河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初1668号原告：柳岳明，男，1970年7月2日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：许静波，浙江金麟律师事务所律师。被告：台州鑫洋市政建筑有限公司，住所地：三门县海游街道**大道**。法定代表人：叶未蓬，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。委托诉讼代理人：方禹，浙江海群律师事务所实习律师。被告：焦作市宏宇房地产开发有限公司，住所地：沁阳市太行大道西侧锦绣江南。法定代表人：吴元宵，系公司经理。委托诉讼代理人：陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。委托诉讼代理人：任三星，河南陈彦东律师事务所实习律师。原告柳岳明诉被告台州鑫洋市政建筑有限公司（以下简称鑫洋公司）、焦作市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柳岳明及委托诉讼代理人许静波、被告鑫洋公司及委托诉讼代理人林海群、方禹,被告宏宇公司的委托诉讼代理人陈彦东、任三星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柳岳明向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告鑫洋公司立即支付原告沁阳锦绣江南小区二期工程项目工程款7123247.41元并支付利息(利息按月息1%计算，自2013年5月11日起算至履行完毕之日止，暂算至2020年5月11日利息5983527.82元）；2、判令被告宏宇公司在欠付被告鑫洋公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：宏宇公司系沁阳市锦绣江南小区二期工程的开发商。2009年8月20日，鑫洋公司和宏宇公司签订《建设工程施工承包合同》，宏宇公司将沁阳锦绣江南小区二期工程的土建以及安装工程承包给鑫洋公司，承包工程内容为排屋(百合14、15、17、18号楼)、多层(百合7、11号楼、桂苑11、12、13，竹苑5、6、7号)、别墅、幼儿园;合同价款为2380万元(最终造价以实际决算为准)。双方约定如××不按时支付工程竣工结算款时，应按约定时间算起支付给××1％月息。该合同签订后，鑫洋公司将桂苑11＃、12＃、13＃楼，百合15＃、18＃，竹苑6＃、7＃以及幼儿园共计8个单体工程分包给原告投资承建。原告于2010年10月15日陆续开始施工，至2012年5月份基本完成工程施工，2012年3月16日，原告承包的工程竣工验收合格。2013年2月20日，原告和宏宇公司签订《关于工程款结算问题协议》（以下简称为工程款结算协议），对于工程款结算条款进行变更。在工程款结算协议中，双方约定原合同中的工程结算条款作废，按本协议条款执行;双方具体约定:工程竣工决算书按河南土建工程、安装工程08定额计算编制，总造价下浮8％，人工费调差按照河南省建筑工程标注定额站发布的与施工同期的人工费指导价进行调整…材料调差中钢材调差按照焦作市造价信息中各种品牌钢材的平均价以单体工程施工工期内的月平均价为准进行调差;其余材料调差以甲方签证价格为准……；关于工程决算审核，双方约定，乙方在本协议签订后30日内提供符合审核条件的竣工结算资料，甲方在收到完整的决算资料后，应于45天内完成决算审核初稿等等。2013年2月22日，原告和宏宇公司签订《关于工程结算问题协议的补充协议》（以下简称结算补充协议），双方约定将原协议第一部分的第1条修改为:工程竣工决算书按照河南省土建工程、安装工程08定额计算编著，总造价=取费后工程总造价下浮0％。原告于2013年3月27日将二期工程决算材料提供给宏宇公司，宏宇公司收到原告决算资料后，未能在45天之内完成对决算的审核，甚至至今都没有将审核结果告知原告。原告认为，原告已经按照合同约定完成施工，且原告承包的工程已经竣工验收合格，宏宇公司在收到原告的决算资料后45天之内未按协议约定完成审核，应视为认可原告的决算资料，应当在收到原告提供的决算资料后45天期满之日按照原告结算书中的金额22123247.41元支付原告工程款，并应按照《建设工程施工承包合同》中的约定支付原告19％月息。至今，原告已经收到工程款10629984元，再加上二被告直接支付给该工程材料商的费用，被告累计支付工程款约1500万元，尚有7123247.41元工程款以及相应的利息二被告未支付给原告。综上所述，鑫洋公司和宏宇公司签订《建设工程施工承包合同》后，鑫洋公司将锦绣江南小区二期工程中的八个单体工程分包给原告投资承建，原告系这八个单体工程的实际施工人。且《工程款结算协议》和《结算补充协议》也是宏宇公司和原告签订，宏宇公司认可原告实际施工人的身份并与原告约定了具体的结算事项。故此，鑫洋公司应当支付尚欠原告的工程款，宏宇公司在欠付鑫洋公司工程款范围内对原告诉请的工程款承担连带清偿责任。故原告为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。被告鑫洋公司辩称，本案答辩人的主体资格不适格。被答辩人要求答辩人承担工程款付款责任没有任何依据。1、答辩人和被答辩人柳岳明及路宝生（锦绣江南二期工程的另一位施工人）之间仅是出借资质关系，并非转包关系。被答辩人称“答辩人将桂苑11#、12#、13#楼及幼儿园等共计8个单体工程分包给答辩人柳岳明投资承建”与事实不符。案涉工程柳岳明和答辩人之间亦无书面的合同。案涉工程两施工人柳岳明及案外人路宝生与答辩人之间并不熟悉；柳岳明与路宝生均系宏宇公司找来的，因建设工程施工需要资质，施工合同以答辩人的名义签订；实际柳岳明、路宝生之间如何分配、由谁来分配施工范围等答辩人并不介入。工程施工过程中，答辩人除了经办部分工程款收付及税费手续，以及按口头商定收取6.3%的挂靠管理费和税费（税费合计为5.56%）外；不介入工程任何关系（包括柳岳明、路宝生等工程范围划分；工程款催讨、工程计价等变更、结算等）。工程施工的权利义务，均由路宝生、柳岳明和宏宇公司之间自行履行（答辩人仅是办理开票及部分收付款手续而已）。特别需要说明的是：第一、经过答辩人收取的工程款，答辩人当日均办理转付。第二、根据被答辩人提交的证据，工程竣工后的计价和结算变更系柳岳明和宏宇公司办理，和鑫洋公司无关。2、按被答辩人诉请，其在2013年5月11日，要求支付利息以及其诉状中所称在收到结算书后的45天期满应支付工程款的事实。则被答辩人不管是向宏宇房产还是向答辩人主张；其诉讼时效均已超过。另外，根据被答辩人提交的证据，没有任何合同约定“宏宇公司在收到结算资料后45天内未按协议约定完成审核，视为认可原告结算”的约定；3、就被答辩人在诉状中所称的事实，均系其和宏宇房产之间的结算争议，和答辩人无关；4、假设按照被答辨人所称其和答辩人之间是分包关系（没有合同依据且与事实不符），那么，被答辩人作为答辩人的分包人；按其和宏宇公司的结算协议向答辩人主张工程款没有法律和合同依据。按照《建设工程施工合同》专用条款13.1，计价依据应是浙江省94定额。那么如果是被答辩人从答辩人处分包，结算基础应是94定额；结算主体应该是宏宇房产与答辩人，答辩人和被答辩之间。需要说明的是，按浙江94定额，案涉工程造价基本不会超过1300万（建设工程施工合同中有暂定价，即估算价，多层暂按650元每平方，其余约为560元每平方，按照被答辩人递交的材料，被答辩人所施工面积约21000平方米，按照浙江94定额，其工程定价不会超过1300万元。如果说被答辩人有证据证明和答辩人之间是分包关系，则应该按照施工合同约定的浙江省94定额计算工程造价）；5、关于案涉工程的工程款支付等问题。第一、施工期间截止2012年1月18日，宏宇公司支付14896780元工程款。鑫洋公司扣除税费312506元，宏宇公司代扣代缴税费530325.2元。按口头约定税费管理费合计为工程款的6.3%（14896780×6.3%=938497.14），及截止2012年1月18日，原告柳岳明尚欠答辩人鑫洋公司95665.94元（柳岳明曾于2011年12月31日出具了94474元的欠条）。第二、2013年6月后，被答辩人失去联系，导致部分材料商等向答辩人催款、起诉。给答辩人造成巨大损失，不包括差旅费、律师费，合计支付了1321858.57元款项（其中支付混泥土款100万，焦作市广利达建筑设备租赁有限公司155000元，任忠成案款111858.57元，王二超案款55000元）。好在宏宇公司基于答辩人仅是挂靠单位，补偿了150万元才让答辩人没有受到严重损失。另据了解，被答辩人在2013年6月失联后，不对结算、不履行工程维修等义务，给宏宇公司也造成一定损失。综上：被答辩人起诉答辩人没有任何事实、合同和法律依据；其诉状所称的事实和理由也仅是和宏宇公司之间的结算纠纷；且结算没有进行的主要原因是被答辩人失联。且在本案中，答辩人不存在截留工程款的行为，反而被答辩人不履行义务给答辩人（其中材料款等最终由宏宇公司承担，但本次保全导致答辩人无法正常经营）和宏宇造成较大损失。故请求法庭在查明事实的基础上，驳回被答辩人对答辩人的全部诉请。被告宏宇公司辩称，1、原告柳岳明的起诉已经超过诉讼时效，其诉求应当驳回；2、答辩人不欠原告柳岳明工程款，柳岳明对答辩人的诉讼请求应予驳回。原告柳岳明应得工程款为1427.158355万元，其实得工程款已超过该数额，多收取了工程款是其多年不讨要工程款的真实原因。2013年3月27日答辩人按照《工程款结算协议》的约定，在收到原告提供的工程款决算材料后，当日即向原告发出《告知书》，指出其提出的结算数额虚高，希望其提出客观数字，以免浪费无谓审计费。但原告执意坚持其结算金额。答辩人只得对工程结算数额付费委托审核。答辩人委托审核的结论是1427.158355万元。答辩人将该结论及核算底稿在约定期限内的（45天加7天）第50天，2013年5月16日交付给了原告，并通知原告对账。经沟通，2013年5月25日，原告柳岳明与答辩人就工程款数额展开对账工作。参加对帐工作的人员有：答辩人代表焦某，答辩人委托的审计机构河南蓬业工程造价咨询公司代表李某、范庆云、张利清，原告柳岳明，以及受原告委托代表原告的河南永正工程造价咨询有限公司指派的人员薛玉霞、林淑敏、张根生。之后，原告柳岳明又参加了一次对帐工作，然后就不再参加了，经答辩人通知仍拒绝继续开展对账工作。这是因为原告提出的虚高数额根本不能成立，对帐工作若继续到底，是不可能得出高于其已收取的工程款数额的结论的。就这样，对帐工作无果而终。从2013年的对帐没有结论，直到现在原告起诉，七、八年以来原告从未向答辩人提出过支付工程款。2013年6月份，原告扔下未彻底完工的工程和后续保修工作一去不复返，答辩人及鑫洋公司为该后续维修等工作支付了部分费用。据鑫洋公司称，其为原告的后续工作垫付了132.185857万元。就鑫洋公司该支出以及将来可能产生的隐形支出或责任，答辩人向鑫洋公司补偿了150万元。答辩人为原告的后续维修等工作垫付了费用，并承担了被柳岳明的债权人起诉的应由原告柳岳明承担的工程款共计119.8978万。答辩人通过鑫洋公司向原告支付了1489.6780万元。以上答辩人通过鑫洋公司向原告支付的以及与鑫洋公司分别替原告支付的各项费用，合计为1741.761657万元。根据《工程款结算协议》第二条第4项，原告不进行对帐工作的，应按答辩人审核数额结算工程款。所以，本案工程款应认定为1427.158355万元，原告已多收取了工程款，其诉讼请求不能成立。原告多收取的工程款以及答辩人为其垫付的有关费用，答辩人保留要求其返还和支付的权利。综上，原告要求答辩人支付工程款无事实和法律依据，请驳回其诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无争议的证据本院予以确认，并附卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下：1、原告柳岳明提交的建设工程施工承包合同，二被告对真实性无异议，本院对真实性予以采信；2、原告柳岳明提交的工程款结算协议、结算补充协议，被告宏宇公司无异议，结合庭审调查情况，本院予以采信；3、原告柳岳明提交的2013年3月27日的收条，被告宏宇公司无异议，本院予以采信；结合庭审调查，认为原告提交的建设工程施工承包合同、工程款结算协议、结算补充协议、收条、会议签到表之间可以印证原告柳岳明系借用鑫洋公司名义与被告宏宇公司之间存在建设工程施工承包合同关系的事实，原告主张与鑫洋公司之间系转包关系，本院不予采信；4、原告柳岳明提交的沁阳市锦绣江南二期工程结算书（土建）复印件，沁阳市锦绣江南二期工程结算书（安装）复印件，原告拟证明原告完成的安装工程部分总造价、工程土建部分总造价分别为1073044.04元、21050203.37元。经审查，工程款结算协议、结算补充协议是双方对建设工程结算的专门协议，根据约定由甲方宏宇公司委托焦作地区具备相应资质、资格的审查单位进行决算审核工作，因本案未有双方对账后签字认可的结算书，故原告柳岳明提交的该两份结算书尚不能作为最终结算依据；5、柳岳明提交的工程竣工验收报告，被告宏宇公司虽持异议，但上面加盖有宏宇公司的印章，本院对真实性予以采信；6、原告柳岳明提交的通话录音，真实性不能确定，本院本案中不予采信；7、原告柳岳明提交的通话详单，本院仅对证据的真实性予以采信，但认为并不能证实牛某故意做伪证之证明指向；8、被告鑫洋公司提交的建设工程施工承包合同，与原告提交的相一致，本院予以采信；9、被告鑫洋公司提交的工程款结算协议、结算补充协议，与原告提交的相一致，本院予以采信；10、被告鑫洋公司提交的“柳岳明工程款明细一”，原告柳岳明对明细表中序号1－13中柳岳明收款予以认可，但对其余部分不予认可；被告宏宇公司对该明细表无异议，经审查，本院对柳岳明自认的收款情况予以采信；11、被告鑫洋公司提交的证据四：①《商品混泥土销售合同》、《授权委托书》；50万元收条及转账凭证2张、45万收条及转账凭证1张、5万元的收条。庭审中，原告对鑫洋公司支付给牛某100万元款项予以认可，结合证人牛某的出庭证言，本院对上述证据予以采信；②（2014）山民三初字第00023号民事调解书、起诉状、转账凭证；（2013）济民二初字第196号民事判决书、（2014）济法执字第337号执行通知书、起诉状、租赁协议、转账凭证2份、法院收据2份；（2016）豫0882民初1146号民事调解书、起诉书、购销合同、银行业务凭证。经审查对证据②的真实性予以采信；12、被告鑫洋公司提交的结算协议，被告宏宇公司无异议，本院对真实性无异议；13、被告鑫洋公司提交的发票、证明，本院对真实性予以采信。欠条，因有改动，本院不予采信；14、证据人牛某的出庭证言与证据四中的证据①能相互印证，本院予以采信；15、证人焦某、李某的出庭证言之间以及与会议签到表之间可以相互印证2013年5月25日原告柳岳明、被告宏宇公司（参会工作人员焦某）以及案外人河南蓬业工程造价咨询公司（参会工作人员范庆庆、张利清、薛玉霞）、河南永正工程造价咨询有限公司（参会人员林淑敏等）在宏宇公司售楼部进行二期柳岳明班组决算审计初对账工作会议及各方对账未有结论的事实；16、被告宏宇公司提交的工程款结算协议、结算补充协议，各方均提交，本院予以采信，理由不再重复；17、被告宏宇公司提交的告知书，原告柳岳明质证认为没有收到过，但结合会议签到表的情况，本院予以采信；18、建设工程造价咨询合同、2013年5月16日柳岳明出具的收到二期审计初算底稿的收条、会议签到表，经审查，本院予以采信；19、被告宏宇公司提交的沁阳市锦绣江南二期柳岳明标段竣工结算造价汇总表、河南蓬业工程咨询有限公司编制的沁阳市锦绣江南二期柳岳明标段建筑工程结算书，被告宏宇公司拟证明其委托审核的工程造价结论是14271583.55元。原告柳岳明对两份证据的真实性无异议，内容上根据结算汇总表可以证明案涉工程的建筑面积，宏宇公司以及审计单位都是认可建筑面积，单方造价，宏宇公司和审计单位的初审结果和原告提供的单方造价是不一致。通过对比可以发现原告提供的单方造价是按照08定额，工程造价每平方米1000元以上，被告2提供的单方造价在500/600左右，是按照94定额计算的。关于原告在质证鑫洋公司提供的证据中提出来560元单平方米造价是按照94定额计算的。所以原告认为宏宇公司提供的结算造价汇总表是按照94定额计算的，不符合双方签订的关于工程款问题协议以及关于工程款问题协议补充协议的约定。经审查，本院认为工程款结算协议、结算补充协议是双方对建设工程结算的专门协议约定，根据约定由宏宇公司委托焦作地区具备相应资质、资格的审查单位进行决算审核工作，并经双方对账共同认可，因本案未有双方对账后签字认可的凭据，故本院仅对两份证据的真实性予以采信；20、被告宏宇公司提交的“柳岳明工程款明细一”、结算协议，认定意见同被告鑫洋公司提交的相同证据的认定意见；21、被告宏宇公司提交的证据九中的证据：9-1-1至、9-1-2对证据的真实性予以采信；9-2本院不予采信；9-3-1至9-28对证据的真实性予以采信；9-29与9-30原告无异议，本院予以采信。依据上述有效证据及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2009年8月20日，鑫洋公司与宏宇公司签订建设工程施工承包合同（锦绣江南二期）一份。合同约定：“。一、工程概况承包工程名称：锦绣江南住宅小区二期工程。承包工程内容：排屋【百合14、15、17、18号楼】、多层【百合7、11号楼，桂苑11、12、13号，竹苑5、6、7号】、别墅、幼儿园，总建筑面积约42000平米。资金来源：发包方自筹二、工程承包范围承包范围：锦绣江南二期工程的土建工程、室内水电安装工程。三、合同工期合同工期总日历天数：210天开工日期以发包方土地移交完成之日起算。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额(大写)：（暂定）贰任参佰捌拾万元人民币￥：23800000元(最终造价以实际决算为准)六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、标准、规范及有关技术文件5、图纸；6、工程预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。九、××向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。六、合同价款与支付。13、合同价款及调整13.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：本项目全部采用浙江省建筑工程预算定额(94)定额、全国统一安装工程预算定额—浙江省汇总表(94)。16、工程款（进度款）支付(1)双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：进度款按单体建筑工程（其中别墅按群体）进度支付，按如下预核总价价款支付：排屋、别墅、幼儿园单方造价暂按640元/㎡，多层单方造价暂按560元/㎡进行计算。(2)一层结构砼楼面完成后，××在7天内付给××工程预核总价的15%（3）三层结构砼楼面完成后，××在7天内付给××工程预核总价的15%（4)五层结构砼楼面完成后，××在7天内付给××工程预核总价的10%(5)主体工程封顶后，××在7天内付给××工程预核总价的10%（6)外墙完工拆架后，××在7天内付给××工程预核总价的10%(7)工程竣工验收合格后，××在7天内付给××工程预核总价的15%(8）工程竣工验收合格后，××在28天内提交结算报告，××在收到结算报告后6个月内审核完毕，10天内付至工程结算款的97%，余下的3%作为工程保修金；保修金满2年后7天内付2%，余1%待保修期满5年都无质量问题后7天内一次性付清。九、竣工验收与结算。19、竣工结算(1)工程造价及确定：1、工程结算依据：本合同、合同补充协议、施工图纸、设计变更、现场有关经济签证，工程量按实际结算；工程结算时间为结算(××)送出后6个月内完毕，逾期(××)视为认可。2、定额依据：按本合同13.1条执行。3、材料价格按17.1条执行。(2)其他方面按通用条款33条中的内容执行。十、违约、索赔和争议。如××不按时支付工程竣工结算价款时，应按约定时间算起支付给××1%月息。20.2本合同中关于××违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定××违约应承担的违约责任：按通用条款执行。本合同通用条款第15.1款约定××违约应承担的违约责任：按通用条款执行”。该建设工程合同中的桂苑11#、12#、13#，百合苑15#、18#楼，竹苑6#、7#楼以及幼儿园，共计8个单体工程系柳岳明实际承建。2012年3月16日柳岳明实际承建的工程竣工验收，被告宏宇公司在竣工验收报告上盖印。2013年2月20日宏宇公司作为甲方与作为乙方的鑫洋公司签订工程款结算协议（宏宇公司代表王方平在协议书上签名。宏宇公司在协议上盖印。柳岳明在协议书上乙方鑫洋公司处签名按印，被告鑫洋公司未有盖章或签名），协议约定：“甲方在沁阳市开发的绣江南小区二期工程部分单体程承包给台州鑫洋市政建筑有限公司，承建单体工程分别为：桂苑11#、12#、13#，百合苑15#、18#楼，竹苑6#、7#楼以及幼儿园，共计8个单体工程，台州鑫洋市建筑有限公司将这些单体工程分包给柳岳明投资承建。乙方于2010年10月15日开始陆续展开施工，至2012年5月份基本完成工程施工，个别单体工程存在未完工程量，其余单体工程质量缺陷修补完成后可陆续进入主程竣工验收阶段。经甲乙双方多次协商，现就乙方负责承建的单体工程竣工结算问题本着诚实守信、实事求是、公平合理、互利共赢的原则，达成如下协议：原合同中的工程款结算条款作废，按本协议条款执行。一、决算编制审核标准：1、工程竣工决算书按照河南省土建工程、安装工程08定额计算编制，总造价=取费后工程总造价下8%(其中甲方签证材料价格不参与下浮)。2、人工费调差：从工程实际开工之日（指最早开工的单体工程开工之日)起计算至合同工期天数届满之日止，人工费调差按照河南省建筑工程标标准定额站发布的与施工同期的人工费指导价进行调整；合同工期届满后的施工天数，不参与人工费调差，按合同工期以内的人工费指导价进行调整。3、文明施工费用因未创文明标化工地只计取基本费，其他费用（考评费、奖励费)不予计取。4、社保、住房公积金、意外伤害保险费按河南省08定额取费标准计取。5、税率按照规范县级综合税率计取。6、材料调差：从工程实际开工日(指最早开工的单体工程开工之日)起计算至合同工期天数届满之日止，钢材调差按照焦作市造价信息中各种品牌钢材的平均价以单体工程施工工期内的月份平均价为准行调差：其余材料调整以甲方签证价格为准，以单体工程施工工期内的月份平均价为准进行调差；超出合同工期的单体工程，以单体工程在合同工期内的月份平均价为准进行调差作为结算依据。7、塔吊(挖机)进出场按实际发生台数计算。8、检测费按国家相关规定执行。9、门窗、葡萄架、外墙保温、外墙涂料及甲方施工项目按单项工程造价的3%计取“其他费用”。10、乙方未完成工程量不得进入工程决算(未完工程量以双方确认的影像、文字资料为准)。二、关于工程决算审核：1、由甲方委托焦作地区具备相应资质、资格的审查单位进行决算审核工作。2、乙方须在本协议签订后30日内提供符合审核条件的竣工决算报告书，其内容应包括施工图纸、工程量计算书(文本稿及电子稿)、钢筋料单计算书(文本稿及电子稿)、图纸会审纪要、施工联系单、签证单、各单位工程开竣工时间等，具体内容以审计单位要求为准。3、甲方收到乙方递交的决算资料及决算报告后7天内予以审核确认乙方提供资料的完整性。若乙方提供的决算资料完整，甲方于7日内交审核单位进行决算审核工作；若乙方提供的资料不完整，不能满足决算审核要求，乙方应与3天内补充完整决算资料。4、审核单位在收到完的决算资料后，应于45天内完成决算审核初稿，审核单位完成审核工作出具初始审核文件后7天内通知乙方进行对账工作延迟或不进行对账工作，视为乙方认可审核结果，甲方根据审核单位出具的审核报告进行工程款结算。5、审核核减额超过乙方报送决算报告的5%部分的审核费用由乙方负担。乙方承担的审核费=（审核核减额一乙方报送决算总价×5%)×5%。三、关于工程结算款支付：审核完成且双方对账签字认可后的工程结算价作为工程结算的付款依据。工程竣工验收乙方提交工程竣工验收资料达到备案要求，审核单位出具审核报告后，甲方三月内扣除相应税金及管理责付至结算价的99%，留1%的质保金，五年保修期满后付清。四、由甲方进行的已完工程质量缺陷的维修由甲方提供相应的费用依据，维修费用从乙方的工程款中扣除。七、本协议一式四份，自双方签字、盖章后生效”。2013年2月22日宏宇公司作为甲方与作为乙方的鑫洋公司签订结算补充协议（宏宇公司代表王方平在协议书上签名。宏宇公司在协议上盖印。柳岳明在协议书上乙方鑫洋公司处签名按印，被告鑫洋公司未有盖章或签名），约定：各方于2013年2月20日签订关于程款结算问题协议，现经进一步协商，对原协议的个别条款进行修改：将原协议第一部分的第1条修改为：工程竣工决算书按照河南省土建工程、安装工程08定额计算编制，总造价=取费后工程总造价下浮0%(其中甲方签证材料价格不参与下浮)”。依据上述约定,原告柳岳明对所其承建工程进行了初步核算，并汇制结算书两份，原告柳岳明认为工程土建部分总造价为21050203.37元，工程安装工程部分总造价为1073044.04元。柳岳明将结算书于2013年3月27日交付给宏宇公司。宏宇公司收到结算书后，于2013年3月28日委托河南蓬业工程咨询有限公司对锦绣江南二期工程柳岳明标段进行审核。2013年5月12日河南蓬业工程咨询有限公司出具建筑工程结算书，核定工程造价14271853.55元。宏宇公司于2013年5月16日将审计初算底稿交于原告柳岳明。柳岳明同日出具了收条。2013年5月25日宏宇公司组织相关人员在宏宇公司售楼部召开二期柳岳明班组决算审计初对账工作会议，原告柳岳明、被告宏宇公司（参会工作人员焦某）以及案外人河南蓬业工程造价咨询公司（参会工作人员范庆庆、张利清、薛玉霞）、河南永正工程造价咨询有限公司（参会人员林淑敏等）参会，但对账未果。2013年6月又尝试对账也未果。之后未再对账。2016年1月宏宇公司与鑫洋公司签订结算协议，宏宇公司补偿鑫洋公司150万元。2020年6月16日原告诉至本院。另查明：1、诉讼中，被告鑫洋公司辩称，2013年6月后，柳岳明失去联系，导致部分材料商等向鑫洋公司催款并起诉。给鑫洋公司代柳岳明支付了1321858.57元款项（其中支付混泥土款100万，焦作市广利达建筑设备租赁有限公司155000元，任忠成案款111858.57元，王二超案款55000元）。原告柳岳明庭审中仅认可混凝土的100万元款；2、被告宏宇公司辩称，代原告柳岳明支出维修费、劳务费、借款以及代偿债务等共计119.8978万元。庭审中，柳岳明仅认可向郑钦班支付的9.9万元及代付的工资款15万元。3、诉讼中,原告柳岳明向本院申请财产保全，本院经审查于2020年6月16日作出（2020）豫0882民初1668号民事裁定，裁定冻结鑫洋公司、宏宇公司的银行账户存款********.23元，期限为一年。2020年6月24日鑫洋公司向本院申请解除对其农民工工资专用账户的冻结，本院经审查，作出裁定，解除对鑫洋公司以下农民工工资专用账户的冻结：“1、户名：台州鑫洋市政建筑有限公司农民工工资专用账户，账号：12×××13;2、户名：台州鑫洋市政建筑有限公司蒲田工业点厂房建设工程农民工工资专用账户，账号:19×××27（CNY）”2020年7月21日鑫洋公司申请变更保全，并提供等值担保财产，请求变更保全标的物。本院经审查作出裁定，裁定：一、查封担保人叶未蓬、俞文肖名下：位于三门县海××镇××路××单元××室的住宅房（房产证号：**权证海游字第××号）、位于三门县××大道××号商业服务房（房产证号：**权证海游字第××号、201304584-××号）、位于三门县海游街道光明路**天一花苑******住宅房【不动产权证号：浙（2019）三门县不动产权第0008217号】、位于三、位于三门县海游镇中坦巷****住宅房【不动产权证号019）三门县不动产权第0008216号】共计四套，期限为三年。二、解除对被保全人台州鑫洋市政建筑有限公司的银行账户（户名：台州鑫洋市政建筑有限公司，账号：12×××37，开户行：工行浙江省三门支行）存款13106775.23元的冻结。此为本案事实。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据当事人的诉辩主张和本院庭审查明的事实，对当事人争议的焦点评判如下：（一）关于案涉法律关系的性质及效力。首先，关于原告与鑫洋公司之间的法律关系的性质。建设工程合同中的分包是指总××将自己承包工程中的部分内容交由第三人承包的行为。转包是指××将自己承包的工程的部分或全部交由第三人承包的行为借用质资承包，又叫挂靠承包，是指没有质资或不符合资质条件的民事主体借用有资质的民事主体的资质以其名义进行建设工程承包活动的行为。就本案而言被告鑫洋公司、宏宇公司和原告协商，被告鑫洋公司与被告宏宇公司之间订立建设施工合同，被告宏宇公司指定原告为实际××并由原告向被告鑫洋公司支付管理费，当事人之间的行为符合借用质资或挂靠承包的法律特征。原告关于其与被告鑫洋公司之间系分包关系的主张没有事实依据，本院不予采纳。被告鑫洋公司关于其与原告之间是借用质资承包的抗辩成立。但被告是否适格涉及的是原告的起诉是否符合条件。双方之间是分包还是借用质资与原告起诉是否符合条件无关，涉及的是双方之间实体责任承担。故被告鑫洋公司关于原告起诉被告鑫洋公司主体不适格的抗辩，本院不予采信。其次，关于原、被告之间法律关系的性质及效力。原告借用被告鑫洋公司的资质，并以被告鑫洋公司的名义与被告宏宇公司订立的合同符合建设施工合同的法律特征。该合同违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应为无效合同。双方当事人应根据无效合同的后果，行使权利、履行义务。（二）关于原、被告其他诉辩主张能否成立的评析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原、被告就自己的诉辩主张均有义务提供证据加以证明，否则应承担不利后果。第一，关于原告提出的工程款造价鉴定申请是否成立。关于原告所承包工程的工程款的结算方式和方法等问题。原告柳岳明和被告宏宇公司已于2013年2月20日和2013年2月22日先后订立了工程款结算协议和结算协议补充协议。双方之间的结算协议属双方之间解决争议的条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，双方之间的结算协议与补充协议应为有效协议。双方应根据结算协议和补充协议的约定对工程款进行结算，双方结算协议第二条第1明文约定“由甲方委托焦作地区具备相应资质、资格的审查单位进行决算审核工作”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，原告在双方已于起诉前达成结算协议的前提下申请工程造价，本院不予支持。二被告不同意工程造价鉴定申请的抗辩，本院予以采信。第二，关于被告宏宇公司、鑫洋公司抗辩的原告起诉超诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。就本案而言，从原告与被告宏宇公司于2013年5月25日第一次对账，到2020年6月16日，本院受理立案，已长达7年之久，双方未再进行对账。原告柳岳明作为对账的主体一方，应存在着怠于对账的情形，但根据双方2013年订立的结算协议第三条关于“关于工程结算款支付：审核完成且双方对账签字认可后的工程结算价作为工程结算的付款依据。工程竣工验收乙方提交工程竣工验收资料达到备案要求，审核单位出具审核报告后，甲方三月内扣除相应税金及管理责付至结算价的99%，留1%的质保金，五年保修期满后付清”的规定，柳岳明于2013年5月25日第一次对账后，没有再进行对账，作为工程结算付款依据的工程结算价也没有经双方签字认可。所以原告主张工程价款的条件并不具备。而诉讼时效的计算，应以原告知道或应当知道自己权利被侵犯之日起计算，在付款依据尚未确定的情况下，不能认定原告知道或应知道自己权利被侵犯，本案诉讼时效尚不能开始计算。而从双方2013年5月25日双方对账记录的内容看，也是要求决审双方应协调工作，尽快落实对账工作。另外，根据审理查明的事实，没有证据证明，造成对账工作7年之久没有进行的原因全部是因原告柳岳明的原因造成的。所以二被告关于原告起诉超过诉讼时效的主张没有事实根据，本院不予支持。第三，关于双方是否应以被告宏宇公司主张的14271583.55万元作为结算依据。根据双方结算协议第2条第4“审核单位在收到完整的决算资料后，应于45天内完成决算审核初稿，审核单位完成审核工作出具初始审核文件后7天内通知乙方进行对账工作，延迟或不进行对账工作，视为乙方认可审核结果，甲方根据审核单位出具的审核报告进行工程款结算”之规定，视为原告认可审核结果的前提条件是原告接到对账通知后迟延或不进行对账工作。根据庭审查明的事实看，原告柳岳明于2013年5月16日收到审核初始文件，双方于2013年5月25日共同进行对账。原告在协议约定的期限内，准时参加了对账工作，并不存在协议约定的迟延或不对账工作之情形。不符合协议关于视为乙方认可审核结果的约定。而双方2013年5月25日对账的结果是决审双方应及时协调落实对账工作，其要求的是双方而非原告一方，要求及时协调而未约定具体时间、地点及后果。造成对账工作长期未果难说全是原告柳岳明的过错。故在审核工作仅出具初始文件，双方未对工程结算造价签字认可的情况下，被告宏宇公司主张按其单方出具的结论作为双方结算依据没有合同根据，本院不予采信。第四，关于原告请求和被告的代付工程款、代付维修费的抗辩能否成立。根据双方结算协议第三条约定，双方尚未对工作结算价款签字认可，双方对账工作尚未完成的情况下，原告主张的付款条件尚不具备，原告现要求被告支付下欠工程款及利息，本案不能支持。原告可在双方完成对账工作后，另行通过其他途径主张自己权利。原告与被告鑫洋公司系借用资质的关系，并非原告柳岳明主张的工程分包关系，原告以分包事实向被告鑫洋公司主张工程款，本院在本案中不予支持。关于二被告抗辩主张的代付工程款、代付维修费等问题，因原、被告双方对账工作尚未结束，双方工程结算价款尚未确定。二被告主张的代付款问题，是双方在工程结算价款确定后，双方进行工程结算时，解决的问题，本案不作评判。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告柳岳明的诉讼请求。案件受理费50220元，保全费5000元，由原告柳岳明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  訾东东二〇二〇年八月三十日书记员  王 晓