浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0702民初6262号 原告：吕法钱，男，1970年2月12日出生，汉族，住金华市 被告：黄大云，男，1972年4月7日出生，汉族，住金华市婺城区 委托代理人：郑林勇、李静，浙江八婺律师事务所律师。 被告：张海峰，男，1967年9月15日出生，汉族，住金华市金东区 委托代理人：朱国勇、王秀文，浙江勇往律师事务所律师。 被告：施跃华，男，1968年4月28日出生，汉族，住金华市婺城区，现在浙江省乔司监狱服刑 原告吕法钱诉被告黄大云、张海峰、施跃华民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕法钱，被告黄大云的委托代理人郑林勇、李静，被告张海峰的委托代理人朱国勇、王秀文，被告施跃华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕法钱向本院提出诉讼请求：1.被告张海峰、黄大云、施跃华对丽商公司拖欠被告吕法钱借款本息1085940.80元（其中本金800000元，利息285940.80元）承担共同还款责任；2.三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告张海峰、黄大云、施跃华三人系金华市丽商投资管理有限公司（以下简称：丽商公司）的股东，其中黄大云出资自200万元，占公司40%的股份；张海峰出资150万元，占公司30%的股份；施跃华出资150万元，占公司30%股份。2014年1月15日，丽商公司向原告借款80万元，约定月利率为1.5%，借款期限至2015年1月14日，借款到期后，丽商公司一直未归还原告本息。2017年11月24日，吴菊梅以丽商公司不能清偿到期的债务为由，向婺城区人民法院申请丽商公司破产清算。在破产清算程序中，原告的债务经向管理人申报，最终被法院裁定确认债权金额为1085940.80元（其中本金80万元，利息285940.80元）。2018年4月23日，婺城区人民法院裁定宣告丽商公司破产并终结破产程序，婺城区人民法院（2017）浙0702民破20-2号民事裁定书载明，本次破产清算中，丽商公司的股东或实际控股人均未向管理人提供财务财册，导致无法清算，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民公共和国公司〉》若干问题的规定（二）第十八条之规定，丽商公司的债权人在破产程序终结后可依法向该公司股东主张对公司债务承担相应的民事责任。 原告向本院提交的证据材料有：1.原告身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；2.丽商公司工商登记信息1份，证明被告黄大云、张海峰、施跃华系丽商公司的股东，以及公司的成立时间，股东结构等信息；3.借款合同1份，证明丽商公司向原告借款本金40万元以及对利息、借款期限、管辖等的约定；4.（2017）浙0702民破20-1民事裁定书1份，证明法院裁定确认原告债权1085940.80元；5.（2017）浙0702民破20-2号民事裁定书1份，证明法院宣告破产并终结破产程序的裁定，认为股东应对丽商公司拖欠原告的债务承担民事责任。 被告黄大云答辩称，原告所依据的（2017）浙0702民破20—1号、（2017）浙0702民破20—2号民事裁定书的事实认定没有根据，适用法律错误，违反法律规定，不应作为本案事实认定依据。1.公司法第180条规定了公司解散事由，又规定解散事由发生后，应当成立或法院指定清算组进行清算，进而最高法院公司法司法解释二对公司解散、清算有关问题进行了解释，因此该解释第十八条的规定也是针对公司解散清算程序中发生的情形。公司法解释二规定：“为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。”但是，公司破产清算与公司解散清算是两个完全不同的概念、程序，适用不同的法律。公司法第190条规定，公司被宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。而本案很明确的事实是，丽商公司至今只有启动过破产清算程序，并没有启动过公司解散清算程序（丽商公司都不符合公司法180条规定的公司解散事由）。所以本案原告起诉所以依据的、以及（2017）浙0702民破20—2号民事裁定书所表述的适用最高法院公司法司法解释二第18条的规定，完全是适用法律错误，因此原告的主张没有法律依据。2.原告的主张没有事实依据。首先，原告主张的债权只与被告施跃华个人有关，不属于丽商公司债务，这与刑事案件认定、判决相一致。退一步来说，即使与丽商公司有关，其数额也不能确定。原告欲依据（2017）浙0702民破20—1号裁定书来确定债权数额，实际上该裁定书明显违反法律规定，不能适用。裁定书引用的是破产法58条第二款，而58条第二款规定，要裁定确认债权数额，需要债务人、债权人两方均无异议。而债务人（破产人）事先根本不知道也就无法提出异议。实际上，原告的债权经过刑事判决退赔程序，有的经过民事执行，也可能之前存在和解、履行等情形，其债权数额已不能如此草率认定的。其次，原告主张的，以及（2017）浙0702民破20—2号民事裁定书中认定的“丽商公司股东未向管理人提供财务账册，导致无法清算”完全没有事实根据。起码本案被告黄大云、张海峰没有该种行为。丽商公司成立开始就约定、实际上也是由第三被告施跃华个人经营、控制，相关公司财务账册资料也由其派人（堂弟施方平）管控，而被告黄大云、张海峰根本就未参与过经营。刑事案发后，侦查机关扣押了公司相关财务账册资料，施跃华下属施方平亦联系不上。被告黄大云、张海峰接到破产管理人通知后一直是积极配合的，凡是手中持有的资料均已提交管理人，账册可能的去向亦向管理人报告、说明过。但是破产管理人根本不履行法定职责，不去接管财务账册资料，反而草率的以“债务人财产不足以清偿破产费用”为由向法院申请终结了破产程序。其理由本身是矛盾的，公司账册都没有取得，没有审计过账目，管理人怎么能得出“债务人财产不足以清偿破产费用”？而实际上，按照侦查机关刑事案件资料显示，丽商公司对外还有巨额债权财产。综上，原告的诉请没有事实与法律依据，黄大云在破产清算中也没有怠于履行义务的行为，不存在未向管理人提供财务账册的行为，请求法院驳回原告对黄大云的诉讼请求。 被告黄大云未向本院提交证据。 被告张海峰答辩称，一、张海峰虽然是公司股东，但本案原告诉请答辩人对公司所负债务承担连带清偿责任，并不符合最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18条第二款规定的要件，于法无据。原告主张张海峰承担连带清偿责任的理由是在破产清算中张海峰作为股东未向管理人提供财务账册，导致无法清算。根据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，本案若要张海峰对公司债务承担连带清偿责任必须具备三个要件：张海峰作为股东怠于履行义务；导致公司账册灭失；导致公司无法清算。然而，本案根本不符合上述三个要件，故张海峰对公司债务承担连带清偿责任，于法无据。具体理由如下：（一）张海峰没有怠于履行股东义务。1.张海峰已履行自己的股东出资义务。有限责任公司股东的责任以出资为限，张海峰作为丽商公司的股东，已于2012年11月23日实缴出资150万元，履行了股东应尽的出资义务。2.依据丽商公司章程及《公司法》的规定，至法院受理破产前，丽商公司并未出现需要股东进行清算的法定情形，张海峰不存在怠于履行股东清算义务。丽商公司章程规定经营期限为20年，且章程中并无公司清算的相关规定；丽商公司未出现公司法第180条规定的解散事由。既无公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的解散事由出现，也无股东会决议解散，或公司合并或分立需要解散，或公司被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的情形出现，或人民法院依照公司法第182条的规定予以解散的情形出现；由于丽商公司一直有效存续，并未解散，且根据公司法第183条规定，只有公司解散后公司才需要进行清算，因此本案不存在依公司法183条规定需要由股东在解散事由出现后成立清算组进行清算的情形。3.张海峰作为丽商公司股东在破产清算时未能提供财务账册，事出有因。丽商公司总经理是股东施跃华，执行董事和法定代表人是股东黄大云，2012年11月成立丽商公司时，张海峰与股东施跃华、黄大云就口头约定，不参与公司的经营管理。丽商公司由股东施跃华一人控制并负责日常管理，公司资金出借都是由施跃华下指令操作的，公司借入的资金除了进入公司账户外，其他都通过施方平、陈勇光的账户转到施跃华个人账户。由于2015年6月9日公司核心人物施跃华因非法吸收公众存款被婺城公安分局刑事拘留一直羁押期间（2017年4月婺城法院判处施跃华有期徒刑7年9个月）刑期自2015年6月9日至2023年3月8日止，现在乔司监狱服刑），同时张海峰与黄大云也同时因涉嫌非法吸收公众存款罪被婺城公安分局取保候审，直至2016年3月22日婺城检察院才作出不起诉决定。由于了解公司财务情况的核心人物的股东施跃华坐牢，而掌控公司财务账册的施跃华堂弟施方平自施跃华刑拘后失联，张海峰既非丽商公司的法定代表人和执行董事，也非丽商公司总经理，财务账册到底在何处，张海峰不清楚。（二）丽商公司财务账册并未灭失。在收到原告起诉材料之后，张海峰积极与掌控公司财务账册的施方平联系寻找财务账册，并委托律师代理本案查找财务账册凭证。黄大云也积极与了解公司情况的丽水商会原顾问李仙珍联系复印有关债权债务明细。代理律师在原刑事案件卷宗中发现，丽商公司的23本财务账册凭证于2015年6月10日被金华市公安局婺城分局扣押，并未灭失。（三）丽商公司未能清算是管理人怠于履行义务所致。如上所述，丽商公司的财务账册并未灭失，而是被公安扣押，而且2015年6月10日丽商公司内勤钟樟清曾向婺城公安分局提供了丽商公司借进款项的负债明细，以及借出款项的债权明细，结合黄大云20**年2月26日向管理人移交的资料，管理人完全可以进行清算。无论是张海峰，还是黄大云，当管理人询问财务账册时，都告诉管理人财务账册由施方平掌控，顾问李仙珍对丽商公司财务情况比较清楚，财务账册有可能被公安扣押，当时管理人明确答应会去查找。由于公司已经破产，张海峰当时猜测可能被公安扣押的财务账册凭证答辩人并无权取回，实际被公安扣押的财务账册凭证管理人有权取回，故导致公司无法进行破产清算的责任并非答辩人造成的，完全是管理人怠于履行义务所致。二、破产清算程序中适用最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18条第二款规定，属适用法律错误。该规定所指的清算是公司因法定事由被解散而进行的股东清算，而非破产清算。婺城法院（2017）浙0702民破20-2民事裁定书裁定的是丽商公司是破产清算，破产清算与股东清算性质不同，因此适用上述司法解释与案件的性质明显不符，根据民事诉讼法司法解释第390条第一项之规定，属适用法律错误。三、原告的债权在刑事案件中已经处理，原告现提起民事诉讼，违反一事不再理原则，应当裁定驳回起诉。原告曾于2015年5月14日向婺城公安分局报案，称2013年1月16日李仙珍叫来施跃华，与施跃华签了借款合同，约定借款50万元给丽商公司，后转账施跃华金华银行账户50万元，利息按时支付，2014年1月5日，其妹妹吕根英拿出30万元，加上原先的50万元本金，以原告名义借给施跃华80万元。在2017年4月28日，婺城法院对施跃华的刑事判决书中，其中判决主文第二项，责令施跃华于判决生效后一个月内退赔给各被害人的经济损失，根据赔偿清单，施跃华应返还原告67.4万元。由此可见，在刑事诉讼中，本案原告的债权已经进行过处理，且法院已判决施跃华返还给原告，该刑事判决已经发生法律效力。现原告就该笔债权又提起民事诉讼，显然违反一事不再理原则，依法应裁定驳回起诉。四、本案并非合法的民间借贷，而是施跃华非吸给其造成的损失，原告主张丽商公司拖欠其借款本金80万元及利息28.59408万元，明显错误，其损失金额应为刑事判决认定的67.4万元。如上所述，原告债权已在刑事案件中有过处理，刑事判决认定原告损失67.4万元。现原告主张明显与刑事判决金额不一致。虽然这是破产清算程序中，债权人确认无争议债权，但由于债务人及张海峰均未参加确认，且该债权系施跃华非吸的款项，原告与丽商公司之间并非合法的民间借贷，而是施跃华非法吸收公众存款造成的损失，因此，损失金额应以生效的刑事判决认定的67.4万元为准。综上所述，被告请求依法驳回原告的诉讼请求，或裁定驳回起诉。 被告张海峰向本院提交的证据材料有：1.身份证复印件1份，证明：被告张海峰主体身份信息情况；2.丽商公司工商登记基本情况、国家企业信息系统公司信息各1份，证明：丽商公司目前未注销仍存续；丽商公司的总经理为施跃华，执行董事和法定代表人为黄大云；被告张海峰于2012年11月23日实缴出资150万元，履行了股东出资义务；3.丽商公司章程1份，证明丽商公司经营期限为20年，章程中并无公司解散清算的有关规定；4.施跃华第一次、第二次讯问笔录照片打印件各1份，证明被告张海峰入股时就与其他两位股东口头约定不参与公司经营，实际也不管公司的事务；丽商公司由施跃华一人控制并负责日常管理，资金出借都是由施跃华下指令操作的，投入的资金都转到施跃华或者施方平、陈勇光、丽商公司的账户，存到施方平、陈勇光账户上的钱当天也都存到施跃华个人账户上，施跃华从原告处吸收的资金都在施跃华处，施跃华是丽商公司的债务人；丽商公司筹集的资金借给浙江八达五金有限公司560万元、丽水商会常务理事游松长130多万元、副会长麻卫东330万元、施跃华的客户江苏人金飞40来万元、黄大云介绍的姓华的110万元左右、商会会员田英70万元、商会副会长应旗杨310万元等；丽商公司借进的款项，部分已经通过债权转让抵销掉了，譬如施跃华个人出借给金飞的400万元以及丽商公司出借给金飞的40万元的债权转让给了债权人，公司借给田英（茵）的70万元债权也转让给了债权人；5.2015年5月15日吕法钱公安询问笔录照片打印件、（2016）浙0702刑初357号刑事判决书、赔偿清单各1份，证明：本案的80万元借款原告曾于2015年5月14日向公安报案；原告的40万元借款在施跃华刑事案件中已被法院认定为非吸款项，法院责令施跃华退赔原告损失67.4万元；在施跃华的刑事案件中，法院查明施跃华作为丽商公司经理，资金运作事务均由其一人控制，施跃华通过丽商公司非法吸收公众存款1000余万元；6.短信截图1份，证明丽商公司财务账册由施方平掌控，施跃华被刑拘之后，施方平就有意躲起来，张海峰曾多次打电话给施方平但其不接电话，收到本案诉状后，张海峰通过短信联系施方平，希望其提供丽商公司的财务账册，但施方平无回应；7.黄大云律师调查笔录及黄大云身份证复印件、黄大云从顾问李仙珍处复印的丽商公司债务（借进款项）及债权（借出款项）明细、2018年2月26日移交破产管理人的丽商公司资料移交清单1份，证明：丽商公司股东未清算事出有因，公司从2012年成立起，由公司核心人物施跃华一人控制运作公司事务，但施跃华于2015年6月被刑拘，并被法院判刑7年9个月，目前尚在乔司监狱服刑，公司财务账册由施跃华堂弟施方平掌控，施跃华出事后，施方平躲起来无法联系，丽商公司一直存续（报税至2018年4月3日），直至2017年11月7日法院受理破产清算，所以股东没有进行清算；财务账册并没有灭失，因施方平无法联系，不知在何处，有可能在公安；破产清算时，黄大云曾告诉过破产管理人财务账册可能在公安，管理人说会去找的；从李仙珍处复印的丽商公司债务债权明细，丽商公司借进的款项以及借出的款项是清楚的，丽商公司是可以进行清算的；丽商公司借出的兰溪八达有限公司589万元本息只收回32万元，已被法院分配给债权人；丽商公司的注册资本以及借进的款项部分被施跃华个人使用，收回的款项也被施跃华个人用掉，施跃华系丽商公司的债务人；张海峰和黄大云投入丽商公司的350万元注册资本血本无归；8.丽商公司内勤钟樟清提供给公安的借进款分类、借出款项的借款人联系电话、（施方平）2014年丽商公司运行汇总表、2014年施方平、陈勇光付息统计件、2014年利息收益清单、2013年施方平、陈勇光付息统计、2013年利息账户表、施跃华转入的利息明细各1份，证明根据丽商公司内勤钟樟清提供给公安上述借进借出款项明细，丽商公司的债权债务账是清楚的，是可以清算的。其中债务：丽商公司向56人借进1097.7697万元，2013年支付利息59.247万元，2014年支付利息173.4119万元；其中债权：分别借给八达五金560万元、游松长130万元、金飞100万元、华金兰70万元、成旭伟10万元、饶满兴10万元、田茵60万元，以及施跃华1231.87万元（按每月收息30.7968万元/0.025月利率计算）；9.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物照片各1份，证明：丽商公司的23本财务记账凭证于2015年6月10日被金华市公安局婺城分局扣押，并未灭失，完全可以进行破产清算。 被告施跃华答辩称：丽商公司是在第二届商会成立前设立的，其与黄大云、张海峰共同投资设立的，绝大部分投资人其不认识。公司的资金运作主要是在商会顾问团的指导，由其负责运作，刑事判决已认定涉案款项。原告的涉案款项已在刑事案件中做过处理，不应再提起民事诉讼。请求驳回原告的诉请，刑事判决其承担的数额其会承担，黄大云已代表公司起诉了部分债务人，金额有7、8百万。破产清算程序过于草率，账册并未遗失，公安将扣押清单交给其签过字的。 被告施跃华未向本院提交证据。 案件审理过程中，为查明本案事实，本院依职权调取了：情况说明1份，破产管理人工作人员对张海峰、黄大云、施跃华、钟樟清所作询问笔录各1份，公安机关出具的情况说明1份，黄大云、张海峰在公安讯问笔录1份。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上述证据进行了质证。根据证据审核规定及质证意见，本院认证如下： 1.对原告证据1，被告黄大云、施跃华均无异议。被告张海峰提出：对证据无异议，但认为原告不具有诉讼主体资格，因为本案并非合法的民间借贷，而是施跃华非吸款项，且原告损失曾在刑事案件中处理，依法应驳回起诉。经查：三被告对证据真实性并无异议。上述证据能证明原告的身份情况。本院确认原告证据1证明力。 2.对原告证据2，三被告均无异议。本院确认原告证据2的证明力。 3.对原告证据3，被告施跃华无异议。被告黄大云提出：被告未参与过，对债权真实性无法确认，且刑事案件已认定是施跃华的个人债务，并以责令退赔，与丽商公司无关。被告张海峰提出：对合法性、真实性有异议，本案并非合法的民间借贷，而是施跃华非吸款项，借款合同应属无效，同时其未提供转账付款凭证，款项支付的真实性无法确认。经查：被告黄大云、张海峰提出的异议并不足以否认原告与丽商公司签订借贷合同的事实，至于施跃华非吸行为构成犯罪与本案民间借贷合同是否有效并无直接必然关联。两被告异议不成立。本院确认原告证据3的证明力。 4.对原告证据4，被告黄大云提出：对真实性无异议，但是证明力有异议，两份裁定书都是错误的，请求不予适用。20-1号裁定结果与引用法条本身矛盾（法条规定需要债务人同意），不能证明原告债权数额。20-2号裁定书，终结破产理由是债务人财产不足以清偿破产费用，但是又说账册未取得无法清算，自相矛盾，关于股东未提供账册的论断无事实依据，适用公司法司法解释二第18条的提示系适用法律错误。被告张海峰提出：对关联性、合法性，及债权性质及数额均有异议。该债权确认时并未征询被告的意见，只是债权人会议核查的结果。原告的款项是施跃华非吸款项，并非合法的民间借贷，其只存在损失，而不存在借贷，应以刑事判决确认的损失67.4万元为准。被告施跃华同意两被告上述意见。经查：三被告未提出反驳证据，异议不成立。刑事退赔金额与本案民间借贷审理的本息数额并不关联。本院确认原告证据4的证明力。 5.对原告证据5，被告黄大云提出：对真实性无异议，该裁定书载明终结破产理由是债务人财产不足以清偿破产费用，但是又说账册未取得无法清算，自相矛盾，关于股东未提供账册的论断无事实依据，适用公司法司法解释二第18条的提示系适用法律错误。被告张海峰提出：合法性、关联性及证明目的都有异议。《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18条第二款的规定针对的是《公司法》第180条规定的公司解散事由出现，股东依据第183条进行的清算，而非破产清算，故在破产清算裁定中适用股东清算的规定，适用法律明显错误；被告作为股东并未怠于履行清算义务，且丽商公司财务账册凭证并未灭失，而是被婺城公安分局扣押，并不会导致无法清算，破产管理人只要从公安机关取回账册凭证，即可清算，即使适用该司法解释，被告作为股东也不符合司法解释规定的须对公司债务承担连带清偿责任的构成要件。故该证据无法达到原告的证明目的。被告施跃华同意两被告上述意见。经查：三被告未提出反驳证据，异议不成立。本院确认原告证据5的证明力。 6.对被告张海峰证据1，原告及被告黄大云、施跃华无异议。本院确认被告张海峰证据1证明力。 7.对被告张海峰证据2，原告提出：只能证明张海峰的股东身份，在丽商公司工商登记基本情况显示张海峰在公司里担任监事职务，不能排除抽逃出资的可能。被告黄大云提出：无异议，补充说明黄大云2**万亦出资到位。被告施跃华无异议。经查：上述证据能证明三被告在丽商公司出资情况。本院确认被告张海峰证据2的证明力。 8.对被告张海峰证据3，原告提出：破产清算并不是公司内部的私下约定，依据《中华人民共和国企业破产法》第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出进行重整或者破产清算的申请。被告黄大云、施跃华无异议。经查：原告未对证据的真实性提出异议，上述证据能证明丽商公司内部章程约定事实。本院确认被告张海峰证据3的相应证明力。 9.对被告张海峰证据4，原告提出：可以证明公司内部财务管理混，资金解除和资金出借有多个债户，有丽商公司的债户，施方平、陈勇光的个人账户、施跃华的个人账户。施跃华笔录中称施跃华从原告处筹集的资金都在施跃华处，与事实不符，原告按借款合同的要求，通过网银转账50万元到丽商公司的账户。被告强调口头约定张海峰不参与管理，没有事实依据，在丽商公司中黄大云任法人代表兼执行董事，张海峰任监事。董事、监事作为公司的高级管理人员，难道不参与公司管理吗？被告黄大云提出：对施跃华笔录，笔录本身真实性无异议，说明：1.公司确实一直是施跃华在管理，黄大云也未参与；2.陈述黄大云介绍姓华的110万元表示不准确，黄大云介绍时是借了50万元，且之前已经还清。被告施跃华提出：对真实性无异议，说明：商会顾问认为黄大云、张海峰较忙，没时间参与丽商公司经营管理，需求以施跃华为主，对公司进行管理每月报表都报到商会办公司。经查：虽然根据施跃华的公安讯问笔录，丽商公司由施跃华主要控制管理，但仍不能免除黄大云、张海峰作为公司股东应承担的义务。原告异议成立，本院不确认被告张海峰证据4的证明力。 10.对被告张海峰证据5，原告提出：施跃华刑事案件的判决书注明，黄大云、张海峰均另案处理，是与施跃华个人刑案分割的，在刑事判决书中丽商公司并未受到任何处罚。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主要人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有，构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果依法应承担民事责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定：个人借用单位的业务介绍信、合同专用章、或者盖有公章的空白合同书，以出借单位的名义签订经济合同，骗取财务归个人占有、使用、处分或进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失，构成犯罪的，依法追究借用人的行驶责任外，出借单位依法应当承担赔偿责任。依据上述两条法律规定，要求丽商公司承担民事责任。被告黄大云、施跃华无异议。经查：被告施跃华构成刑事犯罪，与本案民间借贷合同是否有效并无必然关联。本院不确认被告证据5的证明力。 11.对被告张海峰证据6、7，原告提出：《中华人民共和国企业破产法》第11条规定，债务人应当自企业破产裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册。有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。该证据只能说明丽商公司破产清算时不能提供财务账册。2018年5月21日，黄大运从李仙珍个人出取得的复印件共计15页，不能作为债务账册。金华市婺城区人民法院裁定书（2017）浙0702民破20-1号已确认原告的债权。金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民破20-2号民事裁定书已裁定丽商公司破产并终结破产程序，原告依据《中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十八条之规定，要求张海峰、黄大云、施跃华对公司债务承担连带清偿责任。被告黄大云提出：黄大云也联系不上施方平；对黄大云律师笔录、资料、移交清单真实性无异议，对律师调查笔录中的表述有几点事实澄清一下，1.关于张海峰迫不得已入股的表述不对，起码黄大云不知道其被迫。施跃华帮张海峰出资电子的表述不对，实际黄大云不知道这一情况；2.施跃华不让黄大云插手，把黄大云架空的表述不严谨，实际上一开始黄大云就不参与公司日常经营的。被告施跃华提出：证据6不清楚，但丽商公司的财务账册不可能有施方平掌控，其只负责资金借入、打款，不可能解除到账册，账册应在公安里。对证据7也不是很清楚，施方平不可能接触到账册，施跃华对过扣押清单，黄、张投入的注册资金是对的。经查：丽商公司事实上未启动股东清算程序，且在破产程序中发现公司账册灭失的事实清楚，上述证据不能证明被告张海峰的待证事实。本院不确认被告张海峰证据7的证明力。 12.对被告张海峰证据8，原告提出：对该清单的真实性有异议，原告根本没有收到过2014年5月24日至2014年8月23日三个月的利息，要求被告拿出银行转账凭证。对真实性、合法性有异议，是公司单方制作，清单载明与事实不符，反而显示被告怠于履行清算义务。被告黄大云无异议。被告施跃华提出：其没看到过，对金额有异议，以刑事判决为准，对其它金额无异议。经查：原告异议成立。借款人应对支付本息情况承担举证责任。本院不确认被告张海峰证据的证明力。 13.对被告张海峰证据9，原告提出：该证据与证据6相互矛盾。一会说在财务账册在施方平处，一会说在公安处。被告黄大云、施跃华无异议。经查：公安机关虽出具过扣押清单，但其后公安机关向本院出具情况说明陈述了被扣押材料的属性，且本院生效裁定书中已经载明了账册灭失无法清算的事实。本院不确认被告张海峰证据9的证明力。 14.对被告施跃华提交的证据，原告提出：不应按刑事判决的40万元，而且黄大云是公司的法人，两被告均应承担责任。被告张海峰提出：对证据本身无异议，另案处理是指刑事另案处理，并非民事，检察院已对其作出不起诉决定。被告黄大云提出：对真实性无异议，该证据证明是施跃华个人犯罪，法院已判决退赔。经查：系法院生效裁判文书，本院对该判决书载明内容予以确认。 15.对本院调取的证据，原告无异议。被告黄大云提出：对照片及情况说明的内容真实性有异议，内容与刑事案件扣押清单及管理人向施跃华作出笔录相矛盾，性质上属管理人说其自身无责任，证明力较低，其认为管理人应向公安要求出具书面回复或向刑事案件中调取；对施、黄、张三人笔录无异议，说明一点，黄作笔录时曾反映账册可能被公安扣押，但笔录中未记录，对钟樟清的笔录内容真实性有异议，钟樟清与本案有重大利害关系，其亲属与公司有债权债务关系，未看到账册被公安扣押不真实。现在的状况不能否认之前的扣押，现在没有找到，也应当告知股东账册去向。被告张海峰提出：1.对情况说明的内容真实性证明力都有异议，与被告提交的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物照片相矛盾，丽商公司账册于2015年6月10日已经被婺城公安分局扣押，且扣押时就是钟樟清见证签字的，从扣押物照片上看，23本厚厚的账册，不可能是水电费或工资的发放凭证，按照被告施跃华的说法，丽商公司的水电费是由其的其他公司支付的，丽商公司没有水电费的凭证。因此，该情况说明中所谓的公安未扣押丽商公司的账册的说法不能成立，且即便要出未扣押账册的说明，也应当由公安机关出具。2.对黄、张两人笔录真实性无异议，但笔录内容遗漏了黄、张二人曾向管理人提出账册可能被公安机关扣押的相关陈述。事实上，管理人也应是因其二人提供的线索才向公安去查证。3.施跃华的会见笔录无异议，且能证明丽商公司账册被公安机关扣押的事实。4.钟樟清的询问笔录，内容真实性及证明力均有异议，与被告张海峰提交的证据8、9矛盾。由于其妻子潘敏珍、弟媳朱永娣、丈母娘包水桃分别就是20个债权人之一，难以排除其是为了自己的利息而作虚假陈述。对照片的三性均有异议。该证据和张海峰的证据9是矛盾的，张海峰证据9明确账册已被公安扣押，有手续，系原始证据。且现在案件的承办人办结的存放状况不能反映真实情况，如果公司有退回，也应当有手续。对黄大云及张海峰的公安笔录无异议，对证明目的有异议。笔录中陈述的是公司的计划，在实际经营中张海峰未参与。被告施跃华提出：对情况说明无异议，丽商公司不需要交水电费，丽商公司费租其的一个农业公司场地，不需要支付水电费，场地租金，资金也就发三个人的，钟樟清、施方平、陈勇光公司是不拿工资兼职的，其在何圣刚出具的扣押清单上签过名，管理人未尽职责，较草率，且未在中立立场；对三被告笔录无异议，对钟樟清的笔录由异议，钟樟清所称的借款其不清楚，钟樟清并非财务管理人员，周小英室财务会计公安应是从周小英处扣去的。公安肯定是有丽商公司的账目的，不然不可能清楚丽商公司的账目。经查：三被告未提交反驳证据，异议不成立。本院对本院调取的证据的真实性予以确认。 根据本院确认证明力的上述证据和双方当事人及代理人的当庭陈述，本院确认本案事实如下： 丽商公司成立于2012年11月23日，注册资本为500万元，系有限责任公司，经营范围为投资管理、投资咨询服务，自然人股东为黄大云（出资200万元）、张海峰（出资150万元）、施跃华（出资150万元），其中黄大云任公司法定代表人、执行董事，施跃华任经理，张海峰任监事。该公司章程规定：公司股东会由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权股东通过；公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事对股东会负责，依法行使执行股东会决议、制定公司年度财务预算方案、决算方案、制定公司利润分配方案和弥补亏损方案、制定公司基本管理制度等；公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，依法行使公司法第五十条的职权；公司不设监事会，设监事一人，行使检查公司账务、对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议等。 2014年1月15日，原告吕法钱与借款方丽商公司签订借款合同1份，载明：因资金周转需要，丽商公司向吕法钱借款，借款金额80万元，借款期限自2014年1月15日至2015年1月14日，借款用途流动资金，借款期限内约定利息为月利率1.5分，每三个月结一次息，若需提前归还本息，要提前十天告知借款人；借款人必须按照合同约定的期限还本付息，借款人如逾期不还款，出借人有权追回借款本息，并按合同规定加收逾期利息，如引起诉讼，由借款人承担实现债权的全部费用；若本合同被依法认定无效或部分无效，出借人愿意按约定的利息及逾期利息赔偿出借人损失。合同签订后，吕法钱向丽商公司交付了借款本金80万元。 2016年3月24日，金华市婺城区人民检察院以施跃华涉嫌非法吸收公众存款罪向本院提起公诉。本院经审理后，作出（2016）浙0702刑初357号刑事判决，认定：2012年11月，为解决金华市丽水商会会员的资金需求，被告人施跃华与黄大云、张海峰（均另案处理）三人共同出资500万元成立了丽商公司，公司经营范围为投资管理、投资咨询服务。施跃华作为公司经理，资金运作事务均由其一人控制，其用公司名义以月息1.5分向金华市丽水商会会员吸收资金，再将吸收的资金以月息2.7分左右出借给有资金需求的丽水商会会员，从中赚取利息差。在实际运作中，对于商会会员通过口口相传的形式介绍过来的社会不特定人员的借款，施跃华也全部予以接收，并将吸收资金出借给丽水商会会员之外的其他人。施跃华以该种方式非法吸收公众存款金额达1000余万元，已归还本息共计100余万元。2014年，施跃华出现资金周转困难，无法及时兑付出借人的利息及到期应偿还的本金。根据上述事实，本院判决：1.施跃华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金30万元；2.责令施跃华于判决生效后一个月内退赔各被害人的经济损失（附赔偿清单中确认包含吕法钱67.4万元）。该案现已发生法律效力。 2017年11月4日，本院根据当事人申请，裁定受理丽商公司破产清算一案。根据债权人会议核查情况，确认王艳春等20位债权人的债权，其中吕法钱债权金额1085940.80元。2018年4月20日，因丽商公司无任何财产可供支付破产费用，丽商公司管理人向本院提起终结破产清算程序申请。本院审查后，于同月23日作出（2017）浙0702民破20-2号民事裁定，认定：《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第四款规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。现丽商公司管理人以债务人财产不足以清偿破产费用为由，申请宣告丽商公司破产，并终结破产程序，符合法律规定。在本次破产清算中，丽商公司的股东或控制人均未向管理人提供财务账册，导致无法清算，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，丽商公司的债权人在破产程序终结后可依法向该公司股东主张对公司债务承担相应的民事责任。本院裁定宣告丽商公司破产并终结丽商公司破产程序。 另查明，2015年6月10日，金华市公安局婺城分局在侦查金华市婺城区黄大云等非法吸收公众存款案中，曾出具金公婺（经）扣字〔2015〕008号扣押决定书，记载扣押了丽商公司记账凭证23本，提交人为钟樟清。经本院及丽商公司管理人调查，钟樟清称该账册与借款无关，均为工资发放、水电费缴纳凭证，公安机关未扣押丽商公司账册。公安机关为此向本院出具情况说明1份。 本院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案争议焦点为：1.原告对本案借款有无诉权。涉案借款发生在原告吕法钱与丽商公司之间，被告施跃华作为丽商公司的管理人员违反金融法规向公众即不特定对象吸收资金，其实施的多个借贷行为构成犯罪，但所涉及的单个借贷合同并不当然无效，合同的效力仍应按合同法第五十二条及相关司法解释的规定判定。本案中，原告与丽商公司之间的民间借贷关系，不存在合同法规定的无效事由，应属合法有效。被告施跃华非法吸收公众存款侵犯了国家金融秩序，对其追究刑事责任是国家公权力的行使，而公权力行使不排除私权的救济。依法成立的合同，对双方均具有拘束力，丽商公司未按约归还借款，构成违约，原告作为合法债权人，有权依法提起民事诉讼。但施跃华在刑事程序中退赔给原告的款项，应予扣除。2.三被告作为丽商公司股东，是否应当对涉案债务承担连带还款责任。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述规定虽规定在公司解散清算程序中，但无论是解散清算还是破产清算，都是以清理公司的债权、债务，了结公司法律关系为目的构建。完成清算，应以公司会计账册或其他财务文件为基础。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。三被告作为公司出资人，同时担任公司经理、执行董事、监事等高级管理人员职务，直接参与公司管理，享有对公司资产、重大决策和选择管理等知情决定权，应当认定其对公司财务账册具有监督管理义务。至于公司实际管理是否由施跃华操作，是其三人内部具体分工，被告黄大云、张海峰对公司的监督管理义务并不因此而免除。三被告称账册未灭失，系被公安机关扣押，但公安机关相关扣押文书中并未指明记账凭证的具体性质、涉及款项类型，且经本院及破产管理人调查，公安机关扣留的账册并非本案涉及清算债务的财务账册。现公司会计账薄、交易文件灭失，公司清算无法完成的事实客观存在，本院在相关破产清算程序中已经作出无法清算的终结裁定，该裁定确认的事实具有当然、充分的证据效力。因丽商公司已被宣告破产，且破产清算程序已经终结，为保护债权人合法利益，破产清算已无需再与解散清算程序衔接，三被告仍应对无法清算的后果承担相应法律责任，即对公司债务承担连带责任。3.本案债务数额的认定。根据企业破产法规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案原告主张被告尚欠其借款本息1085940.80元，该数额系丽商公司破产清算程序中经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查后确认的无争议债权数额，经法院生效裁定确认，对全体债权人一并发生法律效力。因此，对原告主张的借款本息数额，本院依法予以支持。综上，对原告诉请中合法有据部分，本院予以支持。三被告的抗辩中合法合理部分，本院依法予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告黄大云、张海峰、施跃华应于本判决生效之日起七日内共同支付原告吕法钱借款本息1085940.80元〔如（2016）浙0702刑初357号刑事判决有退赔执行款，则应从中予以扣除〕； 二、被告黄大云、张海峰、施跃华对上述支付款项互负连带清偿责任; 三、驳回原告吕法钱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7287元（依法减半收取，原告已预交），由被告黄大云、张海峰、施跃华共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 薛焕梅 二〇一九年一月二十一日 代书记员 倪 婕