贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初2011号原告：冉启俊，男，1965年3月2日出生，土家族，贵州省贵阳市南明区人，住贵州省贵阳市南明区，现住贵州省德江县。委托诉讼代理人：张礼贵，贵州恒商律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王绒，贵州恒商律师事务所律师，特别授权。被告：李杰，男，1971年11月5日出生，土家族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：李志能，贵州亿和律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：张羽迅，贵州亿和律师事务所律师，一般授权。原告冉启俊与被告李杰合伙纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2020年4月24日立案后，经审查，认为该案属本院管辖，便于2020年5月13日移送本院处理。本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冉启俊及其委托诉讼代理人张礼贵、王绒、被告李杰及其委托诉讼代理人李志能、张羽迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付合伙所得利润2811701元及利息478455元（暂以2811701元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，从2016年7月计算至2020年3月，共计478455元，实际应计算至被告付清全部款项之日止），共计3290156元；2、本案诉讼费、保全费、保险费全部由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系。2014年4月双方协商一致，合伙承建“德江县青龙镇偏龙阡安置点地下车库、边坡挡土墙及防洪渠”工程，前期所需资金由原告垫付，被告主要负责与发包方接洽以及对工程项目的统筹管理，合伙所得的利润由原、被告各占50%。双方商定后，最终以德江县第三建筑工程公司的名义顺利中标并承建了该工程，并于2015年1月6日与发包人德江县住房和城乡规划建设局签署了《建设工程施工合同》。之后，通过一年多的施工，该工程已于2016年5月竣工。期间，原告垫付资金共计5688544元，被告垫付资金共计1018000元。截至2017年1月25日止，德江县住房和城乡规划建设局已向德江县第三建筑工程公司支付了33785800元工程款，扣除管理费和德江县第三建筑工程公司代付的工程款、工人工资、资料费、税费以及原、被告垫付的资金等费用外，尚余利润共计8046314元在被告手中，拒不向原告分配。被告辩称，原告诉称其与答辩人系合伙承建“德江县青龙镇偏龙阡安置点地下车库、边坡挡土墙及防洪渠”工程的事实不属实，且其并没有任何证据证明其与答辩人系合伙关系。首先，合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。合伙是一种共同经营、共同劳动的关系，在共同出资的前提下，各合伙人均应直接以自己的行为参与合伙经营，这是合伙在经营方式上的重要特征。然而本案中，原告诉称“其负责前期资金的垫付，答辩人负责其余全部事情的处理”，也就是说，其并没有参与工程的实际施工、管理。本案中原告实际上就是一个单纯的投资人，其对进出账进行记录也是基于其未来管理控制其自己垫付的资金，而不存在其诉称的与答辩人系合伙关系。因此，从合伙关系的表现形式看，双方不存在法律规定的合伙的成立要件。其次，其自身陈述其职责系前期资金的垫付，但后其又陈述答辩人垫资1018000多元。答辩人垫付上述款项的原因是约定的由原告进行垫付前期费用，但原告没有自己继续垫付，原告就对该工程不管不问，答辩人才自身想办法垫付资金，让工程继续运转。由此可知，原告并没有对该工程共同经营、共担风险的主观目的。最后，从原告自身的陈述可知，本案中，答辩人已经领取进度款33000000多元，而原告早已将其垫付的资金回笼且已经超出一部分，在其领取上述资金后，就再也没有以任何形式在案涉工程的施工、资金来往中存在过其的踪影。而且，原告对案涉工程现在的实际情况都不知道的情况下，欲作为合伙人进行清算，明显于法无据。案涉工程现在仍然尚未完工进行工程决算，仍然需要大笔资金投入进行收尾工程。原告诉称其作为合伙人，连工程进度和工程状态一概不知，这不符合常理，也不符合一般思维逻辑推理。事实上，原告在答辩人处领取了其垫付的资金和超出部分款项后，就对该项目不管不问，也未与原告进行任何形式和实体上的沟通。由于双方本身就未存在任何方面确定的法律关系，因此，答辩人并未与其进行交接，也自始至终均未向任何第三人表明该工程是与其合伙的意思表示。另，即使不考虑法律关系的问题，原告主张案涉工程利润共计8046314元，显然不合理。原告诉称“该工程已经完工，答辩人领取工程款的金额为33765800元，其中利润8046314元，利润率为23%左右”，显然，其计算的工程成本是在其领取工程款之前所产生的，且纵观整个建筑行业，任何企业不可能在建筑工程上赚取23%的净利润，也就印证了其是在领取工程款后对案涉工程的所有资金、工程进度等信息一概不知的事实，而且案涉工程诸多材料款及其他费用至今尚未与第三方进行结算。综上，原告在没有任何事实依据和法律依据证明双方系合伙关系的情况下，也就不存在其诉称的50%比例进行分配利润的事实。滥用诉权起诉答辩人，明显违反了民法意义上的诚实信用原则，应当予以驳回其诉讼请求。庭审中，补充答辩意见：原告诉讼请求中是分割利润但该项目是否产生利润及产生多少利润，由于还没有验收和结算，所以，原告的诉讼请求没有事实及法律依据。本院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系。2014年4月双方合伙承建“德江县青龙镇偏龙阡安置点地下车库、边坡挡土墙及防洪渠”工程，口头约定前期所需资金由原告垫付，被告主要负责与发包方接洽以及对工程项目的统筹管理，合伙所得的利润由原、被告各占50%。双方商定后，最终以德江县第三建筑工程公司的名义顺利中标并承建了上述工程，并于2015年1月6日与发包人德江县住房和城乡规划建设局签署了《建设工程施工合同》，合同约定工期为2015年1月8日至2016年1月8日，工程合同价为36283386元，安全文明施工费544250元，合计36827636元。合同签订后，原、被告双方按照各自的职责组织施工，到2016年5月工程基本完工，尚有部分工程没有结束。原告在2014年5月至2015年12月期间，累计垫付资金5688544元，被告累计垫付资金1018000元。至原告起诉之日止，德江县住房和城乡规划建设局（发包方）已向德江县第三建筑工程公司（原、被告挂靠的承包方）支付了33785800元工程款，尚有3041836元未支付。经原告结算，德江县第三建筑工程公司和原、被告共支付建设工程所需的工程款、工人工资、资料费等费用共计23114330元，支付德江县第三建筑工程公司的管理费506787元、税费2118369元，共计2625156元，尚余工程款8046314元在被告手中。按照利润各占50%计算，原告可分配利润4023157元，扣除原告已得到的工程款1211456元，原告还应分配2811701元。上述事实，有原、被告的陈述和原、被告的身份证复印件、《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《孔桩报价表》、《民事调解书》、《民事判决书》、《证明》、《主营业务收入支出明细表》、《进账单》、德江县住房和城乡建设规划局支付工程款凭证、李杰个人账户收款凭证、德江县第三建筑工程公司付款凭证、《领条》、账本及结算单、证人证言等在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原、被告系朋友关系，口头协议约定合伙承包工程，并由原告垫付前期资金，被告负责承建工程项目的其它工作，双方也按照协议履行了各自的职责，实际实施了工程项目建设，形成了事实上的个人合伙关系。在工程需要投入资金期间，双方指定了财务管理人员对财务进行了统一管理，但在发包方开始向承包人支付工程款后，被告却没有将得到的工程款交双方指定的财务管理人员进行统一管理，把领取的工程款独自管理和使用，并否认合伙关系，违反了《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，属于不守诚信的行为，但在本院的庭审调查中，被告承认了合伙关系，就应当按照口头协议约定履行，根据资金投入、支出和收入与原告进行结算，盈亏按照各自50%进行分配。由于被告在庭审之前否认双方系合伙关系且不将工程款交付统一管理的情况，原告依照发包方和承包方支付凭证、被告的领条和被告签名确认财务凭证等进行结算的结果，客观真实，本院予以确认，被告应当按照合伙协议约定将经结算后剩余工程款进行平均分配，至于对工程尚未完工部分是否需要资金投入、如何投入等问题，双方应当通过协商解决，但这不是被告独自管理使用工程款的理由，因此，原告要求分配合伙利润，合法有据，本院予以支持。原告要求被告承担自2016年7月起占用资金的利率问题，本院认为，一是双方没有约定，二是工程实际没有完工，工程款没有最终与发包方结算三是被告一直在对未完工项目进行管理，因此，对该诉求本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条的规定，判决如下：一、由被告李杰支付给原告冉启俊合伙利润2811701元；二、驳回原告冉启俊的其他诉讼请求。以上有履行内容的款项限本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16561元，由被告李杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  黄建荣二〇二〇年八月二十四日法官助理徐华书记员李国蓉