内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院   民事判决书   （2018）内2921民初481号   原告（反诉被告）：内蒙古送变电有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。   法定代表人：于海，公司总经理。   委托诉讼代理人：王耀禄，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   被告：阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟。   法定代表人：刘有财，公司总经理。   委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。   被告（反诉原告）：阿拉善盟岚山光伏有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗。   法定代表人：刘有财，公司总经理。   委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。   原告内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）诉被告阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司（以下简称建材公司）、阿拉善盟岚山光伏有限公司（以下简称光伏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月23日以普通程序立案受理，被告光伏公司于2018年4月11日提出反诉，本院依法予以受理，并合并审理。原告送变电公司起诉时申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经征求双方当事人同意并经合议庭合议予以准许。2019年7月10日反诉原告光伏公司增加反诉请求，并申请司法鉴定，经合议庭合议未同意反诉原告光伏公司的司法鉴定申请。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）送变电公司委托诉讼代理人王耀禄，被告建材公司、被告（反诉原告）光伏公司共同委托诉讼代理人苏振义、郭沙沙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告送变电公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带向原告支付工程款1200万元，其余部分视为放弃；2、请求依法判令二被告以每笔迟付款项为本金按万分之一点五的日利率计算违约金，自2014年12月1日起至全部工程款付清之日止（暂计2018年1月1日已发生违约金2028600元）；3、本案全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告于2013年4月18日承建了阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MW光伏发电金太阳示范项目建设、安装工程，且双方于当日签订了书面建筑、安装施工合同，阿拉善盟岚山光伏有限公司向原告签发了项目开工报告等施工材料。原告施工完毕后，二被告却拒不履行支付工程款义务。为了维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定向贵院起诉，望判如所请。   被告建材公司辩称，一、案涉《阿拉善盟岚山建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》系无效合同。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目报告项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招投标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。国家发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》附件《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；……”。案涉光伏发电金太阳项目关系社会公共利益，又系新能源基础设施项目。根据《招标投标法》第三条、国家发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》之规定，工程建设项目必须进行招投标，而案涉项目未进行招投标即签订了工程施工合同，故案涉合同系无效合同。二、答辩人已经将案涉合同项下的全部权利义务转让于被告光伏公司，且原告对此也同意，故原告向答辩人主张连带支付工程价款的请求不应得到支持。2013年8月25日，原告、答辩人和光伏公司签订了《三方协议》，三方一致同意，答辩人将案涉合同项下的全部权利义务转让于光伏公司，由光伏公司继续履行案涉合同项下的权利义务。故原告请求答辩人与光伏公司连带向其支付工程款无事实和法律依据。综上，答辩人恳请贵院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。   被告光伏公司辩称，一、关于案涉合同效力问题。案涉工程建设项目未进行招投标，根据《招标投标法》第三条、国家发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》之规定，案涉合同系无效合同。具体意见同被告建材公司。二、关于案涉合同履行问题。被告建材公司也已详谈。2013年8月25日，原告、答辩人和被告建材公司签订了《三方协议》，三方一致同意，被告建材公司将案涉合同项下的全部权利义务转让于答辩人。由答辩人和原告继续履行案涉合同项下的权利义务。故案涉合同的实际履行主体为原告及答辩人。三、关于工程价款支付问题。原告提起诉讼后，向贵院提出工程造价鉴定申请，经内蒙古衡正通价格评估有限责任公司最终评估，岚山金太阳20MWp工程造价为17161769元。按照《三方协议》约定，答辩人为案涉工程建设项目工程价款的支付主体。四、关于违约金支付问题。合同第13.1.1约定“本合同为固定综合单价合同，计量以施工图纸为依据”。第13.1.2.3约定“甲乙双方工程款的最终结算价款以审计单位出具的审计结算报告进行结算”。2020年5月23日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司出具了工程造价的价格评估补充报告书，最终评估岚山金太阳20MWp工程造价为17161769元。故原告诉请的违约金应从价格评估报告书出具的次日，以工程造价17161769元为基数，按照全国银行同业拆解中心公布的贷款市场利率计算。   反诉原告光伏公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令反诉被告承担违约责任，赔偿反诉原告违约金暂定340万元；2、反诉诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2013年4月8日，建材公司作为发包方与作为承包方反诉被告送变电公司签订《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》（合同编号：LSGF-2013-001），送变电公司承包阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程，合同约定工程价款暂定1700万元，开工日期为2013年4月7日，竣工日期为2014年6月15日。合同亦约定了工程质量、完工和竣工验收、保修、违约责任等。2013年8月25日，建材公司、光伏公司和送变电公司签订了《三方协议》，三方一致同意建材公司将《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》项下的权利义务全部转让予光伏公司，由光伏公司与建材公司履行合同项下的权利义务。施工完成后，光伏公司发现工程项目存在诸多严重质量问题，多次与送变电公司沟通协商，均无果。2017年11月，反诉原告委托包头冶金建筑研究院对20MWp岚山金太阳示范项目工程部分光伏板支架基础进行检测，经检测，作出如下结论：1、本次检测的光伏板支架基础混凝土强度不符合设计要求。2、光伏板支架基础混凝土表面疏松、漏振、破损现象。3、光伏板支架立柱偏移预埋件锚板中心、连接处焊缝不饱满、焊缝高度不符合设计要求。4、11#逆变室散水下沉、开裂，室内地面下沉。因送变电公司承包建设的项目工程存在诸多严重质量问题，给光伏公司造成巨大的经济损失，其行为已构成根本违约，光伏公司要求送变电公司按照合同暂定的工程价款的20%承担违约金，符合情理。为维护自身合法权益，特提起反诉，请求贵院依法支持光伏公司的反诉请求。2019年7月10日，光伏公司提交书面申请增加其诉讼请求：1、依法判令被反诉人内蒙古送变电有限责任公司承担因工程质量不合格给反诉人造成的经济损失暂定800万元（以最终鉴定结果确定具体反诉请求金额）；2、本、反诉诉讼费、鉴定费及反诉原告为主张权利所发生的其他费用均由反诉被告送变电公司负担。   反诉被告送变电公司辩称，1、对于反诉原告的诉讼请求，我们认为无事实及法律依据。反诉被告施工工程经过验收已经并网发电，质量合格，不存在质量问题。2、本诉被告和原告虽然签订过三方协议，但是该协议并未实际履行，本诉被告均应当作为项目的承建主体承担应付款责任。综上，请求驳回反诉请求。   被告建材公司针对被告光伏公司的反诉发表意见为，光伏公司的反诉请求成立。1、本案提起反诉之前，已经委托包头冶金研究院就送变电施工的光伏基础做了检测报告，检测报告载明，光伏支架基础混凝土强度不符合设计要求，按照太阳能光伏电站验收规范，第4.2.3条规定，混凝土独立（条形基础）的验收应该符合现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范BG50204》有关规定。混凝土结构按照住建部的建筑工程施工质量验收统一标准的规定，混凝土结构属于主体结构的范畴，主体结构按照建筑法60条，建筑工程质量管理条例40条，以及双方签订的案涉施工合同约定，地基基础、主体结构的保修期限为设计使用年限即终身保修，本案案涉的结构设计年限为50年，因此并不受送变电公司是否移交竣工验收，光伏公司是否使用为由来免除送变电在设计年限使用范围期限内承担支架基础质量的保修责任和民事赔偿责任。因此光伏公司就工程质量提起的反诉请求有法律及事实依据。   本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2013年4月8日，被告建材公司作为发包方（甲方）与作为承包方即原告送变电公司（乙方）签订一份《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》（合同编号：LSGF-2013-001），合同发包方处签有建材公司的印章，承包方处除签有送变电公司合同专用章外，还签有内蒙古送变电有限责任公司变电第一工程处印章。合同约定建材公司将20MWp光伏发电金太阳示范项目光伏发电并网工程的建筑、安装工程发包于送变电公司。工程地点在内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇境内。一方根据本合同发给另一方的任何通知，包括批准、证明、同意、确定和请求均应采用书面形式。钢筋、水泥、各类地材、装饰材料等建（构）筑物材料，建（构）筑物的照明线缆、灯具、防雷接地材料，建（构）筑物施工各类消耗性材料；方阵接地、穿线管、防火材料、电缆头及各类施工消耗性材料均由承包方采购。工程开工日期为2013年4月7日，竣工日期为2014年6月15日，合同工期按381天控制。在本合同中，整体工程或其中的单项、单位、分项、分部工程，均从移交发包方之日起按照《建设工程质量管理条例》分别计算保修期，本合同另有规定时除外。其中，建筑工程保修期为：基础设施施工工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年；建筑物电器管线、上下水管线、设备安装和装修工程，为2年；建筑物的供热、供工程为2个采暖期、供冷期；室外的上下水公用工程为2年；道路等公用工程为2年；安装工程保修期为2年。本合同为固定综合单价，计量以施工图纸为依据。详见附件4.合同工程量清单（附件4合同工程量清单未记载任何工程量）。合同暂定总价17000000元。除非合同另有规定，本合同固定综合单价在合同有效期间固定不变，不因市场变化因素、政府调整、不可抗力事件或其他任何因素而调整。合同签订后开工预付款为合同总价的40%，材料进场后第二次预付款为合同总价的30%，工程验收并网后付至合同总价款的90%，剩余10%作为工程质量保证金，质保期满后，未发生质量问题，且双方无任何争议时，发包方一次性无息支付全部质保金。如果发包方由于自身原因迟付合同价款，则应就每笔支付款项按万分之一点五的日利率向承包方支付违约金。合同还对发包方、承包方权利义务、工程实施、安全文明施工管理、保修、工程变更、承包方保险、违约责任、不可抗力、提前终止、争议解决等事项进行了约定。附件有：1、《工程物资管理及物资代管协议》；2、《工程质量管理与考核协议》；3《工程安全文明施工管理与考核协议》；4、《合同工程量清单》；5、《银行履约保函》。合同签订后，送变电公司组织人员、材料及机械进行施工。   2013年8月25日，建材公司、光伏公司与内蒙古送变电有限责任公司变电第一工程处签订《三方协议》，协议约定建材公司将《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》全部转让予光伏公司，由光伏公司与送变电公司履行合同的权利义务。   2014年4月8日，光伏公司、送变电公司与监理方内蒙古康沃工程建设建立有限责任公司签订《工程建设项目开工报告》，报告载明开工时间为2014年4月8日，计划竣工时间为2014年6月24日。报告签订后，送变电公司继续组织人员、材料及机械进行施工。2014年6月24日，光伏公司与送变电公司签订《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同金额确认书》，确认书载明案涉工程已完工，经双方确认最终合同金额为17000000元。送变电公司庭审陈述案涉工程于2014年10月竣工并网发电，建材公司、光伏公司认可案涉工程竣工并网发电的事实，但何时并网发电在本院指定的期限内未向本院书面说明。案涉工程工程款送变电公司认可累计支付5000000元，建材公司、光伏公司认可已经支付5000000元的事实，对于谁向送变电公司支付的上述款项，双方均未提供证据证明。   2016年11月25日，建材公司向送变电公司发出《通知函》（阿岚字〔2016〕9号），通知明确发包方为建材公司，承包方为送变电公司，通知载明送变电公司承建部分工程已完工，要求送变电公司于2016年12月2日将相关施工资料报送审计公司，梳理核对“现场签证”等资料，否则承担一切法律责任（包括但不限于双方结算的迟延、付款的迟延等）。   2017年9月22日，送变电公司向建材公司发出《欠款催收函》，同年9月23日，建材公司进行了复函，并提出工程质量存在问题的事宜。同年10月31日，建材公司向送变电公司发出《告知函》，希望送变电公司指派审计、工程专员全权负责上述项目的审计工作及工程质量问题确认工作，统一组织实际施工单位与建材公司接洽。2017年11月，光伏公司与阿拉善盟晟辉能源技术有限责任公司委托包头冶金建筑研究院对20MWp岚山金太阳光伏发电示范项目工程、一期30MWp光伏并网发电项目工程部分光伏板支架基础进行了现场检测。结论如下：1、阿拉善盟20MWp岚山金太阳光伏发电示范项目工程、一期30MWp光伏并网发电项目工程本次检测的光伏板支架基础混凝土强度不符合设计要求。2、阿拉善盟20MWp岚山金太阳光伏发电示范项目工程、一期30MWp光伏并网发电项目工程光伏板支架基础混凝土表面疏松、漏振、破损现象。3、阿拉善盟20MWp岚山金太阳光伏发电示范项目工程、一期30MWp光伏并网发电项目工程光伏板支架立柱偏移预埋件锚板中心、连接处焊缝不饱满、焊缝高度不符合设计要求。4、岚山金天阳示范项目工程11#逆变室散水下沉、开裂，室内地面下沉。   本案在审理过程中，送变电公司申请对案涉20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程造价进行司法鉴定。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司经本院委托作出内衡（阿）评字〔2019〕第280号价格评估报告书，该评估公司将110KV升压站即本案不涉及的工程一并作出造价鉴定，岚山公司对此提出书面异议，本院组织双方对评估报告书进行质证，发现鉴定机构作出的鉴定结论未将20MWp光伏发电金太阳示范项目和110KV升压站分开鉴定，送变电公司与岚山公司均同意内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程造价进行补充鉴定，合议庭合议予以准许。内蒙古衡正通价格评估有限责任公司经本院委托作出内衡（阿）评字〔2020〕第102号价格评估补充报告书，评估岚山金太阳20MWp工程造价于2013年4月8日的成本价格为17161769元。补充鉴定送达后，建材公司提出异议，鉴定公司亦进行了复函要求建材公司对其提出的异议提交书面材料，后建材公司未在本院指定的期限内提交相应的材料。庭审中双方对补充鉴定报告书无异议。送变电公司为此交纳鉴定费70000元。   本院认为，一，关于案涉《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》是否合法有效，送变电公司主张的工程价款应由谁承担以及违约金是否成立的问题。国家对于应当进行招投标的建设或采购项目，实行强制招投标制度，当事人违反强制性规定，未经招投标而自行订立建设或采购合同规避招标、串通投标的，法院不予认可和保护。即便合同已经成立且系真实意思表示，也应认定无效。依照《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”的规定，《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号，国务院于2018年3月8日作出国函〔2018〕56号批复批准，由国家发展改革委公布）以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条第一款（一）项“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；”规定，煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目属于关系公共利益、公共安全的基础设施项目。因此，无论是否使用国有资金投资，光伏发电工程作为新能源项目均属于依法必须进行招标的项目。案涉工程并未进行招标，故因违反法律法规强制性规定而无效。送变电公司认为其具有承包施工资质，建材公司、光伏公司存在违约情形，应承担违约责任，本院庭审中将双方签订的合同效力作为法庭的争议焦点，原告不变更诉讼请求，但对本案的裁判结果没有影响。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉工程虽然在2013年8月25日由建材公司、光伏公司与内蒙古送变电有限责任公司变电第一工程处签订《三方协议》，协议约定建材公司将《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司20MWp光伏发电金太阳示范项目建筑、安装工程施工合同》项下的权利义务全部转让予光伏公司，由光伏公司与送变电公司履行合同的权利义务，但建材公司在并网发电后发出的《通知函》、《回复函》、《告知函》，依然要求送变电公司报送相关资料及处理工程质量缺陷，可以证明建材公司依旧行使合同的权利，故本案工程款的支付应由建材公司和光伏公司共同承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程在未竣工验收的情况投入使用并网发电，故建材公司、光伏公司应参照合同约定支付工程价款，送变电公司在工程造价评估后按17000000元主张总价款，其余部分予以放弃，系送变电公司对其权利的处分，不违反法律规定。对于质量保证金，双方在合同13.4.1约定质保期满，未发生质量问题且双方无任何争议时，发包方将一次性无息支付全部质保金，案涉工程在并网发电后，建材公司委托第三方鉴定混凝土强度、散水等存在质量问题，且建材公司亦通过通知函、回复函等形式要求送变电公司予以解决，表明案涉工程质量存在问题。建材公司提出异议，质量保证金支付条件并未成就，故送变电公司要求建材公司、光伏公司支付未付工程款应扣除质量保证金，即应支付工程款为10300000元（12000000-17000000×10%），本院予以支持。送变电公司要求建材公司、光伏公司支付违约金无法律依据本院不予支持，案涉工程造价产生的司法鉴定费用由建材公司、光伏公司负担。   二、对于被告光伏公司提出的反诉请求的问题。根据光伏公司提供的证据，虽然鉴定出混凝土强度、散水等存在质量问题，本院于2018年4月11日受理光伏公司提起的反诉，光伏公司于2019年7月10日申请鉴定已超过法律规定的期限，对此承担举证不利的法律后果。对于应属承包方承担修补、维修缺陷发生的费用，发包方可依据合同约定另行主张。送变电公司作为案涉工程包承包方还应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，判决如下：   一、被告阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司、阿拉善盟岚山光伏有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古送变电有限责任公司工程款10300000元，并支付鉴定费70000元；   二、驳回原告内蒙古送变电有限责任公司的其他诉讼请求；   三、驳回被告阿拉善盟岚山光伏有限公司的反诉请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。   本诉案件受理费105972元，由原告内蒙古送变电有限责任公司负担28165.84元，由被告阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司、阿拉善盟岚山光伏有限公司负担77806.16元。反诉案件受理费67800元，减半收取33900元，被告阿拉善盟岚山光伏有限公司预交34000元，退还被告阿拉善盟岚山光伏有限公司100元，由被告阿拉善盟岚山光伏有限公司负担33900元。   不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院。   审 判 长 张逸涵   审 判 员 冯瑞平   人民陪审员 高艳波   二〇二〇年八月二十四日   书 记 员 王孔梓