安徽省安庆市宜秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0811民初1729号 原告（反诉被告）：安徽允徽装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区云飞路66号天源迪科科技园7号楼701室，统一社会信用代码91340103MA2RJTKU0P。 法定代表人：汪世平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王彦伟，北京金台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛媛，北京金台（合肥）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：施骏，男，1990年5月14日出生，汉族，户籍地安徽省枞阳县，现住安庆市宜秀区。 被告（反诉原告）：安徽兴泰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市东至县大渡口镇南大街4号，统一社会信用代码913417217964375819。 法定代表人：肖兴德，该公司总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。 原告安徽允徽装饰工程有限公司（以下简称允徽公司）诉被告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司（以下简称兴泰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，被告施骏、兴泰公司应诉后向本院提出反诉，本院予以受理并决定合并审理。原告（反诉被告）允徽公司的法定代表人汪世平及其委托诉讼代理人王彦伟，被告（反诉原告）施骏、兴泰公司的法定代表人肖兴德及其共同委托诉讼代理人朱培会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 允徽公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令施骏立即支付允徽公司工程款714429.97元及逾期利息33600元（自2018年9月1日起至款项付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）；2.判令兴泰公司在上述款项内承担连带担保责任；3.本案诉讼费用、保全费由两被告承担。事实和理由：2018年7月18日，允徽公司与施骏（兴泰公司的项目经理）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定允徽公司承包安徽合力股份有限公司安庆车桥厂（以下简称车桥厂）研发中心内装饰工程，承包方式包工包料，合同工程价款190万，工期45天。据调查涉案项目建设单位是车桥厂，施工单位是兴泰公司，允徽公司为实际施工人。上述合同生效后，允徽公司自筹资金并组织工人进行施工。允徽公司作为实际施工人严格按约履行，现工程项目已验收合格，质保期均已届满。经允徽公司多次催讨，施骏、兴泰公司尚未将所有工程款支付到位。允徽公司于2019年7月25日向法院提起诉讼，2019年8月18日，允徽公司与施骏签订协议书，双方确认工程总价款为190万元，施骏承诺双方结算工程款后签字起三个月付清允徽公司工程款，并由兴泰公司负责担保，允徽公司于签字起两天内解除对施骏、兴泰公司和车桥厂的诉前财产保全，并约定了违约方应承担总工程价款5%的违约金。现履行期限届满，施骏、兴泰公司拖欠允徽公司714429.97元工程款未付，故诉至法院。 施骏、兴泰公司共同辩称，一、允徽公司实际进场施工时间为2018年9月14日，竣工验收时间为2019年2月2日，实际延期96天，允徽公司在工程上偷工减料，甲方要求返工，损失将另案追究。合同约定质保期为验收竣工起一年，质保金（3%）工程完工后二年后付清（应至2021年2月份后到期）。另2019年8月18日补充协议约定乙方承建工程中有增加和减少的项目，该项目要经过建设单位（合同甲方）、监理单位、及设计单位审核认定后方可计入工程款，还约定付款前开齐13%税务发票。 二、按协议书约定总工程款中包含16%的税金为304000元，允徽公司交纳了27586.2元税费，还欠税款276413.8元，施骏、兴泰公司垫付包含管理费3%即57000元，包含质量保证金3%即57000元（到2021年2月份后才到期），还包括预借、支、领取的共计1488398元，以上合计为1878811.8元，实际仅欠工程款21188.2元，施骏、兴泰公司不付款的原因是允徽公司不开具发票；协议约定违约方承担总价款5%违约金，约定付款前开齐发票，由于允徽公司一直不开具足额税票（仅在2019年1月10日开具了20万增值税发票，而2018年12月17日开具30万发票还主动作废了，之后50万故意开错信息作废），导致施骏、兴泰公司无法拔款，违约的是允徽公司；允徽公司损失除保全费2500元有明确约定外，其它请求无事实和法律依据。 三、允徽公司违约应支付施骏、兴泰公司违约金95000元，还有工期的延迟96天，导致施骏、兴泰公司被甲方单位在工程款中扣除违约金60581元，还有没发现的隐蔽问题。综上所述，应驳回允徽公司全部诉请，另施骏、兴泰公司将反诉对方赔偿损失。 施骏、兴泰公司向本院提出反诉诉求：1.判决允徽公司支付施骏、兴泰公司违约金95000元（双方在2019年8月18日签订的协议书因汪世平违约应当支付的违约金，按190万元的5%计算）；2.判决允徽公司因工程延期赔偿施骏、兴泰公司损失60581元（合同约定工期45天，实际允徽公司用了74天，损失依据为建设单位给施骏、兴泰公司的工期奖惩表）；3.判决允徽公司因恶意作废增值税发票给施骏、兴泰公司造成财务名誉损失10000元。事实和理由：允徽公司与施骏、兴泰公司在2018年7月18日签订建筑装饰工程施工合同，施骏、兴泰公司将合力公司研发中心内装饰工程发包给允徽公司，约定包工包料，工期45天，按图纸施工，并达到合格等级，合同工程价款190万元。乙方指定汪世俊为驻工地代表，因一方责任影响工期，一切责任由责任方负责，工程竣工后乙方通知甲方验收，验收合格后办理验收、移交手续。允徽公司实际进场施工时间为2018年9月14日，单项验收时间为2019年2月2日，实际施工141天，超期96天。合力公司与兴泰公司2018年2月26日签订的建设工程施工合同第7.5.1条规定，每延期一天，应承担合同总价万分之三的违约金，最高限额为合同总价的6%，经协商合力公司给予工期延期23天，在总工程款中扣下施骏、兴泰公司60581元作为违约金。另依据2019年8月18日允徽公司与施骏、兴泰公司签订的协议书第6条规定，允徽公司付款前应开齐税率13%的发票给施骏、兴泰公司。现施骏、兴泰公司已支付1878811.8元工程款（含质保金、管理费、16%税金、借支款），扣除违约金和工期延期损失，实际工程款支付已超过190万元，允徽公司仅向施骏、兴泰公司开具100万元增值税发票，且其中仅有20万元正常抵扣了成本，30万元抵扣成本后被允徽公司在三天后向税务部门申请作废，50万元发票故意将内容打错无法抵扣成本。允徽公司的行为不仅违约，且造成税务部门对兴泰公司财务进行警告和降级处理，给兴泰公司造成很大损失。施骏、兴泰公司根据允徽公司的违约行为和恶意作废增值税发票行为提出反诉。 允徽公司辩称，1.2018年7月18日签订的第一份合同约定，190万元的工程款不含税金不含管理费，约定付款条件是允徽公司进场3天内付款40万，施工至8月底支付工程款50万元，施骏、兴泰公司都没有按照约定执行；2.施骏名下没有公司，其与允徽公司协调，由允徽公司开具发票，施骏承担税金，允徽公司开具的30万元发票，因施骏没有承担税金所以作废，后来因为工程竣工很长时间，允徽公司需要支付工人工资及材料款，答应给施骏开具发票，但是前提是必须向允徽公司支付工程款，中间造成屡次开票屡次作废的原因也是施骏未付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 一、关于本案各方当事人的地位。查明，安徽合力股份有限公司安庆车桥厂研发中心建设项目，建设单位为安庆车桥厂，施工单位是兴泰公司，车桥厂将该工程项目发包给兴泰公司总承包，合同价款为8780972.13元。计划开工日期：2018年3月5日；计划竣工日期：2018年8月2日，总工期150日历天。2018年7月18日，施骏将上述工程的内装饰工程与允徽公司磋商分包，工期45天，合同价款1900000元，合同还约定了进场三日后支付工程款400000元等根据施工进度分批付款及保修金为3%的内容。庭审中施骏陈述，此项目其在兴泰公司的承包价为1960000元。由此，本院认定，车桥厂为内装饰工程的发包人，兴泰公司为承包人，施骏为转包人，允徽公司为实际施工人。 二、关于该装饰工程的实际价款。根据施骏与允徽公司签订的施工合同，工程价款为1900000元，又根据施骏、允徽公司以及作为担保方兴泰公司于2019年8月18日签订的协议书第二条约定，“承建工程中有增加和减少项目，增减项目必须经建设单位、监理单位及设计单位审核认定后才能计入承包工程款，与施骏结算”,庭审中，允徽公司对车桥厂的最终审核时增加项目29799.19元表示认可，施骏对此也予以同意，故本院认定该装饰工程的实际价款为1929799.19元。 三、关于已经支付的工程款。查明，2019年6月6日，允徽公司法定代表人汪世平与施骏在“车桥厂班组款”确认已付款1385398元，施骏及兴泰公司举证于2019年6月7日15时07分通过微信向汪世平转款30000元，2020年1月22日汪世平向兴泰公司出具领条50000元，2019年12月6日由施骏向兴泰公司借款20000元给汪世平，2019年12月20日何丹向兴泰公司出具领条2500元。允徽公司法定代表人汪世平指出2020年1月22日50000元及2019年12月25日2500元分别给兴泰公司出具的领条，但兴泰公司并没有转款，对其他付款认可。由于兴泰公司未举证证明其已按领条转款的凭据，本院认定，施骏及兴泰公司共计向允徽公司付款：1385398元＋30000元＋20000元＝1435398元。 四、关于承建工程的税票及税率等问题。按照几方于2019年8月18日的协议，总工程价款含税金，税率按总工程价款16%纳税。庭审中原告陈述向被告开具700000元税票，兴泰公司认可抵扣200000元税票，查明2020年1月22日，施骏收到允徽公司开具的500000元税票，本院认定允徽公司向施骏或兴泰公司开具了700000元税票成立。对于协议约定的税率，允徽公司应参照工程竣工交付同期的国家税收政策确定的税率标准向兴泰公司开具税票，否则，兴泰公司将按照协议约定的税率在应支付的工程款中扣除税金。 五、关于允徽公司与施骏以及兴泰公司为担保人的协议履行。查明，允徽公司为案涉工程款曾经于2019年上半年向本院起诉并申请诉讼财产保全，在诉讼期间，经几方协商，于2019年8月18日达成了协议，通过该协议可以看出，施骏以兴泰公司名义向允徽公司发包装饰工程，于2018年9月10日才达成一致，监理日志记载，允徽公司于2018年9月14日进场（允徽公司认为入驻工地时间为2018年9月15日），虽然施骏或兴泰公司未按合同约定在允徽公司进场3日后支付工程款400000元等按施工进度付款，允徽公司的施工进度和竣工时间亦有后延情况，实质上各方在第一次诉讼后于2019年8月18日达成的协议已对合同前期履行存在的违约、工地罚款等责任追究予以豁免。现车桥厂已根据合同扣留了质保金3%,将其余97%的工程款已悉数付讫，施骏应依照协议按1900000元的5%向允徽公司承担违约责任，兴泰公司为案涉工程的违法分包人，亦为协议约定的担保方，应共同承担违约责任。 综上，施骏或兴泰公司向允徽公司支付的工程款为1929799.19元－1435398元＋1900000×5%＝589401.19元。质保金为1929799.19×3%＝57893.98元；同理，应上缴的公司管理费为57893.98元；协议约定的16%税率应缴税款为（1929799.19－700000）×16%＝196767.84元。 本院认为，兴泰公司向没有资质的自然人施骏违法分包工程，实际施工人允徽公司向本院起诉转包人施骏及违法分包人兴泰公司，依法予以支持。现案涉工程已交付使用，车桥厂已依约支付了工程款，兴泰公司扣除3%的质保金和3%的管理费后，应向允徽公司支付剩余工程款，同时施骏应按约承担前次诉讼的保全费2500元，即589401.19元－57893.98－57893.98＋2500元＝476113.23元。允徽公司如不能按向兴泰公司开具所欠的工程款发票，则兴泰公司可以依约扣减代开发票需缴纳的税金196767.84元。施骏与兴泰公司的反诉请求所依据的事实与本案事实不符，依法不予采信。原告主张的利息因与协议约定的违约责任不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内向原告（反诉被告）安徽允徽装饰工程有限公司支付欠付的工程款476113.23元。原告（反诉被告）安徽允徽装饰工程有限公司应当同时向被告（反诉原告）安徽兴泰建筑安装工程有限公司开具所欠的发票，否则，将在应支付的工程款中扣减开具代开发票需缴纳的税金196767.84元； 二、驳回原告安徽允徽装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费12337元，保全费4694元，合计17031元，由原告安徽允徽装饰工程有限公司负担6031元，由被告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司共同负担11000元；反诉案件受理费3612元，由反诉原告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  卢文忠 人民陪审员  潘功平 人民陪审员  谷 浩 二〇二〇年八月二十九日 书 记 员  李莉莉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。