上诉人（原审被告）：肖高平，男，1967年8月8日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈川，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港万山房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区古河路**万山城市花园**楼**。法定代表人：邵明银，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩志清，江苏苍佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玥，江苏苍佑律师事务所实习律师。上诉人王坤坤、肖高平与被上诉人连云港万山房地产开发有限公司（以下简称万山房地产公司）民间借贷纠纷一案，因不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王坤坤上诉请求:一、判令被上诉人向上诉人支付违约金50000元；二、判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对于上诉人在民事起诉状中提出“被告肖高平向原告支付违约金50000元”的诉讼请求漏判，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。针对王坤坤的上诉理由，肖高平辩称：一审判决并未遗漏，只是不支持其违约金请求。万山房地产公司述称，王坤坤的上诉不涉及我方，我方不发表答辩意见。上诉人肖高平上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担还款责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，导致错误判决。一、上诉人与被上诉人万山房地产公司于2017年4月，和灌云新高置业发展有限公司协商转让股权（5000万元），其中上诉人出资3000万元，被上诉人万山房地产公司出资2000万元。上诉人从朋友处借款筹齐3000万元后，因万山房地产公司筹资未果，导致股权转让暂时搁置。万山房地产公司与上诉人协商，从其中一朋友处借得的2000万元暂时不还，每月支付该朋友30万元利息。由于万山房地产公司无资金用于支付该朋友利息，2017年4月20日，上诉人及被上诉人三方协商，由上诉人作为借款人，实际用款人为万山房地产公司，该借款用来还该朋友的利息。二、王坤坤与上诉人素不相识，王坤坤愿意借款，因其知晓该借款实际为万山房地产公司所用。万山房地产公司在墟沟有数十套待出售的商品房，这也是三方为何约定若到期不还，该借款转为首付款的原因。三、上诉人因为知道万山房地产公司有数十套待售商品房，且借条约定了若到期不能还款，30万元借款转为房屋首付款，上诉人认为无论作为借款人还是担保人都不要还款，才同意出具借条。四、2017年8月23日三方签订的协议，是由于万山房地产公司用商品房担保该笔借款的手续无法完成，导致上诉人没有借款100万元给万山房地产公司，该协议虽未实际履行，但足以说明实际用款人及偿还人都是万山房地产公司。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。针对肖高平的上诉理由，王坤坤辩称：一、肖高平、邵明银我们都不认识，都是由苏城金融唐超在2017年4月20日带我们到万山房地产公司与二人同时初次见面，说急用一个月，并可给高利息。二、肖高平是借款人，邵明银是担保人，而且钱都是通过银行转账在肖高平卡上，肖高平是直接使用人，所以肖高平说什么都应该还款。三、在多次催要过程中，于2017年8月20日，约定肖高平在2017年8月25日前借款100万元给邵明银，肖高平在约定时间内未履行约定借款给邵明银，直接导致还款一事一拖再拖，现主张肖高平支付合同中约定的违约金5万元。四、另肖高平和邵明银他们约定的灌云新高置业发展有限公司协商股权转让一事与本案无关。万山房地产公司辩称：一审判决已经查明涉案30万元借款的借款人及实际用款人均为肖高平，因此肖是该笔借款的最终付款义务人，万山房地产公司仅仅在该笔借款到期不能偿还的前提下以该笔借款转为购房首付款承担担保责任。王坤坤向一审法院起诉请求：1、要求肖高平、万山房地产公司连带偿还借款300000元及利息（自2017年4月20日起至2017年8月20日止，按月利率3%计算；逾期利息自2017年8月21日起至本息全部给付之日止，按月利率2%以实计算）；2、肖高平向王坤坤支付违约金50000元；3、肖高平偿还王坤坤借款12000元及利息（自起诉之日起至本息全部给付之日止按年利率6%计算）；4、肖高平、万山房地产公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月20日，王坤坤通过苏诚金融公司的唐超介绍在万山房地产公司与万山房地产公司的董事长邵明银和肖高平同时见面，当日肖高平向王坤坤提出借款30万元，肖高平向王坤坤出具借条一张，载明：“今借到王坤坤人民币叁拾万元整。还款日期2017.5.20。借款人肖高平担保人邵明银、连云港万山房地产开发有限公司如果到期不能还款，该款转为买房首付款”。同日，王坤坤通过手机银行向肖高平账户汇款5万元；次日，王坤坤通过中国农业银行股份有限公司连云港解放路支行，向肖高平账户汇款分别为16万元和9万元。后经王坤坤催要，王坤坤（甲方）与肖高平（乙方）、万山房地产公司（丙方）于2017年8月23日签订协议一份，载明：“经三方协商，就2017年4月20日乙方向甲方借款人民币叁拾万元，丙方作为担保人一事，达成如下协议：一、乙方借给丙方壹佰万元人民币，六个月不计息。二、乙方、丙方借甲方的叁拾万元人民币及利息由丙方偿还。三、丙方收到乙方的钱后先还给甲方壹拾万元本金及叁拾万元借款自2017年4月20日至2017年8月20日的利息，利息按每月6%计算；余款贰拾万元人民币由丙方继续借用，利息按月息5%计算，按付息到期一次性还本。四、三方约定于2017年8月25日前办好手续并汇款到账。五、违约责任：如乙方、丙方不能在2017年8月25日前按约定汇款，违约方需向另两方支付违约金各伍万元人民币。六、本协议三方签字后生效。”协议签订后，乙方、丙方均未按协议内容履行。经王坤坤多次催讨未果，引起诉讼。一审法院另查明：王坤坤于2017年4月21日，通过江苏银行手机银行向肖高平账户出借1.2万元。上述事实，有当事人的陈述，王坤坤举证的借条、协议、农业银行汇款回单、银行交易明细、手机银行电子回单，肖高平举证的农业银行高金龙取款凭证等相关材料在案佐证。一审法院认为，肖高平向王坤坤借款，出具借条，万山房地产公司自愿为借款提供保证责任，以及王坤坤向肖高平出借款项的行为，是案件当事人的真实意思表示，上述行为不违反我国法律、行政法规的强制规定，应认定合法有效。肖高平提出，30万元借款，王坤坤分三次汇款，其中5万元是先期利息，先是由肖高平从王坤坤汇款中提现，交王坤坤预先扣除后，由王坤坤再次汇款的观点，无证据证实，一审法院不予支持。肖高平和万山房地产公司提出借条中“如果到期不能还款，该款转为买房首付款”的担保约定，双方没有明确约定具体房产的位置、价款等要件，因此，这一以物抵债的约定不能成立。三方2017年8月23日达成的协议，从协议的内容看，该协议为附条件协议。首先，约定乙方（肖高平）必须借给丙方（万山房地产公司）壹佰万元人民币，被告万山房地产公司才能向王坤坤偿还借款30万元，以下协议内容均依附上述条款。因三方均未按协议履行，所以，该协议不能生效成立。因此，王坤坤、万山房地产公司要求肖高平支付违约金的请求，以及肖高平要求万山房地产公司向王坤坤偿还30万元借款的请求，一审法院均不予支持。肖高平提出王坤坤于2017年4月21日，通过江苏银行手机银行向其账户出借1.2万元不是事实的观点，一审法院认为，手机银行电子回单证实了该事实的存在，肖高平也无证据证明该汇款与本案无关，其观点不予支持。另肖高平提出所借的30万元用于万山房地产公司还款，自己不再对借款负有还款义务的观点，与本案无关，一审法院不予支持。关于利息，涉案借款时，未约定具体利息，王坤坤提出有口头约定观点，肖高平和万山房地产公司庭审中提出的“部分利息原告提前扣除”，“原告所主张的利率标准月利率3%，我们认为高于法定的标准，最高不超过月利率2%。”的观点从侧面加以了映证。对万山房地产公司提出的利息最高不超过月利率2%的请求，一审法院予以支持。王坤坤提出1.2万元借款，其利息从王坤坤向法院主张权利时起，按年息6%计算的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、肖高平于判决生效后十日内偿还王坤坤借款本金30万元及利息（自2017年4月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率24%计算）；二、万山房地产公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、肖高平于判决生效后十日内偿还王坤坤借款本金1.2万元及利息（自2017年10月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算）；四、驳回王坤坤的其他诉讼请求。案件受理费6700元（王坤坤已预交），由肖高平和万山房地产公司共同承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的涉案借款的事实和各方达成相关协议的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、肖高平是否应当承担本案30万元借款的还款责任。2、王坤坤要求肖高平承担5万元违约金的诉讼请求是否应当支持。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案各方当事人对借款事实在二审中均未提出争议，本案争议的焦点问题主要是各方当事人对借款协议的理解。王坤坤就30万元借款与肖高平和万山房地产公司在2017年4月20日达成借款协议，此时肖高平为借款人，万山房地产公司为担保人。因涉案借款未按约定偿还，三方当事人又于2017年8月23日达成新的协议。因该协议并不存在合同法规定的无效情形，因此应当认定为合法有效。当事人不履行协议不是否定协力效力的法律依据，即该协议中的还款义务人虽然没有履行还款义务，但不能因此否定协议的效力。还款义务人还应当按照协议履行还款义务。按照该新的协议第二条约定，承担王坤坤30万元借款及利息偿还义务的人已经转移为万山房地产公司，该债务转移条款没有任何限制性条件。而协议的其他条款明显不是本案债务转移的前提条件，即肖高平无论是否借款给万山房地产公司100万元，万山房地产公司均应当向王坤坤承担偿还涉案款项的义务。肖高平借款给万山房地产公司100万元和万山房地产公司收到钱后先还给王坤坤部分借款及利息的约定，只是肖高平和万山房地产公司之间的权利义务约定和对万山房地产公司偿还本案王坤坤部分借款及利息在时间上的限制，是几个意思表示内容并行的条款，并不构成万山房地产公司不偿还王坤坤涉案借款的理由，也即并不是本案债务转移的前提条件。因此，本案被上诉人万山房地产公司应当承担30万元借款及利息的偿还义务。关于肖高平是否承担违约责任的问题。肖高平不履行借款义务是对万山房地产公司的违约，因此导致万山房地产公司向王坤坤还款在时间上违约。虽然从法律关系上肖高平对30万元债务不承担还款责任，因此不存在对王坤坤的违约问题，但因为万山房地产公司对王坤坤在第一次还款时间上的违约是因为肖高平对万山房地产公司未履行及时出借义务的违约行为导致的，因此，按照协议第四条约定，肖高平和万山房地产公司均应当承担相应的违约责任。鉴于王坤坤上诉只主张肖高平承担违约责任，且本案2017年8月23日的三方协议中约定的借款利息已超过年利率24%，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人一并主张的，总计不得超过年利率24%。因此，肖高平只应当在涉案借款30万元本金及相应利息范围内承担5万元违约金的连带偿还责任。综上所述，一审法院认定涉案三方协议因未履行而不能成立生效属于认定事实错误，本院依法予以纠正。上诉人要求肖高平承担5万元违约金的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人肖高平对一审判决其偿还王坤坤借款1.2万元及利息并未陈述上诉理由，本院依法对此予以维持。肖高平要求不承担本案30万元借款及利息偿还责任的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初8149号民事判决第三项，即肖高平于本判决生效之日起十日内偿还王坤坤借款本金1.2万元及利息（自2017年10月16日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、撤销连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初8149号民事判决第一项、第二项、第四项；三、连云港万山房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还王坤坤借款本金30万元及利息（自2017年4月20日起至实际给付之日止按照年利率24%计算）；四、肖高平在上述借款范围内对王坤坤承担5万元违约金的连带偿还责任；五、驳回王坤坤的其他诉讼请求；六、驳回肖高平的其他上诉请求。一审案件受理费6700元（王坤坤已预交），由连云港万山房地产开发有限公司承担6000元，肖高平承担700元；二审案件受理费6700元，由连云港万山房地产开发有限公司承担6000元，肖高平承担700元（肖高平已预交，王坤坤预交的1050元予以退还）。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  汪家元审 判 员  任李艳二〇一九年一月十七日法官助理  张荣洹书 记 员  崔皓然法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。