河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1431号 上诉人（原审原告）：张丕礼，男，1961年8月21日出生，汉族，住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人:杨胜喜，北京市一法（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓小勤,男，1956年6月8日出生，汉族，住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军第八十一集团军医院（原中国人民解放军第二五一医院）,住所地河北省张家口市桥东区建国路13号。 法定代表人:鲁传冬，该院院长。 委托诉讼代理人:常艳霞，该院法律顾问。 上诉人张丕礼因与被上诉人中国人民解放军陆军第八十一集团军医院（以下简称陆军医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丕礼及其委托诉讼代理人杨胜喜、卓小勤，被上诉人陆军医院的委托诉讼代理人常艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张丕礼上诉请求：依法改判、撤销、发回重审或者变更（2018）冀0703民初1070号民事判决。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。本案侵权行为发生于2009年8月21日至2009年10月31日，早于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）施行之日，即2010年7月1日。本案损害后果，即尿潴留、肛门括约肌收缩功能减退在2009年住院期间已经出现，亦早于《侵权责任法》施行之日。虽然（京）法源司鉴［2015］临鉴字第418号司法鉴定意见书是2015年期间形成，但不能认定鉴定形成之日是损害后果出现之日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称《通知》）第一条之规定，本案不适用《侵权责任法》，而适用《证据规定》，且由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。二、本案应当适用《侵权责任法》中的过错推定的法定情形。医院在本次诊疗过程中存在违反诊疗规范的情形。京正［2015］临鉴字第106号司法鉴定认定医院在诊疗过程中存在违反诊疗规范的情形，并认定医疗过错与患者足下垂的损害后果存在因果关系，上述鉴定意见经桥东区法院予以认定。医院提供的病历存在不完整、不真实、不合法等违反《病历书写基本规范》的情形，一审法院认定医院病历不完整的事实。陆军医院故意隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料。张丕礼主张医院不提供会诊单、检验报告单、查房记录、手术记录、一般患者护理记录等法定必备的病历资料，医院拒绝提供上述病历资料，张丕礼提交病历照片足以证明医院持有部分不存在的检验报告单，应当认定医院故意隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料。 陆军医院答辩称，张丕礼的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张丕礼向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿损失共计782209.63元，其中（1）医疗费33026.63元；（2）误工费248850.00元；（3）护理费5112.00元；（4）交通费952.20元；（5）伙食补助费1917.00元；（6）住宿费536.00元；（7）残疾赔偿金358624.80元；（8）残疾辅助器具费64800.00元；（9）精神抚慰金48000.00元；（10）桥东区法院一审诉讼费10705.00元，鉴定费11475.00元，张家口市中级人民法院诉讼费11593.00元，上述三项合计33773.00元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年8月21日，张丕礼主因腰痛，加重伴右下肢放射痛入住陆军医院手术治疗，2009年10月31日出院。张丕礼出院后以陆军医院对其造成医疗损害为由将陆军医院诉至张家口市桥东区人民法院（以下简称桥东法院），桥东法院于2011年12月8日受理后，依张丕礼申请，桥东法院委托双方共同选定的北京明正司法鉴定中心（以下简称明正鉴定中心）对诊疗行为是否存在过错及过错与损害后果是否存在因果关系进行鉴定。2012年8月6日，明正鉴定中心出具京正[2012]临医鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：医院对患者张丕礼的诊疗行为存在体格检查不够详细、记录过于格式化的医疗过失，该过失与患者出现足下垂之间存在轻微因果关系，医疗过失等级符合Ｂ级，医疗过失参与度理论系数值10%(1％-20％)。2015年3月30日，张丕礼申请对其伤残等级进行鉴定。2016年6月1日，经北京市法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）出具司法鉴定意见书认定：“被鉴定人尿潴留情况评定为五级伤残。被鉴定人肛门外括约肌收缩功能减退，评定为九级伤残。被鉴定人右足自然状态跖屈45°，足趾背伸减弱，评定为八级伤残”。鉴定意见：1.被鉴定人张丕礼伤残综合评定为五级伤残；2.被鉴定人张丕礼具有使用足下垂矫形器的适用症。”桥东法院据此结合明正鉴定中心做出的司法鉴定意见书认定：“医院的诊疗行为与张丕礼足下垂的后果存在轻微因果关系”，作出（2012）东民初字第723号民事判决书（以下简称桥东一审判决），判决医院对张丕礼足下垂的后果承担10%的责任，赔偿张丕礼55097.62元。张丕礼对此不服，向张家口市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，二审法院做出(2017)冀07民终227号判决（以下简称二审判决），判决驳回上诉，维持原判。2018年4月4日，桥东法院再次受理张丕礼的诉讼，后经二审法院指定管辖，裁定由张家口市桥西区人民法院审理（以下简称桥西法院）。案件移送至桥西法院后，法院依据张丕礼申请，先后多次委托司法鉴定，鉴定机构均不予受理。张丕礼根据相关案件事实结合桥东法院判决，主张减去桥东法院判决认定的10%之外的剩余90%的费用，变更诉讼请求为：“请求陆军医院赔偿张丕礼损失共计782209.63元。”陆军医院认为本次诉讼这些数额系重复提出，违反一事不再理原则，应予以驳回，且这些诉求没有任何证据支持，既没有过错证据也没有因果证据，不能证明医院有过错，医院依法不应当承担赔偿责任，请求判决驳回张丕礼的诉讼请求。 一审法院认为，对张丕礼认为的本案案情发生在2009年8月至10月30日，应当适用《侵权责任法》以前的法律，即《证据规定》，应当由陆军医院举证其诊疗行为不存在过错，以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。法院认为，张丕礼以还存有尿潴留、肛门括约肌收缩功能减退的损害后果，且上述损害后果桥东法院在一审判决中并未予以处理为由起诉，因张丕礼尿潴留、肛门括约肌收缩功能减退的损害后果分别评定为五级、九级伤残系法源鉴定中心于2016年6月1日作出，即该损害后果发生在《侵权责任法》实施后，根据《通知》第二条“侵权行为发生在侵权责任法实施前，但损害后果出现在侵权责任法实施后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”，本案应适用《侵权责任法》的有关规定。此外，在桥东法院一审判决审理过程中，张丕礼申请对“医院对张丕礼的诊疗行为是否存在过错；过错与损害后果之间是否存在因果关系”进行鉴定，亦可证明张丕礼当时就认可了适用《侵权责任法》的有关规定，现在本案审理中又不同意适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的相关规定，前后应当一致，故本案应适用《侵权责任法》的规定。张丕礼认为本案应适用举证责任倒置的举证责任分配规则，没有事实与法律依据，法院不予采纳。关于医疗侵权诉讼的举证责任分配规则，《侵权责任法》第五十八条规定了推定医疗机构有过错的三种情形。张丕礼认为医院存在隐匿或拒绝提供病历、提供不完整病历的行为，进而应推定医院存在过错，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第六条第二款规定：“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照《侵权责任法》第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外”，如果患者认为医疗机构为其提供的病历资料不完整，但法院在指定期限内要求医疗机构提供时，医疗机构予以提供的，不能以此推定医疗机构存在过错。本案中，医院在法院指定的期限内提交了与纠纷有关的病历资料，故其不构成隐匿或者拒绝提供病历资料。张丕礼认为在桥东法院一审判决案件审理中，存在明正鉴定中心鉴定报告认定医院存在诊疗过错、违反诊疗常规的情况，符合《侵权责任法》第五十八条第一款关于医疗机构存在违反诊疗常规的法律情形，应适用过错推定的举证责任分配方式。法院认为，根据《侵权责任法》第五十四条、五十八条的规定，应该由张丕礼举证证明医院诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，现张丕礼依据明正鉴定中心司法鉴定意见书来推定医院有过错，经法院审查明正鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见认为“医院对患者张丕礼的诊疗行为中存在体格检查不够详细，记录过于格式化的医疗过失”，并未有“存在诊疗过错、违反诊疗常规”的表述，且桥东法院在一审判决案件审理中，仅对医院的诊疗行为与张丕礼足下垂的后果存在轻微因果关系作出认定，对张丕礼尿潴留、肛门括约肌收缩功能减退的损害后果与医院是否有因果关系并未作出认定，故张丕礼的证据达不到其证明目的。张丕礼认为医院提交的CT、MRI诊断报告单、放射诊断报告单上写着“中国人民解放军陆军第八十一集团军医院”，该医院在2018年以前名称为中国人民解放军第二五一医院，但里边的日期都是2009年的，由此认为医院存在伪造病历的行为，经法院审查，由于部队转隶，原中国人民解放军第二五一医院现已改为“中国人民解放军陆军第八十一集团军医院”，医院名称的改变并不能影响病历的真伪，法院不能据此认定医院存在伪造病历的行为。综上所述，本案并不存在适用过错推定的情形。医疗损害责任纠纷案件中判断医疗机构的医疗行为是否违反诊疗常规，或存在过错，以及医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系等，必须依赖专业的鉴定机构对医院为张丕礼实施诊疗行为有无过错、医院诊疗行为与张丕礼损害后果是否存在因果关系以及原因力大小作出鉴定。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害赔偿纠纷适用过错责任归责原则，应适用“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配规则，由张丕礼对医疗侵权的构成要件承担举证责任。现张丕礼认为医院为其实施诊疗行为有过错、医院诊疗行为与其损害后果存在因果关系，医院不予认可，张丕礼就应当对医院在诊疗过程中存在过错、且过错与其损害后果之间存在因果关系承担举证责任。法院依张丕礼申请依法委托相关司法鉴定机构进行鉴定，北京华夏物证鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所、苏州大学司法鉴定中心均不予受理，法院无从确定医院为张丕礼实施诊疗行为有无过错、医院诊疗行为与张丕礼损害后果是否存在因果关系以及原因力大小。根据现有证据，张丕礼无法证明其尿潴留（五级伤残）、肛门括约肌收缩功能减退（九级伤残）的损害后果与医院的诊疗行为存在因果关系，应由张丕礼负举证不能的法律后果，故对张丕礼的主张，法院不予支持。张丕礼可待证据充足后，再行主张权利。本案经法院审判委员会讨论决定，判决：驳回张丕礼的诉讼请求。 本院二审期间，张丕礼当庭提供一份补充司法鉴定申请书，拟就涉案尿潴留及肛门括约肌收缩功能减退的损害发生时间、损害的责任认定、因果关系、责任力大小进行司法鉴定。陆军医院提供张丕礼2011年9月14日民事起诉状一份及桥东区人民法院部分庭审笔录，拟证明涉案的两种病情与医院治疗行为无因果关系。张丕礼的质证意见为医院提供的庭审笔录内容均为医院一方自己的陈述，没有病例予以佐证，且庭审笔录中张丕礼除最后一页有张丕礼的签字外，其它的庭审笔录中均无张丕礼的签字，不能作为证据使用，对医院方的证据不予认可。本院对双方所提供的材料评述为：张丕礼根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的（京）法源司鉴[2015]临鉴字第418号司法鉴定意见书确认其存有涉案两种病情，且张丕礼已在一审法院多次申请鉴定，一审法院依张丕礼申请依法委托相关司法鉴定机构进行鉴定，其诉权已得到保障，二审再次提出补充申请鉴定，属于重复行使诉权，故二审法院对其当庭提交的补充申请鉴定的请求不予受理。因陆军医院所提供的材料不属于二审新证据，故对陆军医院所提供的材料不予以认定。 本院二审查明，涉案两种病情系张丕礼根据2014年4月16日、2016年1月30日张家口市第一医院尿动学检查及2015年11月11日北京市二龙路医院直肠肛管测压检查后，由北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年6月1日出具的（京）法源司鉴［2015］临鉴字第418号司法鉴定意见书（以下简称418号鉴定书）认定其涉案病情的伤残等级。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系医疗损害纠纷，本案的争议焦点为本案是否适用《侵权责任法》、涉案两种病情（损害结果）与医疗行为是否存在因果关系、医院对涉案两种病情是否存在过错。 关于是否适用《侵权责任法》的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案中，张丕礼认为涉案的医疗侵权损害行为发生在2009年10月31日，但张丕礼所提供的证据不能证明涉案的病情发生在2009年10月31日住院治疗期间。张丕礼提供的张家口市第一医院尿动学检查及北京市二龙路医院直肠肛管测压检查能够证明其涉案两种病情的损害结果最早在2014年知道，故本案应当适用《侵权责任法》。 关于涉案的两种病情（损害结果）与医院的医疗行为是否有因果关系及医院是否有过错的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，张丕礼于2014年4月16日、2016年1月30日张家口市第一医院尿动学检查及2015年11月11日北京市二龙路医院直肠肛管测压检查后，由北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年6月1日出具的418号鉴定书，认定其涉案病情的伤残等级，但418鉴定书中在分析说明部分记载：“本次鉴定仅针对被鉴定人目前状态进行评价。”，无法证实张丕礼涉案的两种病情发生在医院治疗期间，且张丕礼已在一审阶段多次就涉案病情与医院是否有过错及涉案病情是否与医院的治疗行为有因果关系申请进行司法鉴定，但多个鉴定机构均没有出具张丕礼申请鉴定的事项，故张丕礼主张的该项理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，张丕礼的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11622.00元，由张丕礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  钟海山 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇二〇年八月二十五日 书记员  施 洋