新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民 事 判 决 书（2019）新4002民初3762号   原告：俞兴兴，男，1971年8月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：马侃，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈天明，安徽华人（黄山）律师事务所律师。被告：江苏东建投资建设有限公司，住所地：苏州市相城区黄桥街道兴业路**。法定代表人：刘长征，经理。委托诉讼代理人：王峰峰，男，1979年12月6日出生，汉族，系江苏东建投资建设有限公司员工，住江苏省无锡市。被告：伊犁新天煤化工有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市巴彦岱镇火龙洞北。法定代表人：陈利忠，董事长。委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。第三人：姚安喜，男，1987年4月4日出生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：王学强，安徽净源律师事务所律师。原告俞兴兴与被告江苏东建投资建设有限公司（简称东建公司）、伊犁新天煤化工有限责任公司（简称新天公司），第三人姚安喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告俞兴兴及委托诉讼代理人马侃、陈天明，被告东建公司委托诉讼代理人王峰峰，被告新天公司委托诉讼代理人刘丹，第三人姚安喜及委托诉讼代理人王学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞兴兴向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告东建公司支付工程款1406755.65元及逾期付款利息65538.58元（自合同约定应支付工程款之日至2019年7月18日分段计算）；2、请求判令被告新天公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、请求判令被告东建公司承担诉讼保全担保费7323元，鉴定费17000元；4、本案诉讼费、诉讼保全费由被告东建公司承担。事实和理由：2018年3月1日，东建公司与新天公司签订《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程施工合同》，由东建公司承接新天公司厂区排水工程，后东建公司将该工程转包给原告施工。施工过程中，因增项所需，原告又代表东建公司与新天公司签订了《伊犁新天煤化工有限责任公司1000m3液氮储罐基础工程建筑合同》，东建公司亦将该工程转包给原告施工。原告进场施工后，因东建公司未能依约提供履约保函，致使原告不能向新天公司请付预付款，只能自行垫付费用施工。工程施工达到进度款付款条件时，又因东建公司拒不提供发票致使原告不能获取进度款。双方因此发生争议解除了分包关系。之后，原告多次要求东建公司厘清原告施工工程量并结算工程款，但东建公司不予理睬。2018年11月，二项工程竣工验收，东建公司已领取工程款600余万元，但仍不与原告结算，无奈提起诉讼。东建公司辩称，我公司将承包新天公司的两项工程内部发包给姚安喜，我公司将收取的工程款7310891.69元扣除管理费后全部支付给姚安喜。我公司与俞兴兴之间没有合同关系，俞兴兴不是案涉工程的实际施工人，请求驳回原告对我公司的起诉。新天公司辩称，我公司与东建公司签订《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程施工合同》和《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目液氮储罐基础工程施工合同》，将二项工程发包给东建公司施工，与俞兴兴不存在合法有效的法律关系。二项工程结算金额为9316630元，我公司已经支付工程款7310891.69元，扣除审计费用177917元，尚欠付东建公司工程款1827821.31元。根据法律规定，我公司仅在欠付工程款范围内承担责任。姚安喜述称，一、东建公司与我签订工程项目内部承包责任书，将案涉工程交给我施工，案涉工程的实际施工人是我而非俞兴兴。二、俞兴兴擅自离场后，要求我代其支付了施工中欠付的材料费、劳务费等共计696293元。另东建公司在和我结算工程款时扣除了俞兴兴所施工工程的相关费用共计279005.67元。上述款项共计975298.67元应当在本案中一并处理。三、俞兴兴施工工程造价应当按三方确认的工程量清单计算为67万余元。综上所述，请求驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2018年3月1日，新天公司与东建公司签订《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程施工合同》，新天公司将年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程发包给东建公司，合同签字页载明东建公司指定的主要联系人为俞兴兴。2018年4月10日，新天公司与东建公司又签订《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目液氮储罐基础工程施工合同》，新天公司将年产20亿Nm3煤制天然气项目液氮储罐基础工程发包给东建公司。2018年3月19日和4月25日，双方就两项工程分别签订安健环及文明施工协议，二份协议均由东建公司加盖公章和俞兴兴签字。合同签订后，俞兴兴个人垫资开始施工。施工过程中，因申请工程预付款未果，俞兴兴于2018年5月22日离场停止施工，之后由姚安喜继续完成施工，案涉工程于2018年11月20日竣工验收交付新天公司。另查明，案涉工程结算审核审定金额为9316630元，其中排水工程审定金额为8706763元，液氮储罐基础工程审定金额为609867元。新天公司自2018年7月24日至2020年1月23日向东建公司支付工程款共计7310891.69元，另垫付审计费用177917元，尚欠付工程款1827821.31元。本案审理中，俞兴兴申请对案涉工程2018年5月22日之前由其施工的工程量进行造价鉴定，开支鉴定费17000元。本院委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具造价鉴定报告审定，本案工程造价鉴定金额为1406755.65元。同时造价鉴定报告说明：1、全场排水工程量有争议，申请方主张按会议纪要记录的工程量计算，暂按会议纪要中已完成工程量计算，部分工程量不明确的未计算，排水工程费用为1121000.35元；被申请方主张按三方签字盖章的分部分项工程和单价措施项目清单中的工程量计算，此项费用为559929.21元；本报告暂按会议纪要计取，最终会议纪要是否真实有效由法院裁定。2、液氮储罐基础工程量有争议，申请方主张按会议纪要记录的工程量计算，暂按会议纪要中已完成工程量计算，部分工程量不明确的未计算，液氮储罐基础工程费用为285755.3元；被申请方主张按三方签字盖章的分部分项工程和单价措施项目清单中的工程量计算，此项费用为118243.29元；本报告暂按会议纪要计取，最终会议纪要是否真实有效由法院裁定。3、措施项目中施工交通工程、施工场外供电工程、施工房屋建筑工程、其他施工临时工程按中标价计取，此项费用为70000元；此费用暂时计入报告，最终是否计取由法院裁定；4、全场排水工程中土工膜根据会议纪要两布一膜材料进场12000㎡，依据监理会议纪要及图纸计算工程量为5827.27㎡，未使用工程量为6172.73㎡，未使用部分土工膜主材价暂按投标单价计取，此项费用为58023.62元；本报告暂按会议纪要计取，最终会议纪要是否真实有效由法院裁定。5、液氮储罐基础工程中钢筋，依据申请方提供的购买合同及发票钢筋为41.13t，其中依据图纸计算液氮基础已完成的钢筋工程量为19.26t，未使用钢筋工程量为21.87t，未使用部分钢筋主材价暂按施工同期的信息价计取，此项费用为74095.8元；本报告暂按购买合同及发票计取，最终购买合同及发票是否真实有效由法院裁定。俞兴兴对报告无异议，东建公司和姚安喜认为应当按三方签字盖章的分部分项工程和单价措施项目清单的工程量计算。再查明，俞兴兴申请诉前财产保全，开支诉讼财产保全责任保险保费7323元。本院认为，本案争议的焦点：一、俞兴兴是否系本案的实际施工人，其与东建公司、姚安喜之间是否存在建设工程的法律关系；二、俞兴兴所施工工程价款如何认定；三、姚安喜代俞兴兴支付的劳务费和材料款等是否应当扣减工程价款。关于焦点一，根据东建公司与新天公司签订工程施工合同、安健环及文明施工协议、监理会议纪要以及当事人陈述等证据可以证明，案涉工程由俞兴兴个人垫资施工的事实，虽然东建公司与俞兴兴没有签订工程施工合同，但足以认定双方存在工程转包的法律关系。东建公司提供与姚安喜签订的二份工程项目内部承包责任书，拟证明工程是承包给姚安喜施工的事实，而排水工程内部承包责任书签订时间为2018年5月4日，液氮储罐基础工程内部承包责任书签订时间为2018年4月8日，与东建公司和新天公司签订的承包合同在签订时间和实际施工时间上有差异，并且没有证据证明姚安喜与俞兴兴存在建设工程转包关系，故东建公司和姚安喜抗辩俞兴兴非案涉工程实际施工人的意见，本院不予采信。关于焦点二、工程监理例会主要是对工程项目进度、工程质量、安全生产等工作进行计划、安排和落实。俞兴兴施工过程中每周的监理例会纪要对完成工程进度情况均由记载，东建公司、新天公司对会议纪要的真实性亦无异议，因此鉴定部门依据会议纪要载明的工程量所作工程造价真实、有效，本院予以认定。姚安喜提供的分部分项工程和单价措施项目清单时间为2008年6月22日，是在俞兴兴离场之后形成，不是作为实际施工人的俞兴兴填报，且俞兴兴不认可该工程量，故不能作为确认俞兴兴完成工程造价的鉴定依据。鉴定部门审定的工程造价中包含的土工膜材料和钢筋费用，二项费用系鉴定部门测算俞兴兴遗留施工工地的材料费用，本案系建设工程施工合同纠纷，俞兴兴向二被告主张欠付的工程款，本院委托鉴定的亦是工程造价，该材料费用不宜在本案中处理，俞兴兴可另寻途径解决。另审定的工程造价中包含的措施项目费用，该费用亦是鉴定部门根据投标总价计取，俞兴兴施工中是否实际投入该费用未举证证明，故该费用不应认定为俞兴兴施工工程造价。综上，本院认定俞兴兴施工工程造价为1204636.23元。关于焦点三、本院认定姚安喜与俞兴兴不存在转包的法律关系，姚安喜仅是俞兴兴离场后的施工人，其作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼，不具有向俞兴兴主张请求的权利，代偿的劳务费和材料款不宜在本案中处理，姚安喜应另寻途径解决。综上，东建公司承包工程后，将工程转包给无施工资质的俞兴兴施工，双方转包行为无效。因案涉工程已经竣工验收合格，俞兴兴作为实际施工人对其完成工程主张工程款符合法律规定。俞兴兴不是新天公司与东建公司建设工程施工合同的当事人，无权依此合同主张权利，因此俞兴兴按此合同的付款时间主张逾期付款利息不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，逾期付款利息应当自工程实际交付之日起按同期贷款利率计算。担保费和鉴定费系俞兴兴追索工程款开支的费用，属于俞兴兴的损失，俞兴兴有权要求东建公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏东建投资建设有限公司支付原告俞兴兴工程款1204636.23元，于判决书生效后十日内付清。二、被告江苏东建投资建设有限公司支付原告俞兴兴逾期付款利息34934元（自2018年11月21日至2019年7月18日，按年利率4.35%计算），于判决书生效后十日内付清。三、被告江苏东建投资建设有限公司支付原告俞兴兴鉴定费17000元，财产保全保险费7323元，合计24323元，于判决生效后十日内付清。四、被告伊犁新天煤化工有限责任公司在欠付工程款1827821.31元的范围内对第一项、第二项承担连带清偿责任。五、驳回原告俞兴兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10671元，由原告俞兴兴负担2583元，由被告江苏东建投资建设有限公司负担8088元。诉前保全费5000元，由被告江苏东建投资建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  员   郭          伟 二〇二〇年八月十日 书  记  员   妮尕热肉孜买买提