北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民初148号原告（申请执行人）：吕士均，男，1978年10月28日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：刘莹，北京合韵律师事务所律师。被告（案外人）：史晓燕，女，1977年8月18日出生，汉族,住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张文勇，河南人天律师事务所律师。被告（被执行人）：北京长兴房地产开发有限责任公司，住所地北京市大兴区西红门镇大生庄西北京兴旺海平商贸有限公司院内****。法定代表人：张玉方，总经理。委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司员工。原告吕士均与被告史晓燕、被告北京长兴房地产开发有限责任公司（以下简称长兴公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕士均之委托诉讼代理人刘莹、被告史晓燕之委托诉讼代理人张文勇、被告长兴公司之委托诉讼代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕士均起诉请求：判令恢复执行北京市丰台区南顶路51号康泽园小区16号楼507室房屋（以下简称涉案房屋）。事实和理由：一、吕士均对涉案房屋持有合法有效的抵押权，已经生效判决予以认定。1．吕士均享有对涉案房屋合法有效的抵押权，已经生效判决予以确认。（2005）二中民初字第11493号民事判决已经确认债权人的抵押权依法成立、合法有效，债权人就抵押物（含涉案房屋）在担保范围内享有优先受偿权。该债权区别于一般金钱债权，负有特定的执行标的，人民法院对特定的执行标的进行强制执行符合法律规定。2.史晓燕并没有提供确认该抵押权无效的证据。史晓燕提供的（2017）最高法民再140号生效判决系针对另案的一个一般债权人提起的异议之诉，与本案无关，且与本案有本质区别。基于此，该判决并未对（2005）二中民初字第11493号民事判决确认的、本案吕士均享有的抵押权的效力有所涉及，更没有对吕士均享有的合法的抵押权予以否认。3．即使史晓燕提供的判决认可了毛燕与北京长兴房地产开发有限责任公司签订的合同的时间为2004年8月15日，也不影响吕士均享有的抵押权的合法有效性。第一，2004年8月15日签订合同的购房者为毛燕，并非史晓燕，二者之间实际为二手房（存量房）买卖关系；改底单的行为系违法行为，并不具备将合同主体由毛燕变更为史晓燕的法律后果。史晓燕购买房屋的时间为2012年。第二，即使认定史晓燕于2004年8月15日签订购房合同，也不必然导致抵押权无效，这需要人民法院对相关案件事实进行全面的审理，本案不能仅凭借合同签订时间在前这样一个必要但不充分的条件，推出抵押权无效的结论。第三，史晓燕提供的判决中已经认定史晓燕在2012年购买涉案房屋时，对房屋设定抵押登记的事实是明知且认可的，并且承诺因存在抵押导致的各项风险均自行承担。在2012年至今近10年的时间内，史晓燕对于抵押登记并未向抵押权人提出过任何异议，亦未通过司法途径或其他对合法渠道对抵押权提出任何质疑，因此史晓燕明确知晓并且已经认可了生效判决确认的抵押权的效力，在近10年的时间内放弃行使对抵押权异议的相关权利。4．本案为执行异议之诉，应依法对执行行为合法性进行审查，本案的执行依据已经确认了抵押权的合法有效性，目前并没有任何法律文书否认抵押权的效力。史晓燕对抵押权提出的质疑并不是本案的审查范围，应另案起诉。二、根据现行的法律法规、司法解释、会议纪要、审判实践，判断案外人的民事权益能否排除担保物权的强制执行，必须适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第125条、第126条。案外人只有满足《执行异议和复议规定》第二十九条、以及《九民纪要》所设定的条件，才能被认定为商品房消费者，才能获得可以排除执行权的生活居住权。本案中史晓燕系一般买受人，并非商品房消费者，依法不具备排除抵押权的权利。1．（2017）最高法民再140号生效判决适用的法律依据为《执行异议和复议规定》第二十八条，该条的适用范围为房屋买卖合同中的一般买受人，即商品房消费者之外的一般买受人。2.《执行异议和复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。根据最高院发布的《〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉的理解与适用》第三部分（三）关于案外人异议程序第3点、以及《九民纪要》第126条之规定，担保物权优先于所有权，案外人异议不应支持，但是商品房消费者的物权期待权可以排除抵押权人的执行。但是买受人不是该纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。关于商品房消费者的定义，前述《理解与适用》第三部分（三）关于案外人异议程序第5点（2）予以了明确说明，即：第一，商品房消费者是指从房地产开发企业处购买商品房的买受人，普通民事主体之间的二手房买卖不属于保护的范围。第二，消费者一定是自然人，所购商品房用于居住，且受让人名下无其他用于居住的房屋。第三，必须交付了50%以上的房款。《九民纪要》第125条再次将以上法定条件补充并细化为：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，能够排除抵押权的案外人（商品房消费者）必须同时符合《执行异议和复议规定》第二十九条、以及《九民纪要》第125条的规定，即：首先，商品房消费者是指从房地产开发企业处购买商品房的买受人，普通民事主体之间的二手房买卖不属于保护的范围。即出卖人为房地产开发企业，房地产开发企业在双方签订的买卖合同中承担约定的权利义务。其次，人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。再次，消费者一定是自然人，所购商品房用于居住，且受让人名下无其他用于居住的房屋。最后，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3．史晓燕不符合商品房消费者的条件，依法不具备排除抵押权的权利。本案中，生效判决已经认定，2012年史晓燕通过链家地产中介与毛燕签订存量房买卖合同，史晓燕向毛燕支付了全部购房款人民币134万元。毛燕指定长兴公司向合同第三方史晓燕履行过户登记的义务，长兴公司也声明涉案房屋系毛燕自行出售，房屋的一切纠纷由毛燕和史晓燕自行解决，与长兴公司无关。毛燕自行出售涉案房屋，毛燕承担双方买卖合同中房屋的交接、交付及产权纠纷责任，毛燕为出卖人。史晓燕不符合上述条件，系一般买受人，并非商品房消费者。本案中的“改底单”行为系违规操作，并非合法行为，史晓燕、毛燕、长兴公司签订的补充协议为无效合同，不产生合同买受人由毛燕变更为史晓燕的法律后果。根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发[2005]26号，以下简称“七部委意见”）第七部分“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为”已经规定了“禁止进行期房转让”：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。同时，《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强房屋买卖合同管理的通知》（京建法[2012]12号）规定，严格执行商品房预购人在取得房屋所有权证前不得将所购买的预售商品房再行转让的规定。房地产开发企业和房地产经纪机构不得协助预购人转让未取得房屋所有权证的房屋。本案中的“改底单”的真实意思是，长兴公司在履行与毛燕签订的购房合同过程中，根据毛燕的指定，将房屋的产权人指定登记为史晓燕以节省过户税费等成本。房屋的出卖人仍为长兴公司，买受人仍为毛燕。因此，史晓燕、毛燕、长兴公司签订的补充协议为无效合同，不产生合同买受人由毛燕变更为史晓燕的法律后果。史晓燕系一般买受人，并非商品房消费者。同时，史晓燕并没有提供证据证明其名下无其他用于居住的房屋。执行异议案件中，史晓燕并没有提供证据证明其名下无其他用于居住的房屋，经法庭询问调查，史晓燕亦没有提供上述证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，史晓燕不符合商品房消费者资质。三、史晓燕没有证据证明毛燕为合格的商品房消费者，毛燕不具备排除抵押权的权利。即使按照史晓燕主张的其承继毛燕的全部权利，史晓燕并没有证明毛燕符合商品房消费者的法定条件。即史晓燕没有提供证据证明毛燕作为买受人自购买涉案房屋之日起至转让之日止、史晓燕自购买涉案房屋之日起至今名下均无其他用于居住的房屋。因此，史晓燕并未提交证据证明在毛燕、史晓燕作为购房人的情形下，毛燕、史晓燕具有排除对涉案房屋执行的权利，故史晓燕应当承担举证不能的不利法律后果。另，执行异议程序中未审查涉案房屋买卖合同的效力，涉案买卖合同应为无效，史晓燕并无排除强制执行的权利。史晓燕辩称：一、根据史晓燕的执行异议申请，法院做出的（2020）京02执异1号裁定书认定事实清楚，适用法律正确。1.从（2017）最高法民再140号生效判决确认的事实可以看出，毛燕于2004年8月15日与长兴公司签订购房合同，并于当日支付全部款项。长兴公司在2004年8月16日又与北京市丰台区农村信用合作联社（以下简称丰台农信社）签订抵押合同，恶意将已出售的涉案房屋抵押给丰台农信社。而丰台农信社作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对长兴公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解，涉案房屋为现房销售，丰台农信社不仅应当预料用于抵押的房屋存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到涉案房屋已经售出的客观事实。另外，在抵押物清单列表下标有“此表为截止2004.7.26日止未售出、未作预售登记之存量房”，设定抵押的日期为8月16日，丰台农信社却只审查7月26日之前未售出、未作预售登记之存量房，对于7月26日至8月16日的期间故意不作审查。因此，丰台农信社与长兴公司签订抵押合同，显属双方恶意侵害购房者利益的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，应认定该抵押合同中关于涉案房屋的抵押为无效抵押。2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。毛燕于2004年8月15日与长兴公司签订购房合同，并于当日支付全部款项，毛燕是涉案房屋的真实权利人，享有涉案房屋占有、使用和收益的权利。长兴公司在其已非涉案房屋所有权人的情况下以房屋设定抵押提供担保，属于无处分权人处分他人财产的行为，因此长兴公司设定抵押行为无效。二、即使适用《执行异议和复议规定》第二十九条，史晓燕同样具有排除执行的权利。从（2017）最高法民再140号生效判决确认的事实可以看出，在人民法院查封涉案房屋之前，毛燕与长兴公司已签订合法有效的书面买卖合同，并支付了全部购房款。另外，除了涉案房屋外，史晓燕名下无其他用于居住的房屋。由于涉案房屋登记在长兴公司名下，史晓燕和毛燕通过在长兴公司“改底单”的方式完成交易的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，吕士均通过规章和行政机关制定的规范性文件来证明合同无效显然是错误的。（2017）最高法民再140号生效判决将“改底单”的方式认定为史晓燕受让毛燕对长兴公司享有的债权，该认定证实了合同买受人已由毛燕变更为史晓燕。因此，涉案房屋并非二手房买卖，史晓燕属于商品房消费者而非一般买受人。根据《执行异议和复议规定》第二十九条和《九民纪要》第125条、126条的规定，史晓燕同样具有排除执行的权利。长兴公司述称，同意史晓燕的答辩意见。吕士均向本院提交如下证据：1.（2006）二中执字第215号《协助执行通知书》，证明涉案房屋被（2006）二中执字第215号案件轮侯查封；2.《档案查询申请》及窗口答复，证明涉案房屋目前由（2006）二中执字第331号案件查封，查封期限为2018年10月9日至2021年10月8日；3.（2005）二中民初字第11493号民事判决书，证明原债权人享有合法的抵押权；4.（2018）京02执异757号执行裁定书，证明（2006）二中执字第215号执行案件的申请执行人由北京昆盛资产管理有限公司变更为吕士均；5.京丰地他项（2004）第0187号《土地他项权利证书》，证明涉案房屋在案外人毛燕签订购房合同前已经存在在先抵押；未经抵押权人同意，毛燕签订的购房合同效力待定，不符合特殊的商品房消费者的条件。史晓燕质证称，认可证据1、2的真实性、合法性和关联性；认可证据3的真实性、合法性，不认可证明目的，该判决是根据该案原被告双方提供的证据所作出的裁判，由于各方只提供对自己有利的证据，导致在抵押之前房屋已被出售的证据没有被提供。因此，原债权人并不享有合法的抵押权；认可证据4真实性、合法性，不认可证明目的，因原债权人并不享有合法的抵押权，故吕士均不享有合法的抵押权；对证据5的真实性、合法性无异议，不认可关联性，本案的执行依据是（2005）二中民初字第11493号民事判决书，此判决书是针对丰台农信社与长兴公司在2004年8月16日签订的1400万元的《借款合同》及《抵押合同》所做出的判决，而丰台农信社与长兴公司在2004年1月5日设定的抵押与该判决无关。因此，吕士均的执行依据与该抵押没有任何关系。长兴公司质证意见同史晓燕。史晓燕向本院提交如下证据：1．最高人民法院（2017）最高法民再140号民事判决书，证明毛燕与长兴公司签订购房合同的时间早于抵押登记和法院查封的时间，且毛燕于签订合同当天支付了全部购房款并实际占有涉案房屋；2.北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第06643号民事判决书；3.京丰地他项（2004）第0236号《土地他项权利证书》；4.在北京市国土资源局丰台分局备案的抵押物清单。证据2-4证明目的为，长兴公司与丰台农信社签订抵押合同在毛燕购房之后，丰台农信社在审查涉案抵押物是否售出时对于7月26日至8月16日的期间故意不作审查。因此，丰台农信社与长兴公司签订抵押合同是双方恶意串通损害购房者利益的行为。吕士均质证称，对证据1的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，（2017）最高法民再140号案对本案不具有参考性；对证据2真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，（2015）二中民（商）初字第06643号文书不涉及本案原、被告；对证据3、4真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，涉案房屋的抵押权已经过管理部门的登记公示，依法成立。长兴公司认可史晓燕所提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性及证明目的。鉴于当事人对各方所提交的上述证据的真实性、合法性均认可，本院对此不持异议。至于上述证据能否达成各方的证明目的，本院将结合案情在后文予以综合认定。根据前述证据及各方当事人陈述，本院查明如下事实：一、吕士均申请执行涉案房屋相关事实2004年9月11日，丰台农信社与长兴公司在北京市丰台区国土资源和房屋管理局办理了房地产抵押登记，并领取了《他项权利证书》，该证书载明：房屋他项权人为丰台农信社；义务人为长兴公司；房屋座落于北京市丰台区南顶路51号康泽园小区2#、3#住宅及配套商业，权利种类为土地使用权及在建工程抵押；权利价值1400万元人民币；权利范围包括京丰国用（2003出）字第001721号《国有土地使用证》所载部分土地（为110套在建房屋所分摊土地使用权），抵押土地面积2763.23平方米；权利顺序为1、丰台农信社2900万元；2、丰台农信社1400万元。上述2＃、3＃住宅即现在的15号、16号楼，涉案房屋包含于其中。2005年11月18日，本院就丰台农信社诉长兴公司借款合同纠纷一案做出（2005）二中民初字第11493号民事判决，判令：一、长兴公司于判决生效后十日内偿还丰台农信社借款本金1400万元人民币及相应利息；二、丰台农信社对其与长兴公司签订的《抵押合同》中所涉抵押物在抵押担保范围内享有优先受偿权。2005年11月28日，本院查封了长兴公司名下位于本市丰台区南顶路51号康泽园小区2＃、3＃的61套房屋，涉案房屋包含于其中。后丰台农信社向本院申请强制执行，本院以（2006）二中执字第215号立案受理。2012年1月18日，本院作出（2012）二中执异字第00094号执行裁定，确认丰台农信社依据(2005)ニ中民初字第11493号民事判决取得的对长兴公司享有的债权由中国信达资产管理股份有限公司天津市分公司承受。2014年5月21日，本院作出（2014）二中执异字第00489号执行裁定，确认本案申请执行人由中国信达资产管理股份有限公司天津市分公司交更为北京昆盛资产管理有限公司。2018年11月27日，本院作出（2018）京02执异757号执行裁定，确认本案申请执行人由北京昆盛资产管理有限公司变更为吕士均。二、史晓燕提出本案执行异议相关事实本案中，史晓燕主张其自毛燕处受让涉案房屋，并据此自毛燕处取得排除对涉案房屋强制执行的权利。为证明其主张，史晓燕向本院提交最高人民法院于2019年9月29日作出的（2017）最高法民再140号民事判决书，该判决系对北京兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）与长兴公司项目转让合同纠纷引发执行异议之诉所做出的再审民事判决书。该判决认定：在法院就兴隆公司与长兴公司项目转让合同纠纷一案查封北京市丰台区南顶路51号康泽园小区16号楼507号房屋即涉案房屋之前，毛燕于2004年8月15日与长兴公司签订涉案房屋购房合同，并于当日支付全部款项，并开始支付电视收视费等费用，已实际占有涉案房屋；2012年史晓燕通过北京链家房地产经纪有限公司提供的居间服务，与毛燕签订房屋转让合同，因涉案房屋并未实际登记过户，双方通过在长兴公司“改底单”的方式完成交易；目前，史晓燕实际占有该房屋。案涉房产未及时办理过户，主要原因在长兴公司。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，毛燕具有排除执行的权利。史晓燕系从毛燕处购买涉案房屋，法律上实质为债权转让，即受让毛燕对长兴公司享有的债权。排除执行的权利是毛燕原有债权当然包含的内容。在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定史晓燕同时承继该权利。故史晓燕也具备排除执行的权利。据此，判决在兴隆公司与长兴公司项目转让合同纠纷一案中，不得执行涉案房屋。另查，史晓燕以吕士均为被申请人，向本院提出案外人执行异议，申请中止对涉案房屋的执行。本院于2020年1月20日做出（2020）京02执异1号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。吕士均不服该裁定，于2020年2月3日提起本案诉讼。本院认为：本案系吕士均提起的申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案争议焦点是案外人史晓燕对执行中查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。在本案中，根据查明的事实，毛燕于2004年8月15日即与长兴公司签订案涉房屋购房合同，此时早于法院对于案涉房屋的查封时间；毛燕并于当日支付全部购房款项；毛燕亦开始支付电视收视费等费用，已实际占有案涉房屋；且毛燕未办理案涉房屋的过户登记具有合理的客观理由，即案涉房屋并未能如期解除相关抵押且在次年即被法院查封，由此，应当认定本案属于上述法律规定所述的除外情形，即毛燕对案涉房屋享有的民事权益可以排除法院对于案涉房屋的执行。史晓燕从毛燕处购得案涉房屋后，在没有相反证据的情形下，亦应享有毛燕对于案涉房屋享有的民事权益，故亦应可以排除法院对于案涉房屋的执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决如下：驳回吕士均的诉讼请求。案件受理费70元，由吕士均负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 王 朔审 判 员 李 楠人民陪审员 刘 普二〇二〇年八月三十一日法官 助理 张 翼书 记 员 崔亚楠