四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1706号 上诉人（原审第三人）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。 法定代表人：陈世成。 委托诉讼代理人：陈莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：姚永刚，男，汉族，出生于1975年10月27日，现住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚永金，男，汉族，出生于1987年7月2日，住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：南充市嘉陵区城乡建设局，住所地：四川省南充市嘉陵区嘉兴路98号附3号。 法定代表人：满永德，局长。 委托诉讼代理人：赵海英，四川川乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强春燕，四川川乾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马波，男，汉族，1972年3月1日出生，现住四川省西充县。 委托诉讼代理人：何林洪，四川华晨（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婷，四川华晨（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：南充市嘉陵区财政局，住所地：四川省南充市嘉陵区嘉兴路。 法定代表人：何革生，局长 委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯斌，四川惠博律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：马勇，男，汉族，出生于1968年1月23日，现住南充市顺庆区。 上诉人南充市嘉陵区城乡建设局（以下简称嘉陵区建设局）、上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白公司）、上诉人姚永刚因与被上诉人马波、被上诉人马勇、被上诉人南充市嘉陵区财政局（以下简称嘉陵区财政局）债权人代位权纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 嘉陵区建设局上诉请求：撤销一审判决，驳回马波的诉讼请求；诉讼费用由马波承担。事实和理由：一、原判决认为，依据已经发生法律效力的南充市中级人民法院（2018）川13民终496号、（2018）川13民终451号民事判决书及南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执异119号、（2019）川1302执异46号执行裁定，上述裁判文书均确认姚永刚以案外人苟君名义挂靠广东电白公司中标承建案涉工程系实际施工人的事实，被告嘉陵区建设局及第三人姚永刚、广东电白公司虽对此否认，但未提供相应的充分证据予以反驳，据此原审法院确认姚永刚系案涉工程的实际施工人，该认定是错误的。理由如下：1、认定姚永刚为案涉项目实际施工人的依据不合法。一审并没有从实体上对姚永刚是否属于案涉工程的实际施工人进行审理，而是简单依据（2018）川1302执异119号执行裁定书和（2019）川1302执异46号执行裁定书中载明的情况进行认定的。这两份裁定的依据是南充市中级人民法院（2018）川13民终496号民事判决书和（2018）川13民终451号民事判决书。然而这两份判决书所处理的纠纷为马勇与姚永刚之间的合伙协议纠纷和股权转让纠纷，并未涉及建设工程合同，更没有确立姚永刚具有实际施工人的法律地位。实际施工人的认定应当在建设工程施工合同纠纷案件中进行认定。然而姚永刚实际施工人身份认定却是在执行程序中，涉嫌以执代审，且认定依据是合伙协议纠纷、股权纠纷。2、一审把实际施工人认定的举证责任分配给嘉陵区建设局、姚永刚以及广东电白公司也是错误的。依据谁主张谁举证的原则，马波主张姚永刚是案涉工程的实际施工人，就应该由马波举证证明。更何况本案是代位权纠纷，不是建设工程合同纠纷，嘉陵区建设局、姚永刚以及广东电白公司就更没有举证证明谁是案涉工程实际施工人的责任了，因为已经超出了代位权纠纷案件的审理范围。二、原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，认定嘉陵区建设局为姚永刚的次债务人属于法律适用错误。1.该司法解释仅仅适用于违法分包和转包两种情形。借用资质情形下的实际施工人不能依据该规定突破合同相对性，因此嘉陵区建设局不是姚永刚的次债务人，马波起诉对象是错误的。2.一审关于“次债务人”的认定依据和“次债务人承担责任”的认定条件自相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定发包人承担责任的前提是可以“查明”发包人欠付工程款的具体数额。但一审判决书第16页却认定“即使债务人姚永刚与次债人嘉陵区建设局之间具体债务数额不确定，也不影响债权人形式代位权”，二者相互矛盾。三、原判决认定“到期债权”和“怠于履行”仅是推理后认为“可视为到期债权”和“于情于理属于怠于行使到期债权的行为”，没有尊重客观事实。1、在建设工程施工合同纠纷中，合法的到期债权应为已经双方结算完毕且支付期限届满的工程款。依据《南充市嘉陵区畅丰车桥棚户区改造还房二期工程一标段施工合同》合同约定“工程款进度款以跟踪审计进度为支付依据，按照月进度的65%支付，余款在扣除合同价款5%的质量保证金后，在工程结算审计结束后2年内付清。双方以发包人委托的审计单位审定的竣工结算作为办理最终结算的依据。”，嘉陵区建设局已经按照合同约定全额支付进度款，尾款应该在审计结论出来后2年内支付完毕。然而本项目尚未进行审计，所以嘉陵区建设局并没有应付未付的款项，没有支付义务。2、案涉工程未审计的原因是承包人没有向嘉陵区建设局提交竣工结算审计报告。这里的承包人指的是广东电白公司，并不是姚永刚。一审判决先是引用《建设工程价款结算暂行管理办法》第24条的规定认定承建方应当在提交竣工验收报告的同时提交竣工结算报告，然后又错误的认定姚永刚就是案涉工程的承建方，推理出顺庆区人民法院因姚永刚的个人债权冻结工程款后，姚永刚不履行结算义务而认定其怠于行使权利，这本身就是一种错误。因为《建设工程价款结算暂行管理办法》承建方理应是建设工程施工合同关系中合法的承包人，而姚永刚根本就没有资格要求结算。四、马波的代位权之诉不符合法律规定的条件。代位权之诉成立的条件必须满足次债务确定的条件，而且限于对次债务人主张债权。但马波的债务人是马勇，马勇的债务人是姚永刚，姚永刚的债务人是苟君，苟君的债务人是广东电白公司，广东电白公司的债务人是嘉陵区建设局，嘉陵区建设局显然不是马波债务人的债务人即次债务人，而是马波债务人的债务人的债务人的债务人，代位权诉讼只能是一手代位，而不能无限向上追索。按照法律规定，代位权诉讼的原告不仅要举证证明次债务到期，而且要举证证明次债务数额确定，一审要求上诉人承担举证责任，系法律适用错误。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，依法应当被撤销。 马波答辩称，一、本案中被上诉人马波系姚永刚的债权人，其享有向上诉人南充市嘉陵区城乡建设局主张款项的权利。第三人马勇与上诉人姚永刚因股权转让纠纷、合伙协议纠纷，经南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5725号、（2017）川1302民初5724号民事判决书（已经发生法律效力）认定，上诉人姚永刚应当向第三人马勇共计支付人民币1499万元及利息。被上诉人马波与第三人马勇因民间借贷，经南充市顺庆区人民法院作出的（2018）川1302执1699号之三执行裁定书与（2018）川1302执1698号之二执行裁定书确认马波为申请执行人（均已发生法律效力）。进而，被上诉人马波系上诉人姚永刚的债权人，其享有债务人姚永刚1499万元债权及利息，债务人姚永刚作为实际施工人享有次债务人南充市嘉陵区城乡建设局8000余万元的债权，根据《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”以及《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第三条“在对到期债权的执行中，应当依法保护次债务人的利益，对于次债务人在法定期限内提出异议的，除到期债权系经生效法律文书确定的外，人民法院对提出的异议不予审查，即应停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。对于其他利害关系人提出的异议符合民事诉讼法第二百二十七条规定的，人民法院应当按照相应程序予以处理。”《建设工程施工合同司法解释》第24条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，案涉款项系金钱债权，债权人马波向次债务人南充市嘉陵区城乡建设局提起诉讼，要求其在应付工程款范围内向被上诉人支付1499万元及利息以及第三人姚永刚应付的迟延履行金等义务，于法有据。应当得到人民法院支持。且被上诉人为实现自身债权而提起代位权诉讼，所产生的诉讼费用依照合同法规定应当由债务人姚永刚负担。二、上诉人姚永刚系南充嘉陵区畅丰车桥棚户区改造还房二期一标段工程项目实际施工人，其享有突破合同相对性向上诉人南充市嘉陵区城乡建设局主张工程款的权利。根据已经发生法律效力的南充市中级人民法院（2018）川13民终496号、（2018）川13民终521号民事判决书及南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执异119号、（2018）川1302执异46号执行裁定均确认姚永刚以案外人苟君名义挂靠广东电白公司承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段系实际施工人的事实，虽然上诉人对此不予认可，但是在一审庭审中并未举示相反的证据对其主张加以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，对于上诉人的主张人民法院应当不予采信。三、案涉工程虽未经竣工结算，但我方诉请金额并未超过合同约定的工程款，也系被上诉人广东电白公司、姚永刚及嘉陵区建设局认可的合法到期债权。依据我方提交的2019年1月20日南充市嘉陵区承建规划建设局出具的情况说明以及上诉人嘉陵区建设局提交的《ＪＳ018畅丰车桥（二期）建设项目台帐》来看，案涉工程签约价为265203901元，已支付181071996元，尚欠76846705元。在顺庆区人民法院2018年7月16日对案涉工程款22485587元予以冻结后，嘉陵区建设局于2019年1月仍向姚永刚挂靠的广东电白公司支付工程款7285100元，因此上诉人嘉陵区建设局对于欠付上诉人姚永刚的工程款至少应当为冻结款22486687元加上后续支付的7285100元，我方诉请的金额仅为1499万元及利息，尚属于欠付款范围内。四川省南充市中级人民法院关于印发《到期债权保全、执行等相关问题的讨论纪要》的通知中认为“人民法院针对发包方拨付至承包方账户的工程款进行执行时，如果该工程款系工程进度款，利害关系人提出执行异议的，原则上应予支持；如果该工程款系工程款完工后发包方拨付的下欠工程款，利害关系人提出执行异议的，原则上应不予支持”本案中，我方举示证据证明上诉人向嘉陵区建设局去函说明其在案涉工程中并无拖欠民工工资，因此上诉人主张没有事实依据。另，（2017）最高法执监441号执行裁定书认为，寻全高速公司认可的预计最小可支付金额，及其实际已支付的559万余元，可视为该公司对应负债务的部分承认，并且可依据其支付行为视为该部分债权已经到期。寻全高速公司既承认了到期债权的存在，却又未经允许擅自支付，对其擅自支付的559万元，执行法院作出裁定责令其追回并赔偿申请执行人损失，符合法律规定，并无不当。本案中，合同约定的工程款为265203901，尚欠工程款8000余万元未支付，且不论该项目在施工过程中的合同范围外签证增加工程量，上诉人嘉陵区建设局在顺庆区人民法院依法对于2000余万元工程款予以冻结后，仍然在继续支付工程款给广东电白公司，可以据此认定其擅自支付的700余万元及法院予以冻结的2000余万元系上诉人嘉陵区建设局认可的到期债权，虽然案涉工程尚未结算，但是我方诉请金额仅为1499万元及利息，并未超出前述范围。案涉工程虽未竣工验收，但已经交付适用多年，根据《建设工程施工合同司法解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第14条第3款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，工程应当视为验收合格，上诉人南充市嘉陵区城乡建设局应当向实际施工人姚永刚支付剩余工程款。虽然工程尚未审计结算，但根据财政部建设部印发的关于《建设工程价款结算暂行办法》第13条规定“发包人接到已完工程量报告后14天内核实已完工程量，14天内未核实，从第15天起承包人报告的工程量视为确认并据此支付工程价款”；第14条第3款规定“工程竣工后，应当在提交竣工验收报告的同时向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”。案涉工程已经交付使用多年，已经视为验收合格，而发包人与承包人迟迟未进行结算，以此损害债权人利益，我方认为应当按照合同约定金额支付工程价款。综上所述，被上诉人诉请缺乏事实依据及法律依据，恳请人民法院依法驳回上诉，维持原判。 马勇答辩称，1.苟君与案涉工程并无关系。因为工程要交履约保证金和民工保证金，当时姚永刚钱不够就找苟君借款，苟君要求将防水工程交给他做并且苟君为了保证借款收回，要求控制工程款，所以才以苟君的名义与广东电白公司签订的合同。苟君只是名义上的项目承包人。2.我们申请执行姚永刚，法院冻结了姚永刚在电白公司处的应收债权。冻结后后，电白公司给姚永刚进行了付款，我们要求电白公司追回擅自支付的款项，但是法院一直没有出裁定书。马波的代位权是成立的，应当维持一审判决。 嘉陵区财政局答辩称，1、赞同城乡建设局、广东电白公司、姚永刚的上诉意见，上诉费请求法院依法判决。2、将嘉陵区财政局列为第三人主体不适格。 广东电白公司答辩称，赞同嘉陵区建设局的上诉意见。 姚永刚答辩称，赞同嘉陵区建设局的上诉意见。 广东电白公司上诉称，撤销一审判决，驳回马波的全部诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、一审认定代位权成立错误。代位权的行使应当以次债务成立及次债务数额确定为前提。但本案，广东电白公司与嘉陵区建设局之间的结算尚未完成，广东电白公司针对嘉陵区建设局的债权尚未到期。且广东电白公司与苟君之间、苟君与姚永刚之间的结算也未结算。案涉工程目前还有大量的材料欠款、民工工资等债权尚未支付，其中一部分已经提起诉讼，这部分诉讼也涉及到姚永刚、苟君和广东电白公司之间的债务结算问题。因此，姚永刚对电白公司以及嘉陵区建设局并无到期债权，且结算条件尚未成就，马波的代位权缺乏基础。二、一审判决支持马波行使代位权将损害电白公司的民事权益。从法律关系上看，电白公司与嘉陵区建设局之间签订了建设工程施工合同，电白公司有权要求嘉陵区建设局与其进行结算并向其支付工程款。建工合同司法解释第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，更不意味着未经结算，实际施工人就对发包人享有到期债权。实际施工人应当向其合同相对人主张结算和支付工程款，而不能依据其未参与的承包人和发包人之间的承包合同直接找发包人主张权利。实际施工人对承包人的债权，承包人对发包人的债权应当依照各自的合同确定，承包人对发包人的债权更不能直接归属于实际施工人，直接作为实际施工人的到期债权进行处置。一审径直判决马波行使代位权，导致电白公司对嘉陵区建设局的应收债权旁落，损害了电白公司的合法权益，不符合代位权制度设立的初衷。 马波答辩称，答辩意见与针对嘉陵区建设局的上诉答辩意见相同。 马勇答辩称，答辩意见与针对嘉陵区建设局的上诉答辩意见相同。 嘉陵区建设局答辩称，赞同广东电白公司的上诉意见。 姚永刚答辩称，赞同广东电白公司的上诉意见。 嘉陵区财政局答辩称，赞同广东电白公司的上诉意见。 姚永刚上诉请求，撤销一审对诉讼费的分摊，改判一、二审案件受理费由马波承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.一审未对马勇和马波之间债权转让的真实性进行审查，二人之间的借款关系是虚假的。2.一审以嘉陵区建设局的台账认定债权数额是错误的，应当通过审计确定债权金额。3.一审以嘉陵区建设局向广东电白公司支付7285100元认定姚永刚在嘉陵区建设局享有到期债权是错误的。广东电白公司未将该款支付给姚永刚，而是用于了工资和材料费支付，证明该债权并非姚永刚的债权。4.一审认定姚永刚未及时报送竣工结算报告及结算资料系怠于行使权利错误。提供资料的主体是广东电白公司，相关资料需要广东电白公司盖章，姚永刚无法完成相关资料的提交。其次案涉项目是财政支付项目，审计是必经程序，而提交审计需要由嘉陵区建设局完成，因此未审计和结算并非姚永刚造成的。二、一审认定姚永刚为实际施工人，嘉陵区建设局为次债务人适用法律错误。实际施工人应当在建设工程施工合同纠纷中进行认定，实际施工人突破合同相对性原则也只应当在建设工程施工合同纠纷中适用。代位权就已经突破了合同相对性，再突破建设工程施工合同的相对性明显不当。广东电白公司将7285100元向第三人支付，也证明本案不应当突破合同相对性。 马波答辩称，答辩意见与针对嘉陵区建设局的上诉答辩意见相同。 马勇答辩称，答辩意见与针对嘉陵区建设局的上诉答辩意见相同。 广东电白公司答辩称，赞同姚永刚的上诉意见。 嘉陵区建设局答辩称，赞同姚永刚的上诉意见。 嘉陵区财政局答辩称，赞同姚永刚的上诉意见。 马波一审起诉请求：1.判决嘉陵区建设局在向姚永刚应付工程款范围内直接向马波支付人民币14990000元及利息、迟延履行金（其中以2700000元为基数，按月利率0.5%计算，从2015年10月1日起至实际付清之日止以及南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5725号案件确定的迟延履行金；以1290000元和11000000元为基数，按月利率2%进行计算，分别从2015年6月2日和2017年6月2日起至实际付清之日止以及南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5724号案件确定的迟延履行金）。2.判决嘉陵区财政局协助履行第一项诉讼请求确定的义务。3.本案诉讼费、财产保全费、保（函）费由姚永刚承担。 原审认定事实如下：2017年9月21日，马勇与姚永刚因合伙协议纠纷、股权转让纠纷诉至南充市顺庆区人民法院。2017年12月26日，就合伙协议纠纷一案，南充市顺庆区人民法院作出（2017）川1302民初5724号判决，判令姚永刚在判决生效后十日内支付马勇退伙费12290000元及逾期付款利息（利息计算方式为：以1290000元和11000000元本金为基数，按月利率2%为标准，并分别从2015年6月2日和2017年6月2日计算至判决确定的给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息（或违约金）计算至本金付清之日止）。就股权转让纠纷一案，南充市顺庆区人民法院作出（2017）川1302民初5725号判决，判令姚永刚在判决生效后十日内支付马勇股权转让款2700000元及逾期付款利息（利息计算方式为：以2700000元本金为基数，按月利率0.5%为标准，从2015年10月1日起计至判决确定的给付之日止。若逾期未付，上述利息计至本金付清之日止）。同时上述两份判决均认定：“如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”姚永刚对上述两案均不服南充市顺庆区人民法院判决，向南充市中级人民法院提起上诉，南充市中级人民法院分别于2018年6月5日作出（2018）川13民终496号、（2018）川13民终521号民事判决驳回其上诉、维持原判。姚永刚仍不服南充市中级人民法院对上述两案的判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院作出（2018）川民申5700号、5701号民事裁定均驳回姚永刚的再审申请。 2018年6月27日，马勇作为申请人就（2017）川1302民初5724号、（2017）川1302民初5725号案件向南充市顺庆区人民法院申请执行。执行过程中，马波、马勇分别于2019年2月19日、3月1日向南充市顺庆区人民法院申请变更马波为前述两案的申请执行人。2019年3月18日，南充市顺庆区人民法院作出（2018）川1302执1698号之二、（2018）川1302执1699号之三执行裁定书，裁定变更马波为前述二案的申请执行人。姚永刚不服上述执行裁定，向南充市中级人民法院申请复议，南充市中级人民法院分别于2019年4月19日、4月16日作出（2019）川13执复34号、（2019）川13执复35号执行裁定，均驳回姚永刚的复议申请并维持南充市顺庆区人民法院作出的（2019）川1302执1698之二、1699之三执行裁定。 执行过程中，因第三人广东电白公司以利害关系人身份对南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执1699号执行裁定书及协助执行通知书的执行行为不服提出书面异议，南充市顺庆区人民法院于2018年10月8日作出（2018）川1302执异119号执行裁定书驳回广东电白公司的异议请求。该执行裁定书的“同时查明”载明：“该案据以执行的（2018）川13民终496号南充市中级人民法院民事判决书确认了马勇与姚永刚合伙以案外人苟君名义挂靠广东电白公司中标承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程，后马勇退伙该工程由姚永刚继续建设的事实，且异议人广东电白公司在异议中没有提供该工程已经结算清结，被执行人姚永刚即名义项目经理苟君方不再有应收工程款或亏损的证据。”广东电白公司不服该执行裁定向南充市中级人民法院申请复议，2018年12月3日，南充市中级人民法院作出（2018）川13执复131号执行裁定书驳回广东电白公司的复议申请并维持南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执异119号执行裁定书。又因第三人广东电白公司以利害关系人身份对南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执1699号《责令协助单位追款通知书》的执行行为不服提出书面异议，南充市顺庆区人民法院于2019年7月10日作出（2019）川1302执异46号执行裁定书驳回广东电白公司的异议请求。该执行裁定书的“同时查明”载明：“该案据以执行的（2018）川13民终521号南充市中级人民法院民事判决书确认了马勇与姚永刚合伙以案外人苟君名义挂靠广东电白公司中标承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程，后马勇退伙该工程由姚永刚继续建设的事实。广东电白公司在姚永刚与南充市顺庆区学东建材经营部的《协议》中对姚永刚系南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的实际施工人予以确认。”该执行裁定书的“原审法院认为”载明：“被执行人姚永刚以案外人苟君名义挂靠广东电白公司承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程，广东电白公司亦认可其为实际施工人，姚永刚有权在广东电白公司处收取该工程款，故广东电白公司对南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的工程款并不具有所有权。”广东电白公司不服该执行裁定向南充市中级人民法院申请复议，南充市中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）川13执复81号执行裁定书驳回广东电白公司的复议申请并维持南充市顺庆区人民法院（2019）川1302执异46号执行裁定。 同时查明：2014年12月16日，嘉陵区建设局作为发包人与第三人广东电白公司作为承包人签订《建设项目施工合同》，约定由广东电白公司承建嘉陵区建设局发包的南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程，合同签约价为265203801元（其中含专业工程暂估金额12997000元，暂列金额18972750.68元），合同签约价格形式为固定综合单价（建设工程施工合同的固定综合单价是指合同的价格计算是以施工图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同，在这类合同中，承包商承担价格的风险，发包方承担量的风险）。同时在该合同的专用合同条款第16条“价格调整”的支付合同价款双方约定为采用固定单价合同方式确定，第17条“计量与支付”中工程进度付款为：“发包人按形象进度分段支付的方式付款。具体为：工程款以跟踪审计进度为支付依据，按月进度的65%支付；工程竣工验收合格时，其工程款支付总额不超过总合同价款65%；余款在扣除合同价款5%的工程质量保证金后，在工程结算审计结束后2年内付清（第一年内支付余款的50%，第二年内付清剩余部分），不计利息；若未按上述约定支付工程款，对应付未付的工程余款，从次月起按中国人民银行同期贷款基准利率计息（不计复息）。”2015年12月10日，嘉陵区建设局与广东电白公司签订《补充协议》，该协议“工程进度款付款比例调整”为：“……2.在工程竣工验收时，拨付的资金总额不超过工程总投资的70%，3.剩余工程款按原合同规定支付”。 《建设项目施工合同》签订后，承建方按合同约定进行了施工，案涉工程竣工后已于2017年12月19日进行验收并合格，现已交付使用。 庭审中，嘉陵区建设局出具的《ＪＳ018畅丰车桥（二期）建设项目台账》载明：广东电白公司承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的评审金额为289580000元，合同金额为265203801元，已拨付金额为188357096元，下欠合同价款76846705元。广东电白公司提供的《南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程变更现场查验审核表》五份均载明作为承建方对案涉工程的工程量进行申请查验审核的时间为2015年5月12日、2015年7月1日、2017年7月20日。2018年7月16日，南充市顺庆区人民法院向嘉陵区建设局送达协助执行通知冻结了案涉项目的工程款22485587元（冻结期限为三年）。嘉陵区建设局于2019年1月向承建方拨付案涉项目的工程款7285100元。 原审法院认为，本案发包方嘉陵区建设局与承包方广东电白公司签订的《建设项目施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据已经发生法律效力的南充市中级人民法院（2018）川13民终496号、（2018）川13民终521号民事判决书及南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执异119号、（2019）川1302执异46号执行裁定，上述裁判文书均确认姚永刚以案外人苟君名义挂靠广东电白公司承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程系实际施工人的事实，嘉陵区建设局及姚永刚、广东电白公司虽对此予以否认，但未提供相应的充分证据予以反驳，据此原审法院依法确认姚永刚系南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的实际施工人。针对双方的争议焦点，本案应明确以下几个问题：1.马波提起债权人代位权诉讼的主体认定问题;2.马波作为债权人主张代位权的条件是否成就的认定问题；3.本案诉讼费、保函保费及保全费是否应当由姚永刚承担的认定问题。 关于第一个问题。马勇作为已经发生法律效力的南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5724号合伙协议纠纷、（2017）川1302民初5725号股权转让纠纷两案的申请执行人，向南充市顺庆区人民法院申请执行姚永刚，马波与马勇因民间借贷纠纷，根据已经发生法律效力的南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执1698号之二、（2018）川1302执1699号之三执行裁定书确认申请执行人由马勇变更为马波后，马波现应为姚永刚的债权人。作为案涉款项系金钱债权，当姚永刚未履行生效判决，根据《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第三条：“在对到期债权的执行中，应当依法保护次债务人的利益，对于次债务人在法定期限内提出异议的，除到期债权系经生效法律文书确定的外，人民法院对提出的异议不予审查，即应停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。对于其他利害关系人提出的异议符合民事诉讼法第二百二十七条规定的，人民法院应当按照相应程序予以处理。”之规定，马波向姚永刚的次债务人提起债权人代为权诉讼，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为嘉陵区建设局主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，尽管案涉工程合同系嘉陵区建设局与广东电白公司之间签订，但姚永刚作为案涉工程的实际施工人有权突破合同相对性原则向嘉陵区建设局在其欠付建设工程价款的范围内主张案涉工程款的权利，从嘉陵区建设局提供的《JS018畅丰车桥（二期）建设项目台账》载明嘉陵区建设局尚欠有承建方案涉工程合同签约价款为76846705元，故嘉陵区建设局应当认定为姚永刚的次债务人。当马波作为（2017）川1302民初5724、5725号案件的执行申请人由马勇变更为其本人后，马波向姚永刚主张的债权有法律依据为合法债权，姚永刚方称马波与马勇之间的民间借贷纠纷案件系虚假诉讼于法无据，原审法院不予采信。即使债务人姚永刚与次债务人嘉陵区建设局之间具体债务数额不确定，也不影响债权人行使代位权。综上，马波以债权人代位权纠纷起诉姚永刚的次债务人嘉陵区建设局，符合相关法律规定，原审法院认定马波提起的债权人代位权诉讼中马波作为马波、嘉陵区建设局作为嘉陵区建设局的主体均适格。因姚永刚、马勇及广东电白公司与本案具有利害关系，同时便于查清案情，他们作为本案第三人的主体也适格。对马波要求嘉陵区财政局承担协助嘉陵区建设局履行支付案涉工程款的主张，因嘉陵区财政局不是案涉工程合同的相对方，已不存在债务加入或转移的情形，嘉陵区财政局向承建方给付案涉工程的工程款系其履行行政职能的行为而非民事行为，故嘉陵区财政局作为本案第三人的主体不适格。根据代位权诉讼突破合同相对性原则使债权效力扩充至第三人的法律规定，嘉陵区建设局以合同相对性原则为由认为马波起诉不符合代位权条件请求驳回马波诉讼请求的主张不能成立，原审法院不予支持。 关于第二个问题。本案系债权人代为权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”之规定，马波的起诉是否符合该规定，首先是姚永刚作为马波的债务人，是否在嘉陵区建设局享有到期债权的问题。案涉工程嘉陵区建设局现已支付工程款188357096元，尚欠承建方工程合同签约价款76841705元，尽管从嘉陵区建设局与广东电白公司签订的《建设项目施工合同》“计量与支付”中关于工程进度付款及2015年12月10日双方又签订的《补充协议》“工程进度款付款比例调整”中有“在工程竣工验收时，拨付的资金总额不超过工程总投资的70%，剩余工程款按原合同规定支付。”约定有工程款的支付期限及方式，一是案涉工程通过招投标确定的合同签约价采用了固定综合单价形式，而固定综合单价是指合同单价系一次包死固定不变、不再因环境的变化和工程量的增减而变化的计价方式；二是案涉工程竣工验收合格至今已有两年多时间并已交付使用的情况下，作为承建方不积极履行工程竣工验收后的相关手续以便尽快收回工程余款，特别是南充市顺庆区人民法院于2018年7月16日对案涉工程款22485587元予以冻结后，嘉陵区建设局又于2019年1月向姚永刚的挂靠方广东电白公司支付工程款7285100元，据此原审法院认定嘉陵区建设局尚欠实际施工人姚永刚的案涉工程合同签约价款76846705元可视为姚永刚的到期债权。对嘉陵区建设局称无法查明发包方欠承包方工程款数额、发包人不应对实际施工人承担支付责任，嘉陵区财政局称发包人与承包人之间债权不确定，广东电白公司称债权尚未进行最终结算、马波行使代位权缺乏债权基础的上述主张，因与事实不符，原审法院不予支持。其次作为案涉工程的实际施工人姚永刚，是否具有怠于行使到期债权的情形问题。根据中华人民共和国财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”之规定，当工程竣工后，作为工程承建方应当在提交竣工验收报告的同时递交竣工结算报告及完整的结算资料。本案中，案涉工程于2017年12月19日进行竣工验收至今已达两年多的时间，从姚永刚承建案涉工程的挂靠方广东电白公司提供的《南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程变更现场查验审核表》载明，作为工程承建方仅于2015年、2017年进行案涉工程的变量工程查验申请，特别是南充市顺庆区人民法院于2018年7月16日向嘉陵区建设局送达冻结案涉项目工程款22485587元（冻结期限为三年）的协助执行通知后，作为承建方姚永刚既未再对工程变量进行申请查验，更未向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料，同时在已竣工验收的工程尚有大额的工程合同签约价款未收取的情况下，却既不履行法院生效判决，又不积极按规定和程序向发包方完善相关资料及手续以便尽快收取工程款的行为，于情于理均属于怠于行使到期债权的行为。同时对本案马波来讲，姚永刚未履行生效判决确定的给付义务导致其不能实现依法确认的债权，对其造成损害是客观存在的，加之嘉陵区建设局应向姚永刚支付的案涉工程合同签约价款不是专属于债务人姚永刚自身的债权，且现该工程下欠合同签约价款金额远大于马波请求姚永刚按生效判决确定的履行债务金额，故对马波以债权人身份向姚永刚的次债务人嘉陵区建设局嘉陵区建设主张要求其在欠付工程价款范围内向马波支付14990000元及利息、姚永刚应按生效判决确定的迟延履行金等诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。 关于第三个问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”之规定，马波可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，因姚永刚怠于行使到期债权引起本案诉讼产生的诉讼费以及马波为保证案件审结后顺利执行而申请诉讼保全，向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费及保全费均系其行使代位权支出的合理及必要费用，对此应由债务人承担。对马波要求姚永刚承担诉讼费、保函保费及保全费的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。 综上所述，马波的部分诉讼请求符合有关法律规定，原审法院予以支持。为了结纠纷，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、中华人民共和国财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第三条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，判决：一、限嘉陵区建设局于判决生效之日起三十日内在欠付姚永刚挂靠广东电白公司因承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的工程款范围内直接向马波支付14990000元。二、限嘉陵区建设局于判决生效之日起三十日内在欠付姚永刚挂靠广东电白公司因承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的工程款范围内直接向马波支付14990000元的利息（其中利息以2700000元为基数，按月利率0.5%计算，从2015年10月1日起计算至实际付清之日止；以1290000元和11000000元为基数，按月利率2%计算，分别从2015年6月2日和2017年6月2日起至实际付清之日止。）；三、限嘉陵区建设局于判决生效之日起三十日内在欠付姚永刚挂靠广东电白公司因承建南充市嘉陵区××房××期工程项目一标段工程的工程款范围内直接向马波支付迟延履行金﹝即南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5724号、5725号两案判决所确定的迟延履行金﹞；四、驳回马波其他诉讼请求。案件受理费111740元、保全费5000元及因诉讼保全支出的保函保费29000元，合计145740元，由马波负担5740元，由姚永刚负担140000元。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，马勇作为南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5724号合伙协议纠纷、（2017）川1302民初5725号股权转让纠纷两案的原告，在该两案判决生效后，向南充市顺庆区人民法院申请执行姚永刚。马波与马勇因民间借贷纠纷，根据已经发生法律效力的南充市顺庆区人民法院（2018）川1302执1698号之二、（2018）川1302执1699号之三执行裁定书确认申请执行人由马勇变更为马波，由此，马波为姚永刚的债权人。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，马波作为姚永刚的债权人，在姚永刚怠于行使其到期债权时，有权以自己的名义代为行使姚永刚的债权。马波以嘉陵区建设局为被告提起代位权诉讼，其代位权的成立，应当以姚永刚对嘉陵区建设局享有债务、可以直接向嘉陵区建设局主张债权为前提。但在本案中，嘉陵区建设局不是姚永刚的债务人、马波的次债务人，马波不能向嘉陵区建设局行使代位权，具体阐述如下： 一、马波不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，突破嘉陵区建设局与广东电白公司之间签订的建设工程合同相对性。 本案中，嘉陵区建设局是案涉工程的发包人，广东电白公司是承包人，姚永刚是实际施工人（已有生效法律文书予以确认），姚永刚与嘉陵区建设局之间并无直接的合同关系，依据合同相对性原则，在一般情形下，姚永刚无权直接将嘉陵区建设局作为其债务人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为嘉陵区建设局主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定虽赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，但该规定对合同相对性的突破是以肯定各自之间合同相对性为基础的、有严格条件限制的突破。首先，关于挂靠情形下的实际施工人是否可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定向发包人直接主张工程款的问题存在争议，有些人认为该条规定仅适用于非法转包和违法分包情形下的实际施工人。其次，即使抛开这一争议，从立法背景和立法目的来看，该规定是为了保护农民工权益，这一点是没有争议的。这一立法目的限制了与农民工权益显著不相关的当事人对该条款进行援引。在本案中，马波对于姚永刚的债权来源于马波与马勇之间的借款关系和马勇与姚永刚之间的合伙关系、股权转让关系，其中并不涉及农民工权益，不具备该司法解释条款的适用条件，马波不能依据该规定突破嘉陵区建设局与广东电白公司之间签订的建设工程合同相对性，直接将嘉陵区建设局作为姚永刚的债务人、马波的次债务人行使代位权。 二、债权人代位权仅能向次债务人行使，次债务人应当是债务人的债务人，不能无限扩张，姚永刚的债务人是广东电白公司，而非嘉陵区建设局。 在商事交易中，为维护交易秩序和交易安全，应当严守合同相对性原则，合同相对性仅能在法律有明确规定的情形下方可突破。债权人代位权作为法律明确规定的合同相对性原则的例外情形，其目的在于保护债权人权益，维护交易安全。但这种保护不能无限制扩大，债权人代位权的行使既不能超过必要范围，更不能损害他人合法权益，否则会严重破坏交易秩序和交易安全，违背该制度的设立初衷。而对债权人代位权的限制应当包含对次债务人的限制。首先，从文意上理解，次债务人即债务人的债务人，而不包括债务人的债务人的债务人。其次，如果债权人代位权中次债务人的范围不予以限制，将会突破一连串合同的相对性，并可能影响次债务人或次债务人的债务人的债权人代位权的行使。本案中，姚永刚以苟君的名义挂靠广东电白公司承建案涉工程，嘉陵区建设局为案涉工程的发包人，因此姚永刚的债务人应当为广东电白公司，广东电白公司的债务人为嘉陵区建设局。承前所述，马波不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，突破广东电白公司与嘉陵区建设局之间建设工程合同的相对性，直接将嘉陵区建设局作为姚永刚的债务人，因此本案中，马波的次债务人是广东电白公司，而非嘉陵区建设局。马波作为姚永刚的债权人，仅能向其次债务人，即广东电白公司行使债权人代位权。 综上所述，嘉陵区建设局不是姚永刚的债务人、马波的次债务人，马波不能向嘉陵区建设局行使代位。马波的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初4077号民事判决； 二、驳回马波的诉讼请求。 一审案件受理费111740元、保全费5000元及因诉讼保全支出的保函保费29000元，合计145740元，由马波负担；二审案件受理费111740元，由马波负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  刘荣耀 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年八月二十七日 书记员  青 卓