广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初2071号原告：梁军龙，男，1964年7月19日出生，汉族，住广西壮族自治区。委托诉讼代理人：何巨华，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫婉晶，广东千庭律师事务所律师。被告：冯炽和，男，1956年6月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王荣，广东都昇律师事务所律师。被告：关云元，男，1957年9月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告梁军龙诉被告冯炽和、关云元提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序。本院于2020年4月2日公开开庭进行了审理，原告梁军龙及其委托诉讼代理人何巨华、被告冯炽和的委托诉讼代理人王荣、被告关云元到庭参加诉讼；于2020年8月5日公开开庭进行了审理，原告梁军龙的委托诉讼代理人何巨华、被告冯炽和的委托诉讼代理人王荣、被告关云元到庭参加诉讼。诉讼中，司法鉴定期间不计入审理期限。本案现已审理终结。原告经变更，向本院提出诉讼请求：1.被告冯炽和向原告赔偿224021.38元（医疗费13759.38元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费800元、营养费1000元、护理费1200元、交通费270元、误工费85800元、伤残赔偿金96236元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1956元）；2.被告关云元对上项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2019年1月6日，关云元雇佣原告到冯炽和处建造房屋（位于佛山市南海区xxx）。2019年1月23日7时许，原告在建房屋的一楼平台上打孔过程中摔下，导致原告双腿和手部受伤。后原告被送往南海区中医院沙头分院诊治，经诊断为双跟骨粉碎性骨折、左中指近节指骨中段开放性骨折等。原告伤情稳定后进行伤残等级鉴定。被告冯炽和辩称，冯炽和不是梁军龙的雇主。梁军龙是否在冯炽和工地受伤存疑。关云元、梁军龙经常在各工地从事建筑工作。至原告起诉前，冯炽和没有听说梁军龙在工地发生事故。因此，冯炽和承担赔偿责任无依据。关云元与冯炽和签订一份《协议》，约定关云元为冯炽和建房，双方是承揽合同关系。原告的诉请没有法律依据。被告关云元辩称，关云元没有亲眼见到梁军龙受伤，不承认梁军龙受伤。当日，关云元去冯炽和的工地，没有看到梁军龙。然后，有人告知关云元称“梁军龙坐在冯炽和的工地附近的房屋（与冯炽和的工地无关）门口。”关云元看见梁军龙后，就叫梁军龙的员工送梁军龙去医院。冯炽和将工程交给关云元做。关云元因为没有模板、人力，所以将工程转交给梁军龙。关云元是帮梁军龙在冯炽和的工地做工（包括砌砖、打水泥等）的。因为梁军龙住院，所以双方还没有结算。结算的流程是冯炽和与关云元结算，由冯炽和向关云元支付工程款；再由关云元与梁军龙进行结算，由关云元向梁军龙支付工程款。梁军龙按300元/日按天数向关云元支付工资。对梁军龙提交的2019年11月14日《证明》（证明人关云元）有异议，关云元从来没有书写过且“关云元”字样上的指模不是关云元的指模。2019年4月24日、5月23日，梁军龙在xxx2楼砌砖。2019年5月6日，梁军龙用三轮车载模板去朗星工地，又用三轮车载木条（长度约3米至4米）。2019年7月17日，梁军龙用摩托车载振笔一套（重量100斤）去大坑工地。2019年8月3日，梁军龙与关云元等五人在大坑工地捣制地面混凝土（约十立方米）。2019年8月5日，梁军龙用摩托车载步步紧（重100斤）。2019年8月11日，梁军龙拆除步步紧（高3.8米）。如果梁军龙已经评为九级伤残，又如何在上述时间做工，又何来误工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。诉讼期间，中山大学法医鉴定中心经本院委托出具的《司法鉴定意见书》及发票，经双方当事人质证表示无异议，本院予以采信。经审查，原告出示的证据1是双方主体证明，本院予以采信。原告出示的证据3（证明及证明人钟某身份证），被告质证表示异议且经证明人钟某出庭否认其作出相应陈述，故本院对该证据不予采信。原告出示的证据4-6是原告受伤后就医对应的病历及费用支出票据，本院确认其真实性。原告出示的证据7（广东经纬司法鉴定所鉴定意见书、发票），被告质证表示异议，且其结论被本案诉讼期间进行的司法鉴定形成的结论所否定，故本院对该证据7的证明力不予确认。原告出示的证据8（银行凭据）、证据9（佛山市流动人口居住登记凭证）是原件，本院确认其真实性。原告出示的证据10（证明、区某身份证）、证据11[南海区西樵镇集体组织收据（电子）、收据]是原件且相互印证，本院予以采信。被告冯炽和出示的证据1（协议），经相对方被告关云元质证表示无异议，本院予以采信。被告关云元出示的证据2-6（考勤登记表、借款记录、支付记录、模板款记录、工程量记录），原告质证虽有异议，但原告在庭审陈述确认2019年4月期间曾为关云元的xxx工地砌墙及之后运送工具，故本院对该组证据的证明力予以确认。被告关云元出示的证据7（书据），经相对方原告质证表示无异议，本院予以采信。本院结合本案，对原告出示的证据2（证明，证明人为关云元）、被告关云元出示的证据1（协议）、证人钟某出庭作证证言进行审核并在本院认为部分作分析认定。本院经审理认定事实如下：冯炽和拟在佛山市南海区xxxx建设房屋（以下简称“涉讼房屋”）。2018年12月29日，冯炽和（甲方、屋主）与关云元（乙方，施工方）签订了一份《协议》，约定“乙方按图，包框架，内外装修，排山一切建房用具……按图结算……每平方530元……”。该涉讼房屋工程拟建设四层（框架结构）。2019年1月下旬，涉讼房屋的工程进度是首层在建，墙体砌至约2-3米高度，一楼（首层）楼梯平台高约2米。2019年1月23日上午，关云元到涉讼房屋工地，发现原告梁军龙受伤，后安排送原告到医院。原告在南海区中医院沙头分院门诊、住院（2019年1月23日至2019年1月31日共8天）治疗，经诊断为1.双跟骨粉碎性骨折；2.左中指近节指骨中段开放性骨折；3.高血压3级，很高危。原告经行左中指指骨骨折切开复位内固定术+双跟骨石膏托外固定术。期间，原告支出医疗费12944.88元（按门诊费用400元+住院费用12544.88元计）。医嘱包括休息4周；继续治疗；术后6-8个月视骨折愈合情况，入院拆除钢板内固定装置，建议手术治疗双跟骨骨折（拆除指骨内固定费用约需3000元）等。后原告在佛山市第一人民医院门诊检查，支出医疗费814.5元。2019年1月28日，原告在住院期间向关云元借支3000元用以支付医疗费用。2019年10月22日，原告委托广东经纬司法鉴定所鉴定。该鉴定所于2019年11月5日作出《鉴定意见书》，结论为梁军龙的损伤达九级伤残。原告为此支出鉴定费用1956元。诉讼期间，经被告冯炽和申请，本院委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。2020年5月28日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认为梁军龙左侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，符合十级伤残。冯炽和为此支出鉴定费用2056元。本院认为：关于原、被告之间的法律关系问题。（一）梁军龙举证的《证明》（证明人记载为“关云元”，拟证明梁军龙受雇于关云元），关云元否认落款签名的真实性。关云元举证的《协议》（记载“甲方、介绍方关云元”、“乙方、承包方梁军龙”，拟证明梁军龙承包冯炽和的涉讼房屋工程），梁军龙否认落款签名的真实性。为此，本院向双方释明举证责任后果并确定由各自对持有的书据上签名真实性承担证明责任。梁军龙表示不申请笔迹鉴定；关云元虽申请笔迹鉴定但因拒预交鉴定费用而被本院终止司法鉴定。因此，本院对上述《证明》、《协议》的证明力均不予采纳。（二）涉讼房屋工程由建设方冯炽和发包给关云元后，该工程的实际建设在关云元控制下。因此，关云元对该工程的处置方式（自行组织建设或转包、分包给他人建设）负有举证责任。梁军龙否认向关云元承包了涉讼房屋工程。根据本案现有证据,关云元举证不足以证明其向梁军龙转包了该工程。（三）证人钟某是在涉讼房屋工地提供劳务（做泥水）的人员之一，其出庭证言具有证明力。钟某称其工资由关云元发放，结合关云元庭审陈述（代梁军龙发放），印证关云元经办发放工地人员工资事项。关云元该行为与管理人员（雇主）身份吻合。（四）事故发生当日，关云元到涉讼房屋工地，发现原告梁军龙受伤。关云元认为其当时看到受伤的梁军龙坐在巷口（即距离涉讼房屋工地约2-3米）而否认梁军龙受伤地点是涉讼房屋工地。经查，涉讼房屋工地附近没有其他在建工地；关云元陈述称“让钟某（证人）扶梁军龙上车（去医院）”表明梁军龙被发现受伤后仍可经辅助而移动；巷口与涉讼房屋工地的距离（2-3米）很近，梁军龙受伤后到工地外等候他人救援符合常理。因此，梁军龙主张其在涉讼房屋工地做工过程中受伤，本院予以采纳。综合上述分析，本院认定冯炽和将涉讼房屋建设工程发包给关云元，关云元雇请梁军龙在工地做工。关云元与梁军龙之间形成个人劳务关系，原告在工作过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，关云元对梁军龙在从事雇佣活动中所受损害应当承担损害赔偿责任。梁军龙作为提供劳务一方，对自身作业的工作环境应采取必要的安全防护措施有充分的认识。根据证人钟某证言（钟某与梁军龙一起做泥水有两年多）、当事人庭审陈述（梁军龙自己有多种工程辅助工具并出借到不同的工地使用），可以证实梁军龙从事建造业时间长且经验丰富。事故发生当日，涉讼房屋的首层楼梯平台作业（梁军龙及证人钟某均称在平台上打孔；关云元称对平台的墙体开窗）不是高难度的作业。原告在平台作业过程中摔下，可见其疏忽大意。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，结合双方对本起事故发生的过错程度，本院酌定由梁军龙对其损害后果自行承担40%的责任，由关云元承担60%的责任。冯炽和将工程发包给不具备建设工程施工资质的关云元，违反了《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条关于工程应当发包给具有相应资质条件的承包单位承建的规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，冯炽和应在关云元承担责任的范围内承担连带赔偿责任。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》核定原告的损失范围。1.医疗费13759.38元（按12944.88元+814.5元计）。2.原告经医嘱“视骨折愈合情况，入院拆除钢板内固定装置”“拆除指骨内固定费用约需3000元”，故本院核定后续治疗费3000元。3.住院伙食补助费800元(按100元/天×住院8天计）。4.医嘱虽未有加强营养的记载，但原告受伤致残且治疗期间经行手术，应予适当营养支持。本院核定营养费500元。5.医嘱虽未有需陪护的记载，但原告受伤致残且治疗期间经行手术并结合原告住院天数（8天），本院酌定陪护天数5天，核定护理费750天（按150元/天×5天计）。6.虽原告未提供交通票据，但考虑公共交通水平及各项必要往返等，本院核定交通费为150元。7.误工费应根据梁军龙的误工时间和收入状况确定。根据梁军龙庭审陈述，其在2019年4月曾在其他工地做过砌砖工作及在2019年7月、8月曾以摩托车搭载工具到其他工地。结合梁军龙住院治疗8天及出院医嘱（休息4周、继续治疗、建议手术治疗双跟骨骨折）等实际情况，本院核定误工期为4个月。原告未能举证证明其收入水平（300元/日）。原告在从事房屋建设时受伤，故本院以国有同行业在岗职工年平均工资（房屋建筑业53346元/年）作为计算误工费的基数。误工费为17782元（按53346元/年÷12个月×4个月计）。8.根据中山大学法医鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，梁军龙左侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，符合十级伤残。故残疾赔偿金为84132元(按42066元/年×20年×10%计)。9.原告自行委托司法鉴定，其结论未被本院采纳，故原告支出的鉴定费1956元不计入本案损失范围。本案诉讼过程的司法鉴定（冯炽和申请的涉讼伤残等级鉴定）产生的费用是必要支出，该鉴定费用2056元（冯炽和已付）计入本次损失范围。本次事故造成原告伤残所产生的损失合共122929.38元（按13759.38元+3000元+800元+500元+750元+150元+17782元+84132元+2056元计）。关云元应赔偿73757.63元（按122929.38元×60%计）。鉴于原告因本起事故造成伤残，确实给原告造成精神伤害，应当给予适当的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，考虑原告的精神痛苦程度、过错及本案的实情、当地生活水平等因素，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。关云元以借支形式支付给梁军龙的款项3000元，作为关云元赔付的款项于本案中扣减；冯炽和在本案诉讼期间支出的鉴定费用2056元，作为已赔付的款项于本案中扣减。因此，关云元尚应向梁军龙赔偿71701.63元（按73757.63元+3000元-3000元-2056元计）并由冯炽和承担连带赔偿责任。原告于本案要求被告赔偿的各项损失共224021.38元，超出本院核定范围的部分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，本院不予支持。综上，本案判决如下：一、被告关云元应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿71701.63元予原告梁军龙；二、被告冯炽和对被告关云元上列第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告梁军龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计810.05元（原告已预交2870.37元），由原告梁军龙负担451.54元，被告关云元、冯炽和负担358.51元。被告冯炽和、关云元负担的受理费358.51元应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。对原告多预交且应退的受理费2418.83元，在本判决发生法律效力后经原告书面申请，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁敏红二〇二〇年八月十日书记员  陈柔君