河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7879号 上诉人（原审原告）：正定县正定镇北贾村村民委员会，住所地正定县北贾村。 法定代表人：王庆云，村委会主任 委托代理人：王玉华。 委托代理人：刘瑞霞，河北咏远律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：河北圣庭房地产开发有限公司，住所地正定县北关村。 法定代表人：张增辉，总经理， 委托代理人：张晶，河北锦泽律师事务所律师。 上诉人正定县正定镇北贾村村民委员会因与被上诉人河北圣庭房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2020）冀0123民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 正定县正定镇北贾村村民委员会上诉请求：1、请求撤销正定县人民法院(2020)冀0123民初541号民事判决第一、二项和第四项；2、依法改判为支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；3、判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审判决认定“本案《旧村改造合作协议书》虽未对双方的投资数额做出明确约定，但在确定分配比例时显然是以出资作为计算实属错误。《旧村改造合作协议书》中确实没有对双方投资数额做出约定，只是对合作方式做出了约定，即甲方（上诉人）以置换村民住宅土地作为投资，乙方（被上诉人）以建设资金作为投资，至于双方最终能投入多少，都无法计算，也不去计算，尤其是上诉人作为投资的土地，可以和村民置换，也可以支付补偿款，租赁期限不固定，数额根本无法计算。既然无法计算投资数额，就无从谈起以出资数额作为计算利润分配比例。且《旧村改造合作协议书》第三条利润分配部分明确约定了利润分配比例，是确定的、定量的分配比例，即甲（上诉人）乙（被土诉人）双方商定投资回报及利润分配为建筑面积的67%归乙方所有，由乙方支配销售，建筑面积的33%归甲方所有，只要按双方约定的合作方式进行旧村改造，利润分配比例就不能变更。《旧村改造合作协议书》中并没有约定变更利润分配比例的条款，本案中也未出现变更利润分配比例的法定条件，故法院不能酌定变更协议内容。2、一审判决认定被上诉人向部分村民支付的每亩40000元费用为上诉人应付给被占地村民的土地补偿款，完全错误。上诉人与被上诉人签订《旧村改造合作协议书》后，就与被占地农户签订了《土地租赁协议》租期为2013年至2027年，租金为每亩29750元，上诉人将有关租地《征地）费用支付给了被占地农户，不存在拖欠租地费用事实。被上诉人支付所谓的费用时没有签订任何手续，不具有真实性和关联性。上诉人作为土地所有权人有权和涉及农户签订新的承包合同，可以对涉及的农户重新安置土地，被上诉人私自向农户支付费用的目的是为了其能及时开工，实质是封口费、消灾费，根本不是征地补偿款，并且这些农户的土地承包经营权的期限到2027年到期，而被上诉人支付的款项根本没有期限，无法认定其实质就是上诉人应付的土地补偿款。住法庭中被上诉人所提交的有村干部签字的证据也不是上诉人同意的，这些人不是受上诉人指派，也不是职务行为，上诉人根本就没有召开过任何有关增加涉及农户土地补偿款的会议，更没有两委的会议记录。因此被上诉人给农户的费用根本不是本次《旧村改造合作协议书》村委会应当履行的义务，一审法院错误的认定这部分费用属于上诉人应当支付是完全错误的。3、一审判决将上诉人应得建筑面积33%的利润，认定为14.07%更无事实和法律依据，二审法院应予纠正。(1)如上所述，上诉人作为投资的土地，可以和村民置换，也可以支付补偿款，租赁期限不固定，数额根本无法确定。且上诉人已与被占地村民签订了土地租赁协议，村民关于土地补偿事宜应是直接找上诉人，与被上诉人无关。一审判决仅仅依据其向村民支付的部分款项来重新计算利润分配比例，是完全不符合实际的，这样只会增加、激化社会矛盾。(2)《旧村改造合作协议书》中并没有约定变更利润分配比例的条款，本案中也未出现变更利润分配比例的法定条件。故法院不能酌定变更协议内容。(3)上诉人认可一审法院查明的该次合作开发建设楼房建筑总面积为31873.11平方米。应按双方约定的利润分配比例分配利润，上诉人占33%,应得10518.13平方米，按2700元每平方米价格计算，利润为28398951元，车库总价值2558500元，按33%计算利润，上诉人应得844305元，两项合计29243256元，扣除先前支付的11476375元，本次诉讼被上诉人应给付上诉人17766881元并支付资金占用期间利息。4、《旧村改造合作协议书》第一条第六款约定：方接受新民区的物业管理。属于打印错误，双方的真实意思是新民居建成后，由、3上诉人接手物业管理。因为新民居的居民大部分都是本村村民，由上诉人管理物业更能让居民信服，居民能得到更大的实惠。现新民居区已经入住，被上诉人应移交物业管理和相关用房、配套设备给上诉人。二、一审判决适用程序错误。本案被上诉人在一审诉讼过程中，并未提起反诉，而一审判决将上诉人对被上诉人的借款在本案中进行了认定。三、一审判决适用法律错误。一审判决参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，实属错误。本案是旧村改造项目，双方约定了明确的合作方式，约定了明确的利润分配比例，根本不涉及土地出让，不涉及国有土地使用权问题，也不存在协议双方仅以投资数额确定利润分配比例的约定，因此，不能参照该法条的规定。综上所述，审判决存在诸多错误，请求二审人民法院审查案件事实。依法支持上诉人的请求，予以改判或发回重审。 河北圣庭房地产开发有限公司答辩称，原审认定事实清楚，使用法律正确，应驳回上诉人上诉维持原判。 正定县正定镇北贾村村民委员会向一审法院起诉请求：1、依法判决被告履行《旧村合作协议书》义务向原告交付总面积的33%是10500㎡（被告提供望核实）的单元楼及33%的车库（面积数据不详望核查评估）或按照单元楼市场价格每平米2700元向原告支付对价共计：单元楼10500㎡*2700元/㎡-已付款11476375元=16873625元。2、依法判决被告向原告移交物业管理用房2间，配套设备（水源热泵、供水、供电收费终端）。3、依法判决被告支付原告为合作项目垫付土地罚款项571375元。4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月22日原被告双方签订了《旧村改造合作协议书》，原告作为甲方同意将正定县正定镇北贾村旧村改造项目第一期工程委托给被告乙方进行，双方约定：一、甲方权利和义务：1、甲方对旧村改造工程统一规划，制定旧村改造方案。甲方负责改造项目的立项、组织相关报批手续……，5、甲方提供工程建设、销售所需要的审批手续，保证建设所用场地、供水、供电、道路的使用的畅通……,6、甲方接受新民区的物业管理。7、……，9、甲方应按约定时间推进拆迁进度，保证不影响施工。二、乙方权利和义务：1、乙方负责旧村改造中建筑物及其室外配套工程的设计、施工、监理、销售并负责以上项目的资金投入……，3、乙方负担甲方在改造建设相关手续的合理费用支出。4、……。三、利益分配：1、旧村改造第一期项目为甲、乙双方合作实施，即甲方以置换村民住宅土地作为投资，乙方以建设资金为投资，双方合作约定分配利益。第二期、第三期工程双方另行订立合同。2、甲、乙双方商定投资回报即利益分配为：建筑面积的67%归乙方所有，由乙方支配销售；建筑面积的33%归甲方所有，由甲方支配销售或置换。相互不得以任何理由阻扰各自的权利行使。3、甲、乙双方比例分配所得的建筑包括相配套的地下室、储藏室、车库及附属设施。四、……，六、前期费用和保证金：3、本合同订立生效后二十日内乙方向甲方交保证金400万元，甲方在第一期第一阶段工程主体封顶（即28亩土地上建设的住宅楼主体封顶）后二十日内返还乙方或协商以甲方所分利益中扣除。该协议签订后，被告于2013年1月28日向原告支付了674.47万元，其中包括保证金400万元，及应由被告承担的案涉项目第三方前期投入费用274.47万元。由原告向被迁拆村民支付拆迁补偿款29750元／亩，另由被告向被拆迁村民支付拆迁补偿款40000元／亩。案涉项目于2014年6月18日封顶，于2016年1月28日竣工交房，原告主张核算价格为2700元/平米，被告基于能尽快解决问题考虑，暂时认可该价格。案涉项目另建有储藏室（即车库）34个，21.5平米/个，已出售价格3500元/平米。自2014年8月6日至2016年1月25日期间，原告共分11笔向被告借款合计464.5万元。现案涉房产已售卖，被告已向原告支付人民币11476375元。上述事实有当事人陈述、原被告双方提交的证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，关于原被告双方是否应对案涉项目利益分配比例进行调整的问题。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”，该条之所以规定未足额出资一方的分配比例调整，是基于投资是当事人利润分配的基础、权利义务相一致以及公平原则等因素进行判断。本案《旧村改造合作协议书》虽未对双方的投资数额做出明确约定，但在确定分配比例时显然是以出资作为计算的依据，并没有约定以其他标准分配利润，因此，应对分配比例进行调配。根据原被告签订的《旧村改造合作协议书》约定原告以置换村民土地作为投资，被告以建设资金为投资，因此原告应提供案涉项目建设土地，该征地补偿款应由原告支付69750元每亩，原告实际支付了29750元每亩，另由被告支付了40000元每亩的土地补偿费，原告应占分配比例为29750元每亩/69750元每亩*33%（原分配比例）=14.07%，被告应占分配比例为85.93%。关于被告应支付给原告的房款，经核实建筑图纸，案涉项目楼房建筑面积为31873.11平方米，原被告双方认可售价为2700元每平米，楼房房产总价为86057397元，按调整后的比例原告占14.07%计算，原告应分配的楼房价款为12108275.76元。外建储藏间（即车库）经原被告双方至现场核实，共34个，21.5平米/个，双方认可单价为3500元/平米，车库总价中原告应分359980.95元。案涉项目楼房及储藏间被告应支付给原告合计为12468256.6元，已支付11476375元，还应支付原告涉案项目房款991881.6元。另，根据原被告签订的《旧村改造合作协议书》第六条第3款的约定，被告交付给原告的保证金400万元，可在原告所分利益中扣除；原告自2014年8月6日至2016年1月25日期间共分11笔向被告借款共计464.5万元，以上两项合计864.5万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）项的规定可进行债物抵销，因此，以上两项应视为在2016年1月28日竣工交房时被告已向原告支付了864.5万元房款，抵销了被告的部分债务。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，对于被告在2016年1月28日竣工交房日之后未按约定交付房产或支付对价，应以欠付金额12468256.6-8645000=3823256.6元为基数，自2016年1月29日起至2020年5月31日止，按年利率6%，向原告支付资金占用期间的利息1009339.5元关于原告主张应由被告承担其垫付的土地罚款571375元，根据《旧村改造合作协议书》第一条第4款的约定，该罚款应由被告承担，故对原告主张被告应向原告返还的土地罚款571375元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的移交物业管理及用房2间、配套设备若干，根据原被告双方签订的《旧村改造合作协议书》第一条第6款约定，原告接受新民区的物业管理，因此原告该项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告抗辩应以原告向被告收取保证金但未依约归还而产生的利息，以及原告向被告借款应支付的利息，抵销部分应付房款，因双方未就保证金及借款约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，本院不予支持。关于被告抗辩应由原告承担的各项损失，并以该损失抵销应付房款，现案涉房产由被告售卖，被告提交的证据1-7无其他有力证据予以佐证，且其中证据1不能证明是因原告过错造成项目不能进场施工而产生的窝工工资损失；证据2——证据5均系案涉项目销售过程中产生的正常经营费用；证据6电梯设备安装，系建筑物的组成部分，根据《旧村改造合作协议书》第二条第1款的约定，应由被告承担该费用；证据7涉及到的地基重新施工、修复道路产生的费用，根据《旧村改造合作协议书》第二条第2款及第六条第1款的约定，均应由被告承担。故对于被告以上损失的抗辩本院不支持。判决：一、被告河北圣庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告正定县正定镇北贾村村民委员会支付利润本金991881.6元。二、被告河北圣庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告正定县正定镇北贾村村民委员会支付利息1009339.5元。三、被告河北圣庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告正定县正定镇北贾村村民委员会支付由其垫付的土地罚款571375元。四、驳回原告正定县正定镇北贾村村民委员会的其他诉讼请求。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为内容的协议。其中提供土地使用权其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作。本案中由于上诉人未完全按照双方签订的《旧村改造合作协议书》中约定的履行以置换村民土地向村民支付全部土地补偿款作为投资的义务，上诉人仅支付了村民每亩29750元补偿款，其余每亩40000元的土地补偿费由被上诉人支付。因此原审法院据此参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额出资的，按照当事人的实际投资比列分配利润。”的规定，依照双方的实际出资比例调整双方的利润分配比例并无不当。上诉人主张原审法院对该比例的调整不当理据不足，本院不予支持。虽然该司法解释是对涉及国有土地使用权合同纠纷案件，但对本案土地使用权合同纠纷案件仍应参照执行。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费126470元，由上诉人正定县正定镇北贾村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年八月二十八日 书记员  郄张雨