广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终38号上诉人（一审被告）：广州博鳌纵横网络科技有限公司。住所地：广东省广州高新技术产业开发区××××××××××××××××××××××××。法定代表人：谢旭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张旭，男，1992年1月14日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（一审原告）：佛山市国方识别科技有限公司（变更前企业名称为佛山市国方商标服务有限公司）。住所地：广东省佛山市禅城区××××××××××××××。法定代表人：徐庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：冼科，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。一审被告：北京百度网讯科技有限公司。住所地：北京市海淀区×××××××××××××。法定代表人：梁志祥，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：高重阳，北京市海铭律师事务所律师。上诉人广州博鳌纵横网络科技有限公司（以下简称博鳌公司）因与被上诉人佛山市国方识别科技有限公司(以下简称国方公司)、一审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。博鳌公司上诉请求：1.判令撤销广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1827号判决书，依法改判驳回国方公司的全部诉讼请求；2.判令国方公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为博鳌公司与国方公司存在不正当竞争关系属于事实上的认定错误。原审法院认为，博鳌公司作为汇桔网的经营者和主办单位，应对网站的设置及内容负责，在设置相关内容的时候就应该避免涉案网页关联的情况发生，同时博鳌公司也未能提交证据证明是其公司的用户及第三方自行搜索造成，且博鳌公司与国方公司存在竞争关系，因此，博鳌公司在百度搜索平台搜索中将带有国方公司名称的关键词与其网站相关联从而将国方公司的有关客户引流至其网站中，足以引人误以为国方公司与汇桔网存在特定联系，割裂了客户与国方公司的联系，该行为构成了不正当竞争。原审法院对与上述情形的认定是明显有误的，具体理由如下：1.博鳌公司作为汇桔网的经营者的主办单位，在对汇桔网站后台的设置及对外推广上是严格按照法律的规定以及网络提供方的规则进行设置和推广的，作为原审被告的百度公司也证实了这一点，因此博鳌公司作为网络使用方是无法主动导致涉案网页进行关联，也无法预见涉案网页关联情况的出现，所以上诉情况发生的根本原因并不是博鳌公司导致的。2.对于导致涉案网页关联的真正原因，博鳌公司在原审期间已经提交了网络提供方即百度公司的相关关联规则、权重规则、排名规则等证据材料，该组证据可以充分证明涉案网页关联的真正原因。另外，在关联网页的网址后缀中已经明显提示该网页的性质为“百度快照”，及该链接为非商务推广链接，仅为方便用户搜索的快照服务。同时百度公司在原审阶段也证实了博鳌公司并没有和百度公司签订含“国方”字样的关键词推广协议，因此，涉案网页的关联以及页面的排位博鳌公司是无法控制的。3.涉案网页的关联并未给博鳌公司到来任何的好处和利益。博鳌公司在行业内的知名度远远高于国方公司，两家独立的公司关联后，在形式上并未使人产生任何的误解，反之，此等关联还会间接地提高国方公司的知名度。另外，博鳌公司通过后台数据的核实，定性为“百度快照”的涉案网页并没有为博鳌公司带来任何的流量效益，因此原审法院所提的博鳌公司引流一说也是错误的。二、原审法院判决博鳌公司赔偿国方公司80000元的损失是错误的。1.博鳌公司不存在不正当竞争行为，对于涉案页面的关联博鳌公司也是被动的、无法选择的，同时，因此等关联也未给博鳌公司带来任何的利益。2.原审阶段国方公司并未向法院提交任何损失的证据，因此，在博鳌公司既不存在不正当竞争且未获利，以及国方公司未遭受损失的情形下，判决赔偿国方公司80000元是不符合客观事实的错误判决。综上所述，原审判决事实认定存在明显错误，特恳请法院依法查明案件事实，撤销原审判决并予以改判。国方公司答辩称，一、原审法院关于博鳌公司构成不正当竞争的事实认定清楚，适用法律正确。1.国方公司与博鳌公司之间存在业务竞争关系，这一事实认定同样清楚，双方分别于原审提交的证据充分证实双方之间存在业务竞争关系，均有在商标查询软件以及知识产权代理方面有业务，博鳌公司在原审答辩中也自认其与国方公司经营范围存在竞争，故原审关于双方存在业务关系的事实认定清楚。2.涉讼信息及涉讼网页的关联事实是由博鳌公司造成，从技术角度说，关联原因在于博鳌公司涉案网页代码中存在国方的涉讼信息，经百度抓取后对外显示，涉案网页作为博鳌公司的官网，网页内容及标题由博鳌公司管理和控制，只有博鳌公司能够决定和改变其网页显示什么样的标题内容及什么样的网页链接描述和具体的网页内容。3.对于关联性事实出现的原因，综合原审各方的证据及陈述均足以认证涉讼信息及涉案网页的关联事实是由博鳌公司造成。博鳌在原审中也确认涉讼信息出现于其官网的网页标题及链接描述是与其后台设置关联，并且从博鳌公司于原审提交的网页代码中可以发现存在高达14处的国方关键词堆砌，进一步认证涉案网页中博鳌公司人为设置了大量涉讼信息。4.百度公司的抗辩并举证博鳌公司汇集网络源代码中包含涉讼信息，并成为百度搜索自动链接生成的检索结构，进一步认证博鳌公司的网页中存在国方涉讼信息相关的代码，在国方公司和百度公司均举证涉案关联事实是由博鳌公司造成的情况下，博鳌公司没有有效反证涉案关联事实与其无关，其作为涉案网页的主办方、管理者和控制者，应当承担由此产生的法律后果。二、涉讼信息和涉案网页的关联足以引人误认国方公司提供的服务和博鳌公司及其提供的服务存在特定的联系，且给国方公司带来了损害。三、原审判决作出的赔偿金额不但不可为高，综合博鳌公司的行为情节和经营规模等因素，其被诉行为对国方公司产生的不良影响远远高于判赔金额。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用准确，请求二审予以维持，驳回博鳌公司的全部上诉请求。百度公司答辩称：一、涉诉信息是通过“百度搜索”检索关键词的自然搜索结果，是博鳌公司“汇桔网”网页源代码中包含涉诉信息并成为“百度搜索”自动链接后生成的检索结果。“百度搜索”（www.baidu.com）系百度公司提供网络定位搜索、连接服务的中立性网络技术服务平台，对于通过“百度搜索”检索到第三方网页上的信息，“百度搜索”自身不存储、控制、编辑或修改被检索信息的内容或其表现形式。本案中，国方公司使用“百度搜索”检索“国方商标”“国方商标软件”“国方商标查询软件”和“国方商标查询工具”等关键词得到“国方商标查询软件-汇桔网”“国方商标查询工具-汇桔网”的网页链接标题、链接描述内容等涉诉信息，是通过“百度搜索”检索相关信息的自然结果，来源于被索引网站自行设置网页源代码中的内容，即博鳌公司主办的“汇桔网”网页源代码中包含涉诉信息并成为“百度搜索”自动链接后生成的检索结果。“百度快照”系“百度搜索”对于第三方网页的技术性备份，使得网络用户能够在网络异常时仍可浏览该网页信息。对于被“百度搜索”收录的第三方网页，百度搜索引擎会根据其网页内容变化的频率不断检查有无新网页产生，并形成相应的“百度快照”。“百度快照”不存储来源网页上的信息，未实质性代替来源网页，不影响来源网页上信息的正常使用，只要不设置禁链，来源网页上的信息就会出现在搜索结果的“百度快照”中，但相关信息仍存储在来源网页的服务器上，“百度快照”只抓取来源网页的链接地址。二、百度公司作为提供互联网搜索服务的网络服务提供者，已尽到合理的注意义务；百度公司的行为适用“避风港”原则，不承担侵权责任。百度公司提示网络用户通过“百度搜索”检索、链接到的第三方网页均系他人制作或提供，搜索、链接结果根据网络用户键入的关键字自动获取并生成，不代表百度公司赞成被搜索链接到的第三方网页上的内容或立场。同时，百度公司告知权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益且“百度搜索”以自动检索方式链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益，有权向百度公司提交权利通知，公示了权利人就涉嫌侵权信息要求删除、屏蔽或断开链接的方法和路径。百度公司根据“百度搜索”服务的性质、方式，采取了事前提示和“通知＋删除”的事后监管的合理措施预防、制止侵权信息的传播。本案中，涉诉信息的发布者并非百度公司，而是使用百度公司提供网络搜索服务的用户。百度公司在国方公司起诉前不知道、也没有理由知道涉诉信息可通过“百度搜索”检索、链接。在接到国方公司的起诉后，百度公司就已全部涉诉信息采取了断开链接的处理措施，检索涉诉信息不再出现国方公司主张的侵权情况，不存在百度公司“明知”涉诉信息可能存在侵权行为而拒不采取必要措施的情形。“百度搜索”结果系根据网络用户键入的关键字自动检索获得并生成，具有信息发布快、信息量大、发布信息主体广泛和虚拟等特性。考虑到百度公司为网络服务提供者需处理及应对的信息量巨大这一客观事实，目前并无法律、行政法规等强制性规定要求其承担对于网络服务平台“百度搜索”上信息逐一主动审查的法律义务，不能因在“百度搜索”检索、链接的第三方网页上出现了涉嫌侵害国方公司民事权益的事实就当然推定百度公司“应知”该侵权事实，即网络用户在“百度搜索”检索、链接的第三方网页上实施的侵权行为并不当然推断出百度公司作为网络服务提供者而成为共同侵权人。根据《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律、法规规定，百度公司作为“百度搜索”网络服务提供者仅需对其自动检索链接到第三方网页上涉嫌侵害他人权益的信息承担“事前提示”及“事后监管”的义务，提供被侵权人方便投诉的渠道并保证该投诉渠道的有效性，在接到被侵权人的通知后及时采取必要措施予以处理。百度公司提供的证据证明已尽到了法定的事前提示和事后监管义务，依法不承担侵权责任。国方公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.博鳌公司、百度公司立即停止不正当竞争行为，即博鳌公司停止使用“国方商标”“国方商标软件”“国方商标查询软件”“国方商标查询工具”“国方中国商标查询”等带有国方字样关键词进行商业宣传与推广，百度公司立即停止为博鳌公司的不正当竞争行为提供竞价排名和搜索指引服务；2.博鳌公司、百度公司立即停止侵犯国方公司第20209898号、第20209451号注册商标专用权的行为，即博鳌公司立即停止使用侵犯国方公司第20209898号、第20209451号注册商标专用权的网页链接标题、链接描述及网页内容，百度公司立即停止在搜索引擎平台显示侵权链接标题、链接描述，停止链接带有侵权内容的网页；3.博鳌公司、百度公司赔偿国方公司维权合理开支27000元以及经济损失300000元，两项共计327000元；4.博鳌公司、百度公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：国方公司成立于2003年11月6日，其主要经营范围为商标代理、策划、咨询服务等等。博鳌公司于2013年7月30日登记成立，主要经营范围为网络技术的研究、开发；企业管理咨询服务；版权服务；信息技术咨询服务；社会法律咨询等等。百度公司成立于2001年6月5日，主要经营范围为技术服务、技术培训、技术推广等等。博鳌公司是汇桔网的主办单位，网站网址为www.wtoip.com。百度公司是百度的主办单位，网站网址为www.baidu.com。佛山市国方商标软件有限公司是第20209898号“国方”注册商标和第20209451号“国方”注册商标的注册人，核定使用商品/服务项目类别分别为第45类：交友服务；调解；仲裁；知识产权咨询等等和第9类：数据处理设备；已录制的计算机程序（程序）等等，有效期自2017年7月28日至2027年7月27日。2018年3月29日，佛山市国方商标软件有限公司经核准变更企业名称为佛山市国方商标识别科技有限公司。2018年4月2日，佛山市国方商标识别科技有限公司与国方公司签订《商标许可使用合同》，佛山市国方商标识别科技有限公司为甲方，国方公司为乙方，载明甲方将其拥有的第20209898号和第20209451号“国方”注册商标以独占使用许可的方式许可给乙方使用，在许可期限内，甲方不得在规定地域范围内对该许可商品进行使用，也不得将商标许可给第三人使用，如果合同涉及的注册商标被第三人擅自使用，乙方可以自己的名义对侵权者起诉，并将有关情况告知甲方，甲方协助乙方对侵权行为进行维权，乙方只得在中国大陆地区使用，许可期限自该合同生效之日起至2027年7月27日止，甲方在许可期限内每个许可年度收取独占许可使用费合计100000元。2018年12月3日，佛山市国方商标识别科技有限公司的委托代理人丁殷愿向广东省广州市广州公证处申请对其登录百度网站和bing网站并对相关网页内容进行证据保全，在公证处公证员及公证人员的监督下，使用公证处的电脑分别输入“www.baidu.com”和“www.bing.com”网址，在弹出的网页中都分别输入“国方商标查询软件”“国方商标查询软件-汇桔网”“国方商标查询工具”等关键词所显示的网页进行了网页截屏公证，广东省广州市广州公证处为上述公证行为出具了(2018)粤广广州第179560号和(2018)粤广广州第179561号公证书。第179560号公证书显示百度搜索分别输入“国方商标查询软件”“国方商标查询工具”后搜索结果其中有显示“国方商标查询软件-汇桔网”“国方商标查询工具-汇桔网”。第179561号公证书显示在bing网中分别输入“国方商标查询软件”“国方商标查询工具”及“国方商标软件”后搜索结果中均有显示“国方商标查询软件-汇桔网”。博鳌公司对上述公证书的合法性予以认可，不认可真实性和关联性，主张搜索结果显示的链接性质为百度快照，百度快照的性质为非营利性、非推广性，存在的原理仅是为了提高用户搜索体验，该快照的关联生成是百度公司网络后台的内部规则，其无法改变。国方公司还提交一份打印截图，页面显示百度搜索输入“国方中国商标查询软件”后搜索结果有显示“国方中国商标查询-汇桔网”。博鳌公司对该证据不予认可。博鳌公司主张国方公司关键词与汇桔网关联的原因与其无关。为证明其主张，博鳌公司提交了以下证据：1.关联词汇生成的后台数据，证明用户的搜索行为在百度平台运行规则下出现了关联现象。国方公司对其真实性和关联性不予确认，认为不能证明博鳌公司提供的后台数据早于国方公司公证日期之前，该证据体现的内容是博鳌公司的官网虽然显示了国方商标查询软件，但在其平台入驻商家却不包含国方公司，反倒是出现其他与国方公司无关的软件专营店铺，客观上割裂了“国方商标软件”与国方公司之间的对应关系。2.关联页面标题下方文字信息生成原因，证明文字信息的生成不是博鳌公司主动关联国方公司，而是博鳌公司网站后台自动设置的格式文字，因百度的关联规则，才产生关联现象。国方公司对真实性和证明对象有异议，认为该证据反倒充分证实博鳌公司利用技术手段，人为地设置格式文字，并且将带有“国方”字样的词语设置成meta标签和关键词，并大量堆砌这类meta标签和关键词，以便实现当用户在搜索“国方商标查询软件”等带有“国方”字样时，搜索引擎识别博鳌公司的汇桔网并作为搜索结果显示在搜索页面中，从而将原本属于国方公司的流量引到博鳌公司的官网，具体原因在于：（1）meta标签“keywords”对于网页被引擎搜索并显示非常重要；（2）对于一个网站而言，meta标签“keywords”是可以由网站维护者自行设置；（3）具体到汇桔网的官网，博鳌公司自己单方面把“国方商标查询软件”等带有“国方”字样设置为meta标签“keywords”，以便用户在使用搜索引擎搜索“国方商标查询软件”时被搜索引擎识别，从而显示在搜索页面。“国方”二字在博鳌公司网页后台数据代码不同位置出现了共14次，属于关键词堆砌，博鳌公司这样做的目的在于提高被搜索的概率和搜索排名。3.“关键词（德国商标查询网站）”举例演示，举例证明国方公司关键词与汇桔网关联的原因与博鳌公司无关。国方公司认为真实性无法确认，与本案没有关联，该证据也不能解释为何“国方”字样的关键词会出现在搜索引擎上的汇桔网网页标题、链接描述上。2019年4月25日博鳌公司委托代理人王峰峰向广东省广州市黄埔公证处申请对其浏览相关网页的内容进行保全证据，在公证员和公证人员的监督下，使用公证处的电脑进行操作，打开“360安全浏览器”，清除上网痕迹，在清除后的网页地址栏中输入www.wtoip.com/spb398/,点击回车键，在弹出的页面中点击“查看源代码（Ⅴ）”，返回前步骤在网页地址栏输入http://www.wtoip.com/spb395/，点击回车键，在弹出的页面中点击“查看源代码（Ⅴ）”，返回前步骤在网页地址栏输入http://www.wtoip.com/spb391/，点击回车键，在弹出的页面中点击“查看源代码（Ⅴ）”，返回前步骤在网页地址栏中输入www.baidu.com，点击回车键，在出现的网页上方搜索框中输入“澳门商标查询系统”，关闭“360安全浏览器”。对上述网页截图进行公证，广东省广州市黄埔公证处为上述公证行为出具了（2019）粤广黄埔第7017号公证书。博鳌公司提交该公证书证明无论搜索任意名词所产生的关联效果与国方公司所诉情形一致。国方公司确认公证书的真实性，但不认可关联性和证明目的，认为该公证书显示的网页内容及相关获得数据晚于国方公司对其网页公证取证的日期，不能确定博鳌公司提供的网页内容与后台数据是否与国方公司公证的网页内容及后台数据相一致。2019年4月18日百度公司委托代理人魏靖茜向北京市方正公证处申请对浏览“汇桔网”网页源代码的过程进行证据保全公证，主要内容为百度搜索结果中出现带有涉诉信息的网页链接标题和网页链接描述是相应网页源代码中包含涉诉信息并成为“百度搜索”自动链接后生成的检索结果所致，以证明国方公司主张百度公司帮助博鳌公司提高侵权网页、网页链接标题、网页链接描述的显示排名并从中获利、对于博鳌公司的商标侵权行为和不正当竞争行为提供便利并起到帮助作用与事实不符，北京市方正公证处对上述公证行为出具了（2019）京方正内经证字第02689号公证书。国方公司对该公证书的真实性确认，对关联性不予认可，在该证据的第19页，该页面显示是网页源代码，网页源代码的中间有段话“汇桔网商标平台汇集着全国各地资源商家，拥有大量国方商标查询官网信息”，下面有“国方商标查询官网”，由此可见国方公司提交证据显示的链接相关描述信息，就本身早存在于博鳌公司的网页源代码中，显然博鳌公司的行为是明知、恶意的，故意将有关国方商标的搜索流量导入到博鳌公司官网。博鳌公司对该公证书三性予以认可，认为百度搜索进入链接后生成的搜索结果虽为博鳌公司制作，但该搜索结果为根据平台用户自动搜索生成，并未说明博鳌公司故意设置关键词，引导用户点击。百度公司提交了（2016）京方正内经证字第21271号公证书，内容为百度公司通过“使用百度前必读”的《免责声明》提示网络用户“任何通过使用百度搜索链接到的第三方网页均系他人制作或提供”“百度搜索结果根据网络用户键入的关键字自动搜索获得并生成，并不代表百度赞成被搜索链接到的第三方网页上的内容或立场”“百度公司自身不储存、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上登载、存储、编辑、显示的被检索信息的内容或其表现形式”“权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益且百度的搜索引擎系统以自动检索方式链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益，有权以书面方式向百度公司提交权利通知”，公示了权利人就涉嫌侵权信息要求删除、屏蔽或断开链接的方法和路径，以证明“百度搜索”链接到的第三方网页均系他人制作或提供，与百度公司无关，百度公司自身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上的内容或其表现形式，百度公司就“百度搜索”结果公示了权利人就涉嫌侵权信息要求删除或断开链接的投诉方法和路径，已尽到作为网络服务提供者“事前提示”的合理注意义务。百度公司还提交了（2019）京方正内经证字第02396号公证书，通过检索涉诉信息“国方商标查询软件”“国方商标查询工具”证实不再出现国方公司主张的侵权情况，证明百度公司作为网络服务提供者，适用“通知+删除”的规则处理涉嫌侵权的网络信息，在接到国方公司起诉后，百度公司对于涉诉信息采取了断链处理，通过“百度搜索”已经检索不到涉诉信息，百度公司作为网络服务提供者，履行了“事后监管”的义务，其行为符合相关法律规定，不构成对国方公司合法权益的侵害，不承担侵权责任。国方公司认为当庭检索涉诉信息证实百度公司的搜索引擎仍然识别并显示由博鳌公司经营的带有国方关键词的相关搜索结果。百度公司回应称国方公司当庭搜索的关键词“国方中国”不是起诉材料中的内容，是新的涉嫌侵权信息，百度公司在国方公司没有告知的情况下不知道也不应当知道该信息。关于搜索关键词产生关联的技术原因。博鳌公司陈述技术后台会有定期（三个月）的数据统计，根据用户站内搜索的数据定期更新，自动套用页面模板，生成相关页面，因为用户之前是在汇桔网搜索的，当用户再搜关键词+汇桔网时，关键词匹配更高，页面展现就会更靠前，用户就可以更快找到之前意向页面，所以关联的目的是为了用户可以打开更快，有更好的体验，且页面会定期更新，新页面会替换旧页面。国方公司对此不予认可，认为从汇桔网上搜过国方的产品，从逻辑上是站不住脚的，首先，侵权网页是博鳌公司制作的，根据百度搜索的技术，是通过一个爬虫程序抓取互联网上的网页，根据百度的规则，经抓取、存储页面分析处理后，建入索引库，这是百度搜索的基础规则，通过百度的搜索引擎，输入国方关键词的搜索结果，会关联到汇桔网，说明百度的索引库中已收录了汇桔网，汇桔网抓取时的页面，该页面代码中客观上存在“国方”字样，并且建入到百度的索引库中，当用户在百度搜索输入“国方”关键词时，百度检索程序对“国方”关键词做分词，通过检索索引库，查出所有分词的文档集合，再进行求交处理（使用缓冲等等手段进行性能优化），再进行各种过滤处理（可能包含过滤掉死链重复数据、色情垃圾结果），随后排序处理，将最能满足用户需求的结果排序最前，可能包括的有用信息如网站的整体评价、网页质量、内容质量、匹配程度、分散度、时效度等，因此从百度的规则可以看出通常情况下是网站上有关联的内容，才应当被搜索引擎所识别并显示，而博鳌公司也确认其汇桔网官网上没有与国方相关联的信息内容，在此情况下，其将用户在百度引擎搜索国方信息内容关联并显示本身就不符合前述百度关联规则，百度官网相关的技术指引显示的搜索规则与博鳌公司当庭陈述的其汇桔网独有的搜索规则是不一样的，据此国方公司认为涉案关联现象的出现与博鳌公司的人为设定是息息相关的。百度公司陈述百度搜索的结果是与原网站的源代码一致的，搜索结果本身就是为了检索第三方网站，百度不会有任何修改。另，国方公司提交了中华商标协会会员证书、广东商标协会会员证书、佛山商标协会副会长单位证书、佛山市高新技术产业会员证书、佛山市云计算大数据会员证书等证明国方公司与博鳌公司存在竞争关系及国方公司的行业地位和参与行业交流的情况。博鳌公司认为上述证据不能证明双方有着竞争关系。国方公司提交了高新技术产品证书、政府服务采购证明、发明专利证书、计算机软件著作权登记证书、媒体报道、国方软件及服务销售审计报告、销售合同和发票等证据以证实国方公司的产品和服务有较高的知名度。博鳌公司认为上述证据不足以证实国方公司的产品享有盛誉。国方公司还提交了研发费用专项审计报告证明国方公司为产品研发投入了大量人力、物力和财力。博鳌公司认为该证据与本案无关。博鳌公司提交了中华商标协会商标代理分会会员证、2012-2014优秀商标代理机构、高新技术企业证书、全国知识产权服务品牌机构、国家专利运营试点企业名单、工业和信息化部关于公布2018年度国家中小企业公共服务示范平台名单的通告、2015中华商标协会优秀代理机构会员评选结果公示、2018年上半年全国商标代理机构申请量排名（前100）等证据证明博鳌公司及其关联公司在商标代理服务领域的优势地位以及国方公司对其优势地位的认可。国方公司认为上述证据不能证明博鳌公司在商标代理服务领域具有优势地位。国方公司提交公证费发票证实其为本案支付公证费2000元；提交律师费发票和代付款证明证实为本案委托佛山市国方商标识别科技有限公司代为支付律师费25000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、博鳌公司和百度公司的行为是否构成不正当竞争；二、博鳌公司和百度公司的行为是否侵害了国方公司的商标专用权；三、如果构成侵权，应承担何种法律责任。一、博鳌公司和百度公司的行为是否构成不正当竞争博鳌公司、国方公司均确认国方公司主张的涉案网页关联的事实存在。对于产生关联的原因，博鳌公司抗辩不是其造成的，是博鳌公司客户在其网站上搜索关键词时，为了用户的体验自动套用页面而生成相关页面。一审法院认为，博鳌公司作为汇桔网的经营者和主办单位，应对网站的设置及内容负责，在设置相关内容的时候就应避免上述情况的发生，同时博鳌公司也未能提交证据证明是其公司的用户即第三方的自行搜索造成，且博鳌公司与国方公司在部分业务范围内存在竞争关系，国方公司也提交了证据证明其在行业内具有一定的知名度，故博鳌公司在百度搜索等平台搜索中将带有国方公司名称的关键词与其网站相关联，从而将国方公司的有关客户引流至其网站中，足以引人误认为国方公司与汇桔网存在特定联系，割裂了客户和国方公司的联系，该行为构成了不正当竞争。百度公司作为网络服务提供者与国方公司不存在业务竞争关系，也没有证据证明其与博鳌公司共同侵权，同时根据各方的证据显示造成侵权事实的源头是博鳌公司，且在收到起诉状后百度公司及时删除了诉状中的侵权链接，故一审法院采信百度公司的抗辩，认定百度公司的行为不构成不正当竞争。二、博鳌公司和百度公司的行为是否侵害了国方公司的商标专用权《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。一审法院认为，搜索的关键词中虽然使用了“国方”二字，但是仅是将该关键词与汇桔网相关联，且汇桔网的网站中也没有关于“国方”商标的字样和相关内容，故该行为应不构成商标使用，博鳌公司和百度公司的行为并未侵害国方公司的商标专用权。三、如果构成侵权，应承担何种法律责任博鳌公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的金额，因国方公司未能举证证明博鳌公司因侵权行为所获得的利益或者国方公司因此受到的损失，故一审法院根据国方公司的知名度、博鳌公司的主观过错程度、经营规模、侵权时间并结合国方公司因制止侵权发生的合理支出等因素酌情确定赔偿数额为80000元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月27日作出如下判决：一、博鳌公司应当立即停止使用“国方商标”“国方商标软件”“国方商标查询软件”“国方商标查询工具”“国方中国商标查询”等带有国方字样关键词进行商业宣传与推广；二、博鳌公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向国方公司赔偿损失（含合理费用）80000元；三、驳回国方公司的其他诉讼请求。案件受理费6205元，由国方公司承担4687元，由博鳌公司承担1518元。国方公司同意博鳌公司将其需承担的案件受理费迳付给国方公司。一审法院不退回。本院经审理查明，一审法院查明事实的依据充分，本院予以认定。二审中，博鳌公司向本院提交了以下证据：1.百度搜索“intitle：汇桔网”网页截图，内容是在百度搜索中包含汇桔网标题的结果有143000个；2.百度搜索“intitle：国方商标”网页截图，内容是在百度搜索中包含国方商标标题的结果有218个；3.百度搜索“intitle：国方”网页截图，内容是在百度搜索中包含国方标题的结果有10800个。上述证据1-3拟证明在百度搜索中，博鳌公司知名度要比国方公司高，更易搜索。4.涉案网页的百度统计数据截图，内容是统计显示通过点击涉案页面进入博鳌公司网站，2018年-2019年一年的访客数才60个，2019年-2020年一年的访客数才80个，拟证明涉案页面的流量少，不足以引导他人误认为国方公司与汇桔网存在特定联系。国方公司的质证意见为：对证据1-3形式的真实性予以确认，对关联性及证明目的不予确认，企业是否具有知名度与百度搜索的数量无关，并且在商标软件服务领域，国方公司已经在一审及二审中提交了大量的证据证明，国方公司在商标服务领域中的知名度远远高于博鳌公司，其中证据1显示博鳌公司有向百度公司购买广告服务，因此这种搜索数量缺乏客观性。对证据4的真实性、合法性和关联性不予确认。百度公司的质证意见为：对证据1-4的真实性、合法性和关联性均予以认可，证明目的由法院认定。国方公司向本院提交了以下证据：1.2019年广东省最具价值版权作品荣誉证书；2.2019年广东省最具价值版权作品评定结果公示信息。上述证据1-2拟证明国方公司的商标软件作品被广东省版权局评选为“2019年广东省最具价值版权作品”，印证国方公司在商标服务领域尤其是商标软件行业具有很高的知名度和影响力。3.高新技术企业证书，拟证明国方公司被认定为国家高新技术企业；4.中共佛山市××××××××；5.佛山日报报道。上述证据4-5拟证明国方公司商标软件被报道在商标预警保护方面起到了良好的社会效益，应用范围和销售区域广，市场经济价值高。博鳌公司对上述证据的质证意见为：对证据1-2的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，有价值不等同于有知名度和影响力。对证据3的真实性予以认可，但与本案无关，博鳌公司在一审审理期间也提交过高新技术企业证书。对证据4-5的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。百度公司的质证意见为：对证据1-5的真实性予以认可，证明目的由法院认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据各方当事人的诉辩意见，本案二审审理的焦点问题是：1.一审法院认定博鳌公司存在不正当竞争行为的依据是否充分；2.一审法院判决博鳌公司承担赔偿责任是否正确。一、一审法院认定博鳌公司存在不正当竞争行为的依据是否充分根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”违反该法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。本案中，博鳌公司在百度搜索等平台搜索中将与国方公司有关的关键词与其网站相关联的行为是否构成不正当竞争行为，对此，本院认为：首先，国方公司成立于2003年，经多年经营，在行业内积累了一定的商誉和知名度，其商标软件产品具有一定范围的相关受众，其合法权益应依法受保护。博鳌公司与国方公司在部分业务范围内存在竞争关系。其次，百度公司作为百度搜索的服务提供者，其认为通过“国方商标”等关键词进行百度搜索后得到“国方商标查询软件-汇桔网”等网页链接标题、链接描述内容的涉诉信息，是通过“百度搜索”检索相关信息的自然结果，来源于被索引网站自行设置网页源代码中的内容。博鳌公司在一审阶段提交的“汇桔网”网页源代码中多处出现了“国方”二字的关键字。由此可见博鳌公司在其“汇桔网”网页源代码中主动添加了带有“国方”二字的内容。博鳌公司辩称与国方公司有关的关键词与汇桔网关联的原因与其无关的抗辩理由不能成立。最后，使用“国方商标查询”等关键字进行百度搜索的行为人很可能是国方公司的目标客户或潜在客户，博鳌公司作为同业竞争者，在无任何正当理由的情况下，将“国方商标查询”等作为搜索关键词通过百度搜索进行链接推广，显然具有不当利用国方公司商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意。客观上会增加博鳌公司“汇桔网”网站的点击量，也有可能影响到客户的选择，给博鳌公司带来潜在的商业交易机会。博鳌公司利用此类后台设置的关键词搜索模式进行链接推送，容易造成百度搜索行为人对产品和服务的来源产生混淆误认，显然属于不正当竞争行为。一审法院对博鳌公司上述行为的认定并无不当，本院予以维持。博鳌公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审法院判决博鳌公司承担赔偿责任是否正确博鳌公司对其上述不正当竞争行为，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本院认为，关于赔偿损失的金额，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵权注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因国方公司未能举证证明博鳌公司因侵权行为所获得的利益或者国方公司因此受到的损失，一审法院根据国方公司的知名度、博鳌公司的主观过错程度、经营规模、侵权时间并结合国方公司因制止侵权发生的合理支出等因素酌情确定赔偿金额并无不当，本院予以维持。博鳌公司上诉认为一审判决的赔偿金额无依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；博鳌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人广州博鳌纵横网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 刘培英审 判 员 张 姝二〇二〇年八月十七日法官助理 汤家丽法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽