广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0881民初4725号 原告:韦杨柳，女，1962年8月24日生，壮族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：莫景怀，广西河城律师事务所律师。 被告:广西新源泰宝选矿有限公司，住所地:广西桂平市厚禄乡白马开发区。 法定代表人:陈强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆进祥，广西至通律师事务所律师。 原告韦杨柳与被告广西新源泰宝选矿有限公司（以下简称新源公司）动争议纠纷一案，本院于2018年12月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。代书记员莫凯媚担任法庭记录。原告韦杨柳的委托诉讼代理人莫景怀，被告新源公司的委托诉讼代理人陆进祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告韦杨柳向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告己于2018年10月28日解除劳动关系；2、被告向原告支付2018年10月份工资5622元;3、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额50700元;4、被告向原告支付经济补偿金7189.5元；5、被告向原告支付失业金损失2730元；6、被告为原告补缴2017年8月1日至2018年10月28日的养老保险、医疗保险、失业保险。事实和理由：被告系农民，于2017年8月1日开始进入被告公司上班，主要从事矿石化验工作，每月基本工资为4500元，每月休息四天，法定节假日加班费另计，2018年1月份开始每月基本工资上升为4600元。2017年8月24日原告年满55周岁，属于农村户口，没有享受养老保险待遇和退休金。双方存在事实劳动关系以来，原告尽职尽责，为公司创造经济价值，但被告始终未依照法律规定与原告签订正式劳动合同，未依法为原告缴纳社会保险费。为维护原告的合法权益，向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委己作出不予受理通知，故向法院提起诉讼。原告与被告已于2018年10月28日解除劳动关系。原告于2017年8月1日入职以来，被告未与原告签订正式劳动合同，未依法为原告缴纳社会保险费，己严重损害劳动者的合法权益，故原告依据《劳动法》及《劳动合同法》第三十八条的相关规定于2018年10月28日向被告寄发《解除劳动关系通知书》，正式解除双方的事实劳动关系。1、被告向原告支付2018年10月份工资5622元。原告于2018年10月28日与被告解除劳动关系后，被告未向原告支付2018年10月份工资，从10月份考勤表可知，原告上满27天，其中三天为法定节假日，故10月份工资为5266元(基本工资4600元/月÷27天×3个法定节假日×200%+4600元)。2、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额50700元。依据《劳动合同法》八十二条第一款规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告从2017年8月1日开始正式工作，工作至2017年8月31日满一个月，双倍工资从2017年9月1日开始计算至2018年7月31日，共11个月，被告实际发放的工资总额为50700元，故双倍工资差额应为50700元。3、被告向原告支付经济补偿金7189.5元。原告己于2018年10月28日解除双方劳动关系，依据《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算:不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告从2017年8月1日工作至2018年10月28日，解除劳动关系前12个月的平均工资为4793.5元，被告应支付补偿金为1495元(4793.5元/月×l.5个月)。4、被告向原告支付失业保险金损失2730元。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。第十八条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。第二十条：失业保险金的具体发放标准为:(一)累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。被告未为原告缴纳失业保险金，导致原告不能享受失业保险待遇，故应向原告支付失业保险金损失2730元(2018年桂平最低工资1300元/月×70%×3个月)。5、被告为原告补缴2017年8月1日至2018年10月28日的养老保险、医疗保险、失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款的规定:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第六十条第一款规定:用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。因此，被告应该履行为原告缴纳社会保险是法定义务。综上，由于被告未遵守《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，严重损害原告的合法权益，特请求贵院依法判决。 被告新源公司辩称，1、被告尚未支付原告的工资只有2018年10月份的4600元，这是由于原告不辞而别没有来领取，不是拖欠，其主张法定节假日的双倍工资没有事实依据；2、原告与被告的关系不属于劳动法调整的范围，只是雇佣关系。被告是合法企业，原告到被告工作的时候已满55周岁了，双方存在用工关系的时候，原告已超过企业女职工退休的年龄，因此，双方不存在劳动合同法所调整的劳动关系，而是雇佣关系。双方在2018年10月底已经解除了雇佣关系，因此原告主张的双倍工资差额，经济补偿金，失业金损失，补缴社会保险金均不符合法律规定；3、即使双方没有签订书面的用工合同，原告主张的双倍工资差额已超过仲裁时效，因此不应该得到支持；4、原告主张的补缴的各项社会保险费用，因原告已满55周岁，不存在补缴范围，而且该项请求属于行政调理范围，不属于司法调整范围。综上所述，原告在被告处只有10月份4600元的工资尚未领取，请驳回原告的其他诉请。 本院经审理认定事实如下:被告新源公司是一间有限责任公司。2017年8月1日，原告韦杨柳进入到被告新源公司工作，岗位是从事矿石化验工作，月基本工资为4500元，每月休息四天，法定节假日加班费另计。2018年1月份开始每月基本工资为4600元。2017年8月24日，原告年满55周岁，属于农村户口，但尚未享受新型农村养老保险待遇。2018年10月28日，原告通过邮寄方式，将《解除劳动关系通知书》送达给被告，被告于2018年10月30日收到上述通知书。 另查明，被告向原告发放工资记录：2017年9月13日为4593元、10月13日为4000元、11月14日为4000元、12月12日为4000元、2018年1月12日为4000元、2月11日为5100元、3月13日为4600元、4月12日为5600元、5月15日为5100元、6月13日为5100元、7月13日为4600元、8月14日为4600元、9月12日为4600元、10月13日为4600元。原、被告未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。被告于2018年10月30日收到原告解除劳动关系通知。之后，原告向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2018年11月26日作出浔劳人仲不字【2018】第10号不予受理通知书，在法定期限内，原告向本院提起诉讼，并提出上述的诉讼请求。 本院认为，双方劳动关系问题。虽然原、被告之间未签订有劳动合同，从原告提供被告向原告发放的工资记录、公司人员名单、考勤表、公司出厂样品分折报告等相关证据足以证明原告在被告处所从事的工作是被告业务组成部分，工作中原告接受被告的劳动管理，并通过提供劳动获得相应的劳动报酬，双方已形成了事实劳动关系。但至2017年8月24日原告年满55周岁，达到法定退休年龄，双方是否仍然属于劳动关系。我国劳动法律、法规中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人,但并未禁止用人单位招聘已超过法定退休年龄的劳动者,表示对于公民行使劳动权利和劳动义务的年龄下限作出禁止性规定,而并没有对劳动者的年龄上限进行限制,只要公民年满16周岁直至死亡,都具有行使劳动的权利。因此用人单位聘用已达法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，属于劳动法调整的对象。根据《劳动合同法》第四十四条及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止,亦即劳动者领取基本养老保险金之日，劳动合同的法律效力依法消灭，未领取基本养老保险金的，劳动合同的法律效力依然存在。我国目前劳动法律、法规并没有对农民工的法定退休年龄作出明确规定，但劳动者法定退休年龄的规定，是赋予劳动者休息权，而不是剥夺劳动权。当公民达到法定退休年龄，但没有办理退休、未享受养老金作为生活保障，依然与用人单位建立用工关系的，应当为劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，未达退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应认定为劳动关系。同时参照《最高人民法院关于行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例的答复》及最高人民法院关于行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例》的请示答复的规定，农民工进城务工时年龄超过60岁，或进单位时不满60岁、发生伤亡时超过60岁的，沒有享受养老金，劳动者与用人单位仍应认定为劳动关系。但符合《中华人民共和国社会保险法》笫二十条、第二十一条和《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》第七条规定，已领取基础养老金的，与用人单位发生用工争议的，应按劳务关系处理。本案中，原告属于农民工，根椐新型农村社会养老保险的有关规定，只有满60周岁后，才享受新型农村养老保险待遇，至今原告仍未符合领取城乡居民养老金条件。因此，自2017年8月24日起至2018年10月30日止，原、被告之间的用工关系仍然属于劳动关系。自2018年10月30日，被告收到原告书面的解除劳动合同关系通知后，双方的劳动合同关系终止。 应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。由于被告未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……原告从2017年8月1日开始正式工作，工作至2017年8月31日满一个月，双倍工资从2017年9月1日开始计算至2018年7月31日，共11个月。但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。而原告在2018年11月12日才向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因此自2017年9月1日起至2017年10月11日止的双倍工资已超过仲裁时效，丧失了实体上的胜诉权，并应驳回，而自2017年10月12日起至2018年7月31日，共9.67个月，应由被告分别按4500元/月和4600元/月双倍工资支付给原告，除被告已支付的工资外，还应支付工资44215元【（4500元/月×2.67个月）+（4600元/月×7个月）】给原告。 2018年10月份工资问题。由于原、被告双方对被告欠有原告工资4600元无异议，本院予以确认。至于原告是否有加班3天的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，根据原告提供的《考勤表》证明原告存在加班3天的事实，虽然庭审中被告否认该《考勤表》的真实性，但并未提供证据予以推翻《考勤表》中记录原告的出勤情况。同时依照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”及的规定，用入单位对于劳动者的工资支付凭证负有两年保管各查的义务。因此，被告应当提供原告离职前的加班工资发放情况，而被告并未提供证据予以反驳，对被告的主张本院不予采纳。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，在被告应向原告支付的加班工资中，其中100%已随原告的工资进行了发放，其余200%的部分应由被告额外支付。结合查明原告辞职前的月工资为4600元，按该平均工资作为加班工资计算基数，可以计算出被告应支付原告3天的加班工资为1268.97元(4600元÷21.75月计薪天数×200%×3天)，而原告主张加班工资为1022元，本院予以照准。故被告应支付原告2018年10月份工资为5622元。 应否支付经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。从上述法条看，在满足一定条件下，劳动者与用人单位之间劳动关系解除或终止时，用人单位需按照法律规定向劳动者支付经济补偿金。用人单位支付经济补偿金大体分为两种情形；（1）用人单位按照《劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十四条规定行使劳动关系单位解除劳动关系时，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。该情况下，尽管用人单位并不存在过错行为，但用人单位通过解除劳动关系，实现了自已的经济利益，理应对劳动者予以适当补偿，以衡平双方之间的利益关系，体现公平原则，同时相对于用人单位，劳动者属于弱势群体，对劳动者倾斜保护符合劳动法立法宗旨。（2）劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定行使劳动关系单方解除劳动关系时，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。该情况下，用人单位过错在先，劳动者为维护自已的合法权益而解除劳动关系在后，用人单位具有道义上的可遣责性，对用人单位科以较严格的法律责任，以惩戒用人单位的过错行为，督促用人单位守法经营，保护劳动者的合法权益，倡导诚信守法之社会氛围，利建和谐的劳动。本案中，原告入职被告处时尚未满55周岁，至2017年8月24日已满55周岁，但其并非退休人员，而且经了解社保部门，对已符合退休年龄但并非退休人员，用人单位为其购买相关的社会保险的，社保部门不予以办理。被告未为原告缴纳社会保险费，其自身并无过错，原告虽然依照《劳动合同法》第三十八条规定行使劳动关系单方解除权，但被告无需向原告支付经济补偿金，对原告该项诉请，本院不予支持，并应驳回。 对应否支付失业金问题：依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。据《失业保险金申领发放办法》第四条：失业人员符合《失业保险条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇，其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）艰据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律行政法规另有规定的。本案中，是原告自愿提出离职，而且原告也未提供证据证明有求职要求，因此，原告该项诉请无法律依据，并应驳回。 对于补缴社会保险费问题。根据劳动法律、法规的相关规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位法定的义务。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”和第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”及第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”的规定,对未依法缴纳社会保险费的用人单位,应由社会保险行政部门或有关行政部门责令限期缴纳或者补足或予以处罚,这是一种行政行为,故原告该项诉请不属于人民法院审理劳动争议案件范围,本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条的规定,判决如下: 一、确认自2018年10月30日起，原告韦杨柳与被告广西新源泰宝选矿有限公司解除劳动合同关系； 二、被告广西新源泰宝选矿有限公司应当支付未签订书面劳动合同双倍工资44215元给原告韦杨柳； 三、被告广西新源泰宝选矿有限公司应当支付2018年10月份工资5622元给原告韦杨柳； 四、驳回原告韦杨柳的其他诉讼请求。 本案受理费5元（立案时按简易程序已减半收取,原告已预交）,由被告广西新源泰宝选矿有限公司负担。 上述义务,义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕(赔偿款汇至户名:桂平市人民法院,账号:21×××50,开户行:中国工商银行贵港桂平支行营业室)，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费10元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：中国农业银行贵港分行，账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 杨焕雄 二〇一九年一月二十一日 代书记员 莫凯媚