广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3233号上诉人（原审被告）：钟诗伟，男，1977年11月10日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：卜惠连，女，1982年10月8日出生，汉族，住广东省中山市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：郑雅铟，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某某，男，2012年1月25日出生，汉族，住广东省中山市。法定代理人：林金福（系林某某父亲），男，1976年10月5日出，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：莫韵诗，广东显德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市坦洲镇联一幼儿园，住所地广东省中山市。主要负责人：冼剑雄。委托诉讼代理人：钟燕飞，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：江愉，广东中亿律师事务所律师。原审被告：钟某某，男，2012年4月13日出生，汉族，住广东省中山市。法定代理人：钟诗伟（系钟某某父亲），住广东省中山市。法定代理人：卜惠连（系钟某某母亲），住广东省中山市。上诉人卜惠连、钟诗伟因与被上诉人林某某、中山市********（以下简称联一幼儿园）及原审被告钟某某教育机构责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜惠连、钟诗伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林某某的全部诉讼请求。事实和理由：第一，林某某提供的伤残鉴定报告不具有合法性和真实性，其评定的规范违反了司法鉴定技术规范中的《法医临床检验规范》，故不应当采信。林某某提供的两份报告，所依据的评定标准不一，评定范围也不一致，而且在场人员并没有其他诉讼参与人，故不存在公正公平；根据伤残评定的范围，可见包括骨与关节的损伤，根据《法医临床检验规范》4.10.2.1及4.10.2.2，需分析被鉴定人的年龄特点及骨骺有无闭合，但鉴定报告中明显忽略该项；根据《法医临床检验规范》的关节活动检测方法，对于肘关节需要进行屈曲、伸展、旋前、旋后的角度记录并予以判定，而报告中未予明确记载；根据《广东省司法鉴定收费项目和收费标准表》，法医临床鉴定中的伤残程度鉴定是800元一例，鉴定机构开具的发票和收费明显超出标准，超出部分法院不应予以采纳。第二，一审未查明在事故后卜惠连、钟诗伟已先后共同向林某某的监护人交付5000元，也未在认定中予以扣减，属认定事实错误。第三、本次事故不属于故意伤害，且发生在联一幼儿园组织活动期间，林某某的母亲也是幼儿园的职工对其也有一定的监护责任，故一审对于责任分担明显不符合法律规定。根据一审查明的视频录像和联一幼儿园提交的证据可见，林某某在联一幼儿园组织家长小孩观看灯笼作品时，联一幼儿园对其组织的发生在园内的活动附有管理责任，对于无民事行为能力的小孩也要承担管理教育的责任；林某某母亲是幼儿园教职员工，相较于其他小孩的监护人已有更近距离更多时间履行其管教的责任，林某某的监护人对此应当也负有一定责任；一审完全没有考虑教育机构的责任及林某某的监护责任，对于要求卜惠连、钟诗伟承担50%的责任明显过重。第四，林某某提起诉讼的案由为教育机构责任纠纷，按照该法律关系，本案中处理并要求卜惠连、钟诗伟承担侵权责任属于适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定及一审查明事实，教育机构未尽教育、管理职责，但卜惠连、钟诗伟作为监护人，对于无民事行为能力人造成他人损害的责任与教育机构承担侵权责任存在不同的法理基础，而且两者在主观上没有关联，只是不真正的连带责任，应根据不同法律关系处理不同的侵权之债，一审适用法律错误。第五，钟某某作为幼儿，属于无民事行为能力人，且在伤害事件发生中并不存在故意，监护人也不存在过失，一审要求卜惠连、钟诗伟与教育机构承担同等责任属认定事实不清，适用法律错误。本案事发地堆放高于幼儿高度的海绵垫、见到多名幼儿爬上海棉垫且跳下的高危活动保安人员没有制止，更没有园方管理人员在场，可见教育机构对事故应当承担主要甚至全部责任。林某某答辩如下：第一，卜惠连、钟诗伟于一审庭审中已对林某某受伤为十级伤残的结论予以确认，二审应采纳该鉴定结论。两份鉴定意见所使用的技术规范和方法均为《法医临床检验规范》和《法医临床影响学检验实施规范》，鉴定机构是考虑林某某在幼儿园受伤且幼儿园有购买保险，所以根据保险公司要求的形式和通常伤残等级形式分别出具一份鉴定意见，不存在卜惠连、钟诗伟所述的评定范围、评定标准不一致的情形；卜惠连、钟诗伟在一审未提出重新鉴定的申请，无确凿证据证明鉴定意见的出具存在程序违法，法院应予采信鉴定意见并作为认定案件事实的依据；林某某在受伤后一年申请鉴定符合司法鉴定要求，鉴定机构在作出鉴定结论时已经考虑了被鉴定人的年龄特点和骨骼愈合情况，未存在卜惠连、钟诗伟所述对该项存在忽略的情形。第二，钟某某与幼儿园分别实施的侵权行为共同造成林某某的损害后果，应共同承担侵权责任，卜惠连、钟诗伟作为钟某某的监护人应承担侵权赔偿责任。本次发生在学校离开校园时间段，幼儿园的设施放置位置不同，没有工作人员进行看管，存在多种不安全因素，幼儿园未尽安全保障义务，而发生事故时钟某某家属在滑梯附近玩手机疏于照看，综上因素导致林某某受伤，钟某某监护人与幼儿园应共同承担责任；发生摔伤事故时，林某某母亲依然在工作岗位，根据证人证言显示老师让林某某自己下楼，该行为本身也存在工作上的疏忽，林某某母亲是幼儿园老师这一因素不能作为幼儿园免责的理由，林某某母亲在本次事件不存在过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。联一幼儿园辩称，当时已经是放学期间，林某某经过学校得到其母亲的同意才下楼玩的，其与正常父母的小朋友相比已经是由父母接送回家，但由于其母亲是幼儿园的职工，且经过其母亲的同意后才留在园内玩耍，其母亲应承担一定的责任；幼儿园内设施安全性能良好，符合安全要求。对于林某某在放学期间发生的事故伤害，认为已经尽到了合理的管理教育职责，不存在过错责任。林某某向一审法院起诉请求：1.联一幼儿园、卜惠连、钟诗伟、钟某某连带向林某某赔偿132980.5元，具体包括医疗费12478.5元、伙食补助费1300元（100元/天×13天）、营养费2000元、护理费1950元（150元/天×13天）、交通费7200元（300元/天×24次）、住宿费1560元（120元/天×14天）、残疾赔偿金84132元（42066元/年×20年×10%）、伤残鉴定费4360元、精神抚慰金10000元、康复及后续治疗费（额头疤痕修复费8000元，右肱骨髁上骨折是否变大至13周岁时视情况变化稳定后确定是否需要做手术）；2.联一幼儿园向林某某当面道歉。后林某某变更第1项诉请中的医疗费数额为12584.5元，变更精神抚慰金数额为5000元。一审法院认定事实：林某某为联一幼儿园大（2）班学生，2018年3月2日，林某某在幼儿园内摔伤致右肘肿痛，被送往中山市坦洲医院治疗，经诊断为右肱骨髁骨折。当日转至中山市中医院住院治疗，于3月12日行右肱骨髁上骨折闭合复位克氏针内固定术，3月15日出院（住院共13天）。出院医嘱（含中医调护措施）：避风寒、慎起居、畅情志，暂休1月，专科门诊定期复查，不适专科随诊……林某某住院期间有陪护1人。2019年4月3日，广东岐江司法鉴定中心（以下简称岐江鉴定中心）出具广东岐江司鉴[2019]临鉴字第A045号司法鉴定意见书，认定林某某所受损伤构成十级伤残。庭审中，当事人双方对于该鉴定结论予以确认。林某某主张其受伤是由联一幼儿园及钟某某共同导致，遂诉至一审法院。林某某提供联一幼儿园内监控视频显示，联一幼儿园游乐区域设置了秋千及滑梯等游乐设施，其中滑梯的一旁堆放有海绵垫，堆放高度超过园内幼儿身高。2018年3月2日17时许，联一幼儿园内有学生及家长数人，包括林某某在内的多名幼儿借助其他设施（当事人称是篮球架）爬至海绵垫上，又从海绵垫上跳下。期间有保安人员前往，但并未制止。17时10分左右，林某某再次爬至海绵垫上坐下（背对滑梯，面对篮球架），此时钟某某从旁边的滑梯上跳至海绵垫上，撞到林某某，致林某某从海绵垫上摔下，林某某爬起后捂住右手肘部走至楼梯旁的花坛上坐下。联一幼儿园向一审法院提供朱超玲、杨锦连、金远叶证言共三份，朱超玲等人称，事发当日林某某经老师同意自行前往其母亲处，并经其母亲同意下楼玩耍。2016年11月18日，林某某因利物致右头额部疼痛流血前往中山市坦洲医院治疗。一审庭审中，联一幼儿园、钟某某、钟诗伟、卜惠连对于林某某所主张的医疗费12584.5元予以确认。林某某述称，其住院时由其父母、姐姐及医院护工轮流护理。一审法院认为:本案为教育机构责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。根据监控视频显示，林某某是在玩耍过程中被钟某某撞倒受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”的规定,应当由钟某某的监护人即钟诗伟、卜惠连承担侵权责任。同时，林某某受伤虽然发生在放学后，但受伤地点是在幼儿园场地内，林某某仍处于幼儿园的管理之中,联一幼儿园仍负有教管职责,其未举证证明已尽到教育、管理职责，应当承担相应的侵权责任。联一幼儿园辩称，其已将林某某的管理职责移交至林某某母亲，并提供朱超玲等人证言予以佐证，但朱超玲等人均为联一幼儿园员工，与联一幼儿园存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据，且即使该证言为真也不能证明联一幼儿园的教管职责已免除，故对于联一幼儿园的该辩解理由不予采纳。钟某某与联一幼儿园分别实施的侵权行为间接结合造成了林某某的损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，应当按照其责任大小或原因力比例承担相应责任，责任大小难以确定的情况下，平均承担赔偿责任，本院据案件实际情况认定钟某某、联一幼儿园对林某某的损害各负50%的赔偿责任。对于林某某主张损失，经审查认定如下：1.医疗费共12584.5元；2.住院伙食补助费，参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准计算为1300元（100元/天×13天）；3.营养费，林某某所受损伤达十级伤残，参照上述标准计算其营养费为500元（5000元×10%）；4.护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，林某某住院期间有一人陪护，且护理人员并不固定，参照上述标准计算其护理费为1950元（150元/天×13天）；5.交通费，参照上述标准应为390元（30元×13天）；6.住宿费，林某某就医地点位于市内，且未有证据证明该住宿费用实际发生，故对于该项主张，不予支持；7.残疾赔偿金，林某某所受损伤为十级伤残，林某某受伤前长期居住于中山市，参照上一年度广东省城镇居民可支配收入42066元/年计算其残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）；8.伤残鉴定费，林某某未提供充分证据证明同一事项重复鉴定的必要性，仅支持一半即2180元；9.额头疤痕修复费及右肱骨髁后续治疗费，林某某并未举证证明其额头受伤并留下疤痕的事实与本案各一审被告有关，针对该受伤事实所产生的赔偿主张，不予以支持，而右肱骨髁后续治疗费并未实际发生，不予支持，林某某可待该费用实际发生后另行主张；10.精神损害抚慰金，因林某某受伤致残，确实造成精神损害，酌定精神损害抚慰金为5000元。以上合计108036.5元。另，林某某要求联一幼儿园向其书面道歉的主张，没有事实和法律依据，不予支持。钟诗伟经公告传唤期满无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等权利，不影响对案件的审理，相应的诉讼风险由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十二条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、钟诗伟、卜惠连于判决生效之日起七日内向林某某支付人身损害赔偿款54018.25元；二、联一幼儿园于判决生效之日起七日内向林某某支付人身损害赔偿款54018.25元；三、驳回林某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2862元，由林某某负担537元，钟诗伟、卜惠连负担1162.5元，联一幼儿园负担1162.5元（钟诗伟、卜惠连、联一幼儿园负担部分于判决生效之日起七日内迳付林某某）。二审中，当事人没有提交新证据。对于本案争议事实，本院认定如下：钟诗伟、卜惠连于一审并无提交证据。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否应按不同法律关系处理；二、本案责任认定是否正确；三、林某某提供的伤残鉴定意见应否采信；四、赔偿数额的认定是否有误。关于焦点一。本案中，因钟某某与联一幼儿园分别实施的侵权行为间接结合而导致林某某发生伤害后果，钟某某与联一幼儿园之间构成无意思联络的竞合侵权行为，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定情形，一审按此规定认定本案赔偿责任合法有据，应予维持，钟诗伟、卜惠连关于本案属于不同法律关系的上诉意见不能成立。关于焦点二。首先，一审判决已经认定联一幼儿园未尽教管职责而判决其承担50%过错责任，钟诗伟、卜惠连称一审判决完全没有考虑教育机构的责任的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。其次，林某某母亲虽然也为联一幼儿园的老师，但林某某在事故当天由其他老师看管，事故发生时还未将其管理职责移交其母亲或者其他家属，联一幼儿园仍对其负有管理职责和保护义务，故钟诗伟、卜惠连认为林某某的母亲也应承担一定监护责任的上诉意见不能成立。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害承担的是无过错责任，该责任并非以侵权人是否存在故意或过失作为成立要件，而且并无证据显示钟诗伟、卜惠连已尽到对侵权人钟某某的监护职责，故钟诗伟、卜惠连主张免除其赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。本案中，岐江鉴定中心具备鉴定资质、鉴定程序合法，出具的鉴定意见具有证据的证明力，钟诗伟、卜惠连于一审也确认了该鉴定意见，一审采信该鉴定意见符合法律规定。现钟诗伟、卜惠连于二审提出对鉴定结论的异议，要求推翻其一审确认的事实，缺乏事实和法律依据，其关于不采信鉴定意见的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。关于焦点四。首先，钟诗伟、卜惠连主张已支付林某某5000元，但并未提供证据予以证明，其主张认定该事实并扣减5000元赔偿金额缺乏依据，本院不予支持。其次，关于鉴定费，《广东省司法鉴定收费项目和收费标准表》是从2019年9月1日起才开始执行，本案鉴定费用产生于该执行日期之前，而且该规定的价目也未限制非司法委托的鉴定按照市场调节价或者协商方式确定鉴定费用，故钟诗伟、卜惠连关于适用《广东省司法鉴定收费项目和收费标准表》规定的收费项目标准而只支持800元鉴定费用的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，钟诗伟、卜惠连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2862元(钟诗伟、卜惠连已预交)，由上诉人钟诗伟、卜惠连负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年八月二十七日书记员  禤婕蓉