文书内容山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0283民初8091号原告：刘玉国，男，1986年8月23日生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。委托诉讼代理人：刘川，山东盈涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春超，山东盈涛律师事务所律师。被告：山东自立幕墙工程有限公司，住所地：山东省莱州市平里店北，统一社会信用代码：91370683748997701E。法定代表人：所世刚，总经理。委托诉讼代理人：任建伟，山东文景律师事务所律师。第三人：刘海成，男，1979年4月23日生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：魏现兰，上海锦天成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩振腾，上海锦天成（青岛）律师事务所实习律师。原告刘玉国与被告山东自立幕墙工程有限公司（以下简称：幕墙公司）、第三人刘海成提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘玉国及其委托诉讼代理人刘川、被告幕墙公司的委托诉讼代理人任建伟、第三人刘海成的委托诉讼代理人魏现兰和巩振腾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘玉国向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告赔偿各种损失10000元，在诉讼过程中变更为260751.56元。2、依法判令被告承担鉴定费、财产保全费、案件受理费等诉讼费用。事实和理由：2018年6月，被告雇佣原告等多人从事平度市创业园室外玻璃幕墙安装工作。2018年6月19日，因被告提供脚手架问题，原告在安装玻璃墙时，从高处摔下，腰部着地，到平度市当地医院就诊2日后，转院至青岛大学附属医院就诊。经诊断，原告腰椎骨折、肩胛骨骨折，并于2018年6月26日进行胸腰椎后路切开复位固定手术，经治疗现已出院。被告未予赔偿，费用全由原告自己支付。青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、护理人数、误工期限等作出鉴定。请求判如所请。被告幕墙公司辩称，原告所诉与事实不符，被告从未雇佣过原告，要求驳回原告诉讼请求，追究原告相关法律责任。医药费在原告发生事故后刘海成与被告协商过损失的承担情况是事实。人工费应该是在承包平方之外，有多余的活由刘海成干的，按人工费给他结算的。5月28日的汇款是刘海成在承揽该工程后被告先行支付的一部分费用，后边到工人受伤都是在刘海成承包被告的工程过程中，虽然当时未签订书面合同，但已经构成了事实。合同比实际入场施工时间晚，是因为在这过程中针对一些价款，包含了其他一些明细、细节进行协商，边谈边干，但双方之间的法律关系不能改变。第三人刘海成述称，1、2018年6月23日前，原告事故发生时，第三人与被告尚未就承包问题达成一致，第三人并未承包涉案工程，第三人与该工程发包单位未建立任何法律关系，原告不存在为第三人就该工程提供劳务的可能性，原告所受伤害与第三人无关。原告系在为被告提供劳务过程中受伤，被告应承担相应的赔偿责任。2、被告与第三人前期并未签订承包合同，但明知原告等为其提供劳务而未作出拒绝的意思表示，相反，被告还安排原告等工作任务并提供相关施工工具等协助施工，系以被告的实际行为接受了原告等提供的劳务，原告与被告之间已构成雇佣关系，被告应对原告的损害承担雇主责任。3、根据“谁主张谁举证”的基本原则，如被告主张由第三人承担雇主责任，应提供证据证明在原告遭受损害之时，被告已将涉案工程发包给第三人的客观事实。而本案的实际情况是，被告与第三人之间直到2018年6月23日才就涉案工程的承包达成一致意见并签署书面协议。原告事故发生时，第三人并未承包约定工程，并非雇主，故无需承担任何责任。4、2018年6月23日，被告与第三人签订承包合同时，并未就承包之前发生在涉案工地的事故约定在合同中，第三人对原告的损失不负有任何赔偿义务。综上，原告事故发生时，第三人与原告之间并无法定或约定的权利义务，第三人亦对原告遭受的损害不存在任何过错，无需承担任何法律责任。合同的成立及生效需要合同当事人对核心条款达成一致意见，但纵观本案，原告事故发生时第三人与被告仅是在协商承包的过程中，双方并未就承包事宜达成一致意见，因此，在承包之前产生的事故应当由被告承担法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：2017年7月12日，被告承揽平度市万汇创业园玻璃幕墙安装工程（位于平度市重庆路与新台路交叉路口西北角建筑物），2018年被告曾经找到另一帮施工队协商承包该工程，因为他们的技术无法达到工程的要求，后又联系到了第三人刘海成。在被告与第三人协商承包该工程期间，被告委托第三人刘海成找到老家的原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银等人，于2018年6月15日来到平度，2018年6月16日进入该工程施工现场开始工作，每人每天240元工资。2018年6月19日，原告刘玉国在施工现场（平度市重庆路与新台路交叉路口西北角建筑物的东南角入门走廊北侧自东往西入口2-3米处）焊接钢结构玻璃幕墙连接点时，从脚手架第二层（离地面高3.5米左右）处跌落受伤（当时只戴安全帽，未系安全绳等其他安全防护措施）。原告当即被送往平度市中医医院住院治疗。中医诊断：骨折，外伤头疼，气滞血瘀。西医诊断：腰1椎体骨折，头皮裂伤，脑震荡，双肩部外伤。住院治疗2天未愈转院，医嘱：建议继续住院正规治疗。花医药费4471.7元，2019年7月31日到平度市中医医院复诊花医药费16元，合计4487.7元。原告于2018年6月21日转入青岛大学附属医院住院治疗，诊断为：腰椎骨折，肩胛骨骨折。行胸腰椎后路切开复位内固定术。2018年7月2日好转出院。住院12天，花医药费47589.1元。2018年9月4日巨野县居民医保异地就医报销医药费12642.92元。出院医嘱：1、手术后14天视切口愈合情况拆线，定期换药。4、出院后6周卧床休息为主，1月、3月、6月、12月后骨科门诊复诊。5、如有不适，我科随诊。2019年5月20日，原告又入住青岛大学附属医院住院治疗，行腰椎内固定取出术。2019年5月24日出院，住院5天，花医药费9454.04元，门诊及复诊花医药费1004.64元，合计10458.68元。2019年10月24日，经青岛青大司法鉴定所鉴定，鉴定意见：（一）、刘玉国因外伤致脊柱损伤为伤残十级。（二）、刘玉国护理期限建议为70-90天，护理人数建议为住院期间2人护理，出院后1人护理，误工时间建议为150-180天。花鉴定费2080元。原告刘玉国与韩艳玲（公民身份号码：）系夫妻关系，生育女儿刘浩然（公民身份号码：）。刘法银（公民身份号码：）与刘黄氏（公民身份号码：）系夫妻关系，共生育三个子女。分别为：刘海成（公民身份号码：），原告刘玉国（公民身份号码：），刘庆平（公民身份号码：）。另查明，2018年6月23日，被告山东自立幕墙工程有限公司（甲方、发包单位）与第三人刘海成（乙方、承包人）签订《万汇玻璃幕墙安装承包合同》，工程名称：平度市创业园玻璃幕墙工程；工程地点：平度市世纪大道1号；工程承包范围：工地所有的铝合金玻璃幕墙、钢结构玻璃幕墙、铝单板、雨棚；承包方式：包清工、包工期、包质量的方式由乙方承包（含材料搬运，安装、制作，切割片、所用工具、宿舍水电等施工所有的费用）。工程量：按实际施工面积进行结算。工程单价：铝合金玻璃幕墙每平方105元，钢结构玻璃幕墙每平方135元，铝单板每平方80元，雨棚每平方120元。合同期限：自2018年6月23日至2018年8月30日完成（脚手架工期是6月23日-8月22日）。甲方责任与义务：2、甲方负责现场建筑装饰幕墙上使用的一切材料；3、本合同生效后，甲方负责向乙方提供建筑施工安装要求、质量要求等技术交底工作，并交纳建筑施工伤害险。还约定：本合同自双方签字或者盖章之日起生效。合同签订日期：2018年6月23日，甲方盖有山东自立幕墙工程有限公司项目专用章并有委托代理人于景浩的签字；乙方刘海成签字。2018年5月28日，被告幕墙公司通过银行转账给第三人刘海成款10000元。被告幕墙公司与第三人刘海成工程结算明细记载：工程总款584549.65元。包括：1、铝单板价款226628元；2、雨棚价款19680元；3、明框玻璃幕墙价款101699.85元；4、地弹门价款5490元；5、钢结构玻璃幕墙价款216010.8元；6、铝合金平开门价款401元；7、零工：61个，每个240元，价款14640元（包括2019年6月23日之前原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银等人的零工工资每天每人240元）。第三人刘海成从被告幕墙公司处支取工程款总计515902元，包括：2018年已支取396750元（包括：2018年5月28日被告幕墙公司通过银行转账给第三人刘海成款10000元）；6月-19年1月房租、水电费2287元；2018年底付款56865元；2019年3月12号王旭庆代付30000元；2019年9月5号30000元。本院认为，本案争议的焦点：一、原告的伤害，被告山东自立幕墙工程有限公司和第三人刘海成谁是责任的主体，应当承担赔偿原告损失的责任及比例问题。二、原告主张的损失问题。焦点一、原告的伤害，被告山东自立幕墙工程有限公司和第三人刘海成谁是责任的主体，应当承担赔偿原告损失的责任及比例问题。根据证人韩某、刘某出庭证明的事实，和原告及二证人到受伤现场指认其工作地点、原告受伤的时间和地点的事实，及平度市急救中心院前急救病例、平度市中医医院病例记载原告的受伤时间、地点事实，病例记载原告的当时自述事实。本院确认，2018年6月19日，刘玉国在施工现场（平度市重庆路与新台路交叉路口西北角建筑物的东南角入门走廊北侧自东往西入口2-3米处）焊接钢结构玻璃幕墙连接点时，从脚手架第二层（离地面高3.5米左右）处跌落受伤的事实，本院予以确认。在被告幕墙公司与第三人刘海成协商承包涉案工程期间，被告幕墙公司于2018年5月28日通过银行转账给第三人刘海成款10000元。刘海成找到老家的原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银等人为被告幕墙公司从事涉案工程的施工工作，他们于2018年6月15日来到平度，2018年6月16日进入该工程施工现场开始工作，每人每天240元工资。被告幕墙公司辩称，涉案工程已于2018年5月份实际分包给了第三人刘海成，2018年6月23日双方补签了《万汇玻璃幕墙安装承包合同》。第三人刘海成不认可被告的该主张。因被告幕墙公司与第三人刘海成于2018年6月23日签订了《万汇玻璃幕墙安装承包合同》，合同明确约定合同于2018年6月23日双方签字盖章生效，并未就承包之前发生在涉案工地的事故约定在合同中。虽然被告幕墙公司于2018年5月28日通过银行转账给第三人刘海成款10000元，但被告幕墙公司不能提供证据证明在2018年6月23日签订合同前就已经将该工程实际分包给了第三人刘海成。对被告的该主张，本院不予确认。证人韩某、刘某出庭证实：在此期间，由被告幕墙公司的负责人于景浩安排原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银在涉案工程工地具体工作。本院确认在合同生效前，被告幕墙公司与第三人刘海成存在委托关系，原告与被告幕墙公司存在雇佣关系。被告山东自立幕墙工程有限公司则为原告工作时受伤应承担责任的主体，对原告的伤害应当承担赔偿责任。原告未取得高处作业证，但从事3.5米左右的高处作业，并且只戴有安全帽而没有其他安全保护措施，并且没有尽到安全注意义务，致使原告发生受伤事故。则原告存在较大的过错责任，应当减轻被告幕墙公司的赔偿责任，被告幕墙公司应承担原告损失的60%为宜。焦点二、原告主张的损失问题。原告主张要求赔偿的损失：1、医疗费49892.56元（医药费总额62535.48元-医保报销12642.92元），有医药费单据为证，本院予以确认。2、原告主张交通费1000元，本院酌定800元为宜。3、原告主张住院伙食补助费100元/天×19天=1900元，证据充分，本院予以确认。4、鉴定机构鉴定的护理天数为70-90天，本院酌定80天为宜。原告主张护理费过高，应当为102.66元/×19天×2（人）+102.66元/天×61天=10163.34元。5、误工费，鉴定机构鉴定的误工费天数150天-180天，本院酌定165天为宜，原告主张的误工费过高，应当为102.66元/天×165天=16938.9元。6、鉴定费2080元，有鉴定费发票为证，本院予以确认。7、原告主张精神损害抚慰金3000元，合理合法，本院予以确认。8、原告主张的伤残赔偿金20年×50817元/年×10%=101634元，不超出法律规定，本院予以确认。9、原告主张被扶养人（父亲刘法银、母亲刘黄氏、儿子刘浩然）抚养费，32890元/年×7年×10%+32890元/年×10年×10%÷3（人）+32890元/年×11年×10%÷3（人）=46046元，不超出法律规定，本院予以确认。合计232454.8元。被告幕墙公司应当赔偿原告刘玉国损失为：232454.8元×60%=139472.88元；原告刘玉国主张要求被告幕墙公司赔偿损失超出上述部分，证据不足，本院不予支持。综上所述，根据《人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东自立幕墙工程有限公司赔偿原告刘玉国损失139472.88元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘玉国的其他诉讼请求。案件受理费5211元，由原告负担2122元，被告负担3089元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  徐俊卿审判员  卢爱林审判员  张培武二〇二〇年八月三日            本件与原件核对无异      书记员  于倩倩            申请执行期限为履      行期届满二年内提出