广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6632号 上诉人（原审被告）：广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司。住所地南宁市南宁市江南区沙井大道56号华南城江南上城B栋1108号。统一信用代码91450100327330001U。 法定代表人：黄玉仍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏现美，南宁市正一法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：覃韦斌，男，1970年10月3日出生，壮族，住广西上林县。 委托诉讼代理人：姜敏，南宁市俊驰法律事务所法律工作者。 上诉人广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司（以下简称鑫瑞宏丰公司）因与被上诉人覃韦斌房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2020）桂0109民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月8日组织双方当事人对争议事项进行了询问、辩论和调解。上诉人鑫瑞宏丰公司的委托诉讼代理人苏现美，被上诉人覃韦斌的委托诉讼代理人姜敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鑫瑞宏丰公司上诉请求：撤销一审判决，并改判双方继续履行合同，驳回被上诉人覃韦斌的起诉；一、二审全部诉讼费用由覃韦斌承担。事实与理由：一、一审判决认定本案为“房屋买卖合同的性质”是错误的，本案应当定为“合资、合作开发房地产合同性质”。双方只是合作建设房屋的关系，并不存在买卖关系。覃韦斌只是在一定期限内享有案涉合作建设房屋的使用权，并没有所有权，同样鑫瑞宏丰公司也没有使用权、所有权，案涉房屋的所有权自始至终都是生产队的。双方并不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商品房买卖合同的情形，案涉房屋不是商品房，不存在所有权转移的问题，覃韦斌支付价款是为了出资建设并能够使用房屋，不是买卖房屋的价款。房屋所有权并未转移给覃韦斌，这也在双方的合同中己经明确声明，鑫瑞宏丰公司没有隐瞒任何事实，覃韦斌也清楚合作内容和房屋的性质。一审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定认定双方签订《合作合同》为房屋买卖合同是错误的。且依照上述《解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同需要提供出让土地使用权作为共同投资，而本案鑫瑞宏丰公司并不是提供出让土地使用权一方，鑫瑞宏丰公司在与南宁市邕宁区墩蕾坡第三村民小组签订《第三用地合作建设协议书》中约定，鑫瑞宏丰公司只享有建筑物的使用权。二、一审判决认定案涉《合作合同》无效是错误的，双方签订的合同应是合法有效。鑫瑞宏丰公司通过与南宁市邕宁区墩蕾坡三组签订合同合作开发其集体所有的产业用地（国有划拨性质），即由生产队提供土地，由鑫瑞宏丰公司通过招商等途径寻找合作建房的出资人。然后覃韦斌与鑫瑞宏丰公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了案涉《合作合同》，明确约定鑫瑞宏丰公司负责建设房屋，覃韦斌支付案涉合建房价款，房屋建成后覃韦斌在规定的期限内享有使用权，使用权届满后该房屋归墩蕾坡三组集体所有。故双方签订的合作建房合同（商铺）并没有违反法律法规的强制性和禁止性规定，且是双方的真实意思表示，案涉合同应是合法有效的。案涉房屋不是商品房，并不存在商品房预售合同关系，是否取得预售许可与本案无关。三、双方应当继续履行合同义务。合同签订后鑫瑞宏丰公司己经按照约定履行合同义务，覃韦斌也按照约定交付了合作建房款。目前，双方合作项目土地权属证、用地规划证、项目备案登记都己完善，《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》正在申报审批中。需要说明的是鑫瑞宏丰公司从2018年元月就己经向政府有关部门报送了建设规划总评的相关材料，并且又按照建设规划许可审批部门的要求对项目进行了整改，但由于有关部门的原因一直未能及时审批下来，致使合作项目暂时处于停工状态，现经多方反映，政府和相关部门已经高度重视，9月5日邕宁区政府召开了协调会，有关审批工作将很快恢复，项目己继续开工建设。既然双方之间是合作关系，在没有发生约定或法定解除事由的情况下，双方的合同目的仍然能够实现，合同应当继续履行，故不应判决返还覃韦斌89394元合作建房款。综上所述，一审判决认定的事实不清，适用法律错误，请求求二审法院撤销一审判决，驳回覃韦斌的全部诉讼请求。 覃韦斌辩称，鑫瑞宏丰公司的上诉请求没有事实及法律依据。虽然双方签订的案涉合同为《合作合同》，但覃韦斌并不参与盈利及承担风险，只是就特定的房屋及面积向鑫瑞宏丰公司支付了购房款，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，案涉合同实际上是房屋买卖合同。同时，案涉合同违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，案涉房屋的建设用地属于集体建设用地性质，鑫瑞宏丰公司在未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下，土地性质属三产用地，鑫瑞宏丰公司擅自改变土地用途，并建设房屋向社会销售，危害了社会公共利益。并且案涉商铺在双方签订《合作合同》时尚未建成，故成立的是商品房预售合同关系，而鑫瑞宏丰公司在销售商铺时、起诉前未取得商品房预售许可证，且房地产开发和销售不在鑫瑞宏丰公司的经营范围之内，因此案涉合同是无效的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。 覃韦斌向一审法院起诉请求：一、确认双方于2017年12月29日签订的《龙岗·宏丰农贸批发零售市场商铺合作建设合同》（合同编号：合建商铺字[2017]第2883号）无效；二、判令鑫瑞宏丰公司向覃韦斌返还购房款89394元；三、判令鑫瑞宏丰公司向覃韦斌支付资金占用期间利息10816元（以89394元为基数，按年利率6%计算，自2017年12月30日起暂计至2019年12月25日，实际要求计算至清偿之日止）；四、本案诉讼费由鑫瑞宏丰公司承担。 一审判决认定事实：2017年12月29日，鑫瑞宏丰公司作为甲方，覃韦斌作为乙方，双方签订了《龙岗·宏丰农贸批发零售市场商铺合作建设合同》（合同编号：合建商铺字[2017]第2883号）（以下简称《合作合同》）。该合同第一条“声明”约定：1.1甲方通过与南宁市龙岗村墩蕾坡三组签订合同获得该组的国有划拨性质的土地开发权。1.2乙方签订本合同时已经充分了解、知悉甲方与南宁市龙岗村墩蕾坡三组的合作建房关系、模式以及合作建房的土地性质、用途，愿意按本合同出资与甲方合作建房，并在本合同约定的土地、房屋使用期限内，按本合同约定使用房屋及对所使用的房屋享有合法的收益权。第二条“合作项目、合作模式”约定：2.2合作模式：甲方按照本合同约定建设商铺，乙方按照合同约定支付合建商铺价款。第三条“合作项目所在地土地的基本情况”约定：3.1项目所在地用地单位为南宁市邕宁区蒲庙镇龙岗村墩蕾坡第3队。第四条“合作建商铺项目具体情况”约定：本合同项下物业为龙岗·宏丰农贸批发零售市场商铺，项目商铺位于地上3层I区1602号商铺（以下简称涉案商铺）。第五条“双方的权利义务”5.1“甲方的权利、义务”约定：5.1.3依照协议的约定，按时将乙方合建商铺交付乙方使用。5.2“乙方之权利、义务”约定：5.2.1乙方对乙方合建商铺自交付之日起享有使用权，即自2019年1月1日起至2068年12月31日止。第六条“乙方应付合建商铺价款”约定：乙方按合建商铺的建筑面积、价款支付合建商铺价款。乙方应付的合建商铺建筑面积为3.52㎡，单价为25396元/㎡，总价款为89394元。同时，该合同还约定了付款方式及期限、交付期限、交付条件、保修责任、违约责任等条款。 合同签订前后，覃韦斌先后于2017年12月21日、29日向鑫瑞宏丰公司支付定金10000元、首期款43636元，于2018年12月12日分别支付二期楼款、三期楼款各17879元，共计89394元。但鑫瑞宏丰公司至今未向覃韦斌交付涉案商铺。覃韦斌因此于2020年1月3日向一审法院提起诉讼。 另查明：庭审中，鑫瑞宏丰公司确认本案涉案建设项目未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，土地性质属三产用地。签订《合作合同》时，鑫瑞宏丰公司经营范围为对建筑业投资、投资管理信息咨询（除国家有专项规定外）、物业管理服务（凭资质证经营）。 一审法院认为，双方签订的《合作合同》名为双方合作建房模式建设商铺，但合同并未体现任何关于合伙经营、利益共享、风险共担的内容，反而对商铺基本状况、商铺价款、付款方式、交付使用条件及日期、违约责任等内容均作了约定。《合作合同》虽约定覃韦斌取得的是涉案商铺自2019年1月1日起至2068年12月31日止的使用权，但从其约定的合建商铺单价、商铺总价款及付款方式来看，合同成立的目的并非合作建设而系买卖。覃韦斌以出资形式最终分配得到一间商铺，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，覃韦斌、鑫瑞宏丰公司签订的《合作合同》，应当认定为房屋买卖合同性质。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，由于涉案商铺在双方签订《合作合同》时尚未建成，故双方成立的是商品房预售合同关系。鑫瑞宏丰公司未举证证明其在销售涉案商铺时、起诉前取得商品房预售许可证明，且鑫瑞宏丰公司的经营范围没有房地产开发和销售，故覃韦斌、鑫瑞宏丰公司签订的《合作合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，《合作合同》无效后，覃韦斌诉请鑫瑞宏丰公司返还该89394元，合法有据，一审法院予以支持。 本案中，覃韦斌主张的资金占用利息实质为因诉争合同无效导致的应返还购房款的利息损失。合同被确认无效后，损失是否应当赔偿，应当根据双方的过错进行认定。鑫瑞宏丰公司在未取得预售许可证的情况下与覃韦斌签订《合作合同》，以合作建房为名出售涉案商铺，对造成该合同无效的后果应承担相应责任；覃韦斌作为房屋购买者，有义务了解相关法律法规的规定，在鑫瑞宏丰公司未取得涉案房屋预售许可证的情况下与之签订《合作合同》，未尽到审慎注意义务，亦应对该合同无效承担相应责任。现覃韦斌主张鑫瑞宏丰公司赔偿应返还购房款的利息损失，但未提交证据证明其实际损失。结合覃韦斌举证情况及覃韦斌、鑫瑞宏丰公司双方对合同无效的过错比例，一审法院认为覃韦斌主张按年利率6%计算利息损失的标准过高且法律依据不足，故酌定参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月19日前）的70%、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日起）的70%（以不超过覃韦斌诉请的年利率6%为限）予以支持。 关于利息损失的计算基数及起算时间。覃韦斌主张以已支付的购房款总额89394元为基数，自2017年12月30日起计算利息。但其中二期楼款、三期楼款各17879元均为2018年12月12日才支付。故一审法院支持自2017年12月30日起，以已支付的53636元为计算基数；自2018年12月13日起，以已支付的89394元为计算基数；考虑到鑫瑞宏丰公司在一审法庭辩论终结之日（2020年2月11日）后履行还款义务的可能性，自2020年2月12日起，以实际尚未返还的购房款为计算基数。综上，鑫瑞宏丰公司应向覃韦斌支付利息损失，具体计算方法为：自2017年12月30日起，以53636为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的70%计至2018年12月12日；自2018年12月13日起，以89394元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的70%计至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以89394元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70%（以不超过年利率6%为限），计至2020年2月11日；从2020年2月12日起，以尚未返还的购房款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70%（以不超过年利率6%为限），分段计至鑫瑞宏丰公司清偿购房款之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、确认原告覃韦斌与被告广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司于2017年12月29日签订的《龙岗·宏丰农贸批发零售市场商铺合作建设合同》（合同编号：合建商铺字[2017]第2883号）无效；二、被告广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司向原告覃韦斌返还购房款89394元；三、被告广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司向原告覃韦斌支付利息损失，具体计算方式为：自2017年12月30日起，以53636为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的70%计至2018年12月12日；自2018年12月13日起，以89394元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的70%计至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以89394元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70%（以不超过年利率6%为限），计至2020年2月11日；自2020年2月12日起，以尚未返还的购房款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70%（以不超过年利率6%为限），分段计至鑫瑞宏丰公司清偿购房款之日止；四、驳回原告覃韦斌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1152元（原告已预交），由原告覃韦斌负担59元，由被告广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司负担1093元。 二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审查明，涉案项目至今仍未取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。涉案地块的权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为划拨，用途为其他商服用地。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：案涉合同的性质及效力应如何认定，应否继续履行。 本院认为，关于案涉《合作合同》的性质认定问题。合作的构成要件为共同投资、共享利润、共担风险。从鑫瑞宏丰公司与覃韦斌签订《合作合同》约定的内容看，提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定的房屋。由此可见，双方当事人的真实意思在于提供资金的一方当事人以“投入”资金作为获取固定房屋的对价，而不是集双方之合力共享合作利润、共担合作风险，故鑫瑞宏丰公司主张双方是合作关系，本院不予支持。虽然《合作合同》约定覃韦斌对商铺享有使用权，但因提供资金的覃韦斌是以换取固定的房屋所有权为合同目的，鑫瑞宏丰公司亦非旨在与覃韦斌进行合作，只是在得到资金后将建成项目中固定的商铺交付于覃韦斌，则双方当事人之间权利义务关系的实质，符合买卖合同即出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同之本质特征，故一审判决认定案涉《合作合同》名为合作合同，实为房屋买卖合同正确，本院予以维持。 关于案涉《合作合同》的效力认定问题。房地产建设开发行为是要式法律行为，须经人民政府有权部门审批后才能进行，行政审批行为是民事行为的前提和基础。根据查明的事实，鑫瑞宏丰公司开发的墩蕾坡三组综合楼项目，至今仍未取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，因此一审认定鑫瑞宏丰公司与覃韦斌签订的《合作合同》为无效合同并无不当，本院予以维持。鑫瑞宏丰公司主张合同有效且应当继续履行，没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《合作合同》无效，鑫瑞宏丰公司因《合作合同》取得的案涉款项应返还给覃韦斌。对于覃韦斌主张的利息，一审判决认定覃韦斌在与鑫瑞宏丰公司签订案涉合同时，未尽到审慎注意义务，对合同无效承担相应责任，判决由覃韦斌自担30%的利息并无不当，且覃韦斌对此亦无异议，本院予以维持。 综上所述，鑫瑞宏丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2304元，由上诉人广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 刘助建 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 黄云星 书 记 员 谢小婷