福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终797号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄继辉，男，1990年5月16日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月26日被抓获，同年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人张建波，福建高知律师事务所律师。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄继辉犯诈骗罪一案，于2020年6月15日作出（2019）闽0583刑初2294号刑事判决，原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2019年1月27日至7月26日，被告人黄继辉在未经营九牧公司洁具生意且无能力供货的情况下，以其正在经营九牧公司洁具串货生意但无本钱为由，欺骗被害人黄某1、黄某2、杨某、黄某3、黄某4、黄某5等人向其投资，之后又编造给客户补货、换货、送礼等理由让上述被害人多次增加投资。经查，被告人黄继辉分别骗取被害人黄某1733100元（人民币，下同）、被害人黄某2208290元、被害人黄某3269520元、被害人杨某324300元、被害人黄某46300元、被害人黄某585700元，合计1627210元。 2.2019年6月12日，被害人赵某经人介绍向被告人黄继辉订购卫浴洁具，并支付货款4758元，后被告人黄继辉在未经营九牧公司洁具生意且无能力供货的情况下，向被害人赵某谎称还有库存可便宜卖给赵某，被害人赵某信以为真，又先后三次支付11000元货款给被告人黄继辉，被告人黄继辉收款后以各种理由拖延发货，后手机停机。 3.2019年7月13日，被害人王某向被告人黄继辉订购5500元的洁具，之后被告人黄继辉在未经营九牧公司洁具生意且无能力供货的情况下，谎称还有一些角阀没人要和九牧公司在做优惠活动，欺骗被害人王某又先后下单4500元、39000元，后又以很多客户下单，其没有足够的钱支付给九牧公司，货出不来为由，向被害人王某借款30000元。经被害人王某多次催讨，被告人黄继辉未发货，也未退款。 2019年7月26日，南安市公安局民警在被告人黄继辉位于南安市家中将其抓获，并扣押作案工具蓝色ＯＰＰＯ手机一部。 案发后，被告人黄继辉亲属多次主动向被害人王某、黄某4、黄某3、杨某赔礼道歉，被害人王某、黄某4、黄某6、杨某对被告人黄继辉表示谅解。 原判认定上述事实的证据有被害人黄某1、黄某2、黄某3、杨某、黄某4、王某、黄某5、赵某的陈述、辨认笔录，证人林某、黄某7、黄某8、郑某、郭某、黄某9、黄某10、李某的证言，微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录、银行交易明细、投资清单、对账记录、订货单照片、销售单据和价格报表照片、保证书、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、电子数据检查工作记录、短信记录、归案经过报告书、户籍证明、刑事谅解书及被告人黄继辉归案后的供述等。 原判认为，被告人黄继辉的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。其归案后能如实供述犯罪事实，并取得部分被害人的谅解，可从轻处罚。根据被告人黄继辉的犯罪事实、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪表现，作出判决：一、被告人黄继辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币三十万元。二、扣押在案的作案工具蓝色OPPO手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 上诉人黄继辉诉称：原判认定其骗取赵某、王某货款，是因其被捕导致无法正常发货，不能认定为诈骗；其与黄某5系借贷关系且已全部还清本金；其实际欠黄某1夫妇69万余元，属借贷关系；其与王某等人达成分期还款协议，并取得对方谅解，属借贷关系。综上，原判认定其向被害人诈骗的大部分款项系正常的货款和借款关系且金额有误，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定上诉人黄继辉构成诈骗罪存在错误，上诉人主观上不存在非法占有的目的，应以非法吸收公众存款罪处罚；2.上诉人黄继辉到案后主动交代了犯罪事实，悔罪态度良好，自愿接受处罚，系初犯，及考虑上诉人家庭情况，建议从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄继辉犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人黄继辉提出原判认定其向黄某1等被害人诈骗的大部分款项系正常的货款、借贷关系且金额有误的上诉理由及其辩护人本案定性的辩护意见。经查，上诉人黄继辉归案后的供述，被害人的陈述、证人的证言、银行转账明细，微信聊天记录、转账交易记录、投资清单、对账记录等证据可相互印证，证实上诉人黄继辉因欠下巨额外债，被债主逼得太紧，无法偿还，故编造做九牧公司洁具串货生意利润很高，其手头上没有足够多的资金，想找人融资投资一起做生意，并承若给投资人高额利润作回报，之后虚构投资项目，通过拆东墙补西墙的方式虚假支付利润，以假借客户买洁具需要先垫付成本、向客户送礼、销售洁具及借款等为名，多次骗取黄某1等八名被害人钱款共计1721968元，后该款项主要用于还其所欠的债务和个人消费。上述事实足以证明上诉人具有以虚假投资为名非法占有被害人钱财的主观故意。故上诉人黄继辉提出的原判认定其向被害人诈骗的大部分款项系正常的货款、借贷关系的上诉理由及其辩护人提出上诉人主观上不存在非法占有的目的，应以非法吸收公众存款罪处罚的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄继辉提出原判认定其骗取赵某、王某货款，是因其被捕导致无法正常发货，不能认定为诈骗的上诉理由，经查，被害人赵某、王某的陈述、上诉人黄继辉归案后的供述及从他们手机中提取的微信聊天记录、转账记录等，证实上诉人黄继辉在未经营九牧公司洁具生意且无能力供货的情况下，虚构其经营九牧公司洁具生意，在处理库存，九牧公司做活动，多买力度大，及其没有足够的钱付给九牧公司货出不来等事由，通过微信转账方式分别向赵某和王某收取采购洁具货款15758元和79000元，并称款到后马上发货，后经被害人赵某、王某多次催讨，其都以各种借口不发货，收取的货款也拒不退还。上述事实足以证明上诉人具有以卖洁具为名而非法占有被害人钱财的主观故意。 关于上诉人黄继辉提出原判认定其诈骗黄某1、黄某2及黄某5数额有误的上诉理由，经查，黄某1等被害人的陈述、证人的证言、银行转账明细、微信聊天记录、转账交易记录、投资清单等综合证实，上诉人转账支付给上述被害人的利润、投资和借款等的还款，原判审理时已将该款项从诈骗总金额中扣除，上诉人提出的其它已还款项，其没有提供证据证明，被害人也没有确认，上诉人的该上诉理由缺乏依据，不予采信。 关于上诉人黄继辉提出其与王某、黄某4、黄某3、杨某四人的款项已达成分期还款协议和归还了部分款项，并取得对方谅解，不能认定为诈骗款的上诉理由。经查，上诉人取得对方谅解是在归案后，该谅解并不能改变其诈骗该部分款项的犯罪定性。上诉人的该上诉理由于法无据，不能成立，不予采纳。 综上分析，原判认定上诉人王继辉骗取黄某1等八名被害人共计1721968元的证据确实充分，足以认定，上诉人及其辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄继辉以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，涉案数额达人民币1721,968元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄继辉归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人黄继辉取得部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于辩护人以上诉人黄继辉到案后主动交代了犯罪事实，悔罪态度良好，自愿接受处罚，系初犯等理由，建议从轻处罚的辩护意见，原判量刑时已予以充分考虑。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄继辉要求改判较轻刑罚的上诉意见及其辩护人要求以非法吸收公众存款罪处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。但原判未责令上诉人黄继辉退赔被害人经济损失不当，当予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583刑初2294号刑事判决中第一项、第二项的判决。 二、责令上诉人黄继辉于判决生效后十日内退赔各被害人经济损失，其中退赔被害人黄某1人民币733100元、被害人黄某2人民币208290元、被害人黄某3人民币269520元、被害人杨某人民币324300元、被害人黄某4人民币6300元、被害人黄某5人民币85700元、被害人赵某人民币15758元、被害人王某人民币79000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄生计 审 判 员 陈春荣 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 邬 晖 书 记 员 张玲玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。