陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     (2018)陕01民终9151号     上诉人（原审原告、反诉被告）张保安，男，1947年1月30日出生，汉族，住西安市未央区。   委托代理人刘斐，陕西耀轩律师事务所律师。   委托代理人王蒙，陕西耀轩律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）西安银凯电力科技开发有限公司，住所地西安市临潼区。   法定代表人宋建萍，该公司经理。   委托代理人郝科社，陕西昭应律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）郭建利，男，1976年9月9日出生，汉族，农民，住陕西省泾阳县，现住陕西省淳化县。   上诉人张保安因与被上诉人西安银凯电力科技开发有限公司、郭建利合同纠纷一案，西安市临潼区人民法院于2015年6月8日作出（2013）临民初字第01899号民事判决，本院于2015年10月12日作出（2015）西中民三终字第00598号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。西安市临潼区人民法院遂做出（2015）临潼民初字第02508号民事判决，张保安不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：   2010年11月14日，银凯公司与张某某、郭建利签订了联营合同，约定，三方联营生产铜母线软连接、导电带系列的生产加工。银凯公司以现有生产经营的成套手续、成套的生产设备、相关洽谈的客户订单及厂房水电配套设施以资产100万元作为投资，占投资总额的37％；张某某、郭建利合计投入现金100万元，其中张某某投资现金80万元，占投资额38％；郭建利投资现金20万元，占投资额15％。同时约定，联营三方在合同期限内对银凯公司已有的厂房及水电配套设施实行无偿使用，其资产以100万元进行企业会计年度财产折旧；预留企业盈利的10％作为对企业的营销及生产技术人员实行责任制奖励，以保证企业的生产质量及交货期稳定执行。联营三方的权利义务约定，银凯公司负责企业的上游客户源的建立及订单的实施；张某某、郭建利负责企业的财务及生产管理，为企业的生产提供配套的流动资金。违约责任约定，银凯公司保证企业发展有源源不断的订单；张某某、郭建利保证企业配套生产流动资金的筹集（额外的流动资金统一以每月1％计息）。银凯公司、张某某、郭建利任何一方违约，造成本合同不能履行，除应按出资额10%支付违约金外，并由违约方赔偿全部经济损失。合同签订后，银凯公司将现有生产经营的成套手续、成套的生产设备、相关洽谈的客户订单及厂房水电配套设施移交企业生产经营使用。2010年12月1日，银凯公司向张某某出具收到投资款77万元的说明。同年12月7日，银凯公司向张某某出具收款收据一张，载明：张某某交来投资款3万元。2011年5月28日，银凯公司法定代表人宋建萍向张某某出具暂收张某某现金2万元条据一张。2010年12月2日，郭建利通过中国农业银行泾阳支行向银凯公司转款（投资款）120000元。2010年12月7日，银凯公司向郭建利出具收款收据一张，载明：郭建利交来投资款4万元。2010年10月至2011年5月期间，银凯公司曾多次向原合肥阳光电源股份有限公司（以下简称阳光公司）提供铜母线软连接样品。2011年5月，阳光公司派员到银凯公司进行了考察，考察发现银凯公司因资金原因，无法满足阳光公司90个工作日循环结算的要求，无法完成阳光公司下达的年生产2000万元的供应任务，使银凯公司未能与阳光公司签订供货协议，成为阳光公司合格供应商。   2013年9月5日，张某某向法院起诉，请求银凯公司返还投资款82万元及利息30万元。经审理，法院于2015年6月8日作出（2013）临民初字第01899号民事判决书，张某某、银凯公司不服判决提起上诉。2015年10月12日，西安市中级人民法院作出（2015）西中民三终字第00598号民事裁定书，发回西安市临潼区人民法院重审。   本案在审理中，张某某增加诉讼请求，要求解除其与银凯公司、郭建利签订的联营合同。银凯公司提出反诉，请求判令：1、驳回张某某的诉讼请求；2、张某某赔偿因其违约给银凯公司造成的经济损失112.935元和可得利益损失296.67万元，承担违约金8万元并承担连带赔偿责任；3、诉讼费、反诉费及审计费由张某某承担利息。2016年9月22日，银凯公司向法院提交了审计申请书，要求对联营合同履行期间从2010年11月至2013年12月的财务账项进行审计。经陕西广合会计事务所有限公司审计，于2017年3月22日作出陕广会审字（2017）第125号审计鉴定意见书，审计鉴定意见：西安银凯电力科技开发有限公司2010年11月至2013年8月经营情况如下：1、主营业务收入：1048058.44元（详见附件2.1）。2、主营业务成本：1122264.65元（详见附件2.2）。3、其他业务成本：2580.00元（详见附件2.3）。4、营业税金及附加：23940.12（其中2010年11月22#凭证为补提六月份税费--调减）（详见附件2.4）。5、营业费用：130010.20元（详见附件2.5）。6、管理费用：814046.14元（2010年11月22#凭证为补交六月份税费--调减）（详见附件2.6）。7、财务费用：27761.08元（详见附件2.7）。8、营业外收入：20542.8元（详见附件2.8）。9、营业外支出：75394.82元（详见附件2.9）。10、净利润：-1127395.77元。又查，原、被告联营合同履行期间的设备现值为713106元。   上述事实，有联营合同、收据、说明、借据、函、证人证言、审计鉴定意见书、原、被告陈述等证据载卷佐证，足以认定。张某某向法院提出诉讼请求：1、银凯公司返还其投资款82万元及利息30万元；2、本案诉讼费用由银凯公司承担。事实和理由：2010年11月14日，其与银凯公司、郭建利签订联营合同，约定三方联营生产铜母线软连接、导电带系列的加工。银凯公司以现有的生产经营成套手续、成套设备、相关的客户订单作为投资，占联营份额的37％；自己投资人民币80万元，占联营份额的38％；郭建利投资人民币20万元，占联营份额的15％。合同签订后自己和郭建利依合同约定履行了投资义务，银凯公司未按合同约定履行义务，企业生产无法进行。2011年5月，自己和银凯公司及郭建利三方达成口头协议，自己和郭建利的投资按借款对待，自投资之日起按年息18％计付利息。协议达成后，银凯公司未履行归还投资款及付息义务。据此，诉至法院。   银凯公司辩称，张某某、郭建利与银凯公司签订的联营合同不能解除；银凯公司未与张某某、郭建利达成口头协议返还投资款；银凯公司与张某某、郭建利在合同履行期间，订单意向达成后，张某某、郭建利拒绝履行合同约定筹集流动资金，构成违约；张某某将投资款打入银凯公司账户后，分别从银凯公司借款30万元和20万元，使企业流动资金更加紧张。应驳回张某某的诉讼请求。   郭建利未作答辩。   银凯公司反诉称，银凯公司成立于2010年10月19日，专业生产铜母线软连接、导电带等系列产品，公司拥有成套生产设备及配套设施。2010年10月底至2011年5月期间，银凯公司经过多项科技试验，先后五次往返合肥，送制各种样品四次，于2011年4月取得了合肥阳光电源有限公司2000万元的生产供应任务，并向合肥公司发送了大量的生产图纸，基于以上良好的合作前景，银凯公司与张某某、郭建利在2010年11月14日签订了联营合同，该合同约定了各自的出资方式及出资额，违约责任约定，银凯公司对企业的订单及涉外业务行使法人业务，张某某、郭建利实施企业内部的生产管理，保证企业配套生产流动资金的筹集。同时约定，任何一方违约，造成合同不能完全履行时，除应按出资额10％支付违约金外，守约方有权要求终止协议并由违约方赔偿全部经济损失。2011年5月28日，合肥阳光电源有限公司派员到银凯公司考察，张某某、郭建利因合肥阳光电源有限公司生产任务附有货到90个工作日循环付款的条件，这样就需要张某某、郭建利筹集大量的生产流动资金。为此，张某某、郭建利拒绝执行合肥阳光公司下达的2000万元生产订单任务，导致合肥阳光公司考察人员无功而返，随后向银凯公司电话下达了否决订单通知。三方签订的联营合同约定，银凯公司占投资总额的37％，张某某占38％，郭建利占15％，技术分红股占10％。从2010年11月5日合同签订之日起至2013年8月底，联营期间亏损总额为1090812.78元，按银凯公司37％和技术股10％的比例计算，给银凯公司造成的直接经济损失为512682元，可得利益损失总额为801.80万元。按银凯公司37％投资比例计算，银凯公司可得利益损失为296.67万元，合同约定10％的违约处罚10万元，三项合计损失为357.94万元。综上，张某某、郭建利已构成严重违约，给银凯公司造成严重经济损失和可得利益损失。据此，提出反诉请求，判令：1、驳回张某某的诉讼请求；2、张某某赔偿因其违约给银凯公司造成的经济损失112.935元和可得利益损失296.67万元，承担违约金8万元；3、诉讼费、反诉费及审计费由张某某承担利息。   反诉中张某某辩称，银凯公司不能履行合同约定义务致使合同目的不能实现，银凯公司与张某某、郭建利签订联营合同应予解除，返还投资款及利息的诉讼请求应予支持。2009年10月8日，银凯公司与冯某某、杨志文签订联营合同，在未解除该合同的情况下，又与张某某、郭建利签订联营合同，按照银凯公司与张某某、郭建利签订的联营合同约定，银凯公司负责企业的上游客户源的建立及订单的实施，保证企业发展有源源不断的订单。但合同签订后，银凯公司并未为企业提供订单，与合肥阳光电源有限公司的合作仅处于产品试验阶段。2011年5月17日，合肥阳光公司正式发来电子邮件，确认产品样品不合格，并退回了全部样品。2011年5月28日，张某某、郭建利、薛强三人协商终止联营，张某某投资82万元作为银凯公司借款，按月息15％计算利息。银凯公司的经营活动与联营经营活动是不同的法律关系，联营期间财务记载十分清楚。因银凯公司不按合同约定提供技术、订单，致联营合同无法履行，银凯公司应当承担违约责任。银凯公司要求原告承担经营亏损，无事实和法律依据，请驳回银凯公司的反诉请求。   原审法院认为，银凯公司与张某某、郭建利签订的联营合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，张某某、郭建利分别向银凯公司缴纳了投资款，银凯公司提供了生产经营的成套手续、生产设备和设施等，三方各自履行了约定的投资合同义务。联营期间，银凯公司联系了相关的客户，并做了大量各种规格样品，由于客户对银凯公司提供的样品检验后认为不合格，且张某某、郭建利不能按照合同约定，为银凯公司提供保证企业配套生产流动资金，导致资金不能满足客户90个工作日循环结算的要求，无法完成客户预先下达的2000万元产品年生产供应任务，使银凯公司未能与阳光公司签订供货协议，成为阳光公司合格供应商。故按照合同约定，张某某、郭建利构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。同时，经审计张某某、郭建利、银凯公司三方在联营期间经营亏损1127395.77元。因此，张某某、郭建利、银凯公司三方应当按照各自的出资比例承担经营损失。   银凯公司反诉要求张某某赔偿因其违约给公司造成直接经济损失112.935万元；可得利益损失296.67万元；支付违约金8万元。因银凯公司、张某某、郭建利在联营合同中约定，任何一方违约，造成本合同不能履行，除应按出资额10%支付违约金外，并由违约方赔偿全部经济损失。而张某某、郭建利不能按照合同约定，为银凯公司提供保证企业配套生产流动资金，导致客户预先下达的2000万元产品年生产供应任务无法完成，使银凯公司未能与阳光公司签订供货协议，造成了银凯公司生产利润损失。故对银凯公司要求张某某赔偿因违约给其造成的损失，依法应予支持。但合同约定的违约金和损失赔偿额，以及银凯公司要求张某某支付违约金、赔偿损失的数额明显过分高于给其公司造成的实际损失，故依法不能全部支持其反诉请求。该项损失应以银凯公司与客户可实现合同目的的生产纯利润确定实际损失。   综上所述，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条第（一）项、第一百一十四条之规定，判决如下：   一、解除西安银凯电力科技开发有限公司与张某某、郭建利签订的联营合同。   二、西安银凯电力科技开发有限公司、张某某、郭建利在联营期间经营亏损1127395.77元，由西安银凯电力科技开发有限公司承担454716.30元；张某某承担465990.26元；郭建利承担206689.23元。   三、张某某于本判决生效后十日内支付西安银凯电力科技开发有限公司生产利润损失296.67万元。   四、驳回张某某的其他诉讼请求。   五、驳回反诉原告西安银凯电力科技开发有限公司的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费17900元，由张某某负担。反诉费26828元，由张某某负担16736元、郭建利负担2200元、西安银凯电力科技开发有限公司负担7892元。审计鉴定费16000元，由张某某负担6613元、西安银凯电力科技开发有限公司负担6454元、郭建利负担2933元。   宣判后，张某某不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人公司不能履行义务致使合同目的不能实现，应该解除联营合同。从合同签订后被上诉人并未签订订单，因此被上诉人违约，合同无法履行。合作关系已经转化为借款关系。被上诉人将上诉人投入资金挪用、占用资金，合同解除应该返还。请求：1、撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，返还投资款82万元利息30万元。2、诉讼费用全部由被上诉人承担。   银凯公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，银凯公司与张某某、郭建利签订的联营合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为各方真实意思的表示，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。   根据经营的实际情况，原审法院认定解除西安银凯电力科技开发有限公司与张某某、郭建利签订的联营合同，并无不当。为此，本案的争议焦点为联营合同解除后的法律后果问题。原审法院依据审计报告确定联营亏损1127395.77元合法有据。但该设备为银凯公司出资，残值仍由银凯公司保有，故原审法院在原审判决中第八页认定的设备残值713106元应予扣减，为此合伙的实际损失应为414289.77元。张某某虽称合作关系已经转化为借款关系，本金80万元及利息30万元应该予以返还。但对合作联营转化为借款的反诉理由，张某某并未提供充分的证据予以证明。同时，张某某认可己方已经退出经营。但并未提供证据证明其退出得到联营合同其他合同主体的同意，为此张某某违反合同的约定。考虑银凯公司在合同不能履行后未采取有效的补救，银凯公司与张某某对合同违约的损失负相当比例责任。因联营合同约定经营的实体为银凯公司，为此张某某应当按照此比例支付银凯公司1690494.89元。（计算方式：（2966700+414289.77）×50％=1690494.89元）原审法院认定损失分担，但未确定给付金额，且对于违约行为造成的实际损失未予分担，故本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第02508号民事判决第（一）、（四）项；   二、变更西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第02508号民事判决第（三）项为：张某某于本判决生效十五日内给付西安银凯电力科技开发有限公司1690494.89元；   三、撤销西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第02508号民事判决第（五）、（二）项；   四、驳回西安银凯电力科技开发有限公司其余诉讼请求；   如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费17900元，由张某某负担。一审反诉费26828元，由张某某负担16736元、郭建利负担2200元、西安银凯电力科技开发有限公司负担7892元。审计鉴定费16000元，由张某某负担6613元、西安银凯电力科技开发有限公司负担6454元、郭建利负担2933元；二审案件受理费39494元，张某某预交，由其负担30000元，西安银凯电力科技开发有限公司负担9494元，于履行本案债务时一并结算给付。   本判决为终审判决。                     审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超            二○一九年一月二十四日                       书记员  李秦龙              1