四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终2210号 上诉人（原审原告）：南充市殡葬管理处，住所地四川省南充市嘉陵区火花镇白马庙村。 法定代表人：赵炳全，处长。 委托诉讼代理人：覃灏，该处工作人员。 委托诉讼代理人：唐亮，四川罡兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省亚鑫投资有限公司，住所地四川省成都市锦江区春熙路南段**浦发商厦**。 法定代表人：彭力，总经理。 委托诉讼代理人：张罗，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原审第三人：南充市黄陵园公墓有限公司，住所地四川省南充市顺庆区麦秀路********。 法定代表人：侯正本，总经理。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人南充市殡葬管理处（以下简称殡葬管理处）因与被上诉人四川省亚鑫投资有限公司（以下简称亚鑫公司）、原审第三人南充市黄陵园公墓有限公司（以下简称黄陵园公墓公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3460号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殡葬管理处上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：1.案涉协议是民事协议，不是行政协议。行政协议具有四大特征，第一，协议一方主体必须是行政机关，而案涉协议一方的殡葬管理处不是行政机关，而是事业单位，也没有任何法律法规赋予殡葬管理处具有行政职能。第二，行政协议的目的是“为了实现行政管理或者公共服务目标”，因此，行政协议明显具有国家利益和公共利益的特性，而案涉协议具有私营企业开发经营公墓的性质，除经营成本外，公墓的多数收益都归入了私营企业。第三，行政协议内容必须具有行政法上的权利义务。行政协议是指行政机关通过行使行政权力和履行行政职责与对方签订的协议，而本案所订立的协议是双方为了实现自身利益签订的协议，其内容所反映的不是具有行政法上的权利义务内容，因为法律不允许行政机关通过自己的行政权力签订于法无据的行政协议，更不允许行政机关签订违法的行政协议。第四，行政协议有法定或约定行政优益权，案涉协议没有约定殡葬管理处一方有行政优益权，相反，还对殡葬管理处一方设定了很多限制性权利。2.公墓不属于特许经营，一审裁定认定错误。由国家发改委、财政部等六部委颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中，没有将公墓纳入公用事业特许的项目之中，民政部门颁布的《公墓管理暂行办法》第三条明确把公墓经营列为第三产业，因此，公墓经营不具有特许经营的性质。3.一审裁定违反了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，也与最高人民法院对此类案件的裁判宗旨相悖。案涉协议即便是具有行政性质的协议，但在2015年5月1日前订立，发生纠纷都应当按照民事审判程序处理。 亚鑫公司辩称，一审裁定正确，请求予以维持。事实和理由：案涉的公墓经营属于特许经营，案涉协议属于行政协议，作为协议相对方的殡葬管理处不具有提起诉讼的主体资格。 黄陵园公墓公司述称，一审裁定正确，请求驳回殡葬管理处的上诉请求。事实和理由：1.当事人签订的《协议》是行政协议，殡葬管理处作为行政主体无权提起诉讼。第一，殡葬管理处是南充市民政局的直属单位，由南充市民政局授权在全市范围内行使殡葬、公墓等行政管理职责，具有行政主体资格。第二，殡葬管理处签订《协议》的目的，是为实现公共服务目标。第三，《协议》具有行政法上的权利义务关系，《协议》要求一方缴纳殡葬改革统筹金和殡葬改革业务活动金，说明双方是管理与被管理关系，不是关于盈利与亏损如何分配与承担的民事协议。第三，开发建设黄陵园公墓，殡葬管理处不出资金、实物，只出经营许可证照，也说明殡葬管理处实施的是行政行为。第四，开发建设黄陵园公墓，是南充市民政局的招商引资项目，最后是以殡葬管理处的名义签订《协议》。2.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》实施前，行政协议当作民事案件处理，不是司法惯例。3.经营公墓受政策、政府限制，一审裁定认定事实正确。 殡葬管理处向一审法院起诉请求：1.判令亚鑫公司向殡葬管理处支付2009年5月31日后至2018年12月的殡葬统筹金和殡葬改革业务活动金18,733,608.6元，并从欠付之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，黄陵园公墓公司承担连带责任；2.判决亚鑫公司违约并向殡葬管理处支付违约金100万元，并继续履行合同；3.本案诉讼费由亚鑫公司承担。 一审法院经审查认为,殡葬管理处系南充市事业单位登记管理局登记的事业单位，其业务范围为提供殡葬服务、管理殡葬事宜、推进殡葬改革，殡葬执法检查等，其根据法律法规授权行使殡葬管理行政权力。殡葬管理处作为公墓的管理者，且公墓经营属于特许经营，2003年5月19日，殡葬管理处与管理对象亚鑫公司协商一致签订的《关于开发建设南充市黄陵园公墓的协议》（以下简称《协议》）中约定了“公墓经营许可取得、运营方式、费用收取”等内容。该《协议》符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”之规定情形，属于行政协议，殡葬管理处以《协议》为民事合同且以民事案件起诉亚鑫公司、黄陵园公墓公司不妥，应当予以驳回。同时，我国行政诉讼虽是奉行被告恒定原则，但并不影响作为行政协议一方当事人的行政机关的相关权利救济，在相对人不履行行政协议约定义务，行政机关又不能起诉行政相对人的情况下，行政机关可以通过其他相关法律途径进行权利救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回殡葬管理处的起诉。案件受理费140,202元，于裁定生效后退还殡葬管理处。 本院二审查明：2000年5月17日，四川省民政厅川民事函（2000）141号“关于同意建立南充市黄陵园公墓的批复”：同意建立南充市黄陵园公墓，所需经费由南充市自筹解决，该公墓属事业单位，在南充市民政局的领导下，由殡葬管理处按照国家、省公墓管理法规、政策规定进行统一管理，实行独立核算，自负盈亏…… 2003年5月19日，殡葬管理处为甲方，与亚鑫公司（乙方）签订《关于开发建设南充市黄陵园公墓的协议》，协议约定主要内容有：1.公墓现规划占地380亩，乙方按征地成本加“三通一平”和通行供电线路拆迁的部分费用总额向甲方计付，其中征地费用按省市国土部门实际收费总额减去殡仪馆占地面积后计付，乙方向甲方支付“三通一平”和通行供电线路拆迁费用100万元，乙方付清全部款项后，即可取得公墓土地开发经营权，未经甲方同意，乙方不得将此开发经营权转让给其他任何单位或个人；2.乙方所取得的土地开发经营权只能用于建设公墓，并按照甲方火葬场、殡仪馆和公墓总体规划进行开发建设，不得另作他用。3.“公墓”与甲方单位实行人财物分离，独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任，按照国家殡葬法规和省民政厅的规定，公墓应主动接受市民政局的年检及其行业管理；4.本协议签字后10日内由乙方向甲方支付100万元，甲方将经营公墓的批文及证书等相关手续交付乙方，并协助乙方处理开办公墓的相关事宜，乙方付足全部征地款及其他相关费用后，才能担任公墓法定代表并取得公墓开发经营权；5.乙方在开发经营公墓的过程中，必须每月按公墓及所有相关附属设施销售总收入的一定比例向甲方交纳殡葬改革统筹金和殡葬改革业务活动经费，具体比例是：从签订协议之日起，第一年到第五年，按销售总收入的5%交纳，第六年到第十年按总销售收入的10%交纳，第十年到第五十年按销售总收入的15%交纳；6.经南充市民政局批准后，黄陵园公墓正式成立，公墓开发经营及本合同期限为50年，期满后按国家有关法律法规和政策执行，协议双方在合作期间，如遇国家和省市有关殡葬改革和殡葬事业的法律、法规和政策调整，按照国家和省调整后的法律、法规和政策执行。7.违约责任，如一方违约或部分违约，另一方有权终止本协议的执行和追究违约方100万元的违约金，并要求违约方履行本协议，等等。 2003年5月16日，南充市市民政局向省民政厅报送“关于引进民营资本开发建设黄陵园公墓公司的请示”，称：为加快我市殡葬事业的发展步伐，采取“以墓补馆”的方式，报经市政府同意，引进民营资本开发建设黄陵园公墓，最近与亚鑫公司达成了初步协议，并报经市人民政府批准，特将殡葬管理处与亚鑫公司签订的协议及市政府的批示呈报于后，请及时审批。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，国务院《殡葬管理条例》第八条第一款规定：“……建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。”民政部《公墓管理暂行办法》第三条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”第五条规定：“公益性公墓由村民委员会建立，经营性公墓由殡葬事业单位建立。”第六条规定：“……县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设和发展进行具体指导。”第十条规定：“建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅（局）批准。”从以上规定可以看出，对公墓建立的审核、审批，以及行政管理，系人民政府以及民政部门的行政职能，本案的殡葬管理处，仅仅是建墓单位，其对公墓的管理为经营管理，而非行政管理，作为案涉《协议》签订一方的殡葬管理处，既非行政机关，其在《协议》中的约定，也非行使对公墓的行政管理，《协议》中所约定殡葬管理处收取的“殡葬改革统筹金”和“殡葬改革业务活动金”，均不是法律或法规所规定的行政性收费，《协议》实质是殡葬管理处将取得的公墓经营权与亚鑫公司合作经营，为平等主体间的民事协议，案涉协议不是行政协议。殡葬管理处关于案涉协议为民事协议，人民法院应作为民事案件受理的上诉理由成立，一审裁定适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”《最高人民法院关于适用的意见》第三百三十二条“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”规定，裁定如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3460号民事裁定； 二、本案指令四川省南充市嘉陵区人民法院进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 黄 东 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年八月十日 书记员 马 静