重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初19291号原告：郝文来，男，1969年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陆野，北京德恒(重庆)律师事务所所律师。委托诉讼代理人:熊芮申,北京德恒(重庆)律师事务所所律师。被告：重庆苏商实业有限公司，住所地重庆市两江新区星光大道62号（海王星科技大厦D区6楼2号），统一社会信用代码91500000686213173P。法定代表人：何杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾国栋，重庆丽达律师事务所律师。第三人：深圳市诚致生物开发有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处田寮社区光明高新园西片区森阳电子科技园厂房一栋5楼，统一社会信用代码91440300060278346P。法定代表人：郝文来，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆野，北京德恒(重庆)律师事务所所律师。委托诉讼代理人:熊芮申,北京德恒(重庆)律师事务所所律师。原告郝文来与被告重庆苏商实业有限公司、第三人深圳市诚致生物开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月5日受理后，依法由审判员刘海兵适用简易程序，于2017年9月27日第一次公开开庭进行了审理。原告及第三人的委托诉讼代理人陆野、熊芮申，被告的委托诉讼代理人曾国栋到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序，由审判员刘海兵担任审判长，与人民陪审员李有忠、彭钦梅组成合议庭适用普通程序于2018年1月22日第二次公开开庭进行了审理。原告及第三人的委托诉讼代理人熊芮申，被告的委托诉讼代理人曾国栋到庭参加诉讼。因本案涉及评估，待评估报告出具后，由审判员刘海兵担任审判长，与人民陪审员曾庆灵、刘福惠组成合议庭适用普通程序于2020年7月28日第三次公开开庭进行了审理。原告及第三人的委托诉讼代理人熊芮申，被告的委托诉讼代理人曾国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郝文来在起诉时向本院提出诉讼请求：1.确认原告已经向被告以“亚麻油”抵偿双方于2013年8月19日签订的《协议书》中约定的89万元债务；2.被告向原告返还货款413848元，并支付从2016年1月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的资金占用损失。2017年12月13日，原告向本院申请变更诉讼请求为：被告向原告支付货款1303848元，并自2016年1月29日按照中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用损失。事实和理由：原告与被告于2013年8月19日达成债权转让协议，约定原告代内蒙古金龙品生物科技有限公司向被告清偿89万元债务。之后原告与被告法定代表人何杰达成口头协议，约定原告以第三人深圳市诚致生物开发有限公司生产的“诚致亚麻油”抵债。2014年8月13日至2016年1月29日，原告指令第三人深圳市诚致生物开发有限公司分4次将3276瓶亚麻油寄送给被告，货物价值共计1303848元。被告收到该批货物后，既不同意抵消之前的89万元债务，也拒不支付货款，故原告向本院提起诉讼，请求判如所请。被告重庆苏商实业有限公司辩称,1.2013年8月19日原告和被告签订的《协议书》中约定的89万元债务，已经法院生效判决，故不存在原告所称的以物抵债；2.原告和被告没有建立买卖合同关系，是原告向被告邮寄的试用品，以便打开重庆的销售市场，故双方应当是赠与关系。第一，原告称该批货物价值100余万元，双方没有签订书面的买卖合同不符合常理，同时，原告所欠被告债务为89万元，而原告提供的货物价值130余万元，且该大批量的货物仍然是按照零售价398元一瓶计算价格，不合常理。第二，按照原告所称，其在2014年8月前与被告达成口头协议，并分别在2014年8月、2014年10月、2015年6月、2016年2月向被告邮寄了亚麻油，但被告在2014年12月起诉原告要求偿还上述89万元债务的案件中，原告知晓该案件,但并未出庭。第三，即使双方存在买卖行为，本案原告邮寄给被告的亚麻油也无法确定型号、规格、价格。第三人深圳市诚致生物开发有限公司对原告的起诉无异议。经审理查明：原告郝文来系第三人深圳市诚致生物开发有限公司的法定代表人。2013年8月19日，原告郝文来与被告重庆苏商实业有限公司及案外人内蒙古金龙品生物科技有限公司签订《协议书》，约定案外人将应退还被告的89万元货款的债务转移给原告，原告承诺在2014年8月18日向被告退还89万元。因原告未按期履行，被告向本院提起诉讼。2015年7月16日，本院判决原告退还被告89万元并承担资金占用损失。该判决生效后,原告郝文来未履行判决确定的义务,被告重庆苏商实业有限公司于2016年2月向本院申请强制执行。2016年5月16日，深圳市诚致生物开发有限公司以不当得利纠纷向本院提起诉讼，请求判令被告重庆苏商实业有限公司返还3276瓶“诚致亚麻油”货款共计1303848元，并按照银行同期贷款利率上浮30%标准支付资金占用损失。本院在审理中查明：深圳市诚致生物开发有限公司受郝文来指示向被告重庆苏商实业有限公司的员工刘杨发送了共计3276瓶“诚致亚麻油”，具体时间和数量如下：2014年8月13日，156瓶；10月30日、11月5日共计780瓶；2015年6月11日，1740瓶；2016年1月29日，600瓶。本院认定上述货物系刘杨代表被告重庆苏商实业有限公司收取，但深圳市诚致生物开发有限公司是受郝文来的指示向被告发货，深圳市诚致生物开发有限公司仅为中间人，无权向被告重庆苏商实业有限公司主张不当得利请求权，故判决驳回了深圳市诚致生物开发有限公司的诉讼请求。被告重庆苏商实业有限公司不服该判决，提起上诉，重庆市第一中级人民法院认定被告收到了深圳市诚致生物开发有限公司邮寄的共计3276瓶“诚致亚麻油”。庭审中，第三人陈述上述亚麻油的生产厂家是大同市诚致科技有限公司，该公司是第三人通过协议收购的公司。原告及第三人均陈述邮寄给被告的亚麻油是第三人受原告的指示邮寄的。庭审过程中，原告郝文来另举示了如下证据：1、公证书、经销授权协议、银行流水、网页交易记录截图、发票，拟证明：在第三人官网中对“诚致亚麻油”的介绍，零售价为每瓶398元；2015年4月至11月，深圳市诚致生物开发有限公司与其他公司签订的《经销商授权协议》中约定的供货价为358元至398元不等；2、2014年8月、10月、2015年6月、2016年1月的物流单、物流公司的证明函，证明邮寄给被告的亚麻油的数量和规格（480毫升）。其中2014年8月13日的数量为156瓶，重量为108千克；2014年10月30日和11月5日分两批次共计780瓶，重量611千克；2015年6月11日1740瓶，重量为1480千克；2016年1月29日600瓶，重量480千克；3、深圳市诚致生物开发有限公司于2019年4月8日出具的生产情况说明、2014年5月28日的授权书、2015年2月9日的股权转让协议、2014年11月3日的商标权转让合同、大同市诚致科技有限公司的营业执照、食品生产许可证、深圳市诚致生物开发有限公司的工业产品生产许可证、营业执照、商标注册证，拟证实大同市诚致科技有限公司系深圳市诚致生物开发有限公司的子公司，深圳市诚致生物开发有限公司注册了“诚致”等商标，再授权给子公司使用，生产亚麻油产品，故深圳市诚致生物开发有限公司邮寄给被告的3276瓶亚麻油，是深圳市诚致生物开发有限公司直接授权大同市诚致科技有限公司生产的产品。被告另举示了如下证据：1、深圳市诚致生物开发有限公司的生产许可证及食品生产许可信息，证实其在2015年5月才取得食品生产许可，之前生产的产品属于“三无产品”；2、亚麻油价格查询截图，证实通过网上查询，亚麻油价格从10多元到50多元不等。针对原告举示的证据，被告的质证意见如下：1、对证据1的真实性和关联性均不认可，即使是真实的，公证书及合同上的亚麻油与本案的亚麻油不具有一致性，因此价格也不具有参考性；2、对证据2，物流公司出具的证明函没有经办人签字，不能作为证据使用，4份证明函出具的公司不一样，但均是同一版本，显然是事先打印后盖的章，证明内容违背基本的生活逻辑，不可能精确回忆过去一两年某天某笔业务的送货数量；货运单显示2016年2月第三人邮寄的是食品油而不是亚麻油；货运单第三人申明的价格是3000元，结合数量，每瓶的价格只有几元；3、对证据3，大同市诚致科技有限公司不是深圳市诚致生物开发有限公司的子公司，即使是子公司，也与本案无关联，因为生效判决确认的涉案亚麻油生产厂家是深圳市诚致生物开发有限公司，其余证据与本案无关联，且无法证实涉案亚麻油的具体型号。针对被告举示的证据，原告及第三人的质证意见为,1、对证据1的真实性无异议，但该批亚麻油的生产厂家是第三人收购的公司大同市诚致科技有限公司；2、对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，系亚麻籽油的价格，并非第三人提供的诚致亚麻油的价格。经原告申请，本院依法委托重庆国信资产房地产土地评估有限公司对上述3276瓶亚麻油的价格进行评估。该公司依据如下标准进行了评估：规格为480毫升/瓶，原告提供的样品为大同市宏致亚麻科技有限公司生产的480毫升/瓶的亚麻籽仁油。评估结果为3276瓶亚麻油价格共计为1049688元。原告及第三人对该评估报告无异议。被告称该评估报告不能采用，因实际评估的对象和委托评估的对象不一致，同时，没有证据证明规格是480毫升。原告及第三人针对被告的意见称：原告供货时间是在2015年至2016年，该批货物已没有存货，且亚麻油保质时间短，即便存在同样批次的亚麻油，产品也已经过期，不能作为鉴定标的物。同时，大同宏致亚麻科技有限公司均为第三人子公司，该公司生产的亚麻油与之前生产的亚麻油，在规格、容量、生产技术等方面均完全一致。关于规格，根据物流单中记载的数量及重量可以印证每瓶亚麻油为480毫升。上述事实，有（2015）渝北法民初字第02096号民事判决书、（2016）渝0112民初10804号民事判决书、（2017）渝01民终2002号民事判决书、协议书、托运单、货物运单、证明函、原告和被告的陈述等在案为据，足以认定。本院认为:原告诉称与被告建立了买卖合同关系，要求被告支付货款，但原告或第三人未与被告签订书面买卖合同，也未举示证据证明与被告达成了买卖关系的合意，同时第三人受原告的指示发送如此多的货物，却未对价格进行约定，明显不符合交易习惯，故原告和被告之间并未建立买卖合同关系，不符合买卖合同的法律特征。根据本院查明及生效判决确认的事实，2013年8月19日原告和被告签订《协议书》，原告应当在2014年8月18日前支付被告89万元，故原告从2014年8月13日起陆续向被告发送亚麻油，更符合以物抵债即用亚麻油抵偿该89万元债务的事实，被告辩称系赠与和常理不符。综上，原告要求被告支付货款1303848元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告郝文来的诉讼请求。案件受理费16530元,由原告郝文来负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  刘海兵人民陪审员  曾庆灵人民陪审员  刘福惠二〇二〇年八月二十日书 记 员  阳婷婷