福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终758号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王江桥，男，1989年8月30日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，务工，住古蔺县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月30日被福建省惠安县公安局抓获，同年12月1日被刑事拘留，同月14日被取保候审；2019年10月14日被石狮市公安局抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人杜涛江，男，1987年9月22日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，务工，住古蔺县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月22日被石狮市公安局刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2020年6月21日被取保候审。现在家候审。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人王江桥、杜涛江犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月28日作出（2020）闽0581刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人王江桥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王江桥，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.2018年11月28日，张某联系被告人王江桥求购毒品海洛因并通过微信支付毒资人民币490元，被告人王江桥遂联系李某（已判刑）购买1包毒品海洛因，后在福建省惠安县××大厦“贵州烙锅”店内将该毒品海洛因交付给张某。 2.2018年11月30日，张某联系被告人王江桥求购毒品海洛因并通过微信支付毒资人民币1000元，被告人王江桥遂联系李某以人民币800元的价格购买0.89克毒品海洛因，后在惠安县螺城镇霞张综合大厦“贵州烙锅”店内欲将该毒品海洛因交付给张某时被公安机关人赃俱获，后于2018年12月14日被取保候审。经鉴定，上述扣押的毒品中检出海洛因。 3.2019年10月14日，陈某联系被告人王江桥求购毒品海洛因，并通过微信支付毒资人民币1300元，被告人王江桥遂联系被告人杜涛江求购毒品海洛因，并通过微信支付毒资人民币1300元。被告人杜涛江在泉州市鲤城区××街道××街××号交付给被告人王江桥1.03克毒品海洛因，被告人王江桥在泉州市鲤城区××路××号，将上述毒品贩卖给陈某后被公安人员人赃俱获并被扣押ＶＩＶＯ手机1部、蓝色七匹狼烟盒1个及锡纸3张。经鉴定，上述扣押的毒品中检出海洛因。 被告人杜涛江于2019年10月22日在福建省晋江市××镇泽友服装厂被公安人员抓获，并被扣押到ＯＰＰＯ手机1部。 原判认定上述事实的证据有证人张某、李某、陈某证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，检查、称量、取样笔录、照片，提取笔录、微信提取聊天、转账、通话、零钱明细记录照片，尿液采集笔录、吸毒现场检测报告书、尿检照片，法医毒物鉴定意见书、检验报告、福建省毒品实物缴交收据、抓获经过、工作说明、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书以及被告人王江桥、杜涛江的供述等。 原判认为，被告人王江桥、杜涛江分别贩卖毒品海洛因，其中被告人王江桥贩卖毒品三次，属情节严重；被告人杜涛江贩卖毒品一次，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杜涛江归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。本案第2、3起毒品犯罪系控制下交付，且涉案毒品已被扣押尚未流入社会，酌情对被告人王江桥、杜涛江从轻处罚。被告人杜涛江案发后退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人王江桥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人杜涛江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。三、责令被告人王江桥退出违法所得人民币六百九十元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机二部、烟盒一个、锡纸三张，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人王江桥诉称，其于2018年11月28日与张某共同出资购毒共同吸食，2018年11月30日以及2019年10月14日的毒品交易均在犯意引诱下进行，且涉案毒品被扣押，原判对其量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人王江桥、原审被告人杜涛江犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人王江桥提出2018年11月28日其与张某共同出资购毒共同吸食、2018年11月30日、2019年10月14日的毒品交易均在犯意引诱下进行的上诉理由。经查，证人张某、李某、陈某证言、提取笔录、微信提取聊天、转账、通话、记录以及上诉人王江桥、原审被告人杜涛江的供述等证据相互印证，充分证实上诉人王江桥预谋贩卖毒品牟利，在2018年11月28日、2018年11月30日、2019年10月14日的毒品交易中均积极与证人张某、陈某联系毒品交易事宜，在证人张某、陈某求购毒品并支付毒资后，随即向上线即证人李某、原审被告人杜涛江购买毒品，后再作为毒品交易的一方贩卖毒品给证人张某、陈某，应以贩卖毒品罪论处。上诉人王江桥提出的该上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王江桥、原审被告人杜涛江分别贩卖毒品海洛因，其中王江桥贩卖毒品三次，属情节严重；杜涛江贩卖毒品一次，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据本案部分毒品被扣押，未流入社会等情节，在量刑时予以从轻处罚，对上诉人王江桥、原审被告人杜涛江量刑适当。上诉人王江桥请求再对其从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  傅兴锴 审判员  王柳玲 二〇二〇年八月二十八日 书记员  郭培华 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。