江西省全南县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0729民初176号原告(反诉被告）：江西天福居红木家居有限公司，住所地全南县金龙镇含江村捐坑。法定代表人：叶斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：杨智明，男，1974年6月2日生，汉族，居民，住龙南县。被告（反诉原告）：龙南县工程建设有限责任公司，住所地龙南县龙翔大道建设局内。法定代表人：肖志忠，系该公司经理。以上两被告委托诉讼代理人：廖兴强，江西海清律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司（以下简称原告公司）诉被告杨智明、被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司（以下简称为被告公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日受理后，依法适用简易程序，分别于2020年4月7日、2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告公司及其委托诉讼代理人、被告杨智明及被告公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、确认原告与两被告签订的《工程项目施工总承包合同》、《补充协议》无效；2、判令被告杨智明返还原告工程款1100000元，被告公司承担连带返还责任。庭审时第一项诉讼请求增加要求：以未退回工程款1100000元为基数，从起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款基准年利率6%计算利息至还清之日止。事实和理由：被告杨智明获知原告准备新建厂房，便谎称自己也在建设厂房，如果原告的厂房交给被告杨智明一起做，一起采购建筑材料等可以降低建筑成本。原告信以为真，便于两被告于2019年7月31日签订了《工程项目施工总承包合同》。2019年12月9日，两被告又与原告签订了《补充协议》。原告从2019年8月13日支付200000元起至2019年12月16日合计支付了工程款1374800元。但被告杨智明仅仅进行了厂房的三通一平，搭建了几间活动板房，购买了部分钢筋，全部工程款大约20-30万元。在施工过程中，原告发现被告杨智明是自然人，借用了被告公司的建筑企业资质，承揽原告厂房建设。被告杨智明既不懂建筑施工安全，所有施工建筑项目均分包给无资质的第三方施工，所谓被告公司的企业人员均无一人在现场施工监督。被告杨智明的行为严重损害了原告的合同目的，建筑安全无法得到保障。被告杨智明借用被告公司的资质证书、营业执照、以被告公司的名义承揽工程，签订施工合同，违反了《建筑法》相关的禁止性规范，属无效合同。被告公司明知故借的行为，应对被告杨智明的行为承担连带责任。被告杨智明及被告公司辩称，我们认为双方签订合同及补充协议合法有效，应当予以维持，原告公司要求返还工程款没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告公司的诉求。审理过程中，被告公司提起反诉，要求判令：反诉被告（即原告公司）自2019年11月29日起至反诉原告复工之日止按5000元/天向反诉原告支付停工违约金（截止至2020年3月28日违约金共计605000元）。事实和理由：2019年7月31日，反诉原、被告经充分协商后签订了《江西天福居红木家具有限公司工程项目施工总承包合同》一份，合同约定：甲方（以下称“反诉被告”）将天福居红木家具有限公司厂房、仓库、精品车间、宿舍工程发包给乙方（以下称“反诉原告”）承建；先建设一号车间和二号仓库，合计面积约15409.71平方米，工程总造价约1704.3139万元（合同单价按1106元/平方米计算）；反诉被告负责组织反诉原告和设计单位进行图纸会审和设计交底；合同签订后如反诉被告报建手续原因或政府查违导致工程不能开工或中途停工，所造成的经济损失由反诉被告负全部责任，反诉被告应按工程总造价的10%赔偿给反诉原告，另外还约定反诉被告逾期支付和反诉原告逾期竣工均应按5000元/天向对方支付违约金（具体详见“江西天福居红木家具有限公司工程项目施工总承包合同”）。合同签订后，反诉原告依约组织队伍和设备入场施工，反诉被告也陆续支付了部分工程款。2019年10月15日，反诉原告在施工过程中发现1#厂房、2#仓库因地质条件与地质勘察报告及原设计的旋挖桩基础不符，需重新更改施工设计图和施工用电，鉴于工程出现重大变化且未能得到解决，反诉原告自2019年10月15日被迫停工，为此反诉原告多次要求反诉被告解决上述施工问题，尽快复工。2019年12月9日，反诉原、被告双方经协商后签订了《补充协议（一）》一份，约定由反诉被告补偿反诉原告截止2019年11月28日的经济损失计人民币250000元等等（具体详见“补充协议一”）。但是，《补充协议（一）》签订后，由于反诉被告一直未能向原告提供变更后的工程设计施工图等原因，导致反诉原告继续停工至今，给反诉原告造成了巨大的经济损失。综上，反诉原告认为，反诉原告与反诉被告签订的《江西天福居红木家具有限公司工程项目施工总承包合同》及《补充协议（一）》符合《合同法》的相关规定，系合法有效协议，且双方均已实际履行；而反诉被告违反合同约定导致反诉原告停工受损，应当依法赔偿反诉原告的经济损失。故此，为维护原告的合法权益，反诉原告依法提起反诉至贵院，请贵院判如所请。原告公司答辩称，工程项目施工总承包合同无效，因此补充协议也无效，原告一共支付了工程款1374860元，没有拖欠一分工程款，并且超额支付，不存在需要补偿610000元的事实。当事人围绕自己的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告公司提交：工程项目施工总承包合同、补充协议、收据2张、转账凭证25张、订货合同1份、旋挖机租赁合同、水电分包合同、活动板房销售合同、活动板房地面平整分包合同、冲洗平台分包合同、机械钻（旋挖）成孔灌注桩表说明（图纸）、工作联系单、旋挖桩基础施工产生费用明细表3份、视频光盘。被告杨智明及被告公司提交：被告公司营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件、施工总承包预算报价、法定代表人授权委托书、项目施工总承包合同、天福居地块“三通一平”工程量预算表、补充协议、旋挖桩基础施工产生费用明细表、工程施工现场照片12张、告知函复印件、中国邮政回执复印件、岩土工程勘查报告。本院依法出示赣东升基字[2020]第110号工程造价鉴定意见书。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1、对工程项目施工总承包合同、补充协议，原、被告对其真实性没有异议，对合法性持相反意见，合同或协议系双方当事人签订，本院对真实性予以确认，合法性本院将综合全案证据予以认定。2、对工作联系单、旋挖桩基础施工产生费用明细表，注明有“截止至2019年11月28日”的明细表系补充协议第一条的附件，补充协议经双方签字盖章确认，故其附件本院予以确认，其他明细表及工作联系单未经双方当事人确认，本院不予认定。3、对视频光盘里的视频资料，经查，原告公司法定代表人叶斌与杨智明因工程建设事宜产生争议，协商过程中，叶斌录制视频，其中叶斌问“等于你就挂靠他？”杨智明答“是，肯定是”。本院认为，该视频能与工程款转账至杨智明个人的凭证相互佐证，在两被告没有其他相反证据反驳的情况下，本院对该视频予以确认。4、天福居地块“三通一平”工程量预算表，该预算表系关于所载工程项目工程价款如何计算的约定，经原告公司及杨智明签字或盖章确认，后杨智明依约进行施工，故该预算表具有合同性质，本院予以确认。5、对工程造价鉴定意见书，原告公司不持异议，两被告持有异议，经查，该鉴定系原告公司申请，本院依法委托所作，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，该意见书本院依法予以确认。6、法定代表人授权委托书，该委托书系被告公司制作并提交，本院将综合全案证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月28日，原告公司法定代表人叶斌作为发包方与被告杨智明作为承包方签订《项目施工总承包预算报价》，约定工程承包范围为：正负零以下土方及基础工程、正负零以上主体结构工程、砖砌体工程......。包税包验收合格按建筑投影面积1106元/㎡结算，除增加工程外不再进行其他任何价格的调整。2019年7月31日，原告公司（甲方）与被告公司（乙方）签订《工程项目施工总承包合同》，被告杨智明作为被告的委托代表人在合同中签字。合同约定由被告公司承建原告公司厂房、仓库、精品车间、宿舍楼工程，本合同先建设1#车间和2#仓库，单价为1106元/㎡，按验收建筑实际投影面积计算。并约定签订合同七个工作日内，甲方支付给乙方800000元作为首付工程款，若甲方不按时支付工程款或乙方逾期竣工，从逾期30天次日起，每逾期一天，违约方向对方支付5000元/天的违约金。签订合同后，被告杨智明请人平整土地、建设活动板房及冲洗平台、租赁旋挖钻机等。原告公司陆续转账支付工程款1313160元至被告杨智明账户，另外，被告杨智明在原告公司购买家具51600元用于抵付工程款，已付工程款合计1364760元。2019年10月9日原告公司与被告杨智明签订《天福居地块“三通一平”工程量预算表》，以表格形式分项列明项目名称、工程量、单价、金额，其中，挖一般土方262900元、水泥涵管临时排水沟13500元、压路机压平工工程款47800元、安装涵管及回填运费9800元、红线外2米土方22880元、60号水泥涵管3750元、安装60号涵管及回填运费3000元、迁移村民饮用水一条6000元，合计金额369630元，预算表下部载明“以上金额为不含税价，水沟（含流水、能走的水通，不增加也不减除任何费用，按上述清单结算）”。后被告杨智明就预算表中所列项目进行施工。2019年10月8日至2019年10月9日，被告杨智明组织工人在旋挖桩试桩过程中，因原告公司提供的地质勘察报告与施工现场地质条件不符，无法继续进行原设计的旋挖桩工程，2019年10月25日全面停工。为旋挖桩施工，被告杨智明做了施工准备，租赁了旋挖机、购买了水泥、黄泥浆、制作了钢筋笼等。2019年12月16日原告公司（甲方）与被告公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同补充协议》（简称《补充协议》），被告杨智明在被告公司委托代表人处签字。其中协议第一条内容为“1#厂房、2#仓库因地质条件与地质勘察报告及原设计的旋挖桩基础不符，给乙方前期施工造成的经济损失381491元，经双方协商，甲方给乙方经济补偿250000元。后附旋挖桩基础施工产生费用明细表（截止至2019年11月28日）。”该旋挖桩基础施工产生费用明细表列明：施工员工资24000元、朱文标工资20000元、厨师工资7000元、杂工工资7000元、钢筋33440元、黄泥浆15400元、挖桩13200元、烧钢筋笼7776元、烧钢筋笼工资10000元、柴油14775元、伙食费8580元、挖机费及拖车费30400元、旋挖机租赁费及进出场运费188000元、水泥1920元，合计381491元。案件审理过程中，原告公司申请对原告公司厂区已施工项目及现场材料等工程造价进行鉴定，本院依法委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出鉴定意见书，鉴定原告公司厂区已施工项目及现场材料等工程造价为1016346.15元，其中，土方工程178310.27元、围墙及大门工程78050.03元、冲洗平台及厂区路面硬化96631.65元、活动板房地面硬化118941.16元、活动板房93555.84元、砼涵管74635.97元、旋挖桩20214.73元、化粪池及化粪池排污管1333.19元、现场放置材料（钢筋、管桩）259338.46元、厂区配电箱及电缆76415.4元、活动板房水电安装18919.45元。诉讼过程中，经本院组织协调，被告杨智明已将其设备财物撤出原告公司施工现场。本院认为，本案的争议焦点是：一、《工程项目施工总承包合同》、《补充协议》是否合法有效？二、案涉工程款应如何计付？就第一争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审查本院认为，案涉《工程项目施工总承包合同》系没有施工资质的杨智明借用被告公司名义所签订，理由有下：一、最初系杨智明个人与原告公司法定代表人叶斌磋商联系承包工程事宜；二、被告公司与原告公司签订施工合同后，杨智明组织前期工程施工；三、工程款支付至杨智明个人账户，且其没有将工程款转入被告公司账户，并且杨智明个人向原告公司购买家具的款项用于抵付工程款；四、在叶斌与杨智明协商工程建设事宜过程中，杨智明自认系挂靠；五、两被告抗辩杨智明是被告公司的员工，但仅提供被告公司的授权委托书，没有提供双方存在劳动关系的证据。综上，本院认为，原、被告双方所签订《工程项目施工总承包合同》无效，《补充协议》亦无效。原告公司没有主张亦没有提供证据证明杨智明所施工的前期工程不合格，故原告公司亦应依合同或协议支付工程款。而无效合同自始没有法律约束力，被告公司反诉要求原告公司支付违约金，于法无据，本院不予支持。就第二争议焦点，本院认为，要认定工程款如何计付，即要明确工程量预算表、补充协议、鉴定意见书应如何采纳。首先，工程量预算表是原告公司与杨智明就总合同之外土方、涵管等工程量、工程价款的协商结果，经双方签字盖章确认后，杨智明才进行施工，该工程量预算表具有合同性质，在该合同所载项目的工程款具体明确的情况下，无论总承包合同是否有效，工程款亦应按约定价款而不是鉴定造价予以计付，故工程量预算表所约定金额369630元应予以采纳。其次，因原告公司提供的地质勘察报告与施工现场地质条件不符导致停工，杨智明为旋挖桩施工做了准备，因停工致设备材料无法使用甚至损耗，原、被告双方因此签订补充协议，约定由原告公司支付250000元作为经济补偿。虽总承包合同及补充协议无效，但原告公司亦应赔偿杨智明因其过错而造成的损失，损失以双方所约定250000元计付。第三，鉴定意见书所载工程造价依法应予采纳，但鉴定意见书中所列土方工程、砼涵管工程属工程量预算表中所约定项目，不能重复计算，故所鉴定土方工程178310.27元、砼涵管工程74635.97元应从鉴定总造价1016346.15元中予以核减。综上，案涉工程款为1383029.91元（即369630元+250000元+1016346.15元-178310.27元-74635.97元）。原告公司已支付1364760元，仍需支付18269.91元给杨智明。因原告公司过错导致停工引发纠纷，鉴定费45000元亦应由其自行承担。为节约司法资源，减少当事人诉累，本案就案涉工程杨智明所施工项目一并结算处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司与被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司所签订《工程项目施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》无效；二、原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款18269.91元给被告杨智明；三、驳回原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7350元，由原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司承担；反诉案件受理费4925元、保全申请费3570元，合计8495元，由被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  何荣香二〇二〇年八月十二日书记员  月 欢附相关法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：2、（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；3、（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；4、（三）以合法形式掩盖非法目的；5、（四）损害社会公共利益；6、（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。3、《中华人民共和国合同法》第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。4、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。