广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初2053号 原告：阳朔县第三建筑安装工程公司，住所地：阳朔县阳朔镇龙岳路，统一社会信用代码：9145032119906270X4(换)。 法定代表人：黄玉林，总经理。 委托代理人：陆泉任，广西寿阳律师事务所律师。 被告：广西盛景房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区骖鸾路33号11楼，统一社会信用代码：91450300768926580N。 诉讼代表人:广西盛景房地产开发有限公司管理人。 负责人：孙俊。 委托代理人：秦小荃，广西嘉合律师事务所律师。 第三人：胡育荣，男，1967年5月14日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 第三人：秦小江，男，1964年6月17日生，汉族，住广西桂林市象山区。 原告阳朔县第三建筑安装工程公司与被告广西盛景房地产开发有限公司、第三人胡育荣、秦小江破产债权确认纠纷一案，本院于2019年6月14日立案受理后，因案情查明需要，本院依法委托广西众益工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，广西众益工程咨询有限公司于2020年6月12日出具桂众造价（2020）0523工程造价鉴定意见书。2020年7月14日，由审判员黄智云担任审判长，人民陪审员伍顺希、龙桂林组成合议庭公开开庭进行了审理，书记员李捷担任法庭记录。原告的委托代理人陆泉任，被告广西盛景房地产开发有限公司的原法定代表人麻先勇、委托代理人秦小荃，第三人秦小江到庭参加诉讼。第三人胡育荣未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决确认被告尚欠原告承建的位于阳朔镇××马路××综合市场××楼××楼工程款合计人民币14155673.88万元，判决原告对3号楼的破产财产享有优先受偿权；2.本案鉴定费198000元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年12月，被告（发包人）与原告（承包人）就建设位于阳朔县工程，签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包范围:所有土建、水电安装、道路、排水工程;开工日期:2006年12月（按发包人书面通知为准），竣工日期:2008年11月，合同工期总日历天数690天;合同价款:金额暂定价叁仟万元人民币。合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，由于种种原因，3号楼工程实际于2008年11月开工，2012年8月竣工验收合格。原告先将该工程发包给案外人罗才荣施建，2010年，罗才荣终止了对该工程的施工。2010年2月1日，以被告为建设方（甲方），原告为承建方（乙方），第三人秦小江为施工方（丙方），签订了《工程施工合作协议》，将该工程三层以上发包给第三人秦小江。2010年2月15日，第三人秦小江（甲方）与第三人胡育荣（乙方）签订了《协议书》，双方约定共同承接3号楼剩余工程，共同享受和承担《工程施工合作协议》甲方的权利和义务，施工期间产生的费用即收益双方均等承担和享受。3号楼工程三层以上含三层、四层、五层、六层的土建主体工程、电梯工程款、基础消防工程、门窗材料及安装工程等全部由第三人垫资完成，总垫资工程款壹仟多万元，含土建主体工程款940.844859万元，电梯工程款120万元，基础消防工程款170万元，门窗材料及安装工程款180万元，合计1410.844859万元。其中，土建主体工程欠款940.844859万元被告已于2011年2月22日盖章确认。被告对罗才荣施工的工程款已付清，对第三人垫资施工的壹仟多万元工程款，仅在2010年、2011年过年前通过阳朔县人民政府支付了约70万元的民工工资，其余工程欠款1410.844859万元。多年来，虽经原告屡屡催告，被告一直以资金周转困难为由未支付。2018年8月3日，桂林市中级人民法院依法作出（2018）桂03破申10号民事裁定，受理核工业桂林基础工程公司对被告提出的破产清算申请，同日依法作出（2018）桂03破申10号之一裁定，被告执行案件破产审查指定贵院审理。2018年8月10日，贵院依法作出（2018）桂0305破1号指定管理人决定书，指定广西嘉合律师事务所担任被告的管理人。2019年3月13日，贵院依法作出（2018）桂0305民破1号民事裁定书，裁定自2019年3月13日起对被告进行重整。在对被告进行重整过程中，原告依法向管理人申报债权3700.652338万元（含凤鸣市场南楼即3号楼工程款1410.84859万元;1号楼尾期工程款831.824812万元;2号楼尾期工程款493.361725万元;8号楼主体工程款346.454604万元，水电工程款31.456973万元;1、2号楼尾期、8号楼签证单156.080165万元;零星工程款283.6292万元，计2142.807479万元）。前述凤鸣市场工程，除申报的南楼即3号楼实际施工人是第三人外，其它申报的1号楼、2号楼、8号楼、零星工程为案外人廖功明挂靠原告名义施建。原告于2019年5月23日收到了管理人寄出的《债权审核函》，审查结论为:申报人就“凤鸣市场”2＃楼和8＃楼申报的工程款数额和性质待定;就“凤鸣市场”其他工程申报的工程款不成立。收到《债权审核函》后，案外人廖功明明确向原告表示，其自行处理其施建工程的债权确认事宜，不参与本案的诉讼。另，3号楼一楼有数间门面被告未出售，原告有权对该财产享有优先受偿权。经广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价（2020）0523工程造价鉴定意见书，原告为此变更了本案的诉讼请求。故原告提出前述诉讼请求。 原告对其主张在举证期限内提供的证据有：证据1.原告的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告是具有法人资格的企业，是适格的民事诉讼主体。证据2.企业信用信息公示报告，证明被告是具有法人资格的企业，是适格的民事诉讼主体。证据3.《建设施工合同》、《工程施工合作协议》复印件、《协议书》复印件，证明①2006年12月，被告（发包人）与原告（承包人）就建设位于阳朔县工程，签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包范围:所有土建、水电安装、道路、排水工程，开工日期:2006年12月（按发包人书面通知为准），竣工日期:2008年11月，合同工期总日历天数690天;合同价款:金额暂定价参仟万元人民币。合同还对其它事项进行了约定。②原告先将该工程发包给案外人罗才荣施建，2010年，罗才荣终止了对该工程的施工。2010年2月1日，以被告为建设方（甲方），原告为承建方（乙方），第三人秦小江为施工方（丙方），签订了《工程施工合作协议》，将该工程三层以上发包给第三人秦小江。2010年2月15日，第三人秦小江（甲方）与第三人胡育荣（乙方）签订了《协议书》，双方约定共同承接3号楼剩余工程，共同享受和承担《工程施工合作协议》甲方的权利和义务，施工期间产生的费用即收益双方均等承担和享受。证据4.阳朔凤鸣市场3号楼工程报价说明、阳朔凤鸣市场3号楼工程造价统计表、单位工程费汇总表、分部分项工程费用表、技术措施费用表、其他措施费用表、材料价格表、单位工程费汇总表（排水工程）、分部分项工程费用（排水工程）、技术措施费用表（排水工程）、单位工程费汇总表（排烟工程）、分部分项工程费用表（排烟工程）、技术措施费用表（排烟工程）、单位工程费汇总表（消防工程汇总部分）、分部分项工程费用表（消防工程供水部分）、技术措施费用表（消防工程供水部分）、单位工程费汇总表（电气工程）、分部分项工程费用表（电气工程）、技术措施费用表（电气工程）、单位工程费汇总表（部分签证1）、分部分项工程费用表（部分签证1）、技术措施费用表（部分签证1）、其他措施费用表（部分签证1）、材料价格表（部分签证1）、单位工程费汇总表（部分签证2）、分部分项工程费用表（部分签证2）、技术措施费用表（部分签证2）、其他措施费用表（部分签证2）、材料价格表（部分签证2）、阳朔凤鸣市场3号楼工程造价审核凭证（三层以上主体土建工程、三层以下装饰部分），证明①：3号楼工程三层以上含三层、四层、五层、六层的土建主体工程、电梯工程款、基础消防工程、门窗材料及安装工程等全部由第三人垫资完成，总垫资工程款壹仟多万元；②：2010年11月16日，原告就承建的3号楼报价给被告，被告于2010年11月18日收到了《阳朔凤鸣3号楼工程报价说明》；③阳朔凤鸣3号楼工程造价合计33226532元；④：2011年2月22日，被告对原告承建的3号楼土建初步审核内容包括主题工程、内外墙抹灰、楼地面、窗、护栏扶手及外墙按聚颗粒计算总造价为:9408448.59元（三层以上主体、三层以下装饰部分）。证据5.建设工程竣工备案资料，证明合同签订后，由于种种原因，3号楼工程实际于2008年11月开工，2012年8月竣工验收合格。证据6.（2018）桂03破申10号民事裁定书、（2018）桂03破申10号之一裁定书、（2018）桂0305破1号指定管理人决定书、（2018）桂0305民破1号民事裁定书，证明2018年8月3日，桂林市中级人民法院依法作出（2018）桂03破申10号民事裁定，受理核工业桂林基础工程公司对被告提出的破产清算申请，同日依法作出（2018）桂03破申10号之一裁定，被告执行案件破产审查指定贵院审理。2018年8月10日，贵院依法作出（2018）桂0305破1号指定管理人决定书，指定广西嘉合律师事务所担任被告的管理人。2019年3月13日，贵院依法作出（2018）桂0305民破1号民事裁定书，裁定自2019年3月13日起对被告进行重整。证据7.被告支付工程款凭证，证明自2007年6月11日至2014年9月2日，被告支付给原告的工程款合计2180.762325万元，自2014年9月3日起至今未向原告支付工程款。证据8.《会谈笔录》，证明2019年4月30日，管理人召集原告及第三人、廖功明对凤鸣市场债权申报事宜进行会谈，会谈决定廖功明、秦小江、胡育荣统一以原告名义在2019年5月7日前向管理人申报债权。证据9.《债权申报表》，证明2019年5月6日，原告向管理人申报债权37006533.38元，管理人于2019年5月7日就原告提交的申报材料与原件核对完毕。证据10.《债权审核函》，证明2019年4月23日，原告收到管理人寄来的《债权审核函》，审查结论为:申报人就凤鸣市场2＃楼和8＃楼申报的工程款数额和性质待定:就凤鸣市场其他工程申报的工程款不成立。证据11.《商品房购买合同》，证明2009年8月27日被告与第三人胡育荣、案外人胡绍料就凤鸣市场3号楼买卖签订《商品房购买合同》。合同第七条约定:3号楼地建、水电、消防、电梯、外墙、装修、装饰及配套设施施工安装等费用均由甲方即被告支付。证据12.广西高级人民法院（2018）桂民终136号民事判决书，证明经广西高级人民法院作出的生效判决确认:第三人胡育荣、案外人胡绍料总共向被告支付了购买凤鸣市场3号楼房款3081.7718万元。证据13.鉴定意见书、发票，证明涉案工程造价为14155673.88元，原告为本次鉴定支付鉴定费198000元。 被告辨称：原告改变诉请比原来的数额更大了，与事实不符。鉴定意见书中汇总表第8项的第1、2项描述错误，金额应该由鉴定机关根据事实及相关计算标准得出结论，并应按管理人的意见作出结论。请求法院依法判决。 被告对其主张在举证期限内没有提供证据。 第三人秦小江辩称：原告所述属实，同意原告的诉讼请求。 第三人秦小江对其主张在举证期限内没有提供证据。 被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1、2真实性及证明内容均无异议。对证据3中建设施工合同真实性无异议，如工程施工合作协议及协议书与原件核对无异议，我方即认可。对证据4中所有的报价没有我公司的盖章及相关工作人员的签字确认，这是原告单方提供的，对其真实性不予认可。对证据5的真实性无异议，三号楼三楼以下建设是罗才荣施工的，应当予以扣除，三楼以上的水电、门窗、消防不能计算在工程款里，应当予以扣除。对证据6的真实性及证明内容均无异议。因证据7无原件，对其真实性无法确定，无法确定被告支付了多少款项。对证据8的真实性无异议，证明内容不予认可，这不是双方会谈决定的，而是廖功明、秦小江、胡育荣三人自行决定以原告名义申报债权。对证据9的真实性无异议，管理人仅仅在形式上核对了这些证据的原件，但本案是一个独立的诉讼，在开庭过程中原告对自己的主张仍应提供原件核对。对证据10的真实性及证明内容均无异议，管理人确实未对债权数额确认，由此才引发本案诉讼。因证据11无原件，对真实性不予认可，即使其有原件，对其真实性也不认可。对证据12真实性无异议，对数额也需要核实。对证据13的真实性无异议，对证明内容有异议，鉴定意见书按定额预算作出的造价，原告诉请原来是900多万，现在1400万；改变诉请，依据定额预算的造价改变诉请，不符合实际施工程序和逻辑的。造价工程量中，鉴定意见对工程量和工程内容做分拆，原告诉请900多万元就包含所有水电等，按定额预算，与鉴定的事实是不相符的，故意拆开工程内容，导致鉴定意见书中有虚高工程报价。第三人对原告提供证据的真实性和证明事项均无异议。 本院结合原、被告的举证和质证，认证如下：本院对原、被告确认的书证予以采信，对原、被告提出关联性异议的书证，因各自无相反证据予以否认，且该书证确与本案双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 第三人胡育荣未在举证期限内提供证据和书面答辩意见。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人胡育荣经本院送达开庭传票合法传唤,无正当理由拒不到庭,视为其已放弃质证的权利。原告提交的证据,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定,故本院对原、被告及第三人秦小江陈述的案件事实予以确认。 依据原、被告提供的证据和庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2006年12月，被告（发包人）与原告（承包人）就建设位于阳朔县工程，签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包范围:所有土建、水电安装、道路、排水工程;开工日期:2006年12月（按发包人书面通知为准），竣工日期:2008年11月，合同工期总日历天数690天;合同价款:金额暂定价叁仟万元人民币。合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，3号楼工程实际于2008年11月开工。原告先将该工程发包给案外人罗才荣施建，2010年，罗才荣终止了对该工程的施工。2010年2月1日，以被告为建设方（甲方），原告为承建方（乙方），第三人秦小江为施工方（丙方），签订了《工程施工合作协议》，将该工程三层以上发包给第三人秦小江,三层以上工程总价暂定800万元，以实际完成工程量计算；该合同未约定工程款支付的时间和条件。2010年2月15日，第三人秦小江（甲方）与第三人胡育荣（乙方）签订了《协议书》，双方约定共同承包3号楼的剩余工程，共同享受和承担《工程施工合作协议》甲方的权利和义务，施工期间产生的费用即收益双方均等承担和享受。3号楼工程三层以上含三层、四层、五层、六层的土建主体工程、电梯工程款、基础消防工程、门窗材料及安装工程等全部由第三人秦小江、胡育荣垫资完成。被告对罗才荣施工的工程款已付清，对第三人垫资施工的工程款，仅在2011年春节前通过阳朔县人民政府支付了70万元的民工工资，其余工程欠款被告以资金周转困难为由未支付。2012年8月23日，经施工单位、勘验单位、设计单位、监理单位和建设单位五方验收，认定涉案3号楼的工程质量为合格。2018年8月3日，桂林市中级人民法院依法作出（2018）桂03破申10号民事裁定，受理核工业桂林基础工程公司对被告提出的破产清算申请，同日作出（2018）桂03破申10号之一裁定，被告执行案件破产审查指定本院审理。2018年8月10日，本院作出（2018）桂0305破1号指定管理人决定书，指定广西嘉合律师事务所担任被告的管理人。2019年3月13日，本院作出（2018）桂0305民破1号民事裁定书，裁定自2019年3月13日起对被告进行重整。在对被告进行重整过程中，原告向破产管理人申报债权3700.652338万元（含凤鸣市场南楼即3号楼工程款1410.844859万元;1号楼尾期工程款831.824812万元;2号楼尾期工程款493.361725万元;8号楼主体工程款346.454604万元，水电工程款31.456973万元;1、2号楼尾期、8号楼签证单156.080165万元;零星工程款283.6292万元，计2142.807479万元）。被告支付的上述款项，经庭审询问原告，原告承诺未包括涉案3号楼的工程款。2019年5月23日，原告收到了管理人寄出的《债权审核函》，审查结论为:申报人就“凤鸣市场”2＃楼和8＃楼申报的工程款数额和性质待定;就“凤鸣市场”其他工程申报的工程款不成立。本案在审理过程中，本院根据原告的请求，依法委托广西众益工程咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，广西众益工程咨询有限公司于2020年6月12日出具桂众造价（2020）0523工程造价鉴定意见书，认定涉案工程造价为：1.三楼以上含第三楼所有建筑的土建工程造价为：8243987.97元；2.整栋楼门窗装修造价（按普通商住楼造价标准）为：627061.75元；3.整栋楼消防含地下一层的工程造价（按普通商住楼消防造价标准）为：1325967.08元；4.整栋楼水电工程安装造价及给排水工程造价（按普通商住楼造价标准，地下室低压柜设置除外）为：1631932.53元；5.整栋楼电梯安装工程造价（按普通商住楼造价标准）为：1142120.65元；6.一二层及地下分隔墙、地面找平造价（按普通商住楼造价标准）为：527391.54元；7.整栋楼外立面工程造价（按普通商住楼造价标准）为：513902.79元；8.1、按广西盛景房地产开发有限公司管理人意见的鉴定造价为：143309.57元；8.2、按原、被告及第三人意见的鉴定造价为：64780.04元。以上按8.1的合计计算，工程总造价为14155673.88元；以上按8.2的合计计算，工程总造价为14077144.35元。另，原告为本次鉴定支付鉴定费198000元。故原告提出前述诉讼请求。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。原、被告及第三人于2010年2月1日签订的《工程施工合作协议》，是各方当事人的真实意思表示，但原告将涉案工程分包给不具备资质条件的第三人进行实际施工，已违反法律规定，该合同应属无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据庭审查明事实，2012年8月23日，经施工单位、勘验单位、设计单位、监理单位和建设单位五方验收，认定涉案3号楼的工程质量为合格；且该楼已实际交付使用。故原告主张被告支付相应工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。另根据广西众益工程咨询有限公司于2020年6月12日出具桂众造价（2020）0523工程造价鉴定意见书，仅在该鉴定意见书中的8.1和8.2存在不同意见，本院酌情采纳8.2的意见，即按原、被告及第三人意见的鉴定造价为：64780.04元；故涉案工程的总造价为14077144.35元。因被告曾经于2011年春节期间支付过70万元，对此款应予扣除，即被告未支付的工程款为13377144.35元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据庭审查明事实，涉案工程已于2012年8月23日经施工单位、勘验单位、设计单位、监理单位和建设单位五方验收，认定涉案3号楼的工程质量为合格。而本案原告在长达7年的时间内未提出建设工程价款优先受偿权的主张，仅在管理人不确认其债权后在本案中提出，已超过法律规定的期限，故原告主张在本案中享有优先受偿权的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告广西盛景房地产开发有限公司支付原告阳朔县第三建筑安装工程公司建设的阳朔县工程款13377144.35元； 被告广西盛景房地产开发有限公司支付原告阳朔县第三建筑安装工程公司鉴定费198000元； 驳回原告阳朔县第三建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 本案收取案件受理费100元（原告已预付本院），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  黄智云 人民陪审员  伍顺希 人民陪审员  龙桂林 二〇二〇年八月三日 书 记 员  李 捷