四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3426民初65号 原告：刘武，男，1972年9月25日出生，汉族，四川省汉源县人，村民，初中文化，户籍地：四川省汉源县，现住四川省汉源县。 被告：中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局，住所地：云南省昆明市禄劝县乌东德镇新村村村委会乌东德水电站新村营地**，统一社会信用代码：915301283437631305。 负责人：张建山，职务局长。 委托代理人1：王元，男，1989年1月14出生，湖北省宜昌市人，居民，大学本科文化，系葛洲坝职工，户籍地：湖北省邯郸市山区光明南大街**，现住：云南省昆明市禄劝县乌东德镇新村村村委会乌东德水电站新村营地，居民身份证号码：1504301989××××××××，代理权限系特别授权。 委托代理人2：刘洁，四川鼎仁律师事务所律师，代理权权系一般代理。 被告：吉林东德来爆破拆除有限公司，，住所地：云南省昆明市禄劝县乌东德镇新村村村委会乌东德水电站新村营地统一社会信用代码：912202145504581630。 法定代表人：娄玺斌，职务：执行董事兼总经理。 被告：温晓琳，女，1965年10月10日出生，汉族，湖北省宜昌市人，居民，专大专文化，住：湖北省宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：刘诚，男，四川星亮律师事务所律师，代理权限系特别授权。 原告刘武与被告中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局（以下简称“施工局”）、吉林东德来爆破拆除有限公司（以下简称东德来公司）、温晓琳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月18日第一次公开开庭进行审理，于2020年6月19日第二次公开开庭进行审理。原告刘武、被告中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局的委托诉讼代理人王元、刘洁、被告温晓琳的委托诉讼代理人刘诚到庭参加诉讼，吉林东德来爆破拆除有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证、陈述辩论的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。本案现已审理终结。 原告刘武向本院提出诉讼请求：1.判决三被告退还原告施工保证金10万元；2.判决三被告共同支付原告工程款248562.72元，并以248562.72元为基数，按年利率6%计算利息，自2017年1月1日起，直至还清时止。3.本案诉讼费由三被告承担。 事实和理由:被告中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局向中国长江三峡集团公司乌东德工程建设部承建乌东德水电站左岩地下电站土建及金属结构安装工程后与被告吉林东德来爆破拆除有限公司签订施工协议将乌东德水电站左地下电站PD210、PD48、PD15、PD5、PD57等勘探洞回填工程分包给了东德来公司施工。东德来公司又将该工程转包给了不具有施工资质的个人温晓琳。 2016年3月27,温晓琳与原告签订《施工协议书》，将乌东德水电站大坝左岸坝肩及左岸地下电站勘探洞回填施工项目分包给了原告施工。原告依约向温晓琳交纳施工保证金100000元。2016年4月，原告依约组织民工和机具进场施工至同年8月底，总共完成了施工单位为PD210桩号为K0+16?04K施工单位为PD48桩号为K0+051.施工单位为PD48-1桩号为K0+034＞施工单位为PD48Y桩号为K0+15.4、施工单位为PD15桩号为K0+45的勘探洞回填工程。后因工程单价等发生争议，经二被告与原告协商一致，原告退场。现乌东德水电站全部工程已竣工验收并投入使用。原告施工完成的施工单位为PD210桩号为KO+W?（Ml、施工单位为PD48桩号为K0+05K施工单位为PD48-1桩号为K0+034、施工单位为PD48Y桩号为K0+15.4、施工单位为PD15桩号为K0+45的勘探洞回填工程的总工程款为376542.72元。扣除施工中使用施工局搅拌站提供的混凝土711方，单价180元/方，共计127980元。现三被告共应支付原告工程款248562.72元。但经原告向各被告一再追索，各被告相互推诿，至今没有支付原告上述工程款，也没有退还原告施工保证金100000元。为此，特向贵院起诉，请依法裁判。 中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局辩称： 1.中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局不是本案适格的被告，不应当列施工局为本案共同被告。 2.施工局是案涉建设工程的总承包单位，吉林东德来爆破拆除有限公司是分包单位。根据施工局与发包方签订的总承包合同，施工局与吉林东德来公司签订的施工协议合法有效。 3.施工局与原告刘武没有任何法律关系，施工局不应当承担返还原告施工保证金、支付工程款及欠付工程款利息的法律责任。本案案涉工程的分包单位，吉林东德来公司的主体资格合法、具有合法的建设工程承包主体资质、分包内容合法。施工局的分包行为，不违反法律的强制性规定。 4.施工局不知道吉林东德来公司将案涉工程再次转包给本案第三被告温晓琳施工，施工局也不知道温晓琳收取原告刘武施工保证金10万元。温晓琳收取原告保证金10万元，属于个人行为，依法应当由温晓玲承担返还责任。 5.施工局与吉林东德来公司是合同相对方，施工局与原告刘武及第三被告温晓琳之间没有任何法律关系。案涉施工合同合法有效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，农民工和实际施工人，不能随意突破合同相对性，不得随意扩大实际施工人的范围向施工局主张权利。根据该司法解释的规定，只有分包合同无效的情况下，实际施工人才能突破合同相对性原则，向发包方主张权利。 6.根据合同相对性原则，施工局仅与吉林东德来公司进行结算，施工局没有与原告刘武结算的义务，刘武应当与吉林东德来公司进行结算。 7.施工局和东德来公司签订的是两个合同，除了今天的涉案合同还有一个是16号母线洞混凝土工程，两个合同都没有履行完毕，中途退场。被告温晓琳是东德来公司的代理人，不存在违法分包的问题，温晓琳的代理行为应由东德来公司来承担。对16母线洞退场后，进行了初步预结算，经过结算，扣除材料款后，施工局向东德来公司支付了677380.37万元，同时代付农民工资16万元，在乌东德派出所的见证下支付的，涉案工程只完成部分，就退场了，现在还没有结算，施工局和东德来公司只签订质量等级评定表，没有进行最终结算，该案涉工程只值276070元，扣除材料款超出的工程款，施工局已经超付给东德来公司76530元，所以我方不应该在支付给原告工程款。 综上所述，按照合同相对性原则，施工局不是本案的适格被告，不应当列施工局为本案共同被告。施工局仅与吉林东德来公司结算。原告应当向吉林东德来公司主张工程款，向温晓玲主张返还保证金10万元。请求法院依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定；《中华人民共和国民事诉讼法》；《民事诉讼法解释》等相关法律法规。驳回原告对施工局的起诉，维护施工局的合法权益。 被告温晓琳辩称：原告刘武的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。理由如下： 1.刘武不是实际施工人，不具原告主体资格。本案中，原告与被告签订《施工协议》后，原告将工程转包给周淑，周淑又将工程转包给李顺海，原告刘武不是工程的实际施工人，无权要求工程款，不具原告主体资格。 2.刘武严重违约，施工保证金不应当退还。《施工协议》，协议约定，原告不得以任何理由转、分包工程，不得以任何理由中途退场和停工（包括原告因工资及其他劳务纠纷引起的阻工闹事），否则10万元施工保证金全部不予退还。但在实际履约过程中，原告将工程转包，无故停工，拖欠民工工资，造成民工到施工局闹事。被告为此垫付了5万多元的民工工资。故其交的保证金依约不应退还。 3.该工程只做了小部分，且没有进行验收、结算。原告及实际施工人，不到施工局交结算资料进行结算，依法应当自行承担法律责任。 综上，刘武违反顺双方签订的协议，擅自将工程转包，且拖欠民工工资，造成工程停工，被清场后，不提交结箅资料，严重违约，且不是工程的实际施工人，不具原告主体资格，其诉讼请求依法应当被驳回。 被告吉林东德来爆破拆除有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面的答辩状，视为放弃答辩权利。. 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据(《刘武身份证复印件》、《葛洲坝施工局企业工商登记信息》、《东德来公司企业工商登记信息》各1份、《民工领取工资时的照片》2张、《电话录音》1份)，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交的证据 1.《刘武与温晓琳签订的施工协议》、《收条》各1份，经审查，该组证据能够反映被告温晓琳跟原告刘武之间存在合同关系，及刘武交付10万元保证金给温晓琳的事实，本院予以采信。 2.《周淑的农业银行账号为：62×××75的银行流水清单》，经审查，该证据为复印件，看不清收款方姓名等信息，且转款方为周淑，与本案缺乏关联性，本院不予采信。 3.探洞回填工程量结算表1份，经审查，该证据上只有原告的签字，没有葛洲坝施工局的签字盖章，也没有东德来公司和温晓琳签字盖章，达不到原告的证明目的，本院不予采信。 4.支付运输费流水1张，经审查，该证据交款方和收款方均不是本案的当事人，与本案缺乏关联性，达不到原告的证明目的，本院不予采信。 5.周淑的身份证复印件1份，与本案没有关联性，本院不予采信。 6.工程计量表4张，经审查，该组证据均为复印件，无法与原件核对，且表上没有葛洲坝施工局和东德来公司盖章，亦无温晓琳的签字，反映不出原告与被告之间是否经过最终的结算，达不到原告的证明目的，本院不予采信。 7.混泥土配料单3张，经审查，该证据上看不出具体工程量，也没有本案几个被告的盖章或签字，达不到原告的证明目的，本院不予采信。 9.混泥土输送签证单73张，单据上签证单位是东德来公司而不是本案原告，单据内容填写不完整，也没有其他任何单位的印章，无法直接反映原告拟证明的事实，达不到原告的证明目的，本院不予采信。 二、被告葛洲坝施工局提交的证据 1.施工协议复印件1份，经审查，温晓琳没有异议，本院予以采信。 2.进度结算报表复印件1份，经审查，该组证据上没有本案原告刘武的签字，亦无法反映出案涉工程进行了最终的结算，达不到其证明目的，本院不予采信。 5.中标通知书1份，经审查，本院仅对其真实性予以确认。 6.银行交易回执单1份，经审查，本院对其真实性予以确认。 7.混凝土单元工程质量等级评定表1份，经审查，该组证据没有单位的盖章，只有人员签名，且不属于最终工程量结算文件，达不到其证明目的，本院不予采信。 三、被告温晓琳出示的证据 1.《施工协议》1份，经审查，该协议有温晓琳和刘武双方签字，刘武认可是其本人所签，本院仅对其真实性予以认定。 2.《禄劝县人民法院（2018）云0128民初189号民事判决书》1份，经审查，该证据与本案无关联，本院不予采信。 3.《李顺海的收条》1张、《李顺海的借条》1张、《被告与李顺海的微信截屏》5张，经审查，该组证据系温晓琳与案外人之间的经济往来，本案原告刘武亦不认可，无法证明与本案有关联，本院不予采信。 被告吉林东德来爆破拆除有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面的证据，视为放弃举证质证的权利。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下： 2015年12月31日，被告被告中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德水电站施工局与被告吉林东德来爆破拆除有限公司签订《乌东德水电站左岸地下电站1-6号母线洞混凝土工程施工协议书》将乌东德水电站左岸地下电站探洞回填工程分包给了东德来公司施工。东德来公司又将该工程转包给了温晓琳。2016年3月27,温晓琳与原告签订《施工协议书》，将乌东德水电站大坝左岸坝肩及左岸地下电站勘探洞回填施工项目分包给了原告施工。原向温晓琳交纳施工保证金100000元。原告进场施工一段时间完成了部分工程后，因工程单价等发生争议，后原告退场。期间温晓琳支付了40690元工程款给原告刘武。双方未进行工程量最终结算。 本院认为，本案中原告认为三被告应当向原告支付工程款并退还保证金，但是未提供双方进行了工程量最终结算的文件等证据证明。亦未提供足以证明原告完成工程量的准确有效的数据即证据不足。原告的诉讼请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告刘武的全部诉讼请求。 案件受理费6528元，减半收取3264元，由原告刘武负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 杨 林 二〇二〇年八月二十五日 书记员 罗洪梅 附录1：全案证据 一、原告提交的证据 1.刘武身份证复印件、葛洲坝施工局企业工商登记信息、东德来公司企业工商登记信息各1份，拟证明当事人的主体资格；被告葛洲坝施工局和温晓琳对证据三性均无异议，对原告的主体资格有异议，认为原告不是实际施工人。 2.《刘武与温晓琳签订的施工协议》、《收条》《周淑的农业银行账号为：62×××75的行流水清单》各1份，拟证明原、被告之间存在合同关系； 葛洲坝施工局的质证意见：此协议无效，葛洲坝施工局只是与东德来公司签订了协议，而温晓琳是东德来公司的授权委托代理人，没有权利对外签订协议，葛洲坝施工局与东德来公司约定不能分包、转包，此协议是温晓林和刘武个人签订的，所以刘武向温晓琳个人缴纳保证金的收条和此协议由温晓琳和刘武自行解决，与其他人无关。 温晓琳质证意见：对刘武跟温晓琳之间的协议和收条三性无异议，刘武与温晓琳协议约定，刘武不能将工程转包、分包，也不能中途私自停工，退场，否则10万元的保证金不予退还，银行流水与收条交款人不一致，实际上10万元的保证金是周淑支付的，正好证明了，刘武不是实际施工人，刘武已经将工程转包了，李顺海才是实际施工人。 3.探洞回填工程量结算表，拟证明原告做的工程量；葛洲坝施工局和温晓琳的质证意见一致，均认为该证据上只有原告的签字，没有葛洲坝施工局的签字盖章，也没有东德来公司和温晓琳签字盖章，是原告单方制作的，不能作为证据使用。 4.支付运输费流水1张，葛洲坝施工局和温晓琳均认为与本案无关。 5.周淑的身份证复印件1份，施工局认为此证据与本案无关联。温晓琳认为能够间接证明刘武转包工程的事实。 6.工程计量表4张，拟证明原告完成的工程量为761.25m³，葛洲坝施工局有异议，认为此表上没有东德来公司的盖，只是葛洲坝施工局和监理单位之间内部制作的，不能作为施工局和原告之间工程量的最终结算依据。温晓琳有异议，认为该表是复印件，上面没有施工局、东德来公司和温晓琳的签字或者盖章，同时对比原告提供的探洞回填表里面的桩号，此表中桩号远大于原告自己制作的探洞回填表里面标注的桩号，所以该表不能作为实际工程量的计算依据。 8.混泥土配料单3张，拟证明711方的工程量。葛洲坝施工局有异议，认为表上看不出具体过过程量，而且与施工局报审材料材料上是761.25方不一致，证明施工局报审材料没有得到监理的审批。温晓琳有异议，施工局所称的761.25方指的是整个工程量，原告只做了其中一部分就中途退场了。 9.混泥土输送签证单73张，拟证明原告做的工程量是711方，葛洲坝施工局和温晓琳均有异议，均认为单据上签证单位是东德来公司而不是本案原告，单据内容填写不完整，也没有其他任何单位的印章，达不到原告的证明目的。 二、被告葛洲坝施工局提交的证据 1.施工协议复印件1份，证明事实：(1)中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德施工局（以下简称施工局）与吉林东德来爆破拆除有限公司（以下简称东德来公司）签订；(2)合同约定了工程范围，工程单价、工程期限、价款结算、违约责任等进行了约定。 2.进度结算报表复印件1份，证据事实：东德来公司中途退场后，初步预结算工程款853601.99元（含应扣材料款）,应扣材料款95324.31元，扣质保金35651.60元，其他扣款45245.71元；应付工程款677380.37元。 3.银行交易回执单支付民工工资报告复印件1份，证明事实： （1）施工局于2016年1月27日，支付东德来公司工程款677380.37元，（2）于2016年2月3日代为支付农民工资I6万元（在乌东德派出所见证下支付的）；（3）超结工程款99102元、代发民工工资16万元后，施工局超付东德来公司259102元。（4）投标文件授权委托书，证明事实：1.2015年8月31H,东德来公司对本案涉工程向施工局递交投标文件；2.温晓琳系东德来公司的委托代理人，代理东德来公司办理相关事宜。 5.中标通知书1份，证明事实：2015年9月23日，施工局向东德来公司公司发出中标通知书，确定了案涉工程由东德来公司公司中标施工。 6.银行交易回执单1份，证明事实：1.2016年4月25日,原告刘武以个人账户向施工局缴纳履约保证金273595元；2.因按照法律规定，施工局不接受个人账户。 缴纳保证金，施工局于当日退回了刘武的保证金、退回后，施工局没有对案涉工程收取保证金。 7.混凝土单元工程质量等级评定表1份，证明事实：1.东德来公司对案涉工程施工的施工部分的验收资料，经计算，该部分产值276070元（含应扣材料款）。2.扣除材料款其元，其他扣款8800元，扣除超付的工程款259102元，现施工局超付东德来公司76530元。 三、被告温晓琳出示的证据 1.《施工协议》1份，拟证明：2016年3月27日,原、被告《施工协议》，协议约定，原告不得以任何理由转、分包工程，不得以任何理由中途退场和停工（包括原告因工资及其他劳务纠纷引起的阻工闹事），否则10万元施工保证金全部不予退还。 2.《县人民法院（2018）云0128民初189号民事判决书》1份、《顺海的收条》1张、《顺海的借条》1张、《被告与李顺海的微信截屏》5张、《民工领取工资时的照片》2张、《电话录音》1份。拟证明内容：（1）原告与被告签订《施工协议》后，将工程转包给周淑，周淑又将工程转包给李顺海,原告刘武不是工程的实际施工人，无权要求工程款，不具原告主体资格；（2）2016年6月29日，因欠民工工资，民工到管理局闹事，被告温晓琳为了平息事态，垫付40690元民工工资；（3）2016年6月18日，被告温晓琳借款5000元给实施施工人李顺海，用于买钢筋、钢管；（4）原告等人编造虚假民工工资，到管理局闹事，给被告的声誉造成了巨大损害；（5）因原告的违约行为，施工保证金10万元不应退还；（6）该工程没有进行结算，是原告及实际施工人不到施工局办理结算，反而给法院说被告不配合。 原告刘武的质证意见：领取工资照片无异议，电话录音无异议，微信截图真实性无异议，但与本案无关，云南禄劝县人民法院的民事判决书有异议，周淑在项目上的职务是财务、现场领用材料工作，不是实际施工人，被告提供的证据不足以证明周淑是实际施工人，整个工程原告只拿到了45090.00元，对借条有异议，原告不知道有这回事，当事人也未告知过原告。 被告施工局的质证意见；云南禄劝县人民法院的民事判决书无异议，对收条、照片原告认可的，施工局不发表意见。 附录2：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。