杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初2744号 原告（反诉被告）：杭州正方商品混凝土搅拌厂，统一社会信用代码：913301097420058128，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道73021部队农副业基地。 投资人：蔡金方（曾用名蔡正方），该厂厂长。 委托诉讼代理人：余月海，王闰,浙江杭天信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏南通二建集团有限公司，统一社会信用代码：91320681138854172P，住所地：江苏省启东市人民中路**。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈巧红,孙红，上海市世通律师事务所律师。 原告（反诉被告）杭州正方商品混凝土搅拌厂（以下简称正方混凝土厂）诉被告（反诉原告）江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案受理后，依法由审判员杜志慧适用简易程序审理。同年4月24日，被告提出反诉，本院予以受理，并决定合并审理。同年4月8日，本案转普通程序审理。本院于同年4月24日进行了庭前证据交换，并依法组成合议庭于同年5月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人余月海、王闰和被告委托诉讼代理人陈巧红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正方混凝土厂诉称：2016年，被告因承建萧政储出17号地块住宅工程项目需要，于2016年12月28日与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》一份，原告分批次供应被告混凝土，自2016年12月至2018年12月，原告共供应混凝土48353.5?,计价款24012157.40元,原告已开具了全额增值税专用发票,被告仅支付价款18200000元,被告尚欠原告价款5812157.40元。按合同约定主体结构封顶后三个月内付清全部价款，若需方逾期支付，每逾期一天，按逾期部分金额0.5‰支付违约金。被告施工的案涉工程于2018年8月31日主体结顶，被告应于2018年11月30日前向原告支付剩余价款5812157.40元，并支付该款自2018年12月1日起至实际履行之日止按日万分之五计算的违约金。此外，按合同约定本合同项下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支。原告因主张案涉债权支付律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元，故该费用也应由被告承担。遂起诉要求判令:1.被告支付尚欠价款5812157.40元及该款自2018年12月1日起至实际履行之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金；2.承担原告为实现债权支付的律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元。后原告将上述诉讼请求中逾期付款违约金的起算时间变更为2019年3月2日。 被告南通二建公司辩称：尚欠原告混凝土价款属实，但原告所供混凝土存在严重质量问题，给被告造成了损失,原告已构成违约，应减少相应的价款。针对违约金，被告已付了大部分价款，后因原告提供的混凝土存在质量问题而拒付，双方就赔偿问题未达成一致意见，不存在恶意拖欠。根据《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方未履行之前，有权拒绝其履行要求，故请求法院驳回原告的违约金请求。关于律师代理费和诉讼保全担保费并非被告原因导致，而是原告提供的混凝土存在质量问题并拒绝赔付，原告存在过错，该费用应由原告自行承担，且主张律师代理费、诉讼保全担保费没有合同依据，请求法院予以驳回。2018年1月，工程10号楼九层在施工前，质监站对正方混凝土厂供应的砼进行抽检（半成品检测），从砼车中直接取样并制成试块，标准保养后的试块经检测，结果显示混凝土不合格，实际抗压强度仅达设计强度的76.5%。南通二建公司在施工中发现混凝土质量有问题，向正方混凝土厂反映，正方混凝土厂提供10号楼四层标准养护的试块送检，结果显示因不符合质量要求而无效。由于混凝土存在质量问题，其中一标段15号楼二十九层和二标段12号楼三十层未达标，之后进行钻芯法检测，结果仍未达标。一标段于2019年5月4日整改完成，延误393天，二标段于2019年7月15日整改完成，延误327天，因混凝土质量问题，导致主体结构迟迟未能验收通过，给被告造成了损失，供方应予赔偿，现提起反诉要求：1.正方混凝土厂赔偿南通二建公司检测费977500元、机械设备租赁费461769元、脚手架租赁费186227元，人员窝工费1664870元，合计3290366元；2.正方混凝土厂赔偿律师代理费280000元。庭审中，南通二建公司将第1项诉请变更为：正方混凝土厂赔偿南通二建公司检测费977500元、机械设备租赁费426300元、脚手架租赁费165990.75元，人员窝工费1664870元，合计3234660.75元。 反诉被告正方混凝土厂针对反诉原告南通二建公司提出的反诉辩称：一、反诉被告供应的混凝土不存在质量问题，混凝土质量符合合同约定以及相关混凝土行业的质量规范。二、反诉原告称一标段于2019年5月4号完成整改，二标段于2019年7月15日完成整改，据城建档案馆调取的案涉质量争议楼层的主体结构验收记录显示，10号楼、12号楼验收合格的时间是2018年9月18日，15号楼验收合格的时间是2018年12月11日。三、本案反诉原告没有任何证据能够证明反诉被告供应的混凝土质量不合格。合同约定对商品混凝土的质量未在30日内提出书面异议，视为符合合同约定。反诉被告仅对供应的预拌混凝土质量负责，而结构混凝土责任由反诉原告承担，反诉原告应对混凝土的养护质量负责。反诉原告提供的部分回弹检测和取芯检测报告，全部是对结构混凝土的检测，而不是对预拌混凝土的检测。回弹检测跟取芯检测报告不是评判预拌混凝土质量是否合格的标准。四、反诉原告称因质量问题导致整改，但没有看到任何证据。如果出现质量问题整改，有一套相应的程序，第一要确定质量问题，第二要确定整改方案，第三要有相应的整改措施，均要通过设计单位和监理单位。五、反诉被告供应反诉原告的混凝土价款是月结，月结过程中，反诉原告从未提出过混凝土质量问题。若2018年1月发现混凝土有质量问题，在当月结算价款时提出，甚至有可能导致后续混凝土停供，并且要整改，故反诉原告主张的质量问题不成立。六、按照合同约定，质量异议的期限是30天，反诉原告最早提出质量问题的时间是2019年10月，此前，反诉被告多次向反诉原告催讨价款。在催讨过程中，反诉原告提出了所谓的质量问题。此时，工程主体结构已完成，早已过付款期，反诉原告属无理拖欠。综上，请求法院驳回反诉原告的全部反诉请求。 经审理，本院查明事实如下： 2016年12月28日，正方混凝土厂（供方）与南通二建公司（需方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定：需方因承建萧政储出17号地块住宅工程（工程名称及部位）需供方提供预拌混凝土，估算数量60000立方，具体以现场签证送货单数量为准，C45（含）以下混凝土价格按照供货当月《萧山造价信息》发布的萧山区建筑材料商品混凝土含税信息价的93%，C50（含）以上混凝土价格按照供货当月《萧山造价信息》发布的萧山区建筑材料商品混凝土含税信息价的100%，单价未包括其他添加剂及特殊技术要求等费用。供方提供的预拌混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ50107-2010）的要求；预拌混凝土送货到现场时，供方应提供《混凝土配合比》及《送货单》，需方应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，并在送货单上签字确认；需方除按送货单确认预拌混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定预拌混凝土的坍落度，取样测定预拌混凝土的强度；需方应指定人员负责签收混凝土送货单，如对某批次数量有异议，可采用随机抽查核定；需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后30日内提出，如需方未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同规定；供方在接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成一致意见时，由法定质量检测机构进行鉴定，检测费用最终由责任方承担；供方应对混凝土的生产及运输质量负责，需方应对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责；交货地点为工程施工现场；双方于每月底结算（结算时间为日历月），供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核对确认并签字盖章，如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为认可，需方应以此作为付款的依据，按下列方式付款：1.桩基部分混凝土每月一结，次月15日前支付上月混凝土款的70%，桩基混凝土供应结束后三个月内付清全部混凝土款；2.主体部分：±0.000以下混凝土款每月一结，次月15日之前支付当月混凝土款的70%，±0.000完成后一个月内付至70%，上部结构每月一结，次月15日之前支付当月混凝土款的70%，以此类推，主体结顶后3个月内付清全部混凝土款；3.零星工程及市政配套工程混凝土款每月一结，次月15日前付清；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付违约金；本合同下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支等内容。 合同签订后，正方混凝土厂于2016年12月16日至2018年12月1日期间共供应混凝土48353.5立方，其中2018年9月9日至2018年9月11日供应42立方，2018年11月27日至2018年12月1日供应42立方，总价款24012157.40元，正方混凝土厂向南通二建公司开具了全额发票，南通二建公司仅支付价款18200000元（其中最后一次付款时间为2019年1月30日），尚欠价款5812157.40元。取样测定预拌混凝土的强度时，南通二建公司委托正方混凝土厂进行试块养护。 2018年1月8日，杭州融悦房地产开发有限公司（以下简称融悦公司，系工程建设单位）委托杭州萧山建筑工程质量检测中心（以下简称萧山检测中心）对10号楼四层墙柱梯、五层梁板分3组进行混凝土抗压强度检测。2018年1月15日，萧山检测中心出具的编号为BTY201800984的检测报告结论为：其中四层墙柱梯一组无效，不作评定，另一组的强度值为73.2MPa，达设计强度的163%，五层梁板的强度值为38.4MPa，达设计强度的128%。 2018年1月，杭州市萧山区建设工程质量监督站（以下简称萧山质监站）委托浙江南兴建设工程检测有限公司（以下简称南兴公司）对10号楼九层顶板及剪力墙进行混凝土抗压强度检测。2018年2月12日，南兴公司出具的编号为JHY201800844的检测报告结论为：抗压强度代表值为30.6MPa，达到设计强度等级的76.5%。 2018年8月23日，萧山质监站委托浙江久正工程检测有限公司对项目二标段6号、7号、8号、10号、12号楼及地下室，现场建设方随机抽取12个墙柱构件进行现场回弹法检测泵送混凝土抗压强度，除5个混凝土构件现龄期抗压强度推定值达到设计强度等级要求外，其余7个混凝土构件现龄期抗压强度推定值均未达到设计强度等级要求。 2018年8月29日，融悦公司委托萧山检测中心对项目二标段10号楼抽四层剪力墙10个构件进行回弹法检测混凝土强度，编号为BWS201800260的检测报告结论为：现龄期砼强度推定值为35MPa。 2018年12月27日，融悦公司委托萧山检测中心对项目二标段10号楼抽四层剪力墙15个构件进行钻芯法抽样检测砼强度，编号为BZX201900007的检测报告结论为：抗压强度推定值为40.4MPa，达到设计强度等级的90%。对项目二标段12号楼抽取三十层剪力墙15个构件进行钻芯法抽样检测砼强度，编号为BZX201900008的检测报告结论为：抗压强度推定值为25.7MPa，达到设计强度等级的86%。 2019年5月20日，融悦公司委托萧山检测中心对项目二标段12号楼三十层抽取构件数10个进行回弹法检测混凝土抗压强度，编号为ＢＷＳ201900205的检测报告结论为：现龄期砼强度推定值为28.2ＭＰａ。 另查明：反诉原告与融悦公司约定的施工范围为萧政储出17号地块1-15号楼住宅工程，其中10、12、13、14、15号楼的混凝土由正方混凝土厂供应，计划于2019年3月20日竣工。案涉项目中10、12、13、14、15号楼的主体结构分部工程质量于2018年4月13日至2019年3月28日验收合格。 正方混凝土厂因本案诉讼花去律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元。南通二建公司因本案诉讼花去律师代理费280000元。 上列事实，由正方混凝土厂提供的《预拌混凝土买卖合同》1份、混凝土结算单23份、财务情况汇总表2份、支付业务回单、承兑汇票9份、增值税专用发票1组、《诉讼保全委托保证合同》、浙江省增值税普通发票、转账凭证各1份、《委托代理合同(民商事)》、浙江省增值税电子普通发票、转账凭证1份、主体结构分部工程质量验收记录5份、杭州市萧山智慧云建设平台质监站整改通知截图2页和南通二建公司提供的试块质检报告2份、南通二建公司于2020年1月7日发给原告的索赔函1份及相应顺丰快递单2份、2020年3月3日的律师函1份及相应快递单1份、南通二建公司技术负责人施御与原告实验室主任郝艳平的微信聊天记录截图1份、编号为JHY201800844的《混凝土立方体抗压强度检测报告》、BTY201800984的《混凝土抗压强度检测报告》、BWS201800260的《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》、BZX201900007的《钻芯法检测砼强度检测报告》、HT20180025001的《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》、BWS201900205的《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》、BZX201900008的《钻芯法检测砼强度检测报告》各1份、项目一标段2018年4月17日的回弹法《检验报告》(编号HT20180008501)、项目二标段2018年8月23日的《检验报告》(编号HT20180025001)、杭州市萧山智慧云建设平台质监站公示的关于一标段、二标段实际整改时间的截图1页、《建设工程施工合同》1份、郝艳平微信信息页1页、南通二建公司资料员王宏杰与郝艳平的微信聊天记录2页、施御与郝艳平的微信聊天记录1页、《聘请律师合同》1份及原、被告在庭审中的陈述等证据所证实。 本院认为：案涉《预拌混凝土买卖合同》依法成立并有效。本案争议的主要焦点是制作案涉混凝土构件的预拌混凝土质量是否符合合同约定的强度要求。正方混凝土厂交付的预拌混凝土经过南通二建公司的施工、振捣、养护，最终形成混凝土成品构件，混凝土成品构件强度不符合要求并不等同于预拌混凝土强度不符合要求。判断案涉预拌混凝土的质量是否符合要求应当根据合同约定；没有约定或者约定不明确的，按照国家标准、行业标准确定；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准确定。根据买卖合同约定，混凝土质量应符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》规定的标准，强度以标养试块28天强度为准，对强度的异议应在交货后30日内提出。如南通二建公司未按规定期限提出书面异议，则视为所交混凝土产品质量符合合同规定。GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9.1条规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确。当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据。GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9.1条还规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据。南通二建公司主张预拌混凝土强度不符合合同约定，虽提供正方混凝土厂工作人员于2018年5月18日通过微信过问“混凝土回弹之事”，但未能举证证明其在合同约定的期限或合理期限内向正方混凝土厂提出书面异议，视为正方混凝土厂所交混凝土产品质量符合合同约定的强度要求。南通二建公司所提供的证据亦尚不足以证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。正方混凝土厂主张的价款、律师代理费及变更后主张的逾期付款违约金，符合法律规定，本院予以支持。正方混凝土厂主张的诉讼保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，正方混凝土厂可以通过担保公司出具保证合同的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因南通二建公司违约引起本案诉讼，正方混凝土厂为此向担保公司交纳的诉讼保全担保费系其支出的合理必要费用，属正方混凝土厂的损失部分，依据合同约定，应由南通二建公司承担。南通二建公司抗辩因混凝土存在质量问题而主张减少相应价款，缺乏依据，本院不予采纳。南通二建公司的各项反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州正方商品混凝土搅拌厂价款5812157.40元； 二、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州正方商品混凝土搅拌厂价款5812157.40元自2019年3月2日起至实际履行之日止按日万分之五标准计算的逾期付款违约金； 三、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州正方商品混凝土搅拌厂为实现债权支出的律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元； 四、驳回江苏南通二建集团有限公司的全部反诉请求。 如江苏南通二建集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费61975元，财产保全申请费5000元，合计66975元，由江苏南通二建集团有限公司负担；反诉案件受理费34917元，减半收取17458.50元，由江苏南通二建集团有限公司负担。 杭州正方商品混凝土搅拌厂于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  杜志慧 人民陪审员  汤林美 人民陪审员  臧明秀 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  施琳艳