安徽省庐江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0124民初45号 原告:张新书（执行案外人），男，1956年6月30日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：张询书，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：汪业梅（申请执行人），女，1946年7月25日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：宛家本，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。 被告:张李明（被执行人），男，1972年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 被告：刘同春（被执行人），男，1970年2月13日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。 原告张新书与被告汪业梅、张李明、刘同春案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张新书的委托诉讼代理人张询书、被告汪业梅的委托诉讼代理人宛家本、张李明、刘同春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张新书诉称：1.请求立即停止对安徽华震建筑工程有限公司(下称华震公司)承建安徽泗县墩集镇自然村道路工程项目工程款120万元的执行;2.请求依法撤销(2019)皖0124财保8号《协助执行通知书》,解除对华震公司承建安徽泗县墩集镇自然村道路工程项目工程款120万元的冻结措施并确认诉称标的120万元系原告所有;3.本案的全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由：被告汪业梅、张李明、刘同春之间的民间借贷案,贵院已于2019年8月1日调解结案。在诉讼过程中,被告汪业梅向贵院申请财产保全,2019年1月24日,贵院作出(2019)皖0124财保8号民事裁定,并向华震公司送达《协助执行通知书》,要求华震公司协助执行其中标的由原告实际施工的泗县墩集镇(下称业主单位)自然村道路工程(下称案涉工程)的工程款120万元,并予以冻结。2019年9月20日,原告前往华震公司就案涉工程进行结算并准备领取剩余工程款时,华震公司告知,其中120万元工程款被贵院予以冻结,并向原告出示贵院的《协助执行通知书》复印件。据悉,2019年9月,被告汪业梅向贵院申请执行。2019年10原告向贵院提起案外人执行异议申请。2019年12月13日,原告收到贵院(2019)皖0124执异18号执行裁定。原告认为贵院《协助执行通知书》及执行异议裁定均系错误。 首先,被告张李明不是案涉工程实际施工人,案涉工程的工程款非张李明所有。2018年4、5月份,原告通过张李明使用华震公司资质中标案涉工程,但张李明既未投资案涉工程,亦未参与施工管理、竣工结算等。张李明仅是案涉工程介绍人,而非案涉工程实际施工人,案涉工程的工程款应不属于张李明所有和支配。其次,原告系案涉工程实际施工人,案涉工程的工程款应属于原告所有。为便于原告施工管理,华震公司向业主单位出具《授权委托书》,授权原告负责案涉工程施工的全部事宜。在施工过程中,原告不仅安排侄子张香前代表华震公司与业主单位签订《合同协议书》,并由华震公司盖章,而且指派儿子张小伟负责工程财务管理,外甥褚登友负责工地日常管理。全家人通过多种方式筹集施工所需资金,安排施工设备和人员。工程投资建设、施工现场管理、交工竣工验收、工程项目结算等全部施工事宜均是原告及家人负责。因此,案涉工程实际施工人应为原告,案涉工程款项亦应属于原告所有。 基于此,原告认为,原告系案涉工程实际施工人,对案涉工程的工程款享有所有权和支配权。贵院(2019)皖0124财保8号《协助执行通知书》错误地将原告的财产予以冻结,协助执行显然错误,贵院执行异议裁定存在事实认定不清,为了维护原告的合法权益,诉至贵院,请依法判如所请。 张新书向本院提交下列证据：一、1.授权委托书，2.合同协议书、廉政合同、安全生产合同，3.张香前情况说明及身份证复印件;证明：1.2018年5月,原告以华震公司中标安徽泗县道路工程（下称案涉工程）施工项目。项目中标后,华震公司委托张新书全面负责案涉工程,包括签订合同,处理有关事宜。2.2018年5月16日、2018年8月26日,张新书指派侄子张香前代表华震公司与业主单位安徽泗县墩集镇人民政府就案涉工程项目签订五份《合同协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》,约定项目施工具体情况。安徽华震公司在该五份合同上盖章。 二、1.褚登友情况说明及身份证复印件;褚登友银行汇款凭证;购买水泥款凭证;褚登友手机短信提示及网银记录。2.跨区域涉税事项报告表;原告为华震公司纳税付款凭据;王华芹身份证及结婚证;证明：1.在工程施工过程中,原告安排外甥褚登友转款25万元至华震上用于购买案涉工程所需水泥,在工程款到华震公司账户后,华震公司又将此款项以往来款形式返还褚登友账户;2.在施工过程中,原告安排张香前使用其妻子王华芹银行卡通过POS机为华震公司在泗县缴纳“跨区域涉税”税款。此款项实际上系原告承担。 三、1.组织施工的完税凭证(34份)及部分施工费的收款凭据;2.张小伟情况说明、身份证复印件;3.张小伟与华震公司财务人员微信记录;4.华震公司结算表(共五份);证明：1.在施工过程中,就案涉工程财务事宜,张小伟多次和华震公司财务人员洪怡、薛会计等微信沟通。2.在施工过程中,原告提供包括机械费、材料费等因施工发生费用的相关票据给华震公司,前后共计34份。华震公司根据原告提供的票据已支付了部分案涉工程款项,至今仍有部分案涉工程款项尚未支付。3.2019年7月12日,原告与华震公司进行结算,华震公司财务人员将华震公司的结算表通过微信回复张小伟,并按1.5%从张新书工程款账上扣除相应的管理费。 四、泗县墩集镇人民政府的情况说明，证明：泗县墩集镇人民政府作为案涉工程的业主单位,对案涉工程施工情况非常熟悉,证明案涉工程系张新书负责实际施工,张新书是实际施工人。 五、调解书、协助执行通知书，证明:1.2019年1月,因被告告汪业梅与被告告张李明、刘同春民间借贷纠纷起诉贵院,在诉讼过程中,贵院依法作出（2019）皖0124财保8号民事裁定,并于2019年1月24日依法向华震公司送达《协助执行通知书》,冻结华震建筑工程有限公司2018在泗县道路工程的工程款120万元整。2.被告告汪业梅与被告张李明、刘同春民间借贷纠纷案于2019年8月1日调解结案。3.贵院将属于原告的工程款查封、冻结无任何法律和事实依据,属于执行错误,依法应予以解除。 六、安徽省庐江县人民法院执行裁定书(2019)皖0124执异18号，证明:2019年12月13日,原告收到庐江县人民法院作出执行裁定,原告在规定的期限内提起本次民事诉讼。 七、授权委托书4份，证明：2018年原告以华震公司中标安徽泗县道路工程施工项目。项目中标后，华震公司委托张新书全面负责案涉工程，包括签订合同，处理有关事宜。 八、公路工程（交）竣工验收报告，证明：在原告施工的泗县2018年墩集自然村道路工程竣工后，原告及其安排的现场施工负责人张香前参加案涉工程的交竣工事宜。 汪业梅辩称：1、原告张新书主张是案涉工程的实际施工人不能成立。原告与华震公司就案涉工程施工没有书面合同，华震公司也不认可原告为案涉工程实际施工人，原告无权享有案涉工程工程款;2、案涉工程的实际施工人是被告张李明。有华震公司与张李明签订的劳务合作协议及张李明向华震公司出具的承诺书为凭。华震公司也认可被告张李明为案涉工程的实际施工人;3、张李明与华震公司签订劳务合作协议后，再安排张新书、张小伟、张香前、褚登友等人负责相关工作符合常理，不能因此否认张李明的实际承包人身份;4、张李明、张小伟、张香前、褚登友、王化芹与原告张新书都是亲友关系，上述人员存在相互串通以帮助张李明逃避执行的嫌疑;5、泗县墩集镇人民政府的情况说明没有负责人签字，证据形式不合法，其说明内容也不客观、不真实。泗县墩集镇人民政府对案涉工程分包给张李明施工不知情。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 汪业梅向本院提交下列证据：1、汪业梅身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格;2、调解书、协助执行通知书，证明庐江县人民法院冻结张李明在华震公司工程款120万元，有法律依据;3、庐江县人民法院（2019）皖0124执异18号执行裁定书，证明原告主张是案涉工程实际施工人不能成立，法院依法驳回了张新书异议请求;4、华震公司与张李明签订的案涉工程劳务合作协议、张李明向华震公司出具的承诺书、华震公司出具的证明、华震公司营业执照复印件。证明案涉工程的实际施工人是张李明，刘同春为该工程项目经理。 张李明辩称：这个工程实际施工人就是张新书，但是与华震公司签合同的是我。 刘同春辩称：我是华震公司的项目经理，2018年4月26日张李明找我在泗县有个工程想做，叫我找个公司帮打保证金20万元，张李明认三分利息，于是我找了华震公司法人洪全，他同意。当天张李明微信向我支付了6000元利息，我从银行转给洪全,华震公司将保证金20万元打入泗县墩集镇政府的账号。我于2018年5月13日下午两点，公司委托我参加墩集镇政府的会议，会议室召开了泗县2018年墩集镇自然村道路工程两个标段的开标，我担任项目经理，公司委托我全权负责，委托书交到开标现场。5月25日，我和张李明开车看工地了解工程进展情况，后面也多次去工地了解情况，我和张李明就住在泗县县城。华震公司中标后将工程分包给张李明施工，依据华震公司签订的劳务协议判断，张李明有合同，张新书没有合同。张新书主张其是工程实际施工人不是事实。张李明和张新书是亲戚关系。 刘同春向本院提交下列证据：1、刘同春身份证复印件，证明主体资格；2、刘同春二级建造师注册证书，证明刘同春为二级建造师，受雇于华震公司；3、徽商银行电子回单、转账记录、账户明细表，证明张李明借华震公司资质招投标并代为缴纳20万保证金以及约定利息相关事宜；4、劳务合作协议，证明华震公司与张李明签订分包合同；5、张李明承诺书，证明张李明是工程实际施工人。 经庭审质证，各方当事人分别提出如下质证意见： 汪业梅对张新书提交的证据一，授权委托书的真实性认可，关联性不认可，不能达到证明张新书为案涉工程实际施工人的证明目的，该组证据证明案涉工程的发包人是墩集镇政府，承包人是华震公司，张新书等人是华震公司的委托代理人。刘同春也是该工程的委托代理人及项目经理。张香前是张新书的侄子，与本案有利害关系，其情况说明三性均不认可;对证据二，褚登友是张新书外甥，与本案有利害关系，对其三性均不认可;对证据三，第1份与本案无关，是公司项目部正常的工作。第2份，张小伟是张新书儿子，与本案有利害关系，对其三性均不认可。第3份，与本案无关，是项目财务与公司财务的正常业务。第4份，是项目部与公司的正常业务，华震公司没有认可原告为案涉工程实际施工人，不能达到原告的证明目的，与本案无关;对证据四，三性均不认可。该份证据，从证据形式上看没有分管负责人签字，其次该份证明不客观不真实。墩集镇政府对华震公司将案涉工程分包给张李明施工及签署合同等情况不知情;对证据五，真实性认可，但不能达到原告的证明目的，同时该组证据证明庐江法院冻结张李明在华震公司的工程款是有法律依据的;对证据六，真实性认可，同时该证据证明原告主张其为案涉工程实际施工人不能成立，法院依法驳回了张新书的请求;对证据七，未看到原件，三性不认可。即使该份证据是真实的，也只能证明华震公司委托原告办理相关事宜，不能证明原告就是案涉工程的实际施工人，原告与华震公司之间没有承包合同;对证据八，对其工程为合格工程我方认可，但对张新书、张香前为公司副经理不予认可，说明该份证据是虚假的，同时这是交工报告，不是竣工报告。这份报告中有张香前参加验收，不能说张新书是实际施工人。 原告提供的所有个人情况说明是原告律师或他人的统一安排下制作的，认为证人之间存在串通嫌疑。 张李明：我对原告的证据没有意见。 刘同春：我同意汪业梅的质证意见。同时,授权委托书和实际承包人不是一个概念。正常开标中授权委托书是招标代理的固定授权格式，他只授权参与开标现场的工作，2018年5月13日本人经过华震公司授权参加石龙岗村两地道路修建开标工作，但是我的授权范围只有开标相关工作，我不是实际施工人。我是工程的项目经理，与工程有直接的利害关系，我没有授权其他的副经理签署交竣工报告，该报告没有项目经理签字是无效的。最终出现工程质量问题我是第一负责人。 张新书对汪业梅提交的证据1不持异议;对证据2的真实性，关联性无异议，认为不能达到被告的证明目的。汪业梅持有不真实的劳务分包合同向法院申请执行，导致法院做出了错误的协助执行通知;对证据3无异议，但不能达到被告的证明目的，但该份裁定书作出时没有查明案件事实，被告张李明没有到庭参加听证，且该份裁定本院认为中的1和3自相矛盾;对证据4，劳务合作协议中没有合同签定时间，而承诺书签订时间为2018年10月29日，该日期是案涉工程全部施工业已结束并进入交竣工验收阶段，事后补签该份证据其目的是被告刘同春为处理与汪业梅民间借贷纠纷时便于法院执行玩的手脚。华震公司的证明真实性持有异议，没有任何证据情况下证明与张李明的劳务分包关系，也没有证据证明刘同春是其项目经理。鉴于刘同春系公司项目经理，其出具证据的真实意图无法查清。 张新书对刘同春提交的证据1，2真实性不发表意见，与本案无关，被告刘同春也未向法庭提交其与华震公司的劳动关系或社保关系，无法证明其为华震公司员工;对证据3，真实性无异议，关联性有异议，不能证明该6000元用于保证金利息，因为被告刘同春与张李明、华震公司都非常熟悉，有账务往来非常正常,证据3中有个结算保证金的表格，表明保证金全部利息21400元均由原告方承担，该表格出自华震公司会计给张小伟的微信中;对证据4、5质证意见同上。 经审理查明：2018年5月至8月份，安徽华震建筑工程有限公司分批次中标泗县2018墩集镇自然村道路工程（汴河新村老单组1路等3条路、汴河新村老单组4路等2条路、石龙岗村学园路、石龙岗村上杨新路、石梁河村文光路等4条路）。与泗县墩集镇政府签订施工合同后，安徽华震建筑工程有限公司与张李明签订《泗县2018墩集镇自然村道路工程施工劳务合作协议》，约定按招标文件（含答疑、修改澄清文件）规定的工程范围将其所中标工程交由张李明实际施工，该公司同时委派刘同春担任上述工程的项目经理，全权负责该项目的相关工作。现该工程已竣工验收，部分工程款尚未支付完毕。 2019年1月21日，汪业梅以与张李明民间借贷纠纷为由，向庐江县人民法院申请诉前财产保全，要求对被申请人张李明在安徽华震建筑工程有限公司所承建的泗县2018年墩集镇自然村道路工程中工程款120万元进行冻结，本院经审查于同日以（2019）皖0124财保8号民事裁定书裁定冻结了上述款项，同年1月24日向安徽华震建筑工程有限公司送达民事裁定书及协助执行通知书，该公司法定代表人洪全签收并同意协助。该案诉讼期间，经本院主持调解，张李明、刘同春与汪业梅于2019年8月1日自愿达成协议，嗣后本院根据所达成的协议制作并向双方送达了（2019）皖0124民初1512号民事调解书。之后因张李明、刘同春未按生效民事调解书约定履行，汪业梅遂向法院申请强制执行，本院于2019年9月26日立案执行，此案之前的诉前保全措施随案转入执行程序。2019年10月9日，本院向安徽华震建筑工程有限公司送达（2019）皖0124执2132号执行裁定书及协助执行通知书，要求协助提取被执行人张李明在该公司工程款1236805元。2019年11月5日，案外人张新书向本院提交执行异议申请书，主张其是泗县2018年墩集镇自然村道路工程实际施工人，庐江县法院对该工程工程款的执行措施错误，要求撤销并解除相关冻结措施。本院于2019年12月6日作出(2019)皖0124执异18号执行裁定，驳回案外人张新书的异议请求，因而成讼。 证明以上事实的证据有：原告张新书与被告汪业梅、张李明、刘同春的当庭陈述、（2019）皖0124民初1512号民事调解书、(2019)皖0124执异18号执行裁定书及送达回证、协助执行通知书(回执)、华震公司与张李明签订的案涉工程劳务合作协议、张李明向华震公司出具的承诺书、华震公司出具的证明、华震公司营业执照复印件等。上述证据，经庭审质证、核实，其内容客观、真实，具有关联性，足以认定。 本院认为，张新书主张其系案涉工程实际施工人证据不足。实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但张新书并未证明其与华震公司之间存在违法分包非法转包的法律关系，或借用华震公司资质承建案涉工程，故张新书认为其系案涉工程实际施工人没有依据。张新书所提交的授权委托书仅是案涉工程的部分标段，而合同协议书、廉政合同、安全生产合同及其他证据亦不能证明其为案涉工程实际施工人，且华震公司出具证明证实张李明系工程分包人，并有与张李明的劳务合作协议佐证，张新书对此虽提出异议，但未能就此提供相反证据加以驳斥，据此可知，张新书提出其系华震公司所中标工程实际施工人，华震公司并不认可；建设工程施工过程中，各具体施工项目及环节由多人参与完成属于正常情形，张新书参与实际施工不能等同于其是全部工程的实际施工人，其亦无证据证明其对案涉工程全部工程款享有排他的权利；依据《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，本案涉工程总价款约330余万元，对如此规模的建设工程而言，双方于法于理均应签订书面合同，但张新书称其与华震公司无书面合同，仅有口头约定，且其对口头约定的内容及工程款如何结算等均不清楚，显然与工程实际施工人身份不符合。综上，本院对张新书关于其系案涉工程实际施工人的主张不予认可，故对其认为本院执行措施错误并要求撤销的异议请求不予支持。张新书与张李明、刘同春等就工程款纠纷，不是本案处理范围，与华震公司、汪业梅无关，张新书可持相关证据另通过诉讼解决。综上，张新书的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告张新书的诉讼请求。 案件受理费15600元，由原告张新书负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判长  汪幸生 审判员  陈晓华 审判员  宫传英 二〇二〇年八月三十日 书记员  朱 珠