山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初9932号原告:青岛泰和建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市城阳区惜福镇街道小庄社区居委会路东南150米处。法定代表人:王海艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人:曹彦敏，山东东标律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑翔文，山东东标律师事务所律师。被告:由相成，男，汉族，1967年6月10日出生，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人:史磊，山东青大泽汇律师事务所律师。第三人:青岛鑫兴泰建筑工程有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道秦家小水社区。法定代表人:张志俊，系该公司总经理委托诉讼代理人:李永华，男，1980年9月9日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。系该公司员工。委托诉讼代理人:栾文涛，男，1984年6月17日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。系该公司员工。原告青岛泰和建筑劳务有限公司与被告由相成、第三人青岛鑫兴泰建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曹彦敏、郑翔文，被告委托诉讼代理人史磊，第三人委托诉讼代理人李永华、栾文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、原被告之间不存在劳动关系2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：城阳区劳动人事争议仲裁委员会青城劳人仲案字【2019】第1605号裁决适用法律错误，事实认定不清。一、被告陈述经人介绍到青岛鑫兴泰建筑工程有限公司处上班后受伤要求认定与原告、青岛鑫兴泰建筑工程有限公司存在劳动关系。青岛城阳区劳动人事争议仲裁委仅仅依据录音内容认定与原告存在劳动关系，与事实不符。录音内容中仅仅是项目负责人认可被告在青岛市鑫江桂花园的工地工作，工资发放方式是按日结算，这与劳动关系的工资发放方式不符。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005］12号)的相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)、用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件:(三)、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录:(四)、考勤记录，(五)其他劳动者的证言等。城阳区劳动人事争议仲裁委员会仅仅依据一份录音内容就认定原被告存在劳动关系，属于事实认定不清。谈话中项目负责人是以个人名义参与到谈判中，且工资的制定和给付方式也是个人制定，不符合正常的劳动关系的工资制定、给付。被告在受伤后，项目负责人曾口头通知过被告已被辞退。综上所述，城阳区劳动人事争议仲裁委员会青城劳人仲案字【2019】第1605号裁决事实认定不清，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告辩称，仲裁机关根据各方当事人当时提交的证据所做出的事实认定清楚正确，适应法律正确，请求法院根据过往及原告新提交的证据依法作出相应判决。第三人辩称，仲裁机关认定事实清楚，适应法律正确，第三人与本案被告不存在劳动关系。为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据：被告工伤保险缴纳信息打印件一份，证明第三人为被告缴纳工伤保险，被告在第三人工地上班，第三人为其缴纳工伤保险，根据相关法律规定公司未与劳动者签订劳动合同，可通过缴纳了各项社会保险记录确认劳动关系，可知被告是与第三人存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。被告质证称如果该证据存在，对该证据真实性无异议，请求法院依法裁决。第三人质证称对真实性无法确认，根据内容显示明确表明了“按桂花园缴纳工伤保险”，根据规定缴纳工地工伤险是建设项目开工的条件之一，并不是确认双方存在劳动关系的事由。该工伤险是根据人社部2014年103号文件第5条规定缴纳的，并非社保保险内容，而是商业险。为支持其抗辩理由，被告提交如下证据：一、被告妻子在2019年5月14日就被告与第三人项目经理李炳和及原告负责人周志雪就被告受伤过程及赔偿事宜进行协商的谈话录音光盘1张附文字材料1份，证明：1、被告所述的受伤事实属实，且该事实已经第三人处项目经理、原告负责人予以认可，李炳和系第三人项目经理，周志雪为原告处负责人。2、被告受伤现场系在第三人处项目工地。3、周志雪在被告受伤后垫付了医疗费的事实。原告质证称同仲裁质证意见，另外，第三人项目经理李炳和代表第三人参与谈判，且被告是在第三人工地受伤，第三人又为其缴纳了工伤保险，周志雪代付医药费是个人行为，因第三人与原告约定项目工地出现工伤原告要受相应处罚，基于此周志雪为被告代付医疗费，并不是基于原被告存在劳动关系。第三人质证称同仲裁质证意见。仲裁庭审中，第三人对该证据的质证意见：真实性无法确认，且整个录音中，李炳和只是居间调和，并没有确认被告是第三人的员工。再次，被告的工资是由周志雪发放，并非第三人发放，被告与第三人不存在劳动关系。二、被告住院病例复印件一份，证明被告因伤导致左足跖骨全部缺失。原告与第三人均质证称对真实性无异议，与本案无关。为支持其主张，第三人提交如下证据：相关文件复印件3份，证明根据规定建筑企业按照项目参加工伤保险，否则不予颁发施工许可证，其次应当以实际用工单位确认劳动关系。原告质证称建设单位在办理施工许可手续时应该提交建设项目保险参保证明，被告进入工地时工地已经施工，已经取得施工许可证，第三人为被告缴纳保险并非是如第三人所述的未办理施工施工手续而缴纳。被告质证称对真实性无异议，根据人社部2014年103号文件第5条请求贵院根据各方当事人提交的证据依法正确认定被告在事实上与原告或第三人是否存在劳动关系，第三人为被告缴纳建设项目工伤保险应当配合被告办理工伤待遇的支付事宜，否则第三人缴纳该保险的行为就失去了应有的意义。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、被告于2018年12月7日到位于青岛市城阳区的鑫江桂花园项目工地工作，2018年12月10日，被告在工地受伤后，到青岛市第八人民医院住院治疗，2019年3月19日出院后，再未到上述工地工作。二、关于被告的入职方式，被告称其系受原告指派到鑫江桂花园项目工地工作。原告称被告非其指派，被告是经老乡介绍至第三人鑫江桂花园工地工作，第三人将该项目部分工程发包给原告。第三人称将上述项目工程发包给原告，原告自己招工。三、根据第三人在仲裁审理过程中提交的其与原告签订的《建设工程施工分包合同》及《农民工工资保障协议》，可以确认第三人作为总包人，将鑫江桂花园四期项目分包给原告，合同中载明原告委派的驻工地工程负责人为周志雪，周志雪作为原告的委托代理人在合同上签字，并作为授权代表和项目经理在协议上签字。原告和第三人在上述协议中约定，“乙方（原告）应加强用工管理，规范用工行为，依法与乙方所雇佣人员签订劳动合同……”。四、被告住院期间的医疗费，由周志雪垫付。周志雪认可被告每日工资180元。但被告至今未领取过工资，原告、第三人均未与其签订过劳动合同，亦未为其缴纳过社会保险费。五、申请人（被告）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认被告与两被申请人（原告及第三人）之间自2018年12月8日至今存在劳动关系。2019年9月4日，该委做出青城劳人仲案字[2019]第1605号裁决书，裁决确认申请人与第二被申请人（原告）自2018年12月8日起至今存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。上述事实，有原、被告及第三人提交的证据、当事人陈述以及开庭笔录等在案为证，并经双方当事人质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为原、被告是否自2018年12月8日起至今存在劳动关系？结合被告提交的三方于2019年5月14日就被告受伤赔偿事宜进行的谈话录音，以及周志雪系原告委派的驻工地工程负责人并为被告垫付医疗费的事实，足以认定被告从事原告安排的有报酬的劳动，受原告管理，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，故对原告所称项目负责人周志雪是以个人名义参与谈判、被告系其个人雇佣以及被告与第三人存在劳动关系的主张，本院均不予采纳。原告主张“被告在受伤后，项目负责人曾口头通知过被告已被辞退”，但未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院认定双方的劳动关系至今未解除。综上，本院确认原被告之间自2018年12月8日起至今存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决如下：确认原告青岛泰和建筑劳务有限公司与被告由相成自2018年12月8日起至今存在劳动关系。案件受理费10元，由原告青岛泰和建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  景艳丽审判员  顾 伟审判员  康廷富二〇二〇年八月十一日书记员  康 旭