苏州市吴中区人民法院行 政 判 决 书（2020）苏0506行初3号原告吴坚，男，1976年7月8日生，汉族，住江苏省苏州市。原告卞冬明，男，1981年11月10日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。原告熊启华，男，1970年2月20日生，汉族，住江西省抚州市乐安县。原告张凤美，女，1963年3月24日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原告乔浪，女，1980年12月2日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。原告任银孟，女，1979年2月11日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原告孙爱标，男，1990年3月9日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上述七原告诉讼代表人吴坚、卞冬明，即本案原告。原告沈若谷，男，1985年6月7日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托代理人沈建民，××族，住浙江省德清县，系沈若谷父亲。委托代理人杨卫群，××族，住浙江省德清县，系沈若谷母亲。被告苏州市吴中区住房和城乡建设局，住所地江苏省苏州市吴中区吴中东路**。法定代表人汪庆丰，局长。委托代理人颜国庆、孙以乔，江苏百年英豪律师事务所律师。第三人苏州九天文化发展有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫路**（东创科技园**）/div>法定代表人邢彬，执行董事。委托代理人陆敏彪、芦涛，江苏五洲信友律师事务所律师。第三人苏州熙金商业管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫路216号1幢B521室。法定代表人陈德朗。原告吴坚、卞冬明、张凤美、沈若谷、熊启华、乔浪、任银孟、孙爱标诉被告苏州市吴中区住房和城乡建设局（下称吴中区住建局）请求履行城建法定监管职责一案，经苏州市姑苏区人民法院裁定移送，本院于2020年1月9日立案受理。因苏州九天文化发展有限公司（下称九天公司）、苏州熙金商业管理有限公司（下称熙金公司）与本案有利害关系，本院依法通知九天公司、熙金公司作为第三人参加诉讼。后本院组成合议庭于2020年4月9日、8月13日公开开庭进行了审理。原告张凤美、任银孟、乔浪、熊启华、吴坚（暨沈若谷以外七原告之诉讼代表人）及原告沈若谷之委托代理人沈建民、杨卫群，被告出庭负责人孔建强及委托代理人颜国庆，第三人九天公司委托代理人芦涛到庭参加诉讼；第三人熙金公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告吴坚、卞冬明、张凤美、沈若谷、熊启华、乔浪、任银孟、孙爱标共同诉称，其为保护自身财产合法权益，曾多次上门向被告投诉第三人九天公司在熙金时尚娱乐广场存在违法违规事情，5月29日上交书面申诉材料，未得到被告的任何答复和处理。其遂于2019年8月31日以举报信邮寄的方式向被告举报九天公司在开发和销售熙金时尚娱乐广场项目存在的违法违规问题，侵害了原告合法权益，要求被告对九天公司依法处理，被告接到举报材料后，拒绝履行法定职责，根本没有依法依规认真严正处理，只是给了其一个文不对题的所谓《关于木渎熙金广场业主来信的回复》，是典型的不作为。1、原告依据建筑法、城市房地产管理法及建设工程质量管理条例等法律法规向被告举报九天公司先交房后验收的违法事实，被告对此举报采取了答非所问的恶劣态度，没有依法对九天公司作出应有的处罚，要求原告通过司法途径解决。是否走司法途径是原告考虑的事，被告没有理由拒绝对九天公司履行处罚职责。2、原告要求被告督促九天公司完善公共基础设施包括公共卫生间和公共走廊设施的问题，被告避而不答，由于熙金时尚娱乐广场的基础和公告设施没有完全建好，所以商家不愿意入住，使得业主财产受到损害。3、原告向被告举报九天公司存在采用变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违规事实，即原告在签署购房合同外，售楼处要求原告与熙金公司签订一份为期5年的《业主委托经营租赁管理合同》，这是典型的变相包租行为，被告不作细致深入的调查，并以该事项不属于其单位业务范围为由，把责任推的一干二净，俨然一副事不关己的嘴脸。作为一个房地产开发、销售的主管部门，对九天公司采用变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违规行为视而不见，完全成为九天公司盘剥业主的帮凶，更加助长九天公司的嚣张气焰，由于熙金时尚娱乐广场的基础设施、公共设施没有完工，九天公司招不进商家就指使熙金公司要求业主拿回商铺，但必须再签订放弃对九天公司追究一切法律责任的权利这种霸王条款，大多数业主不肯签订以致熙金时尚娱乐广场一直处于瘫痪状态。4、原告向被告举报九天公司在销售中向业主收取“居间服务费”的违规事实，被告同样不作深入细致调查，被告依据九天公司称“志高科技”为该项目销售方之一，就认为其收取居间服务费是合理合法的。5、原告向被告举报九天公司未经业主同意，擅自更换物业管理公司的违规事实，被告轻易的以业委会未成立，前物业公司与开发商解约，该项目尚处在临时在管期间，对此违规事实不作处理，只以要求九天公司尽快征得过半数业主同意为由不了了之。综上，原告所举报的内容都是在被告的职责管辖业务范围之内，为维护自己财产的合法权益，根据相关法律法规及规范性文件，要求被告对九天公司存在的违法违规事实依法依规作出处罚，监督九天公司按设计要求将未完工的项目全部施工完毕，然后重新竣工验收、备案和交房。故请求判令：1、被告履行法定职责，对第三人九天公司在熙金时尚娱乐广场项目中存在的违法违规事实作出严正处罚；2、被告履行法定职责，监督第三人九天公司在一定期限内完成公共基础设施包括公共卫生间和公共走廊设施及配套的绿化工程建设等；3、被告履行法定职责，纠正第三人九天公司采用变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违规事实，中止与熙金公司签订的《业主委托租赁经营管理合同》并要求第三人九天公司退回原告居间服务费；4、本案诉讼费用由被告负担。审理中，经本院释明，原告将诉讼请求明确为撤销被告吴中区住建局作出的《关于木渎熙金广场业主来信的回复》，被告对第三人九天公司的违法违规行为履行查处职责。原告向本院提交以下证据：1、木渎熙金娱乐广场投诉信1份；2、举报信1份。证据1和2共同证明其曾经向被告要求被告针对九天公司违法行为履行法定职责。3、吴中区住建局关于木渎熙金广场业主来信的回复，证明被告行政不作为，推卸责任，对原告提出的问题没有做深入调查。4、业主委托租赁经营管理合同复印件6份、补充协议复印件6份，证明九天公司销售过程中变相售后包租。5、苏州熙金时尚娱乐广场三方协议复印件1份，证明九天公司变相售后包租。6、不动产权证书、商品房买卖合同各8份，证明原告都是熙金广场业主，是利害关系人，有诉讼主体资格。7、编号为吴规方案变更审定（2014）第013号建设工程方案变更审定意见书1份、材料做法表及平面图纸4张、卫生间和公共走廊照片打印件4张，证明1、2、4幢共有7个卫生间，目前只有3个可使用，公用走廊连廊全部是毛坯，第三人九天公司未按竣工图纸要求施工完成。8、九天公司出具的情况说明复印件1份、信息发布系统图复印件1张，吴中区木渎镇政府于2018年1月19日在该情况说明上盖章确认，证明熙金广场智能化工程未做。9、苏州市住建局政府信息公开申请告知书2份、商品房预售方案2份。10、居间服务费收据、发票合计5张、优惠申请单一张。证据9、10共同证明九天公司在预售申请备案时为自行销售，他们自称开发商直销，结果收取业主4-6万元不等的居间费，九天公司乱收居间费。11、熙金公司与九天公司股东及法定代表人变更情况网络查询打印件6份，证明两公司有关联关系，九天公司是开发商，九天公司法人宋毅是熙金公司的监事，熙金公司的原股东邢彬是九天公司现在的法人。12、编号为苏规（2012）设字第130号苏州市规划局建设用地规划设计意见书1份，证明设计要求空调室外机隐蔽处理，但实际未做隐蔽处理，未预留空调机位，现在所有的空调室外机都露天放在门外公共走廊上，不符合规划设计意见书。13、照片4张及案例1篇，证明被告对九天公司违法违规行为不作为。14、苏州市住建局2019年9月5日政府信息公开申请告知书复印件一份，证明苏州熙合鑫诚物业管理有限公司未在吴中区住建局物业行业监管系统进行信息申报,被告明知未备案却不做任何处理。15、吴中区住建局2020年7月27日作出的关于要求对九天公司未经法定程序擅自采取协议方式选聘物业服务企业进行严肃处理申请的回复，证明熙金广场现在物业公司苏州熙合鑫诚物业管理有限公司由九天公司自行聘请，未进行招投标，未经过业主双过半同意，也未进行备案，是违法的。16、原告张凤美房屋交接确认书一份，证明房屋交付情况。被告吴中区住建局辩称：1、其对木渎熙金广场业主的来信来访均及时进行调查，并就相关内容进行了回复。调查中未发现第三人九天公司在开发建设中存在违反行政管理的违法行为。2、原告吴坚等人依法享有检举、申诉等监督行政机关的权利，其作为行政机关亦应当依法履行行政管理的职责。但原告并不是行政行为的相对人，也不是行政行为的利害关系人。因此，原告缺乏诉讼主体资格。综上，请法院依法驳回原告的起诉。被告经本院要求提供以下证据：1、关于熙金时尚娱乐广场项目预售许可证办理情况的说明，证明涉案项目预售许可证的具体情况。2、苏州市前期物业管理招标投标中标确认书、熙金时尚娱乐广场前期物业服务合同备案表，证明苏州好易捷物业管理公司为涉案项目的前期物业管理公司，后因收费等原因无法继续履行物业合同而退出了该项目，目前开发商在征求部分业主同意情况下委托苏州熙合鑫诚物业管理有限公司按原约定服务标准临时管理，未办理物业合同备案手续。第三人九天公司述称,对于原告提出的厕所按照相应设计进行施工的要求，其施工在竣工验收前已经完成且通过竣工验收备案，事后被案外人拆除，原告应当依据民法规定要求案外人承担相应责任，而非提起本案行政诉讼。关于原告提出连廊顶棚及走廊铺设地砖等要求，首先设计图并没有显示要求建造连廊顶棚，所以要求其履行缺乏相应依据；其次，其在施工过程中已经对地砖施工工艺进行了相应的依法依程序的调整，后续将提供相应材料。对于原告提出的包租和居间费问题，根据最高法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款规定，行政行为对原告合法权益明显不产生影响的，应当驳回起诉。综上，原告的起诉没有任何法律依据，应予以驳回。第三人九天公司庭后向本院提交以下证据：1、技术核定单一份，证明地面做法更改。2、设计单位苏州江南意造建筑设计有限公司出具的《情况说明》一份，证明楼地面做法可根据建设方要求在施工时另行修改。3、熙金广场室内电梯、公共卫生间装饰合同书复印件一份，证明电梯、卫生间装饰装修情况。4、房屋交接确认书复印件5份，证明熊启华、卞冬明、乔浪、沈若谷、任银孟等五人的交房时间。第三人熙金公司未作述称，未向本院提交证据。经质证，对于原告所举证据，被告发表如下意见：证据1、2真实性无法核实，其收到的是业主来信，与证据1、2不相同。证据3真实性无异议，其针对业主来信反映的问题进行了调查并一一进行了答复，原告认为其不作为不能成立，因为原告只是针对已经作出的行政行为提出异议，并非要求其对九天公司某一具体的违法行为进行查处。关于证据4、5，其在处理来信来访过程中，确实了解到有业主签订了委托经营管理合同，但是经调查，并非九天公司强制要求签署，有一部分业主没有签署这样的合同，因九天公司的行为不构成售后包租的违法行为，所以没有进行相应查处。证据6真实性无异议，原告虽然是房屋所有权人，但不是违法行政行为查处过程中的相对人，也不是利害关系人，法律规定的相对人是建设过程中涉及到的建筑、施工、勘察、设计、监理单位，并不包括房屋所有权人。证据7与本案无关联性，原告提出要求作为时间是2018年10月，从原告投诉举报的行为来看，内容涉及工程验收、竣工备案，综合验收是四方验收，被告的职责是竣工备案和工程质量监督，其已经作出工程竣工备案履职行为，不存在不作为事实。证据8是原告庭前搜集的证据，涉及交付使用前各行政机关需要履职的行政行为，原告只是对相关行政行为提出异议，并不能证明行政机关不作为。证据9真实性无异议，但只是当时在审批预售许可证之前所做的销售方式申报，预售一开始是纳入管理的，目的是为了防止销售过程中的违法行为，但是具体销售过程以及之后，目前法律法规没有明确对销售模式进行延续监管。其确实零星收到有业主提出九天公司存在通过第三方渠道进行销售的行为，但并不是开发商强制销售，不涉及违法。证据10反映的居间费用问题，其已经作出答复，且主要应由物价部门处理。证据11真实性以工商部门信息为主，虽然九天公司与熙金公司之间有信息变更，但从变更时间点和关系来看，不能直接证明两家公司之间的关联性。证据12与本案无关，并不能作为行政不作为相关依据。证据13是原告庭前拍摄的，并非当时投诉举报照片，与案件无关。证据14、15真实性均无异议，但在其处备案的是苏州好易捷物业管理公司，该公司退出后由苏州熙合鑫诚物业管理有限公司接手，但未进行备案，其系备案机关，对于没有备案的，其只能督促开发公司进行备案。证据16真实性无异议。综上，原告主张被告不作为没有实际依据，其不存在未履职的行为。第三人九天公司发表如下意见：证据1、2真实性不予认可，该两份投诉信中声称其进行了包租团购以及两第三人存在关联关系，仅为原告推断，其在销售过程中从未承诺包租事宜，其和熙金公司为独立个体，并非关联公司。证据3真实性由法院认定。证据4中委托经营管理合同真实性无法确定，但是从该份证据可以获知双方之间的委托经营管理关系并非保底收益，而是根据出租实际情况进行利益分配，不符合相关法规禁止的售后包租等情形，售后包租主要打击的是非法集资行为，本案不存在该情形。补充协议真实性认可，因为案涉项目逾期交房，其委托熙金公司代为收房，并给予业主收房津贴予以赔偿，从而与业主达成协议变更购房合同中逾期交房条款，并非售后包租分配，该情形在另案中已经查明。证据5真实性认可，签订该三方协议是因为孙爱标就逾期交房向法院进行诉讼，后来各方在私下达成一致，协议内容即为各方协商结果，最后孙爱标放弃主张逾期交房违约责任。证据6真实性认可。证据7中建设方案审定意见材料做法表真实性认可，但不认可证明目，首先其已经按照设计要求对所有厕所进行施工，竣工验收通过即可以证明，另外关于公共走廊地砖，当时对该施工方案进行了变更，庭后提供相应材料。对卫生间和公共走廊照片真实性不予认可，即使该照片真实，也不能证明2018年2月交付的项目中未安装厕所。证据8情况说明真实性不予认可，其已经在2018年1月9日完成智能化竣工验收，该材料描述明显与事实不符，另外，信息发布图是否为最终设计方案需要庭后核实。证据9、10中政府信息公开申请告知书真实性请法院核实，商品房预售方案与本案无关；对发票真实性和证明目的不认可，其确实委托苏州志高网络科技有限公司进行项目销售，也给到了销售公司优惠价格，至于具体销售活动由销售公司与购房人进行，销售公司收取的相关费用与第三人无关。证据11真实性认可，但仅凭该证据不能证明其和熙金公司为关联公司，第三人进行人员变更是为了监督逾期交房津贴的发放。证据12真实性不予认可，证明目的也不认可，安装空调是原告收房后的行为，原告应当按照要求进行安装，而非违法安装后要求其承担相应责任。证据13真实性、证明目的均不予认可，其未对原告作出过任何承诺。证据14、15真实性由法院认定，但不认可证明目的。并非其单方辞退苏州好易捷物业管理公司，而是该公司违约不能服务本项目，现有法律法规并未规定被告对此有权查处。证据16无异议。对于被告所举证据，原告对中标确认书真实性有异议，认为根据苏州市相关规定怎么也计算不出6.95元/月·平方米的收费标准，且新的物业公司将公共能耗费和物业费加在一起按10.5元/月·平方米更不合理；对于其他证据无异议。第三人九天公司对被告举证证据无异议。对于第三人九天公司所举证据，原告认为：1、技术核定单真实性不认可，施工单位项目经理和监理单位项目负责人均未签字，其从城建档案馆调取的全套竣工验收资料中没有该技术核定单，也没有归档页码编号，显然是造假的。2、情况说明不予认可。3、装饰合同书无订立日期，也无法定代表人或负责人签字，且其调取的竣工验收资料中没有该合同，可见合同系第三人应诉后编造。从现场看，有10个公共卫生间没有装修。4、对于房屋交接确认书无异议，但仅能证明业主收到了房屋，不能证明收房时房屋是合格的。当时收房时，其出于信赖开发商及有关监督部门，相信房屋是合格的，没有考虑到房屋是否符合交付条件。实际交房均系按照合同约定时间，但均在竣工验收之前。被告对前述证据真实性均无异议，证据1-3可以证明本案有关的地面设计变更和施工单位情况。第三人熙金公司未针对上述原告、被告、第三人九天公司举证的证据发表质证意见。本院对上述证据认证如下：因原、被告所举证据及第三人举证的证据4均真实，且与本案有关，本院均予认定；第三人九天公司所举证据1-3与本案无关，本院在本案中不予认定。经审理查明：苏州市吴中区木渎镇熙金时尚娱乐广场系第三人九天公司开发建设。该项目一共5幢，均为商业服务用房，其中4幢、1幢、2幢和3幢、5幢分别于2015年6月26日、2015年11月13日、2016年3月11日和2016年8月8日取得预售许可。2015年3月14日，苏州好易捷物业管理有限公司通过招投标进入熙金广场提供前期物业服务，后该公司退出，现由苏州熙合鑫诚物业管理有限公司提供物业管理服务。原告吴坚等八人系涉案商铺的购买人，商品房买卖合同签订时间在2016年、2017年，合同约定的交房截止时间分别是2016年12月31日、2017年6月30日、2017年12月31日，现均已取得不动产权登记。2018年2月2日，熙金广场建设工程通过竣工验收备案。2018年2月14日，第三人九天公司取得熙金时尚娱乐广场1#-5#商业楼工程交付使用通知书。2019年8月，原告等人联合向被告吴中区住建局发出《举报信》，主要内容是举报第三人九天公司在销售熙金时尚娱乐广场商铺时存在违法违规行为，包括：1、熙金时尚娱乐广场于2018年2月11日通过竣工验收备案，但实际售后交房时间在2017年6月30日，公然违反法律法规规定。2、九天公司在《商品房预售方案》中承诺不采取售后包租或变相售后包租销售未竣工商品房，但事实上该项目就是采取了变相售后包租的方式进行销售。3、销售时以《熙金时尚娱乐广场优惠申请单》为诱导，让购房者缴纳居间服务费。4、未经业主同意，擅自将物业公司苏州好易捷物业管理有限公司更换为苏州熙合鑫诚物业管理有限公司，违反物权法、物业管理条例规定。要求吴中区住建局对九天公司作出严肃认真处理，并依法依规责令、督促九天公司采取补救措施纠正违法行为。2019年10月28日，吴中区住建局作出《关于木渎熙金广场业主来信的回复》（下称《业主来信回复》），主要内容：1、经查该项目已通过相关部门验收，于2018年2月14日取得商品房交付使用通知书。关于房屋交付时间，双方签订的商品房买卖合同中，第十七条（房屋交付时间）、第二十条（逾期交房的违约责任）已有明确约定。请依据购房合同中相关条款处理，如与开发商协商不成建议通过司法途径解决。2、有关租赁事项，据与开发公司核实是当事人与商管公司签订的。该事项不属于我单位业务范畴，建议向属地相关部门咨询或反映。3、关于“居间服务费”问题，据开发公司反馈，“志高科技”为该项目销售方之一，投诉中所涉为销售方推出的“居间服务优惠”活动，居间服务收费5万元，享受抵扣10万元房款。开发公司表示有关居间服务过程及优惠方式均已告知买受方。经核实，参与客户均签署相关协议书。4、经了解，木渎镇已组织该项目业委会筹备公司，但因成立小区业委会筹备组的开会现场报名且符合条件适宜参加熙金广场业委会筹备组的业主成员未达到既定人数，故本次业委会筹备组未依法成立。因为该项目业主实际大部分均不在项目现场，相关公示公告起到的效果有限，也建议相关业主可通过建群的方式协助政府相关部门做好前期宣传和报名工作。其已联系督促木渎镇建设和环境保护局积极指导该项目业主委员会的筹备、组建工作。5、经了解，前期物业公司服务企业（好易捷物业）因物业收缴问题导致该项目持续亏损，已与开发商协议解约。目前有开发商另行委托物业服务企业进行日常服务工作。已要求在临时在管期间仍应参照前期物业服务合同的标准进行服务，同时尽快征得物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主的同意。原告等人认为吴中区住建局未依法履行法定职责，遂向法院提起本案诉讼。另查明，涉案商铺存在竣工验收和取得商品房交付使用通知之前办理交房的情况，原告等人均是在商品房买卖合同约定的交付截止日期当日或之前数日办理了交房手续。原告等人在交房前或同时作为甲方均与第三人熙金公司（乙方）签订《业主委托租赁经营管理合同》，主要内容是甲方就其拥有的熙金时尚娱乐广场的产权物业全部经营管理权委托给乙方，委托期限5年，自甲方完成该商铺交付之日起往后推5年，从甲方完成该商铺交付之日第三年起每年乙方按甲方该商铺租金的90%汇款转账形式支付给甲方，其余10%留存由乙方收取作为经营管理费用。办理交房手续时，原告等人又与熙金公司订立《补充协议》，约定甲方同意提前收房，自协议签订之日办理确认收房手续，并将该房屋交付给乙方进行二次装修改造。补充协议还对有关收房津贴、“9:1”分成政策开始实施日期、房屋面积补差费用等进行了约定。补充协议签订当日，原告等购房人签署房屋交接确认书。庭审中，第三人九天公司称，熙金广场商铺大部分都是其委托熙金公司代为办理交房，熙金公司与业主签订交房确认书，原告认可第三人的陈述，但表示虽然熙金公司代九天公司交房，但其实际并未拿到房屋，而是直接由熙金公司进行经营管理。又查明，第三人九天公司于2012年9月12日登记设立，注册资本1亿元，股东为宋毅、俞文、陈颖，持股比例分别为45%、45%、10%。2019年5月21日，法定代表人由宋毅变更登记为邢彬。第三人熙金公司于2016年3月9日登记设立，注册资本100万元，现股东为徐剑民、张永全，持股比例分别为80%、20%；邢彬曾持有该公司股权，2019年5月31日转让给徐剑民。本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款、《商品房销售管理办法》第五条第三款及《物业管理条例》第五条第二款、《江苏省物业管理条例》第四条第一款等规定，县级以上人民政府房地产开发主管部门（建设行政主管部门、房地产行政主管部门）负责本行政区域内房地产开发建设、经营、销售和物业管理活动的监督管理。被告吴中区住建局作为房地产开发主管部门，对吴中区行政区域内上述活动具有监督管理职责，系本案适格被告。关于原告吴坚等人是否具有原告主体资格的问题，因原告等八人均系熙金时尚娱乐广场的业主，其作为业主向吴中区住建局举报、投诉第三人在商品房开发经营和销售等过程中存在违法违规行为，吴中区住建局作出的答复与吴坚等人存在行政法的利害关系，因此，原告有权就吴中区住建局针对举报投诉事项作出的履职行为提起行政诉讼，其是本案的适格原告。根据人ANREN关于熙金广场商铺先交付使用后验收的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《商品房销售管理办法》第四十条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；…。”本案中，熙金时尚娱乐广场建设项目于2018年2月2日竣工验收，于2018年2月14日才取得商品房交付使用通知，但第三人九天公司在验收和取得交付使用通知之前已经委托第三人熙金公司与原告等购房人办理了交房手续，涉案商铺根据《业主委托租赁经营管理合同》交由熙金公司统一运营管理，虽然交付行为基于买卖双方的合意，但客观上违反了上述法律法规的规定。被告在《业主来信回复》中对第三人九天公司未竣工验收就交付房屋的问题未予答复，亦未对该违法违规行为进行查处，属于未依法履职。关于熙金广场商铺售后包租的问题。《商品房销售管理办法》第四十二条第（四）项规定，房地产开发企业在销售商品房中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。该办法第四十五条第二款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”禁止售后包租的规范性目的主要是维护房地产市场的健康有序，打击炒房投机行为，以及不具有真实销售内容和目的的非法集资行为。本案中，原告吴坚等人分别与九天公司签订商品房买卖合同，就购买涉案商铺进行了约定，买卖合同条款不涉及售后包租，也无租金抵扣房款等涉嫌变相售后包租的约定。而与原告等人签订《业主委托租赁经营管理合同》的相对方是第三人熙金公司，该合同订立时间往往在实际交房时，且合同中没有租金抵房款或业主取得固定点数收益等约定；根据本院已查明事实，熙金公司与九天公司成立时间、股东、经营范围均不相同，二者应系各自独自运营的不同法人主体，因此不能认定九天公司在销售涉案商铺过程中存在售后包租或变相售后包租的违法行为。被告吴中区住建局在《业主来信回复》中表示租赁事项系业主与商管公司签订的，与基本事实相符，未作查处亦不违反法律法规规定，但认为有关售后包租不属于其业务范畴系答复不当。关于熙金广场商铺销售过程中收取中介费的问题。原告称，第三人九天公司委托苏州志高网络科技有限公司代理销售，从中收取居间服务费，违背其取得预售许可时所做的自行销售承诺；八人中只有沈若谷、张凤美二人交了中介费，分别为60000元、50000元，从而可以享受价格优惠。九天公司称其并未收取居间服务费，至于由自行销售改为委托销售，是因为后续销售难度增加，不存在违反监管的情况，是否进行备案需要庭后核实。被告称第三人取得预售证后未进行其他的任何备案。对此，从原告提交的商品房预售方案、居间服务费发票及被告提交的预售许可证情况来看，九天公司虽在熙金时尚娱乐广场2幢和3幢、5幢商品房销售方案中均计划自行销售，未组织团购活动，团购方案另行申报，但在实际销售过程中，委托苏州志高网络科技有限公司开展团购优惠活动，该公司从中收取了部分业主的团购费，也就是改变了商品房预售方案中的销售模式。《商品房销售管理办法》第四条规定：“房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房”。即法律未禁止房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房。根据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第（八）条规定，房地产开发企业应当按照商品房预售方案销售商品房，预售方案中主要内容发生变更的，应当报主管部门备案公示。也即预售方案并非不可更改，只是需要履行备案公示手续。同时，相关法律法规并未对商品房预售方案发生变更但未进行备案的行为作出处罚规定。因此，本案中，针对九天公司在预售过程中擅自改变销售模式未进行备案，吴中区住建局作为主管部门，无权对该行为进行查处。综上，关于居间服务费的问题，被告在《业主来信回复》中作出的答复并无不当。关于熙金广场更换物业公司的问题。根据建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建住房[2003]130号）第三条、江苏省建设厅《江苏省前期物业管理招标投标实施办法》(苏建房（2007）114号)第四条规定，住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招标投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业，负责前期物业管理。根据《苏州市住宅区物业管理条例》第二十七条、第四十六条规定，工业厂房、办公楼、商场、医院、学校等非住宅物业的建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业管理，并签订前期物业服务委托合同。前期物业服务委托合同应当报所在地房产行政主管部门备案。根据《苏州市物业服务项目承接和退管指导意见》（苏住建物[2014]25号）第三十条规定，业主大会和业主委员会尚未成立，物业服务企业退出项目服务管理的，建设单位应当按照前期业管理招投标有关规定和程序，并征得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，及时另行选聘具有相应资质等级的物业服务企业，按不低于原物业服务合同约定的服务标准执行，并在新选聘的物业服务企业确定后10日内报物业所在地的区（县级市）物业行政主管部门和街道办事处备案。本案中，在原前期物业公司解约退管后，九天公司另行委托苏州熙合鑫诚物业管理有限公司提供物业服务，但未经过招标投标程序，也没有证据证明经过熙金广场业主人数和面积“双过半”同意，亦未进行备案，属于违法违规行为。但是，针对该违法违规行为，《物业管理条例》第五十六条仅将处罚对象列为“住宅物业的建设单位”，本案为非住宅项目，无法适用；而《江苏省物业管理条例》、《苏州市住宅区物业管理条例》及上述有关前期物业招投标管理规范均未作出明确规定，即被告吴中区住建局作为物业行政管理主管部门，对九天公司的上述违法违规行为无行政处罚的权力。鉴于被告对本行政区域内物业管理活动负有监督管理职责，其应当督促九天公司依法依规选聘物业公司实施涉案项目前期物业管理，并及时办理物业服务合同备案手续。因此，关于熙金广场更换物业公司的问题，被告在《业主来信回复》中作出的答复并无不当。综上，被告作出的《业主来信回复》关于售后包租问题的答复部分内容不当，但因撤销无实际意义，故本院仅确认违法；关于先交房后验收的问题，被告未完全履行法定职责，其答复应予撤销。被告应针对九天公司违法交房行为继续履行法定查处职责。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项，第七十二条，第七十四条第二款之规定，判决如下：一、确认被告苏州市吴中区住房和城乡建设局于2019年10月28日作出的《关于木渎熙金广场业主来信的回复》中第2点内容违法。二、撤销被告苏州市吴中区住房和城乡建设局于2019年10月28日作出的《关于木渎熙金广场业主来信的回复》中第1点内容。三、被告苏州市吴中区住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内针对原告吴坚等人《举报信》中第1点涉及的违法交房行为履行查处职责。案件受理费人民币50元，由被告苏州市吴中区住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。逾期不交纳的，按撤回上诉处理。审 判 长 周 宏人民陪审员 李 珍人民陪审员 陶秀华二〇二〇年八月二十四日书 记 员 彭讴文