山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0113民初3708号原告：济南通达公路工程有限公司，住所地济南市章丘区双山街道政务区民富路97号。法定代表人：刘国祯，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵延武，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被告：山东中鼎市政工程有限公司，住所地济南市槐荫区张庄路190号前城B幢23号22层。法定代表人：孙道环，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。第三人：房立波，男，1980年10月7日出生，汉族，住济南市长清区。委托诉讼代理人：王传贵，济南长清峰山法律服务所法律工作者。原告济南通达公路工程有限公司（以下简称济南通达公司）与被告山东中鼎市政工程有限公司（以下简称山东中鼎公司）加工合同纠纷、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，经山东中鼎公司申请，本院依法追加房立波作为本案第三人参加诉讼。原告济南通达公司的委托诉讼代理人赵延武、宁仕宏，被告山东中鼎公司的委托诉讼代理人刘旭，第三人房立波的委托诉讼代理人王传贵参加诉讼。本案现已审理终结。济南通达公司向本院提出下列诉讼请求：1.判令山东中鼎公司支付济南通达公司加工欠款860160.25元；2.判令山东中鼎公司自2015年10月16日起至实际付清之日止，以860160.25元为基数，每月按2%向济南通达公司支付违约金；3.判令山东中鼎公司承担本案的诉讼费、保全费及其他费用。诉讼中，济南通达公司变更第一、二项诉讼请求为要求山东中鼎公司支付济南通达公司未付款项852832.86元及违约金，并承担鉴定费9760元。事实与理由：2015年7月6日，济南通达公司与山东中鼎公司签订《水稳加工协议书》一份，由济南通达公司给山东中鼎公司加工水稳拌和料；2015年9月5日，济南通达公司与山东中鼎公司又签订《沥青面层协议书》一份，后济南通达公司按照合同约定履行了合同加工及供货义务。2015年10月16日，济南通达公司与山东中鼎公司结算，山东中鼎公司共欠济南通达公司沥青及水稳加工欠款2860160.25元。山东中鼎公司先后五次付款2000000元，尚欠济南通达公司沥青及水稳加工欠款860160.25元。山东中鼎公司辩称，1.济南通达公司的主张缺少事实及合同依据。涉案工程中标后由房立波施工，全部工程款已向房立波结算完毕。2.《水稳加工协议》的签订主体为山东中鼎公司与济南通达公路工程有限公司长清搅拌站，与济南通达公司非同一主体。3.济南通达公司的主张超过诉讼时效。综上，济南通达公司的主张应予驳回。房立波辩称，我方系山东中鼎公司临时雇佣的涉案项目负责人，济南通达公司与山东中鼎公司签订协议书后，由济南通达公司施工，双方因施工的公路厚度未达标，故未结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定双方无争议的事实如下：2015年7月6日，济南通达公路工程有限公司长清搅拌站（以下简称长清搅拌站）与山东中鼎公司签订《水稳加工协议书》一份，约定由山东中鼎公司负责石料、水泥等原材料购进以及铲车的租用及费用，长清搅拌站负责机械拌和、电、人工、水等。加工费按6元每吨收费。付款方式为根据双方签字数量结算，加工费1个月内付清，逾期支付按总额10%计息，此价格不含税金。2015年9月5日，山东中鼎公司与济南通达公司签订《沥青面施工协议书》，约定山东中鼎公司将其承包的长清区归德街道办事处长兴大道沥青面层工程由济南通达公司施工。工程的结构形式为：总长度1360米，快车道：下面层6cm+上面层4cm，宽15米；慢车道：下面层5cm+上面层4cm，宽3.9米*2幅。工程数量为快车道约20400平方米、慢车道约10608平方米。承包方式为：单价承包，执行价为8.7元/厘米/平方米。工程款支付方式为：济南通达公司完成主路面铺筑，山东中鼎公司付款100万元，济南通达公司进行辅路面施工；工程结束后，归德街道办事处再次拨款时，山东中鼎公司再付款100万元，共计200万元，余款待沥青面层验收合格后10日内付清。留5%作为工程质量保证金。本案中双方争议事实为：一、济南通达公司是否有权依据《水稳加工协议书》向山东中鼎公司主张权利。对此，本院认定如下：济南通达公司主张长清搅拌站系济南通达公司的分支机构，无独立经营主体资格，其负责人黄刚庆在2014年1月1日至2018年12月31日为济南通达公司职工，受济南通达公司委派，从事拌合站管理工作，并提交黄刚庆2014年1月1日至2018年12月31日的劳动合同及黄刚庆的个人声明一份，山东中鼎公司及房立波均未提出异议，对济南通达公司主张及证据，本院予以认可。济南通达公司有权依据长清搅拌站签订的合同主张权利。二、上述两份合同有无实际履行。山东中鼎公司对两份合同有无实际履行提出异议。诉讼中，山东中鼎公司自认房立波为涉案项目管理人员，负责涉案工程的管理协调工作。诉讼中，房立波对济南通达公司提交的水稳材料出库单系用于长兴大道工程予以认可，并对济南通达公司按《水稳加工协议书》为涉案工程提供水稳材料加工，并依据《沥青面施工协议书》对长清区归德街道办事处长兴大道沥青面层工程进行施工的事实予以认可，故本院认为房立波作为涉案项目的实际管理人，其已对济南通达公司的主张予以认可，在山东中鼎公司未提交相反证据予以反驳的情况下，本院对济南通达公司的主张及证据予以确认。三、涉案两份合同的未付金额。诉讼中，济南通达公司提交加盖有山东中鼎公司合同专用章的《工程量清单》一份，内容系结算路面施工金额为2718984.03元、水稳加工金额为141176.22元。山东中鼎公司不予认可，并申请对该《工程量清单》中山东中鼎公司的合同专用公章进行司法鉴定，经本院委托，山东永鼎司法鉴定中心对该合同专用章进行司法鉴定，认定该合同专用章与《水稳加工协议书》、《沥青施工协议书》以及在济南市公安局治安警察支队调取的《印鉴信息采集登记表》中的同名印文不是同一枚印章盖印。山东中鼎公司为此支付20240元鉴定费。后济南通达公司向本院申请对水稳材料加工费、铺设沥青面层施工费用进行司法鉴定，经本院委托，2020年6月4日，山东三阳项目管理有限公司出具鉴定报告书认定：长清区长兴大道沥青面层施工费用为2712916.22元、水稳加工费为139916.64元，合计为2852832.86元。济南通达公司为此支付鉴定费用30000元。在该鉴定报告中，山东三阳项目管理有限公司以山东中鼎公司对济南通达公司提交的水稳材料出库单未予认可为由，将水稳加工费定为不可确定部分，山东中鼎公司据此对该费用不予认可。对此本院认为，房立波作为山东中鼎公司涉案项目的管理人员，认可济南通达公司提交的水稳材料出库单中水稳材料系用于涉案工程，而山东中鼎公司未对此作合理解释或提交相反证据，故对山东中鼎公司的主张不予认可。诉讼中，房立波主张济南通达公司铺设沥青面层厚度未达到合同约定，主张鉴定时未考量该因素，但未提交相应证据予以证实，且经济南通达公司申请，本院调取归德街道办事处相关部门对涉案工程的《竣工验收证书》，显示该工程质量全部达到合格，该工程于2016年1月8日竣工验收。若山东中鼎公司认为涉案工程质量未到达合同约定标准，可对质量问题另行主张权利。综上，现济南通达公司依据司法鉴定意见计算合同结算金额，本院予以认定。诉讼中，济南通达公司提交中国建设银行单位客户专用回单五份，自认山东中鼎公司已通过案外人韩爱军向济南通达公司付款200万元。根据该五份转账凭证，可认定韩爱军分别于2015年12月12日、2016年2月16日共计分五次分别向济南通达公司转款200万元，其中在单据用途中均备注为：归德长清沥青款。故本院认定，现山东中鼎公司现尚欠济南通达公司水稳材料加工费139916.64元、铺设沥青面层施工费712916.22元，共计852832.86元。四、山东中鼎公司是否应向济南通达公司履行付款义务。诉讼中，山东中鼎公司主张涉案工程款及水稳加工费已全部支付给房立波的员工韩爱军，未付部分工程款应由房立波支付，并提交房立波向山东中鼎公司出具的工程款保证金2000000元的收条及向韩爱军账户转账的银行明细。房立波对此不予认可，并否认韩爱军系其员工。对此，本院认为，济南通达公司系与山东中鼎公司签订合同，根据合同相对性原则，即使山东中鼎公司已将应付款项支付给韩爱军，但韩爱军非合同当事人，山东中鼎公司未提交证据证实已与济南通达公司约定由韩爱军承担付款义务，则未付款责任亦应由山东中鼎公司负担。故山东中鼎公司的主张无事实及法律依据，本院不予支持。五、济南通达公司向本院主张权利，是否已超过诉讼时效期间。对此，本院认定如下：诉讼时效应从债权人知道或者应当知道权利受到侵害时起算。根据本院已认定事实，济南通达公司在向本院起诉前，山东中鼎公司未与济南通达公司就水稳加工费及铺设沥青面层施工费达成一致意见，则债权债务关系并未最终确认，因此诉讼时效还没有开始起算，并不存在超过诉讼时效情形，故对山东中鼎公司的主张，本院不予支持。本院认为，济南通达公司与山东中鼎公司签订的《水稳加工协议书》、《沥青施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，本院对此予以确定。合同签订后，双方应当按照约定履行自己的义务，故现济南通达公司要求山东中鼎公司支付尚欠款项852832.86元的主张，本院予以支持。对济南通达公司主张的违约金，本院认为：1.《水稳加工协议书》约定双方签字结算后，一个月内付清加工费，但双方一直未能结算，系本院委托司法机构于2020年6月4日进行鉴定后确定加工费金额，故对该费用的违约金额应自2020年7月4日起计算，但因双方合同中约定的违约金明显过高，山东中鼎公司亦提出异议，故本院认为可自2020年7月4日起至实际给付之日，以139916.64元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。2.对铺设沥青面层施工费用的违约金，本院认为，根据双方合同约定，余款应在沥青面层验收合格后10日内付清。留5%作为质量保证金。因合同中未明确约定质保金系按合同总价款的5%计算还是余款的5%计算，本院参照建设部格式合同中规定质保金是工程总造价的5%，确定涉案工程的质保金为总造价的5%，计135645.81元。根据本院调取的《竣工验收证书》，该工程系2016年1月8日验收合格，则除质量保证金之外的未付工程款计577270.41元的违约期限为应自2016年1月18日起计算。因双方未约定质保期，且双方未能提交相应的设计文件，则结合公路工程标准施工招标文件的专用合法条款数据，本院确定质保期可自竣工验收之日起两年。则质保金部分的违约期限应自2018年1月8日起算。因合同约定计算违约金方式明显高于实际损失，且山东中鼎公司提出异议，故本院认为，可自逾期之日起，以应付未付金额为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。诉讼中，山东中鼎公司因鉴定事宜支付鉴定费20240元，济南通达公司因鉴定事宜支付鉴定费30000元，现济南通达公司同意在主张的鉴定费用中扣除山东中鼎公司支付的鉴定费，向山东中鼎公司主张9760元，本院予以支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限山东中鼎市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向济南通达公路工程有限公司支付水稳材料加工费139916.64元、铺设沥青面层施工费712916.22元，共计852832.86元；二、限山东中鼎市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内，以139916.64元为基数，自2020年7月4日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向济南通达公路工程有限公司支付水稳加工费用违约金；三、限山东中鼎市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南通达公路工程有限公司支付铺设沥青施工违约金（计算方式为：以577270.41元为基数，自2016年1月18日起至2018年1月7日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以712916.22元为基数，自2018年1月8日起至2018年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以712916.22元为基数，自2018年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限山东中鼎市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向济南通达公路工程有限公司支付鉴定费9760元；五、驳回济南通达公路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12426元，诉讼保全费5000元，由山东中鼎市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  刘 勇人民陪审员  赵佐兰人民陪审员  赵立颖二〇二〇年八月十四日书 记 员  黄 琪