河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民终713号 上诉人(原审原告)：福建省中禹水利水电工程有限公司，住所地福建省永安市新安路599号。 法定代表人：谢传安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中牟县都市区现代水城工程建设管理局，住所地河南省中牟县万胜路515号。 法定代表人：任学斌，该局局长。 委托诉讼代理人：王爱学，河南王爱学律师事务所律师。 上诉人福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称中禹水利水电公司）因与被上诉人中牟县都市区现代水城工程建设管理局（以下简称现代水城建管局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2409号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 中禹水利水电公司上诉请求：1.请求撤销（2019）豫01民初2409号民事裁定书，指令郑州市中级人民法院审理本案。2.诉讼费用由现代水城建管局承担。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误。中禹水利水电公司本次诉讼不属于重复起诉解决相同的诉讼请求，不构成重复起诉。2019年3月14日，中禹水利水电公司就贾鲁河生态治理工程BT建设项目合同纠纷起诉现代水城建管局，因部分证据由现代水城建管局掌握，中禹水利水电公司多次申请调取，但未能调取成功，故无法明确具体诉讼请求。河南省郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第三项的规定裁定驳回原告的起诉，而本案中中禹水利水电公司的诉讼请求是明确、具体的，故本案不可能与（2019）豫01民初1112号案件构成“重复起诉”、“解决相同的诉讼请求”。在（2019）豫01民初1112号案件诉讼过程中，并未就实体问题进行查明和审理。故本案进行实体审理，无论实体裁判结果如何，均不会对前诉的裁判产生冲突和否定，不会造成“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。综上，本案不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形，本案应当进行实体审理，以维护当事人的合法权益。（二）原审法院认定事实错误。1.中禹水利水电公司在合同履行过程中不存在违约行为，法院认定中禹水利水电公司违约，属认定错误。中禹水利水电公司与现代水城建管局共同确认中禹水利水电公司不存在违约行为。现代水城建管局虽然以“工程严重超期”为由终止案涉案的《中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》（以下简称“BT合同”），但在终止合同之后，中禹水利水电公司、现代水城建管局以及监理单位达成了《关于中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所）生态治理工程有关遗留问题的会议纪要》（牟都水建会纪［2016］1号）。该《会议纪要》第一条最后一句：“根据《BT合同》第五章第11条11.2.1款及第十二章第26条26.2款之规定，整体建设工期未超合同工期。经研究，本次不计逾期赔偿金。”足以证明中禹水利水电公司不存在“工程严重超期”及违约情况，这也是中禹水利水电公司对终止合同未提起诉讼的原因之一。原审法院以中禹水利水电公司未提出异议和诉讼为由，裁定认定“因中禹水利水电公司违约，致使合同无法继续履行”，该认定严重违背客观事实。2.中禹水利水电公司主张工程价款合理合法，不违反合同约定及诚实信用原则。（1）案涉《BT合同》非固定价款合同，应据实结算工程价款。（2）施工设计变更增加的费用，未得到结算或者仅以远低于施工成本的价格结算，严重侵犯中禹水利水电公司的合法权益。（3）为尽快支付农民工工资，中禹水利水电公司在与现代水城建管局达成“审核报告以外的内容作为遗留问题并纳入工程结算”的前提下，认可根据审核报告应付的回购款金额。（4）中禹水利水电公司在回购价款支付完毕前主张权利，符合合同约定与现实情况。综上，本案的诉讼不违反一事不再理的原则，原审法院应当对案件进行实体审理。 现代水城建管局辩称，（一）现代水城建管局严格依据相关法律采用BT模式建设贾鲁河生态治理工程，经过公开招投标的方式，由中禹水利水电公司中标，并于2013年6月28日签订了《BT合同》，对工期及回购相关事项进行了明确约定。此合同签订后在履行过程中，由于中禹水利水电公司资金不到位，不能对工程进行有效管理，致使工程严重超期，迟迟无进展，期间现代水城建管局多次敦促中禹水利水电公司在确保工程质量的前提下加快施工进度。直到2014年12月2日，在无奈的情况下，现代水城建管局向中禹水利水电公司送达了《终止中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同通知书》（详见该通知书）。在法定期间，中禹水利水电公司未向法院提起诉讼，已发生法律效力。对于中禹水利水电公司所完成合格工程量和回购款数额，双方共同委托相关技术部门进行评估和鉴定及审计。经相关部门到施工现场实地查验，和中禹水利水电公司提供的施工资料，最终对已完合格工程量进行确认，对总回购款数额进行鉴定和审计，且中禹水利水电公司予以认可，并出具《关于中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目回购款总额的情况说明》，载明已完工部分工程总回购款金额为241612373.43元，不存在漏算和少算回购款的基本事实。对于未完成的工程量又有其他施工单位组织施工而完工，并进行竣工验收。且该《BT合同》第17.1明确约定：“回购款的计算。回购款由本协议项下的工程竣工结算审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息（计息为中国人民银行3年期贷款利息）组成”。中禹水利水电公司诉称的验收期利息不知从何而来，既没有约定，更没有法定。可充分说明中禹水利水电公司的诉请既没有事实根据，又没有法律依据，不应该得到法庭的支持。该工程进入回购期后，现代水城建管局严格按照《BT合同》的约定，经财政部门进行核算，向中禹水利水电公司拨付回购款及建设期利息和回购期利息。现代水城建管局没有任何违约之处。恳请法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。（二）该案件已经原审法院依法组成合议庭公开开庭进行审理，于2019年9月30日作出（2019）豫01民初1112号民事裁定书，驳回被中禹水利水电公司的起诉（详见裁定书）。该裁定书已依法送达各当事人，发生法律效力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十一条规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。”为保护现代水城建管局的合法权益，现代水城建管局认为依据本案的事实和上述法律及司法解释的规定，二审法院应告知中禹水利水电公司通过其他途径处理，裁定不予受理此案。 （三）在一审诉讼期间，原审法院对该案高度重视，双方均提供了书面的证据目录及书面的质证意见，并进行了举证、质证，且原审法院在裁定书中也详细阐述了各方的观点和意见。然而，中禹水利水电公司为了达到其所为的目的，不惜编造事实，无视本案最基本的事实和证据。强词夺理称自己没有违约，试问如果没有违约，怎么会终止合同的履行。如果按照中禹水利水电公司的所谓错误逻辑推，其截止到2020年4月份因案涉工程负债1.63亿元之多。退一万步讲，就是满足了中禹水利水电公司的所谓的没有根据的错误诉讼请求92558950.5元，依然还是负债和亏损。 综上所述，现代水城建管局认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，恳请二审法院予以维持该裁定。 中禹水利水电公司向一审法院起诉请求：1.判令现代水城建管局向中禹水利水电公司支付少算的回购款本金61648862.98元及建设期、验收期、回购期的利息暂计3334702.4元（暂计算至2019年12月25日，其中回购期利息以3年银行同期贷款利率计算至被告实际履行之日止）。2.判令现代水城建管局向中禹水利水电公司支付已结算回购款的验收期利息18674623.03元。3.判令现代水城建管局向中禹水利水电公司支付已付回购款中回购期少付利息8803110.90元。4.判令现代水城建管局向中禹水利水电公司支付已结算回购款中第一期回购款少付的本金83712元及其回购期利息13939.21元（暂计至2019年12月31日，请求按年利率4.75％继续计至实际还款之日）。5.判令现代水城建管局承担诉讼费、鉴定费等实现债权的费用。以上合计：92558950.5元。 一审法院认定事实：现代水城建理局经公开招投标，于2013年6月28日与中禹水利水电公司签订了《BT合同》，主要约定：工程工期为12个月，自2013年6月28日起至2014年6月27日止。在下列情况下，回购人可终止合同：（1）投资人不按合同约定进行项目投融资建设的；借用资质、转包的；擅自停工、中断项目工程建设影响公共利益的；因BT投资人资不抵债或濒临破产等原因导致合同不能履行的；未经项目业主同意，擅自进行分包的；用BT项目为其他项目设定抵押担保的；投资人对工程建设不能进行有效管理的；（2）投资人以书面形式通知回购人，投资人已终止建设工程而且不打算重新开始建设；（3）投资人在完工日之前停止建设工程或检验或直接地或通过总承包人的行动从现场撤出所有或大部分人员；（4）投资人未经回购人许可擅自转让本协议工程。终止合同时的估价，如投资人违约终止协议，投资人应立即撤出施工现场，由中牟县纪委、检察院、发改委、财政局、审计局及回购人和投资人共同对已完成工程量进行核算审计。终止后的支付，回购人应在本项目进入回购期后，按原定时间、比例向投资人支付结余金额。涉案合同回购款计算调整约定，回购款由本协议项下的工程竣工结算审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息组成。回购款支付，回购期5年。双方还对其他权利义务进行了约定。 合同履行过程中，2014年12月2日，现代水城建管局以中禹水利水电公司违约为由，向中禹水利水电公司送达了《终止中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同通知书》，中禹水利水电公司接收后，未提出异议，未提起诉讼。 2015年5月23日印发的会议纪要显示，关于工程结算审理遗留问题，对河南润恒工程咨询有限公司编制的《中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程结算审计报告》以外内容作为遗留问题，本着实事求是、合情合理的原则进行处理，并纳入工程结算。 2015年8月7日，河南润恒工程咨询有限公司作出的豫润工报字（2015）096号《中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目结算审核报告》，中禹水利水电公司明确提出对其中的水工、绿化、土方等部分存在异议。 2016年2月4日，河南润恒工程咨询有限公司作出的豫润工报字（2016）059号《中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目结算审核报告》，双方均未提出异议。 2016年3月15日，中牟县审计局作出《关于中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）部分建设项目竣工结算的审计报告》，审定工程结算价为241612373.43元，同时该报告指出，存在施工单位多计工程造价的问题，并审减工程结算价129486192.95元。 2016年9月13日，中禹水利水电公司出具《关于中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目回购款总额的情况说明》，中禹水利水电公司自认已完工部分工程总回购款金额为241612373.43元（不含建设期利息和回购期利息），中禹水利水电公司予以认可。 回购款支付过程中，中禹水利水电公司要求提前支付回购款，并承诺愿意承担相应折让款。 目前除第一期回购款少支付83711.9元外，现代水城建管局已经支付了四期回购款，目前剩余5％的回购款未支付。 中禹水利水电公司就本案争议，曾向原审法院起诉，并申请鉴定，鉴定意见做出后，中禹水利水电公司不认可该鉴定意见书，原审法院作出（2019）豫01民初1112号民事裁定，以中禹水利水电公司请求的诉讼标的额不明确为由，裁定驳回中禹水利水电公司的起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，双方当事人签订《BT合同》后，应按约履行，但因中禹水利水电公司违约，致使合同无法继续履行。双方当事人约定，回购款由审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息组成，2016年3月15日，中牟县审计局作出《关于中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）部分建设项目竣工结算的审计报告》，审定工程结算价为241612373.43元。2016年9月13日，中禹水利水电公司出具《关于中牟县贾鲁河（万三路桥∽农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目回购款总额的情况说明》，对回购款金额予以认可。之后，双方当事人实际按照该审计报告履行了四期，目前仅剩最后一期没有支付，中禹水利水电公司此时提出异议，既不符合合同约定，也有违诚实信用。关于中禹水利水电公司提出的鉴定申请问题，中禹水利水电公司曾在（2019）豫01民初1112号案件中，提出鉴定申请，但因对鉴定标准不服，又不认可该鉴定申请。本案中，中禹水利水电公司再次提出鉴定申请，实质上是为了否定前诉案件的裁定结果。中禹水利水电公司要求按照其主张的标准进行鉴定，如果不按照其主张的鉴定标准进行鉴定，中禹水利水电公司依然不会认可鉴定意见。因此，原审法院对中禹水利水电公司的鉴定申请不予准许。关于第一期回购款少付83711.9元问题，中禹水利水电公司称，在2016年12月其发现现代水城建管局少支付83711.9元，向现代水城建管局提出异议，现代水城建管局提出付款要经过财政、经过县长批，比较麻烦，愿意在最后一次付款时一并支付。之后，直至本次起诉前，中禹水利水电公司未提出该问题，中禹水利水电公司亦仅向现代水城建管局出具了7240万元的发票。现代水城建管局承诺愿意在最后一笔付款时，支付该83711.9元，故对该83711.9元回购款的支付问题，双方当事人达成了新的合意。中禹水利水电公司现提出支付该笔款项，没有依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，中禹水利水电公司本次诉讼与前次已生效的裁判在诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求实质上是相同的，由于本案系重复起诉解决相同的诉讼请求，故应当驳回原告中禹水利水电公司的起诉。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第二百四十七条规定，裁定如下：驳回福建省中禹水利水电工程有限公司的起诉。案件受理费504595元，退还福建省中禹水利水电工程有限公司。 本院认为，河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1112号民事裁定以中禹水利水电公司没有明确、具体的诉讼请求为由，驳回了中禹水利水电公司的起诉。该案对中禹水利水电公司的诉讼请求未作出实体处理。中禹水利水电公司在明确具体的诉讼请求后，提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审法院应当依法对中禹水利水电公司的诉讼请求予以审理并作出实体裁判，以充分保障当事人诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2409号民事裁定； 二、本案指令河南省郑州市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭保振 审 判 员 王春娥 审 判 员 辛季涛 二〇二〇年八月十二日 法官助理 王一鸣 书 记 员 伊浩天