浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2335号 上诉人（原审原告）：陈仲炉，男，1963年1月8日出生，汉族，户籍所在地新昌县，现住新昌县。 委托诉讼代理人：张伯灿，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈仲明，男，1966年7月23日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：陈仲兰，女，1964年9月21日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区，现住新昌县。 上诉人陈仲炉因与被上诉人陈仲明、陈仲兰所有权确认纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈仲炉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在本案发回重审后，没有组成合议庭审理，仍由原来的审判员适用简易程序审理本案，存在程序不当。二、双方于2009年1月23日签订的《协议书》合法有效，应当依法予以确认。该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家强制性法律规定。一审法院忽视了两个基本事实：一是上诉人陈仲炉与陈沛成系父子关系；二是上诉人本来就是铁丁山村的村民，是因为1983年考上大学才农转非。根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，涉案《协议书》自成立时生效。坐落于新昌县××街道××村菊花塘约365平方米的三层楼房屋系上诉人出资建造，为上诉人所有，应当依法予以确认。该房屋的宅基地系以祖宅老屋与同村村民置换所得，完全合法有效。《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。该条法律规定也是上诉人取得涉案物权的法律依据。 陈仲明、陈仲兰未作答辩。 陈仲炉向一审法院起诉请求：1.依法确认陈仲炉与陈仲明、陈仲兰双方于2009年1月23日签订的《协议书》合法有效；2.依法确认乡村建设规划许可证号为羽林街道乡字第330624201400059号，以陈沛成名义报批的位于新昌县××街道××村××层楼房屋归陈仲炉所有。 一审法院认定事实:2009年1月23日，陈仲炉（乙方）与陈沛成、吕松芬、陈仲明（甲方）签订书面协议书一份，协议约定：一、甲方同意将位于新昌县××街道××村××村的几间房屋有偿给乙方，让乙方去调换别人的土地（用于给乙方造新房）；二、双方商定，乙方补偿给甲方1000元；三、用原甲、乙双方共有的旧房子与别人换得的土地使用权和所有权属乙方所有，甲方无所有权和使用权，与别人换土地的所有费用均由乙方出资，甲方概不负责；四、乙方在上报建房审批时以陈沛成、吕松芬的名义上报审批。房子建成后即由陈沛成、吕松芬把产权证转给陈仲炉名下，一切所有权和使用权属陈仲炉（即使没有转产权证），房子由陈仲炉组建，一切费用由陈仲炉自负，甲方概不负责；五、房子建成后，给陈沛成、吕松芬居住至两老百年等。该协议签订后，陈沛成配合原告与其他村民置换了土地，并于2014年6月20日取得位于新昌县××街道××村菊花塘地块，建设个人为陈沛成的建房许可。后，陈仲炉在该地块上出资建房，至陈沛成、吕松芬过世之时，该地块上建造的房屋尚未结顶。 另查明，乡村建设规划许可证号为羽林街道乡字第330624201400059号，位于新昌县××街道××村××地。陈仲炉的户籍性质自1983年起转为非农，陈仲明的户籍性质自1986年起转为非农，陈仲兰亦在出嫁后已将其户籍迁至绍兴。 一审法院认为，陈仲炉主张的其与陈沛成、吕松芬、陈仲明签订的协议，虽有各方当事人签字确认，但判断该协议是否合法有效，需从该协议是否为协议相对方真实意思表示，协议内容是否违反法律强制性规定两个方面进行审查确认。即便协议相对方的签字确认可以推定协议内容属双方真实意思表示，但从协议签订的目的和协议处分的标的性质来看，陈沛成、吕松芬意在通过二人的农村集体经济组织成员资格审批取得宅基地，为陈仲炉建房并获得该村宅基地使用权获取方便。按照法律规定，农村土地属农村集体所有的不动产，土地的使用权应当根据农村集体经济组织成员的生产、生活需求，由相关部门进行分配或审批取得。前述协议中，陈沛成、吕松芬、陈仲明约定将从他人处换得的土地所有权和使用权给予陈仲炉，且由陈仲炉在以陈沛成名义审批取得的宅基地上建房，并对所建房屋享有所有权与使用权，而陈仲炉与陈沛成并非同一农村集体经济组织成员。显然，该书面协议约定的基本内容违反了法律的强制性规定，应属无效。现陈仲炉诉请确认该协议合法有效，该院依法不予支持。至于陈仲炉诉请确认讼争宅基地上建造的房屋为其所有，如前所述，陈仲炉并非讼争宅基地所在村的集体经济组织成员，故其依法不能通过协议约定取得陈沛成依审批取得的位于新昌县××街道××村××地使用权。故而，按照“房地一体”原则，即便陈仲炉出资建房，亦不能通过该事实行为原始取得所建造房屋的所有权。现陈仲炉诉请确认坐落于新昌县××街道××村××层楼房屋为其所有，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条之规定，判决：驳回陈仲炉的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由陈仲炉负担（已交纳）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要集中以下三个方面： 一、一审法院审理本案是否存在程序违法的情形。上诉人主张本案系发回重审案件，应另行组成合议庭进行审理。经本院核实，本案系指令继续审理的案件，作用和目的是纠正一审中关于起诉条件审查的程序性错误，使案件进入实体审理阶段。因此，上诉人提出指令继续审理案件应另行组成合议庭进行审理的上诉理由，缺乏充分的法律依据。 二、陈仲炉与陈仲明、陈仲兰双方于2009年1月23日签订的《协议书》是否合法有效。我国《土地管理法》颁布实施以来，虽历经多次修正，但均沿袭了“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”的有关规定。对于农民集体所有的土地使用权能否出让、转让或者出租用于非农业建设的问题，《土地管理法》的相关规定虽有修正，但均对农民集体所有的土地使用权可以出让、转让或者出租用于非农业建设的情形作了特别规定，根据2019年修正的《土地管理法》第六十三条第一款规定，只有符合土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中也明确规定禁止城镇居民在农村购置宅基地。陈仲炉的户籍性质自1983年起转为非农，因此，其在协议书签订时并非涉案宅基地所在村的集体组织成员，不具备取得涉案宅基地所有权和使用权的资格。从协议书约定的内容来看，双方明确约定在上报建房审批时以陈沛成、吕松芬的名义上报审批，可推知双方对陈仲炉没有审批取得宅基地使用权资格的情形应系明知。一审法院以协议书约定的内容违反法律的强制性规定认定无效为由，对陈仲炉的该部分诉请不予支持并无不当。 三、陈仲炉主张位于新昌县××街道××村××层楼房屋归其所有的诉请是否成立。 由于宅基地使用权主体资格的限制性规定，使用权人必须具有农村集体经济组织成员身份，且房屋所有权与土地使用权不可分割是我国房屋土地规范的一般原则。陈仲炉并非讼争宅基地所在村的集体经济组织成员，其依法不能通过协议约定取得宅基地使用权，亦不能通过在没有取得使用权的宅基地上建造房屋的事实行为合法取得房屋所有权。一审法院对陈仲炉的该部分诉请不予以支持亦无不妥。 综上，陈仲炉的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由陈仲炉负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 王常山 审判员 季璐璐 二〇二〇年八月二十四日 书记员 鲁 易