西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初3714号原告（反诉被告）：张丁，男，汉族，1984年1月12日出生，住所地：陕西省白水县。委托诉讼代理人：甄睿，陕西学进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张滟彤，陕西学进律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西亚创机电工程有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人:陈智春，男，汉族，1984年XX月XX日出生，住陕西省西安市高陵区XX路XX号，该公司总经理。原告（反诉被告）张丁诉被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司（以下简称亚创机电公司）承揽合同纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张丁及其委托诉讼代理人甄睿、被告亚创机电公司法定代表人陈智春到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。原告（反诉被告）张丁诉称，2018年4月1日，原被告签订《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同》，后原告按照被告要求组织工人进行施工。按照该合同约定，在风管进场后70内，应支付至第二次进度款计190000元，截止原告起诉，被告仅向原告支付了140000元，余下的50000元迟迟未予支付，经原告多次催促未果。综上所述，原告已按双方约定进行安装施工，履行了约定的义务，但被告未按约定如期履行付款的义务，给原告造成了极大的损失，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令：1、依法判令被告支付工程款余款人民币50000元及违约金45000元；2、依法判令本案的诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）亚创机电公司辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同书》无效。二、答辩人已实际向被答辩人支付工程款140000元，经核算，答辩人向被答辩人多支付了40348元，被答辩人应当予以返还。三、被答辩人在施工过程中存在众多违约、违规行为，给答辩人造成较大损失，被答辩人应当予以赔偿。同时诉称，2018年4月1日，反诉人与被反诉人签订《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同书》，合同约定，反诉人承接的咸阳彬县公园时光项目消防通风安装工程由被反诉人负责安装施工，合同包干价为45万元，合同签订后，反诉人按照约定支付了定金及进度款，但被反诉人在安装的过程中，并未按照合同约定履行安装义务，存在订货不及时、安装的设备不符合国家的相关标准，即便如此，反诉人依然支付了14万元的安装款，后经反诉人找专业人员核算，根据反诉人与被反诉人核对的工程量，依据双方签订的合同，反诉人应当支付的工程款为78960元，被反诉人应当退还反诉人多付的工程款。同时，因被反诉人的违约行为，给反诉人造成较大的损失，经反诉人核算，损失金额为45260元，该笔损失应当由被反诉人承担，按照合同约定，被反诉人应当向反诉人支付违约金45000元。故反诉请求为1、被反诉人向反诉人退还货款61040元，赔偿损失45260元；2、被反诉人向反诉人支付违约金45000元；3、本案诉讼费及反诉费由被反诉人承担。原告（反诉被告）张丁辩称，不同意反诉请求，原告不应当返还货款并赔偿损失，原告没有违约。经审理查明，2018年4月1日，张丁（乙方、供方）与亚创机电公司（甲方、需方）签订了《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同》，该合同约定：本合同为包干价：包含本项目图纸内和相关的风管材料的采购、加工、运输、风管安装、辅材、人工等及所有相关设备安装(包含但不限于风机、阀门、正压送风口、单层百叶风口、双层百叶风口、防雨百叶风口、消声器、静压箱等），工程总价款450000元人民币；本合同签订后7日内，甲方即向乙方支付3万元作为此合同的定金，乙方收到定金后开始进行风管加工以及安排进场准备工作事宜；自风管进场之日起算（以双方在相应单据上签字日期为准），35日至内支付8万元作为此合同的第一次工程进度款；70日之内支付8万元作为此合同的第二次工程进度款；设备及风管安装完成后，10日之内支付6万元作为此合同的第三次工程进度款；工程期限甲乙双方一致同意，本合同工期暂定于80日，自合同签订之日起算，具体期限在履行过程中甲乙双方可根据实际情况协商解决卸货及卸货费用由乙方承担。其中，合同约定有关运输的一切费用由乙方承担，张丁认可其提供的合同文本中乙方由其改成了甲方，同时其称根据微信记录显示双方口头约定运费变更为甲方承担。合同签订后张丁在现场进行施工，随后因故工程没有继续进行。张丁称2018年4月1日开始施工，到五月份因工程款不到位且现场不具备施工条件故停止至2019年5月，2019年5月亚创机电公司通知张丁干不了了，张丁要求就完成的工程量进行核算同时至工地发现亚创机电公司联系了其他工人施工。张丁将自行核算的工程量清单拍照发给了亚创机电公司工作人员李宁。亚创机电公司法定代表人认可收到了自其员工李宁转发的工程量清单照片。张丁称双方口头约定单价108元/平方米，亚创机电公司称口头约定单价105元/平方米。亚创机电公司同时称2019年4月1日签订合同后，原告进场施工十来天，后因环保原因工地停工。2018年9月复工后，张丁不配合进场施工，造成外墙口没有施工，发包方对其进行了处罚，故其自行联系工人施工。2018年10月多工地停工到2019年5月，因对方不配合进场故自行联系其他工人完成剩余全部工程。张丁称根据清单显示，分管分为已经安装的风管和未安装的风管，摆放在地面上的风管是其安装完成后根据亚创机电公司的要求因图纸更改由亚创机电公司拆卸下来，故应当计算为已经安装。亚创机电公司法定代表人称其不清楚，有没有变更图纸不清楚，有没有拆除不清楚，地面的风管张丁没有拿走属实。张丁提供一份显示工程名称为公园时光的图纸，证明项目因为图纸变更导致部分已经安装的风管拆除，亚创机电公司对图纸的真实性认可证明目的不认可，称工地上变更的图纸很多。庭审中，张丁根据工程量清单核算的风管安装面积为：1、一号楼一、二、三层商场安装完毕的风管面积合计251.92平方米。一号楼一、二、三层商场地上摆放的管子(一层地面)面积合计258.06平方米；2、二号楼1、2、3层商场安装完毕的风管面积合计265.7平方米。3层未安装风管面积20.04平方米。3、地下室已吊装安装完毕风管面积合计是55.93平方米。地下室(地面摆放)风管面积215.19平方米。2号楼地面摆放的管子面积429.41平方米。以上原告安装风管面积合计为1495.65平方米。张丁认为应当按照单价108元/平方米乘以1495.65平方米即为其完成的工程量为161530.2元。亚创机电公司根据张丁的工程量清单核算已安装风管面积为605.43平方米，未安装风管面积为789.56平方米，亚创机电公司主张已经安装风管面积为605.43平方米乘以单价105元/平方米，未安装面积因风管是张丁订购且未拿走留在了工地，故其愿意按照进货单价32元再加5元的人工费计算工程款。庭审中，双方均认可亚创机电公司给张丁已经支付工程款14万元。亚创机电公司为证明其损失提供了：1、物流运输协议书、银行流水，证明其代张丁承担运费3200元、赔偿货车损失1000元、正压送风口23个共计4600元；2、照片、出库单，证明因张丁订货不符合施工要求，给公司造成损失15723.5元；3、照片、结算单，证明其另外找工人产生工费4140元；4、照片、快递单，证明因张丁不配合，其另行组织工人卸货，造成损失4000元。张丁对上述事实均不予认可，其中称认可卸货是亚创机电公司卸货，但安装是其安装，其对卸货费用仅认可600元人工费。以上事实，有咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同、付款凭证以及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，从事涉及消防相关设施安装的主体应当具备相应的资质，因张丁并未提供相应的资质，故其与亚创机电公司签订的《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同》应属无效。但本案中，张丁已进行了工程施工，其劳动和投入已经物化到相应工程中，虽然合同约定的施工内容因故并未完成，但张丁按照实际施工量将工程量清单发给亚创机电公司的工作人员，而亚创机电公司的法定代表人也认可收到了该工程量清单。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因亚创机电公司并未提供有效证据证明亚创机电公司在收到张丁的核算清单后不予认可，故可以依据该工程量清单核算张丁实际完成的工程量主张应得的工程款。根据原、被告双方各自的核算，张丁核算安装风管面积合计为1495.65平方米，主张按照单价108元/平方米计算工程量为161530.2元。亚创机电公司对张丁核算的结果不予认可但首先庭审中亚创机电公司已经确认涉案的工程已经另行联系工人完成，同时其并未提供证据推翻张丁的核算方式以及对单价约定提供证据，关于是否因图纸变更导致部分风管拆除的事实，亚创机电公司也并未有合理说明，故对工程量的辩称以及单价的辩称，因证据不足，本院不予采信。因亚创机电公司已经支付工程款14万元，故其仍需向张丁支付剩余工程款21530.2元（161530.2元-14万）。同时亚创机电公司主张退还多付的货款诉请，证据不足，本院不予支持。关于张丁主张违约金一节，因合同履行过程中，双方因故变更了合同的履行节点且合同并未实际履行完毕，故其主张违约金，依据不足，本院不予支持。同时对于亚创机电公司主张张丁支付违约金的诉请，其并未提供证据证明其后续联系其他工人完工与张丁的施工行为存在因果关系，故该诉请，证据不足，本院亦不予支持。关于其主张的损失一节，运费根据合同约定应为张丁承担，张丁辩称双方口头约定变更证据不足，本院不予支持，故张丁应当支付亚创机电公司运费3200元。关于卸货费用，根据合同约定亦应当由张丁承担，但是亚创机电公司对于卸货费用具体金额并未提供证据，结合案件的事实本院酌情认定2000元。至于亚创机电公司主张的其他损失，证据不足，本院均不予支持兹依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张丁支付下欠工程欠款21530.2元。二、原告（反诉被告）张丁于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司支付运费3200元、卸货费用2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）张丁其余诉讼请求四、驳回被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公其余诉讼请求本案本诉案件受理费2175元，反诉受理费1663元，由原告（反诉被告）张丁承担2175元，被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司承担1663元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。审 判 长  余 洁人民陪审员  杨敏珍人民陪审员  吴晓蕾二〇二〇年八月二十五日书 记 员  田梦茹打印：相丽华校对：秦婷婷2020年月日送达1