山东省龙口市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0681民初1964号 原告（反诉被告）：张莉，女，1967年7月24日出生，汉族，居民，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。 被告（反诉原告）：龙口市黄城博雅装饰服务部，住所地：龙口市黄城沁园社区，统一社会信用代码：92370681MA3KGXHD23。 经营者：刘波，女，1970年10月1日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：刘明波，1973年5月28日出生，汉族，居民，住龙口市，系刘波丈夫。 委托诉讼代理人：姜维杰，龙口高新法律服务所法律工作者。 被告：刘明波，1973年5月28日出生，汉族，居民，住龙口市。 委托诉讼代理人：姜维杰，龙口高新法律服务所法律工作者. 原告（反诉被告）张莉诉被告（反诉原告）龙口市黄城博雅装饰服务部（以下简称服务部）、被告刘明波装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李海善，被告服务部的经营者刘波及其委托诉讼代理人姜维杰、被告刘明波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张莉向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告工程款119735元，并支付自2018年9月13日起至实际退还之日止的利息（以119735元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告向原告支付违约金9752.50元。3.案件受理费、鉴定费、保全费、诉讼责任险保险费等费用由被告承担。事实与理由：原、被告2018年8月23日签订《装修合同》，约定：原告将龙口市别墅楼交由被告装修。工程建筑面积217平方米，总价款人民币260450元，工期为2018年9月14日至2018年12月30日。付款方式为：合同签订后，原告付给被告70%工程预付款，工程施工到木工完工（2018年11月30日止），原告付给被告25%工程款，剩余5%尾款待墙面工程完工原告对工程验收合格后结算。总工程完工后，原告将工程验收完毕后，支付给被告总工程款5%的工程管理费。原、被告双方同时对工程具体施工项目、项目要求及价格进行了确定。2018年9月13日，经原、被告双方协商，将装修合同中的卧室门、实木楼梯、卫生间铝合金门、门窗口基层四个项目取消，将工程款调整为183050元，将工程管理费调整为12000元，总计195050元整。合同签订后，原告按约于2018年9月13日前向被告支付了合同总价款的70%的款项，计136535元。但是在2018年10月23日的施工过程中，原告发现三楼卫生间墙砖地砖以及二楼卫生间的地砖没有按照合同要求预留美缝空间。原告遂要求被告整改，但被告不仅没有整改，反而将施工工人全部撤走，拒绝再施工。后原告迫于无奈，与被告协商决定解除装修合同，但无法就退还未完工部分的工程款以及损失赔偿问题协商一致。被告刘明波系被告服务部的经营者刘波的丈夫，二人共同经营服务部，故被告服务部所产生的债务应当为夫妻共同债务，且被告刘明波名下也有夫妻共同财产，故被告刘明波应作为被告承担责任。鉴于上述事实与理由。原告无奈诉至贵院，望查清事实，判如所请。 被告服务部辩称，1、作为被告并未擅自解除装修合同。2、造成工程停止进行的主要原因是原告造成的。3、二楼瓷砖美缝施工时留的间隙过小，被告安排施工工人扒掉，重新再贴，原告阻止了工人操作，协商用贴地砖花片的施工费相抵，不用返工，原、被告达成共识，没有让人返工。4、施工过程中双方无法就工程的实施细节达成共识，工程无法继续实施，双方商讨结算工程相关事宜。在结算过程中，被告提供了结算清单，是实际支出数额，而原告要求按照实际数额的70%计算，超出部分让被告承担。合同中标明被告只收取总工程的5%的管理费。被告是按照原告确定采购的原材料向供货商支付的全额货款和施工费，并非被告独自采购和擅自施工。被告没有理由和义务为原告承担剩下30%全额货款和施工费。5、原告于2019年初以拒不向其提供税务发票为由，将被告投诉于税务部门，但工程所用的原材料和价格是原告当场与供货商商议确定，并没有约定谁来承担税费，被告只是按照原告与供货商确定的原材料单价和使用数量向供货商支付，且施工费也是按原告确定的数额计算给付，被告只是收取整个工程总额5%的管理费，没有义务为原告承担相关税费。6、被告虽然同原告签订了装修合同，但被告只是收取原告装修工程5%的工程管理费，至于装修的原材料及工人只是被告负责向原告介绍，由原告同意后进行购买原材料及确定工人的施工，且被告已经按照原告的要求对所需要的材料进行了购买，已经将原告所预定的地砖木板及集成吊顶、水泥、沙等购买完毕，所以原告请求返还以上的材料款属于无理要求。 被告刘明波辩称，我方并没有解除装修合同，被告被原告殴打后，原告方授权一位自称原告大姐的女子出面与被告配偶商讨解除装修合同。2、地板定金2万元已经在庭审中由被告交付给原告，原告当庭也认可，对此无异议。3、针对追加刘明波为被告并无相关依据，并且刘明波本人并未参与原告与被告服务部装修合同中任何施工细节，服务部属于个人经营，并不是家庭经营模式。因此我方认为原告追加刘明波为被告，理由不补充，不应追加刘明波为本案被告。 被告服务部提起反诉，反诉诉讼请求为：1、判令原告偿还被告为其垫付的工程款29152.64元；2、反诉费由原告承担。事实与理由：2018年8月23日，原告与被告签订了《装修合同》，约定原告将位于龙口市别墅楼交给被告负责装修管理，工程完工后，原告付给被告总工程款5%的管理费。工程施工过程中，原告共向被告预付工程款136535元。2018年10月24日因被告与原告在施工过程中发生矛盾，双方终止合同。在施工中，被告共替原告支出各项费用165687.64元，所以原告应尚欠被告各项费用29152.64元。请求法院查明事实，判决驳回原告起诉的同时，支持被告的请求。 原告对被告的反诉辩称，通过本诉的庭审过程，可以认定的事实是，原、被告之间的装饰装修合同是因为被告没有按照合同的约定预留美缝，双方产生纠纷，那么在之后的庭审中经过委托鉴定机构鉴定又发现瓷砖地砖粘贴不牢固、空鼓等一系列的问题，所以原、被告之间的装修合同的解除是因为被告的原因所导致的。因此被告所主张的工程管理费不应支持。另外通过本诉中原告提交相关证据包括工程款的收据、装修合同以及原告与刘波、刘明波的微信聊天记录可以证明被告所施工的装修工程存在严重的工程质量问题，而且原告所支付的装修款已经远远超过了被告所施工的工程价值，所以原告并未拖欠被告的装修款，相反被告应退还原告所超付的工程款并赔偿损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下： 被告龙口市黄城博雅装饰服务部为个体工商户，经营者为刘波，2013年3月18日注册，经营范围为室内装修服务，无装修施工资质。被告刘明波与刘波系夫妻关系，于2014年1月9日登记结婚。 一、原告与被告服务部合同签订情况： 2018年8月23日，原告（甲方）与被告服务部（乙方）签订装修合同一份，由原告委托被告服务部进行楼房装修。双方约定如下： 工程概况：工程地点为龙口市；工程量为建筑面积217平方米；总价款为260450元；开工日期为2018年9月14日至2018年12月30日。 质量要求及相关设施提供：1、工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可。2、工程项目，双方同意参照国家的相关规定或双方协商标准执行。3、施工中甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。4、略 付款方式：1、合同一经签订，甲方给付乙方70%工程预付款，工程施工到木工完工（不包含后期木工安装），2018年11月30日止，甲方给付乙方25%工程款，剩余5%尾款待乙方墙面工程完工甲方对工程验收合格后结算。因甲方在应付款日期未付款造成工程停止，由甲方负责，并按违约处理。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。2、工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，由乙方负责施工。3、施工中因甲方原因需要返工，或因甲方更改施工内容的费用由甲方负责，延误工期乙方不予承担违约责任。4、总工程完工后甲方三天内将工程验收完毕，并支付给乙方总工程款5%的工程管理费。 违约责任：合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失由对方负责应进行补偿。 针对装修项目，双方共同确认项目清单一份，具体项目如下： 1、砸墙、搬运、垒墙（空心砖）8000元。 2、改水电、日丰管件三层楼开关插座（插座带开关），公牛牌或西门子、半岛4平方的全铜线，计30000元。 3、灯具全部实木约4000元（客户自选）。 4、一楼三楼全部造型、吊棚，三楼加保温，计16500元。 5、门窗口基层（实木工板）至三楼计3000元。 6、楼梯基层木工板一至三楼计3500元。 7、卧室门：3800元×9扇=34200元（含安装费不带五金，客户自定）。 8、一厨四卫集成吊顶60平方米×180元=10800元。 9、一楼地砖、四卫一厨、三阳台墙砖、地砖（含美缝）计40000元。 10、二楼、三楼地面找平5000元。 11、圣象地板31600元（客户自定）。 12、大白：217平米×3×30元=19500元（北京四季墙韵底料、美途士净味360乳胶漆）。 13、卫生间：浴霸三合一380×4=1520元，方灯加厨房：80×5=400元。 14、过门石：180×6=1080元。 15、卫生间防水：800×5=4000元（高1.8米）客户要求。 16、阳台防水、楼顶防水：130平方米×55元=7150元（丙纶）。 17、实木楼梯（恒森）：38800元。 18、卫生间铝合金门：2个×700元=1400元。 19、理石面未知：实数计算。 20、阳光门未知：实数计算。 21、铝合金门窗、维修、改装未知：实数计算。 22、全屋踢脚线未知：实数计算。 共计（不包括未知数据）260450元。 上述项目确定后，原、被告另行签署《博雅装饰公司装修协议书》，对项目清单中的部分项目进行修改，将项目清单中的第5项、第7项、第17项、第18项删除，调整后总工程款为195050元（183050元工程款+12000元管理费）。双方均认可合同中所载明的合同价款为包工包料的价款。此外被告刘明波于2018年12月2日通过微信出示给原告的报价单显示“项目2中改电为180点位×120元=21600元（全屋换四平方半岛线），改水为140元×110米=15400元，共计37000元，实付30000元，欠7000元（未付）。” 二、工程施工情况： 1、项目清单中的第1项、第3项、第10项、第15项、第16项已经全部施工完毕。 2、第4项、第6项、第8项、第11项-14项、第19项-第22项均未施工。另，被告服务部当庭给付原告第11项中地板收据20000元及购销合同，原告同意以该收据直接取货，原、被告及地板供货商三方协商一致将被告服务部在合同中的权利义务一并转让给原告张莉。 3、第2项仅剩开关插座未安装，双方均认可安装费为4元/个，双方签字确认的开关插座数量为155个。 4、第9项部分施工。二楼三楼的卫生间墙砖和地砖已经铺完、一楼及厨房未铺地砖和墙砖、三楼的阳台地砖铺完，三楼墙砖仅铺设踢脚线。 三、已完工程的质量问题 原告申请对已完工程的质量问题、原因及修复方案进行鉴定。本院委托山东建大工程鉴定加固研究院对原告主张的质量问题进行鉴定（鉴定费已由原告预交）。2019年12月27日、2020年7月20日，该研究院出具鉴定报告及补充鉴定说明（鉴字：NO2019JD2067），鉴定结论载明： 1、经现场检测，共检测插座137测点（44个插座），其中82点为“4平方”规格，52点为“2.5平方”规格，3点为“1.5平方”规格；共测试开关及灯具112点（包含26个开关、2个灯具），其中3点为“4平方”规格，105点为“2.5平方”规格，4点为“1.5平方”规格（位于开关中，怀疑为门禁电缆）。 2、涉案房屋卫生间墙面砖出现空鼓、开裂、掉角等现象。我院分析认为，涉案房屋墙面砖出现上述现象的主要原因为温度变化影响；材料收缩变形影响；粘结砂浆与界面粘结力较低；面砖与面砖留设间隙大小等。涉案房屋墙面砖出现掉角现象，主要是为外力碰撞导致。部分卫生间饰面砖间未进行“美缝”处理。（注：该部分墙面砖出现空鼓、掉角、破损的数量达半数以上）。 3、二层室内楼面2#、3#及4#测点的最大相对高差为4mm。实测南侧卫生间与北侧卫生间室内楼面相对高差为33mm。 4、对卫生间、露台、屋面等处采取防水措施楼层面进行蓄水试验，二层南卫生间、二层南侧露台及二层北侧卫生间存在渗漏现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）及《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）中相关要求。三层卫生间、三层露台及1-3～D-E轴屋面未见明显渗漏现象，满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）及《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）中相关要求。 该鉴定报告给出的修复方案为：1、电缆修复方案，建议对不符合要求的电缆进行更换。2、涉案房屋卫生间墙面砖空鼓、开裂、掉角、未“美缝”等修复方案，建议将卫生间已出现空鼓、掉角、脱落的饰面砖拆除，重新粘贴，并按约定要求进行“美缝”处理。3、二层南侧卫生间与北侧卫生间室内楼面存在高差修复方案，建议拆除南侧或北侧卫生间楼面做法，重新施工。4、卫生间、露台、屋面等渗漏水修复方案，对二层南卫生间、二层南侧露台及二层北侧卫生间防水拆除后，重新施工。 另，审理中原、被告均认可地砖部分未预留美缝。 四、现场未使用材料明细： 审理中，本院对施工现场未使用的材料进行清点，经双方确认，现场剩余材料为： 1、希西黎牌瓷砖11块（300mm×300mm）； 2、大瓷砖33块（600mm×600mm）； 3、三楼阳台砖9块（300mm×300mm）； 4、水泥23.5袋； 5、石膏板40张； 6、瑞州陶瓷104块（300mm×300mm）； 7、北欧素色砖213块（300mm×300mm）； 8、贝多芬瓷砖106块（300mm×600mm×10mm）； 9、WALLTILES瓷砖168块（300mm×600mm）； 10、马克安特复古砖111块（800mm×800mm）； 11、沙子3立方米左右； 12、方木16捆； 以上材料除12项方木外，其余材料原告均不同意接收。对于方木原告同意以60元/捆的价格接收，被告对该价格不认可。 五、已付工程款及合同解除 根据原告所提交的收款收据及被告认可，原告已付工程款为136535元，原告主张另付1200元现金，被告不予认可，原告未提交证据证明。 原告主张2018年10月25日双方协商一致解除合同，被告认可双方协商解除合同，但主张解除合同的时间为2018年11月2日。 本院认为：本案的争议焦点为：一、已经完工部分的工程价款的认定；二、已经完工部分是否存在质量问题，若存在该如何处理；三、现场未使用材料如何处理；四、本案被告刘明波是否应当承担连带责任。五、关于违约金及管理费是否应当支持。 关于第一个焦点问题。双方对于项目清单中的第1项、第2项（开关未安装）、第3项、第10项、第15项、第16项已经施工完毕均无异议，本院予以确认，以上工程款共计58150元。另被告当庭给付原告项目11圣象地板的20000元收据，原告予以认可并当庭接受，该款项计入工程款中。故已经完工部分的工程款共计78150元。双方均认可开关插座的安装费为4元/个，双方共同确认开关插座的数量为155个，该部分未安装应当扣除相关费用，即扣除620元。故已完工部分的工程款为77530元。对于项目9，已经部分施工，该部分的工程款问题将在下文中同质量问题一并进行陈述。 关于第二个焦点问题。首先对于山东建大工程鉴定加固研究院的鉴定结论是否应当采信的问题。庭审中双方对于鉴定结构的选择均同意由法院指定，本院根据2018年9月山东省高级人民法院出版的《山东法院综合类鉴定机构名录》通过摇号方式选择该鉴定机构，故在鉴定机构的选择上并不不当。被告对鉴定中存在的问题虽提出异议，但并未申请鉴定人员出庭予以回复，对鉴定结论不予认可，但不申请重新鉴定。故本院对山东建大工程鉴定加固研究院的鉴定结论酌情予以认定，可以作为本案的参考依据之一。 根据原、被告当庭陈述并结合鉴定结论及现场情况，涉案工程在电线规格、防水、瓷砖铺设以及二楼三楼楼面标高方面存在不符合合同约定的情形及质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。故原告要求对存在质量问题的工程以及不符合合同约定的工程进行拆除并核减相应的工程款本院予以支持。具体核减数额如下： 1、电线规格问题及改水问题。双方在合同中明确约定电线的规格为“半岛4平方”，经现场检测，插座、开关及灯具的点位共计249个，其中“4平方”的点位为85个，“2.5平方”及“1.5平方”的点位为164个，不符合合同约定的电线规格占总点位的164/249。因无施工图纸，无法对具体线路长度进行鉴定测量，庭审中双方对电线长度及单价又无法达成一致意见，原告要求将不符合合同约定部分拆除并核减工程款，理由正当。根据双方的项目清单并结合被告2018年12月2日的报价单可以计算改电部分不符合4平方部分的线路工程价格为11535元[21600元/37000元（被告报价单中改电的工程造价占水电工程造价的比例）×30000元（项目清单中的水电总造价）×164/249]，该款项予以核减。 对于改水的问题。原告主张被告未提供改水部分的打压报告，故不应支付该部分的工程款。本院认为，对于该部分原告并未提交证据证明存在质量问题，且也不存在不符合合同约定的情形，故该部分工程款不应核减。 2、防水问题。庭审中双方确认对四卫一厨、阳台及楼顶进行了防水施工。根据项目清单显示“卫生间防水：800×5=4000元（高1.8米）客户要求；阳台防水、楼顶防水：130平方米×55元=7150元（丙纶）。”根据鉴定结论显示二楼南、北卫生间防水不符合质量标准，故该两处防水工程款应当予以核减。对于阳台及楼顶防水被告自认使用了沥青材质，与双方的合同约定不符。根据双方合同中第二条质量要求及相关设施提供的约定：“1、工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可……施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应另签订补充合同”。庭审中根据被告提供的微信聊天记录无法认定阳台及楼顶防水的变更得到原告的同意认可，双方亦未对此以书面方式进行变更确认，故原告要求核减该部分的工程款本院予以支持。对于一楼卫生间、三楼卫生间及厨房的防水问题，原告未举证证明该部分存在质量问题，该三处防水的工程款不应核减。故防水部分核减工程款共计8750元（7150元+800元×2）。 3、二楼三楼楼面标高方面，根据鉴定意见，该部分质量问题需要拆除楼面，重新施工，被告主张该高度差得到原告的认可但并未提供有效证据证明其主张，本院不予采信，故该部分工程款应当予以核减，计5000元（项目清单第10项）。 4、瓷砖铺设问题。经鉴定涉案工程的墙砖部分出现空鼓、掉角、破损的数量达半数以上，考虑到瓷砖色差、瓷砖铺设的整体性、粘贴工艺连续性及统一性，该墙砖部分需要拆除重新粘贴；地砖部分因相应的防水需要重新施工以及未按照合同约定对地砖预留美缝，亦需要拆除重新粘贴。对于地砖美缝问题，被告提供的证人系该部分瓷砖的实际施工人，且为被告所雇用，故该证人与本案及被告均有利害关系，其证言无其他证据相佐证，故对于被告主张的地砖未美缝征得原告同意的主张本院不予采信。故该部分工程造价不计入总工程款中。被告主张对该部分进行工程造价鉴定，本院不予准许。 以上核减工程款共计25285元。拆除费用原告自愿放弃，本院予以确认。被告尚需返还给原告的工程款为84290元[136535元-（77530元-25285元）]。原告主张另付现金1200元，被告不予认可，原告未提交证据证明，本院不予采信。对于该部分工程款的利息自原告起诉之日即2019年3月21日起算。 关于焦点问题三。原、被告虽对合同解除时间陈述不一致，但均认可双方系协商解除合同。根据合同法的相关规定，合同解除后对于尚未履行的应终止履行。因涉案工程系由被告包工包料，故物料的提供应系被告施工的组成部分，被告要求原告接收现场材料无法律依据，本院不予支持，故现场材料应由被告拉回。 关于焦点问题四。被告服务部成立于2013年3月18日，在刘波与被告刘明波结婚之前就已经成立，且组成形式为个人经营。根据微信聊天记录显示，被告刘明波系在原告张莉与被告服务部协商解除合同后才进行了参与。原告未提交证据证明被告刘明波参与涉案合同的订立、变更及款项的给付，无法证明被告刘明波与刘波共同经营服务部，亦无法证明该服务部的收入为家庭收入。故综合以上原因并基于合同的相对性，本院认定被告刘明波不应承担连带责任。 关于焦点问题五。双方在合同中明确约定了违约金的支付条件为：“合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失由对方负责应进行补偿。”。庭审中，双方均认可为协商解除合同，即解除合同系双方共同的意思表示，且原告的损失已经通过核减工程款进行了填补，根据损失填平原则，故对于原告的违约金请求，本院不予支持。关于管理费，被告无装修资质，且施工的部分存在多处质量问题，故被告关于管理费的请求本院不予支持。 对于被告的反诉部分，正如前述分析，被告尚需返还原告工程款84290元，故被告要求原告给付其各项费用29152.64元本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、被告（反诉原告）龙口市黄城博雅装饰服务部于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）张莉工程款84290元及利息（2019年3月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告（反诉原告）龙口市黄城博雅装饰服务部于判决生效后十日内将现场物料（详见审理查明部分第四项现场未使用材料明细）从原告（反诉被告）张莉处拉走，原告（反诉被告）张莉予以配合。 三、驳回原告（反诉被告）张莉的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）龙口市黄城博雅装饰服务部的诉讼请求。 五、鉴定费40000元由被告（反诉原告）龙口市黄城博雅装饰服务部负担。 本诉案件受理费2890元，由原告张莉负担1009元，由被告龙口市黄城博雅装饰服务部负担1881元。 反诉案件受理费263元，由被告龙口市黄城博雅装饰服务部负担。 保全费1570元，由原告张莉负担940元，由被告龙口市黄城博雅装饰服务部负担630元。 保全保险费500元，由原告张莉负担299元，由被告龙口市黄城博雅装饰服务部负担201元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  刘晓庆 人民陪审员  崔淑萍 人民陪审员  王金玲 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  朱春苗