广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民再16号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪盛发，男，身份证号码36××××××××××××555，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈德福，北京盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐，北京盈科（深圳）律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赖云云，女，身份证号码44××××××××××××068，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈德福，北京盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐，北京盈科（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河源市坚基房地产开发有限公司，住所地：河源市越王大道139号河源坚基商业中心商业展示中心第3层。法定代表人：梁某某。委托诉讼代理人：朱传芳，广东竞方律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢素芬，广东竞方律师事务所律师。再审申请人汪盛发、赖云云因与被申请人河源市坚基房地产开发有限公司（以下简称坚基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2018）粤16民终295号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2020年3月31日作出(2018)粤民申13184号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汪盛发,以及汪盛发、赖云云的共同委托诉讼代理人陈锐，被申请人坚基公司的委托诉讼代理人朱传芳、谢素芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人汪盛发、赖云云再审称：第一，二审认定事实错误：1、坚基公司通知申请人办理收楼手续的时间是2016年9月4日，而不是二审查明的2016年9月1日。2、坚基公司未在收楼期间将《房屋测绘报告》在楼群中出示，且为查验房屋设置了前提条件，需先签署前期物业服务管理协议并预缴3个月的物业管理费。3、2016年9月4日收楼现场未公示更正后的入伙手续流程。4、二审认定当事人双方没有提供新证据不是事实。第二，二审适用法律错误：1、二审一边认定坚基公司未向申请人出示《房屋测绘报告》又一边以绝大部分业主办理了收楼手续推定申请人应当在两个月内知道更正后的《入伙须知》内容。二审判决按照房款总价每日万分之三计付60天的逾期交房违约金属于严重适用法律错误。2、在坚基公司未提供任何证据情况下二审认定坚基公司在交楼期间将《竣工验收备案表》、《房屋测绘报告》在楼群中进行了公示以及2016年9月4日收楼现场公示更正后的入伙手续流程，错误地认定坚基公司履行了送达的义务。显然法律适用错误。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决，一、二审诉讼费用由坚基公司承担。被申请人坚基公司答辩称，一、商品房已经于2016年8月24日通过规划验收，符合法定交楼条件，我公司严格按照合同第十一条约定履行了通知交付义务，而且未设置任何收楼的前提条件。二、汪盛发、赖云云收到收楼通知后拒绝收楼的理由为抵制我公司将商业中心商铺出租给中正医疗，属无正当理由拒绝收楼。三、汪盛发、赖云云无正当理由拒绝收楼，要求我公司承担逾期交楼的违约责任没有事实和法律依据。四、汪盛发、赖云云在一审法庭辩论阶段提出我公司未公示《竣工验收备案表》、《房屋测绘报告》，属新增加诉讼理由。综上，汪盛发、赖云云申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审申请。汪盛发、赖云云向一审法院起诉请求：1、判令被告按房价总额的1%赔偿原告因被告在公共区域装修货不对板造成的原告损失人民币4993元；2、判令被告按房价总额的1%赔偿原告因被告擅自更改小区内规划造成的原告损失人民币4993元；3、判令被告从合同约定的交房时间（2016年9月1日）开始至实际交付之日止，按房价总额的日万分之三为计算基数赔偿原告因被告迟延交房所造成的原告全部损失，起诉前该损失暂定为人民币17975元；4、判令被告立即停止非法出租商铺用于医疗用途的违法行为；5、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月6日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（编号：2015112298），约定原告向被告购买河源市区东城西片区××××××××××边河源市×××××××××××××××××，建筑面积为112.47m2，总价499227元。被告应当在2016年9月1日前向原告交付该商品房。该商品房达到合同约定的交付条件后，被告应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达原告。商品房交付条件包括：已取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告及相关设施设备交付条件。交付该商品房时，被告应当出示建设工程竣工验收备案证明及房屋测绘报告，否则原告有权拒绝接收，逾期交付责任由被告承担。若逾期交付，自合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付交付房价款万分之三的违约金（适用于合同继续履行情形）。办理交付手续前，原告有权对该商品房进行查验，被告不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为原告查验和办理交付手续的前提条件。被告应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方合同签订后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，被告应当自变更确立之日起10日内将书面通知送达原告。被告未在规定期限内通知原告的，原告有权解除合同。原告不解除合同的，原告同意除要求被告继续履行合同外，被告无需赔偿原告损失。合同附件五关于本项目相关设施、设备的具体约定，1、相关设施的位置及用途（1）×××游泳池，位于首层中心园林；（2）××儿童乐园，位于首层中心园林；（3）××奇乐园，位于首层中心园林；（4）×××广场，位于首层中心园林。合同附件十一补充协议第十二条约定：“出卖人提供的售楼书等资料、模型、图片、色调及所设置的示范单位、宣传广告仅供参考，不作为合同内容及要约，买受人所购物业的交楼标准详见《商品房买卖合同（预售）》附件六。本合同附件六所列的装饰材料、设备标准，出卖人可以以同等品质的材料、设备替代。”合同还约定有其他条款。合同签订后，原告按约定支付了全部购房款。2016年8月15日，被告向原告发出《入伙通知书》和《入伙须知》，通知原告前往物业管理公司办理收楼手续，另载明原告应先向物业管理公司预缴3个月的物业管理费，并签订前期物业管理服务协议、临时管理规约、业主信息登记表之后，原告方可验房。原告接到通知后，认为被告非法出租商铺用于医疗用途、被告未出示房屋测绘报告及被告要求签订前期物业管理服务协议预缴3个月物业费的行为违法而拒绝收楼。被告则主张原告购买的小区内没有设置医疗机构、房屋测绘报告已于2016年8月9日在小区5栋进行公示及在收楼过程中已更改了收楼手续。另查明，被告关于河源市××××××住宅楼（××城）的售楼书其中一页显示：“享受‘第一生活’，隐身繁华深处的宁静。22万㎡中国式购物中心JJMALL（坚基购物中心）。6大业态：-1层‘生活潮’、1层‘名品集’、2层‘时尚秀’、3层‘合家欢’、4层‘美食汇’、天台‘休闲荟’。4大主题馆：便民馆、鞋履馆、内衣馆、童趣馆。10大主力店：中影国际影城、追风冰场、喜约派对KTV、嘉华盛宴、风味印象美食广场、反斗乐园、星际传奇、迪卡侬、好万家、冒险岛。3万㎡泰式皇家原因。4大主题区：芭提雅广场、东芭儿童游泳区、清迈风情玫瑰苑、攀牙湾逸园、1个1000平方米的爱情湾泳池。再查明，2016年7月28日，被告向河源市住房和建设规划建设局递交申请表及“关于河源市××××××××××××××建设规模变更的说明”，说明11号楼因规划调整缩减至26层，建筑面积不变，申请变更河源市×××××期住宅楼《建设工程规划许可证》，证号：建字第441××××××××0061号。2016年8月9日，河源市住房和建设规划建设局经审核向被告颁发建字第441××××××××0192号《建设工程规划许可证》。建字第441××××××××0061号《建设工程规划许可证》（2012年12月28日）载明河源市×××××期住宅楼总建筑面积：167925平方米，建筑层数：三十、三十一。建字第441××××××××0192号《建设工程规划许可证》载明河源市××××××住宅楼总建筑面积：167925平方米，建筑层数：三十一、二十六。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使权利和履行义务。根据原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第十二条约定，被告所设置的示范单位（样板房）仅作为参考，不作为合同内容及要约。故被告公共区域装修与样板房不一致，并不违反双方合同约定。因此，原告请求被告赔偿因公共区域装修货不对板造成的损失4993元，理据不足，不予支持。关于原告主张被告小区内儿童乐园、游泳池与售楼书宣传不符，及未经原告同意申请更改小区规划，并据此请求被告赔偿擅自更改小区规划的损失4993元。首先，合同附件五约定小区内首层中心园林设×××游泳池、××儿童乐园等，但未约定×××游泳池面积。根据双方合同附件十一补充协议第十二条约定，被告提供的售楼书等资料仅供参考，不作为合同内容及要约。而小区内游泳池面积大小也对原、被告订立合同及房屋价格的确定不具有重大影响。其次，从两份《建设工程规划许可证》载明的内容来看，被告变更河源市××××××××××××的层数，但河源市×××××期住宅楼的总建筑面积没有发生改变，则容积率也没有发生改变，不适用合同约定应通知条件。从另一方面来说，双方合同约定的是被告变更规划有通知原告义务，并非约定需征得原告同意。被告未通知，原告有权解除合同。现原告未请求解除合同，根据双方合同约定，被告不同意解除合同的，原告无需赔偿买受人损失。据上，原告请求被告赔偿因擅自更改小区规划造成的损失4993元，理据不充分，不予支持。原告请求被告立即停止非法出租商铺用于医疗用途，不属于民事调整范围，该院不作处理。相关权利人可以依法另行主张权利。被告在送达给原告的《入伙须知》中约定验房收楼前需先签署前期物业服务管理协议并预缴3个月的物业费，被告的行为违反双方合同第十一条“办理交付手续前，买受人有权对商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件”的约定。被告主张实际收楼过程中已经更改了收楼手续，但未提供证据证明已通知原告，视为被告应诉时通知原告。原告主张被告在其前往收楼时没有提供房屋测绘报告，被告则在庭审调查中主张已于2016年8月9日在小区5栋进行公示。但根据双方合同约定，被告在交楼时应向原告出示。被告在庭审中陈述庭后补交测绘报告，但截至判决前被告仍未提供给合议庭，被告应承担相应的法律后果。据上，原告请求被告从合同约定的交房时间即2016年9月1日开始至实际交付之日止每日按房价总额的万分之三赔偿逾期交付的违约金，符合法律规定及双方合同约定，应予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、坚基公司应在本判决生效之日起十日内向原告支付至本判决生效之日止的违约金（计算方式：从2016年9月1日起每日按499227元的万分之三计付至本判决生效之日止）；本判决生效之后的违约金按上述计付方式计付至涉案商品房实际交付之日止。二、驳回原告汪盛发、赖云云的其他诉讼请求。本案诉讼费499元，由坚基公司负担449元，原告汪盛发、赖云云负担50元。坚基公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判驳回汪盛发、赖云云的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费由汪盛发、赖云云承担。二审审理查明:一审法院查明事实属实，予以确认。另查明，坚基公司于2016年8月9日取得了河源市房地产测绘队出具的《房屋测绘报告》，即“河源市××××××××平面图”，坚基公司按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》完成竣工验收，并于2016年8月30日向建设主管部门完成了竣工验收及竣工备案手续。在办理收楼手续时，坚基公司将《验收竣工备案表》及《测绘报告》在楼群中进行了出示。合同签订后，汪盛发、赖云云按约定支付了全部购房款499277元。双方合同附件五约定小区内首层中心园林设×××游泳池、××儿童乐园等设施，现合同附件约定的×××游泳池面积由1000平方米变成了100多平方米。坚基公司通知汪盛发、赖云云于2016年9月1日办理收楼手续，《入伙须知》规定业主应先预缴3个月的物业费后方可办理收楼和房屋钥匙交接手续。汪盛发、赖云云以坚基公司违反了双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的“办理交付手续前，汪盛发、赖云云有权对该商品房进行查验，坚基公司不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为汪盛发、赖云云查验和办理交付手续的前提条件”等内容为由拒绝收楼。坚基公司于2016年9月4日更正了“入伙手续流程”，并将更正后的《入伙须知》在收楼现场公示，规定房屋经业主验收并签订物业管理协议后，业主可领取房屋钥匙，但坚基公司并未以书面或用电话等方式通知汪盛发、赖云云。本院至今未收到汪盛发、赖云云查验和办理收楼手续的相关证据。另从汪盛发、赖云云在提交的证据中证明，在合同约定的交楼日期2016年9月1日，坚基公司对所交付的房屋楼梯扶手没有安装，直至2017年4月18日河源市住建局派员到现场调查确认情况属实后，坚基公司才陆续安装扶手。坚基公司因出租本案商品房旁边的商铺用于医疗用途（儿科门诊和血液透析中心），引起部分业主不满，打横幅向相关部门投诉和上访。汪盛发、赖云云于2016年8月15日向坚基公司书面表示拒绝收楼。二审认为,本案是商品房预售合同纠纷，当事人按照合同约定和相关法律规定承担责任。当事人对合同的真实性、合法性没有异议，予以确认。本案争议的焦点是坚基公司是否存在逾期交房的违约行为，该违约行为是否是造成被上诉人逾期收房的原因，坚基公司应否承担逾期交房的违约金及应怎样承担违约金。根据查明的事实，坚基公司通知汪盛发、赖云云于2016年9月1日办理收楼手续时，虽然坚基公司未向汪盛发、赖云云出示《房屋测绘报告》，但坚基公司向汪盛发、赖云云交付本案的商品房是符合相关规定的交付条件的。由于汪盛发、赖云云于2016年9月1日办理收楼手续时，《入伙须知》规定业主应先预缴3个月的物业费后方可办理收楼和房屋钥匙交接手续。坚基公司违反了双方签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，汪盛发、赖云云拒绝收楼符合双方约定和相关规定。坚基公司虽然于2016年9月4日更正了“入伙手续流程”，并将更正后的《入伙须知》在收楼现场公示，规定房屋经业主验收并签订物业管理协议后，业主可领取房屋钥匙，但坚基公司并未以书面或用电话等方式通知汪盛发、赖云云。因此，确认是坚基公司的原因造成汪盛发、赖云云拒绝收楼，坚基公司存在逾期交房的违约行为，应承担违约责任。一审判决确定坚基公司从合同约定的交房时间2016年9月1日起按房价总额的日万分之三计付逾期交房的违约金，符合合同约定和法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”双方签订的《商品房买卖合同(预售)》中附件五：×××游泳池，位于首层中心园林。坚基公司在售楼宣传彩页有明确标识坚基美好城小区有1个1000平方米的×××游泳池，而交楼时×××游泳池由1000平方米变成了100多平方米。该首层中心园林的×××游泳池、××儿童乐园等设施，应当视为合同内容，坚基公司存在售楼宣传与事实和约定不符的行为，亦应当承担违约责任。另坚基公司还存在所交付的房屋楼梯扶手没有安装，以及坚基公司因出租本案商品房旁边的商铺用于医疗用途（儿科门诊和血液透析中心）等问题，这此问题会使商品房买受人对所交付的房屋安全产生担忧及使部分业主心理产生不安，这也是部分业主拒绝收楼的合理因素。坚基公司认为其于2016年9月4日更正了“入伙手续流程”，并将更正后的《入伙须知》在收楼现场公示，规定房屋经业主验收并签订物业管理协议后，业主可领取房屋钥匙，办理入伙手续，但坚基公司并未以书面或用电话等方式通知汪盛发、赖云云，该现场公示不符合双方约定的送达方式。因此，坚基公司认为其于2016年9月4日将更正后的《入伙须知》在收楼现场公示之日即为收楼之日，理由不充分，不予采纳。虽然坚基公司存在上述因素是造成了汪盛发、赖云云拒绝收楼的主要原因，但坚基公司于2016年9月4日将更正后的《入伙须知》在收楼现场公示，绝大多数业主根据更正后的《入伙须知》办理了收楼手续，应认定为坚基公司履行了送达《入伙须知》的义务，本院推定汪盛发、赖云云也应当在二个月内知道更正后的《入伙须知》的内容。因此，确定坚基公司应以499277元为基数从2016年9月1日起60天内按日万分之三计付逾期交房的违约金8986.98元给汪盛发、赖云云。汪盛发、赖云云请求逾期交房的违约金计算至其收楼之日止，与本案事实不符且对坚基公司显失公平，不予支持。一审判决确定的违约金计算期间从2016年9月1日起计付至涉案商品房实际交付之日止不当，予以纠正。综上，坚基公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决:一、撤销河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初15号民事判决。二、坚基公司应在本判决生效之日起十日内向汪盛发、赖云云支付逾期交房的违约金8986.98元。本案一审受理费499元，由汪盛发、赖云云负担；本案二审受理费499元，由坚基公司负担。本院再审查明，二审事实查明部分有错误，应为“坚基公司通知汪盛发、赖云云，根据《商品房买卖合同》约定应于2016年9月1日办理收楼手续，由于收楼业主较多，可以于2016年9月4日办理收楼手续。二审中汪盛发、赖云云提交《12345政府热线回复》、《照片》两份证据，坚基公司提交《河源市××××××××平面图》。”一、二审查明的其他事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为,本案是商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点：一、坚基公司是否存在逾期交房的违约行为；二、坚基公司是否承担逾期交房的违约金及怎样承担违约金。对此评析如下：一、关于第一个争议焦点1.是否符合法定交付条件。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。涉案商品房所在住宅楼工程已于2016年8月9日取得河源市房地产测绘队出具的《房屋测绘报告》，并于2016年8月30日完成了竣工验收及竣工备案手续。故可以认定涉案商品房在约定交付的2016年9月1日符合上述法定的交付条件。2、是否符合合同约定的交付条件。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定：办理交付手续时，买受人有权对商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。坚基公司2016年8月15日出具的《入伙须知》规定业主应先预缴3个月的物业费后方可办理收楼和房屋钥匙交接手续。坚基公司该规定违反了合同约定的交付条件。坚基公司虽然于2016年9月4日更正了“入伙手续流程”，但坚基公司并未以书面或用电话等方式通知汪盛发、赖云云。坚基公司确实存在违反合同约定交付行为。因此二审认定坚基公司存在逾期交房的违约行为并无不当。二、关于第二个争议焦点坚基公司存在逾期交房的违约行为，但并没有违反房产交付的法定条件，且坚基公司已在2016年9月4日更正了“入伙手续流程”，已符合合同约定的交房条件。二审在依法确定坚基公司承担逾期交房违约责任的同时，酌情确定违约金的计算时间，已从公平角度考虑到双方当事人利益平衡的问题，该处理结果并无不当。另需指出，二审在判决主文仅对汪盛发、赖云云第三项诉讼请求作出判决，未对其余诉讼请求作出判决，属遗漏诉讼请求，二审对此处理不当，应予纠正。一审对于汪盛发、赖云云第三项诉讼请求之外的其他诉讼请求已作出认定，且理由阐述充分，本院再审予以确认，在此不再赘述。综上所述，汪盛发、赖云云的再审请求不能成立，本院再审不予支持。二审判决虽认定事实部分有误，存在遗漏诉讼请求情形，但并不影响实体处理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持本院（2018）粤16民终295号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分。二、驳回汪盛发、赖云云的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 李 丽 梅审判员 欧阳海林审判员 许  科二〇二〇年八月二十二日书记员 叶  颖