河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初1709号原告（反诉被告）：李庆国，男，汉族,1977年3月19日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：郭建华，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：翟友斐，河南宇华大众律师事务所实习律师,特别授权。被告（反诉原告）：秦飞，男，汉族，1990年10月7日出生，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：张光平，河南未来律师事务所律师，特别授权。李庆国与秦飞装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，审理中秦飞提起反诉，本院依法决定合并审理。原告李庆国及委托诉讼代理人郭建华、翟友斐，被告秦飞及委托诉讼代理人张光平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李庆国向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间的《装修施工合同》及补充合同解除；2、判令被告返还原告多支付的工程款15000元、替被告垫付的集成吊顶款2550元；3、判令被告向原告支付违约金10万元；4、判令被告赔偿原告经济损失15万元、保全证据公证费3000元;5、本案诉讼等费用由被告承担。事实与理由：2019年11月20日，原告为了开设“方中山胡辣汤店”与被告签订《装修施工合同》，装修施工地点为新乡市××大道中段福兴国际门面房104-106号，承包方式为包工包料，工期为2019年11月20日至2020年1月6日，工程总价款为230000元。签订合同后，原告依约两次向被告预付工程款170000元，由于被告施工延迟，在《装修施工合同》约定的竣工期2020年1月6日没有竣工。原告为了尽快完成装修于2020年1月13日与被告签订《装修施工合同补充合同》，约定工期自2020年1月13日至2020年1月18日，并以借款的方式再次预付给被告工程款15000元，以保证装修工程继续进行。但自补充合同签订后，被告一直以找不到工人等为借口不开展施工，一直拖到2020年3月份，此期间原告替被告支付其订购的集成吊顶款2550元。2020年3月13日、3月15日，原告以手机通话、手机短信和微信的方式通知被告解除合同，并要求被告清点工程量，被告先不予理会，后在2020年3月15日回复短信同意解除合同，并要和原告法庭上见。为了能够尽快将“方中山胡辣汤店”开业，减少因被告延迟装修造成的损失，同时基于被告已经部分施工的情况，原告于2020年3月16日委托河南省豫新公证处对装修现场公证保全证据，公证员在委托当天16时10分赴现场公证，2020年3月19日作出（2020)豫新新证内民字第370号公证书，为此原告支出公证费3000元。为了减少损失，原告于2020年3月18日与新乡市森度建筑装饰工程有限公司（以下简称森度公司）签订《装修施工合同》，对被告未完工的部分进行施工支付装修款117183元。该装修款属于被告延迟完工给原告造成的经济损失，还给原告造成了房租、加盟费、预期营业收益等损失，经原告计算损失已经超过15万元。被告在《装修施工合同补充合同》承诺：“2020年元月18日之前完工，如不能按时交工延迟一天违约金10000元”，依法被告应按此承诺承担违约责任，自2020年元月18曰至2020年3月15日被告同意解除合同之日，延迟的天数为57天，照此违约金应计算为57万元。结合被告违约给原告造成的实际经济损失，本次起诉原告要求被告支付违约金人民币100000元。据此，原告为维护合法权益，依法特诉至贵院，请求依法支持原告诉讼请求。秦飞在答辩期内未向本院提交答辩状，其当庭提交答辩状称，第一，李庆国、秦飞双方合同因李庆国私自将未完工工程交由第三方施工导致事实上无法继续履行，属于李庆国违约。李庆国已将秦飞施工范围内的工程交由第三方施工，导致合同在事实上已经无法履行，但是合同并非李庆国起诉中所说的秦飞同意解除合同，而是李庆国单方通知解除合同。依据双方签订的合同及补充协议，并未约定合同解除的条件，因此，单方解除合同的条件并不具备，李庆国私自将合同约定由秦飞施工的内容交由第三方施工，导致合同在事实上已经无法履行，属于李庆国违约。第二，秦飞无需返还15000元工程款及集成吊顶的2550元。双方签订装修施工合同后，秦飞依据约定施工，但是李庆国一直未按照合同约定的期限付款，且在施工过程中，存在众多的增项，预算超过原约定，依据合同约定，增项需另外增加费用，但是李庆国一直未按约定给秦飞支付对应的款项，存在付款延后的违约情形。依据秦飞已完成施工部分的造价，秦飞尚未取得足够的工程款，李庆国还欠秦飞工程款七万余元工程款未付，李庆国支付的15000元属于应付的工程款，不存在返还的问题。而2550元吊顶款是李庆国将工程交由第三方施工后产生的，且最终成果也由李庆国享有，是其自己应承担的款项，秦飞无需返还。第三，秦飞无需支付10万元违约金。一天一万的违约金明显过高，不应予以支持。秦飞未按期完成施工是因为李庆国未按期支付工程款，且李庆国至今仍欠秦飞工程款，属于行使抗辩权。同时，导致工程到3月仍未开工是因为遭遇新冠肺炎的突发公共卫生事件，属于不可抗力，秦飞不存在延迟57天的情况。第四，李庆国所谓的损失150000元无事实和法律依据，应当予以驳回。李庆国将未完工程私自交由第三人施工所支付的装修款不应当由秦飞承担，即使该工程由秦飞实施，李庆国也应当支付该数额的工程款，因此该工程款不属于损失，属于李庆国应当承担的付款义务，是其取得装修成果所应支付的对价。同时，所谓的营业损失、房租损失也不符合客观事实，在疫情期间，其所经营的胡辣汤店无法正常营业，不可能有营业损失，且李庆国是否实际支付工程款，是否存在免租等情形不得而知，无法确认其损失。因此该诉讼请求应当予以驳回。综上，原告的诉讼请求应当予以驳回。秦飞反诉时向本院提出诉讼请求：1、判令被反诉人支付原告工程款75680元；2、诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2019年11月20日双方签订的《装修施工合同》一份，工程概括、工程价款及结算等做出了约定，并在合同中约定装饰施工内容按报价单中内容进行施工，如遇增减项费用也相应增减。合同签订后，原告依约进行了装修，在装修过程中，被反诉人进行了大量的增项，工程价款远远超过合同约定的230000元。在反诉人施工过程中，被反诉人一直未按约定期限和方式支付工程款，导致反诉人垫付大量材料款和劳务款等，在过完春节后，反诉人应被反诉人要求继续装修，但是被反诉人单方说所有工程款已经给付完毕，导致施工无法继续，继而被反诉人单方将未完工部分交由第三人施工，使得合同无法继续履行。反诉人已完工部分工程款已经超过被反诉人支付工程款，被反诉人尚有75680元工程款未支付，反诉人多次讨要被反诉人均不予支付且起诉反诉人，故诉至法院，望判如所请。反诉被告李庆国在答辩期内未向本院提交书面答辩状，其当庭辩称，第一，反诉人的反诉请求依法不能成立，其反诉状中陈述的事实与理由与客观事实不符，造成合同违约的违约方是反诉人而不是被反诉人，该条理由同对被告答辩的回复。第二，反诉人没有施工完毕，没有履行完双方之间的装修合同及补充合同的义务，根据双方在2019年11月20日签订的装修施工合同第二条第4项的规定，依法无权要求按照施工竣工结束的工程量支付工程款，综上，反诉人的反诉请求及反诉事实理由依法不能成立，请依法予以驳回，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经确认的证据，本院认定的案件事实如下：2019年11月14日，李庆国与蔡鹏倩、蔡鹏博签订《房屋租赁合同》，约定李庆国承租新乡市红旗区金穗大道（东）98号福兴国际1号楼一层104、105、106室，租赁期限自2019年12月1日起至2024年11月30日止，租金每季度4万元。2019年11月18日，李庆国与河南方中山餐饮管理有限公司（甲方）签订《品牌授权许可合同书》，约定甲方授权李庆国使用“方中山”品牌，许可期限从2019年11月18日起至2022年12月1日止，品牌授权许可使用费18万元，履约保证金7万元。2019年11月20日,李庆国(发包方/甲方)与秦飞(承包方/乙方)就位于新乡市××大道中段福兴国际门面房104-106号“方中山”胡辣汤店装修签订了《装修施工合同》，主要约定：1、装饰施工内容：详见预算报价单，根据报价单中内容施工，如遇增减项，费用相应增减；2、承包方式:包工包料；3、工期自2019年11月20日开工至2020年1月6日竣工；4、工程总价款23万元，详见本合同装修工程报价单；5、工程款支付方式：合同签订后，甲方向乙方支付预付款23000元，乙方开始设计制作效果图；设计完成后，施工人员进场前三天，甲方支付乙方46000元；木工进场后三天内，甲方向乙方支付101000元；施工结束完成，验收合格，一周内，甲方向乙方支付60000元。2019年12月26日、2020年1月1日，李庆国分别向秦飞支付工程款118000元、52000元。2020年1月13日，秦飞向李庆国出具《借条》一份，载明“今借李庆国现金15000元，用于方中山胡辣汤装修款，不得做别的用途”。集成吊顶厂的聂姓工作人员出具《收到条》一份，载明：“集成吊顶款2550元”。2020年1月13日，原被告双方签订了《装修补充合同》，约定案涉工程工期自2020年1月13日至2020年1元18日。该合同后有秦飞的自书，主要内容为：以上所有内容（油漆、瓦工、木工、电工、集成吊顶、安装灯、门、玻璃、门头、橱窗、音响监控）在2020年1月18日前全部完工（除修补零碎活），如不能按时完工，延迟一天违约金每天1万元，此合同终止。因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应损失，18号后如不能按时完工，违约金每天1万元开始计算。当日，秦飞另自书《补充协议书》一份，内容同《装修补充合同》后自书内容基本一致。2020年3月13日，李庆国短信通知秦飞，要求秦飞接到通知后48小时内复工，否则将解除装修施工合同。3月15日，李庆国短信通知秦飞解除双方的装修施工合同并要求做工程量清算。3月16日，李庆国向新乡市豫新公证处申请对案涉现场进行证据保全公证，当日该公证处对案涉现场进行了保全公证，并于3月19日作出了公证书，李庆国支付公证费3000元。3月18日，李庆国短信通知秦飞清理施工现场剩余材料和工具。2020年3月18日，李庆国与森度公司签订《装修施工合同》，就装修新乡市红旗区福兴国际门面房“方中山”胡辣汤店进行了约定：工期自2020年3月18日至2020年4月3日，工程价款117183元。另查明，针对新冠肺炎疫情，河南省人民政府于2020年1月25日启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，自2020年3月19日0时起，将新冠肺炎疫情防控应急响应级别由重大突发公共卫生事件应急响应级别Ⅰ级调整为Ⅱ级。本院认为，关于原被告双方签订的《装修施工合同》及《装修补充合同》是否应当解除。原被告双方签订的《装修施工合同》、《装修补充合同》及被告秦飞自书的《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。《装修施工合同》中约定的竣工日期为2020年1月6日，《装修补充合同》中约定的竣工日期为2020年1月18日，视为双方对竣工日期的变更,但秦飞未按照此约定日期完成施工，构成违约，致使李庆国不能实现取得装修成果的合同目的，且在秦飞不能如期完工的情况下，李庆国已将秦飞未完工程交由第三方施工完毕，双方无法继续履行合同，故李庆国有权行使合同解除权。秦飞辩称，案涉合同无法继续履行，是因为李庆国将案涉工程交给第三方施工造成的，李庆国属于违约。工期对李庆国来说属于较大的合同利益，李庆国在其和秦飞约定的竣工日期届满后，通过电话、短信等方式催促秦飞继续施工未果的情况下，才将案涉工程未完部分交由第三方施工，是对自身权益的合法处置，不属于违约。故对秦飞的抗辩意见不予采纳。李庆国通过短信方式通知秦飞解除双方合同事宜，实际行使了其解除权，双方签订的《装修施工合同》及《装修补充合同》自秦飞接收到通知解除的短信时已经解除。故本院对原告李庆国的该项诉讼请求予以支持。关于秦飞是否需要返还李庆国支付给其的15000元及2550元。首先，秦飞向李庆国出具的是《借条》而非《收条》，根据其上载明的内容及双方当事人当庭的陈述，该款项性质应为《装修补充合同》签订之后的工程预付款。秦飞不能证明该款项实际用于了案涉工程，故不能认定该款项为秦飞应得的工程款，秦飞应当予以返还。其次，李庆国提交的《收到条》一张，被告秦飞虽对该证据的真实性有异议，但秦飞对李庆国提交的其二人对集成吊顶的通话录音无异议，该录音可以佐证收到条上载明的内容，故本院对该证据的真实性予以确认。秦飞认可收到条上载明的集成吊顶用于案涉工程，原被告双方在案涉合同中约定的承包方式为包工包料，装修材料费用应当由秦飞从李庆国已支付工程款中支出，故秦飞应当返还李庆国代其支付的集成吊顶款2550元。关于李庆国诉请的经济损失15万元、保全公证费3000元。首先，关于原告李庆国诉请的秦飞应当赔偿由森度公司施工完成的案涉工程装修费用117183元。原被告双方在案涉合同中约定：“根据报价单中内容施工，如遇增减项，费用相应增减”，据此可以认定案涉工程价款为据实结算价，而非固定价，李庆国无证据证明其支付给秦飞的17万元超过了秦飞已施工完成的工程价款。虽然秦飞未按约定完成施工,但其对此应当承担违约责任,而非承担森度公司就秦飞未完成部分进行施工的装修费用。森度公司对案涉房屋装修,李庆国按照双方约定支付装修款,是李庆国取得装修成果应当支付的对价，不属于秦飞违约造成的损失，其要求秦飞承担由森度公司施工的装修费用缺乏事实依据，依法不予支持。其次，李庆国诉请的房租及加盟费损失。房租及加盟费是李庆国经营产生的必要费用，因秦飞未按约定完成施工，致使李庆国无法经营，但房租及加盟费仍继续产生，对李庆国造成了经济损失，秦飞应当予以赔偿。秦飞辩称，原告的损失发生在新冠肺炎疫情爆发期间，该事件属于不可抗力事件，无论秦飞装修是否完成，在此期间原告均无法正常营业。原被告双方约定案涉工程竣工日期为2020年1月18日,故秦飞自1月19日开始违约,河南省新冠肺炎疫情1月25日启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应,秦飞的违约行为发生在新冠肺炎疫情之前,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任,故不应当免除秦飞的违约责任。秦飞应承担其自违约开始之日即2020年1月19日至李庆国通知其解除合同之日即2020年3月15日期间共计57天的损失。案涉房屋租金每季度4万元，合每月约13333元，李庆国主张每月按13300元计算，本院不予干涉。李庆国的房租损失为25270元（13300元/月÷30天×57天）。李庆国使用“方中山”品牌，许可期限从2019年11月18日起至2022年12月1日止共36个月，品牌授权许可使用费18万元。李庆国的加盟费损失为9500元（180000元÷36月÷30天×57天）。最后,关于李庆国诉请的其支出的公证费3000元。李庆国对案涉现场进行公证的目的是为了保全证据公证，起因系秦飞的违约行为，秦飞对此应当承担责任，李庆国要求秦飞承担公证费3000元的诉请，于法有据，本院予以支持。综上，秦飞应当赔偿李庆国损失34770元（房租损失25270元+加盟费损失为9500元），支付李庆国公证费3000元。关于李庆国诉请的违约金10万元。在原被告双方签订的《装修补充合同》及被告秦飞自书的《补充协议》中，秦飞均认可2020年1月18日不能按时完工，违约金按每天1万元开始计算。秦飞违约开始至双方解除合同共计57天，按照合同约定及秦飞承诺的标准，秦飞应支付违约金为57万元，原告李庆国在起诉时已经将违约金调整为10万元。被告辩称原告诉请的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院按照秦飞给李庆国造成损失的30%计算违约金即34770元×30%＝10431元。关于秦飞诉请的工程款75680元。秦飞提交了报价清单及工作量清单，该二份清单均系秦飞单方制作，且无其他证据予以佐证，本院不予认定。秦飞申请对其已完工程造价进行鉴定，但在本院依法委托鉴定机构进行鉴定时，因秦飞不提供鉴定机构要求的补充鉴定材料，致使鉴定终止，对此，秦飞应当承担举证不能的后果。故无法确定秦飞已完工程造价，对其诉请的工程款依法不予支持。综上所述，本院对本诉原告李庆国的诉讼请求部分予以支持，对反诉原告秦飞的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除李庆国与秦飞签订的《装修施工合同》及《装修补充合同》；二、秦飞于本判决生效之日起七日内返还李庆国支付的工程款15000元及垫付的材料款2550元；三、秦飞于本判决生效之日起七日内向李庆国赔偿损失34770元、支付公证费3000元；四、秦飞于本判决生效之日起七日内向李庆国支付违约金10431元；五、驳回本诉原告李庆国的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告秦飞的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5358元,因本案适用简易程序减半收取计2679元,由原告李庆国承担2000元、秦飞承担679元；反诉案件受理费846元由反诉原告秦飞承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员 高 飞二〇二〇年八月三十一日书记员 郑金璇