河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终98号原公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱鸿宇，男，1997年2月9日出生，汉族，大专文化，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司法定代表人，户籍地四川省乐山市市中区，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2018年8月16日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人胡微微，河南王松华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张杰梅，女，1993年6月10日出生，汉族，中专肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省泸州市古蔺县，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月16日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。指定辩护人马素英，河南大梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨博翔，男，1999年10月6日出生，汉族，大专在读，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省攀枝花市**，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月17日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。指定辩护人王新颖，河南论衡律师事务所律师。原审被告人蒲先蕾，男，1997年1月10日出生，汉族，中专肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省攀枝花市**，住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月17日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。因原判刑期届满，于2020年1月16日已被顺河回族区人民法院决定取保候审。原审被告人张鑫，男，1996年3月19日出生，汉族，大专肄业，案发前系四川创世海电子商务有限公司、成都哲瀚科技有限公司员工，户籍地四川省攀枝花市**，捕前租住四川省成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月17日至8月20日被临时羁押在成都市看守所，2018年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。因原判刑期届满，于2020年1月16日已被顺河回族区人民法院决定取保候审。河南省开封市顺河回族区人民法院审理顺河回族区人民检察院指控原审被告人朱鸿宇犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、被告人张杰梅、杨博翔、蒲先蕾、张鑫犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）豫0203刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人朱鸿宇、张杰梅、杨博翔不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人朱鸿宇与伏浩（已判刑）注册成立哲瀚公司、创世海公司。从2017年下半年以来，朱鸿宇、伏浩组织公司工作人员通过拨打被害人的电话、网络联系等方式，以办理“环球财富消费卡”、“北银创投消费卡”、“七月消费卡”为由，夸大、虚构这些消费卡具有网上商城消费、无息现金借款、零首付购车等类似于信用卡甚至优于信用卡的功能，隐瞒达成这些所谓消费卡功能需要完成公司设定的严苛条件，以办理这些消费卡需支付制卡费、激活费等为名，针对不特定人员实施诈骗。被害人收到卡片后，才发现只能在公司指定的网上商城购物，该商城标定的商品价格往往高于正常价格（商城没有自己的商品仓库，作为客户的被害人下单后，朱鸿宇等拿着客户的首付款去购买相应商品再寄送给客户）；不能刷POS机，没有提现功能，借款的条件很严苛（正常人一般不会这么借款，比如50万元额度的消费卡，加上制卡费需要支出63,500元，才有借款12,500元的资格）；到4S店购买汽车也无法使用；不能实现被害人办理这些所谓消费卡的目的。被告人朱鸿宇系哲瀚公司、创世海公司法定代表人；被告人张杰梅于2018年3月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人杨博翔于2018年1月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人蒲先蕾于2017年11月至2018年7月在上述公司担任业务员；被告人张鑫于2018年1月至2018年7月在上述公司担任业务员。被告人朱鸿宇作为公司法定代表人，组织管理公司人员进行诈骗犯罪，对公司所有工作人员的犯罪活动和犯罪结果均应承担责任，经查实的诈骗犯罪金额为1,476,259元。被告人张杰梅作为业务员实施诈骗查实的犯罪金额为54,500元。被告人杨博翔作为业务员实施诈骗查实的犯罪金额为41,000元。被告人蒲先蕾作为业务员实施诈骗查实的犯罪金额为29,000元。被告人张鑫作为业务员实施诈骗查实的犯罪金额为27,500元。被告人朱鸿宇向陈小龙（已判刑）等人购买大量公民个人信息，交给公司工作人员用于推销消费卡诈骗犯罪，在朱鸿宇本人的U盘内提取到其存储的公民个人信息共计1866087条。被告人朱鸿宇打电话规劝被告人杨博翔、蒲先蕾、张鑫及卫勇力（另案处理）到公安机关投案，2018年8月16日，被告人杨博翔、蒲先蕾、张鑫及卫勇力到成都市公安局金牛分局光荣路派出所投案。2019年6月被告人朱鸿宇家属向公安机关退赃65万元，2019年3月被告人张杰梅家属向公安机关退赃54,500元，2019年2月被告人杨博翔家属向公安机关退赃17,000元，2019年8月被告人蒲先蕾家属向公安机关退赃29,000元。庭审后杨博翔家属又向本院退赃24,000元，被告人张鑫家属向本院退赃27,500元。认定上述事实的证据有话术本、情况说明、公司工资表、考勤表、消费卡样张、微信聊天记录、转账记录等书证；同案人卫勇力等人的供述与辩解；被害人李某的陈述；被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，开封市顺河区人民法院判决如下：一、被告人朱鸿宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人张杰梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、被告人杨博翔犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人蒲先蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人张鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。六、已追缴的赃款由保管单位依法处理，未追缴的赃款继续追缴。上诉人朱鸿宇及其辩护人称：原审合议庭组成违反《人民陪审员》相关规定；公安机关调取相关电子证据程序违法；原审定性错误，上诉人应构成非法经营罪；原审程序违法，请求二审发回重审。上诉人张杰梅及其辩护人称：上诉人在诈骗犯罪中起次要或者辅助作用，应属从犯；上诉人提供同案犯工作单位地址、住址等信息，协助公安机关抓捕同案犯，应属立功；原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人杨博翔及其辩护人称：上诉人主观恶性小，在共同犯罪中处于从犯地位；归案后如实供述，认罪悔罪；系初犯、偶犯；全部退赃，原判量刑过重，请求二审依法从轻减或轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人朱鸿宇及其辩护人提出“原审合议庭组成违反《人民陪审员法》相关规定”的意见，经查，依据《人民陪审员法》第十六条规定，必须是“社会影响重大”的可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件，才可以适用七人合议庭审理，本案并非“社会影响重大”的案件，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱鸿宇及其辩护人提出“公安机关调取相关电子证据程序违法”的意见，经查，根据开封市公安局宋门分局出具的情况说明、扣押清单和朱鸿宇供述证实，案发后，公安机关将朱鸿宇U盘内的公民个人信息提取刻录成光盘，并随机抽样12条公民个人信息准确率为100%。公安机关制作扣押清单，朱鸿宇核实无误后签字确认，且有两名办案人、一名见证人签字确认，另朱鸿宇对U盘内的储存信息进行指认时全程同步录像。且一审过程中朱鸿宇及其辩护人并未对“公安机关调取电子证据程序”提出异议，故该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）朱鸿宇、张杰梅、杨博翔与原审被告人蒲先蕾、张鑫，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电话、网络对不特定人员实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人朱鸿宇及其辩护人提出“原审定性错误”的意见不能成立。关于上诉人张杰梅、杨博翔及其辩护人提出的“张杰梅、杨博翔应属从犯，张杰梅具有立功表现”的意见，一审判决已经释明，本院予以确认。一审在量刑时已根据案件事实充分考虑各量刑情节，量刑并无不当。故朱鸿宇、张杰梅、杨博翔的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王学庆审判员  曹亚东审判员  吴为民二〇二〇年八月二十六日书记员  姜 涵