吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉01民初208号 原告：长春国兴信用担保投资有限公司。住所：吉林省长春市宽城区北京大街177号办公楼401室-406室。 法定代表人：徐国斌，董事长。 委托诉讼代理人：艾锐，吉林尚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。 被告：德惠市兴达建筑工程有限公司。住所：吉林省德惠市经济开发区长青街（福翔健身器材有限公司院内）。 法定代表人：辛兵，总经理。 委托诉讼代理人：刘宇，该单位法律部主管。 被告：伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司。住所：吉林省伊通镇福康街。 法定代表人：吴海涛，总经理。 委托诉讼代理人：张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。 被告：姜忠良，男，1960年2月20日生，汉族，住长春市朝阳区。 被告：牛昊军，男，1974年9月13日生，汉族，住长春市南关区。 被告：李忠民，男，1962年3月26日生，汉族，住长春市南关区。 原告长春国兴信用担保投资有限公司（以下简称国兴担保）与被告德惠市兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达建筑）、伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司（以下简称盛宇房地产）、姜忠良、牛昊军、李忠民追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告国兴担保的委托诉讼代理人艾锐、王玉辉，被告兴达建筑的委托诉讼代理人刘宇，被告盛宇房地产的委托诉讼代理人张军勇，被告姜忠良到庭参加诉讼。被告牛昊军、李忠民经本院合法传唤未到庭。依兴达建筑申请，本院于2018年11月12日作出（2018）吉01民初208号之一民事裁定书，以牛昊军、李忠民涉嫌刑事犯罪为由将本案中止审理。现因牛昊军、李忠民所涉嫌刑事犯罪的刑事案件已审结，故本案恢复审理。本案现已依法缺席审理终结。 国兴担保向本院起诉请求：1.判令兴达建筑立即向国兴担保偿还代偿款14030762.77元及违约金（计算方式为：以14030762.77元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年5月4日起至代偿款全部付清之日止）；2.判令盛宇房地产、姜忠良、牛昊军、李忠民就兴达建筑欠付的前述款项承担连带清偿责任；3.判令国兴担保就盛宇房地产提供的涉案抵押物拍卖、变卖后所得价款优先受偿。4.判令兴达建筑、盛宇房地产、姜忠良、牛昊军、李忠民承担律师费66132.50元、案件受理费及保全费。事实和理由：2014年9月29日，兴达建筑因补充流动资金与中国建设银行股份有限公司吉林省分行（以下简称建行吉林省分行）签订了《人民币流动资金贷款合同》（编号：借/成/2014224），约定借款1500万元；借款期限一年，借款利率为固定利率为LPR（即最新贷款基础利率）加2.34基点（1基点=0.01%）。后建行吉林省分行放款1400万元。2014年10月21日，兴达建筑与国兴担保签订《委托担保合同》，委托国兴担保为其提供担保。国兴担保遂与建行吉林省分行签订保证合同。此后，盛宇房地产与国兴担保签订了《反担保抵押合同》，以其位于四平市伊通满族自治县伊通镇人民大路南侧盛宇豪庭2号楼、3号楼108套房屋向国兴担保提供抵押反担保。此外，盛宇房地产、姜忠良、牛昊军、李忠民分别与国兴担保签订了《反担保保证合同》，约定为兴达建筑向国兴担保提供连带责任保证。借款到期后，兴达建筑无力偿还，2016年5月4日，国兴担保收到建设银行的催款通知，同日，国兴担保代兴达建筑向建行吉林省分行进行了清偿，偿付借款本息合计14030762.77元。此后，我公司多次找五被告要求其承担责任未果，故诉至法院，请求支持国兴担保的各项诉讼请求。 被告兴达建筑辩称：1.我方与建行吉林省分行签订《人民币流动资金贷款合同》，建行吉林省分行实际放款1400万元，但实际借款人、实际使用人为盛宇房地产。盛宇房地产以其108套房屋为国兴担保提供反担保，故该笔借款债权人建行吉林省分行及担保人国兴担保得以实现其全部债权及追偿权，我方不存在承担偿还贷款义务的风险。如不存在盛宇房地产向国兴担保出具《反担保抵押合同》并办理抵押登记，国兴担保不会给我方出具《保证合同》，我方也不会与建行吉林省分行签订案涉借款合同，即不会发生该笔贷款业务。2.本案涉及刑事犯罪，应中止审理。本案涉及的借款及担保等相关事实，已被四平市检察院以合同诈骗罪提起公诉，起诉书中已将盛宇房地产、牛昊军、李忠民列为刑事案件被告人，也明确将兴达建筑及国兴担保列为被害人，根据附件《被害人名单及金额》显示，我公司及国兴担保被骗数额为1400万元，与本案标的额一致。刑事案件涉及的犯罪事实与本案为同一事实。因本案必须以另一案的审理结果为依据，故应裁定中止审理，等待刑事程序终结后再恢复审理。3.我公司不应承担偿还责任，故应依法解除对我公司的财产保全。 被告盛宇房地产辩称：不同意支付违约金，合同没有约定日万分之五的违约金，仅约定未付款10%的违约金，也就是150万元的违约金。对于国兴担保偿付14030762.77元的数额无异议，同意在该范围内承担相应责任。因涉案抵押物由伊通满族自治县政府决定安置回迁户，需要以在建工程进行抵账偿还，所以不同意国兴担保行使优先受偿权。同意承担连带清偿责任。 被告姜忠良辩称：不同意支付违约金，合同没有约定日万分之五的违约金，仅约定未付款10%的违约金，也就是150万元的违约金。对于国兴担保偿付14030762.77元的数额无异议，不同意承担连带保证责任。 被告牛昊军、李忠民未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 本案经本院审理查明：2014年9月29日，兴达建筑与中国建设银行股份有限公司吉林省分行（以下简称建行吉林省分行）签订《人民币流动资金贷款合同》（编号为借/成/XQ/2014224），约定：借款金额为1500万元，借款期限为拾贰个月，即从2014年9月29日起至2015年9月28日止。借款期限起始日与贷款转存凭证不一致时，以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准，借款到期日作相应调整。利率为固定利率，即LPR利率加234基点（1基点=0.01%）,贷款逾期后的罚息利率为贷款利率上浮50%。 同日，国兴担保与建行吉林省分行签订《保证合同》（编号为保/成/XQ/2014224），约定：国兴担保为兴达建筑上述借款向建行吉林省分行提供连带责任保证担保。保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项及建行吉林省分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、公告费、律师费等）。保证期间为本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后二年。 同日，国兴担保与建行吉林省分行签订《保证金质押合同》（编号为质/成/XQ/2014224），约定：国兴担保为兴达建筑上述借款所形成的债务提供保证金质押担保。国兴担保在本合同签订后10个工作日内将人民币壹佰伍拾万元的保证金存入保证金专户。质押担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项及建行吉林省分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、公告费、律师费等）。 2014年10月21日，兴达建筑与国兴担保签订《委托担保合同》[编号为(2014)年长国兴委托担保第263号]，约定：国兴担保为兴达建筑与建行吉林省分行签订的《人民币流动资金贷款合同》项下的借款向建行吉林省分行提供连带责任保证担保。同时约定了担保的金额、方式、范围及担保期间。该合同第十四条约定，从兴达建筑未按照主合同约定偿还债务之日起，按照主合同约定的逾期贷款利率向乙方支付违约金。兴达建筑未按照与主合同债权人的约定偿还债务，累及国兴担保承担担保责任和其他民事责任的，则兴达建筑应当向国兴担保承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、付息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和国兴担保向主合同债权人承担的其他民事责任，以及国兴担保为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）。 2014年10月21日，国兴担保分别与牛昊军、姜忠良、李忠民签订《反担保保证合同书》{编号分别为（2014）年国兴担保字【建】第134、135、137号}，约定牛昊军、姜忠良、李忠民自愿为借款人由国兴担保提供过担保的、向贷款人的借款人民币1500万元及由此产生的其他债务，向国兴担保提供保证反担保。反担保保证范围与国兴担保与贷款人签订的《保证合同》为准。保证方式为连带责任保证。反担保保证期间为自国兴担保履行代偿义务之日起两年；若国兴担保的代偿义务是分期履行的，则保证期间为本合同生效之日起至最后一期代偿义务履行完毕之日后两年。 2014年11月4日，建行吉林省分行向兴达建筑发放贷款1400万元。 2015年11月3日，兴达建筑、国兴担保与建行吉林省分行签订《人民币借款展期协议》（编号为ZQ/XQ/2015002）,约定建行吉林省分行同意对兴达建筑在原借款合同项下的借款本金进行展期，展期金额为人民币壹仟肆佰万元，展期陆个月，展期后，借款到期日为2016年5月3日，原借款期间与展期期限之和为壹拾捌个月。 2015年11月3日，国兴担保与兴达建筑签订的《借款展期协议》（编号：【2015】国兴担保展期第001号）。证明：国兴担保为兴达建筑的贷款展期继续提供担保，同时，兴达建筑的反担保人提供的反担保继续有效。 2015年12月28日，国兴担保与盛宇房地产、兴达建筑签订《反担保抵押合同》{编号为（2015）年长国兴抵字【建】第044号}，约定盛宇房地产以下列财产及财产内不可移动设施和室内装修一并作为反担保物，为国兴担保提供抵押反担保，抵押物为以下82处房产：①人民大路南侧，盛宇豪庭2号楼（房号：302、303、604、804、1304、1404、1504、1604、1704、505、705、306、506、706、407、707、807、308、508、409、709、410、1210、1310、1410、1510、1211、1711）；②人民大路南侧，盛宇豪庭3号楼（房号：1401、902、1002、903、304、404、305、1405、1505、1605、1705、1805、306、307、907、308、508、309、409、509、609、709、809、909、310、410、510、610、710、810、910、1010、311、411、511、611、711、811、911、1011、312、412、512、612、712、812、912、1012、313、413、513、613、713、813），担保的债权为兴达建筑向债权人的借款人民币1500万元中的1000万元。抵押期限以反担保抵押的主债权的诉讼时效为限。同时约定，在抵押登记手续办理完毕前，盛宇房地产自愿为兴达建筑提供连带责任保证担保，担保的主债权及范围同前述抵押范围，保证期间为国兴担保对债务人的求偿权产生之日起两年。上述抵押物均未在产权部门办理抵押登记。 2015年12月28日，国兴担保与盛宇房地产、兴达建筑签订《反担保抵押合同》{编号为（2015）年长国兴抵字【建】第048号}，约定盛宇房地产以下列财产及财产内不可移动设施和室内装修一并作为反担保物，为国兴担保提供抵押反担保，抵押物坐落：人民大路南侧，盛宇豪庭3号楼（房号：913、1013、1113、1213、1313、1413、1513、1613、1713、1813、314、414、514、614、714、814、914、1014、1114、1214、1314、1414、1514、1614、1714、1814），担保的债权为兴达建筑向债权人的借款人民币1500万元中的400万元。抵押期限以反担保抵押的主债权的诉讼时效为限。同时约定，在抵押登记手续办理完毕前，盛宇房地产自愿为兴达建筑提供连带责任保证担保，担保的主债权及范围同前述抵押范围，保证期间为国兴担保对债务人的求偿权产生之日起两年。上述抵押物均未在产权部门办理抵押登记。 2016年5月4日，国兴担保代兴达建筑向建行吉林省分行偿还贷款本息合计14030762.77元。 2016年7月14日，建行吉林省分行小企业部向国兴担保出具《中国建设银行对公贷款结清证明》，载明：“德惠市兴达建筑工程有限公司在我行贷款，合同编号借/成/XQ/2014224，合同金额壹仟伍佰万元整，发放金额壹仟肆佰万元整，由贵公司提供第三方保证，2015年11月3日签订ZQ/XQ2015002号《人民币借款展期协议》，该笔贷款已于2016年5月4日结清。” 另查明：国兴担保为本案诉讼，聘请吉林尚信律师事务所律师作为委托代理人进行诉讼，支付律师代理费6.61325万元。 再查明：国兴担保明确其关于违约金的诉讼请求为：以14030762.77元为基数，从2016年5月4日起至实际给付之日止，按年利率12.15%标准计算。 本院认为：一、关于兴达建筑应向国兴担保偿还代偿款本金及违约金数额的问题。 （一）关于应偿还的代偿款本息数额一节。 兴达建筑主张其仅是受盛宇房地产委托，以其名义替盛宇房地产向建行吉林省分行申请贷款，其非案涉贷款的实际使用人，故不应履行偿还义务。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，兴达建筑未提供证据证明建行吉林省分行在与其签订《人民币流动资金贷款合同》时，知晓兴达建筑系受盛宇房地产委托且实际借款人为盛宇房地产，反之，根据兴达建筑与建行吉林省分行签订的《人民币流动资金贷款合同》、贷款的转款记录能够证实兴达建筑与建行吉林省分行之间形成了借款合同关系，建行吉林省分行依约向兴达建筑发放了贷款1400万元。贷款到期后，因兴达建筑未能依约还款后国兴担保履行了代偿义务。根据《中华人民共和国担保法》第七十二条“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”之规定，国兴担保有权向兴达建筑行使追偿权。兴达建筑应向国兴担保给付代偿款本息14030762.77元。 （二）关于兴达建筑应否给付违约金的计算方式一节。 兴达建筑未能及时给付国兴担保代偿款，构成违约，应按合同约定支付违约金。国兴担保明确其关于违约金的诉讼请求为：以14030762.77元为基数，从2016年5月4日起至实际给付之日止，按年利率12.15%标准计算。因国兴担保与兴达建筑签订的《委托担保合同》第十四条第二款约定了“从兴达建筑未按主合同约定偿还债务之日起，按照主合同约定的逾期贷款利率向国兴担保支付违约金”，故国兴担保的该项主张符合合同约定，应予支持。兴达建筑应给付国兴担保的违约金的计算方式为：以14030762.77元为基数，自2016年5月4日起至实际给付之日止，按年利率12.15%标准计算。 二、关于姜忠良、牛昊军、李忠民应否对上述债务承担连带清偿责任问题。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”国兴担保与姜忠良、牛昊军、李忠民签订的《反担保保证合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。当事人应当按照合同约定履行各自义务。因各方在《反担保保证合同》中均明确约定了反担保的范围包括本金、违约金等，亦约定了反担保人的保证方式为连带责任保证，反担保保证期间为自国兴担保履行代偿义务之日起两年。故国兴担保诉请姜忠良、牛昊军、李忠民就兴达建筑欠付的前述债务承担连带清偿责任的主张于法有据，应予支持。 三、关于国兴担保能否对案涉抵押房屋主张优先受偿权及盛宇房地产应否承担连带责任的问题。1.抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，国兴担保与盛宇房地产约定以盛宇房地产开发的房屋为兴达建筑的债务的履行提供抵押担保，并约定双方共同办理抵押登记。但由于双方未办理抵押登记，故根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，抵押权未设立，国兴担保就两份反担保抵押合同中所约定的房屋不享有优先受偿的权利。2.因国兴担保与盛宇房地产在两份《反担保抵押合同》中均约定，在抵押登记手续办理完毕前，盛宇房地产自愿为兴达建筑提供连带责任保证担保，同时约定了保证范围及保证期间，故国兴担保关于盛宇房地产应对前述债务承担连带责任的主张，应予支持。 四、关于各被告应否向国兴担保支付律师代理费66132.50元的问题。国兴担保与兴达建筑签订的委托担保合同第十四条第三款约定：“兴达建筑未按照与主合同债权人的约定偿还债务，累及国兴担保承担担保责任和其他民事责任的，则兴达建筑应当向国兴担保承担相应的赔偿责任，包括但不限于国兴担保已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金……以及国兴担保为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）”，又因国兴担保与盛宇房地产、姜忠良、牛昊军、李忠民在《反担保保证合同》中亦约定反担保保证的范围包含国兴担保为实现全部追偿权而支出的全部费用，现国兴担保为实现其债权已付律师代理费66132.50元，故兴达建筑应向国兴担保支付律师代理费66132.50元，盛宇房地产、姜忠良、牛昊军、李忠民就此款向国兴担保承担连带清偿责任。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告德惠市兴达建筑工程有限公司于本判决生效后立即向长春国兴信用担保投资有限公司给付代偿款本金人民币14030762.77元及违约金（违约金的计算方式为：以14030762.77元为基数，自2016年5月4日起至实际给付之日止，按年利率12.15%标准计算）； 二、被告德惠市兴达建筑工程有限公司于本判决生效后立即向长春国兴信用担保投资有限公司给付律师代理费66132.50元； 三、被告伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司、姜忠良、牛昊军、李忠民对上述款项的给付向长春国兴信用担保投资有限公司承担连带清偿责任。 四、驳回原告长春国兴信用担保投资有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费132058元、保全费5000元，由被告德惠市兴达建筑工程有限公司、伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司、姜忠良、牛昊军、李忠民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  白业春 审判员  张兴冬 审判员  王忠旭 二〇二〇年八月二十五日 书记员  杨 雪