福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3133号 上诉人（原审被告）：施良子，男，1958年10月21日出生，澳门特别行政区居民，现住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈清风，福建中德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨冰冰，福建中德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄礼江，男，1982年4月29日出生，汉族，住重庆市秀山县。 委托诉讼代理人：黄进成，福建和晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄重，福建和晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建安，男，1953年6月1日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林金婷，福建君伟律师事务所律师。 上诉人施良子因与被上诉人黄礼江、张建安物件损害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 施良子上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄礼江对施良子的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，判决施良子对黄礼江在本案中所受伤害承担全部责任缺乏依据。一、黄礼江主张在诉争工程收模板时头部被工地掉落的砖头砸伤，黄礼江的父亲黄修吕在出庭作证时也做类似陈述，一审判决认定黄礼江在路过施良子的房屋时被砸伤，属认定事实不清。黄礼江受伤的地点存在较大的争议，黄礼江、黄修吕陈述是在施良子房屋的大门口受伤，张建安、施良子则陈述是在施良子房屋工地西边侧门相邻房屋位置受伤。黄礼江主张是被工地砖头砸伤的，但施良子、张建安并不认可，本案无证据证明黄礼江是被施良子房屋坠落物件砸伤的。二、一审法院以物件损害责任纠纷为案由进行释明错误，本案应以高度危险活动损害责任纠纷为案由。案涉施良子的房屋已施工到黄礼江模板拆除完毕，进入到砌墙施工阶段，属于张建安所承包的土建项目施工范围。仅就施良子房屋施工物件坠落而言，本案是由于施工作业责任引起的纠纷案件，而不是单纯的物件损害责任纠纷。《侵权责任法》第八十五条、《民法通则》第一百二十六条规定的物件损害责任是由建筑物、构筑物、坠落物的所有人，包括由此延伸的实际使用人、实际管理人对物件致人损害承担侵权责任，而《侵权责任法》第七十三条规定的高度危险活动损害责任则是由经营者承担侵权责任，一审判决对本案侵权责任法律关系释明不当，适用法律错误。三、本案即使依照高空坠物致人损害责任纠纷进行审理，施良子也不应对黄礼江的损害承担全部责任。若认定坠落的物件是本案房屋工程掉落，该工程模板才拆除完毕，工程还在继续施工，并未完工交付施良子使用，房屋工程安全管理责任并未发生转移，谈不上施良子作为房屋所有权人对此承担侵权责任的问题，且施良子与张建安签订的《建筑工程施工合同》第六条第2点“特别注意安全施工和发生责任安全事故，一切由乙方负责”，故一审法院适用《侵权责任法》第八十五条判决施良子对黄礼江的损害承担全部责任错误。四、黄礼江陈述是在收模板时被工地掉落的砖头砸伤，可见施工活动并未结束，黄礼江对施工现场存在安全隐患有足够的认识并能清楚作出判断，对现场可能造成的危险已经预见而放任结果的发生，因此黄礼江自身对本案事故的发生负有一定过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。黄礼江是从事建筑业模板班组的包工头，其相同或相近行业为建筑业，对其误工费应适用福建省2018年城镇非私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资标准计算，一审判决依照福建省2018年城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣）年平均工资计算缺乏依据。黄礼江受伤后由黄礼江的妻子汤学群护理，汤学群虽是城镇居民，但黄礼江并未按照上述司法解释第二十一条的规定，提供汤学群的收入证明或当地护工的劳务报酬标准，对护理费只能参照福建省2018年城镇非私营单位分行业就业人员服务业年平均工资进行计算，一审判决对护理费计算错误。 黄礼江辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。黄礼江在一审提供的证据充分证实其受伤情况，黄礼江是在路过施良子的房屋时被房屋坠落的物件砸伤头部受伤的，本案与施良子有直接因果关系，应由施良子承担责任。 张建安辩称，一、本案是物件损害责任纠纷，事故发生当日，施良子的房屋工地处于停工状态，施良子是房屋的所有人、管理人和使用人，根据《侵权责任法》第八十五条的规定，施良子不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任，一审判决施良子承担赔偿责任正确。二、本案案由经一审法院释明后，由提供劳务者受害责任纠纷变更为物件损害责任纠纷，释明时黄礼江、张建安、施良子均无异议。从庭审过程看，也高度盖然地证实黄礼江的颅脑损伤是由高空坠物掉落导致的。事发当天，刚过完年，施良子和张建安都可以证实施良子的房屋没有从事任何施工活动，建筑房屋处于施良子的管理之下。本案不符合《侵权责任法》第六十九条至第七十六条规定的情形，因此，本案案由定为物件损害责任纠纷是正确的。三、施良子、黄礼江、张建安对案发当天，施良子房屋没有进行砌砖等施工活动是无争议的。案发当日，施良子与张建安在施工房屋的一楼泡茶，可见该房屋具有物权价值，可做一定的使用，已经处于施良子的实际使用和管理之下。张建安承包建设该房屋，承包工作过程中应注意履行审慎安全义务，但事发当天该房屋处于停工状态，处于施良子的实际使用和管理中，故一审法院认定施良子是该房屋的所有人、使用人和实际管理人正确。四、施良子、黄礼江、张建安对案发当天模板工程已全部完成的事实是无争议的，故施良子陈述当天未完成施工活动不符合事实。本案事故的发生与张建安无关，张建安并不存在过错。对黄礼江是否存在过错由法院依法认定，对一审法院认定的护理费、误工费的适用标准无异议。 黄礼江向一审法院起诉请求：判令张建安、施良子连带赔偿误工费10800元、护理费8800元、住院伙食补助费1200元、营养费6116元、交通费1000元、残疾赔偿金345392.2元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2600元、后续治疗费35000元、被扶养人生活费386993.75元，合计822901.95元。 一审法院认定事实：2016年11月10日，施良子将位于晋江市××镇××村的房屋的土建项目发包给张建安施工，张建安将诉争工程的模板工程分包给黄礼江施工。2017年3月2日，黄礼江在路过施良子的房屋时被房屋坠落的物件砸伤头部，被送往晋江市医院晋南分院治疗，后到泉州市××医院治疗，共住院24天。黄礼江确认共收到张建安支付的医疗费为96690.8元。2017年6月27日，经福建三晋司法鉴定所鉴定，黄礼江最后一次出院后的误工期为30日，最后一次出院后的护理期为20日，后续治疗费为35000元。2017年11月7日，经福建华闽司法鉴定中心鉴定，黄礼江外伤致颅脑损伤治疗后，遗留左侧肢体肌力4级及左侧身体感觉障碍，依照《人体损伤致残程度分级》相关规定，黄礼江的损伤构成七级伤残；2018年3月5日，经福建华闽司法鉴定中心鉴定，黄礼江颅骨缺损是否修补与其脑损致其左侧肢体肌力4级及左侧身体感觉障碍评定的七级伤残之间不存在因果关系。黄礼江因本案事故导致的损失为医疗费57801.62元、误工费10800元、护理费6800元、住院伙食补助费720元、营养费6000元、交通费600元、残疾赔偿金336968元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2100元、后续治疗费35000元，合计476789.62元（其中医疗费57801.62元已由张建安支付）。 一审法院认为，本案系黄礼江与张建安、施良子之间的物件损害责任纠纷，因施良子系澳门特别行政区居民，本案属涉澳民商事案件，应参照涉外案件处理。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，根据当事人的选择，本案应适用内地法律作为解决本纠纷适用的法律。施良子无法证明其对于黄礼江被其房屋掉落的物件砸伤一事不存在过错，因此依法应由施良子承担承担侵权赔偿责任。黄礼江因本案事故导致的各项损失合计476789.62元，因黄礼江已收到96690.8元，故施良子应赔偿黄礼江380886.24元（476789.62元-96690.8元），黄礼江超过法律规定范围的其他诉讼请求，不予支持。因本案事故与张建安无关，对黄礼江请求由张建安与施良子承担连带赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告施良子应于判决生效之日起十日内赔偿原告黄礼江经济损失380886.24元；二、驳回黄礼江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12029元，由原告黄礼江负担6473元，被告施良子负担5556元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的施良子与张建安的承包关系、张建安与黄礼江的分包关系以及黄礼江的伤情、治疗情况、张建安已付款项无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合现场勘验情况、证人证言及各方当事人的陈述，证明2017年3月2日，黄礼江在施良子房屋西侧的脚手架外侧被施良子房屋坠落的物件砸伤头部。张建安承建施良子房屋的项目包括主体框架及砌砖，事故当天，房屋水泥已封顶，但砌砖尚未完成。 本院认为，一、根据查明的案件事实，本案系建筑物上的物件发生坠落，致使他人人身遭受损害而产生的纠纷，故一审法院向当事人释明，将本案案由变更为物件损害责任纠纷正确，施良子关于本案应以高度危险活动损害责任纠纷为案由的主张不予采信。二、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”事故发生时施良子房屋砌砖尚未完成，张建安作为施良子房屋主体框架及砌砖的总承包商，是施良子房屋及其搁置物、悬挂物的管理人，其不能证明自己没有过错，故应对黄礼江的损失承担主要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”施良子将房屋建设发包给没有工程建设资质的张建安，存在选任过失，且在房屋建设过程中未尽安全保障义务，故亦应对黄礼江的损失承担相应的过错责任。据此，本院酌情认定张建安应对黄礼江的损失承担70%的赔偿责任，施良子应对黄礼江的损失承担30%的赔偿责任。黄礼江及其护理人员汤学群为城镇居民，一审法院结合黄礼江的诉讼请求，认定误工费、护理费均按200元/天的标准计算，并无不当，本院予以照准。因此，黄礼江因本案事故遭受的经济损失合计476789.62元，其中，张建安应赔偿黄礼江因本案事故造成的损失333752.73元（476789.62元×70%），扣除张建安已付的96690.8元，张建安仍需支付黄礼江237061.93元，施良子应赔偿黄礼江因本案事故造成的损失143036.89元。 综上所述，施良子的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初754号民事判决； 二、张建安应于本判决生效之日起十日内再赔偿黄礼江经济损失237061.93元； 三、施良子应于本判决生效之日起十日内赔偿黄礼江经济损失143036.89元； 四、驳回黄礼江一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12029元，由黄礼江负担6473元，由张建安负担3465元，由施良子负担2091元；二审案件受理费7013元，由张建安负担4365元，由施良子负担2648元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 黄金菊 书 记 员 苏阿云 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。