四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1702民初2065号 原告：张友华，男，1966年1月19日出生，汉族，达州市通川区人，住达州市通川区。 委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。 被告：达州市中心医院。住所地：四川省达州市通川区南岳庙街56号、大东街151号。 法定代表人：曾凡伟。 委托诉讼代理人：陶毅，四川明炬（达州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于金渤，四川金世达律师事务所律师。 第三人：达州市达信保安服务有限责任公司。 法定代表人：刘天云，总经理。 住所地：四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。 原告张友华诉被告达州市中心医院、第三人达州市达信保安服务有限责任公司（以下简称达信保安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，经原告张友华申请，本院依法追加达州市达信保安服务有限责任公司作为第三人参加诉讼。原告张友华及其委托诉讼代理人李明，被告达州市中心医院委托诉讼代理人陶毅、于金渤，第三人保安公司委托诉讼代理人李威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张友华在诉讼中变更诉讼请求为：一、请求判决原告与第三人解除劳动合同关系；二、请求判决被告向原告支付2010年8月至2019年10月加班费、法定节假日工资共197308元；第三人对此承担连带支付责任。三、请求判决第三人向原告支付违法解除劳动合同赔偿金28956元；四、请求判决被告向原告支付未休年休假报酬2803元；第三人对此承担连带支付责任。事实与理由：原告于2010年8月至2019年10月在被告单位保安部上班，被告于2019年11月1日违法解除劳动合同。工作时间是连续上班24小时后再休息24小时，原告平均每天上班12小时，每周上班84小时。原告平均每天延长工作时间4小时，104个双休日照常上班，全年11个法定节假日也照常上班，未安排补休。2019年9月20日，原告等人向省委巡视组反映被告违法解除劳动合同未按政策付清相关待遇等问题。后原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，于2020年4月16日作出不予受理通知书。原告每月加班时间58.36小时，每天工作时间最低15小时，每小时工资17.52元。2010年8月至2019年10月期间的加班费233122元、法定节假日工资36529元。原告在被告处上班近12年未休年休假，根据规定2018年、2019年原告每年假期10天，共计应支付2803元年休假工资报酬。根据规定第三人应支付原告解除劳动合同的经济补偿金28956元。原告为维护其合法权益，遂提起诉讼,请求判准如上诉讼请求。 被告辩称：1、原告系第三人通过劳务派遣方式到被告处上班，被告是用工单位，第三人是用人单位。2、原告诉称每天上班15小时，与客观事实不符，应确定为12-13小时。原告主张超过2年的加班费，但其举证的证据不足以证明自己的主证，应承担举证不能的法律后果。3、加班费计算基数应当按照其工资表载明的基本工资标准，工资表显示原告的工资构成为基本工资+加班费+单位应承担社保费用，即原告的工资本身就包含加班费，因此不应重复计算。原告上班后第二天全天调休，被告2019年每月向原告发放了626元加班费，2018年发放的加班费是525元，还不包括处理突发事件另行发放的加班费。4、带薪年休假属于原告的福利，被告支付的延时工资以超出其应得延时工资，超出费用应作为原告的带薪年假折算工资。原告在2019年度未申请年休假就自行离职，不应支持其2019年的带薪年休假。原告主张2018年的带薪年休假工资超过了仲裁时效，不应支持。 第三人述称：原告与第三人是劳务派遣关系，被告是原告的用工单位，第三人是用人单位。加班工资和带薪年休假应是用工单位支付。2019年10月原告自动离职，其未向第三人主张权利和寻求保护，其主张支付经济补偿金不能成立。 本院经审理认定事实如下：被告与第三人之间有多年的劳务派遣合作关系，其中第三人为用人单位，被告为用工单位。被告（甲方）与第三人（乙方）签订《保安管理服务合同》，约定主要内容为乙方向甲方派驻保安队员，甲方按人数向乙方支付管理费；甲方负责为乙方派驻的保安队员按国家的相关规定建立和缴纳基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等；甲方负责向乙方派驻保安队员发放工资和法定假日的加班工资，并安排保安队员带薪年休；保安队员实行8小时工作制，每星期休息不低于一天，工资按月足额发放（不低于1903元/人/月）；双方不得任意违约，如乙方违约，违约方向对方支付全年管理费总额15%的违约金等。 原告（乙方）与第三人（甲方）于2017年1月1日签订《劳动合同》，约定甲方安排乙方在用工单位从事人力防范工作；合同期限：2017年1月1日至2026年1月18日；原告张友华自2011年8月起由第三人达信保安公司派遣到被告达州市中心医院入职，从事安保服务工作。甲方安排乙方执行定时工作制，休息休假按相关法规执行；劳动报酬由用工单位每月以货币形式支付给乙方等。被告对原告等保安的工作岗位安排是上24小时休息24小时的工作制度，工作期间一般两人一岗，上午7点半至11点半全部在岗，中午2小时吃饭时间轮换，下午1点半至5点半上两个小时休两个小时，晚上轮岗上下夜，上半夜是5点半至晚12点半，下半夜是晚2点半至早上7点半。提供有休息场所。原告每月到岗15天，出勤天数按每天8小时工作制折算。原告2018年度每月基本工资为1380元，社保624.92元、加班工资522元；2019年度每月基本工资为1650元，社保680.58元、超时工资626元。此外，被告还向原告发放了春节慰问费、处突加班费等。 同时查明，2019年9月20日，原告等人向四川省省委巡视组反映本案诉请，被告做出了相应的法律意见书。2019年10月31日，被告的安全保卫部门向原告等人发出《关于队员上岗安排的通知》，主要内容为：按照我院与四川金虎亿成安保服务有限公司签的有关协议，以及我院的实际情况，双方定于2019年11月1日对安保工作正式交接，不愿意继续在我院从事安保服务的人员，请办好物资、设备、资料等交接工作，10月工资将于11月1日发放等。自2019年11月起，原告以工资待遇降低为由未继续在被告单位从事安保服务工作，亦未回到第三人处工作。2020年4月16日，原告等人向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以其他为由作出达市劳人仲不（2019）11号不予受理通知书。原告不服，向本院提起诉讼。 针对当事人争议的焦点问题，本院评判如下： 一、关于原告诉请与第三人解除劳动合同的问题。原告与第三人之间存在劳动关系，并被派遣到被告单位从事安保服务工作，第三人为用人单位，被告为用工单位。对此，三方当事人均无异议，本院予以确认。原告在庭审中陈述其于2011年8月接受第三人派遣到被告的安全保卫部工作，双方虽未签订合同，但原告提供了达州市中心医院于2012年3月1日向其发放的执勤证，可以证明双方实际用工时间早于签订合同的2017年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，原告与第三人自实际用工之日建立劳动关系。对于原告陈述的其于2011年8月接受第三人派遣，到被告的安全保卫部工作的事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第六十五条的规定，原告于2019年11月自动离岗，以自己的行为表明不继续履行劳动合同义务，第三人对此明知但未提出异议，应当视为劳动者与用人单位对解除劳动合同达成了合意，故原告的此项诉讼请求符合前述法律规定，本院予以支持。 二、关于原告诉请由第三人支付经济补偿金28956的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，第三人应当向原告支付经济补偿金。故原告主张由第三人支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。但原告主张按照2019年度发放的工资3048元作为基数计算不当，因为3048元的月工资中包含有基本工资1650元，社保680.58元和超时工资626元，而根据《四川省高级人民法院关于印发的通知》第29条“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”的规定，超时工资不应作为经济补偿金的计算基数，故对原告主张的超出部分，本院不予支持。原告于2011年8月至2019年10月在被告处上班，合计8年2个月，其经济补偿金金额为19809.93元（2330.58元/月×8.5月）。 三、关于原告诉请由被告支付2010年8月至2019年10月期间加班费和法定节假日工资共197308元，第三人承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”及《四川省高级人民法院关于印发的通知》第36条“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证”的规定，本案被告举示的证据能够证实其每月固定发放了加班工资，春节、处突加班均另行发放了加班报酬，原告均签字确认，应当认定被告履行了发放加班工资报酬的义务；故原告的此项诉讼请求，本院不予支持。 四、关于原告诉请由被告支付未休年休假报酬2803元，第三人承担连带责任的问题。原告主张未休年休假折算工资应当适用一年仲裁时效的规定，从次年1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算。因原告已于2019年9月20日向四川省委巡视组反映过年休假问题，被告做出了相应的法律意见书，故被告辩称原告主张未休年休假报酬最多计算一年的理由不能成立。被告应当向原告支付2018年度、2019年度的未休年休假报酬，其中2018年为921.8元（2004.92元÷21.75×2倍×5天）、2019年为1071.53元（2330.58元÷21.75×2倍×5天），两项合计1993.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，第三人作为劳务派遣单位对此应当承担连带支付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、四十六条、四十七条、六十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、解除原告张友华与第三人达州市达信保安服务有限责任公司签订的劳动合同； 二、第三人达州市达信保安服务有限责任公司在本判决生效之日起三日内向原告张友华支付经济补偿金19809.93元； 三、被告达州市中心医院在本判决生效之日起三日内向原告张友华支付未休年休假报酬1993.33元，第三人达州市达信保安服务有限责任公司承担连带支付责任； 三、驳回原告张友华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由达州市达信保安服务有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  周向阳 二〇二〇年八月三十日 书记员  尹 丹