宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2622号 上诉人（原审原告）：永泰房地产集团（银川）有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市新华东街901号。 法定代表人：何文学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈璐，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐喜仁，男，1985年11月11日出生，汉族，马术运动员，住河北省廊坊市。 上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司因与被上诉人唐喜仁追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司委托诉讼代理人陈璐到庭参加了诉讼，被上诉人唐喜仁经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持被上诉人向上诉人支付逾期偿还代偿款违约金2453元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院混淆了《银川市商品房买卖合同（预售）》附件补充协议第二条第5款违约金的计算方式和给付时间，否认被上诉人应承担违约金责任背离合同约定本意。双方约定：被上诉人唐喜仁如未按期归还银行贷款本息导致上诉人代偿，被上诉人唐喜仁应自上诉人向其送达告知函3日内支付代偿款和上诉人的全部损失。同时自上诉人实际承担代偿款之日起，至被上诉人唐喜仁实际向上诉人清偿完毕代偿款之日止，按代偿款及全部损失赔偿金的日万分之五计算违约金。该条款本意为：如被上诉人唐喜仁逾期还贷导致上诉人为其归还银行贷款，违约金自上诉人实际承担代偿款之日起计算，并非自上诉人向被上诉人唐喜仁送达告知函后才开始计算违约金。送达告知函行为只是上诉人要求被上诉人唐喜仁给付违约金的通知行为，一审法院不应以未送达告知函而否定被上诉人唐喜仁的违约行为及应承担违约金的义务。本案中上诉人虽未能提供证据证实其向被上诉人唐喜仁送达过告知函，但上诉人的起诉的行为已足以替代告知函，上诉人有权要求被上诉人唐喜仁因其事实违约行为支付相应的违约金。二、被上诉人唐喜仁事实违约且给上诉人造成长期资金占用损失，应承担违约责任，一审法院判决不支持被上诉人唐喜仁支付违约金的判令有违合同法规定及民法的公平原则。 被上诉人唐喜仁未到庭，也未提交书面答辩意见。 永泰房地产集团（银川）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付代偿款6300.03元；2.判令被告向原告支付逾期偿还代偿款的违约金2453元（以代偿款3158.91元、3141.12元为基数，分别自2017年6月30日、2017年10月31日起计至2019年10月18日止，按照每日万分之五计算）。 一审法院认定事实：2016年8月31日，原告永泰房地产公司与被告唐喜仁签订《银川市商品房买卖合同（预售）》一份，约定被告作为买受人购买由原告开发的新华东街901号银川永泰城1-9号楼4单元1502室房屋，预测建筑面积124.92平方米，单价为每平方米5391.51元，总价款为673508元；付款方式为商业贷款，买受人应当于2016年7月31日前支付首期房价款433508元，占全部房价款的64%，余款240000元向银行申请贷款支付。附件补充协议第二条第5款约定：原告为被告提供阶段性按揭贷款担保(即原告在该房屋他项权证办妥并送达按揭银行前为被告偿还房屋贷款提供担保)，被告未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任的，被告应在原告向其送达告知函之日起3日内，将原告代其向按揭银行偿还的全部款项(包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等)，及原告因此遭受的全部损失(包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失)支付给原告，同时自原告实际承担上述款项之日起，至被告实际向原告支付全部款项之日止，被告应按日向原告支付相当于上述全部款项(包括代偿银行款项及损失赔偿金)万分之五的违约金。合同签订后，原、被告与招商银行银川分行共同签订了《招商银行个人购房贷款合作协议书》，招商银行银川分行向被告发放了商品房按揭贷款240000元，期限20年。后被告未按期偿还银行贷款，于2017年5月15日发生逾期。招商银行银川分行向被告催款未果后，于2017年6月29日向原告发出《招商银行银川分行逾期贷款扣划确认函》，载明：截止2017年6月29日，被告贷款已连续逾期2期，贷款逾期本息合计3158.91元。按照《招商银行个人购房贷款合作协议书》中相关条款，招商银行银川分行于2017年6月29日通过原告保证金账户扣划保证金3158.91元，用于代偿被告逾期贷款本息。2017年9月15日，被告再次逾期还款，招商银行银川分行于2017年10月30日再次向原告发出《逾期贷款扣划确认函》，载明该笔贷款截止2017年10月30日已连续逾期2期，贷款逾期本息合计3141.12元。招商银行银川分行于2017年10月30日通过原告上述保证金账户扣划保证金3141.12元，代偿被告逾期贷款本息。后被告未支付原告上述代偿款，故原告诉至法院。 一审另查明，被告唐喜仁还清涉案房屋银行贷款后，在原告的协助下办理了不动产权利证书，并于2018年11月将该房屋出售。 一审法院认为，原告永泰房地产公司与被告唐喜仁签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》及补充协议系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，双方均应按约履行合同义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告永泰房地产公司作为被告唐喜仁银行按揭贷款的保证人，在被告唐喜仁未按期偿还贷款的情况下，代其向银行清偿逾期贷款本息6300.03元，有《逾期贷款扣划确认函》和被告承认其逾期还贷的当庭陈述在案为证，故原告享有向被告追偿的权利。按照补充协议约定，原告未能提交证据证明其已向被告送达了代偿事宜告知函，故对其主张违约金的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，判决：一、被告唐喜仁于本判决生效之日起五日内支付原告永泰房地产集团（银川）有限公司代偿款6300.03元；二、驳回原告永泰房地产集团（银川）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告唐喜仁负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司作为被上诉人唐喜仁房屋贷款担保方，在被上诉人向银行迟延还贷情况下，按约代被上诉人偿还了部分银行贷款，双方合同约定“上诉人承担担保责任后，被上诉人应在上诉人向其送达告知函之日起3日内，偿还代偿款本金、利息等，同时自上诉人实际承担上述款项之日起，至被上诉人实际支付全部款项之日止，被上诉人应按日向上诉人支付相当于上述全部款项(包括代偿银行款项及损失赔偿金)万分之五的违约金”，上诉人要求被上诉人承担代偿款本金及违约金有事实及法律依据。约定中“送达告知函之日起3日内”系对被上诉人付款时间的约定，而非被上诉人承担责任的前提，一审对上诉人主张违约金不予支持认定错误。根据查明事实，上诉人于2017年6月29日为被上诉人代偿贷款本息3158.91元，于2017年10月30日代偿3141.12元，上诉人主张被上诉人按代偿款日万分之五标准承担自代偿次日起至2019年10月18日止的违约金2453元，符合合同约定，应予支持。上诉人的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初1417号民事判决第一项，即：被告唐喜仁于本判决生效之日起五日内支付原告永泰房地产集团（银川）有限公司代偿款6300.03元； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初1417号民事判决第二项，即：驳回原告永泰房地产集团（银川）有限公司的其他诉讼请求； 三、被上诉人唐喜仁于本判决生效之日起五日内支付上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司违约金2453元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取计25元；二审案件受理费50元，均由被上诉人唐喜仁负担。 本判决为终审判决。 审判员  胡春燕 二〇二〇年八月十一日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。