江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终9993号上诉人（原审原告）：刘钱，女，1984年1月16日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：罗磊，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京尚新餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区佛城西路****。法定代表人：王宝玉，南京尚新餐饮管理有限公司总经理。原审第三人：王宝玉，男，1974年7月31日生，汉族，住吉林省四平市铁**。原审第三人：郎永林，男，1973年5月29日生，汉族，住黑龙江省伊春市美溪区。原审第三人：赵文博，男，1987年10月7日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人刘钱因与被上诉人南京尚新餐饮管理有限公司（以下简称尚新公司）、原审第三人王宝玉、郎永林、赵文博劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘钱上诉请求：依法改判尚新公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额140000元和违法解除劳动关系赔偿金40000元。事实和理由：一、上诉人与尚新公司之间具有劳动关系。（1）尚新公司是合法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，上诉人是完全民事行为能力人，有提供劳动的能力，双方具有成立劳动关系的主体资格。（2）上诉人工作的地点即正洪大厦1303室，是由尚新公司承租后交由上诉人及其他员工办公。（3）上诉人的工作内容是对外招商，代表尚新公司与有意向加盟的个体谈加盟条件，出差外地考察市场，携带加盖尚新公司公章的空白加盟合同书和加盟商签订加盟合同，同时上诉人还需积极开发、拓展业务新品种。上述工作内容属于尚新公司业务发展的组成部分，且是核心业务内容。（4）尚新公司成立于2017年3月，还没有制定各项规章制度，工资都是以股东个人账户发放，并未启用公司的对公账户。因尚新公司无法严格按照规章制度对上诉人进行考勤管理。且上诉人是尚新公司的招商总监，尚新公司的业务发展需要靠上诉人不断对外出差、考察市场、联络客户、签订和续订加盟合同，属于高级管理人员，因此上诉人的工作时间无法严格考勤，但这并不能妨碍上诉人提供劳动的事实。（5）上诉人每月能够在固定时间即每月中旬领取到固定的工资20000元，上诉人2017年5月生育后休产假期间，也于2017年6月15日收到产假工资20000元，银行流水中部分月份也明确备注款项为工资。从工资发放时间和金额的稳定性上，也能反映出上诉人领取的是提供了正常劳动后的工资，尚新公司及王宝玉、郎永林、赵文博陈述上诉人每月领取的是生活费，但未提供证据予以证明，与其关于股东按季度分红的陈述也相互矛盾。2.上诉人与王宝玉、郎永林、赵文博之间存在内部约定，不影响上诉人与尚新公司之间成立劳动关系。上诉人与王宝玉、郎永林、赵文博签订的《股东合作协议书》是股东之间内部的约定，各方约定共同参与公司的管理经营，目的是为了区别于纯投资股东，但该约定只在内部之间有效力。公司法等法律规定、公司章程或《股东合作协议书》并未规定或者约定股东除了投资者身份外不能成为公司的劳动者，因此，上诉人与尚新公司之间可以同时存在投资关系和劳动关系。上诉人不仅为尚新公司出资，也提供了自己的劳动为尚新公司创造利润，上诉人与尚新公司形成事实劳动关系。3.尚新公司免除上诉人招商总监的职务，属于行使劳动法意义上的人事管理权，不是公司法意义上的股东职务任免。2017年9月22日的《尚新公司股东会决议》中，明确提到上诉人在尚新公司担任招商总监职务，虽然是以股东会决议形式进行的免职，但该免职并非公司法意义上说的股东职务任免。股东会是有限责任公司的权力机构，是由全体股东组成，所作出的决议是股东之间达成的最终意见，只需参会股东签名、盖章即可。但案涉的股东会决议加盖了尚新公司的公章，证明尚新公司认可上诉人的职务，并以尚新公司名义对上诉人作出免职决定，一审法院认定该决议属于公司法意义上股东的任免决定，属于认定事实错误。被上诉人尚新公司辩称，刘钱是尚新公司的股东，不是公司员工。目前公司的加盟费也掌握在刘钱手里面，公司的另外三个股东还因此报案，但公安部门回复该争议属于股东之间的纠纷。尚新公司至今仍有一家门店由刘钱进行管理。原审第三人王宝玉、郎永林、赵文博共同述称，正洪大厦1303室虽然是尚新公司的办公地点，但刘钱在招商期间把其丈夫经营的品牌招商团队、宣传材料都放在公司办公室里面，其行使的是股东权利而不是员工权利。2017年7月至10月，尚新公司的所有招商费用都是打入刘钱自己的账户，尚新公司多次催促刘钱交至公司账户，其都不交，所以各股东才在9月底召开股东会议，停止了刘钱的招商工作并要求其上交招商费用到公司账户。股东会召开以后，刘钱私自更换了正洪大厦1303室的门锁并取走了所有招商合同，其他股东多次索要均不交还。自从签订股东合作协议以来，各股东约定好公司有盈利就分红，因此即便刘钱生育期间，公司也仍然向其发放股东分红。刘钱向一审法院起诉请求：依法判决尚新公司支付其2017年3月至9月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额140000元（20000元/月×7个月）、违法解除劳动关系赔偿金40000元（20000元/月×1个月×2倍）；为其补缴2017年3月至9月期间的社会保险。一审法院认定事实：2017年3月3日，刘钱与王宝玉、郎永林、赵文博4人共同出资依法登记成立了尚新公司。当月8日，刘钱、王宝玉、郎永林、赵文博4人共同签订了《股东合作协议书》1份，约定：根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和其他有关法律法规，根据平等互利的原则，经过友好协商，就公司的出资和公司所有股东参与公司的管理事宜，订立本合同。公司成立于2017年3月8日，属合伙经营企业，公司是依照《公司法》和其他有关规定成立的有限责任公司。各方按各方的持股比例分享利润，分担风险及亏损。协议生效后股东持股比例如下：王宝玉持股比例为27%、赵文博持股比例为25%、刘钱、郎永林持股比例各为24%，利润和亏损由投资方按照实缴的出资比例分享和承担，公司税后利润，在弥补公司前期亏损，并提取公司发展基金后，方可进行股东分红。股东分红的具体时间为按季度分红…。该协议还约定了其他内容。尚新公司成立后，王宝玉负责管理工作，赵文博负责店面运营工作，郎永林负责产品采购工作，刘钱负责招商工作，4人均未与尚新公司签订书面劳动合同，更未办理社会保险。同年9月22日，尚新公司股东会形成决议，自当日起免去刘钱尚新公司招商总监职务，公司招商总监职务由赵文博接替，停止刘钱在公司以及“鲁阿卤”大碗卤肉饭团队的一切职务，收回安排给刘钱使用的办公室及所有相关办公设施。同年10月20日，刘钱向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出终结审理决定。一审另查明，刘钱提供了中国银行分别于2017年4月15日、5月15日、7月17日、8月15日、9月15日各发放给其20000元及招商银行于6月15日发放给其20000元的交易流水明细清单，其中，2017年5月15日、7月17日、9月15日发放的20000元银行交易流水明细清单中附言栏注明为4月、6月、8月工资；另提供了2017年9月22日股东会决议，刘钱以此证明双方之间存在劳动关系，尚新公司及王宝玉、郎永林、赵文博均认为每月20000元是参与经营的股东的生活费，实际是每月预发的分红，不管股东每月是否参与经营，均一视同仁都发放20000元生活费，而非工资。另赵文博称其与刘钱还有其他往来，为区别开其他往来，其在发放给刘钱20000元生活费时顺手写了工资，实质为生活费。一审法院认为，本案争议的焦点为：刘钱与尚新公司之间是否存在劳动关系。确认劳动关系的主要依据是认定主体双方是否具有隶属性，即劳动者是否在用人单位的指挥监督下劳动，具体表现在工作时间、工作地点、工作内容等是否由用人单位单方决定，另报酬的支付方式应作为确认劳动关系的参考依据。本案中，刘钱与王宝玉、郎永林、赵文博均是尚新公司的股东，从生效的《股东合作协议书》内容看，刘钱与王宝玉、郎永林、赵文博共4名股东是在平等自愿的基础上，经协商一致共同合伙参与经营、按股分红、分担风险及亏损，且4人在公司运营中，也是以协议为基础各自负责相应的管理工作，参与经营管理人员地位平等，并不接受谁的具体管理，更无在尚新公司的指挥监督下劳动。由此可见，刘钱与其他3名股东及尚新公司之间，是基于平等关系发生的法律关系，并无劳动关系项下的权利义务。刘钱与尚新公司之间显然不具有劳动关系的重要特征。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据刘钱在庭审中关于“其在尚新公司投资35000元，并在公司从事招商工作，职务为招商总监，其他股东也各负责一块，约定按股分红，工作时间不受限制”的陈述看，刘钱与其他股东之间也是基于协议从事的经营工作，并非是受尚新公司管理的劳动者；刘钱提供的银行交易流水明细清单中虽有部分月份标明为“工资”，但现有证据证实，该每月20000元并非尚新公司使用刘钱劳动力而支付的对价，结合《股东合作协议书》的内容及其他3位参与经营者每月均领取20000元的事实看，该每月20000元仍未突破《股东合作协议书》约定的合伙经营，按季度分红的范畴，无证据证实股东之间在《股东合作协议书》约定的分红之外另行有关于工资的约定，加之免去刘钱招商总监职务是尚新公司以《股东合作协议书》为基础按公司法规定股东会形成的决议，而非劳动法上单方行使人事管理的职能。综上，刘钱提供的证据也不足以证明其与尚新公司之间已形成劳动关系，应承担不利的后果。故对刘钱依劳动法律法规要求尚新公司支付2017年3月至9月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金及为其补缴2017年3月至9月期间的社会保险费的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回刘钱的诉讼请求。二审中，上诉人刘钱、被上诉人尚新公司及原审第三人王宝玉、郎永林、赵文博对一审法院查明的事实均不持异议，且未提交新的证据，本院予以确认。以上事实有股东合作协议书、股东会决议、仲裁决定书、银行交易明细及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：刘钱与尚新公司之间是否属于劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料的社会关系，用人单位是生产资料的所有者，是经营者和管理者。刘钱作为生产资料所有者之一，其与尚新公司之间关系的建立，是基于其作为股东的投资行为，其在公司行使的是经营权和管理权，实质上是管理者，不是被管理者，其与尚新公司之间不存在组织上和经济上的从属关系。故刘钱与尚新公司之间不存在事实劳动关系，双方之间的权利义务关系不属劳动法的调整范围内。故对于刘钱基于劳动关系主张尚新公司支付其未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，刘钱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘钱负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇一九年一月三十一日书记员 尹 琪