重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝02民初311号 原告：重庆市华东建筑集团有限公司，住所地重庆市梁平区梁山镇迎宾路**。统一社会信用代码91500228753052710C。 法定代表人：李正暑，董事长。 委托诉讼代理人：谭先银，重庆达美律师事务所律师（一般授权）。 委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师（特别授权）。 被告：重庆德兆小康环保工程有限公司，住，住所地重庆市梁平区梁山镇石马路******2-1一社会信用代码91500228322413959G。 法定代表人：周家勇，执行董事。 委托诉讼代理人：符锐，重庆新合律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：揭志强，男，汉族，1976年11月6日出生，住重庆市合川区，系该公司副总，特别授权。 被告：张先鱼，男，汉族，1956年5月9日生，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：符锐，重庆新合律师事务所律师（特别授权）。 被告：蒋佳容，女，汉族，1967年6月5日生，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：符锐，重庆新合律师事务所律师（特别授权）。 被告：张小平，男，汉族，1955年7月20日生，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：符锐，重庆新合律师事务所律师（特别授权）。 被告：周家勇，男，汉族，1969年11月3日生，住重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人：符锐，重庆新合律师事务所律师（特别授权）。 原告重庆市华东建筑集团有限公司（以下简称重庆华东建司）与被告重庆德兆小康环保工程有限公司（以下简称重庆德兆小康公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市梁平区人民法院于2017年6月8日立案受理，后原告变更诉讼请求导致梁平区人民法院对本案没有管辖权，梁平区人民法院于2017年8月15日裁定本案移送本院处理。本院于2017年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，本院根据原告的申请，依法追加张先鱼、蒋佳容、张小平、中国农发重点建设基金有限公司为本案被告。2018年8月22日，本院裁定准许原告撤回对被告中国农发重点建设基金有限公司的起诉。原告重庆华东建司的委托诉讼代理人向智强（诉讼中又解除委托代理关系）、罗建生、谭先银，被告张先鱼、蒋佳容、张小平、周家勇，被告重庆德兆小康公司、张先鱼、蒋佳容、张小平、周家勇的委托诉讼代理人符锐，被告重庆德兆小康公司、周家勇的委托诉讼代理人薛家明（诉讼中又解除委托代理关系）、被告重庆德兆小康公司的委托诉讼代理人揭志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆华东建司向本院提出诉讼请求：1.判令被告重庆德兆小康公司支付工程款41062500.60元。如果法院认定《建筑工程施工补充合同》有效，请求判令被告重庆德兆小康公司依照合同约定支付从2016年11月29日起按照月利率2%计算的利息；如果法院认定《建筑工程施工补充合同》无效，则请求判令被告重庆德兆小康公司赔偿从2016年11月29日起按照月利率2%计算的利息损失。2.判令被告张先鱼在未出资的6000万元本息范围内对重庆德兆小康公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任3.判令被告张小平在未出资的1824万元本息范围内对重庆德兆小康公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。4.判令被告蒋佳容在未出资的1782万元本息范围内对重庆德兆小康公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。5.判令被告周家勇在6000万元本息范围内对张先鱼应当承担的补充赔偿责任承担连带责任。6.请求确认原告对其承建的重庆德兆小康公司城市生活垃圾资源化处理厂工程享有建设工程价款的优先受偿权。7.本案诉讼费用346210元、诉讼保全费5000元、保全担保费80000元，由被告方共同承担。 主要事实和理由：1.2015年6月26日，原告与被告重庆德兆小康公司签订《建筑工程施工补充合同》，该合同约定，由原告承建重庆德兆环保城市生活垃圾资源化处理厂项目工程，开工日期2015年6月25日，竣工日期2015年12月24日；工程采用原告全额垫资，工程量以重庆08定额取费结算；在工程验收合格后一个月内支付2000万，在原告上报竣工结算资料后三个月内完成审计结算并结清工程款的97%，其余3%为保修金，在2年保修期满后一个月内无息退还；迟延支付工程款的以工程总造价的千分之一为标准，按日支付违约金。2016年7月19日,该工程预验收合格，达到综合验收备案条件，被告重庆德兆小康公司应当组织综合验收。2016年8月29日,原告向被告重庆德兆小康公司发出竣工结算函，要求被告及时结算。被告重庆德兆小康公司应当在2016年8月29日后的三个月完成审核结算，并支付工程款的97%，故原告主张从2016年11月29日起要求被告重庆德兆小康公司支付工程款利息。合同约定迟延支付工程款的违约责任是以工程总造价的千分之一为标准，按日支付违约金。合同中所约定的迟延支付违约金，实质是迟延支付工程款利息。故原告主张2%的月利率符合合同约定。被告重庆德兆小康公司于2017年1月10日复函，告知原告因其未办理土地使用权证、工程规划许可证等文件，短期内无法办理综合验收。此后，双方对工程价款进行了结算。经结算，原告承建工程总价59744845.98元，加上基础工程增量300万，总价为62744845.98元，乘以97%，为60862500.60元，减去已领工程款2030万元，再加上被告重庆德兆小康公司于2016年4月11日向原告借回的50万元（转账时间2016年4月13日，经办人是蒋佳容），被告重庆德兆小康公司下欠工程价款41062500.60元。其中，300万元是基于双方于2015年8月30日签订的《附属工程合同》，该合同约定因重庆德兆（梁平）城市生活垃圾资源化处理厂项目基础填平升高需要，被告重庆德兆小康公司委托原告购土平场，被告重庆德兆小康公司向原告支付300万元。2.被告重庆德兆小康公司注册资本为1.21亿元。发起人为张先鱼、蒋佳容、张小平，其中张先鱼货币出资6000万，蒋佳容货币出资2000万，张小平货币出资2000万，中国农发重点建设基金有限公司以增资方式货币出资2100万。中国农发重点建设基金有限公司已出资2100万，张先鱼、蒋佳容、张小平均未按照认缴出资的期限（2016年12月31日前）履行出资义务，导致被告重庆德兆小康公司对原告的债务不能清偿。在本案诉讼中，张先鱼未履行出资义务，即将所持被告重庆德兆小康公司49.59%（对应出资额6000万）的股份转让给被告周家勇，周家勇知道或者应当知道张先鱼未履行货币出资6000万的义务，其在股权转让过程中未要求张先鱼出示缴纳出资义务的证据，未对转让前的重庆德兆小康公司进行审计。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，张先鱼、张小平、蒋佳容对重庆德兆小康公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。具体承担金额为：张先鱼应当出资6000万元，本案没有证据证明张先鱼履行了出资义务，其应当在未出资的6000万元本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。张小平应出资2000万，实际出资176万，其应当在未出资的1824万元范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。蒋佳容应出资2000万，实际出资218万，其应当在未出资的1782万范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。周家勇受让张先鱼股权时知道或者应当知道张先鱼没有6000万元出资，按照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十八条的规定，周家勇应当在6000万元本息范围内对张先鱼应当承担的补充赔偿责任承担连带责任。 3.原告于2017年6月8日向梁平区人民法院提起诉讼主张建设工程款的优先受偿权，是在被告重庆德兆小康公司复函后六个月内，依法享有优先受偿权。 被告重庆德兆小康公司辩称，1.关于合同效力。案涉施工合同是无效合同，违背了招投标法第三条的规定，即公用事业等关系社会公共利益的项目必须进行招投标。案涉工程是梁平区公益项目，必须招投标，而该工程未招标。同时，该工程是中国农业发展银行使用国有资金投资的项目，按照招投标法的规定，必须进行招投标。建工司法解释也明确规定必须进行招标而未招标的是无效合同。2.针对工程款的问题。（1）原告大概有40%或50%的工程未做完，未将已完工程交付给被告重庆德兆小康公司使用，工程未验收，双方未办理结算，本案也未就工程造价进行鉴定，工程款数额不确定，故原告请求支付工程款的条件不成立。合同中没有约定利息，只约定了违约金，按照建工司法解释的规定，对垫资利息没有约定的不予支持。（2）300万增量是不存在的。签订《附属工程合同》是为了解决另外一个人的居间费，不存在真实的需要购买土方的问题，合同是虚假的，也未履行，该款项不应当支付。（3）50万借款是另一法律关系，不宜在本案中处理。3.针对优先权的问题。即使该工程在2016年7月19日完工，原告在2017年6月8日起诉时已经超过工程竣工验收后主张工程价款优先受偿权的法定6个月的期限。按照最高法院批复的规定，原告主张优先受偿权应从合同约定的竣工之日起计算，合同约定的竣工时间是2015年12月24日，原告起诉的时间是2017年6月8日，超过了六个月。案涉工程不是合法工程，尚未取得用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等手续，原告不享有工程价款优先受偿权。4.张先鱼是受西安德兆环保科技有限公司授权代为持有重庆德兆小康公司60%的股权，张先鱼不是本案的适格被告，本案应当追加西安德兆环保科技有限公司作为被告。5.诉讼费的问题。按照原告第一次提起诉讼的2900万来说，诉讼费只有十几万，因为原告提出诉讼金额不严谨导致多缴纳诉讼费，故应该由原告自己承担诉讼费。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告蒋佳容辩称，按照被告重庆德兆小康公司章程规定，蒋佳容应当出资2000万元，本案证据能够证明其累计实际到账资金2017万，已履行了足额出资义务。《附属工程合同》没有施工内容，可能是给项目中间介绍人周成林的居间费用。请求驳回原告对蒋佳容的全部诉讼请求。 被告张小平辩称，按照被告重庆德兆小康公司章程规定，张小平应当出资2000万元，本案证据能够证明其累计实际到账资金2020万，已履行了足额出资义务。《附属工程合同》没有施工内容，可能是给项目中间介绍人周成林的居间费用。请求驳回原告对张小平的全部诉讼请求。 被告张先鱼辩称，张先鱼系代西安德兆环保科技有限公司向被告重庆德兆小康公司出资，代为持有股份60%，原始股东是西安德兆环保科技有限公司，故其不是本案适格被告。请求驳回原告对张先鱼的全部诉讼请求。 被告周家勇辩称，被告重庆德兆小康公司章程规定的出资时间是2016年12月31日，周家勇受让股权的时间是2018年7月24日，受让时间晚于张先鱼出资时间。张先鱼已经履行了出资义务，故周家勇不应该承担责任。请求驳回原告对周家勇的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的主要证据和事实，本院认定如下： 1.原告出示了签订时间为“2015年6月24日”的《建筑工程施工补充合同》（下称第一份施工合同）、2015年6月26日签订的《建筑工程施工补充合同》（下称第二份施工合同）以及重庆德兆小康公司向原告出具的《承诺书》，证明第二份施工合同具有法律效力，双方实际履行的是该份合同。被告方质证后认为原告重庆德兆小康公司只持有第一份施工合同，双方履行的是该份合同。 本院认证意见：第一份施工合同未加盖原告重庆华东建司印章，亦无原、被告公司法定代表人签字，且被告重庆德兆小康公司在《承诺书》中已明确原、被告以第二份施工合同为准，第一份施工合同仅作为承诺人向银行申请贷款的附件资料，对外不具备任何法律效力。因此，第一份施工合同不能作为认定本案事实的依据。第二份施工合同加盖了原、被告公司的印章，并由双方法定代表人签字，对原、被告公司具有约束力，故应当认定双方履行的是第二份施工合同。 2.原告出示了重庆德兆小康环保（梁平）城市生活垃圾资源化处理厂工程《预验收会议纪要》《会议签到簿》（2016.7.19），被告重庆德兆小康公司质证后认为，不能确认《预验收会议纪要》是否是原件，《会议签到簿》上没有重庆德兆小康公司的签章，原告可以随时调换，对以上证据不予认可。被告张小平在庭审中自认其参加了预验收会议，但是所有人只是签到，没有说明工程已完成，审计、监理、施工员、项目经理以及张小平都没有认可工程完成；对会议纪要的真实性有异议。对于原告出示的《预验收情况回复》《发文登记簿》，被告方质证后认为，《预验收情况回复》是原告单方制作，被告方也不知道《发文登记簿》上收件人张鑫是谁，对以上证据均不予认可；被告张小平在庭审中自认张鑫是被告重庆德兆小康公司的临时工作人员，辩称其没有资格签收文件。对于原告出示的《竣工结算函》《关于工程综合验收的复函》，被告方质证后认为，《竣工结算函》第一页没有盖章，其内容是否经过修改看不出来，对其真实性有异议。《关于工程综合验收的复函》是在政府的要求下出具的，当时梁平区政府要求重庆德兆小康公司原始股东全部退出，由西安德兆环保科技有限公司接手，双方在办理交接的过程中，政府要求以重庆德兆小康公司的名义先把关于工程综合验收的复函资料交给原告。实际上，该项目部分工程如道路等并未完工，未达到综合验收条件,部分后续工程施工是西安德兆环保科技有限公司和周家勇以及第三方完成的。因此，《关于工程综合验收的复函》并不能证明工程真正达到验收条件。为证明被告方的主张，其出示了防雷工程合同书、手机视频等证据。 本院认证意见：1.《关于工程综合验收的复函》加盖了被告重庆德兆小康公司印章并由被告张小平签字，被告方的辩称意见并无证据证明，本院对该证据予以采信。该复函明确记载原告于2016年8月29日发出的《竣工结算函》已由被告重庆德兆小康公司收悉，故本案应当认定被告重庆德兆小康公司收到了原告提交的《竣工结算函》。被告方对原告出示的《竣工结算函》的真实性提出异议，应当提交其收到的《竣工结算函》以供本院核对，但是被告重庆德兆小康公司并未提交，其应当承担不利后果，故本院确认原告出示的《竣工结算函》就是其提交给被告重庆德兆小康公司的《竣工结算函》，本院对该证据予以采信。2.根据《关于工程综合验收的复函》记载，能够认定被告重庆德兆小康公司自认重庆德兆环保城市生活垃圾资源化处理厂项目（下称案涉工程项目）已于2016年7月19日通过竣工预验收，本院对该事实予以确认。根据张小平在庭审中的自认以及本院确认的案涉工程项目已通过竣工预验收的事实，能够认定《会议签到簿》中记载的本案建设、施工、监理和设计等单位参加预验收会议并同意案涉工程竣工预验收合格的事实，以及《预验收会议纪要》中记载的案涉工程通过竣工预验收的事实。《预验收情况回复》虽然是原告单方制作形成，但是对于其中记载的案涉工程通过竣工预验收的事实应予确认。被告方出示的防雷工程合同书等证据并无原件，本院不予采信。对手机视频拍摄的案涉工程现状，本院予以采信。 3.原告重庆华东建司出示了基础分部验收会议《会议签到薄》（附基础结构会议纪要）、主体分部验收会议《会议签到薄》（附主体结构验收会议纪要）（注：参加单位及人员在会议纪要上未签字、盖章，只在签到簿上签字），证明：2016年3月18日、2016年6月23日，设计、监理、发包和施工单位对案涉工程项目进行了基础分部验收和主体分部验收，张小平是被告重庆德兆小康公司现场负责人。被告方质证意见：以上证据材料均为复印件，且没有被告方的签章，故对以上证据的“三性”不予认可。 本院认证意见：原告只出示了以上证据材料的复印件，未能提供原件以供核对，且基础结构会议纪要和主体结构验收会议纪要均无监理、设计等单位签字或盖章，故本院对以上证据不予采信。 4.被告重庆德兆小康公司出示了其持有的《建设工程结算审核定案表》一张，落款时间是2017年12月27日，审定金额58891544.31元，被告认为是原告向被告重庆德兆小康公司送达的文件。原告质证后认为尚不能确认该证据的真实性。 本院认证意见：该证据加盖了原告公司印章并有原告公司工作人员“毛碧东”签字，应当认定是原告送达给被告的，在原告无证据证明该证据虚假的情况下，本院对该证据本身的真实性予以确认。 5.对于原告是否将结算书及结算基础资料交付给被告公司的问题。原告主张在《建设工程结算汇总表》确定之前原告向被告提交过结算书及结算书的基础资料，但原告未要求被告出具签收手续；2017年7月，原告按照被告公司的要求将相关结算资料递交给被告公司委托的审计单位重庆瀚阳工程项目管理有限公司（下称重庆瀚阳公司）。被告方对原告的主张予以否认。根据案件审理的需要，经原告代理律师申请本院准许其向重庆瀚阳公司调取了如下证据：重庆瀚阳公司与被告重庆德兆小康公司就案涉工程项目签订的建设工程造价咨询合同（2015.8.10签订）、重庆瀚阳公司对案涉工程项目的审计报告、重庆瀚阳公司出具的案涉工程送审资料清单。 本院认证意见：虽然重庆瀚阳公司在审计报告和送审资料清单中记载或证明其收到了被告重庆德兆小康公司递交的结算书等资料并以此作为审核依据，但是本案无重庆瀚阳公司与被告公司交接结算书等资料的手续。结合原告在庭审中曾自认相关结算资料是原告递交给重庆瀚阳公司的，本院对该自认事实予以确认；至于原告主张其递交行为系按照被告公司的要求而为并无证据证明，本院不予采纳。故原告提出在《建设工程结算汇总表》确定之前其向被告提交过结算书等资料的主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。 6.对于原告出示的重庆德兆小康公司2018年8月17日章程，被告方质证后对其真实性不予认可。本院认证意见：该证据未加盖证据来源单位印章，亦没有张小平等股东签字、盖章，故对该证据本院不予采纳。 综上，根据本院确认的证据以及当事人在诉讼过程中的陈述，本院认定事实如下： 2015年6月26日，被告重庆德兆小康公司（甲方）与原告重庆华东建司（乙方）签订《建筑工程施工补充合同》，约定由乙方修建甲方重庆德兆环保城市生活垃圾资源化处理厂项目，建设地点重庆梁平工业园拓展区二期。承包范围为甲方提供的本项目全套施工图，承包范围为全部土建、水电安装、消防工程、市政工程，厂房建筑面积21966.48平方米，食堂及宿舍5654.4平方米。承包形式为总承包，包工包料、包工期、包质量、包完全、包文明施工。承包方式为全额垫资修建。合同总工期六个月，开工日期2015年6月25日，竣工日期同年12月24日。工程总造价：按实际工程量以重庆08定额取费进行的决算为准。工程计价方式：采用重庆2008建筑工程计价定额计价，重庆08建筑、安装、市政定额和相关配套文件取费，并结合梁平建筑市场材料进行调差不上浮、不下浮。该合同还对合同价款及调整方式进行了约定。结算方式：本工程通过初步验收合格后，甲方在一个月内支付2000万元给乙方。甲方在乙方上报竣工验收资料三个月内完成审核结算并结清工程实际总造价的97%，如果甲方不能按合同约定给乙方支付工程款，每延迟一天甲方向乙方支付工程实际总造价的千分之一/天的违约金；其余3%为工程保修金，在两年保修期满一个月内无息付清。甲方责任：按合同规定负责完善具备施工的所有手续…甲方在乙方完成本协议所约定的相关事项后，提交编制齐全工程结算书的前提下，应在三个月内给予审核定案。工程验收及资料：1.因乙方原因造成工程验收不合格，甲方有权不予决算和支付工程款……2.验收后的工程保修由乙方负责保修责任，按国家规定的年限执行……3.工程验收时乙方应向甲方提交建施、结施、水施、电施等竣工图纸各一套，同时乙方应向甲方提供工程完整的内业资料复印件一份。当工程全部施工完成，经甲方组织有关单位进行工程竣工预验收，各个单位签字认可合格后视为竣工，二个月内乙方将相关验收手续、完整的工程竣工资料办理齐全移送甲方，并配合甲方完成档案归档和工程备案。若由于乙方原因无法按时提供以上资料，办理决算及付款时间将相应推迟。属甲方办理的手续由甲方负责。本合同经双方签字并加盖公章后生效。该合同由双方公司法定代表人签字并加盖双方公司印章。 2015年8月30日，被告重庆德兆小康公司（甲方）与原告重庆华东建司（乙方）签订《附属工程合同》，约定甲方在重庆市梁平区工业园区A区立项建设的重庆德兆（梁平）城市生活垃圾资源化处理厂项目，因基础填平升高需要，甲方委托乙方在10公里以外购土平场相关事宜协议如下：购土数量为10万立方（90%的页岩为主）用于平基升高。乙方自采开挖运至甲方施工现场并填平碾压，每立方为30元，总金额为300万元。付款方式为乙方全额垫付，采取双方验收无误一次付清。工期自2015年9月至10月两个月完成。甲乙双方签字生效。该合同由双方公司法定代表人签字并加盖双方公司印章。 2016年7月19日，原告重庆华东建司（现场负责人毛碧东等人参加）、被告重庆德兆小康公司（参加人张小平，系案涉工程梁平项目部代表）、监理和设计等单位对案涉工程项目进行了预验收，并同意该工程竣工预验收合格。 2016年8月29日，原告重庆华东建司向被告重庆德兆小康公司发出《竣工结算函》，原告称案涉工程项目合同内容和施工蓝图内容原告已全部完成，但因被告重庆德兆小康公司的原因，尚有部分内容无法完成。已完成部分已通过竣工预验收。因被告重庆德兆小康公司未取得土地使用证等原因导致工程无法进行竣工综合验收，已影响工程竣工结算。被告重庆德兆小康公司已将设备大范围地安装投入使用，原告视为工程综合验收合格，故要求被告对已完成竣工预验收的项目进行竣工结算，自发此函之日起三个月内完成审核结（决）算。 被告重庆德兆小康公司《关于工程综合验收的复函》（落款时间2017年1月10日）记载：被告重庆德兆小康公司称其已收到原告重庆华东建司于2016年8月29日发出的《竣工结算函》，现就有关问题复函如下：本工程于2016年7月19日通过了竣工预验收，本应及时办理竣工综合验收。但由于本工程未取得土地使用权证、未办理规划许可证、未办理施工许可证手续，且办公楼及宿舍楼前地块拆迁未完成、无法后续施工等原因，导致本工程无法办理工程竣工综合验收。该复函由张小平签字并加盖了被告重庆德兆小康公司印章。 原告向本院提交的《重庆德兆小康环保垃圾处理厂项目结算书》记载，由原告编制的案涉工程造价合计77305942.42元。编制时间为2017年7月8日。原告向本院提交的《建设工程结算汇总表》记载，案涉工程土建工程23865432.64元、安装工程5701056.68元、市政工程6090022.57元、钢结构工程24088334.09元，以上工程造价合计59744845.98元。建设单位意见“经办人”处由张小平签字，并由蒋佳容加盖了重庆德兆小康公司印章；施工单位意见“经办人”处由毛碧东签字，并加盖了重庆华东建司印章。落款时间为：2017年12月27日。 另查明，案涉工程项目被梁平区人民政府确定为市政公益项目，该项目用地为公用设施用地。重庆梁平工业园区管理委员会于2016年2月出具说明，证明该项目应当以划拨方式供应建设用地，该项目用地无任何费用。2015年7月16日，该项目取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证（有效期至2016年7月16日止）。2015年12月19日，梁平县人民政府议事纪要记载，坚持在合法合规的前提下，由县规划局负责办理建设工程规划许可证。2015年12月23日，梁平县规划局出具证明称建设工程规划许可证正在办理中。2018年8月13日，梁平区城乡建设委员会在给梁平区公安局的函件中指出根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设工程经验收合格的，方可交付使用。因此，案涉工程不符合交付使用条件。案涉工程项目现由原告重庆华东建司控制，尚未移交给被告重庆德兆小康公司。被告重庆德兆小康公司在庭审中自认其为了调试环保设备进行过试生产。 被告重庆德兆小康公司向原告重庆华东建司支付工程款如下：2016年2月5日支付1000万元，2月6日支付80万元（梁平工业园区委托打款），11月28日支付500万元；2017年1月24日支付200万元，1月26日支付100万元，2月10日支付100万，3月2日支付50万元。以上合计2030万元。 再查明，被告张先鱼提交的授权书记载，为便于重庆德兆小康公司快速注册并顺利展开工作，西安德兆环保科技有限公司于2014年12月1日授权张先鱼代表西安德兆环保科技有限公司在重庆德兆小康公司出任法人代表之职，并代持60%的股权，张先鱼对其它股东和合作方的签字，包括以法人代表身份对外的签字，西安德兆环保科技有限公司均予以认可，并承担相应的法律和经济责任。 被告重庆德兆小康公司成立于2014年12月23日。该公司2015年12月8日章程规定，执行董事为公司法定代表人。选举张先鱼为本届执行董事。公司由三个股东共同出资设立，注册资本1亿元。其中，张先鱼以货币出资6000万元（出资比例60%），蒋佳容、张小平以货币形式分别出资2000万元（出资比例各占20%）。出资时间均为2016年12月31日前。该公司2016年5月5日章程规定，公司由4个股东共同出资设立，注册资本为12100万元。执行董事为公司法定代表人。选举张先鱼为本届执行董事。张先鱼以货币出资6000万元（出资比例49.59%），蒋佳容、张小平以货币形式分别出资2000万元（出资比例各占16.53%），出资时间均为2016年12月31日前；中国农发重点建设基金有限公司以货币出资2100万元（17.35%），出资时间为2016年2月29日前。2016年1月12日、2月29日，中国农发重点建设基金有限公司分别向重庆德兆小康公司银行账户划入资金1000万元、1100万元。该2100万元到账后，2016年2月5日，重庆德兆小康公司支付重庆华东建司工程款1000万元；2016年3月支付西安德兆环保科技有限公司设备款1100万元。 经原告重庆华东建司申请，本院调取了另案卷宗材料，即原告周家勇与被告张先鱼股权转让纠纷一案[（2018）渝0155民初2929号案]。该案卷宗材料反映，2018年5月9日，原告周家勇起诉被告张先鱼，请求判令张先鱼将其持有的重庆德兆小康公司的49.59%股权过户登记到周家勇名下。周家勇在诉状中陈述，经重庆德兆小康公司全部股东同意，周家勇先后向该公司出资1169万元。原告周家勇的诉讼代理人向梁平区人民法院提交了以下证据：1.被告重庆德兆小康公司2017年6月27日股东会决议记载：经梁平区人民法院诉前调解[（2017）渝0155民初3542号原告蒋佳容、张小平诉张先鱼股东资格确认纠纷一案]，公司法定代表人张先鱼自愿将其所持重庆德兆小康公司的全部股份49.59%转让给新股东周家勇，并辞去公司法人代表、董事长等一切职务。股东张先鱼、蒋佳容、张小平一致同意前述决议并签字。2.2017年8月7日，梁平区人民法院（2017）渝0155民初3542号民事裁定准许原告蒋佳容、张小平撤回起诉。3.重庆德兆小康公司2017年9月13日股东会决议：选举周家勇担任公司本届法定代表人；周家勇于2017年9月14日12时之前将股本缺口资金人民币150万元汇入公司银行账户。以上出资者如未按时出资，给公司造成的损失将由违约者全部承担；选举张小平为公司本届执行董事、蒋佳容、刘联仓为监事。周家勇、张小平、蒋佳容、刘联仓等人在决议上签字。4.《重庆德兆小康公司关于公司实际投入、支出、债务情况说明》（形成时间2018年1月20日）记载：重庆德兆小康公司各股东实际投资情况如下：周家勇应出资2500万元，已出资1169万元，出资方式货币，未到资金1331万元；蒋佳容应出资250万元，出资方式货币，已出资218万元，未到资金32万元；张小平应出资250万元，已出资金176万元，出资方式货币及车辆抵投资款50万元，未到资金4万元；中国农发重点建设基金有限公司应出资（空白），已出资2100万元，出资方式为货币，未到资金（空白）。特别注明：股东投资金额以银行转账核实为准。该情况说明还记载了实际支出情况和债务情况，其中记载债务类型“附属工程（居间费）金额300万元,周成林居间费还有275万元支付”。该情况说明由周家勇、蒋佳容、张小平签字并加盖重庆德兆小康公司印章。另，梁平区人民法院于2018年7月19日作出（2018）渝0155民初2929号民事调解书，调解协议如下：由被告张先鱼在2018年7月20日前协助原告周家勇将其在重庆德兆小康公司的49.59%股权（出资额为6000万元）过户登记到原告周家勇名下。该调解书已于2018年7月19日生效。 虽然2017年6月27日重庆德兆小康公司股东会决议同意张先鱼将其全部股权49.59%转让给周家勇，但因张先鱼有17.36%股权质押给梁平工业园区建设开发有限责任公司，故实际过户的股权份额只有32.23%。2018年7月24日核准的被告重庆德兆小康公司工商登记资料记载，张先鱼以货币出资2100万元（出资比例17.36%），周家勇以货币出资3900万元（出资比例32.23%），蒋佳容、张小平以货币形式分别出资2000万元（出资比例各占16.53%），中国农发重点建设基金有限公司以货币出资2100万元（17.35%）。虽然2017年9月13日股东会决议选举周家勇担任被告重庆德兆小康公司法定代表人，但是在2017年12月27日工商登记的法定代表人仍然是张先鱼。在2017年9月以前张小平是被告重庆德兆小康公司监事，蒋佳容是总经理。被告重庆德兆小康公司2018年2月13日营业执照记载，该公司注册资本12100万元，法定代表人谢敏。被告重庆德兆小康公司2018年8月23日营业执照记载，该公司注册资本12100万元，法定代表人周家勇。 重庆恒铭会计师事务所于2016年2月1日出具的验资报告记载，经审验，张先鱼、张小平、蒋佳容于2016年2月1日分别向重庆德兆小康公司在重庆渝北银座村镇银行开立的尾号00015银行账户缴存1260万元（认缴6000万，出资比例60%）、420万元（认缴2000万，出资比例20%）、420万元（认缴2000万，出资比例20%），实收资本占注册资本总额比例分别为12.6%、4.2%、4.2%。重庆申汇会计师事务所于2016年3月2日出具的验资报告记载，经审验，张先鱼、张小平、蒋佳容于2016年3月2日分别向重庆德兆小康公司在重庆渝北银座村镇银行开立的尾号00015银行账户缴存1740万元、580万元、580万元，新增实收资本占注册资本总额比例分别为17.4%、5.8%、5.8%。本次变更后张先鱼出资为3000万元，占注册资本的30%，占注册资本的30%，占累计实收资本的60%;蒋佳容、张小平分别出资1000万元，分别占注册资本的10%，分别占累计实收资本的20%。变更后公司实收资本5000万元，占注册资本的50%。 2016年2月1日，蒋佳容、张小平、张先鱼分别向被告重庆德兆小康公司尾号00015银行账户打款420万元、420万元、1260万元，共计2100万元，当日该款分三笔900万元、800万元、400万元，共计2100万元从被告公司转入深圳市冠明达商贸有限公司；2016年3月2日，蒋佳容、张小平、张先鱼分别向公司银行账户打款580万元、580万元、1740万元，共计2900万元，当日该款分三笔999万元、999.9万元、901.1万元从被告公司转入深圳市冠明达商贸有限公司。收据记载，2017年5月20日，被告重庆德兆小康公司收到张先鱼投资款转账3000万元。 2014年7月23日，重庆德兆环保工程有限公司收到蒋佳容投资股份款50万元；2015年1月12、1月14日，重庆德兆环保工程有限公司向重庆德兆小康公司转账注资105万元，其中50万元作为蒋佳容入股被告重庆德兆小康公司的本金。2017年5月17日，蒋佳容向被告重庆德兆小康公司尾号01861银行账户转账汇款（投资款）600万元。2017年6月8日，蒋佳容向被告重庆德兆小康公司尾号01861银行账户转账汇款（转回投资款）227万元；2017年7月12日转账汇款40万元，2017年7月19日转账汇款10万元，2017年7月28日转账汇款10万元，2017年8月2日转账汇款20万元，2017年8月18日转账汇款10万元，2017年9月8日转账汇款50万元，以上均为往来账。 2014年6月20日，重庆德兆环保工程有限公司收到张小平投资股份款50万元；2015年1月12、1月14日，重庆德兆环保工程有限公司向重庆德兆小康公司转账注资105万元，其中50万元作为张小平入股被告重庆德兆小康公司的本金。2017年5月17日，张小平向被告重庆德兆小康公司尾号01861银行账户转账汇款600万元。2017年7月14日，蒋佳容向被告重庆德兆小康公司尾号01861银行账户转账30万元（行内转账）；2017年8月17日转账30万元（购设备）；2017年7月21日转账20万元（支付技术服务费）；2017年8月8日转账30万元（支付污水处理款）；2017年8月9日转账60万元（行内转账）；2017年8月21日转账50万元（行内转账）；2017年8月25日转账50万元（设备款、辅料款、律师费）；2017年8月30日转账50万元（行内转账）；2017年9月1日转账50万元（付污水处理费、设备费）。 2016年5月19日，蒋佳容以其尾号7330银行账户为被告重庆德兆小康公司贷款200万元，并于当日通过其尾号8686银行账户将该款转至被告重庆德兆小康公司尾号7195银行账户。同日，被告重庆德兆小康公司尾号7195银行账户向西安德兆环保科技有限公司转款200万元用于购买设备。重庆三峡银行对账单记载，2017年5月17日，蒋佳容、张小平向被告重庆德兆小康公司在重庆三峡银行梁平支行开立的尾号01861银行账户各转账汇款（投资款）600万元以后，2017年5月18日，被告重庆德兆小康公司尾号01861银行账户向蒋佳容尾号8686银行账户转款2005700元，分4次向蒋佳容尾号1221银行账户转款共计6878300；2017年8月16日向蒋佳容尾号6517银行账户转款17990元，以上合计8901990元。2017年5月18日，蒋佳容尾号8686银行账户向其尾号7330银行账户转款200万元用于偿还借款，同时转款10875元用于偿还利息。2017年8月17日，被告重庆德兆小康公司尾号01861银行账户向蒋佳容尾号6517银行账户转款17990元。 还查明，诉讼过程中，原告申请对被告方的财产进行保全。2018年8月22日，原告向天安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，保费金额为8万元。 本院认为，本案焦点问题是：一、张先鱼是否是本案适格被告，本案应否追加西安德兆环保科技有限公司为被告；二、案涉《建筑工程施工补充合同》（第二份施工合同）是否有效；三、案涉50万元借款是否属于本案审理范围；四、原告能否依据案涉《附属工程合同》要求被告重庆德兆小康公司支付300万元工程款；五、原告提交的《建设工程结算汇总表》能否直接作为确定本案建设工程价款结算的依据；六、原告是否有权请求被告重庆德兆小康公司支付工程价款、承担违约责任或赔偿利息损失；七、被告张先鱼、张小平、蒋佳容对被告重庆德兆小康公司的债务不能清偿的部分应否承担补充赔偿责任以及承担责任的范围；八、如果周先鱼应当对被告重庆德兆小康公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，那么周家勇对张先鱼的债务是否应当承担连带责任以及承担责任的范围；九、原告对其承建的案涉工程是否享有建设工程价款的优先受偿权；十、保全担保费80000元应否由被告方承担。对此，本院评判如下： （一）张先鱼是否是本案适格被告，本案应否追加西安德兆环保科技有限公司为被告 被告方申请追加西安德兆环保科技有限公司为被告，主要理由是：西安德兆环保科技有限公司中途给原告支付了部分款项，如不追加就不知道被告方究竟向原告支付了多少工程款；张先鱼实际是代西安德兆环保科技有限公司持有股份，应由实际权利人西安德兆环保科技有限公司承担责任。原告不同意追加。本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被告张先鱼以其系代西安德兆环保科技有限公司持有被告重庆德兆小康公司股权而非实际出资人为由进行抗辩，请求追加西安德兆环保科技有限公司为被告，根据前述司法解释的规定，本院不予支持；原告以张先鱼为被告提起诉讼符合司法解释的规定。 （二）案涉《建筑工程施工补充合同》（第二份施工合同）是否有效 原告认为该合同有效，被告认为无效。本院认为，（1）案涉施工合同是2015年签订的，而中国农发重点建设基金有限公司是2016年以增资扩股的形式成为被告重庆德兆小康公司股东的，故被告重庆德兆小康公司以案涉工程涉及国有资金、未公开招投标为由主张施工合同无效，本院不予支持。（2）依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）(以下简称《建工司法解释二》)第二条第一款规定，被告重庆德兆小康公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，其与原告签订的第二份施工合同属无效合同。故被告重庆德兆小康公司以案涉工程未取得相关规划审批手续为由主张施工合同无效，本院予以支持。原告为证明案涉项目合法、合规，政府允许先施工后完善相关手续，向本院提交了政府议事纪要、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、梁平县规划局和国土资源房屋管理局的情况说明等证据，但是以上证据只能证明梁平县人民政府以及组成部门在2015年前后对案涉工程项目建设合法性的认可。其中，梁平县人民政府议事纪要（2015年12月19日）记载，坚持在合法合规的前提下，由县规划局负责办理建设工程规划许可证。而梁平县规划局至今未为案涉工程办理建设工程规划许可证，说明该工程尚不完全符合办理建设工程规划许可证的条件。因此，原告提出被告重庆德兆小康公司能够办理规划审批手续而未办理，证据并不充分。故，原告依照《建工司法解释二》第二条第二款规定，提出被告重庆德兆小康公司无权以未办理审批手续为由请求确认施工合同无效的理由，本院不予采纳。 （三）案涉50万元借款是否属于本案审理范围 经查，2016年4月11日，被告重庆德兆小康公司向原告出具借条一张，记载：重庆德兆小康公司向原告借现金50万元，利息按银行同期贷款利息支付，归还时间暂定于2016年7月10日一次性本息结清。经办人蒋佳容并加盖被告重庆德兆小康公司印章。2016年4月13日、5月6日，原告向被告重庆德兆小康公司分别转款10万元、40万元。原告主张将该50万元借款纳入被告重庆德兆小康公司工程欠款中在本案中一并处理；被告重庆德兆小康公司认为该50万元借款属另一法律关系，不能在本案中处理。本院认为，被告蒋佳容以被告重庆德兆小康公司名义向原告借款50万元时，双方并未约定在工程结算时一并处理，而本案是建设工程合同纠纷，故该50万元借款不宜在本案中进行审理，原告应当另案提起诉讼。被告重庆德兆小康公司的答辩意见成立，本院予以采纳。 （四）原告能否依据案涉《附属工程合同》要求被告重庆德兆小康公司支付300万元工程款 被告方辩称该合同是虚假的，是为解决案外人周成林的居间费而签订的，并未实际履行。本院认为，虽然该合同由原、被告公司法定代表人签字并加盖双方公司印章，但是原告并未举证证明其已实际履行合同约定的义务；且《重庆德兆小康公司关于公司实际投入、支出、债务情况说明》记载债务类型“附属工程（居间费）金额300万元,周成林居间费还有275万元支付”，因此，该合同约定的300万元不排除系周成林居间费的可能性。故原告以该合同为据请求本院判令被告方支付300万元工程款的诉讼请求，本院不予支持。 （五）原告提交的《建设工程结算汇总表》能否直接作为确定本案建设工程价款结算的依据 原告主张，结算汇总表是2017年12月27日，被告德兆小康公司的执行董事、出资人、现场负责人张小平和被告德兆小康公司出资人蒋佳容与原告代表毛碧东在一起就案涉工程款金额进行确认，从而形成结算汇总表，并由张小平签字、蒋佳容加盖被告德兆小康公司印章。张小平实际上是以执行董事的身份代为行使公司意志，原告基于对被告张小平、蒋佳容以及被告德兆小康公司公章的合理信任，没有理由怀疑结算汇总表不是被告德兆小康公司的真实意思表示。因此，结算汇总表有效，对被告德兆小康公司具有约束力。被告方主张，2017年1月12日至1月15日期间，张小平、蒋佳容被原告非法限制人身自由四天三夜;在原告法定代表人李正暑的办公室，原告强行要求张小平签署落款时间为2017年12月27日的结算汇总表，蒋佳容被迫加盖了公司印章，结算汇总表与施工图纸、计量清量、实际工程量严重不符，不能作为有效证据使用。 本院认为，被告方提出张小平、蒋佳容是在受胁迫的情况下在结算汇总表上签字、盖章，但是除了张小平、蒋佳容的陈述以外，被告方并未提交其他证据加以证实，故本院认定被告方主张张小平、蒋佳容被胁迫的事实不存在。本案中，张小平、蒋佳容以被告德兆小康公司的名义与原告进行建设工程价款结算，在结算汇总表上签字并加盖被告德兆小康公司印章，其行为对被告德兆小康公司发生法律效力。故原告提交的《建设工程结算汇总表》可以直接作为确定本案建设工程价款结算的依据。据此，案涉建设工程价款应当认定为59744845.98元。被告方提出即使需要支付工程款也应当由双方共同委托鉴定机构进行鉴定。本院认为，《建工司法解释二》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。参照此规定，当事人在诉讼中对建设工程价款结算达成协议，不需要进行鉴定。因此，该答辩意见不能成立，本院不予采纳。 (六)原告是否有权请求被告重庆德兆小康公司支付工程价款、承担违约责任或赔偿利息损失 原告认为被告德兆小康公司应当支付工程款。被告德兆小康公司提出原告请求被告支付工程款的条件尚未成就，理由是，案涉工程未经竣工验收合格且原告只完成了合同约定工程量的70%左右，其他20%左右的工程量是被告德兆小康公司自筹资金另行发包由他人完成，截至目前仍有10%左右未完成。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原告承包施工的建设工程已完工部分未经竣工验收，但是根据被告重庆德兆小康公司《关于工程综合验收的复函》，案涉工程未经竣工验收的主要原因在被告重庆德兆小康公司，在案涉工程已完工部分经预验收合格的情况下，原告与被告重庆德兆小康公司签订工程价款结算协议，可以推定被告德兆小康公司已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款。故原告有权请求被告重庆德兆小康公司支付工程价款；被告重庆德兆小康公司提出原告请求其支付工程款的条件尚未成就的意见，本院不予采纳。根据《建设工程结算汇总表》，案涉建设工程价款为59744845.98元，依照合同约定扣除3%保修金即1792345.38元，扣除被告重庆德兆小康公司已经支付的2030万元工程款，还应支付37652500.6元。 《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在案涉第二份施工合同无效的情况下，合同当事人约定的支付逾期工程款的违约金条款亦归于无效。故原告依据违约金条款的约定，即“被告重庆德兆小康公司不能按照合同约定向原告支付工程款，应当按日支付工程实际总造价千分之一的违约金”，请求被告德兆小康公司从2016年11月29日起按照月利率2%支付利息的主张于法无据，本院不予支持。但是，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告德兆小康公司应当赔偿从应付工程价款之日开始计算的利息损失。案涉建设工程未进行竣工验收，亦未实际交付且当事人是在诉讼中就建设工程价款结算达成协议，故利息应当从当事人起诉之日即2017年6月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。此外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此以后人民法院裁判利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，对于原告提出以月利率2%的标准从2016年11月29日起计付利息的请求，本院予以部分支持。 （七）被告张先鱼、张小平、蒋佳容对被告公司的债务不能清偿的部分应否承担补充赔偿责任以及承担责任的范围。 《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的银行账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。根据前述规定，张先鱼、蒋佳容、张小平应否承担补充赔偿责任，取决于三人是否履行了出资义务。对此，本院评判如下： 1.在诉讼过程中，根据原告申请本院向梁平区法院调取了另案调解笔录、民事调解书、重庆德兆小康公司股东会决议、《重庆德兆小康公司关于公司实际投入、支出债务情况说明》等证据，原告质证后认为，该《情况说明》记载，蒋佳容出资218万，张小平出资176万，证明蒋佳容、张小平未按照公司章程规定足额出资，未出资金额分别为1782万元、1824万元。被告方质证后认为，《情况说明》中记载的各股东实际投资金额是为了新的投资人投资而造假的数据，备注已注明股东投资金额以银行转账核实为准，并非以记载为准，且该材料是为应诉而准备的材料；签订《情况说明》的目的是要返还实际投资，并非股东的真实出资，真实出资应该以银行流水为准。本院认为，根据重庆德兆小康公司章程规定，蒋佳容、张小平应缴出资额均为2000万元，而《情况说明》记载二人“应出资”均为250万元，显然该250万元并非公司章程规定的应缴出资额，相应地该情况说明记载的“已出资额”也不是实缴出资额。故不能以该情况说明所记载的蒋佳容“已出资额”218万元、张小平“已出资额”176万元来认定二人实缴出资额。因此，原告以《情况说明》为据主张蒋佳容、张小平未出资金额分别为1782万元、1824万元，本院不予采纳。 2.张先鱼是否全面履行了出资义务。被告重庆德兆小康公司章程规定张先鱼应当出资6000万元，而张先鱼出示的验资报告、银行付款回单、收据等证据能够证明，张先鱼于2016年2月1日、3月2日分别向重庆德兆小康公司银行账户缴存1260万元、1740万元，故应当认定张先鱼实缴出资3000万元。被告重庆德兆小康公司银行账户对账单记载该3000万元于缴存当日又被全额转入深圳市冠明达商贸有限公司银行账户，原告据此认为被告张先鱼虚假出资、抽逃出资，但是原告并未提交证据证明该资金转入深圳市冠明达商贸有限公司银行账户后又被张先鱼实际控制、占有，故原告以此主张张先鱼虚假出资、抽逃出资的证据并不充分。综上，张先鱼未出资3000万元，根据前述法律以及司法解释的规定，张先鱼应当在未出资的3000万元本息范围内对被告重庆德兆小康公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告重庆德兆小康公司章程规定张先鱼应当在2016年12月31日前足额缴纳认缴的出资，故利息应当自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 3.张小平、蒋佳容是否全面履行了出资义务。（1）被告重庆德兆小康公司章程规定，张小平、蒋佳容应当各出资2000万元。而张小平、蒋佳容出示的验资报告、重庆渝北银座村镇银行转账回单(补发)、收据等证据能够证明，张小平、蒋佳容分别于2016年2月1日、3月2日各向重庆德兆小康公司银行账户缴存420万元、580万元，故应当认定张小平、蒋佳容实缴出资均为1000万元。被告重庆德兆小康公司公司银行账户对账单记载，张小平、蒋佳容分别缴存的1000万元于缴存当日又被全额转入深圳市冠明达商贸有限公司银行账户，原告据此认为张小平、蒋佳容虚假出资、抽逃出资，但是原告并未提交证据证明该资金转入深圳市冠明达商贸有限公司银行账户后又被张小平、蒋佳容实际控制、占有，故原告以此主张张小平、蒋佳容虚假出资、抽逃出资的证据并不充分。（2）虽然蒋佳容、张小平出示的收据、银行个人汇款凭证、客户付款回单、客户回单（补制）、收据等证据以及本院调取的银行流水等证据记载，蒋佳容、张小平分别使用自己的银行账户于2017年5月17日向被告重庆德兆小康公司转账汇款（投资款）均为600万元，但是，被告重庆德兆小康公司银行账户对账单记载，2017年5月18日、5月19日、8月16日，该银行账户分六次共向蒋佳容银行账户转款8901990元，其中2005700元已用于偿还被告重庆德兆小康公司以蒋佳容名义向银行贷款本息，余下6896290元蒋佳容于2017年6月8日至2017年9月8日，使用自己的银行账户向被告重庆德兆小康公司银行账户十九次转账共计7492990元，即余下6896290元蒋佳容已归还被告重庆德兆小康公司，蒋佳容多归还的596700元可以作为蒋佳容的出资进行认定。根据前述查明的事实，前述十九笔转账共计7492990元是蒋佳容退还被告重庆德兆小康公司向其转款8901990元中的一部分，故蒋佳容、张小平在各主张出资600万元的基础上又另行主张其中七笔转账共计367万元是蒋佳容出资款项、其中九笔转账共计370万元是蒋佳容代张小平出资款项，与查明事实不符，本院不予采纳。 （3）张小平、蒋佳容提交的收款收据、银行转账记录、重庆德兆环保工程有限公司股东会决议等证据证实，2015年1月，重庆德兆环保工程有限公司向被告重庆德兆小康公司转账注资105万元，其中100万元作为张小平、蒋佳容入股被告重庆德兆小康公司的本金，故张小平、蒋佳容实缴出资均为50万元。 综上，张小平实缴出资为1650万元（50万元+1000万元+600万元），未缴出资350万元；蒋佳容实缴出资为17096700元（50万元+1000万元+600万元+596700元），未缴出资2903300元。根据法律以及司法解释的规定，张小平、蒋佳容应当分别在未出资的350万元、2903300元本息范围内对被告重庆德兆小康公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告重庆德兆小康公司章程规定张小平、蒋佳容应当在2016年12月31日前足额缴纳认缴的出资，故利息应当自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （八）周家勇对张先鱼的债务应否承担连带责任以及承担责任的范围 最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。第十八条第一款规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。根据前述司法解释的规定，周家勇对张先鱼应当承担的补充赔偿责任承担连带责任的前提条件是，张先鱼未全面履行出资义务即转让股权，周家勇对此知道或者应当知道。原告以2017年6月27日重庆德兆小康公司股东会决议、《情况说明》中关于“各股东实际投资情况”记载为主要证据，认为其有理由相信周家勇未向张先鱼支付股权转让对应价款6000万元，周家勇知道或者应当知道张先鱼未履行出资义务。被告认为该情况说明中关于“各股东实际投资情况”的记载并非股东的真实出资，该说明已注明股东投资金额以银行转账核实为准，并非以记载为准。本院认为，1.本案当事人均未举证证明被告张先鱼与周家勇签订了股权转让合同，故本案无法通过股权转让合同的具体内容来认定周家勇对张先鱼未全面履行出资义务是否知道或者应当知道。2.2017年6月27日股东会决议张先鱼将其所持重庆德兆小康公司全部股份转让给周家勇，该决议并未记载股份转让系无偿转让还是有偿转让以及股份转让款的金额，故原告以此为据主张其有理由相信周家勇未向张先鱼支付股权转让对应价款6000万元，并无事实依据，更不能以此认定周家勇知道或者应当知道张先鱼未全面履行出资义务。3.《情况说明》并未记载按照公司章程规定张先鱼应缴出资额以及实缴、未缴出资额；《情况说明》也未记载周家勇“应出资2500万元”“已出资额1169万元”“未到资金1331万元”是因张先鱼未足额出资而由周家勇承担出资责任。故原告以此为据主张周家勇知道或者应当知道张先鱼未全面履行出资义务，亦缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，原告请求本院判令周家勇对张先鱼的债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （九）原告对其承建的重庆德兆小康公司城市生活垃圾资源化处理厂工程是否享有建设工程价款的优先受偿权 原告主张，2017年6月8日其向梁平区人民法院提起诉讼主张建设工程款的优先受偿权，是在被告重庆德兆小康公司复函后六个月内，依法享有优先受偿权。原告起诉时并未超过当时司法解释规定的除斥期间（当时的司法解释是以竣工验收作为除斥期间起点）。案涉工程已经预验收，被告重庆德兆小康公司有义务组织各单位对案涉工程项目进行竣工验收，其怠于履行义务，阻止相关条件成就，应视为条件已成就。 被告辩称，预验收达不到竣工综合验收标准，本案尚不符合支付工程款的条件。原告自述的完工时间是2016年11月29日，原告提起诉讼是2017年6月9日，从2016年11月29日到2017年6月9日，已超过了主要优先权的期限。即使按照第二份施工合同，合同约定总工期为6个月，完工时间应是2015年12月26日，原告的完工时间超期，存在违约，工程款亦不应支付。2、假如应当支付工程款，原告给付建设工程价款之日应当是2016年7月20日。 本院认为，《建工司法解释二》第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行，本解释施行后尚未审结的一审案件，适用本解释。该解释施行后本案正在审理过程中，故本案应当适用该解释的规定进行裁判。该解释第十九条规定建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉建设工程未进行竣工验收，亦未实际交付且当事人是在诉讼中就建设工程价款结算达成协议，故应当以当事人起诉之日即2017年6月8日确定发包人应当给付建设工程价款之日。显然，原告行使建设工程价款优先受偿权并未超过司法解释规定的期限。但是，案涉工程至今未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，属于违法建筑，被告重庆德兆小康公司不能依法取得相应物权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，属于按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的情形，故原告请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，本院不予支持。 （十）诉讼财产保全责任保险费80000元应否由被告方承担 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。原告为了取得保险公司为其保全被告方的财产申请提供担保而向保险公司交纳诉讼财产保全责任保险费80000元，系原告为诉讼保全支出的合理必要费用，属原告诉讼损失的一部分，故应当由败诉方承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十条、第二十六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第十二条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项规定，判决如下： 一、被告重庆德兆小康环保工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告重庆市华东建筑集团有限公司支付下欠工程款37652500.6元及利息（利息以37652500.6元为基数，从2017年6月8日起计算至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告张先鱼在未出资的3000万元本息范围内对被告重庆德兆小康环保工程有限公司第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（利息从2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、被告张小平在未出资的350万元本息范围内对被告重庆德兆小康环保工程有限公司第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（利息从2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、被告蒋佳容在未出资的2903300元本息范围内对被告重庆德兆小康环保工程有限公司第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（利息从2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 五、被告重庆德兆小康环保工程有限公司、张小平、蒋佳容、张先鱼在本判决生效之日起十五日内共同向原告重庆市华东建筑集团有限公司支付诉讼财产保全担保损失80000元。 六、驳回原告重庆市华东建筑集团有限公司对被告周家勇的诉讼请求。 七、驳回原告重庆市华东建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 如未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费346210元，由原告重庆市华东建筑集团有限公司负担34621元，被告重庆德兆小康环保工程有限公司、张小平、蒋佳容、张先鱼负担311589元。诉讼保全费5000元，由被告重庆德兆小康环保工程有限公司、张小平、蒋佳容、张先鱼负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  王 雷 审 判 员  冉世均 人民陪审员  何万斌 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  姚 瑶