浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3930号 上诉人（原审被告）：大荔新达洲置业有限公司，住所地：陕西省大荔县城关镇西二环**。 法定代表人：申根州，总经理。 委托诉讼代理人：杨建生、王波，陕西恒达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：八方建设集团有限公司，，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路** 法定代表人：楼冲，总经理。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 上诉人大荔新达洲置业有限公司（以下简称新达洲公司）因与被上诉人杨成、八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新达洲公司上诉请求：撤销一审判决第一项，第二项，依法改判或发回重审；本案一、二诉讼费由杨成承担。事实和理由：1、杨成不是本案所涉工程的实际施工人，一审以杨成同八方公司签订《承包合同》，且杨成提供了银行结算单载明的数额、时间、用途与上诉人同八方公司签订的合同中约定的缴纳履约保证金的时间相吻合，因此确认杨成为本案所涉工程的实际施工人错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所谓“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工人等民事主体。根据该司法解释实际施工人主体范围是无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。然而根据本案查明的事实：首先，2010年7月6日上诉人是与被上诉人八方公司经招投标程序签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，该工程不存在违法分包给杨成的事实，2010年7月15日杨成与八方公司签订的《建设工程承包合同》是对上诉人同八方公司签订的《建设工程施工合同》的转包行为，该合同无效并不导致上诉人与八方公司签订《建设工程施工合同》的无效，根据该司法解释规定杨成不是本案所涉工程的实际施工人；其次，从签订各种合同的时间及工程款的支付条件可以得出杨成向八方公司支付的300万元保证金与本案没有任何关联性。根据本案查明的事实,2010年7月6日上诉人与八方公司签订了合法有效的《建设工程施工合同》，该合同并没有约定八方公司向上诉人支付保证金的义务，2010年7月12日杨成向八方公司转入300万元履约保证金与本案所涉及的已签订的《建设工程施工合同》没有关联性。2010年7月13日上诉人与八方公司签订了《补充协议》，该补充协议才明确约定八方公司在签订该补充协议之日起7日内向上诉人支付300万元作为履约保证金，八方公司于2010年7月15日向上诉人支付了300万元保证金。2010年7月15日在八方公司已明知付款条件发生变化的情况下仍与杨成签订了转包2010年7月6日上诉人与八方公司签订的《建设工程施工合同》的《建设工程承包合同》，足以说明2010年7月15日时杨成并不知道7月13日上诉人与八方公司签订了《补充协议》。从以上时间点及支付主体可以说明杨成支付的300万元与本案涉及的履约保证金没有任何关联性。杨成未参与本案所涉工程的投标、施工，未提供材料、劳务。更不存在以八方公司名义与上诉人签订《建设工程施工合同》及《施工项目补充协议》的事实，杨成不是本案所涉工程的实际施工人。2010年7月5日，八方公司向上诉人出具编号为0002174号介绍信，介绍王辽等二人联系三河明珠3、4、5、7号楼工程项目。同时八方公司向上诉人提供了企业法人营业执照、资质证书及八方建设公司简介。2010年7月10日大荔县商贸产业园管理委员会、新达洲公司共同向八方公司出具了编号为荔商园规(2010)004中标通知书。2010年7月26日，渭南市城乡建设局批准八方公司入境注册登记备案，参加大荔三河明珠工程施工业务，出具了编号为2010-D37号登记备案通知书。2010年7月八方公司向新达洲公司出具任命书，任命王辽为陕西省渭南市大荔县河明珠工程项目的项目负责人。同时向新达洲公司提供了项目经理王辽的一级建造师注册证书。2010年7月6日上诉人同八方公司签订了《建设施工合同》，约定工程名称为:三河明珠工程;工程内容为:3、4号楼2座十七加一的商住楼；5、层的纯住宅楼，共约8万平方米等。2010年7月13日上诉人同八方建设公司签订了《大荔三河明珠项目施工项目补充协议》。上述协议签订后，2010年10月7日上诉人向八方公司出具了开工报告，定于2010年10月10日开工，该开工报告由八方公司委派的项目经理王辽签收。2011年8月10日上诉人同八方公司签订了《施工项目补充协议(二)》，双方经协商解除了八方公司承建的三河明珠5、7号楼施工的总承包权，由上诉人向八方公司退还三河明珠5、7号楼的保证金150万元。2011年8月26日，新达洲公司通过银行转账的方式将三河明珠5、7号楼的保证金150万元退还给了八方公司，项目经理王辽向新达洲公司出具了收条。2013年3月13日对三河明珠4#楼工程进行竣工验收后，竣工验收报告中竣工项目审查表载明施工单位为八方公司，项日经理为王辽，工程质量评定结果一栏中施工单位项目负责人王辽签字。大荔县建设工程质量安全监督站出具的编号为(2013)第(004)号《陕西省建设工程质量监督报告》载明的项目负责人为王辽，非杨成。以上事实及相关联的证据证实本案所涉工程施工单位为八方公司，项目经理为王辽。杨成未参与工程的投标、施工，更不存在以八方公司名义与上诉人签订《建设工程施工合同》及《施工项目补充协议》。根据陕西省高级人民法院(2017)陕民终字202号民事判决确认的事实，上诉人投资的涉案工程由八方公司施工,杨成未提供任何资金、材料及劳务，杨成不是本案所涉工程的实际施工人。2、上诉人不是本案适格的主体，一审法院适用法律错误。根据2015年12月24日最高人民法院颁布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定第六条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中第四款“关于违约金数额问题”中明确说明。“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定。要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范国内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案所涉及的工程根本不涉及无法支付农民工工资问题，一审法院认定事实错误，将不是实际施工人的杨成错误的认定为实际施工人。将上诉人认定为本案适格的主体，适用法律错误。3、一审法院判决上诉人承担5036988元工程款的连带责任违背了陕西省高级人民法院（2017）陕民终202号民事判决书宗旨，超过了上诉人欠付八方公司工程款的范围，一审判决明显错误。生效的法律文书确认八方公司承建的涉案工程造价为10152195元，因八方公司未向上诉人开具完税发票，据此上诉人在支付工程款时，八方公司应向上诉人出具41045259元的完税发票。根据陕西省高级人民法院(2017)陕民终202号民事判决书第三项上诉人向八方公司支付的工程款5036988元(含税)，即上诉人向八方公司支付的工程款为5036988元是包含税款的金额，该税款是八方公司应支付的税款中的一部分。根据陕西省高级人民法院(2017)陕民终202号民事判决书所确认的以上内容可以得出上诉人向八方公司支付剩余工程款是有前提条件的，且5036988元包含了八方公司应支付41045259元相对应的税款。一审法院故意将以上条件排除，根据工程实际属地征税原则，实际增大了上诉人支付款项的义务，且也不符合陕西省高级人民法院(2017)陕民终202号民事判决书所确认的宗旨。4、一审法院判令上诉人支付杨成工程款和利息系因八方公司同意，然权利义务的转让应经上诉人的同意或者通知上诉人，本案中并无该情况。 被上诉人杨成答辩称：一审法院认定杨成为涉案工程的实际施工人是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，具体理由如下：1、与八方公司签订承包合同的合同相对人是杨成，事实上涉案的工程是杨成与建设单位洽谈以后才与八方公司协商，要求以八方公司的名义去承接工程，签订合同，组织施工。在涉案工程的工地上负责的王辽、王振军均系杨成聘用，受杨成指派，一审时也提供了相关的证据。涉案的工程建设过程当中的费用包括要支付的保证金300万元、钢材款等材料款均由杨成支付，涉案工程的民工工资实际也是由杨成支付。后续纠纷处理过程中的费用均由杨成支付。2、杨成作为实际施工人要求上诉人在欠付八方建设工程款范围内承担责任，对上诉人的权利义务并无实质性的影响，实至今日上诉人一直主张杨成并非实际施工人，但是涉案工程完工总有人在施工，目前上诉人也一直没有主张其他的实际施工人。3、上诉人主张应该在其承担的工程款支付责任当中扣除未开票部分的工程款的税金是错误的，开票和缴税是税法调整的范畴，并非属于合同法调整的范畴，也并不属于本案审理范围。到目前为止八方公司尚有部分建设款发票未开具给上诉人，并不影响上诉人尚欠八方公司的工程款的数额，也不能免除上诉人支付工程款的责任。4、对上诉人提出的一审法院判项里面的利息问题，首先这是八方公司对其权利的处分行为，权利的转让只要通知债务人即可，上诉人作为案件的参与人，法院在案件处理过程当中根据八方公司的主张，为避免讼累，对本案利息作出这样的处理是正确的。 被上诉人八方公司答辩称：认可杨成的答辩意见。杨成系本案所涉工程的实际施工人。上诉人讲到保证金时间差的问题，不符合客观事实，逻辑上也不能成立。上诉人作为开发商应当在其欠付工程款范围内承担支付责任，上诉人作为被告是完全符合法律规定的。 杨成一审起诉请求：判令两被告共同支付原告工程款1900万元，并赔偿损失84万元。一审审理中，原告将赔偿损失的请求变更为107万元。 一审法院认定：2010年7月6日，经招投标程序，被告八方公司与被告新达洲公司签订建设工程施工合同一份，约定被告新达洲公司将其位于陕西省大荔县商贸产业园三河明珠工程中的3、4号楼2座十七加一的商住楼、5、层的纯住宅楼承包给被告八方公司施工。工程范围包括施工图范围内的所有土建、水电(含桩基础、基坑围护、土方、地下、地下室结构、给排水、通风及照明等)、住宅公共部位装饰装修;合同价款102400000元，为暂定价等内容。2010年7月12日，原告通过农业银行汇入八方公司账户300万元，凭证上注明为履约保证金。2010年7月13日，二被告又签订补充协议一份，载明乙方(八方公司)中标后，工程造价暂定每平方米1280元，建筑面积约8万平方米，暂定工程款10240万元;合同签订后，甲方(新达洲公司)预付300万元工程款，此款在第一次付款时扣回，以后按进度付款。乙方需在合同签订后七日内向发包方账户打入300万元作为履约保证金，保证金在每幢楼初验后30天内分别退25%。2010年7月15日，被告八方公司与原告签订建设工程承包合同。被告八方公司将其从被告新达洲公司承包施工的内容全部转给原告。当日被告八方公司通过银行汇给被告新达洲公司保证金300万元，被告新达洲公司也汇给被告八方公司工程预付款300万元。工程于2010年10月7日开工。因商品砼质量不合格，于2011年3月18日停工。2011年8月10日，被告八方公司与被告新达洲公司又签订补充协议，同意解除双方签订的建设工程施工合同及第一份补充协议。2011年8月26日，被告新达洲公司退还给八方公司保证金150万元。2013年3月13日，涉案工程经验收，评定为合格。2013年10月，原告向该院提起诉讼要求二被告支付工程款。之后，被告新达洲公司以八方公司为被告，向陕西省渭南市中级人民法院起诉，要求返还多付的工程款;八方公司依法提出反诉。陕西省渭南市中级人民法院经审理，于2016年12月23日作出(2014)渭中民二初字第28号民事判决书，确认涉案工程的造价为41014059元，被告新达洲公司除已付工程款外，尚应支付八方公司工程款4505788元及利息。二被告均不服判决提起上诉，陕西省高级人民法院经审理，作出(2017)陕民终202号民事判决书，判决新达洲公司应支付八方公司工程款5036988元及自2013年5月17日起至付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。审理中，被告八方公司同意以陕西省高级人民法院判决作为与原告的结算依据;原告也表示认可。在陕西省高级人民法院作出(2017)陕民终202号民事判决书后，二被告间施工合同的工程造价及尚欠款已明确，原告与被告八方公司也同意按该生效判决结算。本案的争议焦点为，本案原告及被告新达洲公司是否是本案的适格主体。原告提供的与被告八方公司的承包合同，被告八方公司无异议，也认可工程实际由原告负责施工;且原告提供的中国农业银行结算业务单中载明的数额、时间、用途与二被告签订合同中约定的缴纳履约保证金的时间相吻合。因此，可以确认原告杨成系涉案工程的实际施工人，其作为本案的诉讼主体适格。被告新达洲公司系发包方，其尚欠被告八方公司工程款已被生效的法律文书所确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应属本案适格的被告。 一审法院认为：原告杨成与被告八方公司于2010年7月15日签订的建设工程承包合同，因原告个人无从事承揽建设工程的资质，违反了法律法规的强制性规定应属无效。双方本应返还因该合同取得的财产，但由于工程已经完工，无法原物返还，应折价予以补偿。折价补偿的标准，原告杨成与被告八方公司同意以(2017)陕民终202号民事判决书中确定的工程造价及尚欠款为准，故被告八方公司应折价补偿给原告工程款5036988元，并赔偿原告自2013年5月17日起至款付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告新达洲公司尚久被告八方公司工程款本金506988元，已经生效的法律文书所确认，原告要求被告新达洲公司在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定;又鉴于被告是在八方公司同意将其在(2017)陕民终202号民事判决书中所确定的本金及利息一并支付给原告，为减少诉累，该院予以照准。原告杨成其余诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下:一、被告八方建设集团有限公司应折价支付原告杨成工程款5036988元，并支付自2013年5月17日起至款付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;二、被告大荔新达洲置业有限公司对被告八方建设集团有限公司应折价支付给原告杨成工程款5036988元承担连带责任;被告大荔新达洲置业有限公司按(2017)陕民终202号民事判决书所确定的应支付给被告八方建设集团有限公司的利息，直接支付给原告杨成;上述一、二项款项定于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告杨成的其余诉讼请求。案件受理费140840元，财产保全费5000元，共计145840元，由原告杨成负担75840元，被告八方建设集团有限公司负担35000元，被告大荔新达洲置业有限公司负担35000元。 二审中，上诉人向本院提交了《大荔新达洲置业有限公司应代扣代缴八方建设集团营业税及滞纳金等明细表》一份。被上诉人八方公司向本院提交《情况说明》、《一级建造师注册证书》、《杨成债权债务确认书》各一份，执行裁定书二份、人民法院诉讼收费专用票据、结案通知书、执行通知书、民事判决书、借款合同各一份，承诺书二份，电汇凭证及相应的收条五份（系复印件），起诉状（系复印件）、传票（系复印件）、追加报告（系复印件）各一份。被上诉人杨成未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。本院认证认为，上诉人提交的代扣代缴明细表与本案无关联性，本院对该证据不予确认。被上诉人八方公司提交的电汇凭证及相应的收条、起诉状、传票、追加报告系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。被上诉人八方公司提交的情况说明、《杨成债权债务确认书》系杨成单方制作，本院不予确认。被上诉人八方公司提交的其余证据与本案待证事实无关联性，本院亦不予确认。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,一、被上诉人杨成一审提供了其与被上诉人八方公司的承包合同，被上诉人八方公司对该承包合同无异议，亦认可杨成的实际施工人身份，结合被上诉人杨成提供的中国银行结算业务单中载明的数额、时间、用途与上诉人与被上诉人八方公司合同约定缴纳履约保证金的时间基本吻合的事实，一审法院认定被上诉人杨成为本案工程的实际施工人，并无不当。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人杨成为实际施工人，上诉人为发包人，事实清楚，故上诉人作为本案被告主体适格。三、被上诉人杨成与被上诉人八方公司于2010年7月15日签订的建设工程承包合同无效。双方本应返还因该合同取得的财产，但由于工程已经完工，无法原物返还，应折价予以补偿。折价补偿的标准，杨成与八方公司均同意以(2017)陕民终202号民事判决书中确定的工程造价及尚欠款为准。上诉人尚欠被上诉人八方公司工程款，故被上诉人杨成要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任，于法有据。鉴于被上诉人八方公司同意将其在(2017)陕民终202号民事判决书中所确定的本金及利息一并支付给被上诉人杨成，上诉人亦已知晓该情况，可视为被上诉人八方公司已将该权利的转让通知上诉人，一审法院为减少讼累，对此予以准许，并无不当。上诉人要求在其承担的付款责任中扣除相应税款，依据不足，本院不予准许。 综上所述，上诉人大荔新达洲置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47058.92元，由大荔新达洲置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 李丹丹 审判员 姚 瑶 二〇一九年一月七日 书记员 余建维