海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终1348号   海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终1348号   上诉人（原审被告）：许某，男，1968年3月27日出生，汉族，广西壮族自治区合浦县人，现住海南省琼中县。   委托诉讼代理人：陈某，海南京园律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：琼中鑫森混凝土有限公司，住所地：海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）湾岭镇乌石墟乌那线西侧。   法定代表人：黄某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某，海南吾佳律师事务所律师。   原审第三人：海南琼中元齐农业开发有限公司，住所地：海南省琼中县乌石农场场部第4栋411房。   法定代表人：黄某2，该公司经理。   上诉人许某因与被上诉人琼中鑫森混凝土有限公司、原审第三人海南琼中元齐农业开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   许某上诉请求：一、依法撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院(2019)琼9030民初45号民事判决第一项，依法改判上诉人实际欠款为155405元或发回重审;二、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决上诉人向被上诉人琼中鑫森混凝土有限公司(以下简称鑫森公司)支付货款576862元并支付违约金，违约金以欠款576862元为基数，自2018年5月19日起按年利率24%计算实属认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以纠正。一、原审仅凭上诉人鑫森公司提供的《还款承诺书》判决上诉人向鑫森公司支付混凝土款576862元，实属认定事实不清。根据被上诉人提供的对账单，一部分是第三人海南琼中元齐农业开发有限公司施工工程用料的对账单，该对账单251720元，海南琼中元齐农业开发有限公司在2015年有两笔50000元，合计100000元已付清，被上诉人没有剔除。另外一部分是在2019年3月26日提供一份关于海南省农垦建工集团总公司用量对账单158950元，被上诉人股东林德宽已收取的50000元也没有剔除。显然上诉人所欠混凝土款与《还款承诺书》欠款不符，上诉人实际欠款是155405元。二、原审法院按24%的年率利率计算支付逾期违约金，适用法律错误。原审认定买卖合同中逾期付款给被上诉人造成的损失，主要是货款的利息损失，双方当事人并未约定损失年率利多少的情况下，原审根据法律直接按逾期利率24%计算造成的利息损失是错误的，被上诉人也未能提供充分证据证明实际损失数额。被上诉人造成的损失是货款的利息，没有约定利率的情况下，应按当年银行年率利计算，按2018年率利6%计算，2018年5月19日起至2018年10月16日逾期支付货款150天，利息损失总计576862*(6%/365)*150=14223.99元。2.违约金不应超过造成利息损失的30%，违约金也就是14223.99*30%=4267.197。当违约金低于所造成的损失，可以予以调整违约金跟赔偿损失大致相当。所有违约金调整至最高应当是14223.99元。三、原审审判活动违反法律程序。1.未准许上诉人许某向被上诉人鑫森公司提取或责令被上诉人与海南琼中元齐农业开发有限公司或与第三人黄某2之间签订的有关商品混凝土销售协议(合同)的取证申请；2.未准许上诉人许某向被上诉人鑫森公司提取或责令被上诉人与海南琼中元齐农业开发有限公司或与第三人黄某2支付混凝土款给被上诉人的相关账目资料特别是2017年4月份支付的100000元混凝土款相关账目资料的取证申请。但一审未责令被上诉人提供上诉相关材料，无法查清事实，这是程序违法，应依法发回重审。四、原审判决案件受理费11300元，全由上诉人许伟业负担不合理。被上诉人所有诉讼请求在原审中并未获得全部支持，根据《诉讼费用缴纳办法》中的承担依据，应按照被上诉人诉求获得的支持程度，按比例承担诉讼费用，并非全由上诉人承担。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益不受侵犯。   琼中鑫森混凝土有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原告琼中鑫森混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付混凝土欠款576862元；二、判决被告向原告支付延期付款违约金，直至实际给付之日止（从2017年7月4日起算至2018年10月16日，暂计811644.843元，原告考虑诉讼实践仅主张173058.6元，按本金576862×0.003×469天计算），以上两项合计：749920.6元；三、由被告承担全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年初，原、被告签订《商品混凝土销售协议》，约定由原告向被告供应混凝土。该协议第3.2条约定：“甲方（许某）未按约定付款的，乙方（琼中鑫森混凝土有限公司）有权停止供货，且每延期一天，将按所欠货款千分之三的标准按天向甲方计收违约金，直至甲方付清货款为止。”合同签订后，原告按约定向被告提供货物，但被告却未能如期付款。2017年12月30日被告向原告出具的还款承诺书载明：“本人许某于2017年7月18日尚欠琼中鑫森混凝土有限公司人民币为576862元，本人郑重承诺如下：于2018年5月18日之前将所有欠款全部还给琼中鑫森混凝土有限公司。若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果及赔偿琼中鑫森混凝土有限公司所有损失。特此承诺。欠款人许某。日期是2017年12月30日。”被告承诺的还款期限2018年5月18日已届满后，被告仍未按约定还款，原告多次催要无果，故原告诉至法院提出前述所请。被告辩称2015年有两笔50000元，合计100000元已付账，但原告没有剔除。还有一笔150000元账单原告原股东林德宽已收取50000元，但却未能提供有效证据予以证实。   一审法院认为：本案是买卖合同纠纷，争议的焦点是：关于欠款的事实、欠款数额及其违约金如何认定问题。一、关于欠款的事实和欠款数额问题。被告因承建项目工程向原告购买商品混凝土。合同签订后，原告已经依照合同向被告提供了价值576862元的（混凝土）货物，被告应当依照合同的约定及时向原告履行支付货款的义务。2017年12月30日被告确认共欠原告琼中鑫森混凝土有限公司576862元，并承诺于2018年5月18日之前偿还所有欠款，有被告向原告出具的《还款承诺书》为证。但是被告在还款期限届满之后仍未向原告支付576862元货款，应当承担继续向原告支付尚欠576862元的货款责任。因此，原告诉请被告支付货款576862元，证据充足，理由充分，符合法律规定，本院予以支持。二、关于违约金如何认定的问题。1.被告未忠实履行给付货款义务，不能按照《还款承诺书》所约定的期限支付货款，欠款发生逾期，其行为已经构成违约，被告依法应当承担合同中约定的支付逾期付款违约金的违约责任。2.被告2017年12月30日向原告出具还款承诺书承诺于2018年5月18日之前将576862元混凝土款全部还给琼中鑫森混凝土有限公司，若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果及赔偿琼中鑫森混凝土有限公司所有损失。该份还款承诺书已经实质性变更了原、被告签订的《商品混凝土销售协议》中关于付款期限的约定，也导致被告逾期付款违约金的起算时间变更。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，原告请求本院以2017年7月4日为逾期付款违约金的起算时间没有事实和法律依据，本院不予以支持。原、被告双方在合同中约定“按所欠货款每日千分之三的标准计收违约金”，被告认为该合同条款约定的违约金明显过高，请求予以调整。在买卖合同中逾期付款行为给对方造成的损失主要是货款的利息损失，本案中原告未能提供充分证据证明实际损失数额。故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，酌定按现有法律及司法解释保护的高标准计算本案逾期付款违约金标准为年利率24%。被告应当向原告支付自2018年5月19日起至实际清偿完毕之日止，以欠款576862元为基数，按年利率24%为标准计算的逾期付款违约金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告辩称2015年有两笔50000元账目，合计100000元已付清，但原告没有剔除；还有一笔150000元账单原告原股东林德宽已收取50000元，但却未能提供有效证据予以证实，被告应承担举证不能的责任，故其辩解理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定判决：一、被告许某于本判决发生法律效之日起十日内向原告琼中鑫森混凝土有限公司支付尚欠的货款576862元并支付逾期付款的违约金（违约金以欠款576862元为基数，自2018年5月19日起按年利率24%计算至实际还清之日止）。二、驳回原告琼中鑫森混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由被告许某负担。   本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案属于买卖合同纠纷，本案争议的焦点为：上诉人所欠被上诉人混凝土欠款中是否应扣除海南琼中元齐农业开发有限公司施工工程用料的对账单款和海南省农垦建工集团总公司施工工程用料的对账单款。上诉人因承建工程向被上诉人购买混凝土，在双方签订《商品混凝土销售协议》后由被上诉人向上诉人供应混凝土。截止2017年12月30日经双方结算上诉人共欠被上诉人货款576862元，上诉人向被上诉人写下了还款承诺书，现上诉人主张要求从承诺还款的数额中扣除海南琼中元齐农业开发有限公司施工工程用料的对账单款和海南省农垦建工集团总公司施工工程用料的对账单款，理由是上诉人只是在这两个单位任职，代收混凝土，并非上诉人个人债务。但上诉人在这两个公司施工工程中用料中收货单中均是以上诉人个人名义收货，并没有两个公司的委托书和盖章，且在2017年12月30日出具的还款承诺书上诉人也将这部分货款作为个人债务向被上诉人承诺还款。为此，上诉人提出要求在一审判决给付被上诉人的货款中扣除海南琼中元齐农业开发有限公司施工工程用料的对账单款和海南省农垦建工集团总公司施工工程用料的对账单款，没有事实根据和法律依据，其上诉请求理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11300元，全部由上诉人许某负担。   本判决为终审判决。   审判长 梁振文   审判员 林 珍   审判员 熊 鹰      二〇二〇年八月十日   书记员 陈新军   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。