甘肃省肃南裕固族自治县人民法院   民事判决书   （2020）甘0721民初282号   原告：张掖振元劳务工程有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：张某1，系该公司法务。   被告：河南豫通盛鼎工程建设有限公司。   法定代表人：张某2，男。   委托诉讼代理人：夏某，系北京安理(郑州)律师事务所律师。   原告张掖振元劳务工程有限公司(以下称：张掖振元公司）与河南豫通盛鼎工程建设有限公司(以下称：河南豫通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，由审判员安学明适用简易程序公开开庭审理了本案。原告张掖振元公司委托诉讼代理人张某1、被告河南豫通公司委托诉讼代理人夏某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告张掖振元公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付剩余工程款334800元（584000*95%-220000=554800-220000=334800元）；2.请求判令被告向原告支付工程质保金29200元（584000*5%=29200元）；3.请求判令被告向原告支付违约金81760元（按照每月11680元计算7个月，从2019年11月1日至2020年5月30日）；4.本案的诉讼费由被告承担。   原告诉称的事实和理由：2016年6月18日，肃南县民族宗教事务局和肃南县县乡公路管理站与河南豫通盛鼎工程建设有限公司签订《肃南县2016年现有硬化通村公路安全生命防护工程》，双方形成建设工程施工合同关系。2019年6月10日，被告将承包的部分工程分包给原告，并与原告签订《交通标线工程施工合同》，合同约定工程总价款58.4万元。因被告不按约定支付工程款，原告停工。后经双方协商达成《和解协议》后，工程于2019年9月施工完毕。2019年10月，经被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司和发包人肃南县县乡公路管理站核量验收合格。被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司于2019年10月31日仅向原告支付工程款22万元，剩余的33.48万元工程款至今推拖未付。至2020年5月20日，该工程约定的工程质量半年保证期已经届满(自2019年11月1日计算至2020年4月30日)，工程使用至今无质量问题，被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司应当按照《交通标线工程施工合同》约定向原告支付合同总价款5%即2.92万元工程质保金。被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司未按照合同约定支付工程款的行为，已经构成约定的违约情形，应当按照合同约定每月承担工程总价款2%即1.168万元的违约金，违约期间自2019年11月1日计算至2020年5月30日，共计7个月，违约金合计8.176万元。以上剩余工程款、工程质量保证金和违约金总计44.576万元。现原告依据《最高人民法院关于适用(民事诉讼法)的解释》第三十二条第二款，本案系专属管辖，应当由肃南县人民法院审理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，工程经验收合格的，应当支付剩余工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期间届满的该质量保证金视为欠付的工程款，应当向承包人返还。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司应当向原告承担支付工程垫资利息相当的违约金。   被告河南豫通公司辩称：一、案涉工程工程款支付尚未达到支付条件，原告主张缺乏事实依据。原、被告双方于2019年9月27日达成的和解协议对于双方签订的《交通标线施工合同》第五项的付款方式进行了变更，豫通公司已经按照和解协议的约定向原告支付工程款项22万元，根据和解协议第三项约定“剩余工程款项由业主方支付完毕后，直接支付给张掖振元劳务工程有限公司”，即双方将原施工合同中的付款方式变更为附条件条款，所附条件为“业主方支付完毕剩余工程款”。因业主方至今尚未拨付工程款，双方约定的条件并未达成。故原告主张支付其剩余工程款项缺乏事实依据，依法不应当支持。二、《交通标线施工合同》并未约定违约条款，原告主张违约金缺乏事实依据。根据和解协议第四项约定“剩余事项按双方盖章确认的合同履行”，而答辩人与被答辩人签订的《交通标线施工合同》，合同中并未约定答辩人需要承担违约金的条款，且答辩人并未违约，答辩人按照和解协议向被答辩人实际履行了应付的工程款，因此被答辩人主张违约金缺乏事实依据，依法不应当支持。三、案涉工程尚在质保期内，原告主张返还质保金缺乏事实依据。截止到2020年4月26日，案涉工程尚在施工，根据双方施工合同约定，原告需要在2019年6月30日之前完成所有项目的振荡标线施工。而原告并未按照合同约定完成施工，案涉工程尚在质保期内，原告主张返还质保金缺乏事实依据。综上所述，被答辩人的主张缺乏事实依据与法律依据，答辩人不应当承担责任，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。   张掖振元公司为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、《张掖市建设工程中标通知书》复印件1份、《肃南县2016年现有硬化通村公路安全生命防护工程施工合同》复印件1份，证据来源于肃南县民族宗教事务局、肃南县县乡公路管理站，证明肃南县2016年现有硬化通村公路安全生命防护工程的发包人是肃南县民族宗教事务局、肃南县县乡公路管理站，总承包人是河南豫通盛鼎工程建设有限公司的事实；2、《交通标线施工合同》复印件1份、《河南豫通盛鼎工程有限公司授权委托书》复印件1份、《张某2和高锋的身份证复印件》各1份，证据来源于河南豫通盛鼎工程有限公司授权并委托代理人高锋与张掖振元劳务工程有限公司签订，证明2019年6月10日，被告将中标工程中的部分工程分包给了原告的事实；3.《证明》原件1份，来源于肃南县县乡公路管理站于2020年5月25日出具，证明肃南县2016年现有硬化通村公路安全生命防护工程系原告施工完成并已验收合格的事实。原告提交的证据，经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议；对证据2的三性均提出异议，认为原告提交的合同并非原被告实际履行的合同，该合同并未生效，对授权委托书的真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，认为原告证据并不能证明原告主张的被告公司授权高峰签订合同；对证据3的三性均提出异议，认为工程竣工验收需经过业主、监理及施工单位三方确认，原告的证据并非竣工验收的合法证明，对原告的证明目的也提出异议，认为原告证据仅能证明原告所施工的工程已经施工完毕，但未写明施工完毕时间和竣工验收时间。本院审查认为，原告证据1虽系复印件，但被告对真实性、合法性无异议，对其证明效力，本院予以认定；证据2均系复印件，且与被告提供的合同不一致，被告持有异议，对其证明效力，本院不予认定。证据3具有合法性、客观性、关联性，对其证明效力，本院予以认定。   河南豫通公司为证明其抗辩理由提交两组证据：第一组：1.《交通标线施工合同》1份；2.和解协议1份；3.国内支付业务付款回单（两份）；4.业务方拨款银行流水1份，以上证据证明：1.原、被告之间签订的《交通标线施工合同》对付款方式进行了约定，后双方达成和解协议，对付款方式进行了变更，豫通公司按照和解协议第一项、第二项的约定向原告支付了22万元工程款，剩余工程款项由业主方支付完毕后，再支付给原告，因业主方尚未拨款，双方达成的和解协议，是附条件的协议，本案争议工程款尚未达到支付条件；2.和解协议约定按照双方盖章确认的合同履行剩余事项，被告方持有的《交通标线施工合同》并未约定违约条款；第二组：1.2020年4月26日聊天记录两份，是被告方的工作人员李建彪与原告方工作人员小许聊天产生的，证明截止到2020年4月26日，涉案工程路段尚未施工完毕，涉案工程尚在质保期内。被告提交的证据经庭审质证，原告对第一组证据中《交通标线施工合同》三性均提出异议，认为原告对这份合同并不知情，合同内容和原告提交的不一致，与当初约定的内容也不一致，对和解协议关联性提出异议，认为该证据不能证明其履行工程款的证明目的，对付款回单三性均无异议，对银行流水的关联性提出异议，认为该证据对原告要求支付工程款没有关联性；对第二组证据的三性均提出异议，认为原告在2019年10月底已经完工了，不存在2020年4月份还在施工的问题，对该证据不予认可。本院审查认为，被告第一组证据中的第1份证据系原被告双方签订形成，具有合法性、客观性、关联性对其证明效力本院予以认定；第2份证据缺乏合法性，对其证明效力，本院不予认定；第3份证据能够证明被告向原告支付部分工程款的事实，对其证明效力，本院予以认定；第4份证据与本案不具有关联性，对其证明效力，本院不予认定。被告第二组证据只能证明有人在公路施工的事实，不能证明所施工工程属于原告分包的工程，对其证明效力，本院不予认定。   根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月18日，肃南县民族宗教事务局和肃南县县乡公路管理站与河南豫通盛鼎工程建设有限公司签订《肃南县2016年现有硬化通村公路安全生命防护工程》合同1份，发包方肃南县民族宗教事务局和肃南县县乡公路管理站将肃南县7个乡镇安全生命防护工程承包给被告施工，主要建设内容为交通标志、C级波形护栏、钢筋混凝土护栏、道口桩、振荡式减速带等。2019年6月10日，被告与原告签订《交通标线工程施工合同》1份，被告将自己承包的部分工程分包给原告施工，工程名称为：肃南县现有通村硬化路安全生命防护振荡式减速标线，工程造价：振荡标线施工面积8000平方米(以实际施工量为准）施工费每平方米73元，工程费用共计58.4万元。乙方(原告）需在2019年6月30日前完成所有项目的振荡标线施工，质保期自验收合格之日起半年。双方就竣工验收约定：甲方(被告)需在7月30日前完成竣工验收，若乙方原因造成工程延期，甲方需在乙方(原告)完工后一个月内验收，甲方违约不按时验收，逾期视为工程质量合格。双方约定的付款方式为：工程竣工验收合格后，甲方一次性为乙方支付合同总价款95%工程款，剩余5%的工程款，工程质保期结束后付清。在原告施工过程中，原告以被告不按约定支付工程款为由停工。后经双方协商达成《和解协议》：1、2019年10月1日前，由高峰向河南豫通盛鼎工程建设有限公司出具付款委托书和收据后，河南豫通盛鼎工程建设有限公司向张掖振元劳务工程有限公司支付10万元工程款；2、张掖振元劳务工程有限公司把该项目剩余工程全部施工完毕后，由高锋三日内到施工现场确认工程完成情况，并出具工程量完成证明，付款委托书、以及收据后，由河南豫通盛鼎工程建设有限公司向张掖振元劳务工程有限公司支付12万元工程款；3、剩余工程款由业主方支付完毕后，直接支付给张掖振元劳务工程有限公司(如果业主一次性支付超过50万元，把剩余款项一次性付清)；4、剩余事项按双方盖章确认的合同履行；5、……。和解协议达成后，被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司共向原告支付工程款22万元，剩余工程款33.48万元至今未付，引起纠纷。   本院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告之间签订的《交通标线工程施工合同》应以何方持有的为准；2.原告要求被告支付工程款33.48万元有无依据；3.被告提出的被告向原告支付工程款属附条件的民事行为，工程款尚未达到支付条件的抗辩理由能否成立；4.原告要求被告支付工程质保金2.92万元请求能否成立；5.原告要求被告支付违约金8.176万元的请求能否成立。具体分析如下：   关于原、被告之间签订的《交通标线工程施工合同》应以何方持有的为准的问题。原告为证明自己的主张，向法庭提交了《交通标线施工合同》复印件1份、《河南豫通盛鼎工程有限公司授权委托书》复印件1份、《张某2和高锋的身份证复印件》各1份，用以证明2019年6月10日原告与被告代理人高锋签订了《交通标线工程施工合同》，被告将中标工程中的部分工程分包给了原告的事实；故《交通标线工程施工合同》应以原告持有并提交的为准进行事实认定。被告认为，原告与被告代理人高锋于2019年6月10日签订的《交通标线工程施工合同》只有被告代理人高锋进行了签字，被告并未盖章确认，该合同并未实际履行。原告持有的合同签订后，被告提出对合同内容进行修改，原告向被告提供了自己盖章的合同，被告也在合同上进行了盖章确认，故双方签订的《交通标线工程施工合同》应以被告提供的为准。本院认为，原告提交的《交通标线工程施工合同》无被告印章，只有被告代理人签字。而被告持有并提交《交通标线工程施工合同》由原被告双方进行了盖章确认，说明原告同意了被告修改合同的要求，并在合同上进行了盖章。故原被告签订的《交通标线工程施工合同》应以被告持有的为准。   关于原告要求被告支付工程款33.48万元有无依据的问题。原告认为原告与被告代理人高锋签订的《交通标线工程施工合同》第一条第二项约定的振荡标线施工面积是8000平方米，每平方米施工费为73元，工程费用共计58.4万元，扣减被告已经支付的22万元，被告还应向原告支付33.48万元。被告认为，原被告在合同中约定的单价是每平方米73元，原告提供的证据证明原告完成的总工程量为7924.5平方米，原告的证据只能作为参考，实际工程量需经原被告和业主三方确认才能最终确定。本院认为，原告提供的证明中主张的已完成的振荡标线工程量7924.5平方米系经发包方核量确认的工程量，可以作为原告已完成工程量的依据，故原告要求被告支付工程款有事实依据，本院予以支持。被告应支付原告工程款数额为：32.9564万元(73元/平方米×7924.5=57.84885万元,由于原、被告约定工程完工后按照95%支付工程款，故被告应支付原告的工程款应为57.84885×95%=54.9564万元，扣减被告已经支付的22万元应为32.9564万元)。   关于被告提出的被告向原告支付工程款属符条件的民事行为，工程款尚未达到支付条件的抗辩理由能否成立的问题。本院认为，原、被告自签订《交通标线工程施工合同》后，原告按照合同约定完成了振荡标线工程的施工，2019年9月原告向本院起诉被告河南豫通公司和高峰要求被告支付工程款58.4万元，后双方达成和解协议，原告进行了撤诉，原告撤诉后，被告只向原告支付工程款22万元。原被告在和解协议第三条的约定侵害了原告权利，不能作为被告向原告支付工程款的条件，故对被告提出的关于被告向原告支付工程款属附条件的民事行为，工程款尚未达到支付条件的抗辩理由，本院不予支持。   关于原告要求被告支付工程质保金2.92万元的请求能否成立的问题。原告认为，双方在合同中约定的工程质保期为半年，而原告承包工程已于2019年10月28日由发包方和总承包人的工程负责人高锋进行了验收并交付发包方使用，该工程的质保期自2019年11月1日至2020年4月30日已经届满，被告应当按照合同约定向原告返还质保金2.92万元。被告认为原告所承包工程开工时间是2019年6月初，完工日期是2020年4月30日，是完工后才投入使用的，截止到2020年4月26日，案涉工程尚在施工，根据双方施工合同约定，原告需要在2019年6月30日之前完成所有项目的振荡标线施工。而原告并未按照合同约定完成施工，案涉工程尚在质保期内，原告主张返还质保金缺乏事实依据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。就涉案工程质保期是否已经届满，庭审中，原告方只有口头陈述，而无其他证据证明其已经于2019年10月28日完成了对承包工程的施工，在被告提出明确异议的情况下，原告应对自己主张的工程质保期已经届满承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告支付工程质保金2.92万元的诉讼请求，本院不予支持。   关于原告要求被告支付违约金8.176万元的请求能否成立的问题。原告认为，根据双方签订的《交通标线工程施工合同》第七条违约责任第1条的约定，被告存在不按照合同约定支付工程款的行为，被告应当按照合同约定承担违约责任，向原告支付违约金。被告认为，根据双方签订的《交通标线施工合同》，原、被告并未约定被告违约条款，原告主张违约金缺乏事实依据。本院认为，被告提供的《交通标线施工合同》系双方盖章确认的合同，为双方实际履行的合同，该合同第七条中只约定了原告不能按时完工应承担违约金的的情形，除此，再无其他约定，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定、判决如下：   一、被告河南豫通盛鼎工程建设有限公司支付原告工程款32.9564万元，限本判决生效之日起3日内履行完毕；   二、驳回原告的其他诉讼请求。   本案案件受理费7986元，减半收取3993元，由原告负担1038.18元，被告负担2954.82元，被告交纳负担的受理费后直接退还原告，本院再向原告退还案件受理费3993元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。   审判员 安学明   二〇二〇年八月二十六日   书记员 宋炜垌   判决所适用的相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。