山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初1160号 原告：于超，男，1988年8月26日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：宋俊生，山东朗耀律师事务所律师。 被告：山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店，住所地济南市。 法定代表人：王有军，经理。 第三人：山东佳汇旅游发展有限公司，住所地济南市。 法定代表人：王有军，董事长。 被告及第三人共同委托诉讼代理人：程倩、隋轶，均系山东平正大律师事务所律师。 原告于超与被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店（以下简称：佳汇旅游公司香山书院酒店）劳动争议一案，本院于2020年2月11日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告于超及其委托诉讼代理人宋俊生、被告佳汇旅游公司香山书院酒店的委托诉讼代理人程倩到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法追加山东佳汇旅游发展有限公司（以下简称：佳汇旅游公司）为第三人并转为普通程序，于2020年6月9日再次公开开庭进行了审理。原告于超及其委托诉讼代理人宋俊生、被告佳汇旅游公司香山书院酒店及第三人佳汇旅游公司共同的委托诉讼代理人程倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于超向本院提出诉讼请求：1.依法确认于超自2009年9月至2019年4月17日期间与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系；2.判令佳汇旅游公司香山书院酒店支付违法解除劳动合同赔偿金76000元（计算方法：2018年月平均工资3800元×10×2）；3.诉讼费由佳汇旅游公司香山书院酒店承担。事实与理由：于超与佳汇旅游公司香山书院酒店自2009年9月至2019年5月之间存在劳动合同关系，仲裁裁决认定事实不清。于超2007年5月8日进入波罗峪旅游景区工作，当时波罗峪旅游景区内设佳汇旅游公司和波罗峪三叠湖餐厅两个经营主体，于超即在波罗峪三叠湖餐厅内工作，同时也在园区内工作。2008年至2009年5月期间，佳汇旅游公司在园区内完成酒店主体工程建设，2009年8月份左右，佳汇旅游公司开始筹建佳汇旅游公司香山书院酒店。2009年9月佳汇旅游公司王有军、园区副主任彭靖斌开始对外以佳汇旅游公司香山书院酒店的名义招聘员工，9月份至12月份进行了员工入职培训，员工入职培训期间公司以佳汇旅游公司香山书院酒店名义发放培训补助，于超当时也在名单内。2010年元旦园区封园，培训入职员工统一放假，但于超、彭靖斌、辛光迎留守园区负责放盗、防冻等事宜。2010年3月招聘员工景区上班，筹建的佳汇旅游公司香山书院酒店开始试营业。2010年6月，佳汇旅游公司香山书院酒店营业执照办理完毕，前期以佳汇旅游公司香山书院酒店名义招聘的员工入职后至佳汇旅游公司香山书院酒店开始启用账本发放工资，均为每月10号由公司财务人员在酒店以酒店名义现金发放，并签字确认。于超进入园区及入职佳汇旅游公司香山书院酒店至今未签订书面劳动合同。于超2019年5月份被解除劳动合同前，工作职务是凉菜间主管。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。于超入职、单位花名册、解除劳动合同、离职证明等情况的证明责任应由佳汇旅游公司香山书院酒店承担，佳汇旅游公司香山书院酒店如未能承担举证责任，应承担举证不能的不利后果。涉案纠纷劳动关系用工主体为佳汇旅游公司香山书院酒店，而非彭靖斌。2016年3月，彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店、佳汇旅游公司签订经营利润承包合同，合同第一条规定了合同承包的范围和条件：彭靖斌整体承包经营甲方的波罗峪旅游景区和香山书院大酒店（包括景区内的经营场地及设施设备、酒店设备设施、客房中心、以及全景区的经营管理），在承包经营期限内，乙方应对景区内和酒店的建筑物、设施设备、用品用具等，精心维护，定期保养，及时维修，确保各项经营项目的正常运营。第四条第七项规定：彭靖斌负责景区和酒店的全面经营管理工作，对景区和酒店的人、财、物、供、产、销由统一管理权和调度权，对景区和酒店的人员由录用辞退、薪金制定权、自主奖罚权。另，2015年3月15日，佳汇旅游公司作出关于任命彭靖斌为佳汇旅游公司香山书院酒店总经理、佳汇旅游公司波罗峪休闲度假区管理委员会主任的决定，该决定悬挂于酒店明显位置。综合可以推定，彭靖斌为佳汇旅游公司香山书院酒店的经营管理者即酒店对外工作的表见代理人，其表见行为为职务行为。于超一直在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，未改变过用工形式，用工主体一直为佳汇旅游公司香山书院酒店。2019年4月17日起，于超被佳汇旅游公司香山书院酒店保安恶意阻止进入酒店工作，其行为属于违法解除劳动关系，对此应承担相应的法律责任。综上所述，原仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，为维护于超的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。 佳汇旅游公司香山书院酒店辩称，于超于2011年4月底到佳汇旅游公司香山书院酒店处工作，与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系于2015年11月中旬终止，此后双方不存在劳动关系。于超主张自2007年5月8日到佳汇旅游公司香山书院酒店处工作，该主张不属实。佳汇旅游公司香山书院酒店于2010年6月3日注册成立，于超于2011年4月底到佳汇旅游公司香山书院酒店处工作。于超系季节性用工，自入职起，每年12月至次年2月三个月时间不为佳汇旅游公司香山书院酒店提供劳动。于超为佳汇旅游公司香山书院酒店工作至2015年11月中旬。此后，于超未再为佳汇旅游公司香山书院酒店提供过劳动，佳汇旅游公司香山书院酒店也未再向于超支付过工资，双方劳动关系于2015年11月中旬终止。于超第一项诉讼请求无依据，且已超过劳动仲裁时效，请求依法予以驳回。佳汇旅游公司香山书院酒店从未违法解除劳动合同，于超主张违法解除劳动合同赔偿金无依据，且超过劳动仲裁时效。于超作为计算赔偿金基数的月工资标准、计算年数均不属实且无依据，依法不应支持。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。双方劳动关系于2015年11月中旬终止，于超于2019年9月2日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，依法不应支持。综上所述，于超与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系于2015年11月中旬终止，佳汇旅游公司香山书院酒店从未违法解除劳动合同，于超本案诉讼请求均无依据，且已超过时效，请求全部予以驳回。 佳汇旅游公司述称，于超申请追加佳汇旅游公司为本案第三人无法律依据。劳动争议案件适用劳动仲裁前置，本案于超申请仲裁时只列佳汇旅游公司香山书院酒店为被申请人，向一审法院提起诉讼时，也只列该佳汇旅游公司香山书院酒店为被告，于超于一审期间追加佳汇旅游公司为本案第三人，无法律依据，且导致一审与仲裁期间的当事人不一致，违背法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》系一般法，《中华人民共和国劳动法》系特别法，本案应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。于超与佳汇旅游公司不存在劳动关系。于超从未为佳汇旅游公司提供过劳动，佳汇旅游公司也从未向于超支付过报酬，双方不存在劳动关系，也不存在任何法律关系，于超主张佳汇旅游公司与本案存在重大利害关系不属实。综上所述，佳汇旅游公司与本案无关，请求驳回于超本案全部诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确定的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 佳汇旅游公司系成立于2002年8月20日的有限责任公司，佳汇旅游公司香山书院酒店系佳汇旅游公司的分公司，注册成立日期为2010年6月3日，均位于历城区仲宫街道波罗峪度假区。于超曾在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，双方未签订书面劳动合同。 于超因确认劳动关系、支付赔偿金等与佳汇旅游公司香山书院酒店产生劳动争议，并于2019年9月2日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认自2007年5月8日起至2019年5月期间与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，要求佳汇旅游公司香山书院酒店支付违法解除劳动合同赔偿金及自2007年6月8日起至2008年3月16日的双倍工资。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日作出济劳人仲案（2019）567号仲裁裁决书，认定佳汇旅游公司香山书院酒店与于超在2011年4月至2015年11月期间内存在事实劳动关系，但因超过了仲裁时效，裁决驳回了于超的全部仲裁请求。于超对上述仲裁裁决书不服，由此向本院提起诉讼。 关于于超的入职时间，于超提交工作证明内容为：“兹证明于超现为我公司餐饮部门厨师。2007年5月8日通过招聘方式聘为我司餐饮部门厨师，月薪资人民币1800元。2012年3月升职为凉菜间主管岗位，月薪资人民币3800元。”负责人签字处由彭靖斌签字捺印。该证明上另有时英、杨兴伟、谢金玉的签名手印。同时，于超申请彭靖斌、于月美、杨兴伟出庭作证，拟证明其于2007年5月8日至2019年5月15日就职于佳汇旅游公司香山书院酒店。 从佳汇旅游公司香山书院酒店提交的工资发放表看，2011年3月、4月工资表中并无为于超发放工资记录，2011年5月10日为于超发放4月工资400元，并显示于超岗位工资1300元、住房补助200元、绩效100元，因缺勤扣发1200元。2015年4月至11月，于超月工资数额均为2800元，其中2015年11月因缺勤扣发1867元。 2016年3月1日，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店（甲方）与彭靖斌（乙方）签订《经营利润承包合同》，约定乙方整体承包甲方的波罗峪景区和香山书院酒店，期限为一年。该协议还对经营指标、上缴利润数额、双方的权利义务进行了约定，约定甲方负责财务管理和成本核算工作，负责监督乙方资金、物料管理和使用情况，考核经营指标的完成情况及成本控制核算工作等，乙方负责景区和酒店的全面经营管理工作，对景区和酒店人员有录用辞退权、薪金制定权、自主奖罚权。 关于彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店的关系，于超提交彭靖斌的社保信息、任用决定，拟证明彭靖斌系佳汇旅游公司职工。社保信息显示彭靖斌2006年11月至2019年9月由佳汇旅游公司缴纳社保。2015年3月15日，彭靖斌被任命为佳汇旅游公司香山书院酒店总经理、佳汇旅游公司波罗峪休闲度假区管理委员会主任。该任命决定系佳汇旅游公司作出，董事长许树基签名盖章确认。对此，佳汇旅游公司香山书院酒店称自佳汇旅游公司香山书院酒店成立以后至2015年11月，彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，由佳汇旅游公司代缴社保。 另查明，2014年3月29日，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌也签订过《香山书院大酒店经营利润承包合同》，内容与上述2016年《经营利润承包合同》相似。佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店称，该份合同签订后并未履行，该合同期限内，香山书院酒店仍自行经营，并未实际由彭靖斌承包，彭靖斌是2016年3月起承包波罗峪景区及香山书院酒店，并按合同上缴利润；2017年5月至2019年5月，彭靖斌自主经营、自主用工，其所使用人员与佳汇旅游公司及香山书院酒店无关。 2019年3月底，佳汇旅游公司发布过《停业整顿通知》，通知景区停业进行全面整改，员工暂时放假，开业时间另行通知。2019年5月，佳汇旅游公司发布《关于景区场所清理撤离、香山书院大酒店房间腾退的通知》，内容为：各场所占用人：经佳汇旅游发展公司决定，波罗峪旅游度假区、香山书院酒店于2019年3月13日终止承包经营，收回经营权，由公司自主经营。1.凡在景区范围内未经佳汇旅游公司批准同意占用的场所，于2019年5月9日前自行清理、撤离景区。2.凡在香山书院酒店内未经佳汇旅游公司批准同意使用的房间，自接到本通知之日起先进行实名登记，然后去前台办理缴费。否则，将采取停水、停电措施，直至强制清理出场，并保留法律追责权利。落款处加盖佳汇旅游公司公章，落款时间为2019年5月6日。佳汇旅游公司称，其收回景区及香山书院酒店管理权后，又与案外人签订了《租赁经营合同》，由案外人经营波罗峪景区和香山书院酒店。 本院认为，关于于超的入职时间，因佳汇旅游公司香山书院酒店成立于2010年6月3日，且佳汇旅游公司香山书院酒店工资发放表显示2011年5月为于超发放4月工资，之前的3、4月工资表中并未有于超工资发放记录，于超也并未提交充分证据证实其自2009年9月开始即与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，故本院认定于超2011年4月入职佳汇旅游公司香山书院酒店，双方存在事实劳动关系。至2015年11月，佳汇旅游公司香山书院酒店也持续为于超发放工资，月工资为2800元，对此本院予以认定。之后于超继续在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，直至2019年4月离职。关于此期间的劳动关系，佳汇旅游公司称2016年3月后佳汇旅游公司香山书院酒店由彭靖斌承包，彭靖斌自主经营、自主用工，故于超与佳汇旅游公司香山书院酒店不再存在劳动关系。对此本院认为，佳汇旅游公司香山书院酒店认为与于超在2015年11月解除了劳动关系，未提交证据证实。彭靖斌系佳汇旅游公司员工及管理人员，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌签订的《经营利润承包合同》系企业内部承包，企业管理、经营形式发生一定变化，但无证据显示在彭靖斌承包佳汇旅游公司香山书院酒店后，员工的劳动合同关系发生了改变。佳汇旅游公司香山书院酒店作为领取营业执照的分公司，应当承担用工法律责任。且上述三方在2014年3月即签订过类似的承包合同，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店虽称该合同未实际履行，但无证据予以证实，且工资发放表可以证实该段期间内仍由佳汇旅游公司香山书院酒店发放工资，承担用工责任。综上，本院认为于超请求认定与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系持续至2019年4月，符合法律规定，本院予以支持。关于离职原因，通过佳汇旅游公司发布的整顿、清理通知及之后将景区及佳汇旅游公司香山书院酒店又对外承包的情况来看，可以认定系佳汇旅游公司收回酒店经营管理权，并在未经协商的情况下通知于超等员工离职。通过这一事实也可以看出，佳汇旅游公司对佳汇旅游公司香山书院酒店具有管理控制权，其要求于超等员工离职，佳汇旅游公司香山书院酒店作为用人单位，应当承担违法解除劳动关系的法律后果。关于于超离职前十二个月的平均工资，因彭靖斌等人的证明、证言与佳汇旅游公司香山书院酒店提交的工资发放表数额不一致，不足以证实于超的月工资为3800元，故本院按照工资表中记载的月工资2800元予以计算，赔偿金数额为44800元（2800元×8×2）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告于超与被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店自2011年4月至2019年4月存在劳动关系； 二、被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店于本判决生效之日起十日内支付原告于超违法解除劳动关系赔偿金44800元； 三、驳回原告于超其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  于东亮 人民陪审员  秦兰明 人民陪审员  张淑华 二〇二〇年八月十日 法官 助理  路倩倩 书 记 员  杨 丽