广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终9334号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。统一社会信用代码914400001903320487。 法定代表人：苏家平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李康，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严奇卉，广西广合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中铁隧道局集团建设有限公司(原中铁隧道集团四处有限公司），住所地南宁市高新区科园大道29号。统一社会信用代码91450100729745883P。 法定代表人：左强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晓平，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王栋，该公司员工。 上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础工程公司）、上诉人中铁隧道局集团建设有限公司（以下简称中铁隧道集团公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初6997号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人就案件争议事项进行调查、询问、辩论和调解。上诉人广东基础工程公司的委托诉讼代理人李康、严奇卉，上诉人中铁隧道集团公司委托诉讼代理人陈晓平、王栋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 广东基础工程公司上诉请求：维持一审判决第三项；撤销一审判决第一项、第二项，改判为中铁隧道集团公司向广东基础工程公司支付所欠工程款人民币7150993.59元并支付违约金（违约金计算：以尚欠工程款7150993.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，从2016年12月29日计至被上诉人付清工程款及违约金之日止）；本案一审（含反诉）、二审诉讼费用由中铁隧道集团公司承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误，广东基础工程公司所完成的工程总价为15684899.96元。广东基础工程公司提交的《验工计价工程数量计算单（工程量结算）》可见，双方于2016年IO月28日确认了广东基础工程公司实际施工工程量对应的工程总价款14584899.96元（未含双方签订的补充协议窝工补偿款110万元），该计算单上有中铁隧道集团公司的工作人员雷泽军的签字，且该计算单并未将中铁隧道集团公司主张其委托第三方施工的工程量计算在内。同时，中铁隧道集团公司提交的《末次结算验工计价表》可见，中铁隧道集团公司是认可广东基础工程公司承包范围工程的总造价为14584899.96元。但一审法院却认为双方最后一期工程款核算是在2014年1月25日，根据该期验工结算确认广东基础工程公司完成的工程价款为12945043.92元，确认该次结算为双方最终对工程量的结算。对此，基础工程公司认为，案涉工程确实是在2014年1月18日完工，但因为中铁隧道集团公司提供的最后一期核算内容不完善，没有统计完全部工程量，并非最终的结算。双方于2016年10月28日进行了最终工程量确认，证据已经显示双方确认基础工程公司实际施工工程造价为14584899.96元（未含窝工补偿款110万元），且中铁隧道集团公司当庭已经多次认可此事实。双方签订的《地下墙工程分包合同补充协议》中确认额外补偿为110万元，该款将在后期验工计价材料中分期予以体现，但在2013年11月及之后的验工计价审批表中并未分期体现该补偿款，故中铁隧道集团公司仍应在工程款14584899.96元外增加110万元。第二、广东基础工程公司要求中铁隧道集团公司按银行同期贷款利率6%支付违约金符合法律规定，一审法院认定事实错误。根据双方签订的《工程施工分包合同》第15.1条可知，双方当事人负有每月派代表到现场共同对当月实际完成的合同内合格工程数量进行验收计量、办理月份验工计价的义务。且工程量按照中铁隧道集团公司技术交底要求完成并经其技术负责人签认的设计图纸范围内的合格工程量进行计算。从2013年5月25日进场开工至2014年1月18日完工，双方均按照合同约定对每月工程量进行验收计量，且于2016年10月28日对工程量进行汇总，并确认基础工程公司的工程总量为14584899.96元（不含窝工补偿110万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，从提交的证据和庭审情况来看，双方对工程量为14584899.96元均是无异议的。合同21.2条约定，双方结算资料签字确认后60天内甲方向乙方支付劳务报酬尾款，即在2016年12月29日前中铁隧道集团公司应向广东基础工程公司支付所有的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，中铁隧道集团公司应自逾期支付工程款之日（即2016年12月29日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率(6%)向广东基础工程公司支付违约金。 中铁隧道集团公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，中铁隧道集团公司无须向广东基础工程公司支付工程款4356415.3元；支持中铁隧道集团公司的反诉请求；本案一审（含反诉）、二审诉讼费用由广东基础工程公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和法律适用方面存在错误。第一，中铁隧道集团公司在一审提交的证据中，已充分举证证明工程款已支付了10223590.62元，且均有广东基础工程公司的签认或有银行转账记录为证，一审法院错误认定已支付工程款总价7730000元。第二，因广东基础工程公司资源和设备投入不足，导致施工不能按计划推进，依据双方的合同约定，应扣除4346142.91元，该项扣除费用由8项内容组成，均是已经实际发生的费用且并非广东基础工程公司施工，故不应重复计算到广东基础工程公司的工程总价款中。第三，关于违约金反诉请求，中铁隧道集团公司提供的《混凝土抗压强度试验报告》系第三方中立机构广西永正工程质量检测有限公司作出的，证明最后一组连续墙成型日期为2014年3月7日。因广东基础工程公司未按合同约定工期完工，造成中铁隧道集团公司工期滞后，应当承担违约责任。一审法院在对该组证据真实性认可的基础上，以该检测报告系单方委托行为无其他证据佐证为由，驳回中铁隧道集团公司反诉请求，没有事实和法律依据。 就上诉人广东基础工程公司的上诉，中铁隧道集团公司答辩称，首先，广东基础工程公司提出的所欠工程款计算方式不正确，且工程量计算不等于工程结算，两者从名称上就有区别。工程量计算单是对工程量的统计，不是对工程量的计价，计算单对工程款的数额也没有作最终的确定，广东基础工程公司的计算方法在程序上就是有问题的。工程结算需要经过包括对工程量确认、计价、工程扣款、监理、相关人员签字以及业主确认等程序，不能简单地把工程量计算单乘以单价作为工程总造价。因工程款结算程序复杂，所以双方在签订合同时就对工程款结算做了明确约定，这在合同第15.1条、15.3条、16.3.1条中都有体现，且还需要双方最终确认，广东基础工程公司的计算方式没有合同依据。其次，案涉工程没有最终结算，广东基础工程公司在一审开庭期间对此也承认了，一审庭审笔录第十页“双方没有达成最终意见，双方没有最终结算”。既然双方没有最终结算，就不应存在利息及违约金赔付的问题。最后，分包合同工程总造价是14584899.96元，广东基础工程公司主张全部完成工程量没有事实及合同依据，也没有经过验工计价。双方于2014年1月最后一次结算是12945043.92元，广东基础工程公司对此也认可。用12945043.92元减去第三方完成的工程量，中铁隧道集团公司实际应付工程款为10238757.05元，已付款10223590.62元，故还欠15166.43元。中铁隧道集团公司在一审中提供了包括合同、付款票据等，证明第三方所做的工程量，且案涉工程的工程量每月都进行结算，账务都记得很清楚，广东基础工程公司主张14584899.96元工程量均是由其完成，却未能提供证据予以证明。 就上诉人中铁隧道集团公司的上诉，广东基础工程公司答辩称，案涉工程确实没有进行最终工程造价结算，但双方来往函件中已确认了末次结算工程总造价为14584899.96元（尚未包括应补偿的窝工损失110万元）。合同14.1条约定工程造价为2525.9万元，广东基础工程公司完成的工作量为14584899.96元，这并不包括中铁隧道集团公司委托他人施工的工程量在内。虽然双方没有对工程款进行最终结算，但2013年6月-2014年1月双方对由广东基础工程公司施工的工程量进行了第七至第十三期的统计，2016年10月28日进行了第十四期的统计，双方对工程量进行了最终确认。双方经核对，签订了《验工计价工程结算单》按照工程量×工程单价得出末次结算总造价为14584899.96元，中铁隧道集团公司提交的证据和一审判决都体现了这一点，只不过中铁隧道集团公司认为其中部分工程量并非广东基础工程公司施工。就工程结算总造价分歧的问题，虽然中铁隧道集团公司认可了末次结算工程的总造价为14584899.96元，但其主张4346142.91元部分工作内容系由其委托他人完成，应在前述工程总造价中予以扣除，这显然是没有依据的。因为广东基础工程公司提交的有关施工工程量的分项以及2016年10月28日确认的《验工计价工程数量计算单》中，在计算单左上角，载明了队伍是广东基础工程公司，说明这些工程量均是由广东基础工程公司施工完成，而2016年10月28日的计算单对应的工程款为14584899.96元。对中铁隧道集团公司一审提交的七份合同及转款凭证等证据，首先，七份合同中的合同二为2015年10月15日与我公司签订的补充协议，合同五为2013年4月25日与我公司签订的工程施工分包合同，这两份合同恰好能够证明涉案工程均是我公司施工，而无法证明其委托他人施工的事实。其次，对另外五份合同，中铁隧道集团公司如果认为我方人手不足，可以发函要求增加人手补充力量，只有广东基础工程公司表示无法进行工作，其才可以派人进场，而中铁隧道集团公司事前没有经过广东基础工程公司同意，事后也没有经过追认，所以这部分工程量，不应该包含在双方最终确认的工程量。在补充协议签订后，双方在2013年11月计算表中只体现了劳务费等，并没有体现此前双方约定的110万窝工补偿费的内容，中铁隧道集团公司主张110万元窝工补偿费已经分摊，应该负举证责任。一审法院认定广东基础工程公司完成的工程造价仅为1294万余元没有依据，双方应该以时间更后的2016年10月28日结算为准。 广东基础工程公司向一审法院起诉请求：判令中铁隧道集团公司向广东基础工程公司支付工程款7150993.59元及违约金574612.13元（违约金计算方式：以7150993.59元为基数，自2016年12月29日起，按中国人民银行同期贷款利率6%，计算至付清工程款及违约金之日止，暂时计算至起诉之日为574612.13元）；本案诉讼费用由中铁隧道集团公司承担。 中铁隧道集团公司向一审法院提出反诉请求：判令广东基础工程公司向中铁隧道集团公司支付违约金1940000元。 一审法院认定事实，2013年4月25日，广东基础工程公司作为劳务分包人（乙方）、中铁隧道集团公司作为工程承包人（甲方），共同签订《工程施工分包合同》（地下连续墙工程），合同约定：由广东基础工程公司承包南宁朝阳广场站项目部地下连续墙工程，分包范围为南宁轨道交通1号线一期工程朝阳广场站车站主体结构地下连续墙工程及甲方后期预计指定的其他分包范围；地下连续墙工程计划开始工作日期为2013年4月15日，结束工作日期为2013年11月30日，工期230天，计划开工日期最终以实际开工日期为准，但总工期天数不变；由于工程分包人的原因造成工期延误，完工节点工期以2013年11月30日为准，每延误一天工程分包人（乙方）按20000元/天向承包人（甲方）支付违约金，此项违约金的最高限额为合同价的10%，承包人有权直接从工程项目中直接扣除上述违约金；由于工程承包人（甲方）原因，即不能给乙方提供工作面的前提下造成乙方设备闲置的情况下，按双方约定的标准向乙方进行补偿；合同第8.2条第六款约定：“若发现乙方技术力量、组织和管理能力不胜任，无法保证工程质量和工程进度时，甲方有权要求乙方增派相应生产人员或由甲方代为办理，由此发生的费用由乙方承担。乙方不能按甲方施工计划组织施工或完不成任务时，甲方有权单方面将乙方承包的工程范围进行调整。若乙方滞后甲方下达月施工计划超过20%时（或甲方约定的施工计划），甲方有权单方面解除合同并保留追偿权”；第15.1条：“每月25日前，乙方向甲方提交已完工程的‘验工计价审批表’，双方派代表到现场共同对乙方当月实际完成的合同内合格工程数量进行验收计量（乙方应为验收计量提供便利条件），办理月份验工计价；工程量按照甲方技术交底要求完成的并经甲方技术负责人签认的设计图纸范围内的合格工程量进行计算。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量”；第15.3条：“工程完工经甲方验收合格后对乙方完成的工程数量、价款做最终清算、办理末次验工计价，如工程完工以后6个月内乙方不提出结算书面资料，视乙方不再有新的工程量结算，以甲乙双方办理的前一期计价为最终结算”；第16.3.1条：“全部工作完成，经甲方认可后30天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算”；第16.3.2条：“甲方收到乙方递交的结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料后45天内编制‘验工计价结算单’，扣除乙方罚款、违约金、超用甲方材料款、材料考核款等应扣数额后进行最终结算，按85%的结算验工计价应支付金额支付报酬尾款，待车站主体土方开挖工程结束之后支付至95%的结算验工计价应支付金额；剩余5%用于工程质量保修，质保期详见工程质量保修书，如果发生超付，甲方有权要求乙方返还超付款”；21.1条：“质监站初验合格后甲方在乙方竣工验收报告上签署认可意见日期即为竣工日期。有签署整改意见的，乙方应立即组织整改，并承担整改费用，整改完经验收合格日为竣工日期”；21.2条：“双方结算资料签字确认后60天内向乙方支付劳务报酬尾款”；第24.1第一款：“乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付20000元的违约金”。合同所附《工程质量保修书》约定“本工程作为基坑围护工程，工程质量保修期为车站主体结构封顶后1年内”。 2013年10月15日，广东基础工程公司（协议乙方）与中铁隧道集团公司（协议甲方）双方签订《地下连续墙工程分包合同补充协议》，约定“基于2013年8月25日因各种条件和环境因素影响，甲方支付乙方110万元作为补偿费用”；“截止2013年8月25日前，甲方对乙方累计验工计价金额为3876469.90元，累计扣款金额为324223.20元，累计应支付金额为2909613.11元，额外补偿金额为110万元，补偿将在后期的验工计价资料中分期予以体现”。 双方分别于2013年6月、2013年8月、2013年10月、2013年11月、2013年12月、2014年1月分别以书面形式对工程劳务费进行阶段性的结算审批，确认2013年6月（第1期）的计价金额508620.25元、支付金额308918.03元、开累计价金额508620.25元、开累支付金额308918.03元；2013年8月（第2期）的计价金额3367849.65元、支付金额2600695.08元、开累计价金额3876469.90元、开累支付金额2909613.11元；2013年9月、10月的计价金额2975300.34元、预留款金额446295.05元、扣款金额178843.14元、各项考核奖罚金额-12979.04元、应支付金额2337183.11元、开累验工计价总金额6851770.24元，开累应支付金额5246796.21元；2013年11月（第4期）计价金额1948571.84元、支付金额1564909.06元、开累计价金额8800342.08元、开累支付金额6811705.28元；2013年12月（第5期）计价金额2245148.18元、支付金额1831612.13元、开累计价金额11045490.26元、开累支付金额8643317.41元；2014年1月（第6期）（2014年1月25日）计价金额1899553.66元、支付金额1501341.29元、开累计价金额12945043.92元、开累预留金1941756.59元、各类扣款金额771786.48元、各项考核奖罚金额-86842.14元、开累应支付金额10144658.71元。 2016年10月28日，双方签订《验工计价工程数量计算单》，确认混凝土（正常段）5341.820m³、锚索段混凝土853.140m³、混凝土（异型段）2478.110m³、混凝土（直线段）23914.670m³、型钢1083.190t、钢筋4735.249t、玻璃纤维筋11.220t。 2014年4月4日，中铁隧道集团有限公司南宁市轨道交通1号线土建施工11标项目经理部委托广西永正工程质量检测有限公司对南宁市轨道交通一号线一期工程土建施工TJSG-11标朝阳广场站A39连续墙进行了混凝土抗压强度试验，广西永正工程质量检测有限公司作出了《混凝土抗压强度试验报告》（编号：YZCa2014-04909），载明该连续墙成型日期为2014年3月7日，抗压强度代表值47.7MPa。 双方未就涉案工程进行单项的验收，但南宁轨道交通1号线于2016年12月28日已全线开通试运营，即本案所涉工程已交付使用。中铁隧道集团公司向广东基础工程公司共计支付了工程款7730000元。 另查明，广东基础工程公司成立于1980年12月29日，资质类别及等级为：市政公用工程施工总承包特级；可承接市政公用各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务。建筑工程施工总承包壹级；桥梁工程专业承包壹级；公路路基工程专业承包壹级；水利水电工程施工总承包贰级、港口与航道工程施工总承包贰级、公路工程施工总承包贰级、地基基础工程专业承包壹级。 一审法院认为：对于双方签订的《工程施工分包合同》是否合法有效的问题。该合同由双方当事人盖章确认，为双方当事人的真实意思表示，没有违反相关的法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同应为合法有效。 对于广东基础工程公司主张的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，上述《工程施工分包合同》合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。合同签订后，广东基础工程公司进行了施工，涉案工程现已交付使用。施工完毕后，双方未组织进行工程的验收和工程款的结算，但是中铁隧道集团公司认可其已经实际接收并使用了该工程。双方于最后一次，即2014年1月的工程结算审批中确认开累验工计价金额12945043.92元、开累预留金1941756.59元、各类扣款金额771786.48元、各项考核奖罚金额-86842.14元、开累应支付金额10144658.71元，双方均认可涉案工程的计价金额为12945043.92元。广东基础工程公司主张涉案工程的总工程款应为14584899.96元，加上双方在《地下连续墙工程分包合同补充协议》中确认的额外补偿110万元，中铁隧道集团公司应支付广东基础工程公司工程款15684899.96元，但根据双方在《地下连续墙工程分包合同补充协议》的约定，中铁隧道集团公司额外补偿的110万元将在后期的验工计价材料中予以体现，双方在签订该补充协议后仍进行了分期结算，即该110万元应已计算入双方2013年11月及之后的验工计价审批表中，广东基础工程公司主张在双方已经验工计价的工程款外增加110万元，一审法院不予支持。中铁隧道集团公司则主张工程的正常验工工程款为14584899.96元，但广东基础工程公司所完成的工程总价为12945043.92元，且应扣除各类罚款、中铁隧道集团公司代理完成的部分及委托案外人完成的部分。但对于中铁隧道集团公司主张的其代理完成的部分及委托案外人完成的部分的工程款，未提交证据证实双方认可对该部分款项的扣除，因此对中铁隧道集团公司该主张一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，双方最后一期进行工程款的核算是在2014年1月25日，根据该期验工结算确认的工程款，广东基础工程公司完成的工程价款为12945043.92元、各类扣款金额771786.48元、各项考核奖罚金额-86842.14元，扣除各类扣款金额及考核奖罚金额，广东基础工程公司主张的工程款高于该次结算的工程款，但其主张完成工程是在2014年1月18日，该次结算在广东基础工程公司主张的工程完成时间之后，其也未提交证据证实该次结算之后增加或变更了工程量，也无证据证实其在此之后提交了新的验工计价申请，中铁隧道集团公司也未提交证据证实存在其他需要罚款或扣款情形，因此一审法院确认该次结算为双方最终对工程量的结算，由于地铁一号线通车已经超过一年，即双方约定的质保期已超过，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，广东基础工程公司主张质量保证金和工程款一并支付，一审法院予以支持，即中铁隧道集团公司应向广东基础工程公司支付工程款12086415.30元（12945043.92元-771786.48元-86842.14元），扣除中铁隧道集团公司向广东基础工程公司支付的工程款7730000元，中铁隧道集团公司仍应向广东基础工程公司支付工程款4356415.30元。 对于广东基础工程公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方签订的《工程施工分包合同》约定了广东基础工程公司应在工程完成后向中铁隧道集团公司递交完整的结算资料，双方进行结算，中铁隧道集团公司应在结算资料签字确认后60天内向广东基础工程公司支付劳务报酬尾款。广东基础工程公司主张其向中铁隧道集团公司递交了相应的结算资料，但未提交相应证据证实，中铁隧道集团公司亦不予认可，一审法院对广东基础工程公司该主张不予采信。因此双方未进行最终结算，未确定工程款支付期限，广东基础工程公司主张违约金缺乏依据，一审法院不予支持。 对于中铁隧道集团公司反诉主张的违约金。中铁隧道集团公司主张广东基础工程公司于2013年4月15日开始施工，于2014年3月7日完工，已经超过了双方约定的工期，广东基础工程公司应支付相应的违约金。双方在合同中约定的计划开工日期为2013年4月15日，并约定最终的开工日期以实际开工日期为准。中铁隧道集团公司未向广东基础工程公司出具书面的开工令或开工通知，且双方第一次进行计价审批的时间是在2013年6月，中铁隧道集团公司未能提交证据证实广东基础工程公司于2013年4月15日已进场施工。对于完工日期，由于双方未进行竣工验收及结算，中铁隧道集团公司主张依据广西永正工程质量检测有限公司作出的《混凝土抗压强度试验报告》（编号：YZCa2014-04909），载明的A39连续墙的成型日期为2014年3月7日，但该试验报告为中铁隧道集团公司单方委托进行，广东基础工程公司主张该成型时间为中铁隧道集团公司单方提供给检测公司，未经广东基础工程公司确认，中铁隧道集团公司也未提交其他证据予以佐证，且双方最后一期的计价结算时间为2014年1月，中铁隧道集团公司仅以该份《混凝土抗压强度试验报告》证实完工时间，一审法院不予采信。因此中铁隧道集团公司主张广东基础工程公司支付逾期完工的违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司向原告（反诉被告）广东基础工程公司支付工程款4356415.30元；二、驳回原告（反诉被告）广东基础工程公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费65879元，由原告（反诉被告）广东基础工程公司承担24228元，被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司承担41651元；反诉案件受理费11130元，由被告（反诉原告）中铁隧道集团四处有限公司承担。 二审期间，广东基础工程公司没有新的证据提交。中铁隧道集团公司提交了落款日期为2013年4月27日的发料单，以证明广东基础工程公司从2013年4月份开始进场施工并领料。广东基础工程公司质证认为，发料单中显示该公司当时只领取了安全帽和工作服，扣款清单内容记载的也是劳保用品，这些都是进场前的准备工作，并不能说明当时就已经开工。双方当事人对发料单均未提出异议，故本院对其真实性和合法性予以确认。 对一审判决认定的事实，除中铁隧道集团公司对“被告向原告共计支付了工程款773万元”有异议，认为一审法院没有查明中铁隧道集团公司委托第三方承担工程的价款434万余元，且工程完工日期为2014年3月7日外，双方当事人对其余认定的事实均无异议。 另查明，中铁隧道集团公司委托第三方施工部分的工程款，系由其直接支付给第三方施工队。案件审理中双方当事人均表示无法提供案涉工程开工和完工时间的直接证据。 本院查明的其它事实与一审判决查明并经双方当事人认可的事实一致。 二审中，本院要求双方当事人提供南宁轨道交通1号线工程朝阳广场站车站工程的相关招标、中标文件、中标合同（备案合同），但双方当事人均表示无法提供。本院因此致函南宁轨道交通集团有限责任公司（以下简称南宁轨道公司），该公司复函称：《南宁轨道交通一号线一期工程土建施工ＴＪＳＧ-11标》由中铁隧道局集团有限公司于2012年11月16日中标，该标段施工范围含南宁轨道交通1号线一期工程朝阳广场站车站主体工程。中标合同已在南宁市进行备案。该标段施工过程中，中铁隧道局集团有限公司经报监理单位审批同意，由广西基础工程集团有限公司分包地下连续墙工程，对此南宁轨道公司知情并同意上述分包事项。南宁轨道公司一并提供了案涉工程的相关招标文件、该标段合同以及分包资质报审表。对以上本院调取的材料，广东基础工程公司表示无异议，中铁隧道集团公司亦未提出异议，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，二审争议的焦点问题为：本案工程施工分包合同的效力应如何认定；广东基础工程公司是否存在逾期完工的情形，应否承担违约责任；2016年10月28日双方签署的报量单可否认定为双方对工程造价的签证行为；110万元窝工费是否已支付；广东基础工程公司主张中铁隧道集团公司尚欠其工程款并应支付违约金应否支持。 本院认为，关于本案工程施工分包合同效力的认定问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，南宁轨道交通1号线工程朝阳广场站车站工程作为地铁工程，其勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料的采购，属于必须招标的工程建设项目。同时双方签订的《工程施工分包合同》“合同文件及解释顺序”中明确约定：“组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（一）本合同；（2）本合同附件；（3）中标通知书（如果有）；（4）投标书及附件（如果有）；（5）除总承包合同和工程量清单之外的总承包合同文件（即本工程的建设方（业主）与工程总承包签订的合同）”。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。经审理查明，案涉工程建设单位系南宁轨道公司，该公司与中铁隧道集团公司签订的总承包合同第四部分第4.3.2款中已就分包事项约定“经发包人事先同意，承包人应当依法进行分包，但并不减免承包人的相应责任。”。作为工程总承包单位的中铁隧道集团公司在其承建的11标段施工范围内，将地下连续墙工程交由广东基础工程公司分包承建，并已报监理单位审批同意，建设单位亦对此知情并同意上述分包事项。因此，双方当事人签订的《工程施工分包合同》符合上述法律法规规定，合法有效。 关于广东基础工程公司是否存在逾期完工的情形，应否承担违约责任的问题。首先是案涉工程开工日期的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）项的规定，当事人对建设工程开工日期有争议，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，人民法院应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本院认为，第一，合同约定地下连续墙工程计划开始工作日期为2013年4月15日，结束工作日期为2013年11月30日，总日历工作天数为230天，计划开工日期最终以实际开工日期为准，但总工期不变。中铁隧道集团公司提交的广东基础工程公司2013年4月27日首次领取劳保用品的领料单及最早一期2013年4月20日-5月20日的部门扣款通知单显示，广东基础工程公司当时领取的是十顶安全帽、十套工作服，租用五间房并计付水电费，但没有证据证实此时已具备开工条件或通知开工，故中铁隧道集团公司主张开工日期为2013年4月15日证据不足，本院不予采纳。依照合同约定，每月25号之前双方就此前发生的工程量进行核实并报量，双方均确认2013年6月25日的报量单为双方合同履行过程中产生的第一期报量单，且合同履行期间的报量单均以当月25日为基准日，对上月25日至当月25日之间产生的工程量进行核算并报量。本案中，由双方负责人签字认可的第一期劳务结算审批表时间是2013年6月，与双方6月25日进行首期报量单的时间能相互印证，因此可见，2013年5月25日起广东基础工程公司才开始产生工程量，由此产生了6月25日的第一期报量单。据此，本院认定广东基础公司实际进场施工的时间最早为2013年5月25日。 其次是工程完工时间的认定。依据合同第21.1约定，质监站初验合格后中铁隧道集团公司在广东基础工程公司竣工验收报告上签署认可意见日期即为竣工日期，现双方均承认案涉工程并未进行正式的竣工验收，也没有证明提交竣工验收报告等工程完工时间的证据。广东基础工程公司主张2014年1月18日完工，但无法提供其曾向中铁隧道集团公司提交过竣工验收报告或者其它可以证明工程完工时间的证据。中铁隧道集团公司则主张是2014年3月7日，并提交A39连续墙压力测试报告为据。本院认为，广东基础工程公司承认A39连续墙是其进行施工的内容，而连续墙压力测试报告系工程施工过程中产生的工程质量保障资料，且有见证单位即工程监理公司的同意。结合陈伟仁最后一次在《部门扣款通知单》上对水电费签字时间是2014年3月9日，且该通知单中最后一次水电房租计费区间为2014年2月21日至2014年3月9日，这一时间既与中铁隧道集团公司提供的A39连续墙压力测试报告中载明的抗压模块成型时间为2014年3月7日的记录基本吻合，又与广东基础公司提交的第十四期工程报量单中所涉及的A39连续墙施工内容相符。双方现有证据均未能反映案涉工程确切完工时间或提交竣工验收报告的时间，工程完工后亦没有相应的工程整改资料，结合该工程已实际投入使用的事实，可认定案涉工程已经完工并验收合格，而中铁隧道集团公司也没有证据证明其在2014年3月7日之后仍指令广东基础工程公司继续履行合同项下施工内容，故应认定工程完工时间为2014年3月7日。 再次，广东基础工程公司是否构成逾期完工的问题。合同第3.3.2对工期延误作了约定，在中铁隧道集团公司提供工作面给对方的情况下，因工程分包人的原因造成工期延误的，完工节点工期以2013年11月30日为准，每延误一天工程分包人按每天2万元支付违约金，违约金的最高限价为合同价10%，中铁隧道集团公司有权直接从工程项目中直接扣除上述违约金。如因中铁隧道集团公司的原因，不能给广东基础工程公司提供工作面而造成其设备闲置的，需双方签证记录，以此作为后期可能设备闲置补偿的依据，无此手续，则中铁隧道集团公司不予认可。双方并约定了予以补偿的闲置设备名称。依照前述认定的开工日期，广东基础公司于2013年5月26日开始施工，至2014年3月7日A39连续墙压力测试，自然日共计279天，已超过合同约定的230日工期49天。广东基础公司既不能提供证据证明工期逾期系因中铁隧道集团公司不能提供工作面所致，也不能证明本案存在迟延提供施工图纸、材料以及设计变更等严重影响施工进度的合理情形或在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，故本院认定广东基础公司逾期49天完工构成违约，中铁隧道集团公司请求其支付逾期完工的违约金符合双方约定，故广东基础公司应依据合同第24.1.1条的约定赔偿中铁隧道集团公司违约金，计为20000元/天×49天=980000元。该违约金数额未超过合同约定的上限，故本院予以支持。 关于双方之间应付与已付工程款数额的认定问题。首先是2016年10月28日双方签署的验工计价工程数量计算单性质的认定。根据合同第14.1约定的“最终结算金额应以中铁隧道集团公司交底要求完成并经其技术负责人签认的、设计图纸范围内的合格工程量为准”以及第14.3.2约定的“附件工程量清单中所列工程数量是作为报价的暂估数量，仅作为组成合同文件的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按乙方实际完成甲方技术交底范围内的合格工程量与工程量清单的单价计算支付金额，或者根据合同约定，按甲方核实批准的变更单价计算支付金额。”本案中，广东基础公司提供了2016年10月28日由中铁隧道集团公司工程技术负责人签字确认的报量单，中铁隧道集团公司提供的2016年10月20日《验工计价支付汇总表》中，亦反映了相应内容，双方上述证据的区别仅在于中铁隧道集团公司列出的“乙方资源配套不足，依据合同甲方代为办理部分”以及“工期延误及窝工补偿等”两部分内容，故本院认定，中铁隧道集团公司认可广东基础工程公司2016年10月28日的计量单，该工程数量计算单应视为双方对实际完成的工程量进行最终确认。中铁隧道主张该计量单中包含了第三方施工的工程量但未能提交证据予以佐证，故对其主张不予采信。 其次是双方之间应付工程款的认定问题。第一，案涉南宁轨道交通1号线工程朝阳广场站车站工程已经竣工验收合格后于2016年12月18日投入运营，且中铁隧道集团公司不能举证证明广东基础公司施工部分存在质量不合格导致无法通过验收的情况，故广东基础公司作为承包人，请求中铁隧道集团公司按照合同约定支付工程价款，依法有据，本院予以支持。 第二，依据合同第15.3约定，工程完工经中铁隧道集团公司验收合格后对广东基础工程公司完成的工程数量、价款作最终清单、办理末次验工计价。本案现有证据均未能体现双方曾就案涉工程进行过工程价款的最终结算，或者曾办理末次验工计价手续。根据合同第14.2约定的“本工程的报酬计件单价，均为一次包定，任何情况下不再调整”，在已就实际施工的工程量进行了最终确认的情况下，双方应按照实际完成工程量乘以固定单价的方式计算工程价款。中铁隧道集团公司虽提出每一期工程都存在相应的扣款情况，但未能提交证据证明第十四期的报量存在应当扣款的情形以及具体应扣款数额，故对其主张不予采信。 第三，中铁隧道集团公司主张第三方施工产生并已由其支付的工程款应计入应付给广东基础工程公司工程款范围，但根据合同第8.6.4约定，中铁隧道集团公司对广东基础工程公司承担的施工内容有优先选择权，如其发现广东基础工程公司现场部分工作内容履约能力达不到合同约定的要求，其可单方面优先委托第三方进行施工作业，期间广东基础工程公司必须配合其做好调整工作面或撤出施工现场的准备工作，从中铁隧道集团公司下发通知起3日内必须全部调整或撤离完毕。但诉讼过程中，中铁隧道集团公司不能提供因广东基础工程公司履约能力达不到合同约定而由其依约单方引入第三方进行施工作业的证据，从其与第三方签订的工程施工劳务分包合同内容看，也不能证明第三方施工内容与广东基础工程公司分包项目内容存在重叠，且没有其他证据证实广东基础工程公司履约过程中存在不能完成工程进度计划的情形，同时在第三方施工费用均由中铁隧道集团公司直接付给施工队伍的情况下，也无法判定第三方施工与广东基础工程公司有关，故对中铁隧道集团公司上述主张不予采信。 第四，依据前述对双方就案涉工程所完成最终工程量的认定，广东基础工程公司第七期至第十四期的工程量总和与双方最终签字确认的2016年10月28日验工计价工程数量计算单中载明的总工程量数额相一致。参照合同第14.2以及第14.3确定的各项劳务单价，在中铁隧道集团公司无证据证明存在应当扣除相应款项的情况下，广东基础工程公司就本案工程开累完成的工程价款数额应确认为14584899.96元。 最后，关于已付工程款的认定问题。在中铁隧道集团公司提供的付款证据中，广东基础工程公司除对部分没有转账单和陈伟仁签字的记账凭证不予认可外（包括2013年8月27日的102018.88元和21390.30元，2013年9月30日的222204.32元和39772.8元，2013年10月31日的178843.14元和12979.04元，2013年11月30日的91377元，2013年12月30日的76763.82元，2014年1月31日的113279.32元，共计858628.62元，中铁隧道集团公司称以上款项系合同履行过程中依约应扣除广东基础工程公司的款项），对其余共计9364962元均无异议。上述九笔款项仅有中铁隧道集团公司的财务记账凭证，并无相应的转账支付凭证或者现金收款收据予以相互佐证。另外，根据广东基础工程公司工程负责人陈伟仁签字的第1-6期《劳务费结算审批表》及同期验工结算承诺书中的记载，前述九笔款项在每一期相应的预留金、各类扣款以及考核奖罚金中已经予以扣除，并计入开累验工计价总额中，故中铁隧道集团公司将九笔共计858628.62元的扣款一并计入其已支付款项中，属于重复扣款，应不予支持。故本院认定中铁隧道集团公司已支付的工程款项总额为9364962元。根据合同约定，欠付工程款应以开累计价金额减去中铁隧道集团公司已支付工程款金额，即14584899.96元-9364962元=5219937.96元，为中铁隧道集团公司欠付的工程款。 关于广东基础工程公司请求的窝工费110万元是否已付和应否支持的问题。双方当事人签订的分包合同及相关补充协议合法有效，双方当事人应切实履行。一、二审诉讼过程中，双方当事人对于110万元属于对广东基础工程公司因窝工而受到的损失的补偿均无异议，依据补充协议约定，除累计验工计价金额、累计工程预留款、累计扣款金额和应支付金额外，额外的补偿金额为110万元，补偿将在后期的验工计价资料中分期予以体现。从补充协议签订后的各期结算单分析，报量单与结算单之间，无论是工程量，还是各项应付款和应扣款，两者之间并无差异，中铁隧道集团也无法说明各期结算单当中对应的具体哪一部分内容足以反映窝工补偿款项已经分期支付。即使在2016年10月20日《验工计价支付汇总表》注明的“窝工补偿”中也无法列出补偿的具体数额。因此，中铁隧道集团公司主张110万元窝工费已在补充协议签订后的各期结算单中体现并已支付完毕，证据不足，本院不予认定。广东基础工程公司要求中铁隧道集团支付窝工费110万元依法有据，本院予以支持。 关于广东基础工程公司要求逾期支付工程款的违约金应否支持的问题。分包合同第16.3.1条和第16.3.2条以及工程质量保修书第一条、第五条约定，全部工作完成，经中铁隧道集团公司认可后30天内，广东基础工程公司向其递交完整的结算资料，中铁隧道集团公司收到结算资料后30天内进行核实，给予确认或提出修改意见，在确认结算资料后45天内编制“验工计价结算单”，扣除广东基础工程公司的罚款、违约金、超用中铁隧道集团公司的材料款、材料考核款等应扣款额后进行最终结算，按85%的结算验工计价应支付金额支付报酬尾款，待车站主体土方开挖工程结束之后支付至95%的结算验工计价应支付金额；剩余5%用于工程质量保修，质量保修期为车站主体结构封顶后一年内。在质量缺陷责任期满后14天内，中铁隧道集团公司将保修金无息返还广东基础工程公司。现广东基础工程公司不能提供证据证实其曾向中铁隧道集团公司递交了完整的结算资料，中铁隧道集团公司亦否认曾收到任何结算资料，故广东基础工程公司主张自2016年10月29日后计算中铁隧道集团公司逾期支付工程款的违约金，没有事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人对欠付工程款计付利息的计付标准没有明确约定，仅在分包合同第21.2条中约定“双方结算资料签字确认后60天内向乙方支付劳务报酬尾款”，综合全案证据，双方均未能提供有双方签字确认的工程报酬结算资料或其它能够证明双方已结算确认的证据。案涉地铁1号线工程于2016年12月18日已实际投入运营使用，故中铁隧道集团公司应自2016年12月19日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，直至付清款项为止。 综上，上诉人广东基础工程公司和中铁隧道集团公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初6997号民事判决； 二、中铁隧道局集团建设有限公司向广东省基础工程集团有限公司支付尚欠工程款5219937.96元； 三、中铁隧道局集团建设有限公司向广东省基础工程集团有限公司支付窝工费1100000元； 四、广东省基础工程集团有限公司支付中铁隧道局集团建设有限公司逾期完工的违约金980000元。 五、驳回中铁隧道局集团建设有限公司和广东省基础工程集团有限公司的其它诉讼请求。 以上第二、三、四项相互抵消，中铁隧道局集团建设有限公司应向广东省基础工程集团有限公司支付5339937.96元，自2016年12月19日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，直至付清款项为止。 一审本诉案件受理费65879元，由上诉人广东省基础工程集团有限公司承担3379元，上诉人中铁隧道局集团建设有限公司承担52700元；反诉案件受理费11130元，由中铁隧道局集团建设有限公司承担5560元，广东省基础工程集团有限公司承担5570元；二审案件受理费，广东省基础工程集团有限公司预交66037元，中铁隧道局集团建设有限公司预交52781元，由广东省基础工程集团有限公司承担9250元，由中铁隧道局集团建设有限公司负担44340元。余款56787元退回给广东省基础工程集团有限公司，8441元退回给中铁隧道局集团建设有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 包林辉 二〇二〇年八月十七日 法官助理 李佳萍 书 记 员 黄黎欣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。