江苏省如东县人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0623民初6060号原告：南通光华建筑工程有限公司，住所地如东县掘港镇。法定代表人：储开俊，董事长。委托诉讼代理人：丁斌，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜乃祥，男，1960年3月8日生，汉族，住如东县，系原告公司江海分公司负责人。被告：南通爱华清洁用品有限公司，住所地南通市如东县岔河镇工业园区。法定代表人：胡美英，总经理。委托诉讼代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。第三人：黄宇峰，男，1968年12月12日生，汉族，住如皋市。第三人：吴松建，男，1967年8月7日生，汉族，住如皋市。原告南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）与被告南通爱华清洁用品有限公司（以下简称爱华公司）、第三人黄宇峰、吴松建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，依法适用普通程序于2020年4月27日、6月17日公开开庭进行审理。原告光华公司委托诉讼代理人姜乃祥、丁斌，被告爱华公司的法定代表人胡美英及其委托诉讼代理人张捷，第三人黄宇峰、吴松建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告光华公司提出的诉讼请求：1、被告立即支付工程款人民币343万元；2、被告先行支付自2017年6月1日起至2019年11月30日的逾期付款利息人民币37.30万元，并以未付工程款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率继续计算支付至实际付清之日止的逾期付款利息；3、被告承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。庭审中，原告将其第二项诉讼请求变更为：判令被告支付违约金（欠付工程款）利息82.9721万元。事实与理由：2014年5月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将“南通爱华清洁用品有限公司一、二号厂房的土建及水电安装(一期)”项目工程发包给原告施工承建，合同造价430万元。施工合同签订后，原告依约完成施工任务，并将工程交付被告验收、使用。工程交付使用后，截至2017年5月24日被告仅支付工程款87万元，剩余款项一直未付。此后，原告多次向被告催要剩余工程款，被告竟然以已向案外人付款为由拒绝向原告付款。原告实际并未收到剩余款项，因而继续向被告索款，被告仍然拒付。原告认为，双方的建设工程施工合同关系合法有效，原告已按约履行了施工合同义务，被告理应足额支付工程款。原告是与被告建立施工合同关系的相对方，被告向案外人付款于法无据，故被告仍应承担向原告支付工程款的合同义务。另外，被告应当按照合同约定的支付工程款时间节点向原告支付违约金。被告爱华公司辩称，1、被告公司的所有厂房和办公楼，均系被告与两个第三人进行洽谈，两个第三人先后借用了原告光华公司及南通宝莱建筑公司的资质与被告签订施工合同，被告在整个合同缔约阶段从未见过原告光华公司的任何人，最终的合同也是由被告签章后交给第三人，再由第三人拿到原告处盖章。案涉建设工程施工合同属于无效合同。2、案涉工程实际系由第三人黄宇峰组织资金，安排施工人员进行实际施工。被告从未见到原告公司人员到过施工现场，案涉工程的实际建设和施工与原告无关。原告无权主张案涉工程的工程款。3、被告根据实际施工人黄宇峰的指定，已经给付了工程款计4238239元，剩余61761元工程款未支付系因交付有关部门的农民工保证金有七八万元未退回，该笔保证金系被告所交，只要原告予以配合，待该款项退还后，剩余的款项就可以结清。被告认为，原告在起诉状中所作陈述未如实向法庭反映案情，隐瞒了本案的基础事实。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人吴松建述称，其与第三人黄宇峰系合伙关系，其与黄宇峰一起承包施工被告爱华公司的办公楼及厂区有关工程。案涉工程在洽谈阶段是其与原告光华公司江海分公司的姜乃祥一起去与爱华公司洽谈的，签合同的当天也是其和姜乃祥一起去签的。签完合同后，其要找工人，要资金，就找了黄宇峰做合伙人。除了涉案工程外，其还借用另一家公司南通市宝莱建筑安装工程有限公司资质与被告签订了施工合同，承接了被告的研发中心大楼、消防池工程。其与黄宇峰二人与原告之间均没有劳动关系，根据双方协议约定，第三人要向原告公司缴纳一定比例的管理费及税费。第三人黄宇峰述称，第三人吴松建的陈述均系事实。经审理查明，2014年5月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将南通爱华清洁用品有限公司一、二号厂房的土建及水电安装(一期)项目工程发包给原告施工承建，承包方式为包工包料，工程造价430万元。案涉工程于2014年11月18日通过竣工验收。被告分别于2015年6月、9月向原告支付60万元、27万元工程款，合计87万元。其后被告向第三人支付部分工程款。2017年5月24日，原告向被告发出告知函一份，内容为：涉案工程截止目前已经全部结束并交付使用，原告已经将430万元的工程款发票全部开清，但被告截止发函之日共计付款87万元，剩余未付款343万元。针对该告知函，被告于同年5月26日向原告发出告知函一份，内容为：关于涉案工程施工总价为430万元，截止目前被告已经共计支付4238239元，尚余尾款61761元未付。其中汇到原告公司账户87万元，现金及汇款至项目负责人黄宇峰、吴松建指定账户共计3368239元。另查明，2015年2月20日，南通光华建筑工程有限公司江海分公司（甲方）与黄宇峰（乙方）签订风险抵押承包协议书，合同约定：1、工程名称为南通爱华清洁用品有限公司一二厂房；合同造价暂定430万元；2、承包方式：甲方与业主签订的合同内容由乙方实施，乙方对该项目承包实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险;3、甲方向乙方收取综合管理费，收取标准为1.5%。收取的综合管理费甲方按照业主支付的工程进度款收取（分批），工程交付时乙方必须按合同价交清综合管理费（各项税费由甲方代扣代缴，不在上交管理费系数内）。4、公司委派人员对项目部的技术质量、安全生产、工程进度、文明施工、协调管理等方面工作进行监督和管理……2017年10月16日，两个第三人出具欠条一张，内容为：黄宇峰、吴松建以光华公司名义承接的爱华公司厂房土建及水电安装工程。今欠光华公司江海分公司管理费、税金及材料发票款合计170900元。其中管理费740元、税金41160元、材料发票129000元，还款日期2018年2月10日……还查明，2014年9月10日，被告爱华公司与案外公司南通市宝莱建筑安装工程有限公司（简称宝莱公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将南通爱华清洁用品有限公司研发中心大楼、消防池发包给宝莱公司施工承建，承包方式为包工包料，工程造价203万元。两个第三人在庭审中提交工程款结算协议一份，协议上列明的结算双方为光华公司、宝莱公司（甲方）和爱华公司（乙方），但两个甲方公司均未在协议上盖章，第三人黄宇峰、吴松建在协议下方甲方处签字，爱华公司法定代表人胡美英、爱华公司在乙方处签字、盖章。被告爱华公司对于上述结算协议的真实性无异议。另据被告及两个第三人陈述，上述结算协议系针对两个第三人分别借用原告及宝莱公司资质签订的两份施工合同项下的所有工程进行的一揽子结算。本院经审查后认为，综合原、被告的诉辩意见及第三人的意见，本案首先要厘清的问题是原告光华公司与第三人间系何种关系，光华公司提起本诉是否具有原告主体资格。首先，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动等，该单位或者个人为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。本院认为，本案原告及第三人黄宇峰间成立挂靠关系。理由是：（1）从南通光华建筑工程有限公司江海分公司与第三人黄宇峰所签订的风险抵押承包协议书的内容看，案涉工程实际施工人为黄宇峰，其对整个项目实行独立核算，自负盈亏，承担风险；黄宇峰向光华公司江海分公司缴纳一定的管理费及负担相应税费；（2）第三人与原告及其江海分公司之间不存在劳动关系，且施工所需的大型设备和资金均由黄宇峰提供。以上符合挂靠关系的基本特征。原告称，在施工过程中原告公司的人员参与了案涉施工合同的签订、施工管理等具体工作，原告与第三人间并非纯粹的挂靠关系。对此本院认为，在黄宇峰与光华公司江海分公司所签订的风险抵押承包协议中明确约定了光华公司江海分公司有义务委派人员对黄宇峰项目部施工的技术质量、安全生产、文明施工等方面工作进行监督和管理。故原告派员去施工现场符合双方合同约定。在挂靠关系中，因挂靠人要向被挂靠人缴纳管理费，且被挂靠人对挂靠人的工程进度、施工质量等方面的违约依法应承担责任，故被挂靠人派员至施工现场进行监督管理也属正常，更何况据第三人陈述，原告公司的项目经理、安全员和质量员也仅是偶尔到工地来。故本院不能仅此就否认双方间的挂靠关系，对于原告的该项辩称不予采纳。其次，在挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人名义对外承揽工程，被挂靠人仅为建设工程施工合同的名义相对人，与工程有关的施工作业均由挂靠人实际完成，挂靠人系借用他人名义实施法律行为，即“借名行为”。挂靠施工性质虽然属于借名法律关系，但挂靠人与发包人之间并不必然存在直接合同关系，要区分具体情况。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人和挂靠人均有受意思表示拘束的意思，应当认定该建设施工合同直接约束发包人和挂靠人，合同的实际主体为挂靠人和发包人。具体到本案，在案涉建设施工合同缔约阶段，第三人就参与洽谈、订立合同，被告爱华公司即明知系第三人借用原告资质与其订立合同；在合同履行阶段，系两个第三人在施工现场负责组织施工；最终的结算亦系被告与第三人之间的结算。原告光华公司虽然在合同上签章，但其并不实际履行该份合同，仅仅是出借资质，故案涉施工合同的实际主体系被告爱华公司与第三人，爱华公司与第三人间存在直接合同关系，光华公司并非真正的合同相对人，其提起主张工程款的诉讼属于原告主体不适格，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告南通光华建筑工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审 判 长  顾建国审 判 员  张慧敏人民陪审员  金 辉二〇二〇年八月三日书 记 员  丁晓莉