山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民再33号监督机关：山东省威海市人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：许福臣，男，1952年10月13日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：勇静华，山东合度律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宫兆伦，男，1952年6月29日出生，汉族，住乳山市城区。申诉人许福臣与被申诉人宫兆伦合伙纠纷一案，不服本院（2014）威商终字第129号民事判决，向威海市人民检察院申诉。威海市人民检察院以威检民（行）监[2017]37100000073号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月2日作出（2020）鲁10民监7号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人许福臣及其委托诉讼代理人勇静华、被申诉人宫兆伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海市人民检察院提出再审检察建议认为，原二审判决认定基本事实缺乏证据证明，理由为：第一、原二审判决认定合伙利润为494502.95元缺乏证据证明。原二审判令宫兆伦应分配利润数额，在双方均认可利润平分原则的条件下，是以确定合伙利润数为基础的，因此合伙利润是本案需查明的基本事实。原二审依据2011年1月的汇总明细认定合伙期间所得利润为494502.95元。同时，对许福臣提交的关于证实汇总明细中第四项1762244.13元支出的账册的证据效力不予认定。原二审以上两项认定互相矛盾。该汇总明细第六项的得出是建立在第四项的基础之上的，既然不认定第四项的支出，那么最后所得的利润数就应该增加1762244.13元，变成494502.95+1762244.13=2256747.08元。原二审判决否定了1762244.13元支出，实际上也就否定了汇总明细最后得出的利润数也就当然不成立，故原二审判决认定合伙利润为494502.95元，缺乏依据。第二、原二审判决认定494502.95元为尚未分配利润缺乏证据证明。从证据层面上看，2011年1月双方签订的汇总明细并不能看出第四项1762244.13元支出里面是否包含预支给宫兆伦的利益，也不能看出该明细中第六项所列利润代表的是合伙期间获得的总利润还是扣除双方各自已得利益后余下的、尚未分配的利润。从该明细所列内容上看，汇总明细没有对双方各自已得利润进行说明，也没有对许福臣1762244.13元支出都包括哪些项目进行说明，无法得出原二审判决关于“在2011年1月11日对账时双方对此并无特别约定，应认为对各自取得的预支收益均已计算在内，所列合伙利润494502.95元尚未分配的利润”的结论，该认定缺乏证据证明。综上所述，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第二款的规定，建议再审。许福臣再审诉称，一、宫兆伦在原一审中对案涉合伙利润494502.95元并无异议，根据原一审的鉴定意见中的现金流量表也可以印证宫兆伦、许福臣计算的合伙利润494502.95元是正确的。案涉合伙利润494502.95元是确定的，故1762244.13元费用支出也是确定的，原二审对1762244.13元费用支出不予认定不当。二、根据会计原理，全部收入减去对外支付的全部费用为利润，故494502.95元系合伙期间的全部利润。双方取得的财产不是费用，并未在2011年1月11日对账过程中进行计算。现宫兆伦取得的财产已经超过了利润494502.95元，许福臣不应再向其支付利润。综上，请求撤销原二审判决，维持原一审判决。宫兆伦再审辩称，许福臣在本案中提供的证据不能证明支出了1762244.13元费用，许福臣取得的合伙财产共计1275557.20元，远超出许福臣取得的合伙财产。请求维持原二审判决。宫兆伦向一审法院起诉请求：要求许福臣返还投资款405376.19元，返还垫付的税金及饭费等81923.83元，返还垫付的租赁费（孙培清）7148.99元，分得利润168145.13元，上述合计662594.54元及利息（利息自2007年1月31日起按照银行同期贷款利率计算至本案执结之日止）。一审法院认定事实：2003年4月18日，宫兆伦、许福臣签订协议书，内容为许福臣（甲方）承包乳山市夏南建筑公司（即大庆乳山颐园二区22号楼）工程，因资金不足与宫兆伦（乙方）合作，双方本着自愿、公平和诚信的原则，就本工程事项协商一致，订立协议如下：1、许福臣负责整个工程施工人员组阁，设备租赁，购置及建筑工地施工等全部工作，并对工程进度、质量、安全负责。2、宫兆伦借款20万元，解决工程短缺的部分资金（工程完工，首先返还宫兆伦所借款数）协助许福臣搞好采购及后勤供应工作。3、工程期间所购置的设备及材料属双方共同所有，工程结束后，如何处置，双方协商解决。双方在工程期间的个人设备投入还归个人。4、工程期间所有支出必须由双方共同签字生效。除去工程支出，所产生的利润双方平均分配，即每人50%。5、以上未尽事宜或协议在履行中发生争议，双方协商解决，协商不成时，双方当事人可向所在地经济合同仲裁机构申请仲裁。宫兆伦、许福臣自2003年4月18日开始合伙至2007年1月31日，双方合伙设立账目，宫兆伦聘请宫某担任会计，许福臣聘请高某担任会计，同时共同委托双方的同学郑某整理过账目。2010年4月13日，宫兆伦诉至一审法院称：2003年宫兆伦、许福臣合伙成立工程队，工程队对外承揽工程，共承揽了大庆景园22号楼，万豪庭47号楼、29号楼、28号楼，28号楼的门市房，大豪燃气公司配电室房，宏泰阳光花园10号楼的土建安装工程。许福臣主要负责工地施工、清款、决算等，合伙期间资金紧缺时均由宫兆伦拆借垫付，但许福臣向各发包方决算及清款均没有向宫兆伦讲明，部分财产、资金被许福臣占为己有，宫兆伦多次要求许福臣清算账目、分割利润、将决算向宫兆伦说明，但许福臣均以种种理由拖延。许福臣辩称：双方之间的合伙关系已于2007年1月份解除，合伙期间的账目已经会计师事务所审计，宫兆伦的请求没有依据，不同意宫兆伦的诉讼请求。根据审计报告，许福臣提出反诉，要求宫兆伦返还许福臣多占资产157000元。期间，许福臣提出管辖权异议，一审法院作出裁定后，威海市中级人民法院于2010年7月28日作出（2010）威立仲字第4号民事裁定书，裁定确认许福臣与宫兆伦2003年4月18日签订的《协议书》第五项仲裁协议无效。一审诉讼中，法庭多次组织宫兆伦、许福臣对双方的合伙账目进行清算，双方分别于2010年12月13日及2011年1月11日达成两次书面协议，双方对争议部分未达成一致意见，宫兆伦申请鉴定如下事项：1、双方各自出资额、盈利数额；2、双方各自取得财产（包括现金、楼房等）的价值；3、是否有债权债务；4、双方有什么固定资产，购置时的价值及现值；5、账面中出现的15.2万元预提费用是否发生；6、双方提供的欠条是否已入2007年1月份汇总的账目中。根据宫兆伦的申请，一审法院依法委托乳山泰和会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）鉴定，宫兆伦因此支出鉴定费2万元。鉴定机构认为双方合伙关系自2003年4月18日开始（协议书日期），到2007年1月31日双方整理合伙账目告一段落，此时合伙企业债权债务尚未全部收回和支付，之后所余债权债务的清理相关单据未做账目处理。因双方2007年1月31日后没有做账务处理，鉴定利润的思路是：对2007年1月双方第一次结账时的科目余额表和2011年1月双方签字的经营情况汇总表的勾稽关系进行验证，并初步确定出合伙期间获得的利润，对双方的争议费用都以此利润为基础调增调减。对双方实际取得的财产的确认思路是：因2007年结账后合伙企业的债权债务大部分由许福臣清理偿还，并没有设立账目，所以许福臣实际取得的财产不宜直接鉴定。而宫兆伦已经取得财产可以确定，在利润已经确定的情况下可以推算出许福臣取得的财产。该所于2012年9月4日出具了鉴定意见，具体鉴定意见如下：1.双方各自的出资额：由于双方的合伙关系并未按照《合伙企业法》履行出资义务，双方没有一次性出资，而是在合伙期间分多次出资，双方都有对方往来款借条，在合伙期间双方实际出资额是不断变动的。从账面上看，截止2007年1月现金红字405376.19元，为宫兆伦垫付资金。需法院认定：因双方都存有未上账往来款收条，该部分往来款与工程建设直接相关，如无证据证明往来收条无效，理应并入账目重新记账并划分现金红字归属。现场查看的双方往来款收据后，许福臣持有宫兆伦签字收条原件合计金额279969.90元（包含2007年1月23日宫兆伦所签的单据收条）；宫兆伦持有许福臣签字收条原件合计金额121610.00元，复印件合计金额187571.60元。但往来款真实性双方都有质疑，收条真实性无法鉴定。2.盈利数额：双方所签字的经营情况汇总表列示利润为494502.95元(不包含双方争议费用)，经查阅科目余额表等资料该数据无误。需法院认定：双方争议费用如下：A．应付乳山寨建筑公司5万资质费是否支出。B．截止2007年1月31日应付款中有周炳福余额为借方5132.00元、李钦美余额为借方200元，表示已付款，但费用尚未上账，如宫兆伦、许福臣对上述两项支出没有异议，则应把费用入账，调减利润额。双方应对上述提出证据，如有证据表明有应收款无法收回，应调减利润及现金流向表11行、13行。如有证据表明有应付款无法支付应调增利润及现金流向表11行、13行。3.双方各自已经取得的财产的价值：由现有资料及上表数据可以看出，如果所有应收应付款都清理完毕情况下，双方合计取得的财产价值899879.14元（上表11行），该数字未包含双方未认可费用、双方分配的有异议固定资产、双方往来款。其中宫兆伦取得楼房两栋，宏泰17号楼343978.71元（数字来自许福臣提供的宫兆伦签字收条数据，宫兆伦提供数据为342265.00元）、中豪8号楼355741.00元，结账后支付税金81923.83元，在合伙企业提取原材料5800元。合计623595.88元。因2007年1月31日后双方没有整理账目，所余大部分债权债务由许福臣负责清理，所以许福臣取得财产价值应对所有争议费用认定并调整利润后，扣减宫兆伦所得后算出。需法院认定：关于宫兆伦收入两栋楼房价值，许福臣提供的宫兆伦签字收条表明价值合计343978.71元，宫兆伦提供的数据为342265.00元。4.是否有债权债务：2007年双方结账后，除结账后争议费用外，现有以下已经上账争议债权债务：A．应付乳山寨建筑公司资质费5万元，在合伙期间乳山寨建筑公司经历两任负责人（宫某、于志高），截止鉴定日该费用未付；B．应付孙培青租赁费37148.99元，该费用许福臣出具宫兆伦所签现金收条3万（该收条未包含在双方往来收条中，收条法律效力由法院认定），可认为该费用许福臣支付其中3万，剩余7148.99由宫兆伦代为支付，7148.99这部分没有争议，上面现金流量分析表思路是以许福臣负责清理债权债务计算的，该部分租赁费应支付给宫兆伦。C．应付款—周炳福余额为借方5132.00元、李钦美余额为借方200元，表示已付款，但费用尚未入账，因双方在清理账目时，对应付款科目余额签字认可，表示认可该项支出，应把费用入账，调减利润表和现金流向表13行许福臣收入。D．对于已经发生的双方认可维修费用可按维修单调减利润；对于房产公司所押质保金，没有证据该质保金形成死账，本次鉴定对此不考虑。5．双方的主要固定资产，购置价值及现价值：双方主要固定资产有塔吊一台购买价值61000元，拖拉机一台购买价值3197元，上述财产已被宫兆伦清理。需法院认定：由于宫兆伦提供了上述财产经平均分配的证人证明，而许福臣提供了上述财产未经分配的证人证明，所以上述资产分配的相关的证人证明效力由法院认定。6．账面出现的15.2万预提费用是否发生：该费用为其他业务费用，本次鉴定只能确认入账时该预提费用经双方确认，但是许福臣所提供支付凭证为自制凭证，无法证明该付款是否真实发生。7．双方提供的欠条是否已入2007年1月汇总账目中：从会计角度看，双方所签的借条收条是双方为工程进行筹资而产生的往来款项，属于债权债务，双方之间借条收条并未记入合伙账目中；而用所借款项支付的费用大部分用于工程成本及费用，即使该成本费用已经入账，与双方往来款并不是同一性质，无法证明该借条收条无效。以上鉴定意见送达宫兆伦、许福臣后，一审法院依法组织双方进行质证。宫兆伦认为鉴定报告严重失真，理由为：一、鉴定意见的形成过程，根据鉴定报告第一页的陈述“对双方实际取得的财产的确认思路是：因2007年结账后合伙企业的债权债务大部分由许福臣清理偿还，并没有设立账目，所以许福臣实际取得的财产不易直接鉴定。而宫兆伦已经取得财产可以确定，在利润已经确定的情况下可以倒算出许福臣取得的财产”。实际上2007年1月31日前设立了总账，内中应收款、应付款的数额都已明确，许福臣取得的财产也是显而易见的。2007年1月31日双方对账后，许福臣从大豪置业公司取得房产三套，价值770033.00元（1#、3#、A6#施工费结算情况说明），从大豪置业公司支取现金20万元，从大庆2#楼即夏南建筑公司支取现金20万元，以上这40万元现金是许福臣在庭审期间承认的，说明鉴定中心故意隐瞒上述事实。二、鉴定报告利润情况表部分，1、工程总收入8742209.56元（漏列了上述工程之外103130.65元的收入部分）。2、支出及费用A，5764939.80元（2007年1月31日前入账费用，漏列了5764939.80元包含的什么项目，其中15.2万元的预提费用没有发生，宋强的3.2万元材料款没有发生）。3、支出费用B，81923.83元（2007年1月31日后宫兆伦支付费用，该部分支付系宫兆伦在家拿的款项交纳税款，系宫兆伦投资而非费用），此费用不是许福臣支出的费用，不应算作许福臣支出的费用而抵减。4、支出及费用C，1762244.13元（2007年1月31日后许福臣支付费用，此费用没有说明支付费用包括的项目，而该费用中包含许福臣得到的财产（房产）770033.00元，该房产不应算作许福臣支出的费用，应算作利润。5、支出及费用D，638598.85元（中豪房地产扣款）。6、利润494502.95元。上述鉴定报告错误在于，该报告以工程总收入8742209.56元都在许福臣手中为前提，减许福臣支出的费用等于利润，而该项目中的81923.83元系宫兆伦在家拿款支出的税费等，此费用目前未抵消也未进账，故该费用不能从许福臣费用抵减，利润相应增加81923.83元。另，许福臣从大豪公司2007年后得到房产三套770033.00元应该作利润，宫兆伦得到的两套房子价值699719.71元，均应算作利润。三、关于双方各自的出资额，宫兆伦认为根据2007年1月31日的账目及鉴定报告显示，截止到2007年1月账目出现的红字405376.19元为宫兆伦的投资款。关于2007年1月31日宫兆伦所签的单据收条151974.90元的问题，经查实上述单据已入2007年1月31日前的费用帐中，即此151974.90元已抵减了许福臣支出的费用。以上可以看出，在合伙期间（2007年1月份前）许福臣没有出资，宫兆伦出资405376.19元。另外，2007年1月份后，宫兆伦支付税金81923.83元，支付孙培清租赁费7148.99元，以上宫兆伦合计出资为405376.19元+81923.83元+7148.99元=494449.01元，说明该款为投资款，不在工程总价8742209.56元、也不在支出的费用中列支。四、关于2007年1月31日前账目出现15.2万预提其他业务费的问题，宫兆伦认为2007年1月31日后，双方分手没有合作再搞工程，双方立账后，尚还有4654740.82元的应收款未收，还有部分税票未开，以及部分人工费未付，故双方预提了15.2万元的费用，此费用立在应付款账目中，经过庭审及鉴定，此费用没有发生，故15.2万元的预提费用应加在利润中。（或者从2007年前列支的费用中抵减，利润增加15.2万元）不应将此预提费用认定为许福臣所有，认定为不正当开支，而不处理。这样就变相支持了许福臣的观点，即将15.2万元送礼，支持了不正之风。另外，动用预提费用最起码应取得双方同意，不是哪一个人说用就怎么能用的。五、关于宋强3.2万元材料款的问题，宫兆伦认为，2007年1月31日前，原、许福臣合伙期间，宋强、李红光、陈培海3人为工程送石子、沙等原材料，用一个户头即李红光的户头立账，他们的款项总额为251851元，但账面上又出现，欠宋强材料款3.2万元变为283851元，并且没有任何证据可以支持许福臣的观点，实际上上述费用3.2万元已含在李红光的应付款251851元中，这一点从（2013）乳城商初字第58号案卷中，可以清楚的看出上述问题（陈培海诉许福臣买卖合同纠纷一案，陈培海系李红光的岳父），该3.2万元应进入利润。以上情况可以说明15.2万元的预提费用，3.2万元的材料款，实际没有发生，应从2007年1月31日前许福臣支出的费用5764939.80元中抵减，增加利润18.4万元。综上，宫兆伦认为鉴定报告存在着严重的瑕疵，没有鉴定发生费用包括的项目，以及项目费用的发生是否合理，将宫兆伦的投资款，作为费用抵减利润，不符合财务制度以及账理，宫兆伦要求重新鉴定。六、退一步讲，宫兆伦认为根据鉴定报告现金流向情况表，许福臣手中尚有276283.62元的现金，那么宫兆伦也应得到上述现金的一半，更何况许福臣得到的房产价值比宫兆伦得到房产的价值多70313.29元，还有许福臣在夏南建筑公司支款20万元，在大豪置业有限公司支款20万元。七、关于利息的问题，宫兆伦认为2007年1月31日双方对账时，尚欠宫兆伦投资款405376.19元，此款系宫兆伦借款和贷款，而许福臣对账后收取了4654740.80元的工程款，支撑了许福臣自己在城建开发公司承接的银滩银泰小区3栋楼的工程当中，却没有按时支付给宫兆伦投资款，这期间产生了大量的借款利息和贷款利息，本着公平的原则，宫兆伦主张利息应当得到支持。宫兆伦主张按照现有的材料及鉴定报告可以计算出利润、宫兆伦所得的款项为：1、双方在合伙经营期间形成的利润大约为，494502.95+81923.83+152000+32000+770033（许福臣得房产）+699719.71（宫兆伦得房产）=2230179.49元；2、宫兆伦应得款项为494449.01（投资款）+（2230179.49-494449.01）÷2-699719.71=494449.01+867865.24-699719.71=662594.54元。上述意见，不包括宫兆伦垫付的5万元的资质费，及双方合伙期间8742209.56元的工程造价之外的收入103130.65元。许福臣认为鉴定报告中预提费用15.2万元是已经支付的费用，理由是2011年1月11日原、许福臣再次签字确认该笔费用是合伙工程应支付的费用，利润494502.95元是扣除15.2万元后的数额，这就印证了该笔费用已经支出，鉴定报告只是根据宫兆伦、许福臣2007年1月21日签订的总账科目汇总凭证做出的报告，而没有根据2011年1月11日签订的合伙经营情况汇总明细备注注明“费用总额不包括未认可的费用”做出，许福臣提供的证据17可以证实许福臣的这一主张；鉴定报告第四页3中双方各自已经取得的财产的价值有异议，理由是宏泰17号楼是转的343978.71元现金工程款，中豪8号楼是转的价值355741元的一栋楼，不是鉴定报告中讲的转的两栋楼，详见证据15和证据16，证据16中中豪502、602是顶楼带阁楼，实际是一栋楼；对鉴定报告第四页是否有债权债务D项有异议，中豪房产公司尚欠合伙工程质保金，但鉴定报告却没有将质保金列入尚未收回的债权，对其他的鉴定意见没有异议。在一审庭审过程中，宫兆伦同意认可许福臣所讲的已取得了价值699719.71元的楼房，扣除宫兆伦代为支付的税金81923.83元加上宫兆伦在合伙企业提取原材料5800元后余额为623595.88元。宫兆伦、许福臣虽然对鉴定意见提出其他不同意见，但均未提供充分证据证实其主张。一审法院判决：一、许福臣于判决生效后10日内给付宫兆伦合伙盈利款33514.77元及利息（利息自2010年4月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行义务之日止）；二、驳回宫兆伦的其他诉讼请求；三、驳回许福臣对宫兆伦的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10426元，由宫兆伦负担9788元，许福臣负担638元；反诉案件受理费减半后收取1720元，由许福臣负担；鉴定费20000元，宫兆伦、许福臣各负担10000元。宫兆伦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本院二审期间查明下列事实：（一）一审期间，一审法院组织宫兆伦、许福臣双方进行对账，2010年12月13日，宫兆伦、许福臣签字确认了以下内容。许福臣：双方协议认可事项：1、北江村饭费款1280元由许福臣自付；2、年终买卡双方协议由许福臣个人承担2750元，余额应入账处理；3、修电机款1146元是重复入账应注销；4、济南决算送2000元由许福臣个人承担1000元，余1000元应入账处理；5、中豪燃气配电室房决算已做，收入账入账。未达成协议需法院解决：1、3400元卖房中介费；2、17142元物业修理费；3、7132元周炳福水电安装费；4、1160元宫岱吉饭费；5、1248元元件费用。宫兆伦：双方认可事项：1、853元会计理帐饭费款；2、81070.83元（国泰开税票交税金款）。未达成协议需法院调处：1、贷款利息；2、看场工资3985元；3、大豪维修费款2990元；4、宫兆伦在幸福小区转房产一户卖给滕海见每平方米少收130元按实际面积算12225元。（二）2011年1月11日，宫兆伦、许福臣及会计郑某、高某、宫某共同签字确认了“宫兆伦、许福臣合伙经营情况汇总明细”，以下为该明细内容。一、收入：1、国豪开发宏泰17号楼决算1631443.44元；2、大庆二区22号楼决算2613315.51元；3、大豪开发1、3、6号楼决算4484766.94元；4、中豪燃气站配电室决算12683.67元，共计8742209.56元。二、2007年1月份前已形成账面费合计：5764939.80元。三、宫兆伦现进入饭费税金费用：81923.83元。四、许福臣现进入各费用单据合计：1762244.13元。五、扣大豪公司材料差价335436.10元、税金337841.95元、退材保费24679.20元。六、利润：494502.95元。备注：费用总额不包括未认可的费用。对于上述所列“未认可的费用”，一审中，宫兆伦、许福臣均认可2011年1月11日对账确认的利润494502.95元，双方有争议的费用就是2010年12月13日双方签字确认的清单中记载的争议费用及2007年1月汇总账目时预提费用15.2万元。（三）2007年1月宫兆伦、许福臣合伙实际终止后，双方约定合伙期间尚未处理完毕的应收款、应付款由许福臣负责处理，并由许福臣保存和管理单据凭证。2007年10月6日，宫兆伦向许福臣出具收据，载明收到许福臣转工程款343978.71元，其中包括质量保证金，并载明“抵投资款”。2009年11月6日，宫兆伦向许福臣出具收据，载明收到许福臣中豪楼房房款355741元。（四）2009年9月29日大豪置业公司1、3、A6号楼施工费结算情况说明载明，顶房1125774元（其中已办手续770033元，未办手续355741元）。该结算说明由许福臣及甲方工作人员签名，该结算情况说明后附材料差价表及材料明细表。经一审期间质证，宫兆伦、许福臣对该证据均无异议。二审中许福臣陈述，许福臣与宫兆伦合伙的兆福工程修建队于2009年从大豪置业公司分得三套顶账房，许福臣经手办理了两套价值共为770033元的房产手续，并于2008年3月经手卖出了两套房子，但卖出的房款需要由其用于支付工人工资和材料费，两套房子都是顶楼加阁楼，均卖给外地人了，卖给谁不记得了，许福臣实际只得到276283.26元。双方聘任的会计郑某证实，许福臣分得两套房子，有的可能已经卖出去了，分得的财产应属于预支的收益。（五）二审期间，许福臣陈述2011年1月对账时列入汇总表的2007年1月后支出费用1762244.13元，依据的是原始单据，由许福臣保管，但经多次搬家，已经找不到了。经法庭要求许福臣提供，否则需承担相应的举证责任，许福臣后提供了2007年1月后支出费用1762244.13元的单据一册，陈述该账册即2011年1月对账时经双方确认单据，列出汇总表后，由会计立账入账装订，单据涉及的是178万余元，扣除2010年12月13日双方对账中争议费用2万元左右，即为1762244.13元。该账册中，包括2005年4月22日乳山夏南建筑公司22号楼决算扣款表所列甲方扣材料费1633315.51元等。经质证，宫兆伦提出异议认为：1、2011年1月对账时的单据包含宫兆伦取得699719.71元的单据，因此不能重复计算；2、夏南建筑公司扣款1633315.51元，因夏南公司的工程是2003年合伙期间第一个工程，其费用早已进入了2007年1月31日之前的账目，出现在2007年1月之后的账目中，与帐理不符，且该账目与2007年1月前的账目也不相符；3、钢材款47754元，系许福臣与妻侄高志远自制单据于2004年制作，属于2007年1月31日结账前的单据，不应采信；4、会计凭证封面显示系2010年4月25日制作，大量内容为2007年1月之前，且没有宫兆伦在每笔帐第一张的记账凭证上的签字认可，显然证据存在严重瑕疵。对该账册，证人高某证称，高某负责装订该本账册，单据整理完毕后，于2010年4月装订成册。证人郑某证称，2011年1月对账时依据的是全部原始单据，原始单据当时并没有装订，其看到是对账之后装订的。（六）二审期间，本院向一审法院委托的鉴定机构询问，鉴定机构人员陈述，鉴定时是以2011年1月双方签字的盈亏情况表为基础，未依据单据。对于2007年1月以后的支出费用176万元，包含了哪些项目和费用，因双方对该项数额无争议，鉴定机构没有关注和认证，也没有因少数的异议而推翻双方签字的经营情况表，仅对单项异议作出调整。按照通常帐理，2007年1月前发生的费用应进入到2007年1月的对账表中。在双方2007年结账后，收尾工作由许福臣做，从会计角度说，单据在谁手中就由谁付款。鉴定运用倒推许福臣就能所得财产的方式，是假定许福臣清理的款项均用于支付费用。（七）2016年4月8日，因双方当事人对2007年1月以后支出费用176万余元包含的项目和费用有较大争议，本院调查证人、乳山夏南建筑公司会计王某，证人称公司现任经理系2005年承包该公司，诉争事项发生于2005年之前，具体情况不知情。作为施工方，施工中接收甲方提供的材料，决算时把材料款扣除，等于甲方已经把材料款支付给了施工方，如果甲方供料，应有甲方供料表，非常详细地载明材料种类、价位、数量，不能仅根据自己写的数字。本院依法对乳山夏南建筑公司前任会计李某进行调查，证人称其于2000年至2005年春天任会计，对于扣材料款，仅许福臣和夏南建筑公司经理知情，但扣材料款应有明细，用的材料应有单据，只有总数是不合常理的，涉及夏南建筑公司大庆22号楼的帐，其在夏南建筑公司工作期间即2005年春天前已经结清。经质证，宫兆伦无异议，许福臣对证人王某的证言无异议，对李某的证言提出异议认为，证人应补充证明许福臣就是从李某的账目表上抄录的与夏南建筑公司往来的账目表，并将该账目表拿给宫兆伦进行了对账，对李某的其他证言无异议。后许福臣提出异议称，大庆22号楼是2004年施工，2005年决算完毕，但在2005年后陆陆续续由夏南建筑公司支付了20万元，帐并未在2005年春天前全部结清。并提供了供应物资材料表（有王波、高志远签字）和大庆22号楼土建材料计算书各一份，证明甲方供材有明细。经质证，宫兆伦提出异议认为，上述证据不具有真实性，形式也存在严重瑕疵，包括没有日期也没有正式转账单据等。对此本院经审查认为，证人王某、李某与本案双方当事人无利害关系，故对证人证言予以采信。许福臣提供的供应物资材料表和大庆22号楼土建材料计算书，证据来源不清，亦不符合证据的形式，不予采信。（八）二审中，本院询问许福臣，2011年1月的对账汇总表上列明利润494502.95元，该利润是否包含宫兆伦及许福臣此前所得的财产在内，许福臣陈述“全部包含在内，无论什么帐，全部进账了”。对于诉争合伙财产塔吊、拖拉机，许福臣陈述：“2006年10月宫兆伦、许福臣分开干，抓阄分了设备，工具、设备都是这么分的，塔吊和拖拉机没有办法分，宫兆伦留着了”。本院二审查明的其他事实与原审认定事实一致。本院二审认为，本案二审的争议焦点为：双方合伙期间的支出费用；宫兆伦、许福臣各自分得财产的性质；宫兆伦应分得的合伙利润。首先，关于双方合伙期间的支出费用。宫兆伦、许福臣双方之间的法律关系为合伙关系，在合伙关系终止，尚未进行清算的情况下，宫兆伦主张对合伙期间利润进行分配，并返还其投资款，符合法律规定和双方约定。许福臣在一审期间认可双方系合伙关系，二审提出宫兆伦仅为出资借款，无事实依据，本院不予支持。本案中，双方对于诉讼期间合伙无债权和债务并无争议，进行盈余分配的利润应为：合伙投资款+合伙收入-合伙期间支出的费用-合伙投资款，其中，对于合伙期间的支出费用，双方存在较大争议。在许福臣二审提供2007年1月后支出费用1762244.13元的账册中，其中夏南建筑公司扣款1633315.51元，夏南公司原会计等证实工程款早于2005年春天前已结清，许福臣提供账册中的相关单据亦标明为2005年，而上述费用并未记入双方2007年1月31日的对账账目，而是出现在许福臣提供的2007年1月之后的账目中，与帐理不符，账册中钢材款47754元亦标明发生于2004年，属于2007年1月31日对账前应列入的单据。同时，对于该账册的形成和装订时间等，证人所证互相矛盾，不能互相印证。综合上述事实，许福臣提供的2007年1月后支出费用1762244.13元的账册存在证据瑕疵，不能认定，双方合伙2007年1月后实际终止，因此，负责清帐和管理单据的许福臣对此应承担举证责任。其次，关于宫兆伦、许福臣各自分得财产的性质。对于宫兆伦而言，其于2007年10月6日收到许福臣转工程款343978.71元，并载明“抵投资款”，2009年11月6日收到许福臣中豪楼房房款355741元。说明宫兆伦分得的上述款项不仅包括部分预支的收益，还包括抵顶其投资款。因此，宫兆伦诉争应返还其投资款，本院不予支持。对于许福臣而言，2007年后许福臣经手从大豪置业公司分得三套顶账房并办理了其中两套价值共为770033元的房产手续，许福臣虽主张于2008年3月经手卖出了上述两套房子，房款需由其支付工人工资和材料费，但许福臣对于上述两套房产卖给谁，卖房款的具体支付方式，以及上述款项是否均全部用于支付合伙经营期间的支出费用等，不能提供有效证据。故此，许福臣分得的价值770033元财产亦应属于合伙预支的收益。对于塔吊、拖拉机等物资，许福臣认可对合伙期间的工具和设备在2007年1月合伙终止时，以抓阄的方式，按照一家一半的比例进行了分配，说明双方对合伙期间的物资已经进行了协商处置和分配，许福臣在诉讼中主张仅未分配塔吊、拖拉机等，因2007年1月合伙终止时宫兆伦提出自己要用，故让宫兆伦拿走，应对此承担举证责任。2007年1月31日双方已经终止合伙并进行了对账，亦未将塔吊、拖拉机等计入合伙账目，亦可说明工具和设备已经协商处置分配完毕，许福臣主张应进行分配塔吊、拖拉机等物资，无事实依据。再次，关于宫兆伦应分得的合伙利润。按照法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，2011年1月11日，宫兆伦、许福臣及会计郑某、高某、宫某在诉讼过程中进行对账，共同签字确认了“宫兆伦、许福臣合伙经营情况汇总明细”，载明：一、收入：1、国豪开发宏泰17号楼决算1631443.44元；2、大庆二区22号楼决算2613315.51元；3、大豪开发1、3、6号楼决算4484766.94元；4、中豪燃气站配电室决算12683.67元，共计8742209.56元。二、2007年1月份前已形成账面费合计：5764939.80元。三、宫兆伦现进入饭费税金费用：81923.83元。四、许福臣现进入各费用单据合计：1762244.13元。五、扣大豪公司材料差价335436.10元、税金337841.95元、退材保费24679.20元。六、利润：494502.95元。备注：费用总额不包括未认可的费用。对于上述所列“未认可的费用”，宫兆伦、许福臣陈述即为双方2010年12月13日对账中所列争议费用。对于双方2010年12月13日对账中所列争议费用，宫兆伦、许福臣均不能提供有效证据。上述对账结果足以说明，宫兆伦、许福臣在诉讼中对合伙进行对账清算时，已经在对合伙收入、合伙期间支出费用等计算的基础上，对合伙利润进行了确认，即合伙利润为494502.95元。宫兆伦、许福臣亦陈述，对账时所有单据都已经包括在内。按照宫兆伦、许福臣合伙协议对合伙盈余利润各半分配的比例约定，宫兆伦应分得494502.95元的一半，即247251.48元。许福臣主张分配上述利润应扣除宫兆伦已经分得的财产，对此本院认为，合伙期间宫兆伦、许福臣均于2007年1月后、2011年1月对账清算前分别取得了部分预支收益，在2011年1月11日对账时双方对此并无特别约定，应认为对各自取得的预支收益均已计算在内，所列合伙利润494502.95元系尚未分配的利润，且许福臣自2007年1月合伙实际终止后按照约定分工，有义务负责清账和保管单据，但其提供的费用单据等证据存在严重瑕疵，难以认定，故此许福臣的主张本院不予支持。宫兆伦主张诉争15.2万元预提费用和3.2万元沙石款等应作为利润分配，因宫兆伦与许福臣在2007年1月31日对账时已经确认，2011年1月11日双方对账时对此亦无争议，其后宫兆伦主张不应计入费用，而应计算为利润，无事实依据，本院不予支持。至于宫兆伦主张银行利息，许福臣主张工资收入等，于法无据，本院亦不予支持。综上，宫兆伦上诉理由的合理部分，应予支持，一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持乳山市人民法院(2010)乳城民初字第440号民事判决第二项、第三项；二、撤销乳山市人民法院(2010)乳城民初字第440号民事判决第一项；三、许福臣于判决生效后10日内给付宫兆伦合伙盈利款247251.48元及利息（利息自2010年4月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行义务之日止）。如许福臣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10426元，由宫兆伦负担6688元，许福臣负担3738元，反诉案件受理费1720元，由许福臣负担，鉴定费20000元，由宫兆伦负担12600元，许福臣负担7400元；二审案件受理费7023元，由宫兆伦负担2608元，许福臣负担4415元。本院再审查明，本案再审庭审中，许福臣对案涉汇总明细第四项“许福臣现进入各费用合计1762244.13元”无异议，并对该汇总明细中的备注内容（即费用总额不包括未认可的费用）再审不再主张。宫兆伦对案涉汇总明细中第一、二、三、五、六项无异议，但对该汇总明细第四项“许福臣现进入各费用合计1762244.13元”不予认可。本案再审诉讼中，双方当事人均认可许福臣取得合伙工程款抵顶的房屋计款770033元，并均认可许福臣取得的上述房屋未计入案涉汇总明细中。但许福臣主张该房屋已被其转让用于偿还合伙债务（主张偿还的该债务系案涉汇总明细第二项“2007年1月前已形成账面费用5764939.80元”中的一部分），但未提供证据证明。双方均认可宫兆伦取得合伙财产699719.71元（含房屋和款项），许福臣主张宫兆伦取得的合伙财产未计入案涉汇总明细中，宫兆伦则主张其取得的合伙财产包含在案涉汇总明细第四项1762244.13元费用中。本案原二审第二次法庭调查时，许福臣陈述双方已取得的财产计入案涉汇总明细中（在该次法庭调查后续过程中，许福臣又陈述双方已取得的财产未计入案涉汇总明细中），宫兆伦则陈述双方已取得的财产未计入案涉汇总明细中。在原二审此后多次法庭调查中，宫兆伦均陈述其取得的合伙财产包含在案涉汇总明细1762244.13元费用中，许福臣则陈述“全部包含在内，无论什么帐，全部进账了”。本案原二审中，证人郑某、高某证实宫兆伦取得的699719.71元合伙财产不包含在案涉汇总明细中；证人宫某证实宫兆伦取得的合伙财产包含在案涉汇总明细1762244.13元费用中。本院再审查明的其他事实与原一二审查明事实一致。本院再审认为，关于案涉汇总明细中1762244.13元费用应否认定问题。首先，案涉汇总明细系双方当事人及3名会计参加下经对账形成，系双方在合伙终止后对合伙期间的收益、支出及利润核对后形成的结算协议，对当事人具有约束力。宫兆伦在签订该协议后又对其中的第四项1762244.13元费用不予认可，其负有举证责任，应承担举证不能的法律后果。其次，宫兆伦对案涉汇总明细的第四项1762244.13元费用有异议，但对该明细的其他五项内容予以认可，故对该明细第一项工程总造价，第六项利润，第二、三、五项费用因双方均无异议应予认定。而第六项利润系第一项工程总造价减去其他五项费用后得出，根据日常经验法则，应视为宫兆伦对计算利润时扣减的五项费用中的第四项即1762244.13元费用亦予以认可，该1762244.13元费用亦应当予以认定。原二审认为该1762244.13元费用不能认定有误，本院再审予以纠正。关于案涉494502.95元是否为尚未分配利润的问题。双方当事人对许福臣取得的财产未计入案涉汇总明细均无异议，对宫兆伦取得的财产是否计入案涉汇总明细，双方原审及再审中陈述不一，三证人的证言对此亦不一致。第一，如果宫兆伦取得的合伙财产计入案涉汇总明细1762244.13元费用中，因案涉汇总明细载明的利润系合伙收益扣减合伙支出而来，应认定494502.95元为尚未分配利润。第二，如果宫兆伦取得的合伙财产未计入案涉汇总明细1762244.13元费用中，因许福臣取得的财产也未计入案涉汇总明细，在此情况下双方取得的合伙财产均未计入案涉汇总明细。许福臣虽主张取得的770033元房屋被其转让用于偿还合伙债务，但并未提供证据证明。故对其将取得合伙财产770033元房屋转让用于偿还合伙债务的主张，本院不予认定。因此，应认定许福臣实际取得了价值770033元的合伙财产。双方取得的合伙财产均未计入案涉汇总明细，且许福臣实际取得的财产多于宫兆伦取得的财产，在宫兆伦再审要求维持原二审判决的情况下，也应认定494502.95元为尚未分配利润。综上，原二审认定494502.95元为尚未分配利润、并判令许福臣向宫兆伦支付该利润的50%及利息正确。综上所述，许福臣的再审请求理由不当，本院不予支持。原二审判决正确，本院再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2014）威商终字第129号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  王 慧二〇二〇年八月三日书记员  陈美玲