安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1122民初510号 原告:陈业松,男,汉族,1971年11月2日，汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：程光胜，上海善达律师事务所律师。 被告：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园**朝阳楼1201-1208，统一社会信用代码91341700752968436T（1—4）。 法定代表人：吴正印，该公司总经理。 委托诉讼代理人：俞典明，男，该公司员工。 被告：滁州国鼎建设投资有限公司，住所地安徽省来安县经济开发区裕安西路**，统一社会信用代码913411225785345439（1—1）。 法定代表人：林光义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈松竹，男，该公司总经理。 原告陈业松与被告池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）、滁州国鼎建设投资有限公司（以下简称国鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈业松及其委托诉讼代理人程光胜，被告江口公司委托诉讼代理人俞典明，被告国鼎公司委托诉讼代理人沈松竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈业松公司向本院提出诉讼请求：1.判令江口公司支付其工程款2681679.112元及迟延利息；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。审理中，陈业松变更诉讼请求为：1.判令江口公司支付其工程款2516558.53元；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年8月12日，江口公司与国鼎公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为来安县七里安置小区二期工程的多层建筑（即一期工程）。工程进入施工后，江口公司将工程中的9#、19#、20#、21#、22#工程及部分签证，9栋土方外运分包给其，采取包工包料的方式，按双方约定按工程进度付款，并由江口公司派项目经理俞家友与其对接结算工程款，江口公司及俞家友采取虚假记账等方式拖延、拒付涉案工程款。涉案工程于2013年8月15日验收竣工并交付业主使用。但江口公司、国鼎公司以各种于法无据的理由拒付，直到2019年10月29日相关部门对涉案工程结算审计。经其多次催要无果。故依法提起诉讼。 江口公司辩称，涉案工程审计后房建造价是13885973.36元，签证部分为533171.98元，合计是14419145.34元，其公司已经通过支票、转账、现金、代付材料款等方式陆续支付工程款为10630888元，保证金已经全部退还，陈业松需提供保证金转账凭证，否则按未缴纳保证金处理。应扣除部分：业主招标文件下浮19%；江口公司管理费及税金8.5%；审计结果超额15%政府罚款共22万元，平摊为38931.70元；预决算费用0.04%，政府收取的技术服务费共计是176000元，江口公司的维修费用200000元；国鼎公司维修费用124850元，平摊为28838.30元；国鼎公司代付公租房维修费用50000元，以上八项合计3969038.9元。剩余工程款：总工程款14419145.34元减去已经支付的工程款10630888元减去扣除部分款项为3969038.9元等于负180780.56元。 国鼎公司辩称，陈业松及其合伙人与其公司之间没有合同关系。陈业松的诉请没有法律依据，相关法律规定，其公司应在欠付工程款内承担连带责任，目前其公司欠付江口公司大约300万元，其公司只在欠付的300万元的工程款内承担连带责任。关于陈业松要求撤销19个点的下浮点，陈业松没有相关权利申请撤销，下浮19个点是依法确定的内容。 本院经审理认定如下法律事实：2011年8月12日，来安县城市基础设施开发有限公司为甲方与国鼎公司为乙方签订《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I标段）合作协议书》，合作建设的项目包括七里安置小区一期续建工程约7.8万㎡，工程投资估算约1.6亿元。合作项目的建设方式为BT(建设—转让)，工程由乙方投资建设，竣工验收合格移交至甲方后，甲方按约定予以回购。 2011年8月12日，国鼎公司为发包人与江口公司为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为来安县七里安置小区一期工程的多层建筑，合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%。后江口公司将其中的9#、19#、20#、21#、22#工程及部分签证分包给陈业松实际施工，双方没有签订书面的分包合同。陈业松实际完成施工。 2013年12月3日，陈业松向江口公司出具承诺书一份，言明9#、19#、20#、21#、22#工程已完工正准备竣工报验，承建单位已按约定正常付款，没有拖欠。承诺严格按照合同条款及承包协议支付民工工资及材料款，绝不拖欠。 2014年1月27日，张兴社签字领取220000元（农村信用合作社现金支票，票号：04953843）。 2015年2月16日，陈业松出具收条一份，内容：今收到七里一期续建工程款的90%（房建及签证）款额为485000元。 2015年2月16日，陈业松与他人共同出具承诺书一份，内容有：现有来安县七里一期5#-24#楼续建工程，分别班组为19#-22#楼、9#楼负责人有陈业松、张业标、张业文、张兴社。承诺已收到国鼎公司发放江口公司七里一期续建工程款的90%工程款。对于今后的维修责任，将有公司出资维修，所有费用从本人工程款中扣除。另所有保证金已退还。 2016年2月6日，陈业松出具收条一份，内容：今收到七里工程款200000元。 另查明：2019年4月28日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期续建工程（多层）《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）最终复审金额为78848153.46元。当日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期会所工程《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）9#楼土建工程造价为4929998.71元,19#楼土建工程造价为2083331.83元，20#楼土建工程造价为2600622.15元，21#楼土建工程造价为2133327.15元，22#楼土建工程造价为2138693.52元，签证部分的造价为533171.98元。 同时查明，陈业松向安徽恒信造价咨询公司代付咨询服务费30000元。 审理中，陈业松陈述其与张业标、张业文、张兴社合伙承包本案的工程，约定由其诉讼追讨工程款。其对于江口公司的辩解不认可。房建款应下浮15%，管理费及税金扣除7个点，保证金440000元汇款给俞家友。现金账中2011年12月7号数额200000元这个不认可，与2011年12月8号的200000重复，支票还有一个2011年12月7号50000，是付现场安全员工资，但是纳入的其工程款中了，实际这50000不是其领的，支票领取的是7475700元。账目中2013年12月8日实际到账的是160万元，不是162万元，有两万误差，支付进度款合计价为8210700元，俞家友代付材料款和施工用的水电费合计价为1568481元，还有当时水电费、公摊费用等余80000元，在江口公司负责人俞家友手中。实际收到的工程款是9779181元。2015年的承诺书中陈述已经支付90%的工程款，是政府的中标控制价10833870.99元，签证款不在里面的，但是实际90%也没有付清，如果不写，江口公司就不支付工程款，但485000含在90%里。这个现金转账485000元认可，但现金转账300000不认可，实际转账250000元，有50000不认可。其经计算实际房建款为12329165.87元、签证款2268316.4元，总数14597481.91元，与江口公司辩称的14419145.34元差额牵涉到池塘清淤项目。其与江口公司没有结算过，但审计超额罚款其认可，技术服务费与其无关不认可，维修用不认可。张兴柱从国鼎公司直接拿款去维修，国鼎公司支付的维修费用差不多是124850元。2014年1月27日，张兴社签字领取220000元是电缆沟工程款。2014年1月27日的200000元支票其不清楚，以前没有见过。 上述事实，有原、被告当庭陈述及陈业松提供的身份证复印件、企业信息复印件二份、来安县政府投资项目竣工结算审计结果备案表复印件二份、咨询服务费30000元收据，江口公司提供的承诺书、日记账复印件及支票复印件、收条等证据在卷佐证。 本院认为，法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，陈业松未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，江口公司与陈业松之间的分包行为本身是无效的。分包行为虽然无效，但陈业松已按照双方约定履行完部分施工义务,其可依据双方约定及双方结算依据进行主张工程款。根据双方诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：陈业松实际收到工程款多少？其要求江口公司支付其工程款的诉请能否得到支持；陈业松要求国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任的诉请能否得到支持。 对于争议焦点一，江口公司已经支付的工程款10630888元，并举证领（付）款凭证（日记账）。陈业松质证其中部分款项重复且部分款项非工程款。对于陈业松签字领取200000元（农村信用合作社现金支票，票号：04953845），陈业松领取1000000元（农村信用合作社现金支票，票号：04953842），因江口公司提供日记账账目中没有记录，陈业松质证称系保证金，结合双方当庭陈述及2015年2月16日陈业松出具的承诺书，本院对于陈业松质证意见予以采信。根据2015年2月16日陈业松出具的承诺书，并结合江口公司提供日记账账目，陈业松在2015年2月16日是收到工程款数额是9750438.89元（陈业松庭审中陈述的政府中标控制价10833870.99元×90%）。庭审中又查明2014年1月27日，张兴社签字领取220000元，2016年2月6日陈业松出具收条证明收到工程款200000元。江口公司总计支付10170438.89元。 关于江口公司辩称应扣除招标文件下浮19%的问题，陈业松在诉讼过程中认为下浮比例应为8%-15%。经查，国鼎公司与江口公司签订《建设工程施工合同》约定应付发包人的合同价款金额为建安工程造价的81%，故本院对江口公司的辩解予以采信，应付工程款为11679507.73元（14419145.34元×81%）。关于江口公司辩称应扣除管理费和税费共8.5个点的问题，陈业松陈述双方口头约定其只承担管理费和税费共7个点，因双方对此没有书面约定，本院对陈业松的陈述予以采信，扣除后为10861942.18元（11679507.73元×93%）。因陈业松认可审计后超额15%政府罚款平摊38931.70元和国鼎公司维修费用124850元平摊为28838.30元，本院对江口公司的此节辩解予以采信。关于江口公司辩解应扣除政府收取的技术服务费、预决算费用，因江口公司没有提供证据证明，且陈业松对此不予认可，本院对江口公司此节辩解不予采信。江口公司应付陈业松工程款653733.29元（10861942.18元-10170438.89元-38931.70元-28838.30元+代付咨询服务费30000元）。关于陈业松庭审中要求退还保证金问题，因其不能证明该款项与本案工程有关联性，且江口公司不予认可，本院对其请求不予支持。关于陈业松庭审中要求池塘清淤项目款项，因其未能提供证据证明，且江口公司不予认可，本院对其请求不予支持。对于江口公司举证陈业松2016年2月6日出具借条（内容：今借到俞家友人民币100000元），因不能确认与本案有关联性，本院对江口公司要求在本案过程中的扣除意见不予采信。对于江口公司辩解应扣除其公司支付维修款20万元，因江口公司未能提供充分证据证明，且陈业松不予认可，本院对江口公司要求在本案过程中的扣除意见不予采信。 对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江口公司从国鼎公司承包涉案工程后，将该工程违法分包给陈业松个人。国鼎公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对陈业松承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈业松工程款人民币653733.29元； 二、被告滁州国鼎建设投资有限公司于本判决生效后十日内在欠付池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对池州市江口建筑安装工程有限公司欠付的工程款653733.29元承担给付责任； 三、驳回原告陈业松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28253元，由陈业松负担21366元，被告池州市江口建筑安装工程有限公司负担6887元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  余世予 人民陪审员  易巧霞 人民陪审员  戴玉红 二〇二〇年八月二十日 代理书记员  陶珊珊 上述款项汇至：收款单位：来安县人民法院,账号：34×××62,开户行：中国建设银行来安支行 附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。