广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤07行终147号上诉人（原审原告）何灯兴，男,汉族,1950年1月20日出生,住广东省江门市江海区礼乐街道办事处新民西宁里**,公民身份号码:440×××××××********。委托代理人吴绍志，广东天环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江门市江海区自然资源局。住所地：广东省江门市江海区×××××。负责人吴杰雄，该局局长。出庭负责人王国财，该局副局长。委托代理人郑少媛、麦闻文，均系广东东方大卫律师事务所律师。上诉人何灯兴因与被上诉人江门市江海区自然资源局（以下简称“江海区自然资源局”）土地行政处罚纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年4月7日，江海区礼乐街道办事处新民股份合作经济联合社（以下简称“新民经联社”）作为出租方（甲方），何灯兴作为承租方（乙方），签订一份《江海区礼乐街道新民村耕地租赁合同》，约定：由甲方将新民村木耳围耕地3.35亩租赁给乙方经营，租赁期限自2015年1月1日至2019年12月31日止；租赁用途为种养；乙方要维持耕地的农业用途，不得用于（林业）水产养殖，不能搭建砖瓦、水泥结构及非农建设建筑物……同日，新民经联社作为出租方（甲方），何灯兴作为承租方（乙方），又签订一份《江海区礼乐街道新民村鱼塘租赁合同》，约定：由甲方将新民村木耳围鱼塘10.53亩租赁给乙方经营；租赁期限自2015年1月1日至2019年12月31日止；租赁用途为四大家鱼养殖。2019年8月6日，江门市江海区人民检察院向江海区自然资源局发出江海检民（行）行政违监[2019]44070400017号《检察建议书》，查明：位于新民村木耳围3.35亩耕地，由新民经联社于2015年4月7日租赁给何灯兴，合同约定该处耕地的用途为“种养”。但何灯兴租赁该处耕地后，在耕地上建起停车场、单层餐厅，经营“兴明农庄”（工商登记为江门市江海区礼乐兴明百鸟大烩，法定代表人何灯兴）。江门市江海区人民检察院遂建议江海区自然资源局依法履行职责，采取有效措施督促违法当事人恢复土地原状，如整改不到位，及时依照相关法律程序处理，切实保护受侵害的土地资源。2019年8月13日经何灯兴、江海区自然资源局双方到现场勘测，勘测情况为：1、何灯兴已违法占用位于江海区礼乐街道新民村木耳围（土名）地段5.05亩（坑塘水面5.05亩）；2、实地踏勘，地块已实施搭建简易棚1433.3平方米，实施推填土2.9亩。何灯兴在《现场勘测笔录》上签名确认无异议。另何灯兴在江海区自然资源局于2019年8月14日制作的《违法用地案件询问笔录》中陈述：上述1433.3平方米简易棚作为餐厅使用，是从2002年至2008年分多次实施的建设，另外2.9亩推填土作为停车场使用，是从2002年开始的填土；上述土地使用没有到自然资源部门办理用地审批手续。2019年8月19日，江海区自然资源局向何灯兴发出江海自然（执法）责停字[2019]73号《责令停止违法用地行为通知书》，认为何灯兴未经依法批准，占用江海区礼乐街道新民村木耳围（土名）地点5.05亩土地进行非农建设，涉嫌构成非法占地行为，遂责令其立即停止违法行为，听候处理。该通知书由江海区自然资源局于作出当日直接送达到新民村木耳围，何灯兴亲自签收。2019年9月3日，江海区自然资源局作出江海自然（执法）处告字[2019]17号《行政处罚告知书》，拟对何灯兴作出处罚如下：一、责令何灯兴将非法占用的5.05亩土地退还给新民经联社；二、没收何灯兴在非法占用土地上的建筑物和其他附属设施共1433.3平方米；三、责令何灯兴将已实施推填土作停车场使用的1933.3平方米（2.9亩）土地恢复原状。该告知书同时告知何灯兴在接到告知书之日起三个工作日内提出陈述或者申辩意见的权利。同日，江海区自然资源局作出江海自然（执法）听告字[2019]17号《行政处罚听证告知书》，告知何灯兴对拟处罚的内容享有接到告知书之日起三个工作日内申请要求举行听证的权利。上述两份告知书由江海区自然资源局于2019年9月4日直接送达到新民村木耳围，何灯兴亲自签收。因何灯兴在法定期限内没有提出陈述、申辩及要求听证，故江海区自然资源局于2019年9月19日作出江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》，该决定书由江海区自然资源局于2019年9月23日直接送达到新民村木耳围，由何某（何灯兴的儿子）签收。一审庭审中，何灯兴作出陈述如下：1、《行政处罚决定书》不是何灯兴本人签收，何某并不是与何灯兴一同居住，何某也不是在兴明农庄工作，故江海区自然资源局的送达行为无效；2、新民经联社只把木耳围出租给何灯兴经营兴明农庄，没有出租给其他人，兴明农庄是木耳围土地上唯一一个农庄。原审法院认为，本案为土地行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”和第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”、《广东省实施办法》第四条“市、县人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地管理和监督工作……”等规定，本案中，江海区自然资源局是江门市江海区人民政府土地行政主管部门，统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作，现江海区自然资源局认为何灯兴存在非法占地的情况并依法对其作出行政处罚，其在本案中执法主体适格，原审法院予以确认。《中华人民共和国土地管理法》于1999年1月1日起施行，于2019年8月26日进行了第三次修正，最新修正的《中华人民共和国土地管理法》自2020年1月1日起实施，但江海区自然资源局作出行政处罚决定书时间是2019年9月19日，当时适用的是第三次修正前的《中华人民共和国土地管理法》，故本判决仍适用第三次修正前的《中华人民共和国土地管理法》。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订，下同）第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”、第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”、第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”另《广东省实施办法》第二十六条规定：“建设占用土地，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划，在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内为实施城市规划占用土地的，市、县人民政府应当实行统一征收，统一按项目供地，涉及农用地转为建设用地的，统一办理农用地转用报批手续……。”具体到本案，涉案的5.05亩土地经现场勘测确认为坑塘水面，属农用地，何灯兴在未办理农用地转用审批手续的情况下，在涉案土地上建设简易棚1433.3平方米（2.15亩）作为餐厅使用，另将余下2.9亩推填土作为停车场使用，其行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条以及《广东省实施办法》第二十六条规定，构成非法占地行为，因此江海区自然资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定作出《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。对何灯兴在一审庭审中陈述的《行政处罚决定书》不是何灯兴本人签收，江海区自然资源局的送达行为无效的问题。江海区自然资源局将涉案《行政处罚决定书》送到兴明农庄，由何灯兴的儿子何某代为签收。据调查，何灯兴的户籍登记地址是广东省江门市江海区礼乐街道办事处新民西宁里**，而何某的户籍户籍登记地址为广东省江门市江海区礼乐街道办事处新民西宁里**，户籍登记户籍登记地址不同，送达回证》上受送达人栏为“何灯兴”，非“何某”，亦非“江门市江海区礼乐兴明百鸟大烩”（何灯兴个人独资企业）。另江海区自然资源局并无提供授权委托书、送达地址确认书等证据资料证明其已有效送达，应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认为江海区自然资源局出具涉案《行政处罚决定书》后，并未依法有效送达行政相对人何灯兴，属于程序瑕疵。但何灯兴的权利主张已在本案诉讼得到救济。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，本案中，虽然江海区自然资源局在送达涉案《行政处罚决定书》的程序上存在瑕疵，但对案件处理结果并无影响，也对何灯兴的实体权益不产生实际影响，故不影响涉案《行政处罚决定书》的法律效力，不宜予以撤销。对何灯兴在诉状中主张的其建筑物是1993年8月建筑，而《中华人民共和国土地管理法》是1999年1月1日施行，法不溯及既往的问题，何灯兴在《违法用地案件询问笔录》中已经作出“1433.3平方米简易棚作为餐厅使用，是从2002年至2008年分多次实施的建设，另外2.9亩推填土作为停车场使用，是从2002年开始填土”的陈述，即何灯兴的违法行为发生在《中华人民共和国土地管理法》施行之后，应受《中华人民共和国土地管理法》的约束，故对何灯兴该项主张不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认江海区自然资源局于2019年9月19日作出的江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》违法。二、驳回何灯兴的全部诉讼请求。上诉人何灯兴不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判撤销江海区自然资源局的江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》。三、本案全部诉讼费由江海区自然资源局承担。主要事实与理由：一、一审关于何灯兴于2015年4月7日租赁建成停车场及餐厅的事实认定错误。何灯兴早在1988年就在礼乐镇文昌村开展养殖。后于1993年8月由村委会安置到“木耳围”，何灯兴自资开挖成鱼塘约10亩，设施地约3亩，建有设施房、办公室、孵化房等，并开展种苗繁育、饲养、技术培训等工作。因此这些建筑物、构筑物是生产、生活必需，不是违法建筑。为了规范经营，2002年11月27日，江门市城管委同意何灯兴开设饮食店。同年12月17日，原江门市环保局同意何灯兴经营“兴明百鸟大烩”。2003年3月，取得卫生许可证和营业执照。2012年10月，“江门市江海区礼乐兴明百鸟大烩”由个体户升级为个人独资企业。2015年4月7日，何灯兴与新民经联社续签耕地3.35亩《租赁合同》1份，续签鱼塘10.53亩《租赁合同》1份。二、何灯兴并无非法占地。涉案土地、鱼塘是何灯兴与新民经联社通过签订2份《租赁合同》从而取得使用经营权，已按合同规定交租金，不是非法占地，新民经联社也无提出指控何灯兴非法占用其土地。三、农用设施房屋是合法的建筑物。基于前述事实，何灯兴因生产需要建造的建筑物，构筑物是合法的，国土资发[2010]155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定：设施用房，不需办理农地转用手续。四、江海区自然资源局执法主体不适格、滥用职权。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，江海区自然资源局不是县级政府土地管理部门，无权责令返还及责令拆除，且该法条的规定系对新建建筑物应拆除，但涉案建筑物不是新建建筑物。另外，江海区自然资源局无法当庭出示执法人员吴殷强、骆建富证件，应视为举证不能。且执法证件应由省发放。江海区自然资源局举证显示为“国土资源部”发放的，明显无效。五、江海区自然资源局适用法律错误。1.本案建筑物是1993年8月建筑的，江海区自然资源局适用2004年8月修订的《中华人民共和国土地管理法》错误。2.涉案《行政处罚决定书》中引用的是《中华人民共和国土地管地段理法》是不存在的法律。3.江海区自然资源局将本案交原审法院强制执行也是错误的。违法建筑应由县以上政府负责强拆，乡村规划区内的违章建筑则由镇府拆除，不是委托法院强拆。4.江海区自然资源局适用《广东省实施办法》第二十六条，但没有明确说明适用具体哪一款，亦属于适用法律错误。六、涉案土地已转为建设地。粤高法发[2001]42号《关于审理集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“当事人在签订出让、转让、出租农村集体土地合同时，所涉集体土地虽然没有依法经批准为建设用地，但在起诉前已被依法批准为建设用地的，不影响合同的效力”。江海区自然资源局在本案一审提交的证据2中已证明涉案土地在2010年已转为建设地。故不存在“农转非”问题。2011年7月4日礼乐街道新民村委会出了证明同意何灯兴在此处经营餐厅，而且礼乐镇城管办也批示同意，证明何灯兴经营的餐厅合法。被上诉人江海区自然资源局辩称：一、何灯兴非法占地行为的违法事实清楚。1.江海区自然资源局利用国家下发的卫星遥感影像图、江海区土地利用总体规划图、土地利用现状图，并于2019年8月13日经与何灯兴双方到现场勘测查明，涉案位于江海区礼乐新民村木耳围(土名)地段5.05亩的地类为坑塘水面，属于农用地，土地利用总体规划为城镇村建设用地，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《广东省实施办法》第二十六条的规定，如需将该土地用作非农建设应该办理农用地转用手续。本案中，何灯兴在上述土地未依法办理农用地转用手续的情况下就直接占用实施搭建简易棚1433.3平方米作为餐厅使用，实施推填土2.9亩作为停车场使用，原审法院据此查明的事实认定何灯兴违反了上述法律规定，构成了非法占地行为。2.关于何灯兴主张法不溯及既往的问题。何灯兴在《违法用地案件询问笔录》中已经作出“1433.3平方米简易棚作为餐厅使用，是从2002年至2008年分多次实施的建设，另外2.9亩推填土作为停车场使用，是从2002年开始填土”的陈述，即何灯兴的违法行为是发生在《中华人民共和国土地管理法》施行之后，应受《中华人民共和国土地管理法》的约束。3.涉案土地上的建筑物不属于何灯兴所称的设施用房。根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》(国土资发〔2010〕155号)第二条第(三)款“在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续”的规定，何灯兴在涉案土地上实施搭建的简易棚1433.3平方米是经营“兴明百鸟大烩”，是永久性作为餐饮使用的，依法不属于设施用地范围，依法应办理建设用地审批手续。二、原审法院确认江海区自然资源局在本案中执法主体适格，法律依据充分，涉案用地在江海区自然资源局管辖的行政区域内，江海区自然资源局认为何灯兴存在非法占地的情况并依法作出行政处罚，执法主体适格，不存在何灯兴在上诉状所称主体不适格、滥用职权的情形。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，何灯兴的上诉没有任何依据，请求依法驳回何灯兴的全部上诉请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明,江海区自然资源局作出涉案江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》中记载“现已查明：……经核对《江门市江海区土地利用现状图》和《江门市江海区土地利用总体规划（2010-2020年）》，被处罚人已非法占用的土地具体地类为坑塘水面，用地符合土地利用总体规划。……经认定，被处罚人未经依法批准擅自占用上述地段土地实施非农建设的行为，已违反了《中华人民共和国土地管地段理法》第四十四条和《广东省实施办法》第二十六条的规定。……根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，本局决定对被处罚人作出如下处罚：一、责令退还非法占用的3366.6平方米土地给新民股份合作经济联合社；二、没收在非法占用土地上的建筑物和其他附属设施共1433.3平方米；三、责令将已实施推填土作停车场使用的1933.3平方米土地恢复原状。”本院还查明，江海区自然资源局送达涉案《行政处罚决定书》的《文书送达回证》中“受送达人”一栏记载“何灯兴”，“送达地点”一栏记载“礼乐街道新民村木耳围”，“受送达人签名（盖章）”一栏空白，“代收人签名或者盖章”一栏签署“何某”及捺印。本院认为，本案系土地行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是江海区自然资源局作出的涉案《行政处罚决定书》是否合法。首先，关于江海区自然资源局在本案中的执法主体资格问题，一审法院的阐述正确，本院予以确认。何灯兴上诉关于江海区自然资源局不属于《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的县级政府土地管理部门的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其次，关于江海区自然资源局作出涉案行政处罚决定是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案现有证据显示，涉案土地的土地性质属于坑塘水面，归属其他农用地类别。何灯兴对部分涉案土地填土推平，部分建设了用作餐饮使用的简易棚房屋，均属于非农业用途的建设行为，应当按照前述法律规定办理农用地转用审批手续。何灯兴在江海区自然资源局的调查询问中确认上述建设使用土地的行为没有办理农用地转用手续。因此，何灯兴上述使用土地的行为，已构成前述法律规定的非法占用土地行为。何灯兴上诉主张其基于与新民经联社的租赁关系合法取得涉案土地的使用权，不构成非法占用土地。即使何灯兴合法取得土地使用权，其亦应当按照有关法律的规定使用土地，遵循相关法律规定履行有关用地审批手续。何灯兴上诉还主张涉案土地上的建筑物属于设施用房，不需要办理农用地转用手续。但从本案证据可见，何灯兴使用该建筑物经营“兴明农庄”餐厅，明显不属于基于农业建设需要而配套的设施用房。因此，对于何灯兴上诉提出的前述两项主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，江海区自然资源局对何灯兴在本案中的违法行为的定性并无不当，其依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款作出的第一项处罚内容，即“责令退还非法占用的3366.6平方米土地给新民股份合作经济联合社”的处理，并未违反相关法律规定。但是，对于擅自将农用地改为建设用地的情形，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款以是否符合土地利用总体规划为前提规定了不同的处罚手段，对于符合土地利用总体规划的应当作出没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的处理，而恢复土地原状则是针对违反土地利用总体规划的情形而适用的处罚内容。本案中，江海区自然资源局已查明涉案用地符合土地利用总体规划，其对何灯兴作出的第二项“没收在非法占用土地上的建筑物和其他附属设施共1433.3平方米”的处罚符合上述法律规定，但其同时作出第三项“责令将已实施推填土作停车场使用的1933.3平方米土地恢复原状”的处罚则缺乏事实依据，依法应当予以撤销。再次，江海区自然资源局在本案《行政处罚决定书》中记载的“《中华人民共和国土地管地段理法》”应属于笔误，但对适用法律名称的笔误，系江海区自然资源局在法律文书制作中的严重瑕疵，本院予以指正。另外，关于江海区自然资源局送达涉案《行政处罚决定书》的程序问题，何灯兴一审主张送达无效，但本案是由何灯兴对涉案《行政处罚决定书》不服提起的诉讼，因此表明何灯兴已收到涉案《行政处罚决定书》并积极行使自己的诉讼权利。本案中，江海区自然资源局送达涉案《行政处罚决定书》的地点为涉案用地所在地，即何灯兴所经营的餐厅所在地，江海区自然资源局允许何灯兴的儿子何某代为签收涉案《行政处罚决定书》虽不严谨，但并未因此影响何灯兴的权利救济，应属于送达程序瑕疵。最后，根据前述分析，江海区自然资源局作出的涉案《行政处罚决定书》中部分处罚内容缺乏事实依据，依法应以判决撤销的方式对该部分内容予以纠正。一审法院以江海区自然资源局作出涉案行政处罚存在程序违法为由，作出确认违法判决的同时，又判决驳回何灯兴的全部诉讼请求，是对《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的错误适用，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784行初3号行政判决；二、撤销江门市江海区自然资源局作出的江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》中第三项“责令将已实施推填土作停车场使用的1933.3平方米土地恢复原状”的处罚内容。一审案件受理费50元（已由何灯兴预缴），由何灯兴与江门市江海区自然资源局各负担25元，何灯兴多预缴的案件受理费25元由一审法院予以退回，江门市江海区自然资源局应向一审法院补缴案件受理费25元。二审案件受理费50元（已由上诉人何灯兴预缴），由上诉人何灯兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  周 奇审 判 员  陈敏婷二〇二〇年八月十二日法官助理  吴飞凡书 记 员  林健雅