福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0583刑初600号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人黄龙飞，男，1991年2月6日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月2日被抓获，2020年3月3日被刑事拘留，2020年3月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人张江波，福建拓中律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检二部刑诉〔2020〕113号起诉书指控被告人黄龙飞犯诈骗罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察长曾闽宏出庭支持公诉，被告人黄龙飞及其辩护人张江波到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： 2020年2月16日，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人黄龙飞在没有口罩货源的情况下，在其位于南安市的住宅中，向其微信好友刘某1谎称有口罩可以销售，以先支付货款后发货为由，骗取刘某1支付人民币74000元的货款。 2020年3月2日19时许，被告人黄龙飞在南安市被抓获。 2020年3月17日，被告人黄龙飞家属代为退出赃款人民币74000元，并于同日发还给刘某1。 公诉机关提供了被害人的陈述、证人证言、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，微信转账截图、支付宝转账截图、微信聊天记录截图、电子数据检查工作记录、提取笔录及贴吧截图，户籍证明、抓获经过、工作说明，被告人黄龙飞的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为被告人黄龙飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物共计人民币74000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄龙飞在新冠肺炎疫情防控期间，虚构有口罩可出售的事实，实施诈骗，社会影响恶劣，应酌情从重处罚。被告人黄龙飞家属代为退出全部赃款，可酌情从轻处罚。建议判处被告人黄龙飞有期徒刑一年五个月至一年十一个月，并处罚金。 被告人黄龙飞辩称，其以为是普通的经济纠纷，不构成诈骗罪。其已联系了某贴吧网友有货源，可以货到付款，其订了一万个口罩发给刘某1。 其辩护人提出，1.本案中从始至终没有犯罪事实发生，案涉行为不构成犯罪。（1）被告人黄龙飞从始至终以其长期使用的经实名认证的手机号、微信号、支付宝账号、银行账户等与刘某1等微信好友进行沟通和收款、退款。（2）被告人在阿里巴巴上先后向三个商家下单购买超过3万个口罩，但订单均遭卖家取消。此后其又通过微信向“锦水保贝黄总”组织到部分口罩货源并发货。并多次尝试向“只为你”等多名微信好友组织口罩货源。另据其本人稳定供述，其还通过百度“口罩吧”组织货源。（3）期间黄龙飞因组织口罩货源未果，分别向刘某1、“俊崽闯天涯”“海138××××0785”“Ｓｅｖｅｎ、”等人全额退款。（4）尽管在被告人为刘某1组织的口罩货源出现问题后，其出现未能及时回复信息、接听电话等消极行为，但其从始至终未有主动拉黑对方、藏匿自身行踪等人为阻断联系通道的恶意举动。（5）黄龙飞发给刘某1的顺丰单号“ＳＦ1078596900434”的来源至今未查明。在卷客观证据足以证明被告人包括案涉行为在内，以及在有限范围内发布口罩信息、收取货款、组织口罩货源、交货未果时全额退款等行为均为正常的民事商业行为，且刘某1有包括继续追讨、提起民事诉讼等方式足以救济自身权利。2.本案现有的在案证据不足以证明被告人犯有检方所指控的犯罪事实。被害人陈述双方并未约定交货日期（见Ｂ卷第15页）。被告人在各讯问笔录中以专业口吻自证其罪，而讯问人员则主要以“你有没有口罩”作为侦查的主要方向，但无现货并不必然构成犯罪。3.刑事司法关乎自由乃至于生命，应该始终恪守谦抑性原则，应当根据个案具体情况，充分考量刑事介入在具体案件中的必要性及有效性问题。被告人长期从事母婴用品贸易，出于对母婴用品关联行业的熟悉与自信，企图利用时间差赚取口罩销售中间差价的意图和行为均不构成犯罪，其在交货未果的情况下多次全额退款的行为完全足以证明其并无非法占有他人财产的故意。综上所述，根据本案现有证据不足以认定被告人构成犯罪，应予宣告无罪释放。如果合议庭经过庭审及合议，结合法律规定与自由心证仍然认为被告人有罪，则辩护人恳请法庭根据其行为的社会危害程度对其免予刑事处罚或者宣告缓刑，并体察其家庭经济困难等实际情况，对其不予判处罚金刑。 经审理查明：2020年2月16日，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人黄龙飞在没有口罩货源的情况下，在其位于南安市的住宅中，向其微信好友刘某1谎称有口罩可以销售，以先支付货款后发货为由，骗取刘某1支付人民币74000元的货款，用于个人花销和偿还债务，后又不回刘某1的消息、不接刘某1的电话，并删除了与刘某1的微信聊天记录和短信记录。 2020年3月2日19时许，被告人黄龙飞在南安市被抓获，并被扣押作案工具白色苹果11手机一部。 2020年3月17日，被告人黄龙飞家属代为退出赃款人民币74000元，并于同日发还给刘某1。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1.被害人刘某1的陈述，证实其和黄龙飞系于2019年5、6月份添加为微信好友，近期其想买口罩，黄龙飞称可以联系货源。其于2020年2月16日通过微信转账60000元、通过支付宝转账14000元向黄龙飞购买2万个口罩，每个3.7元。2020年2月18日，黄龙飞给其用微信发了一个快递单号ＳＦ1078596900434，但是其查询该单号是发往辽宁省鞍山的，而不是其提供的内蒙古赤峰市林西县财政局，其最终没有收到口罩，怀疑被骗就报警了。 2.证人刘某2的证言，证实其系被告人黄龙飞的母亲，于2020年3月17日，代黄龙飞退出赃款74000元用于退还被害人。 3.报案材料，证实被害人刘某1于2020年2月22日向北京市公安局顺义分局张镇派出所报案，该所同日进行立案。 4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、银行客户回单，证实2020年3月3日，南安市公安局依法扣押被告人黄龙飞的一部白色ｉＰｈｏｎｅ11手机；被告人黄龙飞家属刘某2于2020年3月17日代为退出赃款人民币74000元，并于同日将74000元退还给被害人刘某1。 5.提取笔录、微信转账截图、支付宝转账截图、交易截图，证实①2020年2月16日0时许，黄龙飞转账8000元给刘某1。②2020年2月16日，刘某1通过微信转账6笔（每笔转账10000元）共60000元给黄龙飞。16时30分许刘某1又通过支付宝分别转账1000元、3000元、5000元、5000元给黄龙飞。③黄龙飞的阿里巴巴账号ｔｂ870052522有多笔购买口罩的交易，但均为交易关闭，退款成功，其中2020年2月9日下单2万个口罩收货人系刘某1，地址系北京，2020年2月10日交易即关闭。 6.工作说明，证实因被害人刘某1称其人在北京，尚无法对其制作询问笔录。由梅山派出所民警添加被害人刘某1微信，由被害人刘某1向该所民警发送其与被告人黄龙飞的微信聊天记录截图。 7.微信聊天记录截图，被害人刘某1向公安机关提供其与被告人黄龙飞的聊天记录截图，证实被害人刘某1与被告人黄龙飞联系购买口罩的经过，其中2020年2月16日中午12:03，刘某1问：“今天能发货吗？”黄龙飞答：“可以”；2020年2月16日晚上22:58，黄龙飞问：“明天发货，您要？不要我退款”，刘某1答：“要”。 8.电子数据检查工作记录，证实公安机关对被告人黄龙飞被扣押的手机进行电子数据检查。 9.提取笔录及截图，证实公安机关对被告人黄龙飞手机贴吧软件中贴吧账号及聊天记录进行截图。 10.呈请抓获经过报告书、抓获照片，证实2020年3月2日19时许，民警在南安市抓获被告人黄龙飞。 11.户籍证明，证实被告人黄龙飞的身份情况，案发时已满18周岁，无违法犯罪前科记录。 12.被告人黄龙飞在侦查阶段的供述，证实2020年2月7日，刘某1以8000元向其订购了10000个普通口罩，通过微信转账8000元给其。2020年2月9日，其在阿里巴巴ＡＰＰ上以760元订购了10000个普通口罩和以1730元订购了20000个普通口罩，但是到2020年2月10日，因为这两家卖家没有货就将交易取消了。2020年2月16日00时许，因为其没有口罩，就将8000元货款通过支付宝退还给刘某1。2020年2月16日当天，其又与刘某1聊天，其告诉刘某1说有现货，一个口罩要3.7元，刘某1就向其订购了20000个普通口罩并发来其收货地址。随后，刘某1通过微信转账60000元和通过支付宝转账14000元给其。但是，其手上没有口罩也没办法订购到口罩，至2020年2月19日其就没有回刘某1的消息也没有接刘某1的电话。其将所得款项用于个人花销和偿还欠款，并将与刘某1的微信聊天记录和短信记录删除。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于被告人黄龙飞提出其与刘某1系经济纠纷，已发货一万个，不是诈骗的辩解意见，其辩护人提出无罪的辩护意见。 经查，被告人黄龙飞在没有口罩货源，明知其无法供货的情况下，却谎称可以在当日或次日发货，在收取被害人支付的货款后，未将所收取的货款用于组织货源，而是用于个人花销和偿还欠款，后又不回被害人刘某1消息、不接电话，并将其与被害人的微信聊天记录和短信记录删除以逃避侦查。辩护人提出“被害人陈述双方并未约定交货日期（见Ｂ卷第15页）”，经查阅侦查卷宗笔录显示，被害人刘某1在回答侦查人员问“对方说什么时候到货了吗？”时答“没有。”该回答表明被害人刘某1说被告人黄龙飞没有告诉其什么时候到货，而非双方未约定交货日期。相反，被害人刘某1提供的微信聊天记录显示，2020年2月16日，被害人刘某1在被告人黄龙飞答复其“今天能发货吗？”的问题时称“可以”，才于当日付款给被告人黄龙飞。关于黄龙飞发给刘某1的顺丰单号“ＳＦ1078596900434”，刘某1在微信聊天记录中已向被告人黄龙飞反馈，该单号是发往鞍山的，并非刘某1指定的在内蒙古的收货地址，被告人黄龙飞辩称系顺丰货到付款，但是刘某1已先行支付了货款，故被告人所称已发货一万个口罩，没有事实依据。 综上，被告人黄龙飞主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实，骗取被害人财物，数额较大的行为，其行为已构成诈骗罪。被告人黄龙飞及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：被告人黄龙飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币74000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人黄龙飞在防控突发传染病疫情灾害期间，假借销售用于防控疫情用品的名义进行诈骗，依法从重处罚。被告人黄龙飞家属代为退出全部赃款，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。辩护人建议对被告人黄龙飞免予刑事处罚或者宣告缓刑并不予判处罚金刑，均不符合法律规定，本院不予采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下： 一、被告人黄龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2022年1月1日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 二、没收已扣押的作案工具白色苹果11手机一部，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  潘钊明 审 判 员  吴序开 人民陪审员  黄高级 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  黄安顺 速 录 员  杨艳茹 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。