宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终233号 上诉人（原审被告）：刘国平，男，1966年4月4日出生，汉族，自由从业人员，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：陈超，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡习华，男，1978年6月1日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：陈亮亮，宁夏宁人律师事务所律师。 原审被告：宁夏第一建筑有限公司第八分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街裕丰巷69号。 负责人：张斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴荣，女，1990年11月24日出生，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：丁生彬，男，1987年7月8日生，该公司工作人员。 原审被告：宁夏第一建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街195号。 法定代表人：苏克宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴荣，女1990年11月24日出生，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：丁生彬，男，1987年7月8日生，该公司工作人员. 上诉人刘国平因与被上诉人胡习华、原审被告宁夏第一建筑有限公司第八分公司（以下简称一建八分公司）、宁夏第一建筑有限公司（以下简称一建公司）劳务合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人刘国平上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案工程保修期限约定明确。双方签订的《工程施工承包协议书》第十一条“工程竣工后留结算总价的4%预留保修金，一年到期后付清（以质监站出具的竣工报告为准）。”涉案工程为西翠芳庭17#、18#住宅楼及总包范围的地下车库的安装工程，工程范围内的地下车库安装工程至今也未达到双方约定的期限和标准。一审法院分段计算质保金与双方约定不符，判决认定质保金的一部分有误，不符合双方合同真实意思表示。2、鉴定意见超出鉴定申请、委托的范围、不应采纳。双方签订的《工程施工承包协议书》第二条约定“承包方式：平方米包干价，包工不包料”。鉴定申请书、鉴定委托书明确要求鉴定机构“依据双方签订的《工程施工承包协议书》约定的施工范围劳务工程造价进行鉴定”，《鉴定意见书》为53419.07元，其中只有20910.54元为人工费，32508.53元均为与合同约定不相干的材料费、施工机械使用费。此鉴定意见明显超出委托鉴定要求，违背《工程施工承包协议书》签订双方真实意愿，即便可能会产生少量辅料，也不符合“辅料远超出人工”的行业常规。3、涉案工程客观存在质量问题。一审法院采纳双方签订的《工程施工承包协议书》第十条第六款约定“在施工中所出现的不按图纸要求及规范的工程质量问题责任全部由乙方承担，包括罚款、返工材料费用，对17#楼1单元902室安装过程中造成该房屋地热管道分水器至客厅、分水器至阳台卧室共二路地热管中有四个接头违反了埋地地热管不允许有接头的规定，致使刘国平的工作人员和与该房屋业主孙尚连签订协议，向该业主补偿了返修费3万元”。说明被上诉人的施工质量的确存在重大瑕疵，且客观上给上诉人造成了重大经济损失。上诉人提交的《银川隆光置业有限公司文件处理单》、《承诺书》、《关于隆光西翠芳庭项目的17#、18#及地下车库漏水事件告知函》、《工程罚款通知》虽系复印件，但结合一系列相关证据，整个证据链条能够客观反映被上诉人施工质量存在重大瑕疵，一审法院部分支持被上诉人给上诉人造成的经济损失不能填平相关损失，不符合客观事实。二、一审判决适用法律错误。被上诉人起诉时，没有主张返还质保金，其一审诉讼请求主张工程欠款未含质保金，当庭也没有变更或增加诉讼请求。被上诉人没有主张返还质保金，一审判决对质保金做出判决，超出了被上诉人的诉请，不符合法律规定。综上，请求二审法院查清事实后，依法予以改判。 被上诉人胡习华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告一建八分公司、一建公司述称，同意上诉人刘国平的上诉意见。 原审原告胡习华一审诉讼请求：1.判令被告刘国平、一建八分公司、一建公司向原告支付劳务费286346.56元及逾期付款利息15868.34元（从2018年1月9日暂算至2019年3月10日，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%×14个月×286346.56÷12个月）及实际退还为止的利息；合计302214.90元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一建八分公司系一建公司依法设立的分公司，其于2018年3月13日将其名称“宁夏第一建筑公司第八分公司”变更为“宁夏第一建筑有限公司第八分公司”。2015年9月15日，银川隆光置业有限公司与一建公司签订《建设工程施工合同》，约定银川隆光置业有限公司将位于银川市西夏区长城机床厂家属区的隆光·西萃芳庭17#、18#楼土建、安装工程发包给一建公司。一建公司又将涉案工程交由其下属分公司一建八分公司进行施工。2015年11月9日，一建八分公司的副经理万建峰、一建八分公司西萃芳庭项目部的项目经理张斌共同与刘国平签订《水暖电气安装工程承包合同》，约定一建八分公司将其施工的工程名称为银川市西夏区长城机床厂小区城市棚户区改造隆光西萃芳庭17#、18#住宅楼及地下车库工程中的水暖电气工程安装分包给刘国平施工，工程地点位于银川市西夏区长城机床厂家属区，地处文萃南路打通段（规划）东侧、黄河路北侧，工程承包范围为：1.给排水：施工图纸内给排水、空调冷凝水、雨水管及项目部临时用水等所有给排水安装；2.施工图纸内地辐射采暖的铺设、包括立管及施工规范内的所有材料（建设方指定的盘管，隔热聚苯板及辐射材料、卡子等）；采暖立管安装；3.施工图范围内的电气安装工程、弱电配管以及设计变更、签证，工程合同工期：开工时间为与土建工程配合，竣工时间为与土建工程同时竣工，承包方式为包工包料。本案庭审中，一建八分公司认可该《水暖电气安装工程承包合同》系其与刘国平签订。2016年3月10日，刘国平与胡习华签订《工程施工承包协议书》，约定刘国平将工程名称为西萃芳庭17#、18#住宅楼及总包范围的地下车库的安装工程承包给胡习华施工，承包方式为平方米包干价，包工不包料，承包范围为图纸范围的水、暖、电、消防管道留洞，其中1.电气系统：（1）避雷、接地施工及测试；（2）动力、照明、配管、穿线、配电箱、桥架、灯具、插座安装调试；（3）电话、电视配管穿线及设备安装，智能、火灾报警只配管不穿线；2.上下水系统：（1）给水、排水、雨水、排污泵所有立支管、器具的安装及调试；（2）消防栓系统只留洞不配管；3.采暖系统：图纸范围内的立支管及分水器、地热管敷设调试，工程承包价格为电气工程25元/㎡、上下水工程15元/㎡、采暖工程7元/㎡，合计造价47元/㎡，约定的质量标准为一次性交工合格，工期随土建，工程付款方式为：按楼号为付款单位，主体竣工后按预算定额人工费80%（如年终主体不封顶按已完部分的定额人工费的80%）付款，安装期间每两个月报一次进度，费用按定额人工费的70%支付，工程竣工验收交工后支付96%，余款待保修期满后付清，双方约定本协议内工作内容如有不干的部分不予结算。刘国平与胡习华在《工程施工承包协议书》中还约定：胡习华在施工中所出现的不按图纸要求及规范施工的工程质量问题责任全部由胡习华承担，包括罚款、返工材料费用，双方还约定工程竣工后留结算总价的4%预留保修金，一年到期后付清（以质监站出具的竣工报告为准）。协议书签订后，胡习华就涉案工程进行了劳务施工，施工中工程材料由刘国平提供。 2018年1月8日，刘国平与胡习华就涉案工程进行了结算，形成《西萃芳庭17#、18#结算》及《西萃芳庭变更及甲方签证部分》各1份。《西萃芳庭17#、18#结算》上载明：一、承包人为胡习华；二、承包范围为图纸内的电、给排水、采暖、空调冷凝水、雨水强排污泵；三、承包单价：（1）电气：照明、动力、埋管、穿线装设备、弱电埋管，25元/平方米；（2）给排水：上水管、下水管、排污泵、冷凝水管，雨水管安装，15元/平方米；（3）采暖：采暖立支管、分水器、地热管敷设安装及保温，7元/平方米；（4）给水排水按图纸要求保温在15元/平方米内包括；四、结算总计为1273115.56元；五、结算说明：（1）17#楼东单元-2层工程量未计算：400的桥架、2台污水泵安装、顶板埋管；（2）17#、18#楼上、下水、采暖支管未做水压试验扣款2万元；（3）按合同应扣保修款：1273115.56元×4%＝50924.62元；六、结算价款（未扣除已付款）为1273115.56元－50924.62元－20000元＝1202190.94元；七、扣款：工程中发生的罚款及返工费用合计3万元，实际应付1172190.94元。《西萃芳庭变更及甲方签证部分》载明胡习华因额外零星施工共计产生工程费用33231元。胡习华就西萃芳庭17#、18#住宅楼地下车库工程进行了部分施工，但其与刘国平未就地下车库工程进行结算。本案审理中，胡习华向法院申请对涉案西夏区西萃芳庭17#、18#住宅楼地下车库工程依据其与刘国平签订的《工程施工承包协议书》中约定的施工范围就工程造价进行鉴定。法院经各方当事人共同协商一致后，对外委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。该机构于2019年9月3日作出宁斯鉴字（2019）第018号《关于西夏区西萃芳庭17#、18#号住宅楼地下车库安装工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：西夏区西萃芳庭17#、18#楼住宅区地下车库安装工程原告申请造价为10万元，鉴定意见为53419.07元。刘国平收到该鉴定意见书后，于2019年9月6日提交《关于对西萃芳庭17、18号楼地下车库工程造价鉴定报告书鉴定意见的异议》，法院于2019年10月14日出具函件，要求宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司就刘国平提出的异议予以答复。宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司于2019年10月17日出具答复函一份，就刘国平所提出的鉴定异议一一进行了回复。宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司鉴定的胡习华施工的西萃芳庭17#、18#楼住宅区地下车库安装工程造价53419.07元，法院予以确认，该金额即为胡习华施工的地下车库工程的劳务工程费。《西萃芳庭17#、18#结算》中结算实际应付款（不含保修款）1172190.94元、《西萃芳庭变更及甲方签证部分》中结算工程款33231元及鉴定的西萃芳庭17#、18#楼住宅区地下车库安装工程劳务工程费53419.07元，共计为1258841.01元（不含保修款）。 2016年7月19日至2018年7月18日间，刘国平陆续向胡习华支付涉案工程劳务费1111426元。涉案西萃芳庭17、18#住宅楼工程竣工验收日期均为2017年12月20日，竣工验收合格，西萃芳庭地下车库工程竣工验收日期为2019年4月26日，竣工验收合格。2018年6月25日，因胡习华在西萃芳庭17#楼1单元902室安装施工过程中造成该房屋地热管道分水器至客厅、分水器至阳面卧室共二路地热管中有四个接头违反了埋地地热管不允许有接头的规定，致使刘国平的工作人员刘兴和与该房屋业主孙尚连签订补偿协议，向该业主补偿了返修费用3万元。2018年11月27日，案外人赵伟、郑叶叶对胡习华、刘国平、一建八分公司、一建公司及银川隆光置业有限公司向本院提起诉讼，请求胡习华向其支付工程款，并要求刘国平、一建八分公司、一建公司、银川隆光置业有限公司承担连带付款责任。法院在该案审理后认定：胡习华将从刘国平处分包的涉案工程中的水暖电安装工程承包给了赵伟、郑叶叶，2018年1月26日，胡习华与赵伟、郑叶叶结算，并出具欠条一张，载明“今欠到赵伟、郑叶叶干西萃芳庭17#、18#楼水暖人工工资81630元，大写捌万壹仟陆佰叁拾元，该工资由项目部经理张斌和刘国平约定于2018年3月15日打压完毕一次性付清，欠款人：胡习华，2018.1月26。”后涉案工程打压完毕。对该案确认的该事实，在本案中亦予以确认。2019年5月15日，一审法院作出（2018）宁0105民初5615号民事判决书，就赵伟、郑叶叶起诉胡习华、刘国平、一建八分公司、一建公司及银川隆光置业有限公司一案，判决胡习华向赵伟、郑叶叶支付劳务费81630元、利息2500元，并支付以本金81630元为基数按照年利率4.35%计算自2018年11月28日至本判决确定给付之日止的利息，刘国平、一建八分公司、一建公司承担连带清偿责任。该判决生效后，赵伟、郑叶叶对该案申请了强制执行，法院于2019年8月5日从刘国平账号扣划执行标的88008元，执行费1220元，于2019年8月9日将执行标的88008元转付给赵伟、郑叶叶，至此，刘国平已履行了其连带付款责任。本案审理中，胡习华亦同意从本案诉讼标的中扣除刘国平支付的81630元。同时，胡习华与刘国平在《西萃芳庭17#、18#楼结算》中有结算说明17#、18#楼上、下水、采暖支管未做水压试验扣款2万元，因在赵伟、郑叶叶起诉胡习华、刘国平、一建八分公司、一建公司及银川隆光置业有限公司一案中已查明涉案工程已打压完毕，故对该扣款2万元，应不在扣除。 一审另查明，胡习华因申请鉴定，支出鉴定费5000元。本案审理中，刘国平曾就本案提起反诉，后又在庭审中当庭撤回了反诉，法庭口头裁定予以准许并当庭告知了各当事人。 一审法院认为，一建公司从银川隆光置业有限公司承包银川市西夏区长城机床厂家属区的隆光·西萃芳庭17#、18#楼土建、安装工程后，交由其下属分公司一建八分公司实际施工，而一建八分公司将涉案工程违法分包给不具备相应工程专业承包资质的刘国平，刘国平又违法将涉案工程分包给不具备施工劳务资质的胡习华，违反法律的禁止性规定。但胡习华依照其与刘国平签订的《水暖电气安装工程承包合同》的约定对涉案工程进行了劳务施工，且涉案工程已竣工验收合格，胡习华依法有权向刘国平主张未付劳务工程款。本案中，《西萃芳庭17#、18#结算》中结算实际应付款（不含保修款）为1172190.94元、《西萃芳庭变更及甲方签证部分》中结算工程款为33231元、鉴定的西萃芳庭17#、18#楼住宅区地下车库安装工程劳务工程费为53419.07元，因在赵伟、郑叶叶起诉胡习华、刘国平、一建八分公司、一建公司及银川隆光置业有限公司一案中法院已查明涉案工程水压试验已打压完毕，故对胡习华与刘国平在《西萃芳庭17#、18#结算》中扣除的水压试验款2万元，予以调整，调整后，以上应付工程款共计为1278841.01元（不含保修款）。经查实，刘国平已向胡习华支付涉案工程劳务费1111426元，同时，根据胡习华、刘国平在《水暖电气安装工程承包合同》中第十条第六款的约定，胡习华对西萃芳庭17#楼1单元902室地热施工不符合技术规程规范致使刘国平向业主赔偿的3万元，应由胡习华承担，在结算工程款时应予以扣除。又在赵伟、郑叶叶起诉胡习华、刘国平、一建八分公司、一建公司及银川隆光置业有限公司劳务合同纠纷一案中，刘国平连带偿付了胡习华的应付劳务费81630元，该款项亦应在结算工程款时扣除。故扣除刘国平已付款、赔偿款及连带偿付款后，下剩未付工程款为55785.01元（不含保修款）（1278841.01元-1111426元-30000元-81630元＝55785.01元）。胡习华与刘国平在《西萃芳庭17#、18#结算》中已扣除保修款50924.62元，根据双方在《水暖电气安装工程承包合同》第十一条的约定：“工程竣工后留结算总价的4%预留保修金，壹年到期后付清（以质监站出具的竣工报告日期为准）”，涉案17#、18#住宅楼已于2017年12月20日竣工验收，该日期系银川市建设工程质量监督站工程竣工备案表中载明的日期，根据双方的约定，现保修金的支付日期已经届满，故刘国平应将结算中扣除的保修款50924.62元支付给胡习华。本案中，经鉴定胡习华对涉案地下车库的劳务施工工程造价为53419.07元，根据胡习华与刘国平的约定，应扣除的保修金为2136.76元（53419.07元×4%），因涉案地下车库工程竣工验收日期为2019年4月26日，按照双方的合同约定，保修金的支付日期仍未届满，对该款项应予以扣除，待期限届满后，由胡习华再行主张。综上，刘国平应向胡习华支付的劳工程款为104572.87元（55785.01元＋50924.62元－2136.76元＝104572.87元）。关于胡习华主张支付逾期付款利息的诉讼请求，因涉案西萃芳庭地下车库工程造价系在本案审理中鉴定所得，涉案西萃芳庭地下车库工程双方并未进行结算，故对涉案地下车库劳务工程款相应的逾期付款利息，不予支持；对胡习华主张的涉案西萃芳庭17#、18#住宅楼工程劳务工程款部分的逾期付款利息，因双方在保修期内对工程质量产生争议导致刘国平在2018年7月18日后再未向胡习华付款，结合本案实际，对该部分工程款的逾期付款利息的起算时间调整至保修金付款届满之次日即2018年12月21日，至刘国平在赵伟、郑叶叶一案中因连带付款责任被扣划款项的日期2019年8月5日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%（1年期）计算逾期付款利息为3497.58元［（1172190.94元＋33231元＋20000元＋50924.62元－1111426元－30000元）×4.15%÷365天×228天＝3497.58元］，同时，对于2019年8月6日之后的利息，刘国平应以53290.56元（1172190.94元＋33231元＋20000元＋50924.62元－1111426元－30000元－81630元）为准，按照年利率4.15%的标准，向胡习华支付至本判决确定付款之日止的逾期付款利息。对胡习华因申请鉴定支出的鉴定费5000元，结合本案实际，酌定由胡习华承担2000元，由刘国平承担3000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，国务院劳动保障部、建设部于2004年9月6日颁布实施的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，故一建八分公司应对刘国平的上述债务承担连带清偿责任。一建八分公司作为一建公司的分支机构，以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由一建公司承担，故一建公司在本案中亦应承担连带清偿责任。一建八分公司、一建公司辩称其非涉案合同的合同相对人，作为被告主体不适格，不承担付款责任等辩解意见，不能否认其将涉案工程违法分包给刘国平的事实，对该辩解意见，不予采纳。刘国平辩称胡习华施工出现质量问题导致其维修向第三方支付费用的辩解理由，对其主张的3万元费用，法院已确认并予以扣减，但对刘国平主张的其他维修费用，因其未提供有效证据证明该维修事项确系归责于胡习华，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘国平于本判决生效之日起十日内支付胡习华劳务费104572.87元、逾期付款利息3497.58元，共计108070.45元，同时刘国平应按照年利率4.15%的标准（本金以53290.56元计算）支付胡习华自2019年8月6日至判决确定的付款之日止的逾期付款利息；二、宁夏第一建筑有限公司第八分公司、宁夏第一建筑有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回胡习华的其他诉讼请求。案件受理费5833元，由胡习华负担3747元，由刘国平负担2086元。鉴定费5000元，由胡习华负担2000元，由刘国平负担3000元。 二审中，各方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见能否作为有效证据采信；一审对质保金的处理是否符合法律规定；上诉人刘国平主张的被上诉人胡习华施工质量存在重大瑕疵，一审对上诉人的损失未能填平是否成立。本案中被上诉人就西萃芳庭17#、18#住宅楼地下车库工程进行了部分施工，但双方未就地下车库工程进行结算。经被上诉人申请并经双方同意后，一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案地下车库劳务工程造价进行鉴定，鉴定意见中包含的辅材费用及工程机械配合费系劳务施工中合理支出费用，上诉人主张该费用过高但未能明确说明并提交相关证据证实，该鉴定意见内容明确，程序合法，应予采信。涉案西萃芳庭17、18#住宅楼工程于2017年12月20日竣工验收合格，被上诉人于2019年3月19日向一审法院起诉时质保期尚未届满，一审审理过程中双方约定的住宅楼工程质保期已满，一审法院对该部分质保金予以处理并无不当。关于上诉人主张因被上诉人施工质量存在重大瑕疵致使其产生损失问题，一审对因被上诉人施工的西萃芳庭17#楼1单元902室地热工程不符合技术规程规范致使上诉人向业主赔偿的3万元予以扣减。对其他损失，上诉人不能提供有效证据证实，其主张不能成立，涉案工程均已竣工验收，上诉人应向被上诉人支付相应劳务费。上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2461元，由上诉人刘国平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文浩 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年八月二十四日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。