沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0106民初16147号原告宋喜禄，男，汉族，住沈阳市铁**。委托代理人白银东，系辽宁煤都律师事务所律师。委托代理人李娜，系辽宁煤都律师事务所律师。被告李国忠，男，汉族，住沈阳市铁**。委托代理人张建华，系辽宁人民律师事务所律师。被告李国臣，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托代理人葛长胜，系辽宁宁大律师事务所律师。委托代理人刘光武,系辽宁宁大律师事务所律师。被告沈阳中盛房产开发有限公司，住所地沈阳市铁**。法定代表人李国忠，系该公司董事长。委托代理人葛长胜，系辽宁宁大律师事务所律师。委托代理人刘光武，系辽宁宁大律师事务所律师。原告宋喜禄诉被告李国忠、李国臣、沈阳中盛房产开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月18日做出（2019）辽0106民初5307号民事裁定书，裁定驳回原告宋喜禄的起诉。原被告均不服该裁定提起上诉。2019年10月23日，沈阳市中级人民法院做出（2019）辽01民终10596号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令我院进行审理。我院于2019年11月19日受理后，依法适用普通程序，由审判员喜延峰担任审判长，与人民陪审员赵海鹰、黄玉艳共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋喜禄及其委托代理人白银东、李娜，被告李国忠的委托代理人张建华，被告李国臣、沈阳中盛房产开发有限公司的委托代理人葛长胜、刘光武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋喜禄诉称，2009年8月24日，原告与李国忠、李国臣签订《项目开发合作协议书》，形成个人合伙关系。现请求依法确认原告宋喜禄与被告李国忠、李国臣之间是合伙关系；解除三人之间的合伙关系；判令三被告向原告支付合伙盈余暂定一百万元；诉讼费用由被告承担。被告李国忠、李国臣、沈阳中盛房产开发有限公司辩称，一、本案是重复起诉，依据民诉法解释247条法院应驳回。2018年8月，原告曾起诉过本案三名被告诉请核算利润并进行分配，诉讼过程中又变更诉请为“终止合伙协议”，变更申请中自认“原起诉案由及诉讼请求存在错误”，“请求法院判令终止协议，分割合伙财产”，法院认为原告自认的原案由和诉请错误，又提起新案由新诉请并非变更诉请，依法驳回起诉。这是在铁西法院做的（2018）辽0106民初8869号民事裁定书，本次诉讼与上次比较双方当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，完全符合247条，是重复起诉应直接裁驳。二、原告三项诉请分别是三个案由，三种法律关系，法院应驳回诉请。原告的诉请为：1、确认合伙关系，2、解除合伙关系，3、被告向原告支付合伙盈余，4、诉讼费由被告承担。前三项诉请依据最高院民事案件案由规定分别对应三个案由，第一项是确认之诉，对应案由规定第四部分十合同纠纷，67确认合同效力纠纷。第二项诉请对应案由规定十合同纠纷，111合伙协议纠纷，该诉请是形成之诉。第三项诉请支付盈余，该诉请无直接案由，参照合伙企业退伙纠纷的相关规定，对应案由二十二合伙企业纠纷，268退伙纠纷中，该诉请是给付之诉。可见原告三项诉请分别对应民事案件案由规定中的三个案由。一个诉讼把按诉讼标的性质和内容进行的三种分类，全部包括进来，也就是原告的诉请包括了确认之诉，给付之诉，形成之诉，分别对应三个不同的法律关系，诉请明显错误。法院应当依法行使释明权，要求原告明确诉请内容，如不能明确，依据民诉法119条，直接驳回诉请。三、原告三项诉请都是错误的，无需审理可以直接驳回。第一项诉请的确认之诉因缺乏诉的利益及没有诉的必要性，法院应直接驳回。提起确认之诉必须是此种确认，具有独立的法律意义。如不具有诉的利益，不能单独提起确认之诉。民法理论通说认为已经提起给付之诉的事项作为该给付前提的确认事项，不能单独提起确认之诉，此时提起确认之诉就是缺乏诉的利益。原告第二项诉请无法律依据应依法驳回。合伙协议是共同法律行为，和设立公司的协议相类似。所谓共同法律行为是两个以上当事人相同方向的意识表示一致而成立的法律行为，该法律行为应涉及到两方以上当事人。应当由个人合伙、合伙企业法、公司法等有关法律调整，不能首先使用合同法调整，也不能适用合同法中有关合同解除的规定。不能由一方当事人单独行使解除权而解除共同法律行为。有关第二项诉请本身就是错误的，共同法律行为不能解除，只能终止，只能通过全体当事人协商一致而终止共同法律行为，或者在约定法定事由出现的情况下终止共同法律行为。一方当事人不想继续参加共同法律行为，可以通过退伙、转股、被除名等方式退出共同法律行为，不能用合同法中合同解除的规定，来终止共同法律行为。原告第三项诉请同样无法律依据。要求被告支付合伙盈余实质是要求分配合伙利润，依据民法通则意见第54、55条规定，个人合伙在三种情况下可以分配盈余或利润，1、合伙各方一致同意可以分配合伙利润。2、一方退伙，可以要求分配利润。3、合伙协议终止应当分配利润。后两种情况分别对应54条合伙人退伙分割合伙财产和55条合伙终止处理合伙财产。原告起诉要求分配合伙利润，明显不符合上述第1、第3种情况，原告诉请中未要求退伙，并且合伙协议第三条二款也明确约定“在双方合作期间，未经对方同意不得退伙”，所以原告不具备要求分配利润的前提条件，无权请求利润分配。四、关于本案法律适用问题。1、本案应优先适用民法通则及实施意见中有关个人合伙的规定，该规定属于特别法优先于普通法适用。2、在无相关规定的情况下，可参照相类似公司法合伙企业法，最高院审理国有土地使用权合同纠纷解释等对合伙纠纷进行调整。3、合同法中有关合同解除的相关规定，不适用于合伙协议中的共同法律行为，不能作为本案的法律适用依据。原告诉请分配利润错误，本案实质是名义为投资，实际是宋喜禄向中盛公司提供300万元借款。该笔借款于2010年和2012年已经偿还，有宋喜禄亲笔签字，收到借款。请求法院依法查明本案名为投资实为借款的法律关系。在（2018）辽0106民初8869号案件诉讼中被告代理人向法院提交了关于《宋喜禄案件的几点意见》，在第六项意见中提及了宋喜禄多付喷淋款65.6万元，以分配利润为名取走资金49万元，以收取质保金为名取走99.2万元，经代理人与公司会计查账认为这三种行为涉嫌挪用单位资金和职务侵占。根据最高人民法院1998年7号司法解释第10条，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。庭审前本案三被告联名向本法庭提交了移送刑事犯罪证据请求书，请法庭根据本项请求和上述三种款项查明的事实中移送公安机关查处。原告解除合伙关系、盈利分配、清算鉴定，条件均不具备。1、销售小于开发成本，现在已经由会计开发成本还没有所得税等，开发成本就达到了159940857元，远远高于收入。收入为155129666元，本身开发成本高于收入700余万元，这种情况下不允许分配。2、未达到三方协议中约定的销售90%的分配条件，销售计划总收入为184149351元，而实际收入与总收入之比为84.24%，没有达到可以分配的条件。3、税务机关经过核定由沈阳税通税务师事务所出具的税务鉴定报告，确定为企业亏损700余万元，还欠职工工资195万元等等。企业亏损的状态没有进行清算不得进行分配。4、在实际履行中，原告宋喜禄自行收回了300万元投资，在企业亏损的情况下私自私分了156万元利润。作为大股东李国臣、李国忠出资2599万元，占出资比例89.7%，投资款和利润分文未得。同时刚才第二代理人说宋喜禄占有215万元，企业根据负债表，企业亏损2240万元，按照宋喜禄10.3%的比例应当由宋喜禄出资224万元补亏。5、宋喜禄诉状中企业收入高达2亿元，实际企业收入仅是1.55亿元，另4500万元在哪里，如果宋喜禄要提出清算鉴定，那么宋喜禄必须将300万元投资款向法院提存，利润155万元退还企业。还有占有的215万元，补亏224万元，总计是900万元。宋喜禄提交后才具备清算条件。按实际发生企业还有亏损，宋喜禄还继续承担亏损款项。企业中有230万元没有收入，会计没有凭证，宋喜禄自己给自己提取了23.8万元。经审理查明，2009年8月24日，（乙方）原告宋喜禄与（甲方）被告李国忠、李国臣签订《项目开发合作协议书》。约定甲方出资25990093元、乙方出资3000000元投入开发“金盛鑫园”项目。双方同时约定，甲乙双方在项目销售率达到90%以上时，核算利润并进行分配。在双方合作期间，未经对方同意不得退伙。上述事实，有双方当事人的陈述、项目开发合作协议书、董事会决议、取款凭证、协议书、利润分配表、情况统计表、工资表、票据、资产负债表、鉴证报告、所得税年度申报表、收款收据等证据，在卷为凭，本院予以确认。本院认为，我国法律规定，两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的为个人合伙。现原告主张其与被告李国忠、李国臣存在合伙关系，因符合上述规定，本院予以确认。根据相关规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。原告在庭审中明确，其要求解除合伙协议的目的就是退伙，因此，原告主张解除合伙协议，应按照双方的约定处理。因双方签订的《项目开发合作协议书》中明确约定，未经对方同意，不得退伙，现被告李国忠、李国臣不同意退伙，故对该项诉请本院不予支持。关于原告要求分配利润的诉请，因合伙协议约定，在项目销售率达到90%以上时，核算利润并进行分配，现原告未提供证据证明达到了分配利润的标准，本院对该主张亦不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决如下：一、确认原告宋喜禄与被告李国忠、李国臣之间是合伙关系；二、驳回原被告的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告宋喜禄承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  喜延峰人民陪审员  赵海鹰人民陪审员  黄玉艳二〇二〇年八月四日法官助理袁秀飞书记员高梓竹本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担对策赔偿责任。