山东省青岛市市北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0203民初10659号 原告：青岛某某有限公司，住所地青岛市胶州市。 法定代表人：孙兆云，经理。 委托诉讼代理人：吕某某，男，1***年*月*日出生，汉族，系原告公司职员，住所青岛市市南区。 委托诉讼代理人：谭伟平，山东瑞帆律师事务所律师。 被告：某某房地产开发有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：苏某某，董事长。 委托诉讼代理人：涂某某，女，19**年*月**日出生，汉族，被告某某房地产开发有限公司职员，住所青岛市市南区。 委托诉讼代理人：胡世鉴，山东国人律师事务所律师。 被告：香港某某发展有限公司，住所地香港九龙。 法定代表人：曾某某，董事。 委托诉讼代理人：胡世鉴，山东国人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王熙柱，山东国人律师事务所律师。 被告：青岛某某广告装饰有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：甄某某，经理。 委托诉讼代理人：戴志坚，青岛李沧胜达法律服务所法律工作者。 原告青岛某某有限公司（以下简称青岛某某有限公司）为与被告某某房地产开发有限公司（以下简称青岛某某房地产开发公司）合作开发建设房地产合同纠纷一案，于2016年10月27日起诉至本院，本院受理后经审理，于2018年2月5日作出（2016）鲁0203民初字第8979号民事判决；被告青岛某某房地产开发公司不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院；青岛市中级人民法院审理后，于2018年5月8日作出（2018）鲁02民终2823号民事裁定，以原审遗漏必须参加诉讼的当事人导致原判决认定基本事实不清为由，撤销本院上述判决、发回本院重审；本院依法重新组成合议庭，适用一审普通程序进行审理；审理中，原告追加被告香港某某发展有限公司（以下简称香港某某发展有限公司）、被告青岛某某广告装饰有限公司（以下简称青岛某某广告装饰有限公司）参加诉讼；本院分别于2018年8月22日、9月21日组织证据交换、于2018年10月19日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人谭伟平、被告青岛某某房地产开发公司及香港某某发展有限公司的委托诉讼代理人胡世鉴、王熙柱均到庭参加诉讼，被告青岛某某广告装饰有限公司的委托诉讼代理人戴志坚参加第一次证据交换，未参加第二次证据交换及庭审。本院审理后于2018年作出（2018）鲁2003民初6340号民事裁定书，以本院对本案无管辖权为由，裁定驳回原告的起诉。原告不服裁定，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终7034号民事裁定书，裁定撤销本院上述裁定，指令本院继续审理本案。本院遂依法组成合议庭，适用一审普通程序的有关规定，公开开庭进行了审理。原告青岛某某有限公司委托诉讼代理人谭伟平、吕某某，被告青岛某某房地产开发公司委托诉讼代理人胡世鉴、涂某某，被告香港某某发展有限公司委托诉讼代理人胡世鉴、王熙柱等到庭参加诉讼；被告青岛某某广告装饰有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决三被告给付原告19156320元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：2003年10月24日香港某某发展有限公司与青岛某某广告装饰有限公司签订《开发合作协议书》约定：双方合作开发四方东部新区所征收土地商品房和经济适用房，共担风险、自负盈亏。青岛某某广告装饰有限公司作为乙方分得拥有开发项目土地面积的35%所占比例的房屋。2004年11月26日，青岛某某房地产开发公司与原告签订《补充协议》约定：原告与青岛某某广告装饰有限公司共同为原开发协议中的乙方，共同开发四方东部新区经济适用房（天怡景园）项目，该协议取消了原合作项目中的商品房合作开发，合作项目仅限于经济适用房。原告与青岛某某广告装饰有限公司共同履行和承担原协议书中权利义务。补充协议与原开发协议具有同等法律效果，青岛某某房地产开发公司、青岛某某广告装饰有限公司、原告三方盖章确认了以上事实。协议签订后原告按照约定于2004年11月30日向青岛某某房地产开发公司投入1千万元，并如约履行了办理施工手续及项目管理。但青岛某某房地产开发公司在未通知原告的情形下，于2011年至2016年4月擅自将本属于原告应当分得房屋全部销售完毕，未将房款返还原告。现“天怡景园”15栋经济适用房屋陆续售完。依据合作协议的约定香港某某发展有限公司、青岛某某房地产开发公司应按各自拥有土地的比例分配房屋所有权，但因青岛某某房地产开发公司已将房屋出售，无法给付房屋，青岛某某房地产开发公司应扣除投资成本后向原告支付价款22382577.90元，现原告仅主张19156320元。 被告青岛某某房地产开发公司辩称，《开发合作协议书》及《补充协议》并未实际履行。《开发合作协议》第一条约定：在公平、互利的基础上，各自建设、各自销售、各担税费，共担风险，自负盈亏……具体分配方案乙方与甲方在青岛的全资子公司某某房地产开发有限公司另签协议。可实际情况是，原告既没有建设、也没有销售，更谈不上分担税费。原告与甲方全资子公司青岛某某房地产开发公司至今也没有另行签订具体分配方案的协议。另外，该合作协议只笼统约定双方按65:35分得房屋，对双方如何投入及投入数额等具体义务问题均没有约定。《开发合作协议书》只是一个框架协议，只有这个框架协议双方无法明确具体权利与义务，无法实际履行。 实际情况是，乙方青岛某某广告装饰有限公司由于资金问题，同原告一起与答辩人在2004年11月26日签订一份补充协议，增加原告为《合作开发协议》中的共同乙方。但原告成为乙方后，针对开发所需的数亿元资金也无能为力，在筹集1000万元后就再无力投入，根本无法实现“各自建设、各自销售”的初衷。故双方约定乙方投入的1000万元作为借款，于2011年将上述借款退还了乙方。作为补偿，答辩人向乙方交付了6套房屋。 原告支付的1000万元是投资还是借款，是本案的焦点问题。原告先期支付的1000万元，开始确实是准备作为投资投入，但由于前面所述原因，双方后来约定作为借款返还了原告。对此原告自己出具的“今收到恒亿房地产开发有限公司还青岛富瑞沃克钢结构有限公司借款壹仟万元整”的还款凭证，就足以说明双方法律关系已经变更为借款关系。另，众所周知，联合开发中的投资款只有在完成整个投资项目最终进行清算时才能退回，而本案中1000万元，原告早在2011年就已经收回，这显然不符合联合开发中投资的特征。因而，原告先期支付的1000万元是借款不是投资款，原告主张合作分成没有事实和法律依据。至于原告在借款关系中享有什么权利，则应另行主张。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告香港某某发展有限公司辩称，同意青岛某某房地产开发公司的答辩意见。 被告青岛某某广告装饰有限公司辩称，原告要求被告青岛某某广告装饰有限公司共同给付，没有法律和事实依据，青岛某某广告装饰有限公司在本案中不是适格被告。对于所争议的1000万元，被告没有经手，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人出示的证据和当庭陈述，本院认定事实如下： 1.2003年10月24日，被告香港某某发展有限公司（合同甲方）与被告青岛某某广告装饰有限公司（合同乙方）签订《开发合作协议》，约定的主要内容为：甲乙双方合作共同开发四方东部新区范围内所征收的土地（土地面积待定）；该地块主要用以开发商品住宅和经济适用房。一、甲乙双方在公平、互利的基础上，各自建设、各自销售、各担税费，共担风险，自负盈亏。甲方作为建设单位，拥有开发项目全部土地面积的65%，乙方作为联建单位，拥有开发项目全部土地面积的35%，项目完成规划设计方案后（以有关机关批准方案为准），甲乙双方按各自拥有土地所占比例分配房屋，即甲方分得65%，乙方分得35%，具体分配方案由乙方与甲方在青岛的全资公司青岛某某房地产开发公司另签协议。二、双方责任：甲方承担该项目的先期征地费、负责该项目建设用地征至甲方全资公司青岛某某房地产开发公司名下、负责办理并为乙方提供项目的全部手续；乙方负责协助甲方该项目征地及土地定点规划、协助甲方办理项目开工手续、有权对项目提出建议并实施监督。三、违约责任及解决办法：任何一方违反合同，使本合同不能履行或给对方造成直接经济损失，由违约方赔偿经济损失；甲方如不能对本项目进行开发，则本项目无偿转让给乙方名下。 2.2004年7月10日，被告青岛某某广告装饰有限公司（合同甲方）与原告青岛某某有限公司（合同乙方）签订《开发合作协议书》，约定的主要内容为：甲乙合作共同开发四方东部新区河西村改造1＃地（以甲乙双方与香港恒亿集团青岛某某房地产开发公司签订的补充协议为准）。一、项目概况：该项目位于青岛市四方区地，规划为经济适用房住宅用地，建筑面积约20370平方米（以最终竣工面积为准）。二、合作方式和责任：甲乙在公平互利的基础上，共同开发，共担风险，按协议约定比例分配开发利润：甲方拥有开发项目全部的65%，乙方拥有开发项目全部的35%；甲方负责土地规划许可证费用和手续（费用2000万元）；甲方协调政府及影响工程的不利因素，保证项目实现预期目标（2004年8月开工、2004年12月主体完工达到售房条件、2005年6月达到备案验收条件）；乙方负责缴纳工程配套费、负责工程的全部建设及主体工程的建设费用并保证工程不因工程施工原因影响预期目标实现；房屋建成后，甲乙双方按政府规定，以青岛某某房地产开发公司名义共同销售，销售房屋甲乙共同参与、共同执行，售房款优先支付工程施工款，之后回收款按比例分配。同时对违约责任等做了约定。 3.2004年11月26日，青岛某某房地产开发公司作为合同甲方与青岛某某有限公司、青岛某某广告装饰有限公司作为合同乙方，签订《补充协议》，约定的主要内容为：甲乙就香港某某发展有限公司、青岛某某房地产开发公司同青岛某某广告装饰有限公司签订的、共同开发四方东部新区经济适用房（天怡景苑）范围内所征收的土地开发合作协议书，自愿签订补充协议：一、开发合作协议书中的乙方增加青岛某某有限公司，与青岛某某广告装饰有限公司两个公司共同为乙方，共同履行和承担协议书中的权利、义务等全部条款；二、本补充协议与开发合作协议书具有同等法律效力。 4.2004年11月28日青岛某某广告装饰有限公司（合同甲方）与青岛某某有限公司（合同乙方）签订《开发合作资金投入协议书》，约定的主要内容为：甲乙双方就双方共同参加青岛某某房地产开发公司开发的四方东部新区经济适用房（天怡景园）工程资金投入比例达成协议：一、乙方投入开发资金1千万元，已经履行双方于2004年7月10日签订的开发合作协议书的全部投资；二、至工程全部竣工验收止，乙方不再投入资金，不足部分由甲方投入；三、开发分成比例及利润双方执行2004年7月10日签订的开发合作协议书。 5.2004年11月30日，青岛某某房地产开发公司给青岛某某有限公司出具收条一份，记载收到青岛某某有限公司“投入四方东部经济适用房（天怡景园）工程开发款壹仟万元”。 6.2011年1月27日青岛某某有限公司向青岛某某房地产开发公司出具收据一份，记载：“今收到恒亿房地产开发有限公司还青岛某某有限公司借款壹仟万元”。 7.2014年青岛某某房地产开发公司向青岛某某广告装饰有限公司股东张乃翔出具“交房确认单”，将所建设的“天怡景园”A区6套房屋（合计建筑面积568.69平方米）交付给张乃翔。 青岛某某房地产开发公司称上述房屋系对使用上述1000万元资金的补偿；该6套房屋系对青岛某某广告装饰有限公司及青岛某某有限公司作为合作协议共同乙方的交付。 诉讼中青岛某某广告装饰有限公司提交书面“情况说明”，称其公司已经收到上述6套房屋，该房屋是对其公司和青岛某某有限公司作为共同乙方向涉案项目投入1000万元的补偿，除该1000万元外，我们再无其它投资。 青岛某某有限公司对上述事实不予认可。 经核实，张乃翔在被告香港某某发展有限公司与被告青岛某某广告装饰有限公司于2003年10月24日签订的《开发合作协议》中，其作为青岛某某广告装饰有限公司的“法人代表”签署协议；其还在青岛某某广告装饰有限公司与青岛某某有限公司在2004年7月10日签订的《开发合作协议书》中，作为青岛某某广告装饰有限公司的“代表”签署协议；还代表青岛某某广告装饰有限公司同青岛某某有限公司在2004年11月28日签订《开发合作资金投入协议书》。 8.原被告各方对上述第6项事实所列1000万元收据所记载的款项性质存有争议。 被告青岛某某房地产开发公司主张，原告针对开发所需的数亿元资金无能为力，在筹集1000万元后就再无力投入，根本无法实现“各自建设、各自销售”的初衷，故双方约定乙方投入的1000万元作为借款，并于2011年将上述借款退还了乙方；作为补偿，向乙方交付了6套房屋。 原告青岛某某有限公司对青岛某某房地产开发公司上述主张，不予认可，称收款收据是应青岛某某房地产开发公司财务人员要求所填写，该款不是借款。青岛某某房地产开发公司主动提出先行将双方的原始投资各自撤回，原告1000万元，青岛某某房地产开发公司约4000万元；此时正是1-15号楼销售已近完毕之时，销售房款已达3.3亿元，这个时间节点应该将本金和利润进行分配，并不是青岛某某房地产开发公司所称原告中途撤回投资；青岛某某房地产开发公司为加大投资开发成本、以达到少交税金的目的，向原告退回1000万元投资款时要求原告将收款事由记载为借款，但不能据此孤立断定原告1000万元投资在该时间点自愿转为化借款，更不能将原告的合作开发房地产法律关系简单地理解为已经转化为借款关系。 被告青岛某某广告装饰有限公司，其委托诉讼代理人当庭否认青岛某某房地产开发公司的上述主张，后公司又提供上述书面“情况说明”予以认可。 香港某某发展有限公司同意青岛某某房地产开发公司的上述主张。 9.原被告各方对涉案工程项目范围及投资存有争议。 原告青岛某某有限公司主张三方投资合作开发的范围是天怡景园A区1-15号楼，不包括天怡景园C区项目。2011年4月14日政府颁发的建设工程竣工规划验收合格证（验字370200201103008号），证明被告开发四方区台柳路557号天怡景园A区项目1-15号楼总建筑面积59502.66平方米。协议约定原告和青岛某某广告装饰有限公司开发面积是20370平方米，正好是约定35%的面积；面积有误差是因为签订协议时用的设计院施工图纸计算面积，最后规划证上的面积是测绘面积。以上足以证明原告投资建设的房屋应为1-15号楼。2012年9月11日建设工程规划许可证（建字第37020021213013号）建筑面积24515.10平方米，明确载明在天怡景园A区以西、以南同意建设住宅、老年活动中心。2011年1月28日被告青岛某某房地产开发公司已将原告1000万元投资退还给原告；该规划房屋是由被告青岛某某房地产开发公司独立开发，原告并没有参与建设开发。 被告青岛某某房地产开发公司则称，天怡景园是青岛市重点工程，一号地块由三家单位建设，青岛某某房地产开发公司建设天怡景园A区、青建集团建设B区、青岛市住宅开发公司建设C区。青岛某某房地产开发公司在2004年开始建设，规划为15栋住宅楼、地下车库和老年活动中心。我们先期在没有任何手续的情况下建设了15栋住宅楼，面积约57479平方米，项目已完工交付，工程手续陆续补办。上述A区项目规划用地57377.9平方米，总建筑面积66408.92平方米，其中住宅59071.2平方米、老年活动中心7837.72平方米、地下车库6403.53平方米。又称2011年由于市政府为解决天怡景园（后期由市北城投接管）群访事件，决定在原A、B、C三个地块增加住宅400套，并都变更了原规划，其中在我们原老年活动中心地块内规划增加一栋70户住宅楼，项目名称变更为“天怡景园C区安置房（C地块）”，特指为天怡景园原C区建设的安置房。因原A、B、C三个地块都增加建筑面积，由于我公司开工手续最晚，原C区市北城投开工最早，因此三个项目顺序变为市北城投——天怡景园C区安置房（A地块）、青建集团——天怡景园C区安置房（B地块）、青岛某某房地产开发公司——天怡景园C区安置房（C地块）。至此，青岛市规划局2012年C区安置房（C地块）规划为：增加住宅9197.01平方米、原老年活动中心变更为7630.12平方米、原地下车库变更为7687.90平方米。还称根据项目总规划，该一号地块总共有三家分别建设，前期青岛某某房地产开发公司A区已建成住宅约57479平方米，青建集团B区、住宅公司C区住宅已经完成全部交付使用；地下车库及其他项目三家均为后期建设，我公司所建项目已经接近完工尚未交付使用。 原告主张双方投资范围是A区1-15号楼；1-15栋楼利润为每平方米3071.43元，青岛某某房地产开发公司应当支付原告22382577.90元，原告现仅主张19156320元；原告主张按照协议分配比例完全合理。 被告青岛某某房地产开发公司及香港某某发展有限公司主张A区住宅基本销售完毕，销售收入约3.3亿元，C区安置房项目、老年活动中心项目、地下车库项目尚未销售；A区住宅、老年活动中心和地下车库项目分别投入约2.8亿元和7千万元，新增C区安置房投入约5千万元，共计投资约4亿元。 案件审理过程中，在确认审计事项和审计范围时，对该争议事项，原告同被告香港某某发展有限公司、青岛某某房地产开发公司各自站到了对方的立场上，即：原告认为其投资合作开发的范围和审计鉴定范围除了天怡景园A区1-15号楼外，还包括天怡景园C区项目。被告香港某某发展有限公司、青岛某某房地产开发公司则认为合作范围和审计鉴定范围仅限于涉案A区1-15号楼，C区项目原告没有参与。 经核实，原告所举示的上述2011年4月14日建设工程竣工规划验收合格证（验字370200201103008号），载明建设项目范围为天怡景园A区2-15号楼，不含原告主张的1号楼。 经核实被告青岛某某房地产开发公司出示的青岛市规划局在2003年9月26日作出的《建设工程规划方案审查意见书》（青规规审字[2003]243号）及其附图，记载涉案地块规划方案包括被告青岛某某房地产开发公司主张的老年活动中心工程和地下车库工程。 经核实原告所举示的上述2012年9月11日建设工程规划许可证（建字第37020021213013号）记载：建设项目名称为天怡景园C区安置房（C地块），住宅建筑面积9197.01平方米、老年活动中心建筑面积7630.13平方米、地下建筑面积7687.96平方米,合计24515.10平方米；并载明在天怡景园A区以西、以南同意建设住宅、老年活动中心。 2010年12月27日青岛某某房地产开发公司取得涉案青岛市原四方区台柳路557号土地使用权证。 2016年8月26日原告青岛某某有限公司向青岛某某房地产开发公司出具《关于工程清算的函》，主要记载内容有：我公司于2004年与青岛某某广告装饰有限公司协议共同投资青岛河西天怡景园项目房屋开发，我公司按约定于2004年拨付1000万元；该工程项目开发至今已有10年有余，一期2-15号楼已于2010年验收交付，房款已经全部收回；1号楼也于2016年全部售出，房款收回；二期工程现已基本完工，进入竣工验收阶段；鉴于以上情况，我公司要求依据合作协议约定尽快作出会计审计结算报告书，以利于我公司收回协议约定的利润分成。原告称该函件由被告青岛某某房地产开发公司法定代表人曾某某签收，以此证明被告认可原告的投资、同时认可该项目一、二期工程全部竣工应当进行会计审计。被告青岛某某房地产开发公司认可该证据材料的真实性，但主张仅是收到了该函件，并不表示对其内容的认可。 10.由于原被告双方难以就合作开发范围、投资比例等事项达成一致意见，原告青岛某某有限公司于2019年10月8日提出申请，请求对涉案青岛市市北区台柳路557号天怡景园A区1-15号楼座中原被告投资比例、该15栋楼的总成本、净利润等事项进行审计，并称对二期C区（C地块）项目保留诉权，暂不申请审计鉴定。 本院依原告申请，并考虑到案件审理需要，依法委托山东德盛有限责任会计师事务所对涉案青岛市市北区台柳路557号天怡景园A区1-15号楼座中原告所占投资比例、该15栋楼的可分配利润进行审计。该审计单位于2020年7月2日出具鲁德所专审[2020]8-019号《专项审计报告》（以下简称审计报告），确认原告投资占涉案天怡景园A区1-15号楼座建设项目合作开发支出的比例为12.693%，该15栋楼的可分配利润为71095341.32元。 原告及被告青岛某某房地产开发公司、香港某某发展有限公司均对审计报告提出了异议，被告青岛某某广告装饰有限公司对审计报告未陈述质证意见。针对当事人的有关异议，审计单位予以书面回复，本院也针对有关问题专门询问了鉴定人员，并应原告和被告青岛某某房地产开发公司的申请，通知鉴定人员出庭接受询问，并准许原告提供的专家出庭。审计单位的书面答复和情况说明以及鉴定人员的当庭陈述，对被告青岛某某房地产开发公司提出的审计报告第22页关于爱迪克森门窗计提款169452.88元不应予以调整的异议予以肯定，认为该笔款项应予以冲回，相应减少审计报告第八部分该15栋楼的利润127089.66元，即最终确认该15栋楼的可分配利润为70968251.66元（71095341.32元-127089.66元）。除此以外，审计单位的书面答复和情况说明以及鉴定人员的当庭陈述，对各方当事人提出的其它各项异议进行了不成立说明。 原告为此支付审计费用98万元；原告与被告青岛某某房地产开发公司各自支付鉴定人员出庭费用4350元。 11.被告青岛某某房地产开发公司还主张吕某某、孙兆云、张乃翔自青岛某某房地产开发公司领取560万元，还有前述六套房屋，系在合作过程中产生，应当从原告所得利润中扣除。 12.法庭组织各方当事人对以下焦点事项陈述了辩论意见：（1）原被告各方共同或者分别签订的涉案土地开发建设协议，是否合法有效，各方当事人是否按照协议约定予以实际履行；（2）原告主张按照协议约定比例对15楼的利润予以分配，原告主张的分配标准是否成立；（3）被告青岛某某房地产开发公司主张原告投入的1000万元资金转化为了借款，是否成立；（4）审计报告认定原告出资比例是否合理；（5）审计报告认定的可分配利润是否合理；（6）青岛某某房地产开发公司向张乃翔、吕某某、孙兆云等交付的六套房屋及款项560万元是否应当自原告及被告青岛某某广告装饰有限公司分配利润中予以扣减。 案经调解未果。 本院认为，本案的焦点问题是：其一，原被告各方共同或者分别签订的涉案土地开发建设协议，是否合法有效，各方当事人是否实际履行协议；其二，应当如何确定原告可得利润的计算标准；其三，审计报告认定原告出资比例及可分配利润是否合理。 首先，对于原被告各方共同或者分别签订的涉案土地开发建设协议，是否合法有效，各方当事人是否实际履行协议这一问题，本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条（修订前为第二十九条）关于“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件……设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记”的规定，《城市房地产开发经营管理条例》第九条关于“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”的规定，《房地产开发企业资质管理规定》第三条关于“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务”的规定，国家对房地产开发企业资质实行强制性管理，不具备相应资质的企业禁止从事相应的房地产开发建设行为，违背该强制性管理规定的民事行为，进而最终损害社会公共利益（主要是所开发建设建筑物的安全性和房地产业的健康发展），应当被认定为无效民事行为。本案所涉被告香港某某发展有限公司（合同甲方）与被告青岛某某广告装饰有限公司（合同乙方）在2003年10月24日签订的《开发合作协议》，以及青岛某某房地产开发公司作为合同甲方与青岛某某有限公司、青岛某某广告装饰有限公司作为合同乙方在2004年11月26日签订的《补充协议》，其约定内容“甲乙双方在公平、互利的基础上，各自建设、各自销售、各担税费，共担风险，自负盈亏。甲方作为建设单位，拥有开发项目全部土地面积的65%，乙方作为联建单位，拥有开发项目全部土地面积的35%，项目完成规划设计方案后（以有关机关批准方案为准），甲乙双方按各自拥有土地所占比例分配房屋，即甲方分得65%，乙方分得35%”，其实质是在合同当事人之间分割让渡建设用地使用权、开发建设权，而青岛某某有限公司、青岛某某广告装饰有限公司并未有相应的房地产企业资质，因此，该约定内容违背了前述国家法律法规对房地产企业资质强制性管理规定，扰乱了房地产业管理秩序，属于无效约定。 原被告也未提供证据证明各方当事人按照约定分割土地、各自建设，而实际上系由被告青岛某某房地产开发公司整体开发建设了涉案土地，原告的部分工作人员参与了项目财务监督等相关工作。 第二，对于应当如何确定原告可得利润的计算标准这一问题，本院认为，其一不应按照协议约定标准（即原告所称的“35%的35%”）考察原告应得利益。根据2004年7月10日被告青岛某某广告装饰有限公司（合同甲方）与原告青岛某某有限公司（合同乙方）签订的《开发合作协议书》以及2004年11月28日青岛某某广告装饰有限公司（合同甲方）与青岛某某有限公司（合同乙方）签订《开发合作资金投入协议书》的约定，如果按照各方当事人关于分割土地、各自建设的约定，青岛某某有限公司可以分得建成楼房利润的“35%的35%”，即12.25%。但是，如前所述，原被告各方当事人关于分割土地、各自建设的约定无效，事实上也未按约定履行，因此，原告主张的该利益计算标准，自然也就不能再在当事人间执行。原告在庭审中也明确，一旦各方土地开发协议被认定为无效，其主张按照审计报告确定的投资比例计算利润。其二被告青岛某某房地产开发公司和香港某某发展有限公司认为原告投资的1000万元转化为了借款，其向张乃翔交付的六套房系借款的利息补偿，这一主张不合理。一是该1000万元系原告投入的用于涉案土地开发建设的投资款，性质确定；二是在15栋楼已经基本建设完毕并已经开始销售的情形下，原告如果同意将该1000万元投资转化为借款予以取回，不符合常理；三是青岛某某房地产开发公司主张的六套房系对借款利息补偿，但该六套房屋并未交付给原告青岛某某有限公司，这与事实不符。各被告关于该六套房屋系对使用原告1000万元借款的补偿的抗辩意见，无事实依据，本院不予采信。总之，各被告对于原告1000万元投资转为了借款的主张，与事实不符，本院不予支持，自然也就不能按借款利息计算原告应得利益。其三结合原被告各方协议的目的、原告青岛某某有限公司实际履行了出资义务、案件所涉项目的实际开发建设情况，本院认为参照原被告实际出资比例考察原告应得利益较为妥当。 第三，关于审计报告认定的原告出资比例及可分配利润是否合理这一问题，本院认为：其一、根据原告诉讼主张以及申请审计范围、涉案项目实际开发建设情况，将本案处理范围和审计范围限定在涉案A区15栋楼的投资比例及利润分配范围并无不妥。至于其它地块范围内事项，在本案中不再合并处理，当事人如有争议，可以另行主张权利。其二、根据审计报告所依据事实，以及审计单位的书面答复意见和鉴定人员的当庭陈处，原被告对报告及其补充说明所提异议，无证据支持。因此，该审计报告的相关审计意见应当予以采纳。其三、原告青岛某某有限公司关于“审计报告中未扣减补亏款28710318.00元”的异议，经审计单位复核和庭审质证，该笔款项系政府部门对C区安置房项目的补偿这一指向事实清楚，不再纳入本案审理范围。当事人对此如有其它争议，可以另行主张。其四、青岛某某房地产开发公司关于其向张乃翔、吕某某、孙兆云等交付的六套房屋及款项560万元应当自原告及被告青岛某某广告装饰有限公司分配利润中予以扣减的主张，因为该事项涉及案外人，其处理与案外人有利害关系，因此不宜在本案中合并处理。相关权利人可以就此另行主张权利。总之，审计报告及其补充说明意见，合法合理，应当作为确定原告投资比例和应分配利益范围的依据。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于当事人对自己提出的主张有责任提供证据的规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条（修订前为第二十九条）关于房地产开发企业资质的规定、《中华人民共和国合同法》第六十条关于全面履行合同义务的规定，原、被告各方关于合作开发建设的相关约定内容无效，但是原告同被告青岛某某房地产开发公司的实际履行行为，仍然在开发建设涉案A区15栋楼过程中成立合作投资行为，因此应当按照原告实际投资比例，确定原告的应得利益。即就涉案15栋楼的可分配利润，其中9008000.18元（70968251.66元×12.693%）属于原告应得利益，被告青岛某某房地产开发公司应当支付原告。原告该项诉讼请求中超出部分，应予以驳回。 审计费用由原告和青岛某某房地产开发公司予以分担。原告预先支付的部分49万元，由被告青岛某某房地产开发公司支付给原告。 鉴定人员出庭费用，由申请方即原告和青岛某某房地产开发公司按照各自实际缴纳的数额负担。 原告要求被告香港某某发展有限公司、青岛某某广告装饰有限公司支付利润的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告某某房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛某某有限公司应分配利润人民币9008000.18元； 二、审计费用98万元，原告青岛某某有限公司与被告某某房地产开发有限公司各自负担49万元；被告某某房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛某某有限公司49万元； 三、原告青岛某某有限公司与被告某某房地产开发有限公司各自负担鉴定人员出庭费用4350元。 四、驳回原告青岛某某有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费136738元（原告已预交），原告青岛某某有限公司负担其中61882元，被告某某房地产开发有限公司负担其中74856元；财产保全费10000元（原告已预交），原告青岛某某有限公司负担5000元，被告某某房地产开发有限公司负担5000元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  孔繁军 审 判 员  李婉君 人民陪审员  吴 伟 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  李杜环