湖北省崇阳县人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂1223行初8号原告江西益肤生物科技有限公司。法定代表人张雪军，该公司总经理。委托代理人宣宝华，江西益肤生物科技有限公司工作人员。被告崇阳县市场监督管理局。法定代表人张大委，该局局长。负责人陈日新，崇阳县市场监督管理局副局长。委托代理人代锦昭，崇阳县市场监督管理局工作人员。委托代理人周光华，湖北乾兴律师事务所律师。原告江西益肤生物科技有限公司诉被告崇阳县市场监督管理局食品药品行政处罚一案，于2020年6月3日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月15日立案后，于2020年6月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。原告江西益肤生物科技有限公司的委托代理人宣宝华，被告崇阳县市场监督管理局的副局长陈日新及委托代理人代锦昭、周光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告崇阳县市场监督管理局于2019年9月4日作出鄂崇市监处字〔2019〕155号行政处罚决定认定，2019年3月14日，当事人通过黄石华晟保健品有限公司向湖北省崇阳县益民药店销售益尔夫“妇科专家”35盒，该产品包装盒上标注有“【功能主治】：*****适用于各类致病微生物引起的各种症状表现的妇科炎症和阴道感染，包括：霉菌性（念珠菌）阴道炎*****白带增多等妇科常见病。【卫生许可证】：赣卫消证字（2013）第0003号【生产企业】：江西益肤生物科技有限公司”等内容。2019年7月4日，崇阳县市场监督管理局依法向当事人邮寄送达了鄂崇市监询字（2019）151-1号《询问通知书》，要求当事人提供上述广告宣传内容的真实性、合法性的有效证明材料及广告制作费用情况。当事人收到通知后，在规定期限内未提供材料并拒绝接受调查，导致广告费用无法计算。江西益肤生物科技有限公司上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定，构成了发布违法广告的行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定，崇阳县市场监督管理局作出责令当事人停止发布上述广告、并处以罚款150000元。原告江西益肤生物科技有限公司诉称：一、涉案产品属于消毒产品，使用部门规章《消毒管理办法》第四十三条的特别规定，不适用《广告法》第十七条一般规定，属于适用法律错误；二、被告行政处罚违反《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》适用法律、法规、规章的原则，属于适用法律错误；三、被告罚款15万元行政处罚的数额，违反《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》第十二条、第十三条规定。综上，崇阳县市场监督管理局鄂崇市监处字（2019）155号行政处罚决定，属于认定事实不清，适用法律错误，依据《行政处罚法》第七十条的规定，应撤销该行政处罚决定。据此，特向法院提起诉讼，请求：一、撤销被告崇阳县市场监督管理局鄂崇市监处字（2019）155号行政处罚决定；二、判令被告承担本案诉讼费用。被告崇阳县市场监督管理局辩称，一、原告起诉超过法定六个月的起诉期限；二、被告适用《中华人民共和国广告法》对原告进行处罚，适用法律正确；三、被告对原告的处罚，与原告实施的违法行为主要特征相对应；四、《中华人民共和国广告法》第五十八条规定的第一档处罚幅度为十万元以上二十万元以下，被告对原告的广告违法行为处罚十五万元，符合法律规定。综上，原告起诉超过法定期限，被告作出的行政行为证据充分、适用法律正确，请求人民法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回其诉讼请求。被告崇阳县市场监督管理局在法定期限内向本院提交了以下证据：证据1.湖北省行政执法证，证明执法人员执法资格；证据2.立案审批表，证明本案行政立案情况；证据3.鄂崇市监询字（2019）151、151-1号询问通知书及送达回证，证明被告对本案调查取证情况；证据4.现场检查笔录，证明执法人员廖伟、石镇魁依法对崇阳县益民药店实施现场检查的情况；证据5.现场检查照片，证明益尔夫“妇科专家”凝胶产品的现场摆放情况；证据6.益尔夫“妇科专家”凝胶产品包装盒、使用说明，证明益尔夫“妇科专家”凝胶产品包装、使用说明书的标注内容；证据7.江西益肤科技有限公司产品销售清单，证明江西益肤生物科技有限公司向黄石华晟保健品有限公司销售益尔夫“妇科专家”凝胶产品的时间、数量、价格的具体情况；证据8.黄石华晟保健品有限公司销售出库率，证明黄石华晟保健品有限公司向崇阳县益民药店销售益尔夫“妇科专家”凝胶产品的时间、数量、价格的具体情况；证据9.微信转账截图，证明江西益肤生物科技有限公司向黄石华晟保健品有限公司销售益尔夫“妇科专家”凝胶产品的收款方式；证据10.黄石华晟保健品有限公司出具的《关于与贵县益民药店销售合作事宜的说明》，证明黄石华晟保健品有限公司与崇阳县益民药店的销售合作关系；证据11.黄石华晟保健品有限公司出具的《关于益尔夫“妇科专家”凝胶产品相关情况说明》，证明黄石华晟保健品有限公司与江西益肤生物科技有限公司的商务合作关系；证据12.崇阳县益民药店出具的《情况说明》，证明崇阳县益民药店购进、销售益尔夫“妇科专家”凝胶产品的相关情况；证据13.身份证复印件，证明朱荣华、宋锦旗的身份；证据14.《营业执照》、《消毒产品生产企业卫生许可证》，证明涉案生产企业的市场主体资格；证据15.《营业执照》、《药品经营许可证》，证明经销商黄石华晟保健品有限公司、崇阳县益民药店的市场主体资格；证据16.其他证据1.微信联系截图、2.消毒产品标签说明书管理规范，证明崇阳县市场监督管理局执法人员通过微信联系江西益肤生物科技有限公司法定代表人的情况；证据17.鄂崇市监询字（2019）115号行政处罚听证告知书及送达回证、鄂崇市监处字（2019）155号行政处罚决定书，证明崇阳县市场监督管理局依照法定程序对江西益肤生物科技有限公司作出的行政处罚决定；法律依据二份：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》，证明被告作出处罚适用的法律依据。经庭审质证，原告对被告提供的证据发表如下意见：对证据1、2、6、13、14、15、17的证据三性无异议。对证据3，编号151询问通知书，由于药店没有参加诉讼，作为原告方无法判定其真实性，对151-1询问通知书三性无异议，对证明目的有异议，被告没有提供有效的送达凭证来证实原告收到了该询问通知书，因此不具有送达的证明力，属于程序违法欠缺的一部分，不符合法定程序。对证据4.5原告无法判定其三性。对证据7，三性有异议，从黄石华晟保健品有限公司提供给被告的产品销售清单记载的内容可以看出，在第一栏生产批号及有效期中，标注的生产日期为2018年8月1日、2018年3月1日，结合证据6包装盒记载的生产日期是2019年3月5日，可以证实被告提供的证据6并不是黄石华晟保健品有限公司所提供的，以及该包装盒也并不能证实来源于原告江西益肤生物科技有限公司，所以，该产品销售清单与证据6产品包装及说明书不具有待证事实的证明力，在无其他证据相印证的前提下，根据行政诉讼法及司法解释关于证据规则的规定，应当视为被告方未提供证据或不具有相应证明事实的证明力。对证据8，原告无法判定其三性，对证据9三性有异议，从截图的账单详情可以看出收款方收款账号并不是江西益肤生物科技有限公司，不具有证明支付相应款项的证明力。对证据10、11、12，该三份情况说明均出自黄石华晟公司以及益民药店，原告无法判定其客观真实性。证据16，除了销售产品标签说明书管理规范三性无异议，对微信截图三性有异议，内容上无法判定为江西益肤生物科技有限公司，而且作为行政处罚决定书，参照民事诉讼法关于送达的规定，属于不得使用电子方式送达的文书。原告江西益肤生物科技有限公司为证明自己的诉讼请求成立向本院提交了以下证据：证据1.崇阳县市场监督管理局“鄂崇市监处字（2019）155号”行政处罚决定书，证明该行政处罚决定书属于事实不清、适用法律错误，“行政处罚”属于行政诉讼受案范围，有权提起行政诉讼；证据2.EMS快递信封，快递签收信息，证明原告于2019年9月7日收到被告邮寄送达该行政处罚决定书，因2020年3月8日起诉期限届满前处于新冠××疫情期间，属于不可抗力。依据《行政诉讼法》第四十八条规定，……法人因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内，所以本案仍处于起诉期限内，故有权向湖北省崇阳县人民法院提起行政诉讼。经庭审质证，被告崇阳县市场监督管理局对证据1三性无异议，对证明目的有异议，这份证据不能证明行政处罚决定适用法律错误，也不能证明事实不清，事实与理由部分原告只陈述了被告适用法律错误，没有说事实不清，只是在最后归纳的时候说了事实不清；对证据2真实性、合法性无异议，关联性证明目的有异议，不能证明原告的起诉没有在法定期限内起诉属于不可抗力，原告应举证证明原告在3月8日前行使了起诉诉权，在疫情期间，法院除了参加抗疫外都在正常开展法院业务，没有受影响，不能证明原告的请求是不可抗力。本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据3“询问通知书”，被告通过国家邮政机构邮寄方式送达，有送达回证及查询回执证明，被告送达方式符合法律有关规定，该份证据具有真实性，本院予以采信；对证据4、5，均有检查人员及当事人的签字证明，该两份证据具有真实性，本院予以采信；证据7、8，为当事人出具的证据材料，有签名盖章确认，该两份证据具有真实性，本院予以采信；证据9，显示是原告法人代表收款，具有真实性，证据10、11、12为与原告发生业务往来单位出具的情况说明，具有真实性，本院予以采信。对于证据16，只是被告对原告的提醒，并非电子送达，送达回证以证据17的邮寄单与送达回证为准。综上所述，原告及被告提供的证据均具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。经审理查明，2019年3月14日，原告江西益肤生物科技有限公司通过黄石华晟保健品有限公司向湖北省崇阳县益民药店销售益尔夫“妇科专家”35盒，该产品包装盒上标注有：“【功能主治】：*****适用于各类致病微生物引起的各种症状表现的妇科炎症和阴道感染，包括：霉菌性（念珠菌）阴道炎*****白带增多等妇科常见病。【卫生许可证】：赣卫消证字（2013）第0003号【生产企业】：江西益肤生物科技有限公司”等内容。被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定，构成了发布违法广告的行为。2019年9月4日，崇阳县市场监督管理局根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定，作出鄂崇市监处字（2019）155号行政处罚决定，责令原告停止发布上述广告、并处以罚款150000元的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，崇阳县市场监督管理局依据法律法规授权，具有对本辖区内食品药品依法行使监督管理法定职责，是本案适格被告。《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”《中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会消毒管理办法》第三十一条“消毒产品的命名、标签（含说明书）应当符合国家卫生计生委的有关规定。消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。”原告为消毒产品生产企业，其生产的产品益尔夫“妇科专家”凝胶为消毒产品，该产品包装标注的内容涉及疾病治疗功能，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条禁止的规定，同时也违反了《消毒管理办法》第三十一条的规定。《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》第八条第一款“同一行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应遵循下列原则：（一）、优先位价高的法律规范；……。”《中华人民共和国广告法》与《消毒管理办法》规定的处罚种类相同均为罚款，《中华人民共和国广告法》位价明显高于《消毒管理办法》，被告适用《中华人民共和国广告法》作出行政处罚并无不当。《中华人民共和国广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）……（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；……”，原告在收到被告的通知后，未提供材料并拒绝接受调查，导致广告费无法计算，被告依此条法律规定作出行政处罚并无不当。关于原告的起诉期限扣除问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条“公民、法人或其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”，2020年2月，新冠××疫情在我国大流行，全国各地均采取了各种防疫措施，导致原告在法定期限内不能行使诉权，故原告因新冠××疫情耽误的时间不计算在起诉期内，被告的该项抗辩理由不能成立。综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告江西益肤生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费50元。汇款户名：咸宁市中级人民法院，开户行：中国农业银行咸宁金穗支行，账户：17×××50，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谭望明人民陪审员  黄 明人民陪审员  丁细涛二〇二〇年八月二十六日书 记 员  余鸿远