广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初19173号原告：黄素真，女，1981年9月13日出生，汉族，住广东省中山市石岐区××××××××××××××，公民身份号码442××××××××××××643。委托诉讼代理人：李展宏，广东雅商律师事务所律师。被告：中山市利丰泰投资管理有限公司，住所地广东省中山市东区×××××××××××××办公楼1902号之一，统一社会信用代码91442000MA4UNC5X1P。法定代表人：梁德亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伟杰，广东广中律师事务所律师。第三人：陈坤鹏，男，1983年3月14日出生，汉族，住广东省中山市东区××××××，公民身份号码442××××××××××××714。原告黄素真诉被告中山市利丰泰投资管理有限公司（以下简称利丰泰公司）、第三人陈坤鹏民间委托理财合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄素真的委托诉讼代理人李展宏，被告利丰泰公司的委托诉讼代理人卢伟杰，第三人陈坤鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄素真向本院提出诉讼请求：1.解除陈坤鹏与利丰泰公司签订的《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同》及《补充协议》；2.利丰泰公司向黄素真返回投资本金损失200000元。事实和理由：2019年4月11日，陈坤鹏和利丰泰公司签订《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同》（下称合同），双方约定由陈坤鹏提供黄素真的股票投资账户给利丰泰公司，利丰泰公司依据合同约定的权利义务对账户内的50万元资金进行投资管理。其中，合同第二条第5款载明，利丰泰公司在利用黄素真账户进行投资管理期间，造成黄素真账户资金损失达到投资金额的15%，则合同自动终止且黄素真可以向利丰泰公司主张返还投资本金。2019年4月中，黄素真发现投资账户已达投资金额15%的亏损状态，遂授权其代理人与利丰泰公司对终止合同并办理结算的事宜进行交涉。经过协商后，陈坤鹏和利丰泰公司签订了《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同（补充协议）》（以下简称补充协议），双方同意继续履行合同，并将解除合同的亏损条件修改为亏损达到投资金额的40%，当亏损达到投资金额40%以上，黄素真有权向利丰泰公司请求全额返还本金。2019年4月底，黄素真委托利丰泰公司进行投资管理的账户资金亏损已达40%，另外，黄素真事后了解到利丰泰公司在履约过程中还违反了合同第二条第9款关于“乙方(被告)购买单一只个股的买卖金额，不能超过甲方（原告）股票账户资金的50%”的约定，是导致代理投资行为失当的根本原因，已构成根本违约。为维护黄素真之合法权利，请求法院依法支持黄素真的诉讼请求。被告利丰泰公司辩称，1.咨询服务合同及补充协议是无效的，理由是该协议设定了保底条款，该条款在合同中属于核心条款，其他条款如果离开保底条款均没有任何意义，因此咨询服务合同及补充协议是无效的；2.陈坤鹏与黄素真签订操盘协议在先，与利丰泰公司签订咨询服务合同在后，可见黄素真、陈坤鹏已就操盘事宜达成了协议，之所以出现利丰泰公司是因为陈坤鹏需从黄素真的委托操盘事实上获取相应的利益，故挂靠利丰泰公司，实际上利丰泰公司未进行任何操作，从黄素真提交的有陈坤鹏签名的交易流水中可以看出，资金账户800100001047自2019年3月15日就开始存在相应的交易，而陈坤鹏是中山国元证券公司的从业人员，其不允许私自接受客户的委托。需要说明，黄素真、陈坤鹏本身就是同学关系，陈坤鹏为了避嫌，同时又想取得黄素真相应的收益，所以借用利丰泰公司的名义签订合同；3.黄素真、陈坤鹏与利丰泰公司不认识，利丰泰公司通过公开招聘的形式，陈坤鹏上门应聘，同时将相应的所谓的业务介绍给利丰泰公司，利丰泰公司对此予以相信并提供相应的公章予以加盖，自始至终利丰泰公司对黄素真的资金账户里的所有交易均不知情，也未参与。第三人陈坤鹏述称，对黄素真的诉讼请求及事实理由没有意见。利丰泰公司的陈述不属实，我是先认识了黄素真，因为黄素真是我的同学，黄素真委托我操盘时我并不在证券公司任职。随后，我认识了利丰泰公司的法定代表人梁德亮，其让我介绍客户给其进行操盘，且吹嘘自己及其公司的能力。鉴于利丰泰公司多次邀请的前提下，我与黄素真协商之后，黄素真同意我再委托给梁德亮代理操盘。当时，梁德亮要求操盘须私密性，要求把账号密码更改，并由其运作，在梁德亮操盘时所有的账户都是由其控制，我与黄素真并不知情。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月2日，黄素真（作为甲方）与陈坤鹏（作为乙方）签订《操盘协议》，约定：“甲方于财富证券提供股票账户800100001047，初始投入资产50万元整，委托乙方全权操作，自签署本协议开始，操作周期为一年。操盘周期结束后，盈利部分可实现20%的利益分成给予乙方作为报酬，每半年结算一次。甲方投资额本金出现20%亏损的时候，合作协议自动终止。”后黄素真（作为甲方）与陈坤鹏（作为乙方）签订《操盘协议（补充协议）》，补充约定：“甲方将其股票账户的操作权限全权交于乙方处理，经沟通，甲方同意于2019年4月12日股市开盘之前，授权乙方将股票账户再委托利丰泰公司进行全权操盘，并委托乙方代表甲方与该公司进行收益分成合作，委托周期截止时间为2019年6月30日，乙方对甲方全权委托的股票账户负责，并依照乙方与利丰泰公司签署的委托操盘协议，主张甲方的权利。”2019年4月11日，陈坤鹏（作为甲方投资方）（账户800100001047财富证券）与利丰泰公司（作为乙方顾问方）签订《利丰泰投资管理有限公司咨询服务合同》（以下简称咨询服务合同），约定：“第一条服务基本内容1.甲方投资标的：股票、股指、期货、大宗商品等；2.甲方投资原始金额500000元；3.乙方服务期限自2019年4月12日起至2019年6月30日，双方的权利义务于甲方账户实际委托日开始履行。第二条双方的权利和义务……5.甲乙双方关于甲方本金的约定：乙方将在甲方的本金的15%风险范围内进行服务管理，如因乙方提供的技术咨询服务不当，导致服务期间损失超过本金15%,则委托操盘合同自动终止，而乙方需要为甲方账户本金亏损的15%负责补偿……6.在本合同周期到期之日，若经由乙方的技术咨询服务后，甲方的股票账户最终为净亏损状态，但未曾到达委托合同终止的亏损15%的界限，则乙方在合同到期之日，有义务对甲方的原始本金亏损的差额部分进行补偿……9.乙方为甲方提供技术咨询服务，不能买卖ST类个股和退市风险警示类个股，不能买卖存在重大负面消息而存在退市风险的个股（如乐视网等）；单一只个股的买卖金额，不能超过甲方股票账户资金的50%。如有违约，则委托合同自动终止，而乙方需要支付甲方10%的原始本金违约补偿款……”2019年4月30日，陈坤鹏（作为甲方投资方）与利丰泰公司（作为乙方顾问方）签订《咨询服务合同（补充协议）》，对双方签订的《咨询服务合同》中第二条第5、6款的内容修改为：“5.乙方将在甲方的本金的40%风险范围内进行人工操盘服务管理，如因乙方提供的服务不当，导致服务期间损失超过本金40%，则委托操盘合同自动终止，而乙方需要为甲方账户本金亏损的40%负责补偿；若乙方持有的股票出现连续跌停而不能卖出的情况，导致股票账户上亏损幅度超过40%的情况，乙方需对甲方委托股票账户的原始本金进行投资本金的兜底补偿，上不封顶，直至补偿足够五十万元为止……6.在本合同周期到期之日，若经由乙方的技术咨询服务后，甲方的股票账户最终为净亏损状态，但未曾到达委托合同终止的亏损40%的界限，则乙方在合同到期之日，有义务对甲方的原始本金亏损的差额部分进行补偿，补偿足够五十万元为止。”另查明，股票账户（资产账号）800100001047的用户名是黄素真，该账户是在财富证券中山三路营业部开户，以下简称涉案账户。根据财富证券有限责任公司出具的账户资金证明及操盘记录显示，涉案账户于2019年4月12日的总资产为499962元，于2019年5月6日的总资产为297863.79元，亏损超过40%。涉案账户于2019年5月16日的总资产为308932.44元，于5月17日至5月20日期间无成交记录。涉案账户于2019年4月12日至5月16日期间存在多次单一个股的买卖金额超过账户资金50%的情况，如2019年4月29日以411764元买入证券名称为“二六三”的股票，5月6日以295298元买入证券名称为“维维股份”的股票，5月9日以325227元买入证券名称为“融捷健康”的股票等。再查明，因涉案账户存在上述不当操作、超过止损线等情况，陈坤鹏（作为原告）遂于2019年5月30日以民间委托理财合同纠纷为由诉至本院【案号（2019）粤2071民初14433号】，要求被告利丰泰公司支付投资本金20万元和违约金5万元。本院于2019年8月26日作出民事判决，判决：1.利丰泰公司向陈坤鹏返回本金损失152823.65元；2.驳回陈坤鹏的其他诉讼请求。陈坤鹏、利丰泰公司均对该判决不服，向中山市中级人民法院（以下简称中山中院）提出上诉【案号（2020）粤20民终1206号】。中山中院以陈坤鹏作为原告属于主体不适格为由，于2020年5月26日作出民事裁定，裁定：1.撤销（2019）粤2071民初14433号民事判决；2.驳回陈坤鹏的起诉。再查明，陈坤鹏于2009年12月至2018年2月，2019年9月22日至今先后在多家证券公司工作，执业岗位从一般证券业务到证券投资咨询业务（投资顾问），并持有相关证券从业资格证。诉讼中，黄素真为证明已交付涉案账户和密码给利丰泰公司并由公司操盘的事实，向本院提交以下证据：1.微信聊天记录，反映：陈坤鹏于2019年4月12日向微信昵称为“KEN胜天半子”发送了涉案账号和密码，并告知“你可以改了”。“KEN胜天半子”回复“OK”。黄素真在庭上称微信昵称为“KEN胜天半子”是利丰泰公司的法定代表人梁德亮。经质证，陈坤鹏对该证据予以确认，利丰泰公司不予确认。2.通话录音，反映：陈坤鹏于2019年4月27日、4月28日、5月7日多次致电梁德亮，咨询涉案账户的操盘情况，并告知梁德亮存在违反约定操作以及黄素真知晓股票亏损后觉得受骗等情况，梁德亮回复称之前没有认真操作，现亲自集中全力打股，将盘拉回来，会帮黄素真兜底50万等。经质证，陈坤鹏对该证据予以确认。利丰泰公司确认通话双方是陈坤鹏与梁德亮，但认为谈话内容不是其真实意思表示，是其在陈坤鹏教唆下陈述的，目的是让陈坤鹏将录音内容播放给黄素真收听，以获取黄素真的进一步信任，已便于陈坤鹏继续操作涉案账户。庭审中，黄素真、陈坤鹏共同称：“涉案账户和密码于2019年4月12日交付利丰泰公司，于2019年5月20日取回。因涉案账户于2019年5月6日的剩余资金已低于双方约定的止损线40%，自此利丰泰公司已构成违约且其明显没有挽回损失的能力，为了避免损失扩大，故于2019年5月20日重置了账户密码。”利丰泰公司称：“我方从未掌握涉案账户和密码，从未参与涉案账户的任何操作。”本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。针对各方的诉辩意见，本院作如下评判：一、关于本案原告的主体是否适格黄素真授权陈坤鹏，由陈坤鹏将涉案账户再委托利丰泰公司进行操盘。陈坤鹏在黄素真的授权范围内以自己的名义与利丰泰公司签订《咨询服务合同》《补充协议》。根据查明的事实，利丰泰公司在与陈坤鹏签署上述协议时知晓陈坤鹏与黄素真之间的代理关系。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，涉案《咨询服务合同》《补充协议》应直接约束黄素真与利丰泰公司，黄素真与利丰泰公司是《咨询服务合同》《补充协议》的合同当事人，故黄素珍作为本案原告，属于主体适格。二、原被告双方是否存在委托理财的事实1.关于黄素真提交的录音证据，利丰泰公司抗辩称其是在陈坤鹏的教唆下进行的陈述，不是其真实意思表示，但其没有提交任何证据予以证明，故本院不予采信。2.关于黄素真提交的微信聊天记录，虽利丰泰公司不确认该证据的真实性，但陈坤鹏在庭上已向本院出示该证据的原始载体予以核对，结合本案的其他证据，本院认为陈坤鹏将涉案账号和密码于2019年4月12日通过微信告知利丰泰公司，具有高度可能性，本院对该证据予以采信。3.黄素真主张其与利丰泰公司存在委托理财关系，向本院提交了《咨询服务合同》《补充协议》、录音资料、微信聊天记录等证据，本院认为上述证据已形成较完整的证据链，本院确认黄素真与利丰泰公司存在委托理财的事实。三、关于《咨询服务合同》《补充协议》的效力本院认为《咨询服务合同》《补充协议》中第二条第5、6款的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。因此，《咨询服务合同》《补充协议》的第二条第5、6款均应属无效。又因保底条款系本案委托理财合同的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致《咨询服务合同》《补充协议》整体无效，故本院认定双方签订的《咨询服务合同》《补充协议》均属无效合同。因合同无效属于自始无效，故黄素真请求解除《咨询服务合同》《补充协议》的诉讼请求，本院不予支持。四、关于双方当事人的责任承担比例根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，利丰泰公司作为从事股票咨询业务的投资管理公司，其明知或应知委托理财合同不得约定保底条款，但仍在合同中设立保底条款，并在接受委托后多次违反约定对涉案账户进行不当操作，导致涉案账户的资金存在较大损失，利丰泰公司是造成《咨询服务合同》《补充协议》无效和涉案账户资金损失的主要过错方，应对此负主要责任。黄素真明知股票投资是高风险的经营活动，其应当知道保底条款是违背基本经济规律和资本市场规则的，但其仍授权陈坤鹏签订相关协议。陈坤鹏具有证券从业资格并从事证券咨询工作多年，其明知或应知委托理财合同不得约定保底条款，但其仍代黄素真与利丰泰公司签订保底条款。可见，黄素真、陈坤鹏对《咨询服务合同》《补充协议》被确认无效和涉案账户的资金损失也存在一定过错。同时因黄素真、陈坤鹏之间存在委托代理关系，代理人陈坤鹏实施的民事法律行为，对被代理人黄素真发生效力，故黄素真应对《咨询服务合同》《补充协议》无效和涉案账户的资金损失承担一定的责任。根据双方的过错程度，本院酌情确定利丰泰公司应对涉案账户本金损失承担80%的赔偿责任，黄素真承担20%的责任。五、关于涉案账户资金损失的认定陈坤鹏代黄素真与利丰泰公司签订《咨询服务合同》《补充协议》后，交付利丰泰公司的涉案账户总资产（本金）为499962元，双方终止委托服务当日（即黄素真重置密码从而取回涉案账户当日）的账户总资产（本金）为308932.44元。故，利丰泰公司在管理涉案账户期间，产生的本金损失为191029.56元（计算公式：499962元-308932.44元）。根据上述认定的责任比例，利丰泰公司应赔偿黄素真的本金损失为152823.65元（计算公式：191029.56元×80%）。综上，黄素真的诉讼请求，合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中山市利丰泰投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日七日内向原告黄素真赔偿本金损失152823.65元；二、驳回原告黄素真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，因适用简易程序审理，依法减半收取为5400元（原告黄素真已预交），由原告黄素真负担1080元，被告中山市利丰泰投资管理有限公司负担4320元并于本判决发生法律效力之日七日内直接支付给原告黄素真。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  陈绮霞二〇二〇年八月二十六日书记员  叶丽敏黄雪仪