福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3901号 上诉人（原审原告）：泉州市每年馆商贸有限公司。住所地：福建省晋江市池店镇洋茂村******。统一社会信用代码：913505815959943811。 法定代表人：汤信娇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋江市陈埭镇聚众赢鞋厂。住所地。住所地：福建省晋江市陈埭镇西霞美村北兴路**会信用代码92350582MA32GGHU9E。 经营者：傅木发，男，1996年10月30日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人泉州市每年馆商贸有限公司（下称每年馆公司）与被上诉人晋江市陈埭镇聚众赢鞋厂（以下简称为聚众赢鞋厂）侵害商标权纠纷一案，每年馆公司不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初10672号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 每年馆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持每年馆公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定聚众赢鞋厂在鞋面上使用“”不属于商标性使用，属于事实认定错误，适用法律错误。二、每年馆公司系涉案“”商标的所有权人，对该商标享有专用权，经大量广告宣传，在业内和消费者中享有较高的知名度和良好的声誉。三、每年馆公司主张聚众赢鞋厂应当承担相应的法律责任已是最低的诉讼请求。 聚众赢鞋厂未到庭，也未提交书面答辩状。 每年馆公司向一审法院起诉请求：1.聚众赢鞋厂立即停止侵害每年馆公司第29140089号“”商标权的行为；2.聚众赢鞋厂赔偿每年馆公司经济损失20万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）。 一审法院认定事实：聚众赢鞋厂于2019年2月18日注册成立，系个体工商户，经营范围为生产鞋。 2018年12月28日，每年馆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第29140089号“”商标，该商标核定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用），注册有效期限至2028年12月27日。每年馆公司将“”商标以整个侧面覆盖的方式使用于其生产、销售的鞋子两侧。 2019年8月20日，每年馆公司的委托代理人吴剑斌向泉州市海峡公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。同日，吴剑斌在泉州市海峡公证处，在该处公证员刘某公证员助理郭宇豪的现场监督下，使用公证处计算机，打开“1688”网站，使用账号“丁猪皮”及密码登录，在货源的搜索框中输入“晋江市陈埭镇聚众赢鞋厂”进行搜索，在搜索结果页面中选择名为“春季新款运动鞋男士跑步鞋舒适透气潮鞋轻便炫酷跑鞋青年学生鞋子”的链接进入该产品详情页，查看该产品的店铺档案基本信息，显示的企业信息与聚众赢鞋厂一致。随后，吴剑斌对浏览的鞋子进行购买，支付68元，并寄送至泉州市海峡公证处。网店页面显示该款鞋起批量2-59双，价格63元，起批量60-119双，价格60元，起批量大于或等于120双，价格57元，30天内280双成交。2019年8月22日，在泉州市海峡公证处，在该处公证员刘某公证员助理郭宇豪的现场监督下，吴剑斌从泉州市海峡公证处证物室提取该货物（快递单据显示：申通快递3722025111867），对货物外观进行拍照后打开包装，将鞋盒内的鞋子取出并拍照。拍照完毕，上述货物由公证人员密封后交由吴剑斌保管。2019年8月23日，泉州市海峡公证处根据前述购买过程，出具了（2019）闽泉海证内字第8934号公证书。 一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，商标法意义上的商标使用应满足三个条件：1.必须将商业标识用于商业活动中；2.使用目的是为了说明商品或服务的来源；3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。本案中，每年馆公司未能充分举证证明其第29140089号“”商标经过使用、宣传而具有知名度，未能举证证明其将“”商标以整个侧面覆盖的方式使用于其生产、销售的鞋子两侧能够使相关公众识别商品来源于每年馆公司，即与每年馆公司建立起了特定联系。被控侵权标识以整个侧面覆盖的方式使用于被控侵权鞋子两侧，该使用方式起装饰、美化鞋子的作用，并不具有指示商品来源的意图，未起到说明商品来源的作用，非商标性使用，聚众赢鞋厂该使用行为客观上不会使相关公众误认为该商品来源于每年馆公司或与每年馆公司有特定联系。综上所述，聚众赢鞋厂销售使用有被控侵权标识的鞋的行为未侵犯每年馆公司“”商标专用权。每年馆公司要求聚众赢鞋厂停止侵权、赔偿损失的诉求，缺乏依据，予以驳回。据此，判决如下：驳回每年馆公司的诉讼请求。本案受理费4300元，由每年馆公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，1.聚众赢鞋厂是否侵权。商品的商标是商品的提供者为了将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标识，商品商标的本质功能在于识别商品的来源。《中华人民共和国商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，注册商标的作用在于区分商品提供者的来源。每年馆公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第29140089号“”注册商标，该注册商标目前仍在有效期内，每年馆公司享有的注册商标专用权应受法律保护。每年馆公司自2016年8月起就在其销售的鞋类产品上使用“”标识，并于2018年12月28日将该标识注册为商标，由此可见，“”的使用可以起到区分商品来源的作用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被控侵权标识（详见附图）大面积地、突出地使用于被控侵权产品的两侧鞋面，一方面起到了吸引消费关注、识别商品来源的作用，另一方面亦符合运动鞋制造企业在鞋面两侧突出使用注册商标的行业惯例，应当认定为商标使用行为。被控侵权商标使用在运动鞋上，与每年馆公司第29140089号“”注册商标所核定使用的商品类别“鞋”构成相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。将被控侵权商标与每年馆公司第29140089号“”注册商标进行整体比对，二者在图形的构图方面大致相同，在隔离比对的情况下，容易使相关消费者产生混淆误认，属于上述司法解释规定的商标近似。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，被控侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品。聚众赢鞋厂的行为已侵害了每年馆公司的注册商标专用权，每年馆公司要求聚众赢鞋厂停止侵权、赔偿损失，于法有据，应予支持。一审判决认定聚众赢鞋厂的涉案行为不构成商标侵权行为依据不足，本院予以纠正。2.关于赔偿数额。聚众赢鞋厂的经营范围即生产鞋，且根据每年馆公司提供的公证书体现聚众赢鞋厂在1688平台注册的店铺首页标注“一件代发、厂家直销、招商代理”的广告，明确了自身是工厂批发的性质。因此，可以认定聚众赢鞋厂系案涉产品的生产商。为打击造假制假源头，正本清源，保护知识产权，规范市场秩序，应对聚众赢鞋厂的行为从重处理。由于每年馆公司并未提供证据证明因聚众赢鞋厂侵权所受损失或聚众赢鞋厂因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及每年馆公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定聚众赢鞋厂的侵权赔偿数额为50000元。 综上所述，每年馆公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初10672号民事判决； 二、晋江市陈埭镇聚众赢鞋厂应立即停止侵害泉州市每年馆商贸有限公司第29140089号“”注册商标专用权的行为，停止销售侵权产品； 三、晋江市陈埭镇聚众赢鞋厂应于本判决生效之日起十日内赔偿泉州市每年馆商贸有限公司经济损失50000元（含合理费用）； 四、驳回泉州市每年馆商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费4300元，均由泉州市每年馆商贸有限公司负担1500元，晋江市陈埭镇聚众赢鞋厂负担2800元。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  余卓立 审判员  洪颍雅 二〇二〇年八月三十一日 书记员  梁锡鸿 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。