山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1855号 上诉人（原审原告）：冯凯军，男，1967年2月17日出生，汉族，住临沂经济开发区。 委托诉讼代理人：赵娜，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晁如磊，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂洪福酒业有限公司，住所地临沂市金雀山八路中段。统一社会信用代码：91371311868319438A。 法定代表人：陈凤阳，总经理。 原审原告冯凯军与原审被告临沂洪福酒业有限公司劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院于2018年4月4日作出（2018）鲁1311民初1133号民事判决。冯凯军不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月6日作出（2018）鲁13民终3953号民事裁定，发回临沂市罗庄区人民法院重审。临沂市罗庄区人民法院经重审后，于2019年7月10日作出（2018）鲁1311民初6211号民事判决。冯凯军仍不服，向本院提起上诉，本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯凯军及其委托诉讼代理人赵娜到庭参加诉讼。被上诉人临沂洪福酒业有限公司经本院以法院专递方式邮寄送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人冯凯军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金132300元、因未与上诉人签订无固定期限的双倍工资差额81900元、拖欠的工资81900元、解除劳动关系代通知金2100元或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于经济赔偿金的计算方式法律适用错误。根据《劳动合同法》第八十七条之规定，按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍计算经济赔偿金。而关于经济赔偿金的计算年限，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《劳动合同法》第九十七条过渡性条款之规定，仅对《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形进行了规定，对本案适用的《劳动合同法》第八十七条规定的经济赔偿金并未进行限制规定，应当适用《劳动合同法实施条例》第二十五条规定的自实际用工之日起计算。一审法院计算经济赔偿金时自2008年1月计算至2017年7月11日的计算方式是错误的，应当自1986年3月份计算至2017年7月份，即31年4个月，合计132300元。二、被上诉人临沂洪福酒业有限公司应当支付上诉人工资。上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，约定月工资为2100元，但自合同签订之日至合同解除之日，被上诉人未支付上述约定的工资共计81900元。根据《劳动合同法》第八十五条之规定，被上诉人应予支付。退一步讲，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，被上诉人亦应按“国家有关规定办理”，即按职工基本生活保险制度的规定支付基本生活费。被上诉人的经营范围仍保留了批发零售、预包装食品，只是将生产环节剥离单独出租给案外人，仍在业经营，上诉人按照被上诉人指示从事酒水批发零售业务，系被上诉人业务范围。一审法院判决不需要支付工资甚至不需要支付生活费，与现行法律法规相违背，应当予以纠正。三、被上诉人应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。被上诉人2014年与上诉人签订劳动合同时应当按法律规定签订无固定期限劳动合同，被上诉人未如实告知上诉人此项权利，亦未在劳动合同相应条款注明此项权利，因被上诉人未尽到足够的告知义务致使上诉人的合法权利受到损害，对此应当依照《劳动合同法》第十四条和第八十二条之规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日即2014年4月1日起至2017年7月11日止向上诉人每月支付二倍工资的差额部分共计81900元。被上诉人未举证证明系双方协商一致签订固定期限劳动合同，根据法律规定，被上诉人作为企业并无选择的权利，只有上诉人同意的情况下才能签订固定期限劳动合同。四、被上诉人应支付一个月的工资作为代通知金。被上诉人未提前30天告知上诉人解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十条之规定，被上诉人应当支付上诉人一个月工资2100元作为代通知金。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院在充分查清事实的基础上，依法纠正一审错误判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人临沂洪福酒业有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 冯凯军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告经济赔偿金132300元；2.判令被告支付原告因未与原告签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额81900元；3.判令被告支付原告拖欠的工资81900元；4.判令被告支付原告违法解除事实劳动关系的赔偿金2100元。 一审法院认定事实：冯凯军于1986年3月到食品饮料厂工作，1990年食品饮料厂被羲之集团公司兼并，羲之集团公司于1997年左右改制为洪福公司，洪福公司成立于1998年8月25日。冯凯军自洪福公司成立之日起一直在洪福公司从事销售工作。2006年9月1日，冯凯军与洪福公司签订《劳动合同》，期限自2006年9月1日起至2007年8月31日止，合同主要内容为：冯凯军同意根据洪福公司的生产工作需要，担任营销员工作；工资支付形式为月薪，月工资700元（加提成），洪福公司按月向社会保险机构缴纳社会保险费。2014年4月1日，冯凯军再次与洪福公司签订劳动合同，期限自2014年4月1日起至2019年4月1日止，合同主要内容为：冯凯军同意根据洪福公司的生产工作需要，在洪福公司处担任销售岗位（工种）工作；冯凯军的工资报酬按照洪福公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据冯凯军的工作岗位确定其每月工资为2100元。合同签订后，洪福公司未按月支付冯凯军工资2100元，冯凯军亦未要求洪福公司予以支付。2017年6月14日，冯凯军因腰椎间盘突出等症状至临沂市中医医院住院治疗，至2017年7月14日出院。2017年7月11日，洪福公司向冯凯军出具《劳动合同解除（终止）证明书》，载明：因违反公司劳动纪律和公司规章制度，依据劳动法有关规定，双方于2017年7月11日解除（终止）劳动合同。2017年11月15日，冯凯军向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2018年2月24日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲定字[2017]第282号裁定书，认为：洪福公司与冯凯军虽签订劳动合同并为冯凯军缴纳社会保险，但冯凯军与洪福公司不具有隶属性，双方不符合劳动关系的要件，双方不构成劳动关系，裁定驳回冯凯军的全部仲裁请求。冯凯军不服该裁定，为此成诉。 另查明，洪福公司为冯凯军办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用，缴款期限自1986年3月至2017年6月。还查明，2012年5月25日，洪福公司与沂州酒业公司签订《租赁合同》，约定：洪福公司将厂房租赁给沂州酒业公司使用；沂州酒业公司在租赁期间的生产和人员安全责任，由沂州酒业公司自负；洪福公司自有的债权债务和经济责任由洪福公司自负，与沂州酒业公司无关；租赁期限自2012年6月1日至2019年5月30日。本案在审理过程中，冯凯军承认洪福公司将人员、厂房整体出租给沂州酒业公司的事实，同时承认其与洪福公司于2014年4月1日签订劳动合同后，自行出资向沂州酒业公司购买散装酒并出售以赚取中间差价的事实。 一审法院认为，本案争议焦点为：冯凯军与洪福公司是否存在劳动关系的事实？冯凯军与洪福公司于2014年4月1日签订书面劳动合同，期限自2014年4月1日至2019年4月1日，合同约定了双方的劳动权利义务内容，符合劳动合同的构成要件，证明双方存在建立劳动关系的合意，双方之间的劳动合同关系应予确认。在劳动合同关系存续期间，洪福公司为冯凯军缴纳社会保险至2017年6月，证明洪福公司履行了劳动合同中约定的用人单位义务，该劳动合同已实际履行。洪福公司向冯凯军出具《劳动合同解除（终止）证明书》，以冯凯军违反公司劳动纪律和公司规章制度为由，于2017年7月11日解除（终止）劳动合同，解除（终止）劳动合同的前提是双方之间存在劳动关系，综上，认定双方之间业已存在劳动关系的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。洪福公司在冯凯军患病住院治疗期间解除与冯凯军的劳动合同，违反了法律的禁止性规定，应支付冯凯军二倍经济补偿。自2008年1月1日始至2017年7月11日止，冯凯军在洪福公司工作的年限为9年6个月，洪福公司应支付冯凯军10个月的工资作为经济补偿，二倍共计42000元。冯凯军另要求洪福公司支付1986年3月至2007年12月的二倍经济补偿，没有法律依据，不予支持。洪福公司违法解除与冯凯军签订的劳动合同，洪福公司已支付冯凯军二倍经济补偿，冯凯军另要求洪福公司按照一个月的工资标准2100元支付代通知金，不予支持。冯凯军主张其与洪福公司于2014年4月1日订立劳动合同后，从事洪福公司指派的酒水销售工作，与查明的事实不符，冯凯军要求洪福公司支付2014年4月1日起至2017年7月11日止的工资81900元，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。2014年4月1日，冯凯军与洪福公司经协商，双方签订固定期限合同，现冯凯军以洪福公司未通知其可以签订无固定期限劳动合同为由要求洪福公司支付未签订无固定期限劳动合同期间的差额工资81900元，依法不予支持。 依照《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第二十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七规定，判决：一、被告临沂洪福酒业有限公司支付原告冯凯军经济补偿金42000元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告冯凯军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临沂洪福酒业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人冯凯军围绕上诉请求依法提交了证据：证据一、2006年10月9日上诉人与被上诉人签订的劳动合同一份。证明根据该合同可知，上诉人自入职以来始终从事白酒销售工作，工资形式为工资加提成。证据二、被上诉人2002年向销售人员发出的通知一份、销售公司业务员流资占用表一份、被上诉人制作的工资表一份。证明上诉人的工资形式一直是工资加提成，由上诉人推销公司白酒，回收来的货款交财务，由财务核算后发放工资加提成。至2003年12月25日，上诉人经手卖出的货物还有295666.15元未追回，自此公司为防止货款回收困难，由销售人员自行出资从公司进酒再销售给客户，且每次进酒时上交一部分未追回的货款。2014年4月1日的岗位工资已发放完毕，2014年4月1日之后的工资一直未发放，共计81900元。本院经审查认为，上述证据来源明确，对其真实性、合法性予以认定，对其关联性，应结合当事人陈述、本案案情及其他证据，综合予以考虑。 二审查明，一审庭审中，上诉人冯凯军陈述其“将货从仓库提出后再专卖给一级经销商”，“赚取中间的差价”；“公司给一万元的流动资金，以后再提货就必须现款”；其“向一级经销商销售酒水，就是以洪福酒业的名义，都是现货交易”；“底价是我们酒厂的销售人员才享有的权利，经销商知道我的底价，他们也无法以相同的价格在酒厂提货”。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……。”上诉人冯凯军因腰椎间盘突出等症状于2017年6月14日至2017年7月14日住院治疗，被上诉人临沂洪福酒业有限公司在冯凯军患病住院治疗期间，于2017年7月11日向冯凯军出具《劳动合同解除（终止）证明书》，以冯凯军“违反公司劳动纪律和公司规章制度”为由，解除与冯凯军之间的劳动合同，违反法律禁止性规定，应认定为构成违法解除劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”自上诉人冯凯军与被上诉人临沂洪福酒业有限公司于2014年4月1日签订劳动合同前，双方即实行由作为销售人员的冯凯军自行出资从公司进酒（除公司提供的一万元流动资金外），再销售给客户从中赚取差价的制度。自上述劳动合同签订后，被上诉人未按月支付冯凯军工资2100元，冯凯军亦未要求被上诉人支付该工资，直至被上诉人于2017年7月11日出具《劳动合同解除（终止）证明书》，期间双方对此并无异议。由此可以看出，自2014年4月1日签订劳动合同后，双方实际系以进货和销货之间赚取的差价作为冯凯军的工资收入。故认定冯凯军解除劳动合同前十二个月平均工资，应以冯凯军实际进、销货之间的差价收入作为依据，而冯凯军并未提供证据证明该差价收入数额，在此情况下，应以临沂市三区2016年6月至2017年6月期间的最低工资标准1550元，作为计算本案违法解除劳动合同赔偿金的工资基数。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”1990年，上诉人冯凯军的原工作单位食品饮料厂被羲之集团公司兼并，羲之集团公司于1997年左右改制为被上诉人临沂洪福酒业有限公司，故计算本案违法解除劳动合同赔偿金的起始日期，应自被上诉人对冯凯军的实际用工之日即1990年开始，至2017年7月11日被上诉人向冯凯军出具《劳动合同解除（终止）证明书》，期间跨越27年零7个月。由此，被上诉人应支付给冯凯军的违法解除劳动合同赔偿金数额为86800元（1550元×28个月×2＝86800元），对该赔偿金86800元，被上诉人依法应予支付。 自上诉人冯凯军与被上诉人临沂洪福酒业有限公司于2014年4月1日签订劳动合同后，双方实际系以冯凯军自行出资以内部底价进货，再加价出售给一级经销商，从中赚取差价作为冯凯军的工资收入。冯凯军二审中提供的2002年公司通知、销售公司业务员流资占用表等证据，亦充分证实了这一事实。故冯凯军要求支付2014年4月1日至2017年7月11日期间按每月2100元计算的工资81900元，依据不足，理由不充分。2014年4月1日，冯凯军与被上诉人签订期限为2014年4月1日起至2019年4月1日止的劳动合同，冯凯军在该合同上签名捺印，不排除其明确提出订立固定期限劳动合同的可能，故冯凯军要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额81900元，一审对此未予支持，适用法律并无不当。本案涉及违法解除劳动合同，非《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退之解除劳动合同情形，故冯凯军要求支付未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金2100元，其主张明显不能成立。 综上所述，上诉人冯凯军的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回；一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中国人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十二条第三项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，判决如下： 一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初6211号民事判决第二项； 二、变更临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初6211号民事判决第一项为:被上诉人临沂洪福酒业有限公司支付上诉人冯凯军赔偿金86800元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回上诉人冯凯军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由被上诉人临沂洪福酒业有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人冯凯军和被上诉人临沂洪福酒业有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年八月十九日 书记员  李 楠