吉林省长春市绿园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0106民初3172号 原告：杜承刚，男，1977年10月6日生，汉族，现住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：高志和，吉林圣天衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申建平，吉林圣天衡律师事务所实习律师。 被告：吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司，住所地：长春市绿园区皓月大路**。 法定代表人：丛连彪，董事长。 委托诉讼代理人：孟祥炬，男，1987年7月15日生，汉族，该公司法务，现住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：赵冬，女，1984年12月24日生，汉族，系该公司员工，现住长春市绿园区。 被告：吉林省维信建设工程有限责任公司，住所地，住所地：长春市皓月大路**表人：张晶辉，董事。 委托诉讼代理人：刘勇刚，男，1985年9月2日生，汉族，该公司法务，现住长春市。 原告杜承刚诉被告吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司（以下简称“皓月公司”）、吉林省维信建设工程有限责任公司（以下简称“维信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告杜承刚及其委托诉讼代理人高志和到庭参加诉讼，被告吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司委托诉讼代理人孟祥炬到庭参加诉讼，被告吉林省维信建设工程有限责任公司委托诉讼代理人刘勇刚到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告杜承刚及其委托诉讼代理人高志和、申建平到庭参加诉讼，被告吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司委托诉讼代理人赵冬到庭参加诉讼，被告吉林省维信建设工程有限责任公司委托诉讼代理人刘勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令二被告共同退还原告工程质保金398400.00元及逾期未支付的利息（按同期中国人民银行公布的贷款利率二倍计算）;二、支付工程建设过程中增加工程量的工程款414791.00.00元（暂定价，最终以鉴定为准）及逾期未支付的利息;两项合计:813191.00元。三、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月26日第一被告将“三公里养殖基地钢结构散养牛工程”发包给第二被告，第二被告是第一被告的全资子公司。第二被告承包此项工程后又以内部转包的形式转包给原告，并签订了《建设工程施工内部承包协议》(合同上的乙方是维信第四项目部，而实际施工人为原告），双方约定，由原告承担“三公里养殖基地钢结构散养牛舍工程”建设，工程内容:基础部分，钢结构牛舍部分，运动场围栏及门部分，水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分，图纸及经双方确认的全部内容。开工日期为合同签订之日，竣工为2014年10月15日。合同价款为7320000元(人民币大写:柴佰全拾贰万元整),工程质保金为工程价款的5%。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，施工过程中，因工程需要，受第一被告指令变更部分工程和增加工程量并由第二被告指令原告进行施工,但第二被告不具体说明价款，只口头答应完工再核定，并带有胁迫的性质。迫于被告施压，原告没有办法在设计图纸之外增加进行了施工量。最后该工程于2016年10月29日完工经第一被告验收并交付使用。2015年5月1日，第一被告与第二被告又签订了《三公里钢结构散养牛舍关于运动场地面增加工程项补充协议》，也将上述工程转包给原告，双方签订了《建设工程施工内部承包补充协议》，合同内容为:对一栋双侧运动场及两栋单侧运动场地面采用挖掘机松土,区域集中拌合均匀，摊铺碾压至设计标高的施工。工期为2015年5月1日至2015年6月15日，工程款为640000元（人民币大写:陆拾肆万元整)，工程质保金为工程价款的5%。原告按照补充协议的约定施工，施工过程中，因工程需要，受第一被告指示并由第二被告指令变更部分工程和增加工程量,同样也没有给出工程款多少,还是口头上答应完工再核算。最后工程于2016年10月29日完工经第一被告验收并交付使用。目前工程已2016年11月17日全部交付使用。质保期到2018年11月16日止，质保期二年。现工程质保期已过，原告多次找到二被告索要质保金和增加的工程款，二被告都以各种理由推诿，迟迟不返还质保金和支付增加的工程量部分的工程款。根据我国《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条、第二十六条，和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的第八条、第二十四条之规定，现工程已经竣工验收合格，第土被告尚欠原告质保金398400.00元未予返还和增加的工程款414791.00元未予支付。对此，第二被告理应承担给付责任,同时第一被告发包人也应在欠付工程款范围内承担给付责任。为了维护原告的合法权益,原告诉至贵院，请求法院支持原告的各项诉讼主张依法作出公正的判决。 被告皓月公司辩称，1、本案第二被告吉林省维信建设工程有限责任公司列为被告不正确，应列为第三人（依据建设工程司法解释二第二十四条）；2、本案系实际施工人原告以发包人为被告主张权利，皓月公司与原告没有合同关系，只与维信公司签订合同，并且合同合法有效。案涉工程款质保金，即使支付，皓月公司应当支付给维信公司，再由维信公司支付给原告，同时根据合同约定，维信公司应当向皓月公司开具工程款发票，并承担开发票所需税费；3、因为案涉工程存在质量问题，经皓月公司多次通知维信公司，维信公司拒不履行维修义务，经皓月公司核算，质量维修费用已经超过质保金金额，根据合同第35.2条的约定，工程质量维修费及违约金皓月公司有权在工程款中直接扣除。因此皓月公司对原告没有给付义务；4、关于增加工程量和增加工程款的问题，因原告和各被告在开庭前已经对工程款数额达成一致，根据《建设工程司法解释二》一方申请对工程款进行鉴定的，不应当支持。其他意见待质证时发表。 被告维信公司辩称，1、答辩人维信公司列为被告不正确，应当列为第三人；2、本案是实际是施工人告诉发包人的案件，答辩人维信公司并不欠付原告工程款，没有向原告付款的义务；3、皓月公司如果支付质保金，应当向答辩人支付，答辩人扣除8%的税金及管理费后剩余部分归原告所有；4、因案涉工程存在严重质量问题，皓月和维信公司都通知过原告进行维修，但原告一直未进行，表示不进行维修，在质保金中扣除相应维修费。最终皓月公司核算的维修费超出了质保金，所以一直未支付。答辩人认为应当由原告与皓月公司确认质量维修费用是否超出质保金，以此确认皓月公司是否应当支付质保金。答辩人不应承担给付义务。 经审理查明：被告皓月公司为涉案工程的发包人，被告维信公司为涉案工程的承包人，原告杜承刚为涉案工程的实际施工人。2014年8月26日，建设单位皓月公司与施工单位维信公司签订《三公里养殖基地钢结构散养牛舍工程建筑施工合同》，承包范围包括基础部分，钢结构牛舍部分、运动场围栏及门部分，水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分，图纸及经双方确认全部内容。合同价款暂定为7320000.00元。合同工期为自合同签订之日起至10月15日竣工。同日，维信公司与杜承刚签订《建设工程施工内部承包协议》，工程内容包括基础部分，钢结构牛舍部分、运动场围栏及门部分，水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分，图纸及经双方确认全部内容，该工程为交钥匙工程，承包人交于发包人的工程应具备齐全的使用功能，如有漏项，由承包人负责整改，所有费用由承包人承担。开工日期：合同签订之日；竣工日期：2014年10月15日。总造价暂定为7320000元。该工程缺陷责任期为二年，保修期执行《建设工程质量管理条例》相关规定，预留工程总价5%作为质量保证金。 2015年5月1日，发包人皓月公司与承包人维信公司签订《三公里钢结构散养牛舍关于运动场地面增加工程项补充协议》，工程增加内容：对一栋双侧运动场及两栋单侧运动场地面采用挖掘机松土，区域集中拌合均匀，摊铺碾压至设计标高的施工。具体详见施工图纸及施工组织设计，后附施工图纸及施工组织设计作为本协议附件。开工日期：2015年5月1日、竣工日期：2015年6月15日。总价造为640000元，最终按实际完成面积结算。同时约定，发包人出具验收竣工合格通知单及发包人的结算通知单进行结算，结算完毕后，发包人向承包人支付至本协议总价款的95%，留5%质保金，质保一年，保修期满后无质量问题，无息支付剩余质保金。同日，维信公司与杜承刚签订《建设工程施工内部承包补充协议》，工程增加内容：对一栋双侧运动场及两栋单侧运动场地面采用挖掘机松土，区域集中拌合均匀，摊铺碾压至设计标高的施工。具体详见《三公里钢结构散养牛舍关于运动场地面增加工程项补充协议》附件中的施工图纸及施工组织设计。开工日期：2015年5月1日、竣工日期：2015年6月15日。总价造为640000元，最终按实际完成面积结算。其他内容按原协议：HYJG－1408-039-2中的条款执行。 庭审中，原告杜承刚与被告皓月公司、维信公司均认可涉案工程于2016年11月17日交付使用，质保期应自2016年11月18日起至2018年11月18日止。根据被告皓月公司提供的三方于2016年11月17日签订的《吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司工程结算确认书》，认定《建设工程施工内部承包协议》的结算款为7,246,576.73元。根据被告皓月公司提供的三方于2017年1月5日签订的《工程结算确认书》，认定《建设工程施工内部承包补充协议》的结算款为628,000.00元。庭审中，被告皓月公司承认其尚欠维信公司398000.00元工程款没有支付。 另查明，2017年5月17日，杜承刚出具一份《承诺书》，内容为：本人承建的吉林省维信建设工程有限责任公司《三公里养殖基地钢结构散养牛舍工程》（合同编号：HYJG－1408-039-2）及《建设工程施工内部承包补充协议书》（合同编号：HYJG－1412-063-2），合同内容：三公里养殖基地1#、2#、3#钢结构散养牛舍运动场工程因从2017年1月1日起国家上调所得税税率，本人同意以上两份合同自2017年1月1日后由吉林省维信建设工程有限责任公司向本人支付的工程款的管理费由7.5%上调至8.0%，在吉林省维信建设工程有限责任公司向本人支付工程款时直接扣除。 在本案审理过程中，经原告杜承刚申请，我院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司对绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程变更部分进行造价鉴定。2020年6月13日，该公司针对当事人的异议作出《关于三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程造价二次鉴定报告异议书的回复》，内容为：一、三公里钢结构散养牛舍工程内部承包协议签订时间为2014年8月26日，合同工程内容包括运动场围栏及门部分、水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分。设计变更通知单签发时间为2015年4月9日，所涉及的内容均包含在原合同工程内容中，故将变更列为新增造价并无错误。本次鉴定内容为增加的造价金额，其合同的逻辑关系的正确性由法院裁决。二、土建部分中：排水沟、土方倒运、钢筋笼、破除地面并盖钢板、园林处地面摊铺、白钢水槽、挖掘机场外运输等项目的计量工作我单位是根据施工单位即申请人的提供的相关资料计量，依据《吉林省建筑工程造价定额》（JLJD-JZ-2014）及《吉林省建设工程费用定额》（JLJD-FY-2016）计价。申请人提供的相关资料的准确性由申请人负责，其是否计入本次鉴定，由法院裁决。同日，该公司作出吉瑞咨字[2020]第243号鉴定报告，结论为：1、绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程鉴定部分共计：287832元，其是否计为新增造价由法院裁决；2、其中土建部分中，排水沟开挖、土方倒运、破除地面并盖钢板、园林处地面摊铺、挖掘机进出场等依据申请人提供的相关资料计量，申请人提供的相关资料的准确性由申请人负责，其是否计入本次鉴定，由法院裁决，共计122821元；3、土建部分中，活动场栏杆门柱设计更改通知单中，未明确H型钢尺寸型号等信息，未明确基础变化尺寸等信息，无法计量计价。三、本次鉴定内容为三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程变更所增加的金额，其是否计为新增造价并由被申请人支付，由法院裁决。 经被告皓月公司申请，我院委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对涉案工程质量问题进行鉴定，该公司于2020年5月21日作出SFJD字2020第00005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、涉案工程1#牛舍牛食槽上方圆管直径符合国家相关标准偏差指标要求，涉案工程2#、3#牛舍牛食槽上方圆管直径不符合国家相关标准偏差指标要求；2、涉案工程1#、2#、3#牛舍钢结构构件防腐涂层厚度薄致钢结构构件锈蚀，不符合国家相关标准指标要求；3、涉案工程1#、2#、3#牛舍库内水泥混凝土路面存在多条横、纵向不规则走向、长度不一、宽度不一的裂缝，不符合国家相关标准要求；4、涉案工程1#、2#、3#牛舍钢柱间砌筑填充墙体，在钢柱附近存在多条竖向裂缝，裂缝形态呈上宽下窄并且通透贯通，不符合国家相关标准要求；5、涉案工程1#、2#、3#牛舍牛食槽上沿圆弧部分为混凝土二次浇注，与牛食槽主体混凝土浇注间隔时间较长，致使混凝土整体墙面形成断层，受外力致上端混凝土破坏脱落，属施工质量问题，不符合国家相关标准要求；6、涉案工程1#、2#、3#牛舍室内悬吊式灯具外壳不同程度涂层剥落现象、个别灯具缺失现象不符合国家相关标准要求。上述涉案子工程均为施工遗留问题，属施工质量问题。 本院认为，一、关于被告维信公司是否应返还原告杜承刚工程质保金398,400.00元及逾期利息的问题。原告杜承刚与被告维信公司签订的《建设工程施工内部承包协议》、《建设工程施工内部承包补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约完成了工程施工并于2016年11月17日已实际交付给被告投入使用，质保期自2016年11月18日起至2018年11月18日止，被告维信公司理应按协议约定的期限返还保证金。涉案工程虽经鉴定存在质量问题，但被告维信公司没有提出反诉，被告维信公司主张的维修费用可另案主张权利。关于质保金数额的认定，根据2016年11月17日签订的《工程结算确认书》以及2017年1月5日签订的《工程结算确认书》，上述两份结算确认书分别认定《建设工程施工内部承包协议》的结算款为7,246,576.73元、《建设工程施工内部承包补充协议》的结算款为628,000.00元。原告虽在庭审中对该工程结算款不予认可，但原告自认该确认书系其本人所签，故对该确认书予以确认，即上述两项工程款分别为7,246,576.73元、628,000.00元，根据合同约定，质保金为5%，同时依据原告出具的《承诺书》，应扣除8%的税率，故上述两项工程款的质保金应分别为333,342.53元、28,888.00元。综上，被告维信公司应返还原告质保金362,230.53元及逾期利息（自2018年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、关于被告维信公司是否应向原告杜承刚支付工程建设过程中增加工程量的工程款414,791.00.00元及逾期利息的问题。根据吉林瑞麟工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，结论为：1、绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程鉴定部分共计：287,832元，其是否计为新增造价由法院裁决；2、其中土建部分中，排水沟开挖、土方倒运、破除地面并盖钢板、园林处地面摊铺、挖掘机进出场等依据申请人提供的相关资料计量，申请人提供的相关资料的准确性由申请人负责，其是否计入本次鉴定，由法院裁决，共计122,821元。庭审中，二被告对该公司作出的鉴定结论提出异议并要求鉴定人员出庭，二被告认为该鉴定结论中的第一项依据的是2015年4月9日的三张《设计更改通知单》，因杜承刚与维信公司、皓月公司与维信公司于2015年5月1日签订了《补充协议》，故不能以三张《设计更改通知单》作为增加量的依据。针对二被告提出的该问题，鉴定机构在《关于三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程造价二次鉴定报告异议书的回复》中已明确答复为：三公里钢结构散养牛舍工程内部承包协议签订时间为2014年8月26日，合同工程内容包括运动场围栏及门部分、水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分。设计变更通知单签发时间为2015年4月9日，所涉及的内容均包含在原合同工程内容中，故将变更列为新增造价并无错误，本次鉴定内容为增加的造价金额。同时，吉林瑞麟工程咨询有限公司鉴定人员在庭审中再次明确答复：该项鉴定依据的是双方签订的主合同，并不是依据《设计更改通知单》，该部分工程是增加部分的工程量，故对该项鉴定本院予以确认。对于第二项鉴定结论，二被告辩称图纸外部分造价依据的是原告单方提供，不能作为增加工程量的依据。从该鉴定结论可以看出，该项鉴定依据的是申请人即原告杜承刚提供的单方材料作出的土建工程造价，因该项鉴定未经双方质证，未经质证的材料，不得作为鉴定材料，故对该项鉴定本院不予认可。综上，被告维信公司应向原告杜承刚支付工程款165,011.00元（287,832-122,821）。关于逾期利息，因原、被告双方对该部分新增工程款没有进行确认和结算，故原告主张逾期利息于法无据，不予支持。三、关于被告皓月公司是否应向原告杜承刚支付质保金和增加工程量的工程款的问题。庭审中，被告皓月公司提出因涉案工程质量存在问题，被告不应支付质保金且原告应向其承担维修费的抗辩，但如前所述，因被告皓月公司未提出反诉，对其主张的维修费用可另案主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告主张的质保金系工程款的一部分，故被告皓月公司应向原告杜承刚支付质保金和新增的工程款。庭审中，被告皓月公司自认尚欠被告维信公司398,000.00元工程款未支付，发包人皓月公司与实际施工人杜承刚之间没有合同关系，皓月公司仅是基于发包人的身份，故被告皓月公司应在欠付工程款（即398,000.00元）的范围内向原告杜承刚承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告吉林省维信建设工程有限责任公司于本判决生效后立即返还原告杜承刚质量保证金362,230.53元及逾期利息（自2018年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 二、被告吉林省维信建设工程有限责任公司于本判决生效后立即支付原告杜承刚增加工程量的工程款165,011.00元。 三、被告吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司对上述第一项、第二项在欠付工程款的范围内（即398,000.00元）向原告杜承刚承担连带责任。 四、驳回原告杜承刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,932.00元（原告已预交），由原告杜承刚承担4,195.29元，被告吉林省维信建设工程有限责任公司承担7,736.71元（与前款一并执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  王敬娜 人民陪审员  梁玉凤 人民陪审员  范 晏 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  崔晟熙