云南省鹤庆县人民法院民 事 判 决 书(2020)云2932民初551号原告：王铁柱，男，1985年11月23日生，汉族，河南省内乡县人，户籍地河南省内乡县，现住楚雄市开发区。委托诉讼代理人：唐培红（系原告所在社区推荐的公民），男，汉族，1958年1月23日生，浙江省桐庐县人，户籍地浙江省桐庐县，现住大理州漾濞县，代理权限为特别授权代理。被告：河南省兴业通信网络工程有限公司（简称河南兴业通信公司），法定代表人：翟跃进，公司董事长，住所地：河南省郑州市金水区，统一社会信用代码91410105739071202Ｃ。被告：翟耀枫，男，1972年12月29日生，汉族，河南省郑州市人，住河南省郑州市。二被告的委托诉讼代理人：何青超，云南天外天（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。二被告的委托诉讼代理人：暴文婷，云南天外天（大理）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。原告王铁柱与被告河南省兴业通信网络工程有限公司、翟耀枫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案。被告河南兴业通信公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2020年6月22日作出民事裁定，裁定驳回管辖权异议申请，裁定生效后本院于2020年7月30日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告王铁柱及其委托诉讼代理人唐培红，被告河南兴业通信公司、翟耀枫的委托诉讼代理人何青超、暴文婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王铁柱向本院提出并当庭变更诉讼请求：1、判令二被告归还原告施工鹤庆新建铁塔外电力引入及电力改造工程施工款及材料费合计人民币951,173.3元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告河南兴业通信公司于2016年中标中国铁塔大理州分公司新建铁塔外电力引入及电力改造工程项目，后公司指派职工翟耀枫负责管理，原告经人介绍相识被告翟耀枫，双方口头商谈鹤庆县新建铁塔工程的施工等业务，由原告先垫支材料款，被告河南兴业通信公司收取按审定金额的施工费（扣除全部材料款）百分之六的施工、管理费。2016年6月，原告筹集鹤庆县黄坪镇等各地农民工按中国铁塔大理分公司的图纸施工，并在施工期间垫付了材料款、民工工资、生活费等费用。至2017年6月已按照中标合同的规定，履行完施工的各项义务。经中国铁塔大理分公司指定的审计单位审定工程款，并将施工款、材料款等已经付清，汇入被告河南兴业通信公司账户。但二被告以各种理由不支付给原告尚欠的款项。原告与被告之间的工程涉及普洱和大理两个工程，普洱工程款4,149,320元，双方约定被告提取15%的管理费，原告应得的总款为3,526,922元；大理工程的工程款总计2,044,295.5元，其中材料款508,545.9元，施工款为1,535,749.6元，二被告应得的管理费计1535749.6元×6%=92,145元，故原告应得工程款项为1,535,749.6元-92,145元=1,443,604.6元，同时原告还垫付材料款1,064,449.7元（鹤庆材料款508,545.9元，祥云材料369,836.3元，剑川材料款186,067.5元），合计2508054.9元。大理及普洱两个工程原告共收到被告打款5,083,803元，扣除普洱工程应得的款项，大理的工程款原告实际只收到1,556,881元（5,083,803元-3,526,922元），剩余951,173.9元应由二被告继续支付。请求支持原告的诉讼请求。被告河南兴业通信公司、翟耀枫答辩称，公司与中国铁塔大理分公司签订大理州辖区新建铁塔电力引入工程，后公司组织施工，工程早已验收合格并交付使用。中国铁塔大理分公司已依据审计表支付公司全部工程款，建设工程的履约主体是公司，公司有权收取全部工程款。原告系公司大理部分施工区域的内部承包人，在中国铁塔大理工程审计定案表中参建单位负责人处代表公司，且公司于2017年开始为原告购买社保，原告与公司系内部承包关系。原告诉称被告收到全部工程款后扣除6%的管理费，无任何依据也不符合客观实际，公司收取工程款后需缴纳11%的增值税，以及企业所得税、教育费附加等费用，还需组织竞标、管理工程、拨付资金、承担风险，且公司还需要盈利。普洱及大理区域总工程款为6,205,334元，原告仅做了普洱、鹤庆及其他零星工程，并未施工全部工程，被告已经支付了工程总款5,138,803元，现原告再次主张951,173.3元，总计已达6,089,976.3元，几乎主张大理及普洱的全部工程款，不符合客观事实。原告的主张没有任何法律和事实依据，应予全部驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：原、被告身份信息、企业信息、施工合同书、工程结算审核定案表、增值税发票，本院予以确认。庭审中，双方就原告垫付材料费的数额？已收到的工程款数额？以及被告应收取的管理费数额问题发生分歧？对此，本院作如下认定：1、原告提供了施工材料账单，欲证实垫付材料款1,064,449.7元（鹤庆508545.9元，祥云369836.3元，剑川186067.25元），被告认可原告垫付了材料款，但提出具体数额并没有相应票据予以作佐证；本院认为，原告提供的账单虽无相应票据印证，亦无签字盖章，但属双方对账得出，被告河南兴业通信公司认可原告垫付了材料款，故本院确认为认定本案事实的合法有效证据，证实原告垫付施工材料款：鹤庆508545.9元，祥云369836.3元，剑川186067.25元。2、原、被告均向本院提供了王铁柱收款汇总表、明细来证实原告王铁柱已收到的款项数额，经质证，原告王铁柱对被告提供的招商银行支付给郭亮的8,000元以及中国银行支付王铁航49,000元不予认可，提出该几笔转账与本案工程无关，其余的均予以认可；本院认为，被告提供的转款明细已包含了原告提供的明细且更为全面，原告仅对其中57,000元提出异议，该57,000元因无其他证据相互印证，本院不予确认，其余转款双方并无异议，应予确认，即确认被告转款给原告和直接付款材料商合计5,083,803元。3、关于被告应收取管理费数额问题，原、被告双方均未向法庭提供证据。根据以上证据及当事人的陈述，本院审理认定事实如下：2016年10月28日，被告河南兴业通信公司与中国铁塔股份有限公司大理州分公司签订2016年第二批电力引入工程施工框架合同，约定被告河南兴业通信公司对2016年第二批电力引入工程（北三县）区域施工；2017年5月20日双方又签订2017年存量基站电力隐患整治施工合同，约定对2017年存量基站电力隐患整治工程（大理市、洱源县、剑川县、鹤庆县）区域内施工，并约定了双方的权利、义务和违约责任。原告王铁柱与被告河南兴业通信公司项目负责人翟耀枫相识，隧将在鹤庆的施工项目及洱源的部分项目交由原告王铁柱进行施工，同时原告王铁柱还垫付了祥云、剑川施工的电杆、变压器等材料费。2017年工程完工后，中国铁塔股份有限公司大理州分公司将整个工程款项按照审定金额（约500多万元）汇入被告河南兴业通信公司账户，后原告王铁柱与被告河南兴业通信公司对账，双方确认原告王铁柱所做工程款总计2,044,295.5元（含材料费508,545.9元），同时原告王铁柱垫付祥云施工的辅材费为369,836.3元，剑川施工的辅材费为186,067.25元。另外，被告河南兴业通信公司在2015年中标了中国联通云南普洱分公司基站传输接入工程项目，工程全部交由原告王铁柱进行施工。2016年联通普洱公司按照审定金额4,149,320元汇款至被告河南兴业通信公司账户。被告河南兴业通信公司自2017年5月份至2020年2月份为原告缴纳了社会保险。2015年3月份至2019年1月份期间，被告河南兴业通信公司先后向原告王铁柱或材料商总计支付款项5,083,803元。原告认为普洱工程扣除被告应得的15%管理费后为3,526,922元，大理工程被告应得6%管理费且材料费不应当收取管理费，大理工程原告应得款项为2,508,054.3元，被告仍有951,173.9元款项未支付；被告河南兴业通信公司认为双方约定的管理费为25%，扣除管理费后公司已经全部支付给原告；双方就被告河南兴业通信公司是否足额转款给原告发生争议，协商未果后原告遂起诉至本院。本院认为，被告河南兴业通信公司为原告王铁柱缴纳了社会保险，但参保时间自2017年5月份开始，而原告王铁柱组织实施普洱、大理的工程是在2015年、2016年开始，彼时原告王铁柱并非被告河南兴业通信公司的职工，其施工过程中以被告河南兴业通信公司的名义对外施工并由被告河南兴业通信公司收取管理费，双方属于挂靠关系并非内部承包关系，是违反《中华人民共和国合同法》关于建设工程施工合同的禁止性规定，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人应当获得相应的工程价款；被告翟耀枫系河南兴业通信公司的职工，其代表公司进行民事行为，对公司发生效力，不应由其个人承担民事责任。本案中，原告实际施工的项目均已竣工验收合格，其应当获得相应的工程价款，原、被告双方均认可被告河南兴业通信公司可以收取管理费，但关于收取管理费比例问题双方均无证据证明，即约定不明确，现双方又不能达成补充协议，应当参照相关交易习惯并遵循公平原则合理确定。被告河南兴业通信公司对工程进行项目管理、资金拨付，还需缴纳其它相关税收，结合实际，本院酌情确定管理费以15%计算为宜。原告实际施工中国铁塔大理公司项目的工程款2,044,295.5元，被告河南兴业通信公司应获得的管理费则为306,644.33元，而材料款555,903.55元（祥云369,836.3元+剑川186,067.25元）属于垫付，该材料款应当由被告河南兴业通信公司全额返还，故原告实际应获得的款项为2,293,554.72元（2,044,295.5元-306,644.33元+555,903.55元），扣除原告已经获得的1,556,881元（5,083,803元-3,526,922元），剩余736,673.72元应当由被告河南兴业通信公司继续支付。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条、第六十二条和《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决如下：一、被告河南省兴业通信网络工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付给原告王铁柱施工和材料款总计736,673.72元。二、驳回原告王铁柱的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,087元，由原告负担7,922元，由被告河南省兴业通信网络工程有限公司负担11,165元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  芶克祥人民陪审员  杨逢春人民陪审员  张松彦二〇二〇年八月二十日法官助理张文治书记员尹文辉