内蒙古自治区巴林左旗人民法院行政判决书（2020）内0422行初49号原告巴林左旗林东西城区东明农家院饭店，所在地：巴林左旗西城区师范加油站西侧。经营者王海全，经理。委托代理人牧玉龙，辽宁中和律师事务所律师。委托代理人高国瑞，内蒙古源生律师事务所律师。被告巴林左旗市场监督管理局，所在地：巴林左旗林东镇新城区。法定代表人赵全，局长。委托代理人魏丽伟。原告巴林左旗林东西城区东明农家院饭店不服被告巴林左旗市场监督管理局行政处罚决定一案，于2020年6月24日向本院提起行政诉讼，本院于2020年7月1日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案，原告巴林左旗林东西城区东明农家院饭店经营者王海全及其委托代理人牧玉龙、高国瑞，被告巴林左旗市场监督管理局委托代理人魏丽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告巴林左旗市场监督管理局提交的于2020年3月16日被告对原告巴林左旗林东西城区东明农家院饭店作出了赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定，决定给予原告巴林左旗林东西城区东明农家院饭店罚款2万元的处罚。原告诉称，2019年1月16日，由“淘宝Iive”直播项目组主办，在广东、重庆、山东、贵州、浙江、陕西、内蒙古等地连续七天举行“年味中国、县长来了”节目，巴林左旗被选为内蒙古自治区××旗直播现场，当日在巴林左旗电子商务中心一楼大厅，旗长孟和达来以现场直播方式，介绍巴林左旗传统农特产品，原告为直播的第二现场（制作）与第一现场互动，为巴林左旗东方红农家园契丹粘豆包、契丹小米面散状、契丹黄米年糕及巴林左旗毛毛谷小米、笤帚苗特色农产品代言，为巴林左旗农特产品2019年网络销售带来开门红，为配合节目效果，宣传当地特色产品，原告将淘宝节目组制作的图片，放大后立于饭店内大厅，2019年11月20日，被告市场检查人员到饭店称“该图片涉嫌使用国家机关工作人员名义作广告”，原告随即将该图片收藏，2020年5月13日，被告向原告送达了赤左市监行罚字(2019)332号行政处罚决定书，以原告在饭店内悬挂店堂广告，广告中含有国家政府机关领导人合影作代言的字样及照片，根据广告法的相关规定，对原告作出罚款2万元的处罚。原告认为，被告的处罚决定缺乏事实和法律依据。案涉的宣传图片系节目组制作，是旗政府领导为地方百姓代言，宣传、推销地方农特产品，扶持民营企业生存、发展，是为拉动地方经济，为百姓脱贫致富出力，不是原告自行邀请旗长对本饭店的产品进行特意的宣传，饭店大厅内摆放的宣传图片是节目组制作，原告没有利用政府领导，通过媒体、面向社会去做宣传广告。被告作出的处罚决定认定事实错误，适用法律错误，违背立法目的，不利于当地名优产品的推销，不利于当地经济的发展，损害了民营企业的合法权益，为此，原告诉至人民法院，请求人民法院查明事实，依法撤销被告作出的处罚决定。原告补充诉称，一、本案所涉“店堂广告”不属于商业广告，（1）、“店堂广告”系属事实行为，而不是法律行为；（2）、依据《合同法》第15条和《广告法》第8条的规定，“店堂广告”不符合商业广形式要件；（3）、“店堂广告”不具营利性的目的，而商业广告系属商业行为，营利性是商业广告行为的本质属性，“店堂广告”限于对地方农副产品的推广，不具有营利性；（4）、旗长发表演讲系履行行政职责，旗政府负有管理促进地方经济发展的职能，推广本地区优特明优产品，系属于促进经济发展的手段，具有合法性。二、“店堂广告”未利用国家机关工作人员的形象，谋取不正当利益。“店堂广告”系国家机关工作人员履行职务的行为，不以当事人的意思而发生权利义务关系，属于事实行为，被告作出的处罚决定混淆了法律行为与事实行为的区别。原告向本院提交如下证据：1、赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定书，2、被告下发的2020年度罚款指标。被告辩称，2019年11月20日被告执法人员在市场监督检查时发现，原告自2019年11月份开始在饭店内悬挂店堂广告，广告中含有旗长孟和达来合影作代言的字样及照片，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件“（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”，以及《内蒙古自治区工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》第七章二、法律法规：《中华人民共和国广告法》第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：1、发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；执行标准：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；违反第九条一项规定发布广告的，处以二十万元以下罚款；责令当事人停止发布违法广告，并作出罚款人民币2万元的行政处罚。2019年12月5日，被告依法向原告送达了赤左市监听告字(2019)332号行政处罚听证告知书，告知对原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容和享有的权利，原告在法定期限内未提出陈述申辩，也未提出听证申请，2020年3月16日，被告向原告送达了赤左市监行罚字（2020）332号行政处罚决定书，原告于当日向被告提出了延期缴纳罚款的申请，经局长审批，同意原告于2020年5月10日前缴纳罚款。以上事实有原告确认的现场笔录、询问笔录、听证告知书、行政处罚决定书、延期缴纳罚款通知书等证据证实，被告作出的处罚决定程序合法，事实清楚，证据确凿充分。原告称，其经营场所展示的照片是2019年1月16日，由“淘宝live”直播项目组主办，在广东、内蒙古等地连续七天举行的“年味中国、县长来了”节目，巴林左旗被选为内蒙古自治区××旗直播现场。为配合节目效果，宣传当地特色产品，原告将淘宝节目组制作的图片，放大后立于饭店内大厅，不是原告自行邀请旗长对本饭店的产品进行特意的宣传，原告没有利用政府领导，通过媒体、面向社会作宣传，被告认为，在原告提供的现场宣传照片中可以明确看到“孟旗长为东方红农家院契丹粘豆包代言”字样，根据《中华人民共和国广告法》第九条广告不得有下列情形“（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象的规定”，旗长孟和达来是国家的工作人员，原告虽然辩称现场照片不是他制作的，但其将照片放置于经营场所的行为已经构成变相使用国家机关工作人员的形象的事实，属于发布广告法禁止发布的广告的情形。综上所述，被告作出的赤左市监行罚字(2019)332号行政处罚决定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，故请求贵院依法维持，诉讼费用由原告承担。为证明被诉行政行为的合法性，被告向本院提交了以下证据、依据：1、现场笔录，2、询问笔录，3、照片，4、营业执照、身份证，5、听证告知书，6、送达回证，7、延期缴纳罚款通知书，8、案件来源登记表，9、案件终结报告，10、事项审批表、集体研究记录、处罚决定审批表、延期缴纳罚款审批表、案件审核表。经庭审质证，本院原、被告提交的证据认证如下：一、被告所举证据，证据1、2，原告质证对证据的真实性无异议，对被告的证明点有异议，该证据不能证明孟旗长的行为视为代言行为，询问笔录第10页中，被告的询问有诱导性语言，不能证明原告委托了孟旗长代言，孟旗长的言行应该自己负责。本院对该证据的真实性予以确认。证据3，原告质证对证据的真实性、关联性无异议，合法性有异议，（1）、该证据系事实行为，不以当事人意志而发生法律后果的行为，店堂广告不具有希望他人与自己或自己推荐的用户签订合同的意思表示；（2）、孟旗长系属国家机关工作人员履行职务的行为，具有合法性；（3）、该店堂广告的悬挂不具有为自己盈利的目的；（4）、店堂广告的内容不是基于原告的意思表示制作的，系属对公共资源的宣传，不属于商业行为；（5）、原告没有为此店堂广告而支付费用；（6）、该广内容系由孟旗长叙述及表述，没有原告的委托，对原告没有拘束力及法律效力。本院对该证据的真实性予以确认。证据4、5，原告质证无异议。本院对该证据的真实性予以确认。证据6，原告质证对证据的真实无异议，但不是被告庭审时提交的处罚决定书。本院对该证据的真实性予以确认。证据7，原告质证对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但这是被告打好的字样让原告签字。本院对该证据的真实性予以确认。证据8、9、10，原告质证对证据的真实性无异议，但原告不清楚，这是被告单方制作，原告不知情。本院对该证据的真实性予以确认，合法性予以采纳。二、原告所举证据，证据1，证明本案应按原告提交的处罚决定书为处罚标准，该处罚决定书不是被告庭审时提交的处罚决定书。被告质证认为，具体情况不清楚。本院对该证据的真实性予以确认，对原告的证明点予以采纳。证据2，证明被告对企业的处罚是以指标为目的，违反了政府扶植企业的目的。被告质证认为不清楚。本院认为，该证据系复印件，不符合证据规则的规定，对该证据的真实性不予确认。经本院审理查明，2019年11月份原告在其饭店内悬挂广告，其内容含有“孟旗长为东方红农家院契丹粘豆包代言”及孟旗长的照片，2019年11月20日被告在对原告饭店检查时发现原告店堂内悬挂该广告后对原告的行为立案调查，2020年3月10日被告向原告下达了左市监听告字（2019）332号行政处罚听证告知书，2020年3月16日对原告作出了赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定，决定给予原告罚款2万元的处罚，原告对该处罚决定不服，于2020年6月24日向本院提起行政诉讼，要求撤销赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定。另查明，被告向原告送达的赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定书第1页第17行内容为“本局于20111月29日对巴林左旗林东西城区东明农家院饭店涉嫌……”，而被告向本院提交的证据中该处罚决定书第1页第17行内容为“本局于2019年11月29日对巴林左旗林东西城区东明农家院饭店涉嫌……”；被告向原告送达的赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定书落款时间为“2019年3月16日”，而被告向本院提交的证据中该处罚决定书落款时间为“2020年3月16日”。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。通过庭审能够确认，被告向原告送达的赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定书在查明时间及作出处罚决定的时间与其向本院提交的处罚决定书在查明时间及作出处罚决定的时间上相悖，应当认定被告向原告送达的处罚决定认定事实不清，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决如下：撤销被告巴林左旗市场监督管理局于2019年3月16日对原告巴林左旗林东西城区东明农家院饭店作出了赤左市监行罚字（2019）332号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 刘庆雨人民陪审员 黄春伟人民陪审员 贾玉珠 二0二0年八月十二日书记员 陈丽敏