吉林省通化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉05民终876号上诉人（原审原告）：侯斌，男，1970年2月26日生，汉族，柳河收费站职工，住通化市东昌区银花园小区**。委托诉讼代理人：李全有，吉林瀛盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周厚斌，男，1971年7月28日生，汉族，部队退休人员，住通化，住通化市东昌区丽景小区******iv>被上诉人（原审被告）：贾惠，女，1972年10月16日出生，汉族，无职业，住通化市东昌区丽景小区******。上诉人侯斌因与被上诉人贾惠、周厚斌合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1326号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。侯斌上诉请求：依法撤销通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1326号民事裁定书，依法指令通化市东昌区人民法院重审。事实和理由：一、原审对案件事实认定相悖。原审认为，上诉人“主张部分款项应先通过刑事追赃，本案并不属于民事受案范围”的认定与事实严重相悖，2015年7月，二被上诉人称能为上诉人之子办理上军校事宜，收取上诉人45万元，并在收条中明确表示“如果办不成，收款人如数全额退还”，上诉人根本就不认识什么高少彬或李法南。当时身为现役团职的被上诉人周厚斌为了让上诉人相信事情的真实性，还让上诉人之子去其部队集训了两周；上诉人直到2017年11月份上诉人去办理入学手续时才认识被上诉人周厚斌的家住通化市战友高少彬。上诉人之子入军校所有的手续也都是被上诉人周厚斌直接交给上诉人的。2018年12月，被上诉人周厚斌为了安全转业，不让上诉人去其部队反映情况，承诺其转业费下来就全额返款给上诉人，但2019年1月，被上诉人才返款11万元给上诉人（后又返款2万元）。后来上诉人在送孩子等待上学过程中认识的他人并不等同于返款责任的转移或变更。目前被上诉人周厚斌并未涉嫌犯罪，至于其他人涉嫌犯罪与否并不能影响上诉人要求被上诉人周厚斌继续履行返款义务权利的行使。二、原审程序违法。被上诉人一方未在举证期限届满前申请法院依法调取相关证据，庭审中无论是被上诉人一方还是法官均未出示原审裁定中所称的“中国人民解放军吉林省白山军分区出具的情况说明”，更未组织质证。原审以此认定相关案件事实并据此裁判，明显程序违法。同时，该案卷宗内尽然存在庭审后即庭审次日被告周厚斌与高少彬通话内容整理出的材料，违法行为明显。三、原审适用法律错误。原审因认定事实相悖、程序违法，导致适用法律错误。综上，上诉人提起上诉，望依法裁决。周厚斌、贾惠辩称，答辩人认为:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不成立，应依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。ー、本案涉及刑事犯罪，不属于民事受案范围。1、被答辩人所说“收取45万元，在收条中明确表示如办不成全额退款，根本不认识什么高少彬和李法南”，与事实严重不符。被答辩人一开始就知道我是通过第三方在为我孩子办上军校事，当初贾惠让被答辩人直接和第三方接触，直接把钱给他们，但被答辩人说不用。由于第三方是这样承诺的“如办不成全额退款”，我们一开始也是这样给被答辩人讲的，第三方高少彬收条也是这么写的，所以在被答辩人事先写好的注有“如办不成如数全额退款”收条上，我们正常签了字。2017年5月中句，被答辩人第一次见到李法南，地点在南京国际关系学院(被答辩人儿子计划入学的部队院校)一内部招待所审计会议室。当时我们都是第二次领孩子去第三方允诺的院校所在地报到。因又没能入校，高少彬让李法南必须亲自去南京国际关系学院当面做家长的解释工作，说西安的几个家长的解释工作由他来做。李法南当时穿着中校军衔军装面见了被答辩人，做了解释和安抚工作，当时亮明的身份是军委训练管理部军官林英杰。当时我领着孩子去的是西安，我和被答辩人始终用电话和微信保持着密切沟通，被答辩人当时还用微信发我一张与李法南见面办公室门牌的照片。因迟迟未能入学，我多次强烈要求高少彬与被答辩人见面，2017年11月，按照高少彬和李法南的安排，我和被答辩人一起去沈阳北站站前宾馆，被答辩人第一次见到高少彬，第二次见到李法南，我是第一次见到李法南，在宾馆我和被答辩人与李法南同一现场分别签订了我之前证据中提交的加盖中央军委训练管理部院校局公章的《军队院校特招学员入学协议》，协议书明确了“如有变更，我部将承担一切法律责任，并担负民事赔偿责任。并将追承担退还特招学员及家长所有办理费用，并补偿现金50万元”等条款。当时李法南着上校军装，军官证件为军委训练管理部上校军官。被答辩人问道上次见面是中校，现在提了?李法南说刚调不久。且未见面之前，被答辩人与李法南、高少彬均有过多次的电话沟通接触。2、被答辩人所说“被上诉人为让其相信事情的真实性，还让上诉人之子去其部队集训了两周”，与事实严重不符。我当初在部队工作，被答辩人是非常清楚的，我在给自己的孩子办上军校被答辩人也是知道的，被答辩人找到我们帮忙办这事也是经过多方打听和认真考虑的，还多次和我说过，有办成的，办的是武警，花七八十万，说与他们小区有一个部队转业的团职干部探讨过这事。因此，根本不存在什么为让被答辩人相信所谓事情的真实性问题，当初我如果不相信，我也不会为自己孩子办，被答辩人要是不相信，也不会找贾惠帮忙办。至于上部队两周时间，是被答辩人当初求我帮忙的，说下一步孩子要去了部队什么也不会，正好孩子放假期间上你部队去锻炼几天，我当初有这方便条件，就让其孩子去部队体验了两周部队生活，也不是什么集训。3、被答辩人所说“直到2017年11月才认识高少彬，被答排人之子入校所有手续是被上诉人给他的，2018年12月被上诉人为了安全转业不让其上部队反映情况，承诺其转业费下来就全额返款给上诉人等”，与事实严重不符。被答辩人2017年11月初才见到高少彬本人是事实，这是高少彬本人不想见，说等事情办成之后再说。但没见面之前被答辩人已多次与高少彬通过电话。当初贾惠要让被答辩人直接把钱转给办事人高少彬，被答辩人称不认识，也不放心，就直接让我们帮忙办。考虑到贾惠与其表妹佟玲玲关系很熟，我与佟玲玲的老公关系也不错，就答应帮忙，原本以为事情会进展很快，高少彬和李法南却一直以部队正在改革、确保安全稳妥入校为由，一次次调整入学时间，并陆续下发入学复试卷、军装、入学通知书、以及军委训练管理部和院校局关于调整入学时间的各种军队公文(相关证据在一审中已提交)，造能办成的假象，让我们抱有希望。从2017年11月被答辩人与高少彬见面后，我们3人就经常在一起，研究、敦促抓紧落实这个事，之后的各种文件、通知都是由高少彬单独交与我和被答辩人，或3人均在场时分别领取。我更没有作出什么为了安全转业，不让其上部队反映情况的承诺。这些年来，准确地说是2019年8月前，我和被答辩人还不知道李法南是临江市武装部军官的真实身份之前，看到下发的各类军队公文，对方又始终坚定的承诺是真的，能办成，还要补发这些年的工资等，都对这事抱有希望，为了孩子，也希望能办成。2019年8月15日上诉人与高少彬的通话录音也能充分证明这从2019年8月底查出李法南的真实身份后，我和被答辩人还有其它受害人都非常气愤，开始逼着李法南退还本金，兑现补偿。李法南始终咬定北京那边正在抓紧办理，并给我和被答辩人、还有其他受害人签订协议和借据，又承诺春节过后办理完毕。2020年春节后，在我和被答辩人、还有2位外地受害家长的紧紧敦促下，李法南说带我们上北京办理，并给每人都订了机票，又因疫情三番五次改签、取消，后又将我们两次骗到沈阳，说北京那边来人上沈阳办理，每人可领取近万元的补助款。我们一班人在沈阳左等右等又落空的情况下，彻底失望，于5月15日一起上临江市武装部进行了举报。次日，白山市军分区通过相关手段抓住了李法南，调查组对我们进行了问询笔录。被答辩人收到的返款我在上次的庭审中已陈述和举证，这里不再赘述。二、原审程序合法，适用法律准确。被答辩人所说的“庭审中未出示白山军分区出具的情况说明，以及庭审次日与高少彬的通话内容整理出的材料”，并不属程序违法。原因如下:一是庭审当天，白山军分区政治工作处王大鹏主任同意用电话向法院进行李法南涉嫌犯罪的情况证明。庭审期间，当时是15时59分，王大鹏主任短信告之让我给他打电话，我当场报告了主审法官，主审法官说先不用打，并记下了王主任的电话号码。庭审结束后，我们按照法院要求于3日内，提交了白山军分区政治工作处王大鹏主任个人出具的证明材料，证明该案涉及李法南诈骗犯罪的事实。后法院依照法定程序到白山军分区又进行了核实，白山军分区出具了情况说明，这个证据和王大鹏主任出具的证据内容一致，进一步确信了该案涉及李法南诈骗犯罪的事实，法院将调查的白山军分区出具的情况说明进行了附卷。这个证据是法院依职权调取的证据，也并不是唯一认定事实的依据，且是与我提交的证据相互印证的，所以并不违反审理程序规定。二是原审前期，高少彬的手机一直处于关机状态，我只能给他微信留言，他见到微信或回复一下，或回个电话，都定的答应过要出庭作证的，但当天却未能到场。鉴于被答辩人庭审期间失口否认李法南也给他签过协议等多个事实，当天晚上，我用信与他留言说了开庭的相关情况，次日早上，高少彬给我打了电话，说到被答辩人在威胁他，我便将录音整理出来，且在法院要求的三日之内提交的，证明的事项也是与我庭审中提交的证据相互印证。综上，原审法院依据《民事诉讼法》第119条规定，本案不属于民事受案范围，裁定驳回起诉，适用法律正确。另外，我们认为依据事实法理，我们没有对被答辩人返还本金的义务。一是我们与被答辩人都是受害者，且退回来的钱绝大部分都先给了被答辩人，我们的损失更大。二是风险承担问题。给孩子办军校事，被答辩人是自愿行为，作为完全民事行为能力人，对承担风险是有合理认知的。我们和被答辩人都是为了孩子的前途找同一个人在办事，对外的风险，我们和被答辩人理应共同面对各自承担，权利义务应该是相对应的，我和贾惠不是既得利益者，当然也不应作为义务承担者。三是现该事件当事人李法南已涉嫌刑事犯罪，我们认为，法院认为被答辩人通过刑事追赃子以解决合法合理。侯斌向一审法院起诉请求：依法判令二被告返还原告人民币32万元整，并承担45万元自2015年7月5日至2018年11月末,承担32万元自2018年12月1日至还清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院认为，经中国人民解放军吉林省白山军分区出具的情况说明了解到,李法南系临江市人武部文职人员，其以通过办理上军校、提干等为由，通过高少彬收取周厚斌、侯斌钱款各数十万元，办理期间通过高少彬返还周厚斌、侯斌部分款项，现李法南因涉嫌诈骗犯罪，已被军队司法部门立案侦查并刑事拘留。综上，侯斌主张部分款项应先通过刑事追赃，本案并不属于民事受案范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件:（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告;（三）有具体的诉讼请求和事实理由;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，本案不属于民事受案范围，应予裁定驳回起诉。本院认为，一审卷宗记载中国人民解放军吉林省白山军分区政治工作处已经出具《情况说明》，证实李法南涉嫌刑事犯罪且被刑事拘留。但是结合上诉人一审的诉求和告诉的主体，上诉人是依据其让被上诉人签字的收条请求二被上诉人返还人民币32万元及相关利息。也就是说上诉人在一审时并不是直接向李法南主张民事权利。为此，按照最高人民法院2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中“关于民刑交叉案件的程序审理”第128条（5）项，即“受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的”，民商事案件与刑事案件应当分别审理的规定，原审法院对上诉人一审诉讼请求应当作为民事案件进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初1326号民事裁定；二、本案指令通化市东昌区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙建敏审判员  杨海山审判员  赵慧颖二〇二〇年八月二十日书记员  张 航