河北省高碑店市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0684行初67号 原告田芬，女，1972年3月1日出生，汉族，现住河北省保定市竞秀区。 委托代理人张洪昌，北京市中唐律师事务所律师。 被告保定市住房和城乡建设局，住所地河北省保定市竞秀区东风西路244号，统一社会信用代码11130600567362168P。 法定代表人师国利，该局局长。 委托代理人邸贺林。 委托代理人姚迎新，河北佳篷律师事务所律师。 原告田芬因认为被告保定市住房和城乡建设局不履行法定查处职责一案，于2020年5月13日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理了本案。原告田芬委托代理人、被告保定市住房和城乡建设局委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月16日，原告田芬向被告保定市住房和城乡建设局邮寄违法查处申请书，被告于2019年12月17日签收。 原告田芬诉称：1、请求判决确认被告未在法定期限内对案外人保定市宏昌房地产开发有限公司“在未取得《商品房预售许可证》的情况下预售商品房”的违法行为进行查处的行为违法；2、请求判决被告对原告申请的“依法就案外人保定市宏昌房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》情况下的违法预售商品房的行为予以查处”查处申请事项进行查处，并将查处进程及结果书面告知原告；3、本案诉讼费由被告承担。原告与案外人保定市宏昌房地产开发有限公司（以下简称宏昌公司）签订《商品房预定合同书》，约定原告购买由宏昌公司开发建设的位于保定市房屋。原告按照合同约定向宏昌公司支付了首付款412054元。原告得知，宏昌公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下便实施了商品房预售行为，该预售行为违反相关法律的规定，原告遂于2019年12月16日向被告保定市住房和城乡建设局邮寄了《查处申请书》，请求被告依法对上述违法行为进行查处，并将查处的结果书面告知原告，但被告至今未对上述违法行为进行查处。原告认为，被告作为保定市房地产开发主管部门，对上述违法行为负有法定的查处职责，在原告提出查处申请后，被告也接受收到了原告的申请，但被告却迟迟未做处理，被告不作为的行为已经严重损害了原告的合法权益。综上所述，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求贵院在查明事实的基础上，依法判决，维护原告的合法权益。 原告田芬向本院提交了以下证据：1、0282号商品房预定合同书；2、违法查处申请书；3、EMS快递查询单及邮件签收记录；4、2020年5月22日被告关于开展预售（销售）专项排查整治的通知。 被告保定市住房和城乡建设局辩称，一、答辩人不是被答辩人反映问题处罚的行政主体。被答辩人田芬反映的问题是，其为保定市普兰庭小区的购房人，2019年6月22日与开发单位保定市宏昌房地产开发有限公司签订了《商品房预定合同书》，开发单位是在五证不全的情况下向其售房的，由此主张答辩人依据行政职权对开发单位进行处罚。2019年2月28日中共保定市委办公室、保定市人民政府办公室颁发了《保定市住房和城乡建设局职能配置内设机构和人员编制规定》（保办字【2019】26号）,该文件规定，从文件发布之日起保定市住建局不再对被答辩人反映的问题行使处罚权。处罚单位现为保定市综合执法局。二、被答辩人反映的不是现购的商品房。被答辩人所购商品房是通过政府协调，将被答辩人原购买商品房置换后取得，争议《商品房预定合同书》也是置换后被答辩人与开发公司重新签订的。即本争议房产不是被答辩人初始购买的房产，而是通过政府协调后置换取得的购房。所以本事宜有一定的特殊性。三、答辩人对被答辩人已经进行了电话答复。被答辩人向答辩人提交《违法查处申请书》后，答辩人经过调查，通过电话对被答辩人做出了答复：答辩人已经不再就类似事宜行使行政处罚权；本项目的特殊性；本项目现已经取得四证，商品房预售许可证正在办理过程中。综上，答辩人不是被答辩人反映事项的处罚机构，争议项目存在特殊性，答辩人已经对被答辩人做出答复。请法院驳回被答辩人的起诉。 被告保定市住房和城乡建设局向本院提交了以下证据：1、卷皮档案封皮和目录；2、违法查处申请书；3、保定市宏昌房地产开发有限公司营业执照、资质证明；4、保定市宏昌房地产开发有限公司不动产权证书；5、建设用地规划许可证；6、建设工程规划许可证；7、建设工程施工许可证；8、约谈签到表；9、关于普兰庭项目情况的说明；10、关于印发《保定市住房和城乡建设局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知（保办字[2019]26号）；11、结案说明。 经庭审质证，原告对被告的证据发表如下质证意见：对被告证据1，真实性、关联性认可，对合法性和证明目的不认可。通过该份卷宗和处理结果可以看出，被告没有按照法律法规履行相应法定职责，程序违法。证据2，真实性、合法性和关联性认可，这是原告提交的。证据3认可。证据4-7真实性、合法性和关联性、证明目的认可。但是通过这些可以明确发现开发商在没有取得预售许可证之前与原告签署商品房预售合同且收取款型的行为违法，被告应该对此予以查处。证据8，真实性认可，合法性关联性证明目的不认可，没有看到开发商签字，也没有出具相应调查笔录予以佐证，不能证明被告履行了约谈的质职责。证据9不认可，开发商重新与原告签订了新的预售合同，应该视为新房与原告签订的合同应该受到相关法律的约束，没有预售许可证。进行预售违反法律规定。证据10真实性认可，但是对合法性关联性证明目的不认可。所谓的三定方案没有指明将对房产市场进行监管的职权划归其他部门。第五条也明确规定被告对房地产市场履行监督管理职责，恰恰说明被告仍然具有对原告查处的事项进行查处的职责。证据11不认可，原告的申请书要求书面答复，但是被告至今仍然没有进行书面答复，我们认为被告没有履行法定职责。证据名称是结案说明，但是被告并没有切实履职。对行政处罚法的法律依据认可。对三定方案的意见同证据10的质证意见。被告履职缺乏法律依据，我们认为还应该适用《城市商品房预售管理办法》第6、9、36、39条；关于商品房预售合同实行网上签约和预售登记工作的通知（建交【2005】100号文件第16条）；《保定市商品房预售资金监管管理办法》第2、3、11、14条规定；《城市房地产开发经营管理条例》第36条和68条；《城市房地产管理法》第68条等规定，被告没有依据这些法律来履职，可以说明被告并没有履行相应职责。上述法律也规定地方的城乡住建部门对原告查处事项具有法定职责。 被告对原告的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，关联性也无异议；证据2-5真实性无异议，但是对关联性有异议，不能证明被告对原告所诉要求查处的事项有处罚权，官网中的文件只是一个排查，文件中没有承诺或者要求对违法事项进行处罚。如果需要处罚的话，还需要向其他部门传递信息，由有处罚权的部门进行处罚。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据的真实性、关联性认可。对被告提交的证据的真实性、关联性、合法性认可。 经审理查明，2019年12月16日，原告田芬向被告保定市住房和城乡建设局邮寄违法查处申请书，请求依法就被申请人在未取得商品房预售许可证的情况下违法预售商品房的行为予以查处；依法就被申请人未接受预售资金监管，直接收取商品房首付款的违法行为予以查处，将查处进程及结果书面告知申请人。被告于2019年12月17日签收。被告根据中共保定市委、保定市人民政府批准的《保定市住房和城乡建设局职能配置内设机构和人员编制规定》（2019年2月28日）第三条“主要职责是：（五）负责房地产市场的监督管理。会同有关部门拟定房地产市场调控政策并监督执行；拟定房地产业行业发展规划、产业政策，制定房地产开发、房屋交易、房屋租赁、房地产估价与经纪管理、物业管理的规章制度并监督实施；指导国有土地上房屋征收与补偿工作”，电话答复原告自2019年2月28日起被告对其反映的问题不再行使处罚权。 本院认为，原告要求被告对保定市的行为予以查处。根据中共保定市委、保定市人民政府批准的《保定市住房和城乡建设局职能配置内设机构和人员编制规定》（2019年2月28日），被告已于2019年2月28日起对原告反映的问题不再具有处罚权，因此，原告请求确认被告未在法定期限内对案外人保定市宏昌房地产开发有限公司“在未取得《商品房预售许可证》的情况下预售商品房”的违法行为进行查处的行为违法、请求判决被告对原告申请的“依法就案外人保定市宏昌房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》情况下的违法预售商品房的行为予以查处”查处申请事项进行查处，并将查处进程及结果书面告知原告，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告田芬的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  闫晓爽 人民陪审员  马晓池 人民陪审员  王怀颖 二〇二〇年八月六日 书 记 员  李 杰