河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0702民初416号 原告（并案被告）：李凤鸣，男，1960年6月12日出生，汉族，无业，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。 被告（并案原告）：张家口中山医院，住所地张家口市桥**报业大厦南侧。 法定代表人陈金炼，该医院董事长。 委托诉讼代理人：彭飞，山西元升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张美琴，女，1985年2月11日出生，汉族，现住张家口市桥**。 李凤鸣与张家口中山医院均不服张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的东劳人仲案字（2019）第231号仲裁裁决书，分别向本院起诉。李凤鸣诉张家口中山医院（以下简称中山医院）劳动争议案本院于2020年5月9日立案，案号为（2020）冀0702民初416号。张家口中山医院诉李凤鸣劳动争议案，本院依法与（2020）冀0702民初416号案件一并审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。李凤鸣及其委托诉讼代理人崔文云，张家口中山医院的委托诉讼代理人彭飞、张美琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）李凤鸣向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告于2019年8月22日解除劳动关系；2.判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿1590元/月×12月=19080元；3.判决被告支付原告失业保险金1050元/月×12个月+940元/月×7个月=19180元、失业期间取暖补贴1050×20%×5个月+940×20%×5个月=1990元；4.判决被告支付原告2008年2月至2019年7月期间低于张家口市最低工资标准工资差额44980元；5.判决被告支付原告2007年12月至2017年7月休息日加班工资130883.67元，法定假日加班工资20671.73元；6.判决被告支付原告2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分1590元/月×11个月=17490元；7.判决被告支付原告2019年8月工资差额1590元-893元=697元。事实与理由：原告于2007年3月通过张家口市桥西保安分公司安排到被告处做保安工作，和2006年12月份先期进驻的李**、辛湘波二同志组成昼夜保安团。因被告与保安公司签订的合同于2007年12月3日到期，被告不再与保安公司续延合同，李**、辛湘波被召回保安公司另行安排，原告则被被告聘用为专职夜间保安，一直工作至2019年8月22日原告向被告提出解除劳动合同。原告在被告处的工作时间为每天下午5点半到岗，次日早晨8点下班，休息日和法定假日都在上班。原告的工资入职时600元，2011年3月调整到700元，2012年10月调整到900元，2016年1月调整到1100元，2019年1月调整到1150元。原告刚开始工作时工资还超过张家口市最低工资，虽然被告也多次给调整工资，但是与最低工资相差却是越来越远。原告除每月领取微不足道的工资外，没有任何社会保险福利待遇。十二年间，原告多次向医院领导要求缴纳社会保险费，却因频繁更换院长一直没有解决。因原告即将达到退休年龄，面临着老无所养的严重后果，于是又向现任院长及老板等领导提出请求，但被告任然没有给出明确的解决方案。2019年8月22日原告依据《劳动合同法》第三十八条的规定向被告提出解除劳动关系并向张家口市桥东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年10月29日做出仲裁裁决。原告认为仲裁委没有裁决支持原告要求被告给付应交而未交失业保险费造成的相关损失和休息日、法定假日加班工资是错误的。现原告依法向贵院提起诉讼，请求依法判决。 被告（并案原告）张家口市中山医院辩称，一、关于解除劳动关系，中山医院与李凤鸣之间为劳务关系。（一）双方之间为劳务关系，而非劳动关系，也没有形成事实的劳动关系。李凤鸣在中山医院处从事劳务工作的同时还从事其他职业（承揽工程、教育培训），李凤鸣与意隆科技广告装饰中心、张家口市桥东百泰家装服务部、张家口云深装饰工程有限公司存在（事实）劳动用工关系，李凤鸣既不属于“四类人员”，也不属于非全日制用工的劳动者，不是法律允许存在双重劳动关系（含事实劳动关系）的人员。故其主张又与中山医院存在劳动关系没有事实与法律依据。李凤鸣收入渠道多元，与其他单位存在劳动关系，留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《起诉状》中留存的号码。李凤鸣不接受中山医院的管理，双方之间不具有人身隶属性和财产隶属性。详述如下：1、李凤鸣与其他用人单位之间存在劳动关系。李凤鸣每日驾驶车辆的车牌号为冀Ｇ×××××，并在张家口云深装饰工程有限公司就职，担任高管职务。2、李凤鸣以包工头身份承揽各类装修、施工。2011年6月15日，李凤鸣作为张家口市桥东百泰家装服务部负责人承揽我院电子显示屏安装工程。2011年9月1日，李凤鸣又作为意隆科技广告装饰中心的负责人与我院签订《中山医院维修更换感应门协议书》承揽装饰安装工程。3、李凤鸣以美术教师的身份开办画室、绘画辅导班。李凤鸣以“老李老师”“毕业于天津美术学院油画系，从事美术教育教学多年，绘画功底深厚，深受学生爱戴和尊敬，平易近人，学生考入美术院校高等学府甚多”为宣传、做广告，并留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《起诉状》中留存的号码。中山医院不允许正式员工在外兼职、全职、承揽业务。李凤鸣能多年来从事其他职业、承揽各种装修、安装工程，证明其不受中山医院规章制度管理，双方之间不存在人身依附关系和隶属关系。李凤鸣与中山医院之间不是劳动关系，仅仅是提供劳务的关系。此外，中山医院向医疗机构管理部门“桥东区卫生健康委员会”备案（医疗机构电子化信息系统）的员工花名册，以及管理、财务、行政、后勤人员员工花名册中均无李凤鸣。中山医院的性质为综合性医院，各项规章制度不约束李凤鸣，也没有制定关于保安、门卫工作的管理制度和考核要求。李凤鸣所从事劳务也不是中山医院医疗卫生工作的组成部分。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的三个要件为“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并可参照员工花名册、工卡、胸牌、社保记录、招聘时登记表和报名表等凭证加以认定。李凤鸣不在我院员工花名册中、无工卡胸牌、不受我院员工手册约束、同时与其他单位存在劳动或劳务关系并自营装饰、装修、美术教学业务，不可能与中山医院之间形成劳动关系或事实上的劳动关系。（二）劳务关系与劳动关系存在严格区别。劳动关系由《劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商（口头或书面）确定。现实生活中当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，从表象上看都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此，在对二者进行认定时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别：（1）双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的重要区别；（2）工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；李凤鸣主张其提供的工资流水能够证明双方存在事实劳动关系，混淆了劳务关系与劳动关系这两个不同的法律概念。双方法律行为的成立，须有当事人合意，此为法律行为成立之根本要件。建立劳动关系亦不能例外，劳动者与用人单位的合意是劳动关系建立的根本基础。即便存在一些形式要件，但如果这些事实并不必然以存在劳动关系为先决条件，双方并无建立劳动关系的合意，不能认定双方存在劳动关系。二、关于支付解除劳动合同经济补偿金。双方之间是劳务关系，不存在因解除劳动合同而支付补偿的事实和依据。三、关于支付失业保险金、失业期间取暖补贴。（一）关于支付失业保险金，首先，双方之间是劳务关系，不存在所谓我院为其缴纳失业保险费的情况。《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”，第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，从上述规定来看，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的前提为双方之间存在劳动关系。第二，失业保险金应从失业保险基金中领取而非向我院主张。《社会保险法》第45条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《失业保险条例》第14条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第16条规定“失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。”第三，李凤鸣不满足其立法宗旨，不属于失业人员。《失业保险条例》第1条规定“为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例”。即便在缴纳失业保险费的情况下，李凤鸣目前也并不属于失业的状态，如前所述其同时从事装饰装修工程、在自家开办的画室中担任美术老师。根据《失业保险条例》第15条规定“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；……”李凤鸣不仅是重新就业的问题，李凤鸣一直处于“有业”的状态。第四，即便存在劳动关系，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”李凤鸣应先要求社会保险经办机构补办养老保险及医疗保险手续，补办不能再向人民法院起诉要求赔偿损失，但其并未向社会保险经办机构要求补办。与用人单位就基本养老保险和基本医疗保险的缴纳发生纠纷的，有行政前置程序，不属于劳动仲裁或法院直接受理的范围。第五，根据失业保险的领取标准，即便存在劳动关系，履行行政前置程序，李凤鸣主张多出20.5元。根据《失业保险条例》第18条规定“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”根据河北省人社局《关于调整失业人员失业保险金标准的通知》（2017年7月1日）职工参保缴纳失业保险费时间满10年及以上的，按照最低工资标准的66%确定失业保险金标准。从发放失业保险金的第13个月起，累计缴费年限不满17年的一律按当地计发基数的59%核定失业保险金；累计缴费年限满17年及以上的按照当地计发基数的66%核定失业保险金。计算标准为1590×66%×12＋1590×59%×7＝19159.5元，李凤鸣主张金额为19180（多主张20.5元）。（二）关于支付失业期间取暖补贴，首先，双方之间为劳务关系，非劳动关系。第二，即便双方存在劳动关系，《劳动法》也没有强制性规定用人单位对员工发放取暖补贴。取暖补贴是用人单位对职工的一种福利待遇，可由用人单位自主安排。第三，冬季取暖补贴不属于工资总额范畴和项目，理由如下：根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”及《﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第四条第（一）项“四、关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。……具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等”、第（二）项“（二）劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳动用品、解毒剂、清凉饮料，以及按照1963年7月19日劳动部第七单位规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射性作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇”的规定。四、关于支付最低工资标准差额，首先，双方之间是劳务关系。李凤鸣从我院获得不是基于劳动关系而产生的工资，而是劳务报酬。劳务报酬由双方自行协商确定，不受最低工资标准之要求。其次，即便认定双方为劳动关系，李凤鸣在每月“工资”发放时，即能发现所得“工资”低于张家口市最低工资标准，李凤鸣应于次月主张其权利。五、关于支付休息日、法定节假日加班工资，首先，双方之间是劳务关系，不存在所谓休息日、法定节假日加班的问题。在“劳务关系”中，主要适用合同法作为调整规范，按照约定取得劳务报酬，不享受法定节假日加班待遇。其次，即便认定双方存在劳动关系，李凤鸣应就其加班事实承担举证责任，并承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。”现有证据不能够证明李凤鸣存在12年365天日加班的事实，也没有证据证明李凤鸣的加班是中山医院安排的。第三，即便认定双方之间是劳动关系，且有证据足以证明李凤鸣12年来全年365天每天都在上班，且休息日或法定节假日不休息的加班是中山医院安排的。根据《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”法定休假日，又称“法定节假日”，是指根据各国、各民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间，具体是指《全国年节及纪念日放假办法》规定的元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。也就是说，只有在上述节假日中，符合休假条件的员工在当日上班才能获得三倍加班费。中山医院每年除夕至大年初四，全院放假，停业无患者留院，大门也会贴上封条，中山医院在第一次庭审中已经进行了说明，且本次庭审由原职工和现职工证言加以证明，上述时间应于剔除。六、关于支付未签订劳动合同支付另一倍工资，首先，双方之间是劳务关系。我院无需也无义务与李凤鸣签订书面劳动合同。其次，即便认定双方存在劳动关系。我院与桥西区保安公司签订的《协议书》合作终止日为2007年12月3日，李凤鸣从2007年12月4日起在我院“就职”，根据2007年6月29日颁布的《劳动合同法》（2008年1月1日实施）第97条规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，那么李凤鸣向我院主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效应从2008年2月1日起开始计算，至迟于2009年2月1日提起。未签订书面劳动合同二倍工资虽表述为工资，但其中的另一倍工资是用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿，不符合劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定的工资报酬。追索二倍工资中的另外一倍工资争议，其仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在该法律施行后双方之间仍未订立书面合同，李凤鸣就应知其权利受到侵害，但直至于2019年8月22日李凤鸣才提起仲裁，主张权利，故其提出未订立书面合同的双倍工资差额已超过一年仲裁时效。七、关于支付8月工资差额，双方之间是劳务关系。李凤鸣从我院获得不是基于劳动关系而产生的工资，而是劳务报酬。劳务报酬由双方自行协商确定，不受最低工资标准之要求。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。以21.75天作为月计薪天数的前提是双方存在劳动关系。综上所述，李凤鸣所陈述事实与实际情况严重不符，恳请贵院驳回其全部请求。 原告（并案被告）张家口中山医院向本院提出的诉讼请求：1.判决不支付2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分17490元；2.判决不支付2008年2月至2019年7月劳动报酬低于当时张家口市最低工资标准的差额部分47730元；3.诉讼费用被告负担。事实与理由：一、双方为劳务关系，桥东区劳动争议仲裁委事实认定错误、适用法律错误。（一）双方之间为劳务关系，而非劳动关系，也没有形成事实的劳动关系。李凤鸣在原告处从事劳务工作的同时还从事其他职业（承揽工程、教育培训），被告与意隆科技广告装饰中心、张家口市桥东百泰家装服务部、张家口云深装饰工程有限公司存在（事实）劳动用工关系，李凤鸣既不属于“四类人员”，也不属于非全日制用工的劳动者。故其主张又与原告中山医院存在劳动关系没有事实与法律依据，通过原告的举证也可推断出其在仲裁申请过程中的表述存在诸多隐瞒。被告收入渠道多元，与其他单位存在劳动关系，留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《劳动争议仲裁申请书》中留存的号码。李凤鸣不接受原告的管理，双方之间不具有人身隶属性和财产隶属性。详述如下：1、李凤鸣与其他用人单位之间存在劳动关系。李凤鸣每日驾驶车辆的车牌号为冀Ｇ×××××，并在张家口云深装饰工程有限公司就职，担任高管职务。2、李凤鸣以包工头身份承揽各类装修、施工。2011年6月15日，李凤鸣作为张家口市桥东百泰家装服务部负责人承揽我院电子显示屏安装工程。2011年9月1日，李凤鸣又作为意隆科技广告装饰中心的负责人与我院签订《中山医院维修更换感应门协议书》承揽装饰安装工程。3、李凤鸣以美术教师的身份开办画室、绘画辅导班。李凤鸣以“老李老师”“毕业于天津美术学院油画系，从事美术教育教学多年，绘画功底深厚，深受学生爱戴和尊敬，平易近人，学生考入美术院校高等学府甚多”为宣传、做广告，并留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《劳动争议仲裁申请书》中留存的号码。原告不允许正式员工在外兼职、全职、承揽业务。李凤鸣能多年来从事其他职业、承揽各种装修、安装工程，证明其不受原告规章制度管理，双方之间不存在人身依附关系和隶属关系。李凤鸣与原告之间不是劳动关系，仅仅是提供劳务的关系。此外，原告向医疗机构管理部门“桥东区卫生健康委员会”备案（医疗机构电子化信息系统）的员工花名册中，亦无李凤鸣。原告的性质为综合性医院，各项规章制度不约束李凤鸣，也没有制定关于保安、门卫工作的管理制度和考核要求。被告李凤鸣所从事劳务也不是原告医疗卫生工作的组成部分。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的三个要件为“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并可参照员工花名册、工卡、胸牌、社保记录、招聘时登记表和报名表等凭证加以认定。李凤鸣不在我院员工花名册中、无工卡胸牌、不受我院员工手册约束、同时与其他单位存在劳动或劳务关系并自营装饰、装修、美术教学业务，不可能与原告之间形成劳动关系或事实上的劳动关系。（二）劳务关系与劳动关系存在严格区别，原告多方举证，桥东区劳动争议仲裁委对原告之举证未做全面考量，事实认定错误。劳动关系由《劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。本案争议焦点主要在于被告李凤鸣与原告中山医院成立何种法律关系。现实生活中当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，从表象上看都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此，在对二者进行认定时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别：（1）双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的重要区别；（2）工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；李凤鸣主张其提供的工资流水、证人证言能够证明双方存在事实劳动关系，混淆了劳务关系与劳动关系这两个不同的法律概念。双方法律行为的成立，须有当事人合意，此为法律行为成立之根本要件。建立劳动关系亦不能例外，劳动者与用人单位的合意是劳动关系建立的根本基础。即便存在一些形式要件，但如果这些事实并不必然以存在劳动关系为先决条件，且通过当事人陈述及其他证据可以确认双方并无建立劳动关系的合意，亦不能草率认定双方存在劳动关系。原告在仲裁过程中，多方举证，事实清楚，证据充分（详见第（一）部分），此外也符合生活基本常识常理。二、原告与被告之间劳务关系，符合经济考虑和一般生活常识。1、原告与张家口市保安服务公司桥西分公司签订《协议书》，约定由桥西保安公司以劳务派遣形式提供保安人员。这种用工方式的在人力成本和用工风险方面是十分有利于原告的。在该协议到期后，原告要么选择沿用原用工方式，要么选择更低成本的方式，不可从自身经济利益的考虑去与被告李凤鸣达成劳动用工关系（缴纳社保、满足最低工资要求这是很大一笔开支）。一个保安（李凤鸣）的人力成本和用工风险比三个保安（原劳务派遣形式）还要多、还要大，这是不符合经济考虑和生活常识的，一个理性经济人是绝对不会选择的。2、原告与全体员工均签订劳动合同并缴纳社会保险，被告李凤鸣在医院十余年时间，不可能不知情。被告具有大学受教育背景，以自己的受教育程度、日常生活环境、社交圈层，也不可能不知情、不懂得自己作为“劳动者”该享有哪些权利。原告与被告之间达成的仅为劳务关系，再无其他。三、关于“被告一次性支付原告2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分17490元。”首先，双方之间是劳务关系。我院无需也无义务与李凤鸣签订书面劳动合同。其次，即便认定双方存在劳动关系。我院与桥西区保安公司签订的《协议书》合作终止日为2007年12月3日，李凤鸣从2007年12月4日起在我院“就职”，根据2007年6月29日颁布的《劳动合同法》（2008年1月1日实施）第97条规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，那么李凤鸣向我院主张未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应从2008年2月1日起开始计算，至迟于2009年2月1日提起仲裁申请，但李凤鸣于2019年8月22日提请仲裁请求支付另一倍工资，该项请求已经超过仲裁时效。四、关于“被告一次性支付原告2008年2月至2019年7月劳动报酬低于当时张家口市最低工资标准的差额部分47730元。”首先，双方之间是劳务关系。李凤鸣从我院获得不是基于劳动关系而产生的工资，而是劳务报酬。劳务报酬由双方自行协商确定，不受最低工资标准之要求。其次，即便认定双方为劳动关系，李凤鸣在每月“工资”发放时，即能发现所得“工资”低于张家口市最低工资标准，其应于次月主张其权利。李凤鸣于2019年8月提出申请，已过仲裁时效。 被告（并案原告）李凤鸣的答辩意见同其起诉意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李凤鸣提交的证据有：1.东劳人仲案（2019）231仲裁裁决书一份以及送达回证一份，证明本案已经经过劳动仲裁，诉讼程序合法。2.中国银行股份有限公司张家口市报业大厦支行的交易明细清单、张家口银行桥东支行账户账目明细，证明原告和被告之间存在劳动关系。被告支付原告的工资低于张家口市最低工资的标准。李凤鸣申请证人张某1、代某出庭作证，证明原告在工作期间没有休息日也不享受法定假日。每天在被告处的工作时间是十四个半小时，但是我们不主张延长工作时间的加班费。李凤鸣在单位的时间就是这么多。 李凤鸣申请证人张某1出庭作证，其证明，我是2011年5月份左右到2012年10月前后在中山医院后勤食堂做饭，每天早晨九点上班，到下午他们吃完饭六点到七点下班。每天都上，没有休息过。李凤鸣在医院工作，每天下午五点半到医院上班，第二天早晨八点下班，没有休息，每天上班，节假日也不休息。李凤鸣多数时间不在食堂吃饭，他一般赶不上那个点。 李凤鸣申请证人代某出庭作证，其证明，我是张家口市第二医院退休护士，从2017年5月份开始在中山医院上班，到2019年10月份中山医院停业就没有上班了。我是一个礼拜有一天的休息，休息时间不是固定的，安排哪天就哪天休息。李凤鸣是下午五点半上，第二天早起下班。他是保安，楼上楼下的转一转，关窗户，锁门什么的。李凤鸣没有休息日，他一个人在那盯着，没有人替他。法定节假日李凤鸣不休息。 中山医院的质证意见：对证据1认可。对证据2的证明目的不予认可。首先仅凭一份银行流水并不能证明双方之间存在劳动关系，关于工资代发业务的操作流程，我前面已经陈述了，不再赘述，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2015-12号），认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系有三个要件，并且参照员工花名册、工卡、胸牌、社保记录，招聘时登记表、报名表等凭证加以认定，但原告并未提供充分有利的证据，证明双方之间存在劳动关系。此外，双方之间为口头约定的劳务关系，不存在所谓工资低于最低工资标准的情况，前面也有陈述。对证据3，张某1、代某的证人证言，原告的目的是证明李凤鸣在中山医院十余年期间没有休息日，没有法定节假日，但张某1在中山医院工作时间不过是从2011年5月至2012年10月，而且张某1每天上班时间为上午九点至下午六点，根本无法证明李凤鸣在中山医院十余年期间无休息无法定假日。李凤鸣工作时间早上八点下班的时候，张某1还没有上班。证人代某工作时间为2017年5月至2019年8月，同样无法证明李凤鸣在中山医院工作期间无休息日，无法定假日。且代某每月可休息四日，休息时代某不在医院，不能证明李凤鸣在医院上班。第三，中山医院每年春节全院放假，从除夕至大年初四，不接待病人。 原告对于证人证言的意见：证人能够客观的证明了在她们工作的时间，李凤鸣的工作情况，没有休息。代某的休息时间不是固定的，这种情况下她也能够证实李凤鸣没有休息时间，春节期间，即使全院放假，李凤鸣也不休息。 中山医院提交证据有：1.车牌号为冀Ｇ×××××的车辆照片、张家口云深装饰工程有限公司的企业信用信息公示报告、该公司实际办公地照片、该公司联系电话截屏，证明李凤鸣在张家口云深装饰工程有限公司就职，根据工商信息显示李凤鸣任该公司高级管理人员（董事、监事、经理）从事装饰装潢工作，同时留存其号码135××××6800，方便业务联系。2.《中山医院维修更换感应门协议书》及收据，证明2011年9月1日，李凤鸣作为意隆科技广告装饰中心的负责人与我院签订《中山医院维修更换感应门协议书》承揽装饰安装工程并提供质保服务，质保期满后2013年10月31日向其支付质保金。3.2011年6月15日《收款收据》、百泰家装企业信用信息公示报告，证明2011年6月15日，李凤鸣作为张家口市桥东百泰家装服务部负责人（百泰家装成立于2006年4月，至今尚在经营中，百泰家居的负责人为李贵）承揽我院电子显示屏安装工程。2007年12月，中山医院与桥西保安公司劳务派遣协议到期后，李凤鸣与投资人陈金炼联系，希望留在中山医院，同时自己也可以做家装、揽工程。4.网络广告截屏，在其儿子开办的绘画学校（名字为父子画室）从事教学培训工作。并以“老李老师”自称，2015年12月6日在58同城上发布广告。证据1－4均证明我院不允许正式员工在外兼职、全职、承揽业务、自营画室。其能多年从事其他职业、承揽各种工程，证明其不受我院规章制度管理，与我院之间不具有人身依附性和隶属关系。与我院不是劳动关系，仅仅是提供劳务。5.员工花名册，李凤鸣不在员工花名册之内，不是与我院有劳动关系的员工，与我院之间不具有人身依附性和隶属关系。6.员工手册，第11页第3条第3款规定：我院员工是指正式接受为员工并依据劳动合同书内容规定含有工资者。第12页第3条第10款规定：胸卡是员工身份的证明卡，李凤鸣没有胸卡。员工上班需统一着装，李凤鸣没有工装。第14页第7条第3款规定：所有员工实行聘用合同制和试用制，聘期为6个月-3年不等。一般一年一签。李凤鸣没有劳动合同，不是正式员工。第二章员工权利义务，我院不允许正式员工在外从事其他兼职、全职工作。7.协议书，李凤鸣进入我院系因劳务派遣所起，后续也一直是劳务用工的延续。劳务派遣阶段即有相关管理规定和工作职责要求，劳务用工阶段进行必要管理合情合理，但不能因进行管理即证明双方具有人身依附性，进而得出双方存在劳动关系的结论。8.工服、胸卡照片，第12页第3条第10款：胸卡是员工身份的证明卡，李凤鸣没有胸卡。员工上班需统一着装，李凤鸣没有工装。9.申请证人付某、李某、张某2出庭作证，证明李凤鸣还从事装饰装潢、老师等业务。中山医院是有法定节假日的，即便安排加班也会有补休，所有员工都可以休息。 中山医院申请证人付某出庭作证，其证明，李凤鸣每天晚上来，早晨走，就是在单位上夜班。可能是五点多以后来，早晨几点上班我不清楚，反正是职工上班以后，他走了。他属于院长直接领导。除了他上夜班之外，不知道是否还有其他人上夜班。中山医院从三十开始放假，初五上班，法定节假日放多少天，我们休息多少天。我知道他教美术班，教小孩子的。我不清楚中山医院是否允许员工在外面兼职。法定节假日期间，不知道李凤鸣晚上来不来上班。 中山医院申请证人李某出庭作证，其证明，李凤鸣在我2009年去的时候已经上班了，在医院办公室工作。中山医院过年休息，我从初一到十五休息。休息的期间，医院还没有人了。李凤鸣在中山医院就是下夜，我去的时候有的时候看见他在楼上转一圈，有的时候看看哪个窗户关没关，开门锁门。他字写的好，我记得他和我说过好像是教小孩子写字。 中山医院申请证人张某2出庭作证证明，我从2014年至今在中山医院工作。对李凤鸣平时不熟，他是下夜的，具体干什么不知道，我下班了没见过他。不知道平常是谁给他安排工作。中山医院过年都休息，平常轮休，不清楚他休息不休息。他的车上贴着个广告，说的是家具装潢，他自己还有一个美术班。平时和聊天时有揽过私活。 李凤鸣质证意见：对证据1、2、3的真实性没有异议，对与本案的关联性、证明目的有异议。李凤鸣在云深装饰工程公司就职不属实，实际是我儿子2014年大学毕业之后一直没有就业。2018年经开区有一个吸纳大学生就业的，我们孩子准备自己创业，但是初创企业办理执照的时候，人家说光有法人不行，还得有个监事，这种情况下我顶替了监事的空缺，让我们孩子入了大创园了。开业之前，我们找到了合适的人员，我就退出来了。第二个是院长陈金炼找的我，他目的是为了省钱，所以我就接手了这个活，我介绍了别人过来干活。就干了一天的活。开票这个，我找人干活人家要预付款，我没有钱，我只能通过干活人的单位预支这个钱。我根本就不知道百泰装饰是什么，根本就不认识。网上的这个是我帮我们孩子做个宣传。对证据4、5、6、7，中山医院主张的单位跟李凤鸣之间没有劳动关系，而且他所做的工作只是简单的在工作之外的业务，并不影响用人单位的劳动关系，没有影响他的本职工作。从法律上来讲，即便是李凤鸣与其他单位存在劳动关系，也不影响中山医院的劳动关系。作为中山医院当时就没有把原告纳入他单位的职工，但是不影响他们事实上存在劳动关系。不能以用人单位的违法行为来认定没有劳动关系。对证据8与本案没有关联性，是给中山医院修了个门，预支了800元。对证人证言认为客观真实。 李凤鸣对证人证言认为证言是客观的，他们证明不了李凤鸣在法定假日是否休息，只能证明他们自己休息。 庭审中李凤鸣陈述，我于2007年3月被张家口市桥西区保安分公司被安排到中山医院工作，当时是劳务派遣，后于12月3日被中山医院聘用了。职务是专职保安，每天下午五点半到单位，九点开始巡查，看看门锁好了没，晚上如果有人敲门，我去应答。检查防火，防盗。巡查完我就在大厅待着，11点之后没有情况了，我就可以休息。第二天早晨我六点开门，一直在大厅盯着，怕有小偷什么的，八点其他人上班，我下班。 本院对证据的分析与认定，双方申请出庭作证的证人，证言可以证明李凤鸣在中山医院是从事下夜工作，每天晚上五、六点钟来，第二天早晨八点多其他人都来上班时他再走，负责巡视办公楼内，关闭窗户，开关医院大门，一人从事此工作，由院长直接领导和安排工作。李凤鸣陈述的其工作情况与证人证言所述情况一致，故可以认定李凤鸣的工作情况与工作职责，其由各个时期的院长直接管理。李凤鸣主张中山医院支付其的是工资，并提交了中国银行股份有限公司张家口市报业大厦支行的交易明细清单、张家口银行桥东支行账户账目明细，其上载明中山医院支付的款项是工资。虽然中山医院辩解因支付要求，只能将劳务报酬写成工资，但其陈述不足以否定中山医院银行账目上显示所支付的是工资，故本院认定中山医院支付李凤鸣的款项为工资。 本院认定的事实，2007年3月李凤鸣被张家口市桥西区保安分公司劳务派遣至中山医院工作，从事保安工作。劳务派遣期满，从2007年12月4日仍在中山医院从事下夜工作，上班时间为每晚十七时三十分至次日早八时许其他工作人员上班时，每日二十三点后，如无事，可以在休息室休息；李凤鸣负责巡视办公楼内，关闭窗户，开关医院大门；除春节假期休息外，一人从事此工作；由院长直接领导和安排工作，由院办公室考勤。双方于2019年8月19日中山医院停业整顿时解除关系。双方解除关系时张家口市最低工资标准是1590元。李凤鸣工资入职时为600元，2011年3月调整为700元，2012年10月调整为900元，2016年1月调整为1100元，2019年1月至2019年8月19日调整为1550元。 庭审中，李凤鸣对其第三项诉讼请求认为：第一，解除劳动合同是因为中山医院没有给李凤鸣缴纳社会保险，没有足额支付劳动报酬。劳动合同法第38条、社会保险法第45条规定了领取失业金的条件，李凤鸣的情况属于第二项。由于中山医院没有为李凤鸣缴纳社会保险，造成李凤鸣失业之后不能享受相关的待遇造成的损失，关于司法解释三第一条规定。关于计算的数额是根据河北省人力资源和社会保障厅河北省财政庭关于调整失业人员的失业保险金标准的通知（冀人社规2016-4号）。原告在被告的工作年限是满十一年，不满十二年，应该领取的失业金的月数是19个月，前12个月每月失业保险金金额1050元，后7个月是940元。其他失业保险待遇包括一个失业期间的取暖补贴，这个文件是河北省劳动和社会保障厅河北省财政厅关于调整失业人员和失业保险待遇标准的通知－冀劳社（2006）69号。中山医院认为：首先双方之间是劳务关系，不存在为其缴纳失业保险费的情况。另外失业保险金应从失业保险基金中领取，根据社会保险法第45条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的。二，非因本人意愿中断就业的，李凤鸣不满足社会保险法的立法宗旨，原告不属实失业人员，失业保险条例第一条规定，为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业制定本条例，即便在双方存在劳动关系缴纳失业保险费的情况下，李凤鸣也并不处于失业状态。李凤鸣与艺龙科技广告装饰中心，张家口市桥东百泰家装服务部，张家口云深装饰工程有限公司存在事实上（劳动用工）关系，同时李凤鸣以美术教师的身份开办画室，绘画辅导班，如前所述，李凤鸣同时从事家装装饰工程、自营画室，不属于失业人员。不满足立法宗旨，根据失业保险条例第十五条的规定，失业人员领取保险金期间，有就业的停止领取失业保险金。关于支付失业期间取暖补贴，即便双方之间为事实上的劳动合同关系，我国劳动法也没有强制性的规定用人单位需对其员工发放取暖费。取暖费是用人单位对职工的一种福利待遇，可由用人单位自行安排。取暖补贴不属实工资总额构成的范围。关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释第四条第一项，关于工资总额不包括的项目范围有劳动保险合同职工福利方面的费用，具体为集体福利事业补贴，探亲路费，冬季取暖补贴，上下班交通补贴等。 李凤鸣对其第四项诉讼请求，提交计算表一份，根据张家口市最低工资标准，计算出中山医院应支付李凤鸣的工资差额。从2008年2月1日-2008年6月30日620-600元=20元×5个月=100元；2008年7月1日-2010年6月30日680元-600元=80元×24个月=1920元；2010年7月1日-2011年2月28日840元-600元=240×8个月=1920元；2011年3月1日至2011年6月30日840元-700元=140元×4个月=560元；2011年7月1日-2012年9月30日1040元-700元=340元×15个月=5100元；2012年10月1日-2012年11月30日1040元-900元=140元×2个月=280元；2012年12月1日-2014年11月30日1260元-900元=360元×24个月=8640元；2014年12月1日-2016年12月31日1420元-900元=520元×13个月=6760元；2016年1月1日-2016年6月30日1420元-1100元=320元×6个月=1920元；2016年7月1日-2018年12月31日1590元-1100元=490元×30个月=14700元；2019年1月1日-2019年7月31日1590元-1150元=440元×7个月=380元，以上合计44980元。中山医院对李凤鸣的计算方式认可。 对李凤鸣的第五项诉讼请求，中山医院认为，首先是双方劳务关系，主要适用合同法作为调整规范，按照约定取得劳务报酬，不享受法定节假日。即便认定双方存在劳动关系，根据劳动争议案件司法解释三第九条的规定，原告应该承担其加班的举证责任，承担举证后果。李凤鸣不存在休息日、法定节假日加班问题。在劳务关系中，关于加班费，李凤鸣主张的金额是13万多，我方计算的金额是13900.35元。 对李凤鸣的第六项诉讼请求，中山医院认为，首先，双方之间是劳务关系，中山医院无需也无义务与原告签订书面的劳动合同。其次，即便认定双方存在劳动关系，李凤鸣从2007年12月4日起在医院上班，根据2007年6月29日颁布的劳动合同法第97条的规定，本法施行前已经建立劳动关系尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，那么李凤鸣向中山医院主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效应从2008年2月1日起开始计算，至迟于2009年2月1日提起。未签订书面劳动合同二倍工资虽表述为工资，但其中的另一倍工资是用人单位违反法律规定承担的惩罚性赔偿，不符合工资的支付再行规定第三条规定的工资报酬，追索二倍工资中另外一倍工资争议，仲裁时效的时间为一年。但李凤鸣于2019年8月22日才提起仲裁主张权利，故已过时效。 李凤鸣对其第七项诉讼请求，认为2019年8月总共上班22天，根据国家的规定，22天达到了月工作天数，应该支付工资1590元。中山医院实际支付893元，尚欠697元。中山医院认为双方之间是劳务关系，李凤鸣从中山医院获得的是劳务报酬而非工资。劳务报酬由双方协商确定，不受最低工资标准的要求。其次，根据关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知，月计薪天数21.75天的前提是双方之间存在劳动关系。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的的项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2007年12月4日开始，李凤鸣由中山医院安排，从事巡查、开关院门等安保工作，除春节假期休息外均上班，由办公室考勤，中山医院按月支付工资，李凤鸣的安保工作是中山医院业务的组成部分，故本院认定双方是劳动关系。我国法律并不禁止双重劳动关系，故对中山医院主张的李凤鸣还与其他单位有劳动关系，与本单位不存在劳动关系，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。庭审中双方均认可于2019年8月19日中山医院停业整顿时解除关系，故本院确认双方于2019年8月19日解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。中山医院未与李凤鸣订立书面劳动合同，没有缴纳社会保险，支付的工资低于张家口市最低工资标准，是未足额支付工资，李凤鸣以此为由解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。李凤鸣主张中山医院支付其解除劳动合同经济补偿1590元/月×12个月=19080元，符合法律规定，本院予以支持。中山医院未为李凤鸣缴纳失业保险费，导致李凤鸣失业后不能领取失业保险金，李凤鸣要求中山医院按应领取失业保险金数额1050元/月×12个月+940元/月×7个月=19180元赔偿其损失，符合法律规定，本院予以支持。取暖补贴非法定的失业保险待遇，且双方没有约定，故对李凤鸣要求中山医院支付其失业期间取暖补贴1050×20%×5个月+940×20%×5个月=1990元的请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。对中山医院主张的李凤鸣要求支付工资差额超过申请仲裁时效，本院不予支持。中山医院支付李凤鸣的工资一直低于同期的张家口市的最低工资标准，李凤鸣要求支付2008年2月至2019年7月期间工资差额44980元，本院予以支持。中山医院根据工作需要，安排李凤鸣的工作时间，不违反法律规定，且李凤鸣在工作期间也可以在单位休息，故对其要求中山医院支付加班工资的请求，本院不予支持。李凤鸣要求中山医院支付2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分，超过申请仲裁时效，本院不予支持。李凤鸣每月工作三十日，按最低工资标准1590元/月，日工资应为53元，2019年8月工作了19天，工资应为1007元，已支付893元，还应支付114元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下: 一、李凤鸣与张家口中山医院于2019年8月19日解除劳动合同。 二、张家口中山医院于本判决生效之日起十日内支付李凤鸣解除劳动合同经济补偿19080元、赔偿失业保险金19180元、支付2008年2月至2019年7月期间工资差额44980元、2019年8月工资差额114元。 三、驳回李凤鸣的其他诉讼请求。 四、驳回张家口中山医院的其他诉讼请求。 如果张家口中山医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由李凤鸣、张家口中山医院各负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  孙秀峰 二〇二〇年八月四日 书记员  胡 阳 附法律法规： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，劳动都有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。