福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终812号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨静，男，1993年1月4日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，土家族，高中文化，务工，住秀山土家族苗族自治县。因吸毒于2019年12月28日被晋江市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月12日被晋江市公安局抓获，当日被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李庆贤、谢培琳，、实习律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杨静犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽0582刑初558号刑事判决。原审被告人杨静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，苏某因涉嫌犯罪被公安机关取保候审期间，2019年12月初的一天从杨某（化名）处得知被告人杨静在贩卖毒品，为举报毒贩争取立功，苏某和杨某商量后，让杨某联系被告人杨静要购买50克毒品冰毒，后杨某与被告人杨静谈好一克冰毒500元。苏某于2019年12月2日17时许通过微信转账先后两次转账4500元、300元到杨某微信上，又于2019年12月8日13时许通过微信转账先后2次转账5000元、5000元到杨某微信上，收款时间分别为当日13时33:54、34:30。杨某收款后，于2019年12月8日11时许通过微信转账200元到被告人杨静微信号“ｊｉｎｇｅｒ20920”上，当日13时许通过微信转账先后四次转账1000元、5000元、5000元、3000元到被告人杨静昵称为“灰色”的微信号上，被告人杨静的收款时间分别为当日13时34:34、34:49、35:23、56:24，于当日17时许通过微信转账500元到被告人杨静微信号“ｊｉｎｇｅｒ20920”上。2019年12月8日，被告人杨静在重庆市秀山县××0元向他人购买一包毒品甲基苯丙胺，并在交易前吸食了对方提供的毒品甲基苯丙胺，试吸后于当日13-14时许二次通过扫二维码付款将11000元、3000元转账到对方昵称为“778”的微信号上（收款时间分别为当日13:36:52、14:04:33），回家后被告人杨静回复杨某称已经拿到冰毒。 2019年12月12日上午，杨某与被告人杨静约定在福建省晋江市青阳万通车站附近交易，杨某与朋友罗代浪前往车站门口与被告人杨静碰面，三人一同进入青阳街道泉安中路792号快乐番薯奶茶店，在店内杨某将装着20000元现金的黑色塑料袋交给被告人杨静，被告人杨静将其带来的一包疑似毒品交给杨某。交易完成后，被告人杨静当场被公安民警抓获，现场查获上述交易的疑似毒品、毒资20000元及用于联系毒品交易的ＯＰＰＯ牌手机一部。案发后，查获的疑似的毒品经称量净重为42.28克；经泉州市公安局物证鉴定所检验，送检检材未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。公安机关已将查扣的现金20000元作发还处理。 原判认定上述事实的证据有： ⒈晋江市公安局出具的破案经过、抓获经过、工作说明、被告人杨静的户籍信息、户口证明、行政处罚决定书、违法犯罪经历查询情况说明，证实本案因苏某举报被告人杨静贩卖毒品，被告人杨静在交易后被公安机关当场抓获及到案经过、被告人杨静身份情况，及2019年12月8日因在重庆市秀山县黄杨大桥附近路边吸毒被晋江市公安局行政拘留五日。 ⒉接受证据材料清单、电子数据提取固定清单、电子数据现场提取笔录、微信号截图照片、微信账单详情截图照片，证实：苏某于2019年12月2日17时许通过微信转账先后两次转账4500元、300元到杨某微信上，又于2019年12月8日13时许通过微信转账先后2次转账5000元、5000元到杨某微信上，收款时间分别为当日13时33:54、34:30；杨某于2019年12月8日11时许通过微信转账200元到被告人杨静微信号“ｊｉｎｇｅｒ20920”上;杨某于2019年12月8日13时许通过微信转账先后四次转账1000元、5000元、5000元、3000元到被告人杨静昵称为“灰色”的微信号上，被告人杨静的收款时间分别为当日13时34:34、34:49、35:23、56:24；杨某于2019年12月8日17时许通过微信转账500元到被告人杨静微信号“ｊｉｎｇｅｒ20920”上;被告人杨静收款后,于2019年12月8日13-14时许二次通过扫二维码付款11000元、3000元给“二毛”昵称为“778”，“二毛”的收款时间分别为当日13:36:52、14:04:33。 ⒊调取证据清单、现场笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、发还清单，证实：公安机关抓获被告人杨静时，从其处扣押到用于联系毒品交易的OPPOA9x手机一部、毒资20000元、疑似毒品冰毒一包；公安机关已将查扣的现金20000元作发还处理。 ⒋称量笔录及相关照片、取样笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实本案交易疑似的毒品经称量毛重为43.16克，净重为42.28克，将上述疑似的毒品取样送检，送检检材未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。 ⒌证人苏某的证言、辨认笔录，证实：其因涉嫌开设赌场罪，被公安机关抓获并取保候审，想通过举报毒贩争取立功；2019年12月初的一天，其通过朋友杨某得知被告人杨静在贩卖冰毒，愿意配合公安机关抓获该毒贩，之后通过杨某与被告人杨静联系，谈好购买冰毒的价格1克500元，要购买50克，商量好之后其通过杨某交付订金14000元和路费500元给被告人杨静；约好于2019年12月12日早上在晋江市××街道万通车站附近交易，其带公安民警一起去交易现场埋伏，另一个朋友罗代浪和杨某一同前往和被告人杨静交易，他们三人走进车站门口旁边的快乐番薯奶茶店交易，过一会儿其看到杨某示意已经交易完毕，公安民警冲过去将被告人杨静控制住，现场查获毒资20000元、毒品冰毒一包等物品。 ⒍证人杨某的证言、辨认笔录，证实：2019年12月初的一天，朋友苏某来询问有没有认识的毒贩，刚好同学被告人杨静有在贩卖毒品，其联系被告人杨静称有朋友要购买50克冰毒，两人谈好价格为1克500元，苏某通过微信转账给其14500元当订金,其于2019年12月8日13时许通过微信转账先后四次转账1000元、5000元、5000元、3000元到被告人杨静昵称为“灰色”的微信号上，另转了700元到被告人杨静另一个微信号“ｊｉｎｇｅｒ20920”上，被告人杨静回复称会先将毒品通过快递邮寄到晋江，再到晋江交易；后其和苏某到晋江市公安局新塘派出所举报，并和公安民警策划抓捕事宜，苏某让其与跟被告人杨静确定交易时间和地点，他负责筹现金用于交易；2019年12月12日上午其按照事先约定好的，与朋友罗代浪带来现金20000元来到晋江市××街道万通车站附近，看到了被告人杨静在车站门口，就过去碰面，后其提出到车站门口旁边的快乐番薯奶茶店里交易，其在奶茶店里将20000元现金交给被告人杨静，被告人杨静将钱塞进衣服口袋里，并掏出一袋冰毒给其，交易完毕后，其向外示意已经交易完毕，埋伏附近的公安民警就冲进来将被告人杨静控制住，现场查获毒品冰毒一包、毒资20000元及手机一把。 ⒎被告人杨静的供述、辨认笔录、辨认贩卖毒品地点，证实：2019年12月8日杨云梦（即杨某）通过电话和微信联系其，称他老板想要购买50克毒品冰毒，其询问朋友“二毛”有没有冰毒，“二毛”说1克270元，其回复杨云梦后并让他转账，杨云梦通过微信转账陆续转给毒资14000元和路费700元，其收到钱后就直接去重庆市秀山县黄杨大桥旁找“二毛”购买冰毒，并当场燃了一点冰毒验货，吸了两三口后感觉是真的，就通过微信转账14000元给“二毛”，二毛拿了一大包冰毒给其；回到家里后，其告诉杨云梦拿到了冰毒，到了晚上其取了一点冰毒出来吸食，吸食后感觉毒品是假的，但没有告诉杨云梦，只是说要将冰毒邮寄到晋江给他，杨云梦说不行；2019年12月10日上午，其带着这包冰毒乘大巴车从秀山县出发到晋江，11日上午到晋江，后与杨云梦约定于12日上午在晋江市××街道万通车站附近碰面，11时30分许与杨云梦和另外一男子会面，杨云梦说要到旁边奶茶店里交易，在奶茶店里杨云梦拿了一个用黑色塑料袋装的钱给我，其没有数就直接收下，将钱塞进衣服左边口袋里，然后将带来的冰毒给杨云梦，交易完毕后就被公安民警当场抓获，现场被查获、疑似毒品冰毒一包和一包钱，经清点钱的数额为20000元，经称量那包毒品的毛重是43.16克；二毛和杨云梦互不相识，其之前知道二毛有在卖毒品，杨云梦也答应让其赚点钱，其卖给杨云梦500元或600元，今天交易还要再给其16000元。 ⒏晋江市公安局现场检测报告书、尿液检验笔录，证实案发后提取被告人杨静的新鲜尿液，使用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果呈阳性。 原判认为，被告人杨静违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨静已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。本案是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱，予以从轻处罚。被告人有吸毒劣迹，予以酌情从重处罚。据此，作出判决：一、被告人杨静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九千元。二、查扣在案的犯罪工具OPPO牌手机一部（未随案移送），予以没收，由扣押机关晋江市公安局上缴国库。 上诉人杨静诉称，其并未实际找“二毛”购买涉案疑似毒品，只是利用“二毛”的微信号走账做证据，欲骗取杨某等人支付的14700元；原判认定其与杨某谈好价格为冰毒每克500元，属事实认定错误，杨某之前支付给其的14700元是疑似毒品的全款，当场扣押的2万元并非毒资，其行为仅属于帮朋友无偿代购，不应以贩卖毒品罪定罪处罚；涉案疑似毒品未检出毒品成分，其行为不可能侵犯国家对毒品的管制及人民群众的生命健康；其行为属于明知是假毒品而冒充毒品贩卖，应认定为诈骗罪；即便认定其构成贩卖毒品罪，应考虑本案存在特请引诱、未遂、情节轻微，其无前科，系偶犯、初犯等情节改判较轻刑罚。综上，请求撤销原判，改判较轻刑罚。辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原审法院认定上诉人杨静犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据有晋江市公安局出具的破案经过、抓获经过、工作说明、上诉人杨静的户籍信息、户口证明、行政处罚决定书、违法犯罪经历查询情况说明，接受证据材料清单、电子数据提取固定清单、电子数据现场提取笔录、微信号截图照片、微信账单详情截图照片，调取证据清单、现场笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、发还清单，称量笔录及相关照片、取样笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证人苏某、杨某的证言、辨认笔录，晋江市公安局现场检测报告书、尿液检验笔录，上诉人杨静的供述、辨认笔录、辨认贩卖毒品地点等。相关证据均经原审法院庭审举证质证，查证属实。本院予以确认。 关于上诉人杨静及其辩护人诉辩称本案不构成贩卖毒品罪的意见。经查，结合证人苏某、杨某的证言、微信账单详情、称重笔录及相关照片、取样笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、晋江市公安局现场检测报告书、尿液检验笔录、行政处罚决定书以及上诉人杨静在侦查阶段的供述等证据，可综合证实上诉人杨静与杨某达成毒品交易的合意，由上诉人杨静以每克500元的价格贩卖冰毒给杨某。为完成该交易，上诉人杨静找他人以每克270元购买冰毒，并在交易现场吸食冰毒验货，在试吸后向他人支付毒资14000元购得涉案“冰毒”（经检验及称重，上诉人杨静之后交付给杨某的其购买的“冰毒”未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分、实际净重为42.28克）。上诉人杨静前述为卖（毒品）而买（毒品）的行为，属于已经着手实施贩卖毒品犯罪行为，只是由于上诉人杨静意志以外的原因未得逞，应认定为未遂，仍应以贩卖毒品罪追究刑事责任。上诉人杨静及其辩护人辩称上诉人杨静购毒时即明知毒品为假的意见，与其购毒时试吸毒品、支付毒资14000元、回家后回复杨某及当晚再次吸食毒品的表现明显不符。综上，上诉人杨静及其辩护人关于杨静不构成贩卖毒品罪、应以诈骗罪认定等诉辩意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨静违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨静已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人杨静在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，属于犯意引诱，予以从轻处罚。上诉人有吸毒劣迹，予以酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确。审判程序合法。综合考虑本案存在未遂、犯意引诱等法定、酌定从轻情节，原判对上诉人杨静的量刑偏重。上诉人杨静及其辩护人提出原判对上诉人杨静量刑偏重的诉辩意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初558号刑事判决第二项。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初558号刑事判决第一项中对上诉人杨静的量刑部分。 三、上诉人杨静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2026年12月11日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄卿堆 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二〇年八月二十七日 书记员  郭培华 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。