福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终780号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈文辉，男，1988年6月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月19日被抓获，同年12月20日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人戴平原，福建文衡律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人陈文辉犯开设赌场罪一案，于2019年6月4日作出（2019）闽0583刑初453号刑事判决，原审被告人陈文辉不服提出上诉，本院于2019年10月21日作出（2019）闽05刑终1110号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。南安市人民法院于2020年6月8日作出（2019）闽0583刑初2080号刑事判决。原审被告人陈文辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年底至2017年1月，被告人陈文辉开设“六合彩”赌博网站分公司账号×××0ｇ下的会员账号×××08给陈明福，股东账号×××01、×××02给陈跃芳，陈跃芳开设下级代理账号×××03、×××02、×××07、ｈｈｕ09等给他人并接受“六合彩”投注。2017年1月3日至4月22日，会员账号×××08共接受投注919085元，2017年2月1日至4月22日，股东账号×××01、×××02共接受投注23126438元，2017年1月3日至1月28日代理账号×××03、×××02共接受投注543545元。2018年12月19日15时20分许，被告人陈文辉在泉州市××℃店铺被抓获。 原判认定上述事实的证据有同案犯陈明福、陈跃芳、张凯航、陈某6的供述，证人陈某1、陈某2、陈某3、任某、陈某4、陈某5的证言，辨认笔录，勘验、检查笔录、电子证物检查工作记录，销售报表、微信交易账单、微信聊天记录截图，扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，赌博网站统计表截图，通话清单，抓获经过、临时寄押收押证明，户籍证明、行政处罚决定书，被告人陈文辉的供述等。 原判认为，被告人陈文辉以营利为目的，为赌博网站担任代理，又招募下级代理，由下级代理接受投注，投注额合计达人民币24589068元，其行为已构成开设赌场罪。据此以被告人陈文辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四十五万元。 上诉人陈文辉上诉称，原判认定上诉人与陈明福交易时间有四个月，双方应该有频繁和规律的联系，但现有证据显示只有上诉人与陈明福在五、六天内的十三次通话和两次短信联系，没有与陈跃芳的联系记录，无法证明其就是二人的上家。请求改判无罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明：2016年底至2017年4月期间，上诉人陈文辉在“六合彩”赌博网站担任代理，并在其持有、管理、控制的分公司账号×××0ｇ下开设×××08、×××01、×××02等多个账号给下级代理使用，由下级代理接受投注，期间投注金额达24589068元。其中，1.2016年底，上诉人陈文辉在账号×××0ｇ下开设会员账号×××08给陈明福。2017年1月3日至4月22日，陈明福持有和管理的会员账号×××08接受陈某3、陈某1、陈某2等人“六合彩”投注共919085元。2.2017年1月，上诉人陈文辉在账号×××0ｇ下开设股东账号×××01、×××02给陈跃芳，陈跃芳开设下级代理账号×××03、×××02、×××07、ｈｈｕ09等给陈某6、任某、潘文杰等人使用并接受“六合彩”投注。2017年2月1日至4月22日，股东账号×××01、×××02共接受投注23126438元，2017年1月3日至1月28日代理账号×××03、×××02共接受投注543545元。 认定上述事实的证据有： 1.同案犯陈明福的供述、辨认笔录、销售报表、微信聊天记录截图，证实2017年1月初，其找官桥镇东头村五队的陈文辉开了一个“六合彩”赌博网站账号×××08，并接受他人投注，投注总金额为919085元，其从中赚取投注金额1%的返点。开奖后，其与陈文辉通过电话联系，当面用现金结算赌资。除了陈文辉外，其没有其他上线，除了赌资外也没有其他经济往来，也没有矛盾纠纷。 2.同案犯陈跃芳的供述、辨认笔录，证实其上线是一个姓陈的官桥镇人（经其辨认，即陈文辉），2017年正月十五过后，其通过朋友“明杰”找到陈文辉开了“六合彩”赌盘两个股东账号×××01、×××02，并发展下级代理，下级代理接受他人投注后再向其投注。×××01的下级代理是潘文杰、方忠明等，×××02的下级代理是任某、陈某6等。其与下级代理都是通过现金交易。2017年2月1日至4月22日，×××01、×××02接受下注总额2300余万元。2016年11月，张凯航开始帮其接收投注、收账等。其与陈文辉通过电话联系报投注号码，每一期结一次账，都是用现金，每次都是陈文辉打电话告知其结账地点，陈文辉经常更换手机号码。其曾带张凯航跟陈文辉结账，但都是其和陈文辉谈，张凯航没有靠近。除了陈文辉外，其没有其他上线，也没有将投注的钱再投注到其他人那里。 3.同案犯张凯航的供述、辨认笔录，证实自2016年11月起至2017年4月，其受陈跃芳雇佣担任驾驶员。后其得知了陈跃芳有在网上收取“六合彩”赌博投注，就开始帮陈跃芳找人收账、付钱给上、下线以及到银行领取赢的钱等。×××01、×××02是陈跃芳的两个账号，下线是陈某6等人，上线是南安市官桥镇人（经其辨认，即陈文辉），其和陈跃芳找陈文辉结过几次账，每次陈跃芳赢钱就会和其到官桥镇找陈文辉拿钱，输钱陈文辉就会到惠安找陈跃芳拿钱，收取的下线赌资也是其和陈跃芳拿到官桥镇给陈文辉。陈跃芳和陈文辉每星期结算一次，全部用现金结算，每次都是在街上拿了钱就走。其未听说陈跃芳有其他上线。 4.同案犯陈某6的供述、辨认笔录、微信交易账单，证实2017年1月其找陈跃芳开设了“六合彩”代理账号×××03，又在该代理账号下开设多个会员账号，在家里使用电脑接受他人投注，至4月22日接收他人投注额共计2103401元，全部报给上家陈跃芳，陈跃芳退给其2.5%的佣金约52585元。其和陈跃芳的输赢都是找张凯航通过支付宝或现金结算，张凯航是与陈跃芳一起的。 5.证人陈某1的证言、辨认笔录，证实从2016年11月起其通过微信和电话向陈明福投注“六合彩”共三万元左右，用现金或微信转账结算赌资。 6.证人陈某2的证言、辨认笔录，证实从2017年1月起其通过微信或电话向陈明福投注共两万元左右。赌资一段时间结算一次，没有固定时间，有时是现金结算，有时是微信转账结算。 7.证人陈某3的证言、辨认笔录，证实从2016年11月起其通过微信向陈明福投注“六合彩”共五万元左右，全部现金结算。 8.证人任某的证言、辨认笔录，证实2017年1月初其找陈跃芳开设了“六合彩”会员账号×××02用于投注，共投注12期共92773元。其与陈跃芳每期结算一次，都是现金结算，陈跃芳都叫张凯航向其收钱。 9.证人陈某4的证言、辨认笔录、微信交易账单，证实从2017年1月起其通过微信向陈某6投注“六合彩”三万元左右。 10.勘验、检查笔录、证人陈某5的证言，证实陈文辉平时使用的手机号码是×××52。2019年2月21日，公安机关到南安市现场勘查，未发现被告人陈文辉的手机。 11.电子证物检查工作记录、通话清单，证实经对同案犯陈明福等人的手机进行勘验检查并查询通讯记录，发现陈明福的手机号码135××××9278与陈文辉的手机号码×××52于2017年1月21日至3月19日期间有十三次往来通话和二次短信记录，以及陈明福等人与下线之间关于网络赌博的联系。 12.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，证实同案犯陈明福、陈跃芳被扣押的作案工具等涉案财物情况。 13.赌博网站统计表截图，证实：①2017年1月3日至2017年4月22日，同案犯陈明福使用的会员账号×××08接受的有效投注额为919085元；②2017年2月1日至2017年4月22日，同案犯陈跃芳使用的股东账号×××01、×××02共接受有效投注金额为23126438元；③2017年1月3日至2017年1月28日，任某使用的代理商账号×××02接受有效投注额为92773元；④2017年1月3日至2017年4月22日，同案犯陈某6使用的代理商账号×××03接受有效投注额为2103401元，其中2017年1月3日至1月28日接受投注金额为450772元。×××08、×××01、×××02的上线分公司账号均为×××0ｇ。 14.抓获经过、临时寄押收押证明，证实被告人陈文辉于2018年12月19日15时20分许在泉州市××℃店铺被抓获。 15.户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人陈文辉的身份情况及在2015年曾因吸毒被行政拘留。 16.被告人陈文辉供述，证实其居住的南安市××镇××村××号××村××小队，其认识陈明福，使用的手机号码是×××52，被抓获时手机放在家里充电。 关于上诉人陈文辉提出原判认定其与陈明福交易时间有四个月，双方应该有频繁和规律的联系，但现有证据显示只有其与陈明福在五、六天内的十三次通话和两次短信联系，没有与陈跃芳的联系记录，无法证明其就是二人上家的意见。经查，证人陈某6、陈某1、陈某2、陈某3、任某、陈某4的证言，辨认笔录，销售报表，微信聊天记录截图，微信交易账单，电子证物检查工作记录，同案犯张凯航的供述等证据能够与陈明福、陈跃芳的供述相互印证，证实涉案赌博网站平台的账号×××01、×××02分别由陈明福和陈跃芳持有和管理。证据赌博网站统计表截图体现上述三账号的上线指向同一账号×××0ｇ，陈明福、陈跃芳也多次供认上述三账号、密码以及赌博平台的网址是从陈文辉处获得和开设，并向其投注，二人辨认出陈文辉并指认他是二人唯一的上家，也得到了同案犯张凯航的指认，足以证实陈文辉控制并管理账号×××0ｇ。另外，在“六合彩”开奖后，双方均通过电话等方式联系确定结账地点，当面以现金方式结算赌资，张凯航也辨认出陈文辉即是其多次与陈跃芳共同前往结算的上家。上述证据能够相互印证，足以证实陈文辉担任赌博网站代理期间又招募陈明福、陈跃芳作为其下级代理，并由下级代理接受他人“六合彩”投注的开设赌场的事实。其虽辩称与陈明福的电话、短信联系是邀约喝酒，但在1月21日至3月19日期间双方多次通过电话和短信频繁联系，这与其供称双方不熟且关系不和，很少联系相互矛盾，且没有得到陈明福的确认以及其他证据的印证，不予采信。综上，上诉人陈文辉提出的该节上诉意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈文辉以营利为目的，在赌博网站担任代理并招募下级代理，由下级代理非法接受“六合彩”赌博的投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人陈文辉提出改判无罪的意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈越新 审 判 员 张小燕 审 判 员 苏中福 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 李祖山 书 记 员 吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。