贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5523号上诉人（原审原告）：桑超，男，1976年2月2日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：方梦汝，女，1980年6月16日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，贵阳市云岩区黔东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张曼，女，1984年7月27日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州新仁贵房地产经纪有限公司。住所地贵州省贵阳市观山湖区美的林城时代第Ｅ－03，******。法定代表人：唐云。原审第三人：中国光大银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路以东与林城西路以北处v>法定代表人：赵军强，行长。委托诉讼代理人：黄刚纯，男，1980年12月4日出生，苗族，住贵州省贵阳市白云区，系公司职员。委托诉讼代理人：陈南诺，男，1993年2月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，系公司职员。上诉人桑超因与被上诉人张曼、贵州新仁贵房地产经纪有限公司（以下简称新仁贵公司）、原审第三人中国光大银行股份有限公司贵阳分行（以下简称光大银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初9571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人桑超上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人第五项、第六项、第七项诉请；2.请求判决被上诉人承担二审代理费壹万陆仟元整；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.在一审查明的事实下，我方认为继续履约与违约金是可以同时主张的。根据相关规定,当事人就延迟履行约定违约金的，有约定从约定，未约定从法定。违约方支付违约金后，还应当履行债务；2、关于代理费的问题。本案双方合同对因违约造成的损失包含律师费，交通费等费用，上诉人的一审代理合同与收据形成一个证据链，一审法院不应拆分看待。无发票不影响其代理合同合法的效力，也不影响其实际支付行为的合法性；3.关于第七项诉请。两次公告都因本案产生，第一次撤诉的原因是由于一审法院而不在上诉人。公告制度的设立是为了维护法律正常秩序规定，也是对无故拒不参加庭审的当事人的一种惩罚制度。一审法院对公告费判决让到庭参加诉讼的上诉人承担，有欠妥当；4.被上诉人新仁贵公司因未妥善保管资料，导致申请人不得不请律师按程序调取被上诉人张曼的商品房购房资料等证据，该行为给申请人在诉讼程序上带来不必要的损失，故不能免除新仁贵公司承担诉讼费用的赔偿。被上诉人张曼未发表答辩意见。被上诉人新仁贵公司未发表答辩意见。原审第三人光大银行答辩称，上诉人与二被上诉人的纠纷与光大银行无关。桑超向一审法院起诉请求：一、请求确认原告与被告一、二签订的《房地产买卖合同》有效；二、被告一继续履行《房地产买卖合同》，过户给原告；三、被告一、二共同承担连带违约责任；四、被告一承担由于违约行为而导致的增长税费，暂计46224元(最后以实际缴纳为准）；五、二被告按约承担违约金暂计从2018年6月10日至2019年3月10日止4320元；六、二被告按约赔偿原告因本案遭受的损失，即代理费15000元；七、被告承担公告费1600元；八、被告二赔偿原告1万元的违约费用；九、二被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实，2017年12月19日，张曼作为卖方（甲方）与桑超作为买方（乙方），新仁贵公司作为经纪方（丙方）签订《房地产买卖合同》，约定一、买卖方通过经纪方出售或购入房屋地址贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟Ｆ7-1.30层24号物业（以下称该房产），建筑面积（房产所有权证面积、商品房买卖合同面积）为49.42平方米。二、房产产权现状该房地产产权现状为以下第1种1、该房产已经取得房产证，无抵押或其它债务负担，卖方对该房地产享有完全的处分权。三、房产的转让价款该房产转让成交价为人民币贰拾柒万元整。（此价不因测绘面积的变化而变化，且包括卖方已支付的装修费，维修基金，水、电、煤气、有线电视、网络宽带费等设施的初装开通费，入住费及双方约定的其它随房出售的设施物品的价款）该转让价款不含税费（此房价为甲方净收卖房价款）。四、付款方式（一）,定金人民币捌万元整。为第一部分楼款。支付方式为以下第（2）种2、买方须于签署本合同时向卖方一次性交纳定金人民币捌万元整。（二）首期款人民币陆万元整为第二部分楼款。2、银行按揭付款（1）上述第三部分楼款中买方委托经纪方申请银行按揭贷款人民币拾叁万元整（具体贷款金额以银行与买方签署借款合同为准）支付给卖方，买方需将银行按揭贷款所需要的材料交给经纪方向银行申请按揭贷款，卖方须无条件配合买方提交用申请按揭所需法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。……六、卖方须在2018年4月10日过完户当日将该房地产交予买方使用。交楼前卖方须付清一切有关该房地产之杂费（包括水电、媒气、管理费、有线电视费、电话费等）以及相关的户口迁出。交房时卖方应保持房产结构及配套设施的完整，必须保持原有装修状况。……九、违约的责任1、买方未能履行本合同条款导致本合同不能顺利完成的，则已付定金由卖方没收而卖方有权再将该房产转让于他人。【赔偿范围可包括律师费、差旅费、交通费等】2、卖方在收取定金后不按照本合同条款将该房屋出售于买方，则卖方须承担返还买方双倍定金的义务，即卖方须在违约行为发生后的二个工作日内返还买方定金并赔偿壹倍定金的金额给买方。【赔偿范围可包括律师费、差旅费、交通费等】3、买卖双方均确认经纪方为促成本合同而付出的成本和辛劳。本合同自三方签字盖章之日起生效，生效后买卖双方即应按合同约定交付经纪方全部服务佣金以及已产生的所有费用。无论在任何情况下，若买方或卖方任何一方未能按照本合同条款卖出或买入该房屋则属于违约，违约一方须承担该合同所涉及经纪方的全部服务佣金以及已产生的所有费用，作为赔偿经纪方的损失。买卖双方同意并特别声明若买卖双方在未征得经纪方书面同意的情况下，撤销或取消本合同，或以其他行为（非因不可抗力）而造成本合同无效、未能顺利履行后果之一的，则买卖双方均成为本合同之违约方而须共同连带支付该合同中所涉及经纪方的全部服务佣金以及已产生的所有费用，作为赔偿经纪方的损失。无论在任何情况下，违约方还应支付经纪方处理纠纷（方式包括但不限于协商、调解、仲裁、诉讼）所支付的所有费用（费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等）。……十、其他约定2、买卖双方因本合同发生纠纷，应协商解决。买卖双方同意协商不成时，依据中华人民共和国法律，由合同签订地（贵阳市）的法院或仲裁机构进行管辖，即可向贵阳市仲裁委员会申请仲裁或者向贵阳市人民法院起诉，由买卖双方先各自承担本方的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等），并最终由买卖双方中的违约方承担守约方处理纠纷所支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等）。……”同日，三方还签订了《房屋买卖附加协议》，约定“甲、乙、丙叁方遵循自愿、公平和诚实信用的原则、经协商一致，就乙方向甲方交付定金获得中天未来方舟，Ｆ7组团1栋一单元，30楼24号房屋买卖及使用权事宜，订立本协议之条款。乙方购买的房屋位于贵阻市云岩区中天未来方舟，Ｆ7组团1栋一单元，30楼24号，（以下简称该房屋）。第一条乙方同意签订房地产买卖合同（编号ＮＯ.ＧＺＲＧＺＹ0000276）主合同时，向甲方支付人民币小写￥80000.00元整，大写捌万元整的购房定金，作为甲、乙双方当事人订立该房屋买卖合同的担保，同时在本协议签订之日起乙方获得该房屋及房屋内物品、电器、家具的使用权，出租权，无转让权（协议签订后乙方所购买添置之物品处置权归属乙方）。如甲方不配合将房屋钥匙、房内物品在协议签订生效之日起1日内交与乙方，可视甲方违反协议条款且乙方可按本协议要求甲方做出赔偿。注房屋物品清单请见本协议，附件一《中天未来方舟，Ｆ7组团1栋一单元，30楼24号房内物品清单》。第二条签订房屋买卖协议后，乙方支付的定金（人民币小写￥80000.00元整，大写捌万元整）转为（计入）房价款。第三条在2018年4月10日之前该房屋产权甲方必须过户给乙方，甲方拒不配合办理过户手续，需在违约行为发生之日起2日内返还乙方前期支付的定金小写￥80000.00元整；大写捌万元整，除定金本金外甲方还需向乙方支付定金一倍的违约金小写Ｙ80000.00元整；大写捌万元整。以上金额共计小写￥160000.00元整；大写拾陆万元整。如甲方超过30日还未向乙方未支付预付之定金及赔偿款项，甲方需再向乙方支付剩余未还部分金额每日5‰的滞纳金，直至全部款项付清。甲方同时需归还乙方后期添置之房屋内物品。第四条甲方与乙方协商确定日期，前往公证处公证并签署提供之相关文件，双方不得推诿。第五条甲方需在完成过户之前，将该套房屋的相关文件交与丙方保管，在甲、乙双方未完成交易过户之前，丙方不得将房屋相关文件交与甲、乙任何一方。丙方需妥善保管房屋相关文件，如有违反导致交易取消需赔偿甲乙双方各10000元损失。注房屋物品清单请见本协议，附件二《中天未来方舟，Ｆ7组团1栋一单元，30楼24号房屋文件清单》。第六条本附加协议随主协议一并生效，一式叁份，甲、乙、丙三方各持一份，如有纠纷按主合同之约定协商处理。”。在签订合同当日，桑超向张曼转账支付8万元购房定金，张曼向桑超出具《收条》。审理中，原告认可上述协议签订后，被告桑超即将房屋交付原告，现原告已将房屋出租。原告同时表示其在签订合同时不知道其所购房屋为按揭房，但其认可在签订合同时被告张曼向其提交了与中天城投集团贵阳房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，且约定交由新仁贵公司公司保管，并主张在此后新仁贵公司将其保管的资料交被告张曼取走，故要求新仁贵公司公司赔偿原告10000元。又查明2018年4月10日，张曼与桑超又签订《购房补充协议》，约定“因甲方未按照在新仁贵房产经纪有限公司2017年12月19日签署的房地产买卖合同（编号ＧＺＲＧＺＹ0000278）约定日期准时将位于云岩区，过户给乙方，导致乙方损失。现经双方友好协商订立以下补充条款具体如下1.甲方承诺在2018年6月10日前将位于云岩区过户给乙方。2.甲方主动提出过户时乙方可少支付甲方大写叁万元整；小写人民币30000.00元整购房款，作为对乙方损失的赔偿。即过户时乙方只向甲方支付二次购房款大写叁万元整；小写人民币30000.00元整，后期购房尾款通过按揭方式支付给甲方。”再查明2013年12月23日，被告张曼作为买受人与作为出卖人的中天城投集团贵阳房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定被告以银行按揭的方式向原告购买本案诉争房屋。2014年5月5日，被告张曼作为借款人、抵押人与作为贷款人的第三人及作为保证人的中天城投集团贵阳房地产开发有限公司签订《个人贷款合同》，约定以包括诉争房屋在内的五套房屋共同作为抵押，向光大银行按揭贷款六十万元。鉴于此，本案在审理中向原告释明，但其表示不同意变更诉讼请求，仍然要求原告继续履行合同，并表示因其第三项诉讼请求不明确具体，自愿放弃。另查明本案在审理中，原告提交其与贵阳市云岩区黔东法律服务所签订的《委托代理合同》及《收款收据》一张，主张其为本案支付代理费15000元。原告另行提交公告费发票，主张本次诉讼产生公告费1100元及此前已撤诉的其诉被告张曼、贵州新仁贵房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷中产生公告费400元。上述事实，有原告及第三人的当庭陈述以及原告提交的《房地产买卖合同》及附加协议、《购房补充协议》、《收条》、《发票》及第三人提交的《个人贷款合同》、《贷款借据》、《还款计划书》等证据在案为凭，并经庭审质证审查，一审法院予以确认。一审法院认为：原告与二被告于2017年12月19日所签订的《房地产买卖合同》、《房屋买卖附加协议》及2018年4月10日原告与被告张曼签订的《购房补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，合同签订各方应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方合同约定，被告张曼应在2018年4月10日，此后又延期至2018年6月10日办理过户，但因本案诉争房屋系被告张曼按揭购买，作为贷款人的第三人光大银行已明确在被告张曼未偿还完贷款之前，不同意办理房屋过户手续，因此原告要求被告履行过户手续的诉请，存在履行障碍，一审法院不予支持。对于原告的第三项诉请，其在本案审理中已自愿放弃，一审法院不再处理。对原告的第四项诉请，即增长税费，因未约定亦未实际产生，一审法院不予支持。对于原告的第五项诉请，即原告主张的逾期办理过户违约金，因双方合同均未约定，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告的第六项诉请，即代理费，本案中原告仅提交收款收据，并不足以证明原告已实际产生，且原告在经法院释明后，仍坚持本案诉讼，导致一审法院以前述理由驳回了原告的赔偿请求，足以说明即使原告存在15000元的代理费，其也并不是原告的合法损失，在此情形下，其要求被告承担代理费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告的第七项诉请，非本次诉讼产生部分，一审法院不予支持，因本次诉讼产生的部分，应按照胜败诉比例分担，但因原告要求赔偿的诉请均未得到支持，故亦应由其自行承担。对于第八项诉请，系约定的是因中介公司未妥善保管文件，导致交易取消的违约金，即解约违约金，与本案原告要求继续履行合同的主张不符，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、确认原告桑超与被告张曼、贵州新仁贵房地产经纪有限公司于2017年12月19日签订的《房地产买卖合同》及《房屋买卖附加协议》有效。二、驳回原告桑超的其余诉讼请求。案件受理费1438元、公告费1100元，均由原告自行承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下新证据：１、税务发票一份，拟证明上诉人已经交纳15000律师代理费，且已经纳税。并产生公告费1500。光大银行对该证据的真实性、有效性无异议，关联性持有异议。２、律师代理费15000元转帐记录，光大银行请法院依法认定。张曼、新仁贵公司未发表质证意见。二审查明其余事实与一审查明一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”。关于上诉人主张逾期过户违约金的问题，因双方合同均未约定，上诉人主张缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当；关于律师代理费的问题，经查，上诉人与被上诉人张曼签订的合同第十条第2条约定：“买卖双方因本合同发生纠纷，应协商解决。买卖双方同意，协商不成时，依据中华人民共和国法律，由合同签订地的法院或仲裁机构进行管辖，即可向贵阳市仲裁委员会申请仲裁或者向贵阳市人民法院起诉。由买卖双方先各自承担本方的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等），并最终由买卖双方中的违约方承担守约方处理纠纷所支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等）”，上诉人提交的发票、收据、合同、转帐记录能够形成证据链，上诉人已实际支付15000元的律师费。因被上诉人张曼存在逾期过户的违约行为，按照上述合同约定，该费用应由被上诉人张曼承担；关于公告费1500元，系上诉人提起本案诉讼支出的合理性费用，如前述合同约定，应由被上诉人张曼承担。综上，被上诉人张曼应赔偿上诉人桑超经济损失16500元。综上所述，上诉人桑超的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初9571号民事判决第一项；二、撤销贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初9571号民事判决第二项；三、张曼于本判决生效之日起十日内，赔偿桑超经济损失16500元；四、驳回桑超其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1438元，由桑超负担1226元，由张曼负担212元；二审案件受理费1438元，由桑超负担1226元，由张曼负担212元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年八月七日法官助理王强书记员蒲美君