广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终1558号上诉人（原审原告）：叶燕艺，女，汉族，1977年7月13日出生，住广州市越秀区**********，公民身份号码：350************044。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：谢思鸣、王雪艳，均系该局工作人员。上诉人叶燕艺因与被上诉人广州市规划和自然资源局（以下简称市规自局）规划行政确认纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5174号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年8月27日，广州市荔湾区综合行政执法局向原广州市荔湾区国土资源和规划局作出《荔湾区综合行政局关于征询第十甫路连登横巷18号之一违法建设建筑物规划定性意见的函》（荔综执法函〔2018〕1140号），函称本案原告叶燕艺未经规划部门许可，于2016年7月至2017年3月间擅自在案涉地址第二层加建夹层，在天面楼顶加建梯屋，在房屋南侧余地内建设2间一层简易结构房屋、1间二层简易结构房屋、一个室外楼梯，在房屋北侧建设一个铁质栏栅、一个室外台阶，已构成违法建设，特征询规划部门对上述违法建设的规划定性意见。随函附检查笔录、现场照片、询问笔录、调查笔录、房地产权证、违法建设测量记录册、现状图等资料。原广州市国土资源和规划委员（以下简称原市国规委）会对上述违法建设规划定性申请作立案处理，并核查了案涉地块的控制性详细规划、房地产登记信息、报建记录，并对现场进行踏勘，查明：案涉地址位于上下九-第十甫路历史文化街区核心防护范围、宝华路历史文化街区建设控制地带，地块控规为公共绿地；案涉地址房地产登记信息为两层砖木结构建筑，建筑面积为256.45平方米；1984年至今，案涉地址只有一次报建记录即1996年8月原广州市城市规划局荔湾区规划分局出具审核意见，同意案涉地址上房屋按房管部门房屋安全技术鉴定所列项目原面积、原结构、原高度进行原状维修；经现场踏勘，违法建设情况与广州市荔湾区综合行政执法局来函所述基本一致。原市国规委依据上述事实认定案涉地址上房屋建设未申领《建设工程规划许可证》，超出原产权面积、层数进行加建、扩建，违反了案涉地块控制性详细规划的强制性内容，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并于2018年9月26日作出《关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函[2018]5998号）将该规划意见函复广州市荔湾区综合行政执法局。原告不服该函，遂诉至原审法院。另查明，因机构改革，原市国规委职能由市规资局承担。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为，撤销被告于2018年9月26日作出的《关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函[2018]5998号）。原审法院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第十九条规定，城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，城乡规划行政管理部门应当自收到征询意见文件后二十个工作日内书面提出包括具体理由和法律依据的规划定性意见，原市国规委对广州市荔湾区综合行政执法局提出的书面征询有作出规划定性意见的职权。原市国规委作出的被诉规划意见函对案涉违法建设作出了规划定性意见，对原告的权利义务产生了实际影响，原告提起本诉，属于行政诉讼受案范围。原市国规委职能现由市规资局承担，市规资局是本案适格被告。《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”案涉地址上房屋加建、扩建未取得建设工程规划许可证，亦与案涉地块控规为公共绿地相冲突，属于上述规定中认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设的情形，故被告作出案涉复函，有事实和法律依据，并无不当。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告叶燕艺的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶燕艺负担。上诉人叶燕艺不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定案涉地址上房屋加建、扩建未取得建设工程规划许可证，亦与案涉地块控规为绿地相冲突，属于《城乡规划法》第六十四条及《广州市违法建设查处条例》第十八条规定的“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法违设的情形，明显属认定事实和适用法律错误。一、根据一审中被上诉人提交的报建《建筑审核书》和相关报建材料可以看出，案涉房屋是年代久远的老旧建筑，案涉房屋在90年代已是危房，原业主于1996年提出过修缮报建申请，由此可以认定案涉房屋在原告购买前已历经修建、加建和改建，且该修、加、改建行为近三十年也未受到任何行政部门的处罚，为此，上诉人在购买时，依据“信赖原则”足以相信其所购买时案涉房屋的现状是“合法存在”。二、上诉人认为，被上诉人所认定的违法建设部分均是修缮前已存在的建筑形态，不存在上诉人擅自增加包括余地室外楼梯、天面梯屋、室内夹层等建筑，特别提出的是，如果按照被上诉人处理决定即拆除余地上二楼的室外楼梯和房屋北侧的室外台级，则上诉人根本无法从一楼上到二楼，由此该案涉房屋的二楼以上根本无法使用。可见被上诉人作出的该处理决定明显不符合作出行行政行为应遵循的“最小损害原则”，该处理实际上加大了上诉人的损害后果。三、即使案涉地块的控规为绿地，但上诉人对房屋内部危房的修缮并不会影响之后对控规实施的影响。案涉区域为广州主城区的“老旧小区”，现暂未有具体的改造计划，在案涉区域房屋未明确拆除并发布拆除公告之前，该区域的老旧小区的内部修缮行为法律并没有明令禁止。为此，上诉人的修缮行为与控规并不冲突，案涉修缮行为虽然未办理建筑工程规划许可证，但完全可以通过处以罚款并责令补办相关手续的方式处理，并不必然拆除。四、被上诉人提交的案涉房屋地块控规仅为部分截图，该证据无法全面反映控规的真实情况，因此，该控规是否适用于案涉地块证据不足。综上，上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市规划和自然资源局二审答辩称：一、被上诉人出具的《关于提供违法建设规划意见的函》是规划部门向城管执法部门提供的专业意见，仅供城管执法部门对违法建设进行处罚时参考使用。对案涉违法建设作出处理决定的是城管执法部门，该意见并非是城管执法部门作出违法建设处理决定的唯一依据。上诉人的上诉理由一、二点，实际上是对案涉建筑物是否是违法建设以及城管执法部门作出的拆除决定是否合理提出质疑，不属于本案审查的范围。二、一审提交的控制性详细规划截图中，可清晰辨认案涉房屋所在位置。涉案房屋所在地块的控规为公共绿地，该地块允许建设的面积为零，因此原告超出原产权面积、层数、高度加建、扩建、改建的行为违反了该地块控制性详细规划的强制性内容；根据《广州市城乡规划条例》第四十八条的规定，广州市城区内的私房只能在具有合法产权面积、高度和四至关系的范围内进行原状维修或者重建、改建。因此，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条规定，涉案房屋超出原产权面积、高度进行加建、扩建的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。三、其他意见与一审答辩状一致。综上，请求维持原审判决。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，根据涉案房屋《房地产权证》记载，房屋（建筑面积）为256.54平方米、房屋结构为砖木结构、房屋总层数为2层。根据《广州市建设工程违法建设测量记录册》记载，涉案违法建设总建筑面积为395.32平方米（不包含室外台阶及室外楼梯面积）。室外台阶面积为2.12平方米，室外楼梯面积为6.76平方米，建筑层数为3层。2017年6月26日，根据广州市荔湾区综合行政执法局执法人员向叶燕艺作出的《广州市荔湾区综合行政执法询问笔录》记载，叶燕艺于2016年6月在华林街道对房屋原状维修进行限额小型工程备案。涉案建筑2016年7月份开工，2017年3月底左右完工，是叶燕艺单独出资的，业主只有其一人，维修前四层，现在是三层。本院认为：本案二审的争议焦点为被诉规划意见函认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设是否合法。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；…（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；…”《广州市城乡规划条例》第四十八条第二款规定：“经鉴定为局部或者整幢危房的房屋，可以凭房地产权属证明、房地产现状图、建设工程规划设计方案等材料向城乡规划主管部门申请原址重建或者改建，但不得增加具有合法产权的原有房屋的建筑面积和建筑高度、扩大基底面积、改变四至关系和使用性质，且应当符合历史文化保护要求，与周边环境相协调。涉及他人利益的，城乡规划主管部门批准前应当征求其意见。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；…”本案中，根据涉案建筑物的《房地产权证》与《广州市建设工程违法建设测量记录册》记载的数据显示，涉案违法建设属于超出原产权面积、层数、高度加建扩建，且上诉人未就改建行为向规划部门申请报批手续，同时，涉案违法建设所在地块的控制性详细规划用地性质为公共绿地。由于涉案建筑违反控制性详细规划，且部分建设明显超过合理误差。因此，被上诉人作出被诉规划意见函认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院予以支持。上诉人认为涉案违法建设部分是修缮前已存在的建筑形态的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”因此，涉案违法建设的认定并不受上诉人受让涉案建筑时的状态影响。因此，上诉人的上诉意见于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶燕艺负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年八月二十六日此件与原本核对无异法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁