甘肃省兰州市城关区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0102刑初218号公诉机关兰州市城关区人民检察院。被告人毛群，男，1971年5月18日出生，汉族，大学文化，系原兰州市校办企业总公司法定代表人（以下简称：校办公司，系隶属兰州市教育局的全民所有制国有企业），现任兰州祥昊商贸有限公司法定代表人（以下简称：祥昊公司，系校办公司改制后变更的股份制公司），住甘肃省兰州市城关区。因本案于2016年12月1日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人康小林，系北京市齐致律师事务所兰州分所律师。被告人汪宇辉，男，1970年11月9日出生，汉族，高中文化，系原校办公司、现祥昊公司聘用人员，户籍所在地：甘肃省金昌市金川区，现住甘肃省兰州市城关区。因本案于2016年12月2日、2017年6月27日被兰州市城关区人民检察院取保候审。现在居住地候审。指定辩护人陈新战，系北京市齐致（兰州）律师事务所律师。兰州市城关区人民检察院以城检公诉刑诉［2017］1432号起诉书指控被告人毛群、汪宇辉犯贪污罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。因本案案情复杂，呈报兰州市中级人民法院延长审限。审理中，因须补充证据先后将该案退回公诉机关补充侦查，2019年2月20日公诉机关再次以城检公诉函［2019］65号继续移送起诉的函，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市城关区人民检察院指派检察员郑蓉到庭支持公诉，被告人毛群及其辩护人康小林、被告人汪宇辉及其指定辩护人陈新战均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兰州市城关区人民检察院指控：2005年被告人毛群在担任原校办公司副总经理、法定代表人期间，利用职务便利，伙同该公司聘用人员被告人汪宇辉，在该公司国有企业改制资产评估过程中，隐瞒事实、提供虚假材料、虚构产权交易，将该公司名下所属位于兰州市城关区房屋共计1550平方米，价值共计10508520.14元予以隐匿，未纳入该公司改制资产评估范围，后于2009年将上述房屋产权变更至由被告人毛群实际控制的祥昊公司。期间，被告人汪宇辉在协助被告人毛群侵吞国有财产的过程中，多次从被告人毛群处分得好处费共计60000元。针对上述指控，公诉机关向本院提交了相应的证据，认为被告人毛群、汪宇辉的行为均构成贪污罪，数额特别巨大。被告人毛群是主犯、被告人汪宇辉是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条之规定，请依法判处。对此指控，被告人毛群否认犯罪，辩称涉案的房产是与原校办公司法定代表人周某2协商后协议购买的，购买产权的相关材料是与周某2本人签订的，且其没有向审计人员提供过虚假评估材料。其辩护人认为检察机关在侦查中有刑讯逼供的行为，取证程序违法，且本案的事实不清、证据不足。本案贪污数额应以2005年贪污既遂时贪污的物品价值计算，起诉书将被告人毛群贪污既遂的时间界定为2009年，认定的既遂时间不准确；祥昊公司获取的是不完整物权，仅有产权证而无使用权，界定被告人毛群贪污1000余万元不能成立；同案犯汪宇辉的口供可信度不高。被告人汪宇辉在庭审中当庭否认犯罪，辩称在毛群的公司属于拿工资的人员，不存在贪污的行为，获得的6万元是工资。其辩护人认为，被告人汪宇辉没有侵吞国有财产的主观故意，没有得到任何好处，依法不应被认定为贪污罪。如果法庭认为其行为构成犯罪，被告人具有从犯、坦白的法定减轻、从轻情节，且系初犯、未得到任何实质性的好处的酌定情节，请法庭综合考量被告人的实际作用和情节，依法减轻、从轻处罚。经审理查明：被告人毛群在担任原校办公司副总经理、法定代表人期间，利用职务便利，伙同该公司聘用人员被告人汪宇辉，于2005年在国有企业改制资产评估过程中，采用隐匿瞒报、提供虚假材料、虚构产权交易的手段，将该公司名下所属位于兰州市城关区的1550平方米，价值共计人民币10508520.14元的房产予以隐匿，未纳入改制资产评估范围，后于2009年将上述房屋产权变更至由被告人毛群实际控制的祥昊公司。期间，被告人汪宇辉在协助被告人毛群侵吞国有财产的过程中，多次从被告人毛群处分得好处费共计60000元。另查明：改制时审计原校办公司净资产为负358289.45元，改制后成立的祥昊公司无国有股，法定代表人系被告人毛群，虽祥昊公司为股份制公司，但其他股东没有实际出资。改制后祥昊公司继续收取上述房产租金收益，并于2009年3月将原属校办公司名下的房产变更到祥昊公司名下，后又抵押贷款。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。（一）物证照片，显示伪造的会议纪要、协议书、记账簿活页及作案工具移动电话机。（二）书证1、人口信息，证明被告人毛群、汪宇辉的户籍情况。2、兰州市城关区人民检察院立案决定书、案件线索来源、破案经过，证实兰州市城关区人民检察院反贪污贿赂局，接到群众实名举报后，于2016年11月28日决定进行初查。经询问相关证人并调取相关证据材料后，发现毛群有涉嫌贪污原校办公司名下公房2000余平方米的事实。该院依法通知毛群接受询问，毛群到案后拒不承认涉嫌违法犯罪的事实，并伪造证据、编造事实企图掩盖自身的违法犯罪行为。该院根据现有证据足以证实毛群已涉嫌违法犯罪，遂于2016年11月30日对毛群以涉嫌贪污罪立案侦查。在对嫌疑人毛群涉嫌贪污罪的侦查过程中，发现汪宇辉也涉嫌贪污，并通知汪宇辉接受询问，汪宇辉到案后如实交代了其伙同毛群实施的犯罪事实，并于2016年12月2日对汪宇辉以涉嫌贪污罪补充立案侦查等情况。3、企业名称变更核准通知书、营业执照、内资企业基本信息、相关变更材料、年检报告书及申请、祥昊公司会议规则等相关材料，证实校办公司是经兰州市计划委员会、兰州市教育局批准，由兰州市教育局拨款和自筹设立，并于1987年6月26日在工商部门申请、登记的全民所有制企业。2003年至2005年被告人毛群担任校办公司法定代表人，被告人汪宇辉为代办人提交工商部门年检的相关材料。2006年经兰州市工商行政管理局核准，原校办公司企业名称变更为祥昊公司。变更后，祥昊公司将属原校办公司房屋产权过户至其名下等情况。4、兰州市勤工俭学办公室兰勤办[1999]007号文件、兰州市勤工俭学办公室支部委员会文件，证实1999年4月29日任命毛群担任校办公司副总经理、法定代表人的任免通知等材料。5、原校办公司兰校司[1999]003号文件，证实伪造的校办公司于1999年4月23日经经理办公会议研究，任命被告人毛群担任校办公司的副总经理、法定代表人，并将本单位王马巷20＃-26＃房屋产权及楼后本单位平房一次性作价转让给毛群、汪宇辉的文件。6、会议纪要、售房协议书、直管公有住房产权买卖合同、收据、记账簿活页及购房清单，证实被告人毛群、汪宇辉伪造的原校办公司向二被告人出售房产的会议纪要、协议书、合同、缴费收据等相关材料。7、国有土地使用证、申报表、登记卡及平面图、证明等相关材料，证实兰州市城关区20-26号，土地面积3733.9平方米住宅用地的使用权，登记的房屋所有权人为原校办公司。原校办公司于2006年6月13日经兰州市公安局城关分局白银路派出所确认，校办公司的原住址为兰州市城关区，2003年认定为兰州市城关区36号。8、房屋所有权证、房他证、注销文件、申请、房地产买卖契约、发票等相关材料，证实原校办公司所属房产因面积变动，兰房城公产字第××号、42××22号房产证注销，后变更为兰房城公产字第11××48号、11××49号房产证，总面积为2260.49平方米。2007年又因部分房屋分户，变更为兰房城公产字第××号、11××41号房产证，总面积为2260.49平方米。2009年3月25日，祥昊公司利用改制文件，将兰房城公产字第××号、11××41号房产证注销作废，并统一办理了兰房城私产字第××号、12××68号房产证。2010年至2011年上述两个房产证注销作废，办理了房产证内的房屋分户，并办理了登记在祥昊公司名下统一的36个独立的房产证。2012年原校办公司曾因诉讼抵账给他人的执行回转的7套房产，祥昊公司又登记在其名下。2011年12月6日、2012年7月27日祥昊公司分别与被告人毛群、汪宇辉签订了34号3单元7层703室、36号2单元6层603室的房地产买卖契约，二人分别将房产登记在自己名下，后抵押贷款。2013年12月5日祥昊公司将名下位于兰州市城关区的部分房屋，登记抵押给他人贷款等情况。9、兰州市教育局、兰州市教育资产管理办公室情况说明及证明、民事起诉状、行政起诉状，证实原校办公司是由兰州市教育局经有关部门批准，于1987年注册成立的全民所有制企业，无任何社会资金或私人资金投入。兰州市教育资产管理办公室（系原兰州市勤工俭学办公室）是原校办公司的行政主管部门，该企业的法定代表人由该办公室经兰州市教育局同意任命。2005年改制后，原校办公司企业名称变更为祥昊公司，在改制资产评估过程中，原校办公司隐匿了其名下的40多套房产，由于该公司系独立法人，自负盈亏，没有国有股，行政主管部门不能干预企业生产经营，且无管理权，对自1992年建成的涉案房屋，误以为是现住户的私有房屋，由校办公司进行物业管理，又因校办公司未向评估单位提供40多套房屋的产权证和土地证，故导致2005年7月28日校办公司委托甘肃鸿达会计师事务所对该公司进行改制资产评估中，未能将这些房屋和土地纳入评估范围，没有纳入改制资产，也就没有主张权利。2015年9月兰州市城关区原校办公司房屋住户史某等人反映，他们一直承租的校办公司公有房屋，为何转移至祥昊公司名下，并被兰州市中级人民法院拍卖的情况。兰州市教育局于当年10月向兰州市中级人民法院提起执行异议，并于2016年4月与兰州市人民政府国有资产监督管理委员会，共同委托甘肃玉榕律师事务所，就祥昊公司名下位于兰州市城关区房屋所有权进行调查取证，后认定43套房产为国有资产，产权人为兰州市教育局，遂于2016年9月至10月分四次就43套房产向法院提起诉讼，对兰州市住房保障和房产管理局提起行政起诉。同时证实经查阅原兰州市勤工俭学办公室历年档案、会议纪要等相关材料，未见校办公司法定代表人周某2于1999年向毛群出售48套公房时，向兰州市勤工俭学办公室报送的请示报告、售房协议、会议纪要、合同等相关材料，并提交了原校办公司法定代表人周某2的个人名章等情况。10、兰州市教育资产管理办公室说明及回复函、兰州市机构编制委员会文件兰机编字［2012］33号文件，证实2012年10月29日，兰州市勤工俭学办公室更名为兰州市教育资产管理办公室。原校办公司颁发的兰校司［1999］003号文件，与兰州市勤工俭学办公室在1999年4月29日颁发的兰勤办［1999］007号文件的内容，除1999年4月23日决定任命毛群担任校办公司的副总经理、法定代表人的内容相符以外，转让房产部分内容不一致。另外原校办公司系该办公室的下属企业，任命毛群的兰校司［1999］003号文件时间不应该早于兰勤办［1999］007号文件。因此，兰校司［1999］003号文件不真实，显系伪造，不具备真实性、合法性。关于房屋等国有土地的证据，系毛群、汪宇辉伪造的理由如下：一、校办公司系该办公室下属国有企业，按照规定，校办公司出售国有房屋、出租国有土地是属于大额的国有资产处置行为，应该报该办公室备案、批准，但该办公室从未接到校办公司关于出售、出租上述房屋和土地的报告，并对此事毫不知情。二、毛群出具的《协议书》、《直管公有公房产权买卖合同》、《售房协议书》、土地出租合同等，都是在1999年4月23日订立的，而该办公室任命的文件是1999年4月29日下发的。因此，房屋出让行为、土地出租行为发生在毛群被任命之前，不符合常识常理。另：汪宇辉是在毛群被任命后由毛群聘用为原校办公司的职工，在1999年4月23日校办公司不可能给二人出售房屋及出租土地。三、该房屋出售协议书、土地租用合同没有法定代表人周某2的签名，只加盖周某2的私人印章，是不符合法律规定的，应该由周某2亲笔签名。四、该房屋出售协议书上的盖章处打印时间是1996年5月4日，但被涂抹修改为1999年4月23日，出售房屋协议书、土地租用合同是严肃的民事行为，证据被涂抹、修改的，涂抹修改无效。该涂抹修改行为，更证实该房屋出售协议书、土地租用合同系毛群伪造。五、公房出售按照房改政策，是福利行为，每人只能购买一套，并且承租人有优先权，原校办公司不可能一次性把全部公房以很低廉的价格全部出售给毛群、汪宇辉，而且出售房屋的房款和土地的租金合计80万元，在当时是一笔很大的款项，该办公室开户银行及账面没有毛群、汪宇辉缴纳80万元现金的证据，也未收到二人缴纳的80万元房款和出租土地的租金，且房屋的承租人自承租起一直将租金向原校办公司缴纳，从未向毛群、汪宇辉缴纳，更不知道其承租的房屋已出售给二人的事情等情况。综上所述，毛群出具的原校办公司于1999年4月23日给毛群、汪宇辉一次性出售王马巷48套房屋、出租王马巷土地证据显然不具备证据的真实性、合法性而没有任何证据效力，并提交了保管的周某2的个人名章。还证实1999年，刘洋和田宇二人即不是该单位工作人员，也不是原校办公司工作人员。11、兰州市教育局文件、兰州市国有企业改革领导小组办公室文件及工作督办单、校办公司企业改制验收材料、改制方案及全体职工大会决议等材料，证实兰州市教育局向兰州市国资委提交了校办公司资产处置问题的请示，向兰州市国有企业改革领导小组办公室提交了关于原校办公司改制的请示。兰州市国有企业改革领导小组于2005年12月19日原则同意原校办公司改制，现有债务由改制后的企业继续承担。原校办公司改制后成立祥昊公司，并制定了改制方案，并经会议通过改制方案与职工安置方案等情况。12、兰州银行民族支行人民币借款及抵押合同、抵押物清单、房屋他项权证、贷款欠本欠息清单，证实2010年7月，被告人毛群将祥昊公司名下位于兰州市城关区房屋，向银行抵押贷款的相关材料等情况。13、中国农业银行担保借款协议书等相关材料，证实被告人毛群受任命之前，原校办公司的贷款情况。14、兰州市人民政府国有资产监督管理委员会文件，证实该委员会与兰州市教育局，共同委托甘肃玉榕律师事务所对本案的涉案房产进行了依法界定，并同意依据该律师事务所出具的《关于登记在兰州祥昊商贸有限责任公司名下的位于白银路王马巷32-36号43套房屋产权人法律意见书》，认定原校办公司名下的43套房产为国有资产，产权人为兰州市教育局，以及下发的对原校办公司资产处置的批复。15、兰州市校办企业总公司住房买卖合同、直管公有住房买卖合同、兰州市商业银行存款凭条、甘肃省行政性统一收费票据、收据、收条、户籍证明等相关材料，证实原校办公司名下的5套房屋，在改制前已出售给史百川、王建平等人。16、兰州市中级人民法院及本院的民事裁定书、协助执行通知书、兰州市住房保障和房地产管理局文件，证实原校办公司抵偿债务的7套房产已执行回转，返还原校办公司等情况。17、视听资料，显示兰州市城关区人民检察院对被告人毛群、汪宇辉进行讯问的同步录音录像。18、兰州市公安局安康医院检验报告单，证实被告人毛群的健康状况及皮肤等处无异常的情况。19、兰州市城关区人民检察院反贪污贿赂局情况说明、补充侦查说明，证实本案原校办公司于2005年改制时，毛群虽然隐匿了房产，但没有立即将房产过户到个人或祥昊公司名下，此时涉案房产还在原校办公司名下，毛群于2009年将上述房产过户到祥昊公司名下，房产权利以过户为准，故房屋价值应以2009年的鉴定为准。经兰州市教育局资产管理办公室查找，原校办公司上报的文件及资料中，没有关于毛群垫资21万元的相关内容，且相关工作人员也从未听说过毛群垫资一事等情况。该局工作人员经多方核实，原校办公司副总经理李培毅已去世，户口已注销，原单位未能有效保存其原始档案，故无法联系其家属来证实李培毅的具体死亡时间。周某2、陈永玉其家属证实二人现已去世，对于刘洋、田宇二人已由主管单位出具证明文件。该局工作人员于2016年11月28日，以（2016）39号调取证据通知书从被告人汪宇辉处，调取了被告人毛群持有的校办公司直管公有住房产权买卖合同、80万元收据等相关10种证据材料，经被告人汪宇辉本人签字确认后，将与本案有关的原件或复印件均附卷，与本案无关的其他的材料已发还等情况。因该局工作人员于2017年12月按照规定转隶到兰州市城关区，原工作证件统一上交，暂未办理新的工作证件，故无法调取相关诉讼材料等情况。（三）辨认笔录辨认笔录，经被告人毛群辨认，确认照片显示的会议纪要、协议书、记账簿活页、收据、直管公有住房产权买卖合同与自己的移动电话机手机相册内保存的照片及向人民法院提交的应诉材料原件内容一致。经证人朱某、郭某辨认，确认被告人汪宇辉系打印“会议纪要”、“协议书”及刻制印章的中年男子。（四）鉴定意见，评估、审计报告1、甘肃鸿达会计师事务有限责任公司评估报告、国有资产评估项目备案表、验资报告等相关材料，证实甘肃鸿达会计师事务有限责任公司于2005年7月28日，依据原校办公司提供的无固定资产内容的资产评估项目基本情况及详细结果、关于毛群垫付款（201741.61元）的情况说明等材料，作出原校办公司总资产2288.56元、负债360578.01元、净资产为-358289.45元的评估报告，后被告人毛群将该报告于2005年11月填报给上级单位。该会计师事务公司并对祥昊公司股东出资情况出具了验资报告等情况。2、甘肃泰华开元资产评估事务所报告书及相关材料，证实2017年5月27日受兰州市城关区人民检察院委托，对祥昊公司所拥有的位于兰州市城关区32号、34号、36号部分固定资产住宅用房屋建筑物价值实施了现场勘验，采用市场法在评估基准日2009年3月31日所表现的市场价值进行了评估，在评估前提和假设充分实现的条件下上述房产评估价值为人民币10508520.14元。3、甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实受兰州市城关区人民检察院委托，鉴定校办公司相关文件合同上所加盖印章、文件内容的真伪性，在对提供的均出自1999年4月23日的7页售房协议书、3页会议纪要、1份协议书、1份直管公有住房产权买卖合同上的“周某2印”印文，与刻有“周某2印”的印章印文进行鉴定，结论为不是同一枚印章盖印；出自1999年4月23日的直管公有住房产权买卖合同上的笔迹，不是标称时间书写形成。4、甘肃信源会计师事务所审计报告，证实受兰州市城关区人民检察院委托，对校办公司1998年1月至2005年7月期间的会计凭证及部分收据进行了审计，并出具了审计情况报告，内容如下：（1）校办公司系隶属兰州市教育局的国有单位。（2）1998年1月20日至2001年8月28日会计凭证反映房屋出售的情况。（3）对1999年10月开始使用的三联收据共计25份进行核查，经办人为毛群的收据存根存在的疑问：一是款项未计入会计凭证收入核算，是否收到房款不清；二是收据中缺失相应第二或第三联的去向不清；三是需要落实上述房款交、收的真实性。（4）校办公司财务收支情况，因无会计资料、无开户银行对账单、无会计报表和会计账簿、无应结转的期初各会计科目余额，无法确认和编制会计报表，但审计核查的校办公司现有会计凭证和收据，存在未严格按会计制度规定进行核算，存在部分收入和支出直接对冲情况，导致收支不实，影响财务和经营的真实性。其中2000年4月14日至2001年8月25日的5份凭证反映，收到毛群垫付款现金共计126000元，2001年8月10日、2002年1月20日两次退还毛群垫付款共计67057元；2003年1月002号凭证毛群垫付公司6698.70元，01号、07号、02号、04号垫付公司款共计24447.98元；2004年12月04号、05号、17号至20号等凭证反映，毛群代公司垫付费用开支共计115968.70元等情况。（5）会议纪要、协议书、住房产权买卖合同均在同一天产生，其真实性存在疑问等。（6）开具日为1999年4月26日的0003884号毛群交款35万元的收据，疑似系0003894号收据涂改；开具日为1999年4月28日的0003886号汪宇辉交款15万元的收据，疑似系0003896号收据涂改，0003894号毛群交款30万元的收据，经核对，无以上售房款入账的凭证，无以上号码的收据存根。（7）经对提供的一张账页与会计凭证核对，该账页正面记载的会计业务事项与会计凭证反映的内容账证相符，但该账页背面记载的被告人毛群、汪宇辉支付售房款、支付农业银行贷款及周某2领取备用金的会计业务事项，经与提供的会计凭证核对，反映的内容为收取水费的会计业务，并无上述账页背面反映的内容，也没有相关会计凭证及收付款票据。5、甘肃信瑞会计师事务所审计报告等相关材料，证实2001年7月24日受兰州市教育委员会委托，对1994年1月至2001年6月30日校办公司及经理周某2任职期间的财务情况进行审计。审计评价及意见为该公司在兰州市城关区拥有的单元楼部分，除公司已处置的以外，截止2001年6月30日该公司剩余出租房46套。经理周某2在经费的收支方面，没有发现重大失误，但财务管理存在账目不齐、手续不备，尤其对售房款账外开户，又无账册记录等情况。（五）证人证言1、证人胡某的证言，证实1993年至今历任兰州市教育局勤工俭学办（2009年更名为兰州市教育局资产管理办公室）副主任、副书记，现担任办公室主任。原校办公司隶属于原兰州市勤工俭学办，2005年开始改制2006年改制完成，改制后变更为祥昊公司。改制期间的负责人是毛群，相关改制材料均由毛群提供，但审计材料中没有原校办公司名下的房权证，也不知道毛群将原校办公司名下的48套房产私自卖给自己，而且当时担任校办公司法人代表的周某2（已逝世）也没有向上级单位汇报此事。还证实出具日期为1999年4月23日，内容为原校办公司将名下公有住房产权出售给毛群的“会议纪要”、“协议书”、“直管公有住房产权买卖合同”均没有见过，也没有接到报告和请示，并经查阅兰州市勤工俭学办历年的会议纪要及各种档案也无相关材料。关于记账簿活页显示毛群支付80万元购房款的记载，当时担任会计的李小红及出纳陈某未汇报此事，本人也未见过该记账簿活页及三张共计80万元的收据等情况。2、证人史某的证言及情况说明，系原校办公司办公室副主任、副经理。证实1989年王马巷拆迁时，原校办公司和市勤工俭学办负责项目的拆迁及筹建等工作。项目资金由兰州市教育局、兰州市计划委员会及市财政出资建设。当时建设了二栋，其中一个单元留作办公用。毛群是在2000年左右来总公司工作的，但其在公司没有投资，也不知道原校办公司将本案涉及的房产出售给毛群等情况。3、证人陈某的证言，系原校办公司出纳。证实1995年至2000年工作期间，主要负责收取公司位于兰州市城关区产的房租、物业费及水电费等。公司的负责人是周某2、毛群等人，会计是李小红。当时公司已经没有收入，连工资和社保金都负担不起。1999年前后没有80万元的进账，也没有见过1999年4月26日、28日、30日校办公司收取毛群、汪宇辉的售房款，收据上的笔迹也没有见过，且这三张收据与当时财务使用的收据根本不一样等情况。4、证人王某、李某的证言，王某系原甘肃鸿达会计师事务有限公司（2009年注销）法定代表人、李某系原甘肃鸿达会计师事务有限公司会计师。均证实2005年该事务所接受兰州市勤工俭学办公室委托，指派二人对原校办公司的资产进行现场评估。评估时，要求原校办公司提供保证资产评估相关材料内容的真实、完整。审计时，提供资料配合的是毛群和汪宇辉，在评估过程中没有见过兰房（城公）产字第42521号、第42××22号房产证书，资产评估明细申报表中也未填写该房产，且汪宇辉也说原校办公司没有固定资产。毛群、汪宇辉也从未提供过“会议纪要”、“协议书”及“直管公有住房产权买卖合同”这几份文件，也没有提供证明毛群购买原校办公司公房产权的文件及支付80万元购房款的收据。至于，评估报告中关于校办公司房产“已全部分割给拆迁户和按房改政策出售给职工”的话，是依据毛群提供的内容为“校办公司公房产权已全部出售，已无房屋产权”的一份情况说明作出的审计意见等情况。5、证人朱某的证言，系金鑫打印店经营者。证实2016年11月初，有一个经常来店里打印材料的中年男子，拿来两份打印好并修改了的关于校办公司的“协议书”、“会议纪要”的文件及几张发黄的文件纸，要求其按照文件内容、格式在电脑上排版，并用该男子带来的发黄文件纸打印出来等情况。6、证人郭某的证言，系兰州市城关区正宁路数码印务部经营者，证实2016年11月初的一天，一中年男子拿来一份纸张发黄的文件，要求按文件上内容为“周某2印”的一枚方形私章印文，给他刻制一枚相同的印章，遂按该中年男子的要求，刻制了底部内容为“周某2印”的一枚印章等情况。7、证人周某1（系周某2的儿子）、陈向东（系陈永玉的儿子）的证言，均证实其父亲现已去世，二人对校办公司将位于产出售给毛群的事不知情等情况。（六）被告人的供述与辩解1、被告人毛群在侦查阶段的多次供述，证实1999年被任命为校办公司的副总经理、法定代表人，主要负责校办公司在产的房租、物业费等费用的收取工作。被告人汪宇辉是校办公司的外聘人员。2003年企业改制期间其本人没有向审计部门提交审计材料，改制后的祥昊公司虽是股份制，但由其一人出资注册，其他股东没有实际出资。改制后校办公司的印章及财务章按规定销毁一事，其交由被告人汪宇辉负责。购买校办公司公房的事实有协议书、会议纪要、直管公有住房产权买卖合同等文件证明，但对房改政策不了解，当时只听周某2说可以按政策给其转卖，就于1999年4月23日协议购买了校办公司的48套房产，并于2009年安排被告人汪宇辉办理变更手续。至于会议纪要上只有将房产产权出售给其的决定，以及周某2个人和校办公司的印鉴，无被告人汪宇辉等其他参会人的意见和签名，对此其表示不太懂。对于其交纳80万元房款的账目活页与原始账册的文号不符，收据上的收款人只有“李”姓字样无全名且由其本人填写，为何当时公司的会计李小红、出纳陈玉莲不出具收据，同时交纳房款的三张收据与财务凭证内的收据样式不同的情况也说不清楚。并供述2009年在其办理的贷款拨款后，陆续给被告人汪宇辉约十几万元，让汪宇辉用于公司的零星开支以及其交办的事项等情况。2、被告人汪宇辉在侦查阶段的多次供述，证实与被告人毛群系同学关系，2000年毛群在担任校办公司副总经理、法定代表人时，安排其在校办幼儿园负责后勤工作。2002年年底到校办公司上班，没有编制，负责收取王马巷公房的房租及其他费用，毛群的前任是周某2。毛群在担任校办公司法定代表人期间，公司于2002年办理了位于兰州市城关区的两个大房产证（兰房城公产字第××号、42××22号）这些房产是房改以后剩余下来的房子，长期对外出租。2006年因面积发生变化，毛群让其去房管局将房产证变更为兰房城公产字第××号、11××48号。2007年因部分房屋分户，毛群又让其办理变更总面积为2260.49平方米的兰房城公产字第115440号、11××41号房产证。2009年3月受毛群指派将原属校办公司名下的房产证变更到祥昊公司名下，并办理了兰房城私产字第××号、12××68号，总面积为2260.49平方米的房产证。2005年改制时，原校办公司名下的48套公房没有纳入资产评估范围之内，如果将这48套房产计入公司的资产，毛群就拿不出这么多钱接手公司，也就在改制后当不了祥昊公司的法定代表人。在向审计单位提交评估材料时，毛群与其商议不要提交48套公房的两个大房本及资料，如果有人问起来，就说校办公司的房产已全部出售给职工和拆迁户了，并承诺给其好处。之后，在提交和填报材料时将上述房产予以隐瞒，向审计单位提交了不完整也不准确的材料，但审计人员注意到了校办公司修建过家属楼，当审计人员询问家属楼产权的归属问题时，其就按照毛群说的话答复审计人员，后毛群还向审计人员出具了一份校办公司建设的家属楼已经全部出售，校办公司名下无房产的情况说明。原校办公司改制为祥昊公司后，由毛群担任祥昊公司的法定代表人和总经理，持股份86％，其持有公司2％的股份，其他注册股东没有实际出资。虽然毛群在校办公司担任经理时，为盘活公司投过一些资金，但这些资金远不够改制的费用。2016年毛群为了应诉兰州市教育局起诉祥昊公司的房产确权的诉讼时，在本市南关十字的汉庭酒店登记了房间准备应诉材料，并起草了“会议纪要”、“协议书”，还让其从办公室找旧文件纸及空白“直管公有住房产权买卖合同”，到民安大厦附近的金鑫打印社打印，并在伪造材料时，毛群还让其到正宁路数码打印店，刻制了周某2的私章，后毛群使用未销毁的原校办公司公章、财务印章及伪造的周某2的私章在伪造的“会议纪要”、“协议书”“直管公有住房产权买卖合同”盖印。还证实在协助毛群伪造材料时看到有三张从未见过的交纳购房款的收据及记账簿活页一页，其中一张收据显示时间为1999年其本人交款15万元的收据，但其从未交过15万元，且1999年还未到校办公司工作，而且公司改制后的收据和财务凭证都由其保管，在保管期间也从未见到过，其中一页记账簿活页上的笔迹是毛群本人的。工作期间，毛群给的十几万元，除了用于办公室装修和公司开支外，自用了6万元等情况。经庭审质证，上述证据来源合法，本院对证据的证明力予以确认。针对上述二被告人的辩解及各辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下：1、关于被告人毛群否认犯贪污罪，辩称涉案的房产是与原校办公司法定代表人周某2协商后购买的，购买产权的相关材料是与周某2本人签订的，且其没有向审计人员提供过虚假评估材料的辩解理由：经查，被告人毛群所称证实其购买涉案房屋产权的会议纪要、兰校司［1999］003号文件、售房协议书、直管公有住房产权买卖合同、收据、记账簿活页等证据，虽因关键证人周某2去世无法查证，但根据卷中司法鉴定意见书证实购房相关材料上的“周某2印”印文，与被害单位提供的“周某2印”的印章印文不是同一枚印章盖印、直管公有住房产权买卖合同上的笔迹，不是标称时间书写形成的鉴定结论，以及甘肃信源会计师事务所作出的证实1998年1月至2005年7月期间，校办公司的会计凭证及部分收据，存在未严格按会计制度规定进行核算，存在部分收入和支出直接对冲情况，导致收支不实，影响财务和经营的真实性和会议纪要、协议书、住房产权买卖合同均在同一天产生，其真实性存疑，同时被告人毛群、汪宇辉缴纳80万元购房款的三张收据，疑似涂改，且无相关会计凭证及收付款票据反映的审计报告，同时还有甘肃鸿达会计师事务有限公司出具的会计师评估报告中亦无对固定资产进行填报的证据，在案证实原校办公司向毛群出售房产的事实不存在。再结合，毛群持有的003号任命及出售房产的文件，与被害单位留存的兰勤办［1999］007号文件内容不符，并有被害单位的情况说明、变更房屋所有权等材料，以及证人胡某、史某、陈某、王某、李某、朱某、郭某的证言，辨认笔录以及同案犯汪宇辉的供述在案佐证，被告人毛群的辩解与查证的事实不符，故其辩解不予采信。关于被告人毛群的辩护人认为检察机关在侦查中有刑讯逼供行为，取证程序违法的辩护意见。经查，虽然侦查机关在民事审判庭上抓获毛群时，没有当场出具扣押被告人毛群持有的直管公有住房产权买卖合同、收据等相关文件的清单，但考虑到抓获地点的客观情况，及侦查机关对此情况出具了清单并对瑕疵证据进行了补充说明，经过补充说明的证据是可以作为证据来使用的，同时兰州市城关区人民检察院出具的函说明未对被告人有体罚及刑讯逼供的行为，卷中亦有被告人毛群的入所体检表及同步录音录像在案佐证，无证据表明侦查机关对被告人有刑讯逼供的现象。故辩护人的此项辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于辩护人认为本案贪污数额应以2005年贪污既遂时贪污的物品价值计算，起诉书认定的既遂时间不准确的辩护意见。经查，虽校办公司改制完成是在2006年，但被告人毛群、汪宇辉在此时仅实施了隐匿、瞒报的行为，对房产未进行权属变更，尚无法明确认定被告人毛群贪污的主观犯意，也无法认为此时其已实施了完整的贪污行为。况且，若以此时的房产评估价值作为毛群的犯罪数额，则对同案犯汪宇辉无法认定犯罪行为及犯罪数额，明显属于放纵犯罪。因此，以公共财物完成实际转移的时间节点来认定犯罪既遂和贪污数额，符合《中华人民共和国刑法》罪责刑相统一原则。故此项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人认为祥昊公司获取的是不完整物权，仅有产权证而无使用权，界定被告人毛群贪污1000余万元不能成立的辩护意见。经查，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。关于辩护人认为同案犯汪宇辉的口供可信度不高的辩护意见。经查，被告人汪宇辉系全程辅助被告人毛群隐匿、瞒报房产、变更房产产权、伪造产权交易相关材料，共同实施贪污犯罪的行为人，其供述与本案事实有关联性、客观真实性，且其供述不但有证人胡某、陈某、王某、朱某、郭某等证人的证言及主管部门的情况说明予以印证，而且还有审计和司法鉴定部门出具的报告等证据在案佐证，同时被告人毛群在侦查阶段亦有过相关供述，故辩护人的此项辩护意见，与本案查证的事实不符，不予采纳。2、关于被告人汪宇辉否认犯罪，辩称其属雇佣人员，不存在贪污的行为，获得的6万元是工资的辩解理由，及其辩护人认为，本案被告人汪宇辉没有侵吞国有财产的主观故意，没有得到任何实质性好处，依法不应被认定为贪污罪的辩护意见。经查，被告人毛群作为国有企业中从事公务的人员，指使聘用人员被告人汪宇辉在校办公司进行企业改制过程中，在填报资产评估明细申报表时，故意隐匿校办公司名下房产，并提供虚假材料，致使校办公司名下所属房产未纳入改制资产评估范围。之后，被告人汪宇辉获得校办公司改制后更名为祥昊公司的2％股权及6万元好处费。2009年被告人汪宇辉又受毛群指派将上述房产产权变更至祥昊公司名下，又在本案房产涉及民事诉讼时，为掩盖贪污的事实，帮助被告人毛群伪造了产权交易合同等相关文件。对于在公司、企业中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，按照主犯的犯罪性质定罪，且被告人汪宇辉在侦查阶段亦有过多次稳定有罪供述，故被告人汪宇辉应以共同犯贪污罪论处。因此，被告人汪宇辉的辩解理由，及辩护人的辩护意见，不予采纳。关于辩护人认为被告人汪宇辉具有从犯、坦白的法定减轻、从轻情节，且系初犯的酌定情节的辩护意见。经查，被告人汪宇辉在侦查阶段多次如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，但在开庭审理时否认犯罪，因而不能认定其具有坦白情节。对于辩护人认为被告人系从犯、初犯的辩护意见，与本案查证的事实相符，予以采纳。本院认为，被告人毛群身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，在国有企业改制过程中，伙同聘用人员被告人汪宇辉故意隐匿、瞒报公司价值人民币10508520.14元的房产，并变更至本人持有股份的改制后公司所有，数额特别巨大，其行为均构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人毛群在共同犯罪中起主要作用，是主犯、被告人汪宇辉起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（三）项，第二十五条一款，第二十六条、第二十七条，第九十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十八条，第十九条之规定，判决如下：一、被告人毛群犯贪污罪判处有期徒刑十三年，罚金500000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2029年11月30日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳）。被告人汪宇辉犯贪污罪判处有期徒刑七年，罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳）。二、责令被告人毛群退还侵占房产，发还被害单位兰州市教育局。三、继续追缴被告人汪宇辉违法所得人民币6万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 刘 保 森人民陪审员 ?魏雪琴人民陪审员 ?刘玉霞二〇二〇年八月二十日书 记 员 ?闫浩忠