河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再2号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张玉敬，男，汉族，1961年4月26日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：张锦鹏（张玉敬之子），男，汉族，1985年6月27日出生，住河南省太康县，特别授权。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：周双庆，男，汉族，1969年7月21日出生，住河南省洛阳市老城区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：罗冬莉，女，汉族，1977年9月6日出生，住河南省洛阳市老城区。申诉人张玉敬因与被申诉人周双庆、罗冬莉建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）豫03民终846号民事判决，向河南省洛阳市人民检察院申诉。河南省洛阳市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，以豫检民（行）监〔2018〕41000000867号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2019年11月1日作出（2019）豫民抗148号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员张水红、检察员助理王亚姣出庭。申诉人张玉敬的委托诉讼代理人张锦鹏，被申诉人周双庆、罗冬莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终846号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于张玉敬施工部分的工程量问题。本案原审据以认定工程量的主要证据——万基控股集团有限公司（以下简称万基公司）安装工程决算书和建筑工程决算书是在2015年12月编制的，不属于民事诉讼法规定的新证据，且该证据证明的内容与周双庆、张玉敬签订的协议书、《新蒲建设集团有限公司会议纪要》中记录的内容相矛盾。洛阳万基发电有限公司与新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）签订建设施工合同，新蒲公司与周双庆、吕某签订建设施工合同，周双庆、吕某再与张玉敬签订施工协议，万基公司直接对张玉敬所干工程量进行决算，与常理不符。周双庆、吕某与张玉敬总工程量的决算时间是2013年12月4日，张玉敬所干工程量的决算时间是2015年12月29日，部分工程决算比总工程的决算时间晚两年，也与常理不符。且周双庆自认的张玉敬所做工程量还高于该决算书确定的张玉敬所做工程量亦与常理不符。周双庆、张玉敬签订的协议书，《新蒲建设集团有限公司会议纪要》及吕某证言关于张玉敬所做工程量已形成一个完整的证据链，万基公司安装工程决算书和建筑工程决算书系孤证，且存在诸多不合理之处，洛阳市中级人民法院据此认定张玉敬所做的工程量与事实不符。2.关于材料款应否收取管理费、税费的问题。张玉敬、周双庆双方在《协议书》中对甲供材料款是否收取管理费、税费问题未作出明确约定。周双庆提交的会议纪要中，虽然新蒲公司与周双庆结算时最终决算金额含甲供材料款，但该会议纪要没有张玉敬的签名，根据合同相对性原则，该会议纪要不能对抗张玉敬。因此，原审以周双庆与新蒲公司决算含甲方供材，从而类推张玉敬与周双庆之间的管理费、税金提取亦应包含甲方供材料款不妥。张玉敬申诉称，请求：依法向洛阳市中级人民法院提出再审检察建议，或提请河南省人民检察院向河南省高级人民法院再审抗诉。事实和理由：一、二审判决认定工程量的关键证据不真实，系伪造。一审认定工程量依据的是新蒲公司与万基公司的决算书、周双庆的合伙人吕某的证人证言、张玉敬与周双庆在法庭上结合新蒲公司与万基公司的决算书对张玉敬涉及工程量与吕某的对质结论等。二审改判的关键证据是所谓的万基公司建筑工程决算书、安装工程结算书，该证据来源不合法、不真实，系伪造。对该证据质证时二审承办法官说该证据是法院调取的，但二审判决中却写到该证据是周双庆提交的。二、周双庆收取管理费的认定明显不合法。周双庆与新蒲公司算账时，管理费加税金，二项合计10.5%，而二审判决却按照21%为周双庆计收管理费与税金。周双庆系一个自然人，没有建筑资质，承包与分包工程所签协议皆属无效，工程全部为张玉敬与吕某所干，周双庆从中牟利10.5%不合法。三、二审庭审笔录第三项手写质证部分无端消失，上面残有张锦鹏指纹印记，意图毁灭证据。四、甲供材收取管理费缺乏根据。张玉敬与周双庆在《协议书》中没有约定甲供材也收取管理费，甲供材在整个工程总量中是直进直出，如收取管理费，也应当是承包方收取管理费，不能是发包方收取管理费。二审判决关于甲供材也收管理费在建筑市场根本没有惯例可循。周双庆、罗冬莉辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，符合案件事实真相，应当予以维持。抗诉书对于张玉敬提出的二审判决认定事实的主要证据是伪造的观点没有支持，答辩人对此不需要进行答辩。张玉敬和抗诉决定书认定“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的观点不成立。1.所有的建设工程施工合同中，都有最终工程结算价款以业主审核同意的数额为准的约定，全行业几乎完全如此。所以出现争议的情况下，由业主作出工程量决算书，符合这一常规做法。2.万基公司安装工程决算书和建筑工程决算书在2015年编制并没有不妥之处。因为争议双方对抗诉决定书中所列的其他证据各执一词，且无法作出真伪判断，人民法院根据常规要求业主对工程量进行进一步确认，要比在双方争执中裁判者自己随意选择支持一方更为公允可取。3.上述决算书的结果显然对张玉敬更为不利，但是原判决并没有采纳决算书的结果，而是仔细分析各种证据和数据，根据证据规则中的自认原则，采用了周双庆自认的数据。这显然对张玉敬有利，这样的判决是公正的判决，应当予以维持。4.对于材料款是否收取管理费、税费的问题，原判认定正确。周双庆、张玉敬签订的协议书中第五条明确约定的甲方提取管理费、税金的比例是工程款的21%；工程款的数额中包含材料款；提取的管理费、税金中16%是上交给新蒲公司的，周双庆实际提取数额为5%，周双庆的5%不是利润，而是其进行管理活动的支出；新蒲公司负责此项目的总经理彭海勇及财务总监侯淑梅曾两次到法院出庭作证，告知法官此项目是以业主万基公司安装工程决算书和建筑工程决算书的结算为准的，并出示新蒲公司已扣除周双庆总工程款（含材料款）的管理费以及税金的凭证；原一审、重审一审法院的判决都肯定和支持了材料费用收取管理费、税费的做法。张玉敬向一审法院起诉请求：1.二被告支付拖欠我工程款355770.69元及利息（2013年11月1日到2014年3月25日之间利息9257元；2014年3月25日之后利息，以欠款数额为依据，按照同期银行贷款利息，自2014年3月25日计算至付清）。2.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月30日，原告张玉敬作为乙方与被告周双庆作为甲方签订了《协议书》，约定：被告周双庆将其承包的洛阳万基发电有限公司2×300MW热电联产机组工程中的小机凝汽器及辅机冷却水工艺管道制作、安装工程转包给原告张玉敬，双方约定的工程结算及付款方式为：“根据业主认可乙方完成工程形象进度报表款额进行拨款，业主认可给乙方进度工程款中甲方暂提取16%作为管理费和税费，剩余4%工程决算后甲方一次性提取，剩余1%作为甲方质保金。（共计乙方提供给甲方21%的管理费和税费）决算时以业主认定乙方决算的总工程款为准，总工程款余额到甲方账户后三天内全额付给乙方，不能以任何理由扣除或拖欠工程款，甲方不按约定支付，乙方在约定支付时间7天后向甲方发出要求支付的通知，甲方收到通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知后7天停止施工，甲方应从约定应付之日起向乙方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；本工程质保金由乙方承担4%，甲方承担1%，保修义务均由乙方承担，保修责任参见工程‘保修书’。保修期满，经业主和甲乙三方共同进行验收无质量问题且乙方已尽到保修义务，余款到甲方账后三日内由甲方返还乙方。由于乙方不履行保修义务造成业主扣款或者甲方承担的违约金，全部由乙方承担并在工程价款中扣除……”该工程于2010年底验收，2013年12月4日，洛阳万基发电有限公司的2×300MW热电联产技改项目室外管网--土建工程经决算价格为914526.29元，安装工程经决算价格为3052389.43元。其中原告张玉敬所施工的安装部分工程费用为1146862.2元，土建部分工程费用为258868.16元，共计1405730.36元。新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）作为业主供应的材料款价值为789139元。证人吕某证明，其中土建部分29、34、37项系被告周双庆与吕某所建，工程款为27632元；第35.36项共计工程款18864.5元，双方均称都施工有工程量，但各自施工的多少工程量均记不清。另查明，新蒲公司最后一次付给周双庆工程款时间为2011年1月30日，共支付918397.42元，其中870276.26元，转入被告罗冬莉的个人银行账户。截止起诉之日，被告周双庆共支付给原告张玉敬工程款162166元。一审法院判决：一、限被告周双庆于本判决生效后十日内向原告张玉敬支付工程款295660.61元及利息（利息从2014年4月2日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决限定的履行期限届满之日）；二、被告罗冬莉对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；三、驳回原告张玉敬的其它诉讼请求。一审案件受理费6775元，保全费2270元，共计9045元，由原告张玉敬负担1145元，被告周双庆负担7900元。周双庆、罗冬莉不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法驳回原告的诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。二审法院认定事实：本案审理中，上诉人周双庆提交了由万基公司提交的建筑工程决算书、安装工程决算书各一份，用以证明本案涉案工程室外管网土建工程张玉敬所做部分的工程造价为87502.77元，室外管网管道安装工程张玉敬所做部分的工程造价为1104720.2元。二审法院认为，查明的其他事实与原审查明事实一致。虽然张玉敬与周双庆签订《协议书》，约定周双庆将其承包的洛阳万基发电有限公司2×300MW热电联产机组工程中部分工程分包给张玉敬，但张玉敬自认从新蒲公司承包的工程一部分由吕某干，一部分转包给张玉敬，该工程实际上是由吕某和张玉敬共同完成。对于张玉敬所做部分的工程量，原审主要采用吕某的证言，显然不妥。二审中周双庆提供了万基公司提交的建筑工程决算书、安装工程决算书，对张玉敬所做部分的工程量予以明确，该建筑工程决算书、安装工程决算书与新蒲公司持有的涉案工程的竣工资料相吻合，较吕某的证言更为客观。按照万基公司提交的建筑工程决算书、安装工程决算书，张玉敬所做工程的工程量为119.2223万元（87502.77元+1104720.2元），因周双庆、罗冬莉在上诉状中自认张玉敬所做工程的工程量为123.15万元，按123.15万元计算对张玉敬较为有利，因此对张玉敬所做工程的工程量本院认定为123.15万元。关于管理费和税费，张玉敬和周双庆在协议中明确约定为21%，张玉敬自认其中16%的管理费是付给新蒲公司，另外5%的管理费是周双庆收取的，因该约定是双方自愿达成的，周双庆在该工程中也实际履行了管理义务，若不予支持对周双庆显然不公。本院二审认为应从工程款中扣取21%的管理费、税费。双方关于材料款78.93万元和已付工程款16.2166万元均无异议。关于材料款应否收取管理费、税费的问题，双方在在《协议书》中对此未作约定，但根据周双庆提交的新蒲建设集团有限公司的会议纪要，新蒲公司与周双庆结算时最终决算金额含甲供材料款，且规定“公司收到业主支付的决算工程款后，在以最终决算金额为基准收取管理费、税金、各施工队应当承担的公司人员工资等约定的规定费用后，剩余部分即支付给各施工队”，也即新蒲公司与周双庆结算时，材料款是收取管理费、税金的，因此原审以新蒲公司的会议纪要中没有张玉敬的签名，根据合同相对性原则，该会议纪要不能对抗张玉敬为由，将总工程款减去材料款后在扣除管理费、税金显然不妥。综上，则周双庆应付给张玉敬的工程款应为：工程量123.15万元﹣管理费税费123.15万元×21%﹣材料款78.93万元﹣已付工程款16.2166万元＝2.1419万元。利息应按原审判决认定的从2014年4月2日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决限定的履行期限届满之日。综上，周双庆、罗冬莉的上诉理由部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，二审法院判决：一、维持新安县人民法院（2015）新民初重字第5号民事判决第二项、第三项；二、变更新安县人民法院（2015）新民初重字第5号民事判决第一项为：限周双庆于本判决生效后十日内向张玉敬支付工程款21419元及利息（利息从2014年4月2日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决限定的履行期限届满之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6775元，保全费2270元，共计9045元，由张玉敬负担7045元，周双庆、罗冬莉负担2000元。二审案件受理费5853元，由周双庆、罗冬莉负担853元，张玉敬负担5000元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：除原审查明的事实外，另查明：再审庭审时，周双庆认可万基公司并不知道其将案涉工程分包给了张玉敬，其二审时提交的加盖“万基控股集团有限公司工程管理部”印章的建筑工程决算书、安装工程决算书，是双方发生本案纠纷之后，万基公司根据周双庆的申请按照张玉敬的工程签证单，单独给张玉敬算了一次。本院再审认为，关于张玉敬的工程款如何认定的问题。不论是加盖“新蒲建设集团有限公司洛阳分公司万基电力项目经理部”印章的建筑工程决算书、安装工程决算书，还是加盖“万基控股集团有限公司工程管理部”印章的建筑工程决算书、安装工程决算书，其工程单价均一致，不同的是工程量。关于张玉敬完成的案涉工程的工程量，双方存在争议，案涉工程系张玉敬、吕某共同施工完成，一审时吕某也出庭作证张玉敬完成的工程量，周双庆对吕某的证言也没有异议，故一审判决认定的张玉敬的工程量无误。周双庆提交的建筑工程决算书、安装工程决算书，系根据其单方申请所做出，实际施工人吕某、张玉敬均未认可，新蒲公司接受本院申诉复查询问时称，工程款决算数额均以万基公司最终审核结果为准，其与周双庆之间的结算是以万基公司最终核准的工程款总额为依据的，至于周双庆与张玉敬之间如何结算，与新蒲公司无关，其也无法确定万基公司二审中出具的决算书的内容。周双庆主张其提交的决算书是按工程签证单计算，但工程签证单所涉及的工程价款只占该决算书的一小部分，且建筑工程决算书中签证部分的税后价47958.58元与签证部分价格3384.15元存在明显矛盾，与张玉敬、吕某、周双庆共同确认的35、36项的工程量及甲供材料款均不相符，周双庆二审时提交的建筑工程决算书、安装工程决算书不应采信。关于周双庆是否应提取管理费及税费的问题。新蒲公司在申诉复查期间接受本院询问时称其向周双庆收取了包含甲供材料在内的管理费。周双庆与张玉敬之间的合同无效，双方均有过错，损失应按双方过错程度承担。按照周双庆与新蒲建设集团有限公司新电项目经理部签订的施工协议，以及与张玉敬签订的协议书，周双庆要承担新蒲公司项目部派驻的现场代表的工资待遇及食宿、工作条件，工程竣工资料整理，为工人办理相关保险、统筹等事项，以及与张玉敬约定的甲方责任，周双庆实际实施了对案涉工程的管理，应收取一定的管理费。关于甲供材料款是否应提取管理费及税费的问题，张玉敬、周双庆双方在《协议书》约定“决算时以业主认定乙方决算的总工程款为准”，根据双方提交的工程决算书，总工程款包含材料款，且新蒲公司与周双庆结算时也收取了材料款的管理费和税费，故甲供材料款应收取管理费和税费。结合新蒲公司最终收取10.5%的管理费和税费，张玉敬工程款提取的管理费及税费按15.5%计算较为合理，即周双庆还应向张玉敬支付工程款1368666.36×（1-15.5%）-789139-162166=205218.07元。综上所述，张玉敬的再审请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫03民终846号民事判决及河南省新安县人民法院（2015）新民初重字第5号民事判决；二、周双庆于本判决生效后十日内向张玉敬支付工程款205218.07元及利息（利息以205218.07元为本金从2014年4月2日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；三、罗冬莉对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回张玉敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6775元，保全费2270元，共计9045元，由张玉敬负担3800元，周双庆、罗冬莉负担5245元。二审案件受理费5853元，由张玉敬负担1815元，周双庆、罗冬莉负担4038元。本判决为终审判决。审判长  焦丽娟审判员  杨利云审判员  李青青二〇二〇年八月十九日书记员  王佳欣