福建省永泰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0125民初2685号 原告：师宝军，男，1973年3月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原告：林霆，男，1967年10月8日出生，汉族，住北京市丰台区。 两原告共同委托诉讼代理人：张本钟,福建福民律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：吴华金,福建福民律师事务所律师。 被告：福建新时代建设发展有限公司，住所地：福建省永泰县樟城镇南湖花园E区102号，统一社会信用代码：91350125768587320N。 法定代表人：张祖明，总经理。 被告：张祖明，男，1956年10月10日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 两被告共同委托诉讼代理人：朱永传，福建谨而信律师事务所律师。 原告师宝军、林霆与被告张祖明、福建新时代建设发展有限公司（以下简称“新时代建设公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，根据师宝军、林霆的申请，于2019年9月20日作出（2019）闽0125民初2685号民事裁定：冻结张祖明、新时代建设公司名下的银行账户存款1000万元（户名：张祖明，开户行：中国建设银行股份有限公司永泰支行，账号：6229××××5205；户名：新时代建设公司，开户行：中国建设银行股份有限公司永泰支行，账号：3500××××5464），期限为一年。案件申请费5000元，由师宝军、林霆负担。师宝军、林霆又于2019年9月23日向本院提供新的财产保全线索，同日本院作出（2019）闽0125民初2685号之一民事裁定：冻结新时代建设公司名下的银行账户存款（开户行：中信银行福州江滨路支行；账号：7612××××4551），该账户与（2019）闽0125民初2685号民事裁定保全的两账户（户名：张祖明，开户行：中国建设银行股份有限公司永泰支行，账号：6229××××5205；户名：新时代建设公司，开户行：中国建设银行股份有限公司永泰支行，账号：3500××××5464）保全的金额以1000万元为限，期限为一年。新时代建设公司在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，请求将本案移送福建省武夷山市人民法院审理。本院于2019年10月14日作出（2019）闽0125民初2685号之二民事裁定：驳回新时代建设公司对本案提出的管辖权异议。新时代建设公司不服该裁定，向福建省福州市中级人民法院提起上诉。福建省福州市中级人民法院经审理，于2019年11月19日作出（2019）闽01民辖终613号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2020年7月27日与2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告师宝军及师宝军、林霆共同委托诉讼代理人张本钟，被告张祖明及新时代建设公司、张祖明共同委托诉讼代理人朱永传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 师宝军、林霆向本院提出诉讼请求：1.判令新时代建设公司、张祖明立即向师宝军、林霆退还投资款人民币800万元及自2019年9月20日起按月1.8%计算至实际偿清之日止的利息；2.判令新时代建设公司、张祖明立即与师宝军、林霆清算武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”施工项目合伙经营收益，并向师宝军、林霆支付应分配的收益6394207.05元；3.本案诉讼费用由新时代建设公司、张祖明承担。事实与理由：张祖明系新时代建设公司的注册股东及法定代表人，也是新时代公司的实际控制人。新时代建设公司承揽了武夷山市××房地产开发有限公司（以下简称“锦泉房地产公司”）开发的“御景峰住宅”工程施工项目后，师宝军、林霆与张祖明于2017年11月13日签订了该项目《股东合作协议》，约定张祖明占该项目55%股份，师宝军占该项目22.5%股份，林霆占该项目22.5%股份，各方依据股份比例享受股东权益、承担责任和风险；约定该项目由新时代建设公司与锦泉房地产公司签订总承包合同，项目按照税前总造价1%向新时代建设公司上缴管理费，其余税费按照新时代建设公司注册所在地的相关规定由新时代建设公司代扣代缴。师宝军、林霆按股权比例应注资人民币壹仟万元，后续超出部分视作该项目借款，借款利息从实际到账之日起按月息1.8%计付；张祖明负责该项目的管理、协调、沟通、组织等一切事务。上述《股东合作协议》签订后，合作项目以新时代建设公司名义进场施工。师宝军、林霆积极履行出资义务，依照协议约定投入了人民币壹仟万元，除出资款外，师宝军另出借给该项目的借款为130万元，林霆另出借给该项目的借款为300万元。2019年7月2日，新时代建设公司与锦泉房地产公司签订《武夷山御景峰（二期）工程总承包退场协议》及《武夷山御景峰（二期）工程总承包退场协议补充条款》，约定终止御景峰（二期）项目施工任务，新时代建设公司退场，协议各方确认了新时代建设公司已完成的工程量为165491751元（不含此前发包方专项支付的2377182元桩基款），协议约定质保金及预留款为7139325元。该协议签订后三个月内以转账方式分三笔七批次向新时代建设公司支付工程款人民币60453958元（不含附件表中保修金、暂扣部分费用）。其中第一笔3000万元分三批次转账，2019年7月10日前支付1500万元，2019年7月17日前支付500万元，2019年7月30日前支付1000万元；第二笔1500万元于2019年8月15日前支付；剩下余款于2019年9月10日前支付500万元，2019年9月20日前支付500万元，2019年9月30日前支付545.3958万元。此后，原告多次要求被告就合作项目进行对账清算，并要求被告安排退还股东借款、投资款及项目收益。2019年8月5日，原被告协商达成一致，被告同意2019年8月15日退还原告投资款800万元，9月10日退还150万元，9月20日退还150万元，9月30日退还60万元。2019年8月29日，被告再次确认收到项目后三期工程款时退还原告400万元投资款。由于上述项目系以张祖明名义与发包方签订施工承包合同，所有工程款系由发包方汇入张祖明账户，张祖明在收取约定管理费并代扣代缴相应税费后，负有及时将剩余工程款按约定转至该项目指定账户的义务。但张祖明在与发包方锦泉房地产公司协议退场并收取结算工程款后，在实际控制人新时代建设公司暨其法定代表人张祖明的控制下，截留了本应归属于合作项目约1亿元工程款的行为，严重侵犯了原告按份享有合作项目的财产权益，新时代建设公司、张祖明理应与师宝军、林霆进行对账核算，并根据清算结果向师宝军、林霆支付相应投资比例的项目收益及借款利息等权益。为了维护原告的合法权益，现依据我国《民事诉讼法》的有关规定，特向法院提起诉讼，请依法判决为感。庭审中，师宝军、林霆变更诉讼请求为：1.判令被告立即向原告退还投资款人民币800万元及自2019年9月20日起按月1.8%计算至实际偿清之日止的利息；2.判令被告立即与原告清算武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”施工项目合伙经营收益，并向原告支付应分配的收益6394207.05元；3.判令新时代建设公司、张祖明支付师宝军、林霆鉴定费70000元、财产保全费5000元；4、案件受理费由师宝军、林霆负担。 新时代建设公司辩称，一、新时代建设公司不是本案适格的被告，依法应当裁定驳回原告对新时代建设公司的起诉。1、本案系合伙协议纠纷，系原告师宝军、林霆与被告张祖明之间的合伙纠纷，是内部纠纷，与新时代建设公司无关。新时代建设公司仅是原告与被告张祖明组成的合伙体施工的项目对外承接项目的总承包方，与案涉合伙体是内部承包关系。若有纠纷，仅能是建设工程施工合同纠纷，而不是合伙协议纠纷。2、新时代建设公司不是讼争合伙协议的当事人，不应列为本案的被告。讼争协议合同主体仅是原告与被告张祖明，并没有新时代建设公司。为此，新时代建设公司并不是本案适格的被告，原告将新时代建设公司列为本案的被告缺乏相应的事实与法律依据。根据相关法律规定，依法应当驳回原告对新时代建设公司的起诉。二、被告张祖明并非新时代建设公司的实际控制人，也不是新时代建设公司的股东，原告相关陈述并不是事实。被告张祖明仅是新时代建设公司的经理，并不是股东和实际控制人。新时代建设公司的股东为侯世文与郑锋，实际控制人为侯世文。新时代建设公司在庭审过程中，提交了新时代建设公司的工商登记资料予以佐证上述事实。三、新时代建设公司确实承揽了御景峰住宅工程施工项目，然后将该项目内部承包给被告张祖明施工。至于被告张祖明与原告是如何合作、股份投资以及比例如何分配，与新时代建设公司无关。新时代建设公司根据与被告张祖明签订的《福建新时代建设发展有限公司建设工程内部责任制合同》（下称内部责任制合同）的约定收取相关费用及代扣代缴税费。四、内部责任制合同签订之后，新时代建设公司根据御景峰项目以及原告与被告张祖明的指令与发包方锦泉公司、材料商、班组等进行一系列与项目施工有关的行为。根据新时代建设公司与发包方锦泉公司签订的《武夷山御景峰二期工程总承包退场协议》与《武夷山御景峰二期主体结构部分工程结算书》的相关约定，目前在发包方锦泉公司尚有7263368元应收款项未收回，尚有班组的款项未支付。待发包方支付上述剩余工程款后，新时代建设公司将收回的款项用于支付班组未结款项，扣完管理费、税费、经营奖励金后剩余款项将发放给原告与被告张祖明组成的合伙体。五、新时代建设公司根据与被告张祖明签订的内部责任制合同的约定收取管理费、提留项目税前造价的6%经营奖励金及前期费用以及代扣代缴项目税费后，接受案涉合伙体指令支付御景峰项目的相关款项后，已经将剩余款项汇还给合伙体，并不存在截留项目款项的情形，原告所陈述不是事实。六、基于原告恶意诉讼将新时代建设公司列为本案被告并采取保全措施，造成了新时代建设公司的巨大损失，新时代建设公司保留向原告追究相关经济及法律责任的权利。综上，新时代建设公司并不是本案适格的被告，原告将新时代建设公司列为本案的被告并要求新时代建设公司给付讼争款项、进行诉讼保全缺乏相应的事实与法律依据。新时代建设公司恳请法院裁定驳回原告对新时代建设公司的起诉，并裁定解除对新时代建设公司的诉讼保全措施，以维护新时代建设公司的合法权益。 张祖明辩称，一、新时代建设公司承揽了御景峰住宅工程施工项目后内部承包给张祖明施工并签订了《福建新时代建设发展有限公司建设工程内部责任制合同》（下称内部责任制合同）。然后，张祖明与原告签订了《股东合作协议》，对御景峰项目进行共同施工。该股东协议约定，张祖明占合伙体55%股份，原告林霆占22.5%，师宝军占22.5%。张祖明先行投入的资金视为张祖明按上述股份协议约定的股份比例进行了全部注资，原告需注资1000万元。根据股东协议约定，项目部设专职出纳一名由原告派遣，即本案证据材料中出现的“朱亦涵”。朱亦涵不仅是项目部的专职出纳，还是原告派遣至合伙体的代表。在合伙体运行过程中，项目部的所有收支、借还款及付息均由经过朱亦涵签字确认，且均通过朱亦涵向原告通报及经原告同意后实施。上述事实从张祖明提交的御景峰工作群的聊天记录公证材料予以佐证。二、案涉御景峰项目目前尚不具备做损益的司法会计鉴定的条件，项目部尚有大量应付款未付，且项目处于退场后的收尾阶段。目前，在发包方锦泉房地产公司尚有7263368元应收款项未收回（其中，质保金及预留款为7139325元及部分应付未付工程款）。目前，项目部尚有班组应付款项未支付。其中，模板班组尚有1160015.02元未付款；泥水班组尚有81393.93元未付；钢筋班组尚有285102.8元未支付，防水班组尚有117638元未支付；施工电梯班组尚有346940.5元未支付、欠陈诗榕班组尾款50000元、华可森班组尾款247519元，以上各项合计2288609.25元未支付。项目部尚欠童庆华钢材材料款余款1619816元未付。另，与脚手架班组的纠纷[（2020）闽07民终509号]尚在南平市中级人民法院审理；合伙体尚有欠款本金未还，借款利息尚在产生。为此，御景峰项目的收支尚处于不确定状态，即发包方所欠的工程款能否收回、能否按时收回、合伙体尚有借款未还，借款利息尚在产生，项目尚欠班组的款项未结清等。三、案涉御景峰项目即使具备损益司法会计鉴定的条件，那么司法会计鉴定机构作出的（2020）闽众会专审字052号《专项审计报告》存在重大问题，法院仅能以反映真实情况的部分数据作为定案的根据。根据案涉御景峰项目实际情况，合伙体可分配利润应当为负数，而非报告中所显示的“6763204.12元”。该报告未将经营奖励开支提留的“9464297元”列入项目的成本支出，未将张祖明前期投资款项2959766.51元列入案涉项目的营业成本或将该款项认定为张祖明的投资款，未将案涉项目部尚欠班组未付的款项2288609.25元列入案涉项目的成本支出予以计提，对案涉项目脚手架班组工程款纠纷[（2020）闽07民终509号]的款项未予以计提，未将案涉合伙体尚欠的借款5163516元及相应的利息作为成本列支计提等。在2020年4月20日后，案涉合伙体尚有借款发生，应纳入合伙体应付款项。四、案涉项目已经严重亏损，原告主张退还投资款及分配利润缺乏相应的事实与法律依据，依法应当予以驳回。如前所述，案涉项目严重亏损，且尚有7263368元未收回，大量的借款及利息未偿还、尚欠案涉项目班组尾款2288609.25元未支付、欠童庆华钢材材料款1619816元及逾期付款利息等，案涉项目不具备退还投资款和分配利润的条件。张祖明认为，原告应当继续给付资金弥补案涉项目的亏损。五、张祖明与原告应当根据与新时代建设公司签订的内部责任制合同的约定履行相应的义务。合伙体应当根据内部责任制合同约定，将1%管理费、经营奖励金6%等费用给付新时代建设公司，税费由新时代建设公司代扣代缴。六、对原告恶意将新时代建设公司列为本案被告及造成新时代建设公司的损失由原告承担，与张祖明无关。七、新时代建设公司不是本案适格的被告，依法应当裁定驳回原告对被告新时代建设公司的起诉。1、本案系合伙协议纠纷，系原告师宝军、林霆与张祖明之间的合伙纠纷，是内部纠纷，与新时代建设公司无关。新时代建设公司仅是原告与张祖明组成的合伙体施工的项目对外承接项目的总承包方，与案涉合伙体是内部承包关系。若有纠纷，仅能是建设工程施工合同纠纷，而不是合伙协议纠纷。2、新时代建设公司不是讼争合伙协议的当事人，不应列为本案的被告。讼争协议合同主体仅是原告与张祖明，并没有新时代建设公司。为此，新时代建设公司并不是本案适格的被告，原告将新时代建设公司列为本案的被告缺乏相应的事实与法律依据。根据相关法律规定，依法应当驳回原告对新时代建设公司的起诉。八、张祖明并非新时代建设公司的实际控制人，也不是新时代建设公司的股东，原告相关陈述并不是事实。张祖明仅是新时代建设公司的经理，并不是股东和实际控制人。新时代建设公司的股东为侯世文与郑锋，实际控制人为侯世文。新时代建设公司在庭审过程中，提交了新时代建设公司的工商登记资料予以佐证上述事实。综上，案涉项目严重亏损，不具备退还投资款及分配利润的条件，原告的主张缺乏相应的事实与法律依据，依法应当予以驳回，以维护新时代建设公司的合法权益。 师宝军、林霆围绕诉讼请求向本院提交以下证据： A1.《股东合作协议》，证明1.2017年11月13日，原告师宝军、林霆与被告张祖明签订《股东合作协议》，约定就“御景峰住宅”工程施工项目进行合作，三方共同投资、共担风险。2.三方决定合作项目由被告新时代建设公司与发包方签订总承包合同，项目所有工程款进入新时代建设公司指定账户，新时代建设公司应将相应工程款转入合伙项目指定账户，以便于项目资金控制及核算。3、原告按股权比例应注资人民币壹仟万元，后续超出部分视作该项目借款，借款利息从实际到账之日起按月息1.8%计付。由此可见，新时代建设公司也是股东协议的合伙主体之一。 Ａ2.《工程总承包协议书》，证明2017年12月18日，被张祖明实际控制的新时代建设公司与项目发包方武夷山市××房地产开发有限公司签订协议正式实施“御景峰项目工程”项目，合作事项进入实施阶段。 Ａ3.《武夷山御景峰（二期）工程总承包退场协议》、Ａ4.《武夷山御景峰（二期）工程总承包退场协议补充条款》，证明1.2019年7月2日，新时代建设公司与发包方武夷山市××房地产开发有限公司签订协议，约定新时代建设公司退场，双方确认了新时代建设公司已完成的工程量为165491751元（不含此前发包方专项支付的2377182元桩基款），协议约定质保金及预留款为7139325元；2.发包方应在本协议签订后三个月内以转账方式分三笔七批次向新时代建设公司支付剩余工程款人民币60453958元（不含附件表中保修金、暂扣部分费用）。其中第一笔3000万元分三批次转账，2019年7月10日前支付1500万元，2019年7月17日前支付500万元，2019年7月30日前支付1000万元；第二笔1500万元于2019年8月15日前支付；剩下余款2019年9月10日前支付500万元，2019年9月20日前支付500万元，2019年9月30日前支付545.3958万元。 Ａ5.《解除建筑施工合同协议书》，证明2019年8月16日，新时代建设公司与发包方武夷山市××房地产开发有限公司签订协议，双方确认解除《建设工程施工合同》、《工程总承包协议书》，合作项目终止，应当进行清算。 A6.中国建设银行个人活期账户交易明细、A7.《公证书》，证明1.二原告累计向合作项目出资人民币1000万元；2.除出资款外，原告师宝军另出借给该项目的借款为130万元，原告林霆另出借给该项目的借款为300万元。3.原告多次要求被告就合作项目进行对账清算，并要求被告安排偿还股东借款、投资款及项目收益；4.2019年8月5日，原被告协商达成一致，被告同意2019年8月15日退还原告投资款800万元，9月10日退还150万元，9月20日退还150万元，9月30日退还60万元。5.2019年8月29日，被告再次确认收到项目后三期工程款时各退还原告400万元投资款。脚手架、搭扣等项目被锦泉房地产公司克扣了1260万元，由此证明，6%的奖励条件没有成就。 A8.张祖明出具给法院及众诚会计师事务所的记账说明，1、本项目新时代开工时间为2017年4月16日早于《股东合作协议》签订时间2017年11月13日；2、项目被迫于2019年7月2日中途退场，造成已完工项目工程款被乱扣乱罚约2000万元，原本预算为2.7亿元的项目仅结算个工程款1.6亿余元，各方在《股东合作协议》约定的项目造价不下浮予以奖励6%的条件没有成就。 A9.《武夷山御景峰项目项目情况说明及记账说明》，证明1、本项目新时代公司开工时间2017年4月16日早于《股东合作协议》签约时间2017年11月13日；2、本项目被迫于2019年7月2日中途退场，造成已完项目工程款被乱扣乱罚约2000万元，原本预算为2.7亿元的项目仅结算工程款1.6亿余元，各方在《股东合作协议》约定的项目造价不下浮予以奖励6%的条件没有成就。 A10.《关于“武夷山御景峰（二期）工程”项目变更指定收款账户的函》，证明新时代公司在与发包方锦泉房地产公司协议退场并收取结算工程款后，在公司实际控制人暨其法定代表人张祖明的控制下，擅自变更了各方在协议中确定的收款账户，改变了各方原定的本项目资金结算路径，人为截留了本应归属于合伙项目的大量资金，严重侵犯了原告按份享有合作项目收益的财产权益。 A11.《收条》，证明本项目已经中途退场，现货116928元的钢材退还给供应商抵消钢材款，抵消的116928元货款应当作为营业收入。 A12.鉴定费发票、付款凭证、财产保全费发票，证明原告因本案支出鉴定费70000元、财产保全费5000元应由被告承担。 新时代建设公司为支持其主张，向本院提交了以下证据： B1.工商登记信息，证明被告张祖明仅是新时代建设公司的经理，并不是股东和实际控制人。新时代建设公司的股东为侯世文与郑锋，实际控制人为侯世文。 B2.《股东合作协议》，证明新时代建设公司并不是本案适格的被告。 张祖明为支持其主张，向本院提交了以下证据： C1.《福建新时代建设发展有限公司建设工程内部责任制合同》、C2.《工程总承包协议书》、C3.《股东合作协议》，证明1.新时代公司与武夷山锦泉房地产签订的《工程总承包协议书》第八条第18款约定，御景峰项目工程按实结算并未下浮。2.案涉项目的经营奖励应按6%提留即9900099.06元，该款项应列为本项目的成本支出。3.根据《福建新时代建设发展有限公司建设工程内部责任制合同》第七条第4款约定，税前造价6%的经营奖励应在收到进度款后按比例扣留。 Ｃ4.《公证书》，证明1.案涉合伙事务均经过原告与被告张祖明的共同协商并经原告同意，具体事项包括但不限于对外购买项目的材料、对外借还款及利息、工资发放、对外开支及武夷山市××房地产开发有限公司的付工程款情况等。2.案涉合伙体的对外借款原告均是知情和同意的，对外未付应付款等事宜，原告均是知情的。3.项目部出纳朱亦涵为原告派遣至合伙体的代表。 Ｃ5-Ｃ12.《武夷山御景峰二期工程总承包退场协议》、《武夷山御景峰二期主体结构部分工程结算书》、《御景峰工程款（1500万）收支明细表（退场协议第一期）》、《御景峰工程款（500万）收支明细表（退场协议第二期）》、《御景峰工程款（1000万）收支明细表（退场协议第三期）》、《御景峰工程款（1500万）收支明细表（退场协议第四期）》、《御景峰工程款（500万）收支明细表（退场协议第五期）》、《御景峰工程款（500万）收支明细表（退场协议第六期）》，证明1.案涉项目尚有建设单位武夷山市××房地产开发有限公司未支付的款项7263368元。即案涉项目的营业收入应该为144986382.76元。2.截止至2019年8月20日，已付利息6083495元。 C13.《武夷山御景峰项目领款记录月明细对账确认表22页、福建新时代建设发展有限公司（武夷山御景峰项目部）工程款申请表工程款申请表27页、转账凭证155页）》、C14.《御景峰项目-对公代转款（朱亦涵）》，证明1.在该项目合伙体的日记账表有记载被告张祖明的前期投资款2959766.51元，原告对该款项也没有异议。原告派遣的财务人员朱亦涵亦在每次记账中对上述投资款项予以确认。上述款项依法应当认定为合伙体投资款。2.案涉合伙体人工费提现费用1%即740183元为案涉合伙体的成本支出，且该费用实际发生。其中，劳务提现费用212636元，由合伙体出纳朱亦涵账户支付给第三方。 C15.《应缴（实缴）税费汇总表》（含附件）》，证明案涉武夷山御景峰项目应缴税费为16627445.59元。 C16.《张总代向御景峰借款如下（含已付利息表）》、C17.《收到郑锋借给武夷山御景峰项目借款明细（2019.8.24至2020.3.20)》，证明1.截止至2019年8月20日，案涉合伙体向被告张祖明借款23551000元。案涉合伙体已向张祖明还借款本金19511000元，未还借款本金4040000元，应付利息合计7388515元。已付利息6083495元，未付利息1305020元。2.2019年8月24日至2020年3月20日止，案涉合伙体共向郑锋借款人民币1123516元，月息按3%计算，算至本息还清为止。3.审计报告中未将郑锋借款给朱亦涵的85000元列入合伙体借款，与实际情况不符。 C18.《建设工程造价咨询合同（陈诗榕）及结算单》、C19.《建筑工程造价（预结算）及委托协议（华可森）及结算单》、C20.《模板劳务分包合同（鄢继涵）、补充协议及结算单》、C21.《升降机合同（武夷山顺鑫建设股份有限公司）、委托书（付款）及结算单》、C22.《泥水劳务分包合同（叶新根）及结算单》、C23.《建筑起重机械一体化专业分包合同（福建荣久机械设备有限公司）、补充协议、退场协议及结算单》、C24.《钢筋制作安装承包协议书（张宗炽）及结算单》、C25.《钢筋制作安装承包协议书（吴子富）及结算单》、C26.《防水施工合同（郑芳）及结算单》、C27.《防水施工合同（周礼浩）、委托书（付款）及结算单》、C28.《钢材购销合同（南平建阳区鑫宇贸易有限公司）（童庆华）及结算单》，证明案涉合伙体尚欠项目部已结算班组及材料商的款项有3908425.25元未支付。 C29.《土石方合同（胡碧琼）》、C30.《《抗浮锚杆施工班组作业责任协议（韩寿文）》、C31.购销合同（加气砖）（邵武市远通新建材有限公司）》、C32.《项目总负责人聘任协议（戴贤根）》、C33.《预拌商品混凝土购销合同（武夷山鸿辉混凝土有限公司）》、C34.《水泥供需合同（武夷山市正合贸易有限公司）》，证明1.武夷山御景峰工程项目尚有工程款未结算，该项目还未具备结算条件。2.案涉合伙体尚有管理人员及其他工人工资未支付。 C35.《武夷山御景峰二期工程项目水电班组退场协议（鲍挺盛）》，证明1.因本项目中途退场，水电安装只施工至无利润预埋部分，因此水电安装班组与项目部在退场条件中进行了补偿。2.本项目收入不应将水电安装工程按15%计提即676990.65元计入案涉合伙体的收入。 C36-40.《建筑工程脚手架承包合同（江西中泰建筑劳务有限公司武夷山分公司）》、《委托代理合同（江西中泰建筑劳务有限公司）脚手架》、《委托代理合同（2019）谨而信民诉代字第651-1号（含转账凭证、发票）》、《委托代理合同（2020）谨而信民诉代字第017号（含转账凭证、发票）》、《（2019）闽0782民初1630号民事判决书（江西中泰一审判决）》，证明1.本工程项目与江西中泰公司尚有工程款未结算及支付。2.江西中泰公司与案涉项目因该未结算工程款产生诉讼。为此新时代建设公司支出律师代理费120000元、一审诉讼费用22686元、二审上诉费用40188元。3.上述款项应当列入案涉合伙体的成本支出。 C41-43.《郑锋于2020年1月20日借款给朱亦涵的转账凭证（含用款审批表）》、《郑锋于2020年3月10日借款给朱亦涵的转账凭证（含用款审批表）》、《郑锋于2020年4月20日借款给朱亦涵的转账凭证（含用款审批表）》，证明2020年1月20日、2020年3月10日、2020年4月20日分别借给朱亦涵20000元、20000元、45000元，共计85000元，即该借款为案涉合伙体的借款。 C44.《支付给戴兰香利息的转账凭证（含用款审批表）》、C45《爱心捐款的转账凭证（含用款审批表）》，证明1.案涉合伙体向出借人戴兰香的借款本金为300万元，而非审计报告第15页中显示的286万元。2、审计报告第15页所显示的差额14万元，其中6万元为还戴兰香利息、8万元为爱心捐款。上述款项应当计入案涉合伙体成本支出。 本案诉讼中，师宝军、林霆申请对武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”建设工程施工项目的投资、经营损益情况委托第三方鉴定机构进行司法会计鉴定。福建众诚有限责任会计师事务所于2020年7月20日作出〔2020〕闽众会专审字052号《专项审计报告》，审计意见：1.本次鉴定张祖明的项目投入资金暂记为0元，截止2018年1月25日师宝军、林霆的实际投入注资款共计1000万元；退还投入资金款：2019年8月19日退还师宝军投资款200万元、退还林霆投资款160万元；截至2020年4月20日师宝军投入的项目注资款余额300万元、林霆投入的项目注资款余额340万元，合计投入资金余额640万元。2.武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”建设工程施工项目在2017年11月16日至2020年4月20日期间经营损益为6763204.12元。 本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 福建众诚有限责任会计师事务所系原、被告双方经摇号在福建省福州市中级人民法院《司法鉴定名册》中选出的鉴定机构，该会计师事务所及鉴定人具有鉴定的资质。师宝军、林霆对〔2020〕闽众会专审字052号《专项审计报告》的真实性、合法性无异议，张祖明、新时代建设公司对〔2020〕闽众会专审字052号《专项审计报告》的形式真实性无异议，对客观真实性有异议。原、被告双方均未提供相反证据证明审计意见存在不合法的情形，故〔2020〕闽众会专审字052号《专项审计报告》合法、有效，可以作为本案认定事实的依据。对当事人有异议的证据，能够与〔2020〕闽众会专审字052号《专项审计报告》相互佐证的，本院予以确认，可以作为本案认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月13日，张祖明（甲方）、师宝军（乙方）、林霆（丙方）签订了一份《股东合作协议》，约定：甲方承接了武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”项目（以下简称“本项目”），且本项目已经进入实质性施工阶段，甲方、乙方及丙方经过友好协商，本着精诚合作、互利共赢的原则，达成以下协议：一、股份比例：张祖明占本项目55%，师宝军占本项目22.5%股份，林霆占本项目22.5%，甲乙丙三方同股同权，即享受上述比例的股东权利及收益，同时承担股份比例的责任和义务。二、本项目按照税前总造价1%上缴建筑公司管理费，其余税费按照公司注册所在地的相关规定由建筑公司代扣代缴。三、本项目设专职出纳一名，设立本项目专款账户，所有进出本项目的资金均由专职出纳经手办理（含投资款的使用、工程款的进出与发放、项目部日常开支等一切与本项目相关的经济活动）。四、本项目实行预算化管理：每月月底由项目部提交下一个月的资金计划，含材料采购、工人工资、管理人员工资、项目部月开支以及预估接待费用等，经三方股东确认后按照股份比例汇至专用账户（前期由甲方先行投入的资金三方应在七个工作日予以确认，此资金为甲方按股份比例全部注资）；……。乙方和丙方承诺，两方按股份比例总投资款按项目实际需要注资为壹仟万元人民币。除按股份比例进行投资的款项外，后续超出部分视作本项目借款。借款利息从实际到账之日起按月息1.8%计付，利息计入工程成本，本借款须在项目工程款开始拨付后优先偿还，最迟还款期限从项目部收到开发商第一笔工程款起算不超过一年。五、股东职责划分：本项目由张祖明负责工程管理、协调、沟通、组织等一切事务，在工程日常事务上（如施工质量进度安全、项目部的行政管理等）乙方和丙方基本不参与，但有关本项目的重大事项如工程关键节点进度计划的制订、所有有关本项目的经济合同的签订、班组、供应商及合作伙伴的选择、重要的或费用巨大的接待等，甲方均须与乙方、丙方进行协商并取得一致后方可实施（在本《股东合伙协议》签订前由甲方签订的班组、材料等协议乙方、丙方予以认可）。……。六、经营奖励：本项目由张祖明独立追踪并成功签约，并且承诺本项目按照最新定额计价，无优惠让利或者造价下浮。因此乙方和丙方同意按照本工程税前结算造价的6%奖励给张祖明（含前期所有费用，不含工地围墙以内且从4月16日开工仪式起的所有费用）。………。 2017年12月18日，武夷山市××房地产开发有限公司（发包人、甲方）与承包人（新时代建设公司、乙方）签订《工程总承包协议书》，约定由新时代建设公司承包御景峰住宅部分（1＃～3＃、5＃～15＃及地下室，4＃商业服务中心）项目工程，合同含税价款暂定168000000元，最终以双方确认的结算价为准。2019年7月2日，武夷山市××房地产开发有限公司（甲方）与新时代建设公司（乙方）、王福宝（丙方、担保人）签订《武夷山御景峰（二期）工程总承包退场协议》，约定经双方充分协商，同意终止御景峰（二期）项目施工合作。丙方作为担保人。甲方在本协议签订后三个月内以转账方式分三笔七批次向乙方支付剩余工程款60453958元（不含附件表中保修金、暂扣部分费用）。乙方须将2018年2月至2019年1月甲方已支付款项金额97898468元及本协议付款金额60453958元，总计金额158352426元的“建筑安装工程增值税专用发票”分批次提供给甲方。第一笔3000万元分三批次：2019年7月10日前支付1500万元，2019年7月17日前支付500万元，2019年7月30日前支付1000万元；第二笔1500万元于2019年8月15日前支付；第三笔1500万元分三批次支付，2019年9月10日前支付500万元，2019年9月20日前支付500万元，2019年9月30日前支付545.3958万元。甲方预留的工程总造价3%即4897498元为主体工程保修金。甲方所预留的防水保修金为300000元。甲方就安装电气部分暂扣费用1941827元。2019年8月16日，武夷山市××房地产开发有限公司（甲方）与新时代建设公司（乙方）签订《解除建筑施工合同协议书》，约定甲乙双方同意解除2017年10月20日签订的“武夷山御景峰项目”《建设工程施工合同》及2017年12月18日签订御景峰项目工程《工程总承包协议书》。 本案审理中，本院依据师宝军、林霆的申请，委托福建众诚有限责任会计师事务所对武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”建设工程施工项目的投资、经营损益情况进行审计。福建众诚有限责任会计师事务所于2020年7月20日作出〔2020〕闽众会专审字052号《专项审计报告》，审计意见：1.本次鉴定张祖明的项目投入资金暂记为0元，截止2018年1月25日师宝军、林霆的实际投入注资款共计1000万元；退还投入资金款：2019年8月19日退还师宝军投资款200万元、退还林霆投资款160万元；截至2020年4月20日师宝军投入的项目注资款余额300万元、林霆投入的项目注资款余额340万元，合计投入资金余额640万元。2.武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”建设工程施工项目在2017年11月16日至2020年4月20日期间经营损益为6763204.12元。师宝军、林霆为本案审计向福建众诚有限责任会计师事务所支付审计费70000元。 另查明，新时代建设公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人：张祖明，成立日期：2004年12月17日。股东：侯世文、郑锋。2015年10月9日，股东变更为侯世文、张祖明，持股比例分别为55%、45%；2020年6月17日，股东变更为侯世文、郑锋，持股比例分别为55%、45%。新时代建设公司的执行董事为侯世文，经理为张祖明，监事为侯德鸿。 又查明，师宝军、林霆因本案支出财产保全费5000元。 本院认为，张祖明与师宝军、林霆组成合伙体共同承包武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”建设工程施工项目，现合伙事务已结束,具备结算条件,应当进行结算。经审计,截至2020年4月20日，师宝军投入的项目注资款余额300万元，林霆投入的项目注资款余额340万元，合计投入资金余额640万元。故张祖明应向师宝军、林霆退还投资款640万元。依《股东合作协议》约定：“除按股份比例进行投资的款项外，后续超出部分视作本项目借款。借款利息从实际到账之日起按月息1.8%计付”，师宝军、林霆未提供证据证明其投资超出1000万元，故其要求按月利率1.8%对其投资款计算利息无事实和法律依据，本院不予支持。根据福建众诚有限责任会计师事务所出具的［2020］闽众会专审字052号《专项审计报告》，武夷山市××房地产开发有限公司开发的“御景峰住宅”建设工程施工项目在2017年11月16日至2020年4月20日期间经营损益为6763204.12元。因此，合伙体尚存在收益6763204.12元,各方应按《股东合作协议》的约定分配收益，张祖明需支付师宝军、林霆合伙体收益3043441.85元（6763204.12元×45%）。因此，师宝军、林霆主张张祖明支付合伙收益6394207.05元的诉讼请求,对其中的3043441.85元有事实与合同依据,本院予以支持；对超过3043441.85元部分的诉讼请求,理由不能成立，本院不予支持。《股东合作协议》系师宝军、林霆、张祖明共同签订的，根据合同相对性原则,新时代建设公司不是案涉《股东合作协议》中的合伙人,不应承担合伙责任。因此，师宝军、林霆诉请新时代建设公司退还投资款、支付利息、分配收益，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因双方的合伙财务账目不规范需提交审计机构审计，因此审计费70000元应由双方各负担50%，该审计费用已由师宝军、林霆支付，故张祖明需支付给师宝军、林霆审计费35000元。师宝军、林霆为防止张祖明转移财产，申请保全张祖明名下银行账户存款，系维护自身合法权益的行为，其为此支出的财产保全费5000元应由张祖明支付给师宝军、林霆。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、张祖明应于本判决生效后十日内返还师宝军、林霆投资款6400000元； 二、张祖明应于本判决生效后十日内支付师宝军、林霆合伙收益3043441.85元； 三、张祖明应于本判决生效后十日内支付师宝军、林霆审计费35000元； 四、张祖明应于本判决生效后十日内支付师宝军、林霆财产保全费5000元； 五、驳回师宝军、林霆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费108165.24元，由师宝军、林霆负担30261.15元，张祖明负担77904.09元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  陈宜贤 人民陪审员  陈晓英 人民陪审员  侯翠微 二〇二〇年八月二十六日 法官 助理  李冰琳 书 记 员  鲍美龄 附： 一、本案所适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。