广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4350号上诉人（原审被告）：刘国洪，男，1978年5月3日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：441************317。委托诉讼代理人：张秀武，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告一）:石运娣，女，1964年7月12日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：441************320。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告二）：刘小玮，女，1986年10月7日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：441************321。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告三）：刘小丽，女，1988年1月15日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：441************324。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告四）：刘小华，女，1989年10月7日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：441************323。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告五）：刘小豪，男，1993年10月9日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：441************317。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。原审第三人：刘贵康，男，1963年6月23日出生，汉族，住广东省博罗县罗阳镇义和区中学宿舍。身份证号码：441************379。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。原审第三人：谭凤，女，1931年10月7日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：442************32X。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。原审第三人：刘桂华，男，1959年3月15日出生，汉族，住广东省博罗县******委会下新屋小组。身份证号码：442************310。委托诉讼代理人：王雪鹏，广东法村律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。上诉人刘国洪因与被上诉人石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪、原审第三人刘贵康、谭凤、刘桂华土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘国洪及其委托诉讼代理人张秀武，被上诉人刘小豪及被上诉人石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪的委托诉讼代理人刘晓芳，原审第三人刘桂华及原审第三人刘贵康、谭凤、刘桂华的委托诉讼代理人刘晓芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘国洪上诉请求：一、依法撤销博罗县人民法院（2018）粤1322民初2968号民事判决书，改判驳回石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪的诉讼请求，确认刘贵平与刘国洪于2007年8月12日签订的《土地转让协议》有效，或发回重审；二、判令一、二审诉讼费由石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪承担。事实和理由：一审事实认定不清、适用法律错误，导致作出不公判决，依法应予以撤销、改判。具体理由如下：一审法院认定事实错误，涉案土地实际上是刘贵平和石运娣夫妇的自留地。一审法院认定涉案土地是刘金泉和谭凤泉的自留地，以及在子女成年后该地由刘金泉、谭凤子女共同耕种与事实不符。理由是，根据刘国洪2018年9月9日提交的《联名证明书》可以证实如下：1.《联名证明书》的内容表达非常清楚，涉案土地是刘贵平与石运娣的自留地。《联名证明书》具体内容有“博罗县************刘贵平夫妇位于本村小组晒黄田（土名）的自留地，面积约五分地……，此自由地刘贵平夫妇自己耕种近20年”以及“此块土地在转让给刘国洪之前一直都是只有刘贵平夫妻在耕种和收获，其他村民没有提出过异议。”2.从《联名证明书》与《土地权属证明》两份证据的证明效力上看，刘国洪提供的《联名证明书》有公庄镇维新村委会下新屋小组40多户村民的签名（下新屋小组总户数才约50户），已经超过下新屋小组三分之二的户数，而石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪提供的《土地权属证明》仅有15个村民的签名，不到下新屋小组总户数的三分之一。刘国洪提供证据上的村民户数是《土地权属证明》签名的2倍有余，显然《联名证明书》的证明效力更高，更应该被采信。3.在一审开庭前，刘国洪曾找到《土地权属证明》上签名人，向他们了解到，其中刘彦（玩）廉，刘文滔、刘木荣均已是70-80岁的老年人，眼睛看不清楚《土地权属证明》上的内容是什么，只是听刘桂华口述；刘裕光都没有看到内容是如何写的；刘文方已在惠阳区淡水居住几十年，基本没有回来，并不清楚土地权属和管理问题；其他人均是因为刘桂华多次上门纠缠，才被迫签名的，并不是真实的意思表示。4.《土地权属证明》没有签订时间，无法核实出具时间，证据的真实性存疑。而且除了刘文方、刘光灵、刘木荣、刘玉华4人没有在《联名证明书》签订名，其他人均在《联名证明书》签名，因此，《土地权属证明》并不是真实的。5.涉案土地的相邻人员已证实涉案土地是刘贵平与石运娣的自留地。在刘国洪提交的《联名证明书》上有与涉案土地相邻自留地的刘文邦的儿子刘友源，以及与涉案土地相邻自留地的刘彦文签名证实刘国洪所述的是事实。因此，一审法院认定事实不清，涉案土地是刘贵平和石运娣夫妇的自留地，而非刘金泉、谭凤的自留地。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院曲解涉案土地转让用途。一审法院《民事判决书》第16页认为刘贵平与刘国洪签订的《土地转让协议》中约定了涉案土地的用途系刘国洪用于建房，显然改变了该土地的性质和农业用途。但实际上根据《土地转让协议》第一条的内容：“乙方因建房需动用甲方土地，大约五分（330㎡）面积，现经双方协商同意，按相关法律文件规定，甲方同意卖断给乙方长期使用。”因此，刘贵平转包土地给刘国洪只是因为刘国洪建房的需要，需要是多种多样，而一审法院认为是用来建房，两者有天渊之别，不能主观臆断。刘国洪的房屋本来就建设在涉案土地隔壁，刘国洪将土地转包而来也是为了方便耕种和经营，而且土地转包时间是2007年8月，至起诉之日止已有10多年，如果刘国洪用来建设房屋恐怕早已兴建，不会一直在涉案土地上耕种，特别提出需要法庭注意的是：与涉案土地相邻的刘日林（刘国洪的父亲）的土地于2016年建设了房屋，更无需用涉案土地来建房。并不存在一审法院所述的刘国洪改变了该土地的性质和农业用途，一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项来认定违反法律的强制性规定，显然是错误的。2.本案中刘国洪与刘贵平签订的《土地转让协议书》，实际是土地承包经营权的转包，并非转让。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照《农村土地承包法》的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”在本案中，如何甄别是转让还是转包，关键有两点：第一，依据《土地转让协议书》第一条和第三条约定，土地的流转期限是长期使用，只是“使用”，即承包方刘贵平与发包方的承包关系没有终止，原承包关系不变，刘贵平仍继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，刘国洪并没有与发包方产生承包关系。第二，就是看“转让”后的承包金是由谁向谁支付。如果是由第三人（刘国洪）直接向发包人支付承包金的，为转让；如果是由第三人（刘国洪）向原承包人（刘贵平）支付承包金，则是转包。上诉人刘国洪在签订《土地转让协议书》时向刘贵平支付了转包费13000元，并不是向发包方支付承包金。最高人民法院《关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”该条款适用的前提是有一方或双方有向发包方提出申请变更承包方，上诉人刘国洪与刘贵平签订《土地转让协议书》后并没有向发包方提出申请变更承包人的请求，如是转让，那双方必有一方或双方共同向发包方提出申请，但并没有任何一方或双方提出申请，实际上双方认为所签订的《土地转让协议书》实际是土地承包经营权的转包关系，故无需向发包方提出变更申请。由此可见，虽然合同名称写的是“转让协议”，合同条款中使用了“转让”的词语，但从合同的实质条款内容和合同目的来看，实际是属于转包合同，因而不能简单的认定其为转让合同，而应确认为转包合同。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请贵院查清本案的事实，作出公平公正的判决。石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪辩称，刘国洪认为涉案土地是石运娣和刘贵平的自留地的理由是其提供的村民联名签名证明书，但是该份证据的三性是存在问题的，不能作为认定案件事实的依据。联名证明书内容中不能证明涉案土地就是归刘贵平夫妻所有，这块地是自留地并不是责任田。刘国洪所在村委只有在50年代分配过自留地，之后再没有分配过。由此可见，自留地是分配给刘金泉以及谭凤家庭的，而刘贵平作为刘金泉谭凤的一个家庭成员耕种不能证明这个自留地就是归刘贵平夫妻所有，实际上这块自留地是刘金泉和谭凤整个家族共同所有的，所以刘贵平无权转让。第二，我们认为联名证明书中“2007年……”这个表述明显作假，从刘国洪在一审提交的答辩状中自述，签订转让协议是在刘仁聪签名见证，其母亲也在家，也就是说当时签订协议只有刘仁聪以及其母亲在场，但是刘国洪所提交的联名证明书中竟然有40人签名证明双方签订了该合同，这个明显作假，证人只能对自己所看到的事实来作证，不能是传来的言辞来证明。第三，我方认为本案土地转让协议并非是土地承包权的转包，而是土地所有权的转让，如果是转包的话，那么转包是有期限的，但是本案的转让协议书明显写的是土地转让协议，而且内容约定是卖断给乙方（刘国洪），转让期限为永久，从这些约定性质来看，应该认定为买卖土地。根据土地管理法的相关规定，土地个人是不得买卖，因此该份土地转让协议应是无效的。综上，我们认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回刘国洪的上诉请求。石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪向一审法院起诉请求：1.判令解除刘国洪与刘贵平于2007年8月12日签订的《土地转让协议书》。2.判令本案所有诉讼费用由刘国洪承担。一审法院认定事实：一、位于博罗县*******新屋小组晒黄田约5分地（东至刘彦文自留地，南至刘文邦自留地相连，西至维新村道相连，北至刘日林自留地相连），属于刘金泉（已于2016年3月4日病故）、谭凤的自留地。刘金泉、谭凤夫妇共生育六个子女，分别为刘桂连、刘贵安（已于2002年12月25日因交通事故身故）、刘贵兴、刘桂华、刘贵平（已于2010年农历3月初7病故）、刘贵康、刘桂容。在子女成年后，该地由刘金泉、谭凤子女共同耕种。二、2007年8月12日，刘贵平与刘国洪签订《土地转让协议书》，约定刘国洪因建房需动用刘贵平土地，经双方协商同意，刘贵平同意将涉案土地约5分地卖断给刘国洪长期使用。土地转让协议期限为永久，实为长期使用，刘贵平同意将土地连同地面所有作物转让给刘国洪，金额为13000元，转让金即时付清。双方约定协议自签订之日起生效。证明人刘仁聪（刘贵平的侄子）在协议书上签字。三、刘贵平与石运娣为夫妻关系，两人共生育四个子女，分别为原告刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪。一审法院认为，本案为土地承包经营权转让合同纠纷。本案争议的焦点是刘贵平与刘国洪签订的《土地转让协议书》是否存在有无效的情形。本案中，涉案土地为刘金泉、谭凤夫妇的自留地，双方共同生育了六个子女，子女成年后该地由子女耕种。2007年8月12日，刘贵平与刘国洪签订的《土地转让协议书》中约定了涉案土地的用途系刘国洪用于建房，而涉案土地为自留地，其性质为可种植的农地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”之规定，刘国洪从刘贵平受让该土地的用途系用于建设房屋，显然改变了该土地的性质和农业用途，而刘国洪也未举证证明其办理了土地用途变更登记手续，显然违反了上述法律的强制性规定。此外，刘贵平与刘国洪签订《土地转让协议书》，刘贵平将涉案土地转让给刘国洪，刘国洪未提供证据证明该土地转让时告知发包方并取得发包方的同意或追认，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”的规定，涉案的土地转让合同无效。刘贵康、谭凤、刘桂华请求确认上述合同无效，有事实和法律依据，本院予以支持。无效合同自始没有法律约束力，石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪请求解除上述合同，予以驳回。刘国洪提出涉案合同不存在无效的法定事由的抗辩主张，基于上述事实和理由，本院不予采信。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因刘国洪未提出返还财产的主张，本案不予处理，刘国洪可另行主张。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认刘贵平与被告刘国洪于2007年8月12日签订的《土地转让协议书》无效。二、驳回原告石运娣、刘小玮、刘小丽、刘小华、刘小豪的诉讼请求。案件受理费63元，由原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的案件事实属实。本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是《土地转让协议书》的效力如何。现分析如下：根据《土地转让协议书》约定的“乙方因建房需动用甲方土地……甲方同意卖断给乙方长期使用”，《土地转让协议书》的目的是将涉案土地转让给刘国洪用于建房。而根据《土地转让协议书》签订时施行的《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十三条规定的“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”（现行2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》第八十二条规定：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”）和2003年《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定的“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”（现行2018年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”），可知，法律禁止未经批准将农民集体所有的土地通过流转方式用于非农业建设。因此，《土地转让协议书》违反法律的禁止性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《土地转让协议书》是无效合同。刘国洪提出的涉案土地实际属于刘贵平和石运娣的自留地、未实际在涉案土地上建房和《土地转让协议书》是转包而非转让等上诉理由均不能改变《土地转让协议书》将涉案土地用于非农业建设这一合同目的。关于合同无效后因该合同取得的财产的返还或折价补偿以及损失赔偿问题，双方在本案一二审中均未主张，亦未举证和辩论，因此，在本案中对此不予处理，当事人可协商处理或另循其他途径解决。综上所述，刘国洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由刘国洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 密审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年八月二十八日法官助理  刘剑锋书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。