文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2019)渝0116民初13005号原告：重庆齿轮箱有限责任公司，住所地：重庆市江津区德感镇东方红大街，统一社会信用代码915000002035507235。法定代表人：汪彤，董事长。委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。被告:中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路**，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林轶生，董事长。委托诉讼代理人：应琦，江西华星（余江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨毅，广东谋智律师事务所律师。原告重庆齿轮箱有限责任公司（以下简称重齿公司）与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重齿公司委托诉讼代理人胡美燕、被告四冶公司委托诉讼代理人应琦、杨毅先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重齿公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付违约金5169343.16元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因修建“工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房”工程的需要，通过招投标，最终与被告于2013年8月21日签订《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程施工合同》，合同明确约定由被告支付原告履约保证金14197494.66元，且如被告在施工过程中将该工程进行转包或供他人挂靠、未经原告同意进行肢解分包，一经查实，原告有权没收被告缴纳的全额履约保证金即14197494.66元作为违约金。随后，因被告违反前述约定，导致被告的分包人向原告主张权利，给原告造成严重经济损失和负面影响，被告应支付原告违约金14197494.66元。因原告尚欠被告的工程款为9028151.9元，原告根据双方约定在被告违约后向被告发出了违约通知书，已将该笔工程款直接抵作违约金，故被告还应支付原告违约金5169343.16元。被告四冶公司辩称：被告中标后与原告签订施工合同属实，被告不存在原告所称的转包、挂靠或违法分包事实，因此，原告主张的违约事实不成立，故原告直接将其未付的工程款抵作违约金无事实和法律依据。根据合同法及相关司法解释关于违约金的规定，违约金的确定应根据实际损失为前提，本案工程早已顺利完工，并于2016年11月15日通过竣工验收，原告作为项目业主，已经享有了全部工程权利，不存在损失，因此，原告主张违约金没有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。即使原告所称的因该工程而不断陷入诉讼属实，也是因为原告拖欠工程款900余万导致的，责任不在被告方。综上，原告的诉讼请求不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月22日，四冶公司中标重齿公司“工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程”。2013年8月21日，重齿公司与四冶公司签订《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定重齿公司（发包人）将工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程交由四冶公司（承包人）施工，《施工合同》附件一：《合同协议书》约定签约合同价为人民币141974946.58元，《施工合同》专用条款第4.2.1条约定：“承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交时间：金额为签约合同价的10%，金额为14197494.66元。提交方式由投标保证金转入，其剩余部分为银行提供的保函或者现金转账，提交时间为收到中标通知书后7天内，并在签订合同协议书之前。本担保金退换时不计利息。履约保证金在竣工验收合格后10个工作日内退还，退还时不计息。”第4.3.2条约定：“未经招标人同意承包人不得将工程转包、分包给第三方。”第22.7.1条约定：“承包人不得将本工程进行转包或供他人挂靠，未经发包人同意不得肢解分包，发包人查实承包人有上述行为的，发包人有权没收承包人全额的履约保证金，并解除合同。项目经理、项目管理人员与投标时承诺项目经理不相符视为转包或供他人挂靠。”第22.7.7条第二款约定：“如承包人有22.4条~22.7条规定违约行为，发包人将向承包人出具违约通知书，并以此为依据处罚承包人，违约处罚金直接从工程进度款中扣除。”2013年9月12日，四冶公司向重齿公司提交一份由中国银行股份有限公司重庆渝北支行出具的《工程履约保函》，载明：“致：重庆齿轮箱有限责任公司……鉴于甲方（重庆齿轮箱有限责任公司）和乙方（中国第四冶金建设有限责任公司）就工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程达成协议，并签订本‘合同’，承包商同意完成合同规定的内容。合同明确规定了此条款，即由中国银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称‘担保人’）及时递交给重庆齿轮箱有限责任公司该保函。中国银行股份有限责任公司重庆渝北支行不可撤销和无条件地向重庆齿轮箱有限责任公司担保以下内容：a)如果承包商在任一方面不能履行合同或违约，则根据重庆齿轮箱有限责任公司第一次提出的不带证据和条件的要求，担保人在收到其要求后7天内，不论承包商或任何第三方是否有异议或反对，担保人都应立即支付总额为14197494.66元的担保金……c)本保函持续有效，有效力将相应地保持到最终竣工验收合格后10个工作日内。d)担保人同意，无论未偿还金额能否通过法律行为或仲裁方式获得，并且无论这笔未偿还金额是否由于承包商亏损、损坏、花费以及由于重庆齿轮箱有限责任公司的某些原因造成的，担保人同样给予担保。”2019年9月5日，重齿公司向四冶公司发出《关于违反合同约定依法应承担违约责任的违约通知书》，载明：“你司严重违反施工合同第22.7.1条之约定，存在将前述工程供他人挂靠、违法分包、肢解分包给第三人等违约情形，且第三人李兴文、杨君辉、蒋诗进、重庆冠耀建材有限公司、重庆美东钢结构发展有限公司等已分别向重庆市江津区人民法院提起民事诉讼，要求我司在你司应付而未付工程款范围内承担支付责任，且人民法院已冻结了我司银行账户，对我司生产经营产生了巨大的消极影响。由于你司严重违约，现我司特向你发出违约通知如下：鉴于你司严重违反《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房工程施工合同》第22.7.1条之约定，我司将根据上述施工合同有关约定，没收你司全额的履约保证金，对该笔履约保证金我司将直接在应付你司工程款中予以扣除……”。四冶公司于2019年9月7日收到该通知书。2019年9月25日，四冶公司向重齿公司送达了《关于“关于违反合同约定依法应承担违约责任的违约通知书”回函》，载明：“我公司在施工‘工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮箱配套能力建设项目联合厂房’过程中严格按照住建部有关规定成立项目部并组织施工。对部分非关键项目采取专业分包和劳务分包也符合相关规定，在施工时也获得了监理单位和贵单位工程管理人员的认可，因此不存在贵单位在函中所提违法分包现象……”。另查明，本院于2019年12月18日作出（2019）渝0116民初11902号民事判决书，查明：赵国成与四冶公司之间无劳动关系，2013年6月6日，赵国成与四冶公司签订了《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮配套能力建设项目联合厂房工程项目部经济责任内部承包协议》，约定四冶公司将其与重齿公司签订《施工合同》中的工程范围和内容以内部承包方式承包给赵国成完成。李兴文与赵国成系合伙关系，共同完成赵国成所承包的前述合同内容。本院认为，原、被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，四冶公司未经重齿公司同意于2013年6月6日与无劳动关系的赵国成签订《工程机械减速器产业化与螺旋锥齿轮配套能力建设项目联合厂房工程项目部经济责任内部承包协议》，将其与重齿公司签订的《施工合同》中约定的工程范围和内容以内部承包方式承包给赵国成组织施工，该行为违反合同约定构成违约，应当承担相应违约责任。但是，《施工合同》并未约定该违约行为应当承担支付违约金，而仅在第22.7.1条约定若存在将案涉工程转包或供他人挂靠或未经发包人同意肢解分包的违约行为，重齿公司有权没收全额履约担保金。履约担保金与违约金的法律性质不同。守约方请求违约方承担违约责任的方式应当依据法律规定或合同约定，请求违约一方支付违约金的，应当以合同有约定违约金或法律有规定为前提。本案中，重齿公司请求四冶公司承担支付违约金责任，既没有合同约定，也无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告重庆齿轮箱有限责任公司的诉讼请求。案件受理费47986元，减半收取计23993元，由原告重庆齿轮箱有限责任公司、被告中国第四冶金建设有限责任公司各负担11996.50元。原告负担部分已向本院预缴，被告负担部分限其于本判决生效后五日内缴纳本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 邹胜翔二〇二〇年八月二十九日法官助理 侯倩玲书 记 员 陈奕臻