安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初3687号 原告：汪后成，男，1965年8月22日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：吴昀，安徽锦宣律师事务所律师。 被告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。 法定代表人：徐恰皮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周永发，该公司法务部员工。 委托诉讼代理人：陈九美，安徽敬亭山律师事务所律师。 被告：宣城市徽商房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市区状元南路2-11号（商之都八楼），统一社会信用代码91341800798116861X。 法定代表人：孙云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈骏腾，安徽敬亭山律师事务所律师。 原告汪后成与被告江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）、宣城市徽商房地产开发有限公司（以下简称徽商房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪后成及其委托诉讼代理人吴昀，被告江西四建的委托诉讼代理人周永发、陈九美，被告徽商房地产的委托诉讼代理人陈骏腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪后成向本院提出诉讼请求：1.两被告立即支付原告建设工程施工合同款117万元以及从2016年2月5日起至实际付款之日止的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.原告对宣城四季花城30#楼及其地下室人防工程享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告与被告江西四建于2015年3月22日签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告江西四建将被告徽商房地产发包的宣城四季花城30#及其地下室人防工程中钢筋工程、泥工工程、模板工程劳务分包给原告。合同签订后，原告作为实际施工人按照工程图纸施工。2018年1月12日及15日，原告与被告进行工程结算，结算造价为7800811.37元，然被告拒绝在结算单上签字。该工程早已实际交付使用，但被告至今仍欠原告工程款117万元。 江西四建辩称，一、原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回。1.原告与罗杰签订的三份劳务分包合同依法系无效合同，且该30#楼工程未经竣工验收，根据相关法律规定，对建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付合同价款的予以支持；对建设工程经验收不合格，若经修复后合格的，请求支付工程价款的可以另予支持。本案案涉工程未经竣工验收，原告要求支付工程价款无事实和法律依据，依法驳回。2.根据原告与罗杰签订的劳务分包合同的约定，本案工程价款支付方法为工程量经工程总包人确认后的合同价款才是本案结算后的工程总价款，因原告未向法庭提供经工程总包人与原告的结算合同总价款，因此原告主张要求支付工程款117万元无相应事实依据。3.因劳务分包合同中并未约定利息的计算方式和起始期限，原告要求支付利息无事实依据。4.案涉工程30#楼未经竣工验收也未实际交付使用，原告诉称已实际交付使用与客观事实不符，诉称已与被告结算，被告拒绝在结算单上签字与客观事实不符。二、江西四建已实际支付原告工程款合计7547017.5元，初步估计已经超额支付给原告。三、原告施工过程中经和佳汇超市申请对30#楼一层至四层中的部分工程项目取消，因此原告施工的工程量中应扣减未施工的工程量，具体为：1.一至三层商业除2号、3号门面房的刮白及地面找平全部取消；2.一至四层商业除2号3号门面房的所有立柱、顶棚、梁粉刷全部取消。另对原告要求被告承担鉴定费用应当依法不予支持，因原告未与被告进行结算向法院提起诉讼，故该费用是属于其增加的费用，应当由原告自行承担。 徽商房地产辩称，1.原告与徽商房地产无合同关系，要求徽商房地产承担该款项无事实和法律依据。2.徽商房地产已经按照合同约定向江西四建超额支付了合同款，已完成合同义务。3.目前该工程尚未交付使用。4.江西四建与原告签订的是劳务分包合同，故原告要求对宣城四季花城30#楼及其地下室人防工程享有建设工程价款优先受偿权无法律依据。 原告为证明其主张，向本院举证如下：一、身份证复印件1份，证明原告身份信息。二、企业基本信息复印件2份，证明两被告基本信息。三、宣城市人民政府信息公开查询记录复印件1份，证明四季花城30#楼为被告徽商房地产开发建设，被告江西四建承包施工。四、《建设工程施工劳务分包合同》复印件3份，证明被告江西四建将被告徽商房地产发包的宣城四季花城30#及其地下室人防工程中钢筋工程、泥工工程、模板工程劳务分包给原告。五、项目部结算单复印件6份、工程量确认单复印件2份、工程款计算清单复印件1份，证明原告与被告进行工程结算，结算造价为7800811.37元，被告拒绝在结算单上签字。六、安徽省和佳汇连锁超市有限责任公司企业信用信息公示系统复印件1份，证明案涉建设工程已经实际交付使用。七、授权委托书、情况说明复印件各1份，证明被告江西四建与原告签订合同及现场管理均由罗杰负责。八、鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，证明本案工程量及为鉴定支付的鉴定费。九、（2018）皖1802民初2847号民事判决书复印件1份，证明案涉工程已经实际交付使用。十、原告以雷丙金名义与李世江签订的分包协议复印件1份、结算单复印件3份、李世江的收条复印件3份1页，证明原告在第一次庭审中所述不认可被告向李世江班组支付的29万元，原告与李世江有分包协议，李世江应当与原告进行结算以后按协议履行，原告已经依照协议全部履行完毕，在第一次庭审中原告也表示被告提供的证据就是给李世江支付的10万元，是最后一次支付，至此全部款项已经支付清楚。 被告江西四建质证意见为：对证据一、二、三无异议，证据三中该建筑的规模应减去未施工的面积。证据四中的合同均是与罗杰签订，合同效力不及于被告江西四建；该三份劳务分包合同的分包人不具备劳务承包资质，不符合相关法律规定，合同是无效的合同，因此在该工程未经竣工验收合格后原告主张工程款无法律依据，工程价款的约定在合同第四条第三条有规定，未经总包人确认和结算主张的工程款无事实和法律依据。对证据五中的杨木荣签字的项目部结算单予以认可；其余5份项目部结算单，属于原告单方制作，不具备证据的“三性”，不予认可；对杨木荣签字的工程量确认单认可，对另一份原告制作的不予认可；工程款计算清单是原告写的，对“三性”不予认可；原告提交的2018年1月15日的项目部结算单第一页中原告书写“未扣除1+2+3层商业地坪”，原告认可。对证据六的“三性”及证明目的均有异议，是原告打印的而非工商部门调取的，根据该证据内容看出，登记机关核准日期2018年6月4日，说明之前的营业执照并没有核准，和佳汇超市装修是公司行为，非两被告交付房屋的行为。证据七中的授权委托书仅仅是授权处理农民工的事宜，不能证明原告的证明目的，而非整个工程的施工；情况说明来源真实性没有异议，但该说明并非说明被告江西四建未支付农民工工资，是原告未履行农民工工资，而是被告江西四建代支付的，截止目前原告的下面班组部分工资尚未付清，但被告江西四建已经超额支付相应工程款。对证据八鉴定意见书及鉴定费发票来源的真实性没有异议，1）对鉴定意见书中确定的案涉30#楼及地下室面积应当以房管局测绘面积为准，因房管局测绘面积是实际办理房屋产权证的证载面积的具体依据，故案涉工程的面积不应当采信鉴定意见书的结论，应当以房管局测绘面积为准；2）根据案涉建筑面积，案涉工程款应当扣除：被告江西四建在第一次庭审中提交的证据五部分的1-3层商业除了2号3号门面房的刮白和地面找平要求扣除以及1-4层除了2号3号门面房的立柱顶棚、梁粉刷要求扣除，该部分的计算面积，应当按合同约定的综合单价中单项单价乘以相应的建筑面积予以计算后，从总工程价款中予以减少。对证据九的真实性无异议，对证明目的有异议，房屋是否交付使用并不能免除施工单位应当承担的工程应当竣工验收合格的法定义务。对证据十的“三性”均有异议，且原告的证明目的不能成立。被告提供的证据与原告提交的其他证据可以证实，李世江系案涉工程的泥工班组，其多次领取的泥工工资都可以证实李世江作为泥工班组的身份，因此对原告所提出的雷丙金分包的事实与客观事实不符，原告也不能证明李世江与雷丙金已结算的工程款，故被告支付李世江的工程款应包括在被告应当支付给原告的工程款范围内。 被告徽商房地产质证意见为：对证据一、二、三无异议，被告徽商房地产将案涉工程总包给被告江西四建。对证据四、五不清楚，本案纠纷系被告江西四建与原告因劳务关系产生的纠纷。对证据六的“三性”及证明目的有异议，是原告打印的而非工商部门调取的，目前案涉工程尚未交付使用；对证据七不清楚；对证据八、九，同意被告江西四建的质证意见；对证据十的“三性”均有异议，该证据系原告单独制作提供，不能达到其证明目的，分包协议签字与后面提供的收条单据签字明显不一致，其他同意被告江西四建的质证意见。 被告江西四建为支持其抗辩理由，向本院提交证据如下：一、工程量汇总表、报告、领条复印件各1份、转账凭证复印件9张、承诺书复印件3份、工资领用登记表复印件3份，证明截至2016年11月20日前，原告已领取工程款合计556万元。二、2017年1月17日农民工工资领用登记表复印件7份，证明经原告同意支付，被告已支付农民工工资合计1597017.5元。三、李世江的承诺书、汇款凭证、收条复印件各1份，证明2017年5月9日支付泥工李世江工资10万元，其中5月6日银行汇款5万元、杨木荣代付5万元。四、2018年2月6日农民工工资领用登记表、农民工工资发放表、承诺书复印件各1份，证明2018年2月6日被告江西四建发放农民工工资29万元（其中包含2月8日通过宣城市代发放农民工资22万元，7万元被告江西四建发放）；以上四组证据证明被告已支付原告工程款7547017.5元。五、工程联系单、协调项目单复印件各1份，证明经和佳汇连锁超市申请，建设单位同意，对30＃楼一至四层如下工程取消，其中应由原告施工的部分取消施工，原告应施工的工程量中应扣减如下未施工的工程量：1、一至三层商业除2号、3号门面房的刮白及地面找平全部取消；2、一至四层商业除2号3号门面房的所有立柱、顶棚、梁粉刷全部取消。六、房屋分户面积测算表复印件1份，证明原告未施工工程部分是1-4层，除了1层的2号3号门面房以外的均未施工，2号面积为473.79平米，3号为285.92平米。 原告质证意见为： 证据一中的工程量汇总表真实性无异议，原告领取的借款416万元包含雷丙金代为领取的生活费，因雷丙金与被告的诉讼中，被告主张是雷丙金领取的防水工程款的费用，希望被告对此416万元中雷丙金领取的费用进行明确，但存在2016年8月20日增加的工程量及增加点工，416万元包括8月份的45万元、包括合同内合同外所有领款截止到2016年11月9日；报告的真实性无异议，是原告写的；领条上面的字是原告写的，95万元都已经领到没有异议。 证据二中的332185元是农民工工资登记表，签字是原告签的，有些签字是以实际支付为准，没有签按实际为准的是已经支付的；其中杂工表上序号16雷丙金实际领用12万元并非24万元、序号17李正勤实际领用6万元非12万元；二次结构木工表上面序号2彭仁宗、序号6熊文亮工资各1万元未领。 对证据三的“三性”无异议，原告同意给李世江的。 对证据四有异议，与本案无关联，其不知道李星及农民工工资领用登记表上面的21个人，对29万元不认可；承诺书与本案无关联性，承诺书上面的水电班组与泥工班组不是原告的人； 证据五中一至三层商业除2号、3号门面房的刮白与原告无关，是油漆工的事情；地面找平取消，但经被告江西四建和被告徽商房地产协商取消的地平扣10元/平方米，劳务费同意扣3元/平方米；一至四层商业除2号3号门面房的所有立柱、顶棚、梁粉刷全部取消，不在合同约定范围内。 证据六表格不具合法性，为被告单方面提供，因为案涉房屋没有经过竣工验收，不是正式的竣工验收报告所出具，被告也没有申请鉴定，因此不能达到被告的证明目的。 被告徽商房地产质证意见为：证据一、二、三、四，均与被告二没有关联性；对证据五、六无异议。 被告徽商房地产为支持其抗辩理由，向本院提交证据如下：一、《宣城四季花城施工总承包工程合同》、清单复印件各1份，证明按照合同第七条约定的付款义务内容，截止目前被告徽商房地产向被告江西四建支付工程款29407153.48元，已经完成合同约定的2900万元（暂定价4000万元的75%）的支付义务。 原告质证意见为：对证据一中的合同的真实性无异议，与本案无关联性；对清单的真实性有异议，是单方制作，按实际支付的款项为准。 被告江西四建质证意见为：对证据一中的合同真实性无异议；被告江西四建没有收到29407153.48元，实际收到2925万元。 本院于2018年12月5日与李世江制作了询问笔录1份。 原告质证意见为：李世江笔录实际应为证人证言，李世江作为证人应当出庭作证，本案证人不出庭作证，不符合民事诉讼法第73条规定。李世江与原告之间系分包合同关系，合同具有相对性，李世江应当与原告结算，或另行依法处理，而不是与被告结算。李世江在与原告分包的泥工工程范围之外，与江西四建存在其他业务往来，与被告具有利害关系，其单方面书面陈述不应当作为认定事实的依据。比如证据上，李世江在2018年2月6日工资表上，只代领了杨世贤的4000元，在这里签了字，并没有其他的签字确认行为。29万元原告并不知道，可能是李世江与被告其他的业务往来，双方故意这么说的，把账做到原告头上，至于这些人属于李世江的工资：一、没有这些领取工资的人员与李世江证言互相印证的，二、李世江与这些人员之间没有工分表，也没有相应的工资的协议、分包协议或者劳务协议，仅仅凭李世江的证言就认可这29万元领取的人员均为李世江手下泥工班组的人员，不符合相关规定。 被告江西四建质证意见为：对该询问笔录的“三性”无异议，因为该笔录是法院根据被告提交的有劳动监察支队监管发放农名工工资部分的内容，依法予以核实，且李世江的陈述与被告提交证据相吻合，符合客观事实。该笔录是法院依职权所做，应当予以认定。 被告徽商房地产质证意见为：请法院综合本案证据依法酌定。 本院对原、被告的证据认证如下： 原告证据一、二、三，两被告无异议，本院予以认定。证据四、七、九，被告对真实性无异议，本院予以认定，其证明效力由本院予以认定。证据五中的杨木荣签字的项目部结算单、杨木荣签字的工程量确认单，被告江西四建无异议，本院予以认定；2018年1月15日的项目部结算单上的内容“未扣除1+2+3层商业地坪”系原告所写，结合被告江西四建相关证据，本院予以认定，该项目部结算单上的各层面积及总面积，因其上无被告江西四建的工作人员签字，且被告有异议，本院不予认定；该组证据中的其他证据，被告江西四建有异议，原告无相关证据予以佐证，本院不予认定。证据六、与其他证据具有关联性，本院予以认定。证据八，被告对其来源的真实性无异议，本院予以认定，其证明效力由本院结合其他证据予以认定。证据十，因原告未提交证据原件，被告对“三性”均有异议，本院不予认定。 被告江西四建证据一、二，其上均有原告签名，本院予以认定。证据三，原告无异议，本院予以认定。证据四，原告不认可，因其上无原告签字，且被告江西四建无其他相关证据佐证与本案具有关联性，结合被告证据三中的承诺书，本院对证据四不予认定。证据五，本院对其真实性予以认定，其证明效力本院结合其他证据予以认定。证据六，结合其他相关证据，该证据系被告江西四建的自认，因原告未提举相关证据，本院依法予以认定。 被告徽商房地产的证据一中的《宣城四季花城施工总承包工程合同》，原告、被告江西四建对真实性均无异议，本院予以认定；该组证据中的清单，因原告、被告江西四建均有异议，本院不予认定。 本院于2018年12月5日与李世江制作了询问笔录1份，因原告有异议，李世江在笔录中的陈述内容与被告江西四建证据三中的李世江的承诺书不一致，本院对该询问笔录中李世江的陈述内容不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月10日，徽商房地产（发包人）与江西四建（承包人）签订《宣城四季花城施工总承包工程合同》，约定宣城四季花城项目30#楼工程由江西四建施工。2015年3月22日，罗杰与汪后成就宣城四季花城30#楼项目工程分别签订《建设工程施工劳务分包合同-30#楼及其相应地下室人防工程钢筋工程》、《建设工程施工劳务分包合同-30#楼及其相应地下室人防模板工程》、《建设工程施工劳务分包合同-30#楼及相应地下室泥工工程》，约定宣城四季花城30#楼及其相应地下室人防工程钢筋工程、30#楼及其相应地下室人防模板工程、30#楼及其地下室泥工工程由汪后成施工，三份合同的首部均为：“工程总包人（全称）或总包人（简称）：江西建工第四建筑有限责任公司宣城四季花城30#楼项目施工总承包工程项目部劳务分包人（全称）或分包人（简称）：汪后成”，三份合同尾部，分别由罗杰在工程总包人下方的委托代理人处签名、汪后成在劳务分包人下方的法定代表人处签名，日期均为2015年3月22日。三份合同中均分别约定合同概况（包括劳务分包人情况、分包的工程名称、工程地点、分包范围、分包内容）、合同价款、工程量计算方法及工程量确认、合同价款的支付、工期、质量要求等。 三份合同中约定的合同价款均主要采用的计算方式为：约定不同工作成果的计件综合单价（含管理费），按确认的工程量计算，合同单价，均为一次包死，不再调整，也不随国家政策性人工单价浮动而上下浮动。 其中钢筋工程施工综合单价构成表为：一、工程综合单价构成表（正负零以上并包含夹层，按建筑面积每平方计价，建筑面积按全国统一规则计算），此单价包括电渣压力焊、墙体植筋的相关费用），项下的项目名称、单价【单位：元/米，按经发包人施工部、技术部、预算部审核确认的楼层建筑面计算】包括：1.主体结构竖向构件钢筋制作、安装【墙、柱】10.00元/平方米，2.主体结构水平构件钢筋制作、安装【梁、板】20.50元/平方米，3.二次结构钢筋制作、安装5.50元/平方米，综合单价按楼层建筑面积计算为36元；二、工程综合单价构成表（正负零以下地下室、地下室部分，不包括夹层，按钢筋吨位计价），此单价包括直螺纹车丝和安装，以及止水钢板焊接的相关费用，项下综合单价按制作、安装钢筋重量计算为580元/吨。 模板工程综合单价构成表，项下的项目名称、单价【单位：元/平方米，按经总包人施工部、技术部、预算部审核确认的施工模板抽料表计算】包括：1.支模架安装、主体结构模板制作、安装费60元/平方米，2.支模架及主体结构模板拆除转动费25元/平方米，3.混凝土打凿费4元/平方米，4.二次结构模板制作、安装、拆除费8元/平方米，5.材料的整理堆放及拔除铁钉费3元/平方米，6.辅材（如铁钉、铁丝、对拉螺杆、步步紧、止水螺杆、蝴蝶卡、网片、塑料管、脱模剂和山型卡等）15元/平方米，综合单价按经审核确认的施工模板料表计算为115元/平方米【按建筑面积计算】。 泥工工程综合单价构成表，项下的项目名称、单价【单位：元/平方米，按经总包人施工部、技术部、预算部审核确认的相应地下室建筑面积计算】包括：1.基础部分4元/平方米，2.一次结构浇筑13元/平方米，3.砖墙砌筑（含二次结构浇筑）28元/平方米，4.内墙粉刷32元/平方米，5.外墙粉刷（不含外温）23元/平方米，6.室内地坪12元/平方米，7.屋面4元/平方米，8.文明施工清理费2元/平方米，综合单价按经项目部审核确认的建筑面积计算为118元/平方米【按地下室建筑面积计算】。 三份合同中约定的工程量计算方法及工程量确认：根据施工图纸、设计变更以及国家相关计算规则（规定）确定工程量；并约定劳务分包人每月于确定的日期前将已完成的工程量上报给总包人，由工程总包人在确定的日期前确认完成，经确认后在确定的日期内发放已完成工程款项等。 三份合同中约定的合同价款的支付：劳务分包人工程量经工程总包人确认后的合同价款支付方法按相应约定的付款阶段结算支付，其中钢筋工程合同中的付款的第三个阶段为本合同履行完毕三个月内，支付工程合同价款的10%（累计至该阶段全部支付完毕）；人防模板工程合同中的付款的第三个、第四个阶段分别为主体验收、本合同履行完毕三个月内，支付工程合同价款的7%、3%（累计至第四个阶段全部支付完毕）；泥工工程合同中的付款的第三个、第四个阶段分别为本合同履行完毕、主体验收，支付工程合同价款的7%、3%（累计至第四个阶段全部支付完毕）。 上述三份合同中均约定如发生工程总包人临时调配劳务分包人零星用工，采用零星用工方式计价，零星用工的计时综合工日单价分别为：普工110元/工日，技工180元/工日，临时用工综合单价中已经包含了分包人管理费、利润、辅材费、机具使用费等；临时用工综合工日的时间为10小时/工日。 2015年12月10日，汪后成向项目部出具报告：四季花城30#楼1-4层图纸变更，增加扶梯人工费4万元；1-14层外墙增加构造柱372个，人工费8万元，共计12万元。望项目部批复。2016年1月5日，杨木荣在该报告上批注：“因扶梯变更单甲方未签证批复，现暂定借资，待甲方确认后多退少补。” 2016年1月30日，杨木荣在《江西建工宣城四季花城项目部结算单》上签字，确认汪后成2015年5月20日至2016年1月29日四季花城发生合外点工：技工54.2日×180元=9720元、杂工125工日×110元=13750元，共计23470元。 2016年8月20日，汪后成、杨木荣、罗杰在《宣城四季花城30#楼项目部施工班组工程量汇总表》上签字，确认：钢筋班971216.34元、木工班2502715.53元、泥工班413069.55元、点工64221元（详见附件一）、点工23470元（详见附件二）、点工10695元（详见附件三）、图纸变更120000元（详见附件四），总计4105387.42元。汪后成在该表下方注明“以上借款止16年5月30前416万、8月借45万包括合同内、合同外所有领款。汪后成11月9日”。 2016年11月4日，徽商房地产向江西四建发送《工作联系函》，该联系函系对30#楼部分工程取消：“1.……2.一至三层商业除2号、3号门面的刮白及地面找平全部取消。3.一至四层商业除2号、3号门面的所有立柱、顶棚、梁粉刷全部取消。” 汪后成于2016年11月20日领到工程款95万元。 2017年1月6日，杨木荣在《宣城四季花城30#楼项目部施工班组工程量确认单》（类别：图纸变更）上签字，确认图纸变更的种类、单价、数量、金额、备注，总计48980.84元。 2017年1月17日，汪后成在七份《农民工工资领用登记》上分别签名，同意由江西四建代为支付农民工工资共计1597017.5元。其中杂工班组的《农民工工资领用登记》上雷丙金表上工资为240000元，其注明“实际领用拾贰万元整雷丙金”、李正勤表上工资为120000元，其注明“实际领用陆万元整李正勤”；二次结构木工班组的《农民工工资领用登记》上彭仁忠表上工资为10000元，该栏后没有领取人签字或按手印、熊文亮表上工资为10000元，该栏后没有领取人签字或按手印；主楼二次结构木工班组的《农民工工资领用登记》上高翔表上工资为3050元，其注明“实际领取陆仟叁佰元整.高翔”。江西四建实际代为支付农民工工资1400267.50元。 2017年1月，李世江（瓦工）、高啟军（木工）、郝祥义（钢筋工）等班组到宣城市投诉，反映在四季花城工程拖欠农民工工资。该支队联系总包单位江西四建，要求妥善处理。同时，多次联系承包人汪后成，但均未到场处理。江西四建派现场负责人罗杰妥善处理此事。 李世江的泥工班组在宣城四季花城30#楼工程从事施工，经汪后成同意，江西四建支付李世江10万元（其中江西四建的工作人员涂鹤声于2017年5月6日转账支付李世江5万元，李世江并向江西四建出具收条；另李世江在2017年5月19日的《承诺书》上内容有：“我李世江的泥工班组在宣城四季花城30#楼工程从事施工，现贵司支付民工工资计币（小写）100000元……本人承诺该民工工资保证全部发放到本班组每个人手中并如实提供本班组人员工资领款发放表。收到工资款后在10天内将承包范围内工程全部完工，具备交付验收条件……同时，本人自动放弃主张剩余款项的要求……”另注明“其中伍万由杨木荣已支付”。） 2018年1月15日，汪后成作出《宣城四季花城30#楼项目部结算单》，该结算单上，汪后成写上各层面积及总面积，并注明“未扣除1+2+3层商业地坪”，汪后成在该结算单上签字。 项目部与汪后成对案涉工程尚未结算。 江西四建认可30#楼一层2号门面、3号门面的建筑面积分别为473.79平方米、285.92平方米，合计759.71平方米。 另查，（2018）皖1802民初2847号民事判决书中载明“本院于2018年5月23日立案受理后”及宣城四季花城项目30#楼工程在该案诉讼前已实际交付使用等。 诉讼中，汪后成于2019年2月1日向本院提交申请，要求对宣城四季花城30#及其地下室工程：1、总建筑面积；2、正负零以上并包含夹层的建筑面积；3、正负零以下地下室、地下室部分，不包括夹层所用钢筋吨位进行鉴定。本院依法委托安徽九通工程造价咨询事务所有限公司予以鉴定。安徽九通工程造价咨询事务所有限公司于2020年6月11日作出《关于宣城四季花城30#楼及其地下室的建筑面积及地下室钢筋用量鉴定意见书》（文号：皖九通基审【2020】第11-106号），鉴定意见为：经计算，宣城四季花城30#楼26711.28平方米，其中正负零以上并包含夹层的建筑面积22247.67平方米（其中一层3800.68平方米、二层3715.94平方米、三层3800.68平方米），地下室建筑面积4463.61平方米，具体详见附表一《宣城市四季花城30#及其地下室建筑面积统计表》；正负零以下地下室部分钢筋用量为675.017吨，具体详见附表二《宣城四季花城30#楼地下室钢筋按构件大类汇总表（按直径）》。汪后成为此支付鉴定费60000元。 本院认为，被告徽商房地产将涉案工程发包给被告江西四建，被告徽商房地产系发包人，被告江西四建系承包人。被告江西四建的涉案工程现场负责人罗杰与原告签订三份合同，将涉案工程中的钢筋工程、模板工程、泥工工程等部分工程分包给原告，由原告进行施工，且被告江西四建的相关工作人员对原告施工的涉案工程的部分工程量、工程款签字确认，故与原告建立涉案三份合同的相对方系被告江西四建，罗杰在涉案三份合同上的签字行为系职务行为。法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，原告系个人，被告江西四建将涉案30#楼的部分工程施工劳务分包给不具备施工资质的原告，违反我国法律禁止性规定，构成违法分包，被告江西四建系违法分包人，原告系实际施工人。涉案三份合同应认定为无效合同，原、被告对合同无效均存在过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告投入的劳务已物化到涉案工程中，故原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告虽无相关证据佐证涉案工程经竣工验收合格，但涉案工程在2018年5月23日之前已实际交付使用。被告江西四建辩称涉案工程未实际交付使用与本院查明事实不符，本院不予采信；辩称工程未经竣工验收，原告要求支付工程价款无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告江西四建应支付原告剩余工程款。 根据涉案三份合同，计算的工程款应为： 1.钢筋工程正负零以下地下室的工程款391509.86元（675.017吨×580元/吨）； 2.钢筋工程正负零以上并包含夹层的工程款800916.12元（22247.67平方米×36元/平方米）； 3.模板工程的工程款：3071797.2元（26711.28平方米×115元/平方米）； 4.泥工工程的工程款：3151931.04元（26711.28平方米×118元/平方米）； 以上合计7416154.22元。 涉案合同外点工、图纸变更增加的人工费用合计267366.84元（64221元+23470元+10695元+120000元+48980.84元）。 涉案合同减少的工程量：一至三层商业除2号门面、3号门面外的地坪建筑面积10557.59平方米（3800.68+3715.94+3800.68-759.71），扣减不做地坪的工程款：126691.08元（10557.59平方米×12元/平方米）。 被告江西四建应支付原告的工程款：7556829.98元（7416154.22+267366.84元-126691.08元）。 被告江西四建已支付原告的工程款：7060267.5元（4160000元+450000元+950000元+1400267.50元+100000元）。 被告江西四建尚应支付原告工程款：496562.48元（7556829.98元-7060267.5元）。 被告江西四建未及时付款，原告要求其承担上述应支付工程款的利息，本院予以支持，但应自2018年5月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告请求中的多出部分，原告无相关证据予以佐证，本院依法不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定进一步明确为，“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此表明发包人对实际施工人承担责任需满足两个条件：一是发包人与转包人或者违法分包人之间的工程价款数额业已明确，且存在欠付的工程价款；二是发包人对实际施工人承担责任的范围以欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额为限。故对于原告要求被告徽商房地产支付其工程款及利息的请求，因被告徽商房地产只在欠付被告江西四建的工程价款范围内对原告承担责任，原告现无相关证据佐证被告徽商房地产就涉案工程尚有欠付被告江西四建的工程价款，故其请求暂不能成立，原告可待被告江西四建和被告徽商房地产完成工程款结算后另行主张权利。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人享有建设工程价款的优先受偿权，但并未规定实际施工人享有建设工程价款的优先受偿权。原告要求对宣城四季花城30#楼及其地下室人防工程享有建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，本院不予支持。 原告要求被告承担鉴定费用，本院依法支持由被告江西四建支付。被告江西四建辩称一至四层商业除2号3号门面房的所有立柱、顶棚、梁粉刷全部取消应扣减未施工的工程量，被告江西四建无相关证据佐证上述取消工程在合同约定范围内，本院对该辩称不予支持。被告江西四建辩称一至三层商业除2号、3号门面房的刮白及地面找平全部取消应扣减未施工的工程量，对于刮白取消，被告江西四建无相关证据佐证在合同约定范围内，本院对该辩称不予支持；对于地面找平取消应扣减未施工的工程量，本院已在前述予以扣减；被告江西四建的其他辩称内容，本院已在前述论及，对于本院未予支持的，本院依法不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第三款、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪后成工程款496562.48元及逾期付款利息（自2018年5月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪后成鉴定费60000元； 三、驳回原告汪后成的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费16555元，由原告汪后成负担7189元、被告江西建工第四建筑有限责任公司负担9366元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  王晓红 人民陪审员  徐成虎 人民陪审员  刘顺莲 二〇二〇年八月十日 书 记 员  王鑫宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条…… 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。