广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初8412号原告：吉茂国，男，1973年11月23日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：明平兴，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被告：陈小军，男，1968年9月27日出生，汉族，住湖南省邵阳县。第三人：刘汉桢，男，1961年10月9日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。第三人：广州市隆煌投资咨询有限公司，住址广东省广州市荔湾区逢源路151号3176房。法定代表人：潘振宗。原告吉茂国诉被告陈小军、第三人刘汉桢、第三人广州市隆煌投资咨询有限公司案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉茂国及其委托诉讼代理人明平兴到庭参加诉讼，被告陈小军、第三人刘汉桢、第三人广州市隆煌投资咨询有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉茂国向本院提起诉讼请求,一、停止对位于广州市荔湾区逢源路151号4117房的查封，对上述房产予以解封；二、被告承担诉讼费。事实和理由：增城区人民法院查封的位于广州市荔湾区逢源路151号4117房已由刘汉祯出卖给吉茂国，签订购房合同且已经付清了房款。刘汉祯已将房屋交付给了吉茂国。因为刘汉祯下落不明，所以没有办理产权登记手续。吉茂国已向广州市荔湾区人民法院起诉要求刘汉桢办理房产证。按照法律规定，（2019）粤0118民初596号之五民事裁定认定事实错误，吉茂国在法院查封房屋之前合法占有不动产，吉茂国不存在未办理过户登记的过错，法院应当解封上述房产。被告陈小军未答辩。第三人刘汉桢、广州市隆煌投资咨询有限公司均未陈述意见。经审理查明，2014年9月6日，刘汉祯（出卖人）、广州市隆煌投资咨询有限公司（委托代理人、保证人）与吉茂国（买受人）签订《商铺买卖合同》，约定以下内容：吉茂国购买位于广州市荔湾区逢源路151号4117房，房价款472240元，付款方式为一次性分期付款，2014年9月6日支付60%（含定金）283344元，自2014年10月28日起至2015年8月28日间，每月前28日支付15742元，2015年9月28日前支付15734元；出卖人（或其委托代理人）应当在2014年12月31日前，以电话或书面形式通知买受人办理该商铺交付手续；在买受人向出卖人付清全部房价款之日起计150个工作日内，由买卖双方共同向广州市房地产交易中心申办该商铺的交易过户手续。2014年4月11日，吉茂国（委托方、甲方）与广州市圣隆市场管理有限公司（受托方、乙方）签订《委托经营管理合同》，载明以下内容：甲方同意委托乙方进行经营管理的商铺位于广州市荔湾区逢源路151号4117号铺位，委托经营管理期限为2014年12月31日起至2019年12月30日止；在本合同约定的委托经营管理期限内，甲方确认不收取乙方及该商铺的实际使用者包括但不限于使用费（或租金）、管理费在内的任何费用；甲方须于2014年12月31日前将该商铺移交乙方使用；等等。2014年9月6日至2015年7月27日间，广州市隆煌投资咨询有限公司分别开具8张《收据》给吉茂国收执，载明广州市隆煌投资咨询有限公司收到吉茂国认购4117房支付的定金、首期房款以及第二期至十三期房款合计472240元。2014年9月20日，广州市隆煌投资咨询有限公司开具《收据》给吉茂国收执，载明广州市隆煌投资咨询有限公司收到吉茂国认购4117房的代收税费15043元。2016年8月5日，广州市隆煌投资咨询有限公司开具《收据》给吉茂国收执，载明广州市隆煌投资咨询有限公司收到吉茂国认购4117房的税费4925元。2019年11月1日，信息时报A14刊登由广州市圣隆市场管理有限公司管理人发出的（2019）粤01破133号《关于按现状收铺的通知书》，内容为：广州市荔湾区逢源路151号的各位业主，根据广州市圣隆市场管理有限公司（以下简称债务人）与每个业主签订的《委托经营管理合同》约定，合同到期后，在未与各业主协商一致的情况下，债务人应按照合同约定的装修标准将贵铺返还给业主。现因债务人进入破产清算程序，无力按照约定完成装修并交还商铺的义务……通知债务人不再按《委托经营管理合同》约定的标准履行交铺义务。各业主自本通知公告之日起自行按现状收回商铺。各业主自行收回商铺并不免除债务人因上述违约而应向各业主承担的法律责任。2020年1月6日，吉茂国向广州市圣隆市场管理有限公司管理人提交《债权申报书》，内容为吉茂国与广州市圣隆市场管理有限公司签订《委托经营管理合同》，将位于广州市逢源路151号4117号铺位在2014年12月31日至2019年12月30日期间交由广州市圣隆市场管理有限公司管理经营……广州市圣隆市场管理有限公司在委托经营合同到期后迟迟不按照约定返还商铺，为此，按照合同约定广州市圣隆市场管理有限公司应支付同区域商业租赁平均值的130%按日计算的违约金。2020年3月18日，广州市圣隆市场管理有限公司管理人向吉茂国出具《债权初审意见稿》，内容为：一、阁下已经向管理人提交了合法有效的身份证明，且与阁下提交的债权证明资料中的主体身份相符，因此，符合破产债权人申报主体资格。二。债权额的审核意见根据阁下提交的债权申报文件和证明材料并通过电话询问，管理人核实阁下所申报的￥1000元债权为广州市圣隆市场管理有限公司未按约定时间交还商铺给阁下的违约损失。管理人核定阁下的债权金额为0元。对阁下所申报的债权额不予确认。理由如下：由于阁下与广州市圣隆市场管理有限公司间的《委托经营管理合同》在破产案件受理之日(2019年6月25日)没有到期，广州市圣隆市场管理有限公司在此之前一直依约履行合同没有违约行为；破产案件受理后管理人提前解除《委托经营管理合同》系依照《中华人民共和国企业破产法》规定进行，其后也已经公告通知阁下按现状自行收回商铺（广州市逢源路151号4117房），故除为参加破产程序而支付的费用外，阁下未因管理人提前解除上述合同发生其他实际损失。另查明，在陈小军诉梁伟明、刘汉桢民间借贷纠纷一案审理期间，本院依陈小军的诉讼财产保全申请，对广州市荔湾区逢源路151号4117房（以下简称4117房）进行了查封。吉茂国提起书面异议，请求解除对上述房屋的查封。本院于2019年11月20日，作出（2019）粤0118民初596号之五民事裁定书，在该裁定书中，查明如下事实：一、关于陈小军诉梁伟明、刘汉桢民间借贷纠纷一案，陈小军在诉讼期间向本院提出财产保全申请，要求保全梁伟明、刘汉桢所有的价值2340000元的财产，由中国平安财产保险股份有限公司广州市增城分公司提供保函担保。本院于2019年7月18日作出（2019）粤0118民初596号之三《民事裁定书》，裁定查封刘汉桢所有的位于广州市荔湾区逢源路151号4117房（权证号码：62××73号），查封期限为三年；并于2019年7月24日对上述房屋进行了查封，查封期限至2022年7月23日止。案外人吉茂国于2019年8月30日向本院提出书面异议，请求解除对上述房屋的查封。二、吉茂国分别于2014年9月6日、9月20日、11月28日、2015年1月31日、3月28日、5月27日、7月27日是通过POS机刷卡的方式向刘汉桢交付了购房款283344元、31484元、31484元、31484元、31484元、31484元、31476元，共计477240元，并由广州市隆煌投资咨询有限公司向吉茂国开具了8份《收据》予以确认。三、2019年8月29日，吉茂国以刘汉桢、广州市隆煌投资咨询有限公司为被告向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，要求协助其办理过户登记手续，该院以案号（2019）粤0103民初7676号立案受理，案由为房屋买卖合同纠纷，现该案仍在审理期间。四、陈小军诉梁伟明、刘汉桢民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月8日作出一审判决，现该判决尚未生效。上述民事裁定，本院认为部分载明以下内容：本案系吉茂国以购买4117房为由主张对该房享有实体权益，故其主张的对4117房享有的可期待物权能否构成排除财产保全的正当事由是本案审查的焦点。关于陈小军诉梁伟明、刘汉桢民间借贷纠纷一案，因判决尚未生效，现仍处于诉讼阶段，故参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的决定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，吉茂国必须同时符合上述四种情形，其异议申请才能成立。一、关于在查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。吉茂国与刘汉桢于2014年9月6日签订了《商铺买卖合同》，该合同对4117房的价款、付款时间与方式、交付日期与标准、办证期限、违约责任等均作出了约定，系双方真实意思表示，故该合同合法有效。本院于2019年7月18日作出查封4117房的民事裁定，并于2019年7月24日对该房屋进行查封。故吉茂国已在本次查封前已与刘汉桢签订了合法有效的书面买卖合同。二、关于在查封之前是否已合法占有该不动产。根据《商铺买卖合同》第二条的规定，4117房应在移交后，吉茂国才将该房交由广州市圣隆市场管理有限公司经营管理。《委托经营管理合同》中双方亦约定，吉茂国须于2014年12月31日前将4117房移交给广州市圣隆市场管理有限公司使用，自该商铺移交之日起，广州市圣隆市场管理有限公司享有对该商铺行使使用权及收益权的权利。综上，刘汉桢应先将4117房交付给吉茂国，而后，吉茂国才能将该房再移交给广州市圣隆市场管理有限公司，广州市圣隆市场管理有限公司才能对该房行使使用权及收益权。现吉茂国并清楚4117房的现状，且亦无证据证明刘汉桢与吉茂国之间已就该房办理移交手续。故在无法证明刘汉桢已将4117房移交给吉茂国的情况下，不能仅凭吉茂国与广州市圣隆市场管理有限公司之间已签订《委托经营管理合同》就认定广州市圣隆市场管理有限公司已代吉茂国对该房实际合法占有。故本院认定在查封之前吉茂国并未合法占有该不动产。三、关于在查封之前是否已支付全部价款。根据隆煌公司向吉茂国出具的《收据》显示，该公司作为刘汉桢的委托代理人已收取了吉茂国支付的购房款共计472240元，视为吉茂国已向刘汉桢交付了上述款项，在没有相反证据予以推翻的情况下，足以证明吉茂国已支付全部的购房款。故本院对此予以采信。四、关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记。根据《商铺买卖合同》第十一条约定，在买受人向出卖人付清全部房价款之日起计150个工作日内，由买卖双方共同向广州市房地产交易中心申办该商铺的交易过户手续。该合同于2014年9月6日签订，在合同签订后至今长达五年多的期间内，吉茂国与刘汉桢一直未就4117房办理过户手续。对于未办理过户的原因，吉茂国称系因未找到刘汉桢故无法办理过户。但在此期间吉茂国亦未通过法律途径积极主张权利，直至4117房被本院查封后，其才于2019年8月29日向广州市荔湾区人民法院起诉主张权利，故可视为其怠于行使催告登记的权利，其对4117房未及时过户存在过错。综上所述，在本院对4117房查封之前，虽《商铺买卖合同》已签订，且吉茂国已支付全部的购房款，但吉茂国并未对该房实际合法占有，亦对该房未及时办理过户存有过错。故本案并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的决定》第二十八条规定的可解封情形，对吉茂国申请解除对4117房的查封，本院不予支持。为此，裁定驳回异议人吉茂国解除对广州市荔湾区逢源路151号4117房查封的申请。异议人、申请保全人对本裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。吉茂国不服上述民事裁定，提起了本案诉讼。审理中，吉茂国陈述以下事实，1、吉茂国均是如期支付涉案房屋的房款，不存在延迟。2、吉茂国大概在2015年9月左右找刘汉祯办理4117房的房产证，但是联系不到刘汉祯，吉茂国也找过广州市隆煌投资咨询有限公司，但该公司没有明确回复何时能办证。3、吉茂国向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，请求刘汉祯配合办理4117房的过户手续，但是广州市荔湾区人民法院驳回吉茂国要求办理过户的诉讼请求，仅支持了吉茂国要求刘汉祯支付逾期过户违约金的请求。4、广州市圣隆市场管理有限公司实际是刘汉祯开办的，广州市圣隆市场管理有限公司接收4117房的过程没有与吉茂国办理手续，但广州市圣隆市场管理有限公司是认可接收了4117房的事实，也就等同于吉茂国接收了4117房。5、广州市圣隆市场管理有限公司的管理人已通过登报的方式通告吉茂国收回4117房，吉茂国在2020年1月中旬之前找到了广州市圣隆市场管理有限公司的破产管理人，收回了4117房；目前，4117房仍是空置状态，由吉茂国加锁自行管理。本院认为，本案为吉茂国不服（2019）粤0118民初596号之五民事裁定书而提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案主要审查吉茂国的实体权利能否阻却本院对4117房采取保全措施的执行行为，对此，本院分析如下：首先，吉茂国与刘汉桢、广州市隆煌投资咨询有限公司签订《商铺买卖合同》的日期为2014年9月6日，本院于2019年7月18日作出（2019）粤0118民初596号之三《民事裁定书》，裁定查封刘汉桢所有的位于广州市荔湾区逢源路151号4117房（权证号码：62××88号）。由此可见，《商铺买卖合同》的签订时间是在4117房被查封之前。其次，根据广州市圣隆市场管理有限公司管理人对吉茂国申报破产债权的回复，吉茂国确与广州市圣隆市场管理有限公司之间签订《委托经营管理合同》，因此吉茂国是通过签订委托经营合同的方式对涉案商铺实现占有。再次，根据吉茂国提供的相关证据显示，涉案房屋的价款在合同约定的期限内且在本院查封前已经全部支付完毕。最后，根据《商铺买卖合同》的约定，在买受人向出卖人付清全部房价款之日起计150个工作日内，由买卖双方共同向广州市房地产交易中心申办该商铺的交易过户手续。根据吉茂国提供的证据显示，吉茂国是在2015年7月27日付清最后一期房款，那么从该日期起算150个工作日内为办理过户手续的时间。本院出具查封裁定的时间是2019年7月18日。在合同约定期限内，以及在合同约定的办理过户手续期限届满后至本院查封4117房之前长达四年多的时间内，吉茂国并没有证据证明其有积极履行了要求刘汉祯办理涉案房屋过户手续的行为。即使存在如吉茂国所陈述无法找到刘汉祯的情况，吉茂国也未能举证证明其在4117号房未被查封之前有向刘汉祯发出书面催告过户函件，或者通过诉讼方式要求刘汉桢办理过户手续。因此，吉茂国怠于行使权利，是导致4117房至今没有过户至吉茂国名下的原因之一。另，根据4117房为商铺，并非居住用房，不符合保护吉茂国合法居住权的情形。综上分析，吉茂国要求停止对4117房查封以及要求解除对4117房查封的诉讼请求，不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，被告陈小军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告吉茂国的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告吉茂国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  卢艳晖人民陪审员  毛美清人民陪审员  黄建华二〇二〇年八月二十八日书 记 员  陈雪冰蔡小明