湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1222刑初59号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人陈智英，男，1989年5月10日出生，汉族，湖南省新化县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被抓获归案，2019年10月25日被刑事拘留，2019年11月29日被取保候审,2020年8月3日经本院决定，2020年8月12日被执行逮捕，现羁押于沅陵县看守所。 辩护人肖建湘，湖南如顺律师事务所律师，执业证号：14313200310667473。 被告人刘基康，男，2001年1月16日出生，汉族，湖南省新化县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月16日被抓获归案，2019年10月18日被刑事拘留，2019年11月14日被取保候审,2020年8月3日经本院决定，2020年8月12日被执行逮捕，现羁押于沅陵县看守所。 辩护人张琪，湖南平康律师事务所律师，执业证号：14301200110971821。 辩护人张颖琪，湖南平康律师事务所实习律师。 被告人刘文辉，男，1990年9月24日出生，汉族，湖南省新化县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月30日被刑事拘留，2019年11月14日被取保候审,2020年8月3日经本院决定，2020年8月12日被执行逮捕，现羁押于沅陵县看守所。 辩护人肖平康，湖南平康律师事务所律师，执业证号：14301199110157564。 辩护人钱晓蓉，湖南平康律师事务所律师，执业证号：14301201611264092。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉[2020]47号起诉书指控被告人陈智英犯诈骗罪，被告人刘文辉、刘基康犯盗窃罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，2020年4月7日因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控形势需要本院中止审理，2020年8月6日恢复审理，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员颜丹出庭支持公诉，被告人陈智英及其辩护人肖建湘，被告人刘基康及其辩护人张琪、张颖琪，被告人刘文辉及其辩护人肖平康、钱晓蓉到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控:2019年8月，被告人陈智英明知“老罗”（另案处理）为实施电信诈骗而需购买银行卡，仍受“老罗”委托，联系被告人刘文辉收购银行卡，并提出“带U盾、开通网银、保10万”等要求。刘文辉以2100元每套的价格从刘基康、刘某2处各收购一套银行卡，再以3300元每套的价格出售给陈智英，陈智英将该卡寄给“老罗”使用，后“老罗”使用所购的两张银行卡实施网络诈骗活动，骗得被害人张某1财物30000元、俞某53666元、刘某116800元、谭某9000元。 刘文辉将银行卡售出后一段时间，便叮嘱刘基康时刻查询卡内余额，超过100000元便办理挂失销户将钱取出，二人均分。2019年9月24日，刘基康通过绑定的手机银行信息发现卡内有100000余元，遂伙同刘文辉以挂失销户补办新卡的方式将卡内177540元余额转出，刘文辉按售卡时承诺给陈智英转账100000元，陈智英再将该100000元转交给“老罗”，剩余部分刘文辉分得39000元，刘基康分得38000元。 2019年10月16日，衡阳市公安局石鼓分局民警在衡阳市石鼓区莫林风尚酒店房内将被告人刘基康抓获；同年10月24日，沅陵县公安局民警在娄底市娄星区一居民小区将被告人陈智英抓获；同年10月30日，被告人刘文辉主动到沅陵县公安局投案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了户籍资料、到案经过、银行流水单等书证；证人张某2、王某、陈某1的证言；被害人张某1、俞某、刘某1、谭某的陈述；被告人陈智英、刘文辉、刘基康的供述和辩解；辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人陈智英伙同他人诈骗财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，陈智英起次要作用，系从犯。被告人刘文辉、刘基康共同盗窃他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，二人均起主要作用，系主犯，提请本院依法判处。 被告人陈智英、刘文辉、刘基康对公诉机关指控的事实没有异议。 辩护人肖建湘提出的辩护意见是：被告人主观上没有实施电信诈骗的故意，没有非法占有的目的，也没有与刘文辉、刘基康一起“黑吃黑”，其行为不构成诈骗罪。 辩护人张琪、张颖琪提出的辩护意见是：根据现有证据材料，被告人刘基康的行为不符合盗窃罪中违背被害人意志转移财产的特征；结合现有证据材料以及我国相关法律规定，被告人刘基康为他人实施诈骗提供银行卡，并帮忙其将赃款取出的行为，应以诈骗罪定罪量刑，在共同犯罪中，起次要作用，应以从犯论处。 辩护人肖平康、钱晓蓉提出的辩护意见是：综合全案事实，被告人刘文辉涉嫌诈骗罪，不构成盗窃罪。被告人刘基康、刘文辉取走卡上超过100000元的部分据为己有没有违背其意志；卡内的款项是赃款，不是“老罗”的合法财产。 经审理查明:2019年8月，被告人陈智英明知“老罗”（另案处理）为实施电信诈骗而需购买银行卡，仍受“老罗”委托，联系被告人刘文辉收购银行卡，并约定银行卡要“带U盾、开通网银、保10万”。刘文辉以2100元每套的价格从刘基康、刘某2处各收购一套银行卡，再以3300元每套的价格出售给陈智英，陈智英将该卡不以真实身份寄给“老罗”，“老罗”使用所购的两张银行卡实施网络诈骗活动。刘基康、刘某2的银行卡成为5GXX诈骗投资平台的个人用户的存管账户，在5GXX投资平台上骗得被害人张某1人民币30000元、俞某53666元、刘某116800元、谭某9000元，共人民币109466元。 被告人刘文辉将银行卡售出后一段时间，便叮嘱被告人刘基康时刻查询卡内余额，超过100000元便办理挂失销户将钱取出，二人均分。2019年9月24日，刘基康通过绑定的手机银行信息发现卡内有140000余元，遂伙同刘文辉以挂失销户补办新卡的方式将卡内177540元余额转出，刘文辉按售卡时承诺给陈智英转账100000元，陈智英再将该100000元转交给“老罗”，剩余部分刘文辉分得39000元，刘基康分得38540元。 2019年10月16日，衡阳市公安局石鼓分局民警在衡阳市石鼓区莫林风尚酒店房内将被告人刘基康抓获；同年10月24日，沅陵县公安局民警在娄底市娄星区一居民小区将被告人陈智英抓获；同年10月30日，被告人刘文辉主动到沅陵县公安局投案。 2019年11月14日，被告人刘文辉在沅陵县公安局退缴违法所得人民币39000元，被告人刘基康退缴违法所得人民币38000元，2019年11月29日，被告人陈智英在沅陵县公安局退缴违法所得人民币100000元。 上述事实，有经法庭质证、认证并查证属实的下列证据证实： 1.书证 （1）张某1手机短信截图、张某2中国农业银行卡交易明细清单，证明5GXX平台用刘基康、刘某2的银行卡在网上实施诈骗活动。 （2）张某1中国农业银行卡交易明细清单，证明张某1被诈骗的数额及时间，一个账户是广州XX在线科技有限公司，尾号为2706的工商银行卡；一个账户是刘基康，尾号为0613的建设银行卡，张某1于2019年9月20日向刘基康银行账户转账30100元，刘基康、刘某2的账户曾给其转账支付了收益。 （3）刘某1提供的手机转账记录截图，证明刘某1分别于2019年9月15日、9月23日向刘基康尾号为0613的银行卡转账共20000元。 （4）王某提供的手机转账记录截图，证明谭某分别于2019年9月4日、9月22日向刘基康尾号为0613的银行卡转账共20000元。 （5）俞某银行流水单，证明俞某于2019年9月6日向刘基康尾号0613账户转账40000元、9月7日转账5000元、9月23日转账25000元。诈骗平台共向其返利16333.21元，被骗数额为53666元。 （6）抓获经过，证明2019年10月16日，衡阳市公安局石鼓分局民警在衡阳市石鼓区莫林风尚酒店房内将被告人刘基康抓获；2019年10月24日，沅陵县公安局民警在娄底市娄星区一居民小区将被告人陈智英抓获；2019年10月30日，被告人刘文辉主动到沅陵县公安局投案。 （7）户籍资料3份，证明三被告人案发时均系完全刑事责任能力人。 （8）衡阳市看守所释放证明书，证明刘基康于2019年10月17日临时寄押在衡阳市看守所，次日释放带走。 （9）微信聊天记录截图，证明经陈智英本人确认，该聊天记录为他帮刘文辉与上家协调的记录。 （10）扣押决定书，证明2019年11月14日，沅陵县公安局依法扣押被告人刘文辉39000元、刘基康38000元。2019年11月29日，沅陵县公安局依法扣押被告人陈智英100000元人民币。 （11）中国建设银行业务流水单，证明刘基康于2019年8月20日在中国建设银行东莞常平汇众支行办理一张银行卡，卡号为XXXXXXXXXXXXXXX0613，于2019年9月24日又在该行新办理一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXX8312的建设银行卡，同日将尾号为00613的银行卡销户并将卡内的177540元余额转至尾号为8312的建设银行卡内，用于办理该两张卡的身份信息与刘基康身份信息一致。 （12）刘基康尾号为8312的建设银行卡交易流水、刘文辉卡号为XXXXXXXXXXXXXXX7363建设银行卡交易流水、陈某XXXXXXXXXXXXXXX1347邮政储蓄银行卡交易流水、陈某XXXXXXXXXXXXXXX1477农业银行卡交易流水、陈智英XXXXXXXXXXXXXXX4405银行卡交易流水，证明刘基康于2019年9月24日向刘文辉尾号为7363的建设银行卡转账97000元，刘文辉于次日向陈智英尾号为9273的银行账户分两次转账共100000元，陈智英尾号为9273的银行账户于2019年9月24日、9月25日共向陈某1尾号为1347邮储银行卡及尾号为1477农业银行卡账户内共转账70000元，后该70000元被取出；陈智英尾号为9273的银行账户分别于2019年9月24日、9月25日向其本人尾号为4405的银行账户共转账30000元，后该30000元被取出。 2.证人证言 （1）证人张某2的证言，证明2019年9月，她经姐姐张某1介绍在一个“5GXX”的网络平台投资，后该平台关闭，总计亏损70000余元，其间，刘基康、刘某2的账户曾给她返利过。 （2）证人陈某1的证言，证明2019年9月24日、25日，他帮表哥陈智英共取款100000元，其中有70000元是陈智英先转到他的卡上的。 （3）证人王某的证言，证明谭某于2019年9月在一个5GXX投资平台投资被诈骗，投资的钱转给了刘基康的账户。 3.被害人的陈述 （1）被害人张某1的陈述，证明2019年8月至9月其间，她在一个“5GXX”的网络平台投资，后该平台关闭无法登陆，导致亏损约180000元，该平台有两个收款账户，其中9月20日她向户名为刘基康的建设银行账户转账30000元。 （2）被害人刘某1的陈述，证明2019年9月初，他在一个5GXX科技有限公司网络平台进行投资，在投资期间，他分别于9月15日、9月23日向刘基康账户转账共20000元，共获得3200元返利，共亏损16800元。 （3）被害人谭某的陈述，证明他经人介绍在一个5GXX平台进行投资理财，按对方要求将钱转到一个名叫刘基康的账户，9月4日投资10000元，后连本带息返回11000元，9月22日转 10000元到刘基康账户，几天后发现该平台关闭，共亏损9000元。 （4）被害人俞某的陈述，证明2019年8月至9月，她经一个网友介绍在一个“5GXX”投资理财平台进行投资，共向刘基康尾号为0613这个账户转账80000元，其中9月23日使用自己的招商银行卡向刘基康的银行账户转账25000元。后来发现被骗。 4.被告人的供述和辩解 （1）被告人陈智英的供述和辩解，供认2019年8月，他明知“老罗”购买银行卡是用于电信网络诈骗平台，仍从刘文辉处以3300元的价格购得两张银行卡，谈好带U盾，保资金100000元，后将该卡不以真实身份寄给“老罗”使用。2019年9月20日多号的一天，“老罗”告诉他上次自己购买的银行卡被挂失，后他联系刘文辉，刘文辉按照卖卡约定给他转账100000元，他便安排表弟陈某2将钱取出。后100000元被“老罗”安排的人取走。 （2）被告人刘文辉的供述和辩解，供认2019年8月左右，陈智英联系他有偿收购银行卡，之后他以2100元一套的价格从刘基康、刘某2处购买两张银行卡，再以3300元每套的价格出售给陈智英。银行卡出售后一段时间，他便让刘基康注意查看卡内资金，只要达到100000元的余额就打电话通知他，再办理挂失销户把钱取出，到时候给刘基康分一半钱。2019年9月24日，他与刘基康发现卡内余额达100000余元，便来到建设银行东莞常平汇众支行办理挂失、销户业务，将卡内177000余元取出，刘基康给其转账139000元，他按卖卡时承诺给陈智英转账100000元。 （3）被告人刘基康的供述和辩解，供认2019年8月，刘文辉告诉他可以卖银行卡赚钱，该银行卡需要办理短信提醒、网银、u盾等业务。之后他将自己办好的尾号为0613的建设银行卡以2100元钱的价格出售给刘文辉，他同时办理好了银行卡手机银行APP用于方便查询卡内的余额，10余天后刘文辉让他时刻查询卡内余额，超过100000元就告诉刘文辉，然后办理挂失销户将钱取出，到时给他分一半钱。办卡后二十多天，他查看银行卡内余额发现有140000元，便告知刘文辉，后二人次日来到东莞建设银行常平支行，由他办理挂失销户，将卡内177000余元转至自己新办理的银行卡内，之后他给刘文辉共139000元，其中100000元是刘文辉给上家收卡人赔钱了事。 5.辨认笔录，证明刘基康能辨认出其同案犯刘文辉。 本院认为：被告人陈智英明知他人实施电信诈骗犯罪活动而为其提供资金支付结算账户帮助，导致他人利用该银行卡诈骗被害人张某1、俞某、刘某1、谭某等人的人民币109466元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人陈智英犯诈骗罪罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，陈智英起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘文辉、刘基康通过绑定的手机银行查询出售给他人使用的银行卡余额，通过挂失销户原银行卡、补办银行卡的方式秘密窃取诈骗资金，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人刘文辉、刘基康犯盗窃罪罪名成立。本院予以确认。关于辩护人肖建湘提出被告人陈智英的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人陈智英在侦查机关供述他知道“老罗”是搞电信诈骗平台，且帮“老罗”购买银行卡时与被告人刘文辉约定了保100000元的条件，不以真实身份将银行卡寄给“老罗”。约定保 100000元的条件与被告人刘文辉在侦查机关的供述是吻合的，银行交易流水证明在被告人刘文辉、刘基康“黑吃黑”后，刘文辉与陈智英也是遵守购卡时的约定，微信聊天记录截图证明有陈智英帮刘文辉与“老罗”协调的记录。综合分析以上证据可以认定被告人陈智英明知他人实施电信诈骗犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。辩护人肖建湘认为被告人陈智英的行为不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人刘文辉、刘基康的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识来区分。被告人刘文辉、刘基康采取的主要手段是通过挂失销户、补办银行卡的方式秘密窃取了诈骗资金，资金是如何被窃取的“老罗”并不知情的，“老罗”不是自愿交出财物。被告人刘文辉、刘基康也不认识“老罗”，也没有直接与“老罗”联系过。认定被告人刘文辉、刘基康明知他人实施电信诈骗犯罪的证据不足。因此被告人刘文辉、刘基康的行为构成盗窃罪。辩护人张琪、张颖琪、肖平康、钱晓蓉认为被告人行为构成诈骗罪的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，二人均起主要作用，系主犯。被告人陈智英、刘基康到案后如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚。被告人刘文辉主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以对其从轻处罚。被告人陈智英、刘文辉、刘基康能在公安机关退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈智英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵37日，即自2020年8月12日起至2023年7月5日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人刘基康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵30日，即自2020年8月12日起至2023年7月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人刘文辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵16日，即自2020年8月12日起至2023年7月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、对公安机关扣押的被告人违法所得人民币十七万七千元，由公安机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  符建华 审 判 员  赵卫方 人民陪审员  李敬群 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  郑 瑛 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。