山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初361号原告：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，现住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：管言娥，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周景寅，山东全悦律师事务所律师。被告：郑州刁小妹酒业有限公司，住所地河南省郑州市金水区博颂路32号11号楼东1单元202号。法定代表人：张加永，总经理。委托诉讼代理人：李广辉，河南天坤律师事务所律师。被告：梁山县梁山泊酒厂，住所地济宁市梁山县拳铺镇信楼。法定代表人：信海君，总经理。被告：青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司，住所地青岛市城阳区正阳路家佳源。法定代表人：胡海燕，总经理。委托诉讼代理人：于海盟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：高明珠，女，该公司员工。原告曹娟与被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂、青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司侵害著作权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人管言娥、周景寅与被告郑州刁小妹酒业有限公司的委托诉讼代理人李广辉以及被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司的委托诉讼代理人于海盟、高明珠到庭参加诉讼，被告梁山县梁山泊酒厂经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曹娟向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即停止侵犯著作权的行为；2、判令三被告共同赔偿原告经济损失及合理支出共计15万元；3、判令三被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24㎝×12㎝；4、判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告曹娟是著名的原创漫画插画作者，系“小希与阿树”系列作品的著作权人。该系列作品以可爱的画风、温暖的文字、亲切而又治愈的构图塑造了小希、阿树两个卡通形象。通过有点小潮的现代青少年形象以及可爱、呆萌、俏皮、活泼的性格及风格多样的穿搭等要素，勾勒出日常琐碎细微的生活，展示了内心的欢乐以及忧伤，引起了广大读者的共鸣，饱受大众的追捧和喜爱。从2010年开始，原告通过新浪微博分享“小希与阿树”系列作品，接受媒体采访并在媒体和杂志上发表画作，短时间内，原告的微博粉丝量就高达26万余次，产生了巨大的用户浏览量和访问量、互动量。原告连续多年的创作和多种方式的宣传、推广，使“小希与阿树”卡通形象的知名度不断提高。原告发现，被告在经营活动中，使用了与原告美术作品相同或近似的图案及标识，该行为未获得原告许可，系侵犯原告著作权的行为。在侵权产品涉及的行业领域，原被告之间存在着市场竞争关系。被告的侵权行为将弱化原告与其知识产权标识之间的特定联系性、唯一指向性，减损原告的商业机会，挤压原告在特定市场的交易份额，导致原告遭受经济损失及商誉损害。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。庭审时，原告变更诉讼请求第二项为：依法判令被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂连带赔偿原告经济损失及合理支出12万元，被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司赔偿原告经济损失及合理支出3万元。被告郑州刁小妹酒业有限公司答辩称:一、答辩人“刁小妹”相较于“小希”作品具有独创性。“刁小妹”作品相较于“小希”作品具有独创性，主要体现在简笔勾勒出的小嘴、时尚挎包、微露肩胛、修长细腿等，凸显了青春的气息，是答辩人对时尚、青春的理解，属于智力成果的体现。二、答辩人的“刁小妹”作品不构成对“小希”作品的复制、发行、改编。答辩人的“刁小妹”作品是青春的体现，“小希”更偏向于玩耍的孩童，两者在风格上差异较大。曹娟主张答辩人“刁小妹”作品使用了与其七个系列“小希”作品相同或近似的图案及标识，侵犯了其“小希”作品的复制权、发行权、改编权等。复制权是将作品制成有形复制件的权利，所控制的行为包括原封不动地使用行为和在原作表述基础上进行非实质性改动的使用行为两种情形。改编权则是在保留原作品基本表达的情况下创作出新作品的权利，所控制的行为是在原作基础上使用另一种独创性表达、形成新作品并加以后续利用的行为。由上述分析可见，复制权和改编权所控制行为的区别在于对原作的使用行为是否具有一定的独创性。本案中，答辩人“刁小妹”作品若要构成侵害“小希”作品上述某一权利，须满足以下任一情形：一，在“小希”作品的基础上原封不动地使用；二，在“小希”作品的基础上进行非实质性改动的使用；三，在保留“小希”作品基本表达的情况下创作出新作品。从表达的情感中看，起诉状中，曹娟主张的“小希”的“呆萌、俏皮、活泼、开朗”等，“刁小妹”作品中并没有得到表达；从视觉上看，“刁小妹”作品中的简单勾勒的小嘴、时尚挎包、微露肩胛、修长细腿等，是“小希”作品中无法表达的，“小希”的多种穿搭，多种情景，均无法摆脱孩童的气质，“刁小妹”的青春无法在“小希”身上体现，两者差异明显。由上述可知，“刁小妹”作品与“小希”作品并不相同，也不近似，不属于使用“小希”作品相同或近似的图案及标识，不构成对“小希”作品的复制权、发行权的侵犯。另外，“刁小妹”与“小希”作品属于两个风格迥异的作品，无法将“刁小妹”往“小希”作品改编上靠拢，因此，“刁小妹”作品并不属于对“小希”作品的改编。三、答辩人的“刁小妹”作品不侵犯“小希”作品的署名权。曹娟主张其笔名为“小希”，其是“小希”作品的作者，其可以使用其笔名“小希”对“小希”作品进行署名。署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。答辩人所使用的是“刁小妹”作品，而非“小希”作品，也非对“小希”作品的复制，更不是对“小希”作品的改编，曹娟所主张的侵犯其署名权无法律依据。另外，曹娟并未举证其在酒类商品上使用过“小希”作品，根据一般商业习惯，酒类商品上，即使使用作品，在作品上注明的也仅是该作品的名称，而非该作品的作者。“小希”作品，若使用在酒类商品上的话，注明的“小希”也仅是作品名称，而非作者名称。基于此可知，答辩人在酒类商品上使用“刁小妹”作品并注明“刁小妹”，并不属于侵犯曹娟署名权的行为。四、曹娟主张答辩人赔偿其经济损失及合理支出12万元无事实及法律依据。曹娟所主张的七个系列“小希”作品，被冠以“浪漫、可爱、爱、情侣、甜蜜”等特征，各系列“小希”显著特征，在表情、服装、头饰等有所不同。系列作品，在有多种变化存在时，某一系列某一幅作品通过同一媒介出现在相关消费者的频次就变得更低。漫画爱好者，通过新浪微博途径了解漫画仅占一部分，结合上述，某一幅作品出现的低概率，具有代表性的“小希”作品被相关公众了解熟识的概率就降得更低。由此可以推出，“小希”作品的知名度并不高，对于白酒类行业，了解认识并一眼能够读出是“小希”作品的相关公众就更少。另外，答辩人的“刁小妹”作品，既不属于对“小希”作品的复制，亦不属于改编，并未侵犯曹娟的“小希”作品的著作权。因此，曹娟所主张的答辩人应当连带赔偿其经济损失及合理支出12万元无事实及法律依据。综上所述，答辩人并未侵害被答辩人曹娟的著作权，被答辩人曹娟所主张的要求答辩人停止侵犯著作权的行为，赔偿经济损失及合理支出12万元，在《中国知识产权报》上公开消除影响，承担本案诉讼费等无事实及法律依据。恳请法院查明案件事实，驳回曹娟的诉讼请求。青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司答辩称：一、答辩人通过合法渠道从青岛嘉年华鑫商贸有限公司购进涉案产品，来源合法。根据《著作权法》第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，答辩人作为销售者（发行者），只对产品的合法来源承担举证责任。答辩人购进涉案产品来源合法，因此答辩人无需承担损害赔偿责任。二、答辩人在购进涉案产品时审查了相关证件，己经尽到合理审查义务。答辩人依照《食品安全法》第五十三条之规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，答辩人购进涉案产品时查验了食品经营许可证、该酒的检验报告等相关证件，且得知该产品涉案后，第一时间全部撤柜，尽到了合理注意义务，因此，无需承担损害赔偿责任。答辩人仅超市经营品种四万余个，要求答辩人主动审查每一个供货商的单品是否存在商标图形的侵权行为，既不现实也不实际，且涉案的“小希”形象并不像国际或国内知名商标那样为公众所知晓，因此，答辩人完全不知“刁小妹”酒的包装图形是否涉嫌侵权。综上所述，答辩人购进该涉案产品来源合法，证件齐全，且已尽到了审查义务，因此无需承担损害赔偿责任，被答辩人的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院判决驳回原告诉讼请求。被告梁山县梁山泊酒厂未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下：原告证据21：新浪微博截图打印件，证明：（1）原告的新浪微博拥有四十多万粉丝；（2）原告与多家运营商合作，将其作品应用于抱枕、手机壳、镜子、贴纸、壁纸、充电器贴、杯子、台历、笔记本、卫生巾、手提袋、明信片、书签等商品与服务中，原告的作品具有较高的商业价值。被告一质证称：对原告有40多万粉丝的真实性无异议，但与本案无关；对原告合作情况的真实性有异议，原告提供的仅是截图，不能证明线下确实有合作。被告三质证称：对真实性不认可，新浪打印截图与刁小妹酒上的形象完全没有相符度。因该证据为截图打印件，且无其他证据佐证，本院对其真实性不予确认。原告证据22、新浪微博打印件，证明有其他商家未经原告许可，擅自生产、销售使用原告作品的产品，足以证明原告作品的知名度与影响力。被告一质证称：真实性有异议，仅为截图，不能证明其影响力。被告三质证意见同被告一。因该证据为截图打印件，且无其他证据佐证，本院对其真实性不予确认。被告三提交证据1、《商品销售合同》；证据2、送货单、验收单；证据3、结算付款单；证据4、发票，以上证据证明：被告三通过合法渠道从青岛嘉年华鑫商贸有限公司购进产品，证明有合法来源。原告质证称：对证据1的真实性不予认可，该合同签订日期为2019年，晚于涉案产品的生产日期及我方取证日期；对证据2的真实性及关联性均不予认可，该送货单并未显示收货人，且日期也晚于涉案产品的生产日期及我方取证日期；验收单系案外人出具，且未加盖公章，也未写明收货商，与本案无关；对证据3的真实性与关联性均不予认可，该证据系由案外人单方制作，且制作时间晚于我方取证时间；对证据4的真实性认可，关联性不予认可。首先，该发票的开票日期为2019年，晚于涉案产品的生产日期及我方取证日期。其次，该发票载明的货物名称并不包括酒类产品。被告一质证称：对证据1质证意见同原告意见。对证据2、3真实性无异议，证据2送货单上显示送货数量24瓶，也印证了被告一该款酒生产数量比较小。对证据4真实性无异议，对关联性有异议，该发票并未显示涉案白酒。本院对上述证据的证明目的将结合其他证据在其后部分予以论述。被告三还提交了2018年8月1日至2019年7月31日期间的商品销售合同，原告对该证据的真实性及其关联性均不予认可。本院对于该证据将结合其他证据一并予以论述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：重庆市版权局出具登记号“渝作登字-2014-F-00072238”作品登记证书，其中载明作品类别为“美术”，作品名称为《小希与阿树浪漫小希系列》；著作权人为曹娟，首次发表时间为2012年1月12日，登记日期为2014年10月14日。重庆市版权局出具登记号“渝作登字-2014-F-00048406”作品登记证书，其中载明作品类别为“美术”，作品名称为《小希与阿树爱系列》，著作权人为曹娟，首次发表时间为2012年11月19日，登记日期为2014年1月17日。重庆市版权局出具登记号为“渝作登字-2013-F-00044104”作品登记证书，其中载明作品类别为“美术”；作品名称为《小希与阿树十一月可爱系列》；著作权人为曹娟；首次出版/制作日期时间为2012年7月22日，首次发表时间为2012年8月8日，登记日期为2013年11月14日。2018年11月27日，山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某公证人员杨某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到位于青岛市城阳区××与××路交汇处的一家经营场所（该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司）。杨旭东在该经营场所内以普通消费者的名义购买了包括展示有刁小妹酒水在内的多件商品。回到公证处后，杨旭东对所购物品进行了拍照。2019年5月10日，山东省莱芜市钢都公证处为上述过程出具了（2018)鲁莱芜钢都证民字第3382号公证书。当庭拆封封存物品，可见其瓶身中间位置印有一个头部比例较大且呈扁平的椭圆形、身体比例相对较小且较为纤细的可爱女孩形象；女孩头顶侧面的部分有一小片不同于周边发色的区域；以观察者为基准，女孩的左眼睁开呈圆形，右眼是一个度数较小的、向右张开的、稍微向下弯曲的对号形状，且在右眼睛右下方有一个实心小圆点。该卡通女孩旁边印有“嗨！我是刁小妹”字样，瓶子下方印有“委托方：郑州刁小妹酒业有限公司”、“受托方：梁山县梁山泊酒厂”字样。原告还委托代理人在青岛市市南区、青岛市李沧区、广东省佛山市、济南章丘市等多家超市进行了公证购买，当庭开封其公证购买的物品，该与（2018)鲁莱芜钢都证民字第3382号公证书中的物品完全相同。另查明，“刁小妹”注册商标的权利人为郑州刁小妹酒业有限公司，涉案产品上印有的商品条码的所有人为被告梁山县梁山泊酒厂。庭审时，被告郑州刁小妹酒业有限公司称涉案产品系其委托被告梁山县梁山泊酒厂生产。还查明，被告郑州刁小妹酒业有限公司成立于2015年5月13日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元人民币，经营范围为批发零售预包装食品、电子产品、办公用品等。被告梁山县梁山泊酒厂成立于2012年8月6日，类型为个人独资企业，投资人信海君，经营范围为白酒生产、加工、销售。被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司成立于1998年6月1日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本1000万元人民币，经营范围为图书、音像制品、电子出版物零售、批发兼零售预包装食品等。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，有涉案美术作品的著作权登记证书在卷为证，因此，本院认为，原告曹娟系渝作登字-2014-F-00072238、渝作登字-2014-F-00048406、渝作登字-2013-F-00044104美术作品的著作权人，其享有的著作权依法应予以保护。本案中，原告享有著作权的美术作品中的小希形象为一卡通女孩，其头部比例较大且呈扁平椭圆形、身体比例相对较小且较为纤细；女孩头顶侧面的部分有一小片不同于周边发色的区域；以观察者为基准，女孩的左眼睁开呈圆形，右眼是一个度数较小的、向右张开的、稍微向下弯曲的对号形状，且在右眼睛右下方有一个实心小圆点。被诉侵权产品上的卡通女孩也具有上述特征，与原告享有著作权的美术作品相比较，二者在组成要素、身体比例、表现手法上基本相同，已构成实质性相似，因此，被控侵权产品侵犯了原告对于涉案美术作品中的“小希”形象所享有的著作权，为侵权产品。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出版者不能证明其出版、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。涉案产品上“刁小妹”注册商标的权利人为郑州刁小妹酒业有限公司，产品上的商品条码的所有人为被告梁山县梁山泊酒厂，且涉案产品在其瓶子下方印有“委托方：郑州刁小妹酒业有限公司”、“受托方：梁山县梁山泊酒厂”字样，庭审时，被告郑州刁小妹酒业有限公司也称涉案产品系其委托被告梁山县梁山泊酒厂生产，因此，上述证据形成完整的证据链，可以认定涉案产品为被告郑州刁小妹酒业有限公司、被告梁山县梁山泊酒厂生产销售。被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂未经原告同意，生产销售侵权产品的行为侵犯了原告对涉案美术作品所享有的复制权、发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司应否承担赔偿责任的问题，本院认为，被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司庭审时辩称其系从案外人处进货，其具有合法来源，并提交了商品销售合同、送货单、验收单、付款单等证据予以证明，但本院认为，被告提交的上述证据仅笼统地记载有“刁小妹”或“刁小妹白酒”，至于其是否与本案侵权产品相对应、是否为同一款产品，被告未能提交证据进一步予以证明，因此，本院对其合法来源抗辩不予采信。因此，被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司在其经营场所内销售侵权产品的行为侵犯了原告对涉案美术作品所享有的发行权，其也应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，因原告既未举证证明其实际所受损失，也未举证证明被告的违法所得，故本院综合考虑该作品类型、侵权行为的情节、各被告的经营规模及使用范围、原告的合理支出等相关因素，酌定被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂赔偿原告经济损失50000元，被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司赔偿原告经济损失5000元。此外，原告并未举证证明因三被告的侵权行为而对其人身权利造成影响，因此，其要求登报消除影响的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告曹娟涉案美术作品复制权、发行权的商品；二、被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告曹娟涉案美术作品发行权的商品；三、被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹娟经济损失50000元；四、被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹娟经济损失5000元；五、驳回原告曹娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告曹娟负担1045元，被告郑州刁小妹酒业有限公司、梁山县梁山泊酒厂负担2050元，被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司负担205元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 王 燕人民陪审员 刘 开人民陪审员 禇瑞荣二〇二〇年八月五日法官助理魏忠华书记员陈冬书记员王娉婷