中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终701号 上诉人（原审被告）：上海听枫语数字传媒科技有限公司。住所地：上海市嘉定区众仁路********。 法定代表人：关华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余同昊，上海市中联鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省动想网络科技有限公司。住所地：。住所地：安徽省合肥市蜀山区长江西路**松芝万象城****v> 法定代表人：李金峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨威，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人上海听枫语数字传媒科技有限公司（以下简称听枫语公司）因与被上诉人安徽省动想网络科技有限公司（以下简称动想公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2020年2月27日作出的（2019）皖01民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月30日对本案进行询问，上诉人听枫语公司的委托诉讼代理人余同昊，被上诉人动想公司的委托诉讼代理人杨威到庭参加询问。本案现已审理终结。 听枫语公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回动想公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院认定事实不清。根据双方签订的《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》（以下简称涉案协议）的约定，动想公司负责研发游戏，并负责音乐版权等。听枫语公司作为游戏发行方只有建议权，帮助对方修改音乐也只是提供解决方案，还是需要动想公司修改购买版权相关事宜，这是导致游戏不能发行的一个条件。（二）原审法院关于合同条款的解释错误。游戏的交付系以听枫语公司签署书面确认文件为准，而动想公司并未取得听枫语公司的书面确认文件。听枫语公司2019年7月18日发送的回函中针对瓦伦达Wallenda游戏（以下简称涉案游戏）提出的四点优化需求，是基于PC端及家用主机端的质量需求为依据提出的，是针对涉案协议中规定的多平台上架做出的针对于初始版本的优化，不是针对涉案游戏上线后的更新或是新增加功能。（三）原审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。涉案游戏并未上市运营，听枫语公司没有获利，反倒支出了大量的人力物力配合动想公司进行测试。 动想公司答辩称：（一）音乐版权问题在合同履行中约定由听枫语公司负责，听枫语公司在后期未对音乐版权提出意见，音乐版权已解决，因此音乐版权问题不属于游戏交付的问题。（二）根据合同理解，涉案游戏已开发完成，听枫语公司可直接代理发行即可，软件开发不属于动想公司的义务。（三）动想公司对涉案游戏的BUG均已修改，不存在影响上线运行的情况，涉案游戏已满足运营需求，可以上线。（四）听枫语公司以各种理由迟迟不同意涉案游戏上线，导致动想公司无法获取收益，应对动想公司进行赔偿。 动想公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月23日立案受理。动想公司起诉请求：1.判令解除动想公司与听枫语公司签订的《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》；2.判令听枫语公司赔偿动想公司各项损失100万元；3.判令听枫语公司赔偿动想公司律师费2万元；4.本案诉讼费用由听枫语公司承担。事实与理由：2018年10月15日，动想公司与听枫语公司签订涉案协议，约定动想公司将瓦伦达游戏授权听枫语公司代理，代理区域及方式为全球独家代理，代理平台Windows，代理期限自合同签订之日起三年，听枫语公司保证上线365日内支付动想公司100万元游戏收益。协议签订后，动想公司按约将涉案游戏交付听枫语公司，并按后者要求对游戏进行修改，已完全满足游戏上线运营的需要，但听枫语公司一直以要求增加人物关卡、优化动画等理由延迟游戏上线时间。听枫语公司的违约行为严重损害动想公司的合法权益，给动想公司造成严重损失。 听枫语公司原审辩称，动想公司并未按照协议约定交付涉案游戏，游戏交付未得到听枫语公司的签署确认；涉案游戏未交付的责任是动想公司专业开发能力有限，无法达到游戏发行的标准；听枫语公司为配合游戏开发投入了大量人力和金钱，但至今未得到任何回报；涉案游戏侵犯了相关知识产权。综上，听枫语公司同意解除涉案协议，但动想公司其余诉讼请求没有事实依据，请求予以驳回。 原审法院认定事实： 2018年10月16日，动想公司和听枫语公司签订《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》一份，约定动想公司将瓦伦达游戏PC版授权听枫语公司代理，代理区域及方式为全球独家代理，代理平台Windows，代理期限自合同签订之日起三年。协议第三条第2款约定：动想公司于2018年11月30日之前交付游戏最终版PC客户端，听枫语公司通过内部测试验收交付的游戏版本，测试通过并签署书面确认交付文件时，即视为动想公司按照协议约定完成游戏交付义务，若在双方协商确定的时间内听枫语公司未对动想公司游戏版本作出回应，则视为动想公司完成交付任务。若听枫语公司在内部测试过程中发现游戏软件无法满足运营需要，其有权要求动想公司在指定时间内提供更新版本以满足运营需要，待确认动想公司的交付可用于运营后方可签署确认交付的文件。第四条第2款约定：听枫语公司保证在动想公司给予游戏最终版客户端后4个月内完成游戏的第三方平台合作流程和对接流程，产品能够上线。第五条约定：动想公司保证其对游戏、游戏内容（包括但不限于与游戏有关的美术作品、音频、视频、文字等内容）、游戏标识、宣传资料拥有合法、独立且完整的知识产权和使用权，不存在侵犯或可能侵犯任何第三方知识产权的情形，并保证交付的游戏软件可正常运营，没有严重的程序错误（BUG）。第七条第1款约定：授权游戏商业运营后，双方按照协议约定对授权游戏在第三方平台售卖的总流水按协商比例进行分配，动想公司获得总流水的20%部分，听枫语公司保证在授权游戏windows平台正式上线日起365日内让动想公司获得不低于100万元的分成收益，若动想公司通过上述条款取得的实际收益低于100万元，则听枫语公司在收到动想公司通知后30个工作日支付不足部分，逾期动想公司有权解除协议，并要求听枫语公司支付应付款项外，还需从第31个工作日起支付每天3‰的滞纳金。第十条约定：双方在协议期限内均不得任意解除协议，除协议另有约定外，任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分的承担协议义务即构成违约，守约方有权以书面通知违约方纠正违约行为、消除违约后果，并赔偿守约方因违约行为遭致的损失和守约方支付的诉讼费、律师费等费用，若违约方在收到上述通知后7个工作日内未纠正违约行为，守约方有权在作出书面通知情况下提前解除协议。协议附软著登字第3165208号计算机软件著作权登记证书，载明：软件名称瓦伦达游戏软件V1.0，著作权人动想公司，开发完成日期2018年8月30日，权利取得方式原始取得，权利范围全部权利。 2018年9月3日至2019年5月8日期间，动想公司向听枫语公司多次交付涉案游戏包，双方通过微信等方式多次对协议的履行进行沟通。关于背景音乐，2018年10月18日，动想公司向听枫语公司发送涉案游戏背景音乐文件，听枫语公司指出音乐存在版权问题；2019年3月12日，听枫语公司再次指出音乐存在版权问题，动想公司表示其没有版权，听枫语公司提出自行制作音乐、取消侵权行为；2019年5月8日交付了加上新的背景音乐的游戏包。关于BUG的修改，2019年5月27日，动想公司在2019年5月27日的微信沟通中表示BUG都改掉了，包括推箱子的问题也更改过。 2019年7月18日，动想公司向听枫语公司发送《关于游戏交付的通知》电子邮件，载明其已交付涉案游戏最终版PC客户端并将游戏包上传至steam，游戏已完全符合上线要求可随时上线，请听枫语公司向其出具书面确认交付文件。听枫语公司同日通过电子邮件答复称当前版本无法满足运营需要，无法满足协议中规定的收益模型所需要的质量，故需要动想公司进行游戏优化，满足以下条件后经听枫语公司测试后方满足最终版本的交付，根据协议条款三.2.（2），听枫语公司有权要求动想公司在2019年9月4日之前完成修改，如果无法按期完成请回复进行协商：1.新增单人合作关卡，添加一名配角，单人可操作两个角色进行合作过关；2.新增数种新能力，同时适配与能力相对应的新关卡以及已存在关卡，当前能力的丰富度有所不足；3.主角动画与动作过于僵硬，需要调整，当前角色动作及动画尤其不符合主机和掌机的质量需求，需要调整，角色动画和动作需要更加顺滑和流畅，跳跃动作也需要注意“预备”和“缓冲”等物理帧；4.加入4人在线PK的新模式，参考游戏“MOVEORDIE”,房间内玩家可以随机选择一种能力在一个空间内进行PK,获胜者可以获得相应外观，可以在单人关卡及多人模式中进行佩戴。 另查明，动想公司为本案诉讼支出律师费2万元。 原审法院认为，（一）关于涉案游戏软件交付的标准以及是否已经交付。双方订立的《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应依约履行。动想公司诉请要求解除协议，听枫语公司当庭表示同意，现依法解除双方订立的《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》。 涉案协议第三条第2款和第五条约定了游戏软件交付的标准。双方当事人提交的证据及当庭陈述可以证实，动想公司于2018年9月3日首次交付游戏软件，最后一次交付软件是在2019年5月27日，已超过了合同约定的最后期限2018年11月30日，但期间双方当事人就软件的修改优化、BUG处理、音乐版权等问题进行了多次沟通，应视为双方在合同履行中对于游戏交付期限的变更。1.关于音乐版权。双方微信沟通记录显示，2018年10月18日，听枫语公司指出游戏背景音乐存在版权问题；2019年3月12日，听枫语公司再次指出背景音乐存在版权问题，动想公司表示其没有版权，听枫语公司提出自行制作音乐、取消侵权行为；2019年5月8日交付了加上新背景音乐的游戏包，从上述记录来看，游戏背景音乐的版权问题已经解决。2.关于BUG的修改。双方微信沟通记录显示，动想公司在2019年5月27日表示BUG都改掉了，包括推箱子的问题也更改过，听枫语公司此后未再就BUG问题提出异议。通常情况下，只有在运行游戏的过程中才能发现BUG，听枫语公司如认为上述游戏无法运行，其有义务提交证据予以证明，但其在本案中并未举证，可以确定涉案游戏的BUG问题亦得到解决。3.关于修改优化。2019年7月18日听枫语公司在电子邮件中提出了4点修改优化要求，即增加游戏角色、增加游戏功能、增加模式、调整角色动画和动作，可视为对游戏版本的升级要求，不属于协议第五条限定的“严重的程序错误”，亦不影响现有游戏版本的正常运行。 根据涉案协议第四条第2款的约定，听枫语公司应在动想公司交付游戏最终版客户端后4个月内，至迟在2019年9月8日完成游戏的上线运营，其未按涉案协议约定将游戏软件上线运营，构成违约，应当承担相应的违约责任。 （二）关于动想公司诉请要求赔偿损失100万元和律师费2万元有无事实和法律依据。本案中，动想公司主张其为涉案游戏投入巨大人力成本。但是涉案游戏项目系动想公司业务中的一部分，动想公司提交的社保缴费证明和工资转账凭证不能证明该部分员工工资支出仅为涉案游戏项目的支出。动想公司索赔100万元的合同依据是涉案协议第七条第1款约定的分成收益100万元，属于预期可得利益。鉴于涉案游戏未上线运营，而商业经营中商业风险的存在属于正常的经济现象，并考虑涉案游戏的研发成本和商业价值、听枫语公司的违约情节等因素，酌定听枫语公司向动想公司赔偿经济损失20万元。动想公司为本案支出律师费2万元，该费用为合理费用，根据涉案协议约定应由听枫语公司支付给动想公司。 原审法院判决：（一）解除动想公司与听枫语公司于2018年10月16日签订的《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》；（二）听枫语公司于判决生效之日起十日内赔偿动想公司损失20万元；（三）听枫语公司于本判决生效之日起十日内支付动想公司律师代理费2万元；（四）驳回动想公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，由动想公司负担3000元，听枫语公司负担10980元。 本院二审查明，双方均确认在涉案协议签订前，涉案游戏手游端已经开发上线。 本院认为，本案二审的争议焦点是：听枫语公司是否构成违约；原审法院确定的赔偿数额是否恰当。 （一）关于听枫语公司是否构成违约的问题 1.关于音乐版权的问题。根据双方微信沟通记录，动想公司提供的涉案游戏背景音乐确实存在版权问题，在无法解决的情况下，听枫语公司主动提出制作音乐、取消侵权行为，由此可知，听枫语公司对于动想公司当时提供的音乐不符合约定是知悉的，并且以自身实际行动主动解决了该问题，视为以实际行动变更了合同约定。而且，根据涉案协议第七条第1款的约定，涉案游戏只有上线运营后，双方才能共同获得收益，故听枫语公司为了双方共同利益主动承担合同义务符合常理，听枫语公司的相关主张不能成立。 2.关于游戏交付的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据双方微信沟通记录，动想公司分别在2018年10月、2019年5月、7月三次交付涉案游戏，听枫语公司均表示已收到，但认为动想公司交付的游戏不符合上线运营需要。对此，本院认为，结合本案的证据以及行业惯例，可以推定动想公司已经依约提供了符合上线运营的游戏。具体理由如下： 首先，根据涉案协议的性质，该协议为游戏代理协议，游戏开发并非涉案协议的核心内容，其开发的内容仅仅系将已经上线运行的涉案游戏手游端修改为适合PC端运行。涉案协议的核心内容是，动想公司将其享有著作权、并且此前已上线手游端的游戏授权听枫语公司进行全球代理，同时该协议亦约定在双方签署协议后45天内提交涉案游戏最终版PC客户端。由此可知，双方对于涉案游戏的基本情况是清楚了解的，只要进行PC客户端的适应性修改就可以基本满足上线运营条件。而且，通常来说，游戏开发方和运营方为了抢占商机，往往在游戏开发完成后尽快将其上线运营，否则商机将稍纵即逝。但是，动想公司在合同签署后，却依照听枫语公司的要求对涉案游戏进行了长达9个多月的修改，远远超出了涉案协议关于游戏交付的时间，也不符合一般游戏上线运营的惯例。 其次，动想公司在2019年5月27日表示BUG都改掉了，包括推箱子的问题也更改过，听枫语公司此后并未就BUG问题提出异议。据此可知，动想公司提供的游戏包已符合上线运营的需要，在此情况下，听枫语公司未依照涉案协议约定签署书面确认文件不符合合同约定和法律规定。 3.关于听枫语公司提出的四点优化问题。基于前述分析，2019年7月18日听枫语公司在电子邮件中提出的4点修改优化要求，即增加游戏角色、增加游戏功能、增加模式、调整角色动画和动作，均不属于涉案协议第五条约定的“严重的程序错误”，亦不影响现有游戏版本的正常运行，应视为对游戏版本的升级要求。 综上所述，在案证据可以证明动想公司已经依约提供了符合上线运营的游戏，完成了游戏交付。听枫语公司提出的四点优化问题不能证明动想公司提供的游戏版本不符合合同约定。听枫语公司关于原审判决认定事实不清、合同解释错误，动想公司构成违约的上述理由证据不足，本院不予支持。 （二）关于原审法院确定的赔偿数额是否恰当的问题 虽然涉案游戏未上线运营，但是动想公司为此耗费了大量的人力物力，因此，原审法院综合考虑涉案游戏的研发成本和商业价值、听枫语公司的违约情节等因素，酌定听枫语公司向动想公司赔偿经济损失20万元和律师费2万元并无不当，本院予以维持。 综上，听枫语公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上海听枫语数字传媒科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 理 审判员 原晓爽 审判员 傅 蕾 二〇二〇年八月十九日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点                            案  号                       (2020) 最高法知民终701号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：朱理             审判员：原晓爽、傅蕾                                                     法官助理：宾岳成                       书记员：谢思琳                               裁判日期                       2020年8月19日                               关 键 词                       计算机软件；民事责任                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：上海听枫语数字传媒科技有限公司；             被上诉人（原审原告）：安徽省动想网络科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：（一）解除安徽省动想网络科技有限公司与上海听枫语数字传媒科技有限公司于2018年10月16日签订的《瓦伦达Wallenda游戏代理协议》；（二）上海听枫语数字传媒科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽省动想网络科技有限公司损失20万元；（三）上海听枫语数字传媒科技有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽省动想网络科技有限公司律师代理费2万元；（四）驳回安徽省动想网络科技有限公司的其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       是否依约交付游戏的确定                               裁判观点                       当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。结合本案的证据以及行业惯例，可以推定动想公司已经依约提供了符合上线运营的游戏。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。