广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1641号上诉人（原审被告）：张**，男，1993年9月21日出生，汉族，居民身份证住址重庆市开县***********。委托诉讼代理人：孙小燕，广东竞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李时利，广东竞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨**，男，1963年9月23日出生，汉族，居民身份证住址湖北省应城市**********。上诉人张**与被上诉人杨**承揽合同纠纷一案，杨**不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）粤12民终1630号民事裁定，将案件发回重审。重审后，上诉人张**不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张**的委托诉讼代理人孙小燕、被上诉人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张**上诉请求：请求撤销一审重审判决，改判驳回杨**的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审重审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案工程量应当以杨**实际完成的工程量为准，不应以预估的工程完工时的工程量计算。（一）杨**对其主张的工程量应当承担举证责任，但杨**没有任何证据证明其已实际完成的工程量。1.杨**仅主张了每个单元的工程量，并未举证说明以何种方式测得工程量，且没有说明每个单元层数及具体工程量。2.2018年10月20日张**与杨**的通话录音不能作为认定工程量的依据和认定张**未付清杨**款项。录音中的4000米仅是双方在签订合同时预估的工程完工时的工程量，合同约定应当以实际测量为准。张**在录音中提到五栋B单元的单价为45元/米，且不认为尚欠杨**款项未付。3.杨**在重审一审时当庭提交的录音证据举证时效，且没有在庭后提供录音文字说明，应当由杨**承担不利的法律后果。4.二人通话时张**已经知杨**起诉，有私下调解的意愿，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第六十七条规定，诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。综上，双方对是否存在欠款有争议，加之前文所述，该录音不能单独作为认定案件事实的根据。（二）张**有证据证明杨**实际完成的工程量，应当以杨**实际完成的工程量来结算工程款。1.在一审第一次开庭以后，张**对杨**实际已经完成的工程进行了测量，并向法庭提供了《杨**完成工程量清单》，因此应当以此作为结算依据。2.张**有证据证明张**提供的工程量有合同依据及事实依据。（1）根据《玻璃栏杆工程承诺合同》第二条，施工标准以“甲方认可的图纸”为准，合同中的数量是预估的，按实际数量为准。图纸可以证明百叶窗不在施工范围内。（2）瑞华建设集团有限公司骏景湾豪庭三期工程项目部（以下简称项目部）与张**的工程结算单可以证明张**提供的杨**实际完成的工程量是正确的。项目部的陈代轩、王端伦二人进行了实地测量，项目部的负责人李**于2019年4月6日确认了三期2栋B单元（即三期B区2单元）、三期2栋C单元（即三期B区3单元）、三期五栋B单元的工程量总计3271.6米。这个数据与张**主张的3093.12米只相差178.48米。存在差别的原因是杨**起诉时，仍有工程没有完成。（3）项目部与案外人张步财的工程结算单可以证明杨**没有完成的三期2栋B、C单元以及5栋B单元的工程，这些都是由张步财班组完成的。3.根据杨**主张的每个单元的工程量，折算下来每个单元每层的工程量多达50多米，与杨**提供的录音证据相差太大。二、一审重审并未查明涉案工程的实际施工情况，杨**还没有做完合同约定的工程就擅自罢工，给张**造成了损失。（一）合同内工程的实际施工情况1栋1单元的工程是由张步财班组完成的。杨**称：“因为1单元阳台外围的不锈钢面管与挡水墙的S弧度不吻合导致需要新增人工费，双方没有达成一致而只做了4层栏杆”与事实不符。不锈钢面管的形状是订制的，不存在不吻合的情况。实际原因是1、2、3单元需要同时进行施工，但杨**没有足够的工人，因此主动放弃不做。2栋2单元和3单元的工程有少部分及收尾工作是张步财做的。杨**起诉时，2单元和3单元还有一些收尾的工作没有完成，所以并没有验收。（二）合同外工程（五栋B单元）的合作背景及实际施工情况。1.案涉5栋B单元是在2单元与3单元基本完成的情况下杨**要求张**向项目部争取得来的，与杨**所称没有做B区1单元所以补做了5栋B单元的事实不符。2.杨**称5栋B单元的制作安装比合同内三个单元更耗费工时，与事实不符。相反，因为五栋B单元的施工难度较小，所以双方约定的单价也比合同内的工程单价低，为45元/米。3.杨**称材料断货导致误工，与事实不符，事实是张**已准备好材料，是杨**没有足够的工人施工而误工。4.杨**起诉时，五栋B单元还有很多工程没有做完。且从2018年7月开始罢工。5.因为杨**罢工，人手不足，后聘请案外人张成岗，但张成岗意外工伤，张**为此支付了11万余元。（三）杨**在其起诉状及庭审时均认可其起诉时工程还没有完工。三、一审判决未合理分配举证责任，导致对五栋B单元的工程单价认定错误。1.根据原审二审（2019）粤12民终1630号裁定书所述，“对于合同外的工程项目，除定作人确认外，由承揽人对工程量和价款承担举证证明责任”，但杨**没有任何证据能够证明五栋B单元的工程量和单价，应当承担举证不能的法律后果。2.五栋B单元的工程单价不能直接照搬合同内的工程单价，且由于五栋B单元施工难度低，相应的单价比合同内的单价低才符合常理。3.张**有证据证明五栋的单价与B区的单价不同。项目部与张**以及张步财的工程结算单均可以证明不同区域的单价，原审一审认定5栋的单价为55元/米，这样张**会亏本，不合常理。4.张**已经提前付清了杨**的工程款，并且还有多付。为了提高工人的工作积极性张**采取工程进度的方式发放工程款而没有按合同约定的时间。经结算，项目部应付张**工程款为179902.8元，张**计算得出应付杨**的工程款为160822.60元，实际已付179522元，杨**还应退还张**18669.4元。综上，请求二审法院依法驳回杨**的全部诉讼请求，纠正错误一审的判决。杨**辩称，其不懂法律，错过了上诉期，但坚持认为法院应判决张**的上诉请求不予成立，张**应向杨**支付工程款8万余元。杨**向一审法院提起诉讼请求:1.要求张**支付杨**人工费109816.95元；2.因本案而引发一切诉讼及执行费用由张**承担。一审法院认定事实：2017年7月28日，杨**作为乙方与张**作为甲方签订一份《玻璃栏杆工程承包合同》，主要约定，工程地址：广东省肇庆市端州区顺宝天誉（现更名为骏景湾豪庭）三期，工程名称：顺宝天誉瑞华建设第三期B区1#、2#、3#楼玻璃栏杆工程；项目名称玻璃栏杆，施工标准甲方认可的图纸，55元/米，按实收方；乙方对B区1#、2#、3#进行玻璃栏杆架体安装和打磨刷防锈漆及玻璃栏杆钢化玻璃安装（提交玻璃尺寸）需在甲方要求期限内完成；2、以上价格乙方包所用耗材（膨胀螺丝不包）；3、日常进度计划按甲方要求执行，凡逾期未完成任务，则按300元/天执行。结算方式及付款约定，整栋栏杆架制作完毕、防锈漆刷完甲方支付乙方至玻璃栏杆总工作量的50%，玻璃安装完毕付整栋总工程量的90%，若无任何质量问题其余工程款1个月内全部付清。合同就工程项目名称、工程地址、计价方式、施工内容、质量验收、结算方式及付款、双方义务等进行约定。上述合同签订后，杨**进场施工。2017年7月至2018年9月间，张**通过微信或银行转账的方式向杨**支付工程款共136753元，具体如下：（一）银行转账112522元①2017年9月26日转30272元；②2017年11月17日转20000元；③2017年12月10日转20000元；④2018年1月12日转12250元；⑤2018年2月4日转20000元；⑥2018年4月30日转10000元。（二）微信转账24231元①2017年7月29日转2000元；②2017年8月21日转2000元；③2017年8月25日分三笔转10731元；④2017年9月2日转2000元；⑤2017年10月21日转2000元；⑥2017年11月3日转1000元；⑦2018年6月17日转2000元；⑧2018年7月10日转500元；⑨2018年9月21日转2000元。2017年7月28日，杨**作为领款人出具《领条》给张**，载有：今借到张**不锈钢玻璃阳台护栏人工费2000元；2017年8月16日，杨**作为收货单位及经手人在《东创机电设备有限公司送货单》中确认张**付款设备及配件款972元；2017年8月21日，杨**作为借款人出具《借条》给张**，载有：今借到张**玻璃阳台护栏人工费5000元；2017年8月25日，杨**作为领款出具《进度收款》给被告，载有27.5×1300=35750元，工人工资5464+2000+3919+3919+2000+2000+2000=21302元，应付小苏37**元，人工21302+3745+33019元，35750-33019=2731元；2018年1月12日，杨**作为领款人向张**出具《2018年12月五栋进度款》，载有：今收到张**给付第五栋进度款30000元；其中由张**代发莫**、廖**、廖**、严**四人工资计24970元整。同日，杨**作为放款人出具《工资单》，载有：莫**等三人6800元；严**12250元；廖**3660元；廖**2260元。合计24970元，由张**代发工资。2018年10月16日，杨**以张**拖欠其工程款为由诉至一审法院。诉讼中，杨**、张**确认《玻璃栏杆工程承包合同》约定的玻璃栏杆工程由双方共同完成，已完工，但双方对杨**完成的工程量未作共同丈量确定。在诉讼中杨**提交一份其与张**在2018年10月20日的通话录音，在双方通话中，张**自认杨**施工的工程计量有约“四千多米”、“四千零几十米”，双方并就工程价款的支付问题进行协商，但未能达成一致意见。双方对杨**完成的工程量及工程价款存在以下分歧：杨**认为合同内部分完成了B区1#单元23至26层玻璃栏杆158.6米，B区2#单元2层至天台栏杆1359.61米、百叶窗40.8米，B区3#单元2层至天台（其中23层、24层均只完成一个阳台）玻璃栏杆1282米、百叶窗面管40.8米，合同外部分完成了五栋B单元玻璃栏杆1496.28米，杨**应得工程款246569.95元（①玻璃栏杆4296.5米×55元/米=236307.5元；②百叶窗面管81.6米×27.5元/米=2244元；③换玻璃挂件人工费5人×200元/人=1000元。张**则认为合同内部分杨**完成了B区2#单元玻璃栏杆1129米，B区3#单元玻璃栏杆1033.68米，合同外部分完成了五栋B单元玻璃栏杆930.56米，杨**应得工程款160822.6元（①合同内部分工程款（1129+1033.68）米×55元/米=118947.4元；②合同外部分工程款930.56米×45元/米=41875.2元）。一审法院认为，杨**与张**所签署的《玻璃栏杆工程承包合同》约定工程为建筑物的玻璃栏杆工程，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”及国务院《建设工程安全生产管理条例》第二条第二项“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，上述的玻璃栏杆工程应属建设工程，本案为杨**、张**就达成的为完成建设工程的安装行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。杨**以其个人名义与张**签署承包合同并招揽工人进行施工，其在签订、履行合同过程中并未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因此《玻璃栏杆工程承包合同》应属无效之建设工程施工合同，鉴于相关的工程已经实际完工且已经交付，杨**有权参照合同约定要求张**支付相应的工程价款。对于双方存在争议的工程量及工程价款，1.对于杨**所提出的工程量评估申请，其目的在于查明杨**施工工程量，但本案杨**与张**的施工已经产生混同，共同结合成为完整的工程项目，且杨**张**均未能提供充分证据足以对各自施工范围进行区分，在此情况下即使进行工程量评估亦无法认定哪部分属于杨**施工，哪部分属于张**施工，工程量评不能确定杨**施工的范围，其该评估申请与对证明待证事实无意义，一审法院不予准许。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，如张**作为发包人认为杨**作为承包人实际施工的工程量少于合同的，应当承担举证责任；反之，杨**认为其实际施工的工程量多于合同的，也应当举出双方协商一致增加工程量的证据。《玻璃栏杆工程承包合同》约定了施工工程的范围为“顺宝天誉瑞华建设第三期B区1#、2#、3#楼玻璃栏杆”，在实际履行过程中，由双方共同完成了上述工程且双方确认杨**在上述合同范围外另施工了五栋B单元玻璃栏杆工程，但杨**、张**之间并无对工程量进行测量或者签署相关竣工结算等书面文件，杨**提供了其与张**之间的通话录音，在该通话录音中，张**确认其自行计算的杨**施工玻璃栏杆的工程量是四千多米、四千零几十米，上述数额是张**自行确认的工程量数，可以按此确定杨**实际施工的工程量，则认定杨**实际施工的玻璃栏杆工程量为4000米，对于合同之外其他的工程，杨**主张还有B区2#单元百叶窗40.8米，B区3#单元百叶窗面管40.8米，换玻璃挂件人工费1000元，杨**未能提供证实上述关系成立的证据，一审法院对其该主张不予确认。对于工程价款，双方在《玻璃栏杆工程承包合同》中约定价款为55元，在无证据显示双方对该价格进行变更的情形下，一审法院按此定价确定杨**安装玻璃栏杆的报酬标准，则计算得杨**有权主张的价款为：4000米×55元/米=220000元。对于工程款支付情况的认定：1.对于双方均无异议的微信及银行转款共计136753元，一审法院予以确认；2.对于双方存在争议的部分，①张**主张2017年8月25日杨**出具《不锈钢栏杆7月份进度收款》中另有25019元应当计入已经支付款项中，包括向工人支付的工资17047元，杨**借支购买材料的7972元及2017年8月21日借条5000元、2017年7月28日领条2000元及2017年8月16日送货单972元。其中其主张的工人工资17047元，系直接支付至工人收取，一审法院予以确认；对于送货单款项972元，杨**亦确认由张**支付款项，一审法院亦予以确认；对于2017年8月21日《借条》所载5000元，对应同日张**微信支付2000元给杨**，2017年7月28日《领条》所载2000元，对应次日张**转账2000元给杨**，上述转款无法与《借条》《领条》所载款项相互独立，一审法院认定张**重复计算款项4000元；对于2018年1月12日《2018年12月五栋进度款》，张**承担支付工人工资24970元并提供了相关的转账凭证佐证，应予确认。则张**已经支付给杨**的工程价款认定为136753元+21019元+17750元=175522元。综上，则张**尚需向杨**支付工程价款为220000元-175522元=44478元，杨**超过上述数额的主张，一审法院不予支持。对于杨**在原一审中主张的生活费或误工费10000元及律师费10000元，其在重审程序中已经予以变更，在本案中不再主张，一审法院对杨**所述的上述费用不作处理，如杨**认为需要继续向张**主张该部分权利，可另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张**应在该判决发生法律效力之日起十日内向杨**支付工程价款44478元；二、驳回杨**的其他诉讼请求。一审案件受理费2496元，由张**负担912元，杨**负担1584元。二审中，张**向本院提交以下新证据：1.骏景湾三期张**不锈钢阳台栏杆安装结算单，拟证明项目部与张**结算的工程量与单价。2.骏景湾三期张步财不锈钢阳台栏杆安装结算单，拟证明杨**未做完的工程是由张步财完成。3.单位（子单位）工程质量竣工验收记录。4.单位（子公司）工程竣工验收备案表。证据3、4拟证明涉案工程完工时间是2019年4月30日，验收日期为2019年9月12日。5.施工现场照片，拟证明杨**并未完工。6.微信聊天记录，拟证明合同外五栋单价为45元/米且是杨**主动报价及5栋与1单元没有关系。7.2018年竣工备案工程表，拟证明2栋竣工备案时间是2018年11月27日。8.2019年竣工备案工程表，拟证明5栋竣工备案时间是2019年9月23日。证据7、8同时证明杨**起诉时工程尚未完工也没有与工程承包单位和施工单位项目部进行结算。经质证，杨**认为：证据1、2中张**与施工单位签订的单价与杨**无关，单价应是杨**与张**签订合同约定的单价。证据3、4中验收的工程与杨**施工的工程无关，杨**只是按照合同约定进行施工。证据5中的1层工程不是杨**的施工范围，其没有施工。证据6的聊天记录中的45元的单价是最初商议的价格，后杨**认为施工难度大要求将单价提到55元。证据7、8中的整体验收与本案无关，杨**的施工工程是按合同规定验收的。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，张**二审陈述案涉工程由其父亲张步伦与项目部签订合同，其叔叔张步财施工了部分工程，张**、张步伦、张步财其实是一个主体。再查明，张**二审提供的证据显示：以张**的名义和项目部结算的2栋b、c单元的工程量分别为1158米和1128.6米（共计2289.6米），以张步财名义结算的2栋a、b、c单元的工程量为1879米，张**主张上述工程量（共计4168.6米）中的3093.12米是杨**施工的。杨**对此不予认可。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。杨**以个人名义与张**签署承包合同并招揽工人进行施工，其在签订、履行合同过程中并未取得建筑施工企业资质，故案涉《玻璃栏杆工程承包合同》属无效合同。鉴于相关的工程已经实际完工且已经交付，杨**有权参照合同约定要求张**支付相应的工程价款。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是张**是否应当向杨**支付工程款44478元。第一，关于案涉工程的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方当事人在《玻璃栏杆工程承包合同》约定了施工工程范围，但未约定工程量多少。在实际履行过程中，杨**在上述合同范围外另外施工了5栋B单元玻璃栏杆工程。在双方之间发生争议后，在没有对工程量进行测量或者签署相关竣工结算等书面文件的情况下，张**即接收了杨**未完成的工程，并完成了案涉工程施工，致使双方完成的工程混同而无法区分，对此双方均有责任。杨**为证明其完成的工程量，提供了其与张**之间的通话录音，在该通话录音中，张**确认其自行计算的杨**施工玻璃栏杆的工程量是四千多米、四千零几十米，上述数额是张**自行确认的工程量，一审法院以此认定杨**实际施工的工程量即玻璃栏杆工程量为4000米并无不当，本院予以确认。张**上诉主张杨**实际完成的工程量为3093.24米，但其提供的结算单据是其与项目部的结算，没有杨**的参与，且结算单据亦不能证明杨**实际完成的工程量，故本院对其该项主张不予采纳。第二，关于工程单价。双方当事人在《玻璃栏杆工程承包合同》中约定的单价为55元/米，没有证据显示双方对该价格进行变更，一审法院以此标准计算得出杨**完成的工程价款为220000元，并无不当。张**上诉主张增加部分工程的单价为45元/米，理据不足，本院不予采纳。第三，关于工程款支付情况。一审判决认定张**已付款项为175522元，杨**对此未提起上诉。张**上诉主张已付款项为179522元，其主张2017年7月29日转账的2000元和2017年8月21日微信支付的2000元是单独的付款，不包含在《领条》和《借条》中。因上述两笔各2000元的转账当日或前日，杨**均向张**出具了《借条》或《领条》，故上述转款无法与《借条》《领条》所载款项相互独立，一审判决认定张**重复计算款项4000元，其已付款项为175522元的处理，并无不当，本院予以维持。综上，张**应向杨**支付工程价款44478元（220000元-175522元），一审判决对工程价款的认定和处理正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，张**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912元，由上诉人张**负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 黄春歌二〇二〇年八月二十八日法官助理 梁展晴书 记 员 赵崇轩