甘肃矿区人民法院   行政裁定书   （2020）甘95行终2号   上诉人（原审原告）：苏来刚，男，1974年12月27日出生，汉族，农民，住甘肃省白银市。   委托诉讼代理人：苏来生，甘肃文谭律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王立功，甘肃文谭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：靖远县水务局。住所地：甘肃省靖远县师范路5号。统一社会信用代码：11620421013913378Q。   法定代表人：张兆中，该局局长。   出庭负责人：金万权，该局副局长。   委托诉讼代理人：包润琴，白银正平律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王锋，男，汉族，该局水政监察大队副队长。   被上诉人（原审被告）：靖远县人民政府。住所地：靖远县人民路统办1号楼6楼。统一社会信用代码11620421332281507F。   法定代表人：刘力江，该县县长。   出庭负责人：张维斌，该县副县长。   委托诉讼代理人：常青，女，汉族，该县司法局行政复议应诉股股长。   上诉人苏来刚因被上诉人靖远县水务局、靖远县人民政府行政处罚一案，不服白银市平川区人民法院（2020）甘0402行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏来刚及其委托诉讼代理人苏来生，被上诉人靖远县水务局出庭负责人金万权及其委托诉讼代理人包润琴、王锋，被上诉人靖远县人民政府出庭负责人张维斌及其委托诉讼代理人常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人苏来刚上诉称：一、平桥农家乐在其审批的500m2养殖场建设用地范围内，并未占用河道，无需水政部门审批，一审判决对该事实未予查清。2014年5月5日靖远县平堡镇国土资源所向上诉人审批的《土地登记审批表》中载明，上诉人申请的土地为集体建设用地使用权，依据靖土建字〔2014〕4号文件批复，经镇国土资源所审查该宗土地用途准确，四至清楚，予以初始登记。而在同日的《地籍调查表》中显示，该宗土地的四至为：东至水渠，南至备案用地，西至备案用地，北至本人用地，同时清楚的标记了用绘图软件制作的宗地图。被上诉人靖远县水务局向一审法院答辩状后面所附的影像图不足以证明上诉人所占用的土地在河道内，而且在2019年11月14日靖远县自然资源局关于对靖河办〔2019〕14号督办函核查情况的复函中载明平桥农家乐不在苏来刚养殖场建设用地范围之内，是通过现场调查和二调数据核实（附变更影像图）。据上诉人了解，变更的影像图所采集的数据与原数据严重不一致，但该份回函中未作出明确的解释。靖土建字〔2014〕4号文件明确“经研究，同意将位于你乡金峡村三合社旁集体耕地500平方米批准给苏来刚养殖场作为建设用地使用，土地用途为设施农用地”，从土地性质上来说，这部分就不是河道，按照《中华人民共和国防洪法》处罚，明显没有法律依据；其次，被上诉人靖远县水务局在作出行政处罚时，对涉及的房屋状况、建造时间等与违法行为相关的事实未予明确认定，其所举出的证据不足以证明上诉人是在何时、何地实施了在河道管理范围内未经许可，擅自在平堡镇金峡村桥头黄河河道内构建固定建筑物，因此该行政处罚属于事实不清，证据不足，应当予以撤销；第三、靖远县人民政府在履行行政复议时，并没有尽到审查义务，坚持有错必纠的原则，在靖远县水务局作出的处罚决定认定事实不清、证据不足的情况下，仍维持该行政处罚决定，该行政复议决定违法，应当依法判决予以撤销。二、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，“根据行政诉讼法第二十二条和第四十二条的规定，被告应当对作出具体的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中一审判决载明作出具体行为的被上诉人靖远县水务局未在举证期限内提交证据，对其超过举证期提交的证据视为未举证。那么一审判决在未有证据（影像资料和技术甄别）支持的情形下如何认定被上诉人靖远县水务局作出的行政处罚行为是正确的？一审法院审理本案事实不清、证据不足，在靖远县水务局提交的证据不能完全证明其行政处罚行为合法的情况下，判决驳回上诉人的原审诉讼请求，该判决错误。本案中，靖远县水务局对上诉人作出行政处罚时，程序违法，认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法撤销白银市白银区人民法院（2020）甘0402行初6号行政判决书，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，依法判决撤销靖远县水务局作出的靖水罚字〔2019〕20号行政处罚决定书和靖远县人民政府作出的靖政复决〔2020〕1号行政复议决定书，并承担一二审的诉讼费用。   被上诉人靖远县水务局答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人的上诉请求。一审中各方提交的证据能充分证明平桥农家乐并不在养殖场建设用地范围内，无土地审批手续且远远超出了养殖场附属设施的范围，上诉人上诉平桥农家乐在其审批的500m2养殖场建设用地范围内的主张没有任何事实和法律依据。一审被告提交的《靖远县河长制办公室关于撤销平堡镇平桥农家乐土地审批手续的督办函》(靖河办函〔2019〕14号）、《靖远县自然资源局关于靖河办〔2019〕14号督办函核查情况的复函》(靖自然资函〔2019〕157号）、《关于平堡乡苏来刚养殖场建设用地的批复》(靖土建字)〔2014〕4号)、《关于苏来刚养殖场用地备案》（靖国土备字〔2014〕2号）文件及《复兴渠渠首堤防平面位置图》均能证明平桥农家乐不在养殖场建设用地范围内，尤其是《复兴渠渠首堤防平面位置图》，能清楚地证明这一事实。二、上诉人对被上诉人靖远县水务局作出的靖水罚字〔2019〕20号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。2019年7月至9月期间，黄委会通过卫星遥感发现黄河平堡镇段河道管理范围内存在“四乱”问题：“位于平摊堡处存在平堡生态园(平桥农家乐)，总面积13000平方米左右，鱼塘四个，二层房屋一排，房屋占地面积约1000平方米。”县、市、省河长办和黄委会经技术和现场甄别，确认该处占用范围在河道内，影响河道行洪。2019年10月8日，《白银市河长制办公室转发黄河“清河行动”“四乱”问题清单的函》(白河办函〔2019〕9号）附件黄河“清河行动”白银市“四乱”问题清单第175号反映黄河靖远县平堡，地理坐标经度104.3899，纬度36.4152，存在乱占行为，要求靖远县调査核实后，属于“四乱”(乱建、乱占、乱采、乱堆)问题，立即整改落实。2019年10月9日至2019年11月28日，白银市河长办、靖远县河长办、平堡镇河长办组织人员先后到现场进行了核实，认定问题清单第175号反映的问题系苏来刚经营的平桥农家乐。2019年11月8日靖远县河长办向县自然资源局下发了《靖远县河长制办公室关于撤销平堡镇平桥农家乐土地审批手续的督办函》(靖河办函〔2019〕14号)。2019年11月14日，靖远县自然资源局复函《靖远县自然资源局关于靖河办〔2019〕14号督办函核查情况的复函》(靖自然资函〔2019〕157号)，函告该宗地不在苏来刚养殖场建设用地范围之内。根据以上调查的事实，2019年11月28日，靖远县水务局向平桥农家乐下发了《行政处罚告知书》(靖水罚告字〔2019〕21号)、《听证告知书》(靖水听告字〔2019〕31号)，拟对平桥农家乐给予“限期于2019年11月30日前，排除阻碍，恢复河道原状”的行政处罚。之后，苏来刚向靖远县水务局提供了《关于平堡乡苏来刚养殖场建设用地的批复》(靖土建字〔2014〕4号)和《关于苏来刚养殖场用地备案》(靖国土备字〔2014〕2号）两份文件证明，靖远县水务局认为平桥农家乐位于黄河河道管理范围内，没有依据《甘肃省河道管理范围内建设项目管理办法》第三条办理河道管理范围内建设项目审批手续，平桥农家乐属于侵占河道的违法建筑。2019年12月6日，靖远县水务局向平桥农家乐下发了《行政处罚决定书》(靖水罚字〔2019〕20号)。被上诉人认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。   被上诉人靖远县人民政府答辩称，一、靖远县人民政府作出的行政复议决定程序合法。上诉人苏来刚不服靖远县水务局作出的靖水罚字〔2019〕20号《行政处罚决定书》，于2020年1月14日向靖远县人民政府提起行政复议申请，靖远县人民政府在法定期限内履行了受理、通知被申请人答复等程序，并将上述文书及时送达相对人。故靖远县人民政府作出行政复议决定程序合法。二、靖远县人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚。靖远县人民政府结合苏来刚的复议请求、提交的证明材料及事实理由，对靖远县水务局在法定期间内提交的证据、依据和书面答辩意见认真进行了全案审查。认定了以下事实：1.靖远县人民政府土地征拨文件中确定苏来刚养殖场申请用地总面积为10000m，其中建设用地面积500m，备案用地9500m；2.靖远县河长制办公室于2019年11月8日就黄委会通过卫星遥感发现黄河平堡镇段河道管理范围内存在的“四乱”问题向县自然资源局发了撤销平堡镇平桥农家乐土地审批手续的督办函。2019年11月14日县自然资源局对该督办函作了主要内容为“通过现场调查和二调数据库核实，平桥农家乐建设用地不在苏来刚养殖场建设用地范围之内”的复函；3.靖远县水务局于2019年11月28日向平桥农家乐送达了《行政处罚告知书》、《听证告知书》；4.靖远县水务局于2019年12月6日作出对平桥农家乐给予排除阻碍、恢复河道原状的靖水罚字〔2019〕20号《行政处罚决定书》，并送达。以上事实有申请人、被申请人提供的土地批复文件、苏来刚养殖场宗地图、堤防平面位置图、县自然资源局复函、行政处罚决定书等证据证实。故靖远县人民政府在复议决定中认定的事实清楚，证据确实充分，内容适当，并无不妥。白银市白银区人民法院（2020）甘0402行初6号行政判决书认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。   本院认为，一审判决认定基本事实不清，表现在：1.被上诉人靖远县水务局作出的靖水罚字〔2019〕20号行政处罚决定所涉对象应为“平桥农家乐”还是“靖远县平桥生态园”未予查明。上诉人苏来刚在二审中向法庭提供了营业执照一份，营业执照上登记的业主名称为“靖远县平桥生态园”，经营者名称为苏来刚，注册日期为2011年3月24日，营业执照颁发日期为2015年7月30日。被上诉人靖远县水务局、靖远县人民政府在进行行政处罚和行政复议的过程中，针对的主体是“平桥农家乐”，而非“靖远县平桥生态园”，一审法院对该事实应当进行查明。2.靖远县水务局作出的靖水罚字〔2019〕20号行政处罚决定中，对违法事实的认定仅以《复兴渠渠首堤防平面位置图》及靖远县自然资源局《关于对靖河办〔2019〕14号督办函核查情况的复函》（靖自然资函〔2019〕157）后所附的《变更影像图》两份影像资料为依据，该两份影像图并未标明证据的来源及出处，亦未标注精确的经纬度地理坐标，仅凭该证据无法证明影像图中显示的建筑物的位置四至范围与苏来刚原始养殖场宗地图中划定的四至范围相重合。一审判决确认处罚决定认定的事实，属认定事实不清。3.一审判决未对行政处罚所适用的程序进行审查。根据行政处罚法的规定，行政处罚程序分为简易程序、一般程序和听证程序。靖远县水务局当庭陈述其作出该行政处罚决定时适用的是一般程序，但从其作出的行政处罚决定书的文书样式来看，该行政处罚决定书却采用了适用简易程序进行当场处罚的预先编有号码的填充文书样式。其次，适用一般程序进行行政处罚，要经过立案-调查取证-作出决定-送达这四个环节和流程，但靖远县水务局并未向法庭提交其进行立案和调查取证的证据材料。另，根据靖远县水务局的陈述，其认为该行政处罚属于较重的行政处罚，被处罚人有权申请听证，且向被处罚人发放了《听证告知书》。其在作出行政处罚决定前，曾召开局委会，经过行政机关的负责人集体讨论决定后才作出该行政处罚决定，但靖远县水务局亦未向法庭提交行政机关负责人进行集体讨论的证据材料。被上诉人靖远县人民政府在行政复议程序中，认定靖远县水务局在办案过程中，“依法进行了调查取证、处罚事先告知、听证告知、作出处罚决定并送达，程序合法。”并未相关证据证实。一审法院未对靖远县水务局作出的行政处罚决定所适用程序的合法性进行审查，而是认定其作出行政处罚决定程序合法，处理不当。4、一审判决认证存在错误，处理不当。从一审庭审笔录来看，苏来刚对靖远县人民政府所提交的行政复议决定有异议，对影像资料的真实性有异议，当庭不予认可；靖远县水务局、靖远县人民政府对苏来刚所提交的土地复垦费发票（票面金额5000元）的真实性有异议，当庭不予认可。但一审判决在认证部分作出了如下表述：“对当事人有异议的证据，本院综合认定如下：原告提交的六组证据与被告靖远县人民政府提交的五组证据，双方对其真实性、合法性均未提出异议，依法确认为有效证据。”故一审法院存在认证不当的情形。   综上，一审判决认定基本事实不清、证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销白银市白银区人民法院（2020）甘0402行初6号行政判决；   二、本案发回白银市白银区人民法院重审。   案件受理费50元，退还上诉人苏来刚。   审 判 长 马兆民   审 判 员 李 勇   审 判 员 王 倩   二〇二〇年八月三十一日   法官助理 高 蕾   书 记 员 魏娇娇