浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0681刑初182号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人倪向平，男，1956年6月8日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，无业，住浙江省杭州市上城区。因本案于2019年5月24日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王炜、赵岳，浙江越晖律师事务所律师。 被告人谢华强，男，1966年2月4日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，无业，住浙江省杭州市下城区。因本案于2019年5月24日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王天恒，浙江之江律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2020）427号起诉书指控被告人倪向平、谢华强犯诈骗罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。本院于同年3月9日立案，在审理过程中，因不能抗拒的原因，本院于2020年3月10日裁定中止对本案被告人倪向平、谢华强的审理。现中止的原因已消失，本院于2020年6月15日裁定恢复对本案被告人倪向平、谢华强的审理。本院依法组成合议庭，分别于2020年6月19日、8月27日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院分别指派检察员潘博、何琼等出庭支持公诉，上述二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控，2017年4月29日，被告人倪向平在毫无资金实力的情况下与周某签订了杭州西游生态农业开发有限公司的股权及项目转让合同，该公司在杭州市富阳区富春街道西邮村青山坞的地块已审批的项目是草莓文化公园项目，项目地块属于设施农用地。被告人倪向平、谢华强明知该项目不能开发成民宿，更不能大规模建造别墅用于出售，仍然对外谎称要在该项目地块上建造大规模别墅用于出售，以招工程队的名义来骗取有意向做工程的承包商的保证金。具体如下： 1.2017年5月9日，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人陈某1处骗取20万元。 2.2017年5月20日，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人曹某处骗取20万元。后因曹某向法院起诉追讨，被告人倪向平迫于压力于2018年底退还10万元。 3.2017年6月，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人孙某1处骗取30万元、从被害人吕某处骗取50万元。另被告人谢华强以关系疏通费、好处费的名义从被害人孙某1处骗取12万元、从被害人吕某处骗取20万余元。 2019年5月23日，被告人倪向平、谢华强被公安机关抓获。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人倪向平、谢华强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。提请本院对被告人倪向平、谢华强分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定处罚。 被告人倪向平、谢华强对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议。被告人倪向平辩解起诉书指控其毫无能力的情况下，但我国法律没有规定，签署项目后再融资招商是可以的；起诉书指控其非法占有，当时公司没有账户，谢华强的项目其不知情，谢华强与其商量有款项要进其账户，开始其不同意，后来才同意的，公司有账户就把钱打进去了，其从一开始就没有故意诈骗的动机，在公司运营当中，所有收来的钱用于公司运营，没有非法占有，其行为不构成诈骗罪。被告人谢华强辩解其没有收过起诉书指控的被害人孙某1处12万元、被害人吕某处20万余元；其不负责融资，也没有这个能力和渠道，其负责找施工队并与之沟通，然后向倪向平汇报，由倪向平再作决定，其行为不构成诈骗罪。 被告人倪向平的辩护人王炜、赵岳提出的辩护意见是：被告人倪向平的行为不构成犯罪。1、不应从被告人现金资产的不足、不匹配2000万项目就认为其有诈骗故意。应考虑到公司占有的固定资产，在一定条件下确实可供融资，以此支付股转款，完成收购目的。2、从构成要件上，被告人并没有诈骗故意，非法占为己有的主观目的。本项目从15年商谈到17年，历时三年多；收到的款基本用于公司本身，并且入账非常细致；中止与各施工方的合作时，都结算，并给施工方结算单，如是诈骗，应采取不入账、不结算，所得资金不用于公司而抽逃资金，这样才更合理。3、从构成要件上，被告人不存在欺骗故意、欺骗行为。案涉项目分两部分，原先2.45亩的生活用房早已获得审批，确实存在，而孙某1、吕某这些施工人员已经施工的工程就是原先早已经审批下来的，项目真实存在或合法建设的部分，所以不存在欺骗；报案人、受害人一开始是知道“民宿项目”未审批，被告人不存在隐瞒、欺骗。4、从构成要件上，被害人交付不是基于“受骗”而交付。被害人对于民宿项目尚未审批当时是知道的，但被害人为了保证民宿项目批下来有优先承接工程的权利，才交付了保证金，不是基于受骗而交付的。5、指控罪名存在异议。被告人得款100万元基本用于项目本身，受益方是有独立人格的西游公司，而非被告人个人。被告人的这些行为系公司职务行为，而公司不能作为诈骗罪的主体。退一步讲即使公诉方一定要移送起诉，是否以合同诈骗罪移送更为妥当？当然基于同样的理由，辩护人认为本案也不构成合同诈骗罪。 被告人谢华强的辩护人王天恒提出的辩护意见是：对本案证据没有意见，对事实定性有意见。本案有二种思路：一种是民事思路，就是违约责任，甚至是民事欺诈；另一种是刑事，以犯罪论处的要求较高。本案中，被告人倪向平与周某联系后，西游公司的股权转让和项目转让问题不是虚构的。本案的起因在于倪向平和周某签订的协议，合同本身没有法律问题。被告人谢华强在本案中只是受第一被告人倪向平指使或者说被雇佣的角色，在谈话中没有决定权，材料中没有谢华强的名字。在基本事实中，谢华强所起作用，一是联系施工队，向施工队不同的被害人收取保证金，施工项目的转包和承包收取保证金其实是行业惯例，并无不当。辩护人个人偏向于民事处分，把农业项目说成民宿项目，存在夸大事实的情况，但是否构成诈骗罪是本案要解决的问题。谢华强在倪向平的安排下向不同人邀约，本身也不违法，一百多万的保证金都打入倪向平账户，因此谢华强没有支配资金的权力，实际上作为诈骗罪，非法故意需要行为支撑，项目要虚构，又无能力，辩护人认为本案认定为诈骗罪，证据还不是很充分，本人偏向民事纠纷。本案有几个被害人已经通过民事诉讼得到解决，在资金没有追回的情况下，本案又发展为刑事案件，现有证据不能充分证明二被告人有非法占有的目的。综上，请求法庭公正判决。 经审理查明，2017年4月29日，被告人倪向平在毫无经济实力的情况下与周某签订了杭州西游生态农业开发有限公司的股权及项目转让合同，该公司在杭州市富阳区富春街道西邮村青山坞的地块已审批的项目是草莓文化公园项目，项目地块属于设施农用地。被告人倪向平、谢华强明知该项目不能开发成民宿，更不能大规模建造别墅用于出售，仍然对外谎称要在该项目地块上建造大规模别墅用于出售，以招工程队的名义骗取有意向承接工程的承包商之保证金，被告人谢华强还收取了好处费、关系疏通费等。具体分述如下： 1.2017年5月9日，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人陈某1处骗取20万元。 2.2017年5月20日，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人曹某处骗取20万元。后因曹某向法院起诉追讨，被告人倪向平迫于压力于2018年底退还10万元。 3.2017年6月，被告人倪向平、谢华强以收取工程保证金的名义从被害人孙某1处骗取30万元、从被害人吕某处骗取50万元。另被告人谢华强以关系疏通费、好处费的名义从被害人孙某1处骗取12万元、从被害人吕某处骗取20余万元。 2019年5月23日，被告人倪向平、谢华强被公安机关抓获归案。 案发后，公安机关从被告人倪向平处扣押U盘1个、手机1部；从被告人谢华强处扣押手机1部。 综上：被告人倪向平涉案诈骗金额为人民币110万元；被告人谢华强涉案诈骗金额为人民币142万元。 上述事实，有公诉机关提交，经当庭宣读、出示并经法庭质证的被害人孙某1、吕某、曹某、陈某1的陈述，证人周某、孙某2、陈荣某、郦某、蔡某、沈某等人的证言，搜查笔录，电子证物检查工作记录，扣押清单，银行交易明细，信用社取款凭条，民事起诉状，情况说明，常住人口基本信息，抓获经过及被告人倪向平、谢华强的供述等证据予以证明。其中： 1、证人周某的证言，证实“杭州西游农业生态园”位于富阳西邮村，其在2012年2月5日与西邮村委会签订了一份合同，租期50年，用来开发生态农业项目并且获得政府许可，当时开发的是草莓文化公园，在开发过程中，其因资金出了问题便停止开发。2015年前后，倪向平多次提出想接手该项目，一直商谈至2017年4月29日，其与倪向平正式签订了杭州西游农业生态有限公司的《股权及项目转让合同》，并把公司的印章也给了倪向平（在洽谈中，其告诉倪向平该项目地块的性质为农业设施用地，不能转为建设用地用于民宿等住宅项目的开发，不能进行别墅建设）。由于倪向平没有履行合同，到了同年8月21日，其与倪向平中止了合同，并拿回了公司的印章。在合同期间，其没有参与到××村××的项目。合同的主要内容为：分期向其支付转让费用以及转让后，该土地上的项目变更、报批、经营等事宜由倪向平自主合法决定，与其没有关系；如未按时支付转让费，其有权中止合同并收回项目地全部资产。合同签订后，于2017年6月25日左右，倪向平给其现金5万元；2017年7月4日，倪向平通过银行转账的方式给其25万元。项目转让后，在2017年6月份的时候，山庄有个除草的项目，由其向倪向平介绍陆某来做的，主要是清除杂草花费3万元，倪向平支付了1.5万元后跑了，剩余的1.5万元由其支付给村民；另外就是在一幢建筑物外面搭建个毛竹架子，有个诸暨的包工头挖机开进来，说是要做路，现在看来，倪向平他们就是搭架子，挖机开进来，给来承包工程的人制造假象，造成该项目已经在开工，骗取工程保证金。至于工程的图纸，在2017年8月份的时候，其与翁建生联系后才知道倪向平找翁建生设计图纸，上面有密密麻麻的建筑，这个肯定是批不下来的等事实。土地承包合同、补充协议，富阳市设施农用地审批材料，营业执照及股权、项目转让合同、补充合同，通知，微信聊天记录、告知书等书证，印证了证人周某证言的内容。证人陆某的证言，证实其与倪向平在倪的办公室见过面，在2017年6月份，其与谢华强签订了除草合同，并从谢华强处拿了1.5万元的定金，到9月份的时候，倪向平他们就跑掉了，剩下的1.5万元是周某付的；倪向平在山庄房屋旁边搭个架子也就二、三天时间，挖掘机挖了几天，还有就是除草，其它没有动作；其听公司的人讲，这个工程就是开发旅游民宿度假，效果图都有的等事实，与证人周某关于这方面的陈述内容相印证。 2、证人孙某2的证言，证实2017年5月份，谢华强给其打电话称谢与倪向平一起在××镇××0万买了一个山庄，要做装修、土建、绿化等，让其介绍工程队，可以给其劳务费。其联系了陈荣某找工程队去富阳那边做，陈荣某找到了陈某1，其和陈荣某就带陈某1去找谢华强谈，后来陈荣某说陈某1交了20万保证金，给了其和陈荣某5万介绍费，陈荣某打给其2.5万。之后陈荣某又介绍了孙某1、吕某去承包工程，孙某1和吕某送了谢华强几十万。其中有二次吕某带着现金去的，一次10万元，用黑色的袋子装的，说是给公司的劳务费，在项目部一楼的院子里给公司的一个员工；第二次是吕某带着一个黑色塑料袋（听吕某讲有20万元）在项目部的二楼办公室给公司的，放在桌子上，在场的有其、吕某、华强，还有一个叫“明华”，这20万元是为了与别的工程队间竞争而给谢华强他们的打点费。给了陈荣某和其15万介绍费，陈荣某给了其7.5万。谢华强分二、三次给了其3.5万现金。后来陈荣某打电话给其说这个工程可能是个骗局，其就联系了谢华强，谢华强说土地还没有审批下来，正在处理。后来工程做不下去，吕某让其退还介绍费，其就将10万介绍费退给了陈荣某（系退还到蔡某账户），把3.5万元退给了吕某。书证——银行转账记录二份，证实2017年11月20日，孙某2账户向蔡某账户汇款10万元；2017年11月20日，孙某2账户向吕某账户汇款3.5万元，印证了证人孙某2退还款项的事实。 3、证人陈荣某的证言，证实2017年5月，孙某2给其打电话说她有个朋友在富阳当老总，有个工程要装修，让其找工程队，可以赚介绍费。后其和孙某2带了其村里的陈某1去了富阳区西邮村项目部，谢华强介绍了基本情况，称这个工程的大老板是姓倪的即倪向平，打算开发疗休养基地，先把目前房子装修起来，之后再造别墅。后来谈好由陈某1做道路工程，陈某1还与其和孙某2一起去杭州和倪向平、谢华强签了合同，回到诸暨后陈某1给倪向平打了20万保证金，其和孙某2通过由其提供的蔡某的银行账号收了陈某15万介绍费，两人平分。之后其和孙某2又介绍了孙某1去承包园林工程并带孙某1去项目部找了谢华强谈，期间孙某1说他为了包工程牢靠点给了谢华强2万元（转账）。后孙某1说倪向平让他去杭州谈园林的事情，几天后其和孙某2、孙某1、吕某一起去项目部签合同，当时谢华强在，但倪向平不在，当天孙某1签掉了承包园林协议或者承诺书，并转给倪向平30万保证金，还给了谢华强10万好处费（该笔现金由郦某取来借给孙某1的）。之后吕某也要承包土建装修工程，其和孙某2、孙某1带吕某去找谢华强谈过，是孙某2带吕某、孙某1去谢华强办公室的，当时孙某2给其说吕某要立即签协议，但谢华强说图纸还没出来，等图纸出来再说。之后是孙某1、吕某自己跟倪向平联系。一段时间后，孙某1说谈好了，后吕某、孙某1拿了20万现金（当天去新登镇上取的）装在黑色塑料袋里去项目部找到了谢华强、倪向平，当时其和孙某2也去的，但其自己没上楼，听孙某2讲这钱是给谢华强的好处费。另外，吕某转给倪向平50万保证金，转给其15万介绍费（其中包含孙某1给的5万），其分给孙某27.5万。后来吕某报了案，其将15万元退给了吕某，将5万元退给了陈某1等事实。书证——银行转账汇款凭证1份，证实2018年1月17日，陈荣某向吕某转账汇款15万元的事实。证人蔡某的证言，证实其和陈荣某系男女朋友关系，2017年4月份，孙某2电话联系了陈荣某说是在杭州××队，到时候回扣可以平分。陈荣某联系了陈某1去做道路工程，其从中听陈荣某给别人介绍说项目很大、资金实力强，要造很多别墅。后来陈荣某找到了孙某1、吕某，为了让该两人相信，陈荣某多次请该两人吃饭洗脚，后来谈好后签了合同，陈荣某就让孙某1和吕某打15万过来到其卡上（其使用的工商银行卡卡号是6222××××6812），其取出7.5万，其中2.5万给了孙某2，剩余5万直接给了孙某2一个债主用来还债。陈某1也向其该卡上打了5万，总共20万，陈荣某和孙某2平分，陈荣某拿到10万，钱都被其和陈荣某花掉了。另孙某2在电话里向陈荣某介绍富阳新登西邮村这个大项目时说项目之前已经开发了一部分，后因为老板没钱了就被倪向平接手，总共3800万元，倪向平已经支付了2000万元，资金实力非常大，政府也非常支持，以后央企也要进来，该项目要造很多别墅能赚钱等事实。 4、被害人陈某1的陈述，证实2017年4、5月份，其经陈荣某介绍一起去富阳踏勘工程，当时是谢华强接待他们的，介绍说西邮山庄被他们买下了，老板是倪向平，他们要开发二、三百套别墅用于出售，谢华强是总负责。后来谢华强约其到一家饭店，其与其弟弟一起去的，与倪向平、谢华强签订了富阳区一个项目的做路工程，对方要其交20万元的保证金，立马就要进场施工，其回诸暨后准备了20万元钱转给了倪向平的私人账户，其于2017年5月16日正式进场施工了一段时间，后对方未按约定支付工程款及退还保证金，于2017年7月开始工程就搁置了，其对倪向平、谢华强进行催讨，后来索性他们电话也不接了。2018年4、5月份的时候，其没有办法只能向法院起诉，要求西游公司支付20多万工程款及退还保证金，后西游公司将20多万工程款归还，但法院判决倪向平归还20万保证金仍未归还。其付给陈荣某5万元介绍费陈荣某已经退还等事实。 倪向平——账号为6222××××9666的建设银行卡交易记录，证实2017年5月9日，陈晓林（系陈某1的弟弟）向倪向平尾号9666建行卡转账20万元的事实。 5、被害人曹某的陈述，证实2017年5月8日左右，其经朋友老马介绍找到谢华强洽谈富阳西邮村工程旧房内外装修项目，当时谢华强让其先交保证金并提高报价单价格获得好处费，还急着让其进场。其交了20万元保证金于2017年5月20日通过吴士德账户转账给倪向平；分三次（5万元、5万元、2万元，当着谢华强的面交给一个姓梁的人，二次5万元均有姓梁的出了收条其保存在手机里，可以打印出来，2万元没有出具收条，）给了谢华强12万元好处费，谢华强让其赶紧进场把架子搭起来。2017年5月19日，其进场开工二、三天时间，建筑物外面的架子搭好了。后谢华强又说要修改方案，暂时停工，一直到最后也没重新开工。2017年9月15日的样子，其发现这个工程的人跑了，就打电话给谢华强，谢华强再打电话给倪向平，倪向平说10月1日放假后给其处理，但是一直未果，后来倪向平也不接电话，谢华强给其签了退场清单。2018或17年11月份，其在杭州满觉陇路倪向平的住处抓住了倪向平，倪向平在快过年的时候退还10万保证金给其，谢华强没有退过钱等事实。 书证——银行转账记录凭证，借条、收条，分别证实2017年5月20日，曹某通过吴士德账户（账号为6228××××1278）向倪向平银行账户（账号为6228××××3475）转账20万元以及2017年5月22日、6月3日，梁明华分别收到曹某人民币5万元共计10万元的事实。上述书证印证了被害人曹某陈述的该部分事实。 6、被害人孙某1的陈述，证实2017年5月，经陈荣某介绍，其与陈荣某等一起去富阳新登镇西邮村踏勘项目，陈荣某介绍说这是一个农庄属于一家杭州西游生态农业有限公司，现在经营困难了，被一个老板倪向平接手了，谈妥价格3800万元，已付了2000万元，倪向平准备在这里开发别墅建设项目，建设项目由一个叫谢华强的人负责。其回到诸暨后与吕某讲了这个项目，吕某也表示同意承包。其承包园林景观这一块，吕某承包别墅土建和装修。二人叫陈荣某约倪向平、谢华强见面，同时见到了陈荣某的结拜姐妹孙某2，听孙某2介绍了项目的情况，与陈荣某讲的一样，并一起到了西邮村，见到了倪向平、谢华强等人，他们在那里已租了一幢3层的房子并成立了项目部，坐满了工作人员，谢华强还说项目必须在7月1日开工，所以要边建设边审批，还出示了设计图纸和建设图纸，当时已经有人在道路上施工了，看到这一情况就完全相信了，后来陈荣某、孙某2与其、吕某谈好给付工程介绍费15万，还要求其和吕某向倪向平分别支付保证金30万、50万以及向谢华强手下支付疏通关系费用。其于6月1日在富阳支付宝转账给谢华强2万元（通过其老婆仲伟凤的支付宝转至谢华强的支付宝上的）；6月14日，其与吕某在富阳，其签了承包园林的承诺书；6月20日，其与吕某、郦某到富阳谢华强的项目部谈生意，谢华强提出要交10万元现金作为好处费，其没想到那天要交钱，连卡都没有带，在中午吃饭的时候，其叫其老婆仲伟凤把钱打到吕某卡上，因其老婆只有5万元钱，其就问郦某借了5万元，郦某的哥哥郦小龙把5万元钱打给吕某卡上，一共10万元由吕某饭后去银行取出交给其，其、孙某2等人一起在谢华强的办公室交给谢华强。那天吕某签了承包土建的承诺书。6月23日，其在诸暨向倪向平的银行账户转账30万元保证金；6月27日，吕某也在诸暨向倪向平的银行账户转账50万元保证金；6月28日，其、吕某在富阳，吕某通过孙某2给谢华强及谢的手下现金25万元。最后7月9日，吕某按照陈荣某的意思向陈的情人蔡某的银行账户转了15万元作为介绍费。其与吕某分别被骗52万、90万，其中80万保证金是打给了倪向平银行账户，剩余62万是疏通关系费用等事实。 7、被害人吕某的陈述，证实“杭州西游生态农业有限公司”工程项目，其先听孙某1讲起的，后听陈荣某介绍，这个项目原来是个农庄，公司现在由倪向平接手了，谈妥价格3800万元，目前已支付2000万元，准备开发200多幢别墅，进行酒店式管理，作为高级疗养、民宿的地方。现在公司老板为倪向平，项目具体负责人为谢华强。公司有倪向平、周某，还有宗庆后的女儿宗馥丽，资金已全部到位存一个账户里，实力是非常强的。项目的相关手续、政府批文都有的，他们做的是资本运作，等所有工程完工后，他们能找到关系，让央企来打包收购这个项目。还讲其中好几幢别墅要特别装修，以后给央企的老总来住的。这样其与孙某1就全部相信了。陈荣某还提出收介绍费或者好处费的事情，约定为项目总工程量的10%。之后，其与孙某1去富阳实地考察，谢华强、孙某2也是这样讲的，与陈荣某讲的差不多，其与孙某1提出看政府批文、手续等，谢华强说“我们这么大的投资，资金也已经到位了，如果没有相关手续我们会敢投资的啊？”总之，关于要求看手续、政府批文的事，都被倪向平、谢华强、陈荣某等人推脱掉了，之后签了合同，就给对方打钱了，具体每一笔孙某1都与你们讲过了，其一共被骗90万元，其中50万元作为工程保证金转账打给倪向平的银行卡；25万元现金在富阳项目部二楼给孙某2、谢华强用于打点其余股东及底下负责人；还有15万元是通过打入蔡某银行卡给陈荣某约定的好处费。另对送给谢华强10万元、25万元的二笔现金的详情作了进一步陈述：（1）2017年6月20日，其与孙某1、郦某一起去富阳新登镇谢华强的项目部，中午一起在附近的小饭店吃饭，孙某1的老婆仲伟凤通过6222020708003124060的卡转到其卡上5万元，郦某的哥哥郦小龙通过6230910699015561645的卡转到其卡上5万元，饭后其去富阳农商行城西支行取出10万元现金，然后与孙某1、郦某一起到谢华强的办公室送给谢华强的事实。（2）2017年6月28日，其的朋友郦某上午在诸暨金山越府的农业银行取了13万元现金，加上他身边的2万元现金共15万元，然后驾车与其一起到富阳，下午其在富阳的农村信用社城西支行取了11万元现金，用银行里的黑色塑料袋装了25万元现金，二人一起送到谢华强的办公室，当时谢华强团队的人都在场的等事实；与证人郦某的证言内容相吻合，并有相关的银行卡交易明细、信用社取款凭条等书证加以印证。 8、书证——五张银行转账及取现凭证（由孙某1、吕某于2017年11月27日提交），分别证实2017年6月20日，尾号为4353的银行卡（吕某卡）取现10万元；2017年6月27日，尾号为4353的银行卡向倪向平转账50万元；2017年6月28日，尾号为4353的银行卡取现11万元；2017年7月9日，尾号为4353的银行卡向蔡某转账15万元；2017年6月23日，孙某1通过农行卡（账号为6228××××1972）向倪向平杭州银行卡转账30万元（账号为×××60）的事实。倪向平账号为×××60的杭州银行卡，自2017年1月1日至2017年12月1日的交易记录，证实倪向平于2017年6月23日收到孙某130万元转账，于同年6月28日收到吕某50万元转账。倪向平账号为6222××××9666的建设银行卡，自2017年1月1日至2019年5月20日期间的交易记录，证实倪向平于2017年7月4日向周某转账25万元，另还证实倪向平存在多笔证券交易行为等事实。 9、被告人倪向平的供述，供认2017年，其个人是没有资金实力收购周某的杭州西游公司的，因自己看好这个项目，就与周某谈妥收购价格2000万元，一次性付清，然后把西游公司的股权转给其。当时其与谢华强闲聊时，谢华强说他有融资能力，能搞到这2000万，但需要分期融资，与谢华强一起还有另外四、五个朋友，其中有一个叫“明华”。后来其与周某签订杭州西游公司的股权转让协议，付款方式从一开始的一次性支付到后来的分月支付，每个月先付100万元，三个月后每个月付50万元，这样为谢华强融资腾出时间，但其与谢华强没有具体的融资方案的，谢华强自身也是没有这个资金实力的。在无政府审批情况下，其收购周某在富阳搞的西游生态农业有限公司及其草莓项目，目的想在这土地上开发民宿，建造50套别墅，搞个四合院等等，但没有在政府立项。其本人对于办理相关建造房屋的审批手续不懂，也不熟悉富阳的领导，与周某口头约定由周某负责办理，相关资金由其解决。其找了杭州设计院的翁设计师对西邮村这块土地上进行设计，其与谢华强向设计师介绍了这块土地的功能区域规划以及造房子需要注意的事项，翁设计师给他们设计出一个图纸发给了谢华强。其是该项目的大老总，谢华强是其下面专门进行运作的实际负责人即项目部经理，有事情要向其汇报，签字也要其签才有效。后其委托谢华强进行融资并全权负责工程相关事宜，谢华强先招到了陈某1做道路施工，后来又招了曹某做工程，还有二个诸暨人来做绿化等工程，其都收了他们保证金，分别为陈某1、曹某各20万元；二个诸暨人分别为30万元、50万元，其为他们签了做工程的承诺书。保证金中有30万元支付股权转让费给了周某，谢华强拿走二十几万用于团队和公司支出，剩余的钱其自己用掉了，除草和设计费各花了几万元等事实。 10、被告人谢华强的供述，供认2017年5月份，倪向平从周某那里收购了富阳的西邮山庄，总价2000万元，分期付款，西邮山庄的股份和已经有的建筑都归倪向平所有。这个项目是搞种草莓的基地，倪向平接手后想把这里变成休闲养老的项目，建设一个医养结合的休闲中心，并在该地盘上建造56幢别墅，但没有政府的审批手续。倪向平要其负责该项目，把村里的领导请来举行开工仪式，对外宣称西邮山庄正式动工了，然后再去审批造别墅的相关手续，边动工边审批，动起来以后会有人来投资的，这样分期付款的钱以后就会有着落了。其在西邮村租了三层民房作为项目部，找了会计、驾驶员、工程师、炊事员等工作人员，通过“阿芳”、陈荣某介绍陈某1来做修路工程，交了20万元保证金，陈某1做了个把月因别墅位置没有设计好而停工。期间，其又招了曹某做老房子完善工程，倪向平也收了曹某20万元保证金。陈某1还在修路的时候，陈荣某介绍了孙某1、吕某来做工程，由其接待并对他们介绍了相关情况，称这个项目是集医疗与养老结合的旅游综合体，有的建筑打算改造成养老产业，另外要造56套别墅用于出售，其中有一个四合院卖给了绍兴的一个老板，至少能卖1000多万元，这个项目的投入覆盖没有问题（即肯定赚钱）等等，孙某1、吕某表明分别想做绿化、造别墅的工程，后来经合计，由孙某1、吕某到项目部三楼倪向平的办公室商谈并同意他们做工程了，并由倪向平出面签了意向合同（承诺书），孙某1、吕某分别打给倪向平保证金30万元、50万元。另其收了孙某1老婆转给的2万元钱，其中一万元转给倪向平了，另一万元其用于项目部开销了。此外，其没有收过孙某1、吕某其他的钱。另供认，其不负责融资，这个项目的土地性质是流转土地，不能用于造成别墅的，也没有去政府立项；倪向平还请了设计师出了整体规划的设计图。后来倪向平搞不到开发房产的政府批文，也支付不出收购款，与周某起了矛盾，终止了合同，这事就黄了等事实。 上述证据，由侦查机关依法定程序收集，证明的内容客观真实，相互关联、印证，具有证明效力，本院予以确认。 被告人倪向平提出收购项目工程的融资由被告人谢华强负责的辩解，被告人谢华强的供述已予以否定，也未能提供相关的融资方案等书证加以证明，该辩解本院不予采纳。 对于被告人谢华强提出其没有收取起诉书指控的被害人孙某1、吕某送给的好处费、关系疏通费分别为12万元（被告人谢华强曾供认转账收取2万元）、20余万元的辩解。经查，被害人孙某1、吕某的陈述及证人荣某、孙某2的证言，均证实送相关现金给谢华强的事实，包括金额、时间、地点、参与的人、交付方式等，证人孙某2还证实谢华强分二、三次给其介绍费共3.5万元（事发后孙某2退还给了吕某）。证人陈荣某、郦某的证言，还对送给谢华强的10万元、20余万元现金的来源作了详细陈述，与银行交易明细、信用社取款凭条等书证及被害人孙某1、吕某的陈述相印证。退一步讲，如果被告人谢华强没有收过吕某等人给的好处费，那被告人谢华强给孙某23.5万元的介绍费又怎么解释。故起诉书对该部分事实的指控证据确实充分，被告人谢华强的上述辩解本院不予采纳。 对于被告人倪向平、谢华强及其辩护人分别提出本案二被告人主观上没有非法占有的故意，客观行为表现为民事欺诈，其行为不构成犯罪，而是民事纠纷的辩解和辩护意见。本院综合全案证据，作如下评析： 1、根据被告人倪向平、谢华强的供述，二人自身无经济实力支付2000万元的项目收购款，也没有相关的融资渠道和能力，被告人倪向平供述由谢华强负责具体融资，而谢华强予以否认，收购合同签订前后，二人没有具体的融资计划或方案，也没有想方设法进行融资的客观行为，因此，虽然被告人倪向平签订了收购合同，但被告人倪向平及谢华强对于自己不具备实际履约能力,转让款无法支付直接导致合同中止的法律后果事前有明确的预见。 2、根据收购合同及证人周某的证言，被收购的项目是用来开发生态农业项目并且获得政府许可的，其土地性质为农业设施用地，不能转为建设用地用于民宿等住宅项目、别墅的开发；土地上的项目变更、报批、经营等事宜由倪向平自主合法决定，与周某没有关系；如未按时支付转让费，周某有权中止合同并收回项目地全部资产。对上述事实，被告人倪向平、谢华强均予以供认，主观上均明知收购后将项目用于开发民宿或别墅出售牟利的可能性几乎为零，而事实上收购后二被告人也没有去政府相关部门办理“农用地转为建设用地”的审批手续，即把自己的设想付诸行动。 3、在收购合同签订后，被告人倪向平、谢华强既没有想法融资筹集转让款，也没有去政府相关部门办理项目土地性质转变的审批手续，而是由被告人谢华强作为项目的实际负责人立马具体运作，被告人谢华强在项目地盘上先后实施了一系列动作：举行开工仪式，对外宣称西邮山庄正式动工了，建造别墅的相关手续正在审批；在××村××层楼的民房作为项目部；找来了会计、驾驶员、工程师、炊事员等工作人员；在一幢建筑物外面搭建了毛竹架子等。总之，对外制造了项目已进场开工的局面。又通过孙某2、陈荣某介绍工程队（当时谢华强对孙某2承诺会给一定的介绍费，确实给过3.5万元），先后介绍陈某1、曹某及孙某1、吕某前去项目部承接工程，经现场踏勘，见了热火朝天的开工场面，听了谢华强关于项目要开发房产、造别墅出售等一系列介绍，承接工程的有关人员即信以为真，感到前景一片光明，纷纷要求承接相应的工程。被告人倪向平、谢华强提出要交保证金，工程承包人分别与倪向平签订了承接对应工程的承诺书，并按要求向倪向平交了保证金。被告人谢华强还收取了工程承接人孙某1、吕某为保证承接到工程送给的好处费。期间，被告人倪向平、谢华强有关项目的一切开支，均从收取的保证金中支出，二被告人自己分文未出。后因被告人未按合同要求支付转让款，导致合同中止，周某收回了项目。工程承接人见承接工程无望或发现被骗，纷纷要求退还钱款，而二被告人至今未退。以上事实表明，二被告人的行为究其实质是利用了收购合同，先占山为王，在项目地盘上制造项目已进场开工的假象，引诱和迷惑前去踏勘欲承接工程的人，同时虚构项目要开发房产，建造民宿、别墅出售牟利等事实，而隐瞒了客观上自身无经济实力履行收购合同以及项目土地性质无法转换之真相，工程承接人目睹现场，听了谢华强的一番虚假介绍，便产生了有利可图的错误认识，信以为真，为了保证承接到工程，自愿给付了所谓的保证金及好处费。 综上所述，本院认为，主观犯意会通过客观行为予以表现，被告人倪向平、谢华强所采取的虚构事实，隐瞒事实真相的客观行为表现，已充分显现其非法占有的主观犯意,且二被告人的行为已造成了实际的危害后果，其行为性质符合诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院均不予采纳。 对于被告人倪向平的辩护人提及的被告人的行为不是个人行为，而是公司行为及合同诈骗等辩护意见，经查，被告人倪向平虽签订了收购合同，但未能履行合同上规定的大部分付款义务，公司的法人也未变更，被告人倪向平只是以签订的收购合同为背景，导演和实施了下一步的诈骗行为，故这些行为纯属自然人犯罪，与公司无关，依法由二被告人承担相应的刑事责任。同时，二被告人采用的是虚构事实、隐瞒真相的普通诈骗手段，其行为侵犯的是被害人的财产所有权，而非发生在签订、履行合同过程中，利用经济合同作为虚构事实、隐瞒真相的手段，从而达到非法占有对方当事人财物，其行为未侵犯市场的正常管理秩序。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 辩护人王炜、赵岳当庭提交了下列证据： 1、富阳日报一份，证明该项目位于规划轻轨交通要道上，当时具有巨大预期利益的事实。 2、对曹保明的退场清单、还款证明，证实与曹保明终止施工合同后，进行了清算，达成了还款协议，被告人仍然在积极履行债务清偿的事实，被告人无诈骗故意的事实。 3、陈某1案件的部分起诉材料，证实被告人倪向平承诺归还保证金的情况，证明被告人并无侵占的故意。 4、（2018）浙0111民初8081号合同纠纷案被告提供的证据材料，证明倪向平与周某就项目审批事宜的分工约定。 5、中国工商银行现存凭证，证实被告人倪向平在看守所关押期间，仍通过律师带话转告其家属代为偿还及关押期间，其他在押人员的帮助给其的600元钱，其一直记在心上的事实。 6、检察助理员工作证复印件一张，证实其曾经是一名检察官，有良好的人格品行，与诈骗行为偏差较大的事实。 上述证据，经庭审质证，公诉人提出如下质证意见：第1份证据证明的事实不确定性很大，不能证明什么问题；第2、3份证据，民事偿还债务不排除被告人在刑事上的非法占有目的；其余证据与本案无关。本院同意公诉机关的质证意见，上述证据对本案事实及定性无实质的关联性、证明力，本院不予确认。 本院认为，被告人倪向平、谢华强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人倪向平、谢华强归案后仅供述部分事实，对主要犯罪事实不予供认，拒不认罪；案发后，又未能退赃，上述情节本院在量刑时综合予以评价。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人倪向平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年五月二十四日起至二0三一年五月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人谢华强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年五月二十四日起至二0三一年八月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、继续向被告人倪向平、谢华强追缴赃款人民币110万元；另向被告人谢华强追缴赃款人民币32万元，分别返还给涉案被害人，不足部分责令二被告人退赔；扣押在案的手机等物，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周瞒华 人民陪审员  石 璐 人民陪审员  徐黎明 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  金珉铭 附页 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。