广西壮族自治区平南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0821民初1177号 原告：莫明华，男，1963年1月24日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人:吴荣强，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 被告：岑荣秀，男，1945年7月15日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：刘金莹，平南县法律援助中心指派援助律师。 委托诉讼代理人：蒋德玲，平南县法律援助中心指派援助律师助理。 原告莫明华与被告岑荣秀排除妨害、财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭于2020年7月28日公开开庭审理了本案。原告莫明华及其委托诉讼代理人吴荣强,被告岑荣秀及其委托诉讼代理人刘金莹、蒋德玲，证人黄某、岑某1、岑某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫明华向本院提出诉讼请求：1.判令被告岑荣秀种植在平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶山地[茶山地四至界址：东至大坪岭顶，南至旧窑背对上至大坪岭顶，西至大坪旱田地，北至大坪岭顶延伸落大碗队农地岭岐至公路分界]面积约5亩的速丰桉树等砍伐并清理，将茶山地归还原告管理、使用；2.判令被告岑荣秀赔偿97500元给原告莫明华；3.本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告岑荣秀种植在平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶山地[茶山地四至界址：东至大坪岭顶，南至旧窑背对上至大坪岭顶，西至大坪旱田地，北至大坪岭顶延伸落大碗队农地岭岐至公路分界]面积12亩的速丰桉树等砍伐并清理，将茶山地归还原告管理、使用。事实和理由：原告的父亲莫广全于1998年与被告岑荣秀、岑荣才等几兄弟互换茶山地，莫广全户将座落在平南县秀顶的茶山地[四至界址：东与莫明刚茶山地为界，南与坪边交界，西与莫明成林地交界，北至旱田面对上]面积约为2亩与岑荣才、岑荣秀等兄弟将座落在平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶山地[四至界址：东至大坪岭顶，南至旧窑背对上至大坪岭顶，西至大坪旱田面，北至大坪岭顶延伸落大碗队农地岭岐至公路分界]面积约2亩互换，莫广全户取得坐落在平南县桥勒大平岭面积约5亩的茶山地经营、使用权。莫广全取得上述茶山地的经营使用权后种植茶树，1999年10月18日,原告莫明华与平南县委会签订《承包荒山合同书》，承包了属于梅龙村委会的都君岭、茅地冲东边岭、桥勒大坪岭、旧窑背岭荒山种植茶树，与被告户互换的茶山地连片种植茶树，一直没有争议。到2018年春，被告岑荣秀以上述座落在平南县桥勒大坪岭（黄六岭）面积约5亩茶山地属于其几兄弟使用为由，在该茶山地种速丰桉、橡树等，并在该茶山地施放呋南丹剧毒农药，致原告未能经营使用上述茶山地。被告的行为侵犯了原告的合法权益，并致原告的损失有97500元[从2018年春起暂计1.5年的损失（20斤×250元/斤+80斤×100元/斤）×5亩×1.5年]，依法应将种植在上述原告使用的约5亩茶山地的速丰桉树等砍伐并清理，归还上述茶山地给原告经营使用并赔偿损失。原、被告均确认讼争的茶山地的面积及四至以专业人员测绘的结果为准，原告据此变更讼争的茶山地的面积为12亩。 被告岑荣秀辩称，黄六岭茶山地是属于其的，其不同意赔偿。黄六岭茶山地的使用权是其四兄弟的，其有权收回，不同意给原告管理和使用。1998年原告的父亲莫广全以九秀顶的茶山地与被告四兄弟黄六岭的茶地互换，2014年莫广全将已互换的茶山地自行收回据为己有，2019年1月被莫明成和李祖焕要回，原来莫广全用于互换的茶山地不属于莫广全的。莫广全将其无使用权的茶山地互换给岑荣才，从而得到岑氏有使用权的茶山地，莫广全构成了欺诈，双方互换不成立，应恢复原状。原告无偿使用岑氏茶山地这么多年，被告要求原告赔偿其损失。2018年被告打算要回其黄六岭的茶山地，遂在其原油茶林的地方种树，属于正当行使权利，不构成侵权，也不存在赔偿问题。原告在第二次开庭过程中变更诉讼请求不合符合法律程序。被告用于与莫广全户互换的5亩茶山地是被告的，测绘公司测绘多出来的7亩茶山地没有互换，也是被告的。请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：莫广全系莫明华的父亲。岑荣才系岑荣秀的胞兄，岑荣秀有兄弟共4人。1998年，莫广全与岑荣才约定，由莫广全将其户位于平南县秀顶（又叫后背冲）的茶山地[四至界址：东与莫明刚茶山地为界，南与坪边交界，西与莫明成林地交界，北至旱田面对上]与岑荣才户位于平南县桥勒大坪岭（又叫黄六岭）的茶山地（原系油茶林）互换管理、使用，互换时双方均没有异议，但没有签订书面互换协议，互换时经双方到现场指界，互换的茶山地面积基本相等。互换后，莫广全户在桥勒大坪岭种植茶树。1999年10月18日，莫明华与平南县委会签订了《承包荒山合同书》，由莫明华承包包含桥勒大坪岭（四至界址：东至大坪岭顶，南至罗袜村旧路为界，西至鸭儿冲旱田面，北至岑荣才茶子山边为界）在内的属于平南县委会的集体林地。后，莫明华将其承包的梅龙村委会的上述林地与岑荣才户互换给其户管理、使用的茶山地连片种植茶树，两户间一直没有争议。直到2018年，岑荣秀因认为莫广全互换给其户的茶山地实际上不是莫广全的，并且该茶山地被他人要回了，于是岑荣秀打算要回其户互换给莫广全的茶山地，即其户原油茶林的地方，岑荣秀遂在该茶山地种植速丰桉树、杉树以及油茶树，并在速丰桉树树根边投放农药呋喃丹。原告因此提起本案诉讼。 庭审中，岑荣秀陈述：“当年互换茶山地时我不在家我不知道互换的情况，是我大哥岑荣才跟莫广全互换的，对方拿来换的地我不知道叫什么。我们用于互换的地叫黄六岭，又叫桥勒大坪岭，东至旱田面（现公路边对上），南至我现在种杉树对上的地方，西至我大坪岭旱田面，北至岭顶水流为界，互换面积约为5-6亩，互换时岑荣才、莫广全、莫明华在场，我其他的几兄弟对互换茶山地一直没有异议。2018年，我在黄六岭种植速丰桉，莫广全要在后背冲种果树，双方发生争议时我才知道双方互换了茶山地。岑荣才换茶山地时没有征求过我的意见，我常年在外打工，逢年过节都不回家，近几年才经常回家。” 莫明华陈述：“我们用于互换的茶山地叫九秀顶也叫后背冲，与诉状上九秀顶的四至一致，也就是在司法所调解笔录里后背冲的茶山地。对方换给我们的地是岑荣秀所述的黄六岭，四至中的东、西、北的界址与岑荣秀陈述一致，但南应至旧窑背对上到大坪岭顶，面积约为2亩，另外3亩是我承包村委会的土地。” 黄某陈述：“岑荣才与莫明华互换案涉茶山地时，只有口头协议，当时岑荣秀不在家，其余三兄弟在家。互换后双方没有什么争议，但是在2019年有钩机来钩路才产生争议。案涉林地是属于岑荣秀四兄弟的。” 岑某1陈述：“案涉林地是属于岑荣秀户管理使用的。黄六岭和九秀顶是莫广全、岑荣秀户双方互换的，只有口头协议，互换时双方没有争议，现在互换多年后才有争议。2014年莫广全要回九秀顶的地，但没有得回。” 岑某2陈述：“我听说岑荣才与莫广全互换了茶山地。黄六岭是属于岑荣秀几兄弟管理使用的。” 经本院到现场勘验并经双方当事人当场确认，讼争的茶山地连片种植茶树，茶树间种植有速丰桉树，速丰桉树高约7米，岑荣秀确认速丰桉树系其种植，茶树系莫明华种植。原告与被告均确认讼争茶山地面积约为5亩。讼争茶山地中间有一条人行道隔离，岑荣秀称所有5亩讼争茶山地均系其所有，莫明华称讼争茶山地中有2亩系与岑荣才互换的，另外3亩系承包村委的。双方均认可，讼争茶山地的四至以及实际面积以专业人员测绘结果为准。讼争茶山地经贵港市通聚弘林业服务有限公司派人现场测绘，该公司出具的《平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶叶地内种植桉树范围图》记载：上图阴影部分为茶叶地内种植桉树范围，其中地块编号1：莫明华承包村委林地范围，面积5.85亩，四至为：东至山脊，南至小山脊，西至路边，北至山腰；地块编号2：莫明华与岑荣才互换的林地范围，面积6.15亩，四至为：东至山脊，南至山腰，西至冲沟，北至路边；两块地面积共计12亩。 上述事实，有原告提供的身份证、承包荒山合同书、森林、林木、林地状况登记表、调解笔录、签到表、受案回执、平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶叶地内种植桉树范围图，被告岑荣秀提供的关于岑荣秀、莫明华桥勒坪土地纠纷的情况说明，证人黄某、岑某1、岑某2的证言，本院依职权调查所作的现场勘验笔录，以及当事人的陈述等证据予以证实，本院依法予以确认并在卷佐证。 本院认为，关于原告在第二次开庭变更诉讼请求是否符合法律规定的问题。本案立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序公开开庭进行审理，在审理过程中，原告在法庭调查阶段变更诉讼请求，而本案举证期限为法庭辩论终结前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，原告系在举证期限届满前变更诉讼请求，符合法律规定。 关于讼争的桥勒大坪岭茶山地由谁管理、使用及被告是否存在侵权行为的问题。原告主张桥勒大坪岭茶山地即本案讼争茶山地系属其管理和使用，该茶山地的管理、使用权系其承包村委会的林地以及其父亲莫广全于1998年与岑荣才互换茶山地得到的，被告对该互换事实亦无异议，但被告抗辩，互换茶山地时其常年在外打工不在家，互换未经其同意，其也不知晓互换的情况，其于2018年在桥勒大坪岭的茶山地种植速丰桉树时才知道该茶山地已经互换，且原告父亲莫广全对用以和岑荣才互换的九秀顶的茶山地并无使用权，因此，该互换系欺诈，互换不成立。本院认为，莫广全与岑荣才互换茶山地交由对方管理、使用时，岑荣才户除岑荣秀外其他兄弟均在家却未表示反对意见，证实除岑荣秀外的其他兄弟系同意由岑荣才办理互换事宜的，此后，互换双方各自管理和使用互换得来的茶山地长达20年之久，两户间一直没有异议，岑荣秀等兄弟对此也一直未表示反对意见，证实两户均系认可互换事实的。岑荣秀系于2018年才提出异议，其陈述其之前长期在外不知晓互换情况，但其未提供证据证实其有不知道互换土地的有效事由，作为熟人聚居的同一农村集体经济组织，以及农民赖以生存的土地归属问题，岑荣秀应当对其管理、使用的土地是极其了解的，再结合互换后莫明华已在讼争的茶山地连片种植了茶树，而该茶山地互换前系油茶林，实际的种植情况已经发生了重大变化，故，岑荣秀陈述其系于2018年才知道互换情况的可能性极低；此外，岑荣秀称莫广全对用以与岑荣才互换的“后背冲”茶山地没有使用权的抗辩意见，因其未提供证据予以证实，本院依法不予采信；再者，岑荣秀并未提供土地确权证明或村委出具的证明等证据予以证实讼争茶山地系属其管理、使用，当初其户互换茶山地时由作为兄长的岑荣才去办理，也符合情理。综上分析，莫广全与岑荣才在事实上已经对其户管理、使用的茶山地进行互换，由莫广全户管理、使用岑荣才户在桥勒大坪岭的茶山地，由岑荣才户管理、使用莫广全户在九秀顶的茶山地。莫明华将其承包经营的梅龙村委会集体所有的位于桥勒大坪岭的荒山与岑荣才户互换给其户管理、使用的茶山地连片种植茶树，对该茶山地（即讼争的茶山地）进行管理、使用。岑荣秀在由莫明华管理、使用的该茶山地上种植速丰桉树、杉树、油茶树，已经侵犯了莫明华对该茶山地的占有、使用和收益的权利。岑荣秀抗辩称莫广全用于与岑荣才互换的茶山地是没有使用权的，双方互换不成立，所以其要回互换前的茶山地，即在讼争的茶山地种树，其不构成侵权，与查明事实不符，故本院对岑荣秀的抗辩意见依法不予采纳。 关于原告合理合法的损失是多少及被告应如何赔偿的问题。根据调查核实，被告在由原告管理、使用的茶山地上种植的速丰桉树、杉树、油茶树均系在茶树的间隙，投放的农药也是在速丰桉树根部，上述行为均没有直接损害茶树。被告的侵权行为虽然对原告种植的茶树的产量产生了一定影响，但原告对其主张的损失未能提供证据予以证实。因此，原告主张由被告承担其损失97500元，无事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百一十八条、第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告岑荣秀于本判决生效之日起三十日内砍伐并清理其种植在位于平南县桥勒大坪岭（黄六岭）面积为12亩的茶山地[即《平南县桥勒大坪岭（黄六岭）茶叶地内种植桉树范围图》上地块编号1、2的区域]上的速丰桉树、杉树、油茶树，将该茶山地归还给原告莫明华管理、使用； 二、驳回原告莫明华的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应按本判决指定的期间履行完毕。逾期不履行，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费2238元（原告已预交），由原告莫明华负担1600元，由被告岑荣秀负担638元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费2238元（汇款至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户，开户行：农行贵港分行，账号：20×××16）。逾期不交也不提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  苏柏楠 人民陪审员  黄二玲 人民陪审员  潘玉金 二〇二〇年八月二十一日 法官 助理  陆祖辉 书 记 员  范志金