广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22459号上诉人（原审被告）：张懿韵，女，汉族，1954年2月17日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：于晶璐，女，汉族，1982年8月28日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，系上诉人张懿韵的外甥女。被上诉人（原审原告）：刘亦兵，男，汉族，1969年1月18日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张煌杰，广东谷泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银德，广东谷泰律师事务所律师。上诉人张懿韵因与被上诉人刘亦兵名誉权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初8913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张懿韵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘亦兵的全部诉讼请求，由刘亦兵承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人的主张有经固化的公证微信记录证据为证，上诉人对此予以确认，不符合事实。一审判决认定：“原告的主张有经固化的公证的微信记录等相应证据为证，被告对此予以确认，因此对于原告的主张，本院予以采信”。庭审记录表明，对被上诉人公证的微信记录，因上诉人并没有在该微信群说过这样的话，庭审时上诉人的代理人没有确认，并对其真实性、合法性、关联性予以了否认。一审法院认定“上诉人对此予以确认”，不符合事实。二、被上诉人主张公证的微信记录不能作为认定上诉人名誉侵权的证据。被上诉人公证的微信记录，不能作为认定上诉人侵权的证据有以下理由：1、常识告诉我们：手机只要没有恢复原厂设置，清理掉除了微信软件之外的插件和各种软件，公证的微信聊天记录就有可能不真实。电信诈骗就是通过专用软件改变号码，达到诈骗的目的的。从单一手机调取的微信记录，没有与上诉人的手机进行对照，该微信记录内容可以改变，对此微信记录内容作出的公证不具排他性，即不能证明是上诉人所为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（三)项及相关证据法律规定，该微信记录内容不能作为认定事实的依据。2、该微信记录是被上诉人有利害关系的业主单方所做的公证，倾向性明显，存在故意设置有利于被上诉人内容的可能性，一审法院没有审核证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第一款第（五)项、第六十九条第一款第（二）（三)项及相关证据法律规定，有利害关系、带有倾向性的证据，应该予以排除。3、鉴于公证的微信记录对整个案件的重要性，出具公证微信记录的业主吕某应作为证人出庭，当庭进行质证，一审法庭没有这么做。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第六十九条第一款第（五)项及相关证据法律规定，没有经过质证的证据不能作为认定事实的依据。4、上诉人当庭请求一审法院进行微信聊天记录司法调查取证，一审法院没有采纳上诉人的意见，没有司法取证、也不让关键证人出庭质证，作出的判决上诉人不能接受。综上，被上诉人单方出具的、有利害关系的业主微信记录公证，不具认定是上诉人所为的唯一性，不能作为认定上诉人侵权的证据。三、一审法院推断上诉人的行为对被上诉人的日常工作造成了名誉损害，没有事实依据，一审法院不切实际的主观臆断上诉人不能接受。上诉人不能认同被上诉人日常工作名誉受到损害的理由如下：1、被上诉人有利害关系的业主单方所做的微信记录公证，真实性存疑。2、被上诉人没有证据证明其名誉受到损害，一审法院的主观“推断”，上诉人不能接受没有事实依据的“推断”。3、被上诉人没有证据证明其名誉受到损害的量化指标，一审法院主观“推断”被上诉人日常工作受到了损害，上诉人不能接受没有事实依据的“推断”。4、被上诉人日常工作名誉受到损害，与其在主持业委会期间工作失职被包括上诉人在内的业主投诉存在因果关系。5、被上诉人日常工作名誉受到损害，与其打击报复业主、工作失职、被行政拘留、罚款存在因果关系。推断和推定某件事实存在，需要无可辩驳的证据支持，庭审质证时上诉人没有认定该带有倾向性的微信聊天记录真实性、合法性、关联性，一审法院自作主张予以认定，再以此作为被上诉人日常工作名誉损害的依据来“推断”其日常工作受到了损害，显然不能令人信服，上诉人对此不接受。四、被上诉人因担任业主委员会主任工作失职，被包括上诉人在内的业主投诉，名誉早已被自身违法违规行为所毁。被上诉人担任两届小区业委会主任，很多违法违规的做法被包括上诉人在内的业主投诉（见上诉人举证证据），为了打击报复上诉人，被上诉人以不真实的微信记录公证，通过诉讼造成上诉人的名誉和经济损失，达到迫使上诉人不再为小区公共利益维权的目的。被上诉人违法违规行为被包括上诉人在内的业主投诉，被公安机关处罚且被其他业主起诉追责，主要事实如下：1、2016年12月29日深建访函【2016】378号《深圳市住房和建设局信访事项转办告知函》证明上诉人投诉被上诉人违法违规行为的事实。2、2017年6月2日深建访函【2017】243号《深圳市住房和建设局关于物业管理法规有关问题的答复》、2017年6月12日《深圳市住房和建设局关于国信网【2017】8622号的回复》、2017年7月20日深建访函【2017】309号《深圳市住房和建设局信访事项转办告知函》证明包括上诉人在内的其他业主投诉被上诉人违法违规行为的事实。3、在“深公福(梅)受案字【2017】01467号”一案，被上诉人因业主刘某投诉其违法违规，在小区结伙殴打刘某。被上诉人被公安机关罚款500元、拘留10天(见“深公福行罚决字【2017】06377号”《行政处罚决定书》）。4、在深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初722号案件中，被业主刘某提起人身伤害诉讼。由此可见，被上诉人的名誉早已因自己的违法违规行为尽毁，其自诉因微信聊天记录日常工作受到的损害与上诉人没有因果关系。五、一审法院庭审程序违规，剥夺上诉人举证、质证、答辩和辩论的诉讼权利，审判过程带有倾向性，判决结果上诉人不能接受。上诉人认为一审判决认定事实与庭审不符。一审庭审程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的有关规定，剥夺了上诉人的举证、质证、答辩和辩论的诉讼权利，庭审只让上诉人代理人将书面证据、答辩、代理意见等当庭递交，不许当庭陈述发言。鉴于原告单方对微信记录公证，涉及个人隐私，依据《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，上诉人提前在庭审前申请法院调查，却未得到法院支持和采信。据向深圳市公证处了解，因真实性业内争议很大，对微信群聊天记录不做公证业务。依据《民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》四十七条规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。对一审法院以上不作为行为，上诉人要求二审法院委托符合人民法院认定资格的公证处重新作公证，以澄清事实。上诉人申请二审法院调阅一审庭审案卷和庭审录像视频，用于二审质证，也可判别一审庭审是否符合法定规则。一审法院庭审程序违规，依据错误，判决显失公平公正，判决结果上诉人不能接受。六、小区存在严重问题，被上诉人被包括上诉人在内的业主投诉事实清楚，与被上诉人以诉讼打击报复上诉人存在因果关系和关联性。本案表面看是名誉侵权诉讼，实属原告通过诉讼，达到恶意打击报复上诉人、损害上诉人名誉的目的。上诉人代表小区上百户业主，对原告主持小区业委会期间不作为、乱作为、无视业主意见进行过抗议和投诉，与本案同时起诉、同时审理判决的还有与上诉人一起抗议和投诉被上诉人的被告刘某（详见2017粵0304民初8914号一审民事判决书）。在一审法院审理前，为达到刘某不能出庭的目的，原告纠集一伙人在小区打伤刘某（见上述《行政处罚决定书》），其用意就是警告上诉人闭嘴。以上证据说明，上诉人与刘某均是代表小区上百户业主联名向有关部门反映问题的领头人。一审法院庭审休庭后紧接着就审理刘某一案（2017粵0304民初8914号），该案刘某举证有上访回执（见相关证据），与上诉人一案（2017粤0304民初8913号）有关联性，即刘某与上诉人代表小区上百户业主联名反映原告主持的业委会严重失职，物业乱收费、电梯事故频发，上诉人多次被困电梯事故，至今乘电梯心有余悸这些事实存在。一审法院的判决书却认定上诉人上访无答复，与庭审上诉人和刘某提交的证据不符。上诉人投诉被上诉人主持的业委会事实清楚，被上诉人以诉讼打击报复上诉人目的明显，二者存在因果关系和关联性。综上所述，一审法院在没有进行实际调查取证的情况下，片面采信被上诉人提供的微信证据，对上诉人不公平，上诉人在庭审时没有认可，并当庭提交了取证申请，一审法院不顾事实将确认微信证据强加给上诉人，导致认定事实及依据法律错误。被上诉人没有提供微信证据对其造成名誉伤害和受损程度的法定事实，单凭被上诉人诉说，没有证据支持，一审法院却主观臆断判决。被上诉人违法违规行为早已造成自身名誉受损，一审法院却视而不见。上诉人对一审法院的判决依据和判决结果坚决反对，现向二审法院提起上诉，请求撤销一审法院的判决，纠正一审法院的错误，并依据《民事诉讼法》第六十四条第二款、第六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款、第二十八条、第四十七条、第六十五条第一款第（五）项、第六十九条第一款第（二）（五）项，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七问答等相关法律规定，支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。刘亦兵辩称：一、一审判决适用法律正确，认定法律事实清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、上诉人在客观上对被上诉人存在侮辱诽谤的形式的毁损性陈述，具体表现在在“嘉鑫邻里好友群”微信群中，对群成员指名道姓地称被上诉人作贼心虚，映射被上诉人是伪君子，掩藏狐狸尾巴，还以他狗急跳墙疯狂咬人的语句讽喻刘亦兵是狗，除了对被上诉人的人格有侮辱，还有诽谤被上诉人的行为。比如在好友群中没有经过司法行政机关的认定，诽谤被上诉人违法违规。还在群中质疑被上诉人不是小区业主。在主观上，上诉人也有侵犯被上诉人名誉权的故意，其交流的对方是嘉鑫邻里好友群的群成员。而该群成员大多数是嘉鑫阳光雅居的业主，刘亦兵作为该小区第二届业主委员会主任，与群成员存在密切联系的人。上诉人在这些人群中故意散布，对刘亦兵侮辱诽谤的言论，造成了严重的损害结果。而在损害结果上，刘亦兵的社会评价降低，其本人也因此遭受巨大的压力。原本平静的生活遭受打扰，精神遭受打击。刘亦兵作为上届业主委员会的主任，在小区里享有一定的知名度。上诉人的侮辱诽谤行为对刘亦兵造成的损害是不可逆的。在上诉人侵权行为及损害结果的因果关系上，刘亦兵的名誉、社会评价降低是因为上诉人侮辱诽谤等毁损性陈述造成的。在适用法律上，上诉人的行为违反了《中华人民共和国民法通则》第一百零一条及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》第一百四十条的规定。用侮辱诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉权的行为。刘亦兵向一审法院起诉请求：1、张懿韵立即停止侵犯刘亦兵名誉权的行为（包括在“嘉鑫邻里好友群”以及在嘉鑫阳光雅居小区）；2、张懿韵对刘亦兵赔礼道歉，并出具书面道歉信，然后在嘉鑫阳光雅居小区公示栏上粘贴，为刘亦兵消除影响，恢复名誉；3、张懿韵给刘亦兵造成的名誉及精神损失费50000元；4、本案诉讼费用由张懿韵承担。一审法院认定事实：刘亦兵为嘉鑫阳光雅居小区业委会主任，任职期限自2014年1月18日至2017年1月17日。张懿韵系嘉鑫阳光雅居业主，双方因为嘉鑫阳光雅居物业管理处的续聘、小区管理费以及物业设备维修等问题发生纠纷。2016年12月17日，在嘉鑫邻里好友群（共计121人）中，一名微信群昵称为“悟XXX”、备注微信名为“岁XXX”的群成员在该群中发表留言称“其实刘亦兵心理是最虚的，他最害怕就是面对业主，最怕的就是戳到他的死穴，所以上午开会，利用姓陆这个搅屎棍和跳梁小丑借题发挥，将会议的核心内容搅混，企图用遮羞布遮挡他们的劣迹”，“他们粉墨登场，混淆黑白，是非颠倒的拙劣手段，更进一步验证了他们不可告人的嘴脸”；2017年1月22日发表留言称“何先生你无须抱歉！你正义的行为更能证明刘亦兵做贼心虚的心理，其实他现在比任何时候都惶恐不安，他有本事就让他恶人先告状吧，看看谁笑到最后，谁最后被撕去伪君子的面具，我们所说的每句话都不过激，只是触动了他敏感的神经，他最恐慌不安，寝食不安的是，自己掩藏的狐狸尾巴被暴露，贪婪的财路将被堵死。他能不狗急跳墙疯狂咬人吗……”，“昨日回到小区看到刘亦兵、曹某等人想凭借尸还魂，妄图还借业委会名义张贴出这个充满混淆事实真相蓄意诽谤的告示纪要……”。刘亦兵为此进行了微信证据固化公证。另查，张懿韵确认微信群昵称为“悟XXX”、备注微信名为“岁XXX”的群成员是其本人。其主张刘亦兵在任职小区业委会主任期间不公开小区资金收支情况，未经业主大会表决擅自上调管理费、以及小区频频出现电梯事故，张懿韵已经连同其他业主到深圳市住房和建设局信访，目前尚未得到答复。为此张懿韵提交了《深圳市住房和建设局信访事项转办告知函》及业主投诉信等证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六条，是否构成侵害名誉权，应根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果联系、行为人主观上有过错来认定。刘亦兵的主张有经固化公证的微信记录等相应证据为证，张懿韵对此予以确认，因此对于刘亦兵的主张，一审法院予以采信。本案中，张懿韵因物业管理费、小区设备维修等问题与刘亦兵发生纠纷，在公众微信群中发表言论，对刘亦兵有“他们粉墨登场，混淆黑白，是非颠倒的拙劣手段，更进一步验证了他们不可告人的嘴脸”等人身攻击性质的贬损性言辞；及“自己掩藏的狐狸尾巴被暴露，贪婪的财路将被堵死。他能不狗急跳墙疯狂咬人吗”等不符事实的侮辱言辞。该微信群成员为刘亦兵所在小区的业主，人数达到121人，对于作为小区业委会主任的刘亦兵，这些微信言论确实可以造成其在工作中的社会评价降低的后果，给其工作带来实际损害。至于张懿韵与刘亦兵的物业纠纷本可通过正常法律程序处理，张懿韵向涉案微信群发送对刘亦兵人身攻击性不实言辞、进行贬损性评价的行为并非解决其与刘亦兵纠纷的合理措施，这种对他人使用侮辱性言辞并在他人工作、生活的环境中进行扩散的行为违反了民法中的公序良俗原则，张懿韵该行为具有降低刘亦兵在同行群体中的评价、对刘亦兵正常工作造成阻碍的主观故意，且根据常理可以推断其对刘亦兵的日常工作造成了损害。因此，一审法院依法认定，张懿韵的行为构成名誉权侵权，刘亦兵要求其停止侵害、恢复名誉、消除影响、并向刘亦兵当面道歉及出具书面道歉信符合法律规定，一审法院依法予以支持。至于精神损害赔偿金的问题，刘亦兵的心理为此确实受到一定程度的伤害，一审法院依法酌定张懿韵应赔偿刘亦兵精神抚慰金5000元，对于刘亦兵过高部分的请求，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、张懿韵立即停止侵害刘亦兵的名誉权，在判决生效之日起十日内向刘亦兵赔礼道歉，并出具书面道歉信在嘉鑫阳光雅居小区公示栏张贴（道歉信内容需经一审法院审核）；二、张懿韵应在判决生效之日起十日内赔偿刘亦兵精神抚慰金5000元；三、驳回刘亦兵的其他诉讼请求。如果张懿韵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费500元（刘亦兵已预交），由刘亦兵负担450元，由张懿韵负担50元。二审审理期间，张懿韵向本院提交了多个其他案件的受理通知书、刑事裁定书等诉讼材料，以证明刘亦兵名誉受损与自身违法违规行为存在因果关系，非他人言语造成，同时提交了案外人刘某、张秋玲所申请的深圳市版权协会电子证据固化报告等材料，以证明刘亦兵提交的公证书的内容不具真实性、合法性，与张懿韵没有关联性。刘亦兵向本院提交了管理处出具的情况说明、问题情况反映等证据，以证明张懿韵侵权的动机、过程及损害后果。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，一审庭审开庭笔录明确记载，张懿韵的代理人对刘亦兵提交的微信群聊天记录及公证书的真实性予以认可，并且在法庭调查中明确表示，“悟XXX”是张懿韵在“嘉鑫邻里好友群”中的微信名称，该微信号是张懿韵的，张懿韵在微信群中的言论只是说了事实。在二审调查程序中，张懿韵又否认“悟XXX”的微信号并非其本人使用，其也没有加入“嘉鑫邻里好友群”微信群，相关言论亦非其本人所发表。本院认为，本案为名誉权纠纷。根据本院及一审法院查明的事实，张懿韵在人数达到121人的小区业主群内发表针对刘亦兵的不实言论，使用侮辱性言辞对刘亦兵进行贬损性评价，显然会降低刘亦兵在相关群体中的评价，对刘亦兵的正常工作和生活造成损害。一审判决据此认定张懿韵的行为构成对刘亦兵名誉权的侵犯，并判决其承担相应的侵权责任，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。张懿韵在二审中主张群名称为“悟XXX”的微信号并非其本人的微信号，并称张懿韵并没有在“嘉鑫邻里好友群”中发表过相关言论，该主张与其在一审中的陈述明显自相矛盾，本院对此不予采信。张懿韵上诉主张刘亦兵名誉受损系其自身违法违规行为造成，但所提交的证据并不能证实其主张的事实，退一步讲，任何公民的名誉权均受法律保护，即便确实存在刘亦兵因其本身行为名誉已经受损的情况，他人亦不得以侮辱、诽谤的方式侵害其名誉，故张懿韵的该上诉理由不能成立，本院予以驳回。张懿韵上诉主张一审程序违法，经查与事实不符，本院不予采纳。综上所述，张懿韵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张懿韵负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年一月二十四日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……