宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1444号 上诉人（原审原告）：于某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某1，宁夏平瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人于某因与被上诉人康某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查及询问双方当事人，对案件事实及证据进行审核，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人于某及其委托诉讼代理人王某1、王某2，被上诉人康某及其委托诉讼代理人刘某在本院指定时间到庭接受询问并发表意见。本案现已审理终结。 于某上诉请求：1.撤销（2018）宁0104民初14609号民事判决，依法改判被上诉人承担合伙企业经营亏损和债务共计607137.48元或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明事实不清。原审中，因未对证据进行甄别，导致对上诉人与被上诉人共同经营期间的债权债务未进行审查，致使原审对债务的情况未能查明。1.一审未查明法院生效判决确定的债务。一审阶段，上诉人向一审法院提交了上诉人与被上诉人共同经营期间，因拖欠天豹物业的租赁费等费用的生效判决，上述事实系经人民法院生效判决书、调解书等确认，应当依法予以认定，但原审法院并未确认。2.一审未查明双方经营期间的盈亏情况。一审阶段，上诉人提交的盈亏表、科目余额统计、总分类账、明细分类账等证据均由专业会计师根据原始凭证一一制作，且凭证中均有被上诉人的签字，可以进行确认。原审法院对上诉人的上述证据未进行仔细核对，亦未按照法律及司法解释规定进行认证，仅是依照被上诉人不认可，即作出无法确认认定，明显错误。二、一审认定事实错误。1.一审法院对于人民法院已处理债务认定错误。根据上诉人与被上诉人在《合伙协议书》中明确约定：“双方自愿合伙经营鸿运快捷宾馆……合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈亏，企业盈余按各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分……”。根据该约定，上诉人与被上诉人经营期间，经人民法院判决的债务，原审法院应当确定由对方承担二分之一。2.一审法院认定上诉人与被上诉人之间不能自行清算错误。一审法院以上诉人与被上诉人不能自行清算双方合伙经营宾馆期间的账目认定上诉人要求被上诉人支付其合伙经营期间经营亏损和外欠债务不当，明显认定事实错误。首先，双方当事人之所以诉诸法律，系因双方矛盾不可调和，诉至法院要求解决纠纷。其次，法院应当根据双方当事人提供证据的情况，在无法清算的情况下组织清算，而非予以推脱。再次，法院可以根据双方提供证据的情况，对案件事实进行确认或认定。3.一审法院以双方未进行审计为由认定双方经营期间账务无法核清错误。委托第三方进行审计属鉴定的一类，其主要原因是非经专业技术鉴定，无法查清案件事实的情况下，经当事人一方或双方申请，是帮助法院查清案件事实的一种辅助手段。但本案中，上诉人提供的账目均由会计制作，有被上诉人签字确认，双方合伙经营期间的账务，在法院主持下，双方当事人经过对账即可确认，并非必须审计机关进行审计。且审计机关审计是按照审计规则，对双方的账目进行核实，审计机关无法按照法院的证据规则认证，最终认证还需法院按照民事诉讼法及相关司法解释规定进行认定。故本案中审计并非双方合伙经营期间的账务核算的毕竟程序，法院通过审计，根本无法解决双方经营期间账务核算问题，仅是适当减轻了法官的工作量，亦无法核清双方账目。故一审法院以双方未进行审计为由，认定双方经营期间账务无法核清属认定事实错误。三、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”因此，上诉人偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，有权向被上诉人追偿，故一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院查明事实不清，认定事实及适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求依法改判或发回重审。 康某辩称，一、自上诉人第一次2018年10月25日起诉至金凤区人民法院立案，后因管辖权事宜移送至兴庆区人民法院于2018年12月3日立案，一直到兴庆区人民法院于2019年12月19日出具一审判决，长达一年多的过程中，对于上诉人于某的诉请“合伙企业经营亏损和外欠债务”的金额，上诉人变更该金额的频率高达三次，向一审法院出示了三个不同的金额，“624623.99元、634208.5元、607137.48”，而且每次都是在边开庭边随意更改数字，不仅是对法庭的极度不尊重，更是对司法资源的肆意浪费。二、一审法院已经尽到了充分的调查义务和释明义务。上诉人上诉状中所称原审法院未对证据进行甄别及审查，致使原审对债务的情况未能查明纯属无稽之谈。对于上诉人出示的各类拖欠费用的生效判决书、调解书，本案康某并不知情，于某也试图追加康某为这些案件的被告，均被法院驳回。被诉的主体都是于某，退一万步讲，这些法律文书并不能反映合伙经营涉案宾馆期间的整体盈亏情况，仅仅是混淆视听。涉案宾馆的账目制作不规范，财务人员由于某招聘，且全部没有银行流水与所记录的账目相互印证，账目数据也不连贯，账册也不完整。至今为止，上诉人一直未向法院出示如何计算出诉请债务的明细，且与其出示的证据是如何呼应的，居然声称是一审法院未查明盈亏情况。上诉人不能把自己的举证责任强加至一审法院。三、一审中，经法院一而再再而三释明，任何一个法官均无法根据如此繁多（长达九年几大箱账册）且制作不规范、双方互相不认可的账册计算出盈亏情况，且于某自愿放弃鉴定，应当由上诉人承担举证不能的败诉后果。一审庭审笔录明确记载，“因本案系合伙纠纷，原告的诉请只有经过合伙清算才能确定期间有无营利或亏损，因双方争议较大无法自行清算，所以法院在庭审中释明：原告是否申请对合伙经营期间财务账目进行司法审计，并要求原告于庭后7日内向法庭提交书面司法鉴定申请书”。后经于某申请，兴庆区人民法院委托宁夏瑞衡联合会计师事务所对涉案宾馆2009年5月6日至2018年7月期间的账目进行审计，2019年6月28日，宁夏瑞衡联合会计师事务所向兴庆法院出具《关于终止于某与康某合伙协议纠纷案审计司法鉴定的申请》一份，称“截止目前无人缴纳审计鉴定费，且于某提出不再进行司法鉴定。鉴于以上原因，特申请终止鉴定”。且经过兴庆区人民法院一而再、再而三地向于某释明不进行鉴定的后果及责任承担，且上诉人于某仍然坚持以其提交的现有证据作为审理的依据，并向兴庆区人民法院提交了《申请撤回鉴定申请》，自愿承担一切法律后果。四、根据被上诉人核算，自2009年至2018年3月宾馆并无上诉人所称的亏损120余万多，即使是除去所有的成本、费用、外债，还净余19693.74元。2018年3月份之后根本不会产生债务，相反，在2018年3月份之后，于某自行将宾馆转让的转让费25.8万元亦由于某个人收取。故，于某所称与事实严重不符，被上诉人保留另案诉讼的权利。综上，上诉人的主张不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 于某向一审法院起诉请求：⒈康某承担合伙企业经营亏损和外欠债务607137.48元；⒉本案诉讼费由康某负担。 一审法院查明：于某和康某于2009年5月6日开始合伙经营银川市兴庆区鸿运快捷宾馆。康某向法庭提交的个体工商户信息查询单显示：银川市兴庆区鸿运快捷宾馆成立日期为2009年7月17日，经营者为于某，住所为清和南街**，经营范围为住宿、停车、烟酒、预包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货零售服务，注销日期为2018年7月31日。2012年7月1日，于某与康某签订《合伙协议书》一份，约定：双方自愿合伙经营鸿运快捷宾馆，总投资为伍拾万元整，于某出资贰拾伍万元整，康某出资贰拾伍万元整，各占投资总额的50%；本合同依法组成合伙企业，由于某担任负责人，负责办理工商税务等登记；本合伙企业经营期限为十年；合伙双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；出现下列事项，合伙终止:㈠合伙期满；㈡合伙双方协商同意；㈢合伙经营的事业已经完成或者无法完成；㈣其他法律规定的情况。2018年7月11日，于某作为甲方（转让方）、吕某作为乙方（受让方）签订《宾馆转让合同》，约定：甲方自愿将坐落在银川市兴庆区清和南街295号鸿运快捷宾馆（建筑面积2000平方米）的经营权及其附属设施转让给乙方；双方约定上述房地产及附属设施总价款为人民币贰拾伍万捌千元整。同日，于某和吕某就鸿运快捷宾馆转让事宜办理了交接。庭审中，康某认可银川市兴庆区鸿运快捷宾馆以258000元的价款转让给案外人吕某的事实，于某认可其收到了案外人吕某支付的258000元转让款。本案审理过程中，于某和康某一致陈述截止目前银川市兴庆区鸿运快捷宾馆的财产已经没有了；于某陈述银川市兴庆区鸿运快捷宾馆没有债权，但有1214274.96元的债务；康某陈述银川市兴庆区鸿运快捷宾馆既无债权，也无债务，仅有盈余19693.74元。于某认为双方合伙经营的截止期限为2018年7月31日；康某称2018年7月11日于某将银川市兴庆区鸿运快捷宾馆转让给吕某后就走了，康某继续在该宾馆干到2018年8月3日。 庭审中，于某为证明其所述的债权、债务情况，向法庭提交盈亏表一张、科目余额统计一张、于某与宁夏天豹物业服务有限公司签订的房屋租赁合同一份、宁夏天豹物业服务有限公司收房通知一张、还款计划一张、（2018）宁0104民初10426号民事判决书一份、个人贷款借款合同一份、宁夏银行借款凭证一张、（2019）宁0104民初1289号民事判决书一份、（2019）宁01民终1013号民事判决书一份、（2019）宁0104执5952号执行通知书一份、（2019）宁0104执4827号执行通知书一份、（2019）宁0104民初7430号民事调解书一份、（2019）宁0104执5788号执行通知书一份、总分类账九本、明细分类账九本、现金日记账五本，康某对上述盈亏表、科目余额统计的证据三性及证明目的均不认可，认为该盈亏表、科目余额统计由于某单方制作，存在虚构嫌疑；对上述房屋租赁合同、收房通知、还款计划的真实性认可，认为合同确实签订了，但欠款数额康某不知情；对上述（2018）宁0104民初10426号民事判决书的真实性认可，但认为该判决与本案无关，且该判决是否生效康某不得而知；对上述个人贷款借款合同、宁夏银行借款凭证的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的不予认可，认为该宁夏银行借款凭证显示的借款用途为采购布草，但并不能证明该笔贷款均用于银川市兴庆区鸿运快捷宾馆的日常经营，且是否为经营亏损不得而知；对上述（2019）宁0104民初1289号民事判决书、（2019）宁01民终1013号民事判决书、（2019）宁0104执5952号执行通知书、（2019）宁0104执4827号执行通知书、（2019）宁0104民初7430号民事调解书、（2019）宁0104执5788号执行通知书的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可，认为这些法律文书并不能反映原、被告合伙经营银川市兴庆区鸿运快捷宾馆期间的整体盈亏情况；对上述总分类账、明细分类账、现金日记账的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，认为银川市兴庆区鸿运快捷宾馆的财务人员由于某招聘，所有账目由于某负责保管、记账，制作不合规，且全部没有银行流水，账目数据也不连贯，而明细分类账从2009年3月份开始记录，均是手工账，并非原始凭证，于某也陈述遗失了部分账目，故不具备鉴定的条件。 庭审中，康某为证明其所述的债权、债务及盈余情况，向法庭提交电脑截图打印件两页、租赁合同复印件十七份、2009-2018年3月现金流汇总数据与利润汇总表一份、鸿运宾馆财务报表八份【日期分别为2011年1月至2011年11月、2012年1月至2012年12月、2013年1月至2013年12月、2014年1月至2014年12月、2015年1月至2015年12月、2016年1月至2016年12月（2016年4月份除外）、2017年1月至2017年12月、2018年1月至2018年3月】，于某对上述电脑截图打印件的真实性不认可，认为宾馆实行定额税，应税收入不能确定亏损额；认为上述租赁合同均系复印件，真实性存疑，一半以上的租赁合同只盖有“鸿运快捷宾馆”的印章，但没有于某、康某签字，不能确定租赁事宜是否真实发生，且确有的租金收入已经计入会计账；对上述2009-2018年3月现金流汇总数据与利润汇总表的证据三性均不认可，认为该证据没有相应的凭证予以印证，且康某及其侄女担任出纳期间大概有十本原始账目遗失；对上述鸿运宾馆财务报表的证据三性均不认可，认为康某仅有财务报表，没有财务现金账册，另外2009年开业至2011年元月份的账册均有康某持有。 一审法院在审理过程中，经于某申请，委托宁夏瑞衡联合会计师事务所对2009年5月6日至2018年7月于某和康某合伙经营银川市兴庆区鸿运快捷宾馆期间的账目进行审计。2019年6月28日，宁夏瑞衡联合会计师事务所出具《关于终止于某与康某合伙协议纠纷案审计司法鉴定的申请》，称“截止目前无人缴纳审计鉴定费，且原告（即于某）提出不再进行司法鉴定。鉴于以上原因，特申请终止鉴定”。另，于某和康某亦不能自行就双方合伙经营银川市兴庆区鸿运快捷宾馆期间的账目进行清算。再，2019年7月31日一审法院第二次开庭审理中，经承办人询问，于某和康某均不申请对2009年5月6日至2018年7月双方合伙经营银川市兴庆区鸿运快捷宾馆期间的账目进行审计。 一审法院认为，于某和康某合伙经营银川市兴庆区鸿运快捷宾馆，双方为此签订的《合伙协议书》合法有效。2018年7月11日银川市兴庆区鸿运快捷宾馆转让给了案外人吕某，并办理了交接手续，于某和康某之间的合伙关系至此因合伙事务无法继续履行而终止。现于某和康某不能自行清算双方合伙经营上述宾馆期间的账目；该二人各自持有的财务账册均无双方签字确认，且互相不予认可，上述宾馆经营期间的财务账册不正规；于某申请审计后又撤回，经法院释明，于某和康某均不申请对双方合伙经营上述宾馆期间的账目进行审计。因合伙经营支付的费用应当由全体合伙人经过清算后共同承担，在合伙事宜未作清算的情况下于某要求康某支付其合伙经营期间经营亏损和外欠债务显属不当，故对于某案涉诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条规定，判决：驳回于某的诉讼请求。案件受理费10046元，减半收取计5023元，由于某负担。 二审期间，于某提交如下证据： 证据一、（2019）宁0104执5952号执行结案通知书一份，证明：（2018）宁0104民初10426号民事判决书确定的合伙期间欠付洗涤费36233元、执行费444元已由上诉人付清。 证据二、宁夏增值税普通发票复印件6张，证明：（2019）宁0104民初7430号民事调解书确定的合伙期间欠付的暖气费上诉人已支付25584.62元。 证据三、中国建设银行转账回单复印件4张，证明：（2019）宁0104民初1289号民事判决书确定的合伙期间欠付的房屋租金上诉人已支付5000元。 经质证，康某对上述三组证据的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，认为与本案无关，无法反映双方经营期间整体账目情况。 证据四、招商银行还款账单复印件2张，证明：上诉人代替支付合伙期间银行贷款本息114541.67元。 经质证，康某对证据的三性及证明目的均不认可，认为是个人贷款，不能显示是合伙债务。 证据五：收支明细表一份，证明：与一审提交的5本现金日记账、9本明细分类账、9本总分类账相互印证，证实2009年5月7日至2018年7月31日期间的全部收支及亏损。 经质证，康某对证据三性及证明目的均不予认可，认为书面账册载体在一审中已进行过质证，账册有多处改动痕迹，无银行流水相印证，账目数据不连贯。 本院经审查，对证据一、二的三性及证明目的予以认可；对证据三、四的真实性予以认可，但根据现有证据无法判断证据三所涉款项系履行（2019）宁0104民初1289号民事判决书确定的付款义务、证据四所涉贷款系合伙债务，本院对关联性、证明目的不予确认；证据五系一审提交的5本现金日记账、9本明细分类账、9本总分类账的摘录汇总表，非二审新证据，本院不予认证。 二审查明,于某履行银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初10426号民事判决，向案外人支付银川市兴庆区鸿运快捷宾馆洗涤费、诉讼费共计36233元，执行费444元；履行（2019）宁0104民初7430号民事调解书，向案外人支付银川市兴庆区鸿运快捷宾馆2017-2018年度暖气费25584.62元。其他事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，于某和康某之间的合伙关系已终止，现于某主张合伙期间产生经营亏损和外欠债务1214274.96元，要求康某承担607137.48元，对此于某应承担举证责任。本案中，其提供的财务账册及相关支付凭证未经合伙人一致确认，于某申请审计后又撤回，经法院释明，于某和康某均不申请对双方合伙经营上述宾馆期间的账目进行审计，致使账目无法查清，一审法院据此驳回于某的诉讼请求并无不当。另二审期间，虽于某提供证据证实其负担了部分合伙债务，但其行使合伙债务追偿权时仍应证明自己承担的合伙债务已经超过了其应当承担的部分，现有证据对此仍无法认定。综上，于某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10046元，由上诉人于某负担。 本判决为终审判决。 审判长 杜 欣 审判员 程改焕 审判员 何 玲 二〇二〇年八月十一日 书记员 陈 静 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。