河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1271号上诉人（原审被告）：赵国玲，女，汉族，1966年9月30日生，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：崔红星，开封市顺河区东京法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马素英，河南大梁律师事务所律师，受法律援助中心指派，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：赵某，男，回族，1996年1月31日生，住河南省开封市禹王台区。法定代理人：郭春华，女，回族，1971年11月10日生，住河南省开封市禹王台区，系赵某母亲。委托诉讼代理人：陈倩倩，河南源翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人赵国玲因与被上诉人赵某共有纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵国玲上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实适用法律错误。一、被上诉人一家并没有与赵某共同居住生活，被上诉人跟随帮助其代理人欺负虐待他的爷爷赵某老人。上诉人的父亲、被上诉人的爷爷赵某与被上诉人一家虽然居住在同一座楼上，但是，老人住一层，被上诉人一家住在二层，两家单独生活，不仅互不来往，互相之间话也不说，并且2014年10月29日被上诉人的代理人与上诉人的弟弟已经离婚，在当时已经将有关财产进行分割。他们从结婚到离婚只是在一栋楼房里居住，并未和上诉人的父亲共同生活，也从未赡养过上诉人的父亲。二者之间关系相处的连邻居路人都不如。赵某老人家一直都是自己独立生活，××住院，被上诉人及其代理人也没有去看望上诉人的父亲一次，没有为老人花过一分钱，更没有在医院照料伺候一天，甚至连老人在什么地方住院都不知道。上诉人的父亲出院回家，被上诉人及其代理人仍然从未过问，仍然各自生活。被上诉人和他的代理人不但不照顾上诉人的父亲赵某，他们反而经常公开侮辱谩骂欺负老人。（社区有照片为证、可去家属院邻居调查）上诉人的母亲去世后，上诉人的父亲一人单独生活，电视机就是老人的伴，被上诉人的代理人人为的损害电视接收设备，使老人不能看电视，（有邻居及录音为证）。上诉人的父亲和被上诉人一家各人用各人的电表，被上诉人人为把上诉人父亲的电表开关断开致使老人不能用电，屋里一片漆黑，给老人的生活造成不便。上诉人去找南郊供电所装电表的师傅来给维修，师傅来维修时，邻居赵某帮忙在场。（邻居赵某为证可以调查）因为被上诉人一家欺负老人，而到社区处理矛盾，这个大家都知道。被上诉人和他的代理人故意把狗笼放家门口大叫影响病中的老人休息，还故意把家里的狗放出来，吃老人桌子上的饭，吃上诉人为老人准备好的饺子馅，并且不止一次。甚至还阻挠上诉人照顾老人，经常骂人，扎车带，不让用水、不叫进门换锁各种伎俩……因被上诉人一家谩骂殴打我父亲打110报警，第一次三里堡派出所出警、第二次机场派出所出警都有记录。上诉人的弟弟的朋友知道老人生病了来看望，被上诉人的代理人不愿意，还骂人。二、上诉人对老人进行赡养，尽到了生养死葬的责任。从上诉人的弟弟病逝后，随着上诉人的父亲的年龄增长，身体已大不如前。上诉人开始住在父亲家和父亲共同生活，××住院，都是由上诉人照顾父亲的所有起居生活，包括在医院看护，也都是由上诉人和及上诉人的家人照料。上诉人的父亲病逝前的一年多时间里，前后一共住7次医院，全部由上诉人和上诉人的家人共同照顾，（有医院主治医生，护士，保洁，病友及家属可以作证，还有上诉人父亲的每日清单）虽然上诉人的父亲有退休金，但是对于上诉人父亲这种经常住院的病人也是杯水车薪，有自费药、自费检查、自费材料。每次住院费用都是上诉人垫付，钱不够上诉人去借钱。在上诉人的父亲年迈多病需要照顾的时候只有上诉人和上诉人的女儿、上诉人的家人在照顾老人。被上诉人及代理人在哪里？上诉人的父亲出院回家后上诉人仍然照料老人，并且给老人买了轮椅经常用轮椅推着老人去三胜社区旁边小花园晒太阳，社区的工作人员都知道，（法官都可以去调查）被上诉人一家每天见面，照样视而不见、熟视无睹、还是互不说话。三、一审认为被上诉人无劳动能力，但是也没有司法鉴定作为依据。上诉人要求：对被上诉人赵某的二级××证民政部门重新认证，对被上诉人的劳动能力进行司法鉴定。四、一审适用法律错误。一审没有参照抚恤金的有关法律法规，而是直接适用继承法确认被上诉人的抚恤金分配身份，并参照继承法进行分配，属于适用法律错误。本案争议的财产性质是抚恤金，而不是遗产。故应当按照参照有关抚恤金的有关规定，在发放对象范围内，进行分配。其前提条件是诉求的人应当属于抚恤金的发放对象，取得分配抚恤金的资格。国务院、中央军委《军人抚恤优待条例》第十五条明文规定了抚恤金的发放对象：“一次性抚恤金发给烈士、因公牺牲军人、病故军人父母（××）、配偶、子女；没有父母（××）、配偶、子女的，发给未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活费来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹。”从上述规定中可以看出，抚恤金的发放对象是父母、配偶、子女和兄弟姐妹四类人，而不包括孙子女。而本案被上诉人是孙子女，显然不属于发放对象。而且抚恤金的有关法规也没有规定，抚恤金可以代位发放。根据继承法的规定，只有遗产才可以代位的方式进行分割继承。被上诉人只能享受他父母的抚恤金，我父亲的抚恤金原告不具备享受资格。被上诉人不属于分配抚恤金的对象，不在分配抚恤金的人员范畴之内，不是分得抚恤金的主体。故一审没有参照抚恤金的有关法律法规，而是直接适用继承法确认被上诉人的抚恤金分配身份，并参照继承法进行分配，属于适用法律错误。五、一审判决裁量不当。即使是被上诉人拥有分配抚恤金的资格，一审判决被上诉人酌定按照60%的份额分配抚恤金也属于裁量不当。被上诉人虽有智力问题，但达不到二级××的标准，一审认为被上诉人无劳动能力，但是也没有司法鉴定作为依据。因此，被上诉人有劳动能力而不劳动，享受国家低保、××人补助、困难××补助、西区雍锦园140平米有房不住，住我父亲的房子用上诉人的父母和上诉人建造的临街门面房20多年，现在宇宁烟酒开小卖部（机场西路化工厂家属院调查）对国家、对政府欺骗、隐瞒真相、对上诉人的父母及上诉者本人不知感恩！更没有资格多分抚恤金！老人的抚恤金还不够冲抵他的医疗费和办后事及墓地费用，由于被上诉人一家经常惹我父亲生气导致我父亲生病住院，花费巨大，已经超过抚恤金的范围。并且按照上诉人父亲生前的嘱托：他的抚恤金丧葬费补贴等所有资金，将用于给他购买一席墓地和办后事所用，并且与上诉人的母亲合葬在一起。所以加上办理丧事，购买墓地，抚恤金没有剩余。按照上诉人的父亲的遗愿，老父亲的丧葬费抚恤金将用这部分钱给老两口买一席墓地合葬并办后事使用，你被上诉人凭什么资格分这部分钱？在一审中，禹王台区法院对本案件事实调查不清。被上诉人说假话称自上诉人父亲去世后，多次给上诉人联系，大瞎话。上诉人需要被上诉人拉出来通讯记录为证。一审对上诉人父亲的抚恤金一案诉讼费收取486元原告负担76原被告负担410元有失公允、对被上诉人家的实际生活状况调查不清、没有认清谁是真正的弱者、只采纳原告的意见、审理程序简单，只问被上诉人而没有给上诉人说话的机会。在审理过程没有结束就开始说调解造成混乱局面，这时候拿书记员写的东西让上诉人填写以上全对签字按指印。在审判完以后上诉人几次去找法官，只说忙不听上诉人辩解。现卷宗里的材料上诉人不认可，存在情大于法的原因及诉讼费承担分配不当的事实。以上上诉词全部属实，请审判长查证。请求法庭驳回被上诉人的诉讼请求！以维护法律的尊严！我恳请法官明鉴！以法律为准绳维护上诉人的合法权益！赵某答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，建议驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人在赵某老人未被上诉人接走之前，一直与其共同居住，并照顾其生活起居，根本不存在虐待老人的情形；2、上诉人对老人根本未尽到赡养义务，而且拒绝赵某老人的亲人去看望，被上诉人其及母亲多次到上诉人给老人安排的地方去看望老人，均被赵国玲拒绝，而且在老人去世之后，赵国玲未通知家属；3、赵某无劳动能力是经过劳动局经过医学鉴定颁发的××人证，因为上诉人举报说××是假的，所以民政局又找到被上诉人重新经过医学鉴定，重新又颁发的××人证，××证明显示被上诉人智力××为二级。赵某向一审法院起诉请求，请求依法判令被告配合原告办理赵某丧葬费、抚恤金事宜并向原告给付丧葬费、抚恤金46841元。一审法院经审理查明，赵某与司某育有两个子女，儿子赵某，女儿赵国玲。司某去世后，赵某于2015年去世，2019年4月，赵某又因病去世。赵某与郭春华育有一子赵某，即赵某的孙子，系智力××二级。赵某去世后，开封市社会保险机构核发一次性抚恤金65992.60元、丧葬费7269.00元，上述款项已支付到赵某名下中国农业银行（账号：62×××67）账户，该银行卡现由被告赵国玲掌控。另查明，赵某在世时，赵某与赵某一家三口共同居住生活；赵某去世后，赵某母子仍与赵某同住一座楼，赵某住一层，赵某母子住二层。2018年11月9日，赵某因病就医，后由赵国玲接走照顾，直至去世。赵某去世后，丧葬事宜由赵国玲操办。一审法院认为，抚恤金是对死者近亲属的精神安慰和物质帮助，不属于遗产，可以参照遗产进行分配。享受抚恤金待遇的是死者的直系亲属、配偶及死者生前主要或部分供养的人。赵国玲系赵某的女儿，××时给予照顾，去世后办理了后事，履行了子女对父母应尽的义务，赵某死后的抚恤金其有权享有。赵某生前与赵某一家居住生活时间较长，且赵某是赵某唯一的孙子，智力××二级，无劳动能力，生活困难，分配抚恤金应当予以照顾，本院酌定赵某可以分得抚恤金39595.56元（65992.60×60％）。关于丧葬费，赵某去世后丧葬事宜由赵国玲操办，其为此支出了相关费用，丧葬费应归赵国玲所有，赵某主张分得丧葬费的请求及其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告赵国玲向原告赵某支付抚恤金39595.56元。二、驳回原告赵某其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审法院根据赵某在赵某在世时与赵某一家共同居住生活，赵某是赵某唯一的孙子，且智力××二级，无劳动能力，生活困难的情况，综合全案案情，在分配抚恤金时对赵某予以照顾，酌定赵某分得抚恤金的60%并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人赵国玲称被上诉人赵某一家并没有与赵某共同居住生活，且被上诉人跟随帮助其代理人欺负虐待赵某，其并未提供充分的证据证明其主张。一审法院根据赵国玲××时给予照顾，去世后办理了后事，认定赵国玲对赵某的抚恤金有权享有，并根据赵某丧葬事宜由其操办的情况，判决赵国玲分得40%抚恤金，丧葬费归其所有较为妥当。赵某持有智力二级××证书，一审法院认定赵某无劳动能力，生活困难并无不当，上诉人称一审认为被上诉人无劳动能力，没有司法鉴定作为依据，要求对被上诉人进行劳动能力司法鉴定的主张，本院不予支持，其称一审适用法律错误，裁量不当的主张，亦不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由赵国玲负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年八月三日法官助理徐得海书记员张帅朋书记员杨旭冉