广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0203民初417号原告：邹梨娟，女，1971年10月14日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：张剑波，广东周和律师事务所律师。被告：陈小玲（曾用名：陈鸿玲），女，1948年11月17日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：周建强，广东智成律师事务所律师。原告邹梨娟与被告陈小玲合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月20日作出（2018）粤0203民初2052号民事判决后，被告陈小玲不服该判决上诉至广东省韶关市中级人民法院，该院于2019年12月31日作出（2019）粤02民终2095号民事裁定，将案件发回本院重审。本院于2020年2月14日编立本案案号，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邹梨娟的委托诉讼代理人张剑波，被告陈小玲及其委托代理人周建强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邹梨娟向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令解除双方签订的《餐饮合作协议书》；2.被告赔偿原告就双方合作经营旺角鱼村投入的合作装修款729522.4元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2017年7月16日在被告经营的“旺角鱼村”餐厅处签订了《餐饮合作协议书》，协议书约定：由原、被告双方组成合伙企业，企业名称“新旺阁渔村”，企业主要经营地：韶关市工业西路56号；其中被告以其现有的旺角鱼村餐厅的经营场地和所有餐厅设备作为投资方式，占一半股份。原告出资人民币陆拾万元，占一半股份，其中贰拾万元为经营流动资金，肆拾万元为装修资金（肆拾万元为合伙企业前期装修的预算费用，相应超支部分可先由乙方负担，在以后经营盈利中补回），同时还约定合作企业的财务由原告负责管理。协议签订后，原告于2017年8月1日进场装修，先后投入装修资金人民币729522.4元，但由于被告对合作事宜中装修涉及的相关设备、材料清单及人员、财务管理等工作交接一直以各种理由推脱不配合原告，因而导致双方合作一直不能正常展开。为此，原告于2018年3月19日向被告发送了律师函，要求被告提供《餐饮合作协议书》签订后旺角鱼村经营中所有账目清晰的财务报表、员工花名册以及对方拟投入合伙经营的所有设备的盘点清单给原告核实确认；要求被告对原告以装修资金入伙已完成的装修项目和购置的材料设备及相关费用进行确认，以便支付已完成的装修工程款项，消除因被告方原因导致未及时支付装修工程款带来的装修工人阻碍饭店经营的困局；要求被告立即将合作以来应移交给原告管理而未移交的合作项目财务移交给原告管理。被告接到律师函后，双方进行了协商，但被告一直拒绝原告要求其履行《餐饮合作协议书》的请求,时至今日由原告投资装修“旺角鱼村”餐厅一直由被告单独经营。综上，原告认为被告的行为已严重损害了原告的合法利益，为维护原告的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定诉至贵院，请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告陈小玲辩称，一、有关原告请求人民法院判决解除双方签订的《餐饮合作协议书》的事实，由于原告方在2017年9月28日无故严重违反合同约定，没有按约定将旺角鱼村装修好投入经营，经过两个月的装修都没有装修好，没有半点理由将烂摊子丢给被告，而且原告没有按照相关协议履行，协议约定旺角鱼村缺乏现金周转才与原告合作，原告必须投入60万元，其中20万元必须以现金投入，用于支付拖欠的员工工资和水电费、煤气费，但是原告没有按照协议投入，另外在协议中约定两个月的装修期，原告没有履行完成，在施工过程当中，原告既没有施工图纸，也没有施工规划，也没有委托专业的装修公司进行装修，属于三无施工，而且迟至2017年9月28日都没有装修完毕且无故退出旺角鱼村的装修，所以对于原告要求判令解除协议书的诉讼请求，被告方无异议，但是需要说明的是，是因为原告的违约行为导致了合同无法履行。二、原告无权请求被告返还装修款729522.4元，本案根本不存在返还问题，这笔是基于双方签订的协议书原告所投入的资金，其要求返还是没有任何依据的，根据协议书约定，在合作期间任何一方如果中途退出，是无权要求任何损失赔偿的，原告方的退出导致合同无法履行，原告方严重违约，也代表了原告放弃投入的装修资金的追索，而且合同只约定了40万元的装修款，人民法院委托鉴定机构作出的鉴定意见是按照正规的装修公司进行装修计算的，但是实际上本案的装修全部都是由原告的丈夫进行操办请散工进行装修的，所以被告对于该鉴定意见书有异议，原告无权要求被告返还装修款。三、因为原告严重违约产生两个法律后果，一是无故违反合作协议，导致协议无法履行，应该由原告承担责任，二是原告的行为造成被告经济损失，被告因为原告的行为向他人借款进行重新装修后才开始经营，对于该项损失，被告已经向人民法院提起诉讼，案号为（2019）粤0203民初2599号，该案件已经中止审理。四、本案诉讼费用应由原告方承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月16日，邹梨娟（乙方）与陈小玲（甲方）签订《餐饮合作协议书》，约定“第一条：出资方式：1.甲方以现有的旺角鱼村餐厅的经营场地和所有餐厅设备作为投资方式，占一半股份；2.乙方投资金额：人民币陆拾万元，占一半股份。其中贰拾万元为经营流动资金，肆拾万元为装修资金（肆拾万元为合伙企业前期装修的预算费用，相应超支部分可先由乙方负担，在以后经营盈利中补回）。第二条：本合伙依法组成合伙企业，企业名称新旺阁渔村，企业主要经营地：韶关市工业西路56号，法定代表人（空白），身份证号（空白）。在合伙期间合作人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙企业依法或法定事由终止时，企业盈亏按照本协议相关条款的规定比例承担。第三条：合伙企业管理方式：1.自协议签订生效之日起，全体合伙人委托甲方管理和经营合伙企业，乙方享有法律规定的合伙人权利。2.财务管理由乙方负责，甲方需要资金时，提前通知乙方准备，资金所用途径甲方必须留有做账凭证，账目条例清晰。第四条：合伙期限，合伙期限暂定为三年半，自2017年7月（空白）日起至2020年12月31日止。如经营场地续租，甲、乙双方则无条件继续合伙，任何一方退伙则无条件放弃所有权益。第五条：盈余分配与债务承担，1.盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，按股份比例分配。2.债务承担：签订协议前，原旺角鱼村餐厅的债务由甲方承担，其中装修期30天内的经营亏损由甲方承担；在后续的合伙经营过程中有亏损或债务产生，甲、乙双方按股份比例承担。第六条：合伙企业经营中，甲方或乙方若在2020年12月31日前退伙，则退伙方无条件放弃所有权益，其他经营过程中出现入伙与退伙事宜按照相关法律规定执行。第七条：违约处理，1.如果乙方违反协议的任何条件，非违约方有权终止本协议的执行，并依法要求违约方赔偿损失。2.如果一方做出有损合伙企业发展的行为，或因重大过失或违反国家法律法规而造成合伙企业解散，非违约方有权终止本协议的执行，并依法要求违约方赔偿损失。第八条：协议解除。1.双方同意终止协议；2.一方合伙人出现法律上问题或做出对企业有损害的行为，另一方有权解除合作协议。第九条：合伙期内，如因国家、集体建设需要搬迁，所获补偿按甲方60%，乙方40%比例分配，本合伙协议亦相应终止。第十条：合伙经营期内，企业连续严重亏损三个月以上，双方可商议其他合理化经营方案。第十一条：本协议未尽事宜，双方可再协商补充协议，经全体合伙人一致同意的补充协议同等本协议，拥有同等的法律效力。第十二条：争议处理，对于执行本协议发生的与本协议有关的争议应本着友好协商的原则解决，如果双方通过协商不能达成一致，则依法向当地人民法院提出起诉。第十三条：本协议一式两份，合伙人各执一份，具有相同的法律效力，本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效”。原、被告双方签订《餐饮合作协议书》后，因工商行政部门对有拆迁可能的场地不予办理工商登记，导致原、被告协商的新旺阁渔村合伙协议未能办理工商登记。原告于2017年8月1日进场装修，但在2017年9月28日装修中途即停止装修，之后被告继续完成了原告未完成的装修部分。原告主张其为装修投入了729522.4元，原告就此向本院提交了诸多《支付证明单》、《收据》，但其中仅部分单据有被告签名确认。原告陈述其停止装修的原因系被告一直未能按约将财务交由原告管理，且原告拒不对其装修投入签字确认。被告则主张，原告装修聘请的均为零散工，且装修极不规范，对于被告不同意拆除的原有装修部分亦不顾被告反对强行重新装修，故其才不对原告的装修投入签字确认，而且原告的装修期限远远超出了约定，还无故拖欠装修工人的工资导致工人到经营场所妨碍经营，另外，原告也没有按照协议约定投入20万元的流动资金，并且原告与被告进行合伙看重的是经营场地将被拆迁，但之后确定不进行拆迁了故原告才找理由退出合伙。对于被告装修的部分，被告主张其花费了约20万元且该款是通过借款获得。2018年3月19日，原告委托律师向被告发出《律师函》，内容为“本律师受邹梨娟女士的委托和广东周和律师事务所的指派，依据中华人民共和国有关法律法规，就您与邹梨娟女士旺角鱼村《餐饮合作协议书》的合同履行事宜，特向您发出如下律师函：一、关于《餐饮合作协议书》的签订和履行。双方于2017年7月就旺角鱼村签订《餐饮合作协议书》。按协议要求，邹梨娟女士已于2017年8月1日进场装修，投入装修及其他资金已经超过协议要求，但贵方对合作事宜中相关设备、材料及人员场地、财务管理等工作交接一直以各种理由推脱，至今为止因您方原因导致双方合作一直不能正常展开，损害了邹梨娟女士的投资利益，也影响了旺角鱼村的经营效益。……建议贵方慎重从事，依法以诚实信用原则全面履行《餐饮合作协议书》约定的以下义务：1、提供《餐饮合作协议书》签订后旺角鱼村经营中所有账目清晰的财务报表、员工花名册以及贵方拟投入合伙经营的所有设备的盘点清单给邹梨娟女士核实确认；2、对邹梨娟女士已装修资金入伙已完成的装修项目和购置的材料设备及相关费用进行确认，以便支付已完成的装修工程款项，消除因你方原因导致未及时支付装修工程款带来的装修工人阻碍饭店经营的困局；3、立即将合作以来应移交给邹梨娟女士管理而未移交的合作项目财务移交给邹梨娟女士管理。……”2018年9月14日，原告向本院提起（2018）粤0203民初2052号民事诉讼，诉讼请求为：“1.判令被告继续履行双方签订的《餐饮合作协议书》；2.确认原告就双方合作经营‘旺角鱼村’投入的合作装修款人民币729522.4元的事实；3.诉讼费用由被告承担”。该案诉讼过程中，原告明确如人民法院认定原、被告双方无法继续履行协议，则要求被告返还原告装修款729522.4元。原告在（2018）粤0203民初2052号案件中还提出对韶关市工业西路56号旺角鱼村餐厅的装修工程进行造价鉴定，本院依法予以准许并摇珠选定广东至衡工程管理有限公司进行鉴定。广东至衡工程管理有限公司于2019年7月8日出具的《工程造价鉴定意见书》载明“旺角鱼村餐厅装修工程造价为807052.45元，原告施工部分526879.86元（安全防护、文明施工措施项目费23482.01元），被告施工部分120655.84元，有争议部分159516.75元”，该鉴定意见书还对有争议的工程部分进行了列明，并应本院要求明确了部分有争议的工程造价，且剔除了部分重复计算的内容。本院依照上述《工程造价鉴定意见书》的内容作出（2018）粤0203民初2052号民事判决，判决被告陈小玲应向原告邹梨娟支付627727.91元并驳回了原告邹梨娟的其他诉讼请求。广东省韶关市中级人民法院二审认为，本院作出的（2018）粤0203民初2052号民事判决在未审查认定原、被告《餐饮合作协议书》是否成立、是否有效，该协议书有无解除的情况下直接支持邹梨娟要求陈小玲返还装修款的诉讼请求，系认定基本事实不清，为此将案件发回本院重审。重审过程中，原告在2020年4月9日的庭审中变更其第一项诉讼请求为要求解除原、被告双方签订的《餐饮合作协议书》，并变更其第二项诉讼请求为要求被告返还原告就双方合作经营旺角鱼村投入的合作装修款729522.4元，在之后的审理过程中，原告又再次变更其第二项诉讼请求为要求被告赔偿其投入的合作装修款729522.4元。对于原告要求解除原、被告双方签订的《餐饮合作协议书》的诉讼请求，被告在2020年4月9日的庭审过程中明确表示同意。另查明，就原、被告之间的合伙经营，双方未能进行清算，并且原告明确双方无法自行清算。本院询问原告是否对本案申请司法审计，原告明确表示不申请。本院认为，本案原、被告通过2017年7月16日签订的《餐饮合作协议书》明确约定了双方的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，但未能依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定办理合伙企业登记，现双方因该协议书产生本案纷争，故本案为合伙协议纠纷。原、被告签订的《餐饮合作协议书》为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的有关规定，应属合法有效的合同，根据该协议书“本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效”的内容，原、被告自2017年7月16日即形成合伙关系,现原告在2020年4月9日的庭审变更诉讼请求为解除双方签订的《餐饮合作协议书》，被告当庭明确表示同意，故本院予以确认原、被告签订的《餐饮合作协议书》于2020年4月9日解除。至于原告请求被告赔偿其投入的合作装修款729522.4元的诉讼请求，原告主张的事实依据为原告因装修旺角鱼村而支付了729522.4元，且不论原告现所提交的证据无法证实其投入的装修款达到729522.4元，即便原告有证据证实其为装修而支付的款项数额，本院对于其要求被告按此赔偿其装修款的诉讼请求亦不予支持，理由在于：其一，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，而依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条的规定，合伙终止时，需要对合伙财产进行处理，而合伙财产既包括合伙时投入的财产，也包括合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。从上述规定可以看出，各合伙人为合伙投入的任何财产均属于合伙财产，且合伙财产属于合伙人共同共有，在存在法定事由情形下，合伙人可以请求依法分割合伙财产，而在未能对合伙财产进行清算前，无法确定合伙期间的盈亏状况，也就无法确定各合伙人能从合伙财产中取回的财产，各合伙人因合伙经营究竟是获利还是亏损亦无法确定，获利或者亏损的具体数额就更加无法确定。本案中，原告为装修旺角鱼村而投入的款项均应属于合伙财产，而双方合伙关系存续期间旺角鱼村实际也存在经营行为，故虽然原、被告均同意解除合伙关系，但原、被告并未就其二人合伙经营的合伙财产进行清算，而原告亦表示无法由原、被告自行清算，其同时又明确不申请司法审计，故在原、被告未对合伙财产进行清算前，无法确定各方能从合伙财产中取回的财产，也就无法认定原告是否存在损失及损失的大小，本案应属于原告未能对其主张完成举证责任的情形。其二，合伙具有共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的特征，现在虽然原告将其原要求被告返还装修款的诉讼请求变更为要求被告赔偿其装修款，但从其依据的事实就是原告投入款项用于装修来看，原告使用“返还”及“赔偿”字眼并无本质区别，均是要求被告按照装修造价支付对价，也即是原告要求被告独自承担合伙经营的风险，包括原告入伙财产的贬值风险、合伙经营亏损的风险等，从案件查明的事实来看，原告主张赔偿的款项也即其主张投入合伙的所有财产，故按其主张，其对于双方合伙现已确定发生的场地租金、员工工资、水电费用等合伙开支等可能导致合伙经营出现的亏损一概不予承担，此举显然违背了合伙风险共担的原则。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告邹梨娟与被告陈小玲于2017年7月16日签订的《餐饮合作协议书》于2020年4月9日解除；二、驳回原告邹梨娟的其他诉讼请求。案件受理费11095.22元，由原告邹梨娟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  梁增有人民陪审员  何寒莺人民陪审员  傅 琳二〇二〇年八月六日书 记 员  梁恬韵