青海省海晏县人民法院   民事判决书   （2021）青2223民初213号   原告：侯××，男，汉族，住四川省广元市。公民身份号码：XXX       委托诉讼代理人：王小刚、青海鑫辰律师事务所律师。       委托诉讼代理人：马小林、青海鑫辰律师事务所律师。       被告：内蒙古新开元建设有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市东河区铁西区居然警苑×号楼×。统一社会信用代码：×××       法定代表人：曹×，系该公司董事长。       委托诉讼代理人：李文利，泰和泰（西宁）律师事务所律师。       被告：海晏县住房和城乡建设局，住所地：青海省海北藏族自治州海晏县。统一社会信用代码：×××       法定代表人：李慧青，系该局局长       委托诉讼代理人：马如成，男，回族，系该局副局长。公民身份号码：XXX       原告侯××与被告内蒙古新开元建设有限公司、海晏县住房和城乡建设局劳务合同纠纷一案，本院于2021年6月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月29日公开开庭进行了审理。原告侯××及其委托诉讼代理人王小刚、马小林，被告内蒙古新开元建设有限公司委托诉讼代理人李文利、被告海晏县住房和城乡建设局委托诉讼代理人马如成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       原告侯××向本院提出如下诉讼请求：1．请求判令被告内蒙古新开元建设有限公司向原告支付剩余劳务费828580元；2．判令被告内蒙古新开元建设有限公司支付剩余劳务费利息46463.77元（利息以828580元为基数，自2020年8月1日起按年利率4.75％暂计算至2021年9月30日），自2021年10月1日起利息以828580元为基数按照年利率4.75％计算至实际给付之日止；3．请求判令被告内蒙古新开元建设有限公司向原告支付案件保全费4920元、诉讼保全责任保险费1760元；4．判令被告海晏县住房和城乡建设局在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；5．本案案件受理费由二被告承担，以上共计：881723.77元。       事实与理由：2019年7月，被告内蒙古新开元建设有限公司中标了由被告海晏县住房和城乡建设局发包的“海北州海晏县市政污水管网工程”项目，中标后被告内蒙古新开元建设有限公司职工张×、张××找到原告，告知其借用内蒙古新开元建设有限公司的资质中标了该工程项目，由原告承包该项目的所有劳务工程，原告与张×，张××达成口头协议，将该工程的全部劳务承包给原告进行施工，并约定按最终工程结算总价的20％向原告支付劳务费。后原告完成了约定及增加的施工内容，并配合二被告进行了交付。但被告内蒙古新开元建设有限公司仅向原告支付了小部分劳务费，对剩余的劳务费一直以发包方未付款和未办理结算为由予以推脱。故诉至法院。       被告内蒙古新开元建设有限公司辩称：1．已按最终结算总价的8％向原告支付劳务费，并存在超付情况；2．因不存在欠付劳务费的情形，故原告主张的利息没有事实及法律依据；3．对保全费不予认可，保单不是实现债权的必然费用，原告主张的保单费无事实及法律依据。       被告海晏县住房和城乡建设局辩称：该工程项目尚未进行结算且与原告侯金平没有合同约定。       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据举证和质证。       原告侯××为证明其诉讼主张提交如下证据：1．律师函、律师回函复印件各1份，欲证实2021年3月30日因欠付劳务费事宜原告委托律师向被告内蒙古新开元建设有限公司发函，向其主张权利的事实，被告内蒙古新开元建设有限公司于2021年4月7日回函，认可将涉案工程全部承包于原告，未签订书面合同的事实；2．海晏县人民法院于2021年5月17日作出的（2021）青2223财保1号民事裁定书复印件1份、诉讼财产保全责任保险单发票、保单保函、保全费缴纳电子回单复印件各1份、欲证实因被告内蒙古新开元建设有限公司欠付劳务费，对其进行诉前保全，期间产生诉讼保全责任保险费1760元、保全费4920元的事实；3．海晏市政污水管网处理工程合同外用工清单（2019年、2020年）原件2份，欲证实2019年、2020年合同外用工产生费用的事实；4．劳务价款司法鉴定申请书原件1份，欲证实为查明案件事实、支持原告诉求，申请对该案劳务费用进行鉴定的事实。       被告内蒙古新开元建设有限公司对上述证据质证，认为对证据1真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2不予认可，无事实及法律依据；对证据3的三性均有异议，不予认可；对证据4不予认可，如认可将提起反诉。       被告海晏县住房和城乡建设局对上述证据质证，认为原告提交的证据是其于被告内蒙古新开元建设有限公司之间的事实，故对原告提交的所有证据不发表质证意见。       本院对上述证据分析认为，原告提交的律师函、律师回函均有双方当事人及其委托诉讼代理人加盖的公章，足以证实双方因劳务费用问题存在发函及回函的事实，本院予以采信；对原告提交的证据2，裁定书确系本院依法作出，4份证据相互印证，对该证据本院予以采信；对证据3，因原告提交的合同外用工清单系原告本人自行进行计算的标准，该计算标准未经被告内蒙古新开元建设有限公司签字确认，故对该证据不予采信；对原告当庭提交的司法鉴定申请书，因其主张对涉案工程中的劳务费用全部价款进行司法鉴定，但全部价款的鉴定并不能就确定为是原告主张的20％劳务费，故对原告提出的鉴定申请本院不予委托鉴定。       被告内蒙古新开元建设有限公司提交如下证据：1．二被告于2019年7月29日签订的《合同协议书》复印件、竣工验收备案表及备案材料复印件各1份，欲证实内蒙古新开元建设有限公司从承包方海晏县住房和城乡建设局处中标“海晏县市政水管网工程”合同总价款为5081179.07元的事实；2．海晏县市政污水管网工程定案单［中恒信咨定（2021）080号］原件1份，欲证实最终审定结算价为5403891.73元的事实；3．海晏县市政污水管网项目劳务费支付情况表复印件1份、人工工资结算（发放）表3张（其中原件2张、复印件1张）、银行电子回单复印件31张、领条原件1张，欲证实已向原告支付劳务费549305元，已超付116986.46元的事实；4．律师函、回函复印件各1份及2021年6月9日语音录音1份，欲证实劳务费系按照涉案工程总价款的8％进行计算的事实。       原告侯××对上述证据质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，对证据2中被告提交的定案单中除了被告内蒙古新开元建设有限公司与第三方公司的公章外，无建设单位与建立单位加盖的公章，不能确定合同总价款，对被告提供的已支付劳务费用549305元的证据中，只认可银行电子回单及微信转账，经核算已支付劳务费用为401275元，对领条真实性无异议，但不能证明双方已约定8％劳务费的事实，对其他证据及被告主张的超付事实均不认可；对证据3中被告提交的律师回函的真实性认可，对证明目的不予认可，并未约定8％劳务费的事实；对证据4的合法性不认可，8％劳务费只是张建勇的单方陈述。       被告海晏县住房和城乡建设局对上述证据质证，认为对证据1、2认可，对证据3不发表质证意见，对证据4没有异议。       本院对上述证据分析认为，证据1、2中原告提交的《合同协议书》复印件、竣工验收备案表及备案材料及定案表均有二被告及相关部门加盖的公章，定案表中均有建设单位、监理单位、施工单位加盖的公章，足以确定涉案项目合同总价款为5081179.07元，审定结算价款为5403981.73元的事实，对上述证据本院予以采信；对证据3中提交的领条，有原告签名、捺印，足以证实原告收到劳务费用270280元的事实，对该证据予以采纳、对劳务费支付情况表、人工工资结算（发放）表、银行电子回单中所付金额与被告主张的已向原告支付劳务费549305元的数额不相符，本院不予采信；对证据4语音录音无法证实被告8％劳务费的主张，故对该证据本院不予采信。       被告海晏县住房和城乡建设局提交如下证据：1．加盖海晏县住房和城乡建设局公章的中标通知书1份，欲证实内蒙古新开元建设有限公司系涉案工程中标方的事实；2．加盖海晏县住房和城乡建设局公章的合同协议书1份，欲证实其作为发包方已于承包方内蒙古新开元建设有限公司签订合同；3．加盖海晏县住房和城乡建设局公章的财务付款凭证5份，欲证实已付工程款及押金支付于被告内蒙古新开元建设有限公司的事实。       原告侯××对上述证据质证认为，对上述证据三性均无异议，能够证明工程款尚未付清，海晏县住房和城乡建设局要承担连带责任。       被告内蒙古新开元建设有限公司对证据三性无异议，认可。       本院对上述证据分析认为，原、被告均对上述证据的三性无异议，且上述证据能证实二被告系案涉工程的发包方和承包方及工程款未全额支付的事实，对上述证据本院予以采信，作为定案依据。       根据双方当事人无争议的证据、当事人相一致的陈述及对有争议证据的分析认定，本院认定本案事实如下：       1、原告侯××与被告内蒙古新开元建设有限公司协议签订情况及履行情况：2017年7月20日左右，被告内蒙古新开元建设有限公司职工张建勇、张成与原告侯金平口头协商，将被告取得该工程的全部劳务承包于原告，方式为包工不包料，双方约定按最终工程结算总价支付劳务费，2020年12月16日该工程竣工验收，审定涉案工程结算总价为5403981.73元。经庭后核算原告侯金平自认期间被告内蒙古新开元建设有限公司已向其支付劳务费用412890元。但双方对劳务费用计算方式存在争议，原告认为劳务费用以工程结算总价的20％计算，被告认为劳务费用以工程结算总价的8％计算，经本院两次进行调解均无法就劳务费用计算方式达成补充协议。       2、发包方与承包方协议签订情况及履行情况：2019年7月22日被告内蒙古新开元建设有限公司从被告（发包方）海晏县住房和城乡建设局处中标“海晏县市政污水管网工程”，中标金额5081179.07元，后双方于2019年7月29日签订《合同协议书》，约定由被告对该工程进行施工总承包，承包期限自2019年7月29日至2020年7月29日，项目经理系内蒙古新开元建设有限公司职工屈美林。2020年12月16日该工程竣工验收，2021年6月28日经双方审定涉案工程结算价款为5403981.73元，期间被告海晏县住房和城乡建设局已向被告内蒙古新开元建设有限公司支付工程款3824353.72元，按决算价格5403981.73元扣除5％质保金270199.08元，剩余工程款1309428.93元尚未支付。       本院认为，被告内蒙古新开元建设有限公司将劳务分包给不具备建筑设施工程相应资质的原告侯金平，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。因此，双方的行为违反法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，内蒙古新开元建设有限公司与侯金平口头达成的劳务分包协议无效。但案涉工程已竣工验收合格并结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告侯××向被告主张劳务费用，符合法律规定，原告的部分诉求本院予以支持，但原告主张按最终工程结算总价款20％支付剩余劳务费828580元的诉求，被告对此不予认可，认为双方约定的劳务费用是以工程结算总价款的8％支付而不是20％支付。对此本院认为，双方对工程结算总价款5403981.73元无异议，但对劳务费用以8％还是20％进行计算有异议，系约定不明确，经本院两次进行调解均无法达成补充协议，故本院参照承包方 向发包方提交的投标函及投标报价表中人工费计算方式为依据（即人工费965400.74元÷5081179.07元=18.9％）确定双方的劳务费用，即原告劳务费用为5403981.73元×18.9％=1021352.55元。对原告主张的其他费用因无证据，本院不予支持。对被告内蒙古新开元建设有限公司辩解已向原告支付549305元的劳务费用的意见，经庭审及第一次庭后双方核算，其提交的证据中扣除重复计算的劳务费用及原告自认劳务费用数额外，无法证实其已向原告支付549305元的劳务费用。故对其辩解意见，本院不予采纳。现原告侯金平自认期间被告已向其支付劳务费用412890元，故被告内蒙古新开元建设有限公司还应向原告支付劳务费608462.55元。       关于原告主张被告内蒙古新开元建设有限公司支付剩余劳务费利息的诉求，本院认为，双方约定劳务费用以最终工程结算总价为依据，发包方与承包方工程结算报告于2021年6月30日此案审理期间才出具，原告向本院起诉时间为2021年6月16日，故原告主张从2020年8月1日起计算利息的诉求无法律及事实依据，本院不予支持。       关于原告主张被告内蒙古新开元建设有限公司支付案件保全费4920元、诉讼保全责任保险费1760元的诉求，本院认为，法律规定提供担保的方式有多种，原告自愿以保险公司诉讼财产保单保函作为担保进行保全，故该保函费用应由原告自行承担；此案在审理前，原告为保障自己的权利，向本院申请诉前保全，并交纳保全费用4920元，此费用系被告未按时支付原告劳务费用后原告为维护自身权益而支出的合理必要费用，是申请人的损失部分，故原告申请被告承担保全费用4920元的诉求，本院予以支持。       关于原告主张被告海晏县住房和城乡建设局在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任的诉求，本院认为，此案系建设工程施工合同中的劳务分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。通过庭审查明，本案被告（发包人）海晏县住房和城乡建设局还欠付被告（承包人）内蒙古新开元建设有限公司工程款1309428.93元尚未支付，故原告的诉求符合法律规定，本院予以支持。对被告海晏县住房和城乡建设局辩解与原告无合同关系，不应承担的辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：       一、被告内蒙古新开元建设有限公司自本判决生效后十日内支付原告侯××劳务费608462.55元；       二、被告海晏县住房和城乡建设局在欠付被告内蒙古新开元建设有限公司工程款1309428.93元范围内对上述款项承担连带给付责任；       三、驳回原告侯金平其他诉讼请求。       案件受理费6308.62元，由原告侯××负担1000元（已履行）、被告内蒙古新开元建设有限公司负担5308.62元；案件保全费4920元，由被告内蒙古新开元建设有限公司负担。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海北藏族自治州中级人民法院。       审判员陈琴   二〇二〇年八月三日   法官助理刘媛媛   书记员才木多吉