云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终330号原公诉机关云南省陆良县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢卫红，男，汉族，1981年6月24日出生于云南省陆良县，初中文化，农民，住云南省陆良县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2008年11月5日被云南省陆良县人民法院单处罚金人民币四千元；因犯故意伤害罪，于2015年8月11日被刑事拘留，2015年10月12日被云南省陆良县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2015年10月24日被释放。缓刑考验期限自2015年10月24日起至2016年10月23日止。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月17日被陆良县公安局刑事拘留，2020年1月20日被执行逮捕。现羁押于陆良县看守所。指定辩护人王爱丽，云南谦泰律师事务所律师。云南省陆良县人民法院审理云南省陆良县人民检察院指控原审被告人谢卫红犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）云0322刑初166号刑事判决。原审被告人谢卫红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2012年，陆良县大莫古镇大莫古社区居民委员会与云南庆缘祥建工集团有限公司签订了《新农村建设协议》《建设施工合同》等文书，约定了双方的权利、义务及利润分配等事项，陆良县人民政府2012年10月11日亦批复同意用地，规划项目得以实施。2013年至2016年，被告人谢卫红在担任陆良县大莫古镇大莫古社区居委会小莫古村村长期间，隐瞒真相，私自将云南庆缘祥建工集团有限公司投资在该村建设的“关中湾”农贸市场内的（属公司所有的）五套商住一体房，卖给村民张某1、李某1、高某、李绍平、唐红林等人，从中非法获利20万元，占为己有。原判决确认了原公诉机关提举的并经庭审质证的下列证据：书证、被告人谢卫红的供述、被害人晏某1、晏某2、张某1、李某1、高某、李某2、焦某1、焦某2、俞某1的陈述、证人俞某2、陈某、袁某1、俞某3、袁某2、张某2、俞某4、彭某的证言、辨认笔录及照片、接受（调取）证据材料及清单等证据予以证实。被告人谢卫红在开庭审理过程中，对公诉机关指控的事实及证据无意见，但对公诉机关指控的罪名提出异议，认为其行为不构成诈骗罪，其是无罪的。村里是以土地入股，但其没有分到红，才导致其卖房子的行为。根据确认的事实及证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、撤销云南省陆良县人民法院(2015)陆刑初字第263号刑事判决主文对被告人谢卫红缓刑部分的判决。二、被告人谢卫红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五万元；合并原判有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原羁押时间2个月零14日，即自2019年12月17日起至2026年6月2日止。罚金限于判决生效后三个月内履行）。三、对被告人谢卫红的犯罪所得人民币二十万元，予以追缴退赔各被害人。一审判决宣判后，被告人谢卫红上诉称，请求二审法院查明本案事实，依法撤销一审判决，改判其无罪。事实和理由：㈠一审判决认定谢卫红诈骗事实不清，证据不足，定性错误。⒈云南庆缘祥建工集团有限公司投资在该村，建设的“关中湾”农贸市场内商住一体房，不仅不是上诉人虚构的事实，且上诉人还依法享有股份(33.3%)，并且享有数套商住一体房的处分权。本案在卷的证据材料，完全能够证实其没有隐瞒真相，虚构事实，没有诈骗的基础事实。指控其“从中非法获利20万元，占为己有”与客观事实不符，与诈骗没有关联性，没有事实依据。本案的“收款收据”中，不能证实谢卫红获利20万元；根据“收款收据”的文字备注，及上诉人在法庭上出示的书证可以证实，上诉人没有将卖房所得的收入占为己有，而是将卖房所得用于陆良县大莫古镇大莫古社区居委会小莫古村建设开支中。侦查机关没有进一步核实，影响了案件的定性。⒉诈骗过程事实不清，证据不足。本案没有相互关联的证据，指向上诉人有隐瞒真相、虚构事实的诈骗基础，不构成诈骗。本案定性缺乏足够的事实和证据认定，根据疑罪从无的基本原则，应认定上诉人无罪。㈡一审判决对本案裁判错误，判决主文错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。其指定辩护人提出，⒈对一审判决认定的罪名和犯罪事实无异议，但谢卫红的行为系事出有因。虽谢卫红没有房屋处分权，但纵观事情的前后经过，其行为属于法律意识欠缺导致想当然作出的行为。⒉一审判决对谢卫红量刑过重，请求二审对其改判较轻的刑罚。主要理由：一审判决没有认定谢卫红具有自首情节错误。首先，谢卫红被通知后主动到派出所接受调查，属主动到案。对其卖房的事实、收到被害人钱款基本犯罪事实均作了如实供述，应认定为自首。其次，谢卫红的行为系事出有因。第三，谢卫红诈骗的款项大部分用于村集体的建设包括市场管理工作人员的工资发放等。综上，请求二审法院依法改判谢卫红较轻的刑罚。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）谢卫红以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定的犯罪事实和罪名成立。关于上诉人谢卫红提出其未虚构事实、隐瞒真相，对“关中湾”农贸市场内商住一体房，其依法享有股份（33.3%），且享有数套商住一体房的处分权；其未将获利的20万元，占为已有，不能证实其获利20万元，卖房所得用于陆良县大莫古镇大莫古社区居委会小莫古村建设开支中的上诉理由，经查，对上诉人诈骗事实的认定，有2012年5月16日《新农村建设协议》、2012年5月17日《建设工程施工合同（工程名称：陆良县大莫古镇小莫古新建居民住宅）》、2012年4月15日《建设工程施工合同（工程名称：陆良县大莫古镇小莫古新市场）》、陆良县人民政府陆政复［2012］65号《陆良县人民政府关于用地的批复》，证实本案所涉房屋合同主体、双方当事人约定的权利与义务、及对房屋进行转让、转让款项的收取主体，房屋所有权、使用权、收益权归属主体。上诉人认为，其对该房屋具有股权及处分权无证据证实，也与本案证据证实的事实不符。对上诉人诈骗数额及诈骗款项去向的认定，有被害人的陈述笔录、证人证言、相关房屋订购合同、收款收据等证据证实，故原审判决认定上诉人的犯罪数额正确，上诉人的该上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。上诉人谢卫红认为，原审判决认定诈骗事实不清、证据不足，其应无罪的理由，经查，谢卫红明知自己没有实际履行合同约定义务的能力，不符合交易的条件，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，将所得钱款全部或部分用于挥霍，其主观上具有非法占有他人财物的直接故意，其行为亦符合诈骗罪的构成要件，故原审判决依据谢卫红的犯罪事实和情节、及谢卫红在缓刑考验期限内再犯新罪，应撤销缓刑，对其数罪并罚，所作量刑适当，亦符合法律规定。关于谢卫红的辩护人提出，谢卫红被通知后主动到派出所接受调查，属主动到案，应认定为自首，及谢卫红诈骗的款项大部分用于村集体的建设，包括市场管理工作人员的工资发放等辩护意见，经查，上诉人谢卫红被通知后主动到派出所接受调查，但根据在卷谢卫红讯问笔录载明的内容，不能证实谢卫红主动到派出所接受调查的行为，属于法律规定的自首；谢卫红的行为已侵犯了财物所有权人所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益，且在一审诉讼中，谢卫红也当庭表示，赃款赃物其一分钱也未退缴，根据法律的相关规定，诈骗的款项去向，不影响诈骗罪的成立，根据本案查明的事实，亦不属于从轻处罚的量刑情节。因此，辩护人的上述辩护意见，本院二审亦不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  毕丽萍审判员  李连毅审判员  胡蓉仟二〇二〇年八月二十六日书记员  李文涛