上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0115民初72620号 原告：张英，女，1974年9月29日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：刘军明，上海永乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐逸文，上海永乐律师事务所律师。 被告：天安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东大道******；8楼A-C、E-I室。 负责人：周敏，总经理。 委托诉讼代理人：原香微，上海佳通律师事务所律师。 原告张英与被告天安财产保险股份有限公司上海分公司财产保险合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员张文忠担任审判长，与审判员张巍巍、审判员孔燕萍组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张英及其委托诉讼代理人刘军明和唐逸文、被告天安财产保险股份有限公司上海分公司委托诉讼代理人原香微到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张英向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失共计人民币359,566.37元；二、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2017年12月15日，原告在驾驶牌照为沪DXXX**的小型轿车行驶至本市南浦大桥、浦东南路下匝道约600米处时因撞击固定物而发生单车事故。本次事故经交警部门认定，原告负本起事故全部责任，原告系出租车驾驶员，其所驾车辆由上海舒海出租汽车管理服务有限公司(以下简称舒海公司)在被告处投保了道路客运承运人责任保险(主险每座限额700,000元及附加司乘人员责任险700,000元)。原告受伤后在医院接受治疗，2018年5月21日原告经上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所评定构成XXX伤残，其损伤后的休息期210日、营养期90日、护理期90日(含后续治疗)。本起单车事故造成原告各项损失：包含医疗费38,410.12元、住院伙食补助费100元、鉴定费1,900元、误工费48,172.25元、营养费4,500元、护理费5,400元、伤残赔偿金250,384元、精神损害抚慰金10,000元、交通费500元、衣物损失费200元，以上10项共计359,566.37元，对上述损失费用由被告在保险责任范围内赔付。综上，为了维护原告的合法权益，特依据我国民事诉讼法等有关规定，向法院提起诉讼，恳望法院依法审理，判如所请为感。审理中，原告确认相应的损害赔偿项目及金额为医疗费38,381.42元、住院伙食补助费100元、鉴定费1,900元、误工费105,000元、营养费4,500元、护理费5,400元、伤残赔偿金272,136元、精神损害抚慰金10,000元、交通费500元、衣物损失费200元，共计438,117.42元，诉请以此为准。 原告提供如下证据： 证据一、道路交通事故认定书(简易程序)、原告驾驶证、行驶证、从业资格证、营运证、涉案机动车道路客运承运人责任保险保单、保险费发票，证明1、事故事发时间、地点及经、地点及经过)；2、原告负事故全部责任；3、被告保险公司情况及其作为保险人应承担的保险责任； 证据二、原告的就医记录册1本、出院小结1份、医疗费发票17张、住院费用明细清单1份，证明1、原告伤情及就医情况及产生交通费及衣物损的合理性；2、原告因伤治疗花费医疗费共计38,381.42元(已扣除医保统筹及住院伙食费)；3、原告住院5天，故住院伙食补助费为100元； 证据三、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明1、原告因交通事故致残，经鉴定构成XXX伤残，定残时年满43周岁；2、经鉴定酌情给予原告伤后休息期210日、营养期90日，护理期90日(含后续治疗)；3、原告的营养费为4,500元、护理费为5,400元、精神损害抚慰金为10,000元；4、原告花费鉴定费1,900元； 证据四、被保险人出具的情况说明、无营运记录证明、原告的历史车次明细浏览表(2017年12月15日至2018年6月5日)、上海市统计局公布本市职工平均工资标表(补充证据)，证明1、原告的诉讼主体资格；2、原告交通事故后7个月无营运记录，原告的月工资标准为15,000元/月，故主张误工费10,500元； 证据五、原告房产证、物业费缴纳凭证、结婚证、上海市统计局公布的2018居民人均可支配收入及消费支出(补充证据)，证明原告事发前1年居住在城镇，故可按本市上一年度新城标计算伤残赔偿金为272,136元； 证据六、高速公路通行费发票3张、出租车发票2张，证明原告估算就医交通费500元，提供部分发票共计364元； 证据七、委托管理协议，证明原告和被保险人之间的关系； 证据八、舒海公司出具的2017年年度原告的营收浏览表，该表就是原告的收入，扣除油费就是原告的纯收入，油费是原告自己支付的，该年度的收入平均下来超过15,000元，证明误工费原告是按照每月15,000元主张的，算了210天计7个月； 证据九、舒海公司的浏览表及大团镇志宏客运服务部出具的聘用书(聘用原告作为出租车司机)及舒海公司出具的证明，证明原告7个月没有营运记录。 被告天安财产保险股份有限公司上海分公司辩称，不同意原告的诉请，理由一、附加司乘人员责任保险的保险责任约定：鉴于被保险人已缴付附加保险费，在保险期间内，被保险人雇佣的驾驶人员或乘务人员在车上从事司乘工作时遭受人身伤亡和财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加合同约定负责赔偿。该险种为责任保险，承担责任的前提系被保险人依法应承担的赔偿责任，而根据本案原告提交的证据显示，被保险人与刘志宏系个体工商户委托关系协议，根据协议第十五条之约定，被保险人是不需要承担经济赔偿责任的，原告与被保险人既不是劳动关系，也不是劳务关系，被保险人没有法律上的赔偿责任，故而，被告对原告的损失也不承担赔偿责任；2、本案的责任保险，被保险人系舒海公司，本案原告并非被保险人，原告主体不适格；3、对于原告的伤残有异议，原告伤残鉴定有异议，原告提交的浦南鉴定机构出具的鉴定报告，鉴定人员为刘兢晟因涉及保险诈骗，已经被浦东新区公安局刑事拘留，对于其出具的鉴定报告合法性、合理性存在严重的疑问，本案原告伤残等级鉴定主要是关节受限能力，而关于关节受限能力，鉴定人员在做鉴定时具有较大的主观性，考虑鉴定人员涉嫌保险诈骗的性质，为维护司法鉴定公平合理性，要求对原告的伤残进行重新鉴定。原告的伤残情况，根据《人体损伤致残程度分级》的标准仅能构成XXX伤残，其活动受限能力不能达到XXX伤残的标准。被告申请法院对原告的伤残进行重新鉴定。 被告提供如下证据： 保险责任条款，证明按照保险条款，必须是雇佣的驾驶人员。 经质证，被告对原告提供的证据一、二的真实性均无异议。对证据三鉴定结论依据的条款是XXX伤残的标准，但是结论是XXX伤残，不予认可。对证据四被保险人出具的情况说明真实性不持异议，但证明内容不认可，不能证明原告与被保险人之间存在劳动关系或者雇佣关系，不能证明被保险人负有法律上的赔偿责任；对无营运记录证明真实性无异议，但无法证明原告在无营业期间没有营业；对原告的历史车次明细浏览表(2017.12.15至2018.6.5)真实性不认可，鉴定报告误工期2017年12月15日-2018年7月15日，而该浏览表载明的是截至2018年6月5日，差了40天的误工期；对上海市统计局公布的2018居民人均可支配收入及消费支出(补充证据)真实性无异议。对证据五的真实性无异议。对证据六不认可，发票载明的时间和就医时间对不上。对证据七的真实性无异议，但不认可证明内容，根据该协议，双方是委托管理关系，被保险人与原告配偶不具有劳动关系和雇佣关系，根据该协议15条约定了发生事故被保险人的责任免除。对证据八、九的浏览表、聘用书、舒海公司出具的证明，结合第一次开庭提交的委托管理协议，可以说明原告和被保险人之间是委托管理关系；根据原告提供的聘用书，原告与大团镇志宏客运服务部存在关系，和被告不存在任何关系；对于这份证明形式上存在瑕疵；本案原告误工期主张210天，根据原告提供的浏览表，误工仅到2018年6月2日，差40天，仅是170天，总的来说，对该三份证据的真实性无法认可。 基于上述证据及当事人当庭陈述，本院确认如下事实：2017年5月31日，被告签发《道路客运承运人责任保险保险单》，投保人为舒海公司；被保险人为舒海公司(刘志宏)；承保车辆车牌号为沪DXXX**；保险期间自2017年6月22日零时起至2018年6月21日二十四时止；主险为道路客运承运人责任保险；附加险为司乘人员责任险(责任限额为700,000元)；总保险费为550元。2017年12月15日16时58分，原告驾驶上述投保车辆行驶至本市南浦大桥、浦东南路下匝道约600米处时因撞固定物而发生单车事故，原告受伤。上海市公安局浦东分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定原告负本起事故全部责任。事故发生后，原告入上海市第六人民医院，行内固定手术。住院5天。发生医疗费38,410.12元。后行内固定取出手术，住院3天，发生医疗费8,904.53元。原告伤情，于2018年5月21日经上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所评定，结论为构成XXX伤残，其损伤后的休息期210日、营养期90日、护理期90日(含后续治疗)。 原告与上述保险合同载明的被保险人刘志宏系夫妻。投保车辆所有人为刘志宏，使用性质为出租客运。就投保车辆，刘志宏与舒海公司签有《上海市出租汽车个体工商户委托管理协议》，刘志宏承认并接受舒海公司实行委托管理，委托管理后，车辆所有权仍为刘志宏所有，刘志宏自主经营，自负盈亏，独立核算的个体经济性质不变，不与舒海公司建立劳动关系。协议期限自2015年6月9日起至2020年6月8日止。2015年6月9日，上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部出具聘用书，聘用原告为其在职驾驶员，从事出租汽车经营。上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部类型为个体工商户，经营者为刘志宏，个人经营。事故发生后，舒海公司出具证明，内容为，原告系我司托管出租车驾驶员，因2017年12月15日发生单车事故受伤，因涉案沪DXXX**出租车(由原告丈夫刘志宏购买)在被告处投保了道路客运承运人责任保险，保费也是原告丈夫支付，他们夫妇二人都是我司托管出租车驾驶员，现因保单上被保险人是我公司，为了解决程序上的问题，我司同意由原告本人对因本起单车事故造成的她的一切损失作为原告自行起诉至法院理赔，如通过司法途径获得相应的理赔款项，归原告本人享有，与我司无关。2018年10月22日，舒海公司出具证明，内容为，兹有我司托管上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部，车辆沪DXXX**，驾驶员原告，在2017年12月16日至2018年6月2日无营运记录。舒海公司提供了原告驾驶投保车辆在2017年度的车次明细浏览表，原告2017年度的营收1月份为13,202元、2月份18,858元、3月份21,268元、4月份20,282元、5月份15,894元、6月份18,793元、7月份19,315元、8月份22,428元、9月份20,997元、10月份18,901元、11月份21,845元。 审理中，就原告伤情，本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具复医[2020]临鉴字第1219号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人张英因交通事故所致左锁骨中段骨折伴移位，目前左肩关节功能丧失未达25%，未达残疾等级；2、张英伤后可予以休息180日、营养75日、护理75日；3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。被告垫付鉴定费3,150元。 根据原告申请，鉴定人员某某、冯某某到庭陈述：定残疾锁骨骨折，如在外端，靠近外关节，那么对肩关节的活动影响较大，一般可以考虑评残，当时我们检查时，张英肩关节只是轻微的活动受限，大概丧失10%左右，但是定残疾，至少要25%，如果明显达不到定残标准，就不写分析角度了，定残的话就要写分析角度，锁骨中段骨折原则上不定残值，张英就是锁骨中段骨折，考虑到张英是完全骨折且有移位，打了钢钉，如果是第一次鉴定是在我处的话，我也可以给予XXX伤残，但因为现在是复检，我们只能严格按照标准来，张英的活动度很好，如果第一次我鉴定XXX伤残的话，我还会建议张英，如果和保险公司和解，可以以7-8折调解，之所以我会这样讲，定残的标准没有兜底条款，在复检的时候，张英在我处很诚实的尽最大的可能展示活动度，所以我只能按标准来评定。关于活动度来分析构成不构成残疾，主观因素很大，诚实的人尽可能地展示活动度，就比较吃亏，现在鉴定由司法局监管，整个鉴定过程有录音录像，在张英鉴定过程中，她很诚实地展示活动度，我只能不定残。类似张英这样的案件，我在黄浦和虹口法院都出庭过，我们一般建议法官根据自由裁量权按XXX伤残的5-8折予以判决，本案我也是这个意思。因为条款没有兜底的，张英是弱势群体，我也明确了，如果第一次是到我这里来鉴定，我也会定XXX伤残，如果我给她定XXX伤残，条款附则A10本次伤情对生活有影响，也可以定XXX伤残，所以初次鉴定我可以给XXX伤残。我陈述的兜底条款是指人体损伤致残程度分级，要么就是最低十级，要么就是不赔，当中没有过渡的，但是张英的伤情肯定会影响生活，所以我方作出按XXX伤残的5-8折予以判决的建议，如果第一次就是我鉴定的，我就会评定XXX伤残。 原告对重新鉴定报告不认可，坚持要求按照浦南医院的鉴定结论来处理。对鉴定人员的陈述没有异议，但是对鉴定报告不予认可。 被告对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。对鉴定人员所述认为与鉴定结论相违背，被告不予认可，坚持该鉴定结论。 审理中，原告明确现在内固定手术已经进行完毕，发生医疗费8,904.53元及发生住院3天伙食费60元，要求在本案中一并主张。 被告明确，撇开争议，对具体损害赔偿项目及金额发表意见如下：第一次医疗费确认为38,410.12元，需要扣除伙食费28.70元；第二次取内固定医疗费确认为8,904.53元，需扣除伙食费46.50元；第一次住院伙食补助费100元及第二次住院伙食补助费60元金额认可，但与医疗费中的伙食费不能重复主张；鉴定费1,900元不认可，不属于保险责任范围；误工费105,000元不认可，原告没有提供足够的误工凭证，要求按照最低工资标准赔付；营养费按30元/天的标准核赔；护理费按40元/天的标准核赔；伤残赔偿金272,136元、精神损害抚慰金10,000元，因不构成残疾，不同意赔付；交通费500元不认可，不同意赔付；衣物损失费200元不认可，不同意赔付。 对此，原告进一步明确，第一次医疗费金额确认为38,410.12元，确实包含伙食费28.70元，但不同意扣除，医疗费项目金额以此金额为准；第二次取内固定医疗费确认为8904.53元，确实包含伙食费46.50元，但不同意扣除；交通费原告提供了交通费凭证，金额计364元；衣物损失没有凭证，但确实有损失。其余项目予以坚持。 本院认为，涉案保险车辆所有人为刘志宏，使用性质为出租客运，刘志宏系个体工商户上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部的经营者，刘志宏并与舒海公司签有《上海市出租汽车个体工商户委托管理协议》，刘志宏承认并接受舒海公司实行委托管理，托管单位为上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部，舒海公司据此作为投保人就涉案车辆向被告投保，在保险单上亦载明被保险人为舒海公司(刘志宏)，故涉案保险合同关系依法成立，受法律保护。涉案车辆投保了附加险司乘人员责任险(责任限额为700,000元)，原告系被保险人之一刘志宏个人经营的上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部聘用的在职驾驶员，原告驾驶投保车辆在保险期内发生了保险合同约定的保险事故，原告承担全部责任，被告应当根据法律规定和合同约定予以理赔。原告系事故发生时投保车辆的驾驶员，与刘志宏系夫妻，被保险人舒海公司亦确认同意由原告主张保险金，故本院认定，原告具有保险金的请求权。就争议的项目及金额，本院认为，(一)关于医疗费争议，被告表示，第一次医疗费确认为38,410.12元，需要扣除伙食费28.70元；第二次取内固定医疗费确认为8,904.53元，需扣除伙食费46.50元。原告对第一次医疗费金额确认为38,410.12元，确实包含伙食费28.70元，但不同意扣除，医疗费项目金额以此金额为准；第二次取内固定医疗费确认为8,904.53元，确实包含伙食费46.50元，但不同意扣除。因上述伙食费均系住院期间发生，已包含在住院伙食费补助费项目之中，故被告予以扣除的抗辩理由成立，本院予以采信。本院认定，该项目被告应按47,239.45元赔付。(二)关于住院伙食补助费争议，被告对原告主张的第一次住院伙食补助费100元及第二次住院伙食补助费60元金额认可，故本院认定被告应赔付该项目金额160元。(三)关于上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所发生的鉴定费1,900元争议，因对原告的伤情，本院委托了复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定，对上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所的鉴定意见本院不予采纳，故原告主张该鉴定费，本院不予支持。(四)关于误工费争议，被告对误工费105,000元不认可，认为原告没有提供足够的误工凭证，要求按照最低工资标准赔付，且原告误工期主张210天，根据原告提供的证据，误工仅到2018年6月2日，差40天，仅是170天。根据原告提供的证据，本院确认，原告按每月15,000元主张该项目有事实依据，本院予以认定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具了鉴定结论，原告的误工期为180日，而原告提供证据证明，其实际误工期间为2017年12月16日至2018年6月2日，故本院对被告主张的误工期为170日予以认定，就该项目被告应赔付原告85,000元。(五)关于营养费争议，被告主张营养费按30元/天的标准核赔。根据鉴定结论，营养期为75日，被告主张的标准合理，故本院认定，被告应赔付该项目金额2,250元。原告主张的金额过高，本院予以调整。(六)关于护理费争议，被告主张护理费按40元/天的标准核赔。根据鉴定结论，护理期为75日，被告主张的标准合理，故本院认定，被告应赔付该项目金额3,000元。原告主张的金额过高，本院予以调整。(七)关于伤残赔偿金272,136元争议，本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定，结论为未达残疾等级。原告申请鉴定人员到庭。鉴定人员到庭后着重指出，“类似张英这样的案件，我在黄浦和虹口法院都出庭过，我们一般建议法官根据自由裁量权按XXX伤残的5-8折予以判决，本案我也是这个意思。因为条款没有兜底的，张英是弱势群体，我也明确了，如果第一次是到我这里来鉴定，我也会定XXX伤残，如果我给她定XXX伤残，条款附则A10本次伤情对生活有影响，也可以定XXX伤残，所以初次鉴定我可以给XXX伤残。我陈述的兜底条款是指人体损伤致残程度分级，要么就是最低十级，要么就是不赔，当中没有过渡的，但是张英的伤情肯定会影响生活，所以我方作出按XXX伤残的5-8折予以判决的建议，如果第一次就是我鉴定的，我就会评定XXX伤残。”对鉴定人员到庭陈述，本院予以尊重，故本院酌定该项目被告按实际伤残的65%进行赔付。原告主张的标准68,034元/年符合规定，就该项目被告应赔付金额为88,444.20元(68,304元/年×20年×10%×65%)。(八)关于精神损害抚慰金争议，因本院在审核伤残赔偿金时，已充分考虑到了该项目的因素，对伤残赔偿金作出了处理，故本院对原告的该请求不予支持。(九)关于交通费争议，被告对交通费500元不认可，不同意赔付。结合本次事故造成原告受伤情况，原告就医会发生相关费用，故本院酌定被告应赔付原告该项目金额300元。(十)关于衣物损失费200元争议，因原告未能提供证据证明，故本院对原告该请求不予支持。综上，被告合计应赔付原告保险金226,393.65元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告天安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告张英保险金人民币226,393.65元； 二、驳回原告张英的其余诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币7,871元(原告张英已预缴)，由原告张英负担人民币3,804元，被告天安财产保险股份有限公司上海分公司负担人民币4,067元。被告天安财产保险股份有限公司上海分公司负担的受理费应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。鉴定费人民币3,150元(被告天安财产保险股份有限公司上海分公司已预缴)，由原告张英负担人民币1,575元，被告天安财产保险股份有限公司上海分公司负担人民币1,575元，原告张英负担的鉴定费应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。 审判长  张文忠 审判员  张巍巍 审判员  孔燕萍 二〇二〇年八月十日 书记员  阴丽莉 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 二、《中华人民共和国保险法》 第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。 第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。 保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。 任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。