黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑01民特15号申请人：河南华安建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：侯斌，总经理。委托诉讼代理人：吴宗恺，男，1973年7月23日生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被申请人：黑龙江省中电顺达驾驶员训考服务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区松北镇金星村。法定代表人：佟大震，经理。申请人河南华安建设有限公司（以下简称华安公司）与被申请人黑龙江省中电顺达驾驶员训考服务有限公司（以下简称中电顺达公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2020年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。申请人华安公司申请请求：撤销哈尔滨仲裁委员会作出的（2016）哈仲字第0368号仲裁裁决。事实与理由：1.仲裁程序违反法律及仲裁规则相关规定。仲裁庭未告知华安公司仲裁庭组成、首席仲裁员变更等情况；华安公司书面提出的仲裁员回避申请，仲裁庭未予回复；仲裁审理超期。2.在仲裁裁决作出前，仲裁庭拒收华安公司邮寄的证据，对华安公司邮寄的证据未组织质证，亦未在仲裁裁决中对此证据进行论述。仲裁庭要求华安公司在工程质量鉴定后进行工程量造价鉴定。华安公司对于对工程造价鉴定没有异议，但工程质量鉴定应由中电顺达公司提出申请，且涉案工程已停工很久，现状不能全面、真实的反映出华安公司当时完成的实际施工情况，且已超过法律规定申请工程质量鉴定的时间，仲裁庭要求华安公司承担其无法完成的举证责任，有失偏颇且违反相关法律规定。双方在合同中明确约定按涉案工程施工的进展情况，中电顺达公司支付工程款。在中电顺达公司未按约定支付工程款、构成违约情况下，华安公司停止施工，没有过错。华安公司举示的两份合同、结算书、现场照片及短信截图、证人证言等能够证明其所述事实。中电顺达公司已将涉案工程交付给其他人使用，即是认可涉案工程已完成施工，仲裁裁决认定涉案工程未完成施工，依据不足。涉案工程没有经过招标、备案，仲裁庭套用有招标、备案手续工程纠纷的规定审理该案，属于适用法律错误。华安公司已为涉案工程支付的劳务费、材料费共计400多万元，仲裁裁决仅以涉案工程没有备案及招标，驳回华安公司的仲裁请求没有事实及法律依据。综上，哈尔滨仲裁委员会作出的（2016）哈仲字第0368号仲裁裁决应予撤销。被申请人中电顺达公司没有答辩。经审查查明：华安公司以中电顺达公司为被申请人向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，请求：1.中电顺达公司给付华安公司工程余款4,125,200.00元及暂结利息款290万元,最终以仲裁裁决日为结算日;2.中电顺达公司承担仲裁费用。在仲裁审理过程中，华安公司为证明其主张，向仲裁庭举示了建筑施工合同、工人开支费用票据、机械费票据、材料费票据、土建结算书、电气结算书、装饰结算书、暖通结算书、工程现场照片、手机短信截图、施工图纸、证人证言等证据。哈尔滨仲裁委员会于2019年9月19日作出（2016）哈仲裁字第0368号仲裁裁决，载明：根据《中华人民共和国仲裁法》和《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》规定，华安公司选择由三名仲裁员组成仲裁庭，选定李春和为仲裁员，未选定首席仲裁员；中电顺达公司未选择仲裁庭的组成方式、仲裁员及首席仲裁员。由于双方当事人未能共同选择仲裁庭的组成方式及共同选定首席仲裁员，哈尔滨仲裁委员会主任依法指定桑建一为仲裁员,指定张会丰为首席仲裁员，由李春和、桑建一、张会丰组成仲裁庭仲裁该案。2019年3月8日，首席仲裁员张会丰因个人原因申请退出该案的审理。2019年3月11日，哈尔滨仲裁委员会主任重新指定闫谦逊为首席仲裁员，由李春和、桑建一、闫谦逊组成仲裁庭仲裁该案。查明：2014年6月15日，中电顺达公司与华安公司签订《建筑施工合同》约定,中电顺达公司将驾校模拟室及多媒体办公楼工程承包给华安公司施工。就相关事宜达成以下协议：“(一)工程概况：1.工程名称：驾校模拟室及多媒体教学楼;2.工程地点:哈尔滨市松北区龙轩路西侧中电巨鹰驾校;3.工程内容:建筑物范围内的土建、水暖电气、装饰装修等工程的全部内容;4.建筑面积:约1,413平方米;5.层数:两层局部一层;6.结构形成:框架结构;7.开工日期:2014年月日”;8.竣工时间:“2014年月日”;9.因不可抗拒因素造成的停工,工期顺延;10.质量标准:合格。(二)承包范围及方式。1.华安公司承包范围:图纸范围内的土建工程、桩基础工程及后期水暖电气、室内外装饰装修工程;2.工程承包方式:包工包料。(三)工程造价及结算方式。工程总造价:此造价为现有图纸固定单价,土建工程造价2,149,141.75元、桩基础工程造价175,211.18元,合计总造价2,324,352.93元。此造价不包含追加设计图纸的造价,水暖、电气、室内外装饰等工程另行计价。2.计价方式:定额计价,执行(黑龙江省建筑工程计价定额》(2010)。3.管理费、利润的费率计取上限。4.人工费价差调整按90元/工日、材料价差调整执行当月哈尔滨市材料造价信息表及哈尔滨市的有关文件。(四)拨款方式。1.土建工程主体竣工后，中电顺达公司按土建工程总造价的50%支付工程款。2.2014年10月31日前，中电顺达公司支付华安公司工程款至土建、水暖、电气室内外装饰装修等工程总造价的95%,剩余5%作为质保金。(七)现场签证与设计变更。1.现场签证、设计变更由现场中电顺达公司代表确认签字或加盖公章后,方可进行施工和结算,否则不得作为双方结算的依据。(八)该合同未尽事宜，依据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》有关规定,经双方共同协商后签订补充协议,补充协议与本协议具有同等法律效力。”涉案工程未进行招标投标,框架结构完成后,未通过中间验收。2017年2月28日庭审中,华安公司称在施工过程中,中电顺达公司提出要增加施工工程量,经双方协商于2014年7月1日又订立《建筑施工合同》,增加1,000平方米的工程量,同时确定2,400平方米的施工总造价为8，887，751.64元,土建工程价格改为固定单价1，500元/每平方米,其余室内、水暖、电气、装饰装修按定额计算。华安公司按照上述合同约定进行施工,且在举示了第二份《建筑施工合同》,但中电顺达公司没有在此合同加盖公章。2017年2月28日和2019年8月2日两次庭审中,华安公司称涉案工程没有整体完工,也未交付使用。华安公司开庭中举示的《土建结算书》《电气结算书》《外网结算书》《装饰结算书》《暖通结算书》均系其单方结算。仲裁裁决认为：该案的焦点问题在于涉案《建筑施工合同》无效、涉案工程尚未竣工且未经验收(工程是否合格处于不确定状态),华安公司请求按照定额标准据实结算工程价款,中电顺达公司未到庭,是否能支持华安公司主张给付工程价款的仲裁请求。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目等项目为必须进行招投标的工程项目。涉案工程系华安公司承建中电顺达公司在哈尔滨市松北区××路西侧××模拟室及多媒体教学楼,系涉及公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,属于必须招投标的工程范围,且发包方中电顺达公司亦未取得涉案工程相关权证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程合同司法解释》)第一条第(三)项规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”《建设工程合同司法解释》第二条规定，在建设工程经验收合格的情况下可参照合同约定支付工程价款,“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。涉案工程双方未完成结算,故华安公司主张工程款的支付条件尚未成就。对于建设工程尚未竣工且未经验收(工程是否合格处于不确定状态)能否参照适用《建设工程合同司法解释》第二条规定处理工程价款的支付问题,该条设置了建设工程经验收合格的前提条件,即主要考虑是没有价值就不补偿,如果承包人提供的建筑产品不合格,折价补偿的前提当然不复存在,因此,建设工程经验收合格应当是承包人支付工程价款请求权应否得到支持的前提条件。华安公司并无证据证明已完工程的质量合格，并在庭审中自认涉案工程没有完工,亦未交付使用。就华安公司已经施工完毕的部分,亦无证据证明发包人中电顺达公司接收该部分工程,故其主张工程款缺乏依据。涉案工程是否合格,华安公司并未举证证明。华安公司、中电顺达公司没有进行工程交接,未完工程也没有转移占有至中电顺达公司,不存在发包人中电顺达公司擅自使用的问题。建设部于2001年10月5日发布的《计价管理办法》第十六条第一款规定:“承包人向发包人提出工程结算文件后,发包人在合同约定的审价期限内,不予答复的,视为认可工程报价。”第二款规定合同没有约定审价期限的,审价期限视为28天。《建设工程合同司法解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”尽管华安公司主张向中电顺达公司邮寄过《土建结算书》《电气结算书》《外网结算书》《装饰结算书》《暖通结算书》,但双方当事人并未在《建筑施工合同》中约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件。故华安公司的主张缺乏合同依据。裁决：驳回华安公司的仲裁请求。另查明，2017年6月14日，华安公司向哈尔滨仲裁委员会提出书面申请，要求仲裁员桑建一回避，原因是对其某些观点不认可。2019年3月14日，哈尔滨仲裁委员会向华安公司送达更换首席仲裁员的通知。仲裁审理过程中，华安公司表示对于变更后的仲裁庭组成人员不申请回避，该案的裁决系由变更后的仲裁庭作出。经仲裁庭申请，哈尔滨仲裁委员会主任审批同意，哈尔滨仲裁委员会延长该案的仲裁审理期限。华安公司在本案中述称，在涉案合同签定前，未审查中电顺达公司的相关资质和涉案工程的相关权证、手续问题。仲裁庭已告知华安公司仲裁庭的组成情况，但未告知华安公司的代理人。以上事实，有（2016）哈仲裁字第0368号仲裁裁决书、哈尔滨仲裁委员会回函、仲裁卷宗复印件及当事人的陈述在案佐证。华安公司为证明涉案工程已经中电顺达公司认可且交付他人使用举示了现场照片和录音，但与《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的情形无关，不予认定。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”当事人申请撤销仲裁裁决，必须符合上述法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条规定：“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条（现修正为第二百三十七条）规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”当事人申请撤销仲裁裁决的事由限于《中华人民共和国仲裁法》第五十八规定的法定撤销情形。法院审理申请撤销仲裁裁决案件，亦不应超出上述法律规定的事由。如何适用法律、认定当事人举示的证据及案件事实、分配当事人的举证责任及如何裁决当事人责任是仲裁庭行使仲裁权的职责，不属于申请撤销仲裁裁决案件司法审查范围。本案，华安公司关于仲裁庭要求华安公司进行工程质量鉴定的举证责任的分配不合理、其举示的证据能够证明其仲裁请求、涉案仲裁裁决认定证据及事实错误，适用与本案实际情况不相符的法律规定审理本案，裁决结果错误的申请主张，不属于法律规定撤销仲裁裁决的法定情形，不成立，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第八条规定：“当事人将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。但当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定且经仲裁委员会同意的，从其约定。”华安公司、中电顺达公司之间的建筑施工合同纠纷约定由哈尔滨仲裁委员会仲裁，没有约定仲裁程序事项或仲裁适用的规则，故视为双方同意依据《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁，本案应以仲裁法规定的仲裁程序和《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》为依据，判定仲裁裁决是否违反法定程序。《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第三十一条规定：“当事人认为仲裁员应当回避的，有权提出回避申请，回避申请应当在首次开庭前书面提出。回避事由在开庭后知悉的，可以在最后一次开庭终结前书面提出；未书面提出的，视为不申请仲裁员回避。回避申请应当说明理由，并提交相关的材料。”本案，2019年3月14日，哈尔滨仲裁委员会亦就仲裁庭变更情况书面告知华安公司。且华案公司自认哈尔滨仲裁委员会已告知其仲裁庭组成情况。华安公司关于仲裁庭未告知华安公司仲裁庭组成、首席仲裁员变更等情况，与事实不符，不成立。华安公司曾因非法定事由申请仲裁员回避，且在首席仲裁员变更后的仲裁庭审中，明确表示不申请变更后仲裁庭组成人员回避。华安公司以哈尔滨仲裁委员会未对其提出的回避申请予以回复为由主张仲裁程序违法，与其在仲裁庭审中关于不再申请仲裁员回避的意见不符，不成立。《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第七十条规定：“仲裁庭应当在组成之日起4个月内审结案件。有特殊情况需要延长仲裁期限的，由首席仲裁员报经仲裁委员会主任批准，可以适当延长。上述期间不包括程序中止期间以及鉴定期间。”仲裁审理过程中，仲裁庭依据上述规定提出延期审理申请，经哈尔滨仲裁委员会主任审批同意延长仲裁审理期限，符合仲裁规则的相关规定。且安华公司没有举证证明哈尔滨仲裁委因超期仲裁，影响了仲裁案件的公正裁决。故华安公司以仲裁审理超期为由申请撤销仲裁裁决的理由，不成立。综上所述，华安公司申请撤销哈尔滨仲裁委员会（2016）哈仲裁字第0368号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回河南华安建设有限公司的申请。申请费400元，由河南华安建设有限公司负担。本裁定送达后立即生效。审判长 杨 欣审判员 冯 晶审判员 齐 鸣二〇二〇年八月二十日书记员 张思佳