四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终3555号 上诉人（原审被告）：廖文明，男，汉族，1982年11月17日出生，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：杨明安，四川子云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦万平，男，汉族，1985年6月16日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：张龙，四川西华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省止语林业开发有限责任公司，住绵阳市游仙区朝真乡金竹村一社。 法定代表人：杜斌，公司执行董事。 被上诉人（原审第三人）：雷明标，男，汉族，1968年10月5日出生，住四川省盐亭县。 上诉人廖文明因与被上诉人秦万平、四川省止语林业开发有限责任公司（以下简称止语公司）、雷明标劳务合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人廖文明的委托诉讼代理人杨明安，被上诉人秦万平及其委托诉讼代理人张龙，被上诉人止语公司的法定代表人杜斌，被上诉人雷明标到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人廖文明的上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定廖文明将止语山庄接待中心项目工程泥工劳务分包给秦万平是没有事实依据的。从案卷材料来看，秦万平并未举证证明与廖文明建立分包关系。2、一审认定廖文明委托雷明标对工地进行管理、结算以及廖文明与止语公司结算整个劳务工程价款均不是事实。廖文明并未向雷明标出具工地管理及结算工程价款的委托书，秦万平向一审法院提交委托书是虚假的。止语公司与雷明标工程价款的结算、支付都是直接对接进行的，至于止语公司何时支付的工程尾款、支付至谁的账户以及是否付清全部款项廖文明均不知道，故廖文明与雷明标没有委托关系。3、廖文明认为本案的实际施工人既不是自己，也不是秦万平，而是雷明标。2015年4月廖文明承接止语山庄工程项目，前期廖文明雇请了晋国建、陈刚、黄发红等人为工程前期做准备，2015年5月，经黄发红介绍认识雷明标，雷明标想承接该项目工程，经双方及在场人（晋国建、陈刚、黄发红、王洪）在绵阳“五一广场”外一茶楼协商，达成口头协议：该项目由雷明标实际承包施工，所有开支及作业班组由雷明标自行承担及确定、定价结算，自负盈亏，廖文明不得干涉。为维护好原有关系，前期廖文明雇请的晋国建、陈刚、黄发红等人，雷明标继续雇请，其工资由雷明标负责承担；鉴于前期的工作开展与费用支出系廖文明完成和支付，廖文明从项目费用中领取10万元归廖文明。2015年6月雷明标正式进场施工，自行雇请的所有班组，其费用标准、工作的指挥安排，均是雷明标在实施，廖文明并未参与。工程进度款的支付、尾款的结算以及工程的验收均是止语公司与雷明标对接，包括除廖文明领取的10万元外的全部工程款，都是止语公司直接支付雷明标的。4、一审认定雷明标向秦万平出具的欠条，可以证明上诉人欠秦万平劳务工程价款96750元是错误的。廖文明并未授权雷明标以廖文明的名义对外书立欠款凭证，事后也并未得到廖文明的追认，雷明标所立的欠条对廖文明是不具有约束力的。雷明标与秦万平是亲戚关系，仅有雷明标签字的欠条，而没有其他证据佐证的情况下，其欠钱真实性难以确定。即便所欠工资是真实的，也应当由雷明标承担还款责任，因为雷明标是实际施工人。 被上诉人秦万平答辩称：一审法院认定事实清楚，依法应予维持。 被上诉人止语公司答辩称：本公司已按照约定付清了所有款项，雷明标和秦万平在“五一广场”茶楼的口头约定我们都不知道。 被上诉人雷明标答辩称：廖文明才是实际承包人，若廖文明将工程转包与我，应该有书面协议或者结算数据的，他只是逃避债务，请求法庭驳回廖文明的上诉请求，维持原判。 一审法院查明：2015年止语公司将止语山庄接待中心项目工程的劳务发包给廖文明，廖文明又将其中泥工劳务部分分包给秦万平。2015年11月10日，止语公司向廖文明支付工程款10万元。之后，廖文明委托雷明标对工地现场进行管理。2016年6月27日，廖文明出具委托书一份，载明：今我廖文明委托雷明标前来办理绵阳市游仙区朝真乡止语山庄接待中心劳务工程结算书，所结算工程量我均认可。 2016年10月27日，止语公司与廖文明就整个劳务承包的工程量进行了结算，结算总价款为552345元。雷明标认可，除2015年11月10日支付给廖文明的10万元外，其余工程价款雷明标已用于支付给下面班组，其中包括给秦万平支付了3.5万元。 2017年3月28日，雷明标向秦万平出具欠条一张，载明：今欠秦万平修建绵阳市游仙区朝真乡止语山庄泥工班人工费96750元，止语山庄经办人雷明标。 上述事实，有当事人的陈述、委托书、结算书、收条、转款凭证、欠条等证据在卷予以佐证，足以认定。 一审法院认为，秦万平与廖文明之间就止语山庄接待中心工程成立了劳务分包关系，秦万平是劳务承包人，秦万平不具有劳务承包资质，双方之间的劳务分包合同关系无效。 廖文明给雷明标出具了委托书，雷明标向秦万平出具的欠条，可以证明廖文明尚有96750元工程劳务价款未向秦万平支付，廖文明应予支付。 由于欠条中未载明支付时间，秦万平可以主张从起诉之日起的资金利息，但秦万平请求的是2016年1月31日至2018年3月21日期间的资金占用利息，该项诉讼请求不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，止语公司作为发包人已全部向廖文明支付了工程价款，秦万平作为实际施工人要求止语公司承担责任的理由不成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，遂判决如下：一、廖文明在本判决生效后十日内向秦万平支付劳务价款96750元。二、驳回秦万平的其他诉讼请求。若被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。本案受理费2434元、公告费300元，合计2734元，由秦万平承担240元、廖文明承担2494元。 二审中，上诉人廖文明提交了前期日常开支费用单、后期晋国建、黄发红工资领款单，拟证明廖文明为止语山庄工程垫付总计十万四千三百元,用于工程转包给雷明标前的日常费用开支。被上诉人秦万平质证称该证据的真实性无法确认，且该证据与上诉状陈述的事实矛盾（廖文明称2015年5月将工程转包给雷明标，但是工资领款单日期为2016年7月、9月，说明廖文明仍是晋国建、黄发红的雇用人，仍向其发放工资）。被上诉人止语公司质证称全部款项均已支付，款项具体分配与公司无关。被上诉人雷明标质证称对该证据的真实性存在异议。本院认为,廖文明于2016年9月向晋国建支付了2015年5月到2016年9月的工资，与廖文明陈述的2015年5月将工程转包给雷明标的事实矛盾，且廖文明前期领取的10万元如何使用与该工程是否已转包给雷明标没有关联性，达不到廖文明举该证据的证明目的。被上诉人秦万平提交了收条、借支单、费用报销单，拟证明晋国建为廖文明的管理人员，经手财款管理。上诉人廖文明质证称对2015年11月2日自己领取的十万元无异议，2015年12月29日的领款单的领款人是晋国建，批准人是雷明标，上面没有廖文明的字样，故该证据无法证明廖文明是实际施工人。被上诉人止语公司质证称该证据证明本公司已付清全部款项。被上诉人雷明标质证称廖文明声称2015年5月已将工程转包，但是仍在领款，与之前的陈述矛盾。本院认为，对该组证据的真实性无异议，晋国建为廖文明的雇佣人员，但从领款单并不能直接证明谁是实际施工人。被上诉人雷明标提交了一份证明和多份领款单，拟证明雷明标为止语山庄工程的管理人员，实际施工人为廖文明。上诉人廖文明质证称对该组证据的真实性存在异议，证人证言应出庭接受双方询问，领款单为廖文明的流水账，并未签字确认。被上诉人秦万平质证称对该组证据真实性无异议，被上诉人止语公司质证称对该组证据无异议。本院认为，该份证明系证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条之规定，证人应当出庭作证，黄发红无正当理由未出庭作证，对其证言真实性无法核实，本院不予采信。领款单款项包括临时工工资共计451399元，证实雷明标从止语公司领到的共计45万元其中有36万元有签字盖章已向班组发放。二审庭审过程中，上诉人向本院提交了《鉴定申请书》，请求对2016年6月27日的《委托书》中“廖文明”签名的真实性进行鉴定。本院根据该申请，要求止语公司提供《委托书》原件。我院于2019年1月收到止语公司给予我院回复：“本公司收到廖文明委托其管理人员晋国建交予《关于委托雷明标代管止语草堂后期工程修建的委托书》实为复印件。”本院认为因该委托书为复印件，无原件核对，证据的真实性无法确定，故不同意上诉人的鉴定申请。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：本案上诉的争议焦点为廖文明与雷明标谁是止语山庄工程的实际施工人。廖文明称在承建止语山庄工程后于2015年5月转包给雷明标，但未提交书面的转包协议、交接手续等证据来证明已转包的事实。廖文明二审中提供的其在2015年5月后即2015年5月至2016年9月期间仍在给工地管理人员晋国建发放工资的证据说明廖文明于2016年9月前一直在雇请晋国建管理止语山庄工程，亦与廖文明称在2015年5月已将止语山庄工程转包与雷明标的事实相矛盾。2015年12月29日、2016年2月4日、2016年2月5日三次在止语公司领款时，领款单上的批准人、领款人除了有雷明标签字还有晋国建和其他人员的签字，不能以此来认定雷明标承包了该工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”廖文明未提供证据证明自己的主张，故其要求确认雷明标为实际施工人对工人工资承担支付义务的上诉请求本院不予支持。 关于雷明标能否代表廖文明向秦万平出具《欠条》的问题。根据2015年12月29日、2016年2月4日、2016年2月5日三次在止语公司的领款情况及班组长在雷明标处领款情况、秦万平及止语公司的证言均能证实雷明标是工地的管理人员。2016年6月27日的《委托书》虽然为复印件，但该《委托书》是廖文明的管理人员晋国建向止语公司提供的，结合雷明标在工地从事管理工作的事实，止语公司有理由相信雷明标能够代表廖文明进行工程结算。雷明标代表廖文明进行工程结算后出具的欠条应由实际施工人廖文明承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，止语公司作为发包人已支付全部款项，不应当再承担责任，应由实际施工人对工人工资承担支付义务。综上，上诉人的上诉请求不成立，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定“（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2434元，由上诉人廖文明负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 廖小军 二〇一九年一月二十三日 书记员 苏 玥