广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5321民初1068号原告：罗华昌，男，1966年7月28日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县*****************。委托诉讼代理人：廖志豪，系广东达法律师事务所律师。被告：新兴县致胜陶瓷有限公司。住所地：新兴县水台镇良田开发区之**。法定代表人:林志锋，董事长。委托诉讼代理人：苏志聪、顾华亨，均为广东浩捷律师事务所律师。原告罗华昌与被告新兴县致胜陶瓷有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗华昌及其委托诉讼代理人廖志豪，被告新兴县致胜陶瓷有限公司的委托诉讼代理人苏志聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗华昌向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2020年1月9日解除劳动关系。2.判决被告支付原告一次性伤残补助金31015.11元。3.判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金4430.73元。4.判决被告支付原告一次性伤残就业补助金17722.92元。5.判决被告支付原告停工留薪期工资26584.38元。6.判决被告支付原告工伤复发的停工留薪期工资11667.58元、医疗费436.65元、护理费3200元、住院伙食费2450元、交通费5200元、劳动能力鉴定费270元、劳动能力鉴定和复诊的误工费4480元、劳动能力鉴定和复诊的伙食费、住宿费1960元，共计29664.23元。7.判决被告支付原告护理人员伙食费、住宿费1600元、护理人员交通费1280元。8.判决被告支付原告因解除劳动关系经济补偿金17722.92元。9.请求判决被告为原告补交从2016年至2018年8月的社会保险金及住房公积金，或将以上各项法定金额支付给原告。10.请求判决被告支付原告2016年至2019年3月期间的国家法定节假日、双休日、每天8小时外的加班工资。11.请求判决被告支付原告2016年3月至2018年8月期间未休年假工资6646.09元。12.因2017年至2018年2月27日被告没有与原告签订劳动合同，被告应付给原告两倍工资，而被告实际只付了原告一倍的工资，判决被告补给原告工资48738.03元。13.判决被告支付原告从工伤治愈之日至2020年1月9日的基本工资14899元。事实与理由：一、2016年3月，原告应聘到被告处从事压机车间机修工作。2018年8月21日，原告在压机车间清理压机格栅过程中被压机轨道轮挤压，造成原告左足第1跖骨骨折。原告受伤后被送到新兴县中医院住院治疗16天。住院期间，由原告儿子陪护，医院方特别交待:绝对卧床，护理级别定为“二级护理”，并且在床头显眼位置挂了“绝对卧床，二级护理”标志。2018年9月6日出院后，原告多次去医院就诊（2018年10月22日复诊，2018年11月5日复诊，2018年11月23日复诊，2019年1月4日，原告在户籍所在地湖南省桃源县人民医院就诊、2019年2月22日，原告工伤复发，在新兴县中医院住院治疗19天，2019年3月25日复诊，2019年6月12日复诊，共七次复诊、就诊）。二、2018年9月10日，原告在新兴县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年10月19日，新兴县人力资源和社会保障局作出新人社工字【2018】0875号工伤认定决定书，认定为工伤。2018年11月6日，原告在云浮市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2018年11月30日，经广东省云浮市新兴县人民医院（第一次）鉴定，2018年12月14日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴初字2018年412号初次鉴定（确认）结论书，鉴定原告的劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2018年8月21日至2018年11月21日。2019年1月4日，原告原工伤部位不适，到桃源县人民医院检查治疗产生医药费436.65元，误工一天，并发生交通费若干。2019年2月22日，原告在新兴县中医院复诊，诊断为:左足第一跖跖骨骨折(陈旧性)，住院治疗19天，被告支付了原告在新兴县中医院的医疗费用。2019年6月14日，原告在云浮市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力障碍等级鉴定，2019年6月28日，经广东省云浮市新兴县人民医院做（第二次）鉴定，2019年7月8日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴初字2019年246号初次鉴定（确认）结论书，鉴定原告的劳动功能障碍为十级，确认停工留薪期为2018年8月21日至2018年11月6日，2019年2月22日至2019年4月22日。被告对该结论不服，向上一级劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，2019年11月29日，经广东省云浮市人民医院做（第三次）鉴定，2019年12月10日，广东省云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴复字2019年32号复查鉴定结论书，鉴定原告的劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2018年8月21日至2019年2月22日。被告仍不服，再向上一级劳动能力鉴定委员会申请再鉴定，并于2020年1月8日在广东省劳动能力鉴定委员会做了鉴定（第四次），2020年3月4日广东省劳动能力鉴定委员会作出再鉴定结论书:伤残等级为拾级。三、2017年至2018年2月27日，被告没有与原告签订劳动合同。原告从2016年3月进入被告企业从事压机车间机修工作至2018年8月21日发生工伤事故，原告与被告只是签定了2016年至2017年一年有固定期限的《劳动合同》，但被告未将劳动合同交给原告。2017年至2018年2月27日期间，被告没有与原告签定《劳动合同》(其实原告一直在被告企业工作)。2018年2月28日至2019年2月27日期间的《劳动合同》也是原告在2018年8月21日受工伤后，才从被告处拿到的。原告在发生工伤事故前12个月的月平均工资为4430.73元。原告在被告企业工作期间，工资按件计算，除过年放年假外，每天都上班，双休日没有休息，节假日也没有休息，也没有休年假，工作期间超出8小时加班时间大约100个小时，被告没有付过任何加班工资。被告没有为原告交纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及住房公积金。原、被告于2020年1月9日解除劳动关系，被告应付给原告从工伤治愈后至2020年1月9日的基本工资。原告在工伤治愈后，其间多次跟被告沟通要求复工上班，被告每次都以与原告的工伤事故未处理完为由，不安排原告工作，拒绝原告去上班。原、被告是从2020年1月9日(原告申请劳动仲裁时)解除劳动合同，原告治愈后至2020年1月9日，被告应付给原告基本工资。四、广东省云浮市新兴县劳动仲裁委员会新劳人仲案字（2020）第18号仲裁裁决对本案的事实认定错误。原告受伤前12个月银行的工资流水总额为49568.78元，新兴县劳动仲裁委员会却错误计算成49202.28元。被告通过银行打给原告的工资是扣除了电费、热水费、冷水费、住宿费、伙食费、岗位费等后的工资，原告受伤前12个月扣除的这些费用总额为3600元。因此，原告受伤前12个实际工资总额为53168.78元（49568.78元+3600元），月平均工资为4430.73元。新兴县劳动仲裁委员会在《仲裁裁决书》第6页第20行确认:“申请人与被申请人的劳动关系(劳动合同)于2020年1月9日解除”，该《仲裁裁决书》第七页第27行至28行却又裁决:“确认申请人与被申请人的劳动关系(劳动合同)在2019年1月9日解除”。新兴县劳动仲裁委员会对同一事实的认定前后矛盾。原告增加的仲裁请求与本次工伤事故是相关的，因此应当一并裁决。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。综上所述，请求人民法院依法查明本案事实，判准原告该状中的全部诉讼请求，保护劳动者的合法权益。被告辩称，一、原告解除双方劳动关系程序违法，原告并没有提前一个月向被告提出解除劳动关系，被告要求维持双方劳动关系，并要求原告回到被告处工作，也不愿意支付任何补偿。二、对原告请求的各项诉求每月工资计算有误，具体以法院核实为准，被告已经付清原告住院时产生的医疗费、住院伙食费、护理费。三、对原告请求护理人员的伙食费、护理费、交通费，没有法律依据和事实依据。四、对原告请求的经济补偿金，被告认为本案属于原告单方面提出解除劳动关系，被告无需支付任何经济补偿金给原告。五、被告支付原告工资时，每月都会预付经济补偿金给员工，属于工资构成。六、原告请求被告补缴社保这一请求并不属于法院的受理范围。七、原告请求的加班工资，用人单位已经支付了所有的加班工资，原告也没有任何证据证实其额外加班的事实，应当承担举证不能的后果。八、对原告请求未休年假工资待遇的问题，陶瓷行业属于较为特殊的行业，每年过年时都会有一两个月放假，已经属于正常放假，原告请求未休年假没有法律依据。九、对原告请求没有签订劳动合同而支付双倍工资差额问题，这已经超过了诉讼期限，请求法院予以驳回。另双方事实上有签订书面的劳动合同。十、对原告十三项请求，原告在仲裁时并没有提出该请求，因此本案不应该处理，也没有事实依据。本院经审理认定事实如下：2016年3月11日，原告进入被告处从事压机车间机修工作。2018年2月28日,被告与原告签订《劳动合同》，主要约定：“甲方为新兴县致胜陶瓷有限公司；乙方为罗华昌。劳动合同期限从2018年2月28日至2019年2月27日，为期1年。甲方安排乙方从事陶瓷行业工作，乙方基本工资为1410元/月，加班工资按国家规定计算，其他补贴按公司规定计算；甲方于每月15日发放上一个月的工资。合同期内，甲方应按国家、省和本地区的有关规定，依法为乙方办理参加社会保险手续。”合同上有原告的签名和被告行政专用章的盖章、代理人陈培华的签名。合同还约定了其他相关事项。2018年8月21日，原告在清理压机格栅过程中被压机轨道轮挤压受伤，后即被送往新兴县中医院住院治疗，原告的伤被诊断为：1.跖骨骨折（左足第一跖骨骨折）；2.皮肤裂伤（左足背部皮肤裂伤）。住院时间从2018年8月21日至2018年9月6日，共16天。出院医嘱：1.维持左下肢夹板外固定1月，门诊复诊。2.带药出院，注意抬高患肢。3.出院后休息2个月。出院后，原告分别于2018年9月5日、2018年10月22日、2018年11月5日到新兴县中医院门诊治疗，2018年11月6日，新兴县中医院出具诊断证明书，证明原告经治疗后行医疗终结。2018年11月23日，原告继续到该院门诊治疗。2018年9月10日，原告申请工伤认定，2018年10月19日，新兴县人力资源和社会保障局出具新人社工字[2018]0875号《工伤认定决定书》，认定原告的伤为工伤。2018年12月14日，广东省云浮市劳动能力鉴定委员会出具云劳鉴初字2018年412号《初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定，原告劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2018年8月21日至2018年11月21日。2018年11月5日原告因鉴定支付了劳动能力鉴定费270元，并提供了广东省行政事业性收费统一票据，执收单位代码为80010。2019年1月4日，原告因工伤到其户籍所在地的桃源县人民医院进行门诊治疗，门诊治疗费共436.65元，并提供了该县人民医院出具的医疗门诊收费票据。2019年2月22日，原告因左足第一跖骨骨折5个月再发疼痛到新兴县中医院住院治疗，被诊断为：左足第一跖跖骨骨折（陈旧性）。住院时间从2019年2月22日至2019年3月13日，共19天。出院医嘱：出院后全休2个月，出院后继续清洁换药，定期骨科门诊复诊、随诊，在门诊医师指导下康复功能锻炼。出院后，原告继续于2019年3月25日、2019年6月12日到该院门诊治疗，2019年6月12日，该院出具诊断证明书，证明原告经治疗后行医疗终结。2019年7月8日,广东省云浮市劳动能力鉴定委员会出具云劳鉴初字2019年246号《初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定，原告劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2018年8月21日至2018年11月6日，2019年2月22日至2019年4月22日。2019年12月10日，广东省云浮市劳动能力鉴定委员会出具云劳鉴复字2019年32号《复查鉴定结论书》，经鉴定，原告劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2018年8月21日至2019年2月22日。2020年3月4日，广东省劳动能力鉴定委员会出具粤劳鉴再字[2020]0287号《省级劳动能力鉴定结论》，经再次鉴定，原告的伤残等级为十级。2020年1月9日，原告向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2020年1月15日依法受理，并于2020年5月7日依法作出新劳人仲案字[2020]第18号《仲裁裁决书》，认定原告受伤前十二个月的平均工资为4100.19元，并以此计算各项工伤保险待遇，被告已支付4512.33元予以扣减，原告在庭审当日提出增加的仲裁请求事项不作处理，遂裁决：“一、确认申请人与被申请人的劳动关系（劳动合同）在2019年1月9日解除。二、申请人的一次性伤残补助金28701.33元，由被申请人支付。三、申请人的一次性伤残就业补助金16400.76元，由被申请人支付。四、申请人的一次性工伤医疗补助金4100.19元，由被申请人支付。五、申请人的停工留薪期待遇工资24601.14元，由被申请人支付。六、驳回其他的仲裁请求。”2020年5月18日，原告收到邮寄的仲裁裁决书，对新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，向本院提出前述诉讼请求，请法院依法作出判决。庭审中，原告申请撤回判决被告为原告补交从2016年至2018年8月的社会保险金及住房公积金或将以上各项法定金额付给原告的请求，被告亦同意，本院经审查认为其行为没有损害国家、集体的利益以及他人的合法权益，当庭裁定予以准许。原、被告双方还在庭审中确认以下事实：原告于2016年3月11日进入被告处工作，工作期间被告没有为原告购买社保，原告于2018年8月21日因工受伤被送往新兴县中医院住院治疗并由其儿子罗超陪护，后原告的伤认定为工伤，伤残等级为十级，停工留薪期为2018年8月21日至2019年2月22日。原告于2019年2月22日在新兴县中医院二次住院治疗，住院期间没有人陪护。被告支付工伤补助600元给原告。另查明，结合原告罗华昌提供的由被告制作的2017年8月至2018年11月工资表和原告的银行账户明细，其工伤前12个月的工资为：序号工资月份应发金额/元实发工资/元银行发放日期银行发放工资金额/元12018.074752.674560.532018.09.114560.5322018.065312.305052.422018.08.135052.4232018.055228.905048.622018.07.10/2018.07.135048.6242018.045394.485138.102018.06.14/2018.06.155138.1052018.034723.694566.862018.05.144566.8662018.021647.801547.102018.04.101547.1072018.014847.124664.322018.03.154664.3282017.123921.873655.772018.01.253655.7792017.114342.074128.272018.01.174128.27102017.103715.923494.292017.12.183494.29112017.093754.043533.452017.11.203533.45122017.084566.034338.122017.10.174338.12以上原告罗华昌工伤前12个月的应发工资总额为52206.89元，月平均工资为4350.57元，应发工资的工资构成包括有：基本工资、休息/节假日/维修加班费、岗位奖励、预付经济补偿金、津贴费，在扣除电费、热水费、冷水费、住宿费、伙食费、工具费、岗位费、质量费等费用后得出实发工资，该工资表中还包含有职工工作天数、休息/节假日天数，原告罗华昌工伤前12个月的实发工资总额为49727.85元，月平均工资为4143.99元。另外，2018年8月工资表显示被告发放了201.67元工伤补助给原告，2018年9月工资表显示被告发放了1250.33元工伤补助给原告，2018年10月工资表显示被告发放了1210元工伤补助给原告，2018年11月工资表显示被告发放了1250.33元工伤补助给原告，合计3912.33元。还查明，原告提供了52张车票，合共3623.5元。包括：一、2018年9月10日第一次工伤住院治疗完毕回家车票12张，合共775元，其中6张为原告儿子罗超的车票，合共383元，6张为原告罗华昌的车票，合共392元。二、2018年12月22日从被告公司回家的车票3张，合共197元。三、2019年2月21日第二次工伤住院治疗及2019年3月26日工伤住院治疗完毕回家的车票共4张，合共315元。四、2018年10月22日、2019年6月12日门诊复诊的来回车票共8张，合共506元。五、2019年6月28日进行伤残等级鉴定的来回车票共6张，合共466元。六、2019年11月29日进行伤残等级鉴定的来回车票共12张，合共684.5元。七、2020年1月9日进行伤残等级鉴定的来回车票共7张，合共512元。还提供了40张微信支付账单详情，合共款项482.1元；罗超8月22日的登机牌一张。以上事实，有原告提供的：原告身份证复印件、企业机读档案登记资料、《新兴县致胜陶瓷有限公司劳动合同》、新兴县中医院住院卡、入院记录（2018.08.21）、诊断证明书（2018.09.05）、工伤人员门诊登记表、入院证、出院小结（2018.09.06）、桃源县人民医院DR诊断报告书、首诊病志、新兴县中医院门（急）诊通用病历、住院诊断证明书（2019.02.22）、诊断证明书（2019.03.13）、入院记录（2019.02.22）、出院记录（2019.03.13）、住院诊断证明书（2019.02.22）、诊断证明书（2019.06.12）、诊断证明书（2018.08.21）、诊断证明书（2018.11.06）、桃源县人民医院门诊收费票据、劳动能力鉴定费收费票据、登机牌、补材料通知、车票、证明、微信支付账单、《工伤认定决定书》、劳动能力鉴定结论书、罗华昌账户明细查询、新劳人仲案字[2020]第18号仲裁裁决书、送达回证、罗超身份证复印件、原告2017年8月-2018年11月工资表（被告制作）、原告与陈佩华（被告公司人事主管）通话录音和被告提供的：增加仲裁请求申请书、2018年8月-2018年11月的工资表以及本院的庭审笔录等附卷证实。本院认为，本案既涉及工伤保险待遇又涉及经济补偿，故本案应定为劳动争议纠纷。劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人不服依法向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决就不再发生法律效力，人民法院应对仲裁申请事项重新作出裁判。原、被告双方对原告的伤为工伤，伤残等级为十级，被告没有为原告购买社会保险以及被告支付工伤补助600元的事实均无异议，本院予以确认。综合全案分析，本案的争议焦点是：1.原告请求确认与被告于2020年1月9日解除劳动关系是否支持？2.原告工伤保险待遇各项费用应按何工资标准进行计算？3.原告请求被告支付工伤保险待遇的项目及其他各项经济损失及数额是否合理合法？4.原告请求被告支付经济补偿金是否支持？5.原告请求被告支付加班工资、未休年休假工资及双倍工资是否支持？一、关于原告请求确认与被告于2020年1月9日解除劳动关系是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”以及《工伤保险条例》第三十七条第（二）项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……”的规定，本案中，原、被告均确认被告未为原告购买社会保险，且事故造成原告十级伤残，故原告请求解除与被告的劳动关系，理据充足，本院予以支持。原告于2020年1月9日向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工伤保险待遇等，即视为原告于2020年1月9日向被告提出解除劳动关系的请求，本院确认原、被告双方于2020年1月9日解除劳动关系，对原告该请求，本院予以支持。被告认为原告解除双方劳动关系程序违法的答辩意见，理据不足，本院不予采纳。二、关于原告工伤保险待遇各项费用应按何工资标准进行计算的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，本案原告罗华昌于2018年8月21日遭受工伤，结合原告提交的被告制作的工资表和原告的银行账户明细，被告所发的实际工资均在原告的银行账户明细中有对应的金额，故本院依法采纳被告制作的工资表作为计算原告每月工资收入的依据。根据被告制作的工资表显示，原告的实发工资是应发工资由被告代为扣减了伙食费等费用后所得的，故应按应发工资来计算原告每月的工资收入，被告认为应按实发工资来计算，理据不足，本院不予采纳。对被告还认为应减去工资构成中预付的经济补偿金得出原告的实际收入的答辩意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，前提均为用人单位与劳动者双方解除劳动合同，但被告工资表中的“预付经济补偿金”是在原、被告劳动合同关系存续期间支付给原告的，不符合支付经济补偿金的前提。另外，原告与被告签订的《劳动合同》中亦没有明确约定工资包含预付的款项，也没有约定“预付经济补偿金”的性质为劳动合同法中规定的经济补偿金并用于日后需要支付经济补偿金的情形下扣除，且被告向原告支付该款项时也没有原告的签名确认，更没有再次向原告强调该款项为预付性质的经济补偿金，在原告提供的银行账户明细中亦没有单独发放并备注该款项的性质为预付经济补偿金，而是均备注为工资。故对被告该答辩意见，本院不予采纳。综上，原告发生工伤事故的时间是2018年8月21日，广东省2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6668元，该平均工资的百分之六十即为4000.8元，按照上述规定和本院查明，原告罗华昌工伤前12个月的应发工资总额为52206.89元，月平均工资为4350.57元，原告各项工伤保险待遇应按4350.57元/月为标准计算。原告主张按4430.73元/月的平均工资来计算，理据不足，本院不予支持。三、关于原告请求被告支付工伤保险待遇的项目及其他各项经济损失及数额是否合理合法的问题。原、被告双方的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条和第五十五条第一款的规定，原告工伤后可依法获得各项工伤保险待遇，被告未依法参加工伤保险的，应依法由被告向原告支付。原告经鉴定为十级伤残，其一次性伤残补助金为：4350.57元/月×7个月=30453.99元；一次性工伤医疗补助金为：4350.57元/月×1个月=4350.57元；一次性伤残就业补助金为：4350.57元/月×4个月=17402.28元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第二款和第六十四条第一款第（二）项的规定，经广东省云浮市劳动能力鉴定委员会出具的云劳鉴复字2019年32号《复查鉴定结论书》，原告的停工留薪期为2018年8月21日至2019年2月22日，本院依法予以确认。故原告的停工留薪期待遇为：4350.57元/月×6个月=26103.42元。原告罗华昌工伤期间，被告支付原告生活费600元，原、被告双方在庭审中均予以认可，本院依法予以确认。根据原告提供的由被告制作的2018年8月-2018年11月的工资表显示，被告共支付了3912.33元工伤补助给原告，理据充足，本院对此予以确认。故该两项费用应在停工留薪期待遇中予以扣减。即原告的停工留薪期待遇为21591.09元（26103.42元-600元-3912.33元）。对原告请求的工伤复发停工留薪工资11667.58元，根据《广东省工伤保险条例》第十八条第三款的规定，劳动能力鉴定委员会负责停工留薪期确认、工伤复发确认等，本案原告的停工留薪期已经广东省云浮市劳动能力鉴定委员会出具的云劳鉴复字2019年32号《复查鉴定结论书》确认，原告认为其工伤复发，再次请求被告支付停工留薪工资11667.58元，理据不足，本院不予支持。对原告请求的医疗费436.65元，有原告提供的桃源县人民医院DR诊断报告书、首诊病志、门诊医疗收费票据证实，事实清楚，证据充分，本院予以支持。对原告请求的护理费3200元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，原告的伤残等级为十级，被诊断为左足第一跖骨骨折，存在生活不能自理需要护理的客观情形，原告在新兴县中医院住院两次共35天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，其护理费应为3500元（100元/天×35天），现原告请求护理费3200元，系其对自身民事权利的自由处分，本院予以支持。被告认为已支付原告住院期间的护理费，但未能提供证据证实，理据不足，本院不予采纳。对原告请求的住院伙食补助费2450元，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定和参照云浮市人力资源和社会保障局发布的云人社发[2017]8号文件，云浮市参加工伤保险职工住院伙食补助费市内按每人每天56元的标准，按住院发票天数支付，原告住院天数为35天，即其住院伙食补助费为56元/天×35天=1960元，对原告请求超出部分，理据不足，本院不予支持。对原告请求的交通费5200元，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款和参照云浮市人力资源和社会保障局发布的云人社发[2017]8号文件，工伤职工的交通费用是因工伤需要转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复而产生的，对此，原告提供的车费票据和微信转账详情单均未能予以证实，但从原告提供的诊断证明、病历等，原告确实在新兴中医院进行了多次门诊、复诊，还由于被告对原告的劳动能力等级鉴定结论提出异议，原告需要到鉴定机构进行复查鉴定，考虑到上述情形，本院酌情支持原告交通费1500元。对原告请求的劳动能力鉴定费270元，有原告提供劳动能力鉴定费票据证实，事实清楚，证据充分，本院予以支持。对原告请求的误工费4480元，根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇赔偿的项目不包括误工费，原告已在本案中请求停工留薪期待遇，且对其误工费的请求，原告亦未能提供证据证实，理据不足，本院不予支持。对原告请求的因劳动能力鉴定和复诊的伙食费、住宿费1960元，原告未能提供证据证实该费用的产生，理据不足，本院不予支持。对原告请求被告支付护理人员伙食费、住宿费1600元、交通费1280元，不属于工伤保险待遇的赔偿项目，且原告未能提供证据证实该费用的产生，其请求理据不足，本院不予支持。对原告请求被告支付从工伤治愈之日至2020年1月9日的基本工资14899元，原告未能提供证据证实其工伤治愈之日至2020年1月9日仍在被告公司处正常上班，且原告已依法享受了工伤保险待遇，其请求理据不足，本院不予支持。综上，原告可获得工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金30453.99元；2.一次性工伤医疗补助金4350.57元；3.一次性伤残就业补助金17402.28元；4.停工留薪期待遇21591.09元；5.医疗费436.65元；6.护理费：3200元；7.住院伙食补助费：1960元；8.交通费：1500元；9.鉴定费：270元。以上合计81164.58元。四、关于原告请求被告支付经济补偿金17722.92元是否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，本案原告依据《工伤保险条例》第三十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定请求与被告解除劳动关系，本院予以支持，故原告请求被告支付经济补偿金，理据充足，本院亦予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告于2016年3月11日进入被告处工作，原、被告均在庭审中予以确认。至2020年1月9日，双方解除劳动关系，因原、被告均未能提供证据证实原告在双方解除劳动合同前十二个月的工资额，参照其工伤前十二个月的平均工资，即原告的经济补偿金应为4350.57元/月×4个月=17402.28元。对原告请求超出部分，本院不予支持。对被告认为是原告单方提出解除劳动合同，其无需支付经济补偿金的答辩意见，本院不予采纳。五、关于原告请求被告支付加班工资、未休年休假工资及双倍工资是否支持的问题。对原告请求被告支付2016年至2019年3月期间的国家法定节假日、双休日、每天8小时外的加班工资的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告既未能提供证据证实加班事实的存在，也未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，且从原告提交的被告制作的工资表显示，原告工伤前十二个月的工资构成中包含有加班费。故对原告请求被告支付加班费的主张，理据不足，本院不予支持。对原告请求被告支付原告2016年3月至2018年8月工作期间未休年假工资6646.09元，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”的规定，原告确实享有年休假5天的权利，但从原告提供的被告制作的2018年2月份工资表显示，原告罗华昌当月工作天数仅为2天，明显原告的休假天数已多于年休假天数，且该工资表亦与被告答辩的陶瓷行业为特殊行业，每年过年时均会有一或两个月的放假时间，已经属于正常放假的意见相印证，且原告亦未能提供证据证实其未休年假的事实存在，故对原告该请求，理据不足，本院不予支持。对原告请求的因2017年至2018年2月27日被告没有与原告签订劳动合同的双倍工资差额48738.03元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，本案中，原告于2016年3月11日进入被告处工作，原告在诉状中确认其与被告签订了一年固定期限的劳动合同，即从2016年3月11日至2017年3月10日。按照上述法律规定，被告应当在2017年4月10日前与原告签订劳动合同，否则应需支付二倍工资，但原告于2020年1月9日才向新兴县人力资源和社会保障局提出仲裁申请，主张双倍工资的权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告该请求已超诉讼时效，故对原告请求被告支付双倍工资差额48738.03元，理据不足，本院不予支持。对被告提出的原告请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额已过法定诉讼时效的答辩，理据充足，本院予以采纳。鉴此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十七条，《广东省工伤保险条例》第十八条第三款、第二十四条第二款、第二十五条第一款、第二款、第四款、第三十二条、第五十五条第一款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认原告罗华昌与被告新兴县致胜陶瓷有限公司的劳动关系于2020年1月9日解除。二、被告新兴县致胜陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇81164.58元给原告罗华昌。三、被告新兴县致胜陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金17402.28元给原告罗华昌。四、驳回原告罗华昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告新兴县致胜陶瓷有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省云浮市中级人民法院。审判员  冯得兴二〇二〇年八月十日书记员  区月洁附：相关法律法规《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（三）因工伤残或者患职业病；……。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第十八条第三款劳动能力鉴定委员会负责劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，以及工伤医疗终结期和停工留薪期确认、工伤复发确认、辅助器具配置确认、工伤康复确认等工作。第二十四条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。第二十五条第一款、第二款、第四款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十五条第一款用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。第六十四条第一款本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。