西安市临潼区人民法院西安市临潼区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0115民初612号原告：雷建利 (反诉被告)，男，1970年12月25日出生，汉族，居民，住陕西省渭南市大荔县。委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵珩阳，陕西彬泽律师事务所实习律师。被告：陕西三木城市生态发展有限公司（反诉原告），住所地：西安市高新区。法定代表人：薛文启，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋克坤，北京德恒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉，1991年6月24日出生，汉族，该公司员工，住陕西省宝鸡市扶风县。被告：绍兴市第一园林工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市镜湖区。法定代表人：徐振荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜平，浙江鉴水律师事务所律师。第三人：石民政，男，1956年2月22日出生，汉族，退休干部，住西安市临潼区。原告雷建利（反诉被告）与被告陕西三木城市生态发展有限公司（反诉原告）（以下简称“三木生态公司”）、绍兴市第一园林工程有限公司（以下简称“绍兴园林公司”）、第三人石民政建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雷建利的委托诉讼代理人赵新平、被告三木生态公司的委托诉讼代理人宋克坤、刘嘉、被告绍兴园林公司的委托诉讼代理人杜平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷建利向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告三木生态公司支付工程款629436元并承担利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年12月29日起至实际支付之日止）；2、依法判令被告绍兴市园林公司支付剩余工程款1330278元；3、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2007年12月25日，秦始皇兵马俑博物馆与被告绍兴市第一园林工程有限公司（以下简称“绍兴园林公司”）签订《秦陵遗址公园绿化施工合同》，合同总价为4579911.6元，最终结算按照实际完成工程量进行竣工决算。2007年12月25日被告绍兴园林公司又与被告陕西三木生态园林有限公司（以下简称三木生态公司）签订《工程施工分包合同》，在工程价款不变的情况下由被告三木生态公司分包了《秦始皇陵一直公园绿化一标段工程》，合同约定被告绍兴园林公司按照合同价比例提取管理费5%后将工程款支付被告三木生态公司。2010年3月20日被告三木生态公司与原告雷建利、石民政（后退出）签订《工程施工分包合同》，由原告雷建利具体施工建设该项目。合同约定原告雷建利上缴被告三木生态公司的工程管理费为工程合同价的13%，并承担各项税金包括营业税3.51%和所得税1%，其余应支付原告雷建利。原告雷建利施工的该工程于2011年8月全部完工，2013年5月由专家进行了最终验收，结论为符合公告称审核及按要求，资料齐全、组织验收程序合理。专家组同意验收，等级为合格。按照合同约定，被告三木生态公司应当按照约定支付工程款，但经过核对账目，截止2016年12月29日，业主方支付的工程款减去被告三木生态公司应扣减的合同价的13%后仍拖欠629436元未付，经原告雷建利多次催要未果。另外，因业主拖欠原告工程款，原告雷建利以被告绍兴园林公司的名义起诉业主秦始皇兵马俑博物馆索要工程款，后经法院调解结案。根据临潼区人民法院2018年3月15日作出的（2016）陕0115民初756号民事调解书，秦始皇兵马俑博物馆向被告绍兴园林支付了剩余工程款、利息及诉讼费鉴定费共计13330278元。该款项是被告三木生态公司已经扣除了管理费之外属于原告雷建利的净费用，应属于原告雷建利获得。因该款项正在法院执行之中且被告三木公司怠于索要。所以原告雷建利只能通过法院索要，请求依法查明事实，依照法律公平判决，维护原告的合法权益。雷建利提交的证据有：1、《绿化工程协议》1份、《协议》1份、秦始皇兵马俑博物馆与被告绍兴园林公司签订的《秦陵一直公园绿化施工合同》1份、被告三木公司与原告签订的《工程施工分包合同》1份，证明：合同总价为458万元，原告为实际施工人；2、《秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段结算书》1份、2010年5月7日工程款支付证书656615元、2010年7月26日工程款支付证书231470元、2010年12月20日工程款支付证书1480825元及发票1500000元、2016年11月29日工程款支付证书2519383元及发票2351000元，证明：原告作为实际施工人已经完成了工程并验收合格，甲方已经分四次支付工程款，总计4907468元，被告三木公司应扣减合同价458万元的13%即595400元，目前三木以扣款1224836元，应返还原告629436元；3、绍兴园林委托书、刘某某身份证复印件、法定代表人身份证复印件、绍兴园林营业执照、刘某某代缴的75000元鉴定费银行转账及收据、预交的诉讼费48493元、（2016）陕0115民初756号临潼区人民法院民事调解书，证明：原告妻子刘某某，即实际施工人之一，以绍兴园林名义向法院起诉要求业主秦始皇兵马俑博物馆支付拖欠工程款，并垫付诉讼费、鉴定费等费用。最终法院调解业主支付绍兴公司1330278元。被告三木生态公司辩称，1、答辩人已根据与被答辩人签订的《工程施工分包合同》的约定及业主方的付款进度，向被答辩人支付完毕工程款，被答辩人要求支付工程款629436元及利息，无事实和法律依据，被答辩人之诉请依法应予以驳回；2、被答辩人要求被告绍兴园林公司支付剩余工程款1330278元的诉讼请求与事实不符，且剩余工程款业主方并未向答辩人支付，并不满足合同约定的支付条件，被答辩人之诉请依法应当驳回。同时，提起反诉：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程管理费346093.02元（2662254*13%）；2、本案的反诉费由反诉被告承担。三木生态公司针对本诉及反诉提交的证据有：1、《工程分包合同》、电子银行交易回单、收款收据、收条（三次付款）、款项支付审批表，证明：三木公司已根据与原告签订的《工程施工分包合同》的约定及业主方的付款进度，向原告支付完毕工程款，虽暂扣50万元工程款，但已经原告本人同意，因此原告要求支付工程款629436元及利息，无事实和法律依据，且剩余工程款业主方并未向三木公司支付，并不满足合同约定的支付条件，原告之诉请依法应当予以驳回。2、（2016）陕0115民初765号《民事调解书》，证明：根据（2016）陕0115民初765号《民事调解书》表明，涉案项目的剩余工程款仅为962652元，该962652元工程款含有三木公司管理费，且剩余工程款业主方仍未支付，并满足《工程施工分包合同》约定支付条件。因此，原告所主张的1330278元与事实不符。雷建利针对三木生态公司反诉请求辩称，1、按照双方合同约定，兵马俑工程按合同价应支付的13%已经提取完毕，不能再另行提取；2、各项税收，雷建利已经开票支付完结；3、本案所涉及的诉讼请求的第二项是依据《最高人民法院关审理建设工程施工合同司法解释》第26条主张，该费用因雷建利和三木公司的13%已扣清结，故剩余工程款都应该归雷建利。综上，应当依法驳回三木公司的反诉请求。绍兴园林公司辩称，1、绍兴园林公司与本案原告无合同关系，不是本案的适格被告；2、绍兴园林公司与三木生态公司有合同关系，与三木生态公司的分包合同中对工程款如何支付有明确约定。在本案中，原告要求绍兴园林公司支付工程款与事实不符，从法院（2016）陕0115民初756号民事调解书中可以看出，调解书中的1330278元包含了剩余工程款及逾期利息、诉讼费、鉴定费，兵马俑支付了调解的133万元，其中工程款为962652元，其余为逾期利息、鉴定费及利息，因诉讼费、鉴定费及利息不是本案原告所支付，所以不能直接要求绍兴园林公司向原告支付该款项，且该工程款在扣除应当支付的管理费后，应支付给本案的被告三木生态公司，而并不是原告。综上，请法庭驳回原告对绍兴园林公司的起诉。绍兴园林公司提交的证据有：1、绍兴园林公司与秦始皇兵马俑博物馆签订的《施工合同》、绍兴园林公司与三木生态公司签订的分包协议，证明合同中约定扣除2.8%的管理费；2、4份付款凭证，证明绍兴园林公司已经按照合同约定付款给三木生态公司。第三人石民政未作陈述，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：    一、本案各方当事人合同签订情况：1、秦始皇兵马俑博物馆（甲方）与绍兴园林公司（乙方）于2007年12月25日签订《秦陵遗址公园绿化施工合同》，约定：通过公开招标，秦始皇兵马俑博物馆将“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化施工”发包给绍兴园林公司，合同总价为4579911.61元。合同对双方的权利义务均有明确约定。2、2007年12月19日，绍兴园林公司（甲方）与三木生态公司（乙方）签订《施工合作协议》，约定：经协商，甲方就其中标的“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段工程”与乙方合作施工，合同总造价为4579911.61元。乙方按本协议承包范围审计造价的2%（净）上缴甲方综合管理费（本工程项目所在地的一切税金由乙方承担，乙方自负盈亏，另支付甲方所在地的相关税金为工程总造价的0.8%），上述费用按每笔业主支付款除2.8%转甲方账户外其余由乙方自行支配。协议就其他事项也作了明确约定。 3、2007年12月25日，绍兴园林公司（甲方）与三木生态公司（乙方）签订《工程施工分包合同》，约定：绍兴园林公司将“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化工程”分包给三木生态公司，合同中第四条约定，1、工程总价为457.99万元；2、暂定分包金额为400万元；3、支付方式：根据工程进度和业主每次付款数额，由甲方按合同价比例提取管理费5%后将工程款在收到甲方款项三日内支付给乙方。合同还明确约定了工程概况、工程分包内容、承包方式、工程总造价及付款方式、开工和竣工日期、材料供应方式、工程质量、安全生产、文明施工、财务管理、违约责任及其它、附则等。4、2010年3月20日，三木生态公司（甲方）与石民政、雷建利签订《工程施工分包合同》，约定：三木生态公司将工“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化工程”分包给雷建利、石民政，合同中第四条约定，1、工程总价为457.99万元；2、支付方式：根据工程进度和业主每次付款数额，由甲方按合同价比例提取管理费后支付给乙方，乙方上缴甲方应收取的工程管理费为工程合同价的13%（另外各项税金包括营业税3.51%、所得税约1%均由乙方负责缴纳）。2010年1月29日，经石民政、雷建利、刘某某三方协议，同意石民政退出分包合同，之后合同履行盈亏与石民政无关。上述“秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段绿化工程”于2011年8月全部完工，并于2013年5月由专家验收合格。二、本案各方当事人合同履行过程中的付款情况：1、秦始皇兵马俑博物馆向绍兴园林公司付款情况：2010年5月21日付款656615元，2010年8月20日付款231470元，2011年1月13日付款1500000元，2016年12月28日付款2519383元。秦始皇兵马俑博物馆向绍兴园林公司四次付款共计4907468元。2、绍兴园林公司向三木生态公司付款情况：2010年5月31日付款638229元，2010年8月23日付款224988元，2011年1月14日付款1458000元，2017年1月5日付款2406355元。绍兴园林公司向三木生态公司四次付款共计4727572元。3、三木生态公司向雷建利付款情况：2010年6月3日付款200000元，2010年6月5日付款400000元，2010年6月7日付款90000元，2010年7月1日雷建利向三木生态公司退工程款81000元，截止2010年7月1日三木生态公司向雷建利付款609000元；2010年8月30日付款249064元；2011年1月19日付款500000元，2011年1月21日付款500000元，2011年1月21日付款290000元；2017年1月10日付款1628878.63元。三木生态公司向雷建利共计付款3776942.63元。4、雷建利于2012年1月8日直接从秦始皇兵马俑博物馆领取工程款1066022元，2013年2月1日直接从秦始皇兵马俑博物馆领取工程款1596232元，共计2662254元。三、（2016）陕0115民初756号原告绍兴市第一园林工程有限公司与被告秦始皇兵马俑博物馆建设工程合同纠纷一案审理情况：2016年3月4日，绍兴园林公司以秦始皇兵马俑博物馆拖欠其工程款为由诉至本院，实际施工人刘某某作为绍兴园林公司的委托诉讼代理人与秦始皇兵马俑博物馆达成调解协议，协议如下：一、秦始皇兵马俑博物馆支付绍兴市第一园林工程有限公司工程款余款962652元、逾期付款利息267379.50元。二、秦始皇兵马俑博物馆在收到绍兴市第一园林工程有限公司提供的与工程款等额的有效发票后15个工作日内。将本调解书第一项应付的工程款、逾期付款利息及案件受理费、司法鉴定费共计1330278元缴纳至临潼区人民法院案件款账户，由绍兴市第一园林工程有限公司从临潼区人民法院领取。三、绍兴市第一园林工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求。四、秦始皇兵马俑博物馆在将上述款项支付完毕后，原被告双方就秦始皇陵遗址公园绿化工程一标段工程款再无任何纠纷。案件受理费48493元，减半收取24246.50元、司法鉴定费76000元均由秦始皇兵马俑博物馆负担，在支付工程款时一并支付给绍兴市第一园林工程有限公司。达成调解协议后，秦始皇兵马俑博物馆向绍兴园林公司支付工程款余款、逾期付款利息及诉讼费、鉴定费，共计1330278元。雷建利认为该款项是三木园林公司已经扣除了管理费之外的属于自己的净费用，应由其获得，但因该款项正在法院执行之中，且三木园林公司怠于索要，故雷建利诉至法院，请求依法判决。另查明，陕西三木生态园林有限公司于2017年1月4日名称变更为陕西三木城市生态发展有限公司。审理中，因各方当事人意见分歧，致调解协议未能达成。本院认为，本案争议的焦点为原告雷建利的本诉及被告三木园林公司的反诉能否得到支持。一、关于雷建利要求三木生态公司支付工程款629436元并承担利息的请求能否成立。三木生态公司与雷建利签订的《工程施工分包合同》第四条约定：工程总造价及付款方式为：1、工程造价：人民币（大写）肆佰伍拾柒万玖仟玖佰元，（小写）￥457.99万元；2、支付方式：根据工程进度和业主每次付款数额，由甲方按合同价比例提取管理费后支付给乙方，乙方上缴甲方应收取的工程管理费为工程合同价的13%（另外各项税金包括营业税3.51%、所得税约1%均由乙方负责缴纳）。根据合同约定，以工程合同价457.99万元提取13%计算，管理费应为595387元。绍兴园林公司向三木公司付款共计4727572元，三木生态公司向雷建利付款共计3776942.63元，三木生态公司实际提取的管理费为950629.37元。因三木生态公司已足额提取合同约定的13%的管理费，故雷建利请求三木生态公司支付其工程款629436元，本院依法支持应提取的管理费超出的部分355242.37元。因三木生态公司最后一次付款时间为2017年1月10日，故三木生态公司应从2017年1月11日起按法律规定向雷建利支付资金占用期间的利息。二、关于雷建利要求绍兴园林公司支付剩余工程款的请求能否成立。绍兴园林公司称其与三木生态公司有合同关系，与原告雷建利并无合同关系，且原告雷建利要求支付的1330278元中包括了（2016）陕0115民初756号案件的鉴定费及利息，该款项在扣除鉴定费及利息后，工程款为962652元，且工程款应支付给三木生态公司，并要求提取该款项的2.8%的管理费，另秦始皇兵马俑博物馆直接付给雷建利的2662554元工程款，也要求提取该款项的2.8%的管理费。根据绍兴园林公司与三木生态公司签订的合同约定，以工程合同价4579911.61元提取2.8%计算，管理费应为128237.53元。秦始皇兵马俑博物馆向绍兴园林公司付款共计4907468元，绍兴园林公司向三木生态公司付款共计4727572元，绍兴园林公司实际提取的管理费为179896元。因绍兴园林公司已足额提取合同约定的2.8%的管理费，故绍兴园林公司要求另外提取管理费的抗辩，因其未提出反诉，本院不作处理。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包认为本案当事人。发包人只在欠付工程造价范围内对实际施工人承担责任。故雷建利作为实际施工人向绍兴园林公司请求支付剩余工程款962652元及逾期付款利息267379.50元，符合法律规定，依法应予支持。原告雷建利要求绍兴园林公司支付（2016）陕0115民初756号原告绍兴市第一园林工程有限公司与被告秦始皇兵马俑博物馆建设工程合同纠纷一案中，其代绍兴园林公司缴纳的诉讼费、鉴定费与本案不属同一法律关系，本案不作处理。三、反诉原告三木生态公司要求雷建利支付其直接从秦始皇兵马俑博物馆领取的工程款2662254元的管理费346093.02元，因三木生态公司已按照合同约定足额提取了该工程总造价457.99万元13%的管理费，故三木生态公司的反诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、陕西三木城市生态发展有限公司于本判决生效七日内支付雷建利工程款355242.37元；并以355242.37元为基数，从2017年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至生效判决确定的给付之日止。二、绍兴市第一园林工程有限公司于本判决生效七日内支付雷建利工程款962652元及逾期付款利息267379.50元。三、驳回雷建利的其他诉讼请求。四、驳回陕西三木城市生态发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22437元，由被告陕西三木城市生态发展有限公司负担5000元，被告绍兴市第一园林工程有限公司负担13437元，原告雷建利负担4000元。反诉费3246元，由被告陕西三木城市生态发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长            张君萍人民陪审员            陈志民人民陪审员            李建武 二○二〇年七月十三日 书  记  员            武  琪1