贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初4568号原告：福建省富安建设工程劳务有限公司，住所地：福建省福州市平潭县岚城乡上楼村委会（东面楼305），统一社会信用代码：91350128789000795C。法定代表人：黄官强，系该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：雷端英，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201211315077。被告：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津双港工业区丽港园**，统一社会信用代码：91120116794956935P。法定代表人：王志军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍侠，系河北正大祥实律师事务所律师，执业证号：11301198810448315。被告：六盘水市钟山区地产开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市钟山区官厅路口湖东苑大厦），统一社会信用代码：915202017143406Ｘ。法定代表人：谢洪波，系该公司经理。委托诉讼代理人：严仕华，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：152021200210436793。委托诉讼代理人：严仕品，系北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师，实习证号：2301190311064。原告福建省富安建设工程劳务有限公司与被告中铁十八局集团第四工程有限公司、六盘水市钟山区地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，因本案案情复杂，本院依法裁定转为普通程序并组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告福建省富安建设工程劳务有限公司的委托诉讼代理人雷端英、被告中铁十八局集团第四工程有限公司的委托诉讼代理人鲍侠、被告六盘水市钟山区地产开发有限公司的委托诉讼代理人严仕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福建省富安建设工程劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告中铁十八局集团第四工程有限公司和六盘水市钟山区地产开发有限公司向原告福建省富安建设工程劳务有限公司支付占用两台衬车损失本金1159200元及逾期付款利息155922元，自2019年9月1日至欠款全部清偿完毕之日止以1159200元为基数按年利率4.75%计算。2、依法判令被告中铁十八局集团第四工程有限公司和六盘水市钟山区地产开发有限公司向原告福建省富安建设工程劳务有限公司退还水表开户押金3万元、用电押金5.5万元。3、本案诉讼费、保全费及诉讼保全担保保险费由两被告共同承担。事实和理由：2014年2月，原告应被告中铁十八局集团第四工程有限公司邀请，就康乐南路二期（棚户区基础设施）工程项目第一标段市政道路工程成立了马鞍山隧道施工队，同年2月12日原告按被告中铁十八局集团第四工程有限公司要求支付了履约保证金2000万元。被告六盘水市钟山区地产开发有限公司作为上述工程的总发包方，于2014年9月25日与被告中铁十八局集团第四工程有限公司补签订了《康乐南路二期（棚户区基础设施）项目第一标段市政道路工程-建设工程施工合同》，随后被告中铁十八局集团第四工程有限公司据此又与原告补签订了《六盘水市康乐南路二期（棚户基础设施）项目市政道路工程-施工分包合同》。原告于2014年3月进场施工至2014年12月月底，已做工程垫资超过工程总造价的30%，达到合同约定的退还保证金和支付工程进度款的条件，但是被告中铁十八局集团第四工程有限公司并未按约履行付款义务。2015年1月29日，经被告中铁十八局集团第四工程有限公司、六盘水市钟山区地产开发有限公司及监理单位等审核，原告累计完成的工程量造价为31942369元，已达到原告承包工程总造价的69%，但被告中铁十八局集团第四工程有限公司在2015年春节前仅支付农民工工资350万元，余款迟迟不付，经原告多次催要，至2016年7月14日，被告中铁十八局集团第四工程有限公司共支付工程款2129.43元，之后再也没有支付过。2015年2月至2016年12月，因两被告的资金不到位，原告被迫停工。2016年12月3日，两被告在未付清欠款的情况下，强制将原告清退，霸占了原告的工房、原材料和机械设备等，至今未赔偿。另两被告收取原告水表开户押金3万元和用电押金5.5万元，至今亦未退还。原告被强制清退场后，多次向两被告索要工程款及其他损失，两被告也多次组织原告等有关各方协商，在最后一次2019年5月8日的协商中，两被告也未全面履行付款、赔偿义务，严重损害了原告的合法权益。为此，原告特依法诉至贵院，望贵院依法查明事实，正确适用法律，判如所请。审理过程中，原告补充事实如下：1、在2014年3月21日原告按照被告中铁十八局集团第四工程有限公司的要求将2000万元保证金支付给了被告六盘水市钟山区地产开发有限公司，被告中铁十八局集团第四工程有限公司同日出具收据予以确认。2、诉状中的数字2129.43元更正为2129.43万元；3、原告被迫停工时，原告就已为完成整个工程作了充分准备，工程所需的人工、机械、设备、材料等全部到位，而且原告已提前订制且已安装二衬台车已到现场，所需的水泥、钢筋、波纹管等已全部购买并堆放在施工现场。被告中铁十八局集团第四工程有限公司辩称，一、答辩人并未实施所谓强制原告撤场的行为，原告的撤场是基于原告24个月即不施工、又不离去的行为，该行为是合同法规定的已不再履行合同相关行为，建设单位因此重新指定了新的施工单位。虽然新的施工单位的工程款领取是建设单位经答辩人的账面（代付），但实际是建设单位直接支付的。二、原告撤场时的所谓设备、机械并未与答辩人之间交接，也未委托答辩人管理，答辩人也未使用。因此，原告诉请答辩人支付所谓施工设备损失及利息没有事实依据及法律依据。三、关于用电押金5.5万元及水表开户押金3万元，是原告委托答辩人或建设单位向有关部门缴纳，原告撤场时未委托答辩人或建设单位向有关部门办理退还手续。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告六盘水市钟山区地产开发有限公司辩称，一、六盘水市钟山区地产开发有限公司不存在侵权行为，原告诉请要求六盘水市钟山区地产开发有限公司赔偿损失无事实和法律依据。二、六盘水市钟山区地产开发有限公司并未收取原告水表开户押金及用电押金，故六盘水市钟山区地产开发有限公司不应承担退还责任。综上所述，请求法院依法判决驳回原告对六盘水市钟山区地产开发有限公司的全部诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月25日，被告中铁十八局集团第四工程有限公司与被告六盘水市钟山区地产开发有限公司签订《康乐南路二期（棚户区基础设施）项目市政道路工程建设工程施工合同》（合同编号:4-ＧＣ-2014-六盘水康乐-4-001），合同约定被告六盘水市钟山区地产开发有限公司将工程地点为公园路南侧、红桥西路北侧（康乐路南跨凉都大道、穿马鞍山隧道）的道路全长约0.802ｋｍ，包括桥梁（大中桥2座）及285ｍ隧道，设计时速40ｋｍ／ｈ，双向四车道（凉都大跨线桥，马鞍山隧道，曹家湾大桥及道路等）的康乐南路二期（棚户区基础设施）工程项目第一标段市政道路工程发包给被告中铁十八局集团第四工程有限公司进行施工，合同就工程的工期、质量、安全文明施工费等进行了约定，合同还对履约担保约定保证金为20000000元，工程分包明确约定为禁止分包。合同履行过程中，因涉及工程质量及安全考虑，二被告又与案外人成都铁路工程总承包有限责任公司签订三方合同，将上述合同约定的施工内容中的“Ｋ0＋000至Ｋ0＋068段公路及其匝道的工程内容”调整至由案外人成都铁路工程总承包有限责任公司承包的另一施工标段内，三方并就相应价款进行了调减。后原告福建省富安建设工程劳务有限公司为乙方与被告中铁十八局集团第四工程有限公司为甲方签订《施工分包合同》，约定将二被告签订的施工合同范围内的隧道工程分包由原告福建省富安建设工程劳务有限公司进行施工，合同约定分包性质为整体分包，合同约定分包单价为“以建设单位予以甲方结算总价下浮8个百分点作为乙方最终结算工程款。乙方按照该下浮标准编制每期进度预算书，经甲方、监理、建设单位审定后作为当期定价，最终审定价为结算价。税金由甲方代扣代缴或由乙方自行缴纳，在建设方支付当期进度款后，按照当期定价的80%，扣除甲方管理费及其他应扣款项后剩余款项支付乙方。……”。合同约定的劳务报酬拨付为“1、甲方按照当期审定价提取8%（不含税金）作为甲方管理费”，在建设方支付当期进度款后，按照当期审定价80%，扣除甲方管理费后支付乙方。2、如因非甲方直接原因造成不能按期付款时，乙方应同意延期付款，并免除甲方延期付款的利息和违约责任。……4、每次付款前，乙方应向甲方提供相应金额的合法票据（包括本合同第六条规定的相应票据及能够抵扣甲方税金的其他相应票据，否则给甲方造成的损失由乙方承担），至工程竣工验收前提供全部合法票据。5、本工程在垫资达到六盘水市康乐南路二期工程总造价30%后开始计价拨款，于建设单位拨付进度款后10日内向乙方支付当期进度款。6、逾期支付进度款的违约金的计算方式：若发包人逾期支付进度款，超过期限按中国人民银行同期同类贷款利率（计算基数为甲方应付乙方工程款而未支付工程款的总额），在发包人支付甲方该工程款项的资金占用成本后，支付乙方。”合同约定完工结算为工程竣工备案完成后，在建设方拨付工程款后一个月内支付剩余全部工程款。合同约定履约保证金为20000000元。合同并就劳务报酬的拨付等内容进行了约定。施工过程，原告福建省富安建设工程劳务有限公司向被告中铁十八局集团第四工程有限公司交纳水表开户押金30000元，向被告六盘水市钟山区地产开发有限公司交纳用电开户押金5.5万元，由二被告分别为原告提供施工用水、电。为履行施工内容，原告福建省富安建设工程劳务有限公司定制价值1159200元的衬车。合同履行过程中，就原告施工的部分工程，原告与二被告形成2014年12月和2015年1月《康乐南路二期（棚户区基础设施）工程市政道路施工验工计价申报表（Ｋ0＋000-Ｋ1＋092），上述申报表确认原告共完成的工程量造价为31942369元。后因案涉工程款项拨付问题，原告未继续完成剩余工程，并于2016年12月3日实际退出案涉工程。现案涉工程已于2017年完工并通车使用。现原告福建省富安建设工程劳务有限公司以二被告应对因工程未能继续履行导致原告定制的衬车未能使用和返还以及水电费开户费用至今未退还为由诉至本院请求依法判如所请。上述事实有各方当事人提交的营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件，《六盘水市康乐南路二期（棚户基础设施）项目市政道路工程-施工分包合同》复印件、2014年12月和2015年1月《康乐南路二期（棚户区基础设施）工程市政道路施工验工计价申报表（K0+000-K1+092）》复印件、图片及视屏光盘、康乐南路二期工程复工准备报告复印件、“微凉都”官网转发六盘水日报的新闻图片、诉讼保全保险费发票及保险单复印件、砼衬砌钢模板台车加工承揽合同复印件、收据复印件、图片打印件两张、郭国锋2014年3月21日的银行流水、建设工程施工合同复印件、三方合同复印件等本院予以确认的证据在案为凭。审理过程中，经本院释明后，原告福建省富安建设工程劳务有限公司书面明确本案其系基于与被告中铁十八局集团第四工程有限公司存在合同关系为由提出的合同之诉。本院认为，本案立案案由为财产损害赔偿纠纷，但根据审理过程中原告对其提出的请求权基础的明确，本案案由应更正为建设工程分包合同纠纷。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所指违法分包是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，结合案涉《施工分包合同》约定的内容来看，施工内容为涉及隧道工程的整体分包，但原告仅具有劳务分包资质，且分包内容亦违反二被告间签订《康乐南路二期（棚户区基础设施）项目市政道路工程建设工程施工合同》中禁止分包的约定，故原告福建省富安建设工程劳务有限公司与被告中铁十八局集团第四工程有限公司签订的《施工分包合同》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告福建省富安建设工程劳务有限公司为履行合同义务订购并在施工现场实际安装了价值1159200元的两台衬车，在合同未能继续履行的过程中，被告中铁十八局集团第四工程有限公司并未实际将上述衬车返还原告，且现案涉合同为无效合同，被告中铁十八局集团第四工程有限公司理应承担上述设备的返还义务，被告中铁十八局集团第四工程有限公司并未举证证明在合同履行过程中主张原告自行撤除上述设备的事实，且现案涉工程已实际完工，被告中铁十八局集团第四工程有限公司不具备实际返还上述衬车的现实可能，被告中铁十八局集团第四工程有限公司理应承担不能实际返还衬车的补偿责任，故对原告要求被告中铁十八局集团第四工程有限公司承担1159200元的补偿责任本院予以支持。对原告福建省富安建设工程劳务有限公司一并主张的逾期付款利息问题无相应合同及法律依据，本院不予支持。被告六盘水市钟山区地产开发有限公司并非案涉《施工分包合同》的合同相对人，故被告六盘水市钟山区地产开发有限公司对原告基于合同关系提出的上述诉请不应承担责任。对被告中铁十八局集团第四工程有限公司代收的水表开户保证金30000元，因原告福建省富安建设工程劳务有限公司已经实际退出施工现场，未存在继续使用的情形，被告中铁十八局集团第四工程有限公司理应承担实际返还义务。被告六盘水市钟山区地产开发有限公司对原告交纳的电费押金55000元虽已实际交纳给供电部门，但因在供电部门的电表开户人仅为被告六盘水市钟山区地产开发有限公司，在原告实际退出施工现场后，被告六盘水市钟山区地产开发有限公司理应配合原告办理该费用的退还手续，且被告六盘水市钟山区地产开发有限公司亦未在本院规定的期限内配合原告办理，应认定被告六盘水市钟山区地产开发有限公司怠于履行，应由被告六盘水市钟山区地产开发有限公司承担直接返还义务，故对原告要求被告六盘水市钟山区地产开发有限公司返还电费押金55000元的诉请本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决如下：一、被告中铁十八局集团第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建省富安建设工程劳务有限公司衬车损失1159200元、水表开户保证金30000元，以上合计1189200元；二、被告六盘水市钟山区地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告福建省富安建设工程劳务有限公司电费押金55000元；如果被告中铁十八局集团第四工程有限公司、六盘水市钟山区地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告福建省富安建设工程劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17402元，由原告福建省富安建设工程劳务有限公司负担1404元，被告中铁十八局集团第四工程有限公司负担15503元，被告六盘水市钟山区地产开发有限公司负担495元（原告福建省富安建设工程劳务有限公司已预交，被告中铁十八局集团第四工程有限公司、六盘水市钟山区地产开发有限公司应负担部分于本判决生效之日起十日内返还原告福建省富安建设工程劳务有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决确定的履行期限届满后两年以内，向本院申请强制执行。审 判 长  张 冰人民陪审员  肖艾群人民陪审员  陆琼娥二〇二〇年八月十九日法官助理李婉婷书记员刘磊