江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初2061号原告：上海潭沁物资有限公司，住所地：上海市金山区朱泾镇亭枫公路****，统一社会信用代码：91310116672689517P。法定代表人：邱炎生，总经理。委托诉讼代理人：唐博，江苏苍梧律师事务所律师。被告：连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司，住所地：，住所地：江苏省连云港市连云区中山西路******信用代码：913207005794973421。法定代表人：马学军，执行董事。委托诉讼代理人：禹某，该公司员工。委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。第三人：江苏天腾建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市栗城，住所地：江苏省溧阳市栗城镇上阁楼村委山岗头**20481137534185A。法定代表人：史建康，总经理。原告上海潭沁物资有限公司（以下简称潭沁公司）与被告连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司（以下简称嘉瑞宝公司）及第三人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。原告潭沁公司的委托诉讼代理人唐博、被告嘉瑞宝公司的委托诉讼代理人禹某、高永荣到庭参加诉讼，第三人天腾公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告潭沁公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付其欠付第三人的工程款12331026.88元[即第三人欠原告的货款、违约金、补偿金、律师费损失合计1050万元，加付违约金100万，迟延履行期间的加倍部分债务利息12267554.7元（暂时计算至2019年10月15日），执行费63200元，扣除已付款11499727.79元后的余款]；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告诉天腾公司、朱静璋买卖合同纠纷一案，2013年11月11日由上海市松江区人民法院作出（2013）松民二（商）初字第2328号民事调解书。该调解书生效后，已经申请执行，执行案号（2014）松执字第2007号，但是天腾公司至今未全额履行生效法律文书确定的义务。经查，天腾公司与被告在2011年10月18日签订《连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场1标段工程施工总承包合同》，约定由第三人承建连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场工程1#、5#、6#楼，建筑面积约73000平方米，实际面积以施工图纸为准。2017年6月27日，原告与朱静璋向被告送达了《嘉瑞宝1、5、6号楼竣工结算报价书》、《连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场安装工程结算书》，结算价分别为105469201.67元、8977380.74元。原告认为，第三人天腾公司怠于行使到期债权的行为，给原告造成了损害，符合合同法第73条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条的规定，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告的债权。请求法院依法裁判。被告嘉瑞宝公司辩称，要求依法驳回原告诉求。1.代位权诉讼的前提是存在到期债权及债权人怠于行使到期债权，本案中被告多次向第三人发函要求进行结算未果，至今涉案工程未能完成竣工验收，即本案涉案的债权是否存在不明确。2.怠于行使是指原有的债权在债务人不行使的情况下有可能消灭或者灭失，本案中涉案工程为连云区地标性的大型商场，不存在可能灭失或者消灭的情况。3.涉案建设工程施工合同是案外人朱静璋作为实际施工人挂靠第三人与被告签订的，第三人除对朱静璋有索要管理费或挂靠费的权利外，对被告并无实体上主张工程款的权利，原告也就无代位追偿的权利。4.朱静璋约2014年离开工地后再无向被告主张过权利，第三人自始至终也未向被告主张过任何权利，不管是朱静璋还是第三人主张工程款均已超过法定的诉讼时效。5.在施工过程中，被告已向朱静璋支付工程款8063万元，应该已超过其应得工程款金额，且朱静璋未向被告出具全部发票。6.第三人也认为原告以其怠于行使权利为由，提起代位权诉讼无事实和法律依据。综上，原告的诉求缺乏事实及法律依据，要求依法驳回。第三人天腾公司书面述称，原告诉请没有相应的事实和法律依据，依法应予驳回。因原告向法庭提供的证据不足以证明第三人怠于行使到期债权且对原告造成损害的事实，也即原告提供的证据不能证明原告符合合同法第73条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条所规定的代位权行使的条件。本院经审理认定事实如下：上海市松江区人民法院于2016年10月9日立案受理了潭沁公司诉天腾公司、朱静璋买卖合同纠纷一案，潭沁公司起诉要求天腾公司及第三人朱静璋偿付货款9589499.07元及逾期付款违约金，并支付购货不足补偿款221676.60元。该案审理过程中，双方自愿达成如下协议：一、天腾公司和朱静璋共同偿付潭沁公司货款9589499.07元及违约金、补偿款、律师费损失共计910500.93元，上述合计10500000元，分别于2013年11月12日前偿付3000000元，同年11月30日前付1000000元，同年12月20日前付1000000元，2014年1月15日前付5500000元（付款首先用于支付违约金、补偿款、律师费损失）；二、如果天腾公司和朱静璋未按上述任何一期足额支付，则潭沁公司有权就到期及未到期债权一并申请执行，并有权要求天腾公司、朱静璋共同加付违约金1000000元及另行支付违约金（以尚欠货款本金为基数，自2013年11月1日起算至实际清偿日止，按照日千分之一计算）；三、案件受理费80478元，减半收取40239元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费45239元，由潭沁公司负担（已付）。该院于2013年11月11日出具（2013）松民二（商）初字第2328号民事调解书予以确认。上述调解协议签订后，天腾公司支付5000000元，余款未予支付。潭沁公司遂向上海市松江区人民法院申请强制执行，该院于2014年6月5日出具（2014）松执行字第2007号委托执行函，将该执行案件委托江苏省溧阳市人民法院代为执行：要求天腾公司偿付申请执行人货款5500000元，加付违约金100000元，支付违约金（以尚欠货款本金为基数，自2013年11月1日起至实际清偿日止，按日千分之一计算）。江苏省溧阳市人民法院执行过程中查明，被执行人无银行存款，也无其他财产可供执行，申请执行人也不能提供被执行人有其他可供执行的财产线索，遂于2014年11月10日作出（2014）溧执字第2180号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。潭沁公司称终结执行后，其公司提供线索，上海市松江区人民法院于2015年1月21日执行扣划天腾公司353000元，2018年4月3日执行扣划应付天腾公司工程款6146727.79元。之后未再执行到相关款项。2011年10月18日，被告嘉瑞宝公司（发包人/甲方）与第三人天腾公司（承包人/乙方）签订《连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场1标段工程施工总承包合同》，约定工程内容：本工程1#5#6#楼，建筑面积约73000平方米，实际面积以施工图为准。工程承包范围及方式：承包范围：依照甲方提供的全套施工设计图纸所表明的本工程项目的所有工程内容，具体内容如下：（1）土建工程：按设计图纸要求完成本工程的全部土建施工，包括地下结构、上部结构工程。（2）安装工程：按设计图纸要求完成本工程的全部机电设备安装工程，包括给排水、电气、通风等工程。（3）室外总体工程：与本工程相关的总体工程及配套工程的施工。承包方式：按照上述条款确定的承包范围，本工程采用由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全和包文明施工的施工承包方式，并承担合同文件的所有责任和义务。合同总工期350个日历天，计划开竣工日期为2011年10月18日至2012年9月30日。主体框架结构完工时间为2012年6月30日。土建、安装工程合同造价暂定87600000元。合同专用条款第九条竣工验收与结算：32.1乙方提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，在竣工验收30天内向甲方代表提交完整的竣工图四份及电子文件1套。33.1甲方收到乙方提交的所承包工程全部齐全资料之日起90天内审核完毕。33.7甲乙双方对工程结算价款发生争议时，则需进行委托第三方审计，由甲方选择具有甲级资质的审价单位进行审价，费用按约定由双方各自承担。2011年10月20日，双方又签订《施工总承包合同补充协议》就工程总造价和主材计价方式、工程价款支付工程具体承包范围及方式等进行了补充约定。其中第三条工程价款的支付约定：经双方协商，本工程无预付款。乙方带资工程量按总造价的百分之三十，乙方完成带资量并经双方确认后，甲方开始支付工程款，带资部分到工程结算支付，以下为节点付款：1号楼工程完成一层，5号楼桩机完成，6号楼到正负零，并经甲方及甲方工程师代表验收确认后支付合同总价的10%。总工程结构完成三层并经甲方及甲方工程师代表验收确认后十个工作日内支付合同总价的20%。总工程结构封顶并经甲方工程师代表验收确认后十日内支付合同总价的15%。竣工验收后十日内支付合同总价的10%。结算结束后支付至决算总价的95%。保修金为决算总价的5%，保修金按保修协议书执行，保修期期满一年后28天内支付2.5%，保修期期满二年后28天内付清。双方还于同日签订了《建设工程质量保修书》，约定了工程质量保修期。上述协议签订后，天腾公司进行了部分施工后退场。双方未就已施工完毕部分进行验收、交接，也未进行结算。后续工程由其他施工单位进行了施工。嘉瑞宝国际商业广场目前已投入使用。上述事实由原告提供的上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第2328号民事调解书、（2014）松执行字第2007号委托执行函、江苏省溧阳市人民法院（2014）溧执字第2180号执行裁定书、《连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场1标段工程施工总承包合同》、《施工总承包合同补充协议》等经过当庭举证、质证的书证据及双方当事人的陈述证实，本院依法予以确认。一、关于嘉瑞宝公司是否还欠付天腾公司工程款。（一）关于嘉瑞宝公司已支付天腾公司工程款的金额。庭审中，嘉瑞宝公司陈述涉案工程合同价为87600000元，其已按合同约定支付天腾公司80000000元以上工程款，另代天腾公司垫付很多工人工资，但双方未进行过对账。原告称具体欠款数额不清楚，但据了解嘉瑞宝公司仅支付天腾公司工程款50000000元左右，该工程总价款为一亿多，嘉瑞宝公司尚欠天腾公司数额较大的工程款未付。为证明其主张，嘉瑞宝公司向本院提交了工程款支付清单及付款凭证，证明已向天腾公司及朱静璋付款80630732.2元。原告对嘉瑞宝公司直接支付给天腾公司的款项认可，对支付给朱静璋、杨林等其他各方的款项不予认可，认为被告未提供上述人员与天腾公司存在联系的证据，且据庭审调查，朱静璋还参与了涉案工程的装修工程施工，付给朱静璋的款项不能确定是支付的涉案工程款。对于支付至连云港建筑管理处的民工工资，不能证明具体是支付的天腾公司的农民工工资。结合原告的质证意见，本院对上述付款凭证的真实性予以确认，对其中支付给天腾公司的款项予以确认，金额为53559000元，对于其他付款是否为支付天腾公司涉案工程款，因天腾公司未到庭，嘉瑞宝公司也未提供其他证据佐证，本院无法核实，故在本案中暂不予确认。（二）为证明涉案工程造价金额，原告另向本院提供了竣工结算报价书及水电安装工程结算书，拟证明被告应当支付给第三人工程款分别为105469201.7元及8977380.74元，两项合计114446582.44元。被告认为不能确定系第三人出具的报价书，且被告至今未收到第三人提交的该材料。因被告对原告提供的结算书及原告主张的工程总造价金额均不予认可，经本院释明，原告申请对天腾公司施工的工程造价进行司法鉴定。并提供了工程量计算书、工程图纸及工程签证资料2册，并申请证人周某出庭作证，证明周某经天腾公司授权处理涉案工程的决算，上述资料均由周某向原告提供。周某陈述，朱静璋授权其作为天腾公司嘉瑞宝土建工程现场施工负责人，上述工程都是朱静璋实际施工的。后天腾公司委托（于2015年11月17日出具授权委托书）其做工程决算，结算的资料都由其保管。原告提供的相关资料均由其提供给原告。结算书和报价书等均是以施工图、竣工图、签证单为依据计算的。其曾打电话给嘉瑞宝公司的马学军，说决算做好了，问他送到哪里，他也不说，也不收。朱静璋还以其他公司的名义施工了嘉瑞宝广场的其他工程。周某向本院提交了其主张由天腾公司向其出具的授权委托书，内容为：现授权周某代表我公司及本人与嘉瑞宝公司处理嘉瑞宝国际商业广场项目的决算、资料送审等工程项目中的事务。落款处加盖了印文为“江苏天腾建设集团有限公司32048109209972”的印章及法定代表人名章。被告嘉瑞宝公司认为，根据双方合同约定，甲方收到乙方提交的所有承包工程全部齐全资料之日起90日内审核完毕，甲乙双方对工程结算价款发生争议时，需进行委托第三方审计，由甲方选择具有甲级资质的审价单位进行审价。即双方约定的被告先行审核及选择第三方审计的权利。原告申请司法鉴定违反被告与第三人签订的建设工程施工合同的约定，不应予准许。对原告提供的计算书等结算资料，被告认为不能确定系第三人出具的，且被告至今未收到第三人提交的资料。对原告提供的竣工图真实性不认可，建筑图与结构图不一致，未体现工程变更、签证等内容，按照建筑行规，不能作为工程结算的依据。水电安装均为白图，不能作为结算竣工图，真实性不予确认。对签证资料的真实性有异议，且认为签证单上多数均载明以审计为准。对周某的证言真实性有异议，认为周某与朱静璋及天腾公司之间存在利益冲突，证言不具有客观真实性。根据其陈述也可以证明原告提交法庭的结算资料均是由周某自行绘制，而非天腾公司制作。且其对工程施工情况的陈述不准确。嘉瑞宝公司同时对周某提供的授权委托书中加盖的天腾公司印章的真实性提出异议，并向本院提交印章鉴定申请书一份，申请对潭沁公司提供的《竣工结算报价书》及周某提供的《授权委托书》上的天腾公司公章、法定代表人印章与天腾公司公章及法定代表人印章是否一致进行鉴定。同时向本院提交了其调取的天腾公司企业登记资料查询表及部分档案资料，并认为其中天腾公司的印章无编码，与周某提交的授权委托书上的印章明显不同，表明原告提交的决算资料及图纸都不是天腾公司授权周某所做。对上述证据，原告认为其中所显示的公章不能否定本案资料中所盖印公章的真实性，天腾公司向法庭提交的答辩状中所加盖的印章也有编码，与工商登记信息不一致。同时，原告称授权委托书是周某本人至天腾公司，由天腾公司的相关人员向其出具的，工程结算资料和涉案建设工程施工合同是由天腾公司加盖印章后交给周某的。经比对，原告向本院提交的《连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场1标段工程施工总承包合同》复印件封面及竣工结算报价书、安装工程结算书封面加盖的天腾公司印章印文中的编码尾数均为“9971”，而周某提供的授权委托书中加盖的天腾公司印章印文中的编码尾数为“9972”。被告自工商部门调取的天腾公司的工商登记资料中显示天腾公司2016年一份申请书中加盖的印章编码尾数为“9971”，天腾公司向本院邮寄的答辩状中加盖的印章编码尾数为“5388”，由此可见，天腾公司存在使用多枚印章的情况，故无法通过鉴定确定相关事项，对被告的鉴定申请依法不予准许。因前述理由，上述周某提供的授权委托书中加盖的印章是否由天腾公司加盖，该授权委托书是否由天腾公司出具给周某，目前无法确定。原告提供的结算资料中的印章是否由天腾公司加盖及结算资料是否经天腾公司确认亦无法确定。二、被告嘉瑞宝公司向本院提交如下证据证明其公司多次催促第三人进行涉案工程的结算：证据一、2015年4月13日的被告向第三人发出的函及EMS邮寄单，要求第三人在2015年4月28日前向被告提供竣工及结算资料，以便进行工程审计。证据二、2015年5月6日再次向第三人发函要求其提供竣工及结算资料，否则将由第三人承担相关法律责任。附照片3张。该证据是照片中的钱益明签收。函件内容：鉴于天腾公司放弃结算及审计工作，嘉瑞宝公司已与第三方造价事务所开展审计工作，再次函告，该审计结果视为双方最终的工程结算依据。证据三、2015年7月3日再次向第三人发函，要求提供竣工及结算资料及韵达快递邮寄单（复印件）。函件中再次要求天腾公司于2015年7月15日前提供竣工资料及结算资料。证据四、2015年7月1日被告向第三人发函及韵达快递邮寄单，要求其提供发票，因为其收到我公司工程款后一直没有开具全额发票。原告潭沁公司对上述证据的真实性表示因其不是当事人，均未予以确认，要求法庭予以核实。从该三份函件的内容看，被告已经与第三方造价师事务所开展审计工作，即使第三人不配合竣工结算工作，涉案工程仍然是可以最终完成审计。发函至今已经长达四年之久，第三人实际完成的工程量所对应的工程价款应当早已最终确定。因此不存在第三人不配合就不能确定工程价款的说法。对证据四，从该函件内容看，被告要求第三人提供不少于已付合同款的发票，反映出被告没有与第三人进行最终结算，相应的工程款还没有付清。该函件中被告陈述如果第三人不按期提供发票，被告有权从剩余的工程价款中予以抵扣，印证被告尚欠第三人工程款未付。上述证据一、三、四的函件被告虽提供了快递邮寄单，但不能证明已实际寄出，且未提供证据证明第三人已实际签收，故本院不予确认。对证据二由钱益明签收，并由照片佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，经法院生效调解书确认第三人天腾公司欠付原告潭沁公司货款及违约金等，潭沁公司系天腾公司的债权人，且其对天腾公司的债权合法；天腾公司无能力偿还欠款，也一直未通过诉讼或仲裁方式向嘉瑞宝公司主张其施工的涉案工程剩余工程款，致使原告的到期债权无法实现。潭沁公司作为天腾公司的债权人以自己的名义代位行使天腾公司的债权，符合法律规定。本案主要争议之处在于天腾公司对嘉瑞宝公司是否存在到期工程款债权。根据嘉瑞宝公司与天腾公司签订的施工补充协议约定，工程竣工验收后十日内支付至合同总价的55%，金额为48180000元，根据前述查明确认的已付款金额，嘉瑞宝公司已按进度支付进度款。协议约定结算结束后支付至决算总价的95%，因双方未就天腾公司已完工部分工程价款进行结算，故嘉瑞宝公司是否还欠付天腾公司剩余工程款目前无法确定。关于原告申请通过司法鉴定确定工程价款总额的主张，一方面，因涉案工程天腾公司未按合同约定施工完毕，双方在天腾公司退场时也未就施工情况进行现场确认，而天腾公司在本案审理过程中一直未到庭参加诉讼，天腾公司实际施工范围难以确定。而原告提交的涉案工程资料不完整且真实性无法核实，启动司法审计程序难以保证审计结果的准确性。另一方面，双方合同约定竣工结算时由甲方在收到乙方提交的所承包工程全部齐全资料之日起90天内审核完毕，如双方对工程结算价款发生争议时，则由甲方选择有相应资质的审价单位进行审价。根据上述约定，嘉瑞宝公司有对天腾公司提交的竣工结算资料进行审核及选择第三方审价单位进行审价的权利，但经嘉瑞宝公司多次催促天腾公司未向嘉瑞宝公司提交工程全部结算资料，导致嘉瑞宝公司无法进行审核，也无法委托第三方进行审价，在此情况下原告主张进行司法审计不符合合同约定。综上，本院对原告的鉴定申请依法不予准许。因嘉瑞宝公司与天腾公司未就涉案工程完成结算，剩余工程款金额无法确定，即使可能存在欠付工程款也不符合合同约定的付款条件，天腾公司对嘉瑞宝公司是否享有到期债权尚不确定。在此情况下，原告代位主张工程款债权，未超过法定诉讼时效。但原告提起的代位权诉讼不能成立，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海潭沁物资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费83644元，由原告上海潭沁物资有限公司承担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应按上诉标的金额向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：1044********。审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  陶明慧二〇二〇年八月二十日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。