辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初399号原告：常征，男，汉族，1967年2月7日出生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李福铎，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽琴，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳华严文化发展有限公司，住所地：沈阳市棋盘山开发区棋盘山**。法定代表人：徐锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐一兵，女，汉族，1982年11月29日出生，原系沈阳华严文化发展有限公司办公室主任，现系北京华严文化投资有限责任公司工作人员，住沈阳市沈河区。被告：北京华严文化投资有限责任公司，住所地北，住所地北京市西城区红莲南路********v>法定代表人：徐熙一，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐一兵，女，1982年11月29日出生，系北京华严文化投资有限责任公司工作人员，住沈阳市沈河区。第三人：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南，住所地沈阳市和平区南四经街** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德金，男，汉族，1974年10月16日出生，该公司员工，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：国强，男，汉族，1982年9月8日出生，该公司员工，住沈阳市大**。原告常征诉被告沈阳华严文化发展有限公司（以下简称“沈阳华严”）、北京华严文化投资有限责任公司（以下简称“北京华严”）、第三人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称“辰宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员刘冬、审判员陈铮（主审）参加评议的合议庭。本院公开开庭审理了本案，原告常征的委托诉讼代理人李福铎、张丽琴，被告沈阳华严、北京华严的共同委托诉讼代理人唐一兵，第三人辰宇公司的委托诉讼代理人李德金、国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常征向本院提出诉讼请求：1.请求判令沈阳华严、北京华严向常征支付工程款22531706.52元；2.请求判令沈阳华严、北京华严向常征支付逾期付款违约金，直至实际给付日（违约金以工程款22531706.52元为基数，自2012年11月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年3月31日的金额为9102652.96元）；3.判令沈阳华严、北京华严承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年10月19日，第三人辰宇公司与沈阳华严签订《工程发包协议书》，协议约定“发包人拟在沈阳市棋盘山风景区建设大型演出项目工程，发包人沈阳华严将上述工程发包给承包人辰宇公司施工，承包方式为施工总承包，承包范围为施工图包含的土建、安装工程（发包人指定分包工程除外），开工日期为2011年10月19日，竣工日期为202年6月30日。此后，第三人与沈阳华严签订了《补充协议书》，将竣工日期变更为2015年10月30日，工程造价暂定金额为4500万元，最终以实际审计结算结果为准。”2012年9月15日，第三人辰宇公司与沈阳华严签订《施工协议》，约定第三人辰宇公司《棋盘山》项目的秀湖小桥工程，开、竣工日期为2012年7月25日至2012年10月30日。北京华严与棋盘山管委会就大型实景演出《棋盘山》及其配套开发项目，于2012年2月29日签订《总体合作协议》，协议约定：甲方棋盘山管委会，乙方北京华严，在双方的合作过程中，双方均可由协议签订方或者其直属、控股的其他企业法人作为具体合作的签约主体，该隶属或被控股的签约主体在本协议确定的原则下依法承担其所签合同、章程以及相关协议的权利义务，其履约行为不影响甲乙双方依照本协议确定的权利义务。2015年4月15日，北京华严与沈阳华严签订《补充协议》，双方一致确认并认可，沈阳华严名下形成和目前占有与《棋盘山》项目有关的所有有形、无形的财产和各项权益，包括但不限于演出看台及其配套设施，均为北京华严所有之资产，所有相关权益归北京华严所有。第三人辰宇公司根据合同约定进行了棋盘山风景区演出项目工程的施工建设，2012年10月31日，第三人施工的《工程发包协议书》约定范围工程已全部完成，经建设、施工、监理单位共同检查质量合格，并交给沈阳华严，同日《施工协议》约定的秀湖小桥工程主体、小桥装饰工程面荔枝面花岗岩板铺装完成，经建设、施工、监理单位共同验收合格，此后案涉工程没有进一步进行施工。截至目前沈阳华严、北京华严仅支付工程款2488万元，在北京华严诉沈阳沈抚新城管理委员会、沈阳市浑南区人民政府建设工程施工合同纠纷一案，经北京华严申请，司法鉴定确认第三人辰宇公司施工部分的工程款为47411706.52元。上述辰宇公司与沈阳华严签订的合同，实际系常征施工，原告系案涉部分工程的实际施工人。二被告仍应支付原告常征工程款22531706.52元及违约金，为保护原告的合法权益诉至本院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。沈阳华严、北京华严辩称，1.该公司不认可原告的身份，二被告系与辰宇公司签订合同，辰宇公司应当成为本案的原告；2.二被告的已付款项数额为2558万元；3.涉案工程没有进行结算，二被告申请对涉案工程进行结算，并根据结算金额认定工程价款；4.原告主张的利息起算时间有误，原告提交的停工报告上并没有沈阳华严的签章，因此不应以停工时间作为利息起算时间，应以法院正式立案之日作为利息起算时间。辰宇公司述称，原告未向辰宇公司主张权利，该公司对本案工程款不承担给付责任。本院经审理查明：2011年11月19日，沈阳华严与辰宇公司签订《工程发包协议书》，约定由沈阳华严将沈阳市棋盘山风景区建设大型演出项目工程发包给辰宇公司施工，结算方式执行辽宁省08定额及相应费用标准。2012年9月15日，沈阳华严与辰宇公司签订《施工协议》，约定由辰宇公司施工棋盘山关东影视城对面建设秀湖小桥工程，结算方式执行08辽宁省市政定额费用标准。后沈阳华严和辰宇公司就沈阳棋盘山大型水上实景演出项目工程达成《补充协议书》，约定竣工日期为2015年01月30日，工程造价暂定金额为4500万元，最终以实际审计结算结果为准。沈阳华严、北京华严与案外人沈阳市浑南区人民政府、沈阳沈抚新城管理委员会合同纠纷一案，北京华严作为原告将沈阳市浑南区人民政府、沈阳沈抚新城管理委员会诉至法院，辽宁省高级人民法院于2018年5月30日作出（2015）辽民一初字第36号民事判决。沈阳沈抚新城管理委员会不服该判决，上诉至最高人民法院，该院于2018年11月30日作出（2018）最高法民终938号民事判决，该判决认定事实“经北京华严申请，一审法院委托辽宁中意慧佳资产评估有限公司对《棋盘山》实景演出项目的演出、看台及配套设施等资产。按照2013年5月15日的市场价格进行评估，确定上述资产评估价值为115900068元。其中棋盘山项目、演出、看台及项目配套绣湖、小桥工程等评估价值52684568元。看台电力安装工程评估价值3600000元，定制演出看台及主席台座椅评估价值215500元，定制演出、舞美设备道具评估价值59400000元。”该判决同时认定，“沈阳华严是北京华严直属控股的其他企业法人，沈阳华严关于大型实景演出棋盘山及其配套开发项目，所有的一切权利和义务应由北京华严享有和承担。”根据辽宁中意慧佳资产评估有限公司评估的资产价值，常征施工的棋盘山大型实景演出项目工程造价为47411706.52元，其中小桥工程3133401.76元，其他工程44278304.76元。本院于2020年8月19日对案外人高航进行询问，其表示与本案原告常征系涉案工程的共同实际施工人，双方系合伙关系，共同挂靠在第三人辰宇公司名下进行施工，并表示于2015年2月13日和2月16日共收到了沈阳华严的70万元工程款。本院询问其是否同意作为诉讼当事人参加本案诉讼，其表示放弃相关权利，并同意常征代替其向本案二被告主张权利。各方当事人在本院审理期间均认可，辰宇公司的已付款数额为2558万元，涉案工程已经交付完毕，其中：小桥工程的交付时间为2012年12月10日，其他工程的交付时间为2012年10月31日。本院在庭审中询问二被告，沈阳华严与棋盘山管委会签订的合同与沈阳华严发包给辰宇公司的合同中约定的工程计价方式是否存在差异，二被告表示不存在差异。上述事实，有《工程发包协议书》《施工协议》《补充协议书》等证据和各方当事人的陈述，经本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为，本案原告常征与案外人高航，系涉案工程的共同实际施工人，二人挂靠在辰宇公司名下施工涉案项目。沈阳华严与辰宇公司先后签订了《工程发包协议书》《施工协议》《补充协议书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故本案中沈阳华严与辰宇公司签订的涉案合同均为无效合同。经本院询问，高航表示放弃在本案中主张权利，同意常征代替其向二被告主张权利，因此常征系本案适格主体。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，常征作为本案涉案工程的实际施工人，可向本案二被告主张权利。关于沈阳华严应向常征付款金额的数额如何认定的问题。虽然二被告在本案中表示应对涉案工程造价进行鉴定，但经本院询问二被告，沈阳华严与项目发包人暨案外人棋盘山管委会签订的合同与沈阳华严发包给辰宇公司的合同中约定的工程计价方式是否存在差异，二被告均表示不存在差异。根据最高人民法院（2018）最高法民终938号民事判决认定的事实，法院委托的评估机构辽宁中意慧佳资产评估有限公司作出工程造价书，评估常征施工的棋盘山大型实景演出项目工程造价为47411706.52元。因此，在已有生效判决确认涉案工程造价的情况下，对于二被告提出对涉案工程造价进行鉴定的抗辩意见，本院不予采纳。基于各方当事人均认可沈阳华严的已付款数额为2558万元，故沈阳华严还应向常征支付剩余款项的金额为21831706.52元。关于北京华严应否承担本案的付款责任的问题。根据最高人民法院（2018）最高法民终938号民事判决认定的事实，沈阳华严是北京华严直属控股的其他企业法人，沈阳华严关于大型实景演出棋盘山及其配套开发项目，所有的一切权利和义务应由北京华严享有和承担，故根据权利、义务相对等的原则，北京华严亦应在本案中就沈阳华严向常征承担的债务负有共同付款的责任。关于原告主张应由二被告承担逾期付款违约金一节。因其在庭前会议中表示该逾期付款违约金即为利息，鉴于涉案工程没有经过竣工验收，但已交付完毕，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，应以涉案工程的交付时间作为利息起算时间。涉案工程存在不同的交付时间，其中小桥工程的交付时间为2012年12月10日，其他工程的交付时间为2012年10月31日。在此情况下，考虑到二被告在已付款项中并未明确是针对小桥工程还是其他工程，故本院将已付款2558万元认定为系对其他工程的付款。在原告主张涉案工程利息的起算时间为2012年11月1日的情况下，本案工程价款的利息区分计算，分别为：其他项目的工程余款18698304.76元（44278304.76元-25580000元）的利息应从2012年11月1日起算，小桥项目的款项3133401.76元利息应从2012年12月10日起算，均计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，判决如下：一、沈阳华严文化发展有限公司、北京华严文化投资有限责任公司于本判决生效后15日内给付常征工程款21831706.52元及利息（其中，以3133401.76元为基数，从2012年12月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以18698304.76元为基数，从2012年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回常征的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199972元（由常征垫付），由沈阳华严文化发展有限公司、北京华严文化投资有限责任公司共同负担193760元，由常征负担6212元。保全费5000元（由常征垫付），由沈阳华严文化发展有限公司、北京华严文化投资有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  李倩审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年八月二十四日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。