山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7957号 上诉人（原审原告）：青岛彩禾园林绿化工程有限公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码：91xx3N。 法定代表人：赵阳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵毅，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨絮，山东良捷律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛中港盛实业有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码：91xx92。 法定代表人：赵军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘兴琦，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：孟尽美，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人青岛彩禾园林绿化工程有限公司（以下简称彩禾园林公司）与上诉人青岛中港盛实业有限公司（以下简称中港盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彩禾园林公司上诉请求：1、依法改判中港盛公司支付彩禾园林公司自2015年11月1日至实际给付之日的478065元工程款利息100550元；(以478065元为基数，暂计至自2015年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年4月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案一审、二审诉讼费用由中港盛公司承担。事实和理由：一审法院判决认定彩禾园林公司主张的利息以起诉之日(2019年4月2日)计算的事实认定错误，证据不足。原判决认定“关于原告主张的利息。……原告虽称被告承诺2015年11月份全部给付完毕，但未举证证明，……以原告起诉之日起即2019年4月2日起计算为宜……”属事实认定错误，依据庭审彩禾园林公司陈述的事实，涉案工程于2015年5月完工并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行瓮布的同期同类贷款利率计息：第十八条利息从应付工程价款之当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的。为交付之日：(二)建设工程没有交付为当事人起诉之日。”的规定，本案478065元工程款的利息应从2015年5月工程交付之日起计算，并非以彩禾园林公司起诉之日起计算。中港盛公司承诺彩禾园林公司2015年11月全部给付完毕，导致彩禾园林公司主张利息的日期为2015年11月，该承诺事实主张的证据是否充分并不影响中港盛公司支付利息应从工程交付之日起计算的事实，主张利息的日期起算时间是彩禾园林公司对权力的处分，但一审法院认定利息起算为起诉之日没有任何法律依据，属事实认定错误。 中港盛公司辩称：本案的付款条件尚未成就，不存在利息问题。彩禾园林公司所谓中港盛公司承诺在2015年支付工程款没有任何依据。 上诉人中港盛公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0214民初2758号民事判决书，改判驳回彩禾园林公司原审全部诉讼请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由彩禾园林公司承担。事实与理由：一、案争合同约定的付款条件尚未成就，原审法院迳行片面排除约定付款条件的适用，属于认定事实和适用法律错误。案争合同对于付款条件有约定“甲方在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付给乙方”。该内容体现了合同双方对付款来源、请款难度和付款周期的预期和风险承担的自主约定，证明彩禾园林公司在签订合同时即预见到由于施工项目的特性可能出现建设单位付款延迟的情形，并自愿承担该风险。鉴于付款条件是合同价格条款的有机组成部分，付款条件的约定直接体现双方的风险承担能力和意愿，进而影响竞价机制和最终的价格确定。原审判决人为割裂付款条件与合同价格之间的这种有机联系，迳行排除适用约定的付款条件，是对合同价格条款的片面的、错误的理解与适用，违背合同双方真实意思表示，显示公平，且缺乏排除适用的事实和法律依据，依法应予纠正。二、原审判决举证责任分配错误，进而错误认定中港盛公司“现怠于行使权利”，导致判决结果认定事实不清，适用法律错误。如前所述，案争合同约定的付款条件条款应予适用。而在适用时才涉及该付款条件是否成就的问题，包括因建设单位支付相应比例工程款的事实成就和中港盛公司为自己的利益不正当地阻止建设单位支付工程款的推定成就。显然，无论哪种条件成就情形都应属于彩禾园林公司作为原审原告的举证证明责任。因为就事实成就条件而言，建设单位未付款属于消极事实，中港盛公司无法就消极事实进行举证；反之彩禾园林公司请款的前提即为建设单位向中港盛公司付款，其理应证明付款事实的发生。而就推定成就条件而言，建设单位付款将导致中港盛公司的应收账款减少，同时中港盛公司还可以向彩禾园林公司支付工程款，导致应付账款减少，对于中港盛公司而言，这是百利而无一害的情形，阻止该条件成就本身即不符合中港盛公司自身的利益，中港盛公司更加没有理由不正当的阻止该条件的成就。在此情形下，不存在不正当阻止条件成就的情形系消极事实，中港盛公司无法举证证明。而存在不正当阻止条件成就的情形则属于积极事实，如彩禾园林公司主张中港盛公司存在该情形，当然应承担举证证明责任。然，彩禾园林公司原审中未能举证证明案争合同付款条件存在前述事实成就或推定成就的情形，也即诉争工程款的付款条件尚未成就，彩禾园林公司无权要求中港盛公司付款。原审判决未分析案争款项的付款条件成就情形和举证责任的分配原则，即在没有任何证据的情况下认定中港盛公司“怠于行使权利，可能侵害彩禾园林公司的利益”，显然缺乏依据。何况，“怠于行使权利”并不属于“为自己的利益不正当地阻止条件成就”的推定条件成就的情形。原审判决以此推定付款条件成就缺乏法律依据。三、涉案工程量和工程价款属于事实问题，原审判决仅以未经中港盛公司认可的电子证据迳行认定工程总价款，认定事实不清。涉案工程量属于事实问题，在中港盛公司明确不认可彩禾园林公司邮件和电话录音的情况下，应由彩禾园林公司补充提交工程过程资料认定实际发生的工程量，而不应仅根据彩禾园林公司的单方陈述推定。涉案工程为固定总价包干合同，如出现工程量增减应根据签证确定工程量和工程造价，彩禾园林公司作为施工方不取得变更签证的情况下无权也没有增减工程量的依据。因此，由彩禾园林公司提交所谓增加工程部分的签证等过程性资料符合建设工程施工项目的实践经验和其举证能力。原审判决对于涉案工程量的认定趋于简单，未能查明案件事实，应发回重审。 彩禾园林公司辩称：中港盛公司的上诉请求没有相应法律依据，应予驳回。 彩禾园林公司向一审法院起诉请求：1、判令中港盛公司支付项目工程款人民币478065元及支付自2015年11月1日到实际给付之日止的利息；2、中港盛公司承担案件诉讼费用。 彩禾园林公司为证明其主张向一审法院提交证据如下： 证据1，《项目合作协议》1份，证明：2014年11月10日，双方签订《城阳区2011年大干200天集中整治行动绿化工程三标段项目合作协议》。项目地点：青岛市城阳区环城路；项目内容：清单内工程量；合同价款：清单内工程量一次性包死价格517000元，按实调整；乙方实际发生工程量超出或少于双方确认清单内的工程量，甲方按清单价格追加或减少合同额，清单外工程量将采取批价模式追加或减少合同额。 中港盛公司对该证据的真实性无异议，证明内容也无异议。 证据2，中港盛公司的赵玉林于2017年2月21日发给彩禾园林公司法定代表人赵阳的邮件，赵玉林邮箱号：×××＠163.ｃｏｍ。赵阳的邮箱号：×××＠163.ｃｏｍ。《手机截屏》、《2014后期追加苗木详情》（出示彩禾园林公司法定代表人手机的邮件内容）1份,提交打印件，证明：彩禾园林公司曾给中港盛公司赵玉林发邮件确认后期追加16万工程款明细。 中港盛公司对证据的真实性有异议，该证据无法证明这是确认的工程量。 证据3，彩禾园林公司法定代表人赵阳与中港盛公司本案代理人高顺于2019年1月28日的《通话录音》1份（当庭播放通话录音赵阳手机号为150××××1777，高顺的手机号：156××××5833该手机号也是项目合作协议上记载的联系方式）及书面整理材料1份，出示原件，提交复制件，证明：彩禾园林公司于2019年1月28日致电中港盛公司高顺经理询问追加16万工程款事宜，中港盛公司认可彩禾园林公司首次上报30万工程款和后期追加的16万工程款，承诺将上述工程款会为彩禾园林公司上报公司结清。 中港盛公司称该通话录音因时间太长记不清了，即使该证据是真实的在录音中也提到工程量需要项目部和成本部的确认，但实际上并没有确认。 中港盛公司反驳彩禾园林公司的主张向一审法院提交项目合作协议复印件1份，证明事项：工程量的增减需要确认，付款时间的约定根据双方的项目合作协议，第三条第三款关于付款的约定甲方在建设单位按合同拨付相应比例工程款后，五个工作日内拨付给乙方，建设单位并没有付款，所以中港盛公司不存在违约。 彩禾园林公司对证据的真实性无异议，合同当中约定的价款是包死价，现在中港盛公司没有证据证明工程量在合同约定的517000元中变动。虽然上面写的按建设单位的拨付比例拨付给乙方，但是中港盛公司至今没有举证建设单位是哪个单位，是否向中港盛公司拨付了工程款的全部。按照法律规定中港盛公司完全可以在法律规定的诉讼时效内，向建设单位主张权利，现在早已经过了五年了，中港盛公司没有主张属于放弃自己的权利。此条款也是当时中港盛公司自己打印属于单方定制的格式条款，是不平等的条款，应该按照法律的公平合理原则给付工程款。 一审法院查明的事实： 彩禾园林公司（乙方）与中港盛公司（甲方）于2014年11月10日签订《项目合作协议》，双方约定：项目名称为城阳区2011年大干200天集中整治行动绿化工程三标段，项目地点为青岛市城阳区环城路，项目承包范围为清单内工程量范围和其他补充文件要求的范围，合同价款为清单内工程量一次性包死价格517000元，按实调整；竣工审计结束后，甲方负责协调工程款支付进度，应在最大限度内回收工程款，甲方在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付给乙方。 另查明，彩禾园林公司提交中港盛公司员工赵玉林于2017年2月21日发给彩禾园林公司法定代表人赵阳的邮件、手机截屏及《2014后期追加苗木详情》，并称彩禾园林公司曾给中港盛公司公司赵玉林发邮件确认后期追加工程款明细,该追加苗木详情载明的金额为161065元。中港盛公司对上述证据真实性不认可，但称赵玉林系其公司员工，在其公司担任项目经理。 又查明，彩禾园林公司提交其法定代表人赵阳与中港盛公司本案代理人高顺于2019年1月28日的《通话录音》，并称彩禾园林公司于2019年1月28日致电中港盛公司公司高顺询问追加160000元工程款事宜，中港盛公司认可彩禾园林公司上次上报300000元工程款和后期追加的160000元工程款，承诺将上述工程款会为彩禾园林公司上报公司。中港盛公司称时间久远已记不清该录音，但其认为即使录音真实，工程量也应由项目部和成本部的确认。 一审法院认为，中港盛公司将涉案工程分包给彩禾园林公司施工，彩禾园林公司已经完成了工程的施工，中港盛公司应当向彩禾园林公司支付工程款。双方签订《项目合作协议》对涉案工程价款进行了约定，中港盛公司亦予以认可，故一审法院对于该协议项下的工程款总额517000元予以确认。彩禾园林公司提交的邮件、手机截屏及追加苗木详情显示，中港盛公司工作人员赵玉林向彩禾园林公司发邮件确认后期追加工程款及明细，中港盛公司虽抗辩对该证据的真实性不认可，但其未向一审法院作出合理说明或提交相反证据证明予以反驳，中港盛公司应当承担举证不能的法律后果，且彩禾园林公司提交的录音与上述证据可以相互印证，故应当认定双方对涉案工程追加工程款161065元的事实。综上，彩禾园林公司施工完成的总价款为678065元。庭审中双方均认可中港盛公司已付款200000元，故彩禾园林公司主张中港盛公司支付工程款478065元，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。双方协议虽然约定中港盛公司在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付彩禾园林公司，但中港盛公司并未举证证明建设单位未拨付工程款，也未举证证明其按照协议的约定及时索要工程款，中港盛公司现怠于行使权力会导致彩禾园林公司权益受损，如机械适用约定会导致彩禾园林公司权益无法得到救济，故一审法院认定中港盛公司该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。 关于彩禾园林公司主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，彩禾园林公司虽称中港盛公司承诺2015年11月份全部给付完毕，但未举证证明，且双方对付款时间并没有明确的约定，综合考虑本案案情，一审法院认为，以彩禾园林公司起诉之日起即2019年4月2日起计算为宜，即以剩余未付工程款478065元为基数自2019年4月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以剩余未付工程款478065元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中港盛公司于判决生效后10日内支付彩禾园林公司工程款478065元，并承担以478065元为基数自2019年4月2日起至实际给付之日止的利息(自2019年4月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、驳回彩禾园林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8471元，由中港盛公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，关于涉案工程是否竣工问题。二审时，彩禾园林公司称：2015年竣工验收，2015年10月交付使用。中港盛公司辩称：已经竣工，但没有正式的验收手续，2015年10月交付使用。 二审时，中港盛公司提交分别于2016年5月16日、2017年1月2日向青岛市城阳区园林环卫管理处、青岛朝阳园林绿化有限公司发出的申请函两份，于2018年1月2日向青岛朝阳园林绿化有限公司发的工作联系单一份，于2018年6月2日向青岛市城阳区园林环卫管理处发出的工作联系单一份。用以证明中港盛公司从2016年-2018持续向建设单位和发包人催要工程款。经质证，彩禾园林公司辩称：对证据真实性不予认可，因为只有催款函没有对方回复，无法确定其真实性。 本院认为，彩禾园林公司一审提交的证据2、证据3，中港盛公司对真实性不予认可，但没有举证反驳，故一审法院该两份证据予以采纳并无不当。一审法院对彩禾园林公司提交的所有证据经综合考虑和分析，认定《项目合作协议》项下的工程款为517000元、追加工程款为161065元是正确的，不再赘述。中港盛公司对一审认定的涉案工程总价款有异议，没有证据证明，本院不予采纳。 关于付款条件是否成就问题。本院认为，因该问题涉及的付款单位青岛市城阳区园林环卫管理处、青岛朝阳园林绿化有限公司，与中港盛公司有合同关系，故依法应当由中港盛公司承担举证责任。中港盛公司认为应当由彩禾园林公司承担举证责任，没有法律依据，本院不予采纳。中港盛公司二审提交的申请函、工作联系单，系其单方制作，没有青岛市城阳区园林环卫管理处、青岛朝阳园林绿化有限公司收到或拒绝接受的证据。因此，不能证明中港盛公司向青岛市城阳区园林环卫管理处、青岛朝阳园林绿化有限公司发送了上述申请函或工作联系单，不能证明中港盛公司从2016年-2018持续催要工程款。另外，涉案工程2015年已经竣工并于当年10月交付使用，中港盛公司没有提交通过诉讼向青岛市城阳区园林环卫管理处、青岛朝阳园林绿化有限公司追讨工程款的证据。因此，一审认定中港盛公司怠于行使权利，并判决中港盛公司支付彩禾园林公司未付工程款478065元及自起诉之日起至实际付款之日止的利息损失并无不当。 双方签订的《项目合作协议》第三条对付款时间是有约定的，即“...甲方在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付给乙方。”故本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”情形，彩禾园林公司请求自2015年11月1日起计息，本院不予支持。一审判决自起诉之日起计息是适当的，本院予以维持。 综上所述，彩禾园林公司、中港盛公司各自的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 青岛彩禾园林绿化工程有限公司交纳的二审案件受理费2311元，青岛中港盛实业有限公司交纳的二审案件受理费8471元，均各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  厉永军 书 记 员  胡荣华