福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽06民终867号上诉人（原审被告）：福建永同昌能源科技有限公司，住所地华安县丰山镇后壁沟村正兴路16号。统一社会信用代码91350629MA31DDTK87。法定代表人：刘达元，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴显列，福建泉中律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志民，福建泉中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建赛菱精密机械有限公司，住所地福建省华安县丰山工业集中区。统一社会信用代码91350629572964286Q。法定代表人：蒋雪琴，执行董事。委托诉讼代理人：阙任政，福建远大联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨虹，福建远大联盟律师事务所实习律师。上诉人福建永同昌能源科技有限公司（以下简称永同昌公司）因与被上诉人福建赛菱精密机械有限公司（以下简称赛菱公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院(2019)闽0629民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永同昌公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回赛菱公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赛菱公司承担。事实与理由：（一）赛菱公司存在串通并再出租厂房给郑梅德、李冠洲、漳州闽顺能源科技有限公司（以下简称闽顺公司）的违约事实清楚、证据确实充分，一审未予认定，实属错误。内资企业登记基本情况表、申请承诺表、闽顺公司章程、电量费明细及法院调取的纳税申报资料等证据，能证明赛菱公司将原出租厂房、厂房内机器设备及配套给永同昌公司使用的变压器提供给郑梅德、李冠洲使用，并以自己的名义帮郑梅德、李冠洲交纳电费、水费，2018年8月20日永同昌公司以书面方式告知赛菱公司，但其仍将厂房再次提供给郑梅德、李冠洲，由两人利用永同昌公司承租厂房、厂房内设备向华安县市场监督管理局登记注册，成立闽顺公司，以闽顺公司名义继续占用厂房设备进行生产经营，获取非法利益，赛菱公司收取双份房租。如果没有赛菱公司等人串通，没有赛菱公司支持、配合，郑梅德、李冠洲一无资金投入，二无任何机器设备，甚至连门都无法进入的情况下，无法利用永同昌公司厂房、设备进行生产经营、进行公司注册登记，且登记注册地址与永同昌公司一致，生产经营产品都是生物质颗粒。永同昌公司提供的证据能充分证明赛菱公司与郑梅德、李冠洲、闽顺公司串通，再次出租厂房的违约事实，一审认定前述证据与本案不具有关联性显属错误。（二）福建安华发展有限公司依法不能担任案涉厂房修缮费用的鉴定机构，一审依据鉴定意见书认定修缮费用222902元显属违法。首先，赛菱公司诉求中涉及厂房及厂区损坏部分，系发生在赛菱公司将案涉厂房再租给郑梅德等人和闽顺公司期间，非永同昌公司所为。对此赛菱公司应自行负责或向闽顺公司、郑梅德、李冠洲主张。其次，鉴定机构不具备鉴定资格，依法应当回避，其作出的工程造价鉴定意见书不具有证据效力，不能作为证据予以采纳。案涉1＃厂房建设施工的监理单位与鉴定机构系同一人即福建安华发展有限公司，与所要鉴定的内容有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《司法鉴定程序通则》第七条、第二十条的规定，鉴定机构应当回避，不能作本案涉案厂房损坏等造价鉴定机构，依法应另行选择其他有资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定人员之一陈木印没有相关的注册证件材料，不具备造价鉴定资格。案涉租赁物属于钢结构简易厂房，并非严格意义上的房屋，鉴定机构根据《福建省房屋建筑与装饰工程预算定额》进行定价，计价依据错误。因此，福建安华发展有限公司不能作案涉厂房损坏等造价鉴定机构，其作出的鉴定意见不能作为认定修缮费用的依据。一审以福建安华发展有限公司的鉴定意见书认定修缮费用222902元违法。永同昌公司于鉴定意见作出前向一审提出异议，要求另行选择其他有资质的鉴定机构进行鉴定，但一审未予采纳。（三）赛菱公司主张的违约金依法不应支持，一审予以支持并按月利率2.6%标准计算，实属不当。赛菱公司“一房二租”的行为构成先行违约，其要求永同昌公司支付违约金本不应得到支持，即使永同昌公司存在违约，一审判决违约金按月利率2.6%的标准计算明显畸高，极不合理。（四）一审判决永同昌公司支付赛菱公司安装变压器费用20万元错误。不论案涉合同是否解除，永同昌公司是否违约，均不改变变压器所有权仍然归赛菱公司的事实，且变压器在承租期间未受损、毁坏，变压器属于出租人应当提供的基础配套设施，合同第五条第6款约定的是“如乙方在三年内提前解约，需赔偿甲方二十万元的变压器费用”，但本案系赛菱公司提出解约，而非永同昌公司。且赛菱公司将原本配套给永同昌公司生产使用的变压器，又擅自提供给郑梅德、李冠洲、闽顺公司使用，其主张赔付变压器费用没有事实、法律根据。（五）赛菱公司应将履约保证金5万元返还给永同昌公司，一审判决抵扣安装变压器费用实属不当。根据案涉合同第五条第1款“乙方如未履行入驻，甲方无条件没收乙方的履约保证金”约定，只有在没有履行入驻的情况下才存在没收的条件，永同昌公司已入驻显然不存在没收的前提，故履行保证金5万元依法应当返还。综上所述，一审认定事实不清，判决不当，应当改判支持永同昌公司的上诉请求。被上诉人赛菱公司辩称：（一）赛菱公司不存在“一房二租”的违约行为，永同昌公司主张依据不足，且已另案处理，不宜重复主张。永同昌公司主张赛菱公司与案外人郑梅德、李冠洲、闽顺公司串通，将案涉房屋再次出租是子虚乌有的事，与事实不符。永同昌公司已另案对赛菱公司、闽顺公司等提起（2019）闽0629民初209号占有保护纠纷诉讼，永同昌公司因证据不足已自行撤回起诉。在该案起诉状中，永同昌公司也自认因股东内部纠纷导致案涉厂房存在内部之争的事实，同时该公司股东经华安县人民法院主持调解也已同意公司解散。案涉合同无法继续履行源于永同昌公司股东内部之争，与赛菱公司无关。永同昌公司主张依据不足，且相关纠纷已另案处理，又系不同法律关系，显然不宜重复主张。（二）一审对厂房损失部分的判决，依据充分。如上所述，赛菱公司并不存在违约出租的事实。案涉厂房是在赛菱公司交付永同昌公司执掌后被损毁，对此永同昌公司不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，永同昌公司保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。无论该租赁物是何人损毁，只要永同昌公司交还的租赁物不符合合同约定，依法应承担赔偿责任。如果是第三方侵权也系另外法律关系，与本案无关，不能以此对抗赛菱公司。至于鉴定结论的合法性问题。本案鉴定结论是一审法院依法委托鉴定的，双方也均到场勘查，程序合法，并无不当。司法鉴定人王许平、陈木印未曾参与案涉工程监理，即使参与工程监理也不符合《司法鉴定程序通则》第二十条第二款所规定的“同一鉴定事项”情形之一。因此，鉴定人王许平、陈木印与赛菱公司无利害关系，不存在回避情形，无需回避。永同昌公司将鉴定机构与鉴定人混为一体，对此主张适用的法律有误。另外，鉴定人为二人且均具备建设工程造价资质，并无不妥。永同昌公司以鉴定人陈木印不是注册造价工程师为由认为鉴定结论有误，并无法律规定，依据不足，不能成立。相反，参照中华人民共和国住房和城乡建设部《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的请示》的复函（建法函〔2010〕128号）规定，建设工程造价鉴定报告只要一名司法鉴定人为注册造价工程师即可，也无二人同为注册造价工程师的强制性规定。永同昌公司在一审中对该鉴定结论也无申请重新鉴定，显然无足以推翻该鉴定结论的依据。一审采信该鉴定结论并无不当。（三）永同昌公司主张违约金标准畸高依据不足。案涉合同第五条约定，永同昌公司逾期交纳租金的，按租金1%以天数计算向赛菱公司支付违约金。一审对违约金的处理有合同根据，且符合双方的真实意思表示，并依法酌减，并无不当。至于永同昌公司认为一审违约金按月利率2.6%的给付标准畸高并无证据支持，且缺乏法律依据，不能成立。（四）一审支持变压器费用损失20万元的诉求合法有据。案涉合同第四条第四款约定，赛菱公司应永同昌公司要求安装一台1000KV变压器，该变压器系应永同昌公司的承租要求特意添置的大功率配电设备，并非一般配电设施。对此，赛菱公司应约购置并安装一台价值三十五万元的变压器供永同昌公司使用。永同昌公司于三年内违约不再履行合同，依照案涉合同第五条第六款约定，赛菱公司有权要求永同昌公司主张赔付20万元变压器费用损失。至于上述合同条款中“如乙方在三年内提前解约…”的文意，该约定是违约赔偿条款，其针对的赔偿主体显然是违约方，而非守约方。由此，合同条款本意在于乙方（即永同昌公司）违约导致合同解除需要支付如上款项，而不在于乙方是否为解约方。这是基本常理。一审中，永同昌公司逾期支付租金的期限已符合合同约定的解除条件，且厂房设备因股东纠纷已被查封，该公司也已协议解散，客观上也无法继续履行合同，其过错在于永同昌公司一方，赛菱公司据此主张赔偿依据充分。永同昌公司以其不是解约方为由不予赔偿，强词夺理，有悖诚实信用原则，有违合同条款本意。故一审对此处理正确。（五）一审对履约保证金处理也无不妥。一审法院并未支持赛菱公司有关没收履约保证金的诉求，但为减少讼累，在永同昌公司未提出反诉的情况下直接从其应负的债务中直接抵扣支付。因此，一审对此未作没收处理，永同昌公司曲解一审的本意。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。永同昌公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，不能成立。为此，请依法驳回上诉，维持一审判决。赛菱公司向一审法院起诉请求：1.解除赛菱公司与永同昌公司于2017年12月29日签订的《工业厂房租赁合同》，永同昌公司立即将址在福建省华安经济开发区赛菱公司内、面积6336平方米的1#厂房腾退并交还赛菱公司执掌；2.永同昌公司赔偿赛菱公司1#厂房设施损失222902元；3.永同昌公司自2019年1月15日起至厂房实际交还之日止每月支付赛菱公司租金39888元（含合同解除后的占用费）及违约金（以拖欠的租金（含占用费）数额为基数，自2019年1月15日起至付清款项之日止按1%／日计付）；4.赛菱公司有权没收永同昌公司交纳的履约保证金50000元；5.永同昌公司赔付赛菱公司变压器费用200000元；6.本案鉴定费5000元及案件受理费由永同昌公司承担。一审法院认定事实：（一）2017年12月29日，赛菱公司（甲方）与永同昌公司（乙方）签订《工业厂房租赁合同》，由赛菱公司将2013年建成的华安县丰山镇后壁沟村的6336平方米1＃厂房（漳房权证华建字第1××7号）出租给永同昌公司，合同第二条第1款约定：租赁期限为5年共60个月，甲方从2018年1月15日起将出租房屋交付乙方使用，至2023年1月14日收回；第2款乙方有下列情形之一的，甲方可以终止合同、收回房屋：第（3）项拖欠租金1个月的；第3款：在本合同签订之日，乙方需向甲方支付50000元的履约保证金，此保证金在合同期满后的三天内甲方退回给乙方，只退本金，不计算利息；第三条第1款租金标准按以下方式进行计算：租金单价为6.5元／平方米，产权面积6336平方米，月租金6336×6.5＝41184元／月，年租金39888元×12＝478656元；第四条第2款：乙方对本协议内甲方提供的厂房等基础设施，进行合法合规的正常使用，并负有维护责任，且在解除租赁合同后须原样、原数的归还甲方（正常使用的损耗甲方可不追究），如果乙方非正常使用造成的损失由乙方负全责；第4款：根据乙方要求，甲方负责铺设租赁厂房前后水泥道路，安装1000ＫＶ变压器一台（由甲方安装，合同期间电费、基础保底费、维护费用等由乙方负责），安装120吨、18ｍ地磅一台（由甲方安装，合同期间电费、基础保底费、维护费用等由乙方负责），厂房内的电线由乙方自行负责；第五条第1款：乙方如未履行入驻，甲方无条件没收乙方的履约保证金；第2款：乙方逾期交付租金，经提醒仍未在2个工作日内支付的，除应补交欠租外，并按租金的1%以天数计算向甲方交付违约金；第6款：如乙方在三年内提前解约，需赔付甲方二十万元整的变压器费用。合同还对其他权利义务进行约定，双方代理人分别在出租方、承租方处签名盖章。赛菱公司于合同签订后将案涉厂房交付永同昌公司使用，永同昌公司实际入驻并进行生产。（二）赛菱公司与案外人福建安控电气有限公司签订《福建赛菱精密机械有限公司增容1000ＫＶＡ工程》，总价350000元，1000ＫＶ变压器已安装完毕，并已付清款项。（三）赛菱公司于2019年3月6日申请对位于福建省漳州市华安经济开发区赛菱公司所有的钢结构1＃厂房、厂区设施损失进行评估鉴定，后经摇号确定并依法委托福建安华发展有限公司对申请事项进行鉴定。2019年10月8日，福建安华发展有限公司出具闽安鉴（2019）016号《工程造价鉴定意见书》:赛菱公司1＃厂房设施损失鉴定造价合计为222902元。永同昌公司因股东内部矛盾于2019年7月19日经一审法院调解解散。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、赛菱公司是否存在串通并再出租厂房的违约事实？二、鉴定程序是否合法，报告能否作为证据采纳？三、永同昌公司是否应自2019年1月15日起每月支付租金39888元，及应付款的每日1%违约金是否合理？四、永同昌公司应否赔偿赛菱公司变压器费用200000元？五、赛菱公司请求没收5万元的履约保证金是否有依据？对此，结合双方提供的证据及当庭陈述，作如下分析、认定。（一）赛菱公司是否存在串通并再出租厂房的违约事实？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。永同昌公司主张赛菱公司串通郑梅德、李冠洲，并将已出租的厂房及厂房内的设备再次出租给由郑梅德、李冠洲注册登记的闽顺公司进行生产经营，赛菱公司不认可，该事实只有永同昌公司单方陈述，并未提供证据证明，实际上是由于永同昌公司内部股东发生纠纷，新成立的闽顺公司使用厂房内的设备进行生产，且赛菱公司与永同昌公司签订《工业厂房租赁合同》后，已将1#厂房交付永同昌公司占有使用，不存在将厂房再出租的事实，因此永同昌公司举证的内资企业情况登记表、申请承诺表、闽顺公司章程、电量费明细、受理案件通知书等证据与本案不具有关联性，也不足以证明其主张，不予采纳，其基于该事实申请本案中止诉讼不符合中止诉讼的法定事由。同时永同昌公司另案提起的占有保护纠纷与本案租赁合同纠纷系不同法律关系，不存在本案需以另一案审理结果为依据，因此其申请中止审理，不予准许。（二）鉴定程序是否合法，报告能否作为证据采纳？对于鉴定程序是否合法的问题，永同昌公司主张涉案1＃厂房的监理单位为“福建安华发展有限公司”，与工程造价鉴定意见书的鉴定机构系同一单位，显然与所要鉴定的内容存在直接的利害关系，鉴定机构未回避，鉴定程序违法。涉案1＃厂房建成并于2013年经验收合格投入使用，当时监理单位确为福建安华发展有限公司，但福建安华发展有限公司具有监理与工程造价鉴定资质，本次鉴定为涉案1＃厂房出租后管理不当造成的损失鉴定，是由法院通过依法摇号确定福建安华发展有限公司为本次鉴定机构，鉴定材料经过双方质证，并通知双方到现场进行勘验，工程造价鉴定人员与监理人员并不相同，福建安华发展有限公司与赛菱公司并不存在利害关系，不符合回避的法定事由，鉴定程序并不违法。对于鉴定报告能否作为证据采纳的问题，永同昌公司认为造价鉴定意见书中鉴定人员陈木印不具备资格，其作出的鉴定意见书不能作为本案认定修缮费用的依据。首先从事本案司法鉴定工作的福建安华发展有限公司,已录入法院鉴定单位资料库,鉴定人员王许平为造价工程师，陈木印具有全国水利工程造价工程师和全国建设工程造价员资格,均为工程造价方面的专业人员，有能力从事本案鉴定工作。其次，《注册造价工程师管理办法》并未禁止工程造价员参与工程造价司法鉴定,而建设部于2005年作出的《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》中虽规定“从事工程造价司法鉴定的人员,必须具备注册造价工程师执业资格”,但并未指明系从事工程造价司法鉴定的负责人员还是所有参与的工作人员,且建设部于2010年针对山东省住房和城乡建设厅《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的请示》作出《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》,该复函中明确:“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价工程师签字、加盖执业印章,同时加盖工程造价咨询企业的执业印章,应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效,报告中上述签字的造价工程师承担相关责任,其他人员签字并不影响该鉴定报告的合法、有效性。”诉争鉴定报告的出具时间为2019年,依据建设部2010年所作复函之内容可知,鉴定人员中只需有一位注册造价工程师即符合资质要求。本案中,鉴定人员王许平为造价工程师,诉争鉴定报告有王许平签字并加盖执业印章，造价员陈木印在鉴定报告上签字并不影响鉴定报告的合法有效性。因此,诉争鉴定报告不存在鉴定人员缺乏鉴定资格的问题，可以采纳。永同昌公司在占有期间，因管理、维护不善，造成案涉厂房损坏，拒不恢复原状，应承担修缮费用222902元。（三）永同昌公司是否应自2019年1月15日起每月支付租金39888元，及应付款的每日1%违约金是否合理？赛菱公司与永同昌公司签订的《工业厂房租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。永同昌公司于2019年7月19日解散，合同实际处于履行不能，并且从2019年1月15日起至一审庭审结束未支付租金，已构成违约，赛菱公司请求解除双方签订的《工业厂房租赁合同》，并将址在福建省华安经济开发区赛菱公司内面积6336平方米的厂房腾退交还赛菱公司，有事实和法律依据，可以支持。永同昌公司从2019年1月15日起均未支付租金，至一审庭审结束时也未归还厂房，应从2019年1月15日起至合同解除之日止按每月39888元支付租金，但其同时请求按约定的应付款1%/日支付违约金，该约定的违约金偏高，永同昌公司请求调整可以支持，可按月利率2%的基础上适当上浮30%即2.6%为标准适当减少为宜。（四）永同昌公司应否赔偿赛菱公司变压器费用200000元？赛菱公司依约实际安装了一台1000KV变压器，并支付350000元的费用，尽管赛菱公司仍是该1000KV变压器的所有权人，但根据合同第五条第6款“如乙方在三年内提前解约，需赔付甲方二十万元整的变压器费用”的约定，永同昌公司因解散及未支付租金致合同解除，使得赛菱公司为出租而进行资产投入的回报机会丧失，其通过出租以获得利润的目的落空，永同昌公司应依约支付200000元的变压器费用，作为对赛菱公司因租赁合同终止履行的损失补偿。（五）赛菱公司请求没收5万元的履约保证金是否有依据？根据合同第五条第1款“乙方如未履行入驻，甲方无条件没收乙方的履约保证金”约定，永同昌公司已实际进驻案涉厂房并进行生产，且赛菱公司因合同解除造成的损失已得到补偿，为平衡双方利益，其请求没收永同昌公司交付的50000元保证金没有依据，不予支持，但可抵扣永同昌公司尚欠的租金。综上所述，永同昌公司未按合同约定履行已构成违约，应承担继续付款等违约责任。本案赛菱公司预付鉴定费5000元，系其举证费用，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第三项、第四项，第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、赛菱公司与永同昌公司签订的《工业厂房租赁合同》于判决生效之日解除；二、永同昌公司应于判决生效之日起十日内将址在华安县丰山镇后壁沟村的6336平方米（漳房权证华建字第1××7号）的1＃厂房腾退并交付赛菱公司；三、永同昌公司应于判决生效之日起十日内赔偿赛菱公司1＃厂房修缮费用222902元；四、永同昌公司应于判决生效之日起十日内支付赛菱公司从2019年1月15日起至《工业厂房租赁合同》解除之日止按每月39888元计算的租金及违约金（以尚欠的租金为基数，自2019年1月15日起至付清租金日止按月利率2.6%支付）；五、永同昌公司应于判决生效之日起十日内支付赛菱公司安装变压器费用200000元，已支付的50000元保证金可以抵扣；六、驳回赛菱公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12966元，减半收取计6483元，由永同昌公司负担5983元，赛菱公司负担500元。本案鉴定费5000元，由赛菱公司负担。二审期间，永同昌公司未提交新证据。赛菱公司提交了厂房彩印照片、《钢结构工程承包合同》、《报价清单》、《方案图》、《电子银行业务回单》作为新证据，用于证明闽顺公司向赛菱公司租赁的厂房与永同昌公司租赁的1号厂房分属不同的厂房，该厂房于2019年6月停止生产使用以及该厂房的建设情况。永同昌公司质证认为：对《电子银行业务回单》的形式真实性无异议，其他证据的真实性无法确认。照片显示的是厂房的现状而非2018年7月至12月的状态，永同昌公司自2017年12月29日承租1号厂房至2018年6月底停产，1号厂房后面为空地，未盖有厂房。增值税申报表载明税款所属期（2018-07-01至2018-09-30），说明2018年7月1日闽顺公司开始生产经营，是因为赛菱公司将1号厂房再租给闽顺公司。《电子银行业务回单》不具有关联性，不能证明是支付钢结构厂房工程款，无法证明厂房的竣工时间，且该厂房属违法建筑，依法不能出租，更不能作为公司注册登记场所。该厂房的竣工时间应为工程尾款支付时间即2019年1月28日，且2019年1月25日法院查封时该厂房窗户还未安装，无生产设备。本院认为，赛菱公司提供的证据《钢结构工程承包合同》、《报价清单》、《方案图》、《电子银行业务回单》均有原件核对，且永同昌公司对付款凭证的形式真实性无异议，对于照片其仅是认为显示的是厂房现状而未否定其真实性，因而上述证据之间能够形成证据链，本院对其真实性予以确认；关于双方争议的证明内容，将结合争议焦点分析一并阐述。本院依法向一审法院调取已存档的福建省正元工程设计有限公司申请查封永同昌公司位于案涉厂房内的机器设备的财产保全案件相关材料，包括财产保全申请书、查封财产清单、查封公告、指定保管通知书。永同昌公司、赛菱公司对上述材料的真实性均无异议，本院予以确认。经审理查明，对一审判决查明认定的事实，永同昌公司对“赛菱公司与案外人福建安控电气有限公司签订了《福建赛菱精密机械有限公司增容1000KVA工程》”的事实不清楚；对赛菱公司申请评估的事实没有异议，但认为一审遗漏认定福建安华发展公司是案涉厂房的监理单位。本院认为，赛菱公司根据案涉租赁合同第四条第4点约定履行了安装1000KV变压器的义务，永同昌公司未否认该事实，仅是辩解变压器被他人占用，故永同昌公司提出的相关异议不能成立，不予采纳。关于一审是否遗漏认定福建安华发展公司是案涉厂房的监理单位的问题，由于永同昌公司将该问题也作为上诉理由提出，本院将结合争议焦点分析一并阐述。对一审判决查明的其他事实，双方均没有异议，本院予以确认。另查明：（一）福建省正元工程设计有限公司在（2019）闽0629民初22号其诉被告永同昌公司、第三人何露、邱志勇公司解散纠纷一案中，于2019年1月3日向一审法院申请对永同昌公司进行财产保全。同年1月21日一审法院作出民事裁定，查封永同昌公司在案涉厂房内的生产设备，查封期限自2019年1月25日至2021年1月24日止，并指定永同昌公司负责保管被保全财产。（二）2019年1月17日，永同昌公司向一审法院提起（2019）闽0629民初209号占有保护诉讼，请求判令闽顺公司、赛菱公司停止使用其生产设备和办公设备进行生产经营的侵权行为并赔偿其损失暂计50万元。永同昌公司申请撤回该案起诉，2019年11月22日一审法院裁定准予撤诉。（三）2018年5月12日，赛菱公司与漳州弘裕钢结构工程有限公司签订《钢结构工程承包合同》，工程项目为扩建钢结构厂房，工期50天，赛菱公司实际支付工程款788500元。该厂房未办理合法批建手续。闽顺公司于2018年9月14日成立，申报经营场所为华安经济开发区九龙工业园正兴路16号，税款所属期2018年7月1日至2018年9月30日增值税纳税申报数据均为0。（四）2020年6月18日，本院组织双方勘查现场，赛菱公司围墙内建设有多座厂房，其中永同昌公司承租的案涉厂房为湛蓝色，与闽顺公司承租的灰白色厂房连体并排，各有出入口；案涉厂房为二层钢结构建筑，设有办公室、二楼隔层，内置一审法院查封的永同昌公司的机器设备，门窗等处有破损。（五）本院组织双方对案涉厂房移交问题进行协商，永同昌公司答复待公司清算结束机器设备处置完后再行移交。本院认为，本案的争议焦点为：1.赛菱公司是否存在一房二租违约情形？2.如果不存在一房二租情形，则一审判决永同昌公司支付违约金能否成立？违约金是否畸高，是否应予以调整？3.一审判决永同昌公司支付变压器费用20万元，是否有事实和法律依据？履约金是否应该在变压器费用中予以抵扣？4.一审委托鉴定的鉴定机构、鉴定人员是否具备鉴定资质？结合在案证据及当事人陈述，分析评判如下：（一）赛菱公司是否存在一房二租违约情形首先，永同昌公司既未提供2018年6月底其停产后郑梅德、李冠洲及闽顺公司存在占有使用案涉厂房的直接证据，还于2019年撤回针对闽顺公司、赛菱公司提起的占有保护诉讼，一审法院也于2019年1月25日查封了案涉厂房内永同昌公司的生产设备，故本案并无直接证据证实闽顺公司在2018年6月底之后占用案涉厂房。其次，根据赛菱公司二审提交的灰白色厂房建设施工资料计算，其出租给闽顺公司的灰白色厂房应于2018年7月1日完工，闽顺公司于2018年9月14日成立，其申报的2018年7月1日至2018年9月30日增值税纳税申报数据均为0，上述事件发展符合常理，并无矛盾之处，因而永同昌公司主张灰白色厂房的竣工时间应为赛菱公司支付工程尾款的时间以及2018年7月1日闽顺公司开始生产经营，均依据不足。第三，闽顺公司登记注册地址虽与永同昌公司一致，但工商登记行为与占有使用行为系不同的概念、具有不同的内涵，故永同昌公司以该理由主张闽顺公司于2018年7月至12月期间系占用案涉厂房和设备进行生产经营，缺乏依据。综上，永同昌公司提供的证据不足以证实赛菱公司与郑梅德、李冠洲及闽顺公司存在串通再次出租案涉厂房，其提出赛菱公司存在一房二租的违约情形的上诉理由，依据不足，不予支持。（二）如果不存在一房二租情形，则一审判决永同昌公司支付违约金能否成立；违约金是否畸高，是否应予以调整如争议焦点（一）分析，永同昌公司提供的证据无法证实赛菱公司存在一房二租的违约行为，且根据现场勘查情况及一审法院财产保全材料，永同昌公司仍有机器设备放置于案涉厂房内，具有占有使用的事实，而其自2019年1月15日至今未交纳租金，客观上已违反合同约定，赛菱公司主张解除案涉合同并要求其承担相应的违约责任合法有据。关于违约金的计算，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉合同约定按租金的1%以天数计算，一审判决认定案涉合同约定的违约金偏高而调整为按月利率2%的基础上适当上浮30%即2.6%计算，从本案合同履行过程看，还是需要作进一步调整。永同昌公司解散纠纷案于2019年1月2日立案，同年7月19日经一审法院调解解散，即该公司自2019年1月15日至今未使用案涉厂房创造价值利润，且生产设备等物品自2019年1月25日起被一审法院查封在案涉厂房内，未经许可不得任意转移或处置被查封财产，因而案涉厂房一直存在占用事实造成的损失扩大，既非赛菱公司的过错，也非永同昌公司故意所为，根据公平合理原则，本院将违约金酌情调整为以尚欠的租金本金为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。（三）一审判决永同昌公司支付变压器费用20万元，是否有事实和法律依据；履约金是否应该在变压器费用中予以抵扣经查，案涉合同第五条第6款约定，如永同昌公司在三年内提前解约需赔付赛菱公司二十万元整的变压器费用，这里的“提前解约”，应指案涉合同提前解除系因永同昌公司造成的。本案虽是赛菱公司起诉解除合同，但其不是导致提前解约的责任方，根据查明的事实，案涉合同无法继续履行、提前解除系因永同昌公司解散及其未依约支付租金造成的，故永同昌公司提出本案是赛菱公司提前解约，其无需赔付变压器费用的上诉理由，缺乏依据，不予支持。又案涉1000KV变压器是赛菱公司根据案涉合同约定及永同昌公司的要求进行安装的，双方直接约定永同昌公司在三年内提前解约需赔付赛菱公司二十万元整的变压器费用，而未对变压器的所有权归属问题作出约定，故永同昌公司以变压器所有权归属赛菱公司为由不予赔付变压器费用，与约定不符，不予支持。永同昌公司还主张案外人占用变压器，但未提供相应的证据证实，因此，其提出的该项主张缺乏依据，不予支持。由于永同昌公司支付的50000元保证金与其应承担的上述变压器费用均属于金钱债务，二者可相互抵扣，一审也判决抵扣而非没收该笔款项，故永同昌公司提出该笔履约保证金不能没收以及不能抵扣变压器费用的上诉理由，与查明的事实不符，不予支持。（四）一审委托鉴定的鉴定机构、鉴定人员是否具备鉴定资质经查，《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。上述规定均是针对鉴定人而非鉴定机构作出的，因此，福建安华发展有限公司系鉴定机构，不属于《司法鉴定程序通则》第二十条规定应当回避的鉴定人。再者，永同昌公司也未举证证明两位鉴定人存在上述规定应当回避的情形。关于鉴定人的资格问题，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，只要具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称、专业执业资格、高等院校相关专业本科以上学历或者有从事相关工作经历、有较强的专业技能等，均可以申请登记从事司法鉴定业务，因此，案涉鉴定报告中，鉴定人陈木印未注册造价工程师，但其具有工程师资格，符合上述法律规定要求，其参与本案鉴定未有违法之处。关于本案鉴定计价依据的问题，永同昌公司提出案涉厂房不适用《福建省房屋建筑与装饰工程预算定额》进行定价，但未提出反驳的相关证据，故对其该上诉理由不予采纳。因此，永同昌公司提出本案工程造价鉴定意见不具有证据效力、一审认定修缮费用222902元违法的上诉理由，依据不足，不予支持。综上所述，永同昌公司提出的上诉请求部分成立，予以支持。赛菱公司起诉请求判令永同昌公司支付自2019年1月15日起至厂房实际交还之日止的租金（含合同解除后的占用费），而一审判决永同昌公司应支付自2019年1月15日起至《工业厂房租赁合同》解除之日止的租金，赛菱公司对此未提起上诉，故本案租金按照一审判决的计算方式予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持福建省华安县人民法院(2019)闽0629民初335号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销福建省华安县人民法院(2019)闽0629民初335号民事判决第四项、第六项；三、福建永同昌能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建赛菱精密机械有限公司支付自2019年1月15日起至《工业厂房租赁合同》解除之日止按每月39888元计算的租金及利息（以尚欠的租金本金为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回福建赛菱精密机械有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12966元，减半收取计6483元，由福建永同昌能源科技有限公司负担5983元，福建赛菱精密机械有限公司负担500元。本案鉴定费5000元，由福建赛菱精密机械有限公司负担。二审案件受理费12966元，由福建永同昌能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞志凌审 判 员 苏雅冰审 判 员 谢旭耀二〇二〇年八月十一日法官助理 陈佳臻书 记 员 严怡芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。