湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终84号抗诉机关（原公诉机关）湖北省长阳土家族自治县人民检察院。原审被告人王洲，男，1969年12月10日出生，汉族，初中文化，湖北省长阳土家族自治县人，原系宜昌泰丰置业有限公司（以下简称宜昌泰丰公司）经理、法定代表人，住长阳土家族自治县。因犯聚众斗殴罪，于2014年11月被长阳土家族自治县人民法院判处有期徒刑十个月、缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年11月10日被湖北省长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年12月15日被湖北省长阳土家族自治县人民检察院批准逮捕，2018年12月10日因湖北省长阳土家族自治县人民法院判决免于刑事处罚而予以释放。辩护人黄雷，湖北诚业律师事务所律师。湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院以长检公诉刑诉（2018）73号起诉书指控被告人王洲涉嫌犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年12月10日作出（2018）鄂0528刑初70号刑事判决，即认定被告人王洲犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚；公诉机关指控被告人王洲犯职务侵占罪的证据不足，指控的犯罪不成立。宣判后，原公诉机关以被告人王洲构成职务侵占罪，原判认定事实错误为由提出抗诉。原审被告人王洲以其不构成信用卡诈骗罪为由提出上诉。本院于2019年7月17日作出（2019）鄂05刑终78号刑事裁定，即撤销原判，发回长阳土家族自治县人民法院重新审判。长阳土家族自治县人民法院经另行组成合议庭重新审理之后，于2019年10月25日作出（2019）鄂0528刑初101号刑事判决，即宣告被告人王洲无罪。原公诉机关再次提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月17日在本院公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂及检察官助理张伟出庭支持抗诉；原审被告人王洲及其辩护人黄雷到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。原公诉机关长阳土家族自治县人民检察院指控：一、职务侵占罪。被告人王洲于2010年9月至2014年8月在宜昌泰丰公司担任法定代表人、经理期间，利用职务之便侵占宜昌泰丰公司资金合计1717260元。（一）采取收入不上账的手段侵占宜昌泰丰公司资金1125260元。2010年9月，被告人王洲与他人共同出资成立了宜昌泰丰公司，宜昌泰丰公司将其所有的长阳新时代商务大厦一楼物业出租给陈某2经营服饰广场，将其所有的四楼、五楼物业出租给庞某经营商务酒店。被告人王洲利用担任宜昌泰丰公司法定代表人和经理的便利，于2014年6月20日至7月10日私自向陈某2分三次收取一楼物业2015年度房屋租金700000元；于同年6月13日至2015年1月8日私自向庞某分四次收取四、五楼物业2015年度房屋租金285260元。2012年王洲以四、五楼物业的房屋租金为覃某1作担保，由于此原因，2013年度房屋租金应由覃某1承担140000元。2014年10月至2015年10月，覃某1分次给王洲转账共计380000余元，其中含房屋租金140000元。王洲收取上述房屋租金合计1125260元，没有在公司财务报收入，而由其个人使用。（二）采取虚列支出的手段侵占宜昌泰丰公司资金592000元。2014年1月27日，被告人王洲个人向某刚借款1200000元，用其中1160000元归还了王洲个人在宜昌泰丰公司的欠款。因王洲无力承担高额利息，2014年2月至6月期间，王洲安排公司财务人员向某刚支付应由王洲个人承担的利息492000元，并在公司财务列支。2014年6月，王洲拟将宜昌泰丰公司股权转让给文某，在即将转让前，王洲指使公司财务人员在公司财务上虚列了覃某21300000元的债务。2015年4月，王洲将宜昌泰丰公司股权转让给文某后，王洲用上述虚列的债务欺骗时任公司法定代表人文某，用宜昌泰丰公司的资金给覃某2归还了100000元利息。以上虚列支出合计592000元，王洲用于偿还应由个人承担的债务。二、信用卡诈骗罪。被告人王洲恶意透支信用卡，拒不归还信用卡本金226533.9元，利息63792.34元，合计290326.24元。2010年9月27日，被告人王洲在中国工商银行三峡分行城中支行申办卡号为52×××68信用卡一张，经几次调整后透支额度为700000元。王洲2014年3月15日刷卡套现388750元、2014年3月16日刷卡套现311100元，合计699850元。王洲套现后，用其中400000元归还了宜昌泰丰公司在工商银行的欠款、77600元归还了该信用卡透支款、71500元归还了宜昌泰丰公司在中国银行的贷款、1200元还了个人购房贷款，部分余款归还了王洲个人和其子覃某3的其他行信用卡透支款等。因无力偿还，2014年3月24日王洲在工商银行办理了分期还款业务，套现的699850元分36期还清，每期还款19439元，王洲即按照分期还款的金额一直支付到2016年4月，随后开始逾期。截止到2017年12月7日，王洲在工商银行信用卡尚有本金226533.9元、利息63792.34元未归还，期间经工商银行工作人员多次催收，王洲仍拒不归还。原公诉机关认为：被告人王洲利用职务之便侵占公司财物，数额巨大；恶意透支信用卡，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、信用卡诈骗罪，提请长阳土家族自治县人民法院依法判处。原审被告人王洲对自己收取房屋租金1125260元没有入宜昌泰丰公司财务账以及透支信用卡的事实没有异议，但辩称：1、王洲所收房屋租金均用于公司支出或者为公司还款，其作为民营公司的法定代表人和经营者，有权对公司资金进行调配。2、关于公诉机关指控的虚列支出592000元本来就应该由公司支付。为图方便，王洲没有严格按财务管理规定操作，使用资金经常是挪来挪去的，有些开支不便于开据也没有凭证。公司至今未对财务账目进行审计清算，公司实际上还差王洲本人的钱，其没有侵占公司的资金。3、信用卡透支款是用于公司经营，王洲一直坚持在还款，后因公司新法定代表人不配合导致逾期，但自己仍与发卡银行一直在协商还款，不存在恶意透支。因此，请求依法宣告无罪。辩护人提出：公诉机关指控被告人王洲职务侵占、信用卡诈骗，存在事实不清、证据不足、适用法律不当的问题，指控的犯罪均不能成立。其一，起诉书仅以王洲收取房屋租金不入账就认定王洲构成职务侵占，缺乏主观犯意证据支持。王洲收取房屋租金未入宜昌泰丰公司账目，导致未调整自己与公司往来数额，该行为不构成对公司财产的侵占，况且公司至今尚欠王洲个人的资金。公诉机关提供的证据表明，截止2014年8月25日，宜昌泰丰公司尚欠王洲个人借款5130000元。王洲于2014年8月25日替宜昌泰丰公司偿还当阳宏厦房地产公司借款4600000元，至今也没有入公司账目。王洲作为民营企业的实际控制人，对企业资产处置有完全的支配权。王洲的过错在于没有及时入账抵冲公司与自己的个人往来账，该“坐支”行为仅违反财务制度而不构成犯罪。由于王洲与宜昌泰丰公司就个人与公司的往来尚未办理结算，现指控王洲主观上有侵占公司1125260元的故意，证据不确实、不充分。其二，王洲以个人名义帮宜昌泰丰公司向某刚借款1200000元已进入宜昌泰丰公司账户，该笔借款应支付的利息本来就应由公司承担，公司已支付的592000元利息不能认定是王洲虚列支出。故起诉书认定王洲虚列支出构成职务侵占，属于认定事实错误。其三，王洲自2014年3月用银行信用卡透支699850元以来，随即于同年3月24日与发卡银行达成分期还款协议，其款项性质由“普通消费”的信用卡透支行为转变为“分期付款”的普通借款法律关系，透支款变成了借款，且一直按分期还款协议按时还款至2016年4月，后因宜昌泰丰公司开发“泰丰花园商住楼”项目出现资金暂时困难没有按时归还，但王洲一直在与发卡银行协商还款，故王洲的行为不属于恶意透支。起诉书指控王洲构成信用卡诈骗罪，明显适用法律不当。如果认定王洲构成信用卡诈骗罪，王洲是在被采取强制措施前主动到案的，应认定为自首，且已主动偿还全部透支款，取得了发卡银行的谅解，可对其免除处罚。长阳土家族自治县人民法院判决认定：一、关于宜昌泰丰公司的基本情况及被告人王洲任法定代表人期间的经营概况等事实。2010年9月16日，被告人王洲与李某1（宜昌泰丰公司实际发起人之一为姚某1，系李某1之夫）、秦某、王某2（公司实际发起人之一为王某1，系王某2之父）登记设立了宜昌泰丰公司，公司住所地为本县新时代商务大厦，经营范围为从事房地产开发、销售等业务。公司注册资金10000000元，王洲与李某1分别认缴出资4500000元、各占股份45%，秦某认缴出资800000元、占股份8%，王某2认缴出资200000元、占股份2%。但除王某2实际出资200000元外，其他股东均未实际出资，被告人王洲为公司的实际控制人并负责公司的经营管理。2013年1月29日，王洲、李某1各自给徐某转让5%股份，股东股份变更为覃某3（王洲之子）40%、李某140%、秦某8%、徐某10%、王某22%。2013年8月7日，文某以湖北华都建筑有限公司的名义与宜昌泰丰公司签订“泰丰花园商住楼”建设施工合同，约定由承建方湖北华都建筑有限公司（文某）垫资10000000元，另负责融资20000000元。合同签订后，文某依约将20000000元汇入宜昌泰丰公司的账户。由于资金投入不足、欠债较多等原因，该项目迟迟未能启动施工。为解决文某融资20000000元不能归还的问题，王洲与文某签订股权转让协议，王洲出面将宜昌泰丰公司90%的股份（包括覃某340%、李某140%、秦某8%、王某22%）转让给文某，协议约定文某不支付转让款、王洲保留40%分红权利、法定代表人变更为文某。宜昌泰丰公司的股东股份变更为文某80%、黄某（文某之妻子）10%、徐某10%，并于2014年8月11日办理了工商变更登记。在转让时，双方对公司所欠债务进行了核对，对账确认有外债70000000余元，包括文某的20000000元，王洲对外所借高息借款有的高达月息8%、甚至月息10%，例如向某刚等人借款。宜昌泰丰公司成立之初，被告人王洲从银行贷款和个人借款共14228000元，购买了长阳新时代商务大厦一、三、四、五楼共5776.83平方米的房产，作为公司的固定资产，然后将房屋出租，每年可以收取房屋租金约1300000元。王洲（宜昌泰丰公司）先后运作了“清江帝景”项目、“泰丰花园商住楼”项目及利川大理石项目、恩施红星煤矿等项目（“清江帝景”项目已停止，利川大理石项目及恩施红星煤矿项目未成功），所需资金主要靠向个人、小额贷款公司、银行等借贷来维持公司的运转，因而逐渐形成了大量债务。2015年8月，“泰丰花园商住楼”项目施工启动后，因债权人纷纷讨要债权，项目开工不久即停止。公安机关委托湖北诚信会计师事务有限公司鉴定，截止2014年8月31日，宜昌泰丰公司资产总额32152422.79元，负债总额52912283元（欠王洲5054774元），所有者权益-20759860.21元。2017年7月6日文某以王洲涉嫌诈骗罪、职务侵占罪向公安机关报案。2017年11月8日，公安机关以王洲涉嫌职务侵占罪立案并于11月10日决定对犯罪嫌疑人王洲刑事拘留。2017年12月7日，中国工商银行三峡分行牡丹卡中心以王洲涉嫌信用卡诈骗罪向公安机关报案，2017年12月8日公安机关以王洲涉嫌信用卡诈骗罪立案。2017年12月8日公安机关以王洲涉嫌职务侵占罪报请公诉机关批准逮捕，2017年12月15日公诉机关认为王洲涉嫌职务侵占罪，决定对其批准逮捕并立即执行。上述事实，有企业信息查询单，宜昌泰丰公司章程及营业执照，股权转让协议书及债务清单，王洲与宜昌泰丰公司的个人往来明细账（其他应付款科目），建设工程补充协议，银行转账记录，收款收据，文某的报案材料，受案登记表，立案决定书，侦查人员的查账记录，湖北诚信会计师事务有限公司的司法会计鉴定意见书，证人姚某1、王某1、秦某、邓某1（宜昌泰丰公司原出纳）等人的证言以及被告人的供述等证据证实。经庭审质证，被告人王洲及其辩护人认为宜昌泰丰公司资产未清算评估，所做的司法会计鉴定不真实、不全面、不合规，对其他事实及证据无异议。二、关于公诉机关指控被告人王洲采取收入不上账的方式侵占宜昌泰丰公司资金1125260元的事实。2010年10月31日，宜昌泰丰公司将长阳新时代商务大厦一楼（使用面积约1800平方米）租赁给陈某2，每年房屋租金900000元。2011年度至2014年度的房屋租金宜昌泰丰公司已收取。2015年度的房屋租金900000元，王洲以宜昌泰丰公司名义给陈某2出具了900000元的收据，其中宜昌泰丰公司账面已收200000元，其余700000元均转入王洲的银行卡［2014年6月20日转农业银行卡（62×××11）350000元、2014年6月25日转建设银行卡（55×××98）200000元、2014年7月10日转建设银行卡（55×××98）150000元］。经会计鉴定，认定该笔700000元房屋租金没有进入宜昌泰丰公司财务账。2011年4月17日，宜昌泰丰公司将长阳新时代商务大厦四、五楼（建筑面积2448.23平方米）租赁给新时代商务酒店（股东庞某、宋某1，宋某1为法定代表人），每年房屋租金440000元。宜昌泰丰公司账面反映2011年度、2012年度的房屋租金公司已收取。2013年度的房屋租金，王洲以宜昌泰丰公司名义为覃某1欠新时代商务酒店债务（购买户外LED显示屏的欠款）作了担保，因覃某1逾期未付款，新时代商务酒店以应付当年宜昌泰丰公司440000房屋租金抵扣了覃某1的欠款。后宜昌泰丰公司于2014年将欠曾某1的300000元债务转移给覃某1，还应向某嘉颖收取债务相互抵偿后的140000元房屋租金。覃某1于2014年10月26日至2015年10月5日给王洲所持的建设银行卡（55×××98）转款14笔共计280800元、于2015年7月24日至2015年9月25日转款5笔共计72000元，其中含有宜昌泰丰公司为其担保抵债后的140000元房屋租金。2014年度的房屋租金440000元，新时代商务酒店抵扣宜昌泰丰公司消费4740元、代宜昌泰丰公司偿还何波债务150000元，应交房屋租金285260元。2014年6月至2015年1月，该酒店法定代表人宋某1四次给王洲的银行卡转款共计285260元［2014年6月13日转入建设银行卡（55×××98）100000元、2014年8月8日转入农商银行卡（62×××88）100000元、2014年10月1日建设银行卡50000元、2015年1月8日转入建设银行卡35260元］。经会计鉴定，认定前述房屋租金共425260元未入宜昌泰丰公司财务账。上述事实，控辩双方均无异议，且经庭审质证，法院采信房屋租赁合同，银行卡交易流水与转账记录，收据，证人陈某2、庞某、宋某1、覃某1、曾某1等人的证言，会计鉴定意见以及被告人王洲的供述等证据。控辩双方争议的证据如下：1.被告人王洲提交的《关于新时代一楼2014年预收租金90万元的用途说明》（附注“已交文某审核，财务已备份”），即：宜昌泰丰公司开支200000元（邓某1经办）；到武汉跑湖北银行贷款开支300000元，由严某经办；因公司2013年与宜昌劲森光电公司（李某5）联合开发煤矿纠纷，诉讼开支196000元，由周某经办；付覃某22014年7月后利息200000元及其他零星开支4000元。2.被告人王洲提交的2012年5月24日给严某转款的建设银行转账凭条、2012年4月2日和3日给覃某2转款计537500元的中国银行客户回单、2013年2月8日给王某3转款500000元的建设银行转账凭条（付款方户名为其子覃某3）、2014年10月26日给覃某2转款400000元的工商银行凭证及覃某2的收据、2014年6月13日给曾某1转款100000元的建设银行转账凭条、2014年8月13日给简月银（当阳宏厦房地产公司）转款4600000元的工商银行凭证、2017年8月16日给王超尘转款70000元的银行转款凭条。3.侦查人员的查账笔录及调查情况说明，即：没有发现宜昌泰丰公司与覃某2于2012年4月前有资金往来的财务记录，没有发现与王某3于2013年有资金往来的财务记录，没有发现王超尘的50000元及宜昌泰丰公司于2014年1月8日借当阳宏厦房地产公司的8000000元的财务记录；公安机关提取的湖北银行借款凭证，证实宜昌泰丰公司通过其关联公司夷水茶叶公司向湖北银行借款15000000元的到账时间是2013年3月15日；2012年王洲手写白条支付利息787648元（系本金1500000元、3500000元及其他借款的利息），宜昌泰丰公司无1500000元、3500000元的借款入账。4.证人严某的证言：严某前后有三次陈述，三次陈述的内容不一致，可以表达为如下内容：严某帮王洲跑过银行贷款，并垫付过费用。王洲为跑银行贷款向严某借过款，王洲所述300000元费用是王洲还给严某的借款。王洲和严某确实有款项往来，严某也帮王洲跑过贷款事务。5.证人覃某2的证言：2014年以前覃某2多次给王洲借过款，都已还清。最后一次给王洲借款是2014年1月27日，王洲找覃某2借了1200000元，其中2014年7月至10月的利息是王洲一次性将400000元打入覃某2银行卡，覃某2写了收条。6.证人周某的证言：王洲与宜昌劲森光电公司李某5为开办煤矿纠纷诉讼，王洲个人委托周某代理诉讼，付了约100000元代理费用，王洲没承担诉讼费用。7.证人曾某1的证言及公安机关提取的“楼盘开发入股协议书”、王洲的收条，即：2010年9月10日，曾某1出资500000元入股与王洲开发“清江帝景”项目，占股5%，股份挂靠在王洲名下，到2011年初因楼盘未开发曾某1要求退股，王洲承诺说500000元算王洲个人的借款。王洲于2014年3月13日、6月13日分别给曾某1转账100000元，2014年12月王洲将300000元债务转移给了覃某1。8.证人邓某1（宜昌泰丰公司原出纳）的证言：从公司成立之初，几乎所有的日常开支都是由王洲垫付。公司先后运作了“清江帝景”项目、“泰丰花园商住楼”项目、恩施红星煤矿项目、利川大理石等项目。从2010年9月29日开始王洲借入公司第一笔830000元到2014年3月17日借入公司859850元止，公司尚欠王洲534774元，共发生往来135笔。王洲借入的资金，公司没有给他计算利息。9.证人姚某1的证言：宜昌泰丰公司实际出资的只有王某2的200000元，公司由王洲全权做主，所有支出都由王洲签字。王洲为了运作公司在外面借高利贷，慢慢形成了很多债务。公司开发了“清江帝景”项目、“泰丰花园商住楼”项目，还曾运作了恩施红星煤矿项目、利川大理石项目，但因资金不足没搞成。10.宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民一初字第00048号民事判决书。证实王洲因与李某5（宜昌劲森光电公司）为恩施红星煤矿纠纷诉讼，委托周某代理诉讼并胜诉。11.证人曹某、邹某的证言及调取的宜昌泰丰公司债务明细、当阳宏厦房地产公司财务账薄、记账凭证，证实宜昌泰丰公司2014年1月7日借当阳宏厦房地产公司8000000元，由王洲通过简月银账户于同年8月25日偿还4600000元。12.公安机关依据王洲银行卡交易记录制作的1125260元房屋租金收取后的资金流向表，即：转陆某45000元、周华15000元、周某12000元、曾某1100000元，还信用卡42670元，取现720590元。上述证据经庭审质证，控辩双方发表了相左的质证意见。原公诉机关认为：上述证据不能证实王洲收取的房屋租金用于了宜昌泰丰公司事务。曾某1、覃某2的债务属于王洲个人债务，与宜昌泰丰公司无关，且王洲收取房屋租金的时间与其所述支出时间不能对应。严某的证言曾否认王洲向严某支付过300000元费用用于跑银行贷款业务，后又认可与王洲存在300000元等资金往来，但严某述明此300000元是王洲归还给严某的借款。王洲与李某5的诉讼也系王洲个人行为。被告人王洲既未将该笔房屋租金收入入账，又不能提供为公司支出的相关支付凭证，应认定为王洲个人占有、使用。关于王洲偿还当阳宏厦房地产公司的4600000元，王洲在几次与文某对账时均没有提及，且在2016年9月30日还与文某书面确认欠当阳宏厦房地产公司借款8000000元及利息1700000元，说明王洲系有意隐瞒，其是何动机王洲本人应该清楚。原审被告人王洲辩称：关于1125260元房屋租金的去向，王洲均用于了宜昌泰丰公司支出，其中包括以现金偿还覃某2借款利息590000元（2014年11月至2015年3月期间其他的借款利息丶非本案争议的覃某21200000元借款的利息）、委托严某（律师）办理湖北银行贷款垫付费用300000元、因恩施红星煤矿项目与李某5产生纠纷委托周某诉讼开支196000元。王洲向某刚、王某3等人的借款也均为宜昌泰丰公司所借。王洲是代表公司处理“清江帝景”项目、恩施红星煤矿项目、利川大理石项目及向外借款等相关事务，费用应由宜昌泰丰公司承担。王洲为偿还借款及利息和其他开支，其常常将借款挪来挪去，垫支后就用收取的房屋租金等弥补冲抵，相关收支一直没有上公司财务账，有些支出凭证已遗失，且王洲未给公司提交其给当阳宏厦房地产公司还款的凭据是因文某拒绝清算所致。辩护人认为：上述证据能够证实王洲陈述的1125260元房屋租金使用去向是成立的，即王洲用于了宜昌泰丰公司的事务，其个人没有占有。邓某1、姚某1已证实“清江帝景”项目及恩施红星煤矿项目、利川大理石项目属于宜昌泰丰公司项目，相关债务及支出费用不应认定为王洲个人的。严某已证实300000元的用途是王洲为公司跑贷款的费用。公司至今未办理清算、结算，股权移交后账面反映公司还欠王洲5000000余元，王洲个人替公司偿还的4600000元债务也未上账，因此，不能仅凭收取的房屋租金未上账就认定王洲具非法占有的主观故意、目的。三、关于指控被告人王洲虚列支出职务侵占宜昌泰丰公司资金592000元的事实。2014年1月27日，被告人王洲向某刚借款1200000元。借据载明“今借到覃某2现金大写：壹佰贰拾万元，小写：120000.00元；该款用于宜昌泰丰置业有限责任公司流动资金。”，王洲、覃某3在借款人栏签字，同时王洲用其一辆辉腾牌轿车及其子覃某3的一套住宅作抵押，姚某1（宜昌泰丰公司实际股东）以担保人身份签署“愿为本借款作担保”。覃某2于2014年1月27日通过其建设银行卡（55×××29）转入覃某3的建设银行卡（62×××77）800000元，于2014年1月28日转入覃某3建设银行卡400000元。随后王洲将覃某3的银行卡和身份证交给出纳邓某1，安排邓某1提现及转账付款共计1160000元实际汇入宜昌泰丰公司账上。邓某1于2014年1月29日出具收取王洲现金1160000元的收据，并于2014年1月以“4号”凭证记入王洲与公司个人往来账“贷方”栏。2014年2月至6月，王洲安排宜昌泰丰公司财务人员给覃某2支付上述借款利息492000元。文某接手宜昌泰丰公司后，宜昌泰丰公司于2015年4月8日通过陈某3的建设银行卡转入覃某2的建设银行卡（62×××89）100000元，以上均在宜昌泰丰公司财务列支。2014年7月至10月的借款利息，王洲2014年10月26日一次性通过个人银行账户打入覃某2银行账户400000元，覃某2打下收据收取了此期间1200000元借款的利息。2017年8月，覃某2向王洲催讨上述1200000元借款剩余本息时，王洲书面给覃某2立下欠条，内容为尚欠本息2380000元。2014年6月30日，在文某即将接手宜昌泰丰公司之际，被告人王洲在没有实际发生借贷的情况下，要求财务人员列借王洲1000000元和借覃某21300000元两笔借款进账，出纳邓某1遂按照王洲的要求，出具了一张落款时间为2013年12月25日“今借到王洲人民币壹佰万元整1000000.00”（以下称“借王洲100万元”）和一张落款时间为2014年1月10日“今借到覃某2人民币壹佰叁拾万元整1300000.00”（以下称“借覃某2130万元”）的借据，并由时任会计宋某2以短期借款科目记账，计入了王洲、覃某2的个人往来的“贷方”栏。2018年1月8日，公安机关侦查人员询问文某，文某陈诉：“。后来，我为了工程早日能开工，被迫无奈，就在覃某2的办公室与覃某2、王洲三人一起签订了一份还款协议，协议的大致内容是王洲向某刚借款的130万元是用于宜昌泰丰置业公司开销了，这笔款由公司承担”，此100000元即系前述陈某3转给覃某2的100000元利息。同时查明：王洲与宜昌泰丰公司往来账面反映，截止2013年12月18日，该往来账“借方”余额为538076元，对此王洲给宜昌泰丰公司立了“暂借”据。同年12月24日，公司为王洲还信用卡747000元后，账面“借方”余额为1385076元。2014年1月27日以王洲名义借覃某21200000元入公司财务1160000元之后，又于2014年3月12日、3月17日分别借入公司资金480000元、379850元，账面余额变为“贷方”534774元，即宜昌泰丰公司欠王洲534774元。上述事实，控辩双方均无异议，且经庭审质证，法院采信借款合同，借据，承诺书，账户往来明细，便条，记账凭证，邓某1、覃某2、宋某2、姚某1、文某等人证言，王洲的供述等证据。控辩双方争议的证据如下：1.公安机关向某刚调取的借据、房产证、汽车发票、承诺书，即：王洲、覃某3于2014年1月27日向某刚借款1200000元，实际股东姚某1签字担保，2017年8月承诺给覃某2还款本息共计2380000元。2.宜昌泰丰公司与王洲的往来明细账，即2014年1月29日，王洲给公司借入1160000元冲抵了其往来账。3.王洲书写的便条，即：出纳邓某1书写并盖有宜昌泰丰公司财务印章的借据两张及宜昌泰丰公司财务账簿。证实王洲授意邓某1虚列公司向王洲借款1000000元、向某刚借款1300000元，于2014年6月记入宜昌泰丰公司财务账。4.宜昌泰丰公司记账凭证，即：宜昌泰丰公司自2014年3月起给覃某2支付借款利息592000元。5.证人覃某2的证言：2014年1月27日，王洲因宜昌泰丰公司资金困难，找他借钱。他只认王洲个人，不认宜昌泰丰公司。王洲找他借了1200000元，用其辉腾牌轿车和其儿子覃某3的房产作抵押，姚某1作了担保。后来姚某1打电话说其媳妇不同意担保，姚某1自己没说什么。起初约定月息8分，三个月后约定一角。“2014年3月至6月，宜昌泰丰公司出纳邓某1给覃某2支付利息49.2万元，前两次是现金支付。2014年7月至10月的利息，是王洲一次性将40万元打入覃某2银行卡，覃某2写了收条。2015年4月8日，宜昌泰丰公司给覃某2还款10万元。2017年8月，覃某2与王洲算账后，王洲给覃某2打了238万元的欠条。”6.证人邓某1的证言：2014年6月，文某接手公司时，王洲拿出三张手写的借条，一笔是公司借王洲1000000元、一笔是公司借覃某21300000元、一笔是公司借何波600000元，要邓某1入公司财务账。邓某1说何波的600000已收到钱可以入账，但另两笔没收到钱，无法做现金账。王洲要邓某1先以公司名义打收据让会计入账，之后的问题王洲会和文某说清楚。于是，邓某1按王洲的要求写了2013年12月25日借王洲1000000元、2014年1月10日借覃某21300000元的两张收据交给会计入账，这两笔往来实际都没钱进入公司财务账。截止2013年12月24日，王洲个人往来欠公司1385076元，王洲于2014年1月29日向某刚借款1200000元，其中1160000元还给了公司，这笔借款应属于王洲个人，与公司无关。2014年2月至2014年6月，王洲要邓某1五次付给覃某2利息492000元，因为王洲认为1200000元是公司向某刚借款，利息应由公司承担。7.证人宋某2的证言：宋某2按照王洲的要求，将王洲的1000000元借款白条、覃某2的1300000元借款白条入了公司财务账。王洲没有拿覃某2的借据和银行进账单给财务入账，而是以宜昌泰丰公司给王洲出具的1160000元收据入账，所以只能记成王洲的往来，如果王洲在公司有借支，就应冲抵往来。8.证人文某的证言：2014年8月我准备开工期间，王洲和覃某2多次找到文某说宜昌泰丰公司欠覃某21300000元的事，要文某以宜昌泰丰公司名义给覃某2履行借款手续。文某迫于无奈，就三人一起签订了一份还款协议。2015年4月8日，文某让财务人员给覃某2建行卡转款100000元支付利息。9.证人姚某1的证言：宜昌泰丰公司借王洲1000000元白条入账及公司找覃某2借款1300000元，姚某1不清楚。2014年快过年了，因没有钱给施工人员结算工程款，王洲找覃某2借钱，要求姚某1作担保，姚某1问邓某1公司财务状况，邓某1说王洲欠了公司一百三四十万，于是姚某1认为应该由王洲先给公司还款，就没有为王洲担保了。姚某1认为王洲找覃某2借的1200000元是王洲个人借款行为，借款利息不能由公司承担。10.证人王某1的证言：王洲找覃某2借款还个人欠宜昌泰丰公司的往来，借款及利息应由王洲个人承担。11.证人李某1的证言：2014年1月份王洲说宜昌泰丰公司差钱，要找覃某2借1200000元，请姚某1作担保，李某1和姚某1开始是同意的，姚某1也签了担保合同，后来了解到王洲还欠公司的钱，姚某1不同意作担保，后覃某2打电话说把姚某1的签字划了，也没有找姚某1要过钱或者承担责任。12.被告人王洲曾在侦查阶段供述：王洲开始入宜昌泰丰公司约700000元，一直没有办据，王洲直到2013年才拿每月5500元的工资，公司还欠王洲工资约300000元，王洲还为公司垫付了员工工资和其他费用，大概十几万元，所以王洲让财务人员写了一张公司借王洲1000000元的据。覃某2的最后一笔借款1200000元是王洲的个人借款，与公司无关。上述证据经庭审质证，控辩双方对公安机关收集的证据发表了相左的意见。原公诉机关认为：公司出纳邓某1丶公司实际股东姚某1丶债权人覃某2等人的证言，王洲在侦查阶段的供述，宜昌泰丰公司与王洲个人往来明细账已证实，截止2013年12月24日王洲个人往来账显示欠公司1385076元，王洲于2014年1月29日向某刚借款1200000元后用其中1160000元还给了公司，冲抵了其个人往来，因此，上述1200000元借款主体应认定为王洲个人。王洲系借款主体，应承担1200000元借款偿本还息的义务，但王洲利用其为公司法定代表人和经理的便利安排财务人员陆续用公司资金支付上述本应由王洲个人支付的借款利息492000元，应认定王洲采取虚列支出的方式职务侵占公司款项492000元。王洲虚列覃某2借款1300000元给公司，要求公司财务人员立下收据进入财务账，并欺骗公司移交后的法定代表人文某认可此1300000元的虚列借款由公司承担还款义务，导致文某安排财务人员陈某3支付覃某2100000元的所谓利息，应认定王洲职务侵占此款。以上职务侵占公司款项共计592000元。原审被告人王洲辩称：自己与宜昌泰丰公司的往来账是如何记载的，王洲本人不清楚，向某刚借款交给公司的1160000元抵冲王洲的往来也不清楚，此前不知道是王洲欠公司的还是公司欠王洲的。在侦查人员询问时王洲说“这笔借款是王洲个人的与公司无关”，是指办理借款的手续是以个人名义经办的，并不是表示借款的事实与公司无关，况且覃某2只认可王洲个人，不认可是公司借款。向某刚借钱时，股东姚某1做了担保，没听说过后来解除了担保。借款是用于公司周转，王洲才让公司财务人员还息，因利息比较高，王洲便让财务人员写了一张“借覃某2130万元”的据，目的是让文某知道并引起重视，但没有要求财务人员将这两张借据入财务账。辩护人认为：所谓王洲与宜昌泰丰公司的往来账只是出纳记的王洲个人经手的借入与支出流水账，说王洲借入的1160000元抵冲了个人往来，也是出纳单方记账的问题，王洲并未授意出纳如何记账，不能说明是还了王洲个人的往来欠款。王洲给覃某2写的借据明确约定借款用途是“宜昌泰丰置业有限责任公司流动资金”，而且还有股东姚某1担保，虽然姚某1、李某1说解除了担保，但借款手续上担保人姚某1的签字仍然存在，姚某1、李某1的证言不应采信。因此，公司为此支付覃某2592000元的借款利息是应当的，不能说成是王洲虚列支出侵占了公司的该笔资金。关于“借王洲100万元”和“借覃某2130万元”白条入账问题，王洲并没有实际获得或者占有。四、关于公诉机关指控被告人王洲利用信用卡诈骗290326.24元（本金226533.9元，利息63792.34元）的事实。2010年9月27日，被告人王洲在中国工商银行三峡分行城中支行申办卡号为52×××68的一张信用卡，透支额度为700000元。为给宜昌泰丰公司筹集资金周转等，王洲让公司财务人员使用该卡于2014年3月15日套现388750元、2014年3月16日套现311100元，合计699850元。其中，400000元归还了宜昌泰丰公司在中国工商银行的欠款，77600元归还了该信用卡透支款（此77600元中的76843.53元实际上被发卡银行以“手续费”为由予以扣收），71500元归还了宜昌泰丰公司在中国银行的贷款，1200元还了个人购房贷款，剩余透支款用于归还了王洲个人和其子覃小东的其他银行信用卡透支款等。随后，王洲于2014年3月24日与发卡银行签订了分期还款协议，对透支款699850元约定分36期还清，每期还款19439元，王洲为此支付手续费76843.53元。之后王洲按期还款至2016年4月，随后开始逾期。经发卡银行多次催收，王洲以资金困难为由，一直推拖未还。截止到2017年12月7日，王洲共还款511235.53元（包括利息、手续费等），未能偿还的本金数额为188614.47元。在本案开庭审理前，被告人王洲的家属已代其偿还了“剩余本息”290326.24元，发卡银行书面表示对被告人王洲谅解，请求对被告人王洲宽大处理。上述事实，经庭审质证，被告人王洲没有异议，法院采信透支信用卡及申办材料，分期付款申请表，信用卡交易流水，信用卡透支本息计算明细，催收通知，短信及电话记录，发卡银行出具的还款凭证与谅解书，证人陆某、谭某、李某2、李某3、柳某、陈某1等人的证言以及被告人的供述等证据。原公诉机关对证据发表质证意见认为被告人王洲构成信用卡诈骗罪。原审被告人王洲发表质证意见认为不构成信用卡诈骗罪。辩护人发表质证意见认为被告人王洲不构成信用卡诈骗罪，即使构成此罪，也应该认定其自首。在一审重新审判期间，原公诉机关又补充提交了《不动产产权情况表》，《宜昌泰丰花园商住楼工程项目建设工程施工总承包意向合同》，询问证人李某4笔录，宜昌市中级人民法院、葛洲坝人民法院等法院的民事判决书、调解书、执行裁定书等书证，拟证明宜昌泰丰公司、王洲债务负担大，履行能力差。经质证，原审被告人王洲及其辩护人对公诉机关的意见以及拟证事项不予认可。原判另查明：案发后，被告人王洲系由公安机关书面通知到案，并对其收取房屋租金未上账、虚列借据交给财务人员及持卡套取现金的事实予以供认。根据已经查明的事实、证据和有关的法律、司法解释规定，原判对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见及辩护人的辩护意见，综合分析评判如下：一、关于公诉机关指控王洲职务侵占宜昌泰丰公司1717260元的问题。（一）关于公诉机关指控被告人王洲侵占宜昌泰丰公司资金1125260元。经查：1.本案中，被告人王洲负责宜昌泰丰公司经营管理期间，财务管理混乱，未建立和执行规范的财务制度。王洲称：个人为宜昌泰丰公司向某刚支付利息590000元，为运作“清江帝景”项目和恩施红星煤矿项目、利川大理石项目等欲向银行借款垫付给严某（律师）业务费用300000元、支付周某（法律工作者）诉讼费用196000元，共计1086000元。王洲同时称：还有多笔以个人名义或者以宜昌泰丰公司名义对外借款、支付利息（包括支付有争议的覃某21200000元借款2014年7月至10月的400000元利息）和开支常常是“挪来挪去”，垫支后就用收取的房屋租金弥补冲抵。另外，覃某2向公安机关陈述，2014年7月至10月的（有争议的1200000元借款）利息，是王洲一次性将400000元打入覃某2银行卡，覃某2写了收条。上述费用虽然不能一一印证使用的是公诉机关指控的王洲职务侵占宜昌泰丰公司房屋租金1125260元，但可以认定王洲为宜昌泰丰公司的事务确支付了相关费用，故不能排除王洲及其辩护人辩解的合理性。因此，不能排除被告人王洲将收取的1125260元房屋租金用于偿还宜昌泰丰公司融资的借款及利息以及为宜昌泰丰公司其他事务而支出，故公诉机关指控被告人王洲将该笔房屋租金非法占为己有的证据不充分。2.王洲（宜昌泰丰公司）与严某、周某、王超尘、曾某1、覃某2、覃某1、陆某、周华、赵忠艳、刘祥明、陈某2、庞某、王某3、何波、谢光华、刘昌兰、新农茶叶公司、城市家园房地产公司、清江商务酒店、夷水茶叶公司、点军区汇绅贷款有限公司、当阳宏厦房地产公司、宜昌劲森光电公司等资金往来庞杂、数额特别巨大，王洲以个人之名或者宜昌泰丰公司的名义向外借款及支付高额利息（利息有的高达月息10%），已事实上造成王洲个人的债权债务与宜昌泰丰公司的债权债务相对混同、混乱。王洲处理宜昌泰丰公司的财产（比如长阳新时代商务大厦商铺等）及对外借款周转已缺乏必要的理智和财务监管，公司与个人财产相对混同、混乱。3.企业财务管理混乱，企业与个人财产相对混同，也就是实际生活中所谓的“滚筒账”，可以采取民事的手段厘清双方的权利义务关系，保护当事人、企业及第三人的合法财产权利，从而阻却财产型犯罪。采取审计、鉴定的形式、手段等假如得出个人差欠企业款物的结果就以职务侵占罪追究刑事责任，而企业差欠个人的则用民事法律关系调整，对被告人不公平，不符合“一视同仁”、“平等保护”的精神，且依据湖北诚信会计事务所的鉴定结论，宜昌泰丰公司尚且差欠王洲5054774元。（二）关于公诉机关指控被告人王洲虚列支出侵占宜昌泰丰公司资金592000元。经查：1.企业法定代表人或者负责人以个人名义形成的债务是单位债务还是个人债务，应以该笔债务是否用于企业的生产经营来判断。本案中，王洲与宜昌泰丰公司的往来账面反映为2013年底显示“借方”余额1385076元，公诉机关仅以王洲账面“借方”余额认定宜昌泰丰公司对王洲享有债权1385076元，在王洲与宜昌泰丰公司账务未厘清之前，不能简单认定王洲向某刚所借1200000元中的1160000元用于冲抵了王洲对宜昌泰丰公司1385076元的所谓欠款。2.王洲以宜昌泰丰公司名义向某刚借款1200000元，借款合同的用途为“宜昌泰丰置业有限责任公司流动资金”，实际股东姚某1签字担保。同时，姚某1在向公安机关侦查人员作证时陈述，因没有钱给施工人员结算施工款，王洲找覃某2借钱，要求姚某1作担保。可见，公司实际股东姚某1当初是认可覃某21200000元的借款主体就是宜昌泰丰公司，且其中1160000元实际汇入宜昌泰丰公司财务账事实存在，不应当以当事人或者其他证人的言词证据用来事后否认借款主体系宜昌泰丰公司的本质。3.文某、王洲与覃某2签订还款协议，约定王洲虚列的“借覃某2130万元”借款由宜昌泰丰公司偿还，此虚列的1300000元借款系由本案争议的王洲（宜昌泰丰公司）借覃某21200000元的借款衍生而来，且已支付此借款的利息100000元，应当认定王洲向某刚所借1200000元的借款主体系宜昌泰丰公司。4.王洲安排宜昌泰丰公司财务人员用公司资金支付覃某21200000元的借款利息492000元以及宜昌泰丰公司移交文某后，文某、王洲与覃某2签订还款协议，明确借款主体系宜昌泰丰公司，此后公司又支付覃某2借款利息100000元，公司共计支付1200000元借款的利息592000元恰好证明王洲向某刚借款1200000元是公司行为而非王洲个人借款。5.宜昌泰丰公司以王洲名义向某刚借款1200000元，公司支付争议的592000元利息以及王洲本人直接支付覃某2400000元利息后形成所谓的借款本息2380000元，王洲向某刚出具欠条，且覃某2只认可实际经手人王洲。王洲虚列“借王洲100万元”、“借覃某2130万元”等做账，有把账做平、自己摆脱公司债务之虞，也符合王洲与公司人格混同的实际情况。综上所述，王洲没有利用职务之便侵占宜昌泰丰公司财产的故意，公安机关、公诉机关补充提交的相关证人证言拟证明王洲有罪，但缺乏相关证据印证，依据“重证据、重调查研究、不轻信口供”的原则不予采信。故公诉机关指控王洲职务侵占宜昌泰丰公司1717260元的证据不足，王洲的辩解意见及辩护人的辩护意见成立。二、关于公诉机关指控被告人王洲利用信用卡诈骗290326.24元的问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”因此，认定持卡人“恶意透支”，必须以非法占有为目的。经查：1.王洲从2010年9月申领信用卡之后至2014年3月16日共透支699850元，但截止2017年12月7日已偿还511235.53元，未能偿还的本金数额只有188614.47元，说明还款意愿尚可。2.在透支行为发生后，王洲和宜昌泰丰公司进出资金尚且活跃，例如2014年8月25日王洲一次就偿还当阳宏厦房地产公司4600000元，认定王洲或者宜昌泰丰公司没有还款能力证据不足。3.王洲、宜昌泰丰公司财务人员混同持有、混同使用透支卡，透支款项显示大部分用于宜昌泰丰公司事务，无证据证明有王洲肆意挥霍等恶劣用途。4.由于企业经营困难及王洲本人的原因，发生逾期还款行为，但至一审宣判前，王洲本人偿还或者家属代偿了全部透支款项，说明信用记录、透支后的表现尚可。5.王洲在信用卡透支并签订分期还款协议逾期之后，未逃匿、改变联系方式，未逃避银行催收；也未抽逃、转移资金、隐匿财产、逃避还款等拒不返还的情况，而是积极与发卡银行、移交后的宜昌泰丰公司联系还款事宜，说明没有信用卡诈骗的主观故意。综上所述，综合被告人王洲的信用记录、还款能力和意愿、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节，其不具有非法占有的之目的，应依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定处理王洲先信用卡透支、后分期还款逾期行为，不应单纯依据王洲未按规定还款的事实认定其非法占有的目的，即公诉机关指控被告人王洲犯信用卡诈骗罪的事实不能成立。况且，王洲在透支行为发生后与发卡银行签订分期还款协议，王洲与发卡银行的法律关系是否由信用卡透支关系转化为普通的借款合同法律关系，在审判实践中尚有争议。原判认为：一、公诉机关指控被告人王洲利用职务便利，采取收入不上账方式职务侵占宜昌泰丰公司资金1125260元、采取虚列支出方式职务侵占宜昌泰丰公司资金592000元，该指控事实不清、证据不足。二、被告人王洲持信用卡大量透支后与发卡银行签订了分期还款协议，并持续分期偿还了大部分透支本金，且在本案一审宣判前归还了民事法律关系意义上的透支款项剩余本息290326.24元。公诉机关提交的证据不足以认定被告人王洲套取现金具有非法占有的目的，其行为不应认定为恶意透支，公诉机关指控王洲犯信用卡诈骗罪的事实不能成立。因此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，判决被告人王洲无罪。原公诉机关长阳土家族自治县人民检察院抗诉提出：长阳土家族自治县人民法院以（2019）鄂0528刑初101号刑事判决书对被告人王洲涉嫌犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案，以事实不清、证据不足为由宣告王洲宣告。该判决认定事实错误、适用法律错误。具体的理由如下：一、原审被告人王洲采取虚列支出的手段侵占公司资金59.2万元，其行为构成职务侵占罪。理由是：1.一审判决系事实认定错误。一审判决遗漏了一起事实，即王洲在冲抵了116万元往来后，又将向某刚的借款虚列为130万元，再次在财务报账，是标准的重复报账，剔除王洲重复报账的116万元后，应为王洲欠宜昌泰丰公司625226元。2.一审判决对应当采信的证据不予采信。一是证人姚某1、李某1、覃某2、邓某1等人证实姚某1解除了担保；证人文某证实其受王洲虚列的债务所欺骗而与覃某2签订还款协议。二是在2013年12月，王洲和会计对了账，写下欠泰丰公司538076元的借据，说明王洲清楚往来账的情况；在2014年8月，王洲重报覃某2130万元债务，说明王洲清楚覃某2的120万元借款在此前没有列为公司的债务。三是王洲在2017年11月4日供述知道欠公司130余万元，用上述116万冲抵了往来账，同时承认120万元借款系个人借款，而49.2万元是泰丰公司帮他个人代还的利息。因此，宜昌泰丰公司的财务记载与姚某1、邓某1、文某等人证言是互相印证，应当予以采信。在发回重审开庭时，王洲当庭自认宜昌泰丰公司财务报账都必须经过其同意。这说明王洲的辩解是虚假供述，不应予以采信。3.一审判决综合分析判断有误。一是一审判决错误理解了“往来账”科目的财务意义。公司财务设置“往来账”科目，是为了将纷繁复杂的财务活动简单化，无论王洲同宜昌泰丰公司的往来是如何形成，王洲都必须归还上述138万元的往来账，可用现金归还，也可用单据归还，但不能虚报或重报。无论王洲对公司享有多大的债权，都不会影响和改变现有的财务记载，即王洲对宜昌泰丰公司的欠款减少了116万。因此，一审判决认为需要厘清王洲与宜昌泰丰公司之间债权债务关系，才能认定116万元冲抵了王洲对宜昌泰丰公司的欠款，没有法律和财务依据。二是一审判决错误认为116万元实际汇入宜昌泰丰公司财务账。该笔116万元并没有直接汇入宜昌泰丰公司财务账，而是首先冲抵了王洲同宜昌泰丰公司的往来，减少了王洲应该给公司归还的款项金额，不能认定为实际汇入宜昌泰丰公司财务账。虽然借据对借款用途写为“宜昌泰丰置业有限责任公司流动资金”，但没有用作公司流动资金，而是冲抵了个人往来账。一审判决的论证并不能得出向某刚120万元借款主体就是宜昌泰丰公司的结论。三是一审判决错误认为虚列覃某2130万元借款合法有效。文某签订还款协议时并不知道王洲从覃某2的借款中用116万元冲抵了王洲个人往来账，其同意与覃某2签订还款协议是被王洲欺骗所作出的意思表示。一审审判决还混淆了外部清偿责任和内部清偿责任的关系。因王洲将借来的120万元钱归还了个人往来账，故公司应当让其个人承担该笔120万元的债务本息。四是一审判决错误认为王洲与宜昌泰丰公司人格混同。本案中，宜昌泰丰公司财务制度健全，财务账簿规范齐全，王洲与公司之间不存在人格混同的情况。王洲虚列债务的行为违反了“不做假账”的会计准则，证实其将个人应当承担的债务转嫁到宜昌泰丰公司，具有非法占有的故意。综上，王洲向某刚的借款用来归还了其个人欠款，本息应由其个人承担。但是，王洲利用职务上的便利，要求公司支付该笔借款的高额利息49.2万元，后为了掩盖该事实，王洲在财务上虚列了覃某2130万元的债务，并欺骗文某给覃某2支付了10万元利息。因此，其行为构成职务侵占罪。二、原审被告人王洲利用信用卡诈骗290326.24元，其行为构成信用卡诈骗罪。事实和理由是：1.一审判决片面理解了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。该司法解释强调不能单纯以未还款来认定非法占有目的，但也明确规定了六种情况应当认定是“以非法占有为目的”。2.一审判决以王洲归还当阳宏厦公司的460万元钱，证实其有还款能力也是错误的。王洲归还给当阳宏厦公司的460万元本就是向他人的借款，虽然归还给当阳宏厦公司，但王洲还欠他人500万元，债务总额没有发生变化，这是典型的拆东墙补西墙，不能证明其有还款能力。3.一审判决认为王洲在透支后与发卡行签订分期还款协议，有转换成普通借款合同法律关系的可能。但是，还款方式的改变，并没有改变王洲是基于信用取得资金的特点，仍然属于信用卡业务，即银行称为信用卡分期还款业务。王洲通过“拆东墙补西墙”的方式还款，属于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形，应当认定为非法占有为目的，其行为构成信用卡诈骗罪。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。宜昌市人民检察院提出支持抗诉的意见，并补充提出：长阳土家族自治县人民法院对本案重审之后，在作出无罪判决前没有依法通知县人民检察院检察长列席审判委员会讨论本案，违反了最高人民法院、最高人民检察院《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》第三条、第四条之规定，属于程序违法。综上，请依法予以纠正。辩护人黄雷为原审被告人王洲提出以下辩护意见：一、关于泰丰公司向某刚支付592000元利息的定性问题。1.关于120万元借款，其实际借款主体是泰丰公司，而非王洲本人。理由如下：第一、从借款目的而言，在2014年1月27日王洲以自己名义向某刚书写的借据上明确“该款用于宜昌泰丰置业有限责任公司流动资金”，这可以证实：不论是借款人还是出借人均认可该120万元是用于宜昌泰丰公司，而非王洲本人。第二、从实际用途而言，该笔借款实际汇入了宜昌泰丰公司账户，用于公司经营，王洲本人没有侵占该笔款项。第三、股东姚某1证实，该笔借款是在宜昌泰丰公司没有钱给施工人员结算施工款的情况下，王洲找覃某2借钱，姚某1对该笔借款提供担保，并在借据上签字担保，姚某1认可该笔借款主体是宜昌泰丰公司。第四、文某、王洲和覃某2签订了还款协议，并确认该笔借款由宜昌泰丰公司偿还，该公司并在此后向某刚偿还10万元利息，由此也证实：文某认可该笔借款为公司借款，并以还款形式实际证实为公司借款，而非王洲个人借款。2.自宜昌泰丰公司成立以来，泰丰公司几乎由王洲一人经营，公司财物混乱，王州的个人资产与公司资产已经相对混同，而经会计审计，公司至今还差欠王洲5054774元。故该120万元的借款主体是宜昌泰丰公司，故利息也应由该公司偿还，王洲没有非法占有的故意和行为。至今，宜昌泰丰公司仍差欠王洲500多万元，从何谈起侵占公司资产的故意？按如此推理，是不是宜昌泰丰公司也有侵占王洲资产之嫌？所以，王洲不构成职务侵占罪。二、关于王洲使用银行信用卡透支资金逾期未还的定性问题。王洲在客观上有逾期还款的行为，但主观上没有非法占有的动机，王洲不构成信用卡诈骗罪，抗诉机关的抗诉理由不能成立。理由如下：第一，至2014年3月16日，王洲共透支699850元，但截至王洲被采取强制措施之日，王洲已经偿还511235.53元，已经偿还了绝大部分款项；在原一审判决前，王洲也清偿了全部透支款项。这说明王州的信用记录良好，还款意愿强。第二，在透支前，王洲名下有足够的资产，泰丰公司也在正常收取租金，并且王洲于2014年8月25日偿还当阳宏厦公司460万元。这说明王洲有足够还款能力。第三，王洲透支的信用卡款项用于了泰丰公司经营，归还泰丰公司银行贷款等，而非肆意挥霍，或用于违法犯罪活动。第四，王洲与发卡银行签订了分期还款协议，该笔欠款由特殊的信用卡透支款变为普通的银行欠款，故不应再受刑法规制。王洲与发卡行专管员积极联系，没有逃避银行的催收，也没有转移资产或拒不还款的情况。故，不论是该信用卡的实际使用用途，还是王洲的还款意愿和能力，以及透支后的表现，均可以证实王洲没有非法占有该款项的故意，王洲不构成信用卡诈骗罪。综上所述，原审被告人王洲不构成职务侵占罪和信用卡诈骗罪，请求法院驳回抗诉，维持原判。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。在审理过程中，控辩双方未提出新的证据材料。本院对原判认定的事实和证据予以确认。根据本案查明的事实、证据以及相关法律规定，本院对检察院提出的抗诉意见评判如下：一、关于检察院指控被告人王洲虚列支出侵占公司资金592000元。经审查：1.从书证借据以及证人证言等可以证实：2014年1月27日，王洲为泰丰公司解决资金困难而向某刚借款120万元，且借据亦表明该借款的用途是“公司流动资金”。因覃某2只认个人而不认公司，故王洲用其财产抵押，并请公司股东姚某1签字担保。姚某1也证实当时王洲找覃某2借款是为了支付工程款。故可以认定王洲是为公司之事务向某刚借款，并不是为其个人私事。2.证人覃某2、覃某3、邓某1的证言、被告人王洲的供述以及建设银行账户交易记录及收条、公司记账单等证实：覃某2于2014年1月27日、28日先后用建设银行卡向某小冬的建设银行卡转入120万元。然后，王洲安排邓某1提现、转账，共交给公司116万元。邓某1向王洲出具了收条，并在王洲与公司个人往来账上记载“2014.1.29日王洲借入116万元”，所附收据也记载“王洲交来现金壹佰壹拾陆万元整”。2014年2月至2015年4月，宜昌泰丰公司已向某刚支付利息共计592000元。另外，文某接管公司以后，曾与覃某2、王洲对上述116万元借款签订了还款协议。以上足以认定王洲已将该借款交给了公司财务人员并入账。3.从王洲与泰丰公司的往来账所记载的内容证实：自2010年9月29日至2014年3月17日王洲以个人名义多次为公司垫资或借资，记在“贷方”栏；而公司向王洲还款或借资等支出，记在“借方”栏。其中，2013年12月24日，泰丰公司账面的“借方”栏余额为1385076元。但自2014年1月27日王洲以个人名义为公司向某刚借款1200000元后，入公司财务账1160000元，且公司的记账凭证上也记载“2014.1.29日王洲借入116万元，借方余额为225076元”。然后，王洲又于2014年3月12日、3月17日先后为公司借入资金480000元、379850元，支付曾某1款项10万元，这时账面余额变为“贷方”534774元，即宜昌泰丰公司欠王洲534774元。以上账务记录以客观而无可辩驳的事实再次表明王洲多次为公司借入资金，并不是因“贷方”余额小于“借方”余额时才向他人为公司借款。因此，证人邓某1、姚某1认为王洲向某刚借款是为了偿还个人欠款，只是其主观认识或推测，且与邓某1出具的收据及公司往来账记载的内容不符，不足以采信。以上书证足以认定王洲为公司的事务向某刚借款，故公司为此向某刚所付利息不能认定为王洲侵占公司资金。4.关于王洲要求公司出纳邓某1出具了“借王洲100万元”“借覃某2130万元”两张借据，并计入个人往来账一事。王洲对“100万元借据”辩称：“公司欠我53万元、我为公司垫付员工的工资10余万元、公司拖欠我的工资30万元，共计100万元。”关于130万元借据，王洲辩称：“2014年1月，我找覃某2借了120万元。2014年6月，泰丰公司快过户了，我手写欠覃某2130万元（加了一个月利息），交给公司财务，目的是让文某知道这笔钱是我借来的。”证人邓某1证明：“王洲要我先以公司名义打收据让会计入账，之后由他（王洲）和文某说清楚。”会计宋某2证实：“王洲要我将两张白条子入账，一笔是欠王洲100万元，另一笔是欠覃某2130万元。王洲对我说，这两笔账是真实的，先入账，之后他再和文某解释。”从以上证据可以证实，王洲对这两张借据既没抵账，也不拿现金，其目的只是让财务人员挂在财务账上以证明相关收支情况。检察院在起诉时对此未指控，故在抗诉中又借此指控王洲侵占公司资金的依据不充分。5.从公司出纳邓某1的证言、公司与王洲之间的往来明细账等证据已证实：自从宜昌泰丰公司成立之后，王洲通过从银行和个人借贷为公司购置大量固定资产，此后又为公司启动或运作“清江帝景”、“泰丰花园”房地产及利川大理石、恩施红星煤矿等投资项目，所需资金也是靠向个人、小额贷款公司、银行等借贷。公安机关在侦查过程中委托湖北诚信会计师事务有限公司对宜昌泰丰公司账务进行司法鉴定，结果是：截止2014年8月31日，宜昌泰丰公司资产总额32152422.79元，负债总额52912283元（欠王洲5054774元），所有者权益-20759860.21元。由此可见，宜昌泰丰公司仍欠王洲的巨额资金未还，双方账务未厘清。以上事实也印证了王洲的供述和辩解。综上，抗诉机关不仅没有考虑王洲多次为公司借入资金以及公司尚欠王洲大量资金未还的客观事实，而且该指控未考虑前因后果，未从整体上进行系统、全面判断，故其指控王洲犯职务侵占罪的证据不足。二、关于抗诉机关指控原审被告人王洲利用信用卡诈骗银行资金290326.24元的问题。经审查：1.最高人民法院、最高人民检察院《关于修改的决定》第一条规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”据此，认定被告人是否犯信用卡诈骗罪，不能仅以其是否欠款作为定罪的依据。在本案，王洲在银行报案前还款额已达总额的百分之七十三以上，故检察院指控王洲没有还款能力仍大量透支而无法归还的证据不足。从申领银行信用卡到案发前，王洲既没有逃匿或改变联系方式以逃避银行催收，也没有抽逃、转移资金，隐匿财产以逃避还款，也未将资金用于犯罪活动，故认定王洲“以非法占有为目的”的依据也不足。另外，从2017年11月10日至2018年12月10日，王洲因涉嫌职务侵占罪被羁押在看守所而不能偿还银行欠款或与银行协商还款事项，但在一审法院第一次开庭之前，其亲属代其偿还了剩余本息290326.24元。故认定王洲非法占有资金、拒不归还的证据不足。2.在卷中国工商银行分期付款业务申请书以及证人柳某的证言已证实：2014年3月24日，王洲在银行申请调整的项目是“普通消费转分期付款”。据此，足以认定发卡银行已在案发之前与王洲对欠款进行了确认并达成分期还款协议，系双方之真实意思表示，故该分期付款协议对双方具有法律约束力，若因履行协议书发生纠纷应当通过民事诉讼主张权利。因此，不能将王洲所欠发卡银行的分期付款金额认定为恶意透支的数额。综上，检察院指控被告人王洲犯信用卡诈骗罪的证据不足。三、关于宜昌市人民检察院提出一审法院未通知检察长列席审判委员会是否属于诉讼程序违法的问题。经审查，一审法院未通知检察长列席审判委员会会议，并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条规定的情形，故认定原判诉讼程序违法的依据不足。综上所述，原公诉机关指控原审被告人王洲犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪的证据不足，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。因此，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。检察院抗诉的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  吴遵玉审判员  易正鑫二〇二〇年八月二十四日书记员  徐雯莉