福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终822号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐阿让（曾用名“曾梅珍”），女，1973年6月25日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。曾因赌博于2013年3月14日被行政拘留十日，罚款人民币500元；又因赌博于2013年6月19日被行政拘留十日，罚款人民币3000元；又因赌博于2015年10月30日被行政拘留十日，罚款人民币3000元；又因赌博于2016年8月26日被罚款人民币500元；再因赌博于2018年12月1日被罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年7月30日被取保候审，2020年5月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄桂林，男，1980年1月14日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于1998年12月18日被判处有期徒刑十年、剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四千元；又因犯开设赌场罪于2019年1月29日被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，2019年2月11日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。2020年6月28日被取保候审。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人徐阿让、黄桂林犯开设赌场罪一案，于2020年6月10日作出（2020）闽0583刑初312号刑事判决。原审被告人徐阿让不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐阿让，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年2月份以来，被告人徐阿让在南安市××街道××路××号其经营的“一品茗茶”茶叶店内，提供中国象棋纸牌等赌具，供不特定多数人赌博，从中抽头渔利至少达6000元。被告人黄桂林自2019年2月14日开始，在该赌场内为参赌人员兑换现金，并从中收取1%的费用，共计获利13000元。2019年5月28日22时30分许，南安市公安局柳城派出所在“一品茗茶”内抓获被告人徐阿让、黄桂林及参赌人员黄某1、陈某5、黄某3等十五人，当场扣押赌具中国象棋纸牌一副和赌资173200元。案发后，被告人徐阿让亲属代其退出违法所得1500元。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人黄某1的证言、辨认笔录、微信交易记录证实，2019年5月28日晚22时许，其到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里赌博，被公安机关当场查获，其身上20900元的赌资被扣押。并证实其于2019年2月14日至4月24日间共去该茶店赌过六次。赌博方式一开始是用纸牌赌“十三水”，后来是用一副四色纸牌比点数，每人抽二张牌用代表的点数加起来的总和比总点数，点数大的人赢，如果总点数超过十，就比尾数的点数，如果点数一样就比颜色，颜色还是一样就庄家赢，赌注从100元至1000元不等，赔率是一赔一，抽牌的闲家不固定，谁想抽牌就去抽牌，没抽牌的人就寄押。徐阿让每庄抽成300元，黄桂林在现场给人家换钱，每换钱10000元收取100元的手续费，其总共找黄桂林换现金20600元。 2.证人陈某1、黄某2的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日晚，他们到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里赌博，被公安机关当场查获，陈某1身上5100元、黄某2身上5500元的赌资被扣押。并证实赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，被抓前一两个月该赌场就已经在经营，他们都曾去赌过二次。赌博方式一开始是用纸牌赌“十三水”，后来是用一副四色纸牌比点数，赌注从100元至1000元不等，赔率是一赔一，抽牌的闲家不固定，谁想抽牌就去抽牌，没抽牌的人就寄押。徐阿让每庄抽成300元，黄桂林在现场给人家换钱，每换钱10000元收取100元的手续费。 3.证人陈某2的证言、辨认笔录证实，2019年5月29日凌晨0时30分许，其到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里赌博，被公安机关当场查获，其身上3600元的赌资被扣押。并证实赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，被抓前半个月该赌场就已经在经营，其曾去赌过。赌博方式是用一副四色纸牌比点数，赌注从100元至1000元不等，赔率是一赔一，抽牌的闲家不固定，谁想抽牌就去抽牌，没抽牌的人就寄押。徐阿让每庄抽成300元，黄桂林在现场给人家换钱，每换钱10000元收取100元的手续费。 4.证人杨某的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日晚23时许，其到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里用四色纸牌赌博，被公安机关当场查获，在场的十几个人都有参与赌博，其身上8500元的赌资被扣押。并证实赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，参赌人员要坐庄的话要拿10000元出来，徐阿让从中抽成300元。押注100元至1000元，赔率一比一。黄桂林在现场给人兑换现金，每换10000元收取100元的手续费。其曾听徐阿让说过，她茶店内平时会有几个人来赌博。 5.证人陈某3的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日晚22时30分许，其到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里用四色纸牌赌博，押注100元至1000元，赔率一比一，至次日凌晨被公安机关当场查获，在场的十几个人都有参与赌博，其身上2100元的赌资被扣押。并证实赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，其之前曾去赌过两三次。坐庄要给徐阿让抽成300元。黄桂林在现场兑换现金，每换10000元收取100元的手续费。 6.证人余某的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日晚23时许，其和黄某3到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里，看到有十来个人在用四色纸牌赌博，就一起参与，押注100元至1000元，赔率一比一，至次日凌晨2时30分被公安机关当场查获，其身上2400元的赌资被扣押。并证实赌博场所和赌具都是徐阿让提供的。玩家坐庄的话要给徐阿让300元抽成，如果没有现金可以找黄桂林换，每换10000元他收取100元的手续费。该茶店前后两个大门都是锁起来的，要里面有认识的人开门才能进。 7.证人黄某3的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日晚23时许，其和余某到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”店里，看到有十多人在用四色纸牌赌博，就一起参与，押注100元至1000元，赔率一比一。并证实赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，坐庄要给徐阿让300元。如果需要换现金可以找黄桂林，每换10000元他收取100元的手续费。 8.证人黄某4的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日23时许，其到南安市××街道××路××号“一品茗茶”茶叶店用象棋纸牌参与赌博，刚开始大约有十多人，由其坐庄。其拿10000块钱出来坐庄，下注金额是100元到1000元，赔率都是一赔一。后来陆陆续续越来越多人来赌博，其下庄后，陈某5、高某、李某、黄某3、余某、陈某4等相继坐庄，之后公安机关来到现场，其身上44700元赌资被扣押。并证实该茶叶店长期有人在赌博，平均一天五个庄，其在5月中旬曾去赌过两次。赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，坐庄要给徐阿让抽成300元。如果要换现金就找黄桂林，每换10000元他收取100元的手续费。 9.证人李某的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日23时50分许，其到南安市××街道××路××号“一品茗茶”茶叶店用象棋纸牌参与赌博，其到的时候已经有很多人在那边赌博了，由高某在坐庄，下注金额是100元到1000元，赔率都是一赔一。高某下庄后其与黄某3、余某合庄，其下庄后陈某4与黄某3、余某合庄，之后就被公安机关查获，其身上6700元赌资被扣押。并证实该茶叶店长期有人在赌博，赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，坐庄要给徐阿让抽成300元。如果要换现金就找黄桂林，每换10000元他收取100元的手续费。 10.证人高某的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日23时许，其到南安市××街道××路××号“一品茗茶”茶叶店，到店里的时候已经有十多人围着桌子利用四色的象棋纸牌进行赌博，陈某5在坐庄，之后其与李某等人又坐了四庄，赌了大概一个多小时就被公安机关当场查获，其身上10000元赌资被扣押。在现场的人都有参与赌博，有的抽牌，有的坐庄，有的寄押，押注100至1000元不等。并证实该茶叶店是徐阿让开设的，经常有人在赌博，赌具纸牌也都是她提供，其总共去赌过三次。坐一庄徐阿让从中抽300元，直到下庄为止，如果现场有人没有现金参与赌博的话，就找黄桂林换取现金，黄桂林每换10000元抽取100元的手续费。 11.证人陈某4的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日22时许，其到南安市××街道××路××号“一品茗茶”茶叶店，之后又陆陆续续来了几个人，就开始用象棋纸牌进行赌博，押注100至1000元不等，赔率一赔一，其与陈某5、高某、李某等人总共坐了五庄，后被公安机关查获，其身上1000元赌资被扣押。并证实该茶叶店长期有人在赌博，赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，坐庄要给徐阿让抽成300元。如果要换现金就找黄桂林，每换10000元他收取100元的手续费。 12.证人陈某5的证言、辨认笔录、微信交易记录证实，2019年5月28日23时30分许，其到南安市××街道××路××号“一品茗茶”茶叶店，用四色中国象棋纸牌进行赌博，每人每次押注100至1000元不等，当晚其与高某、陈某4、余某、黄某3都有坐庄，之后被公安机关当场查获，其被扣押赌资3000元。并证实该茶叶店是徐阿让经营的，经常有人赌博，其去赌过好几次，赌博场所和赌具都是徐阿让提供的，坐庄要给徐阿让抽成300元。如果要换现金就找黄桂林，每换10000元他收取100元的手续费，其总共找黄桂林换过35000元现金。 13.证人陈某6、欧某能的证言、辨认笔录证实，2019年5月28日23时许，陈某6、欧某能到南安市××街道××路××号徐阿让经营的“一品茗茶”茶叶店，看到李某、高某、陈某4等十几个人在店里用四色象棋纸牌赌博，就在旁边寄押参与赌博，之后被公安机关查获，陈某6身上7200元赌资被扣押。并证实该茶叶店是徐阿让在经营，经常有人在赌博，赌具纸牌也是徐阿让提供，坐庄要给徐阿让抽成300元。如果要换现金就找黄桂林，每换10000元他收取100元的手续费。 14.证人黄某5的证言证实，其是徐阿让的丈夫，涉案茶叶店是徐阿让开设的，其替徐阿让退出违法所得1500元。 15.检查笔录证实，南安市公安局对南安市××街道××路××号现场勘查的情况。 16.证据保全决定书、证据保全清单、财物入库清单证实，2019年5月29日，南安市公安局向被告人徐阿让扣押赌资18000元和作案工具纸牌一副，向被告人黄桂林扣押赌资40000元，向参赌人员余某、黄某2、陈某3、陈某1等人扣押赌资合计115200元。 17.扣押决定书、扣押清单证实，黄某5代被告人徐阿让退出违法所得1500元。 18.户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书证实，被告人徐阿让、黄桂林的身份、前科劣迹等基本情况。 19.被告人徐阿让、黄桂林归案后供认了指控的全部犯罪事实，被告人徐阿让在庭审中供认其抽头渔利共6000元。 原判认为，被告人徐阿让以营利为目的，提供场所、赌具供不特定多数人赌博，被告人黄桂林明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人徐阿让在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人黄桂林起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人黄桂林归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人徐阿让曾多次因赌博被行政处罚，被告人黄桂林曾因犯罪被判处刑罚，二人仍不思悔改继续犯罪，均可酌情从重处罚。被告人徐阿让在庭审中自愿认罪，并主动退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人徐阿让犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄桂林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人徐阿让已退出的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人徐阿让违法所得人民币4500元和被告人黄桂林违法所得人民币13000元，均予以没收，上缴国库；四、扣押在案的作案工具中国象棋纸牌一副，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；扣押在案的赌资人民币173200元，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 上诉人徐阿让诉称，现场赌资只有2万余元，其余现金是从在场人员车上搜出来的；涉案“一品茗茶”店主要从事茶叶经营，只是偶尔有朋友来玩10元的“十三水”，并非专门开设赌场。请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人徐阿让、原审被告人黄桂林犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人徐阿让关于事实方面的上诉理由与本院查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人徐阿让以营利为目的，提供场所、赌具供不特定多数人赌博，原审被告人黄桂林明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金帮助，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人徐阿让在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。原审被告人黄桂林起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。原审被告人黄桂林归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人徐阿让曾多次因赌博被行政处罚，原审被告人黄桂林曾因犯罪被判刑，二人仍不思悔改继续犯罪，均可酌情从重处罚。上诉人徐阿让在庭审中自愿认罪，并主动退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。 原判鉴于上诉人徐阿让在庭审中自愿认罪，并主动退出部分违法所得，已对其酌轻从轻处罚。上诉人徐阿让请求再从轻改判的意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年八月二十七日 书记员  张秋萍 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。