山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁17破终1号 上诉人：上海合晟资产管理股份有限公司。住所地，上海自由贸易实验区杨高南路729号21层2104室。社会统一信用代码：913100005708232876。 法定代表人：胡远川，董事长。 委托诉讼代理人：徐华，男，1984年1月31日出生，汉族，住上海市普陀区，该公司员工。 委托诉讼代理人：谭敏杰，女，1995年2月25日出生，住南京市浦口区，该公司员工。 被上诉人：山东玉皇化工有限公司。住所地，山东省东明县武胜工业开发区。统一社会信用代码：91371728869294885K。 法定代表人：王金书，董事长。 委托诉讼代理人：段伟中，男，1985年5月25日出生，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：彭涛，山东能化律师事务所律师。 上诉人上海合晟资产管理股份有限公司（以下简称合晟公司）不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728破申1号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人合晟公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁1728破申1号民事裁定书；2、依法裁定受理上诉人针对被上诉人提出的破产申请；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人于2019年12月19日向东明县人民法院提出破产申请。上诉人持有被上诉人发行的债券——山东玉皇化工有限公司（以下简称玉皇公司）公开发行2016年公司债券(第二期)，债权债务关系依法成立；被上诉人应于2019年11月21日兑付债券本息，即债务履行期限已经届满；但被上诉人未完全清偿债务，尚欠上诉人本金762.2万元，另有违约金15160.47元(暂计算到2019年12月2日)。按照最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(一)中的第二条，被上诉人符合不能清偿到期债务的认定。因此根据《企业破产法》第七条第二款：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。上诉人于2019年12月19日向东明县人民法院申请对被上诉人进行破产清算，法院接收申请材料后于当日出具收取诉讼材料清单。二、被上诉人未能在法定期限内提出异议。《企业破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之且起五日内通知债务人。债务入对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出”。最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用一一破产法解释(一)、(二)》中进一步明确规定：“法院收到申请人的申请后，负有及时向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证的义务，以此作为判断法院收案行为合法性的依据，并以此日期开始计算相关受理破产申请的法定期限。”东明县人民法院收取诉讼材料清单显示法院收到申请之日为2019年12月19日，根据《企业破产法》和最高人民法院的规定，被上诉人提出异议的法定期限为其后的十二日内，即2019年12月31日之前。但根据东明县人民法院(2019)鲁1728破申1号民事裁定书，被上诉人提交异议的日期是2020年1月6日，已经超出法定期限。最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(一)中的第六条第二款明确规定：“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”。因此，上诉人认为东明县人民法院对被上诉人提交异议的时效性认定错误、适用法律不当；由于被上诉人未在法定期限内提出异议，上诉人请求撤销东明县人民法院(2019)鲁1728破申1号民事裁定，依法裁定受理上诉人提出的破产申请。三、被上诉人的异议不能成立。被上诉人除未能在法定期限内提出异议外，其异议本身也不能成立。被上诉人异议一：账面资产大于负债。被上诉人基于中兴华会计师事务所出具的《玉皇公司2019年1-6月财务报表审阅报告书》，提出公司账面资产大于负债，不存在资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形。最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(一)中的第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务”。根据被上诉人出具的《玉皇公司2019年1-6月财务报表审阅报告书》，被上诉人未受限资金仅3.2亿元；而被上诉人两期债券16玉皇03和16玉皇04合计本金10亿元己经到期。因此，被上诉人资金严重不足，无法清偿债务，所提异议一不成立。被上诉人异议二：要求上诉人通过诉讼或仲裁解决纠纷。被上诉人要求上诉人通过诉讼或仲裁解决与其之间的债务纠纷。根据《企业破产法》第七条第二款：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。《企业破产法》并未要求上诉人先通过诉讼或仲裁程序解决与被上诉人之间的债务纠纷，上诉人已于2019年12月19日向东明县人民法院提交了被上诉人不能清偿到期债务的全部证据，有权向法院提出破产申请。因此，被上诉人的异议二不成立。被上诉人异议三：很大可能与上诉人达成和解。被上诉人提出正在与债券持有人协商解决方案，很大可能与持有人达成和解。根据债券主承销商瑞信方正证券有限责任公司在16玉皇03违约后组建的“玉皇化工债券沟通群”记录，被上诉人在2019年12月17日上传的和解协议被债券持有人拒绝后，再未主动联系债券持有人或主承销商进行进一步协商，截止本上诉状提交日，已足足有四十日之久。此外，被上诉人的和解方案是债券本金全部展期，展期协议中甚至没有明确的展期期限，上诉人不可能与其达成和解。因此，被上诉人“正在”与债券持有人协商解决方案，“很大可能”与持有人达成和解与事实完全不符，是被上诉人掩饰消极、拖延的真实态度的单方面托词，被上诉人所提异理议三不成立。综上，被上诉人所提的三项异议均不符合《企业破产法》的相关规定或者与事实不符。根据最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(一)中的第六条第二款：“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”，上诉人请求撤销东明县人民法院(2019)鲁1728破申1号民事裁定书，依法裁定东明县人民法院受理上诉人提出的破产申请。四、东明县人民法院对事实认定错误、适用法律不当。在(2019)鲁1728破申1号民事裁定中，东明县人民法院仅以被上诉人“资产大于负债”和“生产经营正常”为依据，就裁定被上诉人不属于明显缺乏清偿能力的情形；上诉人认为东明县人民法院对事实认定错误、适用法律不当。首先，东明县人民法院疏忽了被上诉人资金严重不足、无法清偿债务的事实；依据最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(一)中的第四条：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务”，东明县人民法院未能依照上述规定进行实质审查。其次，《企业破产法》及相关司法解释中从未把生产经营正常作为企业不属于明显缺乏清偿能力的推定依据，东明县人民法院的裁定过于草率。实际上，最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用—一破产法解释(一)、破产法解释(二)》中明确指出：“明显缺乏清偿能力这一破产法理论上未曾使用过的模糊概念，是由于特殊的立法过程造成的；这就需要我们在司法过程中对破产原因的规定进行符合立法本意和科学逻辑的理解，以保障破产法的正确实施。而《企业破产法》立法组的本意是以不能清偿为普遍适用的破产原因，以资不抵债作为适用于清算中的企业组织等特殊情况下的辅助破产原因”。最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用-—破产法解释(一)、(二)》中，对《企业破产法》若干问题的规定(一)中第六条人民法院如何认定债务人异议是否成立，做了进一步的具体规定：“债务人不能清偿依法成立的到期债务，即是存在应受理破产申请的原因。所以债务人以其具有清偿能力提出异议，但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解，则其异议不能成立”。根据最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(一)中的第六条第二款：“债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”，因此，上诉人认为：被上诉人不能清偿到期债务的证据完整，且债务履行期限届满至今已经超过2个月时间，被上诉人仍消极处理债务问题、拖延和解；其以具有清偿能力提出的异议不能成立，人民法院应当依法裁定受理破产申请。东明县人民法院认定被上诉人不属于明显缺乏清偿能力的情形，属对事实认定错误、适用法律不当。五、尽早启动破产程序有利于全体债权人。最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用--一破产法解释(一)、(二)》中指出：“在债务人财务困境期间应尽早启动破产程序，以尽量减少资产的散失并避免债权人争夺资产，造成债务人的资产被瓜分，反而对全体债权人不利。”而根据(2019)鲁民终2590号、(2019)鲁17民初443号及(2019)鲁17民初803号等案号，被上诉人债券违约后确实正因债务纠纷被多个债权人提起诉讼。因此东明县人民法院对破产申请不予受理，对全体债权人不利。综上，原审裁定严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，恳请支持上诉人全部上诉请求。 被上诉人玉皇公司辩称：一、根据中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）于2019年5月22日出具的中兴华审字（2019）第110166号《玉皇公司2018年度财务报表审计报告书》，玉皇公司2018年12月31日合并报表资产总计为25735775899.82元，负债合计141××××3733.86元，所有者权益合计11538822165.96元；根据中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）于2019年10月27日出具的中兴华阅字（2019）第110002号《玉皇公司2019年1-6月财务报表审阅报告书》，玉皇公司2019年6月30日合并报表资产总计为27006384896.49元，负债合计143××××2006.77元，所有者权益合计12653202889.72元；上述材料表明玉皇公司资产总计远大于负债合计，不存在资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形。根据民法总则比例公平原则，参照证券法的有关规定，玉皇公司认为合晟公司本金占玉皇公司总资产的比例为0.296‰，占玉皇公司负债金额的0.537‰，明显有失公平原则。二、合晟公司根据玉皇公司与合晟公司存在债券交易纠纷并且未能清偿到期债券的本金便认定玉皇公司符合不能清偿到期债务太过于草率，缺乏清偿能力的认定应以客观状态作为标准，是不能支付的客观情况，玉皇公司账面资金远大于负债且远大于所欠合晟公司的本金，不符合不能清偿到期债务的认定。三、关于合晟公司所提玉皇公司未能在法定期限内提出异议这一点，根据《企业破产法》第十条规定“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”根据东明县人民法院（2019）鲁1728破申1号民事裁定书，“2019年12月25日，合晟公司以其持有玉皇公司债券16玉皇03，已于2019年11月8日申报回售，尚欠其本金762.2万元，另有违约金15160.47元（暂计算到2019年12月2日），债权债务关系依法成立，债务履行期限已经于2019年年11月21日届满，截止2019年12月2日玉皇公司未完全清偿债务为由，向本院申请对玉皇公司进行破产清算。本院于2019年12月30日通知了玉皇公司，玉皇公司于2020年1月6日向本院提出异议.....”明确表明，东明县人民法院是于2019年12月25日收到申请并于2019年12月30日通知玉皇公司，玉皇公司于2020年1月6日向东明县人民法院提出异议，在时间上并无不妥。四、合晟公司对玉皇公司账面资产大于负债提出异议，理由为最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定（一）中的第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务”，且玉皇公司两期债券到期由此认定玉皇公司资金严重不足，无法清偿债务。但根据玉皇公司发给债权人关于该次债券玉皇公司债务和解协议书中就已表明，根据《山东省人民政府办公厅印发的通知》，（以下简称《通知》），玉皇公司控股子公司山东玉皇盛世化工股份有限公司（以下简称玉皇盛世）已作为首批申报产能整合转移的企业并经省政府审核确认，产能退出后土地使用权将调整规划用途变更为商业用地。根据《通知》内容，玉皇盛世土地出让收益除上缴国家部分外，其余部分将全部按规定通过预算安排奖励给玉皇公司或玉皇盛世，玉皇公司或玉皇盛世将因此分期取得约27亿元产能及原油指标整合转移的补偿及奖励资金，因此玉皇公司并不存在因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务的情形。并且玉皇公司也同意将取得该等补偿及奖励资金的固定比例部分用于偿还该笔债券的本息。五、合晟公司对玉皇公司要求通过诉讼或仲裁解决与其之间的债务纠纷提出异议，合晟公司根据《企业破产法》第七条第二款：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”且以《企业破产法》并未要求先通过诉讼或仲裁程序解决纠纷为由认为玉皇公司所提异议无法可依、不成立。但玉皇公司并不具备破产条件，玉皇公司与合晟公司之间的经济纠纷完全可以通过诉讼或者仲裁解决，合晟公司不提起诉讼，直接申请玉皇公司破产于理不通，于法无据，是滥用诉权的表现。六、合晟公司对于玉皇公司提出很大可能达成和解这一事项提出异议。自从事件发生后，玉皇公司积极与2016年公司债券（第二期）的债券持有人协商解决方案，并且积极商讨和解对策，出具和解协议，本着最大努力与本期债券的债券持有人达成和解。即使合晟公司不与玉皇公司达成和解，玉皇公司不清偿到期债券的本息，是与合晟公司之间的经济纠纷，正如第五条所述，合晟公司完全可以依据玉皇公司公开发行2016年公司债券（第二期）募集说明书中争议解决的约定，通过诉讼或仲裁解决逾期支付债券本息的纠纷，玉皇公司并不具备破产条件，没有必要申请玉皇公司破产。七、东明县人民法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”据此可知，企业破产必须具备两个条件，一是企业必须是经营上的严重亏损，再是企业不能清偿到期债务，企业因严重亏损，扭亏无望，资不抵债，不能清偿到期债务方可提出破产申请。但玉皇公司目前仍在正常经营，并不存在严重亏损，扭亏无望，资不抵债，不能清偿到期债务的情形，又如何达到破产条件。八、启动破产程序不但对债权人不利，对玉皇公司数千余名员工同样是毁灭性打击。一旦启动破产，债权人存在无法全额受偿可能，玉皇公司作为全国化工企业五百强，解决了数千余名员工的生计、就业问题，一旦破产员工失业会给社会就业层面带来巨大的压力，无数家庭便可能产生难以衡量的变化。因此，东明县人民法院对破产申请不予受理，不但于法有据并且于情有理。综上所述，玉皇公司并不具备破产条件，生产经营正常，并不存在资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，玉皇公司对合晟公司的破产申请上诉提出异议，希望法院不予受理。 一审法院认定事实：玉皇公司于1994年9月2日经工商登记成立，公司住所地为山东省东明县武胜桥工业开发区，公司注册资本80000万元，经营范围为生产销售间戊二烯、异戊二烯、双环戊二烯等。玉皇公司于2016年11月23日在上海证券交易所公开发行2016年公司债券，债券简称16玉皇03，债券代码136847.SH，发行规模5亿元，债券期限为5年期，在第3年末附发行人利率上调选择权、投资者回售选择权，票面利率6%；债券在存续期内每年付息一次，最后一期利息随本金的兑付一起支付，付息日为2017年至2021年每年的11月21日，若债券持有人行使回售选择权，则回售部分债券的付息日为2017年至2019年每年的11月21日；债券到期一次还本，兑付日为2021年11月21日，若债券持有人行使回售选择权，则其回售部分的债券的兑付日为2019年11月21日。山东玉皇化工有限公司作为债券发行人承诺：按照募集说明书约定的还本付息安排向债券持有人支付债券利息及兑付债券本金；当发行人未按时支付本期债券本金、利息和/逾期利息，或发生其他违约情况时，债券受托管理人将依据《债券受托管理协议》代表债券持有人向本公司追索。如果债券受托管理人未按照《债券受托管理协议》履行职责，债券持有人有权直接依法向本公司追索，并追究债券受托管理人的违约责任；如果发行人不能按时支付债券利息或兑付本金，对于逾期未付的利息或本金，发行人将按逾期天数向债券持有人支付违约金，逾期利率为债券票面利率上浮10%。2019年11月27日，玉皇公司发布《关于“16玉皇03”公司债券无法按期兑付回售本金的公告》，该公告载明：由于受宏观杠杆、银行信贷收缩、民营企业融资困难等多重因素影响，公司流动性出现问题，导致未能按时兑付本期应付的回售本金；公司将保持与债券持有人沟通，通过多种途径努力筹措资金，争取足额偿还本金；根据《债券持有人会议规则》约定，公司将配合“16玉皇03”债券受托管理人召开持有人会议，就后续债券偿还计划，偿债保证措施落实等一些列事项进行统筹安排与执行。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第七条“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第一条“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。第三条“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。”第四条“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务；(四)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”本案中，玉皇公司不能清偿对合晟公司的到期债务属实。但破产原因除具备不能清偿到期债务的条件外，还必须具备资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形。从玉皇公司提供的财务报表审计报告和审阅报告来看，玉皇公司的资产远大于负债，不属于资产不足以清偿全部债务的情形。且玉皇公司生产经营正常，也不属于明显缺乏清偿能力的情形。故对合晟公司要求对玉皇公司进行破产清算的申请，不予支持。依照《中华人民共和国企业破法》第二条、第十二条之规定，裁定：对合晟公司的申请，不予受理。 二审期间，本院组织听证听证会，玉皇公司对拖欠合晟公司762.2本金及对应利息无异议。本院查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”玉皇公司拖欠合晟公司债权本息事实清楚。但在当前疫情情况下，玉皇公司仍维持正常生产经营，解决了数千名职工的就业。一审法院以玉皇公司提供的财务报表审计报告和审阅报告认定玉皇公司的资产大于负债，不属于资产不足以清偿全部债务的情形并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 峥 审判员 唐代明 审判员 史春雷 二〇二〇年八月十二日 书记员 高 晗