山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终786号上诉人（原审被告）：任云廷，男，1967年7月29日出生，汉族，现住灵石县。委托诉讼代理人：李於晖，山西晋正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙艺萍，女，1958年6月4日出生，汉族，现住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：罗安成，山西良秩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞霞，山西良秩律师事务所律师。原审被告：祁县青山绿色生态开发有限公司，地址：晋中市祁县古县镇神堂头村。法定代表人：席青山，该公司总经理。原审被告：杨慧琴，女，1971年5月21日出生，汉族，现住灵石县。原审第三人：山西鑫鸿宇投资管理有限公司，地址：晋中市开发区迎宾西街178号。法定代表人:翟建伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘斐然，山西华炬律师事务所律师。上诉人任云廷因与被上诉人孙艺萍及原审被告杨慧琴、祁县青山绿色生态开发有限公司（以下简称“青山绿色公司”)、原审第三人山西鑫鸿宇投资管理有限公司（以下简称“鑫鸿宇公司”）债权人代位权纠纷一案，不服山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。任云廷上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判任云廷不承担本案的连带清偿责任；2.判令孙艺萍承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.青山绿色公司已经不欠鑫鸿宇公司债务，孙艺萍行使本案代位权的前提不存在。青山绿色公司已经将价值3000万的产品抵押给鑫鸿宇公司，且青山绿色公司由于未能偿还到期借款，于2015年4月14日将其大股东席青山34%的股权转让给鑫鸿宇公司；2.一审判决“任云廷在抵押房产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任”是错误的。任云廷在青山绿色公司不能清偿或不完全清偿到期债务时，才对本案债务承担连带清偿责任。任云廷所抵押的房产属于夫妻共同财产，一审判决在该抵押房产全部价值范围内承担连带清偿责任显然不妥。孙艺萍辩称，1.答辩人的代位请求符合法律规定。任云廷在本案中的身份是担保人，并非债务人，其无权代替青山绿色公司对是否与鑫鸿宇公司不存在债权债务提出请求；2.对于答辩人与鑫鸿宇公司之间的债权债务关系，以及青山绿色公司与鑫鸿宇公司之间的债权债务关系，已经一审法院依法审查并予以认定，同时对于鑫鸿宇公司怠于行使其对青山绿色公司的到期债权，进而已经损害了答辩人的债权实现一事，一审法院也已经进行审查认定。对于任云廷提到的青山绿色公司将3000万的产品抵押给鑫鸿宇公司一事，一审庭审时青山绿色公司并无证据证明其主张，且本案中青山绿色公司也没有提起上诉。至于股权转让一事，因股权转让的主体是席青山和鑫鸿宇公司，故与本案无关，如席青山认为股权转让存在争议，可以另案诉讼解决；3.一审法院对任云廷的身份认定正确，判令其在抵押房产价值范围内承担连带清偿责任符合法律规定。任云廷是担保人，其提供的是房产抵押，根据我国法律规定，用房产抵押的应当办理抵押登记，未登记的不产生房产抵押权的效力，但是抵押权虽然没有设立，并不影响合同的效力及合同约定担保人的责任。一审判决任云廷在抵押房产价值范围内对债务承担连带清偿责任符合法律规定。对于任云廷给青山绿色公司与鑫鸿宇公司的债务以房产提供抵押担保一事，任云廷的配偶是明知的，且也经过其签字确认，故一审法院的判决并无不妥。综上，请求驳回任云廷的上诉请求。青山绿色公司辩称，一审时鑫鸿宇公司没有出示我们之间借款的原始借据。我感觉鑫鸿宇公司是放高利贷的，当时约定的利息是月息三分，超出了法律保护的范围。三百万的借款，我抵押给他们三千万的产品，他们的员工都知道我的产品在他们库里放着，但他们现在就不承认了。二百万的借款，他们占了我的34%的股权。我公司的注册资本是一千万，我还不了他们的钱，他们就把我持有的34%的股权变更为鑫鸿宇公司。鑫鸿宇公司没有经过我的同意就把我公司的仓库锁了，不让我卖东西，还把我的公章和财务章都收走了，还把我们在太原的销售部锁了，还把我的人都撵走了。鑫鸿宇公司述称，1.青山绿色公司与答辩人之间的债权债务关系真实存在。青山绿色公司向答辩人借款且未予以偿还的事实清楚，有借款合同、还款承诺书等证据佐证，青山绿色公司也承认借款事实。而任云廷提到的青山绿色公司将三千万元产品抵押给答辩人一事，任云廷并无证据证明其主张，股权转让一事，也与本案没有关联性。2.本案债权人行使代位权符合《合同法司法解释（一）》第十三条规定的情形。3.上诉人应当在抵押房产价值范围内承担连带清偿责任。首先，任云廷以房产抵押担保时，其配偶明知并且签字确认，一审判决并无不当；其次，依据《物权法》第十五条规定，任云廷与答辩人签订的抵押合同成立且生效。由于未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，只是无法取得优先受偿权。根据《合同法》第一百零七条规定，任云廷应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。针对青山绿色公司称一审中并未核实借款借据的情况并不属实，答辩人当庭提交了所有证据的原件，没有核实是当事人自己的责任。二审中答辩人也带了相关证据原件，以备法庭查明相关事实。综上，任云廷的上诉请求没有是事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。杨慧琴未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。孙艺萍向一审法院起诉请求：1.要求依法判决青山绿色公司、任云廷、杨慧琴向孙艺萍履行代为清偿义务，向孙艺萍支付借款100万元、利息36万元，共计136万元。（并按照月利率1.5％承担从起诉之日至履行完毕之日止的利息）；2.要求青山绿色公司、任云廷、杨慧琴承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月22日，孙艺萍通过交通银行向鑫鸿宇公司转账100万元。2015年9月11日，鑫鸿宇公司与孙艺萍签定借款合同，合同约定借款月利率为1.5%，月佣金为借款的0.5%，以上利息以月为单位，不足一个月按一个月计算，借款期限为2个月，即自2015年9月11日起至2015年11月10日止。同日鑫鸿宇公司向孙艺萍出具借款收据1支，金额为100万元，借款期限为2015年9月11日至2015年11月10日。2014年3月到5月份，青山绿色公司分两次向鑫鸿宇公司借款500万元，其中200万元由任云廷位于太原市××楼街××楼××广场××街卡帝尔区3号房产担保，该房产未办理抵押登记。2015年4月14日，席青山与鑫鸿宇公司签订股权转让协议，席青山同意将其在青山绿色公司34%的股权（340万元）转让给鑫鸿宇公司。同日股东会决议，一致同意吸收鑫鸿宇公司为股东，同意席青山将其在青山绿色公司的340万元股权转让给鑫鸿宇公司，并于当日进行工商变更登记。2015年7月3日，任云廷向鑫鸿宇公司承诺:2015年8月31日之前，将鑫鸿宇公司200万元购房款及80.1266万元利息归还鑫鸿宇公司，如到期仍不能履行承诺，本人愿意按照原协议规定无条件配合鑫鸿宇公司办理房产过户手续，并且自愿放弃所持有青山绿色公司51%的股权。2015年7月3日，青山绿色公司向鑫鸿宇公司承诺:2015年8月31日之前，将鑫鸿宇公司500万元的借款及200.3166万元利息归还鑫鸿宇公司，如到期仍不能履行承诺，本公司愿将公司的全部股权转让给鑫鸿宇公司。2017年8月16日，任云廷和席青山与鑫鸿宇公司签订房产抵押承诺书，内容为:我自愿将位于太原市××楼街××楼××广场××街卡帝尔区3号房产作为借款人青山绿色公司向鑫鸿宇公司的抵押物。如到期借款人不能偿还贷款，自愿将抵押房屋的所有权归贵公司所有。一审法院认为，一、孙艺萍能否对青山绿色公司行使代位权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定。债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。本案中，孙艺萍与鑫鸿宇公司签订有《借款合同》、借款收据、付款凭证，且鑫鸿宇公司认可向孙艺萍借款事实，鑫鸿宇公司是孙艺萍的债务人;青山绿色公司认可向鑫鸿宇公司借款500万元的事实。2016年7月18日，青山绿色公司向鑫鸿宇公司出具《还款协议书》。青山绿色公司在未按照协议约定还款的情况下，鑫鸿宇公司未依法行使权利，同时鑫鸿宇公司也未向孙艺萍偿还借款本息，致使孙艺萍的到期债权未能实现。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及最高法院《合同法解释（一)》第十一条、第十三条之规定，因为鑫鸿宇公司未以诉讼方式向青山绿色公司主张已到期债权，致使孙艺萍的债权未能实现，已经构成合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”。因此，孙艺萍有权代位行使鑫鸿宇公司对青山绿色公司到期合法债权，但该债权行使范围以青山绿色公司对欠付鑫鸿宇公司本息范围为限。孙艺萍主张借款本金及合同约定月利率1.5%符合法律规定，该院予以支持。二、关于任云廷、杨慧琴是否应当承担连带担保责任。以不动产抵押的，应当办理抵押，抵押权自登记时设立。本案中，任云廷与鑫鸿宇公司签订房产抵押承诺书，任云廷承诺以登记在其名下的房产为青山绿色公司向鑫鸿宇公司借款提供抵押。双方未到房产管理部门办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的不影响合同效力。任云廷、青山绿色公司与鑫鸿宇公司抵押合同成立且有效，双方未到房产管理部门办理抵押登记，致使涉案房屋的抵押权未设立，鑫鸿宇公司对该房产未取得优先受偿权。生效合同的各方当事人均应接受合同的约束，依约履行各自合同义务，未履行合同义务的当事人应当承担违约责任。鑫鸿宇公司虽对该房产未取得优先受偿权，但并未丧失请求任云廷承担合同责任权利，任云廷应在青山绿色公司不能清偿或不完全清偿到期债务时，在提供抵押的房产价值范围内承担担保责任。任云廷、杨慧琴虽系夫妻关系，孙艺萍并未向法庭提供杨慧琴承担担保责任证据，故孙艺萍要求杨慧琴承担保证责任没有事实和法律依据。三、关于青山绿色公司、任云廷辩称，青山绿色公司已经不欠鑫鸿宇公司债务，其一，青山绿色公司已提供3000万元产品质押给鑫鸿宇公司，但未向法庭提供证据证明;其二，青山绿色公司已经将34%股份转让给鑫鸿宇公司。根据青山绿色公司提供2015年4月14日股权转让协议，该股权转让协议系席青山将其在青山绿色公司34%股权转让给鑫鸿宇公司。2016年7月18日青山绿色公司与鑫鸿宇公司签订还款协议，2017年8月16日，抵押人任云廷、借款人席青山与鑫鸿宇公司签订房产抵押承诺书，故青山绿色公司、任云廷辩称与鑫鸿宇公司不存在债务关系，未能提供相关证据证明，依法应承担相应不利后果。综上，对孙艺萍要求青山绿色公司承担偿还100万元借款本金及利息的诉讼请求以及任云廷对该笔借款本金及利息承担保证责任的诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一)》第十一条、第十三条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决:（一）祁县青山绿色生态开发有限公司于判决生效后15日内一次性偿还孙艺萍借款本金1000000元及利息360000元(截止至2017年9月15日)，并从2017年9月30日起按月利率1.5%支付利息至付清之日止;（二）任云廷在抵押房产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任;（三）驳回孙艺萍的其他诉讼请求。二审中，青山绿色公司向法庭提交了鑫鸿宇公司2016年2月29日的股东会决议以及席青山与鑫鸿宇公司股东郭志冬之间的通话录音，欲证明鑫鸿宇公司扣押了其三千万元的产品，还拿着青山绿色公司的公章和财务章。任云廷对青山绿色公司提交的证据质证称，录音和股东会决议能充分证明青山绿色公司和鑫鸿宇公司之间的借款关系是不合法的，鑫鸿宇公司以投资为名，实际上是非法经营，放高利贷。鑫鸿宇公司不是怠于行使债权，而是暴力行使。鑫鸿宇公司和青山绿色公司之间的债权混淆不清，甚至涉嫌非法经营。孙艺萍质证称，青山绿色公司现在的股权（价值）应该是负的，青山绿色公司和鑫鸿宇公司之间的股权转让问题应该另案处理。郭志冬并不是鑫鸿宇公司的股东，他的录音是否能够代表鑫鸿宇公司，即使能够代表，到底这个产品、公章在谁手里录音里并没有说清楚。鑫鸿宇公司质证提出，所谓“郭志冬”并未出庭，对真实性有异议。郭志冬不是鑫鸿宇公司的股东，无权代表鑫鸿宇公司承认任何事实。录音中，并不能体现席青山经过对方的同意，该录音材料不能作为证据使用。对于股东会决议，并不像上诉人说的鑫鸿宇公司非法经营或者暴力催款，反而体现要采取合法手段，而且股东会决议也证实了借款事实。形式方面，这份股东会决议没有股东签字确认。鑫鸿宇公司向法庭提交了：1.鑫鸿宇公司与青山绿色公司之间签订的《企业借款合同》及青山绿色公司向鑫鸿宇公司出具的借款借据各两份，欲证明青山绿色公司分别于2014年4月13日、4月18日向鑫鸿宇公司借款200万元、300万元的事实；2.鑫鸿宇公司与任云廷于2014年4月13日签订的《抵押担保合同》，欲证明双方形成抵押担保关系。青山绿色公司对鑫鸿宇公司提交的证据均未提出异议；任云廷质证表示，对《抵押担保合同》认可是其本人签署，但其没有看过合同条款。本院对上述证据进行审查后认证为，对于青山绿色公司提交的鑫鸿宇公司的股东会决议，该决议虽无股东签字，但加盖有鑫鸿宇公司公章，鑫鸿宇公司虽对该证据提出形式上的异议，但并未提出实质性的否定理由，故本院对该证据的真实性予以采信；对于通话录音，因“郭志冬”并未出庭，无法核实其身份及通话真伪，故本院暂难以认定该证据的真实性。鑫鸿宇公司提交的《企业借款合同》、借款借据、《抵押担保合同》，真实、客观，且与本案存在关联，本院予以采信。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案中，任云廷上诉提出其不应当承担担保责任的主要理由是：青山绿色公司已经通过向鑫鸿宇公司质押价值三千万元的产品以及转让股权的方式清偿了其对鑫鸿宇公司所负债务，任云廷作为青山绿色公司的担保人，因其所担保的债务已获清偿，故其不应再承担连带还款责任。鑫鸿宇公司、孙艺萍则认为，任云廷上诉所称青山绿色公司质押产品之说并无证据证明，股权转让一事则与本案并无关联。本院经审查后认为，关于产品抵押的问题，青山绿色公司一、二审期间均未提供充分证据证明其向鑫鸿宇公司提供价值三千万元产品的事实主张，且鑫鸿宇公司对其主张的该项事实予以否认，故，本院对青山绿色公司提出的质押产品的事实主张尚难以采信。另，依照青山绿色公司、任云廷的当庭陈述，及任云廷与鑫鸿宇公司之间签订的《抵押担保合同》来看，青山绿色公司提供产品质押系为2014年4月18日的300万元的借款提供担保，任云廷提供房产抵押系为2014年4月13日的200万元的借款提供担保，即青山绿色公司质押产品与任云廷抵押房产分别是为两笔不同的借款所设担保，故即使产品质押属实，亦不因此免除任云廷对本案债务所负担保责任；关于转让股份的问题，本案借款合同主体为青山绿色公司与鑫鸿宇公司，而股权转让协议为席青山将其个人所持青山绿色公司的34%的股权转让给鑫鸿宇公司，股权转让方并非青山绿色公司，席青山可另行主张其相关权益，但该股权转让行为从法律上与本案无关。且，该股权转让事实发生在2015年4月14日，而在此之后，2015年7月3日青山绿色公司、任云廷分别向鑫鸿宇公司出具还款承诺书，2016年7月18日青山绿色公司与鑫鸿宇公司达成还款协议，2017年8月16日任云廷、席青山与鑫鸿宇公司签订房产抵押承诺书，综合以上事实，本院对任云廷上诉所持其承担担保责任的前提即青山绿色公司与鑫鸿宇公司之间的债权债务关系已不存在的理由难以采信。本案中，任云廷与鑫鸿宇公司签订了《抵押担保合同》，约定将案涉房产为鑫鸿宇公司出借给席青山的200万元借款提供担保，此后任云廷又先后出具承诺书、房产抵押承诺书，反复承诺将其名下的房屋作为抵押物为青山绿色公司的上述借款承担担保责任。本院认为，任云廷与鑫鸿宇公司之间签订的抵押合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。合同成立后，双方未办理抵押登记，致使案涉房屋的抵押权未设立，鑫鸿宇公司未对该房产取得优先受偿权。依据合同法的规定，生效的合同对合同当事人具有约束力，未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的当事人应当承担违约责任，故鑫鸿宇公司有权请求任云廷承担合同责任。关于具体的责任形式，任云廷应在青山绿色公司不能清偿或不完全清偿到期债务时，在其提供抵押的房产价值范围内承担清偿责任。依据法律规定，承担连带责任需具备合同依据或法律依据，本案中，一审法院判决任云廷承担连带清偿责任依据不足，本院对此予以纠正。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初636号民事判决第一项、第三项。二、撤销山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初636号民事判决第二项。三、任云廷在抵押房产价值范围内对本案债务承担清偿责任。如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费17040元，由祁县青山绿色生态开发有限公司交纳；二审案件受理费17040元，由任云廷负担。本判决为终审判决。审判长  元晓鹏审判员  胡 睿审判员  杨姣瑞二〇二〇年八月二十六日书记员  刘 娜书记员  张亚红