湖南省岳阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘06刑终249号 原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑斌，男，1970年2月12日出生于湖南省岳阳市，汉族，中专文化，岳阳金域置业有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年5月6日岳阳市公安局直属分局决定对其取保候审。2018年5月25日，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院决定对其进行逮捕，同日由岳阳市公安局岳阳楼分局执行。现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。 辩护人刘立华，湖南立华律师事务所律师。 辩护人蔡霞，湖南立华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈章平，男，1962年12月22日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，系岳阳金域置业有限公司监事、副总经理，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年5月6日岳阳市公安局直属分局决定对其取保候审。2018年5月25日，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院决定对其进行逮捕，同日由岳阳市公安局岳阳楼分局执行。现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。 辩护人姜朝晖，湖南云盟律师事务所律师。 原审被告单位岳阳金域置业有限公司，组织机构代码554929073，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌办事处四化建社区天伦城，法定代表人郑斌。 诉讼代表人赵某生，男，1952年12月25日出生于湖南省岳阳县，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系原审被告单位岳阳金域置业有限公司职工。 湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告单位岳阳金域置业有限公司、郑斌、陈章平犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一八年五月十八日作出（2017）湘0602刑初50号刑事判决。原审被告人郑斌、陈章平不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2018年7月18日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月9日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员周军出庭履行职务，原审被告单位岳阳金域置业有限公司诉讼代表人赵某生，上诉人郑斌及其辩护人刘立华、蔡霞，上诉人陈章平及其辩护人姜朝晖到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人郑斌、陈章平于2010年5月26日注册成立岳阳金利源置业有限公司。该公司股东为被告人郑斌、陈章平，经营范围为：从事房地产开发经营，销售建筑材料等。同年7月，岳阳金利源置业有限公司更名为岳阳地缘置业有限公司。2010年10月左右，岳阳地缘置业有限公司从岳阳市蒙香商贸有限公司购得一宗土地（岳府阅【2010】102A块地）。 2011年11月，岳阳地缘置业有限公司更名为岳阳金域置业有限公司（以下简称金域公司），由被告人郑斌（占60%的股份）担任法定代表人、执行董事兼总经理，被告人陈章平（占40%的股份）担任监事、副总经理，赵某生为该公司保安。2013年4月，胡某琼、周某分别被该公司聘任为会计、出纳。 因被告人郑斌、陈章平缺少资金，为金域公司购买建设用地、投资金域华府住宅小区建设项目（以下称金域华府项目），二被告人商定向社会公众吸收资金。 2010年9月至2015年8月期间，被告单位金域公司未经国家金融监管部门批准，为金域公司购买建设用地、投资金域华府项目，以收取现金或转账至被告人郑斌、陈章平个人银行账户等形式，非法吸收社会公众存款597人次，非法吸收社会公众资金191888820.21元。其中通过被告人郑斌银行账户或个人吸收社会公众资金266人次，非法吸收公众存款共计125536250元，通过陈章平银行账户或个人吸收社会公众资金331人次，共计非法吸收公众存款66352570.21元。此外，被告人郑斌向其公司出纳周某借款80000元，被告人陈章平向其公司会计胡某琼借款200000元，支付16000元利息，向其公司保安赵某生借款150000元。被告单位金域公司成立前，被告人郑斌、陈章平为购买土地等向周某文、孙某良等借款共计535000元。 金域公司将所吸收的社会公众资金用于购买土地、金域华府项目建设及支付集资参与人的本息。截止案发，金域公司已累计支付集资参与人本息153931758.15元，还本付息并以支付的利息折抵本金后，尚有124名集资参与人共59964991.01元资金未付清。 2015年8月，被告单位金域公司无力支付集资参与人本息，向岳阳市中级人民法院申请破产重整。岳阳市中级人民法院受理该案后，经审查发现金域公司存在向社会公众吸收存款的行为，遂于2015年10月8日将该案移送岳阳市公安局办理。2016年4月11日、12日，公安机关先后将被告人郑斌、陈章平电话传唤到案。二被告人到案后，均如实供述了金域公司非法吸收公众存款的事实。 另查明，2016年6月6日，公安机关查封了金域公司名下的金域花园第四栋16套房产（之前该16套房产已为金域公司向银行抵押借款），同年10月25日，查封了被告人郑斌名下牌号为湘Ｆ×××××的小汽车及被告人陈章平名下牌号为湘Ｆ×××××、湘Ｆ×××××的小汽车（均未查封实物）。 针对上述事实，原审判决列举了经原审举证、质证并认证的下列证据予以证明：1.被告单位金域公司工商注册资料、企业法人营业执照、组织机构代码证，股东会议决议。2.岳阳金信会计师事务所有限责任公司岳金会验字【2010】第341号验资报告。3.湖南中智诚联合会计师事务所湘中智诚验字【2011】第A-030号验资报告。4.证人王某的证言及土地使用权转让补充协议。5.中国银行业监督管理委员会岳阳监管分局出具的《关于岳阳金域置业有限公司不具备经营银行业金融业务资格的证明》。6.股东会决议。7.岳阳市房地产开发管理办公室出具的金域花园商品房预售款去向明细。8.被告人郑斌提供的金域公司开支总表、开支明细表、现金支出明细表、开支凭证、开支记账本、金域公司开支原始票据复印件、日常开支记帐本复印件及购买土地相关资料及凭证。9.被告人郑斌提供的金域花园项目资金借贷情况表、借款资料、借款凭证复印件。10.被告人郑斌提供的借款支付表、部分借款归还资料。11.郑斌提供的流水账。12.被告人郑斌提供的偿还金域华府项目部分借款人借款名单。13.被告人陈章平提供的向出借人借入款项、支付利息明细、借款情况表及支付凭证。14.被告人陈章平提供的金域公司金域华府项目投资开支相关凭证复印件及投资情况说明。15.证据提取工作记录。16.岳阳市公安局直属分局查封文书。17.证人赵某1、彭某1、彭某2和等的证言及借条等。18.证人龚某、赵某2、刘某等的报案登记材料、报案补充材料及借条等。19、证人蒋某、汤某等的报案登记材料、补充报案材料及借条等。证明他们是郑斌的朋友、亲戚、或是通过朋友介绍认识郑斌。郑斌为金域华府项目资金周转，承诺支付2%-2.5%的月息向他们借款，他们将自有资金或向他人所借的资金出借给郑斌的事实。20.郑斌在中国银行350680户、农业银行559879户、647973户、农商银行606011户、830011户、589011户、建设银行209611户、517999户、031999户、工商银行23959户、665192户、595688户、466088户、216285户、215808户、034126户、281377户、029895户的流水。21.陈章平在工商银行008351户、963373户、建设银068907户、054062户、686669户、209603户、025191户、063678户、180886户、334992户、农商银行781766户、026291户、366011户、868011户、113011户、农业银行846851户、506173户、526713户、邮政银行339057户、中国银行031730户的交易流水。22.证人胡某琼、周某、刘某儒、张灿的证言以及诉讼代表人赵某生的陈述。23.金域华府项目已登记、未登记借款本息进出账汇总表、明细表。证明金域公司借款及付息的情况。24.金域公司对公账户流水。25.岳阳市房产局提供的金域花园项目监管账户流水账。26.证人胡某琼提供的会计资料及财务资料移交清单。27.湖南恒兴联合会计师事务所关于湘恒兴专审字（2016）第72号审计报告及该报告的补充说明、二次补充说明。28.谢某、刘某兵等60余名集资参与人出具的谅解书及身份证复印件。29.破产重整申请书及金域公司资产情况说明、职工安置方案、资产负债表、损益表等。30.被告人郑斌、陈章平的供述及辩解等证据。 原审法院认为，被告单位岳阳金域置业有限公司违反国家金融管理法规，为购买土地、投资住宅建设吸收社会公众存款，数额巨大；被告人郑斌、陈章平身为金域公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理法规，为被告单位金域公司吸收社会公众存款，数额巨大，被告单位及二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。 截止案发，被告单位金域公司及二被告人在还本付息并以利息折抵本金后，尚欠124名集资参与人共59964991.01元资金未付清。被告单位金域公司向社会公众非法吸收资金属违法所得。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款之规定，以非法吸收的资金向集资参与人支付利息等回报的，支付的回报可予折抵本金，本案尚有59964991.01元违法所得没有追回。对于上述未追回的违法所得，依法应向本案被告单位金域公司及被告人郑斌、陈章平追缴。 被告人郑斌、陈章平经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人陈章平检举被告人郑斌侵占金域置业有限公司财物，但经庭审，被告人陈章平所检举揭发的事实未经查证属实，不构成立功。案发后，被告人陈章平取得部分集资参与人的谅解，可以从轻处罚。对于本案公安机关查封的房产、车辆，待诉讼终结后依法处置。 据此，原审法院对被告单位岳阳金域置业有限公司依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对被告人郑斌、陈章平依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位岳阳金域置业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人郑斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人陈章平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；四、对本案尚未追回的违法所得59964991.01元向被告单位岳阳金域置业有限公司、被告人郑斌、陈章平继续追缴，按集资参与人的集资额比例返还。 原审被告人郑斌及辩护人上诉提出：1.原审判决对金域公司自成立之日2010年5月起的短期融资性民间借款行为均定性为非法吸收公众存款犯罪有误。应从2013年12月份因公司“金域花园”楼盘销售情况不佳，面临资金困境时而形成的股东决议向社会公众借款时起算；2.原审对金域公司非法吸收公众存款罪的人数和金额认定有误，存在重复计算，不应片面采信鉴定报告。另郑斌向亲友等特定对象所借款项应予剔除；3.金域公司现有资产具备偿还所欠债务的能力，不会给出借人造成较大的经济损失；4.原审判决认定违法所得59964991.01元的依据不足，且包含利息；5.郑斌认罪悔罪态度好，积极做好出借人安抚工作，且所吸收资金主要用于了正常生产经营活动，建议适用缓刑。 原审被告人陈章平及辩护人上诉提出：1.本案应区分主从犯，陈章平系从犯。相较于郑斌的犯罪行为，原审判决对陈章平的量刑明显偏重。且陈章平具有自首情节，清偿大部分借款，取得被害人谅解，且患有严重疾病，应当从轻或减轻处罚；2.陈章平仅向不特定对象吸收资金393.934万元，其他均属于向亲友借款。原审判决认定其非法吸收公众存款数额191888820.21元错误；3.原审判决对金域公司自成立之日2010年5月起的短期融资性民间借款行为均定性为非法吸收公众存款犯罪有误。应从2013年12月份因公司“金域花园”楼盘销售情况不佳，面临资金困境时而形成的股东决议向社会公众借款时起算；4.金域公司现有资产具备偿还所欠债务的能力，不会给出借人造成较大的经济损失。 原审被告人陈章平及其辩护人二审期间提交如下证据：1.岳阳市一人民医院的病人出院诊断书，证明陈章平患有严重疾病。2.岳阳金域置业有限公司资产抵扣情况、资产负债清单、金域花园网签明细表、岳阳市房屋预告登记审批表，证明岳阳金域置业有限公司具备偿还能力。 出庭检察员提出:1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审程序合法，原审列举的证据足以证实上诉人郑斌、陈章平犯非法吸收公众存款罪，且量刑适当，建议维持。2.非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，行为人所吸收的资金全额计算，所以其一人多笔多次及循环出借的，也应当计算其总额，故金域置业有限公司的犯罪数额应当自其首次向外借款时起算。3.刑法之所以将从不特定对象处集资认定为非法集资，是因为集资人行为针对的这些对象行为上没有封闭性，人数较多、社会危害更大。但是在集资对象即包括特定对象也包括非特定对象的情况下，集资人的行为实际已经扩散到社会，形成了开放性的规模，国家金融秩序受集资人所有集资额的冲击，而并非仅仅从不特定对象处筹集资金的冲击，同时，当集资范围突破特定对象延伸到社会不特定对象时，集资人对出资人还本付息的能力将大幅度下降，这种下降的风险要由所有出资人共同承担，在这种情况下，将特定对象的集资款也纳入非法集资的数额，有利于刑法进行统一的保护。要引用“向特定对象集资”的免责条款，需要特定对象成为一个封闭的范围，且仅仅只有亲友。一旦该封闭的范围被打破，则所有集资款都应当被认定为非法集资款。审计报告所依据的人数及数额，来自于本案的报案材料、相关嫌疑人自己的口供等相关证据来综合认定，并不单纯依赖于某一项证据，只有郑斌口供但没有报案材料的并未认定，审计报告相较金域公司自己的财务统计而言，更加客观真实全面。4.金域公司是否具备偿还能力应以相关的审计报告、资产报告等证据予以证明，且金域公司是否具备偿还能力与本案的定罪量刑并无关联。5.本案已清偿的本金和利息均在非法吸收的总额中扣除和折抵，尚未清偿的5994万元均为所欠的本金。6.陈章平在金域公司占股40%，其与郑斌都是犯意的发起者，在实施犯罪的过程中积极主动，发挥的作用与郑斌等同。本案不能仅凭其个人吸收存款的数额来认定主从，陈章平和郑斌都是主犯，且应当适用一人行为全部责任共同对金域公司所有犯罪金额负全部责任。7.金域公司共向社会公众吸收存款600余人次，吸收公众存款近2亿，有近6000万本金尚未付清，系数额巨大或者有其他严重情节，严重扰乱了金融秩序。两上诉人利用高额利息向社会吸收存款变相削弱了具有资质的金融机构吸收存款的能力，对社会秩序造成较大的破坏。 经审理查明，原审判决认定2010年9月至2015年8月期间，被告单位金域公司未经国家金融监管部门批准，为金域公司购买建设用地、投资金域华府项目，以收取现金或转账至被告人郑斌、陈章平个人银行账户等形式，非法吸收社会公众存款597人次，非法吸收社会公众资金191888820.21元。截止案发，金域公司已累计支付集资参与人本息153931758.15元，还本付息并以支付的利息折抵本金后，尚有124名集资参与人共59964991.01元资金未付清的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 另二审期间，上诉人郑斌退赔违法所得10万元，上诉人陈章平退赔违法所得10万元。 本院认为，原审被告单位岳阳金域置业有限公司违反国家金融管理法规，为购买土地、投资住宅建设吸收社会公众存款，数额巨大；上诉人郑斌、陈章平身为岳阳金域置业有限公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理法规，为被告单位岳阳金域置业有限公司吸收社会公众存款，数额巨大，原审被告单位及二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。 对于上诉人郑斌、陈章平及其辩护人提出金域公司自成立之日起的短期民间借款行为不属于非法吸收公众存款犯罪的意见。经查，被告人郑斌、陈章平缺少资金，为金域公司购买建设用地、投资金域华府项目，二被告人商定向社会公众吸收资金。上诉人郑斌、陈章平成立金域置业公司目的就是开发金域华府项目，吸收公众存款的目的也是为了解决该项目开发的资金困难，金域置业有限公司的犯罪数额应当自其成立后首次向外借款时起算，故对于该意见，本院不予支持。 对于上诉人郑斌、陈章平及其辩护人提出的郑斌、陈章平向亲友等特定关系人的借款不应计入非法吸收公众存款的数额的意见。经查，郑斌、陈章平为原审被告单位岳阳金域置业有限公司建设项目向亲友借款过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项之规定，上述行为应认定为原审被告单位岳阳金域置业有限公司及二上诉人向社会公众吸收资金。故上述意见，本院不予支持。 对于上诉人郑斌、陈章平及其辩护人提出对金域公司非法吸收公众存款的人数和金额认定有误的意见。经查，法释【2010】18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，所以其一人多笔多次及循环出借的，也应当计算其总额。审计报告中的人数及数额，来自于本案的报案材料、相关嫌疑人自己的口供等相关证据来综合认定，并不单纯依赖于某一项证据，且未认定只有郑斌口供但没有其他证据相互佐证的数额。另金域公司成立前，郑斌、陈章平为购买土地等向周某文、孙某良等借款共计535000元，已经剔除。故审计报告相较郑斌、陈章平自己的统计而言，更加客观真实全面。故上述意见，本院不予支持。 对于上诉人陈章平的辩护人提出的本案应区分主从犯，陈章平系从犯的意见。经查，陈章平在金域公司占股40%，与郑斌都同是本案犯意的发起者，积极主动实施了犯罪行为。且在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。故对于该意见，本院不予支持。 对于上诉人陈章平的辩护人提出本案中的民间借贷行为没有严重扰乱金融秩序的辩解意见。经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（三）款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。金域公司共向社会公众吸收存款600余人次，吸收公众存款近2亿，应依法追究刑事责任。故该意见，本院不予支持。 对于上诉人郑斌、陈章平及辩护人提出对原审判决量刑过重的意见。经查，上诉人郑斌、陈章平所吸收的资金大部分用于涉案工程项目。上诉人郑斌、陈章平均有自首情节，可从轻处罚。上诉人陈章平取得了部分集资参与人的谅解，可从轻处罚。二审期间，上诉人郑斌、陈章平主动积极退赔退赃，故本院酌情对上诉人郑斌、陈章平的量刑进行调整。 另上诉人陈章平及其辩护人提交的岳阳市一人民医院的病人出院诊断书未盖公章，无法与原件核对。金域公司资产抵扣情况、资产负债清单、金域花园网签明细表、岳阳市房屋预告登记审批表等与本案犯罪事实没有直接联系。对于上述证据本院均不予采信。 综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，因两上诉人在二审期间积极退赃，可对其刑期适当调整。据此，对原审被告单位岳阳金域置业有限公司依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对上诉人郑斌、陈章平依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602刑初50号刑事判决第一项，即原审被告单位岳阳金域置业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元，以及第二项、第三项对上诉人郑斌、陈章平犯非法吸收公众存款罪的定罪部分； 撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602刑初50号刑事判决第二项、第三项对上诉人郑斌、陈章平量刑的部分； 上诉人郑斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25起至2021年11月24日止。罚金限在本判决生效后10日内缴纳，逾期强制缴纳。） 上诉人陈章平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25起至2021年5月24日止。罚金限在本判决生效后10日内缴纳，逾期强制缴纳。） 对本案尚未追回的违法所得59764991.01元向原审被告单位岳阳金域置业有限公司、上诉人郑斌、陈章平继续追缴，按集资参与人的集资额比例返还。 本判决为终审判决。 审 判 长  黎小忠 审 判 员  陈 敏 代理审判员  熊 鄂 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  李 慧