河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4672号上诉人（原审原告）：邹毅，男，1965年8月17日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：邹刚，男，1963年3月31日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。系邹毅之兄，特别授权。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：洛阳人力人才服务有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区中州中路与王城大道交叉口东北角洛阳百脑汇科技广场31层3101、3102、3103、3105室。统一社会信用代码：91410303573555185C(1-1)。法定代表人：张斌，公司总经理。委托诉讼代理人：王**，河南品缔律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：崔帅武，河南品缔律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审第三人）：洛阳豫电电力集团有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区华山路7号院。统一社会信用代码：91410300614817760X(2-2)。法定代表人：李红章，公司董事长。委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：赵剑锋（实习），河南王城律师事务所律师，一般代理。上诉人邹毅因与上诉人洛阳人力人才服务有限公司（以下简称洛阳人力公司）、洛阳豫电电力集团有限公司（以下简称洛阳豫电公司）劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邹毅的委托诉讼代理人邹刚、韩校玲、上诉人洛阳人力公司委托诉讼代理人王**、崔帅武，上诉人洛阳豫电公司委托诉讼代理人刘志勋、赵剑锋等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹毅上诉请求:撤销洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2048号民事判决，依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院虽然认可上诉人存在加班事实，但是对上诉人加班费用的区间计算从2019年5月29日法院要求被上诉人提供考勤表之日向前推算两年，从而将计算上诉人加班费的区间确定为“2017年5月30日至2017年11月22日”（详见一审判决第10页倒数第八行）明显属于对上诉人加班时间认定错误，导致一审判决上诉人的加班费用过低。1、根据一审提交的证据可以证实，上诉人邹毅2016年9月至2017年11月在洛阳热电物业管理有限公司（以下简称热电物业）从事巡检抄表、报修等工作，而事实上上诉人早在2013年就入职洛阳豫电公司下属公司工作，长期存在双休日和法定节假日加班的情形。而能够客观反映上诉人加班情况的考勤表和考勤记录，均属于被上诉人掌握的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人应当承担相应的举证责任。而据上诉人了解，记录包括上诉人在内的所有员工加班情况的考勤表至今仍然在洛阳豫电公司人力资源处保存并未销毁，但拒不提供，属于持有证据不提供，构成证据妨碍，对此应当承担不利的法律后果。2、2017年11月22日热电物业将上诉人退回洛阳人力公司。因赔偿问题无法协商一致，2018年8月，上诉人依法向劳动仲裁委提出仲裁申请，请求支付包括加班费在内的各项费用。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款的规定，用人单位持有并保持考勤记录的时间为两年以上。两年内是否加班，需要结合用人单位提交的考勤记录予以核实。本案中上诉人2017年11月22日被用人单位解除劳动合同，双方发生争议的时间是劳动合同解除之日，依照法律规定被上诉人应当对上诉人解除劳动合同之日前两年的工资支付情况承担举证责任，也就意味着被上诉人最少应当提供2017年11月22日之前两年的考勤记录以备核实。在2018年8月上诉人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，其仲裁请求就包含了要求被上诉人支付加班费用。根据法律规定被上诉人依法负有提供两年内考勤表的义务，该义务是法定义务，并不是因为办案法官是否释明而存在，更不会因为法院没有要求其提供而免除。二、被上诉人以其未告知禁止的行为认定上诉人“工作期间存在疏忽大意、履职不全”，并以此为由将上诉人辞退，属于违法解除劳动合同，依法应当支付相应的赔偿金。1、被上诉人称2017年9月30日接长安路办事处告知新保洁公司偷偷生产用气，而在当日热电物业王经理、郭经理、钱经理、朱师傅和邹毅一同前往新保洁公司现场检查时并未发现新保洁公司生产，核对抄表记录虽然发现数字有变，但是并未发现用气异常现象。而公司领导虽然陪同检查，但是并未告知上诉人不让新保洁公司用气，因此上诉人并不存在失职行为。2、被上诉人称新保洁公司第二次偷偷用气的时间是2017年9月30日晚上，被热电物业领导发现。而当天晚上诉人并不当班也不是第二天的正常上班时间，也不存在“上诉人巡查、未尽到职责”的情形。被上诉人不能证明曾告知过上诉人邹毅新保洁公司暂停用气让其发现新保洁公司偷偷用气时就告知公司领导。被上诉人称新保洁公司共两次偷开气阀用气生产，一次领导检查未发现异常，一次上诉人并未上班，故上诉人根本没有一审判决所称的“在新保洁公司二次偷开阀门用气生产的情况下仍然反馈该公司没有生产用气，属于严重失职行为”的行为。上诉人在巡查过程中并未发现新保洁公司存在用汽异常，其履行正常的抄表行为不存在严重失职。洛阳人力公司答辩同其上诉状。洛阳豫电公司答辩同其上诉状。洛阳人力公司上诉请求：依法撤销洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2018号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人邹毅的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判令上诉人向邹毅支付加班工资6748.51元没有事实依据。一、邹毅作为派遣员工被上诉人派遣至用工单位工作，向用工单位提供劳动并接受用工单位的管理，上诉人作为劳务派遣单位，对邹毅是否存在加班情况无法掌握。邹毅的工作安排及考勤均由用工单位安排和管理，邹毅在工作期间从未向上诉人主张过用工单位没有发放双休日、法定节假日加班工资的诉求，上诉人已经将用工单位支付的工资全部支付给了邹毅，不存在克扣劳动报酬的情况。二、从本案经历的三个审理阶段可以看出，邹毅主张的双休日、法定节假日加班工资报酬没有事实依据，不应得到支持。首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，邹毅至今没有提供相应证据予以证明。其次，在原一审庭审时，邹毅对用工单位提供的考勤打卡机显示的考勤汇总表的真实性是认可的，从该考勤表显示的内容看，邹毅并不存在加班的情况。重审一审中，热电物业提交的《用能设施巡检记录本》也证明邹毅并不是全年无休，并不是所有的双休日、节假日都在上班，同时还显示有非节假日、双休日未出勤的情况。再次，邹毅主张加班费也已经超过了1年的仲裁时效，不应得到支持。邹毅答辩：一、邹毅作为劳务派遣员工被洛阳人力公司派遣至用工单位工作。邹毅和洛阳人力公司之间存在劳动关系，邹毅的工资和社保均是由洛阳人力公司发放和缴纳的。邹毅作为劳动者在用人单位整日加班，洛阳人力公司却没有依法给其发放加班工资，洛阳人力公司虽然没有克扣邹毅的工资，但是却存在拖欠邹毅加班工资没有依法发放的情况。洛阳人力公司作为用人单位，依法应当承担支付的义务。二、一审法院在庭审中已经查明邹毅存在加班的事实，并在一审判决书中予以明确的表述，在事实面前，洛阳人力公司仍然视事实而不见，一味的否认明显是推脱责任试图逃避付款的义务，没有任何事实和法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，邹毅作为劳动者已经完成了基本的举证证明在上班期间存在长期加班，该事实从洛阳人力公司提交的工资表中每月都支付的有加班费用可以印证邹毅长期加班的事实。邹毅上班时采用指纹打卡和班组长打卡相结合的考勤方式，在每月月末考核时，公司会将纸质的考勤表附在工资表后，从一审庭审中洛阳豫电公司人力资源部部长的当庭陈述，可以得知记录员工出勤和工资发放情况的考勤表、工资表均在豫电电力公司保存。该事实足以说明对于明确记载邹毅加班天数的纸质考勤表是由用人单位掌握的，在一审庭审中，用人单位在承认掌握证据的情况下却拒不提供，一审法院判决上诉人支付加班费用没有错误，但判决金额明显偏低。2、一审庭审中，用人单位提供的考勤打卡机显示的考勤汇总表明显和洛阳人力公司提供的工资表上显示的加班费支付情况不相符合，也和用工单位提交的有邹毅签名的《巡检记录本》记载相矛盾，其不能客观反映邹毅加班的情况，依法不能作为认定案件事实的依据。3、邹毅在离职前负责用工单位蒸汽管道巡查、检修，并对用户的气表按期抄表，生活区住户不但抄电表，还要入户抄水表，抄水表户主经常不在家，要多次上门。上班期间，工作量较大。邹毅被违法辞退后，原来邹毅一个人干的工作由三个人接手：原工作，生产经营用汽抄表有朱某某和孙某某二人接手，生活区住户抄表有徐某某接手。一审庭审中用人单位提交的《用能设施巡检记录本》上的记录仅仅是邹毅工作中的一项内容，并不能以此否认邹毅加班的事实。三、邹毅主张的加班费用属于劳动报酬的一部分，不受1年仲裁时效的限制，其请求没有超过法律规定的时效，依法应当得到支持。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉请求。洛阳豫电公司述称：没有意见。洛阳豫电公司上诉请求：撤销洛阳市西工区（2019）豫0303民初2048号民事判决书，改判驳回被上诉人邹毅一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由邹毅承担。事实与理由：一、邹毅追加被告申请是2019年8月26日之后送达给热电物业（一审法院送达的应诉通知书可以证实），之前邹毅没有向热电物业主张过权利，邹毅主张热电物业拖欠加班费已过一年仲裁时效。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，因邹毅的劳动关系已经于2017年11月被解除，故一审法院认为邹毅未过诉讼时效是错误的。二、热电物业不属于本案必须共同参加诉讼的当事人，一审法院追加为本案一审被告程序违法。依据《最高院劳动争议司法解释三》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”的规定，邹毅在一审、二审、发回重审一年多诉讼过程中，认为上诉人是用工单位、必要共同诉讼当事人（委托有专业律师），并将上诉人列为本案被诉主体，上诉人认为是属于原告错列了被诉主体，故应驳回原告对上诉人的诉请。2018年11月一审第一次开庭时，上诉人提交了洛阳人力公司与邹毅订立派往热电物业订立的《劳动合同书》（合同上有邹毅签名），邹毅视而不见，在一审、二审、发回重审一年多时间里，却始终坚持认为与上诉人存在用工关系，派遣到上诉人处工作（详见2018年8月30日诉状）。三、依据民事诉讼法相关规定，对于在法庭辩论结束之后方才知悉追加当事人的有关法定事由的情形，原则上原告无权因此提出追加申请，主审法官或合议庭也不得再决定重新进行法庭调查、补充调查或恢复法庭调查。对此，负责本诉审理的主审法官或合议庭应当依照《民事诉讼法》有关规定继续审理并作出裁判。本案在发回重审、且开庭审理后三个月，邹毅要求增加热电物业为被告，上诉人认为法院应当依法予以驳回其追加申请。四、上诉人一审提供保存的五个月考勤表，二审法院来热电物业提取了打卡机中邹毅工作期间考勤记录。一审法院以热电物业拒不提交考勤表、考勤记录等证据，判决要求洛阳人力公司支付邹毅双休日、法定节假日加班工资6749.51元，并判决热电物业承担连带责任是错误的。因为在新保洁公司二次偷开阀门用汽生产的情况下，邹毅明知该公司盗用蒸汽，故意反馈该公司没有用汽，给热电物业造成较大经济损失，属于严重失职，故在2017年11月解除用工关系时，他自知理亏，没有提出异议。热电物业每个月的《考勤汇总表》一般张贴公示无异议后，就不再保存，故至2018年11月开庭时，热电物业将仅找到的邹毅离职前半年的《考勤汇总表》，全部通过上诉人提交法庭。由于邹毅在被解除劳动合同时，没有提出异议，热电物业按照正常程序，将邹毅的名字从考勤打卡机中删除，故二审法院法官来热电物业提取打卡机考勤记录，起初没有提取到原告的相关信息；但在热电物业要求邹毅输入指纹试试后，打出了他工作期间的考勤记录，并提交二审法院。由于邹毅对该考勤记录不认可，二审将此案发回重审。一审法院认定邹毅工作内容除巡查抄表之外，还有其他工作与事实不符，且没有任何依据。邹毅的工作就是巡查用能设施，发现问题通知其他部门维修，每个月《用能设施巡检记录本》邹毅的亲笔记录，可以查明他的日常出勤情况。为查明邹毅不存在拖欠加班费的事实，热电物业一审已经通过上诉人提交了邹毅入职以来2016年9月至2019年11月记录的15本记录本，显示有八个月邹毅每月巡查在15次以下，即使休息日有上班情况，平时经安排调休，不应计算加班费。通过热电物业的全部劳务派遣员工2016年9月至2017年11月工资表，可以证实由于邹毅哥哥在第三人处长期从事人事主管领导，热电物业一直利用增加加班费的方式，照顾邹毅。邹毅提出每周都加班两天，从来都没有休息过，根本不是事实。邹毅辩称，一、洛阳豫电公司辩称邹毅和自己没有关系，却又在一审法院并未判决洛阳豫电公司承担任何付款责任的情况下提起上诉。结合一审庭审中所有由用人单位掌握的证据材料均由洛阳豫电公司掌握并提交法庭，可以证明洛阳豫电公司和本案具有直接的利害关系。一审法院判决热电物业承担付款义务，热电物业没有上诉，洛阳豫电公司上诉尽为热电物业开脱，可以证明洛阳豫电公司对热电物业负有管理职责。邹毅作为劳动者向洛阳豫电公司请求权利救济，又在诉讼中根据法律规定追加被告并未违法法律规定，也没有超过诉讼时效，一审法院对此认定不存在任何错误。二、热电物业属于本案必须参加共同诉讼的当事人，一审法院追加热电物业为本案一审被告不存在任何程序违法行为。邹毅自上班，洛阳豫电公司就利用劳务派遣让邹毅在三个下属公司之间调配，其本人认为和洛阳豫电公司之间存在劳动关系，正是基于洛阳豫电公司的这种管理。在庭审过程中经法院审查认为遗漏必须参加诉讼的当事人的，依照《最高人民法院劳动争议司法解释》依法追加完全符合法律规定，法律并未规定为了查明案件事实，法院不能在再审时追加被告。三、洛阳豫电公司以及下属的热电物业采取的均是指纹打卡和班组长打卡相结合的考勤方式，每月月末考核时，纸质的考勤表会附在工资表后。从一审庭审中洛阳豫电公司人力资源部部长的当庭陈述，可以得知记录员工出勤和工资发放情况的考勤表截止目前仍在洛阳豫电公司保存。洛阳豫电公司上诉称考勤汇总报不再保存，同时又称找到邹毅离职前半年的，本身就相互矛盾，且和客观事实不相符。洛阳豫电公司和热电物业为了不支付邹毅加班费用，故意不提供对劳动者有利的证据，一审法院判决热电物业支付加班费用适用法律正确。四、一审庭审中，用人单位提供的《巡检记录本》仅仅是邹毅工作的一项内容，并非全部。邹毅离职后，原告邹毅一个人干的工作由三个人接手。且一审中洛阳人力公司提供的工资表可以看出邹毅每月都存在加班的事实。至于邹毅每月加班的天数，因用人单位不愿意提供纸质考勤表而无法核查，依法应当由用人单位承担责任。正因为邹毅的哥哥曾经在洛阳豫电公司担任过人事主管领导，因此对洛阳豫电公司的考勤制度、考勤表、工资表的保管等情况一清二楚，才更能明确的知道洛阳豫电公司手中留存有能够证明邹毅加班情况的纸质考勤表，而在洛阳豫电公司现人力资源部部长对上述事实认可的情况下，洛阳豫电公司仍然以各种理由拒绝提供，反而以各种莫须有的理由在进行推脱。五、洛阳豫电公司对自己提供的工资表真实性予以认可，却在工资表中存在部分加班费支付的情况下仍然对加班事实都予以否认，在没有任何证据证明的情况下，将邹毅每月加班所取得的部分加班工资强行辩称为所谓的“照顾邹毅”，可见洛阳豫电公司管理的随意性，与其所称的严格的管理制度明显格格不入，从而也可见在对邹毅辞退事件上领导恶意报复的主观性，以及不合法性。综上所述，洛阳豫电公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求。洛阳人力公司述称：没有意见。邹毅向一审法院提出诉讼请求：1.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付单方解除劳动合同关系经济补偿金21600元；2.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付双休日工资报酬55522元；3.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付法定休假日工资报酬8689.66元；4.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付因未支付经济补偿金的赔偿金21600元；5.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付精神损害赔偿金7000元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：1.洛阳人力公司与洛阳热电公司签订《劳动派遣协议书》一份，约定由人力公司为用工单位往洛阳热电公司派遣员工，协议有效期自2018年6月1日至2019年5月31日，该协议书系双方在合作的基础上续签。2.洛阳人力公司（甲方）与邹毅（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定邹毅作为洛阳人力公司的派遣人员派往洛阳热电公司工作，合同期限为固定期限，自2016年9月1日至2018年8月31日，实行标准工时制。合同第二十三条约定乙方出现严重失职、营私舞弊，给用工单位造成损害的情形，甲方有权与乙方解除合同，且无需支付补偿金或赔偿金。3.2017年11月22日，洛阳热电公司出具《关于邹毅退回通知函》，载明：“洛阳人力公司：由你公司派往我处的劳务人员邹毅，因管理失误造成公司经济损失，根据《劳务派遣协议》有关规定，从2017年11月22日起将其退回洛阳人力公司，该同志工资发放至2017年11月止，社会保险缴至2017年11月。邹毅被退回当月，洛阳人力公司随即与其解除劳动合同。4.洛阳豫电公司提交的洛阳热电公司《关于对新保洁公司违法生产用汽事件的处理决定》，载明：“。巡查人员邹毅不尽职。2017年9月28日新保洁洗涤公司未经物业公司同意，采取私自打开供汽阀门方式生产，邹毅未尽到巡查监管职责，其反馈该公司没有生产用汽。9月底办事处发现该公司生产用汽，物业公司领导要求邹毅加强巡查，但因其未尽到巡查监管职责，仍反馈该公司没有生产用汽。10月初物业公司领导再次发现该公司生产用汽，给公司造成经济损失。”。5.2018年8月23日，邹毅向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决“1.洛阳人力公司向邹毅支付单方解除劳动合同关系经济补偿金21600元；2.洛阳人力公司补偿双休日工资报酬55522元；3.洛阳人力公司补偿法定休假日工资报酬8689.66元；4.洛阳人力公司不支付经济补偿金的赔偿金21600元；5.洛阳人力公司向邹毅支付精神损害赔偿金7000元。”同日，该仲裁委作出[2018]第318号不予受理通知书，以不属于该委受案范围为由，决定不予受理。邹毅不服上述不予受理通知书，诉至法院，导致本案纠纷。另查明，1.洛阳豫电公司提交了邹毅2016年9月1日至2017年11月25日的洛阳豫电公司《用能设施巡检记录本》，该巡检记录本中，邹毅存在双休日及法定节假日工作的情况。工作日期为2016年9月3日、10日、16日，10月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日、15日、22日，12月25日，1月7日、8日、14日、15日、28日、30日，2月11日、12日、25日，3月4日、5日、11日、12日、18日、25日，4月3日、8日、9日、15日、16日、22日、23日，5月1日、6日、7日，6月25日，7月22日、30日，11月25日。2.洛阳人力公司及洛阳豫电公司提交的邹毅2016年9月至2017年11月的工资表,其中2016年9月至11月，邹毅的工资由基本工资、考核工资、岗位津贴、加班费组成，2016年12月至2017年11月，邹毅的工资由基本工资、加班费组成。2016年9月至11月，邹毅基本工资为1600元、考核工资为500元、岗位津贴为80元，加班费分别为120元、270元、280元；2016年12月至2017年11月基本工资为2180元。2016年12月至2017年11月份的加班费分别为240元、270元、120元、270元、240元、300元、270元、240元、300元、180元、240元、90元。邹毅对该工资表无异议。根据洛阳人力公司及洛阳豫电公司提交的工资表计算邹毅解除劳动合同前12个月的平均工资为2156.90元（2016年12月至2017年11月工资分别为：2184.03元、2214.03元、2064.03元、2214.03元、2184.03元、2244.03元、2214.03元、2066.11元、2222.11元、2102.11元、2162.11元、2012.11元）。洛阳豫电公司提交了邹毅2016年9月1日至2017年11月25日的洛阳豫电公司《用能设施巡检记录本》，该巡检记录本显示2017年9月25日宝（保）洁洗涤用户表计累计流量表码的数字为4029685，9月26日为4034572,9月30日为4054773，证明邹毅的主要工作是抄表，2017年9月25日至9月30日的抄表记录可以证实邹毅明知宝（保）洁公司存在盗用物业公司蒸汽的情况，盗用蒸汽25吨，9月30日至10月2日宝洁公司盗用物业公司蒸汽41吨的事实。邹毅对上述证据真实性无异议，但认为该证据只能证明邹毅履行工作职责，且邹毅的工作是巡查、检修和抄表，但并不是要求每天都抄表，并不能证明邹毅的上班时间是按照巡查表来进行的。邹毅只是正常记录了新保洁公司的用气情况，并无任何人员告知不允许新保洁公司用气，无法证明其有失职行为。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。一、关于本案劳动合同解除是否合法的问题。邹毅作为洛阳热电公司的派遣员工，工作期间存在疏忽大意、履职不全的情形：未能发现新宝（保）洁公司的私自用汽生产行为；在被要求其加强巡查后，工作中仍未尽到巡查监管职责，在新宝（保）洁公司二次偷开阀门用汽生产且其日常抄表记录也可证实新宝洁公司存在用汽的情况下依旧反馈该公司没有生产用汽，属于严重失职行为，并给洛阳热电公司造成经济损失。洛阳人力公司与邹毅解除劳动合同系因邹毅存在严重失职行为，并由此给用工单位造成损失，该事项不属于支付经济补偿金的范围，对其主张支付经济补偿金及未支付经济补偿金的赔偿金的请求，不予支持。二、关于邹毅是否存在加班情形及加班时间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”本案中，邹毅应向法庭提交证据证明存在加班的事实。庭审中，洛阳豫电公司提交的2016年9月至2017年11月《用能设施巡检记录本》及工资表可以初步证明邹毅存在双休日和法定节假日加班的情形，但因邹毅的工作内容不仅仅是巡查抄表，故其实际加班时间不能仅以《巡检记录本》上记载的巡检时间为准。工资表上只显示加班费的金额（金额不固定），加班天数不明确。在现有证据可以证明邹毅存在加班事实，需要进一步查明加班的天数。能够反映加班情况的资料为考勤表或考勤记录，二者均属于被告掌握的证据，对上述证据的举证责任应由被告承担。一审法院于2019年5月29日向被告释明对考勤资料等由其掌握的证据负举证责任。依照《工资支付暂行条例》第六条第三款,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查的规定。用人单位支付工资的依据为考勤记录等资料，故被告应向法院提供2017年5月30日至2017年11月22日的考勤记录。经一审法院释明后，被告仍称邹毅不存在加班的情形拒不提交考勤表、考勤记录等证据，被告应承担举证不能的不利后果即按法律规定向邹毅支付应付未付或未按规定支付的双休日及法定节假日加班工资。本案中，邹毅计算加班工资的区间应为2017年5月30日至2017年11月22日，该时间段内双休日为50天、法定节假日为5天。其中双休日加班工资应为10022.99元【2180元/月÷21.75天×50天×2倍=10022.99元】、法定节假日加班工资应为1503.45元【2180元/月÷21.75天×5天×3倍=1503.45元】，以上共计11526.44元。邹毅被派遣到洛阳热电公司工作，其工作单位是物业公司，工作内容主要是巡检抄表、报修等，工作性质特殊，其主张所有双休日及法定节假日均加班，且无调休，不符合一般社会常理，酌定其双休日及法定节假日加班工资为8068.51元（11526.44元×70%=8068.51元），扣除已支付1320元，被告洛阳人力公司应向邹毅支付6748.51元。劳务派遣单位或用工单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，二者承担连带赔偿责任。洛阳人力公司作为派遣单位应对于洛阳热电公司拖欠邹毅的双休日及法定节假日工资承担连带责任。邹毅诉请支付精神损害赔偿金无法律依据，不予支持。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”。加班费属于劳动报酬的一部分，不受一年诉讼时效的限制。洛阳人力公司主张邹毅诉请支付加班工资已超诉讼时效的辩解理由不成立，不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。本案中，洛阳热电公司为实际用工单位，应作为本案共同被告参加诉讼。洛阳豫电公司称支付的加班费实际是基于人情给予邹毅的补助与发院查明的事实不符，不予采信。邹毅的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第三款、第六十二条第三款，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告洛阳人力人才服务有限公司于本判决生效后十日内支付邹毅双休日、法定节假日加班工资6748.51元；二、洛阳热电物业管理有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回邹毅的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10元，由洛阳人力人才服务有限公司负担。经审理查明，1、邹毅2018年9月13日提起诉讼时被告为洛阳人力公司，洛阳豫电公司为第三人，具体诉求为要求被告洛阳人力公司支付解除劳动合同经济补偿金、双休日、法定节假日工资报酬、赔偿金、精神损害赔偿金，并诉讼费由被告承担等。2、邹毅本人出具的书面“经过”中明确显示“2018年8月环保检查，要求给洗衣厂停蒸汽。2017年9月30日，办事处告知洗衣厂生产，然后由王经理、郭经理、钱经理、朱师傅本人来检查蒸汽，询问洗衣厂生产没有，10月1日本人值班时听说洗衣厂昨晚生产，本人询问洗衣厂怎么使用蒸汽生产，洗衣厂说从后窗今日打开的蒸汽阀门使用的。”3、发回重审后，一审法院于2019年5月29日向原审第三人洛阳豫电公司释明对考勤资料等由其掌握的证据负举证责任。4、热电物业原系独立法人企业，洛阳豫电公司系热电物业的上级管理单位。在一审判决书出具（2020年5月12日）之前的2020年5月9日，洛阳豫电公司与热电物业签订《吸收合并协议》，约定洛阳豫电公司吸收热电物业而继续存在，热电物业解散并注销，热电物业也实际于2020年5月9日经洛阳市工商行政管理局涧西分局核准后予以注销登记。故一审判令热电物业对洛阳人力公司支付义务承担连带责任后，作为原审第三人的洛阳豫电公司不服提起上诉。其余二审查证事实与一审认定一致。本院认为，关于上诉人邹毅称其本人在上诉人洛阳豫电公司下属热电物业从事劳务派遣工作时，就洗衣厂擅自使用蒸汽一事不存在过错，用工单位退回错误，上诉人洛阳人力公司作为用人单位违法解除劳动合同应予赔偿一项，从上诉人邹毅本人出具的书面“经过”内容可知，上诉人邹毅所称“领导虽然陪同检查，但是并未告知上诉人不让新保洁公司（即洗衣厂，下同）用气，因此上诉人并不存在失职行为。”和“新保洁公司第二次偷偷用气的时间是2017年9月30日晚上，被热电物业领导发现，而当天晚上诉人并不当班也不是第二天的正常上班时间”事实均不成立，一审对此认定正确，判决亦无不当。上诉人邹毅该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于加班费一项，首先，加班费属于劳动报酬的一部分，不受一年诉讼时效的限制。上诉人洛阳人力公司以及上诉人洛阳豫电公司均上诉称邹毅主张加班费超过诉讼时效期间，理由不成立，本院不予采信。其次，就邹毅追加原热电物业作为被告参加诉讼程序有无不当一项，上诉人洛阳豫电公司一直认可热电物业为独立企业法人，只是在一审判决下达前被洛阳豫电公司吸收而不存在，故邹毅将热电物业作为实际用工主体列为被告并要求其承担连带责任，程序合法。第三，加班费数额问题，邹毅在2018年申请仲裁和提起诉讼时，并未将热电物业列为被告，同时是将洛阳豫电公司列为第三人参加诉讼且未要求洛阳豫电公司承担责任，故一审法院依照《工资支付暂行条例》中“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查”的规定。结合一审法院要求第三人洛阳豫电公司应向法院提供2017年5月30日至2017年11月22日的考勤记录后，第三人仍称邹毅不存在加班的情形拒不提交考勤表、考勤记录等证据，则应承担举证不能的不利后果即按法律规定向邹毅支付应付未付或未按规定支付的双休日及法定节假日加班工资。一审认定邹毅计算加班工资的区间应为2017年5月30日至2017年11月22日并无不当。本院予以维持。故邹毅上诉称加班费计算时间有误，应按两年计算以及洛阳人力公司和洛阳豫电公司均上诉称不因支付加班费的理由，均不成立，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹毅负担4元，由上诉人洛阳人力公司负担3元，由上诉人洛阳豫电公司负担3元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二〇年八月十一日书记员  吕国卿