河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3378号 上诉人（原审原告）：郭国战，男，1970年12月5日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：郑艳辉，河北升阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹雅萍，河北升阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李福亮，男，1972年5月5日出生，汉族，现住邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：贺建华，河北万强律师事务所律师。 上诉人郭国战因与被上诉人李福亮建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭国战的上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第二项，并改判李福亮立即支付郭国战工程履约保证金资金使用费110万元（自2014年8月7日至2019年3月6日按月息2%计算）及2019年3月7日至工程履约保证金实际全部清偿之日止按月息2%计算的资金使用费；二、请求判令本案一、二审案件诉讼费用由李福亮负担。主要的事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、2014年8月7日，双方签订的《建筑施工劳务分包合同》及《借款合同》虽明确约定工程保证金为200万元，但实际履行中支付100万元，李福亮并未提出异议，且当事人双方并无保证金支付不足即不支付资金使用费的约定。故，一审判决的认定没有合同依据。二、2014年8月7日，双方签订的《建筑施工劳务分包合同》及《借款合同》，对收取保证金应支付资金使用费的约定非常明确：“保证金在五个月以内甲方（李福亮）无偿使用，乙方（郭国战）不收取任何资金使用费用，若五个月内甲方不能按时返还，甲方须从收取保证金日起按月息2％支付给乙方资金使用费”。2018年3月19日的《还保证金计划》是李福亮单方承诺的还款计划，内容也很明确。可见，其与《建筑施工劳务分包合同》及《借款合同》是一脉相承的，不能人为割裂。郭国战同意李福亮的《还保证金计划》，也是为了体谅其困难，但是前提是必须按该计划还款。可是，李福亮仍未遵守承诺，既然前提不存在，当然不要利息的说法也不成立。故，一审判决将《还保证金计划》中“如还不了15万元，另加利息”视为另行约定、且约定不明的认定，与本案的事实情况不符。三、郭国战起诉索要的是工程保证金及其资金使用费，利息只是日常生活习惯中的通常叫法，本案案由定的也是建设工程合同纠纷，而一审判决却单纯以《合同法》中借款合同的条款认定为“利息约定不明”，显然适用法律错误。四、一审庭审中，李福亮尚且未对资金使用费或利息应否支持的问题提出异议。因此，郭国战亦未将此问题作为争议焦点发表意见，一审判决却作出认定是错误的。综上所述，请求支持其上诉请求。 李福亮答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭国战向一审法院提起的诉讼请求：一、请求依法判令李福亮立即返还郭国战工程履约保证金1000000元；二、请求依法判令李福亮向郭国战支付工程履约保证金资金使用费1100000元（自2014年8月7日至2019年3月6日按月息2%计算）；三、请求依法判令李福亮向郭国战支付2019年3月7日至工程履约保证金实际全部清偿之日止按月息2%计算资金使用费；四、请求判决李福亮承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2014年8月7日，李福亮（李和平）作为甲方邯郸市诚明建筑安装有限责任公司委托代表人（身份证号1304231972××××××××，电话188××××7888）与郭国战（乙方）签订《建筑施工劳务分包合同》，该合同显示：工程名称峰峰矿区富汇豪庭工程项目，工程地点峰峰矿区原陶瓷四厂，工程属性劳务大清包，开工日期2014年9月中旬，乙方在合同签订同时向甲方交纳履约保证金2000000元，5个月不计利息，在履约过程中的争议由建设主管部门调解，如调解不成，双方一致同意由项目所在地人民法院管辖，本协议双方签字盖章并收到乙方缴纳保证金后本协议生效。同日，李福亮（借款人甲方，身份证号1304231972××××××××）与郭国战（出借人乙方，身份证号1101111970××××××××）签订《借款合同》，该合同显示，因工程需要，乙方需出资2000000元作为峰峰富汇豪庭20号、21号楼工程保证金给甲方，保证金期限为5个月，到期后甲方必须无条件返还，保证金在五个月以内甲方无偿使用，乙方不收取任何资金使用费用，若五个月内甲方不能按时返还，甲方须从收取保证金日起按月息2％支付给乙方资金使用费。2014年8月7日，郭国战通过转账（银行卡号62×××19）转给郭贵军（1000000元），李福亮向郭国战出具《借条》。后郭国战多次向李福亮催要，因所涉工程无法进场。2018年3月19日，李福亮（和平）李出具《还保证金计划》，该计划显示：关于卓峰地区富汇豪庭郭国战的＜清包＞保证金1000000元，因卓峰地产因非法集资耽误工程进场还款计划如下：2018年4月15日还50000元，2018年4月底还50000元，2018年5月还50000元，余下850000元另作计划还款。如还不了150000元，另加利息。郭国战当庭认可2018年5月李福亮偿还其10000元后催要无果诉至法院。另查明，郭国战曾起诉李和平（李福亮）至河北省临漳县人民法院，审理过程中李和平向该院提交管辖异议申请书（申请书显示申请李和平，男，汉族，1972年5月5日生，住邯郸市临漳县，身份证号1304231972××××××××，联系电话188××××7888），李福亮签署了河北省临漳县人民法院送达地址确认书（确认书显示当事人李福亮，邮寄地址邯郸市明森地产陵园路58号皓月大厦二层），河北省临漳县人民法院作出（2019）冀0423民初1686号民事裁定书裁定：李福亮对管辖权提出的异议成立，本案移送河北省邯郸市峰峰矿区人民法院处理。 原审法院认为，2014年8月7日，李福亮（李和平）作为甲方邯郸市诚明建筑安装有限责任公司委托代表人与郭国战（乙方）签订《建筑施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，双方之间形成建设工程合同关系。同日，李福亮（李和平）又与郭国战签订《借款合同》及《借条》的行为可知李福亮（李和平）收到郭国战1000000元。后2018年3月19日李福亮（李和平）又另行出具《还保证金计划》的行为亦印证了该事实。郭国战要求李福亮返还保证金1000000元，经查郭国战当庭认可李福亮已偿还10000元。故，郭国战要求李福亮偿还保证金超过990000元部分，不予支持。郭国战要求李福亮支付自2014年8月7日起至2019年3月6日止按月息2％计算保证金资金使用费1100000元及按月息2％计算2019年3月7日起至工程履约保证金实际全部清偿之日止资金使用费的诉讼请求，经查,虽《建筑施工劳务分包合同》与《借款合同》中存在保证金不计利息及资金使用费的约定，但郭国战并未按上述合同支付2000000元，仅支付了1000000元，且2018年3月19日李和平另行出具《还保证金计划》对还款另行进行了约定，其中另加利息属于约定不明确。故，郭国战该诉求与事实不符，于法无据，不予支持。李福亮关于“李和平与李福亮并非是同一人”的辩解意见，李福亮虽否认与李和平非同一人，在原审法院分配举证责任要求李福亮在指定限期内可对李和平签名是否系李福亮签字进行鉴定。经委托，由天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定。但经多次通知，李福亮均拒不到庭提交鉴材也不对对方鉴材进行质证，且李福亮在指定期限内未向鉴定机构缴纳鉴定费的行为视为放弃鉴定。另查明李和平与李福亮身份证号、住址、电话、参加诉讼所签手续等信息及向派出所及临漳县法院办案人员核实可知李福亮与李和平系同一人。故，李福亮该辩解意见不予采信。李福亮关于“郭国战将保证金转至他人账户与其无关”的辩解意见。经查，郭国战转账事实及李和平签订出具《借条》及《还保证金计划》能够证明李和平收到保证金的事实，故该辩解意见与事实不符，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、李福亮自本判决书生效之日起十日内返还郭国战990000元；二、驳回郭国战其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由郭国战负担14353元，李福亮负担10847元 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据郭国战的上诉及李福亮的答辩，本案的争议焦点主要为，李福亮是否应给付郭国战工程保证金的资金使用费。本案中，双方对目前李福亮仍欠付郭国战保证金990000元的事实不持异议，双方签订的《借款合同》约定，保证金期限为5个月，到期后李福亮必须无条件返还。李福亮自2014年8月7日收到该款项后至今仍未返还，构成违约，理应承担返还该款项的责任。 关于李福亮是否应给付郭国战资金使用费的问题。本院认为，《借款合同》第三条约定，保证金在五个月以内甲方（李福亮）无偿使用，乙方（郭国战）不收取任何资金使用费用，若五个月内甲方不能按照返还，甲方须从收取保证金日起按月息2%支付给郭国战资金使用费。根据以上约定，李福亮理应给付郭国战资金使用费。虽然，李福亮向郭国战出具过《还保证金计划》，但该还款计划系李福亮单方的承诺，该计划中也承诺“如还不了15万元，另加利息”，况且李福亮亦未按照以上计划履行义务，因李福亮于2014年8月7日收到郭国战的1000000元保证金。故，李福亮理应以990000元为基数，自2014年8月7日起至该笔债务实际清偿完毕之日止，按月息2%标准给付郭国战资金使用费。 综上所述，郭国战的上诉请求成立，依法应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初8号民事判决第二项； 二、变更邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初8号民事判决第一项为：李福亮自本判决生效之日起十日内返还郭国战990000元及相应的资金使用费（标准：以990000元为基数，自2014年8月7日起至该笔债务清偿完毕之日止，按月息2%标准计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费14700元，由李福亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 聂亚磊 审 判 员 郭 晶 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 张亚男 书 记 员 赵宇帆