长春汽车经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0192民初380号原告中通建工城建集团有限公司，住所河北省石家庄市。法定代表人郑志刚，经理。委托诉讼代理人于会影，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人赵洋，吉林华盟律师事务所律师。被告刘海军，男，1978年10月1日生，住吉林省农安县。委托诉讼代理人陈美玲，吉林策业律师事务所律师。第三人张琪，男，1988年5月3日生，住吉林省吉林市。原告中通建工城建集团有限公司（以下简称中通公司）与被告刘海军、第三人张琪建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款2,000,000元（具体金额以鉴定结论确定金额为准）；2.判令被告给付工程质量问题修复费用200,000元（具体金额以鉴定结论确定金额为准）；3.判令被告支付未按期完工违约金558,710.52元（按迟延一个月主张）；4.案件受理费、保全费、鉴定费等相关费用由被告承担。第一次庭审中，原告当庭增加诉讼请求，将第一项诉讼请求金额由2,000,000元增加至3,118,246.86元；第二次庭审中，原告提交增加诉讼请求申请书及资料清单，增加一项诉讼请求为要求被告立即向原告返还涉及案涉工程的所有工程资料（详见附件资料清单），并申请撤回原诉状中第二项诉讼请求即要求被告给付工程质量问题修复费用200,000元，要求另案告诉，同时明确原诉状中第三项诉讼请求违约金数额本案中暂按一个月主张，关于其他延期违约金另案主张。事实与理由：原告于2019年7月10日与一汽大众汽车有限公司（以下简称大众公司）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建大众公司长春二厂涂装车间黑顶线项目，工程竣工时间为2020年1月29日。合同签订后，第三人张琪代表原告与被告签订《承包协议书》，约定由被告向工程注入资金，全面履行原告与大众公司的《建设工程施工合同》，如被告资金不足造成工程停工和损失由被告负责。原告认为，协议明确约定竣工日期为2020年1月29日，但截至起诉之日，被告实际完成的工程量不足2/3，且工程存在未按图纸设计要求进行施工及质量问题。被告擅自抬高合同价格且现已停工，已构成根本违约。故诉至法院，望判如所请。刘海军辩称：1.原告主张的诉请中第一项多支付工程款供的审计报告，被告不予认可，其提供的审计报告中多项工程量与招投标文件出入很大，被告也于2020年3月23日做了单方审计报告，工程总造价达到18,710,317元，因此被告认为双方应就已完成的工程量与发包方进行最后确认，才能计算出一个真实客观的造价数额，但是被告也同意原告提出的就该部分问题进行鉴定。被告认为原告作为主体请求返还多支付的工程款主体不适格，根据本案的两份协议看，被告系挂靠原告公司作为实际施工人进行施工，原告不参与项目管理，也不负责任何费用的投入，协议中仅有权收取税金及管理费，而根据法律规定原被告签订的承包协议因挂靠关系而无效。所以其第三项的违约金主张没有法律依据，原告无权主张。2.关于涉案工程并未进行最终结算及验收，发包方拨的进度款也没有完全给付到被告，据被告计算尚欠进度款380,640.84元且在被告未进行收尾工程的情况下就被迫收场，原告也不应该主张管理费、资料费等相关费用。3.关于工程质量问题和修复问题，是因为原告强行将被告清除工地，而另行委托他人进行施工，被告对此不予认可，因为被告在收尾过程中还没有将工程全部干完，不存在修复问题，即便监理下整改通知，也应当由被告进行整改，而并不是工程质量问题，在被告还没有进行收尾工程的时候就被清场，所以该部分的责任不应由被告承担。4.其事实中主要的理由是工期延误，其主张与事实不符，在原、被告签订的承包协议是2019年8月22日，其原合同总承包合同系2019年7月10日签订，约定的工期是198天，竣工日期是2020年1月29日，被告是2019年8月20日才与第三人张琪确认最后正式施工单，所以后期造成停工系第三人与原告的原因，不存在我方未按工期施工的问题，同时，关于单价调价的问题，第三人也同意于2020年春节后进行确认，但是被告被迫清场，受疫情影响停产停工，被告认为完成的工程总量及单价与原告主张严重不符，所以我方主张当庭反诉，及申请发包方为第三人参与庭审，向对方及第三人发包方主张尚未给付的工程款。被告认为原告起诉主体不适格，请求驳回。后被告以另案起诉的方式主张权利，并未在本案中提起反诉，其另案起诉的案件为本院（2020）吉0192民初809号民事案件。张琪述称，对原告的诉状没有意见，陈述的事实与理由均属实。经审理查明：2019年7月10日，大众公司与中通公司签订《建设工程施工合同》，约定由中通公司承建大众公司长春二厂涂装车间黑顶线项目；工程内容为土建、给排水、电器、通讯等（详见工程量清单及施工图纸全部内容）；承包范围为发包人施工图纸、工程量清单及招标文件等全部内容；合同工期自2019年7月15日至2020年1月29日；签约合同价为18,623,684元；市场价格波动除钢材、商品混凝土、电缆外，不调整合同价格，约定以工程所在地工程造价管理机构发布的投标截止日当月信息价格，当月没发布采取上月的，如信息价格没有，可采用通过市场调查取得的由合法依据的市场价格作为基准价格，还约定了承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于（高于、等于）基准价格时，以10%为界限，超过部分据实调整，价差部分的规费及税金予以相应调整，损耗参照定额；本合同价格为固定单价合同，除不可抗力以及钢材、商品混凝土、电缆价格变化以及国家法律、法规、规章和政策变化等引起的政策性调价，项目所在地建设行政主管部门发布的人工费调整（如有时）外，其余风险均包含在合同价内；工程量计算规则执行相应的计量规范，招标工程量清单中所涉及的措施项目为固定总价包死，在结算时不予调整；进度款支付在合同签订后按形象进度分二次付至合同款的80%，工程竣工验收合格并结算审计后付至工程结算总额的97%，余下合同价款的3%作为保修金，保修期满及缺陷责任期满后结清该项费用；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，在国家规定基础上延长2年；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。同年8月22日，张琪代表中通公司与刘海军签订《承包协议书》，将大众公司长春二厂涂装车间黑顶线项目交由刘海军承包；中通公司协助刘海军协调建设单位所有事宜，为刘海军提供书面授权文件，刘海军为工程负责人，及时向刘海军支付工程款，建设单位拨款5个工作日内支付给刘海军，每延迟一天，承担拨款金额0.5%的违约金及现场带来的一切损失；刘海军向本项目注入资金，履行中通公司与大众公司签订的施工总承包合同，完成合同中约定的全部施工内容，施工总承包合同与本协议具有同等法律效力，本协议中未约定的，按施工总承包合同约定，条款有冲突的，以本协议书约定为准，刘海军资金不足造成工程停工和损失由刘海军负责，刘海军支付本工程管理费60万元（不含税）；中通公司担保刘海军实际缴增值税发票中体现的实际税款部分返还；按中通公司约定税率，实际抵扣后税款额度缴纳税款，刘海军日常及时上报发票，用于抵扣；中通公司协助刘海军现场签证利润分成，签证以建设单位结算确认的签证金额为基数，中通公司分成比例为20%，刘海军分成比例为80%，建设单位拨付此款项，双方分成；人工费转提另议（合理），工程项目由项目负责人刘海军安排财务与中通公司吉林分公司财物转账取款，否则无效。刘海军于2019年7月13日进场施工，2020年4月8日离场；离场时工程尚未施工完毕，由中通公司继续施工，现该工程尚未竣工验收。经本院组织双方核对：1.大众公司已付中通公司工程款14,372,781.37元。2.中通公司已付刘海军工程款为11,562,617.90元。3.刘海军及中通公司无争议的工程量及价款为10,425,094.02元。4.刘海军及中通公司对部分工程量及价款有异议，并提出了相应增加或减少的理由及证据，此部分本院将在本院认为部分一并予以评判。上述事实，有《建设工程施工合同》《承包协议书》等书证；证人证言；当事人陈述等证据予以证实。本院认为：刘海军与中通公司签订的《承包协议书》，名为内部承包，实为转包，依法应确认无效。案涉工程刘海军并未施工完毕，对于已施工完成的部分，可以参照《承包协议书》的约定计算工程价款，即参照大众公司与中通公司所签订的《建设工程施工合同》约定的“本合同价格为固定单价合同，除不可抗力以及钢材、商品混凝土、电缆价格变化以及国家法律、法规、规章和政策变化等引起的政策性调价，项目所在地建设行政主管部门发布的人工费调整（如有时）外，其余风险均包含在合同价内”来计算工程造价。依照该原则并结合双方提供的证据，本院对双方争议项目综合评判如下：一、关于中通公司主张的刘海军需返还中通公司多支付的工程款及具体金额的问题。首先，关于刘海军主张的增项部分。1.关于规费。双方在庭审时已达成一致，该款236,623.71元可计入应付工程款。2.关于水暖部分价差。刘海军主张按照其与第三方公司所签订的采购合同的实际支出为1,084,542.20元计算，而中通公司主张依据投标清单单价计算，两者相比较产生价差253,721.93元；经查，依据双方约定的计价规则，应以投标清单单价计算工程款，至于刘海军实际支付的款项与本案无关，刘海军主张以实际支出金额作价并无合同依据，故该价差253,721.93元不应予以支持。3.关于电缆、桥架、灯定金、大白。中通公司庭审认可刘海军主张的上述项目，故所涉金额310,987元可计入应付工程款。4.关于管理人员工资。刘海军主张此项金额为582,000元（庭审变更为631,900元）并提供相应人员领取工资的凭证予以证实；中通公司称该项目已经包含在清单列明的管理费一项中，无需另行支付；经查，《建设工程施工合同》专用合同条款12.1记载“……已标价工程量清单包含完成上述工程内容及满足发包人质量要求的必要的一切费用，包括但不限于所有人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、风险费用及措施费用、总承包服务费、规费、税金等……”故刘海军再行主张企业管理人员工资与双方约定不符，本院不予支持。5.关于车款差。刘海军主张中通公司曾抵顶刘海军一辆车，作价60万元，但刘海军顶账给下家才作价41.5万元，差价18.5万元，当时接受中通公司抵顶60万元工程款的前提是全部工程施工完毕，而现在中通公司半路强制清场导致其利润减少，故车款差价应计入工程价款中；中通公司主张应以抵账协议记载的金额为准；经查，车辆抵账协议是双方真实意思表示，并未约定抵账价格以全部施工完毕为条件，故刘海军主张车辆差价款的理由无事实依据，不能成立。6.关于附件四中的各项调差部分。此部分共涉及21项价格差额，刘海军主张其实际支出金额高出清单价格，如正常施工完毕，可以在后续施工中弥补损失，但因被强制清场而产生的差额2,402,291.97元应予补足；中通公司认为依据约定应以清单价为准，不同意调整差额。经查：（1）总承包服务费17,500元。虽刘海军并非总承包单位，但中通公司将工程全部转包给刘海军，由刘海军在施工现场提供配合服务，故该款应由实际提供服务的刘海军受领，可计入应付工程款。（2）进场无临电的燃油费229,995元。刘海军认为在进场时并无临时电，由其使用柴油发电而发生的燃油费应由中通公司支付，并提供盖有中通公司项目部章及中通公司项目经理李继刚签字的签证予以证实；中通公司认为该款项大众公司并未支付给中通公司，且现场有临时电，是刘海军的设备无法与临时电相配套才产生燃油费，故不予认可。经查，刘海军与中通公司签订的《承包协议书》无效，其中关于“大众公司付款后再由中通公司转付刘海军”的约定亦无效，该金额已由项目经理李继刚签字确认，应视为中通公司认可，无论大众公司付款与否，该款项均应支付刘海军，可计入应付工程款。（3）其他19项价格差额。参照中通公司与大众公司签订的《建设工程施工合同》约定的“本合同价格为固定单价合同，除不可抗力以及钢材、商品混凝土、电缆价格变化以及国家法律、法规、规章和政策变化等引起的政策性调价……”内容，应以清单价作为工程价款的结算依据，无论工程是否全部完成，并不影响刘海军实际利润的多少；其中涉及的钢筋部分，刘海军亦明确不参照合同约定的标准调差，而是依据其实际支出金额认定价款，该观点与约定不符；故此19项刘海军主张调差的依据不足，不予认定。7.关于附件五中的9项调整工程量及价格差部分。（1）防火涂料。刘海军主张清单价中记载的是四面墙的价格，而实际其只需也仅刷了三面墙，但应按清单价支付，产生差价42,768.13元；中通公司主张刘海军未按图施工，只同意支付三面墙的工程款。经查，依据公平原则，应以实际施工的工程量来计算工程价款；且大众公司也表示该并未支付中通公司，在最终结算时会予以审计，如属实则会予以核减；故刘海军主张该差价不予支持，如大众公司此后按照四面墙工程量的清单价给予中通公司，刘海军可另行主张权利。（2）碎石和余方弃置。刘海军主张该项为清单价中的重复项，实际上无需施工，系大众公司为了价格调整而有意设置，应按清单价支付差额210,541.98元；中通公司主张刘海军实际并未施工，不同意支付。经查，此项的裁判标准同上一项防火涂料一致，不予赘述，刘海军的主张不予支持。（3）关于余下项目的价格差额。参照本院第6点第（3）项中涉钢筋等调差项目的论述，刘海军主张混凝土、止水钢板等项目调差的依据不足，不予支持。8.关于签证部分。刘海军提供3张签证单、2张签证表，金额共计395,023元；中通公司虽认可3张签证单，但认为大众公司尚未支付此签证费用，故不同意支付刘海军，对2张签证表不予认可，认为系刘海军单独计算而来，且具体施工内容已包含在清单中，并非增项内容。经查，因《承包协议书》无效进而双方约定的“大众公司付款后再由中通公司转付刘海军”及“签证分成比例中通公司20%、刘海军80%”亦无效，故中通公司认可的3张签证单所涉金额196,000元应全部支付实际付出对价的施工人刘海军；2张签证表因中通公司并未认可，刘海军据此主张工程款的依据不足，不予认定。其次，关于中通公司主张的减项部分。1.关于刘海军代表中通公司已签合同的外欠款76万元，因刘海军同意由中通公司扣留，故该款可自中通公司应付工程款中扣除。2.关于管理费。中通公司称曾于刘海军约定由刘海军交纳工程造价1.5%的管理费，但并未提供双方约定的证据予以证实，刘海军对此不予承认，故中通公司此点扣款主张不能成立；虽《承包协议书》中约定刘海军支付工程管理费60万元，但因该协议无效，故关于管理费的约定亦无效，中通公司作为转包方具有较大过错，无权扣留管理费，故此点扣款主张亦不能成立。3.关于电费。中通公司依据电表记载的数额计算得出电费为1264.6度×80×1.1元/度=111,284.80元；刘海军认为应为1264.6度×8×1.1元/度=11,128.48元。经查，电流互感器记载的比例为400/5，应参照80倍计算，中通公司主张的金额准确，111,284.80元可自应付工程款中扣除。4.关于质量维修费用。中通公司提出刘海军施工质量不合格，相应罚款及维修费用共计471,000元应予扣除并提供监理通知单予以佐证；刘海军认为不存在质量问题，在撤场前没有接到整改通知。经查，中通公司所依据的监理通知单中，部分记载的问题是需要整改，但最终结果是否整改完毕不清，且并无证据证实实际送达给刘海军，其整改费用又系单方计算得出，故该整改费用自应付工程款中扣除的依据不足，不予认定。5.关于质保金。中通公司主张应扣留约定比例的质保金；刘海军不予认可。经查，理由同“拖延施工违约金”，因协议书无效，故中通公司无权扣留质保金。再次，关于税金的问题。结合以上分析，中通公司应付刘海军工程款金额为10,308,291.22元（不含税）、应支付刘海军规费金额为236,623.71元，在此基础上计算中通公司应返还刘海军的税额。双方对刘海军应缴税额的计算方式达成一致，为含税工程款×12.95%-不含税工程款×9%，套入本院确认金额后为539,425.13元；刘海军已缴税额为提前转入的276,068元+已开具的650万元工程款发票的税额，现双方对650万元的税额产生争议，刘海军主张按照双方口头约定的12.95%计算，而中通公司主张按照实际发生的税额746,853.97元计算，经查，刘海军的主张自称为口头约定并无书面依据，可采纳中通公司提供的发票记载的实际税额746,853.97元，故刘海军已交税额为1,022,921.97元；故中通公司应返还刘海军税款为1,022,921.97元-539,425.13元=483,496.84元。最后，关于欠付工程款的问题。综合上述分析及计算，中通公司最终应付工程款金额为10,308,291.22元+236,623.71元+483,496.84元=11,028,411.77元；中通公司已付工程款为11,562,617.90元，故刘海军应返还中通公司多支付工程款534,206.13元，超出部分不予支持。二、关于中通公司主张的未按期完工违约金。中通公司主张刘海军未按期完工，暂按延迟一个月主张558,710.52元；刘海军认为系中通公司拖延支付工程款及拒绝工人进场所致，自身不存在违约行为。经查，因《承包协议书》无效，其约定的违约金亦无效，故中通公司依据约定主张违约金的请求不能成立。三、关于中通公司要求刘海军立即返还中通公司涉及案涉工程的所有工程资料（详见附件资料清单）的诉讼请求。因庭审中各方已明确案涉工程刘海军已经实际离场，离场时工程尚未施工完毕，由中通公司继续施工，现该工程尚未竣工验收。故中通公司要求刘海军返还案涉工程竣工结算时所需资料清单符合法律规定，应予支持。刘海军辩称需待另案结案后再返还中通公司于法无据，对该辩解本院不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘海军于本判决生效之日起五日内返还原告中通建工城建集团有限公司多支付的工程款534,206.13元；二、被告刘海军于本判决生效之日起五日内返还原告中通建工城建集团有限公司涉及案涉工程的所有工程资料（详见附件资料清单）；三、驳回原告中通建工城建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,750元，减半收取计15,875元，由原告中通建工城建集团有限公司负担11,305元、由被告刘海军负担4,570元。保全费5,000元，由原告中通建工城建集团有限公司负担1,810元、由被告刘海军负担3,190元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员 李 书二〇二〇年八月三十一日书记员 尚明明