山东省济南市历城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0112行初41号 原告张燕，女，1970年11月10日出生，汉族，居民，住济南市历城区。 委托代理人苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被告济南市历城区城市管理局（济南市历城区综合行政执法局），住所地济南市历城区。 法定代表人刘明勇，局长。 负责人陶志成，副局长。 委托代理人刘喆，该局法制科副科长。 委托代理人魏茂娟，山东金钥匙律师事务所律师。 被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处，住所地济南市历城区。 法定代表人张勇，主任。 负责人葛庆明，副主任。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 原告张燕因与被告济南市历城区城市管理局（济南市历城区综合行政执法局）（以下简称历城城管局）、被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处（以下简称彩石街道办）房屋行政强制、行政赔偿一案，于2020年2月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。原告张燕的委托代理人苗清旺，被告历城城管局的负责人陶志成及委托代理人刘喆、魏茂娟，被告彩石街道办的负责人葛庆明及委托代理人李文宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张燕诉称，一、原告宅基地取得合法，所建房屋符合法律程序并非违法建筑。1.宅基地取得及房屋建设经过。原告与叶才平、吴树田、叶印山、济南市历城区彩石街道塔某村民委员会（以下简称塔某村委会）签订协议书，将该村所有的叶才平、吴树田、叶印山使用的三处宅基地使用权有偿转让给原告等四人，由四人自行分割使用。2013年12月28日，济南市历城区人民政府（以下简称区政府）向原告颁发了集体土地使用证，使用权面积244.31平方米。2.宅基地取得过程符合历史和当前的法律规定，应当属于合法用地，所建设的房屋均系在原有宅基地基础上进行的建设，属于依法可以补办手续的情况，并非非法建筑。理由：宅基地经过村委会的集体决定同意，取得程序合法；取得人员符合《济南市市区宅基地审批管理规定》第七条（五）规定的其他条件；取得过程中经过了严格程序，最终区政府颁发了土地使用证；按照国土资发[2016]191号规定，可以补办手续；建设过程经过了有关部门的监督。二、被告实施的强制拆除行为违法。理由：1.根据《城乡规划法》第六十四条规定、国办发明电[2003]42号第四条规定，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。2.即使原告所建建筑为违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，被告在未履行完法定程序前亦无权强拆。被告向原告发出限期拆除通知书，原告不服申请行政复议，强拆应在复议完毕后进行，复议正在进行中被告无权实施强拆行为。三、原告初步核算违法拆除的直接损失为300万元，两被告共同实施了侵权行为，应当依法承担连带赔偿责任。诉讼请求：1.确认被告于2019年11月26日实施的强制拆除行为违法；2.判令两被告赔偿原告损失300万元；3.诉讼费用由被告承担。 原告张燕向本院提交了以下证据：1.协议书；2.历城集用(2013)第X号集体土地使用证、济历城复决字[2019]132号行政复议决定书；3.济历城整违通字（2019）020号历城区整治违建别墅限期拆除通知书（以下简称《限拆通知》）、济历城复决字[2019]97号行政复议决定书（以下简称97号复议决定）、原告起诉状及章丘法院开庭传票；4.（2019）鲁0112行初475、476号行政判决书。原告庭后提交了（2020）鲁0181行初39号行政判决书。 被告历城城管局辩称，被告历城城管局没有参与实施强制拆除行为，且涉案房屋不具有合法性，应驳回原告的诉请。 被告历城城管局未向本院提交证据。 被告彩石街道办辩称，一、被告彩石街道办实施的拆除行为，系履行全区开展的“全国违建别墅问题清查整治专项行动”的工作职责。二、原告所建别墅未取得建设审批等合法手续，且位于二级水源保护区范围内，严重破坏了当地生态环境，已被历城区违建别墅问题清查整治专项行动领导小组（以下简称“领导小组”）认定为违建别墅上报至问题台账中，应依法予以拆除。三、原告关于取得宅基地合法的陈述与事实不符，其并非塔某村集体经济组织成员，不具备取得本村宅基地使用权的主体资格；原告使用的宅基地未经合法审批程序，应属于违法用地；原告持有的宅基地使用证未经审批，应为无效证书，不应作为认定原告所建别墅合法的依据。四、原告对涉案别墅不享有合法权益，其诉求不符合国家赔偿法的赔偿范围。且被告在拆除前已下达限期拆除通知书，整个拆除过程中并未造成原告任何财产损失，应驳回原告诉求。五、济南市自然资源和规划局（以下简称市自然规划局）已对原告持有的集体土地使用证作出作废公告，本案不宜将赔偿问题一并作出审理。 被告彩石街道办向本院提交了以下证据：1.关于全国违建别墅问题清查整治专项行动有关问题的说明；2.山东省违建别墅问题清查整治专项行动领导小组第一次全体会议纪要；3.中共济南市委办公厅文件济厅字[2019]76号；4.中共济南市历城区委办公室文件济历城办字[2019]54号；5.历城区彩石街道国家省下发各类河湖、水域、公园等区域摸排情况及整治统计表；6.济南市历城区违建别墅问题清查整治专项行动问题台账；7.历城区国家省下发各类河湖、水域、公园等区域摸排情况及整治统计表；8.《历城区住建局关于协助对国家重点区域32处别墅出具相关认定意见》；9、10、12.《关于对历城区重点区域内30栋别墅的认定意见》共4份；11.《关于对张燕别墅的认定意见》；13.《历城区违建别墅问题清查整治分类处置台账》；14.《回复函》；15.《关于对杜厚刚等21人集体经济组织成员身份的认定意见》；16.《关于开展重点区域内30栋别墅清查整治专项行动有关问题的会议纪要》[2019]36号；17.《限拆通知》及送达回证；18.别墅位置示意图；19.影像图2份；20.询问笔录；21.光盘一张（附拆除现场视频）；22.《关于作废杜厚刚等17人〈集体土地使用证〉证书的公告》及官网公示截图。 经庭审质证，二被告对原告提供的证据质证意见如下：证据1应属无效协议不认可，原告不是涉案建筑所在村的集体经济组织成员，无权取得该村的宅基地。对证据2-4真实性无异议，对证明目的有异议。《限拆通知》已被撤销，涉案房屋的性质已由“领导小组”认定为违章建筑，同时市自然规划局作出的作废土地使用证的公告，能够认定原告房屋为违法建筑，应予拆除。 原告对被告彩石街道办提交的证据质证意见如下：对证据1-4、13、16真实性、合法性、关联性均有异议。证据1-4，即使文件真实也是违法建筑的处理依据；未经过法定程序之前，任何组织、单位、个人均无权认定违法建筑。证据13与本案无关，且形成于2019年12月10日，系拆除行为之后，不能作为行政行为的依据。证据16，被告彩石街道办无行政执法权无权执法，该会议纪要对于原告建筑物的拆除不符合法律规定。对证据5-7、17-21真实性无异议，对合法性、关联性有异议。证据5-7，被告彩石街道办不具备认定违法建筑的主体资格，其制作的统计表无法律效力；该统计表未送达原告，对原告无任何效力；该组证据不能作为被告强拆和认定本案事实的依据。证据17的《限拆通知》已被确认违法，证据18-21不能证明原告建筑物为违法建筑，证据17-21不能作为强拆的依据。对证据8-12有异议，各部门无权作出相应认定，且认定意见均未送达原告，对原告不产生效力；“领导小组”无权认定原告房屋是违法建筑。对证据14-15有异议，不符合证据形式，且村委会和农业局不具有认定村民资格的权利，其认定意见无法律效力。证据22未向原告送达，未发生法律效力。被告历城城管局对被告彩石街道办提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据、被告彩石街道办提交的证据能够证明涉案房屋被拆除的过程，与本案有关联性，来源合法，是真实的，本院予以认定。 经审理查明，2019年，全国开展违建别墅问题清查整治专项行动。区政府制定了本辖区内违建别墅问题清查整治专项行动实施方案，涉案房屋被列入济南市历城区违建别墅问题清查整治专项行动问题台账中。 2019年10月15日，塔某村委会给济南市历城区自然资源局回复，原告张燕不是村集体经济组织成员。2019年11月6日，济南市历城区农业农村局出具认定意见，认定原告未认定为建筑所在村的集体经济组织成员。2019年11月6日，市自然规划局出具认定意见，查明该机关未受理过核发办理涉案别墅的乡村建设规划许可证的申请。2019年11月6日，济南市历城区自然资源局出具认定意见，认定原告张燕不是塔某村集体经济组织成员，不符合颁发集体土地使用证的基本条件，宅基地使用权未经历城区人民政府审批，其提供的集体土地使用证未在土地登记簿中记载。2019年11月6日，济南市历城区城乡水务局、济南市生态环境局历城分局分别出具认定意见，认定涉案别墅在狼猫山水库水源地二级保护区范围内。2019年11月8日，济南市历城区住房和城乡建设局出具认定意见，认定涉案别墅无相关建设审批手续。2019年11月7日，“领导小组”根据以上各部门出具的认定材料，认定涉案别墅在狼猫山水库二级水源保护区范围内，未办理合法的规划、用地、建设等审批手续，使用者均不是别墅占地所在村集体经济组织成员，不具备宅基地使用权资格和审批的基本条件，有关集体土地使用证为无效证件，故认定为违建别墅，按照《济南市违建别墅问题清查整治专项行动实施方案》的清查整治政策坚决予以拆除，并确定由彩石街道办组织实施拆除。 2019年11月15日，被告历城城管局向原告张燕下达《限拆通知》，限原告三日内自行拆除违建别墅，逾期不拆除，将强制拆除。原告未在规定的时间内拆除房屋。2019年11月26日，被告彩石街道办对涉案房屋进行了强制拆除。原告申请行政复议要求撤销《限拆通知》，区政府于2019年11月19日收到申请，于2020年2月14日作出97号复议决定维持了《限拆通知》，原告又向济南市章丘区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《限拆通知》及97号复议决定，该院于2020年6月28日作出（2020）鲁0181行初39号行政判决，确认被告历城城管局作出的《限拆通知》违法，并撤销了区政府作出的97号复议决定。 另查明，原告张燕不是塔某村集体经济组织成员。原告等四人与塔某村委会签订协议书一份，约定塔某村委会将本村村民叶才平、吴树田、叶印山的三户宅基地有偿转让给原告等四人长期使用。原告等四人自行分割后建设房屋，原告办理了集体土地使用证，证号为历城集用(2013)第X号。房屋界址点坐标为J1、J2、J3、J4、J5、J6、J7、J8、J9、J10内西北户。 2019年11月25日，济南市不动产登记中心历城分中心对原告张燕作出济历城不动产收字（2019）第010号《收缴〈集体土地使用证〉决定书》，决定收缴涉案历城集用（2013）第X号集体土地使用证。原告申请行政复议要求撤销上述决定，区政府作出复议决定以济南市不动产登记中心历城分中心不具备收缴《集体土地使用证》的主体资格为由，撤销了上述决定书。2020年4月8日，市自然规划局作出《关于作废杜厚刚等17人集体土地使用证证书的公告》，内容为：“依据济南市历城区人民政府《关于收缴作废杜厚刚等17人集体土地使用证证书的函》，要求我局收缴作废杜厚刚等17人《集体土地使用证》证书。因我机构无法收回，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十三条的规定，现公告作废。”该公告作废的集体土地使用证中包括原告张燕名下的历城集用（2013）第X号集体土地使用证。 本院认为，一、关于拆除主体的问题。被告历城城管局不认可实施了拆除行为。被告彩石街道办认可系其实施了拆除行为，被告历城城管局并未参与，其提交的证据中也载明是由被告彩石街道办实施的拆除行为，故本院认定被告彩石街道办系拆除主体。原告称二被告共同实施了侵权行为，但未提供有效证据予以证明，本院不予采信。 二、关于拆除行为的合法性问题。程序正当是行政执法的重要原则，行政机关作出涉及行政相对人权利义务的决定，特别是可能影响行政相对人人身或财产权利义务的决定，必须事先通知行政相对人并告知其在行政程序中享有的权利义务以及注意事项，让行政相对人充分行使权利，维护其合法权益。被告彩石街道办在实施拆除前仅依据被告历城城管局出具的《限拆通知》，未告知原告应享有的陈述、申辩等权利，且涉案《限拆通知》已被确认违法，故被告彩石街道办实施的拆除行为，程序违法，应予撤销；但因涉案房屋已经被拆除，行政行为指向的标的已经不存在，行政行为不具有可撤销的内容，故涉案拆除行为应当确认违法。 三、关于原告主张的损失问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，对当事人合法权益造成损害的，依法予以赔偿。原告主张涉案拆除房屋系合法建筑，并提供相应的集体土地使用证予以证明；但该集体土地使用证已被市自然规划局公告作废，现该房屋的性质处于不确定状态，这也是决定是否予以赔偿的依据，故对原告主张的损失，本案不予处理。原告可待确定后，再另行主张赔偿损失。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下： 一、确认被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处于2019年11月26日强制拆除原告张燕在济南市历城区彩石街道塔某村建设的房屋（房屋界址点坐标为J1、J2、J3、J4、J5、J6、J7、J8、J9、J10内西北户）的行为违法； 二、驳回原告张燕的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  赵 燕 人民陪审员  张光亮 人民陪审员  胡玉金 二〇二〇年八月三日 书 记 员  于文凤