福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终249号 抗诉机关（原公诉机关）福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林时报（绰号“坏啊、胖子”），男，1975年2月2日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，石工，住福建省晋江市。因涉嫌非法采矿罪，非法买卖、储存爆炸物罪于2019年1月12日被刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人黄祖尚，男，1961年4月1日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务工，住福建省晋江市。因涉嫌非法采矿罪于2018年8月10日被刑事拘留，2018年9月11日被监视居住，2019年3月11日被取保候审，于2019年9月24日被继续取保候审。现在家候审。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人林时报犯非法采矿罪、非法储存爆炸物罪，原审被告人黄祖尚犯非法采矿罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0581刑初710号刑事判决。宣判后，惠安县人民检察院提出抗诉，泉州市人民检察院部分支持抗诉。原审被告人林时报不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员郑巍莲等2人出庭履行职务，原审被告人林时报、黄祖尚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定: 一、非法采矿。2017年8月至2018年7月9日间，被告人林时报、黄祖尚和黄祖墩、林大营、黄锦明、林术合伙开采石窟（其中黄祖墩、林时报、林术各占股18%，林大营、黄锦明各占股20%，黄祖尚占股6%），经与泉州台商投资区百崎乡莲埭村人郭志贤、郭锦章商议，在未办理采矿许可证的情况下，雇佣田某等采石工人，在百崎乡莲埭村大山山上两处岩矿（简称1号矿区、2号矿区）非法开采饰面用花岗岩进行出售牟利。被告人林时报和同案犯黄祖墩、林大营参与矿区现场管理，每月领取工资7000元；被告人黄祖尚负责矿区做饭，每月领取工资3500元。同案犯黄锦明帮助梳理社会关系和通风报信，每月领取工资3000元。2018年5月，同案犯林金面代替林大营到矿区参与管理。2018年7月9日，被告人林时报等人的非法采矿行为被泉州台商投资区环境与国土资源局行政执法人员和泉州市公安局台商投资区分局公安干警联合执法时发现。现场抓获黄祖墩、林金面，被告人林时报从矿区逃逸。经福建省196地质大队鉴定，两处矿区被破坏的矿产资源总价值计4782839元。至案发之日，被告人林时报已领取八个月工资计56000元，被告人黄祖尚已领取三个月工资计10500元、收到黄祖墩转账支付的投资收益款12600元。 被告人林时报于2019年1月11日在晋江市××镇××路××附近被抓获。被告人黄祖尚于2018年8月10日在晋江市东石镇三乡村南岳****住所被抓获。审理中，被告人黄祖尚退出违法所得23100元、预交罚金30000元、交纳生态修复金100000元。 原判认定上述事实的证据有： 证人杨某、郭某的证言，泉州台商投资区百崎乡国土资源所工作人员杨某、郭某劳动合同书、工作证、证言、禁采照片；泉州台商投资区环境与国土资源局出具的证明；公安机关出具的立案决定书、案件侦查终结报告；抓获经过；泉州市国土资源局台商投资区分局出具的2015年-2018年卫星图；银行账户交易明细账；被告人黄祖尚与同案犯黄祖墩的微信语音聊天记录；福建省196地质大队出具的《1号矿价值鉴定报告》、《2号矿价值鉴定报告》、泉州台商投资区科技经济发展局出具的《关于石材荒料和毛石料的价格认定结论书》；另案处理人员情况说明；户籍证明、辨认照片和笔录；扣押笔录及财务入库清单；福建省政府非税收入票据；同案犯黄祖墩、林大营、林金面的供述；被告人林时报、黄祖尚的供述和辩解。 二、非法储存爆炸物。2017年7月至2018年7月9日间，被告人林时报和同案犯黄祖墩、林大营、黄锦明、林术等人合伙，在百崎乡莲埭村大山山上两处非法开采饰面用花岗岩岩矿。2018年7月9日上午，黄祖墩和林金面伙同采石工人田某等人在百崎乡莲埭村大山山上非法开采饰面用花岗岩岩矿（2号矿体），进行爆破作业时被泉州台商投资区环境与国土资源局和泉州市公安局台商投资区分局执法人员发现，同案犯黄祖墩、林金面在矿区周边被抓获，林时报从矿区逃逸。之后，执法人员对爆破现场进行搜查，现场缴获6.42千克疑似黑火药类爆炸危险品及数捆电线。经福建省公安厅物证鉴定中心鉴定，涉案送检的疑似黑火药均属黑火药类爆炸危险品。 原判认定上述事实的证据有：证人田某的证言；被告人林时报与同案犯林金面的微信聊天记录；泉州台商投资区环境与国土资源局监察大队和泉州市公安局台商投资区分局治安大队联合出具的工作说明；公安局出具的勘验笔录、现场勘查照片；扣押决定书、物品清单、称重笔录、称重照片；取样照片、取样笔录、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴〔2018〕899号检验报告；闽公鉴〔2019〕630号检验报告；同案犯林金面的供述；被告人林时报的供述和辩解。 原审法院认为，一、本案各被告人犯罪数额的认定。经查，1.被告人林时报等人于2017年6、7月份开始清理1号矿区土层，8月份开始开采石料，该事实有被告人林时报的供述、证人杨某、郭某的证言和公安机关提取的百崎乡政府对莲埭村大山村山上被告人林时报等人所采矿区的禁采照片为证，足以认定。虽然被告人林时报供述是在2018年2、3月份开始开采2号矿区，但同案犯林大营供述其2018年4月离开时2号矿区尚未开始开采，同案犯黄祖墩2018年7月9日被抓获时供述是在三个月前开始开采2号矿区，可以证实1号矿区开采至2018年4月，因此，福建省196地质大队在鉴定过程中，根据矿区石壁上遗留的痕迹（已排除前人开采的石量），确定涉案1号矿区非法开采饰面用花岗岩矿破坏的矿产资源范围为2017年8月至2018年4月期间的开采量，确定涉案2号矿区非法开采破坏的矿产资源范围为2018年4月至2018年7月期间的开采量，与本案查明的事实相符，予以确认。被告人林时报当庭供述在开采2号矿区时有对1号矿区进行回填，而福建省196地质大队鉴定采用竹竿对积水深度进行探测，探测出的深度排除了回填深度。因此，不管是鉴定采用的时间范围，还是鉴定采用的矿体资源估算方法均有利于被告人，被告人及其辩护人抗辩鉴定意见包含了矿区2017年7月前被他人非法开采过的部分，鉴定意见的基础依据不客观真实，理由不足，不予采纳。 2.向被告人林时报等人购买石料的，部分是经被告人林时报、同案犯林大营等人联系前来购买的，部分是与被告人林时报等人不认识自行前来购买的。石料款有现金支付，也有微信转账和银行卡转账。公安机关侦查提取的微信转账记录和银行转账记录（经同案犯黄祖墩确认金额为2110005元）无法全面反映被告人林时报等人的销售数额，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。福建省196地质大队根据泉州台商投资区科技经济发展局出具的《关于石材荒料和毛石料的价格认定结论书》，作出如下鉴定意见：1.涉案矿点（1号矿区）实际非法采出矿石量21502㎥，其中荒料量8385㎥、毛石量13117㎥，被破坏矿产资源总价值为4210787元。2.涉案矿点（2号矿区）实际非法采出矿石量3319㎥，其中荒料量1029㎥、毛石量2290㎥，被破坏矿产资源总价值为572052元。该鉴定意见与本案查明的事实相符合，可以作为定案依据，即涉案矿点（1号矿区）和（2号矿区）被破坏矿产资源合计4782839元，该数额应认定为被告人林时报等人的犯罪数额。 3.经查，被告人黄祖尚于2017年8月间向同案犯黄祖墩要求入股，其2017年9月9日与同案犯黄祖墩的微信语音聊天内容可以与被告人林时报、同案犯黄祖墩的供述相互印证，证实其2017年8月间要求入股，同年9月9日之前，黄祖墩等人已答应各自出让2%股份给其并于2017年10月出资的事实。被告人林时报和黄祖墩所供述的黄祖尚购买股份的钱均用于矿山经营的事实，与被告人黄祖尚在庭审中供认的是在黄祖墩等人需要购买矿山开采工具时出资购买工具作为入股出资相吻合，因此被告人黄祖尚涉案的犯罪金额为两个矿区被破坏的矿产资源总价值4782839元。被告人黄祖尚辩称2017年11月底汇款30000元给黄祖墩后才入股与查明的事实不符，不予采纳。其辩护人提出的从2018年2月开始计算破坏矿产资源价值，预估在50万至100万之间，依据和理由不足，不予采纳。 二、指控被告人林时报犯非法买卖、储存爆炸物罪是否成立。 经查，被告人林时报作为涉案矿区的股东和现场核心管理人员，对于矿区因生产需要存放使用爆炸物的事实不仅知情而且积极参与。证人田某的证言证实案发当日是经被告人林时报等人同意的情况下进行采矿作业的。被告人林时报和林金面2018年7月6日的微信聊天记录，也证实在爆破作业前被告人林时报等人已准备了黑火药，并且是被告人林时报指使林金面取黑火药，林金面取得黑火药后告知被告人林时报黑火药具体存放位置。被告人林时报于庭审中确认了该微信聊天记录。上述证据可相互印证，证实被告人林时报非法储存爆炸物的事实。被告人林时报在爆炸物的储存和使用过程中行为积极，与同案犯黄祖墩等作用相当，辩护人提出被告人林时报不清楚爆炸物的储存情况与查明的事实不符，不予采纳。但是，现有证据无法证实涉案黑火药的购买渠道，也无法证实涉案黑火药是通过非法渠道购得，故公诉机关指控被告人林时报非法买卖爆炸物，证据不足，不予认定。被告人林时报非法储存爆炸物，确实用于矿石开采，属于生产需要，虽数量达到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的标准，但可以不认定为情节严重。 原审法院认为，被告人林时报、黄祖尚伙同他人违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证擅自采矿，造成国家矿产资源破坏价值4782839元，构成非法采矿罪，情节特别严重，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林时报违反国家法律规定，未经国家有关部门批准许可，非法存放黑火药达6.42千克，其行为已构成非法储存爆炸物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林时报非法储存爆炸物，确实用于矿石开采，属于生产需要，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现，不认定为情节严重。公诉机关指控被告人林时报非法买卖爆炸物，证据不足，不能成立。在非法采矿共同犯罪中，被告人林时报和同案犯黄祖墩、林大营等人组织并雇佣人员非法采矿，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处；被告人黄祖尚未实际参与矿区开采管理，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人林时报的辩护人提出被告人林时报是从犯的辩护意见不能成立，不予采纳；被告人黄祖尚的辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采纳。被告人林时报、黄祖尚能如实供述非法采矿犯罪事实，当庭表示自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人黄祖尚主动退出违法所得、预交罚金，予以酌情从轻处罚。鉴于被告人黄祖尚积极交纳生态修复金100000元，具有真诚悔罪表现，，所在地社区矫正中心出具《审前社会调查评估报告》认为宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。其辩护人对此提出的辩护意见，予以采纳。被告人林时报一人犯数罪，应实行数罪并罚。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第九条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人林时报犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄祖尚犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三、被告人黄祖尚退出的违法所得人民币23100元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人林时报违法所得人民币56000元，并予以没收，上缴国库。 惠安县人民检察院抗诉提出：原审判决认定被告人林时报构成非法储存爆炸物罪，属罪名认定错误，且适用法定量刑情节错误，造成量刑明显不当，理由如下：一、被告人林时报涉爆的行为应当认定为非法买卖、储存爆炸物罪。认定本案的爆炸物品系买卖所得，符合客观事实。根据黄祖墩和林大营的微信聊天记录证实，在非法采矿期间，黄祖墩曾让林大营购买过黑火药；林时报与林金面的微信聊天记录可以证实，2018年7月9日查获的黑火药是郭志贤去买的，庭审中林时报和林金面对该聊天记录内容均予以确认；同时林时报的供述还证实黄祖墩、林金面及其本人都曾叫郭志贤去买过黑火药，是以矿山公司的名义叫郭志贤买的，买黑火药的钱由矿山支付；田某证实其到矿山以来矿上有使用黑火药进行爆破作业等。上述证据足以证实，矿山自非法开采以来，一直有在购买、使用黑火药，现场被查获的黑火药是买卖所得，且没有证实其他来源的相反证据。买卖所得的黑火药使用并储存于矿山，因此涉案知情股东同时具有买卖、储存两种行为，应当认定为非法买卖、储存爆炸物罪。二、被告人林时报非法买卖、储存爆炸物，应当认定为“情节严重”，一审判决适用法定量刑情节错误，造成刑罚明显不当。被告人林时报未取得采矿许可证擅自采矿，不属于民众正常的生产、生活范畴，属于从事非法的生产经营活动，不符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“正常生产、生活需要”以及“从事合法的生产经营活动”情形，其非法买卖、存放黑火药达6.42千克，数量已经达到《解释》第二条规定的标准，应当认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，依法应处十年以上有期徒刑，一审判决判处有期徒刑三年，系未在法定刑幅度内量刑，导致刑罚明显不当。综上所述，原审判决认定被告人林时报犯非法储存爆炸物罪，属罪名认定错误，且适用法定量刑情节错误，造成量刑明显不当。 泉州市人民检察院出庭检察员提出：一、林时报未取得采矿许可证擅自采矿，属于从事非法的生产经营活动，不属于民众正常的生产、生活范畴，不符合《最高人民法院关于非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“正常生产、生活需要”以及“从事合法的生产经营活动”情形，其非法存放火药6.42千克，应当认定为刑法第一百二十五条规定的“情节严重”，判处十年以上有期徒刑。一审判决适用法律不正确，导致对林时报的量刑畸轻，部分支持惠安县人民检察院的抗诉意见，建议二审法院依法改判。二、林时报认为该矿区在此之前已被人开采过，导致认定数量远大于实际开采数量的上诉理由不能成立。2017年、2018年国土资源局的航拍照片可以清楚证明，在黄祖墩、林时报采矿前涉案的1号矿区、2号矿区绿色植被全覆盖，其采矿后相应地点上已没有植被覆盖，至于非法采矿的数量，公安机关和国土部门委托福建省196地质大队重新鉴定，福建省196地质大队经实地测量及审阅相关材料，采用福建省197地质大队前期的实地测量成果图，并结合矿山风化程度、实际开采面等因素进行计算，鉴定程序合法、客观、真实，鉴定结论应当予采信。一审判决已经从有利于被告人的角度出发对非法采矿的涉案数量就低认定。三、林时报认为其没有参与炸药的储存及使用的上诉理由不能成立。林时报作为涉案矿区的股东和现场核心管理人员，对于矿山因生产需要存放使用爆炸物的事实不仅知情而且积极参与。证人田某的证言证实，案发当日是在林时报等人同意并在场的情况下进行采矿作业的。林时报与林金面的微信聊天记录、同案犯林金面的供述证实林时报叫其去找黑火药，其在山下的石头缝内找到四包黑火药，再将黑火药带到山上石窟旁废弃车轮胎内并告诉林时报，上述证据可以相互印证形成证据链，足以证实林时报非法储存爆炸物的事实。 上诉人林时报诉称，1.非法采矿罪。原审判决引用的福建省196地质大队（1、2号矿鉴定报告）数据远超过其真实采矿数量，公安机关没有客观核实该矿区在其开采前已被他人开采过的事实；2.非法储存爆炸物罪。其只是知情人，不参与爆炸物储存及使用，只负监管不严的责任。请求二审法院对其从轻处罚。 原审被告人黄祖尚提出：对原审判决认定的事实、定罪及量刑均没有异议。 经审理查明，一、非法采矿罪 2017年8月至2018年7月9日间，上诉人林时报与原审被告人黄祖尚、同案犯黄祖墩、林大营、黄锦明、林术等人合伙，与郭志贤、郭锦章等人商议，在未办理采矿许可手续的情况下，雇佣田某等采石工人，在百崎乡莲埭村大山山上两处岩矿1号坑和2号坑非法开采饰面用花岗岩岩矿出售牟利。黄祖墩、林大营和林时报参与现场管理，每月领取工资7000元；黄祖尚负责矿区做饭，每月领取工资3500元；黄锦明以干股形式入伙，负责帮助处理社会关系和通风报信，每月领取工资3000元。2018年4月，林大营离开矿区。自2018年5月15日起，林金面以每月工资7000元受黄祖墩等人雇佣到矿区帮助现场管理。2018年5月15日至2018年7月9日间，涉案矿区矿石非法销售数额计343340元。经福建省196地质大队鉴定，涉案矿点1号坑实际非法采出矿石量21502立方米，其中荒料量8385立方米、毛石量13117立方米，小体重（密度）2.71克／立方厘米。涉案矿点2号坑实际非法采出矿石量3319立方米，其中荒料量1029立方米、毛石量2290立方米，小体重（密度）2.71克／立方厘米。泉州台商投资区科技经济发展局出具的《关于石材荒料和毛石料的价格认定结论书》认定，2017年8月至2018年7月百崎乡莲埭村涉案矿山石荒料的市场平均坑口价格为375元／立方米，毛石料的市场平均坑口价格为30元／吨。经过计算，两处矿坑非法开采的矿产品价值合计4782839元。至案发之日，林时报已领取八个月工资计56000元，黄祖尚已领取三个月工资计10500元、收到黄祖墩转账支付的投资收益款12600元。一审审理中，黄祖尚向法院退出违法所得23100元，预交罚金30000元，交纳生态修复金100000元。 认定上述事实的证据有： 1.证人田某的证言，证明2017年12月，其经老乡介绍带几个工人到黄祖墩、林时报、林大营经营的石矿打石头，直至2018年7月9日案发。现场由林时报、黄祖墩等负责管理，黄祖尚负责煮饭。 2.证人杨某、郭某的证言、泉州台商投资区百崎乡国土资源所工作人员杨某、郭某劳动合同书、工作证、禁采照片，证明两人系百崎回族乡政府工作人员，2017年7月初至12月底，多次在石矿的石壁上喷写禁采标志，但林时报等人未因喷写禁采标志而停止采矿。矿区是2017年7月初开始开采，以前无人开采过。 3.证人郑某的证言，证明2018年6月起在泉州台商投资区百崎乡找一个姓郭（电话为133××××9879）的矿主购买过石头，现金结算。 4.证人王某的证言，证明其带领的车队在2017年5月至2018年6月替郑某从百崎乡“观头坏”（电话139××××9519，经查为林时报）开采的石矿载10多车石头到南安石井瑞明工厂。 5.立案决定书、案件侦查终结报告、抓获经过、工作说明、户籍证明、辨认照片和笔录，分别证明案件的侦破经过、林时报、黄祖尚的身份情况及归案经过的事实。 6.泉州台商投资区环境与国土资源局出具的证明，证明百崎乡莲埭村山上1号矿区和2号矿区均未办理采矿许可证等相关证件。 7.泉州市国土资源局台商投资区分局出具的2015年-2018年卫星图，证明林时报等人非法开采的两个矿区2015年、2016年卫星图上均呈绿色植物覆盖状；2017年卫星图体现平整开采1个矿区（即1号矿区）；2018年卫星图体现破坏开采了两个矿区。 8.扣押笔录、财务入库清单，证明公安机关对林时报的手机进行扣押。 9.银行账户交易明细，证明黄祖尚于2017年11月21日向黄祖墩汇款30000元，2018年1月18日、2月11日、3月17日、3月31日、4月3日、4月17日、5月21日、5月27日、6月16日，黄祖墩分别向黄祖尚汇款18400元、4200元、3500元、12600元、21500元、3500元、12600元、3500元，3月31日黄祖尚向黄祖墩转账20000元。 10.黄祖尚与黄祖墩的微信聊天记录，证明黄祖尚与黄祖墩从2017年9月9日开始的聊天记录涉及百崎矿山开采事宜及在2017年9月9日21时20分的聊天音频中就谈到两人在商量下一步的计划。 11.福建省196地质大队出具的《泉州台商投资区大山顶矿区1号坑（黄祖墩等）非法开采饰面用花岗岩矿产资源破坏价值技术鉴定报告》、《泉州台商投资区大山顶矿区2号坑（黄祖墩等）非法开采饰面用花岗岩矿产资源破坏价值技术鉴定报告》，证明涉案矿点1号坑实际非法采出矿石量21502立方米，其中荒料量8385立方米、毛石量13117立方米，小体重（密度）2.71克/立方厘米。涉案矿点2号坑实际非法采出矿石量3319立方米，其中荒料量1029立方米、毛石量2290立方米，小体重（密度）2.71克/立方厘米。 12.泉州台商投资区科技经济发展局出具的《关于石材荒料和毛石料的价格认定结论书》，证明2017年8月至2018年7月百崎乡莲埭村涉案矿山石荒料的市场平均坑口价格为375元/立方米，毛石料的市场平均坑口价格为30元/吨。 13.另案处理人员情况说明，证明林术、郭志贤、郭锦章等人另案处理的情况。 14.福建省政府非税收入票据、案件执行款代管收据，证明黄祖尚向法院退出违法所得、预交罚金和交纳生态修复金情况的事实。 15.同案犯黄祖墩的供述，供认其本人、林时报和林大营、林术、黄锦明合伙，与百崎乡莲埭村郭志贤、郭锦章协商，在未取得采矿许可证的情况下，擅自于2017年10月起开始开采石矿（即1号矿区），于2018年3月转到山上另一处石窟（即2号矿区）继续开采至2018年7月被查获。其本人、林术、林时报各占股18%，林大营、黄锦明各占股20%，黄祖尚占股6%。黄祖尚是2017年8月以21000元向其、林时报、林术每人7000元购买2%的股份，入股的钱20000元是黄祖尚于2017年10月份左右拿现金给其，钱都被投入矿山经营。其本人、林大营、林时报参与现场管理，每月领取工资7000元，黄祖尚负责煮饭，每月领取工资3500元。其不记得和黄祖尚的款项往来的用途，只记得2018年3月31日黄祖尚汇给其本人20000元是其买车向黄祖尚借的款项；2018年4月17日的汇款10000元是其向黄祖尚购买二手铲车的款项。 16.同案犯林金面的供述，供认其于2018年5月顶替林大营到矿区，林时报在现场管理，黄祖尚负责煮饭。 17.上诉人林时报的供述，供认2017年7月间，其和黄祖墩、林术、林大营、黄锦明合伙，每人20%的股份，其中其和黄祖墩、林术以设备入股，林大营出资10万元，黄锦明未出钱。2017年6、7月份开始清理土层，8月份开始开采（即1号矿区），至2018年2、3月份转到旁边第二个矿开采（即2号矿区）。2017年8月，黄祖墩说黄祖尚要出资20000元入股，但林大营不同意转让，所以其本人和黄祖墩、林术每人转7000元的股权给黄祖尚。郭志贤和郭锦章按开采石头每立方米抽取35元费用。其和黄祖墩、林大营现场管理每月工资7000元，黄锦明每月工资3000元，由黄祖墩记账结算工资，黄祖尚在莲埭大山村租房内帮忙煮饭。矿山从2017年8月开采至案发之日，还未赚到钱，所有股东都没有分红，但其有领取八个月的工资56000元。 18.原审被告人黄祖尚的供述，供认其于2017年底汇款30000元给黄祖墩参与入股，2017年底受黄祖墩等人雇佣到矿山负责煮饭，每月工资3500元，工资由黄祖墩汇款至其农行卡上。平常其、黄祖墩和林时报、林金面，还有两个开叉车的外地工人，住在××乡××村××个未装修的二层房子内，其只负责煮饭，黄祖墩、林金面和林时报等在山上采矿。其到矿区煮饭后领取三个月工资10500元，因投资收益12600元，款项都是黄祖墩支付的。一审庭审中，黄祖尚供述其是在黄祖墩等人开采石矿需要购买工具时出资购买作为入股出资。 上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 二、非法储存爆炸物罪 2017年7月至2018年7月9日间，黄祖墩、林大营、黄锦明和林时报、林术等人合伙，在百崎乡莲埭村大山山上两处矿区非法开采饰面用花岗岩岩矿。2018年7月9日上午，黄祖墩和林金面伙同采石工人田某等人在百崎乡莲埭村大山山上非法开采饰面用花岗岩岩矿（2号矿体），进行爆破作业时被泉州台商投资区环境与国土资源局和泉州市公安局台商投资区分局执法人员发现，黄祖墩、林金面在矿区周边被抓获，林时报从矿区逃逸。之后，执法人员对爆破现场进行排查，现场缴获6.42千克疑似黑火药类爆炸危险品及数捆电线。经福建省公安厅物证鉴定中心鉴定，涉案送检的疑似黑火药均属黑火药类爆炸危险品。 认定上述事实的证据有： 1.证人田某的证言，证明石窟开采石头主要采用切割机作业，有时候也用黑火药，是黄祖墩、林时报拿的黑火药。其在涉案矿区只见过两次使用黑火药，第一次是2018年1月，后因为下雨没爆破成功；第二次是案发当日即2018年7月9日，黄祖墩让其想办法把石头炸掉清理一条路，林时报让其把堵着的石头清理掉，并把黑火药放在那里就走掉了。其知道是犯法的就没有使用黑火药走开了，不清楚是谁使用黑火药爆破的，黑火药是林时报藏起来的。 2.同案犯林金面的供述，证明矿区平时是黄祖墩和林时报在管理，2018年7月初因石窟需要黑火药爆破，林时报让郭志贤购买，郭志贤购买四包黑火药放在莲埭大山村底下石头缝内。大约2018年7月6日17时，林时报叫其去找黑火药，其在山下的石头缝内找到四包黑火药，后带到山上石窟旁废弃车轮胎内并告诉林时报。黑火药有八公斤，爆破时由工人操作。黄祖墩知道郭志贤买的这四包黑火药，所以发微信叫其要将黑火药藏好，不要被查到。 3.林时报与林金面的微信聊天记录，证明2018年7月5日16时49分，林时报让让林金面从石堆中拿两包黑火药。次日9时20分，林金面回复林时报说其将四包火药藏在山上轮胎内。 4.泉州台商投资区环境与国土资源局监察大队和泉州市公安局台商投资区分局治安大队联合出具的工作说明，证明2018年6月底至7月初泉州台商投资区环境与国土资源局收到群众举报百崎乡莲埭村非法采矿在爆破。同年7月9日上午7时许在联合执法过程中，听到爆破声，并按爆破方向进行查找，在距离2号矿区的斜坡10米左右的位置截住黄祖墩，同日8时许公安民警带林金面到2号矿区，现场勘验和搜查时黄祖墩和林金面在场。 5.公安局出具的勘验笔录、现场勘查照片、扣押决定书、物品清单、称重笔录、称重照片，证明2018年7月9日在莲埭村大山山上矿区，公安民警现场查获疑似黑火药爆炸物物品6.42千克（四袋）及数捆电线。 6.取样照片、取样笔录、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴〔2018〕899号检验报告，证明送检的检材一及检材二（取样自编号2号和编号3的袋装疑似黑火药）经应用性试验，均可引燃产生爆燃现象，主要成分均为硝酸钠、硫磺和碳粉状物质等的混合物，均属黑火药类爆炸危险品。 7.称重笔录、称重照片、取样照片、取样笔录、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴〔2019〕630号检验报告，证明2019年8月28日，公安民警对在库的涉案四袋疑似黑火药未送检的二袋疑似黑火药（编号为1、4）重新称重、取样，经应用性试验，均可引燃产生爆燃现象，主要成分均为硝酸钠、硫磺和碳粉状物质等的混合物，均属黑火药类爆炸危险品。 8.上诉人林时报的供述，供认被查获的黑火药是黄祖墩叫郭志贤去买的，郭志贤买来后放在山下，林金面去拿的，田某他们要用自己去取，后面也是田某存放的。黑火药都是以矿山的名义叫郭志贤买的，购买黑火药的钱是黄祖墩支付的。 上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 关于本案非法开采的矿产品价值的认定问题。经查，现有证据无法证实本案涉案矿产品的确切销售数额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，由有关机构出具报告。泉州台商投资区科技经济发展局出具的《关于石材荒料和毛石料的价格认定结论书》认定，2017年8月至2018年7月百崎乡莲埭村涉案矿山石荒料的市场平均坑口价格为375元/立方米，毛石料的市场平均坑口价格为30元/吨。福建省196地质大队出具的《泉州台商投资区大山顶矿区1号坑（黄祖墩等）非法开采饰面用花岗岩矿产资源破坏价值技术鉴定报告》、《泉州台商投资区大山顶矿区2号坑（黄祖墩等）非法开采饰面用花岗岩矿产资源破坏价值技术鉴定报告》，证明涉案矿点1号坑实际非法采出矿石量21502立方米，其中荒料量8385立方米、毛石量13117立方米，小体重（密度）2.71克/立米厘米。涉案矿点2号坑实际非法采出矿石量3319立方米，其中荒料量1029立方米、毛石量2290立方米，小体重（密度）2.71克/立方厘米。经过计算，两处矿坑非法开采的矿产品价值合计4782839元，该数额即为林时报、黄祖尚等人的犯罪数额。综上，泉州台商投资区科技经济发展局出具的价格认定结论书和福建省矿产资源破坏价值技术鉴定工作名录中的福建省196地质大队出具的技术鉴定报告已经明确矿产品价格和数量，非法开采的矿产品价值已经可以认定，无需再由省级以上人民政府行政主管部门出具报告。上诉人林时报针对非法采矿的涉案金额提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于林时报的行为是否构成非法储存爆炸物罪的问题。经查，证人田某的证言证明黑火药是林时报藏起来的，案发当日林时报把黑火药放在那里让其把堵着的石头清理掉。同案犯林金面的供述及林时报和林金面的微信聊天记录，证明林时报让郭志贤购买黑火药，后让其将黑火药从山下石头缝内找出并带到山上。上述证据可相互印证形成证据链，足以证实林时报作为涉案矿区的股东和现场核心管理人员，对于矿区因生产需要存放使用爆炸物的事实不仅知情而且积极参与，其行为已经构成非法储存爆炸物罪。上诉人林时报提出的其不构成非法储存爆炸物罪的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于林时报非法储存爆炸物是否应属于情节严重的问题。经查，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。林时报非法储存的爆炸物系用于非法采矿作业，不属于上述司法解释规定的正常生产、生活需要以及因从事合法的生产经营活动的情形，林时报非法储存爆炸物6.42千克已经达到上述司法解释规定的情节严重数量标准，依法应认定为情节严重。一审判决认定有误，应予纠正。抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见成立，予以采纳。 本案经本院审判委员会讨论认为，上诉人林时报、原审被告人黄祖尚违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采的矿产品价值4782839元，构成非法采矿罪，情节特别严重，系共同犯罪。上诉人林时报违反国家法律规定，未经国家有关部门批准许可，非法存放黑火药达6.42千克，其行为已构成非法储存爆炸物罪，且属情节严重。林时报为非法采矿而储存爆炸物,储存爆炸物系手段行为,非法采矿系目的行为,二者之间具有牵连性,符合牵连犯的构成要件,应按择一重罪原则处断,即以非法储存爆炸物罪对其定罪处罚。一审判决对其数罪并罚有误，应予纠正。在非法采矿共同犯罪中，林时报和同案犯黄祖墩、林大营等人组织并雇佣人员非法采矿，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处；黄祖尚未实际参与矿区开采管理，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。黄祖尚能如实供述非法采矿犯罪事实，当庭表示自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。黄祖尚主动退出违法所得、预交罚金，积极交纳生态修复金，具有真诚悔罪表现，，所在地社区矫正中心出具《审前社会调查评估报告》认为宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。出庭检察员支持抗诉的意见成立，予以采纳。上诉人林时报提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判适用法律部分错误，对林时报罪名认定部分错误，量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第二条第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初710号刑事判决第二项、第三项。 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初710号刑事判决第一项。 三、上诉人林时报犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2029年1月10日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 王柳玲 审 判 员 张兴裕 二〇二〇年八月二十日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。 第十四条对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据下列机构出具的鉴定意见或者报告，结合其他证据作出认定： （一）司法鉴定机构就生态环境损害出具的鉴定意见； （二）省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告； （三）省级以上人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构就是否危害防洪安全出具的报告； （四）省级以上人民政府海洋主管部门就是否造成海岸线严重破坏出具的报告。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。