安徽省青阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1723刑再1号 原审公诉机关：青阳县人民检察院。 原审被告人：杜和玉，男，1974年11月11日出生，汉族，初中文化，xx县双木榨公司有限公司原生产经营负责人，x。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月19日被青阳县公安局刑事拘留，同年6月1日经xx县人民检察院批准逮捕，当日由xx县公安局执行逮捕。2016年4月28日被本院以犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年六个月。判决生效后，2016年5月9日交付执行。安庆市中级人民法院于2017年12月26日以（2017）皖08刑更1688号刑事裁定，对其予以假释，假释考验期自2017年12月29日起至2019年11月18日止。在假释期间，合肥市中级人民法院于2019年9月6日以（2019）皖01刑更5685号特赦裁定，对其予以特赦。 2019年9月25日因涉嫌刑事犯罪，被合肥市公安局包河分局刑事拘留。2019年11月1日因涉嫌犯有聚众扰乱社会秩序罪，被合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 青阳县人民检察院指控原审被告人杜和玉犯故意伤害罪一案，本院于2016年4月28日以过失致人死亡罪，作出（2015）青刑初字第00153号刑事判决，该判决发生法律效力后，本院在核查案件时发现该案在认定事实以及适用法律上可能存在错误，经本院审判委员会讨论决定，于2019年10月10日作出（2019）皖1723刑再1号再审决定，对本案提起再审；再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院检察员曹建国、张燕出庭履行职务。原审被告人杜和玉及其辩护人高宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2014年以来，青阳县丁桥镇牛山村甘塘组村民与青阳县双木榨公司有限公司（下称双木榨公司）因拆迁安置补偿等原因多次发生纠纷，后通过镇政府协调，但终未妥善解决。2015年5月18日20时许，被告人杜和玉通知货车到矿山运输石子，甘塘村村民陆某2等十余名村民得知后自发来到矿山大门口阻止发货，双木榨公司工作人员顾某见状立即拨打电话报警。丁桥派出所民警唐某、陈某、吴某接警后赶至现场时，矿山已停止发货，村民亦陆续返回。当晚21时许，陆某2等十余名村民得知杜和玉再次要求工作人员发货时，又陆续赶至矿山大门、磅房等处聚集，阻止发货，民警唐某等人则在现场维持秩序。 当晚21时50分许，杜和玉手持棒球棍，董青飞、江永勇（均在逃）则各持木棍朝陆某2冲去，在场的民警唐某、陈某、吴某也跟着冲过去制止。杜和玉、董青飞分别用棒球棍、木棍击打陆某2臀部，陆某2摔倒在旁边的油菜地，民警上前制止杜和玉。此时，陆某2的母亲何某朝陆某2方向走到马路中间，在民警制止杜和玉的过程中，杜和玉手中的棒球棍击打到何某的头顶部，致何某倒地。民警唐某抱住杜和玉，陈某、吴某则将杜和玉手中的棒球棍夺下。随后，吴某、陈某及杜和玉一起乘坐皖Ａ×××××号轿车到派出所接受调查，到达派出所后，被告人杜和玉如实供述了手持棒球棍，以及可能打到被害人的犯罪事实。 2015年5月24日，何某经抢救无效死亡。经鉴定，何某左顶部头皮挫裂伤、颅盖骨及颅底骨折、颅内出血，系被他人钝器暴力击打头部致重度颅脑损伤死亡。 案发后，双木榨公司、杜和玉与何某近亲属达成了赔偿协议，并取得了被害人近亲属的谅解。 原审认为，关于本案关键证人前后证言不一致及多名证人证言相互不能印证的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条的规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条、第一百零四条规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。 本案中，证人陆某1、王某、唐某、桂某1、张应梅、开某等人均在案发现场，且陆某1、王某、唐某三人相对于其他证人距离中心现场最近。 证人陆某1庭审证言与庭前证言相矛盾，但庭审中陆某1对于庭前证据与庭审证据的矛盾作出了合理解释，应当采信其庭审证言。 证人王某的庭审证言与庭前证言有部分矛盾，但其庭审证言与证人陆某1的证言及被告人杜和玉的供述与辩解相互印证，可以采信其庭审证言。 证人唐某、桂某1、张应梅、开某等人关于被告人手持的棒球棍如何打中被害人头部所作的证言，因证言之间有无法排除的矛盾，且无其他客观证据相印证，不能作为定案证据。故对辩护人提出的证明杜和玉犯故意伤害罪的证据，未形成确实、充分、可以排除合理怀疑的证据链条的辩护意见，予以采纳。 关于被告人及辩护人提出的杜和玉具有自首情节的辩护意见。案发后，被告人杜和玉坐进民用车辆，虽有两名民警坐在杜和玉两侧，但中途杜和玉曾下车方便，经民警口头传唤后随车归案，且全程民警并未对杜和玉使用械具；到达派出所后被告人杜和玉对于手持棒球棍以及可能打到被害人等行为作了如实的供述，其行为符合刑法对于自首的规定，可以认定为自首。但在投案过程中被告人杜和玉人身受到了一定的限制，在量刑时应当予以考虑。 关于辩护人提出的被告人杜和玉积极赔偿被害人家属，且取得了被害人家属谅解的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。 原审认为，被告人杜和玉处理与他人纠纷过程中，持棍棒过失击中被害人，致使被害人伤重死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人故意伤害他人致人死亡的事实，无确凿、充分证据，不能成立；指控被告人犯故意伤害罪的罪名不当，予以纠正。被告人在案发后经民警口头传唤，主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首，可从轻或减轻处罚；被告人积极赔偿被害人亲属损失，并取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。故对被告人从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决被告人杜和玉犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年六个月。 公诉机关再审意见:与原审一致。被告人杜和玉故意损害何某身体，致其死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，应以故意伤害罪追究其刑事责任。 原审被告人杜和玉再审辩解:本人与死者无冤无仇，在主观意识上不会去打一个老太太；当时对方人很多，害怕被对方打到，心理很害怕，老太太在我身后我也没看见；公安警察唐某在抱住我的时候，我在挣脱的时候用棒球棒挥到了老太太。事发后，本人主动到派出所接受调查。 辩护人再审意见:公诉机关当庭出示的用以证明杜和玉犯故意伤害罪的证据，未形成确实、充分、可以排除合理怀疑的证据链条。首先，不应脱离主观心理状态单独评价“棒球棍击打到何某头部”的行为，杜和玉没有伤害何某的犯罪故意；其次，杜和玉所持棒球棍打到何某的事实，应以开庭时当庭作证的陆某1、王某的证言为定案依据。杜和玉有以下从轻、减轻情节：自动投案，并如实供述了自己的行为，属自首；积极赔偿，并获得被害人家属的谅解。 再审查明：2014年以来，青阳县丁桥镇牛山村甘塘组村民与双木榨公司因拆迁安置补偿等事项多次发生纠纷，经丁桥镇政府协调，均未妥善解决。2015年5月18日20时许，原审被告人杜和玉通知货车到矿山运输石子，甘塘村村民陆某2等十余名村民得知后自发来到双木榨公司大门口阻止发货，双木榨公司工作人员顾某见状立即拨打电话报警。丁桥派出所民警唐某、陈某、吴某接警后赶至现场时，矿山已停止发货，村民亦陆续返回。当晚21时许，陆某2等十余名村民得知杜和玉再次要求工作人员发货时，又陆续赶至矿山大门、磅房等处聚集，阻止发货，民警唐某等人则在现场维持秩序。当晚21时50分许，杜和玉见状从其办公室冲出手持棒球棍，董青飞、江永勇（另案处理）随其后则各持木棍朝陆某2冲去，在场的民警唐某、陈某、吴某也跟着冲过去制止。杜和玉、董青飞分别用棒球棍、木棍击打陆某2臀部，陆某2摔倒在公路旁边的油菜地，民警上前制止杜和玉。此时，陆某2的母亲何某朝陆某2方向走到公路中间，在民警制止杜和玉的过程中，杜和玉手挥棒球棍打到何某的头顶部，致何某倒地。民警唐某抱住杜和玉，陈某、吴某则将杜和玉手中的棒球棍夺下。随后，在唐某的安排下，吴某、陈某分别坐在杜和玉两侧，乘坐皖Ａ×××××号轿车到丁桥派出所，到达派出所后，被告人杜和玉如实供述了手持棒球棍，以及可能打到被害人的犯罪事实。倒地的何某被村民送往青阳县人民医院救治。2015年5月24日，何某经抢救无效死亡。经鉴定，被害人何某系被他人钝器暴力击打头部致重度颅脑损伤死亡。 2015年5月29日，双木榨公司、杜和玉与被害人何某丈夫陆漫青等近亲属人达成了赔偿协议，赔付100万元，并取得了被害人近亲属的谅解。 上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明： 1、物证（棒球棍一根）。证明：杜和玉打伤被害人何某所持器械。 2、接处警登记表。证明：2015年5月18日20时44分许，青阳县公安局丁桥派出所接到电话报警称双木榨公司附近的老百姓将矿山的路给堵了。当日20时50分民警唐某、杨洋出警到达现场，没有发现报警人所称警情；当晚21时35分，民警唐某、陈某在双木榨公司出警时，发现双木榨公司负责人杜和玉手持棒球棍将何某打倒在地，民警现场将杜和玉控制住。 3、立案决定书。证明：2015年5月18日20分许，青阳县公安局接到顾某报警称双木榨公司准备运输矿山石子被村民陆某2等人拦阻，丁桥派出所民警出警。陆某2等人被杜和玉等人殴打，其中何某当场受伤，经青阳县人民医院检查，何某颅脑出血，正在抢救。青阳县公安局于2015年5月19日决定对杜和玉故意伤害立案侦查。 4、人口户籍信息。证明本案被告人、被害人及证人的自然人身份情况。 5、前科查询记录。证明被告人杜和玉无违法犯罪记录。 6、在逃人员登记信息表。证明同案犯罪嫌疑人江永勇、董青飞刑拘在逃的事实。 7、协调材料。证明：双木榨公司与丁桥镇牛山村甘塘组村民多次发生纠纷，后通过镇政府多次进行协调。 8、青阳县人民医院病历、ＣＴ报告单。证明：被害人何某的伤情及治疗情况。 9、扣押笔录及清单。证明：案发后，公安机关对被告人杜和玉所持棒球棍及衣物的扣押情况。 10、到案经过。证明：案发后，杜和玉上了皖Ａ×××××号轿车，民警唐某让民警陈某、辅警吴某也上了该车。民警口头传唤杜和玉到公安机关接受调查，车上杜和玉称自己只会去丁桥派出所，后民警将杜和玉带至派出所。 11、和解协议、收条。证明：案发后，双木榨公司及杜和玉与被害人近亲属达成了和解协议，双木榨公司及杜和玉赔偿被害人近亲属100万元，被害人近亲属对于杜和玉的行为表示谅解，并希望司法机关对杜和玉减轻处罚。 12、证人陆某1当庭作证证言及书面说明。证明：杜和玉三个人拿棍子从大门冲过来，打了陆某2，陆某2被打倒。何某在杜和玉后方经过，去看陆某2，警察把杜和玉往西边拉，杜和玉在与警察挣扎过程中一棍子打到了何某。杜和玉打陆某2肯定是有意的，现在想起来，打我母亲可能不是故意的。陆某1认为其在出庭作证过程中与之前说的内容并不矛盾。以前公安询问陆某1时，没有问他当时打的整个过程，再加上何某出事不久，心里有怨恨，就简单的说是杜和玉打的。经过一段时间，慢慢平静了，应该实事求是，其证言应当以出庭作证时所讲的为准。 13、证人王某当庭作证证言。证明：当时王某看到三个人出来，出来后直接冲到人群，打了陆某2，陆某2被打到坡下面去了。公安的人去拉了杜和玉。陆某2的妈妈过来看陆某2，杜和玉在与公安民警挣扎过程中挥手打了陆某2的妈妈一棍子。杜和玉是先打到陆某2，再打到何某的。 14、证人桂某1在2015年9月19日向公安机关提供证言时称：“那天晚上散步，在双木榨矿附近我听到有人争吵，就过去看。看到杜和玉冲着陆某2去的，陆某2跳到旁边坑里，杜和玉过去没打到。然后何某从后面上去，估计是拉杜和玉，然后何某就被打到了。杜和玉怎么打的何某，因为当时光线较暗，具体的过程没有看清楚。” 15、证人张应梅的证言。证明了2015年5月18日晚，甘塘村民组的村民在双木榨公司门口聚集。后从磅房前冲出来一个人手上拿着一根白色棍子，一民警跟在后面追，那个人手中的棍子打中了何某头部，何某当即倒地不动，头部开始流血。 16、证人开某的证言。证明了事发当晚，开某与张应梅一起站着。过了一会，张应梅从斜坡往马路上走，开某与张应梅大概隔着三四米远。开某突然听见张应梅喊“打死人了，把老奶奶打死喽”。开某走到大门口马路上看见何某躺在地上，她的儿子陆某1用手在给他胸口顺气，何某躺在地上一动不动。他们打架的具体情况没有看见。 17、证人陆某2的证言。证明了陆某2与队里其他人去双木榨矿山门口聚集。大概过了一二十分钟，杜和玉手上拿了一根棒球棍和另外两个年轻人冲出来，杜和玉拿棒球棍打到陆某2的右肩部，陆某2往后退并转身，杜和玉又一棒子打在陆某2臀部，被打到马路边上的油菜地里了。十分钟左右陆某2到马路上看见陆某1抱着何某，何某头部流了许多血。 18、证人姚某的证言。证明了案发当晚，姚某看到杜和玉等三人拿着棍子从双木榨公司办公室冲出来，跑过去打陆某2。杜和玉冲在最前面，民警跟着后面追。陆某2被打到马路旁边的田里去了，等姚某跑到打架的中心现场看见何某仰面倒地，头部流血。杜和玉的棍子被民警夺下，民警将杜和玉带走了。 19、证人顾某的证言。证明：2015年5月18日晚，顾某在双木榨公司看到民警在现场和老百姓还有矿山负责人杜和玉协商，后顾某就到后面山上了。过了大概十分钟，顾某听见下面有人喊叫，下来看到马路上有一辆白色面包车将一个受伤的人拉走了。 20、证人江立保的证言（双木榨公司法定代表人）。证明：2015年5月18日晚，杜和玉给江立保打电话讲老百姓又来闹了，江立保让杜和玉报警。后江立保开车到矿山时，三个民警已经到了，唐某正在办公室和杜和玉谈话。江立保就往陆某3家走，后听见矿山那边有人在喊打死人了。江立保赶回矿山，看见何某躺在马路上，地上有一滩血，陆某1抱着她。听人说何某是被棒球棍打伤的。 21、证人桂某2的证言。证明：案发当天晚上，桂某2在双木榨公司看到三人从矿上办公室的方向往陆某2、王某等人站的位置冲过去，三个人手上都拿着棍子。一个民警冲过去制止他们，一个民警夺过一根棍子。打人的三个人往办公室方向跑，同时听到许多村民在喊打死人了。 22、证人陆某3的证言。证明：双木榨公司与陆某3所在的甘塘组存在经济纠纷；案发当晚，双木榨公司的江立保等人来到陆某3家谈矿山发货的事情。过了一会，矿山那边就有声音喊打死人了。陆某3等人跑到现场看见何某在地上躺着，有一个民警在旁边站着，手上拿着一根棒球棍。 23、证人陆某4的证言。证明：案发当天晚上，陆某4与江立保等人去陆某3家协商双木榨公司与甘塘村民组拆迁款事宜，听到有人喊：打人了，打死人了。陆某4等人赶往双木榨公司看到对面的马路上何某躺在地上不省人事，头部被陆某2用衣服包着，何某头部当时流了不少血。民警控制住杜和玉不让他离开现场，后民警将杜和玉带回派出所。 24、证人桂某3的证言。证明：案发当天晚上，桂某3与江立保等人去陆某3家，听到有人喊：打死人了。他们几个人赶往双木榨公司看到对面的马路上何某躺在地上，地上有一滩血。 25、证人李某的证言。证明：2015年5月18日晚，顾某打电话说矿山出事了，李某便驾驶皖Ａ×××××号轿车赶到了双木榨公司，看到两名警察站在杜和玉两边控制住杜和玉，一个民警手中拿着一根棒球棍，何某躺在马路上不省人事，头部流了不少血。后民警和顾某让李某驾车将杜和玉带回派出所，同时安排了两名警察随车，李某便将他们送至丁桥派出所。 26、证人钱某的证言。证明：2015年5月18日晚，钱某看到杜和玉从双木榨公司办公室冲出来。钱某就转身往回走，刚转身听到张应梅喊打死人了，看到陆某2蹲着，何某在地上躺着头上流了许多血，后何某被送上救护车。 27、证人陆某5的证言。证明：2015年5月18日晚，陆某5往双木榨公司走，听到有人讲打死人了，过去看到三个民警正在控制杜和玉，杜和玉手中拿了一根棍子，何某倒在地上不动，头部一直流血，后陆某5等人将何某送往医院。 28、证人唐某出庭作证的证言。证明：唐某等人先到了货场，看到杜和玉拿了根棍子冲向人群，朝何某站在公路上的方向跑的。杜和玉冲向人群打了人，唐某在后面将杜和玉抱住了。现场只有三个民警，唐某携带了手铐。 29、证人吴某的证言。证明：2015年5月18日晚21时许，与唐某、陈某出警。看到杜和玉和一个穿黑色短袖的年轻人拿着棒球棍朝马路上的老百姓冲了过去，唐某、陈某、吴某冲过去制止。黑色短袖年轻人在打陆某2，吴某冲过去将他手中的棍子夺下。这时陆某2掉到了路边田里，然后听到唐某喊“别冲动，把棍子放下”。吴某一回头看见何某倒在地上了。吴某冲到杜和玉身边看见唐某抱住了杜和玉，陈某抓住棒球棍。唐某将杜和玉控制住拉到办公室那边去了，吴某、陈某留在打架现场。吴某用相机给何某拍了一张照片后听到唐某喊他。吴某冲到唐某那里，看到杜和玉坐在皖Ａ×××××号汽车后排想要关车门，唐某拉住了车门。吴某不让杜和玉关车门。唐某叫吴某和陈某一左一右坐进了车子将杜和玉押到派出所。途中，杜和玉要吐，将车窗摇下来吐了一次；然后到中分半边街车子停下来杜和玉要方便，吴某跟在杜和玉身边防止他逃跑。之后，杜和玉上车，吴某等人将杜和玉带到了丁桥派出所。 30、证人陈某的证言。证明：2015年5月18日晚21时许，与唐某、吴某出警。到达双木榨公司，唐某等人劝导杜和玉。后陈某、唐某、吴某看到杜和玉拿着一根棍子，唐某、陈某、吴某三人追过去。陈某看见远处一个人从马路边跌倒在田里，紧接着听到一声闷响，看到何某倒在了地上。唐某抱住了杜和玉，陈某将杜和玉手中的棒球棍夺了下来。陈某、吴某左右将杜和玉押坐在皖Ａ×××××号车子上送回派出所。 31、被告人杜和玉的供述与辩解。证明：2015年5月18日晚，杜和玉在陆某3家吃饭，三个人喝了一瓶白酒。当晚19时许，杜和玉让双木榨公司负责运输的工作人员通知货车到矿山发货。甘塘村村民知道了发货的事情，陆某2等约二十多人来到双木榨公司磅房堵着，不让发货，然后杜和玉报警，民警赶至现场，村民老远看到警车来了都回去了。杜和玉在办公室与民警唐某聊双木榨公司和周边村民的事情。20时许，杜和玉让工作人员继续发货，但很快陆某2一家人又往磅房这边来，后面其他村民也陆续跟来了，准备继续不让杜和玉发货。杜和玉很生气，从办公室出来拿了一个棍子，跑去打向陆某2。唐某从后面上来把杜和玉抱着，另外两名民警把杜和玉的棍子夺走了。后来唐某把杜和玉拉走离开现场。杜和玉跑过去拿棍子打向陆某2，但他不知道把谁头部打到了，事后听说何某头部被打破了，他不确定何某是不是被他的棍子打的。 32、鉴定意见。证明：被害人何某的死因；杜和玉案发时饮酒的事实。 33、勘验、检查、辨认笔录。证明：对现场勘验检查情况以及证人对被告人杜和玉的辨认情况。 本院再审认为，本案争议的焦点为：一、杜和玉致何某重伤后死亡的行为，是在什么情形下发生的，该行为属故意伤害还是属过失致人死亡；二、杜和玉事发后被带至派出所能否构成自首。 一、关于杜和玉致何某重伤后死亡的行为，是在什么情形下发生的，该行为属故意伤害还是属过失致人死亡的问题。 再审认为，从本案证人在接受公安民警的询问笔录中分析。证人陆某1、王某是现场目击证人，原审庭审中，陆某1、王某的证词发生改变。王某在侦查阶段，也就是案发后三天左右的笔录里说：何某看到儿子掉下去，就往陆某2边上撵，我看到老杜对着陆某2的母亲何某头部打了一下，这时丁桥派出所民警从后面把老杜抱着，另外两个民警上来把老杜手中的棍子夺走了。这份证词证明杜和玉打到何某后被公安民警抱住实际控制。王某当庭证言：杜和玉先将陆某2打了，之后陆某2的妈妈过来看陆某2，杜和玉在与公安民警挣扎过程中挥手打了陆某2妈妈一棍子。 再看受害者大儿子陆某1的证词，其在侦查阶段的证词证明杜和玉当时被公安民警拉住，他背对着我的母亲，我母亲走到他背后，他转身跨了一步用手上的棍子朝我母亲头部正上方打了一下，打到何某之后被民警控制。庭审证言：杜和玉等三个人拿棍子从大门冲过来，打了陆某2，陆某2被打倒，我母亲想看陆某2，在经过杜和玉后方时，被正在与警察挣扎的杜和玉一棍子打倒。杜和玉打陆某2肯定是有意的，现在想起来，打我母亲可能不是故意的。 王某在原审庭审中的证词，增加了杜和玉击打何某具体细节，被公安民警实际控制的情节与陆某1前后作证是一致的。陆某1当庭作证，认为打击陆某2肯定是有意的，现在想起来，打我母亲可能不是故意的。这只是陆某1的主观猜想，陆某1前后的证词证明其母被杜和玉打击的事实，并没有改变。 由此可见，通过现场目击证人陆某1、王某与其他证人证词，相互印证的情形是：杜和玉在打陆某2之后，被随即赶来公安民警阻止，在这过程中，杜和玉仍持手中的棒球棍击打了何某的头部，之后被公安民警实际控制。 再审认为，根据刑法第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪；故意犯罪，应当负刑事责任。本案杜和玉从其办公室冲出手持棒球棍击打陆某2，即具有伤害他人的故意，在公安民警制止的过程中，杜和玉并没有停止自己的行为，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，仍持棒球棍击打何某，致何某重伤死亡，其行为符合间接故意犯罪的特征。尽管杜和玉辩解只想打陆某2，不想打何某，仍符合主客观相一致原则，应构成故意伤害罪。 二、杜和玉事发后被带至派出所能否构成自首的问题。再审认为，自首需符合二个要件，一是自动投案，二是如实供述。本案证据证明原审被告人杜和玉手持棒球棍击打何某倒地后，在场警察就一直将杜和玉控制并将其带到派出所，此时杜和玉已缺乏等待抓获或口头传唤的期待可能性。因此，杜和玉的行为不是主动投案，不能认定自首。 辩护人提出的杜和玉积极赔偿被害人家属，且取得了被害人家属谅解的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。 本院再审认为，原审被告人杜和玉在与陆某2等人发生民事纠纷后，不能冷静处理，在公安民警制止的的情形下，仍持棒球棍击打何某头顶部，至何某头部闭合性颅脑损伤（特重型），经抢救无效死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控原审被告人杜和玉故意伤害他人致人死亡的事实清楚，证据充分，犯故意伤害罪罪名成立，依法予以惩处。原审被告人杜和玉及其辩护人认为杜和玉系过失致人死亡的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。原审被告人杜和玉积极赔偿被害人亲属损失，并取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决以过失致人死亡罪追究被告人杜和玉刑事责任及认定自首情节不当，应予纠正。 关于原审被告人杜和玉在执行期间的假释及特赦的问题。再审认为，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款的规定，再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑、假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑、假释的裁定。本案再审改变原审判决的，原假释裁定自动失效。杜和玉在假释期间，被特赦是依据2019年6月29日发布特赦令，对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的第九类罪犯实行特赦，即被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的。因此，杜和玉服刑羁押期为二年七个月十天，被假释期一年十个月二十天不应计算在本案已执行的刑期中。 综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二百三十四条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2015）青刑初字第00153号刑事判决； 二、原审被告人杜和玉犯故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑十年零六个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的,羁押一日折抵刑期一日)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  唐保东 审判员  芮 钧 审判员  檀丽婷 二〇二〇二〇年八月十二日 书记员  许 可 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，裁定维持原判决、裁定的，原减刑、假释裁定继续有效。 再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑、假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑、假释的裁定。重新作出减刑裁定时，不受本规定有关减刑起始时间、间隔时间和减刑幅度的限制。重新裁定时应综合考虑各方面因素，减刑幅度不得超过原裁定减去的刑期总和。 再审改判为死刑缓期执行或者无期徒刑的，在新判决减为有期徒刑之时，原判决已经实际执行的刑期一并扣减。 再审裁判宣告无罪的，原减刑、假释裁定自动失效。 《国家主席习**2019年6月29日签署发布特赦令》根据十三届全国人大常委会第十一次会议29日通过的全国人大常委会关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定，对九类服刑罪犯实行特赦。 根据国家主席特赦令，对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦:一是参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的;二是中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的;三是中华人民共和国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的;四是曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的;五是因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的;六是年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理的;七是犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的;八是丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养的女性，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的;九是被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的。 国家主席特赦令同时明确，上述九类对象中，具有以下情形之一的，不得特赦:一是第二、三、四、七、八、九类对象中系贪污受贿犯罪，军人违反职责犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯，累犯的;二是第二、三、四、九类对象中剩余刑期在十年以上的和仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间的;三是曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的;四是不认罪悔改的;五是经评估具有现实社会危险性的。 国家主席特赦令指示，对2019年6月29日符合上述条件的服刑罪犯，经人民法院依法作出裁定后，予以释放。