福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1872号 上诉人（原审被告）：泉州民生担保有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐西路瑞祥西苑5号楼七层。 法定代表人：陈桂林，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王继龙，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婷，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建泉州市土地开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区坪山路315号文旅大厦10层1006。 法定代表人：吴怀捷，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王美琼，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴江鸿，福建泉中律师事务所实习律师。 上诉人泉州民生担保有限公司（以下简称“民生担保公司”）因与被上诉人福建泉州市土地开发有限公司（以下简称“土地公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民生担保公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回土地公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、民生担保公司没有违约，是土地公司逾期交房构成严重违约，土地公司不享有合同解除权。1.讼争合同签订后不久，土地公司即以校核数据为由收回民生担保公司仅有的一份合同原件，至今未归还，一审中土地公司对此事实予以确认。土地公司《关于合同数据重新校核的函》中载明“网上楼盘数据不完善须对已签订的合同进行重新校核”，所谓“校核”从字面文义上说，就是校对、核查或核验的意思，换言之，就是修改。土地公司既已明确函告民生担保公司需对合同内容进行修改，且最终修改结果如何，始终未告诉民生担保公司，合同也始终未退还，导致民生担保公司在后继缴纳购房款碰到障碍，不是不知道账户的问题，而是不知道怎么缴、缴多少，相关责任完全在土地公司。实际情况是，在收回合同前后，土地公司的领导，曾反复多次要求民生担保公司不要急，等条件成熟、校核完毕后再说。故对于未能按时缴纳购房款，民生担保公司根本不存在违约。2.根据讼争合同第八条约定，土地公司应于2011年8月31日前交付符合国家和地方政府规定及合同约定条件的房屋，交付条件包括讼争房屋竣工验收备案已通过。但截止起诉之日，土地公司并未向民生担保公司交付讼争房屋，且自认，讼争房屋竣工验收备案问题拖延至2014年9月18日才解决。至于办证，土地公司未提交任何证据证明可以办证，可能至今未解决，民生担保公司已在一审中表明保留追究土地公司违约责任的权利。作为违约方，土地公司不享有单方解除权。3.即使民生担保公司存在违约行为，但土地公司在诉状中自认，民生担保公司逾期付款行为也仅属严重违约，并非根本违约。违约行为只有达到根本违约程度，才能解除合同。截至土地公司将合同原件收回之日，民生担保公司已向其支付近40%购房款，且不存在恶意拖欠购房款的行为，民生担保公司也有意愿继续履行讼争合同，土地公司的合同目的仍能实现，应本着鼓励交易的原则，驳回土地公司的诉讼请求。二、根据土地公司自认多次发函催告的事实，其解除权的条件早已成就，但其未及时行使，其合同解除权消灭。1.根据规定，不享有解除权的一方未催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期则消灭。2.即便认定民生担保公司逾期付款超过30日系违约行为，土地公司在其自认的第一次催款后，并未及时在一年的除斥期间内行使解除权，其解除权早已消灭。三、土地公司诉求为解除讼争合同及支付违约金，一审法院判决土地公司向民生担保公司退还购房款，已超出其诉讼请求。民生担保公司应诉后，明确表示不同意解除合同，并主张保留追究土地公司违约责任的权利。在一审法官主持的调解下，民生担保公司才作出退还首付款的意思表示，该表示系调解意向，并非民生担保公司对合同解除后购房款的返还请求。四、民生担保公司未在法定地址经营，故未能收悉一审法院的应诉材料，无法及时到庭参加诉讼，并非一审法院所认定的“无正当理由拒不到庭”，且民生担保公司在与一审法院联系后，提交了委托材料及相关证据，并进行答辩、参加调解，并无放弃诉讼权利之事实。 土地公司辩称，民生担保公司逾期付款，土地公司依据合同享有解除权，且解除权并未消灭，土地公司依顺序履行抗辩权拒绝交房，不构成违约，一审判决返还房款符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，未超出诉讼请求范围，民生担保公司一审无故拒不到庭参加诉讼，一审程序合法。 土地公司向一审法院起诉请求：判令解除土地公司与民生担保公司签订的合同编号为×××94《商品房买卖合同》，并请求民生担保公司按合同总价款的20%向土地公司支付违约金219739元。 一审法院认定事实：土地公司与民生担保公司于2011年1月25日签订十份《商品房买卖合同》，该十份《商品房买卖合同》所载民生担保公司法定代表人均为杨嵩岩。其中本案《商品房买卖合同》（合同编号：×××94）（以下简称“诉争合同”）约定民生担保公司向土地公司购买址于泉州市丰泽区××路××段××号楼××（以下简称“诉争店面”），成交金额为1098695元。根据诉争合同第六条关于付款方式及期限的约定，民生担保公司应于2011年2月13日前支付70%房款，余款30%待竣工验收备案后五个工作日内交清。根据诉争合同第七条关于买受人逾期付款的违约责任的约定，买受人如未依约付款，逾期超过30日后，买受人在出卖人书面催告10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。根据诉争合同第二十条约定，诉争合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，此产生的法律责任由当事人自行承担。诉争合同于2011年3月15日登记备案。民生担保公司于2011年2月12日支付7000000元给土地公司，嗣后民生担保公司未再支付其他款项给土地公司。土地公司于2014年8月25日出具《证明》一份，载明民生担保公司购买之田庵花苑5号楼01-05号共5间店面及二楼、三楼商场等房产之房产证正在办理中。诉争房屋所涉工程于2014年9月18日通过竣工验收备案。2019年4月16日，土地公司以民生担保公司未按期支付购房款为由向法院提起诉讼。另查明，土地公司与民生担保公司于2011年1月25日签订的十份《商品房买卖合同》所涉标的均为田庵花苑3号楼、5号楼之房屋或店面，成交金额共计25371634元，且合同中关于付款方式及期限的约定均为民生担保公司应于2011年2月13日前支付70%房款，余款30%待竣工验收备案后五个工作日内交清。土地公司提供快递单、快递送达回执、邮件查单、通知书、律师函，欲证明其分别于2013年9月25日、2013年11月11日和2018年9月26日对民生担保公司发出书面催告，民生担保公司对其持有异议并主张其未收到上述材料，由于土地公司未能提供证据证明2013年9月25日、2013年11月11日邮寄的书面材料之投递情况，故对该两份通知送达民生担保公司的事实不予认可；根据快递单、快递送达回执、邮件查单所载之内容，土地公司于2018年9月26日对民生担保公司出具的《通知》已经妥投，且该份邮件所载之收件地址系诉争合同确定的联系地址，民生担保公司主张其公司法定地址于彼时已未经营，但未能提供证据证明其依约通知土地公司，根据诉争合同第二十条约定，对该份邮件已经送达至民生担保公司的事实，予以认可。土地公司提供特种转账贷方凭证、收款收据及分行房产购置协议意向书，欲证明其于2009年9月17日收到杨嵩岩支付的300万元系用于代民生银行泉州分行支付装修保证金，民生担保公司主张该笔款项系杨嵩岩就本案相关十份《商品房买卖合同》所支付之款项。对此，法院向案外人杨嵩岩作调查笔录一份，杨嵩岩确认2009年9月17日其向土地公司转账300万元，该笔款项的权益归民生担保公司所有；同时，法院依职权向中国民生银行股份有限公司泉州分行发送调查函一份，中国民生银行股份有限公司泉州分行于2019年12月11日回复称其并未支付该笔款项且不持有土地公司出具的收款收据。由于土地公司未能提供证据证明收款收据及分行房产购置协议意向书与本案之关联性，且土地公司于本案中所提供的前述其于2013年9月25日、2013年11月11日和2018年9月26日出具的书面材料中均有“贵司至今只支付首付款人民币壹仟万元（￥10000000元）”、“你方至今只支付首付款人民币壹仟万元（￥10000000元）”、“贵司仅于合同签订之前预付300万元，在2011年2月12日支付700万元”等表述，并告知民生担保公司应当付清剩余购房款，对此应当认定土地公司已经确认民生担保公司就十份《商品房买卖合同》所支付款项为10000000元。民生担保公司提供《关于合同数据重新校核的函》，欲证明土地公司将诉争合同收回校核数据导致民生担保公司无法继续支付购房款，并主张该份函件出示时间为2011年5月19日，土地公司对该份证据的真实性无异议，但认为该份函件不影响民生担保公司付款；对该份证据的真实性，予以认可；根据该份函件所载，土地公司于2011年5月19日以诉争楼栋“网上楼盘数据不完善须对已签订的合同进行重新校核”为由要求民生担保公司将诉争合同送至土地公司，其中并未涉及合同内容的变更，且合同收回时民生担保公司支付首付款的时间已逾，就支付剩余购房款的义务，土地公司亦于2018年9月再次发出通知，故民生担保公司以该事由主张其无法继续付款缺乏事实依据。 一审法院认为，诉争合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行自己的合同义务。就土地公司与民生担保公司于2011年1月25日签订的包括诉争合同在内的十份《商品房买卖合同》，民生担保公司仅支付购房款10000000元，未能依约于2011年2月13日前足额支付70%房款，且在诉争房屋竣工备案后接到土地公司通知后五个工作日内亦未能付清剩余购房款，属于违约。民生担保公司以合同被收回为由辩称其付款条件未成就缺乏事实依据，不予采信。现民生担保公司在土地公司催告后10日内仍未支付应付款，根据民生担保公司与土地公司签订的诉争合同第七条第1款第（2）项约定，土地公司有权解除合同并要求民生担保公司按累计应付款的20%支付违约金，民生担保公司辩称土地公司之解除权已消灭，但民生担保公司支付剩余购房款的期限系竣工验收备案后五个工作日内，根据交易习惯该付款条件需经由土地公司主动通知民生担保公司方可成就，本案中民生担保公司对土地公司于2013年邮寄的通知均不予认可，则就相关付款条件成就的通知，土地公司系于2018年9月方送达至民生担保公司，并于2019年4月提起诉讼，其解除权并未消灭，对民生担保公司该辩称不予采纳。土地公司主张解除诉争合同，符合合同约定及法律规定，予以支持。民生担保公司主张若合同解除则土地公司应当退还其已付首付款，民生担保公司共支付给土地公司10000000元，其支付时并未明确具体支付指向，结合交易习惯，认定其就每份合同所约定之款项按每份合同的成交金额占总成交金额的比例确定该笔款项支付于每份合同的购房款，则民生担保公司就本案支付购房款433040.69元（1098695元÷25371634元×10000000元）。现合同解除，民生担保公司主张退还相应购房款，于法有据，予以支持。关于违约金，民生担保公司辩称诉争合同约定之“按累计应付款的20%”系指违约金标准以应付未付款项为基数，土地公司主张系应以总房价款为基数计算，结合合同文义表述及其中所包含“累计应付款”与“逾期应付款”之区别，认定土地公司根据诉争合同第七条关于买受人逾期付款的违约责任的约定解除合同则民生担保公司应按累计应付款即尚未支付的全部应付款项的20%向土地公司支付违约金133130.86元［（1098695元-433040.69元）×20%＝133130.86元］，对民生担保公司该辩称予以采纳。民生担保公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证等相关的诉讼权利，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除土地公司与民生担保公司于2011年1月25日就坐落于泉州市丰泽区××路××段××号楼××签订的《商品房买卖合同》（合同编号:×××94）；二、土地公司应于判决生效之日起十日内退还民生担保公司已支付的购房款433040.69元；三、民生担保公司应于判决生效之日起十日内支付土地公司违约金133130.86元；四、驳回土地公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。根据合同第六条约定，民生担保公司应于2011年2月13日前支付70%的房款，剩余30%款待竣工验收备案后五个工作日内支付。民生担保公司截至2011年2月12日仅支付1000万元，具体至本案仅为433040.69元，尚不足以付清首付款，案涉商品房于2014年9月18日通过竣工验收备案后，民生担保公司也未再支付任何购房款。民生担保公司首付款已逾30日未能足额交付，土地公司于2018年9月将书面催告按合同确定地址送达至民生担保公司，民生担保公司经土地公司书面催告后仍未支付款项，根据合同有关“买受人逾期付款超过30日，经出卖人书面催告10日后仍未付款，出卖人有权解除合同”的约定，土地公司有权于2019年4月提起诉讼要求解除合同，一审予以支持正确。民生担保公司主张土地公司解除权消灭，缺乏依据，不予采纳。虽然土地公司曾将合同回收核对，但并无证据证明核对结果对合同约定的付款数额、时间、方式等进行了变更，民生担保公司以合同被收回核对为由主张其付款存在障碍，理由不能成立，不予采信。根据合同第二十条约定，诉争合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，民生担保公司未能提供证据证明其将可接收文件的地址通知了土地公司，一审法院按合同确定地址向民生担保公司送达法律文书未果后进行公告送达，开庭审理时民生担保公司未到庭参加诉讼，一审视为其放弃相应的诉讼权利，符合法律规定。本案因合同解除，一审判决土地公司返还房款，符合相关规定，不存在超出土地公司诉讼请求范围的情形，民生担保公司就此的上诉主张，缺乏依据，不予采纳。一审认定违约金适当，数额正确，予以确认。 综上所述，民生担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14688元，由泉州民生担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇二〇年八月十一日 书记员  陈文能 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国物权法》 第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。