江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1012民初5528号原告：江苏省天地人建设集团有限公司，住所地扬州市文汇西路**华远国际大厦****。法定代表人：陈军,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘君，江苏唐城律师事务所律师。被告：扬州海星汽车销售服务有限公司，住，住所地扬州市江都区长江东路国际汽车城/div>法定代表人：刘正民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱安山、叶鹏，江苏长威律师事务所律师。第三人：孙来祥，男1967年3月16日出生，汉族，住扬州市邗江区。第三人：李大伟，男，1982年11月14日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：韦薇，江苏证融律师事务所律师。原告江苏省天地人建设集团有限公司（以下简称天地人公司）与被告扬州海星汽车销售服务有限公司（以下简称海星公司）、第三人孙来祥、李大伟建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月19日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月24日公开开庭进行了审理，原告天地人公司的委托诉讼代理人刘君、被告海星公司的委托诉讼代理人朱安山、叶鹏到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本院依法裁定转为普通程序审理。2020年4月，李大伟、孙来祥分别向本院申请参加诉讼，本院依法予以准许，列为有独立请求权第三人。本院于2020年5月19日、2020年7月16日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，第一次开庭原告天地人公司的委托诉讼代理人刘君、被告海星公司的委托诉讼代理人朱安山、叶鹏、第三人孙来祥、李大伟到庭参加诉讼。第二次开庭原告天地人公司的委托诉讼代理人刘君、被告海星公司的法定代表人刘正民及其委托诉讼代理人朱安山、叶鹏、第三人孙来祥、第三人李大伟及其委托诉讼代理人韦薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天地人公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款6252713.77元；2.判令被告以5473178.77元为基数从2014年6月1日起按年息9.36%(原告同期向银行贷款利率）向原告支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息9.36%(原告同期向银行贷款利率）向原告支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；3.判令保全担保费用6500元由被告承担；4.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月8日，被告海星公司将位于扬州市江都区江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目建设工程施工发包给原告天地人公司，双方于2014年1月12日补签了《建设工程施工合同》，后原告按约完成了该工程项目的施工，2014年4月份已将该工程交付被告使用，但被告一直不予审计结算。直到2017年1月15日，被告委托的第三方审计机构才确认原告的工程款总价为15590713.77元，被告到目前为止仅支付了9338000元，拒绝履行支付剩余工程款的义务。现原告起诉至法院，请求判如所请。被告海星公司辩称，原、被告之间除了2014年1月12日签订的《建设工程施工合同》之外，双方还于2014年9月8日签订了《车间装饰建设施工合同》，两份合同签订后，被告已向原告支付了全部工程进度款9038000元。诉称的工程竣工时间与事实不符，原告《质量竣工验收记录表》载明的完工日期为2015年4月，第二份合同签订于2014年9月8日，也证明原告的主张错误。原告主张涉案价款双方尚未达成一致，我方申请鉴定。我方未付原告工程款6252713.77元，是因原告未按时提供工程款发票，故对原告主张的利息，被告不予认可，即使计算，也应从2017年1月15日起至扬州市邗江区人民法院2018年3月28日冻结被告银行账户止，按中国人民银行公布的同期同类利率计算。第三人孙来祥向本院提出诉讼请求：1.判令天地人公司与海星公司连带支付第三人工程款6252713.77元；2.判令天地人公司与海星公司以5473178.77元为基数，从2014年6月1日起按年息6%向第三人支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数，从2016年5月1日起按年息6%向第三人支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；3.判令本案诉讼费用由原、被告承担。事实和理由：天地人公司与海星公司于2013年1月12日签订了《建设工程施工合同》，约定海星公司将位于扬州市江都区江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目建设工程施工发包给天地人公司，天地人公司又将该工程的土建及部分安装及消防工程等转包给第三人孙来祥和李大伟，后第三人作为实际施工人按约完成了上述工程项目的施工，2014年4月份已将该工程交付被告使用，发包方海星公司及总包方天地人公司一直对上述工程款不予审计结算。而天地人公司与海星公司一直到目前为止尚有6252713.77元未给付本人，现提出申请，参加诉讼，望判如所请。第三人李大伟向本院提出诉讼请求：1.判令天地人公司与海星公司连带支付第三人工程款4098097元；2.判令天地人公司与海星公司以3845693元为基数从2014年6月1日起按年6%向第三人支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息6%向第三人支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；3.判令本案诉讼费用由原、被告承担。事实和理由：天地人公司与海星公司于2013年1月12日签订了《建设工程施工合同》，约定海星公司将位于扬州市江都区江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目建设工程施工发包给天地人公司，天地人公司又将该工程的土建及部分安装及消防工程等转包给第三人孙来祥和李大伟，后第三人作为实际施工人按约完成了该工程给水、排水、消防、电气安装项目的施工，2014年4月份已将该工程交付被告使用，发包方海星公司及总包方天地人公司一直对上述工程款不予审计结算，后经第三方审计机构确认第三人作为实际施工人施工的工程款为5048097元，但因海星公司不认可该审计结果，一直无法结算。第三人到目前为止只收到950000元工程款，而天地人公司与海星公司一直到目前为止尚有4098097元未给付本人，现提出申请，参加诉讼，望判如所请。原告天地人公司针对第三人的辩称：孙来祥、李大伟不是原告公司的员工，原告是根据第三人的要求启动对被告的诉讼，原告缴纳的诉讼费和保全费，也是由第三人代为支付的。本案所涉工程由第三人孙来祥班组负责具体施工，孙来祥将该工程中的给水、排水、消防等工程交付给李大伟，李大伟作为实际施工人进行施工。本案所涉工程款在扣除4.6%开票税金、土建部分总价的4%、给水、排水、消防等部分总价的10%管理费后，剩余工程款归孙来祥、李大伟。被告海星公司针对第三人的辩称，1.孙来祥、李大伟均不具备向被告主张工程款的主体资格，其诉讼请求均应予驳回。2.孙来祥并非实际施工人，其向被告主张的工程价款的诉讼请求应予驳回。首先，被告海星公司向法院递交了孙来祥社会缴款相关记录，证明孙来祥与原告存在劳动关系，系原告的企业职工。其次，孙来祥与原告签订的合同系企业内部承包合同，合同中约定按月审核孙来祥实际完成的工作量，根据完成的工作量和建设单位实际拨付的工程进度款情况向孙来祥拨付工程款，孙来祥全面履行合同约定的权利与义务。从上述合同内容可以看出，天地人公司对内就孙来祥具体的施工过程及质量等进行管理，孙来祥在施工过程中需遵守天地人公司的各项规章制度的管理，接受天地人公司的监督。综上，孙来祥与原告天地人公司签订的合同系企业内部承包合同，孙来祥在本案中不具备实际施工人的资格。3.孙来祥将该工程中的给水、排水、消防等工程交付李大伟施工，即使是孙来祥将涉案的部分工程再违法分包给李大伟，李大伟要求原告（承包人）与被告（发包人）对其主张的工程价款承担连带责任与建设工程施工合同司法解释一、二的规定明显相悖，应予驳回。4.被告尚欠的工程价款数额6252713.77元，孙来祥主张的工程款价款数额为6252713.77元，李大伟主张工程价款数额为4098097元，证明李大伟与孙来祥的主张存在重合，李大伟应向孙来祥主张工程款。经审理查明：天地人公司和海星公司2014年1月12日签订了扬州市江都区江都国际汽车城扬州海星奔驰4S店项目《建设工程施工合同》一份，合同载明：“工程名称：扬州海星奔驰4S店，工程地点：扬州市江都区江都国际汽车城15号地块，工程内容：土建、部分安装（包工包料），承包范围：1.土建——主建筑物2.安装（1）给水；（2）排水；（3）消防；（4）电气；（5）弱电；(6)暖通;3.装饰装修，合同工期：193天，开工日期2013年10月8日，竣工合同日期2014年4月18日，质量标准：合格，合同价款：暂定800万元。2014年9月8日，天地人公司和海星公司又签订了一份上述项目《建设工程施工合同（车间装饰）》一份，合同载明：合同总工期为60天，开工日期2014年9月8日，竣工合同日期2014年11月8日，合同价款：暂定103.8万元，该暂定价只作为工程款（进度款）支付的依据，最终价格以双方确认的结算价格为准。合同价款采用可调价格合同，并约定价款调整方式。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为工程完工，原告向被告支付本合同暂定价的50%，经设计、监理、被告三方验收合格后一月内，被告向原告支付暂定价的30%，结算完毕10日内，原告向被告提供建安发票，被告向原告支付至结算总价的95%，余款（结算总价的5%）保修期一次性无息付清。双方还就施工组织设计、工程量确认、工程变更、材料设备供应、质量与验收、安全施工、违约责任索赔和纠纷的解决等进行了约定。2015年4月，涉案工程项目完工，后经被告、监理单位等部门竣工验收合格。2016年9月30日，原告向被告发送函告载明：“我司承建的扬州海星奔驰4S店，于2014年8月竣工交付，我司按贵司要求，2015年5月将工程结算报送至江苏金太阳汽车销售服务有限公司进行结算审计。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款，第八条工程变更*33竣工结算*33.2条规定：发包人收到承包人递交的竣工计算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，目前，贵司未对我司报送的工程结算进行审计，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条，（三）工程竣工结算审查期限规定。贵司应在30天内对工程结算审计完成，否则视同认可结算送审价为审定价。请贵司安排人员对该项目进行结算审计，否则我司将根据合同规定，要求贵司按结算送审价支付工程款，且承担银行同期贷款利率的利息”。此后，被告将原告施工的工程委托第三方江苏省标定咨询有限公司进行审计，第三方于2017年1月15日出具了工程结算审核单，工程结算审核单载明确：原告承建的被告扬州市江都区江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目土建、部分安装工程审定总价为14034768.41元、车间装饰和灯具安装审定总价为1555945.36元，合计15590713.77元。截止2017年1月，被告已给付原告工程款9338000元。因原告未向被告提供建筑安装工程款发票，被告停止向原告支付剩余工程款。原告经多次催要无果后，向本院提起诉讼。审理中，被告不认可第三方江苏省标定咨询有限公司的审计结果，要求重新鉴定。在本院启动鉴定过程中，被告改变了要求重新鉴定的决定，认可第三方的审计结果，对原告主张的所欠工程款数额6252713.77元不持异议，双方因对逾期利息有分歧，至调解无法达成一致意见。2020年3月16日，天地人公司向第三人出具“说明”一份，说明载明：“我司总承包的海星公司的扬州海星奔驰4S店工程，由孙来祥班组负责施工，孙来祥将该工程中的给水、排水、消防等工程交付李大伟施工。我司应孙来祥、李大伟的要求，启动了对海星公司的施工合同纠纷诉讼。人民法院确定的工程总价款，在扣除4.6%的开票税金、土建部分总价的4%、给水、排水、消防等部分总价的10%的管理费后，再扣除我司已付工程价款，剩余款项归孙来祥、李大伟班组所有，与我司无关”。2020年4月，孙来祥、李大伟以有独立请求权的第三人（实际施工人）的身份要求天地人公司和海星公司连带给付工程款及逾期利息。以上事实有建设工程施工合同、建设工程施工合同（车间装饰）、单位工程内部承包合同、安全生产责任承包协议书、工程结算审核单、单位工程质量竣工验收记录、天地人公司向第三人出具的说明以及当事人陈述等在卷佐。本案的争议焦点是：一、被告海星公司未付的扬州市江都区江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目工程款6252713.77元应当向谁支付（支付给原告还是第三人）？二、被告海星公司是否应当给付逾期工程款利息？关于第一个争议焦点，本院认为被告海星公司应当向原告天地人公司支付未给付的扬州市江都区江都国际汽车城的扬州海星奔驰4S店项目工程款6252713.77元，理由是：1.上述工程是海星公司作为发包方、天地人公司作为承包方，双方签订了建设工程施工合同和建设工程施工合同（车间装饰）两份合同，在工程竣工验收并确定工程价款后，根据双方合同的约定，被告理应向原告支付尚未给付的工程款。被告提出因原告未向被告出具建筑安装工程款发票，才导致其停止向原告支付剩余工程款，理由不成立。原告向被告出具工程款发票是合同的附随义务，不属于行使不安抗辩权的范围。2.第三人孙来祥主张被告向其支付工程款，应符合法律的规定。孙来祥以实际施工人的身份主张权利，其提供的证据是与原告之间签订的《单位工程内部承包合同》及《安全生产责任承包协议书》，上述证据用以证明实际施工人身份，被告提供的证据是扬州市邗江区人力资源和社会保障局人员缴资基数明细清单，用以证明孙来祥是天地人公司职工，其身份与用人单位天地人公司具有从属性，双方具有劳动关系，在涉案工程从事的工作，是接受单位的安排。第三人孙来祥、李大伟以实际施工人的名义向海星公司主张权利，其依据的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，实际施工人包括实际承揽工程的转承包人、违法分包的承包人、借用资质的挂靠人。从孙来祥和海星公司提供的证据来看，孙来祥与天地人公司之间签订的是内部承包合同，而不是转包合同或分包合同，双方是内部承包关系。孙来祥身份不符合实际施工人特征，其要求海星公司支付工程款无法律依据。3.第三人李大伟主张海星公司向其支付工程款，提供的证据：“买卖合同、改单说明、设备报价清单、产品购销合同、GST智能汉显火灾自动报警及消防联动系统报价单、2014年奔驰4S（李大伟）结算清单、收条、扬州市广陵区朋友物资经营部销售清单”，上述证据均为复印件，未能提供证据原件交由对方质证，没有证明效力。4.关于天地人公司向第三人孙来祥、李大伟提供的“说明”一份，该证据表明原告和孙来祥、李大伟之间达成了对海星公司给付工程价款的一种分配方案，并未对原告与第三人之间各实际应得数额予以确定。根据合同相对性原则，原告请求判令被告给付工程款6252713.77元，符合法律规定。第三人孙来祥、李大伟向被告海星公司主张工程款6252713.77元、4098097元无事实和法律依据。关于第二个争议焦点，本院认为，被告海星公司应当给付逾期工程款利息。其理由是在工程完工后，被告未按合同的约定和法律的规定给付工程款，应当依法给付逾期工程款利息。关于逾期工程款利息的起始时间，原告提出以5473178.77元为基数从2014年6月1日起按年息9.36%(原告同期向银行贷款利率）向原告支付拖欠工程款的利息至实际给付之日；以779535元为基数从2016年5月1日起按年息9.36%计算。被告提出是因原告未按时提供工程款发票，故对原告主张的利息，被告不予认可，即使计算，也应从2017年1月15日起至扬州市邗江区人民法院2018年3月28日冻结被告银行账户止，按人民银行公布的同期同类利率计算。本院认为，原被告在签订建设工程施工合同时，未确定工程款的数额，只确定了暂定价，双方同时约定：“最终价格以双方确认的结算价格为准”。故结算价格确定后，被告即应按照合同的约定，给付未付的工程款。本案中，对涉案项目被告已经委托第三方江苏省标定工程咨询有限公司进行了评估，并于2017年1月15日出具了工程结算审核单，原告对此表示认可，工程结算审核单出具的时间应当作为双方结算起始时间的依据。故工程款逾期利息应从2017年1月15日起计算。关于工程款逾期利息截止日期，应计算至被告履行给付义务完毕时止。被告提出因原告未能履行与案外人到期债务，扬州市邗江区人民法院于2018年3月28日冻结了原告在被告处的到期债权625.2万元，故工程款逾期利息应从2017年1月15日起计算至2018年3月28日止。本院认为，由于被告违约，形成本诉，被告协助法院执行，不是被告不承担逾期利息法定事由，故对被告提出逾期利息截止日期，不予采纳。关于工程款逾期利息，原告要求按照按年息9.36%计算，被告要求按照同期银行贷款利率计算，本院认为，原被告对欠付工程款逾期利息计付标准没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告应当按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段给付逾期利息。原告主张的利率标准按年9.36%计算，本院不予采纳。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告已经按照与被告的约定，履行了自己的义务，被告理应按约或法律的规定，履行给付工程款的义务。现被告拖欠原告工程款未付，应负此纠纷的全部责任。原告要求被告支付未付的工程款并给付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。但原告主张的逾期利息起止时间和计算标准不符合双方的约定或法律规定，本院予以调整。原告及第三人在庭审中要求本院对未付工程款进行分割并分配，无事实法律依据，本院不予采纳。第三人孙来祥、李大伟诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告扬州海星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏省天地人建设集团有限公司工程款6252713.77元，并给付原告逾期利息（计息方式：以本金6252713.77元，自2017年1月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止付息））；二、驳回原告江苏省天地人建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回第三人孙来祥、李大伟诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费62300元（其中受理费57300元、保全费5000元），由被告扬州海星汽车销售服务有限公司负担。此款已由原告垫付，被告在给付原告上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  殷桂荣人民陪审员  吴小林人民陪审员  冯业如法官 助理  管正梅二〇二〇年八月十日书 记 员  张 媛