吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终5026号上诉人（原审原告）：长春市新翰启体育用品有限公司，住所地：长春市南关区亚泰大街**五环国际大厦******。法定代表人：杨悦秋，经理。委托诉讼代理人：盛中，吉林行远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀阳，男，系公司副经理。被上诉人（原审被告）：长春市创典物业服务有限公司，住所地：长，住所地：长春市南关区自由大路以南、亚泰大街以西五环国际大厦******>法定代表人：于丽洁，总经理。委托诉讼代理人：曲莹，吉林敦宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：向丽君，吉林敦宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林七方房地产开发有限公司，住所地：长春市南关，住所地：长春市南关区自由大路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：牛福文，总经理。委托诉讼代理人：徐旸，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。上诉人长春市新翰启体育用品有限公司（以下简称“新翰启公司”）因与被上诉人长春市创典物业服务有限公司（以下简称“创典公司”）、吉林七方房地产开发有限公司（以下简称“七方公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新翰启公司上诉请求：一、依法撤销原审错误判决，并改判保护新翰启公司原审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由创典公司、七方公司承担。事实和理由：2012年起，新翰启公司租赁位于五环国际大厦A座的102号房的1、2层房屋用于经营体育用品，2016年7月31日晚，因七方公司所有的房屋漏水，渗漏至新翰启公司租用的房屋内，将大部分库存商品浸泡，房屋装修也遭到严重破坏。因七方公司侵权赔偿纠纷一案，新翰启公司于2016年9月1日诉至原审法院。在诉讼中，对于新翰启公司的财产损失，七方公司申请鉴定，评估公司向原审法院发函，要求新翰启公司补充鉴定所需的下列资料，因新翰启公司无法在规定的期限内提供上述资料，原审法院以新翰启公司未能提供上述资料导致鉴定程序无法继续进行为由，驳回了新翰启公司的诉讼请求。新翰启公司认为，原审判决适用法律错误，应依法撤销。理由如下：在事实上，评估公司所要资料，新翰启公司因客观原因无法提供，并非持有相关资料而拒不提供，未能提供的责任并不在新翰启公司。评估公司要求新翰启公司提供的资料第1项，因七方公司不予配合清查受损物品，故无法提供；第2项，受损物品的购进发票或收据，本存放在该房屋内，但因被水浸泡破碎，己无法提供。第3项，新翰启公司己提供的受损物品证据保全公证文书中已列明。在适用法律上，新翰启公司因客观原因无法提供评估公司所要资料，而非拒不提供，原审法院应当通知评估公司采用其他合理方法和手段来评估受损物品的价值，而不应以新翰启公司不提供资料为由，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定直接驳回上诉人的诉讼请求。因为在评估过程中，评估公司采用其他方式同样能够公允地评估出受损物品的价值。评估公司要求新翰启公司提供的资料第1项，因创典公司不予配合清查受损物品，故无法提供。但新翰启公司已提供受损物品证据保全公证文书，其中已有物品损失清单，在七方公司不予配合清查受损物品的情况下，应直接采用，这能够很好的解决物品损失清单的问题；评估公司要求新翰启公司提供的资料第2项，受损物品的购进发票或收据，本存放在该房屋内，但因被水浸泡破碎，己无法提供。但受损物品仍然存在，评估公司应当采用市场比对评估的方法，来公允地评估出受损物品的价值，这本不难做到，从而能够解决进货凭据损毁的问题。评估公司要求新翰启公司提供的资料第3项，在新翰启公司已提供的受损物品证据保全公证文书均中己列明。综上，在评估公司能够采用其他有效方法评估出涉案受损物品价值的情况下，原审法院却仍错误适用法律，驳回新翰启公司诉讼请求，该错误判决应依法撤销。请求上级人民法院纠正原审错误判决，依法保护上诉人的合法权益。创典公司辩称，1、对新翰启公司的主张创典公司不承担责任；2、上诉一审诉讼请求不应得到支持；3、一审法院判决及适用法律正确，二审法院应予以支持。七方公司辩称，新翰启公司的上诉理由不成立，上诉状中其上诉理由是一审法院没有按照公证书确定的损失数量及金额进行鉴定，其理由明显与新翰启公司实际损失不符，公证书中显示其清单是新翰启公司单方提供的且记录的是库存的所有货物，清单没有单独将所有的货损货物提出来进行计算，且其在后附的商品汇总表中所列的价格为零售价，其在一审主张的货损的价格为360多万元，该数额也是按照零售价（新翰启公司一审所称的吊牌价）计算的，该数额明显超出了新翰启公司实际进货价格，公证书中没有固定新翰启公司的具体损失，因此我们在一审的过程中提出了鉴定申请，并预交了全部费用但由于新翰启公司的原因鉴定最终没有进行下去，此结果应由新翰启公司承担，综上我方认为一审判决准确无误，应当予以维持。新翰启公司向一审法院起诉请求：1、判令七方公司与创典公司共同赔偿新翰启公司货物损失人民币3623788.5元（以鉴定后的损失数额为准）；2、判令七方公司与创典公司共同赔偿新翰启公司房屋装修及物品损失100万元（以鉴定后的损失数额为准）；3、判令七方公司与创典公司共同赔偿新翰启公司2016年8月1日至2016年10月15日停业损失134121.86元；4、判令七方公司与创典公司承担公证费2000元；5、判令七方公司与创典公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：五环国际大厦坐落于长春市南关区自由大路4755号。新翰启公司经营使用案外人陈桂兰购买七方公司开发建设的商品房，该商品房坐落在五环国际大厦A座1单元102号房（1-2层），其建筑面积为409.31平方米。2016年8月1日凌晨许，五环国际大厦A座四层楼走廊内管道间里上水主杠管道爆裂喷射出大量的积水，该积水流到三层楼，再由三层楼漏水到二层楼新翰启公司正在经营使用的商品房内，并将商品房内部分墙壁、棚顶被浸水及商品房内存放的体育商品多数亦被浸水。创典公司发现后（系五环国际大厦的物业服务公司），其员工即联系新翰启公司经营者张秀阳。因电话打不通即以手机发送短信方式告知张秀阳，该手机短信内容为：“2016年8月1日06:37你好，你手机打不过去，五环物业的，4F水管爆裂，将三楼库房淹了，需要你家来人看看有没有渗到你家，看见请回复”。四楼上水主杠管道爆裂事件发生后（即2016年8月1日），新翰启公司的委托代理人张秀阳来到吉林省长春市信维公证处，要求对房内浸水墙面、棚顶及存放的体育商品进行公证，该公证处于2016年8月17日作出（2016）吉长信维证字第28178号《公证书》，该公证书内容：“公证事项：保全证据。申请人长春市新翰启体育用品有限公司的委托代理人张秀阳于二0一六年八月一日来到我处称五环国际大厦3、4楼进水管道爆裂漏水造成其店内商品被浸泡损失严重。为了日后维权之用，故向公证处申请对商品及房屋遭浸泡受损的现状进行证据保全公证。二0一六年八月一日上午九时五十八分，本公证员与公证助理王梁及长春市新翰启体育用品有限公司委托代理人张秀阳共同来到亚泰大街5211号五环国际大厦一楼的球拍工厂新翰启店。店内一楼棚顶有大片漏水痕迹，据张秀阳介绍漏水时间大概是二0一六年七月三十一日半夜。一楼里侧仓库内棚顶连同灯管均脱落，堆放的货物均被浸泡。之后我们来到二楼，二楼为大小两个仓库，其中大仓科内堆放的货物浸泡受损严重，受损货物箱数过半，小仓库内损失较轻，仅有两箱货物（均为拍包）被浸泡。随后我们从五环国际大厦一楼正门进入来到三楼，在物业经理陆军（据张秀阳介绍）在场的情况下我们进入水管爆裂发水的房屋。该房屋为空置房屋，地面仍然有少量积水。，地面仍然有少量积水的积水已经被排出去了。张秀阳向我们介绍说从2011年以来先后五次该店因楼上发水被淹。最后在张秀阳的带领下，我们又来到球拍工厂店旁边的新体育羽毛球LI-NING店。我们看到该店二楼棚顶凹凸不平，据张秀阳介绍是去年楼上漏水棚内有积水导致的。本公证员对上述情况进行了录像、拍照。二0一六年八月四日下午十六时三十分，本公证员与公证员助理王梁及张秀阳再次来到五环国际大厦一楼门市球拍工厂新翰启店。据张秀阳介绍八月二日早上该球拍工厂新翰启店再次因楼上漏水被淹，因怕联电起火，营业场所不敢用电，该店已无法正常经营。我们看到室内没电，摆放着大量被浸泡正晾晒的商品，店内收款机已浸水，正摆在门口橱窗前晾晒。一楼顶棚凹凸不平，据张秀阳介绍物业人员已经看了顶棚里面都是水。店内一楼仓库内棚顶连同灯管已脱落，库内的货物已搬出。二楼大仓库地面铺满了晾晒的拍包和背包主要品牌为王子、邓乐普、威尔逊等，还有部分品牌运动鞋（李宁、王子、海德等），二楼小仓库棚顶有浸水破损情况。本公证员多次随手抽出摆在地上晾晒的商品均都是浸水或发潮的。之后我们又来到新翰启店旁边的两个空置门市店，室内地面上均密布着晾晒的商品，主要为T恤、运动鞋、护具、袜子、长、短裤等，本公证员多次进行了录像、拍照。二0一六年八月五日下午十六时五分，本公证员与公证员助理王梁及张秀阳再次来到五环国际大厦一楼门市新翰启球拍工厂店，店内工作人员使用已晾晒好的收款机电脑，打开电脑内商业之星连锁商业管理系统V7标准版软件，在库存查询里面打印出该店商品库存总表共计27页。张秀阳告诉我们这是他们店的全部库存品表。本公证员与公证员助理王梁对现场情况进行了摄像、二0一六年八月十日下午十七时三十分，本公证员与公证员助理王梁及长春市新翰启体育用品有限公司委托代理人张秀阳再次来到五环国际大厦一楼门市新翰启球拍工厂店。公证员与公证员助理王梁对店内整理出的没有受损的货物进行了录像。兹证明现场录像所刻光盘、所拍照片与现场情况一致。附：1、商品库存表。2、照片101张。3、光盘3张。中华人民共和国吉林省长春市信维公证处。二0一六年八月十七日。公证员冯兵签字并加盖吉林省长春市信维公证处公章”。该公证处收取公证费2000元。在一审庭审中，七方公司提出申请鉴定，要求对新翰启公司于2016年8月1日漏水造成的损失价值进行鉴定。一审法院准予其申请并组织选定评估部门吉林诚信资产评估事务有限公司。该公司在评估中于2017年9月5日向一审法院发函，要求新翰启公司向评估公司补充鉴定所需资料，资料为：“1.已经公证的案件双方当事人确认的物品损失清单；2损失物品清单中所列示物品的购进发票或收据；3.损失物品的规格型号、品牌厂家、购置年限。”随即通知新翰启公司在期限内提供函中所要求的资料，但新翰启公司至2018年6月7日前未能提供。2018年6月7日，因新翰启公司未按吉林诚信资产评估事务有限公司需要的补充资料，鉴定机构终结鉴定程序。另查明，五环国际大厦系由七方公司建设开发，新翰启公司经营使用的商品房楼上的房屋，七方公司尚未实际出售。一审法院认为，行为人因侵权行为给他人造成财产损失的，应当承担侵权赔偿责任。五环国际大厦是由七方公司经相关部门批准投资开发建设的项目，而新翰启公司经营使用五环国际大厦A座1单元102号房（1-2层）的商品房。由于五环国际大厦A座四楼走廊内管道间里上水主杠管道爆裂喷射出的积水，将新翰启公司正在经营使用的商品房的部分墙壁、棚顶及存放的多数体育商品均被浸水。当事人对上述事实均无异议，一审法院予以确认。由此四楼管道间里的上水主杠管道爆裂事件造成新翰启公司的财产损失后果，具有因果关系。由于创典公司提出漏水管道不在物业维护范围内，可七方公司对此未提出质疑，应视为对创典公司主张的默许，因此创典公司不应承担侵权赔偿责任，而应由七方公司承担侵权赔偿责任。关于新翰启公司的赔偿请求应否获得支持问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，新翰启公司提供其与案外人陈桂兰签订的房屋租赁合同（该合同主要载明，租赁期限自2012年5月30日起至2022年5月29日止，年租金58万元），用于证明其停业损失。而七方公司对该租赁合同真实性持有异议并申请鉴定。可新翰启公司在庭审时自认租赁合同是后补的，由此对其提出经营使用的商品房系租赁的事实不予采信。故一审法院对新翰启公司以此主张其停业损失不予支持；另因，七方公司对新翰启公司以公证主张体育商品损失数额持有异议，并就公证中对商品房内存放的体育商品被浸水的损失提出鉴定申请，一审法院准予其申请并组织双方选定鉴定评估部门吉林诚信资产评估事务有限公司。该公司在鉴定过程中要求新翰启公司提供补充鉴定资料，即“1.已经公证的案件双方当事人确认的物品损失清单；2损失物品清单中所列示物品的购进发票或收据；3.损失物品的规格型号、品牌厂家、购置年限。”但新翰启公司未能如期提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由此，新翰启公司未能就因四楼上水主杠管道爆裂事件造成其体育商品损失鉴定所需要的资料进行举证，从而导致鉴定评估程序终结，对此应承担举证不能的法律后果，故一审法院对新翰启公司主张其经营的体育商品因被浸水造成的损失，证据不足，不予支持。就新翰启公司主张的公证费应予支持。因公证费是由新翰启公司申请公证处公证为固定侵权事实而采取的证据保全并发生的费用，且该费用属于合理性的支出，故一审法院对新翰启公司的该项主张应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，一审判决如下：一、吉林七方房地产开发有限公司于本判决生效之日立即赔偿长春市新翰启体育用品有限公司公证费损失2000元；二、驳回长春市新翰启体育用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22439元，由七方公司负担50元，余额22389元和保全费5000元，由新翰启公司负担。二审时，新翰启公司向法庭提交2018年3月20日七方地产交给新翰启公司的一份授权委托书。证明一审时七方公司授权了四个人来共同清点货物，但这四个人没有完全履行清点工作，一共是四个库，只清点了一个库，第二库清点了一上午，之后就不再来了，一共大概清点了百分之二十。本院二审其他查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，七方公司对商品房内存放的体育商品被浸水的损失提出鉴定申请，一审发院准予其申请并组织双方选定鉴定评估部门吉林诚信资产评估事务有限公司。在鉴定过程中鉴定机构要求新翰启公司提供补充鉴定资料，即“1.已经公证的案件双方当事人确认的物品损失清单；2损失物品清单中所列示物品的购进发票或收据；3.损失物品的规格型号、品牌厂家、购置年限”。但新翰启公司未能如期提供，且并未提交相应的证据予以证明是因七方公司不予配合清查受损物品造成无法提供，也未证明受损物品的购进发票或者收据是因被水浸泡造成无法提供，亦未积极采取主动的方式自行清查清点受损物品、受损情况及与进货方沟通重新获取进货凭证等相应证据，故仅以公证保全中记载受损货物状态及商品库存表无法证明其损失的具体数额，也无法满足鉴定机构对本次事故具体损失进行鉴定的基础，故一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对新翰启公司的主张不予支持并无不妥之处，待新翰启公司有证据证明存在受损物品具体损失时，再另行告诉。综上所述，新翰启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44863元，由上诉人长春市新翰启体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  高云燕代理审判员  宫 平二〇一九年一月十八日书 记 员  宫士杰