湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0111民初7061号原告：张晓龙，男，汉族，1970年11月15日生，住江西省南昌市新建县。委托诉讼代理人：李新昌，江西镜衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：鹿景园林建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区金融大街上海湾商业街写字楼1208室。法定代表人：温亚川，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龙中华，该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：胡满志，系该公司法律顾问。代理权限：特别授权。原告张晓龙诉被告鹿景园林建设集团有限公司（以下简称鹿景园林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月13日适用普通程序立案受理后，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告张晓龙及其委托诉讼代理人李新昌，被告委托诉讼代理人龙中华、胡满志到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告张晓龙向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付承揽款39万元及其利息（从2015年10月1日起计算至本金还清为止）；二、判令本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年5月29日，原告与被告的湖北分公司签订《创意天地玻璃护栏工程项目》合同书，约定由原告安装6#、7#、8#、9#创意工坊周围玻璃护栏，工程款为327000元，安装焊挡土钢板6#、7#、8#、9#创意工坊周围竹景挡土钢板工程款123000元。上述两项工程款合计为450000元。原告已履行完合同义务，被告支付了60000元工程款，所欠390000元经原告多次催讨，被告至今未付。为维护原告的合法权益，现诉至本院，望判如所请。被告鹿景园林公司辩称，2015年5月18日被告注册鹿景公司湖北分公司，原告通过关系施工了分公司承建的6#、7#、8#、9#创意工坊周围部分玻璃护栏及部分焊接挡土钢板及U型槽工程，被告分公司均未与原告商定该工程计价方式和付款方式。原告施工的工程已由案外人潘立本完成部分工程，因原告与被告分公司负责人龙维是老相识，2015年6月在未商定工程价格的前提下，原告接手了潘立本未完成的部分工程。被告愿意按照原告实际施工的工程量支付工程款，潘立本完成的工程量应该从总工程量中扣除。原告在施工过程中未按设计图纸施工，图纸设计为10+1.5PVB+10钢化玻璃，原告偷工减料采用6+1.5PVB+8钢化玻璃，存在严重质量问题，影响被告的工程交付。原告为谋取高利润，编写了三份不同的工程造价单，2015年4月25日编写的金额是37.65万元，2015年5月29日编写的金额是45万元，2016年7月编写的金额是32.62万元，三份工程造价单均出自原告手笔，未经被告签字。被告分公司系2015年5月18日成立，而原告在2015年4月25日编写的工程造价单中就盖有被告分公司的合同印章，存在造假，2017年7月10日被告已将分公司报有关部门予以注销。被告分公司在原告施工过程中，已支付原告人工费及代付玻璃款、工程维修款合计14.75万元。原告在所做工程均未与被告分公司办理验收和核对工程量及办理结算的情况下，就诉至法院，毫无道理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1、对于原告提交的原被告于2015年5月29日签订的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同，被告认为该合同上仅该有被告分公司合同专用章，而无被告工作人员签名，不符合常理，且该印章是否为被告分公司的不能确认，对约定的总工程价款45万元亦不认可。因被告未就其分公司合同专用章的真伪提出鉴定申请，亦不能证实存在盗用，且合同中虽然存在被告工作人员未签名等瑕疵，但被告亦无证据证明该合同为虚假合同，相反被告承认原告履行了合同有关义务，故本院对该证据的真实性予以采信。2、对原告提交的其为涉案工程购买的钢化玻璃的票据及金额，被告认为票据上所显示的玻璃厚度与现场实际使用不一致，设计图上要玻璃为10个厚，但现场使用的却为6个或者8个厚，原告在材料使用上存在偷工减料。原告承认按图纸要求是10个厚，但下料时发现前期做好的预埋槽过窄，在征得被告同意后，才换成6个或者8个厚的玻璃。从被告提交的票据来看，确实存在因玻璃厚度问题进行调换的事实。该证据本院应予以采信。3、对原告提交的20580元的住宿伙食费单据，因原告诉请中并无此项要求，与本案缺乏关联性，不予采信。4、对被告提交的案外人潘立本施工部分工程的结算材料，拟证明涉案工程中有一部分工程已由潘立本在原告施工前完成，该部分工程款应从原告工程款中扣除。原告认为该证据系由被告自制且不规范，对其证据三性均不认可。因被告不能证明原告施工部分工程与潘立本施工部分工程之间存在合同上和结算上的关联性，被告与原告之间签订的合同亦未对此并无约定，故被告主张潘立本工程款应从原告工程款中扣除并无依据，对该证据本院不予采信。5、对被告提交的工程设计图纸、会议纪要，拟证明原告未按图施工，导致工程甲方验收时发现原告施工安装的玻璃厚度不符合图纸要求，工程质量存在问题，甲方为此才未支付工程款。原告认为该证据系被告单方提供，其真实性无法证明。因原告对上述玻璃厚度进行辩解时承认其开始时是按图施工，但由于预埋槽过窄才变更玻璃厚度，故原告是知道图纸要求玻璃为10个厚，故该证据本院予以采信；对会议纪要，因无与会人员签名，内容无法核实，本院不予以采信。6、对被告提交的原告自制的三份工程造价单，前两份工程造价单实际分别为原告与被告于2015年4月25日签订的工程造价金额为37.65万元，于2015年5月29日签订的工程造价金额为45万元的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同，上面均有被告分公司合同专用章，最后一份实际为原告于2016年7月向被告发出的要求被告按金额32.62万元进行结算的申请，其中载明了原告的施工项目、金额及被告已付款情况。原告对双方于2015年5月29日签订的工程造价金额为45万元的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同不持异议，并主张按该合同主张权利；对双方于2015年4月25日签订的工程造价金额为37.65万元的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同有异议，认为自己并未按该合同主张权利，与本案无关联性，因该合同与本案无关联性，本院不予采信；对原告于2016年7向被告发出的要求被告按金额32.62万元进行结算的申请，原告对该证据有异议，本院认为该证据虽为复印件，但从其内容来看，反映出原告欲以32.62万元工程造价金额与被告进行结算的愿望，且载明了被告已付部分款项情况，应为原告真实意义表示，对该证据本院予以采信。7、对被告提交的其分公司因合同印章遗失而向公安机关递交的报案材料，因该证据与本案无关联性，本院不予采信。8、对被告提交的关于向原告付款或垫付款的材料，原告仅承认收到2015年5月15日和2016年12月8日的两笔共计6万元，其余付款不予认可。因原告在2016年7月向被告发出的结算申请中承认被告为原告垫付购买玻璃款3万元，故该款应予认定，对其他被告付款，因被告并未提供证据证明该付款与原告相关，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2015年上半年，案外人武汉禾筑园林景观工程公司将武汉光谷联合创意园大四期玻璃护栏工程分包给被告分公司。2015年5月29日，原告与被告分公司法定代表人龙维签订《创意天地玻璃护栏工程项目》合同，载明：“一、安装6#、7#、8#、9#创意工坊周围玻璃护栏￥327000。二、安装焊挡土钢板6#、7#、8#、9#创意工坊周围竹景挡土钢板￥123000。合计￥450000。具体明细详见清单及现场测量数据”，合同尾部有甲方被告分公司的盖章及乙方张晓龙的签名。该合同对安装的数量、质量、施工方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款均无具体约定。原告实际于当年4月进场施工，在前期施工队已完成部分护栏预埋件的基础上继续进行护栏预埋件的施工，但存在预埋件安装不直等状况，原告于当年5月和6月份在武汉鑫明鸿玻璃有限公司购买价值226018元、型号为10+1.5PVB+10钢化玻璃，并进行玻璃护栏的安装，由于前期预埋件槽口过窄，导致该型号的钢化玻璃安装不了，后原告于当年6月19日将上述钢化玻璃更换为6+1.5PVB+8的型号，并进行了安装。由于上述存在的问题，被告于同年7月与原告终止合同关系。双方没有就原告已完成的工程量进行核对并结算。2016年7月，原告向被告发出结算申请，其中载明玻璃护栏双方商议价为30万元，焊挡土钢板价格为26200元（750米×35元/米），还载明被告已支付款项49500元（其中2015年5月15日支付1万元，垫付武汉鑫明鸿玻璃有限公司玻璃款3万元，支付现金7500元和2000元）。被告对原告要求按照上述价款进行结算的申请并不认可。后被告于2016年12月8日向原告转账支付工程款5万元。此后，被告再未向原告支付工程款项。现原告以被告拖欠原告工程款39万元为由，诉至本院。另查明，被告分公司于2015年5月18日成立，2017年依法注销。本案审理过程中，被告就该涉案工程质量、工程造价问题向本院提出鉴定申请，后因被告所提交的鉴定材料不符合鉴定要求以及未按期缴纳鉴定费，其鉴定申请被鉴定机构退回。鉴定机构对被告的鉴定申请未作出鉴定结论。上述事实，有原被告于2015年5月29日签订的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同、银行流水、购买钢化玻璃的票据、被告分公司注销凭证、施工设计图纸、结算申请、被告付款凭证及银行流水等证据及庭审笔录在案证实。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，本案中，被告分公司经专业分包取得武汉光谷联合创意园大四期玻璃护栏工程后，又将该工程项目分包给没有资质的原告张晓龙施工，属于违法分包，故原告张晓龙和被告分公司之间签订的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同属于无效合同。施工过程中，原告作为实际施工人以包工包料的方式组织人员进行了项目施工，例如对护栏的相关部件进行了预埋、购买了护栏用钢化玻璃、焊接了挡土钢板等工作，被告亦并非不承认原告进行了实际施工，只是认为在双方对工程造价并未商定、原告施工项目未经验收合格、双方未办理结算手续的情况下，原告即起诉要求被告付款缺乏依据，故主张应据实结算，并扣除已付款项和维修款。被告的该项主张并无不妥。本院从保护原告为实际施工人和农民工利益以及从被告举证更便利的角度，指定被告就其主张的工程质量和工程造价问题申请鉴定，但由于被告未缴纳鉴定费以及送检材料不符合要求等原因，导致鉴定机构退件，并未形成鉴定结论。对于工程质量问题，因被告未提交鉴定结论证明原告施工质量存在严重问题，从而导致工程验收不合格，故被告此项辩称理由本院不予采纳。但原告在庭审中承认其因护栏槽口过窄而未按图纸型号要求安装护栏玻璃，仍应承担因工程质量瑕疵问题的法律责任。对于工程造价问题，虽因被告的鉴定申请因未缴费而未形成鉴定结论，但究其原因主要在于原告未向被告以及本院提交据以证明其工程量的相应证据造成的，故原告对此应承担举证不能的法律后果，其主张按照本案合同约定的工程价款45万元进行结算的意见本院不予支持，原被告应据实予以结算工程款。根据已查明的事实，就原告购买钢化玻璃所支付的材料费226018元以及被告对其争议不大的原告焊接挡土钢板的费用26200元，本院予以支持。对原告要求的其他工程费用，因原告存在举证不能以及工程质量瑕疵等问题，本院不予支持。被告已支付的工程款及垫付款合计49500元以及2016年12月8日支付的5万元，应从原告应获得的上述工程款中予以扣除，原告实际应获得工程款为152718元（226018元＋26200元－49500元－5万元）。被告辩称还应扣除原告维修费，因被告未提供充分证据证实，本院不予采纳。被告分公司因不具有法人资格以及被依法注销，被告应对上述应付工程款承担给付责任。原告主张被告应承担利息2万元，因原告在在施工中存在较大过错，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告鹿景园林建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告张晓龙支付剩余工程款152718元；二、驳回原告张晓龙的其他诉讼请求。本案受理费7450元，由原告张晓龙负担4250元，被告鹿景园林建设集团有限公司负担3200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长 熊 敬人民陪审员 张 萍人民陪审员 史方方二〇二〇年八月二十七日书 记 员 龚千云