山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3587号上诉人（原审被告）：烟台龙元矿业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区后大街**。委托诉讼代理人：董慧君，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高富生，男，1978年11月4日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：史新芳，山东法之名律师事务所律师。原审被告：烟台市鑫酉矿业有限公司，住所，住所地山东省烟台市牟平区政府大街**div>法定代表人：朱文彬，总经理。上诉人烟台龙元矿业有限公司（以下简称龙元公司）因与被上诉人高富生、原审被告烟台市鑫酉矿业有限公司（以下简称鑫酉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院于2019年10月16日作出的（2019）鲁0612民初948号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙元公司上诉请求：1.撤销牟平区人民法院(2019)鲁0612民初948号民事判决书第二项，依法改判上诉人自一审判决生效之日起十日内支付被上诉人高富生6401988元，并以6401988元为基数，自2019年3月28日被上诉人起诉之日至款项付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率标准向被上诉人高富生计付利息：2.判令被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。2.判令被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：本案案由应为建设工程施工合同纠纷，非技术服务合同纠纷。《合同法》第三百五十六条“技术咨询合问包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”第二百六十九条“建设工科合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设讨、施工合同。”本案涉诉《钻探技术服务合同》约定的项目情况、结算方式来看，本案应为建设工程合同纠纷。二、被上诉人要求上诉人承担逾期付款利息的诉讼请求无法律依据。上诉人与原审被告签署的《矿权转让协议书》、《补充协议书》以及被上诉人出具的《问意函》均未明确约定上诉人应当付款的具体金额和付款时间，上诉人并未收到被上诉人要求付款的通知，故被上诉人要求上诉人自2017年4月10日起支付利息的请求既无法律依据亦无合同依据，依法不应支持，其利息损失应2019年3月28日被上诉人起诉之日至款项付清之日。三、原告要求上诉人承担全部公告费的诉讼请求无法律依据。综上，原审判决认定事实不清、适用法律有误。上诉人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提出上诉，请人民法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。高富生辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。一、案由系由法院确定，本案案由的定性并不会对被上诉人的原审事实请求带来影响，更不会妨碍上诉人诉讼权利的行使。原审法院业已将法律关系性质作为焦点问题进行了审理，依法妥当履行了保障上诉人诉讼权利的职责，赋予了上诉人就相关事实及法律适用表明意见的机会。且原审作出裁判的依据是为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，适法律完全正确，案由的确定并未影响上诉人的诉权。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，本案中2016年8月1日原审被告烟台市鑫酉矿业有限公司已就案涉工程阎家疃矿区的工程款与被上诉人进行了结算，后因上诉人与原审被告之间存在矿权转让关系，上诉人承担原审被告欠付工程款的义务，遂要求被上诉人出具同意函，同意由上诉人支付原审被告所欠阎家疃矿区工程款，该同意函上诉人在（2017）鲁0612民初1536号案件中作为其承担责任的依据提交，该同意函是上诉人与被上诉人之间案涉工程的结算文件，该同意函出具之日上诉人与被上诉人之间的工程款数额已经确定，原审以其形成之日作为应付工程款之日，并起算利息正确。另外，以被上诉人为代表的施工群体多次向上诉人及原审被告主张工程款，由于法律知识欠缺没有留存证据，因多次索要无果被逼无奈起诉。上诉人所称的“上诉人并未收到被上诉人要求付款的通知”完全与事实不符。上诉人、原审被告的行为系恶意欠薪行为。三、公告费承担系人民法院依法予以认定范畴，不属于上诉范畴。且原审被告及上诉人故意拒收法律文书，恶意拖延诉讼，诉讼费及公告费应由上诉人及原审被告承担。原审被告经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。高富生向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令鑫酉矿业公司支付所欠工程款2682592元。2、判令龙元公司支付工程款6401988元及违约金893717元，并自2019年3月10日起至实际履行完毕之日止以6401988元为基数，按日万分之二计算违约金。3、本案诉讼费用、保全费、保全担保费由龙元公司和鑫酉矿业公司承担。一审法院认定事实如下：高富生向一审法院提交了三份《钻探技术服务合同》及对应的决算书。第一份《钻探技术服务合同》项目名称为山东省烟台市牟平区多顶金矿详查，委托人为烟台市鑫酉矿业有限公司，受托人为高富生，项目内容为多顶金矿详查机械岩心钻探工作。该份合同落款加盖了烟台市鑫酉矿业有限公司的印章及代表人章劲松印章。该份合同对应的决算书为《山东省烟台市牟平区多顶金矿详查钻探施工决算书》，内容为：“受烟台市鑫酉矿业有限公司委托，高富生先生承担多顶矿区钻探施工。目前已顺利完成项目要求的工作任务。截止2015年9月20日，共计完成机械岩心钻探6077.50m/21孔。根据双方签订的‘山东省烟台市牟平区多顶金矿详查钻探技术服务合同’规定的条款及钻探价格，共计人民币1996947元（壹佰玖拾玖万陆仟玖佰肆拾柒元整），钻探质量满足地质要求。请烟台市鑫酉矿业有限公司核算无误后，按合同要求全额支付工程款，并在决算书上加盖公章。甲方：烟台市鑫酉矿业有限公司（加盖了印章）乙方：高富生（签字捺印）2015年9月20日。附表：多顶矿区施工钻孔明细及决算表。”第二份《钻探技术服务合同》项目名称为山东省烟台市牟平区杨家盘地区金矿详查，委托人为烟台市鑫酉矿业有限公司，受托人为高富生，项目内容为杨家盘地区金矿详查机械岩心钻探工作。该份合同落款加盖了烟台市鑫酉矿业有限公司的印章及代表人章劲松印章。该份合同对应的决算书为《山东省烟台市牟平区杨家盘地区金矿详查钻探施工决算书》，内容为：“受烟台市鑫酉矿业有限公司委托，高富生先生承担杨家盘矿区钻探施工。目前已顺利完成项目要求的工作任务。截止2015年12月1日，共计完成机械岩心钻探2016.60m/5孔。根据双方签订的‘山东省烟台市牟平区杨家盘地区金矿详查钻探技术服务合同’规定的条款及钻探价格，共计人民币685645元（陆拾捌万伍仟陆佰肆拾伍元整），钻探质量满足地质要求。请烟台市鑫酉矿业有限公司核算无误后，按合同要求全额支付工程款，并在决算书上加盖公章。甲方：烟台市鑫酉矿业有限公司（加盖了印章）乙方：高富生（签字捺印）2015年12月1日。附表：杨家盘地区施工钻孔明细及经费决算表。”第三份《钻探技术服务合同》项目名称为山东省烟台市牟平区阎家疃金矿详查，委托人为烟台市鑫酉矿业有限公司，受托人为高富生，项目内容为阎家疃金矿详查机械岩心钻探工作。该份合同落款加盖了烟台市鑫酉矿业有限公司的印章及代表人章劲松印章。该份合同对应的决算书为《山东省烟台市牟平区阎家疃金矿详查钻探施工决算书》，内容为：“受烟台市鑫酉矿业有限公司委托，高富生先生承担阎家疃矿区钻探施工。目前已顺利完成项目要求的工作任务。截止2016年8月1日，共计完成机械岩心钻探23554.96m/76孔。根据双方签订的‘山东省烟台市牟平区阎家疃金矿详查钻探技术服务合同’规定的条款及钻探价格，共计人民币7401988元，钻探质量满足地质要求。请烟台市鑫酉矿业有限公司核算无误后，按合同要求全额支付工程款，并在决算书上加盖公章。甲方：烟台市鑫酉矿业有限公司（加盖了印章）乙方：高富生（签字捺印）2016年8月1日。附表：阎家疃矿区施工钻孔明细及决算表。”高富生以上述三份合同及三份决算书内容主张多顶矿区和杨家盘矿区合计欠付2682592元，要求由鑫酉公司承担，而阎家疃矿区费用其已收到100万元款项，故尚欠6401988元，要求由被告龙元公司承担，向一审法院提交了由其形成的《同意函》，证实被告龙元公司同意承担被告鑫酉公司所欠其阎家疃金矿钻探工程款6401988元，并称该份《同意函》在（2017）鲁0612民初1536号案件中被告龙元公司作为案件的第三人将此《同意函》作为证据提交。高富生向一审法院提交申请，要求调取（2017）鲁0612民初1536号案件卷宗材料。经一审法院调取，（2017）鲁0612民初1536号系烟台市牟平区地兴矿业开发有限责任公司诉烟台市鑫酉矿业有限公司、烟台龙元矿业有限公司债权人撤销权纠纷，该1536号案件中烟台龙元矿业有限公司作为第三人参加诉讼，在该1536号案件中龙元公司提交了《矿权转让协议书》、《补充协议书》、《山东省烟台市牟平区阎家疃金矿详查钻探施工决算书》、《阎家疃矿区金矿详查工作经费决算》、烟台龙钰矿业有限公司出具的《证明》、高富生出具的收款收据、高富生同意函等，其自述证实鑫酉公司与龙金公司同意将阎家疃金矿转让曹雅群，而龙元公司已实际履行《矿权转让协议书》及《补充协议》中承担鑫酉公司欠付工程款的义务，且高富生同意由龙元公司承接支付阎家疃矿区金矿详查协议书、《钻探技术服务合同》中所约定的拖欠的勘探费用。其中《矿权转让协议书》中约定本协议签署后鑫酉公司立刻办理探矿权过户手续，探矿权过户完毕后，鑫酉公司所欠的勘查等工程费用由龙元公司支付，具体支付数额以受托方出具的决算数额为准。《补充协议书》中约定各方一致同意矿权转让协议书的内容，鑫酉公司所欠勘探费用约980万元（具体数额以受托方决算数额为准）由龙元公司承担。烟台龙钰矿业有限公司出具的《证明》内容载明我公司在2017年1月17日向李爱民支付的100万元系代龙元公司支付的有关阎家疃金矿勘查费用（鑫酉矿业所欠）。高富生出具的《同意函》内容载明鉴于烟台市鑫酉矿业有限公司、曹雅群、烟台龙金矿业有限公司和烟台龙元矿业有限公司签署了矿权转让协议和补充协议书，我本人同意由烟台龙元矿业有限公司承担原探矿权人烟台市鑫酉矿业有限公司所欠的剩余钻探工程款项陆佰肆拾万壹仟玖佰捌拾捌元整（￥6401988.00元）。另查，2016年10月8日鑫酉公司与龙元公司申请填写了《探矿权转让登记书》，转让项目为山东省烟台市牟平区阎家疃金矿详查，山东省国土资源厅的审批意见为：经审查，所报资料齐全，权属无争议，该探矿权经市局初审，2015年度年检合格，根据国土资源部关于转让信息公示公开管理规定，该探矿权经公示无异议，符合探矿权转让规定要求，同意转让。庭审中，高富生变更违约金请求为逾期付款利息，要求按中国人民银行同期贷款利率标准计算自2017年4月10日（高富生出具同意函落款时间）起至款项付清之日止。高富生向一审法院提交了其申请财产保全进行保险担保的费用单据，以此主张保全担保费22000元。一审法院认为，鑫酉公司、龙元公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，其应对此承担不利的法律后果。根据规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。高富生与鑫酉公司签订三份《钻探技术服务合同》，并进行了施工，高富生系个人，其不具备施工资质，其签订的服务合同应属无效。但鑫酉公司已与高富生就涉案工程进行了决算，且决算中明确载明施工完毕，且质量满足要求，故原告按照双方决算数额要求支付工程价款，理由正当，一审法院予以支持。高富生按照多顶金矿、杨家盘金矿决算书中的决算价款要求鑫酉公司合计支付2682592元，理由正当，一审法院予以支持。通过（2017）鲁0612民初1536号案件中龙元公司提交的《矿权转让协议书》、《补充协议书》、《山东省烟台市牟平区阎家疃金矿详查钻探施工决算书》、《阎家疃矿区金矿详查工作经费决算》、烟台龙钰矿业有限公司出具的《证明》、高富生出具的收款收据、高富生同意函等证据，足以证实龙元公司对鑫酉公司欠付高富生阎家疃金矿施工费用6401988元同意由其承担，且高富生于2017年4月10日出具同意函予以同意，故高富生要求龙元公司支付阎家疃金矿施工费用6401988元，理由正当，一审法院予以支持。自高富生2017年4月10日出具同意函同意由龙云公司承担债务，龙元公司未履行支付义务。高富生自此按中国人民银行同期贷款利率标准要求龙元公司承担逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。高富生要求龙元公司和鑫酉公司承担保全担保费，但该费用系高富生为实现财产保全时自愿采取的保险担保而支付的费用，该费用在龙元公司承诺承担债务的内容中并未约定，而该费用亦非实现财产保全进行担保的唯一方式，故对高富生该项请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、烟台市鑫酉矿业有限公司自判决生效之日起十日内支付高富生2682592元。二、烟台龙元矿业有限公司自判决生效之日起十日内支付高富生6401988元，并以6401988元为基数，自2017年4月10日至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准向高富生计付利息。三、驳回高富生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83792元，由鑫酉公司负担35088元，由龙元公司负担48704元。保全费5000元，由鑫酉公司负担2000元，由龙元公司负担3000元。公告费900元，由龙元公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点一是一审案由的确定是否正确；二是一审确定的利息起算点是否有误；三是一审判决公告费由龙元公司承担是否有误。原审判决将案由写为技术服务合同纠纷，但在查明的认定事实及适用法律均为建设施工合同，本案虽合同名称为《钻探技术服务合同》，但实际合同内容为建设工程施工合同，故本案系建设工程施工合同纠纷，一审确定的案由不准确，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案债务由龙元公司承担事实清楚，而本案涉案工程已竣工结算，付款时间明确，龙元公司主张自高富生向一审法院起诉之日起计息无法律依据，一审法院判决确定自同意承担债务之日支付利息符合法律规定。公告申请费系诉讼费用，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审法院根据本案具体情况决定公告费900元由龙元公司负担，不违反诉讼费用交纳办法的规定。综上，龙元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9865元，由烟台龙元矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年八月二十四日书记员 姜鲁云