福建省莆田市秀屿区人民法院 民 事 判 决 书 (2019）闽0305民初6518号 原告：空气化工产品（莆田）有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东庄镇前云村**。统一社会信用代码：91350300671930372H。 法定代表人：HONGKOKMENG，董事长。 委托诉讼代理人：林康、臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所执业律师。特别代理。 被告：陈丽，女，1980年1月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王冬，福建真唯律师事务所职业律师。特别代理。 原告空气化工产品（莆田）有限公司（以下简称空气化工（莆田）公司）与被告陈丽劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告空气化工（莆田）公司的委托诉讼代理人林康、被告陈丽的委托诉讼代理人王冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 空气化工（莆田）公司向本院提出诉讼请求：依法判令其无需支付给陈丽赔偿金差额162772.83元。事实与理由：陈丽于2011年1月4日入职空气化工（莆田）公司，双方最后一期劳动合同为自2016年4月1日始的无固定期限劳动合同。在职期间，陈丽担任销售工程师一职，销售业绩是判断陈丽是否符合销售工程师任职要求的重要考核指标。2018年10月1日至2019年3月15日期间，陈丽没有任何签客户，无法达到公司对于销售工程师的岗位要求。2019年3月15日，公司对陈丽制定《绩效改善计划》，其中明确载明其在前述期间内无轮是新签单个数还是新签量，均远远低于销售工程师的岗位要求及预订目标。陈丽于当日签字确认了《绩效改善计划》并同意自2019年3月15日开始执行。《绩效改善计划》以月为单位分三个阶段进行，公司将每月定期与陈丽进行业绩回顾以帮助和监督被告提升表现。《绩效改善计划》是公司针对陈丽个人情况所制定的培训计划，面谈、沟通、辅导和回顾则是在《绩效改善计划》实施过程中公司帮助陈丽提升表现的方式。公司分别于2019年4月11日、5月6日根据《绩效改善计划》对陈丽进行了第一和第二次业绩回顾，以改善销售业绩为目的，指出其问题与不足。因陈丽拒绝签收2019年4月11日和2019年5月16日的回顾和《绩效改善计划》，故公司将辅导和回顾内容汇总后通过电子邮件送达给陈丽，陈丽收到邮件后，并未提出异议。2019年6月28日，陈丽的销售经理与陈丽进行了《绩效改善计划》总结面谈。陈丽在绩效改善期间不仅没有将销售业绩提升至符合岗位要求的程度，甚至拜访报告的数量也不达标，不提供所拜访人的联系方式，也未整理竞争对手客户的资料。因陈丽不能胜任本职工作，经过绩效辅导改善培训，仍不能胜任，公司于2019年6月28日决定以额外支付一个月工资的方式解除与陈丽的劳动合同，并于当日就解除合同事项征求了莆田市总工会的意见，双方劳动关系解除时间为2019年6月30日。 陈丽辩称：仲裁裁决正确。1、不存在其不能胜任工作的情况。首先陈丽自2011年1月4日起一直在公司工作。2016年4月1日双方签订了无固定期限劳动合同，工作期间陈丽一直勤勤恳恳，严格遵守公司的相关规定，业绩良好。2018年1月份，陈丽收到的年终销售奖金是173348元，2019年1月份收到的年终销售奖金是149827元。其次双方在劳动合同中并没有约定工作任务和同工种、同岗位人员的工作量。公司对于陈丽的工作要求比较随意，经常是采用临时口头通知的方式。公司在2019年3月制定的《绩效改善计划》中对陈丽绩效的要求并不合理，存在故意提高定额标准的可能性。在公司提交的证据中，公司的销售经理也提到陈丽有时callreport的数量达不到要求，是因为2500公里里程不够用。19财年中陈丽是存在有几个月没有新签单的情况，但销售业务是存在淡季和旺季的区别，且公司在仲裁庭审时已明确19财年是从2018年10月至2019年9月，公司在19财年未结束就认定陈丽不能胜任工作。2、公司并没有对陈丽进行过培训货调整工作岗位。2019年3月，在公司的要求下陈丽签署了《绩效改善计划》，《绩效改善计划》的第一句话就指出：“这张表格是用来记录被确认为业绩不好员工的表现，也包括相关表现评估结果”。这里并没有提到《改善绩效计划》有对陈丽进行培训的内容。仔细阅读该《绩效改善计划》，可以发现该改善计划中多是公司对陈丽工作的要求。公司提交的证据只能证明公司试图对陈丽进行考核评估。公司提交的电子邮件的主要内容是“目前状态”和“Actionplan”，并没有对陈丽进行过针对性的培训或调整工作岗位。尽管公司没有对陈丽进行培训，陈丽经过自己的努力，在2019年4月、5月、6月业绩有很大的进步（也有可能是因为销售旺季到来）。因此，2019年6月的时候，对陈丽的考核不能得出“不能胜任工作”的结论。综上，陈丽认为公司不能依据《劳动合同法》第40条第2项的规定，单方解除劳动合同，因为公司并无证据证明陈丽不能胜任工作，并且公司也从未对陈丽进行培训或调整工作岗位。公司是在未与陈丽协商一致的情况下，单方解除双方签订的劳动合同，此外，公司未提前通知工会，听取工会的意见，便直接与被告解除劳动关系，在程序上也不符合法律规定，公司系违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第48、78条的规定，公司应当支付赔偿金。3、陈丽在劳动合同关系解除前十二个月的工资总额为324872.86元，平均工资为27072.73元，其在公司处工作已8年多，故应按照福州市上年度职工月平均工资的三倍作为基数支付赔偿金353493.75元，公司已支付190720.92元，尚欠162772.83元。陈丽在收到公司寄来的《办理离职手续及归还公司财务通知书》后，已进行了工作交接，但公司拒绝为陈丽出具离职证明，按照法律规定，其应向陈丽出具终止劳动合同的证明并支付赔偿金。 空气化工（莆田）公司在本院指定的举证期限内提供以下证据： 1、劳动合同三份。欲证明陈丽自2011年1月4日入职，双方最后一期劳动合同为自2016年4月1日始的无固定期限劳动合同等事实。 经质证，陈丽对该组证据无异议。 2、2019年3月15日绩效改善计划、2019年4月11日绩效改善辅导、回顾电子邮件、2019年5月17日绩效改善辅导、回顾电子邮件、2019年6月28日绩效改进计划各一份。欲证明2019年3月15日，因陈丽业绩不符合岗位要求、未达到预期目标，公司对其制定了《绩效改善计划》。陈丽签字确认并同意执行《绩效改善计划》。公司分别于2019年4月11日、5月17日、6月28日三次与陈丽进行绩效改进辅导、回顾，陈丽的销售业绩仍无法达到岗位要求，甚至无法按照《绩效改进计划》完成绩效改善培训项目等事实。 经质证，陈丽对该组证据真实性无异议，但对其内容及证明对象有异议。公司并未明确不能胜任工作的具体考核标准及考核截止时间。《绩效改善计划》中19财年绩效结果的表格中的预定指标规定的是不合理的，包括新签客户用量指标、新签单个数指标在双方的劳动合同中并没有约定，制定这样的指标的依据是什么，公司并未说清楚。绩效改善计划中对绩陈丽效的评估也是根据19财年的指标进行考核，在财年没有结束的时候就得出评估结果认定陈丽不合格时不合理的。销售业务存在旺季和淡季的情况，陈丽完全可能在19财年的剩下的时间里完成这些指标。且在该邮件中公司并没对陈丽进行针对性培训，仅是对陈丽工作的回顾和激励。 3、王冠达的劳动合同书、组织构架图各一份。欲证明王冠达（PeterWang）是陈丽的销售经理及直接主管，具有实施绩效改善辅导的权限等事实。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无法确认，公司并未提交职位说明书和相关附件，对王冠达的权限无法确认，而组织构架图无法得知王冠达与陈丽的关系，因为构架图中有两位经理。 4、工会告知函、EMS快递单及投递记录（工会告知函）各一份。欲证明因陈丽不能胜任本职工作，经过绩效辅导改善培训，仍不能胜任，公司决定于2019年6月30日解除与陈丽的劳动合同，并于当日就解除劳动合同事项征求了莆田市总工会的意见等事实。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无异议，但认为信函内容不真实，其不存在不能胜任工作的情形，且也没有经过培训或调岗。而公司在单方作出劳动合同决定时，没有通知陈丽工作所在地福州的工会，也是事后才将理由通知莆田工会。按照其提供的证据可知，6月28日公司就向陈丽发出解除通知，但给工会告知函式6月29日才送达莆田市工会。 5、解除劳动合同通知书、2019年6月28日绩效改善辅导、回顾备忘录、EMS快递单及投递记录（解除劳动合同通知书）各一份。欲证明其向陈丽送达了解除劳动合同通知书、双方劳动关系解除时间为2019年6月30日等事实。 经质证，陈丽认为该组证据内容不真实，邮寄地址不属于陈丽的法定地址，也非劳动合同上填写的地址，陈丽没有收到该邮件，邮件面单上显示该邮件已退回。备忘录没有陈丽的签字，备忘录中的内容与陈丽提交的证据内容前后不一致，刚开始公司有确认陈丽新签一个光电的单子，在解除劳动合同时的备忘录中又说该单并非新单。备忘录中提到陈丽没有达到公司对于销售工程师职位的要求，但是销售工程师职位的要求在劳动合同中并不明确，公司对陈丽绩效的要求并不合理。该组证据无法证明公司已送达了《解除劳动合同书》，也不能证明2019年6月30日陈丽已经收到该通知书。 6、工资明细（2018年7月至2019年6月）一组。欲证明陈丽解除劳动合同前十二个月平均工资已高于社平工资的三倍等事实。 经质证，陈丽对该组证据无异议。 7、仲裁裁决书、送达证明各一份。欲证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实。 经质证，陈丽对该组证据无异议。 8、岗位职责描述一份。欲证明陈丽一直在担任销售工程师，负有完成指定区域销售目标，收集、提供与了解市场及竞争者信息，参与市场研究等工作职责等事实。 经质证，陈丽认为该组证据仅是岗位的说明，公司提交的证据清单中将其描述为岗位责任书，英文的翻译应当由相关机构翻译。职位概要仅仅提到销售目标，并没有具体目标。再次该岗位说明显示陈丽工作内容很多，对陈丽工作考核应当全面，不能认为陈丽没有完成其中一项就认定不能胜任，更何况陈丽一直很好的完成任务。该岗位说明书是在2011年向陈丽出示，在双方2012、2016年签订合同时并未向出示。 9、电子邮件（2018财年业绩指标、完成情况及2018年11月业绩完成情况）一份。欲证明财年周期，即对被告等销售工程师的绩效评估周期为上年度的10月至本年度的9月；公司向陈丽送达2018财年全年的业绩完成情况销售表格以及2018年11月的销售表格；陈丽超额完成了2018财年的销售业绩指标等事实。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无法确认，但认为公司确认19财年对被告销售工程的绩效评估周期是上年度的10月到本年度的9月。 10、电子邮件（2019财年业绩指标完成情况，截止至2019年3月）一份。欲证明公司已大幅下调陈丽2019财年的新签约出货量业绩指标至3303吨，新签单量则仍为20；公司每月均会通过电子邮件的方式向陈丽送达业绩完成情况销售表格供陈丽确认，陈丽从未对销售表格的内容提出过任何异议；在2019年3月15日公司向陈丽送达《绩效改善计划》时，陈丽新签约出货量完成率仅为18.3%，而新签单量则为0，完全未达到销售业绩指标，属于不能胜任工作的情形。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无法确认被代：对真实性无法判断，但原告确认19财年对被告销售工程的绩效评估周期是上年度的10月到本年度的9月。 11、陈丽同岗位员工的劳动合同、陈丽同岗位员工的岗位职责描述、陈丽告同岗位员工2019财年（截止至2019年6月）业绩指标完成情况各一份。欲证明陈丽同岗位员工2019财年的新签约出货量指标为3497吨，新签约量指标为20，与陈丽的业绩指标基本相同，但同岗位员工业绩达标，且达标率远高于陈丽等事实。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无法确认，但对关联性有异议，认为仅仅拿出一个员工的业绩指标无法说明被告不能胜任工作。 12、电子邮件（陈丽提交客户拜访报告及潜在客户报告）、客户拜访报告、潜在客户报告、电子邮件（公司要求停止新签食品客户）各一份。欲证明1、陈丽未完成每日向公司提供2-3拜访报告，每周至少5次的绩效改善培训项目；2、2019年3月17日至2019年6月20日期间，陈丽向公司提交的热点潜在客户报告中仅有9个热点潜在客户，未达到《绩效改善计划》中要求的15个；3、公司在2018年4月已明确告知陈丽停止新签食品类客户，但陈丽提供的潜在客户仍包含很多食品类客户；4、2019年5月17日，陈丽直接主管王冠达与陈丽在福州办公室进行绩效改善面谈等事实。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无法确认，认为公司在2018年4月告知停止新签食品类客户，为何要停止新签食品类客户，劳动合同岗位表述中都没有该要求和约定，公司对陈丽的要求非常随意，这是临时要求。 13、电子邮件（2019财年业绩指标及完成情况，截止至2019年6月）、[2019]闽证内字地6765号公证书（证据2证据保全公证书）、[2019]粤广广州地112710号公证书（证据9及证据11证据保全公证书）各一份。欲证明在公司对陈丽进行多次绩效改善辅导、面谈回顾后，陈丽的销售业绩仍无法达到岗位要求。 经质证，陈丽对该组证据的真实性无法确认，认为公司并未对陈丽进行绩效改善辅导。 14、当庭提供王振强的岗位表述一份。欲证明同岗位的员工的职责表述。 经质证，陈丽认为该证据只是岗位表述，不是岗位职责表述，且该证据全是英文，不符合证据要求，真实性无法判断。 陈丽在本院指定的举证期限内未提供证据。 本院经审查认为，饮当事人双方对仲裁认定的事实均无异议，故对仲裁认定的事实及对双方当事人均无异议的证据予以确认。对于空气化工（莆田）公司提供的上述证据3，来源合法，依法予以采纳；证据5中关于解除劳动合同的情况，因当事人对仲裁裁决的事实无异议，该证据载明的内容与仲裁裁决事实相符的依法予以采纳；证据9的来源已由[2019]）粤广广州地112710号公证书予以公证，该组证据的真实性依法予以确认；证据10、12、13其载明的内容系陈丽的工作完成情况，与当事人庭审陈述一致的部分，依法予以确认；证据11、14与本案不具有关联性，依法不予审查。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下： 2011年1月4日，陈丽入职空气化工（莆田）公司，双方签订多份《劳动合同》，最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，期限自2016年4月1日起至法定的或合同所约定的终止条件止，安排陈丽在SouthChinaLBCommercial部门担任SalesEngineer职位，工作地点在福州。空气化工（莆田）公司提供的《绩效改善计划》（2019年3月15日）显示，19财年绩效结果：19财年新签客户用量指标3303，19财年新签量达到比例18.3%；19财年新签单个数指标8，19财年新签单个数完成比例0%。该计划表有申请人签名。《绩效改善计划》（2019年6月28日）显示，19财年绩效结果：19财年新签量达到比例40.6%，19财年新签单个数完成比例25%。“19财年”周期为2018年10月至2019年9月。2019年6月28日，空气化工（莆田）公司通过EMS向陈丽邮寄《解除劳动合同通知书》，主要内容：由于陈丽不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，现空气化工（莆田）公司决定与陈丽正式解除劳动合同，即劳动合同于2019年6月30日正式终止。快递查询显示退回。2019年7月3日，空气化工（莆田）公司通过EMS向陈丽邮寄《办理离职手续及归还公司财物通知书》，主要内容为：双方劳动合同已于2019年6月30日正式解除，要求陈丽于2019年7月3日前按公司要求办理相关离职交接手续，并归还公司财物。2019年7月4日，陈丽收到该邮件，至此陈丽未再到空气化工（莆田）公司上班。空气化工（莆田）公司于2019年6月26日转账支付陈丽2019年6月工资。空气化工（莆田）公司于2019年7月25日转账支付4988.75元、190720.92元，8月23日转账支付3403.32元，上述三笔款项交易名称显示为“工资”。空气化工（莆田）公司为陈丽代缴2019年7月社会保险、公积金个人缴费部分及个人所得税合计4454.27元。陈丽2018年7月至2019年6月期间平均工资为27072.73元/月。福州市2018年度城镇在岗职工平均工资为6931.25元。陈丽因劳动争议纠纷向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认空气化工（莆田）公司于2019年7月4日的解除劳动合同的行为违法，要求支付经济补偿金、拖欠的工资、奖金、未休年休假工资报酬、行车里程报销等。2019年10月28日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳人仲案字[2019]第339-1号、第399-2号裁决书。空气化工（莆田）公司不服第399-2号裁决书致讼。案经审理，因当事人各执己见，致本案调解无效。 本院认为，对于当事人双方劳动合同解除的时间，仲裁裁决认定于2019年6月30日解除，对此当事人双方均无异议，故对该仲裁部分依法予以确认。对于空气化工（莆田）公司是否违法解除劳动合同的问题。本案中空气化工（莆田）公司系以陈丽不能胜任工作为由解除双方劳动合同，陈丽对此有异议，对此空气化工（莆田）公司提供《绩效改善计划》等相关证据欲以证实，但本院认为该《绩效改善计划》并未明确不能胜任工作地具体考核标准，且当事人均明确19财年周期为2018年10月至2019年9月，在19财年尚未结束时空气化工（莆田）公司得出陈丽不能胜任工作的考核结论，依据不足，亦与常理不合，故对于空气化工（莆田）公司主张陈丽不能胜任工作依据不足，其解除行为不符合法定情形，属于违法解除，应向陈丽支付违法解除劳动合同的经济补偿金。根据法律规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，陈丽工作地点是在福州，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行，陈丽的月平均工资已超过福州市上年度职工月平均工资三倍，故应按福州市上年度职工平均工资的三倍作为基数，即应支付的经济补偿金为6931.25元/月*3*8.5月*2=353493.75元，因空气化工（莆田）公司已支付190720.92元，故空气化工（莆田）公司还应支付陈丽经济补偿金的差额162772.83元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、空气化工产品（莆田）有限公司与陈丽于2019年6月30日解除劳动合同； 二、空气化工产品（莆田）有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给陈丽经济补偿金差额162772.83元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由空气化工产品（莆田）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林湄娇 人民陪审员  陈文发 人民陪审员  游党香 二〇二〇年八月三日 书 记 员  方慧娜 附：相关法律条文及法官提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。