重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初11904号 原告：万代英，女，1966年5月12日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：曾辉，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵旸凯，重庆百君律师事务所律师。 被告：重庆兴达实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道**4-1，统一社会信用代码91500102208553261D。 法定代表人：李娟，总经理。 委托诉讼代理人：余江**，重庆天森律师事务所律师。 被告：重庆悦来投资集团有限公司，住所地重庆市渝**悦来街道悦融一路**，统一社会信用代码91500112554062000F。 法定代表人：王菊梦，董事长。 委托诉讼代理人：何磊，重庆静昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菊芳，重庆静昇律师事务所律师。 原告万代英与被告重庆兴达实业（集团）有限公司（以下简称兴达公司）、重庆悦来投资集团有限公司（以下简称悦来公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案受理后，依法由审判员胡可萍独任审判，适用简易程序于2020年6月12日、7月9日公开开庭进行了审理。原告万代英及其委托诉讼代理人赵旸凯，被告兴达公司的委托诉讼代理人余江**，被告悦来公司的委托诉讼代理人何磊、王菊芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告万代英的诉讼请求为：1、判决兴达公司向原告支付工程款450万元，并向原告支付逾期付款的违约金1022328.42元（违约金为工程总造价20446568.34元的5%）；2、判决兴达公司向原告退还代付的履约保证金653680元、民工保证金439189.33元、安全保证金200000元；3、判决兴达公司退还多支付的管理费150718.41元，退还多支付的挂证费120000元；4、判决悦来公司在欠付的工程款范围内，就第一、二项诉讼请求承担连带赔付责任；5、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：2015年3月31日，悦来公司作为发包方，兴达公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定由兴达公司承建位于渝北区悦来街道的工程，工程名称为渝北区悦来生态城路网工程高义口环路工程。承包范围为施工图范围内道路工程、照明工程、电力工程、综合能源管线工程、交通工程、绿化工程及排水工程等以及根据规范要求所需施工的其他所有工程。同日，原告与兴达公司签订协议，约定兴达公司将《建设工程施工合同》项下的全部工程转包给原告，并由原告以项目负责人的身份，自行组建项目班子，享有相关权利并履行相关义务。协议签订后，原告作为实际施工人依约组建了项目部，完成了全部工程内容，并自行垫付了履约保证金、民工保证金和安全保证金等。且向兴达公司支付了管理费和挂证费等费用。现工程已通过竣工验收并办理了结算，悦来公司已向兴达公司支付了大部分工程款，但兴达公司仍欠原告工程款450万元，原告遂起诉。 被告兴达公司辩称：1、案涉工程兴达公司与悦来公司之间尚未办理工程的最终结算，工程的质保期也未满，悦来公司的应付工程款尚未确定且还未支付到位，故工程款数额尚不确定；2、因案涉工程的债务，有的处于诉讼期间，有的处于执行期间，有的尚未提起诉讼，故应当待进一步的数额确定；3、原告要求的履约保证金、民工保证金和安全保证金是否是原告代付应当举证证明；且按约定，在原告未付清民工工资前，兴达公司有权扣留或直接支付民工工资。且鉴于双方约定工程债务的诉讼法律后果均应原告承担。现兴达公司因案涉工程债务被法院保全执行共计260余万元，故保证金已用于支付该笔费用。4、原告要求的多支付的管理费和挂证费无依据。没有挂证事实，不存在支付挂证费。管理费是否多支付也是在具备内部承包结算条件下，双方通过结算才能确定。5、逾期付款违约金无事实依据，因工程款数额并不确定，工程款的支出不确定，故不具备结算和支付条件。 被告悦来公司辩称：1、万代英系兴达公司员工，为案涉项目的项目经理、项目负责人，既非专业工程的分包人、劳务分包合同的承包人，也非挂靠施工人。在履约过程中，对外以兴达公司的名义开展各项工作，并非现行法律规定的实际施工人。原告与悦来公司无任何合同关系，也不存在其他法律关系，无权要求发包人悦来公司向其承担工程款支付责任。2、悦来公司无任何应付欠付的工程款。3、对违约金不予支付；4、履约保证金悦来公司已退还给兴达公司。5、农民工工资保证金和安全保证金的收取主体不是悦来公司，不应承担退还责任。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，对双方当事人无争议的《建设工程施工合同》、履约保证金收据、农民工工资保证金收据、安全保证金收据、《建筑工程内部承包合同》、劳动合同书及社保参保证明、履约保证金退款凭证、《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、银行流水、出庭证人李兴文的证言、《基本建设工程结算审核定案表》、重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终2899号民事判决书、（2017）渝0112执6939号执行通知书和报告财产令、重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终1024号民事判决书等证据本院予以采信。 经审理查明：2015年3月31日，悦来公司作为发包人，兴达公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。第一部分合同协议书一、工程概况：工程名称：渝北区悦来生态城路网工程高义口环路工程，工程地点：渝北区悦来街道，工程内容：高义口环路453.39M，标准路幅宽21M，设计车速30KM/H，单向四车道，项目总投资约3200万元。工程承包范围：施工图范围内道路工程、照明工程、电力工程、综合能源管线工程、交通工程（电子警察不纳入本次工程范围）、绿化工程及排水工程等以及根据规范要求所需施工的其他所有工程。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价21769372.02元。其中1、安全文明施工费530000元；2、合同价格形式：单价包干合同。 合同签订后，兴达公司向悦来公司缴纳了履约保证金653680元。向重庆两江新区财政局缴纳农民工工资保障金435200元；兴达公司向万代英出具了安全保证金200000元的收据，但兴达公司称该款其并未实际向万代英收取，而是从工程款中扣除。 同日，万代英作为项目经理/负责人与兴达公司签订《建筑工程内部承包合同》，工程名称：渝北区悦来生态城路网工程高义口环路工程。第一条甲方将2015年3月31日与建设方签订的施工合同的全部工程，内部承包给乙方，乙方同意承包。第二条本合同生效后，乙方有权依照本合同约定开展工作，组建项目班子，享有相关权利并履行相关义务，承担相关责任。第三条内部承包工程实行独立核算，自负盈亏。第四条乙方确认，对甲方与建设方签订的施工合同已全部了解，理解并认可，保证有能力履行甲方向建设方所应承担的各项责任和义务，承担该工程的全部经营风险。第五条工程名称：渝北区悦来生态城路网工程高义口环路工程；第六条工程地点：渝北区悦来街道；第七条工程内容：详见甲方与建设方签订的施工合同、补充协议、相关函件、文件等载明的全部工程内容。第八条工程总价2176.937302万元。第九条工程工期：360日历天。第十条承包期限：自本合同生效之日起，除工程质量承担终身责任外，其余至工程竣工验收合格、交付使用、结清尾款、保修期满且无任何质量、安全、债务等遗留问题之日止。第十一条承包内容包安全文明施工、包质量、包工期、包实施工程建设人员、机具、设备、材料、施工组织，包工程实施的资金、包管理、包盈亏，包工程实施中的违约责任承担等（包括但不限于前述内容），包实施工程可能发生的所有风险的承担。第十三条乙方的权利和义务（二）乙方义务11、按时足额向甲方交纳保证金、各种处罚款、违约金。13、承担因工程实施导致的各类赔偿款、罚款、违约金、经济损失等各种款项及费用的支付责任。14、承担因工程实施发生的诉讼、仲裁责任和败诉后果。第十七条项目合同履约保证金、安全保证金和民工工资保证金的缴纳项目合同履约保证金、安全保证金和民工工资保证金由乙方承担，并足额按规定或施工合同约定方式和金额向甲方缴纳，并协助甲方办理。第二十一条财务管理1、项目部的财务由甲方统一管理，项目所有资金往来款必须划到甲方指定账户。2、如建设单位未划款，并需由乙方垫资支付各种工程款项，由乙方将垫资款项交到甲方财务，作为甲方借款（不计息）支付。待项目划款到甲方账户后，双方办理结算手续，结算完毕后的余额部分，由甲方还给乙方，则甲方不承担还款责任。10、因工程质量产生的一切事故或问题，对工程本身或人身、财产等造成的影响、损害或产生的罚款、赔偿款、违约金及其他一切费用或经济损失等法律责任，均由乙方负责并承担。如因此导致甲方受到了法律责任追究或者使甲方受到了经济损失等，均由乙方全部赔偿给甲方。第二十六条项目利润分配1、本项目按甲方与建设方签订的施工合同，经成本及利润测算，预期项目利润为总造价的8%，项目负责人自愿承担甲方待摊公司管理费用，并按项目建设方划款额1.5%交纳给甲方，其余利润由乙方按项目部所有管理人员的贡献及责任大小奖励分配并报甲方备案。如出现亏损，由乙方全部承担，甲方不负任何责任。2、工程项目所得税由乙方全部承担，并由甲方代扣代交。本合同工程经乙方确认，必须确保工程利润达到4%。第三十一条内部结算1、工程安全保证金：由乙方负责向建设方或有关部门退还，款到甲方账上后经甲方审查，无任何安全遗留问题，无息全额退还给乙方，若有安全遗留未处理完毕，甲方有权拒绝退还。2、民工工资保证金：由乙方负责向建设方或有关部门退还，款到甲方账上后经甲方审查，无任何民工工资支付遗留问题，无息全额退还给乙方，若有遗留问题未处理完毕，甲方有权拒绝退还。3、工程保证金：由乙方负责向建设方退还，款到甲方账上后经甲方审查，无任何遗留问题无息全额退还给乙方，若经甲方核实有遗留未处理完毕，甲方有权拒绝退还。质保期按法律法规政策文件规定执行。4、合同履约保证金：由乙方负责向建设方退还，款到甲方账上后，如乙方已全面履约，甲方无息全额退还给乙方。5、工程款项结算和支付：1、中间结算：建设方工程款到甲方账上后，乙方向甲方交清本期建安发票，按要求提供正规的成本发票，并向甲方提出材料款、设备租赁、人工工资等支付明细计划，经甲方审查批准后支付。若建设方工程款支付大于项目实际施工进度，甲方有权将多出部分留待下次支付。2、最终结算：建设方最终结算工程款到甲方账上后，乙方必须按甲方与建设方的结算总额，向甲方交清项目所有的建安发票、成本发票、工程资料、结清应由乙方承担或支付的所有第三人的相关款项/费用、结清应由乙方承担或支付给甲方的所有款项/费用后，剩余部分款项由甲方按税法、会计法等相关规定提取后按甲方财务规定无息分配给乙方，如按建设方的结算总额，甲方已超付工程款给乙方，则乙方除应全额退还给甲方外，因此造成的全部经济损失由乙方承担。第三十三条违约责任在合同有效期内，甲乙双方中的任何一方违反本合同约定或无故终止合同，视为违约，违约方应按《中华人民共和国合同法》的有关规定或本合同约定承担违约责任，并按该工程总造价的5%支付违约金给守约方。 2014年10月25日兴达公司与万代英签订《劳动合同》，兴达公司从2015年4月起为万代英办理了社会保险。兴达公司认为万代英的劳动报酬体现在其所承包工程的盈余，并由兴达公司以工程款的形式支付给万代英，故没有额外再向万代英支付工资。万代英认可兴达公司未向其支付工资的事实。 2018年9月13日悦来公司将履约保证金653680元退至兴达公司账户。 2019年6月18日，工程名称高义口环路取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。 2020年3月26日，悦来公司与兴达公司形成《基本建设工程结算审核定案表》，审定金额20446568.34元。悦来公司已向兴达公司支付16555099.56元。另经兴达公司和万代英的委托，于2019年2月、7月为解决名工工资问题，向第三人支付1133058.69元。万代英认可代付的事实，但提出代付金额为1113318元，差额的19740.69元系支付给郑火明的工资，未实际支付。 另，2015年8月27日，万代英向黄顺平付款435200元，此款为农民工工资保证金。万代英向黄顺平另支付了以下款项：2015年7月23日15240.24元；2015年8月24日174921.53元；2015年11月17日52359.20元；2015年11月26日49500元；2016年1月13日69064.61元；2016年2月2日103758元；2016年12月1日111706元。万代英称其系受兴达公司的指示，向黄顺平支付上述款项，以上款项包含管理费380766.39元；挂证费110000元；民工保证金、安全保证金和履约保证金等费用。兴达公司认可上述款项是黄顺平代兴达公司收取。但认为按约定，兴达公司只收取待摊公司管理费和项目部主要人员压证施工的压证费，并不收取万代英所称的管理费和挂证费。 出庭证人李兴文证实其于2015年7月14日向兴达公司员工杨在明转账653800元是代万代英向兴达公司支付的履约保证金。兴达公司认可杨在明收取的系履约保证金，但认为履约保证金退还条件尚不成就。 还查明：重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终2899号民事判决书判决兴达公司向案外人尹守明支付工程款2251461.48元及补偿款150000元，并承担诉讼费、反诉费及上诉费等。现该案已由重庆市高级人民法院裁定再审。尹守明向本院申请执行，本院作出（2017）渝0112执6939号执行通知书和报告财产令，责令兴达公司向尹守明支付2413861元以及迟延履行期间加倍债务利息，负担申请执行费。兴达公司已向尹守明支付48万元。重庆市九龙坡区人民法院向兴达公司发出（2016）渝0107执1491号之一和（2016）渝0107执1491号之二通知，要求协助冻结尹守明在其公司的应收款1165000元。兴达公司按通知要求向重庆市九龙坡区人民法院支付1165000元。 重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终1024号民事判决书判决兴达公司向杨黎超支付货款934220元并承担诉讼费用。兴达公司在该案中缴纳了上诉费13142元。2020年5月7日，兴达公司向杨黎超支付934220元和11790元。 本院受理的原告重庆东林华公路工程有限公司起诉兴达公司的（2019）渝0112民初27957号民事案件尚未审结。 万代英认为其与兴达公司所签订的《建筑工程内部承包合同》是无效合同。在本院向其释明无效合同的情况下，其违约金的处理问题，万代英回复其违约金是否应获支持，由法院依法判决。悦来公司与兴达公司的合同结算金额为20446568.34元，扣除悦来公司代扣的税金493610.80元及悦来公司代扣的1091418元，悦来公司实际支付兴达公司16061488.75元。而万代英实际从兴达公司领取了16608795.64元，包含尹守明的执行案款和材料款。万代英的诉讼请求第一项是估算出来的，应当为2746354.7元。 兴达公司认为其与万代英所签订的《建筑工程内部承包合同》是有效合同。其现不清楚支付给万代英的金额。因尹守明案现正处于向重庆市高级人民法院申诉阶段。且尚有未审理的案件，支付金额不明。 悦来公司明确其已按合同约定支付至工程款总额的85%。余下工程款尚未达到支付条件，且悦来公司认可的支付对象为兴达公司。 本院认为，万代英与兴达公司所签订的《建筑工程内部承包合同》虽名为内部承包合同，兴达公司也为万代英购买了社会保险，但由于兴达公司并未向万代英支付工资，双方在事实上未形成劳动合同关系，故该合同实为建设工程转包合同，该合同因万代英无承包资质无效。 《建筑工程内部承包合同》虽然无效，但合同中约定的结算条款仍然应当适用。按合同第三十一条内部结算的约定，兴达公司应当支付的款项本院分别作如下评述：1、工程的安全保证金，兴达公司明确其未实际向万代英收取，而是直接从工程款中扣除，表明该款项一直在兴达公司的账上，现兴达公司并未举证证明有安全遗留问题，故该款应当退还；2、民工工资保证金的收取人并非兴达公司，而是重庆两江新区财政局，按合同的约定应当由万代英向有关部门申请退还，现款项尚未到兴达公司账上，万代英要求兴达公司退还的条件尚不成就，对其要求退还民工工资保证金的诉讼请求本院不予支持；3、合同履约保证金。万代英向兴达公司支付了653800元，兴达公司认可金额。现悦来公司已退还履约保证金653680元给兴达公司，且案涉工程已完工，取得了建设工程竣工验收备案登记证，表明万代英已全面履约，故该款的退还条件已成就，万代英诉请的金额为653680元，兴达公司应当退还。4、对于工程款部分，悦来公司已支付到兴达公司账上部分，从万代英的陈述来看，兴达公司已足额向万代英支付，故不应再向万代英支付。对于悦来公司尚未向兴达公司支付部分，按合同约定兴达公司收到款项后再与万代英进行结算，现悦来公司尚未支付，结算条件不成就，故对工程款本院不予支持。 对于万代英要求的违约金，由于《建筑工程内部承包合同》无效，故违约金条款无效，加之兴达公司在本案中并无违约行为，故本院不予支持。 对于万代英要求退还的管理费和挂证费，由于兴达公司不认可款项的性质，万代英对已付款项的性质未举示证据，故不能认定该款系管理费和挂证费。双方可以最终结算时处理。 对于悦来公司的责任承担，由于本案中兴达公司只承担对于安全保证金和履约保证金的退还责任，这两部分费用不属于工程款的范围，故悦来公司不应当在欠付工程款范围内承担责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆兴达实业（集团）有限公司在本判决生效后三日内退还原告万代英履约保证金653680元和安全保证金200000元； 二、驳回原告万代英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费61401.41元，因适用简易程序审理减半收取30700.71元，由原告万代英负担27016.71元，被告重庆兴达实业（集团）有限公司负担3684元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  胡可萍 二〇二〇年八月二十七日 书记员  许 迪