太原市尖草坪区人民法院民事判决书（2020）晋0108民初1157号原告：山西太原小商品批发市场股份有限公司，住所地太原市尖草坪区解放北路**。法定代表人：胡建芳，董事长委托诉讼代理人：王颖伟，山西道亨律师事务所律师。被告：赵宇宁，男，1988年2月7日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人张宇婷，山西华闻律师事务所律师。原告山西太原小商品批发市场股份有限公司与被告赵宇宁劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西太原小商品批发市场股份有限公司的委托诉讼代理人王颖伟，被告赵宇宁及其委托诉讼代理人张宇婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西太原小商品批发市场股份有限公司向本院提出诉讼请求:1、请求人民法院判决驳回被告要求原告向其支付补偿金的仲裁请求;2、本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由:原、被告因劳动关系发生争议，被告申请太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。2020年6月9日，经太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会审理,作出［2020］草坪劳人仲裁字第07号仲裁裁决书,认为“根据被申请人(即原告)提供的职工考勤表显示申请人(即被告)2019年5月17日一直未到岗,原告于2019年5月7日出具解除劳动合同书,但是未向被告书面送达,也未通过其他方式送达本人”,裁决原告于该裁决书生效之日起十日内一次性支付被告各项费用92665.92元。原告认为上述认定部分是错误的。因被告因长期旷工,原告根据单位的劳动纪律,在征得工会同意的情况下,解除与被告的劳动关系。原告随即电话通知被告来单位收取相应文件,在遭到被告拒绝、无法直接向其送达的情况下,原告通过报纸向其送达,并将该解除合同的报纸以邮寄方式送达给被告。被告对此予以签收。原告认为向被告邮寄的报纸中的内容非常明确地反映出因被告旷工,严重违反公司的规章制度,并以通知本人前来办理离职手续。因此,该送达的报纸与原告直接向被告送达书面的解除劳动合同通知的效力是一致的,只是解除双方之间劳动合同的时间自被告受到之日起生效。为此,原告认为被告违反公司劳动纪律,原告按照公司规定和《劳动法》的规定与被告解除劳动合同关系，解除行为符合法律规定,劳动仲裁委员会作出的该认定是错误的,由此作出的裁决亦是错误的。为此,原告特向人民法院提出诉讼,请求驳回被告的仲裁请求。被告赵宇宁辩称：1.被告从未旷工，也不存在严重违反单位规则制度，原告提出解除劳动合同没有事实依据。⑴原告给被告调岗违反相关法律规定。原告应当严格按照劳动合同法的相关规定，对于岗位调整要遵循协商一致的原则，且要有充分、合理的调整理由。而原告致使没有和被告关于其职位调整做过任何商谈，单方面进行调整，且未通知被告。因此，在双方未就赵宇宁劳动岗位和劳动待遇变动达成一致意见的情况下，单方面私自对被告作出的任免决定是严重违法且是无效的。⑵原告处既然对出勤有考核处罚制度就应当有严格的考勤记录或者考勤登记。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。现作为单位，原告以其单位每月做出的考勤总结认定被告旷工，被告认为其证据存在造假。其所提供证据为一次性制作，而我们所提到的考勤应当为每天的打卡或者签到的出勤记录，内容应当包括应到勤人员及到勤时间及退勤时间，是严格审核员工迟到、早退及旷工的依据。而本案原告提供的仅仅是每月总结性的报表，且为其工作人员月末出具，其所依据的每日考勤并未提供。⑶原告小商品一直强调其解除被告劳动关系，但其一直为被告缴纳社会保险，所以劳动关系并未解除。2.原告单方解除《劳动合同》的行为，属于违法解除劳动合同。⑴实体方面。原告提供的依据的公司管理制度中《公司员工违章违纪处罚条例》其内容显示从2019年4月起开始施行，原告虽提供在其单位楼道等进行公示照片，但并不能证明实际公示的时间，不能排除是为了本次仲裁才进行的公示，且被告也从未听说该规章制度，也没有见过其公示公告。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，单位需证明规章制度已经过民主程序及公示。故原告需举证证明该规章制度已经过职工代表大会或者全体职工讨论，已与工会或者职工代表平等协商，这是民主程序的要求。另外，还需举证证明员工已知晓该制度的规定。而被告从未听过见过该规章制度，该规章制度未能生效。原告以被告严重违反单位规章制度解除与被告的劳动合同，属于单方违法解除劳动合同。⑵程序方面。首先，原告并没有按程序事先通知工会，也为通过工会讨论表决，其上边的工会签字盖章应该是事后补签。其次，原告在报纸上刊登解除与被告劳动合同的公告之前，未通过其他方式向被告送达解除通知，而原告有条件可以采取直接联系被告协商解除事宜，或向被告确认的联系地址邮寄送达解除通知，故原告在未穷尽送达程序的前提下，直接采取公告送达是不符合法定程序的，所以属于违法解除劳动合同。3.由于原告违法解除劳动合同，被告诉求应当得到支持。被告从2008年一直在原告处工作至今，工作时间为11年半多，现无辜被原告开除，根据原告提供的社保缴纳基数，以及文件，证明被告月基本工资的60%为4515元，其基本工资为7525元，高于被告申请依据的工资7092.5元。故被告变更申请金额，根据劳动合同法第四十七条规定答辩人因解除劳动合同的经济补偿金为86537.5元（7525元/年×11.5年），违反法律规定解除与被告的劳动关系，应根据劳动合同法第八十七条的规定，支付二倍的经济补偿金的标准的赔偿金，该赔偿金为173075元。原告围绕诉讼请求依法提交了太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会［2020］草坪劳人仲裁字第07号仲裁裁决书、劳动合同书、公司人事劳资管理规定（节选）、公司员工违章违纪处罚条例、待岗规定、山西太原小商品批发市场股份有限公司文件公司办字（2018）第1号、考勤表、山西太原小商品批发市场股份有限公司董事扩大会会议决定、山西太原小商品批发市场股份有限公司文件公司办字（2019）第1号、3号、通知、太原市企业养老保险缴费工资呈报表、承诺书、关于对赵宇宁、刘晓明严重违反公司规章制度处理意见的报告及回复、关于解除赵宇宁、刘晓明劳动合同的决定、关于解除赵宇宁劳动合同的通知、解除劳动关系协议、中国邮政特快单、顺丰速运单、山西晚报等作为证据。被告未向法庭提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告赵宇宁自2008年1月起至2019年5月17日止在原告山西太原小商品批发市场股份有限公司处先后从事计算机、电商部经理工作,工作期间签订书面劳动合同,原告为其缴纳社会保险。2019年2月20日，原告下达山西太原小商品批发市场股份有限公司文件公司办字（2019）第1号，关于公司合理调整部门机构及相关负责人任命的通知。2019年3月21日，原告人事劳资部下达通知，通知被告于2019年3月1日起调入后勤服务部门工作。2019年4月10日，原告人事劳资部下达通知，通知被告于2019年4月15日到所在部门报到，被告未报到。2019年5月6日，原告人事劳资部向其工会提交了关于赵宇宁、刘晓明严重违反公司规章制度处理意见的报告。2019年5月10日，工会答复意见：“请认真按劳动法及有关规定解决。无异议”。2019年5月16日，原告出具山西太原小商品批发市场股份有限公司文件公司办字［2019］3号关于解除赵宇宁、刘晓明劳动合同的决定。2019年5月17日,原告出具关于解除赵宇宁劳动合同的通知，以被告严重违反劳动纪律为由自2019年5月17日，正式解除了双方劳动关系。该解除劳动合同书未向被告书面送达，也未通过其他方式送达被告。2019年10月18日，原告在山西晚报刊登公告：“刘晓明、赵宇宁：你二人未经同意并在未办理任何手续的情况下，长期旷工，严重违反了本公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，本公司已在2019年5月17日与你二人解除劳动关系，并已通知本人前来办理离职手续。”并通过邮寄方式给被告送达了该报纸。2019年9月23日，被告向仲裁委申请仲裁，要求1.原告支付被告2019年3月、4月、5月工资16778元；2.原告支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金163127.5元；3.请求原告给被告办理人事档案及相关手续。仲裁委于2020年6月9日作出［2020］草坪劳人仲裁字第07号仲裁裁决书:一、被申请人（原告）于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人（被告）下列各项费用共计人民币92665.92元：1、赔偿金90495.12元。2、工资2170.8元。二、驳回申请人（被告）其他仲裁请求。另查明,被告赵宇宁20**年3月份工资已发放。原告未向被告发放4月份休年假10天及4月11日、12日出勤2天工资。被告5月份旷工。再查明，解除劳动合同前被告赵宇宁月平均工资为3934.57元。?????本院认为,原、被告签订劳动合同,双方之间存在合法有效的劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬;用人单位违法解除劳动合同的,应向劳动者支付经济赔偿金。本案中,原告已向被告发放2019年3月份工资。原告提供2019年4月、5月职工考勤表显示被告4月年休假10天,出勤2天。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，劳动者依法享受年休假，劳动者在其用人单位工作已满10年不满20年的，年休假为10天。用人单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。原告应当在解除合同时一次性付清拖欠被告2019年4月年休假10天及出勤2天工资2170.8元。2019年5月至5月17日因被告一直未到岗工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，但被告未履行劳动义务，原告要求被告支付5月份工资请求，本院不予支持。原告于2019年5月17日出具解除劳动合同书，但未以书面形式通知被告，也未通过其他方式送达本人。被告在劳动合同解除终止前十二个月的平均工资即3934.57元。原告应支付被告经济补偿45247.56元（3934.57元/月×11.5）标准的二倍支付被告赔偿金90495.12元。对于被告赵宇宁提出的其他仲裁请求，于法无据，本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第三条,《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定,判决如下:一、原告山西太原小商品批发市场股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付被告赵宇宁20**年4月份工资2170.8元。二、原告山西太原小商品批发市场股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付被告赵宇宁经济赔偿金90495.12元。三、驳回原告山西太原小商品批发市场股份有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告赵宇宁其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告山西太原小商品批发市场股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 赵 玮 二〇二〇年八月二十七日书记员 梁倩倩