上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）沪7101行初333号原告上海厚美广告有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人刘丽梅。委托代理人朱翀。委托代理人潘金泽，北京炜衡(杭州)律师事务所律师。被告上海市市场监督管理局，住所地上海市徐汇区。法定代表人陈学军。委托代理人钱敏华。委托代理人刘凌华。第三人广发银行股份有限公司上海分行，住所地上海市自由贸易试验区。法定代表人翁宏杰。委托代理人李宏程。委托代理人郭跃巍，上海汉世律师事务所律师。原告上海厚美广告有限公司(以下简称厚美公司)诉被告上海市市场监督管理局(以下简称市市场局)行政处罚一案，向本院提起行政诉讼，本院经审查于2020年5月9日立案，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等。因广发银行股份有限公司上海分行(以下简称广发银行上海分行)与本案审理存在利害关系，本院依法追加其为第三人参与本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。原告厚美公司的委托代理人朱翀、潘金泽，被告市市场局的委托代理人钱敏华、刘凌华，第三人广发银行上海分行的委托代理人李宏程、郭跃巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年12月12日，被告市市场局对原告厚美公司作出沪市监机处﹝2019﹞XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，认定原告受第三人广发银行上海分行委托，为其设计、制作题为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的！》的图文信息的行为，违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)第九条第(七)项之规定，构成设计、制作违背社会良好风尚的广告行为。根据《广告法》第五十七条第(一)项之规定，责令当事人停止发布广告，并对原告作出罚款人民币叁拾万元整的处罚。原告厚美公司诉称，第一，系争处罚决定事实认定错误。“广发卡上海”微信公众号面向广发银行信用卡持卡人，推送以美食营销为主的营销活动信息。系争广告标题仅是图文信息的一部分，整个图文信息是介绍美食优惠，传递给读者的信息明白无误。由于手机的“订阅号消息”栏显示的字数有限，系争广告标题不会在“订阅号消息”栏全部显示，为了防止读者产生歧义，系争广告标题中专门用了“我们”一词。故信用卡持卡人看到案涉广告及系争广告标题根本不会引申为“违背社会良好风尚的不良含义”。第二，处罚决定适用法律不当。原告并非案涉广告的发布主体，不能适用《广告法》第五十七条第(一)项规定作出处罚，即使适用上述规定对原告作出处罚，也应该先没收广告费用再处罚款。此外，按照《行政处罚法》过罚相当原则、教育与处罚相结合原则以及从轻、减轻、免予处罚的情形，本案即便有违法行为，亦属情节轻微，可以免于处罚。被告依据《广告法》规定处以高额罚款，裁量明显不当。第三，处罚决定程序严重违法。从被告提供的调查材料可知，被告早在2019年8月29日就已经发现本案线索，按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第十七条第一款的规定，被告最迟应在9月13日决定是否立案，但被告于10月28日才决定立案，超出法定期限。另，《司法鉴定意见》并未告知原告，被告提交的《立案审批表》、《有关事项审批表》、《行政处罚决定审批表》中部门负责人栏签名人傅军，时任机场分局的局长，并非被告的部门负责人。故诉请撤销被告于2019年12月12日对原告作出的沪市监机处【2019】XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定。被告市市场局辩称，第一，系争处罚决定认定事实清楚、定性准确。2019年5月31日第三人在微信公众号上发布了系争广告标题的广告推送，虽广告内容主要宣传餐饮商户美食优惠，但系争广告标题违反法律规定，损害了良好的社会风尚，产生了对于女性的贬低和侮辱，负面效果显而易见。被告据此认定原告构成设计、制作违背社会良好风尚的广告的行为，违反《广告法》第九条第(七)项之规定，定性准确。第二，系争处罚决定裁量适当。案涉广告于2019年5月31日发布，8月20日删除，期间累计阅读量198次，粉丝传播量4万余次。综合考虑广告违法性质、发布时长、传播量、阅读量、整改情况、行业主管部门意见，厚美公司作为专业广告经营者，设计和制作广告标题时未审查可能引起的负面效应、广告经营行为偏离社会主义核心价值观，应当承担法律责任。考虑到原告作为广告文案制作者，最终决定权和发布权掌握在广发银行上海分行手中，被告在《广告法》第五十七条第(一)项规定的20万元以上100万元以下的幅度范围内，处以30万元的罚款，已对原告从轻处罚，裁量得当。第三，系争处罚决定程序合法。根据《暂行规定》第十七条第一款关于立案期限规定，对违法行为线索，一般应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由负责人决定是否立案，特殊情况下，经负责人批准，可延长十五个工作日。本案被告于2019年8月8日收到中国人民银行上海分行移送违法线索的函，在另案调查第三人广发银行上海分行案件过程中，于9月25日对原告厚美公司代理人调查确认原告相关涉嫌违法事实后，经负责人审批于10月28日立案调查，未违反上述立案期限规定。本案从10月28日立案，到12月12日作出处罚，未超过《暂行规定》第五十七条第二款90天的一般期限规定。此外，本案处罚听证、负责人审批等均符合程序规定。综上，被告作出的系争处罚决定事实清楚、适用法律定性正确、裁量得当、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人广发银行上海分行述称，同意原告的诉称意见。首先，系争处罚认定案涉广告“违背社会良好风尚的不良含义”属定性错误。案涉广告是“广发卡上海”微信公众号推送的众多美食文章中的一篇，不会产生不良思考，且推送人群特定，应结合具体语境理解，被告定性有悖常理。其次，系争处罚违反过罚相当的执法原则，违背处罚与教育相结合的执法目的。在被告2019年8月20日第一次上门检查后，第三人就第一时间删除了案涉广告内容，系争广告标题应技术原因无法删除。第三人从无主观恶意，未放任扩大低俗影响，客观上所造成的影响十分有限，被告另案对第三人处以60万元高额罚款、同时在本案中又对原告厚美公司处于30万元的高额罚款，有悖过罚相当原则，未能准确把握行政处罚的根本在于教育与纠错。再次，第三人作为提供金融服务的银行业，在业内有较好的影响力，非常愿意承担社会责任，也积极发挥社会作用，希望法制的公平正义，希望有较好的执法手段，反对粗放与违法。经审理查明，2019年8月5日中国人民银行上海分行金融消费权益保护部作出关于移送违法金融营销宣传线索的函，就第三人广发银行上海分行于2019年5月31日通过“广发卡上海”微信公众号(微信号：gfc-sh)发布的题为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的！》的推送文章，涉嫌违反《广告法》第九条之规定，向被告市市场局广告处移送线索。被告于同年8月8日收到该函，8月26日被告委托上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见，对系争广告标题进行了数据保全。8月29日、10月12日对第三人的委托代理人李宏程制作的询问调查笔录，8月30日对中国人民银行上海分行进行走访，9月25日、10月22日对原告厚美公司的委托代理人朱翀制作了询问调查笔录。9月25日对妇联进行走访。10月28日被告作出立案审批表，10月30日上海数喆数据科技有限公司制作了广发银行微信公众号广告调研报告，12月4日被告经内部审批，作出行政处罚听证告知书，并于次日送达原告厚美公司，经内部审批于12月12日作出沪市监机处【2019】XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，当日送达原告。被告作出系争处罚认定的主要事实、理由及依据为：“广发卡上海”(微信号：gfc-sh)是第三人注册运营的微信公众号，用于向广发银行信用卡持卡人推送营销活动。2019年5月31日，第三人通过该微信公众号发布了题为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的！》的广告推送，其中图文内容为“尚悦湾”购物中心部分餐饮商户的优惠活动，广发银行信用卡持卡人通过抢购优惠券，可享受最多五折的美食优惠。该微信广告于2019年8月20日删除，累计阅读量198次，粉丝推送人数42,466个。该广告标题及内容由原告厚美公司设计并制作，由第三人广发银行上海分行审核并发布，单条广告制作费用为1800元人民币。被告认定原告厚美公司系本案广告经营者，该广告标题设计制作涉嫌哗众取宠、低级庸俗，易引申为违背社会良好风尚的不良含义，既违背了公序良俗和社会主义核心价值观，还有侮辱贬低女性之嫌。原告的行为违反了《广告法》第九条第(七)项之规定，构成设计、制作违背社会良好风尚的广告的行为。根据《广告法》第五十七条第(一)项之规定，责令当事人停止发布广告，并对原告作出罚款人民币叁拾万元整的处罚。原告厚美公司不服，提起本案诉讼。上述事实有被告市市场局提供的中国人民银行移送的函、系争微信广告图文打印稿、广发银行的两份询问笔录、厚美广告的两份询问笔录、微信广告总阅读量及截止2019年5月31日微信粉丝人数统计数、中国人民银行走访记录及《检查事实认定书》部分材料、妇联走访记录、司法鉴定意见书、上海数喆数据科技有限公司调研报告、立案审批表、有关事项审批表、行政处理决定审批表、听证告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证以及当事人当庭陈述为证，并经质证无误。本院认为，根据《广告法》第六条规定，被告市市场局对系争广告行为具有监督管理的法定职责。本案中，被告市市场局收到中国人民银行上海分行移送的案件线索后，经立案调查、处罚事先告知、听证等程序，在办案期限内作出系争行政处罚并送达原告，执法程序合法。本案争议焦点在于，被告市市场局将原告设计并制作，由第三人发布的系争广告标题认定为违背社会良好风尚的广告行为，对原告作出罚款叁拾万元的行政处罚，认定事实是否清楚，适用法律定性是否正确，裁量是否适当。首先，系争广告标题是否属于违背社会良好风尚的广告行为。对此，本院认为，根据《广告法》第二条第二款、第三款及《互联网广告管理暂行办法》第十条第三款规定，原告属于互联网广告经营者、第三人属于互联网广告主及广告发布者。《广告法》第九条第(七)项规定，广告不得有下列情形：(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。从本案查明来看，案涉广告内容是通过餐饮商户美食优惠推销信用卡，广告标题“不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的”目的是为了引起受众的关注，但从其字面意思来看，的确存在哗众取宠、低级庸俗以吸引眼球之嫌，有违公序良俗，易产生负面效应。被告根据《广告法》上述规定，认定系争广告标题属于违背社会良好风尚的广告行为作出系争行政处罚，认定事实清楚，适用法律定性准确。原告和第三人主张案涉广告及系争广告标题不会引申为“违背社会良好风尚的不良含义”，理由并不充分，本院不予采纳。其次，被告对原告作出罚款的行政处罚，裁量是否适当。对此，本院认为，《广告法》第五十七条第一款规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。从案件查明来看，案涉广告发布时间跨度近三个月，期间累计阅读量大，粉丝推送人数多，违法行为持续时间长、社会覆盖面广，造成了较大的不良影响。被告根据《广告法》的上述规定作出责令当事人停止发布违法广告，并对原告罚款人民币叁拾万元整，未超越处罚种类与幅度，裁量并无明显不当。原告和第三人主张违背处罚与教育相结合的执法目的，违反过罚相当原则，本院难以采纳。综上，被告市市监局作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁量并无明显不当。原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。本院需要指出的是，广告作为企业宣传产品或服务的媒介，应当给受众带来积极正面的导向作用，原告作为广告经营者，第三人作为广告主与广告发布者均应当严格遵守法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海厚美广告有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海厚美广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  唐杰英人民陪审员  范丽蓉人民陪审员  徐永珠二〇二〇年八月二十日法官 助理  张 羽书 记 员  刘 江附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。