山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初510号 原告：吕多生，男，出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。 被告：济南申通快递有限公司，住所地济南市历城区郭店街道山东协和学院东邻北，统一社会信用代码91370112560757802A。 法定代表人：何培忠，执行董事。 委托诉讼代理人：方慧、郑思源，均系山东鼎杰律师事务所律师。 被告：濮阳中浪海承人力资源有限公司，住所地河南省濮阳市任丘路与大庆路交叉口东路南，统一社会信用代码91410902MA3X9LLU8T。 法定代表人：张文朋，董事长。 委托诉讼代理人：侯文剑、李萌，均系国浩律师（青岛）事务所律师。 原告吕多生与被告济南申通快递有限公司（以下简称申通快递公司）、濮阳中浪海承人力资源有限公司（以下简称濮阳中浪公司）劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吕多生及其委托诉讼代理人王玉萍，被告申通快递公司的委托诉讼代理人方慧、郑思源，被告濮阳中浪公司的委托诉讼代理人侯文剑、李萌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吕多生向本院提出诉讼请求：1.确认吕多生与申通快递公司存在劳动关系（时间2013年11月6日-）；2.被告支付吕多生一次性伤残补助金21960元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性伤残就业补助金56000元、护理费8400元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、鉴定费3200元、交通费1000元、医疗费12289.32元、经济补偿金13725元（2013年11月-2018年12月）、带薪年休假2287.50元（2013年11月-2018年12月）、生活费13450.5元（-）、医疗期休假工资10980元，共计175292.32元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月26日，吕多生到申通快递公司从事搬运扫描工作，每月工资平均2745元。2点30分左右吕多生在上夜班工作时被货物砸伤。2018年3月30日，吕多生向济南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，申通快递公司申辩称吕多生系通过濮阳中浪公司以劳务派遣方式进入申通快递公司工作，濮阳中浪公司已经对吕多生属于工伤进行了工伤认定。因此，济南市人力资源和社会保障局以濮阳市人力资源和社会保障局对申请人已经作出工伤认定为由作出终止工伤认定决定。吕多生对于申通快递公司所称吕多生系濮阳中浪公司派遣到其单位工作不知情，吕多生一直在申通快递公司工作，与濮阳中浪公司无关，也未到过濮阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，为此，吕多生于到济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于作出不予受理决定书，因此，为维护吕多生合法权益，诉诸人民法院，请法院依法判决。 申通快递公司辩称，1.本案中申通快递公司作为被告主体不适格。首先，吕多生所受伤害已被濮阳市人力资源和社会保障局（以下简称濮阳市人社局）依申请认定为工伤，濮阳中浪公司作为用人单位已为吕多生依法缴纳了工伤保险，吕多生诉请的大部分项目均属于工伤保险基金拨付的项目，依法应当向濮阳市人社局申请拨付，吕多生直接起诉申通快递公司要求赔偿于法无据；其次，本案的案由虽定为劳动争议，但吕多生的诉请实际为工伤保险待遇赔偿，应当为行政诉讼，吕多生以民事案件起诉与事实不符，于法无据；再次，本案中申通快递公司与濮阳中浪公司签有劳务派遣协议，濮阳中浪公司为吕多生的实际用人单位，申通快递公司仅为实际用工单位，按照劳务派遣的相关规定，劳动者发生工伤的，实际赔偿主体应为劳务派遣单位即濮阳中浪公司，吕多生直接将申通快递公司作为被告有欠妥当；2.吕多生的诉请于法无据。第一，根据《工伤保险条例》第21条、23条的规定，在已被认定为工伤的情形下，如认为自己所受伤害构成伤残，应当在法定或指定的期限内依法向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定及劳动能力鉴定。濮阳中浪公司在依法为吕多生申请工伤后，已在法定时限内向濮阳市人社局提交了伤残鉴定的申请，并多次电话通知吕多生要求其配合进行伤残鉴定的体检，吕多生对濮阳中浪公司的通知置之不理，视为其自认本次所受伤害不构成伤残，是对其权利的放弃，吕多生未经劳动能力鉴定委员会依法鉴定属于伤残而直接起诉要求工伤赔偿的行为于法无据；第二，吕多生单方委托社会鉴定机构对伤残等级进行鉴定，不符合法律程序，违反了《工伤保险条例》的相关规定，于法无据，申通快递公司对鉴定结论不予认可，吕多生应当在依法向劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定及劳动能力鉴定后，对属于用人单位赔偿的部分单独提起诉讼；第三，即使吕多生所受伤害最终依法经劳动能力鉴定委员会认定构成伤残，其诉请的属于用人单位赔付的项目，也依法应当由实际用人单位濮阳中浪公司赔付，仅在濮阳中浪公司拒绝赔付且能够证明用工单位存在过错时，申通快递公司才需承担赔偿责任，吕多生直接要求申通快递公司进行赔付于法无据；第四，即使吕多生所受伤害经认定构成伤残，其与用人单位终止劳动关系时法定退休年龄已经届满，已无权享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；第五，吕多生诉请的经济补偿金、带薪年休假无事实与法律依据，濮阳中浪公司与吕多生终止劳动关系应当为，即吕多生年满60周岁时，属于法定的终止劳动关系时间，且吕多生自受伤后就未在申通快递公司工作，申通快递公司及濮阳中浪公司对终止劳动关系均不存在任何过错，不应承担任何法律责任；3.吕多生增加诉讼请求，要求确认其与申通快点公司存在劳动关系，与事实不符，于法无据。首先，根据濮阳中浪公司提供的劳动合同及两被告分别提供的工伤认定书可以证明，吕多生与濮阳中浪公司存在劳动关系，申通快递公司仅为用工单位，虽然劳动合同因濮阳中浪公司工作人员的疏忽未及时加盖公章，但吕多生的签字及捺印清晰明了，吕多生在原审时当庭对该证据的真实性均不予认可，应当依法进行笔迹鉴定或提供相反证据；其次，劳动关系的确认之诉，属于劳动争议案件，依法应当经过劳动争议前置程序，本案中，吕多生未将该项诉讼请求列入在劳动争议前置程序中，该项诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会的先行审查，法院不应对此新增加的诉讼请求进行审理。综上，请求法院依法驳回吕多生的诉讼请求。 濮阳中浪公司辩称，1.吕多生增加诉讼请求，不符合劳动仲裁前置程序，不符合法律规定，应予驳回。首先，吕多生增加诉讼请求，应当先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁不服才可向法院起诉；其次，根据有关规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，濮阳中浪公司认为本案中确定劳动关系可单独向仲裁委员会申请仲裁，不属于具有完全不可分性的情况；2.吕多生、申通快递公司之间的关系符合确定劳动关系的所有条件。认定劳动关系应当符合劳动关系的本质，包括双方有无建立劳动关系的合意，一方是否接受另一方指挥和管理，一方是否从事另一方安排的劳动等，缴纳工伤保险仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。本案中吕多生和申通快递工伤符合法律、法规规定的主体资格，申通快递公司的各项规章制度适用于吕多生，吕多生受申通快递公司管理，由申通快递公司为其支付劳动报酬，吕多生自2013年11月26日开始在申通快递公司工作，从事的搬运扫码工种属于申通快递公司的主要业务组成部分，其双方符合确认劳动关系的规定；3.申通快递公司提交的《劳务派遣协议》正式条款前明确表明，申通快递公司工作人员委托濮阳中浪公司管理，也可看出，员工系属于申通快递公司，仅是委托濮阳中浪公司代为管理。综上，濮阳中浪公司无法否认原一审中的陈述，但法院认定劳动关系应以客观事实为依据，原一审虽被二审法院认定程序不当但一审法院认定事实清楚，符合客观实际情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.，吕多生在申通快递公司工作期间，因搬运货物时不慎脱手，砸伤右脚大脚趾。吕多生受伤后前往济南市第三人民医院治疗住院治疗10天，住院诊断为右足踇趾开放性骨折（远近节）。吕多生述称，其自起一直在申通快递公司工作，与申通快递公司建立劳动关系，工资由申通快递公司发放，起初是现金形式发放，月工资2600元-2800元，2017年开始通过银行卡形式发放。吕多生据此提交其名下的至工商银行借记卡帐户历史明细清单复印件1份。申通快递公司认可吕多生到岗时间，对该证据的真实性无异议，申通快递公司依据和濮阳中浪公司劳务派遣约定向吕多生发放工资属实，其中两个月工资系通过申通快递公司账户向其发放；申通快递公司未为吕多生缴纳社会保险费；濮阳中浪公司于2017年1月起为吕多生缴纳工伤保险费。申通快递公司提交其与濮阳中浪公司于签订的《劳务派遣协议》复印件1份，拟证实其依照协议约定，于每月15日为派遣员工发放工资。濮阳中浪公司对此述称，对《劳务派遣协议》的真实性认可，但其与申通快递公司签订劳务派遣协议的目的，是为了给申通快递公司员工代缴社会保险费，社保局要求缴纳保险时，必须提供劳动合同，双方名义上是劳务派遣，实际上仅是代缴社会保险。濮阳中浪公司另提交《劳动合同》1份，该合同封面的乙方（劳动者）载明有“吕多生”三字的署名，尾页乙方签字处载明有“吕多生”三字的署名和捺印，日期处载明有“2016年11月1日”，该《劳动合同》与濮阳中浪公司在原一审过程中提交的《劳动合同》非同一份。吕多生对《劳务派遣协议》及濮阳中浪公司本次提交的《劳动合同》真实性均不予认可，《劳务派遣协议》签订时间为2017年6月1日，而吕多生于2013年已在申通快递公司上班；濮阳中浪公司本次提交的《劳动合同》与在原一审过程中提交的《劳动合同》不一致，原一审的《劳动合同》签名并非吕多生本人所签，而本次提交的《劳动合同》日期为2016年11月1日，发生在两被告签订《劳务派遣协议》之前，明显与事实不符。 2.濮阳中浪公司于2017年9月27日向濮阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，员工吕多生于2017年9月8日凌晨3点30分左右，在派遣单位济南申通快递有限公司操作中心搬运货物时，不慎脱手导致货物砸在右脚大脚趾处，之后被送往济南市第三人民医院进行门治疗，经医生诊断为：右足踇趾骨折，该局于2017年9月30日受理，并对濮阳中浪公司提交的材料进行了核实，情况属实，并于2017年10月27日作出豫（濮）工伤认字[2017]664号工伤认定决定书，认定吕多生的上述伤害为工伤。濮阳市人力资源和社会保障局在工伤保险范围内，向濮阳中浪公司账户拨付医疗费10304元。但吕多生至今未前往濮阳市人力资源和社会保障局进行劳动能力鉴定。吕多生受伤后向济南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于出具（2018）济人社伤终字第0501号工伤认定终止通知书，通知内容为“本机关于受理吕多生的工伤认定申请，经审查，该工伤已由濮阳市人力资源和社会保障局作出工伤认定结论，根据《工伤保险条例》的规定，本机关决定终止该工伤认定。”吕多生未就上述工伤认定终止通知书申请行政复议，亦未提起行政诉讼。 3.，吕多生向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求申通快递公司、濮阳中浪公司支付吕多生一次性伤残补助金21960元、一次性工伤医疗补助金28000元、一次性伤残就业补助金56000元、护理费8400元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、鉴定费3200元、交通费1000元、医疗费12289.32元、经济补偿金13725元（2013年11月至2018年12月）、带薪年休假工资2287.5元（2013年11月至2018年12月）、生活费13450.5元（至）、医疗期休假工资10980元，以上共计175292.32元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于作出济历城劳人仲案[2019]29号仲裁决定书，因吕多生已超过法定退休年龄，不属于劳动争议受案范围，决定对吕多生的仲裁申请不予受理。吕多生对该仲裁决定书不服，于2019年1月29日向本院提起诉讼。本院在审理过程中，吕多生变更诉讼请求，只申请确认其与申通快递公司存在劳动关系，其他请求待确认劳动关系后另行主张。本院于2019年6月17日作出（2019）鲁0112民初1139号民事判决，确认吕多生与申通快递公司自2013年11月6日至2017年10月31日存在劳动关系。该判决作出后，申通快递公司不服，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）鲁01民终7254号民事裁定，认为吕多生提起的劳动仲裁申请事项以吕多生与申通快递公司或濮阳中浪公司存在劳动关系为前提，故吕多生请求确认与申通快递公司存在劳动关系与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，但一审仅审理增加的诉讼请求，未对仲裁请求事项作出处理，程序违法，裁定：一、撤销（2019）鲁0112民初1139号民事判决，二、本案发回济南市历城区人民法院重审。 本院认为，吕多生主张其自2013年11月26日起一直在申通快递公司工作，月工资为2600元-2800元，申通快递公司认可其入职时间，但主张申通快递公司仅为实际用工单位，濮阳中浪公司为用人单位。申通快递公司与濮阳中浪公司之间的《劳务派遣协议》签订时间为2017年6月1日，约定此后申通快递公司工作人员的人事（劳工）由濮阳中浪公司进行管理，由濮阳中浪公司为员工缴纳工伤保险，同时约定由申通快递公司于每月15日为派遣员工发放工资。但事实上，濮阳中浪公司已于2016年12月份起为吕多生缴纳工伤保险费。由此，吕多生于2013年到申通快递公司工作时并非由濮阳中浪公司派遣，本院认定吕多生与申通快递公司自2013年11月26日至2016年11月存在劳动关系。上述期间，申通快递公司未为吕多生依法缴纳社会保险费，应向吕多生支付解除劳动合同经济补偿金。吕多生主张其入职申通快递公司后，月工资为2600元-2800元，本院认定申通快递公司应支付吕多生的经济补偿金为8100元（2700元×3个月）。根据法律相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。吕多生自2014年11月27日起享受每年5天年休假，申通快递公司未举证证实已安排其休年休假，吕多生主张申通快递公司支付其带薪年休假工资2287.5元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 吕多生在申通快递公司工作期间，因搬运货物时不慎脱手，砸伤右脚大脚趾。在吕多生受伤后，濮阳中浪公司于2017年9月27日向濮阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局作出工伤认定决定书，认定吕多生的上述伤害为工伤。即，吕多生在受伤时与濮阳中浪公司存在劳动关系。吕多生虽然主张其对于申通快递公司所称的吕多生系濮阳中浪公司派遣到申通快递公司工作并不知情，吕多生一直在申通快递公司工作，与濮阳中浪公司无关，但是吕多生在济南市人力资源和社会保障局于作出工伤认定终止通知书后即知道濮阳市人力资源和社会保障局已作出工伤认定结论，在本案诉讼过程中，吕多生亦将濮阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书作为证据提交，而其至今未就该工伤认定决定书申请行政复议或提起行政诉讼。本院对吕多生在受伤时与濮阳中浪公司存在劳动关系的事实予以认可。吕多生主张停工留薪期工资10980元（2745元×4个月）。因吕多生的伤害部位为右足踇趾骨折，其停工留薪期应为4个月。根据吕多生的陈述及其提交的工资银行流水，本院对其该项请求予以支持。濮阳中浪公司虽主张，吕多生于2017年11月25日年满60周岁，属于法定终止劳动合同时间，但双方并未就劳动合同解除事宜进行约定或协商，因吕多生享受4个月的停工留薪期，停工留薪期满后吕多生已达法定退休年龄，且吕多生自受伤后未再前往公司工作，本院认定吕多生与濮阳中浪公司的劳动关系于2018年1月8日解除。濮阳中浪公司应支付吕多生经济补偿金4050元（2700元×1.5个月）。吕多生主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院依法不予支持。吕多生自行委托济南三和司法鉴定所对其伤情鉴定后作出的司法鉴定意见书，不能依法作为本案裁判依据；另，由于濮阳中浪公司已为吕多生缴纳工伤保险费，且吕多生所受伤害已被认定为工伤，但至今未进行劳动能力鉴定，是否构成伤残及伤残等级尚未确定，故吕多生所诉医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金可待劳动能力鉴定结论作出后由工伤保险基金支付，本院不予一并处理。吕多生主张的营养费3000元、鉴定费3200元、交通费1000元、生活费13450.5元无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条规定，判决如下： 一、确认吕多生与济南申通快递有限公司自2013年11月26日至2016年12月存在劳动关系； 二、限济南申通快递有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕多生经济补偿金8100元； 三、限济南申通快递有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕多生未休带薪年休假工资2287.5元； 四、限濮阳中浪海承人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕多生经济补偿金4050元； 五、限濮阳中浪海承人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕多生停工留薪期工资10980元； 六、驳回吕多生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由济南申通快递有限公司负担5元，濮阳中浪海承人力资源有限公司负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 孙刚人民陪审员徐庆荣人民陪审员孙宗兰 二〇二〇年八月四日 法官助理 张  洁  书   记   员  尹  瑞