江西省铅山县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1124民初556号原告：上饶市三泰建材有限公司，住所地江西省上饶县茶亭镇白沙村，统一社会信用代码91361121309194835E。法定代表人：姜吴峰，执行董事。委托代理人：管洪辉，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权代理。被告：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新区开发区艾溪湖一路568号，统一社会信用代码913600006859944223。法定代表人：谢兆伟，董事长兼总经理。委托代理人：曾立武，江西金乘律师事务所律师，一般代理。原告上饶市三泰建材有限公司（以下简称“三泰公司”）与被告江西建工机械施工有限责任公司（以下简称“建工公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告三泰公司委托代理人管洪辉、被告建工公司委托代理人曾立武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告向原告支付货款1542825.79元及支付至2020年4月30日止的违约金356434.52元（合计1899260.31元），并从2020年5月1日起按月按欠款金额的3%支付违约金至债务履行完毕之日止；2、本案诉讼费、律师费、保全费由被告承担。事实与理由：因被告承包施工建设“铅山县现代农业产业园标准厂房”项目，需要预拌混凝土。2018年10月28日，原、被告双方签订了《物资采购合同》，合同约定原告向被告提供强度等级为C15至C50的预拌混凝土，各强度等级按铅山上个月信息价下浮13%计算，月底结算，被告应在次月5号前支付货款，逾期付款原告有权取消下浮价，同时被告按日按每期逾期天数按逾期付款金额的3‰支付违约金。合同签订后，原告履行了供货义务，总供货款为5935529.94元（已下浮13%），因被告逾期付款，根据合同约定，按不下浮价格计算，被告应支付总货款6822267.4元，故被告尚欠原告货款1542825.79元及相应违约金。被告建工公司辩称：1、原告已支付被告货款5270000余元；2、被告享有同时履行抗辩权。依据原、被告签订的《物资采购合同》约定，合同价款及单价是含税价，原告在领取款项同时应开具发票，开具发票作为付款的前提条件既符合法律规定，也符合一般的商业交易习惯；3、被告不存在违约行为，不应当支付违约金。首先，被告已经支付原告货款5270000余元，但原告一直没有开具相应发票，导致被告无法及时扣税造成公司经济损失，被告未支付剩余货款是正当行使同时履行抗辩权。其次，被告没有按合同约定的时间节点支付5270000余元货款，原告没有提出异议，更没有提出取消下浮价，原告对被告付款时间的变更默认视为双方实际变更了合同付款内容，该点也足以证明被告不存在任何违约行为；4、《物资采购合同》的条款“若甲方逾期付款，乙方即取消全部商品混凝土的优惠价（即不下浮）。……向乙方支付惩罚性违约金”，属于格式条款，原告对该条款未尽合理提醒说明义务，严重违反公平原则，故该条款应当无效；5、违约金过高，恳请予以调整。综上，被告不是违约方，未结清货款的责任在于原告，其主张的诉讼费、保全费、律师费应自行承担，要求被告支付剩余的货款及违约金缺乏事实和法律依据，请求法院依法判决。为支持其诉讼主张，原告提供证据如下：第一组：《物资采购合同》，拟证明1、2018年原、被告签订了买卖合同，原告作为供货方给被告提供混凝土；2、约定了混凝土单价及被告逾期付款后取消单价下浮13%的后果；3、合同约定了不管原告是否继续供货及按下浮方式对账，均不属于合同变更；4、逾期付款的违约金计算方式；5违约方支付守约方律师费等损失。第二组：2018年11月-2019年1月对账单四张，拟证明按下浮价格计算，原告向被告供货的金额为5935529.94元；第三组：银行电子回单5张，拟证明被告已支付货款5279441.61元；第四组：照片6张，拟证明供货地点为被告公司地址及对账单签收人杨树清系被告仓管员；第五组：委托代理合同、律师费发票、银行电子回单，拟证明原告支付的律师费19000元；被告建工公司质证意见为：对第一组证据《采购合同》的真实性、合法性无异议，但合同中关于取消下浮价的条款是格式条款，应属无效。第二组证据中的供货数量有出入，被告方统计的供货金额是5930962.44元；第三组、第四组证据无异议；第五组证据的真实性无异议，关联性有异议，原告所产生的律师费不是被告违约导致的，应由原告自行承担。被告提供的证据有：第一组证据：支付凭证五份及统计清单，拟证明截止2019年9月11日被告在原告没有开具发票的情况下向其支付了5笔共计5279441.61元的货款；2、被告支付的款项未按约定时间付款，原告未提异议，也未提出取消13%的优惠价，可见原告与被告双方通过实际行动对支付时间作了相应的变更；第二组证据：远锦公司发票及付款凭证，拟证明案涉工程项目的其他供货商远锦公司是按照先开票后付款的交易习惯履行义务；第三组证据：1、出庭证人琚某的证言，证言主要内容为：“我是建工公司项目部出纳，目前为止陆续支付了500余万元工程款给三泰公司。建工公司一般要求供货商先开票后付款，但三泰公司与建工公司的领导比较熟，应对方要求就先付款，付款后财务一直催促三泰公司开票未果，导致我公司无法做账造成公司经济损失。建工公司没有按约定时间付款，三泰公司没有提出异议，也没有听说三泰公司要取消我公司的13%优惠价”；2、未开票的情况说明，拟证明1、被告多次向原告催要增值税专用发票，原告未提交；2、原告没有在合同约定时间支付款项，原告没有提异议，也未提出取消13%优惠价；3、原告没有开票造成被告公司少进成本5125671.47元，3%的增值税税款无法及时抵扣，多交企业所得税25%即1281417.87元，增加了被告的资金和财务成本压力。原告三泰公司质证认为远锦公司的发票及付款凭证与本案无关，出庭证人琚某系被告公司财务，与被告有利害关系，且证言前后矛盾，不应采纳。鉴于被告对原告提交的证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的远锦公司发票及付款凭证只能证明其与案外人远锦公司之间的交易习惯，对本案双方当事人不产生约束力，该组证据本院不予采纳。证人琚某系被告公司财务，与被告具有利害关系，且无其他证据印证，应综合全案情况确认其证明力。结合原、被告双方举证、质证，本院认定事实如下：2018年10月28日，被告建工公司（甲方）与原告三泰公司（乙方）签订《物资采购合同》。合同约定原告为被告承建的铅山县现代农业产业园标准厂房项目提供总值6710832.87元的混凝土。合同价格形式：含税单价，C15商品砼每立方米406.29元，C25商品砼每立方米435元，C30商品砼每立方米452.4元，各强度等级按江西省铅山县上月信息价下浮13%结算，泵送费、楼层加价、抗渗、抗裂防水、水下等混凝土不在下浮之列。送货地点：甲方指定的地点铅山县现代农业产业园施工现场。付款方式：双方于每月底办理一次对账、结算手续，甲方应在次月5日前必须及时支付应付货款，遇法定节假日顺延。违约情形：（1）甲方推延对账、结算的，视为违约，应在次月5日前付清全部货款；（2）甲方逾期支付货款，乙方即取消全部商品混凝土的优惠价（即不下浮），之后不管乙方是否继续供货及继续按下浮的方式对账，均不属于合同的变更，不属于乙方认可单价下浮，同时甲方还应按日按每期逾期天数按逾期付款金额的3‰向乙方支付惩罚性违约金；（3）违约方应承担守约方为维权而支付的律师费等损失。合同签订后，原告按约定向被告提供了商品混凝土。经结算，截止2019年2月26日原告供货金额总计为5935529.94元（已下浮13%），截至本案判决被告累计支付5779441.61元，付款时间分别为：2018年12月17日1000000元、2019年1月7日2800000元、2019年1月22日979441.61元、2019年8月22日300000元、2019年9月11日200000元、2020年6月30日500000元，原告收到货款后未开具相应发票。另查明，原告为本案诉讼支付的律师费19000元。以上事实有《物资采购合同》、《对账单》、银行汇款凭证及双方当事人的当庭陈述等为凭，本院予以确认。本院认为，虽然《物资采购合同》系原告三泰公司提供的合同文本，但在订立合同之时，被告建工公司对合同内容是明知的，但未提出任何异议且实际上接受并签署了合同文本，因此《物资采购合同》是当事人意思自治的结果，合同依法成立有效，对双方当事人产生法律约束力。被告抗辩《物资采购合同》5.2.3条款是格式条款，应属无效，本院不予采纳。审理中双方对被告已支付货款5779441.61元的事实无争议，本案争议在于被告是否存在延期付款的行为，违约行为是否导致合同所约定的下浮13%的优惠价取消。被告认为延付或拒付原告剩余货款是原告未开具发票，被告有权行使同时履行抗辩权，被告拒付或延付的行为不构成违约。本院认为，开具发票虽是出卖人的法定义务，但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付货款的主合同义务不具有对等性，故是否开具发票不属于当事人行使同时履行抗辩权的法定情形，被告以原告未开具发票为由拒付货款的抗辩理由不成立。本案原告提供的四份商品混凝土对账单时间段分别为：2018年11月1日-2018年11月30日、2018年12月1日-2018年12月31日、2019年1月1日-2019年1月31日，其中时间段2018年11月1日-2018年11月30日的对账单没有原、被告的签章确认，2018年12月1日-2018年12月31日的对账单由被告仓管员杨树清于2019年1月7日签字确认，2019年1月1日-2019年1月31日的对账单亦由杨树清于2019年2月26日签字对账。2018年11月1日-2018年11月30日的对账单因没有盖章确认，不能确定对账时间，根据原告提供的现有对账单能确认的对账时间是2019年1月7日及2019年2月26日。依据合同约定，被告应在对账、结算手续的次月5日前及时支付货款，否则视为逾期付款，原告有权取消全部商品混凝土的下浮13%优惠价。故此，被告在2018年12月17日、2019年1月7日、2019年1月22日所支付的货款1000000元、2800000元以及979441.61元是在合同约定的期间内付款，该部分货款经双方结算并已按约履行完毕，不在取消优惠价之列。其余货款1156088.34元未依约及时支付，构成延期付款，依双方约定取消下浮13%的优惠价，即为1328837.16元。被告在2019年8月至2020年6月陆续支付了原告1000000元，尚欠货款328837.16元，因此被告还应支付原告剩余货款328837.16元。原、被告在《物资采购合同》对违约金进行了约定，被告延期付款行为构成了违约，原告有权要求被告支付违约金。现被告主张合同中约定的按日3‰支付未付款项的违约金过高，请予调整。结合本案情况，本院认为约定的日3‰违约金过高，应予酌减，可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，超出部分不予支持。原告要求被告支付其因诉讼支出的律师费19000元，不违反合同约定，对该诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、被告江西建工机械施工有限责任公司支付原告上饶市三泰建材有限公司货款328837.16元，并从2019年3月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金；二、被告江西建工机械施工有限责任公司支付上饶市三泰建材有限公司支出的本案律师费19000元；三、上述第一、二项款项限被告江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后三日内付清；四、驳回原告上饶市三泰建材有限公司其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10947元（已减半收取），由原告上饶市三泰建材有限公司负担8930元，被告江西建工机械施工有限责任公司负担2017元，保全费5000元，由被告江西建工机械施工有限责任公司负担。自本判决内容生效之日起，权利人可向本院申请执行，申请执行年限为二年。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表的人数提出副本,上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 员 苏国林二〇二〇年八月五日代书记员 徐冬爱附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。