中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终536号 上诉人（原审被告、案外人）：刘锡钦，女，汉族，1976年6月4日出生，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：杨云蕾，贵州联通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路**港天大厦******。 负责人：黎明，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张妮，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佳辛，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：贵州利安房地产开发有限公司。住。住所地：贵州省安顺市西秀区民主路**楼**/div> 法定代表人：何波,该公司总经理。 上诉人刘锡钦因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司(以下简称长城公司）、贵州利安房地产开发有限公司（以下简称利安公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）（2019）黔民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘锡钦上诉请求：（一）依法撤销贵州高院（2019）黔民初79号民事判决，改判撤销对安顺市西秀区中环商业广场A栋4层4-1号商铺的执行；（二）本案诉讼费用由长城公司、利安公司负担。事实和理由:（一）利安公司就案涉房屋于2012年6月7日已经取得预售许可证，一审判决认定事实错误。（二）房屋买卖一般应由房地产开发企业代为办理登记、备案。贵州高院一审认为刘锡钦可以自行申请预告登记而未申请具有过错，违背了市场规律和交易习惯。（三）长城公司作为抵押权人，未尽审慎义务，错误将已出售房屋进行抵押。根据《监管协议》的内容，长城公司作为利安公司经营的监管人，明知利安公司对案涉房屋出售的情况并未提出异议，系默认利安公司对案涉房屋的出售行为。长城公司对于案涉房屋发生争议的事实具有不可推卸的责任，应为其行为承担相应的不利后果。（四）基于长城公司与利安公司之间的监管关系，在刘锡钦已合法取得案涉房屋后，长城公司、利安公司于2013年12月在刘锡钦不知情的情况下进行抵押登记，不能排除长城公司、利安公司相互串通，恶意侵占刘锡钦的财产，损害刘锡钦合法权益之嫌疑。 长城公司辩称：（一）长城公司依法取得中环商业广场项目项下的土地使用权及在建工程的抵押权，具有优于债权的效力。（二）刘锡钦投资商铺，应负的注意义务高于一般商品房买受人，同时其因未尽注意义务导致不能办理过户登记的风险也应高于一般商品房买受人。本案中刘锡钦在利安公司未取得预售许可证的情形下就与利安公司签订《商品房买卖合同》，连一般商品房买受人的注意义务都未能尽到。刘锡钦与利安公司签订《商品房买卖合同》后，未及时要求办理网签备案及预告登记。因此，其未能办理过户登记的原因主要是其对他人权利障碍的忽略及其自身怠于行使权利造成。（三）长城公司作为利安公司的监管人，双方签订的《监管协议》与法院审查案涉房屋抵押权的取得、抵押物权与债权优先问题及买受人应尽注意义务的问题无实际关联性，亦无因果关系。长城公司请求驳回上诉，维持原判。 长城公司向一审法院起诉请求：（一）撤销贵州高院(2017)黔执异175号民事裁定；（二）继续执行安顺市西秀区中环商业广场A栋4层4-1号商铺；（三）由刘锡钦、利安公司承担本案的诉讼费。事实和理由：因利安公司到期不能偿还债务，长城公司于2015年将利安公司起诉至贵州高院。2016年5月24日，贵州高院作出（2015）黔高民商初字92号民事判决，判令利安公司应支付长城公司本金1亿元及相应利息、律师费、财产保全费及诉讼费，并判令长城公司对利安公司名下位于安顺市中华东路的国有土地使用权，中环商业广场A号楼在建房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权等。前述判决发生法律效力后，因利安公司未履行判决给付义务，长城公司于2016年11月1日向贵州高院申请强制执行。刘锡钦于2017年5月14日，以房号为A栋4-1的被查封房屋系其购买并占有为由提出执行异议，贵州高院于2017年6月27日作出（2017）黔执异175号执行裁定，中止了该查封房屋的执行。现长城公司认为上述裁定认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：（一）长城公司对案涉不动产依法享有对抗刘锡钦的抵押权。2011年，华能贵诚信托有限公司（以下简称华能贵诚公司）与利安公司签订《业务合作协议》等系列协议，华能贵诚公司据此享有对利安公司债权。2011年12月2日，利安公司将其所有的位于安顺市中华东路的安国用[2005]第141号国有土地使用权抵押给华能贵诚公司并办理安他项[2011]第021号《土地他项权证》，为前述债权提供最高额为4.4亿元的抵押担保。2013年12月10日，长城公司与华能贵诚公司等人签订了中长资（筑）合字[2013]126号《债权转让协议》，受让了华能贵诚公司对利安公司的1亿元债权及相应的担保权利并办理了相关抵押登记手续。因此，长城公司依法对案涉不动产享有抵押权，具有优先受偿权。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的规定，刘锡钦主张排除执行的异议不能成立。（二）刘锡钦所提执行异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定。第一，刘锡钦与利安公司《商品房买卖合同》签订时正值利安公司印章被华能贵诚公司监管期间，华能贵诚公司并没有该房屋的销售记录，该合同签订不真实、不合法。且根据《章程修正案》约定利安公司的最高权力机构为公司董事会，利安公司隐瞒华能贵诚公司派驻董事的情况下签订的一系列《商品房买卖合同》以及侵犯长城公司债权的行为均是无效行为。第二，截至2019年2月21日，案涉房屋并未竣工验收，尚不具备交付使用条件。刘锡钦对案涉房屋的占有已经违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条、《中华人民共和国建筑法》第61条、《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定，属于非法占有。而长城公司申请人民法院于2016年3月29日起对中环商业广场A楼的住宅物业和商业物业进行查封，也就是说在长城公司申请人民法院查封案涉房屋前，刘锡钦未合法占有案涉房屋。第三，购房款的实际付款人为刘海亚并非刘锡钦，而刘海亚与利安公司之间存在其他债权债务关系，刘锡钦无法证明其主张支付的购房款并非上述债务清册中的借款，即刘锡钦并未能证明其已向利安公司支付全部购房款。第四，刘锡钦对未办理案涉房产过户登记存在重大过错，具体表现如下：首先，刘锡钦在明知利安公司未取得中环商业广场A号楼的商品房屋预售许可证的情况下仍然与利安公司签订《商品房买卖合同》，存在重大过错；其次，刘锡钦与利安公司签订《商品房买卖合同》时，利安公司所有的安顺市中华东路的土地已经抵押给华能贵诚公司。刘锡钦未尽到注意义务，忽视了他人权利的障碍导致了无法办理过户登记，存在重大过错；最后，签订购房合同后，在利安公司未按合同履行相关办理登记义务的情况下，刘锡钦仍愿意向当时与利安公司无关的陈东泉继续支付购房款，存在重大过错。因此，由于刘锡钦未尽到其应尽的合理注意义务且对其权利受损一直持放任态度，其应当承担合同权利无法实现的不利后果。综上所述，长城公司对该案涉房屋拥有合法的抵押权和优先受偿权，刘锡钦提供的异议资料不足以排除执行。贵州高院作出的(2017)黔执异175号执行裁定错误，侵犯了长城公司的合法权益，应当依法支持长城公司的诉讼请求。 贵州高院一审查明，2012年5月25日，利安公司形成股东会决议：（一）鉴于刘锡钦同意利安公司要求，在预购商铺时，按公司要求交纳相当于总房款约10%的购房定金，且剩余购房款承诺以全额支付方式在本年度内全部支付完毕。全体股东一致通过同意刘锡钦向公司提出的购房优惠条件。（二）全体股东一致同意，委托公司股东何波、陈东泉先行收取刘锡钦支付的部分预购定金和剩余购房款。2012年5月31日，刘锡钦与利安公司签订《中环商业广场（Ａ号楼）预购书》，约定：预售商品房批准机关为安顺市住房和城乡建设局,预售许可证号为商房预字第××号。商铺位置位于中环商业广场Ａ栋四楼1号（商业），建筑面积约为4062.36㎡，建筑面积单价为7384.87元／㎡；总价为3000万元。并约定双方在签订该认购书1日内，刘锡钦需向利安公司缴纳定金500万元以锁定房号及销售价格（此款项在正式签订《商品房买卖合同》时转为房款）。在利安公司取得Ａ号楼的预售许可证后立即通知刘锡钦，刘锡钦需于接到通知5日内与利安公司签订《商品房买卖合同》。同日，利安公司向刘锡钦下发《通知》，要求刘锡钦将商铺预购金和其余购房款直接支付至利安公司股东何波或陈东泉处。2012年7月5日，刘锡钦与利安公司签订《商品房买卖合同》约定：买受人购买的商品房为第Ａ幢4层1号房，房号为4-1，总价款为3000万元，刘锡钦应当在2012年12月31日前分期付清全部购房价款。合同签订前刘锡钦已经预付800万元，预购款冲抵购房款。双方约定由利安公司于合同备案之日起90日内向房屋登记机关申请预告登记，利安公司未按约定申请预告登记的，刘锡钦可以单方申请预告登记。利安公司承诺于2014年10月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给刘锡钦。交房日期为2014年7月30日前。2012年5月31日，案外人刘海亚向陈东泉转款500万元，利安公司出具《收款收据》，确认收到刘锡钦支付购房定金500万元。2012年7月5日，案外人刘海亚向陈东泉转款300万元，利安公司出具《收款收据》，确认收到刘锡钦支付购房款300万元。2012年7月11日，案外人彭强向陈东泉转款500万元，利安公司出具《收款收据》，确认收到刘锡钦购房款500万元。2012年8月1日，案外人刘海亚向陈东泉转款500万元，利安公司出具《收款收据》，确认收到刘锡钦购房款500万元。2012年11月12日，案外人刘海亚向何波转款1200万元，利安公司出具《收款收据》，确认收到刘锡钦购房款1200万元。以上支付款项共计3000万元。案外人刘海亚与刘锡钦系姐妹，在本案原二审审理过程中，刘海亚出庭作证，证明其向利安公司股东陈东泉、何波支付的上述款项均系刘锡钦委托其支付的购房款。案外人彭强亦在原二审审理过程中出庭作证，证明其向陈东泉支付的款项是受刘海亚委托代刘锡钦支付的购房款，该款项由刘海亚支付给彭强，再由彭强支付给陈东泉。 2012年9月12日，安顺市西秀区行政服务中心、西秀区招商局向安顺市住建局致函称，利安公司投资建设的“中环商业广场”项目系西秀区重大招商引资项目，A号楼一至四层为商业用房，主体已完工，并分段验收合格，正在进行内部装修及筹备室外二次装修工作。贵州百盛集团与利安公司经多次磋商达成合作，约定共同打造中环百盛购物广场，于2012年9月28日开始试营业。2012年9月10日，刘锡钦与安顺中环百顺百货有限责任公司（以下简称中环百货公司）签订《房屋租赁合同》约定：刘锡钦将位于安顺市小十字地段的中环商业广场A#楼四层，建筑面积为4062平方米的房屋出租给中环百货公司，年租金为223万元整，租金于每年10月18日前支付。刘锡钦从2012年9月18日起将出租房屋交付中环百货公司使用。刘锡钦与利安公司均主张，案涉房屋已于2012年9月28日前交付。根据刘锡钦提交的银行转账凭证，中环百货公司向刘锡钦支付租金的时间最早是2015年1月。 2015年5月4日，刘锡钦作为原告，以利安公司为被告诉至贵州省安顺市西秀区人民法院，请求利安公司办理商品房买卖备案登记和所有权转移登记，并支付相应违约金。贵州省安顺市西秀区人民法院作出（2015）西民初字第1128号民事判决，以案涉房屋处于在建工程抵押状态，不具备办理产权相关手续的合法条件为由，判决由利安公司向刘锡钦支付逾期办证违约金51万元，驳回刘锡钦的其他诉讼请求。宣判后，刘锡钦不服一审判决，上诉至贵州省安顺市中级人民法院，经该院二审主持调解并制作（2015）安市民终字第671号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一、上诉人刘锡钦已履行完毕所有买受人义务（交付所有购房款），被上诉人贵州利安房地产开发有限公司只履行了交付房屋的义务，未履行为上诉人进行房屋登记的义务构成违约。二、被上诉人贵州利安房地产开发有限公司承诺于2016年5月31日前自行筹集资金解除上诉人刘锡钦购买的中环广场A幢楼4层1号（房屋栋编号：6388，房籍号4-1）房屋的抵押，并于当日通知刘锡钦房屋解除抵押情况。三、被上诉人贵州利安房地产开发有限公司应当于解除抵押后五个工作日内完成刘锡钦所购房屋买卖备案登记中被上诉人相应的申请工作，将房屋买卖备案登记于上诉人刘锡钦名下。四、如被上诉人不能按本协议履行解除房屋抵押及办理备案登记手续的，上诉人刘锡钦可解除双方签订的商品房买卖合同，并要求贵州利安房地产开发有限公司按全额返还刘锡钦已付购房款，并从本协议签订之日（2015年11月18日）起按月利率2%支付刘锡钦购房款利息。五、被上诉人贵州利安房地产开发有限公司自愿承担违约金300000.00元（于2016年5月31日前支付），以补偿起诉前因违约给上诉人刘锡钦造成的损失，其余违约金刘锡钦自愿放弃”。该调解书发生法律效力后，刘锡钦申请强制执行，在执行过程中，双方当事人达成执行和解协议，执行法院据此终结执行案件的此次执行程序。 2015年长城公司作为原告，以利安公司、安顺恒法投资有限公司（以下简称恒法公司）、陈东泉、张刚、何波、黄妮为被告，案由为债务转移合同纠纷，向贵州高院提起诉讼，案号为（2015）黔高民商初字第92号。长城公司在该案中除请求利安公司偿还债务外，还请求就已办理抵押登记的抵押物行使优先受偿权。 该案查明以下与本案有关的事实：2011年11月18日，长城公司、华能贵诚公司、利安公司签订《业务合作协议》。2011年12月1日，华能贵诚公司与利安公司签订《特定项目收益权投资合同》《债务清偿协议》。为保障上述协议的履行，华能贵诚公司分别与利安公司、恒法公司、何波签订了担保合同。截至2013年12月10日，利安公司欠华能贵诚公司投资价款本金1亿元。2013年12月10日，长城公司与华能贵诚公司、利安公司、恒法公司、何波签订《债权转让协议》，华能贵诚公司将其对利安公司享有的1亿元债权本息连同项下的抵押、保证转让给了长城公司，转让价格为1亿元；债务人（抵押人）利安公司、保证人恒法公司、何波均接受并认可本次资产转让，承诺并保证在资产转让后，向买方长城公司履行债务偿还及担保责任。同日，长城公司与利安公司、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订《债务重组协议》。为保障《债务重组协议》的履行，同日，长城公司分别与利安公司、恒法公司、陈东泉、张刚、何波、黄妮签订抵押合同、股权质押合同、连带保证合同。其中，编号为中长资（筑）合字[2013]128号的抵押合同约定：利安公司同意以其合法所有的位于安顺市中华东路“中环商业广场”项目国有土地使用权（土地证号：安国用[2005]第1**，土地使用权面积21020㎡）向长城公司提供抵押担保，抵押担保范围为主合同项下全部债权；相关抵押担保已办理登记，并有安他项（2013）第032号权证。编号为中长资（筑）合字[2013]129号的抵押合同约定：利安公司同意以其合法所有的位于安顺市中华东路“中环商业广场”项目A号楼在建工程（住宅14216.69㎡，商业5573.69㎡）及其分摊的国有土地使用权向长城公司提供抵押担保，抵押担保范围为主合同项下全部债权；相关抵押担保已办理登记，并有安市房建西秀字第J1300051号在建工程抵押登记证明。审理过程中，经长城公司申请，贵州高院于2016年3月30日保全查封了案涉抵押物。贵州高院于2016年5月24日作出（2015）黔高民商初字第92号民事判决，除判决利安公司偿还相关债务外，还判决长城公司对利安公司提供的案涉抵押物，即土地使用权和在建工程拍卖、变卖的价款在该判决确定的债权范围内享有优先受偿权。 除该案查明的上述事实外，一审法院还查明：2011年12月1日，华能贵诚公司与利安公司签订《最高额抵押合同》，以利安公司名下土土地证号为安国用[2005]第1**土地使用权作为抵押物，担保因《债务清偿协议》等形成的最高额债权额为4.4亿元的主债权。2011年12月2日办理抵押登记并取得安他项（2011）第021号权证。2013年12月10日，长城公司与利安公司分别签订两份抵押合同后，华能贵诚公司、利安公司于2013年12月13日共同向安顺市国土资源局申请解除对安他项（2011）第021号权证所涉抵押物的抵押。同日，长城公司、利安公司办理抵押登记并取得安他项（2013）第032号权证，抵押权人为长城公司，义务人为利安公司，抵押物为安国用[2005]第141号土地使用权。2013年12月16日，长城公司、利安公司办理抵押登记并取得安市房建西秀字第J1300051号在建工程抵押权证，抵押权人为长城公司，抵押人为利安公司，抵押物为西秀区中华东路中环商业广场1-24层房屋。（2015）黔高民商初字第92号民事判决发生法律效力后，利安公司未履行判决给付义务，长城公司于2016年11月1日向一审法院申请强制执行。该院于2017年3月10日作出（2017）黔执恢26号查封公告，对查封利安公司抵押房屋的事实予以公告张贴。刘锡钦遂于2017年5月14日，以房号为A栋4-1的被查封房屋系其购买并占有为由向贵州高院提出执行异议，贵州高院于2017年6月27日作出了（2017）黔执异175号执行裁定，中止了该查封房屋的执行。长城公司于2017年8月23日收到该裁定，并于2017年9月7日提起执行异议之诉。 另查明，2014年9月27日，案外人荣晓天与利安公司签订《借款合同》，约定：此合同为利安公司分别于2013年1月27日向刘海亚借款2000万元和2013年11月29日向刘锡钦借款2000万元两笔借款的确认和延续，因利安公司暂时无法归还借款，经双方协商确认重新签订本借款合同。并确认，利安公司向荣晓天借款4041万元，借款期限自2014年9月27日起至2015年3月27日止。经查，荣晓天与刘锡钦系婆媳关系。长城公司主张刘锡钦支付的款项并非购房款，而是案外人刘海亚对利安公司的借款，在刘海亚与利安公司之间存在其他债权债务关系。刘锡钦辩称刘海亚是代表自己向利安公司打款，并主张系刘锡钦与其婆母荣晓天共同向利安公司出借款项，故最终以荣晓天的名义签订《借款合同》。刘海亚在本案原二审调查中亦认可刘锡钦将其借款归于刘海亚名下的事实。据此，贵州高院责令刘锡钦提交刘海亚、荣晓天向利安公司打款的相关凭证，刘锡钦提交的凭证有：2011年10月21日刘海亚向陈东泉转款465万、2013年1月27日刘海亚向何波转款790万元、2013年11月15日荣晓天向陈东泉转款500万元、2013年11月29日荣晓天向陈东泉转款1600万元，合计3355万元。刘锡钦主张，465万元这一笔本金按500万元计算，月利息按3.5分计算，790万元这一笔本金按1000万元计算，月利息按3分计算，两笔本金加利息总共1950万元。荣晓天向陈东泉转款2100万元没有计算利息，双方结算时荣晓天和利安公司对账后金额是4041万元。利安公司申请执行转破产程序中，其提供的债务清册中记载，债权人为刘海亚的债务金额是4200万元。经贵州高院许可，荣晓天作为证人通过视频通话和递交书面陈述材料的方式向该院证明：刘锡钦系其儿媳，彭强系其司机，荣晓天的很多事务都是委托刘锡钦及刘海亚、彭强进行处理。荣晓天及其家人向利安公司出借的款项共计4000多万元。刘锡钦、利安公司均认可，荣晓天与利安公司签订的《借款合同》中约定的4041万元即为利安公司申请执行转破产案件中的《债务清册》上记载的4200万元。 贵州高院一审认为，刘锡钦向利安公司支付的购房款与荣晓天、利安公司签订的《借款合同》中约定的款项及刘海亚、荣晓天向利安公司支付的款项在时间和金额上并不重合，刘锡钦支付购房款的事实清楚，应予认定。至于刘锡钦、荣晓天、刘海亚是否与利安公司存在其他债权债务关系，并非本案审理范围，依法不予审理。 本案一审争议焦点是：刘锡钦对案涉房屋享有的权益是否能够阻却人民法院强制执行。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条是对无过错不动产买受人和一般商品房消费者权利的保护，同时也属于《执行异议和复议规定》第二十七条的除外规定。对于一般商品房消费者而言，应当首先适用第二十九条的规定，在不符合第二十九条的情形下，考量其是否适用第二十八条的规定。本案商品房买受人刘锡钦系购买商铺，不符合第二十九条的规定，应审查其是否符合第二十八条的规定。长城公司主张刘锡钦对案涉房屋不享有合法的民事权益的理由是：（一）刘锡钦与利安公司签订《商品房买卖合同》时华能贵诚公司为利安公司唯一股东，华能贵诚公司已经依据项目管理协议接收了利安公司的公章，且根据公司章程修正案，公司最高权力机构为董事会，利安公司隐瞒事实出具的《股东会决议》及其与刘锡钦签订《商品房买卖合同》的行为均属无效。（二）购房款的实际付款人为刘海亚并非刘锡钦，而刘海亚与利安公司之间存在其他债权债务关系，在利安公司申请执行转破产案件中，利安公司在其债务清册中确认尚欠刘海亚4200万元，刘锡钦无法证明其主张支付的购房款并非上述债务清册中的借款，即刘锡钦未能证明其已向利安公司支付全部购房款。（三）案涉房屋至今未竣工验收，尚不具备交付使用条件，刘锡钦对案涉房屋系非法占有。（四）刘锡钦对未办理案涉房产过户登记存在重大过错。 贵州高院一审结合《执行异议和复议规定》第二十八条逐项评判如下：首先，是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。案涉《商品房买卖合同》签订时间为2012年7月12日，案涉商品房被查封时间是2016年3月30日，合同签订时间在法院查封之前。关于合同是否合法有效，《股东会决议》是对刘锡钦购买房屋这一事项作出的决议，该事项并非法定或公司章程规定的必须由股东会作出决议的事项，因此，《股东会决议》并非签订《商品房买卖合同》的前提和基础，且《股东会决议》和《商品房买卖合同》已具备形式要件，刘锡钦作为房屋买受人仅具有形式审查义务，在形式齐备的情形下，要求刘锡钦结合公司章程修正案对《股东会决议》和《商品房买卖合同》作出进一步的实质审查没有合法依据，长城公司主张《商品房买卖合同》无效的理由不成立。其次，是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产。对于案涉房屋尚未经过整体竣工验收这一事实，利安公司在庭审中亦已认可。工程虽未经过整体竣工验收，但系权利人利安公司将案涉房屋交付给了刘锡钦，并非刘锡钦非法取得，故长城公司主张刘锡钦系非法占有的理由不成立。再次，是否已支付全部价款。向利安公司付款的刘海亚、彭强已经出庭作证，证明其支付的款项系代刘锡钦支付的购房款，利安公司亦已出具收款收据证明收到款项的性质为购房款，且贵州高院在一审重审中已查明，该款项与刘海亚、荣晓天出借给利安公司的其他款项并不重合，故长城公司主张刘锡钦未能证明其已支付全部购房款的理由不成立。最后，是否非因买受人自身原因未办理过户登记。贵州高院一审认为，其一，利安公司于2012年12月14日取得西秀区小十字中环商业广场A号楼的商品房预售许可证，而《商品房买卖合同》签订时间为2012年7月12日，也即，在案涉房屋尚未取得预售许可证时，刘锡钦就与利安公司签订买卖合同，且利安公司早于2011年就已经将案涉房屋项下的土地使用权抵押给了华能贵诚公司，并办理抵押登记，刘锡钦在明知利安公司未取得预售许可证的情形下，理应查询利安公司的其他登记情况以保护自己的合法权益，由于其未履行此项查询程序，对可能存在的风险，刘锡钦具有一定过错。其二，利安公司与刘锡钦在《商品房买卖合同》中约定，由利安公司于合同备案之日起90日内向房屋登记机关申请预告登记，利安公司未按约定申请预告登记的，刘锡钦可以单方申请预告登记。据此，利安公司应向刘锡钦履行合同备案及办理预告登记的义务，在利安公司未履行该义务的情形下，刘锡钦应当通过催告利安公司及时办理的方式也可以通过单方申请的方式办理预告登记。但通过查明的事实来看，直至2015年5月4日，刘锡钦才向贵州省安顺市西秀区人民法院提起诉讼，要求利安公司办理产权变更登记手续，此前未向利安公司主张权利。由于刘锡钦能够办理而未办理预告登记，直接导致长城公司得以于2013年12月13日、12月16日相继办理抵押登记，取得案涉土地、房屋的抵押权，进而使得刘锡钦在后办理产权变更登记成为不能。最后，根据（2015）安市民终字第671号民事调解书内容，利安公司承诺于2016年5月31日前自行筹集资金解除案涉房屋的抵押，如利安公司不能按约履行的，刘锡钦可解除双方签订的商品房买卖合同，并要求利安公司按全额返还刘锡钦已付购房款，且支付刘锡钦购房款利息。因此，刘锡钦对于因案涉房屋已设立抵押权导致其可能无法办理变更登记的不利后果是清楚的，在利安公司无法按照调解书内容履行其义务时，刘锡钦应当及时行使权利而未行使。 综上，由于刘锡钦怠于行使其权利，对于产权不能办理变更登记存在过错，故长城公司主张刘锡钦对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益的理由成立，一审法院予以采信。一审判决准许继续执行安顺市西秀区中华东路“中环商业广场”A号楼4-1号房屋。案件受理费100元，由刘锡钦、利安公司负担。贵州高院作出的(2017)黔执异175号执行裁定书于该判决生效之日起自动失效。 二审审理中，刘锡钦提交了安顺市公安局西秀分局作出的《关于李友正报查处贵州利安房地产开发有限公司伪造印章、公文一案不予立案的情况说明》（以下简称《说明》），拟证明长城公司的在建工程抵押权无效。 长城公司质证认为，对刘锡钦提交的《说明》真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院对刘锡钦提交的证据认证如下：刘锡钦提交的《说明》系复印件且不能提交原件印证，对其真实性不予确认。该份证据的内容主要是对李友正关于伪造印章、公文案件举报决定不予立案，其中关于“安顺市房建西秀字第J1300051号他项权证无效”系转载安顺市不动产登记中心的函件内容。而对于上述安顺市不动产登记中心的函件，刘锡钦并未提交。此外，刘锡钦亦未提交案涉在建工程抵押权已经消灭的其他证明材料，仅凭《说明》难以实现其证明目的。本院对《说明》不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为刘锡钦对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 （一）《执行异议和复议规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，旨在明确案外人不得排除申请执行人对享有担保物权执行标的的执行。该条所规定的除外条款，是为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，否则将会动摇担保物权优先性的制度基础，损害交易安全。 本案中，刘锡钦购买的是价格高达3000万元，面积约4062平方米的商铺，已经完全超出居住的需求。刘锡钦购买案涉房屋属于典型的投资行为，不属于《执行异议和复议规定》第二十七除外条款的特殊权利保护对象。故在申请执行人长城公司对中环商业广场项目享有在建工程抵押权的情况下，刘锡钦并不享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条是关于商品房消费者之外的一般买受人执行异议的规定，并不适用于申请执行人对执行标的享有抵押权的情形。一审法院适用该条规定对本案进行审理适用法律不当，应予纠正。 （二）经查明，案涉房屋取得预售许可证的时间为2012年12月,刘锡钦对此予以否认但未能提交证据证明。刘锡钦作为投资人，在案涉房屋尚未取得预售许可证的2012年7月即与利安公司签订《商品房买卖合同》，应当认定其未尽充分审慎义务。在合同履行中，刘锡钦又怠于行使合同权利，未在合同约定的90日期限内催告利安公司或自行办理预告登记，而是直到2015年5月才向法院提起诉讼，直接导致长城公司得以于2013年12月13日、12月16日相继办理案涉土地、房屋抵押登记，致使其未能取得房屋所有权。贵州高院一审据此认定刘锡钦对于产权不能办理变更登记具有一定过错并无不当。因此，即便适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，刘锡钦的购房行为也不符合该条第四项“非因买受人自身原因未办理过户”的构成要件，不能排除长城公司的强制执行。刘锡钦主张案涉房屋系购买于预售许可证发放之后，利安公司与长城公司恶意串通损害其利益均缺乏事实与法律依据，不能成立。 此外，刘锡钦主张其已另案起诉主张利安公司与长城公司抵押合同无效，但并未提交生效裁判证明人民法院已作出确认合同无效的判决。刘锡钦还主张长城公司与利安公司曾签订《监管协议》授权利安公司对外出售房屋，亦未提交该《监管协议》文本并就相关约定内容具体阐明。本院对此均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，故对刘锡钦的上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘锡钦负担。 本案判决为终审判决。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年八月二十四日 书记员 夏 樱