云南省普洱市思茅区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0802刑初72号公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。被告人杨超，男，1981年4月5日生，汉族，初中文化，个体，户籍地云南省普洱市景谷县，住普洱市思茅区，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年5月4日被普洱市公安局直属分局刑事拘留。因涉嫌犯非法持有毒品罪，经普洱市人民检察院批准，于同年6月7日被普洱市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于西双版纳州景洪市看守所。辩护人陈林，云南五木律师事务所律师。云南省普洱市思茅区人民检察院以思检二部刑诉〔2020〕68号起诉书指控被告人杨超犯贩卖毒品罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。经云南省普洱市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。云南省普洱市思茅区人民检察院指派检察员杨保存出庭支持公诉，被告人杨超及辩护人陈林到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年5月3日14时许，被告人杨超在普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢一单元633房间内，以100元人民币4颗的价格卖给罗某、金某8颗毒品，三人随即使用自制吸毒工具在房间内进行吸食。当日18时许，被告人杨超及罗某、金某在该房间内被民警查获，并在房间内查获毒品可疑物一颗，经称量，净重0.09克。经鉴定，送检的从中心商务区Ｅ幢一单元633房间内查获提取的颗粒状毒品可疑物一份中检出甲基苯丙胺成分。抓获被告人杨超后，民警于2019年5月14日15时许对其位于思茅区的住所进行搜查，当场从被告人杨超居住的卧室中查获138颗毒品可疑物，经称量，净重为13.25克。经鉴定，送检的从杨超在天景园住所内查获提取的红色颗粒状毒品可疑物一份中检出甲基苯丙胺成分。对所指控的事实，公诉机关向法庭出示了相关的证据证实。公诉机关认为，被告人杨超的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪。建议判处被告人杨超七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。法庭审理中，被告人杨超对公诉机关指控的事实不予认可，提出其不具有贩卖毒品的事实，毒品是其和罗某共同出资购买来共同吸食的，金某是后面来参与吸食的，自己也没有卖毒品给金某，从家中查获的毒品是自己吸食的。辩护人陈林提出：1、被告人杨超的行为应认定为非法持有毒品罪，杨超从罗某和金某处收取的钱款与其购买的毒品麻黄素价格一致，并未从中牟利或变相加价，因而不构成贩卖毒品罪，应当是非法持有毒品罪。2、杨超具有坦白情节。3、杨超有正常的工作和收入，不存在以贩养吸。经审理查明：2019年5月3日13时许，罗某在租住的普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢一单元633房间，电话联系被告人杨超购买毒品麻黄素，并把地址告诉了杨超。当日14时许，被告人杨超携带毒品麻黄素来到罗某租住的普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢一单元633房间，罗某以人民币100元的价格购买了4颗红色颗粒状毒品麻黄素，后二人用自制的吸毒工具在房间内吸食毒品。当日15时许，金某联系被告人杨超并问其是否有毒品麻黄素，被告人杨超遂叫金某到普洱市思茅区中心商务区Ｅ幢一单元633房间，金某来到该房间后以人民币100元的价格购买了4颗红色颗粒状毒品麻黄素。后三人继续用自制的吸毒工具在该房间吸食毒品。当日18时许，三人被公安民警查获，并在房间内查获红色颗粒状毒品可疑物一颗，经称量，净重0.09克。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。抓获被告人杨超后，民警于2019年5月14日15时许，从杨超位于思茅区内，查获138颗红色颗粒状毒品可疑物，经称量，净重13.25克。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。上述事实，公诉机关向法庭提供了下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。证实公安机关在工作中发现，杨超涉嫌在普洱市思茅区贩卖麻黄素，后公安机关于2019年5月3日对被告人杨超立案侦查。2.拘传证、拘留证、拘留通知书、换押证、提请批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕通知书、批准延长侦查羁押期限决定书、变更羁押期限通知书、提请批准延长侦查羁押期限意见书、批准延长侦查羁押期限决定书、移送审查告知书。证实对被告人杨超采取强制措施合法性的情况。3.被告人杨超户口证明、前科情况、对杨超违法犯罪记录的查询情况、行政处罚决定书。证实被告人杨超的基本身份信息及体貌特征，犯罪时为完全刑事责任年龄，其因吸食毒品，于2017年3月11日被普洱市公安局思茅分局行政拘留十二日。4.抓获经过。证实普洱市公安局“5.03”专案组民警在工作中发现，居住于思茅区的杨超涉嫌犯罪，2019年5月3日18时许，民警在普洱市思茅区名吸毒的男子，经过核实其中的一名叫杨超，公安机关遂将杨超带走的事实经过。5.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关在见证人的见证下对被告人杨超居住的思茅区进行搜查，将搜查出的物品进行扣押，扣押的物品具体如下：吸毒工具一套（550ｍｌ无盖农夫山泉矿泉水瓶一个，瓶身插有粉色塑料吸管一根，吸管外端包有银色锡纸）、烟盒一个、毒品可疑物9根（粉色塑料条）、毒品可疑物7根（蓝色塑料条）、毒品可疑物2根（绿色塑料条）、绿色和蓝色塑料吸管各一根、打火机一个、银色锡纸1张、纸盒1个、公安机关在杨超处扣押了黑色小米智能手机一部、疑似枪支一支；在普洱市思茅区处扣押了红色的毒品可疑物1粒。6.查封笔录、查封清单、查封决定书、协助查封通知书。证实公安机关将被告人杨超的住房普洱市思茅区住房查封。7.普洱市质量技术监督综合检测中心检定证书、毒品可疑物称量取样笔录、毒品可疑物称量照片、毒品可疑物检材提取记录。证实用于称量检定的电子天平在有效期内，公安机关对从普洱市思茅区查获的一粒毒品可疑物进行称量，经称量毒品可疑物的净重为0.09克；对在被告人杨超家中查获的138粒毒品可疑物进行称量，138粒毒品可疑物的净重为13.25克，随后公安机关将毒品提取检材，封存待检。8.提取笔录、微信图片。证实公安机关将被告人杨超手机中的微信转账记录进行截图，证实2019年5月3日，罗某、金某各向被告人杨超转账人民币100元。9.辨认笔录及照片。证实经过金某的辨认，其能够辨认出照片中的10号男子是向其出售麻黄素的杨超；经罗某辨认，其能够辨认出照片上6号男子是向其出售麻黄素的杨超。10.情况说明。证实：（1）民警在办理杨超涉嫌贩卖毒品一案过程中，被告人杨超供述其2013年的时候，向“老钟”购买了140颗麻黄素，但杨超无法提供“老钟”的个人身份信息；（2）2019年5月3日，杨超向“东海”（庭审时供述系“唐老鸭”）购买了200元的毒品麻黄素，公安机关多方查找未能核实“老钟”、“东海”的有效身份信息，待核实“老钟”、“东海”的身份信息后再做处理。11.调取证据通知书、调取证据清单、杨超使用的189××××****的号码自1月至5月的电话通话清单。证实公安机关调取了被告人杨超手机号码的通话记录，证实2019年5月3日12时23分至14时52分，杨超仅与罗某、金某有过通话。12.普洱市公安局法医鉴定中心鉴定文书、送检的疑似枪支、情况说明。证实2019年5月14日，普洱市公安局直属分局民警对被告人杨超位于思茅区的住宅进行搜查，搜查过程中民警在杨超卧室书架顶部发现一个印有ｍ81ｖ2的黑色纸盒，经开盒检查发现是一只黑色枪支可疑物，随后公安机关该枪支扣押，经过普洱市公安司法鉴定中心鉴定疑似枪支为仿真枪。13.现场检测报告书。证实经公安机关对杨超的尿液进行检测，检测结果为吗啡阳性，甲基安非他明阳性。鉴定聘请书、鉴定结论意见书、鉴定意见通知书。证实送检的从中心商务区E幢1单元633室内沙发上提取的一份颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，送检的从被告人杨超住处查获的138粒毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，该鉴定意见已告知被告人杨超。14.行政处罚决定书。证实因罗某、金某吸食毒品被普洱市公安局思茅分局行政拘留十日。15.光盘12张。证实对被告人杨超进行讯问和送达鉴定结论意见书进行了同步录音录像。16.证人证言（1）证人金某的证言。证实其打电话问杨超是否有麻黄素，杨超说有麻黄素，叫其到中心商务区找他，其到了之后发给杨超100元的微信红包，杨超给其4颗麻黄素，当时在房间内的还有罗某，之后其就用自制的吸毒工具吸食毒品，其吸食了2颗半，剩下的半个被其烧了，剩下的1颗被公安机关扣押了。（2）证人罗某的证言。证实其联系被告人杨超购买麻黄素，其告知杨超其位于思茅区的地址后杨超便带了毒品麻黄素来找其，其通过微信向杨超转账100元，杨超给其4颗毒品麻黄素。后杨超接到金某的电话，并告知金某有毒品麻黄素，金某也到其住处，并通过微信向杨超转账，杨超给金某麻黄素，后三人被民警抓获的事实。（3）证人林某的证言。证实其是被告人杨超的妻子，其与杨超同住振兴大道天景园Ｃ幢3单元803室，在杨超被抓之前都没有人去过杨超的房间，公安机关扣押的毒品是从杨超的房间搜出来的。（4）证人艾某的证言。证实其是被告人杨超的母亲，其与杨超同住振兴大道天景园Ｃ幢3单元803室，其知道杨超曾吸食毒品，但是杨超说已经不吸食毒品了，后公安机关从杨超的房间搜出来的毒品是138颗。17.被告人杨超的供述与辩解。证实其和罗某凑了200元向叫“唐老鸭”的男子购买了8颗毒品麻黄素，其和罗某在思茅区中心商务区6楼吸食毒品，随后其接到金某的电话并告知金某有毒品麻黄素后，金某也来到中心商务区和其一同吸食毒品，在位于思茅区扣押的毒品麻黄素是其的。上述证据，经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观、真实，具有证据效力和证明力，证据间能相互印证，形成证据锁链，能证明案件事实，本院予以采信，并作为定案的依据。本院认为，被告人杨超违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。本案中，从在案证据能证实杨超、罗某、金某三人均为吸毒人员，2019年5月3日，罗某、金某用微信转帐的方式各向杨超转帐人民币100元，各购买麻黄素4颗，三人共同吸食。后三人被公安民警查获，并在房间内查获红色颗粒状毒品可疑物一颗，经称量，净重0.09克。该毒品应认定为杨超贩卖的毒品。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。虽然被告人杨超在公安机关的供述和庭审的供述中均表示其并非贩卖毒品，而是与罗某和金某相约共同购买毒品麻黄素进行吸食，但杨超亦供述在通过电话邀约金某一同购买毒品麻黄素后，其便接到罗某的电话询问其是否有毒品麻黄素，接完罗某的电话后其便电话联系“东海”（庭审时供述实际联系的是“唐老鸭”）要购买200元的毒品麻黄素，共8颗。但根据公诉机关提交的一份被告人杨超2019年5月3日的手机通话记录显示，被告人杨超于5月3日12时23分至14时52分共有5次通话，第一次系其呼叫金某，第二次系罗某拨入，第三次系呼叫罗某，第四、五次系呼叫金某，并无任何与第三人的通话记录，且被告人杨超未能提供“东海”或“唐老鸭”的相关信息，故未能核实“东海”和“唐老鸭”的相关信息，综上，杨超不能说明其出售给罗某和金某的毒品麻黄素的来源，因此，被告人杨超提出的其系和罗某共同购买毒品的辩解无其他客观证据予以印证，本院不予采信，因此毒品麻黄素应当认定为系被告人杨超持有，并贩卖给罗某和金某。2019年5月14日，民警从杨超居住的卧室内查获138颗红色颗粒状毒品可疑物，经称量，净重13.25克。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，送检的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份。本院认为，上述毒品能排除为他人所有的可能性，且被告人杨超系以贩养吸，主观上具有贩卖毒品的故意，持有的毒品处于随时可进行交易的状态，贩卖毒品的数量，应按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定。综上，辩护人陈林提出的被告人杨超系非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩护意见以及被告人杨超具有坦白情节的辩护意见无事实依据，本院不予采纳。被告人杨超贩卖甲基苯丙胺13.34克，按照法律规定应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杨超系吸毒人员，其以贩养吸，考虑查获毒品有其自身吸食的情节，在社会危害性上区别于专门或经常从事贩毒的行为，量刑上酌情予以从轻。扣押于公安机关的甲基苯丙胺13.34克，系违禁品；黑色小米智能手机一部系被告人杨超实施犯罪所用犯罪工具，依法予以没收。用于吸食毒品的工具，依法予以没收。公安机关查封的被告人杨超位于普洱市思茅区住房一套，仿真枪一支，本院不宜处理。根据被告人杨超犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月4日起至2026年11月3日止。）二、扣押于公安机关的甲基苯丙胺13.34克、黑色小米智能手机一部，用于吸食毒品的工具，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李建华审 判 员  罗卫东人民陪审员  左双福二〇二〇年八月三十一日书 记 员  王明丽