贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0222民初369号原告:赵大国，男，1974年7月7日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：刘文，贵州森黔律师事务所专职律师，执业证号15201201010920765。被告：盘州市盘龙现代生态农业科技有限公司，住所地贵州省盘州市石桥镇威箐村，统一社会信用代码91520222337407308X。法定代表人：樊占永，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤仕尧，贵州思语律师事务所专职律师，执业证号15201200910825444。被告：江西中天园林开发有限公司，住所地江西省南昌市湾里区梅岭国家森林公园旁，统一社会信用代码913601007633745299。法定代表人：何志华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建军，男，1974年11月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原告赵大国与被告盘州市盘龙现代生态农业科技有限公司、江西中天园林开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日作出（2018）黔0222民初5695号民事判决，原告赵大国不服该判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年12月9日作出（2019）黔02民终1861号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告赵大国及其委托诉讼代理人刘文，被告盘州市盘龙现代生态农业科技有限公司（以下简称“盘龙公司”）的委托诉讼代理人汤仕尧，被告江西中天园林开发有限公司（以下简称“中天公司”）的委托诉讼代理人刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵大国向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款人民币5563721.31元；2、案件受理费由二被告承担。事实和理由：被告盘州市盘龙现代生态农业科技有限公司原名称为盘县盘龙现代生态农业科技有限公司。2016年3月3日，二被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定：被告盘龙公司将盘县盘龙现代生态农业科技生态园工程建设项目发包给被告中天公司，工程承包范围为园区范围内土石方工程、人工湖工程、挡墙工程、道路、钢结构工程全部内容的施工；承包方式为包工包料、包质量、包工期，合同价款暂定为80000000元，工程造价以2004年定额及实际竣工工程量结算为准。双方还在合同中就质量及验收、安全施工、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定，双方在合同上签字盖章，在承包人栏原告在法定代表人或其代理人处签字。合同签订后，被告中天公司又将涉案工程整体承包给原告，由原告对涉案工程实行自己投资、自主经营、自负盈亏、独立核算。2016年5月初原告进场施工，2016年12月，因涉案工程手续不齐导致政府要求停工，工程至今仍未复工。2017年4月28日，原告与被告盘龙公司就所完成的工程量进行结算，原告所完成工程款为人民币5863721.31元。后原告多次向二被告要求支付工程款，但被告盘龙公司仅支付原告工程款300000元，尚欠工程款5563721.31元未支付。综上，原告认为，被告中天公司向被告盘龙公司承包工程后，又整体分包给原告，原告系实际施工人，原告所完成工程已经验收结算，被告中天公司作为转包人，应对所欠原告工程承担责任。被告盘龙公司作为发包人，至今未支付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。原告赵大国为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据：1、原告的身份证、企业信用信息、情况说明各一份，用以证明原被告的诉讼主体资格。被告盘龙公司、中天公司对该证据无异议。2、《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，用以证明双方就涉案工程签订建设施工合同以及双方的权利义务。被告盘龙公司对该证据的质证意见为对证据的三性无异议，该合同系被告盘龙公司与中天公司签订，原告仅仅是委托代理人，并不是合同签订主体。被告中天公司对该证据的质证意见为无异议。3、中天公司的营业执照和委托书各一份，用以证明中天公司全面委托原告处理。被告盘龙公司对该证据的质证意见为对证明目的有异议，从营业执照看，经营范围并没有室外建设工程的资质，并且其授权委托书时间为2016年7月22日，合同签订时间为2016年3月3日，在签订合同之后才出具。被告中天公司对该证据的质证意见为无异议。4、协调和管理授予权书一份，用以证明钟守全经被告盘龙公司授权为涉案项目负责人的事实。被告盘龙公司的质证意见为三性均有异议，盘龙公司并未出具授权委托书给钟守全，按照该授权委托书的行文，公章应该加盖在盘龙现代科技生态园处，但是该行文处并没有加盖公章，按照施工合同的约定，该项目的负责人为樊占勇，并不是钟守全，该委托书记载的仅是协调和管理事务的负责人，并不是项目的负责人。被告中天公司质证意见为无异议。5、盘县生态工程进度表一份，用以证明原告就涉案工程所有完成的工程量，经重庆新鲁班工程监理有限责任公司核算及原告与被告中天公司确认，工程价款为人民币5863721.31元。被告盘龙公司的质证意见为合法性、关联性及证明目的均有异议：中天公司工程建设项目所加盖的公章处应当是中天公司的公章，编制人陈奇佳应当附其工程造价师的资格证书及重庆新鲁班工程监理有限责任公司的资质证书；项目负责人所加盖的公章为盘县乐民盘龙农业生态园筹建处公章，与盘龙公司的名称不一致，盘龙公司于2015年5月6日成立并启用公章，因此不可能在该进度报表中加盖与名称不相符的筹建处公章；该组证据仅属于工程进度报表，并不是盘龙公司与中天公司确认的结算报表，故不能作为双方确认工程最终价款的依据。被告中天公司的质证意见为无异议。6、劳务合作协议、土石方运输合同、挖机租赁协议书、工程机械租赁合同各一份，用以证明涉案工程的实际施工人是原告，整个工程都是由原告投资、负责，整个工程的资料原件都由原告保存。被告盘龙公司的质证意见为对该组证据的三性均持异议，理由如下：盘龙公司签署合同主体系中天公司，并不是原告，其所提交的该组证据真实性无法核实，所提交的收据均属白条，无法核实其真实性和合法性，并且没有盘龙公司任何人员签字予以确认。被告中天公司的质证意见为无异议。7、法律文书送达回证及责令停止违法行为通知书各一份，用以证明被告盘龙公司未经法定机关批准占用集体土地，违规修建案涉工程导致盘县国土资源局责令其停工的事实。被告盘龙公司、中天公司的质证意见为因该两份证据均为复印件，无法核实其真实性，故不予质证。被告盘龙公司辩称，被告盘龙公司没有义务直接支付工程款给原告，原告要求被告盘龙公司支付工程款不符合法律规定，按照法律规定，被告盘龙公司只在欠付工程款的限额内承担付款责任；结合本案事实，被告盘龙公司与中天公司就涉案工程至今未进行结算、审计，无法确认被告盘龙公司与中天公司之间的工程价款总额；涉案工程经鉴定对质量不合格部分，被告依法不承担工程款的付款责任。被告盘龙公司为支持自己的辩解向本院提交了下列证据：1、通知书一份，用以证明被告盘龙公司向中天公司发出书面通知，要求其安排相关人员到施工现场处理工程结算事宜，但中天公司至今未与盘龙公司进行结算。原告的质证意见为该通知书是邮寄给中天公司，而非邮寄给原告，且没有证据证实中天公司已经收到；该通知书的制作时间为2018年5月，是在双方涉案工程进行结算后才出具的。所以对该组证据的关联系和真实性均有异议。被告中天公司的质证意见为这份通知书刘建军收到过，刘建军也打电话给原告，但是原告没有接听电话，所以导致一直无法告知原告进行结算。2、贵州皓天工程造价咨询有限公示出具的《工程造价鉴定意见书》、云南达峰工程质量检测鉴定有限公司出具的《挡土墙及道路检测鉴定报告》各一份，用以证明案涉工程经鉴定其质量为不合格，按照司法解释的规定依法不承担工程款的支付责任。原告对《工程造价鉴定意见书》的质证意见为案涉工程总价款已经被告盘龙公司签字盖章确认，原告认为已无鉴定必要；该工程造价鉴定意见书所依据的材料在没有相应的施工图、设计图、隐蔽材料等材料的情况下仅凭观测推断所得出的结论不具有客观性、真实性；法院委托鉴定的是案涉的整体工程，而鉴定意见书仅对案涉工程的一小部分进行鉴定，对案涉工程整体造价未作出结论，此报告不具有完整性。综上，该鉴定意见书不能作为本案定案的依据。对《挡土墙及道路检测鉴定报告》的质证意见为案涉工程已经盘龙公司验收合格后才由原告与盘龙公司共同委托给监理公司在出具的进度表上签字盖章确认，并且从该鉴定报告的表述及相片可以看出案涉工程被告盘龙公司已经使用；案涉工程因被告盘龙公司违规占地被政府相关部门责令停工，停工后被告盘龙公司应对案涉工程负有管理保护的义务，由于被告盘龙公司未尽看管义务以及长期使用案涉工程和自然条件的影响，案涉工程现在已不符合原告施工完成时的现状，该鉴定报告所依据的材料不充分；景区的道路路基并非原告施工，原告只是在其他公司施工路基完成后做水稳层，道路垮塌、开裂是与路基施工相关，与原告施工的水稳层无关联性；原告只完整地完成了5号人工湖的施工，2号、3号人工湖主体不是原告施工，原告只是对2、3号人工湖部分修补，该鉴定报告并未列举5号人工湖缺陷问题；原告根据被告现场人员的要求进行施工并获得监理的认可，泄水孔是设计问题不是施工问题；伸缩缝施工时是有的，但由于被告盘龙公司要求对伸缩缝进行抹灰，所以现在看不出来；由于案涉工程停工至今已四年之久，该鉴定报告反映的是鉴定时的现状，而非原告施工完成时的工程现状；该报告鉴定时已超过约定的质保期。综上，该鉴定报告鉴定依据不充分，不具备真实性、客观性、完整性，应依法不予采信。赵大国对《工程造价鉴定意见书》不认可，只认可当时的签证单和进度表，因为是被告予以认可的，所以这个《工程造价鉴定意见书》没有任何作用，赵大国只认可被告给赵大国签字的材料。被告中天公司的质证意见为对该证据无异议。被告中天公司辩称，依照法律规定，盘龙公司付给中天公司多少款项，中天公司就支付给原告多少款项。被告中天公司未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，双方当事对该证据的真实性无异议，可以作为原告作为被告中天公司的委托代理人与被告盘龙公司签订《建设工程施工合同》的依据。2、中天公司的营业执照和委托书各一份，双方对该证据的真实性无异议，可以作为认定被告中天公司授权原告签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盘县盘龙现代农业科技生态园工程施工文件、合同签订和处理有关事宜等的依据。3、协调和管理授予权书一份，该证据符合证据的三性规定，可以作为认定盘县盘龙现代生态农业科技有限公司授权钟守全为盘龙现代科技农业生态园建设项目的协调和管理有关事务负责人的依据。4、盘龙生态园工程进度报表一份，因盘县盘龙现代生态农业科技有限公司于2015年5月6日成立，在2016年5月4日出具的协调和管理授权书中所盖的印章为盘县盘龙现代生态农业科技有限公司，而该进度报表编制时间为2017年4月28日，加盖的印章为盘县乐民盘龙农业生态园筹建处的公章，被告盘龙公司不认可该证据的真实性，原告未能提供证据作出合理说明，故该证据缺乏真实性，且该证据属工程进度报表，并不是工程结算书，故不能作为认定工程价款的依据。5、劳务合作协议、土石方运输合同、挖机租赁协议书、工程机械租赁合同各一份，被告中天公司对原告系实际施工人不持异议，故该组证据可以作为认定原告系本案涉案实际施工人的依据。6、法律文书送达回证及责令停止违法行为通知书各一份，该证据系有关部门作出，具有真实性，故可以作为认定被告盘龙公司未经法定机关批准占用集体土地，违规修建案涉工程导致盘县国土资源局责令其停工的依据。7、通知书一份，被告中天公司对该证据予以认可，故可以作为认定被告盘龙公司向中天公司发出书面通知，要求被告中天公司安排相关人员到施工现场处理工程结算事宜，但中天公司至今未与盘龙公司进行结算的依据。8、贵州皓天工程造价咨询有限公示出具的皓价鉴字（2020）第051号《工程造价鉴定意见书》、云南达峰工程质量检测鉴定有限公司出具的YNDF质检字[2020]第JD-126号《挡土墙及道路检测鉴定报告》，该两份鉴定意见书符合证据的三性规定，可以作为认定：“根据现有资料及现场勘验收集的数据分析、测算，案涉工程（不含不具备鉴定条件而未予鉴定部分）的工程造价为：1、水稳层、路肩墙工程的工程造价为人民币133234.84元（大写：壹拾叁万叁仟贰佰叁拾肆元捌角肆分）。2、3#湖挡墙工程的工程造价为人民币69875.68元（大写陆万玖仟捌佰柒拾伍元陆角捌分）。”；“根据上述检测结果，目前赵大国施工的盘龙生态园工程现状情况如下：1、景区道路路肩存在跨塌、开裂现象；2、人工湖挡土著人墙砌筑砂浆不饱满或无砂浆现象，不满足《砌体工程施工质量验收规范》（GB50230-2011）的要求；3、2#人工湖档土墙未设置泄水孔、伸缩缝（或沉降缝），不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）的要求；4、3#人工湖（长70m，高1.8m）设置1条伸缩缝，伸缩缝错开、表面开裂，未设置泄水孔，不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）的要求；5、景区道路水稳层厚度代表值为258.92mm，满足设计及《公路长程质量检验评定标准》（JTGF80-1-2017）的要求，单个检测值合格率为75%；6、景区道路路面未见明显开裂及凹陷，回弹弯沉代表值为28.8mm，可推断水稳层强度满足《公路长程质量检验评定标准》（JTGF80-1-2017）的要求”的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月3日，原告赵大国借用被告中天公司的资质，作为中天公司的委托代理人以被告中天公司的名义与被告盘龙公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：被告盘龙公司将位于盘州市的土石方工程、人工湖工程、挡墙工程、道路、钢结构工程承包给被告中天公司的施工；承包方式为：包工包料、包质量、包工期；合同价款：暂定为80000000元，工程造价以2004年定额及实际竣工工程量结算为准。双方还在合同中就质量及验收、安全施工、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。2016年5月初，原告赵大国组织人员进场施工，自行组织人员、自筹资金、独立核算。2016年10月25日，盘县国土资源局向盘县盘龙现代生态农业科技有限公司送达盘国土资责停字（2016）57号责令停止违法行为通知书，以盘县盘龙生态农业科技有限公司未经法定机关批准，占用石桥镇威箐村集体土地建综合楼、人工湖、道路等设施的行为违反法律规定，责令立即停止上述违法行为，听候处理。2016年12月，原告赵大国与被告盘龙公司因承包工程产生纠纷，工程停工。2016年5月4日，盘县盘龙现代生态农业科技有限公司授权钟守全为盘龙现代科技农业生态园建设项目的协调和管理有关事务负责人。2020年7月9日，云南达峰工程质量检测鉴定有限公司出具的YNDF质检字[2020]第JD-126号《挡土墙及道路检测鉴定报告》，鉴定：根据上述检测结果，目前赵大国施工的盘龙生态园工程现状情况如下：1、景区道路路肩存在跨塌、开裂现象；2、人工湖挡土著人墙砌筑砂浆不饱满或无砂浆现象，不满足《砌体工程施工质量验收规范》（GB50230-2011）的要求；3、2#人工湖档土墙未设置泄水孔、伸缩缝（或沉降缝），不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）的要求；4、3#人工湖（长70m，高1.8m）设置1条伸缩缝，伸缩缝错开、表面开裂，未设置泄水孔，不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330-2013）的要求；5、景区道路水稳层厚度代表值为258.92mm，满足设计及《公路长程质量检验评定标准》（JTGF80-1-2017）的要求，单个检测值合格率为75%；6、景区道路路面未见明显开裂及凹陷，回弹弯沉代表值为28.8mm，可推断水稳层强度满足《公路长程质量检验评定标准》（JTGF80-1-2017）的要求。2020年7月29日，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的皓价鉴字（2020）第051号《工程造价鉴定意见书》，鉴定：根据现有资料及现场勘验收集的数据分析、测算，案涉工程（不含不具备鉴定条件而未予鉴定部分）的工程造价为：1、水稳层、路肩墙工程的工程造价为人民币133234.84元（大写：壹拾叁万叁仟贰佰叁拾肆元捌角肆分）。2、3#湖挡墙工程的工程造价为人民币69875.68元（大写陆万玖仟捌佰柒拾伍元陆角捌分）。期间，被告盘龙公司支付了原告赵大国工程款300000元。本院认为，本案存在的争议焦点为：原告的工程款应由谁支付；工程造价鉴定意见书能否作为计算工程价款的依据，工程款应支付多少？关于原告的工程款应由谁支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的。庭审中，原告赵大国与被告中天公司对原告借用中天公司签订建设施工合同，并由原告实际施工的事实均予以认可。因原告赵大国不具有施工资质，其借用被告中天公司的资质，并以被告中天公司的名义，与被告盘龙公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条的规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，原告停工的原因系被告盘龙公司被国土部门责令停建及被告盘龙公司未支付工程款导致，原告停工并无过错。原告停工后，被告对原告完成的工程未进行管理，导致现场破坏无法对部分工程进行鉴定存在过错。其提供的盘龙生态园工程进度报表属工程进度表，不属于工程结算，故不能作为认定工程价款的依据。贵州皓天工程造价咨询有限作出的皓价鉴字（2020）第051号《工程造价鉴定意见书》符合法律的规定，应作为认定工程价款的依据，对其作出的部分工程价款予以认定，即水稳层、路肩墙工程的工程造价为人民币133234.84元，3#湖挡墙工程的工程造价为人民币69875.68元。在被告盘龙公司对工程质量及造价申请鉴定后，原告拒绝参与现场勘验，导致部分工程无法鉴定工程造价。故原告应当对其主张的工程价款仍应当承担举证责任。因被告盘龙公司已向原告支付工程款300000元，已超出了鉴定意见认定的工程造价。故在原告未提供证据证明被告盘龙公司应当支付其工程价款时，其请求被告盘龙公司支付工程款的请求不予支持。因原告系借用被告中天公司的资质签订建设工程施工合同，原告系实际的施工人，原告与被告中天公司之间也没有转包、分包的法律关系，故被告中天公司不承担支付工程款的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（二）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵大国的全部诉讼请求。案件受理费人民币50746元，由原告赵大国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  王孝尧人民陪审员  张春梅人民陪审员  方彦燕二〇二〇年八月二十六日书 记 员  柳 西