广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0606民初16577号原告（反诉被告，以下以本诉地位列明）：云维良，男，1966年5月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师（授权期限从2018年8月20日至2018年12月5日）。委托诉讼代理人：陈明华，广东德先律师事务所律师（授权期限从2018年12月5日起）。委托诉讼代理人：梁宝荣，广东德先律师事务所实习律师。被告（反诉原告，以下以本诉地位列明）：黄冬琪，女，1986年11月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：杜亨云，广东卓信律师事务所律师。第三人：佛山市顺德区美和居房产中介服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：赵美钰，该公司经理。委托诉讼代理人：徐海华，广东京兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丽娟，女，该公司销售总监。原告云维良与被告黄冬琪，第三人佛山市顺德区美和居房产中介服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月23日立案受理后，被告在诉讼期间提出反诉，本院依法合并审理。本案依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告的委托诉讼代理人徐才，被告及其委托诉讼代理人杜亨云，第三人的委托诉讼代理人徐海华、曾丽娟均到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，原告及其委托诉讼代理人陈明华、梁宝荣，被告及其委托诉讼代理人杜亨云，第三人的委托诉讼代理人徐海华、曾丽娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令依法解除原、被告及第三人于2018年5月26日签订的《房地产买卖合同》（合同编号为NO.00XX8）；2.判令被告依法向原告返还定金200000元；3.判令被告依法向原告支付违约金390000元；4.判令被告依法向原告赔偿律师费30000元；5.判令本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告及第三人于2018年5月26日签订一份《房地产买卖合同》，合同约定：被告将其名下位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园居委会碧桂园XXX号房地产转让给原告，转让该房地产总价款为1950000元。原、被告双方约定该房地产的交易定金为200000元，并且被告同意委托第三人代收原告的定金200000元。交付定金后，被告应在2018年7月6日前办理该房地产过户手续，原告则一次性将剩余的购房款于2018年7月10日前存进双方指定的农业银行账户进行监管。合同签订之后，原告按照约定向被告支付定金200000元。2018年7月6日，原告通知被告去办理房地产过户手续，被告却要求原告先将剩余的购房款存进银行。根据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。同时，原告已经明确表示只要办理完过户手续，剩余的购房款便会立即存进双方指定的监管银行账号。被告未能按照合同约定在2018年7月6日办理该房地产过户手续，其行为已经构成严重违约，经原告催告后，被告于2018年8月18日通知原告明确表示不愿意继续履行合同，并单方解除合同，根据双方签订房地产买卖合同第十二条的约定，被告除返还已收定金之外，还应支付违约金及原告为主张权利而支付的律师费。原告认为被告的违约行为已经给原告造成严重损失，为了维护原告的合法权益，原告向法院提起诉讼。庭审时，原告补充以下事实：被告解除涂销抵押是在2018年7月5日，按照房管部门的相关规定，在办理涂销抵押后10个工作日内不得办理过户手续。被告在7月6日就没有到房产交易中心配合办理房产过户手续。经原告方的代理律师在2018年11月向国土城建局查询双方交易房产的情况，在2018年7月31日被告又将该房产抵押给赵美钰，债权数额是125万元，实际上原告通知被告在8月3日再次办理过户手续，原告也到了交易所现场，中介也到了现场，中介的法人代表就是赵美钰，也就是中介和被告都是明知8月3日是没有办法办理过户手续，但中介及被告则一直强调原告没有办理资金托管所以没有办理过户，资金托管有明确约定是在办理过户后4日内才办理的，所以被告的行为已经构成根本违约，是无法将房产过户给原告，却一直以资金托管未办理这个理由作为借口。被告辩称，一、被告没有违约，无需承担违约责任：1.根据《房地产买卖合同》的约定，涉案房屋的购房款采用“资金托管”的形式进行交易，办理资金托管是在先义务，原告拒不配合办理“资金托管”，违约在先；2.先办“资金托管”、交税，再进行过户系二手房交易的交易惯例，也是房地产二手交易监管的要求；3.原告并未按合同要求支付定金。二、原告构成违约，应承担相应的违约责任。综上所述，原告所谓先办理房屋过户再做资金托管，房屋产权不清晰等均系其为毁约、不履行合同义务而找的借口，无事实和法律依据。被告并没有违约。相反，原告故意违约不配合办理资金托管手续，且拒绝进行沟通和协商，使被告无法如期拿到相应的房款，已给被告造成严重的损失。庭审时补充：被告没有违约，不需要承担违约责任。房地产买卖合同已经明确约定房产采取资金托管的形式交易，办理资金托管是在先义务，原告不办理资金托管属于违约在先。第三人通过短信、微信、电话等方式在2018年7月5日前反复通知原告办理资金托管及过户手续，但原告不予配合。先办资金托管、交税，再进行过户是二手房地产交易的交易惯例，也是房地产二手交易市场监管的要求。资金托管是指买卖双方交易资金通过银行的资金监管账户进行划转，房产过户后资金划到原业主的名下，如果过户不成功，资金将划回购房者的名下，从而保障了买卖双方交易的资金安全，所以资金托管在过户之前是资金托管的本质内涵为应有之义，房产过户之后不存在资金托管的问题，房产过户之后购房方不支付房款，卖方的权益将得不到保障。第三人辩称，被告与原告于2018年5月26日经第三人居间促成购买位于北滘镇社区居民委员会碧桂园XXX单位的房产。其中，被告由第三人的工作人员曾小姐跟进，被告独家委托曾小姐出售此单位，原告由淘房地产冯徽映介绍促成成交。由于之前被告的房屋产权存在抵押的情况，签约前原告和其太太谢超群已经由多间中介公司与被告面谈过，清晰知道上述房产的问题，最终因为债权情况没有达成成交。后经曾小姐多次与被告沟通，在签约当天，原债权人陈生也有到场共同协商债权的解决方法，见证整个合同签约过程，第三人与原、被告三方达成一致意见如下：签约当天，原告支付20万元整定金由第三人代为监管，剩余楼款175万元作银行第三方资金托管，债权人在原告做好资金托管后，解除抵押，并涂销配合被告办理过户手续，并在过户出新证后解冻175万元，划入被告指定账户偿还债权。签约当天三方约定：2018年6月18日前做资金托管，待被告6月29日出差归来后，双方于2018年7月6日前办理过户手续。由于原告是由淘房地产冯徽映跟进，冯徽映反馈原告说过户时间尚早，暂时不做资金托管，待过户前再做托管。6月29日被告出差归来后，一直催促第三人约原告做资金托管，冯徽映反馈原告一直以忙为借口不沟通，并声称不知道被告房屋债权情况。7月4日起曾小姐经介绍人冯徽映同意直接与原告正面微信电话沟通，多次微信短信电话催促原告配合办理银行托管及交税过户等手续。被告一直想卖房，在原告不知悉的情况下，自己凑集资金在7月5日到房管局解决了债权问题并涂销抵押，并继续通过第三人约原告在7月6日上午到佛山的银行办理资金托管，下午便可到房管局交税办理过户等手续。之后，原告要求将上述房产证给他验过之后，在光大银行门口亲眼看过房产产权清晰可以马上交税过户。7月6日，第三人和被告到了银行，但原告并没有到场配合办理资金托管，而是借口太太不同意先做资金托管再过户为由，要求先过户再做资金托管，之后又借口说：他已经和太太离婚，他作不了主，随后就开车离开了银行门口。第三人于7月6日公司季度资金清算发现有一笔20万的转帐是符合此单位的签约时间由张军亮转进，第三人账户并没有收到由原告或其太太谢超群转入第三人代监管的定金20万元整，曾小姐多次微信短信请求原告确认定金转入情况，原告一直都未作回复。7月16日，原告微信告知：已于2018年5月26日将20万定金交由第三人保管，但是并没有明确确认：此笔由张军亮转入的20万就是此次交易的定金，并再次要求先过户再作资金托管，曾小姐多次解释资金托管与过户的先后顺序，曾小姐为了促成交易多次约原告面谈，就双方对合同约定先过户再做资金托管和先做资金托管再过户的意见进行协商。但是，原告一直没有正面与第三人以及和被告协商，坚持认为先过户再做资金托管，并声称被告不配合先过户再做资金托管，就视被告毁约交由律师处理。8月1日第三人再次催促：由张军亮银行账号转进20万元是不是原告委托支付？因为，这20万元转进到第三人法人账户是案外人支付的，如果不是原告委托支付，案外人张军亮可以提出不当得利之诉。如若原告委托他人代为转账需带委托人过来第三人处签署委托协议。原告在8月2日于微信中确认：签约当天第三人法人账户收到的20万确是他委托张军亮代为转账，声称没必要带张军亮到第三人处确认。时至今日，这20万元还没有张军亮确认：是原告委托支付，代为转账的。现这20万元存在不当得利之诉的风险。之后，第三人经被告再次要求，于2018年8月2日与被告一并向原告身份证住址发出书面定金确认函，快递单号：106827XXX512，106XXX2421，未收到原告回复。原告于8月3日微信通知曾小姐要按他对合同的理解先过户再做资金托管，下午3：30到4：30在房管局等候第三人过去办理过户手续。因买卖双方对交易流程未能达成一致意见，被告委托第三人先到房管局与原告协商流程，被告在第三人到达房管局后从广州出发到北滘房管局，第三人的工作人员已经在指定时间到达房管局，但未见到原告到达现场。第三人工作人员致电原告，其声称没见到第三人的工作人员就离开了，回到房管局后以被告未到场又离开了，但其未上到办证大厅，前后时间不到10分钟。2018年8月6日，距合同约定时间已经超过一个月，被告正式向原告身份证住址发出书面合同解除函。据被告反馈，原告在收到解除合同函后有与被告短信交流过几条短信，但又声称没有收到任何函件。被告于合同解除函发出后，要求第三人将20万定金转交被告本人收取，并签署了定金收取声明书与收据，之后，第三人将定金20万元整汇至被告本人账户，并微信通知原告定金己由被告本人收取。第三人为了促成原告与被告达成交易，通过电话、微信等方式，联系沟通原告与被告，虽然经过第三人的工作人员多番努力，但因双方对先过户再做资金托管还是办理银行托管再过户存在意见，以及对剩余的购房款175万元何时交付意见产生严重分歧，未果。在这次房地产交易过程中，第三人已经尽到经纪人的义务。因此，对于原告与被告到底谁是违约方？请求法院公正裁决。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告与被告签订的《房地产买卖合同》自2018年8月7日起解除；2.判令原告向被告支付违约金390000元；3.判令原告向被告支付律师费48000元、公证费5000元；4.本案本诉及反诉诉讼费均由原告承担。事实和理由：被告与原告于2018年5月26日经第三人居间促成签订《房地产买卖合同》。合同约定，被告将位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园居委会碧桂园XXX房的房屋出售给原告，约定购房总价款1950000元，签订合同时买方应支付定金200000元，余款1750000元在2018年7月6日办理房屋过户前到银行办理资金托管，交易出新证一个工作日内解冻支付至被告账户。订立合同后，被告积极为履行合同做了一系列准备工作，包括涂销房屋名下抵押贷款。2018年7月6日，即合同约定的办理尾款资金托管及房屋过户手续的日期前，第三人工作人员多次联系原告确认办理手续的时间，但原告不接电话，不回短信，以种种借口予以推搪。2018年7月6日当天，被告与第三人的工作人员如期前往办理房屋买卖手续，原告不予配合。其后，第三人及被告也多次与原告协商，但原告均无理不履行合同义务，也未支付合同约定的购房定金。原告的违约行为已严重违反合同约定，给被告造成了严重损失，也导致合同目的不能实现。基于此，被告向原告发出解除合同通知，合同自通知到达原告之日解除。房屋买卖合同系因原告的违约行为解除，其应承担违约责任。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，关于被告违约的诉请应予以驳回，其应承担在先违约行为导致合同解除的违约责任。被告依据合同约定和法律规定，向法院提起反诉，请求法院予以支持。原告对被告的反诉辩称，被告的反诉无任何理由，因为被告违约在先。约定过户时间是2018年7月6日，资金托管时间是2018年7月10日，因为办理过户、双方去房产交易中心签名只是手续，但办好房产证通常需要30个工作日。在这30个工作日内房屋会存在查封的风险，所以双方约定过户与资金托管相差4天。不管交易惯例，众所周知有合同约定，先依合同约定履行，无合同约定，按照法律规定履行，除非按照合同约定违反强制性规定被认定为无效，否则合同双方应当按照合同的约定履行，在本案的约定中，先后履行顺序是很清楚的。第三人在答辩状中也明确了涂销抵押是在2018年7月5日，实际上在7月6日是无法办理过户，因为第三人的法人代表又借了125万元给被告，因此第三人和被告是有利害关系的，对第三人所陈述的对原告不利的内容法庭不应当采信。第三人对被告的反诉辩称，无异议。本院经审理认定事实如下：2018年5月，原告由淘房置业工作人员冯徽映提供居间服务寻找房源，被告由第三人提供居间服务对外销售佛山市顺德区北滘镇碧桂园XXX房。2018年5月26日，原告作为买方，被告作为卖方，第三人作为经纪方，三方签订了编号为NO.00XXX8的《房地产买卖合同》，约定：被告将坐落于佛山市顺德区北滘镇碧桂园居委会碧桂园XXX房产转让给原告，转让总价款为1950000元，房产交易产生的相关税费由买方全部承担，合同签订时买方向卖方支付定金200000元，卖方同意委托经纪方代收。合同第七条约定买卖双方协商同意在首期款中预留10000元作为交房保证金，在卖方实际交付房产及完成产权转移登记时进行结算。合同第八条约定买方所支付款项，除有特别约定，由买卖双方指定农业银行进行监管。合同第九条约定买方须于2018年7月10日前将除定金、保证金以外的房款1740000元支付至卖方指定的账户。合同第十条约定买、卖双方应在2018年7月6日前办理房地产过户手续，卖方应在收到买方全额购房款当日/30日内将房产交付买方使用。合同第十二条约定，签订合同后，买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约方责任或守约方可向违约方主张的实际损失：1.违约方逾期未超过三十天的，合同继续履行，违约方须每日按总成交价的1‰向守约方支付违约金；2.违约方逾期超过三十天仍未履行的，守约方有权选择以下任意一方式履行：①解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的20%支付违约金，且违约方须承担总成交价3%的咨询及买卖代理费、违约方为主张权利而支付的律师费。守约方应向违约方发出解除合同通知书。买方违约的，卖方应将已收取的房款扣除违约金、咨询及买卖代理费、律师费后于解除合同通知书发出之日起五天内退还。②继续履行合同，守约方有权要求违约方按每日总成交价1‰支付违约金。合同第十五条三方就其他备注事项进行了约定：①定金200000元由中介方代为保管监管，出新证当天中介方划拨到卖方指定帐号。②余下尾款1750000元作银行第三方资金托管，尾款于交易出新证1个工作日内解冻房款，取消托管当天交楼验收钥匙。③此交易总价包含地下室汽车位XXX号，汽车位产权证号为第111XXX70号。④卖方同意买方可以以第三方名义过户。合同还对其他事项进行了约定。当天，原告委托张军亮向第三人提供的账户转账支付定金200000元，后三方在《收款证明》上签订或盖章确认收到原告支付定金200000元，交由第三人监管，出具房产证后由第三人支付给被告。2018年7月4日，第三人的工作人员曾丽娟多次联系原告要求其于2018年7月6日到银行办理资金托管、交税及过户手续。2018年7月5日，被告已办理了涉案房产涂销抵押登记手续。2018年7月6日，原、被告、第三人的工作人员曾丽娟及冯徽映按约前往光大银行佛山分行办理资金托管手续，但原告到门口后以先过户再办理资金托管为由未予办理。2018年8月3日，曾丽娟联系原告称被告同意原告于2018年8月6日前能按合同约定履行交易流程，先做银行第三方资金托管，再到房管局交税过户，被告愿意按合同约定配合交易过户。原告回复称按合同约定是先过户后做资金托管，下午3点半到4点半将在北滘房管局等候被告过来办过户手续。后双方未协商一致。2018年8月6日，被告及第三人各向原告邮寄了一份《解除合同知会函》，通知原告解除合同，被告没收定金并另寻卖家，被告因此遭受的损失由原告承担（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、评估费、误工费、中介费等），并保留追究其他损失的权利。原告于2018年8月23日委托律师起诉至法院，为此支付律师费30000元。被告在诉讼期间提起反诉，委托律师代理诉讼支付律师费48000元。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：涉案的房屋买卖交易中是否存在违约行为？对此，本院认为，首先，涉案的《房屋买卖合同》第十五条明确备注余下尾款1750000元作银行第三方资金托管，尾款于交易出新证1个工作日内解冻房款，且原告提供的谢超群与冯徽映的微信聊天记录中反映冯徽映在2018年5月25日称“现在谈债权人应该问题不大了签合同给20万定金放在我们公司保管债权人同意解押当天涂销当天过户加快出证过户当天尾款放资金托管出证后再给回业主”，谢超群回复“好的那我们约个时间出来搞定”，冯徽映在庭审接受调查时明确其表述的意思是过户当天先到银行办理资金托管再办理过户，等出了新证再由银行转钱给业主。从上述可知原告是清楚在过户前需要先到银行办理资金托管的，且也是资金托管的应有之义。原告未按约定在2018年7月6日办理过户手续前办理资金托管，构成违约。虽然原告认为被告在2018年7月5日办理涂销抵押登记在2018年7月6日不能办理过户手续，但是未能举证证明，本院对原告的上述意见不予采纳。现有证据未能证明被告存在违约行为。根据上述认定，原告存在违约行为，被告根据涉案的《房地产买卖合同》第十二条约定于2018年8月6日通知原告解除涉案合同于法有据，因此，被告反诉主张要求确认涉案的《房地产买卖合同》于2018年8月7日解除，本院予以支持。对于违约金，涉案的《房地产买卖合同》第十二条约定违约金为总成交价的20%，双方在庭审中均认为过高并主张调整为10%，结合本案，原告违约导致被告的损失主要包括第三方垫资涂销抵押的利息、未能按约收到购房款的利息、主张权利的律师费，被告未能举证证明其实际损失金额，本院酌定违约金为100000元，超过部分本院不予支持。由于原告已向被告支付了定金200000元，扣减违约金后，被告应向原告返还定金100000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告云维良与被告黄冬琪、第三人佛山市顺德区美和居房产中介服务有限公司于2018年5月26日签订的编号为NO.001138的《房地产买卖合同》于2018年8月7日解除；二、被告黄冬琪于本判决发生法律效力起十日内向原告云维良返还购房定金100000元；三、驳回原告云维良的其他诉讼请求；四、驳回被告黄冬琪的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5000元、财产保全费3620元，合共8620元，由被告黄冬琪负担2170元，由原告云维良负担6450元；案件反诉受理费3972.5元，由被告黄冬琪负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何自梁二〇一九年一月七日书记员  李莹芬