浙江省建德市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0182行初13号 原告：余南生，男，1949年6月21日出生，住浙江省淳安县。 委托代理人：余有建，男，1973年9月26日出生，住上海市虹口区，系余南生长子。 委托代理人：余有胜，男，1976年8月13日出生，住浙江省淳安县，系余南生次子。 被告：淳安县安阳乡人民政府，住所地淳安县安阳乡虎山坪。 法定代表人：余文武，乡长。 出庭应诉负责人：余文武，乡长。 委托代理人（特别授权代理）章献彪，浙江泽道律师事务所律师。 被告：淳安县人民政府，住所地淳安县千岛湖镇新安北路**。 法定代表人：张鸿斌，县长。 委托代理人（特别授权代理）徐军。 委托代理人（特别授权代理）徐涛。 原告余南生与被告淳安县安阳乡人民政府（以下简称安阳乡政府）、淳安县人民政府（以下简称淳安县政府）城建行政命令及行政复议一案，根据交叉管辖规则，于2020年1月22日向本院提起行政诉讼，并自愿选择诉前化解机制先行调解。因调解未能达成一致，本院于2020年3月23日立案，依法向被告安阳乡政府、淳安县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告余南生的委托代理人余有建、余有胜，被告安阳乡政府的出庭应诉负责人余文武及委托代理人章献彪，被告淳安县政府的委托代理人徐军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 安阳乡政府于2019年11月15日对余南生作出安责拆（2019）第01号《责令（限期）拆除决定书》，认定：余南生于2013年5月28日经批准在安阳乡xx村原址拆建房屋124.5平方米。余南生在建房过程中未按经批准的规划用地红线（规划许可）建房，且实际建房地址至今未取得土地使用和规划许可等相关行政审批手续，经现场劝阻和制止仍继续施工，直至一层浇筑完成（2016年5月）。2019年08月05日，经现场勘察，余南生仍未自觉整改，再次经测绘房屋占地面积135.86平方米。依据《杭州市城乡规划条例》第四十九条：“在乡、村庄规划区范围内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”之规定。为此，本机关决定责令余南生于2019年12月06日前对违章建筑物自行拆除。逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，不履行本行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执。余南生不服，向淳安县政府申请行政复议。淳安县政府于2019年12月24日作出淳政复[2019]18号行政复议决定书，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持安阳乡政府作出的安责拆（2019）第01号《责令（限期）拆除决定书》。 原告余南生诉称，一、涉案的基本事实。原告原房屋为危旧房，该旧房改建审批手续由安阳村代办，并于2013年5月28日审批通过，但有关责任干部至2015年4月建房开始时仍未将审批完成的建房审批表送达原告。2015年4月下旬，原告在报告乡、村两级领导后开始选址动工，动工前乡村两级领导都到现场看过，确认在原告的晒坦里建设新房是符合规定的，同意建设。此后，在两个多月的地基建造准备和施工过程中，乡、村两级干部到现场查看过很多次，均未提出未按照规划许可进行建设的问题，只是要求绝对注意不能超面积建造。2015年5月26日，原告新房现浇地基时，乡联村干部王传君和村长汪文明向原告送达《责令停止违法建设行为通知书》，要求原告将旧房全部拆除才能建设。之后，原告拆除了旧房。2016年5月10日，原告在向乡、村两级干部多次报告后，新房建设重新开始。同年5月21日，被告向原告第一次作出并送达了《责令（限期）拆除决定书》，指出原告建房地址移位，不符合规划许可要求。同年7月28日，该决定书被淳安县人民政府撤销。同年9月18日，被告向原告第二次作出并送达了《责令（限期）拆除决定书》和《关于责令限期拆除违法建筑的公告》。之后，《关于责令限期拆除违法建筑的公告》被淳安县人民政府撤销，而《责令（限期）拆除决定书》被淳安县政府维持，2017年7月3日，《责令（限期）拆除决定书》被杭州铁路运输法院撤销。2019年9月20日，被告在组织听证后，又以同样理由和法律依据向原告送达了《责令（限期）改正告知书》，同年11月15日被告向原告第三次制作并送达了《责令（限期）拆除决定书》，责令原告于2019年12月06日前对违章建筑物自行拆除。二、诉请理由和依据：1.该处罚缺乏事实依据。（1）宅基地的建设位置已经乡、村两级干部现场确认。（2）建设位置符合规划许可审批。原告的建房政策依据为淳政办发【2007】210号《关于进一步规范农村私人建房和临时用地建设管理的通知》第一条“规范农村私人建房用地审批管理”第二项“农村村民私人建房的用地标准和审批条件”第1点“中户……拆建在原宅基地范围内最多不超过130平方米”，由此，原告的建房位置应为原宅基地范围内。同时，根据《建房审批表》结合原告的宅基地现状可以看出，原告的建房审批是不带方案审批，建设位置并未精准到具体位置，《建房审批表》的“申请建房用地平面图”中的新房四至是东为磅，西为路，南为空宅，北为磅，只是一个大概方位，即原告所有宅基地位置的大致范围，如果根据该四至方位来确定具体位置，原告的宅基地中没有任何一处是符合的，所以，原告将新房建在有集体土地使用权证的任何一处宅基地都是符合规划审批的，当然，原告将新房建在现在的位置——有集体土地使用权证的晒坦处，也并未违规。此外，原告现在的建房位置完全符合《建房用地申请》中的建房四至——东至磅，南至菜地，西至路，北至贤坤屋，对此处位置的认可，符合行政许可已申请而许可的原则。（3）2015年5月26日被告作出并送达《责令停止违法建设行为通知书》，根据该通知书的内容可以看出，在当时新房屋基已经浇筑好的情况下，如果被告不认同新房的位置，应该责令拆除违建的新房，而不是责令拆除旧房，在一户一宅的原则下，既然责令拆除旧房后再建新房，那就是说明新房位置是合法的。（4）新房主体建设面积完全符合审批范围。目前建成的属改变地貌后形成的地下负一层的地下室，只是目前没有完工封闭，监管干部误以为是地上建筑，，地下负**的面积根据当时相关规划文件规定并不计算在建筑面积之内因此地下负一层并不存在建筑超面积一说。此外，被告测量时原告并不在场，未经原告核实，事后也并未履行告知核实程序。（5）新房建设符合集镇规划。根据安阳乡集镇用地规划图显示，原告所在的安阳村后山自然村处在安阳乡集镇规划区内，且整个自然村均属于一类居住兼容商业用地，因此原告的新房建设位置符合安阳乡集镇规划。2.被告安阳乡政府没有法定职责。根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条和《杭州市城乡规划条例》第三十二条之规定，由县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，原告建房审批表中的“申请建房用地平面图”所盖的是“淳安县规划局行政审批专用章”，规划许可审批上最终签署的是淳安县规划局的审批意见，所以，被告根据《杭州市城乡规划条例》对于本案建筑是否违反规划许可无认定权，原告是否未按照乡村建设规划许可证进行建设理应由淳安县规划局认定，被告安阳乡政府无权认定。3.行政行为不符合比例原则和法规规范的目的，缺乏公平原则。被告行政行为的作出应考虑两个方面的因素：一是行政裁量权的行使应符合比例原则。原告的原房屋是危旧房，在旧房已经严重影响居住安全与生活质量的情况下进行翻建，被告即便认为新房建设有未按规划许可的情形，在不违反集镇规划和不危及公共利益的情况下，所作行政行为在考虑规划秩序利益的同时，也应当充分考虑是否会对原告的居住安全与正常生活产生过度侵害以及前期投入20余万的损失，不应迫使原告处于居无定所之状态；二是行政行为的作出应当符合以人为本的行政目的和原则。政府的《城乡规划条例》应坚持以人为本，创造人居和发展的良好条件，妥善处理和协调各种利益关系，维护人民群众的根本利益，《浙江省城乡规划条例》也有此类似规定。本案中，原告的旧房已拆、新房未建长达四年多，生活长期处于居无定所之状态，被告不是积极考虑规划许可的变更，而是在吹毛求疵地进行所谓的严格执法，行政行为毫无人性化可言，更谈不上“以人为本”。4.复议行为违法。综上所述，本案中，原告新房建设符合集镇规划，也未危及公共利益，且旧房已拆而新房未建，生活居无定所，被告行政行为缺乏事实依据，前后矛盾。因此，请求判令：1.请求撤销安阳乡人民政府作出的安责拆（2019）第01号《责令（限期）拆除决定书》（以下简称《拆除决定书》）和淳安县人民政府作出的淳政复[2019]18号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》）；2.请求对县委办[2014]24号《县委办公室、县政府办公室关于全县农村集体违法建筑认定处理的实施意见》（以下简称《实施意见》）进行合法性审查。3.由被告承担本案的诉讼费。 原告余南生向本院提交了以下证据： 1.《责令停止违法建设行为通知书》一份。 2.余有胜与原分管副乡长余绍春的通话录音一份。 3.淳政发[2009]40号《关于进一步加强农村村民建房管理工作的通知》1份。 证据1-3，用以证明2015年新房建设处于政府的监管之下，建房位置得到政府的认可，并不违反规划。 4.《中华人民共和国行政许可法》第二条。 5.《建房审批表》和《建设用地申请》各一份。 6.淳政发[2009]40号《关于进一步加强农村村民建房管理工作的通知》一份。 7.原告旧宅基地登记证书。 8.在建房屋四至图片。 证据4-8，证明原告建房位置符合规划的事实。 9.审批前旧房主房的四至地形图一份。 10.视频一份。 11.余建康（出庭作证）和余象君的证人证言各一份。 12.方学成的证人证言各一份。 证据9-12，用以证明审批前原告旧房主屋的东面是空地，北面是村路，被告提交的《建房审批表》上申请建房平面图的四至位置不存在。 13.淳政办发[2009]40号《关于进一步加强农村村民建房管理工作的通知》和淳政发[2014]161号《关于进一步简化农村建房审批程序及强化批后监管工作的通知》各一份。 14.建房现场至安阳乡政府距离照片。 15.新房建设位置未占用村集体小路的现场照片。 16.《浙江省城乡规划条例》第65条、60规定。 17.原告夫妇病例照片各一份。 证据13-17，用以证明原告建房即使违规，并不属于法定应当拆除的情节严重情形，被告严重失职渎职，怠于履职，审批、监管存在重大过错，行政行为违反及时高效、合理适当、以人为本原则，属于滥用职权、过度行政。 18.原告信访件一份。 19.（2017）浙8601行初8号行政判决书一份。 20.《行政诉讼法》第70条。 证据18-20，证明原告曾因被告非法征地信访过，被告的行政行为在法院未判决重新作出行政行为的情况下，时隔两年多又作出行政行为，反映被告过度行政行为。 21.向夏晓东提出问题申请和陈述申辩的微信截图一份，证明：1.乡政府未对回避申请提出意见，原告的回避权没有得到保障；2.原告的陈述申辩权没有到保障。 22.《杭州市人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》第4条，证明余有仙享有与原告一并参与农村建房的资格。 以上证据均为复印件。 被告安阳乡政府辩称，1.关于案件事实。原告余南生为安阳乡安阳村居民，其户有实际在册人口两人，拥有宅基地面积235.6m2【集体土地建设用地使用证[淳集建（90）字第1701026号]，其中主房86.4m2，附房38.1m2,晒坦111.1m2】。2013年3月，原告余南生提出拆旧建新建房审批，编号为淳农房审（2013）第54号。根据该户申请资料，申请在册人口为三人，在原有宅基地基础上，拆旧建新1**.5㎡住房，建房地址安阳乡xx村，土地坐落四至：东至磅，南至贤云菜地，西至路，北至贤坤屋。自审批以来至今未予实际拆旧建新。2015年4月，原告余南生在未经任何行政审批情况下，在其原宅基地西边村道外侧开挖建房。安阳乡政府接到村民举报后予以调查核实，认为原告未按规划行政许可进行建设属实，同时在其拆旧建新审批过程中有弄虚作假，虚构在册人口，骗取审批的事实。2016年9月13日安阳乡人民政府对原告余南生下发《责令（限期）拆除告知书》，要求其自行拆除未按规划许可擅自建设的违法建筑物，此后原告并未履行。2016年9月18日安阳乡人民政府作出《责令（限期）拆除决定书》，责令原告于2016年9月20日前自行拆除违法建筑物。之后，因原告不服前述决定，先后向淳安县政府提出复议和杭州铁路运输法院提出行政诉讼。杭州铁路运输法院经审理后于2017年7月3日作出（2017）浙8601号行初8号行政判决书，判定认为，安阳乡政府具有处置安阳乡内乡村违法建筑的法定职权，原告在本案中未按照规划许可内容建设房屋，安阳乡政府将该房认定为违法建筑并无不当，原告未自行拆除，安阳乡政府责令限期拆除亦无不当。由于安阳乡政府在2016年9月18日作出案涉《责令（限期）拆除决定书》，未保障原告3日的陈述，申辩及申请听证期间，故程序违法，判决：撤销安阳乡政府于2016年9月18日作出的《责令（限期）拆除决定书》。前述行政判决书生效后，原告明知违法建筑情况下仍未自觉履行拆除义务。期间，原告多次信访，被告安阳乡政府及有关部门多次劝说原告合法建设住房，并提出合理的解决方案均无果。2019年8月，经现场勘察和调查，原告仍未自觉整改，为此，安阳乡政府于2019年9月20日作出《责令限期改正告知书》（以下简称告知书）并送达给原告，并于同日送达《安阳乡人民政府规划执法听证告知书》，因原告于2019年10月10日提出回避申请，被告安阳乡政府重新组成听证人员和确定听证时间，并重新在2019年11月1日举行听证会，2019年11月15日，安阳乡政府依法作出《拆除决定书》，并于当日送达给原告。2.关于法律依据。首先，根据《浙江省违法建筑处置规定》第6条规定，作为安阳乡政府根据条例所规定的职责分工，在管辖区域内拥有乡村违法建筑处置工作的权利。其次，根据《浙江省违法建筑处置规定》第3条规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物。第三，根据《浙江省违法建筑处置规定》第13规定，乡村违法建筑应当改正、拆除的情形，由设区的市或者县（市）人民政府根据城乡规划法律、法规和国家有关规定作出具体规定，并向社会公布。以及《实施意见》相应规定，作为安阳乡人民政府，有权在辖区内根据查明违法建筑事实依法作出处置决定。第四，根据《杭州市城乡规划条例》第49条规定“在乡、村庄规划区范围内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设后，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”。综合上述，安阳乡政府认为，本案中原告余南生未按规划许可建房事实清楚，证据充分，属违法建筑，依法应当拆除，安阳乡政府作为拥有城乡规划行政管理职责的机关，结合前述事实，依《杭州市城乡规划条例》等相关法律规范的规定，作出《拆除决定书》既有事实依据，也有法律依据，请求法院予以维持。 被告安阳乡政府向本院提交了以下证据： 1.建设用地使用证一份。2.旧房照片一份。3.建房用地申一份请。4.甲方审批表一份。5户口簿一份。 证据1-5，用以证明原告在本案当中是以拆旧建新方式审批建房。 6.建房现场照片8张。7.调查笔录6份。 证据6、7，用以证明原告未按审批建房事实。 8.《责令限期拆除告知书》及送达回证各一份。9.《责令限期拆除决定书》及送达回证各一份。 证据8、9，用以证明行政行为作出及送达情况。 10.（2017）浙8601行初8号行政判决书，该判决书已生效，主要证明：1.证明安阳乡政府主体适格。2.原告违法建房。3.安阳乡政府于2016年9月18日作出行政决定因程序违法被撤销的事实。 11.调查笔录2份、执法证复印件。12.现场照片4张。13.现场勘验土图1份。 证据11-13，用以证明原告违法建筑事实存续未整改事实。 14.责令限期改正告知书及送达回证各1份（含照片）。15.听证告知书及送达回证各1份、委托书1份（含照片）。16.责令限期拆除决定书及送达回证各1份。 证据14-16，用以证明安阳乡政府依法作出行政决定及送达情况事实。 17.补强照片4张，证明安阳乡政府作出各类行政法律文书送达情况。 18.听证笔录二份，证明听证过程内容的事实。 附法律依据：《城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《杭州市城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处罚规定》、中共淳安县委办[2014]24号。 以上证据均为复印件。 被告淳安县政府辨称，一、淳安县政府具有作出《复议决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”同时根据《淳安县机构改革方案》内容：“将县司法局、县政府法制办公室的职责整合，重新组建县司法局，作为县政府工作部门，加挂县行政复议局牌子。”淳安县行政复议局于2019年1月24日正式在淳安县司法局挂牌成立。因此，淳安县政府具有作出《复议决定书》的法定职权。二、淳安县政府作出的复议决定，认定事实清楚，于法有据。淳安县政府受理原告提出的行政复议申请后，依法进行审理。经审理并核实，淳安县政府查明以下事实：原告余南生户位于安阳乡xx村的新建房屋已被杭州市铁路运输法院在（2017）浙8601行初8号生效判决书中明确“余南生在其审批建房位置的西侧新建房屋135平方米，新房的四至明显与审批位置不符，并超过审批面积10.5平方米，系未按照规划许可内容建设房屋，安阳乡政府将该房屋认定为违法建筑并无不当。”法院判决后，原告并未对该违法建筑进行整改。2019年9月20日，安阳乡政府作出《告知书》，载明原告余南生户位于安阳乡安阳村后山自然村的房屋，占地面积135.86平方米，属未按经批准的规划用地红线（规划许可）建房，且实际建房地址至今未取得土地使用和规划许可等相关行政审批手续。责令余南生户对违章建筑物进行自行拆除。同日，安阳乡人民政府作出安听字第1号《规划执法听证告知书》，告知余南生户于10月10日上午09：30分参加听证会，后因余南生户对听证员提出回避申请而取消，10月24日，安阳乡人民政府作出安听字（2019）第02号《规划执法听证告知书》，载明定于11月1日上午9：30分就余南生户违章建房一案再次举行听证会。后原告余南生户未在规定期限内提出陈述、申辩，未参加此次听证会。2019年11月15日，安阳乡政府作出《拆除决定书》，载明余南生户位于安阳乡xx村的房屋，占地面积135.86平方米，属未按经批准的规划用地红线（规划许可）建房，且实际建房地址至今未取得土地使用和规划许可等相关行政审批手续。限余南生户于2019年12月06日前对违章建筑物自行拆除。淳安县政府认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：“.........乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故安阳乡政府具有处置安阳乡内乡村违法建筑的法定职权。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”本案中，原告余南生户在建房过程中未按经批准的建房用地审批建房，系未按照规划许可内容建设房屋，且该事实已被人民法院生效判决所确认，故安阳乡政府对余南生户房屋作出处置并无不当。安阳乡人民政府在作出《拆除决定书》之前，已履行责令限期改正、听证等程序，符合法定程序要求。申请人的复议请求，缺乏事实根据和法律依据，故淳安县政府没有支持原告的复议请求。三、淳安县政府作出的行政复议决定程序合法，并无不当。淳安县政府于2019年11月20日收到原告余南生提交的行政复议申请书。经审查，淳安县政府于2019年11月22日决定受理该复议申请，并分别向原告和本案另一被告安阳乡政府送达《行政复议受理通知书》和《行政复议答复通知书》及案件副本。原告于2019年11月23日签收，安阳乡政府于2019年11月22日签收。被告安阳乡政府于2019年12月1日向淳安县政府递交行政复议答复书及相关证据材料，并于同年12月2日向淳安县政府递交《情况说明》。经审理，淳安县政府于2019年12月24日作出《复议决定书》，并于同日分别向原告和被告安阳乡政府送达。综上，淳安县政府作出的《复议决定书》认定事实清楚、于法有据、程序恰当，应予支持。 被告淳安县政府向本院提交了以下证据： 1.原告申请行政复议时提交的复议申请材料，证明原告身份情况、申请行政复议内容及提交的证据等情况。 2.安阳乡政府提交的复议答辩书及行政复议证据清单，证明安阳乡人民政府行政复议答复情况。 3.《复议决定书》一份，证明淳安县政府作出复议决定的具体内容。 4.行政复议受理通知书、答复通知书及相关送达回证，证明复议程序合法的事实。 附法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第六条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项。 以上证据均为复印件。 经庭审质证，被告安阳乡政府、被告淳安县政府对原告证据1、5、7真实性没有异议，对证据2的真实性无法判断。对证据3（与证据6是同一份文件）、证据13，认为是规范性文件，不是法律事实。证据4、16、20不属于证据范畴。对8、9、10、14、15、17、18、19的证明对象有异议，关于所在的位置以及视频可以结合其他证据进行综合的评判，在建房屋的四至照片，现建房的位置不是老宅基地的位置，老宅基地是在在建位工程位置的后侧，原告以此来证明是在建房屋是符合规划的，这是无法证明的，现有证据无法证明在建房屋就是老宅基地的地点。证据11、12不符合证据的形式要件，对证明对象有异议；对证据21，原告所谓提出的回避申请，不符合形式要件，应当书面或者正式地向乡政府提出，而不是向个人提出，场合也是私人微信的方式。原告提出回避意见也不符合法律规定。对证据22证明对象有异议，且与本案无关联。本院认为：证据1、5、7、8、9、10、14、15、19与本案有关联，形式与来源合法、内容真实，予以采信，证实余南生旧房与新房的位置和现状，但不能直接证实余南生新房在建房审批表规定的范围内建房的事实。证据3、6、13，均系政府文件，无法证实原告拟主张的案件事实，不予采信。证据4、16、20是法律、条例规定，不属于证据范畴；证据17、18、22与本案无关联,不予采信；证据2、证据11中余象君的证言及证据12不符合法律规定的证据形式，故不予采信。证据11中余建康证言，陈述了原告旧住房周边的空地开挖、菜园、竹园平整情况，无法证实余南生新房在建房审批表规定的范围内建房的事实，不予采信。证据21，反映了原告儿子以微信方式提出回避的过程，本院对该事实予以认定。 原告对被告安阳乡政府提供的证据1、4、5真实性有异议，认为余有仙的户口本复印件与审批材料中的不一致，建房审批表中申请建房用地平面图图中有手写的痕迹，是事后添加的。对证据6、7三性均有异议，认为不能证明未按审批建房的事实。证据8、9，已被法院撤销。对证据10合法性和关联性有异议，该组证据不能证明被告主体适格，原告违法建房的事实。对证据11-13合法性、真实性有异议。对证据14、15、16合法性有异议，乡政府没有认定权。对证据17、18的合法性和真实性都异议。认为被告的补强证据未在规定的时间内提交属于无效证据，听证笔录不能证明真实，未在行政复议时提交补强证据，所以不能在本次诉讼中使用。被告淳安县政府对被告安阳乡政府提供的证据无异议。原告认为被告淳安县政府证据质证意见与被告安阳乡政府提供证据质证意见基本一致。被告安阳乡政府对被告淳安县政府提供的证据无异议。本院认为：两被告的证据与本案有关联，形式与来源合法，内容真实，予以采信。 经审理查明： 余南生系安阳乡安阳村村民，其户在1990年取得淳集建（90）字第1701026号《集体土地建设用地使用证》，证载土地面积共计235.6平方米，包括坦（即原告所称晒坦，此处指房前晒坦，长10.2米，宽4.2米，登记面积为42.8平方米）、住宅（长10.5米，宽6.10米，登记面积64.1平方米）、附房（长6.1米，宽3.65米，登记面积22.3平方米）、猪栏（31.6平方米）、厕所（6.5平方米）、坦（即原告所称晒坦，面积为68.3平方米，与原张贤坤晒坦相连），其中住宅、附房及房前坦的四至为东至磅、南至集体屋、西至路、北至磅。上述房前坦（北面为空宅地）、住宅、附房相连；猪栏和厕所相连；住宅、附房和猪栏、厕所之间相隔集体屋。2012年12月18日，余南生以拆旧建新为由申请建房，申请建房面积124.5平方米。2013年，余南生户获淳农房审（2013）第54号建房审批，准其在原宅基地拆建124.5平方米（长14.15米，宽8.8米），建房用地四至为东至磅、南至空宅、西至路、北至磅。2015年4月，余南生在原宅基地西边村道外侧（其有使用权证的68.3平方米的晒坦和原张贤坤晒坦上）开挖建房，新建房屋占地面积约135平方米。 2015年5月26日，安阳乡政府作出《责令停止违法建设行为通知书》，要求余南生停止违建行为。余南生后又继续施工建设。2016年5月16日，安阳乡政府作出《责令（限期）拆除告知书》并在同月19日作出《责令（限期）拆除决定书》。同日，余南生申请听证。同月20日，安阳乡政府以余南生提出听证为由主动撤回《责令（限期）拆除决定书》。同月21日，安阳乡政府以余南生存在抢建事实决定不予举行听证并重新作出《责令（限期）拆除决定书》。余南生不服，向淳安县政府申请行政复议。同年7月28日，淳安县政府作出淳政复[2016]7号《行政复议决定书》，以安阳乡政府无法定理由不予听证为由，撤销其作出的《责令（限期）拆除决定书》。同年9月13日，安阳乡政府作出《责令（限期）拆除告知书》，告知余南生在接到告知书的三日内提出陈述、申辩意见或要求听证，并直接送达余南生。同月18日，安阳乡政府作出《责令（限期）拆除决定书》并直接送达余南生。余南生不服，向淳安县政府申请行政复议。同年12月23日，淳安县政府作出淳政复[2016]12号《行政复议决定书》。余南生对淳政复[2016]12号《行政复议决定书》不服，于2017年1月9日向杭州铁路运输法院提起诉讼，杭州铁路运输法院于2017年7月3日作出判决，撤销淳安县政府作出的淳政复[2016]12号《行政复议决定书》、撤销安阳乡政府于2016年9月18日作出的《责令（限期）拆除决定书》。 2019年9月20日，安阳乡政府作出《告知书》，认为余南生于2013年5月28日经淳安县政府批准在安阳乡xx村原址拆建房屋124.5平方米。2015年，余南生在建房过程中未按经批准的规划用地红线（规划许可）建房，且实际建房地址至今未取得土地使用和规划许可等相关行政审批手续，拟责令余南生对违章建筑进行自行拆除。为保证余南生的陈述、申辩、听证权，安阳乡政府于同日做出安听字第1号《安阳乡人民政府规划执法听证告知书》，确定于2019年10月10日9时30分进行听证，并于同日向余南生送达上述两份告知书。听证当日，因余南生申请听证人员回避，暂停听证。安阳乡政府于2019年10月24日做出安听字（2019）第02号《安阳乡人民政府规划执法听证告知书》，确定于2019年11月1日9时30分进行听证，并于同日向余南生送达。原告余南生之子余有胜于2019年10月31日向被告安阳乡政府工作人员夏小东发微信，请其转告乡政府，若由安阳乡政府的干部主持听证会，其父母不会参加听证会，认为安阳乡政府主要领导对其有看法，无论谁主持听证都无法摆脱主要领导的影响，希望由县政府法制办或其他业务指导部门的第三方人员来主持听证。但余有胜未提供委托办理听证手续，故被告安阳乡对此未作出处理。余南生未参加2019年11月1日的听证。2019年11月15日，安阳乡政府作出《拆除决定书》，责令余南生于2019年12月6日前对违章建筑物自行拆除，并于同日向余南生送达。余南生不服，向淳安县政府申请行政复议。同年11月20日，淳安县政府收到行政复议申请。同年11月22日，淳安县政府受理复议申请，并通知安阳乡政府在收到书面申请副本之日起十日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。安阳乡政府依法提交书面答复及相关证据材料。同年12月24日，淳安县政府作出案《复议决定书》并于同日送达余南生。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故被告安阳乡政府具有处置安阳乡内乡村违法建筑的法定职权。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”原告余南生获淳农房审（2013）第54号建房审批，准其在原宅基地拆建124.5平方米，余南生在其有使用权证的68.3平方米的晒坦和原张贤坤晒坦上开挖建房，新建房屋的建造位置明显与审批的位置不符，系未按照规划许可内容建设房屋，安阳乡政府将该建筑认定为违法建筑并无不当。安阳乡政府于2019年9月20日作出《告知书》，要求余南生对其违法建筑自行拆除，余南生未自行拆除，安阳乡政府责令限期拆除亦无不当。被告安阳乡政府作出《拆除决定书》前，为保证原告的陈述、申辩的权利，发出《安阳乡人民政府规划执法听证告知书》，并于2019年11月1日9时30分进行听证，原告未按通知参加听证，系原告自行放弃参加听证权，安阳乡政府已保证了原告的陈述、申辩权，作出《拆除决定书》后依法进行了送达，程序合法。 原告余南生不服被告安阳乡政府的被诉限拆决定向被告淳安县政府提起复议，淳安县政府依法受理后，经书面审查，在法定期限内作出复议决定维持被告安阳乡政府作出的被诉限拆决定并送达当事人，复议程序合法。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。案涉建筑物为余南生所建，建设时间为2015年4月，未办理相应的规划许可，属于违法建设，原告的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为继续状态，其追诉时效应从行为终了之日起计算。为此，安阳乡政府于2019年11月15日，作出《拆除决定书》未超出法定期限。 原告余南生要求对《实施意见》的合法性进行审查。但《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。为此，对规范性文件审查的范围仅包含国务院部门和地方人民政府及其部门制定的文件，而《实施意见》系党委文件，不属于上述行政诉讼法规范性文件审查范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，被告安阳乡政府作出的《拆除决定书》及被告淳安县政府作出的《复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告余南生要求撤销被诉限拆决定和被诉行政复议决定的理由不能成立，本院不予支持。被告安阳乡政府作出的《拆除决定书》中关于听证会举行时间存在笔误，应为2019年11月1日，本院予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告余南生的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告余南生负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张 振 审 判 员  李志华 人民陪审员  蔡志全 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  陶 健