山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0881民初1164号原告：俞翱翔，男，1985年12月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：袁大鹏，山东伟祺律师事务所律师。被告：刘运英，女，1962年3月7日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：王明锦，山东创卓律师事务所律师。第三人：曲阜新城商品混凝土有限公司，住所地：曲阜市息陬镇东终吉村，统一社会信用代码91370881680683086T。原告俞翱翔与被告刘运英、第三人曲阜新城商品混凝土有限公司（以下简称新城公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。原告俞翱翔的委托诉讼代理人袁大鹏、被告刘运英的委托诉讼代理人王明锦到庭参加诉讼。第三人新城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告俞翱翔向本院提出诉讼请求：1.请求判令撤销（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加原告俞翱翔为（2016）鲁0811执512号执行案件的被执行人；2.诉讼费等全部费用由被告承担。事实和理由：刘运英与第三人、案外人申兆兔民间借贷纠纷一案，曲阜法院作出（2015）曲商初字第611号民事判决书，后第三人、案外人申兆兔没有履行判决书确定的内容，刘运英申请强制执行。法院作出（2016）鲁0811执512号执行文书。执行过程中，法院作出（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，以原告出资设立第三人时存在实物出资未缴纳、未足额缴纳的情况，追加原告为被执行人。事实为，俞翱翔在与他人共同出资设立第三人时，其实物出资是经过泰安天立明信有限责任会计师事务所出具的泰天信会验字（2008）第T193号验资报告验证，足以确认俞翱翔已足额缴纳出资，不存在未缴纳，未足额缴纳出资的情况。原告为维护合法权益，提起诉讼，望判如所请。被告刘运英辩称，(2015)曲商初字第611号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，是本案的执行依据。(2016)鲁0881执512号之一执行裁定书追加原告作为被执行人理由正当。原告存在虚假出资的事实，其实物出资的装载机发票及销货单位均是虚假的，原告存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，应依法驳回。第三人新城公司未作答辩。原告庭审中提供证据如下：1、曲阜市人民法院(2016)鲁0881执512号之一、(2016)鲁0881执512号之二民事裁定书二份；曲阜市人民法院通知一份。证明原告提起执行异议之诉符合法律规定。2、第三人企业信息一份，证明新城公司为独立法人，公司现在仍然存续，原告为该公司的股东，并不在公司担任任何职务。3、曲阜市行政审批服务局出具第三人工商内档，包括泰安天立明信有限会计师事务所泰天信会验字(2008)第T193号验资报告书，证明原告已经实际出资。4、泰安天立明信联合资产评估事务所泰天信评报字(2008)第8号资产评估报告书一份，证明原告已经实物出资。5、第三人公司2008年12月26日股东会决议一份，证明该股权变更内容与证据1、2可以相互印证。6、曲阜市行政审批服务局出具的记载有股东(发起人)实缴出资的材料一份，该材料记载2008年12月22日原告实物实缴出资40万元。7、曲阜荣圣工程机械有限公司向第三人公司出具的装载机首付款收据一份，证明原告的实物出资事宜是由第三人的法定代表人申兆兔具体经办。8、济宁市中级人民法院(2017)鲁08民终1871号民事判决书一份，证明2012年4月18日第三人已将资产转让给曲阜中联混凝土有限公司，中联公司并未提出股东出资不实，间接证明原告已出资到位。9、曲阜市人民法院(2015)曲商初字611号民事判决书一份，证明申兆兔及第三人向被告借款时，第三人已经没有资产，不具备担保条件。被告质证认为，对以上证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，不能证明原告已出资到位。本院对以上证据的真实性予以采信。被告提供证据：增值税普通发票00332288号复印件一份，及国家税务总局济宁市税务局、国家税务总局济南市税务局证明各一份。证明原告实物出资装载机的发票00332288号是虚假发票，该发票的售货单位济南昌达机械制造有限公司并不存在。实际00332288号发票出具单位为曲阜市丰源酒业有限公司。该票实际的价税合计为1790元。从而证明原告虚假出资。原告对证据的真实性无异议，但认为这些发票是申兆兔操办，并不能证明原告没有出资。经审理查明，原告俞翱翔系第三人新城公司股东。新城公司于2008年10月成立，俞翱翔原出资额占总出资比例为3%。2008年12月16日，经公司股东会决议俞翱翔新增实物出资40万元，占总出资比例为5%。2015年11月，被告刘运英与第三人新城公司及案外人申兆兔民间借贷一案，本院作出（2015）曲商初字第611号民事判决书。在该判决书执行过程中，本院于2019年7月4日作出（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，追加俞翱翔为被执行人，要求其在未缴纳出资40万元范围内承担偿还责任。原告遂向本院起诉，要求撤销（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加原告为被执行人。另查明，泰安天立明信联合资产评估事务所出具《资产评估报告》，泰安天立明信有限责任会计师事务所出具验资报告，均表明原告俞翱翔实物出资购买装载机一台。出售单位为：济南昌达机械制造有限公司，增值税发票号为00332288，金额586000元。济南市税务局证明：未领用发售过00332288号发票；无济南昌达机械制造有限公司这一单位。经济宁市税务局查询，00332288号增值税发票，销方为：曲阜丰源酒业有限公司，金额1790元。本院认为：关于原告是否有权提起执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人对执行异议裁定不服的，可以提起执行异议之诉。原告并未向执行部门提出执行异议。但《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。原告俞翱翔起诉符合该规定，是本案适格的当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告俞翱翔认为其作为公司股东，已经完成了出资义务，不应当被追加为执行案件的被执行人。但其并未能提供转款凭证、购买合同等证据证明实际购买了装载机，并交付第三人，从而已经完成了实物出资。而验资报告及评估报告中所依据的是购买装载机的发票，根据税务机关的证明，该发票是虚假的，与实际交易状况不符。故验资报告及评估报告的合法性均无法确认，不能证明原告已实际出资。故本院的执行裁定书以原告在实物出资时存在未缴纳、未足额缴纳情形，追加原告为被执行人有合法依据。原告要求撤销曲阜市人民法院(2016)鲁0881执512号之一、(2016)鲁0881执512号之二民事裁定书，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告俞翱翔的诉讼请求。案件受理费100元，由原告俞翱翔负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王 勇人民陪审员  顾媛媛人民陪审员  刘 鹏二〇二〇年八月七日书 记 员  吴 悦