新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终70号上诉人（原审被告）：巴州红灿灿辣椒种植专业合作社，住所地新疆巴州和静县乌拉斯台商业一条街主干道西侧-1。 统一社会信用代码：93652827MA784TXG9F。 法定代表人：吕高才，该合作社社长。 被上诉人（原审原告）：和静县开来镇萌瑞种植专业合作社，住所地新疆巴州和静县第二师二十一团十一连连部。 统一社会信用代码：93652827MA776P1R4H。 法定代表人：杨虎，该合作社社长。 委托诉讼代理人：杨平，男,汉族,1977年出生,住新疆兵团第二师。 上诉人巴州红灿灿辣椒种植专业合作社（以下简称红灿灿合作社）与被上诉人和静县开来镇萌瑞种植专业合作社（以下简称萌瑞合作社）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院作出（2019）兵0203民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红灿灿合作社的法定代表人吕高才到庭参加诉讼,被上诉人萌瑞合作社经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人红灿灿合作社上诉请求：萌瑞合作社培育的辣椒苗不合格，辣椒苗的植株上寄生了大量的菟丝子，给上诉人造成了非常大的损失。请求二审法院驳回萌瑞合作社的一审诉讼请求。 被上诉人萌瑞合作社未到庭亦未提交书面答辩意见。 萌瑞合作社向一审法院提出诉讼请求:1.要求被告支付育苗款301640元；2.逾期付款利息损失1093.44元；3.公证费1000元，合计303733.44元。4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年1月3日，原、被告签订《育苗协议》一份，约定原告为被告育辣椒苗50000盘，每盘单价8元，合计400000元。种子由被告提供，原告负责育苗，被告先支付订金100000元，剩余育苗款300000元，于2019年12月1日前付清。双方还约定，被告必须拿走合格苗，就算不拿走也要付清全部款项。2019年5月13日至25日，被告在原告处共计拉走辣椒苗40146盘，并出具货单24份。2019年5月25日，原告电话催促被告拉走剩余育苗，被告明确表示不要育苗了，原告便委托博湖县公证处对剩余辣椒苗盘进行清点，共剩余10059盘，支付该公证费1000元。被告共欠育苗款401640元（50250盘×8元/盘），扣除订金100000元，尚欠301640元，故诉至法院。 一审法院认定事实：2019年1月3日，原、被告签订《育苗协议》一份，该协议约定：原告为被告育辣椒苗50000盘，每盘单价8元，合计400000元。种子由被告提供，原告负责育苗，被告先支付订金100000元，剩余育苗款300000元，在2019年12月1日前付清。供苗时间为2019年4月12日至4月25日，如因天气原因乙方不能按时提苗，有权延后提苗，甲方必须保证苗的质量。双方还约定，被告必须拿走合格苗，就算不拿走也要付清全部款项等其他有关质量要求。该协议签订后，被告预付订金100000元，原告在自己的大棚进行育苗。2019年4月30日，被告红灿灿合作社委托张永玖前往原告萌瑞合作社调运辣椒苗，特别授权其办理辣椒苗的质量、数量等有关事宜。2019年5月13日至5月23日，被告在原告处共计拉走辣椒苗40146盘，并出具货单24份，该货单均注明：收货单位为红灿灿合作社，联系人吕高才，名称规格为合格辣椒苗，盘数及拉运司机，并有收货及经手人张永玖签字纳印。后原告电话催促被告拉走剩余育苗，被告明确表示不要育苗了，育苗款至今未付。 一审法院认定以上事实的证据,有当事人的陈述、《育苗协议》一份、委托书一份、货单24份。 一审法院认为，原告以自己的技能、设备和劳力，按照被告的要求，用被告提供的种子进行育苗，被告接受该育苗并支付报酬，双方形成了承揽加工合同关系。原、被告所签订的《育苗协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约自觉履行义务。被告未能按约履行给付义务是有过错的，应当承担相应民事责任。原告主张要求被告支付育苗款301640元（共计育苗50205盘×8元/盘-已支付的订金100000元）是不妥的，有违公平原则。拉走的育苗款应为221168元（40146盘×8元/盘-已支付的订金100000元）。根据合同约定，被告未拉走的辣椒苗为9854盘（50000盘-40146盘）。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大……”的规定，原告在得知被告拒收剩余辣椒苗后，应采取低价转卖等措施减少损失，但原告未采取相应有效措施，自身也存在一定过错，对于该损失由被告全部承担则有违公平原则。故根据合同的履行情况、双方的过错程度、原告的实际损失等因素，依据公平原则及诚实信用原则，该损失由被告承担70%，原告自负30%较妥。即被告应赔偿原告55182.40元（9854盘×8元/盘×70%）。关于原告主张的逾期付款利息，属合理请求，其合理部分予以支持。逾期付款利息应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算为764.87元（221168元×1个月×4.15%/12个月）。关于原告所主张的公证费1000元，用于证实被告未拉走的辣椒苗通过清点共计为10059盘，与本案无关，故不予支持。被告主张育苗存在质量问题，并提供证人证言、村委会证明及照片予以证实。但证人系被告雇佣的拉运人，与被告存在利害关系，村委会也不具备鉴定资质；照片无法证实系原告的辣椒苗，也无法确定拍摄时间及地点。故对被告辩解意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告巴州红灿灿辣椒种植专业合作社于本判决生效之日起五日内支付原告和静县开来镇萌瑞种植专业合作社育苗费221168元，赔偿损失55182.40元，支付逾期付款利息764.87元，共计277115.27元；二、驳回原告和静县开来镇萌瑞种植专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费2928元，原告和静县开来镇萌瑞种植专业合作社负担256.60元，被告巴州红灿灿辣椒种植专业合作社负担2671.40元。保全费2070元，由被告巴州红灿灿辣椒种植专业合作社负担。 二审中，红灿灿合作社向法庭提交出库单一组、通话录音一份。用以证实红灿灿合作社收到的辣椒苗数量为39878盘，个别的票据上备注了菟丝草，萌瑞合作社培育的辣椒苗不合格。因该组证据系红灿灿合作社自制，没有萌瑞合作社的签名或盖章,且与其一审中认可的《送货单》不一致，本院对其真实性不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：萌瑞合作社为红灿灿合作社培育的辣椒苗是否存在质量问题。 红灿灿合作社于2019年4月30日向张永玖出具委托书，委托张永玖调运辣椒苗、特别授权其代理红灿灿合作社办理辣椒苗出棚手续，即对辣椒苗的质量、数量进行审核把关，对他的代理行为本院予以认可。案涉的24份《送货单》的收货单位一栏均记载“红灿灿合作社”，名称及规格均记载“合格辣椒苗”，每一份《送货单》上收货单位及经手人处均有张永玖签字并按指印。由于红灿灿合作社使用多家的辣椒苗，红灿灿合作社一、二审提交的证据不足以证实萌瑞合作社培育的辣椒苗上寄生了菟丝子，或培育的辣椒苗不合格。现在标的物已经灭失，也无法通过鉴定等程序确定，故红灿灿合作社应承担举证不能的法律后果。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人红灿灿合作社的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5457元，由巴州红灿灿辣椒种植专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强 审 判 员 弥永利 审 判 员 盛云华 二〇二〇年七月二十日 法官助理 郭 枫 书 记 员 郭婷婷 1