福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2836号 上诉人（原审原告）：刘虹，女，1971年8月1日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人（原审原告）：陈雪霞，女，1940年3月20日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人（原审原告）：刘某1，男，2003年7月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：郑金补。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司，住所地：泉州市丰泽区刺桐东路移动通信大厦。统一社会信用代码：91350500705388519D。 负责人：吴扬帆，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司，住所地福建省福州市湖东路**。统一社会信用代码：91350000710920936D。 法定代表人：刘坚，该公司董事长兼总经理。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏正，福建志立律师事务所律师。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。 上诉人刘虹、陈雪霞、刘某1因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（以下简称泉州移动公司）、中国移动通信集团福建有限公司（以下简称福建移动公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人刘虹、陈雪霞、刘某1上诉请求：一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10712号民事判决，并依法改判支持刘虹、陈雪霞、刘某1的诉讼请求。二、判令泉州移动公司、福建移动公司承担本案一、二审的法院诉讼费用。 事实与理由：一、一审判定泉州移动公司、福建移动公司对刘晓军使用的187××××0708号码误扣话费停机，致刘晓军发生意外在危难之际拨打电话求救无法拨出，延误救治时机导致死亡，没有过错，不存在因果关系，极不公正，严重损害刘虹、陈雪霞、刘某1的合法权益。1.依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。泉州移动公司乱扣187××××0708手机号话费32.05元，导致欠费停机，存在严重过错。泉州移动公司作为通信运营商应当为用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。若泉州移动公司没有乱扣187××××0708手机号的话费32.05元，该手机的话费余额32.4元可以供机主使用3个月左右，手机实际使用人刘晓军有理由、可信赖地相信其使用的手机能够保持通畅的通信服务。泉州移动公司不但没有采取电话、短信等方式告知刘晓军，反而是对其采取暂停服务，限制呼入及呼出等通信服务，导致刘晓军在危难之际拨打电话求救无法拨出，延误救治时机，泉州移动公司具有重大的过错。2.根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任及相应赔偿责任。2018年2月27日，刘晓军独自一人在洛江区××街××号老家中意外摔倒。而刘晓军的姑姑发现刘晓军死亡时是在2018年2月28日下午16时许，根据医生的判断，刘晓军的死亡原因大概是3、4个小时前（2月28日12时前后）。自刘晓军意外摔倒至死亡中间间隔时间约二十几个小时，根据医学常识，若刘晓军能够得到及时救助应该能够挽回刘晓军的生命。刘晓军一家平时居住在泉州市区，而刘晓军发生意外的地点是在洛江区老家，该住宅平时无人居住是空房，且刘晓军恰巧独自一人在家发生意外。刘晓军在2018年2月27日6：05、6：06、6：09使用187××××0708手机号码拨打了其配偶6次的手机135××××1918，并且又连续发送三条短信向其配偶救助。第一条短信内容（刘晓军两腿交叉侧身倒在地上及脱落的一只鞋子的现场照片，当时是举起手机拍摄的角度，那时尚有一丝力气），第二条短信内容（是他身上穿的毛衣照片，他当时已经没有力气了，手垂下只能拍到他自己身上穿的毛衣），第三条短信内容（只显示无主题，他已经完全丧失意识进入昏迷状态），由此可推知刘晓军连续拨打电话及连续发三条短信的目的是为了求助；况且在凌晨6点连续拨打6次电话及连续发三条短信由此可以证明当时情况非常紧急。泉州移动公司抗辩刘晓军拨打电话并非救助与事实不符，且不符合常理。故泉州移动公司抗辩手机欠费停机不影响刘晓军求助，不能成立，根据证人医生刘某3、刘某2的证人证言，刘晓军被发现死亡时胸、腹部有大片淤紫色，头部右侧有肿包，由此可证明刘晓军摔倒导致伤势严重。而且从刘晓军未发送成功的短信照片的拍摄角度，内容可知刘晓军当时已经爬不起来，不能正常行动，情势危急。在此情形下，拨打最熟悉的号码，向最亲近的人（配偶）求助是一种本能。况且紧急情况下每个人的辩知能力、判断力都会有所下降，更何况刘晓军撞到头部可能导致意识不清。而且并非每个人都知道手机欠费停机仍可拨打110、120等紧急电话。泉州移动公司抗辩手机欠费停机不影响求助未尊重基本客观事实，其主张不能成立。因此，泉州移动公司乱扣话费导致187××××0708手机欠费停机与刘晓军未能得到及时救助之间存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。二、一审己经认定泉州移动公司有以下的事实但对刘晓军不构成侵权及不承担赔偿责任前后矛盾，裁判错误，应予以纠正。1.一审已认定187××××0708手机号的实际使用人是刘晓军的事实。2.一审已认定泉州移动公司误扣187××××0708手机号的话费于2018年2月23日被停机的事实。3.一审已认定刘晓军被发现死亡时187××××0708的手机在其手中的事实。4.一审已认定刘晓军于2018年2月27日使用该号码于6：05两次拨打551、于6：06拨打135××××1918，三次通话时长均为00：00：00。当日6：09，该号码三次向135××××1918发送短信的事实。5.泉州移动公司服务终端掌握着用户通话记录、消费记录等证据，在举证上掌握绝对的优势。甚至可以随意改动数据记录，泉州移动公司拒不同意重新打印账单、通话记录等证据，并且单方注销了187××××0708手机号，恶意阻止刘虹、陈雪霞、刘某1举证，逃避责任。2019年11月20日通过刘虹据理力争，才又补回了187××××0708这个号码，保留住187××××0708号码的实际使用人是刘晓军的关键证据。综上，一审法院未依法查清事实，不追究泉州移动公司、福建移动公司的过错，适用法律不当，判决错误。 被上诉人泉州移动公司、福建移动公司辩称，一、泉州移动公司、福建移动公司并没有实施任何侵权行为，电信服务行为与刘晓军的死亡后果不存在任何因果关系。本案并不具备侵权责任 的构成要件，刘虹、陈雪霞、刘某1要求两被告承担侵权赔偿责任依据不足。其请求权以侵权责任为基础，因此，本案应以侵权责任的构成要件对该请求权进行分析与认定。本案刘虹、陈雪霞、刘某1系基于刘虹与被告移动泉州分公司的电信服务合同法律关系提出侵权主张，双方之间应该适用一般过错责任的归责原则，刘虹、陈雪霞、刘某1主张适用推定过错的上诉理由不能成立。根据侵权责任法第六条之规定及理论通说，一般侵权责任的构成包含四个要件，即行为人实施的行为、行为时的过错、受害人民事权益的损害、行为与损害之间的因果关系，且刘虹、陈雪霞、刘某1应对该四个要件承担举证责任。但是刘虹、陈雪霞、刘某1并不能对其主张提供证据进行证明，本案并不符合一般侵权责任的构成要件，具体如下：1.刘虹、陈雪霞、刘某1并不能举证证明刘晓军的死亡与移动泉州分公司的电信服务行为存在因果关系。（1）刘虹、陈雪霞、刘某1并没有提供证据证明刘晓军的确切死亡原因，刘晓军死亡原因不明。虽然刘虹、陈雪霞、刘某1曾向公安机关报案，但是公安机关并没有对刘晓军死亡一案立案侦查，其至今未能提供刘晓军死亡的原因，所主张的“刘晓军是因家中意外摔倒所致”是一面之词，并没有任何证据可以证明。（2）刘虹、陈雪霞、刘某1关于刘晓军因发生意外时无法拔打电话求助致死的主张不能成立。如上所述，刘晓军的死亡原因并未明确，刘虹、陈雪霞、刘某1关于刘晓军摔倒未及时抢救致死仅是主观臆想，并未经调查核实，提供的证据也不足以证明2018年2月27日上午187××××0708手机用户拔打135××××1918是用于求救。（3）刘虹、陈雪霞、刘某1主张2018年2月27日上午，187××××0708由刘晓军实际操作使用不能成立。根据泉州移动公司提供的《业务受理单》，刘虹在办理业务时明确向泉州移动公司承诺其为187××××0708号码的真实使用权人，没有任何第三方对该号码的使用权提出权利主张，因此，刘虹、陈雪霞、刘某1主张该手机实际用户是刘晓军的主张不能成立。虽然为了证明刘晓军是该号码的实际使用人，刘虹在诉讼过程中以该号码拔打中国人寿保险公司的客服电话，客服提示的客户对象为刘晓军，但这也仅能证明在保险公司的登记保险信息中体现保险服务联系号码为该号码，但不能据此证明该号码为刘晓军所实际使用。也不能证明刘晓军在2018年2月27日上午使用该号码。（4）187××××0708手机用户在2018年2月27日上午拔打电话，距离欠费停机时间已经五天，该停机行为与刘晓军的死亡不存在任何因果关系。2.泉州移动公司对187××××0708手机的欠费停机是正常的履行电信服务合同的行为，该行为并不构成对用户的侵权行为，泉州移动公司实施上述行为不存在故意或者过失。对于187××××0708手机用户的欠费停机信息，泉州移动公司在2018年2月16日到2018年2月22日先后五次以短信形式通知，在用户没有续费的情况下，泉州移动公司又于2018年2月19日至2018年2月22日三次以短信形式向该手机发送停机提醒。泉州移动公司在处理上述手机用户的欠费停机行为并不存在过失或者故意。在电信服务合同中，作为用户方应当及时关注自身手机话费的使用情况，187××××0708手机用户在收到泉州移动公司八次短信通知后既没有提出任何异议，也没有缴费恢复通信功能，应当由用户自身对欠费停机承担责任。二、泉州移动公司在整个电信服务合同中均按照合同的约定及法律的规定提供电信服务，并不存在任何侵权行为，也不存在刘虹、陈雪霞、刘某1所主张的恶意阻止上诉人举证，逃避责任的情形。1.泉州移动公司对号码187××××0708机主欠费停机程序合法且符合双方约定，不构成违约。（1）移动号码为187××××0708的用户在2018年2月份使用流量产生费用，因客户没有办理流量套餐，移动泉州分公司于2018年2月10日和2月11日两次发送短信提醒用户存在使用流量产生费用的情况。（2）2018年2月16日用户的话费欠费，移动泉州分公司分别于2018年2月16日、2月18日、2月19日、2月21日、2月22日五次以短信通知用户欠费的事实，并三次短信告知未及时缴费将限制呼入及限制呼出的情况。用户在收到上述8个信息后既没有提出任何异议也没有缴费，该号码于2018年2月18日被限制呼出，于2018年2月23日被限制呼入。2.2019年11月187××××0708号码因欠费被销号，该办理程序合法。2015年11月8日，刘虹与泉州移动公司签订的《业务受理单》明确约定，甲方欠费停机满60日仍未交清欠费和违约金的，乙方有权终止提供电信服务（以下简称销号）。2019年11月，该号码因连续欠费，经泉州移动公司多次短信通知，仍没有缴纳费用而被销号。因此，泉州移动公司在对187××××0708号用户提供电信服务的过程符合法律、法规及双方合同的约定，不存在违约行为。 刘虹、陈雪霞、刘某1向一审法院起诉请求：1.判令泉州移动公司、福建移动公司赔偿刘虹、陈雪霞、刘某1损失544530.25元；2.判令泉州移动公司、福建移动公司在《福建日报》上公开承认无故乱扣话费事实，并且公开赔礼道歉。 一审法院认定事实：2015年11月8日，泉州移动公司受理刘虹申请的号码187××××0708的档案补正业务，共同确认刘虹为该号码的真实使用权人。该号码加入家庭网套餐，主号为刘虹使用的135××××1918，其短号为551。该号码于2018年2月27日6︰05两次拨打551、于6︰06拨打135××××1918，三次通话时长均为00︰00︰00。当日6︰09，该号码三次向135××××1918发送短信，第一个短信发送的图片是垃圾篓，第二个短信发送的图片内容不详，上述两张图片均显示“发送中”，第三个短信显示的页面为“刘虹（没有主题）”。该号码在使用过程中，由使用人关闭上网功能。在未有收到开通使用上网功能申请的情况下，泉州移动公司于2018年2月扣取该号码32.05元的数据通话费。2018年2月27日，刘虹拨打10086，向移动公司客服人员反应该号码已经关闭上网功能却被扣取数据通话费的情况，10086的客服人员表示会上报查看具体情况。2018年2月28日，10086客服人员与刘虹联系，告知查看情况，确认上述号码的上网功能确实关闭，但因存在可连接流量的接入点，导致产生流量费用，并对上网功能予以取消，申请退还扣取的费用。当日，泉州移动公司退还32.05元到187××××0708账户。刘虹配偶刘晓军于2018年2月28日下午四时许被发现死亡于洛江区××街××号住宅。另查明，2018年2月18日，187××××0708号码被“单停”，即被限制呼出。2018年2月23日，该号码由单停变双停。2018年2月27日21︰09，该号码全面复机，在全停状态下复机。根据刘虹陈述，刘晓军被发现死亡时使用上述号码的手机在刘晓军手中，但已经关机且无法开机，刘虹对手机进行了充电，方能开机。 一审法院认为，刘虹、陈雪霞、刘某1选择了侵权之诉，因此，泉州移动公司提出刘晓军不是187××××0708登记的机主，刘晓军死亡不属于电信服务合同的违约赔偿范围的抗辩意见不能成立。刘晓军作为187××××0708的实际使用人，若泉州移动公司对刘晓军的死亡具有过错，则泉州移动公司应承担相应的赔偿责任。刘晓军于2018年2月28日下午四时许被发现死亡于洛江区桥南街的老家，根据公安机关的询问笔录，发现刘晓军死亡的系其姑姑，发现时，刘晓军居住的房屋大门全部打开，开着电视，灯都开着，桌上放着一碗吃了一点的面。据社区医生即证人刘某3的推断，死亡时间“应该是早上”。从刘晓军2018年2月27日6点05分、6点06分三次使用187××××0708拨打刘虹电话，至社区医生推断的刘晓军死亡时间，中间间隔至少24小时，在刘晓军死亡原因及死亡准确时间不明的情况下，刘晓军拨打刘虹电话是否为了求救以及刘晓军是否因错失抢救时机而死亡，目前并无证据可以证明。因此，刘虹、陈雪霞、刘某1主张刘晓军的死亡与泉州移动公司之间具有一定的因果关系不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因刘虹、陈雪霞、刘某1所提供的证据不足以证明泉州移动公司对其亲人刘晓军的死亡存在过错，故对其要求泉州移动公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。泉州移动公司在187××××0708使用人关闭该号码的上网功能且未申请开通的情况下仍然扣取数据使用费，违反了其作为通信运营商的义务，对此事实法院予以认定。泉州移动公司不应当仅是在客户投诉之后予以退费，更应当在日常的运营中主动严格规范各项业务行为。赔礼道歉是责任人向权利人承认其行为构成侵权并表示歉意的一种民事责任承担方式。在泉州移动公司的行为不构成侵权的情况下，刘虹、陈雪霞、刘某1要求泉州移动公司向其赔礼道歉不能成立。综上所述，一审法院认为，泉州移动公司虽存在187××××0708使用人关闭上网功能且未申请开通的情况下仍然扣取该号码的数据使用费的违约行为，但该行为与刘虹、陈雪霞、刘某1的亲人刘晓军的死亡并不存在因果关系，故对刘虹、陈雪霞、刘某1要求泉州移动公司对刘晓军的死亡进行赔偿以及对在《福建日报》上承认无故乱扣话费、公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。福建移动公司与泉州移动公司系总公司与分公司的关系，作为分公司的泉州移动公司不承担本案的侵权责任，故作为总公司的福建移动公司亦不承担本案的侵权责任。依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回刘虹、陈雪霞、刘某1的诉讼请求。案件受理费9245元，由刘虹、陈雪霞、刘某1负担。 本院二审期间，刘虹、陈雪霞、刘某1围绕上诉请求依法提交了彩色图片3张、图片1张、村医抢救过程说明，以证明泉州移动公司违约过错行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：彩色图片3张、图片1张在一审期间已经提交，不属于新证据，泉州移动公司、福建移动公司对刘虹、陈雪霞、刘某1提供的村医抢救过程说明真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该说明是对刘晓军死亡时间、状况及原因的描述，但无法证明泉州移动公司扣费行为与刘晓军死亡之间的因果关系，不予采信。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，刘晓军的死亡给包括刘虹、陈雪霞、刘某1在内的死者亲属带来了沉重的精神伤害，应予同情和慰藉。但泉州移动公司、福建移动公司是否承担责任，仍应根据客观证据，依法进行审查。本案争议焦点为泉州移动公司是否应对刘晓军的死亡承担民事赔偿责任。本案中，刘虹、陈雪霞、刘某1主张泉州移动公司在提供服务的过程中存在违约行为，但本案性质属于侵权责任纠纷，一般侵权行为的构成要件为行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错。再根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘虹、陈雪霞、刘某1对侵权行为的存在以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系负有举证责任，但其在本案一、二审期间均未提供充分的的证据证明刘晓军死亡的原因，也未提供充分的证据证明泉州移动公司的行为与刘晓军的死亡结果存在因果关系，故一审法院对其赔偿和赔礼道歉请求不予支持并无不当。刘虹、陈雪霞、刘某1的上诉请求，事实和法律依据不足，故对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币9245元，由刘虹、陈雪霞、刘某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  余卓立 审判员  洪颍雅 二〇二〇年八月十八日 书记员  梁锡鸿 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。