西安市未央区人民法院民 事 判 决 书                                           (2019)陕0112民初8963号原告（反诉被告）：陕西建工集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。统一社会信用代码 91610000220521879Y。法定代表人：张义光，董事长。委托诉讼代理人：白伟，北京尚衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺红伟，男，该公司员工，住该公司。被告（反诉原告）：陈连合，男，1969年5月5日出生，汉族，住西安市灞桥区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：蒋小燕，陕西济维律师事务所律师。第三人：西安京颐置业有限公司。住所地：西安市浐灞生态区。统一社会信用代码 91610136561489862Q。法定代表人：鲜义恩，董事长。委托诉讼代理人：陈庄超，男，系西安京颐置业有限公司法务，住该公司。委托诉讼代理人：胡盼阳，女，系西安京颐置业有限公司法务，住该公司。原告（反诉被告）陕西建工集团有限公司与被告陈连合（反诉原告）、第三人西安京颐置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人白伟、贺红伟 、被告陈连合及委托诉讼代理人蒋小燕、第三人委托诉讼代理人陈庄超、胡盼阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年11月9日，其与被告及第三人签署了《B6号楼及车库钢筋砼主体及二次结构、预埋排水结算工程造价》，被告在其签字处右侧注明“未计商硁误工费”，约定结算工程造价为35656652.75元。2016年12月10日，其与被告、第三人与案外人杨某某《关于欧罗巴小镇一期工程B区6#楼项目负责人变更事宜的协议》约定：工程质量保修金按大合同约定执行。而大合同约定工程质量保修金为施工价款的5%，本案扣除保修金应为1782832.63元，实际已经支付被告34566240.52元，超出合同约定692420.4075元。故请求法院判令被告返还已支付工程款692420.4075元并承担本案的诉讼费用。被告辩称：原告诉请仅是涉案工程部分图纸内项目结算，并非其在涉案工程中所完成施工项目的完整结算单。其另外根据原告、第三人及监理方安排完成B区6号楼项目的装修施工及阴雨导致6号楼基坑、护坡、泥土外运清理、排水清淤施工内容，漏算此内容费用是315763.10元，按照国家对于建设施工项目劳保统筹费用的统一管理规定，原告提到的结算价全部由第三人扣除了劳保费用，劳保费用本身就是工程造价的一部分，该部分费用为1224619.02元，按照这些费用累计，原告与第三人至今欠付其不含质保金的工程款为3065696.93元，另还有商砼等损失，因此原告的诉请退还超付工程就是不存在的。现本案工程已付款32406774.97元，欠付工程款（不含5%质保金）应为2930408.16元。现提出反诉，要求原告及第三人连带支付工程款2930408.16元，支付商砼误工等损失1181886元，承担反诉费、保全费、保险费。第三人辩称：其对原告诉请没有异议，确实存在超付工程款的情况。经审理查明：2013年1月16日，被告陈连合与第三人签订《合作意向协议书》，甲方（第三人）拟将工程发包给具有一定资质、较好社会信誉和较强经济实力的施工企业承担，工程名称：欧罗巴小镇一期，承包方式：包工包料；质量保修金为预留分段工程总价款的5%。本合作意向协议书将作为双方正式签订的《建设工程施工合同》的附件，与《建设工程施工合同》具备同等法律效力。该协议载明西安浐灞生态区XX村对综合改造项目由第三人组织实施，被告陈连合在总承包单位名下进行分包，负责   B区6号楼项目。《合作意向协议书》签订后，被告陈连合向第三人缴纳了保证金。2014年3月，被告陈连合进入施工工地，组织人员开始施工，涉案6号楼工程主体于2015年5月20日，竣工，并经验收合格。2015年，第三人与陕建集团公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，约定XX镇XX区工程项目发包给陕建集团公司施工。2016年12月10日，西安京颐公司、陕建集团公司、陈连合及案外人杨某某签订《关于欧罗巴小镇一期B区6号楼项目负责人更换事宜的协议》，约定陈连合不再为项目负责人，退出6号楼实际施工过程，由杨某某作为项目负责人，具体负责后续工程施工。2018年11月9日，原、被告第三人及见证方签订《B6号楼及车库钢筋砼主体及二次结构、预埋、排水结算工程造价》，载明B6主楼23962885.36元、B6地下车库9081644.9元等内容，合计35656652.72元。审理中，陈连合认为该结算漏项工程项目费用315763.1元未计入，未计算第三人扣减的劳保统筹费用1224618.82元，该劳保统筹费用应支付给陈连合。原告认为已在结算工程造价中包括，在工程款支付及三方业务往来方面，原告认为其和第三人共向被告支付款项33246486.20元，被告认可收到原告15567010.47元（含其他款项），收到第三人代付16824442.99元。对被告陈连合提出的商砼损失1026886元，原告认可存在误工损失，但不认可该数额。上述事实，有付款审批表、委托付款凭证、收款收据、民事判决书、执行通知书、《合作意向协议书》、《陕西省建设工程施工合同》、《更换事宜的协议》及当事人陈述在卷佐证。本院认为，第三人作为发包方将工程发包给原告，XX镇XX区XX号楼工程进行建设工程施工，被告陈连合应视为实际施工人。双方所签订的协议，违反法律强制性规定，应为无效。造成此纠纷，原、被告均有责任，有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于涉案工程造价一节，本案各方已经对工程量35656652.72元签字确认，因此被告陈连合认为存在漏计工程量275903.1元不予采纳。原告方工作人员签字确定的装修费用39860元，可以计入原告应支付款项的范围。劳保统筹费涉及造价1224618.82元应否计入造价，在现有证据不足以证明原告或第三人按规定缴纳劳保统筹的情况下，施工方无法到社会统筹部门领取，故该部分费用应计入工程造价。故本案工程造价应确定为36921131.57元（35656652.75元+39860元+1224618.82元）。涉案商砼损失1026886元，原告对被告计算依据表示不认可，又未提出自己的证据，结合本案实际情况，对此损失原、被告按8:2比例承担较为合理。对于履行保证金利息损失155000元一节，原、被告均存在过错，由各方承担一半为宜。综上，原告应向被告支付工程款2683621.53元（36921131.57元-36921131.57元*5%-15567010.47-16824442.99元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、原告陕西建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告陈连合工程款2683621.53元；二、第三人西安京颐置业有限公司在未支付原告工程款范围内对上述付款承担给付责任；三、原告陕西建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告陈连合支付商砼损失821508.8元并赔偿损失77500元；            四、驳回原告诉讼请求；五、驳回被告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加 倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费 10724元（原告已预交），由原告自行承担；反诉案件受理费 19849 元（被告已预交），由 原告承担15000 元，被告承担4849 元，原告承担部分于上 述付款时一并给付被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审 判  长      芦康护                          审 判  员      曹英萍人民陪审员      马建青 二○二○年八月十日        书  记  员   王佳敏  1