河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5870号上诉人（原审被告）：侯红霞，女，汉族，1961年2月20日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：尤士虎，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕亚伟，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张博博，男，汉族，1992年8月6日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：袁五留，系张博博母亲。被上诉人（原审第三人）：洛阳福海置业有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河区邙麓街****。法定代表人：张高。被上诉人（原审第三人）：张高，男，汉族，1957年7月15日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人侯红霞因与被上诉人张博博、洛阳福海置业有限公司（以下简称福海公司）、张高执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2020)豫0304民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月10日对当事人进行了询问。上诉人侯红霞的委托诉讼代理人尤士虎、吕亚伟，被上诉人张博博的委托诉讼代理人袁五留，被上诉人福海公司的法定代表人张高到庭参加了询问。本案现已审理终结。侯红霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张博博的一审诉求或者发回重审；2.案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理执行该案，程序不当。侯红霞与福海公司、张高的民间借贷合同纠纷一案，福海公司委托了常西明代理诉讼，原先是由洛阳市老城区人民法院审理执行，不知为何，移交到瀍河法院执行，而常西明属于瀍河回族区人民法院的正式退休工作人员，依据《法官法》第三十六条：法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。因此，瀍河区法院执行、审理本案件存在程序问题，存在被其它因素干扰的可能性。二、一审法院查明事实错误，认定事实与原告方的证人证言相互矛盾。原判决书第6页，原审法院审理中证人焦某的银行账户交易明细显示2017年1月26日取款8万元，且证言也是说2017年1月26日取了8万元。合同收据是2017年1月25日，两个日期互相矛盾，且款项交给张高媳妇，不能认定是交付给福海公司，因此，一审法院查明的事实与认定的事实相互矛盾。三、张博博是以房抵债的形式取得房屋，不属于法律规定的买受人。张博博是以房抵债的方式取得房屋，并未实际支付买卖房屋的全部款项，不属于买受人。以袁拓榴打桩工程款项抵扣的房屋。而焦某的款项与本案是否相关不能仅凭借其证人证言采纳，焦某与张博博存在利害关系，取款是否实际用来支付房款，有待查明。四、《福海花园购房合同》内容不符合法律规定，不属于合法有效的合同。且该房屋不具备办证条件，不能对外售卖。《福海花园购房合同》的合同内容不符合法律规定。根据《商品房销售管理办法》第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；(四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；(七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。具体到本合同第六至十三的款，在合同中未写明，合同不属于合法有效的合同。原审法院认定合同有效错误。瀍河法院在生效（2018）豫0304民初786号判决书中，认定合同属于无效合同，且房屋不具备办证条件，不符合对外售卖情形。五、张博博在合理期限内并未提出过异议。六、即便是张博博入住时间在2018年5月，该入住时间法院查封之后。一审法院审理过程中，张博博提交证据显示2018年5月起，而老城区法院查封房屋时间在2017年3月13日，因此查封时间要早于张博博的入住时间，因此，张博博占有涉案房屋的合法性不足以排除强制执行行为。七、侯红霞不应承担诉讼费。本案的起因是福海公司及张高错误在法院查封之后，故意隐瞒情况，导致本次诉讼纠纷，侯红霞在执行维护合法债权不具有过错，不应承担诉讼费。综上，请求二审法院查明事实，纠正一审法院判决。张博博辩称，一审适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福海公司、张高辩称，我房子的买卖都是合法的，五证齐全。张博博向一审法院起诉请求：1.确认2017年1月25日的合同真实有效。2.撤销（2019）豫0304执317号查封令；3.解除对新街福海花园1号楼2805号房屋的查封。4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、侯红霞为与福海公司、张高民间借贷纠纷，2017年诉至洛阳市老城区人民法院。审理过程中，侯红霞申请财产保全，洛阳市老城区人民法院于2017年3月10日作出（2017）豫0302民初232号民事裁定，冻结福海公司、张高的银行存款365万元或查封、扣押同等价值的其他财产，2017年3月13日，向洛阳市不动产登记中心发出协助执行通知书，要求协助查封福海公司名下位于洛阳市瀍河区××花园××＃楼××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××共××房产，查封期限自2017年3月13日至2020年3月12日。2017年5月28日，福海公司以查封房屋的价值超过应查封的365万元，而且其中有12套已出售为由，申请对703、1804、2803、3004、3103、2005、3205、3302、3105、3106、3305、1305号房屋解除查封。洛阳市老城区人民法院经核实认定，1号楼1单元703、1804、2803、3103号房屋出售给他人，侯红霞也同意对该四套房屋解除查封，2017年6月14日作出（2017）豫0302民初232号之一民事裁定，解除对该四套房屋的查封。2017年6月28日洛阳市老城区人民法院作出（2017）豫0302民初232号民事判决（以下简称232号判决），判令福海公司、张高于判决生效后十日内共同偿还侯红霞借款250万元及利息（从2015年3月9日起按月利率2分支付至实际履行之日止，已经支付的20万元利息从应付利息中予以扣除）。2018年2月28日，侯红霞依据232号判决申请执行，洛阳市老城区人民法院同日立案受理，并作出（2018）豫0302执298号执行裁定，冻结张高、福海公司存款450万元或查封、扣押同等价值财产。2018年9月5日，洛阳市老城区人民法院作出（2018）豫0302执298号之一执行裁定，拍卖福海公司福海花园1＃楼3004、702、705、1305、2005、2802、2805、2905、3102、3105、3106、3202、3205、3302、3305号房产,并于当日发布公告，责令福海公司及上述房屋实际占有使用人在2018年9月14日前迁出房屋。2018年9月30日，侯红霞放弃部分利息，与福海公司、张高达成2018年9月30日至2019年5月1日分期还款的执行和解协议，约定如任何一笔未按照协议约定时间还款，协议作废，仍按照232号判决执行，另约定侯红霞配合办理保全的房产的解封手续：处理一套解封一套，处理房产所得款项归侯红霞所有，然后再处理下一套，直至借款本息还清之日，所查封的房产全部解封。福海公司、张高实际未按照执行和解协议履行。洛阳市中级人法院2019年4月4日作出（2019）豫03执他7号执行裁定，以老城区法院报请指令执行，指令该案由本院执行。一审法院2019年6月25日作出（2019）豫0304执317号执行裁定，冻结、划拨福海公司、张高存款或扣留、提取应当履行义务部分的收入4742482.00元。张博博向一审法院提出关于对福海花园1＃楼2805号房屋的执行异议，要求中止执行、解除查封，一审法院以（2019）豫0304执异67号民事裁定，驳回其异议请求。二、张博博主张其购买、实际占有福海花园1＃楼2805号房屋的依据有：1.《福海花园购房合同》，约定张博博购买福海花园1号楼2805室，建筑面积均为83.65平方米，单价4423.19元/㎡，总价款37万元，合同落款日期2017年1月25日；合同为预留空格的格式合同，付款方式及期限部分未填写内容。2.福海公司收据，写明收张博博购房款（2805房）37万元，落款日期2017年1月25日。3.2018年5月1日、2019年5月30日物业费、管理费收据各一张，2019年8月9日燃气初装费收据一张。4.袁拓榴打桩工程福海花园2＃楼付款申请，写明工程余款118271元。5.焦某中国工商银行、中国建设银行账户明细。工商银行账户明细显示，2017年1月22日取4万元，1月24日分五次共取10万，1月25日分四次共取2万元，1月26日取8万元。建设银行账户明细显示，2017年1月25日分四次共取17500元。6.焦某证言：张博博是证人干儿子，买房让给他20多万元，1月25日交钱，前一天在银行取了16万元给他，25日晚打电话说钱不够，1月26日又取了8万元给他。7.张根和证言：张博博母亲袁石榴在福海工地打桩，算账欠11万多，工地没钱，说张博博要结婚，证人就跟他说在张高这儿买房，工钱抵完账后还需交20多万元，拿了16万现金给张高媳妇，第二天又拿了八九万。一审法院认为，根据张博博提交的袁拓榴打桩工程付款申请、焦某银行明细、购房合同，认定张博博2017年1月25日支付购房款37万元的事实，据有证据优势。张博博要求确认合同有效、解除对涉案房屋的查封，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，经合议，判决：一、确认福海公司与张博博于2017年1月25日签订的《福海花园购房合同》合法有效。二、停止对福海公司1＃楼2805号房屋的执行。三、驳回张博博的其他诉讼请求。一审案件受理费6850元，由侯红霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因当事人二审提交的证据不影响对本案基本事实的认定，本院不予采信。张博博在二审庭审中称其名下没有房产，于庭后提交洛阳市不动产登记中心出具的个人房屋信息查询情况表一份，显示张博博名下没有房产登记信息。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，张博博作为案外人提交了其与福海公司签订的购房合同，该合同虽未经备案，但张博博同时提交了证明其购房款来源的取款记录、证人证言、张博博母亲袁五留因实施打桩工程应取得相应工程款的证据，以及加盖福海公司财务专用章确认收到张博博370000元房款的收据，结合张博博提交的其实际交纳燃气初装费及物业费等费用的证据，应当认定张博博主张其在涉案房产被查封前已合法购买并实际支付购房款具有证据优势。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条第2款规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。洛阳市不动产登记中心出具的个人房屋信息查询情况表显示张博博名下没有房产登记信息，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判令停止执行涉案房产，处理并无不当。张博博提交的证据能够证实其对涉案房产享有足以排除执行的民事权益，张高在执行及诉讼过程中对相关问题未能作出清楚准确的回答，其相关陈述不足以推翻张博博提交书面证据所证明的事实。侯红霞关于一审程序不当、购房合同不属于合法有效合同及张博博未在合理期限提出异议的上诉意见，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，侯红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由洛阳福海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年八月十九日书记员 刘 博