福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1884号 上诉人（原审被告）：吴佳强，男，1981年9月11日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：王荣栋，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王情媚，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李培锋，男，1982年12月24日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：束新康，福建纬瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓敏杰，福建纬瀚律师事务所律师。 原审第三人：吴崇崇，男，1984年2月12日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：蔡华榜，福建重庆合众（泉州）律师事务所律师。 上诉人吴佳强与被上诉人李培锋、原审第三人吴崇崇合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴佳强上诉请求：请求一审判决，发回重审，或者依法改判驳回对方的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方合伙的过程，鉴于赫城鞋服辅料已由吴佳强自行投入资金开展经营，后李培锋、吴崇崇在石狮市××海博会期间到访店铺并看好其店铺的经营模式，三人遂签订书面合伙经营协议即本案的《经营类合同》共同经营，吴佳强以店铺（包括投入的租金、装修）、存货、销售渠道、客户以及一些自有资源投入，李培锋、吴崇崇应投入现金，而吴佳强均已按约定投入相应资产，此时，合伙事务已开展，李培锋、吴崇崇亦不定期到合伙店铺了解经营情况、财务信息，后因三方对经营策略意见不一、经营亏损，在未经清算的情况下，对方在违背事实的情况下提起本案诉讼。一审法院未结合本案证据草率认定“吴佳强未依照合同约定办理工商登记的情况下，无法确认李培锋与吴佳强成立的合伙企业是否对外经营”即是认定事实不清，适用法律错误；三位证人均已离职，与吴佳强已没有任何主雇关系的情况下，一审不予采纳三位证人的证言，毫无理据。相反，证人倪某作为时任合伙体聘任的财务人员在“赫城财务群”向合伙各方汇报合伙体的经营情况和财务信息也是依照吴崇崇与吴佳强在2018年6月3日的微信聊天记录“只要先总结应收和应付就可以了”的要求，对合伙期间的应收应付款进行汇总汇报。合伙协议签订后、合伙经营期间的经营情况和财务结算是可依据时间点进行独立核算的，从证人倪某通过“赫城财务群”向合伙各方汇报合伙体的经营情况和财务信息即体现了合伙期间的财务收支情况，一审判决借此理由否认合伙体已开展经营严重违背事实。二、按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条的规定精神，只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发生解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果，人民法院在审理案件时，不能仅以受通知一方在约定或法定的异议期限内未起诉这一事实就认定合同已经解除，很明显，一审法院以吴佳强没有在法定期限3个月内提起诉讼，即判决解除《经营类合同》，但没有审查发出通知是否具备约定或法定解除权即判决解除合同，属适用法律错误。三、一审中，李培锋、吴崇崇虚构事实，意图通过虚假诉讼获得不当利益，从该事实亦可体现合伙事务开展并亏损的事实，对该事实恳请二审法院一并予以查明。在本案中，李培锋、吴崇崇明知经营存在亏损的事实，通过虚构事实的方式，通过（2019）闽0581民初3681号和（2019）闽0581民初3678号两个民间借贷案件提起虚假诉讼，将投资款拆分成一部分投资款40万、一部分借款（即两个借贷案件30万），后因吴佳强答辩及举证才撤诉。 李培锋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方在签订合伙协议后其支付了70万元，但是入场调查期间，吴佳强将店铺档口转让，因此双方合伙经营的基础不存在，合同目的无法实现，符合合同解除的条件，且双方的微信聊天记录中，吴佳强也曾经承诺过退还投资款，一审判决结果无误。 吴崇崇辩称，同意李培锋的意见。 李培锋向一审法院起诉请求：1.确认解除李培锋与吴佳强签订的《经营类合同》；2.吴佳强立即向李培锋退还已付款项700000元并赔偿期间的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2018年6月26日计算起至实际还清之日止）；3.本案诉讼费用由吴佳强承担。 一审认定事实：吴佳强于2016年7月14日成立石狮赫城贸易有限公司（自然人独资的有限责任公司），住所地位于石狮市××镇××大厦××。李培锋与吴佳强于2018年5月4日签订《经营类合同》一份，由双方合伙经营赫城鞋服辅料，经营地点位于石狮市轻纺城Ｃ区××楼××号，双方约定各占投资总额的50%（无具体金额），双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。李培锋于2018年5月24日和2018年6月25日分别转账100000元及300000元给吴佳强，吴崇崇于2018年5月5日转账200000元给吴佳强，吴崇宵于2018年6月4日转账100000元给吴佳强。后经双方之间因经营合同产生纠纷，通过微信等方式进行沟通，后沟通未成，李培锋于2019年5月14日出具律师函并邮寄给吴佳强，李培锋于2019年6月17日诉至一审法院。 本案争议焦点：1.投资款700000元是李培锋的个人款项还是李培锋与吴崇崇的款项；2.双方之间的经营合同是否有履行及吴佳强是否需要偿还李培锋或李培锋和吴崇崇款项。 一审法院认为，吴崇崇并未在合同上签字确认，同时吴崇崇也明确表示转账300000元的行为是根据李培锋的要求支付给吴佳强，吴佳强虽辩解吴崇崇是合伙人之一及双方已经实际共同经营，并申请证人龚某、倪某、吴某出庭证明，但该三名证人与吴佳强存在利害关系，也无法说明《经营类合同》的履行情况，同时“赫城财务群”中证人倪某所发送的2018年8月报表也无法体现李培锋、吴佳强、吴崇崇共同经营，故对该三名证人龚某、倪某、吴某的证言及吴佳强的辩解吴崇崇也参与共同经营的意见，不予采信。李培锋于2019年5月14日向吴佳强发送《律师函》通知解除《经营类合同》，双方未约定异议期，吴佳强也未在三个月内提起诉讼，视为《经营类合同》于2019年5月16日解除，李培锋确认解除《经营类合同》的诉请，依法予以支持。《经营类合同》并未对李培锋与吴佳强所要成立的合伙企业的出资金额和出资方式进行明确的约定，对《经营类合同》签订之前吴佳强的经营盈亏情况也未进行结算确认，同时微信聊天记录（2018年6月3日）中吴崇崇也明确要求吴佳强应当将总结应收和应付的账目算出来，而不是盈亏，吴佳强也未结算并表示经营的“档口”十月底转让，和吴崇崇没关系。根据《经营类合同》第二条的约定，吴佳强应当办理合伙企业的工商登记，后由李培锋与吴佳强共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。在吴佳强未依照《经营类合同》的约定办理工商登记的情况下，无法确认李培锋与吴佳强成立的合伙企业是否对外经营和具体开始共同经营的时间及合伙事务推选的执行人是谁。吴佳强辩称已实际共同经营，并进一步提供《租赁合同》、微信聊天记录（蔡雅玲）、现场照片及石狮赫城贸易有限公司的公示信息，但时间均在《经营类合同》签订之前，聊天记录（蔡雅玲）也是仅是体现李培锋在2018年6月查看过账目，但不干涉，同时吴佳强与李培锋的微信聊天记录（2019年1月30日）中，李培锋向吴佳强催讨款项700000元，吴佳强反而确认要安排款项返还给李培锋，故吴佳强所提供的证据均无法证明其主张的已经根据《经营类合同》的要求，对外以合伙企业的名义共同经营。在双方《经营类合同》已经于2019年5月16日解除的前提下，吴佳强应当在十日内返还投资款700000元给李培锋，但吴佳强未履行该义务，故对李培锋要求返还款项700000元的诉请，予以支持，但利息损失应当自2019年5月27至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月21日起至实际返还之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，李培锋的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李培锋与吴佳强签订的《经营类合同》于2019年5月16日解除；二、吴佳强应于本判决生效后十日内返还李培锋投资款700000元及利息损失（自2019年5月27日至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月21日起至实际返还之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由吴佳强负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审判决查明事实正确，予以确认。 本院认为,当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证实。经查，2018年5月，吴佳强与李培锋签订的《经营类合同》第二条的约定，吴佳强应当办理合伙企业的工商登记，后由李培锋与吴佳强共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。但根据现有证据，吴佳强未办理相关的合伙企业工商登记，按照吴佳强的说法，应以实际经营认定合伙项目实际开展，而吴佳强也未就合伙体办理相关的工商变更登记；其次，2018年6月份的微信聊天记录内容当中，作为李培锋的委托人吴崇崇催告吴佳强“把之前的理清楚”、“账要算出来的”等内容，说明吴佳强与李培锋未能就之前吴佳强独自经营期间的账目对账清楚，吴佳强主张合同签订后合伙体已实际经营，与常理不符；在吴佳强将案涉店铺转让后，李培锋向吴佳强催讨款项700000元，吴佳强仍然确认要安排款项返还给李培锋，未提及合伙体已实际经营的事实；综合以上理由，一审判决据此认定合伙体未实际经营，吴佳强应予返还相应的投资款，并无不当。 综上，吴佳强的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由吴佳强负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年八月二十七日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。