云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初1391号原告：昆明馥商文化传播有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区穿金路金尚俊园****。法定代表人：陈果。委托代理人：张建群，男，1974年8月26日出生，汉族，住云南，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县权代理。被告：云南圣约翰医院。住;'>住所：昆明市滇池路**iv>法定代表人：顾静。委托代理人：陈永彬，系国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。委托代理人：何蓉，系国浩律师（昆明）事务所实习律师，特别授权代理。原告昆明馥商文化传播有限公司（以下简称“馥商公司”）与被告云南圣约翰医院广告合同纠纷一案，本院于2020年2月17日受理后，依法适用普通程序于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张建群，被告的委托代理人陈永彬、何蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付的广告服务费142000元；2、判令被告支付原告双方约定的广告服务费总额30%的违约金42600元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年6月5日，原、被告签订《传播推介服务协议》，约定原告为被告提供在《中国商报》或《中国商网》的传播推介广告服务；被告应当在本协议签署第三个工作日内向原告单位一次性付清全款，共计142000元。合同签订后，原告按照协议履行了自身义务，并多次请求被告支付广告服务费，但被告均拒绝履行合同义务，并恶意拒付相关费用。由于被告拖欠原告广告服务费，给原告造成了重大损失，原告遂起诉至本院主张权利。被告云南圣约翰医院答辩称：第一，本案原告不具备诉讼主体资格，原告系受中国商报社委托，在昆明地区开展业务的公司，它的身份是代理人。同时，本案争议合同也是由中国商报社在履行，内容刊登在中国商报上。根据合同法规定，委托人、代理人从事民事行为的后果应该由委托人承担，因此本案的真正适格主体应该是中国商报社，而并非原告。为此被告在开庭前申请追加中国商报社以及经办人吴铸城作为本案的当事人。第二，关于案件报道的约定，双方的真实意思表示是被告意图通过媒体对被告原法定代表人朱志雄在2019年年终即将在成都市中级人民法院开庭的案件进行报道，因此，建议双方签订一个假合同，就是本案的媒体推介服务合同，以此来解决收费的问题，属于虚伪意思表示的合同，名为广告实为报道案件。由于被告考虑到这样的行为不符合法律规定，而且吴铸城也发函说明考虑到2019年即将迎接建国70周年大庆，中国商报社不能做这方面的报道，因此被告和吴铸城就商量这个事情不做了。第三，即使按原告的主张，原告也没有帮被告发布过广告，因为根据广告法，广告必须是在显著位置标明是广告，便于识别，原告所刊载的内容没有经被告审核确认，原告只是收集了一些新闻，强行发稿就是为了收取不当的142000元，而且很多事实是和当时的情况是不符合的。根据广告法规定，被告作为一家医院涉及医疗广告是需要卫生厅审批这个内容的，从原告提供的证据来看，他所发布的就是关于被告的一些新闻，旧活动，并没有说是做广告，因此从侧面来说，原告也无权主张广告费。第四，对于对方文章的真实性和时效性，被告提供了证据证明其发布的文章系拼凑、串联被告官网的旧闻而成，而且多数文章属于机械式的摘抄，前后段落毫无逻辑可言，甚至存在不实报道，原告在被告没有同意的情况下，就发布这样失实并且没有时效性的文章，也未达到合同履行的形象宣传的效果。第五，就合同的签订时间问题，被告提交的证据中传播推介协议是没有签订日期的，这是双方就合同费用部分是达成了合意，但暂不签订日期是因为双方协商一致，在合同确定履行后再补充签订。综上所述，被告认为原告不具备适格的主体资格，而且双方形式合同和真实意思表示不一致，真实意思表示的合同是违法的，双方已经商量过不做了，这种情况下原告强行发布的内容不是广告，只是新闻，因此他没有任何的法律依据来主张本案的款项，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的《传播推介服务协议》，因与被告所提交协议内容一致，对其真实性，本院予以确认，至于被告主张其持有的该份协议并未载明签署时间，因签订时间并非合同成立的必要条件，其持有的协议没有签订时间不影响双方就其他合同条款达成合意，故对于被告该质证意见，本院不予认可。对于原告提交的网络广告截图以及网络广告稿件，经本院核对，网络广告截图与网站实际刊登内容一致，在被告并未提交证据证明该部分证据系伪造，且两份证据可以相互印证的情况下，对其真实性，本院予以确认。对于原告提交的委托书，被告质证认可其真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对于原告提交的《民事起诉书》《受理案件通知书》《诉讼费预缴通知单》《预交诉讼费业务凭证》《传票》《原告营业执照》《原告法定代表人身份证》《委托代理人身份证》《授权委托书》的真实性，本院予以确认。对于原告补充提交的《中国商报社云南记者站关于对本站工作人员吴铸城就2019年云南圣约翰医院有关采访情况的调查和说明》，因其系中国商报社云南记者站内部调查所形成的说明，且加盖有中国商报社云南记者站的公章，加之并没有证据证明该说明内容为虚假，故对于该份证据的真实性，本院予以确认。对于被告提交的《传播推介服务协议》的真实性，本院予以确认。对于被告提交的中国商报P08版面刊登的专题、云南圣约翰网站旧闻，因被告提交该部分证据系为了证明原告刊发的文章及内容来源，与本案具有关联性，故对于该份证据的真实性、关联性，本院予以认可。至于上述证据的证明目的是否认可，本院将结合全案，综合论述。对于原告提交的中国商报2019年广告刊例价格表，原告提交该份证据系为了证明其代理中国商报广告的价格依据，但原、被告双方已经签订协议对广告价格进行约定，该价格表所记载的价格并不约束被告，与本案不具有关联性，本院不予采信。对于原告提交的请求被告支付广告服务费的函、当事人陈述、陈述意见、最后陈述，因均由原告自行出具，并未获得被告认可，故对于其中记载的事实以本院查明的事实为准。对于原告补充提交的《情况说明》，系吴铸城所作的与案件事实有关的陈述，本质上属于证人证言，但吴铸城并未到庭，故对于该份证据，本院不予采信。对于被告提交的吴铸城与安中建微信聊天记录，文章、住宿费发票、机票，因被告提交该部分证据系为了证明其与吴铸城磋商合同的真实意思表示并非做企业形象传播推介广告，但吴铸城并非原告公司员工，被告亦未提交证据证明吴铸城是受原告委托与其就本案合同进行洽谈，且双方商谈的内容与本案中原、被告订立的合同内容之间不存在联系，故对于该部分证据与本案的关联性，本院不予认可。对于被告提交的中国商报社发布的重要通知，因并未加盖中国商报社印章，也没有证据证明获得中国商报社认可，故对于该份证据，本院不予采信。根据当事人的陈述、举证及庭审查明的事实，本院确认如下事实：2019年1月1日，中国商报社广告部与中国商报社发行处共同出具《委托书》载明：“兹委托昆明馥商文化传播有限公司代理中国商报／中国商网在云南区域内的报纸广告、宣传、发行业务。昆明馥商文化传播有限公司须在法律法规允许的范围内进行广告、宣传、发行业务活动。此委托期限自2019年1月1日至2019年12月31日。”后原告馥商公司（乙方，中国商报社云南区域业务合作代理单位）与被告云南圣约翰医院（甲方）签订《传播推介服务协议》约定，乙方是中国商报在云南区域范围内的传播、策划、广告代理公司，依托中国商报和中国商网的专业载体资源，能够为甲方提供中国商报或中国商网所属媒体的信息传播、推介及广告服务；乙方的权利义务包括：1、乙方在服务期间为甲方提供中国商报或中国商网的策划、传播、推介服务不低于2篇文稿（含图片）（免费）；2、甲方发生重大舆情事件时，乙方利用自身平台资源优势，按照传播规律开展舆情引导服务，协调并提供相关舆情引导的资源和专业性建议；（免费）3、乙方在服务期间为甲方提供在《中国商报》做壹个整版版面的企业形象传播推介广告服务；甲方应配合乙方提供相关的传播导向、推介资料和部分图片，并对真实性、完整性负责；甲方按时向乙方通报近期传播信息推介工作重点，便于乙方提供相关信息传播推介策划服务；甲方应保证其提供的内容真实、合法、符合社会主义法制和精神文明建设的要求；甲方支付给乙方第3款所涉及的策划费、媒介资源费、传播推介广告服务费等，按《中国商报》每个黑白版形象广告200000元7.1折优惠，共计142000元；甲方应当在本协议签署三个工作日内，一次性向乙方于富滇银行昆明金实支行开立的账号为13×××29的银行账户；合作期限为半年，从双方签字盖章生效之日起计算；甲方因特殊原因需要终止协议的，需提前30个工作日书面通知乙方并说明情况；如一方拒不履行协议，另一方有权终止协议，由此所造成的经济损失，由违约方承担，并支付守约方30%的违约金。合同签订后，原告分别于2019年7月19日、2019年7月24日、2019年8月21日为被告在中国商网和中国商报社刊发文章，其中中国商报于2019年7月24日Ｐ08版整版刊登了题为“福泽天下苍生——云南圣约翰医院追求卓越发展纪实”的文章。另查明，2020年4月26日，中国商报社云南记者站向原告出具《关于对本站工作人员吴铸城就2019年云南圣约翰医院有关采访情况的调查处理和说明》确认，原告反映与云南圣约翰医院所签署相关广告业务合同并造成在法院的合同纠纷与本站工作人员吴铸成的采访活动无关，也与中国商报社和本站无关；原告作为中国商报授权委托的云南区域范围内的广告代理公司，是独立自主经营的法人实体，中国商报社委托代理仅是证明原告拥有与中国商报社合作的广告代理专业业务能力，而不是从法律意义上能够代表中国商报社。本院认为，关于合同的主体问题。广告合同是指广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”第四百零二条规定：“受托人以自己的名义、在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，《传播推介服务协议》由原告与被告签订，其中约定由原告为被告提供企业形象传播推介广告服务，被告将相关费用直接支付至原告的银行账户，协议内容均只涉及原告与被告，故本院确认签订《传播推介服务协议》的主体为原告与被告。对于被告抗辩称原告系受中国商报社委托，代理其在昆明地区开展业务，原告从事的民事行为所产生的法律后果应该由中国商报社承担，故本案的真正适格的主体应该是中国商报社的主张，本院认为，本案原告系以自己的名义与被告订立合同，且合同权利义务直接约束原、被告，加之中国商报社云南记者站在出具的说明中也明确了原、被告因签订本案涉案合同所引发的纠纷与中国商报社无关，原告并不能在法律上代表中国商报社，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予认可。至于《传播推介服务协议》中注明馥商公司系中国商报社云南区域业务合作代理单位，系另一法律关系，本案中不予处理。关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告主张与原告签订的《传播推介服务协议》因并非双方当事人的真实意思表示而无效，并向本院提交了其与案外人吴铸城的微信聊天记录、发票以及机票证明其签订协议的目的是对时任被告院长的朱世雄涉嫌刑事犯罪一案进行报道，但吴铸城并非原告公司员工，也没有证据证明吴铸城与被告的商谈获得了原告的授权，故无法确认吴铸城与被告协商的内容与本案原、被告签订的《传播推介服务协议》具有关联性，被告作为负有举证证明责任的一方当事人，应当承担不利的法律后果，在没有证据证明涉案合同具有法律规定的无效的事由的情况下，本院确认原告与被告签订的《传播推介服务协议》合法、有效。关于合同的履行问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告在合同签订后已经按照约定为被告在中国商网以及中国商报上刊发了文章，其中2019年7月24日在中国商报社P08版整版刊发了题为“福泽天下苍生——云南圣约翰医院追求卓越发展纪实”的文章，符合《传播推介服务协议》中关于广告费用收取的约定，故原告有权要求被告支付广告费142000元。对于被告抗辩称原告所发布的系新闻并非广告的主张，本院认为，原、被告签订的《传播推介服务协议》约定的收费项目为原告为被告提供在《中国商报》做壹个整版的企业形象传播推介广告服务，目的系为被告提供企业形象传播推介，现原告确实为被告在中国商报刊登了整版的文章，且文章包含被告的企业介绍、企业业务、企业形象等内容，加之通过中国商报这一大众媒介进行发布可以达到推广企业形象的目的，至于原告所发布的内容是新闻还是广告，只是对于该部分内容的所进行的评价，并不能以此否定原告通过刊发文章为被告企业形象进行宣传推广的义务履行，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予采纳。至于被告抗辩称原告发布的内容缺乏真实性和时效性，且未经相关部门审批的主张，本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”本案中，原告的合同义务为向被告提供企业形象推介广告服务，并不涉及医疗、药品等法律规定需要进行审查的事项，且合同中并未就推广的内容与时间进行明确约定，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，被告未按照约定支付租金的行为已然构成违约，应当向原告支付违约金，虽然双方在合同中约定由被告在合同签订后三个工作日内向原告付款，如不履行协议，原告有权收取30%的违约金，但违约金重在对守约方损失的补偿，而被告未按时支付广告费造成原告的直接损失为利息减少，加之双方所持有的合同的签订时间不一致，故本院酌情支持被告向原告支付自原告向本院起诉主张权利之日，即2020年2月27日起至款项实际付清之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国广告法》第二条、第十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告云南圣约翰医院于本判决生效之日起十日内向原告昆明馥商文化传播有限公司支付广告费142000元；二、被告云南圣约翰医院于本判决生效之日起十日内向原告昆明馥商文化传播有限公司支付以142000元为基数，自2020年2月27日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回原告昆明馥商文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3992元由被告云南圣约翰医院承担3070元，由原告昆明馥商文化传播有限公司承担922元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  朱 原人民陪审员  陈丹丹人民陪审员  侯 旭二〇二〇年八月十日书 记 员  施 羽