福建省泉州市洛江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0504行初80号 原告厦门净利达机电工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区岑东路****。 法定代表人张桂兰，公司总经理。 委托代理人林江鹏，福建契廓律师事务所律师。 被告晋江市人力资源和社会保障局，住所地，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**iv> 负责人柯发音，该局局长。 委托代理人苏鸿斌，男，该局工作人员。 委托代理人吴子峰，男，该局工作人员。 第三人汤云飞，男，1980年11月17日出生，汉族，住贵州省思南县。 原告厦门净利达机电工程有限公司（以下简称净利达公司）不服被告晋江市人力资源和社会保障局（以下简称晋江人社局）、第三人汤云飞劳动和社会保障行政确认一案，本院于2020年6月22日立案后，于2020年7月1日向被告晋江人社局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭进行了审理。原告净利达公司的委托代理人林江鹏、被告晋江人社局的委托代理人苏鸿斌、第三人汤云飞到庭参加诉讼，被告晋江人社局的行政领导负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告晋江人社局于2019年8月30日作出晋人社工认［2019］1003号《认定工伤决定书》，查明：汤云飞系净利达公司电工，2019年4月30日上午11时许，其在该公司承包的晋江市新塘街道矽品电子(福建)一期厂房新建工程——土建总包项目工地三楼无声室工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：右臀部、左膝挫伤。晋江人社局认定汤云飞受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。 原告净利达公司诉称，一、被告作出《工伤认定决定书》缺乏事实和法律依据。第三人于2019年4月17日在原告处做临时工，劳务报酬按每天300元的标准。原告所承接的工程对于工人的安全管理极为规范，明确规定员工在施工过程中必须遵守安全规范，绑好安全绳，但第三人到原告处工作后，不绑安全绳，不遵守工地安全规章制度；原告亦未对第三人考勤，且第三人不上班也不需要向原告请假，比如2019年4月26日，第三人带小孩打疫苗，未到原告处工作，亦未向原告请假。原告的各项规章制度均不适用于第三人，第三人无需接受原告的管理，原告与第三人之间不存在劳动关系。另第三人受伤当天，其他工人均没有看到第三人有到工地上班，且第三人所称其受伤时，所有的工人均已去吃饭，无人看到第三人是如何受伤。但《工伤认定书》错误认定第三人系工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，该认定与当天实际情况不符。综上，第三人受到的事故伤害并非因工作原因受到事故伤害，其受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定。二、被告向原告送达时，原告工商注册地址并无变化，且相关人员的手机均保持畅通，但原告并未接到相关送达的电话。被告作出的《工伤认定决定书》并未依法向原告送达，而是通过中国劳动保障报公告送达，导致原告未能在法定时间内申请行政复议，属于程序违法。故请求判令：1.撤销被告晋江人社局作出的晋人社工认[2019]1003号《认定工伤决定书》；2.由被告晋江人社局承担本案诉讼费。 原告净利达公司向本院提供如下证据：1.《工伤认定决定书》，证明被告认定第三人受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤；2.中国劳动保障报复印件，证明原告在法定期限内提起行政诉讼，被告送达程序违法；3.工资表，证明原告与第三人之间不存在劳动关系；4.微信聊天记录截图，证明原告的各项规章制度均不适用于第三人，第三人无需接受原告的管理，原告与第三人之间不存在劳动关系；5.营业执照复印件，证明原告是本案适合的诉讼主体；6.身份证复印件，证明第三人是本案适格的诉讼主体。补充提供证据7.证人证言“2019年4月30日没有上班”，证明第三人的调查笔录中提到的“清建”在2019年4月30日并没有上班，第三人存在虚假陈述。 被告晋江人社局辩称，一、答辩人作出工伤认定具有法定的职权。《中华人民共和国劳动法》第五十七条及《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定是劳动行政部门的职权，属劳动保障行政部门实施的具体行政行为。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第三章第十三条及泉州市人民政府文件《泉州市人民政府关于下放工伤认定职权的通知》（泉政文[2014]176号）规定，答辩人依法行使工伤认定行政职权。二、答辩人认定汤云飞所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。答辩人于2019年7月26日受理汤云飞的工伤认定申请，于2019年7月26日向原告发出工伤认定举证通知书，要求原告在规定期限内举证。但原告未能提供有效证明汤云飞所受事故伤害不是工伤的证据。答辩人对汤云飞、原告公司委托人缪同宝的调查笔录等证据证明第三人系原告电工，2019年4月30日上午11时许，其在该公司承包的晋江市新塘街道矽品电子(福建)一期厂房新建工程一一土建总包项目工地三楼无声室工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，并及时把《认定工伤决定书》依法送达双方当事人。答辩人在邮寄送达无法送达的情况下才通过劳动保障报送达《认定工伤决定书》，现有的行政资源不允许答辩人跨地区进行送达，且即使送达程序存在瑕疵，也不影响该工伤认定的结果。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应驳回原告的诉讼请求，维持答辩人作出的晋人社工认[2019]1003号《认定工伤决定书》。 被告晋江人社局向本院提供证明其具体行政行为合法性的如下证据、依据：1.晋人社工认[2019]1003号《认定工伤决定书》，证明被诉具体行政行为；2.泉政文[2014]176号《泉州市人民政府关于下放工伤认定职权的通知》，证明被告依法行使工伤认定行政职权；3.工伤认定申请表，证明案件来源；4.内资企业登记基本情况表，证明原告主体资格合法；5.2019年7月30日对汤云飞的调查笔录、汤云飞身份证复印件、门禁卡复印件、收据、微信聊天记录、2019年7月26日对缪同宝的调查笔录、缪同宝身份证复印件、委托书、缪同宝证人证言、汤云飞语音聊天记录、工资结算单，证明汤云飞与净利达公司存在事实劳动关系，汤云飞在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。6.疾病证明书、病历、放射检查报告单，证明汤云飞发生事故伤害的具体事实；证据7.限期补正材料通知书、受理决定书、举证通知书、送达回证、公告送达报纸，证明程序合法；8.《工伤保险条例》第十四条第（一）项，证明适用法律法规正确。 第三人汤云飞述称，当天“大宝”他们有来接第三人去上班，在第三人住的地方有监控，可以证明第三人有去上班。第三人在工作时突然停电，四周黑乎乎导致第三人看不清，第三人踩空从架子上摔下来，当时有人在场都有看到。第三人带去拉电缆的有六七个人，他们都知道第三人受伤。 第三人汤云飞未向本院提供任何证据。 经庭审质证，原告净利达公司对被告晋江人社局提供的证据1真实性无异议，关某有异议，该认定书认定的事实与客观事实不符，应予以撤销。证据2、3三性无异议。证据4三性无异议，但地址与法定代表人已变更。证据5汤云飞的调查笔录三性不予认可，双方未签订劳动合同，门禁卡没有原告的标识，衣服不是工作服，且衣服、安全帽系圣晖公司所有。第三人称“发生伤害事故时，当时在场的有个叫清建的”，但“清建”当天并未至工地干活，第三人的陈述存在诸多虚假；汤云飞的身份证复印件真实性、合法性予以认可，关某不予认可，不能证明双方存在劳动关系；门禁卡复印件、收据真实性予以认可，关某不予认可，门禁卡没有原告的标识，亦非原告所发放，收款收据上载明单位为圣晖净利达班组，足以证实该门禁卡属圣晖公司所有；微信聊天记录第一页因第三人未提供原件核对，对真实性不予认可；微信聊天记录第二页的真实性予以认可，夏小燕有预支劳务报酬给第三人，但关某不予认可，不能证明双方存在劳动关系；缪同宝的调查笔录真实性予以认可，缪同宝表示那时已到吃饭时间，工人已全部出来吃饭，没有人看到第三人怎么受伤；缪同宝的身份证复印件真实性、合法性予以认可；委托书真实性、合法性予以认可；证人证言真实性、关某予以认可，缪同宝称5月12日后第三人只来再上三天班；汤云飞语音聊天记录真实性予以认可，其中第三人也让表示只是筋拉伤；工资结算单真实性予以认可，其中第二张手写单显示26号第三人没有来上班，就是第三人带小孩去打疫苗，没有向原告请假，5月份也是第三人要求回来上班，说明第三人没有接受原告的管理。对证据6中4月30日的病历材料的真实性、合法性予以认可，对6月15日的病例材料有异议，第三人已于5月16日离开原告处，其受伤情况原告并不知情，另该组证据仅能证明第三人受伤，不足证实第三人为工伤；对证据7中限期补正材料通知书真实性无异议，但第三人提出工伤认定申请在7月16日，当日被告认为第三人未提供劳动关系证明，后第三人在7月30日才补充提供证据，而被告于7月26日就受理工伤认定申请；对受理决定书、举证通知书三性无异议；对第三人送达回证真实性无法确定，关某无异议；对原告举证通知书的送达回证无异议，对决定书的送达回证三性有异议，邮单没有联系方式，退件的理由是没有电话，按照民事诉讼法的规定邮政送达应在五天内投递三次以上，若有投递的话会备注多次投无人签收或是未妥投，但该退件的理由有一部分是查无此人，另一部分是收件人名址有误，无法联系收件人，邮件没有进行合法有效投递，致使被告采用公告送达，原告错过行政复议期限，被告的送达程序违法；对公告送达报纸的真实性予以认可，关某不予认可。对证据8三性无异议，但本案不适用该条款的规定。 第三人汤云飞对被告晋江人社局提供的证据均无异议。 被告晋江人社局对原告提供的证据三性无异议，但对证据4中聊天记录的证明目的有异议，原告并未举证其公司的规章制度，所以无法证明第三人不用接受其公司规章制度管理，只能证明在某些方面原告不对第三人进行管理，且在工伤认定阶段原告的委托人对双方的劳动关系予以承认。对证据7的真实性、合法性予以认可，但与本案无关，本案审查的是工伤认定，工伤认定是否合法，应该依据工伤认定阶段取得的和提供的证据判断，原告在工伤认定阶段有能力举证，而不进行举证，其在行政诉讼阶段提供的证据不应予以采纳，其应承担拒不举证的不利后果，第三人的文化程度较差，对语言的理解和表达能力有限，并不能因为其在工伤认定阶段做出错误陈述就推定其提供虚假证言。 第三人汤云飞对原告提供的证据1、2、6无异议；证据3真实性有异议；证据4真实性无异议，但证明目的有异议，第三人有向原告请假；证据5真实性有异议，原来法定代表人是夏小燕。对证据7无异议，证人确实为“清建”。 本院对上述证据分析认证如下： 被告晋江人社局提供的证据2-4、证据7中受理决定书、举证通知书，原告及第三人对其证据三性均无异议，原告提供的证据1、2、6，被告及第三人对其证据三性均无异议，本院予以确认。原告提供的证据3、5，经审查内容真实，来源合法，与本案具有关某，对该证据本院予以确认；原告提供的证据4，虽第三人对其真实性无异议，但其上内容无法证明第三人未接受原告的管理，故对该证据本院不予采纳；原告提供的证据7，被告及第三人对其真实性无异议，可以证明第三人调查笔录中关于在场人员的陈述存在错误，对该证据本院予以确认。被告晋江人社局提供的证据1系本案被诉具体行政行为，不作为证据审查；证据5中汤云飞工资发放单、谈话录音及材料、授权委托书、《限期补正材料通知书》，原告对其真实性无异议，本院予以确认；证据5中汤云飞、缪同宝的调查笔录及证据7中送达回证、公告送达报纸、系晋江人社局依法履行职责所作，来源合法，对其证据三性，本院予以确认；证据5中汤云飞身份证复印件、门禁卡复印件、收据、微信聊天记录第二页、缪同宝身份证复印件、委托书、缪同宝证人证言、汤云飞语音聊天记录、工资结算单，证据6疾病证明书、病历、放射检查报告单，经审查内容真实，来源合法，与本案具有关某，本院予以确认；对证据5中微信聊天记录第一页，虽第三人未在庭审中出示原件，但被告在工伤行政认定阶段已对该证据进行原件核对，故对该证据的真实性本院予以确认；证据8系法律法规条文。 经审理查明，第三人汤云飞系原告净利达公司电工，2019年4月30日上午11时许，其在该公司承包的晋江市新塘街道矽品电子(福建)一期厂房新建工程——土建总包项目工地三楼无声室工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：右臀部、左膝挫伤。2019年6月15日，第三人汤云飞经厦门莲花医院诊断为右坐骨支陈旧性骨折。2019年7月16日，第三人汤云飞向被告晋江人社局提出工伤认定申请，被告晋江人社局向第三人出具《限期补正材料通知书》，要求第三人在30日内补齐提供劳动关系证明材料等。因原告委托其工作人员于2019年7月26日前往被告处接受第三人汤云飞工伤申请一案的调查，被告晋江人社局于当日受理了第三人汤云飞的工伤认定申请，并将《举证通知书》送达给原告。原告在指定期限内向被告晋江人社局提供缪同宝证人证言、汤云飞语音聊天记录、工资结算单，此外未提供证据。被告晋江人社局于8月30日作出晋人社工认［2019］1003号《认定工伤决定书》，认定第三人汤云飞所受到的事故伤害为工伤。被告晋江人社局于9月4日将《认定工伤决定书》送达给第三人，另以EMS快递邮寄送达方式向原告送达《认定工伤决定书》。EMS快递经7次投递，均因查无此单位，且无法联系收件人未能妥投而退回。被告于2019年12月10日以刊登中国劳动保障报方式向原告公告送达上述决定书。原告不服该决定，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、《福建省实施办法》第十三条及泉州市人民政府泉政文［2014］176号文件的规定，被告晋江人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，具有依法进行工伤行政确认的法定职责。故被告作出被诉具体行政行为的行政主体适格。本案争议焦点为：一、原告与第三人汤云飞之间是否存在劳动关系。在工伤行政认定阶段，原告的委托工作人员认可第三人汤云飞为原告提供劳务，职责是安装电路，有具体的工作时间安排，另结合微信聊天记录及双方庭审中的陈述，可以确认第三人汤云飞工作时需穿着原告指定的工作服，使用指定的门禁卡，由原告安排每日工作任务、加班时间等事实，证明了第三人汤云飞提供的劳务是原告工作的组成部分，第三人汤云飞接受原告的工作管理，由原告向第三人汤云飞支付相应的报酬，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”的规定，可以认定原告与第三人汤云飞形成事实劳动关系。二、第三人汤云飞所受伤害能否认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。从原告提供的第三人汤云飞工资结算单可以证明第三人汤云飞在2019年4月30日有在原告处上班，另从第三人汤云飞在晋江市医院主诉“1小时前因外伤至右臀部、左膝疼痛”、厦门莲花医院诊断右坐骨断端长有少量骨痂生长，右坐骨支陈旧性骨折，可以推定第三人所受伤害为2019年4月30日因工作原因所致。原告主张2019年4月30日第三人未上班、第三人所受伤害并非工作原因导致，但原告至庭审结束均未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。被告晋江人社局受理第三人的工伤认定申请后，依法向原告送达了《举证通知书》，并依法进行了充分的调查取证，调取了福建省晋江市医院、厦门莲花医院的病例材料等证据，并对汤云飞、原告委托工作人员制作了调查笔录，上述证据之间能相互印证形成证据链，被告晋江人社局在原告未能提交证据证明第三人汤云飞所受伤害不是工伤的情况下，认定第三人汤云飞是在原告工作场所内于工作时间因工作原因造成伤害，并适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出工伤认定，证据充分，认定事实清楚，适用法律法规正确。在工伤认定过程中，被告晋江人社局履行了受理、告知、调查取证等法定程序，程序合法，但在决定书送达问题上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”的规定，被告在邮寄送达无果的情况下应采用直接送达等其他方式另行送达，但本案中被告仅凭邮件寄送未能妥投就认为其已穷尽送达办法，无法送达给原告而采用公告送达，致使原告未能在法定期限内提起行政复议，属程序违法。但本案中被告认定事实的证据充分，适用法律法规正确，被告送达程序的违法行为对原告的权利义务未产生实质上的影响。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，判决如下： 确认被告晋江市人力资源和社会保障局以公告方式向原告厦门净利达机电工程有限公司送达晋人社工认［2019］1003号《工伤认定决定书》行为违法。 本案案件受理费50元，由被告晋江市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  王冬梅 人民陪审员  罗 雄 人民陪审员  蔡永志 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  邱 思 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”： （一）处理期限轻微违法； （二）通知、送达等程序轻微违法； （三）其他程序轻微违法的情形。