福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民初1065号 原告：福能一期（平潭）创业投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所福建省平潭综合实验区金井湾片区商务营运中心，统一社会信用代码91350128M000093Q75。 执行事务合伙人：福建省福能兴业股权投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：陈华，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾广文，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被告：顾全军，男，1967年12月22日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：孙海涛，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 被告：宋强，男，1975年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：石立，男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省深圳市。 被告：王合鹏，男，1986年11月26日出生，汉族，住山东省莘县。 被告：黄山睿基新能源股份有限公司（曾用名：黄山睿基新能源科技有限公司），住所地安徽省黄山市休宁县经济开发区尧舜版块北二路，统一社会信用代码913410220803336800。 法定代表人：孙海涛，董事长。 诉讼代表人：黄山睿基新能源股份有限公司管理人。 委托诉讼代理人：梁书剑、黄升剑。 原告福能一期（平潭）创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称福能合伙企业）因与被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、黄山睿基新能源股份有限公司（以下简称睿基公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告福能合伙企业的委托诉讼代理人陈华、曾广文，被告睿基股份公司的委托诉讼代理人梁书剑、黄升剑到庭参加诉讼。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福能合伙企业向本院提出诉讼请求：一、判令被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏向原告连带支付股权回购款人民币7794.60万元（以投资额2900万元为基数，按年利率12%计算利息，暂时计算至2019年5月8日的本息之和的2倍为该金额，并应继续计算至实际付清回购款之日止）；二、判令被告睿基公司对被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏向原告连带支付的股权回购款承担连带保证责任；三、判令六被告承担本案财产保全费5000元和财产保全担保费用；四、判令六被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告睿基公司于2015年11月28日订立第一份《投资协议》，约定原告以1500万元认购睿基公司新增的注册资本。原告于同年11月24日汇款到睿基公司，履行出资义务。2017年3月原告与睿基公司签订第二份《投资协议》，约定原告以1400万元认购睿基公司新增股份。原告于2017年3月3日、2017年3月17日分别汇款400万元、1000万元履行了出资义务。两次投资共2900万元。在两份《投资协议》订立后，原告皆立即以甲方身份与乙方顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏及丙方睿基公司签订了两份《补充协议》，协议约定了“业绩承诺与补偿”、“股份回售”、“甲方取得业绩补偿和回售的选择和保障”等内容。根据《补充协议》的约定，睿基公司在每个会计年度结束后120日内向原告提供经审计的无保留意见的年度审计报告，未依约提供的，视为触发业绩补偿条件和回售条件。睿基公司仅提供2015年度审计报告，2016、2017年度均未提供给原告，已触发了业绩补偿条件。原告多次向六被告发函要求依约给予业绩补偿，但各被告均拒不执行补偿，因此原告有权依照《补充协议》约定行使回售权。按照《补充协议》约定的回购方式，原告有权请求按照《补充协议》4.2条款约定取得回购款。截至2019年5月8日，原告未分得现金红利，亦未收到现金补偿，各被告应连带支付给原告回购款7794.60万元。根据《补充协议》第13.3条约定，睿基公司为顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的回购责任和违约责任提供连带责任保证，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏之间承担连带清偿责任。2019年4月9日、2019年4月15日原告委托律师两次向睿基公司发出律师函，但均被拒收。因顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏拒不支付股权回购款，睿基公司也不肯出面协商解决，严重侵害原告合法权益，故提起本案诉讼。 睿基公司辩称：一、案涉投资协议及补充协议未经公司股东会或股东大会决议通过，公司为股东提供担保的条款无效；二、原告要求答辩人承担连带保证责任违反了公司法关于股东不得抽逃出资的效力性强制性规定，该条款无效；三、原告起诉的回购金额及违约金标准过高。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏未发表意见。 原告福能合伙企业围绕其诉讼请求向本院提交了共份证明资料：1、《投资协议》（序号1），拟证明原告与睿基公司签订投资协议，约定原告以1500万元认购睿基公司6%的股权，睿基公司指定收件人石立及收件地址、收件邮箱；2、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明原告于2015年11月24日完成约定的出资义务；3、《投资协议》（编号：×××33），拟证明原告与睿基公司约定原告增加出资1400万元，睿基公司指定收件人宋强及收件地址、收件邮箱；4、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明原告履行了出资义务；5、《补充协议》（序号2）；6、《补充协议》（编号：×××34）。5-6拟证明原告与顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏及睿基公司约定：ａ、睿基公司应在每个会计年度结束后120日内向原告提供经审计的无保留意见的年度审计报告等；ｂ、睿基公司未提供报告，视为触发业绩补偿条件和回购条件；ｃ、触发业绩补偿的，各被告应按照协议3.2条约定执行。被告拒不执行的，原告有权行使回售权，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏应按照4.2条约定的回购金额的2倍进行回购；ｄ、约定了回购金额的计算方式；ｅ、2017年补充协议约定了宋强的收件地址和收件邮箱，且约定宋强收到材料视为顾全军、孙海涛、石立、王合鹏收到材料；7、通知函，拟证明2017年5月8日原告出具了通知函，要求各被告提供2016年审计报告并要求业绩补偿；8、通知函，拟证明原告于2017年5月11日、2017年6月5日向各被告发送了通知函；9、律师函，拟证明2018年3月29日，原告向各被告邮寄律师函，要求睿基公司提供2016年审计报告并要求业绩补偿；10、快递面单及快递记录，拟证明各被告已经收到律师函；11、通知函，拟证明2018年11月15日原告出具通知函，要求各被告履行2015、2016、2017年度业绩补偿，同时提供2016年度及2017年度审计报告；12、通知函，拟证明2018年11月15日原告以电子邮件形式向各被告发出通知函；13、快递面单、快递记录及退件，拟证明已向各被告发出通知函；14、文件签收单，拟证明孙海涛签字、睿基公司盖章现场签收通知函；15、视听资料，拟证明2018年11月16日，原告向被告送达通知函，孙海涛签字、睿基公司盖章并由孙海涛转交其余被告；16、通知函，拟证明2018年12月14日，原告寄送通知函，要求各被告支付两倍股权回购款；17、快递面单、快递记录及退件，拟证明已向各被告发出通知函；18、2018年12月14日原告以电子邮件形式向各被告发送通知函；19、律师函，拟证明原告于2019年4月9日向睿基公司发送律师函，要求其承担连带责任；20、快递面单及退件，拟证明睿基公司拒收律师函；21、律师函，证明原告于2019年4月15日向睿基公司发送律师函，要求其承担连带责任；22、快递面单及退件，拟证明睿基公司拒收律师函；23、律师函，拟证明2019年4月17日，原告再次委托律师向各被告发送律师函。 被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、睿基公司未提交证据。 经质证，本院认为原告福能合伙企业提交的证据符合法律规定，予以采纳。 根据本案现有证据，本院确认如下事实：原告福能合伙企业与被告睿基公司于2015年11月28日订立第一份《投资协议》，约定原告以1500万元认购睿基公司新增的注册资本。原告于同年11月24日汇款到睿基公司，履行出资义务。2017年3月原告与睿基公司签订第二份《投资协议》，约定原告以1400万元认购睿基公司新增股份。原告于2017年3月3日、2017年3月17日分别汇款400万元、1000万元履行了出资义务。两次投资共2900万元。在两份《投资协议》订立后，原告皆立即以甲方身份与乙方顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏及丙方睿基公司签订了两份《补充协议》，协议约定了“业绩承诺与补偿”、“股份回售”、“甲方取得业绩补偿和回售的选择和保障”等内容。根据《补充协议》的约定，睿基公司在每个会计年度结束后120日内向原告提供经审计的无保留意见的年度审计报告，未依约提供的，视为触发业绩补偿条件和回售条件。睿基公司为顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的回购责任和违约责任提供连带责任保证，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏之间承担连带清偿责任。福能合伙企业认为，睿基公司未能依约向其提供2016、2017年度审计报告，已触发了业绩补偿条件，遂多次向被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏及睿基公司发函要求依约给予业绩补偿，但各被告均未予补偿。因此原告又发函要求依照《补充协议》约定行使股权回售权，但均被拒收，故提起本案诉讼。 另查明，睿基公司原名黄山睿基新能源科技有限公司，2016年6月30日，经工商部门核准变更为现名，企业性质由原先的有限责任公司变更为股份有限公司（非上市）。公司法定代表人原为顾全军，2019年5月17日变更为孙海涛。安徽省休宁县人民法院于2020年6月9日作出（2020）皖1022破申1号民事裁定，受理申请人江阴市厚德金属制品有限公司对被申请人睿基公司的破产清算申请。2020年6月11日，安徽省休宁县人民法院作出（2020）皖1022破1号决定书，指定安徽地平律师事务所为睿基公司的管理人。 本院认为：原告福能合伙企业与被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏及睿基公司分别签订《投资协议》、《补充协议》，各方之间的合同关系成立。原告已按约转入增资款项，各被告应按约履行合同义务。由于包括睿基公司在内的各被告均未能证明睿基公司在2016及2017会计年度结束后依约向原告提供年度审计报告，按照协议约定，业绩补偿条件和回售条件已经触发，原告据此诉请被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏承担回购义务有理，本院依法予以支持。 关于回购款的计算问题。《补充协议》为各方合意签订，睿基公司主张协议约定的回购款过高于法无据，本院对此不予采信。根据协议约定，原告有权要求被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏按照“甲方投资金额*（1+12%*出资日到回购款支付日天数/360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算所得数额的两倍支付回购款。原告通知顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏要求支付两倍回购款的发函时间可确定为2018年12月14日，根据双方的约定，邮件发出7个工作日后，视为收件方收到相关函件。据此，应视2018年12月26日为送达日，即回购款支付日。再根据“乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项”的约定，应视2019年2月26日为回购截止日。原告共分三次出资，分别是2015年11月24日，出资1500万元；2017年3月3日，出资400万元；2017年3月17日，出资1000万。据此可以算出回购款分别为20640000元、4884000元、12163333元，共计37687333元，顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏应依约按此价格的两倍，即75374667元支付回购款。 因2019年2月26日为回购截止日，被告逾期支付回购款的，应同时支付逾期付款利息，计息时间从2019年2月27日起算。虽然案涉协议约定按每日万分之五计算违约金，但原告并未主张，原告诉讼请求中的年利率12%系计算股权回购款的标准，故本院酌定案涉利息以75374667元为基数，自2019年2月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 原告诉请各被告承担律师费、保全担保费等并无合同依据，该两项费用亦非必然发生的费用，本院对此不予支持。 关于被告睿基公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”《补充协议》约定睿基公司对顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏向原告承担的回购责任承担连带保证责任，但该约定并无证据足以证明已经睿基公司股东会或股东大会审议通过，且睿基公司对此亦提出抗辩，协议记载的顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏共持有睿基公司76%股权这一内容并无证据证实，故案涉《补充协议》中关于睿基公司承担连带保证责任的条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，原告未审查睿基公司股东会或股东大会决议，睿基公司未能妥善保管其公章，均存在过错，故本院认定睿基公司在顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏就案涉回购款不能清偿部分范围内承担二分之一的连带赔偿责任。 被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏经本院合法传唤未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告福能一期（平潭）创业投资合伙企业（有限合伙）支付股份回购款75374667元及相关利息（利息以75374667元为基数，自2019年2月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告黄山睿基新能源股份有限公司对本判决第一项下的债务，就被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏不能清偿部分承担二分之一的连带赔偿责任。 三、驳回原告福能一期（平潭）创业投资合伙企业（有限合伙）其他诉讼请求。 如果被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、黄山睿基新能源股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费417295元，保全费5000元，由被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、黄山睿基新能源股份有限公司负担；案件受理费14235元由原告福能一期（平潭）创业投资合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 薛闳引 审 判 员 杨 以 审 判 员 徐 晶 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 郑菡君 书 记 员 刘 琳