浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0702民初13444号 原告（反诉被告）：周德钟，男，1970年7月21日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：洪金生、汪峥，浙江金奥律师事务所律师。 被告（反诉原告）：朱勋进，男，1934年3月26日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：龚志坚，浙江民宜律师事务所律师。 被告：朱敏军，男，1957年1月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，现住金华市。 委托诉讼代理人：徐旻，浙江振进律师事务所律师。 被告：朱敏潜，男，1963年9月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：朱敏汉，系朱敏潜之兄。 原告（反诉被告）周德钟与被告（反诉原告）朱勋进、被告朱敏军、被告朱敏潜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周德钟及其委托诉讼代理人洪金生、汪峥，被告（反诉原告）朱勋进及其委托诉讼代理人龚志坚，被告朱敏军及其委托诉讼代理人徐旻、被告朱敏潜的委托诉讼代理人朱敏汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告工程款233920元及利息损失（利息损失以233920元为基数从2019年2月起按照银行同期贷款基准利率(贷款市场报价利率）计算至实际履行完毕之日止；2.判令三被告共同返还原告购砖剩余款20856元及利息损失(利息损失以20856元为基数从2019年2月起按照银行同期贷款基准利率（贷款市场报价利率）计算至实际履行完毕之日止；3.本案诉讼费用由三被告承担。 事实与理由：三被告系父子关系，一家人共同建房，2018年3月6日，原告周德钟与被告一朱勋进签订《建筑房屋土建工程承包协议》，将浙江省金华市婺城区××镇××村的自建房〔自建房以董林洁和董婉虹的名义审批，但实际所有人为被告父子一家）以包工包料的方式将土建部分给原告施工。合同约定自建房的建筑面积760平方，合同总价66万元，并约定了付款方式。在施工过程中由于被告变更自建房建筑层数、面积以及没有按合同约定支付工程进度款的原因，原告与被告二朱敏军在2018年8月28日、11月11日又分别签订了《雅桑园朱勋进家建筑房屋补充协议》《雅桑园朱敏军兄弟家建筑房屋补充协议》，2018年11月11日签订的最后一份补充协议，对建筑层数、面积、工程款等相关内容再次进行了部分变更，其中约定工程总价款变更为583920元，并重新约定了付款方式。2019年1月21日，原告按合同约定完成了房屋施工并交付被告验收完毕，现被告也已经在装修该涉案自建房，但被告总共仅支付了工程款350000元（分四次支付），本应按合同约定在房屋验收完毕后一周内支付剩余工程款233920元，但经多次向被告催要，剩余工程款至今仍未向原告支付。三被告还应返还原告购红砖剩余款及利息损失。双方合同约定，由被告按包工包料的方式建造房屋，钢筋、水泥和砖块等建筑材料由原告负责，建筑材料质量由被告监督。合同签订后的2018年3月11日，原告到金华市直里砖瓦厂购买红砖，被告一同前往监督，决定购置红砖130000块，3月12日原告按单价0.44元／块将57200元货款转账汇入砖厂老板盛根宝账户，后因被告房屋建设面积减小，原告只提用了82600块红砖，剩余20856元（47400块＊0.44元／块）货款被告自行从砖厂提走，后原告一直催要，但被告一直辩称红砖所有权是他们的，原告只是代为付款。原、被告合同约定了包工包料，红砖由原告购买并付款，被告一同去只是监督红砖质量，因此剩余红砖款20856元应属原告，被告违约占有，应当返还原告并支付相应利息。 反诉原告朱勋进答辩并提出反诉称：一、我确与原告签订过《建筑房屋土建工程承包协议》，但留存在原告处的承办协议第一页上建筑总面积及总工程价款是未填写的，协议的落款时间也是没有填写的。二、原告与被告朱敏军所签署的补充协议，我不清楚，也不认可。三、我已经支付了50万元的工程款给原告，2018年3月6日，通过银行转账的方式支付了15万元，2018年8月23日、10月30日、12月28日，分别以现金的方式支付了20万元、10万元、5万元，共计50万元。四、我在与原告签订承包协议的时候，双方都明确约定按照800元/平方进行计算，该800元/平方是包括房屋建筑的所有项目在内的。我与原告签订的承包协议并未约定过单独的筏板基础费用，双方有过约定的仅是房屋建筑800元/平方，该标准适用整套房屋。不存在原告补充协议内约定的还存在筏板基础费用7万元，如果真如原告所陈述的存在筏板基础另行计算的话，那么在我与原告签订的承办协议中就应该进行明确。五、我与原告签订的承包协议约定是由原告建筑一至四层房屋的，但由于原告筏板基础没有做好，其质量不符合建筑4层的要求，我为了人身安全考虑，才与原告协商将四层房屋改成二层半房屋。六、根据目前房屋的现状，可以明显的发现，一楼的建筑面积明显要比二楼的建筑面积要小，三楼的建筑面积也仅是二楼的一半，三楼上的阳光房屋系我方自行制作，与原告无关。同时浙江省测绘大队2019年12月19日制作出来的房屋建筑面积，结合双方约定的800元/平方的单价，可以得出原告建筑房屋共计发生的工程款为498.25*800=398600元。而原告已经支付了50万元的工程款，明显超出了应付工程款，原告起诉我要求支付未支付工程款缺乏事实和法律依据。反诉原告提出反诉请求:1.判令反诉人与被反诉人签订的《建筑房屋土建工程承包协议》解除；2.判令被反诉人返还反诉人支付的工程款50万元（以房屋造价评估为准）；3.本案受理费由被反诉人承担。庭审中，反诉原告变更反诉请求：要求反诉被告返还工程款82900元。 被告朱敏军答辩称：本人不是合同相对方，与原告签订补充协议也未经父亲朱勋进同意，且第二份补充协议也明确写明应以原合同为准。请求驳回原告对我的起诉。 被告朱敏潜答辩称：建造面积不符合要求，本来要造四层，现在只造了两层半。同意被告一的答辩意见。 针对被告一的答辩意见，原告补充说明：一、关于承包协议落款时间，在我方协议上已填写，时间为2018年3月6日，总面积760平方和工程款66万元在我这份协议上是填写过的，被告手上的那份当时忘了填写。二、单价协议上没有，但认可800元/平方，筏板基础7万元另计；钱是通过朱敏军支付的，只收到35万元。2018年3月6日通过转账支付15万元，当时未出具收条；2018年8月23日收到朱敏军支付的现金5万元，并向其出具了20万元的收款收据（包含转账的15万元），之后两次现金支付属实，共计收到35万元。因为被举报，镇政府不允许往上建造只造了两层半。对测绘大队的测绘面积不知情，测绘面积不同于建筑面积。被告在审理中申请房屋造价鉴定，鉴定机构出具的工程造价鉴定意见稿，造价高于合同价。不知为何被告又撤回了鉴定申请。合同是包死价格，应按合同价格来计算。7万元的筏板基础，第一层楼结算面积为210.8，第二层210.8，第三层按上面施工方案层顶做砖，钉横条盖瓦不计算工程款，则三层建筑面积按一二层同样的面积210.8平方计算。按800元/平计算。还有停工补贴水泥沙石6000元、人工2000元，减去已付35万元，尚欠233920元。 经审理查明，本院认定如下事实： 朱敏军、朱敏汉、朱敏潜系被告朱勋进之子。涉案自建房以朱敏军、朱敏汉的两个儿媳妇名义审批，获批的建房面积户中人口十余人，系朱勋进与三个儿子、孙子等一大家庭共同建房。2018年3月，朱勋进作为发包人（甲方）与原告周德钟（乙方）签订一份建筑房屋土建工程承包协议，约定甲方将位于婺城区××镇××建筑房屋工程以包工包料的方式承包给乙方施工，从基础筏板至屋顶盖瓦结束，包括钢筋、水泥、砖块、沙、石子、木工包工包料等材料）全部由乙方负责。自签订合同之日起，甲方应支付乙方建筑房屋工程中预备各种材料预付款20万元，2018年5月6日前支付20万元，四层楼面浇筑完成三天内支付15万元，内、外墙粉刷完成一半支付6万元，余款内、外墙粉刷全部结束，经甲方验收合格之日起，一个星期内工程款全部付清。甲方支付工程款，乙方以立字据为准，不开任何发票及税票。合同签订后，朱勋进于2018年3月6日转账给原告15万元，原告未出具收款收据。之后原告采购建筑材料开始施工。施工过程中，因朱勋进住院治疗，由其子朱敏军对工程进行管理。 2018年8月28日，朱敏军与原告签订建筑房屋补充协议，约定房屋建筑面积合计825.37平方米，按双方原协议承包价格800元/平方米计算工程款，共660296元整。按原双方协议，从筏板基础到屋顶做砖，盖瓦等结算工程量，筏板基础包人工，各种材料工程款柒万元整，屋顶盖瓦包人工、材料计算叁万元整，合计拾万元整。因此，朱勋进家建筑房屋合计总工程款760296元整。按原协议工程款为66万元整，现改为总工程款76万元整。付款方式按双方原协议付款，现已改为二层楼面，浇筑完成三天内支付施工方工程款25万元整，四层楼面浇筑完成三天内支付施工方工程款20万元整，其余付款方式和施工方案按原协议不变。 2018年11月11日，朱敏军与原告签订第二份建筑房屋补充协议，协议中载明原业主和施工方按原来签订协议该房屋建筑楼层为四层半建筑面积施工，因业主原因，现改为第三层缩短建筑面积……该房屋计算施工方建筑楼层面积和结算工程款如下：一、筏板基础完成工程款按原协议计算为7万元；第一、二层楼结算面积均为210.8平米，第三层屋顶做砖钉横条盖瓦，不计算工程款，则三层建筑面积按一、二层同样面积210.8平米计算，则第一层至第三层楼面计算面积为632平方米，按双方原协议整层建筑面积价格800元/平方米计算，房屋建筑面积工程款为505920元整，筏板基础和建筑房屋合计工程款为575920元整。因工程停工，部分补贴水泥、沙石涨价计6000元整，补贴底层后墙挑梁部分木板钉好没浇水泥木板材料和人工费计2000元整，以上该建筑房屋工程款共计583920元。付款方式为自签订合同之日起，业主应支付预备材料款20万元整，二层楼面浇好三天内支付施工方20万元整，屋顶盖瓦结束三天内支付施工方15万元整，余款内、外粉刷全部完成，由业主验收之日起，一个星期内工程款全部付清，其中屋顶盖瓦室内尖峰部分不粉刷，施工方原预定钢筋、砖块多余材料款由施工方管理与业主无关。朱敏军在合同末尾又添加了手写内容“以原合同为准，根据实际情况调整”。 2019年1月21日，原告施工完毕。双方未组织验收。被告实际接收房屋并已着手装修。 原告周德钟向金华市直里砖瓦厂支付58500元红砖款，用于朱勋进户造房所用。工程完工后，尚有剩余红砖款未用完，朱勋进于2019年8月22日从砖厂取走剩余款18500元。 上述事实，有原、被告双方提供的《建筑房屋土建工程承包协议》、原告提供的两份补充协议，到庭当事人的当庭陈述等在卷佐证。 双方存在争议的事实： 一、被告已付款项问题。被告主张已付50万元，原告仅认可35万元，争议在于原告于2018年8月23日向被告出具的收款收据20万元是否包含2018年3月6日转账的15万元。对此争议，原告认为，双方签订的第一份协议中明确约定“甲方支付工程款，乙方以立字据为准，不开任何发票及税票”，因为收到转账的15万元未出具字据，所以在8月23日出具字据时将15万元计入，原告共出具三张字据计款35万元；其次，如果被告在8月23日支付现金20万元，则原告已收到35万元，这与原告在施工过程中多次向被告催讨工程款不符。为此原告提供了其与朱勋进、朱敏军之间的三次谈话录音，被告朱勋进、朱敏军对通话的真实性无异议，但认为文字体现不出说话语气；对合法性有异议，录音未经允许；关联性有异议，不能证明银行转账15万，现金5万。被告朱敏潜表示不清楚，无话可说。经审查，本院对于谈话录音的真实性予以确认，从录音来看，原告在向朱勋进催讨工程款时表示“你付我5万好干什么啦”，朱勋进对此没有否认，只表示接下来会付款；原告与朱敏军的对话中，原告说“第一次，第一次你们付我15万元，再么停掉开工了再付我5万元，对不对？”，朱敏军表示20万元到位了，这个就是各种材料预付款20万元。该陈述与第一份协议中约定签订合同后甲方先支付各种材料预付款20万元相印证；其次，在面对原告及法庭的询问时，朱勋进第一次称8月23日其将20万元现金交给朱敏军，由朱敏军交给原告，第二次又称20万元现金，其中10万元来自于朱敏潜的福利彩票售卖款，自己从工资卡中取出5万元现金，5万元来自于朱敏军，该陈述前后矛盾；而朱敏军则在原告询问当天付了多少现金时回答记不得了；除当天朱勋进有取款5万元的记录外，来自于朱敏潜的10万元现金无相应证据，朱敏军则称其5万元现金是每个月工资取出来家用后节余的现金，亦无相应证据，综合上述证据分析，本院认定2018年8月23日朱敏军现金支付原告5万元。故原告共计收到工程款35万元。 二、被告主张因原告施工存在质量问题致使原定建造四层改建成二层半，建筑面积只有498.25平米。为此被告提供浙江省测绘大队测绘结果（房产分户图）照片二页及涉案房屋照片两张。原告对房屋现状无异议，认为是因为政府部门不同意建成四层才改变施工方案的，被告对建筑质量有异议应申请质量鉴定，被告对房屋已着手进行装修视为其对建造成果的接受；对于测绘结果不知情，也不认可。被告曾申请法院对涉案房屋建造成本进行鉴定，但鉴定意见稿出来后，被告看到鉴定造价比合同约定价还高，被告就撤回了鉴定申请。原告认为仍应以协议约定造价为依据。经审查，本院认为，房产分户图的图片不足以作为认定建筑面积的依据。从原告与朱勋进的谈话录音及原告与朱敏军的补充协议来看，房屋建造从原定四层改成二层半并非因原告筏板基础不符合要求所致，被告也未向法院申请对建筑质量进行司法鉴定，故本院对被告的该项主张不予采信。 另，本案在审理过程中，被告朱勋进申请对涉案房屋进行造价评估。本院委托浙江圣加工程管理咨询有限公司金华分公司鉴定。鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书的征求意见稿，鉴定总价为588996元。被告在收到征求意见稿后又撤回了鉴定申请，本院予以准许。 本院认为，一、关于本案责任主体。涉案房产系被告朱勋进、朱敏军、朱敏潜等整个大家庭的共同建房，朱勋进作为发包人与原告签订土建工程承包协议，施工过程中朱敏军又作为业主与原告签订两份补充协议，原告已依据协议约定实际履行，被告对于建房过程知情，并对原告的建造成果予以接收；三被告系家庭成员，且被告朱勋进、朱敏军与原告签订的协议内容又属于被告家庭共同建房事宜，符合家事代理的构成条件，应认定朱勋进、朱敏军系代表整个大家庭就共同建房事宜与原告签订工程承包协议。故本院认定工程承包协议及两份补充协议合法有效，对原、被告双方均具有约束力，补充协议系对第一份协议的变更补充，不一致的内容应以最后一份补充协议为准。依据《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。本案中，被告朱敏潜虽未与原告直接订约，但其系房产共有人，原告对被告享有的债权系建造该共有房产产生，故原告要求朱敏潜承担支付工程款的责任，本院予以支持。原告未对其他房产共有人提出主张，系对其自身权利的合法处分，本院不予干涉。已对外承担债务的房产共有人，可在共有人内部另行处理。二、关于工程款。根据原告与周敏军签订的补充协议，双方对于工程款作了明确约定，被告辩称筏板基础已包含在800元/平米的建筑面积之内，缺乏依据，本院对该主张不予采信。2018年11月11日双方签订的补充协议中，朱敏军手写内容“以原合同为准，根据实际情况调整”，该内容不足以否定双方签订的补充协议，因为原协议中约定的800元/平米的单价未作变动，但是因为施工方案的变更确实导致施工内容发生变动，故对于施工面积及部分单项费用的补充约定符合双方在合同履行过程中的实际调整。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。被告虽然对于工程量提出异议，但是在申请对工程造价进行审计后又撤回了审计申请，没有其它证据可以推翻双方对于工程价款的补充约定，故原告要求依据该补充协议确定工程总价款，本院予以支持。被告已支付工程款35万元，尚欠工程款233920元。三、关于逾期付款利息损失。根据补充协议约定，合同签订之日起，业主应支付预备材料款20万元，二层楼面浇好三天内支付20万元，屋顶盖瓦结束三天内支付15万元，余款内外粉刷全部完成，由业主验收之日起一个星期内全部付清。原告于2019年1月21日完成施工，双方未组织验收，原告也未举证证明其要求被告予以验收的具体日期，本院酌情给予被告合理的验收时间为15天，即2019年2月5日前完成验收，考虑到被告已实际接收房屋且在原告起诉前并未提出任何质量异议，视为工程已验收合格。但是原告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。故原告要求自2019年2月起按照银行同期贷款基准利率计算利息损失，本院确定从2019年2月13日起算，2019年2月13日至2019年8月19日期间按银行同期贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止。四、关于购砖剩余款18500元，双方约定原告系包工包料，购买砖块的款项由原告支付，被告支付给原告的款项已计在工程价款内，故购砖剩余款应返还给原告。被告于2019年8月22日取走该款项，利息损失应自该日起算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第四百零二条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定，判决如下： 一、由被告朱勋进、朱敏军、朱敏潜支付原告周德钟工程款233920元及逾期付款利息损失（自2019年2月13日至2019年8月19日期间按银行同期贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止）。 二、由被告朱勋进、朱敏军、朱敏潜返还原告周德钟购砖剩余款18500元并赔偿利息损失（自2019年8月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止）。 上述款项三被告互负连带清偿责任，于本判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回本诉原告其余诉讼请求。 四、驳回反诉原告诉讼请求。 本案本诉受理费2561元，由三被告共同负担；反诉受理费936元，由反诉原告朱勋进负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。 审 判 员 韩小飞 二〇二〇年八月十日 代书记员 俞华卿 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?