甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终826号 上诉人（原审被告）：兰州正大有限公司。统一社会信用代码：91620100624103526K. 法定代表人:马某，该公司董事长。 委托诉讼代理人:杨某，甘肃正天合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尚某，甘肃省民乐县人，住甘肃省民乐县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人:张某，甘肃扁都律师事务所律师。 原审被告：兰州正大有限公司张掖分公司。统一社会信用代码：91620000085754070G。 负责人:何某。 原审被告:兰州正大有限公司饲料厂。统一社会信用代码：91620100690371991L。 负责人:马某。 以上二原审被告委托诉讼代理人:杨某，甘肃正天合律师事务所律师。 上诉人兰州正大有限公司（以下简称：兰州正大公司）因与被上诉人尚某、原审被告兰州正大有限公司张掖分公司（以下简称：兰州正大张掖分公司）、兰州正大有限公司饲料厂（以下简称：兰州正大饲料厂）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院(2019)甘0722民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兰州正大公司委托诉讼代理人杨某，被上诉人尚某及其委托诉讼代理人张某，原审被告兰州正大张掖分公司、兰州正大饲料厂委托诉讼代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兰州正大公司上诉请求：撤销(2019)甘0722民初3783号民事判决第一项，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，尚某陈述前一笔贷款未使用完毕时是不会通知兰州银行发放下一笔贷款向上诉人支付货款，上诉人无需举证该自认事实。上诉人与尚某之间的争议金额为最后发放的40万元贷款，贷款发放后就开始计算银行利息，尚某在前一笔贷款未使用完毕时，不可能要求银行向上诉人支付下一笔货款而自己承担高额的利息。一审法院对尚某2做的《调查笔录》可以证实尚某借用了尚某2的饲料，尚某为了归还尚某2的饲料，三次通知银行放款从上诉人处购买饲料用于归还尚某2的饲料。二、依据《合同法》第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《合同法》第一百五十八条第二款规定，上诉人向尚某供货从2013年9月13日起至2014年12月31日，尚某提出数量及质量异议的最后期限为收到货物后的两年，即2015年9月14日至2016年12月31日，此期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。尚某最迟在2016年12月31日前提出异议，但尚某在2017年7月26日才向人民法院提起诉讼，已超过了法定异议期，可以推定上诉人已交付了全部的货物。 尚某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审法院维持原判，理由如下：一、上诉人正大公司一直没有提交向被上诉人尚某提供220万元饲料和仔猪的相关证据，故一审认定上诉人未给被上诉人支付贷款余额680880元正确；二、上诉人陈述尚某说前一笔贷款未使用完毕时，是不会通知银行发放下一笔贷款不成立，供料的时间和供料款无法对应，尚某和尚某2虽是堂兄弟关系，但积怨较深，尚某2身为正大公司的经销人员，其代表正大公司，不能提供证据证明其主张，该责任应由上诉人承担；三、关于诉讼时效的问题，正大公司一直未和尚某进行清算，尚某一直不清楚饲料的单价、总价款，从2015年至2018年一直在和上诉人的市场负责人史清进行联系，直到上诉人的担保公司将尚某诉至民乐法院，尚某才知道仔猪的价格和饲料数量有问题，2014年10月28日到12月26日，尚某2以尚某的名义拉走了9车饲料，价值97万多元，但尚某未收到该饲料。 兰州正大张掖分公司、兰州正大饲料厂辩称，与上诉人的意见一致。 尚某向一审法院起诉请求：1、被告立即与原告进行清算，返还仔猪结算价款中多给原告计算的仔猪款48000元，返还少给原告供应的饲料款1237847.20元，两项合计1285847.20元；2.被告承担因未足额供货给原告造成的各项损失132017元；3.将上述二项诉讼请求合计变更为1417864.20元。 一审法院认定的事实：被告兰州正大有限公司张掖分公司、兰州正大有限公司饲料厂系被告兰州正大有限公司的分公司。原告尚某因养猪，与被告兰州正大有限公司协商后，2013年9月13日，原告与兰州银行股份有限公司签订自然人借款合同（生产经营），约定原告向兰州银行借款100万元，借款期限自2013年9月13日至2014年9月13日，借款用途是购买仔猪，并约定了借款利率及还款方式。合同签订后，兰州银行依约分别于2013年9月13日、2013年10月17日向原告放款60万元、40万元。2014年10月17日，原告再次与兰州银行签订借款合同，原告向兰州银行借款120万元，借款期限自2014年10月17日至2015年4月17日，借款用途是购买仔猪饲料，该合同也约定了借款利率及支付借款的方式。合同签订后，兰州银行分别于2014年10月17日、11月7日、11月28日分别向原告放款40万元。上述两笔贷款的放款当日，原告向兰州银行营业部均出具提款申请书，要求将申请提取的款项支付给被告兰州正大有限公司。其中，2013年9月13日原告出具委托书，要求兰州正大有限公司将兰州银行贷款60万元转给兰州正大食品有限公司用于购买临泽园区育肥猪使用。 在使用贷款过程中，2013年原告养殖第一茬猪时，通过被告兰州正大有限公司，在张掖市甘州区禾牧养殖农民专业合作社购买仔猪600头，每头450元;2014年养殖第二茬猪时，购买仔猪600头，每头380元；2014年10月份养殖第三茬猪时购买仔猪820头，每头380元。以上原告共购买仔猪2020头，共计809600元。自2013年7月9日，被告兰州正大有限公司在民乐县六坝片区的销售员尚某2就给原告供应猪饲料。原告从兰州银行贷款之后，由销售员尚某2从被告兰州正大有限公司调运饲料向原告供应，饲料款从原告转入被告兰州正大有限公司的账户的贷款中扣除。经兰州正大有限公司市场人员电话催告原告转入的每一期贷款用完，原告电话通知兰州银行发放下一期贷款并转入兰州正大有限公司账户。期间，有原告贷款不到位、账户上没钱，原告拿钱从尚某2和其他养殖户处购买饲料的情况。2014年10月28日至2014年12月26日，尚某2以因堂哥尚某养猪，所用饲料由其供应，从原告尚某名下在兰州正大有限公司账户的银行贷款中拉饲料9车，共计972650元。原告没有给尚某2出具过委托书。原告尚某养殖第一茬猪时在被告兰州正大有限公司所收贷款中共购买饲料390390元，养殖第二茬猪时共购买饲料78420元，养殖第三茬猪时共购买饲料240710元，共计709520元。原告以被告方没有给其足额供应饲料，向一审法院起诉三被告，要求被告立即与原告进行清算，返还仔猪结算款中多给原告计算的仔猪款48000元，返还少给原告供应的饲料款1237847.2元；要求被告承担因未足额供货给原告造成的各项损失132017元；两项合计1417864.20元。被告兰州正大有限公司认为至2014年12月26日原告在其公司账户的银行贷款全部用完并多给原告供应了饲料13220元，但被告兰州正大有限公司一直没有与原告进行过结算。 一审法院认为，原告与兰州银行签订借款合同后，出具书面提款申请，让兰州银行将所贷贷款分批转入被告兰州正大有限公司用于购买该公司的仔猪及饲料。被告兰州正大有限公司应当足额给原告供应仔猪和饲料。被告兰州正大有限公司三次共向原告供应仔猪2020头，共计809600元，予以认定。原告主张的被告兰州正大有限公司多计算的仔猪款48000元，原告提交的自己的记账本中明确标示：2013年7月8日进猪600头（600×460=276000元），而且与被告提供的张掖市甘州区禾牧养殖农民专业合作社证明两份相互印证，故原告的该项主张不能成立，不予支持。关于被告兰州正大有限公司给原告供应饲料的情况，原告认可三茬猪被告共给其供应了饲料709520元并提供了用料明细表，被告辩称在原告220万元贷款使用过程中，前一笔贷款未使用完毕时原告是不会向兰州银行通知发放下一笔贷款用于支付货款，本案的争议金额应在最后一笔贷款40万元范围内的答辩理由并提供了尚某2出具的证明及2014年12月1日至2014年12月26日的发货单和明细，但被告兰州正大有限公司作为出卖人未提供有效证据证明向原告足额交付了饲料，发货单及明细没有原告签字，原告也予以否认，尚某2是被告兰州正大有限责任公司的销售员，虽尚某22015年12月10日出具的说明是原告尚某的堂弟，但原告没有给尚某2出具过委托书，根据谁主张谁举证的证据规则，被告兰州正大有限公司的答辩理由不予采纳。故对原告剩余贷款680880元，被告兰州正大有限公司应予以退还。被告兰州正大有限公司张掖分公司及兰州正大有限公司饲料厂没有收取过原告的贷款，与原告未形成合同关系，故对原告要求此两个公司承担责任的诉讼请求不予支持。原告主张要求被告承担因未足额供货给原告造成的各项损失132017元，原、被告未明确约定违约责任，原告也未提供损失的相关证据，不予支持。被告兰州正大有限公司辩称的原告在收到货物后检验期内不提出异议，在四年后提出异议的行为不符合法律规定的答辩理由，因被告也是分批给原告供货，最后也未进行清算，一直持续至原告起诉，故被告的答辩理由不予采纳。案经合议庭评议，经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兰州正大有限公司返还原告尚某多支付的饲料款680880元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告尚某的其他诉讼请求。案件受理费14766元，由原告尚某负担7675元，被告兰州正大有限责任公司负担7091元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人应否向被上诉人返还680880元饲料款。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人对收到被上诉人在兰州银行的贷款220万元无异议，双方对案外人尚某2拉走的饲料是否包含在上诉人向被上诉人交付的饲料中存在争议。首先尚某2的行为是否构成职务行为，从以下几方面判断：一是行为是否有经营者的授权，是否是由雇佣关系的工作人员所为，二是行为是否发生在工作期间、工作场所，三是行为是否以经营者的名义或身份实施，四是行为与职务是否有内在联系。尚某2是上诉人公司负责代理销售饲料的工作人员，虽然其还是被上诉人堂弟，但被上诉人没有出具任何委托授权书让尚某2拉走饲料，尚某2拉走饲料的行为符合职务行为的构成要件，系履行本职工作。同时，上诉人在庭审中提交的发货单及明细上没有被上诉人的签字，被上诉人在庭审中亦不予认可。综上，上诉人主张贷款发放完毕即视为已经足额履行供货义务的的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人收到货物后在检验期内未提出异议是否超过诉讼时效。上诉人是以分批方式供货，与被上诉人之间一直有经济往来，对货款至起诉前尚未进行结算，故上诉人认为被上诉人的起诉已过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。 综上，上诉人兰州正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14766元，由上诉人兰州正大有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二〇年八月十三日 书记员 张玉芬 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。