福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终880号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈志阳，男，1980年1月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省永春县。曾因犯盗窃罪于2005年9月16日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；因赌博于2014年1月24日被晋江市公安局罚款人民币三百元。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月29日被刑事拘留，2019年10月13日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈志阳犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年7月3日作出（2020）闽0582刑初878号刑事判决。原审被告人陈志阳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）诈骗部分 2018年12月30日以来，被告人陈志阳在无偿还能力及实际经营的情况下，在晋江市××街道××房产中介公司里以投资做海沙生意为由，邀请被害人林某投资，并借由在律师事务所签订合同、现场看海沙等手段，逐步取得被害人信任，骗取被害人林某、许某共计80000元。得款后，被告人陈志阳将上述款项用于挥霍，拒不归还。 （二）合同诈骗部分 2019年3月22日，被告人陈志阳在无偿还能力及实际经营的情况下，与被害人叶某签订海沙买卖合同，分别于2019年3月23日、4月10日收取被害人叶某汇款的10000元、75000元。被告人陈志阳于4月11日汇款20000元给经营船运业务的黄某后，又指示被害人叶某汇款110000元给黄某经营的洋浦金琼船务公司，营造海沙交易假象。因没有海沙运输，在黄某的要求下，被告人陈志阳与黄某解除运输合同，被告人陈志阳于4月18日指示黄某退款130000元给被害人叶某，后推诿偿还剩余款项。 2019年9月29日下午，经公安机关电话通知，被告人陈志阳到晋江市公安局配合调查。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人林某的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年12月30日，陈志阳主动找其一起合作投资海沙生意，商谈好一吨海沙其赚取1元钱，并带其去福建省漳浦县看买卖海沙的生意，还跟一名叫郑某的男子签订海沙购销合同，其信以为真。于2019年1月4日微信转账5万元、叫许某支付现金3万元作为投资款，收到钱之后，陈志阳根本没有办法买到海沙，也没有办法履行合同，后来陈志阳不接其电话、不回微信，从此杳无音信，其只好报警。并对被告人陈志阳进行指认。 2．被害人许某的陈述、微信账号信息及转账记录、辨认笔录及照片，证实2019年的一天，林某想和一个叫陈志阳的男子合作投资海沙生意，每方海沙赚1元，林某找其合伙投资，其就拿着3万元现金到林某店内见到陈志阳。陈志阳带其和林某一起去一家律师事务所和一个客户签订合同，其和林某就相信陈志阳真的有在做海沙的生意。2019年1月4日，其和林某、陈志阳一起去厦门看海沙，陈志阳以要租船运沙子为由找其要钱，其微信转账5万元给陈志阳。后来其和林某一直没有看到海沙，陈志阳也一直推脱还款。并对被告人陈志阳进行指认。 3．被害人叶某的陈述、银行交易记录、辨认笔录及照片，证实2019年3月22日，其跟陈志阳签订海沙买卖合同，并通过网上银行转账10000元、75000元给陈志阳，过了三天，陈志阳称5000吨海沙已经装上船，让其支付运输海沙费用，其就又转了11万给洋浦金琼船务公司账户，后来陈志阳又称台风导致海沙无法送达，有让船务公司退款13万给其。并对被告人陈志阳进行指认。 4．证人郑某的证言、辨认笔录及照片，证实其通过朋友介绍认识陈志阳，其与陈志阳商定合作海沙事宜，刚开始陈志阳要求将保证金交给本人，其不同意，双方签订合同并将保证金交到律师事务所。合同签好后的一两天，陈志阳让其来泉州港口接收海沙，但是等了一两天也没有看到海沙运过来，只好先回去福州。隔了一两天，陈志阳又联系其来泉州接收海沙，其赶过来，陈志阳又说因为潮汐原因海沙进不了港口，其等了好几个小时，陈志阳要求其付尾款，其不同意，后来陈志阳提供一个船号给其，其查了一下根本没有这艘船。后来又说因为船进不了港口，船就返回去。从头到尾什么海沙都没有看到，后来就说要报警，陈志阳才同意以合同失效为由退回20万保证金。并对被告人陈志阳进行指认。 5．证人任某的证言、银行交易明细、辨认笔录及照片，证实2018年12月28日，林某打电话咨询签订合同的事情，林某和陈志阳一起来询问其拟定海沙购销合同事宜，其向主任王某汇报后决定做这一单。2019年1月2日，陈志阳带郑某来法律咨询服务部，双方签订海沙购销合同，并将20万元定金放在法律咨询服务部，期间其有听到林某有和陈志阳一起讨论买卖海沙，讨论过一吨海沙抽成多少钱。后来，陈志阳一方根本没有办法买到海沙，郑某要求退还定金并称要去法院起诉陈志阳，陈志阳才同意退款。并对被告人陈志阳进行指认。 6．证人黄某的证言、银行账户信息及银行交易明细、辨认笔录及照片，证实其在漳州市漳浦县经营一家“漳州广晟海船务有限公司”，2019年4月，陈志阳自称在做海沙生意，要找其租船运输海沙。其让陈志阳把订金11万元转到洋浦金琼船务公司账户，陈志阳用自己平安银行卡转账2万元到其本人中国银行卡内，总共13万元。陈志阳一直没有买到海沙让其去载，时间一直拖，其就要求解除合同，其按照陈志阳的要求将13万元转到一个叫叶某的银行账户，其不认识叶某。其感觉陈志阳这人不靠谱，其和陈志阳从来没有做过运输海沙的生意，其本人也是做船务方面生意，没有经营海沙生意。并对被告人陈志阳进行指认。 7．证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实其合作伙伴任某告诉其有一单双方当事人买卖海沙的业务要找律师事务所草拟合同。2019年1月2日，其合作伙伴任某草拟一份合同并让双方签字，2019年1月6日，其到法律事务所看了合同觉得没有问题就作为证明人签字确认。2019年1月8日，当事人将20万元作为合同保证金转入其经营的福建省盖普律师事务所对私账户。后来双方当事人陈志阳、郑某发生矛盾纠纷，2019年1月下旬解除协议并将保证金20万元转到对方指定账户。并对被告人陈志阳进行指认。 8．证人何某的证言，证实其和林某是认识多年的朋友，林某和陈志阳一起合作买卖海沙事情，有讨论一吨海沙抽成多少钱，并让其帮忙弄一份海沙购销合同，后来因为其弄得合同不行，林某又找律师拟订合同。 9．证人丁某的证言、辨认笔录及照片，证实其认识陈志阳，但不熟悉，其从来没有介绍陈志阳做海沙生意。并对陈志阳进行辨认。 10．证人罗某的证言、消费记录、辨认笔录及照片，证实2018年5月至2019年9月期间，被告人陈志阳每个月很多次到爱乐养生精品会所消费，总计160次以上，总计消费26535元。并对被告人陈志阳进行指认。 11．抓获及破案经过，证实本案的侦破及被告人陈志阳的归案过程。 12．户籍证明，证实被告人陈志阳的身份情况。 13．刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书，证实被告人陈志阳的前科劣迹情况。 14．海沙购销合同及解除协议，证实陈志阳和郑某于2019年1月2日签订海沙购销合同，郑某先支付20万元作为保证金放在律师事务所账户上，确定陈志阳2019年1月3日至2019年3月3日出货，2019年1月23日解除协议。 15．海沙买卖合同及承诺书，证实叶某与陈志阳于2019年3月22日签订海沙购买合同。 16．民事判决书、拘留决定书、送达回证、邮寄快递单，证实被告人陈志阳民间欠款涉诉情况。 17．营业执照，证实任某所在丰收法律咨询服务部的主体情况。 18．工作说明，证实陈志阳因为民间借款被法院司法拘留后，仍未归还欠款。且陈志阳供认拿到钱款后就将8万元用于归还欠款、买车子。 19．被告人陈志阳侦查阶段及庭审中的供述，其供认将林某的8万元钱款用于购买小车及个人日常消费，其跟黄某不熟悉亦没有跟黄某成功购买过海沙。 原审法院认为，被告人陈志阳的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪；被告人陈志阳在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人陈志阳有前科劣迹，予以酌情从重处罚。据此，原审法院做出判决：一、被告人陈志阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人陈志阳退赔被害人林某、许某的经济损失人民币80000元、退赔被害人叶某的经济损失人民币65000元。 上诉人陈志阳提出：其与林某是朋友关系，二人之间是借款，并有出具借条，林某报案称其诈骗与事实不符；因叶某有违反合同的违约行为，黄某说其没有经营海沙不属实，与黄某商谈有现场证人和转账记录未取证，也未体现其有转账2万元给叶某，认定其合同诈骗与事实不符；请求二审依法审理。 经审理查明，原审法院认定上诉人陈志阳犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈志阳提出其行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪的意见。经查，根据在案的证据，足以认定陈志阳虚构出售海沙的事实，骗取被害人林某、许某的信任，从而骗林某、许某的投资款8万元，并将款项用于挥霍；陈志阳在与被害人叶某签订海沙买卖合同后，没有积极履行合同，而是将叶某给付款项6.5万元用于个人挥霍的事实。陈志阳的行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，其提出的上述意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈志阳以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪。上诉人陈志阳一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈志阳有前科劣迹，予以酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人陈志阳的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人陈志阳做出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张思颖 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。