湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0203民初3638号原告：长沙源美装饰工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区湘湖五金大市场一栋三楼328号。法定代表人：徐小敏，系公司执行董事兼总经理。委托代理人：唐波，湖南三腾律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，提起反诉或上诉，代领法律文书。委托代理人：姚湘民，湖南天舒律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：株洲市同盛公共设施管理有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区人民南路42号泰之岛6楼。法定代表人：孙伟光。委托代理人：李小艳，湖南方正圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人：文金兰，女，1971年2月1日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。代理权限为一般代理。原告长沙源美装饰工程有限公司（以下简称“源美公司”）诉被告株洲市同盛公共设施管理有限公司（以下简称“同盛公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理。依法适用普通程序，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。原、被告的法定代表人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出如下诉请（变更后）：1、判令被告返还保证金10万元并按银行同期贷款利息支付资金占用费17677.08元（暂从2014年11月23日开始计算至2018年9月23日，实际计算至返还全部款项时止）；2、判令被告向原告支付工程款6439748.24元、利润2769316.63元；3、判令被告以未付工程款为基数，从2015年9月6日开始，按银行最高贷款利率的4倍向原告支付利息，暂计算至2018年9月23日为3472848.9元，实际计算至付清全部款项时止；4、判令被告支付《建设工程造价咨询报告》中未计算应增加的税款386384.88元；5、判令原告对涉诉工程享有优先受偿权。事实与理由：2014年11月21日，原、被告签订装饰工程施工合同，约定将新天地负二层装修项目发包给原告。签署合同次日，原告依约支付10万元给被告总经理肖旭东，但之后被告将工程发包给了其他人，单方面终止履行合同，原告屡次要求返还10万元保证金，但被告一直拖延至今。2015年5月6日，原、被告又签订一份装饰工程施工合同，约定将新天地地下室出入口改造第一期项目工程发包给原告进行施工，采用全包工包料的方式，按照2014年湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准最高额进行结算，总工期为60个有效工作日，由原告全额垫资至项目完工，竣工验收合格后7日内付至合同结算总价95%，工程竣工结算经被告审定后15天支付至结算总价97%，另外3%作为保修金，保修期一年，保修期满15日内将保修金支付给原告。如被告拖欠工程款，应按照银行最高贷款利率的4倍向原告支付利息。2015年5月8日，双方又签订补充协议，约定该项目原告的利润为工程造价的45%，如未能达到该利润额则由被告补足。随后原告组织人员进场使用，并按照被告要求完工，2015年8月28日，项目经被告验收合格，但被告至今未付分毫。故原告诉至法院。被告辩称：1、原告没有履行2014年的合同，被告也没有收取保证金，且该合同已解除，被告不应退还10万元保证金；2、2015年合同约定原告施工的13个出入口至今尚未完全完工，且存在质量问题，原告自身严重违约；3、原、被告就工程结算一直在协商，原告提出的金额与事实不符，被告提出审计，但原告未向鉴定部门提交审计，造成双方对工程总价无法达成一致，被告没有拖欠原告工程款，而是原告的工程造价尚未明确，原告主张计算利息没有法律依据，且合同并非民间借贷合同，约定按银行利息的四倍计算明显不合法；4、2015年5月8日补充协议系在原告胁迫，被告存在重大误解的情况下签订，显失公平，属于无效合同，合同约定工程既要按湖南省建筑装饰装修工程2014年定额收费最高标准结算，又约定工程造价必须达到45%的利润，明显不合法；5、本案工程造价应以鉴定金额扣除虚假重复计算的签证单及不合理的超高单价后的188.375万元为准；6、原告没有向被告开具发票，工程款应扣除相应税款，原告要求的被告支付增加的税款38万元更没有事实和法律依据。原告向本院提交了18组证据，被告向本院提交了14组证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对当事人有争议的证据认定如下：原告提交的2014年《装饰工程施工合同》、中国建设银行转账凭证、同盛公司关于任命肖旭东为总经理的决定及肖旭东身份证复印件、2015年《装饰工程施工合同》、2015年5月6日开工报告、2015年12月22日回函、2016年9月4日催款函，经被告质证对真实性无异议，本院依法对真实性予以采信，对证明目的结合全案综合予以认定；原告提交的催款函，拟证明原告于2016年11月1日向被告发函要求退还保证金，经被告质证有异议，经查，该函件系原告单方制作，且原告没有提交任何证据证明已向被告送达，该函件不能达到原告的证明目的，本院不予采信；原告提交的补充协议、工程竣工验收申请报告及单位工程质量验收检查记录、ＱＺ0001签证单，经被告质证有异议，经查，该组材料上均有被告公司签订合同代表人肖旭东或合同约定的被告代表刘某的签名并加盖了被告印章，原告主张肖旭东存在与原告恶意串通的情况，但没有提交任何证据予以证明，也没有提交任何证据否认上述证据的真实性，故本院对上述证据的真实性予以采信，对证明目的结合全案综合予以认定；原告提交的新天地负二层开工报告，经被告质证有异议，经查，原、被告在庭审中确认新天地负二层没有实际施工，该开工报告与原告涉及新天地负二层的诉请也没有必要关联，故本院不予采信；原告提交的结算书（装订上下册）及工程联系单，经被告质证有异议，因对该组证据的认证涉及本案主要争议焦点，本院将在说理部分一并论述；原告提交的2015年10月28日联系函、2015年11月12日催款函、2015年11月30日回函、2015年12月3日回复函、2015年12月4日联系函，经被告质证有异议，经查，上述证据或由原告发出经被告公司代表人肖旭东签收，或经被告发出后由原告收取，被告也没有提交任何反驳证据，故本院对该组证据的真实性均予以采信，对证明目的结合全案综合予以认定；原告提交的2016年11月1日催款函，经被告质证有异议，经查，该函件系原告单方制作，且原告没有提交任何证据表明被告签收了该函件，故本院对该份函件不予采信；原告提交与案外人长沙市开福区中正机械厂之间往来函件3份及2015年12月14日向被告发出的联系函，拟证明原告已按被告要求制作玻璃钢架雨棚，但因被告原因未能安装，被告应向原告支付制作费和仓租费，经被告质证有异议，经查，该组证据涉及案外人及其他民事法律关系，案外人没有出庭作证，原告也没有提交任何协议及付款凭证，仅凭该组证据无法证实原告与案外人法律关系的成立及相应费用的发生，该组证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信；原告提交的负一层拆除新增灯具及装饰区域布置图及负一层灯具更换平面图、湖南株洲芦淞?新天地竣工图，经被告质证有异议，经查，该几组图纸均系原告单方制作，没有被告签章确认，故本院不予采信；原告提交的设计图（部分）及设计合同，拟证明被告应支付设计费，经被告质证有异议，经查，本案审理过程中，原告依照《建设工程造价咨询报告》确定的工程造价变更了诉请的工程款标的额，而该报告确定的工程造价不包含设计费，即原告没有对设计费进行主张，故该证据与本案无关，本院不予采信；原告提交的重大会后联系函，拟证明10＃、12＃出入口返水梁和钢架雨棚两次制作报废，共花费58653.87元，经被告质证有异议，经查，该联系函确有刘某的签字及被告工程部盖章，但内容仅为2015年7月24日原、被告协调工程进度，商讨付款事宜，没有涉及任何项目的具体金额，故该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信；原告提交的工程联系单、发票2张、收据3张、凭据1张，拟证明原告代被告垫付了电费，被告应向原告支付，经查，依据《建设工程造价咨询报告》，原告代缴的电费属于市场普通用电电费，不属于工程施工用电，故该组证据与本案装饰装修合同法律关系无关，故本院对该组证据不予采信；被告提交的原口部（出入口）建设期间照片、2011年照片，拟证明原告改造口部原来的情况及出入口返水梁并非由原告建设，经原告质证有异议，经查，上述照片均无法反映拍摄的时间、地点，且因施工地点现状已改变，本院无法核实历史情况，故对该组证据不予采信；被告提交的13号、14号口部现状照片，拟证明原告没有对该两个口部进行施工，被告虽在质证环节提出异议，但在接受法庭提问中确认13号、14号地面部分确未施工，即其认可被告的主张，故本院对该组证据予以采信；被告提交的对比表3张，拟证明鉴定单价高于市场价格应予核减，该材料实为被告对《建设工程造价咨询报告》提出的意见，不属于证据材料，本院不作为证据采信；被告提交的口部突出部分及不锈钢面积照片、石材照片、灯箱面积照片，拟证明鉴定单价或工程量虚高，经查，上述照片均无法反映相应项目的面积或单价，该组照片不能达到被告的证明目的，本院不予采信；被告提交的公证书，拟证明原告没有对部分口部进行施工，口部中墙面里面的灌浆不是混凝土而是沙石灰，经查，该公证书内容为株洲市国信公证处公证人员于2020年6月16日查看新天地市场13个入口现状，经原告质证有异议，本院认为公证书仅能描述2020年6月16日案涉口部外观情况，对于原告在2015年施工与否及施工方式等专业情况并不能做出准确认定，该证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信；被告提交的两份调查笔录，经原告质证有异议，经查，该组证据实为彭晖和肖旭东的证言，但二人没有出庭接受质证，不符合证人证言的要求，本院不予采信；被告提交的预算书，经原告质证有异议，经查，被告自述该预算书系其内部标底价格，也没有经过原告确认，与本案需要查明的工程结算价格无关，故本院不予采信；被告提交的证人刘某的证言，经原告质证有异议，经查，证人刘某陈述其与被告法定代表人存在亲属关系及其在签证单、工作联系函等文件上签了字的情况，双方当事人一致认可，本院对该部分证言予以采信，对于其陈述自己不懂工程，系听从肖旭东指挥签字的情况，本院在说理部分一并论述；被告提交的证人曾某的证言，经原告质证有异议，经查，该证人并非原告或被告工作人员，也没有参与案涉工程的合同签订和施工，故本院对其证言不予采信；经被告申请后，本院委托湖南格瑞工程建设集团有限公司（原名长沙乐丰工程造价咨询有限公司）做出的《建设工程造价咨询报告》，被告亦作为证据提交，但对报告结果提出部分异议：1、无争议金额部分，报告按营改增简易税版本套价计费错误，导致造价明显增高；2、无争议金额部分，报告依据的部分土建工程签证单与现场事实不符或重复计算，造成造价虚高；3、部分造价单价明显高于市场行情，造成造价虚高；4、争议金额部分，原告单方面描述的钢构雨棚现场无实物，不应计算造价；5、争议金额部分，花岗岩石材和抛光砖项目单价明显高于市场行情；前述金额过高部分应当予以核减。该报告经原告质证无异议，并认为对争议部分金额亦应予以采信。本院对该报告形式上的真实性予以采信，对于关联性和证明目的在说理部分一并论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月6日被告公司出具任免文件，任命肖旭东为公司总经理，后被告公司将公司合同章交由肖旭东保管使用。2014年11月21日，原、被告（肖旭东作为代理人）签订一份《装饰工程施工合同》，约定：1、被告将芦淞新天地负二层装修项目发包给原告施工，工期为150天有效工作日；2、双方签署正式合同当日原告向原告支付合同预付保证金10万元，进场付保证金20万元；3、合同尾部签章处列明了肖旭东的银行账号及开户行。2014年11月22日，原告公司法定代表人徐小明向合同预留的肖旭东账户支付保证金10万元。双方在庭审中一致确认，原告未对案涉工程进行施工。2015年5月6日，原、被告（肖旭东作为代理人）签订一份《装饰工程合同》，约定：1、被告将芦淞新天地服装市场地下室出入口改造第一期工程发包给原告施工，包含13个出入口室外地面的雨棚、通风口制作安装，地面至负一层出入通道口的整体拆除及翻新装饰项目（合同未约定施工项目明细）；2、采取原告全包工、包料、包文明安全施工的方式，以原告提供给被告认定的实际工程量及湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准2014装饰装修最高定额执行结算；3、合同工期为2015年5月10日至2015年7月10日，被告指派刘某为工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理工程签证、验收、变更、登记手续和其他手续；4、竣工验收合格后7日内付至合同结算总价的95%，工程竣工结算经甲方审定后15日内付至结算总价的97%，留3%作为保修金，保修期装修部分半年，防水一年，保修期满后七个工作日内3%余款不计息支付给原告；5、被告不得拖欠工程款，如未按时付款按银行最高利息的4倍计算支付。2015年5月8日，原、被告（肖旭东作为代理人）又签订一份《补充协议》，约定：“原、被告出入口改造一期工程装饰项目按照湖南省建筑装饰装修工程的装饰2014年定额所有取费最高标准，按实结算造价给予原告利润原则，经双方协商承包本项目原告以全额垫资的方式施工，施工完后本工程造价必须达到45%利润，若结算后未能达到45%利润点，则被告必须补充达到利润45%点作为最终结算付款依据。”签订合同及补充协议后，原告依约进场施工，施工过程中原告制作了42张工程签证单以确定工程量，签证单上建设单位意见一栏均有刘某的签名并加盖了被告工程部印章。2015年8月28日，案涉工程进行竣工验收，综合验收结论为“芦淞新天地服装市场第一期项目装饰改造工程及增项工程经验收全部符合要求，达到验收标准”，施工单位、涉及单位及建设单位均在验收检查记录上签章，肖旭东、刘某均在建设单位一栏签名，刘某又在该记录底部书写：“发现几处小问题，三日后复检”。2015年9月11日，原告将自行编制了《结算书》初稿（内容不详）交送给被告并附有工程联系单，肖旭东于当日在工程联系单上签署“收到”，刘某于2015年9月13日在工程联系单上签名并加盖被告工程部印章。后因有需要增补的工程，原告拿回《结算书》，进行了补充施工，并制作了一份增补工程结算确认单以确认增补工程量，确认单上建设单位意见一栏有肖旭东及刘某的签字并加盖了被告工程部印章。此后原告又重新装订了《结算书》上下册，包含前述42张工程签证单和增补工程结算确认单；还包含四页主材签价材料，其中三页签价表注明了相应项目采购单价，建设单位意见一栏有肖旭东及刘某的签字并加盖了被告工程部印章，另一页表格记载有花岗岩、干挂瓷砖等项目工程量，没有记载单价，表格由被告公司工作人员吴某签署“请第三方审计为准，米数另对”；另包含一张株洲芦淞新天地负一楼装饰改造工程结算统计表，载明总金额为7903896.56元，肖旭东于2015年9月21日在表格底部书写“工程量已核实，各项单价符合合同约定，同意此结算方案，请孙总审批”。被告公司法定代表人孙伟光一直未对工程款进行审批。此后原、被告就工程款结算事宜发生多次函件往来：1、2015年10月28日，原告发出联系函，主要内容为：“案涉工程已于2015年8月28日验收合格，工程造价为7903896.56元，加上增加的工程量103427.52元，合计总额为8007324.08元。请被告法定代表人定日签字确认并及早付款。”肖旭东于当日签署“已收”；2、2015年11月12日，原告发出催款函，载明工程款事宜与前次联系函内容一致，另增加要求被告支付3603295.8元作为利润。肖旭东于次日签署“工程欠款属实，利润数额需双方核实，我公司将积极筹资还款”；3、2015年11月30日，被告发出回函，主要内容为：“项目并未完全完工，且合同约定了结算标准，原告计算的8007324.08元并非双方约定标准，不能以此为结算金额，为双方友好合作、公平公正，请将该工程交由鉴定部门对工程结算总价进行审定。”原告工作人员孙权于当日签署“本函已收到”；4、2015年12月3日，原告发出回复函，主要内容与其之前函件一致，并表示同意被告的审计请求，但该项工作不应成为被告延迟付款的理由，并请被告法定代表人个人担保将审计费用连同工程款一并支付给原告，另请被告在未审计之前按比例作出一个还款计划与还款结点。肖旭东于次日签署“已收到，报请答复”；5、2015年12月4日，原告发出联系函，要求被告在2015年12月10日前给付不低于肆佰万元，余款及利润在2016年1月1日前支付完毕。肖旭东于当日签署“已收到，报请答复”；6、2015年12月22日，被告发出回函，主要内容：“双方一致同意将工程结算交由审鉴部门审鉴，请原告配合提供资料及准备好审计费，结算总价未经双方认可之前，被告无须向原告支付工程款。同时表示工程尚有11号口未完全完工，请原告配合施工”；7、2016年9月4日，原告发出催款函，要求被告在中秋之前支付工程款8007324.08元、工程押金及原告代为支付的维修和电费。被告法定代表人孙伟光于次日签署“合计数不属实，最终需双方认可的审计公司结论方可认准”。直至起诉前，原、被告一直未将案涉工程款提交第三方机构进行审计鉴定。本案审理过程中，经被告申请，本院委托湖南格瑞工程建设集团有限公司（原名长沙乐丰工程造价咨询有限公司）对案涉工程总造价进行鉴定，该公司于2020年8月5日作出的《建设工程造价咨询报告》：一、对案涉工程实际施工部分进行工程总造价鉴定金额为3116671.31元；二、争议金额：1、花岗岩石材及抛光砖项目，因为双方以主材签价表的形式签订了材料价格，但预算书也有花岗岩石材及抛光砖材料价格，因无法确定采取哪种材料价格计算，因此该项目列为争议金额。按主材签价表的工程造价为2872433.57元，根据预算书计算工程造价为2526721.18元；2、钢架玻璃雨棚（含仓储费用），因双方对此项工程是否施工存在争议，源美公司主张雨棚已制作，只是未安装，根据结算书、竣工图、补充图纸及联系单计算（未计安装费用）工程造价为337373.61元；3、电费代缴，该费用为源美公司缴纳的市场普通用电电费，不属于本次鉴定工程的施工用电，根据资料计算该费用为45274.99元；4、出入口返水梁（5#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#），因双方对此项工程是否施工存在争议，因返水梁表面已做装修，是否是原结构还是新做返水梁无法确定，根据结算书、竣工图、补充图纸计算工程造价为67994.76元；三、鉴定意见书未包含设计费。上述鉴定意见出具后，原告对鉴定意见予以认可，并依据鉴定结果将诉请的工程款8007324.08元减少为6439748.24元。本院认为，本案系装饰装修工程施工合同纠纷，本案涉及2014年11月21日装饰工程施工合同（以下简称“2014年合同”）及2015年5月6日装饰工程合同（以下简称“2015年合同”）分别产生的两个装饰装修工程施工合同法律关系，故本案争议的焦点应就两份合同分别分析：一、2014年合同：1、合同是否有效；2、被告是否应退还保证金；二、2015年合同：1、被告是否应支付工程款及违约金；2、被告是否应支付额外利润；3、被告是否应支付额外税款。现具体分析如下：一、关于2014年合同1、合同效力问题。2014年11月21日，以时任被告公司总经理肖旭东作为代理人，被告和原告就芦淞新天地负二层装修工程签订《装饰工程施工合同》，且合同加盖了被告公司合同专用章，而根据被告在庭审中的陈述，公司合同专用章确系由肖旭东管理使用，即肖旭东获得了代被告公司签订合同的权限，故其与原告签订的合同是合法有效的。被告以法定代表人不知情为由否认合同效力，缺乏法律依据，本院对其辩解不予采纳。2、保证金及利息问题。合同签订后，原告向合同预留的肖旭东账户支付保证金10万元，符合合同约定，肖旭东系代表被告公司而非作为自然人个体收取保证金，被告辩称收钱的是肖旭东而非被告显然与事实不符，本院对该辩解不予采纳。原、被告在庭审中一致认可2014年合同并未实际施工，合同权利义务实际已终止，双方应依照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定处理后续事宜，即被告应将已收取的10万元保证金退还给原告。原告还要求被告自2014年11月23日起计付资金占用期间利息，但双方在合同中并未约定保证金计息，故原告的诉请没有事实根据，本院不予支持。二、2015年合同2015年5月6日，以时任被告公司总经理肖旭东作为代理人，被告和原告就芦淞新天地负二层装修工程签订《装饰工程合同》，且合同加盖了被告公司合同专用章，合同合法有效，双方均应遵照履行。合同签订后，原告进场施工，工程于2015年8月29日竣工验收，双方对于工程款结算一直未达成一致意见，被告至今未付工程款。1、工程造价问题。关于的工程量，根据合同约定及当事人在庭审中的陈述，双方没有在合同中约定施工项目明细，双方只能以签证单等形式确认施工项目明细和工程量，在原告施工过程中共产生了42张工程签证单和1张增补工程结算确认单，单证上有肖旭东及刘某的签名确认，被告在工程造价评估鉴定前的质证过程中对该43张材料的真实性予以认可，鉴定机构亦依照这些材料做出了鉴定意见。被告在庭审中又称这些单证不真实，系肖旭东与原告恶意串通，刘某则不懂工程，仅是听从肖旭东的安排签字，而被告对其主张没有提交任何实质证据，且根据被告陈述，刘某系被告法定代表人孙伟光的亲属，被告也没有对其主张肖旭东的“恶意”行为进行过处理，综上，本院认为被告的答辩意见存在前后矛盾且有违常理，故对其辩解不予采纳，对原告提交的43张单证予以采信（装订在结算书中），并对鉴定意见中根据该43张单证确定的工程量予以认可。关于各项单价，原、被告仅在合同中约定按“湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准2014装饰装修最高定额执行结算”，对于具体金额没有约定，前述43张单证中也没有记载具体价格。原告提交了一套《结算书》拟证明结算价格，对此本院认为，原告于2015年9月11日将《结算书》初稿送交被告，但没有提交任何证据证明重装前初稿的内容，本院现也无法核实，原告在本案中提交的《结算书》系其拿回后重新编制的，但原告又没有提交证据证明该《结算书》已经送交给被告，被告亦明确表示没有收到该《结算书》，不认可其中载明的工程价款，原告也没有提交其他证据证明原、被告对于《结算书》载明的内容确认一致，根据原、被告后续往来函件显示，被告也没有对原告提出的结算价格予以认可，故本院不对《结算书》予以整体采信。对于其中具体内容，除前文已阐述的43张单证外，对涉及具体工程价款的材料，结合鉴定意见分析如下：1）涉及主材单价的材料包含三张主材签价单和一张表格，表格上由被告工作人员签署“请第三方审计为准”，应视为被告没有认可原告主张的单价，相应主材价格也被鉴定机构列为争议金额且没有给出唯一准确金额，因目前没有原、被告一致认可的第三方对前述主材价格进行审计，故原告要求依照其单方主张的价格进行结算于法无据，本院暂不予支持，原告可在第三方审计得出唯一准确金额后另行主张权利；2）涉及工程总价款的仅有一张株洲芦淞新天地负一楼装饰改造工程结算统计表，统计表由肖旭东签署“工程量已核实，各项单价符合合同约定，同意此结算方案，请孙总审批”，即是说肖旭东明确表示其并未获得结算工程款最终审批权，结合原告提交的双方往来函件，被告从2015年11月即开始发文对原告主张的结算价款提出异议并要求进行审计，原告亦同意进行审计，故该份统计表记载的工程总价款并不是原、被告双方一致认可的工程价款，本院对该份统计表及其载明的金额7903896.56元（不包含增补工程）不予认可；3）该份统计表第四项记载了钢结构雨棚安装工程金额为409175.64元，原、被告在庭审中一致确认没有实际安装雨棚，原告主张雨棚已经制作并发生存储费用，只是没有安装，但就此没有提交有效证据，鉴定机构亦将雨棚费用列为争议金额，且计算出的雨棚造价（337373.61元）与结算书中记载存在明显矛盾，故原告应自行承担举证不利的后果，本院对该项费用不予支持；4）原、被告对于出入口返水梁（5＃、6＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、15＃、16＃、17＃）是否施工存在争议，因出入口返水梁表面已做装修，鉴定机构无法判断返水梁是原结构还是新建，根据本院采信的签证单内容亦无法确认上述10个出入口返水梁均系由原告施工，原告也没有提交其他有效证据予以证明，应承担举证不利的后果，故本院对返水梁相应费用不予支持。另，原告主张的工程总价款还包含电费代缴金额，但经鉴定机构核实该代缴电费不属于案涉工程施工用电，不属于工程款范畴，且原告提交的电费票据不完全是合法有效发票，被告也不予认可，故本案中对原告相应请求不予支持，原告可在收集有效票据并明确金额后另行主张权利。综上，本院对原告依据《结算书》主张的工程单价及总价不予认可，对鉴定机构依据可确定的工程量及2014年《湖南省建筑工程消耗量标准》、《湖南省装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》等符合合同约定的计算依据所鉴定的工程总造价3116671.31元予以认可，对原告主张工程款过高部分及证据不足部分不予支持。2、利息问题。原告要求被告以未付工程款为基数，自2015年9月6日开始计算利息。根据《最高人民法院管理审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日起计付。经查，从《结算书》中工程结算统计表上签署文字及原、被告往来函件可见，双方对于工程款一直未能就结算金额达成一致意见，在本次诉讼前也一直没有进行审计。双方合同对于付款的约定为“竣工验收合格后7日内付至合同结算总价的95%，工程竣工结算经甲方审定后15日内付至解劝总价的97%，留3%作为保修金，保修期满后七个工作日内3%余款不计息支付给原告”，即工程款的支付需具备“工程竣工验收合格”和“双方进行结算”两个前提条件，根据前述查明事实，双方在本次诉讼前未进行结算，被告支付工程款的条件尚未完全成就，现原告要求被告自2015年9月6日开始支付违约金的诉请缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。如被告在本案生效判决确认的时间仍不支付工程款，原告可主张开始计付利息。3、利润问题。原、被告于2015年5月8日签订《补充协议》，约定原告施工完后本工程造价必须达到45%的利润，如未能达到则需补足。根据鉴定意见中的工程造价汇总表内容，工程总造价已经计算了利润，原告也对鉴定意见确定的工程造价也予以认可并据此变更了诉请，现原告又主张再以6439748.24元为基数直接按45%的比例计算利润，计算方式显然与约定不符，属于重复计算，且缺乏事实根据，故本院对该诉请不予支持。4、税款问题。原告主张如被告在2015年支付工程款，税率仅3%，现在税率为9%，其中税款差额386384.88元应由被告支付。经查，原、被告至诉讼前一直未完成工程款结算，2015年未能付款并非被告单方造成，国家调整税率更非被告原因所致，缴纳税款是原告的法定义务，原告主张由被告承担额外税款没有法律依据，其计算基数也与本院查明事实不符，故本院对该诉请不予支持。另，原告主张对案涉工程拍卖或变卖的价款享有优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院管理审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条之规定，本院予以支持。如被告逾期仍不支付工程款，原告可就涉案装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百六十六条、《最高人民法院管理审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告株洲市同盛公共设施管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告长沙源美装饰工程有限公司退还2014年11月21日《装饰工程施工合同》保证金10万元；二、限被告株洲市同盛公共设施管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告长沙源美装饰工程有限公司支付2015年5月6日《装饰工程施工合同》的工程款3116671.31元；三、原告长沙源美装饰工程有限公司在被告株洲市同盛公共设施管理有限公司欠付的芦淞新天地服装市场地下室出入口改造第一期装饰装修工程的工程款3116671.31元范围内，对芦淞新天地服装市场地下室出入口改造第一期装饰装修工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回原告长沙源美装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费99776元，由原告长沙源美装饰工程有限公司负担74832元，由被告株洲市同盛公共设施管理有限公司负担24944元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行经营部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：8101××××0181。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  李叶舟人民陪审员  谭秋良人民陪审员  胡菊香二〇二〇年八月三十一日法官助理陈飞书记员木建飞附：判决书引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院管理审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。