重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0113民初15939号原告：冯云，男，1964年3月27日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：张善贵，重庆巴渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚夫，重庆智天律师事务所律师。被告：重庆健康百岁老年公寓发展有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街**13-3，统一社会信用代码91500103666409689W。法定代表人：林小郑，执行董事。委托诉讼代理人：张菊，重庆兴瑜律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢良友，重庆兴瑜律师事务所实习律师。第三人：重庆市巴南区安澜镇农业服务中心，，住所地重庆市巴**安澜镇街上统一社会信用代码125001137907101022。法定代表人：张圣斌，负责人。委托诉讼代理人：刘辉，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊伟，男，重庆市巴南区安澜镇农业服务中心工作人员。原告冯云与被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司（以下简称健康百岁公司）、第三人重庆市巴南区安澜镇农业服务中心（以下简称安澜农服中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。因被告健康百岁公司提出管辖异议，本案依法中止审理。本案恢复审理后，应原告冯云申请，本院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司（以下简称道尔敦公司）对重庆市安澜老年公寓生态养老配套综合开发项目（以下简称涉案项目）主体土建工程（以下简称涉案工程）造价（结算价）进行司法鉴定。道尔敦公司做出重道建（鉴）字2018第035号司法鉴定意见书（以下简称035号意见书），被告健康百岁公司在本院指定异议期内提出异议，道尔敦公司予以回复后，原、被告双方再无异议。本院依法终结司法鉴定程序，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。原告冯云及其委托诉讼代理人张善贵、魏亚夫，被告健康百岁公司法定代表人林小郑及其委托诉讼代理人张菊，第三人安澜农服中心法定代表人张圣斌及其委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯云向本院提出诉讼请求：1.确认原告挂靠案外人中航长城大地建工集团神洲建设有限公司星同分公司（以下简称中航星同公司）并以该公司名义与被告健康百岁公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及《补充协议》无效；2.判令被告支付原告工程款7062074.45元，并以7062074.45元为基数，自2017年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向原告计付资金占用损失至付清之日止，确认原告就该工程款在涉案项目折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3.被告退还原告保证金69万元，并赔偿原告损失441083.36元（自2017年7月20日至2017年10月20日及施工过程中的停工损失）。事实及理由：2016年4月29日，原告冯云以案外人中航星同公司名义，与被告健康百岁公司签订施工合同及《补充协议》，约定由原告承建涉案工程，原告包工包料；涉案工程于自助楼及介助楼主体框架封顶时，被告开始支付工程款；双方同时对相关事项进行了约定。合同签订后，原告冯云分四次向被告健康百岁公司支付履约保证金共计90万元。原告冯云作为实际施工人，组织人员于2016年6月进场，2017年6月30日自助楼及介助楼主体框架封顶。2017年7月4日，原告冯云向被告健康百岁公司申请支付工程款时，被告却拒绝支付。因原告冯云系挂靠案外人中航星同公司与被告健康百岁公司签订的施工合同及《补充协议》，施工合同及《补充协议》应属无效。为维护原告冯云的合法权益，特诉至法院望依法判决。被告健康百岁公司辩称，被告与案外人中航星同公司签订施工合同及《补充协议》合法有效，合同相对方为被告与中航星同公司。根据合同相对性，原告冯云无权对被告健康百岁公司提起诉讼，原告主体不适格。就施工方完成进度而言，未达到合同约定的工程款进度支付条件。就施工方已完成工程量而言，相应工程价款应以鉴定结果扣减案外人中航星同公司前一施工单位完成的工程价款163万元。施工单位就本案诉争的建设工程存在严重质量缺陷，造成被告健康百岁公司重大损失，应减少相应工程价款。请求驳回原告冯云的诉讼请求。第三人安澜农服中心述称，原告冯云在被告健康百岁公司处施工属实。第三人安澜农服中心与被告健康百岁公司之间系土地租赁合同关系而非联建关系。本院经审理认定事实如下：2013年4月10日，被告健康百岁公司与第三人安澜农服中心签订《巴南区安澜镇仁流茶厂房屋土地经营权出租合同》（以下简称出租合同），由第三人将原仁流茶厂房屋及场地的30年经营权出租给被告使用。随后被告健康百岁公司在租赁土地上开发建设涉案项目。2016年4月29日，原告冯云借用案外人中航星同公司资质，以中航星同公司名义与被告健康百岁公司签订施工合同与《补充协议》。施工合同约定：由原告冯云承建涉案项目；开工日期以开工令为准，工期总日历天数270天；签约合同价约3000万元，以实际双方结算为准；原告在合同签订当日应缴纳履约保证金20万元，进场合法施工后7个工作日内缴纳剩余履约保证金100万元；履约保证金在主体框架完工时退回60万元，内外装饰工程完工时退还60万元；合同单价按重庆市2008定额计量，按二级二类工程取费，工程总造价税后下浮3%；原告垫资修建到自助楼与介助楼主体框架封顶时，按已完成实际工程总量支付进度款的80%；完工验收合同后支付到总工程量的90%，资料归档、决算交被告审计完工后30天内支付97%，预留3%作质量保证金；如原告修建到单栋框架封顶时，被告不按合同规定支付工程款，原告有权停工，所造成的一切经济损失由被告承担，并且所欠的工程款按现有国家银行利率的四倍赔偿原告至付清为止；进度款审核和支付，由监理人在收到进度报告后15日内审查并报送被告，被告于收到报告后15日内完成审批并签发进度款支付证书，并于次月15日支付进度款；双方同时对其余事项进行了约定。原告冯云在施工合同首部乙方公司名称后签字捺印。《补充协议》约定：原告冯云签订合同时缴纳履约保证金20万元，进场7天内缴纳履约保证金20万元，余下80万元保证金在公路可拉主材当天交清；原告垫资主体框架封顶为第一期工程的自助楼和介助楼主体封顶。合同签订后，原告冯云分四次向被告健康百岁公司支付履约保证金共计90万元，并于2016年6月28日进场施工。2016年12月4日，在原告冯云等人与被告健康百岁公司的工作联系会上，被告同意补贴原告停工损失6万元。2017年6月30日，涉案工程中的自助楼和介助楼主体封顶，原告冯云于2017年7月1日向被告健康百岁公司提交申请支付进度款报告，监理及被告派驻的现场工程师于同月4日签名确认。被告健康百岁公司收到支付报告后以工程未框架封顶、存在质量问题为由拒绝付款，仅退还保证金21万元。涉案工程因原告冯云未收到工程进度款，无力支付民工工资，无力继续垫资修建而自2017年7月7日起停工至今。2017年9月5日，原告冯云委托重庆交大建设工程质量检测中心有限公司（以下简称交大质检中心）对涉案工程4块现浇楼板的开裂原因及安全性进行检测。检测结论为：一层3块楼板裂缝属材料收缩裂缝，不影响主体结构安全，但对其耐久性有一定影响；一层1块楼板裂缝属材料收缩裂缝，但原设计的三根梁被取消不符合原设计要求；建议对楼板裂缝采用环氧砂浆进行封闭处理，确保使用的耐久性；对于被取消的梁建议在后期施工加载前由设计单位按设计载荷对相关构件的承载力进行复核验算。后因被告健康百岁公司一直未支付工程款及足额返还保证金，原告冯云遂向本院提出如上所诉。审理中，应原告冯云申请，本院委托道尔敦公司对涉案工程造价（结算价）进行司法鉴定。道尔敦公司于2018年12月10日做出035号意见书，鉴定涉案工程造价为7062074.45元。原、被告对035号意见书鉴定的工程造价没有异议，但被告健康百岁公司认为应扣除原告冯云入场前前一施工单位所做的平基、拆旧房、做护坡、砌堡坎等工程的工程款163万元。双方共同确认本案争议工程范围未包含原告冯云入场前前一施工单位所做工程。被告健康百岁公司确认其已支付给原告冯云的21万元为退还的履约保证金。以上事实，结合原告冯云举示的施工合同、《补充协议》、《工程施工内部责任承包协议书》（以下简称承包协议）、说明、请款报告、工作回函、质量检测报告、工作联系会纪要、保证金支付收据及凭证、工程造价鉴定相关资料，被告健康百岁公司举示的工作联系函、付款凭证，第三人安澜农服中心举示的出租合同、承诺书，本院委托道尔敦公司所作035号意见书及双方当事人在庭审中的陈述，并经庭审质证，本院予以确认。原、被告所举示的除上述已列举证据外的其他证据，或与本案不具有关联性，或不足以证明本案待证事实，本院不予采信。本院认为，虽然施工合同及《补充协议》表面上是案外人中航星同公司与被告健康百岁公司签订，但根据中航星同公司与原告冯云签订的承包协议及该公司出据的证明，足以证明上述合同系原告借用其资质并以其名义与被告所签订。而原告冯云系自然人，没有施工资质，其借用中航星同公司资质并以其名义与被告所健康百岁公司签订的施工合同及《补充协议》应属无效。涉案工程中的自助楼和介助楼主体封顶，被告健康百岁公司即应按照合同约定支付进度款。但在原告冯云提交申请支付进度款报告后，被告健康百岁公司却以工程存在质量问题等为由拒绝付款。经检测，涉案工程已完工部分并无主体质量问题，存在的现浇楼板裂缝并不影响主体结构安全，且在后期能够予以弥补，因此被告健康百岁公司拒绝付款的理由不成立。由于原、被告双方不能就工程款支付达成一致意见导致工程中途停工，原告冯云因未收到工程进度款而无力继续垫资修建涉案工程，双方已事实上无法继续履行施工合同。鉴于施工合同及《补充协议》属无效合同，且涉案工程已完工部分经检测并无主体质量问题，被告健康百岁公司亦无证据证明涉案工程质量不合格，故原告冯云有权要求被告立即支付全部工程款7062074.45元。因原。被告双方共同确认本案争议工程范围未包含原告冯云入场前前一施工单位所做工程，被告健康百岁公司认为应扣除原告入场前前一施工单位所做工程的工程款163万元没有事实依据，本院不予采信。虽然施工合同约定有逾期支付工程款的利息计算方式，但因原、被告之间未就涉案工程已完成部分办理结算，直至2018年12月10日才经本院委托的司法鉴定机构鉴定出工程造价总额，且原告冯云诉请支付的为全部工程款而非进度款，本院认为以2019年1月10日作为计算逾期支付工程款利息的起算时点为宜。即被告健康百岁公司以7062074.45元为基数，自2019年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向原告冯云计付资金占用利息损失至工程款付清之日止。对于原告冯云主张的优先受偿权，因涉案工程未完工，工程造价系原告起诉后才确定，故原告有权就工程款7062074.45元在涉案项目的折价或拍卖价款中享有优先受偿权。因原告冯云实际支付给被告健康百岁公司的履约保证金为90万元，经被告在庭审中确认其已退还21万元履约保证金，原告亦认可该事实。故原告冯云要求被告健康百岁公司退还剩余69万元保证金符合法律规定，应予支持。因原告冯云仅有证据证明被告健康百岁公司应赔偿停工损失6万元，被告对该部分损失亦无异议，故对于原告诉请的赔偿损失，本院予以部分支持。综上所述，原告冯云的诉讼请求具有部分事实及法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告冯云借用中航长城大地建工集团神洲建设有限公司星同分公司资质并以该公司名义与被告健康百岁公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告冯云工程款7062074.45元；三、原告冯云就工程款7062074.45元对重庆市安澜老年公寓生态养老配套综合开发项目的折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司于本判决生效之日起十五日内以7062074.45元为基数，自2019年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向原告冯云计付资金占用利息损失至本判决确定履行期届满之日止；五、被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告冯云保证金69万元；六、被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告冯云损失6万元；七、驳回原告冯云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66486元，减半收取计33243元，诉讼保全费5000元，共计38243元，由被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司负担。诉讼保全费已由原告冯云自愿垫付，被告重庆健康百岁老年公寓发展有限公司于本判决生效之日起十五日内径付原告冯云50**元，本院预收的案件受理费不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  胡俊二〇一九年一月二十九日书记员  杨景