安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0621民初6036号 原告（执行案外人）：中徽生态环境有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县。 法定代表人：孙月琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张忠伟,上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兵,上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被告：谢保成（申请执行人），男，1982年7月22日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 第三人：刘鲲鹏（被执行人），男，1988年3月19日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 第三人：李振林（被执行人），男，1973年11月23日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 第三人：马峰（被执行人），男，1978年7月5日出生，汉族，户籍所在地安徽省濉溪县,现住安徽省濉溪县。 第三人：赵敏，女，1976年11月26日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原告中徽生态环境有限公司（简称中徽生态公司）与被告谢保成，第三人刘鲲鹏、李振林、马峰案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月13日立案后，因赵敏与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，中徽生态公司的委托诉讼代理人张忠伟，谢保成、刘鲲鹏、赵敏到庭参加诉讼，李振林、马峰经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中徽生态公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销安徽省濉溪县人民法院(2019)皖0621执异70号执行裁定书,改判撤回安徽省濉溪县人民法院(2017)皖0621执1823号之三协助执行通知书,已扣划的140万元工程款退还原告;2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：1.(2019)皖0621执异70号执行裁定书事实认定错误,刘鲲鹏并非案涉工程实际施工人。2.原告系案涉工程淮北平山北路项目的施工承包单位，该工程款属于原告所有，(2017)皖0621执1823号之三裁定书错误处置了原告的财产，该执行通知书应当依法终止。3.即使原告与刘鲲鹏存在合同纠纷，但在原告与刘鲲鹏权利义务尚未确定、工程尚未清算的情况下，刘鲲鹏单方承诺严重损害原告的合法权益。综上,原告认为案涉工程款是原告依法享有的工程款,刘鲲鹏也没有就案涉工程款向原告主张任何权利,本质上刘鲲鹏就不是案涉工程的实际施工人,在刘鲲鹏未主张且没有经过开庭审理并作出生效法律文书认定其为实际施工人的情况下,贵院不能仅凭刘鲲鹏的单方承诺执行并扣划属于原告的执行款,(2019)皖0621执异70号裁定显然是错误的。 谢保成辩称，2016年刚开始协商时，答辩人和第三人还有实际投资人，一起到华盛公司工程部，也就是原告的公司，法院执行140万元已经通知到了原告方。提取工程款问题双方协商了，在2016年12月份时协调330万元，原告方的所有请求是不成立的。 刘鲲鹏述称，刘鲲鹏是在不知情的情况下，马峰给刘鲲鹏打电话，让刘鲲鹏去签的名字，工程款无论到多少，扣60万元，付工人工资、材料款，其余的工程款给谢保成，事前刘鲲鹏不知道，就直接让刘鲲鹏到那边签个字。 李振林、马峰在开庭审理时未到庭陈述意见。 赵敏述称，原告说借贷关系不存在，赵敏是实际投资人，公司不对外欠账、欠工人工资进行审核，赵敏投资的钱远远超过审计，赵敏不认可签字欠账及工资。赵敏是绿化投资人，和谢保成是借贷关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中徽生态公司为支持其诉讼请求提交证据有：1.施工合同，证明案涉工程淮北平山路项目工程系原告与淮北市园林管理局签订的建设工程施工合同，原告对该项目的工程款享有绝对的权利，且淮北市园林管理局对原告具有支付该项目工程款的义务；2.审价报告，证明案涉工程签约合同价为9027234元，工程于2019年6月26日才进行最终审计，工程送审价为6148053.23元，审计定案价款仅为5100305.55元，扣减金额达到1047747.68元，还不包括业主单位应当扣除的10%的工期延误违约金，最终结算只有510万元，该项目已是严重亏损状态；3.财务记账凭证23页，证明原告实际在履行涉案施工合同，这些凭证包括采购材料、苗木款、支付工人工资等相关履行合同的内容；4.中徽生态公司的工商企业信息，证明公司的变更情况，2014年6月4日公司名称由安徽省华盛园林工程有限公司变更为中徽园林建设有限公司，2018年1月2日公司名称由中徽园林建设有限公司变更为中徽生态环境有限公司；5.（2017）皖0621执1823号之三协助执行通知书、（2019）皖0621执异70号执行裁定书，证明现在140万元已提取到法院账户和本案的来源。 谢保成为支持其抗辩提交证据：1.和解协议书，证明刘鲲鹏、马峰、李振林、谢保成都签字了。 刘鲲鹏针对其述称提交证据：1.苗木养护合同1份复印件；2.未付工人工资表3页复印件、刘海明工资表1页复印件；3.照片9页复印件，证据1-3证明这个工地还欠工人工资480490元。 赵敏针对其述称提交证据：1.离婚证复印件，证明2013年投资时是赵敏和李振林共同投资的，2000年结婚；2.2013年绿化工程投资记录表1页复印件。 本院依职权调取的证据有：《2015年工程管理承诺书》。 当事人质证情况如下：对中徽生态公司所举证据，谢保成对证据1、2无异议；证据3，认为2013年施工的工程，2016年9月14号才支付工人工资，这个不真实，前期是谢保成付的工人工资、树苗，是由谢保成、李振林、马峰投资，包括施工保证金的投资；对证据4、5无异议。刘鲲鹏对证据1-5无异议。赵敏对证据1、2、4、5无异议，属实；对证据3有意见，认为不属实。 对谢保成所举证据1份，中徽生态公司认为即使该和解协议是真实的，刘鲲鹏无权未经原告同意的情况下处置原告享有的工程款；刘鲲鹏无异议；赵敏无异议，当时谈的时候赵敏在现场，现场确认欠钱最多不超过60万元，当时马峰、刘鲲鹏也在现场。 对刘鲲鹏所举证据，中徽生态公司对证据1真实性无异议，这份合同实际是原告仍在履行，从这个合同能看出涉案工程中徽生态公司实际履行施工合同；证据2真实性代理人需核实，但可以明确的是涉案工程人、材、机费用均未结清，即便涉案合同存在其他合作人共同施工的情形，在原告与合作人之间没有结算合作款项前，被告无权依据刘鲲鹏单方的签字行为，处分属于原告方的工程款；证据3原告也需要核实，但原告清楚涉案工程存在人工费未结清的情形。谢保成认为证据1合同承揽人是马峰，任何合同都有有效期，合同上没有时间终点，根据原告提供的付款凭证，最晚的是2019年9月12日养护费2万元，即使第三方提供苗木养护合同，合同里开始于2017年6月16日，2019年6月16日就要终止，最后一笔钱是2019年9月12日养护费2万元，内部承包协议是由刘鲲鹏签订的，认为刘鲲鹏只提供工人费用，不欠材、机费用，三方签订盖章有效，甲方园林公司并未盖章，上面写明了三方签字盖章确认；证据2只能证明欠人工费用，不欠材、机费用；对证据3不认可，2014年12月4日欠赵强伟材料，付给马峰的1745000元，钱到之后应付材料款，2019年8月13日之前已告知对方终止，不会还有材料32000元，园林局也告知了，对提供的欠条存在异议，照片内容都是不真实的。赵敏同意谢保成的质证意见，证据1如有养护的情况下，应该有当时现场照片、日期；对欠农民工工资，不应只提供的照片，希望中徽生态公司协助，对提供农民工工资进行核实，从工程开始到结束所有农民工工资是否都是刘鲲鹏来负责，说是农民工工资，现在是材料款；证据2、3均不认可，都有异议。 对赵敏所举证据，中徽生态公司对证据1真实性无异议，证明目的有异议，没有看到投资人的相关证据，离婚证与本案没有关联性，由马峰来投资项目；对证据2三性持有异议。谢保成、刘鲲鹏对赵敏所举证据均无异议。 对本院依职权调取的证据《2015年工程管理承诺书》，中徽生态公司对证据的真实性无异议，针对工程管理承诺，承诺书中所显示的内容与第三人今天的陈述是不一致的，刘鲲鹏在该项目中没有任何投资，且这个项目涉及到税费、材料款等各方面费用，不能仅凭该承诺书来认定刘鲲鹏对涉案工程款享有权利，项目的工程款首先应扣除施工所有的成本及税费，经结算后有余额的部分，刘鲲鹏才可能享有权利。谢保成认为项目是2013年5月份，项目管理承诺书是2015年，且签订时间是2015年8月31日，认为公司有欺诈嫌疑，对这个时间有异议。承诺书第7条规定，这一条也就说明了刘鲲鹏提供的养护协议是无效的；承诺书第3条规定，没有看到提供了材料款、机械费用，上面写清楚了每月15号提供，超过有效期了，就认为没有任何外欠账，外面所有欠款应就由刘鲲鹏承担，和原告没有关系。刘鲲鹏认为是其签字属实，当时马峰让刘鲲鹏去签的。赵敏认为内部承包协议，不应签承诺书，赵敏和李振林投资，和中徽生态公司是挂靠，有书面协议，赵敏是投资方，刘鲲鹏无权利签这个合同，不承认这个承诺书。 本院结合各方当事人的举证、质证意见，对证据认证如下：对中徽生态公司所举证据1、2、4、5，其他各方当事人均无异议，予以采信；证据3，关于中徽生态公司与马峰、刘鲲鹏之间的银行转账内容，与本案有关联性，予以采信，其余内容因无其他证据相互印证，且谢保成、赵敏提出异议，不作为本案定案依据。谢保成所举和解协议，其他各方当事人对证据的真实性均无异议，予以采信。刘鲲鹏所举证据1，该合同载明是中徽园林建设有限公司与其他人签订的苗木养护协议，无公司的盖章，不作为本案定案依据；证据2、3，均无其他证据相互印证，真实性无法确认，且谢保成、赵敏提出异议，不作为本案定案依据。赵敏所举证据1，其他各方当事人对证据的真实性均无异议，予以采信；证据2是赵敏的单方制作，无其他证据相互印证，不予采信。对本院依职权调取的证据，中徽生态公司、刘鲲鹏对证据的真实性均无异议，谢保成、赵敏虽提出异议，但无相关证据支持其主张，本院予以采信。 根据上述认定的证据和当事人的陈述，本院经审理认定事实如下：谢保成与李振林、马峰、刘鲲鹏民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月29日作出（2017）皖0621民初1574号民事判决书，判决：一、李振林偿还谢保成借款460万元及利息（利息自2014年5月11日起按年利率24%计算至实际付清之日）；二、马峰对上述借款42万元承担连带保证责任。上述第一项、第二项于判决生效后十五日内履行完毕。因李振林、马峰逾期未履行，谢保成申请执行。在本院执行谢保成与李振林、马峰民间借贷纠纷一案中，2018年1月16日，双方达成执行和解协议，案外人刘鲲鹏自愿为被执行人李振林代为履行义务，以刘鲲鹏在中徽生态公司的全部工程款扣除上述工程的人工工资、苗木建材款60万的剩余全部款项为限，谢保成、李振林、马峰、刘鲲鹏共同签署《和解协议书》。2018年1月18日，本院作出（2017）皖0621执1823号之二裁定书，裁定追加刘鲲鹏为该案被执行人；并作出（2017）皖0621执1823号之三裁定书，裁定扣留并提取被执行人刘鲲鹏的收入8340000元。2019年7月29日，本院向淮北市园林管理局发出（2017）皖0621执1823号之三协助执行通知书，提取原安徽华盛园林工程有限公司（简称华盛公司）名下工程款收入140万元，并备注上述140万元是刘鲲鹏的工程款收入。淮北市园林管理局将涉案工程款140万汇入本院执行款银行账户。随后中徽生态公司以其对该工程款享有绝对权利为由提出执行异议。本院于2019年11月29日作出（2019）皖0621执异70号执行裁定书，以中徽生态公司的异议理由不成立为由，裁定驳回了中徽生态公司的异议请求。 2013年2月28日，淮北市园林管理局与华盛公司签订《协议书》，约定由华盛公司承包淮北市平山北路、石山北路、包河路、尚河路绿化工程，合同金额9027234元（含预留金60万元）。双方约定本工程不得分包，工程款支付的方式和时间为按月支付，每月20日前上报当月完成工程量，经监理审计确认后，按实际完成工程量的50%支付进度款；栽植结束经初验合格后，按实际栽植数量，经监理审计确认后支付至50%；养护期16月，养护期满12个月时，按实际栽植数量，经监理审计确认后支付至工程造价80%；余款在养护期满终验合格后按实际成活数量，经监理审计确认后支付；安装部分，按照经监理及审计确认后的实际完成工程量的70%支付进度款；竣工合格经审计确认后，支付至工程款的95%，余款待保修期满并无质量问题后，一次性结清，上述工程支付均不计息。2014年6月4日，华盛公司的名称变更登记为中徽园林建设有限公司（简称中徽园林公司）。中徽园林公司将涉案工程转包，由李振林、马峰对涉案工程进行投资，马峰负责现场管理。2015年8月31日刘鲲鹏向中徽园林公司出具《2015年工程管理承诺书》，约定刘鲲鹏对中徽园林公司承建的淮北市平山北路、石山北路、包河路、尚河路绿化工程，采取包工、包料、包工期、包投入资金、包税收、包质量、包安全的方式负责其施工、管理等，工程合同价9027234元，刘鲲鹏向中徽园林公司缴纳工程项目合作经营管理费及所得税为工程总造价4%，同时约定刘鲲鹏及时付清工程材料费、机械费和人员工资等，并将工程欠款和付款情况及时报给中徽园林公司，每月5日前向中徽园林公司递交一套工程财务报表，如有相关方反映欠款、欠薪现象，中徽园林公司在调查核实后有权将全部的进账工程款或履约金予以代扣或代付。该项目于2017年1月3日竣工，2017年1月3日初验，2018年7月24日终验合格。2018年1月2日，中徽园林公司的名称变更登记为中徽生态公司。2019年6月26日淮北市审计局出具淮审固报[2019]63号报告,审定工程价款金额为5100305.55元（未计算工程延误违约金即审定金额的10%）。淮北市园林管理局已支付中徽园林公司313万元。 另查明，李振林与赵敏于2000年登记结婚，于2017年8月24日登记离婚。李振林在其与赵敏婚姻关系存续期间向谢保成借款，并投资涉案工程。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本院在对被执行人李振林、马峰、刘鲲鹏执行过程中，向淮北市园林管理局发出协助执行通知书并无不当。淮北市园林管理局将涉案工程款140万元汇入本院指定银行账户，表明淮北市园林管理局对欠付140万元工程款不持异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。中徽生态公司主张上述工程款属其所有，该工程款退还中徽生态公司，中徽生态公司负有举证责任。因中徽生态公司承包涉案工程后将工程转包，并与刘鲲鹏签署工程管理承诺书，约定由刘鲲鹏包工、包料、包工期、包投入资金、包税收、包质量、包安全的方式负责施工、管理，对中徽生态公司诉称刘鲲鹏不是实际施工人的意见，本院不予采纳。淮北市审计局在涉案工程竣工验收合格后已作出工程价款审计报告，且中徽生态公司已从淮北市园林管理局领取313万元工程款，中徽生态公司应按照约定与刘鲲鹏及时结算。中徽生态公司未举证证明本院提取的工程款数额已超过刘鲲鹏应得工程款数额。对于中徽生态公司主张涉案工程款140万元属其所有而请求排除执行，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 驳回原告中徽生态环境有限公司的诉讼请求。 案件受理费17400元，公告费690元，合计18090元，由原告中徽生态环境有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  周 颖 人民陪审员  王雪莉 人民陪审员  何晓莉 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  赵新泥 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。