山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3985号 上诉人（原审原告、另案被告）：山东方圆建筑材料有限公司，住所地山东省临沂市兰山区俄黄路1024号。 法定代表人：张连玉，总经理。 委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚斌，山东启阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、另案原告）吴松，男，1980年12月4日出生，汉族，居民，住江西省九江市修水县。 委托诉讼代理人：胡海林，浙江天赞（南昌）律师事务所律师。 上诉人山东方圆建筑材料有限公司（以下简称方圆公司）因与上诉人吴松劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初12029、12905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方圆公司委托诉讼代理人张惠民、姚斌、上诉人吴松委托诉讼代理人胡海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项，依法改判支持上诉人方圆公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴松承担。事实和理由：一、原审判决认定“因方圆公司提交的借据中记载用途为出差和开发市场，并非预支工资报酬，而且方圆公司依据公司奖罚制度对吴松罚款46738元，但方圆公司未提交有效证据证实吴松属于未完成销售任务的情形，其罚款依据的公司奖罚制度是否已提前告知吴松，结合公司的罚款数额和扣减的借款数额，本院对吴松主张的支付圆模板和方圆扣销售提成数额57224.81元予以支持”，没有依据，与事实不符。(一)案涉奖罚制度制定程序合法、上诉人已经依法履行了告知义务，对吴松具有拘束力。方圆公司的鲁圆企[2018]0005号《2018年促进圆模板市场开发的奖罚制度》经公司职工代表大会表决通过，其制定程序合法有效，并在销售会议上进行了通知公布，并下发至公司各部门，上诉人依法将该奖罚制度的内容向全体职工进行了通知、公告，履行了通知义务，该制度实施了近两年，所有员工均知晓并执行，未提起异议；吴松作为销售人员，其已经知晓该规定的存在及具体内容，该奖罚制度对吴松具有拘束力，原审认为公司未提交有效证据证实作为罚款依据的公司奖罚制度是否已提前告知吴松，认定事实错误。(二)吴松借款系个人借款，公司在提成中予以扣减合情合理。被上诉人吴松在一审庭审中辩称业务借款为预支工资，后又改口称该借款为员工预支的出差费用，不能作为业务员的个人借款，没有事实和依据，公司每个月都按时发放吴松的工资，不存在预支工资一说；退一步讲即便属于预支的出差费用，也应提供相应的发票予以报销。此外吴松在仲裁阶段承认该业务借款系个人借款，在一审庭审中又否认该借款为个人借款，有违诚实信用原则；且其未提供相应的证据证明该借款为预支工资，应认定为吴松个人借款。二、原审判决认定方圆公司应向吴松支付解除劳动合同经济补偿金19538元，没有事实和法律依据。被上诉人吴松在销售业务中存在着挪用公司业务款的情形，方圆公司对其作出过相应的处罚，结合吴松在销售工作中存在的问题，方圆公司认为其无法胜任销售工作，不能完成公司销售任务，故方圆公司企管中心于2019年1月7日向吴松发布了通知，主要内容为因吴松销售工作任务未能完成，无法胜任公司安排的销售工作，予以调岗，吴松应在收到通知后两天内到公司企管中心报到(2019年1月9日之前到公司报到)，逾期未回公司报到，按旷工处理。吴松接到该通知后，到公司协商调岗事宜，公司将其安排在工资待遇不低于销售岗位的安装回收部，但吴松既未到该岗位工作，并自2019年1月28日开始便不再打卡上班，其系自动离职，单方与公司解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的予以补偿的情形，吴松的该项请求不成立。 吴松辩称，同上诉状。 吴松上诉请求：1.撤销原审判决第二、第四项，依法改判（支持上诉人吴松的一审诉讼请求）；2.诉讼费由方圆公司承担。事实和理由：一、一审法院没有支持上诉人的方圆扣租金提成是错误的。一审法院完全否定了上诉人对其承接的租赁项目付出的劳动。上诉人是被非法辞退的，但对其被非法辞退前承接的租赁项目的贡献远远大于其被非法辞退后公司其他员工对该租赁项目的贡献。正因为是通过上诉人的努力，才能承接到该租赁项目。即使上诉人被非法辞退后，方圆扣的租赁合同还在继续履行，租金按租赁的时间继续计算，并不需要公司其他员工付出更多的劳动。方圆公司以方圆扣租赁项目未全额收款、业务盈亏不明为由不给上诉人计发提成是没有法律依据的。方圆扣如有丢失或毁损，方圆公司有权要求承租方赔偿。一审法院没有考虑上诉人在被非法辞退前对租赁项目付出的劳动，不支持上诉人方圆扣的租金提成是错误的。二、一审法院没有认定方圆公司违法解除与上诉人的劳动关系是错误的。一审法院认定双方经协商一致解除劳动关系，理由是方圆公司以上诉人未完成销售任务为由，单方面调整上诉人的工作岗位，而上诉人不同意调岗离职的。上诉人认为，方圆公司单方面调岗是没有法律依据的，是违法的。首先，方圆公司没有任何证据证明上诉人没有完成销售任务(一审法院也认定被上诉人没有提交有效证据证明上诉人属于未完成销售任务的情形)；第二，调岗通知是口头的，没有书面的调岗通知。即使是口头通知，也没有明确上诉人的工作地点、岗位和劳动报酬。对员工的工作地点、岗位和劳动报酬的变更属于劳动合同主要条款的变更，必须有书面的通知，而且必须明确具体，必须和员工进行必要的沟通。方圆公司以上诉人无法胜任工作调岗证据不足。方圆公司其实就是通过单方面调岗逼迫员工离职，属于变相违法解除劳动关系。三、一审法院没有认定方圆公司变相解除与上诉人的劳动关系是违法的，只判决方圆公司向上诉人支付经济补偿金。是错误的。另外，一审法院对上诉人离职前的月平均工资是酌定的，也没有支持上诉人的方圆扣租金提成，因此计算经济补偿金的工资基数是错误的，计算赔偿金的工资基数应当包括方圆扣租金提成。 方圆公司辩称，一、原审未支持吴松的方圆扣租金提成，正确。方圆公司对业务员的提成根据鲁圆企[2017]0009号《业务提成计发政策》计算，销售人员提成以收到客户的全部贷款（或租赁费），并办理完结算手续后再计发，对于货款已全部收回的业务，已经发放。二、吴松在销售业务中存在着挪用公司业务款的情形，方圆公司对其作出相应的处罚，结合吴松在销售工作中存在的问题，吴松无法胜任销售工作，不能完成公司销售任务，方圆公司企管中心于2019年1月7日向吴松发布了通知,主要内容为因吴松销售工作任务未能完成,无法胜任公司安排的销售工作,予以调岗，吴松应在收到通知后两天内到公司企管中心报到(2019年1月9日之前到公司报到),逾期未回公司报到,按旷工处理。吴松自接到该通知后未按公司安排上班工作,并自2019年1月28日开始便不再打卡上班,至今已7月有余,其系自动离职,不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的予以补偿的情形。三、方圆公司鲁圆企[2017]0009号《业务提成计发政策》、鲁圆企[2018]0005号《2018年促进圆模板市场开发的奖罚制度》、鲁圆企[2017]0005号《V3.0考勤制度》等均经方圆公司职工代表大会会议表决通过，制定程序合法、履行了通知义务。 方圆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告无需向被告支付方圆扣、圆模板租赁销售提成共计45111.77元；2.判令被告承担本案诉讼费用。 吴松向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付方圆扣租金提成193732.98元和圆模板和方圆扣销售提成57224.81元；2、判令被告向原告支付赔偿金129565元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：吴松于2017年2月5日进入方圆公司从事销售工作，2019年1月，方圆公司向吴松下达了通知,内容为“因吴松销售工作任务未完成,无法胜任公司安排的销售工作,公司将予以调岗,请吴松收到通知后两天内到公司企管中心报到,并把公司车辆开回公司,逾期未回公司报到，按旷工处理”，吴松将车辆交回后离职，后吴松申诉至江西省劳动人事争议仲裁委员会，要求方圆公司支付经济赔偿金等，仲裁委于2019年7月8日作出赣劳人仲字[2019]第149-1、149-2号两份仲裁裁决书，其中149-1号终局裁决：方圆公司支付吴松2019年1月份工资3000元；149-2号裁决：方圆公司向吴松支付方圆扣、圆模板租赁销售提成45111.77元、驳回吴松的其他仲裁请求。方圆公司与吴松对149-2号裁决均不服，先后起诉至本院，本院对两案进行了合并审理。庭审中，方圆公司提交了劳动合同、鲁圆企[2017]0009号《业务员提成计发政策》、方圆扣租赁发货单及退货单、方圆扣(含斜铁)销售发货单、圆模板销售发货单、鲁圆企[2018]0005号《2018年促进圆模板市场开发的奖罚制度》、提成发放转账凭证、借条、公司会议纪要、公司考勤制度、调岗通知等证据，方圆公司主张，吴松方圆扣租赁业务计发提成5032.31元，方圆扣销售业务计发提成1549.6元，圆模板销售业务提成45256.65元，吴松未履行好所负责区域的圆模板销售责任制,扣款46738元，另外，吴松曾向公司借款，公司在发放提成时已冲抵，吴松未按公司要求调岗视为自动离职；吴松质证称，劳动合同的签名属实，公司计算方圆扣租赁总额截止时间2019年1月31日是不对的，这个时间吴松尚未离职,公司应对其已发放的提成提交相关证据,因吴松已离职很长时间,有的租赁项目已经到期,公司应该提交相关的对账单、结算单，公司罚款没有合法依据，公司的文件都是公司单方制作，制定程序违法，借款均是预支的出差费用，不能从提成中扣除，对公司调岗理由不认可。吴松提交了微信截图、方圆扣价格表、公司薪酬制度、与公司人事部经理2019年1月的谈话录音,吴松主张系公司负责人通知我方不用考勤，方圆公司质证称，提成数额应以公司核算的数额为准，通话录音时间及通话人身份均不明确。 一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。方圆公司核算了吴松的销售、租赁业务的提成后，扣减了借款和公司罚款后发放。因方圆公司提交的借据中记载用途为出差和开发市场，并非预支工资报酬，而且方圆公司依据公司奖罚制度对吴松罚款46738元，但方圆公司未提交有效证据证实吴松属于未完成销售任务的情形，其罚款依据的公司奖罚制度是否已提前告知吴松，结合公司的罚款数额和扣减的借款数额，本院对吴松主张的支付圆模板和方圆扣销售提成数额57224.81元予以支持。吴松主张其离职后有的租赁项目仍继续开展，租赁费自动按时间计算,但实际上租赁项目即使仍然继续开展，仍需要公司其他员工付出劳动，履行租赁合同的义务，故本院对吴松主张的离职后的租金提成不予支持。方圆公司以吴松未完成公司销售任务为由单方调整其工作岗位，吴松不同意公司的调岗并离职，鉴于双方均无意继续存续劳动关系，本院认定系由负有管理责任的方圆公司一方提出，并由双方协商一致解除劳动关系，方圆公司应向吴松支付解除劳动合同经济补偿金。对于吴松离职前12个月的平均工资，双方均未提交银行流水明细等证明，因公司规定车长、副车长的基本工资为底薪3000元加绩效工资2000元，另外根据前述公司应补发提成57224.81元，一审法院酌情认定吴松离职前月平均工资为9769元，故方圆公司应支付吴松经济补偿金19538元（9769元/月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：原告（另案被告）山东方圆建筑材料有限公司支付被告（另案原告）吴松销售提成57224.81元；原告（另案被告）山东方圆建筑材料有限公司支付被告（另案原告）吴松解除劳动合同经济补偿金19538元；驳回原告（另案被告）方圆公司的其他诉讼请求；驳回被告（另案原告）吴松的其他诉讼请求。上述一、二项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取共计10元，由原告（另案被告）方圆公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 另查明，庭审中，双方当事人均认可系整个租赁业务结算时计算业务提成。 本院查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证实。方圆公司主张原审未支持其对吴松的罚款错误，且奖罚制度制定程序合法、已履行了通知义务。但方圆公司未提交相关证据证实吴松存在未完成销售任务的情形，亦无证据证实鲁圆企[2018]0005号《2018年促进圆模板市场开发的奖罚制度》已向吴松履行了通知义务。因此，方圆公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。方圆公司主张其提交的借据系吴松的个人借款，但借据记载用途系出差或市场开发，并非个人借款，方圆公司亦无其他证据证明其该项主张，故本院不予采信。 吴松离职时，部分租赁项目仍在继续履行并未结算，此时并未成就双方当事人均认可的租赁业务提成结算条件（即整个租赁业务结算时计算业务提成），且继续开展的租赁项目，仍需公司其他员工付出劳动。因此，本院对吴松离职后租金提成的主张不予支持。 吴松主张系方圆公司违法解除劳动合同，但无证据证明方圆公司提出过解除劳动合同；方圆公司主张系吴松自动离职，亦未提交证据证明，二上诉人均无法证明自己的主张，鉴于双方当事人均无意继续存续劳动关系，原审认定系由负有管理责任的方圆公司提出，并由双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以维持。因此，本院对上诉人方圆公司不支付经济补偿金的主张以及吴松要求支付经济赔偿金的主张均不予支持。 综上所述，方圆公司、吴松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由上诉人山东方圆建筑材料有限公司负担10元；由上诉人吴松负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年八月二十六日 书记员 张洪亮