四川省内江市东兴区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1011民初424号 原告：吴鸿，男，1966年1月5日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：田志，系四川常诚律师事务所律师（普通授权）。 被告：成都金梅建筑工程有限公司（社会统一信用代码：9151011271608625X5）。 住所：四川省成都市龙泉驿区万兴场上街。 法定代表人：郑生强，系该司经理。 委托诉讼代理人：李谧，系四川方舟达律师事务所律师（普通授权）。 被告：吴伟，男，1970年6月29日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住四川省内江市市中区。 2019年12月30日，四川省内江市中级人民法院以（2019）川10民终1157号《民事裁定书》裁定：一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（简称本院）（2019）川1011民初950号民事判决；二、本案发回本院重审。2020年1月20日，本院依法受理了原告吴鸿与被告成都金梅建筑工程有限公司（简称金梅建司）、被告吴伟建设工程施工合同纠纷一案，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴鸿及其代理人田志、被告金梅建司的代理人李谧到庭参加诉讼。被告吴伟经本院传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告吴鸿向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告连带支付拖欠的劳务费及资金占用利息合计498.422万元［包括三部分：第一部分未付劳务费271.2744万元，第二部分资金占用利息（四个部分构成：55.596万元+16.032万元+64.638万元+85.904万元），第三部分垫付款4.9779万元］；2.判令被告退还原告保证金及资金占用利息合计389.5万元［包括二部分：第一部分保证金200万元，第二部分逾期违约金74.5万元+205万元-已付90万元］；3.判令被告向原告支付自2018年2月16日起，计算至上述款项结清之日止的资金占用利息（以887.922万元为基数，按每月2%利率计算）；4.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年3月7日，被告金梅建司中标“内江市东兴区石子镇车星村安置房建设工程”项目，被告吴伟系该项目部经理（负责人）。2014年2月14日，被告吴伟以被告金梅建司的名义与原告签订《内江市东兴区石子镇车星村安置房（1#-19#楼及59#-75#楼工程）劳务分包合同》［简称《劳务分包合同》］约定，被告将案涉项目的劳务分包给原告，原告向被告交纳100万元保证金。2016年9月7日，双方针对《劳务分包合同》签订了《补充协议》约定，被告对所欠的劳务费（741.2744万元），自2016年5月1日起按月息2.5%计算，向原告支付违约金。2014年8月4日，被告吴伟又以被告金梅建司项目部的名义与原告签订《内江市东兴区石子镇车星村安置房二期施工分包合同（内外墙涂料组）》［简称《施工分包合同》］约定，原告向被告交纳100万元保证金。至此，原告共计向被告交纳200万元保证金并提供了合同约定的劳务。2015年12月相关工程竣工验收。2016年3月8日、2017年12月4日，原告与被告办理了劳务费及保证金等相关款项的结算事宜，双方确认：计算至2018年2月15日，被告应付原告各项费用共计887.922万元。但至今被告仍未给付，故提出上述诉请。 被告金梅建司辩称，原告要求金梅建司承担支付责任，于法无据。理由如下：1.依据合同的相对性，与原告签订两份合同的主体是吴伟个人，而非金梅建司；2.金梅建司未曾向吴伟出示过授权手续，且原告是明知吴伟无权转包或分包，故不存在表见代理的情形；3.原告要求金梅建司承担连带责任即无约定情形，也无法定情形，于法无据；4.项目上已不存在拖欠原告方劳务费，依据建工法司法解释相关规定，原告不具备劳务分包资质，故其与吴伟签订的两份劳务合同均为无效；5.《劳务分包合同》约定的包干单价为530元/㎡，原告从未向金梅建司主张过结算，金梅建司也未授权吴伟代理结算，更未授权其他人（孙文、钟丽萍、阳小平）代理结算，即使是金梅建司自己代理结算，其总价款也仅为11621007.9元（竣工面积21926.43㎡×530元/㎡），而原告主张的538元/㎡的价格是将8元工期奖励计入其中的，按照奖励约定应当是240个日历天完成建设方可享有，依据原告提供的资料，明显远超过了240个日历天，故原告的计算方式与约定不符；6.按照《劳务分包合同》第五条约定二次转运费原告方自行负责，第六条明确了所有塔吊费用包干，变更所有内容包干，按照合同计算出工程总结算款仅为1368万余元，依据原一审开庭时吴伟提供的证据，表明吴伟及其股东已经支付了1450万元，本案明显系超付而非欠付；7.原告无权要求被告金梅建司退还保证金，首先金梅公司与吴伟的内部承包合同第三条第三款约定本工程不缴纳履约保证金，但原告仍向吴伟及其股东曾志彬个人账户转入保证金，说明收取保证金的是吴伟及其股东，而非金梅建司；其次《劳务分包合同》无效后，应当由收款人承担保证金的返还义务。同时，2014年8月4日，吴伟与吴鸿签订的《施工分包合同》第八条第四款规定，保证金应当在进场后40天返还，否则按借款处理。由此可见，如果吴伟等人没有退还保证金，也已经转化为与原告的借款。8.原告主张的资金占用利息于法无据，首先《劳务分包合同》无效后违约金条款应当无效，原告认为资金占用利息是法定损失，也只能按照人民银行同期贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，依据月利率的2%计算明显不当；9.本案不属于建工法司法解释1第六条规定的垫资情形，虽然合同约定由原告全额垫资，但从吴伟提供的支付凭据可以看出该工程至2015年1月开始就陆续付款，不存在全额垫资修建；根据原告代理人陈述的计算标准，其既主张了未支付费用的资金占用利息，又在2018年之后主张上述未支付金额再次计算2%的月利率，此计算方式明显系复利计算方式，于法无据。同时根据吴伟自己提供的付款凭证，以及吴鸿自己签的收条，其主张的90万元利息实为归还本金；在2016年2月29日，吴伟各方与吴鸿签订的总产值汇总表上的金额显示剩余金额与实际已经支付金额明显不符，故也不能据此作为计算资金占用费的本金。综上，被告金梅建司无任何理由承担法律责任。 被告吴伟无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其对本次诉讼相关诉讼权力的放弃。但被告吴伟在原一审中辩称，1.原告要求被告支付劳务费及违约金4984220元的诉求与事实不符，被告已超额支付，不存在拖欠的事实；2.被告已将保证金退还，也不存在拖欠的事实；3.即使被告吴伟存在拖欠保证金的情况，违约金也计算过高，应当依法予以降低；4.原告主张的资金占用费无法律依据，且与违约金重复计算。 本院经审理认定事实如下：对于当事人各方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实、质证和认证如下：被告吴伟得知案涉招投标项目后，在即无资金也无资质的情况下，于2012年9月10日与被告金梅建司签订《成都金梅建筑工程有限公司工程项目内部承包合同书》［简称《内部承包合同》］，其主要条款约定“总则条款：甲方（指金梅建司）将石子镇车星村安置房建设工程交由乙方（指吴伟）组织项目部实施工程建设，乙方为项目部经理（工程负责人），全面履行甲方与建设方签订的建设工程施工合同；第2.1条：甲方按本项目工程总造价1.5%提取管理费；第2.3条：业主方拨付的工程进度款须全部进入甲方账户管理”。2013年3月7日，招标人内江市坤山投资有限公司（简称坤山公司）向中标人金梅建司发出《中标通知书》，至此，被告金梅建司取得案涉项目总承包权。2014年2月14日，被告吴伟依据《内部承包合同》以金梅建司的名义与原告吴鸿（有资金无资质）签订《劳务分包合同》，其主要条款约定“第10.1条：乙方（指吴鸿）在签订本协议当日须交纳100万元保证金，否则本协议无效（该担保金在竣工验收合格后15日内无息返还，若乙方违约则甲方（指金梅建司、吴伟）将终止该协议并不予返还该担保金）；第8条：本项目劳务费由乙方垫资，当所有栋号主体全部完工并经相关部门验收合格后15个工作日内，甲方向乙方付400万元劳务费，当所有栋号全部竣工验收合格后15个工作日内，甲方向乙方付总劳务费90%的进度款（此次所付90%进度款应扣除主体完工时所付的400万元），当所有栋号完成政府审计后15个工作日内，甲方向乙方付总劳务费7%的进度款，余3%质保金于竣工验收1年后15个工作日内全部付清完毕；第5条：若乙方能满足甲方240日历天工期标准，甲方将给予乙方8元/㎡（建筑面积）的奖励（开工日期以甲方开工报告标明的日期为准，竣工日期以五大主体确认的竣工报告中的验收日期为准）”。《劳务分包合同》签订后一至二天，原告吴鸿即组织各班组进场施工。2014年8月4日，被告吴伟以被告金梅建司项目部的名义又与原告签订《施工分包合同》，其主要条款约定“第8.4条：本项目分包要求为乙方（指吴鸿）在签订合同当日，向甲方（指案涉项目部吴伟）交100万元保证金”。《劳务分包合同》签订后的2014年2月14日、15日，吴鸿向吴伟分别转了58万元、42万元保证金，《施工分包合同》签订后的2014年8月6日，吴鸿又向项目部成员曾志彬（被告金梅建司称其为项目部股东之一）转去保证金100万元。2014年2月17日左右，原告即组织工人进场施工。 2015年12月28日，经建设单位坤山公司验收并出具《竣工验收报告》称：“本工程质量验收合格”。2016年3月8日，经发包方金梅建司项目部负责人吴伟及项目部成员钟丽萍、阳小平等人与原告吴鸿签订《二期劳务总产值汇总表》载明“以上11项共计金额人民币大写：壹仟伍佰玖拾壹万贰仟柒佰肆拾叁元捌角叁分（15912743.83元）。甲乙双方（分别指金梅建司项目部和吴鸿）于2016年2月29日协商达成以下协议：1.我劳务承建的内江市东兴区石子镇车星村安置房二期工程（1#~19#，59#~75#楼）于2015年12月28日竣工验收合格。我劳务至2016年2月6日已收到项目工程款850万元整，按我劳务总产值15912744元计算，甲方还需付给乙方剩余工程款7412744元，经甲乙双方协商决定于2016年4月30日前付清总工程款的97%。2.我劳务于2014年2月14日向甲方缴付合同规定的保证金100万元整，甲方按照合同约定该保证金在工程竣工验收合格后15个工作日内归还乙方。该工程于2015年12月28日竣工验收合格，但由于甲方的原因造成该保证金迟迟未退还乙方，经双方协商决定：该保证金于2016年1月20日起甲方按照每月3%的违约金付给乙方。并且该保证金及违约金甲方在2016年4月30日前支付给乙方。3.我劳务于2014年8月4日向甲方缴付内外墙涂料工程保证金（100万元整），经甲乙双方协商决定：该保证金于2016年4月30日前退还乙方。4.我劳务于2015年3月3日借款给甲方50万元整，经甲乙双方协商决定该借款于2016年4月30日前归还乙方。以上各分项详见资料，甲乙双方签字认可生效（注：此决算如有大的差异，双方重对认可）”。该《二期劳务总产值汇总表》的发包人金梅建司处有项目部“吴伟、曾志彬、钟丽萍等人”的签字确认，承包人处有分包人“吴鸿”的签字确认。后由于案涉项目部未按《二期劳务总产值汇总表》的约定向原告支付97%的劳务费，双方于2016年9月7日再次签订《补充协议》并商定“甲方欠乙方人民币741.2744万元，自2016年5月1日起，每月支付违约金或者资金占用费2.5%”。时至2017年12月4日，被告吴伟仍未向原告支付，原告吴鸿与被告金梅建司代表吴伟第三次进行总结算并签订《成都金梅建司（甲方代办吴伟）内江市东兴区石子镇车星村安置房二期劳务产值汇总》（简称《产值汇总》），其主要内容如下：“1.双方确认项目总产值为15912743.83元；2.双方确认2016年1月26日原告收到劳务费260万元，2016年2月6日原告收到劳务费850万元，2016年8月1日原告收到劳务费100万元，2016年9月1日原告收到劳务费110万元，至此，案涉项目部尚欠原告劳务费2712743.83元（15912743.83元-260万元-850万元-100万元-110万元）；3.因案涉项目部未按约定期限支付97%的劳务费，双方同意自2016年5月1日起按每月2.5%支付违约金或资金占用费，其总值为493.444万元；4.原告给被告垫资4.9779万元；5.就200万元保证金，双方约定分时段按3%/月或5%/月计算200万元的违约金或资金占用费，其保证金和违约金或资金占用费合计为389.5万元；6.以上3、4、5相加，案涉项目部应向原告支付劳务费887.922万元（含劳务费、违约金或资金占用费）；7.以上所述见合同、见票据，有据可依有票可查，以上违约金或资金占用费均算至2018年2月15日（春节）止”。对上述《产值汇总》确定的总产值（15912743.83元）、尚欠劳务费（2712743.83元），因系双方“三次”结算，并有原告吴鸿和被告吴伟的签字确认，本院予以采信。 在施工过程中，因项目部的原因，出现停水、停工待料等诸多因素，多次造成工地窝工、延期，为此原告吴鸿多次向项目部递交“报告”，并经项目部相关人员签字确认，2016年1月21日，被告吴伟在“窝工报告”表格（自2014年9月至2015年12月16日共六次停工待料）上签署“情况属实”意见，予以确认。 上述事实，有原、被告的陈述，有原、被告的身份信息、《中标通知书》、《内部承包合同》《劳务分包合同》《施工分包合同》《补充协议》《竣工验收报告》《1号到4号板块总建筑面积计算表》《1号到4号板块、屋面、天井、檐口、屋脊油漆、落水管总计算表》《1号到3号板块二次塔设外架钢管、二次转运费用计算表》《室外散水沟计算表》《窝工报告及其资料》《超深基础增加量资料》《塔吊不能覆盖的建筑面积计算表资料》《二期劳务内外墙产值计算表材料》《1号到4号板块点工统计表资料》《二期劳务总产值汇总表》《收条》《劳务产值计算对比表》“产值汇总”等书证存于卷中予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案存在的争点：一、案涉合同效力及处理？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”第（二）项“没有资质等级的实际施工人界拥有资质的建筑施工企业名义的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，无论是承包人吴伟，还是分包人吴鸿，都无建筑资质，其签订的案涉合同均应认定为无效；但因案涉工程已经竣工验收合格，原告吴鸿根据“解释”第二条提出要求按照合同约定支付工程价款的主张，于法有据，本院应当予以支持。二、原告吴鸿与被告吴伟、金梅建司之间以及相互之间是什么关系？根据《中标通知书》《内部承包合同》查明，被告金梅建司系案涉项目的中标总承包单位，在案涉项目中，被告金梅建司作为发包人将案涉项目发包给无资质的被告吴伟，而根据《内部承包合同》第2.1条“提取工程总造价1.5%管理费”的约定看，金梅建司与吴伟之间，实际上是被告吴伟挂靠被告金梅建司从事经营活动；被告吴伟也依据《内部承包合同》的约定，代表金梅建司与原告吴鸿签订《劳务分包合同》和《施工分包合同》，至此，本院认为，被告金梅建司与被告吴伟之间，实际是挂靠合同关系，被告吴伟与原告吴鸿之间实际形成分包合同关系。三、与原告吴鸿建立劳务、施工分包合同关系的客观主体及法律主体（或吴伟的行为是否系表见代理行为）？根据《中华人民共和国民法总则》（简称“民法总则”）第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，从形式角度，签订《劳务分包合同》和《施工分包合同》的客观主体为原告吴鸿和被告吴伟；但从《内部承包合同》关于“吴伟代表金梅建司作为项目部负责人”的约定看，让包括但不限于吴鸿在内的任何第三方均有理由相信吴伟有权代理金梅建司对外实施合同行为，为此，原告吴鸿提出与被告吴伟签订的《劳务分包合同》《施工分包合同》以及相关文书的行为，系被告吴伟代表被告金梅建司的表见代理行为的主张，符合“民法总则”上述规定，本院予以支持，为此，签订《劳务分包合同》《施工分包合同》及相关文书的法律主体应当认定为是被告金梅建司和原告吴鸿。四、案涉自然人“孙文、钟丽萍、阳小平、曾志彬”与原、被告之间系什么关系？虽然，被告金梅建司在抗辩中一再强调并不认识“孙文、钟丽萍、阳小平、曾志彬”等自然人，且与金梅建司无关也不能代表金梅建司履行案涉项目的签字行为，但在2020年4月22日《庭审笔录》第7页第8-9行的答辩陈述中认可曾志彬等系案涉项目部的股东，施工过程中以及庭审中，原告提出曾志彬等人的签字行为系代表案涉项目部的行为的主张，与客观情况一致，本院予以采信。五、案涉项目部尚欠原告多少劳务费？根据《产值汇总》，案涉项目部尚欠原告工程劳务费2712743.83元，庭审中，被告提出《二期劳务总产值汇总表》有“此决算如有大的差异，双方重对认可”的约定，但《产值汇总》是在《二期劳务总产值汇总表》《补充协议》基础上，经双方第三次结算而确定，自此以后至本案原一审起诉时（2019年3月4日），没有任何一方就《产值汇总》提出过异议，本院认为，被告吴伟及其项目部相关人员与原告吴鸿所签订的《二期劳务总产值汇总表》《补充协议》《产值汇总》，真实合法有效，案涉项目部尚欠原告劳务费2712743.83元，本院予以确认。六、案涉项目8元的工期奖励是否应该支持？经审理查明，案涉项目部所分包工程之所以延期，是因为项目部不能及时提供建筑材料所致，其责任不在原告，而在被告，故原告提出要求按照合同约定给付8元的工期奖励的主张，具有事实和法律依据，本院应当予以支持。七、案涉保证金为多少和现阶段的性质？1.根据具有结算性质的《二期劳务总产值汇总表》《产值汇总》已查明：原告共计向项目部交纳保证金200万元，有票据予以佐证，本院予以确认；2.虽然《施工分包合同》（签订时间：2014年8月4日）第8.4条有“保证金暂借”的约定，但在2016年3月8日签订的《二期劳务总产值汇总表》和2017年12月4日签订的《产值汇总》里，项目部与吴鸿就保证金进行重新约定，要求支付保证金并分时分段按月息3%、5%计付，其性质仍然应当认定为保证金；至于月息3%、5%的约定，明显高于法律规定，本院对该利率依法调整为月息2%；原告据此提出该保证金未转化为借款的主张，具有事实依据，符合法律规定，本院应当予以支持。八、原告主张资金占用期间的利息的合法性？对上述《产值汇总》中关于月利率2.5%、3%、5%的约定，因超出法定上限2%，其超出部分，本院不予支持，本院支持月利率2%。其案涉项目的资金占用费应为：1.2016年5月1日至2016年7月30日资金占用费为7412744元×0.02×3个月（90天）=444764.64元；2.2016年8月1日至2016年9月1日资金占用费为6412744元（扣减2016年8月1日已支100万元）×0.02×1个月（30天）=128254元；3.2016年9月1日至2017年1月26日资金占用费为5312744元（扣减2016年9月1日已支110万元）×0.02×4个月零26天=517107元；4.2017年1月26日至2018年2月15日资金占用费为2712744元（扣减2016年1月26日已支付260万元）×0.02×12个月零15天（380天）=678186元；以上资金占用利息为1768311.64元。上述资金占用费分时分段计算至2018年2月15日止。九、案涉责任的承担问题？根据《中华人民共和国建筑法》（简称“建筑法”）第二十六条第二款“┄禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，和中华人民共和国劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（简称“暂行办法”）第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其它不具备用工主体资格的组织和个人”以及第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，本案中，被告金梅建司违反“建筑法”“暂行办法”的上述规定，将案涉项目承包给不具有用工主体资格和没有建筑施工资质的被告吴伟，而被告吴伟又将承包到的案涉项目，分包给没有建筑施工资质的吴鸿，最后，造成案涉项目竣工验收合格后，被告吴伟尚欠原告吴鸿劳务费、保证金及利息，原告据此提出要求被告吴伟承担支付拖欠劳务费、保证金的主张，于法有据，本院应当予以支持。根据“暂行办法”第十二条的规定，违规出借资质证书或者违规发包的总承包单位，在法律上承担的是连带清偿责任，作为总承包单位的被告金梅建司，违反上述规定，将案涉项目以“内包”形式，发包给没有资格的被告吴伟，应当承担连带清偿责任；但被告金梅建司可根据实际付款情况，在承担连带责任后，有权向被告吴伟追偿。十、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案被告吴伟无正当理由拒不到庭，本院可以缺席判决。 综上所述，作为专门从事建筑施工的被告金梅建司，明知不能将其营业执照和企业资质借予他人从事建筑施工的情况下，仍然以《内部承包合同》的形式，允许被告吴伟挂靠其名下，并由被告吴伟作为项目部负责人参与“投标”、“中标”、“分包”等一系列的违法行为，根据“建筑法”第六十六条的规定，本院或将依法向相关部门提出《司法建议》，并由相关部门予以处理。根据“解释”第一条、第二条的规定，原告提出参照合同约定支付工程劳务费的诉求，应当予以支持。根据“暂行办法”第十二条的规定，被告金梅建司应当承担连带清偿责任。本院在查明事实，分清是非责任的基础上，调解未果。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条、中华人民共和国劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告吴伟于本判决生效后十日内，向原告吴鸿支付尚欠的劳务费2712744元及2018年2月15日前的资金占用利息1768311.64元和2018年2月16日起的利息（该利息以尚欠劳务费为计算基数，按年利率24%计算至付清为止）； 二、被告吴伟于本判决生效后十日内，向原告吴鸿退还保证金200万元及利息（该利息自2014年9月14日起，以100万元为计算基数，按照年利率24%计算至付清为止；自2016年1月21日起，以100万元为计算基数，按照年利率24%计算至付清为止；以上两笔利息计算时，需扣减已支付给原告吴鸿的90万元的利息）； 三、被告吴伟于本判决生效后十日内，向原告吴鸿支付垫付款49779元； 四、被告成都金梅建筑工程有限公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任； 五、驳回原告吴鸿的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案系发回重审案件，不再收取诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  胡谢平 人民陪审员  陆其伟 人民陪审员  严雄飞 二〇二〇年八月二十八日 法官 助理  刘 梦 书 记 员  肖 芹