湖南省永州市零陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1102民初342号原告：湖南兴湘建设有限公司。法定代表人：温茨华。委托诉讼代理人：何选杰，湖南宗元律师事务所律师（特别授权）。被告：永州德润房地产投资发展有限公司。法定代表人：杨忠军。委托诉讼代理人：雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被告：永州市舜源房地产开发有限公司。法定代表人：文蔚翔，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晓璐，湖南人和人（永州）律师事务所律师。原告湖南兴湘建设有限公司（以下简称兴湘公司）与被告永州德润房地产投资发展有限公司（以下简称德润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，原告于2020年2月11日申请追加永州市舜源房地产开发有限公司（以下简称舜源公司）为共同被告，本院依法予以准许后，依法适用普通程序于2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告兴湘公司委托诉讼代理人何选杰，被告德润公司委托诉讼代理人雷青青，被告舜源公司委托诉讼代理人郭文斌、彭晓璐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兴湘公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款、利息及损失15712613元（暂计算至2019年12月30日），并从2020年1月1日起以15712613元为本金按1.5%月利率支付利息到本息全部付清时止，支付项目工程配合管理费515074.8元；2、判决原告诉请的工程款在被告的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年原告兴湘公司与被告德润公司签订《永州苹果社区二期建设工程施工合同》，刘某龙为劳务分包和材料垫次代购的实际施工人，一直负责项目建设相关事宜。施工合同约定，2015年10月25日计划开工，总工期430天，工程造价约三千万元，工程质量为合格标准，工程价款执行定额和取费标准，工程进度款支付按专用款第12.4约定执行，如不能按该条支付工程进度款，承包人有权停工，由此造成的一切损失由发包人承担，发包人应付而未付的进度款按月息1.5%计息。其他违约责任按专用条款第16条执行。施工合同同时约定，原告向被告交纳200万元工程保证金，该保证金从在完成地下室主体时退回100万元，完成裙楼楼层第三层框架后退回50万元，在完成第十层框架时退回50万元。另外，2015年11月5日经原、被告协商一致，被告出具承诺书确认：施工合同不包括施工管理费，另按总价的3%收取。在建设工程中被告资金紧张迟迟不能按约定支付，原、被告双方于2018年2月8日协商由被告承担2015年6月至2018年1月的保证金利息126万元。另外，被告原来欠原告苹果一期的工程款4328663元，利息2987500元。原告与被告德润公司双方于2018年6月申请对苹果二期工程（舜源商住楼不在内）进行造价鉴定，工程总造价为17169610.9元。经测算，扣除被告向原告偿还的借款、支付的工程款利息等全部款项外，被告仍欠付原告工程款等共计1600余万元。经多次协商不能达成一致，故诉之法院，请求判如所请。原告申请追加永州市舜源房地产开发有限公司为共同被告的事实与理由是：被告德润公司收购了被告舜源公司所有“舜源楼项目”土地（未变更土地证），虽然原告与被告德润公司签订的《施工合同》中约定的施工范围不明确，但在该合同第二部分第12.4条付款条款中包含了“舜源楼项目”，应可认定施工范围包含原告，并且“舜源楼项目”也实际是由原告承建，在“舜源楼项目”建设至封顶后，被告德润公司与被告舜源公司达成协议，该项目业主由德润公司变更为被告舜源公司。原告认为被告德润公司依据合同承担给付工程款的义务当无异议，但被告舜源公司在后期施工中对“舜源楼项目”建设进行了管理，且是实际受益人，应当以该工程价值在工程造价范围内承担支付工程款义务。被告德润公司辩称：1、被告德润公司与原告兴湘公司在解除施工合同后就苹果二期已完工程量总造价未达成一致意见，工程款总造价尚未确定。双方签订的二期施工合同对工程的造价结算有明确约定，2018年11月16日双方签订解除《永州苹果社区二期建设工程施工合同》协议书，为确定原告兴湘公司施工的工程量，2018年9月22日双方签订《关于苹果社区二期工程已完成工程量现场勘查报告》，但双方就已完工程量的造价未确认，应付工程款尚未确定。原告兴湘公司提供的2018年6月17日的《苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告》并非最终的审计结果，仅是工程进度款拨付依据。且该报告与双方签订的《永州“苹果社区二期”建设工程施工合同》多处约定不符，例如双方施工合同约定土建及其它工程按73元/工日，而咨询报告在8-16层的框架柱墙梁板中工资系按86.24元/天计算。建筑增值税税率达17%，而实际不到6%，且刘某龙没有提供税票。工程量计算重复，土方按石方计价，取费高套。被告德润公司法定代表人杨忠军在该咨询报告中也签字明确了“最终造价以竣工后审计为准”，案涉工程的实际施工人刘某龙也签字确认同意杨忠军意见。因此，案涉工程总造价尚未经审计确定，原告兴湘公司主张被告德润公司仍尚欠工程款无事实依据；2、被告德润公司已向原告兴湘公司支付了2648.4万元的苹果二期(含舜源商住楼800万元)工程款，即使按照原告兴湘公司提供的造价咨询报告确定工程款金额，原告兴湘公司的工程款也已经支付完毕。被告德润公司与原告兴湘公司已在政府的组织下对工程款进行了核对，原告兴湘公司在苹果二期的工程中(含舜源商住楼)共收取了2628.4万元工程款。即使按照原告兴湘公司提供的《苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告》，苹果二期工程造价含税合计17169610.9元，被告德润公司支付的2628.4万元工程款(扣除舜源商住楼的800万元工程款)也已超出了原告兴湘公司应收的工程款金额，原告兴湘公司还没有开具税票给被告德润公司。因此，苹果二期的工程款被告德润公司已经支付完毕，在扣除税款后原告兴湘公司已经超额领取工程款，应该依法退还给被告德润公司；3、原告兴湘公司在施工过程中，偷工减料，钢材用量、混泥土用量、楼板厚度等与设计严重不符，应当扣减相应造价；4、原告兴湘公司主张的苹果一期工程款与本案不是同一法律关系，且已在另案中起诉，不应在本案中再次起诉。被告德润公司的苹果一期和二期分別与原告兴湘公司签订施工合同，合同标的不是同一栋建筑，两个施工合同法律关系不宜在一个案件中处理。且原告兴湘公司已于2019年11月14日向贵院起诉要求被告德润公司支付苹果社区一期工程款654552元，被告德润公司已经提起反诉主张苹果社区一期工程款已经支付完毕并已超额支付了1345万余元。苹果社区一期工程款已在另案中进行处理，被告德润公司已按中标书确定的中标金额全额支付了工程款，原告兴湘公司再次主张苹果社区一期的工程款及利息无事实依据。综上，苹果社区二期工程款并未经最终审计确定，且即使按现有原告兴湘公司提供的工程款拨付依据，苹果社区一期、二期工程款被告德润公司均已支付完毕，请求法院依法驳回原告兴湘公司对被告德润公司的全部诉讼请求。被告舜源公司辩称：1、原告兴湘公司在起诉被告德润公司案件当中，被告舜源公司不是合同的相对方不应当承担法律责任，在苹果二期签订的合同中，合同的相对方是原告兴湘公司与被告德润公司并且也是这二个公司在履行合同，在合同中也没有约定被告舜源公司承担任何的责任，根据合同相对性原则被告舜源公司不承担责任；2、苹果二期共有二栋楼房，其中一栋是被告舜源公司的房屋，原告兴湘公司起诉的案件当中所指的是被告德润公司的房屋的工程款，另外争议的工程款是苹果二期的，与被告舜源公司没有关联性，综上原告对被告舜源公司提起诉请无法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告兴湘公司为支持其诉讼请求依法向本院提交下列证据：1、建设工程施工合同，证实苹果二期由兴湘公司承包，刘某龙为实际施工人及其他约定；2、补充协议，证实双方确认因德润公司原因造成停工两年，按施工合同应当承担损失赔偿责任；3、工程结算造价报告，证实双方确认苹果二期（不含舜源楼）按审计报告17169610.9元结算；4、解除苹果二期施工合同协议书，证实（1）工程款、保证金按照工程款的性质优先支付；（2）已完工的部分双方30日内在场外结算；（3）最迟付款期为2018年12月31日，否则按月利率2%支付利息；5、苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告，证实在解除施工合同的过程中双方共同委托进行了第二次造价鉴定，结论工程结算总造价18676447.4元。保证金200万元，保证金利息126万元；6、收据，证实2014年12月交给被告公司保证金200万元；7、二期施工保证金利息结算单，证实到2018年1月31日，保证金利息126万元；8、承诺书，证实苹果二期的工程合同中不包括工程施工管理费，应另外按工程承包总价的3%计算支付；9、一期工程结算签字单，证实原苹果一期总造价22628663.42元；10、一期工程尾款利息结算单，证实苹果一期工程款尾款到2018年1月31日利息为2987500元；11、蒋柏林借条、声明，证实德润公司借蒋柏林200万元支付给刘某龙，实际到账140万元，蒋柏林书写了声明；12、欧立志借条、收条，证实德润公司借欧立志的钱付工程费用，但欧立志又找刘某龙要回去了，欧立志写了收据70.8万元；13、刘某龙借条多份，证实德润公司与刘某龙除工程付款之外，还有其他财务往来，比如现找到的借条155万元，所以工程款结算中，应以银行记录和领条同时具备才能认定为支付有关工程的付款；14、区政府会议纪要，证实苹果二期后期建设由区政府接管，明确工程款、保证金、管理费应于2018年12月31日付清，保证金、管理费施用工程款性质，原告多次催被告进行结算付款，但其一直不结算不付款。被告德润公司对上述十四份证据质证意见如下：1号证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该施工合同的部分约定与《工程造价报告》中计算方式不符，反证刘某龙是实际施工人，原告兴湘公司系出借资质给刘某龙，违反了相关法律规定，原告兴湘公司出借资质收取管理费不受法律保护；2号证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据内容为工期顺延二年，其余条款按原合同执行，双方已经放弃损失赔偿，不能证实被告德润公司需承担损失赔偿责任；3号证据的客观性、合法性有异议，不能作为认定案件事实的依据，日升工程咨询公司对该造价报告声明是“初步审计”，客观性不能确定，造价报告里部分计算依据与双方签订的施工合同约定不符，该造价报告并非最终的结算依据，只是进度款拨付依据，该报告是原告以给被告回扣名义欺骗被告，企图得到被告同意，但被告并未同意按该报告结算；4号证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。解除协议签订后双方就工程款结算未达成结算意见，在未确定最终工程款的情形下，不应支付2%的利息；5号证据的合法性、客观性有异议，该造价咨询报告并没有相关编制人员签字，编制单位也未加盖公章，来源和形式不符合法律规定，真实性不能确定；6号证据客观性、合法性无异议，对关联性有异议，该保证金已经包含在拨付工程款中退回给原告；7号证据二期保证金利息结算单三性均有异议，该证据的形成原因是刘某龙与被告德润公司法定代表人杨忠军在德润公司资不抵债的情况下，相互串通，企图通过该种形式虚列债务，保留资产，对抗其他债权人，然后双方分赃。支付保证金利息126万元的内容不是双方真实的意思表示；8号证据的承诺书真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告兴湘公司并未实际参与苹果二期项目的管理，刘某龙才是本案实际施工人，负责项目管理，兴湘公司借用资质给刘某龙挂靠违反了相关法律规定，管理费应属于非法收入，不受法律保护；9号证据的三性均有异议，该证据的形成原因是为了对抗其他债权人的强制执行，保留被告德润公司的资产而为，是双方恶意串通虚列的债务。刘某龙与被告德润公司无合同关系，无债权债务关系，有双方另外签订合同证实；10号证据的三性均有异议，质证意见与证据9相同；11号证据的借条100万元真实性、合法性无异议，对关联性有异议，杨忠军向蒋柏林共计借款200万元，分别出具了两张100万元的借款，款转给了刘某龙，刘某龙还以担保人身份签字，所以刘某龙已经认可收到200万元。且蒋柏林已向被告徳润公司提起了借贷诉讼，如果其中100万元借条只支付至刘某龙60万元，那另40万元亦应当在借贷诉讼中予以扣除；12号证据的借条与本案无关联性。被告德润公司提交的支付刘某龙工程款明细并未包含欧立志借款，刘某龙也没有向欧立志支付利息；13号证据刘某龙的2015年7月13日的借条三性均有异议。兴湘公司无权对刘某龙名下的债权主张权利。该借条不是双方真实的意思表示，刘某龙并未向被告德润公司提供120万元借款，双方120万元的借贷关系并不成立，且在2018年4月26日的协议书中，也确认了杨忠军在此前向刘志龙的借款只有25万元。对其它三张借条合计借款35万元的真实性均无异议，该张借条被告未偿还，应由刘某龙另行提起诉讼；14号证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。保证金和管理费不属于工程款性质，不享有优先权。会议纪要确定双方争议通过司法途径解决，在协商不成的条件下，原告不及时起诉不是被告的责任。被告舜源公司对上述十四份证据质证意见如下：原告提交的证据与被告舜源公司没有关联性，真实性与合法性尊重德润公司的意见。被告德润公司为支持其主张向本院提交证据如下：1、永州苹果社区二期建设工程施工合同，证实工程造价和质量应按照合同约定结算和执行，日升公司的造价咨询报告的结算方式与合同约定不符，不能作为认定工程造价的依据；2、解除《永州“苹果社区二期”建设工程施工合同》协议书；3、关于苹果社区二期已完工工程量现场勘查报告；2、3号证据共同证实原、被告双方在解除“苹果社区二期”建设工程施工合同以后，并未对已完工程量进行审计确定工程造价，案涉工程应付工程款尚未确定；4、付款明细表及转账凭证，证实被告德润公司已向苹果社区二期实际施工人刘某龙拨付工程款2628.4万元（含舜源商住楼中应付的工程款800万元），被告并未拖欠原告的工程款。原告兴湘公司对上述四份证据质证意见如下：1号证据合同是真实的、合法的，但对其证明目的有异议，在后期双方共同对工程造价委托相关机构进行鉴定同意了该鉴定意见，应视为对合同条款的变更；2、3号证据真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，原、被告及政府已经共同委托日升造价公司对原告撤出工地之前的工程现状进行了造价鉴定；4号证据真实性、合法性、关联性均有异议，同时说明即使2600余万元支付至原告或刘某龙账户，也不代表是该工程的工程款，因为原告及刘某龙与被告之间除工程款之外还有其他的经济往来，在实践中原告收取的工程款都书写了领款单，不能同时具备转账凭证和领款单的不能认定为工程款。被告舜源公司对上述四份证据均无异议。被告舜源公司为支持其主张向本院提交证据如下：1、土地使用权转让协议、永州苹果社区二期建设工程施工合同，证实舜源公司与德润公司系土地使用权转让关系，兴湘公司与德润公司系施工合同关系，舜源公司与兴湘公司不是合同相对方，不应对兴湘公司的工程款承担责任；2、终止土地使用权转让协议、南人调协字（2018）005号、032号调解协议、（2018）湘1102民特1号、4号民事裁定书，证实土地转让终止后，德润公司将土地及地上建筑物退回给舜源公司，协议及生效裁定书确认：舜源公司股东借给德润公司741万元借款本息抵偿地上建筑工程款，工程造价990万元以内由德润公司负担，德润公司负责解除施工合同；3、解除永州苹果社区二期建设工程施工合同协议书、舜源商住楼工程结算认可书，证实（1）舜源商住楼造价经确认为800万元，未超过990万元，舜源公司不应承担兴湘公司的工程款责任；（2）施工合同解除后，兴湘公司已将在建工程移交给舜源公司，放弃了工程款优先权；4、德润公司付款记录、苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告，证实兴湘公司认可的工程总造价为17169610.9元，德润公司向兴湘公司及刘某龙支付了工程款26284000元，已超额支付9114389.1元，故兴湘公司在舜源商住楼的工程款800万元已由德润公司全额支付，刘某龙的诉讼请求不能成立；5、借条二张，证实199万元直接转账到了刘某龙账户，借款用途是舜源商住楼的开支，并由刘某龙签字确认，苹果二期就包括自有土地一栋，购买舜源公司的土地一栋，总共二栋楼房。原告湖南兴湘建设有限责任公司对上述五份证据质证意见如下：1号证据土地使用权转让协议的真实性不清楚，建设工程施工合同的真实性无异议，对证明目的有异议，兴湘公司与德润公司签订的二期施工合同中不包含舜源楼，在施工范围当中没有包含舜源楼，应当以具体的发出指示的和实际管理项目的人员作为合同的相对人，该舜源楼的工程没有合同；2号证据对调解协议与法院的裁定书真实性无异议，但对其关联性与证明目的有异议，原告作为施工合同的发包人与土地所有权人不必然相等，应以实际委托人、指示人为施工合同的发包人；3号证据真实性无异议，解除永州苹果社区二期建设工程施工合同协议书与本案没有关联性，相反恰好证明苹果社区二期里面并没有包括舜源楼。舜源商住楼工程结算认可书不能达到被告的证明目的，二被告与施工人没有必然的关联，二被告约定由谁支付工程款，不能影响施工人向发包人提出支付工程款项的权利；4号证据德润公司付款记录的真实性请法院核实，转账记录与原告签订的领款单同时具备的原告方认可为被告的付款，因为原、被告之间有多种经济往来。苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告的真实性无异议，是双方委托进行鉴定的，但对其证明目的有异议，原告方认为该鉴定报告中苹果二期项目里面不包括舜源楼;5号证据真实性无异议，但对其关联性、证明目的有异议，借款合同的双方当事人是二被告，原告不是借贷合同的当事人，原来由谁付舜源楼的工程款给原告不能代表舜源楼被包含在苹果社区二期内，应以其他事实证据来证实。同时证明舜源公司是实际管理舜源商住楼的企业，只是经过被告德润公司打款而已。被告德润公司对上述五份证据均无异议，5号证据已包括在德润公司提交的2628.4万元中，刘某龙在质证中陈述已写领条，但事实上199万元德润公司并没有该领条，德润公司在支付工程款时并不需要刘某龙出具领条。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年4月30日，被告舜源公司的股东文蔚翔、蔡零生、唐宏光三人与被告德润公司签订了《土地使用权转让协议》，约定将位于零陵区芝山北路273（编号）的土地使用权，面积2284.3平方以总价为2700万元转让给被告德润公司。2015年10月22日，被告德润公司与原告兴湘公司签订《永州“苹果社区二期”建设工程施工合同》，约定以包工包料的方式就“苹果社区二期”工程施工，工程内容为：基础及主体工程、装饰工程（不含二次装修）、水电安装（承包人包工），并注明：消防及室外附属工程同等条件下优先由承包人施工。工程承包范围：苹果二期施工图范围内上述建安工程。计划开工日期为2015年7月28日，计划竣工日期为2017年7月28日。本工程暂定工程造价为3000万元。同时对价格规则进行了约定。刘某龙以湖南兴湘建设有限公司委托代理人的名义在该合同上签字。在施工过程中，因被告德润公司未依约支付土地转让款，被告舜源公司（甲方）与被告德润公司（乙方）于2017年12月28日签订《终止土地使用权转让协议》，双方约定：一、双方同意解除《土地使用权转让协议》和《土地使用权转让补充协议》；二、乙方将土地使用权退回给甲方，并按照房地一体原则将该宗土地上的建筑物、构筑物全部退给甲方，全部不动产所有权归甲方；三、乙方欠甲方的借款本金741万元及利息1778216元、土地转让款本金25929589元及利息13958787元、甲方代垫前期工程的工程款及利息125万元、违约金1681万元等不再支付给甲方，甲方也不向乙方补偿乙方支付给甲方的土地使用权转让款及利息和前期工程款及利息共890万元、乙方支付该项目的前期报建费共计118万元、乙方支付的全部工程价款，双方不再互负任何金钱给付义务；四、由乙方负责与施工方解除施工合同，乙方欠付施工方的工程款另行协议由甲方支付给施工方。并确认被告德润公司已经支付刘某龙舜源商住楼工程进度款990万元，尚有部分欠款未付。2018年1月18日，被告舜源公司与被告德润公司在零陵区南津渡办事处人民调解委员会主持下达成《南人调协字（2018）005号人民解调协议书》，并由零陵区人民法院（2018）湘1102民特1号民事裁定书裁定如下：确认永州市舜源房地产开发有限公司、永州德润房地产发展有限公司于2018年1月18日经零陵区南津渡办事处人民调解委员会主持达成的南人调协字（2018）005号人民解调协议书有效。2018年7月30日，被告舜源公司与德润公司再次达成《南人调协字（2018）032号人民调解协议书》，并于2018年9月11日经零陵区人民法院（2018）湘1102民特4号民事裁定书确认，协议确认德润公司在2017年8月30日前已经支付了工程款990万元，结算工程款总额超出990万元的部分由被告舜源公司负责。2018年11月16日被告德润公司（甲方）与原告兴湘公司（乙方）签订《解除协议书》，约定双方解除2015年10月22日被告德润公司与兴湘公司签订《永州“苹果社区二期”建设工程施工合同》，双方互不追究其他违约责任。已完成工程量按照甲乙双方2018年9月22日签字确认的《关于苹果社区二期工程已完成工程量现场勘察报告》为准。乙方必须完善已完成工程项目验收工作，如未达到验收标准，必须及时采取相关措施直至验收合格为准。解除协议签订后，施工单位应先行退场。已完成的工程量由双方30日内在场外进行结算，待双方确认后，作为最终结算依据。双方对工程结算有争议的部分，通过司法途径解决。刘某龙以委托代理人的名义在该合同上签字。2018年12月3日，被告舜源公司与刘某龙签订了《舜源商住楼工程结算认可书》，确认舜源商住楼工程现状结算工程总造价为800万元。该工程税收已由舜源公司在工程款中扣除，税收由舜源公司负责征缴。该认可书生效日期应在刘某龙完成基础及主体验收时开始，甲方无条件配合乙方验收，费用由乙方负责。2018年9月11日，刘某龙与杨忠军在一份德润公司付刘某龙，双方有争议清单中签字确认杨忠军共付给刘某龙2593.4万元。杨忠军认为该清单中的17项共计969万元均为给付刘某龙的工程款（含苹果二期和舜源商住楼），刘某龙承认收到该2593.4万元（所有款项收款人均为刘某龙），但认为其中的969万元系付一期劳务工资利息、二期保证金利息、一期工程款利息、借款及利息、停工损失等，不是工程款。另外一份金额为804.4万元的，名称为政府工作组（共管账户）付刘某龙资金使用明细，付款性质均为苹果二期工程款。2018年9月11日，刘某龙与被告德润公司的法定代表人杨忠军再次进行结算，双方制作、认可苹果二期杨忠军付刘某龙资金（有领条），共有14项（其中2016年12月9日有一笔金额为100万元的领条注明为舜源商住楼工程款。其余13项均标注为二期工程款），金额共计820万元。刘某龙在该结算依据中注明：二期和舜源商住楼共同拨款是实。杨忠军注明属实并签字确认。2018年6月17日，受原告兴湘公司和被告德润公司委托，永州市日升工程咨询有限责任公司对苹果二期已完成工程造价作出编制结论：包括基础及负一层建筑工程、护壁桩工程等九项工程预算总造价为17169610.9元。被告德润公司签署的意见是：本次审计作进度款拨付依据，最终造价以竣工后审计为准。刘某龙写明：同意审计和杨忠军意见，上交的税收结算清付款后再交清并签字。现查明，永州市日升工程咨询有限责任公司不具有对本案已完工工程作出鉴定的相应资质。2020年8月17日，刘某龙向本院提交一份苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告，结论为：工程结算总造价为18676447.4元。该报告由永州市日升工程咨询有限责任公司委托龙腾国信工程咨询有限公司永州分公司出具，被告德润公司未同意该转委托行为，也不愿追认且不同意该结论。本院认为：本案主要焦点为：1、2018年9月11日，刘某龙与杨忠军在一份德润公司付刘某龙，双方有争议清单中签字确认杨忠军共付给刘某龙的969万元属一期工程款还是二期工程款。原告有责任就该969万元属一期工程款还是二期工程款承担举证责任。而原告在本案中未提交证据证实该969万元属一期工程款还是二期工程款，应承担举证不能的后果，故可以认定该969万元属支付二期工程款。因此，按原告认可的二期工程款，被告德润公司已付清了全部二期工程款，原告要求另给付二期工程款的诉讼请求，不应予以支持；2、本案存在的两份造价鉴定的效力问题。本案第一份造价鉴定是原告兴湘公司和被告德润公司委托永州日升工程咨询有限责任公司出具的苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告，此报告注明苹果社区二期已完工工程结算造价（不含舜源商住楼）为17169610.9元。但永州日升工程咨询有限责任公司肯定是没有出具此类报告相应的资质的，永州日升工程咨询有限责任公司在未征得被告德润公司同意的情况下擅自委托龙腾国信工程咨询有限公司永州分公司作出的苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告（刘某龙同意）。原告于2020年8月17日送来一份龙腾国信工程咨询有限公司永州分公司制作的苹果社区二期已完工工程结算造价咨询报告，结论为：工程结算总造价为18676447.4元。但龙腾国信工程咨询有限公司永州分公司制作报告时未与杨忠军沟通。被告德润公司对此报告不愿追认也不愿发表质证意见，不认可该金额。基于此，本院认为前述两份造价报告不具有法律效力。故本院先后于2020年7月28日和2020年8月18日两次向原告兴湘公司发出书面通知，均限定其在三天内向本院提交鉴定申请并预交相关鉴定费，逾期不提交书面申请的，视为原告放弃权利，并承担举证不能而导致的不利后果。但原告兴湘公司均提交书面意见，表示不同意申请鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的后果。本案现有证据无法得出被告舜源公司和被告德润公司应当给付原告兴湘公司具体多少金额的工程款，且原告明确表示不申请对应付工程款金额进行鉴定，故只能等双方结算清楚后再由权利方依法主张其权利。本案原告兴湘公司提交的证据不足以证实其事实主张，故对原告兴湘公司在本案中的全部诉讼请求，本院均不予支持，予以驳回。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告湖南兴湘建设有限公司的诉讼请求。案件受理费119166元，由原告湖南兴湘建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  韩新军人民陪审员  蔡峥岿人民陪审员  卿洪海二〇二〇年八月二十八日书 记 员  刘玉玲附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。