山东省济南市历城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0112行初36号 原告李书良，男，1955年11月3日出生，汉族，居民，住济南市历城区。 委托代理人苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被告济南市历城区城市管理局（济南市历城区综合行政执法局），住所地济南市历城区。 法定代表人刘明勇，局长。 负责人陶志成，副局长。 委托代理人刘喆，该局法制科副科长。 委托代理人魏茂娟，山东金钥匙律师事务所律师。 被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处，住所地济南市历城区。 法定代表人张勇，主任。 负责人葛庆明，副主任。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 原告李书良因与被告济南市历城区城市管理局（济南市历城区综合行政执法局）（以下简称历城城管局）、被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处（以下简称彩石街道办）房屋行政强制、行政赔偿一案，于2020年2月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。原告李书良的委托代理人苗清旺，被告历城城管局的负责人陶志成及委托代理人刘喆、魏茂娟，被告彩石街道办的负责人葛庆明及委托代理人李文宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李书良诉称，一、原告宅基地取得合法，所建房屋符合法律程序并非违法建筑。1.宅基地取得及房屋建设经过。1996年11月11日经济南市历城区人民政府彩石乡土地管理所批准在济南市历城区彩石乡某村（以下简称某村）获得宅基地一处，批准面积952.38平方米（1.43亩）并依法交纳了宅基地审批费用，于1997年建成该院落。截止到2014年由于原先所盖房屋墙体、梁、柱等主要结构严重损毁，不能居住必须拆除重建；在此基础上原告进行了重建（1996年之前已经将现房屋基础打好），符合国家危房改造政策，有关部门也因此进行了处理。2.宅基地取得过程符合历史和当前的法律规定，应当属于合法用地，所建设的房屋均系在原有宅基地基础上进行的建设，属于依法可以补办手续的情况，并非非法建筑。理由：根据1986年《土地管理法》第四十一条规定，城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的，参照国家建设用地的标准支付补偿费和安置补助费；根据《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十七条、第二十八条规定，使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准；按照国土资发[2016]191号第七条规定，依法确定非本农民集体成员合法取得的宅基地使用权；建设过程经过了有关部门的监督。二、被告实施的强制拆除行为违法。理由：1.根据《城乡规划法》第六十四条规定、国办发明电[2003]42号第四条规定，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。2.即使原告所建建筑为违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，被告在未履行完法定程序前亦无权强拆。被告向原告发出限期拆除通知书，原告不服申请行政复议，强拆应在复议完毕后进行，复议正在进行中被告无权实施强拆行为。三、原告初步核算违法拆除的直接损失为300万元，两被告共同实施了侵权行为，应当依法承担连带赔偿责任。诉讼请求：1.确认被告于2019年12月2日实施的强制拆除行为违法；2.判令两被告赔偿原告损失300万元（庭审中变更为评估的市场价1263600元）；3.诉讼费用由被告承担。 原告李书良向本院提交了以下证据：1.宅基地使用费收据；2.农村建房使用宅基地批准通知书；3.土地使用款收据；4.通告、济历城复决字[2019]69号行政复议决定书（以下简称69号复议决定）；5.（2019）鲁7101行初95号行政判决书、（2020）鲁71行终27号行政裁定书；6.济历城整违通字（2019）010号历城区整治违建别墅限期拆除通知书（以下简称《限拆通知》）、济历城复决字[2019]96号行政复议决定书（以下简称96号复议决定）、原告起诉状及章丘法院开庭传票；7.（2019）鲁0112行初475、476号行政判决书；8.房地产估价报告。原告庭后提交了（2020）鲁0181行初42号行政判决书。 被告历城城管局辩称，被告历城城管局没有参与实施强制拆除行为，且涉案房屋不具有合法性，应驳回原告的诉请。 被告历城城管局未向本院提交证据。 被告彩石街道办辩称，一、被告彩石街道办实施的拆除行为，系履行全区开展的“全国违建别墅问题清查整治专项行动”的工作职责。二、原告所建别墅未取得建设审批等合法手续，且位于二级水源保护区范围内，严重破坏了当地生态环境，已被历城区违建别墅问题清查整治专项行动领导小组（以下简称“领导小组”）认定为违建别墅上报至问题台账中，应依法予以拆除。三、原告关于取得宅基地合法的陈述与事实不符，其并非某村集体经济组织成员，不具备取得本村宅基地使用权的主体资格；原告使用的宅基地未经合法审批程序，应属于违法用地。四、原告对涉案别墅不享有合法权益，其诉求不符合国家赔偿法的赔偿范围。且被告在拆除前已下达限期拆除通知书，整个拆除过程中并未造成原告任何财产损失，应驳回原告诉求。 被告彩石街道办向本院提交了以下证据：1.关于全国违建别墅问题清查整治专项行动有关问题的说明；2.山东省违建别墅问题清查整治专项行动领导小组第一次全体会议纪要；3.中共济南市委办公厅文件济厅字[2019]76号；4.中共济南市历城区委办公室文件济历城办字[2019]54号；5.历城区彩石街道国家省下发各类河湖、水域、公园等区域摸排情况及整治统计表；6.济南市历城区违建别墅问题清查整治专项行动问题台账；7.历城区国家省下发各类河湖、水域、公园等区域摸排情况及整治统计表；8.《历城区住建局关于协助对国家重点区域32处别墅出具相关认定意见》；9、10、12.《关于对历城区重点区域内30栋别墅的认定意见》共4份；11.《关于对李书良别墅的认定意见》；13.《历城区违建别墅问题清查整治分类处置台账》；14.济国土资罚字（2014）第5179号行政处罚决定书；15.询问笔录；16.《回复函》；17.《关于对杜厚刚等21人集体经济组织成员身份的认定意见》；18.《关于开展重点区域内30栋别墅清查整治专项行动有关问题的会议纪要》[2019]36号；19.《限拆通知》及送达回证；20.别墅位置示意图；21.影像图2份；22.光盘一张（附拆除现场视频）；23.《关于作废杜厚刚等17人〈集体土地使用证〉证书的公告》及官网公示截图。 经庭审质证，二被告对原告提供的证据质证意见如下：证据1-3为复印件，其真实性无法确认；即使原件，对证明目的、关联性不认可。证据1、3因原告并非村集体经济组织成员，即使交纳相应费用，也不应取得宅基地使用权资格，且证据3中的交款人为李树良，而非本案原告；证据2通知书载明的原告建房期限为1997年11月前，因此该通知书对于不能作为原告2014年进行翻建房屋的合法依据。对证据4-7真实性无异议，对证明目的有异议。《限拆通知》已被撤销，涉案房屋的性质已由“领导小组”认定为违章建筑，应予拆除。对证据8真实性、合法性、关联性均有异议。评估报告系原告单方委托，且是在涉案房屋拆除后，委托第三方通过其提供的视频资料进行的评估；房屋属于违章建筑，即使评估也不应当进行任何赔偿。 原告对被告彩石街道办提交的证据质证意见如下：对证据1-4、13、18真实性、合法性、关联性均有异议。证据1-4，即使文件真实也是违法建筑的处理依据；未经过法定程序之前，任何组织、单位、个人均无权认定违法建筑。证据13与本案无关，且形成于2019年12月10日，系拆除行为之后，不能作为行政行为的依据。证据18，被告彩石街道办无行政执法权无权执法，该会议纪要对于原告建筑物的拆除不符合法律规定。对证据5-7、19-22真实性无异议，对合法性、关联性有异议。证据5-7，被告彩石街道办不具备认定违法建筑的主体资格，其制作的统计表无法律效力；该统计表未送达原告，对原告无任何效力；该组证据不能作为被告强拆和认定本案事实的依据。证据19的《限拆通知》已被确认违法，证据20-22不能证明原告建筑物为违法建筑，证据19-22不能作为强拆的依据。对证据8-12有异议，各部门无权作出相应认定，且认定意见均未送达原告，对原告不产生效力；“领导小组”无权认定原告房屋是违法建。对证据14-15有异议，证据14处罚决定未对涉案建筑进行认定，亦未进行拆除决定，涉案建筑应为合法建筑，证据15与事实不符。对证据16-17有异议，不符合证据形式，且村委会和农业局不具有认定村民资格的权利，其认定意见无法律效力。证据23未向原告送达，未发生法律效力。被告历城城管局对被告彩石街道办提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：被告彩石街道办提交的证据23与本案无关，本院不予认定；原告提交的证据、被告彩石街道办提交的其他证据能够证明涉案房屋被拆除的过程，与本案有关联性，来源合法，是真实的，本院予以认定。 经审理查明，2019年，全国开展违建别墅问题清查整治专项行动。区政府制定了本辖区内违建别墅问题清查整治专项行动实施方案，涉案房屋被列入济南市历城区违建别墅问题清查整治专项行动问题台账中。 2019年10月11日，某村委会给济南市历城区自然资源局回复，原告李书良不是村集体经济组织成员。2019年11月6日，济南市历城区农业农村局出具认定意见，认定原告未认定为建筑所在村的集体经济组织成员。2019年11月6日，市自然规划局出具认定意见，查明该机关未受理过核发办理涉案别墅的乡村建设规划许可证的申请。2019年11月6日，济南市历城区自然资源局出具认定意见，认定原告李书良不是某村集体经济组织成员，不符合申请集体土地使权的条件。2019年11月6日，济南市历城区城乡水务局、济南市生态环境局历城分局分别出具认定意见，认定涉案别墅在狼猫山水库水源地二级保护区范围内。2019年11月8日，济南市历城区住房和城乡建设局出具认定意见，认定涉案别墅无相关建设审批手续。2019年11月7日，“领导小组”根据以上各部门出具的认定材料，认定涉案别墅在狼猫山水库二级水源保护区范围内，未办理合法的规划、用地、建设等审批手续，使用者均不是别墅占地所在村集体经济组织成员，不具备宅基地使用权资格和审批的基本条件，有关集体土地使用证为无效证件，故认定为违建别墅，按照《济南市违建别墅问题清查整治专项行动实施方案》的清查整治政策坚决予以拆除，并确定由彩石街道办组织实施拆除。 2019年11月13日，被告历城城管局向原告李书良下达《限拆通知》，限原告三日内自行拆除违建别墅，逾期不拆除，将强制拆除。原告未在规定的时间内拆除房屋。2019年12月2日，被告彩石街道办对涉案房屋进行了强制拆除。原告于2019年11月13日申请行政复议要求撤销《限拆通知》，区政府于2019年11月19日收到申请，于2020年2月14日作出96号复议决定维持了《限拆通知》，原告又向济南市章丘区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《限拆通知》及96号复议决定，该院于2020年6月28日作出（2020）鲁0181行初42号行政判决，确认被告历城城管局作出的《限拆通知》违法，并撤销了区政府作出的96号复议决定。 另查明，原告李书良不是某村集体经济组织成员。1996年11月11日，原告经济南市历城区人民政府彩石乡土地管理所批准在某村获得宅基地一处，批准面积为210平方米，当日向该所交纳了宅基地使用费600元，1999年1月18日向某村交纳土地使用款11440元。原告于2014年建设涉案别墅（房屋界址点坐标为J1、J2、J3、J4、J5内），一直未办理土地使用证和房屋建设手续。诉讼过程中，原告自行委托山东安瑞信土地房地产资产评估有限公司对涉案房屋进行评估。2020年4月28日，该公司出具房地产估价报告，评估的涉案房产在拆除前市场价值为人民币1263600元。 2014年11月26日，原济南市国土资源局对原告出具济国土资罚字（2014）第5179号行政处罚决定书，主要内容为：原告未经批准，擅自于2014年8月占用某村集体建设用地1014.5平方米动工建设，截止调查时已建成一栋二层砖混结构住宅，建筑面积约260平方米，不符合彩石镇土地利用总体规划。上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1、责令李书良将非法占用的1014.5平方米集体土地退还济南市历城区彩石镇某村民委员会。2、对李书良非法占用1014.5平方米建设用地的行为，按非法占用土地每平方米15元，处以罚款共计15217元。后原告未退还涉案建设用地。 2019年8月23日，被告对原告李书良送达通告，主要内容为：“李书良：按照中共济南市委办公厅[2017]5号文件关于全面拆除违法建设的通知，未依法取得《建设工程许可证》（乡村建设规划许可证）的各类建筑，未办理《户外广告设置许可证》的均属于违法建设，必须依据相关法律法规和有关要求限期拆除。望各业户收到通知之日起七日内将各自院落房内的物品、苗木等尽快移除，否则将按业户自动放弃处置。逾期未自动拆除的，依法强制拆除。如需陈述、申辩，请在接到本决定书之日起三日内向本街道办事处提出。”原告不服于2019年8月26日向区政府申请行政复议，区政府于2019年10月30日作出69号复议决定，以被告并非拆除违法建设的责任主体，不具有作出通告的主体资格为由，确认被告作出通告的行为违法。原告又向济南铁路运输法院起诉被告及区政府，要求撤销69号复议决定，并责令区政府重新作出复议决定撤销通告；该院于2020年1月17日以区政府作出69号复议决定合法为由，作出（2019）鲁7101行初95号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。原告上诉至济南铁路运输中级法院，该院于2020年4月7日，以原审法院在被告不适格的情况下进行审理和判决，严重违反法定程序为由，作出（2020）鲁71行终27号行政判决书，撤销一审判决发回重审。 本院认为，一、关于拆除主体的问题。被告历城城管局不认可实施了拆除行为。被告彩石街道办认可系其实施了拆除行为，被告历城城管局并未参与，其提交的证据中也载明是由被告彩石街道办实施的拆除行为，故本院认定被告彩石街道办系拆除主体。原告称二被告共同实施了侵权行为，但未提供有效证据予以证明，本院不予采信。 二、关于拆除行为的合法性问题。程序正当是行政执法的重要原则，行政机关作出涉及行政相对人权利义务的决定，特别是可能影响行政相对人人身或财产权利义务的决定，必须事先通知行政相对人并告知其在行政程序中享有的权利义务以及注意事项，让行政相对人充分行使权利，维护其合法权益。被告彩石街道办在实施拆除前仅依据被告历城城管局出具的《限拆通知》，未告知原告应享有的陈述、申辩等权利，且涉案《限拆通知》已被确认违法，故被告彩石街道办实施的拆除行为，程序违法，应予撤销；但因涉案房屋已经被拆除，行政行为指向的标的已经不存在，行政行为不具有可撤销的内容，故涉案拆除行为应当确认违法。 三、关于原告主张的损失问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。第三十六条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”被告主张涉案别墅在狼猫山水库二级水源保护区范围内，未办理合法的规划、用地、建设等审批手续，原告不是别墅占地所在村集体经济组织成员，不具备宅基地使用权资格和审批的基本条件属违建别墅，应予以拆除。原告对此未提供有效证据予以反驳，同时原济南市国土资源局亦曾对原告涉案房屋作出过行政处罚决定，认定涉案房屋的建设违反了土地管理法的规定，责令原告将非法占用的集体土地退还某村委会。故本院确认被告的主张成立。被告的强制拆除行为虽被确认违法，但涉案房屋的建设及使用并不符合有关法律、法规的规定，其并不属于原告所拥有的合法权益，亦不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围。故原告主张被告赔偿涉案房屋损失的请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下： 一、确认被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处于2019年12月2日强制拆除原告李书良在济南市历城区彩石街道某村建设的房屋（房屋界址点坐标为J1、J2、J3、J4、J5内）的行为违法； 二、驳回原告李书良的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  赵 燕 人民陪审员  张光亮 人民陪审员  胡玉金 二〇二〇年八月三日 书 记 员  于文凤