安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1122民初512号 原告：张立祥，男，1971年3月27日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：程光胜，上海善达律师事务所律师。 被告：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地池州市贵池区花园二期朝阳楼1201-1208号，统一社会信用代码91341700752968436T。 法定代表人：吴正印，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞典明，男，该公司员工。 被告：滁州国鼎建设投资有限公司，住所地滁州市来安县经济技术开发区裕安西路39号，统一社会信用代码913411225785345493。 法定代表人：林光义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈松竹，男，系该公司总经理。 原告张立祥与被告池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）、滁州国鼎建设投资有限公司（以下简称国鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张立祥及其委托诉讼代理人程光胜，被告江口公司委托诉讼代理人俞典明、国鼎公司委托诉讼代理人沈松竹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张立祥向本院提出诉讼请求：1.判令江口公司支付工程款1845494元，并支付迟延利息；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.判令江口公司、国鼎公司承担本案诉讼费用。审理中，张立祥变更工程款诉讼请求为：判令江口公司支付工程款2144686.4375元（其中变更12栋金额为4063717.12元，13栋金额为3253151.63元，总计为7316868.75元，下浮15个点后6219338.4375元。除去已拿的款项就是2144686.4375元）。事实与理由：2011年8月12日，江口公司、国鼎公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称来安县七里安置小区二期工程的多层建筑(及一期工程),工程进入施工后江口公司将工程中的12#、13#,土建工程分包给其,采取包工包料的方式,按双方约定按工程进度付款,并有江口公司委托人俞家友与其对接结算工程款，江口公司委托人采取虚假记账等方式,拖延、拒付涉案工程款,涉案工程于2013年8月15日验收竣工并交付业主使用,但江口公司、国鼎公司以各种理由拒付,直到2019年10月29日相关部门对涉案工程结算审计，经审计，减去已拿的工程款,江口公司、国鼎公司仍欠工程款2144686.4375元，经多次催要江口公司、国鼎公司拒不支付,故起诉。 江口公司辩称，七里一期12栋13栋审计造价为7316868.75元，江口公司已通过支票、转账、现金代付材料款等方式陆续向张立祥支付工程款为4739652。应扣除金额部分有：业主招标文件下浮、江口公司管理费及税金8.5%、审计结果超额罚款（政府罚款）、预决算费用、政府收取技术服务费、江口公司维修费用、国鼎公司维修费用以上七项合计费用为2010309.5元。下剩工程款为7316868.75元-4739652元-2010309.5元=566907.25元。 国鼎公司辩称，工程是政府招投标，国鼎公司中标，中标后工程建设发包给江口公司，江口公司分包给张立祥。后经过政府审计，国鼎公司跟江口公司结算，已经支付到95％，国鼎公司结算与张立祥是没有关系的，国鼎公司直接与江口公司结算，由江口公司和张立祥结算。张立祥要求国鼎公司承担连带责任是没有法律依据的，也与现实不符。 本院经审理认定事实如下：2011年8月12日，来安县城市基础设施开发有限公司为甲方与国鼎公司为乙方签订《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I标段）合作协议书》、《关于采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I、标段）的补充协议书》，合作建设的项目包括七里安置小区一期续建工程约7.8万㎡，工程投资估算约1.6亿元。合作项目的建设方式为BT(建设—转让)，工程由乙方投资建设，竣工验收合格移交至甲方后，甲方按约定予以回购。工程结算：以审计报告作为结算依据。2011年8月12日，国鼎公司为发包人与江口公司为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为来安县七里安置小区二期工程的多层建筑，工程内容20栋多层建筑，合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%。后江口公司将工程中的12#、13#土建工程分包给张立虎、张立祥、张立如施工，张立祥为实际施工人，双方没有签订书面的分包合同，张立祥实际完成施工。2011年9月6日，江口公司作为甲方，俞家友作为乙方，张立虎作为代表，签订了《工程内部承包合同》。合同约定工程项目名称为来安县七里安置小区一期续建工程，建筑面积及工程造价均按招标文件。管理费：甲方向乙方按工程结算总价收取7%管理费（管理费从每次拨款中按比例直接提取），包括税。税金缴纳：乙方应按在工程建设所在地规定税率缴纳，如甲方所在地税务部门对乙方建设工程要补缴其他税率仍由乙方负责缴纳。工程招标文件和发包方（建设方）与甲方签订的施工合同是本合同签订的依据，乙方完全接受发包方（建设方）与甲方签订施工合同中有关甲方权利与义务的规定，并承担甲方的一切责任风险。双方均在合同上签名盖章确认。涉案工程于2013年8月15日验收竣工并交付业主使用。2014年1月28日结算清单载明：张立祥出摊费用、面砖、谢蔡明报竣工验收费用、水电工、架子款、工程款、项目管理费用总计3858652元，俞家友在清单上签字。2014年1月28日，张立祥出具一张收条载明收到七里一期12#13#工程款436000元。2014年1月29日，张立虎、立如、立祥出具欠条一张，载明今由七里12#13#欠到油漆工22000元。2015年2月17日，张立祥出具收条一张，载明：今收到来安县七里一期工程款人民币216000元。2016年9月8日，俞家友通过肥西农村商业银行汇款5000元给张立如。 另查明：2019年4月28日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期续建工程（多层）《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）最终复审金额为78848153.46元。当日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期会所工程《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期12栋楼土建工程审计造价为4063717.12元、13栋楼土建工程审计造价为3253151.63，合计为7316868.75元。 上述事实，有原被告当庭陈述及张立祥提供的身份证复印件、企业信息复印件二份、结算清单、来安县政府投资项目竣工结算审计结果备案表复印件二份，江口公司提供的证明、收条、欠条复印件等证据在卷佐证。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，张立祥未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，江口公司与张立祥之间的分包行为本身是无效的。分包关系虽然无效，但张立祥已按照双方约定履行完部分施工义务,其可依据双方约定及双方结算依据进行主张工程款。根据原被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：张立祥实际收到工程款多少？其要求江口公司支付其工程款人民币2144686.4375元的诉请能否得到支持；张立祥要求国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任的诉请能否得到支持。 对于争议焦点一，根据江口公司举证，张立祥及其另一合作人张立虎共计收到江口公司支付的工程款为3858652+436000+22000+216000+5000=4537652元，张立祥在庭审中认可收到江口公司支付的工程款3858652+216000=4074652元；庭审中，张立祥对江口公司举证的另外22000+436000+5000元，不予认可，有江口公司提供收条、欠条为证，对于张立祥的质证意见不予采信。本院确认江口公司已付工程款4537652元。 关于江口公司辩称应扣除招标文件下浮19%的问题，国鼎公司与江口公司签订的《建设工程施工合同》，明确约定合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%，合同相对方应按照合同履约，故对张立祥要求按照下浮15%的标准计算工程款的请求，不予支持。 关于江口公司辩称应扣除管理费和税费共8.5个点的问题，江口公司依据以张兴柱为代表与其公司确认的管理费及税金标准应按8.5%计算并出具张兴柱签名的《承诺书》一份。根据审理查明的事实，张兴柱签订《承诺书》认可管理费及税金按8.5%计算，其签名行为仅能证明系出于其个人意思表示，不能证明其代表张立祥，张立祥对此也未予认可；俞家友、张立虎等人与江口公司签订《工程内部承包合同》约定江口公司的管理费及税金为按工程结算总价收取7%并确认工程招标文件和发包方（建设方）与江口公司签订的施工合同是本合同签订的依据，对于江口公司关于管理费及税金按8.5%计算的辩解理由不予采信。张立祥的工程款应扣除下浮比例19%，并应按工程结算总价的7%缴纳管理费及税金。江口公司主张张立祥的工程款还应按比例扣除审计超额罚款、预决算费用及政府收取的技术服务费，因双方在合同中对上述费用的承担没有作出明确约定，江口公司对于费用是否应当由张立祥承担也未能提供证据证明，张立祥对此也不予认可，故本院不予采信。对于江口公司要求张立祥按比例承担其公司与国鼎公司支出的维修费用的主张，因江口公司未能对双方就质量保修责任如何约定及维修费用的具体金额提供相应的证据证明，张立祥对此也不予认可，故本院不予采信。对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江口公司从国鼎公司承包涉案工程后，将该工程违法分包给张立祥、张立虎、张立如。国鼎公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对张立祥承担责任。故对张立祥要求国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任的诉请应予支持。对于张立祥主张的逾期付款利息，由于双方未约定付款时间，也未约定逾期付款违约金及该违约金的计算方法，依照相关法律规定，张立祥的利息损失可自起诉之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张立祥工程款人民币974145.23元［7316868.75x81%x(1-7%)-4537652元］及逾期利息（利息自2020年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告滁州国鼎建设投资有限公司在欠付池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对池州市江口建筑安装工程有限公司欠付张立祥的工程款974145.23元及逾期利息承担连带给付责任。 三、驳回原告张立祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21409元，由原告张立祥负担10109元，由被告池州市江口建筑安装工程有限公司承担11300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  王 红 人民陪审员  戴玉红 人民陪审员  朱倩茜 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  魏 雪 附：判决适用的相关法律法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附：执行款交付银行户名：收款单位：来安县人民法院,账号：34×××62,开户行：中国建设银行来安支行。