黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再201号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人):曹大雷，男，1981年2月28日出生，汉族，住木兰县。委托诉讼代理人:倪楠，黑龙江龙洋律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区霁虹街。法定代表人:李义，该公司经理。委托诉讼代理人:张阅强，黑龙江**远律师事务所律师。再审申请人曹大雷因与黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司（以下简称瑞希伦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终4118号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）黑民申136号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人曹大雷及委托诉讼代理人倪楠，瑞希伦公司法定代表人李义及委托诉讼代理人张阅强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹大雷申请再审称，案涉工程已经验收合格并实际使用，双方之间对于尚欠的工程款已经最终结算，瑞希伦公司应当按约给付尚欠的工程款。瑞希伦公司与发包方对案涉工程验收完毕，其中涉及曹大雷实际施工部分的内业资料已经全部提供，二审判决认定曹大雷未履行义务而驳回诉讼请求是错误的。再审请求，撤销二审判决，维持一审判决。瑞希伦公司申请再审称:(一)曹大雷与瑞希伦公司签订的合同有效，由于曹大雷逾期施工，应当承担违约责任支付违约金。（二）曹大雷尚有未完工程，双方已经形成的结算协议并不是其实际的工程量及工程款，应当对曹大雷未完工程进行司法鉴定。（三）曹大雷未履行开具工程款发票及协助办理工程竣工验收的义务。再审请求，驳回曹大雷的诉讼请求，改判支持瑞希伦公司的反诉请求。曹大雷向一审法院起诉请求：瑞希伦公司给付施工费159万元，给付迟延履行利息60万元。瑞希伦公司向一审法院反诉请求：1、对曹大雷未完工程作出司法鉴定，从而确定价值；2、曹大雷给付违约金321.93万元。一审法院认定事实：曹大雷以个人名义承揽了瑞希伦公司建设的瑞希伦幸福家园小区工程。2015年8月17日，曹大雷与瑞希伦公司对该工程进行了结算，经结算后双方签订了协议书，该协议书第一条约定瑞希伦公司发包给曹大雷的工程量和承包价格。双方结算瑞希伦公司约欠曹大雷工程款214.1446万元。2017年11月24日，瑞希伦公司与曹大雷对该工程进行结算，经结算后双方签订了关于东兴镇大修厂工程项目(即瑞希伦幸福小区工程)尾款结算协议书，双方确认，瑞希伦公司尚欠曹大雷工程款159万元。一审法院认为：瑞希伦幸福小区未进行竣工验收，但瑞希伦公司已经允许部分业主入住，证明瑞希伦公司已经认定该建筑符合要求，具备了使用条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，对瑞希伦公司提出的因工程未完成竣工验收不予支付工程款的主张，不予支持。瑞希伦幸福小区项目因中标单位实际并不知道该工程，因王智国私自制作假的志胜达公司公章与瑞希伦公司签订建设工程施工合同，现导致该合同为无效合同，故瑞希伦公司要求曹大雷按该合同履行义务的主张，不子支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应子支持。”因此，根据瑞希伦公司与曹大雷签订的工程项目尾款结算协议书，曹大雷向瑞希伦公司提出支付159万工程款的主张，予以支持。法院作出查封瑞希伦公司在木兰县住房和城乡建设局支付零余额账号内资金的裁定是适当的。瑞希伦公司提出要对已完工程进行工程量鉴定的申请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案因在诉讼前瑞希伦公司与曹大雷签订的工程结算协议书和工程项目尾款结算协议书，双方对完成工程与欠工程款金额与支付方式都有明确的约定，故对瑞希伦公司的鉴定申请不予支持。瑞希伦公司提出已经支付给曹大雷21,693,685元的工程款，曹大雷也认可，因曹大雷未开发票故不支付剩余工程款。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。除非当事人明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，这种情况意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务。一审法院判决：一、瑞希伦公司于本判决生效之日起十日内支付给曹大雷工程款159万元；二、驳回曹大雷的其他诉讼请求；三、驳回瑞希伦公司的反诉请求。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,545元，保全费5000元，反诉费16,277元，均由瑞希伦公司负担。瑞希伦公司不服一审判决，上诉请求：驳回曹大雷的诉讼请求，支持瑞希伦公司的反诉请求。二审法院认定事实：2013年7月1日，曹大雷以黑龙江省志胜达建筑工程有限公司名义与瑞希伦公司签订案涉建设工程施工合同，而黑龙江省志胜达建筑工程有限公司主要负责人孙宏祥否认与瑞希伦公司签订过任何关于案涉项目的有关文件，根本不知道此签约事宜，对此事实诉讼双方均予以认可。曹大雷系案涉工程实际施工人，于2015年8月17日与瑞希伦公司签订了工程结算协议书，后双方又在2017年11月24日签订了关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书。双方根据工程结算书确认，瑞希伦公司（甲方）尚欠曹大雷（乙方）工程款159万元。双方共同协商，就结算支付尾欠工程款达成协议：一、乙方协助甲方办理项目验收备案，给予出具项目验收所需材料，验收事宜由甲方委托专人办理，乙方积极配合，涉及的费用由甲方承担，涉及的乙方费用应该承担的由乙方承担。二、甲方使用木兰县境内开发项目政府应兑现的奖励资金支付乙方尾欠工程款，甲方奖励资金到位后直接拨付给予乙方指定的个人账户，支付后乙方给予出具收款结算票据，甲方享受的政府奖励资金不得用于其它项目支出。三、如甲方享受的政府奖励资金不足乙方工程款，在甲方支付乙方第一次资金之日，一个月内将剩余资金全部结算付清。目前，案涉工程尚未完成项目竣工验收备案，瑞希伦公司也未向曹大雷支付159万元工程款。二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。二审法院认为：一、瑞希伦公司是否应给付曹大雷159万元工程款。案涉工程的实际施工人曹大雷与瑞希伦公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但案涉工程已经交付使用，且双方就结算事宜已经达成关于东兴镇大修厂工程项目尾款结算协议书，该结算协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该结算协议书对双方具有法律约束力。根据该结算协议书内容一方面可以确认，瑞希伦公司还应支付曹大雷工程尾款159万元；另一方面可以确认，曹大雷还有向瑞希伦公司提供竣工验收备案资料、协助竣工验收备案和承担施工方应承担的验收备案费用的义务。由此可见，双方互负债务，但对履行各自义务没有约定先后履行顺序。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”曹大雷作为实际施工人在没有履行提供竣工验收备案资料、协助竣工验收备案等义务前，无权要求瑞希伦公司履行给付159万元工程尾款。故对于瑞希伦公司关于同时履行抗辩权的上诉主张予以支持，一审法院以案涉工程虽未经竣工验收但已经入住，就应当给付工程款的观点过于片面，予以纠正。二、关于曹大雷应否给付瑞希伦公司违约金问题。因曹大雷与瑞希伦公司签订的建设工程施工合同无效，故瑞希伦公司依据该无效的建设工程施工合同相应条款主张违约金没有法律依据，且双方在诉前已就工程款结算事宜先后两次达成协议，故瑞希伦公司超出双方达成的结算协议书范围主张给付违约金无事实根据，不予支持。一审法院对其违约金反诉请求不予支持正确，予以维持。三、案涉工程是否还需鉴定的问题。诉讼双方已经就案涉工程结算事宜在诉前达成协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故一审法院对其鉴定申请不予准许正确，予以支持。四、关于曹大雷应否为瑞希伦公司开具已付工程款发票的问题。瑞希伦公司要求曹大雷开具已付工程款发票的上诉请求超出一审反诉范围，对此不予审理。二审法院判决：一、撤销木兰县人民法院（2018）黑0127民初1992号民事判决书；二、驳回曹大雷的诉讼请求；三、驳回瑞希伦公司的反诉请求。一审案件本诉受理费10,545元，保全费5000元由曹大雷负担，一审案件反诉费16,277元由黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司负担，二审案件受理费19,110元，由曹大雷负担。瑞希伦公司在本院再审期间举示新证据：1.木兰县住房城乡建设局出具的说明，证明案涉工程是由黑龙江省志胜达建设工程有限公司中标并签订合同。2、黑龙江时和建设监理有限责任公司出具的证明，证实曹大雷施工的幸福家园1-3号楼没有组织过房产验收备案。3、瑞希伦公司与哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司签订的鉴定合同和技术鉴定两份，对曹大雷施工的1-3号楼做的基础鉴定，为了验收备案所需，瑞希伦公司支付的144,903元费用应由曹大雷承担。4、备案证一份，证明在提供了技术服务鉴定后木兰县政府组织验收备案时间是2019年12月31日，亦证明本案建设工程施工合同是有效的。经质证，曹大雷认为瑞希伦公司举示的上述证据不属于法律规定的新证据，且瑞希伦公司单方委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，其对鉴定结论的真实性、关联性均有异议。围绕当事人的再审请求，本院再审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院再审认为，2013年7月1日，曹大雷以黑龙江省志胜达建筑工程有限公司名义与瑞希伦公司签订案涉建设工程施工合同，约定黑龙江省志胜达建筑工程有限公司承建瑞希伦公司发包的瑞希伦幸福小区工程，但该工程的实际施工人系曹大雷，根据瑞希伦公司与曹大雷签署的工程款结算协议，亦证实瑞希伦公司对曹大雷实际施工人身份的认可。因曹大雷并不具备建设工程施工资质，原审判决该合同无效正确。根据双方当事人均确认的事实，该工程未进行竣工验收，但瑞希伦公司已经允许部分业主入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。曹大雷施工的工程已经实际使用，其依照上述法律规定有权向瑞希伦公司主张实际工程款。瑞希伦公司与曹大雷就案涉工程款分别于2015年8月17日、2017年11月24日进行了两次结算并签订结算协议，尤其是2017年11月24日双方签署了工程项目尾款结算协议书，瑞希伦公司在该协议中确认尚欠曹大雷工程款159万；虽然该协议中约定曹大雷有向瑞希伦公司提供竣工验收备案资料、协助竣工验收备案和承担施工方应承担的验收备案费用的义务，但该协议并未约定曹大雷应履行的上述义务为瑞希伦公司的付款条件；瑞希伦公司虽主张曹大雷施工的工程并未全部完成，但瑞希伦公司与曹大雷签署的两份工程款结算协议中均未注明存在未完工程，且瑞希伦公司对此并未举示充分证据予以佐证，因此，瑞希伦公司上述拒付工程款的抗辩理由不成立，其应当履行给付曹大雷工程款义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审判决认定事实清楚，但裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终4118号民事判决书；二、维持木兰县人民法院（2018）黑0127民初1992号民事判决书。一、二审案件受理费6600元，由黑龙江瑞希伦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐凤良审判员  李秀华审判员  赵 璞二〇二〇年八月二十日此件与原本核对无异法官助理吕季森书记员何屏