西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初19853号原告(被告)：张红缨，女，汉族，1969年10月9日出生，住西安市碑林区，身份证号：610XXXXXXX********。委托诉讼代理人：吉泽伟，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被告(原告)：浙江银泰百货有限公司西安分公司，住所地：西安市曲江新区。负责人：王竞南，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴振坤，男，汉族，1984年4月30日出生，住北京市大兴区，系该公司员工。委托诉讼代理人：王宝蕊，男，汉族，1989年4月28日出生，住天津市宝坻区，系该公司员工。原告（被告）张红缨与被告(原告)浙江银泰百货有限公司西安分公司（以下简称“浙江银泰西安分公司”）劳动争议纠纷一案，原告（被告）张红缨向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字(曲江)[2018]第314号裁决，原告（被告）张红缨及被告（原告）浙江银泰西安分公司均不服该裁决，遂向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）张红缨及其委托诉讼代理人吉泽伟、张涛，被告（原告）浙江银泰西安分公司的委托诉讼代理人吴振坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张红缨诉称，其于2010年5月24日入职西安中环银泰商业管理有限公司担任公司财务经理，并于2016年5月24日与公司签订无固定期限劳动合同。2018年3月26日，根据集团公司安排，原告与西安中环银泰商业管理有限公司、被告浙江银泰百货有限公司西安分公司签订了三方劳动协议，劳动关系内部调任转移至被告处。工作期间，自原告2010年5月24日入职至2011年12月，被告未给原告缴纳社保，均为原告自行缴纳。2012年被告虽开始给原告缴纳，但存在漏缴2012年1月社保和社保缴费基数较低的违法行为。同时，因未交社保和社保缴费基数较低，导致被告代扣原告个税较高，给原告造成了损失。由于财务工作特点和需要，原告经常加班，但被告未依法支付加班工资。2014年9月银泰商业成立西安区，原告被任命为西安区财务负责人。2017年下半年到2018年1月，原告在半年之内连续组织开业了宝鸡银泰购物中心，西安银泰曲江二店，由于长期的高强度工作，原告在曲江二店开业的第二天，因眩晕、心跳过速被同事紧急送到西京医院急诊部，被确诊为高血压急症（高危）（血压205/115），因区域工作繁忙，原告依然选择带病坚持工作。2018年2月，被告在未与原告沟通的情况下，直接任命一名新招聘人员为西安区财务负责人，将原告岗位调整为结算中心负责人。2018年4月后，西安区财务负责人张强及集团财务运营总经理王某某先后三次找原告谈话，让原告离职。2018年7月，被告又在未与原告沟通的情况下，单方面将原告岗位调整。2018年10月又在未与原告沟通情况下，第三次将原告岗位进行了调整，几次调整一直未与原告协商且未经原告同意或认可。被告多次单方调岗，目的就是逼迫原告离职。在这种身心俱疲的双重压力和打击下，原告先后于2018年5月和11月二次入院治疗，就在原告2018年11月入院治疗期间，被告于2018年11月21日出具了《解除劳动合同通知书》，违法解除了劳动合同。原告为维护其合法权益，向西安市劳动人事争议仲裁委员会（曲江）申请劳动仲裁，原告对仲裁结果不服，遂诉至本院，请求：1、判令被告依法补交原告2010年5月至2018年12月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金；2、判令被告支付原告个人已交纳，但依法应由被告交纳的养老保险费10696.92元，医疗保险费3966.34元；3、判令被告支付原告因违法少交社保而产生的多交个税损失30000元；4、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金363678元；5、判令被告支付原告2018年11月至判决生效之日拖欠的工资213928元、拖欠的员工福利费12512.5元和拖欠工资总额25%的赔偿金56610元及补交2019年1-9月份养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金（以上暂按截止到2019年9月计算）；6、判令被告支付原告加班工资64857.19元；7、判令被告支付原告拖欠的2018年年奖63840元；8、判令被告支付原告因违法解除劳动合同，导致医疗费用无法报销部分损失2903.99元；9、判令被告依法给原告办理领取失业保险金、社保转移、出具解除劳动关系证明等手续，以及因被告原因导致原告未领取失业金的损失38880元；10、本案诉讼费由被告承担。被告浙江银泰西安分公司辩称如下，第一，原告有关五险一金的补缴或赔偿的请求不属于法院受理范围，应依法驳回。根据法律规定，劳动者的五险一金等少缴或补缴问题，属于相应行政机关的行政职权管辖范围，法院并无管辖权。若原告认为被告存在欠缴五险一金的行为，应向相关行政主管部门反映并由相关部门处理，不应由法院直接处理。第二，原告诉请补缴社保的时间，发生在双方建立劳动关系前，被告无义务支付2018年4月之前的社保费用。根据协议约定，原告于2018年3月26日与被告建立劳动关系。原告主张要求被告支付的养老保险费10696.92元发生在2010年5月至2011年12月；医疗保险费3966.34元发生在2010年5月至2012年3月，上述期间均在双方建立劳动关系之前，因此原告要求支付养老保险费和医疗保险费的主张无事实依据，应依法驳回。第三，原告要求被告支付因少交社保带来的损失30000元的主张，于法无据，应依法驳回。第四，原告在工作期间，存在多种违反公司规章制度的情形：不执行工作指令及未尽岗位职责、存在早退和旷工行为、工作时间多次不在工作岗位及绩效不合格、拒绝绩效谈话、散发诋毁公司形象的信息等，原告严重违反被告公司规章制度，被告与其解除劳动合同关系，符合公司规章和相关法律规定，无需支付违法解除的赔偿金。第五，原、被告劳动合同关系已于2018年11月21日解除，原告要求支付劳动关系解除之后的工资及社保的主张，无事实和法律依据，应依法驳回。第六，原告2018年3月26日至2018年11月21日期间的加班，均已换休完毕，不存在加班后未换休的情形，应依法驳回原告的请求。第七，因年终奖非《劳动合同法》明确规定，也非原、被告双方劳动合同明确约定，因此被告有权根据被告自身经营情况决定年终奖的发放。第八，原告主张的医疗费损失发生在双方解除劳动合同关系之后，且经仲裁委查明，原告主张的医疗费均已由医保统筹及其他医保分别进行报销并支付完毕，原告要求被告再行赔偿无事实和法律依据，应依法驳回。第九，被告已经为原告办理了社保转移手续，并出具了解除劳动关系证明，不应当支付原告失业保险损失。综上，应依法驳回原告全部的诉讼请求。被告浙江银泰西安分公司诉称，根据《社会保险法》第86条规定及相关司法解释，张红缨要求有关补缴社会保险的主张应由保险征收机构管辖，不应由法院/仲裁委受理。张红缨工作期间存在拒绝执行上级授权范围内的工作指令、未经许可擅自离开工作岗位、无法取得联系，不接、不回公司电话、不回钉钉等，在公司付款审批流程尚未结束之前擅自将员工工资进行发放、擅自将公司内部信息拍照传到公司外部等情况，同时还存在严重的旷工情形。张红缨的行为严重违反公司制度，因此公司依据员工奖惩管理制度及劳动合同法有关规定解除与张红缨之间的劳动关系，符合法律规定。张红缨至今未认可双方之间已于2018年11月21日解除劳动合同关系，仲裁庭审时张红缨仍主张继续支付工资至裁决生效之日，因此双方劳动合同关系是否解除仍处于待定状态。同时张红缨未提供证据证明其符合失业保险领取条件，也未提供证据证明失业保险经办机构曾拒绝其办理失业登记且系公司原因造成。张红缨在未向失业保险经办机构办理失业登记的前提下直接要求公司赔偿失业保险金的做法于法无据。现被告诉至本院，请求：1、判决无需为原告补缴2018年3月26日至2018年11月21日期间的社会保险；2、认定被告解除劳动关系合法，判决无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金226100元；3、认定被告已为原告办理了档案和社保转移手续，判决无需支付原告失业保险金12960元。原告张红缨辩称，第一，依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，被告应当依法为原告补缴社会保险。第二，被告系违法解除劳动合同，应当依法向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告解除劳动合同的依据对原告不产生约束力。2018年11月21日，被告公司依据《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》、《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制服》解除了与原告的劳动合同。经查询，银泰商业（集团）有限公司系一家香港公司，与西安中环银泰商业管理有限公司和浙江银泰百货有限公司西安分公司并无控股或关联关系。银泰商业（集团）有限公司的规章制服对原告不产生约束力，被告公司依据与其自身无任何关系的第三方公司的规章制度来解除其与原告的劳动关系没有法律依据。被告解除劳动合同所依据的规章制度，未经过民主程序制定，不产生效力。根据劳动合同法第四条规定，被告并未提供证据证明其已经履行了制定规章制度的民主程序，依法应当承担不利后果。因此，该制度不能对原告产生法律效力，不能作为解除劳动合同的依据。原告并无严重违反规章制度的行为，被告解除劳动合同缺乏事实依据。第三，被告未办理档案转移手续和失业保险备案手续，依法应当按照规定的标准向原告支付失业保险待遇。劳动合同法第五十条规定，用人单位应在解除或者终止劳动合同时出具或者终止劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。根据《陕西省实施办法》第十九条规定，由于被告未依法为原告办理出具解除劳动合同证明和失业保险备案手续，致使原告无法享受失业保险待遇，被告应当依法按照规定的标准和期限向原告支付失业保险金。综上，被告的诉讼请求既不符合事实，也无法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。经审理查明，原告于2010年5月24日入职西安中环银泰商业管理有限公司，2016年5月24日与西安中环银泰商业管理有限公司签订无固定期限劳动合同，在公司担任财务经理。2018年3月26日，原告（丙方）与西安中环银泰商业管理有限公司（甲方）及被告浙江银泰西安分公司（乙方）签订《三方劳动协议》，约定：一、经三方协商，丙方与甲方解除劳动合同，同时乙方与丙方签订劳动合同；二、丙方劳动关系由甲方转移至乙方，视为内部调任，其在司工作年限连续计算：1、乙方不得与丙方再约定试用期；2、丙方享受年假等福利时，其在甲方工作年限与在乙方工作年限合并计算；3、今后乙方与丙方终止或解除劳动合同，涉及需支付经济补偿金时，丙方在甲方工作年限与在乙方工作年限合并计算。同时查明，2014年9月银泰商业成立西安区，原告被任命为西安区财务负责人。被告在未与原告协商的情况下，于2018年2月将原告的岗位调整为结算中心负责人，2018年7月将原告岗位调整为结算中心财资组组长，2018年10月被告再次将原告岗位调整为运营岗。2018年11月12日至2018年11月21日期间，原告因病在中国人民解放军第四五一医院住院治疗。2018年11月22日至2018年12月4日期间，在西安市中医医院住院治疗。2018年11月21日，被告公司以原告拒不接受上级主管的工作安排（如面对面沟通、钉钉、邮件的工作安排等），未经许可擅自离开工作岗位，工作时间无法取得联系，在审批未完成的情况下给员工提前发放工资等，违反了《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制度》为由，通过钉钉系统向原告发送了《解除劳动合同通知书》，宣布自2018年11月21日与原告解除劳动关系，要求原告于三日内到公司人力资源部办理离职手续。被告于同日向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，原告拒收。2018年11月21日之后，原告再未去被告公司上班。原告离职前12个月平均工资为16355.7元。另查明，原告在2018年4月26日至离职前多次加班，但根据被告提交休假单显示已换休完毕。上述事实，有聘用合同、劳动合同续订书、三方协议、解除劳动合同通知书、加班单、住院票据、休假单、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，2010年5月24日，原告与西安中环银泰商业管理有限公司签订无固定期限劳动合同。2018年3月26日原告与被告及西安中环银泰商业管理有限公司签订三方协议后，原告与被告之间建立劳动合同关系。对于原告要求被告为其补缴2010年5月至2018年12月期间养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险及住房公积金的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，原告所诉不符合法律规定，本院依法不予处理。对于原告要求被告支付2010年5月至2011年12月期间依法应由被告缴纳的养老保险费10696.92元及2010年5月至2012年3月医疗保险费3966.34元的请求，因原、被告系2018年3月26日建立劳动关系，在此之前的应向原用人单位主张，故本院对此不予支持。对于原告要求被告支付因违法少交社保而造成损失30000元的请求，无法律依据，故本院依法不予支持。对于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金363678元的请求，根据庭审查明被告以原告拒不接受上级主管的工作安排（如面对面沟通、钉钉、邮件的工作安排等），未经许可擅自离开工作岗位，工作时间无法取得联系，在审批未完成的情况下给员工提前发放工资等，违反了《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及《银泰商业（集团）有限公司考勤与休假管理制度》为由解除劳动合同，但被告在未与原告协商的情况下，多次调整其工作岗位，并在原告住院治疗期间向原告发送解除劳动合同通知书。被告以其提交的《银泰商业（集团）有限公司员工奖惩管理制度》及原告的签字，证明原告知晓公司员工奖惩管理制度。被告根据钉钉及邮件截图，认为原告累计旷工、违规将公司信息拍照上传至公司外，未经审批结束向其他门店发工资造成损失10万元等，以原告违反了公司的规章制度，解除与原告的劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定:“用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理案件的依据。”被告提供的规章制度是否经民主程序制定、是否在入职时对员工进行规章制度培训，以及辩称原告存在工作中不服从工作安排及旷工的事实以及原告给公司是否造成极其恶劣的影响、原告未经审批结束向被告公司其他门店发工资造成损失10万元，庭审中，被告并未就造成极其恶劣的影响及造成损失等事实提供相关证据，也未对原告经合理培训而原告仍不改观等而导致被告作出合法解除合同的决定等事实提供相关证据证明，另外，原告末经审批结束向其公司其他门店发工资的事实存在，但被告公司事后在审批单上签字确认，已默认原告发工资的事实。被告未提供原告给其造成损失的相关证据，故被告强制员工调岗属于更改劳动合同内容，根据《劳动合同法》的规定，员工调岗需要用人单位与劳动者协商。如果用人单位是基于迫使劳动者离职而调动岗位，劳动者可以拒绝，用人单位以劳动者不服从安排为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。”及该法第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据《三方劳动协议》约定，原告劳动关系由西安中环银泰商业管理有限公司转至被告处，工作年限连续计算，被告与原告终止或解除劳动合同时，涉及需要支付经济补偿时，原告在西安中环银泰商业管理有限公司工作年限与在被告处工作年限合并计算。原告系2010年5月24日入职西安中环银泰商业管理有限公司，2018年3月26日入职被告处，2018年11月21日离职，故被告应向原告支付自2010年5月24日至2018年11月21日期间的经济赔偿金，即16355.7*8.5*2=278046.9元。对于原告要求被告支付2018年11月至判决生效之日拖欠的工资213928元、员工福利费12512.5元、工资总额25%的赔偿金56610元及2019年1-9月份养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金的请求，因原、被告之间劳动合同于2018年11月21日已经解除，合同解除后原告再未在被告处上班，故原告的上述请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。对于原告要求被告支付加班工资的请求，根据庭审查明原告加班已经换休，故对于原告的上述请求，本院依法不予支持。对于原告要求被告支付2018年年终奖63840元的请求，年终奖发放通常是基于用人单位规章制度的规定或与劳动者的约定，原告并未提交有效证据证明原被告双方关于年终奖发放有约定，且实践中用人单位支付年终奖通常会考虑本年度单位的经济效益和劳动者的绩效考核情况来确定，年终奖是否发放及发放时间，用人单位可自行决定。因此，对于原告的上述请求，本院依法不予支持。对于原告要求支付因违法解除劳动合同导致医疗费无法报销部分损失2903.99元的请求，因已查明被告医疗费已由医保统筹及其他医保分别进行报销并支付完毕，因此，对于原告的上述请求，本院依法不予支持。对于原告要求被告为其办理领取失业保险金、社保转移、出具解除劳动合同关系证明等手续的请求，因庭审中原告认可被告已为其办理，故本院不再处理。对于原告要求被告赔偿因未领取失业保险金的损失38880元的请求，因被告未在法律规定的时间内为原告办理相关失业保险备案手续，《陕西省综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）浙江银泰百货有限公司西安分公司于本判决生效之日起十五日内向原告（被告）张红缨支付违法解除劳动合同赔偿金278046.9元及失业保险金12960元；二、驳回原告（被告）张红缨其余的诉讼请求；三、驳回被告（原告）浙江银泰百货有限公司西安分公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张红缨交纳的案件受理费10元，由张红缨承担。浙江银泰百货有限公司西安分公司交纳的案件受理费10元，由浙江银泰百货有限公司西安分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  张元平人民陪审员  陆春荣人民陪审员  何美艳二〇二〇年八月二十四日书 记 员  程 俊打印：扈艳红校对：程俊2020年月日送达1