山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初1891号原告：青岛昊双建设工程有限公司，住所地山东省莱西市烟台路153号21号楼108号网点，统一社会信用代码913702857306033214。法定代表人：吴天吉，执行董事。委托诉讼代理人：郭建伟，山东海祺律师事务所律师。被告：青岛吉通工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路63号2号楼1307室，统一社会信用代码913702127335101125。法定代表人：李兆华，董事长。委托诉讼代理人：于健，山东岛城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丑罡，山东岛城律师事务所实习律师。第三人：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路268号，统一社会信用代码91370200264715472W。法定代表人：韩广涛，董事长兼总经理。原告青岛昊双建设工程有限公司（以下简称昊双公司）因与被告青岛吉通工程有限公司（以下简称吉通公司）、第三人青岛建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昊双公司的委托诉讼代理人郭建伟，被告吉通公司的委托诉讼代理人于健、王丑罡到庭参加诉讼。第三人建工集团公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告昊双公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令吉通公司立即支付工程款31827485.1元及逾期付款利息95482.5元(31827485.1元×6%/年×1/2年，仅计算至起诉日，主张至判决生效)，后变更逾期付款利息支自2020年1月1日至实际给付之日止逾期付款利息暂为95000元(31827485.1元×6%/年×251天，仅计算至2020年8月10日)；2、依法判决确认昊双公司对所承建的位于莱西市梅山路12号“莱西翡翠城桂花苑”5#、6#、19#楼工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由吉通公司承担。昊双公司在庭审中变更诉讼请求第二项为：依法判决确认昊双公司对所承建的位于莱西市梅山路12号“莱西翡翠城桂花苑”5#、6#、11#、12#、19#、20#楼工程价款享有优先受偿权。事实和理由：2010年7月8日，昊双公司作为实际施工人借用建工集团公司资质，以建工集团公司名义与吉通公司签订“莱西翡翠城桂花苑5#、6#楼”《建设工程施工合同》。经双方确认，工程总决算款为60686881.80元，工期640日历天。2013年3月13日，昊双公司作为实际施工人挂靠建工集团公司，以建工集团公司名义与吉通公司签订“莱西翡翠城桂花苑11#、12#、19#、20#楼”《建设工程施工合同》。经双方确认，工程总决算款为87874284.7元，工期至2017年5月31日。合同签订后，昊双公司作为实际施工人依约如期完成涉案工程建设。2017年5月，经与吉通公司决算确认，吉通公司就两项工程支付和抵顶房屋工程款合计85225401.58元，扣除财务应扣款项1319990.78元后，尚余工程款62015774.14元(含保修金)未付。同日，昊双公司与吉通公司签订《协议书》约定，吉通公司自2017年6月1日起至2019年12月31日分批支付昊双公司工程款；如吉通公司任一笔款项未如期支付，昊双公司有权就全部工程款项主张立即支付。协议签订后，吉通公司仅支付工程款至2019年1月，2019年3月至今再未向昊双公司支付任何款项，虽经昊双公司多次催要未果。吉通公司的行为已构成违约，为维护昊双公司的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。被告吉通公司辩称，认可双方达成的协议，对昊双公司作为实际施工人也无异议。因为涉案房屋不好卖，资金紧张，希望昊双公司对其向吉通公司主张的资金缓一缓。第三人建工集团公司未出庭，亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案项目招投标情况2010年7月27日，建工集团公司向吉通公司出具投标函，对莱西翡翠城桂花苑5#、6#楼工程以61757613.39元价格投标并中标。2011年5月2日，建工集团公司向吉通公司出具投标函，对莱西翡翠城桂花苑1#、11#、12#、19#、20#楼工程以99021800.86元价格投标并中标。以上两份投标文件注明项目部主要管理人员为：项目经理，尤洪利；技术负责人，李俊林；质检员，赵日成；施工员，丁公民；安全员，张朋芝；材料员，程显生。其中，丁公民、张朋芝、程显生为昊双公司职工。二、涉案工程合同签订情况2010年7月8日，吉通公司作为发包人，建工集团公司作为承包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称，莱西翡翠城桂花苑5#、6#楼工程。工程内容：桂花苑5#、6#楼，地上15层，每层4.88米。分为上下隔，底层为居室，阁楼层为家政间。底层占地面积为821.34㎡，建筑面积为726.52㎡，建筑物控制高度为73.65米。结构类型：框架-剪刀墙结构。资金来源：自筹。二、工程范围：建筑、安装工程施工图纸内所有内容（含甲方自理项目、厂家定做项目、未取消的用户自理项目）。甩尾部分见附表4。三、合同工期：开工日期：2010年7月8日。合同工期总日历天数：640日历天内竣工并交付使用。四、质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的要求。五、合同价款：本工程综合价款=综合单价×建筑面积。综合单价1150元/㎡。建筑面积=标准层面积+阁楼层全面积+负一层面积及其他符合要求的建筑面积。通用条款第23条工程预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按照约定的时间和比例逐次扣回。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到预付通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第31条竣工验收：31.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。31.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。31.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。31.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。31.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。第32条竣工结算。32.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工工程结算。32.2工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。专用条款：第47条补充条款。47.1本工程经发包人、承包人双方协商，工程承包实行大包制，按照工程量及清单说明、工程答疑文件以综合单价1150元／㎡乘以建筑面积（建筑面积计算规定见协议书部分）一次性包死。经发包人和监理单位同意，要求变更的项目，根据实际发生计算。执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》及与其相配套的工程量计算规则、及相关费用定额和省市有关规定等，材料价格执行《青岛市工程建设标准造价管理》发布的相应时期青岛市工程建设材料参照价，竣工结算时，按“审定变更工程总造价”下浮5%为该“最终结算造价”。承包人应在工程竣工验收合格后一周内提交竣工结算或按发包人书面通知要求日期提供，承包人无故拖延，每拖延一天罚款300万元。47.12工程款支付：单体完成+0.000付至形象进度的60%；二、五、八、十一、十四层施工完毕付至形象进度的60%；主体封顶并通过验收付至形象进度的60%；内外墙抹灰、屋面工程、楼地面工程完成后付至形象进度的60%；外墙面砖涂料、门窗入户防盗门完、栏杆扶手完、安装工程完成80%后付至形象进度的70%；竣工验收合格通过（交到甲方物业手中）付至总造价的70%；结算完并取得相关备案后付至总造价的85%；其余10%在120天内结清；扣留总造价的5%作为工程保修金；保修金于竣工验收一年后3个月内返还保修金总额的50%，二年后返还保修金总额的45%，五年内结清余额。保修金不计利息。合同还约定了其他事项。2013年3月13日，吉通公司作为发包人，建工集团公司作为承包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称，莱西翡翠城桂花苑11#、12#、19#、20#楼工程。工程内容：桂花苑11#楼：地下1层，地上27层；总建筑面积为16590.24㎡，其中地下623.58㎡，地上15966.66㎡；结构类型为剪刀墙结构。桂花苑12#楼：地下1层，地上22层；总建筑面积为13380.81㎡，其中地下623.58㎡，地上商业493.34㎡，住宅13387.47㎡；结构类型为剪刀墙结构。桂花苑19#楼：地下1层，地上22层；总建筑面积为10610.78㎡，其中地下444.07㎡，地上商业1320.66㎡，住宅8846.05㎡；结构类型为剪刀墙结构。桂花苑20#楼：地下1层，地上27层；总建筑面积为17781.63㎡，其中地下623.58㎡，地上商业1380.52㎡，住宅16401.11㎡；结构类型为剪刀墙结构。全部面积合计：58863.46㎡。资金来源：自筹。二、工程范围：建筑、安装工程施工图纸内所有内容（含甲方自理项目、厂家定做项目、未取消的用户自理项目）所有的配套设施（包括水电暖、排水、有线、消防等）室外两米以内部分。甩尾部分见附件2。三、合同工期：开工日期：2013年3月13日。合同工期总日历天数：2017年5月3日竣工并交付使用。四、工程质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的要求。五、合同价款：本工程综合价款=综合单价×建筑面积。建筑面积以审计合格的施工图纸面积计算为准，本单价为最终结算单价。通用条款第23条工程预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按照约定的时间和比例逐次扣回。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到预付通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第31条竣工验收：31.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。31.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。31.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。31.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。31.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。第32条竣工结算。32.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工工程结算。32.2工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。补充协议约定：一、建筑面积计算：建筑面积计算以审批图纸面积为准，其中，1.小高层部分地下储藏室按照全面积计算。2.阳台无论封闭或者不封闭均按一半面积计算。二、付款方式：本工程单价1490元／㎡。单体基础及地下室完成支付工程总造价的10%；主体四层结束支付总造价的10%；结构主体结束支付工程总造价的10%；主体封顶通过质监站验收支付工程总造价的15%；内外墙抹灰、屋面工程、楼地面工程完成后支付工程总造价的15%；外墙面砖涂料、门窗、入户防盗门完、栏杆扶手完、安装工程完成后支付工程总造价的15%；取得相关部门备案并结算完后付工程总造价的20%；预留总造价的5%作为工程保修金；保修金于竣工验收一年后3个月内返还保修金总额的50%，二年后返还保修金总额的45%，五年内结清余额。保修金不计算利息。三、主合同价格为一次性包死价，也就是最终决算价（变更增加工程除外），施工过程中不再调整任何材料和人工价格。合同还约定了其他事项。三、涉案工程验收情况2014年8月12日，翡翠城桂花苑5#楼、6#楼竣工验收备案；2016年9月9日，翡翠城桂花苑11#楼、20#楼竣工验收备案；2017年8月23日，翡翠城桂花苑12#楼、19#楼竣工验收备案。四、付款情况2017年5月31日，吉通公司（甲方）与昊双公司（乙方）签订《协议书》约定：一、根据双方对账情况，桂花苑5#、6#楼确定最终价格为60686881.8元，桂花苑11#、12#、19#、20#楼确定最终价格为87874284.7元，合计总价款为148561166.5元。累计已拨款和抵顶房屋金额为85225401.588元（其中工程款抵房15999667元），扣除财务应扣款项1319990.78元后，甲方尚欠乙方工程款62015774.14元（含保修金），此款项为最终结算值。二、付款时间及方式：付款期限自2017年6月1日至2019年12月31日。1、2017年6月付1000万元银行承兑汇票；2017年7月付2688289元。2、2018年1月付200万元、4月付300万元、6月付200万元、8月付300万元、9月付200万元、11月付200万元。3、2019年1月付350万元、3月付300万元、4-12月每月付200万元。付款至余额10827485.14元（含保修金）止，此款按双方施工合同规定执行。三、甲方要求乙方必须在2017年6月30日前将所欠发票总数（含质保金）开予甲方。总发票开具后，每次付款时乙方向甲方开收款收据。四、施工过程中，因甲方设计变更等原因造成乙方工程延期的，从本协议签订之日起，双方互不追究责任，以最终的结算值为准。五、如甲方未按照协议约定的付款时间、付款进度支付款项，乙方有权就全部工程款项主张立即支付。六、本协议未尽事宜，双方协商解决。协商不成，任何一方有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。七、本协议一式肆份，双方各执贰份。本协议经双方盖章签字后生效。庭审中，双方确认上述协议签订后，吉通公司支付昊双公司工程款30188289元，尚有工程款31827485.10元未支付。2017年6月7日，吉通公司与昊双公司进行了结算。桂花苑5#、6#楼确定最终价格为60686881.8元；桂花苑11#、12#、19#、20#楼确定最终价格为87874284.7元。另查明，吉通公司认可昊双公司借用建工集团公司资质参与招投标并与吉通公司签订《青岛市建设工程施工合同》，由昊双公司对上述工程进行施工。本院认为，本案争议焦点问题为：一、涉案工程款及逾期付款利息如何认定；二、昊双公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权。一、涉案工程款及逾期付款利息如何认定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，2010年7月8日、2013年3月13日，昊双公司借用建工集团公司资质以建工集团公司的名义与吉通公司分别签订的两份《青岛市建设工程施工合同》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已竣工验收合格并进行了结算，应参照合同约定支付工程款。昊双公司与吉通公司于2017年5月31日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据该《协议书》的约定，吉通公司尚欠昊双公司工程款62015774.14元（含保修金）。本案审理中，经双方确认，该协议签订后，吉通公司已支付昊双公司工程款30188289元，尚欠工程款（含质保金）31827485.1元。2014年8月12日，翡翠城桂花苑5#楼、6#楼竣工验收备案；2016年9月9日，翡翠城桂花苑11#楼、20#楼竣工验收备案；2017年8月23日，翡翠城桂花苑12#楼、19#楼竣工验收备案。从上述事实看，5#楼、6#楼竣工验收后五年期限已到，应支付全部质保金；11#楼、20#、12#楼、19#竣工验收后二年期限已到，应支付质保金的95%，余质保金的5%未届满五年，应当从应付款中扣除。故吉通公司应支付昊双公司工程款31607799.4元（31827485.1元－87874284.7元×5%×5%）。关于涉案工程款利息如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方签订的《协议书》并未约定利息计付标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。根据《协议书》约定及付款情况，昊双公司主张吉通公司支付逾期付款利息自2020年1月1日至实际给付之日止逾期付款利息暂为95000元(31827485.1元×6%/年×251天，仅计算至2020年8月10日)，故青岛吉通工程有限公司应于2020年1月1日起至实际给付之日止向青岛昊双建设工程有限公司支付以31607799.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、昊双公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，通过庭审查明，吉通公司知道昊双公司挂靠建工集团公司招投标和签订《青岛市建设工程施工合同》并进行施工的事实，昊双公司与吉通公司构成建设工程施工合同关系，故昊双公司有权主张建设工程价款优先受偿权。昊双公司与吉通公司签订的《协议书》约定付款期限至2019年12月31日，昊双公司于2019年8月29日向法院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，显然并未超过六个月的行使期限。因此，本院对昊双公司主张的建设工程价款优先受偿权予以确认。综上所述，青岛昊双建设工程有限公司的诉讼理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下：一、青岛吉通工程有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛昊双建设工程有限公司支付工程款31607799.4元；二、青岛吉通工程有限公司自2020年1月1日起至实际给付之日止向青岛昊双建设工程有限公司支付以31607799.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、确认青岛昊双建设工程有限公司对涉案工程价款在31607799.4元范围内享有优先受偿权。四、驳回青岛昊双建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201415元，由青岛昊双建设工程有限公司承担1989元，青岛吉通工程有限公司承担199426元；保全费5000元由青岛吉通工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  谢雄心审判员  孙秀强审判员  徐镜圆二〇二〇年八月十日书记员  韩明玉书记员  于 澜