上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初4060号原告：无锡鼎香帅餐饮企业管理有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：罗荣，总经理。委托诉讼代理人：韩劲枫，上海市银星律师事务所律师。被告：鼎香帅(上海)餐饮企业管理有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：吴秀员，执行董事。委托诉讼代理人：徐维，上海市中浩律师事务所律师。原告无锡鼎香帅餐饮企业管理有限公司(以下简称无锡鼎香帅公司)与被告鼎香帅(上海)餐饮企业管理有限公司(以下简称鼎香帅上海公司)特许经营合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，于同年6月8日公开开庭进行了审理。原告无锡鼎香帅公司的法定代表人罗荣及其委托诉讼代理人韩劲枫，被告鼎香帅上海公司的委托诉讼代理人徐维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告无锡鼎香帅餐饮企业管理有限公司向本院提出诉讼请求：要求判令被告鼎香帅上海公司退还区域代理费50万元、支付违约金50万元。事实和理由：2012年6月14日，罗荣与被告签订《中国区域代理意向合同书》，约定区域代理费50万元，同月20日双方签订正式的《区域代理合同》，罗荣据此向被告支付了50万元，便取得无锡市区域内超级鸡车的独占特许经营权。根据被告要求，同日签订《股东合作协议书》，罗荣需与被告设立公司以行使特许经营权。同年11月8日，原告无锡鼎香帅公司注册成立，罗荣及被告为原告无锡鼎香帅公司的股东，罗荣任法定代表人。2014年1月，罗荣收购被告持有的无锡鼎香帅公司的股权。完成股权转让后，原告于2014年2月19日再次与被告签订《区域代理合同》，约定由原告在无锡区域行使特许经营权，特许经营期限至2018年3月31日止。原告取得特许经营权后，开始在无锡市行政区域内开发设立超级鸡车店面并进行特许经营活动，经营业绩良好。但至2016年11月间，被告突然对外宣称原告并无前述之特许经营权，并向原告发函称终止《区域代理合同》，还提出了解散无锡鼎香帅公司等无理要求，并于当月停止向原告供货。在此期间，被告还向他人出具证明材料，称罗荣和原告无特许经营权，该人据此提起仲裁，原告为应诉造成不小损失。由于被告停止供货，直接导致原告所开设的所有门店无法继续经营，不得不关停门店，处置设备，遣散员工，损失巨大。涉案纠纷，原告曾向上海市闵行区人民法院(以下简称闵行法院)提起诉讼，并于2017年4月6日立案，后因被告与罗荣争夺原告的控制权，被要求先撤诉。在原告的控制权经法律认定后，原告再行提起了诉讼。被告擅自停止供货并出具不实证明，显属违约，依《区域代理合同》第四十条、第六十五条的约定，被告应当退还区域代理费、赔偿违约金，希望法院判如诉请。被告鼎香帅(上海)餐饮企业管理有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由：1.原告存在违约的事实，被告据此发书面通知解除《区域代理合同》，不属于无故解约；2.双方的《区域代理合同》已解除，被告停止配送产品及原料是解除合同之后的应有之义，不存在违约。经审理查明：2012年6月14日，罗荣与被告签订了《中国区域代理意向合同书》一份，约定鼎香帅上海公司授权罗荣在江苏省无锡市行政区域内开设超级鸡车品牌门店，从事超级鸡车的经营。罗荣同意在本合同约定的区域内代理品牌业务，在一年内开设4家以上，三年内开设合计10家以上并营运之直营门店。罗荣在签署本意向合同三日内支付区域代理费50万元。该合同还对其他事项作了约定。上述意向合同书签订后，罗荣支付给了被告50万元。同月20日，罗荣与被告签订了《区域代理合同》一份，主要约定鼎香帅上海公司自设一套现制现售炸食类和饮料类等特许经营体系(以下简称特许经营体系)，特许经营体系特征包括但不限于鼎香帅上海公司经权利人授权许可使用或许可他人使用的注册商标、商号、专利、作品、专有技术、设计、装修、产品经营模式、经营管理手册、经营管理标准作业流程、经营管理人员等。鼎香帅上海公司将该特许经营体系许可罗荣在江苏省无锡市区域内(以下简称本区域)使用。鼎香帅上海公司许可罗荣在本区域内依合同约定的使用方式使用特许经营体系开展业务，以经营超级鸡车直营门市。只能由双方共同出资成立无锡鼎香帅公司，由无锡鼎香帅公司行使罗荣被许可的特许经营权，设立直接投资的直营店。无锡鼎香帅公司行使特许经营权的行为视为罗荣的行为。以下条文中所涉及的“乙方”除特别注明外，同时也涵盖无锡鼎香帅公司。特许经营权许可形式为独占许可。第八条权利的限制一、乙方只得与鼎香帅上海公司共同出资设立无锡鼎香帅公司，通过无锡鼎香帅公司行使特许经营权；二、乙方在本区域内设立的直营店数量不得少于10家；三、在本合同期满后，未经鼎香帅上海公司同意，乙方不得再设立直营店；四、未经鼎香帅上海公司同意，乙方不得在本区域外其他区域开设直营店或加盟店；五、乙方开设直营店，必须在开设前经鼎香帅上海公司批准。本合同自2012年7月1日起生效，有效期为3年。可有条件延续2年。该《区域代理合同》还对续约条件、培训、统一装修、广告(促销)、商品目录、设备列表等事项作了约定。同日，罗荣与被告又签订了《股东合作协议书》一份，主要约定双方签订正式《区域代理合同》，罗荣取得了鼎香帅上海公司授权，现依《区域代理合同》《中华人民共和国公司法》及其他有关法律法规，就双方共同设立无锡鼎香帅公司事宜，订立本协议。拟成立的公司注册资本100万元，鼎香帅上海公司现金出资52万元，占公司股权的52%，罗荣现金出资48万元，占公司股权的48%。公司正式设立后一年内在江苏无锡市开设4家直营门店，直营店必须以分公司形式注册，如确实无法注册为分公司的，则可由罗荣以个体工商户形式注册，但该个体工商户的所有权益由公司享有。公司的法定代表人由罗荣担任。罗荣担任公司区经理，在开设完成4家直营店后升任为区总经理。罗荣将股权转让后，双方的《区域代理合同》随之解除，罗荣不再享有《区域代理合同》中的任何权益。该《股东合作协议书》还对公司设立时间、区经理工资、公司利润分配、违约责任等事项作了约定。同年11月8日，无锡鼎香帅公司成立并取得营业执照。庭审中，原告称上述合同履行至2014年2月，被告单方撤资，要求罗荣将股权买下来，故股东身份发生变化后，原、被告双方又签订了下述《区域代理合同》。被告抗辩其有一区域经理专门与原告公司对接，该区域经理离职后一直未与被告交接好工作，故被告一直不知有股权转让之事，直到2017年诉讼时才知道有股权转让一事。2014年2月19日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《区域代理合同》一份，该合同与上述罗荣与被告签订的《区域代理合同》在特许经营项目、许可权利、使用方式、保密责任及竞业禁止、权利限制、培训等方面的约定内容一致。该《区域代理合同》的期限自2013年11月1日至2018年3月31日。其中，将第八条权利的限制中的“五、乙方开设直营店，必须在开设前经甲方批准”修改为“乙方开设直营店，必须在开设前十五天以书面通知甲方”。第二十七条保密责任及竞业禁止二和四约定“在本合同存续期间或合同终止、解除后两年内，乙方不得参与、教导、提供咨询服务或受雇、从事、合作经营类似型态业。否则甲方有权对其提起诉讼……且甲方有权终止合同(如果该行为发生在本合同执行期内)。乙方应与其受雇人、使用人、履行辅助人为相同之竞业禁止及保密之规定，并对甲方负担保密义务”。第四十条区域代理费约定“乙方于签订本合同前已经向甲方全额支付区域代理费50万元，故无需再支付区域代理费。除本合同另有规定或因甲方违约导致中途解约外，无论是本合同期满、中途解约或因其他原因而终止，乙方均无权要求甲方退还区域代理费”。第四十二条供货押金约定“为确保甲方对乙方供货的持续性，采款到出货”。第四十三条货品采购约定“为维护特许经营系统统一形象，乙方应按第二十三条约定，所需设备应向甲方或甲方指定的厂商采购，为维护产品品质，其余商品(具体商品项目由甲方加以确认以附件为准)需向甲方采购”。第四十四条供货、退货及付款条件约定“一、乙方向甲方订购货品时，应将定货单填妥所需之物料、规格、数量，签章后传给甲方，在指定出货日的前一天将货款以汇款方式自动汇入甲方指定之账户。二、甲方确认款项无误后安排出货”。第四十八条直营店约定“乙方在与甲方签订本合同后设立的直营店应当作为乙方的分支机构，办理营业执照。乙方以个体工商户名义所开设的店铺归属于乙方的分支机构，所有权益由乙方享有”。第五十一条合营店约定“一、乙方开设合营店时，需先开设4家直营店并正式营运后方可设立。二、合营店开设，乙方需持有该合营店51%以上股权，并依甲方规定流程填写合营店开办申请书，经甲方书面审核通过后，乙方才可与合营店的其他股东签订合营合约书开始设立手续。四、合营店之经营管理权，完全适用乙方之直营店管理办法，不得以加盟方式管理。七、乙方采用合营方式，仅限以下2种入股模式：1.房东以租金及押金作为投资方式。2.乙方员工以认股的模式”。第六十二条甲方的解除权约定了乙方有六个方面的重大违约行为之一的，甲方应书面形式通知其限期更正或停止其行为，超过指定期限仍无改善者，甲方可行使解除权，并不退还乙方所交纳的任何费用，同时有权要求乙方赔偿甲方惩罚性违约金50万元，其中一条违约行为为“擅自将公司经营技术资产移往他处营业或使用的”。第六十三条甲方的直接解除权约定了乙方有六方面的重大违约行为之一，甲方有权不作预告而直接终止本合同，并不退还乙方所交纳的任何费用，同时有权要求乙方赔偿甲方惩罚性违约金50万元，其中一条违约行为为“违反竞业禁止的规定参与竞争的”。第六十五条乙方的解除权约定了甲方有四个方面的违约行为之一的，乙方有权解除合同并要求甲方退还乙方所交纳的所有费用，包括区域代理费、管理费、物料费等，同时乙方有权要求甲方赔偿乙方惩罚性违约金50万元。其中一条违约行为为“甲方无故向乙方停止配送产品或原料”。2016年11月22日，案外人吴1发电子邮件给被告，称其系无锡灵山拈花湾超级鸡车门店的法人，和无锡地区代理人罗荣于2015年11月14日开始合作经营超级鸡车，在合作经营过程中，景区要求做好食品进出货台帐登记记录，要求索票索证。多次向罗荣提出要求提供票证被拒，结果发现由罗荣统一配送的货物中有几批次的货物是由上海灿成食品有限公司(以下简称灿成公司)生产的盐酥鸡、鸡排、鸡米花。吴1问这些产品是否属于超级鸡车公司生产的或指定的公司生产的，在门店内使用是否被允许。被告当日向吴1回邮，称灿成公司的产品非被告公司生产或指定生产，超级鸡车门店不允许使用灿成公司的产品。被告在无锡市的授权代理商为无锡鼎香帅公司，罗荣代表本公司授权吴1使用“超级鸡车”品牌于法无据。2017年1月19日，吴1又发电子邮件给被告，要求确认其与罗荣签订的加盟合同书和合作协议是否有效，要求确认被告是否授权无锡鼎香帅公司和吴1签订加盟合同书和合作协议。被告于同月22日向吴1回邮，告知其被告公司没有授权罗荣对外签订加盟协议，也没有授权无锡鼎香帅公司对外签订加盟协议。2017年1月23日，被告向罗荣发出《临时股东会通知书》，要求于2017年2月8日下午2点在被告的办公室召开临时股东会，认为由于无锡鼎香帅公司经营管理存在严重问题，无锡鼎香帅公司继续存在会使被告的股东利益受到重大损失，故提议解散无锡鼎香帅公司。同日，被告向无锡鼎香帅公司发出《函》，称因无锡鼎香帅公司经营管理不妥善导致无锡代理区域出现未经合法授权之“超级鸡车”品牌加盟店等违约或侵权情况，因此，被告公司拟与无锡鼎香帅公司协商终止2014年2月19日所签订的区域代理合同并协商相关事宜。协商时间为2017年2月8日上午10点，地点在被告办公室。未能达成协商共识之处理方式：鉴于无锡鼎香帅公司的违约行为，若无锡鼎香帅公司不配合参与协商，鼎香帅上海公司将发出律师函解除区域代理合同并终止无锡鼎香帅公司区域代理权。同年2月27日，被告向无锡鼎香帅公司发出《律师函》，称由于无锡鼎香帅公司经营管理不善，纵容股东暨法定代表人罗荣擅自以个人名义授权他人成立“超级鸡车”加盟店并非法收取品牌代理费、管理费，并向鼎香帅上海公司以外的供应商采购原料供应给非法的所谓“超级鸡车”加盟店的情况，已严重违约。鼎香帅上海公司多次致电致函要求纠正，否则将解除合同，但无锡鼎香帅公司却迟迟不作答复，也不纠正。此外，还拖欠年度管理费30,000元，经多次催讨，仍未支付。现郑重通知：1.即日起解除双方签订的《区域代理合同》，之前无锡鼎香帅公司已支付的费用不予退还；2.在收到律师函之日起5日内付清所有拖欠费用；3.收到律师函即日起立即停止使用鼎香帅上海公司的品牌，并不再享有合同所赋予的所有权利。合同解除后，鼎香帅上海公司不再履行协议书约定的义务，并保留追究违约责任的权利。庭审中，原告主张上述电子邮件、《临时股东会通知书》《函》《律师函》可证明被告违法单方面解除区域代理合同。被告则抗辩该些证据恰恰能证明原告违约，被告系依法解除区域代理合同。另查明：案外人吴1就其与罗荣签订的《合作协议》向无锡仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方签订的《合作协议》，并由罗荣支付利润分成和赔偿投资损失、违约金合计40万余元。罗荣抗辩就其及其担任法定代表人的无锡鼎香帅公司是否有“超级鸡车”在无锡地区的特许经营权，已在起诉，请求仲裁庭中止审理，待审理终结后再行审理仲裁案，同时提出反仲裁申请，要求吴1支付分红、营业款、货款、违约金合计10万余元。无锡仲裁委员会于2018年5月10日作出(2017)锡仲裁字第180号裁决书，认定根据罗荣与鼎香帅上海公司之间的《区域代理合同》，罗荣是被特许人身份，其个人与吴1签订的特许经营合同应属无效，但其与吴1签订的《合作协议》有效，导致《合作协议》未履行完毕，双方均有责任。据此，无锡仲裁委员会裁决解除双方间的《合作协议》并驳回了吴1的其他请求和罗荣的全部请求。原告还提供了付款通知书、设备清单、采购清单、装修结算单、门店损失统计表，原告认为该些证据，结合前述无锡仲裁委员会的裁决书可以证明原告为开设店面支出的租金、设备采购费、装修店面费等投资费用，因被告违约解除合同，导致原告投资无法收回，损失估计有150余万元，同时，原告认为罗荣系作为原告公司的法定代表人代表原告与吴1签订合同，吴1原系原告的员工，依约定与员工合作开设“超级鸡车”店铺属于原告正常履行区域代理合同。被告对原告损失方面的证据真实性不予认可，认为要证明损失应提供支出凭证，同时，被告明确其并不知道也未同意罗荣与吴1签订加盟合同，罗荣系个人并非代表公司与吴1签订合同，无锡仲裁委员会审理的仲裁案主体也是罗荣个人，在此案中罗荣并未抗辩其代表公司，故不能反言。又查明：2017年4月6日，闵行法院立案受理了原告起诉被告特许经营合同纠纷一案。审理中，被告向闵行法院提出中止审理的申请，理由为原告经股东会议变更了法定代表人，新的法定代表人欲申请撤诉，然原告公司的公章等尚在原法定代表人处，致使新的法定代表人未能完备该撤诉申请，而江苏省无锡市梁溪区人民法院(以下简称梁溪法院)已受理了新的法定代表人代表原告以其原法定代表人为被告提起的公司证照返还纠纷。闵行法院审查后裁定中止了该案的诉讼。梁溪法院于2018年3月23日作出的(2017)苏0213民初5902号之二民事裁定书显示，高某某作为原告的法定代表人以原告的名义向梁溪法院起诉罗荣，要求罗荣立即返还原告的公章、财务专用章、营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本原件。梁溪法院经审理后确认2014年2月19日，原告已形成股东会决议，被告将其持有原告的52%的股权以52万元的价格转让给了吴某2。同日，被告与吴某2签订股权转让协议，约定自协议生效之日起，吴某2按出资比例承继原告的权利义务。虽然在该协议上由罗荣代为签字，但法院根据查明的事实认定协议有效，被告从此日起已丧失原告的股东权利。被告在2017年5月16日召集的临时股东会议不发生法律效力，高某某无权以原告的名义提起该案诉讼，故裁定驳回了高某某以无锡鼎香帅公司名义提起的诉讼。原告于2018年9月20日申请撤回上述闵行法院立案受理的原告起诉被告特许经营合同纠纷一案。闵行法院裁定予以准许。2018年11月8日，原告又向本院提起原告起诉被告特许经营合同纠纷一案，但因未交诉讼费，被本院裁定按原告撤诉处理。嗣后，原告又提起本案诉讼。上述事实，有原告提供的《中国区域代理意向合同书》、网银电子回单、《区域代理合同》及附表、《股东合作协议书》、电子邮件、《临时股东会通知书》《函》《律师函》、仲裁申请书、仲裁通知书、裁决书、付款通知书、设备清单、采购清单、装修结算单、门店损失统计表，闵行法院、徐汇法院、梁溪法院分别出具的裁定书，以及原、被告双方在庭审中的陈述等证据为证。本院认为，被告与罗荣签订了《中国区域代理意向合同书》《区域代理合同》，为履行该两份合同约定的内容，被告与罗荣又签订《股东合作协议书》，约定双方共同投资成立原告公司，自此，由原告公司作为被告“超级鸡车”的无锡区域代理公司，履行上述《区域代理合同》。原告的股权发生变更后，原、被告双方于2014年2月19日又签订了《区域代理合同》。前述合同均系各方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，均为有效合同。上述前后两份《区域代理合同》，具有承继关系，观其内容可以确定合同约定的权利义务基本一致，略有不同。依据相关法律规定，涉及相同标的合同，后一份合同系对前份合同的变更，双方的权利义务应以后一份合同为准，即本案原、被告间特许经营合同的履行应以2014年2月19日签订的《区域代理合同》为依据。当事人在本案中争议的焦点为被告单方面解除《区域代理合同》是否违约，应否退还原告区域代理费并支付违约金。本院经审查认为，根据双方当事人在《区域代理合同》中的约定，被告作为“超级鸡车”项目的特许权人，许可原告作为江苏省无锡市的区域代理人，从事区域特许经营项目。合同明确约定，被告允许原告开设的是直营店，通过公司的形式具体行使特许经营权，且开设直营店须在开设前十五天以书面通知被告。但是，原告的法定代表人罗荣却未经被告同意擅自发展吴1为“超级鸡车”项目的加盟商，被告单方面解除涉案合同主要亦基于此事实。本院认为，无论罗荣此举代表其个人还是原告公司，依涉案《区域代理合同》约定，均属于原告的重大违约行为。涉案合同对竞业禁止有明确约定，其中约定原告公司的受雇人、使用人等均不得从事相同之业务参与同业竞争。罗荣作为个人，其是原告的法定代表人，是原告的从业人员，但擅自与吴1签订加盟合同，使吴1的非经特许人许可的不正规的“超级鸡车”店铺与被告的正牌“超级鸡车”店铺处于同业竞争中，罗荣的行为违反了涉案合同第六十三条的相关规定，被告有权直接行使解除合同的权利，并不退还原告所交纳的费用。退一步讲，即使若原告主张的罗荣代表原告公司而非代表个人与吴1签订加盟合同，那么原告作为区域代理人也未有证据证明吴1曾系其员工，原告与吴1签订加盟合同可视为开设了涉案合同约定的直营店；原告亦未有证据证明在吴1开设店铺前十五天已以书面形式通知被告，故原告的行为属于擅自开设加盟店，即将公司的经营技术资产移往他处营业或使用，被告据此可依涉案合同第六十二条的约定，书面通知原告改正，逾期不改善的，可行使解除权并不退还原告已交纳的费用。本案被告在发现原告的违约行为后，已及时发函通知了原告，原告并未回复且改正，被告据此依约行使合同解除权，并无不当。据此，原告以被告违约解约为由，要求依涉案《区域代理合同》第四十条中第三句的约定，主张由被告返还原告区域代理费50万元，本院不予支持。合同解除后，被告无须再行履行供货义务。且依涉案合同约定，在履约过程中，若原告需要货物，应提前将需求告知被告，被告收款后发货。鉴于原告未提供被告收款后拒不发货的证据，本院对原告依涉案《区域代理合同》第六十五条第二项之约定主张被告支付原告违约金50万元不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第二项、第九十六条第一款，《商业特许经营管理条例》第三条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告无锡鼎香帅餐饮企业管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13,800元，由原告无锡鼎香帅餐饮企业管理有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  吕清芳人民陪审员  朱亚平人民陪审员  袁松庆二〇二〇年八月二十八日法官 助理  陈亦雨书 记 员  陈亦雨附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除；……第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……二、《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。