辽宁省朝阳市龙城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1303民初822号 原告：马水利，男，1971年6月6日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。 委托诉讼代理人：付佳丽，辽宁泰山律师事务所律师。 被告：朝阳盛隆建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街北段92号。 法定代表人：赵海甫，经理。 委托诉讼代理人：柳永丰，朝阳朝龙法律服务所法律工作者。 被告：朝阳市第二十四中学，住所地朝阳市龙城区大平房镇。 法定代表人：吕士勇，校长。 第三人：于红江，男，1978年12月8日出生，汉族，个体，住黑龙江省绥化市北林区。 原告马水利与被告朝阳盛隆建筑工程有限公司（以下简称盛隆公司）、朝阳市第二十四中学（以下简称第二十四中学），第三人于红江建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马水利及其委托诉讼代理人付佳丽，被告盛隆公司的委托诉讼代理人柳永丰，第三人于红江到庭参加诉讼。被告第二十四中学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马水利向本院提出诉讼请求：1.请求盛隆公司、第二十四中学给付拆除以及翻建劳务费1,505,287.54元、垫付的材料费48,426元,并自2014年12月1日起支付利息；2.诉讼费用由盛隆公司、第二十四中学负担。事实和理由：2014年马水利与盛隆公司就第二十四中学校舍拆除以及翻建工程达成施工协议，约定由马水利负责施工，工程价款以市场价格结算等。马水利于2014年7月11日进场施工，拆除并垫资进行了翻建，完工后因盛隆公司、第二十四中学拒绝结算，所以诉至法院。 盛隆公司辩称，盛隆公司将第二十四中学的工程包与于红江，与马水利之间不存在建设工程合同关系，所以不同意马水利的诉讼请求。 第二十四中学未作答辩。 第三人于红江述称，与盛隆公司的意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。存在争议的证据如下： 1.马水利为证明于红江在案涉工程施工过程中只是介绍人的角色，而非盛隆公司所称的承包方，于红江实际并不参与工程建设及结算，其与盛隆公司约定按照市场评估价格结算，盛隆公司将账挂在了马水利的名下，承包人为马水利的事实提供的马水利与于红江的通话录音光盘及盛隆公司的应付账款明细账。 经质证，盛隆公司认为其将工程包与于红江，马水利与于红江之间是转包关系，与其无关。于红江认为其与盛隆公司有合同，整个工程与其结算，其最初想与马水利合伙，但干几天就走了，马水利只是实际施工人。于红江并提供其与盛隆公司签订的承包协议一份证明。对于红江提供的反证经质证，马水利认为盛隆公司与于红江均认可施工是其完成的，不能反驳其提供证据所证明的问题，协议是虚假的。盛隆公司没有异议； 2.马水利为证明其施工发生劳务费1,505,287.54元及其交纳鉴定费的事实提供的鉴定报告、鉴定费收据。 经质证，盛隆公司认为其发包的是人工费，而鉴定机构所作的是劳务费。于红江认为鉴定结论不应将不是马水利所干的部分都算在其中； 3.马水利为证明在施工过程中为满足施工需要垫付五金小件及工具等产生费用48,426元的事实提供的收款收据66张及朝阳市宏达建材五金经销处出具的销货清单两份。 经质证，盛隆公司认为合同签订时有约定，包的是人工费，不存在垫付材料费的问题。于红江认为包的是人工费，不包括材料； 4.马水利为证明工程系其从盛隆公司承包，包括拆除和重建，施工过程及施工中垫付了部分材料费的事实提供的施工日志。 经质证，盛隆公司认为施工日志不知出自谁手，出自哪个工程没有标识。于红江认为施工日志没有签字确认，来源不明； 5.马水利为证明其系工程拆除、重建的唯一现场负责人，由马水利拆除和重建，拆除后的材料由盛隆公司处理，不存在拆除款项与拆除的废料抵顶之说，在施工过程中马水利自费购买了施工工具和部分小型材料，盛隆公司的工长、监理、工人均予证实及所干工程情况的事实提供的施工工人、监理、赵文明出具的证明材料。 经质证，盛隆公司认为证人应出庭作证。于红江认为马水利所述与事实不符； 6.马水利为证明于红江所述前后不一的事实提供的（2016）辽1303民初1153号庭审笔录。 经质证，盛隆公司认为其是与于红江签订的合同。于红江没有异议。 7.马水利申请出庭作证的孙雷作证称马水利是给盛隆公司干的，并且领着马水利到五金店赊购过材料用于该工程；赵会军作证称其是力工，工资由马水利支付，工程所用的水泵、水管、铁锨都是马水利所买；田瑞胜作证称其在现场开装载机帮忙拆除，干零活，拆下的东西帮忙装上盛隆公司的车后拉到哪里去了不知道，油为其在大平房所购；刘司永作证称其在工地带班，施工用具是马水利买的，工程还剩一点尾活马水利撤出了；赵文明作证称其是盛隆公司所雇的工长，马水利未完工程包括三栋外皮抹灰保温、四栋屋面防水层、三栋屋面保温、三栋地面，当时写了一份单子，给马水利和盛隆公司各一份。 经质证，对孙雷的证言马水利没有异议；盛隆公司认为孙雷与马水利之间存在利害关系，其证言不应采信；于红江认为马水利承包的是人工费，现场并不用材料。对赵会军的证言马水利没有异议；盛隆公司认为赵会军没有到购买现场，无法证明马水利购买水泵等；于红江没有异议。对田瑞胜的证言马水利没有异议；盛隆公司认为田瑞胜所说全部为传来，并非其亲眼所见；于红江没有异议。对刘司永的证言马水利没有异议；盛隆公司认为刘司永说的有的说的不清楚；于红江认为刘司永并不是带班的。对赵文明的证言马水利、盛隆公司、于红江均无异议； 8.盛隆公司为证明其从第二十四中学承包了工程及工程造价、开竣工时间的事实，证明承包后将工程包与于红江的事实提供的《建设工程施工合同》、《承包协议》。 经质证，马水利认为《建设工程施工合同》是在工程开工之后形成的，并不是在开工之前进行了招投标，马水利施工在前，招标在后。《承包协议》并未履行，存在虚假的可能。于红江没有异议； 9.盛隆公司为证明案涉工程盛隆公司已付马水利的款项提供的工资表、收据和收条。收据和收条包括：“今收到大平房二十四中人工费相抵房屋一套，位置河畔花园50号6-6，面积85.072，房款肆拾贰万伍仟叁佰陆拾元整，￥425360.00元，马水利，2014.7.30”的收条一张、“8月初马水利已交电费3,000元”的统计表一张、“今收到大平房二十中学拆窗口门口款，五栋，每栋：750元×5=3750元，收款人：原树刚，2014年8月1日”的收据一张、“今收到大平房二十中学租振动器棒款，5天，每天150元×5天=750元整，收款人：李国民，2014年8月1日”的收条一张、“今收到租三轮车拉灰款350元，大平房二十四中学，收款人：李国民，2014年8月5日”的收据一张、“今收到1、2、3、4栋砌砖：540立×75元=40500.00元，收款人：徐跃风，2014年8月14日”的收据一张、“今收到大平房二十中学房面保温抹灰款：3栋，每栋1700元×3=5100元，收款原树刚，2014年8月19日”的收条一张、“今收至大平房5-6栋砌砖款：272立×75元=20400元，收款人：沈广军，2014年8月19日”的收条一张、“二十四中电费，捌仟元整，￥8000.00元，2014年8月19日，马水利”的借款据一张、“今收到大平房中学1-3栋里皮抹灰款：354平方米×8元=2832元，收款人：卫福，2014年8月19日”的收据一张、 “今收到人民币伍万元整，此款系：辽Ｎ×××××车款，￥50,000.00元，收款人马水利，2014年9月3日”的收据一张，负责人赵海金于2014年9月4日签字、“今收到大平房中学木工人工费壹万元整，￥：10000元，借款人：韩志勇，2014年9月6日，注：最后由马水利处扣，计马水利帐，赵海金，2014.9.6”的收据一张、“今收到大平房工人工资款人民币壹拾万元整（龙城区24中学），￥：100000.-，代收款人：于红江，2014年9月21日，转马水利帐”的收条一张、“今收到大平房工地工人开支人民币壹拾壹万元整，￥：110000元，代收款人：于红江，2014年9月24日”的收条一张，此收条上注有“扣马水利”，2014年9月24日赵海金签字、“今收到壹万元整，此款为酒款，￥10000元，马水利，2016.2.4”的收条一张、“今收到壹万元酒款，马水利，2016.2.6”的收条一张。 经质证，马水利认为对工资表的真实性有异议，不能证明盛隆公司向马水利支付了劳务费，与本案没有关联。对“今收到大平房二十四中人工费相抵房屋一套，位置河畔花园50号6-6，面积85.072，房款肆拾贰万伍仟叁佰陆拾元整，￥425360.00元，马水利，2014.7.30”收条的真实性没有异议，但此收条不能证明河畔花园50号6-6号房屋抵顶了本工程的劳务费，需要盛隆公司举证证明该房屋已经属于马水利。“8月初马水利已交电费3,000元”是从盛隆公司支取8,000元后交给第二十四中学的，因使用的是第二十四中学的电，不能算是盛隆公司给付的劳务费。对“今收到大平房二十中学拆窗口门口款，五栋，每栋：750元×5=3750元，收款人：原树刚，2014年8月1日”的收据一张不予认可。对“今收到大平房二十中学租振动器棒款，5天，每天150元×5天=750元整，收款人：李国民，2014年8月1日”的收据一张不予认可。对“今收到租三轮车拉灰款350元，大平房二十四中学，收款人：李国民，2014年8月5日”的收据一张不予认可。对“今收到1、2、3、4栋砌砖：540立×75元=40500.00元，收款人：徐跃风，2014年8月14日”的收据一张不予认可。对“今收到大平房二十中学房面保温抹灰款：3栋，每栋1700元×3=5100元，收款原树刚，2014年8月19日”的收条一张不予认可。对“今收至大平房5-6栋砌砖款：272立×75元=20400元，收款人：沈广军，2014年8月19日”的收条一张不予认可。对“二十四中电费，捌仟元整，￥8000.00元，2014年8月19日，马水利”的借款据予以认可，其中3,000元交了使用第二十四中学电的电费。对“今收到大平房中学1-3栋里皮抹灰款：354平方米×8元=2832元，收款人：卫福，2014年8月19日”的收据一张不予认可。对“今收到人民币伍万元整，此款系：辽Ｎ×××××车款，￥50,000.00元，收款人马水利，2014年9月3日”的收据一张予以认可。对“今收到大平房中学木工人工费壹万元整，￥10000元，借款人：韩志勇，2014年9月6日，注：最后由马水利处扣，计马水利帐，赵海金，2014.9.6”的收据一张不予认可，但此证据恰恰证明盛隆公司将工程包与马水利的事实。对“今收到大平房工人工资款人民币壹拾万元整（龙城区24中学），￥：100000.-，代收款人：于红江，2014年9月21日，转马水利帐”的收条一张和“今收到大平房工地工人开支人民币壹拾壹万元整，￥：110000元，代收款人：于红江，2014年9月24日，扣马水利”的收条一张不予认可，但这两份证据反证了盛隆公司将工程包与马水利的事实。对“今收到壹万元整，此款为酒款，￥10000元，马水利，2016.2.4”的收条一张和“今收到壹万元酒款，马水利，2016.2.6”的收条一张予以认可。 10.盛隆公司为证明拆除时系马水利变卖的物品的事实提供的孙浩然于2015年1月22日出具的载有“本人孙浩然在龙城区大平房二十四中学施工过程中在工地负责，进场时在房屋拆除过程中，房屋的门窗、暖气片及暖气管等拆除物品现场变卖，合计2万左右，此款由马水利拿走，拆除房屋后的红砖在现场变卖，合计2仟元左右，此两项变卖后的钱款，未交回公司，特此声明。”的声明书一份。 经质证，马水利认为孙浩然的证言与事实不符，其并没有变卖物品，孙浩然应出庭接受质证。于红江没有异议。 11.盛隆公司为证明工人工资均经柴景国手，工程系盛隆公司包与于红江，于红江又包与马水利，马水利未将工程干完的事实申请柴景国出庭作证，柴景国作证称其从马水利处承包了土建部分，工资表是其所作，未完工程的单子是其所签，土建是真实的，但木匠、钢筋和电工不了解，其为给工人开工资马水利给其位于河畔花园的房屋一套，此外还垫付了60,000元工资。 经质证，马水利认为证人不能说明工资表的款项由盛隆公司支付，内容不属实，也不能说明房屋由马水利控制，不能认定是给付的工程款。盛隆公司、于红江没有异议。 第二十四中学未提供证据。 上述证据，经当事人举证、质证，本院认为，马水利提供的证据1、2、4、5、6、7盛隆公司、于红江虽提出异议，但因其没有提供相应的反证证明其主张，而盛隆公司提供的“今收到大平房中学木工人工费壹万元整，￥10000元，借款人：韩志勇，2014年9月6日，注：最后由马水利处扣，计马水利帐，赵海金，2014.9.6”、“今收到大平房工人工资款人民币壹拾万元整（龙城区24中学），￥：100000.-，代收款人：于红江，2014年9月21日，转马水利帐。”、“今收到大平房工地工人开支人民币壹拾壹万元整，￥：110000元，代收款人：于红江，2014年9月24日，扣马水利”等证据又恰恰佐证了马水利主张的事实，对马水利的质证意见予以采纳，故盛隆公司、于红江的异议不能成立，这些证据相互印证能够证明马水利从盛隆公司承包工程，施工完毕的工程量及发生的费用，本院予以确认；盛隆公司、于红江对马水利提供的证据3提出异议，因马水利不能提供足够的其他证据佐证，且真实性无法确定，故不予采信；盛隆公司提供的证据8，能够证明盛隆公司从第二十四中学承包工程的事实，对此本院予以确认，但不能证明其与于红江签订的《承包协议》已实际履行；盛隆公司提供的证据9中马水利对“二十四中电费，捌仟元整，￥8000.00元，2014年8月19日，马水利”的借款据、“今收到人民币伍万元整，此款系：辽Ｎ×××××车款，￥50,000.00元，收款人马水利，2014年9月3日”的收据、“今收到壹万元整，此款为酒款，￥10000元，马水利，2016.2.4”的收条和“今收到壹万元酒款，马水利，2016.2.6”的收条没有异议，本院予以确认。马水利对“今收到大平房二十四中人工费相抵房屋一套，位置河畔花园50号6-6，面积85.072，房款肆拾贰万伍仟叁佰陆拾元整，￥425360.00元，马水利，2014.7.30”收条的真实性没有异议，但其认为此收条不能证明河畔花园50号6-6号房屋抵顶了本工程的劳务费，需要盛隆公司举证证明该房屋已经属于马水利，因其没有提供反证证明其主张，所以异议不成立，本院予以确认；对盛隆公司提供的“8月初马水利已交电费3,000元”的明细、“今收到大平房二十中学拆窗口门口款，五栋，每栋：750元×5=3750元，收款人：原树刚，2014年8月1日”的收据、“今收到大平房二十中学租振动器棒款，5天，每天150元×5天=750元整，收款人：李国民，2014年8月1日”的收据、“今收到租三轮车拉灰款350元，大平房二十四中学，收款人：李国民，2014年8月5日”的收据、“今收到1、2、3、4栋砌砖：540立×75元=40500.00元，收款人：徐跃风，2014年8月14日”的收据、“今收到大平房二十中学房面保温抹灰款：3栋，每栋1700元×3=5100元，收款原树刚，2014年8月19日”的收条、“今收至大平房5-6栋砌砖款：272立×75元=20400元，收款人：沈广军，2014年8月19日”的收条、“今收到大平房中学1-3栋里皮抹灰款：354平方米×8元=2832元，收款人：卫福，2014年8月19日”的收据、“今收到大平房中学木工人工费壹万元整，￥10000元，借款人：韩志勇，2014年9月6日，注：最后由马水利处扣，计马水利帐，赵海金，2014.9.6”的收据、“今收到大平房工人工资款人民币壹拾万元整（龙城区24中学），￥：100000.-，代收款人：于红江，2014年9月21日，转马水利帐”的收条和“今收到大平房工地工人开支人民币壹拾壹万元整，￥：110000元，代收款人：于红江，2014年9月24日，扣马水利”的收条马水利提出异议，认为除能佐证其主张外不能证明盛隆公司所证明的问题，对此因盛隆公司没有提供其他证据佐证，故马水利提出的异议成立；对盛隆公司提供的证据10，因孙浩然没有出庭接受质证，故本院不予确认；盛隆公司提供的证据11，因柴景国不能证明盛隆公司承包后包与于红江，于红江又转包与马水利的事实，故本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年盛隆公司从第二十四中学承包了1、2、3、4、5、6、7号校舍的拆除与翻建工程，盛隆公司承包后与马水利就第二十四中学的校舍拆除与翻建工程达成口头协议，约定由马水利负责进行拆除及翻建，按市场价格结算等。马水利于2014年7月11日开工，在马水利完成拆除将工程干至除1号楼屋面模板三分之一未施工，钢筋制作未施工，灯具、开关、插座未施工，窗台板未安装；2号楼屋面模板未施工，钢筋制作未施工，灯、开关、插座未施工，水暖安装未施工，窗台板未安装；3号楼屋面模板未施工，钢筋制作未施工，灯、开关、插座未施工，水暖未安装，窗台板未安装；4号楼灯具、开关、插座未施工，水暖未安装，室外台阶面未施工，窗台板未安装，地下室未抹灰，讲台未砌筑；5号楼地梁以上模板未施工，钢筋制作未施工，灯具、开关、插座未施工，水暖安装未施工，室外台阶面未施工，窗台板未安装，讲台未砌筑；6号楼地梁模板已完工，安装未施工，地梁以上模板未施工，钢筋制作未施工，灯具、开关、插座未施工，水暖安装未施工，室外台阶未施工，窗台板未安装，地面垫层已完工，面未施工，外墙保温、抹灰已完工70%；7号楼地梁以上模板未施工，钢筋不含制作，灯具、开关、插座未施工，水暖未安装，室外台阶未施工，外墙面保温、抹灰已完成80%，地面垫层已打，面未施工，屋面工程未施工，地下室抹灰未施工的情况下于2014年9月21日退场，剩余工程由于红江所施工。2014年9月18日盛隆公司与第二十四中学补签了施工合同，合同约定承包范围为土建、装饰、采暖、电气等，造价为3,014,799.04元，开工日期2014年9月20日，竣工日期2014年11月15日等。2014年11月28日工程交工。2016年8月19日马水利向本院起诉，经马水利申请对其拆除和施工的部分进行鉴定，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司于2016年12月1日作出朝龙造咨所（2016）司造鉴字第008号工程造价咨询鉴定报告，结论为马水利的劳务费为1,505,287.54元。现盛隆公司已给付马水利505,360元，其中包括2014年7月30日以房抵款425,360元、2014年8月19日给付电费8,000元、2014年9月3日以辽Ｎ×××××号车抵款50,000元、2016年2月4日和2016年2月6日各以酒抵款10,000元、2016年春节给付2,000元。 另查明，马水利无建筑施工企业资质。在诉讼过程中马水利撤回对第二十四中学的起诉。 本院认为，根据“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因马水利没有建筑施工企业资质，所以其与盛隆公司之间的协议无效，但因马水利施工未完撤出后由于红江收尾，2014年11月28日交工经验收合格并投入使用，所以马水利请求盛隆公司按约定给付其完工部分的劳务费理由充分，依法应予支持；对马水利请求盛隆公司自2014年12月1日起给付利息的诉讼请求，根据“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因马水利没有证据证明双方对付款时间作出了约定，所以其请求符合法律的规定，应予支持；马水利撤回对第二十四中学的起诉，是其对自己诉讼权利的处分，依法应予准许。盛隆公司主张其将工程包与于红江，与马水利不存在承包关系，马水利干的是人工费而非劳务费的抗辩，因没有证据证明其与于红江之间的协议已实际履行，包与马水利的是人工费而非劳务费，所以其辩解没有证据支持，理由不充分，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、朝阳盛隆建筑工程有限公司给付马水利工程款999,927.54元，于判决生效后十日内付清； 二、朝阳盛隆建筑工程有限公司以999,927.54元为基数，自2014年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算、自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付马水利利息，于判决生效后十日内付清； 三、驳回马水利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18,784元，减半收取计9,392元，鉴定费27,000元，合计36,392元，由朝阳盛隆建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。 审判员  罗景山 二〇二〇年八月八日 书记员  宋晓龙