山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初1991号原告：董玉友，男，1963年12月31日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秋，山东龙博律师事务所律师。被告：烟台市嘉德广告有限公司，住所地：山东省龙口市诸由观镇汽车站北200米，统一社会信用代码：91370681169468004C。法定代表人：张嘉江，任董事长。委托诉讼代理人：成晓梅，山东岳平律师事务所律师。原告董玉友诉被告烟台市嘉德广告有限公司（以下简称被告嘉德广告公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董玉友及其委托诉讼代理人范钦峰、赵秋，被告嘉德广告公司的委托诉讼代理人成晓梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令原被告解除劳动合同，责令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金16510元；2、依法判令被告支付拖欠原告工资4953元；3、依法判令被告支付原告加班费10000元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年9月8日到被告处工作，被安排在建筑岗位，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告入厂时工资为75元/10小时，现工资为125元/9小时，每月按出勤天数计算月工资。工资月底结算，次月15日左右通过银行卡发放上一个月的工资，工资发放至2020年1月。2019年年底放假后再未至被告处上班，2020年4月29日原告提起劳动仲裁。因被告未按时足额支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险等违法情形，严重侵害了原告的合法权益。原告为解除劳动合同，具状诉至贵院，望查明事实，依法判如所请。被告嘉德广告公司辩称，1、原告系2016年6月1日至我公司从事建筑岗位工作，双方签订了劳动合同，原告要求我公司无需为其缴纳社会保险。每天工作8小时，2017年10月后工资调整为125元/天。工资月底结算，并于次月15日左右发放上月工资。2、因原告连续旷工、拒不到岗，我公司已于2020年4月18日短信通知其解除劳动关系，并通知其于4月30日办理解除劳动合同手续。2020年5月13日，将解除劳动合同通知书邮寄原告。我公司是在原告有过错的情况下辞退原告的，属过失性辞退，属合法解除，无需支付经济补偿金。3、我公司不存在拖欠原告工资的情形，其工资均已结清。4、原告未加班，我公司不存在拖欠加班费的情形。5、原告计算经济补偿金、工资、加班费的数额及方式错误，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据如龙劳人仲案字（2020）第145号裁决书、原告兴业银行股份有限公司烟台龙口支行交易明细两份及龙口农村商业银行股份有限公司诸由支行交易明细、被告工商登记信息两份、王日国社保缴费证明、原被告之间于2016年6月1日签订的劳动合同书、被告股东王日国向原告发送的短信两则、被告向原告邮寄解除劳动合同通知书的视频及回执，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、关于原告提交的被告于2020年3月23日发布的《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》及附件照片打印件。被告认为系复制品，无法证实来源的真实性，无法体现与本案的关联性，故不予认可。本院认为，根据被告提交的视频可以看出，其将该通知张贴于公司大门处，庭审中经被告代理人当庭核实被告相关工作人员，工作人员对该通知无异议，且明确表示原告在被裁退人员名单中，故本院对该组证据予以采信。二、关于原告提交的记工表照片打印件。被告认为该证据系复制品，无法证明证据来源的真实性，不予认可。本院认为，该证据系复印件，不能单独作为认定事实的依据，原告未提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告嘉德广告公司系从事霓虹灯及器件生产、安装、销售，国内霓虹广告、霓虹室内外装潢等业务的有限责任公司，成立于1993年10月28日，王日国系公司股东。2015年8月26日，公司名称由龙口市霓虹广告有限公司变更为现名称烟台市嘉德广告有限公司。原告董玉友系被告公司员工，从事建筑岗位工作，双方于2016年6月1日签订书面劳动合同。被告未为原告缴纳社会保险费。工资月底结算，并于次月15日左右以打卡形式发放上月工资，工资发放至2020年1月。原告2019年2月至2020年1月工资分别为921元、930元、2678元、3861元、2903元、3209元、1981元、900元、930元、900元、930元、930元。2019年底，原告服从被告安排放假在家一直未上班。2020年3月23日，被告发布《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》，载明：由于企业经营困难，企业大幅亏损，目前已入不敷出，现需降低人员成本支出以缓解企业经营压力。经公司研究决定，现对嘉德广告人员及薪资进行如下调整：……二、人员调整：（一）调整方式：对部分员工进行裁退；（二）调整人员：具体人员名单详见附件1；（三）执行时间：2020年3月31日到集团行政管理部门办理离职手续。原告在裁退名单中。2020年3月底，原告等人至被告处协商解除劳动合同事宜，因经济补偿金数额双方协商未果，未能解除劳动合同。2020年4月2日，被告通过股东王日国的手机号向原告等人发送通知，内容为：明天公司上班，嘉德广告。2020年4月18日，被告再次通过股东王日国的手机号向原告等人发送通知，内容为：4月30日请前来公司办理离职手续。2020年4月29日，原告以被告为被申请人向龙口市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金16510元；2、被申请人支付申请人拖欠工资4953元；3、被申请人支付申请人加班费10000元。2020年4月29日，龙口市劳动仲裁委作出龙劳人仲案字（2020）第145号决定书，以申请人未提供任何证据，缺乏明确的事实理由为由，决定：对申请人的申请，本委不予受理。2020年5月12日,原告不服该决定书，诉至本院。2020年5月13日，被告向原告邮寄了解除劳动合同书，由原告妻子签收。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于原被告双方建立劳动关系的时间。被告主张为2016年6月1日，并提交了劳动合同予以证明；原告主张为2009年7月，并提交银行卡交易明细予以证明。本院认为，被告无异议的银行卡交易明细显示2009年7月16日其以龙口市霓虹广告有限公司的名义向原告发放工资，被告未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故双方建立劳动关系的时间以原告诉称的2009年7月为准。关于原被告解除劳动关系的时间。被告认为双方于2020年4月18日解除劳动关系，原告认为双方于2020年4月29日解除劳动关系。本院认为，劳动合同解除的时间是指解除的意思表示到达对方的时间，解除的意思表示必须以明示的方式呈现。被告于2020年3月23日作出的《关于嘉德广告人员及薪资调整的通知》记载，其因生产经营发生严重困难进行裁员，虽与原告协商解除劳动关系，但未能达成一致，后于2020年4月2日通知原告上班，可以认定双方劳动关系并未解除。2020年4月18日，被告以原告旷工为由，通过股东张日国发送短信的形式通知原告于2020年4月30日办理离职手续，但并未明确告知原告双方于2020年4月18日解除劳动关系，且原告并不认可收到该短信。2020年4月29日，原告提起仲裁要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。被告于2020年5月13日向原告邮寄解除劳动合同书，原告妻子于2020年5月14日代收该通知书。故双方解除劳动关系的时间应为被告提起劳动仲裁的时间即2020年4月29日。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金16510元的请求。本院认为，原告以被告未为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。原告于2009年7月到被告处工作，双方于2020年4月29日解除劳动关系，经济补偿金应计算10.5个月。原告解除劳动关系前12个月平均工资为1756.08元[（921元+930元+2678元+3861元+2903元+3209元+1981元+900元+930元+900元+930元+930元）÷12个月]，故解除劳动关系经济补偿金为18438.84元（1756.08元×10.5个月），原告自愿主张16510元，系对其自身权利的处分，于法无悖，本院予以照准。关于原告要求被告支付拖欠2020年2月到4月工资4953元的请求。本院认为，原告自2019年底放假之后再未向被告提供劳动，故其要求被告支付2020年2月到4月工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2019年加班费10000元的请求。本院认为，原告未提交证据证明加班情况，应承担举证不能的法律后果，故对其该请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，判决如下：一、原告董玉友与被告烟台市嘉德广告有限公司自2020年4月29日解除劳动关系。二、被告烟台市嘉德广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董玉友解除劳动关系经济补偿金16510元。三、驳回原告董玉友的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告烟台市嘉德广告有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  迟亚囡人民陪审员  吕美杰人民陪审员  崔 超二〇二〇年八月二十日书 记 员  柳丽红