山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3419号上诉人（原审原告）：中国冶金地质总局山东局三队。住所地：山东省烟台市只楚路**。法定代表人：张继福，队长。委托诉讼代理人：武林，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凤祥，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台对外农资经贸总公司，，住所地：山东省烟台市芝罘区毓璜顶西路**法定代表人：孙德君，经理。被上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司，住所：山东省烟台市芝罘区海港路**。法定代表人：吴明理，行长。委托诉讼代理人：于涛，北京市中瑞律师事务所律师。上诉人中国冶金地质总局山东局三队（以下简称地质三队）因与被上诉人烟台对外农资经贸总公司（以下简称农资公司）、烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）保证合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人地质三队的法定代表人张继福、委托诉讼代理人武林、刘凤祥，被上诉人烟台银行的委托诉讼代理人于涛到庭参加诉讼。被上诉人农资公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地质三队的上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院于2019年10月18日作出的(2019)鲁0602民初527号民事判决第二项，判决烟台银行股份有限公司在农资公司没有实际缴纳500万元注册资本的保证范围内向上诉人连带承担代垫款3614138.04元及其一审预交的诉讼费35713元；2、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一审判决以上诉人未能有效举证农资公司在领取营业执照后其主管部门烟台对外经济技术贸易公司没有拨付注册资本为由没有支持上诉人的一审诉讼请求，该理由违反相关法律规定不成立。根据民法通则的规定，企业法人应当有符合规定的财产。根据当时的企业法人登记管理规定，设立法人企业实行的是企业登记注册需先行全额实缴注册资本，经验资合格后才能领取营业执照；不能在核准登记前实缴注册资本的，由设立主管部门或者其他保证人保证企业在领取营业执照后的一定时间内缴纳注册资本。否则，发起设立法人企业的主管部门和保证人应当依法承担保证责任。企业在领取营业执照补缴注册资本之后，应当进行补充验资以证明注册资本的实缴情况。本案中，农资公司在领取营业执照后其主管部门烟台对外经济技术贸易公司承诺的拨付注册资本情况应当由保证人予以证实。上诉人在一审法院提交了农资公司在领取营业执照后至企业被行政处罚吊销营业执照期间的全部工商登记资料，并没有主管部门在企业领取营业执照后六个月内拨付所承诺的500万元注册资本的相关验资证明及其他相关证明。从举证责任上，上诉人已经充分履行了举证义务，烟台银行抗辩企业已经履行出资义务，就应当提供相关证据，但是烟台银行却未能有效举证。一审判决在上诉人已经履行举证义务的前提下，仍认为上诉人没有有效举证的理由不成立，判决结果严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，判决理由不足，应当予以纠正，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决的第二条，判令烟台银行股份有限公司在农资公司没有实际缴纳500万元注册资本的保证范围内向上诉人连带承担代垫款3614138.04元及其一审预交的诉讼费35713元的民事责任。烟台银行答辩称：上诉人不能证明农资公司的出资不到位，烟台银行承担责任的前提之一是农资公司的开办单位烟台对外经济技术贸易公司（以下简称贸易公司）未履行对农资公司的出资义务。上诉人对贸易公司未履行对农资公司的出资义务负举证责任。上诉人提交的证据证明被验证单位出资到位，而非出资不到位。第二，烟台市芝罘城市信用合作社为烟台农业生产资料进出口公司的注册资金进行担保，而非为农资公司。根据烟台市芝罘城市信用合作社向烟台第二审计师事务所出具的资金担保证明，证明：“烟台对外经济技术贸易公司新成立烟台农业生产资料进出口公司，申请注册资金500万元，由我单位给予资金担保作保，如企业领取营业执照后，注册资金不能及时拨付到位，差额部分的经济责任，由我单位按照有关法律规定承担。”该证据证明烟台市芝罘城市信用合作社为烟台农业生产资料进出口公司的注册资金进行担保，而非为农资公司即烟台对外农资经贸总公司的注册资金进行担保，烟台农业生产资料进出口公司与烟台对外农资经贸总公司没有关联。第三，除烟台第二审计师事务所以外的其他人无权对资金担保作为进行承诺。合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：一、内容具体确定。二、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”1994年6月6日，资金担保证明是烟台市芝罘城市信用合作社出具给烟台第二审计师事务所的，烟台第二审计师事务所未经烟台市芝罘城市信用合作社同意，作为验资报告书附件直接或间接提交给工商行政管理机关。资金担保证明属于烟台市芝罘城市信用合作社向烟台第二审计师事务所的要约，而非向除烟台第二审计师事务所以外的其他人的要约。除烟台第二审计师事务所以外的其他人无权针对该要约进行承诺。第四，本案已过保证期间，根据资金担保证明，企业领取营业执照后，注册资金应当拨付到位，保证期间为企业领取营业执照后6个月。原告在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第五，本案已过诉讼时效。烟台市芝罘城市信用合作社于1994年6月6日向烟台第二审计师事务所出具资金担保证明，至今已有20年，已过最长诉讼时效。地质三队向一审法院起诉请求：1.判令农资公司偿还代垫款3614138.04元；2.判令烟台银行在被告农资公司设立登记时担保注册资本500万元范围内承担连带清偿责任。事实和理由：1997年11月25日，农资公司与烟台市芝罘城市信用社、烟台汽车综合检测维修中心签订借款合同，约定农资公司向烟台市芝罘城市信用社申请借款，最高借款限额为100万元，由烟台汽车综合检测维修中心自愿为农资公司的借款本息提供保证担保。1997年12月18日，烟台市芝罘城市信用社依约向农资公司发放贷款100万元。借款期限届满后，农资公司未依约还本付息，烟台汽车综合检测维修中心亦未履行连带保证责任。后烟台市芝罘城市信用社被撤销，债权债务由烟台市商业银行接管。烟台市商业银行就上述借款纠纷将农资公司、烟台汽车综合检测维修中心诉至烟台市中级人民法院，2005年烟台市中级人民法院作出（2004）烟民二初字第380号民事判决书，判令农资公司偿还烟台市商业银行借款本金100万元、利息643012.54元（从2004年6月21日起至判决生效之日仍按照中国人民银行规定计算利息），并由烟台汽车综合检测维修中心承担连带清偿责任。后烟台市商业银行变更名称为“烟台银行股份有限公司”，即本案被告烟台银行。烟台银行向烟台市中级人民法院申请追加地质三队为（2004）烟民二初字第380号民事判决的被执行人，烟台市中级人民法院于2016年11月17日作出（2016）鲁06执异121号执行裁定书，裁定变更地质三队为被执行人，对烟台汽车综合检测维修中心的债务承担清偿责任。在执行过程中，地质三，地质三队与烟台银行达成执行和解协议，地质三队已实际向烟台银行支付借款本息）3576204.41元、执行费37933.63元共计3614138.04元。地质三。地质三队为农资公司承担借款保证责任后有权向农资公司追索芝罘城市信用社为农资公司提供注册资本担保，应在农资公司设立登记时担保注册资本500万元范围内承担连带清偿责任。农资公司缺席，且在法定期间内未提交书面答辩状。烟台银行辩称：1.被告烟台银行承担责任的前提之一是被告农资公司的开办单位烟台对外经济技术贸易公司未履行对被告农资公司的出资义务，但原告提交的证据可以证明烟台对外经济技术贸易公司已出资到位；2.烟台市芝罘城市信用合作社是为烟台农业生产资料进出口公司的注册资金进行担保，而非为本案被告农资公司；3.《资金担保证明》是烟台市芝罘城市信用合作社出具给烟台第二审计师事务所的，系烟台市芝罘城市信用合作社对烟台第二审计师事务所的要约，而非向原告的要约，原告无权针对该要约进行承诺；4.本案已过保证期间和诉讼时效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：农资公司系成立于1994年6月30日的全民所有制企业，主管部门为烟台对外经济技术贸易公司，农资公司于2007年11月1日因不按照规定接受年度检验而吊销。烟台汽车综合检测维修中心成立于1993年3月21日，主管部门为冶金部山东地质勘查局三队。2005年8月15日，烟台汽车综合检测维修中心因未参加年检而被吊销营业执照。2008年11月21日，烟台市工商行政管理局准予注销烟台汽车综合检测维修中心的企业登记。1997年11月25日，农资公司与烟台市芝罘城市信用社、烟台汽车综合检测维修中心签订借款合同，约定农资公司向烟台市芝罘城市信用社申请借款，最高借款限额为100万元，有效期限为24个月，自1997年11月25日起至1999年11月25日止；由烟台汽车综合检测维修中心自愿为农资公司的借款本息提供保证担保。1997年12月18日，烟台市芝罘城市信用社依约向农资公司发放贷款100万元，约定还款日期为1998年2月18日，该贷款由烟台汽车综合检测维修中心自愿承担连带责任保证，保证期间为二年。借款期限届满后，农资公司未依约还本付息，烟台汽车综合检测维修中心亦未履行连带保证责任。后烟台市芝罘城市信用社被撤销，债权债务由烟台市商业银行接管。烟台市商业银行就上述借款纠纷将农资公司、烟台汽车综合检测维修中心诉至烟台市中级人民法院。2005年，烟台市中级人民法院作出（2004）烟民二初字第380号民事判决书，判令农资公司偿还烟台市商业银行借款本金100万元、利息643012.54元（从2004年6月21日起至判决生效之日仍按照中国人民银行规定计算利息），并由烟台汽车综合检测维修中心承担连带清偿责任。判决生效后，烟台市商业银行向烟台市中级人民法院申请执行。2013年9月9日，烟台市中级人民法院作出（2006）烟执字第135号执行裁定书，终结本次执行程序。后烟台市商业银行变更名称为“烟台银行股份有限公司”，即本案烟台银行。烟台银行向烟台市中级人民法院申请追加地质三队为（2004）烟民二初字第380号民事判决的被执行人，烟台市中级人民法院于2016年11月17日作出（2016）鲁06执异121号执行裁定书。该裁定书载明：2008年7月7日，烟台汽车综合检测维修中心向地质三队申请注销企业登记。2008年7月8日，地质三，地质三队批复同意办理注销登记8年11月14日，地质三，地质三队出具证明台汽车综合检测维修中心已清算完毕，企业的债权债务亦清理完毕，若今后烟台汽车综合检测维修中心的债权债务发生纠纷，由地质三队承担责任；烟台市中级人民法院认为，根据地质三队2008年11月14日出具的证明和烟台汽车综合检测维修中心在工商行政管理机关的企业档案记载，地质三，地质三队系烟台汽车综合检测维修中心的主管部门，地质三队出具证明后政管理机关办理了烟台汽车综合检测维修中心的注销登记，地质三，地质三队的证明也载入了烟台汽车综合检测维修中心的企业档案，地质三队在证明中所作出的承诺已具有公示效力承诺，地质三，地质三队系烟台汽车综合检测维修中心注销后的权利义务承受人台汽车综合检测维修中心未履行的债务承担责任，遂裁定变更地质三队为被执行人，对烟台汽车综合检测维修中心的债务承担清偿责任。在执行过程中，地质三，地质三队与烟台银行达成执行和解协议，地质三队已实际向烟台银行支付借款本息）3576204.41元、执行费37933.63元共计3614138.04元。庭审中，地质三，地质三队为证明烟台银行基于烟台市芝罘城市信用社为农资公司出具的《资金担保证明》而应在农资公司设立登记时担保注册资本500万元范围内承担连带清偿责任之主张法院提交下列证据：1.加盖有烟台对外经济技术贸易公司行政章、财务专章的《注册资金证明书》，内容为“烟台市工商行政管理局：兹证明烟台农业生产资料进出口公司拥有资金总额伍佰万元，其中：固定资金壹佰伍拾万元，流动资金叁佰伍拾万元，情况属实”。2.烟台第二审计师事务所出具的《企业法人注册资金验证报告》，该报告载明：企业名称为烟台农业生产资料进出口公司，法人代表为孙德君，，地址为，地址为芝罘区毓西路17-2见为经验证烟台农业生产资料进出口公司隶属烟台对外经济技术贸易公司全民经济，申报注册资金500万元，所需资金由烟台对外经济技术贸易公司拨给，由烟台市芝罘城市信用社资金担保，待营业执照办妥后资金不到位，由担保负责拨付。3.《关于成立烟台农业生产资料进出口公司的批复》，该批复载明：“烟台对外经济技术贸易公司：你单位申请成立烟台农业生产资料进出口公司的报告收悉，经研究现批复如下：（一）同意你单位成立烟台农业生产资料进出口公司；（二）经济性质为全民，注册资金为伍佰万元，其中___万元，流动资金___万元，资金来源由你公司自筹，从业人数叁拾人，法人代表孙德君；（三）其他事宜____；（四）该企业隶属于烟台对外经济技术贸易公司，具备法人资格。”4.烟台市芝罘城市信用社出具的《资金担保证明》，内容为“烟台第二审计师事务所：烟台对外经济技术贸易公司新成立烟台农业生产资料进出口公司，申请注册资金伍佰万元。由我单位给予资金担保。如企业领取营业执照后注册资金不能及时拨付到位，差额部分的经济责任，由我单位按有关法律规定承担。特此证明”。5.加盖有烟台对外经济技术贸易公司行政章、财务专章的《出资证明书》，内容为“烟台第二审计事事务所：我单位新成立烟台农业生产资料进出口公司，申请注册资金伍佰万元，由我单位投入资金伍佰万元，其中固定资产壹佰伍拾万元，流动资产叁佰伍拾万元，待企业领取营业执照后，由我单位负责拨付到位”。烟台银行质证称：对上述证据的真实性无异议，但上述证据与本案无关且不足以证明地质三队的主张；上述证据可以证明烟台对外经济技术贸易公司已出资到位，《企业法人注册资金验证报告》明确载明“申请注册资金500万元，实收资本500万元”；被验证单位是烟台农业生产资料进出口公司，而非本案农资公司。6.法人吊销情况，证明农资公司于2007年11月1日因不按规定接受年检被行政处罚，吊销营业执照。烟台银行质证称：对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关。7.企业法人申请开业登记注册书、企业法人申请变更登记注册书，证明烟台农业生产资料进出口公司就是本案农资公司。烟台银行质证称：对该证据的真实性无异议，但企业法人申请开业登记注册书的申请时间为1994年6月8日，载明的企业名称为烟台对外农业生产资料总公司，而《企业法人注册资金验证报告》的形成时间为1994年6月28日，载明的企业名称为烟台农业生产资料进出口公司。一审法院认为，本案争议焦点一是地质三队要求农资公司偿付代垫款3614138.04元之诉讼请求能否得到支持。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，农资公司为债务人，烟台汽车综合检测维修中心为保证人，作为烟台汽车综合检测维修中心主管部门的地质三队，经烟台市中级人民法院作出的（2016）鲁06执异121号执行裁定书确认为烟台汽车综合检测维修中心注销后的权利义务承受人而对烟台汽车综合检测维修中心的债务承担清偿责任。现地质三队作为义务承受人已实际履行清偿责任，地质三，地质三队作为权利承受人亦有权向债务人即本案农资公司追偿要求农资公司偿付代垫款3614138.04元之诉讼请求于理相合，于法有据，一审法院依法予以支持。本案争议焦点二是地质三队要求烟台银行在农资公司设立登记时担保注册资本500万元范围内承担连带清偿责任之诉讼请求能否得到支持。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，烟台银行在被告农资公司设立登记时担保注册资本500万元范围内承担连带清偿责任的前提，是农资公司的主管部门烟台对外经济技术贸易公司未在农资公司领取营业执照后拨付注册资金，而地质三队对此未能有效举证，故一审法院对地质三队的该项诉讼请求不予支持。庭审中，农资公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、限烟台对外农资经贸总公司于本判决生效之日起10日内偿付原告地质三队代垫款3614138.04元；二、驳回地质三队的其他诉讼请求。案件受理费35713元，由烟台对外农资经贸总公司负担。因地质三队已向法院全额预交，限烟台对外农资经贸总公司于本判决生效之日起10日内迳付给其35713元。根据当事人在一审提供的证据，二审查明农资公司领取营业执照的时间为1999年9月1日。本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，烟台市芝罘城市信用社为烟台农业生产资料进出口公司出具《资金担保证明》对其出资进行担保，该担保行为发生在1994年担保法及司法解释施行之前，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十三条第三款规定担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释之规定，本案适用担保法及司法解释，故本案适用担保法及司法解释规定。根据农资公司的工商登记情况来看，农资公司在设立时拟定名称为烟台农业生产资料进出口公司，但经批准设立后的名称为烟台对外农资经贸总公司，故烟台银行主张其在《资金担保证明》是为烟台农业生产资料进出口公司担保而非农资公司的主张不成立。对其该项抗辩理由，本院依法不予支持。关于农资公司的注册资金是否到位的问题，从烟台对外经济技术贸易公司出具《注册资金证明书》、烟台第二审计师事务所出具的《企业法人注册资金验证报告》及《关于成立烟台农业生产资料进出口公司的批复》材料载明的内容看，企业领取营业执照后注册资金负责拨付到位，但农资公司于1999年9月1日领取营业执照，烟台银行未提供证据农资公司的注册资本已实际拨付到位，故对烟台银行主张注册资金已实际到位的抗辩理由，本院依法不予支持。本案中，虽然烟台市芝罘城市信用社出具了《资金担保证明》承诺农资公司申请注册资金伍佰万元由其给予资金担保，如企业领取营业执照后注册资金不能及时拨付到位，差额部分的经济责任，由其按有关法律规定承担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任之规定，涉案款项应由烟台银行承担清偿责任。但是双方没有在《资金担保证证明》中约定保证期间，根据担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月之规定，保证期间应为自农资公司1999年9月1日领取营业执照之日起六个月，本案地质三队要求烟台银行承担保证责任已过保证期间，对其要求烟台银行承担保证责任的上诉请求，本院依法不予支持。综上，原审判决认定不能证明农资公司注册资金已到位不正确，适用法律不充分，但裁判结果正确，故对地质三队的上诉请求，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条、第一百三十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35713元，由上诉人中国冶金地质总局山东局三队负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年八月三十一日书记员 姜鲁云