河北省衡水市桃城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀1102民初1804号 原告：河北深华建筑安装工程有限公司，住所地：石家庄市长安区中山东路269号31栋2单元401室。 法定代表人：赵勇，董事长。 委托诉讼代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。 被告：河北嘉熙房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区跃进路3号天元商务大厦1403号。 法定代表人：徐敏，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡建铭，河北志安邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟祥湛，公司副经理。 第三人：蔡亨飞，男，1959年3月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：张龙，河北中衡诚信律师事务所律师。 原告河北深华建筑安装工程有限公司（以下简称为深华建筑公司）与被告河北嘉熙房地产开发有限公司（以下简称为嘉熙房地产公司）、第三人蔡亨飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深华建筑公司委托诉讼代理人付丙涛，被告嘉熙房地产公司委托诉讼代理人蔡建铭、孟祥湛，第三人蔡亨飞及委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深华建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款9533840.86元，工程保证金60万元，共计10133840.86元及利息（以10133840.86元为基数，从2015年4月27日按年利率6%计算至2019年8月19日，以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年10月8日，原被告签订协议书一份，协议约定：被告将其开发的位于衡水市桃城区结构施工图内主体框架结构、内墙及外砖坯墙体、公共部位抹灰及其他专业预留预埋、水电、土方回填等建设工程发包给原告施工，开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2014年4月20日，合同价款暂定3939万元，土建工程一次性定价3239万元，实际工程中发生的建筑面积增加量，根据设计变更、洽谈、增减联系签证单、补充协议的总和，水电工程一次性定价700万元，原告垫付工程款至5层全部封顶后，支付已完成的5层工程量75%，以后每月可按完成工程量的75%支付工程款，工程二次结构完成支付至工程量造价的80%，工程竣工验收合格后支付工程量的90%，工程竣工结算核算审计、竣工资料备案验收后付至工程结算造价的95%，余5%工程款按有关质量保证金的规定方法支付，原告按被告要求支付工程保证金130万元，原告在施工方主体东面局部达到五层返还保证金30万元，西面局部达到正负零，返还剩余全额保证金100万元。协议签订后在工程施工过程中，原告又应被告要求增加了部分工程项目，以上工程原告按约履行合同义务，但被告未按合同约定给付原告工程价款，原告多次催要，但被告一直拖延支付，至今尚欠原告工程价款1500万元。原告认为，原告已经全面履行了合同义务，被告应支付全部款项，被告没有按照合同约定支付全部款项，没有全面履行自己的合同义务，属严重的违约行为，应承担违约逾期付款利息。虽原告本着和解的精神，多次找被告要求协商解决，但由于被告毫无诚意，双方无法就付款事项达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定，原告为保护自身的合法权益，特诉至贵院，请求贵院在依法查清事实的基础上，判如所请。 第三人蔡亨飞向本院提出诉讼请求：一、请求确认本诉中，原、被告争议的标的物工程款9533840.86元、利息及保证金60万元向第三人支付；二、本案诉讼费用由本诉被告承担。事实与理由：本诉原告河北深华建筑安装工程有限公司与本诉被告河北嘉熙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：2018冀1102民初1804号），贵院已受理。涉诉工程由申请人垫资并施工，申请人是该案涉诉工程的实际施工人，工程保证金也系申请人缴纳，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关司法解释的相关规定，特申请作为本案有独立请求权的第三人参加本案的诉讼，请求判令本诉被告河北嘉熙房地产开发有限公司给付申请人保证金60万元、工程款9533840.86元及利息，望予批准。 被告嘉熙房地产公司辩称，一、2012年10月8日原告就承包被告开发建设的派克财富广场工程施工与被告签订的协议书，因未进行招投标，属于无效合同。二、原告诉状所称其已全面按约履行合同义务不是事实。三、被告在支付工程款问题上没有任何违约情形。四、双方对于施工中增减工程项目及工程款也未进行共同确认，且至今未进行工程款结算，因此不能确定被告拖欠该部分工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，即原告提供的证据一、2012年10月8日签订的《协议书》一份。原告关于焦点二提交的证据一、协议书一份，证据三、工程造价鉴定意见书两份。第三人提交的证据一、被告已支付工程款明细表一份。被告提交的证据二、十一份借条。本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，即原告提供的证据二、建设工程分包施工协议书一份。因加盖有原告深华建筑公司公章及第三人蔡亨飞的签字，本院对其真实性予以确认。原告关于焦点二提交的证据二、建设工程分包协议书。因加盖有原告深华建筑公司公章及第三人蔡亨飞的签字，本院对其真实性予以确认。证据四、会议纪要一份。因有第三人及马建国的签字，本院对该证据的真实性予以确认。证据五、移交证明手续一份。因有第三人及经办人的签字、捺印，本院对该份证据的真实性予以确认。证据六、塔吊安装与周边楼安全承诺书、延时赔偿证明各一份。对于塔吊安装与周边楼安全承诺书，因加盖有被告嘉熙房地产公司的公章，本院对该份证据的真实性予以确认。对于延时赔偿证明，因无签字、盖章等相关的确认，本院对该份证据的真实性不予确认。证据七、塔吊闲置费45万元情况说明一份。因无签字、盖章等相关的确认，本院对该份证据的真实性不予确认。证据八、项目部管理人员误工赔偿说明一份。因无签字、盖章等相关的确认，本院对该份证据的真实性不予确认。证据九、送货单八张。因系正规票据，本院对该份证据的真实性予以确认。证据十、费用索赔报批表一份、工程进度款督促通知五份。对于费用索赔报批表，因系原告单方出具，本院对该证据的真实性不予确认。对于工程进度款督促通知五份，虽有第三人蔡亨飞的签字，但无被告盖章予以确认，另无其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予确认。对于证据十一、变更签证单17份。因加盖有公章及相关人员的签字，本院对该份证据的真实性予以确认。被告提交的转账明细表一份。经庭下核实，原告与第三人对转账1476.41万元予以认可，对被告转账明细表不认可。被告提交的转账明细表并不能证实被告向原告转账1531.41万元，故本院对该证据不予确认。原告在第二次庭审中提交的证据一、工程报价单预算书一套。因投标人法定代表人处系空白，且未有任何形式的确认，本院对该份证据的真实性不予确认。证据二、录音资料一份。因系第三人与王兴的对话录音，本院对该份证据的真实性予以确认。证据三、马建国出具的证明一份。因系马建国本人书写并签名，本院对该份证据的真实性予以确认。证据四、电子邮件截屏一份。因系邮件的截屏，经核对，与电子邮件一致，本院对该份证据的真实性予以确认。被告提交的证据一、行政处罚决定书一份。因加盖有衡水市住房和城乡建设局公章，虽系复印件，但与原件一致，本院对该份证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实如下：2012年10月8日，原告深华建筑公司与被告嘉熙房地产公司签订《协议书》约定：派克财富广场工程造价为3939万元（按设计要求一次性包死价格），工程承包范围包括1、建筑、结构施工图内主体框架结构、内墙及外砖坯墙体、公共部位抹灰及其他专业预留预埋（公寓，室内达到毛坯房交房标准）、水电（图纸要求）土方回填。2、不含基坑支护、基坑降水工程、基础工程桩、基坑支护桩、土方开挖、土方运输、基础桩桩头处理、精装修、门窗、外墙保温、外墙装修、钢桁架及钢桁架部分钢筋混凝土结构。3、含弱电预留预埋及其他水电图纸里所示全部内容，并配合二次装修。4、不含消防、通风、弱电、电梯。开工时间为2012年8月20日，竣工时间为2014年4月20日。在该合同第十条约定被告嘉熙房地产公司采购的钢材按《兰格钢铁网》工地采购价基础上每吨另外加90元，价格应扣除工程款为钢筋价+钢筋总数量×90元/t+3.48%的税金，即（11678146.17+2958.6688×90）×（1+3.48%）=12360092.40元。被告嘉熙房地产公司采购的商品混凝土除工程款为商砼总价+3.48%的税金，即7795464.379×（1+3.48%）=8066746.54元。被告嘉熙房地产公司已按材料预算总额的4%支付原告深华建筑公司的材料管理费778944.42元。该合同第十一条双方约定，施工单位垫工程款至五层全部封顶后，支付已完成五层工程量75%，以后每月按完成工程量的75%支付工程款；工程二次结构完成支付至工程量造价的80%；工程竣工验收合格后支付至工程量造价的90%，工程竣工结算核算审计、竣工资料备案验收后付至工程结算造价的95%，余5%工程款按有关质量保证金的规定方法支付。已完工作量的确认：原告深华建筑公司按合同约定的时间向被告嘉熙房地产公司代表每月25日提交已完工作量报告，并向被告嘉熙房地产公司提供上一月工资发放表，不提供发放表，被告嘉熙房地产公司有权拒付工程款。第十二条约定，施工单位按发包方要求，支付工程保证金共计130万元，发包方在施工方主体东面局部达到五层返还保证金共计30万元整，西面局部达到正负零，返还剩余全部保证金100万元整。2013年6月16日，原告深华建筑公司与第三人蔡亨飞签订《建筑工程分包施工协议书》约定原告深华建筑公司收取公司管理费1.2%和税金。经本院依法委托衡水永信造价事务所有限责任公司对涉案已完成工程进行鉴定，2018年11月19日，出具鉴定结论如下：衡水派克财富广场土建部分（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为17751189元；施工部位4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层以及1-4轴、A-F轴以伸缩缝为界筏板部分的钢筋材料费为2985916.64元；施工部分4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层的商品混凝土材料造价为2075543.25元；泵送混凝土费用为427253.38元；工程变更、洽商、签证为34268元；钢筋、商混保管费4%为611870.65元；不合格部分拆除重建的费用为907818元。所有用于本工程的商品混凝土方量（含损耗）为17090.1352立方。2019年11月29日，衡水永信造价事务所有限责任公司出具衡永鉴字（2019）280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书，鉴定结论如下：衡水派克财富广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元；土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元。 再查明，第三人蔡亨飞向本院递交参加诉讼申请书，并缴纳了诉讼费用。本院于2020年7月24日向原告深华建筑公司通知在收到缴费通知书次日起七日内向本院进行缴纳诉讼费用，现已期满，原告仍未缴纳，本院按原告撤回起诉处理。 以上事实有原、被告、第三人提供的有效证据及庭审笔录在卷为证。 本院认为：双方当事人应当依据诚实信用原则履行各自的权利和义务。 关于《协议书》是否无效的问题。被告辩称涉案工程属于公用事业项目的范围，必须进行招标，而涉案工程并未进行招标，应属无效。因《协议书》签订于2012年10月8日，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的项目必须招标。另根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目。本案中，案涉《协议书》系原告深华建筑公司与被告嘉熙房地产公司为开发建设派克财富广场所签订，属于必须进行招标的项目。而原告并未提供出相关的证据证明该案涉工程进行了招标程序，且根据《行政处罚决定书》可以认定，该案涉工程并未经过招投标程序，本院对被告辩称的《协议书》无效予以支持。但建设工程施工合同无效，应参照合同约定支付工程价款。 关于第三人是否为适格当事人。根据原告与第三人签订的《建筑工程分包施工协议书》约定，案涉工程由第三人蔡亨飞进行施工，原告对此收取管理费用，本案第三人为案涉工程的实际施工人,且第三人向本院缴纳诉讼费用系履行提起诉讼的程序加入到本案之中。故，本案第三人系适格的当事人。 关于工程价款的问题。根据衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永鉴字（2019）280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书鉴定结论显示：衡水派克广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元；土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元。被告在庭审中辩称《协议书》中约定的固定价3939万元包含有水电、钢材、商品混凝土，其中水电费用为700万元。若依据被告辩称固定价格3239万元包含钢筋及商品混凝土主材，则与衡永鉴字（2019）280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书鉴定结论显示的土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元，对比下浮37.6%，其不符合常理。若固定价3239万元（3939万元减去水电工程700万元）不包含钢筋及商品混凝土主材，则固定价格3239万元与衡永鉴字（2019）280-2号的鉴定结论衡水派克财富广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元基本相一致，符合常理。另，根据原告提供的录音资料、被告原项目负责人马建国出具的证明、电子邮件截屏等证据，并结合《协议书》第十条第一款的约定土建工程一次性定价为3239万元，另依据《协议书》第十条第四款、第五款、第六款、第七款的相关规定，根据合同的目的、使用的词句以及诚实信用原则，结合上述证据并结合合同关于条款的解释原则综合进行认定，合同中所约定的固定价3239万元为减去水电费用700万元后且不包含钢材费用与商品混凝土费用，故，本院对固定价不包含钢材费用与商品混凝土费用为3239万元予以确认。另依据衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永鉴字（2018）171-2号涉案工程已完成造价鉴定意见书鉴定结论显示：衡水派克财富广场土建部分的鉴定工程总造价为17751189元。因该案涉工程实行固定价且尚未建造完毕，双方当事人对已完工工程造价产生争议，确定工程价应由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应的系数，再用合同约定的固定价乘以该系数来进行。根据鉴定可知，已完成的土建部分造价为17751189元，全部的土建工程造价为31960017元，固定价为3239万元。根据此计算标准，完成的土建部分工程造价占全部土建工程总工程的系数55.54%。故已完成工程价款应为：32390000元×55.54%=17989406元。 关于尚欠工程款的问题。根据衡永鉴字（2018）171-2号涉案工程已完成造价鉴定意见书鉴定结论显示，钢筋材料费为2985916.64元，商品混凝土材料费2075543.25元，泵送混凝土费用427253.38元，工程变更、洽商、签证34268元，钢筋、商混保管4%为611870.65元，不合格部分拆除重建的费用为907818元。原告另主张延时赔付费用37571元，吊塔闲置费用450000元，工人窝工费975000元。根据《协议书》第十条第七款的约定商品砼泵送费由发包人在结算时向承包方支付，并依据《协议书》第十一条的约定施工单位垫工程款至五层全部封顶可以得出该部分工程款系由实际施工人进行垫付。另依据《建筑工程分包施工协议书》第三条第三款的约定，原告深华建筑公司仅收取管理费用，即商品砼泵送费，工程变更、洽商、签证34268元均由被告嘉熙房地产公司向实际施工人蔡亨飞支付。对于钢筋、商混保管4%为611870.65元，根据《协议书》第十条第六款的规定，被告嘉熙房地产公司已经支付给原告深华建筑公司778944.42元。根据本院及被告嘉熙房地产公司、第三人蔡亨飞，第三方鉴定机构衡水永信造价事务所有限公司共同对当事人提供图纸的齐全进行核对、接收变更、洽商单，根据图纸进行现场勘验，女儿墙砼、钢筋为第三人蔡亨飞施工。并结合庭审中的陈述及鉴定意见可以得知，施工部位4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层以及1-4轴、A-F轴以伸缩缝为界筏板部分的钢筋材料费为2985916.64元，施工部位4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层的商品混凝土材料造价为2075543.25元，上述部分的材料费用应当由被告嘉熙房地产公司向实际施工人蔡亨飞支付。对于根据衡永鉴字（2018）171-2号工程造价鉴定意见书鉴定结论及被告与原告、第三人在庭审中的认可，被告已付1476.41万元。原告另行主张的延时赔付费用37571元，吊塔闲置费用450000元，工人窝工费975000元，并未提供出有效的证据予以支持，本院对此不予支持。故，尚欠工程款应为已完成工程价17989406元+钢筋材料费2985916.64元+商品混凝土材料费2075543.25元+泵送混凝土费用427253.38元+工程变更、洽商、签证费用34268元+钢筋、商混保管4%费用611870.65元-已支付材料管理费778944.42元-不合格部分拆除重建的费用907818元-已支付工程款1476.41万元=7673396元。 关于工程保证金的问题。根据《协议书》第十二条的规定：施工单位按发包方要求，支付工程保证金共计人民币130万元。在实际履行的过程中，系实际施工人向被告交付的130万元保证金，现原告诉请返还保证金60万元，被告在庭审中亦认可保证金60万元，本院对此予以支持。 关于利息损失的问题。根据《移交证明手续》显示，实际施工人蔡亨飞于2015年4月27日将工程进行移交，即2015年4月27日停止施工，被告拖欠工程款至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应当支付原告利息损失，即：以尚欠工程款7673396元为基数，自2015年4月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止。 关于本案鉴定费用的负担问题。鉴定费用是诉讼过程中发生的依法应当由当事人负担的诉讼费用，本案中被告预交380000元。根据本案的实际情况和鉴定结果，由被告嘉熙房地产公司负担310237元，第三人蔡亨飞负担69763元。因被告预交鉴定费用多于其应当承担的部分，在本案判决履行之时第三人蔡亨飞将其应当承担的69763元直接支付给被告。 原告深华建筑公司在指定的限期内未缴纳诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百九十九条的规定：适用简易程序审理的案件转为普通程序的，原告自接到人民法院缴纳诉讼费用通知之日起七日内补交案件受理费。原告无正当理由未按期足额补交的，按撤诉处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告河北嘉熙房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付第三人蔡亨飞工程款7673396元、保证金60万元、利息（以尚欠工程款7673396元为基数，自2015年4月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止； 二、驳回第三人蔡亨飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69852元，由第三人蔡亨飞负担10895元，被告河北嘉熙房地产开发有限公司负担58957元。保全费5000元，被告河北嘉熙房地产开发有限公司负担。鉴定费用380000元，由第三人蔡亨飞负担69763元，被告河北嘉熙房地产开发有限公司负担310237元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或衡水市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长  朱志猛 人民陪审员  闫学诗 人民陪审员  刘书便 二〇二〇年八月十六日 书 记 员  石博远