广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14643号上诉人（原审被告）：佛山市某水某凯物业有限公司，住所地广东省佛山市某水区乐平镇。法定代表人：龙某，总经理。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：易金媚，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄思允，男，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。原审原告：阳江市阳东区第二建筑工程公司，住所地广东省阳江市阳东区。法定代表人：何某，总经理。委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。原审被告：佛山市新一建筑集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：冼某，董事长。委托诉讼代理人：漆婷，广东方普律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉杰，广东方普律师事务所实习律师。原审被告：钟志明，男，汉族，住广东省阳春市。上诉人佛山市某水某凯物业有限公司（以下简称某凯公司）因与被上诉人黄思允、原审原告阳江市阳东区第二建筑工程公司（以下简称阳东二建公司）、原审被告佛山市新一建筑集团有限公司（以下简称新一公司）、钟志明建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市某水区人民法院（2019）粤0607民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。某凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判某凯公司无需对本案债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由黄思允、阳东二建公司、新一公司、钟志明承担。事实与理由：一、一审法院错误地认定某凯公司已实际支付工程款金额为14378589.6元。（一）一审中，新一公司确认已收取某凯公司工程款为8865000元，一审法院己认定的某凯公司支付给钟志明的工程款金额5513589.6元，即一审法院认定某凯公司合计支付的工程款为14378589.6元。二审时，某凯公司提交的补充证据足以证明某凯公司另外向钟志明支付了8220090.68元，上述金额总计为22598680.28元。因此，某凯公司己支付工程款的金额已超过合同约定的工程暂定价19741164元。（二）虽然某凯公司、钟志明、新一公司仍未对地块二工程进行最终的工程款结算，但某凯公司己两次与钟志明对上述工程已付工程款部分进行了对账和确认。某凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单具有真实性、合法性和关联性，一审法院应当采信该证据并作为认定本案事实的依据。（三）一审法院对某凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单不予采信，并主观认定某凯公司支付给新一公司的工程款金额合计为8865000元，支付给钟志明的工程款金额合计为5513589.6元，两项合计为14378589.6元，该认定与本案事实不符，属事实认定错误。二、一审法院错误地认定某凯公司在欠款的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在审判实践中的具体适用的意见为：发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减己支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉。按照上述意见，某凯公司实际已付工程款己超过施工合同所约定的工程暂定价，不存在欠付工程款的情形。一审法院判决某凯公司在欠付的工程款范围内承担连带赔偿责任，于法无据。黄思允辩称，某凯公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。阳东二建公司述称，阳东二建公司的意见与黄思允的答辩意见一致。新一公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。钟志明未发表意见。阳东二建公司、黄思允向一审法院起诉请求：1.判令某凯公司、新一公司、钟志明支付尚欠的工程款198212元给原告黄思允；2.判令新一公司支付尚欠工程款至付清为止的利息给黄思允，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中从2015年11月1日起至2019年3月31日止利息为32153.39元；3.判令某凯公司在欠付工程价款范围内对支付给黄思允的工程款及利息承担连带清偿责任，被告钟志明对支付给黄思允的工程款及利息承担连带清偿责任；4.某凯公司、新一公司、钟志明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月26日，发包人某凯公司与承包人新一公司签订《广东省建设工程施工合同》，工程名称为：某凯·某城二期之地块二1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼，4＃商业楼、5＃电房、6＃地下室，工程内容：桩基础、主体土建及装饰工程、排水、防雷等专业施工，合同总价约19740000元。此合同文本上有“佛山市建设工程施工合同备案”字样，某凯公司确认此合同为备案合同。2015年10月8日，发包人某凯公司与承包人新一公司签订《建设工程施工合同》，由新一公司承包某凯·某城二期之地块二项目土建工程施工，工程内容包括基坑支护工程、土方工程、建筑工程、安装工程（不含给水、供电、电梯、安防工程）、防雷工程、装饰等，工程总价19741164元。钟志明与另二人共同在此合同落款处承包人新一公司的法定代表人或者委托代理人栏签名，合同加盖新一公司公章。某凯公司确认此合同为实际履行合同。新一公司与钟志明签订《建筑工程分包合同》，工程名称：某凯·某城二期之地块二1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼，4＃商业楼、5＃电房、6＃地下室，分包合同价款19740000元，合同“三、承包方式”部分约定，乙方（即钟志明）以甲方（即新一公司）与建设单位（即某凯公司）于2015年8月签订上述工程项目的《建设工程施工合同》以及相关的补充合同（含后继）、协议等为依据，履行合同、协议项下甲方所须承担的义务。2015年7月，以新一公司某凯·某城二期项目部为甲方，阳东二建公司桩基础工程队为乙方，双方签订《建筑基础工程施工承包合同》，由阳东二建公司桩基础工程队承包某凯·某城二期静压桩基础工程，工程造价暂定981000元。此合同未加盖新一公司公章，钟志明在甲方负责人栏签名，阳东二建公司在合同上加盖公章，黄思允在负责人栏签名。钟志明2019年3月20日在原告提交的此合同复印件上写明“原件相符”并签名。甲方阳东二建公司与乙方黄思允签订《内部承包协议书》，协议中写明：乙方借用甲方资质施工，乙方是独立的实际施工人，工程名称、工程地点、承包范围、承包方式、承包期限等，均以甲方与新一公司某凯·某城二期项目部签订的《建筑基础工程施工承包合同》约定为准，该工程所有工程进度款及结算款由新一公司某凯·某城二期项目部直接支付给乙方黄思允，该工程的收支，乙方自负盈亏。2015年10月15日黄思允与钟志明进行了结算，后双方又在2018年3月13日对原来的结算予以确认，预算部经理张某林在《项目班组工程结算表》中写明：原已办理结算，现补办结算表，同意结算。钟志明2019年3月20日在此表的公司批复意见栏中签名。根据双方结算，确认工程结算价款为698121元。黄思允在2015年的7月10日、7月23日、8月30日分别收到钟志明支付的工程款10万元、10万元、30万元，共50万元。根据新一公司向某凯公司出具的发票，截止至2017年4月27日，某凯公司向新一公司支付工程款8865000元。根据一审法院在本案中采信的证据，本案确认某凯公司支付给钟志明的工程款为5513589.60元。两数相加合计14378589.60元。2017年8月11日，某凯公司等组织对某凯·某城二期之地块二1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼，4＃商业楼、5＃电房、6＃地下室工程进行竣工验收，报告显示地基与基础、主体结构等工程质量评定合格。某凯公司与新一公司、新一公司与钟志明未进行工程结算。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点有三，一是黄思允是不是案涉工程的实际施工人，二是阳东二建公司、黄思允提出的诉讼请求是否已超过诉讼时效，三是某凯公司、新一公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任。以下分述之。关于黄思允是不是案涉工程的实际施工人。从阳东二建公司与黄思允签订的《内部承包协议书》看，阳东二建公司与新一公司某凯·某城二期项目部签订的《建筑基础工程施工承包合同》实际由黄思允履行，黄思允借用阳东二建公司的资质进行施工，部分工程款项由黄思允收取，亦是由黄思允与钟志明一方进行工程结算，因此，应认定黄思允为案涉工程的实际施工人，依照有关规定享有主张案涉工程款的权利。对某凯公司、新一公司认为黄思允不是案涉工程实际施工人、不能就案涉工程款主张权利的意见，一审法院不予采纳。关于阳东二建公司、黄思允提出的诉讼请求是否已超过诉讼时效。阳东二建公司、黄思允提交的第一份根据2015年10月份《项目班组工程结算表》上，结算时间为2015年10月15日，同时写明“按合同施工完成后，10月份内结清工程款”，但阳东二建公司、黄思允提交的第二份2015年10月份《项目班组工程结算表》，预算部经理批复意见栏中写明的意见是“原已办理结算，现补办结算表，同意结算”，落款时间为2018年3月13日，钟志明在此表上公司批复意见栏中签名，落款时间为2019年3月20日，本案开庭时钟志明对欠款数额及应承担的责任均无异议，亦表示愿意分期支付给原告，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务”，故阳东二建公司、黄思允主张未超过诉讼时效。对某凯公司、新一公司提出的阳东二建公司、黄思允主张已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。关于某凯公司、新一公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任。从某凯公司与新一公司签订的合同和新一公司与钟志明签订的合同看，新一公司与钟志明签订的名为分包合同，实际上是新一公司将其承包的某凯·某城二期之地块二项目全部工程转包给钟志明施工。钟志明又将其中的桩基础工程分包给阳东二建公司，阳东二建公司将案涉工程交由黄思允借用其资质施工。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。根据这些规定，由于钟志明、黄思允均不具有建筑施工资质，新一公司与钟志明签订《建筑工程分包合同》、阳东二建公司与黄思允签订《内部承包协议书》均为无效合同。根据合同相对性原则，新一公司是案涉工程的总承包方，其与钟志明之间存在建设工程分包关系，与黄思允不存在直接的工程发包、承包关系，故新一公司对案涉工程款不承担连带清偿责任，黄思允请求新一公司承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。对新一公司提出的不承担案涉工程款连带清偿责任的意见，一审法院予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，某凯公司主张其支付的工程已超过合同约定的暂定价，未欠付工程款，但根据一审法院在本案中查明的事实，某凯公司支付的工程款14378589.60元与合同约定的暂定价19741164元相差5362574.40元，在工程已竣工验收而相关各方迟迟未结算的情况下，某凯公司证明其不存在欠付工程款情形的证据不够充分，对某凯公司提出的其不承担支付责任的意见一审法院不予采纳。某凯公司、新一公司、钟志明应本着诚实信用原则积极进行工程结算，对本案未能认定的其他款项，各方可在实际结算中另行主张，唯有加快完成工程结算，方能从诉累中解脱。阳东二建公司、黄思允诉请某凯公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已经完成，《项目班组工程结算表》确认的工程结算价为698121元，黄思允已收取的50万元工程款，钟志明应向黄思允支付剩余工程款198121元。黄思允诉请钟志明支付剩余工程款及利息，符合法律规定，一审法院予以支持，第一份2015年10月份《项目班组工程结算表》上写明“按合同施工完成后，10月份内结清工程款”，虽然第二份《项目班组工程结算表》上预算部经理和钟志明签名同意支付的时间分别是2018年3月13日、2019年3月20日，但案涉工程款本应最迟在2015年10月31日支付，从2015年11月1日起即应计算逾期利息。故黄思允诉请支付从2015年11月1日起至工程款清偿之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠款利息合法有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟志明于判决生效之日起十日内向黄思允支付工程款198121元及逾期利息（以198121元为基数，自2015年11月1日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、某凯公司在欠付的工程款范围内对判决第一项确定的工程款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回阳东二公司、黄思允的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即2378元，由某凯公司、钟志明负担。二审期间，某凯公司向本院提交如下证据：1.中国农业银行交易明细清单（日期：2016年2月2日、2月3日）；2.中国农业银行交易明细清单（日期：2016年2月5日）；3.中国农业银行网银交易查询明细（日期：2016年2月29日）；4.中国银行转账记录、中国银行网上银行电子回单（日期：2016年4月20日、4月29日）；5.中国银行交易明细清单（日期：2016年5月10日、5月14日）；6.中国农业银行交易明细清单（日期：2016年1月15日）；7.中国银行交易明细清单（日期：2016年5月18日、5月24日）；8.中国银行交易明细清单（日期：2016年6月8日）；9.中国银行对公客户收款通知单两份（日期：2017年5月16日）；10.中国银行网上银行电子回单（日期：2016年7月8日）；11.中国银行交易明细清单（日期：2017年7月18日）；12.中国农业银行交易明细清单（日期：2016年8月20日）；13.中国银行客户借记回单（日期：2016年8月31日）、中国银行支票存根（出票日期：2016年8月30日）；14.中国银行交易明细清单（日期：2016年8月31日）；15.中国银行交易明细清单（日期：2016年10月24日）；16.中国银行交易明细清单（日期：2017年4月7日）；17.收据（日期：2018年12月3日）；18.网上银行交易电子凭证（日期：2019年4月26日、5月10日）；19.某凯地块二期之地块二工程款收支明细；20.某凯某城二块二工程款付款对账明细。以上证据拟证明某凯公司另行向钟志明支付了8220090.68元工程款，结合一审认定的金额，可证明某凯公司实际已支付给钟志明与新一公司的工程款合计共22598680.28元，金额已超过案涉《建设工程施工合同》约定的工程暂定价，某凯公司并不欠付工程款，无需在欠付工程款的范围内对案涉债务向黄思允承担连带赔偿责任。黄思允、阳东二建公司、新一公司、钟志明未提交新证据。经审查，本院认为，某凯公司在二审中提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、13、14、15、17分别与其在一审中提交的证据6、7、10、12、13、14、15、17、20、22、25、27、29、49可以相互印证，款项支付的时间、金额具有一一对应关系，收款人为钟志明指定的施工人或财务人员，足以证明前述款项用于支付案涉工程项目，本院予以采信；某凯公司在二审中提交的证据9、证据19，与其在一审中提交的19可以相互印证，与案涉工程款具有关联性，本院予以采信；某凯公司在二审中提交的证据16、19，与其在一审中提交的证据38可以相互印证，与案涉工程款具有关联性，本院予以采信；某凯公司在二审中提交的证据18、20，与其在一审中提交的证据54可以相互印证，与案涉工程款具有关联性，本院予以采信。某凯公司在二审中提交证据12，认为与其在一审中提交的证据24可以相互印证。本院认为，根据某凯公司在二审中提交的证据12中国农业银行交易明细清单显示，收款人为刘某城，某凯公司未能提交证据证明刘某城为钟志明指定的施工人员或财务人员，某凯公司在二审中提交的证据19工程款收支明细中亦无对应日期的款项记载，无法证明系案涉工程款，故本院对该证据不予采信。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明,某凯公司除向新一公司支付8865000元、向钟志明支付5513589.6元工程款之外，另行支付了如下款项：1.2016年1月15日，某凯公司通过龙某佳账户向何某账户转入200000元；2.2016年2月2日，某凯公司通过龙某佳账户向何某账户转入500000元；3.2016年2月3日，某凯公司通过龙某佳账户向何某帐户转入1000000元；4.2016年2月5日，某凯公司通过龙某佳账户向何某账户转入1000000元；5.2016年2月29日，某凯公司通过龙某佳账户向何某账户转入200000元；6.2016年4月20日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入1000000元；7.2016年4月29日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入100000元；8.2016年5月10日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入200000元；9.2016年5月14日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入50000元；10.2016年5月18日，某凯公司通过龙某佳账户向李某转入300000元；11.2016年5月24日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入200000元；12.2016年6月8日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入250000元；13.2016年7月8日，某凯公司通过龙某佳账户向李某账户转入1000000元；14.2016年7月18日，某凯公司通过龙某佳向钟志明支付现金15000元；15.2016年8月30日，某凯公司向钟志明开出票面金额为300000元的支票，钟志明已收到该笔款项；16.2016年8月31日，某凯公司通过龙某佳账户向何某账户转入126000元；17.2016年10月24日，某凯公司通过龙某佳账户向李某基账户转入10000元；18.2016年10月24日，钟志明向龙某佳借支80000元现金；19.2017年5月16日，某凯公司向本公司账号支付杨某新2-302房房款323124元、周某明2-902房房款291906元，以前述款项抵扣二期工程款。上述款项，某盛经营部均在同时期出具收据确认为某凯公司地块二工程款或借支款。另查明，2018年9月3日，钟志明以某凯公司为相对方，向黄某财出具授权委托书，授权其办理某凯某城地块二、地块三工程结算及确认等。委托期限为签订授权之日至工程结算完毕之日。2018年12月3日，黄永账在编号为NO1684512、内容为“收到某凯物业有限公司地块工程款（抵减地块二水电费）648705.58元”的收据上签名确认。2019年3月18日，黄某财在编号为NO8016408、内容为“今收到佛山市某水某凯物业有限公司代付某凯某城二期之地块二的外墙砖材料款375355.10元收款人：佛山市某龙陶瓷有限公司账号：201*************925”的收据上签名确认。2019年4月26日、5月10日，某凯公司通过范某珊账户向佛山市某龙陶瓷有限公司账户分别转入275355.10元和100000元。上述款项合计8170091元（四舍五入取整）。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕诉辩双方意见，本案二审争议的焦点为某凯公司是否应就钟志明欠付黄思允的案涉工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前述司法解释的规定，某凯公司作为发包人，其仅在欠付工程价款范围内对实际施工人黄思允承担责任。一审认定某凯公司已就案涉工程分别向新一公司、钟志明支付8865000元及5513589.6元工程款，各方对此均未提出上诉，本院予以确认。根据某凯公司在二审中补充提交的相关证据显示，某凯公司除前述工程款外，还向钟志明支付了工程款8170091元。本院认为，案涉工程仍未结算，现某凯公司向新一公司、钟志明支付的案涉工程款总额（8865000元+5513589.6元+8170091元）已超过某凯公司与新一公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂定价，某凯公司据此上诉主张不应对实际施工人黄思允主张的案涉工程款承担责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，某凯公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院因二审新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持广东省佛山市某水区人民法院（2019）粤0607民初2211号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市某水区人民法院（2019）粤0607民初2211号民事判决第二项、第三项；三、驳回阳江市阳东区第二建筑工程公司、黄思允的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2378元，由钟志明负担；二审案件受理费4262元，由黄思允负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年八月七日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰