云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2901民初3023号原告：大理大声旅业有限公司（以下简称“大声公司”）。住所地大理市银桥镇。统一社会信用代码：9153290058736892XC。法定代表人：黄循新，董事长。委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：杨某沙，女，1994年2月6日生，汉族，云南省巍山县人，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：吴敬贤，云南聚朋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李云梅，云南聚朋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告大声公司与被告杨某沙劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。原告大声公司的委托诉讼代理人杨立高，被告杨某沙及其委托诉讼代理人吴敬贤、李云梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大声公司向本院提出诉讼请求：判决原告无需向被告支付双倍工资差额。事实和理由：大理市劳动争议仲裁委员会大市劳人仲案字（2020）第63-2号《仲裁裁决书》认定事实不清，适用法律错误。一、仲裁裁决认定事实不清。1．仲裁裁决认定被告于2019年4月1日到原告处上班，从事房屋销售工作。此处的“上班”认定错误，被告于2019年4月1日到原告处从事房屋销售工作是事实，但并非上班，而是到原告处从事商品房的承包销售工作。2．仲裁裁决认定被告的工资为基本工资6,000元加销售提成，每月月初通过富滇银行发放上月工资。此处的“工资”认定错误，原告每月给予被告的6,000元是各种补助而非基本工资。3．仲裁裁决认定离职前原告一共向被告发放7个月工资，后于离职后又补发1个月工资，合计发放8个月工资。此处认定有三处错误，原告向被告发放的是补助而不是工资；被告于原告解约前（仲裁裁决认为的离职前）向被告一共发放8个月的补助（2019年4、5、6、7、8、9、10、11月），而非仲裁裁决认定的7个月；被告离开原告公司后，原告于2020年3月份补发2019年12月的补助6,000元，合计发放9个月，并非仲裁裁决认定的8个月。4.仲裁裁决对于被告离开原告公司的时间没有进行认定，属于遗漏事实。在本案仲裁阶段，被告也认可其从2019年12月31日之后就再未到原告公司，因此其离开原告公司的时间为2019年12月31日，只是其直到2020年2月底才向原告提出所谓的“辞职”而已。二、仲裁裁决适用法律错误。1．仲裁裁决认为可认定原、被告存在劳动关系错误。原告在建的卡那洼其养生项目（即K项目）因环保需要于2018年8月停工，公司一直处于歇业状态，面临严峻的生存考验，故在2018年12月与公司绝大多数老员工签署终止劳动合同的协议，并在制定的2019年度下半年工作计划中，特别说明19年度公司用人原则是：设计、销售、医养三部分应寻找技术合作人，以承包方式进行技术合作，公司不再设立聘用职位，政府规划批复及开工指令前不再招聘职员；歇业期间的工作安排方面，特别明确引进专业销售团队，利用外阜渠道寻找客户，每单实现销售荐客渠道提成5万元（不含公司支付的推销员补助费）。2019年4月，被告作为置业顾问到原告公司面商合作方式，由于原告因环保停工，公司歇业，因此与被告协商结果为被告以承包方式为原告提供楼盘销售服务，由被告自己组织接待购房客户和办理签约，由原告每月向其提供6,000元基数的交通等补助费，并根据其销售业绩给予每单5万元的提成。因此，被告作为楼盘销售人员，其与原告之间属于领取定额补助外加销售提成的承包合作方式，双方之间没有事实劳动关系，这也完全符合置业顾问（售楼小姐）与开发商之间合作的交易习惯。被告与原告建立销售承包合作关系之后，原告还将被告拉进公司组建的“K歇业善后重组”聊天群。在该群的聊天记录中，公司总经理还特别提出，K就是一个大家的工作生活平台，服务形式为兼职、承包、外包、阶段劳务服务。从2020年起被告未再到过原告公司，其在2月下旬提出离开公司，为此原告总经理于2020年2月29日专门回复被告，特别明确2019年因政府环保要求停工，所以人事无法招聘。被告所要的离职证明可以写好一点，希望能够帮到被告，模板可由被告根据需要修改，并说明公司将销售外包，公司不设销售部，由深圳网售渠道公司负责楼盘网络销售发布和送客，大理要有接待经理，各自提成。由于送客数量大，希望被告能自己组织接待和办理签约，还明确政策与2019年一样，每单提成5万元，公司每月提供定额补助。并再次明确，政府要求K还不能土建开工，没有开工令，公司仍然不能运作，但销售会独立承包。还专门征求被告的意见是否还像2019年度一样建立销售外包的合作关系，但因被告在2019年度销售外包过程中，没有卖出一套房子，没有实现其巨额销售提成的目的，故其明确回复不考虑留在原告公司继续合作。以上事实详见原告第三组证据《微信聊天记录》。因此，仲裁裁决认为原告主张双方为合作承包关系，但未提供任何有效证据证明自己的主张，纯属歪曲事实。根据中华人民共和国劳动和社会保障部“劳社部发[2005]12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中第二项要求劳动者一方必须向特定用人单位提供劳动，出资购买劳动力的用人单位在规定的时间内可以对劳动者排他性使用。这是劳动关系最本质特征。所谓排他性使用，就是命令、服从。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利，这就是劳动力的人身属性，这种从属性体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。用人单位依据劳动合同的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。而在本案中，原告公司对员工的招聘、入职、培训、考勤等均有一整套完整的规章制度，但被告只是以承包方式为原告提供楼盘销售服务，其根本不受原告公司招聘、入职、培训、考勤等相关规章制度的约束，其享受的报酬为每月固定的交通费等补助，外加每单5万元的提成，原告公司既不要求被告遵守上班时间，也不存在被告接受公司关于招聘、入职、培训、考勤等管理和指挥的客观事实，因此其与原告公司之间只是一种销售承包关系，根本不存在劳动关系，不应当适用劳动合同法关于未签订书面劳动合同双倍工资的规定。2.仲裁裁决认为本案中双方劳动关系的存续时间为11个月，即从2019年4月1日至2020年2月29日。首先，该认定应当作为事实来认定，但仲裁裁决在事实部分没有进行认定，而是直接在裁决理由当中对事实进行认定属于程序性错误；其次，原、被告双方根本不存在劳动关系；第三，被告到原告公司作为置业顾问进行销售商品房的承包销售人员，具体期限从2019年4月1日到2019年12月31日总共9个月，从2020年1月1日起再未踏入原告公司一步。仲裁裁决以被告所谓的提出辞职的时间2020年2月底认定其2020年2月才离开公司完全错误。因此，仲裁裁决要求原告对被告支付10个月的双倍工资即60,000元适用法律错误。退一万步说，即便仲裁裁决认为原、被告双方之间属于劳动关系，对于未签订书面劳动合同应当向被告支付的双倍工资也仅为8个月。综上所述，原告与被告之间不存在劳动关系，不应当适用劳动合同法关于未签订书面劳动合同双倍工资的规定，请求人民法院判决原告无需为被告支付双倍工资差额。被告杨某沙提出答辩请求：驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1.原告与被告之间存在事实劳动关系。被告经原告人事部门招聘于2019年4月1日入职原告公司，到2020年2月29日离开原告公司，共在原告公司工作11个月时间；被告所在岗位是原告的销售部，其销售部是原告公司的内部组成机构，而且被告在原告公司销售部担任销售总监的职务；原告支付给被告的每月基础工资是6,000元。2.被告在劳动仲裁时，提供富滇银行的工资流水证明、离职证明以及被告与原告公司总经理的聊天记录，证实双方之间虽然没有签订书面的劳动合同，但是双方存在事实劳动关系。3.原告所称与被告之间是销售承包关系，其发放的不是工资只是补助，但原告在仲裁时并没有提供相应证据。因此，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二项的规定，本案中原、被告存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。本案原、被告建立劳动关系的时间是2019年4月1日，劳动关系终止时间是2020年2月29日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，本案中被告在原告公司工作10个月，以基础工资6,000元计算，应当支付的双倍工资是6万元。原告大声公司向本院提交以下证据材料：1.仲裁裁决书、送达回证。证明被告要求原告支付双倍工资劳动争议一案，大理市劳动人事争议仲裁委员会作出大市劳人仲案字[2020]第62-2号《仲裁裁决书》，原告于2020年6月9日签收。原告认为该裁决书认定事实不清、适用法律错误，故依法提起诉讼。2.2019年下半年度工作计划的通知。证明鉴于K项目（即原告在建的卡那洼其养生项目）因环保停工，公司歇业的状况，公司面临严峻的生存考验，故制定了2019年度下半年的工作计划，特别说明19年度公司用人原则是：设计、销售、医养三部分应该寻找懂行、热爱、适宜项目土壤的技术合作人，以承包方式进行技术合作，公司不再设立聘用职位。由于公司停工歇业股东不拨付费用，公司人事政策平台开发、业务合作、来去自由、重奖提成，政府规划批复及开工指令前不再招聘职员。歇业期间的工作安排方面，特别明确引进专业销售团队，利用外阜渠道寻找客户，鼓励自行蓄客，每单实现销售荐客渠道提成5万元（不含公司支付的推销员补助费）。被告就是原告引进的专业售楼人员，其与原告之间属于承包方式的合作。3.微信聊天记录。证明：（1）由于原告因环保停工，公司歇业。为此公司组建了“K歇业善后重组”聊天群，被告也被拉入此群。2020年3月1日，公司总经理还特别在该群中说明2月26日州市两级考察项目后政府明确表达大理市国土空间规划有可能迟延到今年底，在此之前，州规委会不能够批复动工，也就是说K停工20个月后还将继续。并明确提出，K就是一个大家的工作生活平台，服务形式为兼职、承包、外包、阶段劳务服务。（2）由于被告要求离开原告公司，为此原告总经理于2020年2月29日专门回复被告，特别明确2019年因政府环保要求停工，所以人事无法招聘。并说明公司将销售外包，公司不设销售部，由深圳网售渠道公司负责楼盘网络销售发布和送客，大理要有接待经理，各自提成。由于送客数量大，希望其能自己组织接待和办理签约，还明确政策与2019年一样，每单提成5万元，公司每月提供定额补助。并再次明确，政府要求K还不能土建开工，没有开工令，公司仍然不能运作，但销售会独立承包。公司还专门征求被告的意见，但被告明确回复不考虑留在原告公司。该聊天记录能够充分证明，被告作为楼盘销售人员（置业顾问），其与原告之间属于领取定额补助外加销售提成的承包合作方式，双方之间没有劳动关系。4.公司管理操作手册细则、卡那洼其（大理）养生酒店项目操作手册。证明原告公司内部对于员工招聘、入职、培训、转正、调岗、晋升、离职、考勤管理、薪酬福利等方面均有一整套完整和规范的管理制度。但因原告公司因环保停工，人事无法招聘，对于销售实行承包方式合作，故被告作为楼盘销售外包人员，在与原告合作时，其没有经过任何入职、培训、转正程序，其在考勤、薪酬福利、离职等方面均不受原告公司管理制度的约束。证明被告根本不受原告公司管理制度的约束，双方之间不可能属于劳动关系。经质证，被告对原告提交的证据材料的质证意见是：对证据材料1的三性予以认可，对其证明方向不予认可；对证据材料2的三性及证明方向均不认可，是原告公司内部管理制度，何时制作、下发等我方均不知情，也没有告知和送达给被告；对证据材料3的真实性予以认可，合法性、关联性、证明方向不予认可，不能证明原告与被告之间是承包关系，也不能证明原、被告之间不存在管理与被管理的关系；对证据材料4的三性及证明方向不予认可，是原告单方制作的材料，发布时间被告方不清楚，也未送达给被告。被告杨某沙向本院提交以下证据材料：1.被告身份证复印件。证明被告的自然人身份情况。2.工作证复印件。证明被告是大声公司销售部职工。3.微信聊天截图影印件。证明被告是在2019年4月1日经招聘入职原告单位的。4.离职证明。证明被告是原告公司职工，在2020年2月29日离职的，离职时公司还拖欠被告工资未付。5.考勤表。证明被告是原告公司职工及出勤情况。6.银行流水。证明被告同原告公司具有劳动关系，原告公司向被告支付7个月工资。经质证，原告对被告提交的证据材料的质证意见是：对证据材料1无异议；对证据材料2的真实性认可，但不能证明双方之间存在劳动关系；对证据材料3的真实性无异议，但不认可其证明方向；证据材料4是原告公司出于帮助被告的考虑，且原告公司没有在离职证明上签章；证据材料5内容不真实，来源不合法，形式不合法；对证据材料6的真实性无异议，对证明方向不认可。经审查，本院对原、被告双方提交的证据材料作如下认证：原告提交的证据材料1、3来源合法，客观真实，与本案有关联性，作为有效证据使用；证据材料2、4是原告的内部管理资料，与本案无关联性，予以排除。被告提交的证据材料1、2、3、6来源合法，客观真实，与本案有关联性，作为有效证据使用；证据材料4、5形式不合法，本院不予采信。上述原、被告提交的本院作为有效证据使用的证据材料所能证明的内容，本院将结合案件实际予以确认。经审理查明：被告从2019年4月1日起到原告处上班，从事商品房销售工作。原告向被告发放工作证，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告办理社会保险。被告月工资为基本工资6,000元加销售提成，原告向被告发放2019年4月至2019年12月共9个月的工资。从2020年1月起，被告未再为原告提供劳动。2020年3月16日，被告向大理市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付2019年12月1日至2020年2月29日工资18,000元；2.支付2019年4月1日于2020年2月29日双倍工资66,000元。2020年5月23日，大理市劳动人事争议仲裁委员会作出大市劳人仲案字[2020]第62-2号《仲裁裁决书》，裁决：由原告支付给被告未签订书面劳动合同的双倍工资差额60,000元。原告对仲裁裁决不服，诉至本院。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告系有限公司，被告系未达法定退休年龄的完全民事行为能力人，双方均符合法律、法规规定的用人单位及劳动者主体资格；其次，在2019年4月1日至2019年12月31日期间，被告从事原告的商品房销售工作，其工作地点、工作任务、工作内容均由原告具体安排，并接受原告的管理和监督，而且其报酬亦由原告每月按基本工资6,000元加销售提成发放，即被告在原告处从事的商品房销售工作，受原告安排、管理，并按月在原告处领取工资报酬，原、被告之间形成隶属关系；再者，被告从事的商品房销售工作属于原告的业务组成部分。同时，原告向被告发放工作证，可以证明被告系原告的职工身份。因此，原、被告之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原、被告的劳动关系存续时间为2019年4月1日至2019年12月31日，被告在原告处的工资以6,000元／月为标准，按照上述法律规定，原告应当向被告支付8个月的二倍工资即48,000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第五条的规定，判决如下：由原告大理大声旅业有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告杨某沙支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额48,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大理大声旅业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审 判 长  董致仁人民陪审员  罗进文人民陪审员  李映和二〇二〇年八月二十八日书 记 员  周 聪