广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初824号原告：王凤玲，女，1970年5月17日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区**********，公民身份号码420************961。被告：中山市卫生健康局，住所地广东省中山市东区******，统一社会信用代码114********1992862。法定代表人：梁卫华，该局局长。委托代理人：余经纬，该局工作人员。委托代理人：肖伟，广东国中律师事务所律师。被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：李栋，中山市司法局工作人员。原告王凤玲不服被告中山市卫生健康局（以下简称市卫生健康局）、被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及行政复议决定，于2020年6月4日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市卫生健康局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。原告王凤玲，被告市卫生健康局副职负责人周景敏及该局的委托代理人余经纬、肖伟，被告市政府委托代理人李栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市卫生健康局于2020年1月20日作出中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》，认定原告王凤玲属于“非医师行医”，决定对其没收违法所得34600元并处罚款60000元。王凤玲不服，向市政府申请行政复议。该府于2020年4月28日作出中府行复[2020]448号行政复议决定，维持市卫生健康局作出的涉案处罚决定。原告王凤玲诉称，一、根据养生馆收钱款量刑处罚是不合理的，因为中国的养生馆都是根据中医理论为基础辩证客人的体质，给予推拿按摩，正骨艾灸药敷等辅助手法来达到养生治未病的目的，执法部门认定的非法所得，只有少数辅以针灸，多数来自其他调理方法，而且在行政处罚之前已经退赔了顾客27000余元的款项。二、市卫生健康局称以中医理论做诊断与治疗疾病为目的，使用针灸推拿正骨艾灸等方法调理身体均属于相关法律、规定的非法诊疗行为，其查看相关法律法规，除了针灸是违法诊疗行为，其他推拿正骨艾灸均无法律依据，也就是说其所收的钱款有大部分都是正当所得，不能当做非法所得予全部以没收，更不能当做非法所得作为量罚的标准。三、市卫生健康局称三名患者均未提及相关费用包括购买日用品的费用，三名患者未提及，是因为执法人员为了找到其违法的的罪证，只问了对其不利的证据，而没有询问患者有没有吃住等费用不是其出的等等对其有利的证据，患者有留下电话号码，案件的审理中，应该再去询问顾客做实证，但是两被告均没有去询问患者，强令执行对其的处罚。四、其持有合法的《按摩师证》、《针灸师证》、《中医科专业毕业证》，近两年在报考《特有专长医师资格证》,也在中山市博爱医院跟师临床，偶尔在工作室辅以针灸。五、其认为涉案处罚决定是针对西医制定的行医行为，因为中医药法已经于2020年4月2日正式取消，所谓只有执业医师才能够使用针灸已经不适合现在的量罚标准。六、其在中山西区开工作室十年，每个月初一、十五都为老百姓做义工，解决了本地或外地无数患者的痛苦，应从轻处罚。综上，王凤玲要求：1.撤销市卫生健康局作出的中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2020]448号《行政复议决定书》。被告市卫生健康局辩称，一、王凤玲起诉超过起诉期限，该局请求驳回其起诉。市政府于2020年4月28日作出涉案复议决定，于4月30日送达王凤玲。而《起诉书》的落款时间显示其于6月4日向法院起诉，已超出法定起诉期限，依法应驳回起诉。二、经查明王凤玲未经医师注册取得执业证书，其以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范对患者实施针灸、艾炙、推拿和按摩等医疗活动属于非医师行医，依法应当给予处罚。三、王凤玲对案中三名患者实施针灸、艾炙、推拿和按摩等医疗活动属于非医师行医的违法行为，共收费34600元属于违法所得，应当依法予以没收。王凤玲在违法行为被查处后给患者退赔费用不影响本案违法所得的认定，其他对违法所得认定的异议缺乏事实依据。王凤玲称在行政处罚前已退赔部分费用给患者，该局认为该行为发生在王凤玲非医师行医行为被该局查处之后，属于其与患者之间的民事赔偿行为，其收取患者治疗费用的行为在该局查处之前已经完成，其退赔行为不影响本案违法所得的认定。另，王凤玲提出该局“根据养生馆所收钱款处罚”不合理不合法。经查询国家企业信用信息公示系统，王凤玲经营的店实际名称为“中山市西区咏荷健康管理咨询工作室”，经营场所为“中山市西区*******之一”，经营范围为“健康管理咨询服务；批发、零售：日用品”。该局查实其非医师行医的地点是“中山市西区***********”，与其经营场所无关，且上述两场所均未取得《医疗机构执业许可证》。四、依法王凤玲的违法行为属于裁量因素“从重”中关于“违法所得数额2万元以上”的情节，对应的裁量标准为“没收违法所得及其药品、器械、并处6万元以上10万元以下罚款”。该局对王凤玲非医师行医违法行为的处罚决定合法、合理，且已经是处罚自由裁量标准的最低金额。王凤玲在《起诉书》中提出她每个月为老百姓做义工，跟师去全国各地义诊，希望从轻处罚，但以上理由均不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条关于应当从轻、减轻或不予行政处罚的情形。综上，市卫生健康局作出的中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法、裁量适当，请求依法驳回王凤玲的诉讼请求。被告市政府辩称，市政府认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款关于未经医师注册取得执业证书，不得从事执业活动的规定。市卫生健康局认定王凤玲未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下开展中医诊疗活动，实施了非医师行医的违法行为。市卫生健康局对王凤玲予以没收非法所得34600元及其器械，并处罚款60000元的行政处罚决定合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、第三十一条的规定，市政府决定维持涉案处罚决定并制作《行政复议决定书》送达各方当事人，程序合法。庭审中补充，根据涉案复议决定送达的邮单显示，王凤玲签收时间为2020年4月30日，其超过起诉期限提起诉讼，请驳回其起诉。综上，市政府作出涉案复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。经审理查明：2019年11月13日，被告市卫生健康局接到群众当面投诉，称其在中山市西区*******之一接受王凤玲的针灸诊疗，认为受骗。次日，市卫生健康局的卫生监督员到中山市西区***********进行现场监督检查、拍摄照片，并制作现场笔录，该场所负责人原告王凤玲未能出示《营业执照》、《医疗机构执业许可证》以及本人的《医师资格证书》、《医师执业证书》，该场所面积约80平方米，设置5个房间，走廊内放置《价目表》，垃圾桶内放置有一次性针灸针包装盒和一次性注射器包装物。该场所其中一个房间发现一名男子正趴在床上，背部画有多个蓝色点，床头摆放有针灸针和带血的棉花团。床边摆放有一个蓝色胶箱，里面摆放有未开启的一次性使用针灸针和一次性注射器针头。另一个房间内发现正进行按摩服务。在第三个房间发现床上一个挎包内有一次性带针注射器和一次性使用无菌注射针。上述情况由该场所负责人王凤玲确认签名。同日，市卫生健康局对王凤玲未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》在中山市西区***********从事针灸诊疗等医师执业活动的行为予以立案，并分别对现场人员及王凤玲进行询问并制作笔录，王凤玲在笔录中确认其开展针灸、艾灸、推拿和按摩等活动为顾客开展治疗项目，2019年10月11日接诊林惠钿收取费用9800元，2019年10月14日接诊钱坤收取费用19800元，接诊王洪兰收取费用5000元。其确认该场所没有取得《营业执照》、《医疗机构执业许可证》以及其本人未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，现场检查发现的无菌针灸针等药品、器械由其在网上购买，属于其所有，其一直用这些器械帮患者治疗。现场人员贾宝臣在笔录中称，其为王凤玲的老师，其为王凤玲帮患者钱坤找穴位，没有帮人做过针灸治疗。现场人员钱坤在笔录中称，其因脸部浮肿前往涉案地址看病，王凤玲检查后为其诊疗，收费共19800元。现场人员林惠钿在笔录中称，其因颈椎、头部不舒服前往涉案地址治疗，包括刮痧、推背、按摩、针灸，其中针灸由王凤玲独自进行，治疗费用共9800元。现场人员魏秀尾在笔录中称，其从2012年6月开始在涉案地址工作，主要负责刮痧、推油推背、按摩，其没有给顾客做过针灸治疗，也没有取得《医师资格证书》、《医师执业证书》。相关人员吴贵兰在笔录中称，其从2017年1月开始在涉案地址工作，主要负责按摩、推拿、针灸等工作，为患者钱坤针灸过一次，其没有取得《医师资格证书》、《医师执业证书》。同年12月24日，市卫生健康局作出《行政处罚事先告知书》，告知王凤玲存在的违法行为、拟作出的处罚和法律依据，及其享有陈述申辩和要求举行听证的权利。12月25日，王凤玲向市卫生健康局提出病人钱坤在其家吃住并已向三个病人退回了费用、要求从轻处罚等陈述申辩，该局经调查复核并未采纳申辩意见。2020年1月20日，市卫生健康局作出中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》，认定王凤玲在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》的情况下，于2019年10月11日至11月14日期间在中山市西区***********内擅自为钱坤、林惠钿和王洪兰开展针灸等诊疗活动，违法所得34600元，其行为属于“非医师行医”违法行为，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《中山市卫生和计划生育局行政处罚自由裁量权细化标准》第2条的规定，决定对王凤玲没收违法所得34600元和行医器械并处罚款60000元。处罚决定书于同年2月4日送达王凤玲。王凤玲不服，于2020年3月24日向被告市政府申请行政复议。该府经审查，认为王凤玲未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，为钱坤、林惠钿等人开展中医诊疗活动事实清楚，证据充分。同年4月28日，市政府作出中府行复[2020]448号《行政复议决定书》，决定维持市卫生健康局作出的行政处罚。并于同年4月30日、6月13日将《行政复议决定书》送达王凤玲及市卫生健康局。王凤玲仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，王凤玲2020年4月30日收到《行政复议决定书》后，于同年5月13日以中山市西区咏荷健康管理咨询工作室的名义向本院起诉，要求撤销市卫生健康局于2020年1月20日作出中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》和市政府于2020年4月28日作出的中府行复[2020]448号《行政复议决定书》，本院于当日立案。经审查，向其释明被处罚人为王凤玲，以中山市西区咏荷健康管理咨询工作室起诉，属起诉主体错误，要求其更正。中山市西区咏荷健康管理咨询工作室于同年5月28日向本院申请，撤回该案起诉。本院于同年6月2日作出（2020）粤2071行初706号行政裁定，决定准予撤诉。王凤玲于同年6月4日以自己的名义提起本案诉讼。又查明，中山市西区咏荷健康管理咨询工作室为个体工商户，经营者为王凤玲，经营地址：中山市西区*******之一，经营范围为：健康管理咨询服务；批发、零售：日用品。本院认为：本案为不服卫生健康行政处罚及行政复议决定纠纷。本案中，王凤玲对市卫生健康局、市政府作出涉案处罚决定、行政复议决定的职权、法律依据、程序，以及涉案处罚决定中认定的未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》从事中医诊疗活动的事实没有异议。争议焦点在于：1.王凤玲的起诉是否超过起诉期限。2.市卫生健康局认定王凤玲的违法所得是否正确，是否应从轻处罚。1.关于王凤玲的起诉是否超过起诉期限的问题。王凤玲于2020年4月30日收到涉案行政复议决定，于5月13日以中山市西区咏荷健康管理咨询工作室的名义向本院起诉，要求撤销市卫生健康局于2020年1月20日作出中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》和市政府于2020年4月28日作出的中府行复[2020]448号《行政复议决定书》，本院立案后，经审查释明起诉主体有误，其听取本院的意见后，于同年5月28日向本院申请撤回该案起诉，以便重新立案。本院于同年6月2日作出（2020）粤2071行初706号行政裁定准予撤回起诉。王凤玲于同年6月4日重新提起本案诉讼，上述案件的诉讼请求与本案一致。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”的规定，王凤玲的起诉，符合前述法律规定其他特殊情况耽误起诉期限的情形，扣除耽误的时间，未超过法定的起诉期限，故对两被告提出王凤玲超过起诉期限而要求驳回其起诉的诉讼意见，本院不予采纳。2.市卫生健康局认定王凤玲违法所得是否正确、是否应从轻处罚的问题。根据市卫生健康局对王凤玲、病人及在场工作人员所作的询问笔录等证据，王凤玲承认收取三名患者的诊疗费用共34600元，且确认未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》从事中医诊疗活动的事实，病人及在场工作人员的所作的询问笔录也确认前述事实，市卫生健康局认定王凤玲违法所得34600元，事实清楚，证据充分。王凤玲认为其已退回部分款项，违法所得应从中扣除并从轻处罚的诉讼意见。本院认为，其在市卫生健康局调查时明确承认收取三名患者的诊疗费用共34600元，未提及该金额包含其他费用，该金额也与患者陈述金额一致，参照卫法监法发[2000]第45号《卫生部法监司关于对中非法所得含义解释的答复》中载明，“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获得的包括成本在内的全部收入的规定，在市卫生健康局调查处理过程中，王凤玲自行退回部分费用给病人，不影响违法所得的认定。市卫生健康局依据调查查明的事实，认定王凤玲“非医师行医”行为违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”和《中山市卫生和计划生育局行政处罚自由裁量权细化标准》第2条中违法所得两万元以上从重处罚情节的规定，作出涉案处罚决定，并送达王凤玲，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。对于王凤玲提出的已退回给病人部分费用应从轻处罚的诉讼意见，理据不足，本院不予采纳。市政府受理王凤玲复议申请，经复议，依据市卫生健康局查明的事实，作出复议决定维持市卫生健康局作出的涉案处罚决定，程序并无不当，本院予以维护。综上所述，王凤玲要求撤销市卫生健康局于2020年1月20日作出中卫医罚[2020]11号《行政处罚决定书》和市政府于2020年4月28日作出的中府行复[2020]448号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告王凤玲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王凤玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  钟开屏人民陪审员  林利根人民陪审员  秦致霖二〇二〇年八月四日书 记 员  孙倩衡李凯琳