浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终5915号 上诉人(原审原告)：项金国，男，1962年12月22日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：翁新弟，男，1963年1月10日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季琼碧，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张显英，女，1963年2月22日出生，汉族，住温州市瓯海区。 被上诉人（原审被告）：项松龙，男，1963年8月25日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：李冰，浙江泽商律师事务所律师。 原审第三人：张长松，男，1956年12月28日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原审第三人：张碎松，男，1961年9月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原审第三人：陈秀洁，女，1972年6月15日出生，汉族，住温州市瓯海区。 原审第三人：李挺，男，1996年2月10日出生，汉族，住温州市瓯海区。 原审第三人：李某，女，2008年10月17日出生，汉族，住温州市瓯海区。 原审第三人：李启金，男，1938年9月3日出生，汉族，住温州市瓯海区。 原审第三人：朱崇珠，女，1945年11月28日出生，汉族，住温州市瓯海区。 上诉人项金国、翁新弟因与被上诉人张显英、项松龙以及原审第三人张长松、张碎松、陈秀洁、李挺、李某、李启金、朱崇珠民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年7月20日，翁新弟在题头为“借款合同”的书面材料借款人一栏签字，项松龙在上述材料担保人一栏签字，该材料载明“向恒源寄售公司借款400万元，利息按每月百分之肆计算”。同日，项金国代温州恒源寄售有限公司向翁新弟转账支付借款合计300万元。现温州恒源寄售有限公司已注销，项金国为该公司股东及法定代表人，第三人张长松、张碎松及案外人李广为该公司股东，李广现已死亡，第三人陈秀洁、李挺、李某、李启金、朱崇珠均系其法定继承人。 项金国于2018年6月20日向原审法院提出诉讼，请求判令：1.翁新弟、张显英立即偿还项金国借款本金400万元及利息（从2011年7月20日起至实际履行之日止，按月利率4%计算）；2.项松龙对上述款项承担连带清偿责任。 原审法院认为，张显英经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，又未提出答辩意见，应视为放弃答辩、质证权利，该院依法缺席审理。翁新弟在题头为“借款合同”的书面材料借款人一栏签字，交由温州恒源寄售有限公司收执，该材料内容显示“恒源寄售公司”系出借人，翁新弟未能提供充分证据证明出借人并非温州恒源寄售有限公司，故对于翁新弟主张本案主体不适格，不予支持。但上述“借款合同”仅为翁新弟与温州恒源寄售有限公司达成的借款合意，不具有支付凭证的证明效力，项金国仅提供借款300万元的转账支付证明，故对其主张的其余100万元借款，应承担举证不能的法律后果。借款300万元已超出家庭日常生活所需，且项金国未能提供充分证据证明该借款用于翁新弟、张显英夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对项金国以属于夫妻共同债务为由主张权利，该院不予支持。项金国按月利率4%主张利息，明显过高，该院依法调整为按月利率2%计息。翁新弟虽向该院提交一组其向项金国等人转账付款的记录，但翁新弟当庭自行确认上述转账记录并非支付项金国诉称的借款利息，与诉争借款完全没有对应关系，基于充分尊重当事人合法意愿的原则，该院认定上述转账与本案无关。项松龙为上述借款提供连带责任保证，应承担连带清偿责任。经合法清算的公司剩余财产归股东所有，股东在公司注销后，发现公司对外尚有债权的，可以自己的名义提起诉讼，主张权利。因此，项金国身为温州恒源寄售有限公司的股东，在该公司注销后，有权以自己的名义向法院起诉，主张债权。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题解释》第四十二条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、翁新弟应于判决生效后10日内偿还项金国借款本金300万元及利息（从2011年7月20日起至实际履行之日止，按月利率2%计算）；二、项松龙对上述款项承担连带清偿责任，且承担担保责任后，有权向翁新弟追偿；三、驳回项金国的其他诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取19400元，由项金国负担5123元，翁新弟、项松龙负担14277元。 宣判后，上诉人项金国不服上述民事判决，上诉称：2011年7月20日，翁新弟因家庭资金周转需要与温州恒源寄售有限公司签订借款合同，约定翁新弟向温州恒源寄售有限公司借款400万元，按月利率4%计算利息，未约定还款期限。项松龙对上述借款提供连带责任保证。本案借款发生在翁新弟、张显英婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务。综上，项金国上诉请求：1.撤销一审判决，改判翁新弟、张显英偿还项金国借款本金400万元及利息（按每月3%计算至执行之日止，已履行的先抵扣利息）；2.判令项松龙对上述款项的清偿承担无限连带责任；3.本案诉讼费、保全费以及其他实现债权费用由翁新弟、张显英、项松龙承担。 翁新弟辩称，本案实际借款金额为300万，项金国主张400万元与事实不符。本案300万元款项的实际出借人是项金国个人，翁新弟与温州恒源寄售有限公司签署的借款合同未实际履行，本案借款未约定利息。 项松龙辩称，本案借款金额为300万元，双方未约定利息，翁新弟归还的款项应作借款本金予以抵扣。 上诉人翁新弟不服上述民事判决，上诉称：一、一审认定事实错误，证据不足。翁新弟与温州恒源寄售有限公司之间的借款合同并未实际履行，项金国以温州恒源寄售有限公司的原股东身份提起诉讼，诉讼主体不适格。项金国未能提供证据证明其向翁新弟转帐的300万元款项系温州恒源寄售有限公司资产，也未能提供证据证明温州恒源寄售有限公司对该300万元款项进行账务处理和税务处理，温州恒源寄售有限公司在清算中也没有确认该笔债权。二、翁新弟与项金国个人之间存在资金周转关系。项金国于2011年7月20日通过个人账户向翁新弟汇款账户300万元。款项发生后，翁新弟按照项金国的指示，向项金国账户及项金国指定的案外人账户汇款。目前有银行转帐凭证的款项有34399990元，另有238880元系通过现金、手机转帐等方式支付。翁新弟向项金国转帐的款项多于项金国向翁新弟转帐的款项，双方尚未对往来款项进行结算。三、一审未认定翁新弟的还款，属于事实认定错误。无论本案300万元款项的主体是项金国还是温州恒源寄售有限公司，针对本案300万元款项翁新弟已经还款超过300万元。一审未予认定，不符合公平原则。四、一审认定利息错误。翁新弟与项金国之间的往来款系个人间的资金周转关系，不存在利息约定。五、2017年10月27日的协议书系虚假的，项金国涉嫌伪造证据，应承担法律责任。六、一审程序瑕疵。综上，翁新弟上诉请求：撤销一审判决，驳回项金国的起诉或驳回项金国的诉讼请求。 项金国辩称，项金国提起诉讼主体适格，主体资格经过温州市中级人民法院（2018）浙03民终3173号生效裁定书确认。翁新弟在（2017）浙0304民初7165号案件的书面答辩状中认可向温州恒源寄售有限公司借款并主张存在还款。本案借款合同约定借款按月利率4%计算利息，借款发生后翁新弟实际按照月利率3.5%支付利息，一审将利息调整为月利率2%不符合双方约定。 项松龙辩称，同意翁新弟的上诉意见。本案借款金额为300万元。项松龙未签署书面担保合同，无需承担担保责任。 张显英、张长松、张碎松、陈秀洁、李挺、李某、李启金、朱崇珠未答辩。 本院二审期间，项金国提交二组证据，证据一2018年8月22日翁新弟与项金国代理人的对话录音，以证明本案借款金额为400万元，双方约定按月利率4%计算利息，实际按照月利率3.5%履行。证据二项金国银行对账单，以证明项金国转帐给翁新弟的款项来源于温州恒源寄售有限公司股东，本案借款的实际出借人是温州恒源寄售有限公司。翁新弟对项金国提交的证据质证称，对录音的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，项金国代理人未经过翁新弟同意进行录音取证，违反法律规定。对银行对账单的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。项松龙对项金国提交的证据质证称，录音不能证明待证事实，在录音中翁新弟没有提及出借人系温州恒源寄售有限公司，而是一直陈述借款没有约定利息。对银行对账单的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。翁新弟提交一组证据，证据一收款凭证，以证明项金国于2012年向翁新弟出具收款凭证，确认已收款220万元。项金国对翁新弟提交的证据质证称，该收款凭证没有落款日期也没有项金国签字，真实性无法核实，项金国确认翁新弟汇至项金国、张长松、张碎松账户的款项均系归还本案借款，借款发生后翁新弟已合计还款3079999元。项松龙对翁新弟提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。项松龙提交一组证据，证据一温州恒源寄售有限公司清算报告、股东会决议、注销登记申请书，以证明温州恒源寄售有限公司在注销清算时明确无债权债务，本案借款的出借人应为项金国个人。项金国对项松龙提交的证据质证称，对上述证据的真实性没有异议，关联性有异议，本案借款的出借人是温州恒源寄售有限公司，只是没有计入清算。翁新弟对项松龙提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，关于项金国提交的证据，翁新弟在录音中未对借款作出明确陈述，只是表示希望达成调解，本案部分款项来源于温州恒源寄售有限公司股东与本案借款关系的认定没有关联，故对对话录音和项金国银行对账单均不予采纳。关于翁新弟提交的证据，收款凭证的真实性无法核实，且收款凭证中载明的款项均已包含在项金国认可的还款中，该收款凭证不影响本案事实认定，故对收款凭证不予认定。关于项松龙提交的证据，对温州恒源寄售有限公司清算报告、股东会决议、注销登记申请书的真实性予以确认，但对于公司清算阶段遗漏的债权，公司原股东仍有权追索，温州恒源寄售有限公司清算报告中未载明本案债权，不能证明本案借款的出借人为项金国个人，故不予采纳。 对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。另查明，在本案借款发生后，翁新弟合计向项金国、张长松、张碎松银行账户汇入3079999元，项金国认可上述款项均系归还本案借款利息。 本院认为，2011年7月20日，翁新弟作为借款人、项松龙作为担保人向温州恒源寄售有限公司出具本案《借款合同》，约定借款400万元，利息按月利率4%计算。同日，项金国向翁新弟转账交付300万元。项金国主张该300万元款项系代温州恒源寄售有限公司交付的借款，翁新弟未能提供相反证据推翻上述事实，本案借贷事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。现温州恒源寄售有限公司经工商部门核准登记注销,项金国作为原公司股东,可以以自己的名义提起诉讼主张权利。关于本案借款本金及利息认定，项金国主张本案借款本金为400万元，应按月利率4%计算利息，因项金国仅能提交300万元银行汇款凭证，未能对剩余100万元款项交付作出合理解释或提供证据证明，一审认定本案借款本金为300万元，并依法调整为按月利率2%计息，于法有据。借款发生后，翁新弟已合计向项金国、张长松、张碎松银行账户汇入3079999元，项金国认可上述款项均系归还本案借款利息，应当予以认定。 综上，翁新弟的部分上诉主张成立，本院对该成立的部分予以支持。项金国的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但对还款未予认定不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初3961号民事判决； 二、翁新弟于本判决生效后10日内偿还项金国借款本金300万元及利息（从2011年7月20日起至实际履行之日止，按月利率2%计算，扣除已支付的3079999元）； 三、项松龙对上述款项承担连带清偿责任，且承担担保责任后，有权向翁新弟追偿； 四、驳回项金国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38800元，减半收取19400元，由项金国负担6900元，翁新弟、项松龙负担12500元。二审案件受理费38800元，由项金国负担13800元，翁新弟、项松龙负担25000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘林华 审 判 员 潘海津 审 判 员 何士锋 二〇一九年一月二十一日 法官助理方如意 代书记员 徐健磊