四川省宝兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1827民初316号 原告：廖明彬，男，汉族，1977年4月23日出生，四川省彭州市人，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：梁栋，四川凡高律师事务所律师。 被告：东莞市建工集团有限公司，住所地：东莞市南城区莞太路78号建工大厦。 法定代表人：陈炽辉，该公司董事长。 被告：东莞市建工集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市新南路8号万高大厦Ｂ座15楼4号。 负责人：陈林晖。 二被告共同委托诉讼代理人：郑杰，泰和泰律师事务所律师。 原告廖明彬与被告东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工）、东莞市建工集团有限公司成都分公司（以下简称东莞建工成都分公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭于2020年5月6日、6月17日、7月17日三次公开开庭进行了审理。原告廖明彬及其委托诉讼代理人梁栋，被告东莞建工、东莞建工成都分公司及其共同委托诉讼代理人郑杰到庭参加诉讼。诉讼中，原、被告双方申请和解、延期开庭审理，相应的审理期限予以扣减。本案现已审理终结。 原告廖明彬向本院提起诉讼请求：1．判令原告与被告东莞建工签订的《东莞市建工集团有限公司宝兴县灵关镇钟灵新城聚居区灾后重建聚集点主体工程正负零以上工程项目目标管理责任书》合同无效；2．判令二被告连带退还原告缴纳的保证金14,700,000.00元；3．判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：宝兴县灵关镇钟灵村村委会与东莞建工于2014年签订《宝兴县灵关镇钟灵新城聚集区灾后重建聚集点房屋主体工程（±0.0以上）施工合同》，约定东莞建工承建钟灵新城聚集区灾后重建聚集点房屋主体工程（正负零上以）。东莞建工与廖明彬签订《东莞市建工集团有限公司宝兴县灵关镇钟灵新城聚居区灾后重建聚集点主体工程正负零以上工程项目目标管理责任书》，约定廖明彬以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏、包债权债务的承包方式，承包东莞建工承建的工程并由自负盈亏。廖明彬依据管理责任书，代东莞建工履行施工合同约定，并向被告支付了工程保证金。现工程已全部竣工，被告无端拒不返还该保证金并非法占有至今，请求法院依法判决。 被告东莞建工、东莞建工成都分公司辩称：1．东莞建工通过竞争性谈判取得宝兴县大沟村、钟灵村的项目后，采取廖明彬内部承包的方式组织施工。目标管理责任书中明确约定，廖明彬承包工程结算总价款到东莞建工后，双方才办理最终结算事宜。然而，因廖明彬存在超额领取工程款、挪用工程款、对外拖欠款项等行为，导致东莞建工组织施工并进行垫支，后期由业主接管工地。目前东莞建工与业主尚未进行结算，保证金未全部返还，原被告双方也未进行结算，故东莞建工不负有向廖明彬退还所谓保证金的义务；2．即使原被告双方签订的目标管理责任书被认定无效，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，廖明彬也应当先向东莞建工退还其收取的工程款，无权要求东莞建工首先向其返还所谓保证金。因廖明彬超领、挪用工程款、对外拖欠款项、组织施工不力，导致东莞建工垫付大量材料款、民工工资，甚至后期工地被业主接管。因此，即使目标管理责任书被认定无效，廖明彬作为实际施工人，仅享有在工程竣工验收合格的情况下，参照合同结算工程款的权利。而廖明彬不但中途退场，其领取的工程款很大一部分都没有用于项目建设，而由东莞建工、业主直接进行垫付，在业主未与东莞建工进行结算的情况下，廖明彬无权要求东莞建工退还其保证金；3．廖明彬与东莞建工就宝兴、青城山尊、西部医药贸易中心三个项目统一进行了阶段性结算，2015年3月29日形成《廖明彬所有项目工程决算书》。决算书签订后，廖明彬不仅未解决套现工程款问题，反而携款失联，导致东莞建工在宝兴、青城山尊项目中共计垫付37,139,614.74元，并造成东莞建工其他重大损失。东莞建工于2018年3月就垫付款纠纷将廖明彬起诉至彭州市人民法院，该院已作出（2018）川0182民初1819号民事判决。虽然东莞建工对一审判决确认的垫付款金额提起上诉，但该判决已经确定东莞建工存在大量垫款的事实，故本案涉及款项抵扣，只能在该案二审终结，且东莞建工与宝兴项目业主完成结算后再进行品迭，廖明彬届时还应返还相应款项。4．业主方已退回东莞建工保证金11,300,000.00元，东莞建工已按廖明彬委托退还至其指定的账户：2015年2月10日，灵关镇政府退回6,650,000.00元保证金，经廖明彬出具收款委托，东莞建工成都分公司于2月11日、12日将4,999,334.00元支付给宝兴明毅建材经营部，剩余1,650,666.00元作为廖明彬归还分公司的借款扣回；2015年2月11日，宝兴县财政局退回4,650,000.00元民工工资保证金（系665万元钟灵村主体结构工程民工工资保证金的一部分），经廖明彬出具收款委托，东莞建工成都分公司于2月13日将该4,650,000.00元全部支付给宝兴明毅建材经营部。5．廖明彬欠付东莞建工借款本金10,500,000.00元，东莞建工可依法行使抵销权。综上，廖明彬的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。 经审理查明：2014年5月22日，东莞建工（甲方）与廖明彬（乙方）签订《东莞市建工集团有限公司宝兴县灵关镇钟灵新城聚居区灾后重建聚集点主体工程正负零以上工程项目目标管理责任书》（以下简称《管理责任书》），《管理责任书》载明：“甲方经公司内部人员招投标，同意乙方以包工、包料、包安全……的承包方式，承包经营东莞建工宝兴县钟灵新城聚集区灾后重建聚集点房屋主体工程（正负零上以）项目经理部”；“承包范围：甲方与建设方签订的《总承包工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利”；“承包费用：乙方按承包工程项目结算总价款3.5%向甲方支付承包费”。2014年6月9日东莞建工与发包人宝兴县灵关镇钟灵村自建委签订《宝兴县灵关镇钟灵新城聚集区灾后重建聚集点房屋主体工程（±0.0以上）施工合同》（以下简称《施工合同》），承包“钟灵新城聚集区灾后重建聚集点房屋主体工程（正负零上以）”项目施工。《施工合同》约定“承包人承诺按中标价的5%缴纳民工工资保证金，以银行转账方式缴纳”，“承包人提供履约担保的形式、金额及期限：履约保证金1330万元，签订合同前通过中选人的基本账户以银行转账方式提交（其中50%可使用银行保函）（履约保证金的有效期限截止到工程竣工验收合格之日）。廖明彬作为东莞建工的委托代理人在《施工合同》上签字。2014年5月6日廖明彬向东莞建工成都分公司转款5,000,000.00元，当日经东莞建工成都分公司申请，东莞建工将该款作为案涉工程投标保证金转至宝兴县灵关镇人民政府账户；5月30日廖明彬向东莞建工转款8,300,000.00元，当日经东莞建工成都分公司申请，东莞建工将其中1,650,000.00元作为案涉工程履约保证金转至宝兴县灵关镇人民政府账户，将6,650,000.00元转至宝兴县财政局账户。2014年6月18日，廖明彬向东莞建工成都分公司转款两笔，其中一笔为1,330,000元（转款用途为履约保函押金），另一笔为66,500.00元（转款用途为履约保函手续费）。2015年2月10日，灵关镇人民政府向东莞建工转款6,650,000.00元（摘要注明：保证金），当日东莞建工将该款转至东莞建工成都分公司账户（摘要注明：退履约保证金）；2015年2月11日宝兴县财政局向东莞建工转款4,650,000.00元（摘要注明：银行保函置换民工工资），次日东莞建工将该款转至东莞建工成都分公司账户（摘要注明：退工资保证金）。 另查明：1．在本案诉讼过程中，东莞建工与廖明彬均陈述，廖明彬并非东莞建工的职工，东莞建工未为廖明彬购买社保和发放工资，双方之间不存在内部劳动关系。 2．2015年3月29日，原、被告双方签订一份《廖明彬所有项目工程决算书》，其中廖明彬在施工单位处签名，双方对宝兴项目、青城山尊、西部医药贸易中心项目进行阶段性决算。决算书载明：宝兴项目廖明彬已领工程款4139.9万元、超领金额1300.5万元、外欠工程款1738.6万元等等，但履约保证金及已退履约保证金项为空白。 3．2015年10月15日，宝兴县灵关片区重建委员会形成一份《关于处理东莞建工集团公司灵关钟灵住房重建项目工作有关问题的会议纪要》，载明东莞建工通过竞争性谈判取得了灵关片区钟灵、大沟两个村五个地块的住房灾后重建项目。在中后期存在住房重建进度严重滞后、工期延迟、严重违约的事实。东莞建工委派项目代表到灵关重建工地，但近7个月以来，并没有实质性举措，负责的四个工地都处于停工状态，项目无法正常推进，存在拖欠货款、工资等情况，引发社会不稳定。会议议定，东莞建工在灵关已无项目经理，鉴于此由村自建委接管东莞建工在灵关的所有工地；对拖欠的材料款、借款等，由债权人到法院对东莞建工起诉；拖欠的民工工资，如手续齐备，由政府进行垫付等。 4．2018年4月17日，东莞建工以廖明彬为被告向彭州市人民法院提起追偿权纠纷诉讼，认为东莞建工就宝兴项目、青城山尊项目共计为廖明彬垫款37,139,614.74元，扣除东莞建工应在西部医药贸易中心项目中退还廖明彬的保证金35,400,000.00元后，廖明彬还应向东莞建工偿付垫款6,131,763.52元。请求判令廖明彬向东莞建工偿付垫付款6,131,763.52元，并支付资金占用利息及赔偿损失3,672,833.33元。彭州市人民法院于2019年12月30日作出（2018）川0182民初1819号民事判决，认定东莞建工就宝兴项目为廖明彬垫支费用17,673,967.76元，就青城山尊项目为廖明彬垫支9,502,859.78元，共计27,176,827.54元，但该债务并不足抵销东莞建工所称应退还廖明彬的天湖保证金35,400,000.00元，故判决驳回东莞建工的全部诉讼请求。东莞建工和廖明彬对该判决均提起上诉。 5．2019年1月9日，宝兴县钟灵村村委会以东莞建工为被告向本院提起诉讼，请求判令东莞建工支付其垫付的民工工资、材料款等工程款共计16,367,173.00元并支付资金占用利息；案件审理过程中，东莞建工提起反诉，请求判令钟灵村村委会返还尚未退还的保证金2,100,000.00元及资金占用利息。目前该案件［案号为（2019）川1827民初26号］在审理中。 6．廖明彬分别于2018年11月和2020年7月向东莞建工发送《告知函》，东莞建工于2019年7月向廖明彬发送《告知函》，相互敦促对方收集、提交工程结算资料，开展竣工验收结算相关事宜。但截至目前，案涉工程未进行竣工验收、结算等。 上述事实，有双方当事人的陈述、《施工合同》、《管理责任书》、银行流水及客户存款对账单、《关于成都分公司工程履约保证金的申请》及银行业务回单、《廖明彬所有项目工程决算书》、《关于处理东莞建工公司灵关钟灵住房重建项目工作有关问题的会议纪要》等证据在案佐证，足以认定。 本院认为，根据双方当事人的陈述和抗辩，本案的主要争议焦点为：一、《管理责任书》的效力应如何认定；二、廖明彬缴纳保证金金额和东莞建工是否已退还或抵扣部分保证金；三、东莞建工所提垫付款和借款债权能否在本案中与保证金进行抵销；四、案涉保证金是否应当退还。本院分别评判如下： 一、关于《管理责任书》的效力问题。廖明彬系自然人，不具有承包案涉工程项目的施工资质。廖明彬也非东莞建工公司员工，双方无任何劳动关系。原、被告之间签订《管理责任书》，将案涉工程以内部承包的形式全部承包给廖明彬，名为内部承包，实质上是东莞建工将承包的工程转包给不具有施工资质的自然人廖明彬。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《管理责任书》应认定为无效。 二、关于廖明彬支付保证金金额和东莞建工是否已退还或抵扣部分保证金问题。本案中，原、被告双方对廖明彬先后两次向东莞建工成都分公司和东莞建工转款共计13,300,000.00元，并由东莞建工分别用于向业主方缴纳案涉工程履约保证金和民工工资保证金的事实均无异议；关于1,330,000.00元履约保函押金，庭审中被告方认可已收取该款项且用于其向宝兴县财政局提交保函的担保，故应计入廖明彬支付保证金金额；而66,500.00元履约保函手续费，系办理保函向银行缴纳的费用，不应计入保证金金额。故廖明彬支付保证金应认定为14,630,000.00元。 关于东莞建工退还或抵扣保证金问题。东莞建工在庭审中出示了成都银行电子交易凭证、委托、委托付款函、情况说明等材料，拟证明在收到业主方退还的11,300,000.00元保证金后，经廖明彬委托，共将9,649,334.00元退还至由廖明彬经营的宝兴明毅建材经营部，其余1,650,666.00元抵扣廖明彬在东莞建工成都分公司的借款及利息。但所提交的载明“收到退还履约保证金6650000元”“收到退还置换的民工保证金4650000.00元”“收款人廖明彬”的两份委托均非原件，且廖明彬对其内容及签名均不予认可；委托付款函载明的款项为“宝兴县大沟村、钟灵村项目工程款1200000.00元”，并非保证金，且反映廖明彬借款的情况说明系其公司内部制作的借款明细，廖明彬均不予认可。并且，东莞建工称退还保证金时间为2015年2月，但在2015年3月29日双方签订的《廖明彬所有项目工程决算书》中履约保证金和已退履约保证金项均为空白。另，其在庭审中称用廖明彬支付的1,330,000.00元履约保函押金抵扣廖明彬在东莞建工成都分公司的部分借款及利息，但未提供相应证据。故本院认为东莞建工提交的证据尚不足以证明其将上述款项以保证金名义向廖明彬退还或抵扣借款。 三、关于东莞建工所提垫付款和借款债权能否在本案中与保证金进行抵销的问题。东莞建工虽已就其在宝兴项目、青城山尊项目中的垫付款问题提起诉讼，但尚未形成生效裁判结果；所提借款，双方对款项性质、是否已归还、是否与东莞建工有关、部分款项真实性等均存在争议。故本案不宜以抵销债权的方式予以处理，而应在相关债权通过诉讼或其他方式确定后，双方再依法决定是否抵销为宜。 四、关于案涉保证金是否应当返还的问题。东莞建工与廖明彬之间签订的《管理责任书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，双方根据无效合同取得的财产应相互予以返还。但本案的合同标的实质上是建设工程，不能予以返还，只能根据工程质量合格与否进行结算或折价补偿。本案中，廖明彬向东莞建工转款，并由东莞建工作为履约保证金和民工工资保证金向发包方缴纳，发包方收取保证金的目的是为了保证工程的顺利实施，具有担保性质。本案案涉工程由东莞建工承包，东莞建工又转包给廖明彬施工，但在工程建设中出现严重滞后、工期延迟、长期停工，拖欠货款、工资，工地无项目经理而由业主方接管工地等情况，进而造成案涉工程至今未进行竣工验收、结算，廖明彬与东莞建工之间也未就廖明彬完成的案涉工程工程款问题进行最终结算，保证金是否应当退还、退还多少尚未确定。因此，廖明彬要求退还保证金的理由不充分，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、原告廖明彬与被告东莞市建工集团有限公司于2014年5月22日签订的《东莞市建工集团有限公司宝兴县灵关镇钟灵新城聚居区灾后重建聚集点主体工程正负零以上工程项目目标管理责任书》无效； 二、驳回原告廖明彬的其他诉讼请求。 本案案件受理费110,000.00元，由原告廖明彬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长 徐 山 审判员 季 强 审判员 宋卫春 二〇二〇年八月二十八日 书记员 刘雅文