浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初917号 原告（反诉被告）：衢州威凌环境建设有限公司，住所地：浙江省江山市贺村镇溪淤村下溪淤**。 法定代表人：赵先友，职务：总经理。 委托诉讼代理人：陈庆林，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪丽梅，浙江论剑律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江雅尔门业有限公司，，住所地：衢州市江山经济开发区莲花山工业园区莲花山大道** 法定代表人：毛建林，职务：总经理。 委托诉讼代理人：蒋利刚，浙江兴衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。 原告（反诉被告）衢州威凌环境建设有限公司（以下简称威凌公司）与被告（反诉原告）浙江雅尔门业有限公司（以下简称雅尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈庆林、王丽梅、被告法定代表人毛建林及委托诉讼代理人邵增昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 为方便诉讼，本诉原、被告与反诉原、被告的称谓一律以本诉原、被告称谓称呼。 原告威凌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款3666185元及其利息（自2018年8月23日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止），原告享有建设工程价款优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月21日，被告将位于江山市经济开发区的“年产5万套免漆门、2万套高档实木复合烤漆门、1万套原木门、3000套钢质卫浴门、卫浴柜建设项目（综合用房、门卫、水泵房及配电房、厂房一、厂房二工程）”承包给原告施工，双方对合同权利义务进行了约定。2018年8月23日，原告依约完成工程的施工，并经验收合格交付被告投入使用，但被告至今借故不与原告结算，原告只能起诉。据原告结算，涉案工程总造价为19516185元，被告已付工程款1510万元，暂留保修金750000元，尚欠原告工程款3666185元。为维护原告的合法权益，及早拿回应得的工程款，以便早日付清民工工资和材料，特向贵院提起诉讼，请求如前。 诉讼过程中，原告认为现在质保期已到期，故要求变更诉讼请求为支付工程款5260799元，并按同期计算利息。 被告雅尔公司辩称，1.依据原、被告签订的合同及补充协议，涉案工程是按照固定价1480万元的价格承包的；补充协议第4条第3点的第3项明确如果施工过程中设计变更工程，应该有签证单；2.被告已经支付工程款16066274元，并非原告陈述的价款，2018年2月13日之前被告支付给原告1275万元，2018年3月29日-10月1日付款263万元；部分扫尾工程是在1480万元之内的工程，是被告方自己叫人完成的；被告支付完成扫尾工程款686274元，总计16066274元；3.原告未按原来的设计图纸施工，厂房2喷胶防墙和抗震支架未做；厂房1二层防火涂料未做；综合用房外墙保温未做；水泵房平板楼面未做；厂房2及综合用房楼面钢筋未做；门卫房铭牌未做，上述均未按图纸施工，也未及时完成；4.门卫房、水泵房，配电房经双方确认改变了设计图，减少了大量的工程量，未施工的部分工程款应该相应扣除；5.所有的铝合金门窗按照补充协议约定采用栋梁铝材，原告施工过程中改成无品牌的铝材，要求原告更换或者减少相应的差价；6.原告未规范施工，导致一层楼面开裂，墙体渗水等问题。2018年8月23日才竣工验收，现在漏水十分严重，我方要求原告及时维修；7.原告施工过程管理不善，导致工期延误，延误了100多天，给被告造成很大的损失，原告应该支付违约金及支付相应损失的费用；8.因原告公司管理不善，原告2018年2月13日向被告出具承诺书，承诺2018年2月23日继续顺利施工，并在2018年3月15日之前厂房2主体完工并验收，2018年5月31日工程全部竣工验收合格，2018年6月15日之前工程资料备案完毕，但是原告并没有按照承诺书的约定完成，承诺书承诺未按上述时间完成的，工程款按照被告已付工程款的80%计算，另外20%退还给被告；上述6.7.8答辩意见中，原告应承担违约金、赔偿损失等的费用，要求法院依法处理。 反诉原告雅尔公司提出诉讼请求：1.判令被反诉人对厂房一、厂房二、综合用房、水泵房工程未按设计图纸施工的部分进行重作；2.判令被反诉人赔偿损失共计3252151元；3.判令被反诉人支付延误工期违约金107000元；4.本案反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2017年4月签订《建设工程施工合同补充协议》各一份，约定：反诉人将厂房一、厂房二、综合用房、水泵房、配电房、门卫房工程以固定价1480万元承包给被反诉人施工。同时约定了工程工期、付款方式等事项（内容详见合同及补充协议）。后被反诉人开始施工，反诉人也按合同约定支付了相应工程款。因被反诉人公司管理不善，施工过程中出现多次停工，导致工期严重滞后。在反诉人多次催告下，被反诉人于2018年2月23日向反诉人出具承诺书，承诺：2018年2月23日继续顺利施工；并在2018年3月15日之前厂房二主体完工并验收；2018年5月31日前合同内工程竣工并验收合格；2018年6月15日之前工程资料备案完毕。若未按上述期限完成，被反诉人同意进行赔偿，工程款按反诉人已付工程款80%进行结算，剩余20%工程款退还给反诉人。被反诉人出具承诺书后，却仍未能按其承诺的时间完成施工任务并对扫尾工程停止施工。无奈，对部分扫尾工程反诉人只能自行组织人员施工，导致整个工程于2018年8月23日方竣工验收。被反诉人承包施工的工程虽已竣工验收，但其在施工过程中存在未按设计图施工的情况，具体为：1.厂房一工程防水及2层防火涂料未做；2.厂房二工程喷胶房墙、消防抗震支架、楼面钢筋、防水未做；3.综合用房工程内、外墙保温、楼面钢筋、防水未做；4.水泵房工程平板楼面未做、门卫房未按图施工及铭牌未做；5.铝合金窗未按合同约定采用“栋梁”铝材。并且还存在偷工减料、以次充好等现象，导致整个工程质量存在严重问题，楼面开裂、墙体渗水等问题十分突出。反诉人认为，因被反诉人承包施工的工程质量存在严重问题，且存在未按设计图施工、工期延误等情况。被反诉人的行为给反诉人造成巨大经济损失，被反诉人为维护自己的合法权益，依据《民事诉讼法》的相关规定，依法提起反诉，请贵院依法作出判决。 反诉被告威凌公司辩称，一、答辩人严格按照设计图纸进行施工，工程质量并不存在严重问题。双方签订建设工程施工合同后，答辩人自2017年6月7日开工至2018年8月23日竣工验收，严格按照反诉人提供的图纸进行施工。反诉人称厂房一防水和2层防火涂料未做，厂房二喷胶房墙、消防抗震支架、楼面钢筋、防水未做，综合用房内外墙保温、楼面钢筋、防水未做，水泵房工程平板楼面未做、门卫房未按图施工、铭牌未做，以及铝合金窗未按合同约定采用栋梁铝材的问题，但上诉人没有提供任何证据证明。而且2018年8月23日反诉人组织五家单位竣工验收时，也未提出上述问题，五家单位的竣工验收意见均为合格。答辩人向法院起诉要求反诉人支付工程款后，反诉人才提出上述问题，显然是为了拖延支付工程款，违反诚信原则。退一步说，即使上述问题存在，反诉人要求重做的反诉请求也不能成立。这是因为：1.反诉人在竣工验收时未提出上述问题，反而签署工程合格的意见，如上述问题确如反诉人所言是存在的，则可说明反诉人认可答辩人以这样的方式施工；2.反诉人提出的施工不符和设计要求的问题多为防水、钢筋、保温等隐蔽工程，如要将这些隐蔽工程重做，势必要将墙面、楼板等挖开后再进行施工，完全不切合实际。尤其是本案工程已通过竣工验收，工程质量不存在问题的情况下，将工程墙面、楼板等挖开施工，明显是不必要的；二、反诉人的第二项请求不符合答辩人承诺的赔偿条件。答辩人承诺工程款按已付工程款80%进行结算，剩余20%工程款退还反诉人，其前提条件是反诉人因答辩人违反承诺书在工程未完工的情况下解除建设工程施工合同，这在答辩人出具的承诺书中写得非常清楚。但现实情况是反诉人并未解除合同，答辩人已经按建设工程施工合同完成了所有工程的施工，并已通过竣工验收。反诉人仍要求答辩人退还20%的已付工程款，显然不符合承诺书载明的条件，该反诉请求明显不能成立；三、反诉人要求延误工期违约金无事实和法律依据。1、答辩人提交的开工报告、施工许可证、单位工程初步验收报告、竣工验收结论汇总表均载明本案工程实际开工日期是2017年6月7日，而不是合同约定的开工日期2017年5月20日。按双方约定的工期330天，计划竣工时间为2018年5月7日；2、本案工程量明显增加。补充合同约定的工程量是1480万元，但答辩人实际完成工程量却达1951.6185万元，超出合同约定的工程量4716185元。在大量增加工程量的情况下，答辩人的工期至少应顺延105天以上；3、本案工程的实际完工日期为2018年6月22日，该日监理人组织初步验收并通过验收。由于反诉人自己组织施工的绿化、道路等附属工程尚未完工，故反诉人直到2018年8月23日才组织竣工验收。从工程初验到反诉人组织竣工验收的这段时间，不应计入答辩人延期的期限；4、本案工程还存在非答辩人原因停工的情形，在施工期间有半个月左右的时间停水停电，导致反诉人不得不停工；5、建设工程施工合同补充协议第二条第2项约定，施工过程中发生可顺延工期的情况的，雨雪天无法施工的相应顺延。2017年6月至2018年8月的莲花山监测点的气象情况显示，施工时间，工程所在地中雨以上（日雨量在10mm以上）的天数为56天，大雨（日雨量在25mm以上）的天数为22天。雨天严重影响了答辩人的施工进度，工期应当顺延56天；6、即使法院认定答辩人存在延期完工的问题，双方约定的每延期一天1000元的违约金标准也明显过高；四、反诉人提供的付款明细和凭证与本案没有关联性。反诉人支付徐清龙、刘美娟、郑小娟、余彩英、周益平、周光明等个人的款项，与答辩人和本案工程没有关系，不能作为反诉人的已付工程款。根据建设工程施工合同补充协议第六条第1项的约定，工程款支付一律采用银行转账的方式，汇入答辩人的银行账户。依该条约定，反诉人支付徐清龙等人的款项不能认定为已支付的工程款。反诉人称自己组织人员对工程进行扫尾，但没有提供充分的证据证明。施工期间，答辩人所交的水电费、污水处理费均是以反诉人的名义缴纳，故相关发票的购买方均显示反诉人的名称。反诉人提供的水电费发票不能证明这些水电费为反诉人缴纳。本工程于2018年8月23日通过竣工验收，之后产生的水电费、污水处理费与本案工程无关。从反诉人提交的支付上述款项的证据看，多数款项是从毛建林个人账户支出，付款对象身份不明。而毛建林实际经营有安旭门业公司等多家公司。反诉人提交的很多付款凭证载明的用途为安旭门业公司的工程。所以，这些款项支付即使为真，也不能说明是用于本案工程。综上所述，反诉人浙江雅尔门业有限公司的反诉请求、事实和理由不能成立。请求判决驳回反诉人的反诉请求。 诉讼过程中，原、被告对以下事实无争议，本院予以认定： 2017年4月21日，被告将位于江山市经济开发区的“年产5万套免漆门、2万套高档实木符合烤漆门、1万套原木门、3000套钢质卫浴门、卫浴柜建设项目（综合用房、门卫、水泵房及配电房、厂房一、厂房二工程）”承包给原告施工，双方对合同权利义务进行了约定。2017年4月24日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，协议约定：“一、工程概况…4.承包范围及内容：（1）土建及水电安装、消防工程（以施工图为准）、室外消防管道工程（含土方开挖）。乙方对合同工程造价、质量、工期、安全施工等实行总承包，对质量、工期、现场管理等实行统一管理。二、合同工期：1.项目工期：双方一致同意以开工报告时间及竣工验收时间为准，计划工期为330天；2.施工过程中发生可顺延工期的情况的，雨雪天无法施工的相应顺延。…四、工程造价：工程款造价结算依据：施工图纸范围内一次性包干。1.本工程结算办法采用钢筋、水泥、商品砼价格可调整外，其余一次性总价包干，注：钢筋、商品砼、水泥的价格按2017年度第4季度信息价为基准价，结算时以本工程的主体期间平均信息价进行参照基准价进行调整结算。…六、工程款支付与结算：1、工程款支付一律采用银行转账方式，通过汇入乙方的银行账户。2、承包方的合同承包价款具体各项指标组成见下表： 工程名称 建筑面积 （平方米） 单方造价 （元） 工程造价 （元） 厂房一 8924 550 4908200 厂房二 11108 750 8331000 综合用房 1610 850 1368500 门卫、水泵房及配电房 217 887 192300 合计 壹仟肆佰捌拾万（14800000.00元） 以上表格内的价格除约定的材料调差及联系单变更可调整外，其他一次性包死。4、进度款支付办法…⑦第六次付款时间为竣工验收后一个月内结算完毕后支付至结算总造价的95%，余款总造价的5%作为质量保证金；⑧质量保证金返还期限（不计息）：从全部工程均通过竣工验收之日起满一年后15天内退回保修金总额的50%，满二年后的15天内退回保修金总额的50%；十、……8.厂房一、二地面做法一层采用金刚砂耐磨地面，二层做普通水磨石地面（隔条采用玻璃条或塑料条）。”2018年8月23日，上述工程通过验收。诉讼过程中，原告申请委托对增加的工程量进行鉴定，被告要求对工程质量及修复费用进行鉴定。2020年8月17日，鉴定机构中晨工程咨询有限公司出具了《浙江雅尔门业有限公司综合用房、门卫、水泵房及配电房、厂房一、厂房二工程司法鉴定意见书》、浙江创新工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》、浙江公和建筑工程设计有限公司出具的《修复设计文件》，鉴定意见为：“（一）工程造价鉴定：1.受鉴项目增加工程量和材料价差鉴定造价为人民币叁佰玖拾贰万叁仟零肆拾柒元整（￥392,3047）；其中：土建工程量鉴定造价247.9339万元；室外消防工程鉴定造价为人民币壹拾陆万叁仟柒佰肆拾伍元（￥16,3745）；2.受鉴项目甩项扣减鉴定造价为人民币伍万伍仟伍佰玖拾贰元整（￥5,5592）；3.受鉴项目工程材料品种及设计差价鉴定造价为人民币壹拾叁万叁仟贰佰壹拾壹元整（￥13,3211）；4.受鉴项目争议分项工程鉴定造价为人民币壹佰伍拾陆万零壹佰叁拾叁元整（￥156,0133），其中：（1）厂房一防火涂料分项工程鉴定造价为人民币陆万捌仟贰佰捌拾陆元（￥6,8286）；（2）厂房一、厂房二水磨石楼面、耐磨地面分项工程鉴定造价为人民币壹佰肆拾玖万壹仟八佰肆拾柒元整（149,1847）。因无法确认厂房一二层钢结构防火涂料有无施工，鉴定机构把厂房一二层钢结构防火涂料的工程价款单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。由于发包人和承包人对耐磨地面水磨石楼面的分项工程是否属于增加的工程量存在争议，鉴定机构把厂房一、二的耐磨地面水磨石楼面的工程价款单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定；6.受鉴项目修复工程鉴定造价为人民币贰佰玖拾陆万贰仟伍佰柒拾贰元整（￥296,2573）；因对屋修复设计设置纵向分仓缝费用的责任方、厂房一和厂房二楼面水磨石地面没有裂缝的部分是否需要拆除重做存在争议。鉴定机构把综合用房和厂房二屋面设置纵向分仓缝的修复造价，厂房一、厂房二楼面水磨石地面灭有裂缝部分的修复造价单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。屋面纵向分仓缝修复鉴定造价为人民币贰万壹仟零捌拾壹元整（￥2,1081）；厂房一、厂房二无裂缝水磨石楼面修复鉴定造价为人民币贰佰伍拾肆万柒仟壹佰伍拾壹元整（￥254,7151）。（二）可顺延工期鉴定：1.受鉴项目合同工期为330天。实际开工日期为2017年06月07日，竣工日期为2018年08月23日，实际工期为442天；2.基础工程增加工程量可顺延工期76（天）；发包人未能按合同约定提供图纸可顺延工期51（天）；异常恶劣的气候条件可顺延工期31（天）。合计可顺延工期158（天）。” 鉴定报告出具后，威凌公司在庭审中申请增加诉讼请求为诉讼请求支付工程款5260799元，并按同期计算利息。 法庭辩论终结后，威凌公司又要求变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为“判令被告支付原告工程款6114112元及其利息”。 雅尔公司也在法庭辩论终结后向本院申请变更反讼请求，变更后的诉讼请求为：一、威凌公司向雅尔公司支付质量缺陷修复鉴定造价及修复所造成的损失7175476.16元（含受鉴项目修复工程鉴定造价2962573元、厂房一和厂房二无裂缝水磨石楼面修复造价2547151元、纵向分仓缝修复造价21081元、修复所造成的损失1644671.16元）；二、在雅尔公司应付威凌公司工程款中扣减16517648.99元（含直接支付工程款15380000元，垫付扫尾工程款880559.99元；内外墙保湿、喷胶房墙体甩项55592元、钢筋网、铝合金、门卫水泵房差价133211元、厂房一二层钢结构防火涂料未做68286元，该项是针对起诉中的抗辩，为简便归在反诉请求事项）。 庭审中，原、被告对以下事实有争议，本院予以查实认定： 有争议部分的内容： 一、司法鉴定意见书《施工质量鉴定》《修复设计文件》《修复费用鉴定意见》、关于工程造价鉴定意见的异议。 原告威凌公司认为： （一）1.《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》鉴定机构没有鉴定资格。2019年5月8日江山市人民法院《司法鉴定委托书》（2019衢江委鉴31号）的委托对象是浙江康平建设项目管理有限公司、衢州康平建筑工程司法鉴定事务所。2019年7月18日浙江创新工程检测有限公司告知：“衢州康平建筑工程司法鉴定事务所”于2019年4月改制到“浙江创新工程检测有限公司”，因鉴定机构更名，由浙江创新工程检测有限公司出具本案司法鉴定意见书。现经查询，浙江创新工程检测有限公司成立于2003年6月2日，不存在鉴定机构更名的情形。浙江创新工程检测有限公司于2019年4月4日成立衢州分公司，但分公司与“衢州康平建筑工程司法鉴定事务所”也不存在法人合并分立的联系，浙江创新工程检测有限公司并非本案法院委托的鉴定机构，无权作出《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》。并且在《司法鉴定意见书》第1页案情摘要中“江山市人民法院委托本鉴定机构对受鉴项目施工质量和工程造价进行鉴定”，但浙江创新工程检测有限公司并无工程造价鉴定资质。2.鉴定人员没有没有鉴定资格。2020年8月5日，浙江创新工程检测有限公司作出《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》中，鉴定人为周某、张某、杨某，但是在浙江创新工程检测有限公司的执业人员信息中没有周某的信息。并且鉴定人张某、杨某除了出现在《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》的签字中，鉴定过程中从未出现过，并未参与本案工程质量鉴定。3.鉴定程序明显违法。工程质量与修复费用鉴定程序的先后顺序应为质量鉴定、修复设计、修复费用鉴定。有质量鉴定结论才能进行修复设计鉴定，但本案鉴定程序颠倒，明显违法。并且鉴定机构在没有送达质量鉴定意见征求意见稿的情况下，直接出具《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》，损害了当事人的权益。2020年7月13日，浙江公和建筑工程设计有限公司出具《修复设计文件（征求意见稿）》；2020年8月13日，威凌公司签收了法院同时邮寄送达的《修复设计文件》和《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》，并且《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》第49页写明以《修复设计文件》为附件，明显属于先修复设计后质量鉴定。4.鉴定报告内容违法。2020年8月20日庭审中，鉴定机构告知检测检验的标准是根据设计图纸和施工质量验收规范。但质量鉴定应仅就有明显质量问题的地方提出鉴定意见，鉴定机构却严格按照设计图纸和施工质量验收规范进行鉴定，相当于按验收规范重新对案涉工程进行了验收。借司法鉴定再次进行工程“验收”，实属扩大损失，不应得到支持。《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》鉴定程序和内容违法，不应予以采信。 （二）《修复设计文件》鉴定机构没有鉴定资格。1.浙江公和建筑工程设计有限公司无权进行修复设计。2020年8月20日庭审过程中，公和公司江山分公司员工徐泽建、张晨露出庭接受质询时明确，修复设计工作实际由分公司完成。江山市人民法院将修复设计内容委托给浙江创新工程检测有限公司，但该公司不具有修复设计资质，且又对外进行转委托，违反了司法鉴定程序。2.公和公司不在法院司法鉴定名录中，不具备本案司法鉴定的资格。3.案涉工程的质量问题除了施工原因，还有设计缺陷等设计单位的原因。公和公司作为案涉工程的原设计单位，在案涉工程的司法质量鉴定中应予回避。4.鉴定人员无鉴定资质。《修复设计文件》中显示，鉴定人是宿国锋和蔡思远，但在庭审过程中，公和公司员工徐泽建、张晨露出庭接受质询时明确，修复设计工作由其二人完成，但其二人无相应的鉴定资质。并且《修复设计文件》中没有鉴定人签名，不符合鉴定报告的形式要求。5.鉴定程序违反。建设工程质量、修复方案、修复造价鉴定系环环相扣，在工程质量鉴定所作出的工程质量鉴定意见尚未认定的前提下，鉴定机构便作出修复方案的鉴定意见，涉嫌未审先判，程序违法。案涉工程修复设计文件于2020年7月作出，但《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》于2020年8月13日才送达给案件当事人，明显程序违法。6.鉴定内容违法。（1）鉴定机构应仅就施工单位未按合同约定施工的质量问题提出修复设计方案，但鉴定机构出于优化设计的考虑，超出原设计标准和施工图内容，提出了更高要求的设计修复方案，将原设计缺陷等原因造成的质量责任也施加给了施工单位。①关于厂房二、综合楼屋面分仓缝问题。元设计图纸（厂房二建工-05、09，综合用房建施-06）上明确只有横向分仓缝，没有纵向分仓缝，而设计单位出具的修复设计方案中（修复设计文件第6页、第46页）要求增设纵向分仓缝。承包人认为，本公司已按图施工，修复设计纵向分仓缝的工程费用应该由发包方承担，并且，因为设计单位对楼面没有设置纵向分仓缝，也是设计单位的责任，不应当由施工单位承担责任。②厂房二屋面采光井漏水问题。原设计图（厂房二建筑施-09）第12节点中明确采用铝合金百叶窗，现修复设计单位提出采用防雨百叶窗（修复设计文件第55页）属于对原施工要求的优化设计。承包人认为，施工单位已按图施工，不应再承担更换防雨铝合金百叶窗的费用。③关于厂房一、厂房二楼面的裂缝问题。原设计图纸载明面层做法为30厚C20细石混凝土随捣随抹光，实际施工应业主要求改为普通的水磨石地面（详见补充协议第十条第8项），并且双方协议中未约定必须按照《楼地面建筑构造图集》12J304.P12.P13页要求施工。修复设计单位却要求按前述做法进行施工（修复设计文件第24页、43页）。④综合楼屋面水箱问题。建施06屋面平面图中，18T成品水箱置于屋面上，施工单位按图施工，至于完善问题是设计单位的责任范围，此缺陷不应该由施工单位承担（修复设计文件第5页）。（2）修复设计应建立在质量鉴定的基础上，即在《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》第21页中“（五）受鉴项目施工质量缺陷检测、检验意见及原因分析”的基础上，提出修复方案。超出质量鉴定范围进行修复设计，明显程序违法。①关于厂房一、厂房二楼面水磨石地面未裂缝部分，修复设计也要求拆除重做。本单位认为，本工程已于2018年8月23日竣工验收合格、备案，业主至今已使用近二年，这么长时间没有裂缝，说明厂房楼面水磨石地面质量已经稳定牢固，不需要拆除重做。并且根据GB50209-2010《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.4.12条之规定，无裂缝的水磨石符合工程质量验收标准。修复设计单位要求对未开裂的水磨石也全部凿除重新施工（修复设计文件第25页、第44页），属于对双方损失的进一步扩大，不符合司法鉴定的原则。②女儿墙内侧积水严重，女儿墙角未做假水沟，在质量鉴定中未提及（修复设计文件第4页）。③关于厂房一、厂房二檐沟防水卷材脱落问题。质量鉴定中只提及部分脱落，修复意见中却要求全部铲除并清理干净，要求对没有施工质量问题的找坡层、找平层进行重复施工（修复设计文件第28页、49页）。④修复设计文件第22页、第41页中明确了地面裂缝的面积，但该数据在质量鉴定报告中没有提出，修复设计单位也未安排双方当事人进行现场检测。在2020年8月20日庭审时，修复设计人员告知该数据系其推断计算，该内容明显超出质量鉴定范围。（3）修复设计中分析的质量问题原因，不能全部归责于承包人，设计单位应对此予以区分并明确，以便法院作出判断，非承包人导致的质量问题不承担修复责任。①本工程的墙面裂缝问题属于工程质量通病问题，热胀冷缩、温度差异，不同基体材料的膨胀系数不同。这在工程领域属于正常现象（修复设计文件第12页、17页、19页等多处）。②本工程竣工验收备案后，业主马上投入使用至今已有两年，由于业主业务量大，生产车间内多台装载机、叉车、各类生产机械设备连续不间断的运行，产生动荷载和冲击力，修复设计文件中未体现使用过程中动荷载对墙面的影响，以及产生疲劳作用等多方面的影响，存在设计缺陷，应该由业主单位自行承担此责任。（4）修复设计单位的修复方案观点存在明显倾向性。修复设计文件第20页，关于地面裂缝和沉降分析中，状况描述为“该建筑在投入使用不久后，发现室内多次地坪明显下沉并产生严重开裂”，试问距离质量鉴定时间，发包人已使用两年之久，设计单位是从何得知“使用后不久”。综上，《修复设计文件》鉴定程序和内容违法，不应予以采信。 （三）1.关于《修复费用鉴定意见》的程序和内容违法。具体内容见上述意见。2.不存在工程质量问题以及非威凌公司施工原因导致的修复费用，不应由威凌公司承担。综合用房部分：（1）修复造价中屋面垂直运输费重复收取，约2万元；（2）屋面与屋面分仓缝：原设计施工图在标高15.3m屋面分别在3、5、7轴设置了横向分仓缝、D轴设置了屋脊分仓缝，屋面标高18.1m和标高15.3m，原设计图纵向分仓缝都未注明也无详图，屋面标高18.1m和标高15.3m纵横长大于6m，应设纵向分仓缝要求而未设，详见《建施-0.6》屋面平面图及详图。我方认为屋面保护层裂缝是分仓缝不合理发生的，我方不承担修复费用；（3）根据招标《建筑工程预算书》分仓缝的断面30×20mm；（4）根据《修复设计文件》纵横向分仓缝间距不大于6m，分别用聚苯乙烯和防水油膏嵌缝，距女儿墙面200mm沿四周留长用防水油膏嵌缝；（5）根据《修复设计文件》增加了分仓缝数量、种类，所增加部分修复费用1781元不予承担；（6）成品水箱放置无详图，且已经验收合格，修复费用574元我方也不承担；（7）钢筋混凝土女儿墙裂缝：根据《混凝土结构设计规范》GB50010-2010，8.1.1条，表8.1.1钢筋混凝土结构伸缩缝最大间距（m）“挡土墙、地下室、地下室内墙壁等类构件室内或土中：30m，露天：20m”。表下面注第4条：“现浇挑檐、雨罩等外露结构的局部伸缩缝间距不宜大于12m”。屋面钢筋混凝土女儿墙纵向长28m，横向长15.5m，详见《建施-0.6》。我方认为，钢筋混凝土女儿墙裂缝原因是设计单位未按《混凝土结构设计规范》GB50010-2010设置合理的伸缩，而不是施工方施工原因，因此，我方不承担修复费用889元。厂房一部分：（1）地面修）地面修复：地面修复面积是由修复设计单位单方确定参与也未签字同意。并且具体的修复方法、打孔位置等均没有，怎么计算出修复造价的？（2）水磨石楼面：无裂缝水磨石楼面我方认为无需修复，根据《建筑地面工程施工质量验收规范（GB50209-2010）》中9-15页5.4.11条、5.4.12条明确规定，水磨石面层表面光滑无裂缝，即是合格标准。我方不承担修复费用2547151元；（3）1～2、14～15轴屋顶砖砌女儿墙：根据《砖体结构设计规范（50003-211）》，6.5.2条第7款：女儿墙应设置构造柱，构造柱间距不宜大于4m，构造柱应伸至女儿墙顶并与钢筋混凝土压顶整浇在一起。查看结施-10屋面机构平面1～2、14～15轴墙长44m，1～2、14～15轴分别设置了5根构造柱，构造柱最大间距最大为16.5m，不符合设计规范要求，因而造成1～2、14～15轴砖女儿墙裂缝。该修复费用46194元我方也不应承担；（4）建施-0.1檐沟施工方法：一层4厚高聚物改性沥青防水卷材（聚酯胎）：1：2水泥砂浆抹面；1：3水泥砂浆找坡（i=1%）；结构现浇板。檐沟：1：2水泥砂浆抹面和1：3水泥砂浆找坡（i=1%）这2道施工工序已经完成，不用修复施工，《修复设计文件》增加了一道2厚JS防水涂料，此费用39800元不予承担。厂房二部分：（1）屋面与屋面分仓缝：原设计《施工图建施-05》在标高11.975m屋面分别在3～19轴和标高设置了横向分仓缝，建施0-5屋面平面图未注明也无详图要求设置纵横向分仓缝。我方认为屋面裂缝是分仓缝设置不合理发生的，我方不应承担880000元的修复费用；（2）根据招标《建筑工程预算书》分仓缝的断面30×20mm；（3）根据《修复设计文件》纵横向分仓缝间距不大于6m，分别用聚苯乙烯和防水油膏嵌缝，距女儿墙面200mm沿四周留全长用防水油膏嵌缝；（4）增加分仓缝数量、种类，我方不承担修复费用20335元；（5）地面修）地面修复同厂房一第1条水磨石楼面修复同厂房一第2条；（7）钢筋混凝土女儿墙修复同综合楼第7条；（8）《建施-0.1》，檐沟施工方法：一层4厚高聚物改性沥青防水卷材（聚酯胎）；1:2水泥砂浆抹面；1:3水泥砂浆找坡（i=1%）；结构现浇板。檐沟：1:2水泥砂浆抹面和1:3水泥砂浆找坡（i=1%）2道施工工序已完成，不用重复施工，《修复设计文件》增加了一道2厚JS防水涂料，此费用57960元不予承担；（9）屋面采光井漏水：根据《修复设计文件》屋面采光井漏水处理方法：①铲除采光井钢化夹胶玻璃间搭接缝部位的密封材料，选用专门用于玻璃搭接的铝合金压条，压条内部空隙处以及压条两侧均用耐候胶封堵；②拆除元普通铝合金百叶窗，改用防雨铝合金百叶窗。百叶窗下沿还需装上铝合金泛水板，将雨水引向屋面。根据《设计施工图建施-09》详图12和工程联系单位（2018.07联系单5）未注明《修复设计文件》中的施工材料要求，我方不承担修复费用55461元。门卫、泵房、消防池部分：（1）回填土（分层夯实），30厚挤塑保温板保温层、胶凝剂、3厚自粘聚酯胎高聚物改性沥青防水卷材、界面剂、20厚1:2.5水泥砂浆找平、防水混凝土底板（应改为侧板）（≥P6），详图4-4，30厚挤塑保温板保温层增加了1/4砖砌体外，其余均已施工完毕；（2）我方认为下浮比例应按以下方法计算：下浮比例=门卫、泵房、消防池合同价÷招标《建筑工程预算书》（土建、水电、安装总价）。应该是变更后造价（558868＋297076）×0.75减去合同价190000＝494618元；（3）另外铭牌造价在修复造价中重复减了（在甩减项目中已减）。其他：（1）屋面钢筋网片与钢丝网差价应按屋面保护层的责任比例计算如：我方40%责任，则只计算钢筋网片与钢丝网的差价40%；（2）修复造价中：外墙涂料、防水卷材、防水涂料均高于原预算；（3）修复造价中：所有的砂浆、水泥砂浆可以使用自拌砂浆，无需使用预拌砂浆；修复造价：如果是施工原因造成返工、修复，我方只承担招标《建筑工程预算书》和原设计施工图内的工序费用。其他增加的重复、附加的工序费用，我方不承担。 （四）关于工程造价鉴定的异议。1、综合用房：（1）防火门2个4.855m2×450元=2184元未计入工程造价；（2）防盗门3个11.5m2×425元=4887元未计入工程造价；2、厂房一：（1）防火门4个11.32m2×330元=3737元未计入工程造价；（2）防盗门4个13.79m2×450元=6208元未计入工程造价；（3）厂房一业主要求使用上海宝钢屋面板，补差价4145.89m2×20=82918元；（4）卫生间共有4个，造价鉴定中漏算2个，计11232×1.2=13478元；（5）人力车运土，运距50以内（借土回填），人工借土回填夯实，未计算，共计为23575.93×9.49×1.2=268482元；（6）由于增加了消防工程（烟感、喷淋），所以同时也真假了厂房一一层、二层至水泵房的所有消防管、电力管、给水管、排污管，这些费用未计入造价鉴定，共计为220706元（384451元减去室外消防163745元）；（7）厂房一、厂房二、水泵房本身室内、室外增加了雨水管、给水管项目，这些费用未计入造价鉴定，共计179797元；上述合计为775326元；3、厂房二、（1）防火门8个28.51m2×330=9409元未计入工程造价；（2）防盗门12个46.6m2×425=19807元未计入工程造价；（3）卫生间共4个，造价鉴定中漏了2个，总计11232×1.2=13478元；（4）增加变压器房、尺寸详见联系单，工作内容为：基础、地梁、、地梁础、电缆沟基础、盖板等，费用总计为78655元；（5）以上合计为121349元；4、门卫、泵房、消防池：（1）配电房防火门3个13.57m2×450=6106元未计入工程造价；（2）防盗门2个4.356m2×425=1851元未计入工程造价；（3）消防池内面抹灰、外壁防水卷材和抹灰脚手架未计入工程造价，费用总计为48360×1.2=58032元，三项合计为65989元；5、合计：还需增加造价：7171元＋775326元＋121349元＋65989元=969835元。 被告雅尔公司认为： （一）对造价部分《司法鉴定意见书》的意见： 1.对鉴定意见书受鉴项目增加工程量2479339元有异议，其工程量的计算依据是错误的。双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第四条第3项第（2）明确约定：“如工程出现重大变更、基础超深工程款则根据甲方签证的联系单、增减工程款以双方签证为准。”只有双方签证单才是工程量增加的计算依据。而该鉴定所第38页倒数第三段、第39页第三段将双方签证单之外的“工程联系单”、“现场勘验记录”、“工作纪要”、“基槽验收记录”、“建筑工程预算书”、“施工图设计文件”统统作为工程量计算依据。2019年6月28日，雅尔公司向法院提交了《关于对衢州威凌环境建设有限公司提供的补充鉴定材料的质证意见》，在此提出了原告提交工程联系单2-8未经雅尔公司签字确认，不能作为鉴定依据。《建设工程预算书》只是发包方用作与承包方谈判用的参考材料，不是增加工程量的依据。是否增加工程量就看有没有签证单；2.鉴定所将室外消防工程造价鉴定163745元包含在增加工程量和材料差价3923047元之中是错误的，请求法院将163745元在增加的工程量中扣除。补充协议第一条第4项第(1)目约定的非常明确室外消防工程在承包范围内，而且依据补充协议第四条第3项第(2)目约定增加工程量根据甲方签证的联系单双方签证为准，因此增加工程量必须要有签证单，室外消防工程没有也不可能有签证单，详见综合代理词；3、鉴定书附件11增加工程量厂房一消防（喷淋及报警系统材料）365731元错误，请求法院认定为187000元。这是威凌公司在起诉之时提交的《工程项目增减总表》第十项就已经自认187000元4、鉴定书没有认定厂房一防火涂料分项工程68286元未施工错误，在应付工程款中扣除（详见鉴定第52页第10-11行）。厂房一防火涂料有没有施工，关键要看涂上去涂料是不是防火涂料，如果威凌公司主张防火涂料已经施工，就应当提交购买该防火涂料的发票等购买凭证，施工方没有提交；5、鉴定书没有认定厂房一、厂房二的耐磨地面水磨楼面工程量1491847元包含在总价范围内错误(详见鉴定第52页第10-11行)。厂房一、厂房二的耐磨地面水磨楼面在在总价范围内有补充协议第十条第8项的约定是清清楚楚的，详见综合代理词(二)；6、鉴定书认为”厂房一、厂房二无裂缝水磨石楼面修复造价没有列入修复工程鉴定造价中错误。我方认为这里没有争议，设计部门已经有处理意见，是该施工不符合《楼地面建筑构造图集》12J304要求，防止裂缝应当全部凿除详见雅尔公司的综合代理词(二)。 （二）对施工质量鉴定的质证意见 1.质量鉴定书第45页“13.……发包人和承包人同意，厂房一和厂房二一层金刚砂耐磨地面和二层水磨石地面按增加工程量计价。”的表述与编号：19038-33《建设工程司法鉴定工作纪要》第14页“发、发代：……金刚砂耐磨地面和水磨石地面的造价应包括在工程总价包干范围内。”相矛盾。我方从来没有同意过“厂房一和厂房二一层金刚砂耐磨地面和二层水磨石地面按增加工程量计价。关于“厂房一和厂房二的一层金刚砂耐磨地面和二层水磨石地面”（以下简称金刚砂地面和水磨石地面）在工程总价包干范围内不按增加工程量计价。理由：（1）金刚砂地面有图纸设计。30厚C20细石混凝土随捣随抹光；现浇混凝土板。/面层2∽5mm厚耐磨金刚砂磨光打蜡(该做法暂定)，50厚C20细石砼随捣随抹平，130厚C15混凝土垫层，100厚天然级配，素土夯实，分层压实(厚度根据现场情况定)压实系数≮0.94；（2）金刚砂地面和水磨石地面有补充协议的特别约定。《建设工程施工合同补充协议》(以下简称补充协议)第十条第8项约定：“厂房一、二地面做法一层采用金钢砂耐磨地面，二层做普通水磨石地面(隔条采用玻璃条或塑料条)；（3）没有金刚砂地面和水磨石地面联系单、签证单。补充协议第六条第2项约定：“以上表格的价格除约定的材料调差及联系单变更可调整外，其他一次性包死。”如果金刚砂地面和水磨石地面造价不在总价包干范围内由甲方承担必须有联系单、签证单。2.其他项目：（1）厂房铝合金窗的排烟百叶窗。图纸上有设计，但承包方没有做应当扣下相应工程款；（2）消防抗震支架。图纸上有设计，但承包方没有做应当扣下相应工程款；（3）水泵房发电机组。图纸上有设计，但承包方没有做应当扣下相应工程款； （三）对浙江公和建筑工程设计有限公司《修复设计文件》没有质证意见。选择该公司进行修复设计程序合法，公和公司作出《修复设计文件》的程序合法，有相应的资质。 鉴定机构对上述原、被告的质证意见说明： （一）对鉴定资质问题的意见： 1.江山市人民法院委托本鉴定机构“衢州康平建筑工程司法鉴定事务所”，对受鉴项目施工质量进行鉴定。根据司法部司发〔2017〕11号文的规定，本鉴定机构已于2019年04月改为“浙江创新工程检测有限公司衢州分公司”。因此，本鉴定机构以“浙江创新工程检测有限公司”名义出具本案司法鉴定意见书。本案原告和被告均对鉴定机构以“浙江创新工程检测有限公司”名义在鉴定过程中形成的书面资料予以认可，并对以“浙江创新工程检测有限公司”名义出具本案司法鉴定意见书无异议。 2.周某在浙江创新工程检测有限公司的执业信息详见浙江创新工程检测有限公司于2019年05月06日发布的《附件一任命书》（浙创检〔2019〕06号），任命周某同志为浙江创新工程检测有限公司技术部副总工程师，全面主持公司各项技术工作。 3.（1）修复设计应委托给有资质的设计单位。 ①《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第293号），对从事建设工程设计活动的单位，实行资质管理制度，对从事建设工程设计活动的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度。因鉴定机构没有设计资质，按规定不能出具设计图纸，鉴定机构出具的受鉴项目修复方案不能作为修复施工的依据，因而修复方案也不能作为修复造价的鉴定依据。按鉴定机构修复方案做出的修复鉴定造价，有可能高于按有资质的设计单位出具的正式修复工程设计图纸的造价，也有可能低于按有资质的设计单位出具的正式修复工程设计图纸的造价。因此，按鉴定机构修复方案得出的修复鉴定造价，对本案发包人和承包人都是不公平的，不能作为本案的证据使用。 因此，法院应按对外委托鉴定的规定程序委托有资质的设计单位，进行受鉴项目的修复设计，作为本案受鉴项目修复造价鉴定和修复施工的依据。 （2）建议优选原设计单位承担本案受鉴项目的修复设计任务。 ①根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）（2019年修订）第二十四条规定：设计单位应当参与建设工程质量事故分析。 ②建设工程质量缺陷发生后，工程的原设计单位有义务参与质量缺陷的分析。建设工程的功能、所应达到的质量要求在设计阶段就已确定，可以说工程的好坏在一定程度上就是工程施工是否准确表达了设计的意图。另外：工程设计是技术性很强的工作，工程的原设计单位对工程的结构设计模型、工程结构计算书、工程的结构布置最为清楚明了；并且参与了工程施工阶段的地基基础和主体工程的验收，至主体工程验收，参与了工程施工全过程全阶段的现场设计服务工作，这对准确、合理地进行工程质量事故处理是有利的。因此在工程出现质量缺陷时，该工程的原设计单位对质量缺陷的分析具有权威性。 ③工程质量缺陷发生后，因为考虑到原设计单位对自己设计的工程在对质量缺陷分析时的权威性，其出具的修复设计对日后的加修复施工有重要的意义。也考虑到设计工作的特殊性以及原设计单位在工程合理使用年限内所承担的终身责任，应优先委托原设计单位进行修复的设计工作。 ④工程发生质量缺陷后的修复设计属于新的委托设计工作，应付给提供修复设计的设计单位相应的报酬。 （二）对造价鉴定的说明： 对雅尔门业公司的质证意见的说明： 1.造价据以计算的依据： 2020年06月01日，根据合议庭的授权，本鉴定机构组织发包人和承包人对提交的补充鉴定资料和异议进行质证，并要求发包人和承包人对有关鉴定事项进行确认，形成了工作纪要；发包人提交其委托浙江联达工程项目管理有限公司编制的受鉴项目招标《建筑工程预算书》，工程造价2279，9327元，发包人和承包人均表示该份招标《建筑工程预算书》载明的施工范围和工程总造价是发包人和承包人进行施工合同磋商谈判的依据；承包人提交了图纸会审纪要一份、厂房一地基验槽记录六份（2017年06月21日、2017年07月03日）、签证单一份（2017年06月23日）工程联系单十二份〔（1）—（12）〕。发包人对真实性、合法性和关联性无异议，予以确认。双方当事人根据本鉴定机构组织双方当事人对鉴定资料质证、对有关鉴定事项进行确认，双方当事人在今天会议上的陈述和意思的表示将作为本案的鉴定依据，发包人和承包人均表示明确其法律后果。因此，鉴定机构把工程联系单、工程签证单、现场勘验记录、工作纪要、基槽验收记录、招标《建筑工程预算书》、施工图设计文件作为工程量计算的依据并无不妥。 2.室外消防管道是否增加的工程量 受鉴项目施工图设计文件中有室外消防管道的设计内容，招标《建筑工程预算书》中也计入了室外消防管道的计价项目。 发包人和承包人签订的《建设工程施工合同补充协议》第六条工程款支付与结算中明确承包方的合同承包价款具体各项指标组成见下表： 厂房一：8924m2*550元/m2=490,8200元； 厂房二：11108m2*750元/m2=833,1000元； 综合用房：1610m2*850元/m2=136,8500元； 门卫、水泵房及配电房：217m2*887元/m2=19,2300元； 合计：壹仟肆佰捌拾万（1480,0000.00元）。 因此，室外消防管道的造价并不在壹仟肆佰捌拾万的总价包干范围内。 3.厂房一消防（喷淋及报警系统材料）价格是否鉴定错误 厂房一消防喷淋及报警系统安装人工费由发包人直接支付给施工班组，材料费由承包人提供，鉴定造价仅计了材料费。根据法院提供的厂房一消防喷淋及报警系统安装材料用量，〔“威凌建设雅尔门业厂房一、二综合楼工程水电消防增加部分”手写稿（毛建林签名）〕，材料单价采用招标《建筑工程预算书》2017年1期江山信息价。 4.厂房一防火涂料分项工程68286元是否未施工 因无法确认厂房一二层钢结构防火涂料有无施工，鉴定机构把厂房一二层钢结构防火涂料的工程价款单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。 5.厂房一、厂房二的耐磨地面水磨楼面工程量1491847元是否包含在固定总价中。 根据发包人和承包人签订的《建设工程施工合同补充协议》第十条第8款的约定，厂房一、二地面做法一层采用金钢砂耐磨地面，二层做普通水磨石地面（隔条采用玻璃条或塑料条）。由于发包人和承包对耐磨地面水磨石楼面的分项工程是否属于增加的工程量存在争议：承包人认为，耐磨地面水磨石楼面没有施工技术方案，因招标《建筑工程预算书》没有计入耐磨地面和水磨石楼面的分项计价项目，要求按增加工程量计价。发包人认为，没有金刚砂地面和水磨石地面联系单、签证单，补充协议第六条第2项约定：“以上表格的价格除约定的材料调差及联系单变更可调整外，其他一次性包死。”如果金刚砂地面和水磨石地面造价不在总价包干范围内由甲方承担必须有联系单、签证单，耐磨地面和水磨石楼面的造价应包括在工程总价包干范围内。 鉴定机构把厂房一、二的耐磨地面水磨石楼面的工程价款单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。 6.厂房一、厂房二楼面水磨石地面未裂缝部分是否应列入修复工程造价中。 关于厂房一、厂房二楼面水磨石地面未裂缝部分，修复设计也要求拆除重做。承包人认为，受鉴项目已于2018年8月23日竣工验收合格、备案后，发包人至今已使用近二年，这么久长时间没有裂缝，说明厂房楼面水磨石地面质量已经稳定牢固，不需要拆除重新做。 鉴定机构把厂房一、厂房二楼面水磨石地面没有裂缝部分的修复造价单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。 对威凌公司对造价的质证意见的说明： （一）综合用房未计入工程造价问题。 设计图纸中无防火门和防盗门，招标《建筑工程预算书》中当然也无相应造价。承包人认为已安装了防火门和防盗门应提供联系单和签证单等计算依据。 （二）厂房一未计入工程造价问题。 1.防火门、防盗门未计入工程造价问题。 设计图纸中无防火门和防盗门，招标《建筑工程预算书》中当然也无相应造价。承包人认为已安装了防火门和防盗门应提供联系单和签证单等计算依据。 2.对于厂房一屋面补差问题，承包人认为使用了上海宝钢屋面板应提供联系单和签证单等计算依据。 3.卫生间共有4个，全部计入造价鉴定中 4.人力车借土回填问题，厂房一土方多余产生外运，没有借土回填情形。 5.厂房一增加了消防工程（烟感、喷淋），是否应增加增加厂房一一层、二层至水泵房的所有消防管、电力管、给水管、排污管的费用问题，2020年06月01日，根据合议庭的授权，鉴定机构组织发包人和承包人对提交的补充鉴定资料和异议进行质证，并要求发包人和承包人对有关鉴定事项进行确认，形成了工作纪要，没有确认室外电力管、给水管、排污管是由承包人施工的。详见中晨工程咨询有限公司《司法鉴定意见书》（编号：中晨鉴字〔2020〕第011号）（以下简称“《造价鉴定意见》”）《附件8建设工程司法鉴定工作纪要（编号：19038-33）》。 6.厂房一、厂房二、水泵房本身室内、室外增加了雨水管、给水管项目费用未计算入造价鉴定问题，设计图纸中有室内给排水设计内容，招标《建筑工程预算书》也列入相应造价，厂房一、厂房二、水泵房室内给排水分项工程造价在受鉴项目固定总价承包范围。 （三）厂房二： 1.防火门、防盗门未计算入工程造价问题。 根据第4号工程联系单，已计入4樘防火门，承包人认为另安装了4樘防火门和12樘防盗门应提供联系单和签证单等计算依据。 2.卫生间漏算2个问题。 厂房二卫生间只在一层标高3.000mm处增加钢筋混凝土平板，已计算。 3、对于增加变压器房费用问题。 根据联系单已计入压器房造价。承包人认为已施工了设备基础、电缆沟基础，盖板等应提供联系单和签证单等计算依据。 （四）门卫、泵房、消防池： 1.配电房防火门3个、防盗门2个未计算入工程造价问题。 招标《建筑工程预算书》没有载明门卫、水泵房及配电房防火门和防盗门的分项计价项目，承包人认为已安装了防火门和防盗门应提供联系单和签证单等计算依据。 2.消防池内面抹灰、外壁防水卷材和抹灰脚手架未计入工程造价问题。 2020年05月12日至19日，在江山市人民法院郑云法官组织下，浙江创新工程检测有限公司衢州分公司（以下简称“鉴定机构”）鉴定人员周某高级工程师、程彦高级工程师、陈林木工程师、章建成工程师、柴静江助理工程师，会同本案原告衢州威凌环境建设有限公司（承包人）代表华仁顺总经理、王冬助理工程师，本案被告浙江雅尔门业有限公司（发包人）代表毛建林共同到达现场，对受鉴项目鉴定事项进行了取样、检测、检验，并形成现场勘验记录，详见中晨工程咨询有限公司《司法鉴定意见书》（编号：中晨鉴字〔2020〕第011号）（以下简称“《造价鉴定意见》”）《附件6建设工程司法鉴定现场取样检测检验记录（编号：19038-26）》。19038-26号现场取样检测检验记录载明：地下室：地下室侧板内侧20厚1砂浆未做，承包人确认水泵房（地下室（地下室水池防水子分部工程未施工。 本院分析意见： 本院认为： 一、对于造价及质量鉴定机构及其人员的资质问题，鉴定机构在人员、职能合并合时均向当事人予以告知，鉴定结论是在双方当事人均无异议的情况下作出的，且鉴定人员均有执业资格，符合鉴定程序要求。对于设计单位及其人员的资质问题，在鉴定机构无设计人员的前提下，委托有设计资质的企业对专业问题进行处理符合鉴定要求，具体在做设计工作时，可由设计单位具有专业知识的工作人员进行具体工作，再由有资质的人员审核、把关，再以审核、把关的有资质人员在鉴定书上署名，并未违反有关规定。据此，鉴定企业及其鉴定人员的资质没有问题。 二、鉴定程序是否违法。 威凌公司认为，鉴定机构的《修复设计文件》的出具时间为2020年7月，而施工质量鉴定意见书的出具时间是2020年8月5日，因此，程序违法。 本院认为，从《司法鉴定意见书（施工质量鉴定意见书）》的具体内容看，鉴定机构在前期检测、勘验的出数据的时间及法院委托修复设计的时间均早于《修复设计文件》的出具时间。由于施工质量意见书中将《修复设计文件》作为该意见书的附件纳入其中，因此，施工质量鉴定书出具的时间晚于《修复设计文件》出具的时间是合理的，程序并未违反。 三、对于有争议的造价问题 本院认为，对于原告威凌公司提出应计而未计入造价的问题，由于其未提供证据证明是否实际施工，故对其意见不予采信。对于被告雅尔公司提出的鉴定造价中是否将属于合同内固定价部分的工程量作为增加工程量及应减未减部分的价款问题，本院逐一予以分析认定： （一）对于鉴定意见书中将双方签证单之外的“工程联系单”、“现场勘验记录工作纪要基槽验收记录”、“建筑工程预算书”、“施工图设计文件”作为工程量计算依据是否成立。 本院认为，在工程施工过程中，随着工程进度的增加，工程量通常也会出现增减情况，而合同中所约定的可作为认定工程量增减的依据可能会出现不能满足施工要求的情形，因此，在实际施工及发生争议的处理过程中，对双方没有异议的而在合同中又未约定的做法作为工程量增减依据也属正常，因此，鉴定机构的做法符合交易规则，故本院予以认定。 （二）室外消防工程是否属增加的工程量。 本院认为，根据原、被告双方于2017年4月24日签订的《建设工程施工合同补充协议》第一条第4款规定，室外消防管道工程属于威凌公司的承包范围，虽在该补充协议第六条第2款计价项目中没有列出，但根据建设工程承包的交易习惯，在合同承包内容、施工图纸明确的前提下，如工程款是以固定价确定的，其工程款的计算应当包含合同确定的承包内容，如有例外的，则应在合同中加以说明。在建设工程施工合同中，威凌公司作为专业的施工企业占有优势，而雅尔公司则处在弱势地位，因此，如合同有遗漏或不明确的，优势方应当作提醒说明，否则，应承担不利后果。且原《建设工程施工合同》中约定的工程价款为1200万元，补充协议已将工程造价变更为1480万元，即补充协议已对承包内容增加部分进行了补偿，故雅尔公司要求将室外消防管道工程作为合同内工程量符合合同本意，其造价163745元不作为增加的工程量。 （三）厂房一消防（喷淋及报警系统材料）问题。 威凌公司在第一次庭审中提交的《工程项目增减汇总表》确认其造价为187000元，而鉴定意见书的结论为365731元。 本院认为，鉴定机构采用的是市场信息价，即市场平均价，而该价格排除了购货渠道的优势等因素，而施工方提交的是实际施工当中的实际消费，其更具有真实性，因此，应当以施工方提交的计算依据为准。 （四）厂房一防火涂料分项工程68286元是否属未施工部分。 本院认为，涉案工程已经竣工验收，在鉴定机构无法确认是否实际施工而当事人又无法举证证明的情况下，应认定为已经施工，该部分不在造价中扣减。 （五）厂房一、厂房二的耐磨地面水磨楼面工程量是否属合同固定总价范围工程量。 本院认为，根据《建设工程施工合同补充协议》第十条第8项规定：“厂房一、二地面做法一层采用金刚砂耐磨地面，二层做普通水磨石地面（隔条采用玻璃条或塑料条）”可以看出，该施工内容包含补充协议内容中，因此，该工程款也就包含在该补充协议的计价范围中（具体理由见室外消防工程是否属增加的工程量）。故工程款1491847元不应计入增加的工程量中。 四、关于《修复设计文件》及修复造价部分内容的效力。 威凌公司认为，除设计单位的资质问题外，修复设计文件对原设计的缺陷进行了完善及优化设计，并据以作为修复依据，且对未损坏部分也进行了修复设计，该设计文件是原设计单位出具的，意见带有明显的倾向性，故不能采信。 本院认为，修复设计机构在庭审过程中，对威凌公司指出的上述问题未予否认，有些也予以认可。该修复文件虽不一定是全部有问题，但因为其在制作修复设计文件中脱离质量鉴定范围，超范围进行鉴定，其鉴定内容不能体现客观公正性，加之内容专业性较强，本院在审查中难以区分合理部分与非合理部分，故对该《修复设计文件》不予采信。由于修复设计文件不能采信，鉴定机构据以制作的修复价格鉴定意见也不予采信。 五、雅尔公司向徐清龙支付的28万元及支付扫尾工程的880559.99元的民工工资是否应计算在已支付工程款内。 雅尔公司认为，徐清龙是实际施工人，在威凌公司收到雅尔公司工程款的情况下，不向施工班组支付报酬，导致扫尾工程停滞，为不影响工期按时完成，以减少雅尔公司对涉案工程未按时投入使用的损失，以上支付的工程款应计算在支付威凌公司的工程款内。 威凌公司认为，根据双方签订的补充协议约定，工程款支付一律采用银行转账方式，汇入威凌公司的银行账户，故对支付徐清龙等人的款项不能认定为支付威凌公司的工程款。对民工的领款凭证，雅尔公司均没有提供付款单位的名称，付款对象身份也不明确，多数款项是从毛建林个人账户支付，而毛建林实际经营有安旭门业等多家公司，所以，这些款项支出即使为真，也不能说明是用于本案工程。 本院认为，根据原告提供的涉案工程中间验收参加人员表格等施工材料均有徐清龙签字，加之原告认可在已收取的1510万元的工程款中包含了支付给徐清龙的20万元，可以证明徐清龙是本工程的实际施工人，因此，对徐清龙认可的支付的工程款虽违反了补充协议的付款约定，但如威凌公司配合，在未有合作障碍的情况下，作为业主是不可能视合同约定于不顾，擅自支付工程款的，故向徐清龙的支付应视为对威凌公司的支付，如威凌公司认为有问题，可再向实际施工人的结算中予以救济。 对向其他民工支付的问题上，威凌公司并未举证证明其在扫尾工程中的民工工资的结算依据及支付依据，故可认为雅尔公司为确保扫尾工程按期完工代威凌公司支付了上述款项。 综上，本院对雅尔公司向徐清龙及民工等支付的工程款予以认定。 五、保修金是否可返还。 威凌公司认为，从工程验收至今，合同约定二年的保修期限已到，故要求退回保修金75万元。 本院认为，原、被告双方虽在补充协议中约定了保修期及保修金的返还时间，但对保修期的约定违反了国家对最低保修期的强制性规定，故该约定无效。根据国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，屋面、墙面防渗漏保修期为五年，涉案工程经质量鉴定，存在屋面墙面裂缝问题，应适用五年的保修期，而保修金是为工程验收后的质量保修服务的，因此，在保修期未到期的情况下，保修金尚未到返还期限。 本院确定，本诉被告雅尔公司支付原告威凌公司合理的工程款总价为：固定价1480万元＋新增工程量358.057万元〔392.3046万元－厂房一消防（喷淋及报警系统材料36.5731万元－18.7000万元=17.8731）－室外消防工程16.3745万元）〕＋厂房一涂料分项工程6.8286－材料品种及设计差价13.3211万元－甩项工程5.5592－材料调差部分的差价13.3211=1826.0053万元。 应付工程款1826.0053万元－威凌公司认可的已付1510万元－雅尔公司向徐清龙支付的28万元－支付扫尾工程民工工资88.0559万元-91.30保修金（1826.0053×5%）=108.7053万元。 综上，本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的合同及补充协议内容合法有效。承包人依据建筑工程施工合同的约定完成了施工工作，发包人应当支付对价。据此，威凌公司作为施工方在工程竣工验收后要求支付尚欠的工程款符合法律规定，其合理部分本院予以支持。对威凌公司要求支付从2018年8月23日起的利息问题，根据合同约定，最后一期的付款时间为竣工验收后的一个月内结算完毕后，故起算时间应当是在2018年9月23日开始。对威凌公司要求对涉案工程价款享有优先受偿权的主张，根据合同法及其先关司法解释的规定，优先受偿权应当在工程竣工验收后的六个月内行使，原告对该请求权的主张并未超过六个月，故对该诉讼请求也予支持。雅尔公司要求威凌公司对有质量问题的工程进行重做及赔偿损失的请求，其内容应当包括按保修条款予以修的复工作，由于修复设计文件不具有公正性，故据以制作的修复造价鉴定意见不能采用，其要求修复赔偿缺乏依据，本院不予支持。对其要求判令威凌公司支付延误工期违约金的请求，因经鉴定确认，威凌公司在施工工程中具有允许延误工期的合理事由，工期延误在合理范围内，不构成违约，故对该请求不予支持。对威凌公司、雅尔公司在法庭辩论终结后提出的诉讼请求变更，因其在庭审过程中并未要求给予合理时间以确定诉讼请求是否变更，故对双方诉讼请求的变更不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、本诉被告浙江雅尔门业有限公司支付本诉原告衢州威凌环境建设有限公司尚欠工程款1087053元，并支付自2018年9月23日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 二、本诉原告对涉案工程价款享有优先受偿权。 三、驳回反诉原告浙江雅尔门业有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费48626元，减半收取24313元，鉴定费132208元，合计156521元，由本诉原告负担117390元，本诉被告负担39131元。 反诉案件受理33674元，减半收取16837元，鉴定费714231元，合计731068元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  毛志明 二〇二〇年八月三十日 书记员  徐 宁