浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0825民初3858号 原告：林海宾，男，1968年3月5日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑璇，浙江游龙律师事务所律师。 被告：浙江东恒工贸有限责任公司，住所地浙江省龙游县湖镇镇。 法定代表人：陈红良，董事长。 委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐霞，浙江训和律师事务所律师。 第三人：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 第三人：吴品良，男，1964年10月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 原告林海宾与被告浙江东恒工贸有限责任公司（以下简称东恒公司）、第三人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）、吴品良债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序进行审理。在适用普通程序审理期限即将届满时，经本院院长批准延长审理期限六个月。本院于2020年5月22日依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告林海宾及委托诉讼代理人胡小虎、被告东恒公司委托诉讼代理人徐霞、第三人宏图公司委托诉讼代理人郑雅明、第三人吴品良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林海宾向本院提出诉讼请求：1、判令被告在欠付吴品良工程价款范围内向原告履行债务，支付原告人民币90541元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年10月12日，吴品良通过挂靠宏图公司建设工程资质投标中标取得浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程的建设工程施工权，并于2016年10月27日以宏图公司的名义与东恒公司签订《建设工程施工合同》。2016年10月28日，宏图公司与吴品良签订了《工程施工内部承包协议》一份，宏图公司将中标的前述工程全部转包给吴品良建设施工，双方约定：“该工程由乙方（吴品良）独立核算、自负盈亏，所有对外经济往来等一切涉及项目工程产生的费用由乙方承担”等事项，前述《建设工程施工合同》项下的承包人的权利全部由吴品良享有和承担，故吴品良为该工程的实际施工人（已经法院判决确认）。吴品良之后组织施工队进场施工，工程所涉费用全由吴品良投入，宏图公司对该工程未投入款项。2018年10月10日，吴品良完成了该工程的全部施工，该工程经竣工验收合格后交付东恒公司使用至今。相应地，吴品良也交付了该工程全部的竣工资料和结算资料，但东恒公司未在法定的60日内对项目工程所涉价款与承包方进行结算，除了向宏图公司支付过部分进度款外，剩余2000余万元工程价款未支付。 在工程建设施工过程中，吴品良聘用原告作为项目技术主管，双方于2016年12月8日签订《劳务聘用合同》，对聘用期限、工作内容、薪酬等权利义务都作了明确的约定。至2019年5月25日，原告与吴品良就原告的薪酬及垫付费用进行结算确认，吴品良尚欠原告酬金和垫付费用共计90541元。因吴品良怠于行使对被告东恒公司的到期债权，原告无法实现债权造成经济损失，吴品良同意并支持原告行使债权人代位权之诉，并承诺承担原告因行使债权人代位权而发生的包括律师费在内的一切实现债权的费用。2019年8月28日，吴品良向原告出具《事实确认书》对该事实予以确认。同日，吴品良向东恒公司发出书面《通知函》和《事实确认书》，要求被告在未支付的工程价款范围内向原告支付人民币90541元。 吴品良拖欠原告报酬和垫付款，原告多次催讨，但吴品良以无钱支付为由拖延不付，致使原告经济受损。吴品良在工程竣工后，拖拉怠于行使对东恒公司主张工程款债权（该债权依约应在2018年12月底到期），致使被告东恒公司至今尚欠工程价款2000多万元。原告多次向吴品良提出要求其向被告东恒公司催讨欠付的工程款，或通过起诉方式要求被告东恒公司支付，便均遭吴品良拒绝，被告东恒公司在接到原告《事实确认书》后，也未向原告履行支付义务。综上，原告对吴品良的债权合法，吴品良对被告东恒公司的债权也受法律保护，吴品良与被告东恒公司之间的债权已到期，且系不专属于吴品良自身的债权，因吴品良怠于行使其到期债权的原因造成了原告的损害。原告为维护自身权益，根据《合同法》第七十三条之规定，以自己名义行使吴品良对被告东恒公司享有的债权。 东恒公司辩称，第一，东恒公司与吴品良无合同关系。东恒公司与宏图公司之间成立建设工程施工合同关系，与吴品良无任何合同关系。（2019）浙0825民初511号判决认定的是宏图公司将工程违法转包给吴品良，其二者之间的合同无效，但并未认定东恒公司与宏图公司之间的建设施工合同无效，东恒公司系合法发包，因此东恒公司支付工程款的合同相对方仍是宏图公司。吴品良不能突破其与宏图公司之间的债权债务关系，代替宏图公司这一工程总承包人的地位要求东恒公司将本应支付宏图公司的工程款支付给吴品良个人。第二，吴品良是否作为实际施工人对东恒公司享有欠付范围内的工程款请求权，如有请求权其标的是多少，是否属于到期债权均未查明，也未被法院认定。首先，吴品良是否对东恒公司享有债权不确定。目前为止所有涉及“十里坪第二备勤区（一期）工程的判决均认未认定吴品良为实际施工人，本案原告也未提供证据证明吴品良系实际施工人以及其如果是施工人，享有多少数额的工程款请求权，这一基础事实不确定，意味着原告据此提起的债权人代位权没有任何事实和法律基础，因为本案债权人代位权成立的条件就是吴品良享有对次债务人东恒公司的债权，这一条件不成立，原告主体不适格。其次，即使吴品良被认定为实际施工人，但吴品良对东恒公司在欠付工程款范围内享有多少数额的请求权不确定，且该债权没有到期，亦没有任何东恒公司参与的协议确认或者判决认定吴品良对东恒公司享有到期债权。原告主张的诉讼请求成立的又一条件是原告对吴品良债权数额必须小于吴品良对东恒公司的债权数额且吴品良对东恒公司债权已到期。但原告并未就此提交任何证据证明以上问题已经确定，在现有情况下，如果判决支持原告诉请，将直接侵害东恒公司合法权益。第三，即使吴品良基于实际施工人身份享有对东恒公司在欠付范围内的工程款请求权，因东恒公司目前不欠宏图公司工程款，该债权没有达到现实的条件。首先，根据《建设工程施工合同》第12.4.1条关于付款条件的约定：承包人竣工资料齐全并向发包人缴纳工程款结算价5%的质保金，发包人在收到承包人缴纳的质保金和发票后二个月内一次性结清剩余工程款。可见，在承包人宏图公司未提供发票前，发包人东恒公司享有先履行抗辩权以及二个月付款期限的权利。而目前宏图公司并未提供任何发票，故根据合同约定，现付款条件未成就前，东恒公司不欠付宏图公司工程款。其次，虽然根据审计报告确定的工程造价，东恒公司尚有工程款未付宏图公司，但是该未付数额为多少双方还存有争议。宏图公司在履约过程中存在诸多违约行为，如工程逾期竣工、违法转包或分包，根据合同约定，宏图公司要向东恒公司支付相应的违约金，东恒公司有权在剩余未付金额内扣减，在结算数额未经双方确认一致或法院判决确定前，东恒公司并不存在无理由的欠付，而是基于合同权利的未付。第三，东恒公司根据截至目前所收到的协助执行通知书统计，就涉案工程项目纠纷被法院采取保全措施，冻结的款项为459万左右，该款项东恒公司已无权处置。根据东恒公司粗略估算，涉案工程审计造价70476407元，扣减东恒公司已支付款项59316524元以及代宏图公司向案外人龙游宏祥贸易有限公司支付的993381元，再扣除5%质保金3523820.35元，剩余额度为6642681.65元，而宏图公司单就逾期竣工就至少应承担412万元的违约责任（40000元／天*103天），剩余款项至多仅为200多万元，东恒公司被冻结款项远超过未付工程款数额，故不存在欠付宏图公司工程款问题。综上，虽然原告对吴品良享有债权，但是至少目前来看，吴品良不对东恒公司享有任何债权，也未有法院判决确认东恒公司需在欠付宏图公司工程款范围内向吴品良承担清偿责任，原告诉请无法成立。 宏图公司述称，第一，原告以债权人代位权起诉被告东恒公司主体错误。原告与第三人吴品良存在债权债务关系，吴品良与宏图公司因非法转包，形成债权、债务关系，吴品良与东恒公司之间不存在债权、债务关系，因此原告起诉东恒公司属于主体错误。从龙游县人民法院（2019）浙0825民初511号民事判决书和衢州市中院（2019）浙08民终418号民事判决书来看，两份判决书仅认定宏图公司与吴品良签订的《工程建设内部承包协议》无效，而没有认定宏图公司与东恒公司签订的《建设工程施工合同》无效。所以，目前只能说宏图公司将工程发包给吴品良，这种转包关系是无效的。吴品良雇佣林海宾为技术员，吴品良与林海宾之间系雇佣关系，他们之间系合同相对方。第二，吴品良不是东恒公司的债权人，宏图公司才是东恒公司的债权人。东恒公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，我们之间才是合同的相对方，是具有债权债务关系的人。而且按照目前审计结果来看，审定造价70476407元，扣减5%质量保证金3523820元以及东恒公司已经支付的59316523.5元，东恒公司现还要扣宏图公司逾期违约金412万元，违法转包违约金10%即700万元，这样宏图公司还要再支付东恒公司348万多元，显然这是不现实的。对于工程逾期违约金和违法转包违约金，宏图公司、郑应良与东恒公司正在协商中，经过多次协商双方均没有达成一致意见，可能要经过诉讼才能解决。所以本工程最终结算没有完成，到底还有没有工程款可结，现在还不能确定。但就算工期逾期违约金和违法转包违约金不扣，质量保证金3523820元肯定是要扣的，扣除质量保证金后，东恒公司应支付的工程款应是66952587元。然而宏图公司已经为该工程垫付了工程款10397385元，加上东恒公司之前支付的59316523.5元，总共支付给吴品良的工程款69713908.5元，大大超过了在不扣除工期逾期违约金和违法转包违约金的情况下应支付的66952587元，因此，吴品良目前在该工程已经没有钱可以拿了。第三，退一步说，原告既是代位求偿权也不符合法定条件。首先，根据《合同法》第73条的规定，债权人只能向次债务人行使代位权，但不能向次次债务人行使代位权。本案中，原告是债权人，吴品良是债务人，宏图公司是次债务人，东恒公司是次次债务人。所以，原告不能跳过次债务人宏图公司直接向次次债务人东恒公司行使代位权。其次，债权数额必须确定，而且必须大于债务。现在审计报告虽然出来了，但由于发包方要扣违约金，双方对此还存在争议，宏图公司有没有钱拿还存在问题，吴品良是肯定没有钱拿了，作为次债务人不存在欠债权人的债务问题。第三，债权人必须怠于行使其到期债权。宏图公司作为次债务人也在积极行使追偿权，在审计阶段我们积极与审计部门交涉，要求尽量少扣减工程造价，争取利益最大化，现在审计出来了，为了让发包方不扣或少扣违约金，宏图公司也积极与东恒公司沟通，通过各种关系去协调，但终因无人敢签字承担责任，目前还没有协商成功，估计可能要经过诉讼才能解决。所以，本案不存在债务人怠于行使到期债权的情况。因此，原告的代位求偿权不符合法定条件。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 吴品良述称，对原告起诉的事实理由及主张的债权数额及代位权均没有异议，其系涉案工程的实际施工人，宏图公司未对该工程投入任何资金，宏图公司支付的钱都是其向宏图公司借的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的事实和证据，本院将在说理部分详细论述。 根据本院所确认的有效证据以及当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下： 2016年10月12日，浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程经招投标由宏图公司中标，建设单位为东恒公司，中标造价为71158325元。2016年10月27日，发包人东恒公司与承包人宏图公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：“……12.4.1付款周期关于付款周期的约定：在收到承包人发票后，按月进度的75%支付工程款（联系单增加部分费用待决算审计后同口径支付）。工程竣工验收合格，经审计完成后，承包人竣工资料齐全并向发包人缴纳工程结算价的5%质量保修金，发包人在收到承包人缴纳的质量保修金和发票后二个月内一次性结清剩余工程款。……14.2竣工结算审核……关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：发包人自有效收到承包人提交的完整结算资料之日起40天内提交至审计单位。工程最终结算价款以发包人委托的审计单位审定后所出具的审核报告(应经发包人审核确认)确定的为准……。”合同并约定了工期、质量标准、签约合同价等事项，双方同时对作为合同附件的工程质量保修书、工程资金共管协议书签字、盖章确认，该合同经龙游县住房和城乡建设局备案。2016年10月28日，甲方宏图公司与乙方吴品良、徐勇正、郑应良签订《工程施工内部承包协议2》，约定甲方将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程全部施工任务内部承包给乙方施工，该工程由乙方独立核算，自负盈亏，所有对外经济往来等一切涉及项目工程产生的费用由乙方承担。该工程于2016年12月16日开工，整体工程于2018年10月10日竣工，后经验收合格并投入使用。东恒公司已收到承包人制作的竣工资料及结算资料。 2016年12月18日，吴品良与林海宾签订劳务聘用合同一份，约定：“吴品良实际施工的浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程需聘用林海宾参加项目管理（技术主管），聘用合同期限：自2016年12月16日浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程正式开工至该工程竣工验收资料备案完成为止；工作内容：担任该项目外部协调、技术指导、技术管理等工作；聘用期间薪酬计付：吴品良按每月壹万叁仟元支付林海宾（税后），林海宾平时为项目工作所垫付的其它费用按实报销，薪酬由银行代发，林海宾提供农业银行卡号，工程结束后，双方对账确认，确认书与本合同同等效力。” 2019年1月28日，龙游县防范处置拖欠农民工工资领导小组办公室向浙江省十里坪监狱发出《关于要求浙江十里坪监狱配合我办处置重大欠薪事件的函》，要求浙江省十里坪监狱配合协助提前预付该项目工程款给施工单位用于发放农民工工资。2019年1月31日，发包人东恒公司与承包人宏图公司、见证人龙游县劳动监察大队签订《关于浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程提前支付工程款的协议》，约定东恒公司同意在该工程审计完结前预先支付300万元用于支付农民工工资。 2020年1月14日，中国建设银行浙江省分行出具关于东恒公司浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程结算审核的报告，结论为：本工程送审造价73839431元（建设单位自审价），审定造价70476407元，核减3363024元，核增0元，净核减3363024元。审定造价（大写）柒仟零肆拾柒万陆仟肆佰零柒元整。东恒公司、宏图公司盖章并由经办人签字确认该审计报告。 吴品良对尚欠原告酬金和垫付费用共计90541元的事实予以确认。 本院认为，本案原告主张债权人代位权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案原告认为因吴品良对尚欠原告酬金和垫付费用予以确认，故其对吴品良享有合法债权且已到期。吴品良因系浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程的实际施工人，对东恒公司在欠付工程价款范围内享有权利，但第三人吴品良怠于行使自身的权利，对其造成了损害，故其可向法院提起代位权诉讼。本院认为，虽然目前审计报告已出，但吴品良并未签字，其对该审计报告也不认可，且东恒公司与宏图公司对工程逾期违约金等款项未处理，故即使吴品良系该工程的实际施工人，其享有的对东恒公司未付工程款的具体数额也尚不确定。根据宏图公司与东恒公司签订的合同约定：“工程竣工验收合格，经审计完成后，承包人竣工资料齐全并向发包人缴纳工程结算价的5%质量保修金，发包人在收到承包人缴纳的质量保修金和发票后二个月内一次性结清剩余工程款。”现宏图公司与东恒公司均称宏图公司并未向东恒公司开具发票，原告亦未提交相应的证据证明该事实，合同约定的付款条件并未成就。故，即使吴品良系涉案工程的实际施工人，原告提供的证据也不足以证明吴品良对东恒公司享有的债权已到期。综上，本案原告主张代位权的条件尚未成就，本院对原告的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回林海宾的诉讼请求。 案件受理费2064元，由林海宾负担（已缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长 沈 蓉 人民陪审员 吴 寻 人民陪审员 王 静 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员 吴皓楠