广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂07民终1242号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所：广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林俞铧，男，汉族，1994年3月8日出生，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：潘惠英，广西八桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钦州市永华汽车修理有限责任公司。住所：广西壮族自治区钦州市城西明珠三路。统一社会信用代码：914507027943012183。 法定代表人：李花，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄运清，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钦州市鸿泰房地产有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦南区鹤凤街凤凰公寓A单元301房。统一社会信用代码：9145070069985931XX。 法定代表人：张艳丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李阶卫，男，1966年9月1日出生，住广西壮族自治区钦州市钦南区。系该公司的股东。 委托诉讼代理人：黄运清，广西政大律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）因与上诉人钦州市永华汽车修理有限责任公司（以下简称永华公司）、被上诉人钦州市鸿泰房地产有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初555号民事判决，上诉人广西一建、永华公司分别于2018年7月5日提出上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人广西一建的委托诉讼代理人潘惠英、上诉人永华公司的委托诉讼代理人黄运清、被上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人李阶卫、黄运清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西一建上诉请求：1.撤销原判第三项，改判两被上诉人以欠付工程款15309333.20元为基数，从2015年1月1日起，按月利率2%计算逾期利息直至偿清工程款为止；2.撤销原判第六项，改判两被上诉人赔偿上诉人停工损失561801.88元；3.撤销原判第七项，改判两被上诉人支付给上诉人违约金54万元；4.撤销原判第八、九项；5.判令上诉人对本案《工程承包协议》项下的工程款及工程款利息享有优先受偿权；6.本案一、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：一、原判判令被上诉人永华公司逾期支付工程款须付利息的起算时间及计算方法不符合双方合同的约定及法律规定，属认定事实错误，适用法律错误，判决错误。1.原判认定被上诉人逾期付款利息就是逾期付款违约金，但又以银行同期贷款利率计算逾期利息错误。双方在《补充协议（三）》中明确约定了逾期付款利息按月2%计，根据最高人民法院的司法解释规定，应按约定计算逾期付款违约金；2.原判未按合同约定认定利息的起算时间错误。上诉人与两被上诉人明确约定了利息应从2015年1月1日起计算错误。虽然双方于2015年8月7日才签署结算书，但结算书确认的工程款是2014年12月底上诉人完成的工程造价，实际上被上诉人永华公司在2015年1月1日前就已经明确其应支付的工程款数额。二、原判认定门卫工资、钢管、活动板房和工地管理人员工资等停工损失无证据佐证属漏查事实，一审时上诉人已提供相关证据，一审未支持该部分损失错误。三、原判将双方约定的违约金从54万元调减为10万元没有事实和法律依据。虽然法律规定双方约定的违约金过高可以调减，但该规定是针对双方设立合同时预先约定的违约金过高情况。而本案中，双方在协议中明确约定了因被上诉人永华公司在履行合同过程中构成了违约造成上诉人的损失，被上诉人永华公司愿意承担54万元违约金。该违约金不是设立合同时预估违约损失，而是对已经发生的违约行为确认应承担的违约责任，因此，不应调减。四、原判驳回上诉人对被上诉人鸿泰公司的诉请不符合合同的约定。《补充协议（三）》系上诉人与两被上诉人共同签订的，上诉人无法知道其是否在项目中获利，但鸿泰公司通过签订合同自愿与永华公司共同承担支付工程责任，其应依合同履行合同义务。五、上诉人对工程款利息享有优先受偿权。综上，原判认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判。 上诉人永华公司上诉请求：1.变更原判第二项，将应付工程款15309333.20元变更为11318626.08元，第三项计算基数及金额也应作相应的变更；2.撤销原判第六、七项；3.本案诉讼费由被上诉人广西一建承担。事实与理由：原判认定违约事实及违约责任错误。本案事实证实被上诉人广西一建一再违约，没有按约定时间节点完成工程进度，后来完全停工，致使本案工程烂尾至今，给上诉人造成了重大损失。根据合同的约定，被上诉人广西一建完成的工程量不仅不能上浮10%，还应下浮10%，因此，对被上诉人广西一建完成的工程造价应扣减3990707.12元。同时原审判决上诉人支付违约金及赔偿损失没有事实和法律依据。请求二审予以改判。 上诉人永华公司针对上诉人广西一建的上诉在庭审中口头答辩称，广西一建的上诉请求没有事实依据，也不符合本案的实际情况。一、上诉请求第一项计算利息的基数即所欠的工程款不符合事实，应该按照永华公司上诉请求的数额作为基数计算。二、本案不是最终竣工的结算，而是解除合同，故利息应该从广西一建起诉之日起计，一审认定的利息起算时间错误，不符合本案的实际情况，但一审判决的利息利率正确，广西一建请求按照月利率2%计算没有依据。三、广西一建上诉请求永华公司及被上诉人赔偿停工损失及违约金没有事实依据，广西一建违约停工，其要求上诉人承担违约金及赔偿停工损失没有法律依据。四、原判第八、九项正确，符合本案的实际情况。五、诉讼费用由法院确定。六、关于工程价款优先权的问题，根据合同法和最高人民法院的司法解释规定，工程价款优先权仅限于工程的直接费用，不包括其他的损失。综上，上诉人广西一建提出的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回广西一建的全部上诉请求。 上诉人广西一建针对上诉人永华公司的上诉在庭审中口头答辩称：一、原判认定应付工程款金额15309333.20元是正确的，上诉人永华公司要求减少金额没有事实和法律依据。其要求对计息基数金额进行变更没有依据。二、上诉人永华公司要求撤销第六、七项判决，没有任何的证据和理由，这些损失是广西一建实际发生的损失，一审支持的金额还不足以弥补广西一建的实际损失。因此，上诉人永华公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以全部驳回。 被上诉人鸿泰公司针对上诉人广西一建、永华公司的上诉在庭审中口头答辩，同意上诉人永华公司的上诉请求及答辩意见。 上诉人广西一建向一审法院起诉请求：一、解除原、被告之间《钦州市永华汽车修理有限责任公司综合楼工程施工承包协议》及补充协议；二、判决被告向原告支付工程款19173761.20元及利息8436454.93元（从2015年1月1日起暂计至2016年11月1日，按月2%计算，以后续计至付清工程款之日止）；三、请求退还合同履约金50万元；四、判决被告赔偿原告逾期付款违约金54万元；五、判决被告赔偿原告停工损失1109000元；六、确认原告对涉案工程折价或拍卖所得价款内享有优先受偿权；七、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2012年10月19日，原告与被告永华公司签订《钦州市永华汽车修理有限责任公司综合楼工程施工承包协议》，合同主要约定：由原告以包工包料的方式承包建设被告永华公司棚户区改造之综合楼工程，承包范围为施工设计图纸中包括的双方明确的所有内容（包含基础、土建、装饰、水电、消防、防雷等），合同工期计划从2012年10月15日至2014年2月27日，共500天，具体开工时间以甲方通知为准；合同价款约2000万元（最后以实际结算为准）。合同约定在原告中标完成至正式签订合同时共交纳履约保证金100万元给被告永华公司，待主体工程完工时返还50万元，工程竣工验收合格后返还50万元；工程量按实际发生的合格工程量结算，且按双方确定的工程结算总价上浮10%作为最终结算总价。原告完成地上主体框架砼工程封顶后，被告永华公司开始将售房所得款项用于支付原告工程款，直至付清时止。不管被告永华公司销售所得款项是多少，原告均不得停工，仍要继续施工至全部工程完工时止，因原告原因未能完成全部工程而中途退场的，结算价不再上浮，还要按结算价下浮10%作为最终结算价，并没收剩余的履约保证金；若工程竣工验收时，原告所收到工程款未达到工程结算总价的90%,则被告永华公司按其差额支付原告垫资款利息，期限按实际工期的50%计算，利率按月2%计息；若因被告误工，被告应赔偿原告的各项损失等，双方还对其他内容进行了相应约定。2013年1月6日，广西科联招标中心向原告发出关于钦州市永华汽车修理有限责任公司棚户区改造住房项目工程《中标通知书》（项目编号KLQZY2012XXXXX），确认原告为项目中标人，中标价为14651231.33元，工期620天。合同签订后，原告按合同约定组织人员进场施工。2013年11月28日，双方就工程主体封顶付款等事宜签订《补充协议》一份，约定：在原告施工至主体封顶之日起十个工作日内，被告永华公司向原告支付不少于500万元工程进度款，并确认项目开工时间按施工许可证时间2013年9月23日起计算；同时约定原、被告双方不得再提出变更付款事宜的补充条款，否则视为违约。2014年10月10日，被告鸿泰公司作为项目的代建方与原告、被告永华公司签订《补充协议（三）》，协议主要约定，确认项目于2014年8月30日主体封顶，按补充协议一的约定，永华公司应在2014年9月9日前支付不少于500万元的进度款及退回50万元保证金，永华公司只在2014年9月4日支付100万元工程款，尚欠450万元未付，永华公司已构成违约，愿意赔偿原告违约金54万元，并将工程顺延一个月；原告同意继续垫资施工至2014年12月30日止，永华公司和鸿泰公司须于2015年1月1日前支付不少于原告累计至2014年12月30日已完成工程量价款的80%工程款给原告；如不能按期支付，则永华公司同意按应付款项支付利息给原告，利息从2015年1月1日起，按月利率2%计算，原告有权停工并且工期顺延；并约定永华公司、鸿泰公司开设销售银行专户用于监管房屋销售款项情况。协议签订后，永华公司于2014年5月28日在中信银行开设结算账户，鸿泰公司于2014年11月3日在中国银行开设的结算账户中加设了原告人员的印鉴。嗣后，鸿泰公司受永华公司委托对外销售涉案房屋。2014年11月14日原告与被告永华公司、监理和设计等公司一并对主体结构部分工程质量验收，确认主体工程合格。2015年1月14日原告致函给被告永华公司、鸿泰公司，主要内容为，原告已经完成外墙抹灰，至2014年11月30日主体工程完成工程量为19589447.40元，按约定应付工程款为15671558元，但被告只退回50万元保证金和支付70元工程款，已经构成违约。现通知贵公司须在三日内支付工程款，否则追究违约责任。2015年1月24日，原告以被告永华公司未支付工程款为由申请停工。2015年8月1日永华公司致函原告同意工期延期至2015年12月30日。2015年8月初原告将工程中消防、水电安装、地下室砌体等结算书送达给永华公司，永华公司于2015年8月6日确认收到上述工程结算书，但注明上述工程双方未进行结算核对。2015年8月7日，原告与被告永华公司就土建主体工程核算，确认自开工至2014年12月31日完成的主体结构工程（未含地下室砌体）中间工程量核算总造价（不含劳保费）18127758.59元、劳保费603193.94元，该造价已含上浮10%。2015年8月13日，双方对装饰工程进行核算，确认至2015年2月1日止，完成外墙抹灰腻子、铝合金窗框中间工程核算（已上浮10%）总造价（不含劳保费）1053893.28元。2016年1月5日，永华公司致函原告确认因资金不到位造成停工，同意将竣工工期延期至2016年12月30日。2016年8月3日，原、被告对水电、消防工程预埋进度进行结算。2017年5月13日原告与建筑设备租赁单位结算，并拆除相应建筑设备。永华公司从2014年9月4日起至2016年9月7日通过银行转账支付工程款共计5144202.36元（包含已退履约保证金50万元，其中2014年9月5日支付100万元、2014年10月14日付3万元、2014年10月15日付7万元、2014年10月22日付10万元、2014年10月25日付10万元、2014年11月6日付20万元、2014年11月26日付10万元、2014年12月12日付40万元、2014年12月25日付5万元、2015年1月7日付50万元、2015年1月23日付20万元、2015年2月6日付20万元、2015年2月9日付20万元、2015年3月12日付6万元、2015年3月20日付10万元、2015年4月27日付5万元、2015年4月30日付10万元、2015年5月25日付5万元、2015年5月26日付5万元、2015年8月24日付291202.36元、2015年10月21日付10万元、2016年7月1日付293000元、2016年9月2日付40万元、2016年9月7日付50万元）给原告或原告的项目责任人曾斌。由于原告向被告追偿工程款未果，双方产生纠纷，原告遂诉至法院要求予以解决。 另查明，在诉讼过程中，原告申请对已完成的水电安装、消防、地下室砌体及停工损失等申请工程造价鉴定，经广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司于2018年2月1日做出桂信达友邦字（2017）第F102号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：地下室砌体造价为18396.45元；水电、消防部分造价为150293.30元；门卫工资、施工电梯、钢管、活动板房索赔造价为375801.88元；工地管理人员工资索赔造价为186000元。 以上事实有原告提供的承包协议、补充协议、施工许可证、工程核算表、催款函、停工申请表、停工通知书、主体工程验收报告、施工图纸、租赁合同、工资表和被告永华公司银行凭证、汇款单、现场照片、中标通知书及广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司桂信达友邦字（2017）第F102号工程造价鉴定意见书和原、被告在庭审中陈述在案附卷予以佐证。 一审法院认为，原告与被告永华公司之间签订的《钦州市永华汽车修理有限责任公司综合楼工程施工承包协议》及补充协议系当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同,双方均应按合同约定履行各自义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，由于发包人未按约定支付工程款，致使承包人无法施工，且在催告的合同期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予准许。在本案中，因被告永华公司没有按约定支付相应工程款，致使工程长时间停工，且经原告催收后，仍未履行义务，已构成根本性违约。故原告要求解除双方之间的建设工程施工合同及补充协议，合法有理，该院予以支持。 对原告主张的工程问题。由于涉案工程为原告垫资施工建设，因此对垫资返还有约定的，按约定处理；没有约定的，应按工程欠款处理。首先，双方在《补充协议（三）》中约定：“原告继续垫资建设至2014年12月30日，被告在2015年1月1日支付不少于原告累计至2014年12月30日已完成的工程量价款80%给原告，逾期按月2%计算利息。”该协议属于双方对原告垫资返还及被告违约责任的约定，因此，原告请求按约定返还垫资，合法有理，该院予以支持。其次，因双方对其余款项没有约定，根据法律规定，应按工程欠款处理。对于原告主张工程款结算应按双方在合同中约定实际工程结算上浮10%作为最终结算价。该院认为，因该约定实际上就是被告对原告垫资施工的一种补偿，由于合同解除是被告永华公司违约造成，现原告主张按本案实际工程价结算上浮10%作为最终结算价，合法有理，应予支持。因此，永华公司其辩驳要求下浮10%作为工程款最终结算价，无事实依据，该院不予支持。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成工程的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。对于原告主张的工程款中，已经验收合格的主体工程18730952.53元和外墙抹灰腻子、铝合金窗框1053893.28元，被告虽然有异议，但其没有提供相应证据予以佐证，故被告永华公司应承担相应举证不能法律后果，因此对双方结算的工程量价款，该院予以确认，被告应按结算确认的工程款支付给原告。对于原告主张的地下室砌体和水电、消防部分工程，虽然原告提交结算材料给被告，但被告对原告的结算予以否认，双方实际并没有取得相应结算结果，而且原告在庭审中申请对该部分工程进行造价鉴定，故该部分结算应以鉴定机构的鉴定结论为准，即地下室砌体造价为18396.45元，水电、消防部分造价为150293.30元。对于原告主张停工损失即门卫工资、施工电梯、钢管、活动板房共计375801.88元和工地管理人员工资186000元，原告主张的施工电梯租赁费用202400元提供相应证据佐证，该院予以确认。对门卫工资、钢管、活动板房和工地管理人员工资等该部分事项，由于为原告单方列举主张，并且没有提供该部分费用损失的相应充足证据佐证，故鉴定机构对该部分损失的鉴证结论，因证据不充足，该院不予采纳。 综上，原告应支付被告工程款合计为19953535.56元（18730952.53+1053893.28+18396.45+150293.30=19953535.56元），由于被告永华公司已经支付5144202.36元（包含已退履约保证金50万元），故被告永华公司实际尚欠原告工程款为15309333.20元（19953535.56-5144202.36+500000）未付，该院予以确认。现原告要求被告支付工程款，合法有理，该院予以支持。对于原告主张的施工电梯租赁停工损失202400元，合法有理，该院予以支持。 对于原告主张的利息问题。被告永华公司没有按约定支付相应工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，则其承担相应的利息亦属于承担违约责任的方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第十七条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但约定利息计算标准应在国家法定利率上下限内，超过部分不予保护。现当事人在《补充协议（三）》中对应支付工程款约定逾期付款利息按月2%计算，明显高于国家法定利率上、下限规定，故对高于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率部分不予支持。对《补充协议（三）》没有约定的工程款项，按工程欠款处理，由于该部分欠款没有约定利息，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据司法解释规定，利息从应付工程款之日起计付。建设工程没有交付的，应付款时间为提交竣工结算文件之日；未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。首先，虽然双方签订的《补充协议（三）》约定，被告永华公司应于2015年1月1日前支付至2014年12月30日累计完成的工程量价款80%给原告，但补充协议签订时双方并未对已完成工程进行结算，即双方对被告永华公司应该支付的工程款数额在协议签订时是无法确定的，故原告主张从2015年1月1日起计算逾期付款利息，无事实依据，该院不予支持，而双方在2015年8月7日才对主体工程完成的工程款进行结算，此时被告才确定应支付的工程款数额，即从2015年8月7日起被告才能履行《补充协议（三）》中支付工程款的约定。因此，根据双方结算情况，至2014年12月30日前完成的主体工程为18730952.53元，被告应支付14984762.02元（18730952.53元×80%），该部分款项利息按双方约定的利息计算；其次，上述主体工程款余款3746190.51元（18730952.53元×20%），由于双方没有约定付款时间及利息计算方法，故付款时间应为结算之日，即2015年8月7日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对原告主张的外墙抹灰腻子、铝合金窗框1053893.28元，因双方在2015年8月13日进行结算，双方没有就逾期付款利息计算进行约定，故付款时间应为2015年8月13日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；原告主张的地下室砌体造价为18396.45元、水电、消防部分造价为150293.30元，因双方工程没有交付，也没有结算，更没有约定利息计算，故付款时间为原告起诉之日，即2017年3月1日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。同时，对被告永华公司在上述应付款项期间已经支付的款项，逐项从应付款中进行扣减。 对于原告主张被告支付违约金54万元的问题。依据《中华人民共和国合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院适当减少。鉴于本案的具体案情，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，被告永华公司认为约定的违约金过高的辩驳意见，符合法律规定，该院予以采纳。因此，该院决定对原告主张的违约金酌情予以调整，由被告永华公司给付原告违约金10万元。 对于原告请求对被告涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定及参考最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；…建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。由于被告永华公司原因致使合同目的无法实现，造成合同解除，故原告要求确认其享有建设工程价款优先受偿权之诉讼请求，理由正当，该院予以支持。 对于原告要求被告鸿泰公司承担本案责任的主张，由于本案工程合同相对方为原告与永华公司，鸿泰公司并不是合同相对方，其虽然参与《补充协议（三）》签订，但该协议的主要内容为永华公司作为发包人履行支付工程款问题，鸿泰公司只是作为项目房屋的销售公司参与签订合同，其在本案合同履行过程中并没有享有任何权利，故原告主张要求鸿泰公司承担本案建设工程的责任，无事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第九条、第十条、第十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除原告广西一建与被告永华公司签订的《钦州市永华汽车修理有限责任公司综合楼工程施工承包协议》及补充协议；二、被告永华公司支付给原告广西一建工程款15309333.20元；三、被告永华公司支付给原告广西一建工程款利息（计算方法为：从2015年8月8日起计至2015年8月13日止，以欠款15670952.53元为基数；从2015年8月14日起计至2015年8月24日止，以欠款16724845.81元为基数；从2015年8月25日起至2015年10月21日止，以欠款16433643.45元；从2015年10月22日起至2016年7月1日止，以欠款16333643.45元为基数；从2016年7月2日起至2016年9月2日止，以欠款16040643.45元为基数；从2016年9月3日起至2016年9月7日止，以欠款15640643.45元为基数；从2016年9月8日起至2017年3月1日止，以欠款15140643.45元为基数；从2017年3月2日起至本案生效判决书确定的履行期限届满之日止，以欠款15309333.20元为基数；以上均按中国人民银行一年期流动资金贷款基准利率计算）；四、如被告永华公司未按期支付上述工程款，原告有权就工程款15309333.20元从被告永华公司开发建设的永华公司棚户区改造之综合楼工程折价或拍卖的价款中优先受偿；五、被告永华公司返还给原告广西一建履约保证金500000元；六、被告永华公司赔偿给原告广西一建停工损失202400元；七、被告永华公司支付给原告广西一建违约金100000元；八、驳回原告广西一建对被告永华公司的其他诉讼请求；九、驳回原告广西一建对被告鸿泰公司的诉讼请求。案件受理费190596元，保全费5000元，评估鉴定费25000元，合计220596元，由被告永华公司负担132357元，原告广西一建负担88239元。 在二审审理过程中，上诉人广西一建在庭审后提供了以下证据：证据1、《关于及时支付工程进度款的报告》、《工程进度确认书》、《主体工程汇总表》、《催款函》，证明案涉棚户区改造住房工程主体已完工，广西一建已向永华公司、鸿泰公司申请支付工程款，永华公司、鸿泰公司已确认应向广西一建支付工程款的事实。证据2、《中信银行更换印鉴申请书及印鉴卡》、《中国银行股份有限公司印鉴卡》，证明广西一建与永华公司、鸿泰公司三方已经依据《补充协议（三）》的约定建立账户共管，《补充协议（三）》已生效的事实。证据3、钦州市城市建设档案馆《证明》、钦州市国土资源交易中心《土地抵押查询结果一览表》，证明《补充协议（三）》已经生效，永华公司在建工程上已经存在抵押登记，广西一建无法办理在建工程抵押登记是由于永华公司、鸿泰公司的原因所造成的，根据合同法的相关规定，附生效条件的合同因一方故意或者一方的过错造成条件未成就的应按合同法规定视为合同条件已成就。证据4、《钦州市永华汽车修理有限公司关于永华大厦建设情况的说明》，证明永华公司没有按照合同约定将住宅销售款优先支付给广西一建作为工程款，永华公司违约在先的事实。 上诉人永华公司质证认为，对上述证据的真实性均没有异议。但证据1与本案没有关联性，广西一建起诉请求的工程款是以中间计量作为依据起诉的。永华公司对中间计量也有签字确认，因为广西一建在本案中违约，工程造价按上浮10%结算不正确，应该是下浮10%。而且，永华公司仅仅对工程进度确认，而不是对结算结果的确认，不能作为广西一建起诉时的依据。证据2账户共管仅仅是《补充协议（三）》成立条件之一，还要办理抵押登记，因此，广西一建提交的证据无法证明《补充协议（三）》已经生效。对于在建工程的抵押登记，当时广西一建完全可以办理抵押登记但是没有办理，该证据不能证明永华公司故意设置障碍，导致在建工程不能办理抵押登记。永华公司在《补充协议（三）》盖章交给广西一建后，广西一建没有将原件交给永华公司，永华公司没有收到《补充协议（三）》，因此，证据3不能证实广西一建的证明目的。永华公司收到800多万元的销售款，支付了500多万元给广西一建，剩余的200多万元都是用于本案工程，没有挪作他用，证据4不能证明永华公司、鸿泰公司违约。因此，工程价款不能上浮10%而应下浮10%计算。其余同意鸿泰公司的质证意见。 被上诉人鸿泰公司质证认为，对证据1的真实性予以认可，但是与本案没有关联性。除工程进度确认书外，其他材料都是广西一建单方面制作的。对证据2的真实性没有异议，但其中的一份账户共管及印鉴卡，在第一份合同签署后就实行了。上述证据证明鸿泰公司履行了合同的约定。对证据3的真实性予以认可，但是不能证实广西一建的证明目的。《补充协议（三）》约定的是在建工程和房屋的抵押，与土地抵押没有关系。此后涉案工程项目也办理过在建工程的抵押登记，证明办理在建工程抵押的条件是具备的。对证据4的真实性予以认可，但是不能证明广西一建的证明目的。从2014年8月30日主体封顶后，永华公司于2014年9月9日开始支付款项给广西一建，而且是根据销售回款持续支付的。永华公司支付给广西一建的工程款情况可以看出从2014年至2016年陆续支付的款项就是销售回笼的款项。证明了永华公司、鸿泰公司付款的事实，而且优先支付。综上，广西一建所提交的上述证据证明了永华公司和鸿泰公司已经履行了相关协议的义务，而广西一建没有履行。因广西一建认为办理抵押的价值太少，才没有去办理在建工程的抵押登记，因此，《补充协议（三）》没有生效，广西一建也没有继续垫资建设。 上诉人永华公司没有提交新的证据 被上诉人鸿泰公司在庭审中提供了以下证据：《传唤证》、《拘留通知书》、《钦州房改办的复函》、《受理报警登记表》，证明本案属于城市棚户区改造项目，拨付了90多万元作为工程款给施工方。广西审计厅审计时认为拨款后施工方没有施工，就将永华公司的法定代表人刑拘1个月，并进行了立案，要求对方退还，但是对方没有退还，广西一建没有按照国家政策履行义务。 上诉人广西一建质证认为，1、对被上诉人鸿泰公司提供的《传唤证》、《拘留通知书》的真实性没有异议，但与本案没有任何的关联性。2、对《受理报警登记表》的真实性没有异议，但是这份证据恰好可以证明由于永华公司未按合同约定支付工程款，导致工地的外架施工队要求拆掉外架去卖抵款而发生纠纷，是由于永华公司未按期支付工程款所造成的不良后果。3、对《钦州房改办的复函》的真实性没有异议。但该复函不能证明广西一建违约，更不能证明永华公司已经按照合同的约定支付了工程款、不存在违约行为。钦州房改办没有找广西一建进行核实，复函中有很多倾向性、感情色彩的用词，很有可能是永华公司单方汇报导致房改办出具的与事实不相符的函件，不能作为本案的定案依据，更不能否认永华公司的违约行为。 上诉人永华公司对被上诉人鸿泰公司提供的上述证据没有异议。 本院认为，各方对对方提交的上述证据的真实性均没有异议，本院对其真实性予以确认。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、涉案工程总造价应该如何计算；2、本案欠付工程款的逾期付款利息应从何时起算，广西一建请求的欠付工程款逾期付款利息是否有超过法律规定的情形，是否应予调整；3、广西一建请求永华公司承担《补充协议（三）》中约定的违约金54万元是否应予支持；4、广西一建请求永华公司和鸿泰公司赔偿停工的损失是否有事实依据；5、广西一建主张欠付工程价款的逾期付款利息包含在建设工程价款优先权范围内是否有法律依据；6、鸿泰公司在本案中是否应承担偿付工程款及违约金的责任。 关于涉案工程总造价应该如何计算的问题。根据现有的证据证实，在合同签订后，广西一建对涉案工程进行了施工。在履行合同过程中，永华公司、鸿泰公司与广西一建公司签订了《补充协议（一）》后，广西一建公司又与永华公司、鸿泰公司签订了《补充协议（三）》，对工程进度款的给付作了明确的约定。虽然《补充协议（三）》签订后，双方虽未到抵押登记部门办理在建工程抵押的登记手续，但从三方在签订合同后的行为特别是永华华公司多次出具确认因其资金不到位导致停工并多次作出顺延工期的通知书给广西一建的行为以及广西一建继续垫资建设的事实，可以认定三方已实际按照《补充协议（三）》进行履行，故永华公司、鸿泰公司主张《补充协议（三）》没有生效与事实不符。根据当事人的合同约定及永华公司出具的工期延期通知书等相关证据，一审认定因永华公司的违约行为导致合同解除符合现有证据证明的事实，因此，上诉人永华公司主张本案工程造价应下浮10%不符合合同约定，没有事实和法律依据，不予支持。 关于本案欠付工程款的逾期利息应从何时起算，广西一建请求的欠付工程款逾期付款利息是否有超过法律规定的情形，是否应予调整的问题。如前述，《补充协议（三）》已生效，根据该协议约定，永华公司应于2015年1月1日前支付不少于广西一建累计至2014年12月30日已完成工程量价款的80%。但由于双方于2014年12月31日前没有对广西一建在2014年12月30日前完成的工程价款进行结算或确认，直至2015年8月7日双方才确认广西一建完成主体工程的价款，故在2015年1月1日前无法确定永华公司应付的工程款数额，且广西一建在庭审中也承认尚欠的工程款15309333.2元包含了2014年12月30日后施工的工程价款，因此，广西一建主张从2015年1月1日起按15309333.2元计付逾期利息没有事实和法律依据，不予支持。关于逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对欠付工程款利息有约定的，按约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。发包人欠付工程款应当支付工程款的利息是发包人的法定合同义务，本条所规定的工程欠款利息性质为法定孳息，故约定利息计算标准应在国家法定利率上下限内，超过部分不予保护。而且，根据当事人签订的案涉工程施工承包协议及相关的补充协议证明的事实，本案中的欠付工程款利息，实际上也是当事人对垫资款的返还相关利息的约定。对于逾期付款利息损失，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，以衡平各方利益。在本案中，广西一建在承建本案所涉的工程时知道案涉工程是钦州市棚户区改造工程项目，在工程造价结算时也约定了按实际造价上浮10%计价而不是按实际工程造价进行结算，且在《补充协议（三）》中明确约定了因永华公司未及时支付欠付工程款应承担违约金等。因此，综合考虑本案的具体实际，一审判决认定广西一建与永华公司、鸿泰公司签订的《补充协议（三）》约定按月利率2%计付超出法律的规定，一审对逾期付款利息作出调整并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条的规定，应予维持。 关于广西一建请求永华公司承担《补充协议（三）》中约定的违约金54万元是否应予支持的问题。根据三方在《补充协议（三）》的约定，该54万元违约金是广西一建与永华公司在履行合同过程中，永华公司确认没有按约定拨付工程款及退回履约保证金给广西一建，造成了广西一建的损失，永华公司承认构成违约，从而自愿承担的违约金54万元。该违约金的约定是双方在明确违约事实造成广西一建的损失后的约定，因此，永华公司对违约造成的损失在作出承诺承担违约金54万元时已有明确的认同，在诉讼中，又主张该损失过高，违反诚信原则，不符合合同法关于违约金应予调整的规定，因此，对该违约金不应调减。原判予以调减，没有法律依据，应予纠正。 关于广西一建请求永华公司和鸿泰公司赔偿停工的损失是否有事实依据的问题。根据永华公司多次出具的工期延期通知书及《钦州市永华汽车修理有限公司关于永华大厦建设情况的说明》中确认的事实，由于永华公司资金不到位，导致工期多次顺延，最终因永华公司的资金不到位等问题，合同未能全部履行。对于工期延期、停工造成的损失，责任在于永华公司，因此，对于工期延期、停工造成广西一建的合理损失，永华公司应予赔偿。根据永华公司的工期延期通知书确认，工期延期至2016年12月30日，对于此前工期延期、停工造成的合理损失，应由永华公司赔偿。根据一审委托的评估机构作出的评估意见及评估前的现场确认等证据，永华公司应赔偿广西一建门卫工资、施工电梯、钢管及活动板房的损失共计375801.88元。广西一建请求赔偿工地管理人员工资损失186000元，根据本案现有证据证明的法律事实，涉案工程自2015年初已经基本停工，在停工后，广西一建主张由于工地管理人员在涉案工程未完工前不能从事涉案工程以外的其他工作，但未提供充分的证据予以证明，也无证据证明广西一建主张的工地管理人员在停工后一直在涉案工地待工，因此，对此项损失不予支持。案涉工程是由永华公司发包给广西一建，故广西一建请求鸿泰公司赔偿其停工损失没有法律依据。 关于广西一建主张欠付工程价款的逾期付款利息包含在建设工程价款优先权范围内是否有法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先权的实质是特种债权，仅指建设工程合同规定应当支付的价款。根据最高人民法院的上述司法解释，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因发包人未按约定支付工程款产生的逾期付款利息或违约金或者垫资款利息显然属于因发包人违约所造成的损失，故不属于工程价款优先权的债权范围。广西一建主张欠付工程价款的逾期付款利息包含在建设工程价款优先权范围内没有法律依据，不予支持。 关于被上诉人鸿泰公司在本案中是否应承担偿付工程款及违约金的问题。根据三方签订的《补充协议（三）》约定，上诉人永华公司、被上诉人鸿泰公司同意在2014年12月30日前支付工程款的80%，否则永华公司按应付款未付的工程款支付利息；为保证广西一建的回收工程款，上诉人永华公司、被上诉人鸿泰公司同意以工程项目的地下一层、地上一至四层以及五至十八层未售出的60套住宅房产作抵押，被上诉人鸿泰公司的售房收款及按揭款账户由广西一建与鸿泰公司共管，销售及按揭款优先用于支付涉案工程款，如永华公司、鸿泰公司不配合监管工作或售房款未付至共管账户，广西一建视为永华公司、鸿泰公司故意隐瞒收入，有权执行以房抵债。案涉建设工程是由永华公司发包给广西一建，鸿泰公司不是案涉建设工程施工合同的合同相对人，上述的约定不能证明鸿泰公司承诺与永华公司共同偿付永华公司尚欠广西一建的工程款及违约金，广西一建也没有提交充分的证据证明鸿泰公司未按约定将收到的售房款或按揭款用于支付广西一建的工程款。即使存在鸿泰公司隐瞒收入，广西一建享有的权利也只是执行以房抵债，要求鸿泰公司配合办理相关手续，而不是可以请求鸿泰公司偿付永华公司尚欠广西一建的工程款及违约金。因此，广西一建上诉主张被上诉人鸿泰公司应承担偿还工程款及违约金的义务没有事实和法律依据。 综上，上诉人广西一建的部分上诉请求有事实和法律依据，对该部分予以支持；其余部分没有事实和法律依据，不予支持。上诉人永华公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初555号民事判决第一、二、三、四、五项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初555号民事判决第八、九项； 三、变更钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初555号民事判决第六项为：上诉人钦州市永华汽车修理有限责任公司赔偿给上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司停工造成的门卫工资、电梯、钢管、活动房等项损失375801.88元； 四、变更钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初555号民事判决第七项为：上诉人钦州市永华汽车修理有限责任公司支付给上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金54万元； 五、驳回上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人钦州市永华汽车修理有限责任公司的上诉请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费190596元，保全费5000元，评估鉴定费25000元，共计220596元，由上诉人钦州市永华汽车修理有限责任公司负担132357元，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担88239元。二审案件受理费52939元（上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司预交11794元，钦州市永华汽车修理有限责任公司预交41145元），由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担5920元，钦州市永华汽车修理有限责任公司负担47019元。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年一月二十三日 书记员  韦光波