甘肃矿区人民法院   民事判决书   （2020）甘95民终8号   上诉人(原审原告)：刘某1，住张掖市。   委托诉讼代理人：淳某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：甘州区黑河湿地国家级自然保护区管理局。统一社会信用代码：12622201057571963D。   法定代表人：王某1。   委托诉讼代理人：代某。   委托诉讼代理人：韩某，系该局法律顾问。   上诉人刘某1与被上诉人甘州区黑河湿地国家级自然保护区管理局（以下简称湿地管理局）环境污染责任纠纷一案，刘某1于2014年12月29日向甘肃省张掖市甘州区人民法院（以下简称甘州区人民法院）提起民事诉讼，甘州区人民法院于2017年9月18日作出（2015）甘民初字第546号民事判决，刘某1不服提起民事上诉，甘肃矿区人民法院于2018年2月20日作出民事裁定，发回重审。甘州区人民法院立案后，于2020年4月23日作出(2018)甘0702民初第2078号民事判决，刘某1不服该判决，向我院提出上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人淳某，被上诉人甘州区黑河湿地国家级自然保护区管理局的委托诉讼代理人代某、韩某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   刘某1不服一审判决，向本院提起上诉请求:1、请求上级人民法院撤销甘州区人民法院（2018）甘0702民初2078号民事判决，改判由湿地管理局承担因排放污水导致刘某1养殖鱼类死亡的巨额财产损失550000元；2、本案一、二审案件受理费由湿地管理局承担。事实与理由:1.案件的基本事实。2009年4月16日，刘某1与甘州区湿地公园建设管理办公室签订《湿地公园湖区水面养鱼项目承包经营合同》，约定刘某1自2009年5月1日至2019年4月30日，承包该公园湖区水面661亩经营养殖业。2013年10月10日，湿地管理局在刘某1当场坚决阻拦的情况下，强行派人多次挖开润泉湖公园进水口，将东大池蓄积已久的城市生活污水排放到润泉湖公园刘某1养殖鱼类的水面，直接造成刘某1在润泉湖公园养殖的草鱼、鲤鱼、调节水质专用的鲢鱼大面积死亡,数量多达50000多斤，直接经济损失高达550000多元。甘州区环境保护局指派该机关环境执法大队工作人员就此次水污染事件专门进行了详细调查，并于2013年10月12日形成了甘区环发〔2013〕386号《关于东环路芦苇池排放污水污染润泉湖致鱼死亡事件报告》。与此同时，甘州区渔政管理站在没有按照法律规定履行其应有的鉴定和调查职责，没有鉴定和确认刘某1养殖鱼类的死亡原因和金额价值的情况下，以不能造成空气环境二次污染为由强行向刘某1下达了《死鱼处理通知书》，责令刘某1立即将湖内打捞出的死鱼进行掩埋处理，刘某1遂雇佣人员、车辆、铲车、挖掘机等设备，按照甘州区渔政管理站的要求掩埋了死亡鱼类。2.在上级法院以案件事实不清为由将本案发回重审后，重审法院仍旧一意孤行，继续以原错误观点判决本案，系典型的枉法裁判。本案甘州区人民法院于2017年9月11日作出（2015）甘民初字第546号民事判决，以不存在侵权事实及刘某1无法证明其损失大小为由驳回了刘某1的诉讼请求。刘某1不服一审判决上诉后，甘肃矿区人民法院以原判认定基本事实不清为由，将该案发回甘州区人民法院重新审理。该院于2020年4月23日作出（2018）甘0702民初2078号民事判决书。该判决仍沿用（2015）甘民初字第546号民事判决内容，认为甘区环发〔2013〕386号《关于东环路芦苇池排放污水污染润泉湖致鱼死亡事件报告》不足以证明湿地管理局的侵权行为。该报告明确载明：“2013年10月10日，我局接到刘某1信访，刘某1同志反映的湿地管理局工作人员多次开挖润泉湖进水口排水导致东环路芦苇池污水进入润泉湖，致使润泉湖湖水受到污染，导致他养殖的鱼大量死亡。经现场勘察，确实有东环路芦苇池污水进入润泉湖污染湖水并导致大量鱼类死亡。刘某1同志反映情况属实”。该报告至今为止，没有被任何行政机关和司法机关撤销或确认无效。（2018）甘0702民初2078号民事判决“本院认为”部分继续照抄原一审判决论述的“原告鱼类死亡是否还有其他因素介入。如湖内鱼类放养密度过大，供氧设施以及配套设施不足，天气连续降雨等，亦无法完全排除。”理由，为湿地管理局不承担责任寻找借口。城市生活污水进入刘某1养殖鱼类的润泉湖，必然会导致鱼类赖以生存的微生物生态平衡遭到破坏，进而造成鱼类大量死亡的严重后果。这一生活常识即为本案湿地管理局的排污行为与刘某1的损害后果之间的关联性。重审判决明显没有弄清关联性和因果关系之间的区别，就错误认定刘某1应举证证明污染者是否排放了污染物、被侵权人的损失和污染者投放的污染物与损害之间具有关联性。凡此种种，均充分反映出重审法院的主观臆断和枉法裁判。3.重审法院刻意制造障碍，排除合理鉴定，审理程序严重违法。在重审本案期间，甘州区人民法院曾委托大华公司进行司法鉴定，该公司接受委托后，派专人到事发地点进行了现场勘验，并作出了鉴定结论。后该公司致函重审法院，要求法院通知刘某1缴纳鉴定费。但重审法院却以该鉴定机构不具有相应鉴定资质为由，要求刘某1重新选择鉴定机构。事实上，大华公司在接受涉案鉴定之前，已经向甘州区人民法院提交了相应的鉴定资质及入围辽宁省高级人民法院出具水产资源价格评估对外委托备选机构的《证明》。否则，重审法院也不可能委托该公司对本案刘某1的损失进行鉴定。综上，湿地管理局作为国家环境保护机关，公然开闸放污水进入刘某1承包的养殖水面，造成刘某1大量的养殖鱼类死亡，财产损失巨大。甘州区环境保护局虽然进行了事故调查，并出具调查报告。一审法院审理本案过于草率，枉顾刘某1大量鱼类死亡的客观事实，违反法定程序，直接导致了本案发生7年多时间不能判决结案，最终判决又公然袒护环境污染的违法责任人，致使刘某1巨额财产损失无法追回。故，刘某1坚决不服重审判决，特依法向上级人民法院提起上诉，以求公理。   湿地管理局答辩称：1.湿地管理局在本案中不存在排放污染物的行为。一是刘某1提交的甘州区环保局作出的甘区环发〔2013〕386号《关于东环路芦苇池排放污水污染润泉湖致鱼死亡事件报告》书证，不能证实湿地管理局排放污染物的事实。该份书证存在以下问题：第一，东环路芦苇池的水是否是污染物，作为上述书证的作出机关并未采样分析鉴定，且与后续该局作出的《调查报告》中关于水质鉴定合格的结论相悖；第二，东环路芦苇池的池水是否流入润泉湖，除刘某1单方向甘州区环保局所作的陈述外，再无其它证据支撑，且与该局于2014年8月28日作出的《调查报告》、张掖市环保局于2014年9月9日作出的《调查报告》中认定的事实相悖；第三，鱼死亡是何原因导致，属于专门性的问题，需要专业机构通过科学的方法予以鉴定确认；第四，关于东环路芦苇池的池水流入润泉湖的时间，刘某1在甘州区环保局所作的笔录中陈述，是在2013年9月4、5号，而提交原一审的民事起诉状中指控湿地管理局排污的时间却是2013年10月10日，刘某1所称污染事故发生的时间点并不吻合。二是刘某1提交的视听资料（压制的光盘一张，内容为电视台的新闻报道）、照片7张、证人证言及证人出具的证明，证实了刘某1指控死鱼时间段不存在死鱼的情形，也即不存在湿地管理局排放污染物的事实。2.辽宁大华公司出具的《刘某1承包的润泉湖公园水域养殖鱼类损失价值评估意见报告书》不客观、不合法，不应作为认定本案损害事实方面的证据使用。一是该证据系由甘州区人民法院委托，并非二审法院委托作出，不具有合法性。鉴定机构应向甘州区人民法院而非本院寄送鉴定意见书，二审法院并非案涉鉴定的委托人，并未组织包括选择鉴定机构、对鉴材进行质证等任何鉴定活动，因此二审法院不应采纳该份鉴定意见书作为定案依据。二是刘某1在甘州区人民法院2019年6月28日的庭审中亲口陈述，鉴定机构所依据的照片鉴材“是2014年5、6月份照的”，而刘某1的诉讼请求是2013年10月10日“排污”后造成的鱼类死亡损失，鉴定机构却以反映2014年鱼类死亡的照片作为鉴定材料，鉴定出2013年的环境污染损害后果，显然是站不住脚的。三是该鉴定机构关于投入鱼类的种类、数量的鉴定材料，是由刘某1提交的，由案外人出具的证明一份（详见鉴定意见第24页），该证明虽系纸质的证据，应属于证人证言，该语言未接受法庭及双方当事人的质询，不符合证人证言的证据形式，故不应作为鉴定材料。四是该鉴定机构的司法鉴定人竟然可以从前述照片中清点出死鱼的数量为14681尾，而且，该数量竟然可以精确到个位数，并从照片中辨识出死鱼的种类，以及死鱼的体长，并最终得出了死鱼的重量。该鉴定机构的上述分析推理，以及鉴定意见中所依据的技术手段和鉴定手段是相当荒谬和不负责任的，由此作出的鉴定意见当然也是经不起推敲的。五是司法鉴定应当在30个工作日内完成;疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。辽宁大华公司自2018年7月10日接受甘州区人民法院委托，最迟应于2018年9月10日前完成鉴定事项。然而，该鉴定机构却未能在前述最后期限内向委托人甘州区人民法院形成并致送鉴定意见书，显然，作为委托人的一审法院完全有理由相信该鉴定机构无法完成委托事项，或者没有能力完成委托事项。六是辽宁大华公司未取得《司法鉴定许可证》，不具备司法鉴定资格，该机构不得接受委托，开展司法鉴定工作。七是辽宁大华公司出具的鉴定意见书，对七张照片资料进行了鉴定分析，该七张照片无疑属于“声像资料”的一种。而辽宁大华公司的执业范围仅限于“海洋水产（含淡水）资源资产价格评估、资产价格评估”，其根本不具备对声像资料的司法鉴定资质。因此，辽宁大华公司在本案所涉司法鉴定事项中，对照片等“声像资料”进行鉴定是违规、非法和无效的。八是一审法院已经穷尽一切鉴定可能。辽宁大华公司致送二审法院的鉴定意见因鉴定程序违法，所依据的鉴定材料不真实、不合法、不具有关联性，所采用的鉴定手段违背科学常识和普通公众的认知，因此，其鉴定意见也是虚假和不真实的，二审法院不应作为认定损害事实的证据使用。3.刘某1诉称的污染事实和损害后果不存在因果关系。在两次一审、二审中，湿地管理局用大量的事实和证据，有力证明了刘某1所诉称的2013年10月10日湿地管理局向润泉湖排放污水造成其鱼类死亡的事实是虚假的，客观上并不存在。2013年10月10日左右，润泉湖公园未曾发生过鱼类大量死亡的事实，加之鉴定机构依据的照片是2014年拍摄的，因此鉴定意见反映的也应该是2014年鱼类死亡的事实。4.刘某1在二审期间没有变更诉讼请求的程序权利。两审终审是我国民事诉讼的基本原则，假定当事人拥有在二审期间变更诉讼请求的程序权利，如果对方当事人对变更诉讼请求后二审法院的裁判结果不服，则完全丧失了上诉的程序权利，以及上诉后纠正原裁判错误的实体权利。5.刘某1鱼类死亡损失因甘州区政府补偿而彻底解决。2017年8月24日，甘州区湿地公园建设管理办公室与刘某1签署《湖区水面养鱼项目承包经营补充合同》，以免除承包费的方式，将原承包合同期限从2019年4月30日延长至2023年4月30日，以解决刘某1以湖水受到污染造成养殖鱼类大量死亡为由而长期上访的问题。2019年8月16日，由于环境整治的需要，经区委、区政府主持协调，甘州区湿地公园建设管理办公室与刘某1签署《终止协议书》，2020年1月23日，刘某1领取了解除协议补偿款500000元，解决了其与区属部门迁延多年的鱼类养殖争议。刘某1应该自动撤销对湿地管理局的指控，终止毫无希望的缠诉、滥诉。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，恳请二审人民法院驳回上诉，维持原判。   刘某1向一审法院起诉请求：1.要求湿地管理局赔偿损失550000元；2.案件受理费由湿地管理局承担。   一审法院认定事实：2009年4月16日，刘某1与甘州区湿地公园建设管理办公室签订《湿地公园湖区水面养鱼项目承包经营合同》一份。约定将甘州区湿地公园内现有的661亩湖区水面承包给刘某1进行养鱼和沿湖指定区域垂钓经营，合同承包期限10年，自2009年5月1日起至2019年4月30日止。上述合同签订后，刘某1即在合同约定的承包区域投放鱼苗。   2013年10月10日，刘某1承包的上述湖区水面所养殖的鱼出现大面积死亡，刘某1遂以湿地管理局工作人员多次开挖润泉湖进水口排水导致东环路芦苇池污水进入润泉湖，致使润泉湖湖水受到污染并导致其所养殖的鱼大量死亡为由，向甘州区环境保护局信访，甘州区环境保护局于2013年10月12日向甘州区政府就此事予以上报，并形成甘区环发〔2013〕386号《甘州区环境保护局关于东环路芦苇池排放污水污染润泉湖致鱼死亡事件报告》一份。主要内容为：“2013年10月11日，我局立即派环境监察人员到现场进行勘察，与刘某1和润泉湖管委会相关负责人，进行了调查了解情况，并做了询问笔录。经现场勘察，确实有东环路芦苇池污水进入润泉湖污染湖水并导致大量鱼类死亡。刘某1同志反应情况属实。下午我局工作人员又到甘州区黑河湿地国家级自然保护区管理局找到相关负责人了解了情况，并做了调查询问笔录。根据湿地管理局相关负责人陈述，东环路芦苇池的污水来源于城市地下水和部分城市生活污水，由于芦苇池下泄通道被堵死导致水位不断上升，溢出后进入周边居民区，加之东环路部分市政设施被堵塞，被迫将润泉湖进水口打开泄水。此进水口有两条分支，一条途径北环路北侧地下暗道汇入阿薛渠，一条通向润泉湖进水口，所以才导致部分污水进入润泉湖。以上系我局监察人员经过现场调查了解的情况，鉴于以上情况，我局建议：1.死亡的鱼类须由渔政部门鉴定死亡原因；2.排入东环路芦苇池的城市生活污水应由市政公司重新埋设管道排入污水处理厂进行处理；3.东环路芦苇池的下泻管道不畅问题，润泉胡公园需向区政府汇报，并建议由区政府安排湿地局协调相关部门解决。同时我局将配合区政府及相关部门处理好此次污染事件，加大力度保护环境，防治水质污染。”   2014年8月28日，甘州区环保局做出《甘州区环境保护局关于润泉湖公园湖内死鱼事件调查报告》一份。主要内容为：“一、润泉湖公园内只有唯一的一个进水口。进水口建成于建园初期，且进水口闸板丝杆多年前卸除，闸板从建园至今从未开启过，污水无法从进水口或者其他渠道进入湖内。现场勘察时发现有一进水口，有水流入湖内，水质清澈，是来自湖内泉水，无任何异味，与被询问人员所述相符。二、园内出现大量死鱼现象有二次，第一次是6月19日，第二次是8月19日。这二次死鱼现象发生的时间段内均有连续降雨的现象，死鱼现象的原因初步判断与阴雨天导致水中溶解氧降低是有直接的关系。三、经了解润泉湖管理人员及工作人员及场主等，湖内鱼放养密度过大也是死鱼的重要原因。经调查，园内6亩水塘，养殖了近200万斤鱼，而湖内的供氧设施以及配套设施远远不能满足如此规模的养殖。四、我局环境监测员实地查看润泉湖周边环境和情况，证实了润泉湖公园无东北郊园区内企业废水和城市污水流入的情况。五、我局环境监测人员对润泉湖公园湖水进行了水质监测，监测报告显示湖水中化学需氧量、氨氮、PH大部分超标。”   2014年9月9日，张掖市环境保护局做出《张掖市环境保护局关于润泉湖公园湖内死鱼事件调查报告》一份，内容与甘州区环保局于2014年8月28日做出的《甘州区环境保护局关于润泉湖公园湖内死鱼事件调查报告》内容基本一致。   2014年9月22日，甘州区环保局向张掖市环保局上报甘区环发〔2014〕366号《甘州区环境保护局关于对润泉湖公园湖内死鱼事件投诉调查报告》一份，报告主要内容为：“一、经调查润泉湖公园与东环路芦苇池之间只有唯一一个进水口，进水口建成于2005年，且进水口闸板丝杆多年前卸除，闸板从建园至今从未开启过，城市生活污水无法直接从进水口或者其他渠道进入湖内；现场勘察时发现润泉湖内码头有一个进水口有水流入湖内，但水质清澈，无任何异味，据调查是来自湖内泉水，与被询问院内职工所述相符。二、经我局环境检测站8月27日对湖内水质进行不同点位检测，结果显示：COD、氨氮、PH值等指标大部分超标。但通过对润泉湖公园周边企业和环境进行实地排查，确定无东北郊工业园区内企业废水进入湖内，也未发现城市生活污水经其他渠道流入湖内。三、经询问润泉湖公园管理人员和养殖人员，园内出现大量死鱼现象有两次，第一次是6月19日，第二次是8月19日。这两次死鱼现象发生的时间段内均有连续降雨的现象。另从湿地公园建设管理办公室人员处了解到，园内水塘面积660亩，有时养殖约200万斤鱼，而湖内的供氧设施以及配套设施远远不能满足如此规模的养殖，不排除湖内鱼放养密度过大是死鱼的重要原因之一，但具体原因需渔政等相关专业部门进一步依法调查核实。”   本案审理过程中，刘某1于2018年4月9日向一审法院提交《环境污染损失评估鉴定申请书》一份，申请委托有鉴定评估资质的机构对湿地管理局排放甘州区东大池污水至刘某1承包的甘州区润泉湖公园水域，造成养殖鱼类死亡的损失进行价值评估鉴定；对湿地管理局排放甘州区东大池污水至刘某1承包的甘州区润泉湖公园水域，造成申请人养殖鱼类死亡的清除污染费用和环境生态恢复费用进行评估鉴定。一审法院依法指定辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司为本案鉴定机构并进行委托，但该公司未完成评估工作，亦未向本院邮寄评估报告书。   另查明，湿地管理局的主要职责为：贯彻执行国家有关法律、法规和政策，编制辖区内黑河湿地自然保护和发展规划；负责辖区内湿地资源、生物资源的安全管理、负责辖区内植被、土壤、气象、水文、生物多样性等方面的监测与研究；实施自然保护区内退耕还湿、湿地修复、生态建设和野生动植物保护等工作。   一审法院认为，本案的焦点是：一、关于湿地管理局是否是适格主体的问题。湿地管理局于2011年10月22日经市常委会议研究，报省编办批准而成立，其有负责辖区内湿地资源、生物资源的安全管理的职责，与刘某1起诉有利害关系，是本案的适格被告。   二、关于湿地管理局是否存在排污行为、污染行为与损害结果之间是否具有因果关系。刘某1提出的要求湿地管理局赔偿损失有无事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。本案中，原、被告均应就自己的主张提供相应的证据。本案系因环境污染发生的纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不承担因果关系承担举证责任”。该条文虽规定了因果关系举证责任倒置，但并不意味着被侵权人不承担任何的举证责任。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的,应当提供证明以下事实的证据材料:(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”本案中,刘某1对上述三项内容承担举证证明责任。本案中,刘某1作为被侵权人提交的照片、案外人周某、刘某2、王某2等出具的证明，可以证明涉案损害事实真实发生。但对于污染者是否排放了污染物、被侵权人的损害、污染者投放的污染物与损害之间具有关联性，刘某1仅提交甘州区环境保护局386号《甘州区环境保护局关于东环路芦苇池排放污水污染润泉湖致鱼死亡事件报告》予以证明。湿地管理局对此不予认可，辩称该报告反映的事实不真实，该报告的作出并未经过相关的调查程序，该文件系区环保局向上级部门进行汇报的材料，不能作为定案依据。对此，一审法院认为，首先，甘州区环境保护局虽然在文件中陈述有污水排入润泉湖，但对水质并未进行采样、监测，无法对水是否是污水做出准确的判断。其次，鱼的死亡原因甘州区环境保护局亦建议由渔政部门进行鉴定，鱼真正死亡原因并不明确。再次，刘某1鱼类死亡是否还有其它因素的介入。如湖内鱼类放养密度过大，供氧设施以及配套设施不足，天气连续降雨等，亦无法完全排除，故对原告提交的该证据本院不予采纳。再者，在一审法院审理（2015）甘民初字第546号案件时刘某1曾要求对其损失进行评估，法院委托三公价格评估事务所进行评估，后鉴定机构以刘某1无法明确死亡鱼类的具体品种、具体数量，故价格评估无法继续进行予以退回。在审理本案时，刘某1再次要求对其损失进行评估，一审法院委托辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司进行评估，但最终并未完成损失评估工作，后一审法院通过环境损害鉴定评估推荐机构及试点单位联系方式进行咨询联系，均未果。综上，刘某1提出湿地管理局工作人员多次挖开润泉湖进水口排水导致污水进入润泉湖，致使润泉湖水受到污染，但未提供有效证据证明湿地管理局存在排污行为，亦未提供有效证据证明损害事实与排污行为具有关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,负有举证证明责任的当事人,提供的证据不足以证明其事实主张的,应由该当事人承担不利的后果。刘某1对自己的主张，未能提供有效证据，刘某1并未完成初步的举证责任。因无法进行评估，故对死亡鱼类的具体品种、数量及损失价值，一审法院无法作出认定。且湿地管理局在庭审中提交照片、甘州区环保局〔2014〕366号文件、甘州区环保局调查笔录、甘州区环境监测站润泉湖水质监测、甘州区环境局关于润泉湖公园湖内死鱼事件调查报告、张掖市环境局关于润泉湖公园湖内死鱼事件调查报告等证据，足以证明润泉湖公园内只有唯一一个进水口，且该进水口闸板丝杆在多年前卸除，从建园至今从未开启过，污水无法从进水口或其他渠道进入湖内，且现场勘查时发现的进水口水质清澈，无异味，湿地管理局履行了其举证责任，证明其未实施污染行为。   综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘某1的诉讼请求。案件受理费9300元，由刘某1承担。   二审期间双方当事人为证明自己的主张，各自提供如下证据：   刘某1向法庭提交的第一组证据：《刘某1承包的润泉湖公园水域养殖鱼类损失价值评估意见报告书》。证明目的：刘某1因湿地管理局的侵权行为而实际受到的损失为1432674元；第二组证据：甘州区东北郊派出所张大峰民警《调查笔录》1份。证明目的：湿地管理局存在排污行为，甘州区环保局出具的甘区环发〔2013〕386号文件调查内容属实。   湿地管理局质证意见，第一组证据：1.为甘州区法院委托，鉴定报告的使用权写明属于委托方即甘州区法院；2.该司法鉴定的鉴定机构没有取得司法鉴定的行政许可，不能开展司法鉴定工作；3.价格评估证书：仅限于海洋水产（含淡水）、资产价格评估，不是行政部门出具的行政许可证。对四张照片作为鉴材进行鉴定，属于声像资料的鉴定，依法应进行登记备案；4.刘某1私自向辽宁大华水产交纳鉴定费，不符合本省法院规定。原审法院已告知辽宁大华没有鉴定资质，且鉴定报告已超有效期限。第二组证据：对于张大峰笔录没有异议，该证据进一步证明没有排污事实。   本院认证认为：1.大华公司出具《刘某1承包的润泉湖公园水域养殖鱼类损失价值评估意见报告书》，系一审法院委托大华公司对刘某1养殖的鱼类死亡进行评估，一审判决以该公司未完成评估工作，亦未向本院邮寄评估报告书为由，未进行示证。该证据是判定刘某1损失主要证据，属于实体上能否认定事实的依据，一审在程序上未能示证，在二审应作为新证据进行举证、质证。2.对张大峰的调查笔录，湿地管理局对其真实性、合法性、关联性没有异议，可以作为认定案件事实的证据。   湿地管理局向法庭提交的证据：1.2017年8月24日，甘州区湿地公园建设管理办公室与刘某1签署《湖区水面养鱼项目承包经营补充合同》；2.2019年8月16日，由于环境整治的需要，经区委、区政府主持协调，甘州区湿地公园建设管理办公室与刘某1签署《终止协议书》，刘某1要求发放补偿款的报告及区林业局向区政府的报告，还有刘某1收取500000元补偿款项的票据2张。   证明目的：双方先签订《补充合同》，以免除承包费的方式，将原承包合同期限从2019年4月30日延长至2023年4月30日，以解决刘某1以湖水受到污染造成养殖鱼类大量死亡为由而长期上访的问题。其后，湿地管理局与刘某1签订《终止补充合同》，刘某1领取了解除协议补偿款500000元，解决了其与区属各部门迁延多年的鱼类养殖争议。本案刘某1的鱼类养殖争议已得到彻底解决，刘某1提起诉讼没有必要。   刘某1质证意见：1.补充合同已被终止协议书终止，已不能作为证据使用；2.终止的协议书的内容已对补偿款的性质进行明确约定，并非已被终止的补充合同里称述的内容，终止协议书中刘某1承包期是10年，由于排污导致合同无法履行，即2014至2019年没有实际履行合同，双方签订的补充合同即补充没有履行的五年，两份协议书涉及的内容针对刘某1的承包合同，并不是对本案鱼类损失的赔偿约定。林业区的文件补偿款的理由，证实刘某1本次诉讼属实，合同中明确写明甘州区湿地管理局监管不力，导致污水流入润泉湖至鱼死亡，因此中断缴纳承包费，说明被上诉人为实际侵权人；3.按照湿地管理局的逻辑，损失已经进行补偿，但其不承认造成损害，相互矛盾。如果不是侵权人为什么要给予补偿。刘某1收取的500000元与本案鱼类损失无关，并且被上诉人没有提交完整材料，信访材料里写明补偿款为补偿款，诉讼另行解决。对第二份补充合同的真实性有异议。   本院认证认为，湿地管理局提交的证据，刘某1对其真实性、合法性、关联性没有异议，可以作为认定案件事实的证据。   对于一审查明的事实，本院予以认定。   本院另查明，根据一审法院委托，大华公司以2013年10月10日为基准日，依据刘某1提供的2014年6月19日至2014年8月19日期间鱼类死亡的照片进行鉴定，于2018年9月17日作出《刘某1承包的润泉湖公园水域养殖鱼类损失价值评估意见报告书》，认定刘某1鱼类死亡的损失为1382674元。   再查明，2017年8月24日刘某1（乙方）与甘州区湿地公园建设管理办公室（甲方）签订的《甘州区湿地公园建设管理办公室湖区水面养鱼项目承包经营补充经营协议合同》，合同约定：“原合同承包期从2019年4月30日到期后延长至2023年4月30日。”“甲方同意免去乙方2014年5月1日至2023年4月30日湖区水面养鱼承包费。以上免收的费用作为乙方信访反映的区环保局对城市污水排放监管不力造成乙方所养殖区内鱼类死亡的补偿。今后乙方不得再以此为由向任何部门和单位提出任何赔偿和上访，否则造成的后果由乙方全权承担”。2019年8月16日刘某1（乙方）与甘州区湿地公园建设管理办公室（甲方）签订终止《湖区水面养鱼项目承包经营补充合同》协议书第三条：“乙方在10月25日前清理湖区内养殖的所有鱼类及设施，撤出后5个工作日内，在10月30日之前由区政府向乙方支付补偿款500000元”。2020年1月23日刘某1领取500000元。   本院认为：结合庭审查明的事实，与刘某1的上诉请求，本案争议的焦点为：1.黑河湿地管理局向润泉湖排污的事实是否存在，污染行为与损害后果之间是否存在因果关系；2.刘某1是否因污染行为遭受损失，具体损失是多少；3.对辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司鉴定报告的效力认定；4.对补充协议及终止协议的认定问题。   关于黑河湿地管理局向润泉湖排污的事实是否存在，污染行为与损害后果之间是否存在因果关系问题。东环路芦苇池池水由城市生活污水及补给河水组成，且该事实属于社会普遍公知的事实，双方当事人对此无异议。因此，东环路芦苇池池水确定为污水。2013年9月至2013年10月10日期间是否有污水进入润泉湖？甘州区环保局2013年10月12日作出的甘区环〔2013〕386号文件称：“2013年10月10日，我局接到刘某1信访，刘某1同志反映的甘州区黑河湿地国家级自然保护区管理局工作人员多次开挖润泉湖进水口排水导致东环路芦苇池污水进入润泉湖，致使润泉湖湖水受到污染。并导致他养殖的鱼大量死亡。2013年10月11日，我局立即派环境监察人员到现场勘察，与刘某1和润泉湖管委会相关负责人进行调查了解情况，并做了询问笔录。经现场勘察，确实有东环路芦苇池污水进入润泉湖污染湖水并导致大量鱼类死亡。刘某1同志反映情况属实。下午我局工作人员又到甘州区黑河湿地国家级自然保护区管理局找到相关负责人了解情况，并做了调查询问笔录。根据湿地管理局相关负责人陈述，东环路芦苇池下泄通道被堵死导致水位不断上升，溢出后进入周边居民区，加之东环路部分市政设施被堵塞，被迫将润泉湖进水口打开泄水。”确定了东环路芦苇池有污水进入润泉湖，导致刘某1养殖的鱼类大量死亡。甘州区环保局于2014年9月22日向张掖市环保局作出汇报材料，该文件中没有将甘州区环保局2013年10月12日作出的386号文件明文废止。2014年9月9日，张掖市环保局向张掖市政府督查室作出汇报，亦未在报告中明确废止甘州区环保局作出的386号文件。因此，甘州区环保局作出的甘区环发〔2013〕386号文件内容应予采信，湿地管理局确实存在污染行为。刘某1养殖鱼类死亡的时间上也仅限于2013年9至10月10日期间存在因果关系。故本院对湿地管理局的抗辩不予采信。   关于刘某1是否因污染行为遭受损失，具体损失是多少的问题。经庭审查明，证实2013年9月至10月10日期间刘某1养殖鱼类区域有东环路芦苇池污水进入，可能导致刘某1养殖鱼类死亡。甘州区环保局作出的甘区环发〔2013〕386号文件和刘某1提交的现场照片、案外人周某、刘某2、王某2等出具的证明，可以证明涉案损害事实真实发生。但是，具体损失上，刘某1依据辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司出具《刘某1承包的润泉湖公园水域养殖鱼类损失价值评估意见报告书》所作评估价值为1382674元，主张权利。所依据的鉴材为刘某1提供的2014年6月19日至8月19日期间拍摄的照片，与案涉事实在时间上不能得到印证。因此不能确定刘某1主张具有因果关系的2013年9月至10月10日鱼类死亡的具体损失，故对刘某1的主张不予支持。   关于辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司鉴定报告的效力问题。根据2013年10月12日甘州区环保局出具的甘区环发〔2013〕386号文件确认有污水进入润泉湖，刘某1所养殖的鱼类死亡的时间应该确定在2013年10月12日之前。辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司依据2014年6月19日至2014年8月19日期间照片，确定刘某1养殖鱼类死亡的价值，该时间与刘某1养殖的鱼类死亡时间相距有8至10个月，与2013年10月12日甘州区环保局出具的甘区环发〔2013〕386号文件确认的事实有较大差距，且庭审中法庭询问鉴定人，鉴定人称，污水进入8至10个月的时间导致鱼类大量死亡，概率非常的小。该评估报告也未确定2013年9月至2013年10月10日污水进入润泉湖会导致2014年6月19日至2014年8月19日期间的鱼类死亡。刘某1不能提供2013年10月12日之后又有污水进入润泉湖的证明，其待证事实与损害结果不具有因果关系。故对《刘某1承包的润泉湖公园水域养殖鱼类损失价值评估意见报告书》的评估结论，不予认定；   关于补充协议及终止协议的认定问题，2017年8月24日，刘某1与甘州区湿地公园建设管理办公室签订的《甘州区湿地公园建设管理办公室湖区水面养鱼项目承包经营补充经营协议合同》，湿地公园建设管理办公室以延长承包期限并免去刘某12014年5月1日至2023年4月30日湖区水面养鱼承包费的方式进行补偿。2019年8月16日，刘某1与甘州区湿地公园建设管理办公室签订《终止协议书》，将对刘某1的补偿方式由延长承包期限及免除承包费变更为直接补偿500000元。因此，根据《终止协议书》的约定，刘某1养殖鱼类的损失已得到补偿，刘某1再行提起诉讼主张养殖损失已缺乏事实依据。对刘某1答辩上述协议与本次诉讼没有关系的辩论意见，不予支持。   综上，一审判决在认定事实上存在一定的瑕疵，未能对评估机构所作的评估报告进行举证、质证，但是裁判结果正确，应予维持。刘某1的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费9300元、二审案件受理费17694元、评估费50000元、鉴定人出庭费用7600元，由刘某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 王海林   审判员 张大同   审判员 铁德良   二〇二〇年八月十四日   书记员 宋园园