山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3643号上诉人（原审原告）：招远市伟业电器有限公司，住所地山东省招远市温泉街道开发区金源路**。法定代表人：徐鲁杰，总经理。委托诉讼代理人：徐元勋，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王吉坤，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：招远市华安黄金机械设备公司，住，住所地山东省招远市开发区温家工业园/div>法定代表人：秦好兵，经理。委托诉讼代理人：秦广波，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。上诉人招远市伟业电器有限公司（以下简称伟业公司）因与上诉人招远市华安黄金机械设备公司（以下简称华安公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3423号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审诉讼费、鉴定费、诉讼保全保险费及二审诉讼费用由华安公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.山东中盛项目管理有限公司作出的鉴定报告书只是采纳了华安公司认可的部分数据材料，没有完全鉴定出涉案增加工程的价款，一审将该报告作为认定伟业公司增加工程价款的依据系认定事实错误。2.按年利率24%计算逾期付款违约金，在双方合同约定的合同总额5%每天的违约金限额之内，且不违背法律的规定，一审未予支持，是错误的。二、原审判决违反法定程序。原审判决不同意将出库单和汇总表作为鉴定涉案增加工程的材料，且不予准许伟业公司申请补充鉴定，违反法定程序，致使伟业公司丧失补正的权利，伟业公司申请二审法院准许补充鉴定。三、原审判决判决鉴定费负担不当。鉴定机构依据华安公司认可的不完整的数据材料作出了失真的鉴定报告，华安公司应当为此承担所有鉴定费用，故原审判决双方各负担10000元不当，应予以纠正。另外，原审判决没有对伟业公司所花的800元诉讼保全保险费进行查明，没有判决该800元诉讼保全保险费由谁承担。华安公司辩称，对伟业公司的上诉理由不认可，坚持其上诉状中主张的事实和理由。华安公司上诉请求：1.请依法撤销招远市人民法院(2019)鲁0685民初3423号民事判决第一项，驳回伟业公司的诉讼请求。2.诉讼费用全部由伟业公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。伟业公司没有完成全部合同义务、未按合同约定的时间交付工程，亦未按合同约定安排一名技术人员协助试车期间的调试并通过用户工程验收，不具备要求给付全部合同款项的条件，原审法院判令华安公司给付工程款没有事实和法律依据。华安公司找第三方人员对伟业公司未完工程进行了施工花费24480元，华安公司向原审法院申请法院委托第三方评估机构对未完工程进行评估，但原审法院未同意，也未认定华安公司的损失。二、原审法院认定2015年12月15日为工程验收合格日，没有事实和法律依据。伟业公司提交的2015年11月17日有孙进利签名的所谓验收合格证明内容不属实，孙进利无权代表华安公司方向伟业公司出具验收合格证明。原审法院对伟业公司提供的伪造的验收合格证明予以采信，并以此定为双方验收的证据，是没有法律依据的。三、原审法院判令华安公司支付违约金没有事实和法律依据。华安公司没有违约行为，即使真正存在未支付的款项，华安公司也不属于违约，不应当给付违约金。四、原审法院依据山东中盛项目管理有限公司的评估报告认定增加的工程量，与事实不符。另外，评估鉴定费20000元不应当由华安公司与伟业公司平均承担。伟业公司辩称，华安公司的上诉理由不成立，坚持伟业公司上诉状的事实和理由。伟业公司向一审法院诉称：1.判令华安公司付给伟业公司承揽工程安装费143857元及违约金129471元（以143857元为基数自2015年11月20日起按年利率24%计算到2019年8月20日）；2.诉讼费用由华安公司承担。诉讼过程中，伟业公司增加要求华安公司再支付2019年8月到2020年3月共7个月的违约金20139元。对于双方当事人无争议的事实，一审法院认定如下：2014年12月25日，伟业公司与华安公司签订《选厂电力安装合同》，约定：甲方华安公司，乙方伟业公司，一、乙方承接温家矿业（即招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司）3000t/d选厂电力安装工程（含动力及照明），乙方负责浮选车间、粗破碎车间、中破碎车间、筛分车间、压滤浓密车间、水泵房动力及照明系统的电力安装任务。二、质量要求，乙方应严格按用户所提供的图纸、技术协议及临时要求并结合行业标准进行安装，保证施工质量，达到用户及设计要求，通过用户方的工程验收。三、合同总价及结算，1.本合同总价格为73000元；2.合同签订后乙方进入现场协助甲方进行电柜就位，桥架安装就位后，甲方付给乙方合同总额30%；3.所有设备电机接线完成，具备通电试车条件前，甲方再付给乙方合同总额的65%，余额完成所有工作内容验收合格后一次性付清；4.本价格为一口价，如有变动，凭由双方签订的变更协议书，双方进行协商议价，零星变更（增加或减少费用在100元以内的）不予计算。四、工期，到2015年1月30日前完成所有工作内容。九、违约责任，一方违约应每天向另一方支付合同总额5‰的违约金。该合同附有分项报价明细表。2015年2月4日，华安公司付给伟业公司21000元。2015年3月26日，伟业公司与华安公司签订《电力安装补充协议》，约定：甲方华安公司，乙方伟业公司，招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司电力安装工程合同外增加项目，需由乙方根据图纸提供书面报告，甲乙双方共同确认后，甲方依据上述资料和乙方进行结算等内容。该协议中双方约定了增加项目部分的名称、规格型号、单价等。同日，双方共同约定了“温家选厂电力安装增加项目”，共列明15项内容，并注明：以上是以甲方提供图纸为依据增加的工程项目；有部分无法施工，请甲方出具书面施工说明或变更图纸以便施工；工程量需双方共同实际测量为准。2015年11月20日，华安公司付给伟业公司20000元。2015年12月17日，招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司将“合同外增加部分统计表2015.12.15”通过电子邮件发给华安公司。2016年1月，招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司将选厂的电力工程款全部付给了华安公司。招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司于2016年12月26日前进行了联动试车。2018年4月，该选厂正式投产。对于双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于伟业公司施工的增加工程的价值。伟业公司主张增加工程价值111857元，华安公司主张价值13671元，一审法院依据伟业公司提交的有华安公司工作人员签字的增加工程的材料，委托山东中盛项目管理有限公司对增加部分工程的价值进行了鉴定，伟业公司预交鉴定费2万元，鉴定意见为：鉴定金额为40719.84元，其中可确定部分35439元，不可确定部分5280.84元；不可确定部分指的是现场实际存在，但双方未明确详细的施工内容及价格。双方对该鉴定意见均有异议，并各自提出了相关问题，山东中盛项目管理有限公司对双方提出的问题均给予了书面答复，双方对书面答复仍有异议，伟业公司申请依据其在华安公司处支取材料的出库单等进行补充鉴定，华安公司申请对伟业公司未完成的工作量进行鉴定。对于鉴定意见中不可确定部分5280.84元，华安公司无证据证明包含在合同定价的73000元范围内。伟业公司也未提供出有华安公司工作人员签名的其他增加工程的证据材料。山东中盛项目管理有限公司是依据伟业公司提交的有华安公司工作人员签字的增加工程的材料，而作出的鉴定意见，双方均无充分的证据予以推翻，故该鉴定意见可以作为认定伟业公司增加工程价款的依据。华安公司申请对伟业公司未完成的工作量进行鉴定，与该鉴定意见无关，一审法院不予准许。出库单记载的施工材料包括原合同工程的用料和增加工程的用料，伟业公司申请依据出库单等进行补充鉴定，一审法院不予准许。根据该鉴定意见，伟业公司增加工程的价款为40719.84元2.关于伟业公司施工工程的验收合格时间。伟业公司主张华安公司于2015年11月17日验收，并提交了华安公司工作人员孙进利出具的“温家选厂安装验收单”，载明：“1.粗破车间；2.中细碎车间；3.筛分车间；5.浮选车间；6.压滤脱水车间；7.水泵房。所有配电系统安装验收合格，2015年11月17日，孙进利”。华安公司对孙进利的签名没有异议，但主张孙进利是在伟业公司施工范围明细单上签名，以说明截至当日伟业公司的施工范围，而伟业公司却在孙进利签名后，在该材料的上方添加了“温家选厂安装验收单”字样，在该材料的下方添加了“所有配电系统安装验收合格”的字样，该证据是伟业公司伪造的，法庭不应采信；根据合同约定，需在用户方在场的情况下三方验收，而2015年11月17日施工尚未结束，不存在三方验收的可能性。华安公司并提交了孙进利的证言，载明：本人孙进利，系华安公司车间主任，2014-2106年在温家矿业3000吨选厂负责安装，2014年伟业公司承揽我公司温家选厂电力工程项目，于2015年11月17日在伟业公司施工单上签字，当时温家矿业选厂电力施工尚未完工，只是证明施工单上工程已干，至于施工单标题验收单当时没写，根本不存在验收合格说法，2015年11月21日我还去伟业公司拉回电力工程项目所用桥架盖一批。伟业公司对孙进利的证言不予认可，主张孙进利已经给伟业公司出具验收合格证明，其是华安公司的员工，与华安公司存在业务上的利害关系。根据合同约定，工程验收方式为：通过用户方的工程验收，即通过招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司的验收。虽然伟业公司未提供招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司的验收单，但是根据该公司发给华安公司的“合同外增加部分统计表2015.12.15”，结合华安公司工作人员孙进利给伟业公司出具的“温家选厂安装验收单”，可以将2015年12月15日确定为招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司验收合格的时间。一审法院认为，华安公司和伟业公司签订的承揽合同合法有效，双方均应依约履行。双方在合同履行中，对合同进行了变更，并签订补充协议，补充协议合法有效。招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司于2015年12月15日对伟业公司施工的工程进行了验收，而补充协议对工程进度和完成时间均未作出约定，故华安公司主张伟业公司未按合同履行合同义务，没有依据，依法不予认定。根据合同约定，工程款应当在验收合格后一次性付清，且招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司已付清华安公司的全部工程款，而华安公司并未依约付给伟业公司工程款，构成违约，应当承担违约责任。伟业公司要求华安公司给付工程款及逾期付款违约金，依法应予支持，原合同定价73000元，增加工程款40719.84元，扣除华安公司已支付的41000元，华安公司应再付给伟业公司工程款72719.84元。根据司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准，双方合同约定一方违约应每天向另一方支付合同总额5‰的违约金过高，双方也均认为过高，华安公司申请予以调整，依法应予支持。伟业公司主张按年利率24%计算逾期付款违约金，没有依据，依法不予采纳。逾期付款违约金可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，山东省招远市人民法院作出判决：一、招远市华安黄金机械设备公司付给招远市伟业电器有限公司工程款72719.84元及逾期付款违约金（以72719.84元为基数，自2015年12月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算、自2019年8月20日起至2020年3月31日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算），于判决生效后10日内履行；二、驳回招远市伟业电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，申请保全费1920元，由伟业公司招远市伟业电器有限公司负担3620元，华安公司招远市华安黄金机械设备公司负担3700元。鉴定费20000元，由伟业公司招远市伟业电器有限公司、华安公司招远市华安黄金机械设备公司各负担10000元。二审中，伟业公司提交证人陈某证言一份，用于证明涉案工程变更很大，照明灯拉线和异地控制卡线以及配电室动位三方面增加使用量。经质证，华安公司对该证人证言的真实性和证据效力均不认可，认为证人需要出庭作证，且一审时伟业公司并未提交该证据。华安公司提交山东鸿福集团公司出具的证明一份，用于证明该工程的电力工程转包为伟业电器施工，至今电器工程不符合验收条件，且该工程在2018年5月8日证实带料试车之前，双方没有验收合格，至今关于电器工程也未验收，该公司是由于生产任务的需要，才将设备投入生产。经质证，伟业公司对该证据的关联性和证据效力有异议，认为伟业公司只是部分承揽了华安公司与山东鸿福集团的电缆铺设、线头接线、桥架安装三部分工程，其余有关电器工程均不是伟业公司施工，且华安公司在2016年6月19日给伟业公司发送的邮件当中明确告知电力安装项目于2015年11月21日基本通过了山东鸿福集团有限公司的验收。本院认为，由华安公司车间主任孙进利出具的验收单可以证实涉案工程已验收合格。山东中盛项目管理有限公司作出具的鉴定报告系经双方共同选定并经人民法院委托的的鉴定机构出具的鉴定意见，双方当事人对于鉴定报告的异议，该鉴定机构亦给予了书面回复，在没有进行补充鉴定的法定理由的情况下，对于伟业公司申请补充鉴定的请求不予准许，一审法院根据该鉴定报告确认增加工程的价值并无不当。双方均认为约定的违约金过高，一审法院认定逾期付款违约金可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，符合法律规定。在诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构。对于工程价值伟业公司和华安公司主张不同，由法院委托进行鉴定，一审认定鉴定费双方各负担10000元，并无不当。保全保险费并不包含在伟业公司一审诉讼时请求之中，一审法院未予审理并无不当。综上，伟业公司和华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由招远市伟业电器有限公司负担5400元，招远市华安黄金机械设备公司负担5400元。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年八月三十一日书记员 姜鲁云