海南省第二中级人民法院   行政判决书   （2020）琼97行终181号   上诉人（原审被告）儋州市综合行政执法局，住所地海南省儋州市那大镇怡心花园C16栋-5东侧。   法定代表人范学伟，该局局长。   委托诉讼代理人欧银玲，该局政策法规科负责人。   委托诉讼代理人田苗苗，海南方圆（儋州）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）温某，男，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人王某，男，住海南省儋州市。   上诉人儋州市综合行政执法局（以下简称儋州市执法局）因与被上诉人温某行政强制拆除纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   被诉行政行为：2020年1月7日，上诉人儋州市执法局对被上诉人温某建造的位于儋州市××镇围墙实施强制拆除行政行为。   一审法院查明，涉案土地位于儋州市××镇，系被上诉人温某家宅基地。2019年2月22日，温某提出申请，对该宗地上老宅进行拆除重建，其所在的菜园村民小组作出同意申报意见。2019年3月，温某拆除其家老宅重建，建成一间二层楼房（混合结构）。同时，温某在新建楼房北侧建造一堵围墙，高约1m，长约16m。2019年12月30日，儋州市执法局派员对温某建造的围墙进行勘查并拍摄照片。同日，儋州市执行法局作出〔2019〕儋综拆字第414号《限期拆除通知书》（以下简称第414号《限期拆除通知书》），认为温某位于××村的建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，责令温某在7日内自行拆除违法（章）建筑，如逾期不拆除，将依法强制拆除。该通知书告知温某可以在接到通知书之日起3日内提出陈述和申辩，书面申请听证，并留置送达。2020年1月7日，儋州市执法局对位于儋州市××镇温某建造的围墙实施强制拆除。在强制拆除过程中，儋州市执法局拍摄强制拆除照片，没有制作现场执行笔录。温某认为儋州市执法局作出的第414号《限期拆除通知书》及强制拆除围墙行政行为违法，其向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认儋州市执法局强制拆除温某楼房北面老宅屋檐滴水线范围建造的围墙（高1m，长16.7m）的行政行为违法；2.儋州市执法局赔偿温某经济损失人民币3000元。在一审庭审中，温某明确表示撤回第二项诉讼请求。   一审法院认为，本案的争议焦点：儋州市执法局实施强制拆除涉案围墙的行政行为是否违法。关于儋州市执法局实施强制拆除涉案围墙的行政行为是否违法问题。儋州市执法局认为温某建造的涉案围墙应当依法拆除，必须作出行政处罚决定，并告知被处罚人可以申请行政复议、提起行政诉讼权利及期限。在本案中，儋州市执法局作出的第414号《限期拆除通知书》，从内容来看，实质为行政处罚决定前的告知行为，并非行政处罚决定书。儋州市执法局以该《限期拆除通知书》代替行政处罚决定书，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第三十九条之规定，已经剥夺了温某申请行政复议权利和提起诉讼权利，程序严重违法。因此，儋州市执法局实施强制拆除涉案围墙没有行政处罚决定作为依据，并且儋州市执法局未制作强制拆除现场执行笔录，强制拆除前亦未进行公告，该强制拆除行政行为应当确认违法。温某诉请确认儋州市执法局强制拆除涉案围墙行政行为违法，理由成立，一审法院予以采信。应当指出，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。一审法院虽然对温某申请听证事实不予认定，但行政机关对待当事人申请听证应当予以高度重视，不得剥夺当事人申请听证权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认儋州市执法局对位于儋州市××镇温某建造的涉案围墙实施强制拆除行政行为违法。案件受理费人民币50元，由儋州市执法局负担。   上诉人儋州市执法局上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003行初9号行政判决；2.改判驳回温某的诉讼请求。理由如下：儋州市执法局拆除涉案围墙的行政行为合法。温某修建的围墙没有办理任何审批手续，属于违法临时构筑物。温某新建的房屋也没有按照《儋州市那大主城区个人危旧房改造翻新报建规程》办理任何审批手续。根据儋州市自然资源和规划局提供的城镇规划控规图显示，温某所建围墙位于××村，已纳入城镇规划，属于城镇规划建设用地，而不是乡村规划。根据国有土地收储有关要求，儋州市自然资源和规划局应当进行土地收储，根据法律规定，上诉人依法应当拆除涉案围墙。在拆除程序方面，上诉人向温某有效送达了《限期拆除通知书》，告知其享有的陈述申辩及书面申请听证的权利，在拆除过程中，上诉人拍摄了违建墙体的相关照片，上诉人没有收到温某书面申请听证的材料。涉案围墙属于没有任何报建手续的违法建造的临时构筑物，依法应当被拆除。综上，即便上诉人的拆除程序轻微违法，一审法院也不应当判决拆除行为违法，上诉人请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人温某答辩称：一审判决确认上诉人儋州市执法局对于温某建造的涉案围墙实施强制拆除行为违法是正确的。温某拆除老宅建造一间二层楼房，在楼房的背后原使用地界筑起围墙，依法应受到法律保护。目前农村建房都没有报建审批程序。上诉人的强拆行为程序严重违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，温某请求二审法院维持一审判决。   经二审审理，二审法院确认一审法院查明的事实。   本院认为，本案二审的主要争议焦点是：上诉人儋州市执法局对温某修建的围墙实施强制拆除的行政行为是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《海南省查处违法建筑若干规定》第十条第一款规定：“城镇违法建筑当事人逾期不拆除的，负有查处职责的机关应当在五个工作日内，将逾期未拆除的情况报告城镇违法建筑所在地市、县（区）、自治县人民政府。市、县（区）、自治县人民政府应当在十个工作日内责成有关行政执法机关实施强制拆除。”本案中，上诉人儋州市执法局对温某修建的涉案围墙仅作出《限期拆除通知书》，既未作出明确的行政处罚决定，亦未作出催告书催告温某自行履行义务。儋州市执法局未提供证据证明其在实施强制拆除前依法进行催告、公告的法定程序，亦未提供证据证明其依法向儋州市人民政府报告温某逾期未拆除涉案围墙的情况，以及没有证据证明由儋州市人民政府责成儋州市执法局实施强制拆除的法定程序。根据上述法律法规的规定，儋州市执法局并未依法履行强制拆除的法定程序，其对温某修建的围墙实施强制拆除的行政行为程序严重违法。上诉人儋州市执法局诉称其实施的强制拆除行政行为合法的理由不成立，本院不予支持。一审判决确认儋州市执法局实施的强制拆除行政行为违法的结果合法有据，本院予以维持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，本院应予以维持。上诉人儋州市执法局的上诉请求不成立，本院应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人儋州市综合行政执法局负担。   本判决为终审判决。   审判长 张成信   审判员 孔凡勇   审判员 梁栋杰      二〇二〇年八月二十八日   法官助理 高笑颖   书记员 买歌豪   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。