海南省定安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼9021刑初77号 公诉机关定安县人民检察院。 被告人姜延秋，女，1966年9月22日出生，汉族，居民身份证号码XXX，初中文化程度，海南省海口市人，个体工商户，户籍所在地海南省海口市美兰区，住海南省海口市龙华区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月10日被定安县公安局监视居住，于2019年3月10日被定安县检察院继续监视居住。 辩护人朱艳春，海南昌宇律师事务所律师。 辩护人刘平丽，海南昌宇律师事务所实习律师。 海南省高级人民法院以（2020）琼刑辖101号指定管辖决定书，指定本案由本院管辖。定安县人民检察院以定检一刑诉[2020]74号起诉书指控被告人姜延秋犯非法经营罪，于2020年6月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。定安县人民检察院指派检察官李庆俊出庭支持公诉，被告人姜延秋及其辩护人朱艳春、刘平丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人姜延秋2005年至案发期间，通过注册海口美兰佰万庄商行、海南王妃整形美容中心、海口龙华佰万庄美容会所、海口龙华熙媛媛商行等10家组织机构，在海口市、三亚市、东方市、昌江县等地经营美容会所和整形美容中心。在经营实体店同时，被告人姜廷秋申领或将他人转让的多台POS机作为经营使用。2015年至2018年期间，被告人姜延秋通过POS机帮助客户冯某分别在海口龙华熙媛媛商行、东方市东海熙媛媛美容美甲会所、海口王妃整形美容中心等地为其本人开户的卡号为×××工商银行信用卡套现金额共计3406951元人民币，其将套现的现金扣除银行所收手续费之后，再把钱以银行转账的方式退还给客户冯某卡号为×××工商银行信用卡。2015年至2019年期间，被告人姜延秋通过透支信用卡额度来维持生意经营，为偿还其本人多张信用卡的银行欠款，先后申领多台POS机并利用POS机刷卡套现功能，以来回倒账的方式归还信用卡欠款。被告人姜延秋使用其本人开户的卡号为×××中国银行信用卡、×××建设银行卡、×××工商银行信用卡，以及其儿子王荣莱开户的卡号为×××建设银行卡进行非法套现，套取现金金额合计7701978.58元。综上，被告人姜廷秋帮助他人及自行非法套现数额共计11108929.58元人民币。 2019年9月10日，定安县公安局民警在定安县监察委检察院办公区将被告人姜廷秋抓获，并将其带回定安县公安局执法办案中心接受调查。 公诉机关提供了相应的证据证实以上事实，并据此认为，被告人姜延秋违反国家规定，使用销售点终端POS机以虚构交易的方式向指定付款方支付货币资金，扰乱金融市场秩序，非法经营数额共计人民币11108929.58元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人姜延秋对公诉机关指控的为冯某、王荣莱及姜延秋本人刷卡套现的事实没有异议。 辩护人辩称：1、被告人姜延秋没有获利，公诉人提供的套现证据不充分，应不构成非法经营罪；2、被告人姜延秋尾号3428建设银行信用卡、尾号4697中国银行信用卡、尾号0632的信用卡5年之前的交易记录已经过了追溯期限，不应计算；3、如被告人构成非法经营罪，则具有自首、犯罪情节轻微、被告人认罪认罚、无前科等从轻情节，不宜对被告人判处实刑。 经审理查明：被告人姜延秋2005年至案发期间，通过注册海口美兰佰万庄商行、海南王妃整形美容中心、海口龙华佰万庄美容会所、海口龙华熙媛媛商行等10家组织机构，在海口市、三亚市、东方市、昌江县等地经营美容会所和整形美容中心。在经营实体店同时，被告人姜廷秋申领或将他人转让的多台POS机作为经营使用。2015年至2018年期间，被告人姜延秋通过POS机帮助客户冯某分别在海口龙华熙媛媛商行、东方市东海熙媛媛美容美甲会所、海口王妃整形美容中心等地为其本人开户的卡号为×××工商银行信用卡套现金额共计3406951元人民币，其将套现的现金扣除银行所收手续费之后，再把钱以银行转账的方式退还给客户冯某卡号为×××工商银行信用卡。2015年至2019年期间，被告人姜延秋通过透支信用卡额度来维持生意经营，为偿还其本人多张信用卡的银行欠款，先后申领多台POS机并利用POS机刷卡套现功能，以来回倒账的方式归还信用卡欠款。被告人姜延秋使用其本人开户的卡号为×××中国银行信用卡、×××建设银行卡、×××工商银行信用卡，以及其儿子王荣莱开户的卡号为×××建设银行卡进行非法套现，套取现金金额合计7701978.58元。综上，被告人姜廷秋帮助他人及自行非法套现数额共计11108929.58元人民币。 另查明，2019年9月10日，监察委到姜延秋家中带其去定安县监察委接受关于王荣莱受贿罪、滥用职权罪一案的调查，随后姜延秋主动供述了自己非法经营的事实；扣押的3台POS机、2张签购单系作案工具。 以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实： 1、物证：扣押笔录、扣押物品清单，POS机3台、签购单2张，证实本案扣押到物品的情况。 2、常住人口查询，证实被告人姜延秋出生于1966年9月22日，犯罪时已年满18周岁，达到负完全刑事责任年龄。 3、到案经过，证实被告人姜延秋系有自首情节的事实。 4、调查评估意见书，证实海口市龙华区司法局作出意见，被告人适用社区矫正的事实。 5、银行账户开户资料及交易明细，证实被告人及其儿子王荣莱、冯某的开户资料和流水，佐证被告人非法经营的事实的事实。 6、POS机开户资料及交易明细，证实被告人在非法经营交易过程中用虚拟商户进行刷卡套现的行为的事实。 7、情况说明，证实办案人员未发现被告人有犯罪前科记录。 8、银行账户交易明细（姜延秋、王荣莱、文桂贤）、冯某信用卡交易明细、姜延秋转入冯某×××信用卡资金汇总表、姜延秋使用虚拟商户POS机套现汇总表，证实2015年8月10日至2018年11月8日，被告人姜延秋用POS帮助冯某套现共计3406951元、被告人姜延秋使用其本人开户的卡号为×××中国银行信用卡、×××建设银行卡、×××工商银行信用卡，以及其儿子王荣莱开户的卡号为×××建设银行卡进行非法套现，套取现金金额合计7701978.58元的事实。 9、冯某辨认被告人姜延秋笔录，证实冯某能辨认出被告人，系被告人帮助冯某非法套现的事实。 10、证人冯某的证言，证实被告人将刷卡的钱扣除手续费后转还冯某的犯罪事实。 11、证人林某的证言，证实被告人帮助冯某等人非法套现的事实。 12、证人刘某的证言，证实被告人帮助冯某等人非法套现的事实。 13、被告人姜延秋的供述及辩解，被告人供述自己使用POS机刷卡养卡的情况，证实被告人非法经营的事实。 以上证据，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，予以确认、采信。 本院认为，被告人姜延秋违反国家规定，使用销售点终端POS机以虚构交易的方式向指定付款方支付货币资金，扰乱金融市场秩序，非法经营数额共计人民币11108929.58元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姜延秋非法经营罪构成情节特别严重的公诉意见，经查，公诉机关系依据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。但是，2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院施行了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，依据该解释第三条、第四条的规定，非法经营数额在五百万元以上的，应当认定为情节严重，非法经营数额在两千五百万元以上的，应当认定为情节特别严重，新司法解释已经出台，应该适应新司法解释，且适用新法更有利于被告人，本案中被告人姜延秋非法经营的数额11108929.58元，应属于情节严重。因此，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持，指控的“情节特别严重”不符合法律规定，不予支持。被告人姜延秋辩护人提出“被告人姜延秋没有获利，公诉人提供的套现证据不充分，应不构成非法经营罪”的辩护意见，经查，按照我国信用卡管理的规定，信用额度内持卡人如果要套现必须在银行柜台或ATM机上进行，且必须缴纳手续费。信用卡套现行为是行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，相当于获得一笔无息无担保的个人贷款，在“免息期”内既能使用银行贷款又不用支付利息，不论是为他人还是为自己刷卡，也不管行为人是否获得利益，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱了国家金融管理秩序，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，而被告人非法套现的事实有银行账户开户资料及交易明细、POS机开户资料及交易明细、冯某信用卡交易明细、姜延秋转入冯某信用卡资金汇总表、姜延秋使用虚拟商户POS机套现汇总表、银行账户交易明细，冯某辨认被告人姜延秋笔录、证人冯某、林某、刘某的证言等予以证实，辩护人的辩护意见，不符合本案事实，本院不予以采纳。辩护人提出“被告人姜延秋尾号3428建设银行信用卡、尾号4697中国银行信用卡、尾号0632的信用卡5年之前的交易记录已经过了追溯期限，不应计算”的辩护意见，经查，公诉机关并未指控该几张信用5年之前的交易记录，辩护人的辩护意见与本案无关，不予采纳。辩护人提出“如被告人构成非法经营罪，则具有自首、犯罪情节轻微、被告人认罪认罚、无前科等从轻情节，不宜对被告人判处实刑”的辩护意见符合法律依据，予以采纳。被告人姜延秋在调查王荣莱一案中主动交代自己非法经营的犯罪事实，应认定为自首，被告人姜延秋当庭认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚。扣押被告人姜延秋的3台POS机、2张签购单系作案工具，依法应予以没收。综合本案具体的事实、犯罪情节和被告人姜延秋认罪、悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，可以对被告人宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第七条之规定，判决如下： 一、被告人姜延秋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。（已预缴） （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。） 二、扣押被告人POS机3台、签购单2张（已随案移送），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林小乃 人民陪审员  莫同姗 人民陪审员  姚永銮 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  陈修志 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人。应当适用缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票套现服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。