上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初5314号原告：上海工吉投资咨询事务所(有限合伙）。被告：陈惠琴。第三人：上海兴惠贸易有限公司。原告上海工吉投资咨询事务所(有限合伙)(以下简称工吉事务所)与被告陈惠琴、第三人上海兴惠贸易有限公司(以下简称兴惠公司)股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告工吉事务所委托诉讼代理人俞飞跃，被告陈惠琴及委托诉讼代理人袁文勇，第三人兴惠公司委托诉讼代理人蒋永强、袁文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告工吉事务所向本院提出诉讼请求：1、被告陈惠琴向第三人兴惠公司返还所侵占的公司资金2,050万元(实际应返还的资金额以法院调查的最终结果为准)；2、被告陈惠琴向第三人兴惠公司支付自侵占之日起至实际返还之日止、被侵占资金的利息损失9,277,500元(其中以1,600万元为基数，自2011年2月5日至2019年4月4日、按年利率6%计算；以450万元为基数，自2012年5月16日至2019年2月15日、按年利率6%计算)；3、被告陈惠琴向第三人兴惠公司赔偿因侵占公司资金给兴惠公司造成的工程款迟延支付及借款利息等全部损失暂计380万元(包括但不限于迟延支付的利息损失、诉讼费及律师费等损失)，实际请求额以法院查明的事实、调查及审计后的结果予以确定；4、第三人兴惠公司向原告工吉事务所支付为诉讼而产生的律师代理费15万元。庭审中，原告工吉事务所变更诉讼请求为：1、被告陈惠琴向第三人兴惠公司赔偿所占有的公司资金15,757,665.81元；2、被告陈惠琴向第三人兴惠公司支付自占有之日起至实际赔偿之日止、被占有资金的利息损失暂计7,800,044.58元(以15,757,665.81元为基数，自2012年2月16日起至2020年5月15日止、按年利率6%计算)；3、第三人兴惠公司向原告工吉事务所支付为诉讼而产生的律师代理费15万元。事实和理由：兴惠公司由陈惠琴与钱园伟于2000年3月10日登记设立，注册资本200万元，其中陈惠琴投资190万元，持股95%，钱园伟投资10万元，持股5%，陈惠琴担任执行董事和法定代表人，系实际控制人，钱园伟系监事。2010年9月25日，兴惠公司通过股东会决议将公司股权变更为陈惠琴投资110万元，持股55%，钱园伟投资10万元，持股5%，工吉事务所投资80万元，持股40%。2010年10月19日，各股东至公司登记管理部门办理了股权变更手续。2010年9月25日，工吉事务所与兴惠公司签署参股投资协议，约定兴惠公司把项目地块作为开发地块，计划建造独幢及连排别墅约10000平方米，计划总投资6,500万元，其中土地价格确定为2,500万元，后期建设总价计划约4,000万元，双方确定工吉事务所参股投资比例为总投资的40%，计划出资1,600万元，土地部分2,500万元属兴惠公司出资，涉及该项目的重大决策及经营开发由双方共同协商确定。根据参股投资协议的约定，工吉事务所将1,600万元分数次通过转账给付兴惠公司，兴惠公司出具了收款凭证，最后一笔到账时间为2011年1月5日。另外，2010年8月30日、2011年6月3日、2012年8月10日，兴惠公司与上海荣世工程建设有限公司(以下简称荣世公司)分别签订项目合作意向协议、上海市建设工程施工合同及补充协议，约定工程预付款为450万元，不支付工程进度款，工程款在竣工后以房屋销售款优先支付，审价后一次性补偿380万元，兴惠公司向荣世公司借款900万元，也应在工程款支付时一并支付完毕。签署合同后，兴惠公司收到荣世公司于2010年9月20日、2011年2月15日、2012年4月16日合计支付的出借款900万元。兴惠公司收到最后一笔钱的当日，即向荣世公司支付工程款414万元、安全文明措施费36万元，合计450万元。2016年10月28日，(2015)金民三(民)初字第673号民事判决书及(2016)沪01民终13442号民事判决书确认兴惠公司尚欠荣世公司工程款29,413,421元、补偿款380万元及利息。工吉事务所认为，其将1,600万元投入兴惠公司后，陈惠琴作为当时的法定代表人实际掌握兴惠公司的全面经营运作，包括资金的使用权，其未征得股东会同意，违反参股投资协议第七条“该项目的重大决策及经营开发需兴惠公司与原告共同协商确定”的协议条款，擅自将工吉事务所投入的1,600万元(其中80万元系支付陈惠琴的股权转让款)中的1,520万元及荣世公司出借的900万元借款扣减兴惠公司实际发生的对外支出8,442,334.19元后，合计为15,757,665.81元资金侵占，导致兴惠公司账上无款，无法对外支付包括但不限于工程款等费用。针对项目中所需的工程款支付，却通过向施工单位荣世公司以支付利息及补偿款获取借款的形式将900万元用于支付工程款等费用。工吉事务所作为兴惠公司的股东，于2019年3月18日向监事钱园伟发出请求函，请求公司监事根据公司法规定，行使权利向陈惠琴主张返还所侵占的资金并承担公司资金受损的法律责任。钱园伟于2019年3月19日收到请求函之日起30日内未能向法院提起诉讼。因此，工吉事务所为了兴惠公司的利益以自己的名义直接向法院起诉。被告陈惠琴辩称：不同意工吉事务所的诉讼请求。第一，工吉事务所支付1,600万元中的1,000万元系支付给陈惠琴的股权转让款。兴惠公司与工吉事务所于2010年9月25日签订参股投资协议后，又于2010年10月12日签订了补充协议，约定兴惠公司已有的土地股权按参股投资协议确定的土地价格为2500万元，兴惠公司由股东陈惠琴将持有的土地股权95%计2375万元中的1,000万元转让给工吉事务所，故股权转让价格为1,000万元。之后工吉事务所的执行合伙事务人张力直接支付给陈惠琴200万元，另外800万元由工吉事务所按照陈惠琴指示付至兴惠公司，于是兴惠公司于2010年11月26日出具收据，确认收到股权转让款1,000万元。此后，工吉事务所又向兴惠公司支付了600万元，兴惠公司于2011年1月5日出具收据表示共计收到1,600万元，其中股权转让款1,000万元，工程款600万元。第二，工吉事务所参股兴惠公司之前，案涉项目地块已经开发，工吉事务所是在知晓项目状况的情况下决定参与项目开发并签署参股投资协议的；对于涉及的建设工程总价、工程款的支付方式、向荣世公司借款以及在最终审价基础上一次性补偿荣世公司380万元等事项，陈惠琴均事先与工吉事务所沟通过，并已经盖章确认。第三，兴惠公司因缺乏资金，才与荣世公司协商不支付工程进度款，并向荣世公司借款以解决项目的其他资金短缺，嗣后未能偿付工程余款以及借款是因为建成的房屋销售不畅造成资金无法回笼，并不存在陈惠琴侵占兴惠公司资金导致兴惠公司账上没钱。第四，在兴惠公司与荣世公司的建设工程施工合同纠纷中，荣世公司认为决算总金额为40,293,844元，陈惠琴和兴惠公司积极应诉，工程造价经司法鉴定，法院认定的工程造价比荣世公司主张的金额减少了6,380,423元，故陈惠琴有效地维护了兴惠公司的合法权益。第五，退一步讲，即便将工吉事务所投入的600万元以及向荣世公司借入的900万元全部用于支付荣世公司，也不足以承担法院判决兴惠公司应支付给荣世公司的本金金额42,213,421元，兴惠公司客观上不具有履行能力。第六，案涉项目地块除了建设施工之外，还有勘察、规划、设计、测绘、监理等以及人员工资等方方面面，经初步统计，兴惠公司花费到案涉项目中的费用已有15,795,435.52元，不存在陈惠琴侵吞公司资金致公司无款。第七，兴惠公司与荣世公司已达成协议不支付工程进度款，根据工吉事务所及兴惠公司的计划1,050万元本来就不是用于支付荣世公司的进度款，而是为了用于支付案涉项目地块除了荣世公司的建设施工及借款之外的其他费用。第八，工吉事务所在参股投资协议和收据上加盖的公章为“上海工吉投资咨询事务所”，在投资情况说明上加盖的公章为“上海工吉投资咨询事务所(有限合伙)”，说明其在日常经营活动中使用了不止一枚公章。第三人兴惠公司述称：与被告陈惠琴的意见一致。针对被告陈惠琴的答辩意见和第三人兴惠公司的述称意见，原告工吉事务所表示：第一，对参股投资协议上工吉事务所的公章无异议，要求对补充协议、告知函、征求函上公章的形成时间进行鉴定，要求对2011年1月5日收据填写字迹的形成时间进行鉴定；在司法鉴定意见书出具后，工吉事务所表示对补充协议、告知函、征求函上工吉事务所的公章真实性均有异议。第二，参股投资协议约定的1600万元系项目地块后续建设资金4,000万元的40%参股投资价(含股权转让)，未约定购买40%股权的对价为1,000万元，工吉事务所支付1000万元也是基于参股投资协议，因此，股权转让的支付对价是80万元。第三，工吉事务所知晓兴惠公司的部分情况，不等于同意陈惠琴个人占有公司财产，不予对外支付。第四，造成公司资金困难的原因是陈惠琴占有公司资金所致，借款的目的是为了对外支付。第五，兴惠公司与荣世公司建设工程施工合同纠纷案件系公正审判的结果，陈惠琴作为兴惠公司的法定代表人在案件中进行有效的答辩与反驳，是应有责任。第六，无论兴惠公司的对外欠款有多少，均不能成为陈惠琴占有兴惠公司资产的理由。第七，司法审计确定的实际支出仅为8,442,334.19元，故公司账上应有15,757,665.81元，该笔费用被陈惠琴侵占，应返还兴惠公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括：工吉事务所提供的工商信息资料、公司变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、公司股东出资信息、内资公司变更登记、章程、参股投资协议、支票存根、(2015)金民三(民)初字第673号民事判决书、(2016)沪01民终13442号民事判决书、(2018)沪民申508号民事裁定书、聘请律师合同、发票及付款凭证，中国工商银行上海市分行支票及银行流水，工吉事务所申请本院调取的兴惠公司银行流水，陈惠琴及兴惠公司提供的银行流水及进账单、企业名称变更核准通知书、(2015)金民二(商)初字第1792号民事判决书、强制执行申请书、执行通知书、执行笔录，工吉事务所补充提供的上海物资集团金海湾建材有限公司工商信息资料、上海金贞工贸有限公司工商信息资料，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：工吉事务所提供的投资情况说明，系单方陈述，本院将结合其他证据予以认定；请求函，本院与钱园伟核实，其表示已经收到，本院予以采信；陈惠琴及兴惠公司补充提供的环评咨询费、拆迁费、绿化工程、工资、社保费、法律服务费等证据，已在审计中提交，本院以审计结果为准；购销合同、景观石清单、贷记凭证及订购合同、贷记凭证，因审计时间为2010年11月19日至2019年5月5日，该两份合同的签订时间早于审计时间，审计机构未将其纳入审计范围，本院也不在本案中采信；补充协议、2010年11月26日收据、2011年1月5日收据、告知函、征求函，原告对真实性表示异议，且该部分证据均与双方之间的股权争议有关，本院在本案中暂不予采信，理由后述；项目合作意向协议及补充协议系兴惠公司与荣世公司签订，已由(2015)金民三(民)初字第673号民事判决确认真实性，本院予以采信；案涉项目地块的部分合同及付款清单以司法审计意见书为准；上海市全市职工月平均工资数据表与本案无关联性，本院不予采信。诉讼过程中，工吉事务所申请审计和司法鉴定，上海东华会计师事务所有限公司出具的司法审计意见书和司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，本院予以采信。根据上述采信的证据以及原、被告的上述诉、辩意见，本院认定本案事实如下：兴惠公司成立于2000年3月10日，曾用名上海九云轩大酒店有限公司，2009年1月12日更名为上海兴惠贸易有限公司，注册资本200万元。2010年10月19日，出让方陈惠琴与受让方工吉事务所签订股权转让协议，约定陈惠琴将兴惠公司40%的股权作价80万元转让给工吉事务所。变更后，兴惠公司的股东分别为陈惠琴出资110万元，持股55%，钱园伟出资10万元，持股5%，工吉事务所出资80万元，持股40%。兴惠公司章程第九条载明公司设股东会；不设董事会，设执行董事一名；不设监事会，设监事一名。陈惠琴任执行董事，钱园伟任监事。2010年9月25日，兴惠公司(甲方)与工吉事务所(乙方)签订参股投资协议，就商业别墅房开发建设事宜，通过对该项目地块的实地考察分析，并经双方友好磋商达成如下条款：一、甲方把已有兴惠公司房地产地块作为本项目开发地块；二、本项目计划开发建设独栋及联体别墅；三、经甲乙双方确认，本项目计划总投资约为6,500万元，其中土地价格确认为2,500万元，后期建设总价计划约为4,000万元；四、甲乙双方确认本项目乙方参股投资比例为总投资的40%；五、甲乙双方确认土地部分2,500万元属甲方出资；六、甲乙双方确认，乙方占本项目总投资的40%投资款，共计出资1,600万元，其中前期付款为本协议签订后3天内支付500万元，15天内再支付500万元，待项目建设招投标前再支付其余600万元，其余资金由双方协商解决；七，关于涉及该项目的重大决策及经营开支由甲乙双方共同协商决定；八、本协议签订后，在乙方支付第一笔投资款后双方办理公司股权变更手续。双方确认，陈惠琴于2010年9月29日、9月30日各收到工吉事务所支付的100万元，合计200万元。兴惠公司于2010年11月19日收到工吉事务所支付的500万元支票，于2010年11月26日收到工吉事务所支付的300万元，于2011年1月12日收到工吉事务所交付的600万元。2018年10月29日，工吉事务所与上海市竞业律师事务所签订聘请律师合同，约定律师费为15万元，上海市竞业律师事务所开具了发票，上海轩泰国际贸易有限公司向上海市竞业律师事务所支付了15万元，付款摘要为代工吉投资付律师费。2019年3月18日，工吉事务所向钱园伟邮寄请求函，针对陈惠琴执行公司职务时，侵占公司财产拒不返还，请求钱园伟作为兴惠公司监事向法院提起诉讼。钱园伟表示已经收到信件。本院另查明，荣世公司与兴惠公司建设工程合同纠纷，荣世公司诉请兴惠公司支付工程款35,882,370元、工程补偿款380万元及利息，以及兴惠公司归还借款900万元及利息。(2015)金民三(民)初字第673号民事判决书判决：一、兴惠公司应支付荣世公司工程价款31,382,374元及利息损失；二、兴惠公司应支付荣世公司工程补偿款380万元及利息损失；三、荣世公司可就其完成的兴惠公司金山区枫泾镇兴塔亭枫公路XXX号的土建、安装、绿化、弱电工程部分的拍卖或折价款行使优先受偿权，受偿范围限于工程价款31,382,374元；四、兴惠公司应支付荣世公司借款900万元及利息损失。判决后，兴惠公司上诉，上海市第一中级人民法院作出(2016)沪01民终13442号民事判决书。工吉事务所起诉兴惠公司股东知情权纠纷一案，(2015)金民二(商)初字第1792号民事判决书判决：一、兴惠公司提供自2010年10月19日起至判决生效之日止的会计报告、会计账簿，供工吉事务所查阅；二、驳回工吉事务所其他诉讼请求。判决生效后，工吉事务所申请执行并查看了会计报告等。(2017)沪0116民初13877号建设工程施工合同纠纷，原告为王仁兴、被告为荣世公司，2017年12月6日，王仁兴申请追加兴惠公司为被告，本院于2018年1月4日追加兴惠公司作为被告参加诉讼，兴惠公司委托上海市中桥律师事务所律师参加了2018年1月31日、4月8日的庭审。2018年4月13日，王仁兴撤回对被告兴惠公司的起诉，并与荣世公司达成调解协议。本院再查明，上海物资集团金海湾建材有限公司法定代表人为许元观，股东为上海金海城汽车交易中心、莫朝斌、陈惠琴。上海金贞工贸有限公司法定代表人为许元观，股东为上海金海城汽车交易中心、陈惠琴、许元观。上海金海城汽车交易中心的股东为金海城，法定代表人为陈惠琴。本院还查明，司法审计意见书载明审计的时间为2010年11月19日至2019年5月5日，审计范围为工吉事务所汇入兴惠公司的1,600万元和450万元的资金流向。司法审计意见书第15页审计意见第5项载明兴惠公司于2010年11月19日、2010年11月26日收到了上海常联企业策划咨询有限公司汇入款500万元、300万元(双方均认可属于工吉事务所汇款)。陈惠琴认定该款为股权转让款，并出具委托书，委托兴惠公司将上述800万元支付给上海物资集团金海湾建材有限公司和上海金海城大酒店，但该股权转让的合法性以及财务处理的合理、适当性有待法庭认定。审计意见第6项载明兴惠公司自述除上述股权转让款以外开支的与本案相关款项为11,490,666.82元(包括已支付给荣世公司工程款450万元)，其中有争议的金额为3,048,332.63元，包括环评咨询费15,000元、拆迁费30,000元、绿化工程款90,000元、工资1,908,000元、社保费680,807.63元、诉讼法律服务费283,599元(其中鉴定费40,926元与本案无关)。工吉事务所申请司法鉴定，鉴定内容包括：1、2010年10月12日补充协议上工吉事务所及兴惠公司印文的形成时间；2、012353收据存根填写字迹及“注：共计收到壹仟陆佰万元，其中股权转让款1,000万元，工程款600万元”字迹的形成时间；3、2010年9月25日告知函上工吉事务所印文的形成时间；4、2012年7月22日征求函上工吉事务所印文的形成时间；5、2010年9月22日购销合同上兴惠公司印文及填写字迹的形成时间。提供的样本包括：1、2010年9月25日参股投资协议；2、2011年1月5日收据第(三)联；3、留有“上海工吉投资咨询事务所(有限合伙)”印文，时间为2012年12月至2018年12月3日的文件材料8张。司法鉴定科学研究院接受委托后，出具司法鉴定意见书，其中载明二、鉴定过程及分析说明，(一)检材1补充协议、检材3告知函、检材4征求函上“上海工吉投资咨询事务所”印文为同一枚印章所盖印，样本1印文、日期为2012年12月至2013年5月22日的样本3印文、日期为2018年12月3日的样本3印文，三者印文特征明显不同，为不同印章所盖；检材1、检材3需检的“上海工吉投资咨询事务所”印文与样本1的印文为不同印章所盖印；检材4“上海工吉投资投资咨询事务所”印文与样本1印文为不同印章所盖印、与样本3为不同印章所盖印；(二)检材1、检材5上需检“上海兴惠贸易有限公司”印文为同一枚印章所盖印，与样本1上的“上海兴惠贸易有限公司”印文为同一枚印章所盖。(三)样本2上的复写字迹为书写检材2上需检字迹时复写形成，两者为同一时间形成。鉴定意见：1、在现有样本条件下，无法判断补充协议上“上海兴惠贸易有限公司”印文的具体形成时间；2、在现有样本条件下，无法判断检材1补充协议上需检的“上海工吉投资咨询事务所”印文的形成时间；3、检材2收款收据上需检字迹的形成时间与样本2上复写字迹的形成时间一致；4、在现有样本条件下，无法判断检材3告知函上“上海工吉投资咨询事务所”印文的形成时间；5、在现有样本条件下，无法判断检材4征求函上“上海工吉投资咨询事务所”印文的形成时间。6、在现有样本条件下，无法判断检材5购销合同上“上海兴惠贸易有限公司”印文的具体形成时间。本院认为，工吉事务所依据公司法第149条至151条的规定，认为陈惠琴作为兴惠公司股东、执行董事、法定代表人及公司控制人，侵占兴惠公司资金，符合公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷。公司法规定，股东应当在法律、行政法规和规章的框架下行使权利，滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的，应当依法承担损害责任；董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。陈惠琴系兴惠公司持股55%的股东和执行董事，参与负责公司日常经营管理，其作为兴惠公司的高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，遵守法律、行政法规和公司章程的义务，在守法和遵守公司章程的前提下忠实地履行职责，维护公司利益。首先，工吉事务所依据公司法第151条第3款的规定提起派生诉讼，应符合法定的前置条件。公司法规定派生诉讼需经过一定前置条件的目的是为了充分保障公司的意思自治，确保股东在穷尽公司内部救济途径后，才有权向人民法院直接以股东名义提起诉讼。本案中，工吉事务所先向兴惠公司的监事钱园伟发函要求起诉陈惠琴，在钱园伟没有回复后，工吉事务所提起本案诉讼，故原告已穷尽了公司的内部救济手段，其以股东身份提起本案诉讼并无不妥。其次，工吉事务所主张其支付的1,600万元及兴惠公司借入的450万元被陈惠琴侵占。陈惠琴则抗辩称1,600万元中的1,000万元系支付陈惠琴转让给工吉事务所40%股权的对价以及支出款项均是为了兴惠公司日常经营管理。对于股权转让款系工吉事务所陈述的80万元还是陈惠琴抗辩的1,000万元，双方争议较大。工吉事务所提供了股权转让协议、股东会决议，陈惠琴提供了补充协议、收据，本院审查后认为股权转让协议及股东会决议系备案材料，补充协议、收据则对股权对价进行了另外的约定，工吉事务所先是对补充协议及收据上公章及文字形成时间申请鉴定，未对公章真实性表示异议，在司法鉴定意见书出具后又对公章真实性予以否认。司法鉴定意见书载明无法判断补充协议上印文的形成时间以及陈惠琴手持收据与工吉事务所手持收据(两份收据载明股权转让款为1,000万元)形成时间一致；同时司法鉴定意见书第2页、第3页分析出工吉事务所提供的比对样本1参股投资协议及样本3文件材料8张(鉴定人员至上海市金山区市场监督管理局调阅了原件)存在三枚不同印章，因此双方提供的现有证据已形成对抗，尚不足以判断双方真实的股权价格，且双方之间的股权转让价款争议与本案审理的股东损害公司利益并非同一法律关系，双方针对股权转让的争议可另行主张权利，本案不作处理。对于陈惠琴提出为了兴惠公司日常经营管理所花费的款项，司法审计意见书表述有争议的费用共计3,048,332.63元(其中电力焊丝厂案费用40,926元并非兴惠公司支付，与兴惠公司无关)，本院分述如下：1、环评咨询费15,000元，系兴惠公司于2011年9月26日支付给上海绿强环保咨询有限公司；2、拆迁费30,000元，由上海金递通信科技发展有限公司出具收条；3、绿化工程款90,000元，系兴惠公司与上海梅苑园林绿化有限公司签订合同后，由个人出具收条及兴惠公司于2014年10月28日转账支付上海梅苑园林绿化有限公司；4、工资1,908,000元及社保费680,807.63元，兴惠公司、上海金贞工贸有限公司、上海金海城汽车交易中心出具了说明及记账凭证；5、诉讼法律服务费283,599元，由(2017)沪0116民初13877号参加诉讼通知书通知兴惠公司参加诉讼，兴惠公司与上海中桥律师事务所签订了委托律师代理合同，律师费金额为283,599元。其中环评咨询费、拆迁费虽然只有贷记凭证及收据，但系兴惠公司支付案外人，仅凭现有证据尚不足以认定陈惠琴未尽勤勉义务和忠实义务；绿化工程款，有合同与付款凭证相互佐证，本院认定为兴惠公司正常经营支出；诉讼法律服务费，兴惠公司确实委托律师参与了(2017)沪0116民初13877号案件，本院认定该笔支出确系兴惠公司所需。至于工资及社保费，司法审计意见书第13、14页载明未发现有对员工工资的支付，也未有养老金等社会保险款项社保中心的支付记录，审计中，兴惠公司也未能提供该单位的员工聘用合同、员工参保信息等用工资料。陈惠琴及兴惠公司表示系2011年至2015年员工6人、每人每月3,500元的工资合计126万元，2016年至2018年每年4人、每人每月4,500元的合计648,000元，以及2011年至2015年的养老金443,655.95元、2016年至2018年的养老金237,151.68元；但经查，账面只有一笔记录即2015年12月转账凭证记录，借“在建工程”126万元，贷“其他应收款”(冲减)上海金贞工贸有限公司应收款126万元，凭证后附有兴惠公司、上海金贞工贸有限公司、上海金海城汽车交易中心三方盖章的借用职工代付工资社保费说明，写明因兴惠公司工程项目需要，特向上海金贞工贸有限公司、上海金海城汽车交易中心借用职工6人(陈惠琴、钱园伟、彭永军、黄四林、杨卫国、蒋永强)，以上职工工资及社保费委托上海金贞工贸有限公司、上海金海城汽车交易中心代发代缴，上述款由兴惠公司承担并支付给上述两单位。但2016年至2018年工资648,000元和养老金680,807.63元账面无记录。本院认为，上海金贞工贸有限公司、上海金海城汽车交易中心均系陈惠琴持股的公司，陈惠琴就工资及社保的合法性和合理性负有举证义务，在其不能对上述领用工资、缴纳社保的合法性、合理性和客观存在作出举证的情况下，应当认定陈惠琴的行为构成了对兴惠公司的损害，应承担赔偿责任，故工资1,908,000元及社保费680,807.63元，合计2,588,807.63元，应由陈惠琴返还兴惠公司并承担占用期间的利息，并自账面记录2015年12月的次月即2016年1月1日开始起算占用期间利息。原告的其余诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告陈惠琴应于本判决生效之日起十日内返还第三人上海兴惠贸易有限公司2,588,807.63元及该款自2016年1月1日起至实际归还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；二、驳回原告上海工吉投资咨询事务所(有限合伙)其余诉讼请求。案件受理费160,339元，审计费163,680元、鉴定费69,600元，合计393,619元，由原告上海工吉投资咨询事务所(有限合伙)负担326,451元，被告陈惠琴负担67,168元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  申 智人民陪审员  倪璆玲人民陪审员  王 霞二〇二〇年八月二十六日法官 助理  罗 欢书 记 员  张绵爽附：相关法律条文1、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2、《中华人民共和国公司法》第一百五十条：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。3、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条:法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。