中华人民共和国  西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2019）藏01民初93号   原告：卓某（中文名）女，1948年5月19日出生，尼泊尔联邦民主共和国公民，经商，现住西藏拉萨市。   原告:旺某（中文名）男,1979年2月23日出生，尼泊尔联邦民主共和国公民，经商，现住西藏拉萨市。   原告：次某（中文名），男，1952年1月3日出生，尼泊尔联邦民主共和国公民，经商，现住西藏拉萨市。   以上三原告的委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   以上三原告的委托诉讼代理人：尼玛白珍，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被告：马某，男，1971年10月21日出生，汉族，住南京市鼓楼区。   委托诉讼代理人：王天虹，山西华炬律师事务所律师。   被告：邓某，男，1964年5月18日出生，藏族，现住四川省。   原告卓某、旺某、次某与被告马某、邓某民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。次某及卓某、旺某的委托诉讼代理人央金，马某的委托诉讼代理人王天虹到庭参加诉讼，邓某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   次某、卓某、旺某向本院提出诉讼请求：1.判令马某、邓某连带向次某、卓某、旺某归还借款本金1500万元；2.判令马某、邓某连带向次某、卓某、旺某支付借款利息8 404 808元及到还清本金为止的利息；3.判令马某、邓某连带向次某、卓某、旺某承担违约金789 810元；4.判令马某、邓某连带承担本案诉讼费用、委托律师代理费483 892元。以上共计24 678 510元。事实与理由：2015年11月23日，卓某、旺某与马某、邓某签订《民间借款与担保抵押合同》(以下简称“借款合同”)，由马某从卓某、旺某处借款2000万元，借款期限为一年，借款利息为每月0.9%，对该笔借款由邓某承担信用担保，并由马某以20个眼石（ZI）做抵押担保，该20个眼石中有6个系次某之前卖给马某的，但未支付价款，另有9个是马某卖给马某，但未支付价款。2019年1月，马某已将其出售给马某的9个（ZI）因马某未付款而收回。次某也已将出售给马某的6个（ZI）因其未付款而收回，现抵押的5个（ZI）价值400万元左右。合同签订后，次某、卓某、旺某向马某借款1500万元，并在马某的授意下，分别于2015年11月24日向户名为姜某，银行账户为×××汇款500万元，于2015年11月25日向户名为谷某的银行账户×××汇款1000万元。截止2018年6月20日，马某共欠次某、卓某、旺某本金加利息总计19 367 848.7元（其中本金1500万元、利息4 367 848.7元），马某承诺并保证于2018年9月20日前归还全部欠款，同时支付截止至还款时间所产生的利息。双方于2018年6月15日签订还款保证协议书，同年9月1日担保人邓某作为借款的连带担保责任也在该协议上签名确认其为连带担保人，并确认连带担保的期限为一年（自2018年9月1日至2019年9月1日）。现双方约定的借款本息归还期限已届满，但马某未按还款保证协议书约定向次某、卓某、旺某归还借款本金及利息，担保人邓某也未承担连带保证责任。为此次某、卓某、旺某提起诉讼。   马某辩称，1.本案双方当事人的主体身份不适格，案涉款项并非来源于次某、卓某、旺某，而是次某、卓某、旺某从他处借出后再行借给马某，案涉款项实际使用人为姜某和谷某，并非马某；2.次某、卓某、旺某诉状中案涉本金余额与事实不符，次某、卓某、旺某隐瞒邓某以房抵债的事实以及2017年6月8日，邓某将其位于拉萨的房屋变卖后价款交付于次某；2019年5月6日邓某与次某签订《房屋转让协议》，将位于天津市的房屋作价240万元抵偿给次某；3.次某、卓某、旺某未经马某同意，将价值约2000万元案涉质押物擅自处置，处置所得价款并未在案涉价款本息金额中做任何扣减；4.2017年6月18日，案涉借款到期，担保人姜某为履行担保义务，将位于拉萨的金色阳光假日酒店经营权及附属设备设施等作价200万元转让给次某，截止开庭前，担保人姜某仅收到次某、卓某、旺某所支付的50万元。根据已还款金额可知，次某、卓某、旺某所主张的利息、违约金以1500万元为基数进行计算明显不符合事实；5.《借款合同》中并未约定律师费由马某承担，次某、卓某、旺某的主张无事实和法律基础。   邓某经本院依法传票传唤未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状及任何证据。   次某、卓某、旺某围绕诉讼请求提交以下证据:   1. 次某、卓某、旺某的护照、身份证、在藏工作证各一份，欲证明次某、卓某、旺某主体身份及在藏工作且有住所的事实；马某对该份证据的三性予以认可；马某对该份证据无异议，其证据的三性本院予以采信；2.《借款合同》一份，欲证明次某、卓某、旺某、马某、姜某签订借款合同，约定借款金额为2000万元，月利息0.9%，借款期限为一年，违约责任及该笔借款的担保人及担保范围的事实；马某对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；因该份证据能够证明双方当事人之间存在借款事实，并对利息及违约责任、担保事项作出约定，且由双方当事人的签字、捺印予以了确认，其证据的三性本院予以采信；3.中国建设银行存款凭条两份，欲证明次某、卓某、旺某将借款1500万元存入马某指定的账户，同时证明本案管辖依据（支付现金所在地）的事实；马某对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；因该证据与2018年6月15日签订的《还款保证协议书》（以下简称“还款书”）相结合，能够证明次某、卓某、旺某将1500万元存入马某指定的户名、账号的事实，其该证据的三性本院予以采信；4.《还款书》一份，欲证明在马某的授意下次某、卓某、旺某将1500万元存入其指定的户名、账户及尚欠本金、利息偿还的相关事实；马某对该份证据的三性不予认可；因该证据能够证明涉案当事人之间约定的借款本金及利息的计算方式，其该证据的三性本院予以采信；5.抵押物照片四张，欲证明马某以五颗天珠作为本案质押物的事实；马某对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；因该证据结合《借款合同》能够证明质押物的数量，其该证据的三性本院予以采信；6.《土地及房屋抵偿债务协议》一份，欲证明邓某作为担保人以其位于天津的房产自愿承担抵偿债务的事实；马某对该份证据的三性予以认可；因该证据有次某与邓某的签字、捺印予以了确认，其该证据的三性本院予以采信；7.购买合同两份，欲证明次某已把天珠卖给马某的事实；马某对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；因该证据能够证明次某将天珠卖于马某，其该证据的三性本院予以采信；8.酒店租赁合同书和解除合同书各一份，欲证明次某与姜某系房屋租赁关系，由于姜某个人身体原因，双方解除租赁关系，并将酒店设备等折价为200万元的事实；马某对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，主张金色阳光酒店经营权、设备等总价值为790万元，而解除合同协议中为200万元，存在500万元左右的差距；因该房屋租赁合同书及解除合同都有双方的签字、捺印，其该证据的三性本院予以确认；9.律师费发票五张，欲证明该案产生律师费用为483 892元的事实；马某对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，称仅凭发票是不能证明已经支付律师费，且《借款合同》中并未约定律师费由马某承担，次某、卓某、旺某的主张无事实和法律基础;因该费用的产生是基于马某的多次不履约导致次某、卓某、旺某产生该项费用，其该证据本院予以采纳；   马某围绕抗辩提交以下证据: 1.《房屋转让协议》、《中国农业银行转账单》各一份，欲证明2017年6月8日，邓某名下的位于拉萨房产出售后，成交价款120万元，已支付至次某用于抵偿案涉债务的事实；次某、卓某、旺某对该份证据的三性予以认可，但主张邓某不是担保人；因该事实，邓某、次某予以确认，其该证据的三性本院予以采信；2.《土地及房屋转让协议》一份，欲证明2019年5月16日，邓某与次某签订《土地房屋转让协议》，将位于天津的房产作价243万元抵偿给次某，用于偿还案涉债务的事实；次某、卓某、旺某对该份证据主张虽签订了协议，但至今未过户；虽该事实邓某予以确认，但该房屋未进行房屋产权过户手续，该证据不能达到证明目的，其真实性、关联性予以认可，合法性不予认可；3.《解除合同协议》、《姜某自述》各一份，欲证明2017年6月18日因履行案涉借款担保责任，姜某被迫将金色阳光假日酒店经营权、酒店装修及设备、物品全部转让给次某，并非姜某身体原因进行解除合同的事实；旺某对该证据主张原有的经营权就属于我方，双方协商的抵偿价为200万元；因《解除合同协议》由双方的签字、捺印，其该证据的三性本院予以采信；但对于《姜某自述》无其它证据能够证实系姜某亲笔所写，其该证据的三性本院不予采信；   邓某因缺席，视为放弃举证、质证等权利。   根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：   2015年11月23日，卓某、旺某(甲方)与马某、姜某(乙方)签订一份《借款合同》，大致约定：借款金额为2000万元，借款期限为一年，自2015年11月23日至2016年11月23日止；借款利息为月利息0.9%计算，即2000万元×0.9%×12=2 160 000元；马某可以提前归还借款本金和利息，如提前归还的按实际借款期限计算利息；由马某以个人所拥有的20个九眼石作为本次借款2000万元的质押物交于卓某、旺某保管，如马某不按时返还借款本息时卓某和旺某有权按本合同约定的抵押值2000万元冲抵借款本金；同时姜某以金色阳光假日酒店的剩余租赁经营权对本合同之债产生的其他债务（包括但不限于借款利息、违约金以及为实现本合同之债权所产生的评估费、诉讼费、律师费）等提供担保保证。本合同以担保人邓某的身份对本合同之债不承担实际赔偿责任，但对马某，姜某的诚信承担道义责任；卓某、旺某不按时足额提供借款的，除承担每日万分之三的违约金外还应赔偿由此给卓某、旺某造成的经济损失；马某，姜某不按时足额返还借款本息的，除承担每日万分之三的违约金外还应赔偿由此给卓某、旺某造成的经济损失；如马某，姜某违约超过30日以上的，卓某、旺某有权按合同约定处理马某的质押物，有权按本合同约定收回姜某对金色阳光假日酒店的租赁经营权并对姜某因经营需要购买的有关设备、器具以及装修等残值作为违约赔偿费用等；   2015年11月24日、25日次某、卓某、旺某通过中国建设银行向姜某、谷某转账共计1500万元；   2017年6月8日，邓某将位于拉萨的房屋出卖所得价款120万元支付于次某；   2017年6月18日，旺某与姜某签订《解除合同协议》，大致约定：2017年7月1日止2027年9月1日止，金色阳光假日酒店的经营权转交给旺某，原法人姜某不再担任法人，酒店一切经营与姜某无关。解除原签订的酒店经营合同，旺某补偿200万元，旺某将于2017年7月底付姜某50万元，余款150万元于2017年10月底付清。并由姜某、旺某的签字、捺印予以了确认；   2018年6月15日，次某与马某签订一份《还款书》，大致约定：马某于2015年向次某已借了两笔款项合计1500万元，在马某的授意下，次某分别于2015年11月24日，向户名为：姜某，银行账户为×××的账户汇款500万元；于2015年11月25日，向户名为：谷某，银行账户为×××的账号汇款1000万元；约定截止至2018年6月20日，马某共欠次某19 367 848.7元；马某承诺并保证于2018年9月20日前归还全部的欠款，金额为19 367 848.7元，同时归还截止至还款时间所产生的利息，从2018年6月起利息每月按1.302729%计算，截止到2018年9月，每月利息为252 310元，未足一个月按一个月算。马某以借款人、次某以出借人、邓某以见证人和连带担保责任人的身份在还款协议书上签字、捺印予以了确认；   2019年5月17日，次某与邓某签订《土地及房屋抵偿债务协议》（以下简称“抵偿协议”）大致约定，邓某将其拥有所有权的位于天津市河北区××里房屋一套，以243万元抵偿给次某；   另查明，庭审中次某及卓某、旺某的委托诉讼代理人、马某的委托诉讼代理人均表示不追加借款人姜某为本案被告；   2019年11月13日，经本院向邓某询问，证实邓某将其名下位于拉萨的房屋出售所得款120万元，支付给次某作为抵偿马某的借款；对该事实次某、卓某、旺某予以确认；   本院认为，本案案由虽为民间借贷纠纷，但次某、卓某、旺某系尼泊尔联合民主共和国公民，故本案为涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼应当适用我国民事诉讼法的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。   依据案涉当事人的诉辩意见及采信的证据将借款合同的效力、还款主体、借款本金、利息、违约金数额、担保责任、律师费的承担作为本案的争议焦点。现解析如下：   一、借款合同的效力认定：   涉案当事人于2015年11月23日签订的《借款合同》系真实意思表示。但由于马某未依约履行还款义务，2018年6月15日，涉案当事人签订《还款书》，其内容应视为对《借款合同》中的权利义务做出重新确认，因该《还款书》中载明的内容，未违反法律、法规禁止性规定，视为有效，对案涉当事人均具有约束力；   二、还款主体的认定：   在庭审中，马某确认涉案借款本金及利息，均有其承担，对此次某、卓某、旺某均予以确认，故案涉借款的偿还主体为马某；   三、借款本金及利息、违约金的认定：   （一）本金：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第二十八条第一款“借款双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金……”的规定，《还款书》中确认的本金及利息为19 367 848.7元，且该金额中计入的利息仅以1.302729%计算，未超过法律规定的年利息24%，故本案的借款本金为19 367 848.7元。但次某、卓某、旺某在其诉讼主张中明确案涉本金为1500万元，次某、卓某、旺某享有完全的诉因选择权。本案中马某虽主张旺某与姜某所签订的《解除合同协议》中不仅将金色阳光假日酒店的经营权交由旺某，还补偿姜某200万元，但旺某只支付姜某50万元，剩余的150万元尚未支付，该款应从其尚欠借款中予以扣除的理由，因涉案当事人均同意不追究姜某的涉诉，且150万元是否抵偿债务，应由姜某认可，马某在诉讼中并未提交姜某认可150万元予以抵扣马某债务的证据，马某的该主张本院不予支持。因此，本院将本案的本金认定为1500万元；   （二）利息：《还款书》中仅约定2018年6月至9月期间的月利息为1.302729%，但6月的利息已包含在已计算的利息中，因此，不应重复计算，2015年11月至2018年6月的利息以《还款书》中双方确定的4 367 848.7元，予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项：“约定了借期内的利息，但未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利息支付资金占有期间利息的，人民法院应予支持”的规定，次某、卓某、旺某主张支付逾期利息和还清本金为止利息的诉请，本院予以支持。但次某、卓某、旺某主张的逾期利息截止期为2019年10月21日，即：2018年7月21日至2019年10月21日（15 000 000元×1.302729%×15个月=2 931 140.25元+4367848.7元=7 298 988.95元-1 200 000=6 098 988.95元）；对于2019年10月21日以后的利息按本金计算至还清本金为止；邓某已还的120万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应视为归还的利息；   （三）违约金：在案涉《还款书》中双方未对违约金进行约定，因本院对次某、卓某、旺某主张的逾期利息已予以确认，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外”的规定，次某、卓某、旺某未举出证据证明造成的实际损失，故对违约金的主张不予支持；   四、担保责任的认定：   （一）因《还款书》中邓某分别作为见证人，又作为担保人签字的行为应视为其在《还款书》中的身份不明，需承担的法律责任也不明确，故在《还款书》中不承担担保责任；   （二）依据2019年5月17日次某与邓某签订的《抵偿协议》内容，邓某同意将其拥有所有权的位于天津市河北区××里房屋一套以243万元抵偿给次某，邓某的该意思表示视为对马某尚欠次某、卓某、旺某借款中的243万元同意承担连带担保责任。因该房屋未办理过户手续，无法达到签订《抵偿协议》的目的，故邓某仅在243万元的范围内，承担连带担保责任。   （三）2017年6月18日姜某与旺某签订的《解除合同协议》已按《借款合同》中的约定，因马某未在约定期限内偿还借款本金及利息的前提下，已将金色阳光假日酒店的剩余租赁经营权移交旺某，该经营权的转移视为姜某已按《借款合同》中约定的担保责任承担其义务。因《还款书》中并未对姜某是否承担担保责任作出约定，故本案中姜某对马某尚欠次某、卓某、旺某的借款本金及利息不承担担保责任；   （四）质押物处理方面：由于次某、卓某、旺某及马某未向法院申请对质押物进行价格评估，故无法从涉案款项中予以扣除。待马某向次某、卓某、旺某偿还所有债务后，由次某、卓某、旺某将质押物归还于马某，在此期间，由次某、卓某、旺某进行保管；   五、律师费承担方面：   根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”的规定，因该费用的产生是基于马某的多次不履约导致次某、卓某、旺某产生该项费用，且已提供相应的票据加以佐证，故次某、卓某、旺某主张该笔费用由马某承担的诉请，本院予以支持。   综上，次某、卓某、旺某的诉请部分予以支持。马某的抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十八条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条的规定，判决如下：   一、被告马某于本判决生效之日起三十日内向原告卓某、旺某、次某偿还借款本金15 000 000元及截止至2019年10月21日利息6 098 988.95元（自2019年10月21日之后的利息按1500万×1.302729%计算至还清本金为止）；   二、被告马某于本判决生效之日起三十日内向原告卓某、旺某、次某支付律师费483 892元；   三、被告马某到期未履行本判决第一项的债务，被告邓某在2 430 000元的范围内承担连带担保责任。被告邓某承担责任后，有权向被告马某追偿；   四、被告邓某已向原告卓某、旺某、次某支付1 200 000元，有权向被告马某追偿；   五、驳回原告卓某、旺某、次某的其他诉讼请求。   如被告马某、邓某未按本判决书指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费165 192.55元（原告已预交），由原告卓某、旺某、次某承担20 721.45元，被告马某承担144 471.1元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。   审  判  长   边  珍  审  判  员   达  杰  审  判  员   卓 玛 吉   二〇二〇年八月二十日   书  记  员   四郎旺姆