广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0204民初983号 原告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖有忠，该公司员工，特别授权。 委托诉讼代理人：郑瑜，该公司员工，一般代理。 被告：刘世华，男，1972年9月26日生，汉族，住广西桂平市。 第三人：阳鲜艳，男，1973年10月18日生，汉族，住广西灵山县。 委托诉讼代理人：韦伟成，广西明辩律师事务所律师，特别授权。 第三人：陈德荣，男，1965年9月5日生，汉族，住广西柳州市柳北区。 第三人：陈德意，男，1969年4月10日生，汉族，住广西柳州市柳北区。 第三人：来宾市永泰混凝土有限公司，住所地广西来宾市河南工业园新科路，统一社会信用代码：9145130075652949X5。 法定代表人：覃继涵。（未到庭） 原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）诉被告刘世华、第三人阳鲜艳、陈德荣、陈德意、来宾市永泰混凝土有限公司（以下简称永泰公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三建公司的委托诉讼代理人肖有忠、郑瑜，第三人阳鲜艳的委托诉讼代理人韦伟成到庭参加了诉讼。被告刘世华、第三人陈德荣、陈德意、永泰公司经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三建公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告返还垫资款项共计3736331元及赔偿损失（第一笔损失以1450762元为基数按月资金占用费2%从2016年1月22日起暂计至2020年1月1日，共计1363716.28元；第二笔损失以846739元为基数按月资金占用费2%从2017年4月27日起暂计至2020年1月2日，共计541912.96元；第三笔损失以1438830元为基数按月资金占用费2%从2017年2月17日起暂计至2020年1月2日，共计978404.4元；以上损失以后另计至全部垫资款项还清之日止）；二、请求判令被告向原告赔偿资金占用期间的管理费损失366015.31元；三、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告于2014年10月22日承建了广西来宾市西江矿业有限公司发包的“来宾市年交易500万吨煤炭交易中心建设项目一期工程1#、4#多功能仓库及配套工程”项目，合同签约价为15347486.91元。后于2014年10月24日原、被告双方签订了《工程经营责任承包协议书》，协议书第四条约定由被告负责该工程的经营承包管理，产生的一切经济损失和法律责任由被告负责承担，若该工程因特殊情况发生原告垫资支付项目欠款和开支的（包括代为支付人工费、材料款、检查费及其他费用），被告同意以垫资总额为基数按月向被告计收资金占用费，月资金占用费率为2%。该协议签订后，被告进行了实际施工。 2015年9月28日，因被告欠付案外人永泰公司混凝土货款，案外人向原告提起诉讼，最终判令原告向案外人支付1450762元，并于2016年1月22日被人民法院强制执行完毕；2016年5月20日，因被告欠付案外人陈德荣、陈德意工程款，案外人向原、被告提起诉讼，最终判令被告向案外人支付834712元，原告承担连带责任，因被告不支付，原告已于2017年4月27日支付了全部款项；2016年6月6日，因被告欠付案外人阳鲜艳工程款，案外人向原、被告提起诉讼，最终判令被告支付案外人支付共计款项为1405090元，原告承担连带清偿责任，且于2017年2月17日法院划扣了原告共计1421540元，另外原告也垫付了上述案件的上诉费29317元，上述三笔款项共计3736331元。 该工程已经竣工结算完毕，审定结算造价为18300765.28元。根据《工程经营责任承包协议书》中第四条第3款“如垫资额度达如下述表格规定的数值时，乙方除按月资金占用费率2%支付给甲方资金占用费外，还须按资金占用比例向甲方另外上缴管理费（不含乙方向甲方上缴的管理费）”的约定，垫资总额占合同价款百分比在20-25之间的，乙方按工程结算总价向甲方另外上缴管理费的费率为2%。原告垫资总额占合同价款比例为24.34%，因此被告应按工程结算总价的2%向原告另外赔偿管理费损失共计366015.31元。 原告虽多次催告被告支付上述款项，但被告仍未履行。原告为维护自身合法权益，特此起诉，恳请支持。 第三人阳鲜艳辩称，2014年10月22日，广西建工三公司承建“来宾市年交易500万吨煤炭交易中心建设项目一期工程1#、4#多功能仓库及配套工程”，该公司项目部将工程的钢结构制作安装工程以包工包料的方式交给我承包施工，合同价款418万元。施工过程中，三建公司通过银行转账172万元给我。工程完工经验收合格后尚欠工程款132万元，我于2016年6月1日向来宾市兴宾区人民法院起诉要求支付所欠工程款及利息，案件经两级法院公开开庭审理，于2016年12月7日作出终审判决。来宾市两级法院对我包工包料施工三建公司承建工程的钢结构制作安装的事实以及所收到的工程款数额、尚未收到的工程款数额作出了认定，三建公司和刘世华均予以认可，并无异议。目前法院已作出终审判决：三建公司和刘世华连带清偿所欠的工程款。该判决书现已生效并发生法律效力。我认为，我与三建公司、刘世华工程价款纠纷一案，经来宾市两级法院审理查明，并已终审判决，案件事实清楚，法律关系明确，案件已经终结。现贵院受理的三建公司与刘世华之间的追偿权纠纷，系三建公司的内部经济纠纷或挂靠合同纠纷，与我无关。 被告刘世华未作答辩。 第三人陈德荣、陈德意、永泰公司均未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性均无异议的证据，本院予以确认真实性并在卷佐证。第三人阳鲜艳对原告提交的证据1-13均无异议。原告对第三人阳鲜艳提交的证据1-5均无异议。另外因被告刘世华、第三人陈德荣、陈德意、永泰公司均未积极应诉，且亦未有任何举证，故应视其自愿放弃了举证和质证的权利。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2014年10月22日，三建公司（承包人）与广西来宾西江矿业有限公司（发包人）就“来宾市年交易500万吨煤炭交易中心建设项目一期工程1#、4#多功能仓库及配套工程”项目签订了《建设工程施工合同》。签约合同价为15347486.91元，承包人项目经理为杨绍文。此后，杨绍文代表三建公司（发包方、甲方）与被告刘世华（承包方、乙方）签订了《工程经营责任承包协议书》，约定由刘世华承包广西来宾西江矿业有限公司的来宾市年交易500万吨煤炭交易中心建设项目一期工程1#、4#多功能仓库及配套工程项目，合同造价为15347486.91元，其中双方约定：“二、承包方式：1、甲方配合乙方对本工程进行技术及现场管理，乙方负责项目资金投入（包括合同履约保证金、农民工工资保证金、备料款等工程所需投入的资金）并确保上缴管理费。”“四、上缴承包管理费：1、乙方按本工程结算总造价的2%上缴甲方管理费……。3、本工程如因特殊情况发生甲方垫资支付项目欠款和开支的（包括代为支付人工费、材料款、检查费及其他费用），乙方对该垫资行为和数额均予以认可（由甲方出具书面表格，乙方进行确认），且同意以垫资总额为基数按月向乙方计收资金占用费，月资金占用费率为2%，如垫资额度达如下表格规定的数值时，乙方除按月资金占用费率2%支付给甲方资金占用费外，还须按资金占用比例向甲方另外上缴管理费（不含乙方向甲方上缴的管理费）。具体标准如下：……垫资总额占合同价款百分比（含上限不含下限）20-25，乙方按工程结算总价向甲方另外上缴管理费费率：2%……”“材料、设备供应管理：3、……乙方在外赊购的材料设备，由乙方自行负责。”“双方职责与权限：2、……乙方无权代表甲方及甲方所属公司对外进行任何为其设立义务的行为……”合同签订后，被告刘世华对上述工程进行了施工。上述工程已经竣工并进行了结算，审定结算造价为18300765.28元。2017年5月20日，原告通过顺丰速运向刘世华发送了《关于返还案件垫付款函》及附件，刘世华于当日签收。原告现以被告刘世华尚欠垫资款等未偿付为由诉至本院，并提出以上诉讼请求。 另查明，2015年12月3日，本案第三人永泰公司与三建公司在来宾市兴宾区人民法院的主持下达成和解，该院就此亦做出（2015）兴民初字第3054号民事调解书，协议如下：被告三建公司于2015年12月21日前支付给原告永泰公司货款1083372.5元，被告在此日期前不按时支付以上货款，则被告同意按照合同约定从2015年3月15日起至全部货款履行完毕止计算违约金；案件受理费14755元，因调解减半收取7377.5元，保全费5000元，合计12377.5元，由被告三建公司负担并于2015年12月31日前一次性支付给原告永泰公司。2016年1月22日，来宾市兴宾区人民法院扣划执行款合计1450762元。为此，2016年2月3日，刘世华向三建公司出具了一份本人签字且捺盖手印的《借款报告》，该报告载明：“由本人负责施工的来宾煤炭交易中心项目，因来宾永泰混凝土官司，特向贵公司借款1450762元，用于支付混凝土官司扣款，借款按月利率2.5%计付，自法院扣款之日起计息。待项目工程款到账后优先归还本次借款。” 2016年5月20日，本案第三人陈德荣、陈德意向来宾市兴宾区人民法院提起诉讼要求刘世华、三建公司支付工程款，该院于2016年10月8日做出（2016）桂1302民初1910号民事判决书，判决如下：被告刘世华于判决生效之日起十日内向原告陈德荣、陈德意支付工程款822685元；被告三建公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；驳回原告陈德荣、陈德意的其他诉讼请求。案件受理费12027元，由被告刘世华、三建公司负担。三建公司就该案上诉至来宾市中级人民法院，该院于2016年12月21日做出（2016）桂13民终1136号民事判决书，认定刘世华与三建公司属于借用施工资质的关系，并判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12027元，由上诉人三建公司负担。三建公司分别于2017年1月16日、2017年2月24日、2017年4月6日、2017年4月28日向陈德荣支付工程款合计834712元（234712+200000+200000+200000）。 2016年6月6日，本案第三人阳鲜艳向来宾市兴宾区人民法院提起诉讼要求刘世华、三建公司支付工程款，该院于2016年7月22日做出（2016）桂1302民初2015号民事判决书，判决如下：被告刘世华支付原告阳鲜艳工程款1320000元；被告刘世华从2015年5月1日起至2016年5月31日止按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算支付给原告阳鲜艳的工程款1320000元的利息67800元；被告三建公司对上述债务承担连带清偿责任；驳回原告阳鲜艳的其他诉讼请求。案件受理费17290元，由被告刘世华、三建公司负担。三建公司就该案上诉至来宾市中级人民法院，该院于2016年12月7日做出（2016）桂13民终913号民事判决书，认定刘世华与三建公司属于借用施工资质的关系，并判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17290元，由上诉人三建公司负担。二审判决后，阳鲜艳向来宾市兴宾区人民法院申请强制执行。2017年2月16日，来宾市兴宾区人民法院扣划执行款合计1421540元（工程款1320000+利息67800+一审案件受理费17290元+申请执行费16450元）。 在案件审理过程中，本院依法追加陈德荣、陈德意、阳鲜艳、永泰公司作为第三人参加诉讼。 本院认为，本案中，原告与刘世华签署了《工程经营责任承包协议书》,将涉案工程承包给刘世华施工，承包内容为按原告公司与建设单位签订的工程施工合同及补充协议，刘世华负责项目资金投入并按工程结算总造价向原告支付，双方之间属于借用施工资质的法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定,原、被告双方签订的《工程经营责任承包协议书》依法应当无效。由于刘世华作为案涉工程的实际施工人,其施工过程中产生上述的债务应当由其最后负责清偿。为此,三建公司作为被挂靠人在依法承担了最后应当由刘世华承担的所属债务之后,依法有权向实际施工人刘世华追偿，包括由此产生的资金占用费损失。故原告向刘世华的追偿有事实及法律依据。但三建公司作为连带责任人，应当按判决书的内容及时履行义务，故三建公司因未履行清偿责任而产生的执行费并非必须支出的费用，且二审上诉案件受理费也并非必要费用，因此对执行费及二审上诉案件受理费三建公司不享有追偿权。经计算，本院对原告诉请返还的垫资款支持为3690564元（1450762+834712+1405090）；第一笔损失费以1450762元为本金基数，资金占用费率月2%，自2016年1月23日起暂计算至2020年1月1日，为1372420.85元，由于原告诉请金额为1363716.28元，本院认为当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故予以支持；第二笔损失费以834712元为本金基数，资金占用费率月2%，自2017年4月29日起暂计算至2020年1月2日，为53588.38元；第三笔损失费以1405090元为本金基数，资金占用费率月2%，自2017年2月17日起暂计算至2020年1月2日，为967638.65元。 对资金占用期间的管理费，由于上述《工程经营责任承包协议书》为无效合同，故对原告诉请的资金占用期间的管理费本院不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条之规定，判决如下： 一、被告刘世华向原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司返还垫付款人民币3690564元和资金占用损失人民币2384943.31元（第一笔损失以人民币1450762元为本金基数，资金占用费率月2%，自2016年1月23日起暂计算至2020年1月1日，按原告诉请金额为人民币1363716.28元；第二笔损失费以人民币834712元为本金基数，资金占用费率月2%，自2017年4月29日起暂计算至2020年1月2日，为人民币53588.38元；第三笔损失费以人民币1405090元为本金基数，资金占用费率月2%，自2017年2月17日起暂计算至2020年1月2日，为人民币967638.65元，之后的上述三笔资金占用损失按上述计算方式计算至垫付款实际付清之日止）； 二、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费60705元、保全费5000元、公告费260元，以上合计65965元（原告已预交），由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担8600元，由被告刘世华负担57365元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  李 超 人民陪审员  马莉君 人民陪审员  易 敏 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  卢楚越 附本案适用的法律条文： 1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 2、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 3、《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单； 3．对被执行人限制高消费、限制出境； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 柳州市柳南区人民法院 地址：柳州市柳南区航生路20号 邮政编码：545007