江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏05民初1270号 原告（反诉被告）：国都化工（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇善浦中路**，统一社会信用代码9132058373708K。 法定代表人：辛千泳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海祥，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛晓霞，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳瑞升华科技股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道清祥路宝能科技园******ACDEF，统一社会信用代码91440300789246517Q。 法定代表人：张小江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖昕平，广东广深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海荣，广东广胜律师事务所律师。 原告国都化工（昆山）有限公司（以下简称国都公司）与被告深圳瑞升华科技股份有限公司（以下简称瑞升华公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国都公司委托代理人陈海祥、葛晓霞、被告瑞升华公司委托代理人王海荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 国都公司诉讼请求：一、解除与瑞升华公司签订的合同。二、瑞升华公司返还国都公司已支付的合同价款9610208元，返还垫付款1386000元，支付利息352704.50元。三、瑞升华公司承担违约金2746000元。四、瑞升华公司赔偿损失62102334.41元（暂计至2018年8月31日，以后按每天251456元计算值实际支付之日）。五、诉讼费、保全费由瑞升华公司承担。事实和理由：国都公司与瑞升华公司在2017年8月25日签订合同，由瑞升华公司负责国都公司EB1技改项目(MVR)设计、土建、设备制造、配管安装等工程，总价13730000元。瑞升华公司2018年5月7日才开始调试MVR系统，设备发生严重质量问题，于2018年6月13日停止调试，6月18日，瑞升华公司将严重腐蚀渗漏的换热器拆卸运走，国都公司被迫寻找其他厂家提供设备恢复生产。 瑞升华公司辩称，一、本案案由应为承揽合同纠纷。二、涉案合同不具备约定的解除条件，也不具备法定解除条件，瑞升华公司已经完成承揽工作并交付设备，国都公司无权行使定作人的任意解除权。三、涉案设备无质量问题，已交付国都公司使用，国都公司应继续支付工程款。四、瑞升华公司无违约行为，国都公司主张违约金无事实和法律依据。五、国都公司提供的水质与技术协议不符，影响设备运行能力，后果应自行承担，国都公司主张的损失是主观猜测，更换换热器的费用应自行承担。六、国都公司同时主张违约金和损失没有法律依据。 瑞升华公司的反诉请求：一、国都公司支付工程款4119792元。二、国都公司支付增项费用2008521元。三、国都公司支付增项费用265793元。四、国都公司支付工程签证款130230元。五、国都公司支付逾期付款违约金210208.13元。六、国都公司支付违约金2746000元。七、国都公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：双方签订合同后，瑞升华公司交付设备，国都公司使用至今，应按合同支付工程款。根据2018年4月10日《SEP1720项目增项汇总》，国都公司应承担增项费用2008521元。根据2018年5月6日《工程签证单》，费用130230元由国都公司承担。根据2018年7月3日《SEP1720B昆山国都项目费用增加协议》，费用265793元应由国都公司承担。国都公司违反合同约定擅自解除合同，应承担违约金。 国都公司针对反诉辩称，一、瑞升华公司违反合同约定擅自分包，国都公司有权解除合同。瑞升华公司提供的设备无法使用，国都公司合同目的不能实现，已重新采购，合同已经无法继续履行。二、瑞升华公司未履行应先履行的提交履约保函和完成基础设计、详细设计义务，国都公司享有先履行抗辩权；瑞升华公司的根本违约使国都公司合同目的无法实现，国都公司已主张解除合同，剩余金额无需支付。二、双方签订的是固定总价合同，属于合同范围的费用不应作为增项由国都公司负担；由于瑞升华公司过错导致的增加费用也不应由国都公司承担；瑞升华公司因设备放置需要将国都公司原有房屋屋顶拆除，应恢复原状，由此产生的费用应由瑞升华公司承担。三、国都公司无违约行为，不应承担违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。据此，本院经审理查明事实如下： 2017年8月13日，国都公司与瑞升华公司签订一份30t/h含盐废水MVR蒸发结晶设备技术协议，作为瑞升华公司承包国都公司30吨/小时废水MVR蒸发结晶有关设备以及一套6吨/小时临时处理设备的安装及施工的技术合同附件，与主合同有同等法律效力。协议约定了基本设计内容、技术方案等。协议4.1合同标的物及供货范围：4.1.1工程范围为MVR蒸发器进料口到MVR蒸发器出料口之间的设备设计、制造加工、采购、安装及调试，瑞升华公司的供货范围在瑞升华公司提供所有设备的1米内，包含设备保温、支撑平台、土建改造及连接电缆及其附件。4.1.2瑞升华公司负责提供蒸发器安装的基础、设备整体的安装、调试由瑞升华公司完成，国都公司给予供电、供水、压缩空气供应等方面的配合，瑞升华公司完成设备支撑平台、保温、土建改造及设备内部连接电缆。4.1.3合同签订生效后45天内，瑞升华公司向国都公司提供土建改造图、钢平台图、排布图、工艺图以及水电气要求等资料，国都公司应在收到后7日内作出修改或同意的书面答复，如逾期未书面回复，则视为默认无异议，如后续施工过程中国都公司提出设计变更意见，国都公司承担所有因设计变更增加的费用，如人工、材料、水电等费用及延期损失。（下略）4.2工程质量检验及性能测试4.2.3瑞升华公司安装工程竣工后五个工作日内，瑞升华公司通知国都公司进行性能测试，国都公司安排好人员、物料等性能测试必备条件，与瑞升华公司共同完成质量检验性能测试及相关的操作培训工作，国都公司应在收到瑞升华公司通知后五个工作日内准备好性能测试条件，进行性能测试。4.2.4在性能测试过程中，由双方操作人员对装置的以下运行参数及相关数据共同进行记录：进料流量读数蒸馏水量读数电表累计读数其他约定的工艺参数。双方操作人员共同进行的上述参数记录为确定装置性能测试及验收的凭据。协议5.2质量保证5.2.1定期检查：在设备通过验收后的两年内，瑞升华公司免费提供2次/年的技术工程师现场检查，将故障尽可能消除在萌芽状态，维护设备良好运行。5.2.2免费保修期：主体设备（换热器、分离器、压缩机）为到货之日起12个月，或设备交付运行起18个月，以先到为准。免费保修期内瑞升华公司提供相关责任范围内的免费服务。5.2.3故障响应时间：装置发生故障时，瑞升华公司在接到国都公司通知后，应派专业技术人员12小时内响应，如不能排除，24小时到达现场。 协议第八部分：试车调试、培训、验收及交付8.1试车调试在工程安装完工后，双方对设备进行详细验收后，其后进行单机试车，然后以水代料试运转，正常后正式投料试车，进行72小时验收调试。8.3设备验收物料投料试车运行正常后，双方进行连续72小时MVR性能考核。8.4验收报告及交付8.4.1在设备通过性能测试之日起，双方在7个工作日内对设备进行验收，逾期经瑞升华公司催告国都公司仍未按期参加验收的，视为该装置已自动通过验收。8.4.2验收合格后，双方共同编制设备验收报告，双方代表共同签字后表明设备竣工验收完成。8.4.3竣工验收完成当天瑞升华公司应向国都公司移交的工程资料如下：1）工艺流程图、设备竣工图纸（及设备出厂合格证、检验报告、设备竣工图）；2）仪器仪表、管道及管路附件的产品质量合格证、使用说明书；3）全套设备清单；4）设备操作及维护手册等相关资料。 协议第九部分免责条款：对于下列国都公司因素造成的工期延误或设备损失或其他损失，瑞升华公司将不负有法律责任和维修义务，但瑞升华公司会尽力配合协助国都公司解决问题、避免损失。（9.1、9.2、9.3略）9.4国都公司将设备用于处理不同与原设计参数的产品或废水；9.5国都公司在没有得到瑞升华公司同意的情况下，擅自修改了产品或者相关设计；9.7国都公司没有按照合同约定按时付款。 2017年8月23日，国都公司与瑞升华公司签订一份合同，由瑞升华公司接受委托工程名为：国都化工EB1技改项目（MVR）设计、土建、设备制造、配管安装等工程，包括一套30吨每小时的MVR设备和6吨每小时临时处理设备。6吨每小时临时处理设备在MVR设备安装运行合格之后由瑞升华公司负责拆除收回，国都公司负责设计院费用和MVR系统外围电缆及配置。合同第二条约定：合同范围、制造标准依据国都公司制定提供的工程指南书，工程期间：2017年12月31日前完工，开始进料调试运行。合同第三条约定总价13730000元。合同第四条付款方式：1、定金：合同签订后，瑞升华公司开具总额40%的增值税专用发票，国都公司10个工作日内支付合同金额的20%（同时收取等额履约银行保函）。2、中途款：基础设计完成10个工作日内支付10%，详细设计完成后10个工作日内支付10%，设备原材料检查合格后，瑞升华公司开具总额40%的增值税专用发票，国都公司10个工作日内支付10%，设备制作完成后10个工作日内支付10%，设备入库验收合格后10个工作日内支付10%，设备安装施工完成后10个工作日内支付10%，同时返还履约保函。3、余款：设备连续试运行正常满一个月后10个工作日内，瑞升华公司开具总额20%的增值税专用发票，国都公司支付15%。4、质保金：设备连续试运行正常满一年后10个工作日内支付5%，如试运行三个月后不合格，双方协商解决，若协商不成余款及质保金累计20%不予支付，合同终止。合同第五条违约责任：1）于一方或双方的过错，造成合同不能履行或不能完全履行时，由过错的一方或双方按照《中华人民共和国合同法》中有关违约责任的条款承担责任，若由于乙方原因合同无法履行，则需赔偿对方20%合同金额的违约金。2）因瑞升华公司的原因不能按期完工时，国都公司每逾期一天在中间款里扣除合同金额的万分之壹违约金，违约金总额不超过合同总金额的20%。合同第六条解除合同：如发生下列情况之一，国都公司有权取消本合同1）发生人力不可抗拒事故致使合同无法履行时。2）瑞升华公司将其承包的国都化工EB1技改项目（MVR）设计、土建、设备制造、配管安装等工程没有经过国都公司的同意全部或部分转给他人时（瑞升华公司外购及定做加工零部件除外）。3）瑞升华公司原因取消合同，须书面形式通知国都公司，经双方协商一致后，瑞升华公司可取消合同。合同第八条检验与索赔：本工程完了后，国都公司按相关的国家标准验收本工程，如发现与国都公司的要求不相符，国都公司有权拒收或向瑞升华公司提出索赔，如因国都公司自行更改，移动或人为错误及不可抗拒因素引起的故障，瑞升华公司不负任何责任。合同还约定了质量保证期间和其他事项。国都公司及瑞升华公司均在合同上加盖公章，并由委托代理人签字。 瑞升华公司从2018年3月起陆续发货。2018年5月6日，双方对本套MVR蒸发装置共同确认具备清水试车条件，于当天16时开始进行清水调试，测试结论：通过清水试车表明，本套MVR蒸发设备平均蒸发量为26.2吨/小时，满足此阶段设计要求，可进行物料试车。次日，双方对该套设备进行物料试车，确认平均蒸发量25吨/小时，满足此阶段设计要求。5月8日双方共同在物料试车报告上签字。5月9日，国都公司在清水试车报告上签字确认。 5月18日、5月21日、5月22日，双方多次召开会议，对该系统运转中发生的问题进行确认并提出解决方案。2018年6月19日，双方又召开会议，内容为：EB盐水双方测试水质进行中，瑞升华判断材料可能有问题。国都公司还提出了包括换热器之内的材料材质问题。双方商议先让瑞升华公司维修，再讨论以后选择何种材料。 2018年7月16日，国都公司向瑞升华公司发送一份《关于国都化工EB1技改项目（MVR）无法正常运行的问题》，国都公司在函件中指出：MVR系统于6月13日发生换热器内漏现象，经查发现系统内多处出现腐蚀，尤其是两台换热器的内管。贵司已于今年6月18日将此两台腐蚀的换热器拆卸带走。之后我司数次与贵方联系以期早日确定方案，最终7月4日贵司郭亮总监在会议上承诺7月6日书面提交解决方案，但直至今日我司尚未收到任何相关资料。我司由于此MVR系统无法运行的原因，每日损失液态环氧树脂产量250吨（下略）。故我司以函件形式正式提出以下要求：1、为避免损失的进一步扩大，要求贵司自接到此函件之日起，一周内将此MVR系统恢复到可以正常使用的状态。2、如贵司未能及时将系统恢复正常，我司将采取其他方式解决问题，包括但不限于邀请其他合作方对此MVR系统进行维修、改造及制作配套设备，由此产生的一切损失由贵司承担。2018年9月国都公司向本院提起诉讼。 另查明，2017年8月24日，瑞升华公司开具五张增值税发票总金额5492000元，2018年4月2日，瑞升华公司开具五张增值税发票总金额5492000元。国都公司分三次以银行承兑汇票向瑞升华公司付款，分别是2017年9月14日2741208元，2018年3月15日2750000元，2018年4月30日4119000元。 以上事实，由双方当事人提供的合同、技术协议、发票、付款凭证、会议记录、试车报告等证据证实。 本案在审理中，国都公司申请对其主张的损失62102334.41元是否属于可得利益进行评估。经电脑摇号后，盐城市荣城价格评估有限公司认为瑞升华公司对国都公司的诉讼请求多项不认可，且未收到瑞升华公司任何材料，无法做出准确的价格评估报告，故退回委托。备选机构盐城富昌价格评估有限公司认为可得利益损失不属于评估公司界定的范畴，且国都公司应提供原设备生产能力以及现设备生产能力的具体参数而未能提供，故退回委托。本院遂终结鉴定程序。 审理中，本院于2019年10月24日召集国都公司、瑞升华公司赴现场勘查，发现整套MVR设备处在生产运行中，但有部分配件停用。国都公司陈述瑞升华公司提供的MVR技改项目中压缩机、蒸馏水罐等设备正常使用，压缩机、洗气塔等经国都公司自行维修后使用，国都公司并拆除了部分不能使用的设备进行露天保管。国都公司提供了一份瑞升华公司在现场使用的设备清单及拆除后保管的设备清单，并在审理中提供了一份更换设备相应合同及付款统计表，证明国都公司自行更换了包装机、干燥机、母液罐等设备，合同金额总计为17963672.50元。瑞升华公司认为国都公司拆除的设备远少于清单注明，且拆除原因是国都公司单方意思表示，国都公司擅自拆除未通知瑞升华公司产生的后果应由国都公司自行承担。 本案双方存在下列争议焦点： 一、合同性质 国都公司认为，根据合同内容，瑞升华公司负责EB1技改项目的设计、土建、设备制造、配管安装等，整个工程含土建、钢结构平台搭建、安装、外墙施工等，符合建设工程合同的特征，案涉合同应为建设工程施工合同。 瑞升华公司认为，根据国都公司的要求对案涉设备进行设计、加工、制造、安装并最终交付，案涉合同是典型的承揽合同。 二、案涉设备能否认定为合格交付，国都公司是否有权解除合同。 国都公司认为，案涉流水线设备在验收前的调试阶段不断产生问题，国都公司未进行验收，案涉合同未履行完毕。国都公司对剩余设备的使用不能视为案涉设备已经验收合格。由于瑞升华公司交付设备存在严重质量问题，国都公司的合同目的不能实现，有权解除合同。此外，瑞升华公司未经国都公司同意将安装工程及MVR部分工程分包给其他单位，根据合同第六条国都公司也有权解除合同。 瑞升华公司认为，案涉设备经调试符合合同和技术协议约定的标准，质量合格；国都公司自认一直使用案涉设备，和现场勘验情况相符，其合同目的已经实现，国都公司也未提供瑞升华公司将案涉工程分包或转包给第三方的证据，因此无权解除合同。 三、对被告已交付设备的价款认定。 国都公司主张，合同解除后，更换下来的设备瑞升华公司可以取回，但须支付保管费，国都公司留下使用的设备愿意承担价款。 瑞升华公司认为，合同不应解除，国都公司应继续支付价款。国都公司尚欠合同项下价款4119792元（合同约定总价1373000元-国都公司已付款9610208元），其中中途款1373792元，设备连续试运行正常满一个月后国都公司应支付2059500元，设备连续运行正常满一年后10个工作日国都公司应支付5%的质保金686500元。瑞升华公司认为国都公司还应支付合同外两笔增项费用及签证费用。 第一笔增项费用2008521元，瑞升华公司提供了下列证据： 1、2018年4月10日，瑞升华公司向国都公司出具一份SEP1720项目增项汇总，列举了在项目实施过程中由国都公司提出变更项所产生的增项费用汇总如下：第一次增项总计124.8316万元，优惠价120万元，价格如下：1：临时管廊20万。2：保温15万。3：干燥机60万。4：法兰及螺丝19.7956万。5：高压进线柜10.0360万。第二次增项总计67.5436万元，价格如下：楼板花纹板换新及盖高压配电房67.5436万元。第三次增项总计13.3076万元，价格如下：MVR车间房顶封闭：13.3076万元。以上费用合计200.851万元。国都公司工作人员胡治国在该汇总表上签署：请各部确认。国都公司工作人员胡治国、李义钟、张新军在汇总表上签字确认。瑞升华公司方由郝国华签字确认。 2、2018年3月26日国都公司致瑞升华公司工程签证单一份，内容为：根据现场实际情况，原计划只拆除设备位置处花纹板，但施工期间发现未拆除部分与新建部分不统一，考虑到整个项目的协调性、美观性，现把旧的楼层花纹板全部更换为新花纹板。关于高压配电房的结构，采用砖混结构、屋面采用岩棉夹芯板、防火门以及防静电地板，合计费用675436元。国都公司工作人员李义钟在签证单上签字。 3、2018年3月26日国都公司致瑞升华公司工程签证单一份，内容为：SEP1720EB1改造项目原计划中钢构改造中不包括房屋封顶，为避免影响项目整体进度，经与瑞升华公司协商，现要求瑞升华公司负责房屋封顶的施工材料，费用由国都公司承担，费用合计133076元。国都公司工作人员胡治国在该汇总表上签署：请各部确认。国都公司工作人员胡治国、李义钟、张新军在汇总表上签字确认。 国都公司认为3份证据真实性无法核实；证据1双方签订的是固定总价合同，瑞升华公司所列材料属于工程范围，不应算入增项；证据2瑞升华公司因设备放置需要，将国都公司原有设备位置处花纹板拆除，因恢复原状产生的费用不应作为增项向国都公司主张，高压配电房属于合同范围内容，也不应作为增项向国都公司主张，李义钟非双方联络表中指定的项目联系人，无权代表公司签字；证据3瑞升华公司因设备放置需要，将国都公司原有房屋屋顶拆除，因恢复原状产生的费用不应向国都公司主张。胡治国、李义钟非双方联络表中指定的项目联系人，张新军仅负责工艺/配管，均无权代表公司签字。 瑞升华公司主张第二笔增项费用265793元，提供了一份落款日期为2018年7月3日的SEP1720B昆山国都项目费用增加协议，内容如下：深圳瑞升华科技股份有限公司与国都化工（昆山）有限公司于2017年8月23日签订30T/H含盐废水MVR蒸发系统的合同及技术协议，技术协议中对供货范围有明确说明，在项目进行中，由于实际需要，国都化工昆山有限公司要求我司对临时蒸发系统设备部件末效冷凝器进行增加和施工，因此产生的费用经双方友好协商，作为该项目的增补，由国都化工公司承担，费用合计26.5793万元。国都公司建设部在协议上盖章，瑞升华公司未盖章也无人签字。 国都公司质证认为协议真实性无法核实，6吨临时设备属于合同总价范围内项目，不应作为增项主张，建设部无权代表国都公司作意思表示。 瑞升华公司主张签证款130230元，提供了一份国都公司2018年3月6日致瑞升华公司的工程签证单，内容为：根据现场实际情况促进项目进度，为确保项目顺利进行，对没有计划到的施工现有瑞升华提供材料及负责施工，具体如下：1、EB2车间2根DN300冷却水管（CW/RCW）干涉影响EB1MVR技改项目施工，需改道走向所需材料由瑞升华负责。2、机封水进水及出水至冷却水塔处管道、阀门、过滤器等。3、冷凝水至热水罐管道、阀门等。4、冲洗水管道及阀门。5、PH调剂用管道及阀门配件等。以上费用合计130230元。2018年5月8日国都公司工作人员胡治国在签证单上签署：请设备部予以确认。5月11日李义钟在签证单上签字，5月10日张新军在签证单上签署：请建设部提供施工完成资料。 国都公司质证认为：签证单真实性无法核实，瑞升华公司在设计前就应该考虑到冷却水管的问题，考虑不周导致改造发生的费用应由瑞升华公司承担，胡治国无权代表公司签字，两根冷却水管的改造与本案无关，不应在本案中主张。 四、国都公司是否存在未按合同约定支付进度款的违约行为，如存在，应承担的违约责任。 瑞升华公司认为，根据合同约定，国都公司应在2018年4月28日设备安装施工完成后10个工作日内支付至合同价款的80%，实际支付了9610208元，尚欠1373292元，从2018年5月16日起计算逾期付款违约金。国都公司应在设备连续运行正常满一个月后10个工作日支付15%设备余款，根据双方2018年6月19日会议记录记载“2018年5月6日至2018年6月13日设备一直在使用中”，故自2018年5月6日起算，国都公司应在2018年6月20日前支付15%设备款2059500元。国都公司应在设备连续试运行正常满一年后10个工作日内支付5%质保金686500元，案涉设备于2019年6月5日试运行满一年，故国都公司应在2019年6月19日前支付该笔质保金，瑞升华公司主张自2018年12月3日即瑞升华公司提起反诉之日起计算该笔质保金的逾期付款违约金。 关于增项费用2008521元，双方于2018年4月10日签订《SEP1720项目增项汇总》，应从2018年4月11日起计算逾期付款违约金。关于增项费用265793元，双方于2018年7月3日签订协议，应从2018年7月4日起计算逾期付款违约金。关于签证款1302300元，国都公司于2018年5月6日确认承担该笔款项，应自2018年5月7日起计算逾期付款违约金。 瑞升华公司主张上述逾期付款违约金均按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算。 瑞升华公司针对其主张，除已经提供的关于增项费用和签证单的证据外，还提供了2017年11月22日与宁波银行股份有限公司深圳分行签订的金额为2746000元的《开立保函协议》原件、《履约保函》原件，证明已经履行了合同约定的开具履约保函的义务，国都公司已经返还履约保函。 国都公司认为：1、合同约定瑞升华公司开具总额40%的增值税发票，国都公司10个工作日内支付20%，同时收取等额履约保函。瑞升华公司2017年8月27日开具发票金额5492000元，国都公司2017年9月8日背书2741208元的承兑汇票（瑞升华公司认为2017年9月14日收到），但瑞升华公司一直未提供等额履约保函。2、国都公司应在基础设计完成后10个工作日内支付10%，详细设计完成后10个工作日内支付10%，实际瑞升华公司一直未完成基础设计和详细设计，国都公司在2018年2月28日背书2750000元的承兑汇票（瑞升华公司认为2018年3月15日收到）。3、设备原材料检验合格后，瑞升华公司开具总额40%的增值税专用发票，国都公司10个工作日付款。瑞升华公司实际2018年3月15日尚未部分设备未发货，甘油蒸发釜2018年5月21日才发货，国都公司在2018年4月30日付款4119000元。 国都公司认为瑞升华公司提供的《开立保函协议》、《履约保函》真实性无法确认，即使证据真实，瑞升华公司应当在国都公司支付合同金额20%的款项时，就将履约保函交付给国都公司，而瑞升华公司在2017年11月24日才开立保函，已经距离国都公司付款滞后近四个月。 五、案涉合同设备未能按合同约定在2017年12月31日交货的原因与责任。 瑞升华公司认为，设备未能在2017年12月31日交货的原因1：国都公司在2017年10月16日将工期变更为2018年1月25日，2017年11月15日双方协商将工期变更为2018年3月25日。2：国都公司提出材质变更、设计变更、增项工程，导致瑞升华公司重新采购准备材料；国都公司在项目现场堆放杂物影响施工；因国都公司方面原因未做好准备工作，雨雪、春节、两会等原因。3：国都公司逾期付款暂计1101天，瑞升华公司可将工期顺延相应天数。 瑞升华公司提供了下列证据：1、2017年10月16日，国都公司工作人员张兴军向瑞升华公司发送邮件EB1改造计划，其中设备调试和运转时间为2017年12月底到2018年1月初。2、2017年11月16日，瑞升华公司向国都公司发送施工进度计划表，其中30吨设备主体设备就位时间为2017年12月底到2018年1月上旬，30吨主体设备物料连续试车、竣工验收资料交付时间为2018年3月。3、2018年3月1日，国都公司向瑞升华公司发送施工进度联络函，内容为：2月26日贵司（瑞升华）项目经理说需要收到20%款项钢结构材料才能发货，我司认为此项要求不仅合理，实际情况说明如下：1）MVR施工计划是1.28-3.25，57天完成，去掉春节九天，但天目公司人员直到2.27才进场施工，已经耽误15天，我司担心3.25日能否如期完工进行水运转。2）根据合同条款付款方式，钢结构材料发不发货与施工进度有关,与中间款项无关，所以我司先付20%设计费，后续30%设备费将尽快支付。4、2017年12月5日，双方召开MVR技改项目费用增加事项会议，涉及“保温采用硅酸铝+304外皮”、“、螺栓螺母改为不锈钢”等材质变更。5、2018年1月11日，国都公司向瑞升华公司发送函件，提出因案涉项目新增的盐水储罐和地下池增设预定瑞升华公司负责的部分工程，在实际施工中位置需要改变，要求瑞升华公司配合国都公司土建施工及配管。之后还有改道两根冷却水管走向、设计变更增项工程。6、瑞升华公司还提供了双方往来邮件，证明在施工过程中，由于国都公司的其他原因：未按期准备相关工作、大雪、封路、当地政府检查、召开两会工期顺延造成交货期延长。7、国都公司付款逾期，根据技术协议第九条免责条款约定，由此引起的工期延误瑞升华公司不负有责任。 国都公司认为：瑞升华公司单方面发送工期变更计划，国都公司未同意；国都公司未就材质提出变更要求，不存在现场堆放杂物影响施工情况；2018年1月11日国都公司提出施工位置改变，实际并未改变，瑞升华公司设计时未充分考虑现场情况，导致工期延误；瑞升华公司主张的增项工程属于合同范围，不影响工期；如瑞升华公司按期完工，不会产生雨雪、春节假期停工；国都公司不存在逾期付款现象。 六、国都公司主张的垫付款如何认定 国都公司主张，瑞升华公司拒绝对钢结构进行防腐处理，国都公司与河南省防腐保温公司签订合同，并支付了872192.40元，尚欠227807.60元尾款未支付。瑞升华公司施工过程中破坏了外墙未修复，国都公司与江苏天目建设集团有限公司签订施工工程合同并支付48万元，上述款项应由瑞升华公司承担。 国都公司针对自己的主张提供了下列证据： 1、2018年4月24日与河南省防腐保温有限公司签订的关于国都EB-P聚脲涂料美化工程合同，约定总价110万元。 2、与江苏天目建设集团有限公司签订的关于国都EB-P外墙板施工工程合同，约定总价286000元。 4、向河南省防腐保温有限公司付款872192.40万元的凭证。 5、向江苏天目建设集团有限公司付款48万元（含其他项目工程款）的凭证。 瑞升华公司认为，垫付款对应的服务内容为外墙翻新美化以及钢构聚脲材料防腐等，该服务内容均不是瑞升华公司合同义务。国都化工曾向瑞升华公司询问是否承接该服务，瑞升华公司明确答复不予承接，因该服务内容产生的所有费用与瑞升华公司无关，应由国都化工自行承担。瑞升华公司提供了国都化工员工于2018年4月4日发送瑞升华公司员工的邮件记载“PVC外墙板，聚脲做不做回个话…”。瑞升华公司员工于2018年4月11日针对该封邮件明确回复国都化工“关于贵司提出的外墙翻新美化及钢结构使用聚脲材料防腐，此项工作我司不具备施工能力，技术协议中也不包括此项内容，请贵司自行安排”，说明国都公司明知两项目非瑞升华公司的义务范围，所以向瑞升华公司征求“瑞升华公司是否愿意做”的意见，瑞升华公司已明确回复国都化工“两项目不属于瑞升华公司义务范围，技术协议中也不包括此项服务内容”，即明确回复国都公司该两项目非瑞升华公司义务，不愿意承接这两项目的意愿。 七、如双方在履行合同中是否存在违约行为，应承担的违约金如何认定。 国都公司认为，瑞升华公司在合同履行中违法分包，迟延履行，交付设备存在严重质量问题并被拆除，根据双方签订合同第五条规定，瑞升华公司应赔偿20%合同金额的违约金。 瑞升华公司主张国都公司付款逾期，提供的水质不符合技术协议约定，未按约定完成钢结构、土建，根据双方签订合同第五条规定，国都公司应赔偿20%合同金额的违约金。瑞升华公司已经向国都公司交付合格的设备，且国都公司一直在使用，合同目的已经实现，瑞升华公司无违约行为。 八、国都公司是否因瑞升华公司的违约行为而造成了损失，能否在要求瑞升华公司同时承担违约责任和赔偿损失。 国都公司主张其损失包括两部分：1、国都公司根据30吨MVR设备理论产盐量6吨/小时，计算出每天液态环氧树脂理论产量为342吨，2018年1月至8月间设计产能为82764吨。同时期实际产能为40767.9吨，损失产量为41996.09吨。根据同行业上市公司宏昌电子材料股份有限公司披露的2017年年报，计算出2017年液态环氧树脂市场平均单价为20700元/吨；净利润率按7%计算，得出该套设备质量不合格导致国都公司产能损失60852334.41元。其中2018年1月至8月与2017年月平均产量比较，减少产能9034.02吨，产生直接损失13090294.98元。2、国都公司购买新的临时换热器金额125万元。两项合计国都公司主张损失62102334.41元。 国都公司针对自己的主张提供了国家发展和改革委员会、环境保护部、工业和信息化部发布的《环氧树脂行业清洁生产评价指标体系》、废水浓度与密度对照表、国都公司ERP系统导出数据、宏昌电子材料股份有限公司2017年年报、中宇资讯网站文件、临淄人民政府调研报告等证据证明计算损失过程中的数据来源。国都公司还提供了2018年7月27日与江苏乐科节能科技股份有限公司签订的购买1200平方米管壳式换热器的买卖合同，合同约定金额为125万元。国都公司于2018年8月10日支付了金额为371942.32元的电子银行承兑汇票，2018年8月31日支付了金额为55万元的电子银行承兑汇票一张、金额为20万元的电子银行承兑汇票一张，合计支付金额为1121942.32元。 瑞升华公司认为，交付设备质量合格，国都公司一直在使用，不存在损失；国都公司提供的产能损失、市场平均单价、自行制定的利润率7%均是其主观推断；国都公司主张案涉设备的处理能力是理论数值，但实际产能与物料是否合格、是否持续生产等有很大关系，且产能与公司经营状况有关；国都公司购买换热器是由于其废水不符合技术协议要求，对案涉设备造成腐蚀更换，费用应由国都公司自行承担。 本院认为，国都公司与瑞升华公司在2017年8月13日签订的技术协议，2017年8月23日签订的合同，主要内容是瑞升华公司为国都公司进行EB1技改项目（MVR）设计、土建设备制造、配管、安装等工程,瑞升华公司以自己的技术和原料完成工作,合同主要条款符合承揽合同性质,本案案由应定为承揽合同纠纷。 瑞升华公司在交付设备后，双方经过清水试车和物料试车，由于设备运转中出现问题，未进行MVR性能考核，未完成后续的验收手续，也没出现合同第8.4.1条出现的视为自动通过验收的情况，因此，现有证据尚不能认定瑞升华公司交付的EB1技改项目已经验收合格。但根据现场勘查，该套设备目前在生产运转中，国都公司陈述自行更换了部分配件，即国都公司已经接收利用了瑞升华公司交付的工作成果，且在审理中表示不愿意退还设备，这种情况下国都公司要求解除合同不符合客观实际，本院不予支持。根据国都公司提供的证据，曾多次向瑞升华公司提出了设备运行中存在的问题，瑞升华公司作为承揽人，交付的工作成果如不符合质量要求的，应当承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。国都公司在本案中未主张瑞升华公司进行修理、重做及减少报酬，故本院不予理涉。 在案涉合同不解除的情况下，国都公司应当向瑞升华公司支付相应的价款，国都公司要求瑞升华公司返还已经支付的合同价款本院不予支持。合同约定总价款13730000元，国都公司已经支付9610208元，付款比例达到总价款的70%，已经完成设备入库验收合格后10个工作日内支付10%的义务。合同约定下一个付款节点为设备安装施工完成后10个工作日内支付10%，同时返还履约保函。根据瑞升华公司提供的证据证明国都公司已经返还了履约保函，且双方已经对案涉设备进行试车，故应当认定设备安装施工完成后10个工作日内的付款条件已经成就，国都公司应向瑞升华公司支付10%价款1373000元。因双方均未能提供证据证明设备安装施工完成的时间点，故本院以2018年5月6日双方共同确认开始清水调试为设备安装施工完成之日，国都公司应在此后10个工作日内，即2018年5月18日前支付10%价款，国都公司未按期支付的，自2018年5月19日起承担逾期付款的利息损失。 合同约定设备连续试运行正常满一个月后10个工作日内，瑞升华公司开具总额20%的增值税专用发票后，国都公司支付15%价款。因设备从2018年5月6日开始清水调试后，5月18日发生故障，并由双方多次开会协商始终未能解决，瑞升华公司也未向国都公司开具总额20%的增值税专用发票，故国都公司付款15%的条件尚未成就。国都公司支付5%质保金的条件设备连续试运行正常满一年后10个工作日支付也未成就，故对瑞升华公司要求国都公司支付20%合同价款的反诉请求，本院不予支持。 关于瑞升华公司主张的增项费用2008521元，根据瑞升华公司提供的证据，施工内容发生在瑞升华公司发货后，签证单上签字的人员是国都公司工作人员，之后在2018年5月双方进行了清水试车，故应认定签证单上的项目已经实际发生，该项费用应予支持。增项费用双方未约定付款时间，故参照合同约定的付款期限，本院认定国都公司应在2018年4月10日签订《SEP1720项目增项汇总》后10个工作日内，即2018年4月24日前支付价款。国都公司未按期支付的，自2018年4月25日起承担逾期付款的利息损失。 瑞升华公司主张增项费用265793元，仅提供了一份协议，未提供协议所列举内容已经实际施工的证据，且瑞升华公司自己也未在协议上签字盖章确认，该部分增项费用证据不足，本院不予支持。 瑞升华公司主张签证单130230元，提供了国都公司工作人员胡治国、张新军等签字确认的签证单，签字日期发生在案涉项目清水试车后，并结合张兴军的签字内容，可认定两根冷却水管的改造已经施工完成。虽然施工内容不属于双方签订的合同范围内，但是为了确保合同项目顺利进行而改造施工，瑞升华公司有权主张相应的增项费用，本院予以支持。国都公司应在2018年5月11日之后10个工作日内即2018年5月25日前支付该笔价款。到期未支付的，自2018年5月26日起承担逾期付款利息损失。 综上，本院认定国都公司还应向瑞升华公司支付工程款1373000+2008521+130230=3511751元。瑞升华公司主张逾期付款利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，不违反法律规定，本院予以支持。瑞升华公司反诉主张的其他工程款尚未满足付款条件，本院不予支持。 关于双方在合同履行中是否存在违约行为瑞升华公司认为国都公司提供的水质不符合技术协议约定，未按约定完成钢结构土建，未能提供充分证据予以证明。国都公司付款确有逾期，但从设备试车以后确实存在故障，瑞升华公司未能解决，且本院已经支持了瑞升华公司主张逾期付款的利息损失，因此瑞升华公司主张国都公司赔偿20%合同金额的违约金本院不予支持。 国都公司主张瑞升华公司违法分包、迟延履行，交付设备存在严重质量问题，要求瑞升华公司赔偿20%合同金额的违约金，并要求瑞升华公司赔偿损失。其中违法分包国都公司未能提供相关证据。瑞升华公司是否迟延交付案涉设备，合同约定工程2017年12月31日前完工，但从双方往来邮件看，确实在施工过程中存在设计变更、材质变更、增项工程等导致工期延长的因素。但从2018年3月1日国都公司发送给瑞升华公司的施工进度联络函看，双方预计的施工计划是至3月25日止完工，实际双方于2018年5月6日开始清水试车，因此本院认为瑞升华公司在履行按期交付设备的义务时确实存在一定瑕疵。关于设备质量问题，瑞升华公司交付试车后，始终存在故障未能解决，瑞升华公司拆卸两台换热器之后也未进行调换，双方未按合同和补充协议约定进行性能测试和验收。根据本院现场勘查设备中确有部分配件处在部分设备停用状态，国都公司也提供了证据证明其自行更换了部分设备，因此瑞升华公司主张案涉设备已经合格交付的理由不能成立，其应向国都公司承担相应的违约责任。合同约定瑞升华公司应赔偿20%合同金额的违约金，根据《中华人民共和国合同法》约定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此本案中，国都公司同时主张瑞升华公司承担违约金和赔偿损失的请求不应同时支持，瑞升华公司应承担的违约责任应当首先适用合同约定的违约金条款。瑞升华公司拆卸换热器之后未及时更换，国都公司对另行购买换热器产生的费用已经提供了双方往来邮件及联络函，购买临时换热器的合同、支付凭证等证据证明，对国都公司由此产生的损失，本院纳入瑞升华公司应承担的违约责任范围内予以考量。国都公司主张案涉设备质量不合格产能未达到设计标准而产生的利润损失，虽产品的产能与机器设备的质量问题直接密切相关，但双方因设备质量问题产生争议后，国都公司自行更换了相当一部分设备，因此并不能将产能下降全部归咎于瑞升华公司的责任，且产品的销售、产生的利润受到市场环境、生产成本等诸多因素的制约，因此国都公司单方面理论计算的损失本院不予采纳。综合考量瑞升华公司迟延交货、交付设备存在质量问题，国都公司自行更换等因素，本院认定瑞升华公司应按合同约定承担合同金额20%的违约金计2746000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条规定，判决如下： 一、国都化工（昆山）有限公司于本判决生效后十日内向深圳市瑞升华科技股份有限公司支付价款3511751元，并支付逾期付款利息损失（其中1373000元自2018年5月18日起，2008521元自2018年4月25日起，130230元自2018年5月26日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际履行日止）。 二、深圳市瑞升华科技股份有限公司于本判决生效后十日内向国都化工（昆山）有限公司支付违约金2746000元。 三、驳回国都化工（昆山）有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回深圳市瑞升华科技股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费422780元，财产保全费5000元，合计427780元，由国都化工（昆山）有限公司负担412364元，深圳市瑞升华科技股份有限公司负担15416元。反诉案件受理费39082元，财产保全费5000元，合计44082元，由国都化工（昆山）有限公司负担16787元，深圳市瑞升华科技股份有限公司负担27295元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  王稚群 审判员  郑 雄 审判员  黄学辉 二〇二〇年八月十日 书记员  沈华君 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。