广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1627号上诉人（原审原告）：温湛根，男，1953年11月13日出生，汉族，住广州市花都区*************，公民身份号码440************134。委托代理人：林晓安，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区炭步镇人民政府，住所地：广州市花都区********。法定代表人：何强，镇长。被上诉人（原审被告）：广州市花都区城市管理和综合执法局，住所地：广州市花都区*********。法定代表人：杨燕恒，局长。上诉人温湛根因与被上诉人广州市花都区炭步镇人民政府（以下简称炭步镇政府）、广州市花都区城市管理和综合执法局（以下简称花都区执法局）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初6040号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，1990年3月28日，花县炭步镇村镇建设办公室向原告核发花农房字（1990）第**号《花县村镇农房建设准建证》，同意炭步镇大田乡村社员温湛根（原告）申请建平房，建楼房一幢合计建筑面积95平方米。2018年1月29日，广州市花都区炭步镇***第五经济合作社作出《通知》，主要内容为通知各村民自行清理在公共地方种植的作物、堆放的杂物及草房猪栏、铁棚等违建建筑及不自行清理的处理后果，该《通知》并张贴于该社公告栏、老人活动中心商店门口。2018年2月27日，原广州市国土资源和规划委员会向原告核发粤（2018）广州市不动产权第0******号《不动产权证》，记载：坐落广州市花都区*******田5队，权利类型为宅基地使用权，用途为住宅，面积为95平方米，附记地号1072030102，等等。根据地号10*******2的《宅基地宗地范围图》显示，原告的宅基地范围为J1、J2、J3、J4、J5、J6界址点范围；在原告的宅基地范围外有围墙及两个显示“简”的建筑物，另有一个标注为“C”的建筑。原告主张上述“简”字建筑以及围墙是上世纪六七十年代的铸造厂建设后置换给原告，左面“简”字建筑是用作厨房和洗手间，右面“简”用作大门，左边“C”建筑是1985年左右建的老屋；原告并陈述上述宅基地范围外的建筑没有报建手续，因为当时没有法律规定必须办理手续。根据原告及炭步镇政府提交的照片显示，上述建筑均为红砖墙结构，屋顶为瓦片结构。2018年11月28日，广州市花都区炭步镇委员会办公室、炭步镇政府印发炭办发[2018]35号《关于印发的通知》。《炭步镇全域推进农村人居环境整治建设生态宜居美丽乡村三年行动计划（2018-2020）》载明：二、主要任务（一）全面整治村容村貌。……以自然村为基本单元，开展“三清理”“三拆除”“三整治”，……拆除危房、废弃猪牛栏及露天厕所茅房，拆除乱搭乱建、违章建筑，拆除非法违规商业广告、招牌等；等等。2019年8月22日，炭步镇政府派员将位于广州市花都区*******田5队范围内的相关建筑实施强制拆除行为。原告主张其厨房、洗手间、围墙被强制拆除（即10******的《宅基地宗地范围图》上两个显示“简”、一个标注为“C”的建筑和围墙）。炭步镇政府主张其仅拆除了原告一面围墙和一间危房，拆除的建筑在原告《不动产权证》范围外，该《不动产权证》的证载房屋并未拆除。被告花都区执法局主张没有实施涉案拆除行为。另，诉讼中，经原审法院告知原告其第二项诉讼请求，即对强拆房屋及设施恢复原状的诉请因现行城乡规划要求客观上可能难以实现，可变更为金钱赔偿请求，原告表示坚持该诉请。另查，2013年5月22日，广州市花都区委组织部、广州市花都区机构编制委员会办公室及广州市花都区人力资源和社会保障部联合印发穗花编办[2013]8号《关于花都区炭步镇等5镇城管执法中队移交有关机构编制人事管理问题的通知》，该通知载明：一、机构移交和调整广州市城市管理综合执法局花都分局炭步中队、赤坭中队、花山中队、花东中队、梯面中队，分别按建制整体移交炭步镇、赤坭镇、花山镇、花东镇、梯面镇管理……四、职责划分……（二）相关镇政府的职责分工……2.根据《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》（穗府办[2011]29号）的有关规定，按照《查控违法建设工作责任书》的责任目标，承担辖区内查控违法建设工作的属地管理主体责任，组织对违法建设的日常巡查、发现、制止、拆除、报告等工作。负责对村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的违法行为进行查处，依法责令停止建设、限期改正、组织拆除。……原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”根据《关于花都区炭步镇等5镇城管执法中队移交有关机构编制人事管理问题的通知》，花都区执法局炭步中队按建制整体移交炭步镇管理……炭步镇政府负责对村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的违法行为进行查处，依法责令停止建设、限期改正、组织拆除等。本案中，原告主张《宅基地宗地范围图》中的两个“简”字建筑、一个“C”建筑以及围墙被两被告强制拆除。关于强制拆除主体，被告炭步镇政府确认其实施了强制拆除行为，花都区执法局主张其并未实施涉案拆除行为。原审法院根据两被告的主张及其二者间的职权划分，认定本案强制拆除责任主体应为炭步镇政府，花都区执法局并非本案适格被告。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”本案中，原告持有的粤（2018）广州市不动产权第08*****号《不动产权证》上的建筑并未被拆除，但其附近的相关建筑及围墙被强制拆除。原告主张被拆除的部分建筑以及围墙是上世纪六七十年代建设，部分建筑是1985年左右建设，而炭步镇政府并未核实上述建筑的建设年代，因此也未能确定上述被拆除建筑是否为违法建筑，炭步镇政府迳行实施涉案强制拆除行为，证据不足，认定事实不清。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”炭步镇政府亦未按照法定程序组织强制拆除，程序明显违法。综上，炭步镇政府的强制拆除行为证据不足，程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”炭步镇政府违法拆除了原告的相关建筑及围墙，原告请求判令被告对违法强拆房屋及设施恢复原状，但因现行城乡规划要求，该诉请客观上难以实现。原审法院已告知原告可变更为金钱赔偿请求，原告明确表示拒绝，因此原告的该项诉请原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市花都区炭步镇人民政府于2019年8月22日强制拆除原告温湛根位于广州市花都区*******田5队的红砖房及围墙等建（构）筑物的行为违法；二、驳回原告温湛根的其他诉讼请求。上诉人温湛根不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认为：恢复原状因现行城乡规划要求，客观上难以实现，并据此判决被上诉人违法，而无须其采取补救措施，是没有法律依据和事实依据的。的确，建房子是需要报建，需要城乡规划的，但是本案的被上诉人采取补救措施的“重建”与“建房子”存在本质区别，本案的“重建”不需要规划报建，与现行城乡规划要求并不冲突，是客观上能实现的。被上诉人的行政行为应当撤销，而且该撤销不会给国家、社会公共利益造成重大损害。上诉人被拆的红砖房子及其设施只是很普通的农家小院的一部分，没有很特别的地方。如果恢复重建，既不影响被上诉人所说的“美丽乡村计划”的城乡规划要求，也不会给村里的邻居日常生活造成影响。被上诉人的行政行为程序不属于轻微违法，对上诉人的实际权利造成重大损害。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，上诉人被拆的红砖房子及其设施不属于违章建筑。原审法院不应该只是以被上诉人行政行为违反合法程序确认被上诉人的行政行为违法，而应当责令被上诉人对被拆毁的红砖房子及其设施责令恢复原状，以弥补上诉人的损失。上诉人在这间房子已经居住了三十多年，对被拆的红砖房子及其设施具有深厚的情感和回忆，被上诉人的违法强拆行为严重损害了上诉人的实际权利。一、二审法院应适用《行政诉讼法》第七十六条的规定，责令被上诉人采取补救措施，恢复原状。综上所述，请求二审法院：改判原审判决的第二项，责令被上诉人采取补救措施，恢复原状。被上诉人炭步镇政府二审期间未提交答辩意见。被上诉人花都区执法局二审期间未提交答辩意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案审查的是被上诉人的涉案强制拆除行为的合法性，二审争议焦点有：一、涉案行政强制拆除行为是否合法；二、上诉人要求恢复涉案被强制拆除建筑原状的诉讼请求能否予以支持。一、关于涉案行政强制拆除行为是否合法的问题。根据原审查明的事实，炭步镇政府在组织实施本案行政强制拆除行为之前，未按照法律规定作出行政处理决定以及行政强制拆除决定，没有进行催告和公告，亦没有保障上诉人陈述申辩的权利，该执法行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，属于程序严重违法情形。鉴于涉案建筑物已被拆除，该行为已不具有可撤销内容，原审法院判决确认被诉强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。二、关于上诉人要求恢复涉案被强制拆除建筑原状的诉讼请求能否予以支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式,能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或恢复原状。”本案中，上诉人的相关建筑及围墙已被强制拆除，且涉案建筑所在的村镇正在进行美丽乡村建设改造，上诉人所诉求的恢复原状在客观上难以实现。原审法院经释明后判决驳回上诉人的该诉讼请求，并无不当，本院予以维持。若上诉人认为其损失可以以支付赔偿金的方式进行赔偿，可另行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人温湛根负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年八月二十五日法官助理  吴悠铮书 记 员  毕志焜