四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初2916号 原告（反诉被告）：四川省煌鑫建设集团有限公司，住成都市新都区新龙路8号。 法定代表人：孙建明，总经理。 委托诉讼代理人：梁崇铭，四川及第律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周平，四川中超律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都坤耀投资有限责任公司，住成都市崇州市崇阳镇永康西路601号。 法定代表人：夏平君，董事长。 委托诉讼代理人：饶杰，四川杰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何怀义，男，1965年2月21日出生，汉族，住四川上崇州市，系公司员工。 原告（反诉被告）四川省煌鑫建设集团有限公司（以下简称煌鑫公司）与被告（反诉原告）成都坤耀投资有限责任公司（以下简称坤耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月23日立案后，依法适用普通程序，在审理过程中，坤耀公司提出反诉，本院受理后于2018年4月24日、2018年11月22日、2020年4月3日公开开庭进行了审理，该期间多次组织双方调查及调解，煌鑫公司的委托诉讼代理人梁崇铭、周平；坤耀公司的委托诉讼代理人饶杰、何怀义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煌鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判决坤耀公司向煌鑫公司支付工程款44084422.05元（应付款减去已付款）；2、判决坤耀公司向煌鑫公司支付拖欠支付工程款的逾期利息，按6%的年利率，自2016年1月1日起至实际结清工程款为止；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：坤耀公司与煌鑫公司于2013年11月12日签订《坤耀云庭项目总承包施工框架合同》（以下简称为《项目总承包框架合同》），约定煌鑫公司承包坤耀公司作为发包人的“坤耀云庭”工程项目，合同约定的工程暂定款177417000元，并约定坤耀公司应于收到工程竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程竣工结算价款，否则自第29天起支付煌鑫公司同期向银行贷款利率拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后煌鑫公司立即进场，施工过程中坤耀公司多次未按约定时间支付进度款。2015年11月12日本工程竣工，煌鑫公司将承建工程合格交付坤耀公司，双方经过竣工结算确认工程总造价176869873元。但坤耀公司未按照合同约定支付工程结算款，截止煌鑫公司起诉之日，坤耀公司已付133787129.45元，欠付工程款44084422.05元。煌鑫公司虽多次催收但坤耀公司拒不支付。为有效组织施工，煌鑫公司因坤耀公司拖延支付进度款等款项而只能进行民间融资、贷款，由此给煌鑫公司造成了巨大经济损失，坤耀公司因其违约行为应依照合同及相关法律规定承担责任。 坤耀公司辩称，一、案涉工程未办理结算，根据坤耀公司初步结算，涉案工程的造价为133482790.1元。二、双方实际履行的并非《项目总承包框架合同》，而履行的是2013年11月13日签订的《坤耀云庭项目总承包补充协议》（以下简称《总承包补充协议》）以及2013年11月15日签订的《＜坤耀云庭项目总承包合同补充协议＞之补充约定》（以下简称《补充协议之补充约定》），《项目总承包框架合同》只用于备案，其费用是包括土建、强电弱电、消防、电梯等其他项目，但煌鑫公司只做了土建部分，其不应向坤耀公司要求所有项目工程款。坤耀公司已按照前述合同支付完毕工程款，已付金额为134149517.15元，坤耀公司不存在拖欠工程款的事实，不应支付逾期付款利息。 坤耀公司向本院提出反诉请求：1、判决煌鑫公司向坤耀公司支付延误工期的经济处罚10020000元；2、煌鑫公司对其承包并施工的坤耀云庭1号、2号、3号、4号、5号楼工程工装部分墙体粘撰空鼓和地下室车库严重漏水的质量问题进行整改，直至合格。庭审过程中，坤耀公司撤回第二项反诉请求。事实和理由：一、在签订《项目总承包框架合同》前，双方明确约定不实际履行该合同，实际履行的是次日签订的《总承包补充协议》，该协议明确约定《项目总承包框架合同》与《总承包补充协议》及其附件、案涉项目相关其他文件不一致的，均以《总承包补充协议》及其附件、案涉项目相关其他文件为准。2015年5月20日，煌鑫公司出具承诺书，承认《项目总承包框架合同》仅用于新都区地税局开具外出经营活动税收证明使用，并不具有任何法律效力、不做其他用途，据此可以印证双方实际履行的是《总承包补充协议》，而非《项目总承包框架合同》。二、签订补充协议后，坤耀公司于2013年11月17日向煌鑫公司送达了《工程开工令》，根据《总承包补充协议》第三条“工程工期”第1款“本工程工期480天，工期计算按基础槽验收合格之日起开始计算”、第2款“特别约定”第（1）项“地下室自基础验槽合格之日至修建至±0顶板浇筑完成工期为45个日历天，逾期未完成按40000元/天进行处罚”，以及第十条“违约责任”第2款“甲乙双方现就违约责任约定如下”第（三）项“若煌鑫公司未按协议约定完成各阶段工程施工任务，造成工期延误，煌鑫公司因根据延误天数向坤耀公司支付每天20000元的经济处罚”的约定，煌鑫公司从地下室基础验槽合格之日至2014年5月30日±0顶板浇筑完成，超过约定的45天工期138天，应支付经济处罚5520000元；该工程的总工期480天，煌鑫公司直至2015年11月12日才全部完成，超过约定的工期480天的225天，应支付经济处罚4500000元。共计10020000元。 煌鑫公司针对反诉辩称，一、双方实际履行的是《项目总承包框架合同》。2013年11月12日双方实际签订了两份合同，一份是基于招投标过程及中标通知书且进行了备案的《项目总承包框架合同》，另一份是《坤耀云庭施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），这份合同实际上是倒签的。两份合同除了总价不一致之外，其他条款都无差别。倒签的原因是坤耀公司无法支付部分价款就提出以房屋抵扣工程款30000000元，就导致《项目总承包框架合同》总价中的30000000元不能以货币方式支付，又涉及到税务问题，且煌鑫公司也不愿承担其中的税务，在此基础上就形成了《施工总承包合同》。坤耀公司提及的《总承包补充协议》与《补充协议之补充约定》都是针对的《施工总承包合同》，其产生的原因是为了使税务机关相信双方履行的是《施工总承包合同》。坤耀公司所称的2015年5月20日承诺书，上面所指的合同是《施工总承包合同》，双方在2016年6月12日还签了份承诺书，其目的也是为了避税。从《项目总承包框架合同》关于每月应付农民工工资金额的约定和坤耀公司付款流水可以看出，双方实际履行的是《项目总承包框架合同》；二、煌鑫公司不存在违约的问题，2015年8月20日有一份《情况说明》可以证明是施工内容有所增加，所以工期有所增加；三、工程不存在质量问题，在竣工时坤耀公司没有提出任何质量问题，其也没有任何鉴定结论和其他证据证明工程存在质量问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院确认如下： 2013年11月11日，坤耀公司向煌鑫公司发送《中标通知书》，确定煌鑫公司为案涉项目中标人，中标价：地下建筑2010元/㎡，地上建筑1810元/㎡，工期510日历天。 2013年11月12日，坤耀公司与煌鑫公司签订《项目总承包框架合同》，该合同第一部分“协议书”载明：第一条“工程概况”：工程地点：崇州市永康西路，工程规模：96000平方米；第二条“工程承包范围”：建施图结施图水施图电施图所示工程内容；第三条“合同工期”：开工日期2013年11月12日（实际开工时间以坤耀公司确认的开工报告为准），竣工日期2015年2月21日，合同工期总日历天数510天；第五条“合同价款”：地上部分1810/㎡，面积74700㎡，暂定价135207000元；地下部分2010元/㎡，面积21000㎡，暂定价42210000元，合计177417000元。第三部分“专用条款”载明：第33.3.2条：煌鑫公司向坤耀公司提交工程竣工结算资料，且完成竣工备案后56天工程款支付至节点审算累计金额的85%，工程最终总价款以审计为准，审计完毕后56天付至总价款的95%，余款5%作为质保金。第49条：每月划拨的民工工资为177417000元×15%/17=156544元。 同日，双方签订《施工总承包合同》，该合同第一条“工程概况”约定：工程地点：崇州市永康西路，工程规模：95700平方米；第二条“承包范围”约定：建施图结施图水施图电施图所示工程内容；第三条“合同工期”约定：开工日期2013年11月12日（实际开工时间以坤耀公司确认的开工报告为准），竣工日期2015年4月11日，合同工期总日历天数571天；第五条“合同价款”：147186600元。 2013年11月13日，双方签订《总承包补充协议》，该协议第二条“工程承包范围”约定：本工程以单价包干形式承包．．．．．．该承包价已含完成承包范围已内的所有工作内容的所有费用【含人工费．．．．．．建渣处理费及建筑工地生活垃圾处理费．．．．．．】；“煌鑫公司施工范围及标准”的第（一）款约定：土建工程施工范围包括施工图范围内的所有土建施工内容．．．．．．第（二）款约定安装工程的施工范围包括施工图范围内除坤耀公司分包项目外的所有安装施工内容．．．．．．第（三）款约定上述所列未完全包含施工图设计全部内容的部分，由煌鑫公司按施工图设计要求施工到位；第（四）款约定坤耀公司分包的工程：包含降水、基坑支护、基础抗浮锚杆、集中水电户表（包括水电户表的信息采集，信息采集系统需做预留和预埋穿线线管）、弱电部分（煌鑫公司只负责预埋管引线安装和弱电设备需要的强电引入）、电梯、单元门、安保系统、消防、通风设施、防火卷帘门。第（五）款约定：．．．．．．本工程采用主要材料及品牌：如下述内容未列出而施工图中有的部分，须经坤耀公司认质认价同意后方可在工程上使用。1、．．．．．．干挂石材价格为200元/㎡（此单价已含在合同价款中），其骨架、辅材、人工等所有费用均已含在合同单价内且不再做调整。第三条“工程工期”约定：1、工期480天（含雨、雾、雪天及国家法定节假日等，遇《中华人民共和国合同法》关于不可抗力规定情形发生时工期顺延）。工期计算按基础验槽合格之日起计算；2、地下室自基础验槽合格之日至修建至±0顶板浇筑完成工期为45个日历天，逾期未完成按40000元/天进行处罚。第四条“工程价款”第（一）款约定：在煌鑫公司承包范围以内的工程内容，工程价款采用按崇州市房管局竣工测绘报告面积以单价包干方式计价，工程包干单价为每平方米1538元．．．．．．第（二）款约定：．．．．．．本协议约定的计划工期内上述两种材料价格波动幅度不超过±10%，则本协议约定的工程包干价不作调整；如价格波动幅度超过±10%（不含10%），调整办法如下：其中10%部分双方各承担5%，超出10%以外部分由坤耀公司补偿或扣除，以签订协议当月信息价为材料价格基数。第（三）款第三项约定：本协议工程竣工总价款的确定：工程包干价乘以本工程竣工后房管局出具的竣工测绘报告加上第（二）款的约定所作的结算增加或减少费用的总和以及签证部分即为本工程竣工时的总价款。第五条“付款方式”第1款约定：协议签订后工作日内煌鑫公司向坤耀公司缴纳20000000元作为履约保证金（履约保证金不计利息）．．．．．．第9款约定：工程资料移交完成，结算办理完成后15日内已完成工程量的97%，剩余3%的工程款作为工程质量保证金，从竣工验收合格之日算起，质保期届满应退部分一次退还．．．．．．第十条“违约责任”第（三）款约定：若煌鑫公司未按协议约定完成各阶段工程施工任务，造成工期延误，煌鑫公司应根据延误天数向坤耀公司支付每天20000元的经济处罚。 2013年11月15日，双方签订《补充协议之补充约定》，约定：1、坤耀公司最终按单位产权面积结算煌鑫公司工程款，每平米单位产权面积包干单价1538元/平米。2、1538元/平方米双包包干单价包含如下工作范围和内容：（1）钢筋混凝土；（2）砌砖抹灰；（3）防水保温；（4）门窗；（5）内墙腻子、内墙公共部分乳胶漆及粘贴，外墙涂料或粘贴；（6）地坪、房屋；（7）水、电安装；（8）过道、楼梯间、电梯前室公共部分的初装饰及吊顶（二装除外）。3、土建承包范围：地上部分（施工图±0.000以上）：散水范围以内所有土建施工内容；地下室全部土建施工内容。 2013年11月16日，坤耀公司与煌鑫公司签署《会议纪要》，确认双方以1538元/㎡、案涉项目所确定的大产权面积计算工程款。另就工期奖励、保证金退还和施工过程中的资金问题进行了约定。 2013年11月17日，监理单位向煌鑫公司发出《工程开工令》，确认开工日期为2013年11月17日。 2013年11月30日，坤耀公司、煌鑫公司、勘察单位、设计单位和监理单位五方盖章出具《地基验槽记录》，确认当日地基验槽合格。 2014年5月20日，煌鑫公司向坤耀公司出具《承诺书》（以下简称第一份《承诺书》），载明：煌鑫公司与坤耀公司名义上于2013年11月12日所签订的坤耀云庭总承包合同（原件壹份），仅供煌鑫公司用于到新都区地税局开具外出经营活动税收证明使用，不具任何法律效力，不作其他任何用途。 2014年5月30日，监理总工程师和监理员签字出具《施工监理日志》，确认5#楼地下室顶板，主楼一层板砼浇筑完毕。 2015年3月24日，坤耀公司向煌鑫公司发送《告知函》，该告知载明：根据双方所签工程总承包合同补充协议的约定，坤耀云庭项目总工期为480天，合同工期从2013年12月1日起计算，竣工时间应为2015年4月12日。根据工程情况并不具备竣工验收条件，煌鑫公司已违反合同约定。煌鑫公司签收人在《告知函》“签收人”处记载如下：1、描述不完整。2、煌鑫公司应坤耀公司的要求承担了合同之外及施工图以外的施工内容。3、坤耀公司分包项目时进度有干扰。 2015年8月20日，坤耀公司与煌鑫公司共同签署《情况说明》，明确案涉项目由于施工内容的增加，该说明出具当天仍处于施工阶段。 2015年12月23日，四川省崇州市地方税务局第四税务所出具外证【2015】1139号《外出经营活动税收管理证明》，载明：应税劳务：坤耀云庭，劳务地点：崇州市永康西路，有效期限：2015年7月6日至2015年12月23日，合同金额147186600元。 2016年6月12日，坤耀公司与煌鑫公司签署《承诺书》（以下简称第二份《承诺书》），承诺因工程竣工验收资料城建档案馆入档需要，双方盖章确认的竣工结算造价审计书仅作为崇州市建设局备案使用，不作为双方的工程竣工结算（审计报告书编号：JXT结审2016（001）号：编制时间2016年3月19日，核对时间2016年5月16日的竣工结算总金额：176869873元，分上下两册）。 2016年11月24日，煌鑫公司、坤耀公司和造价咨询企业共同盖章签署《单项（单位）工程竣工结算备案表》，确定煌鑫公司和坤耀公司结算金额176869873元，建设规模95724.61㎡，工程竣工日期为2015年11月12日。同日，崇州市住房和建设局盖章出具《崇州市建设工程竣工结算备案表》，确认双方结算总金额176869873元。 本案审理过程中，本院多次释明询问双方是否需要对煌鑫公司实际施工范围与两份合同内容的差异进行鉴定，双方均未同意并一致表示对建设规模95724.61㎡无异议，只需确认依据何单价计算即可。2019年9月19日，因煌鑫公司对《项目总承包框架合同》外增加工程量的工程造价申请工程造价司法鉴定，本院依法确定并委托四川安必信工程造价事务所有限责任公司（以下简称安必信公司）进行工程造价鉴定。其于2020年1月15日出具安造价【2019】111号《煌鑫公司与坤耀公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。 该报告载明：增加工程量的工程造价金额为4815000元。第五条第三款“本次鉴定分三部分”：（1）签证-A卷（包括01#-05#签证、07#-14#签证、017#签证）和1#、4#、5#裙楼干挂石材；（2）签证-B卷（包括06#、015#、016#、018#、020#、021#签证）；（3）签证-C卷（包括安装01#-08#签证）。第六条“鉴定结论”：1、可确定的工程造价金额4815000元。2、纳入争议项目工程造价金额：（1）签证-B卷的项目（包括06#、015#、018#、020#、021#签证）为297600元（百元取整），因煌鑫公司提供的鉴定资料依据不足，本次审核不予确认，详见附件1；（2）签证-C卷（包括安装01#-08#签证），煌鑫公司提供工程量计取的工程造价为191900元（百元取整），但因煌鑫公司提供的鉴定资料依据不足，本次审核不予确认，详见附件2。第七条“特别事项说明”：1、关于1#、4#、5#裙楼干挂石材的说明：本次鉴定涉及的两个合同：《项目总承包框架合同》以及《总承包补充协议》。其中，目前提供的《项目总承包框架合同》合同金额对应的“已标价工程量清单”中未包含干挂石材项目，而《总承包补充协议》第4页，工程承包范围中第（五）条中说明干挂石材及其骨架、辅材、人工等所有费用均含在合同单价内且不再作调整。本次鉴定结果按照双方当事人提供图纸进行计算，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额1073300元（百元取整）。2、关于02#签证、03#签证连砂石回填是否外购的说明：坤耀公司提供的“坤耀·云庭项目基础回填材料证明”只能说明现场存在连砂石的事实（详见附件3），又根据煌鑫公司提供的双方签字的“签证收方资料”以及2014年7月13日“崇州市崇阳崇新建材经营部”出具的对账单（详见附件4），鉴于供应材料日期及数量与“签证收方资料”基本一致，安必信公司判断应该计取连砂石材料外购费用，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额675000元（百元取整）。3、关于05#签证-2#、3#、4#楼新增C15商品混凝土垫层是否计取的说明：根据2013年11月30日签字认可的“地基验槽记录”（详见附件5），说明存在换填事实，安必信公司判断应该计取此项费用，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额约95000元。4、关于013#签证-水泥砂浆找平是否计取的说明：根据签字认可的“技术核定单”（详见附件6），说明存在增加找平的事实，安必信公司判断应该计取此项费用，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额约945000元。 煌鑫公司对《鉴定报告》“特别事项说明”第1项涉及干挂石材费用金额有异议，其认为除1073300元外，还应将297600元与191900元一并纳入该费用，同时该项总价不应低于1600000元。 坤耀公司对《鉴定报告》“特别事项说明”异议如下：1、干挂石材属于合同项内的项目，被包含在《补充协议之补充约定》的第2款第（5）“内墙腻子、内墙公共部分乳胶漆及粘贴”中，不应作为新增工程量进行计算，其单价也在《总承包补充协议》明确为200/㎡且不再调整，所以也不应增加该项金额；2、根据监理单位向出具的书面情况说明，连砂石回填是场内转移，而安必信公司按照场外购买价进行了鉴定，构成了金额的虚高。3、《鉴定报告》第10页的汇总表第6项（《鉴定报告》第37页）和第13项（《鉴定报告》第72页）属于没有业主方和监理单位签字的项目，安必信公司不应将该金额作为新增工程量金额。 安必信公司于庭审中对双方的异议进行了回复。针对煌鑫公司的异议：1、煌鑫公司提及的差异金额涉及B卷和C卷，主要问题是煌鑫公司提供的相应资料上没有开发商的签字，只有施工单位的项目经理和相关负责人，从鉴定的角度来看属于形式不合格，同时现场也无法核实B、C卷所展示的内容；2、在计算的过程中，工程量是按照图纸来计算，单价是综合单价305元，煌鑫公司申报的是320元，另外还有些项是差距，煌鑫公司有申报但安必信公司没有看到施工图，总共只计算了两项，广场花岗石和门套等项目没有计算。针对坤耀公司的异议：1、B、C卷中未提及要参照哪一份合同，鉴定过程中也是独立使用的签证进行的计算，从专业角度来看“外墙涂料或粘贴”中的“粘贴”是模糊的，“干挂”与“粘贴”从技术角度来说有区别，施工工艺也不同，干挂涉及到钢筋、加固，而粘贴一般指墙面砖，不涉及前述工艺。对于单价，安必信公司是按照429.34元计算，因为200元是不能包含的，需要补差1073300元。2、关于连砂石，监理单位只提供了部分连砂石在场内，无其他证据证明有多少，但煌鑫公司提供了翔实的资料，有外购连砂石清单、付款依据、发票、对账单，所以安必信公司最后采信了煌鑫公司提供的资料。3、虽然第6项和第13项没有业主与监理签字，但结合有开发商和监理签字的2013年11月30日《地基验槽记录》与《技术核定单》（《鉴定报告》第171页），是可以对比确定的。坤耀公司虽说这些不是煌鑫公司施工，但未提供其他资料说明该部分由何方施工，因此安必信公司将此项纳入确认金额。 本院另查明，一、2014年1月6日，煌鑫公司向坤耀公司出具《收条》，载明煌鑫公司向坤耀公司借支预拨农民工工资1565400元，该工资应于2014年1月6日付至专户。二、2014年1月6日、2014年8月27日、2015年8月14日、2015年10月27日和2016年2月2日，坤耀公司分别向煌鑫公司汇款1565400元、500000元、5000000元、2000000元和4000000元，共计13065400元，除2014年8月27日的付款附言载明“工程款”、2015年8月14日的付款附言载明“进度款”外，剩余3笔付款附言载明为农民工工资。三、煌鑫公司于2016年曾向坤耀公司提交案涉工程的《工程竣工结算总价》清单，载明结算价153713926元。四、煌鑫公司当庭确认其未对消防、电梯、弱电等工程进行施工。五、庭审过程中，坤耀公司对工程质保金应于2017年11月12日退还无异议。六、安必信公司于庭审中确认，若认定1538元/㎡包括了200元的干挂石材相应费用且不再调整，则工程造价金额的4815000元应扣除1073300元。七、煌鑫公司于庭审中确认坤耀公司已付款133787129.45元。八、2016年12月6日，坤耀公司向崇州市财政服务大厅支付106223元和205656元共计2笔款项311879元。九、崇州市城乡管理局曾向坤耀公司出具2张《四川省政府非税收入一般缴款书》，分别记载金额106233元和205656元。 上述事实有当事人的主体资格证明、《中标通知书》、《项目总承包框架合同》、《施工总承包合同》、《总承包补充协议》、《补充协议之补充约定》、《会议纪要》、《工程开工令》、《地基验槽记录》、《施工监理日志》、《情况说明》、第一份《承诺书》、第二份《承诺书》、《单项（单位）工程竣工结算备案表》、《崇州市建设工程竣工结算备案表》、《工程竣工结算总价》、《中国建设银行流水清单》、《四川省政府非税收入一般缴款书》、《鉴定报告》及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，《项目总承包框架合同》、《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效。安必信公司作为经本院委托的鉴定机构，其鉴定人员具备相应资质、鉴定程序合法，其出具的报告及针对双方提出的问题所给予的专业答复，本院应当予以确认。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、案涉工程应付款、已付款的金额确认与欠付工程款利息及退还质保金利息的问题，该项下涉及确定双方实际履行的合同及鉴定中的争议项是否应纳入应付款金额中；二、煌鑫公司是否应向坤耀公司支付延误工期的经济处罚10020000元。现将争议焦点分述如下： 一、应付款、已付款的金额确认与欠付工程款利息及退还质保金利息的问题。 坤耀公司主张双方实际履行的合同是《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》，而《项目总承包框架合同》只用于备案，其将煌鑫公司未施工的项目备案到煌鑫公司名下只是因为一些项目，比如消防工程等，不能单独备案。两份合同的单价产生变化是因为施工内容发生了变化，《总承包补充协议》的施工内容只有1#、2#、3#、4#、5#楼及地下室。从两份《承诺书》也可以看出《项目总承包框架合同》用于备案，从煌鑫公司支付履约保证金20000000元的行为亦可得知实际履行的是《总承包补充协议》及相关补充协议。 煌鑫公司主张双方实际履行的合同是《项目总承包框架合同》，而《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》是因为税费而产生。《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》及相关的会议纪要均是倒签的，根本原因是坤耀公司资金不足导致其以房抵款。从坤耀公司支付的5笔款项中可看出双方实际履行的是《项目总承包框架合同》。 本院认为，1、对各自为证明实际履行的合同而提出、而对方否认的证据的采信：针对坤耀公司提出的第一份《承诺书》，结合《外出经营活动税收管理证明》的内容可以看出该《承诺书》所称的“坤耀云庭总承包合同”系《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》，故不能达到坤耀公司的证明目的；针对煌鑫公司提供的5笔坤耀公司支付农民工工资的凭证，一方面，其中2笔款项载明为工程款，其所载内容与煌鑫公司陈述相左，另一方面，仅凭该款项的支付时间与金额不足以证明煌鑫公司系按照《项目总承包框架合同》的施工范围进行的施工，在煌鑫公司承认《项目总承包框架合同》中确有部分项目不由其施工的情况下，本院对此证据的证明目的不予认可。 2、对双方实际履行合同的认定：对煌鑫公司关于因以房抵款而倒签《施工总承包合同》等一系列合同和相关会议纪要之主张，因煌鑫公司未提供证据证明，故本院对其所称事实不予认可。根据招投标文件、第二份《承诺书》的内容及双方当庭称述，可以明确177417000元的范围内，确实存有煌鑫公司不会施工的项目这一事实，双方在签订《项目总承包框架合同》时知晓这一事实，亦知晓该合同价款只用于备案，而不会按此合同履行。一方面，在施工范围缩小的情况下，工期会有所减少、施工单价势必下调，而《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》的内容相比于《项目总承包框架合同》内容所呈现出的差异符合前述规律；另一方面，结合《告知函》中“工程总承包合同补充协议”、“总工期480历天”的叙述与《项目总承包框架合同》、《总承包补充协议》对工期的约定可以看出，坤耀公司系依据《施工总承包合同》及相关补充协议向煌鑫公司主张权利，而煌鑫公司对此并未提及双方系履行的是《项目总承包框架合同》，仅是对实际施工期超过480历天总工期这一事实产生的原因进行了辩驳，故本院确认双方实际履行的是《施工总承包合同》、《总承包补充协议》和《补充协议之补充约定》，煌鑫公司应按《总承包补充协议》约定的单价主张相应工程款。 3、关于双方对《鉴定报告》异议事项的认定。（1）干挂石材的问题。对煌鑫公司主张增加的金额，因煌鑫公司对诉请工程款负有证明其完成相应施工的举证义务，而安必信公司作为专业机构，通过现场勘验与煌鑫公司提供的资料无法确认煌鑫公司进行过相应施工，故煌鑫公司应承担举证不能的责任，本院对其增加干挂石材金额之主张不予支持；对于1073300元是否从鉴定工程造价中扣除，因双方实际履行的是《施工总承包合同》及相应补充协议，而《总承包补充协议》中已明确约定干挂石材200元/㎡属于单价包干且不再调整，故本院对安必信公司依据市场价确定的补差价1073300元在4815000元中予以扣除。（2）连砂石675000元是否过高的问题。因煌鑫公司已提供翔实资料，而坤耀公司仅提供证据证明有部分连砂石是场内转移，未提供证据证明该部分的具体数量，故本院对安必信公司作为专业鉴定机构认定的金额予以确认。 4、关于已付款。坤耀公司主张除煌鑫公司认可的133787129.45元外，根据《总承包补充协议》第二条的约定，煌鑫公司还应承担建筑工地生活垃圾处理费，其于2016年12月31日支付的2笔垃圾处理费共计311879元应计入已付款，为此坤耀公司提供了2张崇州市城乡管理局出具的《四川省政府非税收入一般缴款书》予以证明。煌鑫公司对此证据证明目的不予认可。本院认为，在案涉工程存在部分项目未由煌鑫公司施工的情况下，坤耀公司未通知要求煌鑫公司缴纳该款项而是迳行支付，且未提供其他证据证明该款项所涉部分与煌鑫公司有关，故《四川省政府非税收入一般缴款书》不能达到坤耀公司的证明目的。 综上，坤耀公司应付工程款为1538元/㎡×95724.61㎡＋4815000元-1073300元=150966150.18元；根据《总承包补充协议》第五条第9款之约定，质保金为150966150.18元×3%=4528984.51元。工程竣工验收后、质保期届满前，坤耀公司仍欠付工程款：150966150.18元-质保金-已付款=12650036.22元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定与第二份《承诺书》的内容，双方并未实际办理结算，应认定备案确定的竣工日期2015年11月12日为应付工程款时间，因煌鑫公司主张利息起付时间为2016年1月1日属于对己方权利的处置，本院予以确认。对煌鑫公司关于年息6%的主张，因其未提供相应依据，本院不予支持。因此坤耀公司逾期支付的工程款12650036.22元，应从2016年1月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算利息，因中国人民银行于2019年8月20日起不再公布同期同档贷款基准利率，从2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于逾期退还质保金4528984.51元所产生的利息问题，因双方对质保金应于2017年11月12日退还无异议，故该部分的利息应从2017年11月13日起算，具体计算方式如前所述。 二、煌鑫公司是否应向坤耀公司支付延误工期的经济处罚10020000元。 本院认为，虽煌鑫公司完成±0顶板浇筑工作的时间与总工期均超过了《总承包补充协议》约定的时间，但在已超过总工期的2015年8月20日，双方仍共同出具《情况说明》，就施工内容增加这一事实进行了明确，而《情况说明》中并未明确施工内容增加的具体名目及相应工期，故工期的超过应系施工内容增加所致，煌鑫公司不应承担相应的经济处罚，本院对坤耀公司的该项诉求不予支持。 综上，煌鑫公司的诉求请求部分成立，坤耀公司的诉讼请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、成都坤耀投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川省煌鑫建设集团有限公司支付工程款12650036.22元，退还质保金4528984.51元，共计17179020.73元； 二、成都坤耀投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川省煌鑫建设集团有限公司支付工程欠款利息与逾期退还质保金利息（计算方式：以12650036.22元为基数，从2016年1月1日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4528984.51元为基数，从2017年11月13日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回四川省煌鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回成都坤耀投资有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费277927元，由四川省煌鑫建设集团有限公司负担186756.2元，成都坤耀投资有限责任公司负担91170.8元；反诉案件受理费40960元，由成都坤耀投资有限责任公司负担。本案鉴定费160000元，由四川省煌鑫建设集团有限公司负担80000元，成都坤耀投资有限责任公司负担80000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  廖 方 审 判 员  张卫敏 人民陪审员  张安华 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  丁昱凡