广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5073号上诉人（原审原告）：谢应华，男，1971年1月6日出生，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：容焕韶，广东国龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈二金，男，1967年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：马银成，男，1971年6月2日出生，汉族，住广东省广宁县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李杰升，广东华鸿律师事务所律师。上诉人谢应华、陈二金、马银成因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谢应华上诉请求:1.撤销原审判决并改判陈二金、马银成向谢应华归还借款282984.30元；2.由陈二金、马银成承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。三方签订的涉案协议书约定的合伙份额为：陈二金50%、谢应华30%、马银成20%，三人投入资金、利润分成和风险承担均按前述比例执行。合同约定：“到现在为止，各人实际投入资金以投入最少为基准，超出各人股份的资金作电站借款……”由此可见，各合伙人投入资金是否充足应以投入最少为基准。各合伙人投入资金已由涉案司法鉴定报告予以确认，即使按照（2018）粤06民再33号民事判决（以下简称再33号民事判决）的认定，各合伙人的投资总额为1858604.66元（其中陈二金投资1234202.24元、谢应华投资430085.52元、马银成投资194316.9元）。马银成投资金额最少且仅为194316.9元，谢应华以此为标准仅需投资291475.35元（194316.9元×1.5），故再33号民事判决认定谢应华实际投资430085.52元已超过了约定投资的数额，故谢应华不存在投资不足。原审判决认定谢应华投资不足并应补足差额后确定涉案借款金额明显错误。况且，自谢应华退出合伙直至本案诉讼期间，陈二金、马银成均未提出谢应华应补足投资款，原审判决的认定处理违反“不告不理”民事诉讼原则，有失公平合理。二、原审判决确定按各合伙人投资比例承担涉案借款的还款责任错误。再33号民事判决已认定谢应华未入账的支出为282984.3元及陈二金、马银成未入账的支出为472648.39元，该判决分配合伙财产时连同已入账支出1330645.77元予以了扣减，故谢应华已经少分得合伙财产并实际承担了涉案282984.30元的30%，本案中再按投资比例予以分担存在重复扣减。三、涉案借款属于陈二金、马银成的连带债务，原审判决确定由其二人按投资比例分别承担还款责任错误。谢应华已于2013年7月13日退伙，涉案合伙体由陈二金、马银成合伙所有，故其二人应对涉案借款承担连带清偿责任。陈二金、马银成上诉请求:1.撤销原审判决第一项、第二项；2.驳回谢应华的起诉或全部诉讼请求；3.由谢应华承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、谢应华的起诉构成重复诉讼，依法应予驳回。1.本案当事人与原审法院（2014）佛南法民一初字第475号（以下简称475号案件）案件的当事人完全一致。2.谢应华在本案和475号案件中均以合伙关系为前提并基于其所谓的代垫款282984.30元，主张陈二金、马银成承担代垫款的清偿责任，故两案的诉讼标的相同。3.谢应华的本案诉请实质上否定了475号民事判决书的裁判结果。况且，再33号民事判决仅支持了谢应华退还合伙财产的请求，但对其要求陈二金、马银成偿还代垫款的诉讼予以了驳回。二、谢应华主张双方之间存在涉案借贷关系，但并未提交证据证明双方之间存在借款合意及相应的款项已向合伙体交付。1.谢应华并未提交借条等借贷关系的书面证据，其在起诉书中也自认与合伙体之间并不存在直接的借贷关系。谢应华主张的涉案款项属于代垫款转化为借款，但其也未提交证据证明合伙体作出了款项性质转化的意思表示。2.谢应华主张其在合伙期间以借款形式为合伙体代垫了282984.30元作为流动资金，但其并未提交合伙体与案外人之间的任何交易凭证，不能证明合伙体与案外人之间存在债权债务关系。3.各方均确认合伙体经营期间并无完整台账，谢应华提供的大部分票据均为其本人出具的证明、借支单，不能证明款项用途和交易主体或具体收款人，陈二金、马银成也未事后确认，故谢应华提供的证据不足以证明合伙体负债及其垫付费用情况，不能由此推定其向案外人的付款是合伙体的借款。4.双方合伙期间，谢应华同时经营另一电站，故不能排除涉案款项是谢应华因经营案外电站与他人之间发生款项往来的可能性。三、如谢应华确实存在涉案款项的垫支，其在垫支多年期间一直未要求合伙体协商核对、出具借条或还款不合常理，故其涉案主张的真实性存疑。四、再33号民事判决认定陈二金、马银成为合伙体垫付支出472648.39元，按照原审判决的逻辑，陈二金、马银成对谢应华同样享有相应的债权。该债权与涉案债权抵销后，谢应华还应向陈二金、马银成支付部分款项，故谢应华的涉案诉请应予驳回。谢应华向一审法院起诉请求：1.陈二金、马银成向谢应华偿还代垫款282984.3元及从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息；2.陈二金、马银成承担诉讼费用。一审法院审查认定：广宁县赤坑镇瓦屋电站是于2008年3月20日登记成立的个体工商户，登记的经营者为陈二金，领有营业执照。2010年5月30日，谢应华与陈二金、马银成签订《协议书》，约定：三人合作承包惠爱电站和开发瓦屋电站股份为陈二金50%、谢应华30%、马银成20%，三人投入资金、利润分成和风险承担均按以上比例；到现在止，各人实际投入资金以投入最少为基准，超出各人股份的资金作电站借款，从来资金额之日起按月利率1%计息，瓦屋电站发电后，首先从惠爱电站和瓦屋电站的收入中偿还这些借款和利息；以前定下的股份和利息如与本协议有冲突的，以本协议为准。谢应华因与陈二金、马银成之间的合伙协议纠纷向原审法院提起诉讼，已发生法律效力的（2013）佛中法民一终字第3019号民事判决确认谢应华于2013年7月13日退出其与陈二金、马银成于2010年5月30日所签订《协议书》确定的合伙关系。谢应华又向原审法院起诉要求陈二金、马银成退还财产份额96万元，经475号案件一审、本院(2017)粤06民终3823号（以下简称3823号案件）二审及33号案件再审，最终判决陈二金、马银成向谢应华退还合伙财产208215元。475号案件的审理过程中，原审法院委托佛山大诚会计师事务所有限公司对广宁县赤坑镇瓦屋电站、惠爱电站在2007年7月8日至2013年7月13日期间的资产、出资、债权、债务、收入、支出、盈亏等情况进行司法鉴定审计，该公司于2016年4月27日作出佛诚事专审字（2016）071号《司法鉴定报告》，其中第七点司法鉴定审计情况说明第1点各合伙人投入的资金情况记载，根据所提供的资料统计，2007年7月8日至2011年9月18日期间，各合伙人投入电站的资金为1978604.66元，其中陈二金投入1234202.24元，马银成投入194316.9元，谢应华投入550085.52元，以上投入均在实收资本科目反映。谢应华确认同意，但陈二金、马银成认为司法鉴定人上述鉴证程序和计算方法及出资总额、各股东出资额除谢应华投入550085.52元中有120000元没有三方股东签名确认外，其余完全同意；第4点经营性的支出情况第（2）、（3）项记载，谢应华提供的未入账的支出等费用399284.3元，扣除已入账116300元后为282984.3元，但陈二金、马银成确认10100元；陈二金、马银成提供的未入账的支出等费用，扣除重复、增值税等后为472648.39元，但谢应华确认69186.43元。再33号民事判决认定谢应华与陈二金、马银成在合伙期间投入合伙体的资金分别为：谢应华投入430085.52元、陈二金投入1234202.24元、马银成投入194316.9元，合共1858604.66元。该判决对双方未入账的经营性支出以双方均没有提供证据推翻对方所提供的支付凭证为由，确认谢应华未入账的经营性支出为282984.3元，陈二金、马银成未入账的经营性支出为472648.39元。另查:自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），取消中国人民银行贷款基准利率标准。一审法院审查认为，本案为民间借贷纠纷，双方对案涉款项的性质存在争议。依据谢应华与陈二金、马银成于2010年5月30日签订的《协议书》的约定，三人合作承包惠爱电站和开发瓦屋电站的股份比例为陈二金50%、谢应华30%、马银成20%，三人投入资金、利润分成和风险承担均按以上比例；各人实际投入资金以投入最少为基准，超出各人股份的资金作电站借款。因此，各合伙人超出各自份额的出资应认定为合伙体的借款。已经发生法律效力的再33号民事判决认定谢应华与陈二金、马银成在合伙期间投入合伙体的资金共1858604.66元，其中谢应华投入430085.52元，其投入的份额尚不足30%（430085.52元÷1858604.66元≈23.14%），故谢应华未入账的经营性支出在补足30%后，剩余款项才属于其向合伙体的出借款。经计算，谢应华出借款项的金额为155488.42元[282984.3元-（1858604.66元×30%-430085.52元）]。同理，陈二金、马银成超出各自份额的投入资金及未入账的经营性支出亦属于向合伙体的出借款。由于合伙体在谢应华退出时处于亏损状态，且其在33号案件中已按30%的份额分得合伙体财产，故合伙体向谢应华的借款亦应由各合伙人按比例还款，即由陈二金向谢应华偿还77744.21元（155488.42元×50%）、马银成向谢应华偿还31097.68元（155488.42元×20%），相应利息均从谢应华起诉之日即2019年10月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。谢应华有关本金及利息的诉讼请求超出法院核定的部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、陈二金应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金77744.21元及以该款为基数从2019年10月31日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予谢应华；二、马银成应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金31097.68元及以该款为基数从2019年10月31日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予谢应华；三、驳回谢应华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5544.76元，减半收取计2772.38元，由谢应华负担1611.86元，陈二金负担871.8元、马银成负担288.72元陈二金、马银成二审期间向本院提交475号民事判决书、3823号民事判决书各1份，拟证明：1.谢应华提起本案诉讼构成重复诉讼；2.陈二金、马银成在该案中要求谢应华补足投资款及归还垫支款；3.谢应华在该案中自认其应对涉案款项承担30%；4.陈二金、马银成享有对谢应华的到期债权141794.52元（472648.39元×30%），该债权与涉案债权抵销后，谢应华尚欠陈二金、马银成32952.62元。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。谢应华二审期间未提交新的证据。经审查，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是民间借贷纠纷，双方二审诉争的焦点是原审判决认定陈二金、马银成应按合伙份额的比例各自向谢应华偿还涉案借款本息是否妥当。一、关于谢应华提起本案诉讼是否构成重复诉讼。经查，原审法院受理谢应华的起诉并作出的475号民事判决及本院作出的3823号民事判决已由本院再33号民事判决予以撤销。再33号案件中，谢应华诉请陈二金、马银成应向其支付按合伙比例计算的退伙款。本院经审查作出的该案民事判决，除判令陈二金、马银成应向谢应华退还合伙财产208215元外，还确认谢应华未入账的经营性支出为282984.3元但并未作认定处理，故谢应华提起本案诉讼主张权利并不构成重复诉讼。根据前述认定，本院对陈二金、马银成二审提交的475号、3823号民事判决书不予采信，对其关于谢应华提起本案诉讼构成重复诉讼的上诉主张不予支持。二、关于陈二金、马银成与谢应华之间是否存在借贷关系。经查，谢应华与陈二金、马银成之间签订的涉案《协议书》约定：“三人合作承包惠爱电站和开发瓦屋电站的股份比例为陈二金50%、谢应华30%、马银成20%，三人投入资金、利润分成和风险承担均按以上比例；各人实际投入资金以投入最少为基准，超出各人股份的资金作电站借款。……”根据该协议约定，本院认为，如合伙人实际的投入资金超出其所占合伙份额对应的出资款数额，则超出部分金额应作为该合伙人向合伙体的出借款。已生效的再33号民事判决认定三方合伙期间的投入资金合计为1858604.66元，其中谢应华实际出资430085.52元。根据该事实认定，按照三方总投资数额及协议约定的谢应华出资比例进行核算，应认定谢应华出资430085.52元尚未达到协议约定的30%的应出资比例。谢应华上诉关于其仅需投资291475.35元故其不存在投资不足的主张，与再33号民事判决的认定及处理相矛盾，故本院不予采信。因谢应华已在再33号民事判决中按其30%的合伙份额分配取得了退伙后的合伙财产，其在本案中主张陈二金、马银成作为合伙人对合伙体的债务承担清偿责任，谢应华理应先行履行其作为原合伙人的足额出资义务，故原审法院认定谢应华应补足30%的出资款并无不当。谢应华上诉主张其已足额出资及原审判决违反“不告不理”的民事诉讼原则理据不足，本院不予支持。谢应华实际出资430085.52元，但又为合伙体支付未入账的经营性支出282984.30元，该282984.30元扣除其应补出资127495.88元（1858604.66元×30%-430085.52元）后尚余155488.42元，根据前述协议约定，该155488.42元应作为合伙体向谢应华的借款，故原审判决认定谢应华与陈二金、马银成形成借贷关系并无不当。陈二金、马银成上诉主张双方之间不存在借贷关系与协议约定不符，本院不予支持。三、关于还款责任及数额的认定。涉案282984.30元是三方合伙期间由谢应华为合伙体支付的经营性支出，谢应华补足出资款后剩余的155488.42元属于合伙体的债务，依法应由全体合伙人共同承担还款责任，且谢应华在再33号民事判决中已按其30%的合伙份额分配取得了退伙后的合伙财产，故原审法院认定谢应华应对该债务自行承担30%并无不当。谢应华上诉主张其不应承担涉案债务的30%于法无据，本院不予支持。因涉案债务属于合伙体向合伙人借款而产生的内部债务，依法应由各合伙人按合伙的份额各自承担清偿责任，原审法院判令陈二金、马银成按照合伙份额的比例分别向谢应华清偿借款本息正确。谢应华上诉主张陈二金、马银成应对涉案借款承担连带清偿责任理据不足，本院不予支持。陈二金、马银成上诉主张涉案债务应与谢应华向其二人所负的债务进行抵销，因该债务未经司法确认且陈二金、马银成也未在本案中提起反诉，故本院对陈二金、马银成的该项上诉主张不予支持。如陈二金、马银成认为其对谢应华享有债权，可另行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，本院予以维持。谢应华及陈二金、马银成之上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5171.01元，谢应华负担其上诉产生的受理费2849.97元，陈二金、马银成负担其上诉产生的受理费2321.04元。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 何美健二〇二〇年八月二十日法官助理 黎梦婷书 记 员 黄维秋