河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终145号上诉人（原审原告）：河南省胜久建筑劳务有限公司，住所地河南省漯河市柳江路中段金域蓝湾**楼。法定代表人：李全红，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛丽涛，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南隆豫建设有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道东段中房国际大厦******。法定代表人：刘志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。原审第三人：王广伟，男，汉族，1968年5月1日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：董一帆，河南九九律师事务所律师原审第三人：云涛，男，汉族，1973年5月8日出生，住河南省许昌市魏都区。上诉人河南省胜久建筑劳务有限公司（以下简称胜久公司）因与被上诉人河南隆豫建设有限公司（以下简称隆豫公司）,原审第三人王广伟、云涛合同纠纷一案，临颍县人民法院于2017年8月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2018年6月14日作出（2017）豫1122民初2388号民事裁定，胜久公司不服提起上诉。本院于2018年9月11日作出（2018）豫11民终2295号民事裁定，裁定撤销原审裁定第一项、维持原审裁定第二项，并指令临颍县人民法院审理。临颍县人民法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2018年12月24日作出（2018）豫1122民初3005号民事判决，胜久公司不服提起上诉。本院于2019年5月7日作出（2019）豫11民终547号民事裁定，以原审判决认定事实不清，裁定撤销原审判决，发回重审。胜久公司不服临颍县人民法院（2019）豫1122民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜久公司的法定代表人李全红及委托诉讼代理人薛丽涛，被上诉人隆豫公司的委托诉讼代理人石素娜，原审第三人王广伟的委托诉讼代理人董一帆到庭参加诉讼。云涛经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胜久公司上诉请求：1、请求撤销临颍县人民法院（2019)豫1122民初1765号民事判决书,依法改判被上诉人赔偿上诉人因停工所造成的各项损失150万元;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清,证据不足,程序违法,适用法律不当。1、关于本案的事实和证据。2015年7月30日、8月3日，就被上诉人公司承建的临颍县荷塘二期保障房建设项目的具体施工,上诉人分别与被上诉人公司时任项目经理王广伟、云涛签订了建筑劳务分包合同,被上诉人公司为保证该两份合同的正常履行,在本合同担保人处加盖公司印章。合同第五条约定:一、单栋楼开工日期以甲方下发的开工令要求开工的日期为准,以双方签订的合理进度计划为管控依据。第七条第一款第9项明确约定:如非乙方原因造成停工超过一个月的,赔偿乙方停工期间产生的损失。第八条第二款亦明确约定：二、乙方应按合同约定的期限按时交工,因乙方原因总工期(按单栋楼)每延迟一天扣款1000元。若因甲方原因造成工期滞后,甲方合理补偿乙方损失。上述两份劳务合同签订后,上诉人按照合同约定及时组织施工人员进场施工,同时与漯河市兴华建筑机械设备租赁公司签署脚手架设施和塔吊租赁合同,并安装就位。但在施工过程中，由于被上诉人公司内部原因(包括未办理《建筑工程施工许可证》而被临颍县住房和城乡规划建设局作出《停工通知》、建筑材料供应断档、与时任项目经理产生矛盾纠纷被阻扰施工等),导致上诉人无法正常施工而多次停工。若按照同类建筑工程正常的施工进度,从基槽人工清理和正负0开始,每层主体结构的平均施工周期为67天(包含天气等因素),案涉工程均为标高11层,每栋楼完成主体结构的正常施工需要35人左右,期限为66天-77天左右,否则,将会加大施工人的施工成本而导致亏损。现以案涉工程15号楼施工进度为例，2015年7月23日工程基础已经完成,自2015年7月23日开始，每层主体完成需7-8天,全部11层主体完成施工的时间应为77天,即至迟在2015年10月8日左右就应当完成整幢楼的主体工程施工,但该幢楼的主体施工完成时间却为2017年7月31日,期间间隔时间长达662天。原审中上诉人也提供了相应的可以证明具体停工的原因、期间及租赁合同等相关证据,对自己的损失数额进行认定,但原审判决包括该院(2018)豫1122民初3005号民事判决书及(2017)豫1122民初2388号、(2016)豫1122民初第1351号民事裁定书,均既无视上述客观事实的存在,也无视二审法院多次对涉及本案纠纷的裁定意见和发回重审的判决意见,依然坚持均以上诉人“未向法庭提供造成停工的原因及责任以及相关的确切证据”、上诉人“提供的证据不足以证明因被告原因造成停工的具体天数及具体损失”为由,或裁定驳回上诉人的起诉,或判决驳回上诉人的诉讼请求,属认定事实不清，证据不足。2、关于适用法律问题。本案纠纷属于建设工程施工合同纠纷,一审法院对此案由也予以了确认,但却在审理后,在未对案件事实作出认定的情况下,简单依据《民事诉讼法》的相关规定,即作出判决,明显属适用法律不当。3、关于原审程序。原审开庭时,上诉人并未委托相关律师代理诉讼,也未向相关律师出具委托手续,原审在对上诉人诉讼代理人的资格没有审查的情形下,径行开庭审理本案,违反法定程序。4、本案纠纷上诉人自2016年7月5日向原审法院提起诉讼之日起,历时一审、二审、发回重审、又一审、二审、发回重审、又再一审,时间长达3年零6个月,一审法院一如既往地适用法律程序规则,导致本案纠纷长久未决,给上诉人公司造成了巨大的经济损失,严重侵犯了上诉人的合法财产权益,也严重背离了人民法院司法为民、公正司法的宗旨,不得不让上诉人对原审法院的公平公正性表示怀疑。综上,上诉人依法再次对本案提起上诉,请求上级人民法院切实查清本案事实,依法作出公正裁决,以维护法律的尊严。隆豫公司二审答辩称：一审认定清楚，适用法律正确,本案应依法驳回胜久公司上诉，维持原判。1、胜久公司要求答辩人赔偿其停工损失，诉讼主体错误,答辩人不是本案适格被告。胜久公司与王广伟、云涛分别签订了劳务承包协议,王广伟、云涛为合同甲方，胜久公司为合同乙方，合同中明确约定了甲乙双方的权利义务，同时,在合同尾页，答辩人隆豫公司以本合同担保人身份加盖印章,说明在劳务承包协议中,王广伟、云涛与隆豫公司均为独立主体,应当自行承担合同中约定的权利义务,答辩人隆豫公司不是劳务承包协议的甲方或乙方，乙方无权要求答辩人承担合同甲方应当承担的义务。2、劳务承包协议中虽然由答辩人以本合同担保人的身份加盖印章,但并未约定答辩人应当承担的担保义务。胜久公司与王广伟、云涛签订的劳务承包协议中没有约定隆豫公司应当承担任何责任，不存在隆豫公司相关权利义务的约定，其要求隆豫公司对王广伟、云涛的合同义务承担责任没有事实依据。事实上，答辩人在劳务承包协议中的作用仅是见证人，见证双方合同的签订及履行。3、胜久公司没有证据证明工程停工、且非因乙方胜久公司原因停工并超过一个月。胜久公司主张停工的证据未一份没有任何人签字盖章不知道哪个单位出具的“停工通知”,称2015年11月5日项目被要求停工,并称停工原因是没有施工许可证。首先，该证据不具有真实性;其次,该工程属于公租房项目，市政府允许边开工边办手续,不存在因手续不齐被要求停工的情况。另外，根据胜久公司一审提交的证据(报验申请表)显示工程一直在施工,并未提供任何停工手续,也没有停工签证,其主张的停工时间仅是自己推定。同时,胜久公司提供的报验申请表每楼层中间间隔时间较长，是因为胜久公司未能组织足够的人力、物力造成的，并最终导致工期严重拖延,根据劳务承包协议约定，其应当对甲方王广伟、云涛承担违约责任,赔偿其损失。胜久公司称2016年春节后停工,但其自身提交的报验申请表等证据均显示工地在2016年4、5月份仍在施工，不存在春节停工后一直未复工的情形。胜久公司没有证据证明该工程何时停工,也没有证据证明该工程非因胜久公司原因停工,更没有证据证明非因胜久公司原因停工超过一个月。4、胜久公司一审提交的租赁协议,一部分是在该工程尚未由建设方发包时签订的,与本案所涉工程不具有关联性，同时,有些合同约定租金自安装完成后开始计算,其主张停工损失期间该机械设备尚未安装或未安装完成,不存在支付租金的问题。综上，隆豫公司不是本案适格被告，且胜久公司未提供证据证明停工时间、停工原因、责任及相关损失，一审驳回其诉讼请求并无不当。王广伟二审述称：1、王广伟不是本案承担责任的适格主体，也不应当成为本案的诉讼参加人，上诉人的请求也是让被上诉人承担责任，与王广伟无关；2、王广伟实际上是以被上诉人代理人的身份签订的劳务分包合同。云涛经本院合法传唤未到庭，亦未提交相关书面意见。胜久公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令隆豫公司赔偿胜久公司因停工造成脚手架、塔吊等设备租赁费150万元，并承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月30日、8月3日胜久公司分别与隆豫公司项目经理王广伟、云涛签订了建筑劳务分包合同，隆豫公司在合同上以担保人的身份加盖印章。协议签订后，胜久公司按约定投入人财物进行施工。因施工需要，胜久公司分别与漯河市兴华建筑机械设备租赁公司签署了脚手架设施租赁合同和塔吊租赁合同。胜久公司称在施工过程中，因隆豫公司没有办理施工许可证手续、钢筋及混凝土供应拖延、项目经理产生矛盾有意阻挠等原因，造成多次停工，累计停工近三百天，造成其各项损失严重，仅脚手架和塔吊租赁费额外支出将近二百万元，故向一审法院起诉要求隆豫公司赔偿因停工造成脚手架、塔吊等设备租赁费损失150万元并承担一审诉讼费用。隆豫公司对胜久公司诉称的停工原因、停工损失等均不认可，隆豫公司辩称钢筋及混凝土及时供应且不存在停工状态，所谓停工系胜久公司施工缓慢引起的工期拖延。一审庭审中，胜久公司未向法庭提供足以支持其主张的相关证据。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胜久公司提供的证据不足以证明因隆豫公司原因造成停工的具体天数及具体损失，故对胜久公司的诉讼请求一审法院无法予以支持。待胜久公司有证据证明其具体损失后，可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第三款的规定，判决：驳回河南省胜久建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18300元，由河南省胜久建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月20日，发包人临颍县居源公共住房建设投资有限公司（以下简称居源公司）与承包人隆豫公司签订《建设工程合同》一份，工程名称临颍县荷塘二期保障房建设项目（和谐公租房）主体工程。2015年6月29日，隆豫公司与王广伟签订《内部承包合同》。王广伟承包的栋楼为15#、16#、17#、19#、22#、23#，其中23#未开工。隆豫公司将下余其他工程承包给云涛施工。本案所涉荷塘二期项目未办理《建筑工程施工许可证》。2015年7月30日、8月3日胜久公司分别与王广伟、云涛签订了建筑劳务分包合同，隆豫公司在合同上以担保人的身份加盖印章。王广伟作为发包方（甲方）与承包方（乙方）胜久公司签订建筑劳务分包合同第一条约定：工程概况一、工程名称：临颍县荷塘二期保障房建设项目（和谐公共租赁房项目）……三、建筑面积：约3.2621万平方（含15#、16#、17#、19#、22#、23#），以实际施工面积为准。…。第二条承包范围及承包方式一、施工图纸、图纸会审、设计变更内的工程内容（包工不包料）…。合同第五条约定合同履约、工期、质量、安全责任一、单栋楼开工日期以甲方下发的开工令要求开工的日期为准,以双方签订的合理进度计划为管控依据。…。第七条第一款第9项明确约定:如非乙方原因造成停工超过一个月的,赔偿乙方停工期间产生的损失。第八条违约责任二约定：乙方应按合同约定的期限按时交工,因乙方原因总工期(按单栋楼)每延迟一天扣款1000元。若因甲方原因造成工期滞后,甲方合理补偿乙方损失。合同签订后，胜久公司分别与闫志伟、郭丽娟签订钢管租赁合同、钢管扣件租赁协议，案涉工程共支付钢管租赁费339312元。胜久公司与漯河市兴华建筑机械设备租赁公司签署机械租赁协议，案涉工程共支付塔吊租赁费992000元。临颍县公安局于2016年10月11日出具临公（刑）鉴通字（2016）0279号鉴定意见通知书，临颍县荷塘二期工程因阻工造成的设备租赁费、工人工资、公司管理费用等共计262567元。案涉15#、16#、17#、19#、20#、21#、22#楼从2015年10月份一层施工至2017年3月份七层完成模板安装，平均施工工期约为523天。以上事实有上诉人胜久公司提供的《建筑承包劳务合同》、《报验申请表》、《钢管扣件租赁协议》及租金计算清单、《机械租赁协议》及租赁费清单、本院（2017）豫11民终2293号民事判决书、临颍县公安局出具鉴定意见通知书等证据在卷为证，本院予以采信。本院认为，依法成立的合同，对合同各方具有约束力，各方应按照合同约定履行义务。本案中，上诉人胜久公司与被上诉人隆豫公司、第三人王广伟、云涛签订的建筑工程劳务分包合同，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，应为有效合同，本院依法予以认定，双方均应按照合同约定履行自己的义务。隆豫公司与王广伟签订《内部承包合同》，隆豫公司违法将承包工程转包给不具备建设工程施工企业资质的王广伟与云涛，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的部分建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”之规定，王广伟和云涛应为实际施工人。一审法院认定胜久公司与隆豫公司项目经理王广伟、云涛签订建筑劳务分包合同属于认定事实错误，本院予以纠正。本案中，上诉人胜久公司提交临颍县公安局出具的鉴定意见通知书认定临颍县荷塘二期工程因阻工造成的设备租赁费、工人工资、公司管理费用等共计262567元，依照王广伟、云涛与胜久公司签订的建筑劳务分包合同第七条约定，如非乙方原因造成停工超过一个月的，赔偿乙方停工期间产生的损失，该262567元为因阻工造成胜久公司的损失，应由甲方王广伟、云涛承担。上诉人胜久公司与云涛、王广伟签订的建筑劳务分包合同未约定工期，胜久公司主张的因停工造成租赁钢管、塔吊费用等损失，因上诉人胜久公司未提供证据证明上述租赁钢管、塔吊费用等损失系因涉案工程停工所致，待有新证据后，可另行主张。隆豫公司在王广伟、云涛与胜久公司签订的建筑劳务分包合同上担保人处加盖隆豫公司公章，依照《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条：“主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。”之规定，隆豫公司为云涛、王广伟与胜久公司所签订建筑劳务分包合同的担保人，且对云涛、王广伟的债务承担连带清偿责任，隆豫公司承担连带责任后，有权向债务人云涛、王广伟追偿。胜久公司诉请法院判令隆豫公司承担因停工造成脚手架、塔吊等损失系对自己诉权的处分，隆豫公司向胜久公司承担赔偿责任后，可就自己承担的部分向王广伟、云涛追偿。经查阅原审庭审笔录，河南帝豪律师事务所律师薛丽娟以上诉人胜久公司代理人身份在庭审笔录中签字，上诉人胜久公司上诉称一审违反法定程序与事实不符，本院不予采信。综上所述，胜久公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、三十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销临颍县人民法院（2019）豫1122民初1765号民事判决及诉讼费负担部分。二、河南隆豫建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南省胜久建筑劳务有限公司损失262567元。（利息从2017年8月11日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算。2019年8月20日起至履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由河南省胜久建筑劳务有限公司负担13300元，由河南隆豫建设有限公司负担5000元。二审案件受理费18300元，由河南省胜久建筑劳务有限公司负担13300元，由河南隆豫建设有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇二〇年八月七日法官助理翟相杰书记员应亚峰