四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1802民初2550号 原告:段培林，男，1969年4月7日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人（特别授权）:石国文，四川兆盛律师事务所律师。 被告:重庆市桓大建设集团有限公司,住所地重庆市璧山县璧城镇红宇大道16号。 法定代表人：刘小容。 委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被告：四川博大建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路424号新天地B座9-2号。 法定代表人：代秀君。 被告：曾文，男，1982年7月16日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超越律师事务所律师。 被告：代纪文，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 原告段培林与被告重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）劳务合同纠纷一案，本院于2014年11月3日作出（2014）雨城民初字第1634号民事判决，桓大公司不服提起上诉后，四川省雅安市中级人民法院作出（2015）雅民终字第101号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。桓大公司向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年4月13日作出（2016）川民申582号民事裁定，提审本案。2017年7月12日四川省高级人民法院作出（2017）川民再153号民事裁定书，以原审遗漏必要的诉讼参与人致事实不清裁定撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第101号民事判决及雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1634号民事判决；发回雅安市雨城区人民法院重审。本院于2017年8月30日立案。经段培林申请，本院于2018年4月28日通知四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）、曾文、代纪文作为本案被告参加诉讼。另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。原告段培林的委托诉讼代理人石国文，被告桓大公司委托诉讼代理人刘顺南，被告曾文及委托诉讼代理人张勇攀到庭参加诉讼。被告博大公司和代纪文经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 段培林向本院提出诉讼请求：一、由桓大公司、博大公司退还段培林工程劳务保证金500,000元。二、由桓大公司、博大公司赔偿段培林窝工损失260,000元。事实和理由：桓大公司于2010年12月16日与雅安市城投公司签订了《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房建设施工合同》。段培林于2011年2月同该项目实际负责人代纪文达成口头协议，由段培林组织民工提供劳务，完成该工程一号楼二区、二号楼、地下室的土建劳务施工任务，建筑面积约为4万平方米，劳务费单价为每平方米395元。为此，段培林缴纳了1，500,000元的保证金，并完成了约定的土建工程。2013年11月5日，段培林同代纪文进行决算，签订了决算清单认定：1.面积：41,219.32㎡×395元/㎡；2.合同外所有项目补偿26万元；3.保证金应付150万元，已付100万元，剩余50万未退。2013年11月26日，段培林和桓大公司项目部另一负责人何盛全再次进行结算，桓大公司对代纪文结算清单中第一项的面积和单价，及相应劳务费（含已付和未付）予以认可，段培林对此也予以同意。对其余二项内容双方产生争议。2014年春节前夕，为维护民工合法权益，在相关职能部门和业主方的参加下，召开协调会。根据会议精神，桓大公司将无争议的劳务费余款2,081,631元支付给了段培林。段培林认为，因桓大公司非法转包工程，导致管理混乱，拖延工期给段培林造成很大经济损失，桓大公司和博大公司应当承担相应责任，给付代纪文结算清单中其他事项的费用。因曾文未实际参与工程，代纪文系博大公司的项目负责人，对曾文、代纪文，鑫明公司不要求其承担责任。 桓大公司辩称，一、桓大公司没有与段培林签订合同，双方之间没有法律关系，不应由桓大公司承担支付工程款责任。二、段培林根据代纪文于2013年11月5日出具的《结算清单》主张停工损失证据不足，请求不能成立。理由如下：1.该《结算清单》真实性存疑，不具备可信度。代纪文在2012年5、6月（段培林称在2012年9月）已离开涉案工程工地，时隔一年多在对该期间工程施工情况以及工程付款情况完全不了解的情况下对涉案工程办理结算，显然不合常理。其办理的“结算”也没有事实依据，该《结算清单》没有附任何清单材料和结算依据，停工损失对应停工时间、损失构成无从知晓，无法考证其真伪，不应当被采信；2.2013年11月26日，桓大公司与段培林达成《雅安市绕城路安置房工程2#楼二区、地下室由段培林劳务分包劳务费结算清单有争议部分》，将上述款项列为了有争议的项目和金额，段培林应当提交证据证明该部分主张。没有依据则应当承担举证不能的不利法律后果。3.桓大公司和段培林达成的有争议清单中，将段培林起诉的这笔款项列为了争议款项，同时也将其中110万元桓大公司已付款列入有争议的金额，因此如果将段培林诉请的费用认定为无争议，则该将上述款项也认定为没有争议，两相品叠后，桓大公司已超付段培林工程款。因此不能断章取义地认定对段培林起诉的款项没有争议。三、本案应当根据段培林与桓大公司于2012年12月28日达成的《会议纪要》办理双方之间本工程劳务费的结算事宜，而不应再依据之前博大公司、代纪文与原告签订的合同及补充协议办理结算。段培林系根据与博大公司、代纪文达成的协议进场施工的，后由于博大公司、代纪文与2012年8月左右立场，被告桓大公司继续负责施工。对段培林与桓大公司之间劳务费的结算及支付，双方在2012年12月28日达成《会议纪要》内容，《会议纪要》中只字未提停工损失。《会议纪要》系各方真实意思表示，合法有效，应当作为双方之间办理劳务费结算的唯一依据，结合已付款项，桓大公司已经超付段培林工程款200多万元。即便合议庭采信代纪文的《结算书》，其也只能在代纪文、博大公司与段培林之间发生法律效力，其只能约束段培林和代纪文、博大公司，与桓大公司无关，同时根据连带责任法定原则，桓大公司也不应当承担连带责任。段培林向桓大公司主张劳务费只能依据段培林与桓大公司达成的《会议纪要》约定的结算方法。四、段培林主张的保证金与桓大公司无关，桓大公司不应承担退还劳务保证金的责任。虽然《会议纪要》第四项约定的是保证金的退还，但前提是段培林必须将缴纳保证金的到账原始依据交给桓大公司项目部，以核实真伪，但段培林至今未交，所以退还的前提没有成就。另，连带责任为较重的民事责任，根据《民法总则》178条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，法律没有规定此类费用由工程总承包人承担。 曾文辩称，段培林追加曾文为被告缺乏事实依据。曾文与博大公司、桓大公司之间就涉案项目不存在合伙、联营或其他投资经营收益分配关系，从未收取过任何公司的工程款。并且，本案中段培林也未要求曾文承担责任。故曾文不是本案适格的被告主体。 博大公司和代纪文未作答辩,亦未提交证据。 段培林为证明自己的主张提交如下证据：1.建设工程施工合同及补充协议，拟证明桓大公司承包案涉工程项目，合同约定不允许转包，恒大公司转包曾文，曾文又转包给博大公司的行为是无效的。另根据该合同载明的竣工时间应为2012年8月17日，而实际竣工验收在2014年6月，该事实证明工期拖延，段培林请求窝工损失是有依据的。桓大公司对真实性无异议，但认为与本案无关联性，段培林的施工完工期限双方另有约定，段培林以该合同约定的竣工时间作为其主张延期的时间是不成立；2.借条，拟证明博大公司、代纪文以此方式收取的保证金。桓大公司认为，对真实性无法确认，段培林并未举示支付150万元给代纪文的付款凭据，从借据内容看，段培林认为该借条名为借款实为保证金的说法没有证据支撑。即使借条是真实的，也仅仅是代纪文个人借款行为，与工程无关，与桓大公司无关；3.2012年12月28日《会议纪要》，拟证明桓大公司对博大公司离场后与段培林就合同履行情况进行了协商，以及桓大公司是认可段培林缴纳保证金的事实，并承诺予以支付；桓大公司对真实性予以认可。认为会议纪要要求段培林和陈明忠班组必须把劳务保证金150万元到账原始依据交给桓大公司项目部，但段培林庭审中只提交了50万的借条，所以并不能说明桓大公司认可其保证金一事。4.2013年11月5日代纪文和段培林签订的《结算清单》，拟证明26万元窝工损失和50万保证金的诉讼请求有事实依据。桓大公司认为对真实性无法确认，2012年12月28日，段培林与桓大公司达成《会议纪要》，在明知代纪文已经退出该项工程施工管理，该项工程已由桓大公司接收管理的情况下在2013年11月5日与代纪文私下出具结算清单，不能排除其与代纪文恶意串通，损害桓大公司的合法权益，该结算清单系段培林与代纪文自行确认，对桓大公司没有约束力。且该清单上的面积与实际测绘面积相差1057.97㎡，说明该清单与客观事实不符，不应采信；5.2013年11月26日《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房2#楼、1#楼二区、地下室由段培林劳务分包劳务费结算清单》，拟证明桓大公司项目部与段培林共同核定确认了所做劳务面积和单价，但并不表示对整个工程往来的最后确定，仍然存在停工损失和保证金的问题。桓大公司对真实性认可。认为面积应当按雅安市房地产测绘大队实际测绘面积进行修正，超出的面积所对应的劳务费应当扣除。对有争议的部分，段培林没有充分证据支持；6.2014年1月12日段培林、桓大公司分别出具的两份承诺书，拟证明双方对无争议的部分全部进行了支付，桓大公司确认该工程是违法转包给了博大公司（代纪文）。桓大公司对真实性认可，认为认为承诺书是为春节期间的维稳在相关部门协调下出具的，桓大公司在承诺书上签字只是对保证兑付民工工资的认可，并不能达到段培林要证明的目的；7.工程竣工验收报告，拟证明案涉工程项目已于2014年6月17日竣工验收，桓大公司拖延工程一年四个月，给段培林造成相应损失。桓大公司对真实性予以确认。认为项目最后竣工验收与段培林方无关。 曾文对段培林的证据的质证意见：因曾文未参与过工程，对证据无法发表意见。 桓大公司举证：1.雅安市房地产测绘大队出具的服务建筑面积测绘表，拟证明段培林承建的工程施工建筑面积应为40161.35㎡，桓大公司和段培林以前确认的建筑面积不应作为双方计算劳务费的依据。段培林认为无法核实该证据真实性，双方未约定过以测绘面积为准，且双方在2013年11月26日的结算单中已将41,219.32㎡面积确认为无争议项目，桓大公司没有提出应以测绘面积为准的相应法律依据；2.2012年12月28日《会议纪要》，拟证明段培林主张的保证金必须提交原始凭据，段培林未提交不能认定其支付保证金的事实，双方约定了段培林的工期为最迟2013年1月20日，段培林要求给付停工损失到2014年6月17日是不符合规定的；段培林质证意见同其举示该证据的意见；3.2013年7月21日代纪文出具给桓大公司的承诺书，拟证明代纪文将项目工程进度款用于其他支付，其行为由他本人和博大公司承担责任，与桓大公司无关。段培林认为真实性无法确认，该承诺书不能作为桓大公司逃避责任的依据；4.2013年9月14日博大公司出具给桓大公司的承诺书，拟证明博大公司认可保证金由其全权承担，与桓大公司无关。段培林认为真实性无法确认，该承诺书不能作为桓大公司逃避责任的依据；5.2013年9月14日博大公司出具给雅安市劳动监察大队的函，拟证明博大公司收取的保证金应由博大公司自行承担，与桓大公司无关。段培林认为真实性无法确认，该承诺书不能作为桓大公司逃避责任的依据；6.2014年1月26日代纪文及博大公司出具给桓大公司的承诺书，拟证明根据博大公司和代纪文陈述，150万元保证金实际为代纪文向段培林的个人借款，并且用于了支付曾文保证金及转让利润，未用于工程建设。26万元停工损失不符合工程系包干价的合同约定，是代纪文个人行为。两项款项代纪文承诺自行负担，与桓大公司无关。段培林认为真实性无法确认，该承诺书不能作为桓大公司逃避责任的依据。150万系借款之说与段培林提交的证据不相符，不予认可。26万停工损失代纪文已写明系合同外的补偿；7.2013年11月26日《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房2#楼、1#楼二区、地下室由段培林劳务分包劳务费结算清单》，拟证明意见同对段培林举示该证据的质证意见。段培林的质证意见与其举示该证据的意见相同；8.2014年1月12日的两份承诺书，拟证明意见同对段培林举示该证据的质证意见。段培林的质证意见与其举示该证据的意见相同；9.成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号民事判决书，拟证明涉案工程项目建设的流转过程。段培林认为，对判决审理查明的相关事实部分不持异议，但不予认可其合同相对性的处理原适用本案。 曾文对桓大公司举证的1-8项证据，认为因段培林未要求其承担责任，对证据不发表意见，对第8项证据三性均无异议。 合议庭审查认为，段培林的证据1、2、3、4、5、6、7与桓大公司的证据2、7、8、9，符合证据规则要件，能够证明本案需查明的事实，本院予以采信。对其证明力本院结合全案综合认定。桓大公司证据1，与本案需查明的事实无关联，不予采信。其他证据，真实性无法确认，不予采信。 根据确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下： 经招投标程序，桓大公司于2010年12月16日就雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程，和雅安发展投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为193,918,636元，合同约定严禁转包和违法分包。2010年12月24日，曾文以四川省名兴建筑有限公司的名义与博大公司签订《项目承包合同》，约定博大公司作为实际施工人负责该工程的施工，代纪文作为博大公司代理人签名。2011年1月12日，桓大公司与曾文签订《工程项目责任人的经济责任合同书》，将案涉工程转包给曾文，四川省名兴建筑有限公司作为担保方加盖公章。2011年1月30日，代纪文向段培林出具借条一张载明“今借到段培林现金壹佰伍拾万元正（小写1500000.00元，借款人：代纪文）”。段培林与代纪文达成口头协议，承包了雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房一号楼二区、二号楼、地下室的土建工程。2012年12月28日，桓大公司雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部与段培林、陈明忠（另一部分工程劳务分包人）经协商就关于扫尾工程和劳务费的支付达成共识，形成双方签名的《会议纪要》，该《会议纪要》载明：“一、单价：395元每平方米；二、建筑面积计算方式，按两个劳务实际完成工程量，按照2009定额建筑计算规则计算建筑面积为准。时间在本工程初验后，竣工验收前完成；三、款项支付：……。已付款以双方财务核定金额为准。工程余款（扣除质保金30万元）竣工验收合格后三月内付清；四、履约保证金：原两劳务公司交给博大公司的保证金，在2013年1月20日前退至于广成劳务公司一样。4#楼劳务剩余88万元保证金中有凭条的50万元在2013年1月31日前支付，另外没有凭据的38万作为遗留问题在工程竣工后解决（两个劳务公司必须把保证金150万元的到账原始依据交给桓大公司项目部）；五、两个劳务所承包的工程必须在2013年1月20日前达到初验标准……”。2013年11月5日，代纪文和段培林签订《结算清单》载明“雅安市绕城路拆迁安置房工程2号楼、1号楼2区1.面积：41,219.32㎡×395元/㎡；2.合同外所有项目补偿26万元；3.保证金应付150万元，已付100万，剩余50万款未退”。2013年11月26日，桓大公司雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部与段培林签订《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房2#楼、1#楼二区、地下室由段培林劳务分包劳务费结算清单》，载明“经双方共同核定确认4#楼、1#楼一区、地下室共计建筑实际面积41,219.32㎡×395元/㎡，共计壹仟陆佰贰拾捌万壹仟陆佰叁拾壹元肆角（小写：16,281,631.4元），已付劳务费壹仟肆佰贰拾万柒仟伍佰贰拾元（小写1,420万元），余款为贰佰零捌万壹仟陆佰叁拾壹元肆角元（小写：2,081,631.4元）未支付，剩余款项用于支付农民工工资”。同日，双方签订《雅安市绕城路安置房工程2#楼二区、地下室由段培林劳务分包劳务费结算清单有争议部分》，将代纪文和段培林于2013年11月5日签订的《结算清单》中除第一项外的费用、部分已付款等列为双方争议项目，约定如协商不成，依法诉讼。2014年1月20日，段培林向桓大公司案涉工程项目部出具《承诺书》承诺，按照2013年11月26日的结算清单，桓大公司将剩余劳务费2,081,631.4元支付段培林用于发放民工工资和条方层板款。结算清单无争议部分全部结清，有争议部分依法解决。同日，桓大公司项目部向段培林承诺，在业主方对口支付的款项到达项目部后的当日即支付给段培林。2014年1月22日，桓大公司将2,081,631.4元支付给了段培林。现雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收。 另，四川省高级人民法院（2015）川民终字第125号民事判决书确定了以下事实：桓大公司中标“雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目”后，与曾文签订《工程项目负责人经济责任合同》将案涉工程转包，曾文又与博大公司代理人代纪文签订《项目承包合同》，博大公司为该项目工程实际施工人。2012年11月以前，博大公司为雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程实际施工人。2012年11月以后，桓大公司组织人员接管该项目工程进行施工。 经本院查明，博大公司退场后，和桓大公司未进行结算。 本院认为，桓大公司将工程转包曾文，曾文又转包博大公司的行为违反法律强制性规定和总合同约定，导致博大公司和段培林之间的工程分包关系亦无效。现案涉工程已竣工验收，桓大公司也在接手案涉工程后与段培林就无争议的部分达成了协议并履行，该行为不违反法律规定，恒大公司关于其与段培林之间没有法律关系，不应由桓大公司承担支付工程款责任的主张与本案查明的事实不符，不予采纳。根据双方的诉辩主张，本院认为本案的主要争议焦点应为：一、段培林请求的窝工损失26万元是否能够认定，如认定，应由谁承担给付责任？二、段培林诉求的50万保证金事实是否能够认定，如认定，应由谁承担退还责任？对此本院评判如下： 一、段培林要求26万元窝工损失有2013年11月5日代纪文和段培林签订的《结算单》证明，代纪文和博大公司未提交予以反驳的证据，段培林以代纪文系博大公司的代理人为由要求博大公司承担此项费用的主张成立，本院予以支持。对桓大公司是否应当承担给付责任，则需评判《结算单》的效力能否约束桓大公司。从本案查明的事实看，博大公司、桓大公司分别为2012年11月前后的案涉工程项目实际施工人。2012年12月28日，段培林和恒大公司就扫尾工程进行协商，此时段培林应当已经知道工程已由恒大公司接替博大公司在负责。其与代纪文在时隔近一年后，就窝工损失达成的结算条款并未如工程面积一样得到桓大公司的认可。因此与桓大公司产生争议后，段培林应当提交能够证明此项费用产生的具体原因和计算依据等相应证据，但本案中段培林未提供，故代纪文、段培林达成的协议不能约束桓大公司。段培林要求桓大公司共同承担26万元窝工损失的请求不予支持。 二、代纪文在结算单中认可收取段培林保证金150万元，尚余50万元未退，代纪文和博大公司未提交予以反驳的证据和意见，故广成公司以代纪文系博大公司代理人，要求博大公司承担退还保证金50万元的主张成立。桓大公司在《会议纪要》第四项承诺退还保证金，但“必须把保证金150万元的到账原始依据交给桓大公司”的约定，说明其承诺退还保证金是附有条件的，而本案中段培林仅举示了150万元的借条和代纪文的结算单，不足以作为“到账原始依据”，故桓大公司关于付款条件未成就的辩称理由成立，对段培林要求桓大公司共同退还保证金50万元的请求不予支持。 博大公司、代纪文无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向段培林支付窝工损失费260,000元； 二、四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还段培林履约保证金500,000元； 三、驳回段培林的其他诉讼请求。 当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,700元，由四川博大建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  弋晓军 审判员  郭 平 审判员  吴定洪 二〇一九年一月二十二日 书记员  陈雄伟