广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终23685号上诉人（原审原告）：广州晟创房地产代理有限公司，住所地广州市海珠区前进路****自编之一。法定代表人：杨锦权，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘联国，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱腾斌，男，1980年11月25日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：毕京琨，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁远，广东环球经纬律师事务所实习人员。上诉人广州晟创房地产代理有限公司（以下简称晟创公司）因与被上诉人朱腾斌居间合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人晟创公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.朱腾斌向晟创公司支付中介服务费4万元；2.朱腾斌从签订合同之日起按每日总金额193万元的千分之五的标准向晟创公司支付违约金，直至全部支付完毕之日止；3.朱腾斌承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、即便晟创公司无法证明已向朱腾斌提供了查阅涉案房屋的查册表的服务，根据双方签订的《存量房买卖合同》第十六条的约定，朱腾斌也已经查阅了其他形式的权属证明文件，且其对此并无提出异议。故朱腾斌以居间人隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况为由不予支付居间服务报酬的主张不能成立。朱腾斌并没有证据可以证明居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况损害委托人利益，故应当承担举证不能的责任。法律上也未规定晟创公司必须向朱腾斌提供查阅涉案房屋的查册表的服务。二、晟创公司已经明确答复朱腾斌：“该违建不属于违建，不会有法律风险。”并且答复朱腾斌：“这个设计是没有任何问题的。”故晟创公司不但已经对涉案房屋是否属于违建房屋向朱腾斌进行了解答，还对购买可能出现的风险予以客观评估，由当事人自行决定。晟创公司发表上述意见的时间，处于向朱腾斌提供专业的咨询服务的阶段，目的是为了帮助朱腾斌防范违章建筑的法律风险。涉案房屋在相关行政管理部门认定存在违章之前，任何人均无权认定其为违章建筑。朱腾斌在没有证据证明该房屋为违章建筑的情况下，即以该房屋存在违章为由解除合同，应当承担相应的法律责任。而晟创公司发表“无论涉案房屋是否存在违章问题不会对朱腾斌的权益产生实质性影响”的意见是处于法庭辩论阶段，一审将晟创公司在法庭上的抗辩意见与晟创公司在提供居间服务时的咨询意见混为一谈，二审法院应予纠正。晟创公司的意思综合起来应当是“涉案房屋是否违章的问题，因该违建不属于违建，不会有法律风险，故未涉及对朱腾斌的权益产生实质性的影响”。三、根据晟创公司与朱腾斌签订的《买卖代理费支付承诺书》约定，“提前终止买卖不影响本代理费的支付”，一审判决朱腾斌无需支付40000元中介费及违约金，与房屋买卖双方约定的内容发生矛盾。并无证据证明朱腾斌的损失真实存在，故一审支持“朱腾斌为减少损失与卖方自行解除《存量房买卖合同》”的主张理据不足。根据合同法的相关规定，履行合同的一方因为自身利益而违约，其应向合同相对方承担违约责任。被上诉人朱腾斌答辩称：一、晟创公司未履行查册义务，情况属实。一审庭审已查明，晟创公司在履行居间义务的整个过程中，自始至终未向朱腾斌提供涉案房屋的查册表。虽其上诉主张提供过查册表，但并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。至于晟创公司提及的《存量房买卖合同》第十六条内容，属其提供的格式合同中的格式条款，该条内容免除晟创公司责任、加重朱腾斌责任，且并未采取合理方式提请朱腾斌注意，因此该条款属于无效条款。二、晟创公司未将购买房屋可能出现的法律风险予以客观之评估，未将该风险告知当事人。晟创公司作为专业的房地产中介机构，应该对于改建屋顶的情况是否属于违建的问题有清晰、明确的判断，并将其判断第一时间如实向朱腾斌反映，但晟创公司在朱腾斌看房过程中，非但不主动告知改建屋顶属于违建的法律性质及可能带来的危害后果，甚至在朱腾斌和朋友现场发现违建情况并咨询其后，晟创公司依然坚持认为该改建不属于违建，不会有法律风险，属于未将购买房屋可能出现的法律风险予以客观评估，并未将该风险告知当事人的情形。三、经再次查实，晟创公司目前仍不具备房地产中介服务机构的资质，不能提供房屋中介服务，朱腾斌保留向房地产中介服务监管机关、工商部门进行投诉建议的权利。晟创公司向一审法院起诉请求：1.朱腾斌向晟创公司支付中介服务费40000元；2.朱腾斌按签订合同之日即2018年1月13日起算至朱腾斌向晟创公司付清40000元之日止，每日按40000元的万分之六的标准计算违约金；3.朱腾斌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月13日，万剑秋（甲方）与朱腾斌（乙方）签订了《存量房买卖合同》，约定：房地产地址为广州市海珠区江南大道中隔山新街20号xxx房，登记字号为17登记0xxxx，建筑面积为65.46平方米；总层数为6，该房地产所在层数为6；房屋无共有情况；该房地产以现状售予乙方，乙方或其代理人已认真查勘和了解该房产的情况，该房地产带家私家电，不带租赁合同；该房地产按整套出售并计价，总金额为1930000元整；付款方式详见《付款协议》；（第十六条）其他约定：1、乙方确认已查阅该房地产的权属证明文件，对权属证明文件所载内容无异议，并已实地察看及了解，故对该房地产的座向、面积、楼龄、间隔、质量、装修、抵押情况、产权情况、周边环境等均予以认可；《广州市存量房买卖合同》为示范文本，甲乙双方均同意按照此合同条款签订《广州市存量房买卖合同》确认打印版，并同意在签订本合同后30天内进行办理《广州市存量房买卖合同》确认打印版签订手续；等。《付款协议》：定金50000元乙方须在2018年1月13日支付给甲方，定金余额50000元乙方须在2018年1月20日前支付给甲方；首期楼款（不含定金）700000元整乙方于完税过户当天（2018年3月15日前）直接支付甲方；甲乙双方应于2018年3月15日之前备齐交易所需资料到房屋登记机关办理申请买卖手续；除前述房款外，剩余房款1130000元由乙方于2018年1月31日前委托按揭服务机构协助申请办理银行按揭手续，按照按揭方式付款，按揭方式为商业贷款，在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行划入甲方在该贷款银行指定开设的账户内；等。同日，朱腾斌签署《买卖代理费支付承诺书》，主要内容为：本人独家委托贵司代理承购位于广州市海珠区江南大道中路隔山新街20号xxx房产。贵司在此过程中为本人提供了详尽的房地产咨询，包括房地产市场行情、房屋买卖过户及抵押贷款的程序、手续、发生费用等方面的咨询，并代表本人与卖方进行反复磋商、议价。鉴于贵司提供的上述居间服务及《合同法》规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，如贵司成功促成卖方与本人达成买卖合同，本人同意签订《广州市存量房买卖合同》当天支付买卖代理费共为人民币40000元。否则须按签订上述合同之日起按每日总金额的千分之五的标准支付违约金，直至全部支付完毕之日止，提前终止买卖不影响本代理费的支付。就本次交易所产生的买卖代理费均以本承诺书为唯一依据；等。晟创公司在该承诺书上的经纪方处加盖公章。晟创公司（中介方）还与朱腾斌（确认人）于同日签订《房屋买卖确认书（客户）》，朱腾斌同意在签订该确认书时交付人民币50000元给中介方代为保管，作为购买广州市海珠区江南大道中路隔山新街20号xxx房物业的诚意金，若该物业业主同意交易条件，朱腾斌不可撤销地授权中介方并无需本人另行指示，可将此诚意金转交业主；该诚意金自业主收到时即视为购房定金的一部分，并以业主出具的定金收据作实；等。朱腾斌就其抗辩意见还提交以下证据：1.晟创公司企业信息报告；2.日期为2018年1月21日的定金退回收据的复印件，主要内容为朱腾斌收到广州市海珠区江南大道中隔山新街20号xxx房业主万剑秋退回（因存量房买卖合同解除）的定金50000元；3.朱腾斌名下农业银行个人明细对账单，记载交易时间为2018年1月21日，王伟君账户中转存50000元；4.涉案房屋的照片4张，显示楼顶装修为休闲场所，并有栅栏围住；5.证人邓某的《证人证言》，主要内容为：⑴中介（晟创公司）刻意隐瞒了房子违章改建的情况。朱腾斌告诉我，1月13日中介公司的何某第一次带朱腾斌去现场看房，未告知房屋存在违建问题。1月18日我和陈国庆陪同朱腾斌再次去确认房屋，我发现房子开了个天窗，有台阶能直接到楼顶，我觉得这样不安全，就问中介，当时中介说这个设计是没有任何问题的。我们对这样改建很不放心，就拍了几张照片。后来我发照片问了几个做房地产的朋友，才得知这属于违章改建。在这个问题上，中介一直对我们含糊其辞，没有跟我们讲实话，没有告诉我违建可能带来的法律后果。⑵房屋实际业主和与我们谈判的卖方始终不是一个人，我们怀疑产权可能存在争议。据朱腾斌说整个过程中，跟他接洽的所谓房主和房产证上不是一个人，我得知后，建议朱腾斌一定要弄清楚业主和房子产权情况。我陪同朱腾斌去看房前，让中介联系业主，但业主始终没有出现，中介一直没有按照我们的要求约房产证上的业主跟我们见面，中介一直是跟梁某联系。⑶中介一直在不完全告知信息的情况下，催促和诱导朱腾斌签合同。1月13日第一次带朱腾斌看房当天，在没出示房产证、没见业主的情况下，就催促他先交了5万诚意金。1月15日又以不退诚意金相威胁，让朱腾斌不得不先签了合同。从开始看房到签合同，在中介的催促下，中间就只有两天的时间，只看过一次房。晟创公司质证表示：证据1的部分内容存在问题，行政许可有效期为2015年，即便打印信息属实也存在登记信息滞后的问题；证据2的真实性不予确认，由于是复印件，我方无法核实；对证据3的真实性、合法性不予确认，与本案无关，王伟君与本案没有关联；对证据4的真实性予以确认，合法性不予确认，违章事实应属于法定事实，只能根据政府部门盖章的证据认定，不可以由上述私人照片认定；关联性不予确认，该证据不能证明涉案房屋存在违章的问题，不能证明所谓违章的部分需要拆除，也不能证明房屋买卖合同未能履行是因为违章问题；涉案房屋是否违章以及晟创公司的居间服务执业行为是否符合从业规范并未涉及对朱腾斌的权益产生实质性的影响；证据5中所称的晟创公司含糊其辞不是事实，只是双方签订合同后又提出违章问题，以此为由是不想履行合同的借口，但实际上合同是可以履行的，所谓的违章不影响履行合同；证言证词中所谓产权有争议的论点是不成立的，因为万剑秋本人到现场签约并出示房产证，而朱腾斌与梁先生联系后可以约到业主万剑秋见面，后来朱腾斌也是通过梁先生联系业主解除合同，所以朱腾斌自始至终知道万剑秋是业主，梁先生是代理人。另据一审法院向广州市房地产档案馆查询涉案房屋的内档显示：房产登记号为2017登记字xxxx号，房产地址为海珠区江南大道中隔山新街20号xxx房的产权人为万剑秋，占有部分为全部，建筑面积为65.4631平方米，登记时间为2017年5月11日，房屋所有权取得方式为继承；房屋性质：房改房；层数为6；登记附注中2018年3月17日张静、中国农业银行股份有限公司广州天河支行申请持房产证抵押、转移或交换（二手房免勘）；本案已注销，产权变更、收回原证注销。晟创公司于2018年3月2日提起本案诉讼。一审诉讼中，晟创公司与朱腾斌一致确认：朱腾斌支付的50000元定金是用朱腾斌的支付宝转账10000元至晟创公司法人的支付宝，剩余的40000元是现金支付的；朱腾斌与卖家解除合同是没有通过晟创公司的。晟创公司表示：其收取朱腾斌的定金后通过晟创公司法人的个人账号转账50000元给万剑秋；其主张的违约金是自行调整的；其在朱腾斌与业主签署合同当天就将《查册表》原件给朱腾斌了，该原件在朱腾斌处；确认房屋交易过程中有梁先生这个人，梁先生作为万剑秋的代理人当时是有委托书的，也给晟创公司看过，但没有提供给晟创公司。朱腾斌表示：不清楚晟创公司收取其50000元定金后有无转账给万剑秋；其是与梁先生协商解除合同的，之后签订的解除协议中万剑秋有签名，双方口头约定由卖方退还定金，最后退还定金的确实不是梁先生和万剑秋，王伟君有可能是梁先生委托退还定金的；晟创公司在提供居间服务过程中没有提供过《查册表》，签订合同后才看过晟创公司提供的产权证原件。一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。朱腾斌与卖方万剑秋签订的《存量房买卖合同》中确认了朱腾斌与卖方之间的买卖关系，该合同是签约当事人的真实意思表示，应为有效合同。因朱腾斌向晟创公司出具《买卖代理费支付承诺书》，确认晟创公司成功促成其与卖方签订关于涉案房屋的买卖合同，其同意向晟创公司支付40000元作为买卖代理费等，即晟创公司已为朱腾斌提供了中介服务，促成了朱腾斌与卖方签订买卖合同，故朱腾斌应支付中介服务费40000元给晟创公司。朱腾斌主张其不是直接与卖方业主万剑秋接洽协商的，但卖方万剑秋有在《存量房买卖合同》中签名确认，朱腾斌也确认之后仍是通过梁先生联系上业主万剑秋办理解除房屋买卖合同的手续，故朱腾斌辩称晟创公司故意隐瞒涉案房屋存在产权不清的风险，构成根本违约的意见，依据不足，不予采纳。但《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。晟创公司作为中介服务公司，其相对于朱腾斌作为普通民众对于房屋的产权和属性、合法性等各方面更具有专业性，这也是朱腾斌要求晟创公司提供服务和支付费用的前提。本案中，晟创公司表示其在促成买卖双方签订合同前提供了涉案房屋的《查册表》，并将原件交予朱腾斌，对此朱腾斌予以否认，且晟创公司无法证明其已提供上述服务，故晟创公司主张其已履行查册义务的意见，证据不足，不予采信。按照晟创公司确认的交易房屋的照片所显示的情况来看，交易房屋位于房改房的顶楼，出售时交易房屋在自家开设通道直通楼顶，并围蔽顶层的部分位置进行自用。上述情况无论是否涉及违建，在朱腾斌征询晟创公司意见时，晟创公司应客观陈述正常房屋的构造和设施，对于购买可能出现的风险予以客观评估并由当事人自行决定，晟创公司辩称无论涉案房屋是否存在违章问题不会对朱腾斌的权益产生实质性影响的意见，显然与晟创公司作为专业的中介机构需提供的服务严重不符。在此情况下，朱腾斌基于对晟创公司的信任与卖方签订《存量房买卖合同》，此后，朱腾斌为减少损失与卖方自行解除《存量房买卖合同》，晟创公司也未提供协助，晟创公司据此要求朱腾斌支付40000元中介服务费及违约金的意见，依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第四百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：驳回晟创公司的全部诉讼请求。本案受理费850元由晟创公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，双方当事人均确认晟创公司在提供中介服务时曾回复朱腾斌称涉案房屋的改建不属于违建，不会有法律风险。而晟创公司的代理人在二审诉讼中表示其个人意见认为该部位有可能属于违章，但在相关部门作出认定前，无法确定是否违章。本院认为：本案的争议焦点为朱腾斌应否向晟创公司支付中介服务费。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中，买卖双方在晟创公司的促成下签订了《存量房买卖合同》，故晟创公司有权要求朱腾斌支付中介服务费。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”首先，本案中双方对于晟创公司有无向朱腾斌提供涉案房屋的《查册表》的问题各执一词，虽晟创公司未能举证确切证实其已向朱腾斌提交了《查册表》原件，但因涉案房屋的产权情况与合同所载情况一致，并不存在隐瞒真实情况，故就该服务瑕疵朱腾斌不足以抗辩无需支付中介服务费。其次，朱腾斌主张晟创公司未向其主动告知涉案房屋改建屋顶属于违建的法律性质及可能带来的危害后果，甚至在朱腾斌和朋友现场发现违建情况并咨询其后，晟创公司依然坚持认为该改建不属于违建，不会有法律风险。对此本院认为，一方面，晟创公司作为专业中介服务机构，应合法、客观地向购房人说明房屋实际情况及购买可能出现的风险。对于涉案房屋存在开设通道直通楼顶，并围蔽顶层的部分位置进行自用的情形，晟创公司当时简单地回复朱腾斌称涉案房屋的改建不属于违建，不会有法律风险，且在一审中辩称无论涉案房屋是否存在违章问题不会对朱腾斌的权益产生实质性影响，该意见显然与晟创公司作为专业的中介机构需提供的服务严重不符，由此可认定晟创公司提供的中介服务存在严重瑕疵。另一方面，朱腾斌作为购房人亦负有谨慎注意义务，在看房过程中发现涉案房屋的楼顶存在异常改建情形时，亦应对相关风险有一定程度的预见。因此，综合考虑当事人的过错情况、涉案买卖合同已解除且晟创公司未完成余下居间服务项目等因素，本院酌情确定朱腾斌应向晟创公司支付中介服务费8000元。由于晟创公司在提供中介服务过程中具有过错，故其主张朱腾斌支付违约金本院不予支持。综上所述，晟创公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决查明事实清楚，但考虑欠全面，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2845号民事判决；二、于本判决书送达之日起10日内，朱腾斌应向广州晟创房地产代理有限公司支付中介服务费8000元；三、驳回广州晟创房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由广州晟创房地产代理有限公司负担800元，朱腾斌负担50元。二审案件受理费850元，由广州晟创房地产代理有限公司负担800元，朱腾斌负担50元。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 刘 卉二〇一九年一月三十一日书记员 王 敏