吉林省安图县人民法院民 事 判 决 书（2020）吉2426民初429号原告：安图县第一建筑有限责任公司，住所地安图县法定代表人：刘志祥，经理。委托诉讼代理人：隋祥斌，该公司项目经理。委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。被告：珲春市鸿坤环保建材科技有限公司，住所地珲春市。法定代表人：刘德坤，执行董事。被告：刘道林，男，1963年11月18日出生，汉族，公司监事，现住珲春市。原告安图县第一建筑有限责任公司（以下简称“安图一建公司”）与被告珲春市鸿坤环保建材科技有限公司（以下简称“珲春鸿坤公司”）、刘道林建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告安图一建公司的委托诉讼代理人隋祥斌，被告刘道林到庭参加诉讼，原告安图一建公司的委托诉讼代理人朴永春、被告珲春鸿坤公司的法定代表人刘德坤第一次到庭参加诉讼、第二、三次未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安图一建公司向本院提出诉讼请求：1.判决珲春鸿坤公司、刘道林返还工程款86600元、支付拆除费用22805元、鉴定费13000元；2.案件受理费由珲春鸿坤公司、刘道林承担。事实与理由：2019年9月9日，安图一建公司与安图县两江镇人民政府签订了建设工程施工合同，约定由安图一建公司承建安图县两江镇六人沟村养老大院及文化活动中心，根据工程设计单位吉林省科元建筑设计有限公司的推荐，安图一建公司于2019年9月10日委托珲春鸿坤公司及刘道林组织施工，并于2019年10月11日向刘道林个人帐户汇款86600元，因珲春鸿坤公司及刘道林无能力施工，2019年11月9日，安图一建公司与刘道林签订工程项目施工移交书，正式解除委托施工合同。2019年12月10日，发包方两江镇人民政府委托延边州质检中心检测质量，同年12月13日经检测中心检测，认定工程质量不符合设计要求。2019年12月15日，两江镇人民政府向安图一建公司发出拆除重建通知书，故安图一建公司提起诉讼。珲春鸿坤公司辩称，珲春鸿坤公司与安图一建公司没有任何委托合同关系。一、刘道林与案外人隋祥斌签订的《委托协议》无珲春鸿坤公司的公章与法定代表人的签字，所以珲春鸿坤公司并非受托人，既不享有委托协议权利，也不负有履行委托协议的义务。《委托协议》载明的建设工程项目与珲春鸿坤公司无关。刘道林虽然是珲春鸿坤公司的监事，但并未授予他对外代表公司签订合同的权力。刘道林与案外人签订的《委托协议》并非公司授意的行为，其签字为刘道林本人。本案也不符合表见代理的构成要件，安图一建公司并非善意第三人。同时，安图一建公司也不是《委托协议》的合同主体。因此，安图一建公司基于刘道林与案外人隋祥斌签订的《委托协议》追究珲春鸿坤公司责任，无事实和法律依据。二、安图一建公司已经明确表示把钱款汇入刘道林个人帐户，珲春鸿坤公司没有收取安图一建公司的工程款，当然无退款义务。刘道林不是珲春鸿坤公司的法定代表人，又无授权，他以个人名义收取的款项与公司无关。三、珲春鸿坤公司没有参与到涉案工程的施工过程，依法不承担任何工程质量责任。珲春鸿坤公司既未派公司人员参与施工管理，亦无提供机械设备到现场施工，更没有参与工程价款结算和工程移交，对案涉工程所有事宜毫不知情。综上所述，珲春鸿坤公司对涉案工程款纠纷没有事实与法律上的关联。安图一建公司要求珲春鸿坤公司退回工程款、支付拆除费、支付工程鉴定费等要求没有任何事实与法律依据。请驳回安图一建公司的起诉，以维护珲春鸿坤公司的合法权益。刘道林辩称，一、安图一建公司与刘道林没有法律关系，不具有起诉刘道林的诉讼主体资格。刘道林对案涉工程施工管理是受案外人隋祥斌的委托，根据双方签订的《委托协议》内容可知，安图一建公司并非委托人，双方无委托合同关系。《委托协议》的签名为隋祥斌本人，不成立显名代理。在签订委托协议过程中，隋祥斌并没有表明是受安图一建公司授权进行转委托的，而是声明：“由于个人身体原因，需长期修养，无法亲自管理、施工”，故委托刘道林全权负责案涉工程。上述事实充分证明隋祥斌是以个人身份进行委托的，所以该委托协议与安图一建公司无关。根据合同相对性原则，安图一建公司无权依据该委托协议起诉刘道林。二、案外人隋祥斌并非安图一建公司的在职员工，不成立职务代理，其委托施工的行为后果由其本人承担，安图一建公司无权向受托人主张。经查询得知，案外人隋祥斌本人不具有建造师资格，依法不能成为该工程的项目经理。其本人与安图一建公司没有劳动合同关系，既不给其开资，也没有为其缴纳社保，并不是该公司职工，所以本案根本不成立职务代理行为，安图一建公司没有请求权基础。三、安图一建公司与案外人隋祥斌是挂靠关系事实清楚，作为被挂靠人，法律并未赋予其起诉实际施工人的权利。第一，隋祥斌不是安图一建公司员工，也不具有建造师资格，案涉工程项目经理身份是虚假的，不成立内部承包，只能是挂靠承包人。第二，根据委托协议第三项：“工程前期招投标费用、招标代理费、投标文件制作费、项目经理工资等共计40000元在总价中扣除，由隋祥斌持有”的约定可知，隋祥斌是在前期招投标程序既介入案涉工程并个人交纳了相关费用，否则无权在结算总价中扣除上述费用并个人持有。第三，在整个施工过程中，隋祥斌并没有病休，而是经常到施工现场监督管理刘道林的施工行为。如果安图一建公司是真正的承包人，项目经理因病不能履行项目经理职责，公司应该另行委派他人接替。放任隋祥斌把工程委托他人施工，不争的事实就是安图一建公司不是实体权利人。第四，施工中安图一建公司并没有派驻任何人员参与现场施工管理，与刘道林没有形成事实上的施工合同关系。第五，在对未完工程进行移交时，也是由隋祥斌负责组织发包人、监理单位及刘道林三方到现场参与验收交接，安图一建公司并未现身。第六，根据委托协议第三条，给刘道林的结算价款总额是以政府评审后的结算价格为准，隋祥斌仅仅要求扣除前期投标费用及工资4万元。如果隋祥斌只是安图一建公司在案涉工程上的项目经理，怎么会拥有比公司法定代表人还要大的权力。基于上述客观事实的存在，并根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的相关规定，可以充分认定安图一建公司与隋祥斌之间是出借资质或挂靠关系，安图一建公司是被挂靠人，对案涉工程没有实体权利，对挂靠人隋祥斌签订的委托协议相对人刘道林没有起诉资格。四、刘道林已经将案涉未完工程移交给隋祥斌，根据《工程项目施工移交书》第七条的约定，双方在移交书签宇后，后期质量由隋祥斌负责。结合移交书第二条确认完成投资额149552元，第一条第6项特别注明屋架安装需要重新焊接固定等内容可以看出，交接程序中发包人、监理单位及隋祥斌本人对施工现场已完工程质量已经进行了检查验收，不合格需要返工重做的项目只有屋架焊接分项。如果认为完成的工程存在质量问题，不可能签字接收并确定完成投资额149552元。所以对于隋祥斌在建设、监理共同见证并签字接收的工程应当视为验收合格，移交后质量责任依据约定由隋祥斌负责。五、工程发包人两江镇政府单方委托检测机构所做的检测意见不能作为认定刘道林已完工程质量不合格的依据。刘道林没有参与到检测鉴定的程序中，对检测程序的合法合规性、检测结论的真实有效性均无法确认，其鉴定结论对本案没有证据效力。六、在没有对工程质量进行结构安全性评估的情况下，既主张拆除已完工程不符合法律规定。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013)规定：“当建筑工程质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：3.经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收。4.经返修或加固处理的分项、分部工程，虽然改变外形尺寸但仍能满足安全使用要求，可按技术处理方案和协商文件进行验收”,如果工程质量存在问题或者达不到设计要求，并不代表结构安全性存在问题，首先应该进行维修补救，而不是拆除，在没有进行结构安全性评估，并请原设计单位提供技术处理方案和补效措施进行返修加固的前提下，做出拆除涉案工程的决定不符合法律规定。七、案涉工程施工过程中，有监理人员现场全程跟踪监督管理。关于材料质量、施工技术方法及隐蔽工程验收都得到了监理的确认，所以鉴定报告论证的各种质量问题，刘道林均不需要承担责任。八、微信截图为证，2019年10月25日，微信下达停工通知，2019年10月29日，答应支付工程款。2019年11月6日，监理张永生答应支付工程款。2019年11月6日再次下达停工通知。整个施工过程隋祥斌、张永生经常到工地检查，都没有提出工程质量问题，有施工人员出庭作证。综上所述，安图一建公司不具有本案原告资格，其要求刘道林退回工程款、支付拆除费和鉴定费等请求，既无事实依据亦无法律依据。请法院查明事实，驳回起诉，以维护刘道林的合法权益。本院经审理查明：2017年10月28日，安图一建公司与安图县两江镇人民政府签订合同，约定由安图一建公司承建安图县两江镇六人沟村综合文化服务中心工程，项目经理为隋祥斌。2019年9月9日，安图一建公司与安图县两江镇人民政府签订了建设工程施工合同，约定由安图一建公司承建安图县两江镇六人沟村养老大院工程，项目经理为隋祥斌。2019年9月10日，隋祥斌将两项工程交给刘道林施工，双方签订《委托协议》，协议约定：“本人隋祥斌是安图县两江镇六人沟村眼老大院工程、六人沟村综合文化服务中心的项目经理，因本人身体原因，需长期休养，所以无法亲自管理、施工安图县两江镇六人沟村眼老大院工程、六人沟村综合文化服务中心，现委托刘道林，全权负责上述工程项目的实施及管理。一：被委托人权限：1.保证工程质量，所用材料必须为经检验合格的合格产品，如验收不合格，有被委托人负责维修、返工加固等，费用由被委托人负责；2.由关上述项目的工程材料、构配件、机械设备、保险费等一切有关上述工程项目施工所需的物品，由被委托自行采购，费用由被委托人承担；3.现场安全由被委托人全面负责，所需的安全防护用品，安全文明施工用品，全部由被委托人采购，费用由被委托人承担，若出现伤亡事故，由被委托人自行处理，因事故发生的费用一切费用由被委托人承担；4.所有相应原材料、人工费、机械费、安全文明施工费、保险费的发票由被委托人提供；5.其他有关上述项目不可预见的费用，全部由被委托人承担；二、工程款支付：机械设备、材料进场并开工后，支付工程预算价格的30%，之后按工程形象进度拨付；三、最终结清方式：上述项目最终结算价格以评审后的结算价格为准，评审结束后，支付被委托人工程评审价格的97%，扣留3%质量保证金，保修期期满后一次性结清，保修期间发生的维修、返修全部由被委托人承担；三、工程前期招投标费用、招标代理费、投标文件制作费、项目经理工资等共计40000元（不含税、费）,上述款项在该项目总价中扣除，由项目经理（隋祥斌）持有；四、工程预算价：安图县两江镇六人沟村眼老大院工程285023元；六人沟村综合文化服务中心184248元”。隋祥斌于2019年10月11日向刘道林个人帐户汇工程款86600元。2019年11月9日，刘道林将未完工程移交给隋祥斌，双方签订了《工程项目施工移交书》。2019年12月10日，两江镇人民政府委托延边州住建工程质量检测鉴定中心对刘道林已完工程进行鉴定，该中心于同年12月13日作出《鉴定报告》，鉴定结论为：“该建筑施工质量不符合设计要求”，安图一建公司以两江镇人民政府名义支付鉴定费10000元。2019年12月15日，两江镇人民政府向安图一建公司发出拆除重建通知书。在审理过程中，安图一建公司向本院提出鉴定申请，本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对涉案工程拆除费用进行鉴定，该鉴定公司于2020年7月27日作出延明工造咨鉴字（2020）023号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：两江镇六人沟村养老大院拆除工程造价为22805元。安图一建公司支付鉴定费3000元。另查明：2016年1月1日。隋祥斌和安图一建公司签订劳动合同，合同期限从2016年1月1日至2026年12月31日止，隋祥斌担任项目经理岗位。认定上述事实的证据有：建设工程施工合同、委托协议、工程项目施工移交书、鉴定报告、拆除重建通知书、个人参保证明、工程设计图纸、工程造价鉴定意见书、劳动合同书、鉴定费收据等。本院认为，本案争议的焦点是：１.珲春鸿坤公司是否承担民事责任？２.安图一建公司是否具备诉讼主体资格？３.刘道林如何承担民事责任？一、关于珲春鸿坤公司是否承担民事责任问题。关于刘道林是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中，刘道林虽为珲春鸿坤公司监事，但并不是公司法定代表人，其以本人名义签订合同，不具有履行公司职务行为的客观基础；且隋祥斌应知晓对单位而言应有完备的财务管理制度，本应将工程款汇入单位账户，却将该款汇入刘道林个人银行账户，未尽到合理注意义务，存在过失，故刘道林不构成表见代理行为，安图一建公司主张公司承担民事责任，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于安图一建公司是否具备诉讼主体资格问题。隋祥斌提供的《个人参保证明》和《劳动合同书》足以证明其本人是安图一建公司工作人员，在安图一建公司与两江镇人民政府签订的合同中，隋祥斌作为项目经理，与刘道林签订的《委托协议》中，亦表述其身份为项目经理，刘道林应当知道隋祥斌履行的是职务行为，且安图一建公司是涉案工程的承包方，与本案有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，具备诉讼主体资格。三、关于刘道林如何承担民事责任问题。1.隋祥斌与刘道林签订的合同名为委托，实为转包，刘道林没有资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条的规定，转包合同无效。发包方两江镇人民政府自行委托鉴定机构对已完工程出具的意见，该鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，刘道林虽有异议，但未申请鉴定，本院对该鉴定意见予以采信。已完工程不符合设计要求，包括两种情况，一种是经过修复，可以使缺陷得到弥补，并通过验收，由承包方承担修复费用；另一种情况是工程质量缺陷无法通过修复予以弥补，工程丧失利用价值，只能拆除重建。在庭审中，双方对工程存在的质量缺陷是否能够修复未达成一致意见，由于工程质量问题涉及专业性技术问题，需要通过司法鉴定来确定。刘道林主张能够修复，应提出鉴定申请，通过鉴定结论来认定争议的事实，但刘道林经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，且原设计单位和发包方两江镇人民政府均提出拆除要求，因此，安图一建公司主张涉案工程无法修复，进而提出拆除的请求，应予以准许。2.因涉案工程不符合设计要求，且无法修复，刘道林没有取得工程款的权利，应将已收取的工程款86600元返还给安图一建公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘道林无资质承揽工程订立合同，存在主要过错，安图一建公司对资质疏于审查，对工程未及时监督，亦存在过错。因此，拆除费用和鉴定费应由双方分担，由刘道林承担60%、安图一建公司自行承担40%，即刘道林支付给安图一建公司拆除费用13683元（22805元×60%）、鉴定费7800元（13000元×60%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘道林于本判决生效之日起五日内向原告安图县第一建筑有限责任公司返还工程款86600元、支付拆除费用13683元、鉴定费7800元，共计108083元；二、驳回原告安图县第一建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2748元，减半收取1374元，由原告安图一建公司负担165元、由被告刘道林负担1209元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判员  张海波二〇二〇年八月十八日书记员  秦 程