贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0526民初809号 原告：蒋雄超，男，汉族，1978年8月23日生，初中文化，居民，贵州省威宁县人，住威宁县。 委托代理人：陈海艳，贵州驰海律师事务所律师，特别授权代理。执业证号：15205201811074643。身份证号码：5224271994××××××××。 委托代理人：李宗，贵州驰海律师事务所律师，特别授权代理。执业证号：15205201811074368。身份证号码：5224271993××××××××。 被告：谢凡，男，汉族，1984年6月16日生，中专文化，个体工商户，贵州省六盘水人，住六盘水钟山区，现住贵州省威宁县。 委托代理人：陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师,特别授权代理。执业证号：15224201611488319。身份证号码：5224271976××××××××。 原告蒋雄超诉被告谢凡侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法于2019年8月28日、9月20日两次公开开庭进行了审理，并作出（2019）黔0526民初4855号民事判决书，判决驳回原告蒋雄超的诉讼请求，案件受理费5，664.00元由原告蒋雄超负担。该判决作出后，原告不服上诉，毕节市中级人民法院以原审判决认定事实不清，程序不当为由，撤销了（2019）黔0526民初4855号民事判决，将案件发回本院重审，发回重审后，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告蒋雄超及代理人李宗、陈海艳，被告谢凡的代理人陆桢兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋雄超诉称：被告谢凡原系威宁县风行游泳健身俱乐部（以下简称：风行俱乐部）的经营者，现风行俱乐部已经办理注销登记手续。原告与被告之间是合作协议关系。2018年6月，原告为了吸纳自己的散打会员，特从六盘水市贵州荣祥堂健康产业有限公司购买了奇人酒400件（每件6瓶）和按摩床垫89张，于2018年6月14日将该批物品全部摆放在风行俱乐部的篮球场里。2018年6月15日-17日，风行俱乐部举行“创始会员进行日”活动，原告一直在办公室筹备相关事宜，被告未与原告协商，便将原告的酒和床垫当做赠品发放和用作抽奖活动的奖品，原告得知后阻拦未果，活动结束后，被告共用去原告的奇人酒201件，按摩床垫44张。此后，原告多次找被告协商赔偿损失事宜均未达成一致意见，为维护原告的合法权益，请求判令被告赔偿原告的损失费：奇人酒201件×3，200.00元/件=64，3200.00元，按摩床垫44张×2，490.00元/张=109，560.00元，合计752，760.00元。本案诉讼费由被告承担。 被告谢凡辩称：原告的诉请不是事实，原告为了推广其产品，未与被告谢凡及合伙经营者胡杨柳进行协商，擅自于2018年6月14日晚，将酒品及床垫运输到俱乐部的经营场所，在被告不知情的情况下，原告自行安排公司员工在6月15日为其发放物品，被告不存在侵权行为，不承担侵权责任；原告遗漏被告，本案中，原告认为俱乐部侵害了其财产权，但该俱乐部已经注销，若需承担责任，其责任应该由实际的共同经营者谢凡和胡杨柳共同承担，故胡杨柳应当作为本案的被告参加诉讼。请求驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：威宁县风行游泳健身俱乐部系于2018年1月2日注册成立的个体工商户，由被告谢凡个人经营，已于2018年11月22日进行注销登记。2018年6月10日，原告蒋雄超及案外人释延奥（乙方）与风行俱乐部（甲方）签订《少林寺延奥传统功法养生（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心合作协议》，约定：一、甲方负责提供培训所需场地、宣传单页印刷、推广课程的销售团队、办公设备；二、乙方负责少林文化、散打、武打演员培训所需师资，招生简章设计，安全与证书的相关发放、就业安置，教员生活、工资、住宿；三、甲乙双方按总收费进行五五分成，每月月底结一次账；五、对于在甲乙双方工作中发生而本协议未涉及事宜，由甲乙双方协商解决；六、本协议期限为三年。2018年6月15日-17日，风行俱乐部为吸纳会员，开展为期三天的“会员创始日活动”，活动宣传单载明：“活动内容有歌舞、动感单车等演出活动，并开设抽奖活动，奖品包含冰箱、洗衣机、电视机、洗碗机、现金红包、ＶＩＰ贵宾健身年卡、季卡、月卡……等多样奖品，百分之一百中奖”等内容。以风行俱乐部名义制作的散打培训招生简章，少林延奥传统功夫健身（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心招生简章均没有包含送奇人酒和按摩床垫内容。2018年6月14日，原告蒋雄超未与被告谢凡协商的情况下，将400件奇人酒和89张按摩床垫拉来让风行俱乐部的工作人员谢某等卸货并堆放于风行俱乐部的体育馆内，并交代谢某，第二天办理会员卡的人员可以送酒及床垫。于是，风行俱乐部的工作人员罗昌原（微信名为风行健身老罗）于2018年6月14日14：47时转发微信内容：明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得；风行俱乐部的工作人员陈安宁于2018年6月14日15：06在微信群转发广告,内容为“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得!还有898的寿人酒、前两百名办卡客户有、先到先得，机会不要错过，只有15号一天，请假也不要错过！”；风行俱乐部的工作人员吴长富于2018年6月14日19：33时转发的内容为：抽奖时间，10：00—11：00，14：00—15：00，18：00—19:00,20:00—21:00，以上为明天抽奖时间，请求大家知悉，下面配图有原告拉来的酒及其他奖品。 2018年6月15日活动当天，原告蒋雄超告知谢凡的弟弟谢某办卡的会员可以发放酒及床垫，谢某便告知风行俱乐部的工作人员朱某、李某，对办会员卡的每人发放一瓶奇人酒，对达到一定条件的会员可以发放按摩床垫。活动当天原告蒋雄超曾于上午10时到过现场，也看见谢某人等在向会员发放酒及床垫，下午14时左右原告又回到现场，仍然看到工作人员在向会员发放赠品，其并未阻止，“风行健身老罗”于2018年6月16日16：47时转发微信内容：还没有来找我拿收据办卡的抓紧时间了，办卡可以抽冰箱，洗衣机、洗碗机，办卡就送899的酒一瓶，机会不多，先到先得。 会员创始日活动三天结束后，原告蒋雄超将剩下的奇人酒及按摩床垫搬走，搬走时并没有与被告谢凡清点数量。之后，原告认为被告未经其同意将其用于回馈报名武术、散打会员的奇人酒及按摩床垫用于发放给其他会员，侵害了自己的权利，提起诉讼。 上述事实，有原告陈述、被告答辩及原、被告提交书证、证人证言、微信图片等在卷相互印证，事实清楚，可以采信。 本院认为：关于本案是否遗漏被告的问题。本案案涉合作协议是以威宁县风行游泳健身俱乐部名义以原告签订。威宁县风行游泳健身俱乐部性质是个体工商户，登记信息显示该俱乐部属于被告谢凡个人经营。现该俱乐部已被注销，则其经营者谢凡为适格被告。被告主张谢凡系与胡杨柳合作，要求追加胡杨柳为被告。该主张与工商登记信息不符，应当以工商登记信息为准。其次，即便胡杨柳与谢凡之间确实存在合作关系，该合作关系约束的也是谢凡及胡杨柳之间的权利义务，不能约束第三方也即原告。故原告仅以谢凡作为被告并无不当，胡杨柳并不是法律及司法解释明确规定的必要共同诉讼人，被告追加胡杨柳为被告的主张本院不予以采纳。 本案的关键是原告主张由被告谢凡承担侵权责任是否有法律及事实依据。原告与被告谢凡经营的风行俱乐部之间签订了合作协议，协议约定了双方合作事项及利润分成等具体内容，性质上属于合伙协议，原被告之间构成合伙关系。“会员创始日活动”不仅针对风行俱乐部会员，也针对原告的武术散打会员，原告于活动日之前就将案涉酒及床垫等拉入活动现场，而风行俱乐部工作人员罗昌原于2018年6月14日转发的微信内容：“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得”，风行俱乐部工作人员陈安宁于2018年6月14日在微信群转发内容“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得!还有898的寿人酒、前两百名办卡客户有、先到先得，机会不要错过，只有15号一天，请假也不要错过！”。证人李某证言“在活动当天，安排我监督发放礼品，在整个活过程中，没有人阻止过”，证人谢某证言“活动当天帮原告推广酒，原告告诉谢某只要办卡的就可以送一瓶”、证人朱某证言“我负责舞台及礼品的赠送工作，还有原告堆放在舞台旁边酒品的发放，当天下午1点到2点，酒的负责人原告找我，让我说一声，客户办健身会员卡的话，可以送一瓶酒”。结合活动当天上午10点及下午14时原告均到现过现场，也看到工作人员在发放酒及床垫等事实。本院认为，被告在“会员创始日活动”中发放原告所称物品的行为，在原告明确表示制止之前，更符合被告是基于双方之间合伙关系在履行合伙事务。而原告称其是仅针对武术散打会员赠送赠品，也在活动时制止过被告。与本院前述所列事实不一致，原告亦未提交充足证据予以证明。退一步讲，即便被告在“会员创始日活动”中发放原告所称物品确实侵犯了原告个人的财产所有权。本院认为，根据之前论述所列的事实，被告侵犯原告财产也仅是原告在明确表示制止之后，被告仍然不顾原告制止继续发放的部分财产。而原告亦未举证进行证明。根据民事诉讼法第六十四条及民诉法解释第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的主张应当提交证据加以证明，本案被告行为构成侵权，被告侵权行为造成原告的财产损失金额明确具体（包含数量及价格）的证明责任在原告。但在本案诉讼中，根据原告陈述及提交的证据，并不足以使本院能够确认上述事实，原告应当承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告蒋雄超的诉讼请求。 案件受理费5，664.00元由原告蒋雄超负担。 如不服本判决，应自本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本一式二份，预交上诉费11328元，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  杨 超 人民陪审员  阎国华 人民陪审员  陈 惠 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  赵 伟