文书内容广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初3459号原告：广州市粤虹饲料有限公司，住所地广州市花都区炭步镇鸭湖工业区，统一社会信用代码91440114581880949J。法定代表人：刘寒冬。委托诉讼代理人：申勤君,广东梵意律师事务所律师。被告：张何坚，男，1976年2月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：麦锦河，广东锦豪律师事务所律师。原告广州市粤虹饲料有限公司(以下简称粤虹饲料公司)诉被告张何坚劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月12日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员张草萍于2020年7月14日公开开庭进行了独任审理。原告粤虹饲料公司的委托诉讼代理人申勤君，被告张何坚的委托诉讼代理人麦锦河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告粤虹饲料公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决认定原、被告之间的劳动关系终止日为2018年2月28日，并依法认定原告无需支付被告2018年3月至6月份工资；二、请求依法判决被告立即退还2018年5月28日从原告处签收的2018年3月工资13347.2元；三、请求依法判决认定原告需退还被告风险金19747.6元、但被告亦需退还利用职务便利侵占的原告财产（货款）39000元，二者相互冲抵后，被告还需支付原告19252.4元；四、请求依法判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、关于原、被告之间劳动关系解除日期问题。仲裁裁决书认定双方劳动关系解除的日期是在2018年6月30日（从其裁决原告需支付被告2018年6月工资推断出），这是错误的认定。事实上，原告在仲裁阶段提交的证据8《合作协议》和证据9《仲裁裁决书》能够充分说明下列事实存在：被告于2018年2月26日私下同四会市汇洋科技饲料有限公司签订《合作协议》，从《合作协议》内容看，该《合作协议》本质上属于劳动合同性质、其中约定的劳动合同期间为从2018年3月1日至2021年2月28日。被告此举违反了其同原告签订的《销售员劳动合同》中关于在合同期间不得再同其他单位存在劳动关系的约定，因此，应当认定从2018年3月1日该日起其同原告之间的劳动关系已经解除。该日之后虽然被告仍有继续销售原告饲料的行为、原告也给被告发放了2018年3月份工资，但这是在原告受到被告蒙蔽、不知道被告在外面同其他公司签订有《合作协议》的情况下进行的，不应据此认为双方劳动关系继续合法有效存在。如果这样都能被认定为劳动关系继续合法有效，试问：用人单位同劳动者签订劳动合同其中约定“不得在外兼职”还有意义吗？我国民法、合同法中规定的最为重要的“诚实信用”原则还有存在价值吗？原告认为该仲裁裁决书如果在社会公开，会起一个非常不好的社会导向作用，那就是告诉我们大家：不用担心你和单位签订的劳动合同中有不得兼职的规定，只要有兼职的机会，你大胆去兼职，不但不会受到任何惩罚的，还可以得到两份以上工作报酬或者补偿，何乐而不为呢？！基于上述事由，原告认为本案于理于法均依法判决认定原、被告之间的劳动关系终止日为2018年2月28日，并认定原告无需支付被告2018年3月至6月份工资；应当判决被告立即退还2018年5月28日从原告处签收的2018年3月工资13347.2元。二、关于风险金问题。仲裁裁决书认为原告没有举证证明扣除的风险金的金额，并据此采信被告所主张的27562.2元。这是非常荒唐的。原因在于：第一，原告在仲裁阶段提供了被告签收的工资表。第二，风险金扣除标准为被告每月应领取金额的20%，对此比率被告也是确认。因此，从被告签名确认的工资表就完全可以计算出被告被扣除的风险金的准确金额。第三，原告在仲裁阶段表述扣除被告风险保证金23084.4元属于表述错误，该数据包含了所谓被告2018年3月份的风险金3336.8元，但事实上，由于上述事由，原告无需支付被告2018年3月以后的工资，因此该风险金金额应当从23084.4中扣减，原告现予以纠正。三、关于被告利用职务便利侵占原告货款应当退还的问题。仲裁裁决书对于被告利用职务便利侵占原告货款应予返还问题没有作出任何处理，也没有说明理由，这是错误的。原告认为原告提交的证据完全能够证明被告利用职务便利侵占原告货款39000元属实，理当裁决被告退还。具体理由如下：基于被告在仲裁开庭时当庭承认收取了原告客户欧阳建埠39000元的事实【虽然其辩称该款是其找欧阳建埠的借款，但欧阳建埠出具的书面《证明书》（以及付款凭证）否认借款给被告，并明确该款是支付给原告的货款由被告代收】，因此，被告职务侵占原告货款39000元属实，于理于法应当立即支付给原告。仲裁裁决书对其不予处理只会导致诉累。被告张何坚辩称，我方不同意原告的诉讼请求，请法庭依法驳回。经审理查明，张何坚于2017年7月1日入职粤虹饲料公司，工作岗位是饲料销售员，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日，双方对以上情况无异议。2019年1月28日，因确认及解除劳动关系、经济补偿金、2018年8月至2019年1月工资、未签订劳动合同双倍工资差额和2018年高温津贴，张何坚作为申请人，以四会市汇洋科技饲料有限公司为被申请人，向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月11日，四会市劳动人事争议仲裁委员会认定张何坚与四会市汇洋科技饲料有限公司双方劳动关系不成立，而驳回张何坚的全部仲裁请求。张何坚对仲裁裁决不服，向广东省四会市人民法院提起诉讼。2019年8月26日，广东省四会市人民法院作出（2019）粤1284民初1683号民事判决书，认定张何坚与四会市汇洋科技饲料有限公司不存在劳动关系，判决驳回张何坚的全部诉讼请求。张何坚对此判决不服，上诉至广东省肇庆市中级人民法院。2019年12月3日，张何坚因无正当理由拒不到庭参加诉讼，广东省肇庆市中级人民法院作出（2019）粤12民终2755号民事裁定书，裁定按上诉人张何坚撤回上诉处理。粤虹饲料公司主张张何坚在2018年3月1日后与四会市汇洋科技饲料有限公司建立了劳动关系，3月份的工资是原告在受到蒙蔽下发的工资，故原告认为被告需要退还3月份的工资，且原告无须向被告支付2018年4、5、6月份工资。被告在外有兼职，所以双方的劳动关系解除。被告是不定时工时制，被告工资构成为：底薪8000元+提成，交通费是要凭票报销的，不属于工资构成。因为被告隐瞒了原告与别的公司建立劳动关系，所以风险金原告也是不用支付的。原告为证明其主张，提供证据如下：            编号              名  称              来  源              证 明 对 象 和 内 容              页数及备注                  1、                    张何坚2017年7月至2018年2月工资单              原告              被告2017年7月至2018年2月期间工资情况，原告扣留被告风险金的计算依据。              第1-8页                  2、              《合作协议》、《劳动争议仲裁申请书》复印件              四会市汇洋科技饲料有限公司提供              被告在2018年3月1日之后同四会市汇洋科技饲料有限公司之间建立劳动关系属实，自该日起不应认定其与原告还存在劳动关系。              第9-14页                  3、                    张何坚2018年3月工资单              原告              该月被告已经同其他单位建立劳动关系，但被告隐瞒该情况，从原告处骗取领走该月工资13347.2元，应予退还原告。              第15页                  4、              《证明书》及汇款凭证复印件              证人欧阳建埠提供              被告利用职务便利侵占原告货款39000元属实，该款应予退还给原告。              第16-17页                  5、              《销售员合同》复印件              原告              原被告劳动合同约定具体情况，被告与其他单位建立劳动关系已经违反该合同约定。              第18-19页                  6、              本案劳动仲裁裁决书及送达证明复印件              原告              双方劳动争议仲裁裁决情况，原告提起诉讼没有超过诉讼时效。              第20-29页      被告对证据1无异议。证据2真实性无异议，关联性有异议，被告确实跟四会市汇洋科技饲料有限公司签订过一个合作协议，后来被告对汇洋公司也申请了劳动仲裁，但是该仲裁被四会的仲裁院和四会市人民法院驳回了申请，没有认定是劳动关系，该证据与本案无关，也不属于兼职的行为。被告对证据3无异议，被告一直为原告工作到7月1日，销售推广原告的产品，所以应该领取工资，在计算风险金的时候3月份的工资表很明显也扣除了风险金，应该退回被告。被告对证据4无异议，被告确实收到了39000元，但是被告收款的原因是当时原告拖欠工资不发，所以跟原告的负责人沟通后就以货款39000元抵偿应发工资。被告对证据5真实性无异议，被告的工资除了合同约定的基本工资8000元外，原告的负责人还口头承诺每月支付2000元。对于原告引用第五条第二款的约定拒发工资的理由被告不接受，因为被告虽然跟四会市汇洋科技饲料有限公司签订过一份合作协议书，但并不是劳动合同，不属于兼职，并且签订后的前4个月是没有履行的，不存在工作上的失职。在2018年的4、5、6三个月，被告都有销售原告的产品，应该计算提成。该条款约定了假如存在兼职工作，甲方可以解除合同，但是原告也没有解除合同。对于原告在没有解除合同的情况下停发工资明显是损坏了员工的利益，是不合法的，因此原告以该条款为理由拒发工资毫无法律依据。被告张何坚主张与原告在2017年7月1日至2018年7月2日期间，原告未向被告按时足额支付工资、未支付高温补贴，需支付经济补偿金。被告为证明其主张，提供证据如下：1、被告与实际控制人刘玉山的微信聊天记录复印件，证明当时被告还在为原告做市场推广销售。2、张何坚2018年3月份工资单。原告确认被告提交的证据1的聊天对象是刘玉山，但对其证明内容不予认可。不能证明有负责人固定给2000元的事实。被告如果对此有异议，则应该提出诉讼，被告没有提起诉讼则证明其认可底薪不包含另外2000元的问题。原告对证据2真实性无异议，被告说是39000元是与原告沟通后用于抵偿工资，仲裁的时候被告是说其找客户借款拿到这39000元。原告都没有欠被告39000元，不可能会让被告拿走这39000元作为抵偿工资。张何坚于2019年5月31日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年10月28日作出穗花劳人仲案[2019]1149号仲裁裁决书。原告于2019年11月15日收到该仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年11月27日通过网上立案系统向本院起诉成讼。张何坚未向本院提起诉讼。本院认为：张何坚于2017年7月1日入职粤虹饲料公司，工作岗位是饲料销售员，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日，双方对此均无异议，本院予以确认。关于劳动关系解除的问题。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告主张被告于2018年2月28日离职，原因是被告在2018年2月26日同四会市汇洋科技饲料有限公司签订了劳动合同，但根据生效（2019）粤1284民初1683号民事判决书及（2019）粤12民终2755号民事裁定书，四会市汇洋科技饲料有限公司与被告张何坚并不存在劳动关系，且原告提供的证据不足以证明四会市汇洋科技饲料有限公司与被告张何坚自2018年3月1日起存在劳动关系，原告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告的主张不予采信，根据双方签订的劳动合同及被告主张，本院确认双方解除劳动关系的时间为2018年7月2日。关于2018年3月至6月的工资问题，原告已向被告支付2018年3月工资13347.2元，双方对此均无异议，但依照前述，双方解除劳动关系的时间为2018年7月2日，原告主张被告返还2018年3月的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告拖欠被告2018年4月至6月的工资这一事实，原告并未否认，且原告未提交证据证明其已向被告支付2018年4月至2018年6月的工资，根据双方确认的被告张何坚2017年7月至2018年2月工资单，被告工资构成为基本工资8000元+提成，被告并未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故原告应向被告支付2018年4月至6月的工资24000元。关于扣留风险金问题。根据双方确认的被告张何坚2017年7月至2018年2月工资单，原告从被告每月工资中克扣工资总金额的20%作为风险金，无法律依据，本院不予支持。经本院核算，原告应向被告返还扣留的风险金23084.4元。关于被告张何坚经手的货款39000元未上交原告的问题，被告张何坚主张其跟原告的负责人沟通后以货款39000元抵偿原告未发放的工资，原告对此不予确认，原告主张被告取走货款39000元属于职务侵占，因双方对于张何坚取走货款39000元的行为性质定性不一致，超出本案审理范围，原告应另行主张权利。为此，依照《广东省工资支付条例》第十条、第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告广州市粤虹饲料有限公司与被告张何坚解除劳动关系的时间是2018年7月2日；二、原告广州市粤虹饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告张何坚支付2018年4月至6月的工资共24000元；三、原告广州市粤虹饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告张何坚返还扣留的风险金23084.4元；四、驳回原告广州市粤虹饲料有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州市粤虹饲料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  张草萍二〇二〇年八月十日书记员  宁 琳