山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9353号上诉人（原审原告）：湖南万科新材环保科技有限公司，住所地株州市芦淞区董家塅高科园航空路**，统一社会信用代码：91430200MA4L4NX75X。法定代表人：邹海明，执行董事。委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋建刚，男，1967年4月11日出生，汉族，居民，住山东省临沂市平邑县。被上诉人（原审被告）：临沂市新农村生物质科技开发有限公司，住所地山东省临沂市平邑县资邱乡政府驻地，统一社会信用代码：91371326661983876Y。法定代表人：蒋建刚，总经理。上述二被上诉人委托诉讼代理人：李杨，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码：91370983766663684M。法定代表人：李军英，总经理。委托诉讼代理人：李佳，男，汉族，1983年8月9日生，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：蒿广超，男，汉族，1996年9月14日生，住山东省肥城市。上诉人湖南万科新材环保科技有限公司（以下简称湖南万科公司）因与被上诉人蒋建刚、临沂市新农村生物质科技开发有限公司（以下简称临沂市新农村公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南万科公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.依法判令被上诉人蒋建刚、山东军辉公司、临沂市新农村公司向上诉人退还保证金及违约金共计人民币55万元整；3.依法判令被上诉人向上诉人支付银行同期贷款利息肆万伍仟圆整（45,000.00元）（利息暂定，从2017年9月1日起计算至起诉之日止）；4.依法判令三被上诉人对诉讼请求2、3承担连带赔偿责任；5.判令本案的全部诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为《合同书》的效力不能确定或解除的前提下，上诉人要求退还保证金及违约金无法律依据、不予支持，属于认定事实不清、适用法律错误。二、《合同书》是本案重要的事实证据，一审法院仅凭山东军辉公司的口头陈述，便对案件置之不理，未对《合同书》的效力进行审查，明显不作为。三、一审判决严重违背诚实信用和公平原则。四、一审法院仅对《合同书》进行审查，而未对上诉人提交的证据《协议书》、转账记录、《收到条》进行审查，基本事实认定不清。五、上诉人依据《合同书》、《协议书》的约定，向山东军辉公司指定的临沂市新农村公司账户支付50万元保证金，三被上诉人共同出具了收到条，截止上诉人起诉之日，三被上诉人迟迟不履行合同，构成根本违约，上诉人要求三被上诉人返还保证金及违约金，事实清楚、证据充分，符合法律规定，一审法院的不作为给上诉人造成严重的经济损失。蒋建刚、临沂市新农村公司辩称，一、上诉人没有证据证明其要求退还保证金符合合同约定，返还保证金的条件不成就。二、上诉人未要求解除双方的合同或确认合同无效，其诉讼请求的前提条件不存在。三、上诉人主张蒋建刚存在伪造他人印章和合同诈骗的嫌疑，但未提供证据，且未向公安报案，一审判决没有违背诚实信用和公平原则。四、上诉人与被上诉人均认为涉案《合同书》合法有效，上诉人应全面履行自己的合同义务，在合同未被依法解除或确认无效的情况下，返还保证金的前提不成就。五、自涉案合同签订后，上诉人从未向被上诉人要求过施工，也未按约定进入施工场地施工，其行为严重违约。六、上诉人没有履行合同的能力，迟迟未施工，其违约行为给被上诉人造成损失，其交纳的保证金不应退还。七、工程开工日期应以发包方签章的进场书面通知为准，发包方未发进场书面通知，被上诉人不构成违约。八、从涉案《协议书》来看，蒋建刚是山东军辉公司的代理人，其代理行为产生的法律后果应由山东军辉公司承担。九、临沂市新农村公司只是山东军辉公司借用接收保证金的单位，不是涉案合同的当事人，不应承担法律责任。山东军辉公司辩称，一、2019年4月19日山东军辉公司与中炼加仑能源科技集团、山东中炼加仑马庄热电有限公司签订《中炼加仑马庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》，2019年7月12日山东军辉公司与中炼加仑能源科技集团、山东中炼加仑新庄热电有限公司签订《中炼加仑新庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》，蒋建刚作为两个工程的实际施工人，并约定对两个工程自主施工自负盈亏。合同签订后，蒋建刚个人冒用山东军辉公司的名义与湖南万科公司签订涉案《合同书》与《协议书》各一份，并自行收取50万元保证金。二、根据国家企业信息公示系统查询，蒋建刚在山东中炼加仑马庄热电有限公司、山东中炼加仑新庄热电有限公司均占有大量股份，且担任临沂市新农村公司的法定代表人，这三家公司在法律上具有明显的关联性，蒋建刚有恶意串通欺诈我公司的嫌疑。三、湖南万科公司与蒋建刚恶意串通，非法倒卖工程谋取不正当利益，给山东军辉公司造成恶劣影响，山东军辉公司保留向其追究损失的权利。湖南万科公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告一、被告二、被告三向原告退还保证金及违约金共计人民币55万元整；2.依法判令被告一、被告二、被告三向原告支付银行同期贷款利息肆万伍仟圆整（45000.00元）（利息暂定，从2017年9月1日起计算至起诉之日止）；3.依法判令被告一、被告二、被告三对诉讼请求1.2承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费用全部由被告一、被告二、被告三共同承担。一审法院认定事实：2017年8月30日，甲方山东军辉公司与乙方湖南万科公司签订《合同书》，合同主要内容为：“一、甲方于2017年4月19日和中炼加仑能源科技集团、山东中炼加仑马庄热电有限公司签订了《中炼加仑马庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》；2017年7月12日和中炼加仑能源科技集团、山东中炼加仑马庄热电有限公司签订了《中炼加仑新庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》（以下均简称供热项目），为保证工程顺利施工，双方确定由乙方对以上两个供热项目其中之一的脱硫、脱硝、除尘进行分包。根据合同约定，乙方同意于2017年8月30日前将50万元保证金汇入甲方指定账户，开户行：中国工商银行平邑县支行，户名：临沂市新农村生物质科技开发有限公司，账户：1610********，共同建设供热项目。保证金的返还按照供热项目施工合同及补充合同1规定执行。双方确定依据甲方签订的供热项目施工合同及补充合同进行合作，乙方享有甲方在施工合同及补充合同中脱硫、脱硝、除尘部分所有的权益和义务，甲方保证乙方脱硫、脱硝、除尘的总工程量（总合同额）以双方都认可的审计部分最终结算价为准。……六、违约责任：甲乙双方不得违约，如一方违约，按本合同保证金额的10%支付给守约方；……九、……本合同自乙方保证金全额（人民币50万元）汇入甲方指定账户之日起生效。”在该合同书甲方处加盖的为“山东军辉建设集团有限公司（00232）”字样的印章，同时蒋建刚在甲方处签名，湖南万科公司在乙方处加盖湖南万科新材环保科技有限公司合同专用章。同日，蒋建刚作为甲方与湖南万科公司作为乙方签订《协议书》，主要内容为：“一、山东军辉建设集团有限公司于2017年4月19日和中炼加仑能源科技集团、山东中炼加仑马庄热电有限公司签订了《中炼加仑马庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》；2017年7月12日和中炼加仑能源科技集团、山东中炼加仑马庄热电有限公司签订了《中炼加仑新庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》（以下均简称供热项目），为保证工程顺利施工，山东军辉建设集团有限公司委托甲方确定由乙方对以上两个供热项目其中之一的脱硫、脱硝、除尘进行分包。双方确定依据山东军辉建设集团有限公司签订的供热项目施工合同及补充合同进行合同，甲方承诺乙方享有山东军辉建设集团有限公司在施工合同及补充合同中脱硫、脱硝、除尘部分所有的权益和义务，甲方保证乙方脱硫、脱硝、除尘的总工程量（总合同额）以双方都认可的审计部门最终结算价为准。……”蒋建刚在甲方处签名并按手印，湖南万科公司在乙方处加盖湖南万科新材环保科技有限公司合同专用章。同日，原告按照合同书约定向山东军辉公司指定的银行账户汇入50万元并收到《收到条》一份，内容为：“收到条今收到湖南万科新材环保科技有限公司通过开户行：中国工商银行平邑县支行，户名：临沂市新农村生物质科技开发有限公司，账户：1610********汇入的中炼加仑马庄、新庄项目脱硫、脱硝、除尘合同保证金伍拾万元整（500000.00元）”，山东军辉公司加盖的印章为“山东军辉建设集团有限公司（00232）”、临沂市新农村公司在该收到条上加盖公司印章，收到条下方载有“经办人：蒋建刚”字样。庭审中，湖南万科公司陈述《合同书》上的山东军辉公司的公司印章系蒋建刚加盖，当时蒋建刚向湖南万科出具了山东军辉公司的授权手续。山东军辉公司对该陈述不予认可，其公司对外签订合同加盖的均是公司合同专用章即“山东军辉建设集团有限公司合同专用章”。一审法院认为，湖南万科公司诉称其按照2017年8月30日与山东军辉公司签订的《合同书》的约定，向山东军辉公司指定的银行账户即被告临沂市新农村公司在中国工商银行平邑县支行，账户为1610********内汇入保证金50万元，现湖南万科公司要求被告返还该50万元保证金及根据《合同书》的内容支付违约金，但其未就该《合同书》的效力进行确认或者要求解除与被告签订的该《合同书》。另外，山东军辉公司对该《合同书》中加盖有“山东军辉建设集团有限公司（00232）”的印章提出异议，陈述该《合同书》并非是山东军辉公司的真实意思表示，故在《合同书》的效力不能确定或解除的前提下，湖南万科公司要求返还保证金及违约金共计55万元的诉讼请求无法律依据，对其请求，法院不予支持。判决：驳回原告湖南万科新材环保科技有限公司的诉讼请求。案件受理费9750元，减半收取计4875元，由原告湖南万科新材环保科技有限公司负担。本院二审期间，蒋建刚提交以下证据：收据和微信聊天记录，拟证明：“山东军辉建设集团有限公司（00232）”的印章系山东军辉公司提供给蒋建刚的。山东军辉公司经质证认为：收据没有加盖我公司的公章，无法核实，微信聊天记录无法核实真实性。湖南万科公司经质证认为：对蒋建刚提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据证实了上诉人与被上诉人签订的协议是合法真实有效的，一审法院认定事实不清，山东军辉公司应当与蒋建刚承担连带责任。山东军辉公司对涉案《合同书》及收到条中加盖的“山东军辉建设集团有限公司（00232）”的印章提出异议，申请进行鉴定，但其认可2017年两份合同用章的真实性及借用资质给蒋建刚的事实，其申请对案件的事实的认定不具有必要性，本院不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案中，被上诉人蒋建刚对收到上诉人湖南万科公司50万元保证金的事实无异议，并认可该保证金转入其担任法定代表人的临沂市新农村公司账户，但未转至山东军辉公司账户，能够认定该款由蒋建刚实际收到并控制。涉案《合同书》、《协议书》及其所依据的《中炼加仑马庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》、《中炼加仑新庄镇集中供热中心（一期）建设工程施工合同》均已超过约定的计划开工、竣工日期，至今尚未施工也未实际履行，且被上诉人未提供证据证明该合同能继续履行，蒋建刚持有该保证金缺乏事实和法律依据，上诉人主张该合同实际不能履行，要求蒋建刚返还保证金，应予支持。山东军辉公司认可2017年两份合同用章的真实性，且其与蒋建刚、湖南万科公司均认可该两份合同系蒋建刚借用山东军辉公司公司的资质签订，蒋建刚为涉案工程的实际施工人，山东军辉公司出借资质的行为违反《建筑法》等法律规定，且其对蒋建刚收取保证金的行为具有过错，上诉人要求山东军辉公司对50万元保证金的退还承担连带责任，本院予以支持。上诉人起诉请求被上诉人按银行同期贷款利息支付2017年9月1日至起诉之日的保证金利息，但合同并未对此作出约定，本院不予采信。庭审中，湖南万科公司表示可以放弃违约金，是其对自己实体权利的处分且不侵害他人的合法权益，本院予以准许。综上所述，上诉人湖南万科新材环保科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初5176号民事判决；二、蒋建刚于本判决生效后十日内退还湖南万科新材环保科技有限公司保证金50万元；三、山东军辉建设集团有限公司对上述保证金的退还承担连带清偿责任；四、驳回湖南万科新材环保科技有限公司的其他诉讼请求。如二被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9750元减半收取计4875元，二审案件受理费9750元，均由被上诉人蒋建刚负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年八月二十日书记员  陆 瑶