四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1802民初2546号 原告:鄢水根,男,1976年2月21日出生,汉族,住四川省简阳市。 委托诉讼代理人（特别授权）:石国文，四川兆盛律师事务所律师。 被告:重庆市桓大建设集团有限公司,住所地重庆市璧山县璧城镇红宇大道**。 法定代表人：刘小容。 委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被告：四川博大建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路**新天地****。 法定代表人：代秀君。 被告：曾文，男，1982年7月16日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超越律师事务所律师。 被告：代纪文，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 原告鄢水根与被告重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月25日作出（2014）雨城民初字第1630号民事判决，桓大公司不服提起上诉后，四川省雅安市中级人民法院作出（2015）雅民终字第102号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。桓大公司向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年4月13日作出（2016）川民申584号民事裁定，提审本案。2017年7月12日四川省高级人民法院作出（2017）川民再155号民事裁定书，裁定撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第102号民事判决及雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1630号民事判决；发回雅安市雨城区人民法院重审。本院于2017年8月30日立案。经鄢水根申请，本院于2018年4月28日通知四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）、曾文、代纪文作为本案被告参加诉讼，并另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。原告鄢水根的委托诉讼代理人石国文，被告桓大公司委托诉讼代理人刘顺南，被告曾文及委托诉讼代理人张勇攀到庭参加诉讼。被告博大公司和代纪文经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告鄢水根向本院提出诉讼请求：一、由桓大公司、博大公司支付原告工程款863,030.5元。二、由桓大公司、博大公司退还原告的工程保证金400,000元。事实和理由：桓大公司于2010年12月16日与雅安市城投公司签订了《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房建设施工合同》。鄢水根为了分包该工程的部分塑钢门窗业务，于2011年6月1日向该工程具体的承建商博大公司代纪文缴纳了400,000元的保证金，后于2012年1月3日签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》。合同履行中，博大公司代纪文离开工程现场，工程由桓大公司接手负责。2014年1月23日在公安部门、城投公司、桓大公司、鄢水根参加的会议上，双方达成共识：1.塑钢单价暂按2012年1月30日签订的协议执行；2.保证金由双方举证证明。2014年2月25日，桓大公司向鄢水根出具付款承诺书，言明应付工程款在竣工验收后支付。鄢水根告所做工程于2014年3月全部完工，总计工程款3,523,030.5元。截至2014年2月25日，减去桓大公司已付的工程款，尚有863,030.5元未支付。鄢水根在工程完工后多次要求桓大公司支付剩余工程款和保证金，但桓大公司一直拖延不付。鄢水根为此诉讼来院，请判如所请。因曾文未实际参与工程，代纪文系博大公司的项目负责人，鄢水根不要求曾文、代纪文承担责任。 桓大公司辩称，1.桓大公司没有与鄢水根签订合同，双方之间没有法律关系，不应由桓大公司承担支付工程款责任。2.鄢水根要求支付的工程款计算单价部分不正确。鄢水根所施工的工程分为塑钢窗和百叶窗两类。合同中只约定了塑钢窗价格，没有约定百叶窗价格，两者不属于同种或同类商品，且价格有天壤之别。因此百叶窗价格应按市场价格计算。根据桓大公司在同一工程中与他人签订的同一类型施工项目中约定的114元/㎡的单价，该项费用应按114元/㎡计付。3.应根据谁收谁退还的相对性原则，确定保证金的退还责任主体。鄢水根的履约保证金是向博大公司和代纪文缴纳的。连带责任为较重的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。法律没有规定此类费用由工程总承包人承担，且博大公司、代纪文承诺自行退还该费用。鄢水根在2012年11月23日向桓大出具的承诺书明确载明系请桓大公司项目部在法律允许范围内协助办理交给代纪文的私人保证金及借款。因此桓大公司没有收取过原告的履约保证金，不应承担退还责任。 曾文辩称，鄢水根追加曾文为被告缺乏事实依据。曾文与博大公司、桓大公司之间就涉案项目不存在合伙、联营或其他投资经营收益分配关系，从未收取过任何公司的工程款。并且，本案中鄢水根也未要求曾文承担责任。故曾文不是本案适格的被告主体。 博大公司、代纪文未作答辩，亦未提交证据。 鄢水根为证明自己的主张提交如下证据：1.建设工程施工合同及补充协议，拟证明桓大公司承包案涉工程项目，合同约定不允许转包，恒大公司转包给博大公司的行为是无效的。桓大公司认为与本案无关联性；2.收条，拟证明博大公司收到鄢水根交纳的保证金40万元。桓大公司对真实性认可，但保证金系代纪文收取，与桓大公司无关，桓大公司也没有委托博大公司和代纪文收取；3.《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，拟证明博大公司将该项工程分包给鄢水根，协议采用固定单价，并没有区分塑钢门窗和百叶窗，单价都应是275元。桓大公司认为对真实性无法确认，特别是对合同内容无法确认；4.2014年1月23日会议纪要，拟证明鄢水根与桓大公司协商达成塑钢单价暂按签订的协议执行。桓大公司对真实性确认，认为纪要内容第二条的保证金问题，与桓大公司无关；5.承诺书，拟证明桓大公司同意以竣工验收结算时间为工程款付款时间。桓大公司对三性均无异议，认为承诺书承诺余款由项目部委托甲方支付，甲方何时支付与桓大公司无关；6.收方汇总表，拟证明安装工程的工程量；桓大公司对工程量认可，但认为工程款计算应当区分塑钢门窗和百叶窗；7.付款情况，拟证明鄢水根已收工程款为266万元。桓大公司无异议；8.检测报告、建筑外窗检测报告，拟证明工程质量合格。桓大公司对真实性有异议，认为检测结论无法确认；9.工程竣工验收报告，拟证明案涉工程项目已于2014年6月17日竣工验收。桓大公司无异议；10.桓大公司和博大公司签订的《工程项目责任人的经济、责任合同书》，拟证明桓大公司将其承包工程非法转包给博大公司甚至是代纪文个人，约定了1900多万元的保证金由博大公司代桓大公司缴纳给业主，鄢水根向博大公司缴纳了保证金40万，博大公司代桓大公司交给了业主。桓大公司对真实性有异议，认为该合同书系代纪文伪造，桓大公司是与曾文签订的内部承包合同书，桓大公司和博大公司没有任何合同关系；11.2014年1月12日桓大公司项目部、段培林的《承诺书》，证明桓大公司与博大公司有合同上的法律关系。桓大公司对真实性无异议，认为承诺书出具的背景是为春节期间的稳定，在政府部门的协调下，由桓大公司代博大公司支付民工工资，不能证明桓大公司与博大公司有合同关系。博大公司在施工过程中擅自撤场后对之前发生的法律关系是桓大公司在出面处理。 曾文对鄢水根提交的证据质证意见：因曾文未参与过工程，对证据无法发表意见。 桓大公司提交如下证据：1.结算单，拟证明结算后尚欠工程款为178,623.36元。鄢水根认为该结算单系桓大公司单方出具，不予认可；2.收方汇总表，拟证明本案的实际工程量。鄢水根无异议；3.工程款付款情况，拟证明已付工程款。鄢水根无异议；4.扣款单，拟证明鄢水根未完的工程由桓大公司组织人员完成的工程量，该款应在应付工程款中扣除。鄢水根认为该扣款单系桓大公司单方出具，不予认可；5.博大公司与四川华阳建筑安装有限公司签订的《塑钢门窗制安装合同》，证明与鄢水根签订的合同一样只约定了塑钢窗单价，未约定百叶窗单价。鄢水根认为该合同与自己无关；6.委托书及身份证，拟证明鄢水根委托王正省进行工程收尾工作。鄢水根无异议；7.2014年1月26日博大公司出具的《关于支付鄢水根塑钢门窗款的承诺书》拟证明博大公司和代纪文承诺对其收取鄢水根的保证金和20万元欠款由其自行负责。鄢水根认为，博大公司的承诺书系其单方出示，与鄢水根无关；8.2012年12月25日鄢水根的承诺书，拟证明鄢水根请求桓大公司项目部在法律允许范围内协助办理保证金及借款的退还，说明该保证金是鄢水根与代纪文的私人关系，与桓大公司无关；鄢水根对承诺书真实性有异议，但不申请鉴定，认为该承诺书不能推翻博大公司和代纪文收取保证金的事实；9.成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号民事判决书，拟证明涉案工程项目建设的流转过程。鄢水根认为，对判决审理查明的相关事实部分不持异议，但不予认可其合同相对性的处理原则应适用本案。 曾文对桓大公司的1-8证据认为因鄢水根未要求其承担责任，对证据不发表意见；对证据9三性均无异议。 本院经审查认为，鄢水根的证据1、2、3、4、5、6、7、9与桓大公司的证据2、3、6、9符合证据规则的要求，能够证明案件需查明的事实，予以采信，对其证明力本院结合全案综合认定。鄢水根的证据10，真实性无法确认，不予采信；证据8和证据11，与本案无关联，不予采信。桓大公司的证据1、4系桓大公司单方出具，无相应证据支持，不予采信；证据5与本案无关联，不予采信；证据7真实性无法确认，不予采信；证据8虽鄢水根不认可其真实性，但未提交反驳依据，本院予以采信。 根据审查确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下： 经招投标程序，桓大公司于2010年12月16日就雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程，与雅安发展投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为193,918,636元，合同约定严禁转包和违法分包。2010年12月24日，曾文以四川省名兴建筑有限公司的名义与博大公司签订《项目承包合同》，约定博大公司作为实际施工人负责该工程的施工，代纪文作为博大公司代理人签名。2011年1月12日，桓大公司与曾文签订《工程项目责任人的经济责任合同书》，将案涉工程转包给曾文，四川省名兴建筑有限公司作为担保方加盖公章。2011年6月1日，由博大公司盖章、代纪文签字向鄢水根出具收条一张，载明“今收到鄢水根交雅安姚桥陈明中标段塑钢门窗、栏杆保证金肆拾万元（400,000.00元）前提是与其他标段单价同等”。2012年1月3日，博大公司和鄢水根以甲方和乙方的名义签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，约定由鄢水根对案涉工程项目安装塑钢门窗和栏杆护手，安装建筑面积约6万㎡；门窗价格为275元/㎡，栏杆护手按实际施工现场定价，付款方式：单栋框子安装完付款单栋金额的30%，完工付30%，交付使用付20%，审计完成付17%，余3%质保金1年无息退还。合同落款由博大公司盖章、代纪文、鄢水根签名。其后，鄢水根开始进行施工安装。2012年11月23日，鄢水根向桓大公司案涉工程项目部出具《承诺书》载明“兹有我承包的桓大雅安姚桥安置房2号、3号楼塑钢门窗分项工程，承诺在2012年11月25日复工，……保证在2012年12月25日前全部完工，并交付项目部。同时请求项目部考虑我的实际情况，给予倾斜，优先考虑，请求项目部在法律允许范围内协助办理我缴给代纪文的私人保证金及借款。”2013年3月20日，鄢水根书面委托王某全权负责其本人承包范围内剩余工程量的施工管理，其后完成了施工任务。2014年1月23日，在工程业主方、公安局等职能部门人员参加下，鄢水根和桓大公司经协商，达成如下共识：“1.2、3号塑钢单价问题，暂按2012年1月30日签订协议执行，在2014年3月30日以前，双方协商解决，若协商不成，由桓大举证通过司法程序解决，按法院判决执行。2.关于保证金及承诺书问题，鄢水根认为2012年11月23日的承诺书签名、手印是桓大伪造的，经协调，在鄢水根承包的分项工程竣工验收之前，双方出具证据通过司法鉴定，以鉴定为准”。2014年5月11日经桓大公司和鄢水根收方，塑钢门窗工程量为10,535.73㎡，百叶窗工程量为2,275.29㎡。截至2014年2月已付工程款金额为266万元。现雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收。 另，四川省高级人民法院（2015）川民终字第125号民事判决书（成都市中级人民法院（2013）成明初字第672号案件终审判决）确定了以下事实：桓大公司中标“雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目”后，与曾文签订《工程项目负责人经济责任合同》将案涉工程转包，曾文又与博大公司代理人代纪文签订《项目承包合同》，博大公司为该项目工程实际施工人。2012年11月以前，博大公司为雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程实际施工人。2012年11月以后，桓大公司组织人员接管该项目工程进行施工。 经本院查明，博大公司退场后，和桓大公司未进行结算。 本案审理过程中，针对百叶窗的单价确定问题，鄢水根同意按照原二审判决确定的190元/㎡和桓大公司提出的114元/㎡的中间数计算，桓大公司表示不对百叶窗的工程造价申请鉴定，同意按合议庭确定的单价计算。 本院认为，桓大公司将工程转包曾文，曾文又转包博大公司的行为违反法律强制性规定和总承包合同的约定，导致博大公司、鄢水根签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》无效。鄢水根作为实际施工人完成了相关工程，案涉雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鄢水根有权要求按合同约定获得相应的工程款。根据当事人的诉辩主张，本院认为本案存在三个争议焦点：一、鄢水根的工程款应由谁承担给付责任；二、鄢水根的工程款数额如何认定；三、鄢水根的履约保证金应由谁退还。对此，本院评判如下： 一、从本案查明的事实看，博大公司、桓大公司分别为2012年11月前后的案涉工程项目实际施工人。博大公司与鄢水根签订《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，并在未退场前履行该合同，应当承担工程款给付责任。2012年11月以后，桓大公司接手该工程实际施工后，向鄢水根支付工程款，和鄢水根协调施工、验收事宜，实际与鄢水根建立起了建设工程施工合同关系。且其与博大公司并未就博大公司退场前的工程相关事宜进行结算，现鄢水根按合同约定完成了全部工作，其完成的工作成果系由桓大公司与业主方结算。故桓大公司应当与博大公司共同承担工程款的给付责任。曾文系从桓大公司处转包该工程，又再次转包给博大公司，其与鄢水根之间没有直接的合同关系，也无证据证明其参与了合同履行；在案证据显示代纪文为博大公司的代理人，其行为应由博大公司承担法律后果。加之，鄢水根未对曾文、代纪文提出诉讼主张，故曾文、代纪文不承担鄢水根工程款的给付责任。 二、博大公司和鄢水根签订的合同约定的是塑钢门窗的单价，对差异较大的百叶窗价格双方没有约定，应按实际价格计算。桓大公司在庭审中表示不对百叶窗单价进行鉴定，鄢水根自愿将单价降低为双方争议的中间数额，根据本案实际情况，本院认为该价格较为合理，故确定涉案百叶窗的单价为152元/㎡。据此，鄢水根尚未收到的工程款金额应为：（10,535.73㎡×275元+2,275.29㎡×152元）-2,660,000元=583,169.83元。 三、根据本案查明的事实，以及鄢水根主张博大公司收取其40万元保证金，博大公司未提交予以反驳的证据和意见。鄢水根以代纪文系博大公司代理人为由，要求博大公司承担退还保证金的主张成立。桓大公司不是鄢水根保证金的收款人，在接手案涉工程后，也未承诺由桓大公司退还保证金，同时也无证据证明博大公司将该保证金交与了桓大公司。鄢水根要求其与博大公司共同承担退还责任，无法律和事实依据，因此，对鄢水根要求桓大公司退还40万元保证金的主张不予支持。 博大公司、代纪文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。 据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、四川博大建筑工程有限公司、重庆市桓大建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付鄢水根工程款583,169.83元； 二、四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还鄢水根履约保证金40万元； 三、驳回鄢水根的其他诉讼请求。 当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,983元，由四川博大建筑工程有限公司、重庆市桓大建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  弋晓军 审判员  郭 平 审判员  吴定洪 二〇一九年一月二十二日 书记员  陈雄伟