河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1665号上诉人(原审被告)：张洧浩，男，1984年5月11日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔祥伟，男，1985年11月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张振华，河南恒升律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：新乡市喆胜汽车租赁有限公司，住所地河南省新乡市平原路**宏升数码天城**楼****房。法定代表人：赵光彬。上诉人张洧浩因与被上诉人孔祥伟、新乡市喆胜汽车租赁有限公司（以下简称喆胜公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洧浩上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人孔祥伟的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人孔祥伟承担。事实和理由：1、一审法院在没有证据的情形下认定合伙事务未再经营与事实不符，认定被上诉人孔祥伟是从上诉人张洧浩处支取过100万元款项无证据支持。2、一审判决认定原审第三人喆胜公司不属于合伙人于法无据，不仅与案涉合伙协议记载不符，还有可能损害合伙全体债权人的权益。3、一审判决上诉人张洧浩返还被上诉人孔祥伟投资款项170万元没有事实和法律依据，应当驳回孔祥伟的诉讼请求。孔祥伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、关于上诉状第一部分是上诉人罔顾协议书的具体表述，因为协议书中明确表述的是甲乙双方经自愿协商就共同合作投资经营的相关事宜与丙方协商一致，从第一条到第九条所有的条款表述都是甲乙双方也就是本案的上诉人与被上诉人孔祥伟之间。至于喆胜公司作为丙方只是提供了其营业执照并不承担风险也不收取利润，所以一审判决在认定事实上不存在错误，喆胜公司不是合伙合同的合伙人。2、一审认定投资款投向了甲方即上诉人张洧浩有确切的证据证明，系被上诉人孔祥伟如实出资，但上诉人没有证据证明将上述投资款返还给被上诉人，该事实一审认定是清楚的。所以一审判令上诉人返还投资款适用法律正确。孔祥伟向一审法院起诉请求：1、请求判令解除孔祥伟、张洧浩双方合伙关系；2、判令退回孔祥伟的合伙投入170万元，并对合伙经营财产进行清算；3、判令张洧浩承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月1日，张洧浩作为甲方、孔祥伟作为乙方、喆胜公司作为丙方，三方签订《协议书》一份，约定：经甲、乙双方一致确认，甲、乙双方各注资400万元通过丙方平台运作经营车贷及信贷业务；甲、乙双方已各投资165万元，双方各剩余的235万元投资于2016年10月1日之前到位；甲、乙双方按投资比例分配利润并承担投资风险；丙方同意甲、乙双方通过自身平台从事信贷业务经营，并由甲方实际负责并进行丙方公司及本协议约定业务管理运作，决定信贷业务范围，乙方不得干预。乙方有权利了解运营项目及运营情况，有义务向甲方提出运营建议，积极支持甲方运营工作。甲方实际操作经营过程中，有权自行决定各方资金投入的方向、时间及数额，乙方同意无条件配合甲方的资金安排，保证资金运作充足，入资及时到位；因乙方违约导致本协议已不能履行的，另一方有权单方解除本协议，违约方应向守约方按照其出资总额的30％承担违约责任，并赔偿无责任方因此产生的全部损失；本协议生效后，甲、乙双方任一方作出严重影响业务正常经营的，则另一方可解除本协议，责任方应按照其应出资总额的30％承担违约责任，并赔偿另一方因此产生的全部损失。协议中还对甲、乙双方的其他权利义务进行了相关约定，未约定丙方参与投资与分配利润。张洧浩、孔祥伟、喆胜公司分别在落款处签字或盖章。协议签订后，孔祥伟、张洧浩按照协议约定各向喆胜公司投入270万元作为投资款，张洧浩负责投资款项的具体运作经营（具体为利用喆胜公司的管理团队对外发放贷款并收取利润），孔祥伟不参与具体业务与经营管理。截至孔祥伟起诉时止，喆胜公司已经不在工商登记的注册地经营，张洧浩、孔祥伟的合伙事务未再继续经营，二人经协商未达成退伙协议，也未对合伙财产进行清算。经营过程中，孔祥伟从张洧浩处支取过100万元款项。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《协议书》是各方当事人真实意思的表示，并已部分履行，对各方均有约束力。协议中约定张洧浩、孔祥伟共同投资、共分利润、共担风险，该二人属于合伙关系；协议中未约定喆胜公司的投资数额，也未约定该公司参与利润分配和负担风险，故喆胜公司不属于合伙人。张洧浩、孔祥伟系利用喆胜公司的平台或管理团队进行经营，喆胜公司是否收取管理费或其他平台服务费，应属于合伙支出的一部分，不影响张洧浩、孔祥伟二人合伙的性质。协议约定孔祥伟不参与合伙事务管理，张洧浩负责业务管理运作、决定信贷业务范围，故张洧浩掌握合伙财产，应当知晓投资流向、明确合伙收益及支出。本案中，由于某种原因导致双方合伙事务未再继续，但因张洧浩、孔祥伟未达成散伙协议，也未对合伙财产进行清算，喆胜公司系公告送达，根据双方提交的现有证据又不具备审计条件，导致双方的合伙财产无法确定。但根据协议约定和双方分工，张洧浩作为合伙事务管理人。具有提供合伙账目的便利和可能，故在张洧浩坚称无法提供合伙账目，导致合伙财产无法确定、孔祥伟未取得合伙收益的情况下，孔祥伟要求张洧浩返还投资款，符合合同法的要义和公平、诚信原则，原审法院予以支持，因其已从张洧浩处支取过100万元，故张洧浩返还孔祥伟170万元即可。至于孔祥伟要求的另外39万元，因双方对该款项的性质存在争议，且不属于协议约定和实际上的投资款，故本案不予处理。至于双方的合伙收益、亏损等情况，孔祥伟可在取得相关证据后另行主张。关于30％的违约责任，协议中有三处进行了约定，具体包括未按期出资、一方违约（未明确描述违约情形）、严重影响业务经营，孔祥伟仅要求张洧浩承担30％的违约责任，并未明确具体数额，也未明确张洧浩的违约事由，属于没有具体的诉讼请求，故一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、张洧浩返还孔祥伟投资款170万元；二、驳回孔祥伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23520元，由张洧浩负担19131元，孔祥伟负担4389元；公告费820元，由张洧浩负担。二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院二审查明事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，受法律保护，各方应当按照合同约定行使自己的权利履行自己的义务。案涉《协议书》约定张洧浩、孔祥伟共同投资、共分利润、共担风险，该二人属于合伙关系；《协议书》中未约定喆胜公司的投资数额，也未约定该公司参与利润分配和分担风险，故喆胜公司不属于合伙人。张洧浩、孔祥伟系利用喆胜公司的平台或管理团队进行经营，喆胜公司是否收取管理费或其他平台服务费，应属于合伙支出的一部分，不影响张洧浩、孔祥伟二人合伙的性质。《协议书》约定孔祥伟不参与合伙事务管理，张洧浩负责业务管理运作、决定信贷业务范围，故合伙财产由张洧浩进行控制，应当知晓投资流向、明确合伙收益及支出。本案中，由于其他原因导致双方合伙事务无法继续进行，但双方未达成散伙协议，也未对合伙财产进行清算，根据双方提交的现有证据又不具备审计条件，导致双方的合伙财产无法确定。但根据协议约定和双方分工，张洧浩作为合伙事务管理人。具有提供合伙账目的便利和可能，故在张洧浩坚称无法提供合伙账目，导致合伙财产无法确定、孔祥伟未取得合伙收益的情况下，孔祥伟要求张洧浩返还投资款，符合法律规定，原审法院判决张洧浩返还孔祥伟投资款170万元并无不当。综上所述，张洧浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由张洧浩负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年八月十日书记员  郑 琦