济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初6464号原告：山东省天大建设工程有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：杨宏国，董事长。委托诉讼代理人：伊利利，1983年12月9日出生，汉族，该公司职工，住济南市。???委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。被告：济南中联油气有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟庆生，总经理。诉讼代表人：济南中联油气有限公司管理人。负责人：李建新，山东盈德律师事务所主任。委托诉讼代理人：刘海珍，女，1988年4月25日出生，汉族，管理人工作人员，住济南市。委托诉讼代理人：王曼，女，1985年9月18日出生，汉族，管理人工作人员，住济南市。原告山东省天大建设工程有限责任公司（以下简称天大公司）与被告济南中联油气有限公司（以下简称中联油气公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案。立案后，本院裁定受理了中联油气公司破产清算的申请，并指定山东盈德律师事务所为济南中联油气有限公司管理人（以下简称管理人），因管理人尚未完成与中联油气公司之间的财务交接，本院裁定本案中止诉讼。中止事由消失后，本院恢复本案审理，并将本案案由变更为破产债权确认纠纷。本院依法适用简易程序，于2019年12月30日公开开庭进行了第一次审理，原告天大公司的委托诉讼代理人董琳琳，管理人的委托诉讼代理人刘海珍、赵毅到庭参加诉讼。因本院对涉案工程的工程造价委托进行了司法鉴定，本院于2020年8月7日，依法适用简易程序，公开开庭进行了第二次审理。天大公司的委托诉讼代理人董琳琳，管理人的委托诉讼代理人刘海珍、王曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天大公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程款3225118.78元，并自2018年5月7日起以320万元为基数，按照每日千分之五支付违约金(最高不超过320万元)；2.判决将原告所施工工程依法拍卖，原告工程价款就拍卖价款优先受偿；3.判决被告承担所有诉讼费用。事实和理由：原、被告就被告北园路济齐路交叉口加油加气站于2018年4月26日签订建设工程施工合同。约定合同签订后10日内被告支付原告工程款30万元，但截至原告起诉之日，被告分文未付。后被告告知因未能清偿债权人债务，资产可能被拍卖，原告定做钢结构等垫付的工程款将无法支付。因合同约定原告无权解除合同，故只能垫资继续施工，现主体已临近竣工。按照合同约定，原告全额垫资施工的，被告自2018年5月5日起至工程竣工之日止，以320万元为基数，按照每日千分之五支付违约金，但违约金数额不得超过合同额320万元，原告不得主张其他损失，被告不得要求降低违约金。按照《建筑法》、《合同法》规定，原告就施工工程享有优先权，可请求建法院依法拍卖，就拍卖价款优先受偿。综上所述，被告资产被拍卖不是免除违约责任的合法理由，原告有权主张被告承担违约责任。故诉诸法院，请求法院判决被告支付原告工程款3225118.78元，并自2018年5月7日起以320万元为基数，按照每日千分之五支付违约金(最高不超过320万元)，判决将涉案加油站、加气站工程依法拍卖，原告工程价款就拍卖价款优先受偿，判决被告承担所有诉讼费用，以保护原告合法权益。诉讼过程中，因涉案纠纷已由建设工程施工合同纠纷变更为因建设工程施工合同纠纷引起的破产债权确认纠纷，天大公司将其诉讼请求变更为：1.判决确认被告欠付工程款3225118.78元，违约金自2018年5月7日起以320万元为基数，按照日千分之五支付，最高不超过320万元；2.判决确认其对所施工工程享有优先受偿权，所施工工程依法拍卖后，其工程借款就拍卖价款优先于其他债权人受偿；3.判决确认被告承担所有诉讼费用。其并明确其要求确认享有建设工程价款优先受偿权的债权范围为工程款3225118.78元，工程范围为其已施工部分的地上建筑物。管理人辩称，一、原告违约在先，所承包的涉案工程未按合同约定完成，请求违约金没有依据。二、原告主张的工程款3225118.78元数额有异议，且主张的违约金过高，请法院予以调整。三、原告要求所施工的涉案工程享有优先受偿权，应明确优先受偿的范围与数额。事实与理由：一、根据双方签署的工程合同第二条工程承包范围约定：工程范围是图纸范围内的土建、安装、装饰等，到目前为止，原告施工的加油加气站的外墙装饰没有完成，工程没有达到验收标准。原告未按照合同约定内容完成承建所有工程，更未按照合同第三条约定计划竣工日期(2018年6月26日)竣工，属于违约一方，故依据涉案工程合同提出工程价款以及违约金没有法律依据。二、关于工程款及违约金1.涉案工程合同第四条约定工程造价暂定为320万，以工程量按实结算款为准，需含增值税发票，但原告提供的只有预结算书，虽有答辩人盖章，但也只是双方对于工程造价的预估算，没有据实结算，且未出具增值税发票以及其他材料用以佐证工程实际完成工程数量，以及工程实际发生费用，原告诉求工程价款具有不确定性，因此答辩人对于原告提出工程款数额不予认可。2.因申请人已进入破产清算程序，原告施工建设的《中联油气有限公司济南北园路加油加气站》的工程尚未竣工验收，且涉诉工程是申请人的重要财产之一。为确定上述涉案工程整体数量及价值等，公平的维护原告、申请人及其他债权人权利。现申请人根据民诉法相关规定特申请贵院请求对涉案工程进行整体造价审计。以造价审计的结果确定工程数量及价值，支付相关工程款。3.关于违约金的适用原则，在法律法规层面已经确立了两个基本原则(1)以实际损失为基础；(2)补偿性为主，惩罚性为辅。在本案中合同第四条约定：暂定320万元，依据合同第十一条约定：以320元为基数，每日千分之五的支付违约金，但是其违约金的利率已经达到182.5%，远远超过原告的实际损失，属于双方权利义务的严重不平等，违反了合同的公平原则。并且原告计算违约金的基数不确定，应以实际结算为准，不能以暂定数额为基数计算。因此原告诉求的违约金过高不应得到法院的支持，应予调整。三、关于工程价款优先受偿问题。1.工程质量：原告要求对所施工的工程具有优先受偿权，应举证证明符合优先受偿的基础。所施工的工程应经相关部门验收合格。2.时间要求建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程合同第三条约定计划竣工日期为：2018年6月26日，原告未如期完成涉案工程，且到目前为止涉案工程尚未竣工验收，因此原告已经超过六个月期限，丧失了行使优先权的权利。3.范围根据最高院的司法解释，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，即使原告诉求的优先受偿权得到支持，但是其主张的违约金不能列入工程价款的优先受偿范围，只能就建设工程实际支付的工作人员报酬、材料款等费用申请优先受偿权，原告应提交相应的证明材料予以证明。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。管理人补充辩称，我们认为原告主张的违约金计算基数错误，应以30万元为计算基数，根据双方签订的承包合同第六项工程进度，1.本合同签订后10日内付款30万元。2.施工完毕后付施工价款60%。除了第一项付款达到节点以外，其他款项没有达到付款节点，因此被告并不构成违约，原告主张违约金没有事实依据。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。天大公司提交《工程承包合同》、《工程预结算书》、《建筑业企业资质证书》、管理人提交（2019）鲁0104破申4号《民事裁定书》、（2019）鲁0104破申4号《决定书》、鲁（2016）济南市不动产权第0003325号、0003326号《不动产权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《山东省建设项目备案证明》，经管理人申请本院委托山东国富项目管理咨询有限公司（以下简称国富公司）出具的《工程造价鉴定意见书》，当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。由以上证据并结合当事人的陈述，经审理，本院认定事实如下：中联油气公司享有位于济南市槐荫区北园大街与济齐路交叉口西侧两宗土地的国有土地建设用地使用权，该两宗土地规划为加油站及加气站。天大公司具有建筑工程施工总承包贰级资质，具有钢结构工程专业承包叁级资质。2018年4月26日，中联油气公司作为甲方，天大公司作为乙方双方签订《工程承包合同》一份，约定由天大公司以包工包料的方式承建上述两宗国有土地建设使用权范围内的加油站及加气站项目，工程范围为图纸范围内的土建、安装、装饰等。第三条工期约定，计划工期为2018年4月27日至2018年6月26日（完工后3日内组织验收，在施工过程中，由于不可抗力或设计变更，甲方等原因延缓施工的，经甲方确认顺延工期）。第四条工程价款约定，工程造价暂定320万元，以最终结算价款为准（单价固定，工程量按实结算后附预算书，含增值税发票）。第六条工程进度款约定为：1.合同签订后10日内付30万元；2.施工完毕后付至合同价款60%；3.工程结算后付至结算价款的97%；剩余3%作为质保金，验收合格一年后10日内无息付清。第七条质量及标准为满足国家验收规范合格标准。第九条维修及服务约定防水工程保修期五年，其他工程二年，自工程竣工验收合格日算起。第十一条特别约定：1.甲方不能支付工程款，乙方可以全额垫资完成工程施工，但是不得以甲方迟延付款解除双方合同。2.乙方全额垫资施工的，甲方按照合同额320万元支付违约金，计算方式为：自2018年5月5日起至工程竣工之日止，以320万元为基数，按照每日千分之五支付违约金，但违约金数额不得超过合同额320万元。乙方不得另行主张其他损失，甲方不得要求降低违约金。上述合同还约定了其他内容。签订上述合同后，天大公司对上述工程进行了施工。2019年10月22日，在上述工程尚未竣工的情况下，中联油气公司与天大公司根据已完成部分的施工情况签订《工程预结算书》一份，该结算书载明双方认可的已完工部分建筑工程造价为3120908.65元，民用安装工程造价为104210.13元，以上合计工程造价为3225118.78元。2019年10月24日，中联油气公司以资不抵债，不能清偿到期债务为由向本院申请进行破产清算，本院审查后，于2019年11月18日裁定受理其破产清算申请。同日，本院作出决定，指定山东盈德律师事务所担任中联油气公司管理人。管理人认可中联油气公司已施工部分的建设工程质量合格，可以要求确认债权，但认为中联油气公司与天大公司在破产清算申请前进行工程结算，存在损害其他债权人利益的可能性。为查清是否存在天大公司与中联油气公司在破产清算申请前虚增债务的事实，经管理人申请，本院委托国富公司进行了工程造价的司法鉴定。鉴定后，国富公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为建筑工程部分造价为3036479.30元，民用安装工程造价为71285.83元，以上合计工程造价为3107765.13元。天大公司认为该鉴定意见可以证实其与中联油气公司之前的结算真实有效，应当以双方之前的结算作为计算工程款的依据，并确认其对涉案工程享有建设工程价款的优先受偿权。管理人则要求以该鉴定意见作为确认已施工部分工程价款的依据，并认为天大公司仅有权针对工程造价中的人工费享有建设工程价款的优先受偿权。天大公司并称，因其垫资施工，按照双方合同约定，中联油气公司应当以320万元为基数，自2018年5月7日起，按照每日千分之五的标准向其支付违约金，且违约金的以320万元为上限。合同约定了中联油气公司无权要求降低违约金标准，双方应当按照该标准计算违约金。因涉案工程未竣工验收，其并未实际停止施工，故即使存在违约金标准过高应当予以调整的情况，也应当将违约金继续计算至工程款付清之日止，最高计算至320万元。管理人则称，据其向中联油气公司法定代表人了解，涉案工程于2018年12月停工，按照进度款支付的约定，仅存在30万元违约的事实，其他款项的欠付并不违约。且按照破产法规定，计付利息的债权自破产受理时停止计息。即使存在中联油气公司违约，相应的违约金标准过高，应当按照贷款利率计息，且仅应按照合同约定的工期计息两个月。本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但在本院立案后，中联油气公司申请破产清算并经本院裁定受理，管理人也作为诉讼代表人参加了诉讼，现管理人与债权人之间就破产债权的金额存在争议，故本案案由应当变更为破产债权确认纠纷。本案中，天大公司与中联油气公司于2018年4月26日签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，且天大公司具备相应的施工资质，上述合同总体合法有效。但《中华人民共和国合同法》第一百四十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在违约金约定过高的情况下，当事人有权要求在诉讼或仲裁程序中请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方《工程承包合同》第十一条第2款约定中联油气公司无权要求调整违约金标准，与上述法律规定相悖，属于纠纷发生前对相关诉讼及实体权利的提前放弃，该约定应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，天大公司与中联油气公司在本案诉讼前已经就涉案工程已经完工部分进行了结算，依照上述司法解释规定，原则上应当按照双方结算的金额确定涉案工程已完工部分的工程造价，无需再行鉴定。《中华人民共和国企业破产法》第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：1.为逃避债务而隐匿、转移财产的；2.虚构债务或承认不真实的债务的。”现天大公司与中联油气公司完成结算的时间为2019年10月22日，中联油气公司向本院申请破产清算的时间为2019年10月24日，中联油气公司的该行为，存在虚增债务或承认不真实的债务的可能性。为了排除该可能性，应当对涉案的工程造价进行鉴定，以查明相关结算是否为双方的真实意思表示。经鉴定，鉴定机构鉴定的工程造价为3107765.13元。双方结算的工程造价为3225118.78元，两份数据差额为117353.65元，差额率为3.64%。本院认为，工程造价的司法鉴定系根据现有的工程现状及留存的施工资料事后介入，通过一定的计价规则核算出的结果。而根据相应的造价鉴定规则，允许一定的误差率的存在。上述工程造价的鉴定结论与天大公司与中联油气公司自行结算的工程造价仅相差3.64%，该误差标准在工程造价结算的合理差额范围内，不能由此认定双方存在恶意串通，虚增破产债务人债务的事实。因此，本院认为双方于2019年10月22日进行的结算系双方真实性意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，应当以此作为双方工程造价的认定依据，涉案工程造价应为3225118.78元。天大公司要求确认该3225118.78元债权应当计入中联油气公司破产债权范围内的诉讼请求，有理有据，本院予以支持。因相关鉴定意见不能证明天大公司与中联油气公司之间存续虚增债务的事实，管理人申请的司法鉴定意见未作为本案认定工程价款债权的依据，相关鉴定费用应当由中联油气公司自行承担。天大公司要求对上述债权享有建设工程价款的优先受偿权。本院认为工程价款是至建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程量计算办法的规定，将已完工工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。对承包人而言，工程价款是基于其对工程的投入，该投入包括劳务、建筑材料、机械设备等物化建筑工程转换而来。工程价款的优先受偿权基于工程价款中的劳务费用及材料费用等，而非管理人所称仅能基于其中的人工劳务费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”即，在工程质量合格的前提下，未竣工的建设工程的承包人也可主张建设工程价款的优先受偿权。本案中，涉案工程未竣工验收，但管理人对涉案工程已完工部分的工程质量合格没有异议，且天大公司在双方结算后6个月内通过本案诉讼主张了建设工程价款的优先受偿权。在此情况下，天大公司享有3225118.78元工程款在涉案工程进行折价或拍卖的价款中优先受偿的权利。天大公司的该项诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于天大公司要求确认计入破产债权的违约金320万元。该违约金系其按照合同约定以320万元为基数，按日千分之五为标准，自2018年5月7日起算，计算出的合同约定的最高违约金金额。按双方《工程承包合同》约定，双方约定了两种工程款的付款方式，一是按照进度付款，二是天大公司垫资施工，中联油气公司向其支付违约金。本院认为，按进度付款与垫资施工系建设工程施工领域两种常见的工程款计付方式。既然双方合同约定了，在中联油气公司不按照进度付款方式支付工程款的情况下，天大公司可以选择垫资施工，该种选择仅系款项支付方式有合同依据的选择性变动，而不应认定为违约行为。合同中约定的所谓违约金，首先，本院已经认定不得要求违约金标准进行调整的约定属无效约定；其次，该违约金从其本质看，系对天大公司进行垫资施工的一种利息回报，系融资行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”按照上述规定，天大公司要求的日千分之五的利息标准显然高于贷款利率标准。管理人要求降低上述约定标准的意见，本院予以采纳，调整后的标准应以贷款利率为准。关于计息基数，管理人要求按照进度付款的约定，以30万元为标准核算。本院认为，30万元的付款期限系以按进度款约定的履约时间，但双方并未按照进度付款进行工程款支付方式的选择。双方选择的为垫资施工，即应当按照垫资施工条款的约定核算利息。虽然涉案工程施工周期很长且未竣工，但后续未完工部分已非工程的主体部分。在合同约定的工期为两个月的情况下，天大公司为进行施工在开始施工后即自行备齐320万元工程款具备合理性。天大公司主张以320万元作为计息基数的意见，也未超过工程总造价，本院对该意见予以采纳。关于计息的截止时间，双方合同约定为工程竣工之日，但涉案工程并未竣工。因垫资利息系对承包人自行垫付工程款的利息回报，该利息指向为已垫资部分的工程款，其性质不同于欠付工程款后逾期付款所产生的利息。因此垫资利息在涉案工程未竣工的情况下，可计算至实际停工之日。但天大公司与管理人就停工日期均未举证或达成一致意见。现管理人自认计息日期至2019年11月18日破产审理受理之日，符合《中华人民共和国破产法》第四十六条：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，本院对此意见予以采纳。因此，本院确认天大公司对中联油气公司享有的欠付工程款垫资利息的破产债权金额为以320万元为基数，以贷款利率为标准，自2018年5月7日起计算至2019年11月18日止。对于天大公司要求确认的超过上述标准的利息为破产债权的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第五十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认山东省天大建设工程有限责任公司对济南中联油气有限公司享有3225118.78元工程款债权；二、确认山东省天大建设工程有限责任公司对坐落于济南市槐荫区北园大街与济齐路交叉口西侧其已施工部分的加油站、加气站工程折价或者拍卖的价款享有3225118.78元的优先受偿权；三、确认山东省天大建设工程有限责任公司对济南中联油气有限公司享有320万元工程款垫资利息债权（均以320万元为基数，分别参照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自2018年5月7日起计算至2019年8月19日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至2019年11月18日止）；四、驳回山东省天大建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费32601元，减半收取计16300.50元，由山东省天大建设工程有限责任公司负担6300.50元，由济南中联油气有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  张斌二〇二〇年八月二十八日书记员  贾栋