杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0191民初184号 原告：杭州房尚网络科技有限公司，住所地杭州市拱墅区丰潭路**丰元国际大厦****，统一社会信用代码91330105MA27WC9R2M。 法定代表人：李伟国，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑舒木，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡洁，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：杭州盈坤置业有限公司，住所地杭，住所地杭州经济技术开发区下沙街道文渊路**-279信用代码91330101589877015N。 法定代表人：都娟妹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏斌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：俞杰栋，浙江京衡律师事务所律师。 原告杭州房尚网络科技有限公司（以下简称房尚公司）与被告杭州盈坤置业有限公司（以下简称盈坤公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，根据原告的申请依法做出（2020）浙0191民初184号财产保全民事裁定书并已执行。本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈慧军适用普通程序独任审理，于2020年3月30日、7月14日两次公开开庭进行了审理。原告房尚公司的委托诉讼代理人郑舒木、胡洁，被告盈坤公司的委托诉讼代理人苏斌、俞杰栋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告立即向原告返还《盈都吾角广场营销代理合同》销售保证金800万元及利息4216986.30元（按照年化率20%计算，自2017年5月25日暂计算至2020年1月12日，其后计算至实际履行之日止）；2.请求法院依法判令被告向原告支付销售代理费2809418元；3.请求法院判令被告向原告赔偿预期可得利益损失45986283.55元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年5月19日，原、被告签订《盈都吾角广场营销代理合同》，约定被告委托原告为盈都吾角广场项目提供销售代理服务，销售代理费用构成为销售房源3万元/套加上销售房源底价总额的2%，合同至2019年12月30日止。原告于2017年5月24日向被告支付销售保证金800万元，并依约于2017年5月组织销售团队全部入驻，完成前期筹备、宣传、蓄客等大量前期工作，但被告直至2019年12月26日方取得商品房预售许可证，离合同截止日期仅剩4天，客观上无法实现合同目的，已属于根本违约，且拖欠原告销售代理费，在经过原告多次催告沟通后，依旧拒绝采取顺延合同期限等补救措施。综上，原告认为被告的违约行为导致营销代理合同合同目的无法实现，对原告造成重大损失，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。 被告答辩称：关于事实部分。被告认为在整个合同履行过程中其不存在违约行为，不应当承担违约责任和赔偿责任，反而是原告严重违约给被告造成了巨大损失。从代理合同的权利义务关系来看，被告的主要合同义务一是提供符合预售条件的商品房、二是依据合同约定支付销售代理费用、三是配合原告提供项目的基础资料和售楼部，原告的主要合同义务是利用其房地产经纪公司的许可、营销能力在合同期限内完成案涉商品房的销售代理工作。被告在代理合同履行过程中不存在任何的违约行为。一是关于商品房预售许可证的取得问题。案涉工程申请预售许可证的前提是主体结顶，因为案涉工程是村集体留用地的合作项目，而在代理合同中并没有明确约定被告取得预售许可证的具体时间或者期限，而且涉案工程的施工进度实际上是在双方共同见证下推进的，售楼部就在案涉项目现场。所以说，即使案涉工程取得预售许可证的时间较晚，乃至合同期限届满，也不能视为被告的违约行为。二是被告不存在逾期支付销售代理费的情形。依据代理合同8.4.1条的约定，销售代理费的支付条件方式具体为原告在每月的前三个工作日内提交上个月的佣金请款明细单，被告在十个工作日内审核完毕，确认无误后原告开具发票，被告在收到发票后十个工作日内支付销售代理费用。而从原告提交的诉讼材料来看，原告至少是在2020年1月10日之后提交的案涉项目的销售记录，按照正常的付款流程，被告有十个工作的审核时间、十个工作日的付款周期。但原告在2020年1月14日即向法院提起诉讼，且诉讼请求达6000多万元，并且采取了诉讼保全措施，导致被告用于春节前支付农民工工资的款项被冻结，对被告造成了极其恶劣的社会影响。三是从被告的相关义务来看，被告已经依约提供了销售场地、销售资料供原告使用，并承担应当由被告自行承担的场地装修费用、物料制作费用。反观原告在履约过程中，在2018年5月份以收取会员费的方式与52个意向客户签订房尚会员服务协议书，至今仍有30套房源的购房意向客户没有解除房尚会员服务协议书，该行为已经构成严重违约。第一，原告侵犯被告对案涉商品房的定价权，原告没有经过被告同意擅自签订了52个意向客户，并且销售价格是由原告自行确定的，没有得到被告的认可。剩余30组意向客户至今仍没有解决，造成的后果是，该30组意向客户中部分意向客户在案涉项目首次开放销售期间要求以房尚会员协议书确定的总价进行签约，而差价基本上每套在20到30万元。2020年元旦期间，这些意向客户到售楼部维权，被告最终通过报警来处理。由于原告会员协议约定的价格明显低于案涉项目首开的价格，原告提前销售的行为已经实质上给被告造成了经济损失。第二，原告提前销售的违约行为实际上给被告造成了严重的品牌影响和商誉损失。从售楼部的监控视频、出警记录中可以看出，原告提前销售行为给被告带来的社会影响是意向客户在售楼部多次提到案涉项目是提前销售、违规销售、无证销售、擅自定价、缺乏诚信。未解除房尚会员服务协议书的意向客户随时可能采取类似的维权行动，对被告而言不仅面临单套房价的经济损失，而且整个项目的品牌都会受到影响，被告的销售损失应该是比较重大的。综上，在合同履行过程中，被告没有违约，原告存在严重的违约行为。关于诉讼请求部分。被告基于原告的违约行为而暂扣800万元保证金，原告请求被告支付保证金的利息，依据不足。关于原告的第二项诉讼请求，被告基于诚信原则，已向法庭提交了42组成交客户的相关销售代理费用和可结费用，该部分费用被告愿意支付。关于原告的第三项诉讼请求。原告的计算方式为项目可售总面积乘以项目销售均价，再加上每套3万元的销售奖励，再减去其人工成本。首先，从合同本意来看，原、被告双方的合同有两年半的履行期限，在履行期限届满之后，是否继续选择原告作为本项目的销售总代理，要根据合同双方对合同履行过程中的相互评价来决定。但是，从本合同的履行来看，原告的违规销售行为、提前销售行为给被告带来的损失和影响至今仍然没有得到解决。所以，合同到期之后被告没有继续将原告作为房屋销售的总代理。同时，出于补偿的角度来考虑，被告实际上已经在合同到期之后向原告做出了相应的补救措施。在合同到期之后，被告仍然给予原告20天的客户保留时间。在这20天的销售期间内，只要原告完成相应的销售业绩，被告仍然同意按照销售代理合同项下的佣金结算方式进行结算。所以，被告不存在原告诉称的根本违约行为。 经审理本院认定本案事实如下：2017年5月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《盈都吾角广场营销代理合同》，约定甲方委托乙方为盈都吾角广场项目提供销售代理服务，项目地块位于杭州××道××文渊路以西、高沙路以东、地块北侧是规、地块北侧是规划道路为273696平方米，最终可售面积及物业分类以政府最后批准的文件及设计院提供的详细设计方案和数据为准。甲方向乙方声明并保证甲方拥有本合同所涉物业的合法销售权。合同一经自双方签字盖章且乙方销售保证金到账后生效，合同服务期自签订日至2019年12月30日止。合同服务期内的每批推盘房源及销售价目表在推盘前由甲方确定，并书面告知乙方，由乙方予以执行，销售价目表确定后如做调整，仍需甲方签字确认。甲方承担本项目销售中心的建设、内部装潢、设备添置及日常维护等费用。甲方应依约向乙方支付本合同中约定的各项销售代理费用。乙方需在甲方项目具备销售条件即开盘前一个半月或2017年＿月＿日前，保证销售团队全体人员到位，完成全体销售人员着装到位，并接受甲方审核；乙方需在2017年＿月＿日前完成对销售团队人员培训，并展开场外蓄客工作。推盘节奏为2017年上半年主要销售货值以Ａ座酒店式公寓构成，若乙方在单个推盘节点的第二个月开始累计所推去化达到75%，甲乙双方可协商将下期部分房源提前销售。房屋的销售价格在正式销售前由甲方确定，分次销售的每次销售前由甲方确定。乙方根据每期考核任务进行任务分解，制定出月度销售任务，月度销售任务由甲乙双方协商签字后作为合同附件同样具备法律效力。乙方若未完成月度销售任务70%，甲方有权按未完成每套1000元人民币扣除乙方交纳的保证金，若保证金不足甲方有权在应付乙方的佣金中扣除。若乙方三个月累计销售量低于双方约定当期推盘量的70%，则甲方有权引进第三方参与分销代理或甲方有权解除本合同。可销售面积是指每批满足商品房销售条件、领取预售证，并开始正式销售的所有可销售房源的建筑面积之和。甲方根据推盘计划确定可销售房源数量并同步确认可销售房源的底价，乙方所销售房源的成交价格不得低于甲方确认的销售底价。本项目房源甲方确认的保底均价为每次新推可销售房源的销售保底均价。甲方按照乙方已经完成的销售房源底价总额的2%计提销售代理费用。甲方允许乙方利用其平台向客户收取3万元会员费，以便乙方向客户提供融资等服务项目。销售代理费用支付条件为，购房者签订购房合同并支付首付房款后，按实际到款比例结算代理销售费用。具体为：按揭房源以付清首付并商品房买卖合同（含无产权部分房源的《使用权转让合同》）签署为节点结算总营销代理费的50%，贷款放款后结算45%，房屋交付后结算5%；一次性付款（或分期付款房源，如有）按款项已到位百分比扣除5个点后结算相应比例佣金，房屋交付后结算5%。代理费用支付方式为：甲方按照月度结算支付。按合同约定的首付款全部到账后的实际到账金额为结算依据，实际到账金额包括购房者实际支付的各类购房款及银行放款到账的按揭款。乙方在每月的前3个工作日内提供上月次的佣金请款明细单，甲方于10个工作日内审核完毕，如审核后未发现与实际不相符情形的，甲方予以签字并加盖公章确认，并在乙方提供等额的正式发票后10个工作日内向乙方支付佣金。本合同签订后2日内，乙方向甲方支付销售保证金800万整。如合同服务期内，乙方累计完成签约指标数额或签约金额且乙方相关费用结清无其他应扣费用的，则甲方在15个工作日内退还保证金。本合同销售周期内，乙方可根据项目销售推广节奏自行安排推广计划，推广计划和方案需经甲方同意，该广告推广期间产生的物料印刷费用由乙方承担，现场围接广告制作、大牌、售楼部的包装展示由甲方负责。本合同销售周期内，乙方自行整合销售渠道、客户拓展所产生的宣传推广费用由乙方承担，宣传内容与资料事前必须经过甲方书面同意。乙方如自行为该物业广告、推广而未经甲方书面确认，甲方有权追究乙方违约责任并要求赔偿损失。 2017年5月24日，原告向被告支付保证金800万元。同年10月，被告向原告交付了销售中心，原告为案涉项目安排了销售人员。2018年5月份以前，原告与52个意向客户签订了《房尚会员服务协议书》，共涉及63套房源，原告按每套3万元收取会员费。2019年11月5日，原告致函被告，要求被告采取以下补救措施：1.《盈都吾角广场营销代理合同》自2019年12月30日起顺延两年，顺延期间原告有权对可售房源进行销售；2.原告遭受的损失应当通过合理方式补偿。2019年11月21日，原、被告签订备忘录，载明：1.原告以自己名义代理销售的房源并收取会员费，均未经被告授权。原告必须在2019年11月25日前整理统计该部分详细情况（包括但不限于已签约客户明细及解约情况）并提供给被告，若后续核查到违规销售和收取会员费的情况，被告将有权降低原合同中第8.2.3条约定的所有计提销售代理费用比例至0.5%，并有权提前终止协议。2.原告未经授权已销售部分的房源，以及承诺给客户的任何福利政策均与被告无关，原告应妥善解决所有与客户签订的《房尚会员服务协议书》及纠纷，不得影响被告声誉，并自行承担该部分所有损失。3.由于目前国家及地方政府相关规定均不允许房地产销售企业、中介公司以任何名义收取会员费等名目的费用，明确原告不允许再向客户收取任何名目的中介费用。被告将在原合同中第8.2.3条约定的基础上，再给予原告3万元/套的补贴。4.若在此会议后，原告仍存在收取客户中介等其他任何费用的情况，被告有权拒绝支付本会议纪要第3条约定给予3万元/套的补贴费用，并从保证金内扣除收取的相关费用，同时降低原合同中第8.2.3条约定的所有计提销售代理费用比例至0.5%，且后续产生的一切纠纷与损失由原告承担。5.原合同到期后是否续签，将视项目首开销售情况，同等条件下优先考虑。2019年12月2日，原告出具《房尚科技会员服务情况报告》，载明其收取会员费每套3万元的意向客户52个，截至目前已与客户协商解除22个意向客户，还剩余30套房源的购房客户未解除《房尚会员服务协议书》。2019年12月30日，被告向原告送达《合同终止函》，载明双方签订的《盈都吾角广场营销代理合同》服务期于2019年12月30日届满终止，根据相关规定，现被告正式书面告知原告，合同服务期终止后不再续签营销代理合同，请原告于2020年1月10日前完成相关交接工作并撤离被告售楼处。2020年1月6日，被告再次致函原告，载明因原告尚未全部解除其与客户签订的《房尚会员服务协议书》并将相关书面证明材料提交给被告，被告将暂缓退还保证金。原告自认，截至2020年7月31日，尚有4个客户未与原告解除《房尚会员服务协议书》。 另查明，盈都吾角广场项目土地为村级集体经济组织留用地。《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》第四条（二十三）规定，合作开发的留用地项目需办理预售许可手续的，项目工程形象进度应达到结顶后方可提出申请。2016年11月8日，被告与中国建筑第八工程局有限公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程计划开工日期为2016年11月15日，计划竣工日期为2018年11月4日，工期总日历天数为720天。案涉项目于2016年12月20日取得建筑工程施工许可证，施工许可证载明合同工期为720天。2019年8月12日，被告申请延长施工许可证期限，并申请竣工日期延期至2020年5月30日。2019年12月12日，案涉项目完成商业中心主体结顶。2019年12月26日，被告取得商品房预售证，可售套数为1359套、可售面积为82045.99平方米。截至2020年1月16日，原告共代理销售案涉房屋46套，其中2-502室成交日期为2020年1月2日、2-513室成交日期为2020年1月16日，总佣金金额为2386923元，可结算佣金金额为2111090元。 上述事实，由原告提供的《盈都吾角广场营销代理合同》、付款回单及收据、商品房预售证及相关楼盘信息截图、《关于盈都吾角广场销售沟通函》、合同终止函、《建筑工程施工合同》、建筑工程施工许可证、申请表及申请报告，被告提供的《盈都吾角广场营销代理合同》、合同终止函及送达记录、佣金计算表、退房申请单、贴佣申请、浙江省商品房买卖合同、备忘录、《房尚科技会员服务情况报告》、情况说明、《杭州市商品房预售许可申请表》，以及原、被告庭审中的陈述加以证实。原、被告提供的其他证据尚不足以证明其待证事实，本院不予认定。 本院认为：原、被告签订的《盈都吾角广场营销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且协议内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按约履行。根据双方的诉辩，本案争议焦点为：一、被告至2019年12月26日才取得商品房预售许可证是否构成根本违约；二、被告是否应当承担违约责任；三、被告应当向原告支付销售代理费的具体金额。 关于第一个争议焦点。原告主张，根据合同相关约定、双方订立合同的初衷以及实际履行情况，被告应当于2017年取得案涉项目预售证，而被告于2019年12月26日才取得案涉项目预售证，双方合同实际仅履行3天，客观上无法实现合同目的，被告的行为构成根本违约。对此，本院认为，案涉合同为商品房委托代理销售合同，即被告委托原告为案涉项目提供销售代理服务，而原告提供服务的前提是被告向原告交付可供销售的商品房。《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。因此，取得商品房预售许可证是房地产项目开盘销售的法定条件之一，案涉合同也约定被告须拥有本合同所涉物业的合法销售权。案涉合同于2017年5月17日签订，合同签订时案涉项目已于2016年12月20日开工，合同工期为720天，案涉项目应于2018年12月10日竣工。结合被告于2017年10月即向原告交付销售中心的事实，本院认定被告签订合同时应预料到案涉项目应于2018年12月前取得商品房预售许可证，而被告于2019年12月26日才取得商品房预售许可证，案涉合同有效期仅剩4天，且案涉项目可售面积达82045.99平方米，原告客观上无法完成销售任务，其合同目的无法实现，故被告迟延取得商品房预售许可证的行为构成根本违约。被告辩称其不存在违约行为，与事实不符，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于被告是否应当返还保证金800万元的问题。案涉合同因期限届满而终止，被告提供的证据尚不足以证明其有权扣留保证金，故被告应当退还原告保证金。案涉合同约定，若双方解除合同，被告应在交接手续完成且原告撤离售楼处后15个工作日内退还保证金，原告自认其于2019年12月31日撤离售楼处，被告依约应于2020年1月21日前退还保证金，而原告于2020年1月15日已向本院起诉，故原告要求被告支付保证金利息损失，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的预期可得利益损失45986283.55元是否合理的问题。原告的计算方法为，项目可售总面积×市场平均单价（24000元/平方米）×2%＋每套3万元的销售奖励－144万元的人工成本－销售提成（按项目可售总面积乘以市场平均单价的0.9%计算）－渠道提成（按项目可售总面积乘以市场平均单价的0.6%计算）－原告主张的销售代理费。本院认为，首先，原告主张的市场平均单价、人工成本、销售提成、渠道提成等均缺乏依据，被告也不予认可。其次，案涉合同约定了考核细则，即原告根据每期考核任务进行任务分解，制定出月度销售任务；原告若未完成月度销售任务70%，被告有权按未完成每套1000元扣除原告交纳的保证金，若保证金不足被告有权在应付原告的佣金中扣除；若原告三个月累计销售量低于双方约定当期推盘量的70%，则被告有权引进第三方参与分销代理或被告有权解除本合同。而原告的销售行为要受所销售楼盘自身价格、品质、地段、营销策、地段国家房地产调控政策等多重因素的影响。因此，原告是否能够按约完成销售任务存在一定的不确定性。故原告主张的可得利益计算方法，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。关于被告应当赔偿原告预期可得利益损失具体金额的问题。首先，双方约定原告交纳销售保证金800万元，如原告未按约完成销售任务，被告可以按照每套1000元扣减保证金，如保证金不足被告有权在应付原告的佣金中扣减。如在合同服务期内，原告累计完成签约指标数或签约金额且原告相关费用结清无其他应扣费用的，则被告在15个工作日内退还保证金。这在一定程度上体现了双方签订合同时所预见的违约损失。其次，案涉项目土地为村级集体经济组织留用地，根据相关规定，合作开发的留用地项目工程进度需达到结顶后方可申请办理预售许可手续。原告作为一家专业的房地产经纪公司，理应知晓政府方面的相关文件精神，对于合同期限内无法及时取得商品房预售许可证以及由此产生的法律风险应当有所预见，但其在与被告签订案涉合同时，并未约定被告取得商品房预售许可证的时间，故原告对于案涉合同可履行期限过短的情形亦存在过错。综上，结合案涉合同约定、实际履行情况、双方过错大小等，本院酌定被告赔偿原告预期可得利益损失700万元。 关于第三个争议焦点。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。案涉合同因期限届满而终止，被告应当按照约定向原告支付销售代理费。案涉合同约定，被告按照原告已经完成的销售房源底价总额的2%计提销售代理费用，可结算销售金额是指购房者与被告成功签订了购房合同，购房者支付各类房款及按揭贷款放款到账的金额之和。原告关于装修款应计提销售代理费的主张，缺乏依据，本院不予支持。原告主张全部按揭贷款客户的按揭贷款已到账，依据不足，本院也不予支持。合同还约定，5%的销售代理费用支付条件为房屋交付后结算，现案涉房屋均未交付，故5%销售代理费用的支付条件尚未成就。被告主张502、513室按40000元/套结算佣金，缺乏依据，本院不予采纳。综上，被告需支付原告销售代理费2111090元，剩余销售代理费275833元，原告可待付款条件成就后另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州盈坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州房尚网络科技有限公司保证金800万元； 二、被告杭州盈坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州房尚网络科技有限公司销售代理费2111090元； 三、被告杭州盈坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州房尚网络科技有限公司预期可得利益损失700万元； 四、驳回原告杭州房尚网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费346863元，保全费5000元，由原告杭州房尚网络科技有限公司负担202884元，由被告杭州盈坤置业有限公司负担148979元。原告杭州房尚网络科技有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费，被告杭州盈坤置业有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  陈慧军 二〇二〇年八月十四日 书记员  徐 璐 -12- -11-