福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0583民初4365号 原告中建富泉股份有限公司，住所地：泉州市洛江区虹山乡虹山村农民街55号，统一社会信用代码：9135050058750037XR。 法定代表人梁小红，该公司总经理。 委托代理人林进辉、罗玉清，福建德和联盟(泉州)律师事务所律师。 被告泉州工程职业技术学院，住所地：泉州市南安教育科技园区，统一社会信用代码：123500003995736436。 法定代表人林春花，该学院董事长。 诉讼代表人泉州工程职业技术学院管理人。 委托代理人袁野、邓莉。 原告中建富泉股份有限公司与被告泉州工程职业技术学院(以下简称泉州工程学院)取回权纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理，依法由审判员尤江岚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人林进辉、罗玉清,被告泉州工程学院委托代理人袁野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2015年1月27日，原告与被告签订关于泉州××宿舍××＃楼××＃楼××＃楼的《建设工程施工合同》，约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人以银行转账方式提供250万元保证金予发包人，发包人承诺二个月内全额无利息退还承包人（如未按期退还，造成工程停工一切损失由发包人承担）；合同签订当天，由承包人基本账户以银行转账方式转入100万元保证金至发包人指定的账户（开户名称：泉州市对外经贸职业中专学校，开户行：中行泉州梅石支行，账号：4117××××4389）；待发包人与银行签订贷款协议（2015年2月10日）后三天内转账150万元至发包人本项目银行账户；如发包人在2015年2月10日前未能与银行签订贷款协议，承包人可单方面解除合同，保证金应于三日内退还承包方；若三日内发包人未及时退还保证金，视为发包人违约，并负责承担承包人相应的经济损失和法律责任。2017年10月17日，南安市人民法院依法裁定对被告进行重整。经管理人复核确认：2015年2月2日、2月15日，原告通过对公账户分别向被告指定账户支付100万元、60万元，通过黄建山向林春花建设银行账户于2015年2月17日、2月18日、2月28日、3月11日、3月12日、3月14日分别转账30万元、5万元、15万元、5万元、5万元、30万元；被告通过财务王珊萍及林春花向黄建山退还33000元。管理人确认尚欠原告工程履约保证金2467000元。原告向被告支付的工程履约保证金所有权本质上归属于原告，且被告指定的收款账户是特定的账户。原告对工程履约保证金在重整案件中依法享有取回权。请求法院：1、判令原告对其所有的工程履约保证金2467000元在被告破产重整案件中享有取回权，即在被告破产财产中优先退还给原告，并支付起诉之日至实际退还完毕止按ＬＰＲ利率计算的利息；2、由被告承担本案诉讼费用。 被告辩称：原告应当证明被告占有案涉保证金，且该保证金已经特定化并由其享有所有权，否则应承担举证不能的不利后果。南安市人民法院受理泉州工程学院重整案。在重整程序中，原告向管理人申报了债权，并获得管理人的确认，但是其主张案涉保证金享有建设工程价款优先权，管理人未予以支持。其后，原告提起本案诉讼，要求取回案涉保证金。 取回权的权利性质即物权法上规定的返还原物请求权，其法律要件为：第一，主张取回权的权利人能够证明债务人对取回标的物不享有所有权，只是暂时的占有；第二，主张取回权的权利人应当证明其依法享有取回标的物的所有权；第三，主张取回时取回标的物仍然存在，并能够与债务人的财产相互分离。原告主张享有案涉保证金的所有权，且被告指定的收款账户系特定账户，要求根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条及有关司法解释的规定享有取回权，应当举证证明案涉保证金仍然存在并由被告占有，且该保证金已经特定化并由原告享有所有权，否则应当承担举证不能的不利后果。本案原告申请取回的标的系货币。首先，货币作为一般等价物，奉行占有即所有的原则，除非存在“特户、封金”等法定特殊情况。按照合同约定，原告应当将保证金转入被告指定的账户。但是，该账户并非被告所有的账户，所以案涉保证金并非由被告占有。在被告未占有案涉保证金的情况下，原告无权向被告要求取回。其次，即使原告能够证明被告占有案涉保证金，但是由于未采用“特户、封金”的法定方式将案涉保证金特定化，在转账之后即与被告的资金产生混同，无法区分，也无法证明案涉保证金系由原告享有，无权主张取回。最后，即使原告能够证明被告占有案涉保证金，且保证金已经特定化并由其享有所有权，还应证明保证金仍然存在，方能行使取回权，否则仍然无法行使取回权。但原告并未提供证据证明案涉保证金仍然存在并由被告占有，且该保证金已经特定化并由其享有所有权，不符合前述取回权的法律要件。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条规定，在破产程序中能够行使取回权的情形中并未包括案涉保证金的情形。故原告的主张不符合财产权利人有权取回的情形，没有法律依据，不应支持。本案纠纷的产生系原告起诉要求行使保证金取回权，但其主张不符合取回权的条件，依法不应支持，本案诉讼费应由其自行承担，被告不应承担。综上，请求依法驳回原告的请求，且诉讼费由其自行承担。 经审理查明：2015年1月27日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：“一、工程概况：工程名称：泉州××宿舍××＃楼××＃楼××＃楼；工程地点：泉州市南安柳城街道；工程内容：建筑面积学生宿舍7＃楼、8＃楼、9＃楼约为26936.1平方米；二、工程承包范围：学生宿舍7＃楼、8＃楼、9＃楼总承包；三、合同工期：开工日期：2015年2月25日；五、合同价款：金额约7900万元（最终以审定结算价为准）；十一、其他：27.担保：27.1本工程双方约定担保事项如下：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人以银行转账方式提供人民币250万元保证金予发包人，发包人承诺二个月内全额无利息退还承包人（如未按期退还，造成工程停工一切损失由发包人承担）；合同签订当天，由承包人基本账户以银行转账方式转入100万元保证金至发包人指定的账户（开户名称：泉州市对外经贸职业中专学校，开户行：中行泉州梅石支行，账号：4117××××4389）；待发包人与银行签订贷款协议（2015年2月10日）后三天内转账150万元至发包人本项目银行账户；如发包人在2015年2月10日前未能与银行签订贷款协议，承包人可单方面解除合同，保证金应于三日内退还承包方；若三日内发包人未及时退还保证金，视为发包人违约，并负责承担承包人相应的经济损失和法律责任。” 另查明，本院于2019年2月15日裁定受理泉州工程学院重整案，同时指定泉州工程学院清算组为管理人。管理人接管泉州工程学院财产时，泉州工程学院的账户（开户行：建设银行泉州台商投资区支行，账号：3500××××6270）余额为2668.50元。原告向泉州工程学院管理人申报债权。泉州工程学院管理人于2019年7月24日作出《泉州工程职业技术学院重整案债权复核结论通知书》，确认原告的保证金为2467000元，保证金利息为288340.07元，保证金债权总额为2755340.07元。原告提出异议，主张保证金系工程保证金，应当享有建设工程价款优先受偿权，另停工损失应当予以赔偿。2020年4月22日，管理人作出《泉州工程职业技术学院重整案债权复核结论通知书》，维持原结论，并告知原告如对复核结论有异议，可以在收到通知书之日起十五日内向南安法院提起确认债权的诉讼。原告遂向本院提起本案诉讼。 又查明，泉州工程学院重整案经审理，本院于2019年12月27日裁定批准泉州工程学院重整计划，终止泉州工程学院重整程序。 上述事实，有原告的营业执照，泉州工程学院的统一社会信用代码公示信息表，《建设工程施工合同》，通知书、授权委托书、中国工商银行业务回单、黄建山的银行账户对账单，工程学院重整债审字第144号《泉州工程职业技术学院重整案债权复核结论通知书》两份，《关于泉州工程职业技术学院专项审计的补充说明》，本院（2019）闽0583破2号民事裁定书、（2019）闽0583破2号之四民事裁定书，及原、被告法庭陈述为证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以确认。 综上所述，本院认为：原告与泉州工程学院签订《建设工程施工合同》，承包泉州××宿舍××＃楼××＃楼××＃楼工程施工。依照合同约定，原告应交纳250万元保证金给泉州工程学院。原告通过汇款方式交纳保证金250万元，其中160万元汇入泉州工程学院指定的泉州市对外经贸职业中专学校账户，90万元汇入泉州工程学院法定代表人林春花的个人账户。泉州工程学院已经返还33000元，尚应返还2467000元。泉州工程学院管理人就原告申报的债权已经作出确认，认定原告享有债权额2755340.07元。原告对管理人认定的债权数额没有异议，现认为其债权系履约保证金，主张其对履约保证金享有取回权。根据有关法律规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的基础权利是权利人对债务人占有的财产享有的所有权或者他物权，其标的物是不属于债务人所有的财产。权利人应当证明管理人占有的财产属于权利人所有，该项财产仍然存在且能够与债务人的财产相区分才能主张取回权。本案中，原告以履约保证金的名义向被告付款，但其支付保证金的方式不是采取特户、封金的方式，而是通过银行转账方式将履约保证金汇入泉州工程学院指定的泉州市对外经贸职业中专学校、林春花的银行账户。原告汇给收款人泉州市对外经贸职业中专学校、林春花账户的货币进入收款人账户后即与收款人账户内的货币混同不能区分，不具备特定化的特征。收款人银行账户内的存款余额属于收款人的财产，并因收款人收支而变动，无法从中区分出属于汇款人的部分。破产申请受理时，泉州工程学院银行账户内存款余额2668.50元，属于泉州工程学院的财产，不属于本院受理破产申请后，泉州工程学院占有的原告的财产。原告主张其对交纳给被告的履约保证金2467000元及相应利息享有取回权，请求从被告的破产财产中优先退还，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条规定，判决如下： 驳回原告中建富泉股份有限公司的诉讼请求。 本案受理费26536元，减半收取为13268元，由原告中建富泉股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  尤江岚 二〇二〇年八月十日 书记员  吴桂菊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》 第一条除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。