上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初78129号原告：岳志刚，男，1972年2月19日生，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王勇，内蒙古加度律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涅，内蒙古加度律师事务所律师。被告：恒泰期货股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区峨山路********。法定代表人：付立新，董事长。委托诉讼代理人：张伟丽，女。委托诉讼代理人：王欣，上海市东方剑桥律师事务所律师。被告：中信建投证券股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：王常青，董事长。委托诉讼代理人：戴国朴，男。委托诉讼代理人：谢小华，男。原告岳志刚诉被告恒泰期货股份有限公司(以下至判决主文简称恒泰公司)、中信建投证券股份有限公司(以下至判决主文简称中信建投公司)委托理财合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员张巍巍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告岳志刚委托诉讼代理人王勇、李涅，被告恒泰公司委托诉讼代理人张伟丽、王欣，被告中信建投公司委托诉讼代理人戴国朴、谢小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳志刚向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告赔偿本金损失人民币254,858.80元及利息(以本金100万元为基数，从2016年6月30日起计算至二被告实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；2、判令二被告共同向原告赔偿律师费1万元、差旅费2,500元，合计12,500元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告恒泰公司、中信建投公司于2016年6月29日签订《恒泰恒鼎1号资产管理计划资产管理合同》(以下简称“《资管合同》”)，合同约定，原告委托被告恒泰公司、中信建投公司对其投资的资产进行运作、管理、监督。合同签订后，原告依约将100万元支付被告。被告恒泰公司与恒泰证券股份有限公司(以下简称恒泰证券公司)签订《投资顾问协议》，协议约定由恒泰证券公司对该投资计划辅助被告恒泰公司做出投资决策。专业服务内容包括但不限于证券、期货及其他衍生产品研究报告、企业研究报告、全球市场宏观经济分析、资产配置管理、投资组合业绩及风险评价等。后被告恒泰公司将恒泰恒鼎1号资产管理计划委托恒泰盈沃资产管理有限公司(以下简称恒泰盈沃公司)继续开展存续管理工作。鉴于二被告在履行合同义务的过程中未恪尽职守、谨慎，有效履行管理、监督义务，并且违反法律规定，造成了原告财产重大损失，具体理由如下：一、被告恒泰公司违反约定义务，造成了原告的财产损失，应承担赔偿责任，(一)、更换投资经理未履行告知义务，依照《资管合同》第十一节的规定：“被告恒泰公司可根据业务需要变更投资经理，并在变更后及时告知资产委托人。资产管理人及时在资产管理人公司网站或以委托人认可的其他方式公告调整事项即视为履行告知义务”，原告于2016年9月7日收到了被告恒泰公司与恒泰盈沃公司各自加盖公章，名为《恒泰期货关于委托资管子公司继续开展存续资管产品管理的公告》的电子邮件，内容为：“恒泰期货原投资经理加入资管子公司，其担任投资经理的资管产品的合同尚未到期，仍由相应投资经理继续履行职责”。结合以上事实，原告与被告签订《资管合同》系基于信赖认可并达成合意基础上选任李钥作为投资经理，其在变更投资经理后并未按照合同约定方式向原告履行告知义务。(二)、未恪尽职守、谨慎、有效运作管理，并且违反法律规定，1、投资单一未合理优化组合，且以“其他各项资产”超出合同约定投资范围进行未披露投资，依据《资管合同》第十节第一项投资目标、第二项投资范围及第八项风险收益特征等约定来看，投资范围仅包括：现金类资产、固定收益类资产、权益类资产、股指期货四类。原告作为合同约定承受“中等”风险能力的投资人，被告应当在严格控制风险的前提下，追求资产的长期稳健增值为目标妥善投资。然而，投资经理作为专业的金融人士，却未能按照合同约定的投资范围项下的内容进行合理优化组合，而是大比例投资权益类资产(股票、创业板)，投资方式单一，投资存在严重失职。当出现资产收益不佳乃至亏损时，应本着追求资产的长期稳健、增值及运用专业投资的经验，采取更为谨慎、保守的投资措施，亦可投资其他稳健收益、低风险产品(如现金类资产、固定收益类资产)，为原告保值谋利或者及时采取有效措施止损，防止损失进一步扩大。其置原告的利益于不顾，仍然投资高风险产品，在投资运作上存在重大过错。同时，依据《恒泰恒鼎1号资产管理计划》2016年的月度、年度报告和2017年的月度、年度报告可以看出，被告并没有依据合同约定的投资范围进行投资，而是以无明确具体内容的“其他各项资产”进行投资。原告的资产如何投资运作、升值由投资经理负责，其应在合同约定第十节第二项投资范围内合理地进行投资，原告对此不加任何干涉。但是，被告并没有严格按照合同约定履行该义务，而是以“其他各项资产”进行隐性投资，给原告造成了财产的重大损失。2、对受托资产连续累计达4个月未进行任何运作管理，没有全面履行合同约定义务严重失职，依据《资管合同》第八节第二款第三项资产管理人的义务规定：“(2)制定和执行资产管理策略、诚实信用、勤勉尽职，以专业技能管理委托资产，不得从事有损客户利益的行为。”和《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。结合被告提供的数据资料证据可以看出，被告在2018年3月至2018年7月期间连续累计达4个月没有对原告的资产进行任何操作记录(包括买入、卖出)，其未尽到勤勉尽职义务且严重失职，致使原告的财产未能获利且出现了大比例亏损。3、违反法律规定，未对受托产品资产分别建账、记账、管理、独立清算。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第八条第三款规定：“金融机构应当履行以下管理人职责：(三)、对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。”但是，从被告提供的“投资交易明细记录”和《恒泰恒鼎1号资产管理计划清算报告》等得知，其并未对资管产品资金进行分别建账、记账、管理，独立清算，而是将不同投资人的资管产品资金混合投资、交易并清算，导致资金来源和资产运作及清算无法一一匹配对应，违反法律规定造成了原告财产的损失。二、被告中信建投公司没有尽到监督管理等义务，造成原告的财产损失应承担赔偿责任。依据《资管合同》中关于资产托管人的义务约定，在被告恒泰公司违反约定的前提下，被告中信建投公司作为资产托管人并没有尽到监督管理及相应义务，导致原告的财产损失。三、举证责任的分配，由于被告具有更强的专业运作、管理、监督能力并处于数据信息优势地位，掌握了原告资产的全部纸质及电子数据资料，其举证能力较强。并且基于资产运作、管理、监督的客观性、复杂性、特殊性，其提供证据更为便捷容易。因此，结合举证责任分配的立法目的，综合考量将举证责任合理分配给被告更符合客观实际情况及公平原则。原告收到《恒泰恒鼎1号资产管理计划清算报告》后，该清算报告内容不明确详实，被告无法对原告财产损失进行合理解释说明，原告要求被告赔偿，其均置之不理。故原告依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规规定提起诉讼。被告恒泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由：一、涉案资管产品的投资经理未发生变更；二、被告恒泰公司投资经理审慎操作、有效运作，不存在未合理优化投资组成的情形，1、受托资产的投资范围及投资比例符合合同约定和法律规定；2、“其他各项资产”系指闲置资金及应收利息，是以现金形式存在的，并非原告所称的进行了其他投资；三、被告恒泰公司不存在对受托资产连续累计达4个月未进行运作管理的情形；四、被告恒泰公司已委托外包方对受托资产进行分别建账、记账、管理，独立清算，不存在违约行为；五、原告主张的经济损失是正常投资亏损，理应由其个人承担投资风险，不应由被告恒泰公司承担。被告中信建投公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由：一、被告中信建投公司作为托管人对原告所列管理人失职行为，依法依约不承担监督管理义务，客观上也不具备进行监督管理的条件。1、因管理人变更投资经理无义务告知托管人，被告中信建投公司客观上无法进行监督；2、对被告恒泰公司运用委托资产进行投资的投资组合具体构成，具体的投资操作，皆属管理人自主决策权限范围，托管人既无法定授权亦无约定权利对管理人投资行为的合理性进行评价、监督或干涉；3、涉案资管产品存续期间，管理人开立了单独的托管账户用于该产品资金清算，对于管理人提交的作为会计记账结果的财务数据，被告中信建投公司依法依约履行了核对义务。二、涉案资管产品财务报告中“其他各项资产”系《资产负责表》上的一栏会计科目，具体为资管产品在证券账户上留存的券商保证金和银行存款的应收利息，属于现金类资产，没有违反《资管合同》第十节“资产管理计划的投资”第(二)项，“投资范围”的约定。经审理查明，原告作为资产委托人、被告恒泰公司作为资产管理人、被告中信建投公司作为资产托管人，三方共同签订《资管合同》，合同编号XXXXXXXXXXC。合同第一节前言约定：本计划投资者遵循买者自负的基本原则，资产管理人对资产委托人均不保证其本金及收益。合同第三节声明与承诺约定：本产品为管理人主动管理型产品，管理人实际承担投资管理职责并将采取有效措施控制风险，不进行包括但不限于内幕交易、操纵市场、投资顾问等第三方代为投资决策、违规场外配资、违反账户实名制出借账户以及违规在产品账户下设子账户、分账户、虚假账户等在内的任何违法违规证券活动；本资产管理计划的外包服务机构、投资顾问和证券经纪机构均为恒泰证券公司；托管人承诺按照诚实信用、勤勉尽责的原则安全保管客户计划资产，履行本合同约定的义务，由于本资产管理计划的设计安排、管理、运作模式而产生的经济责任和法律责任，资产托管人不予承担；托管人按照法律法规及本合同的约定监督资产管理人的投资运作，不保证客户计划资产本金不受投资损失或取得最低收益。合同第四节资产管理计划的基本情况约定：恒泰恒鼎1号资产管理计划运作方式为定期开放式运作，计划封闭期结束当日及封闭期结束后每个自然季度末月的20日，如遇节假日则顺延至下一工作日，开放日接受资产委托人的参与、退出申请；资产管理计划的存续期间自计划成立之日起2年；计划封闭期自成立之日起6个月，在投资顾问的投资建议不违反法律法规、本合同及资产管理人需遵循的政策、内部制度的前提下，资产委托人认可资产管理人有权参考投资顾问提供的投资建议，并自主做出投资决策；资产管理人有权选择、聘任、更换、解聘投资顾问。合同第八节当事人及权利义务约定：资产委托人的义务包括在持有的资产管理计划份额范围内，承担资产管理计划亏损或者终止的有限责任、不得违反合同的规定干涉资产管理人的投资行为、自行承担投资风险和损失、不得违反合同约定干涉资产管理人执行资产管理投资策略。资产管理人的义务包括制定和执行资产管理投资策略，诚实信、勤勉尽责，以专业技能管理委托资产、进行资产管理计划会计核算等等。关于资产托管人的义务，包括了对所托管的不同财产分别设置账户，确保资产管理计划财产的完整与独立。合同第十节资产管理计划的投资约定：资产管理计划的投资范围：1、现金类资产，现金、银行存款、货币市场基金、债券逆回购、现金类证券公司理财产品；2、固定收益类资产，包括交易上市交易的国债、金融债；债券型基金；新债申购；债券正回购；2、权益类资产，包括沪深A股股票、交易所上市的混合型、证券投资基金、融资融券；4、股指期货。投资策略：通过对宏观经济形势、市场趋势、行业变化、基本面的研究，积极把握股票等市场发展趋势，结合自有的数量模型，采用事件驱动型、套利交易、主动资金管理等交易策略。投资限制：1、本计划投资固定收益类资产不得超过计划资产总值的100%；2、本计划融资融券规模不得超过计划资产总值的100%；3、本计划股指期货保证金使用比例不得超过计划资产总值的15%；4、本计划投资分组基金次级份额(按成本计)不得超过计划资产总值的20%；5、本计划投资单个股票市值(按成本计)不得超过计划资产总值的20%。风险收益特征：本资产管理计划具有中等收益中等风险特征，适用稳健型和积极型投资者。合同第十一节投资经理的指定与变更约定，资产管理计划投资经理由资产管理人负责指定，本资产管理计划财产投资经理为被告恒泰公司投资经理李钥。合同第十五节越权交易约定：资产托管人对资产管理人的投资行为行使监督权，资产托管人根据合同约定，对计划的投资范围进行事后监督。合同第十六节资产管理计划财产的估值和会计核算约定，交易所上市股票、基金和权证以收盘价估值；资产管理人为本计划的主要会计责任方，资产管理计划单独建账、独立核算。合同第十九节报告义务约定：资产管理人向资产委托人提供的报告种类有：(1)年度报告；(2)月度报告。此外，由原告签字确认的《期货公司资产管理业务风险揭示书》载明，参与资产管理业务的资产损失由客户自行承担，期货公司不得以任何方式对客户作出取得最低收益或分担损失的承诺或担保。2016年6月30日，原告向被告恒泰公司汇款100万元。2016年7月15日，被告恒泰公司出具《交易确认书(份额确认)》，确认原告认购额100万份，单位净值1元。同日，涉案资产管理计划成立，被告恒泰公司向中国证券投资基金业协会进行了资产管理计划备案。2016年9月7日，被告恒泰公司与其资管子公司恒泰盈沃公司共同向投资者出具《恒泰期货关于委托资管子公司继续开展存续资管产品管理的公告》，公告载明：自2016年9月13日起，被告恒泰公司委托资管子公司恒泰盈沃公司继续开展存续资管产品的管理，包括但不限于注册登记服务、估值核算服务、投资管理、风险控制、信息披露等事宜。公告特别指出：原投资经理加入资管子公司，其担任投资经理的资管产品合同尚未到期的，仍由相应投资经理继续履行职责，与资产管理人相对应的权利义务仍由被告恒泰公司承担，本次委托不涉及资产管理主体的变更，不涉及与投资者及合作方相关合同项下权利、义务和责任的实质变更，各方无需再另行签署资产管理合同，如份额持有人对此有任何异议，应于九月十二日前，将书面异议提交恒泰期货，并于资产管理合同约定的任一开放日之前申请退出，管理人将充分保障份额持有人的退出权利并给予全力配合。原告于当日通过电子邮件收到该公告。2018年7月20日，恒泰盈沃公司向原告出具《赎回确认书》，赎回性质为清算赎回、确认份额100万份、份额净值0.745、确认金额745,141.20元。另查明，被告恒泰公司向原告提交涉案资管产品的会计报告中“主要财务指标”一项，列明了“期末基金份额净值”。以上事实，由《恒泰恒鼎1号资产管理计划资产管理合同》、中国证券投资基金业协会信息公示、转账凭证、《交易确认书(份额确认)》、《恒泰期货关于委托资管子公司继续开展存续资管产品管理的公告》、恒泰恒鼎1号资产管理计划年度报告和季度报告、恒泰证券公司《关于恒泰恒鼎1号资产管理计划信息披露报告中“其他各项资产”的说明》、恒泰证券公司对账单、当事人陈述等在案佐证。本院认为，原告与被告恒泰公司、中信建投公司签订的《资管合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法有效成立，该合同的性质应为信托合同，原告系委托人，被告恒泰公司、中信建投公司系受托人，各方的权利义务受合同约束。本案争议焦点一：原告主张，虽然被告恒泰公司2016年9月7日的公告显示原投资经理仍继续履行职责，但实际上投资经理已被擅自更换，被告恒泰公司更换投资经理未履行告知义务。对此，被告恒泰公司不予认可，认为涉案资管计划的投资经理仍由李钥担任。本院认为，2016年9月7日公告已明确，涉案资管产品原投资经理不发生变更，而原告认为投资经理实际已更换，但就投资经理实际已更换的事实未提供证据予以证明。对原告该主张，本院不予采纳。本案争议焦点二：原告主张被告恒泰公司以“其他各项资产”超出合同约定投资范围未披露、进行隐性投资。对此，本院认为，恒泰证券公司已出具说明，对信息披露报告中的“其他各项资产”进行了说明，系为股票账户闲置资金及应收利息两项科目的余额，并未超出合同约定的投资范围，也非隐性投资。原告无证据证明被告恒泰公司进行了隐性投资。本案争议焦点三：原告主张，涉案资管产品投资单一，未合理优化组合，投资经理对受托资产连续累计达4个月未进行任何运作管理，未全面履行合同约定义务，且大比例投资股票，受托资产的闲置资金较大，属严重失职，造成原告损失。对此，本院认为，被告恒泰公司将受托资产投资于股票，属于投资权益类产品，并未超出合同约定的投资范围，其投资比例也未违反合同约定。被告恒泰公司亦提供证据证明不存在受托资产连续累计达4个月未进行任何运作管理的情况，在原告所称的时间段内，有多次、不同股票的卖出和买入。被告恒泰公司作为专业机构，作出投资决定，应符合行业规范及合同约定，在符合行业规范及合同约定的前提下，资产管理人有权自主决定受托资产的投资方向、投资比例、投资运作。《资管合同》也约定了资产委托人不得违反合同规定干涉资产管理人的投资行为。原告主张被告恒泰公司违反合同约定管理受托资产，没有依据。本案争议焦点四：原告主张，被告恒泰公司违反法律规定，未对受托产品资产分别建账、记账、管理、独立清算。原告提出应该针对不同投资者的资产分别建账的依据是《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。对此，本院认为，该指导意见实施日期是2018.04.27，本案合同签订于2016年，当时指导意见未实施；其次，该意见原文是：金融机构应当履行以下管理人职责：“……(三)对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资”。从文字理解，分别管理、分别记账的对象是金融机构所管理的不同产品。另一方面，根据《资管合同》第十六节资产管理计划的会计政策约定：本资产管理计划单独建账、独立核算。可见单独建账、独立核算的对象是资产管理计划，而非资产管理计划的各委托人。另外，原告主张，被告恒泰公司未向原告报告资产管理计划的份额净值。本院注意到，在原告提供的会计报告中包含有期末份额净值的数据。综上，原告购买涉案资管产品，出现亏损，系正常的投资风险，原告主张被告恒泰公司违约，没有依据。原告主张因被告恒泰公司违约，故托管人被告中信建投公司也应承担相应违约责任，没有依据。对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告岳志刚的诉讼请求。本案案件受理费5,310元(原告已预缴)，减半收取2,655元，由原告岳志刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判员  张巍巍二〇一九年一月十一日书记员  赵 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。