江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民初55号原告：达利食品集团有限公司，住所地福建省惠安县紫山林口。法定代表人：许世辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶勇刚、沈建锋，上海申浩律师事务所律师。被告：广东乐虎食品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处金榜社区居民委员会新基一路10号四层之二。法定代表人：李龙洋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。被告：中山市海心食品有限公司，住所地广东省中山市东升镇坦背北洲工业区。法定代表人：曾显伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。被告：梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店，住所地江苏省无锡市梁溪区广瑞路1910号。经营者：朱长荣。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。原告达利食品集团有限公司（以下简称达利公司）与被告广东乐虎食品有限公司（以下简称乐虎公司）、中山市海心食品有限公司（以下简称海心公司）、梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店（以下简称如海百货）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2020年5月21日进行证据交换、6月16日公开开庭审理了本案。原告达利公司的委托诉讼代理人陶勇刚，被告乐虎公司、海心公司、如海百货的共同委托诉讼代理人魏春松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告达利公司的诉讼请求，要求判令被告乐虎公司、海心公司、如海百货：1、乐虎公司、海心公司立即停止对达利公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售包装、装潢与达利公司有一定影响的“乐虎”瓶装饮料包装、装潢相近似的产品；2、如海百货立即停止对达利公司的不正当竞争行为，即停止销售包装、装潢与达利公司有一定影响的“乐虎”瓶装饮料包装、装潢相近似的产品；3、共同赔偿达利公司经济损失30万元（含合理支出及维权费用等），其中如海百货在3万元范围内承担连带责任；4、共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年，达利公司推出经国家食药监总局批准的保健功能饮料——乐虎。“喝乐虎，提神抗疲劳，激发正能量!”乐虎的品牌ＬＯＧＯ，以火焰般热情的红色为主色调，一个威猛的虎头冲进太阳，组成虎啸气势形象，也很好诠释了品牌的精神。作为集团的重点项目，乐虎在推广力度上空前猛烈，连续多年在各大电视台斥巨资投放广告。乐虎同时在遍布全国的生产基地同时生产、同步上市，实现短时间内将产品陈列到终端货架上。乐虎功能性饮料采用具有自主设计的包装、装潢，并取得过相应外观专利授权；同时，自2016年初起，该款饮料在侧面虎啸头像的升级、推广，以及黄黑色组合瓶身设计上，经达利公司的持续推广使用，相关包装、装潢和标识已经成为具有一定影响力的包装、装潢和标识。2019年5月20日，达利公司代理人与苏某公证处公证员共同来到位于江苏省无锡市梁溪区××路附近，招牌印有“上海如海向阳桥店”字样的店铺内，以普通消费者身份购买了“大虎装600毫升”字样的商品两件，外包装印有“广东乐虎食品有限公司”等字样，现场取得收银小票一张。公证事实显示，所购产品的瓶身标注生产商为乐虎公司及海心公司。付款信息显示，店铺主体为如海百货。将被诉侵权商品与达利公司“乐虎”产品进行比对，被诉侵权商品的瓶身以及外包装在整体外观、颜色、设计上与达利公司“乐虎”瓶装产品的包装、装潢极为相似，易使消费者产生误认，属于使用“乐虎”瓶装功能性饮料具有一定影响的包装、装潢的混淆行为，构成对达利公司的不正当竞争。被告乐虎公司、海心公司、如海百货共同辩称：一、本案达利公司不具备起诉条件，其无权以自己名义提起诉讼。本案外观设计专利权人为许世辉，并非本案原告达利公司。本案涉及的所有经营活动及各种协议均是案外人福建达利食品集团有限公司（以下简称福建达利公司）或其他第三人参与或签署的。福建达利公司与本案原告达利公司是两个完全不同的独立法人主体。二、涉案乐虎包装装潢不应被认定为有一定影响的商品包装、装潢而受到保护。首先，达利公司提供的证据不足以证明乐虎包装装潢的影响力；其次，涉案乐虎包装装潢并非达利公司在先特有的商品包装、装潢，且因侵犯其他第三人在先权利，已经失去了合法的权利基础；再次，涉案乐虎包装装潢已经演化成同类功能饮料通用的包装装潢。三、被诉侵权包装装潢与涉案乐虎包装装潢有明显的区分，不会导致消费者的混淆误认。四、本案涉嫌“重复诉讼”、滥用权利；与本案基本相同的案件事实在江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民初47号案件（以下简称连云港中院47号案件）中已起诉。而且47号案件中已经采取财产保全70万元，本案再次采取财产保全，其行为虽然表面“形式合法”，实则属于“维权过度”，超出了正常的范围，可以认定为滥用权利。原告达利公司围绕诉讼请求提交如下证据：1、“乐虎”功能饮料380ml饮料瓶外观专利证书，证明达利公司享有涉案“乐虎”380ml瓶装功能饮料产品外观设计专利权；2、福建名牌产品（乐虎牌氨基酸维生素功能饮料），证明2017年“乐虎”牌氨基酸维生素功能饮料被福建省人民政府授予“福建名牌产品”称号；3、“乐虎”功能饮料线下及线上推广宣传网页截图，证明自2016年起涉案产品进行推广宣传，为公众所公知；4、达利集团官网简介；5、达利集团2019年上半年业绩报告；6、“中华慈善奖”及网页截图；7、“轻工业百强”“民营500强企业”“轻工业食品行业五十强”荣誉证书，证据4-7共同证明达利公司年产值超百亿，是全国最大的全独资民族品牌食品生产龙头企业；8、赞助“CBA联赛”协议书及补充协议；9、“CBA联赛官方功能应料供应商”称号授权书及推广使用图，证据8-9共同证明达利公司签订了CBA联赛赞助协议，对乐虎品牌进行了大量的广告宣传，并支付了高额的广告费用；10、2016年度广告合同截图及发票；11、2017年度乐虎广告合同截图及发票；12、2018年度乐虎广告合同、发票及跟踪监测报告；13、2019年度乐虎广告合同、截图及发票，证据10-13证明2016-2019年，达利公司持续在各大电视台及网络平台推广宣传，乐虎瓶装功能饮料包装、装潢已经成为具有一定影响力的商品标识；14、“乐虎”功能饮料在线上网购平台销量情况，证明达利公司“乐虎”功能饮料在各大电商平台销量巨大、受众极广，具有相当的影响力。15、（2019）苏苏证经内字第2024号公证书，证明乐虎公司、海心公司、如海百货实施了被诉侵权行为。16、公证费发票，证明达利公司为维权支出的合理费用。17、网页宣传打印件，证明被告使用乐虎饮料正品图片在食品代理网进行虚假宣传，侵权恶意明显；18、网页宣传打印件二，证明被告使用涉嫌侵权产品图进行推广宣传，给消费者造成混淆；19、企业信息打印件，证明达利公司为涉案乐虎瓶装饮料的经营者，达利公司的其他关联公司和对外投资公司对瓶装饮料的推广宣传生产经营也做出过相应贡献，但本案中所有经营者权益均由达利公司享有，其他关联公司和对外投资公司不再另行主张。20、外观专利许可授权证明书，证明许世辉将其专利许可给达利公司使用，达利公司有权以自己的名义进行维权。21、联合声明，证明达利公司与福建达利公司签署联合声明，福建达利公司为涉案乐虎瓶装功能饮料推广宣传所得收益由双方共享。乐虎公司、海心公司、如海百货对达利公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，外观设计专利权人为许世辉，而非达利公司；对证据2真实性、合法性及关联性均有异议，即使是真实的也不能证明涉案乐虎产品在全国范围内具有知名度和影响力；对证据3、4、5真实性、合法性及关联性均有异议，均系达利公司单方制作提供，无法核实其数据来源及真实性；对证据6、7真实性及合法性无异议，关联性有异议；对证据8真实性、合法性及关联性均有异议，该协议是福建达利公司签署的，与本案原告达利公司是两个独立的主体；对证据9真实性、合法性及关联性均有异议；对证据10、11、12、13真实性、合法性及关联性均有异议；对证据14的真实性有异议，网页截图无法核实；对证据15真实性、合法性无异议，关联性有异议，被诉侵权商品包装、装潢与乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢明显不同，不会造成消费者混淆误认；对证据16真实性无异议；对证据17、18真实性、合法性及关联性均有异议，网页打印件的真实性无法核实；对证据19的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据20、21的真实性有异议，均为达利公司为本案诉讼而自行制作的材料，不予认可。乐虎公司、海心公司、如海百货针对答辩意见向本院共同提供如下证据：1、达利公司及福建达利公司的企业注册信息，证明达利公司与福建达利公司是两个完全不同的独立法人主体。2、福建达利公司16305927号“虎图形”商标注册信息；3、北京市高级人民法院（2019）京行终8293号行政判决书；证据2、3证明福建达利公司使用在涉案乐虎瓶装功能饮料包装装潢上的侧面虎啸图形即16305927号“虎图形”商标被宣告无效。4、福建达利公司16305964号“HI-TIGER”商标注册信息；5、北京市高级人民法院（2019）京行终8280号行政判决书；证据4、5证明福建达利公司16305964号“HI-TIGER”商标被宣告无效。6、福建达利公司12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标注册信息；7、商评字（2017）第0000106023号关于12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标无效宣告请求裁定书；8、北京知识产权法院（2017）京73行初8002号判决书；证据6-8证明福建达利公司12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标被宣告无效。9、连云港中院47号案件起诉书；10、连云港中院47号案件证据目录；11-12、连云港中院47号案件民事裁定书两份；证据8-11证明本案与连云港中院47号案件构成重复诉讼。而且连云港中院47号案件中已经采取财产保全措施，本案再次中采取财产保全，给被告的经营带来了严重影响。13、乐虎公司企业注册信息，证明乐虎公司拥有合法在先的“乐虎”商号权。14、17498250号“大虎装”商标注册证；15、商标授权书；证据14、15证明乐虎公司获得授权使用的“大虎装”商标合法有效。16、达利集团官网及新浪财经信息截图，证明乐虎注册和规范使用其公司字号。17、义乌市大庄扑克有限公司、乐清市江乐水泥制造有限责任公司、临沂旭阳车业有限公司、诸暨市大唐飞虎纺机厂、何仁、王元虎、张胜利等大量公司和个人分别在食品、建材、皮具等不同领域在先注册过的“乐虎”商标，证明“乐虎”品牌并非原告在先独创的臆造词汇，其在后注册的“乐虎”商标与在先他人的“乐虎”商标中文完全一致，图形风格相近。系原告对早期市场的“乐虎”品牌抄袭而来。18、豹发力（盼盼出品）、黑卡、充力、啡凡动力、优体能量、捷虎能量、中沃体质能量、能量王、傲狮、燃力宝、启力8小时（娃哈哈出品）、全能加速、激情豪脉、9度活跃、运动风能量、桂邦苹果能量、啡东、东虎等同类功能饮料相关包装装潢。证明本案乐虎瓶装功能饮料相关包装装潢市场使用泛滥，已经演化成同类功能饮料通用的包装装潢。达利公司对乐虎公司、海心公司、如海百货提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性认可，关联性与证明目的不予认可。达利公司及其子公司系涉案乐虎瓶装功能饮料包装的生产商，原告主体资格适格；对证据2-5真实性认可，关联性与证明目的不予认可。部分设计元素无法取得商标权不影响涉案乐虎瓶装功能饮料包装作为具有一定影响力的包装装潢的整体认定。对证据6-8的质证意见同证据2-5，但提出第12077040号注册商标的行政确权诉讼还处于二审阶段，最终结论未定。对证据9-12真实性认可，本案与连云港中院47号案件在案由、诉讼标的、诉争事实不并不相同，不构成重复主张。对证据13真实性认可，关联性和证明目的不予认可，本案未涉及字号不正当竞争问题，与本案无关。对证据14-15真实性认可，关联性和证据目的不予认可，被告“大虎装”商标已经无效，不存在商标专用权。对证据16，质证意见同证据13。对证据17-18真实性认可，关联性和证明目的不予认可。海心公司针对答辩意见向本院单独提供如下证据：1、17498250号大虎装32类商标注册证；2、17498250号大虎装32类商标授权书两份，证据1-2证明海心公司获得授权使用大虎装商标，已尽到合理审查义务，没有过错。达利公司对海心公司的证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性认可，证明目的不予认可，大虎装商标也已经被宣告无效。综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：对达利公司、乐虎公司、海心公司、如海百货提交的证据的真实性均予以确认。上述证据的证明力综合全案案情予以确定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于涉案产品包装、装潢方面的事实达利公司成立于1993年2月10日，为台港澳法人独资的有限责任公司，法定代表人为许世辉，经营范围为：生产各种纸箱、纸板、啤盒及彩印加工，包装装潢印刷，塑料制品、纸制品的生产与加工，饼干、膨化食品、糕点类及类似植物加工品、食品添加剂、复合膨松剂、复配食品添加剂、饮料[瓶（桶）装饮用纯净水类（饮用纯净水、其他饮料类）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类]、罐头、豆制品、饮料类保健食品开发、生产和经营；自营、代理各类商品和技术进出口业务。达利公司的对外投资的公司包括山西达利食品有限公司、济南达利食品有限公司、马鞍山达利食品有限公司、江苏达利食品有限公司等21家公司。达利公司官网上“关于达利”介绍为：达利食品集团诞生于历史文化名城、东亚文化之都泉州。自1989年创办至今，历经三十年飞速发展，达利食品集团已成长为位列中国民营企业500强的综合性现代化食品企业集团……达利食品集团根据行业特征，精心布局，在全国18个省区建立21家子公司共36个食品、饮料生产基地，1个马铃薯全粉生产基地，1家包装彩印公司……达利食品集团专注食品行业，形成食品、饮料两大支柱齐头并进的产业结构。以大平台、高密度、立体化的品牌推广模式，提升品牌形象，旗下“达利园”糕点、“好吃点”饼干、“可比克”薯片、“和其正”凉茶、“达利园”花生牛奶、“乐虎”功能饮料、“豆本豆”豆奶、“美焙辰”短保面包，已成为各行业知名品牌。2013年2月16日，许世辉向国家知识产权局提出了一项名称为“瓶贴（乐虎功能饮料380ｍｌ）”的外观设计专利申请，2013年7月3日获得授权，专利号为ＺＬ20133003××××.8。该专利主视图显示，瓶贴整体正反面为黑色底色，两侧为土黄底色，正反面黑底黄字标识相同文字，中部使用红色侧面虎啸加黄色太阳艺术图案设计，图案上部为标识在红色火焰上的ＨＩ-ＴＩＧＥＲ，以及“喝乐虎激发正能量”文字，图案下部为ＨＩ-ＴＩＧＥＲ及加粗大号乐虎文字，正反面的底部边沿使用红色底色和黄色文字标识“乐虎氨基酸维生素功能饮料”等相关信息，瓶贴侧面使用黄底黑字标识生产商信息，并配有条形码。本案审理中，许世辉出具外观专利许可证明书，载明：“许世辉系达利公司的法定代表人……达利公司与许世辉虽未签定专利许可合同，但许世辉认可达利公司使用上述外观专利的行为，并认可由于使用上述专利所获经营权益归于达利公司，如有他人侵犯所附权益，许世辉许可在专利权期限内，达利公司以自己的名义对外主张并获得赔偿”。2017年6月，“乐虎氨基酸维生素功能饮料”被福建省人民政府评为“2016年度福建名牌产品”。2013年1月16日，福建达利公司与盈方体育传媒（中国）有限公司（以下简称盈方公司）签订《协议书》，约定：中国篮球协会(以下简称“篮协”)是根据中国法律设立的、主管中国篮球运动的体育协会，拥有并负责管理中国男子篮球职业联赛(以下简称“联赛”)的所有商业权利；篮协已将联赛的独家市场推厂和商业开发权授予盈方公司……福建达利公司希望作为供应商获得与联赛有关的赞助权益，盈方公司同意根据协议规定的条款和条件授予赞助商该等赞助权益。附件显示赞助商标志为侧面虎啸加太阳艺术图案设计，下部为HI-TIGER及加粗大号乐虎文字。此后，盈方公司又与福建达利公司签订了《2013年补充协议（一）》、《2014年补充协议（二）》，约定将主协议的有效期延长至2015年10月31日止。盈方公司出具授权书，授权福建达利公司使用“CBA联赛官方功能饮料供应商”的称号。2016年9月，达利食品集团旗下品牌乐虎瓶装功能饮料赞助了FIAF4中国锦标赛，广告牌上均有涉案瓶装乐虎瓶装功能饮料形象。2017年9月，微博账号“乐虎”宣传称：“中国功能饮料——乐虎将与斗鱼直播平台强强联手，推出2017英雄联盟全球总决赛系列活动。由乐虎赞助的《虎啸传奇》在斗鱼直播平台于10月11日19点率先播出……”东方体育新闻以《首档LOL大型真人对战类直播节目激情传奇》为题作报导。上述宣传页面均含有涉案乐虎瓶装功能饮料形象。此外，达利公司或其关联公司与河南电视台等电视台、爱奇艺等网络平台签订合同，在电视节目、网络节目广告中投放了涉及涉案乐虎瓶装功能饮料的广告。本案审理中，福建达利公司与达利公司出具《联合声明》，载明：福建达利公司与达利公司法定代表人均为许世辉，公司共同运营、互相合作……福建达利公司为达利公司集团旗下的乐虎系列品牌进行的推广宣传，达利公司均予以认可……福建达利公司同意达利公司以其自己的名义进行维权并取得赔偿，福建达利公司对此不再主张……在双方签署本声明前，福建达利公司对达利公司使用行为知晓且予以认可。二、诉称不正当竞争行为的事实2019年5月26日，江苏省苏州市苏州公证处出具（2019）苏苏证经内字第2024号公证书，载明：2019年5月20日上午，公证员黎某、公证处工作人员邱某随上海申浩（苏州）律师事务所的委托代理人范某来到无锡市××路附近，进入招牌印有“上海如海向阳桥店”字样、超市入口处显示“广瑞路1910”的商家，监督了范某以普通消费者身份通过支付宝手机扫码付款的方式购买了外包装上印有“广东乐虎食品有限公司大虎装净含量：600毫升”字样的商品二件。付款后，范某向收款人索要了小票。范某使用自己携带的手机对该商家店面外观、店内情况进行了拍照（照片共计七张），并将照片通过微信转发至公证员黎某所使用的手机。拍照前公证员对其手机进行了清洁性检查，确认手机相册内无今日照片，且无与上述商家及产品关联的照片。购买后，范某将其手机支付宝付款详情界面截屏（截屏时将付款详情界面的标签和备注修改为“乐虎大虎装”）；用自己携带的手机对“上海如海超市（向阳桥店）”进行定位并将定位界面截屏，再通过微信将截屏图片转发至公证员黎某所使用的手机。购买完成后，范某将所购商品交由公证员保管。05月21日晚20点许，公证员和范某一同将上述所购商品带回公证处。05月22日下午，范某在公证室使用公证处提供的照相机对所购买的商品及小票进行拍照，随后将上述商品放入事先准备好的包装盒内，连同小票一并进行封存，并加贴印有“江苏省苏州市苏州公证处封”、盖有“江苏省苏州市苏州公证处”印章的封条六张，封条上由范某、黎某、邱某的共同签名。公证书所附照片显示，大虎装运动饮料每瓶4.8元，公证购买两瓶，支付宝付款9.6元。庭审中，乐虎公司、海心公司、如海百货确认被诉侵权商品大虎装运动饮料由其生产、销售。当庭拆封公证封存的包装盒，就涉案乐虎瓶装功能饮料包装与大虎装运动饮料包装相比对，各方当事人均发表了比对意见。达利公司认为：大虎装运动饮料包装采用了与涉案乐虎瓶装功能饮料相同的色调搭配、图案布局和文字颜色，整体视觉效果无差别，容易导致相关公众混淆。乐虎公司、海心公司、如海百货认为：大虎装运动饮料包装与涉案乐虎瓶装功能饮料包装存在诸多不同之处：瓶子的结构、造型、容量均不同，尤其是大虎装运动饮料的瓶子结构为突出的菠萝状造型，与涉案乐虎瓶装功能饮料包装明显不同；大虎装运动饮料标贴正面上方为乐虎公司全称，中间老虎的造型完全不同，下方标注“大虎装”商标，也显著区别于涉案乐虎瓶装功能饮料包装。此外，乐虎公司、海心公司、如海百货还提出，涉案乐虎瓶装功能饮料包装上主要设计部分“HI-TIGER”及侧面虎啸图案商标均被宣告无效，基础权利已经丧失，涉案乐虎瓶装功能饮料包装、装潢不应得到额外保护。三、“HI-TIGER”及侧面虎啸图案商标的事实2015年2月4日，福建达利公司申请了第16305927号商标，为侧面虎啸图案，经核准公告，专用权期限为2016年3月28日至2026年3月27日，商品类别为：豆类饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、饮料制作配料、啤酒、植物饮料、果汁、无酒精饮料；水（饮料）、奶茶（非奶为主）、花生乳（无酒精饮料）等。2018年，喜力亚太私人有限公司（以下简称喜力公司）对第16305927号商标提出无效宣告请求申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出无效宣告请求裁定书，宣告该商标无效。福建达利公司不服提起行政诉讼。2019年12月30日，北京市高级人民法院（以下简称北京高院）出具（2019）京行终8293号行政判决书，认定第16305927号商标与引证商标均指向“老虎”这一动物，在含义、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。在案证据不足以证明第16305927号商标经过使用，相关公众在施以一般注意力的情况下可以将第16305927号商标与引证商标相区别，因此原审判决及被诉无效决定并无不妥，予以支持。此外，福建达利公司原来所享有的，与第16305927号商标注册在相同商品类别上的第16305964号“HI-TIGER”商标、第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标，均被商评委宣告无效。四、其他事实在连云港中院47号案件中，福建达利公司以乐虎公司、河南丰之源生物科技有限公司（以下简称丰之源公司）、海心公司、连云港家得福商贸有限公司（以下简称家得福公司）为被告向连云港市中级人民法院提起诉讼。福建达利公司主张乐虎公司、丰之源公司、海心公司侵害了其第10235915号“乐虎”、第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”注册商标专用权，并使用了其有一定影响的“乐虎”商品包装、装潢。在本案中，达利公司明确，其在连云港中院47号案件中，其主张权利的系罐装饮料，而本案中系瓶装饮料，两者系不同的权利。2019年9月3日，连云港中院出具（2019）苏07民初47号之二民事裁定书，以第12077040号“乐虎HI-TIGER及图”商标权效力尚未确认为由中止了该案的审理。2019年8月10日，苏州市公证处出具江苏增值税普通发票，服务名称为证据保全，金额为1020元。乐虎公司成立于2012年12月11日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：批发兼零售；预包装食品。海心公司成立于2000年11月14日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：食品生产；生产、销售；塑料制品。如海百货注册于2016年5月3日，为个体工商户，经营范围为：预包装食品兼散装食品、卷烟、雪茄烟、日用品、五金交电、针纺织品、工艺品、黄金、珠宝首饰、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)、通讯设备(不含卫星电视广播地面接收设施和发射装置)、纸制品、服装、鞋帽、鲜肉、水果、蔬菜的零售。本案的争议焦点：一、达利公司是否具有原告诉讼主体资格；二、本案是否系重复诉讼；三、涉案乐虎瓶装功能饮料包装、装潢是否系反不正当竞争法所规定的应受保护的、有一定影响力的商品包装、装潢；四、被诉侵权商品的包装装潢与乐虎瓶装功能饮料包装装潢是否构成近似，是否会引起混淆。本院认为：一、达利公司具有本案原告诉讼主体资格。理由是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。涉案乐虎瓶装功能饮料包装上载明的制造商有达利公司、济南达利食品有限公司、马鞍山达利食品有限公司、江苏达利食品有限公司。达利公司在庭审中陈述，后三个公司均系其公司的子公司。本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，达利公司作为涉案乐虎瓶装功能饮料的制造商，当然与本案具有直接利害关系，有权作为原告提起本案诉讼。此外，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，权利人可以自由选择其主张保护的权利。本案并非外观设计专利权纠纷，无需由专利权人提起诉讼。而且，涉案乐虎瓶装饮料包装的外观设计专利权人许世辉也认可达利公司使用其外观设计专利的行为，并认可达利公司以自己的名义对外主张权利并获得赔偿。因此，对于达利公司无权以自己的名义提起诉讼的抗辩意见，本院不予采纳。二、本案并非重复诉讼。理由是：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与连云港中院47号案件相比，原告不同，被告不完全相同，诉讼标的不同，诉讼请求不同。因此，本案不构成重复诉讼。三、涉案乐虎瓶装功能饮料包装属于应受法律保护、有一定影响力的商品包装装潢。理由是：首先，根据达利公司提供的证据，涉案乐虎瓶装功能饮料系达利公司主打产品之一，曾赞助过中国男子篮球职业联赛、FIAF4中国锦标赛等大规模赛事，并被评为“2016年度福建名牌产品”等，可以认定乐虎瓶装功能饮料具有一定的市场知名度。其次，涉案乐虎瓶装功能饮料包装具有一定显著性，瓶贴整体正反面为黑色底色，两侧为土黄底色，正反面黑底黄字标识相同文字，中部使用红色侧面虎啸加圆形黄色太阳艺术图案设计，图案上部为标识在红色火焰上的HI-TIGER，以及“喝乐虎激发正能量”文字，图案下部为HI-TIGER及加粗大号乐虎文字，正反面的底部边沿使用红色底色和黄色文字标识“乐虎氨基酸维生素功能饮料”等相关信息，瓶贴侧面使用黄底黑字标识生产商信息，并配有条形码。上述包装、装潢在文字、色彩、图案及其排列组合上有着较为独特的设计，在整体上具备了较为显著的特征，可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。再次，侧面虎啸图案、“HI-TIGER”、“乐虎HI-TIGER及图”等商标的无效不影响涉案乐虎瓶装功能饮料包装、装潢的保护认定。侧面虎啸图案、“HI-TIGER”、“乐虎HI-TIGER及图”等标识本身并不是法律禁止使用的标志。虽然北京高院认定侧面虎啸图案、“HI-TIGER”等商标与喜力公司的商标构成近似，但并不能据此认定福建达利公司在注册上述商标时即具有恶意，或具有攀附喜力公司商标商誉的故意。而且，侧面虎啸图案、“HI-TIGER”商标无效行政诉讼于2019年12月30日方才出具二审判决，而被诉侵权行为的公证时间为2019年5月，乐虎公司亦认可被诉侵权商品投放市场的时间为2018年，因此，在被诉侵权行为发生时，侧面虎啸图案、“HI-TIGER”等标识的使用均具有合法基础。更为重要的是，本案达利公司主张保护的为乐虎瓶装功能饮料包装的整体装潢，而非单独的标识，两者为不同的知识产权保护客体。涉案包装除侧面虎啸图案、“HI-TIGER”等标识外，还有以黑、黄、红为主的配色及构图设计，红色火焰形图案等其他设计要素的组合。甚至，如果单独比较涉案乐虎瓶装功能饮料与被诉侵权商品包装上的侧面虎啸图案，两者有较大的差别，一个具体、一个抽象，配色也正好相反。但是，将两个侧面虎啸图案置于整个包装装潢之中，反而会因包装装潢整体风格、组合方式的近似而更容易让人产生混淆。综上，本院认为，涉案乐虎瓶装功能饮料于2013年4月间投放市场后，达利公司及其关联公司诉诸了广泛的宣传、推广活动，涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢经过长期、大量的使用，已经为相关消费者产生固定的认知，发挥了识别商品来源的功能，可以认定为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品包装、装潢。最后，乐虎公司、海心公司、如海百货共同主张，涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢已经演化成同类功能饮料的通用包装、装潢。对此，本院认为，虽然在功能饮料中，火焰、闪电系常见的设计要素，黑、黄、红也系常用的装潢配色，但并不意味着这三种颜色相互间及与其他设计要素间的具体组合使用方式是单一或有限的，其设计空间极大，可以有多种组合搭配，包括各要素的位置、大小、比例等。乐虎公司、海心公司、如海百货提供的材料显示其他功能饮料的包装、装潢与涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢仍有较大的区别，因此，对该抗辩意见不予采纳。四、被诉侵权商品的包装、装潢与乐虎瓶装功能饮料包装、装潢近似，易使消费者产生误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定:“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将被诉侵权商品包装、装潢与乐虎瓶装功能饮料包装、装潢相比对，两者相同之处在于：第一，瓶贴整体正反面为黑色底色，两侧为土黄底色；第二，正反面以黑底黄字为主，并采取正反面文字基本相同的设计；第三，黑色底色面的中部为侧面虎啸加圆形太阳的艺术设计，图案下方分别标注黄色“大虎装”或“乐虎”标识，字体基本相同，再下方均为黄色净含量标识，底部均为红色底色黄色字体标注饮料名称。虽然两者在细节处有所区别，但两者的颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征高度近似，考虑到乐虎瓶装功能饮料包装、装潢具有较高的知名度和显著性，两者的区别特征不容易被普通消费者所注意到。在主要设计要素的色彩、布局、比例和组合关系均近似的情况下，上述区别不影响两者包装装潢近似的认定。在相关公众施以一般注意力的情况下，两者在整体视觉上基本无差别，足以使相关消费者对商品来源产生混淆、误认。五、乐虎公司、海心公司、如海百货应承担的民事责任，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的，构成不正当竞争。本案中，根据被诉侵权商品上标识的生产单位信息，授权方为乐虎公司、生产商为海心公司，故可以认定乐虎公司与海心公司构成共同侵权，应当承担停止侵权、共同赔偿损失的民事责任。作为日用商品的销售者，如海百货应当对涉案乐虎瓶装功能饮料的包装、装潢有所知晓，在此基础上，如海百货销售被诉侵权商品，在没有其他免责证据与事由的情况下，如海百货亦应当承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，在现有证据不足以证明达利公司因侵权所受损失或侵权人因侵权所得利益的情况下,达利公司申请本院酌情确定赔偿额，该请求符合法律规定，本院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑如下因素确定赔偿额：1.乐虎瓶装功能饮料具有较高的市场知名度；2.乐虎瓶装功能饮料包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢；3.乐虎公司、海心公司使用被诉侵权商品包装、装潢的时间；4.被诉侵权商品为功能性饮料，销售范围较广；5.达利公司为维权支出了律师代理费、公证费、购买被诉侵权商品等合理费用。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司立即停止在涉案侵权商品上使用与达利食品集团有限公司乐虎瓶装功能饮料近似的包装、装潢；二、梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店立即停止销售包装、装潢与达利食品集团有限公司乐虎瓶装功能饮料包装、装潢近似的涉案侵权商品；三、广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿达利食品集团有限公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）15万元，梁溪区荣盛如海百货连锁加盟店对其中的5000元承担连带责任；四、驳回达利食品集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元、财产保全费2020元，合计7820元，由达利食品集团有限公司负担2000元，广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司负担5820元（该款已由达利食品集团有限公司预交且同意由对方直接给付，广东乐虎食品有限公司、中山市海心食品有限公司应于本判决生效之日将其应负担部分直接支付给达利食品集团有限公司）。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  潘志江审 判 员  酆 芳人民陪审员  王幸娴二〇二〇年八月十五日书 记 员  苏楚秦乐虎瓶装功能饮料包装、装潢与被诉侵权商品包装、装潢比对本案援引法律条款《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。