文书内容江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1311民初6103号原告：陈邦友，男，1959年12月25日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。原告：徐利萍，女，1979年11月13日出生，居民，住江苏省宿迁市经济开发区。二原告委托诉讼代理人：李鑫，江苏苏沪律师事务所律师。被告：江苏名泰建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市世纪大道**。法定代表人：朱学年，该公司董事长。委托诉讼代理人：张同文，该公司员工。委托诉讼代理人：赵辉，该公司员工。被告：宿迁市宿城区蔡集镇人民政府，，住所地江苏省宿迁市宿城区宿蔡路**法定代表人：王加贵，该镇镇长。委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯光飞，该镇政法委书记。委托诉讼代理人：刘海志，江苏向天律师事务所律师（已撤销授权）。原告陈邦友、徐利萍与被告江苏名泰建筑工程有限公司（以下简称名泰公司）、宿迁市宿城区蔡集镇人民政府（以下简称蔡集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2018年12月12日和2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告陈邦友及二原告委托诉讼代理人李鑫、被告名泰公司委托诉讼代理人张同文、赵辉、被告蔡集镇政府委托诉讼代理人刘海志、袁宏伟、冯光飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈邦友、徐利萍向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告名泰公司向原告支付工程款4743719元并支付利息（以4743719元为本金，自2013年1月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止，暂计算1500000元）；2.依法判令被告名泰公司支付原告违约金1423115.7元；3.依法判令被告蔡集镇政府对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第一项诉讼请求金额变更为5195391.5元。事实和理由：2009年8月23日，宿迁市人民政府批复同意宿豫区人民政府上报的《关于实施宿豫区镇村布局规划的请示》，同意16个乡镇共规划199个农村集中居住点，其中包括蔡集镇杨集农民居住区项目，即本案所涉杨集康居小区项目。2011年6月22日，宿迁市规划局宿豫分局为该项目颁发了《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》，并明确建设单位为宿豫区蔡集镇人民政府。被告名泰公司总承包涉案工程施工，2011年8月8日，被告名泰公司与原告签订《建设工程施工合同》，将涉案工程中的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、商住楼转包给原告施工。因二被告原因，3#楼、4#楼、5#楼、商住楼没有施工，原告按合同进行了1#楼、2#楼施工，并于2012年9月左右竣工，并经验收合格。依据《建设工程施工合同》计算，原告施工的1#楼、2#楼工程款总额为7863794.4元。经江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）对增加及调减的工程量进行价格鉴定，增加的工程款为3874061.07元，本案工程款总额为11737855.5元。二被告用涉案工程房屋抵付工程款6994136.5元，尚欠工程款4743719元未付。被告蔡集镇政府作为建设单位也未向名泰公司付清工程款。原告为维护自身的合法权益，现起诉至法院，请求判为所请。被告名泰公司辩称：一、本案原告起诉的条件尚未成就，原告应撤诉或法庭经过审理依法裁判。理由为：1.原告施工的涉案工程至今没有竣工验收，原告没有全面的履行合同各条款，未尽到合同约定的责任和义务。监理对该工程不合格的各分部分项工程发出的先期整改意见以及被告名泰公司发出的函告原告均未整改，原告所施工的涉案工程均未经过相关部门验收无法证明该工程为合格工程；2.根据合同约定原告应承担延期违约金每天1000元。二、对于原告提供的江苏省建友工程项目咨询有限公司出具的价格表本公司不予认可，理由为：1.1#楼工程并无增加而是由八个单元减去一个单元，实为七个单元，2#楼由原来四个半单元减去半个单元，实为四个单元，该两部分工程量应予以扣减；2.原告并未提供由设计单位出具的变更通知作为依据；3.原告未经过被告名泰公司和被告蔡集镇政府以及监理方同意进行审计，属于原告单方面行为，违背了建筑行业的行规，不能作为证据使用，请求法庭依法不予采信；4.根据原告提供的该份证据看，它不是一个正规的完整的工程审计报告，只是两张列表，没有审计依据没有依据相关法律法规，也没有注册建造师印章签章。三、原告和被告名泰公司因工程没有完全竣工验收，并未进行对账、结算，根据合同约定，工程总价应按建筑面积乘以单价880元每平方米计算，在扣除工程增减部分、被告名泰公司为原告垫付的款项、未做分项工程、违约金、维修金等款项后，余款为原告应得款项。四、根据庭审情况，如需对涉案工程进行审计，请求法院依职权委托第三方进行审计。综上，请求法庭查明事实，依法公正判决。被告蔡集镇政府辩称：蔡集镇政府不应被列为本案被告，原告将蔡集镇政府列为被告错误，原告的起诉没有事实和法律依据。理由如下：1.被告蔡集镇政府与本案建设工程施工合同无关，不是建设工程施工合同的当事人，本案中产生纠纷的主体是在原告与被告名泰公司之间，争议的问题与蔡集镇政府无关，根据合同相对性的原则，原告只能起诉合同相对方也就是名泰公司。2.被告蔡集镇政府不是涉案工程的发包方，涉案工程建成后也不归被告蔡集镇政府所有，被告蔡集镇政府不承担工程项目款项的支付责任；3.涉案工程也不属于政府自身建设的项目工程，政府只是批准了相关规划和用地，并未允许、批准对该工程项目进行投资建设，也没有从财政上进行拨款建设，被告蔡集镇政府及其他政府机关不参与、组织对该项目的施工或安排施工，该项目的运作完全是按照商业化模式运作，与政府机构无关；4.蔡集镇政府曾组织原告和被告名泰公司就本案的争议纠纷进行协调处理，但是由于双方的分歧比较大难以形成一致意见，导致涉访涉诉，但是被告蔡集镇政府从未表明该项目与镇政府有关，镇政府组织协调解决纠纷只是在履行自己的行政职责，被告蔡集镇政府不是纠纷的当事人，与争议纠纷没有任何关联性；5.原告与被告名泰公司之间如何结算工程款以及相关结算结果均与被告蔡集镇政府无关，被告蔡集镇政府不承担任何责任。综上，被告蔡集镇政府不是本案的适格被告，请求法院依法驳回原告对被告蔡集镇政府的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2008年10月14日，案外人宿迁市宿豫区村民委员会（以下简称杨集村委会，甲方）与被告名泰公司（乙方）签订一份宿豫区委会新农村康居示范点建设工程施工承包合同，将宿豫区新农村康居示范点居民小区土建、水电安装工程发包给被告名泰公司施工。同日，双方签订一份补充协议，约定：“为贯彻落实省、市、区有关新农村建设精神，根据豫政发[2006]44号文件及区政府规划，经镇政府研究同意，甲方同意乙方在宿豫区建设‘新农村康居示范点’。双方本着平等互利的原则，经过友好协商，在相互信任、相互尊重和互惠互利的原则基础上，达成以下协议：一、甲方根据加快新农村康居示范村建设的相关政策，将坐落在宿豫区40余亩合法土地交给乙方全额垫资建设。该宗地位于宿豫区]），详见红线图。详细规范参数和准确面积以规划和国土部门公布为准。二、本宗土地40亩，所需配套资金为每亩6万元，由乙方支付，该配套资金包含建设过程中所有支出费用，主要为：土地补偿费、项目报批（指规划、建设等手续费）、道路、安装箱式变压器、安装自来水等基础设施配套费、青苗补偿费、树木费、文物费、迁坟费、房屋拆迁费、各项税费、回填土费、办理房屋产权、土地使用证及规划方案、地质、地质勘探图设计及税金等费用。三、配套资金支付方式（人民币）：签订协议后七日内乙方向甲方支付首期配套资金10万元（原合同支付的10万元履约金冲抵）；余款约120万元待甲方履行全部义务后支付。四、甲方权利、义务1、负责该工程开工所需的政府批准文件及土地使用证、规划许可证、工程建设许可证、施工许可证、城管、环保、消防、防雷、人防、效果图、设计方案、设计施工图以及与建设工程等相关的手续……五、乙方权利、义务……3、小区项目由乙方垫资建设……6、对房屋销售有自主定价销售权，购房款乙方直接收取。六、由于该工程乙方全额垫资承建，甲方同意由乙方对所建房屋自行定价销售，甲方不得干预乙方的房屋销售……”。2009年8月，宿迁市人民政府批复同意宿豫区人民政府《宿豫区镇村布局规划》方案，同意宿豫区规划16个乡镇199个农村集中居住点，其中包含涉案蔡集镇杨集农民集中居住区。2011年6月22日，宿迁市规划局宿豫分局就杨集农民居住区项目颁发一份建设项目选址意见书，同意该项目选址地为宿豫区董庄组，该选址意见书载明的建设单位为宿迁市宿豫区蔡集镇政府。同日，宿迁市规划局宿豫分局就上述项目用地规划颁发一份建设用地规划许可证，同意该项目的用地规划，该建设用地规划许可证载明的用地单位为宿豫区蔡集镇人民政府。2011年8月8日，被告名泰公司（甲方）与二原告（乙方）签订一份建设工程施工合同，约定甲方将杨集康居小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、商住楼土建、安装工程（不包含室内门、外墙保温、太阳能，另屋面卷材防水改为防水砂浆、外墙面砖饰改为外墙乳胶漆）发包给乙方施工。工程采用固定价格一次性包干及材差调整方式确定，承包价格为住宅楼880元/平方米（不含税金、公司管理费、企业所得税、个人所得税）。施工期间主要材料市场价与乙方预算价比较，上下浮动10%（含10%）以上的予以调整，如遇主要材料价格浮动满足调整要求的，双方应及时以书面形式相互通知，以共同核定签字认可的价格作为调整依据，否则不予认可，给予价格调整的材料及预算价为：钢材4300元/吨、水泥（32.5级）330元/吨、商品砼（C25）350元/立方米、KPI砖0.45元/块、黄沙32元/吨、碎石50元/吨。付款方式为：甲方不付现金，以本工程房屋抵付给乙方作为工程款，按每栋1-5层抵付，抵付价1300元/平方米，合同签订后乙方即可对已抵付的房屋进行预售，甲方必须同时协助办理相关售房手续。承包方式：该工程乙方包工包料全额垫资承建、自负盈亏，所有债权债务及法律责任均由乙方承担，甲方不承担任何后果。甲乙双方一般权利义务：甲方应该在开工前做好施工现场的“三通一平”工作，并免费提供200平方米以上的临时办公场所。开工前甲方必须出具已经办理好符合省、市县（区）、镇等各级行政部门的各种手续及相关文件并递交一份给乙方，协议处理好各种地方关系，确保工程顺利施工。甲乙双方应共同努力做好房屋销售的宣传和广告工作，甲方负责设置售楼处，双方各派一名售楼人员负责做好已销售、未销售和正在洽谈的房屋销售记录工作等。工程竣工乙方递交竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告一月内组织完验收工作，逾期未组织验收的将视为该工程合格，甲方承担工程保管及一切意外责任。所有工程竣工验收后（以乙方提交的竣工验收报告日期为准）乙方在七日内递交竣工验收报告及结算材料，甲方应在一月内办理好竣工结算手续，逾期的按10000元/天支付乙方违约金至结算手续办完为止。工程质量管理与验收隐蔽工程和中间验收双方约定中间验收部位：工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位时，乙方自检合格后，在隐蔽和中间验收一个工作日前书面通知甲方代表和监理工程师参加。通知应包含乙方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、时间和地点。乙方准备验收记录，验收合格，甲方代表及监理工程师在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在限定时间内重新验收。工程变更工程变更增减部分的工程量以实际发生量，执行工程施工同期材料市场价计算并按照2004年定额标准进行结算。合同签订后，二原告对工程进行施工，并完成了1#楼和2#楼的施工。2012年4月16日至2015年11月11日，被告名泰公司共以44套房屋及30间车库向二原告抵付工程款。其中抵付的1-1-401室房屋面积为104.15平方米，二单元一号轿车库一间价格为36000元（面积29.87平方米），抵付的1-102室房屋价格为149736.18元，自行车库一间价格为18000；抵付的1-7-214房屋价格为180670.68元；2-2-204房屋价格为214575.4元；抵付的2-205房屋价格为158936元，B车库价格为18000元。上述抵付的房屋中1号楼房屋25套（其中301、401、501各一间），2号楼房屋19套；抵付的车库中1号楼自车库1号3间、2号5间、3号1间、4号2间，汽车库1号4间、2号3间，2号楼自行车库1号1间、2号5间，汽车库1号1间、2号4间、3号1间。关于上述所抵房屋面积，二原告主张房屋面积为：1号楼101-501房屋面积为96.779平方米/间，其余房屋面积为93.971平方米/间，自行车库面积为1号14.27平方米、2号12.27平方米、3号12.73平方米、4号5.41平方米，汽车库面积为1号28.67平方米、2号30.38平方米；2号楼房屋为111平方米/间，自行车库面积1号13.92平方米、2号24.1平方米，汽车库面积为1号28.51平方米、2号33.35平方米、3号25.84平方米。被告名泰公司主张的房屋面积为：1号楼101-501房屋面积均为104.15平方米/间，1号楼其余房屋面积为101.31平方米/间；2号楼房屋面积为118.05平方米/间，自行车库面积为1号16.8平方米、2号23.64平方米，汽车库面积为1号27.42平方米，2号32.43平方米，3号26.49平方米。关于车库价格，二原告主张因车库层高不足2.2米，如按一半面积折算则按1300元/平方米计算，如按未按一半面积折算则按650元/平方米计算；被告名泰公司主张车库应按1300元/平方米计算。2013年6月16日，案外人蔡某1与案外人蔡集镇杨集村居民委员会新农办签订一份房屋买卖合同，该合同显示涉案杨集小区2#楼1单元101室房屋面积为118.05平方米。2016年8月20日，案外人王素华与案外人蔡集镇杨集村居民委员会新农办签订一份房屋买卖合同，该合同显示涉案杨集小区1#楼5单元210室房屋面积为101.31平方米、1单元2号车库面积为32.16平方米。2012年4月16日，原告陈邦友收取1号楼406室房款60000元。2012年11月19日，二原告向被告名泰公司出具一份借条，载明：“今借到江苏名泰建设工程有限公司人民币现金伍万元整￥50000.00元，此款用于杨集小区2#楼屋面封顶砼用”。2014年1月25日，二原告向被告名泰公司法定代表人朱学年出具一份借条，载明：“借条今借到朱学年壹拾万元整（￥100000元），利息4分此款用于偿还佳华砼材料款”。被告名泰公司法定代表人朱学年到庭称该份借条中的100000元实际系被告名泰公司出借，并同意以该笔借款本息抵扣被告名泰公司欠付二原告的工程款。2013年9月28日，原告陈邦友向案外人蔡某2出具欠条一份，载明：“今欠到蔡某2水泥款贰拾伍万肆仟叁佰柒拾贰元伍角（￥254372.5元）”。该欠条上另有备注“（2011年11月20日-2012年10月5日）从2013年11月1日起按2%计息月息原定从2012后10月1日起按2%计算利息248号手机录音”，该备注内容字迹与上述欠条内容字迹不一致。2016年6月14日，被告名泰公司以其所有的房屋为原告陈邦友向蔡某2抵付上述欠款，抵付金额为326798元，其中包含利息72426元。2016年5月17日，被告名泰公司与案外人宿迁市众鑫门窗有限公司（以下简称众鑫公司）签订一份工程款结算协议书上，约定被告名泰公司以1#楼303、113室两套房屋抵付原告陈邦友欠付门窗款，门窗款金额为537600元，扣除抵付两套房款，余款部分因众鑫公司未达到图纸施工规范，众鑫公司自愿放弃。就欠付众鑫公司的门窗款，原告陈邦友于2015年11月11日向被告名泰公司出具一份收条，该收条载明的1#楼303室房屋和轿车库两间即用于抵付欠众鑫公司工程款。该套房屋及两间车库已包含在上述44套房屋和30间车库中。审理中，二原告申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）对上述事项进行鉴定，该公司于2020年4月26日出具一份鉴定意见书，鉴定意见为：“……六、鉴定办法1、按合同约定，该工程的工程价款结算按880元/㎡计算，根据施工图纸及现场实际完成情况，按建筑面积计算规范GBT/5053-2005分别计算1#楼和2#楼的建筑面积，1#楼建筑面积7333.22㎡，2#楼建筑面积为4944.2㎡。总建筑面积12277.64㎡（其中车库面积1#楼741.23㎡，2#楼504.12㎡）。2、根据施工图纸，结合现场情况，按《江苏省建筑与装饰工程计价款》、《江苏省安装工程计价表》（2003年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）及省、市有关文件规定。按实际完成的工程量，套用定额，取费……八、鉴定意见蔡集镇扬集村康居小区1#楼、2#楼鉴定造价为：1#楼土建工程造价：6048527.79元；1#楼安装工程造价：682047.81元；2#楼土建工程造价：4101239.01元；2#楼安装工程造价：451422.39元；合同总造价为11283237元。所有争议项涉及的造价均已包含总价中，其中原告提出的争议项196060.75元；被告提出的争议项1274316.41元。详见附表1-附表3。九、对鉴定意见的说明1、原告对鉴定意见中存在的异议：原告主张已施工而现场无法确认又无相关证明资料的项目均已单独列入争议项中，如最终经核实未施工。可从争议项中扣除相应的费用。此争议项涉及造价196060.75元.具体详见附表1。2、被告在送鉴资料中所列的施工方未做部分的处理情况：对于现场勘验时可以直接看到未施工的项目，鉴定时均未计算，对于无法直接看到的隐蔽工程，均已包含在鉴定结论中，并且将其造价在争议项中单独列出，如经核实未施工，可按争议项中列出的数额扣除。此争议项涉及造价1274316.41元。具体祥见附表2、附表3。……”。因四维公司出具的上述鉴定意见中关于双方争议的未做工程价款系通过套用定额方式计算，与合同约定计价方式不同，其就以合同约定计价方式应如何扣除未做工程款向本院出具了补充鉴定意见书，载明：“……根据2020年5月27日庭审要求，以合同价为标准，计算出争议项目与合同价同标准的下浮率。我公司依据鉴定资料中的‘附件明细’：承包商擅自变更和未做的分部分项工程、‘附件二’装饰、设备标准、鉴定意见书中所采用的定额、人、材、机单价及费率计算未做工程的造价。经测算，1#楼未做工程造价836634.66元，2#楼未做工程造价407668.43元，具体的下浮率计算如下：1#楼下浮率：合同价880元/平方米，建筑面积7333.22平方米。按合同单价计算工程造价：880*7333.22=6453233.6元。根据图纸及现场情况依据定额计算的鉴定造价（土建+安装）6048257.79+682047.81=6730575.6元。未做工程造价为836624.66元。总造价等于鉴定造价+未做工程造价：6730575.6元+836624.66元=7567200.26元。下浮率为（1-按合同单价计算工程造价/总造价）即1-6453233.6/7567200.26=14.72%。1#楼工程造价的下浮率应为14.72%。2#楼下浮率：合同价880元/平方米，建筑面积4944.24平方米。按合同单价计算工程造价：880*4944.24=4350931.2元。根据图纸及现场情况依据定额计算的鉴定造价（土建+安装）4101239.01+451422.39=4350931.2元。未做工程造价为407668.43元（依据附件明细、附件二装饰、设备标准）。总造价等于鉴定造价+未做工程造价：4101239.01+451422.39+407668.43=4960329.83元。下浮率为（1-按合同单价计算工程造价/总造价）即1-4350931.2/4960329.83元=12.29%。1#楼工程造价的下浮率应为12.29%。争议项目造价：依据计算出的下浮率，乘以争议项目工程造价，得出争议项目与合同价标准相同的造价，详见附表1、附表2、附表3。”具体附表内容如下：附表1：原告异议1#楼土建部分            序号              项目名称              争议描述              计量单位              工程量              造价（元）              造价下浮14.72%后                    1              A轴框梁配筋              原告意见：A轴在施工时梁断面改为240*400，配筋改为上下各3b25，箍筋A8-100/200。经现场测量尺寸属实，配筋无法核实              T              2.66               15946.92               13599.54                  2              A轴柱变更增加砼              原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实              m3              2.67               1585.66               1352.25                  A轴柱变更增加钢筋              原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实              m3              0.91               5455.53               4652.48                  A轴柱变更增加模板              原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实              m2              11.13               542.55               462.69                  3              E轴外挑梁增加钢筋              原告意见：E轴外挑梁施工时，钢筋改为上部4B22下部2b16，箍筋A8-85/150。现场无法核实              T              4.77               55528.93               47355.07                  4              平屋面增加4cm水泥珍珠岩              原告意见平屋面没做保温层，增加4cm现浇水泥珍珠岩              m3              12.39               7033.89               5998.50                  5              平屋面4cm细石砼              原告意见：平屋面细石砼已施工，被告意见：未施工              m2              309.65               15372.64               13109.79                  6              外购土方              原告意见，所有回填土均为外购，单价暂按20元/m3计算              m3              598.57               25907.71               22094.09                  小计                             127373.83               108624.40      附表1：原告异议2#楼土建部分            序号              项目名称              争议描述              计量单位              工程量              造价（元）              造价下浮12.29%后                    1              A轴框梁配筋              原告意见：A轴在施工时梁断面改为240*400，配筋改为上下各3b25，箍筋A8-100/200。经现场测量尺寸属实，配筋无法核实              T              1.68               10095.72               8854.96                  2              A轴柱变更增加砼              原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实              m3              1.83               1104.61               968.86                  A轴柱变更增加钢筋              原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实              m3              0.72               4310.47               3780.71                  A轴柱变更增加模板              原告意见：A轴柱由240*240变为240*360，配筋改为6B16,箍筋A6-100/200。现场无法核实              m2              7.61               742.44               651.19                  3              平屋面增加4cm水泥珍珠岩              原告意见平屋面没做保温层，增加4cm现浇水泥珍珠岩              m3              8.84               5021.29               4404.17                  4              平屋面4cm细石砼              原告意见：平屋面细石砼已施工，被告意见：未施工              m2              221.04               10973.58               9624.93                  5              外购土方              原告意见，所有回填土均为外购，单价暂按20元/m3计算              m3              841.88               36438.81               31960.48                  小计                             68686.92               60245.30      附表2：被告名泰公司异议1#楼土建工程            序号              项目名称              争议描述              计量单位              工程量              造价（元）              造价下浮14.72%后                    1              平整场地                      此工程量为右侧三个单元的工程量，被告提出施工场地很平整，无需平整，不需计算              m2              922.330               719.55               613.63                  2              挖基础土方              此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此土方非原告施工，不应计算              m3              1303.46              9035.80               7705.73                  3              基坑土方回填              此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此土方非原告施工，不应计算              m3              449.09              12057.27               10282.44                  4              室内地面土方回填              此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此土方非原告施工，不应计算              m3              149.48              3638.43               3102.86                  5              砂垫层              此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此垫层非原告施工，不应计算              m3              509.15              64257.58               54798.86                  6              砼垫层              此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此垫层非原告施工，不应计算              m3              76.78              33938.33               28942.61                  砼垫层模板              此工程量为右侧三个单元的工程量，被告意见此垫层非原告施工，不应计算              m2              12.7              1310.61               1117.69                  7              屋面沿沟防水              现场情况，防水卷材已施工，但是大部分均已脱落，严重漏水，被告认为不应计算              m2              162.010               9221.18               7863.82                  8              大型机械进退场费              被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台进退场费，应扣除一台              项              1               12643.87               10782.69                  9              垂直运输费              被告提出1、2#楼公用一台塔吊，不应计算两台，应扣除一台机械费用              项              1               34868.24               29735.63                  10              塔吊基础              被告主张1#、2#楼共用一台塔吊，塔吊基础费用应各扣除一半              项              1               13202.55               11259.14                  11              临时设施费              被告主张临时设施均由被告提供，不应计算              项              1               77798.67               66346.71                  12              材料检验试验费              被告认为原告没有提供材料检验报告，不应计算              项              1               9724.84               8293.34                  13              住宅分户验收费              被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算              项              1               3889.94               3317.34                  14              规费              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1               204539.59               174431.36                  15              税金              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1               199453.44               170093.89                  小计                             690299.90               588687.75      附表2：被告名泰公司异议2#楼土建工程            序号              项目名称              争议描述              计量单位              工程量              造价（元）              造价下浮12.29%后                    1              平整场地                                                被告主张此部分为庄稼地，不需平整，不需计算              m2              1580.260               1232.84               1081.32                  2              屋面沿沟防水              现场情况：防水卷材已施工，但是有部分卷材均已脱落，严重漏水，被告认为不应计算              m2              141.610               7915.83               6942.97                  3              垂直运输费              被告提出1、2#楼公用一台塔吊，不应计算两台，应扣除一台机械费用              项              1               32567.96               28565.36                  3              大型机械进退场费              被告提出1、2#楼共用一台塔吊，不应计算两台进退场费，应扣除一台              项              1               12643.87               11089.94                  4              垂直运输费              被告提出1、2#楼公用一台塔吊，不应计算两台，应扣除一台机械费用              项              1               34868.24               30582.93                  5              塔吊基础              被告主张1#、2#楼共用一台塔吊，塔吊基础费用应各扣除一半              项              1               13202.55               11579.96                  6              住宅分户验收费              被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算              项              1               2563.97               2248.86                  7              规费              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1               139868.68               122678.82                  8              税金              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1               136390.85               119628.41                  小计                                                           348586.83               305745.51      附表3：被告名泰公司异议1#楼安装工程            序号              项目名称              争议描述              计量单位              工程量              造价（元）              造价下浮14.72%后                    1              管道消毒冲洗              被告提出给水管道消毒冲洗没有做，应扣减              米              1602.30              1314.91               1121.36                  2              刚性防水套管制作、安装 DN200mm              被告提出排水工程中防水套管没有做，应扣减              个              14              1756.80               1498.20                  3              BV-10mm2电源线              被告提出原图纸设计BV-10mm2电源线三根，现场实际施工为两根              m              720.79              7445.81               6349.78                  4              避雷引下线              被告提出避雷装置中避雷引下线未施工，应扣减              项              1              9197.77               7843.86                  5              接地装置              被告提出接地装置未施工，应扣减              项              1              9256.54               7893.98                  6              送配电装置调试              被告提出送配电装置调试未施工，应扣减              项              1              752.26               641.53                  7              接地调试              被告提出送接地调试未施工，应扣减              项              1              805.40               686.85                  8              电视设备箱              被告提出电视设备箱未施工，应扣减              台              35              3736.99               3186.90                  9              网络设备箱              被告提出网络设备箱未施工，应扣减              台              35              6132.48               5229.78                  10              电视前端箱              被告电视前端箱与网络前端线共用，应扣减电视前端箱              台              7              1047.93               893.68                  11              女儿墙铸铁落水口              图纸设计铸铁落水口              个              23              1958.01               1669.79                  被告提出现场实际施工为PVC落水口              个              23              922.18               786.43                  差价                                            1035.83               883.36                  12              BV-2.5mm2电源线              图纸设计所有照明及普通插座穿为3根BV-2.5mm2电源线              m              24036.07              83190.90               70945.20                  被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线              m              17165.23              54937.23               46850.47                  差价                                            28253.68               24094.73                  13              BV-4mm2电源线              图纸设计所有厨房插座、卫生间插座、空调插座穿为3根BV-4mm2电源线              m              11151              48053.86               40980.33                  被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线              m              7434              25729.70               21942.29                  差价              m                             22324.15               19038.04                  14              临时设施费              被告主张临时设施均由被告提供，不应计算              项              1              6914.15               5896.39                  15              材料检验试验费              被告认为原告没有提供材料检验报告，不应计算              项              1              987.73               842.34                  16              住宅分户验收费              被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算              项              1              526.79               449.25                  17              规费              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1              17154.25               14629.14                  18              税金              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1              22490.89               19180.23                  合计                             141134.37               120359.39      附表3：被告名泰公司异议2#楼安装工程            序号              项目名称              争议描述              计量单位              工程量              造价（元）              造价下浮12.29%后                    1              管道消毒冲洗              被告提出给水管道消毒冲洗没有做，应扣减              米              1030.05              845.31               741.42                  2              刚性防水套管制作、安装 DN200mm              被告提出排水工程中防水套管没有做，应扣减              个              9              1129.37               990.57                  3              BV-10mm2电源线              被告提出原图纸设计BV-10mm2电源线三根，现场实际施工为两根              m              462.1              4773.51               4186.85                  4              避雷引下线              被告提出避雷装置中避雷引下线未施工，应扣减              项              1              6622.40               5808.51                  5              接地装置              被告提出接地装置未施工，应扣减              项              1              6084.92               5337.08                  6              送配电装置调试              被告提出送配电装置调试未施工，应扣减              项              1              752.26               659.81                  7              接地调试              被告提出送接地调试未施工，应扣减              项              1              805.40               706.42                  8              电视设备箱              被告提出电视设备箱未施工，应扣减              台              25              2669.28               2341.22                  9              网络设备箱              被告提出网络设备箱未施工，应扣减              台              25              4380.34               3842.00                  10              电视前端箱              被告电视前端箱与网络前端线共用，应扣减电视前端箱              台              5              748.52               656.53                  11              女儿墙铸铁落水口              图纸设计铸铁落水口              个              16              1362.09               1194.69                  被告提出现场实际施工为PVC落水口              个              16              641.51               562.67                  差价                                            720.58               632.02                  12              BV-2.5mm2电源线              图纸设计所有照明及普通插座穿为3根BV-2.5mm2电源线              m              15451.76              53479.87               46907.20                  被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线              m              10899.97              34885.36               30597.95                  差价                                            18594.52               16309.25                  13              BV-4mm2电源线              图纸设计所有厨房插座、卫生间插座、空调插座穿为3根BV-4mm2电源线              m              7168.5              30891.77               27095.17                  被告提出现场实际施工2根BV-2.5mm2电源线              m              4779              16540.54               14507.71                  差价              m                             14351.23               12587.47                  14              临时设施费              被告主张临时设施均由被告提供，不应计算              项              1              4575.71               4013.35                  15              材料检验试验费              被告认为原告没有提供材料检验报告，不应计算              项              1              653.67               573.34                  16              住宅分户验收费              被告认为原告到目前为止没有向被告申请竣工验收，不应计算              项              1              348.63               305.78                  17              规费              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1              11353.78               9958.40                  18              税金              被告认为原告至今未缴纳，不应计算              项              1              14885.89               13056.41                  合计                             94295.31               82706.41      原告因此次鉴定支出鉴定费100000元。另查明：审理中，被告名泰公司认可涉案房屋于2013年9月开始有业主接收房屋入住。2017年4月6日，二原告通过国内挂号信方式向被告名泰公司、蔡集镇政府及案外人宿城区蔡集镇杨集村民委员会送达一份通知，要求对涉案工程进行竣工总结算。本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。禁止将工程发包给不具备建设工程施工资质的个人。本案中，被告名泰公司将工程发包给不具备建设工程施工资的二原告，双方之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。但因二原告已完成工程施工并交付被告名泰公司使用，故被告名泰公司应向原告支付相应的工程价款。关于本案工程价款，二原告主张按鉴定机构采用的第二种鉴定方法计算，被告名泰公司主张按合同约定的单价乘以面积方式计算，对此，本院认为，二原告与被告名泰公司签订的合同明确约定了工程价款按880元/㎡计算，故本院根据四维公司鉴定的工程面积计算工程价款，金额为10804164.8元（12277.46㎡*880元/㎡）。关于被告名泰公司主张扣除的未施工部分工程价款，本院认定如下：1.关于四维公司确认未施工部分的价款，其中1#楼836624.66元，2#楼407668.43元，应当予以扣除。关于该部价款是否应当下浮问题，本院认为，虽然合同约定工程施工过程中变更增减部分按2004定额标准计算，但因该部分工程系二原告应当施工而未施工部分，而非经被告名泰公司确认的变更减少部分，且合同约定的工程单价不含定额计价方式中计取的税费，故该部分未工程价款以四维公司计算的下浮率予以下浮后扣除更为合理，据此确定1#楼应扣除836624.66元*（1-14.72%）=713473.51（取小数点后两位），2#楼应扣除407668.43元（1-1.29%）=357565.98元（取小数点后两位），合计应扣除1071039.49元。2.关于原告主张的争议造价部分：1#楼第1-4项和2#楼1-3项，因原告未能提供相应的工程变更签证单证明存在增加工程量，故对该部分工程价款，不在工程总价中予以增加；1#楼第5项和2#楼第4项，因涉案工程现已交付使用，被告名泰公司并无证据证明二原告未实际施工该部分工程，故本院认定原告已施工，不从工程总价中予以扣除；1#楼第6项和2#楼第5项，因双方合同中关于土方是否外购未作约定，且原告未提供其外购土方的证据，故对该部分价款，不在工程总价中予以增加。3.关于被告名泰公司主张的争议造价部分：1#楼土建部分第1项和2#楼土建部分第1项，因合同约定开工前“三通一平”工作由被告名泰公司负责完成，双方约定的合同单价中并不包含该部分费用，故不应予以扣除；1#楼第2-6项，因该部分工程已实际施工，而被告名泰公司没有证据证明不是原告施工，故该部分工程价款，不应予以扣除；1#楼土建部分第7项和2#楼土建部分第2项，因四维公司现场勘查该部分工程已经施工，至于该部分工程出现的脱落现象，因该工程已交付使用，不能确定脱落系原告施工造成，故不应从总价中予以扣除；1#楼土建部分第8-15项和2#楼土建部分第3-8项，因采用合同约定的计算价方式并未包含该部分费用，且被告名泰公司在以合同约定方式计算工程价款时亦未主张扣除该部分费用，故该部分费用亦不应从工程总价中扣除；1#楼安装部分第1-2项、11项和2#楼安装部分第1-2项、11项，因被告名泰公司提供的监理单位出具的验收问题清单中并不包含上述内容，其亦未提供其他证据证明二原告未施工该部分工程及对工程内容进行了变更，且涉案工程已交付使用，故对该部分费用，本院不予扣除；1#楼安装部分第3-7项、12-13项工程和2#楼安装部分第3-7项、12-13项工程，被告名泰公司提供的监理部门出具的验收问题清单中包含上述问题，而二原告并未举证证明其已将上述问题整改到位，故该部分工程价款应从工程总价中予以扣除，扣除金额为112144.16元；1#楼安装部分第8-10项和2#楼安装部分第8-10项，因四维公司对涉案工程进行现场勘查时确认该部分工程已施工，而被告名泰公司并无证据证明该工程不是二原告施工，故对该部分费用，本院不予扣除；1#楼安装部分第14-18项和2#楼安装部分第14-18项，因采用合同约定的计算价方式并未包含该部分费用，且被告在以合同约定方式计算工程价款时亦未主张扣除该部分费用，故该部分费用亦不应从工程总价中扣除。综上，本院确定应扣除的二原告未施工部分工程价款为1183183.65元。扣除原告未施工部分工程价款后，本案工程总价为9620981元（10804164.8-1183183.65，取整）。关于被告名泰公司以房抵款问题，首先，关于被告名泰公司抵付的房屋面积问题，因原告陈邦友出具的收条中明确载明1号楼1单元401室房屋面积为104.15平方米，且双方均认可1号楼1单元101、201、301、401、501室房屋户型面积一致，故被告名泰公司抵付的1号楼1单元301、401、501室房屋面积，本院认定为104.15平方米/间；对其他房屋面积，双方认可1号楼其他房屋户型面积一致，2号楼所有房屋面积户型一致，但对房屋面积双方意见不一致，对此，本院认为，被告名泰公司作为以房抵款一方，其提供的涉案房屋的销售合同能够证明对外销售的1号楼其他户型房屋面积为101.31平方米/间，2号楼房屋面积为118.05平方米/间，且二原告出具的部分收条上载明的价款与被告名泰公司的统计表一致，而二原告经本院释明不申请对房屋面积进行测算，故对该部分房屋面积，本院根据被告名泰公司主张的房屋面积予以认定。综上，本院认定被告名泰公司抵付给二原告的房屋面积为4784.22平方米（104.15*3+101.31*22+118.05*19），据此计算被告名泰公司通过房屋抵款支付工程款6219486元。其次，关于被告名泰公司抵付的车库价款计算问题，因四维公司出具的鉴定意见中的车库建筑面积已按一半进行折算，二原告认可在车库按一半折算实际面积时按1300元/平方米计算车库价款，且二原告实际抵付的车库单价亦与该单价相当，故本院以1300元/平方米作为车库的计算单价。关于车库面积，因原告出具收条载明的1号楼1号汽车库面积为29.87平方米，故对1号楼1号汽车库本院按该面积予以认定；对1号楼2号汽车库，因被告名泰公司提供的售房合同显示该汽车库面积为32.16平方米，故本院按该面积予以认定；对1号楼自行车库面积和2号楼自行车库、汽车库面积，因被告名泰公司作为抵款方，其主张的面积系其自行计算，并无其他证据予以佐证，故本院按原告自认予以认定；综上，经计算1号楼和2楼车库面积为665.84平方米，车库总价款为865592元（665.84平方米*1300元/平方米）。关于被告名泰主张抵款的1号楼402室房款，因原告陈邦友出具的收条仅载明其收到房款为60000元，而被告名泰公司并未提供其他证据证明剩余房款均已交付原告，故对该套房屋，本院按原告认可收到的60000元房款予以认定。以上房屋及车库抵付工程款合计为7145078元。关于被告名泰公司代付材料款问题，其中向蔡某2支付的水泥款326798元，因原告陈邦友对其出具欠条中利息约定不予认可，且从欠条内容看该利息部分非原告陈邦友书写，故对被告名泰公司抵付款项中包含的72426元利息，本院不予扣除，对该部分款项认定为254372元；其中众鑫门窗公司支付的门窗款，因原告陈邦友关于抵付众鑫公司工程款的房屋已出具了收条，被告名泰公司与众鑫公司对抵款房屋进行变更并未经过原告陈邦友同意，故本院以原告陈邦友收条确认的房屋为准，又因原告陈邦友收条确认的房屋已计算在被告名泰公司以房抵款的款项中，故对众鑫公司的款项，本院不再予以扣除。关于二原告向被告名泰公司借款抵扣问题，其中50000元，二原告同意在本案工程款中予以扣除，但不同意扣除利息，对此，本院认为，因二原告出具的借条中并未约定利息，故对被告名泰公司主张扣除的利息，本院不予支持；其中100000元，二原告同意该笔借款从本案工程款中扣除，但不同意扣除利息，对此，本院认为，因二原告出具的借条对利息进行了约定，且该笔款项系用于偿还涉案工程材料款，在二原告同意抵扣本金的前提下，利息应一并予以抵扣，故对被告名泰公司要求扣除利息的主张，本院予以支持，利息按被告名泰公司主张的月利率2%计算至其于本院第一次庭审要求抵销之时，即2018年12月12日，金额为118867元。综上，该两笔借款本息合计268867元。关于被告名泰公司要求扣除的因二原告施工质量不符合规范等问题产生的整改费用192153元，因被告名泰公司未提供整改费用的证据，仅凭其单方统计的金额，不能作为其扣除相关费用的依据，故对被告名泰公司该项主张，本院不予支持。关于被告主张扣除的工程保修金，因合同未作约定，本院不予扣除。综上，扣除被告名泰公司通过以房抵款方式支付的工程款及代付款，被告名泰公司还应向原告支付工程款1952664元（9620981-7145078-254372-268867）。关于二原告主张的工程款利息，因双方签订的合同中对付款时间未作约定，而应付工程价款需要双方结算后才能确定，根据合同约定二原告应在工程竣工后七日内提交竣工验收报告并在竣工验收后七日内提交结算材料，被告名泰公司收到结算材料后一个月与二原告进行结算，但二原告提供的证明显示其直至2017年4月6日才向被告名泰公司提出工程结算的要求，故对其主张的利息，本院其要求结算工程款之日起顺延一个月后即2017年5月7日起予以支持。关于二原告主张的违约金，因其与被告名泰公司签订的建设工程施工合同无效，其主张违约金，没有法律依据，故本院不予支持。关于二原告要求被告蔡集镇政府承担还款责任的请求，本院认为，原告该项请求没有事实和法律依据，应予驳回，理由如下：1.虽然涉案工程的规划文件显示被告蔡集镇政府为工程建设方，但二原告并未提供证据证明被告蔡集镇政府实际对工程进行了投资及涉案房屋出售的相关收益由被告蔡集镇政府享有。2.被告名泰公司明确表示其与被告蔡集镇政府之间不存在任何合同关系，且其提供的施工合同及补充协议显示涉案工程的发包人为杨集村委会而非蔡集镇政府，而根据该合同及补充协议中关于工程出资及房屋销售的约定，可以认定被告名泰公司为涉案工程实际建设方。关于本案鉴定费负担，本院根据本案案情确定由原告和被告名泰公司各半负担，因原告已预交，故被告名泰公司应向原告支付50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏名泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈邦友、徐利萍工程1952664元及利息（以1952664元为基数，自2017年5月7日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、被告江苏名泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈邦友、徐利萍鉴定费50000元三、驳回原告陈邦友、徐利萍其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68630元，由原告陈邦友、徐利萍负担50728元，由被告江苏名泰建筑工程有限公司负担17902元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王丽娜人民陪审员  朱昌金人民陪审员  王伦章二〇二〇年八月四日书 记 员  程 浩