云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2502民初434号原告：红河建设集团有限公司，住所地：蒙自市护国路1号。法定代表人：孙志成，职务：公司总经理。委托诉讼代理人：李雪芬，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄娇娇，云南众序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：云南建投第十二建设有限公司，住所地：昆明市东风东路48号金泰大厦15楼。法定代表人：李肖君，职务：公司董事长。委托诉讼代理人：潘天一（，男，1993年10月23日生，汉族，住曲靖市沾益县，代理权限为特别授权代理。被告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：兰世强，职务：公司董事长委托诉讼代理人：翟羽康（，男，1992年5月4日生，汉族，住山西省新绛县，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：查乾英（，女，1988年5月25日生，彝族，住临沧市耿马县，代理权限为特别授权代理。第三人：云南龙源房地产开发经营有限公司，住所地：开远市凤凰路龙苑雅居A1-2-6、A1-2-7号。法定代表人：周海贵，职务：公司董事长。委托诉讼代理人：黄崇正，云南勤业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张学宁，云南勤业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告红河建设集团有限公司（以下简称红河建设公司）诉被告云南建投第十二建设有限公司（以下简称云南建投十二建公司）、中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称有色金属十四冶公司）及第三人云南龙源房地产开发经营有限公司（以下简称龙源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告红河建设公司委托诉讼代理人李雪芬、黄娇娇，被告云南建投十二建公司委托诉讼代理人潘天一，被告有色金属十四冶公司委托诉讼代理人翟羽康、查乾英，第三人龙源公司委托诉讼代理人黄崇正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红河建设公司向本院提起诉讼请求：1、请求判令二被告立即共同支付工程余款人民币1019795.19元及逾期付款违约金人民币525811元；2、本案诉讼费、律师代理费由被告负担。事实与理由：原告与被告于2012年12月30日签订《外墙涂料施工分包合同》，按照合同约定，被告将其位于开远市外墙涂料工程分包给原告，施工方式为包工包料。合同约定工程外墙涂料面积大概为143000平方米，外墙涂料包干单价为36.77元每平方米，总价暂估为5258110元（以实际完成外墙涂料工程量为准）。工程款根据原告完成的工程工作量计算，按进度支付工程款，根据付款的进度在扣除3%管理费及3.59%税金后在7日内由被告全额支付给原告。按工程进度支付具体是每完成五栋的工程量支付完成工程量的85%，工程完工验收合格后一次性付清结算总价的97%，剩余3%作为工程质保金自验收合格后一年由被告支付给原告。合同签订后，原告按时按约进场施工，并在工期内按要求完成施工。该工程于2014年11月28日竣工验收合格，至2015年11月28日质保期已届满。经结算，被告尚欠原告1019795.19元工程余款未付，已经构成违约，应当承担违约责任。被告云南建投十二建公司辩称，原告的诉讼请求无事实法律依据，本公司与本案涉及的施工合同无任何关系。本案涉及的工程系原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司的合同关系，本公司不是适格的诉讼主体，请求依法驳回原告红河建设公司对本公司的诉讼请求。被告有色金属十四冶公司辩称，1、原告红河建设公司请求的工程余款无事实依据，对一标段三区段的工程量有异议，与实际施工工程量有出入；2、原告红河建设公司主张的工程余款中有质保金和税费，应当依法予以扣除，即质保金是由建设方（第三人）来支付的，所以不应支持，而税费应当在本公司支付工程款的同时予以扣除，由原告红河建设公司先开具发票，再由本公司支付工程余款。第三人龙源公司辩称，本案的合同系原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司签订的，本公司不是合同的签订方，不清楚双方的权利义务如何履行，如何支付工程款的。合同中关于质保金由我公司支付的约定，因本公司未参与签订合同，对本公司不发生法律效力。原告红河建设公司为证明其主张，向本院提交以下证据：一、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告红河建设公司的基本信息及其为适格的诉讼主体。二、被告企业信息复印件，证明被告云南建投十二建公司的基本信息及其为适格的诉讼主体。三、《外墙涂料施工分包合同》复印件，证明：1、原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司于2012年12月30日签订了《外墙涂料施工分包合同》，双方存在合法的施工合同关系；2、双方对开远市龙苑雅居住宅小区工程项目一标段外墙涂料工程的工程量、单价、总价、付款方式、结算时间、违约责任等均已做出明确约定；3、合同约定，若某一方违约应当承担责任。四、中国有色金属工业第十四冶金建设公司开远龙苑雅居项目分包费支付情况复印件、专业分包结算单，证明：1、原告已按约定完成施工；2、被告尚欠原告该工程二标段、三标段、四标段的工程余款未支付。五、建设工程竣工验收备案表，证明开远市龙苑雅居住宅小区项目已于2014年11月28日竣工验收合格，原告已按约按要求履行施工义务。被告云南建投十二建公司对原告红河建设公司提交的证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性和关联性均予以认可；对证据二的真实性、合法性和关联性均予以认可，但不认可证明目的，本公司不是合同的相对方，不是适格的诉讼主体；对证据三、四、五的真实性、合法性和关联性均不予认可，因本公司不是本案涉及施工合同的相对方。被告有色金属十四冶公司对原告红河建设公司提交的证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性和关联性均予以认可；对证据二的真实性、合法性和关联性均认可，但不认可证明目的，被告云南建投十二建公司不是适格主体；对证据三的真实性、合法性和关联性均予以认可，但不认可证明目的，对工程总量有异议，且不能证明本公司存在违约责任；对证据四中一标段三区段的工程结算不认可，结算的工程总价款不予认可；对证据五的真实性、合法性和关联性均予以认可。第三人龙源公司对原告红河建设公司提交的证据的质证意见为：对证据一、二的真实性、合法性和关联性均予以认可；对证据三、四因不是本公司签订的，所以不清楚，不予质证，且本公司与被告有色金属十四冶公司进行的是整体结算，所以我方不能确认原告红河建设公司在一标段三区段中的实际工程量；对证据五竣工日期与第三人龙源公司出具的竣工报告有出入，本院认可工程竣工日期为2014年11月27日。本院对原告红河建设公司提交证据的质证意见为：对一、二、三组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但证据三不能证明被告云南建投十二建公司系本案适格主体；对四组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，虽然被告有色金属十四冶公司对一标段三区段中的实际工程量不予认可，但其在该份工程量结算单上加盖了公司项目部的印章，且其公司项目部的三名员工均在结算单上签名，故本院确认其证明力；对证据五的真实性、合法性和关联性予以认可，虽然其与第三人龙源公司出具的证据有出入，但在工程验收过程中，出现竣工日期有一两天偏差系竣工双方签字延迟所致，并不影响该证据的证明力，故本院予以确认。被告云南建投十二建公司未向本院提交证据。被告有色金属十四冶公司向本院提交如下证据：一、《外墙涂料施工分包合同》，证明原告与被告有色金属十四冶公司于2012年12月30日签订该合同，合同合法有效。二、被告有色金属十四冶公司开远龙苑雅居项目分包费支付情况（二区段、四区段），证明本案所涉及项目区段结算金额分别：1,823,008.02元（二区段）、1,752,463.53元（四区段）。三、《工程抵款协议》，证明本案所涉及项目二区段中，原告与被告有色金属十四冶公司约定，对二区段欠付的259,187.81元工程款，以云岭盛世佳园项目8栋2单元102号房屋和第462号车位的部分价款支付，二区段实际欠付金额为89,327.21元。原告红河建设公司对被告有色金属十四冶公司提交证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性和关联性无异议；对证据二中二标段和四标段的结算价款认可；对证据三的真实性、合法性和关联性认可，但有涂改的痕迹，仅认可未涂改前的数据。被告云南建投十二建公司对被告有色金属十四冶公司提交证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，因其不是合同的相对方，不清楚证据实际情况。第三人龙源公司对被告有色金属十四冶公司提交证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，因其不是合同的相对方，不清楚证据的实际情况。本院对被告有色金属十四冶公司提供的证据的认证意见为：对证据一的真实性、合法性和关联性予以认可，本院确认其证明力；对二、三组证据能够证明被告有色金属十四冶公司向原告红河建设公司支付了部分工程款，本院予以确认，但不能证明二区段结算金额应该扣除3%的质保金，因双方合同约定结算金额应当扣除3%质保金和3.59%税金后进行结算，所以二区段的未付工程款应当为144,017.46元。第三人龙源公司向本院提交了如下证据：一、《建设工程施工合同》复印件；二、《建设工程竣工验收备案表》复印件；三、《结算审核签署表》复印件。三份证据证明本公司不是本案的适格主体。原告红河建设公司、被告有色金属十四冶公司对第三人龙源公司提交证据的真实性、合法性和关联性均无异议。被告云南建投十二建公司对第三人龙源公司提交证据的真实性、合法性和关联性不予认可，因其不是合同的相对方。本院对第三人龙源公司提交证据的认证意见为：第三人龙源公司提交的证据真实、合法、有效，且合同相对方被告有色金属十四冶公司认可，本院确认其证明力。根据质证、认证及庭审情况，本院确认以下法律事实：被告有色金属十四冶公司于2012年4月10日派生分立了十四冶建设集团云南第二建筑工程有限公司，该公司于2016年7月11日更名为云南建投第十二建设有限公司，即被告云南建投十二建公司。2011年9月30日，第三人龙源公司与被告有色金属十四冶公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，第三人龙源公司将位于龙苑雅居住宅小区项目第一标段土建工程发包给被告有色金属十四冶公司。2012年12月30日，被告有色金属十四冶公司与原告红河建设公司形成合意，将上述工程项目中外墙涂料工程分包给原告红河建设公司。同日，双方签订了《外墙涂料施工分包合同》，合同约定：工程名称为开远市龙苑雅居住宅小区工程第一标段；分包项目名称为外墙涂料工程；分包方式为包工包料；分包单价按36.77元/㎡计（含管理费3%、代交代扣税金3.59%）；工程量暂估143000㎡；分包总价金额暂估5,258,110元；结算方式为根据实际完成外墙涂料工程量[以建设方（第三人龙源公司）、原告红河建设公司、被告有色金属十四冶公司现场实际测量核算的工程量为准]以建设单位（第三人龙源公司）最终审定工程量为准，乘以包干单价（注：扣除管理费3%及税金3.59%）进行结算（结算书需经建设方签字认可后方能生效）。合同签订后，原告红河建设公司按照合同约定完成了施工。2014年11月27日，经第三人龙源公司与被告有色金属十四冶公司、监理方云南青山建设监理咨询有限责任公司、设计方华东建筑设计研究院有限公司云南分公司验收合格并投入使用。2016年8月25日，第三人龙源公司与被告有色金属十四冶公司对该项目土建工程进行了整体结算，且工程款已全部支付给被告有色金属十四冶公司。工程验收合格后，原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司分别于2017年7月13日、2017年8月2日就“开远市龙苑雅居住宅小区一标段四区段”及“开远市龙苑雅居住宅小区一标段二区段”进行了结算，结算金额分别是1,752,463.53元及1,823,008.02元。“开远龙苑雅居住宅小区一标段三区段”的结算含税金额为1,567,192.89元。另查明，被告有色金属十四冶公司向原告红河建设公司支付了二区段工程款1,678,990.56元（包括用开远市龙苑雅居云岭盛世佳园项目8栋2单元102号房屋和第462号车位抵扣的工程款259,187.81元），尚欠工程款144,017.46元；三区段支付工程款1,229,165.39元，尚欠工程款325,892.3元（338,027.5元扣除3.95%税收后）；四区段支付工程款1,331,038.8元，尚欠工程款421,424.73元；一区段已经全部结清。以上区段共欠工程款891,334.49元。本院认为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：…（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告有色金属十四冶公司未取得第三人龙源公司的同意下，将其从第三人龙源公司承包的位于开远市段的外墙涂料工程分包给原告红河建设公司，双方签订的《外墙涂料施工分包合同》系违法分包行为，合同应为无效合同。虽然该份合同为无效合同，但该工程已于2014年11月27日验收合格，被告有色金属十四冶公司应当按照结算价款支付工程款。关于应当支付多少工程款？本案中，原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司之间签订的《外墙涂料施工分包合同》中，写明了由建设方即第三人龙源公司对工程量进行确认后，方能生效的约定，然该约定并未经第三人龙源公司的确认，合同约定增加了合同相对方以外第三方的权利义务的约定不能对合同双方当事人发生效力，且合同相对方以外第三方即第三人龙源公司已不能对本案涉及的一标段三区段中的工程量进行确认，故被告有色金属十四冶公司提出双方对一标段三区段中工程量的结算未经第三人龙源公司确认而无效的抗辩不能成立。关于被告有色金属十四冶公司提出对工程量鉴定的申请，因其在结算单上加盖的“中国有色金属工业第十四冶金建设公司龙苑雅居住宅小区一标段项目部”的章系其所有，且有其三人工作人员进行签名，根据《最高人民法院司法解释》（二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故本院对被告有色金属十四冶公司申请对工程量的鉴定不予准许。关于原告红河建设公司主张由被告云南建投十二建公司与被告有色金属十四冶公司共同支付工程款的请求，因被告云南建投十二建公司与被告有色金属十四冶公司系独立法人，被告云南建投十二建公司于2012年4月10日已分离出来，签订《外墙涂料施工分包合同》的系原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司，故原告红河建设公司主张被告云南建投十二建公司共同支付工程款的请求，于法无据，本院不予支持。关于原告红河建设公司请求被告支付违约金525,811元的主张。双方签订的《外墙涂料施工分包合同》第十八项中约定：“2、若某一方违约，应承担另一方的直接损失；3、因一方违约致使合同无法履行，违约方应支付此项目工程总价款10%作为违约金。”本案中，合同已经履行完毕，未出现致使合同无法履行的违约情形，故本院对原告红河建设公司主张的违约金支持以未还欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从2020年3月30日（起诉时）起至还清工程款之日止的资金占用利息。关于被告有色金属十四冶公司提出的结算工程款中包含了质保金的抗辩。根据双方签订的《外墙涂料施工分包合同》第四项第5条约定：“双方同意质保金留置于建设方（第三人龙源公司）处，质保期届满后建设方按上述约定向乙方（原告红河建设公司）支付。”从该约定来看，工程的质保金在合同签订时，已预留在第三人龙源公司处，故本案中原告红河建设公司与被告有色金属十四冶公司结算的工程款中未包含质保金，故被告有色金属十四冶公司请求结算工程款中扣除3%的质保金的主张不予支持，仅能支持一标段三区段中扣除税金的请求。关于原告红河建设公司主张的律师费，因原告红河建设公司与有色金属十四冶公司之间签订的《外墙涂料施工分包合同》中未约定，故本院不予支持原告红河建设公司主张由被告支付律师费的请求。综上所述，本院支持被告有色金属十四冶公司支付原告红河建设公司工程款人民币891,334.49元（二区段144,017.46元+三区段325,892.3元+四区段421,424.73元）及起诉时至还清之日止的资金占用利息。综上，本案事实清楚，证据充分，债权债务关系明确，原告的主张，本院予以支持。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定之规定，判决如下：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起10日内向原告红河建设集团有限公司支付工程款人民币891,334.49元及以未还工程款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从2020年3月30日起至还清欠款之日止的资金占用利息。二、驳回原告红河建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,710元，由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担10,790元，由原告红河建设集团有限公司负担7,920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期限是两年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  李玉仙人民陪审员  李 薇人民陪审员  马雪梅二〇二〇年八月二十五日书 记 员  白思叶