内蒙古自治区牙克石市人民法院民事判决书（2020）内0782民初337号原告：黄仲琪，女，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：仲爱弟（与原告系关系），住内蒙古自治区牙克石市。被告：中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行。负责人：苏丽荣，行长。委托诉讼代理人：胡小杰，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美香，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。第三人：罗金国，男。原告黄仲琪与被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行（以下简称免渡河农行）、第三人罗金国金融委托理财合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄仲琪及其委托诉讼代理人仲爱弟，被告免渡河农行委托诉讼代理人胡小杰、张美香到庭参加诉讼。第三人罗金国远程视屏未参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄仲琪向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告本金65万元，存款期内利息38645元，合计688645元；逾期利息：30万元本金自2019年6月16日起算至付清之日按4.11%年利率计息；35万元本金自2019年5月13日至付清之日按4.09%年利率计息；2、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：原告根据被告营业网点的室外电子宣传屏、室内宣传板及营业厅主任罗金国的宣导，于2018年与被告签订2份理财产品认购合同，约定期限1年、利率等事项，原告按约定将款打入被告指定账户。为了保证按期返还本息，被告在投资理财业务凭证上加盖公章并由被告营业厅主任罗金国签字提供保证。合同期限届满，被告未按合同约定履行返还本息的义务。虽然罗金国已经判刑，但上述行为是其职务行为，由此产生的结果，应该由被告承担。被告免渡河农行辩称，首先，答辩人和原告不存在委托理财合同关系，非答辩人的真实意思表示，原告无权向被告主张权利。理由如下：1、从罗金国刑事案件审理中查明的事实来看，案涉的理财单系罗金国伪造，答辩人没有销售过该理财产品。2、罗金国在伪造的理财单据上所加盖的中国农业银行免渡河办事处财务专用章在2005年9月起已不再使用。中国农业银行牙克石支行免渡河办事处于2005年9月13日更名为中国农业银行呼伦贝尔市分行牙克石支行免渡河分理处。2009年6月答辩人更名为中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河分理处。2017年7月答辩人更名为中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行，这也是罗金国实施本案理财产品诈骗活动时答辩人的名称。该名称无论在工商营业登记还是在营业场所显著位置都有明确的公示，而且案发时答辩人并无财务专用章。3、罗金国并没有得到答辩人销售该种理财产品的授权，原告也未将购买的资金存入答辩人处开设的原告名下的理财账户中，而是由罗金国将诈骗所得资金用于个人用途。4、根据罗金国的询问笔录显示，仲维国和李玉红是实际购买人。其次，罗金国的行为不构成表见代理，也非职务行为，原告无权向被告主张其诉请。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条的规定，适用的前提是相对人已尽到充分的注意，仍无法否认行为人的代理权，在相对人有过错的情形下，无论过错是故意还是过失，均无表见代理、职务行为适用之余地。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，相对人主张表见代理的，应承担举证责任，不仅要证明形式要件，还要证明其善意无过失。本案中原告未尽到充分注意到理财单上的公章与答辩人的名称并不一致，涉案公章上的机构并不存在等义务，明知罗金国超越权限而为却不对罗金国诸多不合常规的操作产生怀疑，原告并非善意且无过失，不适用表见代理。罗金国的行为也非职务行为，罗金国在理财单上的签字是其以个人名义做的保证，其行为不能表明是单位的工作需要，原告对此应有合理的怀疑。认定银行工作人员的对外行为构成职务行为，还要满足一定的时空要求即在办公时间、办公场所从事执行职权的行为。本案原告转款行为并未发生在被告的办公场所，原告将资金按罗金国的指示转入他人的账户，实际上相当于原告将资金交付罗金国指定的人管理，答辩人也没有取得对资金的管理权，该资金的利益也没有归属于答辩人。多次交易的历史记录标明，原告不是基于对答辩人的信赖，而是基于对罗金国的信赖。再次，原告转款用途标明是小麦款、配件款，均有其代理人仲维国、李玉红签字，已经与理财无关，纯属于原告与周某之间的业务往来，因此，原告应向其代理人主张损失，与答辩人无关。从次，根据一事不再理的原则，本案与罗金国刑事案件基于同一事实，如果允许原告再次提起民事诉讼，违反该原则，出现双重救济局面，不符合《九民纪要》分别审理的前提条件。最后，原告与罗金国之间的纠纷已经通过刑事判决予以解决，即追缴罗金国的违法所得返回给原告，罗金国不应再参加到本案诉讼中，原告无权在诉状中将罗金国列为本案的第三人。综上，请求法院从程序上驳回原告的起诉，从实体上驳回原告的诉讼请求。第三人罗金国未发表答辩意见。本案是系列案，案件事实已经查清，因成吉思汗监狱不愿意配合，经征询双方当事人意见，均同意罗金国不出庭开庭审理。庭上询问双方当事人是否有需要特别向罗金国核定的事实，本院依法向罗金国核实，双方当事人均无特别核定的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（原告提交）1、理财产品申购认购委托2份、农业银行卡交易明细2份、照片2份、银监会信访答复意见1份，欲证明原告分2次购买被告本利丰理财产品，合计支付65万元，产品到期后，被告未按约定履行义务；罗金国的行为即是职务行为，也构成表见代理；本案原告并未要求罗金国承担责任，不属于重复起诉；银行更名、印章管理缺失是被告内部问题，不能免除对外应承担的责任。被告不认可，认为罗金国的行为是其个人行为，与被告无关；原告如果认为其代理人没有履行代理职责，其可以要求代理人赔偿，与被告无关；转账显示是配件款、小麦款，与购买理财产品无关。本院认为，双方对证据的真实性没有异议，只是对证明目的有异议，对该证据予以采信。（被告提交）1、呼伦贝尔农行326号文件、呼伦贝尔银监会24号文件、呼伦贝尔银监会34号文件、金融许可证、免渡河农行名称变化公章印鉴比较图、（2019）内0782刑初183号刑事判决书，欲证明免渡河农行名称变更及公章变化，假理财单上所盖的印章已于2005年9月不再使用，该名称与被告现在的名称和印章有很大的区别；说明被告和原告不存在着委托理财合同关系，也未向被告支付任何购买理财产品的资金。本案与被告涉嫌刑事犯罪系基于同一法律事实，原告提起民事诉讼不当，应驳回其诉讼请求。原告不发表质证意见。本院认为，该组证据无法证明被告的证明目的，对该组证据的证明目的不予采信。2、农业银行个人理财产品销售管理办法（试行）及销售流程图、营业场所照片、个人消息服务合约、短信通知、涉案理财凭证对应的资金转账凭证及网点机构号、原告与周某资金流水、询问笔录，欲证明购买银行理财产品的流程；本案实际购买人为仲维国、李玉红；涉案的理财单形式过于简单，内容不规范，不合常规；被告在营业场所的显著位置有被告名称的公示及有关理财产品的介绍；原告的代理人直接与罗金国本人和其家属协商解决，由罗金国偿还了4万元，体现了原告对罗金国的信任而非对被告的信任，属于罗金国的个人行为不是职务行为；原告与罗金国进行交易，罗金国向原告承诺高息，原告未尽到注意义务；涉案理财产品对应的汇款情况，资金流水显示与购买理财产品无关，属于原告与周某的个人关系；原告自2013年始，以20万本金通过假理财获利512360元。原告对仲维国、李玉红代理事实和罗金国已经给付4万元认可，其它不认可。本院认为对该组证据无法证明被告的部分证明目的，对该组证据的部分证明目的不予采信。本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据认定事实如下：第三人罗金国曾历任被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理，在任职务期间伪造虚假的理财产品认购、申购委托书，2018年5月11日为原告黄仲琪办理了理财产品申购、认购委托，产品名称为本利丰理财产品，金额为35万元，发售日为2018年5月12日，到期日为2019年5月12日，预期收益率为4.09%。在该凭证中，第三人罗金国手写记载：保证于2019年5月12日到期返还理财收益42315元，到期返还本息392315元。罗金国以保证人身份签字，仲维国代理黄仲琪签字确认。同日，原告按照第三人罗金国的指示向账号为×××周某的账户以配件款名义转账35万元。2018年6月14日为原告黄仲琪办理了理财产品申购、认购委托，产品名称为本利丰理财产品，金额为30万元，发售日为2018年6月15日，到期日为2019年6月15日，预期收益率为4.11%。在该凭证中，第三人罗金国手写记载：保证于2019年6月15日到期返还理财收益36330元，到期返还本息336330元。罗金国以保证人身份签字，李玉红代理黄仲琪签字确认。提前一日，原告按照第三人罗金国的指示向账号为×××周某的账户以小麦款名义转账30万元。以上两份理财产品申购、认购委托凭证均加盖了中国农业银行免渡河办事处财务专用章。另查明，2019年7月30日中国银行保险监督管理委员会呼伦贝尔监管分局为原告等客户出具了信访答复意见书，在该答复意见书中记载：“罗金国自2011年1月5日至2014年12月17日任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期346天未轮岗，自2015年4月2日至2019年4月12日担任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期376天未轮岗。”又查明，被告于2005年9月13日将中国农业银行牙克石支行免渡河办事处更名为中国农业银行呼伦贝尔市分行牙克石支行免渡河分理处；2009年6月8日将中国农业银行牙克石市支行免渡河分理处更名为中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河分理处；于2017年7月26日将中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河分理处更名为中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行。涉案的中国农业银行免渡河办事处财务专用章被告在更名后未上缴，未销毁，亦未履行公章收回及公示作废的程序。再查明，2019年11月21日牙克石市人民法院作出（2019）内0782刑初183号刑事判决书，认定：2012年开始，罗金国利用任中国农业银行股份公司牙克石市支行免渡河分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理的身份，在伪造的理财产品认购、申购委托书上加盖中国农业银行免渡河办事处财务专用章，骗取办理理财的客户资金。李玉红（与仲维国系夫妻关系）因购买罗金国伪造的理财产品，向罗金国提供的个人账户内存入65万元，立案前罗金国返还李玉红4万元，骗取李玉红及其亲属共计61万元。被告人罗金国以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人田恒喜、王荣芬、郭荣华、张文涛、李玉红及其亲属、柳淑清共计692万元，其行为已构成诈骗罪。判决：罗金国犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年。此判决现已生效。本院认为，第三人罗金国曾任被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理，原告黄仲琪在被告处购买金融理财产品，罗金国作为经办人员为原告出具了金融理财凭证，并加盖了中国农业银行免渡河办事处财务专用章，基于以上事实，双方的委托理财合同关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。本案中，第三人罗金国的行为已经被认定为诈骗行为，罗金国向原告提供《理财产品申购认购委托》的目的是掩盖其犯罪行为，骗取原告的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，故涉案的《理财产品申购认购委托》无效，对原、被告不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。结合本案的事实，原、被告均有过错。原告作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，应具有投资有风险的意识，尽一定的谨慎注意义务。第三人罗金国伪造的金融凭证，作为格式合同已经打印，第三人罗金国又以手写体的形式承诺保证到期返还高于预期收益率及具体的金额，该行为与正规理财产品不符，原告对此未尽审慎审查之义务；原告购买理财产品，应对金融理财产品的流程应有所了解，在第三人罗金国指定原告将款项存入案外人的账户时应有所警惕，原告对此疏忽大意，轻信罗金国将款项转入案外人周某的账户，原告在本案中具有一定的过错。被告在本案中具有较大的过错。第三人罗金国在长达8年的时间里，利用任中国农业银行股份公司牙克石市支行免渡河分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理的身份，在伪造的理财产品认购、申购委托上加盖中国农业银行免渡河办事处财务专用章，骗取办理理财客户的资金，对此被告单位一直不知情。涉案的中国农业银行免渡河办事处财务专用章被告在更名后未上缴、未销毁，亦未履行公章收回及公示作废的程序。另根据2019年7月30日中国银行保险监督管理委员会呼伦贝尔监管分局给原告等客户出具的信访答复意见书记载：“罗金国2011年1月5日至2014年12月17日任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期346天未轮岗，2015年4月2日至2019年4月12日担任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期376天未轮岗。”，基于以上事实，正是由于被告单位对于凭证的疏于管理，对公章的使用管理、人员监管不到位，为第三人罗金国实施诈骗的犯罪行为创造了条件，也是罗金国犯罪行为得以实施的根本原因。同时，在金融风险的防范方面，银行作为专业机构具有较大的职责。客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围进行监管等方面应加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。根据原、被告双方的过错程度，对于原告的损失本院酌情在双方之间进行分担。本案中原告购买理财产品共计65万元，扣减第三人罗金国已经返还原告的4万元，本金部分为61万元，此部分由被告负担。对于原告的利息损失应由其自行负担。关于原告陈述4万元系利息，其既没有证据证明，也没有证据推翻刑事判决书认定的事实，对其主张不予支持。关于原告认为第三人罗金国的行为构成表见代理，本院认为构成表见代理首先行为人在客观上形成具有代理权的表象，其次相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中原告存在未尽谨慎审查及风险防范的注意义务，存在过错，不符合善意无过失的条件。因此罗金国的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于被告认为原告提起民事诉讼与罗金国涉嫌刑事犯罪系基于同一法律事实，违反一事不再理原则的抗辩意见，本院认为刑事法律规范与民事法律规范评价审查的对象和关注点均不相同，在法益和权利保护方面，刑法与民法不能互相替代，对行为人的行为在刑法上的评价并不能取代对该行为在民法上的处理。民事责任的承担，应根据民事法律规范以及相关案件事实进行认定。因此，原告有权利通过民事诉讼主张权利。综上所述，原被告双方应按照自己的过错，承担相应的责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄仲琪61万元；二、驳回原告黄仲琪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 于海洋人民陪审员 张艳丽人民陪审员 季红瑞 二〇二〇年八月十三日书 记 员 靳莉莉