河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终589号上诉人（原审被告）：河南天辰房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91411623799195151C。法定代表人：杨明安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周桂仕，河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周口市阳光房地产建筑有限责任公司，统一社会信用代码：91411600761659870U。法定代表人：史海阳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘淑炎，河南天图律师事务所律师。上诉人河南天辰房地产开发有限责任公司因与被上诉人周口市阳光房地产建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2018）豫1623民初2938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天辰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人周桂仕，被上诉人周口市阳光房地产建筑有限责任公司的委托诉讼代理人刘淑炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南天辰房地产开发有限责任公司的上诉请求：1．依法撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案上诉费及原审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院委托鉴定机构进行鉴定程序违法，因此做出的鉴定结论也是违法的。一审法院在委托司法鉴定时，对于被上诉人提交的鉴定材料未通知上诉人质证，亦未通知上诉人提交任何证据材料。上诉人对于一审所采纳的鉴定结论是如何得出的一无所知，对于被上诉人提交的鉴定材料是否属于涉案工程的材料、以及相关材料是否真实均一无所知。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，一审法院在被诉人提交的鉴定材料未经上诉人质证的情况下便作为鉴材使用，违反了鉴定规则及法律规定。违反法律规定做出的鉴定结论也是违法的，不具备法律效力。一审法院以不合法的证据作为裁判依据显然是错误及违法的。上诉人与被上诉人签订的《协议书》、《工程决算确认书》是双方自愿的、是合法的。一审法院以上诉人与被上诉人签订协议书时，被上诉人存在拖欠农民工8万元工资从而认定双方签订协议书时上诉人存在乘人之危的情形而撤销该协议书，显然是错误的。第一、双签订协议书委托第三方机构对工程总价款进行决算符合建筑行业在双方对于工程款及工程量有争议时委托第三方鉴定的惯例；第该协议书只是约定委托第三方进行鉴定决算，并未约定按明显低于市场价格及市场标准进行鉴定的条款。因此并不存在乘人之危。2、一审法院以上诉人与被上诉人在签订工程决算确认书因被上诉人不具备专业水平构成重大误解及因有遗漏问题的回复构成显失公平而撤销工程决算确认书显然是错误的。第一、被上诉人作为一家从事了建设工程行业十余年的专业建筑公司，对于决算书是否存在问题及多大问题肯定是相当了解的；第二、被上诉人若认为第三方机构出具的鉴定书存在重大问题，其完全可以通过诉讼等途径申请重新鉴定，而不需要与上诉人签订该协议。因此，双方签订的工程决算确认书不存在重大误解、显失公平的情形。综上，双方签订的协议书、工程决算确认书是合法有效的。因此，一审法院撤销该两份协议是错误的。三、上诉人并不拖欠被上诉人工程款。因为本案涉及是否需要重新鉴定及重新鉴定是否合法的问题，因此上诉人在庭审中并未提交全部的付款凭证。提供的仅仅是上诉人在与被上诉人签订完工程决算确认书后支付的款项。一审法院仅凭被上诉人的自述，在未查清上诉人真正支付了多少工程款的情况下认定上诉人拖欠了被上诉人工程款，显然是错误的。综上，一审法院依据违法做出的司法鉴定结论、不尊重当事人双方签订的一系列协议做出的判决显然是错误及违法的。被上诉人周口市阳光房地产建筑有限责任公司辩称，一、一审委托鉴定机构进行鉴定程序合法，鉴定意见客观公允，一审采信该鉴定意见合法适当，司法鉴定书系诉讼中委托鉴定机构依法出具，具有司法鉴定意见的法律效力。如上诉人在一审代理词中所述，原告先后两次就追索涉案工程价款进行起诉。为查明案件事实被上诉人申请对工程造价进行司法鉴定，该鉴定并非重新鉴定，符合《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定。一审庭审中，被告代理人明确表示，商水县人民法院在组织对涉案工程的造价鉴定前，通知了被告代理人，选择鉴定机构时，被告代理人到场但拒绝选择鉴定机构。根据鉴定程序规定，其拒绝选择鉴定机构，人民法院有权指定鉴定机构。一审的委托鉴定不存在程序违法。受托鉴定人四方公司出具的鉴定意见认定的建筑面积48369.05平方米，基本等同于裕达公司结算认定的建筑面积48318.82平方米（两者相差50.23平方米）可以证明司法鉴定工程量认定客观真实，出具的四方鉴定（2018）造价第HNSFZK2018-009号造价鉴定意见书认定工程造价57,986,141.78元，上诉人天辰公司未提出异议，司法鉴定书是客观公正的鉴定意见，一审作为有效证据采信，完全合法适当。二、上诉人利用其自身优势与被上诉人签订的《协议书》《工程决算确认书》是在被上诉人意识表示不自由的情况下所订立，依法应予撤销，不能作为双方结算的依据。1．天辰公司提供格式文书，利用自身优势和齐心营欠缺造价专业知识以及急于取得工程款支付农民工工资的心理，误导齐心营签署《协议书》《工程决算确认书》《工程款支付确认函》的行为，系乘人之危、重大误解和显失公平形成的文书，依法应予撤销。一审中，商水县农民工工资保保障办公室出具证明显示，被上诉人一方的务工人员在结算当年的春节前多次反映要求解决阳光公司拖欠其工资约8万元的问题，该办跟踪督办，施工负责人随后支付了拖欠的工资。这一事实证明，阳光公司急迫获取工程款支付农民工工资的事实。在2016年1月3日天辰公司与齐心营签订的《协议书》第二条约定“双方同意委托第三方对工程进行决算，并认可第三方出具的决算书”第四条“双方不得以任何理由拒绝签收决算书，任何一方拒绝签收，该决算书仍然作为双方最后的决算依据”，上述两条约定系天辰公司提供的格式条款中的霸王条款，在各方不明知裕达公司出具的决算结果，无法知晓决算是否客观公允的情况下，约定决算在工程款结算中的强制效力，违反民法和合同法公平自愿原则，是合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形。该《协议书》《工程决算确认书》《工程款支付确认函》没有阳光公司的盖章和法定代表人的签字，齐心营在没有经过阳光公司特别授予决算权的情况下擅白委托第三方对涉案工程进行决算编制，系超越代理权的无权代理行为，结算书对阳光公司没有约束力。天辰公司在明知齐心营没有得到阳光公司造价授权而故意与其签订造价咨询合同，系民法通则第六十六条规定的无权代理，且事后没有取得阳光公司追认，该代理对阳光公司不发生法律效力。天辰公司明知裕达公司出具的造价结算存在少计漏计造价造成结算背离工程建设价款事实的问题，仍然迫使齐心营与其签署《工程决算确认书》《工程款支付确认函》，达到将错就错、少付工程款的目的，明显不具有善意。天辰公司的这一行为，符合《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第70条“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危”、第72条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，根据该意见第73条“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销”的规定，被上诉人于2017年10月24日、2018年1月先后两次起诉索要欠付的工程款，足以证明被上诉人对于裕达公司出具的造价结算的否认及撤销结算书的意识表示。鉴于事后被上诉人申请人民法院委托鉴定机构作出了涉案工程造价鉴定，司法鉴定意见才是双方工程款结算的合法依据。2．裕达公司出具的结算存在大量漏项，不具有公允性不是司法鉴定意见，不具有对抗司法鉴定意见的法律效力。在三方签订的《建设工程造价咨询合同》第一条．2项，明确约定服务类别为结算编制，而不是工程造价司法鉴定。约定的工程造价咨询业务从2017年1月9日至1月25日，而该结算实际出具日为2017年3月29日违反了三方合同约定，超期出具的结算没有得到阳光公司的追认，对阳光公司不具有约束力。对裕达公司出具的涉案工程造价结算，阳光公司于2017年3月29日明确提出了涉案各楼存在的少计漏计工程造价的15项问题，裕达公司在2017年5月27日给予阳光公司的工程结算相关问题的回复认可共性问题7项，其他问题9项，印证了该结算存在漏计工程造价造成结算不实的问题。既然这些问题影响涉案工程造价，裕达公司并未依事实对存在重大瑕疵的结算进行修正不符合工程结算实事求是、客观公正的原则，不足以作为结算工程款的依据。一审中，鉴定机构出具了《关于商水县碧水云天小区工程结算相关问题的回复意见》，对裕达公司认可的结算中存在的相关遗漏项目提供了造价咨询意见，与鉴定意见相互印证，可以作为有效证据采信。三、上诉人拖欠被上诉人工程款，一审判令其支付合法适当。一审认定工程造价57,986,141.78元；阳光公司已经收到的上诉人支付的涉案工程的价款52,058,836元；裕达公司结算漏项造价1,448,501.84元；四方鉴定公司回复意见确认的工程量差异、主材价格差异影响的造价3,755,529.05元，一审计算确认上诉人拖欠被上诉人工程款723,274.89元，计算结果公允，一审判决由上诉人支付被上诉人上述欠付的工程款合乎事实、于法有据。四、一审判决充分照顾了上诉人的利益，被上诉人出于诉讼经济和减少诉累，接受了判决结果，请二审法院维持一审判决。周口市阳光房地产建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告剩余工程款5,927,305.78元及利息（利息的计算：以5,927,305.78元为基数，从2018年6月12日起，至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率4.75％计算）；2．判令被告支付鉴定费用280,000元；3．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年10月17日，原、被告签署《施工补充合同》，双方约定由原告承包被告开发的商水县碧水云天住宅小区10号楼及人防工程，工程承包方式采用包工包料形式（原告方指定材料除外），按照周口市建筑设计研究院设计图纸上内容及工程设计变更进行施工；2014年6月24日，原、被告签订《施工补充合同》，双方约定由原告承包被告开发的商水县碧水云天住宅小区1#3#6#9#13#17#20#号楼的建设工程，按照周口市建筑设计研究院设计图纸上内容及工程设计变更进行施工。本工程采用包工包料形式。主材由被告方指定推荐品牌。2014年6月18日，原告向被告出具委托书一份，全权委托齐心营负责原告公司承接的碧水云天工程工地施工、安全施工管理、质量管理、工程款结算等相关事宜。商水县碧水云天住宅小区1#3#6#9#13#17#20#号楼，竣工验收时间为2016年5月25日；碧水云天住宅小区10#楼12层主楼，竣工验收时间为2015年7月21日，10#楼人防地下室，竣工验收时间为2016年9月30日。2016年1月3日，原告委托代理人齐心营与被告签订协议书一份，该协议约定：“双方同意委托第三方机构对原告承建的商水县碧水云天住宅小区1#3#6#9#13#17#20#10#号楼进行决算，并认可第三方机构出具的决算书等相关事宜。”后原告委托代理人齐心营与被告委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对原告承建的商水县碧水云天住宅小区1#3#6#9#13#17#20#10#号楼进行工程结算并编制报告书。2017年3月20日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具《商水县碧水云天小区工程结算编制报告书》，结算书的内容为：“建设单位：河南天辰房地产开发有限责任公司、工程名称：商水县碧水云天、建筑面积：48318.82平方米、工程造价：52,782,110.89元、施工单位：周口阳光房产建筑有限公司。”2017年3月29日，原告针对河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具《商水县碧水云天小区工程结算编制报告书》，向被告及河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司提出关于商水县碧水云天住宅小区1#3#6#9#10#号13#17#20#楼工程结算遗留的相关问题。2017年5月27日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司针对原告提出的关于商水县碧水云天住宅小区1#3#6#9#10#13#17#20#号楼工程结算遗留的相关问题予以回复，该回复的内容为：“一、共性问题：1、文明施工费费率经核实无误；2、1#楼商铺中卷闸门未计入结算；3、结算书中给排水未按康辉品牌计算，未计算灯座、水龙头；4、结算书中塔吊安装拆卸费及场外运输费按6吨塔式起重及计算，未按自升式塔吊计算；5、结算书中泵送费按定额计算，未按汽车泵送执行信息指导价；6、关于钢筋价格，结算书未按安钢计算，安施工同期周口市信息价（普通钢筋）全部上浮30％计算；7、结算书中未计算消防控制室（短路隔离器、多线模块、报警主机），声光报警器、电话分机。二、1#楼问题：1、后浇带、砖基础工程量已并入其他项内；预埋件已在定额子目中包含、墙柱面钢丝网片均按墙面钢丝网片计入结算、满堂基础脚手架不适用本工程；2、结算书中主体部分人材机执行施工同期周口市信息价，价格信息里没有的参考市场询价；装饰和安装部分人材机执行封顶后6个月内周口市信息平均价，价格信息里没有的参考市场询价；3、防水砂浆楼地面、保温层下的水泥砂浆找平层、楼梯底板粉刷等结算书中已包含；散水，坡道等建施双方提供的施工清单中注明该部分已取消未计入结算；楼梯间隔墙胶粉颗粒、水泥砂浆踢脚线、天棚粉刷等现场未施工未计入结算。三、安装部分：1、灯头和声控座灯头价格执行周口市信息价；配电箱价格为市场询价；局部等电位子目无误；吸顶灯、嵌铜管件、地漏、水龙头等现场未施工未计入计算；2、10#楼消火栓，消火栓支管系统图显示为DN100，结算书也是按照DN100管道计入结算；减压孔板图纸未显示未计入结算；一般穿孔墙套管已计入结算；3、人防车库消火栓：减压孔板图纸未显示；卡箍、机械三通、法兰、水泵接合器（喷淋分部）、止回阀结算中已经包含，伸缩器、吸水阀图纸未显示未计入计算；4、结算书中显示报警装置按成套考虑，已包含信号碟阀；5、10#楼消火栓启泵按钮及线管和线，人防地下车库手报、声光联动线管、24V电源线、电话线、联动控制线、桥架均已包含在内；6、签证变更的工程量已包含的整个结算书内。”2017年7月4日，原告委托代理人齐心营与被告签订工程决算确认书，内容为：“一、双方依据河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司于2017年3月20日出具的《方兴基核（2017）第056号》作为最终结算依据。总决算金额为人民币：伍仟贰佰柒拾捌万元贰仟壹佰壹拾元捌角玖分（52,782,110.89元）。二、此预算双方同意，本协议签字后，财务审核余款到原告指定账号后，双方不再有任何纠纷。”2017年7月11日，原告委托代理人齐心营向被告出具工程款支付确认函，主要内容为：“双方已签署工程决算确认书，让被告将余款转入户名：齐心营开户行：中国银行周口分行账号：62×××16。”2017年7月14日，被告向原告委托代理人齐心营提交的上述账号汇款1,500,000元。2017年7月26日，被告向原告委托代理人齐心营提交的上述账号两次共汇款2,640,000元。2018年1月3日，一审法院依据原告的申请委托河南四方建设管理有限公司对碧水云天小区1#3#6#9#13#17#20#号楼及人防工程建筑工程中的工程造价评估鉴定。2018年6月12日，河南四方建设管理有限公司出具《碧水云天建筑工程造价司法鉴定意见书》，工程总造价为人民币57,986,141.78元。为此，原告支出鉴定费280,000元。一审法院认为，根据当事人的诉辩，本案争议的焦点是：1、原告代理人齐心营与被告签订的《协议书》、《工程决算确认书》是否显失公平及原告代理人齐心营在签署协议时是否产生重大误解；2、涉案工程款的认定依据如何确定；3、被告是否拖欠原告工程款。第一、原告主张，被告利用自己的优势地位及利用齐心营没有经验，致使齐心营在产生重大误解的情况下签署被告事先写好的格式合同《协议书》《工程决算确认书》，明显显失公平，应当依法予以撤销。河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的《商水县碧水云天小区工程结算编制报告书》存在漏项、显失公平，不是司法鉴定结论，不应当作为双方结算工程款的依据。从商水县人民法院委托的河南四方建设管理有限公司出具《碧水云天建筑工程造价司法鉴定意见书》及河南四方建设管理有限公司出具《关于商水县碧水云天小区工程结算相关问题的回复意见》也能证明原、被告的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的《商水县碧水云天小区工程结算编制报告书》，工程造价为人民币52,782,110.89元，但河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司在回复原告周口市阳光房地产建筑有限责任公司中认可其出具《商水县碧水云天小区工程结算编制报告书》存在漏项等问题。针对该问题，一审法院通知河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司及河南四方建设管理有限公司鉴定人出庭接受质询，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人未出庭，河南四方建设管理有限公司鉴定人出庭接受质询，后河南四方建设管理有限公司出具了《关于商水县碧水云天小区工程结算相关问题的回复意见》，该回复意见认为：一、漏项的造价为1,448,501.84元，二、双方计算工程量的差异、主材价格差价等。本项影响差价约为3,755,529.05元。三、以上两大项影响差价约为5,204,030.89元。被告明知河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司在回复中认可其出具《商水县碧水云天小区工程结算编制报告书》存在漏项等问题，被告仍然利用自身的优势地位及原告代理人齐心营处于对金钱的给付存在迫切需要（支付拖欠农民工资）的危困状态，与原告签署上述协议时，明显显失公平。判决：一、被告河南天辰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内向原告周口市阳光房地产建筑有限责任公司支付工程款2,171,776.73元及利息（利息从2017年7月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付至履行完毕为止）；二、被告河南天辰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内向原告周口市阳光房地产建筑有限责任公司支付鉴定费6,994元；三、驳回原告周口市阳光房地产建筑有限责任公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,251元、财产保全费5,000元，合计60,251元，由被告河南天辰房地产开发有限责任公司负担29,174元，原告周口市阳光房地产建筑有限责任公司负担31,077元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1．一审鉴定程序是否合法；2．双方签订的工程结算确认书显示的总决算金额是否显失公平；3．上诉人是否支付了被上诉人全部工程款。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、一审庭审笔录显示一审法院根据被上诉人的申请委托鉴定机构时通知了上诉人，上诉人到场后以双方已经就涉案工程价款委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司进行了结算为由，未选鉴定机构。故一审法院依法委托河南四方建设管理有限公司对涉案工程进行了造价评估鉴定，鉴定程序合法。上诉人虽对上述鉴定结论有异议，但未提供充分证据证明。故河南天辰房地产开发有限责任公司关于河南四方建设管理有限公司鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，双方共同委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行了结算，河南裕达永信工程造价咨询事务所出具了的工程结算编制报告书，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具报告书后又向当事人函称其出具的工程结算编制报告书中未计算被上诉人施工的部分工程。该部分工程系被上诉人实际施工，应包含在双方结算的工程总价款中。故双方依据河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的工程结算编制报告书而签订的工程结算确认书，因总决算金额未包含上诉人施工的部分工程而显失公平。涉案工程结算书中遗漏的工程量应计算入总工程价款中。关于焦点三，上诉人称已经全部支付了工程价款，但其未提供充分证据予以证明，且被上诉人不予认可。故一审以被上诉人自认的数额认定上诉人还应支付的工程价款，并无不当。综上所述，河南天辰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,174元，由河南天辰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王红飞审判员胡体兵审判员杜文杰二〇一九年一月三十日法官助理申亮亮书记员李琮