云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民初30号原告：舒海云，男，1976年8月10日生，汉族，住云南省昭通市彝良县。委托诉讼代理人：胡正才、胡成伟（实习），云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨永松，男，生于1979年9月2日，汉族，云南省昭通市彝良县人，住彝良县。委托诉讼代理人：胡波，胡源理，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。原告舒海云与被告杨永松合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告舒海云及其代理人胡正才、胡成伟（实习），被告杨永松及其代理人胡波、胡源理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒海云向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原、被告双方是“昭通市永善县五寨乡扶贫道路、自然村道路项目一、二期工程”的施工合伙人；并依法确认原、被告双方各占50%的合伙份额；2、请求人民法院判令被告向原告支付案涉工程全部应得盈利12752128.53元（以最终核算或鉴定结果为准）；3、请求判令本案全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费）以及律师费用由被告承担。在庭审中放弃律师费的主张。庭后，舒海云以涉案项目，目前尚未竣工、验收、结算，故不能准确核算合伙盈余，申请撤回诉讼请求第二项。即请求人民法院判令被告向原告支付案涉工程全部应得盈利12752128.53元（以最终核算或鉴定结果为准）。并请求按照第一项请求计算本案诉讼费。事实和理由：原、被告之间系昭通市永善县五寨乡扶贫道路、自然村道路项目第一、四合同段（以下简称涉案项目）的施工合伙人。2018年1月，为获得涉案项目的承包权，原、被告双方充分利用各自的资源，积极筹措资金，并借用永平建设有限公司的资质，争取到涉案项目一期的施工承包权。期间，原告舒海云除了利用自己的专业优势获得涉案项目施工承包权外，还投入了约2302028.5元的资金。在涉案项目施工过程中，被告杨永松委派罗某担任会计，原告舒海云委派刘荣学作为出纳,共同管理涉案项目财务工作。在涉案项目一期施工的基础上，双方利用一期资源、资金、设备、人员，并借用云南人合建筑工程有限责任公司的名义，继续承建涉案项目二期工程。同时，在涉案项目施工过程中，被告杨永松用合伙资金、设备对外经营，获得相应收益。综上，原、被告之间系合伙关系，合伙经营范围包括涉案项目一、二期施工。同时，在涉案项目施工过程中，被告利用合伙资金、设备对外经营，获得合伙收益。鉴于涉案项目均已全部竣工，且按照合同约定发包方应支付涉案工程款共计62562228.89元。合伙收入扣除双方财务核对的37057971.83元支出后，尚有25504257.06元盈余。原告多次请求被告清算合伙账务，但被告利用自己的管理优势，一直独占合伙盈余，拒不与原告清算。为维护自身合法权益，原告根据相关法律规定，特诉至人民法院，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。杨永松辩称：1、对原告主张的借用永平公司名义施工的一期工程原被告双方是合伙关系，我方无异议。双方各占50%的合伙份额，该工程全部投入合计约1000万元，原告投资不足；2、以人和公司名义施工的二期工程双方无合伙关系，是由被告作为实际施工人独资投资和管理的；3、案涉两个工程业主方均未与人和公司和永平公司进行结算，被告也未与永平公司和人和公司进行结算；4、案涉两个工程至今均未验收也未投入使用；5、一期工程经被告概算，完成工程量进度款大约为3000万元，但实际投入和支出为3700至3800万元，待工程结算后，被告将向原告主张分摊亏损，补足其应当投入的合伙资金，基于前述理由请驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换的质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的《伍寨乡50户以上不搬迁自然村通硬化路工程（第四合同段）建设施工合同》、《原被告双方财务共同核对的永善县伍寨乡组道路硬化项目账》。被告对其真实性予以认可，本院予以采信，该证据是与本案相关的证据，因此对其关联性，本院予以采信，因该合同是借用资质签订，违反了法律的强制性规定，对其合法性本院不予采信，对其证明目的，本院不予采信。原告提交的《原被告双方财务共同核对的永善县伍寨乡组道路硬化项目账》有杨永松委派的会计罗某，舒海云委派的出纳刘荣学签字，对证据的三性，本院予以采信，该证据中虽在收款方栏载明二期开工费用，但在二期工程施工过程中，舒海云没有参与管理，也没有委派人参与管理，其主张用一期工程工程款对二期工程进行投资，但一期工程未进行结算，是否赢利等原告所举证据并不能予以证明，因此对其证明目的本院不予采信；2、对于被告列举的证人罗某出庭作证，证实二期是杨永松一个人做的。证人罗某与杨永松之间是雇主与雇员的关系，且罗某对杨永松与舒海云如何协商做项目并未在场，罗某的证言系传来证据，因此，罗某对该事实的证言本院不予采信。结合庭审调查，本院确认本案法律事实如下：2018年2月6日，原告舒海云、被告杨永松经协商借用永平建设有限公司的资质合伙承建永善县伍寨乡、茂林镇、水竹乡、莲峰镇及马楠乡扶贫道路硬化扶贫道路（一期工程），双方各占50%的合伙份额。杨永松为涉案项目的负责人，在施工过程中原告委派刘荣学为出纳，杨永松委派罗某为会计。2018年10月22日，永善县交通运输局与云南人合建筑工程有限责任公司签订《永善县50户以上不搬迁自然村道路建设施工合同》（二期工程）。以上两个工程均未竣工、验收。本院认为，本案争议的焦点是：永善县50户以上不搬迁自然村道路建设第二期工程是否是双方合伙承建。原告主张是用一期工程的资金滚动进行投资。被告辩称，二期工程是由其单独投资承建，原告没有与其合伙承建。因一期工程未竣工、验收、结算，是否盈余原告未能举出充分有效的证据予以证明，故其主张二期工程是用一期工程资金进行滚动投资的主张缺乏证据支撑，故该主张本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。在本案中，原告主张第二期工程是与被告合伙承建，但未能提交书面的合伙协议予以证明，也没有提交双方口头协议有第三人在场或其他有效证据予以印证，且对二期工程中原告在庭审中也明确陈述，其未参与管理，也没有派人参与管理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告举证不能应承担举证不利的法律后果。综上所述，原告舒海云主张其与被告杨永松是涉案二期工程的合伙人，未能列举充分有效的证据予以证明，举证不能应承担举证不利的法律后果。原告舒海云主张财产保全担保费1万元应由被告杨永松承担的请求，因舒海云放弃“请求人民法院判令被告向原告支付案涉工程全部应得盈利12752128.53元（以最终核算或鉴定结果为准）”的给付之诉，因此而产生的保全担保费应由其自行负担。原告舒海云在庭审后请求撤回对案涉项目的盈余分配，符合法律的规定，本院予以准许。原告请求按照诉请第一项计算本案诉讼费，因原告是在庭审后才向本院递交申请撤回对案涉项目的盈余分配，依照《诉讼费交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，原告的该请求不能成立（对于诉讼费是否减少的问题，已三次电话与原告的代理人沟通，对于二期工程是否是双方合伙，证据不充分，释明是否考虑撤回确认二期工程的合伙关系的请求，通过调解的方式，减半收取诉讼费，但原告代理人称原告不同意撤回）本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、永善县伍寨乡、茂林镇、水竹乡、莲峰镇及马楠乡扶贫道路硬化扶贫道路（一期工程），系原告舒海云与被告杨永松合伙承建，双方各占50%的合伙份额；二、驳回原告舒海云的其他诉讼请求。案件受理费98313.00元，保全费5000.00元，共计人民币103313.00元，由原告舒海云负担103213.00元，被告杨永松负担100元。如不服本判决，应在收到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  周严惠审 判 员  陈 丹人民陪审员  吕 青二〇二〇年八月三十一日书 记 员  刘明琼