河北省石家庄市新华区人民法院民 事 判 决 书（2020）冀0105民初3276号原告：保定建业集团有限公司，住所地河北省保定市莲池区。法定代表人：张兰柱，该公司董事长。委托代理人：王东琦，河北冀人律师事务所律师。委托代理人：李大明，河北冀人律师事务所律师。被告：石家庄金谷房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区。法定代表人：刘克敏，该公司执行董事。委托代理人：李冲，河北资冠律师事务所律师。原告保定建业集团有限公司（以下简称保定建业集团）与被告石家庄金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告保定建业集团委托代理人王东琦，被告金谷房地产公司委托代理人李冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告保定建业集团向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告按照2017年7月24日签定的《施工合同解除协议书》支付给原告工程款9306049.48元及违约金320万元（自2017年9月25日起按照合同约定10000元/日计算）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月9日，原告与被告签定了《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#18#21#22#23#楼及车库工程施工合同》，由原告以包工包料的方式承建被告开发的建设项目。在原告承建过程中，由于被告资金不到位，不能及时拨付工程款导致施工进度缓慢。2017年4月18日，被告向原告发布通知要求解除合同更换施工单位，并承诺因该工程产生的一切债权债务均由其承担责任。后双方在西三庄乡政府的调解下，于2017年7月24日签订了《施工合同解除协议书》，该协议书确认原告的工程总造价为20376049.48元（含人工工资1192万元），除了被告在2017年7月5日支付工程款300万元整外，剩余工程款分四步支付：2017年7月25日支付200万元整；2017年8月25日支付400万元整，2017年9月25日支付400万元整，剩余7376049.48元以被告的星湖国际花园房屋抵现。协议还约定若甲方（即被告）不能按照上述时间节点及要求履约，须向乙方（即原告）承担10000元/日的违约金。但协议签订后，被告并未按照协议约定向原告履行全部付款义务，被告在支付了前两次应付工程款后，第三次只支付了100万元工程款以及代付部分人工工资107万元，便不再向原告支付剩余款项，经核算至今仍有9306049.48元工程款未付。由于被告的严重违约，导致许多给该项目供货供料的下游单位和个人对原告提起诉讼，并使原告因此遭受了巨大的经济损失，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。被告金谷房地产公司答辩意见：1.原告在起诉状中称因为被告不能及时拨付资金造成施工进度缓慢并最终导致《施工合同》解除不符合最基本的客观事实；2.《更换施工单位通知》作为原告与被告就《施工合同》解除事宜的磋商过程，不具备任何法律效力；3.原告违反《施工合同解除协议书》未按约定时间节点安排人员、设备撤场并向被告移交施工资料，原告未足额支付第三笔款项完全系在依法行使先履行抗辩权；4.在《协议》履行过程中，被告不存在任何违约行为，原告要求被告按照10000元/天支付违约金没有任何法律及事实依据；5.原告无权向被告主张依约按照2016年10月房价以星湖国际花园房屋抵顶给王江威的7376049.48元工程款；6.因原告将案涉工程的部分防水工程违法分包给肖超，经贵院审理判决被告对原告欠付肖超工程款承担连带责任。案件事实一、2014年6月9日原、被告签订《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#18#21#22#23#楼及车库工程施工合同》，约定由原告以包工包料的方式承建被告开发的建设项目。二、合同签订后，原告依约进场施工，后因项目手续问题停工，工程复工手续办理完毕后，被告于2017年3月21日向原告发出《复工进场催告函》，要求原告进场施工。因原告未及时进场，被告于2017年4月7日向原告发出《施工合同解除函》，并于2017年4月18日发出《更换施工单位通知》。三、2017年7月24日原告保定建业集团（乙方）与被告金谷房地产公司（甲方）签订《施工合同解除协议书》，约定甲乙双方经协商一致，同意就双方于2014年6月9日签署的《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#18#21#22#23#楼及车库工程施工合同》（简称原施工合同）解除后的相关事项处理达成补充约定如下：一、原施工合同中已完工程已经由甲方、乙方实际经营人王江威、吕之件、监理等在2017年4月13日完成收量及验收工作，并由甲方出具已完工程结算，并且已经乙方实际经营人（王江威、吕之件）认可，已完工程造价为20376049.48元，如乙方实际经营人王江威不认可此结算额，可申请由政府主管部门指定的第三方机构重新审核确认。此结算额其中包括人工工资1192万元，该工资数额已由乙方实际经营人王江威、吕之件签字认可。二、经甲方、乙方及乙方实际经营人王江威确认，截止到2017年7月5日，甲方已支付乙方工程款共计300万元（未开具发票），经甲方及乙方实际经营人王江威协商一致，剩余工程款分四步支付：1、2017年7月25日支付200万元；2、2017年8月25日支付400万元；3、2017年9月25日支付400万元；4、剩余工程款7376049.48元（工程款总额20376049.48元）以星湖国际花园房屋抵现（房价以2016年10月下旬为准），具体时间及方式由甲方和乙方实际经营人王江威协商；5、为保证9月25日甲方履约支付乙方400万元，甲方将价值400万元的星湖国际花园房屋于本协议签订后7个工作日内质押于西三庄乡政府，2017年9月25日甲方向乙方支付400万元，西三庄乡政府向甲方归还价值400万元的星湖国际花园房屋。如甲方未按时支付，则质押房屋交由西三庄乡政府处理。在以上工程款支付履行过程中，若甲方不能按上述时间节点及要求履约，须向乙方承担10000元/日的违约金。三、乙方收到款项后，保证优先支付工人及所雇人员工资或报酬，如在签订此协议后出现乙方所雇佣工人向甲方或通过包括但不限于聚众上访、聚众聚集、劳动监察等方式讨要欠薪的情况，由乙方负责处理，给甲方造成损失的由乙方负责赔偿并从应当支付的工程款中予以扣除。四、本协议签订后，乙方应在7个工作日内向甲方及甲方指定的第三方进行工作交接，包括施工所涉及的现有文件、资料、图纸等。上述文件、资料、图纸等（含验收及归档案办资料）乙方应全部保留在施工现场，并移交甲方或甲方指定的人员，待移交完成双方签字确认后由甲方或甲方指定的第三方保管，资料部分不再与乙方有任何权利义务关系。若乙方未在约定时间向甲方及甲方指定的第三方交接，则须向甲方承担10000元/日的违约金。合同解除后，乙方仍需对其施工部分的工程质量负全责。五、乙方于第一次拨款后当日安排所有施工人员退出工程现场，同时向甲文或甲方指定的第三方转让现场施工设备及材料（价格以市场中间价为依据，双方协商）,如无法达成转让协议，乙方负责在甲方拨款后10日内拆除施工设备并清理现场。若乙方未在约定时间完成上述工作的，则须向甲方承担10000元/日的违约金。六、乙方应根据工程验收的需要，无偿积极配合办理相关质量检查、验收等手续（包括但不限于盖章等等）。七、乙方在实际收到款项的五个工作日内向甲方提供正式发票，否则甲方可顺延付款。八、甲、乙双方因本协议产生争议，应通过友好协商解决，若不能协商解决，则提交甲方工程所在地人民法院解决。协议签订后，原告于2017年8月4日向被告指定的第三方办理9#楼现场设备及周转材料的移交手续，并签署《备忘录》；2017年9月7日办理21#、22#、23#楼现场遗留周转工具、材料、机械的转让事宜，并签署《备忘录》。双方均认可被告已支付第1、2笔工程款共计600万元，第3笔工程款应付400万元，被告实际支付207万元，尚欠193万元未付，第4笔工程款以房抵现未履行。原告主张被告未按约付款，已构成违约，应按合同约定的每天1万元向原告支付违约金，且因星湖国际花园没有合法手续，无法办理过户，合同约定的以房抵现无法实现。被告主张原告未按合同第四条约定移交施工资料，也未在约定的期限内退场，违约在先，故拒付剩余工程款，且第4笔工程款系以星湖国际花园房屋抵现，具体时间及方式由被告和原告实际经营人王江威协商，原告无权主张第4笔工程款。四、被告提交2017年9月21日、2017年12月11日其分别向西三庄乡政府出具的《关于保定建业事宜的再次汇报》，载明保定建业至今未按协议“第四条”约定的时间交接完整的施工资料，我公司已联合监理公司督促其多次，在其未移交之前，申请延期支付400万工程款，由此造成人工工资等费用发放不及时的由保定建业承担相应责任，另附保定建业外欠明细。经质证，原告对此不予认可。五、被告提交2018年8月9日向原告发出的书面《告知函》，主要内容是双方签订《施工合同解除协议书》后，被告按约支付了2017年7月25日应付款项200万元，但原告却未履行任何协议约定义务，2017年8月25日被告再次按约支付工程款400万元，但原告仍未恢复履行协议。期间经被告及监理公司多番催告，原告直到2017年8月22日才将施工人员撤离现场，原告遗留现场施工设备由被告于2017年9月7日拆除，而协议约定的项目所涉全部资料至今未交付被告。为此被告要求原告支付违约金398万元，并中止履行后续义务。2018年8月13日被告向原告发出《告知函》，于2018年8月14日到达原告公司，快递查询显示“他人收办公室”。原告质证认为其未收到该告知函，且被告不能证明其当庭提交的《告知函》与实际发出的《告知函》内容一致。六、被告提交原告向河北省高级人民法院提交的另案再审申请书，证明在案涉工程施工过程中，原告认可王江威系该工程的实际施工人。原告保定建业公司主张王江威系其委派的施工代表。裁判理由与结果本院认为，原、被告签订的《施工合同解除协议书》系双方当事人的真实意思表示，且已部分履行，双方均认可原告已完工程总造价为20376049.48元，被告已付300万元，剩余17376049.49元被告分四步支付原告，本院予以确认。协议签订后，被告陆续支付原告工程款807万元，尚欠工程款193万元及以房抵现的7376049.48元未履行。被告主张因原告未按约移交施工资料等，故未支付剩余款项。双方签订的《施工合同解除协议书》第二条明确约定，剩余工程款17376049.49元分四步支付，其中第3笔工程款400万元的付款时间是2017年9月25日，双方均认可第3笔工程款尚欠193万元未付，本院予以确认。双方约定第4笔工程款7376049.48元以星湖国际花园房屋抵现（房价以2016年10月下旬为准），具体时间及方式由被告和原告实际经营人王江威协商。此项约定系双方合意的结果，双方并未明确约定第4笔工程款以房屋抵现的具体时间及方式，此项合同目的亦并非不能实现，现原告要求被告支付第4笔工程款7376049.48元，没有合同依据，且协议中涉及的王江威也并未向原告或被告主张权利，故对此双方可另行解决。关于违约责任承担问题。双方签订的《施工合同解除协议书》第四条明确约定，协议签订后，原告应在7个工作日内向被告及被告指定的第三方进行工作交接，包括施工所涉及的现有文件、资料、图纸等，待移交完成双方签字确认后由被告或被告指定的第三方保管。原告主张其已向被告移交施工资料等，被告对此予以否认。原告未能提供被告签字确认的有效证据，结合被告向西三庄乡政府出具的《关于保定建业事宜的再次汇报》及2018年8月9日向原告发出的书面《告知函》内容，应认定原告未向被告移交施工资料。双方签订的《施工合同解除协议书》约定，若被告不能按付款时间节点及要求履约，须向原告承担10000元/日的违约金。若原告未在约定时间向被告及被告指定的第三方交接，则须向被告承担10000元/日的违约金。本案根据查明的事实可以认定，被告未按约定的时间付款构成违约，原告未按约移交施工资料也构成违约，因此，原告要求被告支付违约金的请求，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告石家庄金谷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告保定建业集团有限公司工程款193万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96836元，减半收取计48418元，原告负担37333元，被告负担11085元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本四份，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并自递交上诉状之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳，收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：6232010905xxxx，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  杨有凤二〇二〇年八月三十一日书记员  侯莉飞