黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院行 政 判 决 书（2020）黑0502行初27号原告集贤县双福医药连锁有限公司，住所地集贤县福利镇向阳小区南9门-1。法定代表人关宏宇，该公司经理。委托代理人宋淑华（与关宏宇系夫妻），女，1964年8月12日出生，汉族，现住黑龙江省集贤县。委托代理人张大伟，系双鸭山市尖山区诚信法律服务所法律工作者。被告集贤县市场监督管理局，住所地黑龙江省集贤县福利镇福双路18号。法定代表人王磊，该局局长。行政负责人孙凤涛，该局副局长。委托代理人李方双，系黑龙江郝雅枫律师事务所律师。原告集贤县双福医药连锁有限公司（以下简称双福医药公司）不服被告集贤县市场监督管理局（以下简称县市场监管局）作出的集市监罚字〔2019〕37号行政处罚决定书（以下简称37号决定书），于2020年4月27日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月27日立案后，于2020年4月30日向被告县市场监管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告双福医药公司的委托代理人宋淑华、张大伟，被告县市场监管局的行政负责人孙凤涛及委托代理人李方双，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告县市场监管局于2019年10月28日对原告双福医药公司作出的37号决定书。决定书认定的违法事实及证据：1、当事人药品经营许可证所准予的经营方式为零售（连锁），但在经营过程中，当事人在未经药品监督管理部门审核同意的情况下，不仅对下设连锁店销售药品，同时还向其他药品经营者、医疗机构销售药品，属于《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十七条所指的批发行为。此外，当事人向我局提交了黑政发（2005）31号《黑龙江省人民政府关于进一步加强全省农村药品监督网络和供应网络建设工作的意见》文件、情况说明及部分医疗专柜药品经营许可证，证明了当事人响应政府在村（屯）设立药品连锁专柜的事实存在，当事人响应政策在县域内153个行政村均建立了药品专柜，当事人认为该部分销售合法。但该批医疗专柜药品经营许可证已超出有效期不具备药品连锁专柜的资质，因此当事人仍对该部分医疗专柜销售药品属于擅自改变经营方式销售药品。经查实，当事人擅自改变经营方式，销售药品总价：7,935,006元，购进药品总价：6,763,075元，违法所得1,171,931元；2、当事人向我局提供了大部分药品供货商经营资质或进货票据，但仍有一部分药品未能提供，无法证明其合法来源，办案机构已对当事人下达了限期提供材料通知书，要求当事人于2019年8月19日前提供全部药品供货商资质或进货票据，当事人未能在限定时间内提供全部药品供货商资质或进货票据，按该限期提供材料通知书规定，逾期不能提供或拒绝提供相关材料的，将依法承担法律责任。未能提供供货商资质或进货票据的药品共计进货总价：2,286,226元；（此项违法所得已在擅自改变经营方式中计算，此处不再重复计算。此项数据因当事人在限期提供材料通知书限期之后仍陆续提供材料，当事人于2019年9月20日最后一次提供材料。）3、当事人超范围经营药品（当事人在药品经营许可证经营范围外销售生物制品）有：里亚美重组人干扰素、双歧杆菌四联活菌片等共计14个品种的生物制品，该14种生物制品共计进货数量为2639个（盒/支），进货金额为161,438元；已售出数量为2439个（盒/支），已售出金额为192,281元，现库存数量为200个（盒/支）；（此项货值、违法所得共分两部分：1、大部分已包含在擅自改变经营方式中所计算的货值及违法所得，故此处不再重复计算；2、小部分为当事人销售给下设连锁店，该部分货值金额：49,537元，违法所得：3,707元。）4、当事人于2018年12月因业务发展需要，在蘭庭广厦购买了一处门市用于经营，但由于蘭庭广厦一直未能为当事人办理房照，导致无法进行药品许可证变更，当事人在药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存及现货销售药品。（此项货值、违法所得已在擅自改变经营方式中计算，此处不再重复计算）。2019年9月30日，我局向当事人送达了集市监综听告字（2019）7号《行政处罚听证告知书》，已依法告知当事人享有陈述申辩权利，当事人于2019年10月8日向我局提交了听证延期申请，我局定于2019年10且18日09时00分在四楼会议室召开听证会，并对当事人下达了集贤县市场监督管理局行政处置听证通知书。（集市监听通字（2019）2号）2019年10月18日09时00分在我局四楼会议室召开的听证会由当事人法定代表人授权其妻子宋淑华为委托代理人负责听证事宜，听证会进行到2019年10月18日11时15分，宋淑华申请补交相关材料，听证会主持人决定暂时中止听证，并下达了中止听证通知书，定于2019年10月21日09时00分恢复听证。2019年10月21日09时00分恢复听证进行到11时20分，宋淑华决定自愿放弃听证权利，并书面写明当事人放弃听证权利递交我局，至此听证终结。经听证主持人撰写听证会听证报告处理意见及建议：因当事人双福医药公司已放弃听证权利，建议办案单位尽快下达行政处罚决定书。案件性质、自由裁量的事实和理由：1、当事人在未经药品监督管理部门审核同意的情况下，对自己连锁以外的药品经营企业、医疗机构销售药品的行为，违反了《药品流通监督管理办法》第十七条第一款：“未经药品监督管理部门审核同意，药品经营企业不得改变经营方式。”之规定，构成了擅自改变经营方式的违法行为：2、当事人未能提供部分药品供货商营业资质及进货票据，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机档必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”之规定，构成了违反规定购进药品的违法行为：3、当事人超出药品经营许可证核准经营范围经营药品的行为违反了《药品流通监督管理办法》第十七条第二款：“药品经资企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品，”之规定，构成了超范围经营药品的违法行为；4、当事人改变库房及经营地址未及时变更的行为违反了《药品流通监督管理办法》第八条：“药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品。”构成了在未经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储在及现货销售药品的违法行为。当事人擅自改变经营方式、违反规定购进药品、超范围经营药品。未经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存及现货销售药品。这行为严重影响了药品市场经营秩序且同时存在多个违法事实。但当事人主动发出停止销售及召回公告，有《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款第（一）项规定的主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，建议对当事人多个违法行为从轻并罚。被告县市场监管局对原告双福医药公司作出的37号决定书定性依据如下：1、当事人擅自改变经营方式，依据《药品流通监督管理办法》第三十二条第（四）项：“有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款：（四）药品经营企业违反本办法第十七条规定的。”之规定予以处罚。建议处罚：没收违法所得1,171,931元、处销售药品金额两倍罚款15,870,012元；2、当事人违反规定购进药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。”之规定予以处罚。建议处罚：没收违法购进的药品、没收违法购进药品货值金额两倍罚款4,572,452元；3、当事人超范围经营药品，依据《药品流通监督管理办法》第三十二条第（四）项：“有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款：（四）药品经营企业违反本办法第十七条规定的。”之规定予以处罚。建议处罚：没收超范围经营的药品、没收违法所得3,707元、处违法销售药品货值金额两倍罚款99,074元；4、（1）当事人在核准地址以外的场所现货销售药品，依据《药品流通监督管理办法》第三十二条第（一）项：“有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款：（一）药品生产、经营企业违反本办法第八条规定，在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的；”之规定，建议处罚：没收违法销售药品，此项违法所得、货值已在擅自改变经营方式中处罚，此处不再重复处罚；（2）当事人在核准地址以外的场所储存药品，依据《药品流通监督管理办法》第三十三条：“药品生产、经营企业违反本办法第八条规定，在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存药品的，按照《药品管理法实施条例》第七十四条的规定予以处罚。”《中华人民共和国药品管理法实施条例》六十九条（该条例已于2019年修改，原七十四条现修改为六十九条）药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期未补办的，宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《医疗机构制剂许可证》无效；仍从事药品生产经营活动的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。建议由市局（原发证机关）对当事人进行警告。综上，对当事人从轻并罚共计如下：1、没收全部药品；2、没收违法所得1,175,638元（1,171,931元+3,707元）；3、处销售药品货值金额两倍罚款20,541,538元（15,870,012元+4,572,452元+99,074元），罚没款合计21,717,176元。原告双福医药公司诉称，2019年10月28日，县市场监管局向原告作出37号决定书，该决定书违反法定程序、主要证据不足，且存在适用法律、法规错误的问题，应当撤销。关于被诉行政处罚决定违反法定程序的问题。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第十五条第三款规定：“委托代理人代为撤回听证申请或者明确放弃听证权利的，必须有委托人的明确授权。”本案中，委托代理人宋淑华在听证中途“决定自愿放弃听证并书面写明当事人放弃听证权利”没有委托人的明确授权，被告决定终结听证与《行政处罚法》第四十一条的规定精神相悖，并直接违反《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第十五条第三款的具体规定。最高人民法院在《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中明确“行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证，或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”据此，应当认定被诉行政处罚决定违反法定程序。关于被诉行政处罚决定主要证据不足的问题。首先，据以证明原告涉嫌违法主要事实以及认定违法经营的货值和违法所得数额的主要证据，在证据的收集、提取、检查、审核等方面不符合相关法定规范的要求。从被诉行政处罚决定书“上述事实主要有以下证据证明”项下的内容可知，被告认定相关事实的主要证据是来源于从当事人电脑销售入库系统提取的相关电子数据。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条规定，办案人员应当依法收集证据，证据应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。该规章第三十三条规定：“收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用接贝复制、委托、分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。”《刑事诉讼法》第五十四条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此表明，行政执法中收集电子数据等证据应当符合刑事证据的规范要求。进而言之，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，并结合两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、原国家工商总局《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》等相关规定，行政执法机关查处案件中对认定进货、销货、存货、库存、电子交易记录等事实的电子数据应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取、移送、检查，应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。具体而言，先行登记保存或扣押电子数据的，应当场封存原始存储介质并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况，保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。不能先行登记保存或者扣押原始存储介质的，可以当场提取电子数据，并在笔录中注明原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，同时计算电子数据的完整性校验值。调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人。提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、附电子数据清单注明类别、文件格式、完整性校验值等，并由办案人员、电子数据持有人签名或盖章；电子数据持有人无法签名或拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或盖章。电子数据检查，应当履行所需相关文书手续，合法完整地提取证据，对存储介质拆封全程录像，并将存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查。电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或盖章。对打印书证、拷贝复制文件取得的电子证据内容，应当专门询问案件当事人，并详细记载回答内容，使询问笔录与电子数据证据相互印证。本案中，被告于2019年06月26日制作的文书编号为001-2的《财物清单》仅体现执法人员扣押电脑主机4台、监控硬盘1个，足以证明被告并未当场制作扣押、封存电子数据原始存储介质清单和笔录，既未当场封存电脑系统的硬盘，也未当场打印相关单证并由当事人或见证人逐单签字确认，即办案人员完全没有按照法定程序收集、提取打印电子数据证据。被告仅凭以不合规方式提取的且当事人存有疑点的电子数据作为认定相关事实的证据，不符合全面收集证据的规则，导致行政处罚决定事实不清。根据《行政诉讼法》规定，被告对其作出的行政行为负举证责任。《行政处罚法》第三十条则明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”据此，行政执法机关对涉及案件主要事实的证据必须客观全面地予以调查核实。在本案中，即使相关电子数据证据完全真实、合法、有效，也不能仅凭电子证据单独认定案件事实，被告亦应当对电子数据所涉及的相关事项和事实进行必要的调查取证，并与电子证据所反映的数据核对一致从而形成环环相扣的证据链条环闭，方能据此认定本案事实。关于被诉行政处罚决定适用法律、法规错误的问题。本案中，被告在作出被诉行政处罚决定之前已于2019年06月26日对决定予以没收的药品实施了易地扣押的行政强制措施。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》和相关法律规定，被告至迟应当于60日内作出解除扣押、立即退还财物或者先行拍卖、变卖、予以没收的决定。同时，对扣押的财物应当妥善保管，不得使用或者损毁；因保管不善造成财物损毁的，依法应当予以赔偿。被告非但没有按规定的期限履行法定职责，依法处置其扣押的药品，反而无视药品质量验收、贮存与保管要求，长期在光照、空气、湿度、温度均不符合要求的环境中置放其扣押的药品，且因保管不善和超期扣押已造成案涉药品临期、过期、变质、损毁。在原告已就此另案提起国家赔偿诉讼的情况下，被告滞后于法定期限作出没收药品的处罚决定，实质是为了开脱其执法人员因玩忽职守应受到的法纪追责而采取的规避法律行为，目的是以罚没反制原告的赔偿要求。因此，该处罚决定明显违背《行政处罚法》的立法本意，属于适用法律错误。故要求撤销被告作出的37号决定书。原告双福医药公司向本庭提交证据如下：1、营业执照、药品经营许可证、质量管理规范证书医疗器械经营许可证，证明原告为合法经营的医药企业，成立时间为2005年12月29日，至今已经成立14年，并在有效的经营期限内，原告经营手续齐全，资质完备，原告经营合法，并非被告所说无证无照。被告县市场监管局辩称，我局作出的行政处罚事实依据明确、程序合法、法律规定明确，不存在原告所述的行政违法行为，通过举示的证据及原告当庭自认的2018年12月1日开始一直在违法查处地点经营的违法事实存在。在我方提交的证据材料证据12中有原告单位在2019年10月21日出具的“我公司放弃听证权利的书面材料”证实原告已经放弃听证，听证程序已经不能作为本案认定违法事实的依据，所以原告主张的听证主持人参加案件评议违反法律规定没有事实依据。原告所陈述的电子数据调取方式是刑事诉讼法的相关规定，我方提交的现场扣押电脑主机，其委托代理人宋淑华到办案区提供电脑销售系统密码以及我单位工作人员经打印提取及与相关发票和购买人核对及原告到现场拒绝签字，均可证实被告均按照《行政处罚法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关要求对证据进行固定，对违法数额进行确定，因此不存在程序违法的情况，综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告县市场监管局向本院提交的证据如下：1、双鸭山市食品药品监督管理局投诉举报案件转办单、投诉举报中心投诉举报转办单、举报信、案件来源登记表，证明该案件来源，被告单位对原告处罚合法；2、立案登记表，证明集贤县市场监督管理局对双福医药公司立案程序合法；3、现场检查材料、现场检查笔录（2019.6.26）、有关事项审批表、实施强制措施决定书集市监综强字（2019）345号、财物清单（1-4）、询问通知书及送达回证，证明现场检查程序合法、实施强制措施合法；4、对当事人第一次询问材料、询问笔录（2019.6.28）、药品经营许可证、营业执照、关宏宇身份证、当事人确认照片、送达地址确认书、授权委托书；证明了案件主体及现场检查程序合法；5、扣押延期材料、有关事项审批表、延长行政强制措施期限决定书集市监综延字（2019）301号、送达回证，证明扣押延期程序合法；6、限期提供证据材料、限期提供材料通知书集市监综限字（2019）301及送达回证，证明要求当事人限期内提供相应材料，当事人未提供的事实；7、行政处罚证据材料2019.6.26-2019.8.20、对当事人制作的《询问笔录》1份、对当事人制作的《现场笔录》1份、当事人的营业执照及法定代表人身份证复印件各1份、当事人的药品经营许可证复印件1份、当事人提供的下设连锁店营业执照、药品经营许可证30份、当事人提供的照片9张、当事人电脑销售入库系统提取的销售目录及对应的销售票据365份（只提供其中1份）、当事人提供的黑政发（2005）31号《黑龙江省人民政府关于进一步加强全省农村药品监督网络和供应网络建设工作的意见》文件复印件1份、情况说明1份及13份医药专柜药品经营许可证、当事人电脑销售入库系统提取的双福医药公司各库库存数量详报表、入库单和当事人提供的部分药品进货票据及部分药品供货商经营资质等材料1份、当事人电脑销售入库系统提取的双福医药公司销售明细统计表5份、当事人电脑销售入库系统提取后整理的双福医药公司未能提供供货商营业资质或进货票据目录、当事人电脑销售入库系统提取的34份入库清单（提供其中1份）当事人电脑销售入库系统提取的里亚美重组人干扰素、双歧杆菌四联活菌片等14种生物制品的销售统计表（含明细）1份、销售双福医药公司下设连锁店的销售统计表（含明细）1份及14中生物制品照片1张、当事人电脑主机4台（提供照片）、对当事人提取的账本1份（提供账本复印件9页）、当事人经营场所监控设备硬盘1个及从该监控硬盘中调取的部分监控视频、我局对当事人下达的实施行政强制措施决定书1份及财物清单4份、对当事人客户制作的询问笔录2份、当事人客户确认的双福医药公司销售单2份、当事人客户提供的进货票据3张、当事人提供的停止销售公告、召回公告各1张、张贴公告照片4张、召回明细3页，证明行政处罚程序合法、违法事实清楚；8、案件终结报告，证明案件程序合法；9、有关事项审批表（案件延期），证明案件程序合法；10、案件集体讨论记录、证明案件程序合法；11、第二次现场检查情况、通话记录、现场检查笔录、询问笔录，证明我局通知当事人返还扣押物品及当事人提供当事人电脑销售系统账户密码的事实；12、案件听证材料、有关事项审批表、行政处罚听证告知书集市监综听告字（2019）号、送达回证、听证延期申请、行政处罚听证通知书、送达回证、法人授权委托书、听证中止通知书、集市监听中字（2019）1号、送达回证、听证笔录放弃听证权利、听证报告，证明听证程序合法；13、处罚决定及行政处理决定审批表、处罚决定书、送达回证，证明行政处罚程序合法、事实清楚。经庭审质证，被告县市场监管局对原告双福医药公司提交的证据1合法性、真实性无异议，但对证明问题有异议，被告针对的处罚在决定书中表明行政处罚的依据，所谓“无证”是在查处的经营场所没有登记办理经营证照。原告双福医药公司对被告县市场监管局提交的证据1、真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据系被告制作真实性无法确定，不能实现被告的证明目的。对证据2真实性有异议，因为在现场被告出具的实施强制性决定书集市监中强字（2019）35号决定书中当事人为关宏宇个人与立案登记表中当事人为原告相矛盾，故可以认定该立案审批表为被告事后补写，所以该立案审批表违反立案程序，证明了被告违法执法的事实。对证据3中集市监中强字（2019）35号决定书可以证明证据2系后补填写的事实，与证据3相矛盾，同时也证明了被告执法中主体错误。对证据4有异议，该证据证明了证据3下达的35号决定书的主体错误，证明执法过程中存在违法的行为。证据5证明了301号决定书违法，该决定书中向原告明确，在6个月内向集贤县人民法院提起诉讼，该决定书内容违反了行政法的相关法律规定。按照相关规定应当向双鸭山市尖山区人民法院提起行政诉讼，该内容错误，证明了错误下达了决定书的内容。证据6不能证明原告未向被告提供相关手续，事实是已经提供了相关手续，并且该证据证明被告在执法过程中扣押药品中错误的认定了药品的主体，下达了错误的决定书。对证据7真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能证明被告行政处罚程序合法，该组证据中询问笔录的关节点全部涂抹，不能明确该询问笔录的询问人是公司还是个人，该份笔录也不能代表该案的实际情况。在调取电子证据过程中，被告据此证明原告涉嫌违法主要事实以及认定违法经营的货值和违法所得主要证据，在证据的收集、提取、检查、审核等方面不符合相关法定规范要求。依据《市场监督管理》处罚程序第二十条规定，办案人员应当依法收集证据，证据应当符合法律法规规章，关于证据的规定并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。二十三条规定，收集调取的电子数据，应当是有关数据的原始载体，收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制，委托分析，书证固定，拍照录像等方式取证。并注明制作方法、制作时间、制作人等。刑事诉讼法第五十四条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中，收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中，可以作为证据使用。据此表明行政执法中，收集电子数据等证据应当符合刑事证据的规范要求。进而言之，依据最高人民法院关于《刑事证据若干问题的规定》并结合两高一部关于办理刑事案件，收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定，原国家工商总局关于工商管理行政机关，电子数据证据取证工作的指定意见等相关规定，行政执法机关查处案件中对认定的进货、销货、存货、库存、电子交易记录等事实的电子数据应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面客观及时提取移送检查，应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。具体而言，先行保存或扣押电子数据应当现场封存原始存储介质并制作笔录。记录原始存储介质封存状态，封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或张贴封条处的状态。保证在不解除封存状态的情形下，无法增加删除修改电子数据。不能先行登记保存或者扣押原始存储介质的，可以当场提取电子数据，并在记录中记录原因，原始存储介质的地点或者来源等情况，同时计算数据的完整性校验值。调取电子数据应当制作调取电子数据通知书，注明调取电子数据的相关信息，并通知电子数据持有人。提取电子数据应当制作笔录，记录案由对象内容。提取电子数据时间地点、方法、过程、附电子数据清单、文件格式、完整性校验值等，并由办案人员电子数据持有人签名或盖章。本案中被告于2019年6月26日制作的文书编号为001-2的财物清单，仅体现执法人员扣押电脑主机4台，监控硬盘1个，足以证明被告未当场制作扣押、封存电子数据、原始存储介质清单和笔录。即没有当场封存电脑系统的硬盘也没有当场打印相关单证并由当事人或见证人逐单签字确认，即办案人完全没有按照法定程序收集、提取、打印电子数据证据。本案听证程序中，被告亦未以特定的形式展示电子数据封存、拆封、校验、检查的过程，并不能证明在被告扣押期间电脑中的数据未被增加篡改。因而，被诉处罚决定所依据的主要证据不具有合法性、真实性、关联性，在法律效力上缺乏证明力，不能作为证据使用。对证据8、9合法性、真实性、关联性有异议，该证据即被告自行制作该终结报告书的内容及记录的行政行为不能确定符合法律规定，不能确定其是否违反执法程序，故该证据不能实现其证明目的。对证据10真实性无异议，但该证据中2019年9月25日参会人员中包括了听证会的主持人孙凤涛，孙凤涛参加了该行政处罚案件审定委员会，按照《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被告举行听证会主持人为孙凤涛证明了被告举行听证会违反法律规定，程序违法。对证据11真实性无异议，但被告没有返还扣押物品，电脑台账、药品均未返还，不能实现被告的证明目的。对证据12有异议，听证人委托代理人宋淑华并没有授权放弃听证权利。听证人主持人参加了案件审定委员会集体讨论违反法律规定，听证程序违法。对证据13有异议，因为听证程序违法，导致错误下达行政处罚决定书，结果是错误的。本院对上述证据认证如下：对原告双福医药公司提供的证据1具有真实性、关联性及合法性，本院依法确认其证明力，予以采信。对被告县市场监管局提供的证据1-11真实性、关联性及合法性，本院依法确认其证明力，予以采信；对证据12、13具有真实性，但不能充分有效的证实其主张，本院不予采信。经审理查明，2019年6月25日，被告县市场监管局以原告双福医药公司违反《药品流通监督管理条例》第三十二条第四项规定，属于无证经营案对原告双福医药公司立案。当日，被告工作人员来到双福医药公司位于集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市的店面，发现双福医药公司正在向连锁门店、连锁专柜批发供货。当即，预对双福医药公司法人关宏宇询问，因关宏宇在外地，并未在场，由其妻子宋淑华接受了询问、陪同检查及接受文书，并在询问笔录中签字，在笔录中的被询问人记载为关宏宇。被告在检查中发现，原告不能提供该经营场所的营业执照及药品经营许可证，及提供其可以合法经营14种生物制品的相关执照。当即，被告作出集市监稽强字（2019）345号《实施强制措施决定书》，决定实施扣押位于集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市的店面的双福医药公司的全部药品及电脑等设备，并将扣押的电脑主机封存。扣押后存放在县市场监管局一楼库房。2019年6月28日，双福医药公司的法定代表人关宏宇接受了被告工作人员的询问，关宏宇授权其妻子宋淑华代为接受检查、询问、确认、陈述、申辩、听证、代收法律文书等权限。2019年9月30日，被告向双福医药公司送达了集市监综听告字（2019）7号行政处罚听证告知书，2019年10月10日，被告向双福医药公司送达了集市监综听告字（2019）2号行政处罚听证通知书，决定于2019年10月18日9时进行听证。2019年10月21日，双福医药公司委托代理人宋淑华放弃听证权利。2019年10月28日，县市场监管局依据现场勘查、询问笔录、扣押清单、扣押物品等证据作出37号决定书（决定书内容同上），决定对双福医药公司处罚：1、没收全部药品；2、没收违法所得1,175,638元（1,171,931元+3,707元）；3、处销售药品货值金额两倍罚款20,541,538元（15,870,012元+4,572,452元+99,074元），罚没款合计21,717,176元。原告双福医药公司不服，于2019年4月24日向本院起诉，要求撤销被告作出的37号决定书。另查明，原告双福医药公司于2016年11月24日在集贤县市场监督管理局登记注册，公司系有限责任公司，住所地集贤县福利镇向阳小区南9门-1。经营范围为零售。2017年5月13日，双鸭山市食品药品监督管理局为原告颁发了黑BA4690005号《药品经营许可证》，有效期为2022年5月14日。经营方式为零售（连锁）。双福医药公司在2018年12月1日从原地址集贤县福利镇向阳小区南9门-1搬迁至位于集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市的店面开始向连锁门店、连锁专柜批发供货，原告双福医药公司变更经营场所未经医药管理部门报备批准。再查明，2019年7月1日，原告双福医药公司向销售出的用药单位下达召回药品通知，通知中承认在药品经销过程中有超范围经营现象，并请各药店、诊所做好召回工作。再查明，被告县市场监管局在现场扣押双福医药公司药品的同时，扣押了现场的电脑主机和票据凭证，在案发后的取证中，在原告双福医药公司的工作人员未在场核实下，根据该电脑中记载的销售系统和票据凭证，作出37号决定书。本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法（2002）》第五条的规定，被告县市场监管局作为集贤县的药品监督管理机关，在本辖区内负责药品有关的监督管理工作，具有药品监督管理的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第二十七条第一款规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十九条规定，药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期不补办的，宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》无效；仍从事药品生产经营活动的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚；《药品流通监督管理办法》第八条规定，药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品；第十七条规定，未经药品监督管理部门审核同意，药品经营企业不得改变经营方式，药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。本案中，原告双福医药公司虽然具有《药品经营许可证》，但该许可证中规定的经营方式为零售，地址为集贤县福利镇向阳小区南9门-1。案发时，原告双福医药公司的工作人员自认该公司在案发地（集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市）向连锁专柜、连锁门店批发销售药品。因此，原告违反了《药品流通监督管理办法》的上述规定，具有擅自改变经营方式和在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品的情形。被告县市场监管局因原告双福医药公司擅自改变经营方式和经营场所等违法事实，依据现场勘查和询问当事人的笔录作出扣押全部药品和现场的电脑，并当场将扣押物品异地存放，在未给予原告警告和责令补办变更登记手续、未查清原告在经销中批发与零售所销售的药品数量的情形下，依据在现场扣押的原告电脑中的电子数据，在事后经工作人员整理电脑数据后，认定案涉37号决定书中的数额，该数据未经原告认可，被告工作人员也未当场制作扣押、封存电子数据原始存储介质清单和笔录，未当场打印相关单证，被告未提供充分有效的证据证实该数额的认定，是原告电脑中的原始销售与进货数据的记载。因此，37号决定书中所采信的数据不具有客观和真实性，应属于行政处罚的事实不清，主要证据不足，违反法定程序；原告双福医药公司主动召回超过范围经营的药品，应依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款，具有从轻行政处罚的情节；被告县市场监管局在实施行政处罚时应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第十五条第三款规定：委托代理人代为撤回听证申请或者明确放弃听证权利的，必须有委托人的明确授权。本案中，被委托人放弃听证，未得到委托人的明确授权，被告县市场监管局同意被委托人放弃听证，该听证程序违法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案被告县市场监管局于2019年6月25日立案至2019年10月28日作出37号决定书，超出法定的办案期限。被告县市场监管局在2019年6月26日对双福医药公司法人关宏宇的询问笔录中，关宏宇并未在场，该笔录系关宏宇的妻子宋淑华的陈述和签字，该询问笔录的调取违反程序。《药品流通监督管理条例》第三十二条规定，有下列情形之一的，依照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款：（一）药品生产、经营企业违反本办法第八条规定，在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的；（二）药品生产企业违反本办法第九条规定的；（三）药品生产、经营企业违反本办法第十五条规定的；（四）药品经营企业违反本办法第十七条规定的。本案中，原告双福医药公司超范围经营、在经药品监督部门核准的地址以外的场所储存和经销药品，应准确核实数额后作出相应的处罚。被告县市场监管局依据《药品流通监督管理条例》第三十二条作出没收“全部药品，没收违法所得1,175,638元，处销售药品货值两倍罚款20,541,538元”的处罚，该“违法所得”及违法销售药品的数额的计算未有有效的证据证实，属于主要证据不足，且没收全部药品，无法律依据，明显不当。因此，被告县市场监管局作出没收全部药品，没收违法所得1,175,638元，处销售药品货值两倍罚款20,541,538元的处罚畸重。综上，被告县市场监管局作出的37号决定书的事实不清，主要证据不足，违反法定程序，明显不当，应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三、六项之规定，判决如下：一、撤销被告集贤县市场监督管理局作出的集市监罚字〔2019〕37号行政处罚决定书。二、责令被告集贤县市场监督管理局重新作出行政行为。诉讼费人民币50元，由被告集贤县市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审 判 长  董 曼人民陪审员  于清丽人民陪审员  苗轩豪二〇二〇年八月二十六日书 记 员  刘政丹附：本判决适用的相关法律依据本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。