广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤15刑终162号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑友万，男，1972年10月5日出生，公民身份号码：441************713，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，职业：开挖机，住广东省陆丰市***************。因本案于2017年8月17日被刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人郑友万犯非法制造枪支罪一案，于2018年2月23日作出(2017)粤1581刑初499号刑事判决，宣判后，原审被告人郑友万不服，提出上诉，本院经审理后作出(2018)粤15刑终155号刑事裁定，撤销该判决，发回陆丰市人民法院重新审判。陆丰市人民法院经重新审理，于2019年12月31日作出（2018）粤1581刑初345号刑事判决。宣判后，原审被告人郑友万不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郑友万及听取其自行辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人郑友万在其位于陆丰市***************的住处制造枪支。2017年1月25日下午4时许，公安机关对被告人郑友万位于陆丰市***************的住处进行清查时。现场在住宅的三楼及庭院木棚、犬房、角屋等处查获枪形状物品3把、子弹5发、弹壳49个、弹头8个、霰弹壳8枚、霰弹2发、射钉弹14发以及枪形物品零配件和电焊机、台钳、切割机、打磨机1部等制枪工具一批。2017年8月17日10时许，公安机关将被告人郑友万抓获归案。原判认定上述事实的证据有：书证、鉴定意见、勘验检查笔录、证人证言、被告人的供述及辩解等。原判认为，被告人郑友万违反国家枪支弹药管理法规，私自制造枪支散件，其行为已构成非法制造枪支罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人郑友万实施制造枪支散件，但尚未制造出具备枪支性能的枪支，也没有证据证实该枪支散件已经流入社会，量刑时可予酌情考虑。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，作出判决：被告人郑友万犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年。上诉人郑友万上诉提出其家现场查获的电焊机、切割机、打磨机并非制造枪支的专用设备，原审认定是制枪工具违背事实；查获的“枪形物品散件”破旧生锈，没有具备枪支散件的鉴定意见，也没有其指纹痕迹，查获涉案物品的场所不是其专用或单独支配，其家庭院是一个兄弟专用的半开放场所；证人没有看到其有制造枪支的行为，原审推定制造枪支散件错误。上诉人自行辩护提出公安机关查获的枪形物品是其姐夫何某某的，本案的“枪形物品散件”未经鉴定，不属于枪支散件，其没有加工或拼装“枪形物品散件”的行为，请求二审对其改判无罪。经审理查明：上诉人郑友万在其位于陆丰市***************的住处制造枪支。2017年1月25日下午4时许，公安机关对上诉人郑友万该住处进行清查，现场在住宅的三楼及庭院木棚、犬房、角屋等处查获枪形状物品3把、子弹5发、弹壳49个、弹头8个、霰弹壳8枚、霰弹2发、射钉弹14发以及枪形物品零配件和电焊机、台钳、切割机、打磨机1部等制枪工具一批。2017年8月17日10时许，公安机关将上诉人郑友万抓获归案。认定上述事实的证据有：(一)书证、物证1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证实陆丰市公安局决定对20170125平乐村非法制造枪支弹药案立案侦查。2.陆丰市公安局《查获经过》，证实2017年8月17日10时许，陆丰市公安局金厢边防派出所在金厢镇城美村委会平乐村**郑友万家中将郑友万抓获归案。3.陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实郑友万的尿液检测呈阳性。4.陆丰市公安局《户籍证明》《证明》，证实上诉人郑友万的出生时间为1972年10月5日等基本情况，上诉人郑友万于2014年9月因吸毒被陆丰市公安局行政处罚。5.查获物品经过、扣押物品清单及扣押物品照片，证实上诉人郑友万位于陆丰市**********的住处经清查，被查获疑似子弹、弹壳、弹头、霰弹壳、霰弹、射钉弹、手套、口罩等枪形物品及零件、工具一批，被查获电焊机、台钳、切割机、打磨机工具等一批均经登记扣押，并扣押了圆形铁珠、烟灰缸、烟头等物品，扣押物品均经拍照附卷。(二)勘验、检查笔录1.陆丰市公安局《现场勘验笔录》、现场照片、现场图及《提取痕迹、物证登记表》，证实陆丰市公安局刑警大队三中队于2017年1月25日17时40分至19时15分，对位于陆丰市**********郑友万制造枪支的现场进行勘查，该现场位于陆丰市**********、3号郑友万的围墙、院落住宅区。南临平乐村路，东西北侧为田野。进入围墙大门为庭院，在庭院靠西围墙处从南到北依次搭有木棚、犬房、角屋；在木棚南面外侧木板下有一布袋，布袋内装有枪形物品2把、子弹5发、弹壳49个、弹头8个、霰弹壳8枚、霰弹2发、射钉弹14发、手套1只、口罩1个、枪形物品零件一批及工具一批(均采用实物提取)，在木棚北面外侧木板下有一霰弹壳(采用实物提取)；在犬房房顶处见有长枪形物品1把(采用实物提取)；在角屋内靠门口处地面有一标有“冰绿茶”字眼饮料瓶，在饮料瓶上采用实物提取法提取吸管1段，在角屋靠西南墙处有电焊机1部、台钳1部、切割机1部。进入郑友万住宅三楼，在三楼客厅靠西北墙处有一木柜，柜上有电焊机1部，柜前地面有工具、电线等散乱放置；在木柜北侧竹架上有切割机1部、打磨机1部及工具等一批。经过三楼客厅进入北房，房门开在北房东南墙南侧，为单扇朝西北开木门，在木门内侧木板及门后西南墙处见有散在大小不等孔洞，部分孔洞周边嵌有类圆形铁珠，直径4mm；在北房内中间处有一茶几，茶几上有一烟灰缸，在烟灰缸内采用实物提取法提取烟头一个，在北房内靠西北墙处放有工具一批。制作现场图3张，拍摄照片1套，并对查获的物品进行登记提取。2.陆丰市公安局《搜查笔录》及《扣押物品清单》，证实公安机关在抓获郑友万同时对其住宅进行搜查，只搜查到身份证等物品，未发现其他线索。(三)鉴定意见汕尾市********(汕)公(司)鉴(DNA)字[2017]02006号《法庭科学DNA鉴定意见书》，证实提取检材经送检，鉴定意见：在郑友万家现场查获的手套、口罩、吸管、烟头及提取郑友万血液送检时分别编号为A201702006001、A201702006002、A201702006003、A201702006004、A201702006005，其中A201702006004检材(烟头)的STR分型与A201702006005检材(郑友万血液)的STR分型不相同，来自1名未知名男性个体。A201702006001(手套)、A201702006002(口罩)、A201702006003(吸管)检材未检见有效的STR分型，无法对比。(四)证人证言1.证人郑某1的证言：我家大院里面的两栋楼，进去第一栋是我六叔郑友万的，靠里面一栋是我家的。郑友万的房子现在我爷爷(郑某2)住在**，楼上我六叔郑友万自己居住。郑友万有时回家，有时没回，没有固定。我最近一次见到郑友万大约是一周前。他有回来的时候，都在房子里面，一般不出门。六叔在家时，我偶尔在我家客厅有听到他用锤子敲东西的声音，挺响的，有时还听到切割机的声音，一两年前开始听到的，白天、晚上都有，具体他做什么我不知道，大院内的狗笼是我六叔的。郑友万以前是挖掘机的老板，两三年前就开始没有工作了，经济来源我不清楚。我家大院的两个狗棚是我爷爷搭建的，后来我六叔郑友万觉得靠里面一个狗棚比较难看，又加了一些木板。那狗是郑友万养的，养了大约有两年多时间。大院后门旁边的小屋是我六叔这一两年才搭建拿来放工具的，现在放着一些电线、扳手、螺丝、电焊机和切割机，该工具都是我六叔的，六叔回家的时候经常在小屋那里，有时他带回来的朋友也会去那里。有时我看到六叔蹲在小屋那里用切割机切割东西，具体切什么我不知道。郑友万的老婆郑某3我大概知道居住在东海大道龙辉阁附近，四五年前，郑友万的家人还有回来居住，后来郑友万经常带一些在KTV工作的小姐回家，郑友万和他家人关系搞僵，他家人就没有回来居住了。现场查获的电焊机、切割机等物品是郑友万的，何某某是我小姑丈，我没有看到过何某某有进去过放置物品的那狗棚和小屋子，我只知道这些物品是我六叔郑友万的。证人郑某1对郑友万位于平乐村**的房子进行指认。经混杂相片辨认，证人郑某1指认出上诉人郑友万。2.证人郑某4的证言：我在陆丰市*************委治保主任，郑友万家住在我们金厢镇平乐村**，我很少看见他在家里，不知道他在家做什么，他在我们村表现不是很好，经常有跟人打架，以前有被我们金厢边防派出所抓过，听说他是一名在逃人员，听说还有吸毒。证人郑某4对郑友万位于金厢镇平乐村**的住处进行指认。经混杂相片辨认，证人郑某4指认出上诉人郑友万。3.证人郑某5的证言：在金厢镇城美村委会平乐村**的两栋房子，靠近大门口的一栋是郑友万的，现在是他父亲郑某2在居住，郑友万前两年有吸毒被派出所抓过，过后我就没有见过郑友万。证人郑某5对郑友万位于金厢镇平乐村**的住处进行了指认。经混杂相片辨认，证人郑某5指认出上诉人郑友万。4.证人郑某2的证言：我住在陆丰市*****************，楼上是我儿子郑友万在住，我现在老了，腿脚不方便没有上楼过，最近这段时间郑友万没有回家，他在外面打工，说在给老板开车载货，平时我没有看到郑友万有带人回来家里，郑友万有回来平时就在上面睡，没有人去楼上的，我家大院狗笼是我做的，平时不清楚是否有人靠近。(五)上诉人供述上诉人郑友万的供述：陆丰市***************的住宅是我父亲郑某2的，平时我有回去居住。2017年1月份期间我在深圳开车做司机，期间有回去该住宅看望我爸。在我住宅内庭院查获的疑似制造枪支零部件，听我爸说是我姐夫何某某2016年3、4月份放在我家的，我姐夫于2017年1月份左右去世。被公安机关查获的前几天我有接触过一次这些枪支弹药。那天中午，我在洗车，我去放狗的小房子那里拿一块布，我在小房子那里看见有一个袋子和一个桶，我看见桶里装有螺丝刀、扳手、螺丝等工具，我用手打开袋子，看见里面有废铁。我会维修东风车和挖机、冰箱、电焊、马达、线路、输压管、换挖机斗等，被公安机关通缉之后就在家里打磨玉石。我没有拼装过枪支，也没有制造枪支零配件。我家的狗是朋友送给我的，养是我父亲养的，狗棚是我父亲搭建的，我家后面的小屋是我父亲搭建的，我有放过电焊机、黄油枪、扳手、电线、螺丝刀、打磨机、切割机等机器和工具在这小屋子，我拿工具的话就会进去小屋，没有带别人进去过，小屋里面以前有电源，后来台风的时候被刮掉电线就没有电源了。我家二楼、三楼是我住的，一楼是我父亲住的，我父亲走路不方便，所以就没有经常去二楼和三楼，现在基本上没有去过了。三楼那些唱歌的设备是我弄的，装修也是我找师傅做的，内门也是那时候找师傅装的。开始亲戚朋友常去那间唱歌的屋子里，后来很少去了。我最后一次去就是2017年8月16日。三楼房间的钥匙和唱歌地方的钥匙在我这里，我都带在身上，也有一把放在家里，但是别人不知道放在哪里。房间的隔音效果很好，在里面唱歌做事情外面就听不到。2017年1月份从我家查获出枪支弹药零配件的时候我在广州，有两三个月没回去了，我大约一个月左右回去一次。我有带亲戚和朋友去我家，我不在家的时候别人不能进入三楼唱歌的房间，因为房门钥匙在我这里，正常进去是进不去的。该房间里面墙壁和门上面的孔是我用铁棍敲打老鼠弄出来的洞，墙上、门上的钢珠是我用弓箭打进去的，我因吸毒被派出所抓获的时候，弓箭一并被没收了。我家三楼是我在使用，在三楼查获的电焊机、打磨机等工具是我的，电焊机是我之前修理挖掘机的工具，打磨机是我打磨玉器的工具。以上证据均经原审法庭举证、质证，来源合法，二审予以确认。本院认为，上诉人郑友万违反国家枪支弹药管理法规，私自制造枪支散件，其行为已构成非法制造枪支罪，应予依法惩处。关于上诉人所提上诉意见，经查，本案证人郑某1、郑某4、郑某5均证实位于陆丰市***************房屋是上诉人郑友万的住处，且证人郑国强证实有时还听到上诉人郑友万在小屋里用切割机切割东西的声音，在狗棚和小屋子的物品是上诉人郑友万的。上诉人郑友万所管控的狗棚、小屋子和住宅三楼被查获电焊机、切割机、枪形物品及子弹、弹壳等物品；上诉人郑友万所供述其在使用的三楼，经勘查发现北房东南墙南侧，木门内侧木板及门后西南墙处见有散在大小不等孔洞，部分孔洞周边嵌有类圆形铁珠；上诉人郑友万也供述其有接触过一次这些枪支弹药，有放工具到该小屋子。以上证据能相互印证形成上诉人在该住处制造枪支的证据链，现场被查获枪形物品有经扣押、拍照附案，枪支、子弹状物为社会大众普遍认识，上诉人郑友万提出查获的“枪形物品散件”没有鉴定不属枪支散件的理由，无法否定其在住处实施制造枪支散件的事实，上诉人郑友万提出被查获枪形物品是其姐夫何某某所存放，理据不足，据此所提其没有加工或拼装“枪形物品散件”的行为，请求对其改判无罪的意见，理由不成立，不予采纳。由于上诉人郑友万尚未制造出具备枪支性能的枪支，属于非法制造枪支未遂，对其所犯非法制造枪支罪，应比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对非法制造枪支罪没有认定犯罪未遂导致量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2018）)粤1581刑初345号刑事判决对原审被告人郑友万的定罪部分，撤销对其量刑部分。二、上诉人郑友万犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年一个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月17日起至2020年9月16日止)。本判决为终审判决。审判长  许木胜审判员  陈世礼审判员  骆金声二〇二〇年八月二十五日书记员  范济桦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。