江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5116号上诉人（原审原告）：江苏杨鸥律师事务所，住所地苏州市吴中区东吴南路**致远大厦****。负责人：杨鸥，该所主任。上诉人（原审被告）：周如明，男，1963年4月27日出生，汉族，住溧阳市。上诉人江苏杨鸥律师事务所（以下简称杨鸥律所）与上诉人周如明委托合同纠纷一案，均不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初7009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨鸥律所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杨鸥律所一审全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费由周如明承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审错误认定杨鸥律所未以周如明代理人身份参加刑事诉讼且未按照合同约定提供全面、完整的法律服务，存在履约瑕疵。杨鸥律师一直系以周如明委托诉讼代理人的身份参与另案诉讼，并于该案开庭前已向上海市奉贤区人民法院提交了周如明诉讼代理人委托手续，亦参加了该案庭审。上海市奉贤区人民法院以及上海市第一中级人民法院已向杨鸥律所的杨鸥律师邮寄了该案法律文书。案涉《刑事委托合同》约定律师费为151800元及相应利息，杨鸥律所已全面履行合同，全力以赴维护周如明合法权益。一审核定代理费80000元，无事实和法律依据。针对杨鸥律所的上诉，周如明辩称，杨鸥律所未履行主要合同义务，未实现委托人合同目的，刑事案件的主要工作均由公安机关和检察院完成。周如明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨鸥律所的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杨鸥律所承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决违反常理。1.委托人的合同目的是挽回经济损失并提起民事诉讼，杨鸥律师为谋取不正当利益获得代理人资格。刑事案件中，被害人的刑事权益无需通过律师来某和保某，杨鸥律所在该刑事案件中保某的应是周如明的民事权益，但却未履行该基本义务。双方签订的系没有明确目的和效果的无效合同。2.杨鸥律所未积极维护委托人权益，对案件情况漠不关心，刑事判决未体现其代理意见。委托人多次要求杨鸥律师向法院提出民事赔偿请求，杨鸥律师从未提出过刑事附带民事诉讼，其提供了非等价的法律服务。一审判决仅根据合同内容作出判决，违背法理。二、一审适用法律错误。一审认定杨鸥律所未按照合同约定提供全面、完整的法律服务，故杨鸥律所负有先履行合同的义务，在其未履行义务前，周如明有权拒绝履行付款义务。因此，周如明不存在违约行为，而杨鸥律所不作为，导致周如明的民事权益未得到维护。针对周如明的上诉，杨鸥律所辩称，另案刑事案件审理时受到高度关注，旁听案件座位紧张。杨鸥律师开庭前询问周如明是否要参加，周如明表示不去，便委托杨鸥律师全程参加庭审，杨鸥律师还就此案接受了上海电视台的采访。此后上海两级法院均向杨鸥律所邮寄了该案法律文书，杨鸥律所亦帮助周如明申请执行。故杨鸥律所确系周如明于该案的委托诉讼代理人。杨鸥律所此前接受过周如明多次法律咨询，均为免费。该案的律师费，周如明此前同意支付，后推脱拒不支付，缺乏诚信。杨鸥律所向一审法院起诉请求：1.判令周如明支付杨鸥律所律师费101800元及该款自2017年8月10日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止的利息（以61080元为限）；2.判令周如明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月9日，杨鸥律所（乙方、受托方）与周如明（甲方、委托方）签订《刑事委托代理合同》1份，约定：甲方因贾惠民涉嫌诈骗罪一案，聘请乙方的律师为甲方的诉讼代理人，经双方协商，达成如下协议，共同遵照执行：一、乙方依据《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，接受甲方的委托，指派律师杨鸥、等为受害人周如明提供法律服务。二、乙方提供法律服务范围包括：审查起诉及法院审判壹审阶段(案件结束)。三、甲方应如实地向乙方承办律师介绍与案件有关的情况，不得隐瞒事实，伪造证据，弄虚作假，否则，律师有权拒绝辩护或代理，所收律师费不予退回。四、根据江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费【2017】113号文件，经双方协商，甲方按以下第2种方式向乙方支付律师费(人民币)：1……；2、根据市场调节价，按重大、疑难、复杂刑事诉讼案件认定标准，甲方应向乙方支付律师费151800元，经甲方提出，乙方同意给予甲方律师代理费优惠价人民币壹拾万元(小写：10万元整)；上述律师费优惠价10万元，甲方应在本合同签订之日当日支付5万元整，余款5万元待壹审法院作出裁判文书后第二日，甲方应一次性支付乙方；如甲方逾期支付，乙方仍有权要求甲方按全额人民币151800元支付律师代理费，优惠价格取消。五、乙方律师办理甲方委托代理事项发生的法院诉讼费、鉴定费、评估费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费等，由甲方支付。六、上述第四条、第五条所涉费用，逾期付款，甲方除向乙方支付本金外，甲方另需按中国人民银行同期同类贷款利率24%向乙方支付利息。七、违约责任的承担：(一)乙方无正当理由不提供第二条规定的法律服务的，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。但甲方不得以如下理由要求乙方退费：1、甲方就已委托乙方代理的事项单方面另行委托其他律师事务所的律师代理的；2、乙方接受委托后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；3、乙方接受委托后，侦察机关撤销案件，检察机关不予起诉或者撤回案件的；4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方不合理的单方解除合同的。(二)甲方无正当理由不支付律师服务费或者办案费，或者不合理的单方解除合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师服务费及办案费，或暂停工作直至甲方正确履行义务为止。(三)甲方未按合同约定按期交纳律师费，经催告仍未履行的，乙方可单方面终止该合同。同日，周如明委托其妻史彩琴代其给付杨鸥律所律师费5万元，杨鸥律所确认收到并开具相应发票。2017年8月29日，杨鸥律所向上海市奉贤区人民检察院发出《关于贾惠民涉嫌诈骗一案的意见》，内容为：犯罪嫌疑人贾惠民涉嫌诈骗一案，上海市公安局奉贤分局已移送贵院审查起诉。江苏杨鸥律师事务所依法接受受害人周如明之委托，作为本案受害人周如明的诉讼代理人。律师在阅卷以及听取了受害人周如明的意见后，特向贵院发表如下法律意见：一、犯罪嫌疑人贾惠民虚构事实，隐瞒真相，将16件假冒海南黄花梨家具出卖给被害人周如明，并非法获利360万元人民币，上述犯罪事实清楚、证据充分，理应以诈骗罪提起公诉。二、案件至今，犯罪嫌疑人贾惠民及亲属没有退赔被害人周如明一分钱，让受害人周如明经济上、精神上都备受打击。根据上海市公安局奉贤分局于2017年6月14日出具的工作情况上载明：“2、关于周如明转给贾惠民的360万元，后经查询银行，其中大部分是贾惠民通过银行取现，还有一部分贾惠民是用于古董交易。”但诉讼代理人经过阅卷认为，本案贾惠民涉嫌诈骗的金额数额特别巨大，并且在短短二年的时间犯罪嫌疑人已将赃款全部挥霍，在目前的卷宗内对于赃款的去向并没有明确的说明，若贾惠民将上述赃款购买了古董，应明确向谁购买、金额以及目前古董的去向，应将上述古董作为赃物追缴、扣押，以便使受害人的损失进一步缩小。诉讼代理人认为该案对于赃款的去向应进一步补充侦查。2018年6月13日，杨鸥律所向上海市奉贤区人民法院提交《申请书》，内容为：贵院受理的周如明人贾惠民涉嫌诈骗一案，于2018年6月14日上午9：00在贵院第五法庭开庭审理，现被害人周如明的诉讼代理人杨鸥申请参加本次庭审，望贵院满足申请人之申请。一审中，双方一致确认，杨鸥律师旁听了本次庭审。2018年12月21日，上海市奉贤区人民法院作出(2018)沪0120刑初161号刑事判决书，认定贾惠民将价值27万余元的普通材质家具冒充明清海南黄花梨家具出售给周如明并骗取周如明360万元的诈骗事实，并判决：一、贾惠民犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金80万元；二、责令贾惠民退赔各名被害人经济损失。后贾惠民不服该判决，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2019年5月13日作出(2019)沪01刑终369号刑事裁定书1份，裁定驳回上诉，维持原判。2019年7月17日，杨鸥律所以周如明的名义向上海市奉贤区人民法院提交《强制执行申请书》，列贾惠民为被执行人，请求事项为：请求贵院依法强制被申请人退赔申请人360万元家具款。一审中，双方一致确认，杨鸥律所为周如明提供的服务内容即在贾惠民刑事案件中为周如明作为受害人进行民事赔偿代理。关于合同中“一审法院作出裁判文书”的理解，杨鸥律所称系指贾惠民诈骗案一审刑事判决，周如明称应指作出(2019)沪01刑终369号刑事裁定书。关于案涉合同效力及杨鸥律所是否已全面履约。杨鸥律所认为案涉合同合法有效且其已履约，其在贾惠民刑案审查起诉阶段，周如明委托其在刑案一审阶段为受害人周如明提供法律服务。周如明自己没有时间，故开庭让杨鸥律所前往。其至检察院阅卷、发表法律意见、参与刑事案件的庭审、其收到刑事裁判文书后交给周如明并向法院申请强制执行。刑事判决已判令贾惠民退赔被害人各项损失，其亦向执行法官及该院院长协调执行力度。周如明所称的刑事附带民事诉讼，在刑案一审中其向一审法院询问是否需要提起附带民事诉讼，书记员告知其若认定周如明人有罪会判令退赔，无需提起附带民事诉讼，若认定贾惠民不构成犯罪，可再行提起民事诉讼。其服务起到监督作用，维护周如明利益。起诉前，其向周如明催讨余款，周如明亦同意支付，只是迟迟未付。周如明认为案涉合同系杨鸥律所欺骗其而签订，其合同目的、其要求达到的效果在合同中均未明确，当属无效。其确认杨鸥律所完成检察院阅卷、发表法律意见、参与刑事案件的庭审、收到刑事裁判文书后交给其并向法院申请强制执行的工作。但其认为其是为了主张民事权利而聘请杨鸥律所，其委托杨鸥律所并非仅为写几份文书、旁听庭审。刑事判决不具有可执行性，杨鸥律所应该提起刑事附带民事诉讼帮其追回损失360万元，而最后得到的是刑事判决。其被贾惠民欺骗高价购买66套家具，发现后报案，贾惠民于2017年6月15日被逮捕，一方面因其工作忙，一方面考虑如何挽回360万损失，刑案民警称其仅能帮其办理刑事案件，不能办理民事案件，建议其聘请律师，故其委托杨鸥律所处理相关事宜。一、其因被诈骗案要求杨鸥律所为其进行民事主张，案涉合同并未明确其目的。刑案处理系公检法的职责，不以被害人意志为转移，被害人的刑事权益根本没必要聘请律师来某，杨鸥律所不可能有所作为。其需要的是挽回经济损失，聘请律师保某其民事权益，但杨鸥律所并未做到。法院作出的系刑事判决而非刑事附带民事判决，杨鸥律所违反合同约定，未尽律师职责。其损失360万，至今分文未追回。杨鸥律所所写的申请强制执行的文件根本无必要，不影响相关程序进程。起诉前，杨鸥律所向其催讨剩余律师费，其同意支付，在准备支付时得知杨鸥律所提起本案诉讼，其予以重视并咨询他人，均要其不要支付余款。合同中设置霸王条款，按照重大、复杂、疑难标准收费，但刑案无论重大疑难、复杂，均与杨鸥律所无关，都是公安机关的智慧。案涉66套家具尚在其处，无法处理。周如明为此提供照片一组，称照片拍摄时间2019年11月7日，以证明签订案涉委托合同时，家具还是贾惠民的资产，放在其处，其委托杨鸥律所处理，但家具至今无法处理。杨鸥律所对照片真实性、关联性、合法性均不认可。一审法院认为，杨鸥律所与周如明签订的《刑事委托代理合同》不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效，双方应恪守履约。周如明辩称其要求杨鸥律所提起刑事附带民事诉讼，但合同未明确，案涉合同系杨鸥律所欺诈其而订立，当属无效。周如明并未举证证明案涉合同存在无效、可撤销的法定情形，其主张缺乏事实及法律依据，其该意见一审法院碍难采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。根据(2018)沪0120刑初161号刑事判决书、(2019)沪01刑终369号刑事裁定书，贾惠民非法占有、处置的被害人财产，已依法责令退赔。关于案涉合同履行情况，根据合同约定，周如明因贾惠民涉嫌诈骗罪一案，聘请杨鸥律所律师为其（受害人）诉讼代理人。根据前述生效刑事裁判文书，贾惠民诈骗案中，杨鸥律所根据周如明的委托向上海市奉贤区人民检察院提交法律意见、旁听案件庭审活动、签收法律文书、申请强制执行，杨鸥律所并未以周如明诉讼代理人身份参加刑事诉讼活动并提供法律服务，其未按照合同约定提供全面、完整的法律服务，存在履约瑕疵。综合考量杨鸥律所实际完成的工作内容及工作量，一审法院依法核定代理费用80000元。双方一致确认案涉合同项下周如明已给付杨鸥律所律师费50000元，故还应支付律师费30000元。根据合同约定代理费应于一审法院作出裁判文书后次日付清，上述裁判文书系指贾惠民诈骗案一审刑事判决书（2018年12月21日作出），周如明应于2018年12月22日付清余款。周如明未及时付款构成违约，应依约支付杨鸥律所律师费30000元及该款自2018年12月23日起按照年利率24%向计算至实际清偿之日止的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：周如明于判决生效之日起十日内给付杨鸥律所30000元及该款自2018年12月23日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止的利息（以61080元为限）。案件受理费3558元，由杨鸥律所负担2828元，周如明负担730元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨鸥律所提交证据：上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120刑初161号刑事判决书及（2019）沪01刑终368号刑事裁定书签收单，证明上海市奉贤区人民法院将法律文书邮寄杨鸥律所，杨鸥律所作为该案周如明委托诉讼代理人签收法律文书的事实。周如明质证意见：对证据的真实性无异议。本院认证意见：因周如明对上述证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。周如明提交证据:上海市奉贤区人民法院受理通知书（之二）一份，上海市奉贤区人民法院执行通知书一份，证明周如明本人于2020年4月赴上海市奉贤区人民法院立案的事实。杨鸥律所质证意见：受理通知书没有加盖上海市奉贤区人民法院公章，上海市奉贤区人民法院刑事审判庭起诉贾惠民不符合法律，故对受理通知书真实性、合法性、关联性不予认可。执行通知书没有加盖上海市奉贤区人民法院公章，对其真实性、合法性、关联性不予认可。本院认证意见：周如明未提交上述证据原件，且证据复印件上的公章无法清晰辨认，本院对两份证据的真实性不予确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，杨鸥律所与周如明之间订立的《刑事委托代理合同》系双方之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行合同义务。案涉委托合同中对于受托人的合同义务未作具体明确约定，但双方于一审中确认杨鸥律所提供的服务内容即在刑事案件中为周如明进行民事赔偿代理，而该案刑事退赔处理与杨鸥律所提供的法律服务并无直接关联，故杨鸥律所要求周如明支付全额律师费，依据不足。一审法院依据杨鸥律所于刑事案件中的工作量酌定律师费用为8万元，裁量得当。案涉合同约定以年利率24%支付违约金，但杨鸥律所未能提供因周如明逾期支付律师费对其造成的实际损失的相关依据，本院酌情将违约金计算标准调整为年利率11.7%，且最高不超过杨鸥律所主张的61080元。综上，周如明的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初7009号民事判决；二、周如明于本判决生效之日起10日内支付江苏杨鸥律师事务所30000元及逾期付款利息（计算方式：以30000元为基数，自2018年12月23日起按照年利率11.7%计算至实际履行之日止的利息，以61080元为限）。当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3558元，由江苏杨鸥律师事务所负担2828元，周如明负担730元。二审案件受理费6386元，由江苏杨鸥律师事务所负担2828元，周如明负担3558元。本判决为终审判决。审 判 长  李 诚审 判 员  唐 蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年八月二十七日法官助理  蒋 超书 记 员  郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。