安徽省泾县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1823民初1287号 原告：查来保，男，1963年4月29日生，汉族，居民，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。 被告：王建国，男，1973年8月19日生，汉族，居民，住安徽省黄山市黄山区。 被告：盛英武，男，1966年6月2日生，汉族，居民，住安徽省黄山市黄山区。 被告：林小君，女，1950年2月10日生，汉族，居民，住安徽省黄山市黄山区。 被告：何爱明，女，1968年5月4日生，汉族，居民，住安徽省黄山市黄山区。 被告：何建新，男，1971年3月8日生，汉族，居民，户籍地安徽省黄山市黄山区，经常居住地上海市金沙江路福瑞大厦5层至10层黄山市。 被告：何保珠，女，1974年3月6日生，汉族，居民，住安徽省黄山市黄山区。 被告：何秋平，女，1982年9月23日生，汉族，居民，住安徽省黄山市黄山区。 上述七位被告共同的委托诉讼代理人：詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。 被告：杨培喜，男，1971年8月17日生，汉族，居民，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：黄为一，固始县金诚法律服务所法律工作者。 原告查来保与被告王建国、盛英武、林小君承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。于2018年11月19日作出（2018）皖1823民初926号民事判决。宣判后，被告王建国、盛英武、林小君不服，向安徽省宣城市中级人民法院提起上诉。安徽省宣城市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）皖18民终564号民事裁定，撤销安徽省泾县人民法院（2018）皖1823民初926号民事判决，发回泾县人民法院重审。本院于2019年6月11日重新立案，依法另行组成合议庭，并追加何爱明、何建新、何保珠、何秋平、杨培喜为被告，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告查来保及其委托诉讼代理人吴梦勤，被告王建国以及被告王建国、盛英武、林小君、何爱明、何建新、何保珠、何秋平共同的委托诉讼代理人詹鸣，被告杨培喜的委托诉讼代理人黄为一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 查来保向本院提出诉讼请求：1、要求王建国、盛英武、林小君支付拖欠的工程款138956.15元及评估费用7000元；2、诉讼费用由王建国、盛英武、林小君承担。事实和事由：2012年9月，王建国、盛英武及何小九（系林小君丈夫，已去世）承接了曼图公司位于泾县汪家山的枯死树清理顼目；王建国、盛英武、何小九经汪日东介绍与查来保达成口头协议，约定由查来保承接因清理树木而需要的山场道路挖掘工程。2012年9月15日起，查来保开始从事挖掘作业，至2012年12月结束。工程完工后，查来保与王建国、盛英武等人对工程量进行测算，共挖掘路长7000多米，经造价评估工程款为208956.15元，但王建国等人仅支付70000元，余款未予支付。现何小九已过世，作为配偶的林小君依法应承担连带清偿责任。 王建国等七人辩称，第一、查来保与王建国等人没有形成承揽合同法律关系。本案中查来保与王建国等人对于修路数量、质量、报酬、材料的提供、履行期限、验收标准未达成协议，只是王建国等人支付了7万元，查来保挖了一段路，难以确定双方具体的承揽合同法律关系。第二、查来保提供的证据存在重大缺陷。1、《工程造价估算》不符合法定的形式要件与实质要件，不能作为定案根据。首先，该估算没有鉴定机构鉴定资质证书，也没有两名以上具备鉴定资质人员的签名。其次，该估算显示估算的工程时间为2012年9月1日至2012年11月30日，但查来保在诉状中称“2012年9月15日起原告开始从事挖掘作业至2012年12月结束”，报告所载时间与查来保陈述的时间不一致。查来保在撤诉的两个案件中，陈述的挖掘时间分别为2012年4、5月间和7、8月间。如从时间先后来看，应是前面的记忆时间优于后面的记忆时间，即应是2012年4、5月间开始挖掘。而王建国等三人承包砍伐任务是2012年9月8日签订合同，查来保的挖掘与王建国等三人承包砍伐任务是两个不同时间段。再从报告内容分析，报告认为修路宽3.6米、深2.6米，违背了修建山区林间道路的常识。该估算依据的只是现场勘察与业主提供的相关资料，没有工程合同、签证单以及双方认可的任何资料，也没有通知王建国等人到场。报告中地点是泾县查济大丘山，没有证据证明王建国等人砍伐的山场就是大丘山。该估算只是估算，对工程造价应由有资质的审计机构进行审计，出示工程造价审计报告。2、关于修路的约定与修路时间问题。查来保申请的三位证人出庭证言确认，查来保修路的山场在汪家，并不在王建国等人承包砍伐山场葛家、富家、水坑，不能证明查来保与王建国等人建立承揽合同法律关系，同时也不能排除汪日东是修路业主的可能。第三、盛英武在法庭陈述“我不清楚，是汪维成带领施工的，是我负责汪维成的工资，负责开挖的路线”，那么是如何约定开挖的？时间、地点、单价、数量、质量及验收等没有约定明确，之前与汪日东有没有约定，有没有挖路都不清楚。本案多次开庭，查来保陈述出现三个以上修路开始时间，估算报告所载修路时间与查来保陈述也不一致；挖路现场也达三个以上。查来保的起诉证据不足。第四、何爱明、何建新、何保珠、何秋平系何小九的继承人，继承人只有在继承遗产范围内承担偿还债务的责任。该四位继承人未继承何小九的遗产，不应作为被告参与诉讼。第五、王建国已将股份转让给何小九，其不是合伙承包砍伐任务的当事人，不能成为本案被告。王建国等七被告要求驳回查来保的诉讼请求。 杨培喜辩称，第一、2012年9月8日，杨培喜、何小九、盛英武、王建国与汪日东签订山场松木转让协议，杨培喜支付了本人份额16万元，该款交给王建国的。交完该款，杨培喜无钱做生意，就从王建国处拉了四车松木，价值10万元。后杨培喜回了老家，因路途较远，杨培喜电话告知王建国，自愿放弃参与购买山场松木事宜，拉王建国的四车松木货款从投资款中冲抵，多余的6万元股份算王建国的。之后，杨培喜与王建国再也没有联系了，也没有参与山场松木砍伐与修路。第二、本案所涉承揽合同，从双方提供的材料和证据来看，显示合同双方为查来保与王建国、盛英武、林小君，根据合同的相对性，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出。杨培喜请求法院公正判决。 查来保、王建国等七人、杨培喜围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。查来保提交的身份证复印件1份、2015年9月15日及2016年11月29日庭审笔录复印件各1份、录音光盘及文字资料、王建国等四人2012年9月8日与汪日东签订的《协议》1份、林小君的《户籍证明》1份；王建国等七人提交的新丰村村民委员会出具的《证明》1份、王建国等四人2012年9月8日与汪日东签订的《协议》1份、2015年9月15日及2016年11月29日庭审笔录复印件各1份、安徽恒升工程项目管理有限公司《资质证书详情》网上查询打印件1份；杨培喜提交的身份证复印件1份，当事人对上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1、查来保提交的测量图（背面为测量数据），虽系查来保单方制作，但在进行道路测量时，证人盛某于2015年9月15日出庭作证时，证明当时其与王建国、盛英武、何小九都在场；盛英武在2015年9月15日开庭审理时亦陈述“路修好后、去量过，但我未上去”，王建国等人无正当理由拒绝在测量图上签字，有违交易活动中的诚实信用原则，应承担对已不利的法律后果，该测量图及测量数据的效力本院予以认定。其提交的2012年挖机工作时间表，与王建国等与汪日东所签订松木买卖协议在时间上相契合，对施工活动进行记录，符合施工人的管理习惯，本院对该证据的效力予以认定。其提交的现场照片6张，真实性不能确定，其效力本院不予认定。其提交的安徽恒升工程项目管理有限公司制作的《工程造价估算》及所附的《工程造价咨询证书甲级资质证书》、《安徽省宣城市中级人民法院关于编制司法鉴定、评估等专业机构信息库初审名单的公示》、评估费票据各1份，该工程造价估算机构在现场测量时，未通知相对方王建国等人到场，测量数据的真实性不能确认，《工程造价估算》的效力本院不予认定；该组证据中的资质证书等材料的效力本院予以认定。2、王建国等七人提交的王建国与何小九于2012年10月30日签订的《转让协议》1份，查来保虽有异议，但未申请笔迹鉴定，该证据的效力本院予以认定。 本案双方当事人关于事实部分的争议焦点一：查来保与王建国、盛英武、何小九是否形成林间道路开挖承揽合同？王建国等与汪日东签订山场松木买卖协议后，王建国等因采伐、运输松木需要开挖林间道路，经汪日东介绍，查来保与王建国等经过沟通，确定查来保作为道路施工人，所修道路以满足所伐松木运输车辆通行为标准，以道路每米修建单价为计酬标准，按道路长度计算报酬。修路开工时，王建国亦到了现场；完工时，王建国、盛英武、何小九均到现场见证了所修道路测量，因此本院确认查来保与王建国、盛英武、何小九成立林间道路开挖承揽合同。 本案关于事实部分的争议焦点二：查来保替王建国等人修路的时间、地点问题？查来保就本案于2015年、2016年、2018年三次提起诉讼，三次起诉递交的起诉状均载明修路开工时间为2012年9月15日、完工时间为2012年12月。但其在2015年9月15日开庭审理过程中，陈述为2012年4、5月开工，2012年9、10月完工；在2016年11月29日开庭审理中，陈述为2012年6、7月开工，修了3、4个月时间；在其提交的《工程造价估算》中确认的开工时间为2012年9月1日，完工时间为2012年11月30日。鉴于王建国等人与汪日东之间的山场松木买卖协议签订于2012年9月8日，约定协议签订之日暂付10万元，剩余价款于2012年9月11日付清，根据日常生活经验，王建国修建用于运输所伐树木的林间道路的开工时间不大可能早于协议签订之日。因此本院采信查来保关于开工时间为2012年9月15日的陈述。就修路地点问题，本案中关于修路地点出现了查济村、富村村民组、水坑村民组，汪家，大丘山等三种称谓，其中等系行政划分所确认的地名，大丘山系坐落于葛家等三个村民组境内山场的总称，汪家系大丘山在的部分山场的名称，上述三种称呼或基于不同分类标准所作的称谓、或基于山场整体与局部所作的称谓，只是分类标准不同，实质上均指向王建国等人所购汪日东出售松木所处山场所在地，并不存在地点不一致的问题。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，以及对上述争议事实的分析，本院认定事实如下：2012年9月8日，何小九、盛英武、王建国（系何小九女婿）、杨培喜与汪日东签订《协议》，约定汪日东将受让于曼图林业有限公司的坐落在泾县、富村村民组、水坑村民组的1000余亩山场上所有的松木，以62万元价格出售给何小九等四人。汪日东有责任保证在指定山场内杨培喜等四人随时砍伐的合法性以及有充足的外运计划。在山场开路及砍伐途中，汪日东有责任和义务保证何小九等四人的正常运转，如有任何纠纷，都由汪日东出面处理，涉及山林面积内的经济纠纷由汪日东承担。付款方式为2012年9月8日暂付10万元，余款于2012年9月11日付清。此协议一式五份，如无异议双方签字生效。协议签订后，为使山场松木能够顺利砍伐并运出，经汪日东介绍，王建国等人与查来保口头约定由查来保承接上述山场所伐树木运输道路开挖工程，确定根据施工道路米数，按每米单价作为报酬计算方式，并于2012年9月15日动工开挖道路。为使该道路开挖工程顺利完成，王建国等人雇请了熟悉山场线路的当地居民汪维成（系查来保姐夫）负责道路开挖路线，工资由盛英武负责给付。约三四个月后，该道路开挖修建工程完工，查来保对该开挖的道路长度进行了测量，道路长度为7408米。测量时，王建国、何小九、盛英武亦在现场，但拒绝在测量图上签字确认。道路开挖施工过程中，查来保自制了《2012年挖机工作时间表》，开工时间为2012年9月15日，完工时间为2012年11月19日，合计施工30.5天，其中至2012年10月30日施工21天。在道路开挖过程中，由何小九两次向查来保给付了部分工程款共计7万元。查来保就其认为的欠付工程款11.5万元多次向王建国、盛英武、何小九催讨未果，遂于2015年6月3日、2016年10月25日两次向本院提起诉讼，后分别撤回起诉。2017年11月3日，经查来保委托，安徽恒升工程项目管理有限公司对其承揽的泾县查济大丘山砍伐树木道路开挖工程造价进行估算，结论为工程总造价208956.15元，查来保支付评估费7000元。 另查明，何小九、盛英武、王建国、杨培喜四人共同出资购买汪日东转让的山场林木，其中盛英武、杨培喜各出资16万元，四人约定对该林木各享有四分之一份额。2012年10月30日，王建国与何小九签订《转让协议》，约定王建国将其享有的于2012年9月8日自汪日东处受让的1000余亩山场上的松木份额转让给何小九，王建国不再参与该山场所有松木的砍伐及分配。何小九于2017年10月去世，林小君及何爱明、何建新、何保珠、何秋平分别系何小九的妻子及子女。何小九生前从事木材经营活动。审理过程中，何爱明、何建新、何保珠、何秋平表示放弃继承何小九的遗产。 本院认为：本案争议焦点一、王建国、盛英武、何小九、杨培喜是否欠查来保开挖道路工程款？王建国等四人合伙购买汪日东转让的山场林木后，将山场道路开挖工程交由查来保施工，并约定了满足运输车辆通行的施工标准及计酬方式。施工过程中，由王建国等人指定的人员负责施工路线；完工后，王建国等人到现场见证测量，双方虽未签订标准的承揽合同，但具备承揽合同的主要构成要件，形成了口头承揽合同。王建国等人支付了部分工资款7万元，余欠的工资款11.5万元，查来保曾多次向盛英武、王建国、何小九催讨。催讨过程中，参与道路施工具体事务的盛英武对所欠工程款未提出异议，王建国、何小九对欠款也未提出异议，王建国、何小九只是强调其在该松木交易中受到蒙蔽，亏损较大，无力支付等，并表示“我们就把本钱搞起来了，你的钱我们都要给你”。因此，本院确认王建国等四人欠付查来保道路开挖工程款11.5万元。查来保提交的《工程造价估算》的效力本院未予认定，其依据该估算要求支付所欠工程款及评估费的请求，本院不予支持。 本案争议焦点二、杨培喜的合伙份额有无转让给王建国？对此，杨培喜有责任提供证据予以证明。杨培喜认为其拉了王建国10万元松木后，即电话告知王建国将其合伙份额让与王建国，但遭到王建国的否认。杨培喜认为其合伙份额已转让的主张，证据不足，本院不予认定。 本案争议焦点三、王建国等人对所欠工程款的责任如何承担？查来保承揽道路开挖工程，虽与王建国、盛英武、何小九、杨培喜未约定工程款给付期限，但王建国等人也应在查来保交付道路时给付。查来保施工完毕后，经催讨，王建国等人一直未予给付，已构成违约，其要求给付工程款的请求，本院予以支持。王建国、盛英武、何小九、杨培喜四人合伙购买松木，且享有的合伙份额均等，盛英武、杨培喜对所欠查来保工程款应各承担四分之一即2.875万元的清偿责任，并对全部欠款承担连带责任。王建国在2012年10月30日将合伙份额让与何小九，退出合伙，但其在退伙前未承担合伙期间的债务，其对合伙期间的债务仍负有清偿责任，并对该期间的全部合伙债务承担连带责任。根据王建国退伙时间，结合查来保承揽工程作业时间，本院确定王建国退伙时全体合伙人所欠查来保工程款比例为68.85%（21天/30.5天），即欠查来保工程款7.9178万元，王建国承担1.9795万元的清偿责任，并对其参与合伙期间所欠查来保工程款7.9178万元承担连带责任；何小九依据其个人享有的合伙份额及受让的王建国合伙份额对所欠查来保工程款承担清偿责任，并对全部欠款承担连带责任。何小九承担的清偿责任份额为3.7705万元{11.5万元×25%+11.5万元×（1-68.85%）×25%}。何小九生前从事木材经营活动，其妻林小君对何小九此次经营活动亦为明知。何小九因此次木材经营活动所负债务系为夫妻共同生活所负债务，应认定为夫妻共同债务，其妻林小君应承担共同清偿责任。何小九去世后，该债务由林小君承担。何爱明等四人表示放弃继承何小九遗产，则何爱明等四人对何小九的债务不承担清偿责任。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第43条、第47条、第53条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决如下： 一、被告王建国、盛英武、林小君、杨培喜于本判决生效后十日内分别给付原告查来保工程款1.9795万元、2.875万元、3.7705万元、2.875万元； 二、被告盛英武、林小君、杨培喜对所欠原告查来保工程款11.5万元互负连带清偿责任； 三、被告王建国对所欠原告查来保工程款11.5万元中的7.9178万元，与被告盛英武、林小君、杨培喜互负连带清偿责任； 四、驳回原告查来保其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3219元（原告已预交），由原告查来保负担619元，被告王建国负担448元，被告盛英武负担650元，被告林小君负担852元，被告杨培喜负担650元（上述费用均于本判决生效后十日内向本院交纳，该款汇入泾县人民法院账号，户名泾县人民法院执行款，开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司泾县支行，账号10×××01）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  查红武 人民陪审员  吴星星 人民陪审员  张文俊 二〇二〇年八月三日 书 记 员  翟淑鸿 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 2、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 …… 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 3、《中华人民共和国婚姻法》 第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 4、《中华人民共和国继承法》 第三十三条…… 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。 5、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 43.在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。 47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。 53．合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 6、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》 第二十六条夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。