辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2019）辽02民终214号   上诉人（原审原告）：房英杰，男，汉族。   委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大连复城置业有限公司，住所地辽宁省大连市中山区港盛路**。   法定代表人：唐学明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵莹莹，辽宁智库律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张凯智，辽宁智库律师事务所律师。   上诉人房英杰与被上诉人大连复城置业有限公司（以下简称复城公司）商品房销售合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2017年9月11日作出（2016）辽0202民初855号民事判决，房英杰不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月15日作出（2017）辽02民终9690号民事裁定，撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初855号民事判决，发回大连市中山区人民法院重审。大连市中山区人民法院重审后于2018年10月29日作出（2018）辽0202民初1805号民事判决，房英杰不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房英杰的委托诉讼代理人吴彦，被上诉人复城公司的委托诉讼代理人张凯智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   房英杰上诉请求：撤销原判第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审判决认定案涉项目因市政配套工程接通延误导致未按约定日期交房是错误的。大连东港商务区开发建设有限公司（以下简称东港公司）的函件表明，案涉东港地区供水管线分管廊工程和直埋工程，直埋工程于2013年基本完工，完全可以满足日常生活用水需求。民心网就同小区业主的提问作出的答复表明，东港商务区正式水电已解决，不存在因临时水电影响工程建设问题。（二）一审判决对于房屋交付条件的认定是错误的。合同约定完成五方验收便符合交房条件，但被上诉人屡次以正式水电为由拒绝履行合同义务，实质是提出新的验收方式，是对合同的变更，但这一变更并无事实与法律依据。（三）被上诉人提供的证据不能证明案涉项目存在市政配套设施接通延误导致不能按时交房。案涉项目的消防于2015年12月验收合格，说明当时水电已接通。被上诉人自认已接通临时水电，满足交房条件，并于2015年12月向业主下达书面的交付通知。二、根据辽宁省高级人民法院（2017）辽民申2874号民事裁定，上诉人行使解除权符合合同约定。（一）至2016年11月29日一审法院组织双方最后一次质证时，距案涉项目水电配套接通之日又超过90日，而被上诉人仍未将房屋交付给业主。即政府配套管廊工程投入使用后，被上诉人又逾期90日仍不能交付房屋。根据最高院关于审理商品房司法解释第十五条的规定，属于法定解除的情形。（二）被上诉人在案涉项目具备临时水的情况下，先后两次下达书面交房通知。直到2017年12月被上诉人才到自来水公司办理开栓手续，正式接入自来水。可见，由于临时水电早已接通，正式水电接通与否根本不会导致房屋迟延交付。（三）被上诉人存在逾期交付房屋的事实，既符合约定的解除条件又符合法定的解除条件。（四）被上诉人未能按期交付房屋的真实原因是其资金链断裂，逾期支付工程配套费。（五）案涉商品房买卖合同的第八条及补充协议第13条均属于格式条款，现双方对条款的理解产生争议，应当作出不利于被上诉人的解释。（六）被上诉人在一审中伪造相关证据，应追究相关人员的责任。三、合同第十四条第二项约定，入住时上下水接通，并非交房前上下水接通。即便交付时没有通水，也不影响交付。四、根据2018年3月业主收到的物业公司关于自来水公司入户抄表通知，临时水、正式水的接通时间与案涉项目是否逾期交房不存在因果关系。正式水接通后被上诉人仍在此后的22个月才办理相关用水手续。自来水公司的多次回复证明E11地块的自来水系自来水公司统一供水。被上诉人已经通过临时水电的方式向案涉房屋提供水电，但一审法院却以临时水导致无法交房为由认定被上诉人免责。五、大连市中级人民法院存在同类型案件适用不同裁判尺度的情形。   复城公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、上诉状所述完全与事实不符，且无证据证明，不予认可。二、案涉房屋未能交付系市政配套水、电等接通延误所致，而非被上诉人自身原因造成，且大连市中级人民法院（2018）辽02民再73号生效民事判决对该事实已予以确认。（一）根据被上诉人提供的《关于东港商务区E11地块配套问题的复函》，以及一审法院调取的由东港公司出具的《关于对调查函的复函》，市政配套东港商务区66KV春华变电站于2016年6月24日正式投入运行，市政给水管线安装工程于2016年8月15日完工，8月26日通水，即市政配套工程延误，并导致逾期交房。根据商品房买卖合同第八条、补充协议第七条第6款约定，被上诉人有权延期交房，而不承担违约责任。（二）施工临时水电不能满足交房后使用要求，上诉人主张临时水电可以交房无依据。《城市供水水质管理规定》第八条规定，生活用自来水应当符合生活饮用水水源水质标准。即生活用自来水不等于就是临时水。《供电营业规则》第12条规定“对基建工地、农田水利、水政建设等非永久性用电，可供给临时电源。临时用电期限除经供电企业准许外，一般不得超过6个月，逾期不办理延期或永久性正式用电手续的，供电企业应终止供电。使用临时电源的用户不得向外转供电，也不得转让给其他用户，供电企业也不受理其变更用电事宜。如需改为正式用电，应按新装用电办理”。由此可见，临时用电是供电企业按用电期限等分类区别于正式用电的一种供电方式，其不能用作居民日常生活用电。因此，上诉人主张临时水电可以交房，无证据证明。针对案涉项目逾期交房纠纷，大连市中级人民法院已于2018年5月28日作出（2018）辽02民再73号民事判决书，认定被上诉人对逾期交房不承担责任，驳回购房者的诉讼请求。三、上诉人已丧失解除权，且案涉合同并未达到解除条件，不发生合同解除的效力。被上诉人没有收到上诉人发送的解除合同通知。上诉人于2016年1月起诉时的诉讼请求为“要求被告支付逾期交房违约金”，即继续履行合同。后于2016年5月变更诉讼请求，要求返还购房首付款及利息，并要求上诉人承担合同解除违约金。根据补充协议第十三条第4款“除双方另有书面明确约定外，如出现法定或约定的乙方（上诉人）有权解除本合同及本补充协议的事由，甲方（被上诉人）自该事由发生之日起30日内未收到乙方解除合同的书面通知，则视为乙方放弃本合同及补充协议的解除权及责任追究权。双方继续履行合同，并按照本合同约定履行义务”的约定，假使因被上诉人原因导致合同解除，上诉人行使解除权的期限为2016年1月27日前（即合同约定的交房时间2015年9月30日加上逾期交房90天可解除合同，再加上30天的解除权行使期限），但其于2016年5月通过变更诉讼请求的方式要求返还购房款，实际即为解除合同，已超过合同约定的解除权行使期限，丧失合同解除权。最高院研究室对《关于适用若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复中已明确“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”，即《合同法》规定的适用条件之一为上诉人是否享有解除权。本案中，因政府配套延误导致逾期交房，根据合同第八条等约定被上诉人有权延期交房而不承担责任，即上诉人不享有解除权，其是否曾发出过解除通知，也不产生解除合同的效力。   房英杰向一审法院起诉请求：1.确认双方于2014年4月25日签订的商品房买卖合同已解除；2.判令被告给付购房本金187万元及利息20万元（自2014年4月25日起至返还日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）、违约金54,917元。   一审法院认定事实：2014年4月25日，原、被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议）约定原告购买被告开发建设的位于大连市中山区某号房屋，该商品房建筑面积为134.63平方米，总价为2,890,417元。合同第八条约定，被告应当在2015年9月30日前，将案涉房屋交付给原告使用，交付条件为经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告。同时合同第八条约定：“……如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2.因执行国家法律、法规、政策、政府政令、通告等导致的延期；因市政配套设施接通延误或政府规划变更导致的延期；3.其他非出卖人原因造成的延期”。合同第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理(不作累加)……(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……”双方签订的《补充协议》第七条第6款约定：“如发生本合同约定的不可抗力或以下情况之一的，甲方可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：……(2)因政府部门、市政能源部门进行与该房屋所在项目相关联的市政干线工程或采取临时措施而引起房屋延期交付……”。原告于2014年6月16日付清了全部购房款。   2012年9月12日，大连市财政局向被告发出《关于前期缴纳城市基础设施配套费收讫的通知》，内容为：“根据《大连市人民政府关于改革城市基础设施配套征收管理办法的通知》(大政发[2014]83号)有关规定，你公司在中山区东港区E11、E12、G03地块项目，规划建筑面积294,283平方米，应缴纳城市基础设施配套费5885.66万元，其中前期应缴纳城市基础设施配套费2942.83万元现已收讫。余下的城市基础设施配套费由你公司在办理建设项目供水配套前予以缴清。如建筑面积发生变化，需经有关部门核准，在办理建设项目供水配套前一并缴清。”2015年6月8日，大连市水务局出具《大连市城市基础设施配套费缴款通知书》，被告于2015年7月1日缴纳了案涉地块剩余配套费。   大连港东部地区搬迁改造指挥部办公室（以下简称“指挥部”）于2015年5月12日形成《大连港东部地区搬迁改造指挥部-关于张亚东副市长赴东港商务区调研工作的会议纪要》，就案涉项目供电、供水配套问题做了具体部署：一、东港供电主要分区域外及区域内两部分，区域外主要指“东港至白云雁水220KV供电工程”，该工程主要分为东港负责段及电业局负责段；下一步将委托副秘书长主持召开专题协调会，研究该工程立项等手续办理事宜；区域内主要指6个66KV变电站，其中的春华变电站一定要力争在今年8月底以前完工，以此彻底缓解东港现阶段的用电紧张问题；……提早做好复城置业E11地块的用电规划及手续办理，等正式供电后，再按实际用电量研究供电计划、出具正式供电方案；二、东港指挥部及市自来水集团要尽快研究自来水管线进综合管廊的具体实施方案等等。   2015年7月27日，大连市规划局出具《关于东港区E11地块项目的规划核实证明》(大规分核字[2015]039号)。2015年11月25日，大连市环境保护局出具《关于大连东港区E11、E12地块建设项目部分工程（E11地块）竣工环保验收许可决定》(大环验准字[2015]000067号)。   2015年9月25日，案涉项目经被告、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收合格并出具了《工程竣工验收报告》，但因红线外市政配套设施未能接通致使案涉项目没有正式供水、供电。   2015年12月17日，大连市公安消防局出具《建设工程消防验收意见书》(大公消验字[2015]第0639号)，案涉项目通过规划、环保、消防验收。   2015年12月29日，原告以邮政特快专递方式向被告邮寄《解除合同通知书》，被告于2015年12月30日签收。   2016年3月1日，指挥部向被告作出《关于东港商务区E11地块配套问题的复函》，上记载：1、关于配套问题，请按照2015年5月市领导在东港指挥部会议室就配套建设及手续办理等相关事宜协调推进会会议精神继续推进。2、我部承建的东港商务区管廊内给水管线安装工程正按程序推进，本工程已于2015年9月底确定中标单位，10月中旬开工，目前已完成60%，计划于今年夏季完工。   2016年10月24日，案涉地块项目C1-C6#、C9#楼工程取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉房屋现已装修完毕，可以交付使用。   2016年11月7日，一审法院向东港公司发出《调查函》，要求该公司答复：一、指挥部在市政府已于2015年7月1日批准并入你公司的情况下，2016年3月21日，该指挥部是否有权限出具《关于东港商务区E11地块配套问题的复函》；二、东港商务区E11地块的水、电市政配套设施接通的具体进展以及详细原因。2016年11月18日，东港公司作出《关于对调查函的复函》，答复如下：一、来函中提到“大连港东部地区搬迁改造指挥部在市政府已于2015年7月1日批准并入你公司的情况下，2016年3月21日，该指挥部是否有权限出具《关于东港商务区E11地块配套问题的复函》”，请以2015年7月1日大连市人民政府关于整合大连东港商务区开发建设管理有限公司的批复为准。二、关于东港商务区E11地块的水、电市政配套设施进展。1、东港区供水管网分为直埋工程和管廊内给水管线安装工程。直埋工程已于2013年基本完工。管廊内给水管线安装工程于2015年9月底确定中标单位（于建设工程网上公示），10月中旬开工，于2016年8月15日完工。8月25日市自来水集团组织东港商务区供水协调会议，次日东港商务区供水管网已通水。。地块内用水需要开发建设单位自行到自来水窗口办理用水申请。2、东港商务区66KV春华变电站已于今年6月24日正式投入运行，，地块内用电需要开发建设单位自行到供电公司窗口办理用电申请。   2016年11月28日，被告向原告发送《交房通知书》，通知原告于2016年12月5日收房。   一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告房英杰与被告复城公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。   本案的焦点是原告是否有权解除合同，要求被告返还购房款及利息并给付违约金。一审法院认为，双方合同第八条以及《补充协议》第七条第6款约定，因市政配套设施接通延误导致房屋交付延期，被告可据实延期。该约定系双方真实意思表示，不损害社会公共利益，也不违反法律、法规强制性规定，对双方具有约束力。通过被告提供的《大连市财政局关于前期缴纳城市基础设施配套费收讫的通知》、《大连市城市基础设施配套费缴款通知书》及《一般缴款书》、《关于张亚东副市长赴东港商务区调研工作的会议纪要》、《关于东港商务区E11地块配套问题的复函》，以及东港公司致一审法院的《关于对调查函的复函》，可以证明，市政配套东港商务区66kv春华变电站于2016年6月24日正式投入运行，市政给水管线安装工程于2016年8月15日完工，8月26日通水；由此可以确定供水、供电等市政配套设施未能在房屋买卖合同约定的2015年9月30日前完工，也未能在2015年12月30日即被告收到原告发出的解除通知前完工；上述市政配套设施接通出现延误，该延误符合《商品房买卖合同》第八条第二款第2项约定的“因市政配套设施接通延误或政府规划变更导致的延期”，被告可以据此予以延期交付房屋。另根据《补充协议》第七条第6款“甲方据实顺延交房日期，无需承担违约责任”的约定，被告顺延交房日期，不构成违约，因此，不需要承担《商品房买卖合同》第九条约定的出卖人逾期交房的违约责任。虽然原告于2015年12月29日向被告邮寄解除合同通知书，要求根据《商品房买卖合同》第八条、第九条等约定解除合同。由于市政配套设施接通延误符合《商品房买卖合同》第八条约定的免责事由，被告没有在2015年9月30日前交付房屋，不构成违约，因此原告不能依据该合同第八条、第九条的约定，行使合同解除权。故原告邮寄解除合同通知书时，合同解除的条件不成就，不能发生合同解除的法律效果。而根据东港公司《关于对调查函的复函》，水、电配套2016年8月已完成，在此情况下，被告积极办理备案手续，并已于2016年10月24日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，完成精装修工程，通知原告于2016年12月5日收房，案涉《商品房买卖合同》具备继续履行的条件，在此情况下，合同应该继续履行。   综上所述，原告主张返还购房款及利息、违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回原告房英杰的诉讼请求。案件受理费14,010元，由原告房英杰负担。   本院对一审查明的事实除了将“2014年4月25日，原、被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议）”纠正为“2014年4月30日，原、被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议）”外，对其余事实予以确认。   本院补充查明：案涉项目为东港商务区E11地块。2015年5月12日，大连港东部地区搬迁改造指挥部办公室形成《会议纪要》，记载：复城公司大连地区经理表示当前主要有供水、供电、供暖等综合管线配套问题制约着一至三期项目的开盘销售、交付使用及业主入住，需请政府协助解决，特别是E11、C07地块的供电方案和供电容量能否尽快批复，否则将直接影响后续施工、设备招标以及项目验收；张亚东副市长要求相关单位要保证复城公司G03地块的临时用电，满足业主入住后的用电需求；提早做好复城公司E11地块的用电规划及手续办理，等正式供电后，再按实际用电量研究供电计划、出具正式供电方案。同意自来水集团的临时管线供水方案，施工费用由复城公司支付，并立即与自来水集团签订协议、委托施工，争取在本月月底施工完毕；同时，东港指挥部及市自来水集团要尽快研究自来水管线进综合管廊的具体实施方案。   上述事实，有会议纪要及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。   本院认为，本案争议的焦点是案涉房屋未能如期交付的原因是否系市政水、电配套设施接通延误导致，复城公司能否据此延期交付。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，案涉房屋应于2015年9月30日前交付。但同时约定，因市政配套设施接通延误或政府规划变更导致的延期，复城公司可据实予以延期。本案中，根据大连港东部地区搬迁改造指挥部办公室2015年5月12日形成的《会议纪要》内容可知，案涉房屋供水、供电等综合管线配套问题在当时制约着案涉楼盘项目的开盘销售、交付使用及业主入住,需要政府协助解决。而且，从本案现有证据证明，市政配套东港商务区66KV春华变电站于2016年6月24日正式投入运行,市政给水管线安装工程于2016年8月15日完工、8月26日通水,由此可以确定供水、供电等市政配套设施未能在案涉《商品房买卖合同》约定的2015年9月30日前完工进而导致逾期交房。复城公司据此顺延交房期限,不违反合同及法律规定,其行为不构成违约。   关于房英杰在2015年12月29日向复城公司邮寄了《解除合同通知书》,该通知中载明的解除合同的主要依据为《商品房买卖合同》第五条、第八条、第九条、第十条、第十一条及《补充协议》第七条的约定。现房英杰没有提供证据证明案涉房屋在交付面积上存在超出约定面积3%的问题,未提供证据证明案涉房屋存在设计、规划变更导致房屋质量和使用功能受到影响的问题；由于房英杰并没有实际接收房屋,因此也不存在双方交接验收时复城公司没有出示合同第十一条约定的证明文件问题。因此，房英杰主张根据《商品房买卖合同》第五条、第十条、第十一条的规定解除合同，依据不足，不能发生解除合同效力。由于市政配套设施接通延误符合《商品房买卖合同》第八条规定的免责事由,复城公司没有在2015年9月30日前交付房屋，不构成违约。因此，房英杰依据该合同第八条、第九条和《补充协议》第七条的约定行使合同解除权不能成立。综上,房英杰邮寄的解除合同通知书,不能发生合同解除的法律效果。   关于房英杰提出复城公司变更交房条件，增设房屋项目正式供水为交房条件一节，本院认为，双方合同第八条约定的交房条件为房屋经五方验收合格并出具验收报告，但双方没有约定在市政配套设施接通延误的情况下,复城公司有义务通过接通临时水电方式保证房屋如期交付。尽管存在复城公司通过提供临时水电可以满足房屋使用条件进而可以进行交付的可能,但不能因此得出其必须承担提供临时水电交付房屋的义务。因此,无论案涉E11地块是否具备可以提供临时水电的条件,复城公司未通过提供临时水电的方式向房英杰交付房屋,均不违反合同的约定。房英杰该项上诉意见不能成立。   另外，房英杰提供的公证书、大连民意网的答复等证据材料仅是对部分问题的反映,但并不能否定大连港东部搬迁改造指挥部办公室2015年5月12日形成的《会议纪要》、2016年3月1日作出的《关于东港商务区E11地块配套问题的复函》以及东港公司于2016年11月18日作出的《关于对调查函的复函》的有关内容。从上述纪要、函件中显示，市政工程设施客观存在问题,必然会影响工期,造成延期交房。现复城公司已经取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》,案涉房屋已经符合交房条件,并已通知房英杰交房,案涉商品房买卖合同具备继续履行的条件。在此情况下,合同应当继续履行。   综上所述，房英杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14,010元（上诉人已预交），由上诉人房英杰负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘振喜   审判员 陈 伟   审判员 祝 贺     二〇一九年一月二十三日   书记员 王 亮