湖南省龙山县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3130民初610号原告：龙某甲，男，湖南省张家界市人，住张家界市永定区。原告：肖某乙，男，福建省泉州市人，住张家界市永定区。原告：林某丙，男，福建省泉州市人，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：庹新密。系以上三原告委托诉讼代理人。被告：湖南省沙坪建设有限公司（以下简称湖南沙坪公司）。住所地：长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。法定代表人：陈剑波，该公司经理。委托诉讼代理人：简劼，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨心怡，湖南湘军麓和律师事务所律师。被告：彭某丁，男，1973年7月20日出生，土家族，湖南省吉首市人，住吉首市。原告龙某甲、肖某乙、林某丙与被告湖南沙坪公司、彭某丁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月29日第一次公开开庭进行了审理，在审理过程中，经当事人当庭申请，本院于2020年6月30日依法通知彭某丁作为本案被告参加诉讼。并于2020年7月28日第二次公开开庭进行审理。原告龙某甲、肖某乙及三原告的委托诉讼代理人庹新密，被告湖南沙坪公司的委托诉讼代理人简劼、杨心怡，被告彭某丁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙某甲、肖某乙、林某丙向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付所欠原告工程款1,500万元。第二次开庭时原告当庭变更为请求被告支付尚欠工程款14,423,362.02元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月，被告湖南沙坪公司经过招投标中标龙山县里耶古城区道路改造工程。被告方负责此项目的彭某丁电话告知原告方称，如有兴趣做该工程可进场施工，原告方当时无事可做，就同意接手施工该项目。2016年9月28日，三原告来到龙山县里耶工地，彭某丁要求原告先建项目部，原告按被告的规划共建了两栋两层及一栋一层的三栋项目部用房，并建好了两个搅拌站（一个1000#，一个800#）。原告为该项目部建设共投资约200万元。同年11月22日，该项目正式举行开工典礼。被告中标的里耶道路改造项目共计14条街道，三原告从长沙街开始实际施工。2017年1月，被告计划给三原告拨付部分工程款，被告便要求三原告先出钱缴税开票，为能拿到工程款，三原告便找到候策勋借款76万元垫付了税款。截止到2017年春节，发包方给被告方共拨付工程款1,070万元，但被告只给三原告以代付部分农民工工资及材料款的形式付工程款217万元，其余款项被告方拒不支付，导致春节后两个月无法开工，双方为此产生纠纷，被告方为此把另外13条街道另承包给刘乔兴施工。2017年6月，三原告完成了长沙街主道路工程建设（通车使用），同年10月，人行道及附属设施全部完工。因刘乔兴施工的13条街道没有完工，等到2019年9月所有街道完工后，业主方才召集被告方代表、三原告、刘乔兴及有关职能部门对整个工程验收。经验收后审计，三原告施工的长沙街总工程款为3,720万元（后变更为38,138,381.02元）。经与被告方的工地负责人彭某丁对账，施工过程中，被告给三原告共计拨付和代付工程款约1,330万元（后变更为12,758,019元），同时减去被告支付候策勋54万元、尚欠沥青款200万元、井盖及保温管款40.8万元，加上三原告应缴纳税款、管理费、保质金595.2万元（后该项变更为800.9万元）等费用，共计尚欠原告工程款14,423,362.02元未付，请求法院依法判处。被告湖南沙坪公司辩称：1、原告在民事起诉状中的事实理由完全系胡编乱造，没有任何依据。答辩人系依法承包案涉项目工程，并自始至终自行组织项目部人员管理该项目，从未与原告方达成转包和分包合意。2、原告起诉状中的故事明显虚假，从原告提交的证据反而能看出一个截然相反的事实。三原告一个是湖南人，两个是外省人，都没有资金和施工经验，在该项目上各自做事。答辩人不可能将如此重要的政府工程项目分包给三原告施工。因此，原告方明显滥用诉权，其起诉行为无任何事实和法律依据，三原告并非案涉工程项目的实际施工人，主体不适格，请依法驳回原告起诉。被告彭某丁未予书面答辩，当庭辩称自己系案涉工程的实际投资人，且与原告龙某甲和肖某乙没有合作关系，案涉项目工程是原告林某丙找上门要求与答辩人合作做的。林某丙2016年9月找到答辩人说要投资做项目，口头约定其愿意投资1,500万元，当时答辩人派张泽东全权负责案涉项目，开工后，项目部板房和搅拌站都是答辩人负责出资建设的。由于林某丙投入资金无法到位，答辩人就劝他退出工程，并同意工程完工后分红给他，2017年林某丙退出了项目施工。所以对原告方的主张答辩人不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告龙某甲、肖某乙、林某丙提供的证据：1、张家界市永定区人民法院民事判决书1份；拟证明三原告负责里耶城市道路改造施工的事实，说明原告是长沙街的实际施工人，该份判决书确定由本案被告湖南沙坪公司给债权人偿还借支缴税的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，该份证据真实性合法性没有异议，关联性有异议。不能达到原告的证明目的。首先该判决并不能证明三原告系里耶长沙街的实际施工人，其次该判决对应的款项已由湖南沙坪公司实际偿还，且该借款是否全部用于缴纳税款，被告方保留追究权。被告彭某丁质证认为，当时原告林某丙确实是和我合作。后来我和林某丙协商，他同意退出案涉工程施工。本院认为，该份判决书属于生效判决，具有真实性和合法性，同时该份判决书中已明确龙某甲、肖某乙、林某丙向该案当事人候策勋借款均用于案涉工程阶段性工程进度款开票纳税的事实。故该证据能证实三原告确实与案涉工程有实际施工关系，否则三原告无理由也无义务向他人借款76万元为案涉工程开发票缴税款，故本院依法予以采信。2、竣工验收会议签到表及对审签到表复印件各1份；拟证实原告是案涉工程项目的实际施工人。被告湖南沙坪公司质证认为，该份证据向法庭提供的并非原件，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，并特别强调，并非原告在该类文件上签字就可说明其具有实际施工人身份，该组证据无法证明原告系案涉项目的实际施工人。被告彭某丁质证认为，该组证据的真实性无异议，因系林某丙委托肖某乙和龙某甲在工地上管事，所以该工程验收和对审等活动他们在场是必须的。本院认为，该组证据从证据形式上看虽系复印件，理应出具原件核实。但该证据经被告彭某丁当庭质证认为系真实的，同时能与案件其他证据相互佐证，能证明原告方实际参与案涉工程施工管理的实际情况，故本院予以采信。3、2019年10月28日现场验收照片6张；拟证明原告方与被告、业主、监理、审计一起验收长沙街的情况，证明原告方是实际施工人身份的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，原告当庭出示的照片数目与开庭前向我们出示的并不一致，开庭前提供给我方的只有三张。首先真实性被告需要庭后核实，因为该组照片形成于2019年10月28日，是否是在28日当天进行验收，需要核实；其次对其关联性有异议，不能达到原告方的证明目的；最后即使该照片是真实的，也仅为原告自存的现场照片，无法通过照片证实原告为真实施工方，仅能反应原告方曾出现于案涉工程项目现场，无法证明三原告身份。被告彭某丁质证认为，该组现场验收照片均是真实的，当时林某丙答应退出，但是肖某乙和龙某甲还在工地做事并领取工资，所以验收的现场他们肯定会在场。本院认为，该组证据经被告彭某丁核实后认为是真实的，能证明原告方确实在案涉工程参加了验收的事实，本院予以采信。4、《原始票据对账资金明细》、肖知民结算清单复印件、湖南沙坪公司财务人员李薇薇证明各1份；经项目部财务人员李薇薇对该票据及彭某丁的签字进行了确认，证实被告湖南沙坪公司给原告施工工程代付了工程材料款及农民工工资、机械租赁费用，也证明原告方主张1500万元诉求的具体项目。被告湖南沙坪公司质证认为，请法庭责令原告按规定的期限和形式提供相应的证据原件，从上次开庭至今将近一个月时间，原告几次提交的证据不符合规定形式。肖知民的结算清单明显为复印件，且原告方的举证目录中也显示为复印件。关于李薇薇的证明，不符合证据形式，证人出具证明应当出庭接受当庭质证，且该证明不能证明原告实际已支付的金额。原始票据对账明细仅为账目的总结归纳，并不能达到原告已按所对应的科目进行支付的证明目的。被告彭某丁质证认为，该组证据的真实性没有异议，《原始票据对账资金明细》是我签的字，该明细表和清单的款项都是我支付的。财务人员李薇薇的证明只能证明其在项目工地做财务，付款的1630余万都是我经手支付的。《肖知民的结算清单》系复印件，需要提交原件才行，否则不予认可。本院认为，该组证据中的《原始票据对账资金明细》虽是复印件，证据形式上有缺陷是事实，但经被告彭某丁当庭核实认可，并有财务人员签字确认，能证明案涉工程实际开支已经双方对账和应当报账开支的明细及金额，故本院予以采信。而该组证据中《肖知民的结算清单》系复印件，因被告彭某丁对其真实性不予认可，本院不作为有效证据采信。5、工程造价审核定案表及长沙街的工程量统计表复印件各1份；拟证明案涉工程已经完工且进行了造价审核评定，证实长沙街的总工程量。同时，原告方已申请法院依职权对该组证据进行调查取证。被告湖南沙坪公司质证认为，原告方未向法庭提交该份证据原件，对该证据三性均有异议，不能达到原告方证明目的。该证据反映的内容为被告所承建的里耶古城道路改造项目总审定金额，并非三原告所主张的施工项目审核结果，与三原告的诉讼主张无直接关系。如果原告方作为实际施工人应当会持有该组证据原件，且应能够列举出该工程量的对应分项的所有数据。被告彭某丁质证认为，如果原告方作为实际施工人应当会持有该组证据原件，不能达到原告方的证明目的。对法院调取的证据不认可，调取的证据并不能证明就是原告方实际施工的审计报告。本院认为，经原告方第二次开庭前申请法院调取核实证据，本院依职权已调取和核实上述证据，其中原告提交的工程造价审核定案表复印件与本院调取的证据所述内容一致，能证明案涉项目的整个工程的审定金额，其中的《长沙街工程量统计表》，可充分证实案涉的长沙街工程量为38138381.02元，其余13条街道工程量为71491391.54元，共计为109629772.56元。故对案涉长沙街工程量应按审定金额认定为38138381.02元，故对原告提交的工程造价审核定案表复印件证实的金额予以采信，对案涉工程长沙街的工程量应按本院调取《长沙街工程量统计表》数据采信。6、郑州金隆公司《买卖合同书》及转账记录各1份；拟证明原告向郑州金隆公司购买了两台混凝土搅拌站，同时证实购买搅拌站的钱是原告方支付并用于龙山里耶道路改造“长沙街”项目中的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，本次原告所提供的合同原件与上次庭审中提供的复印件存在明显差异，不排除系事后伪造。原告提供的相应的转账证明的收款方为个人，而合同系与法人单位签订，且相应付款金额存在差异。合同约定两台设备预付款分别为70800元和45000元。但根据原告提供的银行流水购买机器所付的预付款分别为12万和105000元、110000元，付款凭证金额和合同约定明显不符。被告彭某丁质证认为，两台设备确实存在，也是原告方所购买。但对报账的金额不认可，且合同也是伪造的，存在欺诈行为。本院认为，原告所提交的两份合同在字迹不一样，二被告均提出异议，本院不作为有效证据采信。但是，原告出资购买两套搅拌站设备，系经银行转账付款335000元，同时经被告彭某丁当庭认可由原告方购买该设备属实，故本院对原告为案涉工程建项目部出资购买了该设备的事实予以认可。7、2020年4月24日拍摄工地现场照片8张；证实原告购买的搅拌站，仍安装在里耶建设工地。原告在诉状中诉称修建的项目部三栋房子，现仍存在于建设工地。被告湖南沙坪公司和彭某丁均质证认为，对照片的真实性、合法性予以认可，关联性有异议，不能达到原告的证明目的。该照片仅为原告自存的现场照片，无法从该照片证明项目部板房等建筑由原告方投资建造。且板房不是原告出资，实际由公司支付。本院认为，该组证据只能证明搅拌站和项目部设施现状，不能充分证实这些设施完全是原告出资修建，故本院对该组证据的证明目的不予采信。8、《材料购销合同》及吴燕证明、恩施市大山矿业有限公司、恩施州天寓建材有限公司证明各1份；拟证明里耶长沙街的青石板等石材是经原告考察签订的合同及原告给对方公司代理人吴燕转账付款382000元的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，本次提供的证据原件与上次开庭提供的复印件内容不一致。第一页内容完全不一致。且原告方对于两次提交的证据原件与第一次开庭提交的复印件不同所作出的说明，更能体现其并非实际施工人的身份，如所有材料由其购买，就不存在合同对应的大山、天寓公司与沙坪公司再次签订合同并由公司支付合同价款。被告彭某丁质证认为，采购青石板是吴燕带我和林某丙去厂家考察的，我当场支付吴燕10万元的定金。原告方诉称他们支付吴燕382000元的主张我并不清楚也不认可，且不能证明是给里耶改造工程支付的，因为公司自己与吴燕签订了合同，并不需要原告方支付。本院认为，原告提交的该组证据因与第一次开庭举证不一致，未经核实，故无法确认其哪一份证据具有真实性，不予采信。9、彭某、吴某证明各1份；拟证明三原告在长沙街施工租用其设备，同时证实三原告是该工地的实际施工人。被告湖南沙坪公司质证认为，根据民事诉讼法的相关规定，证人出示证明应当出庭作证并接受法庭话询问，故不能达到三原告是实际施工人的证明目的，也不能证明相应的劳务费的支付情况。被告彭某丁质证认为，证明人彭某、吴某在工地上做工是事实，但是工资都是我支付的。本院认为，证人出示证明应当出庭作证，接受法庭质证。因该组证明在未经依法核实，且被告方不认可，故不能作为有效证据采信。10、案涉工程照片一组共20张；拟证明三原告对案涉长沙街工程进行施工至完工的过程。被告湖南沙坪公司质证认为，真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，无法证明是案涉工程由三原告承建，仅能反应施工过程，不能证明三原告对工程有投入及参与施工的情况。被告彭某丁质证认为，施工现场的照片谁都能拍摄，并不能达到原告的证明目的。本院认为，该组照片由二被告当庭确认具有真实性，虽仅凭该组照片无法达到原告的证明目的，但结合本案原告提交的其他参与施工的证据，可以证明三原告实际参与案涉工程的事实，故本院予以采信。11、转账对账单1份；拟证明2017年长沙街拨付工程款时，由原告方缴纳税款的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，对证据的三性均有异议，不能达到原告的证明目的。即使银行流水是真实的，也只能证明林某丙账户中走过该笔税款，不能证明林某丙最终承担了该笔税款。该工程所有税款由被告方实际支付。被告彭某丁质证认为，原告方缴纳了案涉工程部分税款是事实，当时原告方提交的证据是一份判决书，称76万元缴税借款，但原告只缴纳25万元税款。本院认为，该份证据能够证明原告确实为案涉工程缴纳了相应税款，能证明原告实际参与了案涉工程的实际施工与管理，否则三原告不可能借别人钱为被告方的工程缴税，且该份证据有证据1佐证，故应作为有效证据采信。12、收条、存款凭证和转账记录各1份；拟证明被告彭某丁所称不认识龙某甲是讲假话，2015年11月6日龙某甲就给彭某丁以项目合作定金为名转账100万元；同时证明林某丙、肖某乙分别在2016年分多次给被告彭某丁转账420万元，且转账时间大都在湖南沙坪公司中标开标之前，说明原告提供的资金明细表上的开支均是彭某丁挪用三原告缴的款，同时其借用长沙街所拨付的1070万的工程资金对外支付工程款，整个案涉工程二被告实际未出资一分钱。被告湖南沙坪公司质证认为，所有的资金流水与被告湖南沙坪公司无关，对于2015年11月6日的收条出具时间2015年，而本案案涉项目是2016年开工，不可能对应的是案涉的里耶古城区道路改造项目，且所有款项没有注明是里耶工程款，只能说明是原告与彭某丁个人款项往来，且彭某丁与三原告之间的资金往来、还款义务均与被告沙坪公司无关。被告彭某丁质证认为，对该组证据真实性无异议。龙某甲的转账记录金额是用来做湘西的另外的一个工程。林某丙的转账记录也是事实，其投入400万元以后他就说自己没有钱了，然后就协商让他退出了施工。本院认为，该组证据经被告彭某丁确认属实，所有转账记录显示，无一笔资金由彭某丁出具了借条，可以证明原告方已实际投资案涉工程的基本事实，故本院应作为有效证据采信。13、业主代表段祖庆证人证言1份；拟证明里耶长沙街的实际施工人是三原告。被告湖南沙坪公司质证认为，根据民事诉讼法的相关规定，证人出示证明应当出庭接受法庭调查。该证明内容也只证明三原告在项目做过事，没有说三原告是实际施工人。且段祖庆的身份并不能证明系发包方驻案涉项目的管理人员。被告彭某丁质证认为，该证明并没有明确表达原告三人是实际施工人，故不能达到原告的证明目的。本院认为，该份证明已经原告申请法院核实，证明人段祖庆确系案涉工程发包方现场代表，其证明原告三人均参与了案涉工程的实际施工，故本院予以采信。14、通话录音5份：包含（1）与被告项目经理全某的两次通话录音，见面谈话录音录像一份；（2）与被告湘西片区总经理彭万**的通话录音两份；拟证明被告是将里耶长沙街的工程承包给彭某丁，被告公司收取21个点的管理费。湖南沙坪公司的副总清楚长沙街的建设是林某丙，且在他的主持下将林某丙、刘侨兴通知对账。证明被告只是利用其公司的壳，派遣了项目经理，实际是彭某丁挂靠他们的公司资质，彭某丁再将工程交给原告方施工，被告沙坪公司只包干收取21个点的费用的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，该组证据三性均不予认可，所有录音均不完整，且均未交代通话人身份信息。被告彭某丁质证意见与沙坪公司意见一致。本院认为，该组证据为电话通话录音，原告并未申请法院向通话人核实通话内容的真实性，且二被告均对该组录音的三性不予认可，且提交的录音不完整，也未交代身份信息。故本院在尚未确认电话录音真实性情况下，不作为有效证据采信。15、2017长沙街机械台班费用和砂石、机械明细表各1份；拟证明长沙街是三原告组织施工，是实际施工人的事实。被告湖南沙坪公司质证认为，对三性均不予认可，没有公司派驻的项目经理签字，故不能达到其证明目的。被告彭某丁质证认为，该组证据的统计结果是事实，但是不能证明三原告是实际施工人，当时是林某丙委托肖某乙在工地管账，所以他就负责记录这些施工明细。本院认为，该组证据的统计结果，虽经被告彭某丁确认，但因证据不符合法定形式，本院不予采信。16、项目部运转过程中，三原告支付的工程开支195.7443万元的票据（未装订成证据册）及其账务凭证，既原告提交证据4中的《原始票据对账资金明细》中第32、33项中的开支票据和记账单；拟证明原告为案涉工程施工实际开支情况。被告湖南沙坪公司质证认为，首先，在本案第二次开庭前被告沙坪公司代理人明确要求书记员向原告方询问是否将上次庭审中已带至法庭的全部原始票据作为证据提交，原告方答复为不作为证据提交，仅提供几份新的证明，其次在原告方举证完毕后是由本案主审法官对其提示是否将全部凭证列为证据后，原告方才补充提交上述第16组证据。另外原告方提交的所有凭证，并不符合举证的相关形式，未将每一份凭证与其所述的对账明细表一一对应，同时未提前提交给合议庭和被告方。被告彭某丁质证认为，不认可该组证据。本院认为，虽然原告方在两次开庭时都用箱子装着该组证据到庭准备举证，但由于原告方未按举证规则按期举证，也未将该组证据整理好提交法庭，故原告应承担举证不规范导致的相应法律后果，故本院对该组证据不予作为有效证据采信，但需要说明的是该组证据所对应的开支金额195.7443万元与原告提交的证据4中的《原始票据对账资金明细》中第32、33项一致，可以作为备查材料附卷。被告湖南沙坪公司当庭提交的证据：1、与彭某丁的谈话笔录1份；拟证明湖南沙坪公司龙山里耶城市道路改造项目投资人彭某丁证明原告三人不是长沙街的实际施工人；实际情况是彭某丁将原告三人安排在项目部上做事，工资是彭某丁支付，时间不到一年；同时项目部的设施建设是由被告沙坪建设公司支付款项，工钱水泥挖机款由彭某丁支付，两个搅拌站中的罐子和搅拌车由彭某丁租赁，且建设项目部与搅拌站不需要200万；原告三人参加了长沙街的施工工作，熟悉情况所以参加了相关验收；项目上的材料等支付都是由彭某丁支付。原告方质证认为，对该份笔录的真实性没有异议，但该份笔录不能达到被告的证明目的。彭某丁所陈述的内容绝大部分是虚假的。龙某甲和彭某丁2015年就认识，约定一起搞项目，并在同年11月就给彭某丁转了100万元工程合作定金。同时彭某丁说由他发工资也是不真实的。彭某丁说他是沙坪公司委派的项目总负责人也不是事实，他只是承包人。搅拌站的建设费等开支到2017年1月份就花了200万左右。都是原告肖某乙和林某丙支付的，支付的发票后来都交给彭某丁的财务做账去了。被告彭某丁没有异议。本院认为，被告彭某丁已被通知作为本案被告参加诉讼，该谈话笔录只能作为当事人陈述内容，同时该陈述内容与本院审理后查明的案情事实明显不一致，故本院依法不予采信。2、与全某的谈话笔录1份；拟证明彭某丁将原告三人安排在项目上，龙某甲管了半年食堂，肖某乙做类似施工员的工作，林某丙在项目上住了约4个月，每个月来2-3次项目部。肖某乙所制作的原始票据对账明细里面的1600多万元，不是原告三人支付，表里的劳务款是由公司直接支付，大额材料款是与公司签合同后由公司支付。原告证据中的青石板合同是肖某乙个人签字，没有经过公司流程，公司与该供货商有盖章的供货合同，并依据该合同进行供货，也是公司支付的材料款。原告方质证认为，对该份笔录的真实性没有异议，但是需要全某出庭作证，同时原告有证据证明该笔录不能达到被告的证明目的。全某所说的大部分与客观事实不符，他知道原告三人是工程实际施工人。证明的付款部分属实，由三人签字后，彭某丁从财务上支付出去。全某是公司派驻的项目经理，公司需要形式上履行合同程序，所以青石板合同需要以公司名义签订合同。被告彭某丁对该份笔录没有异议。本院认为，该份笔录为被告方代理人询问证人全某，虽然该证人当庭接受了询问，但因该证人与本案被告有身份附属关系，故其所作的证言需要与本案其他证据相互印证才能依法采信。3、沙坪公司档案管理系统项目合同清单1份；拟证明沙坪公司龙山里耶城市改造项目各类材料采购劳务分包、机械租赁、路面专业分包等四十份合同都是沙坪公司签字并支付款项。4、合同书7份，针对原告证据4资金明细表实际为原始票据对账明细中的所谓原告采购的青石、沥青路面、井盖、砂石、水泥、水泥砖等其实都是沙坪公司签订的合同。特别需要强调与原告证据8类似的恩施大山矿业有限公司《材料购销合同》进行对比，合同相对方恩施大山矿业公司公章不一致，法定代表人不一致，而该公司实际公司法定代表人系与公司签订合同的王娅玲。5、七份合同对应的付款凭证；拟证明项目采购的青石、沥青路面、井盖、砂石、水泥、水泥砖等都是沙坪公司支付的款项330万元，原告方没有资金投入。6、对朱元松、杨光中、肖知民、胡奇伟、田海清、谢耀中、张浩、袁明涛的付款凭证，证明针对原告证据4中所谓支付的工人工资，实际上是沙坪公司直接支付671.6万元，原告没有资金投入。着重强调关于板房的16.89万元由沙坪公司支付至户名为张少平的个人账户内。原告方质证认为，对被告证据4的第三份合同的质证意见：该合同与长沙街项目没有关系，是被告在刘侨兴工地上签订的合同，与本案没有关系。对被告证据6，不能达到被告的证明目的。2017年根据三原告所做的工程量被告方代为支付1073万元。被告作为大企业，以合法的手段掩盖其非法的行为，彭某丁挂靠在被告公司名下，实际上是彭某丁与三原告合伙做工程。对袁明涛等人的支付凭证是被告用支付出去的手段，实际上将资金套回来，其过程就是彭某丁将钱从公司转出去，然后又拿回来。故被告提交的以上证据均不能达到其证明目的。被告彭某丁对被告沙坪公司提交的证据3－6均无异议。本院认为，被告湖南沙坪公司作为案涉工程的合同承包方，为了案涉工程施工形式上合法化，以自己的名义与相应公司签订经济合同，并代为支付相应合同款项，系公司应当履行的职责，且经审查，以上所有合同及其代付款项均发生在发包方支付第一笔工程进度款后，即被告方是利用发包方已付的进度款代付各类工程款，此前被告方并无付款证据证明。故其提交的以上多份合同签订履行的基本事实本院应予以确认，但上述合同的签订和履行并不能排除和否定原告方属于案涉工程实际施工人的事实，故以上各组证据均不能达到举证人的证明目的，本院对其证明目的均不予采信。被告彭某丁没有提供证据。本院经原告方申请，依职权调取了以下证据：1、2016年10月20日《建筑工程施工合同》1份；证明湖南沙坪公司和龙山县里耶古城开发有限责任公司就龙山县里耶古城区道路改造工程，签订了施工合同，承包方为湖南省沙坪建设有限公司。原、被告对该份证据的内容均没有异议。本院予以确认。2、龙山县里耶古城区道路改造工程《结算审核报告》相关附件；证明目的是准确核实长沙街道路改造工程审计结算的有关数据。原告方对该证据质证无异议。被告湖南沙坪公司质证认为，对加盖了发包方公章的工程量清单的真实性、合法性予以认可，但是关联性及证明目的不能达到。首先，在湖南沙坪公司与发包方结算时并未将每一条街道单独核算，可能存在部分不同街道的部分工程量交叉结算的情形，因此无法仅凭法院调取的不完整的工程量清单确定长沙街的有关数据。其次，此结算报告仅能反映湖南沙坪公司是作为承包方与甲方结算工程量，并不能体现任何其他人的工程量。被告彭某丁质证认为，工程量的结算数据是事实，是对公司工程量的结算，但不能证明三原告是实际施工人。原告方只是项目上的管理人员，没有权利参加审计签字。本院认为，该份证据来源于发包方，且与本案工程款的结算有直接关系，应作为本案的有效证据。3、长沙街工程量统计表、长沙街交通设施工程量、长沙街材料超运距漏报增补表、长沙街部分人工、材料调差计算表各1份；证明审计审核表内长沙街的实际工程量。原告方及被告彭某丁对该组证据无异议。被告湖南沙坪公司质证认为，证据的真实性无异议，但记录不全，不能完全反映长沙街的全部情况，只能表明长沙街部分人工，因此，不是全部。如需对长沙街单独核算，需要专业的审计机构另行单独出具关于长沙街的审计报告。本院认为，该组证据来源合法，且案涉工程量在已生效的龙山县里耶古城区道路改造工程《结算审核报告》中已有明确认定，无须再单独核算，故应作为本案的有效证据。4、长沙街进项税金额统计表1份；证明长沙街缴纳进项税款189.14843万元。原告方对此证据无异议。被告湖南沙坪公司和彭某丁质证认为，该统计表只能证明部分进项税税额，记录不全，不能完全反映长沙街项目所涉全部税金。本院认为，该份证据可以真实反映案涉工程已发生的进项税额，并未排除以后产生的进项税数额，故本院作为有效证据。5、法院对案涉工程发包方现场代表段祖庆调查笔录1份；主要目的在于核实其证明内容和调查案涉工程实际情况。被告湖南沙坪公司质证认为，法院调取的证据，对真实性合法性没有异议。但是对关联性和证明目的有异议。段祖庆作为完全民事行为能力人，段祖庆没有任何理由可以不到庭出庭作证。其次，在之前其向原告方出具的证明，均只将段祖庆的身份证复印件作为附件，并未将其为发包方负责案涉项目的负责人的相关证据作为附件。现被告无法得知段祖庆是否是发包方的工作人员，因此对其作证的全部内容不予认可。另外，其并非专业的审计人员，无权对外发表长沙街的相关数据已单独区分的证人证言。再次，其证明三原告的身份都只是在项目上做了一定事情，不能证明做的事情是由三原告承担项目成本、材料成本、人工成本和管理成本。被告彭某丁质证认为，段祖庆并不是发包方的负责人，证明内容有异议。本院认为，该份证据系经原告申请对证人所作的核实笔录，笔录中已明确问明证人系案涉工程的施工方代表，且其陈述的内容，与案涉工程施工的客观事实基本相符，故本院将该笔录作为有效证据。根据当事人陈述和庭审确认的证据，本院认定事实如下：2015年，原告龙某甲经被告彭某丁表哥张泽东介绍认识。交往后，被告彭某丁同意在找到工程项目时和龙某甲合作。为此，同年11月6日，原告龙某甲经建行转账给被告彭某丁预付项目合作定金100万元人民币。相识后，经原告龙某甲介绍，被告彭某丁先后结识了原告肖某乙、林某丙。2016年9月，被告彭某丁邀约原告林某丙等人出资，目标是以被告湖南沙坪公司的名义投标龙山县里耶古城区道路改造工程。自2016年9月6日至2017年1月18日止，原告林某丙先后给被告彭某丁经银行转账存款13次，共计金额360万元人民币。同年9月底，该投标项目开标，被告彭某丁以被告湖南沙坪公司的名义投标获得中标，2016年10月20日，被告湖南沙坪公司以承包方名义与发包方龙山县里耶古城开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，项目名称为龙山县里耶古城区道路改造工程，包含案涉长沙街道工程等14条街道道路改造。被告彭某丁以承包方湖南沙坪公司实际投资人身份负责对该工程项目出资和施工，双方口头上达成了按比例分成协议，实际上被告湖南沙坪公司只收取很小比例的工程管理费用（原告方当庭称被告湖南沙坪公司的项目经理全某在电话录音中承认公司只按工程总量21%的比例包干收取各类税费和管理费用；被告彭某丁当庭称该工程系自己作为投资人负责出资和施工，与湖南沙坪公司按9比1比例分成，休庭后调解时又称工程结算时只需给湖南沙坪公司按5%和3.15%分别交管理费和劳保统筹费，其余湖南沙坪公司不管。湖南沙坪公司也承认与彭某丁系按比例分成），因此案涉工程实际由被告彭某丁以湖南沙坪公司的名义负责投标和组织投资施工。为筹集工程施工资金，被告彭某丁和三原告共同协商对该项目投资和施工，并口头约定了分成方式。为此原告龙某甲除原已转给彭某丁项目合作定金100万元外，又于2016年12月13日和14日分两次给被告彭某丁经银行转账30万元和10万元，原告肖某乙于2017年1月17日给被告彭某丁银行转账20万元。原告龙某甲、肖某乙、林某丙三人经银行转账共计给被告彭某丁共计存入520万元。工程开工前，三原告先组织修建了整个工程的项目部和两个搅拌站，为此原告方共支出各种费用1957443元，该费用经被告彭某丁和肖某乙共同签字确认后列入《原始票据对账资金明细》第32至33项生活费开支，实为三原告方为修建项目部和工程施工又出资投入了各项开支费用。同时，三原告为施工组建了自己的项目部，聘请了候双福、肖志雄、刘文等人进项目部负责施工管理。被告湖南沙坪公司以承包方的名义也建立了公司的项目部，委派全某为项目经理负责工程管理和对外以湖南沙坪公司名义签订相关合同。2016年11月22日案涉项目正式开工，原告龙某甲、肖某乙、林某丙先进行案涉工程中的长沙街改造工程施工（其他13条街改造工程先未动工，此后由被告彭某丁交给刘乔兴另行施工）。2017年1月下旬，因原告方出资完成了长沙街部分工程进度，发包方给案涉长沙街工程准备拨付第一笔工程进度款1070万元，被告湖南沙坪公司要求施工方先缴税开发票，原告三人为能及时领到工程款，便向案外人候策勋借款76万元用于缴税开票，该笔借款未还部分经候策勋起诉三原告后由湖南沙坪公司连带偿还54万元，该案生效判决书明确认定龙某甲、肖某乙、林某丙三人向候策勋借款均用于案涉工程阶段性工程进度款开票纳税。另查明，案涉工程发包方未向中标方拨付第一笔工程进度款前，三原告在对案涉工程施工过程中，进行了材料采购和支付工程费用，经银行转账的方式支付采购材料款38.2万元。被告湖南沙坪公司在领取发包方支付的工程款后，理应按原告肖某乙和被告彭某丁共同签字确认的《原始票据对账资金明细》为案涉项目代付各种工程开支16,325,862元，但该公司只按以上双方认可的《原始票据对账资金明细》代付该项工程开支12,758,019元，其余款项未予支付。同时经查明，被告湖南沙坪公司曾给原告林某丙经银行多次转账付款120万元，但原告林某丙收到该款后及时转给公司项目部用于代付涉案工程款，并已计入上述对账资金明细。另外，被告彭某丁先后给三原告已支付案涉工程款26万元。再查明，案涉里耶长沙街改造工程于2017年底完工，且经验收为合格工程，2020年2月23日经审计并出具结算审核报告。审核结果为：龙山县里耶古城区道路改造工程审定金额为109,629,772.56元，其中的《长沙街工程量统计表》明确核定长沙街工程量为38,138,381.02元，其他13条街道总工程量为71,491,391.54元。经与发包方核实，整个里耶古城区道路改造工程已付工程款9,075万元，尚欠工程款约1,887万元。案涉工程完工验收审计后，原告三人多次要求被告彭某丁和湖南沙坪公司结算工程款未果，由此酿成纠纷并诉至本院，三原告认为自己系案涉工程的实际施工人，要求被告湖南沙坪公司及时给原告方结算工程款14,423,362.02元。本院认为，本案系因建设工程施工过程中，原告方实际出资并对工程实际施工后无法与施工合同中标方结算引起的建设工程施工合同结算纠纷。现案涉工程只有一份发包方与承包方签订的建筑工程施工合同，被告彭某丁作为被告湖南沙坪公司认可的项目投资人，既没有与湖南沙坪公司签订书面承包合同，也没有同三原告签订书面施工合同，且被告湖南沙坪公司也未与三原告签订任何书面施工合同。故无法根据是否签订书面合同对本案进行认定和处理，只能以事实为根据，即依据庭审查明的案情事实并结合相关法律进行认定和裁量。本案的争执焦点主要有三个方面：一是，被告湖南沙坪公司与被告彭某丁之间的关系如何确定，即被告湖南沙坪公司认可的工程实际投资人彭某丁与该公司是工程项目挂靠还是转包关系；二是原告龙某甲、肖某乙、林某丙在本案中是否应认定为案涉工程项目的实际施工人；三是案涉项目的工程款结算应按什么方式标准进行结算。一、关于被告湖南沙坪公司与被告彭某丁之间的关系如何确定以及被告彭某丁和被告湖南沙坪公司是工程项目挂靠还是转包关系的问题。本案中，原告方当庭称该公司项目经理全某称案涉工程中标方湖南沙坪公司只按21%包干提成作为公司的管理费用和工程税费、劳保费等开支，并提交了项目经理全某的录音为据，同时原告方称被告彭某丁当时也认可按这个比例结算；被告湖南沙坪公司当庭陈述被告彭某丁只是案涉项目的实际投资人，彭某丁与公司按协议分成是事实，不存在公司给被告彭某丁转包或挂靠工程。被告彭某丁当庭称与湖南沙坪公司达成口头协议，协议由自己出资和负责施工管理。工程利润双方按9：1比例分成。被告彭某丁在休庭后调解时称案涉工程结算只需给湖南沙坪公司按工程总量上交5%的管理费用和劳保统筹费3.15%。故各方当事人说法不一，且均无充分证据证实。经查明，被告湖南沙坪公司当庭认可被告彭某丁系案涉工程的实际投资人，并与彭某丁有口头分成协议，但该公司和彭某丁均没有提交被告彭某丁实际投资的任何证据。同时根据被告湖南沙坪公司从工程发包方第一次领取案涉工程进度款时要求由三原告向侯策勋借款交税开发票的案情事实上看，二被告对该案涉工程根本未进行实际投资，二被告只是在发包方2017年1月下旬拨付第一笔工程进度款后才从收到的工程进度款中代付了部分案涉工程开支。因此，不论各方当事人对案涉工程款结算分配的具体比例如何作出不同的表述，但被告湖南沙坪公司和彭某丁均没有对案涉工程真正投资和实际施工是事实。事实上，案涉工程实际系由被告彭某丁借用湖南沙坪公司的名义投标获得，并按协议给湖南沙坪公司按比例支付管理费用，然后由被告彭某丁将该工程转让给三原告负责出资和施工。三原告为完成案涉工程施工自己投资建立了项目部，并聘请了项目部人员负责工程施工与管理，且该项目部与被告湖南沙坪公司组建的项目部形成形式上的工程开支报账关系，目的是借用该公司的名义与发包方结算。因此，被告湖南沙坪公司与被告彭某丁之间实际是案涉工程挂靠关系，并非内部承包或转包关系。两被告均自认为彭某丁与湖南沙坪公司系投资人关系没有法律依据，我国建筑法和司法解释并不认可建设工程施工合同中实际投资人的法律地位。鉴于被告彭某丁采取借用挂靠形式以被告湖南沙坪公司名义与发包方签订《建筑工程施工合同》，违反了我国《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当根据我国《合同法》第五十二条（五）项规定，认定为无效。故本案中被告湖南沙坪公司与发包方签订的《建筑工程施工合同》应属无效。施工合同被确定无效后，实际施工人可依向法院起诉主张自己的权利，人民法院应予以受理。同时本院对被告湖南沙坪公司给被告彭某丁借用挂靠公司资质的违法行为，可依法向有关部门提出司法建议。二、关于原告龙某甲、肖某乙、林某丙在本案中是否应认定为案涉工程项目的实际施工人的问题。实际施工人是指采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。本案中，首先，三原告在知道被告彭某丁有能力获得工程项目时，经与其协商，被告彭某丁承诺给其负责安排工程，为此原告龙某甲于2015年11月6日转账给被告彭某丁预付了项目合作定金100万元。案涉工程准备投标至开标前，原告林某丙多次转账又给被告彭某丁支付投资款160万元。2016年9月26日，案涉工程开标后，被告彭某丁借用挂靠的被告湖南沙坪公司成为中标人，彭某丁随后按约定将中标工程交给三原告负责出资和施工，为此三原告又多次给被告彭某丁转入施工所需资金。含案涉工程开标前后转入资金在内，三原告共计转账给被告彭某丁520万元作为资金投入。其次，三原告组织资金修建了案涉工程项目部，并对项目部场地征收、平整、青苗补偿、板房搭建、搅拌站建设等进行了实际投资。三原告还为自己所组建的项目部聘请了生产经理侯双福、材料员肖志雄、施工员刘文等多人上班，为此三原告又支出各种开支费用1,957,443元（经被告彭某丁和原告肖某乙共同签字认可，有明细账目）。再次，在施工过程中，为了从发包方领取第一笔工程进度款1,070万元，三原告向案外人候策勋借款76万元用于交纳工程税款开发票，并支付购买石材款38.2万元。综上，经被告彭某丁当庭确认属实的三原告出资金额为753.9443万元。故可以认定三原告对案涉工程进行了实际投资和部分材料采购。另外，三原告当庭提交了参与案涉工程的多幅施工、验收照片和会议签到名册，均有三原告在场或签字，充分说明三原告实际参与了案涉工程的实际施工。特别是双方当事人均当庭确认由被告湖南沙坪公司在施工过程中，给原告林某丙多次转账支付工程款数额达120万元，均已用于案涉工程项目开支。相反，作为工程挂靠人彭某丁和被挂靠人湖南沙坪公司，均没有向法庭提供他们在收到第一笔工程进度款前（2017年1月25日前）支付工程款的任何证据，被告湖南沙坪公司当庭提供的支付工程款凭证均为收到工程进度款后的代付性质，并非由公司实际出资支付。故案涉工程的实际施工人应确认为原告龙某甲、肖某乙和林某丙，故本院对二被告提出三原告不是案涉工程实际施工人的辩解意见不予支持。三、案涉项目的工程款应如何进行结算的问题。本案中，被告彭某丁先要求三原告向其投入资金准备投标，而后其借用挂靠湖南沙坪公司资质中标并签订了《建筑工程施工合同》，并将该工程交由三原告出资施工。三原告在实际完成施工任务后，没有领到工程款，可依法以实际施工人起诉被告湖南沙坪公司和彭某丁。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程施工合同虽因被告彭某丁借用挂靠被告湖南沙坪公司资质确认无效，但因案涉工程已经工程验收合格并经审计审核定案，故依法给三原告可参照案涉施工合同和审计审核定案的工程量进行实际结算。首先，案涉工程的总收入部分，案涉工程量应确定为38138381.02元。因案涉工程于2020年2月23日经审计已出具结算审核报告，审核结果为：龙山县里耶古城区道路改造工程审定金额为109629772.56元，其中的《长沙街工程量统计表》明确认定长沙街工程量为38138381.02元。其次，案涉工程的费用总支出部分，应从以下几方面分类计算。一是被告方已付三原告工程现款应确定为26万元。本案开庭时，双方已确认二被告实付三原告工程现款数额为26万元。至于被告湖南沙坪公司直接支付原告林某丙的120万元工程款，因原告林某丙收款后及时将该款转给被告项目部执行以公司名义代付工程开支，并已计算进入该公司代付工程款数额内，故不重复作为该项已付工程款计算；二是被告湖南沙坪公司应负责代付工程款部分应确定为17316419元。其中含已代付案外人侯策勋借款54万元、应代付井盖款40.8万元、应代付沥青款200万元；还应含双方已认定的案涉工程实际开支14368419元（即按当庭已核实的原告肖某乙和被告彭某丁共同签字确认的《原始票据对账明细》显示，案涉工程施工中实际已开支各种费用16325862元，应扣减该明细表中第32、33项中实际未支付给三原告用于项目部的支出1957443元，剩余款项14368419元，均应当由被告湖南沙坪公司负责分别代付到位）。至于三原告提出从中应扣减肖知民104万元、保靖水泥厂70400元、朱元松50万元等不合理开支，因原告无充分证据佐证，本院不予采信，并不予抵减。以上案涉工程的总收入部分与费用总支出部分相抵减后，案涉工程剩余工程款应为（38138381.02元－260000元－17316419元）20561962.02元。再次，关于案涉工程管理费用和税费等应缴费用的认定数额。本院认为，本案中，原告要求按被告湖南沙坪公司项目经理全某表述的按工程量21%的比例包干缴纳税费和管理费；被告彭某丁在调解时主张湖南沙坪公司需按工程量的5%和3.15%分别扣收工程管理费用和劳保统筹费，其余税费据实交纳。依据国家税收政策和湖南省住房和城乡建设厅有关建筑工程税费文件，参照工程项目包税最高比例情形，可按照工程量的13%先计算案涉工程税收并由中标公司负责暂扣代缴，最后按实际纳税金额据实计算，实行多退少补。故本院采信被告彭某丁陈述的按工程量的5%和3.15%分别扣减案涉工程管理费用和劳保统筹费，加上本院确定的先按工程量的13%计算税费，共计应扣减各种税、费比例为21.15%。实质上双方提出的缴费比例相差很小，本院采信被告彭某丁提出的扣收管理费用和劳保统筹费共计按8.15%扣缴的主张，同时确定案涉工程税费先按13%的较高比例扣缴。因此，本院对案涉工程确定由被告湖南沙坪公司按总工程量的21.15%比例代扣劳保统筹费、税费和工程管理费用，其中3.15%劳保统筹费和13%的各种税收由被告湖南沙坪公司从工程款中负责代扣代缴。关于给被告湖南沙坪公司支付5%的工程管理费用问题，应视为包干支付该公司产生的各种工程费用，因被告湖南沙坪公司在案涉工程现场组建了自己的项目部，对案涉工程费用进行了部分代付，故其已实际开支一定费用是事实。鉴于三原告和被告彭某丁均同意和认可给湖南沙坪公司支付一定比例的各项费用，故本院尊重当事人意愿，并采信被告彭某丁提出的按5%比例从工程款中扣除。综上，从案涉工程款中应扣减工程税费13%、劳保统筹费3.15%和各项工程管理费用5%，共计扣减比例为21.15%，合计应扣减三原告工程款金额为8066267.58元（即38138381.02元×21.15%）。经与上述案涉工程剩余工程款相抵减后应由被告湖南沙坪公司支付尚欠三原告工程款实际数额为12495694.44元（即20561962.02元－8066267.58元＝12495694.44元）。另外，本案需要说明的是，该项结算款中还包含有案涉工程质保金，按总工程量3%计算为1144151.43元，已交发包方扣收，依法只能由发包方在工程质保期届满后退回被告湖南沙坪公司后再支付给三原告，故本院裁判时对质保金部分将另行确定给付期限。另外，被告彭某丁借用挂靠湖南沙坪公司的资质与发包方签订案涉《建筑工程施工合同》。本案中，二被告均对彭某丁作为案涉工程实际投资人进行辩解，于法无据，不予以支持。同时，被告彭某丁作为案涉工程项目的直接挂靠人，共收取了三原告交纳的520万元工程资金，被告彭某丁一直未提交其已将该资金全部用于案涉工程的证据，故其应当对本案工程款的支付依法承担连带偿付责任。综上所述，为维护法律尊严和社会经济秩序，保障当事人的合法权益。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南省沙坪建设有限公司应负责给作为龙山县里耶古城区道路改造工程长沙街工程实际施工人的三原告龙某甲、肖某乙、林某丙支付长沙街道路改造工程款12,495,694.44元人民币。并限本判决生效之日起三十日内支付11,351,543.01元人民币；其余1,144,151.43元人民币系工程质保金，限被告湖南省沙坪建设有限公司在案涉工程质保期届满后负责从发包方领回并于三十日内付清；二、被告彭某丁在本案中承担连带偿付责任；三、原告的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币111，800元人民币，由原告龙某甲、肖某乙、林某丙承担18,800元人民币，由被告湖南省沙坪建设有限公司和彭某丁共同承担93,000元人民币。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  沈昌明人民陪审员  姚茂华人民陪审员  张秀莲二〇二〇年八月二十八日法官助理黄玮书记员孙乾高