广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初1237号原告：莫李梅MOKLEEMUI，男，1962年5月29日出生，住广州市荔湾区，委托诉讼代理人：王带，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沣桂，广东天穗律师事务所实习人员。被告：诺浩家具（中国）有限公司，住所地太仓市浏河镇苏张村。法定代表人：森山惠（MORIYAMAMEGUMU），董事长。委托诉讼代理人：沈隽倩，上海申浩律师事务所律师。原告莫李梅MOKLEEMUI诉被告诺浩家具（中国）有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王带，被告的委托诉讼代理人沈隽倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告在2004年4月1日至2019年9月30日间存在劳动关系；2.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金348031.36元；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2017年11月7日与被告的分公司诺浩家具（中国）有限公司广州分公司（以下简称：“诺浩广州分公司”）、优美雅家具进出口（深圳）有限公司广州分公司（以下简称：“优美雅广州分公司”）签订《劳动关系转移三方协议》确认，原告于2004年4月1日入职优美雅广州分公司，2017年12月1日开始为诺浩广州分公司工作，任事业部总经理，工作年限合并计算。原告一直为公司勤恳工作，但双方因劳动关系转移问题发生分歧，诺浩广州分公司于2019年9月27日向原告发出《解除劳动合同通知》违法解除与原告的劳动合同，原告为维护合法权益特提起诉讼。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原、被告并无劳动关系，不同意原告第一项诉讼请求；二、假设原告与诺浩广州分公司存在劳动关系的，诺浩广州分公司属于合法解除劳动关系，无需向原告支付赔偿金，不同意原告第二项诉讼请求；三、原告在任职期间为第三方单位兼职工作，并指使下属为第三方单位兼职工作，严重违反双方合同及诺浩广州分公司的规章制度，诺浩广州分公司有权解除双方合同；四、原告严重失职、营私舞弊，给诺浩广州分公司造成损失，诺浩广州分公司有权解除劳动合同。综上，原告前述任何一项行为，诺浩广州分公司均有权解除与原告的合同。诺浩广州分公司解除与原告的合同，于法有据、与事实相符，原告的诉讼请求应予全部驳回。经审理查明：原告于2004年4月1日入职优美雅广州分公司。2017年11月7日，原告与优美雅广州分公司、诺浩广州分公司签订三方协议，约定原告与优美雅广州分公司的劳动关系转移至诺浩广州分公司，工龄合并结算。原告于2017年12月1日正式到诺浩广州分公司工作。原告的工资构成为标准工资8800元+电话津贴200元+其他补贴350元，合计9350元/月，有工资单，不需要签收，每月15日通过银行转账的形式支付上月工资。2019年9月17日，诺浩广州分公司注销，同月27日，诺浩广州分公司向原告发出《解除劳动合同通知》，内容包括因原告任职期间为优美雅深圳公司及优美雅广州分公司工作，以及原告的失职及营私舞弊行为对公司造成重大损害，故依据法律及公司规章制度通知原告双方的劳动合同于2019年9月30日解除。另查明，被告原名为伊藤喜（苏州）家具有限公司，其股东为诺浩办公系统亚洲有限公司（以下简称：“诺浩亚洲公司”），诺浩广州分公司为被告的分公司，被告同意享受并承担诺浩广州分公司注销后的权利与义务。再查明，原告于1998年11月5日办理了《台港澳人员就业证》，该证于1999年9月16日办理延期，有效期至2000年9月17日，其后未办理延期。2019年10月23日，原告以被告为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求如下：一、确认申请人与被申请人于2004年4月1日至2019年9月30日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金348031.36元。该委于2019年12月4日作出穗劳人仲案【2019】8478-8479号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服上述裁决于2020年1月2日向本院提起诉讼。原告主张诺浩广州分公司在作出《解除劳动合同通知》时已经没有主体资格，该通知无效，原告与诺浩广州分公司的合同属于法定终止。原告没有虚构加班事实，亦无失职、营私舞弊的违纪行为，未造成公司重大损失，其作为一名普通员工仅服从上司黄某的安排从事工作，故被告作为诺浩广州分公司的总公司应当承担违法解除的责任，原告为证明其主张提交以下证据：1.工资银行流水；2.工资表，上述证据1、2拟证明原告的工资及发放情况，经过计算得出原告离职前12个月平均工资为10096.81元；3.港澳通行证（黄某）；4.劳动协议（附翻译版），拟证明黄某是被告的员工，其职务为财务长；5.工作沟通邮件（附翻译版），拟证明黄某明确表示其是根据被告商业转让协议的约定指示下属包括原告进行工作；6.业务转让协议（部分）（附翻译版），证明被告与优美雅公司的业务转让协议明确约定，被告作为优美雅中国的服务商，应当在交割日后两年期限内取完交割前产生的优美雅的应收账款，即需要跟进订单。被告对上述证据1同意由法院审查其真实性，对证据2真实性不予确认，认为属于原告单方制作的表格，原告的月工资为9350元，2018年年终奖为4400元，对证据2的其余工资不确认；证据3无异议，对证据4的真实性有异议，不确认黄某为被告的员工，也不确认黄某为原告的上司，对证据5、6的真实性无异议，但认为转让协议明确约定重要人员应为诺浩广州分公司工作，而非优美雅公司工作，仅能就应收未收账款200万元开展业务，不能为优美雅公司开拓新的业务等内容。被告不确认与原告存在劳动关系，且原告的就业证已经失效，不应适用我国关于劳动关系的法律规定；原告在工作期间存在严重失职、营私舞弊等违反公司规章的行为，故诺浩广州分公司的解除属于合法解除，并提交以下证据证明：1.（1）员工就业规章的发布及公示的邮件，被告员工就业规章；员工就业规章签收表；（2）被告员工就业规章，原告的行为违反了员工就业规章第四条第（二）2款、第五条第1、10、2款、第六条第3款、第十条第2款、第34条、第56条第2（4）款、第60条第4、11、12款、第62条，原告在任职期间不仅与其他用人单位建立劳动关系或存在事实劳动关系，而且失职、营私舞弊，给公司造成1万元以上损失，该等行为均已构成严重违反公司规章制度。原告的前述任何一项行为，均构成严重违反公司规章制度，被告就任何一项均有权解除与其劳动合同；（3）员工就业规章签收表，原告已确认并知晓员工就业规章。2.原告与相关人员的邮件往来（具体详见邮件清单），证明原告在被告广州分公司任职期间与优美雅深圳公司及优美雅广州分公司存在事实劳动关系，为该等单位工作，并向该等单位股东汇报工作。同时，原告还指使其下属的被告广州分公司员工在工作期间为优美雅深圳公司及优美雅广州分公司工作。3.（1）加班费支出清单；（2）雷莉洁的加班申请单；（3）黄佩欣的加班申请单；（4）詹素娜的加班申请单；（5）汪新美的加班申请单，证明：1.自2018年1月至2019年8月，原告擅自指示其下属员工为其他单位工作，虚构原告自己及其下属员工的加班事实，并批准将为其他单位工作的时间计入在诺浩广州分公司的加班时间，因其严重失职、营私舞弊，直接致使诺浩广州分公司额外支出了合计近15万元的加班费，造成损失；2.从加班申请单来看，雷莉洁是自行审批，为自己虚构加班事实；黄佩欣是由莫李梅审批；詹素娜、汪新美都是由雷莉洁审批。4.证据二邮件中的优美雅深圳及广州的财务资料部分附件：1.选取2018年4月所发优美雅广州分公司财务报表邮件中的附件；2.选取2018年5月-12月优美雅广州分公司的现金流量表；3.选取2018年12月所发优美雅广州分公司财务报表邮件中的附件，证明：1.原告在被告广州分公司任职期间与优美雅深圳公司及优美雅广州分公司存在事实劳动关系，为该等单位工作，并向该等单位股东汇报工作。同时，原告还指使其下属的被告广州分公司员工在工作期间为优美雅深圳公司及优美雅广州分公司工作；2.选取的2018年4月的财务报表内容，是前述证据二邮件清单中邮件清单3、4中优美雅深圳公司及广州分公司每月的财务报表内容，说明原告及其下属为优美雅深圳公司及广州分公司每月制作各类财务报表，工作量极大。从2018年4月、12月财务报表（含总表、资产负债表、AR分析表）及2018年5-12月的现金流量报表显示，在签署转让协议后，即在2018年期间，优美雅公司不断有营业收入、现金流、开票，及大量运输费、合同单费、装修费等费用发生，按原告证人黄某所述在转让时应收账款为200万元左右，但从财务数据中看出货币资金、应收账款及开票额均在2018年不断增加，明显可见优美雅公司还在继续经营。原告不仅负责优美雅深圳及广州分公司的财务工作，还在负责优美雅深圳及广州分公司的经营管理活动，致使被告及诺浩广州分公司受损。5.原告及其他员工的谈话笔录，证明原告在被告广州分公司任职期间与优美雅深圳及优美雅广州分公司存在事实劳动关系，为该等单位工作，并指使其在被告广州分公司处工作的下属员工一并为该等公司工作。6.黄某的邮件及人员服务协议，证明黄某并非被告财务长或财务总监，仅自2019年1月1日起，只是协助被告广州分公司的财务管理工作。7.香港优美雅的周年申报表，证明黄某为香港优美雅的唯一股东及董事。8.业务转让协议附件二，证明诺浩与优美雅签署业务转让协议时，明确约定原告为重要员工，必须终止与优美雅深圳公司及优美雅广州分公司的劳动关系，与被告广州分公司签署劳动合同、为被告广州分公司工作。9.优美雅深圳公司及优美雅广州分公司的工商公示信息，证明：1.原告莫李梅在被告广州分公司任职期间同时担任优美雅深圳公司的法定代表人及优美雅广州分公司的负责人；2.香港优美雅是优美雅深圳公司的全资股东，持有100%股权。原告对上述证据的真实性确认，但认为原告不存在违反规章的行为，诺浩广州分公司认为原告存在违纪的嫌疑也并没有展开调查而是直接解除合同，诺浩广州分公司内部管理混乱，邮箱混用，原告只是听从黄某的安排工作，并不知道工作的内容违反协议，在谈话笔录中提到的“帮帮忙”只是粤语中表示委婉吩咐下属工作，并非让原告接私活。证人黄某出庭作证称，其为被告的母公司诺浩亚洲公司的员工，于2017年12月1日起担任财会长一职，为两原告的上司，对原告的工作分配和加班申请有决定和审批权，其并无办理台港澳就业许可证。其认为三方协议并没有明确约定并购后的诺浩广州分公司不能从事催收优美雅公司享有的200万元账款以外的工作，因有的业务仍然可以产生利润，故其要求下属对相关业务继续跟进，两年后再向诺浩广州分公司进行结算，优美雅公司应向诺浩广州分公司支付催收服务费等。原告对公司业务转让协议的内容并不知情。本院认为，本案的争议焦点之一为原、被告是否构成劳动关系。原告起诉认为其入职诺浩广州分公司，但因诺浩广州分公司在注销后才发出解除通知书，故要求确认与诺浩广州分公司的总公司成立劳动关系。由于原告并非入职被告，亦非向被告提供劳动，更非接受被告的管理及领取被告的劳动报酬，故原告要求确认与被告成立劳动关系没有事实依据，本院对该请求依法予以驳回。本案的争议焦点之二为被告是否应向原告支付解除劳动合同的经济赔偿金。首先，原告主张入职的单位为诺浩广州分公司，为诺浩广州分公司提供劳务、接受诺浩广州分公司的管理并领取报酬，故与原告建立劳动或者劳务关系的单位应为诺浩广州分公司，双方存在关系的期间应为2004年4月1日至2019年9月30日。因诺浩广州分公司已注销，诺浩广州分公司的总公司即被告亦同意对分公司的权利义务予以承担，故原告有权向被告主张经济赔偿金。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。《人力资源社会保障部关于废止的决定》已经2018年8月17日人力资源社会保障部第9次部务会审议通过，2018年8月23日公布，自公布之日起生效，该决定取消台港澳人员在内地就业需取得相应许可证的规定。故此，在2018年8月23日（不含该天）前，因原告未取得有效的台港澳人员就业许可证，且原告在入职前其就业许可证已经失效，故原告与诺浩广州分公司建立的关系性质应为劳务关系，原告基于劳动关系向被告主张该段期间的经济赔偿金于法无据；在2018年8月23日至2019年9月30日期间，原告无需取得台港澳人员就业许可证即可与诺浩广州分公司建立合法的劳动关系。最后，关于被告是否应当向原告支付2018年8月23日至2019年9月30日期间的解除劳动关系经济赔偿金问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”其一，被告虽否认证人黄某在其司担任财务长或财务总监，仅从2019年1月1日起担任其司的财务顾问，但从原告提交的加班人员组织架构图等、被告提交的加班申请单等证据可以显示，尽管在案证据未能证明证人与被告建立正式的劳动关系，但可以推断证人在被告公司担任管理人员的职务，并对财务事项有审批权，其作为原告的上司，有权对原告的工作进行分配和安排。其二，被告与优美雅公司签订的业务转让协议约定如下：被告作为优美雅中国服务商，应当在交割日后两年期限内收取完交割前产生的优美雅应收账款，由此产生的收款应直接付到优美雅的银行账户，优美雅应按照一般行业惯例向诺浩广州分公司支付相关成本和费用。上述协议的签订方为优美雅公司与被告，并无向包括原告在内的员工披露，亦无明确应收账款的实际范围。其三，被告主张依据原告提交的三方协议及被告提交的2017年11月30日向员工发送的电子邮件表明，原告已经清楚知悉其不能为优美雅公司工作，从而认为原告违反公司规章予以解除劳动合同，但三方协议仅能证明原告清楚知悉与之建立关系的单位由优美雅深圳公司变更为诺浩广州分公司，上述电子邮件内容为优美雅广州分公司不得再与客户签约，此前已由优美雅签订的合同继续有效，仍由优美雅处理送货、开票、收款，并无明确继续有效的具体合同。故原告作为诺浩广州分公司的订单跟进员，无法知悉公司内部关于业务转让协议的具体内容，被告主张原告的工作范围超出转让协议约定的范围因此存在违规行为不甚合理，被告认为原告虚报加班事实等违规行为亦无相关证据予以证实。综上，原告作为诺浩广州分公司的普通员工，服从上司黄某的工作分配从事指定工作，对相关工作是否违反公司签订的内部协议并不知情，诺浩广州分公司据此解除与原告的劳动合同关系属于违法解除，被告应向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金30290.43元（计算公式为：10096.81元/月×1.5个月×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，《人力资源社会保障部关于废止的决定》之规定，判决如下：一、被告诺浩家具（中国）有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向原告莫李梅MOKLEEMUI一次性支付解除劳动关系经济赔偿金30290.43元；二、驳回原告莫李梅MOKLEEMUI的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告莫李梅MOKLEEMUI负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邹海媚人民陪审员  苏丽红人民陪审员  麦冬妮二〇二〇年八月十七日书 记 员  卢俊霖法庭记录黄天福