山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1502民初5990号原告：陈广平，男，1963年3月14日出生，汉族，个体工商户，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：陈一，北京市摩文律师事务所律师。被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：郭志宏，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：崔件兴，男，1969年2月23日出生，汉族，住江苏省启东市。原告陈广平与被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、崔件兴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈广平及其委托诉讼代理人陈一，被告南通二建公司委托诉讼代理人郭志宏，到庭参加了诉讼。被告崔件兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求两被告退还履约保证金人民币100万元；2、要求两被告承担逾期退回保证金期间占用资金利息30万元（利息计算标准：以100万元为基数，自2015年9月1日计算至判决生效之日，按最高人民法院关于民间借贷逾期利息的标准年利率6%计算），前述两项合计130万元；3、诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2014年8月10日，山东恒盛建筑劳务有限公司与被告南通二建公司代理人崔件兴（本案第二被告）签订了《凤凰城四号院建设工程劳务分包合同》，合同第1条1.3分包内容为3、4、5、6号楼一次结构，合同15.1条约定:“乙方应于…甲方开具进场通知书进场后24小时内向甲方缴纳—元现金履约保证金。乙方按约定全面履行合同项下所有义务，对已完成的工作内容通过验收后，到结构封顶后15日内甲方不计利息返还乙方履约保证金”。签订合同时，被告崔件兴让原告交纳履约保证金100万元，并指定了汇入账号。原告按照合同约定，在资金相对紧张的情况下，经与被告崔件兴协商并征得被告南通二建公司同意，通过银行向户名为崔件兴的个人账户汇款80万元、并向崔件兴提供商业承兑汇票20万元，共计缴纳100万元履约保证金，被告南通二建公司聊城工地项目部财务负责人高水生出具收据，证明收到保证金100万元，并加盖南通二建公司项目部公章。2015年8月14日，原告所承包的3、4、5、6号楼全部封顶，2015年9月1日，被告没有按合同约定返还履约保证金。2015年底，被告因与业主民生公司发生纠纷，项目部撤离了施工场地，原告找被告南通二建公司要工程款及履约保证金，被告南通二建公司对原告承包的劳务项目进行审计。2017年1月被告南通二建公司让原告出具承诺书，承诺收到工程款后优先支付工人工资，保证工人不到政府闹事，原告按照被告南通二建公司的要求出具承诺书后，被告南通二建公司并没有履行付款义务。剩余工程款由聊城政府清欠办公室从业主方民生公司预付款中进行支付，但是，100万元保证金没有支付。原告找被告南通二建公司，该公司让找被告崔件兴要，双方互相推诿。后被告崔件兴告诉原告，他已经起诉被告南通二建公司，让等山东高院判决结果。2019年12月24日，山东高院作出一审判决。被告崔件兴立即告诉原告，说原告的保证金没有判决他承担，让原告起诉被告南通二建公司要保证金，并将山东高院（2018）鲁民初字196号判决书复印件给原告，用以证明原告的100万元保证金没有判决崔件兴承担。原告系山东恒盛建筑劳务有限公司股东、法定代表人。2016年6月27日经股东会决定，解散公司并成立清算组清算，并于2016年9月30日提交清算报告，清算报告明确“如公司再出现债权债务，由公司股东陈广平、张荣兵承担”。2016年10月份，公司经登记机关登记注销。2019年12月31日，股东陈广平、张荣兵经协商，张荣兵将公司注销后的全部债权债务转让给陈广平，陈广平成为公司注销后唯一的继受人。综上，原告认为：被告南通二建公司是端庄项目（凤凰城四号院）的总承包人，该公司同意被告崔件兴以自己的名义对外全权代表，并负责项目部施工管理，因此，原告有理由相信被告崔件兴有代理权。被告崔件兴以被告南通二建公司的名义与原告签订《劳务分包合同》，且该合同约定的施工义务全部履行完毕，双方签订的合同成立并生效，生效的合同对合同当事人均有法律约定力。被告崔件兴要求原告缴纳100万元的履约保证金，且原告也已经履行了保证金缴纳义务，结构封顶后，作为项目总承包人的被告南通二建公司有义务按照合同约定返还保证金，而没有按约履行返还履约保证金的行为构成违约，依法应当返还保证金，并承担逾期未返还保证金占用期间的利息。鉴于山东高院一审认定两被告之间存在挂靠关系，两被告为合法共同被告，原告要求两被告共同承担保证金返还及逾期占用保证金期间利息的连带责任符合法律规定。为此，依据《民事诉讼法》及相关司法解释规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告南通二建公司辩称：一、陈广平不是本案的适格原告。根据原告所提交的证据，原告所主张的劳务承包方为山东恒盛建筑劳务有限公司，根据原告所陈诉的事实，山东恒盛建筑劳务有限公司现已注销，注销以后山东恒盛建筑劳务有限公司未了结的债权、债务归属于公司原股东陈广平及另一股东张荣兵，事后张荣兵将该笔债权的权益转让给了陈广平。根据我国公司法规定，公司注销清算应成立清算组，并通知公司债务人，根据我国合同法规定，债权转让应当通知债务人，否者债权转让对债务人无效。本案山东恒盛建筑劳务有限公司办理注销清算手续时，清算组未通知其认为的债务人南通二建公司，债权最终的权益人张荣兵向陈广平转让债权权益时也未通知被告南通二建公司，因此，张荣兵向陈广平转让债权的行为对南通二建公司没有约束力；二、本案缺失必要的诉讼主体，张荣兵作为山东恒盛建筑劳务有限公司股东之一，也是本案争议债权的承受权益人之一，应当作为第三人参加本院诉讼，以利于查清山东恒盛建筑劳务有限公司清算及债权转让的相关事实；三、根据原告起诉状及庭前证据的审视，没有证据证明山东恒盛建筑劳务有限公司应当向南通二建公司支付保证金，也没有证据证明南通二建公司收到了山东恒盛建筑劳务有限公司支付的保证金，因此，原告作为山东恒盛建筑劳务有限公司清算后权益的承受人无权向答辩人提出本案的诉讼请求；四、陈广平及本案所涉其他付款人向崔件兴付款的行为系付款人与崔件兴之间的个人交往，与被告南通二建公司无关；五、即使原告所主张的债权成立，原告也已经超出了法定的诉讼时效，其胜诉权不应予以支持；六、原告所主张的利息没有法律依据和合同约定，不应支持。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告崔件兴未答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月10日，山东恒盛建筑劳务有限公司（乙方）与被告崔件兴（甲方）签订了建设工程施工劳务分包合同一份（编号：001号，项目：凤凰城四号院），合同约定主要内容：分包内容为3、4、5、6号楼共4栋一次结构，以清槽开始施工至一次结构结束，包含二次结构内一次结构的工作内容。开工日期2014年8月10日，结束日期2015年5月20日。合同单价345元（按建筑面积）。甲方对乙方承包的所有楼号完成地上十二层封顶后支付地上十层工程量的65%，封顶后付至已完成工程量的80%（经质监站、业主、监理及其他相关单位主体结构验收合格后10天后），结构封顶后100天时（最晚不能超过春节前10天）付至95%，余款5%待主体结构封顶结束后半年全部结清。乙方应于签订本合同甲方开具进场通知书进场后24小时内向甲方缴纳—-元现金履约保证金。乙方按约定全面履行合同项下所有义务，对已完成的工作内容通过验收后，到结构封顶后15日内甲方不计利息返还乙方履约保证金。合同附件包括劳务费用一览表（工作量清单）、履约责任承诺书、安全生产协议书等。履约责任承诺书（附件三）第5条约定：“同意按——万/栋交纳履约保证金，以承担施工过程中的平时管理责任。”双方还对其他权利义务进行了约定。被告崔件兴在甲方处签名，山东恒盛建筑劳务有限公司在乙方处盖章。原告为佐证向被告崔件兴支付了履约保证金100万元向本院提交了如下证据：1.银行取款借记卡账户历史明细清单一份，载明陈广平于2014年7月14日在中国工商银行股份有限公司章丘双山支行取款30万元；2.转款银行交易明细一份，载明陈利于2014年9月22日通过4340621270217429账号转账至崔件兴6222081611000719237账户50万元；3.承兑汇票二份，载明出票时间2014年6月11日，出票金额各10万元，权利人为苏州业隆纺织有限公司；4.2014年9月22日的收据原件（收据联）一张，载明交款单位为山东恒盛建筑劳务有限公司，人民币伍拾万元整，收款事由为凤凰城4号院3、4、5、6号楼定金，该收据加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章；5.2015年2月1日的收据存根原件一份，载明交款单位陈广平，收款方式转款，人民币壹佰万元，收款事由为聊城端庄3、4、5、6号楼工程保证金，经办人崔燕艳；6.2014年7月14日收款收据复印件一张，载明客户名称陈广平，金额50万元该收据加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章。以上证据证明原告通过上述方式筹集和支付保证金100万元。被告南通二建公司对上述证据异议称合同签约时间为2014年8月10日，原告所提交的30万元的付款凭证付款时间为2014年7月14日，付款在前签约在后，说明山东恒盛建筑劳务有限公司无需向南通二建公司支付保证金，否则合同中应就已付款项进行相应的表述。说明2014年7月14日向崔件兴支付的30万元，属于付款人和崔件兴之间的个人往来，与本案原告主张的权利没有关联性，同时说明被告崔件兴存在将个人债务与项目经营行为混同的情形，故对30万元的取款凭证关联性不予认可。对50万元转账真实性无异议，对关联性不予认可，该证据是陈利与崔件兴之间的个人经济往来，与本案无关。对承兑汇票的真实性、合法性、关联性，均不认可，该票据上出票人、收款人与南通二建公司无关。对收款收据真实性、合法性、关联性均不认可。50万元的收据上加盖的是聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用章，该章不属于正式的对外具有法律效力的收款章，该收据形式不合法，盖章无效，且内容与本案无关，南通二建公司从未授权崔件兴收取保证金。对100万元的收据真实性、合法性、关联性均不认可。原告为佐证结构封顶时间提交一份民生凤凰城四号院（端庄项目）民生置业有限公司支付节点人工费汇总表，该汇总表显示有：陈广平一次结构3、4、5、6号楼，应付款1538.4万元，本次支付575.4万元，表格金额依合同约定80%支付，时间为2015年11月11日。被告南通二建公司对该证据真实性不予认可，认为人工费的结算是另一事实，与本案没有关联性。2016年7月28日的备案通知书载明：山东恒盛建筑劳务有限公司清算组成员陈广平、张荣兵、陈利，清算组负责人陈广平；2016年9月30日，山东恒盛建筑劳务有限公司出具注销清算报告，载明的主要内容：经2016年6月27日股东会会议一致通过并决议：解散公司、成立清算组，成员为陈广平、张荣兵、陈利，其中陈广平为清算组负责人。清算组于2016年7月28日办理了清算组备案登记手续，并取得了《备案通知书》[文号（聊开）登记内备（2016）第000094号]。清算组成立后，于10日内依法通知了全体债权人，并于2016年6月30日在《山东工人报》上刊登了注销清算公告，依法通知全体债权人于公告之日起45日内向公司申报债权。截止到2016年9月30日，公司所有债权、债务已清理完毕。截止到2016年9月30日止，公司共有总资产0.3万元，总负债0万元，净资产0.3万元。剩余财产按股东出资比例分配。其中股东陈广平分配净资产0.2万元，股东张荣兵分配净资产0.1万元。如公司再出现债权、债务，由公司股东陈广平、张荣兵承担。2019年12月31日，陈广平与案外人张荣兵签订一份债权债务转让协议书，约定的主要内容：“甲方陈广平，乙方张荣兵。经甲、乙双方协商，乙方自愿将恒盛劳务公司注销后新产生的所有债权债务一并整体转让给甲方，甲方无需支付任何费用。甲方同意接受乙方整体转让恒盛劳务公司注销后新产生的全部债权债务，为明确双方权利义务，特制定本协议。1、自本协议签订后，恒盛劳务公司新产生的所有债权由甲方享有，债务由甲方承担，与乙方没有任何关系；2、自本协议签订后，凡属因恒盛劳务公司产生的任何诉讼，均由甲方以自己的名义参与，与乙方没有关系，乙方也不承担任何责任；3、如果因甲方不履行本协议，造成乙方因恒盛劳务公司而承担任何法律上的赔偿责任，乙方承担后有权向甲方追偿”。庭审中，原告称山东恒盛建筑劳务有限公司承接过辛屯安置项目中的劳务分包业务，该项目和崔件兴、南通二建公司没有签订过书面劳务合同，但向崔件兴支付过50万元的保证金。崔件兴曾以南通二建公司、江苏南通二建集团东昂建设工程有限公司为被告向山东省高级人民法院提起诉讼，山东省高级人民法院于2019年12月24日作出（2018）鲁民初196号民事判决书，南通二建公司在该案中辩称“其与崔件兴之间并非建设工程转包或者分包关系，而是挂靠关系。涉案聊城市辛屯安置区项目以及聊城民生凤凰城四号院端庄棚户区改造项目是崔件兴个人承接，通过东昂公司挂靠南通二建名下，借用南通二建的施工资质与发包人民生公司签订施工合同。”该民事判决书认定崔件兴与南通二建公司、东昂公司之间的法律关系符合挂靠特征，南通二建公司与崔件兴之间形成事实上的合同关系，二者之间是挂靠法律关系。本院认为，争议焦点一、原告陈广平是否享有诉权及债权转让效力问题。公司在清算终结后，股东分得剩余财产。剩余财产当然应包括公司遗留的、尚未实现的债权。对于这部分债权，因为公司已不存在，失去了由原公司继续行使权利的依据，只能由原公司的股东来行使权利。原公司的债权只有转化为股东债权后，才能有原股东向原公司债务人主张权利，针对不同情况，实现公司债权的转化有三种情形：一、在公司注销前将债权转让给股东。公司进入清算阶段后，其法人资格仍然存在，因此，在转让行为与《公司法》规定的清算阶段公司行为的限制不冲突即可；二、分配债权给股东。公司在清算完毕后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配；三、被遗漏的债权，原股东均有权追索。由于在清算阶段该部分债权可能还未被发现，而是在公司终结后被发现的，所以这部分债权不可能在公司终结前被分配到股东个人名下，应属于原股东共有，因此，这部分债权原股东均有追索权。原股东在通过上述第一、二两种方式取得债权后，即可以自己的名义向债务人追索，其追索所得，由自己取得，其他股东不得主张权利，债务人也不能以公司已经终结为由对抗这种权利主张。原股东在通过上述第三种方式实现债权后，有义务通知其他股东，并仍应按原出资比例分配所实现的债权。如不通知其他股东，则其他股东有权向取得该债权的股东主张权利。本案中山东恒盛建筑劳务有限公司清算终结后办理了注销手续，股东之一张荣兵将债权转让给股东陈广平，陈广平作为本案原告享有诉权。被告南通二建公司辩称债权转让未通知其公司，本院向被告依法送达起诉状后，即视为债权转让通知到达被告，该债权转让行为对南通二建公司具有法律约束力，故被告南通二建公司的辩称理由不予采信。争议焦点二、被告崔件兴和南通二建公司应否承担返还履约保证金问题。原告提交的转款凭证显示陈利于2014年9月22日转账给付崔件兴50万元，转账时间、金额与50万元的收据相符，该收据上加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章，且清算报告及备案通知书载明陈利为山东恒盛建筑劳务有限公司清算组成员。原告提交的取款凭证显示陈广平取款30万元、承兑汇票两张计款20万元，与2014年7月14日的收据金额相符，该收据上加盖了“江苏南通二建集团有限公司聊城辛屯安置区项目部技术、签证专用”章。原告提交的100万元收据存根载明收款事由为聊城端庄3、4、5、6号楼工程保证金，对此收据存根原告称“2014年阴历年底因一张原件给了南通二建公司姓陈的财务人员，当时承诺先打款50万，50万元未打款也未退回原件。该100万收据是崔件兴的女儿崔燕艳补写”。以上证据能够形成证据链条，可以证明被告崔件兴收到涉案的履约保证金100万元。被告崔件兴在收到本院送达的民事诉状、举证通知书、开庭传票后，既未进行答辩，无正当理由也未到庭参加诉讼，属于放弃自己的抗辩权利，应当承担对自己不利的法律后果，故被告崔件兴应当承担偿付100万元保证金的义务。被告南通二建公司辩称陈广平及本案所涉其他付款人向崔件兴付款的行为系付款人与崔件兴之间的个人交往，与被告南通二建公司无关。本院认为，在（2018）鲁民初196号案件中，南通二建公司辩称“其与崔件兴之间并非建设工程转包或者分包关系，而是挂靠关系。涉案聊城市辛屯安置区项目以及聊城民生凤凰城四号院端庄棚户区改造项目是崔件兴个人承接，通过东昂公司挂靠南通二建名下，借用南通二建的施工资质与发包人民生公司签订施工合同。”该民事判决书亦认定崔件兴与南通二建公司、东昂公司之间的法律关系符合挂靠特征，南通二建公司与崔件兴之间形成事实上的合同关系，二者之间是挂靠法律关系。故被告南通二建公司应当承担连带责任。争议焦点三、利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中山东恒盛建筑劳务有限公司与被告崔件兴签订的合同约定结构封顶后付至已完成工程量的80%，原告提交的民生凤凰城四号院（端庄项目）民生置业有限公司支付节点人工费汇总表载明：“陈广平一次结构3、4、5、6号楼，应付款1538.4万元，本次支付575.4万元，表格金额依合同约定80%支付。”该汇总表上有陈广平的签名及南通二建公司端庄项目部印章，二者相互印证，足以证明一次性结构封顶时间为2015年11月11日，依据合同约定的履约保证金返还是在一次性结构封顶15日内不计利息返还，故2015年11月26日前不应计算利息。此后的利息应当分段计算，即2015年11月27日至2019年8月20日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至原告主张的判决书生效期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条的规定，判决如下：一、限被告崔件兴于本判决生效后十日内支付原告陈广平履约保证金100万元及利息（以100万元为基数，自2015年11月27日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告江苏南通二建集团有限公司对上述第一项确定的崔件兴的支付义务承担连带责任；三、驳回原告陈广平的其他诉讼请求。案件受理费26500元，减半收取13250元，诉讼保全费5000元，均由被告崔件兴、江苏南通二建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  席守田二〇二〇年八月十一日书记员  陈奎玲