甘肃省高级人民法院行政判决书（2020）甘行终247号上诉人（原审原告）杜清，男，1978年6月20日出生，汉族，永昌县村民。住所：永昌县。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）甘肃省消防救援总队。住所：甘肃省兰州市安宁区安宁西路84号。法定代表人吴振坤，该队队长。委托代理人王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托代理人张卫东，甘肃雷奇律师事务所律师。上诉人杜清因诉甘肃省消防救援总队不履行法定职责一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01行初91号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审经法院经审理查明：2019年8月18日，杜清向甘肃省消防救援总队以邮寄的方式提出行政复议申请，请求：1.甘肃省消防救援总队确认金昌市××队于2012年5月21日对第三人金昌金华联房地产开发有限公司建设的和顺佳苑4#住宅楼北侧车库的施工图纸消防设计备案审核行政行为违法;2.甘肃省××队织听证并实地调查。2019年8月18日，甘肃省消防救援总队收到该申请。2019年11月8日,甘肃省消防救援总队作出《甘肃省救援消防总队关于对杜清行政复议申请的答复函》，向杜清告知：一、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”之规定，《公安机关办理行政复议案件程序规定》第十条“对县级以上地方各级人民政府公安机关内设的公安消防机构作出的具体行政行为不服的，向该公安机关申请行政复议”之规定，金昌市消防支队的上一级主管部门是金昌市公安局。故你对金昌市公安消防支队2012年作出的行政行为不服的，可以向金昌市人民政府或者金昌市公安局申请行政复议，甘肃省消防救援总队不是金昌市××队作出具体行政行为的行政复议机关。二、你已于2019年7月31日向金昌市中级人民法院提起金昌市公安消防支队和顺佳苑4号楼北侧车库的行政诉讼，且金昌市中级人民法院已经受理了该行政诉讼案件。根据〈上诉人应向金昌市人民政府或金昌市公安局申请复议。2根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议”之规定，因你已提起行政诉讼，故不得再申请行政复议。综上，对你提出的行政复议申请我总队不予受理。该答复函于当日向杜清送达。另查明，2018年8月31日，杜清向金昌市公安消防支队申请复议，请求其依法撤销永昌县公安消防大队在和顺佳苑住宅小区综合验收中作出同意验收的行政行为。金昌市公安消防支队在复议期限内未作出答复，杜清于2019年1月24日，以金昌市公安消防支队为被告，永昌县消防大队为第三人向金昌市金川区人民法院提起行政诉讼，请求判令金昌市公安消防支队作出撤销永昌县公安消防大队在和顺佳苑住宅小区综合验收中作出同意验收的行政复议决定。2019年7月16日，金昌市金川区人民法院作出（2017）甘0302行初7号行政判决，判决驳回杜清的诉讼请求。杜清不服，上诉至金昌市中级人民法院。上诉过程中杜清明确其诉讼请求为依法确认金昌市公安消防支队行政复议不作为行为违法。2019年11月22日，金昌市中级人民法院作出（2019）甘03行终15号行政裁定书，裁定驳回杜清的起诉。2019年10月30日，杜清向该院提起行政诉讼。一审法院认为，《公安机关办理行政复议案件程序规定》第十条规定：“对县级以上地方各级人民政府公安机关内设的公安消防机构作出的具体行政行为不服的，向该公安机关申请行政复议。”本案中，杜清申请行政复议确认金昌市消防支队2012年5月21日对第三人金昌金华联房地产开发有限公司建设的和顺佳苑4号楼北侧车库的施工图纸消防设计备案审核行政行为违法，应向金昌市公安局提出。甘肃省消防救援总队不是金昌市××队的适格复议机关，故杜清要求甘肃省消防救援总队限期对其行政复议申请作出行政复议决定的理由不能成立。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，甘肃省消防救援总队2019年8月18日收到杜清的申请后，认为其不是适格的行政复议机关，应该在法定期限内告知杜清向有关行政复议机关提出复议申请。而甘肃省消防救援总队于2019年11月8日才以《甘肃省救援消防总队关于对杜清行政复议申请的答复函》的形式向杜清告知其向金昌市公安局提出复议申请，超过法定期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，甘肃省消防救援总队未在法定期限内对杜清履行告知义务，属于程序轻微违法，但对杜清权利不产生实际影响，应当确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，杜清起诉请求判令甘肃省消防救援总队限期对其行政复议申请作出行政复议决定，将金昌市公安消防支队列为第三人。经本院审查，金昌市公安局消防支队与本案的行政行为和案件处理结果并无利害关系，不符合第三人参加诉讼的要件。经向杜清释明，其也申请撤回金昌市公安局消防支队作为第三人参加诉讼。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告甘肃省消防救援总队2019年11月8日作出的《甘肃省消防救援总队关于对杜清行政复议申请的答复函》告知行为违法；二、驳回原告杜清的诉讼请求。上诉人杜清上诉称，一、一审判决适用法律、法规错误。本案在诉讼期间被上诉人作出“答复”，可以认为是其作出具体行政行为，一审法院应当对该答复的实质内容进行审查。该答复在告知期限上是违法的。被上诉人一审没有举证证明其不是金昌市消防救援支队的上一级主管部门，应当视为“答复”行为无证据，应当予以撤销。二、甘肃省消防救援总队不是公安机关，一审判决适用《公安机关办理行政复议案件程序规定》错误。一审认为上诉人应当向金昌市公安局提出行政复议申请，直接导致已受理复议的金昌市人民政府要求杜清撤回复议申请，转而向金昌市公安局再次提出行政复议申请。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，金昌市人民政府于2020年4月14日受理上诉人杜清的行政复议申请，但于4月24日送达中止行政复议通知书告知需以该案审理结果为依据。被上诉人甘肃省消防救援总队是金昌市××队的上一级主管部门且属于垂直领导的，人事任命权及财权均归上一级主管部门。因此，被上诉人是金昌市消防救援支队的上一级主管部门，金昌市消防救援支队也是永昌县消防救援大队的上一级主管部门，既然是上一级主管部门就应当是下级部门的行政复议机关。三、一审确认被上诉人于2019年11月8日作出的《关于对杜清行政复议申请的答复函》告知行为违法，应当判决被上诉人自上诉人邮寄复议申请、提起本案不作为之诉、开庭，造成的损失，应当承担赔偿责任。若二审认为被上诉人不是适格复议机关，应判令被上诉人采取补救措施，向适格受理机关转送该复议申请，才符合行政复议法及时、便民的立法原则。综上，上诉请求：一、撤销一审行政判决；二、依法撤销被上诉人作出的《答复》；三、判令被上诉人限期对上诉人的行政复议申请作出行政复议决定。被上诉人甘肃省消防救援总队答辩称，1.被上诉人不是本案具体行政行为适格的复议机关。本案上诉人要求被上诉人对金昌市公安局消防支队于2012年作出的具体行政行为给予行政复议，但根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条、《公安机关办理行政复议案件程序规定》第十条规定，上诉人应向金昌市人民政府或金昌市公安局申请复议。2.上诉人已就该具体行政行为提起诉讼，不得再申请行政复议。上诉人已就涉案具体行政行为于2019年1月24日向甘肃省金昌市金川区人民法院提起行政诉讼，该院于2019年7月16日作出（2019）甘0302行初7号行政判决，驳回杜清的诉讼请求。金昌中院作出（2019）甘03号行终15号行政裁定，撤销一审判决，驳回杜清的起诉。因此，上诉人在向被上诉人申请复议前，已就该行为提起行政诉讼，不得再申请行政复议。3.被上诉人作出《答复函》虽超期作出，但并未对上诉人产生实际影响。被上诉人于2019年8月18日收到上诉人申请，经审查认为被上诉人并非适格行政复议机关，并于2019年11月8日作出《答复函》，告知上诉人被上诉人并非适格的复议机关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判公正。请求驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的审查焦点为：甘肃省消防救援总队是否是适格的复议申请人。2、上诉人的诉请判令被告对其行政复议申请作出行政复议决定理由能否成立。一、关于甘肃省消防救援总队是否是适格的复议申请人问题。所谓履行法定职责之诉，其准确的诉讼标的，就是原告基于一个具体的事实状况提出如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到伤害。履行法定职责之诉具有“彻底裁判”的特点，只要所有事实和法律上的前提条件借已具备，人民法院才可直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”《公安机关办理行政复议案件程序规定》第十条规定：“对县级以上地方各级人民政府公安机关内设的公安消防机构作出的具体行政行为不服的，向该公安机关申请行政复议。”本案中，上诉人因对被申请人金昌市公安局消防支队2012年5月21日对金昌金华联房地产开发有限公司建设的和顺佳苑4号楼北侧车库的施工图纸消防设计备案审核同意行为不服而申请复议，要求确认该行为违法。据上规定，被上诉人不是该复议申请的适格复议机关，上诉人可直接向金昌市公安局申请复议。二、上诉人杜清诉请判令被告对其行政复议申请作出行政复议决定理由能否成立。公民、法人或者其他组织起诉行政机关不履行法定职责，其诉讼请求的成立应当以该行政机关具有相应法定职责为前提。行政机关的法定职责应当具有法律规范依据，即应当是法律、法规、规章及其他规范性文件规定的职责。上诉人杜清向一审法院起诉时的诉讼请求为：判令被告限期对杜清的行政复议申请作出行政复议决定。因此，其所提诉讼在诉讼类型上应属于履行职责之诉。本案中，上诉人杜清起诉称，其在2019年7月8日诉被告金昌市公安局消防支队不作为一案中，金昌市公安局消防支队当庭提交金昌市公安局消防支队2012年5月21日作出消防设计备案审核同意行政行为。其认为该局对金昌金华联房地产开发有限公司提交的和顺佳苑4号楼北侧车库的施工图纸进行消防设计备案审核同意的行政行为违法。2019年8月18日向甘肃省消防救援总队申请复议，请求确认金昌市公安局消防支队2012年5月21日对金昌金华联房地产开发有限公司建设的和顺佳苑4号楼北侧车库的施工图纸进行消防设计备案审核同意的行政行为违法。如前所述，被上诉人不是金昌市公安局消防支队作出具体行政行为的复议机关，不是适格的行政复议机关。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。据此，上诉人杜清主张的该项诉请缺乏法律依据，本院不予支持。但是，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，根据一审庭审查明，2019年8月18日被上诉人收到上诉人复议申请，同年11月8日作出《甘肃省救援消防总队关于对杜清行政复议申请的答复函》并送达上诉人杜清。上述行为明显不符合上述法律规定。一审法院据此以该答复程序轻微违法，未对上诉人实体权利产生影响为由，判决确认违法并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人杜清的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杜清负担。本判决为终审判决。审判员 陈金瑞审判员 朵利民审判员 赵静莉二〇二〇年八月二十六日书记员 张 婷