云南省临沧市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云09刑终52号抗诉机关（原公诉机关）云南省云县人民检察院。原审被告人李建华，男，汉族，1978年10月6日出生，大专文化，住云南省临沧市临翔区。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于云南省双江自治县看守所。辩护人杨太珍，云南九正律师事务所律师。云南省云县人民法院审理云南省云县人民检察院指控原审被告人李建华犯私放在押人员罪、受贿罪一案，2020年2月14日作出（2019）云0922刑初207号刑事判决，以徇私枉法罪，判处原审被告人李建华有期徒刑二年零六个月。云县人民检察院以云县检公诉诉刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。云南省临沧市人民检察院检察员高晖出庭履行职务，原审被告人李建华及辩护人杨太珍到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2015年6月至2016年1月，被告人李建华时任临沧市临翔区公安分局刑事侦查大队忙畔责任区中队中队长期间，在主办汤建生开设赌场案过程中，同案犯罪嫌疑人梁晓林、万明勇经网上追逃分别到案后，分别于2015年8月15日、2016年1月6日被临翔区公安分局刑事拘留。后被告人李建华违反办案审批程序，未经审批私自制作取保候审决定书和释放通知书，以取保候审的名义于2015年8月31日将梁晓林释放，于2016年1月16日将万明勇释放，并向两人家属各收取保证金人民币3万元。在收取保证金后，被告人李建华未将保证金存入临翔区公安分局保证金银行专户，其中3万元被其装在临翔区的铁皮柜中，另外3万元用来偿还个人债务及个人使用。涉案人员梁晓林、万明勇被取保候审后，被告人李建华对两个人中断侦查，后续再无任何侦查措施，致使两人实际脱离司法机关侦控。汤建生开设赌场案于2015年9月24日移送临翔区人民检察院审查起诉后，被告人李建华于2015年12月30日出具虚假《情况说明》，隐瞒涉案人员梁晓林、万明勇的真实身份及梁晓林已经到案的事实。被告人李建华于2019年4月19日将6万元人民币存入临翔区公安分局保证金专户。被告人李建华于2019年5月19日，主动到临翔区监察委员会投案，到案后供述上述事实。2019年6月18日万明勇被临翔区公安局刑事拘留，7月10日被逮捕；临翔区公安局于2019年5月15日对梁晓林上网追逃，同年12月31日梁晓林被刑事拘留。原审法院认为，被告人李建华身为司法工作人员，徇私枉法，违法变更强制措施，对犯罪嫌疑人中断侦查、放任不管，致使犯罪嫌疑人实际脱离司法机关侦控，并且在同案犯移送审查起诉时，出具虚假情况说明，隐瞒犯罪嫌疑人梁晓林、万明勇的真实身份以及梁晓林已经通过网上追逃到案的事实，致使犯罪嫌疑人未受刑事处罚，其行为已经触犯刑律，构成徇私枉法罪；被告人李建华在徇私枉法犯罪中，以收取取保候审保证金为名，索取他人财物，依法应择一重罪处罚。被告人李建华主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且积极退赃，真诚悔罪。辩护人杨太珍提出，本案罪名应当认定为徇私枉法罪，被告人李建华系初犯，具有自首情节且全额退赃的辩护意见，予以采纳；其余辩护意见不予采纳。原审法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定，作出判决：被告人李建华犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年零六个月。云县人民检察院提出抗诉，认为云县人民法院（2019）云0922刑初207号刑事判决定性不准，适用法律错误，被告人李建华的行为应评价为私放在押人员罪，并与受贿罪数罪并罚。临沧市人民检察院支持云县人民检察院的抗诉意见。原审被告人李建华辩解其未收取过梁晓林、万明勇及家属的好处，不应认定为受贿。辩护人杨太珍提出的辩护意见是：一审法院认定李建华构成徇私枉法罪定性准确，检察机关的抗诉理由不能成立；认为李建华在本案中构成徇私枉法罪及贪污罪，但贪污罪应免于刑事处罚，本案李建华未上诉，故本案应以一审所认定的徇私枉法罪、受贿罪，择一重罪处罚。故建议驳回抗诉，维持原判。经审理查明，2015年6月至2016年1月，被告人李建华时任临沧市临翔区公安分局刑事侦查大队忙畔责任区中队中队长期间，在主办汤建生开设赌场案过程中，同案犯罪嫌疑人梁晓林、万明勇经网上追逃分别到案后，分别于2015年8月15日、2016年1月6日被临翔区公安分局刑事拘留。后被告人李建华违反办案审批程序，未经审批私自制作取保候审决定书和释放通知书，以取保候审的名义于2015年8月31日将梁晓林释放，于2016年1月16日将万明勇释放，并向两人家属各收取保证金人民币3万元。在收取保证金后，被告人李建华未将保证金存入临翔区公安分局保证金银行专户，其中3万元被其装在临翔区的铁皮柜中，另外3万元用来偿还个人债务及个人使用。涉案人员梁晓林、万明勇被取保候审后，被告人李建华对两个人中断侦查，后续再无任何侦查措施，致使两人实际脱离司法机关侦控。汤建生开设赌场案于2015年9月24日移送临翔区人民检察院审查起诉后，被告人李建华于2015年12日30日出具虚假《情况说明》，以“涉及的一名叫老万、一名老梁的股东，目前正在进行身份核实和继续查找中”隐瞒涉案人员梁晓林、万明勇的真实身份及梁晓林已经到案的事实。被告人李建华于2019年4月19日将6万元人民币存入临翔区公安分局保证金专户。被告人李建华于2019年5月19日，主动到临翔区监察委员会投案，到案后供述上述事实。2019年6月18日万明勇被临翔区公安局刑事拘留，7月10日被逮捕；临翔区公安局于2019年5月15日对梁晓林上网追逃，同年12月31日梁晓林被刑事拘留。上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：1﹒接访记录、问题线索报送函及初步核实情况报告、案件线索移送函、到案经过、交接单、立案决定书、移送审查起诉函，证实2019年5月19日，李建华主动到临翔区监察委员会投案，后按相关规定移送线索、立案等。2﹒户口证明、毕业证书、公务员录用审批表、人民警察证、任免职的通知，证实李建华的身份情况，已达完全刑事责任年龄；李建华于2002年11月录为国家公务员、人民警察；2012年6月28日任临沧市临翔区公安分局刑事侦查大队忙畔责任区中队中队长；2019年7月29日免去职务。3﹒悔罪书、悔错书、谈话笔录、讯问笔录，证实2015年临翔区公安局侦查汤建生开设赌场案，李建华是该案承办人。经过侦查，发现另外几人通过资金入股的方式参与开设赌场，一个叫梁晓林，一个叫万明勇。通过网上追逃，2015年8月15日梁晓林被镇康县南伞边防检查站抓获，后羁押在临翔区看守所。羁押了大约十多天，梁晓林主动提出是否可以办理取保候审，并给其一个电话号码说是他兄弟。其便主动和这个人联系，让他出3万元保证金帮办理取保候审手续。2015年8月31日，其没有向领导汇报审批，私自制作取保候审手续，用财保的方式为梁晓林办理取保候审手续，保证金为3万。当时他们要赶回孟定，就让其帮他们到银行存保证金，其动了私心没有去存。2016年初，万明勇通过网上追逃到案，梁晓林带着两名男子找其，申请对万明勇取保候审。2016年1月16日，其用同样的方式自行制作取保候审决定书和释放通知书，为万明勇办理取保候审手续，梁晓林帮缴纳3万元保证金。这3万保证金也让其帮交到银行，其也没有交。梁晓林的3万保证金放在案件的档案袋内，一直摆在其办公的铁皮柜内。万明勇的3万保证金，2万元用于归还欠朋友的借款，1万元被陆续拉用。2019年4月局上开展对赌博案件“回头看”，4月19日其将6万元保证金存入临翔区公安局取保候审金专户。其就是见钱眼开，想着汤建生这个案件已经结案，抱着晓幸心理，想将钱占为己有。4﹒证人证言。（1）万明勇证实，2016年，被抓后关押在临翔区看守所后，具体如何办理取保候审手续不清楚。被关押十多天被取保候审释放当天是其妹夫王国华和其哥哥万明春来临翔区看守所接其，应该是他俩帮办理取保候审手续的。梁晓林是否参与帮办理取保候审手续或者其被取保候审释放当天是否在场记不清楚。（2）梁晓林证实，2015年我约万明勇入股5万元给老汤在临沧附近开设赌场，被刑事拘留，后以现金缴纳3万元保证金的方式取保候审。保证金是我兄弟梁丛钢交给一个姓李的警官，是姓李的警官提出的让我交3万元的取保候审保证金，不是给李警官个人。取保候审出来后我就直接去了缅甸老街，取保候审期间办案民警没有找过我。（3）王国华证实，具休时间记不得了，当时我在临沧孟定在着，万明春在景谷县永平镇在着，我的四川老家人打电话给我，说是万明勇因为赌博被临翔警方抓了。因为之前梁晓林也是因为赌博被临翔警方抓了又放了，我就电话联系梁晓林万明勇这件事要怎么处理，梁晓林说给我他是取保候审出来的。之后是临翔的办案民警还是梁晓林告诉我说要3万元钱我记不清楚了。然后，我和万明春就商量由我出2万元，万明春出1万元凑足3万元。2016年一天上午（具体时间记不得），我和万明春带着钱来到临沧和梁晓林遇拢（在哪遇记不得），梁晓林就领着我和万明春来到临翔区公安分局，从后门上到二楼一个办公室找着一个办案民警（体貌特征记不清），在场的只有4个人，我和万明春就把3万元钱拿给梁晓林，由梁晓林将3万元钱递给那个办案民警，接着那个民警就在办公室办理取保候审手续（我见着是盖着章的）。接着那个民警开着警车带路，我、梁晓林、万明春各自开着一张车跟着来到临翔区看守所，那个民警进入看守所后，我们三个在外边等着，一个小时左右，那个民警领着万明勇出来交给我们后他就离开了，我们接着万明勇带他去洗澡、理发，到下午些，我就拉着万明勇回孟定，万明春回景谷县永平镇，梁晓林在临沧在下了。（4）万明春证实，2016年的一天，我妹夫王国华给我打电话，说我兄弟万明勇因为开赌场被公安机关抓了，说要3万元给我兄弟办理取保候审手续，我告诉王国华我没有那么多钱，只拿得出1万元，王国华说他那里有2万，我就坐车去临沧找到王国华，凑足3万元给我兄弟万明勇办理取保候审手续。到临沧后，我和王国华、梁晓林遇到一起，然后我们三个人就去临翔区公安局给我兄弟万明勇办手续，去到公安局办公楼二楼后，我和王国华就把凑足的3万元交给梁晓林，由梁晓林交给公安局的警官，交钱的时候我和王国华在那名警官的办公室外等着，只有梁晓林一个人进去交钱，我亲眼看见梁晓林将3万元的现金交给那名警官，这名警官就把这3万元现金装进了他办公室的柜子里，当时只有我们4个人在场。然后这名警官就领着我、梁晓林、王国华我们4个人去到临翔区的看守所办理手续，去到看守所以后这名警官就进去办理手续，我和梁晓林、王国华就在外面等着，过了一下这名警官就带着我兄弟万明勇出来了，并给我兄弟签了一张单子，还给了我兄弟一张，具休是什么单子我也不知道。我从始至终没有收到过单子，也没有签过字。（5）张卫明证实，李建华负责承办汤建生等人开设赌场案。该案因为汤建生社会关系复杂，出于保密的需要，开会时就决定不录入警综平台。当时局上召开过会议，主要有纪检组长罗庆，张鹤潇、我、和办案民警李建华、李俊参加。因李建华和李俊社会关系不复杂，会上决定该案由李建华主办，李俊协办。（6）张鹤潇证实，李建华负责承办汤建生开设赌场案，该案因为汤建生社会关系复杂，处于保密的需要，开会时就决定不录入警综平台。当时局上召开过会议，会上决定该案由李建华主办，李俊协办。（7）李春证实，当时是刑侦大队抽李建华、李俊承办汤建生开设赌场案，由李建华主办。针对该案召开过会议，我没有参加，抽着李建华和李俊参加，会后李建华告诉我局里抽着他和李俊办理汤建生开设赌场案，因保密需要，不录入警综平台，纸质办理。上网追逃手续要经过我审批，后来梁晓林、万明勇二人被抓获归案后李建华跟我汇报过。李建华说汤建生开设赌场案中有许多人员未到案，事实不清、证据不足，需要将这两个人四川人取保候审。李建华在2019年3月底4月初，跟我说过汤建生开设赌场案中两名同案的卷宗没有找到。他告诉我的当天就安排大队民警蔡晨帮他找，当天就找到了，是在大队李建华以前办公室一个铁皮柜里找到的，他告诉我有6万元保证金，我就让他赶紧存在保证金专户。（8）李俊证实，汤建生开设赌场案李建华主办，我协办。2019年6月初的一天，我到李建华办公室，我问他“局里将原来特警大队办理的赌博案件发回各部门重新办理，你分得几件？”李建华说“就分得汤建生赌场案这件，该案有两个犯罪嫌疑人被取保候审后就不知去向了”，但具体涉及那两个犯罪嫌疑人我不清楚。（9）普云云证实，上个月一天晚上7点左右，我在单位加班，李建华进来跟我说，2015年他办理的汤建生开设赌场案中有两名嫌疑犯办取保候审交了6万元保证金，当时将相关法律手续及保证金放在办公室的铁皮柜里面，保证金忘记交存到银行保证金专户了。他说他找了好几个铁皮柜都没有找到，现在就才有我办公室2219内的两个铁皮柜锁着没有查看，他让我陪着他帮这两个铁皮柜撬开查看一下。我告诉他只有我们两个在着撬不合适，得在通知一名民警在场，且撬的过程中必须录像，后来我就通知蔡晨到场，由蔡晨录像，我去找一把起子交给李建华撬，撬开第一个铁皮柜后，李建华就拿出一个牛皮纸袋，内拿出取保候审法律文书及6万元钱。李建华就如释重负般瘫坐在地上，跟我们说终于找到了，为了这几万块钱他已经好多天没有睡好吃好。当时他还打电话给刑侦大队长李春，汇报钱找到了。后来我和蔡晨就建议他赶紧把钱交到保证金专户。（10）蔡晨证实，大概是今年四月份左右，那天记不得了大概是晚上7点，大队长李春打电话给我说李建华有一个案子的材料找不到了，让我打开李建华办公室的门跟着李建华找一下。我就去单位，当时李建华和普云云已经到了，李建华就说他有个案子的材料不见了，里面还有6万块钱，其他办公室已经找过了只有我们办公室没有找过，让我们配合他一起找，看看那几个柜子没有人用着。我和普云云确认后，大概有两个柜子没有人用着，然后就将柜子撬开，应该是李建华去撬的，撬开后李建华就从柜子里拿出一个牛皮纸的文件袋，然后他说了一句“终于找到了”，然后就躺倒在地。当时李建华拿出来的时候，就看见那个文件袋下方鼓鼓的，文件袋是敞开的，后面李建华就将文件袋里面的东西拿出来，看见有几页文书还有钱，当时具体多少当时没点清。（11）曹爱春证实，汤建生开设赌场案当时成立一个专案组，由纪检组和指挥中心负责，抽调李建华和另外一名民警参与专案组办理。由于该案涉密，后我就没有问过。5﹒汤建生案的补充侦查决定书、起诉意见书、情况说明，证实2015年9月24日，临翔区公安分局将汤建生涉嫌开设赌场案移送审查起诉，2015年10月29日临翔区人民检察院退回补充侦查，2015年11月26日再次移送审查起诉；2015年12月30日，李建华出具情况说明，隐瞒梁晓林、万明勇的真实身份以及梁晓林已经通过网上追逃到案的事实。6﹒梁晓林在逃人员登记/撤销表、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书、收取保证金通知书回执、资金往来结算票据，证实梁晓林于2015年8月12日被上网追逃，2015年8月15日被抓获并被刑事拘留，2015年8月31日被取保候审释放；梁晓林的取保候审保证金于2019年4月19日存入保证金专户。7﹒万明勇的在逃人员登记/撤销表、抓获经过、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书、收取保证金通知书回执、资金往来结算票据，证实万明勇于2015年8月12日被上网追逃，2016年1月5日被抓获，1月11日入看守所，2016年1月16日被取保候审释放；万明勇的取保候审保证金于2019年4月19日存入保证金专户。8﹒调取证据通知书，证实临翔区公安分局回复，汤建生开设赌场案中同案犯罪嫌疑人梁晓林、万明勇采取取保候审强制措施，无审核、审批报告不能证明是依法律程序进行审批后作出的。9﹒取保候审决定书、释放通知书、情况说明，证实梁晓林、万明勇的取保候审决定书、释放通知书在临翔区公安分局警综平台上均未能查到，万明勇的取保候审决定书、释放通知书所使用的文号系别的犯罪嫌疑人。10﹒拘留证、逮捕证、到案经过，证实万明勇于2019年6月18日再次被拘留，2019年7月10日被逮捕；梁晓林于2019年12月31日被拘留。11﹒李建华借记卡账户历史明细清单，证实李建华于2019年4月18日取现3万元。本院认为，原审被告人李建华身为司法工作人员，私自以取保候审的方式将梁晓林、万明勇释放，其行为构成私放在押人员罪；原审被告人李建华在私放梁晓林、万明勇过程中，以收取取保候审保证金为名，索取他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。抗诉机关认为李建华私自为梁晓林、万明勇办理取保候审的行为构成私放在押人员罪，应与受贿罪数罪并罚的抗诉意见成立，予以采纳；辩护人提出李建华将梁晓林、万明勇释放的行为应认定为徇私枉法罪，将保证金占为己有的行为应认定为贪污罪，且应免于刑事处罚，李建华未上诉，故应驳回抗诉，维持原判的辩护意见不予采纳。原审法院认为李建华的行为构成徇私枉法罪，并在徇私枉法犯罪中，以收取取保候审保证金为名，索取他人财物，应择一重罪处罚，适用法律错误，定性不当。被告人李建华主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且积极退赃，真诚悔罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第四百条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，判决如下：一、撤销云南省云县人民法院（2019）云0922刑初207号刑事判决书；二、原审被告人李建华犯私放在押人员罪，判处有期徒刑二年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元（限于判决生效后三十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2021年12月12日止。）本判决为终审判决。审判长 姚 葵审判员 乐俊培审判员 张艾云二〇二〇年八月三十一日书记员 杨婷娜