海南省第二中级人民法院   行政判决书   （2020）琼97行终149号   上诉人（原审原告）陈某，男，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。   委托诉讼代理人曾海情，北京市京师律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）乐东黎族自治县综合行政执法局，住所地海南省乐东黎族自治县抱由镇314省道。   法定代表人孙建华，该局局长。   委托诉讼代理人黎俊，乐东黎族自治县司法局副局长。   委托诉讼代理人邢朝辉，乐东黎族自治县综合行政执法局法制室主任。   上诉人陈某因与被上诉人乐东黎族自治县综合行政执法局（以下简称乐东县执法局）行政强制纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2019）琼9027行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈某委托诉讼代理人徐晓倩、曾海情，被上诉人乐东县执法局委托诉讼代理人黎俊、邢朝辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被诉行政行为：被上诉人乐东县执法局于2019年7月4日作出乐综执强决字〔2019〕第25号《强制执行决定书》（以下简称25号《强制决定书》）。2019年7月12日，被上诉人乐东县执法局对上诉人房屋及附属设施实施强制拆除行为。   一审法院查明，2017年8月24日，被上诉人乐东县执法局在检查中发现乐东黎族自治县（以下简称乐东县）九所镇中灶村老海口处，上诉人陈某未经批准，擅自建设的一栋二层楼房（编号：5号），该楼房建设于2014年，占地面积约195平方米、总建筑面积约400平方米，建筑现状为二层封顶，已砌筑墙体，已装修完毕、框架结构。该建设地块位于乐东县《龙栖湾国际旅游度假区总体规划》内，属《乐东黎族自治县总体规划（空间类2015-2030）》中为海岸带生态敏感I类和II类近海域红线区内的国有用地。在作出《行政处罚决定》前，被上诉人对违法事实进行了调查，制作了现场检查记录、现场示意图，发出了接受调查公告、责令停止违法行为通知书、行政处罚告知书，听取了上诉人申辩意见，组织了听证，向一审法院提交了乐东县《龙栖湾国际旅游度假区总体规划》（图）、违法建筑审核认定意见等证据。被上诉人于2018年1月22日作出乐建罚字〔2018〕9号《行政处罚决定书》（以下简称9号《处罚决定》），限上诉人自收到该决定书之日起7日内自行拆除以上违法建筑，并告知上诉人复议及提起诉讼的期限，分别于2018年11月27日、2019年3月5日、2019年6月28日作出《限期拆除违法建筑催告书》，责令上诉人自催告书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，又于2019年7月4日作出《强制执行决定书》、《强制拆除违法建筑公告》，决定于7月12日对建筑物强制拆除，告知上诉人60天为复议期限及6个月为诉讼期限，于7月12日在乐东县人民政府组织下，联合其他部门，强制将违法建筑物予以拆除。被上诉人作出的相关法律文书已依法送达上诉人。上诉人以行政行为认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，侵犯其合法权益为由，请求确认强制拆除上诉人房屋行为违法。   一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否具有对违法建设的管理职权；二、被上诉人的强制拆除行为是否合法。   一、关于被上诉人是否具有违法建设的管理职权问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被上诉人乐东县执法局原是乐东县住房和城乡建设局管辖下的二级局，名称为乐东县城乡建设综合行政执法局，2018年3月8日机构改革后，对行政职责重新进行整合划分，设置乐东县综合行政执法局，加挂乐东县城市管理执法局。乐东县机构编制委员会文件（乐编〔2018〕6号通知）第一条第五项规定，集中行使住房城乡建设、规划部门对城乡违法建设以及开发建设活动违法侵占、破坏风景名胜、历史文化空间资源的行政处罚权。依上述规定，在机构改革前，被上诉人作为住房和城乡建设局下属单位，具有辖区范围内的城乡规划行政管理职权，在机构改革后，行政职责进行了调整，也赋予被上诉人相应管理职责，综上，被上诉人对违法建设具有行政管理职权。   二、关于被上诉人的强制拆除行为是否合法问题。首先，事实认定及法律适用问题，被上诉人作出的9号《处罚决定》是否合法。首先，被上诉人作出的认定事实清楚。2010年上诉人未经土地、建设规划等管理部门的批准，擅自在××县老海口处，位于《龙栖湾国际旅游度假区总体规划》、《乐东黎族自治县总体规划（空间类2015-2030）》中为海岸带生态敏感I类和II类近海域红线区内的国有用地范围内自建一处房屋及附属设施，被上诉人依上述上诉人违法建设的事实作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿。被上诉人在查明事实的基础上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第四十条第一款、第六十四条、第六十八条，《海南省城乡规划条例》第七十六条之规定，对违法行为进行处罚，适用法律正确。上诉人诉称其建房时间在2005年至2010年之间，属农业设施为合法建筑，但未提交建房时间及相关证据予以证明。《海南省城乡规划条例》第三十九条及《海南省生态保护红线管理办法》第十九、二十条规定，在规划区及红线区内建设项目施行准入制度，必须依法申报，批准后方可建设，且上诉人违法建筑属于违法行为持续状态，其主张为合法建筑的理由不充分，一审法院不予采纳。其次，在行政程序中，被上诉人制作了现场检查记录、现场示意图，发出了接受调查公告、责令停止违法行为通知书、行政处罚告知书，听取了上诉人申辩意见，组织了听证，被上诉人向一审法院提交了乐东县《龙栖湾国际旅游度假区总体规划》（图）、违法建筑审核认定意见等证据。被上诉人作出处罚前依法对事实进行了调查，告知上诉人拟处罚的事实与法律依据，处罚的内容及其有权进行陈述、申辩和要求举行听证，作出处罚决定中，告知了复议及诉讼等权利，程序合法。再次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”根据上述规定，被上诉人有权对尚未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行行政处罚。故被上诉人作出的9号《处罚决定》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。关于被上诉人的强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”上述法律规定了行政机关申请执行行政决定的期限，就应在复议或者行政诉讼法定期限届满后，由具有执行权的人民法院或行政机关强制执行。本案中，被上诉人于2019年7月4日作出的《强制执行决定书》告知上诉人可在6个月内向人民法院提起行政诉讼的救济权利，也就是《强制执行决定书》在2020年1月4日前还处在有效提起诉讼期间，被上诉人在2019年7月12日进行强制拆除上诉人房屋及附属设施，违反了上述法律规定，属程序违法。鉴于房屋及附属设施已强制拆除，该行为已不具有可撤销内容，故确认强制拆除行为程序违法。综上所述，被上诉人作出的9号《处罚决定》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。被上诉人的强拆行为程序违法，该行为已不具有可撤销内容，故确认强制拆除行为程序违法。故，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认被上诉人乐东黎族自治县综合行政执法局强制拆除上诉人陈某房屋及附属设施的行政行为程序违法；二、驳回上诉人陈某的其他诉讼请求。案件受理费50元由上诉人陈某负担。   上诉人陈某上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2019）琼9027行初49号行政判决；2.撤销被上诉人作出的25号《强制决定书》，并从实体上认定被上诉人的强拆行为违法。理由如下：一、被上诉人并无作出被诉行政行为的法定职权，有权作出机关是乡镇人民政府，一审判决认定事实错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据该规定，在乡、村庄规划区内，应当由乡、镇人民政府对违法建设行为进行行政处罚和强制措施。而本案中房屋所占土地一直是中灶村的集体土地，至今没有任何法定征收机关经过法定的审批、征收程序将涉案土地转变成国有土地。被上诉人一审提供的证据中对林铁和的询问笔录和中灶村的情况说明足以证实案涉土地性质是中灶村集体所有，并非国有土地，故依法应当由乡、镇人民政府依职权管理。被上诉人作出被诉行政行为系超越法定职权，一审判决却认定被诉行政处罚决定认定事实清楚、程序合法的结果严重违法。二、一审判决认定事实有误，适用法律错误，作出错误判决，依法应当撤销。1.涉案土地是集体土地，并非国有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十五条之规定，本案中，上诉人房屋所涉土地自始至终没有经过相关部门的征收报批程序，没有合法的土地批复，涉案土地不能视作国有土地，一审判决认定涉案土地系国有性质，与事实严重不符。2.一审判决认定被上诉人提交的规划图合法，系对证据的错误认定。该份规划图没有盖章，不能证明其合法性来源，也不能证明上诉人的房屋违反规划，该份规划是否经过有权机关批准，是哪一年的规划不得而知，在没有取得用地手续履行征收程序之前，该块土地与度假区没有任何关系。一审判决认定上诉人应当办理建设用地规划等手续系适用法律错误。上诉人提交的合作社营业执照以及部分照片可以证明，涉案房屋用于水产养殖。《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第二条规定：“依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，其中包括水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地，设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等设施用地。”涉案房屋用于水产养殖属于农业设施用地，依法不用办理农用地转用审批手续。涉案房屋属于集体土地上的养殖业用地，属于农业设施用地，不受《中华人民共和国城乡规划法》的规制。综上，上诉人陈某请求二审法院支持其上诉请求。   被上诉人乐东县执法局答辩称：一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人建设房屋的土地处于乐东县龙栖湾旅游度假区总体规划范围内，具体位于《龙栖湾旅游度假区控制性详细规划（修编）》中所占用地防护绿地（G2），在《乐东黎族自治县总体规划（空间类2015-2030）》中所占用地为海岸带生态敏感I类红线区和II类近岸海域红线区范围内的国有用地。上诉人建房所涉的土地是国有土地，在海岸线200米范围内。一审判决认定强拆行为违法的结果没有法律依据，被上诉人依据生效的行政处罚决定和强制执行决定实施的强拆行为合法。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   经审理，二审法院确认一审法院查明的事实。另查明，被上诉人乐东县执法局作出9号《处罚决定》在送达给上诉人陈某后，上诉人陈某对9号《处罚决定》既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，该处罚决定已发生法律效力。9号《处罚决定》的主要内容：被处罚人陈某在未经相关部门批准，未办理相关规划报建手续的情况下，于2010年后在××镇房（编号：5号），该楼房所占用地在《乐东黎族自治县总体规划（空间类2015-2030）》中为海岸带生态敏感I类和II类近海域红线区范围内的国有用地。根据2009年1月30日，海南省人民政府批准实施的《龙栖湾旅游度假区控制性详细规划（修编）》中的防护绿地，且未办理用地审批手续和规划报建手续，属无法采取该证措施消除影响的违法建筑。被上诉人认为，被处罚人的上述建设行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款、第四十条第一款，《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，决定如下：限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除以上违法建筑。   本院认为，本案二审的主要争议焦点是：被上诉人作出的25号《强制决定书》是否合法。本案根据查明的事实，上诉人建设的房屋已由被上诉人作出的9号《处罚决定》认定为违法建筑，上诉人对9号《处罚决定》既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，9号《处罚决定》已发生法律效力。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，被上诉人乐东县执法局对上诉人陈某建设的涉案房屋作出行政处罚决定后，上诉人并未按照9号《处罚决定》在七日内自行拆除违法建筑。被上诉人在作出25号《强制决定书》之前，于2018年11月27日和2019年3月5日依法向上诉人履行了一次催告和再次催告的法定义务，充分保障了上诉人依法享有的陈述和申辩权利。上诉人在两次催告后仍逾期不履行9号《处罚决定》中其自行拆除违法建筑的义务，且无当理由，根据上述法律规定，被上诉人乐东县执法局依法有权作出25号《强制决定书》。被上诉人作出的25号《强制决定书》具有事实基础和法律依据，程序符合法律规定，合法有效。上诉人诉称25号《强制决定书》不合法的理由以及诉请撤销该决定书的主张没有事实基础和法律根据，本院不予支持。被上诉人辩称25号《强制决定书》合法有效的理由成立，本院予以采信。一审法院对上诉人陈某的此项诉请予以判决驳回的处理结果合法有据，本院予以维持。   此外，一审法院以被上诉人实施的强制拆除行为违反法定程序为由，判决确认强制拆除行为违法。由于上诉人建设的房屋系违法建筑，违法建筑依法应当予以拆除，上诉人上诉请求从实体上确认强拆行为违法的理由缺乏事实基础，本院不予支持，一审判决确认被上诉人实施的强制拆除行为违法的处理结果恰当，本院予以维持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，本院应予以维持。上诉人陈某的上诉请求不成立，本院应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人陈某负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴万贤   审判员 孔凡勇   审判员 梁栋杰      二〇二〇年八月二十四日   法官助理 高笑颖   书记员 买歌豪   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。