宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院   民事判决书   （2019）宁0303民初2867号   原告：吴某，住宁夏回族自治区吴忠市。   委托诉讼代理人：高某1，宁夏王占强律师事务所律师。（特别授权代理）   委托诉讼代理人：徐某，宁夏王占强律师事务所律师。（特别授权代理）   被告：新某，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市。   法定代表人：张某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：高某2。（特别授权代理）   委托诉讼代理人：王某1，宁夏马家明律师事务所律师。（特别授权代理）   被告：青海玉通水电工程有限公司。   法定代表人：邹某，系该公司执行董事。   被告：宁夏发诚农业科技有限公司。   法定代表人：董某1。   第三人：董某2，住新疆维吾尔自治区纳斯县。   委托诉讼代理人：王某2，宁夏朔光律师事务所律师。（特别授权代理）   原告吴某与被告新某（以下简称“兵团勘测院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依原告申请追加青海玉通水电工程有限公司（以下简称“青海玉通公司”）、宁夏发诚农业科技有限公司（以下简称“宁夏发诚公司”）为本案共同被告，追加董某2为本案第三人。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人高某1、徐某、被告兵团勘测院委托诉讼代理人高祥、王某1、被告青海玉通公司法定代表人邹某、第三人董永祥及其委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼，被告宁夏发诚公司经公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吴某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告欠付工程款110万元及逾期支付的利息93500元（以110万元为基数，按同期人民银行贷款利率6%自2018年5月11日暂计算至2019年10月16日。具体利息金额以被告偿清上述工程款计算金额为准），共计1193500元；2.依法判令被告新某退还原告缴纳的履约保证金20万元及逾期退还的利息17000元（以20万元为基数，按同期人民银行贷款利率6%自2018年5月11日暂计算至2019年10月16日，具体利息金额以被告偿清上述履约保证金计算金额为准），共计217000元；3.依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月30日，被告中标2017年红寺堡区柳泉村、东川村、沙草墩村高效节水灌溉工程。被告中标后将该工程中沙草墩村蓄水池单项工程分包给原告并要求原告缴纳履约保证金20万元。原告按照被告的要求缴纳履约保证金20万元，被告向原告出具收据并加盖公。章予以确认。2018年5月10日，原告按照约定完成全部工程量，工程竣工验收并交付使用。第三人董某2向原告支付了部分工程款，剩余款项一直推诿不予支付，原告的履约保证金也没有退还，原告诉至法院。   被告兵团勘测院辩称,原告的诉讼请求没有法律依据，被告未与原告签订过所谓的合同，基于合同的相对性，原告请求被告支付工程款及利息无合同依据；被告并未收取过原告的任何履约保证金;被告中标工程后将工程转包给被告青海玉通公司，且第三人并非被告公司员工，故本案与被告无关。   被告青海玉通公司辩称，被告与原告之间没有合同关系，被告并未将该工程的单项工程分包给原告。其从被告兵团勘测院承包部分水工建筑物的施工工程后，与被告宁夏发诚公司签订了《劳务施工协议》，并未将该工程的单项工程分包给原告,也未签订合同，对原告的施工情况及缴纳履约保证金的情况并不知情，原告要求被告支付工程款及退还保证金的诉讼请求无事实及法律依据。被告已按照其与宁夏发诚公司及宁夏鑫亿聚贤公司签订的合同，支付上述两家公司1158万元，占协议总价款的95%，已经履行了付款义务，在剩余工程款付款条件未成就前，被告不应再向被告宁夏发诚公司支付工程款。   第三人董某2述称，其挂靠被告宁夏发诚公司进行施工，并将沙草墩村蓄水池的工程包给了原告。沙草墩村蓄水池审计结算了220多万元，包含13%的税和5%以上的管理费，其已经向原告支付了210多万元，现在尚欠原告工程款10万多元。第三人并非被告兵团勘测院的员工，也未取得被告兵团勘测院的授权。   被告宁夏发诚公司缺席未答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议原告提交的中标通知书、建设项目工程合同，各方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的其与第三人之间的通话录音，第三人对其真实性无异议，但该证据不能证明原告从被告兵团勘测院承包涉案工程的事实，也不能证明第三人系被告兵团勘测院涉案工程负责人的事实，故对其证明目的不予认定；农业银行回单、收据，仅能证明第三人董某2收取原告履约保证金20万元的事实，不能证明该笔保证金是被告兵团勘测院收取的事实，故对原告的证明目的不予认定；工程结算表、审计定案表，被告及第三人对其真实予以认可，该证据能够证明涉案工程审计总价款的事实，予以认定；农业银行银行卡交易明细单，被告及第三人对其真实性无异议，第三人董某2认可通过其自己、宁夏陆田农业科技有限责任公司、宁夏发诚公司、宁夏鑫亿聚贤劳务有限公司向原告支付工程款135万元的事实，予以认定；照片，结合被告及第三人的陈述，能够证明涉案工程已经竣工完毕并交付使用的事实，予以认定；高效节水灌溉工程初步设计图集、沙草墩村蓄水池引水渠导线图，对该图的真实性本院予以认定。被告青海玉通公司提交的工程承包合同、劳务施工协议、授权委托书，能够证明被告兵团勘测院将柳泉村、东川村、沙草墩村首部水源和加压泵站工程承包给被告青海玉通公司，被告青海玉通公司又将该工程中的高效节水灌溉工程的劳务分包给被告宁夏发诚公司的事实，予以认定；中国建设银行单位账户专用回单，虽系复印件，但被告兵团勘测院无异议，能够证明被告兵团勘测院向被告青海玉通公司支付工程款757万元的事实，予以认定；电汇凭证，虽系复印件，但第三人无异议，能够证明被告青海玉通公司向被告宁夏发诚公司支付工程款812万元的事实，予以认定；第三人董某2提交的付款明细表，系第三人单方制作，原告未签字确认且不认可，故本院不予认定。本院依职权调取的砼结算单及统计表，原告、被告兵团勘测院、第三人董某2均无异议，能够证明原告施工的沙草墩村高效节水灌溉工程中被告宁夏发诚公司及第三人董某2订购商砼金额为193860元，予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年10月9日，被告兵团勘测院中标2017年红寺堡区柳泉村、东川村、沙草墩村高效节水灌溉工程（Ⅰ标段），同年10月10日，被告兵团勘测院与吴忠市红寺堡区公益性水利工程建设管理中心签订建设项目工程合同。被告兵团勘测院又将该工程中的首部水源和加压泵站工程分包给被告青海玉通公司，双方签订工程承包合同。被告青海玉通公司将柳泉村、东川村、沙草墩片区首部水源工程和加压泵站工程（材料和水池土方挖运除外）以劳务分包的形式分包给被告宁夏发诚公司进行施工，双方签订劳务施工协议。董某2与原告达成口头协议，约定将沙草墩村的首部水源和加压泵站工程中的部分劳务分包给原告施工，原告的施工内容包括：首部水源工程中的蓄水池工程、分水闸、加压泵站中的过滤器排水、施肥罐及连接管材、管件、过滤器房内管材及管件、阀件、首部泵房、管理房土建的施工及安装（其中加压泵站中的过滤器排水、施肥罐及连接管材、管件、过滤器房内管材及管件、阀件等设备非原告购买）,原告施工工程中使用的商砼由第三人董某2从宁夏红寺堡欣业混凝土有限公司购买，商砼款为193860元。原告向第三人董某2支付履约保证金20万元。原告按照第三人要求完成施工，第三人及被告宁夏发诚公司先后共向原告支付工程款135万元。工程于2018年10月29日进行结算审核。现涉案工程已经竣工验收并投入使用。   本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与三被告及第三人之间的关系；二、原告施工部分工程的工程价款及付款主体。   关于争议焦点一，本案所涉工程经过层层转包或分包后由原告进行施工，原告与被告兵团勘测院、青海玉通公司并未签订任何施工合同，其施工的工程来源于第三人董某2及被告宁夏发诚公司，经过庭审查明，原告对于该事实应当是知情的，故其与被告兵团勘测院、青海玉通公司并不存在任何合同关系。至于被告宁夏发诚公司与第三人董某2之间的关系，第三人董某2在庭审中表述其为被告宁夏发诚公司的代理人，后又陈述其实际挂靠被告宁夏发诚公司进行施工，但均未提供证据予以证实，故不能确定二者之间的关系。   关于争议焦点二，因为原告即未与被告宁夏发诚公司签订合同，也未与第三人董某2签订合同，而双方就工程价款也未进行结算，故本院参照发包方吴忠市红寺堡区公益性水利工程建设管理中心委托宁夏海宏建设工程咨询有限公司所作的结算审核工程造价咨询报告书中确定的原告施工部分的工程造价，其中工程设备费包括蓄水池工程67684.1元、分水闸82576.35元，建筑安装费中包括首部水源工程1422142.7元、加压泵站457717.39元及首部水源变更部分27440.32元，以上共计2057560.86元。扣除第三人董某2购买的商砼款193860元,原告施工部分的工程总价款为1863700.86元。第三人董某2与被告宁夏发诚公司已经向原告支付135万元，尚欠513700.86元，对超出部分本院不予支持。关于付款主体，原告施工的工程来源于被告宁夏发诚公司与第三人董某2，而被告宁夏发诚公司与第三人之间到底是什么关系无法查清，但根据原告提交的付款凭证，被告宁夏发诚公司与第三人均向原告支付过工程款，故应当由被告宁夏发诚公司与第三人董某2共同向原告支付剩余工程款。原告向第三人缴纳的履约保证金20万元，现工程已经交付使用，被告宁夏发诚公司与第三人应当将该笔保证金退还原告。因被告兵团勘测院、青海玉通公司与原告之间并无直接合同关系，根据合同的相对性，原告无权要求上述二被告承担付款义务。   关于原告要求被告支付未付工程款利息93500元的诉讼请求，因双方并未签订施工合同，对付款时间未进行约定，且工程交付时间无法确定，故以竣工结算审核之日为付款之日，即2018年10月29日。按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算至2019年8月20日的利息为18060.46元（513700.86元×4.35%×295天÷365天），自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4.25%计算，至2020年7月16日（开庭之日）的利息为19738.78元（513700.86元×4.25%×330天÷365天），以上利息共计37799.24元，对超出部分不予支持。之后产生的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至本判决确定的给付之日。   关于原告要求支付逾期退还保证金的利息的诉讼请求，因保证金并非工程款，且双方就退还保证金的时间并未约定，且根据交易习惯，保证金一般不计收利息，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。   关于第三人辩称其与被告宁夏发诚公司已向原告支付工程款210多万元的辩解理由，因其未向法庭提供证据予以证实，对其辩解理由本院不予采信；关于原告诉称，因其为实际施工人，故审计报告中的安全文明施工措施费应当包含到原告的工程款中的理由，本院认为，因原告与第三人及被告宁夏发诚公司并未签订书面合同，其主要提供的是安装劳务，且其无相关的施工资质，故其没有获得安全文明施工措施费的资格，故对原告的该项主张本院不予支持。被告宁夏发诚农业科技有限公司经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告宁夏发诚农业科技有限公司与第三人董某2支付原告吴某工程款513700.86元及至2020年7月16日的逾期付款利息37799.24元，之后产生的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至本判决确定的给付之日；   二、被告宁夏发诚农业科技有限公司与第三人董某2退还原告吴某履约保证金200000元；   三、被告新某、青海玉通水电工程有限公司不承担责任；   四、驳回原告吴某其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费17494元，原告吴某负担6179元，被告宁夏发诚农业科技有限公司与第三人董某2负担11315元；公告费820元，被告宁夏发诚农业科技有限公司与第三人董某2负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。   审判长 刘媛春   人民陪审员 梁巧红   人民陪审员 徐志成     二〇二〇年八月十七日   书记员 李菲艳   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。