湖南省永州市零陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1102民初477号 原告：彭善清，男。 委托诉讼代理人：张翔，湖南五湖律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：吕飞宇，湖南五湖律师事务所律师。 被告：永州市零陵城建投资有限公司，住所地：永州市零陵区百万庄6号路110号。 法定代表人：邓家昶，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。 被告：永州市雨奇实业有限公司，住所地：湖南省永州市零陵区芝山路19号。 法定代表人：李哲，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。 被告：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区河东梅湾路新村1巷6号。 法定代表人：肖汉彪，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。 第三人：永州市零陵沿江大道开发有限责任公司，住所地：湖南省永州市零陵区羊角山路133号。 法定代表人：吕伟民，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。 原告彭善清与被告永州市零陵城建投资有限公司（以下简称零陵城投公司）、永州市雨奇实业有限公司（以下简称市雨奇公司）、永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称市水利水电公司）、第三人永州市零陵沿江大道开发有限责任公司（以下简称零陵沿江大道开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭善清及其委托诉讼代理人吕飞宇、张翔被告零陵城投公司和第三人零陵沿江大道开发公司的委托诉讼代理人熊明高、被告市雨奇公司和市水利水电公司的委托诉讼代理人唐诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭善清向本院提出诉讼请求：1、判决被告零陵城投公司、被告市雨奇公司、被告市水利水电公司向原告彭善清支付应结工程款905137.79元，第三人零陵沿江大道开发公司承担连带清偿责任；2、判决被告市水利水电公司向原告支付违约金100000元；3、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告彭善清支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息；4、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由被告承担。事实和理由：2009年9月26日，被告市雨奇公司与永州市零陵区人民政府签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定被告市雨奇公司承建零陵区东青石江至司马塘段（桩号K0+00-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外），工程建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等。双方对建设模式、工程款的确定及支付、权利义务等进行了约定，永州市零陵区人民政府委托第三人零陵沿江大道开发公司进行管理，具体组织实施征地、拆迁和工程管理。后因政府机构职能转变，建设方更改为被告零陵城投公司（发包人）。被告市雨奇公司（承建时成立了永州市雨奇实业有限公司零陵沿江大道项目部）作为承包人，因缺少资质，将该项目的工程承建挂靠转包给被告市水利水电公司（承包时成立了永州市水利水电建设公司零陵区防洪堤工程项目部）。2011年9月10日，被告市水利水电公司将其承包的永州潇水风光带（潇湘码头）节点景观工程违法分包给原告（实际施工人，农民施工队包工头），双方签订《零陵区城市防洪工程潇湘码头承包协议书》，约定：工程名称为永州潇水风光带（潇湘码头）节点景观工程，承包方式为包工包料，工程造价约定经零陵区建设局、财政局审核确定，被告市水利水电公司以经审核确定的结算书造价在计取税金和规费前下浮15%作为原告承包该工程的总造价。尔后，原告于2011年12月18日开工，2012年8月完工，并通过竣工验收，于2016年6月10日出具《沿江大道附属工程潇湘码头工程结算书》。由于各种原因，被告市水利水电公司于2017年10月才按照零陵区财政评审中心的要求，将该工程的结算提请零陵区财政投资评审中心进行评审，该中心于2017年12月17日出具《沿江大道附属工程潇湘码头工程结算评审报告》，评审结论核定该工程送审价为2356875.71元，审定价为2114867.99元。2019年1月24日，零陵区财政局零财审（2019）115号文件，向被告零陵城投公司发布《关于沿江大道附属工程潇湘码头工程结算审查结论的通知》，确认应支付原告工程款金额为2114867.99元。原告彭善清按期完工，通过竣工验收及相关部门验收合格，完成工程交付，约定的工程质量保证期间一年已届满，被告市雨奇公司仅向原告支付工程款105万元，扣除被告市水利水电公司15%的管理费，三被告尚欠原告工程款905137.79元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告零陵城投公司辩称：零陵城投公司不是发包人或者承包人，对涉案工程款的支付没有法定或约定义务，原告对该公司的诉请缺乏事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对该公司的诉讼请求。 被告市雨奇公司、市水利水电公司辩称：一、原告诉请的工程款没有事实依据。市雨奇公司签订的《防洪堤工程施工合同》，被告市水利水电公司与原告签订《零陵区城市防洪工程潇湘码头承包协议书》约定，经审核确定的结算书造价在计取税金和规费前下浮15%作为原告承包该工程的总造价（税金和规费由甲方代扣代缴），该工程总造价包含2%生产经营所得税。因此，原告诉请的工程款须与被告市雨奇公司、市水利水电公司三方结算才能确定应当支付给实际施工人的工程款，原告提供的工程款虽经财政局审定，但没有三方结算，没有确定准确的应支付原告的工程款。二、被告市雨奇公司与被告市水利水电公司不承担支付工程款的责任。2009年9月，市雨奇公司与永州市零陵区人民政府签订了《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》，约定：1、永州市零陵区人民政府是建设方，市雨奇公司为代建方，行使委托招标义务；2、工程款的支付由永州市零陵区人民政府承担，根据项目工程建设进度，永州市零陵区政府人民分期支付市雨奇公司、市水利水电公司招标的施工队伍工程款；3、永州市零陵区人民政府对工程管理和质量充分行使管理和指挥等多项权利和义务；4、永州市零陵区人民政府委托零陵沿江大道开发公司具体负责管理沿江大道工程的建设。本案涉及的工程款的支付主体是零陵沿江大道开发公司，而不是市雨奇公司、市水利水电公司。三、市雨奇公司没有违约，不承担违约责任。《融资建设协议书》约定建设工程由零陵区人民政府负责，《承包协议书》也明确约定：在本工程款的支付过程中，如市雨奇公司使用于沿江大道的工程贷款使用完毕，则由零陵沿江大道开发公司具体负责管理沿江大道工程的建设，工程款支付责任不属于市雨奇公司。四、工程款利息计算起始时间没有法律依据。沿江大道附属工程潇湘码头工程结算结论通知时间是2019年1月24日。但是，该工程项目至今未与被告零陵城投公司办理有关工程结算手续，也未与被告市雨奇公司和被告市水利水电公司办理结算，没有确定准确的应支付给原告彭善清的工程款，不能以2018年1月起支付工程款利息。综上所述，被告市雨奇公司、市水利水电公司请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人零陵沿江大道开发公司陈述：原告的诉请没有事实依据，第三人零陵沿江大道开发公司是受委托对项目征地、拆迁工程进行管理，并不是项目的发包方或承包人，根据法律规定，连带责任是一种法定责任，而第三人零陵沿江大道开发公司显然不具备法定或者约定承担连带责任的条件，故请求人民法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。 当事人围绕其诉请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告向本院提交了如下证据：1、原、被告的身份信息；2、《工程结算评审报告》、《零陵区城市防洪工程潇湘码头承包协议书》；3、《关于沿江大道附属工程潇湘码头工程结算审查结论的通知》。被告及第三人对原告提供的三份证据的真实性不表异议，本院予以采信。被告零陵城投公司及第三人零陵沿江大道开发公司未向本院提交证据。被告市雨奇公司、市水利水电公司向本院提交了《融资代建协议书》，原告对其真实性不表异议，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2009年9月26日，永州市零陵区人民政府与被告市雨奇公司签订《永州市零陵区沿江大道(含防洪堤)工程融资建设协议书》，约定建设项目：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号K0+000-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外），建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等（工程的亮化、绿化及给水工程除外），具体由乙方（市雨奇公司）根据甲方（永州市零陵区人民政府）提供的规划方案负责建设；总投资2.4亿元，其中工程建设费用1.3亿元，征地、拆迁规划报建等费用1.1亿元，总投资最终以竣工结算数为准。双方对建设模式、工程款的确定及支付、权利义务等进行了约定。永州市零陵区人民政府委托第三人零陵沿江大道开发公司组织实施征地、拆迁和工程管理。2009年10月31日，被告市雨奇公司作为建设单位与施工单位即被告市水利水电公司签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝K1+020～K2+905.5”，以包工包料的形式，承包给被告市水利水电公司建设，约定工期180天，由被告市水利水电公司按照被告市雨奇公司提供的图纸组织施工，并接受第三人零陵沿江大道开发公司及监理单位的检查、验收；工程总造价以零陵区建设局、财政局进行审核确定的该工程造价为准，市雨奇公司按审核后的工程造价下浮31%承包给市水利水电公司作为工程最终合同价。被告市水利水电公司申请计划工期2011年11月1日至2012年6月30日。2011年9月10日被告市水利水电公司成立的防洪堤项目部（甲方）与原告（乙方）签订《零陵区城市防洪工程潇湘码头承包协议书》，约定：原告承建永州潇水风光带（潇湘码头）节点景观工程，承包方式包工包料；为保证工程按质按量的顺利开工、施工、竣工验收，乙方必须在签订合同之前向甲方交纳履约保证金10万元，履约保证金在全部工程完工经相关部门签字盖章验收合格后七个工作日内，甲方退还乙方履约保证金10万元（不计息）；工程完工后按双方约定的计价取费依据编制工程结算书，并经零陵区建设局、财政局审核确定，以经审核确定的结算书造价在计取税金和规费前下浮15%作为乙方承包该工程的总造价（税金和规费由甲方代扣代缴），该工程总造价包含2%生产经营所得税；工程款支付：自开工之日起，乙方上报完成的工程量，经甲方、零陵沿江大道开发公司审核后10个工作日内按审定金额的60%支付工程款，全部竣工并验收合格，移交工程技术资料后，防洪堤项目部根据合同确定的总造价，经零陵区建设局、财政局审定后，留5%作为质保金，并在10个工作日内支付剩余工程款，工程保质期为一年，期满后无任何质量问题10天内无息退还保修金。在本工程款的支付过程中，如市雨奇公司使用于沿江大道的工程贷款使用完毕，则由零陵沿江大道开发公司支付该工程款。合同签订后，2011年12月18日原告便组织民工进场开工，2012年8月该项目完工并经过竣工验收。2017年8月16日，涉案工程委托零陵区财政评审中心评审。同年12月27日，该评审中心出具评审报告，审定价为2114867.99元。2019年1月24日零陵区财政局零财审（2019）115号文件《关于沿江大道附属工程潇湘码头工程结算审查结论的通知》，审定工程金额为2114867.99元。原告持该通知与三被告进行结算，要求支付工程款未果，故诉之本院。本案在审理过程中，本院组织原告与被告市雨奇公司、被告市水利水电公司进行结算，被告市雨奇公司、被告市水利水电公司结算扣除按合同规定在计取税费前下浮的15%、代扣建安税、代扣材料增值税、已付工程款，应支付原告工程款575723.88元，原告对代扣建安税的税率5.55%有异议，认为税率为4.86%，对已付工程款有异议，已付工程款包括了防洪堤付款，本院再次组织对账，被告市水利水电公司、市雨奇公司不予配合。 本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包组第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，被告市雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告市水利水电公司，但被告市水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为原告彭善清，故涉案施工合同系无效合同。依据相关司法解释，虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用，且已按约定对工程款进行财政评审，被告市水利水电公司应按约向原告支付诉讼中结算确认的下欠工程款。被告市雨奇公司作为代建（设）方、发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告彭善清承担责任。本案涉案工程项目已于2012年8月完工，之后交付使用，并已于2017年12月27日经财政评审，故原告请求被告按照银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息，有法律依据和事实依据，本院予以支持。因被告零陵城投公司、第三人零陵沿江大道开发公司与原告不存在合同关系，不是合同相对方，故对原告要求被告零陵城投公司、第三人零陵沿江大道开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。原告对被告市雨奇公司、被告市水利水电公司结算代扣建安税税率有异议，但没有提供证据，故本案原告的工程款应以市雨奇公司税率计算，原告与被告市水利水电公司、市雨奇公司对财政评审的工程金额2114867.99元不表异议，由于被告市水利水电公司、市雨奇公司不予配合本院组织双方对账，故对原告所诉工程款，以市水利水电公司与原告签订的合同予以计算，根据合同约定原告的工程款在计取税费前下浮15%（2114867.99×15%），为317230.2元，代扣建安税（2114867.99-317230.2）×5.55%，为99768.9元，故被告市雨奇公司、被告市水利水电公司欠原告工程款为1697868.89元（2114867.99-317230.2-99768.9），原告诉请工程款为905137.79元，故对原告此诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告永州市水利水电建设有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告彭善清工程款905137.79元，并按照同期同类商业银行贷款利率标准支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息； 二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告彭善清承担责任； 三、驳回原告彭善清的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13846.24元，由被告永州市水利水电建设有限责任公司、永州市雨奇实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  魏再永 人民陪审员  何思宇 人民陪审员  汪荣军 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  贺文韬 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。