山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1131号 上诉人（原审被告）：王志强，男，1975年9月13日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王建宇，东营市东营大正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王在东，男，1984年11月8日出生，汉族，住山东省沾化县。 委托诉讼代理人：姜磊，山东钧钰律师事务所律师。 上诉人王志强因与被上诉人王在东合伙协议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王志强上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由王在东承担。事实和理由：一、一审法院证据认定错误。1、一审法院对王在东提交的证据一予以采信错误。从该证据记载的内容、书写的笔记、形成的时间、地点和原因以及王志强与王在东的陈述同时对比王在东提交的录音证据，综合看本份证据，该证据是王志强与王在东组织的合伙清算中的第三次，但并不是最终的清算结果，特别是每次的清算均是通过微信的形式给王在东的会计发送微信予以确定。2、对于王在东提交的证据二从性质上是录音资料证据，对于该证据，一审庭审中，王志强多次要求王在东出示原审载体予以核实，但王在东均没有提供原始载体，对于没有提供原始载体的录音资料，一审法院认定其真实性且提供的纸质版内容与录音资料严重不一致的前提下予以采信没有法律依据，根据《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”本案中，该录音证据没有原审载体，且王在东的证明目的中明确写明是2019年6月26日对账现场录音光盘与纸质文字版一份，在王志强对该证据质证后，王在东又进行的说明，一审法院对该份不符合证据规则的录音证据进行认定是违法的。假设该录音证据是真实的，一审法院不能仅对王在东有利的部分予以认可，应对该证据的全部予以认定。从该录音证据中能明显听出王在东及王在东的会计在整个录音过程中均掺杂有胁迫逼迫的意思表示，且该录音的形成时间是在2019年7月21日从白天一直持续到深夜（证人张某的证人证言可证明）。在该录音中，王在东一方的女会计多次提到“你王志强必须给，今天晚上必须给，今天先拿上一部分，怎么也凑上点，今晚不走了，开车”等的表述本身就是威胁带有逼迫的性质，因为在王志强家已经一天了，签字结束的时候应该在接近11点左右，同时，在录音3分48秒到4分42秒处，纸质版“男王志强2：我给他的钱呢？女1：志强那个五万八没核实出来，没减出来。男会计1：58000不知道啥钱，没写待查，光录入，想想啥钱？王在东：再确定下......”在38分钟左右：后边的账确定好。从这些录音中，均能证明合伙债务没有清算完毕。3、一审法院对王志强提交的证人证言没有表述，就否定证人证言的效力没有法律依据，在一审庭审中，王志强要求提交第四次的清算结果，尽管第四次清算仍然没有完成，但对账数目双方是认可的，且已经发送给了王在东的会计，在一审庭审中，王志强要求提交清算数据时，一审法院拒绝提交，导致一审法院对证据没有进行全面统一的分析认定。二、一审法院认定事实错误。2019年7月21日的对账过程中，虽然王志强给王在东出具还款计划凭证，但这并不是最终清算结果，不应成为王志强偿还王在东债务的依据。1、王志强给王在东出具还款计划凭证并不是最终清算结果。王志强与王在东在一审中都陈述双方进行了四次清算，而王志强给王在东出具还款计划凭证是在第三次清算并没有结果的情形下出具的，这并不是最终清算结果的真实记载，并不承担清算结果的唯一性，因此，一审法院不应将其作为清算的最终结果而判决王志强向王在东承担还款责任。一审法院明知有第四次清算，依据第三次清算时王志强被迫签字的凭证就认定清算结果并判决王志强承担还款责任显然是错误的。2、王志强在王在东出具还款计划凭证上签字，并非出于自愿而是在被迫无奈的情形下出具的。如果该录音证据是真实的，根据2019年7月21日晚在场清算人员张某及王在东提供的录音内容可得，当时王志强与王在东发生了激烈的争吵并且王志强受到王在东恫吓、威胁（一审法庭审理笔录（第二次）第四页）。因此，王在东强迫王志强签字的还款计划凭证并不是王志强的真实意思表示且也不是最终清算结果，不能作为证据使用。三、一审法院适用法律错误。一审法院对事实认定的错误必然导致适用法律错误。一审法院不依据清算结果而仅凭一张无效的字据判决王志强承担责任显然是错误的。四、合伙未清算，应当依法驳回。合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中王志强与王在东双方虽然委托他人进行清算但也未有清算结果。因合伙期间债权、债务尚未清算完毕，应当依法驳回。 王在东辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 王在东向一审法院起诉请求：1、依法判令王志强向王在东支付欠款本金25万元；2、依法判令王志强向王在东支付自2019年8月2日起至2019年10月23日止的利息2860元及直至实际清偿之日止的利息；3、本案的诉讼费、保全费用由王志强承担。 一审法院认定事实：王在东、王志强自2015年开始合伙做生意，双方没有签订书面合伙协议。双方在会计张某的参与下分别于2019年6月16日、同年7月3日、同年7月21日、同年7月28日进行过四次对账，除2019年7月21日对账时王志强给王在东出具还款计划外，其余三次对账均没有形成双方签字的书面材料。2019年7月21日对账时有王在东、王志强、王在欣（王在东的妹妹）、会计张某参加。王在东对对账的情况进行了录音，部分录音内容如下：“王志强：明天5万，半月之内10万，再下去一个月拿15万。王在欣：尽量1个月内还完30万。王志强：一个月内上哪弄30万，20天内把15给你。王在东：记好了，明天2019年7月22号还5万，半月之内还10万。王志强：2019年7月22还5万，8月1号还15万，9月1号还10万。我答应的我一定办到。王志强：另外8万核实后再定。”王志强签字确认的还款计划为：“2019.7.22王志强付王在东5万；2019.8.01王志强付王在东15万；9.1王志强付王在东10万”。王志强于2019年7月22日支付王在东5万元，余款没有支付。 王在东、王志强间，除2019年7月21日清算清楚的该账目外，尚有其他账目没有清算。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，本案中，王在东、王志强双方虽无书面合伙协议，但均认可双方系合伙经营，故应认定双方系合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”王在东、王志强在会计张某的参与下进行了四次对账，于2019年7月21日对账时形成了书面材料，其他三次对账均未形成书面或有效的对账材料。在形成书面材料的过程中，没有王志强所辩称的存在强迫、威胁的情形，结合录音、证人张某证言，可认定双方对部分账目进行了清算，故对王在东要求王志强按该清算协议支付已结算清楚的款项的诉讼请求予以支持。对王在东要求支付利息的诉讼请求，因双方已约定了还款时间，王志强没有按约定的时间还款，给王在东造成了经济损失，故对王在东的该项诉讼请求予以支持，起算时间自应付款时间起算；关于利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王志强于判决生效后十日内支付给王在东结算款250000元；二、王志强于判决生效后十日内支付给王在东欠款利息（计算方式：以15万元为本金，自2019年8月1日起计算至实际清偿之日止；以10万元为本金，自2019年9月1日起计算至实际清偿之日止。利率均按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由王志强负担。 二审中，王志强为支持其主张向本院提交以下证据：2015年6月份至2016年12月份工程收入明细表一份、2017年1月份至12月份工程收入明细表一份、车辆经营情况明细表一份、王志强与王在东往来款明细表一份、王志强工程收支明细表一份、王在东经办车辆费用明细表一份、王志强车辆费用明细表一份、王志强经办车辆费用明细表一份、税控盘导出开票金额一份。以上证据均系打印件。证据来源于王志强与王在东的清算会计张某，当时清算有两名会计，会计张某出具且通过微信发送至王在东的会计王在欣处。证明：合伙期间的费用未清算完毕，还有多项资金待核查。王在东提交的证据一是在第三次清算基础上临时未结算完成的费用，不是最终的结算费用。 王在东质证认为，对于证据的真实性无法认可，该证据并没有王在东或者相应的会计进行核算签收，为王志强单方制作的表格。这些表格制定的日期均在2019年7月21日之前，在王志强与王在东制定的还款计划之前就已经产生，因此，无法证明还有未核算的合伙款项。 王在东未提交新证据。 本院对王志强提交的证据认证如下：对王志强提交的证据，因均是打印件无法确认其真实性，本院不予采信。 二审庭审中，王志强确认在2019年7月28日王志强与王在东及张某、王在欣又组织了一次清算，在此次清算中没有明确确认2019年7月21日王志强出具的书面条作废。 庭审中，王在东用其一审中提交的录音证据的原始载体当庭播放该录音。王志强质证认为，对于该份录音载体的真实性无异议，纸质版录音通话记录的并不全面、不一致。双方于2019年7月21日清算了一次，28日又清算了一次，21日的清算并不是最终的结算。 二审查明，王志强在向王在东出具涉案的书面条以后，至今没有提起撤销该书面条的仲裁或诉讼。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王志强的上诉请求不能成立，理由如下：1、二审中，王在东提交了录音证据的原始载体，王志强对该份录音载体的真实性无异议，根据该录音可以确定双方对部分账目进行了清算，且录音证据与王在东提交的书证内容能够相互印证。2、王志强主张，虽然2019年7月21日王志强给王在东出具还款计划凭证，但这并不是最终清算结果，2019年7月28日王志强与王在东及张某、王在欣又组织了一次清算，故2019年7月21日的还款计划凭证不应成为王志强偿还王在东债务的依据。本院认为，王志强主张双方2019年7月28日的清算有改变2019年7月21日清算内容的意思表示，但并未提交证据予以证明，且在庭审中王志强确认在此次清算中没有明确确认2019年7月21日王志强出具的书面条作废。因此，王志强2019年7月21日出具的还款计划凭证仍然有效。3、王志强主张其在涉案还款计划凭证上签字，并非出于自愿，而是在被迫无奈的情形下出具的。但王志强并未提交证据证明该主张，亦未在出具涉案书面条后一年内提起撤销该书面条的仲裁或诉讼。综上，一审判决采信录音证据，并判令王志强向王在东支付结算款25万元，并无不妥，本院予以维持。王志强与王在东若还存在其他未清算完成的账目，可在清算完成后另行主张。 综上所述，王志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人王志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年八月十九日 法官助理 王玉凤 书 记 员 衣丽娇