甘肃省皋兰县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0122民初1004号原告：宋江保，男，1969年5月22日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：马玉琼，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李转英，甘肃润达律师事务所律师。被告：甘肃中科祥建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市江卡拉。法定代表人：崔仲科，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦鹏，陕西联达律师事务所律师。被告：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓程程，甘肃仁尚律师事务所律师。原告宋江保与被告甘肃中科祥建筑工程集团有限公司（以下简称中科祥公司）、甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋江保及其委托诉讼代理人马玉琼、李转英，被告中科祥公司的委托诉讼代理人韦鹏，九龙公司的委托诉讼代理人颜蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋江保向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1209848元；2.判令被告向原告返还保证金338000元；3.判令被告向原告支付违约金56738.7元；4.判令第二被告在欠付第一被告工程款范围内向原告支付第一被告应支付的款项；5.本案诉讼费、保全费、担保费等费用均由被告承担。事实和理由：2018年7月，原告与第一被告经协商就兰州市北龙口摩配市场外墙保温工程达成口头协议后，原告按被告要求向被告支付了工程签约保证金共计50万元，其中30万元由赵争支付给被告中科祥公司法定代表人崔仲科，20万元由原告支付给李小均，后李小均补打了收据。2018年8月5日，原、被告签订了《外墙保温承包合同》，约定由原告承包被告位于兰州市北龙口15＃至35＃楼外墙保温工程，承包方式为包工包料，工期为2018年8月5日至2018年9月30日，各类型单价为Ｂ1级5ｃｍ改性硅质聚苯板外墙保温含税150元／㎡，外墙刮槽16元／㎡，乙方在施工过程中，如因甲方原因导致停电、停水，吹风下雨等自然灾害、土建班组的延误工期将相应顺延；付款方式为工程前期由乙方垫资，垫到总工程量的50%，甲方给乙方第一次转款，付到工程进度的70%，以后每月按工程进度的70%支付，工程完工达到初步验收条件，甲方给乙方付工程款的85%，竣工验收合格后付到总工程款的95%，余下5%作为工程质保金，一年内如无工程质量问题，甲方给乙方退还总质保金的一半，第二年如无质量问题，甲方给乙方付清余下全部质保金。同时约定，如任何一方违约，则违约方赔偿对方工程总造价3%的违约金。合同签订后，原告组织施工队伍进场施工，被告中科祥公司先后四次给原告退还了16.2万元的保证金，剩余保证金未退还。由于该工程的主体结构尚在建设中，还未完工，被告无法向原告提供完整的工程施工面，造成原告直至2018年8月30日才开始施工，工期延误。施工过程中，又因被告没给土建工程支付费用，工人闹事停电、停水、停工，造成原告不能正常施工。同时，又因被告提供的施工面不规整，墙体错位3-6公分左右，致使部分施工面本应贴一层保温板的，需要贴两层保温板，极大地增加了原告的施工量。工程断断续续干到2018年12月中旬冬季停工，造成了很大的窝工损失。2019年1月9日，原、被告对已完工部分的工程量进行确认，16＃、17＃、23＃、26＃、27＃、28＃、32＃、33＃、34＃、35＃楼的保温粘贴面积为12375㎡，16＃、32＃、33＃楼的抹灰面积为2190㎡，已完工程量的工程款共计1891290元。施工期间被告向原告支付了60000元生活费，2018年11月7日向原告支付了80000元工程款。工程量确认后，被告分别于2018年12月7日、2019年2月1日支付工程款541442元。2019年春开工后，被告口头通知原告解除合同，拒不支付剩余工程款，起初第一被告以第二被告未付款为由不予支付，后来又以工程量未核实为由拒不支付，因此第二被告应当在未支付第一被告工程款范围内向原告支付款项。为维护原告合法权益，请求判如所请。被告中科祥公司辩称，中科祥公司不同意原告所有诉讼请求。本案经甘肃省建材科研设计研究院有限责任公司对原告的施工内容质量进行了鉴定，出具的鉴定内容有不符合合同约定的内容，中科祥公司拟向法院提起反诉。原告对本案第三人李小均撤回了起诉，中科祥公司提出请求追加李小均为本案第三人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，李小均系本项目实际施工人，并且本案中涉及李小均收取原告保证金，其系本案法律上有直接利害关系的当事人，根据上述司法解释规定，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。被告九龙公司辩称，1.原告与九龙公司无任何合同关系，其无权要求九龙公司支付其所谓的工程款；2.九龙公司最初对开发建设的摩配市场选定的总承包方为中科祥公司，中科祥公司承包工程范围包括原告在诉状中所说的外墙保温工程，九龙公司从未与原告有任何口头或书面协议约定，从合同相对方角度来说，原告无权要求九龙公司承担责任；3.根据最高人民法院相关司法解释规定，发包方所承担的责任是在欠付工程款的范围内有支付义务，九龙公司已向中科祥公司支付了四千多万的工程款，九龙公司是否存在欠付中科祥公司工程款不清楚。请求驳回宋江保对九龙公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：皋兰县忠和镇北龙口摩配市场项目由九龙公司开发建设，九龙公司选定中科祥公司为总承包方承包包括涉案15＃楼至35＃楼外墙保温工程在内的建设工程，中科祥公司将其承包的工程转包给李小均。2018年8月5日，李小均以中科祥公司（甲方）的名义与赵争、宋江保（乙方）签订《外墙保温承包合同》，该合同约定由宋江保、赵争承包中科祥公司位于兰州市外墙保温工程；承包方式为包工包料；材料单价为Ｂ1级5ｃｍ改性硅质聚苯板外墙保温含税150元／㎡，外墙刮槽16元／㎡，按展开粘灰面积计算；开工日期为2018年8月5日，完工日期为2018年9月30日；乙方在施工过程中，如因甲方原因导致停电、停水，吹风下雨等自然灾害、土建班组的延误工期将相应顺延；付款方式为工程前期由乙方垫资，垫到总工程量的50%，甲方给乙方第一次转款，付到工程进度的70%，以后每月按工程进度的70%支付，工程完工达到初步验收条件，甲方给乙方付总工程款的85%，竣工验收合格后付到总工程款的95%，余下5%作为工程质保金，一年内如无工程质量问题，甲方给乙方退还总质保金的一半，第二年如无质量问题，甲方给乙方付清余下全部质保金；甲方负责现场施工管理协调、技术交底、质量监督，对乙方实施全权领导，乙方在施工过程中，必须听从甲方现场管理人员安排；乙方必须严格按施工图纸要求、施工规范、甲方技术要求施工，且符合施工方案相关标准组织施工，否则因此而造成的经济损失由乙方承担。该合同加盖了中科祥公司北龙口摩配市场项目经理部的公章，李小均、宋江保、赵争签字并捺印。合同签订后，宋江保组织工人进场进行施工并完成了部分工程量。2019年1月6日，李小均在北龙口摩配市场北区工程量核算单上确认宋江保的外墙保温班组完成16＃、17＃、22＃、23＃、26＃、27＃、28＃、32＃、33＃、34＃、35＃楼保温板粘贴面积12375㎡，16＃、32＃、33＃楼抹灰面积2190㎡，载明：“以上工程量属实，未完工程量完成后开结算单。报中科祥公司审核”，并进行了签字确认。宋江保完成工程量的工程款为1891290元，中科祥公司已付宋江保工程款792968.56元。2018年7月21日、7月26日，宋江保通过中国农业银行分别向李小均转账共计200000元，2018年7月30日，李小均出具收条一份，载明“于2018年7月21日、2018年7月26日收到北龙口摩配市场外墙保温班组宋江保两次转入计贰拾万元保证金，此款用于皋兰县北龙口摩配市场甘肃中科祥建筑工程集团有限公司北龙口摩配市场项目经理部购买工地小型材料、项目部生活费等”。2018年7月25日、7月26日，赵争通过中国建设银行先后向崔仲科的账户（账号：62×××19）转账100000元和200000元，共计300000元，交易附言为“李小均北龙口摩配市场保温材料款”。2019年7月14日，赵争向宋江保出具《授权委托书》，委托宋江保代理与中科祥公司、李小均工程欠款和打给崔仲科公司叁拾万元的材料款事宜。2019年11月14日，中科祥公司向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对皋兰县忠和镇北龙口摩配市场北区外墙保温工程进行质量鉴定。2020年4月5日，中科祥公司将上述鉴定申请变更为：“对原告宋江保施工的皋兰县忠和镇北龙口摩配市场北区16号楼、17号楼、22号楼、23号楼、26号楼、27号楼、28号楼的外墙保温板进行技术鉴定。”2020年6月12日，甘肃省建材科研设计院有限责任公司经本院委托作出甘建材鉴定[2020]鉴字第13号司法鉴定意见书，认定皋兰县忠和镇北龙口摩配市场北区宋江保施工范围内16号楼、17号楼（2-3/A轴、3-4/A轴）、22号楼、23号楼、26号楼二层所抽检墙体保温板厚度均为3cm，17号楼（1-2/C轴）、27号楼、28号楼二层所抽检墙体保温板厚度为5cm，三层所抽检墙体保温板厚度均为3cm，二层所抽检雨蓬底部均未粘贴保温板，26号楼、27号楼所抽检女儿墙内侧保温板厚度均为3cm。本案在庭审中，中科祥公司提起反诉，请求：1.判令反诉被告宋江保向反诉原告支付因外墙保温板不合格而产生的拆除不合格部分费用及不合格部分重新返工修复费用214586元；2.判令反诉被告向反诉原告支付因外墙腻子施工不符合设计要求而产生的返工修复费用167694.4元；3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金1196000元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等费用均由反诉被告承担。因中科祥公司的反诉当事人与本诉当事人不一致，本院以中科祥公司的反诉可以另行起诉为由，当庭驳回中科祥公司的反诉。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，中科祥公司将其承包工程分包给没有建筑施工企业资质的李小均，李小均再次将涉案工程转包给没有建筑施工企业资质的宋江保，李小均以中科祥公司的名义与宋江保、赵争签订的《外墙保温合同》应属无效合同，故李小均转包涉案工程由宋江保完成工程量的工程款应由中科祥公司承担连带责任，中科祥公司应向宋江保支付工程款1098321.44元。因中科祥公司将其承包的工程分包给李小均，李小均以中科祥公司的名义再次将涉案工程转包给宋江保，李小均与中科祥公司之间存在工程分包关系，李小均不是中科祥公司的员工，故对中科祥公司提出追加李小均为本案第三人的申请，本院不予采纳。中科祥公司申请鉴定《外墙保温合同》中的公章与本案无关，故对中科祥公司的公章鉴定申请本院不予准许。综上所述，宋江保要求中科祥公司支付工程款1209848元的诉讼请求，本院支持1098321.44元；宋江保没有建筑施工企业资质，致使《外墙保温合同》无效，故对宋江保要求中科祥公司支付违约金56738.7元的诉讼请求，本院不予支持。关于500000元保证金的问题，因《外墙保温合同》没有约定保证金，且宋江保、赵争将该款分别支付给李小均、崔仲科，该笔款项宋江保应向李小均、崔仲科主张，故对宋江保关于返还保证金338000元的诉讼请求，本院不予支持。因没有证据证明九龙公司欠付中科祥公司的工程款，故对宋江保要求九龙公司在中科祥公司欠付工程款范围内向其支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告甘肃中科祥建筑工程集团有限公司应向原告宋江保支付工程款1098321.44元，于本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告宋江保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计9620元，保全申请费5000元，共计14620元，原告宋江保负担7310元，被告甘肃中科祥建筑工程集团有限公司负担7310元和鉴定费30000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  王文海二〇二〇年八月十七日书记员张静