福建省上杭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0823刑初14号 公诉机关上杭县人民检察院。 被告人石益林，男，1978年8月31日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，务农，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月16日被上杭县公安局取保候审。2019年9月6日,经本院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人赖煜斌，福建乃康律师事务所律师。 辩护人韩强，福建尚南律师事务所律师。 上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2018〕303号起诉书指控被告人石益林犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院于2019年9月6日以（2019）闽0823刑初2号刑事判决书作出判决。宣判后，因被告人石益林不服向龙岩市中级人民法院提出上诉。龙岩市中级人民法院于2019年12月20日以（2019）闽08刑终436号刑事裁定撤销本院（2019）闽0823刑初2号刑事判决，并发回本院重新审理。本院于2020年1月2日重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理过程中，由于不能抗拒的原因，从2020年2月6日至2020年6月1日中止审理。被告人石益林的辩护人赖煜斌于2020年7月29日向本院申请延期审理，本院作出同意延期审理决定。上杭县人民检察院指派检察员曹文东出庭支持公诉。被告人石益林及其辩护人赖煜斌、韩强到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年3月开始，被告人石益林在上杭县××镇××坊村七里峡养殖牛蛙，使用甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等农业部规定停止使用的药物喂养牛蛙，后于2018年3月30日被上杭县农业局查获。2018年4月4日，龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心在该牛蛙养殖场提取的牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物成分。经鉴定，被告人石益林饲养牛蛙的价值为人民币（以下币种相同）3749380元。 公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提交了上杭县公安局扣押的甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等物证；证人丘某1、王某、刘某等人的证言；被告人石益林的供述和辩解；龙岩出入境检验检疫局出具的检测报告，上杭县价格认证中心出具的物品估价鉴定结论书；上杭县公安局制作的现场检查工作记录、现场照片等勘验检查笔录和出具的户籍证明等证明材料。 公诉机关认为，被告人石益林在食用农产品养殖过程中使用禁用农药、兽药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人石益林养殖的牛蛙经鉴定价值3749380元，属于有其他特别严重情节。被告人石益林养殖的牛蛙被查处后，相关部门不准其销售，牛蛙已全部死亡，养殖的牛蛙未对他人健康造成实际危害，被告人石益林的犯罪行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 被告人石益林认为，1.案发时部分牛蛙属于幼蛙，涉案牛蛙价值不能按成年牛蛙的价格认定。2.其在养殖牛蛙过程中使用的药物不属于禁用药。其在法庭上表示自愿认罪。 辩护人认为：一、龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心出具的检测报告不具有刑事诉讼法上的证据能力，不能作为本案的定案依据。理由为：1．该份检测报告是上杭县农业局在办理行政执法案件中收集的，属于言词证据，根据《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，不能作为刑事诉讼中的证据使用。2．龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心不具有司法鉴定机构资质，其出具的检测报告不具有法定证据能力。3．上杭县农业局提取牛蛙检测样品时，没有制作提取笔录、封装笔录和送检笔录，龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心检测的样品来源不明。另外，所检测的样品不能证明涉案牛蛙养殖场所有的牛蛙均含有禁用药。二、上杭县农业局在扣押甲硝唑、阿莫西林等药物时，扣押笔录和扣押清单没有见证人签字，也没有采取封装保管。扣押的上述药品是否含有违禁药物，没有经司法鉴定机构鉴定。三、被告人石益林使用的10种药物，未列入《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》（农业部公告第176号）、《禁止在饲料和动物饮用水中使用的物质》（农业部公告第1519号）。因此，被告人石益林的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的犯罪构成要件。四、虽然《兽药管理条例》规定“禁止将人用药用于动物”，但被告人石益林使用的10种药物是否属于“人用药”，公诉机关未提供相关证据证明。综上，本案的事实不清，证据不足，应当宣告被告人石益林的无罪。 经审理查明： 2017年3月间，被告人石益林与罗某、郭某等人共同出资在上杭县××镇××坊村七里峡养殖牛蛙，由被告人石益林负责现场管理。被告人石益林在养殖牛蛙的过程中使用甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星、阿莫西林（人用）等药物喂养牛蛙，后于2018年3月30日被上杭县农业局查获。2018年4月4日，龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心在该牛蛙养殖场提取的牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物成分。后养殖的牛蛙全部死亡，未被销售。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1．龙岩市市场监督管理局出具的龙岩天利农业发展有限公司股东会决议、章程、内资企业登记基本情况表证实：2016年12月14日，被告人石益林与陈青中、罗某、郭某成立龙岩天利农业发展有限公司，法定代表人罗某，经营范围为水果、蔬菜、花卉、苗木的种植、加工、销售；畜牧、家禽、水产的养殖、加工、销售等。 2．证人证言 （1）证人罗某的证言证实：2017年3、4月间，其与石益林、郭某在上杭县××镇××坊村七里峡租了三十多亩地养殖牛蛙，三人平均出资，每个人投资了三十多万元，利润平分，石益林负责管理，每个月给石益林2000元作油钱补贴。牛蛙养殖场被查封后，石益林打电话告诉其，他给牛蛙下了什么药已被渔政部门查封了，牛蛙暂时不能卖。其将情况告知了郭某。其与石益林、郭某还在龙岩注册了一家“天利农业发展有限公司”，其担任法定代表人。 （2）证人郭某的证言证实：2016年底，其与石益林、罗某在上杭县蛟洋镇丘坊村合伙养殖牛蛙，并成立龙岩天利农业发展有限公司，法定代表人罗某。其与罗某各占牛蛙养殖场25%的股份，石益林占50%，按股份比例进行出资，其出资近30万元，出资款存入龙岩天利农业发展有限公司的账户上。养殖场建设初期，其负责现场管理，石益林负责现场管理和技术指导，但其未参与养殖。石益林是公司的技术人员，负责养殖，月工资2500元，石益林还聘请了四个工人一起养殖。饲养牛蛙的饲料、药物都是石益林负责购买，其只是偶尔到养殖场时有到药房去看一下，但那些药的标签都被人为毁坏，其估计石益林不想让人知道用什么药品及如何养殖牛蛙。其在电话里听石益林说养殖场出了点事，环保不过关。2018年5月1日，石益林叫其到养殖场帮忙现场指导把养殖的牛蛙捞起分类运走。2018年5月3日8时50分许，其到达牛蛙养殖场时，罗某和五六个工人在场，石益林不在场。其在现场安排工人分工捞牛蛙、掏牛蛙、按大小分拣牛蛙。过了一会儿，其欲离开时，蛟洋派出所的民警到养殖场，将其和罗某带到派出所。其预计现场养殖的还有30万斤左右的牛蛙。牛蛙养殖场被查处后，石益林有向其打电话，说牛蛙养殖场被查封了，牛蛙暂时不能销售。 （3）证人丘某1的证言证实：其与妻子刘某是养殖场石老板雇请在××镇××坊村七里峡牛蛙养殖场的工人，负责给牛蛙喂饲料，每人月工资为3000元。养殖场还雇请了另外两个工人。2018年3月30日上午，上杭县农业局渔政大队工作人员对该牛蛙养殖场进行检查时，发现在仓库里有诺氟沙星等药品，这些药是石老板买来喂牛蛙的，其去仓库取饲料时也有看到这些药，但他没有交代工人都不敢动。石老板平常很少在养殖场，每个月来2、3次，来的时候也只是看一下牛蛙池和仓库等，问问饲料还够不够，偶尔也住在养殖场。 （4）证人刘某的证言证实：2017年7、8月间，其与丈夫丘某1受雇到××镇××坊村七里峡牛蛙养殖场做养殖工人，负责给牛蛙喂饲料，每人月工资为3000元，牛蛙养殖的老板姓石，工资由石老板按月发放。一起养殖的工人包括其夫妻共有四人，本镇蛟洋镇丘坊村丘姓男子，还有一个是刚来的王姓年轻男子，四个工人的工作都是负责给牛蛙喂饲料，把死掉的牛蛙捞起来。饲料有大、中、小三种类型，喂养相对应的牛蛙。饲料都由老板拌好，其四人只负责喂。 （5）证人王某的证言证实：2018年3月26日或27日，其到朋友石益林位于上杭县××镇××坊村七里峡的牛蛙养殖场帮忙，负责给牛蛙喂饲料，月工资3000元。养殖场除了石老板以外，还有其他三个工人，都负责给牛蛙喂饲料及捞掉死去的牛蛙并填埋。喂养的饲料都是石老板己拌好后，由其四个工人直接拿去喂养。 （6）证人丘某2的证言证实：其在2018年3月25日到石益林的牛蛙养殖场上班，除其外，牛蛙养殖场还聘请了三个工人，即老丘夫妻，还有一个小王，我们四人都是负责给牛蛙喂饲料和捞掉死去的牛蛙并填埋，其月工资为包吃住3000元。喂养的饲料有大中小三种类型，分别喂给大中小牛蛙吃，饲料都是老板拌好后，交给其四人拿去喂养。有关部门过到养殖场检测结果是每平方米养殖牛蛙八九十只。 2．被告人石益林的供述证实：2016年底，其向上杭县蛟洋镇丘坊村的多户村民租了38亩农田，用于饲养牛蛙。2017年5月，牛蛙养殖场的基础设施建成后，其从漳州市东山县买回1000多万尾蝌蚪开始养殖。起初，因人手不足，其雇请了老丘夫妻，2018年又雇请了一个本地人，不久后还请了小王帮忙。2018年3月30日上午，农业局渔政部门工作人员到牛蛙养殖场检查时发现，养殖场里使用了人用药。因在养殖过程中牛蛙容易生病，其给生病的牛蛙喂一些药，这些药品都是从网上购买后自己搭配的，其没有教授工人怎么配药。2017年11月开始，其在八个养殖水池中使用诺氟沙星、阿莫西林等药物掺到饲料中喂养牛蛙。其中，阿莫西林、硫酸新霉素、乳酸思诺沙星是一包料40斤拌每种药物20克，用了三次；复方黄连素片5粒拌一包料，用了一次；大黄碳酸氢纳片20粒拌100包料，用了一次；阿莫西林胶囊10粒拌一包饲料，用了一次；甲硝唑20克拌一包饲料用了一次；消旋山莨菪碱片20片拌一包饲料用了一次；诺氟沙星胶囊12粒拌一包饲料，用了一次。牛蛙养殖场被查处后，渔政部门告知其暂时不能销售牛蛙，过了一段时间，牛蛙全部死亡并作无害化处理。 其和罗某、陈青中、郭某共同出资成立龙岩天利农业发展有限公司养殖牛蛙，每人占股25%。其和罗某负责管理，陈青中和郭某只是出资，未参与管理，他们每个人出资约40万元。其对龙岩出入境检验检疫局出具的的检测报告和养殖场内的牛蛙评估重量约394697.1斤无异议。 4．鉴定意见 （1）龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心的检测报告、上杭县农业局渔政大队制作的现场照片证实：2018年4月4日，该中心从涉案牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等成分。 （2）上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书证实：被告人石益林饲养的牛蛙价值3749380元。 5．辨认笔录、分布图 （1）上杭县公安局制作的辨认笔录证实：经被告人石益林辨认，第一组照片中的9号是牛蛙养殖场的股东罗某，第二组照片中的5号是牛蛙养殖场的股东郭某。 （2）上杭县公安局制作的辨认笔录证实：经罗某辨认，第一组照片中的6号是牛蛙养殖场的股东即被告人石益林，第二组照片中的5号是牛蛙养殖场的股东郭某。 （3）上杭县公安局制作的辨认笔录证实：经郭某辨认，第一组照片中的9号是牛蛙养殖场的股东罗某，第二组照片中的6号是牛蛙养殖场的股东即被告人石益林。 （4）上杭县公安局制作的辨认笔录证实：经丘某1、王某、刘某、丘某2辨认，被告人石益林即为其所称的石老板或石益林。 （5）××镇××坊村七里峡石益林牛蛙养殖场分布平面图证实：被告人石益林牛蛙养殖场分布情况。 6．上杭县公安局制作的扣押决定书、扣押清单和上杭县农业局渔政大队制作的现场笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片等证实：2018年3月30日，上杭县农业局渔政大队在被告人石益林的牛蛙养殖场仓库查获硫酸新霉素、阿莫西林、乳酸思诺沙星、甲硝唑、复方黄连素片、大黄碳酸氢钠片、诺氟沙星胶囊、阿莫西林胶囊、消旋山莨菪碱片等药物。 7．上杭县水产技术推广站出具的××镇××坊村七里峡石益林牛蛙养殖场现场抽样过程、抽样草图、牛蛙养殖场牛蛙产量计算表、福建省上杭县三维测绘有限公司的营业执照、专业范围证实：涉案牛蛙的总产量为394697.1斤。 8．上杭县农业局《关于××镇××坊村七里峡自然组石益林养殖场涉嫌将禁用药、人用药、假劣药用于动物的调查报告》及照片证实：涉案养殖场的牛蛙均已死亡，未被销售。 9．其他综合证据 （1）上杭县公安局出具的受案登记表、立案决定书、传唤证、到案经过、破案经过等证实：被告人石益林因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关书面传唤到案。 （2）龙岩市公安局红坊派出所出具的户籍证明证实：被告人石益林的出生时间与住址等身份事项，已达刑事责任年龄。 （3）龙岩市公安局红坊派出所出具的违法犯罪前科查证经过证实：被告人石益林无犯罪前科的事实。 以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。 根据控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下： 1．被告人石益林的行为是否构成犯罪的问题。根据“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、二款的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。根据2002年4月9日农业部第193号公告，在食品动物饲养过程中禁止使用甲硝唑；农业部第2292号公告，自2016年12月31日起，停止使用用于食品动物的诺氟沙星等原料药的各种盐、酯及其各种制剂。被告人石益林在养殖牛蛙过程中，在饲料里掺入国家禁止、停止使用的甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪科刑。因此，辩护人关于被告人石益林无罪的辩护意见，理由不当，不予采纳。 2．龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心出具的检测报告是否具有证据力的问题。经查，龙岩出入境检验检疫局综合技术服务中心，是经国家认证认可监督管理委员会审查认定的具有检验检测能力，鉴定人亦具备检测资质。上杭县农业局委托该中心对涉案牛蛙进行残留药物鉴定，该中心依法作出的检测报告符合刑事诉讼法的规定，可以作为本案的定罪依据。因此，辩护人提出的辩护意见，理由不当，不予采纳。 3．公诉机关指控本案具有其他特别严重情节，即含有甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星成分的牛蛙价值是否达3749380元的问题。经查，虽然被告人石益林供述对生病的牛蛙喂养了甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物，但公诉机关未提供充分证据证明被告人石益林牛蛙养殖场所有的牛蛙均有喂养甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物。另外，上杭县公安局、上杭县农业局、上杭县蛟洋镇人民政府、上杭县物价局工作人员随机抽取大蛙池1口、中蛙池1口、小蛙池1口进行数量和规定的计数测量，后根据抽样结果及各池养殖面积，推算出养殖场的养殖密度、单产量和总产量。上杭县价格认证中心因此推算的数量计算牛蛙总价值达3749380元，不具有客观性、真实性，公诉机关关于牛蛙总价值3749380元认定被告人石益林的犯罪行为属于情节特别严重的指控，证据不足，不予采纳。辩护人的该点辩护意见，理由正当，予以采纳。 4．本案是犯罪既遂还是未遂的问题。经查，虽然涉案牛蛙已全部死亡，未被销售，但被告人石益林在养殖过程中已在喂养的饲料中掺入甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等禁用药物，且在牛蛙体内检测出甲硝唑、羟基甲硝唑、诺氟沙星等药物成分。被告人石益林生产有毒、有害食品的犯罪行为已完成，应当认定为犯罪既遂。因此，公诉机关认定被告人石益林养殖的牛蛙未销售，未对他人健康造成实际危害，认定本案犯罪形态为未遂不当，应予纠正。 本院认为，被告人石益林在养殖供人食用的动物时，使用国家禁用药物掺入饲料中养殖，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立,予以采纳。被告人石益林到案后如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，判决如下： 一、被告人石益林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2023年3月5日止。罚金限于本判决生效后十五日内交缴，上缴国库。） 二、上杭县公安局现场扣押的阿莫西林、诺氟沙星、硫酸新霉素、乳酸思诺沙星、甲硝唑、复方黄连素片、大黄碳酸氢纳片、消旋山莨菪碱片等药物，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 吴  胜  佳 人民陪审员 万  春  梅 人民陪审员 张  卫  珍 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员 李梦瑶（代） 附：本案适用的有关法律条文和司法解释: 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。