四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1602民初7714号 原告：广安中正房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区万新二街**。 法定代表人：兰华。 原告：兰华，男，生于1968年4月15日，汉族，住四川省广安市广安区。 原告：贺金龙，男，生于1985年6月23日，汉族，住四川省华蓥市。 三原告委托诉讼代理人：蔡国庆，四川法雨律师事务所律师。系特别授权代理人。 被告：殷健国，男，生于1967年5月6日，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：刘水伦，四川信和信律师事务所律师。 第三人：四川省同创伟业建设工程有限公司，住所地广安市广安区广惠街**。 法定代表人：徐天辉。 委托诉讼代理人：王飞，系公司职工，男，生于1978年9月9日，汉族，住四川省广安市广安区。 原告广安中正房地产开发有限公司（以下简称中正公司）、兰华、贺金龙与被告殷健国、第三人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称同创伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案后，被裁定驳回起诉。被告中正公司不服，上诉至广安市中级人民法院。广安市中级人民法院以（2019）川16民终1522号民事裁定书指令本院继续审理。本院于2019年11月15日立案受理后，由本院审判员黄发与人民陪审员张小燕、郑守伦组成合议庭依法适用普通程序于2020年7月30日公开开庭进行了审理。三原告委托诉讼代理人蔡国庆、被告委托诉讼代理人刘水伦均到庭参加了诉讼，第三人同创伟业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告中正公司、兰华、贺金龙向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即返还原告工程款29749888.96元及资金占用利息（利息从2018年8月13日起按照年利率6%支付至所有款项付清时止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年3月8日，被告殷健国与原告订立了《广安中正房产天下豪庭项目内部目标管理承包合同》，2011年3月28日殷健国以中正公司名义与第三人同创伟业公司订立了《建设工程施工合同》，2013年1月3日，殷健国与兰华、贺金龙签订了《协议书》。根据协议约定及项目实际情况，可以确定殷健国系挂靠第三人同创伟业公司承包中正公司在广安市城南东南片区地块开发的“中正·天下豪庭”房产项目，即被告系该项目的实际施工人，也是项目的权利义务主体。在项目的建设过程中，被告在工程未完工的情况下就直接撤离现场，导致剩余工程一度瘫痪，因购房者上访，在建设局的组织下，确定由第三人同创伟业与中正公司继续组织施工。后原告与被告因工程结算产生纠纷，被告向广安市中级人民法院起诉要求原告支付工程款，四川省高级人民法院（2018）川民终447号民事判决书确定工程总造价为296121999.6元。而原告直接向殷健国拨付工程款248577602元、原告向第三人同创伟业公司拨付工程款39089376.8元，原告直接向施工队伍拨付工程23064478.76元，扣除被告在图纸的基础上未做的工程和目前尚欠的工程款等15140431元，被告应退还原告29749888.96元，因双方协商未果，故原告起诉至法院要求支持前述诉讼请求。 被告殷健国辩称，1.原告的诉请属于重复起诉，应当依法予以驳回；原告诉讼标的额是2900多万元，大部分的诉请在以前的诉讼当中已经予以了处理和相应费用的扣除，所以构成重复起诉；2.广安市中级人民法院（2019）川1602民终1522号裁定书第四页对本案发回重审只是认为殷建国的未施工工程不构成重复起诉，也就是说除了未施工之外的均构成重复起诉，法院不应重复审查，本案无论是建设施工合同还是不当得利返还，不构成重复起诉的只有未施工工程。 第三人同创伟业公司未作陈述，但在庭前第三次证据交换时，第三人同创伟业公司称中正公司挂靠同创伟业公司施工，同创伟业公司对之前整个施工过程完全不知情，对其中产生的证据均不知情，无法发表质证意见；2014年8月6日会议纪要，是当时因为路面被压烂，建设局要求升级重建，由于殷建国已经退出，同创伟业公司又是被挂靠的单位，所以召集了同创伟业公司去开会，中正公司没有施工队伍，就让同创伟业寻找施工队伍进行施工，产生的费用由中正公司支付或支付到同创伟业代付，同创伟业公司认为这些费用如果超过了原设计的范围就应当是中正自行负担，如果在原设计范围内的费用应当是殷建国负担，但是是否超过了原设计只能通过施工图才能看出。 原告中正公司围绕诉讼请求依法提交了《天下豪庭小区电力工程款拨付情况》、《后续工程》、《零星工程（无合同）、维修人员工资、维修材料明细》、《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》四个证据表对应的证据，由于证据有千余页，本院根据双方的意见制作了对应的证据认定表进行认证（以附件证据认定表（一）、（二）、（三）、（四）为准）；被告殷健国提交了四川省广安市中级人民法院（2017）川16民初44号民事判决书、质证笔录、审理笔录、（2018）川民终447号四川省高级人民法院民事判决书、听证笔录、庭审笔录、2014年8月6日中正公司与同创伟业人员的会议纪要；以及庭审中本院委托中天新和建设咨询有限公司对案涉项目未完工及差异施工工程进行鉴定的工程造价鉴定意见书；前述证据经双方当事人当庭质证，本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年4月14日，殷健国和兰华、贺金龙三人出资设立了广安中正公司，开发“中正·天下豪庭”房地产项目。2010年10月28日，中正公司与同创伟业公司签订《合同协议书》，约定中正公司借用同创伟业的资质开发“中正·天下豪庭”房地产项目，并约定中正公司可自行组织施工，也可承包给个人，实行内部独立核算，自负盈亏。2011年3月8日，中正公司（兰华、殷健国、贺金龙）作为甲方，与作为乙方的殷健国签订《广安中正房产“天下豪庭”项目内部目标管理承包合同》，约定将“中正·天下豪庭”整个项目的建筑施工及附属工程等一并以规划房屋建筑面积每平方米1368元的全包干价格承包给乙方；甲方售房部装修费用固定为整体工程100万；从本合同签字生效后全部工程建设期为39个月。2011年3月28日，中正公司与同创伟业签订了《建设工程施工合同》，约定将“中正·天下豪庭”整个修建工程承包给同创伟业，面积19万平方米，单价按1368元计算，合同价款2.6亿（按实际工程量结算），工期从2010年10月26日至2015年底。 2013年1月3日，殷建国与兰华签订股权转让协议，约定殷建国以320万元价格将其股权转让给兰华。同日，兰华、贺金龙作为甲方，与作为乙方的殷健国签订《协议书》，约定对原乙方内部承包的“中正·天下豪庭”提前作结算，双方同意该工程项目的总造价为3.15亿元，该造价含天下豪庭内的一切工程施工项目（含工程新增一切项目），但乙方应当完善后续工程；因物价上涨和人工成本的增加，由甲方另行向乙方补偿150万元；由甲方支付按照工程余款支付的时间和比例向乙方支付因乙方退出中正公司后的股本金余款1080万元；同时对工程余款支付的时间和比例以及违约金进行了约定。2013年1月6日，中正公司的法定代表人由殷健国变更为兰华，中正公司的股东由殷健国、兰华、贺金龙变更为兰华、贺金龙，中正公司注册资本800万元，兰华持有70%的股份，贺金龙持有30%的股份。2013年1月11日，中正公司通过同创伟业公司向殷建国转款3000万元，从2013年2月起双方相互来往函件均认为对方违约，要求对方按照约定履行其义务。殷建国从2014年1月份开始陆续将房屋交付给中正公司，中正公司也陆续将工程款支付给殷建国。但因工程余款未付清，殷健国于2015年起诉至广安市中级人民法院要求中正公司、兰华、贺金龙支付工程余款21942,372.8元及其逾期支付的利息、股本金1080万元及利息、售房部装修费100万元及利息、违约金2000万元，广安市中级人民法院受理后以（2017）川16民初44号民事判决书认定了前述事实，同时查明，当时“中正·天下豪庭”还未进行整个竣工验收，殷健国实际修建面积为（包括新增车库面积）216,463.45平方米（建设工程施工许可证面积214,483.45平方米和6号楼不报建部分1980平方米）。该案中，中正公司提交了：1.拨付同创伟业工程款明细表（共计：38,285,910.8元）及对应的票据；2.直接拨付殷健国工程款明细表（共计：248,577,602元）及对应的票据，包括临时售房部及酒店装修款；3.中正公司代付天下豪庭工程款明细表（共计：20,663,382.2元）及相应的票据；4.《后续工程》、《零星工程（无合同）、维修人员工资、维修材料明细》、《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》三个证据表及对应的证据（主要为中正公司代付或拨付给同创伟业，同创伟业对外支付的详细项目合同及支付凭证等），以及其他未完工和代扣费用证据等，据以主张中正公司已支付31323万元，且有未完工程等费用应扣除。殷健国对前述证据一一发表了质证意见，主张中正公司尚欠工程款2294余万元，自认已收到工程款294667627.2元，其中对直接拨付殷健国工程款明细表认可247777602元；对拨付同创伟业工程款明细表认可19779896元；对中正公司代付天下豪庭工程款明细表认可2950432.2元；对《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》表认可18896226元；对《后续工程》表认可5263471元；对《零星工程（无合同）、维修人员工资、维修材料明细》表认可零元；《天下豪庭小区电力工程款拨付情况》表的意见及认可金额包含在《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》表中，并认可尚欠中正公司交通局集资房集资款446余万元。广安市中级人民法院经审理认为，殷健国作为案涉工程实际施工人，其有权以实际施工人的身份就案涉工程主张权利；殷健国、中正公司均因无施工相应资质，致《协议书》、《内部目标管理承包合同》均无效，殷健国无权根据该协议约定主张工程款及违约金，但案涉工程已交付使用，故认定殷健国可以实际工程量比照《内部目标管理承包合同》、《协议书》约定的结算条款主张其工程款；并根据殷健国实际修建面积（包括新增车库面积）为216,463.45平方米（建筑工程规划许可证登记的面积），按1368元每平方米计算，殷健国应收工程总价款为296121999.6元，加上售房部装修费100万元，共计297121999.6元；对双方在协议中提前结算确认的3.15亿元工程款因殷健国未提交工程变更的依据而未予采信；通过殷健国自认中正公司已向其拨付工程款294667627亿元及其尚欠中正公司集资款446余万元，品迭后，计算出广安中正公司、兰华、贺金龙已向殷健国拨付完毕案涉项目工程款；同时对殷健国主张的股本金1080万元的问题，因系另一法律关系未在该案中一并解决，广安市中级人民法院据此判决驳回了殷健国的全部诉讼请求。殷健国不服，上诉至四川省高级人民法院。 四川省高级人民法院经审理确认了广安市中级人民法院认定的事实，并认为：1.虽然表面上案涉项目系由中正公司建设开发并借用同创伟业公司资质施工，后中正公司以内部承包的方式承包给殷健国实际施工，但是实质上是殷健国借用同创伟业公司资质进行施工，故《内部目标管理承包合同》应属无效，《协议书》中涉及建设工程施工部分，因殷健国不具有施工资质而实际借用同创伟业公司资质进行施工，故该部分内容无效，股本金1080万元的协议内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效；2.股本金1080万元在该案中应一并处理，并根据双方的约定酌情确定该笔债务的清偿日为2014年1月2日；3.《内部目标管理承包合同》约定的计价条款是整个案涉工程项目工程价款的确定性计取依据，除非建设工程施工合同双方自由协商另行确定工程价款废除该计价条款外，原则上须按施工合同约定的计价条款执行，《协议书》所载工程款金额系按施工合同计价条款计算得出的，各方当事人并没有排除执行施工合同约定计价条款的意思，该计价条款对各方当事人理应具有约束力，《协议书》系对殷健国承包工程提前结算，是在不具备工程结算条件（案涉工程尚未竣工）的情况下对工程价款进行议定，其本身含有预定的性质，且殷健国在签订《协议书》后并未将案涉工程全部施工完毕，《协议书》所载金额欠缺客观性、确定性，不能作为工程价款的计取依据，故而确定殷健国应收工程款为296121999.6元，加上售房部装修费100万元、补偿款150万元，共计总额为298621999.6元；4.殷健国自认已收取工程款294667627.2元和尚欠中正公司集资房集资款446万余元，中正公司未提示充分证据证明其主张的已付款金额，一审法院依殷健国自认认定已付款项，中正公司未对此提出上诉，故依据殷健国自认金额确认中正公司已超付殷健国工程款505627.6元，其余违约金等请求未予支持；品迭中正公司、兰华、贺金龙应付殷健国股本金（实为购买土地的投资款）1080万元、超付殷健国工程款等相关款项505627.6元后，四川省高级人民法院判决中正公司、兰华、贺金龙还应支付殷健国10294372.4元，并应支付殷健国以此金额为基数按人民银行同期贷款基准利率从2014年1月2日起计至付清之日止的利息。 殷健国与中正公司均不服四川省高级人民法院该判决，均向最高人民法院提出再审申请，均被裁定驳回。现中正公司、兰华、贺金龙以殷健国对案涉工程尚有未完工项目、差异施工项目及应扣减中正公司后续代为支付的款项等理由诉至本院，要求支持其前述诉讼请求。 庭审中，本院委托中天新和建设咨询有限公司对案涉项目未完工及差异施工工程进行了造价鉴定，并对双方质证过程中提出的不属于殷健国施工范围的项目也委托了该鉴定机构进行确认是否属于殷健国施工范围。鉴定意见为：1.未完工项目造价为3888064.54元；2.中正公司主张的差异施工项目（比施工图载明的价值减少的部分）差价为536888.97元；3.殷健国主张的差异施工项目（比施工图载明的价值增加的部分）差价为224858.16元。同时，本院根据双方的举证质证意见对中正公司提交的《天下豪庭小区电力工程款拨付情况》、《后续工程》、《零星工程（无合同）、维修人员工资、维修材料明细》、《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》四个证据表对应的证据，进行了一一审查，并制作了对应的证据认定表，审查确认的金额与殷健国自认的金额相比，其中《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》表比殷健国自认金额多416206元，《后续工程》表比殷健国自认金额多2630228元，《零星工程（无合同）、维修人员工资、维修材料明细》表比殷健国自认金额多94900元，《天下豪庭小区电力工程款拨付情况》表认定的金额包含在《消防、电梯、门窗、水电气、工程质量鉴定、大门合同及结算资料》表中，不再扣减，以上差额总计3141334元。对原告主张的污水管网整改工程款180000元，属于鉴定过程中原告方现场增加的鉴定项目，经鉴定机构鉴定确认无相关质证施工图予以证明，无法鉴定，故对该款项不予认定。 本院认为，四川省高级人民法院（2018）川民终447号生效民事判决书已经认定殷健国系案涉“中正·天下豪庭”建设项目的实际施工人，中正公司是该建设项目的业主单位即发包人，确定了殷健国应收工程款的总额、殷健国自认已收工程款的金额，并计算判决了中正公司应支付的尚欠金额。但对中正公司提交的证明其已付金额和未完工项目的证据未进行认证，仅是在中正公司对广安市中级人民法院认定殷健国自认金额后未提起上诉的情况下仍然适用殷健国自认的金额进行尚欠款项的计算，中正公司在该案中未提出反诉，而是在该案中表明会另行起诉（见2018川民终447号案2018年7月18日庭审笔录第9页），故现中正公司起诉要求返还超额支付的款项，本院应对其提交的支付工程款的证据进行审查认证，对认定的金额超出殷健国自认金额的部分以及经鉴定确认殷健国确未施工的部分，应确认由殷健国向中正公司返还。经计算，殷健国应返还的金额为7341429.34元【未完工项目款项3888064.54元+差异施工款项312030.8元（536888.97元-224858.16元）+本院认定差额3141334元】。对原告主张的该款的利息问题，因中正公司的付款既包含直接拨付给殷健国的款项，也包含支付给同创伟业公司以及中正公司代为支付给其他施工人员的款项，无法确定超额支付工程款的具体支付时间，且双方一直未予结算确认款项是否超额支付，故以四川省高级人民法院（2018）川民终447号生效民事判决书判决结算双方工程款的时间即2018年8月13日确定为利息起算日较为合理，利息标准参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定确定为按同期中国人民银行同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告殷健国于本判决生效后十五日内向原告广安中正房地产开发有限公司返还工程款7341429.34元及相应利息（利息从2018年8月13日起按照同期中国人民银行同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清该款之日止）； 二、驳回原告广安中正房地产开发有限公司、兰华、贺金龙本案其他诉讼请求。 义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 本案受理费190549元，保全费5000元，共计195549元，由被告殷健国负担52022元，原告广安中正房地产开发有限公司负担143527元，并分别向广安市广安区人民法院交纳；其他诉讼费（鉴定费）116245元（广安中正房地产开发有限公司已支付鉴定机构），由殷健国负担110624元，原告广安中正房地产开发有限公司负担5621元，殷健国应负担的部分直接支付给广安中正房地产开发有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又提不出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 发 人民陪审员  张小燕 人民陪审员  郑守伦 二〇二〇年八月四日 书 记 员  楚 陈 附相关法律规定及证据认定表 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。