广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初3297号原告：陈桂湖，男，1961年2月4日出生，汉族，住广东省从化市。委托诉讼代理人：李细兰，是陈桂湖的妻子。被告：广州市增城区石滩镇农业技术服务中心，住所广东省广州市增城区石滩镇石顺大道政务中心8号楼302室。法定代表人：林美坚。委托诉讼代理人：刘天明，该中心副主任。被告：山东黄河东平湖工程局，住所山东省泰安市东岳大街22号。法定代表人：李廷高。委托诉讼代理人：杜玉明、李宗贤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：何雪光，男，1967年2月6日出生，汉族，住湖南省道县。被告：何振宇，男，1989年10月26日出生，汉族，住湖南省道县。原告陈桂湖诉被告广州市增城区石滩镇农业技术服务中心、山东黄河东平湖工程局、何雪光、何振宇建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈桂湖及其委托诉讼代理人李细兰，被告山东黄河东平湖工程局（以下简称山东东平湖工程局）的委托代诉讼理人杜玉明、李宗坚到庭参加诉讼，被告广州市增城区石滩镇农业技术服务中心（以下简称石滩镇农业技术服务中心）、何雪光、何振宇经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告陈桂湖向本院提出诉讼请求：一、石滩镇农业技术服务中心支付尚欠的工程款655121.33元给陈桂湖，利息从2017年1月16日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计息计至还清止；二、山东东平湖工程局对石滩镇农业技术服务中心欠付的工程款承担连带清偿责任；三、何雪光对上述石滩镇农业技术服务中心、山东东平湖工程局欠付的款项承担补充清偿责任；四、本案诉讼费由石滩镇农业技术服务中心承担。事实和理由：2013年6月，山东东平湖工程局中标增城市水利工程设施2013年度维修养护（第3标段）工程，中标价为2711316.32元。此工程分四部分维修养护，其中石滩镇农业技术服务中心负责的地段占大部分，为2164417.58元，其余是增博大围管理、增塘水库管理处、初溪拦河坝管理处占小部分合计为546898.74元。承包方山东东平湖工程局在2013年6月中标后，7月就将此工程转给陈桂湖与何雪光承包，并与何雪光签定《协议书》，约定由何雪光代表承包方实施承包方与业主签订的增城市水利工程设施2013年度维修养护工程合同规定的责任、权利、义务。承包方接着分别与上述的服务中心、增博大围管理、增塘水库管理处、初溪拦河坝管理处签订《施工合同书》。而承包方与石滩镇农业技术服务中心签订的《施工合同书》约定的合同价为2164417.58元。合同签订后，陈桂湖与何雪光按《协议书》约定，在2013年7月18日组织工人开工，由于石滩镇农业技术服务中心发包的地段占大部分且需不断养护，因而陈桂湖与何雪光聘请了唐德社、唐水源、唐偶元、何富贵等八位工人作长工，长年不断在工地做维护工作，还聘请了一位当地电工做相关水、电的维修工作。其他的增博大围、增塘水库、初溪拦河坝等地段就分批聘请当地村民做维修养护工作，直至2014年底工程基本结束。因此陈桂湖与何雪光是增城市水利工程设施2013年度（第3标段）维修养护工程的实际施工人。石滩镇农业技术服务中心在另案中由石滩镇政府提交的答辩状里陈述“经查，何雪光是山东东平湖工程局安排在养护工程的班组工作人员”，从而证实了何雪光确实在养护工地组织工人施工。这就证实何雪光是实际实施工人的事实。在施工期间，陈桂湖也参与管理，经常向工人了解工地状况，进度如何等。遇到问题，陈桂湖都积极与何雪光商量解决，特别是资金周转全部由陈桂湖想办法解决的，也是实际施工人。从陈桂湖持有何雪光与承包方签订的《协议书》原件，陈桂湖与何雪光签的《合作协议》及何雪光在2016年1月7日在从化法院为（2015）穗从法房初字第××号案作询问笔录确认与陈桂湖合作承包石滩养护工程就可证明陈桂湖是实际施工人身份。工程结束后两个月的2015年2月底，何雪光跑路下落不明，陈桂湖垫付涉案工程的款没法追讨。陈桂湖在2016年起诉何雪光及石滩镇农业技术服务中心以及山东东平湖工程局归还陈桂湖垫资款664900元，案号为（2016）粤0183民初314号。石滩镇农业技术服务中心在庭审中明确确认“石滩镇农业技术服务中心发包的工程于2014年12月16日实际完成验收，经石滩镇农业技术服务中心与山东东平湖工程局双方确认已完成的工程量初步确定结算价为2017542.02元”。石滩镇农业技术服务中心还在石滩镇政府提交的答辩状里承认上述工程的验收时间及结算价，可见石滩镇农业技术服务中心对上述的验收时间及结算价没有异议。根据结算价2017542.02元，石滩镇农业技术服务中心承认并举证已支付了1362420.69元，尚欠655121.33元未支付给施工方。石滩镇农业技术服务中心却一直以山东东平湖工程局没完成结算资料送审拒付。陈桂湖认为，《施工合同书》有约定工程结算以财评为准，也没约定山东东平湖工程局要完成结算资料送审才支付工程款。既然没有约定，石滩镇农业技术服务中心就应该按《施工合同书》第8条支付工程款给施工方，而且支付工程款与完成结算资料送审时是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是山东东平湖工程局的附随义务，两者不具对等关系。涉案工程石滩镇农业技术服务中心已验收，已使用长达5年多，工程也结算了。山东东平湖工程局中标增城市水利工程设施2013年度维修养护工程中标价为2711316.22元，服务中心占2164417.58元，后经与山东东平湖工程局结算确认为2017542.02元加上其他的增博大围、增塘水库、初溪拦河坝等管理处合计的546898.74元，则总共合计为2564429.42元，减去石滩镇农业技术服务中心已支付的1362420.69元减去何雪光确认的增博大围管理、增塘水库管理处、初溪拦河坝管理处合计支付的287677.78元，则剩下914330.98元未支付给陈桂湖与何雪光，除去陈桂湖向石滩镇农业技术服务中心主张尚欠的655121.33元，还欠259209.65元。而且山东东平湖工程局一直怠于向发包方行使主张工程款转付给陈桂湖，使陈桂湖垫资在工程建设的664900元没法收回，因而山东东平湖工程局对服务中心的欠付应承担连带清偿责任。何雪光在与陈桂湖签订《合作协议》时就约定“工程结束后，何雪光同意陈桂湖优先收回垫资款”。因而陈桂湖按约定有优先收回垫资款权利，则优先向发包方、山东东平湖工程局主张工程款或支取工程款来偿还陈桂湖垫资的权利。何雪光对上述石滩镇农业技术服务中心、山东东平湖工程局的欠付应该承担补充清偿责任。同时何雪光在跑路前将其与山东东平湖工程局签的《协议书》原件交给陈桂湖，到现在下落不明长达5年，其行为已表明其主动放弃主张剩下的工程款权利交由陈桂湖持《协议书》原件向发包方、山东东平湖工程局主张用于偿还陈桂湖的垫资款。被告石滩镇农业技术服务中心未到庭，提交书面答辩状如下：一、石滩镇农业技术服务中心与本案原告及其他被告之间不存在任何法律关系，陈桂湖起诉石滩镇农业技术服务中心明显主体不适格，石滩镇农业技术服务中心不应承担法律责任。涉案工程是增城市水务局招标，由山东东平湖工程局中标，然后由石滩镇农业技术服务中心与山东东平湖工程局签订施工合同并向山东东平湖工程局履行相关合同付款义务。二、石滩镇农业技术服务中心实施部分为增城市水利工程设施2013年度第3标段内的一部分维修养护工程，第三标段中标价为271.131632万元（属石滩镇农业技术服务中心实施的工程内容中标价216.441758万元）。石滩镇农业技术服务中心和山东东平湖工程局于2013年7月16日签订施工合同书，工程开工时间为2013年7月18日，完工时间为2014年7月，工程实际完成验收时间2014年12月16日。根据进度石滩镇农业技术服务中心已向山东东平湖工程局支付共136.242069万元。由于施工单位未全面按合同完成施工任务，经石滩镇农业技术服务中心和山东东平湖工程局确认已完成的工程量初步确定结算为201.754202万元（最终结算价按增城区财政投资评审中心评审的结算价为准）。施工单位支付工程进度款需是按工程实际进度支付，并在每次请款时扣除30%结算金和质保金，待完成结算评审和质保期到期后无存在质量问题情况下可支付剩余工程款。施工单位目前已支付的工程款金额占完成合同工程量初步结算款的67.5%，目前中标单位申请的所有工程进度款已全部支付给山东东平湖工程局。工程验收后由于山东东平湖工程局一直未能完成结算送审资料，造成剩余工程款不能支付。何雪光、何振宇是山东东平湖工程局安排在养护工程的班组工作人员，石滩镇农业技术服务中心从未向上述两人支付过工程款，所有工程款都由石滩镇农业技术服务中心支付至山东东平湖工程局招标时提供的账户。因此石滩镇农业技术服务中心无须向何雪光、何振宇的欠款承担责任。被告山东东平湖工程局辩称：一、业主或山东东平湖工程局与陈桂湖均不存在合同关系，陈桂湖与何雪光之间债权债务关系与山东东平湖工程局无关，不存在山东东平湖工程局需向陈桂湖支付涉案工程款的依据。本案中，业主就涉案工程与山东东平湖工程局签订《施工合同书》，将涉案工程发包给山东东平湖工程局进行施工，而山东东平湖工程局就涉案工程再与何雪光签订《协议书》，约定何雪光代表山东东平湖工程局实施涉案工程，山东东平湖工程局根据约定在收到业主的工程款后先扣除管理费再向何雪光转付涉案工程款，据此根据合同相对性原则，山东东平湖工程局只对何雪光具有付款义务。山东东平湖工程局不清楚陈桂湖与何雪光之间的关系，即便陈桂湖对何雪光存在债权，陈桂湖也应当向何雪光进行追偿，不存在山东东平湖工程局需向陈桂湖支付涉案工程款的依据。二、因何雪光违约一直未提交竣工结算资料导致涉案工程至今未能完成结算从而未能达到付款条件，山东东平湖工程局对此不存在过错，陈桂湖主张山东东平湖工程局对业主欠付工程款承担连带清偿责任没有依据。根据《施工合同书》合同一般条款第14条，本工程最终结算的工程量均以财政投资评审中心的评审结果为准。再根据涉案工程以及山东东平湖工程局与何雪光签订的《协议书》第五条第15、16点，何雪光负有在工程竣工后编制工程竣工结算资料并向山东东平湖工程局提交报批的义务。然而，何雪光在涉案工程竣工后便失联，施工过程的全部资料都在何雪光处，山东东平湖工程局无法取得相关施工资料，从而无法向业主递交竣工结算资料进行最终结算。据此可知，涉案工程至今未能结算并支付余款的责任在何雪光，山东东平湖工程局对此不存在过错，陈桂湖主张山东东平湖工程局对业主欠付的工程款承担连带清偿责任没有任何依据。三、陈桂湖主张依据合同法第七十三条规定代位行使债务人的债权不符合法律规定。根据合同法第七十三条的规定，有如下不能适用该规定的理由：首先，因何雪光一直未提交竣工结算资料导致涉案工程至今未能完成结算，从而导致山东东平湖工程局与业主之间以及山东东平湖工程局与何雪光之间的债权数额未能确定债权期限亦未能确定，因此不符合上述合同法规定的“债务人怠于行使其到期债权”的情形。其次，何雪光未出庭应诉，陈桂湖与何雪光之间的债权债务关系不清晰，陈桂湖所提供的证据存在众多问题，根本无法证明陈桂湖对何雪光具有债权且债权未受清偿，因此不符合能够适用上述合同法规定的债权人享有债权的行使代位权前提条件。此外，陈桂湖主张依据合同法第七十三条规定行使代位权向业主追偿工程款，但本案中业主仅对山东东平湖工程局负有债务，山东东平湖工程局对何雪光负有付款的合同义务，即便何雪光对陈桂湖负有债务，陈桂湖亦不能越过何雪光代山东东平湖工程局的位对业主行使债权。四、陈桂湖主张其为涉案工程的实际施工人并据此提起本案诉讼没有依据。根据陈桂湖提供的证据，至多只能证明何雪光是实际施工人，陈桂湖可能曾出资或借款给了何雪光，陈桂湖与何雪光之间存在合作关系或借贷关系，陈桂湖据此有权收回投资款及其收益或借款。如若陈桂湖出资或借款给了何雪光之后何雪光已向陈桂湖还清款项，即陈桂湖对何雪光享有的上述债权已获清偿，则陈桂湖无权再向何雪光主张相应债权。事实上，涉案工程是由何雪光进行施工，购买材料、支付工人工资、施工现场管理等均是何雪光负责，何雪光是实际施工人，陈桂湖无法证实其进行了施工管理为实际施工人。五、如若陈桂湖确为涉案工程的实际施工人并与何雪光存在合伙关系，因陈桂湖与何雪光未履行编制提交竣工结算资料的义务导致涉案工程至今未能完成结算，陈桂湖对此存在过错，其现要求业主和山东东平湖工程局支付涉案工程款没有依据。六、涉案中标四个片区工程中，业主方一共向山东东平湖工程局支付了工程款1732209.21元，山东东平湖工程局一共向何雪光支付了1819344.2元，陈桂湖主张的付款情况与事实不符。被告何雪光未到庭，未答辩。被告何振宇未到庭，未答辩。经审理查明：2013年6月18日，陈桂湖与何雪光签订一份《合作协议》上签名，载明“续增城石滩养护工程标，中标工程额是270万元，按20%续标。续标金额为54万元，其中何雪光出资24万元，陈桂湖出资30万元。风险、利润各承担50%，此项目结束后，何雪光同意陈桂湖优先收回垫资款，并委托何振宇代收陈桂湖款。”。2013年7月1日，山东东平湖工程局（甲方）和何雪光（乙方）签订一份《协议书》，内容约定乙方代表甲方实施甲方与业主方签订的增城市水利工程设施2013年度维修养护工程合同规定的责任、权利、义务。甲方提取乙方管理费的标准为按实际完成工程量结算价款的2%作为管理费等内容。2013年7月16日，石滩镇农业技术服务中心（发包人）和山东东平湖工程局（承包人）签订一份《增城市水利工程设施2013年度维修养护》，其中协议书约定石滩镇农业技术服务中心拟实施增城市水利工程设施2013年度维修养护，接受了山东东平湖工程局的投标，合同总金额为贰佰壹拾陆万肆仟肆佰壹拾柒元伍角捌分，最终结算金额根据合同条款第14条计算确定；维修养护期限为一年，开工时间2013年7月18日，完工时间2014年7月18日等内容。其中合同一般条款第14条约定本工程实行总价承包，本工程最终结算的工程量均以财政投资评审中心的评审结果为准。另查，2016年1月7日，何雪光在广州市从化区人民法院接受询问，对应案号为（2015）穗从法房初字第××号。其在询问笔录中陈述，1、对于（2015）穗从法房初字第××号案所涉工程，其找了购销部借款50万，此款项由其与陈桂湖做的增城水利养护工程予以偿还；2、其与陈桂湖除（2015）穗从法房初字第××号案所涉工程有合作外，还有石滩（增城）工程未结算。在本案审理过程中，陈桂湖陈述以下，（一）其与何雪光是合作关系，针对涉案工程，何雪光未向其支付过工程款。（二）其不持有涉案工程的施工图纸、竣工图纸、人工材料付款凭证、工程签证单等资料，其不对涉案工程造价申请鉴定。（三）其出示了现金支付证明单、收条、业务凭证等证据，该部分证据的借支人、收款人均为何雪光或何振宇。（四）其以建设工程合同法律关系提起本案诉讼。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，何雪光未取得相应建筑施工资质，因此山东东平湖工程局和何雪光签订的《协议书》为无效合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，首先，上述《协议书》并非陈桂湖签订，石滩镇农业技术服务中心与山东东平湖工程局亦不确认陈桂湖为实际施工人。其次，陈桂湖提供的2013年6月18日《合作协议》是其与陈雪光之间的内部合作协议，所涉的是其两人之间的内部出资及利润分配关系；陈桂湖提供的其他现金支付证明单、收条、业务凭证等证据亦并不足以证明其是实际施工人的身份。再者，在涉案工程未予以结算的前提下，陈桂湖不申请对涉案工程造价进行鉴定，相应的不利后果应自行承担。综上，陈桂湖主张要求石滩镇农业技术服务中心支付工程款和利息以及要求山东东平湖工程局在欠款范围内承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。至于陈桂湖要求何雪光承担补充清偿责任的诉请。本案为建设工程施工合同纠纷，针对陈桂湖与何雪光之间所涉的合作关系，不属本案处理范围，陈桂湖可另循合法途径主张。因此陈桂湖在本案中要求何雪光在欠款范围内承担补充清偿责任，并无事实和法律依据，本院不予支持。石滩镇农业技术服务中心、何雪光、何振宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈桂湖的全部诉讼请求。案件受理费5765元，由原告陈桂湖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  赖雯丽二〇二〇年八月二十七日书记员  赵洁玲