广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2742号 上诉人（原审被告）：柳州市某某房地产开发有限公司,住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道。 法定代表人：王某斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱某，女，1982年6月出生，汉族，住北京市海淀区,现住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄平，广西甲天下律师事务所律师。 上诉人柳州市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人钱某商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人某某公司上诉请求：撤销广西壮族自治区柳州市某某区人民法院民事判决书（2020）桂XX民初XX号判决第二项，改判上诉人向被上人赔偿475676.4元。 事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人未在《某某商品房预定协议》中对上诉人违约导致无法签订《商品房买卖合同》的违约责任进行明确约定系认定事实错误。首先上诉人与被上诉人签订的《某某商品房预定协议》是预约合同，双方在合同中约定被上诉人应当向上诉人支付100万元购房定金（因双方约定购房总价为2378382元，根据定金不得超过总价20%的法律规定，案涉房屋的定金应当认定为475676.4元），其次双方在预定协议第六条甲方承诺中约定，如果甲方(即上诉人）违约，甲方应当承担违约责任，除退还乙方已付款项外，另赔偿乙方付款项3%的损失。上述两条违约条款清晰明确，不存在着未对违约责任进行约定或约定不明的情形。二、一审法院予以采信评估公司作出的广华正房（估）字第（2020）LZ20XXX1001号《房地产估价报告》，认定案涉房屋价值为7901600元错误。案涉房屋目前未取得合法的销售许可，不具备上市交易的条件，评估公司参考案涉房屋市场周边具备合法转让手续房屋的价格所作出的评估结果不具备合法性和客观性、在案涉房屋不具备销售或转让条件的情况下，应当按照案涉房屋的建造成本进行估价，因此该评估公司所作出的评估报告不应采信。三、关于被上诉人损失的问题。因上诉人存在未能签订正式商品房买卖合同的违约行为，现上诉人愿意退还上诉人已支付的购房款200万元，那么上诉人现在的损失仅为已支付200万元购房款的利息而已。正如一审法院所述，被上诉人有理由相信上诉人会按照协议履行订立本约合同的义务，因上诉人违约其从而丧失按照《某某商品房预定协议》约定的房屋价格与他人另定合同的机会，但被上诉人失去的仅仅是一个订立合同的机会而已，即便该机会存在，如被上诉人与他人订立购房合同，房屋的价格有可能上涨或者下跌，一审法院不应根据房屋价格已经上涨的既成事实就判定被上诉人丧失了与他人订立购房合同机会造成了被上诉人的实际损失。综上所述，因上诉人与被上诉人之间签订的是预约合同，且在预约合同中明确了违约责任，被上诉人可以根据定金罚则或者违约条款加实际损失选择其中一种方式要求上诉人承担责任。根据合同法第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，上诉人在订立合同时预见的违约责任即是退还购房款和双倍返还定金或除退还已付款项外，另赔偿付款额3%的损失。因此一审法院作出部分裁判错误，故敬请二审法院查明有关事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人钱某辩称，一审判决认定事实清楚，虽然我方对评估报告的结论有意见，评估的价值低，但我方对一审法院适用法律及判决的结果没有异议，请求法院驳回上诉人的全部诉请，维持原判。 钱某向一审法院起诉请求：1.某某公司向钱某返还预付房款2000000元；2.某某公司赔偿钱某经济损失8000000元；3.本案的诉讼费用由某某公司承担。诉讼过程中，钱某增加诉讼请求：某某公司承担鉴定费79016元。 一审法院认定事实：2005年12月28日，钱某与某某公司签订一份《某某商品房预定协议》，约定：钱某预认购某某公司开发建设的位于柳州市；该商品房系为钱某量身定做，本协议签订交付定金后不得退房；双方暂定商品房建筑面积为620平方米，实际面积以产权登记机关实际测定面积为准；总房款2503560元，某某公司让利优惠5%，则总房款暂定为2378382元；不执行面积误差比绝对值超出3%的规定，除双方约定的面积规定外，实际面积按房产部门核定的标准计算（含阳台在内），《商品房买卖合同》在房产部门测量并核定好房屋产权面积后方签订；本商品房由钱某提供设计图纸，按钱某设计的图纸审批后进行施工；某某公司在取得经政府有关部门批准的图纸后于二个月内办完报建开工手续，并于7个月内竣工，工程竣工后双方在六个月内办理完有关产权手续，费用由钱某负责；钱某承诺协议签订后，在双方约定的时间到某某公司指定的地点与某某公司签订《商品房买卖合同》，并遵循本协议中约定的商品房主位置、规划部门批准后的面积、价款、户型等条款。钱某在2005年12月30日前付购房定金1000000元、动土开工后一周内支付暂定总房款到70%、主体封顶后一周内支付暂定总房款到90%、竣工验收合格后一周内结算并付清所有款项等等。双方还就合同其他权利义务进行了约定。协议签订后，钱某于2005年12月29日通过柳州市久源水轮机有限责任公司向某某公司支付了1000000元，2010年12月9日钱某再次支付1000000元。“某某”7＃商品房工程施工图设计文件于2006年11月22日经审查合格。“某某”7＃商品房工程于2010年4月23日开工，2013年3月18日竣工验收，2019年4月30日竣工验收备案。2019年5月29日某某公司书面通知钱某，称钱某存在未按约定支付购房款以及其他违约行为，某某公司至今也未取得预定协议项下商品房的预售许可证明，双方签订的《某某商品房预定协议》自始无效，某某公司不再履行该协议，请钱某接到本通知后，及时到某某公司处办理退款手续。2019年5月30日，钱某收到某某公司邮寄的《通知书》。钱某于2019年5月27日向该院起诉，要求：一、某某公司继续履行《某某商品房预定协议》，将位于柳州市房屋交付给钱某，并办理该房屋产权登记；二、某某公司向钱某支付逾期交房违约金（以2000000元为基数，按照年利率6%，从2010年12月10日起计算至交房之日止）；三、本案的诉讼费用由某某公司承担。该院经审理后于2019年8月15日作出（2019）桂0203民初3063号民事判决，认定：钱某与某某公司签订的《某某商品房预定协议》是有效合同，其性质属于商品房预约合同；某某公司向钱某发出的《通知书》不能产生解除《某某商品房预定协议》的法律效果；但由于双方在《某某商品房预定协议》中并未就房屋交付条件、交付时间等问题进行约定，目前房屋也不具备办理产权证的条件。综上，该院驳回钱某的诉讼请求。钱某对（2019）桂0203民初3063号民事判决不服，向柳州市中级人民法院提出上诉，柳州市中级人民法院经审理后作出（2019）桂02民终4302号民事判决：驳回上诉，维持原判。（2019）桂0203民初3063号民事判决已发生法律效力。现钱某诉至该院，提出前述诉讼请求。 （2019）桂0203民初3063号案件另查明，“某某”7#商品房属于某某公司开发建设的“某某二期”项目，该项目因规划指标调整补交土地出让金涉及初始容积率确定问题，某某公司称柳州市住房和城乡建设委员会、柳州市规划局、柳州市国土资源局等行政部门于2012年暂停办理其相关业务。2018年1月30日，柳州市国土资源局通知某某公司到该局完善有关用地手续。2018年5月8日，柳州市国土资源局发函给某某公司，称该局认定“某某二期”项目宗地的初始容积率为1.8符合规定，依据充分，并要求某某公司尽快办理土地出让价款补交手续。某某公司至今没有就“某某二期”项目补交土地出让金，亦未办理“某某”7#商品房预售许可证明。 本案在审理过程中，钱某申请对“某某”7#商品房的房屋市场价格进行评估，某某公司不同意钱某进行评估，认为双方签订的《某某商品房预定协议》系商品房预约合同并非商品房预售合同，房屋的市场价值并不能作为裁判的依据。钱某坚持要求进行评估。该院于2020年2月26日将本案移送柳州市中级人民法院司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定中心委托广西华正房地产土地评估咨询有限公司进行评估，广西华正房地产土地评估咨询有限公司于2020年3月16日作出广华正房（估）字第（2020）LZ20XXXX1001号《房地产估价报告》，评估“某某”7#商品房在价值时点2020年3月1日时含地价款及取得时的相关税费的估价结果为：总价7901600元、建筑面积613㎡、单价12890元/㎡。钱某已预交鉴定费79016元。钱某与某某公司均不认可该评估结果，但该评估系经钱某申请，该院依法委托进行，符合评估程序，双方均未提供证据对该评估结论予以反驳，该院对该评估结论予以采信。 一审法院认为，钱某与某某公司于2005年12月28日签订的《某某商品房预定协议》经该院作出的（2019）桂XX民初XX号民事判决及柳州市中级人民法院作出的（2019）桂XX民终XX号民事判决认定其性质为预约合同，并认定该协议有效，上述判决已发生法律效力。双方当事人均应遵循诚实信用原则按照协议的约定履行己方义务，任何一方违约的，应承担相应的违约责任。本案中，由于某某公司至今没有就“某某二期”项目办理土地出让价款补交手续，亦未办理“某某”7#商品房预售许可证明，导致双方未能如约签订《商品房买卖合同》，《某某商品房预定协议》亦无法继续履行，某某公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，然而双方在《某某商品房预定协议》中并未对因某某公司违约导致无法签订《商品房买卖合同》的违约责任进行明确约定，现钱某主张某某公司返还购房款2000000元并赔偿损失，合法有据，该院予以支持。 关于钱某的损失数额，该院认为，违反预约合同应承担损失的范围，应以机会损失为基础，不超过履行利益为限，综合考虑案情予以确定。预约合同对本约的标的物、对价等已经作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，导致机会损失转化为现实损失，该机会损失归属于信赖利益的损失。但是，预约合同的标的是签订本约合同这一行为，而不是交易的实际发生，依赖签订本约后再与他人订立同类合同可获得的利益，即履行利益，只能理解为商业利益，在本约未达成的情况下，不能视为法律上的利益，也就不能作为违反预约合同应承担损失的范围，但信赖利益的损失不能超过履行利益损失，故违反预约合同应承担损失的范围原则上不应超过可得利益的范围。 本案中，双方在签订《某某商品房预定协议》后，钱某已支付购房款2000000元，某某公司也已履行建房义务，涉案房屋于2010年4月23日开工，2013年3月18日竣工验收，2019年4月30日竣工验收备案。钱某有理由相信某某公司会按且已经按协议的约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照《某某商品房预定协议》约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此某某公司因违约给钱某造成的损失应根据订立《某某商品房预定协议》时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因为房屋预售存在较大风险，为了防止房地产开发商经营不善或恶意欺诈损害买受人利益，国家对商品房预售采取多种手段严格限制，包括预售许可证明制度。如直接以履行利益损失作为赔偿依据，无异于承认预约合同具有同本约一样的效力，签订商品房买卖预约合同等于签订本约，预售许可证明制度也将形同虚设，最终将损害购房者利益。因此钱某主张以某某公司开发建设房屋的现行市场价格作为赔偿损失的标准亦显失公平，该院不予采纳。本案中，钱某可得利益应为评估的市场价7901600元与其本可以购买的成本价2378382元的差价即5523218元（7901600元—2378382元）。综合考量商品房市场的价格变动过程、协议履行情况以及钱某的预期利益损失，该院确定钱某的损失即为其可得利益损失，故某某公司应向钱某赔偿经济损失5523218元。 关于评估费，诉讼过程中，由于双方对涉案房屋的市场价值存在分歧，钱某申请对涉案房屋的市场价值进行评估，某某公司虽不同意进行评估，但该院认为，涉案房屋的市场价值系判断钱某经济损失的重要参考依据，故钱某的评估申请合理有据，产生的评估费亦应由双方按比例负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、柳州市某某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向钱某返还已付购房款2000000元；二、柳州市某某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向钱某赔偿经济损失5523218元；三、驳回钱某的其他诉讼请求。案件受理费82340元（钱某已向该院预交），减半收取计41170元，评估费79016元，合计120186元，由钱某负担30046元，柳州市某某房地产开发有限公司负担90140元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，双方对一审判决查明的事实均无异议。上诉人认为一审判决遗漏查明“双方在协议中违约责任，已经做了明确的约定”的事实，经核实，《某某商品房预定协议》中第六条第2款确有相应的违约责任约定，一审法院也简略地罗列协议其他条款，至于该约定是否能够支撑上诉人的观点，本院将在说理部分予以阐述。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，某某公司与钱某在《某某商品房预定协议》中第六条第2款约定“甲方（某某公司）将履行本协议中约定的商品房为止、规划部门批准后的面积、价款、户型等条款。如甲方违反承诺，甲方除退还乙方（钱某）已付款项外，另赔偿乙方所付款项3%的违约金，同时本协议自动失效”。 本院认为，上诉人某某公司与被上诉人钱某签订的《某某商品房预定协议》系双方真实意思表示，协议经生效判决认定为有效的商品房预约合同，本院予以确认。双方应当按照协议约定履行各自义务。上诉人某某公司没有就“某某二期”项目办理土地出让价款补交手续，亦未办理“某某”7#商品房预售许可证明，导致双方未能如约签订《商品房买卖合同》，《某某商品房预定协议》亦无法继续履行，某某公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方当事人对解除《某某商品房预定协议》均无异议，对一审判决上诉人返还已付购房款2000000元也未提出上诉，本院予以维持。关于如何承担违约责任的问题，上诉人某某公司认为应当按照双方协议约定的条款承担违约责任（即双倍返还定金或者支付已付购房款3%的违约金），但被上诉人钱某已支付超过合同总价款80%的购房款，两次付款时间（2005年12月29日、2010年12月9日）分别距今将近15年、10年之久，如按照协议约定支付违约金则显然过低。一审判决从被上诉人机会损失利益出发，以涉案房屋现行市场价减去房屋合同价得出被上诉人钱某的可得利益损失，符合本案客观实际情况以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金调整的规定，本院予以维持。上诉人某某公司认为《房地产估价报告》认定的房屋价值是错误的，其认为涉案房屋不具备销售或转让条件，不能参照周边具备合法转让手续房屋的价格作出结论，但涉案房屋不具备销售或转让条件系上诉人行为造成，违约责任应当包括合同正常履行后可以获得的利益，即房屋正常上市后的价值，上诉人的观点不能成立，本院不予采纳。上诉人某某公司还认为被上诉人的损失仅为已付购房款利息，且其丧失的仅为订立合同的机会，无法因此确定其经济损失的数额，但本案中被上诉人钱某支付的购房款数额已明显超出预约合同的合理范围，被上诉人丧失的不仅是与他人订立合同的机会，还包括具备履行其他类似购房合同的能力，上诉人的该项异议理由也不充分，本院不予采纳。 综上所述，上诉人某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47133元（上诉人柳州市某某房地产开发有限公司已预交），由上诉人柳州市某某房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾庆斌 审判员  赵舒颖 审判员  侯海丽 二〇二〇年八月十七日 书记员  杨荣蓉