河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1471号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南众泰装饰工程有限公司通许分公司。住所地：通许县幸福路与上海路交叉口往北50米路东。法定代表人：周一，总经理。委托诉讼代理人：赵卫华，河南咸平律师事务所律师。委托诉讼代理人：白肖静，河南咸平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李永胜，男，汉族，1989年5月8日生，住通许县。上诉人河南众泰装饰工程有限公司通许分公司（以下简称众泰通许分公司）与被上诉人李永胜装饰装修合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0222民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。众泰通许分公司上诉请求：请求按照一审诉请改判或者发回重审。事实与理由：一审法院以众泰通许分公司未申请鉴定，驳回诉讼请求，实属不妥。在装修施工期间经双方同意确有部分变更，存在增减项目。一审期间由于李永胜不配合鉴定，所以未提出鉴定申请。李永胜故意不说出具体的增减项目和故意隐瞒扩大其自行装修部分，导致无法鉴定，应由李永胜承担不利的后果。为使法院查明事实，众泰通许分公司愿意申请鉴定。请求法院委托鉴定，维护众泰通许分公司的合法权益。李永胜辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。众泰通许分公司向一审法院起诉:1、请求李永胜支付二期装修款31540元；2、李永胜支付滞纳金（以31540元为基数，从2019年3月3日起每逾期一天按照应付工程款的3%逐日计算至实际给付完毕之日止）。李永胜向提出反诉，请求：1、众泰通许分公司继续履行合同，将未完成部分和履行不合格部分按照合同约定履行；2、众泰通许分公司赔偿李永胜损失18700元及因给公司介绍客户赠送给李永胜的项目选材费6500元，共计25200元。一审法院经审理查明，2018年11月11日，众泰通许分公司（乙方）与李永胜（甲方）签订装饰工程合同，合同约定众泰通许分公司以包工包料的方式承包李永胜的位于通许县兴泰未来城9号楼1单元101室商品房，施工工期为100天，实际开工日期以开工通知单为准，工程总价为83000元。合同一经签订，甲方即应向乙方支付首期付款：工程总价的60%，即49800元；工程进入瓦工、木工收尾，油漆工未进场前支付中期款：工程总价的38%，即31540元；工程竣工，双方验收合格后三日内付清尾款：工程总价的2%，即1660元。2018年11月13日，李永胜向众泰通许分公司支付装修首付款49800元。房屋装修过程中，经协商，双方针对房屋装修项目做出部分变更。双方在房屋二期装修施工过程中发生纠纷，经现场勘验，李永胜已就房屋二期、三期装修工程未完工部分，自行装饰完毕，且已实际入住。以上事实有装饰工程合同、付款单、勘验笔录、当事人陈述等证据及法庭笔录在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，众泰通许分公司与李永胜签订的装饰工程合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按照合同内容全面履行各自的义务。众泰通许分公司诉求李永胜支付二期装修款及滞纳金，但房屋二期装修工程未完工，且在房屋装修过程中，双方协商对房屋装修项目做出变更，已不能按照原合同约定计算装修款，众泰通许分公司亦不申请对已装修部分工程量、工程价款进行鉴定，已装修部分工程量、工程价款无法确定，故对其诉求，不予支持。李永胜反诉众泰装饰通许分公司继续履行合同，并赔偿损失及所赠送的项目选材费，现李永胜已就剩余未完工装饰部分，自行装饰完毕，且已实际入住，故对其继续履行合同的诉求，不予支持；李永胜未举证证明其损失及所赠送的项目选材费的依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回河南众泰装饰工程有限公司通许分公司的诉讼请求；二、驳回李永胜的反诉请求。案件受理费588.5元，由河南众泰装饰工程有限公司通许分公司负担；反诉费215元，由李永胜负担。二审期间，众泰通许分公司委托公司员工王凤和委托诉讼代理人赵卫华律师与李永胜共同对众泰通许分公司已完成工作量的预算价格进行了核对。本院对双方认可的《基础装修预算书》、《客户验收及评定表》予以采信；众泰通许分公司对其已完成的工程量未提供证据予以证明，对李永胜认可的已完成工程量予以采信。本院经审理查明，根据庭审和双方认可的《基础装修预算书》、《客户验收及评定表》以及李永胜认可的已完工程量，得出众泰通许分公司已完成工程预算价为墙固地固项目1649.6元、水电项目6612.8元、地暖项目8400元、防水项目1179元、墙地砖项目17793.8元、木工6738元、乳胶漆项目4269元、门窗项目16989元、柜子项目8657.4元、其他及辅料3000元、李永胜认可的其他项目6772元，管理及设计费8556.6元，以上已完工程量的预算价(变更中的增减大致抵消后)共计90617.2元。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，李永胜对众泰通许分公司已完工工程预算价82060.6元认可,应予认定，但双方对预算价与结算价之间的折扣比例存在争议。众泰通许分公司认可折扣比例为83.5％，但管理费、设计费、瓷砖工费等项目不打折。李永胜认可所有费用折扣比例为70％。因合同未约定折扣比例，对众泰通许分公司自认的折扣比例83.5％予以采信，对其管理费、设计费、瓷砖工费等项目排除打折的主张,因未举证证明,不予采信；李永胜主张折扣比例为70％，未举证证明，亦不予采信。因合同约定包工包料，众泰通许分公司有权将其多余备料取走。根据合同约定以及李永胜未提供其购买瓷砖证据，对李永胜关于众泰通许分公司将剩余瓷砖运走应扣除相应货款的辩称，本院不予采纳。李永胜关于柜子实际尺寸与预算尺寸不符的辩称，因李永胜已在《客户验收及评定表》上签字认可，亦不予采纳。众泰通许分公司案涉工程已完工实际价款为75665.36元（即90617.2元×83.5%），李永胜已经支付众泰通许分公司工程款49800元，李永胜还应向众泰通许分公司支付工程款25865.36元。李永胜一审诉称众泰通许分公司施工不合格，逾期交付，给其中断在广东打工4个月，造成经济损失18700元。因李永胜未提供证据证明其是否存在打工损失以及打工损失与众泰通许分公司之间是否存在因果关系，本院对李永胜的该项损失请求不予支持。李永胜反诉主张众泰通许分公司“赠送产品价值6500元”，并提供了众泰通许分公司员工签字单据。众泰通许分公司称该证据没有加盖公司印章，对李永胜的该项主张不予认可。本院认为，众泰通许分公司对其员工签字认可，以未加盖公司印章的理由予以否认的辩称不能成立，对李永胜的该项请求应予支持，但因众泰通许分公司未能全部履行合同，仅完成合同78.45%的工程量，众泰通许分公司应向李永胜支付5099.25（6500×78.45%）元作为补偿，可以抵偿工程款。关于滞纳金问题，因李永胜认为其不应向众泰通许分公司支付工程款，按照合同约定的3%日计算滞纳金明显过高，本院酌定李永胜自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率双倍计算滞纳金较为合理。因未施工部分工程已由李永胜自行完成，李永胜反诉请求继续履行合同已无必要,应予驳回。综上，一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决下：一、撤销河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初3235号民事判决；二、李永胜于本判决生效后十日内向河南众泰装饰工程有限公司通许分公司支付工程款20766.11元及滞纳金（以20766.11元基数，自起诉之日即2019年8月16日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率双倍计算）；三、驳回河南众泰装饰工程有限公司通许分公司的其他诉讼请求；四、驳回李永胜的其他反诉请求。一审案件受理费588.5元，李永胜负担538.5元，河南众泰装饰工程有限公司通许分公司负担50元；一审反诉费215元，李永胜负担165元，河南众泰装饰工程有限公司通许分公司负担50元。二审案件受理费588.5元，李永胜负担538.5元，河南众泰装饰工程有限公司通许分公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇二〇年八月二十六日法官助理张世杰书记员李宣宣