四川省汶川县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3221民初76号 原告：四川永龙石油天然气投资有限公司，住所地：成都市成华区迎晖路157号。 法定代表人：王强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何伟，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张林，系该公司员工。 被告：汶川羌禹投资发展集团有限责任公司，住所地:汶川县威州镇桑坪路39号附80-85号。 法定代表人：何宗发，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周翠，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王旭英，四川盛豪律师事务所律师。 原告四川永龙石油天然气投资有限公司（以下简称“四川永龙”）与被告汶川羌禹投资发展集团有限责任公司（以下简称“汶川羌禹”）合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川永龙的法定代表人王强及委托诉讼代理人何伟、张林，被告汶川羌禹的委托诉讼代理人周翠、王旭英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川永龙向本院提出诉讼请求：1.确认双方于2015年2月11日签订的《合作协议书》已于2020年12月13日解除；2.判令被告赔偿原告的投资损失158.4万元；3.判令被告向原告支付工程延期违约金50万元；4.判令被告向原告支付迟延退还保证金的资金利息12万元；5.判令被告向原告支付违约金392万元；6.判令被告赔偿原告就本案向其律师支付的一审律师费25万元及后续律师费损失（前述2至5项合计612.4万元，前述1至6项合计637.4万元）；7.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年2月11日，被告作为甲方，原告作为乙方，就共同发起出资成立合资公司建设汶川县综合服务区加油站及ＬＮＧ加气站一事，双方签订了《合作协议书》,约定综合服务区的建设项目必须在2015年全面完工。项目预估年营业额约5000万元，年利润约1200万元，每年可向当地上缴税收约400万元。2015年3月16日，双方按照《合作协议书》的约定成立了汶川永龙石油天然气有限责任公司（以下简称“汶川永龙”），前述《合作协议书》签订后，原告依约履行了向被告支付保证金50万元、向汶川永龙投资等合同义务。经原告多次要求，被告一直未能依约取得该项目建设用地（位于汶川县凤坪坝位置，都汶高速汶川出口以东1公里）的土地使用权并将该土地使用权办理到汶川永龙公司名下，被告已明确表示该义务已履行不能。按照《合作协议书》的约定，被告已构成根本违约。2019年12月12日，原告向被告发送了《解除2015年2月11日〈合作协议书）通知书》,被告于2019年12月13日签收了该通知书。按照该《合作协议书》第二条第（二）款第3项有关“在合资公司成立后六个月内或该项目依本协议终止或解除时，且乙方不存在任何违约行为的情况下，甲方应在三日内退还乙方保证金。否则，每迟延一日，应按银行同期贷款基准利率的四倍向乙方支付资金利息。”的约定，被告应于合资公司成立（注：汶川永龙公司成立于2015年3月16日）后六个月零三日内，即2015年9月19日前退还原告保证金。但被告于2016年12月1日才将保证金50万元退还给原告，被告应向原告支付资金利息12万元。按照该《合作协议书》第五条第（八）款有关“…如因甲方原因造成该项工程停工或延期，甲方赔偿乙方50万元的违约金。”的约定，因被告原因导致项目延期，被告应向原告支付违约金50万元。按照该《合作协议书》第二条第（二）款第5项和第六条的有关约定，被告应按其应出资额的20%向原告支付违约金392万元（被告应出资额1960万元＊20%＝392万元）。按照该《合作协议书》第八条有关“……本协议履行过程中如发生争议，甲乙双方应协商解决，协商不成时，任何一方均可以向合同履行地人民法院依法提起诉讼。由此发生的诉讼费、律师费等由败诉方承担。”的约定，被告应赔偿原告就本案向其律师支付的一审律师费损失人民币25万元及后续律师费损失。最高人民法院2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条规定：“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”该纪要第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”案涉项目预估年利润为1200万元，按合同约定，案涉项目最迟应于2015年12月31日竣工投产，自2015年12月31日至原告起诉之日，时间已经过了4年多，案涉项目预估利润已超过5000万元。故原告主张的违约金及损失赔偿金远远低于合同履行后原告可以获得的利益。为维护自身合法权益，现特向贵院提起诉讼，望依法判如所请! 被告汶川羌禹公司辩称，1.同意原告的第一项诉讼请求，双方2015年2月11日签订的《合作协议书》于2019年12月13日解除；2.根据双方合同第二条第二款中的第五项除外责任的规定，即视为甲方根本性违约（如因四川省省政府、省国土厅未批准的建设用地原因除外）。因汶川高速路匝口的建设导致项目无法实施，属于公司的不可抗力,我公司不属于违约，原告的第3、4、5项诉讼请求应予以驳回；3.根据合同第七条协议终止，如因不可抗力因素或大的自然灾害，造成本项目停工，经双方协商后，终止协议。关于第2项诉讼请求，赔偿原告损失158.4万元，我公司认为实际投资额应以双方确认为准，且根据合同约定按所持股的比例来分摊投资损失，我公司承担49%，四川永龙承担51%；4.律师费、诉讼费由法庭判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交的《合作协议书》，拟证明：1.2015年2月11日双方签订《合作协议书》，约定共同发起、出资成立合资公司建立汶川县综合服务区加油站及LNG加气站，协议还就双方的权利义务、违约责任、争议解决方式等进行了约定；2.根据双方签订的合作协议，被告应承担违约责任并支付原告的相关费用损失。经质证，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告根本没有提及协议中关于除外责任的约定。经审查，该《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，对该证据的三性本院予以认可。 二、原告提交的被告出具的收取保证金50万元的收据、上海浦东发展银行借记通知11份、2016年12月1日银行流水及原告出具的收据1份、2016年11月25日汶川永龙董事会决议1份，拟证明：1.原告依约履行了向被告支付保证金50万元、向汶川永龙投资158.4万元等合同义务，进行了地堪、地灾、安评、环评等相关工作；2.被告迟延履行退还保证金义务。经质证，被告对原告向汶川永龙转账的票据没有异议，认可。设计费42.4万元没有票据，不予认可。经审查，上述收据、银行流水符合证据三性，本院予以认可。关于设计费42.4万元，因无票据支撑，故本院不予认可。 三、原告提交《借款合同》及出借人公司营业执照、浦发银行流动资金借款合同5份，拟证明原告有履行合同的能力。经质证，被告认为该证据与本案无关，不予质证。经审查，本院对被告的质证意见予以采纳。 四、原告提交协议书、建设工程施工承包垫资协议书、浦发银行贷记通知1份，拟证明成都景泷工程项目管理有限公司同意垫资修建汶川县综合服务区加油站及LNG加气站并依约支付了保证金150万元，原告有能力履行《合作协议书》约定的出资及为被告垫资的合同义务。经质证，被告认为该证据与本案无关，不予质证。经审查，本院对被告的质证意见予以采纳。 五、原告提交的2015年1月20日汶川县城乡规划委员会会议纪要1份、2015年7月30日汶川县城乡规划管理局关于汶川县综合服务区项目选址的建议意见1份、汶川羌禹投资发展集团有限责任公司关于解决汶川县综合服务区及川青甘物流园LNG清洁能源项目建设用地的请示1份、汶川县国有资产管理办公室关于解决汶川县综合服务区及川青甘物流园区LNG清洁能源项目建设用地的请示1份，拟证明：1.被告已构成根本违约；2.被告确认项目预估年营业额约5000万元，年利润约1200万元，每年可向当地上缴税收约400万元；3.被告确认已给原告造成损失392万元；4.按合同约定，案涉项目最迟应于2015年12月31日竣工投产，自2015年12月31日至原告起诉之日，时间已经过了4年多，案涉项目预估利润已超过5000万元。主张的违约金及损失赔偿金远远低于合同履行后原告可以获得的利益。经质证，被告认为该组证据不能达到原告的证明目的，会议纪要第7条内容正好说明了县委县政府对该项工作高度重视，且证明被告一直都在积极开展相关工作。经审查，该组证据符合证据三性，对被告的质证意见予以采纳。 六、原告提交的北京市中伦文德（成都）律师事务所开具的发票各1份，拟证明原告为实现自己的权利，原告已发生一审律师代理费25万元。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但应由谁承担由法庭裁决。经审查，该组证据符合三性，本院予以认可。 七、原告提交地籍调查表及光盘，拟证明项目实施到现在都还有地可以用。经质证，被告认为不能达到原告的证明目的。经审查，本院认为该份证据与本案无关，不予认可。 八、被告提交汶川县人民政府常务会议纪要（第51次）、汶国资办【2015】77号文件、汶羌禹函【2015】16号函、阿州发改行审【2014】254号批复、汶川县城乡规划委员会会议纪要（第一期）、汶规管【2015】23号文件、汶国资办【2016】99号文件、汶羌禹函【2015】14号函，拟证明：被告一直在积极履行义务，推进项目的实施，因规划调整国土资源部将此选址变更为汶川上下匝道，属于不可抗力，被告公司不构成根本性违约，所以不支付违约金（工程延期违约金50万元，延迟退还保证金利息12万元，工程违约金392万元）。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到被告的证明目的。经审查，该组证据符合证据的三性，本院予以认可。 九、被告提交四川省交通运输厅关于汶马高速公路C3合同段汶川（风坪坝）枢纽互通增设汶川上下匝道变更施工图设计的批复（川交函[2018]550号）、公路用地图表、厅字【2017】41号通知，拟证明：《合作协议书》中除外责任中有对被告免责的情形，本案是不可抗力，被告没有根本违约。经质证，原告对该组证据的关联性有异议，认为批复的时间是在双方约定竣工投产时间之后，发生在被告迟延履行合同之后，不是不可抗力，且交通运输厅答应预留3000平方地给原被告的项目，但被告至今未拿到地，属于违约。经审查，该组证据符合三性，本院予以认可。 十、被告提交2015年-2019年5月汶川永龙财务情况报表、汶川县永龙石油天然气有限责任公司董事会决议，拟证明：1.原告的损失投资不足158.4万元（实际费用为116.1万元）。2.四川永龙公司50万元保证金已退还20万元，剩余30万元已作为项目周转金投入项目。经质证，原告认为被告提供的表格与原告实际投资多少无关，且有些支出没有票据。原告对董事会决议无异议。经审查，汶川县永龙石油天然气有限责任公司董事会决议符合证据三性，本院予以认可。 十一、被告提交汶川永龙公司的活期存款交易明细报表及建设银行活期存款明细账，拟证明：原告总投入的资金及已经支出的资金为116万元。经质证，原告对该组证据的关联性有异议，认为原告投入到汶川永龙的资金与原告转入汶川永龙的资金没有关系，投入的方式可能还有其他方式。经审查，该组证据与原告提交的借记通知单能相互印证，故该组证据本院予以认可。 十二、被告提交汶羌禹函（2015）14号汶川县羌禹投资发展集团有限责任公司关于支付前期资金的函、汶羌禹函（2015）16号汶川县羌禹投资发展集团有限责任公司关于终止合作协议的函，拟证明：原告未按约定向被告缴纳保证金和项目款项，导致无法开展工作，为此，被告向原告提出终止合作协议。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为终止合作协议函未发生效力，双方对此作了约定，且做了补充协议。经审查，该证据符合证据三性，本院予以认可。 本院经审理认定事实如下：2015年2月11日，原告四川永龙公司作为乙方，被告汶川羌禹公司作为甲方签订《合作协议书》，约定由原、被告双方共同发起、出资成立合资公司共同建设汶川县综合服务区加油站及LNG加气站。该协议书就合资公司名称、经营范围、注册地址及公司形式；注册资本及出资比例、出资形式；合资公司法定代表人、董事会、总经理及财务总监；合资公司经营管理模式及利润分配方式；双方权利与义务；违约责任及争议解决方式等作了约定，最后双方在合作协议书上签字盖章。2015年3月16日，双方按照《合作协议书》的约定成立了汶川永龙石油天然气有限责任公司。后原告依约向被告支付保证金50万元。2016年12月1日，被告将保证金50万元退还原告。原告自2015年4月9日起至2016年12月1日止，向汶川永龙公司投入资金116万元。另2019年12月12日，原告向被告发出解除2015年2月11日《合作协议书》通知书，被告于2019年12月13日签收该通知书。 另查明，被告依约履行了案涉项目建设用地使用权的相关报请工作。2014年12月16日，汶川县人民政府常务会议纪要第51期，审议通过汶川羌禹投资发展集团有限责任公司组建合资公司及新建汶川服务区加油站及ＬＮＧ加气站的请示；2015年1月20日，汶川县城乡规划委员会会议纪要原则同意都汶高速汶川服务区整合建设加油站及ＬＮＧ加气站选址方案；2015年7月30日，汶川县城乡规划建设管理局汶规管（2015）23号，原则同意汶川县综合服务区项目拟预选址位于汶川县郭竹铺，都汶高速1公里处，用地面积约20.56亩；2016年7月21日，汶川县国有资产管理办公室汶国资办（2016）99号关于对威州镇××气××及综合服务区土地进行挂牌处置的请示。 再查明，2018年8月28日，四川省交通运输厅下发川交函【2018】550号关于汶马高速公路C3合同段汶川（凤坪坝）枢纽互通增设汶川上下行匝道变更施工图设计的批复，汶马高速公路C3合同段汶川（凤坪坝）枢纽互通增设汶川上下行匝道占用案涉合同项目拟建设用地。 本院认为，本案的争议焦点为：一是原被告于2015年2月11日签订的《合作协议书》是否解除？二是被告汶川羌禹公司的行为是否构成根本违约及违约责任的承担？三是原、被告对投资损失、律师费应如何承担问题？ 关于焦点一、原、被告于2015年2月11日签订的《合作协议书》是否解除？《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，本案中，原告于2019年12月12日向被告送达《解除2015年2月11日合作协议书通知书》，被告于2019年12月13日签收该通知书并予以认可，故原告主张确认2015年2月11日签订的《合作协议书》于2019年12月13日解除的诉讼请求，本院予以支持。 关于焦点二、被告的行为是否构成根本违约及违约责任的承担？原告认为，被告至今未能取得项目建设用地的土地使用权并将项目建设用地土地使用权办理到汶川永龙名下，其行为已构成根本违约。被告认为，根据双方签订的《合作协议书》第二条第二款中的第五项除外责任的规定，即视为甲方（被告）根本性违约（如因四川省省政府、省国土厅未批准的建设用地原因除外）。该项目因汶川高速路匝口的建设需要导致该项目无法实施，属于不可抗力，被告不构成违约，更不存在承担违约责任。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”的规定，及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”的规定，被告汶川羌禹公司在签订合作协议书后，依约履行了该项目建设用地使用权的相关报请工作，后因四川省交通运输厅关于汶马高速公路C3合同段汶川（凤坪坝）枢纽互通增设汶川上下行匝道变更施工图设计的批复，案涉项目建设用地因汶川高速公路匝口建设需要而占用，致使该项目合同目的无法实现，上述事实系被告汶川羌禹公司不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。被告汶川羌禹公司抗辩其不能履行合同义务系不可抗力的抗辩理由，本院予以采纳，且原告也未向法庭提交足以证明被告迟延履行合同的证据，故对原告主张被告承担违约金392万元、工程延期违约金50万元及延迟退还保证金的资金利息12万元的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点三、原、被告对投资损失、律师费应如何承担问题？关于投资损失承担，根据本院查明认定的事实，本院确认原告四川永龙向该项目投入资金共计人民币116万元。本案中，原、被告双方在签订合同时，均应预见在合同履行过程中可能存在的各种风险，并承担由此造成的不利后果，导致案涉项目不能实现合同目的原因系不可抗力，但该投资金额确系为案涉项目实际产生，根据双方的合作协议书的约定，本院认为原、被告在该项目中的投资损失应为原告承担51%，被告承担49%为宜，即原告承担59万元、被告承担57万元，故原告主张被告承担全部的投资损失的诉讼请求，本院不予支持。关于律师费承担，本案系不可抗力致使合同不能履行，而非双方当事人主观不履行，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告四川永龙石油天然气投资有限公司与被告汶川羌禹投资发展集团有限责任公司2015年2月11日《合作协议书》于2019年12月13日解除； 二、被告汶川羌禹投资发展集团有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告四川永龙石油天然气投资有限公司人民币57万元（大写：伍拾柒万元整）； 三、驳回原告四川永龙石油天然气投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56418元，由原告四川永龙石油天然气投资有限公司负担51362元，由被告汶川羌禹投资发展集团有限责任公司负担5056元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  克康美 审 判 员  薛宗勇 人民陪审员  杨 燕 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  王 竺