山东省东明县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1728民再2号 抗诉机关：东明县人民检察院。 申诉人（原审被告）：郝吉太，男，汉族，现住天泽××楼××楼××号。 委托诉讼代理人：沈卫杰，山东鲁泉律师事务所律师，特别授权。 被申诉人（原审原告）：孔排香，女，汉族，农民，户籍地东明县，现住东明县。 委托诉讼代理人：逯国起，男，住东明县，系孔排香丈夫。 委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师，特别授权。 原审原告孔排香与原审被告郝吉太民间借贷纠纷一案，本院2016年9月5日立案，于2016年12月6日作出(2016)鲁1728民初2625号民事判决，发生法律效力后，被告郝吉太申请再审，经本院审查，于2019年1月30日作出（2019）鲁1728民申1号民事裁定，驳回原审被告郝吉太的再审申请；2019年3月1日原审被告郝吉太向东明县人民检察院申诉，菏泽市人民检察院于2019年11月6日出具菏检民（行）【2019】37170000081号民事（行政）抗诉书，向菏泽市中级人民法院提起抗诉；菏泽市中级人民法院于2019年12月21日作出（2019）鲁17民抗10号民事裁定书，指令本院再审。再审过程中，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告委托诉讼代理人崔庆志、逯国起和原审被告郝吉太及委托诉讼代理人沈卫杰到庭参加诉讼。原告孔排香经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东明县人民检察院提出抗诉意见，认为，东明县人民法院（2016）鲁1728民初2625号民事判决书认定的事实有新的证据足以推翻，应当予以纠正，理由如下：（一）、逯国起于2015年5月20日收到凌宇化工退股金及欠款合计1295720元，其中包含：1.逯国起应得退股金373720元，2.公司原欠逯国起60万元及从2014年5月20日至2015年5月20日一年的利息252000元；3.外加公司原欠逯国起70000元。因此孔排香原审诉求郝吉太偿还逯国起应退股金373720元无事实依据。孔排香提交的答辩状中称465200元借款包括2015年4月10日借款40万元、利息4.2万元、郝吉太欠孔德伟的27480元，不包括逯国起应退的股金373720元，这与逯国起给郝吉太2015年5月20日出具的1295720元收条内容一致，证明逯国起应退股金已经偿还。综上，原审确认借款465200元为应退股权转让金和借款，属于认定事实错误。（二）、孔排香辩称郝吉太出具的借条465200元，包括2015年4月10日郝吉太向逯国起借款40万元，月息是三分五，从2015年4月10日至7月9日利息共计4.2万元，加上欠孔德伟的27480元。郝吉太抽回借条，重新出具借款465200元的借条。但是该三项资金合计系469480元，与孔排香诉讼请求465200元不符；郝吉太提供的账本明细证明2015年4月30日偿还孔排香40万元和利息9800元，因此孔排香辩称的40万元借款与本案所诉465200元关联性不能确认。综上，新的证据证明，原审认定事实错误，应予再审。 申诉人郝吉太再审请求：撤销原审判决。事实与理由如下：东明县人民法院（2016）鲁1728民初2625号民事判决书认定事实的主要证据不足，有新证据足以推翻原判决。具体理由如下：（一）原审认定事实错误。2015年5月11日经东明凌宇化工有限公司股东会研究进行清算，公司由申诉人和王耀伟接收。逯国起名下按股应分资产373720元；根据2015年5月12日决议文及2015年5月20日拍卖清单，合计共欠逯国起1295720元。按照决议文约定，决议后不能给付的要按3分5厘付利息，5月20日至7月8日计48天,1295720元的利息为72560元。因公司欠逯国起的借款中尚有7万元未算利息，利息应是7581元。拍卖清单中公司尚欠购买孔德伟（系逯国起妻弟孔排香亲兄弟）电脑款4500元、监控设备款11119元，合计15619元。上述四项合计1391480元。2015年7月8日逯国起、郑铁锤（逯国起妹夫）租赁公司厂房设备，经逯国起同意，冲低租金130万元。7月9日申请人又应逯国起、孔排香的要求，稀里糊涂的把下余91480元再次加上逯国起应分资产373720元给孔排香打了借条465200元。（二）适用法律错误。一审法院查明孔排香借条中的373720元是其丈夫逯国起的退股应分资金，91480元是公司欠逯国起借款本息及公司应付逯国起之妻弟孔德伟的电脑监控款等。由此可见，申诉人与孔排香不存在货币借款的交付事实，双方的借贷关系不成立。一审法院判定借贷成立，适用法律错误。 原审原告孔排香再审辩称，1、于2015年5月20日几方签订拍卖清单注明逯国起应退股金373720元，公司原欠逯国起是60万元及一年的利息252000元，外加公司另欠7万元，合计1295720元。2、本案中借款465200元是公司欠逯国起的1295720元加上2015年4月10日郝吉太向逯国起借款40万元及4.2万元利息（约定月息3分5，从2015年4月10日至当年的7月9日三个月利息是4.2万元）和公司欠孔德伟电脑款及设备款15619元及郝吉太接受公司后又欠孔德伟的11861元，减去厂房租金130万元；剩余的465200元，郝吉太给孔排香出具借条。3、在原来庭审时郝吉太认可部分借款的事实，而在针对（2017）鲁1728民初2625号民事判决中郝吉太提出上诉，上诉请求是改判为上诉人偿还被上诉人本金和利息共计488936元，仅仅认为是超过36%的年利率多2326元的利息款，其他对本金本息均予认可，足以说明本案是合法的借贷关系与原告再审申请书所陈述的内容均不一致，郝吉太抗诉申请不是事实，因此应依法维持原审判决。 原审原告孔排香诉讼请求，要求被告郝吉太偿还借款465200元及违约金27912元，共计493112元。2013年4月孔排香的丈夫逯国起与郝吉太等人合伙经营化工厂，后退货，由郝吉太等人接手化工厂，经过清算应退股金373720元，由于郝吉太暂时不能偿付，郝吉太将以前所借孔排香的借款合计后，按照借款给孔排香出具借条，并约定期限为12个月，到期不能还款，按照日5%支付违约金；到期郝吉太未能偿还，至起诉之日，郝吉太应支付违约金27912元。原审被告郝吉太辩称，孔排香所诉借款465200元不是事实；原告所述借款中包含应退股金373720元，该股金不是民间借贷，不应当与实际借款91480元合并审理。孔排香与郝吉太约定利息，并且约定违约金过高，依法不应支持。在孔排香丈夫经营期间，郝吉太为其垫付水费、工资等款项，并且另偿还本金16282元，综上，郝吉太共欠孔排香62424元。原审认定事实，2015年7月9日郝吉太给孔排香出具借条一张，向孔排香借款465200元，约定借款期限12个月，违约金按借款金额每天5%支付；到期郝吉太未能偿还。2015年8月28日郝吉太通过电汇支付孔排香16282元，孔排香丈夫逯国起的公司为郝吉太出具的收条注明系借款利息。原审认为，本案中，孔排香自认该借款条中有其丈夫逯国起的股权转让金30余万元；被告郝吉太提供决议文，并认可孔排香的丈夫逯国起的股权转让金为373720元，被告郝吉太向原告孔排香的实际借款为91480元。2015年7月9日，被告郝吉太就原告逯国起的股权转让金和向原告孔排香本人的借款一并与孔排香进行了结算，出具了借款条。结合2015年8月28日郝吉太通过银行转账的方式，给付孔排香16282元。可以确认原、被告就股权转让金和借款一起结算后，被告重新出具借款条，是对新借贷关系的认可，并约定了利率为每元每月3.5分。该借款事实清楚，应认定双方借贷关系成立，孔排香诉请郝吉太偿还该笔借款，本院予以支持。双方书面未约定借款利息，但从郝吉太向孔排香打款记录可以看出，双方口头约定的利率为月息每元3.5分。原告孔排香对借款期内的一个月后的利息没有主张，是对自己实体权利的处分，本院予以许可。对孔排香主张的逾期利息，本院认为，双方约定的每天按借款总额的5%支付逾期违约金，明显过高，违背法律规定，故诉讼中孔排香主张自逾期之日（即2016年6月11日起）按照年利率24%计算违约金到起诉之日，符合法律规定，本院予以支持。关于被告郝吉太于2015年8月28日提供银行汇款给付原告孔排香的16282元，因被告郝吉太已在汇款单上注明为：“还凌宇（逯国起利息）”，该款属专属性质，可以认定是被告郝吉太偿还原告孔排香的借款利息。被告郝吉太抗辩该款为偿还原告孔排香的借款本金，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决:被告郝吉太偿还原告孔排香借款本金465200元及违约金（自2016年6月11日起，按照年利率24%计算到2016年9月6日起诉之日止）26361元，共计491561元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年4月申诉人与孔排香的丈夫逯国起等人一起经营东明凌宇化工有限公司，因经营不善2015年5月11日经股东会研究进行清算，公司由申诉人郝吉太和王耀伟接收。根据公司资产清算价款，逯国起名下按股份应分资产373720元；根据2015年5月12日决议文及2015年5月20日拍卖清单，应该退给逯国起的股金与公司原欠逯国起借款60万元及利息以及另一笔70000元借款，三项合计郝吉太共欠逯国起1295720元。按照决议文约定，决议形成后约定超过四十日不能给付的，按月息3分5厘计付利息。郝吉太接手凌宇化工后，将厂房租赁给逯国起、郑铁锤，逯国起、郑铁锤应付郝吉太租金130万元。对于以上事实，原审原、被告均予以认可。2015年5月20日逯国起给郝吉太出具收到条：收到凌宇化工退股金及欠款1295720元，备注：付利息5.20—7.08,48天×1511.6=72560元，合计1368280元。2015年7月8日郝吉太凌宇化工给郑铁锤出具收到条：收到郑铁锤厂房设备租金130万元。以上事实原审原、被告均予以认可。2015年7月9日郝吉太为逯国起妻子孔排香出具借款条：借到孔排香现金465200元，借款期限12个月，2015年7月9日至2016年6月10日，逾期偿还违约金按照总借款额每天5%计付。对于2015年7月9日的465200元借条，原审被告郝吉太确认系其本人出具书写，对该借条的真实性予以确认。2015年4月10日郝吉太给逯国起出具借条：借到人民币40万元；孔排香主张该四十万元借款及利息计算到2015年7月9日郝吉太为逯国起妻子孔排香出具465200元借款中；郝吉太主张该40万元借款及利息已经偿还，原始借条已经销毁。2015年4月30日凌宇化工财务通过银行转账支付孔排香25万元；郝吉太主张该笔还款系偿还2015年4月10日的40万元借款，并且其余本金和利息9800元是以现金方式偿还。2015年8月28日郝吉太通过银行转给孔排香16282元；该笔还款，郝吉太主张系偿还的借款本金，但是孔排香主张该笔还款是偿还的借款利息，并且是按照月息三分五计付的一个月的利息。凌宇化工经营期间曾欠孔排香弟弟孔德伟电脑款4500元、电脑监控维修款11119元，合计15619元；对于该事实原审原被告均予以认可。孔排香主张郝吉太接手公司后，又欠孔德伟11861元，合计27480元，孔德伟于2015年8月10日出具领款条，从逯国起处领取27480元。 另查明，郝吉太对本院原审(2016)鲁1728民初2625号民事判决不服，提起上诉。上诉请求改判偿还孔排香488936元，认为原审利息计算错误。 本院认为，根据郝吉太给孔排香出具借条的事实，结合双方当事人的陈述和凌宇公司的清算事实，郝吉太与孔排香之间的债权债务关系应当予以确认。 对于原审原告孔排香向原审被告郝吉太主张的债权465200元，在原审过程中，原审被告郝吉太主张原审原告孔排香主张的465200元借款包含应退股金373720元，该股金不是民间借贷，不应当与实际借款91480元合并审理，并认为借条没有约定利息，约定的违约金过高，已经偿还本金16282元。本院认为，原审被告郝吉太为原审原告孔排香出具465200元借款条后，并于一个月后电汇支付原审原告孔排香16282元，说明原审被告郝吉太对465200元借款事实是认可的；在原审过程中，原审被告郝吉太并没有否认465200元借款的真实性，只是对借款的来源性质提出异议，结合原审被告郝吉太上诉过程中的上诉请求，原审被告郝吉太只对原审判决中利息的认定提出异议，足以说明原审过程中原审被告郝吉太对原审认定的借款事实是认可的；再审过程中，原审被告郝吉太并没有提供确凿证据推翻其在原审过程中认可的借款事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的谁主张谁举证的原则，原审被告郝吉太没有提供证据证明原审认定主要案件事实错误，对其部分再审主张本院不予支持。 对于孔排香以及其丈夫逯国起与郝吉太约定的利率，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定。孔排香主张综合结算涉及的40万元借款的利息42000元，是按照月利率三分五计算，应当予以扣减，确定利息为24000元。2015年7月9日郝吉太为孔排香出具465200元借条后，按照月利率三分五于2015年8月28日通过银行付孔排香16282元利息，该笔利息的利率于法不符，该笔利息已经偿付，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定按照月息三分计算，多给付的2326元利息应当作为偿还的本金，从本金中予以扣减。 综上，郝吉太尚欠孔排香444874元。2015年7月9日郝吉太为孔排香出具的465200元借条约定借款期限12个月，违约金按借款金额每天5%支付，该违约金约定过高，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，自逾期之日（即2016年7月9日起）按照年利率24%计算违约金到起诉之日。原审判决认定借款利率和偿还的借款利息适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条,参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十一条、第四百零七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第二百零七条之规定，拟判决如下: 一、撤销本院(2016)鲁1728民初2625号民事判决； 二、原审被告郝吉太于本判决书生效后十日内偿还原审原告孔排香借款本金444874元及违约金16905.21元（自2016年7月9日起，按照年利率24%计算到2016年9月6日起诉之日止）。 三、驳回原审原告孔排香的其它诉讼请求。 案件受理费8697元，由原审被告郝吉太负担8000元，原审原告孔排香负担697元；保全费5000元，由原审被告郝吉太负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  郭增相 审 判 员  厉红军 人民陪审员  范 华 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  周 阳