福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终759号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李金鑫，男，2000年2月15日出生于福建省南安市，汉族，初中，无业，户籍地南安市，现住南安市。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人唐晓佳，福建正成功律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人李金鑫犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年6月16日作出（2019）闽0583刑初1516号刑事判决。原审被告人李金鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年8月6日，泉州市森林公安局将被告人李金鑫涉嫌在网上贩卖鹦鹉的相关线索移交给南安市公安局森林分局。同年8月14日，南安市公安局森林分局根据该线索,在被告人李金鑫位于南安市××镇××村××号××楼××房××内查获待售的鹦鹉15只，以及部分标注饲主、品种、编号的塑封名片、各类箱子、鸟笼、鹦鹉饲料等物品。经查，被告人李金鑫于案发前曾利用ＱＱ、微信等互联网平台发布出售小太阳、半毛金太阳、蓝黄金刚、蓝绿和尚等品种鹦鹉的信息。 2018年8月20日，经福建中信司法鉴定所鉴定，上述被查获的15只活体鹦鹉中，有12只为黄边小太阳鹦鹉、1只为蓝化肉桂小太阳鹦鹉，均属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ中的保护动物，该13只活体鹦鹉价值在鉴定基准日为130000元（壹拾叁万元）；其余2只为虎皮鹦鹉。现该15只鹦鹉已被泉州海丝野生动物世界收容救护。 2019年1月21日8时许，被告人李金鑫在其亲属李某的带领下到南安市公安局美林派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、李某、黄某2、潘某、伍某、黄某3、谢某、蔡某、王某、陈某的证言及聊天记录、转账记录、支付宝转账电子回单和截图等，扣押物品清单及照片和提取痕迹、物证登记表等，现场勘验笔录及现场照片，辨认笔录、指认笔录及照片，线索移送函，微信账号信息，电子证物检查工作记录，司法鉴定意见书，泉州海丝野生动物世界有限公司出具的情况说明及泉州海丝野生动物收容救护和野外放生档案，户籍证明，归案经过，工作说明及照片，被告人李金鑫的供述及辩解等证据。 原审法院认为，被告人李金鑫违反国家有关野生动物保护法规，非法出售珍贵、濒危野生动物鹦鹉计13只，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人李金鑫已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，被告人李金鑫虽能主动投案，但归案后未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人李金鑫予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条、第二条、第三条第二款第一项的规定，判决：一、被告人李金鑫犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币二万元，限一个月内缴纳；二、已被扣押的铁制鸟笼7个、木质箱子1个、纸质箱子1个、塑料航空箱1个、钟形木质鸟笼1个、电脑主机1台、金鹏鹦鹉滋养丸1袋、塑封名片14张，予以没收，由扣押机关南安市公安局森林分局依法处理。 上诉人李金鑫上诉理由：一、现有证据不能相互印证，也不能证明李金鑫具备“出售”的主观要件，一审判决认定李金鑫犯非法收购、贩卖珍贵、濒危野生动物罪证据不足。二、《关于查扣的十五只活体鸟类动物属性、价值及保护级别鉴定意见书》中，关于十三只活体鸟类的价值总额为13万元与事实不符，故一审法院应当通知鉴定机构的相关鉴定人员出庭接受质询以便查明事实，一审法院没有履行通知程序，程序违法。三、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，涉案动物鉴定价值13万元，属于“情节严重”的情形，而一审判决却认定李金鑫“情节特别严重”，且李金鑫属于未遂，应在五年以下量刑，一审判决认定犯罪情节适用法律错误，违背罪刑相适应原则。请求二审法院撤销一审判决并发回重审或改判李金鑫无罪。其辩护人提出的意见与上诉状基本一致。 经审理查明，原判认定上诉人李金鑫犯非法出售珍贵、濒危野生动物的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，可作定案依据，本院予以确认。 关于李金鑫上诉称，现有证据不具备认定其“出售”的主观要件问题，经查，虽然李金鑫在归案后只对其使用过的手机号码为×××16、17350969348及微信昵称为“哦”的事实予以承认，对其他犯罪事实不予供述，但认定李金鑫非法出售珍贵、濒危野生动物（未遂）、情节特别严重的事实，有证人证言及聊天记录、转账凭证，有关书证、物证，微信账号信息，电子证物检查工作记录，司法鉴定意见书，权威部门出具的情况说明等证据证实，各证据间能相互印证，可以认定李金鑫于案发前就曾利用ＱＱ、微信等互联网平台发布、出售品种鹦鹉，本案系在李金鑫的家中查获待售的鹦鹉15只。因此，综合上述证据，可以认定李金鑫在主观上就存在“出售”的主观故意，李金鑫及其辩护人提出的该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 关于司法鉴定意见书是否可作为定案依据及一审法院是否程序违法问题。经查，该司法鉴定意见书系公安机关依法依照法定的程序委托具有相关资质的鉴定机构依法作出的鉴定，李金鑫及其辩护人提出不能作为定案依据的诉辩理由缺乏相应的事实和法律依据，不予采纳。而且在一审审理过程中，李金鑫及其辩护人均未提出要求相关鉴定人员出庭接受质询的申请，其上诉称一审法院审理程序违法的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。 关于本案是否属于“情节特别严重”的情形问题。经查，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条第二款第一项规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的”；附表：非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准：鹦鹉科（所有种）“情节严重”为“6”只以上“10”只以下（不含10只），“情节特别严重”10只以上。本案中，从李金鑫的家中查获待售的鹦鹉15只，其中珍贵、濒危野生动物鹦鹉计13只，根据上述的规定，李金鑫的犯罪行为属于“情节特别严重”的情形。李金鑫及其辩护人提出本案不属于“情节特别严重”的情形的诉辩意见，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李金鑫违反国家有关野生动物保护法规，非法出售珍贵、濒危野生动物鹦鹉计13只，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。上诉人李金鑫已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，被告人李金鑫虽能主动投案，但归案后未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。上诉人李金鑫及其辩护人提出的本案不构成犯罪、一审程序违法及适用法律错误的诉辩意见均与查明的事实不符，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判已根据上诉人李金鑫犯罪的事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度作出适当的刑罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅家顶 审判员  孙志坚 审判员  王柳玲 二〇二〇年八月四日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。