安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0304民初69号 原告：（反诉被告）：新乡市红球设备有限公司，住所地河南省延津县城关利民路**，统一社会信用代码914107265860293362。 法定代表人：田岩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡社田，河南牧野律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨景，河南牧野律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司，，住所地安徽省蚌埠市圈堤路**现住所地蚌埠市黄山大道**，统一社会信用代码913403006820834985。 法定代表人：宋锐，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘民强，蚌埠市蚌山法律服务所法律工作者。 原告新乡市红球设备有限公司（下称红球公司）诉被告安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司（下称宸瑞公司）承揽合同纠纷纠纷一案，本院2018年11月1日作出（2018）皖0304民初2220号判决，当事人不服均提出上诉。2019年12月9日，蚌埠市中级人民法院裁定发回重审，本院于2020年1月2日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。红球公司的委托诉讼代理人胡社田、杨景，宸瑞公司法定代表人及其委托诉讼代理人潘民强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告红球公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除2014年1月27日签订的《买卖合同》；2、判令被告向原告支付违约金1421000元，并将货款5784000元退还给原告；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月27日原被告签订了《买卖合同》，合同约定由被告制造、安装、调试除尘器及周边设备；被告自预付款支付之日起90日内安装调试完毕；交货是指全部标的物运送至原告指定地，安装、调试完毕，经原告验收合格为交货；如被告违反合同约定，应当承担违约责任，原告有权解除合同，被告向原告偿付合同总价款20%的违约金吗，并将货款返还给原告；如发生争议可向合同签订地人民法院依法提起诉讼。合同履行期间，原告安装合同约定履行了支付货款的义务，但被告未按合同约定及图纸、技术要求制造、安装、调试相关设备，导致该设备无法运转，合同目的无法实现，致使原告遭受重大经济损失，故诉至法院。 原告为证实自己的主张，向本院提交如下证据： 1、营业执照，证明原告系适格的诉讼主体。 2、被告网站公证书一份、被告与原告相互发送的电子邮件公正书一份；电子邮件两份，证明ａｈｃ×××＠163.ｃｏｍ系被告邮箱，在签订合同之前，被告于2014年1月10日通过该ＱＱ邮箱向原告发送资料要求两路电源，原告于2014年1月13日给被告回复要求一个总电控箱，系一路电源；2014年1月18日被告通过邮箱两次向原告发送提资文件，载明一路电源。 3、买卖合同、变更合同，证明2014年1月27日原被告双方签订买卖合同，约定原告向被告购买设备；由被告负责安装；自预付款支付之日起90日内安装调试完毕；因被告交付的设备与合同约定不符或验收不合格，不能按期交付，被告应当承担逾期交货的违约责任，同时原告有权解除合同，被告需接受原告退货，并向原告偿付合同总价款20%的违约金，其余货款一并返还给原告；逾期交货20日，原告有权解除合同，被告并向原告偿付合同总价款20%的违约金，其余货款一并返还。2015年7月18日双方变更合同价款为660.5158万元。2016年1月14日原被告双方变更原合同价款最终为710.5万元，并约定安装完成后支付66.05万元，质保期一年后支付66.05万元。 4、技术规格书一份、除锈标准一份，证明被告向原告出具技术规格书，其中第1.7条明确记载除锈需达到Sa2级标准；第2.12条记载电控柜负责该除尘系统中所有用电设备的控制和供电即一路电；除锈的具体标准为喷射处理。 5、付款凭证5张，证明原告按约定分五次共计付款578.4万元。 6、快递单一张、问题督促整改函一份、传真一份，证明原告于2016年8月9日发现被告未按一路电源设计方案安装，发快递及传真要求其整改。 7、现场公证书一份，证明被告未将设备安装完成,控制柜内部线路未安装完成，风机未调整到位且地脚螺栓未紧固；未达到除锈标准，现场除尘器外壳及管道出现腐蚀，掉漆现象；未按原告要求的一路电源制造、安装、调试设备。 本诉被告宸瑞公司辩称：一、本案案由错误。原告以买卖合同纠纷案由提起的民事诉讼明显存在错误。事实上本案案由不是买卖合同纠纷，而是承揽合同纠纷。2014年1月27日原、被告签订的《买卖合同》，该合同的内容，加工的方式，合同的履行地，标的物的交付等约定，完全符合承揽合同的情形，本案不是买卖合同纠纷，故请求法庭驳回原告的诉讼；二、合同签订及履行情况。原告提供格式合同，与被告双方于2014年1月27日签订《买卖合同》，对付款方式、期限、质量、交付时间、违约责任及技术操作培训等均作出书面约定，合同总价款为700万元，后两次变更，在《合同二次变更》二第（3）条对付款节点作出新的约定：“安装完成后，按合同第一次变更后（660.5万元）总金额的10%支付。即人民币66.05万元整”。原告根据合同约定及被告完成的工程进度，从2015年7月至2016年4月，通过银行，分五次向被告（反诉原告）支付价款578.4万元。被告（反诉原告）提供增值税发票548.4万元，尚有30万元未开发票。三、原告诉称“被告未按合同约定及图纸、技术要求制造、安装、调试相关设备，导致该设备无法运转”没有事实依据：1、被告方履行合同义务，全部依据合同，使用的主要材料及配套设备均为优质合格，全部按（合同要求）图纸及技术要求进行制造，整体安装做到精工细作；2、被告方于2016年5月8日就已经将工程全部安装完成，原告方理应配备的电力路线却没有送电，致使被告对安装完成的设备无法进行整体调试；3、原告方违反合同约定，背着被告方单方面（未经技术培训人员）擅自开启设备，不能证明该设备无法运转。 反诉原告宸瑞公司向本院提出诉讼请求：1、判令红球公司立即支付所欠安装完成款66.05万元；2、判令继续履行合同；3、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：宸瑞公司与红球设备公司于2014年1月27日签订的《买卖合同》，实际是加工定作形式的《承揽合同》，合同履行地在辽宁省（丹东）东港市港口，合同约定，由被告（反诉原告）制造、加工、安装港口转运站的皮带机的机头、机尾的除尘器及周边设备、管道、阀门、电气等。双方对付款方式、期限、质量、交付时间、违约责任及技术操作培训等，做出书面约定。合同总价款为700万元。2015年7月18日，应原告（反诉被告）的要求，双方对合同进行了第一次变更，价款变更为660.5万元；2016年1月14日，应红球公司的要求，双方对合同进行了第二次变更，价款变更为710.5万元。并在《合同二次变更》二中对付款节点作出新的约定：“安装完成后，按合同第一次变更后（660.5万元）总金额的10%支付，即人民币66.05万元整”。红球公司从2015年7月至2016年4月，通过银行分五次支付价款578.4万元。宸瑞公司提供增值税发票548.4万元，尚有30万元未开发票。宸瑞公司已经履行合同义务，于2016年5月8日，即将工程全部完成安装，但红球公司应配备的电力线路却没到位（没有送电），致使安装完成的设备无法进行整体调试。安装完成后，宸瑞公司多次催促红球公司按变更后的合同约定，支付安装完成款，并尽快将电力安装到位，以便进行整体调试后对工程进行验收。宸瑞公司派出的施工人员在工地等待一个多月，但红球公司迟迟拖延，既不提供调试用电，又不付款，也不按合同约定安排六人，由宸瑞公司进行技术操作培训。以该“港口的大老板出国了，整个港口已经停止作业了”为借口，让宸瑞公司等等再说，以致一拖再拖。期间，宸瑞公司无数次以各种方式催促，但红球公司均未作任何书面答复，故诉至法院。 反诉原告为证实自己的主张，向本院提交如下证据： 1、营业执照，证明被告主体资格。 2、买卖合同（2014年1月27日），证明买卖合同第6条约定共分为5次付款。第4笔是供方合同设备在需方安、调试、验收合同后，支付10%。 3、合同变更（2015年7月18日），证明变更后合同价款，对付款节点做了重新约定。 4、合同二次变更（2016年1月14日），证明付款方式变更后安装完成以后支付10%。 5、设计变更（2016年2月4日，设计部门莫丽丽），证明被告史按照图纸施工，如果变更要有正规的变更手续。 6、收款凭证及发票，证明收到付款。 7、传真件（原告2015年10月13日发给被告），证明到2015年10月13日原告才发传真告诉我们承揽地址，确定联系人。 8、工作联系单1、2及邮寄凭证，证明被告于2015年12月和2016年1月两次向原告提出书面异议，指出承揽工程现场（属原告应建、应配置的）06A转运站未建，应被告供货的空压机、储气罐未到货，吸尘罩位置没确定，被告负责的土建实际所开孔尺寸与主管规格尺寸相差过大等，对施工现场存在的实际问题，原告方没有及时改进，造成被告无法施工；由于上述问题，加之雨雪天气严寒，工程现场停电等因，被告方书面向原告方提出，施工人员暂时撤场；被告方将上述两份工作联系单，交给原告方指定的工程现场负责人洪胜雁后，洪拒绝签订，被告方迫于无奈，通过邮寄方式，寄给原告方公司。 9、工作联系单3、4，证明到2016年3月6日尚有大部分未解决，被告方已履行合同义务，工程已全部安装完成，第4份工作联系单上写工程全部安装完毕。 10、传真件（原告2016年8月9日发给被告）、工作联系单5、6、7及邮寄凭证，证明被告于2016年5月8日已全部安装完成，催促原告信守同约定，尽快支付工程安装完成款66.05万元。2016年8月9日，原告发给被告传真，承认收到函，说业主不同意变更，要求被告十日内整改，并于当日回复，否则自行整改，费用从被告工程款中扣除。明确告知原告方，在未支付安装完成款之前，未经我方书面同意，不得私自改动、改造、移动、修改、拆除我方已安装完成的设备、部件、电气等，否则所造成的一切不良后果及费用，全部由原告方承担。被告方于2016年8月9日当天，将答复函（工作联系单07），通过传真方式发给原告，并于次日，以邮寄方式，将工作联系单05、06、07一并寄给原告公司。 11、法律顾问催告函（被告2017年10月30日寄给原告），证明由于原告方迟迟不付款，也不任何答复，被告方长年法律顾问于2017年10月30日，以书面形式，向原告方发函，指出原告存在违约行为，如果原告方遇到麻烦或事情变更，或有什么要求，可书面提出，双方通过友好协商解决。但原告至今没有任何答复意见。 12、进港通行证及人员入港证，证明由于被告方车辆及施工人员，不能自由进出承揽地的港口现场，必须由原告以其本公司的名义，为被告方办理通行证后，被告方车辆及人员方可进出港口，进行承揽施工。 13、照片一组（部分工程施工、安装情况，证明被告承揽的工程，在施工过程中的现场，及部分安装完成的情况。 反诉被告红球设备公司辩称：1、当时安装现场已经送电至电控柜，其无法使用电源的原因在于宸瑞公司没有完成安装，电控柜内的线路均未接通，风机也未安装完成；第二个原因是其未按约定制造安装设备，原来根据红球公司的要求应当是按一路电源制造安装设备，但宸瑞公司却是按照两路电源的方案制造安装设备，也就是说，正是由于以上两个原因，宸瑞公司无法用电，原告已为其送电，其无法使用的原因应该归责于宸瑞公司。2、宸瑞公司称因老板出国整个港口停止作业与客观事实不符，丹东港系大港口，即使老板出国，负责人也是可以完成该项工作的。故反诉不属实，应当依法驳回反诉人的反诉请求。 宸瑞公司对红球公司证据质证认为，证据1无异议；证据2从双方合同签订日期来看，第一次是2014年1月27日，原告举证证据是2014年1月20日之前的，合同未签订之前，之前是探讨技术问题，作为合同没签订之前，该证据达不到证明目的，应以合同及图纸为准；证据3合同真实性无异议，变更也是事实；证据4，合同签订以后一直到2016年为了验收用，规格书与皮带机是一体的，合同约定没有这个。合同的第9条验收标准，对验收有约定，合同第14条此合同附件与合同有同等法律效力，只是为了业主验收用的，与合同没有关系，达不到原告证明目的；证据5付款凭证无异议；证据6传真件我们收到了，也答复了，但是问题督促整改函是虚假的，我们没有收到，邮寄单上也没有邮局盖章；证据7，由于我方的电控柜是调试出厂的，我们以红球的名义施工，红球公司的人要在场，设备从出厂到入厂已经很长时间，有的瑕疵可以修复的，但我们的人员进不去。从参加公证的人员来看，都是红球公司的人员，没有被告的人员在场，不排除对原有的设备进行部分的变动，虽然公证，只是公证见到的情况，至于原来是不是这个情况，无法证明。 红球公司对宸瑞公司证据认为，对1、2、3、4证据真实性无异议，原告已付款至84%，现在没有付款的原因在于宸瑞公司没有安装完成，也没有按照原告要求和约定制造安装设备，因此其无权要求支付10%即66.05万元的费用；证据5没有显示到底使用几路电源，不涉及变更问题，也无法证明被告就是按照图纸设计，该份证据与本案没有关联性，不应予以采信；证据6无异议；证据7传真件与本案无关联性，签订合同之前原被告双方就设备安装地就已经达成一致意见并且双方的邮件也可以证明这一事实，作为供方不知道设备安装在哪，就与原告签订合同也有悖于事实；证据8，对于快递单没有收寄回证，第二页为复印件，不予质证。对工作联系单的内容其称因冬季低温等影响暂时申请撤场，但该低温等因素影响消除后其仍未将设备安装完成，反而证明被告没有完成设备安装，该组证据与本案基本事实无关联性；证据9系工作联系单，该组证据及上述所有工作联系单均系被告单方提供的证据，没有其他第三方或原告的认可及回复，这些工作联系单不足以证明待证事实，同时被告设备并未安装完成，其电控柜线路没有接通，风机没有调整紧固螺栓，本诉被告的这组证据不应采信；证据10恰恰能够证明原告根据业主的要求，要求被告对配件进行整改及要求将两路电源改为一路电源；证据11，上述的催款函的催款没有事实依据，因为被告没有安装完成，未按要求制造安装设备，因此依照合同约定对于66.05万元不应当予以支付，与本案没有关联性；证据12法律顾问催告函，我们早在2018年8月9日就已经发传真给被告，要求其整改，但被告拒不整改，没有按照约定安装制造设备，没有付款的责任应该归责于被告；证据13与本案没有关联性；证据14不能证明安装完毕。 合议庭鉴于原被告双方对对方证据的真实性均无异议，均予以确认；上述证据均与本案有一定的关联性，亦予以确认。 依据上述证据，可以确认如下事实：2013年红球公司承接了辽宁省丹东港五万吨二期项目，该项目需要除尘系统的制作。经熟人介绍，原告与宸瑞公司法人宋锐进行了接洽，红球公司工作人员并将有关设计指标通过邮件发给宸瑞公司，宸瑞公司回复了红球公司，提出了二路电的设计方案。因被设计部门否决，双方工作人员通过邮件就有关技术指标进行了磋商，红球公司在设计图中明确提出二路电的设计不利于除尘器的控制，应为一路电源，宸瑞公司亦对此作出肯定回应。2014年1月27日，红球公司与宸瑞公司正式签订了《买卖合同》，合同约定甲方为红球公司，乙方为宸瑞公司；宸瑞公司在预付款接收后开始负责附表1、2、3相关设备的制造生产，在规定时间内将附表1、2、3相关设备按照质量要求加工制作完成；设备的具体名称、规格型号、数量、生产厂家、价格见附件一附表1，阀门具体名称、规格型号、数量、价格见附件一附表2，管道具体名称、规格型号、数量、价格见附表3；合同总价为700万元；主要技术参数、主要配置、设计、制造、运输、安装调试等必须符合合同附件一；付款方式为合同签订后需方支付供方30%预付款，提货前需方支付供方30%提货款，安装人员进场支付20%，供方合同设备在需方现场安装、调试、验收、合格需方支付供方10%，剩余10%作为质保金；违约责任为因供方交付的设备与合同约定不符或验收不合格不能按期交付，供方承担逾期交货的违约责任，需方有权解除合同，供方需接受需方退货，并向需方支付合同总价款20%的违约金，其余货款一并返还给需方；供方逾期交货按照合同总货款每日千分之三，逾期交货20日，需方有权解除合同，供方并向需方支付合同总价款20%的违约金，其余货款一并返还给需方；若设备存在设计、制造、安装等缺陷，由供方负责解决并达到合同及合同附件约定的相关标准要求。若设备存在严重的设计、制造、安装等缺陷，经两次维修仍然不能满足合同及合同附件要求的情况下，需方有权解除合同；合同生效后15日内，需方派人到供方处听取图纸评审中发现的问题，供方以书面形式确认，制造开始时需方不定期派人到供方处现场建造，供方必须提供全套设计和加工工艺图纸等内容，并就交货时间、方式、地点、地点和运输标准、方法、地点、地点及期限等作了约定附件一为技术规格，包含附表1、2、3，附表1共有44组设备，该表分别就控制区域、除尘风量、处理风量以及选型作了约定，并就上述设备标注了价格，附表1设备合计470.85万元；附表2就阀进行了约定，并约定了尺寸以及数量；附表3系对管壁厚度尺寸、管径尺寸以及长度所作的约定。同日，双方签署了售后服务协议，将其作为合同的附件之二。 合同签订后，宸瑞公司并没有立即开始生产安装工作，红球公司并未提出异议，工程拖延了一年之久，但仍由宸瑞公司施工。2015年7月18日，因项目设计有所变更，供货内容相应有所减少，双方对合同进行了第一次变更，变更后合同总价为660.5万元，宸瑞公司开始生产。2016年1月14日，因设计再次出现变更，双方对合同进行了二次变更，此次变更载明已按第一次变更后的660.5万元总价的80%即528.4万元已付清，双方对剩余货款及增加费用的付款方式进行了约定，约定安装完成后，按合同第一次变更后（660.5万元）的总价款的10%支付，即66.05万元，待用户方工程验收后，质保期一年后需方支付供方质保金66.05万元，至此合同货物及付款金额全部结清。第二次变更合同签订后，宸瑞公司继续生产并完成了大部分的安装施工工作，但双方未能调试验收，此间红球公司于2015年7月至2016年4月，分五次向宸瑞公司支付价款共计578.4万元。 对于一直未能调试验收的原因，红球公司认为宸瑞公司未按合同约定的图纸以及技术要求，导致设备无法运转；宸瑞公司认为其已完全履行合同义务，工程全部完成安装，设备无法调试系红球公司基础设施未达标，且不提供电力的原因导致。双方就此产生分歧，红球公司遂于2017年11月1日向河南省新乡市红旗公证处申请公证，请求该公证处对宸瑞公司施工的现场进行固定，该公证处组织公证人员某往丹东港现场拍摄录像后出具了公证文书，该公证书载明了其工作的情况以及现场情况。2018年7月30日，红球公司再次就其工作人员申守奇的电脑邮件操作情况申请公证，公证显示申守奇的图纸邮件曾经发往宸瑞公司邮箱。 诉讼中对于是否需要进行鉴定的问题，宸瑞公司提出，由于双方并未在合同中明确约定是否为一路电，故其交付的产品符合合同约定；即使需要对现有的二路电进行改造，其也完全可以低成本进行技术改造，故没有必要鉴定，其也不申请相关鉴定。红球公司则认为宸瑞公司交付的二路电设计不符合合同约定且逾期，已经构成违约，红球公司所诉称的理由并非基于产品质量问题，故不申请相关鉴定。 本院认为:关于合同的定性问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同与买卖合同具有一定的相似性，但仍然在签订合同的目的、标的物是否具有特定性、承揽合同是否具有人身性、合同价款的性质等方面存在较大区别。本案中，双方当事人虽然签订的是买卖合同，但从合同附件内容可以看出，红球公司对项目所在的控制区域及除尘风量、机器所在位置、处理的风量、选型等均有特定的要求，因而本案的标的物具有特定性；在该合同中，宸瑞公司以红球公司要求的设备参数为蓝本，以自己的设备、技术和劳力完成了主要工作，其转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种从属义务，红球公司陆续支付的款项亦包含宸瑞公司完成特定工作成果后的劳动报酬。因此，该合同虽然名为买卖合同，但符合承揽合同的法律特征，本案应定性为承揽合同纠纷。 关于违约责任的认定问题。原被告签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据合同的约定，该合同同时约定了多种违约责任，即因供方交付的设备与合同约定不符的违约责任，不能按期交付的违约责任，设计、制造、安装不合格的违约责任；上述违约责任的约定均赋予红球公司作为定作人的合同解除权。 对于逾期交付安装的违约责任问题。从本案查明的情况来看，合同签订后宸瑞公司并没有立即开始生产安装工作，红球公司不仅未提出异议，而且分别与宸瑞公司签订了两次变更合同，两次变更合同均未涉及安装完成时间的变更，故双方在签订变更协议时，早已超出合同规定的预付款支付后90日内完成的约定，因此变更协议达成之时，该安装完成的时间条款已经丧失了履行条件，不能以此作为认定违约责任的标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应给债务人必要的准备时间。以本案而言，双方在二次变更后不久，宸瑞公司即完成了大部分的制作安装工作，该行为应当视为符合合同的约定。 对于设备与合同约定不符的违约责任问题。对该问题的认定，需要以双方此前磋商的技术要求能否成为合同内容的认定作为前提。本案中，红球公司取得丹东港项目后，依据设计院的整体设计要求向宸瑞公司发送邮件，双方经过磋商，宸瑞公司亦认可了一路电的设计，该设计方案的确定成为后期正式签订合同的基础，其确认的内容应视为合同的技术条款内容。由于宸瑞公司实际交付的成果确为二路电源设计，此结果与红球公司的技术要求显然相悖，故宸瑞公司在此问题上应当构成违约。 关于是否应当解除合同的问题。根据合同法的相关规定，违约行为是否导致不能实现合同目的是判断法定解除的条件之一，本案中，由于宸瑞公司实际交付的成果确为二路电设计，故宸瑞公司构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，对于承揽一方交付的工作成果的违约处理，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬等违约责任，因此在双方没有实际进行验收程序的情况下，应当考虑设备是否具备改造的空间与余地，改造费用的成本等因素，以目前查明的情况看，暂不能表明宸瑞公司的行为是根本性违约行为，因而不能支持红球公司解除合同、返还货款的请求。由于红球公司是以不符合约定以及逾期交货为由主张违约金，双方至今未能进入验收鉴定程序，且宸瑞公司并不构成逾期交货的违约，故对红球公司的违约金请求亦不能支持。至于宸瑞公司的反诉，其没有证据证实已经全部安装完成，故依据合同的约定，其反诉请求不予支持。 案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告新乡市红球设备有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费62235元，由本诉原告新乡市红球设备有限公司负担；反诉案件受理费10405元，由反诉原告安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  岳 峰 人民陪审员  苏家代 人民陪审员  王守厂 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  张星晨