广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3040号 上诉人（原审原告）：山东某某新型材料科技有限公司，住所地：山东省博兴县。 法定代表人：马某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦爱忠，山东畅达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西某某锅炉制造有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市。 法定代表人：蔡某明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊瑞勋，广西柳晟律师事务所律师。 上诉人山东某某新型材料科技有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人广西某某锅炉制造有限公司（以下简称某某公司）产品责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人某某公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。二、判令本案诉讼费、财产保全费均由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决对证据的认定存在严重错误。所认定事实纯属主观臆断，纸上谈兵，无任何客观事实基础。上诉人与被上诉人产品责任纠纷一案，上诉人对一审归纳的双方争议焦点“1、某某公司向某某公司提供的锅炉是否存在质量问题？”没有异议，但是上诉人认为一审判决认定事实错误，理由为：1、上诉人是以被上诉人设计安装的涉案锅炉达不到约定产能的事实来主张的权利，就该争议的焦点，为查清事实，上诉人在（2018）桂0203民初XXX号案件中（该案因上诉人调整诉讼方向撤诉）申请一审法院对涉案锅炉是否达到约定产能请求法院委托具有鉴定资质的机构对争议事实作出鉴定，后该申请由柳州市中级人民法院委托浙江省特种设备检验研究所于2019年1月27日做出《鉴定意见书》，该意见书对双方争议的焦点作出鉴定结论，认定涉案锅炉被上诉人在设计和安装上均存在严重瑕疵和质量问题，导致涉案锅炉达不到约定产能，能够认定被上诉人存在产品责任的侵权事实。浙江省特种设备检验研究所作为具有法定鉴定资质的机构，鉴定程序和引用的鉴定标准应当认定是合法、合规的，对争议事实做出的鉴定结论应当是客观公正的，应获法律支持，而一审判决在没有任何理由的情况下，对浙江省特种设备检验研究所做出的《鉴定意见书》不予采纳，并作出与上诉人不利的认定和判决，令人匪夷所思，百思不得其解，实属不顾客观事实，随意主观臆断。在一审中，被上诉人虽然也向法庭提供了大量证据，但其提供的证据均无法证实其与上诉人的主张具有关联性，也推翻不了浙江省特种设备检验研究所做出的《鉴定意见书》，上诉人认为，法院应根据上诉人的诉求对客观事实作出认定，并不是对相关文件的审查。2、就上诉人的损失问题，上诉人认为，被上诉人给上诉人设计、安装的涉案锅炉存在严重质量不合格的事实，依法应当承担产品质量赔偿责任，在一审中，上诉人提供了向被上诉人支付设计安装费用的凭证，要求被上诉人予以赔偿上述费用，并要求被上诉人赔偿20万元的鉴定费用及实际生产损失，但在一审判决中，因一审对事实没有做出正确认定，对上诉人主张的上述明细在判决中予以全部体现，实属认定事实错误和漏判。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。 被上诉人某某公司辩称，请求判决驳回上诉，维持原判决。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，如果上诉人认为被上诉人在履行合同过程中构成违约行为，侵害上诉人财产权益的，有权选择依照合同法要求被上诉人承担违约责任或者依照其他法律要求被上诉人承担侵权责任。（二）违约责任和侵权责任是二个不同的法律关系性质，适用不同的法律规范调整。上诉人不能要求被上诉人同时承担违约责任和承担侵权责任。（三）上诉人的《民事诉状》是以被上诉人违约为由要求被上诉人承担违约赔偿责任，而不是以侵权为由要求被上诉人承担产品责任，且在一审诉讼过程中，上诉人也没有明确变更诉讼请求。既然上诉人已经主张了违约赔偿责任，就不能同时主张侵权责任。故本案适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。二、浙江省特种设备检验研究院于2019年1月27日的《鉴定意见书》，认定涉案锅炉在设计和安装上均存在严重瑕疵和质量问题，导致涉案锅炉达不到约定产能，没有任何事实和法律依据，不能作为定案的依据，一审判决对《鉴定意见书》依法不予采纳，是完全正确的。《鉴定意见书》的鉴定程序、鉴定方法和过程严重违法：1.《鉴定意见书》没有加盖司法鉴定专用章，鉴定机构不是该鉴定事项的司法鉴定机构，是无资质的鉴定机构，故《鉴定意见书》不是司法鉴定意见书。2.《鉴定意见书》上虽然加盖了浙江省特种设备检验研究院鉴定专用章，但鉴定人员不具有该鉴定事项执业资格，是无资质的鉴定人员。3.对涉案锅炉进行鉴定需要做检验、检测，但《鉴定意见书》没有对涉案锅炉进行进行检验、检测，只对涉案锅炉的设计图纸进行书面分析鉴定，严重违反了鉴定的方法和过程等程序要求。4.涉案锅炉的设计图纸文件资料已经经过了与该鉴定机构浙江省特种设备检验研究院具有同等资质的广西壮族自治区特种设备监督检验院鉴定合格，并于2011年10月20日取得了广西壮族自治区特种设备监督检验院颁发的《锅炉设计文件鉴定报告》，该报告的结论意见是“鉴定通过”“本锅炉设计文件基本符合要求，可以投入生产”这说明，涉案锅炉的设计文件资料不存在“锅炉过热器的布置与锅炉性能设计时的热力计算不相符”等设计质量问题。5.《鉴定意见书》使用德国KED公司的软件作为鉴定依据，没有任何事实和法律根据，违反了鉴定的技术标准、技术规范和技术方法。6.涉案锅炉从图纸文件资料的设计、制造、安装到运行，都经过了国家有关权威机构的严格监督检验和验收合格，结果都是符合合同约定和国家规定，达到合同约定的设计产能并能安全稳定运行的。这些事实有《锅炉设计文件鉴定报告》、《出厂合格证》、《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》、《锅炉安装合格证书》、《工程验收汇签》等在案证据材料予以佐证。7.涉案锅炉经过了上诉人、被上诉人双方签字确认运转正常、验收合格的事实已被人民法院发生法律效力的裁判[（2018）桂0203民初148号民事判决书、（2018）桂0203民初150号民事判决书]所确认。故《鉴定意见书》违反鉴定的技术标准、技术规范和技术方法，鉴定的程序、鉴定方法和过程严重违法，不是司法鉴定意见书，而是一般专家的《鉴定意见书》，不具有司法鉴定意见书的性质和作用。《鉴定意见书》认为“涉案锅炉达不到合同约定的设计产能”，没有客观事实依据，纯属是纸上谈兵、闭门造车、主观臆断的结果，不能作为本案定案的依据。三、上诉人要求被上诉人承担产品质量赔偿责任，赔偿给上诉人设计安装费用、鉴定费用20万元、实际生产损失的诉讼请求，没有任何事实和法律依据。综上所述、请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判决。 某某公司向一审法院起诉请求：一、依法判令某某公司赔偿因违约侵权给某某公司所造成的各项损失3800000元；二、判令本案诉讼费、财产保全费用由某某公司负担。 一审法院认定事实：2011年9月2日，某某公司、某某公司双方签订如下协议：1、《技术协议书》（合同编号：YFKJ201XXX01-01）一份，约定：本协议书用于山东某某新型材料科技有限公司60kt/a矿热电炉用炭电极项目余热锅炉，它包括该设备的设计、制造、包装、运输、检验、调试等方面的技术要求。其中在设备技术参数中约定额定蒸发量为10t/h。双方还就设备的结构简介、供货、质量、安装调试、验收、质保期等权利义务作出约定。2、《购销合同》（合同编号：YFKJ201XXX01-02）一份，约定：依据双方签订的《技术协议书》及合同法，就双方买卖一台QC**/850-10-3.82/450型余热锅炉主机及辅机达成协议；合同总价为1217140元；设备技术参数、规格型号等按《技术协议书》第一条“设备技术参数及结构简介”及第二条“供货范围及界区”的要求；双方还就交货时间、质量保证、付款方式等权利义务作出约定。3、《安装合同》（合同编号：YFKJ201XXX01-03）一份，约定：项目名称为余热锅炉安装工程；安装地点：山东省某某县某某工业园某某公司厂区内；验收、签证按《技术协议书》第八条“验收、签证、烘炉煮炉及调试”的要求进行。双方还就设备的具体安装调试、安装费的价格及支付等权利义务作出约定。 上述协议签订后，某某公司已向某某公司支付安装款及购销款合计1100000元。某某公司分别于2012年6月9日、2012年6月18日、2012年7月27日向某某公司交付货物。2013年至2014年间，双方互发函联络，某某公司就安装后出现的保养及使用问题对某某公司进行指导，并催促其尽快进行安装与调试，某某公司收函后于2013年8月告知某某公司可进行安装及调试，但某某公司人员到现场后认为因某某公司之因仍无法满足调试验收条件，并告知其未经验收不应违规擅自使用锅炉，且要求其尽快付清尾款，某某公司则认为在锅炉验收合格前无需支付尾款。 2016年11月29日，某某公司向某某公司发出《工作联络函》一份，载明：应贵公司的邀请，我公司技术人员于2016年11月22日至23日到贵司现场查看10吨中压余热锅炉并沟通锅炉验收事宜，该锅炉已于2012年10月完成安装工作，但因我司原董事长个人债务问题跑路国外，给我司经营造成严重的影响，并影响到双方关于10吨中压余热锅炉的合同履行，为此我方向贵方表示深深的歉意。经过本次双方友好的沟通，双方都一致认为可以摒弃争议，共同推进该台锅炉验收工作并继续履行双方签订的《购销合同》和《安装合同》，同时优化锅炉结构，确保锅炉能在中温中压下运行，并对锅炉存在的一些问题进行整改：1、由于该台锅炉已经经大连熵立得传热技术有限公司改造，取消了过热器系统，锅炉降压使用，工作压力仅为0.8MPa，与锅炉设计参数相差太大，影响了锅炉验收工作。我司建议恢复锅炉过热器系统，同时根据实际烟气参数调整低温过热器蛇形管数量（原设计安装为16拼，现在改为10拼，减少6拼，从一侧面第1拼开始不安装，每间隔2拼，取消安装1拼，共取消安装6拼）。2、拆除大连熵立得传热技术有限公司安装部件，为降低成本，使用回原某某制造的过热器部件，集箱、减温器、过热器蛇形管的修复工作由某某负责，其他材料（如保温材料及焊接设备、安装人员的食宿等）由贵司免费提供，工程恢复费10万元，某某进场后三天后支付5万元，水压试验合格后支付完尾款。3、双方于2011年9月1日签订的购销合同、安装合同继续履行，本次通过验收后支付完尾款。4、锅炉维修完毕，立即组织特检院及我方、贵方人员进行验收。5、未尽事宜双方协商解决。2016年12月1日，某某公司向某某公司发函称：你公司29日函已收悉。双方签订的购销合同和安装合同，因客观原因，造成双方被动。现面临的情况是，因没有很好的履行合同，造成手续不完备，面临行政机关大额罚款甚至责令停业的具体性行为处罚，那样的话造成的损失不可估量，远超合同标的价值，所以双方摒弃争议，完备报检手续是目前亟需解决的问题。后续设备的维修、改造，双方再行协议处理。 某某公司、某某公司双方于2016年12月12日完成涉案锅炉的调试，形成《锅炉安装合格证书》，而其中记载该锅炉的额定蒸发量为10t/h。某某公司、某某公司双方及滨州市特种设备检验研究所的监检人员已在该《锅炉安装合格证书》中的《工程验收汇签》上签字盖章，确认该锅炉安装工程质量经全面检查，安装质量符合国家有关标准要求，经72小时试运转正常，可以投入运行。滨州市特种设备检验研究所于2017年2月8日颁发了《锅炉安装监督检验证书》，认定该锅炉的安装经该机构实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。某某公司于2017年7月将《锅炉安装工程质量证明书》、《锅炉安装监督检验证书》邮寄给了某某公司。并发函称：该台锅炉于2017年2月8日顺利通过滨州市某某设备监督检验院的验收。并办理了该台锅炉的《锅炉安装监督检验证书》，现将《锅炉安装监督检验证书》及安装质量证明书寄给贵单位，请查收。此外，依据双方合同约定，贵单位还需支付锅炉货款及安装款合计75万元，请贵公司收到此件后及时给付为盼。某某公司于2017年8月7日复函称：按照合同约定，该设备可产中温中压蒸汽10t/h，但锅炉自安装完成至今，从未达到过原设计产能。请贵公司安排专业工程技术人员来我方现场对该锅炉进行调试，以达到原设计产能。因某某公司、某某公司双方对支付尾款问题产生纠纷，某某公司分别于2018年1月8日和2018年1月15日诉至该院，该院已分别立案审理（具体诉请及判决结果详见（2018）桂0203民初XX号民事判决书、（2018）桂0203民初XX号民事判决书）。某某公司于2018年5月14日向该院另案提起诉讼，请求该院判令解除某某公司、某某公司双方签订的《安装合同》、《购销合同》，并要求某某公司某某公司（该案某某公司）返还某某公司某某公司（该案某某公司）《安装合同》的预付款、进度款以及《购销合同》的预付款、提货款共计1100000元。在诉讼中某某公司某某公司（该案某某公司）申请司法鉴定，该院依法移送柳州市中级人民法院司法技术管理科委托鉴定，之后由鉴定机构（浙江省特种设备检验研究院）作出上述《鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案锅炉达不到合同约定的设计产能，原因包括：1.锅炉过热器的布置与锅炉性能设计时的热力计算不相符；2.低温过热器布置不合理，导致锅炉运行时因超温而不能安全稳定运行；3.额定工况时，理论上锅炉产能可以达到设计的10t/h要求，但实际此工况下锅炉不能安全稳定运行。但某某公司某某公司（该案某某公司）于2019年6月13日向该院申请撤回该案诉讼，并被该院裁定准许撤回起诉，具体详见（2018）桂0203民初XX号民事裁定书。2019年12月6日，某某公司又向该院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，某某公司、某某公司双方分别签订的上述《技术协议书》、《购销合同》、《安装合同》均系双方真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。 结合双方当事人的分歧意见，该院对本案的争议焦点确定为： 某某公司向某某公司提供的锅炉是否存在产品质量问题？ 某某公司要求某某公司赔偿损失3800000元的理由是否成立？ 对争议焦点1，该院认为，首先，某某公司在庭审中明确提出是因某某公司在履行合同当中由于违约产生了侵权行为，并造成某某公司的损失，根据产品质量法的规定，要求某某公司承担因产品质量不合格而应当承担的赔偿责任。因此，本案应认定为产品责任纠纷。其次，根据上述对某某公司、某某公司双方提供的证据所进行的综合分析判断，该院已确定不予采纳《鉴定意见书》的鉴定意见。因此，某某公司主张某某公司提供的锅炉存在设计瑕疵，不能达到双方约定的产能等产品质量问题，无充分证据证实，故对某某公司的该主张，该院不予支持。 对争议焦点2，该院认为，首先，某某公司仅以《用汽协议》、《山东增值税专用发票》作为计算损失的证据是不充分的。其次，因某某公司无充分证据证实某某公司向其提供的锅炉存在产品质量问题，其要求某某公司赔偿损失3800000元，则无事实和法律依据，故对某某公司的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回某某公司山东某某新型材料科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费37200元，财产保全费5000元，合计42200元（某某公司山东某某新型材料科技有限公司已向该院预交），由某某公司山东某某新型材料科技有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审判决查明的事实均未持异议。经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系产品销售者质量责任纠纷，属于侵权责任纠纷范畴，上诉人主张被上诉人生产、销售、安装的锅炉存在严重质量和设计瑕疵，一直达不到双方约定的产能，对某某公司生产和经营形成阻碍，以此请求某某公司赔偿损失，但从本案已查明事实来看，涉案锅炉经安装调试已经达到双方合同约定的产能，取得相关部门盖章或颁发的合格证书和检验证书，上诉人并未提供证据证实锅炉在2016年12月12日调试验收后存在质量问题，其要求被上诉人承担产品质量责任，缺乏相应事实依据，本院不予支持。上诉人认为涉案锅炉存在设计瑕疵，并提供浙江省特种设备检验研究院作出的《鉴定意见书》作为索赔依据，但该《鉴定意见书》主要是从设计角度来分析锅炉达到合同约定产能的可能性，但被上诉人某某公司提供的涉案锅炉设计文件是通过广西壮族自治区特种设备监督检验院的鉴定，并取得《锅炉设计文件鉴定报告》（报告结论意见为：本锅炉设计文件基本符合要求，可以投入生产）。在没有充足证据证实锅炉在运行过程中未达到合同约定产能或者存在其他质量问题的情况下，上诉人提交的《鉴定意见书》不能充分证实涉案锅炉存在设计瑕疵。因上诉人提交的证据不能证实其主张的产品质量问题的事实，对其主张赔偿损失的诉请本院不予支持，亦不再论述相关损失的具体数额。 综上所述，上诉人某某公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37200元（山东某某新型材料科技有限公司已预交），由上诉人山东某某新型材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾庆斌 审判员  赵舒颖 审判员  侯海丽 二〇二〇年八月十日 书记员  杨荣蓉