湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0724民初1019号原告：湖南天顺建设有限公司，住所地常德市武陵区武陵大道与三星路交汇处和瑞欢乐城**楼**。法定代表人：胡登球，该公司经理。委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。被告：鲍礼银，男，1964年11月13日出生，汉族，住临澧县。委托诉讼代理人：鲍珊珊（系鲍礼银之女），1988年12月17日出生，汉族，住临澧县。委托诉讼代理人：朱**泉，湖南朝阳律师事务所律师。原告湖南天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）与被告鲍礼银工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月23日、8月31日公开开庭进行了审理。原告天顺公司的委托诉讼代理人李安，被告鲍礼银的委托诉讼代理人鲍珊珊、朱**泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天顺公司向本院提出诉讼请求：1.确认天顺公司与鲍礼银之间不存在劳动关系；2.天顺公司不予支付鲍礼银的停工留薪待遇59400元及住院护理费9500元。事实和理由：2018年，鲍礼银受黄新贵雇请在临澧县月亮岛小区一期“曙光融城”叠墅项目工地施工时受伤，天顺公司作为承包方已将该项目分包给实际施工人刘军，刘军再将木工事务分包给黄新贵。原、被告并未建立具有行政隶属及日常管理属性的事实劳动关系，故天顺公司仅向鲍礼银承担用工主体责任。2020年，临澧县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称临澧仲裁委）作出“解除原、被告的劳动关系；天顺公司支付鲍礼银118400元（停工留薪待遇59400元+住院护理费9500元+一次性伤残就业补助金49500元）”的裁决。其中，劳动关系认定不当，护理费应由其他主体承担，停工留薪待遇应按3个月计算。鲍礼银辩称：鲍礼银于2018年9月受黄新贵雇请在天顺公司总包的月亮岛叠墅项目工地从事木工事务，其工资由黄新贵按300元/天分期支付。天顺公司与鲍礼银无论是否存在劳动关系，其均应承担用工主体责任（即工伤保险责任）。临澧仲裁委的裁决结果并未突破工伤保险责任范围，所裁决的9500元属于住院护理费，并非《湖南省实施办法》第九条所规定的应从工伤保险基金中支付的生活护理费。综上，天顺公司的各项请求应予驳回。本院经审理查明如下事实：2017年，常德市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4950元。2018年，天顺公司承建临澧县月亮岛小区叠墅项目（1期12#至17#），鲍礼银受劳务分包人黄新贵的雇请在该工地从事木工事务，其劳务报酬由黄新贵按期支付。2018年11月3日，因跨架木方突然断裂，鲍礼银在施工时从高达4米的内支架上摔落受伤。鲍礼银在临澧县中医医院住院2次，累计95天（79天+2019年11月22日施行内固定取出手术16天），其伤情经诊断为“右多发肋骨骨折（4-6）；双侧胸腔积液；第1、2腰椎横突骨折；左胫骨上段粉碎性骨折；全身多处软组织损伤”，医疗护理建议“勿下地负重，骨折愈合后开始下地功能锻炼”。2019年12月8日，鲍礼银出院时，医嘱“加强营养；勿行重体力活动至少2月；继续强骨治疗”。事发后，黄新贵已向鲍礼银支付10000元。2018年11月5日至2019年7月20日，天顺公司按4950元/月的工资标准为鲍礼银缴纳工伤保险。2018年12月11日，经天顺公司申请，常德市人力资源和社会保障局认定鲍礼银的损伤构成工伤。2020年2月11日，经鲍礼银申请，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级构成八级。2020年5月19日，临澧仲裁委对受理鲍礼银与天顺公司工伤保险待遇纠纷一案裁决如下：一、鲍礼银与天顺公司的劳动关系自本裁决书生效之日起解除；二、天顺公司向鲍礼银支付停工留薪期间工资待遇59400元（4950元×12月）、住院护理费9500元（100元×95天）、一次性伤残就业补助金49500元（4950元×10月），扣减已付10000元后，余款108400元于裁决书生效后10日内履行。2020年6月2日，天顺公司对该裁决不服遂诉至本院。上述事实，有当事人提交的下列证据在卷佐证：天顺公司提交的该公司营业执照、鲍礼银的居民身份证、仲裁裁决书（2020年5月19日）；鲍礼银提交的人员参保信息、认定工伤决定书（2018年12月11日）、出院诊断证明书2份（2019年1月21日及12月8日）、劳动能力鉴定结论书（2020年2月11日）。本院认为：劳动关系是劳动者与用人单位遵循自愿合法原则建立的具有人身依附性质的社会关系。鲍礼银与天顺公司既未签订劳动合同，亦未形成劳动管理关系，本院认定双方不存在劳动关系。但在违法转包关系中，不论劳动关系是否真实存在，从有利于保护劳动者利益为原则出发，对劳动者因工所受损害，应由承包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。天顺公司作为具备用工主体资格的企业，将承包业务违法分包给不具备用工主体资格的黄新贵，鲍礼银受黄新贵雇请从事承包业务时造成的损害，其责任主体应为天顺公司。工伤保险责任实属替代责任，天顺公司承担责任后，享有向实际雇主追偿的权利。因原、被告均未举证证明鲍礼银的工资情况，参照常德市2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准，结合天顺公司为鲍礼银缴纳工伤保险的实际数额，本院以4950元/月为标准确定天顺公司应当承担的工伤保险责任。鲍礼银索赔的停工留薪待遇、住院护理费、一次性伤残就业补助金三项费用，均系工伤保险责任的法定项目，分别符合《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”、第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，本院予以支持。鲍礼银自2018年受伤、2019年二次手术、2020年伤残鉴定，停工期间超出1年，其停工留薪期按12个月计算。住院护理费与需经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，属于不同主体支付的各自独立的赔偿项目，前者由用人单位支付，后者从工伤保险基金中支付。结合鲍礼银的受伤部位及伤残等级，其住院护理费按100元/天计算。综上，本院对鲍礼银的索赔数额核定为：停工留薪待遇59400元（4950元×12月）、住院护理费9500元（100元×95天）、一次性伤残就业补助金49500元（4950元×10月），扣减已赔付的10000元后，天顺公司向鲍礼银赔偿108400元。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《湖南省实施办法》第二十六条规定，判决如下：一、确认鲍礼银与湖南天顺建设有限公司不存在劳动关系；二、湖南天顺建设有限公司于本判决生效之日起3日内向鲍礼银支付108400元；三、驳回湖南天顺建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院执行款指定账户基本信息：收款人：临澧县人民法院执行款专户；开户银行：中国建设银行股份有限公司临澧支行；开户账号：43×××53）案件受理费10元，减半收取计5元，由湖南天顺建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判员  孙凌二〇二〇年八月三十一日法官助理肖富胜书记员张雪琴附本案适用的法律条文：1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。2、国务院《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。3、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。4、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。5、《湖南省实施办法》第二十六条职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。