四川省彭州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0182刑初165号 公诉机关四川省彭州市人民检察院 被告人陈仕林，曾用名：欧勇，男，1978年10月2日出生于四川省彭州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省彭州市。2014年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年7月25日因涉嫌非法经营被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月30日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。 辩护人李绍勇，四川东驰律师事务所律师。 辩护人周正惠，四川法典（彭州）律师事务所律师。 四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人陈仕林犯非法经营罪，于2020年5月19日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。四川省彭州市人民检察院指派检察员戴坦出庭支持公诉，被告人陈仕林及其辩护人李绍勇、周正惠均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年10月至2019年3月8日期间，被告人陈仕林、魏明东（另处）在未取得成品油销售资质的情况下，使用改装罐车及其加油配套设施，在彭州市××镇××社区××组蒋氏汽修厂院坝内对外销售成品汽油和柴油。期间2018年2月8日和11月18日先后两次被行政处罚，并分别扣押汽油599.71升、2280公斤。2019年3月8日彭州市公安局和彭州市综合执法局在该非法销售经营点挡获被告人魏明东，扣押汽油1210公斤、罐车、加油车各一辆及加油设施设备。经查，二被告人销售汽油共计人民币323390元、柴油共计人民币34413元。 公诉机关认为，被告人陈仕林明知没有成品油经营资质的情况下，伙同他人非法销售成品油，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈仕林在缓刑考验期间再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。 被告人陈仕林的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人陈仕林的犯罪事实和罪名不持异议，认为被告人陈仕林具有如下从轻或者减轻处罚的情节,一是被告人陈仕林在被行政处罚后，根据魏明东的请求，将该加油点的设备，场地等以人民币40000元的价格转让给魏明东经营。期间被告人陈仕林为魏明东购买汽油、柴油供魏明东销售，起辅助作用，系从犯。二是被告人陈仕林在庭审中如实供述，自愿认罪认罚，请求人民法院对其减轻处罚。 经审理查明，2017年10月被告人陈仕林在未取得成品油销售资质的情况下，使用改装罐车及其加油配套设施，并聘请魏明东（另处）在彭州市××镇××社区××组蒋氏汽修厂院坝内对外销售成品汽油和柴油。2018年2月8日该销售点被彭州市公安局和彭州市综合行政执法局查获。被告人陈仕林和魏明东分别被行政拘留5日。因魏明东未满18周岁，不予执行行政拘留。并扣押汽油599.71升、2280公斤，期间销售汽油人民币12482元。事后被告人陈仕林应魏明东的请求，将该加油点的设备，场地等以人民币40000元的价格转让给魏明东经营。期间被告人陈仕林为魏明东购买汽油、柴油供魏明东销售。2019年3月8日彭州市公安局和彭州市综合执法局在该非法销售经营点挡获魏明东，扣押汽油1210公斤、罐车、加油车各一辆及加油设施设备。期间魏明东销售汽油共计人民币311280元、柴油共计人民币34413元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证、物证 1、刑事案件登记表、到案经过，证实公安机关侦破本案的过程和被告人陈仕林系网上在逃人员，于2019年7月25日被挡获归案的事实。 2、被告人陈仕林的常住人口信息，证实被告人陈仕林的身份情况及犯罪时具有刑事责任年龄的事实。 3、彭州市应急管理局执法大队的调查报告、询问魏明东、陈仕林的笔录、行政处罚案件有关事项审批表、行政案件移送表现场检查笔录、查封扣押决定书、查封扣押清单、行政强制审批表，证实在2019年3月8日晚彭州市执法大队与市应急管理局、天彭街道、市公安局开展危化品“打非治危”专项活动中，对魏明东非法经营的场所进行现场调查、对其非法经营的设备等进行扣押并将该案件移送公安机关办理的事实。 4、现场勘验笔录，证实2019年3月8日彭州市公安局在彭州市××镇××社区××组蒋氏汽修厂院坝内的成品油销售点进行勘验的事实。 5、扣押笔录、扣押决定书及其清单，证实公安机关对魏明东持有的手机2部、加油设备水泵1台、油罐车1辆、轿车型小客车1辆、油管2根以及中国农业银行银行卡1张、2018年2月8日扣押汽油599.71升、2280公斤和2019年3月8日扣押汽油1210公斤、被告人陈仕林的手机1部（白色）予以扣押的事实。 6、魏明东在中国人民银行的交易明细，证实魏明东与被告人陈仕林的银行转款情况。 7、电子证据检查笔录，证实公安机关对魏明东持有的手机2部和被告人陈仕林的手机1部（黑色iphone）进行检查的情况。 8、行政处罚决定书，证实2018年2月8日公安机关对被告人陈仕林非法销售汽油行政拘留5日的行政处罚。 9、现场辨认照片，证实魏明东对加油的设备及其场地进行指认的事实。 10、本院（2014）彭州刑初字第220号刑事判决书，证实被告人陈仕林犯故意伤害罪，于2014年8月6日被判处有期徒刑三年，缓刑五年的事实。 （二）证人证言 1、证人杨某1、廖某、陶某、杨某2、左某、马某1、史某、夏某、王某1、陈某1、付某、胡某1、马某2、张某1、曾某1、钟某1、马某3、张某2、牟某、甯尹、周某1、骆某、张某3、钟某2、武某、蒋某1；李某1、孙某、邓某、易某1、李某2、胡某2、周某2、唐某1、易某2、刘某1、杨某3、郭某、贾某、阳某、尹某1、谢某1、李某3、庄某、李某4、谭某、黄某、唐某2、敖某、鄢某、尹某2、刘某2、陈某2、胡某3、蒋某2、刘某3、田某、李某5等的证言，证实多次在魏明东处加油及其微信转款的事实，同时证实在被告人陈仕林经营期间销售汽油共计人民币12482元。在魏明东经营期间其销售汽油共计人民币311280元、柴油共计人民币34413元。 2、证人谢某2、郝某、左某、王某2、胡某4、曾某2、周某3的证言，证实曾在魏明东处加过油的事实。 （三）同案人魏明东的供述及其辩解 魏明东在公安机关多次相一致的供述，从2017年10月至2018年2月底，帮其舅舅陈仕林卖散装汽油。在2018年2月底被公安机关发现，被行政拘留留5日，因当时未满18周岁，不予执行行政拘留。事后我舅舅陈仕林就不想做了，我想自己没有事情做，卖油也能找点钱，我给他说由自己来经营这个加油点，从2018年的3月之后这个生意就我一人负责经营这个加油点。他把加油的设备折价人民币4万元转让我，同时我还在他那借了人民币20万元用于平时的经营，平时他就负责帮我在外面购买汽油，我将汽油出售后通过微信将收到的钱转给他用于支付他的油钱。平时我需要油时就告诉他，他就找车子将油运到加油点，我收到钱后就支付他的油钱。通过微信转给他的钱中有他的油钱、归还他的借款人民币10余万元和我父母帮他卖麻饼的钱。我在卖汽油的同时也还卖有柴油。 （四）被告人的供述及其辩解 被告人陈仕林先后多次在公安机关的供述基本一致，其供述与魏明东的供述也基本一致，证实从2017年下半年起，在未取得成品油销售资质的情况下，在彭州市××镇××社区××组蒋氏汽修厂院坝内，使用改装罐车及其加油配套设施，从天回镇104油库找油串串联系购买汽油，并请魏明东在该加油点对外销售成品汽油。在2018年2月8日该销售点被彭州市公安局和综合行政执法局查获，自己也被行政拘留5日后，就不想继续经营，魏明东说我不想经营就把加油点打给他做，可以找点生活费。我就同意了，并将加油点及其设备以人民币40000元的价格转让给魏明东经营。期间被告人陈仕林为魏明东购买汽油、柴油供魏明东销售。在魏明东通过微信支付我的金额中有他父母和魏明东帮我卖麻饼的钱、还有他父母还我的欠款、也有魏明东支付帮他买油钱和支付加油点的转让费。 公诉机关出示的指控证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性，本院依法予以采信。 本院认为，被告人陈仕林违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，构成非法经营罪，且为共同犯罪。公诉机关指控被告人陈仕林犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人陈仕林在缓刑考验期间再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈仕林在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，本院在量刑时予以从轻处罚。对被告人陈仕林的辩护人提出被告人陈仕林在共同犯罪中起次要作用系从犯的辩护意见，与庭审中查明的事实不符，其辩护意见不予采纳；提出的被告人陈仕林在庭审中如实供述，自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。对扣押在案的加油设备、汽油、柴油和魏明东的手机一部在魏明东涉嫌非法经营案中处理。对扣押在案的被告人陈仕林手机一部（黑色iphone）系作案工具，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈仕林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。撤销被告人陈仕林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除犯故意伤害罪先行羁押38天，扣除行政处罚5天，即自2019年7月25日起至2025年6月11日。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、对扣押在案的作案工具手机一部（黑色iphone），依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  张华文 审 判 员  熊 熠 人民陪审员  李兴洪 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  宋肖潇