四川省宜宾市翠屏区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1502刑初217号 公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 被告人温世强，男，1984年8月15日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，大专文化，原宜宾熠沅仓储有限公司销售部经理，现住宜宾市。因本案于2019年2月19日被取保候审。 辩护人彭啸杰、杨行建，四川润方律师事务所律师。 被告人穆怀飞，男，1996年12月28日出生于四川省凉山彝族自治州冕宁县，汉族，中专文化，原宜宾熠沅仓储有限公司销售部置业顾问，住西昌市。因本案于2020年5月18日被取保候审。 指定辩护人王家伟，四川舟度律师事务所律师。 被告人杨光鑫，男，1996年11月23日出生于四川省江安县，汉族，大专文化，原宜宾熠沅仓储有限公司销售部置业顾问，现住宜宾市叙州区，户籍地江安县。因本案于2020年5月18日被取保候审。 指定辩护人刘明清，四川翠屏律师事务所律师。 被告人刘小英，女，1980年10月27日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，初中文化，原宜宾熠沅仓储有限公司销售部助理，住宜宾市翠屏区，户籍地宜宾市南溪区。因本案于2020年5月18日被取保候审。 指定辩护人何伟，四川恒进律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检刑诉[2020]188号起诉书指控被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英犯职务侵占罪于2020年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员吴涛出庭支持公诉，被告人温世强及其辩护人彭啸杰、杨行建，被告人穆怀飞及其指定辩护人王家伟，被告人杨光鑫及其指定辩护人刘明清，被告人刘小英及其指定辩护人何伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控：2018年1月11日,宜宾熠沅仓储有限公司(以下简称熠沅公司)与宜宾欣宜房地产中介公司(以下简称欣宜公司)签订了《营销策划、销售代理合同书》,委托欣宜公司代为销售熠沅大厦商住两用房。合同约定,欣宜公司按房屋销售额的5%提成,超出熠沅公司销售底价的溢价部分,熠沅公司占60%,欣宜公司占40%。2018年2月,欣宜公司派被告人穆怀飞、杨光鑫、刘小英到熠沅大厦当销售置业顾问。2018年5月2日被告人温世强与欣宜公司四川宜宾一房网不动产经纪有限责任公司签订《合作协议》,约定双方合伙销售熠沅大厦,利润分成。 2018年7月14日，熠沅公司与欣宜公司解除合作关系,被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英作为熠沅公司销售部员工继续负责熠沅大厦销售。在此期间,被告人温世强利用担任熠沅公司销售经理的职务之便,伙同被告人穆怀飞、杨光鑫、刘小英与何某等人,针对已签订《熠沅大厦认购协议》客户,编造熠沅公司需使用现金支付工程款、材料款,将部分购房款支付给置业顾问代交公司可享受内部价优惠购房的事由,取得客户信任同意后,私下向42户购房客户收取购房款91.89万元,按四六比例（置业顾问收现金分款60%,温世强分款40%;温世强收现金分款60%,对应置业顾问分款40%）予以私分。其中,从被告人穆怀飞客户刘某4等16人处私下收取购房款31.49万元,被告人温世强分得15.29万元,穆怀飞分得15.21万元,刘小英分得现金0.99万元;从被告人杨光鑫客户刘某1等11人处私下收取购房款25.8万元,被告人温世强分得12.3万元,被告人杨光鑫分得13万元,另有0.5万元不能说明去向;从被告人刘小英客户李德芬等12人处私下收取购房款26.1万元,被告人温世强分得16.5万元,被告人刘小英分得8.8万元,另有0.8万元不能说明去向;从何某客户李某2等3人处私下收取购房款8.5万元,被告人温世强分得5.4万元,何某分得3.1万元。 在案发前后,被告人温世强退还违法所得45万元,被告人刘小英退还违法所得9.79万元,被告人穆怀飞退还违法所得13.05万元,被告人杨光鑫退还违法所得10万元。 案发后,被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英经公安机关电话通知到案,如实供述了自己的罪行。 上述指控事实，公诉机关当庭出示书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，据以指控被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英身为公司人员，利用职务上的便利，合伙将本单位财产非法占为己有，数额较大，应以职务侵占罪追究刑事责任。被告人温世强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人穆怀飞、刘小英、杨光鑫在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，公诉机关建议判处被告人温世强有期徒刑二年六个月，缓刑三年；判处被告人穆怀飞、杨光鑫、刘小英有期徒刑一年，缓刑一年六个月。诉请本院依法判处。 被告人温世强对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：1.熠沅公司在本案中有一定过错；2.温世强有自首情节。 被告人穆怀飞对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：1.穆怀飞有自首情节；2.穆怀飞系从犯；3.案发后，穆怀飞退缴了赃款。 被告人杨光鑫对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：1.杨光鑫有自首情节；2.杨光鑫系从犯；3.案发后，杨光鑫退缴了赃款；4.熠沅公司在本案中有一定过错。 被告人刘小英对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：1.刘小英有自首情节，认罪认罚；2.刘小英系从犯；3.案发后，刘小英退清赃款。 审理查明事实与起诉指控事实一致。 另查明，公安机关从被告人温世强处扣押粉色OPPO手机一部、金色OPPO手机一部。 上述事实，有经庭审质证、认证并依法采信的报案材料、受案登记表、立案决定书，公安机关抓获经过情况说明，证人何某、徐某1、黄某、徐某2、刘某1、李某1、石某、夏某、江某、王某1、袁某、罗某1、李某2、邓某1、王某2、李某3、李某4、郭某、周某、刘某2、程某、邓某2、岳某、陈某1、潘某、李某5、姚某、文某、龙某、吴某、刘某3、陈某2、杨某1、孙某、罗某2、彭某、段某、杨某2、胡某、李某6的证言，熠沅公司营业执照、员工任职情况说明，劳动合同，转账凭证及退款情况说明，收据，熠沅公司管理制度，营销策划、销售代理合同书，认购协议、房屋买卖合同、银行转账凭证、银行卡交易明细、分期付款协议书、购房收据，工资清单，扣押决定书及扣押物品清单，合作协议及熠沅公司价格表，微信转款记录，微信聊天记录截图，辨认笔录及照片，被告人温世强、穆怀飞、刘小英、杨光鑫的供述和辩解及户籍信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英身为公司人员，利用职务上的便利，共谋将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英在诉讼过程中认罪悔罪，愿意接受刑事处罚，公诉机关量刑建议适当，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人温世强起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；被告穆怀飞、杨光鑫、刘小英起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英案发后退缴赃款，其中刘小英已退清所得赃款，酌情予以从轻处罚。被告人温世强、杨光鑫辩护人关于熠沅公司有一定过错的辩护意见，经查，四被告人实施的犯罪行为不受熠沅公司操控或左右，各被告人系利用在熠沅公司的职务之便共谋实施犯罪并将所获赃款予以私分，熠沅公司并未从中获利，故对该辩护意见不予采纳，各辩护人的其余辩护意见予以采纳。根据被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英的犯罪性质、情节及认罪悔罪态度、退赃情况，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条，第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告人温世强犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人穆怀飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、被告人杨光鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、被告人刘小英犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 五、责令被告人温世强、穆怀飞、杨光鑫、刘小英退赔被害单位宜宾熠沅仓储有限公司经济损失共计十万零九千五百元。（具体退赔明细详见清单）。 六、扣押在案的被告人温世强粉色OPPO手机一部、金色OPPO手机一部，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 杨 光 人民陪审员 李 奕 人民陪审员 刘鸿芳 二〇二〇年八月十二日 法官 助理 周 燕 书 记 员 甯 立 附：相关法律规定 1.《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节较轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂 刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。