四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0792民初710号 原告：广元勇拓商贸有限公司，住所地四川省广元市利州区利州东路。统一社会信用代码：91510800553450992U。 法定代表人：王**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆涛，四川弘风律师事务所律师。 被告：绵阳新兴投资控股有限公司，住所地绵阳高新区绵兴东路167号。统一社会信用代码：9151070069919504X6。 法定代表人：李凤明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程健，四川道融民舟律师事务所律师。 第三人：湖南泰山工程有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区太阳桥大市场A栋309-409号。统一社会信用代码：91430600186154568C。 法定代表人：毛立明，该公司董事长。 原告广元勇拓商贸有限公司（以下简称勇拓公司）与被告绵阳新兴投资控股有限公司（以下简称新兴公司）、第三人湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2017年12月6日受理，于2018年5月28日作出（2017）川0792民初1713民事判决。被告新兴公司不服该判决，向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。绵阳市中级人民法院审理后于2018年12月14日作出（2018）川07民终2025号民事判决书。2020年3月30日，绵阳市中级人民法院作出（2020）川07民再14号民事裁定书，撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2025号民事判决及本院（2017）川0792民初1713号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。原告勇拓公司的法定代表人王**及其委托诉讼代理人陆涛，被告新兴公司的委托诉讼代理人程健到庭参加诉讼。第三人泰山公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告勇拓公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新兴公司代第三人泰山公司向原告支付第三人泰山公司所欠钢材款本金5410531元以及欠付利息5865838.06元（利息按照日利率0.00052，计算至2018年5月24日），合计11276369.06元；2.判令被告新兴公司及第三人泰山公司承担本案诉讼费、财产保全费等费用。事实和理由：一、原告对第三人泰山公司享有合法债权。原告与第三人泰山公司于2011年9月26日签订《钢材购销合同》后，按合同约定完成了供货义务，但泰山公司至今未付清货款。原告与第三人泰山公司于2013年9月23日签订《再次确认协议书》，针对货款金额及违约责任进行了结算，即泰山公司确认欠付原告货款1900万元，泰山公司分两次支付，泰山公司未按约定足额支付，则从2014年1月20日起以欠款金额为基数按银行同期贷款利率的四倍支付利息至付清之日止。2014年4月4日，原告与第三人泰山公司在诉讼中达成调解协议并经绵阳市中级人民法院作出（2014）绵民初字第56号民事调解书，确认第三人泰山公司分两次给付原告尚欠货款余额1226万元，如逾期未付则第三人泰山公司按前述《再次确认协议书》承担违约责任。2014年10月30日、2015年12月25日，第三人泰山公司分别向原告支付货款500万元、1849469元。据此，第三人泰山公司尚欠原告货款本金5410531元，并应按《再次确认协议书》的约定承担从2014年1月20日起开始计算的利息。二、第三人泰山公司在被告处享有到期债权且怠于行使。截止2017年12月4日，被告因绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程（以下简称电子厂房项目）和保障性公共租赁住房小区项目（以下简称公租房项目），尚欠第三人泰山公司工程款2000余万元未予支付。根据被告与第三人泰山公司的结算情况，第三人泰山公司在被告处的2000余万元债权均已到期，但是第三人泰山公司怠于行使其权利，致使原告债权不能实现。 被告新兴公司辩称，原告与被告之间不存在任何合同关系及债权债务关系。根据涉案《绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目投资建设-移交（BT）合同》（以下简称BT合同）约定，被告需在绵阳高新区财评投资评审中心审定结果出来后才对第三人泰山公司负有付款义务，绵阳高新区财评投资评审中心作出的初审结果不具有最终结算的法律效力，不能以此认定被告向第三人泰山公司付款的条件已成就。由于该工程审计至今尚未完成，泰山公司在被告处不享有到期债权，故原告的起诉不符合代位权相关规定。即使按照绵阳高新区财评投资评审中心的初审结果估算，泰山公司在被告处可能有到期债权，但已被成都市中级人民法院查封并予执行，被告已不再对泰山公司负有债务。综上，原告所提诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 第三人泰山公司未作陈述。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对原被告双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的勇拓公司与泰山公司签订的《钢材购销合同》及《再次确认协议书》，有绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第56号民事调解书、（2014）绵执字第234号执行裁定书印证，其真实性可以认定，本院予以确认。2.原告提供的《工程款统计表》，未经被告和第三人确认，其内容真实性无法判定，本院不予确认。3.原告提供的绵高审结【2012】209号《关于高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程结算的审计报告》系案涉BT合同约定的审计机关绵阳高新区审计中心作出，被告未提供相反证据足以否定该审计报告，本院予以确认。4.原告提供的（2017）川0792民初1713号民事判决书、（2018）川07民终2025号民事判决书，已被绵阳市中级人民法院撤销，并非生效裁判文书，本院不予确认；原告提供的（2019）川民申1793号民事裁定书，系法院根据当事人再审申请针对（2018）川07民终2025号民事判决进行审查而作出，现（2018）川07民终2025号民事判决书已被撤销，本院不予确认。5.原告提供的（2017）川0792民初1713号民事案件庭审笔录、（2018）川07民终2025号民事案件质证笔录，其中被告所陈述勇拓公司为第一顺位的查封申请人，与本案其他证据相悖，其内容缺乏真实性，本院不予确认。6.被告新兴公司提供的该公司于2016年2月5日和2月6日向绵阳高新区山普机电设备公司付款的两张银行进账单及会计凭证，因该两笔款项属新兴公司提供的借款，且未经第三人泰山公司同意而支付，该组证据与本案无关联，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告勇拓公司与第三人泰山公司于2011年9月26日签订《钢材购销合同》，约定原告向第三人泰山公司供应钢材。其后，原告按合同约定完成了供货义务，但泰山公司未付清原告货款。2013年9月23日，原告与泰山公司签订《再次确认协议书》，对双方此前所签订《钢材购销合同》效力、所欠货款金额及付款期限等予以确认，并约定：若乙方（泰山公司）未按约定足额支付（欠款），从2014年1月20日起的欠款余额按银行同期贷款利息的四倍支付甲方（勇拓公司）资金利息至付清之日止。后因泰山公司未及时付清货款，原告勇拓公司以买卖合同纠纷向绵阳市中级人民法院提起诉讼。经调解，绵阳市中级法院于2014年4月4日出具（2014）绵民初字第56号民事调解书，确认：一、由泰山公司给付勇拓公司尚欠货款1226万元，分两次付清；二、第一次付款在新兴公司支付泰山公司301、302、401、402厂房工程款时，在扣除泰山公司应付税金后，将剩余工程款的50%支付给勇拓公司，付款时间为2014年4月30日以前（具体时间以新兴公司拨付工程款时间为准）；三、第二次在该工程倒班房2号楼初验后，首次支付倒班房工程款时付清全部余款，付款时间为2014年6月30日以前（具体时间以新兴公司拨付工程款时间为准）；四、如逾期未付，泰山公司按2013年9月23日双方签订的“再次确认协议书”中的相关约定，承担相应的违约责任。该民事调解书生效后，泰山公司未按约定履行义务，勇拓公司向绵阳市中级法院申请强制执行。绵阳市中级法院于2014年7月25日受理后，于2014年8月6日作出（2014）绵执字第234号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人泰山公司银行存款1400万元，或查封、扣押变价其价值相应的其他财产；二、扣留、提取被执行人泰山公司在相关单位或者个人处价值1400万元的收入或者执行价值1400万元的到期债权。2014年8月6日、2015年2月6日、2016年6月24日、2017年6月13日，绵阳市中级法院先后作出（2014）绵执字第234号至234-5号协助执行通知书，要求被告新兴公司暂停向第三人泰山公司支付相应金额的工程款。被告新兴公司均以其与泰山公司的工程款结算未进行完毕为由提出异议，绵阳市中级法院经审查后均予以支持。其间，第三人泰山公司于2014年11月向原告支付500万元，绵阳市中级法院于2015年12月扣划第三人泰山公司1930600元。2015年12月23日，绵阳市中级法院向第三人泰山公司作出（2014）绵执字第234号《履行债务证明书》，确认该公司已履行债务共计6830600元（含执行费81131元）。至此，第三人泰山公司尚欠原告本金为1226万元-500万元-1849469元5410531元，同时还应按照（2014）绵民初字第56号民事调解书承担违约责任（即逾期付款资金利息）。 另查明：1.2011年，被告新兴公司（甲方）与第三人泰山公司（乙方）签订了涉案BT合同，该合同约定的主要内容为：电子厂房项目和公租房项目经绵阳高新区管委会同意由新兴公司作为该项目业主；甲方就该项目进行BT（Build—Transfer）招商，泰山公司参与投标并中标；双方认可的BT模式是指乙方按本合同的约定负责项目建设全部资金投入、工程建设全过程的组织、管理和实施，并承担工程建设期间的风险，在乙方按约定将本工程建成竣工验收合格后移交给甲方或甲方指定的管理单位后，乙方按BT回购价款收回投资；电子厂房项目工期为8个月，公租房项目工期为18个月，工期均从甲方发出开工通知之日起计算，均包括竣工验收所需时间在内；回购期是指本工程承包范围内的工作内容竣工完成并验收合格之日起开始，按约定完成回购款支付之日止结束，项目回购期为两年；工程量清单范围总价（暂定）10434.8497万元，以中标人编制的工程竣工结算书送绵阳高新区财政投资评审中心审定，以审定金额作为工程竣工结算价；本项目投资建设的范围是项目施工建设，乙方应当完成的工程建设内容包括施工图设计所含内容，具体内容详见施工工程量清单，如实际完成超出甲方招标时提供工程量清单的范围的，应按本合同关于工程变更的约定调整工程价款；本项目结算方法：甲方在本项目竣工验收合格、绵阳高新区财政投资评审中心审定结果出来后十个工作日内一次性支付第一年回购款（审定的竣工结算金额的50%）和乙方投资建设本项目的一次性投资回报收益（审定的竣工结算金额的14.88%），第二年的同一天支付本项目回购款余额（审定的竣工结算金额的50%），每期支付限期为30日；绵阳高新区财评投资评审中心应于甲方收到乙方递交的竣工结算资料后60天内审定完毕，审定的工程竣工结算金额作为本项目的竣工结算工程价款。合同还对其他事项作出了约定。上述电子厂房项目及公租房项目已竣工验收合格并投入使用，其中电子厂房项目已于2013年1月经绵阳高新区审计中心审计，审定金额为47625341.89元；公租房项目于2016年10月送绵阳高新区审计中心审计，该审计机构于2018年2月8日向被告新兴公司作出《关于高新区保障性公共租赁住房小区工程初审结果的情况说明》（以下简称《初审结果情况说明》），告知其初审结果为4162万元，但由于施工单位与审计机构对合同中计价方式理解不一致，施工单位对该审计结果未予认可，故未出具正式结算审计报告，仅将初步审计结果作为参考依据提供新兴公司。2.从2012年4月28日至2016年3月17日，新兴公司多次通过直接支付或者委托支付、借支等方式支付泰山公司涉案BT合同价款共计90605987元，此后新兴公司未再付款。3.第三人泰山公司因涉及多个民事执行案件，其在新兴公司应收的工程款被多家法院冻结。其中，冮洋凡诉何劲松、王彩霞、泰山公司民间借贷纠纷一案，成都市中级人民法院（2014）成民初字第1307号民事判决书已发生法律效力，并由成都市中级人民法院立案执行，执行案号为（2017）川01执1634号。在该案诉讼过程中，成都市中级人民法院于2014年7月14日作出（2014）成民保字第464-4号民事保全裁定，对新兴公司应向泰山公司（何劲松）支付的工程款限额1678万元予以冻结，并于当日通知新兴公司。其后，新兴公司以发放农民工工资等为由，支付了案涉工程款项共计28675987元（其中：2014年8月29日支付260万元，9月1日支付160万元，12月12日支付200万元；2015年2月17日支付19129500元，6月16日支付50万元；2016年3月17日支付2846487元）。2017年9月29日，成都市中级人民法院向新兴公司发出（2017）川01执1634号通知书和履行到期债务通知书，限新兴公司于十五日内追回该院冻结的擅自支付款项，并通知新兴公司于收到通知后十五日内直接向申请执行人冮洋凡履行新兴公司对泰山公司、何劲松所负到期债务1100万元，并不得向被执行人清偿。新兴公司提出执行异议，成都市中级人民法院审查后作出（2017）川01执异2611号执行裁定。冮洋凡不服该裁定，向四川省高级人民法院申请复议。四川省高级人民法院以（2018）川执复55号执行裁定，撤销（2017）川01执异2611号执行裁定，并指令成都市中级人民法院重新审查。成都市中级人民法院重新审查后作出（2019）川01执异276号执行裁定。新兴公司不服，向四川省高级人民法院申请复议。四川省高级人民法院复议后于2019年8月22日作出（2019）川执复231号执行裁定书，驳回新兴公司复议申请，维持成都市中级人民法院（2019）川01执异276号执行裁定。2019年9月5日，成都市中级人民法院作出（2017）川01执1634号之三执行裁定书，裁定新兴公司应在擅自支付而未追回的1678万元范围内向申请执行人冮洋凡承担赔偿责任，并于2019年10月14日从新兴公司银行账户扣划12045630元。2020年3月30日，成都市中级人民法院作出（2017）川01执1634号之六执行裁定书，并从新兴公司银行账户扣划4734370元。 本案诉讼过程中，本院应原告勇拓公司申请，于2017年12月11日作出（2017）川0792民初1713号民事裁定书，以人民币10792451.2元为限对泰山公司在新兴公司处的应收工程款项予以冻结。2019年2月12日,原告勇拓公司向本院申请执行（2017）川0792民初1713号民事判决，本院予以受理。2019年9月19日，本院向新兴公司送达（2019）川0792执86号执行裁定书，该公司于当日向本院转款11519048.76元。 本院认为，本案争议焦点在于：原告勇拓公司行使债权人代位权的诉请是否成立。 《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。前述法律及司法解释对债权人行使代位权的条件作了明确规定。 本案原告勇拓公司与第三人泰山公司之间的债权债务关系已经绵阳市中级法院作出的（2014）绵民初字第56号民事调解书所确认，该调解书生效后已依法进入强制执行程序。经绵阳市中级法院强制执行，泰山公司仅部分履行债务，尚欠原告本金5410531元及逾期付款资金利息未清偿。此前，泰山公司因承建被告新兴公司电子厂房项目和公租房项目（均已竣工验收并已交付使用多年），而对新兴公司享有应收工程回购款以及投资回报收益款，新兴公司系泰山公司债务人。原告勇拓公司作为第三人泰山公司的债权人，有权起诉向被告泰山公司主张代位权。至于原告勇拓公司的诉讼请求能否成立，关键在于第三人泰山公司对被告新兴公司是否享有到期债权。本院认为，本案第三人泰山公司对被告新兴公司不享有到期债权，原告主张代位权不符合法律规定，其诉讼请求不能成立，理由如下： 首先，在原告勇拓公司起诉时第三人泰山公司对被告享有的应收工程回购款以及投资回报收益款尚不确定，被告向第三人泰山公司支付工程回购款以及投资回报收益款的条件尚未成就。根据涉案BT合同约定，案涉工程项目竣工验收合格后由绵阳高新区财政投资评审中心进行审定，以审定的工程竣工结算金额作为竣工结算工程价款，而工程回购款及投资回报收益款的支付方式及期限为：绵阳高新区财政投资评审中心审定结果出来后十个工作日内一次性支付第一年回购款（审定的竣工结算金额的50%）和投资建设本项目的一次性投资回报收益（审定的竣工结算金额的14.88%），第二年的同一天支付本项目回购款余额（审定的竣工结算金额的50%），每期支付宽限期为30日。案涉BT合同包括电子厂房项目和公租房项目，虽然电子厂房项目已于2013年1月经绵阳高新区审计中心审计，但公租房项目于2016年10月送绵阳高新区审计中心进行审计，至2017年12月6日原告起诉之时，审计机构并未对该项目工程结算作出审计报告。2018年2月8日，绵阳高新区审计中心审计就该项目向新兴公司作出了《初审结果情况说明》，但并非正式审计结果，第三人泰山公司也对此有异议。由于审计机构尚未对该项目作出工程结算审计报告，被告应付第三人泰山公司的工程回购款以及投资回报收益款金额尚不确定，涉案BT合同约定的付款条件和履行期限尚未成就，第三人泰山公司对被告新兴公司不享有到期债权。 其次，即使按照绵阳高新区审计中心审计于2018年2月8日向被告新兴公司作出的《初审结果情况说明》，公租房项目初审结果，其工程回购款为4162万元，按合同约定其投资回报为6193056元（4162万元×14.88%），合计47813056元。而电子厂房项目经绵阳高新区审计中心审定的工程款金额为47625341.89元，按照合同约定的投资回报为7086650.87元（47625341.89元×14.88%），合计54711992.76元。涉案BT合同中前述两个项目的工程回购款及投资回报共计为102525048.76元，扣除被告新兴公司已实际支付第三人泰山公司款项共计90605987元，至2018年2月8日泰山公司在新兴公司处的应收工程回购款及投资回报款共计为11919061.76元。但由于成都市中级人民法院已于2014年7月14日作出（2014）成民保字第464-4号民事保全裁定，对新兴公司应向泰山公司支付的工程款项1678万元予以冻结，故第三人泰山公司对被告新兴公司是否实际享有债权及享有债权的金额有待（2014）成民保字第464-4号民事保全裁定的执行结果方能确定。而成都市中级人民法院分别于2019年9月5日和2020年3月30日作出（2017）川01执1634号之三执行裁定书、（2017）川01执1634号之六执行裁定书，两次从新兴公司银行账户扣划款项共计1678万元，第三人泰山公司对被告新兴公司已不享有到期债权，原告勇拓公司行使债权人代位权的条件已不具备。 至于成都市中级人民法院从被告新兴公司所扣划的1678万元，原告认为属新兴公司承担的赔偿款，不属新兴公司支付泰山公司合同款项范围。本院认为，成都市中级人民法院作出（2014）成民保字第464-4号民事保全裁定，对新兴公司应付泰山公司的案涉合同款项限额1678万元予以冻结，而新兴公司擅自将该款项支付，经成都市中级人民法院通知而未将款项追回，该院遂作出（2017）川01执1634号之三和（2017）川01执1634号之六执行裁定，裁定新兴公司应在擅自支付而未追回的1678万元范围内向申请执行人冮洋凡承担赔偿责任，其后该法院先后从新兴公司扣划共计1678万元，该执行行为在于将被告擅自支付的款项恢复到人民法院冻结时的状态，即补足成都市中级人民法院所冻结新兴公司应向泰山公司支付的工程款项，以维护保全裁定的法律效力，保证人民法院执行。但在法院执行完毕后，该款项已不复存在，第三人泰山公司对被告实际不享有到期债权。原告该项主张，缺乏事实和法律根据，其理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，原告勇拓公司诉称第三人泰山公司在被告新兴公司处尚有2000余万元到期债权，证据不足，本院不予采信。因第三人泰山公司对被告新兴公司不享有到期债权，原告主张行使债权人代位权不符合法律规定，其诉请不成立，本院予以驳回。被告新兴公司辩称，其对第三人泰山公司不负有到期债务，原告行使债权人代位权不符合法律规定，该辩解理由成立，本院予以采纳。第三人泰山公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行放弃其诉讼权利，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告广元勇拓商贸有限公司的诉讼请求。 本案受理费86554元，诉讼保全费5000元，由原告广元勇拓商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  邹 斌 人民陪审员  王志立 人民陪审员  勾晓明 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  陈晓莉