贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4191号 上诉人（原审原告、反诉被告）：舒军，男，汉族，1977年4月23日出生,住贵州省毕节市。 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈群，女，汉族，1981年3月23日出生，住贵州省毕节市。 舒军、陈群委托诉讼代理人（特别授权）：郎荣昌，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201510771344。 舒军、陈群委托诉讼代理人：姚进，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201610401826。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州毕节创奇房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区新城区三十米大道，统一社会信用代码：915205005650447807。 法定代表人：胡雷，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200010944387。 委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 上诉人舒军、陈群因与上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司（以下简称“创奇房开公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告、反诉被告舒军、陈群提起诉讼，请求判决：1.被告向原告支付逾期交房违约金35900元(按照总房款的日万分之二从2016年1月1日开始计算至2017年3月1日止);2.被告向原告支付逾期办理初始登记及向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金30759元(按照总房款的日万分之二暂从2016年7月1日开始计算至2017年6月30日,直至实际办理并交付时止);3、判令被告按照合同的约定将所安装的电梯更换为永大牌电梯(电梯速度:1.75米/秒，电梯载重量:1000千克);4.本案的诉讼费由被告负担。事实与理由:2015年8月3日，原被告双方签订《商品房买卖合同》，被告将位毕节市××区××路路即“东升丽景”的第A幢1单元5层03号房屋出售给原告,房屋建筑面积为130.86平方米，套内建筑面积为108.42平方米，房屋总价款为:421369元，被告应当在2015年12月31日前向原告交付该商品房屋。同时合同还约定，出卖人承诺于2016年6月30日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。电梯的安装品牌名称:永大电梯;电梯速度:1.75米/秒。合同签订之后原告按照约定支付了相应的房款，但被告未按照合同的约定履行相关义务，而且还通知原告收取不符合合同约定交付条件的房屋。被告的行为严重的违反了合同的约定，损害了原告的合法权益。 创奇房开公司辩称：1.大部分业主已于2016年5、6月份接收房屋，不管被告方是否符合法律规定的交房条件，原告方接收涉案房屋视为交付，关于逾期交房违约金的计算的截止时间不符合事实。2.被告方逾期交房是因国土局至开行路路段在2015年5月至2015年12月期间全封闭施工，其他车辆不能通行，因政府修路原因导致涉案项目不能按时完工，属于免责事项，该八个月期间应当免除逾期交房责任。3.逾期交房必然导致逾期办证，所以逾期办证的责任也应当免除八个月期间。4.被告方未办理产权登记主要是因为原告方未按合同约定补交房屋实测面积与合同面积之间的差价，并提交相关的办证资料。5.被告公司安装的电梯，经特种设备检验所验收合格，符合国家质量要求，且因电梯非属原告方专有，如果电梯在运行过程中出现故障，应当由业主委员会与被告进行协商或向被告主张权利。综上请求驳回原告诉讼请求。 原审被告、反诉原告创奇房开公司提出反诉，请求判决：1.反诉被告舒军、陈群支付反诉原告创奇房开公司“毕节市创奇东升丽景商住楼”A栋1单元5层03号住宅面积差价格8243元;2.反诉被告提交身份证原件及复印件4份、婚姻证明原件及复印件4份、已备案的《商品房买卖合同》原件、购房收据、契税收据、维修基金收据、住宅面积补差价收据以协助反诉原告创奇房开公司办理不动产权证登记;3.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由:反诉原告创奇房开公司与反诉被告舒军、陈群于2015年8月3日签订《商品房买卖合同》，就被告购买原告开发的“毕节市创奇东升丽景商住楼”商品房相关事宜进行约定。合同约定:涉案商品房为A栋1单元5层3号;规划用途为住宅;建筑面积为130.86平方米;总价款为421369元;房屋交付时间为2015年12月31日前;商品房交付时，按套(单元)计价的，如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，应按最高院司法解释规定处理;买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用根据国家标准收取，由买受人承担。2016年5月份，毕节市房地产交易市场经测绘、计算作出编号为毕S2016015号的《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》。根据测绘结果，涉案房屋的实测面积133.42平方米,超过合同面积(130.86m')2.56平方米,被告应补原告面积差价格为:421369元÷130.86m×2.56平方米=8243元。为办理不动产权登记，反诉原告通知被告支付面积差价格并提供相关材料协助办证，但反诉被告拒不配合，且如今以反诉原告逾期交房及逾期办证为由起诉原告。原告认为:反诉被告未按约定支付涉案房屋面积差价格并提供相关资料协助办理不动产权证，构成违约。 舒军、陈群答辩称：一、根据商品房买卖合同第七条约定，出卖人是按套(单元)计算房屋总价，而不是按平方计算房屋总价。合同十五条的约定要求买受人补偿房屋差价与第七条发生了冲突，该商品房买卖合同系格式条款合同，根据合同法的相关规定应当作出不利于格式条款提供方当事人的理解，同时该十五条明确写清楚是出卖人的承诺，实际意思是当房屋的实际面积小于平面图的面积时，创奇房开公司应退还相应价款及利息。二、即使按该司法解释，房屋实际面积超出约定面积百分之三的部分由出卖人承担，所有权归买受人。本案中出卖人把超出百分之三的部分由买受人承担无法律依据。三、根据合同二十二条的约定，创奇房开公司应当先申请商品房所有权初始登记，并于2016年6月30日以前，把办理商品房转移登记的有关文书交于买受人，买受人才同意委托出卖人向房屋登记机关办理房屋权利转移登记。因此交付转移登记有关文书与委托办理转移登记是有先后履行顺序的，并非舒军、陈群拒不配合。同时大部分买受人已经将相关证件交给了出卖人，但出卖人至今并未办理房屋权利转移登记。四、从商品房买卖合同第十五条第二款约定的超出约定的误差范围才按最高院规定处理，所以我们认为现超出的都在误差范围之内。五、创奇房开公司相关证件并未办齐，也未通知当事人办理房屋产权转移登记，从反诉状中可以知道创奇房开公司一直违约，其测绘报告在2016年5月份取得，恰好能证明逾期交房。 原审经审理查明：2015年8月3日，舒军、陈群与创奇房开公司双方签订《商品房买卖合同》，合同约定:创奇毕节市××区××路××市××商住楼××单元××号单元5层03号房屋出售给舒军、陈群,房屋建筑面积为130.86平方米，套内建筑面积为108.42平方米，房屋总价款为:421369元，按套计算，合同还约定面积差异处理方式：实测面积与前述预测面积发生误差的，按第2种方式处理，即如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，按最高人民法院司法解释的规定处理，但合同中没有关于面积误差范围的约定。约定创奇房开公司应于2015年12月31日前向舒军、陈群交付该商品房，若逾期交房，逾期超过30日，出卖人按日计算向买受人支付已付房款万分之二的违约金。约定创奇房开公司于2016年6月30日前取得该商品房屋所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给舒军、陈群，若逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，创奇房开公司自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向舒军、陈群支付已付房款万分之二的违约金。约定办理商品房转移登记的方式是舒军、陈群委托创奇房开公司向房屋登记机关办理。合同还约定电梯的安装品牌名称:永大电梯、电梯速度1.75米/秒、载重量1000千克。合同签订之后，舒军、陈群按照合同的约定支付了相应的购房款，创奇房开公司于2016年4月5日向舒军、陈群交付房屋，但还未向舒军、陈群办理涉案房屋转移登记手续。2017年6月，创奇房开公司曾在毕节日报刊登公告以及在小区张贴通知等形式通知业主提交办理产权登记的资料。 另查明：涉案楼盘于2016年3月竣工，2017年3月20日获得《竣工验收备案表》，2016年12月12日，创奇房开公司办理涉案楼盘的《不动产权证书》（黔20**毕节市不动产权第0000074号）。在涉案楼盘施工过程中，2015年5月至12月间，因相邻的新城区1号路（现七星关区国土资源局至开行路）全封闭施工，其他车辆不能通行，致使涉案楼盘在该期间内施工也受影响。2016年5月，经创奇房开公司委托毕节市房地产交易市场测绘，该机构出具《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》（毕S2016015）显示，涉案的A幢1-5-3号房屋建筑面积133.42平方米、套内建筑面积107.87平方米，建筑面积相比合同约定面积130.86多出2.56平方米（面积误差比约2%）。此外，经函告永大电梯设备（中国）有限公司贵州分公司，该公司复函认为涉案的创奇东升丽景商住楼可以安装合同约定的电梯，且该公司向我院提出报价：每台电梯设备及运费188000元、安装费80000元，合计268000元。 原审认为，本案争议的焦点是：1.创奇房开公司逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书是否存在不可抗力因素？2.创奇房开公司是否应承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，该违约金计算期限如何确定？3.舒军、陈群是否有权单独主张对电梯更换？4.舒军、陈群是否应当向创奇房开公司补缴因面积差异增加的房款？ 关于创奇房开公司逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书是否存在不可抗力因素，以及交付办理商品房转移登记的有关文书违约金计算期限问题。《商品房买卖合同》约定创奇房开公司应于2015年12月31日前向舒军、陈群交付涉案房屋，并约定房屋交付应符合取得建筑工程竣工合格证明文件、商品房面积实测技术报告书、以及水电网络等生活必须设施开通等条件。创奇房开公司所举证据《竣工验收备案表》显示涉案楼盘于2016年3月28日竣工，2017年3月20日被建设验收机构确认验收备案，毕节市城东新区开发建设管理委员会办公室出具的《证明》显示，与涉案楼盘相邻的新城区1号路（七星关区国土资源局至开行路）工程项目于2015年5月至12月实行全封闭施工，其他车辆不能通行。新城区1号路工程施工期间的8个月正处于涉案楼盘工程竣工之前，该工程系国家根据公共利益的需要对城市道路的修建改造，创奇房开公司在签订合同之时不可能预见、也不能避免和克服，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，因新城区1号路工程施工期间的8个月创奇房开公司不能施工，对创奇房开公司而言属于不可抗力，延误了涉案楼盘工程竣工时间，也当然导致延期交房，同时根据商品房买卖交易习惯，办理产权转移登记也应以工程竣工为前提，涉案工程的迟延竣工必然导致办理产权转移登记的迟延，故在计算创奇房开公司逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金计算期限应减少8个月，即违约金计算的起点日期应在合同约定的基础上后推8个月。合同约定创奇房开公司于2015年12月31日前向舒军、陈群交付涉案房屋，创奇房开公司于2016年8月31日前交房不应视为逾期，实际交房日期为2016年4月5日，交房时间未逾期（虽然创奇房开公司交付房屋之时涉案房屋未完全达到约定的“实测面积报告书、住宅质量保证书”等要件，但是舒军、陈群实际接受房屋，并从接受房屋之日起因享受房屋使用价值而受益，故以实际交房的2016年4月5日为准），舒军、陈群要求创奇房开公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，不予支持。涉案房屋所在楼盘已于2016年12月12日办理了《不动产权证书》，初始登记完毕，2017年3月20日经国家职能部门验收备案完毕，办理产权转移登记手续的条件成就。《商品房买卖合同》约定办理产权转移登记的日期是2016年6月30日，后推8个月为2017年2月28日，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金起算日应为2017年3月1日。合同约定以舒军、陈群委托创奇房开公司向房屋登记机关申请的方式办理商品房转移登记，在办理权属转移登记条件成就的情况下，创奇房开公司应将该条件成就的事实告知舒军、陈群，自舒军、陈群知道该事实起，应积极提供相关文书协助创奇房开公司办理转移登记手续，在本案于2018年3月19日第二次庭审中，创奇房开公司举证涉案房屋所在楼盘《不动产权证书》证明了涉案房屋办理产权转移登记条件成就的事实，并且要求舒军、陈群提供资料并协助办理房屋产权转移登记，视为创奇房开公司履行了通知义务，故逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金应截止2018年3月19日。每日违约金计算标准为：合同约定的按舒军、陈群已付房款421369元的万分之二。关于创奇房开公司辩称的逾期办理产权登记截止日期，合同记载了舒军、陈群的居住地址、联系电话等信息，在办证条件成就后，创奇房开公司就有义务采取电话或者送达书面通知等形式通知舒军、陈群等业主提交相关资料以办理房屋所有权转移登记手续，但创奇房开公司仅于2016年9月在小区张贴办证通知（此时办证条件尚未成就）、2017年6月在毕节日报发布公告，根据常理，发布公告应当是通过电话等方式无法通知的情况下方能采取，而创奇房开公司未能举证证明其已经穷尽了该义务，因此，创奇房开公司通知的方式不能达到违约金计算期限截止的效力。 关于舒军、陈群是否有权单独主张更换电梯的问题，《商品房买卖合同》约定电梯品牌是“永大电梯”、运行速度1.75米每秒、载重量1000千克，可见电梯是附属于涉案合同的标的，创奇房开公司不仅有依约向舒军、陈群交付商品房的义务，也有按照合同约定配置电梯的义务，现涉案楼盘电梯品牌是“西蒙斯”，与合同约定品牌不同，无论该电梯质量是否合格，均不能改变创奇房开公司未按约定安装电梯的违约事实，且经函告合同约定的永大电梯公司经营商，涉案楼盘能够安装合同约定的电梯，故舒军、陈群要求创奇房开公司将电梯更换为约定的“永大电梯”的诉讼请求，予以支持，电梯的性能“速度1.75米每秒、载重量1000千克”以其配套文书记载为准。 关于创奇房开公司反诉要求舒军、陈群补交因面积差增加的购房款及舒军、陈群提供相关资料以配合办理产权过户登记的问题。《商品房买卖合同》第七条约定按套计算商品房总价款为421369元，第十五条面积差处理“如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，应按最高院司法解释规定处理。”但是合同中没有约定误差范围，视为约定不明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”双方关于房价款的约定是以套计价为基础，按前述司法解释处理面积差异为补充。涉案房屋实测建筑面积133.42平方米，该面积相比合同约定面积130.86平方米多出2.56平方米，面积误差比约2%，在3％以内，舒军、陈群应按约定单价补交房款：421369元÷130.86平方米×2.56平方米≈8243元。根据交易习惯，办理产权过户登记手续需要舒军、陈群配合提交有关身份证、买卖合同、付款及完税凭证等资料，创奇房开公司要求舒军、陈群提供办证资料并协助办理的反诉请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）舒军、陈群逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，违约金计算方式为：以421369元为基数，按每日万分之二的标准从2017年3月1日计付至2018年3月19日；二、被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内为原告将涉案商品房所在楼盘已安装的电梯更换为永大电梯，永大电梯的规格参数为：运行速度1.75米每秒、载重量1000千克；三、原告（反诉被告）舒军、陈群于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司支付涉案房屋面积补差款8243元；四、原告（反诉被告）舒军、陈群自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司提交办理房屋权属转移登记所需的身份证、《商品房买卖合同》、购房收据、契税收据、维修基金收据等资料（包括但不限于前述文件资料，具体应由原告提交的相关文书按照房屋登记机关的要求确定）；五、驳回原告（反诉被告）舒军、陈群的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费733元，由被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费25元，由原告（反诉被告）舒军、陈群负担。 宣判后，舒军、陈群不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第五项，依法改判支持上诉原审中的第一项诉讼请求（即由被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金35900元，从2016年1月1日计算至2017年3月1日，最终数额以房屋符合交付条件并实际交付的时间计算为准）；2.撤销原审判决第一项中对逾期提交办理商品房转移登记有关文书的违约责任的时间起算点（即2017年3月1日）的认定，依法改判违约金从2016年7月1日开始计算直至被上诉人实际向上诉人交付有关文书之日止；3.撤销原审判决第三项、第四项，依法改判驳回被上诉人的请求；诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、毕节市城东新区开发建设管委会办公室出具的《证明》不能认定创奇房开公司逾期交房系不可抗力。1.修建道路的并不一定会对该涉案房屋的修建产生不可抗力因素，涉案房屋的修建可以通过其他的方式来克服道路修建带来的影响，不满足不可抗力因素的构成要件。2.被上诉人从未认为道路的修建会影响其施工，并导致逾期交房。在本批诉讼中有多位上诉人的《商品房买卖合同》是在2015年5月以后签订（即被上诉人称的修建道路期间），但是交房时间仍约定为2015年12月31日，如被上诉人认为道路的修建会对其产生影响，应在签订合同时将交房时间往后推迟。3.被上诉人逾期交房的原因是其自身资金的问题导致。被上诉人出示《保密协议》已经明确的承认了其逾期交房及需要承担违约责任的事实。根据被上诉人提供的《证明》，因施工影响交房时间应该延续到2016年8月31日，但《交房公告》的交房时间又是在2016年3月；故在2016年3月被上诉人不认可道路修建对其影响。4.原审2018年4月3日的谈话笔录显示修路的确切时间不得而知，本案无交通管理部门道路封闭施工的公告，不能完全证明道路的修建时间为8个月。综上，本案不存在不可抗力，创奇房开公司支付逾期提交办理商品房转移登记有关文书的违约金的起点应当是2016年7月1日。二、交付钥匙的行为不应视为交房。创奇房开公司在交付钥匙之时并不符合约定交房条件；同时，根据《建筑法》第六十一条商品房未经验收合格不能交付使用等规定及《消防法》十三条未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用等规定，交付钥匙时违反了法律法规强制性规定，应当认定为无效行为。三、原审认定舒军、陈群应当向创奇房开公司支付房屋面积差价不当。1.根据商品房屋买卖合同第七条的约定，出卖人是按套（单元）计算房屋总价，并不是按平方面积计算，不存在补差价的问题。合同十五条的约定与第七条发生冲突，应作出对出卖人不利的解释；十五条明确的是创奇房开公司承诺当房屋实际面积小于合同约定面积时，其应当返还相应价款及利息，无权要求补差价。按照合同约定，房屋出卖人应当标明误差范围，但创奇房开公司没有表示清楚，应当认定在3%之内都属于合理误差。2.如果存在补差价也应以建筑面积及套内面积同等增加为标准，或者以套内面积为标准，单纯以建筑面积为标准显失公平。3.合同约定面积补差的依据是房产证（现为不动产权证书）。四、创奇房开公司要求舒军、陈群交付相关材料可以作为通知，但原审判决限期交付不当，提交相关办理房屋转移登记材料不具有事实基础。 创奇房开公司答辩称：1.原审将政府封闭施工行为认定为不可抗力，将8个月施工期进行对应的延展，适用法律正确。政府部门出具的《证明》具有法律效力，作为认定的依据并无不当。案涉道路封闭施工期间，其他城市道路也不得擅自拆改、建造接驳口，公司无其他道路进入项目工地，对消防工程具有不可克服的影响；2015年5月份之后签订的部分购房合同，将交房时间定为2015年12月31日，系由销售人员按照统一的文本签订，并不加以区别，属于统一操作，且当时道路施工的截止日期不明，并非创奇房开公司认为修路没有影响。公告交房未表明案涉房屋符合法定交付条件，并不等同于道路封闭施工对案涉项目的建设无影响。公司与部分业主签订《保密协议》也并非自认违约，而是为了化解纠纷做出的让步。2.瑕疵交付属于双方的合意行为，产生民事法律上交付的法律效果。3.涉案商品房的合同虽注明按“套”计价，但实际是按照建筑面积计价。双方在合同第三条第三款约定了房屋的建筑面积，认购协议及其收据明确计价依据为建筑面积；公司出具的购房户维修基金、交易费等的收据上也注明了“平方差价的退或者补”，进一步证明计价方式为建筑面积。双方合同约定面积差按照最高人民法院的司法解释处理，购房户应当在超面积3%以内的部分补交房款。4.办理房屋转移登记均需要双方共同申请，购房户提供办理不动产登记相关资料的义务，但至今未履行，判令限期提交并无不当。 创奇房开公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回舒军、陈群的原审诉讼请求，诉讼费由舒军、陈群承担。事实及理由：一、根据双方签订的《商品房买卖合同》第22条约定，违约责任为逾期交付“商品房转移登记有关文书”，并非转移登记过户办证。上诉人于2017年5月31日取得案涉《商品房屋备案证明书》（简称“大证”），该证应取得的时间为2016年6月30日，扣除建设过程中因政府修路的不可抗力时间8个月，应为2017月2月28日，上诉人违约的时间为三个月，只能适用逾期180天内的违约责任，即按照舒军、陈群总购房款的万分之一承担违约责任。另外，即使将商品房转移登记的有关文书认定为《不动产登记暂行条例》条件下的“首登”，上诉人应当具有转移登记有关资料的时间为2017年2月28日，加上法定登记时间为90日，即为2017年6月1日，《不动产登记暂行条例》规定的办证条件和程序有别于原法规，土地落宗的时间及该批资料的取得时间，合理性上应当至少给予一年，上诉人在2018年6月1日前取得“首登”均不应视为违约，上诉人取得“首登”的日期为2018年5月4日。 二、如将“商品房转移登记的有关文书”识别为产权转移登记即过户登记（简称“小证”）本身，因办理产权转移登记均是共同申请，购房户应当签名具结转移登记的《申请书》，并提供办证资料。只要上诉人在在2018年6月1日前履行了通知义务，而作为购房户的舒军、陈群方怠于提供办证资料，致办证未能在2018年6月1日前完成，则均应当认定为其未履行法定附随义务，上诉人不应为此担责。《商品房买卖合同》并未约定通知方式，也无法律明确规定通知方式。根据《中华人民共和国合同法》第62条的规定，评价是否属于已经履行“通知”义务，应当从实现通知的目的上判断。因舒军、陈群等已实际入住，故上诉人在业主必经通道处设立“东升丽景不动产权办理资料收集处”、张贴公告，在舒军、陈群等故意拒绝提交资料后，采取登报方法通知，应当认定上诉人已经履行了通知义务。 三、根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，舒军、陈群对上诉人依法尚有超面积3%以内的补差款的义务，而舒军、陈群拒绝履行，因此上诉人享有先履行抗辩权。上诉人未（不）为舒军、陈群方办证，不应认定为应当承担违约责任的违法行为。原审判决上诉人承担逾期办证违约金，认定事实、适用法律不当。 四、关于电梯问题。双方《商品房买卖合同》虽然约定电梯品牌为“永大”，上诉人以性价比相当，经质监部门验收合格的“西蒙斯”电梯替代，即使认为上诉人违约，也可以用该替代性措施作为违约责任承担的方式。同时，电梯为建筑物未区分所有权人的公共共有设施，如要更换，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，部分业主对电梯的更换主张权利，程序上不合法。原审判决更换电梯，支持少数人的诉讼请求，适用法律错误。 舒军、陈群答辩称：创奇房开公司的上诉请求事实及理由不成立，关于逾期交付办理转移登记有关文书的义务，舒军、陈群是按合同约定予以起诉，一审以不可抗力为由将创奇房开公司办理转移登记有关文书的义务变更为2017年2月28日没有事实和理由。首先关于逾期办理转移登记有关文书，从创奇房开公司提交的民事变更上诉状中，其自认存在逾期交付相关文书的义务。2017年5月31日才取得商品房备案证明书，此时商品房备案证明书不能再办理商品房转移登记，创奇房开公司未在合同约定时间之内符合法律所规定办理转移登记的条件，本身就过错，不能再引用政府原因来规避该违约行为，因此创奇房开公司逾期交付办理转移登记有关文书的行为应当计算至其取得现行法律规定的办理转移登记条件并通知业主之日止。其在上诉状中提到的关于交资料的行为，该通知要满足几个条件；必须符合通知时办理转移登记的条件，或者通知具有合同上的可期待性，但创奇房开公司不仅没有在约定时间之内符合办理转移登记条件，也没有通知相关业主，到2018年才符合办理转移登记的条件，创奇房开公司的上诉理由不成立。关于房款补差的问题，合同第19页约定很明确，面积补差的依据是房产证（现为不动产权证书）。 二审中，创奇房开公司提交以下证据： 第一组证据：《商品房备案证明书》复印件；证明内容：涉案房屋“东升丽景”于2017年5月31日取商品房备案证明书。证明目的：创奇房开公司于2017年5月31日取得了办理商品房转移登记的有关文书，扣除道路封闭施工工期违约期限未超过180天。 第二组证据：《不动产权属证书》、《公告》复印件；证明内容：1、2018年5月14日，毕节市国土资源局颁发了毕节市七星关区博学路东升丽景不动产权证书（首登）。2、毕节市于2016年9月30日开始施行“两证合一”。证明目的：创奇房开公司在毕节市于2016年9月30日开始施行“两证合一”后，创奇房开公司于2018年5月14日取得毕节市国土资源局颁布的“毕节市七星关区博学路东升丽景不动产权证书”，取得“首登”。新的办证条件下创奇房开公司在合理期限内办出首登，不应该算违约。 第三组证据：涉案房屋位置照片（复印件）；证明内容：涉案房屋位置。证明目的：道路封闭施工期间涉案房屋小区无其他道路进入，创奇房开公司不能克服影响，道路封闭施工对创奇房开公司属于不可抗力。 第四组证据：1.2017年6月14日五成同创指挥部办公室热线电话转办单；2.2017年6月14日月东升丽景小区业主举报创奇房开公司物管用房属于违章建筑的报告；3.七星关区城乡规划局6月22日行政强制执行公告；4.物管用房在2017年6月27日被强制拆除的照片。证明目的：创奇房开公司在物管用房门头设置不动产权办证资料收集处，通知业主提供办证资料的时间一直持续至2017年6月27日。 第五组证据：契税、维修基金等收据一份；注明“平方差价以实测报告收”； 舒军、陈群质证认为：第一组证据：对该证明书的真实性无异议，但达不到创奇房开公司的证明目的。从该商品房备案证明书取得的时间看，该证明书是不可能办得到转移登记的，而且创奇房开公司根据合同的约定其应当在2016年6月30日前就应当取得商品房备案证明书，但是创奇房开公司直到2017年3月21日都未完成竣工验收，其不可能在这个时间段内取得商品房备案证明书，对违约存在重大过错，其违约行为与新政策没有关系，违约的根本原因系涉案工程不能竣工验收；而且上诉人从未通知过小区业主。 第二组证据：该组证据真实性无异议，但达不到创奇房开公司证明目的。该证书恰好证明创奇房开公司在2018年5月14日才符合办理转移登记的条件，也从未通知过小区业主。 第三组证据：对照片的真实性无异议，但达不到创奇房开公司的证明目的，从该2张照片显示的场景看，创奇房开公司是可以通过其他路径通往涉案小区，修路的问题不会造成其施工的问题，而且从我方在一审中提交的小区电梯安装的证明，2015年5月其主体工程就已接近完成，根本不需要再进入大型设备。 第四组证据：该组证据三性不予认可，也达不到创奇房开公司的证明目的，涉案的业主从未收到创奇房开公司关于办理转移登记的通知，而且其直到2018年5月14日才取得涉案房屋的初始登记，不可能提前一年通知，与常理相违背。 第五组证据：请法庭核实。 经审查，第一组证据：《毕节市商品房备案证明书》，来源真实，合法，与本案具有关联性，可以证明案涉楼盘于2017年5月31日取得《毕节市商品房备案证明书》，对真实性、关联性予以采信，对证明目的不予采信； 第二组证据：（2018）毕节市不动产权第0006090号《不动产权属证书》载明权利类型为“国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权”“该不动产登记为此项目总登”；可以证明创奇房开公司于2018年5月14日取得案涉商品房的总登；《公告》可以证明毕节市于2016年9月30日起施行不动产统一登记制度；对该组证据的真实性、关联性予以采信，对证明目的不予采信； 第三组证据：涉案房屋位置照片；舒军、陈群质证对真实性没有异议，可以得出案涉楼盘的公共道路情况，本院予以采信； 第四组证据：来源真实，合法，可以证明创奇房开公司设立东升丽景不动产权办理资料收集处的物管用房因业主举报于2017年6月27日被毕节市七星关区规划部门强制拆除；对该证据的真实性、关联性予以采信，对证明目的不予采信； 第五组证据：来源真实，合法，可以证明“平方差价以实测报告收取”，本院予以采信。 二审经审理查明：创奇房开公司2017年5月31日取得毕房商备BJ17第05号《毕节市商品房备案证明书》；2018年5月14日取得（2018）毕节市不动产权第0006090号《不动产权属证书》，载明权利类型为“国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权”，系“该不动产登记为此项目总登”；案涉小区业主2017年6月14日月向有关部门报告设有东升丽景不动产权办理资料收集处的物管用房属于违章建筑，要求依法拆除；2017年6月22日七星关区城乡规划局对该建筑下发行政强制执行公告，2017年6月27日该物管用房被强制拆除；原审中案涉《不动产权证书》（黔20**毕节市不动产权第0000074号）系该楼盘的国有土地使用权的不动产权证书，而非案涉商品房的不动产权证书；舒军、陈群向创奇房开公司交纳税费时，创奇房开公司在收据中注明“平方差价以实测报告收”；二审认定的其余事实与一审认定无异。 二审审理过程中，舒军、陈群申请撤回原审中关于更换电梯的诉讼请求，创奇房开公司同意其撤回该诉讼请求，并相应的撤回针对原审判决更换电梯的上诉； 本院认为，本案二审争议焦点为：1.新城区1号路的封闭施工对创奇房开公司是否构成不可抗力？2.创奇房开公司向舒军、陈群交付钥匙是否应当认定为房屋的交付？创奇房开公司是否逾期交房，是否应当承担逾期交房的违约责任？3.舒军、陈群是否应当补交房屋建筑面积差的款项？创奇房开公司是否具有要求补交房屋建筑面积差的先履行抗辩权？4.原审判决舒军、陈群向创奇房开公司提交办理房屋权属转移登记所需资料是否得当？5.创奇房开公司是否应当承担逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任？如何认定承担违约责任的期限？ 二审审理过程中舒军、陈群撤回原审关于更换电梯的诉讼请求，并经创奇房开公司同意，且创奇房开公司相应撤回针对原审更换电梯的判决内容的上诉；因舒军、陈群撤回诉讼请求，创奇房开公司相应撤回针对该诉讼请求判决的上诉，系对自身权利的处分，应当予以尊重，本院予以准许，对原审更换电梯的判决主文予以撤销。 关于焦点1，原审中创奇房开公司提交的毕节市城东新区开发建设管理委员会办公室出具的《证明》证实与涉案楼盘相邻的新城区1号路（七星关区国土资源局至开行路）工程项目于2015年5月至12月实行全封闭施工，其他车辆不能通行；该证明来源真实，合法；结合双方提交的案涉楼盘现状照片可知案涉楼盘往开行路方向与另一公司开发的“圣峰苑”楼盘相邻，须经封闭施工的道路才能到达另一道路“开行路”；再结合（2018）毕节市不动产权第0006090号《不动产权属证书》所附宗地图，案涉宗地四周仅有一条公共道路即封闭施工的道路；可知，政府部门对新城区1号路（七星关区国土资源局至开行路）2015年5月至12月实行全封闭施工影响案涉《商品房买卖合同》的如期履行，不能避免也不能克服；但是，双方合同签订于2015年8月3日，创奇房开公司对该道路的封闭施工所造成的影响能够预见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，新城区1号路（七星关区国土资源局至开行路）工程项目于2015年5月至12月实行全封闭施工不符合不可抗力的组成要件，原审认定系不可抗力，将交房时间认定为2016年8月31日之前，交付办理转移登记的有关文书的时间认定为2017年2月28日之前不当，本院予以纠正；创奇房开公司应当按照合同约定的2015年12月31日前交房，2016年6月30交付办理转移登记有关文书；舒军、陈群关于逾期交付办理转移登记有关文书的违约责任应当从2016年7月1日起算的上诉请求，本院予以支持； 关于焦点2，所谓房屋的交付使用，就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人；舒军、陈群在2016年4月5日从创奇房开公司处领取了案涉商品房的钥匙，对房屋实施了占有、管理、使用；在案涉商品房未符合交付条件下，舒军、陈群放弃拒绝交接，由创奇房开公司承担延期交房责任的权利，选择接收房屋；而双方对未达到交房条件下对房屋占有、管理、使用行为，并没有另行约定不是交房；因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为对房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”之规定，应认定创奇房开公司向舒军、陈群交付钥匙的行为是“视为对房屋的交付使用”即该商品房已经交付给舒军、陈群。根据《商品房买卖合同》的约定，创奇房开公司应当于2015年12月31日将案涉商品房交付给舒军、陈群使用，但实际交房时间为2016年4月5日，故创奇房开公司应当承担自2016年1月1日起至2016年4月5日间的逾期交房违约责任；上诉人舒军、陈群关于创奇房开公司交付钥匙时不符合合同约定及法定的交房条件，不应视为交房，其应当承担从2016年1月1日起至房屋符合交付条件并实际交付的时间为止的违约责任的上诉请求，本院对逾期交房的起算日期予以采纳，对截止日期不予采纳； 关于焦点3，商品房的销售面积为购房者所购买的套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和；分摊面积为业主行使专有权必不可少的部分，与套内建筑面积共同记载于不动产登记簿；故，虽然案涉商品房系按套计价，但案涉商品房的实际建筑面积大于合同约定的建筑面积时，舒军、陈群应当补交建筑面积差异的款项。虽然，双方《商品房买卖合同》第十五条面积差异处理约定：实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，按第2种方式处理，即“如房产证面积与建筑面积超出约定的误差范围的，按最高人民法院司法解释的规定处理”。但是在舒军、陈群向创奇房开公司交纳税费时，创奇房开公司在收据中明确注明“平方差价以实测报告收”，收取该收据时，舒军、陈群未提出异议，故应当认定双方对补交平方差价的标准的约定进行了变更，双方应当按照变更后的约定履行；原审结合《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理面积差异，符合本案实际，并无不当，本院予以确认；舒军、陈群关于其不应补交案涉商品房建筑面积差价款的上诉理由，本院不予采信； 因双方并未对补交建筑面积差异的款项的付款时间进行约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，创奇房开公司提起诉讼可以认定为其要求舒军、陈群履行的时间；而创奇房开公司应当交付办理转移登记有关文书的时间在其要求补交建筑面积差的款项之前；故创奇房开公司关于先履行抗辩权的上诉理由，本院不予采信； 关于焦点4，根据《房地产开发经营管理条例》第33条：“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《不动产登记暂行条例》第十四条：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”的规定，出卖人与买受人均负有向房屋产权部门申请办理房屋产权转移登记的义务，且买受人是办理产权转移登记的主体。本案中，双方约定案涉商品房的权属转移登记，由舒军、陈群委托创奇房开公司办理；同时，舒军、陈群提交办理房屋权属转移登记所需资料系其办理取得房屋产权证书的必要条件；案涉商品房符合办理房屋产权证书的条件，基于委托关系，原审判决舒军、陈群限期向创奇房开公司提交办理转移登记相关资料并无不当，本院予以确认； 关于焦点5，按照合同约定，创奇房开公司应当于2016年6月30日前取得案涉商品房的初始登记并向买受人交付办理商品房转移登记的有关文书；创奇房开公司于2017年3月20日进行建设工程竣工验收备案，2017年5月31日取得由住建部门颁发的案涉商品房的《商品房备案证明书》；此时，因《不动产登记暂行条例》的颁布实施，还需继续办理案涉楼盘的国有土地使用权和房屋所有权的统一的不动产登记的总登，而不符合办理商品房产权转移登记；但该情形的出现因法律法规的变更而引起，自2017年6月1日起的违约责任，本不应苛责于创奇房开公司，但创奇房开公司未能举证证明因法律法规变更导致办理产权登记的时间延长的具体证据；故，诉人关于《不动产登记暂行条例》规定的办证条件和程序有别于原法规，土地落宗的时间及该批资料的取得时间，应当至少给予一年的上诉理由，本院不予支持； 2018年5月14日创奇房开公司取得了（2018）毕节市不动产权第0006090号《不动产权属证书》，符合了案涉商品房办理转移登记的条件；原审认定创奇房开公司于2017年3月20日符合办理商品房产权转移登记条件有误，应予纠正；创奇房开公司其未能在2016年6月30日之前履行合同义务，办理产权登记的先决条件建设工程竣工验收备案也在应当履行的时间之后才具备，应当自2016年7月1日起承担违约责任。 因《商品房买卖合同》约定了由创奇房开公司代为办理房屋转移登记的委托办证事宜，创奇房开公司并无实际交付办理商品房屋产权转移登记的有关文书的现实必要，自创奇房开公司已办理取得房屋初始登记、办理商品房转移登记需由出卖人提交的相关文书已完善之日起，通知舒军、陈群即可。该通知系基于诚实信用原则下的合同的附随义务，通知目的是为了办理商品产权的转移登记；双方在合同中并未明确约定通知方式，案涉商品房为住宅，创奇房开公司在物管用房设立办理不动产登记资料收集处，结合案涉楼盘的业主在2017年6月14日举报设有办理不动产资料收集处的物管用房为违法建筑，可知通过设立办理不动产登记资料收集处的方式可以通知到达买受人；另，创奇房开公司于2017年6月份在毕节日报登报通知业主提交办理转移登记所需资料；故，创奇房开公司的通知可以有效到达相对人，通知时已具备办理不动产登记首登的条件，创奇房开公司于此时通知买受人提交办理不动产权转移登记的资料的目的是为了积极履行合同义务，符合本案的实际需要，应当认定创奇房开公司已尽合理的通知义务；但是通知发出时还不具备办理案涉商品房产权转移登记的条件，故该通知不能免除创奇房开公司符合办理转移登记前的违约责任，其承担逾期交付办理转移登记有关文书的违约期限应当为2016年7月1日至2018年5月14日；原审判决创奇房开公司承担逾期交付办理转移登记有关文书的违约金至一审庭审之日与本案实际不符，应予纠正；舒军、陈群关于逾期交付办理转移登记有关文书的违约金从2016年7月1日计算至创奇房开公司实际向舒军、陈群交付有关文书之日止的上诉请求，本院对起算日起予以支持；创奇房开公司关于其不应承担逾期交付办理转移登记有关文书的违约责任或仅承担逾期180天内的违约责任的上诉理由，本院不予支持； 综上，舒军、陈群的上诉理由及请求部分成立，予以支持；对不合理的上诉理由及请求，予以驳回。创奇房开公司的上诉理由及请求不成立，予以驳回；依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初658号民事判决第三、四、六项，即：原告（反诉被告）舒军、陈群于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司支付涉案房屋面积补差款8243元；原告（反诉被告）舒军、陈群自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司提交办理房屋权属转移登记所需的身份证、《商品房买卖合同》、购房收据、契税收据、维修基金收据等资料（包括但不限于前述文件资料，具体应由原告提交的相关文书按照房屋登记机关的要求确定）；驳回被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司的其他反诉请求；” 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初658号民事判决第一、二、五项，即：“被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）舒军、陈群逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，违约金计算方式为：以421369元为基数，按每日万分之二的标准从2017年3月1日计付至2018年3月19日；二、被告（反诉原告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起九十日内为原告将涉案商品房所在楼盘已安装的电梯更换为永大电梯，永大电梯的规格参数为：运行速度1.75米每秒、载重量1000千克；五、驳回原告（反诉被告）舒军、陈群的其他诉讼请求； 三、上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人舒军、陈群逾期交房的违约金，违约金计算方式为：以421369元为基数，按每日万分之二的标准从2016年1月1日计付至2016年4月5日； 四、贵州毕节创奇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）舒军、陈群逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，违约金计算方式为：以421369元为基数，按每日万分之二的标准从2016年7月1日计付至2018年5月14日； 四、驳回上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司的上诉请求； 五、驳回上诉人舒军、陈群的其他上诉请求。 一审本诉案件受理费733元，由上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费25元，由上诉人舒军、陈群负担；二审案件受理费3032元，由上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担1700元，上诉人舒军、陈群负担1332元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 王 云 二〇一九年一月二十五日 法官助理 胡伟科 书 记 员 高 进