福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终473号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘振华，男，1996年1月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，住南安市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月3日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人潘伟安、江涛，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人刘振华犯盗窃罪一案，于2019年12月31日作出（2018）闽0583刑初1670号刑事判决。原审被告人刘振华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员车文静等人出庭履行职务。上诉人刘振华及其辩护人潘伟安到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判判决认定： 2018年1月23日，被告人刘振华将其办理的一台无线ＰＯＳ机及绑定该台Ｐ**机的中国光大银行卡（户名刘振华、卡号：6214××××3834，当时余额为人民币14.06元）、Ｕ盾、电话卡提供给黄某1，由黄某1交给刘建林为他人刷卡从中赚取手续费。2018年2月8日，被告人刘振华在未告知黄某1及刘建林的情况下，将绑定ＰＯＳ机的中国光大银行卡口头挂失，并到中国光大银行莆田分行重新办理一张新卡（卡号：6226××××8284），后将卡内的人民币1339485.37元转出并全部取走，而后逃匿。 2018年3月18日14时许，南安市公安局民警在泉州市晋江国际机场抓获被告人刘振华。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人刘建林的陈述，证实2017年年底，其告诉黄某1其需要一台Ｐ**机，后黄某1于2018年1月23日向刘振华拿了一台Ｐ**机及绑定该ＰＯＳ机的银行卡、Ｕ盾、电话卡转交给其，其于1月25日开始正式使用，其使用了十几天后突然发现ＰＯＳ机绑定的Ｕ盾无法网上转账，其经查询发现ＰＯＳ机绑定的光大银行卡已经口头挂失，其就打电话给黄某1，黄某1和黄某2都有联系刘振华，但刘振华的手机已经关机，他们还到刘振华家中，但没有找到人；刘振华将该卡挂失后，重新办理新卡，将原来卡内的人民币1339485.37元一次性转到新补办的卡里；为了刷流水，其在使用该ＰＯＳ机期间，有使用该ＰＯＳ机绑定的光大银行卡转账两笔钱到其本人的农业银行卡等事实。 2.证人黄某1的证言，证实2017年年底的一天，其朋友刘建林说需要一台移动的ＰＯＳ机，让其帮忙问一下，后其通过邻居黄某2得知刘振华有ＰＯＳ机可以提供，其和刘振华经商量后，刘振华于2018年1月23日将一台Ｐ**机、光大银行卡、Ｕ盾、手机卡拿给其，其就拿给刘建林，十几天后，刘建林打电话称刘振华将绑定ＰＯＳ机的光大银行卡口头挂失了，其就打电话给刘振华，但是刘振华的手机已经关机，其就和刘建林、黄某2去刘振华家找，但找不到刘振华，刘振华挂失银行卡后，将卡里面的钱转走了等事实。 3.证人黄某2的证言，证实2018年1月份左右的一天晚上，其在工地和黄某1、刘振华一起泡茶聊天时，当时刘振华有说过要将一台无线ＰＯＳ机、光大银行卡、光大银行网上银行的Ｕ盾及手机卡拿给黄某1，由黄某1转交黄某1的朋友，后于2018年2月上旬，黄某1打电话对其说刘振华将绑定ＰＯＳ机的银行卡挂失了，其那时才知道整套ＰＯＳ机是拿给刘建林使用的，其帮忙联系刘振华，但刘振华的电话已经关机，之后黄某1就约其和刘建林一起去刘振华家，但没有找到人等事实。 4.证人刘某2的证言，证实其是刘振华的二叔，罗东派出所传唤刘振华，当时刘振华不在家，其就两次代为签收传唤证，并两次转告刘振华，刘振华说知道了，他会处理，但没有说要怎么处理；刘振华家的经济状况不好，名下无房无车，刘振华五六年前回老家后就没有上班，和其母亲住在一起，这几年刘振华经常出门，不知道去哪里，也不知道在做什么，有时其母亲让刘振华交电话费，刘振华都拿不出来等事实。 5.证人刘某3、陈某的证言，证实其子刘振华曾在广东打工，后回老家后不知道在做什么事情，他们夫妻名下有一部车，刘振华名下无房无车，他们家中没有存放大量现金，刘振华有时没钱会打电话向他们要钱等事实。 6.辨认笔录及照片，证实经辨认，被害人刘建林及证人黄某1、黄某2确认被告人刘振华。 7.扣押笔录、扣押清单及照片，证实2018年3月18日，南安市公安局民警在晋江国际机场向被告人刘振华扣押其手提包内的三张银行卡及其苹果5S手机一部。 8.接受证据清单及照片，证实2018年2月26日，刘建林向南安市公安局提交涉案的无线ＰＯＳ机1部（机主刘振华）、中国光大银行卡1张（卡号：6214××××3834，开户人刘振华）、Ｕ盾1个（持有人刘振华）、黑色诺基亚手机1部（刘建林用来装刘振华提供的手机卡）、手机卡1张（号码×××27）；2018年3月24日，刘建林向公安机关提交经营者为其妻子黄江汝的南安市梅山江汝建材商行的营业执照、结婚证、上传拍摄有刘振华的光大银行、Ｕ盾、电话号码照片到ＱＱ空间及收藏于微信的截图各一张；2018年3月24日，黄某1向公安机关提交一张其于2018年2月8日与刘振华的微信聊天记录截图（体现：2018年2月8日，黄某1说：如果你差钱就说话，这么多钱你也不可能全部拿走，我已经报警了……你把剩下的钱拿给我，还可以商量……） 9.截图，证实涉案POS机绑定的光大银行卡于2018年2月8日被口头挂失及该卡于2018年2月7日尚有余额人民币1339485.37元,次日余额为0，且显示个人卡销卡等信息。 10.中国光大银行个人转账、取款凭证，证实2018年2月8日，刘振华的光大银行账户（帐号6226××××8284）向其本人的中国建行账户分别转账人民币30万元、509850元，向其本人的中国农业银行账户转账人民币30万元，通过现金取款人民币15万元。 11.刘建林的农业银行卡明细，证实2018年2月2日，涉案POS机绑定的光大银行卡通过网银转账两笔钱到刘建林的中国农业银行卡内等事实。 12.涉案ＰＯＳ机绑定的中国光大银行卡（卡号6414××××3834）的交易明细，证实该卡于2018年1月23日之前的余额为人民币14.06元；2018年1月23日，黄某1分两次存入人民币11元，后又转出人民币10元，该卡于1月23日的余额为人民币15.06元；2018年2月2日，该卡通过网银转账两笔钱到刘建林的中国农业银行卡内；2018年2月7日，该卡余额为人民币1339485.37元；2018年2月8日，该账户销卡，余额为0等事实。 13.交易明细，证实涉案的POS机（代码为831397056910017）自2018年1月23日至2018年2月7日的交易明细。 14.刘振华名下的其他银行账户交易明细，证实2018年2月8日，刘振华的光大银行账户（帐号6226××××8284）存入人民币1339542.52元，后该款于同日被陆续取出、汇款，同日余额为人民币0.52元；2018年2月8日，刘振华从其新办理的中国光大银行卡转账人民币30万元到其本人的中国农业银行账户，至2018年3月9日其农行账户余额为人民币0.12元；2018年2月8日，刘振华从其中国光大银行卡先后转账人民币30万元、509850元到其本人的中国建设银行账户，该款于同日被取出，至2018年2月9日，其建行账户余额为0.65元；刘振华名下的中国工商银行账户等其他银行账户的余额除了一个账户剩余人民币69元多，其他均不足人民币1元等事实。 15.监控视频及截图，证实：①2018年2月8日10时至11时间，被告人刘振华在中国光大银行莆田分行办理银行卡并从柜台取现；②2018年2月8日11时14分起，被告人刘振华先后到中国光大银行莆田荔城支行ATM、柜台取款等事实。 16.刘振华家照片，证实刘振华家为二层的小楼房，房屋是简单装修等情况。 17.电子证据检查工作记录，证实被告人刘振华和黄某1的微信聊天情况，体现：①2018年1月26日，二人互加微信。②刘振华说：年底你要多刷多用，你多赚我也多赚。黄某1说：我在算，你的是25号才开始用的。刘振华说：25号才开始啊？黄某1回复：是的。你差不多是那个时候拿过来给我的，我试了两天马上就寄过去了。②刘振华说：不然怎么说年底要多刷一下，不然分那几千元，能有什么用。刘振华说：快过年了，要多用点，不然都不好过年。黄某1说：你机器要快点啊！刘振华说：好。③刘振华说：农行估计过年后再去。黄某1说：这个客户要是你有机器能提供给我，一个月刷个几千万没有问题。一个月赚个几万元才够，你说是不是……我们就到这个月，这个月到正月可以结账。正月肯定有得花，你尽管放心。你看一下有没有门路多搜几台这种移动机器，多搜几台过来给我。刘振华说：是啊，我也说一个月赚个几万元，不然一个月赚个一万八千元都没啥意义，还要分给别人，都没剩什么。④黄某1说：你现在的机子，有两个客户在找我拿，这个客户我先拿过去，另外两个客户在弄那个农行机还弄不好，另外一个客户的量比较大，你拿下来的新机子，我会给这个量大的客户。这两天账结完后，我就会把那几天的钱转给你，我们一个月一个月地结。⑤黄某1说：这个客户，一个月有三千万，上个月刷了二千六百多万。⑥黄某1说：这个二千六百多万的客户，我自己也有一台机器在那里。我的那台机器多少也要刷一些，你看是不是？⑦黄某1说：这种移动的，你看一下能不能抓紧叫人多弄几台。刘振华说：移动的只能再办两三台了。黄某1说：这种移动的，我也想办，但没有门路，我只能叫你多办几台，你所说的一个月赚几万元才爽，不然你赚一点点还要分别人，不爽，趁现在有第三方这个机会，赶紧弄下。⑧刘振华说：刷少就很惨，一个月就等于没有赚，变成是亏钱，后台要分钱，合作的要分钱，我到手的都没多少。⑨刘振华说：该台机子晚上8点早上8点不能用。黄某1回复：晚上8点太早了。⑩黄某1说：农行的你又用不了，光大的晚上11点至凌晨4点不能用，我跟别人说，他们都说我弄这些机器不好用等内容。 18.抓获经过，证实南安市公安局得知被告人刘振华购买的机票将于2018年3月18日13时40分到达泉州市晋江国际机场后，即前往晋江国际机场并于2018年3月18日14时许抓获被告人刘振华等事实。 19.户籍证明，证实被告人刘振华的身份信息及无违法犯罪记录。 20.被告人刘振华的供述，证实其和黄某1在黄某2的工地约定二人通过ＰＯＳ机共同赚取手续费后，其于2018年1月23日将一台Ｐ**机及绑定该ＰＯＳ机的光大银行卡、Ｕ盾、手机卡拿给黄某1，还拿了人民币120万元现金给黄某1作为合作资金，后由黄某1拿给他人刷卡，因其不想继续和黄某1合作，黄某1又不肯将ＰＯＳ机还给其，其才将卡挂失，并将卡内款项取走等事实。 原审法院认为，被告人刘振华已将其本人的银行卡交由他人使用，在他人使用期间，其银行卡内的财物并不属于被告人刘振华所有，而是使用人的财物，故被告人刘振华在未告知银行卡实际使用人的情况下，通过挂失银行卡后重新办理新卡，将银行卡内的财物转移，这种非法占有他人财物是在财物所有人不知情的情况下获取的，属于秘密窃取，其行为已构成盗窃罪，且盗窃的数额特别巨大。被告人刘振华是在机场被公安机关抓获的，且其在被抓获前明知公安机关两次到其家中送达传唤证后，并未主动向公安机关表明其要到案接受调查的意愿，不应认定有自首情节。在案证据可证实被告人刘振华提供整套ＰＯＳ机是为了让黄某1找到的客户多刷卡以非法赚取手续费，故被告人刘振华交付整套ＰＯＳ机后，银行卡内增加的款项已涉及非法资金支付结算，且现有证据又无法证实这笔款项中有被害人的合法收入，故对被告人刘振华盗窃所得的赃物应予以没收。据此，作出判决：一、被告人刘振华犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人刘振华退出违法所得赃款人民币1339471.31元，予以没收，上缴国库。 上诉人刘振华诉称：本案认定事实错误，定案证据不足，适用法律错误，应依法改判或发回重审。1、一审判决认定其犯盗窃罪定性严重错误，其主观上无占有他人财物的目的，取款是为了拿到自己的分成，客观上其未告知银行涉案银行卡的使用人是常理，并非秘密窃取，涉案款项的所有人是光大银行，其也只是享有要求光大银行返还货币的“债权”，刘建林只是涉案银行卡的使用人，不能简单以涉案银行卡使用人作为涉案款项所有人，且刘建林、黄某1、黄某2的陈述均为虚假陈述，不能作为认定其构成盗窃罪的证据。2、本案应定性为非法经营罪，而非盗窃罪，其与黄某1合作提供ＰＯＳ机、光大银行卡、Ｕ盾、电话卡给他人在澳门赌场为赌客刷卡套现，赌客根据刷卡套现金额按比例支付手续费，两人再内部结算分成，其行为构成非法经营罪，涉案款项系非法获利的赃款，其擅自拿走赃款属于分赃不均。3、其具有自首和自愿认罪认罚的情节，其在第二次传唤时，有明确回复刘某2自己会回来处理，其明知公安机关传唤，次日仍坐飞机赶回家，应该推定其是回来投案，其归案后如实供述自己的犯罪事实，没有翻供或口供反复的情况，应认定其自愿认罪认罚，量刑时予以从轻处罚。其辩护人以基本相同意见进行辩护。 泉州市人民检察院提出，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法。1、上诉人刘振华辩解其交付120万元现金给黄某1的事实没有任何书面凭证、协议等材料予以证实。2、刘建林作为实际使用人，对刘振华银行卡里的钱款具有事实上的支配力。上诉人刘振华把ＰＯＳ机交给黄某1，表明其对卡内的资金已经没有进行事实上支配的愿望和意欲，银行卡内款项占有者应当且只能是刘建林。虽然钱款可能触犯法律，但是不影响刘建林对卡内款项的占有作为财产犯罪的保护对象，上诉人刘振华在刘建林持有银行卡期间挂失银行卡并取走卡内款项，其行为系以非法占有为目的，采取秘密手段窃取财物，应以盗窃罪定罪量刑。3、如上诉人刘振华与黄某1的行为经后续查证属实构成共同犯罪，对上诉人刘振华再另行起诉。4、上诉人刘振华提出其系自首的辩解，目前没有任何证据可以证实刘振华有主动联系公安机关或向其他人表示要回来投案，其向其叔叔表示会“回来处理”的陈述，并不能证明是要回来接受公安机关的处理。 经审理查明： 2018年1月23日，上诉人刘振华将其办理的一台无线ＰＯＳ机及绑定该台Ｐ**机的中国光大银行卡（户名刘振华、卡号：6214××××3834，当时余额为人民币14.06元）、Ｕ盾、电话卡提供给黄某1，与黄某1以合作经营为他人刷卡套现业务的方式赚取手续费，后由黄某1自行交给刘建林用于刷卡套现。2018年2月8日，上诉人刘振华在未告知黄某1与刘建林的情况下，将绑定ＰＯＳ机的中国光大银行卡口头挂失，并到中国光大银行莆田分行重新办理一张新卡（卡号：6226××××8284），后将卡内的人民币1339485.37元转出并全部取走，而后逃匿。 2018年3月18日14时许，南安市公安局民警在泉州市晋江国际机场抓获上诉人刘振华。 认定上述事实的证据有：被害人刘建林的陈述，证人黄某1、黄某2、刘某2、刘某3、陈某的证言，辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押清单及照片，接受证据清单及照片，截图，中国光大银行个人转账、取款凭证，林建林的农业银行卡明细，涉案ＰＯＳ机绑定的中国光大银行卡（卡号6414××××3834）的交易明细，ＰＯＳ机交易明细，刘振华名下的其他银行账户交易明细，监控视频及截图，刘振华家照片，电子证据检查工作记录，抓获经过，户籍证明，上诉人刘振华的供述等，上列证据均经原审庭审举证、质证属实，可相互印证，且确实、充分，可作定案依据，本院予以确认。 关于本案的定性问题。经查，上诉人刘振华将涉案ＰＯＳ机及绑定该台Ｐ**机的银行卡、Ｕ盾、电话卡提供给黄某1，由黄某1自行交由刘建林使用，涉案银行卡的实际使用人系刘建林。上诉人刘振华与刘建林之间互相不认识，二人没有合作关系，不存在分赃不均的问题。刘振华在未告知涉案银行卡实际使用人刘建林的情况下，私自挂失涉案银行卡并转移卡内款项的行为，系以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件，应以该罪论处。泉州市人民检察院的该部分意见成立，予以采纳，上诉人刘振华及其辩护人所提出的本案不构成盗窃罪的意见与查明事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘振华是否构成非法经营罪的问题。经查，上诉人刘振华与黄某1的微信聊天记录、ＰＯＳ机交易记录等在案证据可确认上诉人刘振华与黄某1共同从事非法资金结算业务，鉴于公诉机关未对该节事实及涉及的罪名进行指控，对该罪名不宜认定。上诉人刘振华及其辩护人所提出的该节意见与查明事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 关于自首问题。经查，上诉人刘振华在公安机关第二次传唤后，向其叔叔刘某2表示会“回来处理”，但未有证据证实其所说的“回来处理”系主动投案的意思，且上诉人刘振华在归案后未能如实供述犯罪事实，不能认定具有自首情节。泉州市人民检察院的该部分意见成立，予以采纳，上诉人刘振华及其辩护人所提出的该节意见与查明事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘振华在将本人银行卡交由他人使用期间，在未告知银行卡实际使用人的情况下，挂失银行卡并将银行卡内的款项转移，系以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物的行为，其行为已构成盗窃罪，且盗窃的数额特别巨大。泉州市人民检察院关于该部分的意见成立，予以采纳；上诉人刘振华及其辩护人提出的其不构成盗窃罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。上诉人刘振华是在机场被公安机关抓获的，其在公安机关两次传唤后，均未主动向公安机关表明要到案接受调查，且归案后未如实供述，不能认定为具有自首情节，泉州市人民检察院关于该部分的意见成立，予以采纳；上诉人刘振华及其辩护人提出的其具有自首情节的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。在案证据可证实上诉人刘振华提供整套ＰＯＳ机是为了让黄某1找到的客户进行刷卡套现以非法赚取手续费，上诉人刘振华交付整套ＰＯＳ机后，银行卡内增加的款项系非法支付结算的资金，对上诉人刘振华盗窃所得赃款应予以没收。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曾泽龙 审 判 员 姚顺坡 审 判 员 傅兴锴 二〇二〇年八月五日 法官助理 孙玉纯 书 记 员 张思颖 附：本案所适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。