四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1702民初2045号 原告：郝进奎，男，1968年9月12日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。 被告：达州市中心医院,住所地四川省达州市通川区南岳庙街56号，统一社会信用代码125114004523397853。 法定代表人：曾凡伟。 委托诉讼代理人：陶毅，四川明炬（达州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于金渤，四川金世达律师事务所律师。 第三人：达州市达信保安服务有限责任公司,住所地四川省达州市通川区红旗路177号2单元1-11号，统一社会信用代码915117007446560615。 法定代表人：刘天云，总经理。 委托诉讼代理人：李威，四川瀛诚虹信律师事务所律师。 原告郝进奎诉被告达州市中心医院劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，经原告申请，本院依法追加达州市达信保安服务有限责任公司（以下简称达信保安公司）作为第三人参加诉讼。原告郝进奎及其委托诉讼代理人李明，被告达州市中心医院委托诉讼代理人陶毅、于金渤，第三人达信保安公司的委托诉讼代理人李威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝进奎向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告达州市中心医院解除劳动合同的行为违法；2.判决被告达州市中心医院向原告支付2014年4月至2019年10月的加班费、双休日和法定节假日工资共117211元；3.判决被告达州市中心医院向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金33528元；4、判令被告达州市中心医院向原告支付未休年休假报酬2803元；5、判令被告达州市中心医院向原告移交人事档案资料。庭审中，原告当庭将诉讼请求变更：1.判决原告与第三人解除劳动合同关系”；2.判决被告达州市中心医院向原告支付2014年4月至2019年10月的加班费和法定节假日工资共117211元，第三人达信保安公司承担连带支付责任；3.判决第三人向原告支付经济补偿金16764元；4.判令被告达州市中心医院向原告支付未休年休假报酬2803元，第三人达信保安公司承担连带支付责任。事实和理由：原告于2014年4月至2019年11月在达州市中心医院保安部上班。被告于2019年11月1日违法解除劳动合同。工作时间是连续上班24小时后再休息24小时。也就是全年365天（包括104个双休日、11个法定节假日），原告平均每天上班12小时，每周上班84小时。根据法律规定，原告相当于平均每天延长工作时间4小时，104个双休日照常上班，全年11个法定节假日也照常上班，未安排补休。2019年9月20日，34名保安人员推选欧红光为代表向省委巡视组反映被告违法解除劳动合同未按政策付清相关待遇等问题。原告申请劳动仲裁，仲裁部门于2020年4月16日作出达市劳人仲不【2019】11号不予受理通知书。原告每月加班时间58.36小时（15小时/天×15天-8小时/天×20.83天）。每天工作时间最低15小时。每小时工资17.52元（3048÷21.75÷8）。2014年4月至2019年10月期间（长达67个月、55个法定节假日），延长工作时间的工资102757元（17.52×58.36×67×1.5）。法定节假日工资14454元（17.52×15×55÷2×2）。被告应向原告支付赔偿金3048×2×5.5=33528元、支付未休年休假报酬3048÷21.75×2倍×5天×2年=2803元。 达州市中心医院辩称，1、原告系第三人通过劳务派遣方式到被告处上班，被告是用工单位，第三人是用人单位。2、原告主张加班时间明显过长，其每天上班时间不超过13个小时，同时关于加班时间和加班事实的问题，超过2年的应该有原告提供充分证据，同时计算基数也过高，不应计入加班工资及单位发放的社保费用，被告亦不存在拖欠加班工资的事实，其每月足额向原告支付了加班费，原告没有提出过异议；3、原告进行了调休，原告主张带薪年休假不应得到支持，即使被告应当支付，也最多计算一年。 第三人述称，1、被告与第三人是劳务派遣关系，被告是原告的用工单位，第三人是原告的用人单位；2、合同规定，加班工资和带薪年休假的支付义务主体是用工单位，据被告反馈，被告针对所有被派遣劳动者只有少量加班，加班工资已经结清；3、原告自2019年10月已自动离职，离职前未通知第三人。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：近年来，第三人达信保安公司与被告达州市中心医院有着多年的劳务派遣合作关系，其中达信达信保安公司为用人单位，达州市中心医院为用工单位。达州市中心医院（甲方）与达信保安公司（乙方）签订了《保安管理服务合同》，主要约定乙方向甲方派驻保安队员，由乙方与保安队员签定劳动用工合同，甲方按200元/人/月向乙方支付管理费；甲方负责为乙方派驻的保安队员按国家的相关规定建立和缴纳基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等；甲方负责向乙方派驻保安队员发放工资和法定假日的加班工资，并安排保安队员带薪年休；保安队员实行8小时工作制，每星期休息不低于一天，工资按月足额发放（不低于达州市最低工资标准），年终资金由甲方具体考核发放；双方不得任意违约，如一方违约，违约方向对方支付全年管理费总额15%的违约金等。 2014年4月,原告入职达州市中心医院安全保卫部。2017年1月1日，原告（乙方）与第三人达信保安公司（甲方）于续签《劳动合同》，约定甲方安排乙方在用工单位从事人力防范工作；合同期限2017年1月1日至2022年12月31日；甲方安排乙方执行定时工作制，休息休假按相关法规执行；劳动报酬由用工单位每月以货币形式支付给乙方等。 被告达州市中心医院对原告等保安的工作岗位安排是上班24小时休息24小时的工作制度，一般两人一岗，上午7点半至11点半全部在岗，中午2小时吃饭时间轮换，下午1点半至5点半上两个小时休两个小时，晚上轮岗上下夜，上半夜是5点半至晚12点半，下半夜是晚2点半至早上7点半，并提供休息场所。2018年，被告每月向原告支付基本工资1380元、社保624.92元、超时工资522元。2019年，被告每月向原告支付基本工资1650元、社保680.58元、超时工资626元。此外，达州市中心医院还向原告发放了处突加班费、春节慰问费等。 2019年8月，四川金虎亿成安保服务有限公司通过招投标取代第三人达信达信保安公司成为新的劳务派遣单位。 2019年9月20日，原告等34名员工向四川省委巡视组反映经济补偿金、加班、年假、高温补贴问题，达州市中心医院做出了相应的法律意见书。 2019年10月31日，被告达州市中心医院向原告等人发出了《关于队员上岗安排的通知》，主要内容为：按照我院与四川金虎亿成安保服务有限公司签的有关协议，以及我院的实际情况，双方定于2019年11月1日对安保工作正式交接，不愿意继续在我院从事安保服务的人员，请办好物资、设备、资料等交接工作，10月工资将于11月1日发放等。 自2019年11月1日起，原告以工资待遇降低为由未继续在被告医院从事安保工作，亦未回第三人处工作。后原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年4月16日作出达市劳人仲不（2019）11号不予受理通知书。原告不服，诉至法院。 本院认为，一、关于原告诉请与第三人达信保安公司解除劳动合同的问题。原告与第三人之间存在劳动关系，并被派遣到被告单位从事安保服务工作，第三人为用人单位，被告为用工单位。对此，三方当事人均无异议，本院予以确认。原告于2014年4月接受第三人达信保安公司派遣到达州市中心医院安全保卫部工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，原告与第三人自实际用工之日建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第六十五条的规定，原告于2019年11月自动离岗，以自己的行为表明不继续履行劳动合同义务，第三人达信保安公司对此明知但未提出异议，应当视为劳动者与用人单位对解除劳动合同达成了合意，故原告的此项诉讼请求符合前述法律规定，本院予以支持。 二、关于原告诉请由第三人达信保安公司向原告支付经济补偿金16764元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，第三人达信保安公司应当向原告支付经济补偿金。原告于2014年4月至2019年10月在达州市中心医院上班，合计5年7个月，其经济补偿金计算为13983.48元（2330.58元/月×6月）。故原告主张由第三人支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。但原告主张按照2019年度发放的工资3048元作为基数计算不当，因为3048元的月工资中包含有基本工资1650元，社保680.58元和超时工资626元，而根据《四川省高级人民法院关于印发的通知》第29条“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”的规定，超时工资不应作为经济补偿金的计算基数，故对原告主张的超出部分，本院不予支持。 三、关于原告诉请由被告支付2014年4月至2019年10月加班费和法定节假日工资共117211元，第三人承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”及《四川省高级人民法院关于印发的通知》第36条“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”，本案被告举示的证据能够证实其每月固定发放了加班工资，春节、处突加班亦另行发放了加班报酬，原告均签字确认，应当认定被告履行了发放加班工资报酬的义务；原告未对其主张权利之日起二年前的加班时间提供充分的证据，应自行承担举证不能的不利法律后果，故原告的此项诉讼请求本院不予支持。 四、关于原告诉请由被告支付未休年休假报酬2803元，第三人达信保安公司承担连带责任的问题。原告主张未休年休假折算工资应当适用一年仲裁时效的规定，从次年1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算。因原告等34名员工已于2019年9月20日向四川省委巡视组反映过年休假问题，达州市中心医院做出了相应的法律意见书，故被告达州市中心医院关于原告主张未休年休假报酬最多计算一年的抗辩理由不能成立。被告应当向原告支付2018年度、2019年度的未休年休假报酬，其中2018年为1161.8元（2526.92元÷21.75×2倍×5天）、2019年为1359.35元（2956.58元÷21.75×2倍×5天），合计2521.15元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，第三人达信保安公司作为劳务派遣单位对此应当承担连带支付责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、四十六条、四十七条、六十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、解除原告郝进奎与第三人达州市达信保安服务有限责任公司签订的劳动合同； 二、第三人达州市达信保安服务有限责任公司在本判决生效之日起三日内向原告郝进奎支付经济补偿金13983.48元； 三、被告达州市中心医院在判决生效之日起三日内向原告郝进奎支付未休年休假报酬2521.15元，第三人达州市达信保安服务有限责任公司承担连带支付责任； 四、驳回原告郝进奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告达州市中心医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员 张 阳 二〇二〇年八月三十一日 书记员 陈韵朵