广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂04民终1296号 上诉人(原审原告）：黎永宗，男，1970年11月18日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：王荫国，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：广西今成生态农林有限公司，住所地广西梧州市西堤三路******，统一社会信用代码：91450400566755672E。 法定代表人：董春妮，总经理。 委托诉讼代理人：董洪诚，该公司业务经理。 上诉人黎永宗因与被上诉人广西今成生态农林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日受理本案后，依法组成合议庭，并于2018年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人黎永宗的委托诉讼代理人王荫国、被上诉人广西今成生态农林有限公司的委托诉讼代理人董洪诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎永宗上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审判决第一项，被上诉人向上诉人支付的工程款应增加2万元；2、改判一审判决第二项增加被上诉人应向上诉人支付欠款利息（违约金）76349.73元。事实和理由：1、2017年1月11日上诉人委托梁伟龙后，被上诉人只是向梁伟龙付款，没有向上诉人直接支付过款项，一审判决将上诉人自认从梁伟龙手上于2017年1月27日、3月29日两笔款2万元，作为上诉人直接从被上诉人手中另外收取2万元，与事实不符，对该2万元的数额重复计算，属于认定错误；2、被上诉人拖欠工程款多年，应该按约定支付违约金，最低限度也应参照同期贷款支付违约利息76349.73元。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 广西今成生态农林有限公司答辩称，同意一审判决。 黎永宗向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款265916.19元，违约金543748.05元（违约金按日千分之一从2012年7月1日计至2017年12月30日，之后计至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年1月6日，原告黎永宗（发包人）与被告广西今成生态农林有限公司（承包人）签订一份《施工协议》，双方约定：1.工程名称梧州市今成生态园环山供水管线，工程地点梧州市摩天岭今成山庄，工程主要内容为环山供水管线；2.承包方式为包工包料总承包，工程量按实际发生，按预算书单价结算；3.工程全部完工后三天内由被告以现金方式支付全部工程款给原告；4.被告不按照合同约定支付工程款，超过30天，按应支付该款项的每天千分之一支付违约金给原告。工程完工后，原、被告对该工程进行结算，双方确认工程造价为130795.13元。2012年4月6日，原告黎永宗（发包人）与被告广西今成生态农林有限公司（承包人）再次签订一份《施工协议》，双方约定：1.工程名称梧州市今成生态园B区山门、值班室，工程地点梧州市摩天岭今成山庄，工程主要内容为B区山门、值班室（含厕所、排污管、化粪池等配套工程）；2.承包方式为包工包料总承包，工程总预算总造价为85297.72元，工程量按实际发生，按预算书单价结算，经双方协商，工程结算总造价下浮为81758.95元；3.工程全部竣工并验收合格后三天内由被告以现金方式支付全部工程款给原告；4.被告不按照合同约定支付工程款，超过30天，按应支付该款项的每天千分之一支付违约金给原告。2012年4月27日，原告黎永宗（发包人）与被告广西今成生态农林有限公司（承包人）再次签订一份《施工协议》，双方约定：1.工程名称梧州市今成生态园B区水池两座，工程地点梧州市摩天岭今成山庄，工程主要内容为B区水池两座；2.承包方式为包工包料总承包，工程总预算总造价为157362.11元，工程量按实际发生，按预算书单价结算；3.工程全部竣工并验收合格后三天内由被告以现金方式支付全部工程款给原告；4.被告不按照合同约定支付工程款，超过30天，按应支付该款项的每天千分之一支付违约金给原告。2012年6月27日，原告与被告广西今成生态农林有限公司的股东刘毅进行验收，上述工程均评定为合格，同意验收。2017年1月11日，原告向案外人梁伟龙出具《全权委托书》，载明：本人黎永宗现全权委托梁伟龙到广西今成生态农林有限公司洽谈其所欠黎永宗工程款事宜，其洽谈过程中梁伟龙与黎永宗签订的一切手续，本人均予以认可，并愿意承担相关的法律责任。原告出具委托书后，梁伟龙代表原告与广西今成生态农林有限公司进行协商，双方签订所欠工程款30万元支付计划，约定：1.春节前支付1万元、3月1日前支付1至5万元、4月1日前支付1至5万元、5月1日前支付1至5万元、6月1日前支付1至5万元、7月1日前支付1至5万元、7月底前结清所欠30万元工程款；2.到7月底后，按尚未结算完工程款额的所欠金额数，按银行贷款利率的4倍计算支付利息。2017年1月23日、3月6日、5月5日、6月8日、7月4日、10月11日，梁伟龙分别向被告出具六张收据，确认收到广西今成生态农林有限公司支付的款项6000元、14000元、20000元、10000元、10000元、120000元，合计18万元。2017年11月28日，原告向被告邮寄《解聘书》，告知被告现解聘2017年1月12日原告委托梁伟龙向被告追讨工程款事项，自解聘日起梁伟龙无权代表原告追讨被告工程款。原告认为，被告仅支付工程款104000元，尚欠其工程款265916.19元未支付，故于2018年1月4日诉至法院成讼。在庭审过程中，被告确认三份施工协议的总工程款为369916.19元。原告确认于2017年1月23日、3月6日收到被告支付的工程款2万元；认为无法确认是否收到5月5日、6月8日、7月4日收据中的款项合计4万元；另外，原告认为没有收到10月11日的款项12万元。2018年3月8日，原告向该院申请对2017年10月11日收据中“梁伟龙”的签名及指模是否梁伟龙本人的签名及指模作司法鉴定。2018年3月14日，原、被告确认以被告提供的四张收据（2017年1月23日、3月6日、6月8日、7月4日）作为鉴定的比对样本，该院委托广西金桂司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2018年6月13日，广西金桂司法鉴定中心致函该院，认为该院送检的4份样本达不到比对条件，要求继续提供梁伟龙于2015年至2017年间书写的书写速度较慢的“梁伟龙”签名字迹样本原件3－5份。虽然原告提供了劳动合同和卖车协议作为对比对样本，但因无法确定两份证据中的“梁伟龙”是否为梁伟龙本人的亲笔签名，故该院决定原告提供的两份证据不作为比对样本。2018年7月20日，广西金桂司法鉴定中心因未收到补充材料，无法受理委托鉴定事项，故将案件材料退回。该院已终结本案的鉴定委托。 一审法院认为，原告黎永宗作为没有资质的实际施工人，与被告广西今成生态农林有限公司签订三份施工协议，由原告以包工包料的形式承包环山供水管线、山门、值班室、水池的项目，故原告与被告之间成立建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，三份施工协议无效。因该工程已经竣工验收合格，被告应向原告承担支付工程价款的民事责任。被告在庭审过程中认可三份施工协议的工程价款为369916.19元，该院予以确认。原告主张被告仅支付工程价款104000元，被告主张除上述104000元外，另行向原告委托的梁伟龙支付18万元。对于被告向梁伟龙支付的18万元，原告仅确认收到3万元。对此该院认为，首先，原告于2017年1月11日出具委托书，委托梁伟龙与被告洽谈还款事宜，梁伟龙亦与被告签订还款计划，被告有理由相信梁伟龙受原告委托收取工程款。梁伟龙于2017年1月23日至10月11日期间向被告出具六张收据，确认收到被告支付的款项18万元，证明梁伟龙已代表原告收取了工程款18万元。其次，对于其中的12万元，原告虽然对2017年10月11日的收据予以否认，并申请作司法鉴定，但因原告无法提供符合要求的对比材料，鉴定机构无法进行鉴定，原告无法否定该收据的真实性。再有，原告主张没有全部收到梁伟龙收取的工程款，属于原告与梁伟龙之间的法律关系；原告虽然于2017年8月15日出具解聘书，取消对梁伟龙的委托，但原告于2017年11月28日才将该解聘书邮寄给被告，故被告于2017年10月11日向梁伟龙支付12万元，属于履行向原告支付工程款的义务。因此，该院认定被告已通过梁伟龙向原告支付了工程款18万元。另外，原告主张被告已支付104000元，其中2017年支付的3万元包含在梁伟龙收取的18万元中。对于原告主张被告于2017年5月5日支付10000元，梁伟龙于同日出具收据确认收到被告的工程款2万元，故原告主张的其中1万元应包含在梁伟龙收取的18万元中。对于2017年1月27日、3月29日两笔款项共1万元，因时间和金额并不吻合，不应包含在梁伟龙收取的18万元中。因此，该院认定被告已支付工程款274000元（104000＋180000－10000元），尚欠原告工程款95916.19元。因此，被告应向原告支付工程款95916.19元。根据原告主张的事实，截至2016年12月31日，被告尚欠原告工程款295916.19元，梁伟龙代表原告与被告签订《所欠工程款30万元支付计划》，变更了付款时间。结合被告的支付情况，双方约定了被告应于2017年7月底前结清30万元工程款。被告至今没有全部支付工程款，构成违约，应按照还款计划约定的中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金。违约金计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2017年8月1日起至2017年10月10日，以尚欠工程款215916.19元为基数；从2017年10月11日起，以尚欠工程款95916.19元为基数，计至被告实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、被告广西今成生态农林有限公司应向原告黎永宗支付工程款95916.19元；二、被告广西今成生态农林有限公司应向原告黎永宗支付违约金（违约金计算，从2017年8月1日起，以尚欠工程款215916.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，计至2017年10月10日；从2017年10月11日起，以尚欠工程款95916.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，计至被告实际清偿之日止）。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，上诉人黎永宗根据三份《施工协议》完成了全部的施工工程，工程经验收合格，尽管根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，三份《施工协议》无效，但是，黎永宗作为实际施工人，被上诉人广西今成生态农林有限公司应向其支付工程价款369916.19元。上诉人黎永宗主张被上诉人广西今成生态农林有限公司已经支付给其工程款104000元，被上诉人对此予以认可，但主张除了上述已付工程款外，其还向上诉人黎永宗的委托人梁伟龙支付了18万元工程款，为此被上诉人提供了梁伟龙签名的六张收据予以证实。本院认为，对双方认可的工程价款369916.19元和已付工程款104000元，是当事人的真实意思表示，应当予以确认。由于上诉人主张被上诉人于2017年5月5日支付的10000元，与梁伟龙于同日出具收据确认收到被上诉人工程款2万元出现逻辑矛盾，一审法院认定被上诉人于该天支付的10000元包含在梁伟龙收取的18万元是正确的。至于上诉人上诉主张2017年1月27日、3月29日两笔款项共2万元属于重复计算的问题。根据本案的现有证据，该两笔款项的日期与梁伟龙出具的六张收据的日期均无一吻合，上诉人亦没能提供任何证据证实该两笔款项包含在梁伟龙收取的18万元中，故一审法院认定被上诉人已支付工程款274000元（104000＋180000－10000元），尚欠上诉人工程款95916.19元并无不当。另外，关于违约金计算的问题，本院认为，在上诉人全权委托梁伟龙与被上诉人洽谈工程款之后，被上诉人与梁伟龙签订的《所欠工程款叁拾万元支付计划》明确约定了还款日期是7月底，对所欠工程款按银行贷款利率的四倍计算支付利息，所以该还款计划约定视为双方对还款具体事项的重新约定。被上诉人至今没有支付工程款，已构成了违约，一审法院据此判决广西今成生态农林有限公司应向黎永宗支付违约金，违约金按所欠工程款基数，从双方约定结清款项的第二天起计是正确的。上诉人黎永宗的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，黎永宗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2208元，由上诉人黎永宗负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 超 审判员 刘创祥 审判员 林 远 二〇一九年一月十五日 法官助理陆照民 书记员黄诗媚