广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14642号上诉人（原审被告）：佛山市三水盛凯物业有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇。法定代表人：龙某，总经理。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：易金媚，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄思允，男，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。原审原告：阳江市阳东区第二建筑工程公司，住所地广东省阳江市阳**。法定代表人：何某，总经理。委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。原审被告：佛山市新一建筑集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：冼某，董事长。委托诉讼代理人：漆婷，广东方普律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉杰，广东方普律师事务所实习律师。原审被告：钟志明，男，汉族，住广东省阳春市河㙟镇。上诉人佛山市三水盛凯物业有限公司（以下简称盛凯公司）因与被上诉人黄思允、原审原告阳江市阳东区第二建筑工程公司（以下简称阳东二建公司）、原审被告佛山市新一建筑集团有限公司（以下简称新一公司）、钟志明建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判盛凯公司无需对本案债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由黄思允、阳东二建公司、新一公司、钟志明承担。事实与理由：一、一审法院错误地认定盛凯公司已实际支付工程款金额为37283882.03元。（一）一审中，新一公司确认已收取盛凯公司工程款为20775245.95元，一审法院己认定的盛凯公司支付给钟志明的工程款为16508636.08元，即一审法院认定盛凯公司合计支付的工程款为37283882.03元。盛凯公司在二审中提交的补充可以证明，盛凯公司另外向钟志明支付了6590456.67元，上述金额总计为43874338.7元。因此，盛凯公司己支付工程款的金额已超过合同约定的工程暂定价39951604元。（二）虽然盛凯公司、钟志明、新一公司仍未对地块三工程进行最终的工程款结算，但盛凯公司己两次与钟志明对上述工程已付工程款部分进行了对账和确认。盛凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单具有真实性、合法性和关联性，一审法院应当采信该证据并作为认定本案事实的依据。（三）一审法院对盛凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单不予采信，并主观认定盛凯公司支付给新一公司的工程款金额合计为20775245.95元，支付给钟志明的工程款金额合计为16508636.08元，两项合计为37283882.03元，该认定与本案事实不符，属事实认定不清。二、一审法院错误地认定盛凯公司在欠款的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在审判实践中的具体适用的意见为：发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减己支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉。按照上述意见，盛凯公司实际已付工程款己超过施工合同所约定的工程暂定价，不存在欠付工程款的情形。一审法院判决盛凯公司在欠付的工程款范围内承担连带赔偿责任，于法无据。黄思允辩称，盛凯公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。阳东二建公司述称，阳东二建公司的意见与黄思允的答辩意见一致。新一公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。钟志明未发表意见。阳东二建公司、黄思允向一审法院起诉请求：1.判令盛凯公司、新一公司、钟志明支付尚欠的工程款653355.2元给黄思允；2.判令新一公司支付尚欠工程款至付清为止的利息给黄思允，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中从2016年11月1日起至2019年3月31日止利息为76147.65元；3.判令盛凯公司在欠付工程价款范围内对支付给黄思允的工程款及利息承担连带清偿责任，钟志明对支付给黄思允的工程款及利息承担连带清偿责任；4.盛凯公司、新一公司、钟志明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月，发包人盛凯公司与承包人新一公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为某凯·某城二期之地块三项目土建工程，工程内容包括基坑支护工程、土石方工程、桩基础工程、地下室工程、土建主体工程、安装工程等，签约合同暂定价为39951604元。盛凯公司确认此合同为实际施工合同。2016年6月23日，发包人盛凯公司与承包人新一公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，由新一公司承包某凯·某城二期之地块三1＃住宅楼，2＃商业楼、3＃地下室的桩基础、主体土建及装饰工程、排水、防雷等专业施工，合同总价约37345000元。盛凯公司确认此合同为备案合同。新一公司作为总包单位与钟志明作为分包单位签订《建筑工程分包合同》，工程名称：某凯·某城二期之地块三1＃住宅楼、2＃商业楼、3＃地下室，分包合同价款39951604元；合同“三、承包方式”部分约定，乙方（即钟志明）以甲方（即新一公司）与建设单位（即三水盛凯）于2016年6月23日签订上述工程项目的《建设工程施工合同》以及相关的补充合同、协议等为依据，履行合同、协议项下甲方所承担的义务。对于工程项目内所有的工程量清单、招投标文件、工程预结算书、工程技术、竣工验收及与工程有关的其他文件资料内确定新一公司所属的责任及义务，由钟志明承担及履行。钟志明负责工程施工及管理，包工、包料、包水电、包机械、包工期、包质量、包安全、包检测、包预结算编制、包验收资料编制、包验收及保修的形式进行承包，独立核算，自负盈亏，有关钟志明承包本工程所发生的报建、检测、税费（含合同印花税）及其他费用均由钟志明承担并负责缴纳。2016年5月25日，总包人（甲方）新一公司某凯·某城地块三项目部与承包人（乙方）阳东二建桩基础工程队签订《建筑基础工程施工承包合同》，工程名称为某凯·某城地块三静压桩基础工程，工程造价暂定888300元。钟志明在甲方栏中签名，阳东二建公司在合同乙方栏盖章，黄思允在签约人栏签名。2016年5月25日，阳东二建公司与黄思允签订《内部承包协议书》，阳东二建公司把从新一公司承包的某凯·某城地块三分包工程，由黄思允借用阳东二建公司资质施工，工程款由《建筑基础工程施工承包合同》中的甲方即钟志明直接支付给黄思允。根据新一公司向盛凯公司出具的发票，截止至2018年1月3日，盛凯公司向新一公司支付工程款20775245.95元;根据一审法院在本案中采信的证据，本案确认三水盛凯支付给钟志明的工程款为16508636.08元;两数相加合计37283882.03元。黄思允当庭认可，施工期间，新一公司通过项目部负责人钟志明向黄思允支付工程款29万元。2016年10月10日对增加喷锚工程结算，作出《项目班组工程结算表》，结算工程款59996.80元；2016年10月26日对桩工程结算，作出《项目班组工程结算表》，结算工程款883358.40元；两项合计工程款943355.2元。扣减钟志明已向黄思允支付的29万元，还有653355.2元未支付。案涉工程于2018年8月6日竣工验收。盛凯公司与新一公司、新一公司与钟志明未进行工程结算。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点有二，一是黄思允是不是案涉工程的实际施工人，二是盛凯公司、新一公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任。以下分述之。关于黄思允是不是案涉工程的实际施工人。从阳东二建与黄思允签订的《内部承包协议书》看，阳东二建与新一公司某凯·某城二期项目部签订的《建筑基础工程施工承包合同》实际由黄思允履行，黄思允借用阳东二建的资质进行施工，部分工程款项由黄思允收取，亦是由黄思允与钟志明一方进行工程结算，因此，应认定黄思允为案涉工程的实际施工人，依照有关规定享有主张案涉工程款的权利。对盛凯公司、新一公司认为黄思允不是案涉工程实际施工人、不能就案涉工程款主张权利的意见，一审法院不予采纳。关于盛凯公司、新一公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任。从盛凯公司与新一公司签订的合同和新一公司与钟志明签订的合同看，新一公司与钟志明签订的名为分包合同，实际上是新一公司将其承包的某凯·某城二期之地块三住宅楼、商业楼和地下室工程分包给钟志明施工，钟志明又将其中的桩基础工程分包给阳东二建公司，阳东二建公司将案涉工程交由黄思允借用其资质施工。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。根据这些规定，由于钟志明、黄思允均不具有建筑施工资质，新一公司与钟志明签订《建筑工程分包合同》、阳东二建公司与黄思允签订《内部承包协议书》均为无效合同。根据合同相对性原则，新一公司是案涉工程的总承包方，其与钟志明之间存在建设工程分包关系，与黄思允不存在直接的工程发包、承包关系，故新一公司对案涉工程款不承担连带清偿责任，黄思允请求新一公司承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。对新一公司提出的不承担案涉工程款连带清偿责任的意见，一审法院予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，盛凯公司主张其支付的工程已超过合同约定的暂定价，未欠付工程款，但根据一审法院在本案中查明的事实，盛凯公司支付的工程款37283882.03元与合同约定的暂定价39951604元相差2667721.97元，在工程已竣工验收而相关各方迟迟未结算的情况下，盛凯公司证明其不存在欠付工程款情形的证据不够充分，对盛凯公司提出的其不承担支付责任的意见一审法院不予采纳。盛凯公司、新一公司、钟志明应本着诚实信用原则积极进行工程结算，对本案未能认定的其他款项，各方可在实际结算中另行主张，唯有加快完成工程结算，方能从诉累中解脱。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已经完成，钟志明根据双方结算应向黄思允支付653355.20元工程款。由于黄思允与钟志明未约定欠付工程款的利息计算标准及起算时间，《项目班组工程结算表》上也没有确定给付时间，案涉工程已经交付但无证据证明何时为案涉工程交付时间，鉴于案涉工程已竣工验收，一审法院确定以竣工验收之日即2018年8月6日为计算欠付工程款利息的起算日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，黄思允诉请钟志明按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息合法有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钟志明于判决生效之日起十日内向黄思允支付工程款653355.20元及逾期利息（以653355.20元为基数，自2018年8月6日起计算至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、盛凯公司在欠付的工程款范围内对判决第一项确定的工程款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回阳东二建公司、黄思允的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5598元，由盛凯公司、钟志明负担。二审期间，盛凯公司向本院提交如下证据：1.收据、中国银行电子回单（日期：2017年8月29日）；2.中国银行交易流水清单（日期：2017年8月31日）；3.中国银行网上银行电子回单（日期：2017年9月28日）；4.中国农业银行客户收付款入账通知（日期：2017年11月6日）；5.借支单（日期：2017年11月7日）；6.中国银行网上银行电子回单、中国银行交易流水明细清单；7.中国农业银行客户收付款入账通知（日期：2017年12月2日）；8.中国银行网上银行电子回单（日期：2018年5月14日）；9.借支单、网上银行电子回单（日期：2018年9月12日）；10.某凯某城地块三水电发票明细；11.中国银行网上银行电子回单（日期：2019年7月7日，400元）；12.中国银行网上银行电子回单（日期：2019年7月7日，700元）；13.地块三付款明细（新增签名）；14.对应明细表（地块三生活用水）；15.对应明细表（李某富工人工资）；16.对应明细表（三期墙体维修）；17.对应明细表（三期三座1603）；18.对应明细表（地块三李某富工资）。以上证据拟证明盛凯公司另向钟志明支付了6592456.67元工程款，结合一审认定的金额，可证明盛凯公司实际已支付给钟志明与新一公司的工程款合计共43874338.7元，金额已超过案涉《建设工程施工合同》约定的工程暂定价39951604元，盛凯公司并不欠付工程款，无需在欠付工程款的范围内对案涉债务向黄思允承担连带赔偿责任。黄思允、阳东二建公司、新一公司、钟志明未提交新证据。经审查，本院认为，盛凯公司在二审中提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9分别与其在一审中提交的证据7、8、11、14、15、16、20、31、34相互印证，款项支付的时间、金额具有一一对应关系，收款人为钟志明指定的施工人或财务人员，足以证明前述款项用于支付案涉工程项目，本院予以采信；盛凯公司在二审中提交的证据10无支付凭证予以佐证，本院不予采信；盛凯公司在二审中提交的证据11、12、16、17反映的工程项目为工程完工后的维修费，与案涉工程款无关，本院不予确认；证据13对照明细注明盛凯公司支付予李某富60万元及152570.66元与证据15、18的转账凭证、收据相互印证，与案涉工程具有关联性，本院予以采信；证据13涉及的其他款项，因没有支付凭证予以佐证，本院在本案中不予采信；证据14涉及的款项并非施工合同约定的工程款，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明,盛凯公司除向新一公司支付20775245.95元、向钟志明支付16508636.08元工程款之外，另行支付了如下款项：1.2017年8月29日，盛凯公司通过龙某佳账户向邓某账户转入900000元；2.2017年8月31日，盛凯公司通过龙某佳账户向邓某账户转入400000元；3.2017年9月28日，盛凯公司通过龙某佳账户向邓某账户转入2400000元；4.2017年11月6日，盛凯公司向佛山市某区建筑工程质量检测站账户转入600元；5.2017年11月7日，钟志明在盛凯公司借支单上签名确认收到10000元现金；6.2017年11月期间，盛凯公司通过龙某佳账户向郭某丰、陈某振、刘某强、汪某进、周某彬、郑某豪、肖某东、黄某丽、黄某珍、黎某民、黄某斌、黄某财账户转入合计565160.40元；7.2017年12月22日，盛凯公司向四川某智丰建设工程有限公司账户转入112659元；8.2018年5月14日，盛凯公司通过龙某佳账户向黄某财账户转入50000元。上述款项，某经营部均在同时期出具收据确认为盛凯公司地块三工程款。另查明，2018年9月3日，钟志明以盛凯公司为相对方，向黄某财出具授权委托书，授权其办理某凯某城地块二、地块三工程结算及确认等。委托期限为签订授权之日至工程结算完毕之日。2018年9月12日，盛凯公司通过龙某佳账户向黄某财账户转入900000元，黄某财在盛凯公司内部借支单上注明为某凯某城二期之地块三工程款预支。黄某财于2019年3月15日向盛凯公司出具收据，确认收到盛凯公司代付李某富在盛凯公司地块三工程款600000元（该笔款由盛凯公司向李某富尾数为89**账户转入）。2019年11月2日，黄某财先行向盛凯公司出具收据，确认收到盛凯公司代付某凯某城二期之地块三李某富班组的质保金，扣除11300元，实付152570.66元。2019年12月13日，盛凯公司向李某富尾数为8944账户转入152570.66元。上述款项合计6090990元（四舍五入取整）。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕诉辩双方意见，本案二审争议的焦点为盛凯公司是否应就钟志明欠付黄思允的案涉工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前述司法解释的规定，盛凯公司作为发包人，其仅在欠付工程价款范围内对实际施工人黄思允承担责任。一审认定盛凯公司已就案涉工程分别向新一公司、钟志明支付20775245.95元及16508636.08元工程款，各方对此均未提出上诉，本院予以确认。根据盛凯公司在二审中补充提交的相关证据显示，盛凯公司除前述工程款外，还向钟志明支付了工程款6090990元。本院认为，案涉工程仍未结算，现盛凯公司向新一公司、钟志明支付的案涉工程款总额（20775245.95元+16508636.08元+6090990元）已超过盛凯公司与新一公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂定价，盛凯公司据此上诉主张不应对实际施工人黄思允主张的工程款承担责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，盛凯公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院因二审新提交的证据而改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2210号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2210号民事判决第二项、第三项；三、驳回阳江市阳东区第二建筑工程公司、黄思允的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5598元，由钟志明负担；二审案件受理费10334元，由黄思允负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年八月七日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰