湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂2801民初7275号原告：恩施新长城汽车贸易集团有限公司，住所地：恩施市金桂大道汽车城，统一社会信用代码：91422800553917628W。法定代表人：王书彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：何虎，湖北楚尚律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：何金龙，湖北正典律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被告宜昌博高建筑工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区松湖街**。统一社会信用代码：9142050672204470XL。法定代表人：付高权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告恩施新长城汽车贸易集团有限公司诉被告宜昌博高建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告恩施新长城汽车贸易集团有限公司的委托诉讼代理人何虎、何金龙、被告宜昌博高建筑工程有限公司的委托诉讼代理人蔡光元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付逾期竣工违约金540000元；工期延误罚款5660000元；赔偿因工期延误造成的损失3038208元；以上合计9238208元。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因建设恩施市别克、雪佛兰汽车4S店项目，被告经招投标后与原告于2014年8月12日订立《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》，合同约定，由被告承建合同约定的工程项目，计划开工时间2014年8月12日，计划竣工时间2015年1月18日，工期150天。承包形式为“固定总价包干”，“签约合同价为1800万元整”。施工合同签订后，被告却并未积极履行合同义务，导致原计划工期严重延期，期间原告多次向被告提出工期延误警告。2015年5月20日，被告向原告书面承诺，保证2015年9月底全面竣工，如违反承诺，愿意接受每延期一天处罚2万的罚款。但直至2015年9月底，被告依然没有按照承诺完工。因为被告的工期延误，造成原告旗下的恩施州长城汽车销售服务有限公司（经营郑州日产汽车品牌以及4家汽车维修店）、恩施新长城汽车销售服务有限公司（经营别克品牌及售后服务）、恩施新长城华通汽车销售服务有限公司（经营雪佛兰品牌及售后服务）不能按照原定计划搬迁至新店，且因此造成原告与出租方恩施山泰水电设备制造有限公司多次签订租赁补充合同，多向出租方支付了300万元的场地和厂房租赁费。原告认为，被告未按照中标后签订的施工合同切实履行义务，造成工期延误，应当承担施工合同约定的违约责任并承担原告的损失赔偿义务。被告2005年5月20日向原告书面承诺2015年9月底完工，如不能完工则自愿接受每延期一天2万元的罚款，被告应当承担自2015年10月1日起至竣工之日止共计283天每天2万元的罚款处罚，并承担上述时间内原告实际向出租方支付的租金损失。综上，原告诉至法院，并提出如上诉讼请求。被告辩称，原告诉请的事实不清，证据不足，主要表现在以下几个方面：一、原告主张被告延误工期283天没有事实依据，被告没有延期。二、原、被告双方对于延误工期的索赔，在双方签订的合同中有特别约定，如果原告认为被告延误工期，法院也认为是延误，违约金应按双方签订的合同处理，也就是应当以54万为上限，而不以原告单方面计算的损失，被告也不认可。三、原告的三项请求的数额属于重复计算，都是因延误工期所计算得来的。四、案涉工程经原告公司同意，被告公司将部分工程分包给恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵平进行施工，即使存在延误工期，也不能由被告公司一方来承担违约责任。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2014年8月12日签订《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》，合同载明：发包人：恩施新长城汽车贸易有限公司；承包人：宜昌博高建筑工程有限公司。计划开工时间2014年8月12日，计划竣工时间2015年1月18日，工期150天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。承包形式为“固定总价包干”，“签约合同价为1800万元整”。合同第二部分专用合同条款第11.5承包人的工期延误项下载明：“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项约定的书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在本规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约的权利。逾期竣工违约金的计算标准：每日按工程款的千分之三。逾期竣工违约的计算方法：工程总价×千分之三×延误天数。逾期竣工违约金最高限额：合同价款的3%。”2014年9月4日，原告恩施新长城汽车贸易有限公司以招标人的名义向宜昌博高建筑工程有限公司发出《中标通知书》，载明中标价18000000元，中标工期180天。2015年4月29日，施工单位宜昌博高建筑工程有限公司向恩施星城工程建设监理有限责任公司申请《工程开工报告》，恩施星城工程建设监理有限责任公司于2015年5月4日审批同意。2015年5月7日，案涉工程的建设单位会同设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位对该工程的桩基子分部工程进行了验收，并同意进行下步工序施工。2016年1月5日，恩施新长城汽车贸易有限公司作为甲方与宜昌博高建筑工程有限公司作为乙方和丙方恩施州佳誉装饰工程有限公司及赵平签订《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》，约定甲方同意乙方将案涉工程的装饰装修及水电消防发包给丙方。2016年1月28日，建设单位会同设计单位、监理单位、施工单位共同对该工程的主体结构分部予以验收。2016年5月18日，原告公司开始使用案涉恩施市别克、雪佛兰汽车4S店对外营业。现原告公司以被告公司延误工期为由，要求被告公司承担违约责任，并提出如上诉讼请求。本院认为，本案原告核心诉求为：一、要求判令被告向原告支付逾期竣工违约金540000元；二、要求判令被告向原告支付工期延误罚款5660000元；三、要求判令被告向原告支付赔偿因工期延误造成的损失3038208元。本院将围绕原告的上述诉讼请求，从以下五个方面进行评述。一、关于原告主体问题。诉讼期间，被告辩称原告的主体不适格。本院认为案涉《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》中明确载明发包人为恩施新长城汽车贸易有限公司即本案原告，对此被告未提异议。合同目的就是为建设恩施市别克、雪佛兰4S店。且在《中标通知书》上也载明招标人为恩施新长城汽车贸易有限公司，直接将恩施市上海通用别克汽车、雪佛兰汽车4S店建设项目发包给被告。本案就是在履行原、被告双方签订的《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》过程中发生的纠纷，故原告属本案的适格主体，对被告的该辩称意见，本院不予采纳。二、关于工期延误责任承担主体问题。诉讼期间，被告公司辩称，经原告公司同意，被告公司将案涉工程部分工程分包给恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵平进行施工，即使存在延误工期，也不能由被告公司一方来承担违约责任。本院认为，原告公司只是同意被告公司将部分工程分包给恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵平进行施工，在分包过程中，是被告公司与恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵平直接签订分包合同，而不是原告公司与恩施州佳誉装饰工程有限公司和赵平直接签订建设工程承包合同。《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》并没有改变原、被告间的建设工程施工合同关系。而且，恩施新长城汽车贸易有限公司作为甲方与宜昌博高建筑工程有限公司作为乙方和丙方恩施州佳誉装饰工程有限公司及赵平签订《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》，侧重于对付款方式及工程质量方面的约定，并未涉及工期延误的约定。故被告公司作为本案延误工期违约责任承担主体并无不妥。三、被告公司是否应当向原告支付逾期竣工违约金540000元。本院认为，《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》中约定的开竣工日期是计划开工日期和计划竣工日期，并非最终确定的开、竣工日期，建筑工程施工许可证中明确合同计划开工日期“以开工令为准”，本案的《工程开工报告》的审批日期为2015年5月4日，故开工日期应当确定为2015年5月4日。2016年1月28日，建设单位会同设计单位、监理单位、施工单位共同对该工程的主体结构分部予以验收。案涉工程的竣工日期应当确定为2016年1月28日。建筑工程施工许可证及中标通知书均明确合同工期为180天。自2015年5月4日开工起至2016年1月28日竣工之日止，共计269天，逾期竣工89天（269天-180天）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。被告逾期竣工，延误工期，应当按照双方约定承担违约责任。双方在《恩施市别克、雪佛兰汽车4S店施工合同》的专用合同条款第11.5条“承包人的工期延误”项下约定，逾期竣工违约金的计算方法：工程价款×千分之三×延误天数，则逾期竣工违约金为4806000元（18000000元×3‰/天×89天），但该款同时约定逾期竣工违约金最高限额540000元，故本院确定被告应当向原告支付违约金540000元。被告辩称监理人未在约定期间内向被告发出通知导致原告丧失要求被告支付违约金的权利，本院认为，原、被告间的协议，只能约定原、被告之间的权利和义务，并不能对他人的责、权、利进行约定，因此，监理人怠于行使监理职责，并不必然导致原告丧失向被告主张违约金的权利，故被告的该辩称意见，本院不予采纳。四、被告是否应当向原告支付工期延误罚款5660000元。诉讼期间，原告以被告《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》中记载的内容向被告主张工期延误罚款5660000元，被告当庭对该《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》的真实性存疑，遂向本院申请对该承诺中“宜昌博高建筑工程有限公司”印章进行鉴定，本院启动鉴定程序后，原告公司称《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》原件已遗失，致鉴定未成，原告亦不能提供其他有效证据进行佐证，原告公司应承担不利后果。故对原告要求被告按《关于确保工期进度及向甲方借款的承诺》载明的“罚款”规则计算罚款金额5660000元本院不予支持。五、被告是否应当向原告支付赔偿因工期延误造成的损失3038208元。本院认为，违约金与赔偿损失不得合并主张，原告在本案已经主张违约金并已获得本院的支持，被告不得再要求被告赔偿工期延误造成的经济损失。况且，针对原告公司的损失并不能仅以原告向出租方支付的厂房及场地租赁费进行确定，而是与其所租赁厂房及场地所在地段、经营类别、经营规模、营业利润等诸多因素相关联。故对原告要求被告赔偿工期延误造成的损失即场地和厂房租赁费用3038208元，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告恩施新长城汽车贸易集团有限公司支付违约金540000元。二、驳回原告恩施新长城汽车贸易集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费76467元，减半收取计38233元，由被告宜昌博高建筑工程有限公司承担4600元，由原告恩施新长城汽车贸易集团有限公司承担33633元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄功凤二〇二〇年八月六日书记员  杨秀英