河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫9001民初6981号原告：济源市投资担保有限责任公司，住所地济源市黄河大道**。法定代表人：成新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗云杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。被告：济源市众汇矿业有限公司，住所地济源市坡头镇留庄村法定代表人：李许刚，总经理。被告：李许刚，男，1965年11月5日出生，汉族，住济源市。被告：王小平，女，1966年6月21日出生，汉族，住济源市。被告：李宇昊，男，1990年10月1日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：赵意，河南愚公律师事务所律师。被告：郑彬，男，1971年8月20日出生，汉族，住济源市。被告：吕小利，女，1975年11月5日出生，汉族，住济源市。被告：卫新，男，1969年9月9日出生，汉族，住济源市。被告：王小雪，女，1971年12月8日出生，汉族，住济源市。被告：济源市豫新矿业有限公司，，住所地济源市王屋镇东西山村法定代表人：白学敏原告济源市投资担保有限责任公司与被告济源市众汇矿业有限公司（以下简称众汇公司）、李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、济源市豫新矿业有限公司（以下简称豫新公司）借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人苗云杰、姚云东，被告李许刚（同时也是被告众汇公司的法定代表人），被告李宇昊的委托诉讼代理人赵意到庭参加诉讼，被告王小平、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告众汇公司给付其代偿的借款本金500000元、违约金50000元、律师费5000元，共计555000元，被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司承担连带责任。2、依法判令被告众汇公司自2017年2月23日起按500000元的日万分之三给付其财产有偿使用费及日万分之三的代偿担保违约金至实际给付之日，被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司承担连带责任。3、依法判令其对被告众汇公司的抵押设备享有优先受偿权。事实和理由：2015年1月20日，其与被告众汇公司前身济源市济郑矿业开发有限公司（以下简称济郑公司）公司签订《委托担保协议》，约定由其为济郑公司在河南济源农村商业银行股份有限公司坡头支行借款450万元提供担保，如济郑公司逾期偿还借款，应支付5万元违约金，并自其代偿之日起向其支付日万分之三的财产有偿使用费及日万分之三的代偿担保违约金。同日，其依约为济郑公司的银行借款提供了担保，济郑公司将公司设备抵押给其，并办理了抵押登记。被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司为济郑公司的借款向其提供信用反担保，并与其签订了反担保保证合同，上述反担保保证范围包括其为被告济郑公司代偿的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金，实现债权的诉讼费、律师费，济郑公司应承担的财产有偿使用费、代偿担保违约金等。2015年2月4日，济郑公司变更名称为被告众汇公司。2016年1月20日借款到期后，被告众汇公司未归还银行借款。2017年2月23日，其为众汇公司代偿银行借款50万元。其认为，被告众汇公司在借款期满后未偿还借款，致使其承担担保责任，众汇公司应归还其代偿款项，并依据其与众汇公司签订的《委托担保协议》履行约定义务；被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司应依据反担保保证合同承担反担保责任。被告众汇公司辩称，当时这笔款其交了22.5万保证金，机器设备抵押了1194万，按30％折价，是398万，原告应先在这里面将50万元扣除。被告李许刚辩称，1、该笔贷款是以前的贷款，原济郑矿业一共欠其300多万元，故将厂转让给其，办理该笔银行贷款时，济源农商行坡头支行以贷新还旧方式将该笔款的手续变更给众汇公司，众汇公司未使用该笔贷款。原告为了让新股东及股东家属知道有这笔贷款，让其与被告王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪去签字，其7个人没有看什么内容，只是去签字，签完字之后也没有给其7个人原件。其个人认为该笔以前的贷款应该由众汇公司承担，新增股东及家属不应该承担责任。2、原济郑矿业以机器设备抵押，应先处理机器设备，然后再由担保人承担。3、原告主张的5万元违约金，当时签合同并没有向其7人说清楚。被告李宇昊辩称，1、同李许刚的第一条答辩意见。2、如果其作为保证人承担保证责任，根据物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应该按照约定实现债权，没有约定的或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就物的担保实现债权，根据担保法第28条规定，同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，原济郑公司将设备抵押给原告，原告应先就该机器实现抵押权，不足部分，由保证人承担保证责任。3、至于原告要求的违约金、财产有偿使用费及代偿担保违约金、律师费用，根据相关法律规定，不得超过年利率的24％。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告王小平、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利。原告提供的以下证据，被告中汇公司、李许刚、李宇昊无异议，本院予以确认并在卷佐证：1、2015年1月20日原告与济郑公司签订的《委托担保协议》1份；2、农商行借款合同、保证担保合同各1份；3、反担保抵押合同及动产抵押变更登记书各1份；4、个人反担保保证合同2份；5、企业反担保保证合同1份；6、私营企业基本注册信息查询单1份；7、济源农商行进账单、贷款本金利息收回凭证各1份；8、律师费收据1份.原告提供的以下证据，被告中汇公司、李许刚、李宇昊有异议，本院认证如下：1、个人反担保保证合同2份，用以证明被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪为济郑公司所借款项提供反担保，担保的主债权为450万元，保证方式为连带保证，保证期间二年，并约定了保证范围。被告中汇公司、李宇昊对该证据无异议。被告李许刚质证后，称原告当时只是让其通知新股东及股东家属去签字，具体内容没有看，也没有给原件。本院认为，被告李许刚虽对该证据无异议，但对签字的事实予以认可，且被告李宇昊及中汇公司未持异议，故对该证据本院予以认定。2、律师费收据1份，用以证明原告为实现债权，支出律师费5000元。被告中汇公司、李许刚对该证据无异议，被告李宇昊质证后，称该证据仅仅是收据，不是正式发票，不予认可。本院认为，该收据并非正规发票，不能确定原告已实际支出该费用，故对该证据本院不予认定。本院经审理认定案件事实如下：2015年1月20日，原告与被告前身济郑公司签订委托担保协议，约定由原告为济郑公司在河南济源农村商业银行股份有限公司坡头支行的450万借款提供担保，借款期限为12个月。如果济郑公司逾期偿还担保贷款，原告除按原执行的收费标准向济郑公司收取担保费外，另在担保贷款逾期期间内，按未清偿的贷款额逐日收取万分之三的逾期违约金。如果济郑公司未能按约还款致使原告代偿的，原告按以下两部分收取费用。1、按代偿额，按日万之三逐日收取债权人财产有偿使用费。2、自代偿之日起按日收取万分之三的代偿担保违约金。若济郑公司违反保证担保合同、借款合同及本协议约定，造成原告发生代偿，原告除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产、扣收济郑公司交存的担保基金本息、贷款机构执行委托划款等）补偿损失外，济郑公司还应按本合同第五条的有关规定向原告支付相应费用。原告为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费）由济郑公司承担。济郑公司违约，原告有权提请贷款结构提前收回贷款，贷款机构也有权提前清收贷款并有权从被告济郑公司的账户中扣除资金；原告有权对济郑公司处以伍万元人民币的违约处罚，且原告所收保费不再退还，由此造成的一切经济损失由济郑公司及反担保人承担。2015年1月20日，济郑公司与原告签订反担保抵押合同，约定为实现原告与济郑公司签订的委托担保协议，保证借款人与原告及济源农商行营业部签订的保证担保合同中保证人的合法权益，被告科鑫矿山公司以其公司设备（详见抵押物清单）提供了反担保抵押并在济源市工商局办理了动产抵押登记。抵押物评估净值11940000元，抵押率30%，抵押价值3580000元。2015年1月20日，原告与被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪签订个人反担保保证合同、与被告豫新公司签订企业反担保保证合同，反担保人担保的范围包括原告为济郑公司担保所形成的债务以及济郑公司违约应对原告承担的费用。具体为：1、原告为济郑公司代偿的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等；2、债权人为实现债权而由原告承担的诉讼费、律师费等费用；3、按照约定，济郑公司应当向原告支付的担保费、财产有偿使用费、逾期担保违约金等费用；4、原告为实现债权所支付的诉讼费、律师费、交通费等一切费用。反担保合同的保证方式为连带责任保证。保证期限从原告与债权人签订保证担保合同及债权人与济郑公司签订的借款合同之日起，到担保权人履行代偿义务，实际支付代偿费用之日起算（如连续多笔支付代偿费用的未最后一笔支付费用之日起算）二年。反担保权人放弃其他反担保措施的优先偿债抗辩权。2015年1月20日，济郑公司与河南济源农村商业银行股份有限公司坡头支行签订借款合同，约定借款金额450万元，借款期限为12个月。同日，原告与河南济源农村商业银行股份有限公司坡头支行签订保证担保合同，约定原告为济郑公司在农商行的450万借款提供连带责任保证。保证期间为主债务履行期间届满之日后两年。借款到期后，济郑公司未按约归还借款。2017年2月23日，原告代济郑公司向河南济源农商行偿还借款本金50万元。本院认为，原告与被告前身签订签订的委托担保协议、反担保抵押合同，与被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪签订的个人反担保保证合同、与被告豫新公司签订的企业反担保保证合同，系合同各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效协议。合同签订后，各方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。被告众汇公司、李许刚、李宇昊辩称，应当先就被告众汇公司抵押的财产予以执行，不足部分由反担保人承担。因双方在《反担保保证合同》中约定反担保人放弃其它反担保措施的优先偿债抗辩权，故被告众汇公司、李许刚、李宇昊的上述辩称理由不能成立，本院不予支持。因被告众汇公司未按期偿还河南济源农商行借款本息，根据委托担保协议约定，该情形属于违约，原告按合同约定代为偿还的借款50万元，可以按合同约定要求被告众汇公司承担违约责任，被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司作为反担保人应向原告承担连带保证责任。现原告要求被告众汇公司给付其代偿的50万元、违约金50000元及自2017年2月23日起按500000元为基数按日万分之三计算的财产有偿使用费及代偿担保违约金，被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、豫新公司承担连带还款责任，证据充分，理由正当，本院予以支持；但违约金、财产有偿使用费及代偿担保违约金总计不得超过年利率24%。被告众汇公司以设备向原告提供抵押，并办理了抵押登记，原告要求享有优先受偿权，符合法律规定，理由正当，本院予以支持。原告要求被告承担律师费50000元，但仅提供律师费收据，该收据并非正规发票，不能确定原告已实际支出该费用，故该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告济源市众汇矿业有限公司于本判决生效后十日内给付原告济源市投资担保有限责任公司500000元、违约金50000元及财产有偿使用费、代偿违约金，财产有偿使用费和代偿违约金自2017年2月23日起按500000元为基数，按日万分之三计算至实际还款之日止（但违约金、财产有偿使用费和代偿违约金共计不得超过年利率24%），被告李许刚、王小平、李宇昊、郑彬、吕小利、卫新、王小雪、济源市豫新矿业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、原告济源市投资担保有限责任公司对济源市众汇矿业有限公司抵押的设备（详见抵押清单）享受优先受偿权；三、驳回原告济源市投资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元、公告费480元，均由九被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  晋巧霞人民陪审员  翟素青人民陪审员  董海波二〇一九年一月九日书 记 员  张文多