贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0323民初1696号 原告：涂建云，男，1973年2月16日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。 委托诉讼代理人：刘祖瑜，贵州清雅律师事务所律师。 被告：江西红海房地产开发集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城月湖路37号，统一社会信用代码：91361122787272850M。 法定代表人：阮青华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨瑶瑶，贵州文乡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平平，贵州文乡律师事务所律师。 原告涂建云与被告江西红海房地产开发集团有限公司（以下简称红海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告涂建云的委托诉讼代理人刘祖瑜，被告江西红海房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人杨瑶瑶、李平平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告涂建云向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款1,368,767.514元并判令被告支付原告逾期付款之日起（自审计完毕后10个工作日)至全部清偿完毕之日止，以未支付的工程款1,368,767.514元为基数，按月利息2.6%计算的违约金；2.判令被告退还原告保证金684,383.76元及逾期利息（自2019年4月27日至质保金付清之日止);3、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由:2014年7月11日原告要求被告支付工程款及相关利息，贵州省高级人民法院于2016年5月30日作出（2016）黔民终37号《民事判决书》，该判决内容明确认定：案涉《终止施工协议书》有效、贵州开元会计事务所有限公司对案涉工程量进行的评估有效，案涉工程量价值13,687,675.14元，但是鉴于起诉时，案涉工程项目尚未交付使用，案涉工程量的质保金也未到期，对于价值10%的工程款及相关违约金，还有工程质保金，我们被法院告知待条件成就之后，可以另行主张。现相关条件均已经成就，而被告确未向原告履行剩余工程款及违约金等相关义务。综上所述，为维护原告的合法权益,特向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告江西红海房地产开发集团有限公司辩称：对于贵州省高级人民法院民事判决书没有意见，原告可以另行主张其权利。但是根据2017年1月10日，我公司与原告在江西省公安厅、检察院及广丰区公安局主持下，已达成和解协议约定，对该笔工程款已经经双方结算，已经相互冲抵后，我公司再支付他250万元后，不再支付其他任何款项。协议签订后，我公司已经支付了1,990,006.00元，剩余509,994.00元未支付。现原告再以最后15%工程款要求我方付款，违反了协议的约定。综上所述,请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年11月7日，原、被告双方签订了《工程承包合同》,合同约定被告江西红海房地产开发集团有限公司（甲方）将绥阳县实验中学柒栋楼房的土建、消防及室内装修工程承包给原告涂建云（乙方）施工。合同第六条约定，实验中学七栋楼房主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付工程量造价的50%；全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的85%；乙方将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的95%。留5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付”。 2014年5月4日，原、被告双方签订了《终止施工协议书》，原告涂建云（乙方）鉴于无法按前期签订的工程承包合同完成工程进度，原告涂建云自愿退出本项目的施工，原签订的合同终止。双方约定：乙方即终止绥阳县实验中学项目的施工，退出施工场地，将未完成的工程量交还甲方安排施工，双方并共同确认了截至2014年4月30日的工程内容。并约定工程款支付方式：实验中学七栋楼房主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付工程量造价的50%；全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的85%；乙方将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的95%。留5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付。双方并约定：“甲方逾期支付乙方工程款，则逾期未付款部分甲方按月息2.6%向乙方支付违约金”。 原告涂建云因与被告江西红海房地产开发集团有限公司终止协议后对工程款的结算发生争议，经遵义市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审。最终贵州省高级人民法院于2016年5月30日对原告涂建云与被告江西红海房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2016）黔民终37号]作出终审判决，其中贵州省高级人民法院认为：“……虽然本案的双方当事人对于工程款的支付时间做了约定，但该约定并不明确。虽然支付时间的约定不明，由于双方当事人对于主体封顶和交付使用的事实均予认可，而主体封顶是支付工程款50%的条件，交付时间可以理解为经业主确认全部工程竣工，满足支付至工程款85%的条件，故支付条件可以认定已经部分成就。因涉案工程至今未验收合格和审计完毕，故还未满足支付至工程款95%的条件。按照双方的约定，还应当扣留工程款的5%作为质保金。综上，红海公司应当支付13,687,675.14元×85%=11,634,523.9元。剩余工程款待条件成就后，涂建云可另行主张。……”。贵州省高级人民法院并作出判决：“……三、由江西红海房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付涂建云工程款11,634,523.9元，并支付该款从2014年7月11日（起诉之日）起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）”。 2016年7月19日，因被告江西红海房地产开发集团有限公司未按期履行贵州省高级人民法院生效法律文书，原告涂建云向遵义市中级人民法院申请强制执行。2017年1月10日，案外人涂建国与被告江西红海房地产开发集团有限公司在有关部门的主持下签订了《和解协议书》，协议约定被告江西红海房地产开发集团有限公司应支付2,500,000.00元，其中支付涂建云740,000.00元，另1,760,000.00元替涂建云支付给案外人程丽芳。并约定涂建云不再以该案的判决文书及最后剩余15%的工程款再主张权利。原告涂建云在该协议上签字确认并将该协议提交执行法院，以双方已签订和解协议为由向遵义市中级人民法院申请撤回执行申请。2019年3月20日，涂建云以签订《和解协议书》和申请撤回强制执行申请是受红海公司胁迫为由，向遵义市中级人民法院申请恢复执行。2019年4月12日，遵义市中级人民法院审查后立案恢复执行。被告江西红海房地产开发集团有限公司以已签订《和解协议书》为由向遵义市中级人民法院提出执行行为异议。2019年6月6日，经遵义市中级人民法院审查，遵义市中级人民法院作出执行裁定认为：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。被告江西红海房地产开发集团有限公司未完全履行《和解协议书》的情况下，涂建云有申请恢复执行原生效法律文书的权利。从而驳回江西红海房地产开发集团有限公司的异议申请。被告江西红海房地产开发集团有限公司对遵义市中级人民法院执行裁定不服向贵州省高级人民法院申请复议。2019年8月21日，贵州省高级人民法院作出终审执行裁定：“驳回江西红海房地产开发集团有限公司的复议申请，维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03执异177号执行裁定”。 2019年7月1日，原告涂建云认为原、被告双方剩余的工程款10%、质保金5%的支付条件已经成就，遂诉至本院要求被告江西红海房地产开发集团有限公司支付原告工程款1,368,767.51元并承担逾期违约金,退还原告保证金684,383.76元及逾期利息。 另查明：2017年4月27日，绥阳县实验中学建设工程竣工验收。2019年11月26日，案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司出具《绥阳县实验中学工程结算审计报告》。 上述事实，有原、被告的陈述；原告提供的《工程承包合同》、《补充协议》、《补充协议（2）》、《终止施工协议书》，《（2016）黔民终37号民事判决书》、执行案件立案登记表、《（2019）黔03执异170号执行裁定书》、《（2019）黔执复250号执行裁定书》；被告提供的《（2016）黔民终37号民事判决书》、《和解协议书》、执行笔录2份、接待笔录2份、撤回执行申请书、《（2016）黔03执242号之二执行裁定书》、案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司出具的审计说明；以及本院依职权调取的竣工验收报告、案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司出具审计说明、案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司出具审计报告在卷佐证，经庭审质证，本院予以认定。对被告所提供的付款凭证3张，被告证明已经被遵义市中级人民法院扣划256,792.56元及已经向原告支付1,733,208.00元的事实，与本案诉讼标的并无关联，本院不予认可。 本院认为，原、被告签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。由于该工程已经贵州省高级人民法院终审判决，工程的总价款为13,687,675.14元、双方的利息约定月息按2.6%计算，本院予以确认。根据《（2016）黔民终37号民事判决书》内容：“因涉案工程至今未验收合格和审计完毕，故还未满足支付至工程款95%的条件。按照双方的约定，还应当扣留工程款的5%作为质保金。综上，红海公司应当支付13,687,675.14元×85%=11,634,523.9元。剩余工程款待条件成就后，涂建云可另行主张。”由于案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司于2019年11月26日出具《绥阳县实验中学工程结算审计报告》，现已满足95%支付的条件。故对原告主张被告支付10%即1,368,767.51元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定和原、被告双方的约定，被告应当支付原告违约金。合同约定原告（乙方）将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，被告（甲方）在十个工作日内支付至全部工程款的95%。故对原告主张的从2019年12月5日起至工程付清之日，按月息2.6%计算违约金的诉讼请求，本院予以支持。根据双方合同约定“留5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付”，但原、被告并未提交贵州省建设厅定制的质量保修期限的任何规定，本院认为双方约定不明，应视为未约定。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”由于绥阳县实验中学建设工程于2017年4月27日竣工验收，被告应该自2017年4月27日后满二年支付5%的工程款（质量保证金）即684,383.76元，逾期违约金则按利息2.6%计算，故对原告主张的自2019年4月27日至质保金付清之日，按月息2.6%计算违约金的诉讼请求，本院予以支持。 对于被告辩称，原、被告已达成和解协议约定，对该笔工程款已经双方结算。现原告再以最后15%工程款要求我方付款，违反了协议的约定的答辩意见，根据《（2019）黔03执异170号执行裁定书》、《（2019）黔执复250号执行裁定书》内容，虽然原、被告达成执行和解协议，但被告并未按和解协议约定支付约定款项，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，原告已经选择恢复执行原法律文书，且贵州省遵义市中级人民法院已经恢复立案。故该和解协议并未约束原告的权利，原告有权向本院起诉，要求被告支付剩余15%的工程款，故本院对被告的上述答辩意见不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、由被告江西红海房地产开发集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告涂建云工程款1,368,767.51元，并支付该款从2019年12月5日起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）。 二、由被告江西红海房地产开发集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告涂建云质量保证金684,383.76元，并支付该款从2019年4月27日起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23,225.00元，由被告江西红海房地产开发集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  王 喆 人民陪审员  李和琴 人民陪审员  谢春红 二〇二〇年八月十八日 法官 助理  冯 进 书 记 员  吴汉林