广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初171号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人杨泽桐，男，1992年04月13日生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠来县。因本案于2020年1月10日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年2月13日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人周扬帆，广东中建合展律师事务所律师。辩护人方松鑫，广东中建合展律师事务所实习律师。被告人卢镇银，女，1991年5月10日生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省陆丰市。因本案于2020年1月14日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年2月13日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人杨秋俊，广东联建律师事务所律师。辩护人黄婷，广东联建律师事务所实习律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉[2020]143号起诉书指控被告人杨泽桐、卢镇银犯诈骗罪，于2019年5月19日向本院提起公诉。在审理过程中，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员梁扬出庭支持公诉，被告人杨泽桐及其辩护人周扬帆、方松鑫到庭参加诉讼，被告人卢镇银及其辩护人杨秋俊、黄婷到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2018年12月起，王俊生（另案处理）通过手机上网加入专门在网上从事诈骗的团伙，该团伙诈骗的分工和方法为：先在各游戏平台推广提供游戏外挂软件，有人看到广告有兴趣并留下的联系方式后，推广人员就将其介绍给“客服”负责，“客服”称在微信上以发红包的形式购买后便可以在线安装，随后将被害人拉到被告人王俊生等人组成的微信群，被害人在群内发红包后，在打开链接安装时又要继续支付授权费、保证金、押金等费用，被害人在支付完上述费用后便联系不上对方。王俊生负责组建微信群并以抢红包的形式收取被害人支付的各种费用，抢到10000元提成500元。由于抢红包需要多人，王俊生便叫上被告人杨泽桐、卢镇银等人参与抢红包，每抢10000元提成100元，杨泽桐、卢镇银等人抢到红包后把钱发给王俊生，再由王俊生交给“客服”。经统计，被告人杨泽桐通过上述方式抢到的红包金额为73362.6元，被告人卢镇银抢到的红包金额为9668元。2020年1月10日，被告人杨泽桐在广东省揭阳市惠来县农民楼内被抓获归案。2020年1月14日，被告人卢镇银在本市龙华区民治沙元埔46栋502房内被抓获归案。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、电子数据等。公诉机关认为被告人杨泽桐、卢镇银的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六的规定，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建[2020]147-148号量刑建议书，建议对被告人杨泽桐判处一年六个月以上至三年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人卢镇银判处一年以下有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人杨泽桐对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其表示认罪。被告人杨泽桐的辩护人提出如下辩护意见：被告人杨泽桐不构成诈骗罪，其行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，又因被告人系从犯，愿意认罪认罚，并没有非法获利，悔罪态度较好，其为初犯、偶犯，恳请贵院查清事实，依法予以变更罪名，并对其予以一年以下有期徒刑处罚。一、被告人杨泽桐在主观上没有达成实施诈骗的犯罪故意联络，主客观不一致，应认定其不构成诈骗罪。二、虽然被告人主观上没有实施共同诈骗的犯罪故意，但其应尽谨慎审查帮助王俊生点微信红包的行为是否合法的义务。因此，被告人杨泽桐帮助王俊生转移犯罪所得，造成被害人财产损失，应当认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三、被告人杨泽桐并没有在王俊生的犯罪活动中获利，客观上给朋友帮忙点红包，没有非法获利，系为从犯，应予以从轻处罚。四、被告人归案后，认罪态度，愿意认罪认罚，且为初犯、偶犯，应当对其予以从轻处罚。综上，请求依法对被告人变更罪名，并对其予以一年以下有期徒刑的处罚。被告人卢镇银对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，认罪认罚。被告人卢镇银的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的罪名及事实没有异议，对量刑发表以下意见。1、卢镇银曾经对王俊生产生了怀疑后，主动停止了帮助，应当认定为中止。2、被告人卢镇银在帮王俊生收取红包后，全部金额如数退还给王俊生，不具备非法占有他人财产的主观性，起辅助作用，应认定为从犯。3、卢镇银到案后如实供述全部事实，依法认罪认罚，可以从宽处理。4、卢镇银无前科，是初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。5、卢镇银法律意识淡薄，涉案的金额较小，其家属如判罚金，愿意缴纳罚金，请法庭酌定从轻处罚。6、关于公诉机关量刑一年以下有期徒刑，辩护人认为应该对其适用缓刑或判处六个月有期徒刑。经审理查明，2018年12月起，王俊生（另案处理）通过手机上网加入专门在网上从事诈骗的团伙，该团伙诈骗的分工和方法为：先在各游戏平台推广提供游戏外挂软件，有人看到广告有兴趣并留下的联系方式后，推广人员就将其介绍给“客服”负责，“客服”称在微信上以发红包的形式购买后便可以在线安装，随后将被害人拉到被告人王俊生等人组成的微信群，被害人在群内发红包后，在打开链接安装时又要继续支付授权费、保证金、押金等费用，被害人在支付完上述费用后便联系不上对方。王俊生负责组建微信群并以抢红包的形式收取被害人支付的各种费用，抢到10000元提成500元。由于抢红包需要多人，王俊生便叫上被告人杨泽桐、卢镇银等人参与抢红包，每抢10000元提成100元，杨泽桐、卢镇银等人抢到红包后把钱发给王俊生，再由王俊生交给“客服”。经统计，被告人杨泽桐通过上述方式抢到的红包金额为73362.6元，被告人卢镇银抢到的红包金额为9668元。2020年1月10日，被告人杨泽桐在广东省揭阳市惠来县农民楼内被抓获归案。2020年1月14日，被告人卢镇银在本市龙华区民治沙元埔46栋502房内被抓获归案。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1．物证：涉案的手机；2．书证：被告人的身份材料、抓获经过、微信交易明细等；3．被害人陈述：被害人沈某某、王某某等人的陈述；4．被告人的供述与辩解：被告人杨泽桐、卢镇银的供述与辩解；5．勘验、检查、辨认等笔录：被告人的辨认笔录；6电子数据：光盘一张。本院认为，被告人杨泽桐、卢镇银以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属于电信网络诈骗，其中被告人杨泽桐骗取他人财物，数额巨大，被告人卢镇银骗取他人财物，数额较大。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨泽桐、卢镇银到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。被告人杨泽桐、卢镇银的辩护人提出的辩护意见合理部分，本院予以采纳。关于被告人杨泽桐其辩护人提出的被告人杨泽桐构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，被告人杨泽桐虽不清楚王俊生是否对涉案被害人实施诈骗，但被告人杨泽桐在事前便与王俊生达成每抢10000元提成100元的提成合意，在参与王俊生组建的微信群中帮忙抢红包过程中，涉案被害人多次反映其下载的软件没有用，要求退钱。被告人杨泽桐虽无法明确了解王俊生实施诈骗的具体犯罪行为，但其与王俊生达成事前提成的合意，在明知涉案软件无法使用，且被害人多次要求退款的情况下，仍继续帮助王俊生收取红包，其行为已构成诈骗罪。被告人杨泽桐及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人杨泽桐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2022年1月9日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人卢镇银犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2020年10月13日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）三、责令被告人杨泽桐退赔被害人人民币73362.6元。（其中退赔被害人孙某娜人民币1800元、被害人郭某南人民币3000元、被害人胡某志人民币3568元）四、责令被告人卢镇银退赔被害人人民币9668元。（其中退赔被害人张某霞人民币3960元）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 段 伟人民陪审员 张 伟人民陪审员 邱志锐二〇二〇年八月二十日书 记 员 李荣钊