河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终46号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈曦，男，1999年6月6日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省南阳市唐河县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年10月14日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯传播淫秽物品罪于同年11月17日被逮捕。辩护人李巷熬，河南共同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付羽，女，1993年1月23日出生，汉族，本科毕业，农民，住四川省眉山市彭山区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年10月19日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯传播淫秽物品罪于同年11月17日被逮捕。辩护人何东梅，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾洁，女，1990年2月9日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省信阳市息县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年10月22日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯传播淫秽物品罪于同年11月17日被逮捕。辩护人张丽，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦义海，男，1988年9月16日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省信阳市潢川县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年10月23日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯传播淫秽物品罪于同年11月17日被逮捕。辩护人赵阿丽，河南蓝剑律师事务所律师。原审被告人吴保冬，男，1996年1月9日出生，汉族，小学毕业，农民，住河南省南阳市唐河县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年10月14日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯传播淫秽物品罪于同年11月17日被逮捕。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人陈曦、付羽、顾洁、秦义海、吴保冬犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年11月21日作出（2019）豫1282刑初398号刑事判决，宣判后，原审被告人陈曦、付羽、顾洁、秦义海不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年2月至10月，被告人陈曦在“小姐姐”（曾先后改名萌宝宝、小清新、小师妹等）网络直播平台上担任家族长，组织被告人顾洁、秦义海及郝某1、邹某1、苗某1、杨某1、黄某1（五人另案处理）等多名主播，利用手机在“小姐姐”直播平台上进行色情淫秽表演，并给苗某1等主播提供淫秽视频，通过平台获取观看者支付（含打赏）费用与各位主播分成。经司法会计鉴定，被告人陈曦支付给被告人顾洁及郝某1、邹某1、杨某1、苗某1、黄某1共计60余万元。其中，被告人顾洁、秦义海共获利97352元。2018年5月至6月，被告人吴保冬及贾永建（另案处理）明知被告人陈曦在“小姐姐”直播平台上组织主播进行淫秽表演，仍办理多张银行卡交给被告人陈曦，供其与直播平台和各主播之间结算、转账使用。2018年9月至10月，被告人吴保冬和贾永建按照被告人陈曦的指示，将被告人陈曦使用其二人银行卡中的犯罪所得30万元取出交给被告人陈曦，并将被告人陈曦使用的多张银行卡藏匿。2.2018年7月至10月，被告人付羽在“小姐姐”直播平台做主播期间传播淫秽视频，牟利109605元。案发后，公安机关扣押了以下物品：被告人陈曦违法所得15916元、使用手机卡七张、银行卡二张；被告人付羽使用黑色三星Galaxy手机一部、黑色360N7Pro1809-Ao1手机一部、黑色nubiaUINX529J手机一部、玫瑰金ipadA1893平板电脑一部、银行卡一张；被告人顾洁使用白色iphoneX手机一部、金色小米手机一部、金色iphone6手机一部、银行卡四张；被告人秦义海使用黑色vivoX20手机一部、红色vivoX21手机一部、银行卡四张；被告人吴保冬使用宝石蓝华为手机一部、OPPO手机一部。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：户籍证明，证人贾某、郝某2、邹某2、杨某2、苗某2、黄某2、张某、刘某、杨某3、魏某、刘某明、刘某凡、曾某、魏某帅、范某、薛某、杜某、黄某3、许某、苏某、曲某、刘某锋等人证言；指认笔录、辨认笔录及照片；电子数据检查工作记录；三门峡康华会计师事务所鉴定意见；微信聊天记录、微信截图照片、银行交易明细、支付宝转账记录、扣押物品清单、到案经过、情况说明等；被告人陈曦、付羽、顾洁、秦义海、吴保冬的供述等。根据上述事实和证据，灵宝市人民法院认定被告人陈曦、付羽、顾洁、秦义海、吴保冬以牟利为目的，传播淫秽物品，其中，被告人陈曦、吴保冬情节特别严重，被告人付羽、顾洁、秦义海情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人吴保冬系按照被告人陈曦安排，办理银行卡、提现、隐藏银行卡等，处于从属、辅助地位，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人付羽、顾洁、秦义海能够如实供述，均可从轻处罚。根据现有证据,可以证实被告人付羽、顾洁、秦义海及其他主播等人在直播中有部分正规直播，但与淫秽直播相比，占比较少，就该部分收入在案发时已失去侦查条件，无法准确区分，对该事实在量刑时酌情予以考虑。依法判决：被告人陈曦犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币25万元；被告人付羽犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人顾洁犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人秦义海犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10万元；被告人吴保冬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；扣押被告人陈曦违法所得15916元，予以没收；被告人付羽违法所得109605元，被告人顾洁、秦义海违法所得97352元，予以追缴；作案工具：被告人陈曦使用手机卡七张、银行卡二张；被告人付羽使用黑色三星Galaxy手机一部、黑色360N7Pro1809-Ao1手机一部、黑色nubiaUINX529J手机一部、玫瑰金ipadA1893平板电脑一部、银行卡一张；被告人顾洁使用白色iphoneX手机一部、金色小米手机一部、金色iphone6手机一部、银行卡四张；被告人秦义海使用黑色vivoX20手机一部、红色vivoX21手机一部、银行卡四张；被告人吴保冬使用宝石蓝华为手机一部、OPPO手机一部，均予以没收。上诉人陈曦上诉称：其应构成非法利用信息网络犯罪，一审认定上诉人组织主播和平台联系与事实不符，上诉人没有向苗某1等主播提供淫秽视频；认定上诉人支付给主播60万元及指使贾永建、吴保冬取出上诉人犯罪所得30万元与事实不符，量刑过重。其辩护人称：认定上诉人构成传播淫秽物品牟利罪依据不足，上诉人的行为更符合非法利用信息网络犯罪不构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人付羽上诉称:其不属于共同犯罪，不属于情节严重，一审把所有金额都定为违法所得不符合事实，其中至少有一半金额为个人正规直播所得，量刑过重。其辩护人称：上诉人付羽犯罪情节不属于情节严重，付羽在共同犯罪中，系从犯，有坦白情节，认罪悔罪，应从轻、减轻或者免除处罚。上诉人顾洁上诉称：一审量刑过重，罚金过高。其辩护人称：1.顾洁的违法所得数额中有大部分是正规直播收入应当扣除；2.顾洁系初犯、偶犯，认罪悔罪，有坦白情节，在共同犯罪中作用较小系从犯，应从轻、减轻处罚。上诉人秦义海上诉称:其属于从犯，认罪悔罪，一审量刑过重，罚金过高。其辩护人称：上诉人秦义海在犯罪过程中所起作用小，情节轻微，主观恶性不大，系初犯、偶犯，认罪悔罪有坦白情节，请求对其从宽处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。上诉人陈曦及其辩护人称一审认定上诉人组织主播和平台联系与事实不符，上诉人陈曦没有向苗某1等主播提供淫秽视频，一审法院认定上诉人支付给主播60万元及指使贾永建、吴保冬取出上诉人犯罪所得30万元与事实不符，上诉人陈曦应构成非法利用信息网络犯罪，不构成传播淫秽物品牟利罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人顾洁、秦义海及证人苗某1、黄某1等主播证实上诉人陈曦组织主播与直播平台联系，作为主播的代理人与直播平台进行结算，平台将款项支付给陈曦，再由陈曦进行支配并在一定比例范围内由其自主决定与主播结算。同案被告人顾洁及证人郝某1、邹某1、苗某1、杨某1、黄某1等人证实陈曦是其家族长，其在直播间进行淫秽表演，陈曦给苗某1等主播提供淫秽视频。原审被告人吴保冬供述、贾永建证言及司法会计鉴定结论证实上诉人陈曦明知主播进行淫秽表演，指使贾永建、吴保冬办理银行卡供其转账使用，其作为主播的代理人与直播平台结算，支付主播60多万元，并指使贾永建、吴保冬二人从银行卡中为其取出犯罪所得30多万元进行牟利活动，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。故上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人付羽称其不属于共同犯罪，不属于情节严重的上诉理由及辩护人称付羽犯罪情节不属于情节严重，在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，上诉人付羽在“小姐姐”直播平台做主播期间传播淫秽视频牟利109605元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定属于情节严重。根据本案事实，上诉人付羽与本案其他被告人并非共同犯罪，因系在同一直播平台传播淫秽物品牟利，故作为一案起诉判决。上诉人及辩护人关于付羽不属于情节严重是从犯的上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人付羽称一审把所有金额都定为违法所得不符合事实，其中至少有一半金额为个人正规直播所得的上诉理由以及顾洁的辩护人称上诉人违法所得中大部分是正规直播的收入，应予以扣除的辩护意见，经查，根据被告人的供述及部分主播的证言能够证实，上诉人付羽、顾洁、秦义海及其他主播等人在直播中有部分正规直播，但因正规直播收入较低，上诉人付羽、顾洁、秦义海等人遂进行“黄播”（淫秽表演）牟利，而且部分主播加入直播平台就是为了进行“黄播”牟利。综合本案事实和证据，被告人获利中正规直播占比较少，且该部分收入和进行“黄播”牟利的收入无法准确区分，一审法院在量刑时已对该情形予以充分考虑。故以上上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人称顾洁在共同犯罪中作用较小系从犯，应从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人陈曦作为家族长将观看者支付的费用与上诉人顾洁分成，上诉人顾洁和秦义海系共同直播，顾洁和秦义海共获利97352元，系共同犯罪，不存在作用大小的问题，不宜区分主从犯。故辩护人的辩护意见不予采纳。关于各上诉人及辩护人称一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据本案的事实、情节，认定陈曦、吴保冬犯罪情节特别严重，付羽、顾洁、秦义海属于情节严重，并对上诉人付羽、顾洁、秦义海分别具有坦白情节，吴保冬在共同犯罪中系从犯等情节已予以充分考虑，量刑适当。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）陈曦、付羽、顾洁、秦义海及原审被告人吴保冬犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李玉涛审判员  孙志强审判员  宋东飞二〇二〇年八月二十七日书记员  李静文