山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4903号 上诉人（原审原告）：王奎俭，男，1963年10月20日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：袁德胜，山东师郯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郯城县归昌乡归昌社区村民委员会，住所地郯城县归昌乡中心街东首路南。 法定代表人：刘金贵，社区主任。 委托诉讼代理人：王广强，郯城山之东法律服务所法律工作者。 上诉人王奎俭因与被上诉人郯城县归昌乡归昌社区村民委员会农业承包合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2020)鲁1322民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王奎俭及其委托诉讼代理人袁德胜，被上诉人郯城县归昌乡归昌社区村民委员会的委托诉讼代理人王广强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王奎俭上诉请求：1.撤销山东省郯城县人民法院(2020)鲁1322民初61号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.审判人员应当回避而未回避，程序明显违法，本案系在归昌乡驻地法庭审理，上诉人遇到归昌乡当地的威胁，无法排除审判人员与该党委政府不存在影响本案审理的关系；2.原审认定上诉人关于涉案鱼池和池堰的承包与被上诉人之间没有达成合意是错误的，上诉人提供的借条上明确记载“该笔借款顶鱼池续包款”，且抵顶行为发生在上诉人的承包期限内；3.原承包合同的存在和上诉人已经已经连续承包经营至今、直接涉及续包事项的人员以及之间的利害关系事实客观存在，原审机械适用法律，造成判决错误。 郯城县归昌乡归昌社区村民委员会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王奎俭向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告之间存在合法有效的鱼池（池堰）续包合同，并判决被告立即停止要求返还鱼池和要求原告清除地上附属物的违约行为，判令被告继续履行续包合同；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2002年3月2日，马王村委会与王奎俭签订《承包合同》，马王村委会将村南鱼池的池堰发包给王奎俭经营使用，承包期限自2002年3月1日至2017年3月1日，承包费为25000元。2006年1月1日，马王村委会与王广钦签订《鱼池承包合同》，马王村委会将村南15个鱼池发包给王广钦用于水产养殖，承包期限自2006年1月1日至2017年1月1日，承包费为65000元。马王村委会将鱼池交付给王广钦后，上述鱼池实际由王奎俭经营管理至今。王广钦于2009年6月27日去世。王奎俭主张其与王广钦系合伙关系，遂以王广钦的名义与马王村委会签订合同。2016年6月5日，马王村委会负责人李广华、张楠因村委会开支需要资金向王奎俭借款50000元，马王村委会为王奎俭出具一份借条，约定按银行利息利息，后李广华在该借条上添注“顶渔池续包款”。2017年1月18日，马王村委会负责人李广华因村委会开支向王奎俭借款30000元，马王村委会为其出具一份借条，后李广华在该借条上添注“顶渔池续包款”。2019年12月13日，马王村清产核资领导小组向王奎俭送达“告知单”，要求王奎俭清理地上附着物并交回鱼池。现王奎俭主张其与马王村委会就鱼池（含池堰）续包达成了合意，马王村委会予以否认并要求王奎俭返还鱼池，双方因此争讼。另查，马王村已合并并入归昌社区，马王村委会的相关权利与义务由归昌村委会承继。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：王奎俭与马王村委会是否就鱼池和池堰的续包达成合意。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。所谓合同成立，是指当事人就合同的主要条款经过协商，达成一致的意思表示，即通常所称的达成合意。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，王奎俭主张其与马王村委会就涉案鱼池和池堰的承包达成了合同，马王村委会予以否认，王奎俭应当对自己所主张的双方建立承包合同的基本事实承担举证证明责任（如举证不能须承担不利后果）。本院认为，王奎俭不能证明双方存在鱼池及池堰承包合同。依据如下：首先，仅凭借条上加注的“顶渔池续包款”六个字不能成立鱼池（池堰）承包合同。马王村委会因需向王奎俭借款，双方成立民间借贷合同关系，马王村委会向王奎俭出具的两张借条即为民间借贷合同，在借条上添注“顶渔池续包款”六个字并不能成立另外的鱼池承包合同。其次，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。一般来说，土地承包合同应包括以下条款：1、发包方、承包方的名称；2、承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；3、承包期限和起止日期；4、承包土地的用途；5、发包方和承包方的权利和义务；6、违约责任。作为合同成立来说，主体、标的、数量、价款是合同成立必不可少的要素。本案中，“顶渔池续包款”短短六个字并不能涵盖合同成立的上述必要条款，即使双方有订立合同的意愿（何况对方否认），也因双方缺少合同成立的必要条款而导致合同未成立。第三，《中华人民共和国土地承包法》第四十九条规定：以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。按照法律规定，以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，涉案鱼池及池堰在2002年和2006年发包时即签订书面承包合同，2017年合同届满后双方如续签合同理应签订书面合同，王奎俭与马王村委会如达成合意依法也应当签订书面承包合同，双方若达成合意却未订立书面承包合同不合法亦不符合常理常情；并且，李广华作为马王村委会的负责人代表村委会发包鱼池，应当通过招标、拍卖、公开协商等方式进行，并履行一定的民主议定程序，在李广华否认马王村委会与王奎俭达成鱼池承包合同的情况下，双方也未签订书面承包合同，王奎俭主张的发包承包也没有履行民主议定程序的记录，应当认定双方缺乏达成承包合同的合意。第四，从尊重事实的角度分析，李广华的证言能够证实2017年七八月份马王村委会在归昌乡政府对涉案鱼池公开招标发包的事实以及最终因故未发包成功的事实，王奎俭并未取得鱼池经营权。综上所述，原告主张其与被告就涉案鱼池和池堰的承包达成合意，证据不足，法院不予采信；原告要求确认原、被告之间存在合法有效的鱼池（池堰）续包合同并要求被告继续履行合同等诉求，建立于双方存在鱼池承包合同的基础之上，故而，对原告的全部诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十一条，《中华人民共和国土地承包法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王奎俭的诉讼请求。案件受理费1425元，由原告王奎俭负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人王奎俭提供的系郯城县归昌乡归昌社区村民委员会给其出具的借条，借条上虽注明“顶鱼池续包款”，但王奎俭与郯城县归昌乡归昌社区村民委员会并未达成书面续包合同，且在借条上签字的时任村委负责人李广华亦否认郯城县归昌乡归昌社区村民委员会与王奎俭已经达成续包合意，王奎俭主张其与郯城县归昌乡归昌社区村民委员会达成续包合意，未提供证据证实，且被上诉人不认可，对其该上诉请求，本院不予支持；王奎俭未举证证实原审审判人员存在应当回避未回避的法定情形，其关于原审程序违法的上诉请求，本院不予支持；王奎俭所持郯城县归昌乡归昌社区村民委员会借条与本案不属同一法律关系，应另行主张权利。 综上所述，王奎俭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由王奎俭负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年八月十八日 书记员 张洪亮