广西壮族自治区凭祥市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1481民初470号 原告：陆万生，男，1950年1月9日出生，壮族，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：陆丽丹，女，1985年3月21日出生，住广西壮族自治区凭祥市，系陆万生女儿。 委托诉讼代理人：梁玉颖，广西天狮灵动律师事务所执业律师。 被告：陆运生，男，1964年5月14日出生，壮族，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：黄伟玲，广西贵文律师事务所执业律师。 被告：梁明荣，女，1965年9月18日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦书予，广西贵文律师事务所执业律师。 第三人：凭祥宏运摩托有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市北大路三巷3号，注册号4521012000623。 法定代表人：陆运生。 委托诉讼代理人：赵秋兰，广西贵文律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李华凤，广西贵文律师事务所执业律师。 原告陆万生诉被告陆运生、梁明荣，第三人凭祥宏运摩托有限公司（以下简称宏运公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序审理。由于各方当事人提交的证据材料较多，本院于2019年10月10日召开庭前会议，对各方提出的证据进行交换。2019年12月6日第一次开庭进行审理，庭前会议记录及第一次开庭，陆万生及其委托诉讼代理人梁玉颖，被告陆运生、梁明荣的委托诉讼代理人黄伟玲、韦书予，第三人宏运公司的委托代理人赵秋兰到庭参加，因陆万生申请对宏运公司的财务进行审计，2019年12月26日至2020年8月19日为审计期间。2020年8月27日，本案第二次开庭进行审理，陆万生及其委托诉讼代理人梁玉颖，被告陆运生、梁明荣的委托诉讼代理人黄伟玲、韦书予，第三人宏运公司的委托代理人李华凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆万生向本院提出诉讼请求：陆运生、梁明荣返还宏运公司265万元（第二次开庭时变更为168万元），并支付相应利息，利息自2001年11月23日按每年6%计算至归还全部款项止。 事实和理由：陆万生与陆运生为堂兄弟，2000年6月19日，两人共同出资注册成立“凭祥宏运摩托有限公司”，注册资本为50万元，主要业务范围有摩托车及配件销售等，公司住所地设在凭祥市，公司法定代表人为陆运生，梁明荣为公司财务人员。公司成立后，主要由陆运生管理，但经营状况如何，陆运生并未与陆万生及时沟通，在2001年2月单方辞退陆万生派出的出纳人员雷振 生，严重失职。2018年，陆万生到凭祥市工商局查询，才知道宏运公司已被吊销营业执照。经进一步了解，发现陆运生、梁明荣于2001年10月、11月擅自从公司提取了现金265万元。 陆运生辩称，陆万生的起诉已超过了诉讼时效，其主张陆运生、梁明荣取款的时间发生在2000年，时间甚至超过了20年。本案等属于损害公司责任纠纷，陆万生认为陆运生损害了公司利益，应当经过请求公司监事起诉的前置程序。涉案的265万元，是宏运公司返还给梁明荣的集资款。 梁明荣同意陆运生的答辩意见，强调其领取的是宏运公司返还的集资款。 宏运公司述称，本案属损害公司利益责任纠纷，应当经前置程序，梁明荣收取的是公司返还的融资款，并没有侵害公司及股东的利益，且本案已超过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陆万生提交的证据有：1．电脑咨询单；2．公司章程；3．工行现金支票复印件；4．宏运公司账单；5．投资单证；6．宏运公司2000年、2004年度年检材料；7．广西外运进出口公司、重庆力帆贸易公司、广西工艺品进出口公司的代理出口清单；8．合同、收款收据；9．购货合同。陆运生、梁明荣、宏运公司质证认为，对前两项证据无异议，梁明荣领取的265万元有明确的去向，这在被告方提供的证据中有显示，陆万生在公司成立时投资25万元也是事实，但其已从公司抽走35万元。其他证据中，由陆万生自行制作的表格或罗列的清单，对这些证据的三性均不予认可。 陆运生未向法庭提交证据。 梁明荣提交的证据有：1．存入款（报销）明细-梁明荣；2．支出款明账-梁明荣；3．借款利息明细账-梁明荣；4．工资明细；5．房租费清单；6．水电费；7．伙食费；8．出货费用、运费、水箱费；9．差旅费；10．电话费；11．其他费用（装修厨房、防盗网、厂房租赁费等）；12．财务费用；13．其他应收明细- 陆万生；14．借款协议书。陆万生认为，上述梁明荣的证据中，伙食费是认可的，出货费用、运费、水箱费认可其中的15万元，公司向厂家订货，按买卖合同约定，运费应由厂家负责，公司支出的是到货后白拆卸的工人费和场地费，大约15万元，差旅费无异议，电话费以公司名义开户且有发票的费用，年检费用有工商管理部门盖章的亦无异议，其他费用中认可6万元，2001年底前在凭祥市南山经济开发区厂房租赁费无异议，陆万生从公司领取35万元也是事实。其他证据，没有相关人员或单位签字盖章的不认可。陆运生、宏运公司对梁明荣的证据无异议。 宏运公司提交的证据第1-13与梁明荣证据一致，另提交会计报表十份、目录一份，证明2000年9月至2001年12月期间，宏运公司处于亏损状态。陆万生的质证意见与对梁明荣证据的质证意见一致，陆运生、梁明荣对宏运公司证据无异议。 陆万生起诉后，向本院申请调取宏运公司2000年6月19日至2006年12月25日在中国工商银行凭祥支行账号为03×××85的账户流水清单、存、取款凭证。中国工商银行凭祥支行复函称，宏运公司在该行曾开立两个账户，账号分别为03×××55和03×××85。因银行系统多次更新换代，账号为03×××55的账户流水无法查询，账号为03×××85对应现系统账号为21×××90，此账号可查到2001年8月27日至2004年6月2日流水一张，两个账户可查到的银行凭证复印件共43张。双方当事人对从工商银行调取的证据真实性无异议，亦均认为从银行调取的凭证仅是公司账户流水的一部分，不完整。 2019年12月10日，陆万生申请对宏运公司的账目进行审计。经崇左市中级人民法院委托，广西桂鑫诚会计量事务所作出桂鑫诚鉴字（2020）第3号司法鉴定报告，鉴定意见认为，梁明荣、宏运公司提供了2000年度和2001年度会计报表及各科目总账，但未提供明细账、现金、银行日记账和会计凭证等财务资料，鉴定机构无法核实会计报表反映有关数据是否真实、完整。陆万生提供资料零散，不 完整，不能与会计报表核对确认。双方提供的资料不能相互对应，相互确认。故鉴定机构无法鉴定宏运公司2000年6月19日至2001年12月31日期间的经营收支情况。陆万生认为，鉴定结论虽然是无法对收支情况进行鉴定，但主要原因是宏运公司没有提供全部的会计凭证导致，故作为法定代表人的陆运生、财务人员的梁明荣应承担无法提供证据的后果。在鉴定报告书第四项，审计发现，减去扣除部分，梁明荣实际支付的融资款不准确，扣除之后，梁明荣仅投入了3201900元，而梁明荣以还款名义取走的款项，比其实际支付的融资款多了168万元，该行为属于职务侵占行为，陆万生保留追究梁明荣刑事责任的权利，该款应退还给宏运公司，并按年利率6%支付资金占用费。同时，梁明荣的融资行为不受法律保护，不应向其支付利息，陆运生未经公司同意擅自与梁明荣签订借款协议，造成损失也应由陆运生与梁明荣共同承担，此外，由于无法鉴定的原因系梁明荣、宏运公司造成，本案的鉴定费用也应由被告负担。陆运生、梁明荣、宏运公司对鉴定意见无异议，并且认为，梁明荣、宏运公司是按鉴定机构的要求提交证据进行审计鉴定，陆万生对鉴定结论的理解明显是断章取义。 陆万生在案件提交审计鉴定之后，于2020年3月24日、3月26日、6月16日、8月14日向本院提交宏运公司材料、证明、宏运公司2001年-2003年的年检报告、广西土产公司会计材料等，拟证明宏运公司对外经营业务、退税情况及宏运公司与广西土产公司业务往来情况等。陆运生、梁明荣、宏运公司认为，陆万生补充的证据中，由其本人自行制作的不予认可，税务机关的稽查证明没有原件不认可，即便该证明是真实的，也不能反映公司的经营状况，不能证明公司存在利润。年检材料是认可的，年检材料也反映出公司亏损了8万元多元。 2020年1月7日，陆万生申请本院向凭祥市市场监督管理局（原凭祥市工商行政管理局）调取宏运公司年检截止时间以及被吊销营业执照的事由。根据凭祥市市场监督管理局的复函材料显示，宏运公司因未参加2005年年检，经凭祥市市场监督管理局工作人员到该公司的住所地检查，没有发现宏运公司名称牌匾或其他标识及公司工作人员，于2007年1月23日作出吊销宏运公司营业执照的处罚决定。 2020年7月20日，陆万生申请本院向国家税务总局凭祥市税务局调取宏运公司2000年6月至2001年12月31日期间的纳税情况及其他涉税材料，国家税务总局凭祥市税务局于2020年7月29日向本院复函称，因现用系统于2005年启用，无法查询到宏运公司2000年6月至2001年12月31日期间的纳税情况及其他涉税材料。陆万生认为，宏运公司2005年因未参加年检被吊销营业执照，故陆运生、梁明荣称2005年仍有的公司开支不属实。陆运生、梁明荣、宏运公司对本院调取的材料无异议。 2020年6月17日，陆万生申请本院向广西工艺品进出品公司、中国外运广西有限公司、广西壮族自治区土产进出品公司调取宏运公司与上述公司2000年6月1日至2001年12月31日期间的业务及资金往来情况。经向上述公司发出调查令，至今未收到回复。 双方当事人提交的证据，主要围绕宏运公司的经营账目，陆万生亦申请了审计鉴定，本院对涉及宏运公司账目凭证的认定，以鉴定结论为准。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2000年6月19日，陆万生与陆运生共同出资成立了宏运公司，注册资本50万元，两人分别出资25万元，各占50%股份，法定代表人为陆运生，梁明荣为公司财务人员。2007年1月23日，宏运公司因未参加2005年年检，被凭祥市市场监督管理局吊销营业执照。公司在经营期间，梁明荣以现金支票方式从公司领取款基265万元，陆万生亦领取了35万元。 本院认为，本案的争议焦点是：1．陆万生的起诉是否已超过诉讼时效，是否已穷尽公司内部的救济程序。2．陆运生、梁明荣是否存在损害公司利益的行为，应否向宏运公司返还168万元及相应利息。 关于陆万生的起诉是否已超过诉讼时效，是否已穷尽公司内部的救济程序的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权 利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，宏运公司虽于2007年被工商管理部门吊销营业执照，但因公司一直未进行清算，陆万生称其也是在2018年才从其他途径了解到梁明荣在公司经营期间领取了款项，随后于2019年向本院起诉，没有超过诉讼时效。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。宏运公司仅有陆万生、陆运生两名股东，公司章程规定执行董事为公司的法定代表人，即陆运生为执行董事，则不论陆万生是否为公司监事，其要起诉陆运生与梁明荣的意见，向公司执行董事提出也必然遭到拒绝，在此情况下，应视为陆万生已竭尽了公司内部救济的途径，其向法院提出的诉讼应予受理。 关于陆运生、梁明荣是否存在损害公司利益的行为，应否向宏运公司返还168万元及相应利息的问题。宏运公司的账目资料，经审计鉴定，结论为无法对该公司2000年6月19日至2001年12月31日期间的经营收支情况进行鉴定，因此，本院无法确认梁明荣作为宏运公司财务人员期间从公司领取款项的具体用途，亦无法认定其领取公司款项的行为是否损害了宏运公司的利益，因此，陆万生主张陆运生、梁明荣共同返还宏运公司168万元的请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定。 判决如下： 驳回陆万生的诉讼请求。 案件受理费28000元，鉴定费50000元（陆万生已预交），由陆万生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  冯潆予 人民陪审员  谭春玲 人民陪审员  杨雪萍 二〇二〇年八月二十七日 法官 助理  陈苏琴 书 记 员  杨蕊驰 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……。 ……。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。