山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3103号上诉人(原审被告)：梁山信成达货运服务有限公司，住所地：梁山县举铺镇东大庙村东。法定代表人：信一根，经理。委托诉讼代理人：韩忠凯、冯娟，山东及时雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建忠，男，1976年12月28日出生，汉族，住山西省交口县。委托诉讼代理人：赵丑和、白彦青，山西有德律师事务所律师。上诉人梁山信成达货运服务有限公司与被上诉人刘建忠挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832民初6252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁山信成达货运服务有限公司上诉请求：1、依法撤销梁山县人民法院（2019）鲁0832民初6252号民事判决书第二项，改判上诉人不承担违约金；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人不存在违约行为，一审法院认定上诉人违约是错误的。1、一审法院认定上诉人协助办理相关手续是上诉人的主要合同义务是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的合同中，约定上诉人有协助办理相关手续的义务。所谓协助，即从旁帮助、辅助，非主动从事，协助方不能超越主办方应办事项。协助方是听从主办方发出指令，才可以协助办理，本案中主办方即被上诉人未向协助方的上诉人发出指令，或者发出指令没有到达协助方，上诉人未予办理相关手续不存在违约行为。一审庭审时，被上诉人没有证据证明上诉人在被上诉人办理营运手续时未予协助。是被上诉人未向上诉人发出协助办理相关手续的指令，而是将办理相关手续的事项委托给案外人办理，该事实一审庭审时也已经查实。因此，上诉人按照合同约定是承担的协助被上诉人办理相关手续的义务，而非主动办理证件的义务。一审法院认定事实错误，应予纠正。2、一审法院认定案外人买卖“营运手续”的行为是公司行为是错误的。一审庭审时，被上诉人出具的证据3梁山县人民法院（2019）鲁0832刑初18号刑事判决书，该判决书中清楚记载“秦瑞辉以每本1300元的价格出售给梁山信成达货运服务有限公司的员工，该员工将道路运输证邮寄该被上诉人等。”由此能够认定是上诉人的员工购买道路运输证，又邮寄给了被上诉人，这个过程中上诉人始终没有参与，也没有渔利，只不过倒卖道路运输证的个人是所谓的上诉人的员工而已。日常生活中，不可能任何公司中的个人行为都归结为职务行为，应当查清其行为是否受委托，该行为的目的性是为了公司利益还是个人牟利。（2019）鲁0832刑初18号刑事判决书中只是阐述了道路运输证的流程，并没有认定上诉人是该买卖伪造道路运输证的当事人，一审法院仅对（2019）鲁0832刑初18号刑事判决书内容简单复制，并未核实上诉人是否参与，即认定了上诉人应对案外人的行为承担相应法律责任，该认定事实错误。二、一审法院判决上诉人支付10万元的违约金没有事实和法律依据，应当撤销该项判决。1、一审法院认定上诉人未能为被上诉人办理道路运输证是上诉人违约，该认定是错误的。被上诉人的车辆已经通过案外人办理了道路运输证从事道路运输，每辆车只能有一套道路运输证，无需上诉人再为其办理。上诉人与被上诉人对于办理道路运输证的义务，被上诉人已经通过案外人履行完毕，上诉人对该合同义务没有履约的可能，上诉人没有违约。2、上诉人不应支付违约金10万元。上诉人没有违约，无需支付违约金。对于被上诉人的车辆停运损失，应由其自行承担，如果像被上诉人所述，是因道路运输证的原因导致车辆无法上路营运，被上诉人不会坐以待毙，肯定会在第一时间采取措施，及时办理道路运输证，继续从事车辆运输。结合本案能够看出，被上诉人自从被查出道路运输证的问题后，就报警将办证的相关人员处罚，同时向办证的人员要求赔偿，但没有及时办证，没有采取适当措施及时止损防止损失的扩大，其损失是自身采取措施不当造成的，该行为不应得到法庭的支持。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判决第二项，改判上诉人不存在违约行为，不承担违约金。被上诉人刘建忠答辩称，1、一审法院判决上诉人承担违约责任，符合法律规定，应当予以支持。2、被上诉人在向梁山县人民法院提起诉讼时，申请北京龙江保险公估有限公司山西分公司作出了客观公正的公估报告书，该公估报告书确认被上诉人的车辆日营运损失为850元，该意见所认可的损失额度，远远低于被上诉人实际运营过程中所造成的经营损失，一审判决认定事实清楚，判决结果基本公平公正，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。刘建忠向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2016年10月签订的梁山信成达货运服务有限公司挂靠协议及委托代理服务合同，被告向原告支付违约金10万元；2、判令被告赔偿原告车辆停运损失374000元（暂从2017年11月1日起计算至2019年7月31日），赔偿原告保险费26675元；3、判令被告向原告支付车辆停运损失评估费2000元。以上共计502675元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月，原告刘建忠购买二手重型半挂牵引货车，所购买的车辆信息为：车牌号为鲁Ｈ×××**，车辆型号为欧曼牌BJ4259SNFKB-2，车架号为LLBS6PEB8DT018800，注册日期为2013年10月28日，该车辆购买价格为223000元。2016年11月12日，原告刘建忠（合同乙方）与被告梁山信成达货运服务有限公司（合同甲方）签订《梁山信成达货运服务有限公司挂靠协议》1份和《委托代理服务合同》1份，约定原告刘建忠自愿将其购买并所有的重型半挂牵引车入户到被告梁山信成达货运服务有限公司，使用甲方统一门徽、统一标识，自愿要求甲方做好各项服务及代理事宜。乙方入户到甲方公司后，本车辆所有权、运营支配权、运输经营权、经济收益权仍归乙方，凡与本车发生的一切债务、经济纠纷、事故赔偿、违章处罚、利润分配等均与甲方无任何关系，乙方承担一切本车发生的民事纠纷及责任，甲方不承担任何责任。乙方车辆必须在甲方公司挂靠五年，甲方为乙方提供办证、补证、保险以及各项本车所有证件的代理服务，所需费用全部由乙方承担，甲方在替乙方服务代理的项目所需费用因上级政策发生调整时，乙方所缴纳的费用亦相应增减。甲方免费为乙方提供服务的不得收取任何费用。关于违约责任部分，合同约定：本协议甲乙双方必须严格履行，如有一方违约，必须赔偿给双方造成的一切损失。车辆年审超过三个月的，乙方不在年审及不在甲方同意上保险、续保险的，甲方有权对该车进行注销，以后发生的一切债务、债权、交通事故，甲方不负任何责任，全由乙方承担一切后果。……挂靠经营期间，如乙方被客户投诉或因违法、违纪、违章被有关部门通报、曝光或做其他处理的，乙方应按有关规定及时到甲方和相关部门接受处理，若因此而损害甲方利益的，乙方应赔偿由此给甲方造成的损失，甲方有权终止合同。乙方车辆委托甲方后，乙方应向甲方每年交纳委托代理费1200元，并向甲方预交因甲方为乙方办理车辆运行工作付出的劳务费。如不能按时交纳的，甲方有权终止合同并注销车辆户口。上述费用按实际工作时间及效力双方协商交付。合同期内任何乙方违反合同约定应向对方支付10万元的违约金。2017年10月份，原告刘建忠的鲁Ｈ×××**号重型半挂牵引车的《中华人民共和国道路运输证》到期，请求被告梁山信成达货运服务有限公司给予办理，案外人秦瑞辉将其购买的伪造的《中华人民共和国道路运输证》出售给被告梁山信成达货运服务有限公司的工作人员，然后交付给原告刘建忠。2017年11月1日，原告刘建忠通过查询未发现原告方车辆的道路运输证信息，经向车管所查询发现被告给原告方所办理的《中华人民共和国道路运输证》系伪造，遂向梁山县公安局报案。本院（2019）鲁0832刑初18号刑事判决书认定：被告人汤占功伪造8本半挂牵引车的《中华人民共和国道路运输证》出售给被告人汤华东，被告人汤华东又出售给被告人秦瑞辉，秦瑞辉出售给被告梁山信成达货运服务有限公司的员工，该员工将本案所涉伪造的《中华人民共和国道路运输证》邮寄给原告刘建忠。另查明，原告刘建忠就其所有的车辆的营运损失，委托北京龙江保险公估有限公司评估，出具公估报告1份，认定鲁Ｈ×××**车辆日营运损失为850元，评估费2000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案争议的焦点问题一是原、被告签订合同的效力问题。1、原告刘建忠与被告梁山信成达货运服务有限公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，且其不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应依据合同的约定履行自己的义务。2、当事人协商一致，可以解除合同。原告刘建忠在本案诉讼中，诉请解除原告刘建忠与被告梁山信成达货运服务有限公司双方签订的挂靠经营合同，在庭审过程中，被告梁山信成达货运服务有限公司在庭审中明确表示，同意解除双方的挂靠经营合同，当事人已就合同解除达成一致意见，本院对双方协商解除合同的意见依法予以认可。本案争议的焦点问题二是原告的损失认定问题。1、《中华人民共和国道路运输条例(2016修订)》第二十四条规定：申请从事货运经营的，应当依法向工商行政管理机关办理有关登记手续后，按照下列规定提出申请并分别提交符合本条例第二十一条、第二十三条规定条件的相关材料：（一）从事危险货物运输经营以外的货运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；（二）从事危险货物运输经营的，向设区的市级道路运输管理机构提出申请。依照前款规定收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。按照该法规规定，从事道路运输经营者均须办理道路运输经营许可证，未获得道路运输许可证不得从事道路运输经营业务。根据2017年2月6日，原告刘建忠与被告梁山信成达货运服务有限公司签订《梁山信成达货运服务有限公司挂靠协议》和《委托代理服务合同》，被告梁山信成达货运服务有限公司协助原告刘建忠“办理车辆入户、年检、营运证办理及年审、保险及所需手续的办理”是被告梁山信成达货运服务有限公司的主要合同义务。2、原告刘建忠所有的车辆运输经营许可证到期后，请求被告梁山信成达货运服务有限公司给予办理，被告梁山信成达货运服务有限公司工作人员购买了伪造的《中华人民共和国道路运输证》交原告刘建忠。被告梁山信成达货运服务有限公司应对其工作人员向原告刘建忠提供伪造的《中华人民共和国道路运输证》的行为承担相应的法律责任。3、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。可得利益损失的确定涉及到利润核算中若干不确定的因素，应当按照可预见规则、减轻损失规则、损益相抵规则，并参照同时期同地区同行业同等规模企业的市场平均利润率，综合考虑，力求客观、公正。关于原告刘建忠所诉其车辆营运损失问题，经审查，予以认定如下：2017年10月份，原告刘建忠的鲁Ｈ×××**号重型半挂牵引车道路运输许可证到期，请求被告梁山信成达货运服务有限公司给予办理，案外人秦瑞辉将其购买的假的道路运输经营许可证出售给被告梁山信成达货运服务有限公司的工作人员，然后交付给原告刘建忠。至2017年11月1日原告刘建忠经查询得知该《中华人民共和国道路运输证》系伪造。原告刘建忠诉请被告梁山信成达货运服务有限公司自2017年11月1日起作为赔偿停运损失的起算点，本院予以确认。原告刘建忠发现涉案车辆的《中华人民共和国道路运输证》系伪造后，应在合理的时间内通过合法途径予以解决，在此期间车辆停运损失应由被告梁山信成达货运服务有限公司依法承担赔偿责任。原告刘建忠无证据证明其在知道涉案车辆的《中华人民共和国道路运输证》系伪造后，三个月时间内仍未向被告梁山信成达货运服务有限公司提交相关材料，要求被告梁山信成达货运服务有限公司为其办理合格的《中华人民共和国道路运输证》，此后的车辆停运损失应系其自行扩大的损失，请求被告梁山信成达货运服务有限公司承担赔偿责任的请求，于法无据，本院不予支持。根据上述认定，确定原告刘建忠所有的鲁Ｈ×××**车辆的停运损失为76500元（850元×90日）、原告刘建忠支付评估费为2000元，合计78500元。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告刘建忠在知道其车辆的《中华人民共和国道路运输证》系伪造后，在合理期间内未通过合法手段予以解决，对由此扩大的损失，被告不应承担赔偿责任。原告刘建忠主张的其他损失因证据不足，本院不予支持。原告刘建忠主张的保险费26675元，系案涉车辆投保实际支出费用，应属案涉车辆的保有成本，原告已经主张了的停运损失，且该保险费用已经不具备退还的事实基础，原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本院认为，约定的违约金与请求赔偿实际损失系当事人选择承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。本案原、被告所签合同中，约定违约金为10万元，且该约定并不过分高于原告实际承受的损失，故本院对原告刘建忠请求由被告梁山信成达货运服务有限公司支付违约金10万元的请求予以支持；原告刘建忠的其他诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，判决如下：一、对原告刘建忠与被告梁山信成达货运服务有限公司于2016年11月12日签订《梁山信成达货运服务有限公司挂靠协议》和《委托代理服务合同》解除的效力予以确认。二、被告梁山信成达货运服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘建忠支付违约金10万元。三、驳回原告刘建忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8826元，减半收取4413元，由原告刘建忠负担3263元，由被告梁山信成达货运服务有限公司负担1150元。本院二审期间，上诉人双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，本院围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案焦点问题为：梁山信成达货运服务有限公司在涉案合同中是否存在违约行为，是否应向刘建忠支付违约金10万元。围绕该焦点问题，本院认为，刘建忠在一、二审期间虽未提交案涉《梁山信成达货运服务有限公司挂靠协议》及《委托代理服务合同》，但一、二审期间，上诉人梁山信成达货运服务有限公司对双方存在合同关系并不否认，亦认可双方之间的违约金约定，且梁山信成达货运服务有限公司认可刘建忠已根据上述合同中的约定履行了支付代理费及劳务费义务，综合考量当事人的陈述及本案相关证据，本院有理由相信双方存在书面合同，且合同均应在梁山信成达货运服务有限公司处，并且双方之间的合同为格式合同，合同条款同杨鹏辉【本院（2020）鲁08民终3102号案件】等人的合同条款，一审法院就上述合同中的内容进行认定并无不当。根据上述合同约定，梁山信成达货运服务有限公司为刘建忠提供办证、补证、保险以及各项本车所有证件的代理服务；如有一方违约，必须赔偿给双方造成的一切损失；合同期内任何乙方违反合同约定应向对方支付10万元的违约金。本案中,梁山信成达货运服务有限公司并未按照合同约定向刘建忠提供合法有效的道路运输证，而是通过非法途径向刘建忠提供伪造的《中华人民共和国道路运输证》（梁山县人民法院（2019）鲁0832刑初18号刑事判决书已认定山信成达货运服务有限公司为刘建忠办理的《中华人民共和国道路运输证》系伪造），导致刘建忠的车辆不能正常运输经营，应认定梁山信成达货运服务有限公司在双方的车辆挂靠合同关系中存在违约行为，并应承担违约责任。一审法院根据刘建忠提供的证据认定其车辆损失并综合判定梁山信成达货运服务有限公司支付违约金10万元，符合法律规定及双方合同约定，判决并无不当。上诉人梁山信成达货运服务有限公司称其只是协助办理相关手续的义务，与双方合同约定不符，此上诉理由本院不予支持；其辩称其员工办理证件的行为是个人行为，公司不应承担相应的法律后果，但并未提供证据证实其观点，相反，本案的挂靠协议及代理合同主体均是梁山信成达货运服务有限公司，且杨文辉已按合同约定向梁山信成达货运服务有限公司交纳了相关费用，履行了合同义务，如果梁山信成达货运服务有限公司否认其员工的办证行为是职务行为，那么梁山信成达货运服务有限公司就应提供证据证明其已履行了合同中约定的办证义务，但其并未提供证据证明，亦构成违约，应承担违约责任。综上，上诉人梁山信成达货运服务有限公司辩称其不存在违约行为、不应承担违约责任的主张与事实不符，其上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决事实清楚，证据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23000元，由上诉人梁山信成达货运服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕东审判员  崔英审判员  董浩二〇二〇年八月二十八日法官助理徐博书记员张家宁