山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再6号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：居延芳，男，1974年10月14日出生，汉族，农民，住济宁市嘉祥县。委托诉讼代理人（一般代理）：阎光曦，山东民桥律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：张拥军，山东民桥律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东圣鲁建设有限公司，住所地济宁市任城区车站西路**，组织机构代码70636355-9。法定代表人：马博，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：郑喜田，男，汉族，住济宁市任城区。公司法务部工作人员。委托诉讼代理人（特别授权）：刘群群，山东鲁彦律师事务所律师。被申请人（一审被告）：马守亮，男，1971年3月6日出生，汉族，住济宁市。被申请人（一审被告）：孟令川，男，1982年8月18日出生，汉族，农民，住济宁市嘉祥县。被申请人（一审被告）：兖矿东华建设有限公司，，住所地山东省邹城市东滩路**组织机构代码74241519-2。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：姚海彬，泰和泰（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告）：兖煤菏泽能化有限公司，住所地，住所地菏泽市中华东路**iv>法定代表人：王信，经理。再审申请人居延芳与被申请人山东圣鲁建设有限公司（下称圣鲁公司）、马守亮、孟令川、兖矿东华建设有限公司（下称东华公司）、兖煤菏泽能化有限公司（下称菏泽能化公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省嘉祥县人民法院于2016年11月14日作出（2014）嘉民初字第1110号民事判决，居延芳和圣鲁公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日作出（2017）鲁08民终979号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2017年11月1日作出（2017）鲁0829民初2671号民事判决，居延芳和圣鲁公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日作出（2018）鲁08民终3903号民事判决，已经发生法律效力。居延芳仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年10月12日作出（2019）鲁民申3785号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人居延芳的委托诉讼代理人阎光曦、张拥军，被申请人圣鲁公司的委托诉讼代理人郑喜田、刘群群，被申请人马守亮，被申请人东华公司委托诉讼代理人姚海彬到庭参加诉讼，被申请人孟令川、菏泽能化公司未到庭参加诉讼。现已审理终结。居延芳的再审请求：1、撤销济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终3903号民事判决书和嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初2671号民事判决书。2、改判被申请人圣鲁公司支付拖欠的工程款1432018.87元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2013年12月1日起至实际支付之日止）。3、要求被申请人返还申请人的电焊机、电缆、电锤等施工工具，并赔偿因被申请人原因未履行清工合同给申请人造成的经济损失10万元。4、评估费3万元及一审、二审诉讼费由被申请人承担。5、要求马守亮、孟令春承担连带责任，东华公司与菏泽能化公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。事实和理由：被申请人菏泽能化公司将其公司的赵楼综合利用电厂外燃料系统建设工程承包给了被申请人东华公司施工，东华公司又将其中的部分工程分包给圣鲁公司，而圣鲁公司及其挂靠人马守亮又将该工程分包给申请人及他人实际施工。2013年9月13日，马守亮以马立的名义与申请人签订《赵楼电厂输煤栈桥拼装安装合同》，将工程以清工方式包给了申请人。申请人于合同签订的次日即进入工地，但由于被申请人原因导致申请人无法施工，给申请人造成巨大经济损失。同年10月8日，马守亮以圣鲁公司名义与申请人重新签订合同，将承包方式变更为包工包料，施工期间被申请人变更了焊接技术，增加了工程量，被申请人马守亮的合伙人孟令川向申请人出具了承诺书，承诺工程完工后支付工程款。但工程完工后，被申请人拒不支付工程款，还拉走了申请人的部分施工工具。本案一审时经评估，申请人工程总造价为2107409.47元，施工过程中已支付675390.6元，尚欠工程款1432018.87元拒不偿还，拉走的施工工具也一直未返还。本案一审、重审和二审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。首先圣鲁公司没有钢结构工程施工资质而承接涉案工程，又转包给实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，施工合同应属无效，原审判决按有效合同认定是错误的。其次，原判决认定申请人部分履行了包清工的合同，且使用了被申请人钢材35吨，属认定事实错误。再次，在施工过程中转包单位对施工工艺提高了等级要求，实质上增加了涉案工程的施工成本，原判决仍按原合同单价计算工程款是错误的，最后在被申请人拒不提供结算单的情况下，申请人申请价款评估鉴定，已作出按市场价计算的总价款，原判决不按评估价认定，并且由申请人承担评估费用也是错误的。综上所述，再审申请人诉讼请求事实清楚，证据充分，请求法院依法撤销错误判决，改判支持再审申请人的诉讼请求。圣鲁公司答辩称，1、在原一审中被答辩人已经认可收到过答辩人提供的钢材，只是对于具体收到钢材的数量双方存在争议。原审认定被答辩人使用35吨钢材，事实清楚证据充分。2、原审认定济宁金中资产评估有限公司作出的评估报告不能作为本案认定工程价款的依据是正确的。济宁金中资产评估有限公司作出的评估报告鉴定程序违法、鉴定标准错误，不能作为认定工程款的依据。3、本案不存在工程量及工程价款计算方式的变更。答辩人从未向被答辩人出具过变更工程量及变更结算方式的签证。东华公司答辩意见与圣鲁公司相同。马守亮答辩，再审申请人再审请求没有依据。居延芳在一审法院的诉讼请求，1、请求法院判令被告支付工程款140万元；2、诉讼费由被告负担。重审时变更诉讼请求为，1、请求法院判令被告支付工程款140万元及利息，利息从2013年12月1日开始计算；2、要求被告立即返还原告的电焊机、电缆、电锤等施工工具；3、要求被告东华公司、菏泽能化公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。原审法院（2017）鲁0829民初2671号民事判决认定事实：2013年间，被告菏泽能化公司将其公司的赵楼综合利用电厂厂外燃料系统建设工程承包给了被告东华建设有限公司进行施工。后被告东华公司将上述工程中的煤泥1#、2#带式输送机栈桥、洗混煤转载点带式输送机栈桥、原料煤带式输送机栈桥的施工工程承包给了被告圣鲁公司。双方于2013年11月10日签订了工程管理协议，被告圣鲁公司的项目经理马守亮在该协议代表栏中签字。被告圣鲁公司承包上述工程后，2013年9月13日，被告马守亮（甲方）与原告（乙方）签订了赵楼电厂输煤栈桥拼装安装合同书，被告圣鲁公司将其承包的上述工程中的部分工程以清工形式承包给原告施工。该合同主要载明以下内容：第一条工程概况：1、工程名称：（空白）；2、工程地点：郓城赵楼煤矿。第二条分包范围和内容：图纸设计及图纸范围内的钢结构拼装、安装的全部工作；上述工作范围具体内容及要求见施工设计图纸。第三条施工工期：甲乙双方共同协商。第四条结算方式：1、本工程实行综合单价乘以实际完成工作量的结算方式，此综合单价包括范围内工程的辅材料（乙炔、氧气、焊条及吊车）、工程安装费；2、按照业主审定过的设计图纸施工、验收；3、合同暂定价为：综合单价为1300元/吨；如有增减按此单价进行调整，竣工后按现场实际完成的收方工程量乘以综合单价结算。第五条付款方式：1、双方签订合同后的三日内、乙方进场两天内，甲方支付乙方进场费伍万元，乙方施工七天甲方支付乙方工程量的50%工程款。乙方在施工过程中，完工后15天内甲方支付乙方工程总款的95%；2、甲方扣除合同总价的5%（无息）作为质量保修金，质量保修金期为一年，保修期到期后一周内付清质量保修金等。上述合同签订后，被告圣鲁公司提供了部分主材，原告诉讼代理人认可原告对被告圣鲁公司提供的上述主材中的三四十吨进行施工。2013年10月8日，被告马守亮（甲方）与原告（乙方）重新签订了赵楼煤矿输送栈桥工程合同书，将原告的承包方式变更为包工包料。该合同载明以下内容：经双方友好协商，达成以下合同条款，并共同遵守执行。1、主材：3600元/吨；二、制作：型材除锈、打砂、喷漆、吊装、人员工资300元/吨，焊条及辅材100元/吨（含氧乙炔、二氧化碳气、耗材等），钢构中板材的剪板、大口70元/吨，高强螺栓30元/吨，钢构现场制作、烧焊、吊装、人员工资400元/吨；三、安装费：1100元/吨（包括氧气、乙炔、焊条、焊丝、吊装费、人员工资）；四、现场水电协调、场地平整、上夜班看材料、厨师工资、住宿费50元/吨；五、成品输送到赵楼80元/吨，吊车及人员装卸车费20元/吨；六、施工方式：甲方在施工开始先付20万元，买钢材专用款；七、结算方式：按工程量两跨结算一次，结算一次按70%付款，剩余30%款项验收合格后一次性付清；八、施工日期签订合同后开始18天完工。工程承包价格为每吨5700元。上述合同签订后，原告对相应的工程进行了施工，并竣工交付使用。在施工期间及完工后，被告先后支付原告工程款796671元。后双方因工程款发生争议，原告起诉后，于2014年12月1日向本院申请对其所施工工程的工程量进行评估，本院出具委托书后，原告又增加申请事项：对施工工程价款按市场价进行评估。被告马守亮同意原告申请对工程量进行评估，并参与了评估机构的选定，但双方未对评估所需的图纸进行质证。本院委托后，原告向评估机构济宁金中资产评估有限公司提供了施工图纸，被告马守亮派人到评估机构对施工范围进行了确认。经现场勘察后，济宁金中资产评估有限公司于2015年4月20日作出资产评估报告。该评估报告载明：评估范围包括：门式钢架97m、输煤栈桥B1轴、7-8轴、11-12轴、13-14轴、20-21轴。上述施工范围的评估价值为2107409.47元。原告支出评估费30000元。该评估报告未对原告施工工程量作出结论。诉讼中，济宁金中资产评估有限公司向原告提供了在对涉案工程评估时形成的建筑工程材机汇总表、建筑工程预算表、建筑工程预算费用表、施工范围底稿，其中的建筑工程材机汇总表反映出涉案工程主材吨数为225.31056吨。另查明，2013年10月23日，被告孟令川向原告出具承诺书一份，该承诺书载明：郓城南赵楼钢构工程由居延芳施工部分，到工地完成之后付清施工部分工程款。2013年11月2日，东华公司三十七处第七项目公司委托邹城新希望检测公司对原料煤上仓带式输送机4-5轴钢桁架及煤泥2#带式输送机1跨钢桁架上下弦对接接头进行了超声波检测，并组织技术人员对所有正在组装的钢桁架施工质量、安全进行了检查。并于次日作出工程联系单，该联系单对所检测、检查的工程中存在的不符合要求的问题进行了列明并提出了处理意见。三十七处负责人邢宪亮在该联系单中签署意见：请按照联系单所提问题严格按要求整改，并举一反三，确保工程质量。原审法院认为，双方当事人对以下问题存有争议：1、资产评估报告的工程价款结论应否作为原告施工工程价款的依据；2、原告施工工程量如何确认及两份施工合同的工程量分别是多少；3、原告施工工程价款如何计算；4、被告兖矿东华建设有限公司、被告兖煤菏泽能化公司应否承担连带清偿责任。对于第一项争议问题。资产评估报告载明的工程价款为2107409.47元，但该项结论是评估机构根据原告申请的市场价标准计算出来，并非双方合同约定标准，且原告也未能提供相应证据证明应当按照市场价计算工程价款，故该项结论缺乏事实根据，不能作为认定原告施工工程价款的依据。对于第二项争议问题。原告主张因焊接技术的变更，增加了其工程量，并提供了工程联系单一份，据以证明增加工程量的事实。被告马守亮、圣鲁公司对此予以否认。经审查原告所提供的上述证据，其内容仅能反映出东华公司委托邹城新希望检测公司对相应工程进行超声波检测及东华公司三十七处对相应工程的质量及安全进行检查时发现的问题和整改要求，不能反映原告主张的事实。故原告的该项主张缺乏事实根据，本院不予支持。对于第二项争议问题。虽然济宁金中资产评估有限公司作出的资产评估报告未对原告施工工程量作出结论，在委托评估前也未对施工图纸进行质证，但作为评估工作组成部分的建筑工程材机汇总表能够反映出原告施工工程量，且被告马守亮作为被告圣鲁公司的项目负责人及诉讼代理人同意原告申请对工程量进行评估，并参与了评估机构的选定；在济宁金中资产评估有限公司接受委托后，被告马守亮也派人对原告的施工范围进行了确认。在诉讼期间，在济宁金中资产评估有限公司提供据以评估的施工图纸后，被告马守亮、圣鲁公司未能提供相应证据证明原告实际施工量。故被告圣鲁公司、马守亮应当承担举证不能的不利后果，原告的施工工程量应当按照工程材机汇总表反映出的225.31056吨计算。对于双方先后签订的两份施工合同工程量的确认问题。原告居延芳主张第一份包清工合同没有实际履行，被告马守亮、圣鲁公司主张第一份包清工合同中包含着其提供的主材82.747吨，原告诉讼代理人在诉讼中曾经认可在该合同履行期间原告实际使用了被告提供的上述主材三四十吨。由于被告圣鲁公司、马守亮未能提供充分证据证明其主张，原告对其诉讼代理人授予了承认的权利，故应当认定双方签订的第一份包清工合同的工程量为原告认可的数量。由于原告认可数量不明确，本院酌定为35吨。从总工程量225.31056吨中扣减上述第一份合同工程量35吨后，余额190.31056吨为双方签订的第二份包工包料合同的工程量。对于第三项争议问题。应根据第二项争议问题中确定的两份施工合同工程量，分别根据双方合同约定的标准计算工程价款，即第一份施工合同工程价款为45500元（35吨×1300元/吨）；第二份施工合同工程价款为1084770.19元（190.31056吨×5700元/吨）；原告施工工程总价款为1130270.19元。冲减被告已付工程款796671元后，被告尚欠原告工程款333599.19元，本院对该项事实予以确认。对于第四项争议问题。被告马守亮系被告东华公司承包工程项目负责人，其与原告签订合同的行为属于履行职务行为，合同的权利义务应由被告圣鲁公司享有承担，被告圣鲁公司应对上述尚欠付工程款承担清偿责任。诉讼中，原被告均未提供证据证明被告菏泽能化公司与被告东华公司，被告东华公司与被告圣鲁公司之间工程款的结算情况，本院不能查明发包方是否欠付承包方工程款，故原告要求被告菏泽能化公司、东华公司承担连带清偿责任，缺乏事实根据，本院不予支持。对于原告请求支付欠付工程款利息问题，本院认为，原被告在合同中未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定，被告在诉讼中也没有明确的意见，因此，应当按照法律规定确定工程款利息是否应当支付以及按照何种标准支付。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，山东圣鲁建设有限公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向居延芳支付自案涉工程实际交付之日起的利息；双方当事人均不能提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，本院参照上述司法解释规定，按照山东圣鲁建设有限公司最后支付居延芳工程款的时间和居延芳的诉讼请求，定为2013年12月1日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条、十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东圣鲁建设有限公司于本判决生效之日起五日内清偿原告居延芳工程款333599.19元，并从2013年12月1日起按银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告居延芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17580元、评估费30000元，由原告负担27363元，被告山东圣鲁建设有限公司负担20217元。宣判后，居延芳和圣鲁公司向本院提起上诉。本院（2018）鲁08民终3903号二审民事判决查明事实与一审审理查明事实一致。二审同时查明，东华公司下欠圣鲁公司工程款614294.15元未结清。本院认为，本案的争议焦点有：一是一审法院认定上诉人居延芳的实际施工量是否正确；二是上诉人圣鲁公司是否应当支付上诉人居延芳工程款333599.19元；三是原审被告菏泽能化公司、东华公司是否应当对上述工程款及利息承担连带清偿责任。针对本案的第一个焦点问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人居延芳为支持其诉讼请求，在一审中提出对涉案工程的工程量进行鉴定，一审法院依法委托济宁金中资产评估有限公司对涉案工程进行司法鉴定。虽然济宁金中资产评估有限公司作出的资产评估报告未对上诉人居延芳施工工程量作出结论，在委托评估前也未对施工图纸进行质证，但作为评估工作组成部分的建筑工程材机汇总表能够反映出上诉人居延芳施工工程量。同时，本案在发回重审过程中，上诉人双方均明确表示，不再对涉案工程工程量进行重新鉴定，且上诉人山东圣鲁建设有限公司亦未能提供证据证明上诉人居延芳的实际施工量。故一审法院以济宁金中资产评估有限公司认定的建筑工程材机汇总表确定工程量，并无不妥。二审中，上诉人居延芳主张因上诉人山东圣鲁建设有限公司实际施工要求，上诉人居延芳增加了工程量，上诉人圣鲁公司应当对增加的工程量支付相应的工程款。上诉人居延芳为支持其诉讼请求，提供了工程联系单一份。经审查，该工程联系单载明涉案工程存在质量问题，并对存在的质量问题提出了整改意见，并不能证明上诉人居延芳确实实际施工，实际增加了工程量，且上诉人居延芳亦未能证明其主张的增加的工程量的价值，故上诉人居延芳的该项主张，本院依法不予支持。一审法院认定的上诉人居延芳实际施工的工程量正确。针对本案的第二个焦点问题。上诉人居延芳与上诉人圣鲁公司就涉案工程，分别于2013年9月13日、2013年10月8日签订了赵楼煤矿输送栈桥工程合同书各一份，该两份合同书对涉案工程的工程价款、结算方式等均予以明确约定，且均系双方的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定，全面履行各自的义务，亦应当严格依据合同约定认定工程价款。故上诉人居延芳主张应当依照济宁金中资产评估有限公司认定的市场价结算工程款的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。本案中，上诉人居延芳及圣鲁公司于2013年9月13日签订的赵楼煤矿输送栈桥工程合同书约定，工程价款以1300元/吨的标准计算。上诉人圣鲁公司主张其向上诉人居延芳提供了82.747吨的主材，并提供了天幕集团的发货清单等证据一宗。经审查，上述证据仅能证明上诉人圣鲁公司购买了82.747吨的主材，不能证明上诉人居延芳确实采用了上述数量的主材进行施工，且根据查明的事实，上诉人圣鲁公司将涉案工程分别分包给多个主体，故上诉人圣鲁公司提供的上述证据不能证明其主张，其应当承担举证不能的后果。同时，上诉人居延芳一方在一审中，自认其确实使用了上诉人圣鲁公司提供的主材三四十吨，但未能说明具体的数量。一审法院酌情认定上诉人居延芳使用了35吨的主材，并无不妥。剩余190.31056吨的主材，应当依照双方约定的5700元/吨的标准计算工程款。故一审法院根据查明的工程量及上诉人双方约定的工程款计算标准，认定工程款总额为1084770.19元正确。另上诉人圣鲁公司主张其已向上诉人居延芳支付工程款885222元，并提供了领款收据一宗。经审查，上诉人圣鲁公司提供的2013年10月25日材料单及2013年10月26日的收据系同一笔款项，不应重复计算，同时2013年11月18日借款单、2013年11月18日销货清单、2013年11月18日单据、2013年11月19日收料单、2013年11月26日收款收据、2013年12月12日单据、2013年12月13日单据及2013年11月26日材料单均无上诉人居延芳的签字认可，且上诉人圣鲁公司未能提供其他证据0020证明其确实向上诉人居延芳支付了上述工程款。故一审法院扣除上述费用后，认定上诉人圣鲁公司共计向上诉人居延芳支付工程款796671元，下欠上诉人居延芳工程款333599.19元未支付，并无不妥。上诉人圣鲁公司依法应当向上诉人居延芳支付工程款333599.19元及相应利息。针对本案的第三个焦点问题，根据本案查明的事实,原审被告东华公司下欠上诉人圣鲁公司工程款614294.15元未支付，上诉人居延芳作为涉案工程的实际施工人要求原审被告东华公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当依法予以支持。综上，上诉人圣鲁公司的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。上诉人居延芳的上诉请求，部分符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持山东省嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初2671号民事判决第一项判决；二、撤销山东省嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初2671号民事判决第二项。三、原审被告兖矿东华建设有限公司在欠付工程款范围内对第一项判决承担连带清偿责任。四、驳回上诉人居延芳的其他诉讼请求。五、驳回上诉人山东圣鲁建设有限公司的上诉请求。二审案件受理费20702元，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担6304元，上诉人居延芳负担10078.6元,原审被告兖矿东华建设有限公司负担4319.4元。本院再审查明的事实与本院二审查明的事实基相同。本院再审认为，圣鲁公司将涉案工程转包给再审申请人居延芳，转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案的工程款应该按照合同约定的结算方式进行结算。双方在合同中约定，本工程计价方式为实行综合单价乘以实际完成工作量的结算方式，原审根据查明的工程量及双方约定的工程款计算标准，认定工程款造价并无不当，再审申请人请求按照市场价格进行结算理由不足，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁08民终3903号民事判决。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年八月三日书记员  张轩通