福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1651号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄辉亮，男，1972年6月4日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地和居住地均为永春县××镇××村××号。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人李国才，福建李林律师事务所律师。 辩护人林才水，福建安凯律师事务所律师。 福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人黄辉亮犯诈骗罪一案，于2019年9月3日作出（2019）闽0525刑初158号刑事判决。原审被告人黄辉亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕、检察官助理黄博出庭履行职务，上诉人黄辉亮及其辩护人李国才、林才水律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2015年7月8日，被告人黄辉亮以投资三明地区高速公路宁化省际出口等地的加水站、空地项目为由，采用虚构宁化省际出口的加水站为其所建等手段，邀请被害人刘某共同投资，骗取被害人刘某人民币6万元。 2、2018年1月16日，被告人黄辉亮虚构可以帮助李某1的儿媳介绍到高速公路收费站上班事实，以需要介绍费用为由，骗取被害人李某1人民币8.5万元。 2018年10月19日，被害人李某1向公安机关报案，被告人黄辉亮经公安机关传唤，于2018年10月22日自行到公安机关接受调查。案发前，被告人黄辉亮已归还被害人刘某计人民币0.7万元；案发后，被告人黄辉亮的亲属代为归还被害人李某1人民币8.5万元，并得到被害人李某1谅解。 原判认定上述事实的证据有： （1）到案经过、破案过程，证实被害人李某1于2018年10月19日报案，被告人黄辉亮于2018年10月22日经永春县公安局东平派出所书面传唤，自行到永春县公安局东平派出所接受调查。 （2）信用社存款明细、微信聊天记录、黄辉亮微信资料、黄辉亮银行卡照片，李某1出具的收条、谅解书；证实李水木于2018年1月16日给被告人黄辉亮转账85000元，2018年10月30日收到黄辉亮亲属代为退还85000元，并表示谅解。 （3）工商银行取款凭证及黄辉亮收取刘某6万元收条（写在取款凭证上）、张某2（刘某妻子）的微信转账记录，证实刘某于2015年7月8日转账6万元给黄辉亮，黄辉亮在取款凭证上记录其收到投资款，股份为11.25%，张某2收到黄辉亮7000元。 （4）三明高速经营开发有限公司的函、福建大头投资管理有限公司的证明，证实2015年2月9日其公司启动闽赣、石壁、清流闲置租赁项目招标，同日福建大头投资管理有限公司中标，由该公司在闽赣出口经营加水站项目及闽赣、石壁、清流闲置地经营项目。但在2017年8月送达大头公司退场通知书，通知该公司于2017年12月1日停止闲置地的运营，2018年5月3日起停止闽赣加水站的经营，并立即拆除加水站设施。黄辉亮无作为相关参与人参与该次的招投标；证实其公司在2015年2月9日前从未将闽赣、石壁、清流三宗闲置地对外招租，未经公司允许，任何单位不能在闲置地建设任何建筑，同时在2015年2月9日之前，该三宗闲置地上无任何建筑物，也未曾拆除不属于该公司管理的其他建筑物。大头投资管理有限公司法人及股东没有任何形式转让、合股、合伙给黄辉亮的情况。 （5）福建高速管理分公司的证明、福建高速集团三明管理分公司的情况说明、福建高速集团泉州管理分公司的函，证实招聘收费员均按照统一资格审查、考试、面试和体检等流程进行公开招聘，黄某3系2014年5月参加公开招聘录用，均不存在特招的情况。 （6）户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、党员基本信息，证实被告人黄辉亮于1972年6月4日出生，具备完全刑事责任能力，没有违法犯罪记录，系中共党员。 （7）执行裁定书、财产查询反馈汇总表、法庭审理笔录、民事判决书、刘必胜出具的书面证言，证实被告人黄辉亮于2015年11月4日因欠刘必胜35万元经本院判决，黄辉亮于2018年3月1日还款4万元、2018年6、7月还款2万元，本院于2018年8月16日裁定执行黄辉亮名下房产及轿车。 （8）李某1与黄辉亮微信聊天记录截图，证实2018年1月16日黄辉亮向李某1发建行卡号，李某1于2018年1月16日14时30分转出85000元的信息。 （9）闽赣高速出口现场图及经刘某、黄辉亮辨认标示的现场图，证实高速出口现场情况及刘某标示黄辉亮带其看加水站的位置与黄辉亮标示的地点不一致。 （10）向三明高速公路支队三大队提取的永春县合顺汽车服务有限公司营业执照、名片，证实永春县合顺汽车服务有限公司于2017年1月9日注册，住所地永春县××镇××村××号，法人是黄某6；名片标明该公司办公地点是永春酒店二楼201室。 （11）视听资料（三明闽赣高速出口现场视频资料光盘）及情况说明，证实侦查机关审讯被告人黄辉亮同步录音录像情况，公安机关于2019年2月19日及8月1日（黄辉亮庭审中辩称其向“啊九”转让的铁皮屋在一阶梯边，本院要求进一步侦查，公安机关向黄辉亮讯问时，其又拒绝回答，公安机关再次现场勘查）到闽赣高速出口取证录制现场勘查情况，只有发现高速出口右侧路旁大头投资公司投资建设被拆除的两个铁皮屋的遗留痕迹，没有发现被告人黄辉亮所供述的铁皮屋或拆除痕迹。 （12）辨认笔录，证实证人张某1、邓某、黄某1辨认不出被告人黄辉亮，被告人黄辉亮指认辨认其所供述的铁皮屋的地点、相关银行明细、微信截图等。 （13）证人李某2的证言，证实2018年1月份，黄某2在其家中讲大田和德化高速收费站有在招人，问其女儿去不去，说通过黄辉亮介绍一个人去高速公路收费站上班需要9至10万元给黄辉亮疏通关系，事成之后还要买点烟酒去高速跟那里领导坐一下。在此过程中，刚好李某1也来其家，就一起喝酒，在喝酒过程中黄某2还介绍说去高速上班年薪最少有7万，问其要不要让女儿去，其就与女儿李玲俐商量，其女儿说要花那么多钱不去。李某1说李玲俐不去那让他的儿媳去。过了几天，其有听李某1说将费用压到了85000元，黄辉亮答应4、5月份就会安排好。 （14）证人黄某2在侦查阶段的证言，证实黄辉亮在高速公路公司有熟人可以介绍人去上班，其儿子黄聪智也是现在在××路××队当协警是黄辉亮介绍去应聘的，当时没有收费用，也没有叫拿钱用于疏通关系；东平镇霞林村的黄某3也是黄辉亮介绍去高速公路收费站工作的。2017年农历年底，其问黄辉亮高速公路收费站是否需要招人，他说最近高速收费站有需要招人，但是需要等时机，一个人进高速收费站工作大约需要花费八、九万元，用来疏通关系。其听完这个消息后不久将黄辉亮说的这个消息告诉了李某2，想让李某2女儿去，李某2女儿考虑后认为需要花那么多钱表示不去，李某1刚好也在李某2家里，说想让他儿媳去；其就去跟黄辉亮说了，黄辉亮说“要想去的话需要李某1出一些钱去疏通一下关系＂；过后，黄辉亮、李某1到其家里，他们就谈了去高速收费站的事情，黄辉亮跟李某1说要去那里工作需要先给他八万五千元去疏通关系，李某1有当场应承下来说可以。后其听李某1说已经将钱转给了黄辉亮，但是黄辉亮一直没有办成事情，想让黄辉亮还钱，其知道后有断断续续打过几次电话给黄辉亮，告诉他既然没有给办成事情，就应该把钱退还，黄辉亮每次口头上都答应要把钱还给李某1，但一直没有还。证人黄某2出庭作证的证言证实其在公安机关所作的证言属实。 （15）证人李某3的证言（系被告人黄辉亮舅舅）证实，2018年的6月份，李某1对其说黄辉亮要帮他的儿媳妇介绍工作拿了85000元，事情没有办成，李某1要黄辉亮还钱，黄辉亮一直没有还；当天晚上，其打电话给黄辉亮，黄辉亮就来到其家，其就直接问他到底和李某1是怎么回事，黄辉亮说李某1有委托帮忙找工作，拿了85000元给他去疏通关系；其对黄辉亮说既然事情没有给人家办成，就应该把钱还给人家。其就打电话叫李某1过来，李某1过来其家与黄辉亮商量，黄辉亮答应9月份还钱；到了9月初，李某1跟其讲黄辉亮还没还，后来其碰见黄辉亮，跟他讲怎么还没把钱还给李某1，黄辉亮说他安排一下。其有听说黄辉亮有帮别人介绍过工作，但是不知道是帮谁介绍。案发后的9月底其和黄辉亮的哥哥黄某5商量一起凑了85000元还给李某1，李某1出具了一张收条，后来又出具谅解书。 （16）证人缪某出庭作证的证言，证实大约是5月28日，在李某3家中，李某1一来就叫黄辉亮还款，黄辉亮有说9月份还，李某1说好的，然后叫黄辉亮写借条，叫李某3担保，李某3没有答应。 （17）证人黄某3的证言，证实2014年黄辉亮帮其介绍到大田高速收费站工作，没有收受其金钱、物品。其提供名字、身份证号码、学历给黄辉亮，后来三明市高速公路集团三明管理分公司通知体检、填写报名表格等，试用三个月后签合同。证人黄某4（黄某3之父）的证言印证同一事实。 （18）证人黄某5（黄辉亮的兄弟）的证言，证实其与舅舅李某3一起找亲朋好友凑了85000元，于2018年10月30日还给李某1，李某1出具了收条，次日又出具一张谅解书，对黄辉亮表示谅解。 （19）证人张某2（刘某的妻子）的证言，证实2015年的时候，黄辉亮有跟其丈夫谈去三明地区合股投资加水站，载其丈夫去三明市地区看要投资的项目，其丈夫投资六万元；2015年底，因公公要做手术，其和丈夫有找黄辉亮要过钱，打电话跟他说那个项目是盈还是亏起码要说明一下，但是黄辉亮都是说很忙，在三明还没回来，经多次催讨一共收到黄辉亮（微信转账）7000元。 （20）证人邓某（福建省大头投资管理有限公司的法人代表）的证言，证实从2015年开始，其向三明市高速公路经营开发公司承包在三明市闽赣省际高速出口、石壁高速出口、清流高速出口、宁化高速出口投资加水站及停车场项目，2015年5、6月份，在泉南高速闽赣出口右侧建立两栋铁皮屋，因存在安全隐患，2018年夏天，高速公司通知拆除。在其公司建设前，两侧都是空地，是其公司去平整开发的，平整前没有其他人去平整开发过，2015年至2018年期间，没有其它铁皮屋之类的建筑物。其及公司其他股东均不认识黄辉亮及一个叫啊九的人。 （21）证人张某3（宁化县石壁镇桃金村2015年前村主任）的证言，证实闽赣高速出口收费站附近都属于桃金村，小地名叫枫树陇。在闽赣口高速收费站的两边都有高速交警的执法站，在交警执法站再往西有两间铁皮屋，是一个姓邓的老板盖的，在今年四五月份的时候拆除了。那两间铁皮屋自建设以来没有转让、出租，到最后拆除一直都是那个邓姓老板的。其不认识外号叫“啊九”的人，也不认识叫黄辉亮的。 （22）证人张某1、张某4（石壁镇桃金村主任、村书记）的证言，证实在闽赣高速出口高速交通岗一侧以前是有一个铁皮棚子搭起来的一个加水站，现已拆掉了，当时那边有两栋铁皮屋，一栋是加水的，还有一栋是卫生间，那是一个外地（莆田）姓邓的老板弄的，不知道他的名字。不认识永春籍的黄辉亮，也不认识一个外号叫“啊九”的。 （23）证人郑某1（系永春酒店股东）的证言，永春酒店是其自己经营的，黄辉亮没有任何股份，2018年的夏天，黄辉亮有邀其投资在三明高速出口搞一个大件货护送的业务，其最后没有参与投资经营；永春合顺公司汽车服务公司是黄辉亮注册的，在永春酒店没有办公室。 （24）证人林某、黄某1（系高速永春东高速征管所前、后任所长）的证言，均证实高速征管所的收费员都是通过市分局统一考试、统一面试、统一招聘，作为所长是没有任何权利可以特招收费员的。 （25）证人黄某6的证言，证实黄辉亮与其说过要做什么高速的货车护送，其和黄辉亮一起去过三明市找当地一个村长要租住的房子。拿其身份证去办理一个什么汽车公司，具体办什么公司、是否有实际运营其不清楚，其没有出钱，没有实际参股。黄辉亮没有告诉过三明市高速出口那边有什么设施是属于他的。其不认识一个叫“啊九”的人。 （26）证人李某4（系李某1妻子）的证言，证实其丈夫李某1有拿85000元给黄辉亮疏通关系帮儿媳在大田高速收费站工作，黄辉亮拿了钱后一直没有落实工作，其和李某1一起到李某3（黄辉亮的舅舅）家中，欲通过李某3向黄辉亮讨要85000元，李某3劝说黄辉亮不能安排人家上班，就把钱退给人家，黄辉亮答应到2018年9月份一定能安排去高速收费站上班，否则就退钱，但没有安排工作也没有退钱。 （27）证人郑某2（郑某1妻子）的证言，证实黄辉亮有向其借过2万元，于2017年12月30日归还。 （28）被害人李某1的陈述，证实2018年1月中旬的一天晚上，其在李朝阳家听黄某2说黄辉亮可以介绍人去高速公路收费站上班，一个人需要85000元费用去疏通关系，大约2018年4月份就可以上班，第二天早上，其跟黄某2说其儿媳要去，当天下午，黄辉亮就到其家里，说收费站上班一年大约有7万元的收入，还有6套服装，每上7天班后可以休息5天，说需要85000元给他疏通关系，上班的第一天，他会一起去，要其再买一些烟酒去送给单位的人。2018年1月16日早上，黄辉亮打电话说要去福州接儿子，刚好可以给办其儿媳上班的事情，让其将85000元现金给他，4月份就可以上班了，其就用手机银行转账85000元给他。大约2018年4月份的时候，黄辉亮给其打过电话，再找其要15000元，其对他说当初不是说好只要85000元，怎么又要钱，他就挂断了电话。2018年4月30日中午，其去黄辉亮家里找他说到现在还没有办成事情，要不把钱退还，黄辉亮说有好几个人要去，若其儿媳不去的话，让其他人去，其他人钱拿来后就还。2018年6月份，其找黄辉亮的舅舅（李某3）提起该事情，李某3打电话让黄辉亮去他家，在李某3家李某3对黄辉亮说不能帮人办事，就将钱还给人家，其为该事与黄辉亮吵起来，后来黄辉亮就答应说2018年9月份一定帮完成这个事情，要不就退钱，到了9月份其有打电话问黄辉亮，黄辉亮说还没有办成，也没有退钱给其。后来，其又多次找黄辉亮还钱；2018年10月18日早上，其又去黄辉亮家里找他要钱，黄辉亮说下午就还，到了当天下午，其又打电话给黄辉亮，黄辉亮不还，还说你去报警吧。其有将去高速收费站上班把介绍费压到85000元的事情告诉李某2。 （29）被害人刘某的陈述，证实2015年7月2日左右，黄辉亮告诉其在三明出省的省际路口和清流、石壁、宁化出口处要投资建设加水站等，邀其投资。其于2015年7月8日跟黄辉亮到三明高速路省际出口，在出口处左右两边，一边是一个正在建设的加水站，另一边是一片空地，黄辉亮就指着那个加水站说是他和高速交警里面的人一起投资的，对面那片空地以后要建设卸货转运点，接着又开车往三明方向的石壁出口走，经过石壁高速收费口后，他停下车后指着石壁高速出口的一片空地说以后也要建设工房来出租，说完又开车进石壁高速入口往省际高速路口前一段的清流高速出口，在清流高速出口那里，黄辉亮同样指着一片空地说以后这一片也要建设工房来出租，当时黄辉亮就在车上问其要不要投资，要投资就赶紧决定，其当时就答应可以，黄辉亮说钱要马上到位，因为现在这些施工建设已经开始了，其就要求黄辉亮载其去领钱，其与黄辉亮到清流的中国工商银行领了60000元现金给黄辉亮，黄辉亮就在工商银行的大厅用其取款的凭证上写了“今收到刘某合股投资宁化省际出口加水站及出口空地，清流、石壁、宁化省际出口处的空地，股份为百分之11.25，计：陆万元整”。黄辉亮说要马上开工建设，一共投资50多万，其投资的是他个人的股份中的“暗股”，这11.25%是那些投资项目总股份的11.25%。其投资后，多次打电话想问这个投资项目的问题，黄辉亮总是说很忙以后再说，投资项目至今是盈利还是亏损其均不知道，2015年底，其因缺钱有打过电话向黄辉亮要钱；在2017年底的时候，其电话联系过黄辉亮，跟他说这个项目其都不知道现状，要求退股，黄辉亮说他很忙，没有明确答复。2017年提出撤股之前黄辉亮转账给张某2微信账号共计70000元，因父亲生病住院急用钱，其老婆（张某2）有通过微信找黄辉亮要过钱，没有明确说那笔钱是什么性质。 （30）被告人黄辉亮的供述与辩解，证实2017年中，李某1通过黄某2叫其帮忙了解、介绍到高速收费站工作。其有收到李某185000元用于归还个人债务，其中2万元还郑某1的老婆，4万元还刘必胜，其余还给其他人；李某1给钱后，有问过高速公路工作的事情有没有问到，其说都没有新开高速公路，叫他要等待，其实没有去问、了解高速工程队及高速收费站收费员工作的事情，（2018年）4、5、6月份那段时间，李某1打电话说要是没有问到就算了，问钱什么时候还，其说没钱，要再等等如果有钱了再给他，也说过今年9月份会将钱还他，但到目前都没有还；李某1要求还钱，其没有钱就应付他说有去问了，实际上是没有去问任何人的，目的是为了多拖延归还欠款的时间。邀请刘某去三明高速出口进行投资加水站有带刘某去看过，收到刘某60000元有出具收据“今收到刘某合股投资宁化省际出口加水站及出口：空地，清流、石壁、宁化、省际出口处的空地，股份为11.25%，计陆万元整”，已归还部分。其于2016年注册“永春合顺汽车服务有限公司”，2016年底有去“三明北路政支队备案”货运大件货护送业务。 原判认为，被告人黄辉亮的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。据此，依法判决：一、被告人黄辉亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币6000元；二、责令被告人黄辉亮退赔被害人刘某人民币53000元。 上诉人黄辉亮诉称，其与刘某、李某1之间是借贷纠纷，不构成诈骗罪。其辩护人提出，上诉人黄辉亮并没有虚构事实欺骗李某1、刘某，没有证据证明黄辉亮没有建过铁皮屋，且黄辉亮有注册公司、并向高速公司进行备案的事实，说明黄辉亮是有要开办货物运送的事实，并没有进行虚构事实，黄辉亮认可刘某退股、明确6年内还清，且已退还了部分投资款，具有履行还款的行为；李某1的8.5万元，属于民事纠纷，黄辉亮多次与李某1确定还款的时间，故没有非法占有他人财产的目的，指控其犯诈骗罪不能成立。 出庭检察员提出，上诉人黄辉亮虚构投资办企业及替人介绍工作的事实，占有被害人的钱款后挪作他用，在被害人多次催讨的情况下还拒不归还，故上诉人黄辉亮及其辩护人提出其无非法占有的目的，不构成诈骗罪的理由不能成立，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人黄辉亮犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄辉亮以非法占有为目的，采用虚构事实等方法骗取他人财物人民币145000元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。上诉人黄辉亮虚构在闽赣高速出口投资建设加水站等及可以帮人介绍到高速公路收费站工作需要费用，骗取被害人刘某投资款60000元，谎称刘占股份11.25%，其实并没有投资建设项目；谎称为被害人李某1介绍工作收取费用85000元，亦未帮人介绍工作，实际上也不可能通过非正常渠道做到，在被害人发觉后仍拒不归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人黄辉亮称其有偿还能力并不能证实其并无非法占有的目的，故上诉人黄辉亮及其辩护人提出上诉人黄辉亮不构成诈骗罪的诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人黄辉亮所骗取被害人李某185000元已全部退还并得到被害人的谅解，骗取被害人刘某60000元已退还7000元，减少一定的社会危害性，予以酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年八月三十一日 书记员  谢少玲 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。