黑龙江省孙吴县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1124民初199号原告：林凤杰，男，1968年8月4日出生，汉族，职工，现住孙吴县。委托诉讼代理人：何辉（系原告妻子），女，1965年6月29日出生，现住孙吴县。委托诉讼代理人：安瑞，孙吴县辰清镇法律服务所法律工作者。被告：长讯通信服务有限公司。法定代表人：洪峰，职务：总经理。委托诉讼代理人：付才，职务：长讯通信服务有限公司员工。委托诉讼代理人：徐长春，黑龙江剑桥律师事务所律师。原告林凤杰与被告长讯通信服务有限公司（以下简称长讯公司）身体权纠纷一案,本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林凤杰及委托诉讼代理人何辉、安瑞，被告长讯公司委托诉讼代理人付才、徐长春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林凤杰向本院提出的诉讼请求为：1.判令长讯公司赔偿医疗费180746.17元；2.住院伙食补助费18500元；3.护理费148535.84元；4.护理依赖费1212600元；5.营养费18000元；6.误工费12000元；7.二级伤残赔偿金525438元；8.被抚养人生活费18931.5元；9.精神损害抚慰金50000元；10.导尿管费用52100元；11.残疾器具费34250元；12.辅助用品费83680元；13.交通费6736元；14.司法鉴定费4760元。合计2350346.01元。事实理由：林凤杰、长讯公司系劳务关系，孙吴县人民法院已经作出的（2019）黑1124民初1949号民事判决书予以认定，该判决书已经发生法律效力。2018年5月23日上午，林凤杰在位于孙××辰清镇老变电所附近居民秦明远家迁移挂线时从4.5米杆上摔下，致头、颈部严重损伤，先后在孙吴县人民医院、哈医大二院、省农垦总医院治疗，经司法鉴定为伤残二级。就赔偿事宜与长讯公司未达成协议，故诉至法院依法裁决。长讯公司辩称，首先对林凤杰、长讯公司之间存在劳动关系予以认可，但是林凤杰在本次事故当中存在重大过错，没有做好防护措施，没有佩戴安全帽，没有系安全带，应承担本次事故的主要责任。对赔偿数额请法院依法裁量。林凤杰围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.黑龙江省孙吴县人民法院作出的（2019）黑1124民初1949号民事判决书一份；2.孙吴县人民医院医疗费票据三张，金额为1548.59元。哈医大二院医疗费票据两张，金额为68035.02元。黑龙江省第五医院医疗费票据复印件两张，金额为50749.07元。农垦总医院医疗费票据两张，金额为13048.49元。2018年11月1日至2019年9月15日在哈尔滨做康复治疗，康复费为43065元；3.孙吴县人民医院诊断书一份、哈医大二院住院诊断书两份、2018年5月23日至5月31日住院8天（病历一份，明细五张），2018年6月9日至6月19日住院10天（明细4张），黑龙江省农垦总医院住院，2018年5月31日至9月11日住院9天（病历一份，诊断书一份，明细表4张），黑龙江省第五医院诊断书两份、2018年6月19日至8月22日住院63天（病历一份，明细4张）、8月22日至11月25日住院95天（病历一份，明细3张）；4.交通费票据5张，孙吴至哈尔滨救护车费4300元，哈尔滨到孙××辰清镇出院回家1500元收据一份（姚宏伟出具），在哈尔滨市内农垦医院到哈医大二院再到黑龙江省第五医院救护车费140元，农垦医院到哈医大二院救护车费116元。鉴定机构要求林凤杰在鉴定前，在孙吴县人民医院做CT检查，从孙××辰清镇到孙吴车费100元，2020年4月30日孙××辰清镇至黑河做伤残鉴定，交通费400元，林凤杰在住院、转院、鉴定期间发生的交通费用共计6736元；5.孙吴县人民医院鉴定前检查费234元，黑河市第一人民医院司法鉴定发生费用4526元，合计4760元，票据共5张；6.黑河市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份；7.护理人员身份证复印件两张。经质证，长讯公司对上述3、4、5、7号证据没有异议，对1、2、6号证据提出异议。长讯公司认为1号证据中林凤杰受伤的时间不是很准确，应该是2018年5月23日上午7：30，在原判决书中没有认定是林凤杰受到了长讯公司的指派；长讯公司认为2号证据中对医院有公章的认可，但是除林凤杰提供票据外，还要提供明细一起综合，康复费是个人打的收据，并且是复印件，长讯公司不认可；长讯公司对6号证据中鉴定结论、住院伙食补助费没有异议，护理费按照鉴定意见，护理依赖费应按照实际情况处理，林凤杰与长讯公司是劳务关系，林凤杰是有单位的正式职工，有固定收入，长讯公司认为误工费应该从简计算，长讯公司对伤残补助金没有异议，对林凤杰是否是城镇户口和被抚养人生活费有异议，按照法律规定如果稳定收入及劳动能力都没有，抚养费按照五人抚养计算长讯公司没有异议，残疾用具以鉴定结论为准，长讯公司认为林凤杰要求的精神损害抚慰金较高。长讯公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.证人证言四份（证据原件在原劳动争议仲裁卷宗中）；2.照片一张；3.林凤杰领取物品清单；4.照片复印件一张（证据原件在原劳动争议仲裁卷宗中）；5.林凤杰本人签字的于2019年5月22日写的入职申请孙吴电信分公司工作（证据来源于原劳动争议卷宗中）；6.通话录音光盘一份。经质证，林凤杰对上述证据均提出异议。对1号证据提出异议，林凤杰认为当时我是广电的正式职工，当时入职长讯公司时，跟李雪松谈的就是在业余时间干活（是李雪松找的我），我在8:30之前、中午11:30至13:30、晚上17:30以后，这个时间给他们干活，他们答应了，因为在业余时间干活，是用户给我打电话找我，我先是看线路是否能够放线，要是能够放线，我就告诉营业厅，我放完线后他们办手续，李雪松他们都同意这么干；对2号证据提出异议，林凤杰认为参加过培训，但不记得是不是安全培训；对3号证据提出异议，林凤杰认为这是我签的字，因为当时不让我兼职，我就签了我妻子的名字；对4号证据提出异议，林凤杰认为我当时系安全带了，上去后我把线系在杆的最上面，留下一段放在分光箱里，当时我已经下来到分光箱那，把线头放在分光箱里时发生的意外，我就掉了下来，应该是安全带被分光箱的插孔刮开了，安全带就开了，如果我不系安全带的话，不能把我射下来，力量非常大，才造成这么大伤害；对5号证据提出异议，林凤杰认为这不是我签的字，当时我的手不能写字，指纹我看不出是不是我按的，我的确系安全带了，是广电公司发的，但是郭嘉把给我发的另一个安全带发给另一个人了，正因为长讯公司没有给我安全带和能够使用的脚扣，我才使用广电公司给的脚扣，长讯公司未给我发放安全带和使用的脚扣，同时也应当发放安全帽，长讯公司未按规定给我做好防护，存在过错；对6号证据提出异议，林凤杰认为证据的来源不符合法律规定，新的证据规则规定提供录音应提供原始录音载体，证明的问题不成立，2019年4月10日秦明远的妻子金淑荣在（2019）黑1124民初1949号案件中出具的证言，我提供金淑荣的证人证言，证明是秦明远家要求放线的。本院对林凤杰、长讯公司提供的证据作如下确认；林凤杰提供的3、4、5、7号证据来源合法，与本案有关联性，长讯公司未提出异议，本院予以确认。对长讯公司提出异议的1、2、6号部分提出异议的进行了评判认为，1、6证据与本案有关联性，来源合法，本院予以确认。2号证据当中的已加盖公章的证据予以确认，对在哈尔滨居家所做康复治疗的康复费43065元无正式票据的，酌定50%，即21532.5元。长讯公司提供的1至5号证据与本案有关联性，本院予以确认。6号证据系录音证据与原始劳动争议卷宗中的相关证据相违背，故本院不予以采纳。经审理查明，林凤杰是龙江网络公司的正式职工，2017年9月由中国电信孙吴分公司工作人员李雪松介绍，负责孙××辰清镇电信业务外线维护业务的管理工作，每月工资1000元。2018年5月23日上午在为孙××辰清镇老变电所附近居民秦明远家迁移挂线时从4.5米杆上摔下，致头、颈椎等部位损伤。2019年6月24日林凤杰到孙吴劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认中国电信孙吴分公司与林凤杰之间存在事实上的劳动关系。2019年7月22日孙吴劳动人事争议仲裁委员会作出了《仲裁裁决书》，裁决中国电信孙吴分公司与林凤杰之间属于劳务关系。对于该裁决中国电信孙吴分公司不服，于2019年8月5日诉至孙吴县人民法院，要求依法确认与林凤杰既没有劳动关系也没有劳务关系。在该案审理过程中，中国电信孙吴分公司认为林凤杰应该与长讯公司存在事实上的劳动关系，并提供了黑龙江电信2018年综合代维服务集中采购项目框架协议，据此，本院将长讯公司追加为该案的被告共同参加诉讼。该框架协议中国电信黑龙江分公司为甲方，长讯公司为乙方，在协议第五章，乙方权利义务第5.9条中约定：“乙方应当与派驻到甲方从事本协议项下维护服务的乙方人员存在合法有效的劳动关系，依法签订劳动合同并支付报酬、缴纳社会保险等手续，承担乙方作为用人单位的全部法定责任和义务。乙方应当签署并履行本协议附件六的《用工承诺书》。乙方人员与乙方终止或解除劳动关系的，乙方应保证此类人员自劳动关系终止或解除之日起不再按解除本协议项下的任何维护服务工作，并应将此类人员劳动合同终止事宜及时通知甲方。乙方不得以任何方式使得乙方人员或用户等第三方误认为乙方人员与甲方存在任何劳动用工关系。乙方保证从事维护工作的乙方人员具备开展维护工作所需要的相应资质，并保证乙方人员的素质和技能应符合上岗标准”。长讯公司在该案庭审期间，向本院提交了长讯公司与中智广州经济技术合作公司《服务合同》，该合同长讯公司为甲方，中智广州经济技术合作公司为乙方，《服务合同》第八条载明“乙方受甲方委托为雇员提供服务，甲方仍是雇员的实际用人单位。凡涉及劳动争议事宜，应由甲方与雇员双方按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关规定解决”。（2019）黑1124民初1949号判决认为，林凤杰入职从事孙××辰清镇电信业务外线维护业务的管理工作事实清楚，中国电信孙吴分公司向本院提供的黑龙江电信2018年综合代维服务集中采购项目框架协议，长讯公司予以认可，本院予以确认。该协议载明，林凤杰所从事的工作实际是为长讯公司，长讯公司与中智广州经济技术合作公司签订的《服务合同》第八条载明：“乙方受甲方委托为雇员提供服务，甲方仍是雇员的实际用人单位。凡涉及劳动争议事宜，应由甲方与雇员双方按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》有关规定解决”。该合同已经释明，林凤杰作为从业者是为长讯公司工作，长讯公司与中智广州经济技术合作公司签订的《服务合同》不对抗林凤杰，长讯公司与林凤杰存在事实上的劳务关系。依照《中华人民共和国合同法》第六、七、八、十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告中国电信股份有限公司孙吴分公司与被告林凤杰不存在劳动和劳务关系；二、被告林凤杰与被告长讯通信服务有限公司存在劳务关系。2020年1月10日，林凤杰以长讯公司为被告提出14项，共计2350346.01元的赔偿请求。结合林凤杰诉讼请求及长讯公司的抗辩和司法鉴定意见书意见，经本院核定如下：1.医疗费，包括孙吴县人民医院医疗费、哈医大二院医疗费、农垦总医院医疗费、黑龙江省第五医院医疗费、康复费，有票据证实支出1548.59元+68035.02元+13048.49元+50749.07元+43065元×50%=154913.67元；2.住院伙食补助费，185元×100/天×1人=18500元；3.护理费，依照上年度黑龙江省就业人均平均工资标准60780元/年，林凤杰住院期间需2人护理，余需1人护理，住院期间护理费185天×2人×166.52元/天=61612.4元，出院护理费522天×1人×166.52元/天=86923.44元，合计148535.84元；4.护理依赖费，参照上年度黑龙江省就业人均平均工资标准60780元/年，自2020年5月1日至2040年4月30日，60780元/年×20年=1215600元；5.营养费，180天×50元=9000元；6.误工费，自2018年5月23日至2020年4月30日，长讯公司给付工资至2019年4月30日，林凤杰主张自2019年5月1日至2020年4月30日，12个月×1000/月=12000元；7.伤残赔偿金，根据司法鉴定书的意见，林凤杰在本次事故中受伤害构成伤残二级，参照上年度城镇居民索赔标准，本院予以确认为29191/年×20年×90%=525438元；8.被抚养人生活费，参照上年度黑龙江省城镇居民人均消费支出21035元/年，21035/年×5年÷5人×90%=18931.5元；9.精神损害抚慰金，林凤杰主张精神抚慰金50000元，结合案件实际情况，本院予以确认30000元；10.导尿管费用，自2020年5月1日至2040年4月30日，20年，1042周，50元/次×1042次=52100元；11.残疾器具费，自2020年5月1日至2040年4月30日，20年，包括护理床、防褥疮垫、坐便椅、淋浴椅、轮椅，3次×3000元+4次×1500元+20次×500元+5次×350元+5次×1500元=34250元；12.辅助用品费，自2020年5月1日至2040年4月30日，20年，240个月，包括纸尿垫、开塞露，300元/月×240个月+1.6元/天×365天×20年=83680元；13.交通费6556元；14.司法鉴定费4760元，合计2314265.01元。上述事实，有林凤杰的病历、司法鉴定意见书、医疗费票据及林凤杰、长讯公司提交的证据等在卷佐证。本院认为，长讯公司与林凤杰之间存在劳务关系，有孙吴县人民法院作出的（2019）黑1124民初1949号民事判决书所认定。长讯公司对此予以认可，本院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十四条，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；第五十五条，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格；第五十六条，劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。本案中，长讯公司虽然在林凤杰入职时向其提供了劳动防护用品，没有提供安全帽，但有证据证实在本次工作前已被收回挪作他用，在林凤杰入职时虽然提供了安全培训，但林凤杰系从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。林凤杰在长讯公司工作系兼职，未在工作时间段进行工作，符合乡镇兼职的工作习惯，林凤杰明知工作地点有一定的危险高度，其未能尽到谨慎的安全注意义务，对损害的发生也有一定的过错，据此应减轻长讯公司的赔偿责任，本院酌定由林凤杰自担30%的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第7项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告长讯通信服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告林凤杰因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等14项损失，共计2314265.01元的70%，即1619985.51元。其余损失部分原告林凤杰自行负担。二、驳回原告林凤杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11852元，由被告长讯通信有限公司负担8296.4元（于本判决生效之日一并交纳），由原告林凤杰自行承担3555.6元（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于黑龙江省黑河市中级人民法院。申请执行的期间为二年。即权利人应在本案生效法律文书确定的履行期限届满之日起二年内向法院书面申请。审 判 长  邵仁勋人民陪审员  邓秀花人民陪审员  孙恒洲二〇二〇年八月二十五日书 记 员  辛有乐