福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终813号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄色刚（曾用名黄建明），男，1983年12月9日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，汉族，初中文化，住秀山土家族苗族自治县。曾因犯故意伤害罪于2009年5月20日被判处管制六个月；又因犯抢劫罪、抢夺罪于2012年8月17日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七千元，2018年11月27日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年9月17日抓获，2019年9月18被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄色刚犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽0583刑初237号刑事判决。原审被告人黄色刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2019年8月20日晚，李某1向被告人黄色刚购买冰毒，被告人黄色刚以1000元向杨某1购买重约0.5克的冰毒后，将该冰毒以1500元卖给李某1。杨某1将冰毒放置在晋江市××镇××市场××巷子里，将位置通知被告人黄色刚，被告人黄色刚再将位置告知李某1，由李某1自行去取。被告人黄色刚从中非法获利500元。 2.2019年8月份，李某1与被告人黄色刚约定，李某1以每克1500元的价格向被告人黄色刚收购冰毒。被告人黄色刚与其老家的毒品上家联系好购买冰毒，李某1先行支付被告人黄色刚3000元。2019年9月7日左右，被告人黄色刚回重庆老家，经“矮子”介绍找上家购买了八包冰毒，将该八包冰毒放在行李箱中，乘坐大巴车来到晋江市。 3.2019年9月3日中午，饶某向被告人黄色刚购买冰毒，被告人黄色刚以每个400元的价格找上家购买五个冰毒，后以每个500元、合计2000元的价格卖给饶某四个冰毒，重约1.6克，从中非法获利400元。 4.2019年9月11日，杨某2联系被告人黄色刚购买冰毒，并转账1000元给被告人黄色刚。9月13日下午，被告人黄色刚携带前述八包冰毒来到南安市××镇××村××号××楼，将一包重约0.8克的冰毒交付给杨某2。 2019年9月17日，南安市公安局侦查人员在南安市××镇××村××号××楼民宅内抓获被告人黄色刚，并从被告人黄色刚的行李箱中查获该八包白色透明塑料封口袋包装的冰毒疑似物，侦查人员当场对八包冰毒疑似物及被告人黄色刚持有的作案工具华为Ｍａｔｅ20手机一部予以扣押。经南安市公安局依法称量，被查获的八包冰毒疑似物净质量合计35.32克。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的八包冰毒疑似物晶体样本均检出甲基苯丙胺。本案扣除取样留存后剩余的毒品已全部上缴南安市禁毒委员会。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人李某1的证言、辨认笔录证实：2019年8月20日晚，其问黄色刚有没有冰毒可以卖，黄色刚说有，要1500元，其就微信转账1500元给黄色刚，后来在晋江市××镇××市场××巷子的垃圾桶旁拿到毒品，约0.6克。2019年8月21日，其让黄色刚帮其购买冰毒，约定以每克1500元的价格收购，没有明确要买多少，只说他能买多少其就收购多少，并转账3000元给他作为路费，等买到冰毒后再另外结算冰毒的钱。黄色刚说他要去重庆老家买冰毒，但后来一直没有消息。 2.证人杨某1的证言、辨认笔录证实：2019年8月，其购买了重量不足1克的毒品用于自己吸食，吸食了差不多一半之后，2019年8月20日，黄色刚让其把剩余的冰毒约0.5克卖给他，其同意，黄色刚于8月21日凌晨0时许微信转账给其1000元，其把冰毒放在一个红色七匹狼烟盒里，把烟拿放在晋江市安海镇六角亭附近巷子里的一个垃圾桶旁石头上，再把位置拍照给黄色刚，让他自己去取。过了一个小时左右，黄色刚说拿到了。 3.证人蒋某的证言证实：2019年9月13日晚上，颜某1等人在其承租的南安市××镇××村××号租房内吸食冰毒，当晚黄色刚借宿在其租房内。 4.证人杨某2（别名杨飞）的证言、辨认笔录证实：其和黄色刚是工友，黄色刚在重庆老家时联系其，说他有冰毒，问其有没有需要，其和蒋某、颜某2、颜某1、刘某1、“李小二”就商量好要一起买冰毒，2019年9月11日，其联系黄色刚让他帮忙从重庆买冰毒，但他说没有路费来泉州，其就转账1000元给他。同年9月13日，黄色刚来到南安市××镇××村××号蒋某的租房大厅，从包里掏出一包用透明封口袋包装的冰毒给其，大约1克左右。当晚其和蒋某、颜某2、颜某1、刘某1、“李小二”就在租房里吸毒，但黄色刚在旁边玩手机，没有跟其一起吸毒。从重庆到泉州的大巴车费300元左右，其购买冰毒的钱包含在1000元路费里面，黄色刚没有再继续找其要钱。 5.证人刘某1的证言、辨认笔录证实：2019年9月11日，其和杨某2、颜某1商量要一起购买冰毒吸食，毒资由大家共同分担。同年9月13日下午，其在蒋某位于南安市××镇××村××号的租房大厅时，黄色刚来找杨某2并给杨某2一小包冰毒，当晚其和蒋某、杨某2、李某2一起吸食冰毒。 6.证人颜某1的证言、辨认笔录证实：2019年八九月份，黄色刚联系其，说要来南安与其一起务工。2019年9月13日前的两三天，杨飞、“李小二”等人商量要合资购买冰毒来吸食，并叫黄色刚带冰毒过来，杨飞先垫钱给黄色刚。2019年9月13日下午，黄色刚来到南安市××镇××村××号蒋某的租房，当时黄色刚在租房里睡觉，其和杨飞、颜某2等人就在租房里吸食冰毒。 7.证人颜某2的证言证实：2019年9月13日下午，黄色刚来到南安市××镇××村××号租房找杨某2，当晚其和颜某1、杨某2等人在租房里吸食冰毒，黄色刚在睡觉。杨某2说冰毒是找黄色刚买的。 8.证人李某2的证言证实：2019年9月10日左右，杨某2告诉其和刘某1，要叫人从老家带冰毒来。2019年9月13日下午，黄建明提着一个行李箱来到蒋某租房，之后就又出去了，没过多久，杨某2就拿了一小包冰毒给其收着，当天晚上，其和杨某2、颜某1、蒋某、刘某1就在租房里吸食冰毒，冰毒是杨某2买的，杨某2说是他向黄建明买的。 9.证人杨某3、刘某2、尚某的证言、辨认笔录、检查笔录、证据保全清单、查获照片、抓获经过、破案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、调取证据清单、财物入库清单、提取笔录、提取痕迹、物证登记表及照片、电子数据提取笔录、提取清单及照片、泉州市公安局物证鉴定所检验报告等证据证实：2019年9月6日，吸毒人员杨某3、尚某、刘超因吸毒被晋江市公安局查获，尚某交代其于2019年9月3日向饶某购买冰毒，后转卖给刘某2，晋江市公安局根据该线索于2019年9月8日抓获饶某。 10.证人饶某的证言、辨认笔录证实：2019年9月2日下午，尚某问其能不能买到冰毒。9月3日，其联系黄色刚购买冰毒，中午12点左右，黄色刚坐在一部白色吉利帝豪小轿车的副驾驶座，到晋江市××街道新自由空间ＫＴＶ旁边的路口，其坐到车里，尚某微信转账给其2000元，其将2000元转账给黄色刚，黄色刚将四包冰毒交给其，其拿到晋江市陈埭镇交给尚某，四包冰毒重约3克多一点，后来尚某又微信转账给其500元，其中300元是买毒品的好处费，200元是还款。 11.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、归案经过报告书证实：2019年9月17日14时15分许，南安市公安局侦查人员接耳目举报，在南安市××镇××村××号××楼民宅内，查获被告人黄色刚及吸毒人员蒋某、颜明、颜某1，并从被告人黄色刚的行李箱中查获八包白色透明塑料封口袋包装的冰毒疑似物，侦查人员当场对八包冰毒疑似物及作案工具华为Ｍａｔｅ20手机一部予以扣押。 12.提取笔录、微信交易记录及聊天记录、电子数据现场提取笔录、固定清单及照片、手机通话记录证实：2019年8月20日23时6分，李某1向被告人黄色刚转账人民币1500元，2019年8月21日19时51分，李某1向被告人黄色刚转账人民币3000元。2019年7月25日至8月5日，被告人黄色刚与李某1存在七次通话记录，其中三次未接通。2019年8月21日，被告人黄色刚向杨某1转账人民币1000元。2019年9月11日20时41分，杨某2向被告人黄色刚转账人民币1000元。 13.称量笔录及照片、南安市质量计量检测所检定证书证实：经南安市公安局依法称量，被查获的八包冰毒疑似物净质量分别为0.77克、4.93克、4.95克、4.97克、4.94克、4.93克、4.88克、4.95克，合计35.32克。 14.泉州市公安局物证鉴定所检验报告、取样笔录及照片、福建省毒品实物缴交收据证实：2019年9月26日，经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的八包冰毒疑似物晶体样本均检出甲基苯丙胺。本案扣除取样留存后剩余的毒品33.03克，已全部上缴南安市禁毒委员会。 15.提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书及照片证实：经依法提取被告人黄色刚的新鲜尿液进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂检测，结果均呈阴性。 16.行政处罚决定书证实：吸毒人员蒋某、颜某2、刘某1、杨某2、颜某1、李某2因涉案吸毒行为被南安市公安局行政处罚。 17.户籍证明、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料证实：被告人黄色刚的身份、前科等基本情况。 18.被告人黄色刚的供述、辨认笔录：被告人黄色刚在侦查阶段多次稳定供认2019年8月20日晚，李某1找其购买1克冰毒，其就联系杨某1，杨某1说他自己吸的还剩一点，约0.5克，算1000元，其就跟李某1说要1500元，李某1把钱转给其后，其就微信转账1000元给杨某1，杨某1把冰毒用烟盒装着放在晋江市安海镇六角亭附近巷子垃圾桶旁的石头上，并通知其，其用微信把位置发给李某1，李某1自己去拿走。2019年8月份，李某1问其能不能拿到冰毒，他愿意以一克1500元购买。其联系了重庆老家的“矮子”，“矮子”介绍一个上家给其，其就告诉李某1能买到冰毒，李某1微信转账给其3000元好处费，说其能拿到多少他就买多少，等到其拿到冰毒后还要以每克1500元的价钱和其结算。9月5日左右，其从晋江市安海镇乘坐大巴车回重庆老家，以每克260元、总价8500元的价格在重庆市南川区买到八包冰毒，没有称重。9月13日，其带着八包冰毒乘坐大巴车从重庆回到安海准备卖给李某1，但因为差价太大，其害怕被李某1下套，就还没有联系李某1。 杨飞曾经告诉其他有吸毒，其告诉杨飞其可以拿到冰毒，叫他有需要再找其。2019年9月11日左右，其在重庆老家时，杨飞叫其带冰毒到南安给其，并转账1000元路费给其。其从八包冰毒中分出约0.8克，包成一小包。9月13日，其到南安市××镇××村××号蒋某的租房，当时杨飞正在打牌，其把包好的一小包冰毒放在桌子上，杨飞就拿走了，具体买毒品的钱杨飞还没有支付给其。 2019年9月2日中午，晋江市安海镇的饶某叫其帮忙购买五个冰毒，其就联系“疯子”购买冰毒，“疯子”说每个400元，其跟饶某说每个500元。9月3日中午，其让朋友“洪亮”驾驶一辆白色小轿车送其晋江市××街道阳光自由空间ＫＴＶ附近，其坐副驾驶座，其联系饶某，饶某来到现场并坐到车里，其把冰毒交给饶某，饶某只微信转账给其2000元，其就只拿了四个冰毒，合计约1.6克给饶某。其赚了400元。 原判认为，被告人黄色刚以牟利为目的，运输并多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人黄色刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄色刚虽然在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在庭审中翻供，不能如实供述自己的罪行，不能据此从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人黄色刚犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人黄色刚违法所得赃款人民币7500元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的作案工具华为Mate20手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 上诉人黄色刚诉称，原判认定的第2起毒品35.32克虽然为犯罪既遂，但未流入社会，社会危害性较小；原判以其当庭翻供为由不予认定坦白情节不当；原判量刑偏重，请求对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄色刚犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据有证人李某1、杨某1、蒋某、杨某2、刘某1、颜某1、颜某2、李某2、杨某3、刘某2、尚某、饶某的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，归案经过报告书，提取笔录，微信交易记录及聊天记录，电子数据现场提取笔录、固定清单及照片、手机通话，称量笔录及照片，南安市质量计量检测所检定证书，泉州市公安局物证鉴定所检验报告，取样笔录及照片，福建省毒品实物缴交收据，尿液检验笔录、现场检测报告书及照片，行政处罚决定书，户籍证明、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料，上诉人黄色刚的供述等。相关证据均经原审法院庭审举证质证，查证属实。本院予以确认。 关于上诉人黄色刚诉称原判未予认定坦白情节不当的意见。经查，上诉人黄色刚虽然在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在原审庭审中又对于主要犯罪事实进行不合理翻供，不能认定为坦白。上诉人黄色刚关于其具有坦白情节的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄色刚运输并多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人黄色刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄色刚以本案部分毒品未流入社会、其具有坦白情节为由请求改判的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二〇年八月二十七日 书记员  郭培华 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。