昆明市西山区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0112行初85号原告云南康泰旅行社有限公司。统一社会信用代码：91530100550135225L。法定代表人：范祖芳。住所：昆明市官渡区。委托代理人：严雨婷、夏恩凤，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明市文化和旅游局。统一社会信用代码:11530100550140593J。法定代表人:戴彬，局长。住所:昆明市呈贡区。委托代理人:刘骏,特别授权代理。委托代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被告云南省文化和旅游厅。统一社会信用代码:11530000015100485U。法定代表人:和丽贵,厅长。住所:昆明市西山区。委托代理人：艾文光，特别授权代理。委托代理人：向芯黎，云南兆谦律师事务所律师，特别授权代理。原告云南康泰旅行社有限公司（以下简称康泰公司）诉被告昆明市文化和旅游局（以下简称市文旅局）、云南省文化和旅游厅（以下简称省文旅厅）行政复议纠纷一案，本院于2019年8月5日受理后，经云南省高级人民法院批准本案延长审限六个月，本院依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理，原告委托代理人严雨婷、夏恩凤，被告市文旅局委托代理人刘骏、杨谋飞，被告省文旅厅委托代理人艾文光、向芯黎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、撤销被告昆明市文化和旅游局于2019年3月20日作出的昆旅许撤单字（2019）第（71）号《行政许可撤销决定书》、撤销云南省文化和旅游厅作出的云文旅行复决字（2019）第013号《行政复议决定书》；2、被告承担本案诉讼费。第一被告作出撤销决定书时，原告已经符合旅游法28条规定，有固定经营场所、必要的营业设施、有符合规定的注册资本、有必要的经营管理人员和导游等条件。原告在2018年7月16日收到行政许可撤销事先告知书，2018年7月17日，原告就与一直在原告处工作的刘金翠、邓榕、张静、范祖荣四名导游签订劳动合同，至今均为四名导游缴纳社会保险费用。第一被告在2019年3月20日作出行政许可撤销决定书时，被告已经和四名导游签订合同满八个月。被告的行政行为明显不当。第一被告撤销原告旅行社经营许可证将导致原告无法继续经营。自成立以来，原告都是按照被告以及被告下属部门的要求进行整改和经营。原告已经具备条件，被告作出行政许可撤销决定书，导致原告无法继续经营，原告的员工必将面临失业和没有生活来源。撤销许可对企业来讲是极其严重的法律后果，作为行政主管部门在检查时发现应当给予企业整改，若整改不达标，则可撤销许可。被告在历年历次监督检查中，没有告知企业需要与三名以上具备导游资格的导游签订合同，没有通知过整改。被告在发行政许可撤销意见告知书前没有通知原告要整改，直接就下撤销决定书。被告的行为对原告的权益造成过度损害，应属于明显不当。原告符合旅游法28条第4款的规定，已经具备相应的法定条件。行政裁量权的行使应当符合比例原则，本案当中被告对2013年实施的旅游法第28条以及38条以及2013年国家旅游局关于执行旅游法有关通知的规定，应当是知晓和熟悉的。原告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：一、1、昆旅复（2010）6号《旅行社业务经营许可证》(2017年证书及2018年证书)；2、2013年6月20日，云南省旅游标准等级认定委员会向原告颁发的《云南省一星级旅行社证书》；3、2013年9月6日，昆明市旅游监察支队出具的《责令整改通知书》；4、2014年1月21日，昆明市官渡区文化体育旅游局出具的《责令整改通知书》；5、2016年12月16日，昆明市官渡区文化体育旅游局出具的《责令整改通知书》；6、2017年4月11日，昆明市旅游监察支队出具的《责令整改通知书》；7、2018年2月27日，昆明市官渡区文化体育旅游局出具的《责令整改通知书》；8、2014年1月15日，昆明市旅游监察制度出具的《昆明市旅行社安全生产检查表》。二、1、2018年7月16日，昆明市旅游发展委员会出具的《行政许可撤销事先告知书》；2、2019年4月4日，昆明市文化和旅游局出具的《行政许可撤销决定书》；3、《云南省劳动合同书》八份；4、《导游证》4本；5、《官渡区实业保险参保职工变动情况表》两份；6、《城镇职工基本养老保险参保缴费证明》4份；7、《国家税务总局云南税务局电子缴款凭证》；8、《失业保险单位下个月缴费核定明细表》三份；9、《税务局电子缴款凭证》；10、四名导游的城镇职工基本医疗保险缴费情况；11、海南省旅游和文化广电体育厅关于拟注销91家旅行社经营业务的公告。经质证，第一被告对原告提交的第一组证据的真实性、合法性无异议，对证据与本案的关联性不予认可。对第二组中第11份证据的关联性和证明目的不予认可。对第二组的其他证据的三性均无异议，认为证据恰恰证明检查的时候原告并没有相应的导游、导游人员都是后补的，是为了对抗被告对原告所出作出的撤销决定而做的一个后补的事项。经质证，第二被告对原告提交的第一组证据的真实性、合法性无异议，对第一组证据中第1份证据的关联性无异议，对其他证据的关联性及证明目的不认可。对第二组证据中第1份和第2份证据无异议。对第3-11份证据真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可。本院对第一、第二被告无异议的证据予以确认。对第一组证据中第2-8份证据，因证据内容涉及原告因在经营中被相关执法部门查处要求整改的事实，该事实与本案中原告起诉的要求撤销的行政许可行为事实上无关联性，故本院对证据的真实性、合法性予以确认，对证据与本案的关联性不予确认。对第二组证据中第3-10份证据，系原告为证实其在第一被告向其送达《行政撤销事先告知书》后与四名导游签订了劳动合同，该证据原告欲证实其在第一被告作出行政撤销决定前已经符合旅游法的相关的规定，故上述证据与本案有关联性，本院予以确认。对第11份证据，系海南省文体厅关于拟注销91家旅行社经营业务的公告，与本案无关联性，本院不予确认。被告市文旅局辩称,首先，请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。第二，行政机关作出的昆旅许撤单字（2019）第（71）号行政许可撤销决定书主体适格，认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。市文旅局对本辖区内的经营国内旅游业务的旅行社具有撤销权，主体适格。根据云厅字（2019）1号，中共云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅《关于印发昆明市机构改革方案的通知》（2019年1月25日），将昆明市文化广播电视体育局的文化管理职责、市旅游发展委员会的职责进行整合组建市文旅局作为市级政府的工作部门，不再保留市旅发委。根据云编办（2018）33号文件第十三第（二）项第二条的要求，将经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社业务许可的职责下放至州市级旅游行政主管部门。根据2018年6月1日ＹＬＨＴ-2018-802号《云南省旅游发展委员会关于深化简政放权工作的通知》的规定，将经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社的行政许可事项，含国内旅游业务和入境旅游业务经营许可证的合法核发、变更、补办、注销、吊销及撤销，下放至各个州市。综上根据以上的文件及旅游法第28条、83条、85条、行政许可法22条等规范性文件，市文旅局对本案的许可进行撤销，具有主体资格，主体适格。第二，昆旅许撤单字（2019）第（71）号行政许可撤销决定书认定原告的违法事实清楚，证据确凿。原告的违法事实是2018年6月，昆明市市级单位对辖区内的旅行社开展联合检查的时候，原告没有签订固定期限或者无固定期限劳动合同的导游人员，这一事实，通过旅行社基本情况核查表、从业人员登记表，区人社局旅行社清理核查情况的证据，得到予以证实。第二，原告就委托代理人在听证陈述中听证笔录第五页，明确的表示他们的基本日常工作不需要导游，所以就没有和导游签订劳动合同和购买社保。在庭审中，原告再次向法庭陈述在当时检查时没有导游的事实。第三，在诉状中原告也再次承认没有导游、没有签订劳动合同的和缴纳社会保险的事实。第三，撤销决定书适用的法律正确。撤销决定书适用到的法律是旅游法28条，它要求旅行社设立的过程当中，应当具备以下条件，其中第四项为有必要的经营管理人员和导游。也就是说必须要有导游，至少一名而且是要签订劳动合同的导游，因为旅游法第38条第一款明确规定了旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险。第四，昆旅许撤单字（2019）第（71）号正当合法。第一，针对违法行为，行政机关调取过程中严格依据许可法的相关规定并无不妥和违法之处。第二，第一被告依法向原告送达了事先告知书，明确告知了其陈述申辩的权利和听证的权利。第一被告依原告的申请召开了听证会，听取了原告的陈述及辩解，制作了听证笔录，由相对人进行了核对，确认听证会后进行了合议及集体讨论，并由相关人员进行了签字。第五，决定书的行政行为合理，无明显不当，符合比例原则和法规规范的目的。人民法院审理行政诉讼案件，根据行政诉讼法第六条的规定，只对行政行为的合法性进行审查。原告在起诉状当中所说到的包括第一被告接下来要向法庭简要陈述的，这都是属于合理性的问题。原告在诉状当中所说到的几个问题归结起来，是比例原则的问题。计算合理行政行为，包括三个方面。第一个方面是公平公正对待。在整个昆明市多家当中撤销了298家旅行社，无一例外适用的都是相应的程序、相应的法条，没有区分对待。第二，在整个的撤销过程当中没有考虑外来的任何因素，没有考虑过轻型或者其他由行政机关带来的左右的原因素，只考虑到公共利益。合法地维护广大旅游者和旅游市场公共利益这样的立法目的。第三，原告营业执照上的范围是国内旅游业务和入境旅游业务，对其行为进行限制和撤销。但其营业执照上其他的业务范围并没有进行限制，对原告的其他经营业务不产生不利的影响，不会出现无法持续经营，员工失业、下岗的结局。被告市文旅局为证实自己的主张，向本院提交了以下证据：一、1昆明市文化和旅游局及负责人身份信息；2、中国云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅关于印发《昆明市机构改革方案》的通知（2019年1月25日）；《昆明市人民政府关于机构设置的通知》；昆明市人民政府办公厅《关于市级机构改革工作中有关刻制印章制作名牌的通知》；《云南省机构编制条例》第4、9、18条；《关于清理调整省直部门职能的通知》；《云南省各级政府部门行政许可项目目录》。3、云南康泰国际旅行社有限公司营业执照、经营许可证复印件。二、4、昆明市旅行社基本情况核查表；5、官渡区人社局旅行社核查情况。三、6、关于提请昆明市文化和旅游局撤销旅行社经营许可的报告；7、行政许可撤销事先告知书及回证；8、听证申请书；听证会通知书及回执；9、听证笔录；10、重大决策集体讨论决定及附件表；11、行政许可撤销决定书及回证；12、执法人员身份证明；13、程序合法相关规范性文件。四、14、《旅游法》第28条；《行政许可法》第69条、48条第2款；《旅游行政许可办法》第38条。五、16云文旅行复通字（2019）第（012）号答复通知书；云文旅行复决字（2019）第（013）号。六、16、其他相关规范性文件。经质证，原告对第一组无异议；对第二组证据的三性认可，证明目的不认可。对第三组证据的真实性、关联性认可，对合法性不认可。对第四组证据认为涉及到法律法规适用问题。对第五组证据无异议，认为第一被告适用程序错误；对第六组证据无异议，认为第一被告适用法律错误。经质证，第二被告对第一被告提交的证据无异议。本院对上述原告及第二被告无异议的第一组、第二组、第五组、第六组证据三性予以确认。对第一被告作为证据提交的第四组证据及第一组证据中的：《旅游法》第83、85条、《旅游社条例》第3条、《行政许可法》第22条、《旅游行政许可办法》第9条，本院认为系第一被告提交的适用的法律依据，不应作为证据认定。对第三组证据，原告对证据的真实性、关联性无异议，本院认为，该组证据是第一被告欲证实其在对原告的经营许可范围审查过程中适用程序是否合法形成的证据，故本院予以确认，对于原告认为证据不合法的问题，本院在说理部分进行阐述。被告省文旅厅辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第一被告作出的具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。经审查，2018年6月6日官渡区文化体育旅游局、联合市场监管局、人社局等部门对原告进行实地检查时，发现原告无签订固定期限或者无固定期限劳动合同的导游人员，原告对检查发现的问题在昆明市旅行社基本情况核查表上已经签名按印承认。虽然原告在听证和申请行政复议期间提交了2018年7月17日与范祖蓉、邓榕、刘金翠、张静四名导游签订的劳动合同等相关材料，但之前的违法行为事实已成就，不能证明2018年6月6日官渡区文化体育旅游局等部门检查时认定的法律事实错误。根据旅游法第28条、第38条的规定，第一被告认定原告存在不符合旅行社业务经营许可法定条件的事实清楚，证据确凿，依据行政许可法第69条的规定，撤销了对原告已作出的行政许可，适用法律法规正确。第一被告向原告送达了行政许可撤销事先告知书，向原告告知了其陈述申辩的权利和听证的权利。依照原告的申请召开了听证会，听取了原告的陈述及辩解，制作了听证笔录，并由相对人核对后签字确认。听证后进行了听证合议以及集体讨论，并由相关人员签字之后作出行政许可撤销决定，程序正当合法。经答辩人审查认为，第一被告作出的具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，故维持昆明市文旅局作出的昆旅许撤单字（2019）第（71）号行政许可撤销决定。二，答辩人行政复议决定程序合法，原告不服第一被告作出的第71号行政行政许可撤销决定书，于2019年5月30日向答辩人申请行政复议。答辩人于2019年5月31日收到原告的行政复议申请后，依法进行了审查。因原告的行政复议申请符合行政复议法，行政复议实施条例规定，故答辩人依法在收到申请之日受理后，于2019年6月3日将行政复议申请书副本发送第一被告。第一被告于2019年6月13日提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据依据和其他有关材料。答辩人政策法规处对第一被告作出的具体行政行为进行审查，提出维持第一被告作出的行政处罚决定的意见。经答辩人负责人同意后，于2019年7月24日作出云文旅行复决字2019第013号行政复议决定书，其余2019年7月26日向原告送达了该行政复议决定书。综上所述，答辩人请求法院依法驳回原告的诉请。被告省文旅厅为证实自己的主张，向本院提交以下证据：一、1、昆明市文化和旅游局社会统一信用代码及负责人身份证明；2、云南康泰国际旅行社有限公司营业执照、经营许可证复印件；3、关于提请昆明市文化和旅游局撤销旅行社经营许可的报告；4、昆明市旅行社基本情况核查表；5、官渡区人社局旅行社清查核查情况；6、核查人员身份信息；7、行政许可撤销事先告知书；听证申请书一份；听证会通知书一份；8、听证笔录；9、重大决策集体讨论决定；10、行政许可撤销决定书；11、规范性文件依据；二、1、行政复议申请书；2、云南省文化和旅游厅行政复议申请收件回执；3、云南省文化和旅游厅行政复议被申请人答复通知书；4、云南省文化和旅游厅行政复议被申请人答复通知书；5、昆明市文化和旅游局关于云南康泰国际旅行社有限公司行政复议的答复；6、云南省文化和旅游厅发文稿纸；7、关于云南康泰旅行社有限公司申请行政复议审理情况；8、云南省文化和旅游厅行政复议决定书；9、云南省文化和旅游厅行政复议文书送达回证；10、云南省文化和旅游厅行政复议文书送达回证。经质证，原告及第一被告对第二被告提交的证据无异议。本院对上述第二被告提交的所有证据予以确认。综合上述原、被告双方陈述、举证质证意见及本院作出的认证意见，本院确认本案如下法律事实：2019年1月25日，中共云南省委办公厅作出云厅【2019】1号中共云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅关于印发《昆明市机构改革方案》的通知，通知组建市文化和旅游局。将市文化广播电视体育局的文化管理职责，市旅游发展委员会的职责整合，组建市文化和旅游局，作为市政府工作部门，加挂是文物局牌子。不再保留市旅游发展委员会。2019年2月28日，昆明市人民政府作出《昆明市人民政府关于机构设置的通知》，设置昆明市文化和旅游局。2018年1月15日，中共云南省委机构编制办公室作出《中共云南省委机构编制办公室关于清理调整省直部门职能职责的通知》（云编办【2018】33号），将“经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社业务许可”的职责，下放至州市级旅游行政主管部门。原告于2010年2月26日登记设立，经营范围为国内旅游业务、入境旅游业务等。原告于2013年6月取得云南省一星级旅行社证书。2017年2月13日云南省旅游发展委员会向原告颁发《旅行社业务经营许可证》，范围为1、入境旅游业；2、国内旅游业务。从2013年开始至2018年2月27日，昆明市旅游监察支队、昆明市官渡区文化体育旅游局多次对原告康泰公司进行检查，并下发《责令改正通知书》，该通知书中显示原告存在未购买旅行社责任保险、未健全安全生产台账资料、经营地址变更未进行相应工商变更登记、网店未备案登记、未向旅游行政主管部门等提供旅游经营状态等信息。2018年6月6日，昆明市旅游市场综合整治小组对原告进行基本情况核查，并形成《昆明市旅行社基本情况核查表》，对原告公司必要的经营管理人员、导游、工作人员等进行核查，发现原告没有导游，无经理资格证等事项。对是否签订劳动合同，是否交纳社会保险核查时，发现员工3人，只有法定代表人有社保，另外两民员工无合同，未交纳社保，无导游。2018年6月6日，官渡区人民资源与社会保障局出示《官渡区人社局旅行社核查情况》，载明官渡区人社局工作人员现场检查，原告提供公司员工花名册1份，员工三人，无员工签订劳动合同，无员工按规定参加社会保险。2018年7月7日，官渡区文化旅游体育局作出《关于提请昆明市旅游发展委员会撤销旅行社经营许可的报告》，载明该局联合区市场监管局、区人社局等部门对原告进行现场检查，发现原告存在未签订固定期限或无固定期限劳动合同的导游人员。经核查，以上问题属于原告不具备关于旅行社设立的相关规定的要求，根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第六十九条第（四）项之规定，呈报昆明市旅游发展委员会撤销该旅行社的行政许可。2018年7月16日，昆明市旅游发展委员会向原告送达《行政许可撤销事项告知书》，拟对原告作出撤销其旅行社业务经营许可证，告知原告听证等权利。2018年7月16日，原告向昆明市旅游发展委员会申请听证。2018年7月25日，昆明市旅游发展委员会向原告出具《听证会通知书》。2018年8月4日，昆明市旅游发展委员会组织听证。被告于2019年3月20日依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九的规定作出《行政许可撤销决定书》，于2019年4月4日向原告送达，撤销对原告旅行社业务经营许可证（L-YN-00603）。原告在收到该《行政许可撤销决定书》后，于2019年5月30日向被告省文旅厅提出行政复议申请，省文旅厅审查后于5月31日作出受理决定。省文旅厅于2019年5月31日出具了《云南省文化和旅游厅行政复议申请收件回执》，于2019年6月3日向被告市文旅局送达了《云南省文化和旅游厅行政复议被申请人答复通知书》。被告市文旅局于2019年6月13日向省文旅厅作出书面答复。省文旅厅经书面审理后，于2019年7月24日作出（2019）第013号《云南省文化和旅游厅行政复议决定书》。本院认为，本案系公民不服行政机关作出行政处罚并对行政复议不服提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及本院管辖；原告康泰公司系被告市文旅局作出撤销行政许可的行政相对人，具有原告的诉讼主体资格。被告市文旅局依据2019年2月28日，昆明市人民政府作出《昆明市人民政府关于机构设置的通知》，设置昆明市文化和旅游局。2018年1月15日，中共云南省委机构编制办公室作出《中共云南省委机构编制办公室关于清理调整省直部门职能职责的通知》（云编办【2018】33号），将“经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社业务许可”的职责，下放至州市级旅游行政主管部门之规定，对原告作出撤销对原告旅行社业务经营许可证（L-YN-00603）的行政处罚决定，具有被告主体资格。被告省文旅厅系被告市文旅局上级部门，具有复议的职责和权限，原告向省文旅厅申请复议，对省文旅厅作出的复议决定不服提起诉讼，被告省文旅厅具有被告主体资格。对原告提出在2018年7月16日收到行政许可撤销事先告知书后与刘金翠、邓榕、张静、范祖荣四名导游签订劳动合同符合旅游法规定的主张，本院认为，第一被告依据查处时原告未与固定导游签订劳动合同的违法行为对原告作出撤销行政许可的决定，对原告认为其整改后第一被告即不应对其取得的行政许可进行撤销的主张，无法律及事实依据，本院不予采信。第一被告在作出撤销行政许可前，对事实进行了调查，举行了听证会，给予原告陈述申辩的权利，程序合法。第一被告依据《行政许可法》第六十九条第一款第（四）项的规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。”的规定作出撤销行政许可的行政行为适用法律正确。第二被告在收到原告提出的书面复议申请后，经书面审查作出维持的决定，程序合法，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，判决如下：驳回原告云南康泰旅行社有限公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，由原告云南康泰旅行社有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王会敏人民陪审员  石敏云人民陪审员  闫一涛二〇二〇年八月三日书 记 员  舒 云