上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初2948号原告：上海博利昂装潢材料有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陆跃军，经理。委托诉讼代理人：董德伟，上海金能律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕卫国，上海金能律师事务所律师。被告：上海达创科技投资发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：吴耀光，执行董事。委托诉讼代理人：邵跃进，上海思济律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵灿秀，京衡律师集团上海事务所。第三人：上海玻机智能幕墙股份有限公司，住所地上海市闵行区颛兴东路******。法定代表人：林磊，董事长。委托诉讼代理人：崔兆辉。原告上海博利昂装潢材料有限公司(以下简称“博利昂公司”)与被告上海达创科技投资发展有限公司(以下简称“达创公司”)及第三人上海玻机智能幕墙股份有限公司(以下简称“玻机公司”)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月29日受理后，依法适用简易程序，由审判员于凯独任审判，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原告博利昂公司的委托诉讼代理人董德伟，被告达创公司的委托诉讼代理人邵跃进，第三人玻机公司的委托诉讼代理人崔兆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博利昂公司向本院提出诉讼请求：一、判令达创公司向博利昂公司支付尚欠的工程款人民币1,058,162.41元(以下币种均为人民币)；二、判令达创公司向博利昂公司支付工程款违约金(自2012年3月30日起至全部结清工程款之日：总天数*1,058,162.41元*1‰/天)；三、诉讼费由达创公司承担。事实与理由：2008年11月，因耀光国际大厦(未来岛现代物流信息中心)建设需要，达创公司就耀光国际大厦外立面装饰(铝合金门窗及玻璃幕墙)工程(以下称“涉案工程”)先后与玻机公司、博利昂公司签订《安装合同》、《销售合同》。后由博利昂公司实际实施涉案工程的施工，并于2009年3月3日竣工并验收合格，但达创公司拒绝按照《竣工决算书》确认的工程款支付剩余款项。2014年7月，博利昂公司委托玻机公司向达创公司提起诉讼，追讨剩余工程款，后法院以实际施工人为博利昂公司为由，对玻机公司的诉讼请求不予支持。故博利昂公司提起本案诉讼，请求判如所请。被告达创公司辩称，玻机公司已于2014年依据本案的《安装合同》、《竣工决算书》提起诉讼，被法院驳回，现博利昂公司以同样的依据，提出同样金额的诉求，明显属于一案两诉，应予以驳回起诉；即使不属于一案两诉，博利昂公司依据玻机公司签订的《安装合同》及出具的《竣工决算书》作为依据提出诉讼，主体不适格；博利昂公司的诉讼已超过诉讼时效，玻机公司于2014年的起诉是以该公司名义提出，与博利昂公司无关，不能构成中断诉讼时效的理由；达创公司已按照《销售合同》及《补充合同》的约定给付材料款及安装款，该两份合同是集产品销售及施工于一体的合同，而玻机公司签订的《安装合同》未实际履行，故博利昂公司再行主张工程款，没有合同依据；博利昂公司据以主张工程款的《竣工决算书》不符合双方约定的提交决算书的程序要求，也不符合基础合同的取费规定，签收人员亦为不具备资格的离职人员；博利昂公司所提交的《分期支付工程款协议书》，是达创公司为了取得施工资料以便进行综合验收和归档而签订的，内容中涉及的“暂按400万元计算”以及进度款的说法不符合实际，且没有任何合同依据和事实依据；此外，从行业规则角度来看，一般情况下，铝合金门窗和玻璃幕墙都是包安装的，不存在另行计取安装费的问题。因此，请求驳回博利昂公司的诉讼请求。第三人玻机公司述称，原、被告之间的争议与第三人无关，尊重法院判决；玻机公司于2014年提起的诉讼，实际是博利昂公司以玻机公司名义起诉的，律师是博利昂公司委托的，律师费是博利昂公司支付的，玻机公司在该案中只是配合主张工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明事实如下：2008年11月3日，达创公司作为甲方、博利昂公司作为乙方，就涉案工程签订《销售合同》，约定：甲方因耀光国际大厦工程需要，向乙方订购一批铝合金门窗、玻璃幕墙材料；建设规模，A幢4,600平方米，B幢3,300平方米；产品品种、数量、价格及要求，项目为隐框玻璃幕墙、铝合金窗和铝型材装饰条，数量分别为1,000平方米、4,900平方米、880平方米，施工费(元/平方米)材料费分别为406元、371元、125元，金额分别为406,000元、1,817,900元、110,000元，合计2,333,900元；本工程所需产品销售合同(暂定)总价为2,333,900元，竣工后按实际面积结算；本工程所有材料及五金配套件均由乙方负责采供；乙方在供货时，应积极配合甲方和监理的质量监督，甲方和监理在质量验收时，如发现产品的品种型号、规格、颜色或加工质量不符合合同约定时，乙方应立即给予答复并及时整改，如未整改，甲方有权拒绝其进场安装，并有权拒付不符合产品质量标准的款项，安装期间并在竣工验收完成前的成品保护由乙方负责，与甲方无关；乙方应接受甲方、总包方及监理在施工时的统一协调、管理、施工监理，按照甲方、总包方及监理的要求做好施工过程中各种资料的收集和保管，并按规定要求及时报送验收资料，配合各方办理相关的竣工验收手续；施工工期，以双方签订本合同并支付预付款之日起为工期开始，总施工日期为90天，并要求乙方的工期进度安排必须保证在2008年12月25日之前，达到拆除外墙脚手架的条件；乙方管理人员、技术准备工作就绪且经总包方、监理单位及甲方确认后5天之内材料进场后，支付合同总价款的10%作为备料款；每月25日乙方经甲方、监理确认后上报建设方当月度完成工程量报表于下月10日之前支付已完成工程款的65%作为进度款；乙方在整体工程竣工验收合格后15天内，向甲方、总包及监理提交合格结算报告及完整的结算资料，甲方在收到资料后60天内审核完毕，否则视为已认同并在7天内支付乙方至结算总额的95%；乙方所销售产品，质量保修期为两年，竣工满两年后的10天返还保修金的余款。嗣后，玻机公司作为乙方、达创公司作为甲方，就涉案工程签订《安装合同》，约定：甲方将上述安装工程发包给乙方施工；建设规模为A楼3,100平方米，B楼2,800平方米；工程承包形式，乙方投入本工程的具体施工队伍是玻机公司，就本合同工程内容实行包工包料、包设计、包施工机械工具、包工程质量等；施工内容包括铝合金门窗、玻璃幕墙的制作与安装及其他项目的制作与安装等；安装施工费用为，隐框玻璃幕墙数量1,000平方米、单价174元/平方米、金额174,000元，铝合金窗数量4,900平方米、单价159元/平方米、金额779,100元，合计数量5,900平方米、金额953,100元；以上价格已经包括设计、审图、采购、加工、原材料及损耗、运输、装卸、保管、安装、现场施工用水用电、安全检测、验收、质保、门窗测试费、门窗中心交易费及相关管理费用及各项税费，但不包括土建施工配合费；安装施工单价是按甲方认可的单价为计算依据，是指铝合金门窗、玻璃幕墙的制作加工、运输至工地、现场安装完毕、验收合格的价格，其中包括安装工费、小五金配件及辅材费用在内，不作调整，合同金额按施工图预算工程量暂估；本安装工程费用合同(暂定)总价为953,100元，竣工后按实际面积结算；甲方委派吴明龙为驻工地代表，乙方委派李阿忠为驻工地代表；工程结算和付款方式，合同签订后乙方准备工作就绪经各方确认后5天内支付合同(暂定)总价款的10%备料款，进度款质量要求为“优质”工程奖，安全无事故；乙方在整体工程竣工验收合格后15天内，向甲方、总包及监理提交合格结算报告及完整的结算资料，甲方在收到资料后60天内审核完毕，否则视为已认同并在7天内支付乙方至结算总额的95%，该款项支付前，乙方须开具全额正式发票给甲方；施工过程中的费用增加，在今后结算款中结算；乙方所安装产品，质量保修期为两年(自竣工验收当日开始计)，竣工满二年后的10天内返还保修金的余款；如合同一方违约，由违约方承担一切责任，并参照合同法有关条款及双方的约定，向对方偿付违约金(违约金为合同总价款的1‰/天)。2009年3月11日，达创公司作为甲方(总包)、博利昂公司作为乙方(分包)，就涉案工程签订《补充合同》，约定：建设规模，A楼3,100平方米，B楼2,800平方米；增加施工费用及支付方法，品种规格为条形铝合金装饰百叶、屋顶铝合金装饰百叶，综合单价均为200元/平方米，合计208,878元；本补充协议施工费用与进度款一并支付给乙方；本补充协议的增加施工费用是指销售与安装合同(2008年11月3日签订的合同)内容中的施工费用以外的增加部分；合同生效，本补充协议是双方专业分包合同(2008年11月3日签订的销售与安装合同)的延续。施工中，由达创公司盖章确认形成多份《工作联系函》、《工程联系函》。落款日期为2009年3月10日、编号为WLDX-JF-006的《工程联系函》，主要内容为：因单窗数量有部分调整，施工方要求确认并补偿损失，达创公司确认部分属实，金额为2,408元。落款日期为2009年3月11日、编号为WLDX-JF-007的《工作联系函》，主要内容为：因采取加固安装方案，施工方要求确认并补偿损失，达创公司同意在竣工决算时一次性补偿100,000元。落款日期为2009年5月4日、编号为09-0003的《工程联系函》，主要内容为：因铝板包边封口，施工单位要求补偿20,000元，达创公司同意一次性补偿20,000元。落款日期为2009年7月14日、编号为09-0004的《工程联系函》，主要内容为：因型材重新开模，施工方要求开模费用由建设方承担，达创公司确认支付开模费用3,500元。落款日期为2009年7月16日、编号为09-0006的《工程联系函》，主要内容为：要求一层明框幕墙玻璃更改为Low-E玻璃，甲方应补差价100元，达创公司同意每平方米补差价80元。以上《工作联系函》、《工程联系函》，施工方意见均由玻机公司盖章确认，建设方意见均由达创公司确认，并加盖“上海达创科技投资发展有限公司工程部”公章。施工过程中，达创公司向博利昂公司支付款项2,600,000元。涉案工程于2009年完工并投入使用。2009年12月4日，达创公司与博利昂公司签订《分期支付工程款协议书》，主要内容为：甲方开发的耀光国际大厦已竣工，甲方要求乙方立即将承建施工的资料交给监理和总包单位，以免再次延误工程验收，乙方则要求甲方就工程款分期支付给予书面承诺；根据乙方要求工程款暂按4,000,000元计算，按照合同约定进度款支付65%，目前应支付为2,600,000元，工程项目费用以双方确认的决算为准；甲方应于竣工验收报告批复后60日内审核完毕，否则视为已认同，审核完毕且乙方认同的工程总价款减除已支付工程款和已开具银行期票金额，差额部分扣除工程总价款的5%(保修金)后的款项由甲方开具3个月的银行期票给乙方。2012年1月13日，博利昂公司将《竣工决算书》交由达创公司员工吴钢锋签收，该结算书中载明：工程费计3,511,374.41元，签证部分(名称为工程联系函及报价分析单)计146,788元，合计3,658,162.41元。决算书“备注”一栏中注明有“合同、补充合同”。该决算书附有《未来岛现代物流信息中心外装饰工程决算汇总表》及《耀光国际外立面装饰工程面积汇总》，载明双方最终确认的施工量。2013年11月29日，因案外人闵某某及随行人员为向达创公司催讨工程款并与达创公司人员发生纠纷，上海市公安局普陀分局桃浦派出所民警接到报警电话后到场处理，制作《询问笔录》一份，该笔录被询问人为案外人闵某某，闵某某自述其系博利昂公司员工，两年前博利昂公司与达创公司存在工程项目(本案涉案工程)，达创公司尚欠工程款拒绝支付。2014年7月7日，本院受理玻机公司起诉达创公司的建设工程合同纠纷一案，玻机公司就本案涉案工程主张判令达创公司给付工程款1,058,162.41元及延期付款违约金；审理中，本院追加博利昂公司作为第三人参加诉讼。该案审理中，达创公司提供《工作联系函》、《工程联系函》、《耀光国际外立面装饰工程面积汇总》(与上述《竣工决算书》中所附《耀光国际外立面装饰工程面积汇总》内容一致)等证据。本院于2015年8月7日作出(2014)普民四(民)初字第1398号民事判决，经审理后认为，玻机公司主张工程款已超过诉讼时效，同时虽然达创公司与玻机公司签订有《安装合同》，但实际履行的是博利昂公司与达创公司签订的合同，故对玻机公司所有诉讼请求均不予支持。玻机公司不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2016年5月27日判决驳回上诉，维持原判。2017年6月1日，本院受理博利昂公司起诉达创公司的建设工程合同纠纷一案，诉讼请求与本案相同。后博利昂公司申请撤诉，本院于2018年12月25日裁定予以准许。审理中，本院通过上海市高级人民法院委托上海申元工程投资咨询有限公司对涉案工程进行造价评估。上海申元工程投资咨询有限公司于2020年6月23日出具《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程总造价为3,596,612元，其中依据博利昂公司与达创公司签订的《销售合同》、《补充合同》及签证单确认造价金额为2,631,727元，依据玻机公司与达创公司签订的《安装合同》确认造价金额为964,885元。后上海申元工程投资咨询有限公司又出具《补充说明》，内容为：根据涉案工程施工时市场单价进行评估，按照2009年初市场平均信息价为依据进行取价，涉案工程总造价为3,499,228元。以上事实，有《销售合同》、《安装合同》、《补充合同》、《工作联系函》、《工程联系函》、《分期支付工程款协议书》、《竣工决算书》、《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》及当事人当庭陈述等证据予以证明，本院予以认定。本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。博利昂公司与达创公司就涉案工程签订《销售合同》及《补充合同》，均系当事人真实意思表示，内容于法不悖，故均合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。针对玻机公司与达创公司之间签订的《安装合同》，博利昂公司、达创公司及玻机公司均确认玻机公司并未实际履行该合同，但对该合同约定的义务是否已由博利昂公司实际履行及该合同是否应作为涉案工程施工依据存在争议，对此本案将在对争议焦点的评述中一并阐明意见。但需要指出的是，博利昂公司虽具有销售提供涉案工程主材的资质，但并无建筑幕墙工程专业承包资质，因此即使博利昂公司实施并完成涉案工程的施工，但上述《安装合同》约定的权利义务并不及于博利昂公司。本案中，当事人的争议焦点为：一、本案是否系重复起诉；二、博利昂公司提起本案诉讼是否已超过诉讼时效；三、工程款结算依据及金额。结合已查明的事实，本院逐一评述如下：一、本案是否系重复起诉博利昂公司提起本案诉讼之前，玻机公司曾起诉达创公司主张工程款，后经判决予以驳回。而本案的诉讼请求、诉讼标的虽与前述案件一致，但当事人并不相同。在玻机公司诉达创公司一案中，法院经查明后认为玻机公司虽曾与达创公司签订《安装合同》，但并未实际履行，达创公司在该案中亦抗辩涉案工程实际由博利昂公司进行施工。因此，博利昂公司以施工方身份提起本案诉讼，未违反“一事不再理”的原则，并不属于重复起诉。二、诉讼时效问题涉案工程于2009年竣工，博利昂公司与达创公司于同年12月4日签订《分期支付工程款协议书》。而在博利昂公司与达创公司签订的《销售合同》及玻机公司与达创公司签订的《安装合同》中，均约定在施工方提交竣工结算报告及结算资料后60日内审核完毕，否则视为已认同并在7天内付款至结算总额的95%。博利昂公司于2012年1月13日向达创公司递交《竣工决算书》，虽然并无证据表明签收人员吴钢锋具有代表达创公司结算工程款的资格，但仍可视为博利昂公司已实际提交结算资料，博利昂公司主张达创公司应于2012年3月20日前支付工程款，符合上述合同的约定，诉讼时效应自2012年3月20日起算。依据另案生效判决查明的事实，案外人闵某某于2013年11月29日赴达创公司经营地催讨工程款，并因发生纠纷致对方报警处理，诉讼时效应于该日发生中断，诉讼时效期间重新计算。本院于2014年7月7日受理的玻机公司起诉达创公司的建设工程合同纠纷一案，玻机公司就本案涉案工程向达创公司主张工程款。在本案中，玻机公司、博利昂公司均一致表示，玻机公司系受博利昂公司的委托代为主张工程款。而结合玻机公司起诉达创公司的建设工程合同纠纷一案中当事人的诉辩意见及生效判决认定的意见，可认定因玻机公司与达创公司签订有《安装合同》，且博利昂公司欠缺施工资质，故不排除玻机公司与博利昂公司之间就主张工程款的主体存在认识上的错误，故而引发玻机公司起诉达创公司建设工程合同纠纷一案。因此，本院采纳博利昂公司与玻机公司的意见，即认定双方就工程款的主张存在约定，玻机公司起诉达创公司时构成博利昂公司诉讼时效的再次中断。玻机公司起诉达创公司的建设工程合同纠纷一案于2016年5月27日判决结案，博利昂公司的诉讼时效期间又可重新计算。本院于2017年6月1日受理博利昂公司就涉案工程起诉达创公司的建设工程合同纠纷一案，博利昂公司的诉讼时效又于受理之日中断。后该案于2018年12月25日以撤诉结案，博利昂公司的诉讼时效期间再次重新起算。至本案于2019年1月29日受理时，博利昂公司的诉讼时效尚未届满。因此，博利昂公司提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。三、工程款结算依据及金额本案当事人对博利昂公司实际完成涉案工程的施工均无异议，但对施工依据存在分歧。博利昂公司认为，其系依照《销售合同》、《补充合同》及《安装合同》进行施工，并据此作为工程款结算依据，其中《销售合同》、《补充合同》涉及的是涉案工程的材料款，《安装合同》涉及的是涉案工程的安装工程款；而达创公司认为，博利昂公司系依照《销售合同》、《补充合同》进行施工，该两份合同即已包括材料科及工程款。针对该项争议焦点，本院认为，认定施工依据及工程款结算依据，应结合涉案工程的施工方资质、施工过程、结算情况等因素予以综合判断。首先，因博利昂公司欠缺建筑幕墙工程施工资质，其为承接涉案工程，委托玻机公司以其名义签订《安装合同》，同时将涉案工程款分拆为材料科和安装款分别在《销售合同》及《安装合同》中予以约定，故就签订《安装合同》的缘由来看，具有一定合理性。其次，博利昂公司与达创公司所签订的《分期支付工程款协议书》中载明“工程款暂按4,000,000元计算”，而该金额与《销售合同》、《补充合同》及《安装合同》载明的合同价款合计金额较为接近，而该协议书签订于达创公司尚在履行付款义务的过程中，较能反映双方真实意思表示；而达创公司对为何约定暂按4,000,000元计算，并未作出合理充分的解释。再次，针对《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》，鉴定单位接受委托后依法开展鉴定工作，鉴定程序并无不当，鉴定人对当事人提出的异议已作出解释说明，故本院采纳该鉴定意见；而结合《补充说明》中依照涉案工程施工时的市场平均信息价作为取价依据，所认定的工程总造价为3,499,228元，与《销售合同》、《补充合同》及《安装合同》载明的合同价款合计金额较为吻合，亦可进一步印证博利昂公司的意见。因此，本院采纳博利昂公司的意见，即博利昂公司依照《销售合同》、《补充合同》及《安装合同》进行施工，亦应据此作为工程款结算依据。《安装合同》所约定的权利义务虽然并不直接及于博利昂公司，博利昂公司与达创公司即使存在安装工程施工的口头协议亦属无效，但鉴于涉案工程已竣工且实际投入使用，博利昂公司主张参照《安装合同》计算工程款，应予支持。关于工程款的结算金额，博利昂公司虽向达创公司提交《竣工决算书》，但并未严格按照合同约定提交完整的结算报告及结算资料，亦无证明表明自行核算的工程款金额已得到达创公司的认可。上述《工程造价鉴定意见书》所认定的工程总造价3,596,612元，系参照《销售合同》、《补充合同》及《安装合同》认定工程单价，结合以上意见，并无不妥；工程量系参照博利昂公司制作的《竣工决算书》附件中载明的内容，而达创公司在玻机公司起诉达创公司的建设工程施工合同纠纷一案中，作为证据提交的《耀光国际外立面装饰工程面积汇总》中载明的工程量与上述《竣工决算书》附件中载明的内容一致，而在本案中达创公司未对工程量提出异议，故据此认定博利昂公司与达创公司已对工程量进行确认并无不当。因此，本院采纳上述《工程造价鉴定意见书》所认定的工程总造价(含争议金额部分)，确定该总造价作为工程款结算金额。扣除达创公司的已付工程款后，达创公司还应给付博利昂公司工程款996,612元。针对博利昂公司所主张的违约金，综合考虑合同效力、主张时间等因素，本院酌情调整为自2017年6月1日起算，以同期中国人民银行公布的贷款基准利率(2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)为标准，计算至工程款清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告上海达创科技投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海博利昂装潢材料有限公司工程款人民币996,612元；二、被告上海达创科技投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海博利昂装潢材料有限公司逾期给付工程款的违约金[以人民币996,612元为基数，自2017年6月1日起计算至上述工程款偿清之日止,其中2019年8月19日之前的违约金按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付,2019年8月20日之后的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付]。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费人民币70,000元，由被告上海达创科技投资发展有限公司负担。案件受理费人民币14,323元，减半收取，计人民币7,161.50元，由被告上海达创科技投资发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  于凯二〇二〇年八月十一日书记员  朱颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。