广西壮族自治区平南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0821民初1967号 原告：蒙思伶，女，1982年1月7日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李世红，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫世福，广西桂三力律师事务所实习律师。 被告：蒙顺良，男，1954年3月29日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被告：蒙顺海，男，1967年10月23日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被告：平南县大安镇同德村会龙屯村民小组。 负责人：蒙顺海，该村民小组组长。 第三人：覃海，男，1963年12月5日出生，汉族，居民，住广西平南县。 第三人：韦坤容，女，1966年10月13日出生，汉族，居民，住广西平南县。 第三人覃海、韦坤容共同委托诉讼代理人：覃扬文，男，1966年6月11日出生，汉族，居民，住广西平南县。 第三人：平南县大安镇同德村民委员会。 负责人：农北荣，主任。 原告蒙思伶与被告蒙顺良、蒙顺海、平南县大安镇同德村会龙屯村民小组（以下简称会龙屯村民小组）、第三人覃海、韦坤容、平南县大安镇同德村民委员会排除妨害纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，于2020年7月8日公开开庭审理，原告提出追加平南县大安镇同德村会龙屯村民小组作为被告，本院依法准许后，于2020年8月18日第二次公开开庭进行了审理。原告蒙思伶及其委托诉讼代理人李世红、巫世福、被告蒙顺良、被告平南县大安镇同德村会龙屯村民小组负责人暨被告蒙顺海到庭参加诉讼，第三人覃海、韦坤容、平南县大安镇同德村民委员会逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒙思伶向本院提出诉讼请求：1、判决三被告共同停止侵权，将修筑在原告四乌塘鱼塘中间的土坝拆除，恢复原状；2、判令三被告连带赔偿因破坏塘道给原告造成的经济损失人民币80000元；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2013年2月25日，第三人覃海与第三人平南县大安镇同德村民委员会签订《承包鱼塘协议书》，约定由第三人覃海承租第三人村委会位于广西平南县乌塘。随后第三人覃海因另有发展，把承包该鱼塘的权利义务全部转让给其弟媳韦坤容。2017年元月，原告从韦坤容手中承租四乌塘，合同签订后，原告开始着手购买鱼苗、饲料等，从事渔业养殖。从2018年3月至2019年9月份，购买饲料327336元及鱼苗94256元，共计投入421592元，由于管理得当，期间卖出部分成鱼收入378190元。2019年10月23日，三被告趁原告一家外出旅游之际，伙同他人破坏原告承租的四乌塘，造成塘道破损，塘水外流，原告养殖的大部分成鱼也随之游走，致原告损失惨重。原告旅游回来后才得知鱼塘被破坏的事情，于是向大安镇派出所报案，在派出所的询问笔录里，被告蒙顺良蒙顺海承认参与破坏原告的塘道，但是对于给原告造成的损失，双方无法达成一致意见，被告至今仍拒绝恢复破坏的塘道，也未赔偿原告成鱼流失造成的经济损失。原告认为，原告对涉案鱼塘享有合法的承租权，故原告对涉案鱼塘享有占有、使用、收益的权利。被告破坏原告承租的四乌塘的行为，已经构成侵权且是共同侵权，根据法律规定，被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特起诉，请求判如所请。 被告蒙顺良、蒙顺海、会龙屯村民小组辩称，一、蒙思伶没有原告的主体资格。会龙屯村民小组为四乌塘的发包方，覃海为承租方，韦坤容无权转包鱼塘给蒙思伶，覃海转租鱼塘应当得到会龙屯村民小组的同意才有法律效力，对于原告承租鱼塘会龙屯村民小组不知情，2019年会龙屯村民小组对原告承包鱼塘提出异议，没有收取原告的租金。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，原告不符合法律主体资格，无权作为原告。二、蒙顺良、蒙顺海被告主体不适格。四乌塘历史以来都是农田灌溉的水利塘，以农田灌溉为主，养鱼为辅，会龙屯300多亩水田都是靠四乌塘塘水灌溉，四乌塘由三个放水道口，叫一道口、二道口、三道口，三道口放水不出就用二道口，二道口放水不出就用一道口放水。2019年大旱，从农历八月十五日以后天气就没有下过雨，二道口已经放不出水灌溉水稻。原告方用旧衣物或布碎团塞实了四乌塘的一道口。当时水稻收到天气影响已经出现枯禾现象，必须放四乌塘水救灾，村民无法把塞一道口的布条勾出。在此情况下，会龙屯村民小组领导蒙顺海、蒙坦志、蒙志波于2019年10月20日晚上召开回龙村村民小组会议讨论此事。会龙屯村民小组一致认为要放水救稻苗，必须勾通原出水的鱼塘一道口，重新建筑鱼塘放水一道口。当晚，蒙顺海打电话给同德村干部马日才告知村民小组会议的决定。10月21日会龙屯村民小组副组长蒙坦志打电话给原告无人接听。10月21日下午，蒙坦志、村民蒙延辉、蒙顺耀三人到大安司法所和大安政府办公室反映会龙屯旱灾要修复四乌塘一道口放水救稻苗，司法所做了笔录。但村委与村民无法打通鱼塘承包者电话，电话打通对方就是不接电话。2019年10月21日，会龙屯召集全体村民召开大会，决定2019年10月23日动工维修四乌塘一道口，放水灌溉水稻，修建经费由会龙屯村民小组集体负担，请钩机勾通被原告堵塞的塘道口，重新修好塘道口。2019年10月22日蒙坦志和蒙顺耀等四人找到村委温振北，要求其与鱼塘承包者电话沟通，但村委无法与原告接通电话。2019年10月23日，会龙屯村民小组请来钩机动工，现勾泥土为主半圈塘道作拦水墙，不让塘水流出，钩机挖开原告堵塞的塘道口后再用水泥管道铺设水道，再用砖砌塘道步级，修建当天塘水没有流出，完工后再用土挡住新修的塘道口，村民需要放水再由村民放水。综上，会龙屯由于旱情严重修建四乌塘道口，这是村民小组的集体行为，与被告蒙顺良、蒙顺海没有个人关系，蒙顺良、蒙顺海不符合被告的主体资格。三、蒙思伶所诉与事实不符。2019年原告没有放养饲养鱼苗，更没有购买鱼饲料，其提供的饲料购买数据与四乌塘饲养鱼无关联，也与事实不符。综上所述，四乌塘承包协议写得清楚：塘水由承包者管理，天特旱塘水放至不出塘道口为止。原告没有为四乌塘放过水进塘，都是会龙屯村民小组派人放水入塘，原告违约将塘道口堵塞，是过错方，会龙屯村民小组依据协议放水抗旱救灾是依法维护村民的合法权益，没有对原告造成损害，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：涉案鱼塘名为四乌塘，位于平南县。2013年2月25日，会龙屯村民蒙延辉等人作为会龙屯村民小组代表与覃海签订了《承包鱼塘协议书》，约定：“甲方：平南县同德村会龙屯乙方：覃海为了发展农村经济，提高效益，经甲方公开向社会招标。甲方同意将位于平南县乌鱼塘（含塘城）承包给乙方经营，经协商双方达成如下协议：一、承包地点：平南县，四至原四乌塘塘城。二、承包期限：25年，从2013年2月25日至2038年2月24日。三、承包金：3600元每年，如填下边新塘，再加500元每年。四、承包金给付方法：前10年不变。10年后每5年增加百分之十租金。领取承包金由会龙屯村民小组三大房三个代表一起领取，在每年农历正月底交通本年租金。五、甲乙双方权责：甲方、甲方提供给乙方的鱼塘必须产权明确，界址清楚……塘水管理：由乙方承包者管理，天特旱塘水放至不出塘道为止（按现状塘城塘道），剩余水村民不得抽水、车水……。在承包期内，甲方不得以任何理由终止本协议，如因甲方无故干扰乙方经营至乙方不能正常经营的，除应赔偿乙方损失外，还应承担违约责任……。允许乙方与他人共同经营或转让承包；……”。 2016年11月25日，覃海与韦坤容签订《个人独资企业转让协议书》，约定：平南县鸿海养殖场于2012年8月13日设立，由覃海个人投资并经营，覃海由于另有发展愿意将企业全部资产整体转让给韦坤容。2017年1月12日，甲方韦坤容与乙方蒙思伶、李强签订了《转租协议书》，约定：甲方把甲方管理的大安镇会龙屯四乌塘转租给乙方经营管理及收益；乙方对甲方提供的与原发包方签订的《承包鱼塘协议书》已详细看过，对协议书里所列条款及权利义务同意接受；转让款共80000元，给付方式分三次。2017年1月，蒙思伶与李强合伙在四乌塘从事渔业养殖，2018年6月6日，蒙思伶与李强签订《协议》，约定：李强退出四乌塘的产业，产权转让给蒙思伶。之后原告蒙思伶独自在四乌塘进行渔业养殖。2018年4月原告在四乌塘陆续投放草鱼、鲫鱼等鱼苗，并投入饲料喂养。从2019年1月起至2019年10月23日，原告多批次对外出售四乌塘养殖的草鱼、鲫鱼等各种鱼类。会龙屯村民小组重新铺设新的一号水道口并放水灌溉后，原告多次将鱼捕捞后出售，最后将整个鱼塘水抽干捕捞了剩下的鱼。2019年10月20日至10月22日，会龙屯村民召开全体村民大会，最终决议：为解决堵塞问题，重新维修四乌塘一号水道，期间村民向同德村民委员会和大安镇司法所反映天气干旱需要放水救灾的情况，村民、村委会干部、司法所工作人员均无法与原告的丈夫联系。2019年10月23日，会龙屯村民小组雇人开钩机开挖塘城，钩机先在原一号水道口前用泥土圈起来形成防水墙防止塘水流出，再将原用石头和砖砌的长约30厘米的方形水道口毁坏挖出，在原水道口位置埋设一个内径约为50厘米长1米的圆柱体水泥管道作为新的水道口，水道口入水口处固定一个铁丝网防止垃圾进入，并在水道口上方砌砖进行稳固，新水道口以及其上方的用于稳固的构筑物就是原告请求拆除的水坝。新的水道口上方水泥凝固之后村民挖开泥土挡水墙，塘水从新水道口流出，灌溉附近农田。原告及其丈夫粟权林外出归来后，于2019年10月28日报警。 另查明：四乌塘有三个道口，按照道口的深浅程度分别为一道口、二道口、三道口，其中一道口位置最深，在蒙思伶承包鱼塘前也曾经因为天气干旱打开一道口抗旱救灾。但该道口在蒙思伶承包后直至事发前，没有发生过需要打开该道口放水的情形。此外，蒙思伶从2017年开始向会龙屯村民交付鱼塘租金，交付了2017年度、2018年度、2020年度的租金，2019年度租金因会龙屯村民不愿意收取而没有完成交付。 本院认为，蒙思伶是否本案适格原告的问题。《承包鱼塘协议书》约定，“甲方同意将位于平南县乌鱼塘（含塘城）承包给乙方经营”、“允许乙方与他人共同经营或转让承包”，尽管协议书用语是“承包”“转让承包”，但综合协议书前后的内容以及覃海并非会龙屯村民小组成员等情况可以认定这里“承包”实际的意思是租赁，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条转包无效的规定。所以，覃海承租四乌塘后转租给韦坤容，韦坤容再将四乌塘转租给蒙思伶和李强，后来李强退出四乌塘的产业，四乌塘由蒙思伶独自承租，因《承包鱼塘协议书》允许转租，蒙思伶取得四乌塘的租赁权。蒙思伶与本案有法律上的利害关系，是本案的适格原告。蒙顺良、蒙顺海是否本案适格被告的问题。本案作出修复水道口决定的主体是会龙屯村民小组，雇请钩机开挖水道口的费用也由会龙屯村民小组负担，蒙顺海只是作为组长执行会龙屯村民小组的会议决议，上述行为的法律后果由会龙屯村民小组承担，蒙顺海个人无需对上述行为承担法律上的侵权赔偿责任。蒙顺良既非会龙屯村民，也无证据证实其实施了开挖塘道安装水道口并放水等侵犯原告合法权益的行为，原告要求其承担侵权责任于法无据，本院不予支持。关于会龙屯村民小组是否有侵权行为，是否导致原告的损失，应否承担赔偿责任问题，根据庭审以及证人证言等可以认定，原水道口在蒙思伶承包鱼塘之时已经存在，蒙思伶承包鱼塘后因一直堵塞没有水从此流出，会龙屯村民小组因天气干旱需要疏通水道口放塘水救灾，符合《承包鱼塘协议书》的约定，但是会龙屯村民小组没有事前与原告协商，擅自雇人挖开塘道安装水泥管道替代原水道口，即使因故无法及时联系原告，新装管道也不应大于原水道口，且未尽到避免损失的谨慎注意义务，未采取有效措施防止鱼塘中鱼从该水道口流出，入水口安装的并非是细密铁丝网，并不能防止鱼从水道口流出，所以被告会龙屯村民小组存在侵权行为，对原告的损失应当承担赔偿责任。应否拆除重新安装的水道口的问题，因原水道口已经毁损不复存在，原告请求恢复原状不具有可能性，由原告采取措施在该水道口安装细密铁丝网防止鱼从水道口流走更为适宜，相应材料、人工费用酌情认定为200元，由被告会龙屯村民小组承担。至于该水道口的使用问题，四乌塘周围田地灌溉应该先使用另外两个水道口，涉案水道口暂时封闭，如遇到干旱天气等情况需要开放涉案水道口的，被告会龙屯村民小组以及村民应当按照合同约定与原告协商解决。对于原告的损失认定问题。由于无法查明养殖损耗、养殖成本和可获得收益、流失鱼的损失等，综合考虑过错程度和本案实际情况，酌情由被告会龙屯村民小组赔偿原告损失25000元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条之规定，判决如下： 一、由原告蒙思伶在涉案水道口安装细密铁丝网，被告平南县村民小组向原告蒙思伶支付铁丝网价款和人工费用共200元； 二、被告平南县村民小组向原告蒙思伶赔偿25000元； 三、驳回原告蒙思伶的其他诉讼请求。 案件受理费900元（原告已预交），由被告平南县村民小组负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费900元（汇款至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；受理费帐号：20×××16；开户银行：中国农业银行贵港分行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员 李 馨 二〇二〇年八月三十一日 书记员 黎德群