文书内容湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0682民初410号原告：中辉建设集团有限公司，统一社会信用代码914210241818657906，公司住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。法定代表人：李**，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小春，男，1964年10月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：喻志，湖南云盟律师事务所律师。被告：临湘市宏晟置业有限公司，统一社会信用代码91430682395927387E，公司住所地湖南省临湘市长五东路99号。法定代表人：王炯，系该公司经理。委托诉讼代理人：李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎仲秋，男，1962年8月24日出生，汉族，住湖南省临湘市。被告：姚炳炎，男，1961年5月16日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。第三人：湖南美兆置业有限公司，统一社会信用代码9143000076327777X0，公司住所地湖南省临湘市五里牌街道办事处新群村巴茅塘段（湘北国际商贸城旁）。法定代表人：李刚，系该公司执行董事。委托代理人：颜文彬。原告中辉建设集团有限公司与被告临湘市宏晟置业有限公司、姚炳炎及第三人湖南美兆置业有限公司合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法组成由审判员黄文龙担任审判长，人民陪审员汪孝坤、人民陪审员范先武参加的合议庭，公开开庭进行了审理。法官助理方芳辅助办案，书记员严育担任记录。原告中辉建设集团有限公司的委托诉讼代理人喻志、黄小春，被告临湘市宏晟置业有限公司的委托诉讼代理人李珞瑜、黎仲秋，第三人湖南美兆置业有限公司的委托代理人颜文彬到庭参加诉讼，被告姚炳炎经依法传唤未到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情影响，本院于2020年7月10日中止审理，2020年8月10日恢复审理。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令两被告偿还原告保证金本息合计797.9万元（本息计算方式与方法见事实与理由）；2、判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年6月，原告湘北建材大市场项目负责人李某辉经人介绍与被告姚炳炎相识，并多次商量合作开发并承建湘北建材大市场（后更名为湘北国际商贸城）项目事宜。2014年9月，被告姚炳炎以被告临湘市宏晟置业有限公司（以下简称宏晟公司）的名义参与竞拍临土网挂（2014）16号宗地（No:433186301)，急需保证金500万元。2014年9月23日，姚炳炎向案外人莫君武借款500万元，作为竞拍保证金，使得宏晟公司在竞拍中成功拿到该宗地。其后，李建辉通过案外人黄小春、黄某、孙某、谭某等人，多次以原告的名义向宏晟公司支付保证金，其保证金中包含姚炳炎借案外人莫某的500万元借款。期间双方于2015年6月9日签订《项目承包协议书》，因姚炳炎、宏晟公司多次违约，2016年7月20日双方又签订《补充协议书》，其中第三条违约责任中明确约定，甲方（宏晟公司）不能按约定时间开工属于甲方违约，甲方向乙方（原告）返还双倍保证金。姚炳炎为了骗取原告继续支付保证金，在2016年7月20日和8月16日以个人名义作出承诺，保证把湘北建材大市场项目交给原告承建（详情见承诺书），如违约，个人承担赔偿责任。其后，姚炳炎将本应交给原告施工的湘北建材大市场项目，更名为湘北国际商贸城，违法转包给案外人湖南美兆置业有限公司，导致原告无法进场施工，并造成巨大经济损失，双方签订的以上协议的根本目的无法实现。2018年1月24日，原告授权案外人黄小春，其以原告名义与宏晟公司达成《协议书》，双方约定姚炳炎、宏晟公司以月息2分的利率向原告偿还损失，退还保证金。因原告支付给被告的部分保证金系高息从他处借取，故被告承诺如法院认定应当高于月息2分的方式赔偿，被告无异议。2018年10月9日，黄小春与被告就原告向被告支付的部分保证金，即其中的764万元达成一致。截止2018年10月31日，被告己经向原告支付本息835万元，剩余395.8万元未支付。现原告以其向被告支付的918万元保证金本金（918万元并非全部保证金数额），核减掉因黄小春与被告己经达成的协议中的本金764万元，故原告截止2020年1月可向二被告主张权利797.9万元（保留剩余部分向二被告再次主张赔偿的权益），请求贵院支持原告诉求。期间，原告变更诉讼请求：1、判令两被告偿还原告截止2019年12月31日本息合计1420.5132万元，并以此为基数，按月息2分从2020年1月1日算至清偿完毕之日起；2、判令两被告承担本案诉讼费用、保全费等费用。被告临湘市宏晟置业有限公司辩称：宏晟公司在事实上和法律上均无返还保证金的义务。主要理由：第一，双方签订的项目承包协议书和补充协议书达成的约定没有此款；第二，原告应当在2015年6月12日交清2000万的保证金，但是原告并没有按照合同的约定缴纳保证金；第三，根据补充协议第三条违约责任第一项的约定，如果原告没有在规定的时间缴纳履约保证金，已缴纳的保证金不予退回；第四，双方就保证金最终结算结果和支付结果证明宏晟公司已全额退还原告所交的履约保证金。被告姚炳炎辩称：1、姚炳炎与原告没有直接的合同相对关系，不是本案适格的主体。姚炳炎虽在2份承诺书上签字，但其签字行为实际上是履职行为，而非个人的民事法律行为。2、姚炳炎没有承担连带清偿债务的法定理由。姚炳炎与原告之间没有任何的单方协议，且其所签订的承诺书对主债权金额、利息等约定不明确，不构成法律意义上的保证。即使该份承诺书属于保证责任，但在2018年原告授权黄小春与临湘市宏晟置业有限公司签订的《协议书》中，双方就保证金返还之事已重新确定了利息、还款条件，作出了重大变更，姚炳炎并未以保证人身份签名，不具备连带清偿债务的义务。第三人湖南美兆置业有限公司述称：该公司与本案不具有法律意义上的利害关系，其既不是《协议书》的相对人，亦不是保证金的收取方和返还义务方，与其没有关联。从原告的诉讼请求来看，是要求返还保证金而不是湘北国际商贸城的土地使用权，且该公司与二被告之间的经济往来同本案的事实无关，即使原告主张被告违法分包项目的事实成立，也应当是向二被告主张违约责任，与该公司没有关系，该公司不应作为本案的第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于有争议的证据，本院认定如下：1、关于原、被告提供的对账单，对于双方无异议的部分，本院予以采信；对于有异议的部分，主张权利或提出抗辩意见的一方，还应当提供银行转账流水等证据证明交易的实际发生，否则作出对账结论的依据不足，本院不予采信。2、关于书证收条，被告支付给黄某的款项与本案没有关联，本院不予采信；对于没有银行转账流水等证据证明交易实际发生的证据，本院不予采信。经审理查明：被告姚炳炎系被告临湘市宏晟置业有限公司（以下简称宏晟公司）的股东。2014年6月，原告中辉建设集团有限公司（以下简称中辉公司）与被告姚炳炎商量合作开发并承建湘北建材大市场（后更名为湘北国际商贸城）项目事宜。2015年6月9日，宏晟公司（甲方）与中辉公司（乙方）签订《项目承包协议书》，双方就湘北大市场项目施工及有关事项协商一致，约定中辉公司承建湘北大市场，中辉公司在合同签订后三日内向宏晟公司交纳2000万元履约保证金，工程开工后甲方再退还。在此期间，中辉公司按合同约定向宏晟公司支付了部分保证金，双方在庭审过程中无异议或中辉公司有证据证实已向宏晟公司支付的款项共计798万元，分别如下：①2014年8月29日，中辉公司通过华融湘江银行账户分三次共转账15万元至姚炳炎银行账户。②2014年9月3日，中辉公司通过高某的华融湘江银行账户转账85万元至宏晟公司员工黎仲秋的银行账户。③2014年9月5日，中辉公司通过中国农业银行转账100万元至姚炳炎银行账户。④2014年9月，被告姚炳炎以被告宏晟公司名义竞拍临湘市自然资源局（原临湘市国土局）临土网挂（2014）16号宗地。因需保证金，被告姚炳炎向案外人莫某借款500万元，并向莫某出具内容为“今借到莫某人民币伍佰万元整（2016年元月底还），借款人姚炳炎”的借条。莫君武根据姚炳炎的要求将500万元通过蔡某、徐某的银行账户转账到临湘市自然资源局，为姚炳炎交纳保证金。后莫某将该债权转让给中辉公司，并纳入中辉公司与宏晟公司债权债务进行结算。⑤2015年4月28日，中辉公司通过刘某的中国建设银行账户转账50万元至宏晟公司员工黎仲秋的银行账户。⑥2015年6月4日，中辉公司通过刘某的中国建设银行账户转账8万元至姚炳炎银行账户。⑦2015年7月1日，中辉公司通过范春香的中国农业银行账户转账20万元至宏晟公司员工黎仲秋的银行账户。⑧2016年7月左右，中辉公司通过陈某的中国农业银行账户转账20万元至姚炳炎的银行账户。2016年7月20日，宏晟公司与中辉公司签订了《补充协议书》，就《项目承包协议书》的有关内容作出变更：介于宏晟公司原因，项目用地至今未能办理国有土地使用权证及开工手续，项目未能按合同约定开工，约定乙方除2015年之前向甲方交纳了800万元的履约保证金外，还应在约定的日期内分期继续交纳保证金1200万元。中辉公司如在规定的时间内履约保证金不能到位，已经交纳的履约保证金不予退还。宏晟公司不能按约定的时间开工，属宏晟公司违约，向中辉公司返还双倍保证金。为保证履约保证金的安全，被告姚炳炎于2016年7月20日向中辉公司出具书面承诺书，并加盖了宏晟公司的公章，承诺书主要内容为：收取的中辉公司的保证金如到期不能履约致使该保证金不能偿还给承包人，本人愿以我名下的股份所有的土地抵偿给承包人，偿还其所支付的保证金及利息损失。2016年8月16日，被告姚炳炎再次向中辉公司出具书面承诺书，并加盖了宏晟公司合同专用章，承诺书主要内容为：因宏晟公司资金与股东变更等原因至今未履行项目承包协议，本公司承诺引进新的股东与资金后继续履行承包协议，望双方继续履行该协议的约定条款，如违约将承担对方由此带来的经济损失和法律责任。除上述款项外，中辉公司未向宏晟公司支付其他款项。2018年1月24日，鉴于双方均未如约履行《项目承包协议书》和《补充协议书》的内容，姚炳炎代表宏晟公司、黄小春代表中辉公司签订了《协议书》，约定由宏晟公司退还中辉公司所交纳的保证金，宏晟公司按中辉公司实际到款和退款日期，发生额按月利率2%给予中辉公司补偿，乙方可向法院就双方的协议提起诉讼，甲方的退款只能汇给乙方指定的全权代表黄小春指定的账户内。2018年1月22日、2018年10月9日，中辉公司的员工黄小春分别与宏晟公司的员工黎仲秋、被告姚炳炎就双方的部分债务进行了对账，双方在庭审过程中无异议或宏晟公司有证据证实已向中辉公司支付的款项共计651万元，分别如下：2015年1月27日付100万元；2016年6月28日付18万元；2016年8月4日付4万元；2016年9月9日出具金额为70万元、30万元的收条，实际收款20万元；2017年11月17日付1万元；2017年12月26日付70万元；2017年12月31日付5万元；2018年1月12日付100万元；2018年1月24日付173万元；2018年2月11日付100万元；2018年2月24日付50万元；2018年10月9日对账后，根据中辉公司受托人黄小春的指令，宏晟公司支付给杜某10万元。另查明，被告宏晟公司与第三人湖南美兆置业有限公司（以下简称“美兆公司”）均为湖南人健企业集团有限公司的子公司，美兆公司于2018年1月19日将公司注册地由“长沙市雨花区井圭路47号108房”变更至“湖南省临湘市五里牌街道办事处新群村巴茅塘段（湘北国际商贸城旁）”，现湘北国际商贸城由第三人美兆公司开发建设。本院认为，本案的争议焦点如下：一、被告宏晟公司是否应当返还中辉公司的保证金并支付利息；二、原告中辉公司与被告宏晟公司债权债务数额的确认；三、被告姚炳炎是否应当承担责任；四、第三人美兆公司是否应当承担法律责任。关于争议焦点一，原告中辉公司与被告宏晟公司于2015年6月9日签订的《项目承包协议书》、于2016年7月20日签订的《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应按合同的约定履行义务。虽然双方约定中辉公司应在一定期限内交纳保证金，宏晟公司作为项目建设单位，其应当确保项目具备开工建设的条件，但双方在履行合同过程中，介于宏晟公司的原因，项目用地未能办理国有土地使用权证及开工手续。在项目不具备开工的基本条件的情况下，中辉公司未继续向宏晟公司交纳保证金是行使不安抗辩权的表现，宏晟公司辩称“中辉公司未在约定时间内如数交纳保证金属违约行为，保证金不予退还”的辩解意见不能成立，本院不予采纳。正是于此，姚炳炎代表宏晟公司、黄小春代表中辉公司就退还中辉公司保证金及按月利率2%给予中辉公司补偿达成了协议，是对《项目承包协议书》、《补充协议书》未能履行后续问题的处理而形成的共识，且宏晟公司按协议的约定支付了部分利息，通过履约行为对该协议进行了认可，该协议对宏晟公司具有约束力，宏晟公司应当按约定履行义务，即返还中辉公司保证金并按月利率2%支付利息。关于争议焦点二，本院认为，中辉公司与宏晟公司签订的合同属于实践合同，除了意思表示一致以外，还需要完成给付行为。无论是中辉公司向宏晟公司支付保证金，还是宏晟公司向中辉公司偿还本息，均需证据证明已完成金钱给付行为，否则应当承担举证不能的法律后果。中辉公司主张向宏晟公司支付了818万元的保证金，但有2016年9月通过李某玲转账支付的20万元不能提供相应的凭证，且宏晟公司予以否认，本院依法确认其债权为798万元。宏晟公司主张已向中辉公司支付835万元，其中2016年12月30日支付114万元的对象为黄再平，系宏晟公司基于与黄某的债权债务关系向黄再平支付的费用，与本案诉讼标的没有关联，本院不予认定；另有2016年8月12日支付70万元（收条日期为2016年9月9日）、2016年9月9日支付30万元，中辉公司否认收到该2笔款项，仅认可收到20万元，经本院释明后，宏晟公司不能在指定期限内提交相应的付款凭证予以证实，应当承担举证不能的法律后果，本院不予认定，本院依法确认宏晟公司向原告支付的款项为651万元。关于争议焦点三，本院认为，中辉公司支付给宏晟公司的保证金，部分款项用于支付宏晟公司土地使用权出让竞拍保证金，还有部分转账至被告姚炳炎或宏晟公司员工黎仲秋的个人账户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，被告宏晟公司与被告姚炳炎为本案共同诉讼人。关于被告姚炳炎应当承担的责任，被告姚炳炎书面承诺“如到期不能履行致使保证金不能偿还给承包人，本人愿以我名下的股份所有的土地抵偿给承包人，偿还其所支付的保证金及利息损失”，实质为被告姚炳炎以其名下股权所占的土地使用权，保证债务的履行，本院认为，该承诺不发生担保效力。理由如下：第一，原告未举证证明被告姚炳炎名下股权所占的土地使用权，担保物不明确；即便担保物明确，姚炳炎仅仅是股东，土地使用权的归属为其持有股权的法人或其他非法人组织，非经法定或组织章程规定的程序，姚炳炎无权以该土地使用权设定担保。第二，根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；本案中，原、被告未就设定抵押的土地使用权进行抵押登记，因此抵押权未设立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，原告对担保无效没有过错，被告姚炳炎应与被告宏晟公司对原告的经济损失承担连带责任。即被告宏晟公司不能偿还原告的本息给原告造成经济损失时，被告姚炳炎与被告宏晟公司就不能清偿的本息承担连带责任。虽然原告中辉公司与被告宏晟公司2018年约定支付的利息后于姚炳炎2016年承诺的时间，但被告姚炳炎在承诺中已明确保证范围为“偿还其所支付的保证金及利息损失”，且月利率为2%是被告姚炳炎代表宏晟公司进行的约定，说明被告姚炳炎认可月利率2%的保证责任，故被告姚炳炎的相关辩解意见本院不予采纳。被告姚炳炎经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为其自动放弃抗辩及质证的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。关于争议焦点四，本院认为，虽然第三人美兆公司与被告宏晟公司为关联公司，但在案尚无证据证明第三人美兆公司与本案债权债务具有关联或存在应当承担法律责任的情形，原告亦未明确请求第三人美兆承担法律责任，因此，第三人美兆公司称本案与其无关联的答辩意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条之规定，判决如下：一、限被告临湘市宏晟置业有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告中辉建设集团有限公司保证金7486400元及按月利率2%支付利息至实际清偿之日止（利息计算至2020年8月10日为4383526.8元，2020年8月4日后的利息按月利率2%计算至实际清偿之日止）。二、如被告临湘市宏晟置业有限公司不能如期偿还本判决第一项的债务，由被告姚炳炎与临湘市宏晟置业有限公司就不能清偿的债务承担连带责任。三、驳回原告中辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费107030元，由原告中辉建设集团有限公司负担17595元，被告临湘市宏晟置业有限公司负担89435元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  黄文龙人民陪审员  汪孝坤人民陪审员  范先武二〇二〇年八月十日法官助理方芳书记员严育附1:本金利息计算表            出借本金              转结本金              计息起算日              计息截至日              拖欠利息              拖欠本金                  15万元                            2014年8月29日              2015年1月6日              12700元              15万元                  85万元                            2014年9月3日              2015年1月6日              69700元              85万元                  100万元                            2014年9月5日              2015年1月6日              80666.7元              100万元                  500万元                            2014年9月23日              2015年1月6日              343333.3元              500万元                  合计              506400元              700万元                  2015年1月7日偿还100万元，先冲抵利息再冲抵本金，拖欠利息0元，拖欠本金7000000元-493600元=6506400元。                  出借本金              转结本金              计息起算日              计息截至日              拖欠利息              拖欠本金                                6506400元              2015年1月7日              2018年1月23日              4754009.6元              6506400元                  50万元                            2015年4月28日              2018年1月23日              328333.3元              50万元                  8万元                            2015年6月4日              2018年1月23日              50613.3元              8万元                  20万元                            2015年7月1日              2018年1月23日              122933.3元              20万元                  20万元                            2016年7月31日              2018年1月23日              70933.3元              20万元                  合计              5326822.8元              7486400元                  2016年6月28日偿还18万，2016年8月4日偿还4万，2016年9月9日偿还20万，2017年11月17日偿还1万，2017年12月26日偿还70万，2017年12月31日偿还5万，2018年1月12日偿还100万，2018年1月24日偿还173万，共计391万元，该期间内支付的款项均不足以冲抵利息，冲抵后拖欠利息5326822.8元-3910000元=1416822.8元，拖欠本金7486400元。                  出借本金              转结本金              计息起算日              计息截至日              拖欠利息              拖欠本金                                7486400元              2018年1月24日              2018年2月23日              144737.1元              7486400元                  2018年2月11日偿还100万，2018年2月24日偿还50万，先冲抵利息再冲抵本金，拖欠利息1416822.8元+144737.1元-1500000元=61559.9元，拖欠本金7486400元。                  本金              转结本金              计息起算日              计息截至日              拖欠利息              拖欠本金                                7486400元              2018年2月24日              2018年10月9日              1122960元              7486400元                  2018年10月10日偿还10万，先冲抵利息再冲抵本金，拖欠利息1122960元+61559.9元-100000元=1084519.9元，拖欠利息7486400元                  本金              转结本金              计息起算日              计息截至日              拖欠利息              拖欠本金                                7486400元              2018年10月9日              2020年8月10日              3299006.9元              7486400元      截至2020年8月4日，拖欠利息1084519.9元+3299006.9元=4383526.8元，拖欠本金7486400元附2：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。