广东省乐昌市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0281民初688号原告（反诉被告）：广州市力盛体育设施工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区****************。法定代表人：廖生富，该公司总经理。委托诉讼代理人：林宇阳，广东科扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：万广平，广东科扬律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘英华，男，1988年4月16日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*********。委托诉讼代理人：肖明，广东能法律师事务所律师。原告（反诉被告）广州市力盛体育设施工程有限公司（以下简称力盛公司）与被告（反诉原告）刘英华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）力盛公司的法定代表人廖生富、委托诉讼代理人林宇阳、万广平，被告（反诉原告）刘英华及其委托诉讼代理人肖明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告力盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告合同款82271元并支付违约金257818.5元，合计340089.5元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年10月22日签订《塑胶场地地面铺装承包合同》，主要交易内容为被告委托原告于乐昌市廊田中学学校进行人造草足球场项目及混合型塑胶跑道面层项目的工程施工，合同工程总造价为859395元。后原告于2018年11月20日就人造草足球场项目施工完毕，被告单方违反合同约定另行委托第三人进行混合型塑胶跑道面层项目施工。2019年8月23日，原、被告双方确认按现场实际结算余款为82271元，被告承诺在2019年11月1日前付清，截止2020年5月1日仍未支付。原、被告双方签订的合同合法有效，原告履行了合同义务，被告不仅迟延支付合同款，且枉顾双方合同约定另行委托第三人进行混合型塑胶跑道面层施工，已经构成根本违约，原告无奈只能诉至法院，请求判如所请。补充事实和理由：1.被告已经支付项目一人造草足球场工程款，本案起诉的主要是项目二混合型塑胶跑道面层的部分工程款；2.原告方在进行项目一施工后，被告方曾主张资金不足，需要将项目暂时搁置，后原告2018年12月24日再次进场施工，案涉工程款是12月24日之后的工程款，包括跑道的一部分工程款及工人的劳务费用，2018年12月月底被告称资金不足无法支付剩余工程款，要求原告撤场。就项目二的施工，原告于2018年11月10日左右工人及材料已经进场，原告在2019年1月3日前完成项目二所有场地水泥层面前期磨平工作，后因为被告没有支付首期款31万元而停止继续施工。被告刘英华辩称：针对诉请第一点，被告认为没有任何法律依据和事实依据，按照双方在2018年10月22日签订的塑胶场地地面铺装承包合同，有两个工程项目，第一个是人造草足球场项目，该项目的工程造价为253575元，该项目原告已经全部施工完毕，被告也已经全额支付该项目工程款。第二项是混合型塑胶跑道面层，原告并没有进场施工，在2018年10月22日签订合同直到2019年9月28日，被告多次催促原告进场施工，原告均不予理睬的情况下，为完成该工程项目，被告另行委托第三人广州凌天体育设施有限公司进场施工，项目二的所有工程为第三人凌天公司所完成，原告并未针对项目二进行任何施工。因此，被告在该合同中并不欠原告任何工程款，更不存在违约情形，原告的诉请没有任何事实和法律依据，请求驳回原告全部诉请。再补充：项目二的业主方和监理公司都出具了证明，该工程是由案外第三人广州凌天公司施工完成的，与原告无关。反诉原告刘英华向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金257818.5元；2.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2018年10月22日签订《塑胶场地地面铺装承包合同》，约定反诉被告承建位于乐昌市****学校的人造草足球场项目（工程价253575元）和混合型塑胶跑道面层项目（工程价605820元），约定工期30天，违约金为工程总价的30％，即257818.5元。人造草足球场项目反诉被告于2018年10月18日进场施工，2018年11月12日完工。混合型塑胶跑道面层项目在反诉原告一再催促下，反诉被告均没有进场施工，反诉原告无奈之下，只能与第三人广州凌天体育设施有限公司签订合同，凌天公司于2019年9月28日进场施工，2019年10月18日完工。项目一的工程款253575元反诉原告已经于2018年12月29日支付给反诉被告，反诉原告没有任何违约行为，但反诉被告超期没有进行项目二的施工，已经构成根本违约，应承担违约责任，即承担违约金257818.5元的赔偿责任。反诉被告力盛公司辩称：反诉被告不构成违约，因反诉被告针对项目二已经人工、材料、设备进场，以及进行场地打磨施工，但由于反诉原告未按照承包合同第六条第三点的约定支付首期款31万元，且在原告多次催促的情况下仍未支付，及乐昌当地的天气原因而导致施工不能进行，被告也承诺给了三十多万后再次进场，按着合同第三条第四点及第六条的约定，反诉被告不构成违约。反诉原告事实和理由没有依据，根据反诉被告提供的证据证实反诉被告已经就项目二进场，而且在被告毁约的情况下以借条的方式就项目二进行了核算，所以其主张与事实不符。本院经审理认定事实如下：力盛公司与刘英华于2018年10月22日签订《塑胶场地地面铺装承包合同》，合同第一条约定力盛公司承包刘英华位于乐昌市****学校的两个项目工程，即：1.人造草足球场（以下简称“项目一”），面积约3381平方米，单价75元/平方米，工程造价为253575元；2.混合型塑胶跑道面层（以下简称“项目二”），面积约4390平方米，单价138元/平方米，工程造价为605820元，承包方式为打磨、材料、包人工、包质量、包工具、包安全、包工期。第二条约定承包工期为30天（不包括养护、阴雨天），具体施工时间以刘英华通知为准，如因不可抗拒的因素影响，允许顺延工期。第六条付款方式约定：1.合同签订后刘英华向力盛公司支付定金20000元；2.项目一完工后，刘英华向力盛公司支付项目一全部款项，约为233575元；3.项目二材料、人工进场，刘英华向力盛公司支付项目二的50％，约为310000元；4.项目二喷面完成划线之前，刘英华向力盛公司支付项目二的30％，约为180000元；5.项目整体完工后，刘英华7-10天内组织验收（必须使用前），验收通过后7天内，刘英华向力盛公司支付项目二工程款的20％，约为115820元（以实际施工面积结算）。刘英华于合同签订后次日即2018年10月23日向力盛公司支付了20000元，力盛公司于2018年11月8日完成了项目一的施工，刘英华于2018年12月29日向力盛公司支付了233575元，双方确认合同约定项目一的工程价款253575元已付清。2018年11月26日，以乐昌市*****学校为甲方，力盛公司为乙方，双方签订了一份《塑胶场地地面铺装承包合同》，落款处甲方有乐昌市*****学校盖章，乙方有力盛公司盖章，但该合同行头的当事人信息处所列的甲方为刘英华，而刘英华在乙方力盛公司签约代表落款处签名。该合同约定由力盛公司承包甲方位于乐昌市****学校的混合型塑胶跑道面层工程（以下简称“新增跑道”），面积约407平方米，单价212元/平方米，工程造价为86284元。对于该新增跑道的承包合同，刘英华主张该合同本意是其和乐昌市*****学校签的，其是该工程的中标方，然后由其包给力盛公司做，教育局要求补材料，当时比较急，于是让力盛公司起草合同，起草合同的时候行头打错了，其没有注意看就签了名。该合同签订后，力盛公司对新增跑道于2018年11月29日进场施工，于2018年12月13日完工，刘英华主张新增跑道项目至今未结算。经询问，刘英华认为新增跑道工程款的付款主体应为乐昌市*****学校，力盛公司认为新增加跑道是独立于本案纠纷的合同关系，且新增跑道项目经双方确认没有核算，本案工程款与新增项目无关，双方主体也不一致，力盛公司将在核算后另行主张。对于力盛公司与刘英华于2018年10月22日签订的《塑胶场地地面铺装承包合同》中的项目二，最终系由广州凌天体育产业有限公司于2019年10月18日施工完毕。力盛公司主张其对项目二于2018年11月10日前即人工、材料、设备进场，其后并对所有施工面积4390平方米水泥层面进行了打磨工作，而刘英华主张力盛公司对项目二从未进场施工。力盛公司对其主张提供了其法定代表人廖生富、员工刘付铖与刘英华的微信群聊天记录，聊天记录中同时提及了新增跑道的有关问题。2018年12月31日的聊天记录显示，刘英华语音问道“你们又说打磨打得很平呐，我今天过来的还有积水哦，我看就不是说十分贫那种噢”，并在微信群发送了一段时长为3秒的视频，廖生富语音答道“老板呢，打击水适用材料，补的打磨的，把积水打掉的话，那个好办哦，打磨只是把表面打平整”，刘英华又发送了一段时长为12秒的视频，廖生富回应“你看那个表面是比之前要平很多，不会那么粗糙”，刘英华回答道“那个就是平时平很多，我意思是他们基础没搞好，我就不是说你们没做好我，就是你们昨天跟我说表达的很平啊，这样子怎么样嘛？你为他那个积水这另外右手边这里记得特别严重，就是刚下坡，这里就证明什么了”，廖生富解释道“我们打磨就是说，把你之前那个比较粗糙的磨平，积水的话到时候做底的，做完底我们要补积水的药，全场四积水，这些就不用你操心了，老板你只要交给我们就可以啦，你就可以在办公室叹空调了”，刘英华回应道“我肯定信你们咯”。2019年1月3日的聊天记录显示，下午1时左右，廖生富提到“到15号都没什么好天气哦”，刘英华回应“这真头疼，刘总发那个天气表怎么双天气的，下面是人工降雨吗”，廖生富回道“不是，整个广东天气都不好，乐昌还挨着湖南”；下午1时42分，刘英华说道“韶关出太阳啊”，廖生富回道“那钱准备好没有，要不要发材料？”刘英华回道“先把你们垫的新跑道钱转了给你们先，天气这样，我回去找校长聊聊先”，廖生富回道“好”，刘英华问道“他那天气干不干燥，如果有一点点，湿都不行哦”，廖生富问道“那不行的，不行的，玩第一，特别是第一到第一道是要太阳完全晒干才敢做呢”，刘英华回道“你叫工人拍下现场来看看”，廖生富隔了十分钟左右发送了一段时长为7秒的视频，刘英华回道“还不干哦”，廖生富回道“这种天气很很难干的，没有大太阳，不是表面干就可以咯，要大太阳晒掉地表水气”，刘英华回道“这样啊”，廖生富回道“出了下太阳又阴天了”。2019年1月22日的聊天记录显示，廖生富问刘英华“老板，公司准备放假了，增加的跑道那点款安排下咯”，刘英华回道“等我这两天看向别人借着先呢，借到先呢，这两天都在外面收着钱呢”。2019年1月31日的聊天记录显示，刘付铖问刘英华“老板，我们那个款怎样哦，我们也还要付款给别人哦这几天”，刘英华回道“两位老板，如果年二十九我都没有弄到钱只有等到年初八你们开工，连跑道材料的三十多万一起给你们转过去才你们过来了”。2019年5月9日的聊天记录显示，9时12分，刘英华问道“如果隔两天下一下雨，能不能铺层薄膜停着然后等天晴又搞一下，下雨就铺着薄膜”，廖生富回应道“不行，下雨后要暴晒一两天才能施工”，刘英华回道“因为我查一下那个天气预报，隔两天又下下了呢，又天晴天，晴又在下雨，这样子搞啊，就有的拖了噢，下雨后要报下一俩天呐，要不我底份报告写上去算了”；9时50分，刘付铖说道“如果说不信，之前我们就不会去做前面的工作，但系拖得太久谁都辛苦”，刘英华说道“没有拖吧？就是那条几万的直跑道，所以说大家做生意都理解，我那天谈的意思，这几万的跑道你们一直没有催过我，我心里有数”，廖生富回道“那条直跑道也确实有那么久了，当时是应急，我们都停点珠海上去帮你赶出来”，刘英华回道“具体情况你们也知道，所以你们要加的费用，都加上去，算利息什么都可以，运动场才付了百分之三十，后面还一大笔钱，这个没问题的”；10时06分，廖生富说道“我觉得不管跑道我们能否达成协议顺利合作，你都应该把那条直道结给我们啦，别辜负我们一番信任，去年清理场地打磨工人费用都还是我们掂出去的”，刘英华回道“放心吧，日子还长，我们还年轻，120万扣了税，剩110万，我预留了出来40万出来给你们这块的，剩下的全部给土建了，我一分钱没留，我真心不知道是你们垫的”。对上述聊天记录，因刘英华、廖生富、刘付铖谈论到了场地打磨、平整情况、积水处理、何时发送材料等问题，谈论中也发送了现场视频，而在此前项目一、新增跑道又均已完工，本院询问刘英华谈论的是什么工程，刘英华委托诉讼代理人回答“代理人不清楚”。本院又询问，除了项目一、项目二以及新增跑道，双方还有无其他合作项目，力盛公司回答“没有”，刘英华委托诉讼代理人回答“应该没有”。对于2019年1月31日刘英华回应“如果年二十九我都没有弄到钱只有等到年初八你们开工，连跑道材料的三十多万一起给你们转过去才你们过来了”的问题，本院询问刘英华这里的三十多万指的是什么款项，刘英华委托诉讼代理人回答“合同约定的项目二材料进场之后的50％款项，原告方要求被告支付了31万元之后才进场”，本院继而询问，双方合同约定是人工、材料进场之后才支付31万元，刘英华认为是力盛公司要求支付31万元后才进场，有无相关依据，刘英华委托诉讼代理人回答“没有”，并再次确认新增跑道也没有结算。刘英华主张力盛公司未施工项目二，其多次催促力盛公司开工，提供了其与廖生富之间2019年3月、4月的微信聊天记录。聊天记录显示，刘英华2019年3月9日问廖生富“我这里的项目不是项目了啊？”，廖生富回应“你那边不是一直下雨，没停过”，“晴不了的，上半年晴不了几天，我们都有经验”；刘英华2019年3月9日问廖生富“什么时候过来”，廖生富回应“这边忙哦”；刘英华2019年4月8日问廖生富“这里的项目不要了”，廖生富回应“要去一趟南雄”，“按多年经验，一般要4月底5月这样天气才会好转，那么多年基本都是这样”。刘英华认为力盛公司实际是有其他项目要做，认为其又不能支付工程款，所以没有按时进场。力盛公司主张乐昌当地天气影响是不能如期完成工程的原因之一，但没有完成工程最主要的原因是刘英华没有支付进场后应支付的31万元进度款。2019年8月23日，刘英华出具一张借条给力盛公司法定代表人廖生富，内容为“本人刘英华借廖生富现金人民币捌万贰仟贰佰柒拾壹元整（￥82271元），至2019年11月1日前还款付清，特此证明，借款人刘英华，2019年8月23日”。力盛公司认为该借条是对项目二已施工部分结算的款项。力盛公司因刘英华未按约定期限支付欠款82271元，其法定代表人廖生富曾于2019年11月27日通过微信催促刘英华付款，刘英华称“大概也就10天半个月了”，廖生富2020年1月17日又询问款几时到位，刘英华回复估计要年二十八。2020年2月27日，力盛公司制作了催款函，以该借条向刘英华主张权利，廖生富通过微信向刘英华发送了催款函电子稿，并称款不到的话只能走程序了，刘英华回复理解。2020年3月12日，广东科扬律师事务所接受力盛公司委托向刘英华发出律师函，要求刘英华按借条约定支付结算余款82271元。2020年4月15日，廖生富又微信催促刘英华付款，刘英华回应“我身上一分钱都没有，我昨天已经弄票去拿钱，这八万多我早就付给了老欧，他没有付过去，现在我都认了，我这里再付，还有我怎么样呢？单单这笔直的跑道工程款现在都没下款，难道我现在收到款了那几万都不付出去吗”。第二次庭审中，本院初次询问出具借条的问题时，刘英华称是当时因为自己做工程急需资金，于是向廖生富借款，大概算了下新增跑道完工后政府拨款是这么多，于是就向廖生富借这么多钱，因而借款金额不是整数，当时约定借款支付方式是转账，但写下借条后，廖生富并没有支付借款。刘英华主张借款没有支付，本院又询问其有无和廖生富商量借条如何处理，刘英华称因为借贷没有实际发生，原件在廖生富那里，想着他会自己处理掉，于是就没有要求廖生富将借条处理掉。后本院再次询问刘英华借条所述的82271元是何款项，其是否将该款作为新增跑道结算的工程款时，刘英华又称新增跑道并没有结算，应以政府最后结算为准，82271元不是新增跑道工程款，其向廖生富借款8万多，是计算了一点利息在里面，这个利息是给老欧的，不是给力盛公司的；而刘英华委托诉讼代理人却回答道“这8万多是原被告共同应得工程款的金额”。第三次庭审中，刘英华委托诉讼代理人坚持认为该借条属民间借贷法律关系，如果结算的话应该有结算清单，如果力盛公司能够拿出依据，刘英华可能会承认这是结算款。对于2020年2月27日廖生富发送催款函，以借条请求刘英华付款，刘英华未提出异议，之后的聊天记录显示亦未提出异议的问题，刘英华委托诉讼代理人称刘英华回应的是新增跑道的款项确实应该给而没给，刘英华本人法律意识不强，力盛公司有起诉的意图故而产生这样的聊天记录。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人提供的证据、发表的质证意见以及当事人陈述分析，本案争议焦点为：一、力盛公司是否对项目二进行了施工；二、如果力盛公司对项目二进行了施工，案涉借条是否可以作为已施工部分工程款结算的依据；三、力盛公司和刘英华履行合同过程中是否存在违约行为，是否应当向对方支付违约金。一、关于力盛公司是否对项目二进行了施工的问题。虽然刘英华诉讼过程中一直主张力盛公司对项目二未进行过施工，但从力盛公司法定代表人廖生富、员工刘付铖与刘英华的微信群聊天记录及发送的视频来看，力盛公司确实对一块场地进行了打磨，刘英华也问过廖生富打磨不平整、积水的问题，廖生富也进行了回应和解释，双方同时还提到何时发送材料的问题，2019年5月9日的聊天记录也显示刘英华询问鉴于天气情况，能不能铺层薄膜停着然后天晴再施工，下雨又再铺着薄膜，廖生富回应下雨后要暴晒一两天才能施工，据此，足以认定力盛公司和刘英华之间是有一个项目进行了施工的。而从聊天发生的时间来看，此时项目一和新增跑道均已完工，力盛公司和刘英华又均确认双方除项目一、项目二和新增跑道之外并无其他合作项目，故此，可以确定微信群讨论的只可能是项目二施工的情况。另，2019年1月31日的微信聊天记录中，刘英华提到连跑道材料的三十多万一起转给力盛公司，刘英华委托诉讼代理人亦确认该三十多万即合同约定项目二材料进场之后的50％款项，而双方合同明确约定是人工、材料进场之后才支付31万元，刘英华认为是力盛公司要求其支付31万元后才进场，又没有相关的依据，更加说明刘英华是在认可力盛公司确实对项目二人工、材料已进场的情况下，才会提出连跑道材料的三十多万一起转给力盛公司的。因此，虽然项目二最终系由广州凌天体育产业有限公司完成，但根据微信聊天记录，不可否认力盛公司确实对项目二人工、材料已进场，并进行过施工的事实。二、关于案涉借条能否作为力盛公司对项目二已施工部分工程款结算依据的问题。虽然项目二最终系由广州凌天体育产业有限公司完成，但力盛公司前期确实对项目二人工、材料已进场，并进行过施工，则刘英华应向力盛公司支付相应的工程款。对于刘英华出具给力盛公司法定代表人廖生富的借条，首先，庭审中刘英华主张借条所涉系民间借贷法律关系，但在力盛公司法定代表人根据该借条向刘英华主张工程款时，刘英华一直未提出过借条系向廖生富借款的异议；其次，关于出具借条原因及借款金额等方面的陈述，刘英华一开始陈述是以政府对新增跑道大概拨款的数额来确定借款金额，因而借款金额不是整数，但借条出具后廖生富并没有支付借款，其也没有询问廖生富为何没有支付借款及借条如何处理的问题，其后刘英华又称该82271元是包含了部分利息的，而其委托诉讼代理人却又称该82271元是双方共同应得工程款的金额，刘英华本人前后陈述、其与代理人之间的陈述均不一致。因力盛公司以借条向刘英华主张权利时，刘英华从未提出过借条所涉系民间借贷法律关系的异议，刘英华及其委托诉讼代理人之间对借条出具及金额方面的陈述、刘英华本人前后的陈述又不一致，而在刘英华确认借条所涉的82271元并非新增跑道的工程款，新增跑道并未结算，应以政府最终结算为准，双方均认为对于新增跑道廊田镇中心学校是付款主体，项目一的工程款又早已结清的情况下，刘英华对于为何还要在2019年8月23日出具借条给廖生富未能作出合理的解释，力盛公司又确实对项目二进行了施工，据此，足以认定借条实际上即是双方对力盛公司前期施工项目二结算的依据。现力盛公司依据该借条请求刘英华支付工程款82271元，本院予以支持。三、关于力盛公司和刘英华履行合同过程中是否存在违约行为，是否应当向对方支付违约金的问题。力盛公司请求刘英华支付违约金，其理由在于刘英华单方违反合同约定擅自将项目二委托第三人施工，但从双方的陈述和微信聊天记录来看，力盛公司前期进行打磨后未再施工有天气的原因，而更主要的原因在于力盛公司认为刘英华未按合同约定支付31万元进度款，而刘英华确实在2019年3月、4月间催促过力盛公司施工，其主张力盛公司未施工系因力盛公司认为其无法支付工程款，且力盛公司有其他项目要做。因刘英华一直未支付31万元进度款，力盛公司之后也一直未再继续施工，在此情形下，刘英华于2019年8月23日出具借条给力盛公司法定代表人廖生富，出具借条之后并没有力盛公司再催促刘英华支付项目二进度款的记录，力盛公司均是依据该借条向刘英华主张项目二已施工部分的工程款，据此，不排除双方通过借条的形式对已施工部分工程款进行结算后，均同意力盛公司不再进行后续施工的情形，即本案中认定刘英华单方违反合同约定擅自将项目二委托第三人施工，证据和理由不充足，对力盛公司请求刘英华支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。刘英华请求力盛公司支付违约金，其理由在于力盛公司未按合同约定进行项目二施工，如前所述，本案中足以认定力盛公司在2018年即对项目二人工、材料进场，并进行打磨，并不是刘英华所述未对项目二进行施工，而从双方的微信聊天记录来看，后续未能继续施工有天气的原因，刘英华亦未按合同约定支付310000元进度款，刘英华亦于2019年1月31日提到连跑道材料的三十多万转过去才叫力盛公司过来。综上表明，力盛公司后续未继续施工系因刘英华未依合同约定支付项目二进度款，刘英华亦曾经向力盛公司承诺过支付31万元后再过来施工，故本案中认定力盛公司未按合同约定进行项目二施工构成违约，证据和理由亦不充分，对刘英华请求力盛公司支付违约金的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘英华应于本判决生效之日起七内日向原告广州市力盛体育设施工程有限公司支付工程款82271元；二、驳回原告广州市力盛体育设施工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告刘英华的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200.67元，由原告广州市力盛体育设施工程有限公司负担2426.67元，被告刘英华负担774元。反诉费2583.64元，由反诉原告刘英华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 员  李 鑫二〇二〇年八月六日法官助理  肖 鸿书 记 员  陈昊颀