浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8199号 上诉人（原审原告）：杭州博世数据网络有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区阡陌路********。 法定代表人：陈冬华。 委托诉讼代理人：方琳钧、桑晓伟，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖益昌，男，1963年6月29日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 上诉人杭州博世数据网络有限公司（以下简称博世公司）为与被上诉人廖益昌合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博世公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判驳回廖益昌的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由廖益昌承担。事实与理由:一、协议在博世公司盖章之前已经成立并且生效。1.从合同的签订过程中可以得知，在协议盖章之前博世公司与廖益昌对于协议内容已经达成合意，合同已生效。博世公司认为其向廖益昌项目推介后将合作协议文本提供给廖益昌的行为应属要约，即希望与廖益昌订立合同的意思表示，而且合作协议的内容具体确定，只要经廖益昌承诺，博世公司即受该意思表示约束。2.从合同的履行情况可以得知，在协议盖章之前双方事实上已经实际履行。(1)2018年1月15日廖益昌在协议上签字后，按照协议约定当场支付了3.5万元技术维护费，1月23日和3月15日分别将剩余技术服务费9.5万元全部付清，博世公司于4月4日向廖益昌开具了相应发票。(2)2018年4月3日-4日博世公司根据协议约定委派员工邹伟圣前往廖益昌处为其提供技术服务支持，协助廖益昌制定销售推广方案和行动计划。(3)从廖益昌与博世公司员工王慧颖的微信聊天记录可知，元宵节前廖益昌就开始联系博世公司开展工作，积极了解市场信息，博世公司在微信中明确告知廖益昌公司对于合同效力的认可态度，即便合同盖章流程未履行完毕但廖益昌可以继续开展工作。故虽然合同中约定的签字盖章生效要件未达成，但一方当事人已实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立并生效。二、博世公司从未收到廖益昌正式书面的退款要求，且博世公司在4月28日已将合同盖章后邮寄给廖益昌。1.一审判决对证据真实性、合法性和关联性未作调查核实。廖益昌在一审中提交4月24日与博世公司员工张玮的微信聊天记录，对于该份证据博世公司在质证时明确提出三性不予认可。首先廖益昌未提交证据原件核对，证据的真实性、合法性均无法证实；其次博世公司并没有叫张玮的员工；再次廖益昌并没有其他证据予以证明博世公司知晓该事实，博世公司至始至终没有收到过廖益昌要求退款终止合作的任何书面资料。2、从双方提交的证据来看，廖益昌对之前没有联系过的“张总”发正式书面退款函，不符合常理。博世公司也不知情廖益昌已于4月24日正式提出退款之事。廖益昌提交的证据显示，从1月份开始其与博世公司员工晏响道联系直至4月份，主要是询问合同盖章之事，同时博世公司明确公司认可廖益昌的合作，要求廖益昌先进行市场运作。博世公司提交的证据显示，博世公司与廖益昌发生联系的就是晏响道和王慧颖两人，关于合同盖章之事廖益昌也仅与两人沟通。但对于正式发书面退款请求，却没有向常联系的两位员工发送或者告知违背生活常理。对于廖益昌正式提出退款事情，博世公司并不知情。三、一审判决博世公司退还全部款项13万元并承担利息损失，没有事实与法律依据。该协议的履行过程中，博世公司不存在违约，相反系廖益昌自行单方终止合同，应由廖益昌承担违约责任。5月7日电话录音显示，博世公司与廖益昌电话沟通时廖益昌明确承认其已与第三方合作。从案件事实来看，在双方实际履行约定合作内容时，博世公司一直在履行合同义务，并在4月28日将盖章后的合作协议寄送给廖益昌。相反正是由于廖益昌与他人的合作行为才导致其要求终止合同，应认定为廖益昌违约。综上，请求支持博世公司的上诉请求。 廖益昌答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉合同系书面合同，博世公司始终未在案涉合同上盖章，故该合同始终未生效。2018年3月，廖益昌还未收到合同，此时已经反复向博世公司工作人员要求终止合同，并于2018年4月24日书面通过微信形式向博世公司负责人张玮提出。博世公司抗辩称张玮非该公司员工，但张玮其人的存在可以在博世公司认可的廖益昌与晏响道、王慧颖的聊天记录中予以印证。博世公司提出合同已实际履行也与事实不符，案涉合同主要合同义务的平台并未搭建，不存在合同已经实际履行的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。 廖益昌向一审法院起诉请求：1.博世公司退还“研发和技术服务学乐云服务”费13万元；2.博世公司赔偿利息损失、差旅费、误工费、诉讼费等暂计算为2万元；3.本案受理费由博世公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月15日，廖益昌在《学乐云平台合作协议》上签字，认可与博世公司合作，由廖益昌在江西省赣州市瑞金区域独家经营博世公司TOB和TOC的相关业务，开展学乐产品销售推广工作；合作期限自2018年1月15日起至2021年1月15日止；廖益昌在签订合作协议后一次性支付博世公司平台服务技术维护费13万元，于2018年1月15日前支付3.5万元，余款9.5万元于2018年1月22日前付清，且该费用一律不予退还；本协议自各方授权代表签字并加盖公章或合同专用章之日起生效；双方还对其他权利和义务作了约定。当时廖益昌在乙方处签了自己及“廖开茗”的名字，博世公司未在该协议上甲方处盖章签字，廖益昌和博世公司的工作人员当天手持协议拍照留念。同日，廖益昌向博世公司支付款项3.5万元。2018年1月23日，廖益昌向博世公司支付款项1.5万元。2018年1月31日，博世公司通过工作人员向廖益昌发送通知，要求廖益昌于2018年1月31日前交付余款8万元，逾期付款协议自动作废，该区域立即启动重新招商。2018年3月15日，廖益昌向博世公司支付款项8万元。2018年3月16日，廖益昌询问博世公司工作人员合同、发票、资料等有没有向廖益昌寄送，博世公司工作人员回复合同尚未盖章，在走流程。之后的3月19日、3月22日、3月26日、3月28日、3月30日，廖益昌多次向博世公司催要合同，博世公司告知尚未签好，需要赣州总代理认可。直至2018年4月12日，博世公司工作人员回复称合同要等总代理确认，要求廖益昌先进行市场运作。2018年4月4日，博世公司向廖益昌开具票面金额为13万元的发票，内容为研发和技术服务学乐云平台服务费。2018年4月24日，廖益昌以博世公司未及时在合同上盖章交付合同为由，表明已与其他公司合作，要求博世公司退还所有款项。博世公司工作人员回复称交由法务部处理。2018年4月28日，博世公司向廖益昌寄送已盖章的合作协议，廖益昌拒收。双方发生纠纷。廖益昌提起本案诉讼。 一审法院认为，双方之间的《学乐云平台合作协议》明确约定“本协议自各方授权代表签字并加盖公章或合同专用章之日起生效”，根据该约定，博世公司在协议上盖章前，协议并未在双方之间生效。廖益昌于2018年1月25日单方签字后，陆续履行了13万元的付款义务，并一再催要博世公司提供加盖公章的合同，博世公司却未在合理期限内向廖益昌提供。廖益昌在博世公司未盖章前即协议未生效前向博世公司提出退款的要求并无不当。因此，对廖益昌要求博世公司退还13万元的诉讼请求，该院予以支持。对利息损失，本案调整为按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从款项支付之日起计算至款项退还之日止，对该项诉讼请求，该院予以支持。对差旅费、误工费，廖益昌未提供有效证据证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、杭州博世数据网络有限公司于判决生效之日起十日内退还廖益昌款项13万元，并支付利息损失（均按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，其中以3.5万元为基数，从2018年1月15日起计算至款项退还之日止；其中以1.5万元为基数，从2018年1月23日起计算至款项退还之日止，其中以8万元为基数，从2018年3月15日起计算至款项退还之日止）。二、驳回廖益昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由廖益昌负担189元，由杭州博世数据网络有限公司负担1461元。 二审期间，博世公司未向本院提交新的证据。廖益昌向本院提交新的证据：1.廖益昌与张玮、晏响道、王慧颖之间的微信聊天记录一组；2.廖益昌与张玮通话记录一组；证据1-2，欲共同证明博世公司有张玮这名员工，系招商部总监；博世公司质证称对证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明博世公司存在张玮这名员工。本院认为，在证据1廖益昌与晏响道、王慧颖、张玮的微信聊天记录中，对张玮身份形成可以互相印证的相关条目，可以证明张玮系博世公司时任案涉项目的负责人，故本院对该证据的证明力予以确认。证据2只能显示廖益昌的通话对象，未体现通话内容，对其证明力本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：案涉合同为书面合同，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本案中在博世公司于2018年4月28日向廖益昌寄送盖章的合同前，案涉合同尚未成立。博世公司称廖益昌已作出订立合同之意思表示，双方已经实际履行合同，因而合同已于4月28日前成立缺乏依据，本院不予支持。本案争议焦点为，廖益昌是否于2018年4月28日合同成立前向博世公司明确提出了撤回签订合同的意思表示。对此本院认为，根据在案相关证据，可以证明廖益昌于2018年4月24日向张玮作出了撤回签订合同的意思表示，博世公司主张张玮非其员工，与在案证据内容不符，本院不予支持。一审法院认定廖益昌在协议未生效前向博世公司提出退款的要求于法有据并无不当。综上，上诉人博世公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元（已预交3300元），由杭州博世数据网络有限公司负担。杭州博世数据网络有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一九年一月二十一日 法官助理陈典 书记员郑纤予