广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终8117号上诉人（原审被告）：广州星情好贸易有限公司。住所地：广州市海珠区海联路6、8号二楼A区域A03房。法定代表人：谢友竹。委托诉讼代理人：谢崇慧，广东启仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司。住所地：广州市番禺区南村镇南光路2号2栋201。法定代表人：陈世民。委托诉讼代理人：崔洁芳，该公司法务。上诉人广州星情好贸易有限公司（以下简称星情好公司）因与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初7274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星情好公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回花亦浓公司全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.星情好公司并不构成商标侵权。2017年7月，花亦浓公司发现星情好公司的天猫店铺上的2张图片跟其商标相似，并要求予以删除，星情好公司随即删除了图片。该2张图片只是进行商品销售的宣传图片，星情好公司并未出售附有该商标的商品，天猫公司提供的证据也可以佐证星情好公司实际并未销售该商品。故花亦浓公司要求星情好公司停止侵害，赔偿损失的主张没有依据，应予以驳回其诉请。2.刺客信条实际上是一款由育碧蒙特利尔工作室在2007年开发的电脑端游戏，也被美国二十世纪福克斯电影公司拍成电影。消费者购买主观意愿更多出于对该款游戏热爱而搜索“刺客信条”周边产品，并不是慕名花亦浓公司的涉案商标来购买涉案商品。在任何搜索引擎搜索“刺客信条”“刺客”或者“Assassin”，结果均为刺客信条游戏的信息，并非花亦浓公司涉案商标或者商品的信息。从商标官网查询，涉案商标的注册权人因侵犯他人在先权利，而导致涉案商标目前法律状态不稳定，故而花亦浓公司诉讼主体不适格。3.退一步说，若认定星情好公司店铺上的图片构成侵权，星情好公司的图片也是在2017年7月份才开始使用，时间是在花亦浓公司被许可使用该商标一个月内，且图片仅有2张，在花亦浓公司要求删除后即马上删除，及时纠正，也未实际出售商品，对于花亦浓公司并未产生实际损失。参照花亦浓公司与案外人约定的许可使用费为销售额的10%而言，星情好公司也无需支付任何费用。4.从花亦浓公司提供的材料可以看出，星情好公司的店铺仅在一个书包及一件衣服上使用了相同的1个图案，花亦浓公司却分别以不同的注册商标号即第7751911号、第13947070号、第7733151号、第17609027号分开进行了四个案件的诉讼，案件号分别为（2019）粤0105民初7272号、7273号、7274号、7275号，主张星情好公司使用的图片同时侵犯了其四个注册商标，且每个案件中要求星情好公司赔偿各4万元，该行为属于重复诉讼，浪费司法资源。综上，一审判令星情好公司停止侵害、赔偿损失的判项是没有事实与法律依据，请求二审法院予以改判。花亦浓公司辩称：1.根据广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9522号民事判决书载明，狮子山公司是涉案商标的所有人，与花亦浓公司签订授权合同，许可花亦浓公司排他性使用商标。原商标注册人没有与任何案外人有商标权利之争，星情好公司也未提供证据证实有上述情况。2.虽然商标局官网显示上述第7751911号、第7733151号、第13947070号涉案商标有案外人申请撤销连续三年不使用，以及第17609027号商标有案外人申请无效宣告，但商标局官网的公开信息仅是一个公示，并不具有法律效力。星情好公司的侵权行为发生、诉讼、庭审、判决都是在涉案商标的有效保护期内，涉案商标的专用权理应得到法律保护。按照商标法和商标法实施条例的规定，申请撤销注册商标与申请注册商标类似，都属于结果不确定的申请行为，即该申请行为最终不一定能获得批准。因此，处于被申请撤销状态的注册商标，不应被视为专用权“不稳定”或专用权已经丧失。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百三十八条规定：“法人、个体工商户、个人合伙通过申请取得的商标专用权。除依法定程序撤销者外，应当予以保护。”对任何注册商标，在国家主管机关的撤销裁定生效前，均享有专用权。由此可见，对于被申请撤销的涉案注册商标，其专用权仍然属于我国法律制度的保护范畴，其稳定性是毋庸置疑的。花亦浓公司自取得案涉商标专用权利以来，投入了大量的人力物力，线上线下授权或自营的店铺达一百七十多家，也进驻了像广东天河城等知名商场经营，并进行设计、生产、销售一体化经营，在业内拥有大量的忠实粉丝（消费者），在同行也有良好的口碑，公司每年投入几千万元资金发展品牌。自2015年10月开始进行涉案注册商标的打假维权保护工作，至目前被诉侵权者达一百多家公司，自然有被诉侵权者恶意地对涉案相关注册商标提出撤销申请。也或者其他案外人因各种利益目的而进行撤销申请。总之，对于所有的案涉注册商标，不论是处于行政争议期还是司法争议期，都应该属于我国法律保护范畴，其专用权都应该是稳定可靠的、确信无疑的。请二审法院维持一审判决，驳回上诉。花亦浓公司向一审法院起诉请求：1.星情好公司立即停止侵害花亦浓公司第7751911号“”（第25类）的商标专用权（包括将侵权商品下架；删除销售侵权商品的网络链接；销毁所有库存）；2.星情好公司赔偿侵权行为给花亦浓公司造成的损失40000元（根据商标授权费的合理倍数及授权经营的损失综合计算）；3.星情好公司支付花亦浓公司公证费800元，律师费8000元（含取证、诉状、证据整理、出庭、和解等）、维权差旅费、工作人员工资费及相关维权费用共计10000元。一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，第7751911号“”商标的注册人是广州玖峰贸易有限公司，核定使用商品类别为第25类的袜、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、领带、手套（服装）、服装、皮带（服饰用）；注册有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。2014年5月27日，经国家商标局核准，第7751911号注册商标转让给狮子山公司。2015年12月2日，狮子山公司将第7751911号注册商标许可给花亦浓公司，许可期限为2015年6月1日至2020年12月5日，上述许可已在国家商标局办理了备案登记手续。另查明，狮子山公司是在香港特别行政区登记成立的有限公司。2018年8月20日及8月17日，狮子山公司分别出具《唯一董事书面决议》及《授权委托书》，其中《唯一董事书面决议》订明委托花亦浓公司为涉案五个商标在中国内地的唯一总代理，并进行维权打假和授权许可，代表委托人参加民事诉讼等。《授权委托书》订明委托花亦浓公司在中国为包括涉案第7751911号“”；第17609027号“刺客信条”；第13947070号“”；第7733151号“”；第20302791号“”等注册商标的唯一总代理商，并进行维权打假和授权许可，代表狮子山公司或授权第三方参加民事诉讼活动，有权代为提起和参加诉讼等，授权期限从委托书签订之日起至委托商标有效期满之日。上述《唯一董事书面决议》及《授权委托书》已办理了公证认证手续，并盖有中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章。花亦浓公司提交的广东省广州市海珠公证处于2018年11月2日作出的（2018）粤广海珠第34743号《公证书》载明花亦浓公司的委托代理人侯某于2018年7月27日来到该处申请对其通过互联网浏览相关网页，并截取打印相关网页图像的行为办理保全证据公证；同日，侯某在该处公证人员的监督下，使用该处计算机及网络进行了如下操作：开启计算机，通过该处网络连接互联网，在计算机桌面点击打开“命令提示符”，弹出窗口，在弹出窗口中输入命令“pingwww.tmall.com”，键入回车，窗口显示相关信息，截取实时屏幕内容；运行“360安全浏览器”，在网页右上角点击打开菜单栏，在弹出菜单点击“清除上网痕迹”，弹出窗口，在弹出的窗口点击“立即清理”，截取实时屏幕内容；……在浏览器中输入“www.tmall.com”，键入回车进入下一页面；在所得网页搜索栏选择输入“星绘道旗舰店”，进入下一页面，在所得页面输入登录名及登录密码后点击“登录”，进入下一页面；截取实时屏幕内容，共三幅；在所得页面点击“进入店铺”，进入下一页面；在所得页面搜索栏输入“刺客信条”后点击“搜本店”，进入下一页面；截取实时屏幕内容，共三幅；在所得页面点击“星绘道游戏COS周边中学生书包刺客信条服饰动漫二次元背包”，进入并浏览下一页面；截取实时屏幕内容，共六幅；在所得页面击“星绘道动漫周边刺客信条风衣二次元衣服春秋款大衣薄款外套斗篷”，进入并浏览下一页面：截取实时屏幕内容，共五幅；在所得页面中将光标移至“描述服务物流”后弹出菜单，在该菜单中点击“工商执照”右侧的图标，进入下一页面，截取实时屏幕内容，共一幅；在所得页面输入图片所示的验证码，点击“确定”，进入并浏览下一页面；截取实时屏幕内容，共两幅。公证书附件显示第9页至第11页的图片显示被控侵权服饰的销售页面及产品详情图片，产品名称为“星绘道动漫周边刺客信条风衣二次元衣服春秋款大衣薄款外套斗篷”，商品详情图显示在衣服背面及产品平铺展示图下方显示有“”图案。另，花亦浓公司在办理证据保全时没有从涉案网店内购买被控侵权产品实物。在一审庭审质证中，花亦浓公司指控星情好公司经营的网店内许诺销售的商品所使用的标识侵犯了花亦浓公司享有权利的第7751911号“”商标。另查，花亦浓公司系2014年8月21日登记成立的有限责任公司，注册资本500万元，主要从事批发业务。星情好公司系2012年11月28日登记成立的有限责任公司，注册资本100万元，主要从事商品批发贸易、商品零售贸易。花亦浓公司为证明其经济损失提交《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》和无形资产商标授权管理服务费发票，其中《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》订明被授权人需按照授权店实际销售金额的10%向花亦浓公司支付商标授权管理费等。花亦浓公司主张维权费用包括律师费8000元、公证费为800元[公证费为（2019）粤0105民初7272号至（2019）粤0105民初7275号案件的共同支出]。花亦浓公司以同款被控侵权服饰提侵犯了其第17609027号注册商标向一审法院提起（2019）粤0105民初7275号诉讼。一审法院认为：根据国家商标局第7751911号“”商标注册证和核准商标转让证明，证实狮子山公司是上述商标的专用权人。狮子山公司将第7751911号“”注册商标许可给花亦浓公司使用，并将该注册商标授权花亦浓公司作为中国的总代理，并有权提起诉讼。狮子山公司就上述授权和委托事宜分别出具《唯一董事决议证明》和《授权委托书》，上述《唯一董事决议证明》及《授权委托书》已办理了认证证明手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款之规定，花亦浓公司所举的《唯一董事决议证明》及《授权委托书》依法产生证明效力。花亦浓公司有权在中国市场使用涉案注册商标，并有权以其自身名义提起维权诉讼。此外，涉案注册商标均处于有效期内，花亦浓公司在授权期限内享有的商标使用权依法受法律保护。星情好公司辩称涉案商标处于“无效宣告、被撤销”状态的意见与查明事实不符，一审法院对此不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，花亦浓公司所举的（2018）粤广海珠第34743号公证书应当作为认定事实的依据。该公证书中记载的内容和所附的截图打印件相互印证，可证明星情好公司在天猫网店“星绘道旗舰店”销售商品名称为“星绘道动漫周边刺客信条风衣二次元衣服春秋款大衣薄款外套斗篷”的被控侵权服饰，花亦浓公司是否从涉案网店内购买被控侵权产品实物并不影响公证书中记载星情好公司在上述网店中销售被控侵权服饰的事实认定。星情好公司的相关抗辩意见无理，一审法院对此不予采纳。判断是否构成侵犯注册商标专用权，首先，应确定注册商标核定使用的商品。花亦浓公司的第7751911号“”注册商标的核定使用商品类别为第25类“服装”等。其次判定被控侵权产品与注册商标核定使用商品的关系。星情好公司销售的被控侵权服饰与花亦浓公司享有权利的第7751911号“”注册商标核定使用商品类别相同。再次，应判断被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似。将被控侵权服饰上及产品介绍图上出现的“”图形与花亦浓公司第7751911号“”注册商标相比，两者构成相同，相关公众容易对被控侵权图形与原告的商标图形产生误认，从而对商品来源产生混淆。故一审法院认定星情好公司销售的被控侵权服饰侵犯了花亦浓公司第7751911号“”注册商标专用权。星情好公司未经授权，擅自展示及销售带有上述图形的商品，侵犯了花亦浓公司享有对第7751911号“”注册商标的专用权，星情好公司理应承担停止侵权及相应的侵权赔偿责任。至于花亦浓公司主张销毁库存侵权产品的诉讼请求问题。因花亦浓公司所举证据无法证明星情好公司仍有库存侵权商品，且一审法院已判令星情好公司停止侵权行为，故一审法院对花亦浓公司诉请星情好公司销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。关于赔偿金额的确定问题。花亦浓公司以其注册商标对案外人的许可使用费作为其在本案计算经济损失的依据，但对案外人使用费对应的商标及其使用方式与涉案侵权行为不具有可比性，且花亦浓公司因侵权遭受的实际损失及星情好公司因侵权行为所获取利益均无足够证据证实，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权形式、被控侵权产品的性质、售价、星情好公司的主观过错，再结合花亦浓公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用等因素，酌定星情好公司承担的赔偿金额为8000元（该款含原告为制止侵权行为所产生的合理维权费用），花亦浓公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项，第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，作出如下判决：一、星情好公司立即停止侵犯花亦浓公司享有对第7751911号“”注册商标专用权的行为；二、星情好公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失及合理费用共计8000元给花亦浓公司；三、驳回花亦浓公司的其他诉讼请求。一审件案受理费1050元，由花亦浓公司负担441元，星情好公司负担609元。上述受理费已经由花亦浓公司预交，诉讼中花亦浓公司同意由星情好公司在履行判决时将其应承担部分直接支付给花亦浓公司。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。星情好公司在一审过程中并未出庭，其在二审过程中对花亦浓公司一审中提交的证据发表了如下质证意见：1.对涉案商标注册证以及商标授权合同、香港公证书真实性、合法性和关联性认可；2.对花亦浓公司网店截图、微信公众号截图、增值税发票以及合作协议的真实性、合法性认可，关联性不认可，从上述增值税发票的日期、金额可知，星情好公司在销售涉案商品时，花亦浓公司的收入并没有明显的减少，从而可证明花亦浓公司的损失较少；3.对公证书的真实性、合法性认可，对其关联性不予认可，从该组证据恰可证明星情好公司销售的涉案背包总销量是10个，风衣总销量是0，由此可证明星情好公司的侵权所得数额很小。结合当事人在一审过程中提交的证据及双方的质证意见，本院另查明如下事实：花亦浓公司为证明其经济损失提交《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》《补充协议》以及无形资产商标授权管理服务费发票。其中，《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》以及《补充协议》约定，花亦浓公司授权许可阜宁久逸贸易有限公司设计、生产、销售印有第7751911号、第13947070号、第13947124号、第7751921号、第17609027号、第7896202号、第12246333号、第7733151号、第7896250号、第7896291号、第7733209号、第12246115号、第20302791号注册商标的产品，阜宁久逸贸易有限公司一次性向花亦浓公司支付年度商标使用金2万元，另外每月支付合作开发的商品实际销售价的10%作为分成。协议签订时间为2017年6月20日。无形资产商标授权管理服务费开具时间为2018年3月14日至2018年12月17日期间，金额从9591元至44027.06元不等，均由花亦浓公司开具给阜宁久逸贸易有限公司。花亦浓公司以星情好公司涉案店铺中双肩背包上“”图案标识侵犯其第13947070号“”图形商标，涉案店铺中风衣上“”图案侵犯其第7751911号“”图形商标，涉案店铺中双肩包、风衣使用“刺客信条”名称侵犯其第17609027号“刺客信条”文字商标为由，提起(2019)粤0105民初7272号、7273号、7275号民事诉讼，上述三案星情好公司均向本院提起上诉，案号分别为（2019）粤73民终8115号、8116号、8118号。二审时，星情好公司提交涉案店铺侵权商品截图打印件两份。两份截图显示，宝贝ID为574353450306、569389551536的商品，在2018年12月25日由“SYSTEM”进行了如下操作“普通删除不计数”，原因为“知识产权侵权，知识产权名为花亦浓图形商标，知识产权所有人为花亦浓公司，投诉理由为涉嫌侵犯他人知识产权。”星情好公司据此主张天猫平台已经于2018年12月25日删除了涉案店铺的侵权产品。花亦浓公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，并认为该截图仅为一个表格，并非天猫平台出具的证据。花亦浓公司为证明涉案商标合法有效，提交以下证据：证据1.国家工商行政管理总局商标局《关于第7733151号第18类“刺客信条ASSASSIN’SCREED”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。该决定载明，青岛永旭商贸有限公司以无正当理由连续三年不使用为由，向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请撤销狮子山（香港）实业有限公司第7733151号商标。商标局经审查后认为，狮子山（香港）实业有限公司提供的商标使用证据有效，故驳回了青岛永旭商贸有限公司的撤销申请。证据2.国家知识产权局《关于第7751911号图形商标无效宣告请求裁定书》。该裁定书载明，南京嘎酷电子商务有限公司于2019年3月28日对第7751911号图形商标提出无效宣告申请，经审查，国家知识产权局认为，南京嘎酷电子商务有限公司的主张缺乏事实或法律依据，裁定维持狮子山（香港）实业有限公司第7751911号图形商标。证据3.广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9522号民事判决书。该判决书载明，花亦浓公司起诉中山邦维服饰贸易有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵犯其第7751911号、第17609027号注册商标专用权，中山邦维服饰贸易有限公司辩称花亦浓公司的涉案商标系抢注他人在先商标，但其提交的证据不足以证明在涉案商标注册申请前，案外人已将“刺客信条”“”等标识用于与涉案商标相同或类似的商品上并具有一定影响，故涉案商标并未构成《中华人民共和国商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形；且花亦浓公司的涉案商标已使用多年，已形成相对稳定的市场秩序，中山邦维服饰贸易有限公司的相关抗辩依据不足。花亦浓公司据此主张其涉案商标合法有效，且并未侵犯他人在先权利。星情好公司发表质证意见称，对证据1、3的真实性予以认可，对证据2的真实性不予认可，并认为花亦浓公司无法证明证据1、2、3已经生效。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，结合星情好公司的上诉请求和理由以及花亦浓公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、花亦浓公司诉讼主体资格是否适格；二、星情好公司使用被诉标识是否侵害花亦浓公司本案注册商标专用权；三、一审判赔额是否适当；四、花亦浓公司是否构成重复诉讼。其中，是否构成商标侵权又包括以下几个问题：被诉标识是否属于商标性使用、被诉标识与本案注册商标是否属于近似商标。关于花亦浓公司诉讼主体资格是否适格的问题星情好公司上诉称，根据商标局官网的查询显示，涉案商标的注册权人因侵犯他人在先权利，导致目前法律状态不稳定，故花亦浓公司诉讼主体不适格。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”根据一审查明的事实以及花亦浓公司提供的第7751911号《商标注册证》《核准商标转让证明》《唯一董事决议证明》《授权委托书》可知，狮子山（香港）实业有限公司将其享有商标权的第7751911号“”注册商标以排他使用的方式许可给花亦浓公司使用，且允许花亦浓公司生产、销售、委托其他个人及其他商业机构经销以及进行维权、打假的权利，故此，花亦浓公司作为涉案商标的排他被许可人，有权提起本案诉讼，为本案适格民事诉讼主体。至于星情好公司上诉称涉案商标法律状态不稳定的主张，本院认为，本案中涉案注册商标处于有效期内，鉴于星情好公司并未提交涉案商标的无效宣告决定，结合花亦浓公司提交的《关于第7733151号第18类“刺客信条ASSASSIN’SCREED”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》《关于第7751911号图形商标无效宣告请求裁定书》以及（2018）粤2071民初9522号民事判决书可知，涉案注册商标并不存在因连续三年不使用撤销、被无效宣告以及侵犯他人在先使用权利的情况。故此，星情好公司的该项主张，缺乏依据，本院不予采纳，一审法院认定花亦浓公司在授权期限内享有的商标使用权依法受法律保护正确。二、关于被诉标识是否属于商标性使用的问题（一）关于被诉行为是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉服饰上印有“”标识图案，可见被诉服饰上的被诉标识是用于识别商品来源的，故，被诉标识的使用属于《商标法》意义上的商标性使用。星情好公司上诉认为服饰上的图案标识是属于装饰设计图案的主张，即使前述标识一定程度上存在美化商品外观的功能，前述使用亦足以使得普通消费者对该商品的来源产生认识，故对星情好公司的前述上诉主张，本院不予支持。（二）关于被诉标识与花亦浓公司第7751911号注册商标是否构成近似问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，星情好公司在其网店所销售的被诉侵权商品与花亦浓公司主张权利的第7751911号注册商标核定使用商品属于同一类商品，星情好公司于本案二审庭审中亦确认这一事实。将被控侵权服饰上出现的“”图形与花亦浓公司第7751911号“”注册商标相比，二者均为图形商标，二者在外观、造型构成相同，故此，在相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能会误认为被诉标识与前述注册商标来源于同一商品提供者或存在特定联系，进而对商品或服务的提供者产生混淆或误认。根据前述因素综合考虑，一审法院认定被诉标识与花亦浓公司第7751911号注册商标构成近似依据充分，本院予以维持。三、关于一审判赔额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”可见，上述法律明确规定了侵犯商标专用权的赔偿数额的确定方式及顺序。首先，本案中，花亦浓公司并未提交证据证实其涉案侵权行为所遭受的损失。故本案难以按照“权利人因被侵权所遭受的实际损失”作为确定赔偿数额的依据。其次，花亦浓公司亦未提交证据予以证实星情好公司的侵权获益，星情好公司则主张其并未实际出售被诉侵权产品，故并未产生侵权获益。本院认为，侵权人因侵权所获得的利益是指“侵权人在侵权期间从每件侵权商品获得的利润，乘以在市场上销售的商品数额，所得之积，为侵权人在侵权期间所得利润，即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。”公证书无法证实被诉侵权产品在市场上的总销量且无单件商品的利润数据；同时，考虑到与侵权行为相关的账簿、资料主要由星情好公司掌握的情况，其完全有能力提供侵权期间的全部账簿、资料以证明其侵权获利，但其并未向一审法院及本院提供完整的账簿、资料等证实其全部侵权获利情况。因此，涉案公证书中的天猫平台销售数据不足以证实星情好公司在侵权期间因侵权所获得的利益。再次，关于许可费用，花亦浓公司提交《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》和无形资产商标授权管理服务费发票，上述证据中规定了涉案商标的许可费用为固定使用费2万元加实际销售价的10%的分成模式。对此，本院认为，认定合理的许可使用费，应当综合考虑下列因素：(1)许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；(2)许可使用合同是否备案；(3)许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；(4)许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响；(5)许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系；(6)其他因素。本案中，花亦浓公司与阜宁久逸贸易有限公司的授权许可协议中，其授权的范围包括了涉案注册商标在内共计13个注册商标，其许可的方式包含了设计、生产、销售、售后等各个环节，许可费用除固定使用费2万元外，还包含了每月实际售价的提成。可见，上述协议的许可的商标并非仅与涉案注册商标相关，花亦浓公司亦未提交阜宁久逸贸易有限公司支付许可费用的支付凭证等证据，因此，一审法院未采纳上述许可费用证据依据充分。故，本案难以按照“权利人因被侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及许可费用”作为确定赔偿数额的依据。一审法院对本案侵权赔偿数额的确定顺序以及采取法定赔偿方式符合前述法律规定。关于本案判赔数额是否适当的问题。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，星情好公司实施的侵权行为性质、情节以及主观过错程度，侵权产品销售数量、价格、侵权期间，并结合合理维权费用、以及涉案公证书在系列案件中作为同一证据出示等因素，在法定赔偿限额较低的范围内酌情确定星情好公司赔偿数额8000元，并无不妥，本院予以支持。四、关于花亦浓公司是否构成重复诉讼的问题星情好公司上诉称，花亦浓公司以其被诉店铺中的同一产品，主张该标识分别侵犯了其第7751911号、第13947070号、第7733151号、第17609027号注册商标，并分案进行了起诉，其行为应属于重复诉讼。对此，本院认为，商标禁用权的范围具有不确定性，企业为了有效维护自身商誉，往往通过注册系列商标方式明晰、巩固其权利范围。一旦发生侵权诉讼，商标权人有权根据自身的商标体系和诉讼策略选择其中一个或几个注册商标作为诉讼的权利基础。本案中，花亦浓公司同时作为第7751911号、第13947070号、第7733151号、第17609027号注册商标的授权许可人，上述商标为刺客信条系列商标，花亦浓公司有权因他人侵权行为分别提起系列诉讼。而且，其起诉的系列案件中，涉及的具体侵权行为并不相同，其在另外三件案件中，所针对的被诉标识分别为星情好公司涉案店铺中双肩背包上“”图案标识、涉案店铺中风衣上“”图案、涉案店铺中双肩包、风衣使用的“刺客信条”名称，并非因同一侵权行为提起不同诉讼。故，星情好公司该项主张，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，星情好公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费609元，由广州星情好贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 盎审判员 张 姝审判员 江闽松二〇二〇年八月二十八日书记员 郑志豪书记员 钟佳倩