贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1720号 上诉人（原审被告）：陈明毅，男，1971年11月6日出生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：王庆宝，贵州契正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒙炳新，男，1969年7月1日出生，汉族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审被告）：吴仕东，男，1974年8月28日出生，苗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。 上诉人陈明毅与被上诉人蒙炳新、吴仕东民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初4905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 陈明毅上诉请求：1、撤销一审判决，改判借款利息按照6%计算，由吴仕东承担连带赔偿责任或担保责任。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：陈明毅与吴仕东2017年共同承包建筑工程，双方共同投资，共担风险，因为资金困难向蒙炳新借款60万元，约定由双方共同偿还，在2018年11月份由于未能按时还款，所以由陈明毅向蒙炳新出具了借条，在借条中虽然吴仕东是担保人，但是实际上是借款人的身份而不是担保，其在借条上签字的行为是加入债务，承诺共同还款。在借条中的“借款期间，借款人意外死亡或者无法偿还所借款项，借款将由担保人负责偿还”，该意思表明其是加入债务人。此外，在不成立债务人的情况下，吴仕东也是债务关系的担保人。根据物权法规定，抵押合同自成立时生效，未办理抵押手续不影响合同的效力，其作出抵押担保承诺已经生效，应受合同约束，没有登记只是丧失债权的优先受偿，不影响其担保的义务。在利息方面，实际上陈明毅与蒙炳新之间并未约定借款利息，按当地习惯每月支付3分息给蒙炳新，陈明毅已经支付近三年利息，其所得利息已经超过正常资本收益的范围，请求按照年利率6%计算利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 吴仕东二审答辩：吴仕东只是答应为其提供保证，根据借条载明的内容可以清楚的了解到实际上借款人是陈明毅，吴仕东并不认识蒙炳新，其也不可能借钱给吴仕东。陈明毅提出担保一般发生在借款时，但事实上法律对于担保的时间并没有限定，可以发生在借款时，也可以发生在借款后。虽然吴仕东是担保人，但是担保的前提是陈明毅没有偿还能力，而事实上陈明毅仍有偿还能力，其要求吴仕东还款的行为违反诚信原则。吴仕东作为担保人，只是在还款不能时起到补充作用，在陈明毅有能力偿还时应当由其自行支付。其次，吴仕东的保证是一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，本案借款保证并未约定保证期间，蒙炳新有权在债务履行期限届满之日起六个月内要求吴仕东偿还借款，但是本案借款期为2018年11月19日至2019年1月19日，在2019年7月19日前蒙炳新未向吴仕东主张权利，吴仕东依据法律规定免除保证责任。因此，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒙炳新二审未答辩。 原审原告蒙炳新向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告归还借款30万元，承担从2019年5月19日起至还清之日止按月利率2%计算的利息（暂计至2019年9月18日为24000元），担保人吴仕东承担连带清偿责任；2、判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告蒙炳新与被告陈明毅系朋友关系。2017年9月19日，被告陈明毅以资金周转为由向原告蒙炳新借款，原告蒙炳新于同日通过中国建设银行账户向被告陈明毅分两次共计转款60万元。2018年10月29日，被告陈明毅通过中国建设银行都匀开发区支行向原告蒙炳新还款30万元。2018年11月19日，原告蒙炳新与被告陈明毅、被告吴仕东补签《借款协议》，其上载明：“借款人：陈明毅。担保人：吴仕东。因资金周转困难，自愿向蒙炳新借款叁拾万元整（￥300000.00）元，周转期为三个月2018年11月19日至2019年1月19日，如到期未还款，所造成的经济损失由借款人与担保人共同承担，如在借款期间，借款人意外伤亡或无法偿还所借款项，借款将由担保人负责偿还。注：本人吴仕东自愿将所有财产及房产作为此借款抵押及担保，并承担一切法律责任。借款人：陈明毅。身份证：5227011971××××××××。担保人：吴仕东。身份证：4330301974××××××××。日期：2018年11月19日。”。 一审另查明：原告蒙炳新与被告陈明毅口头约定本案借款按月利率3%计付利息。2019年9月9日，原告蒙炳新以被告陈明毅、吴仕东逾期未还款为由诉至一审法院，并提出如诉之请。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被告之间的借款合同关系，有原告提交的《借款协议》、银行客户回单、银行账户查询明细等证据相互印证形成证据链，予以确认，该借贷合意系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告已依约向被告支付借款，被告未及时还款，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”的规定，原告主张被告陈明毅归还本金30万元，于法有据，予以支持。关于借款利息。被告陈明毅庭审中自认与原告口头约定利息按月利率3%计算，鉴于月利率3%已超过法定债的上限，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”以及第二十九条第二款第二项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对原告主动调整自2019年5月19日起按照月利率2%计付逾期利息的主张，予以支持。被告陈明毅辩称自2017年9月19日至2019年10月19日共计按月利率3%向原告支付借款利息58.8万元，为高利贷，应冲抵本金。被告陈明毅未提交证据证明已付利息数额，且双方口头约定年利率未超过36%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”的规定，对被告陈明毅的此项抗辩理由，不予采信。关于被告吴仕东的民事责任。案涉《借款协议》中对保证方式约定为“如到期未还款，所造成的经济损失由借款人与担保人共同承担，如在借款期间，借款人意外伤亡或无法偿还所借款项，借款将由担保人负责偿还”，依据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任”的规定，担保人吴仕东依法应当按照连带责任保证方式承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日（2019年1月19日）起算6个月，保证期间的最后一日为2019年7月19日，原告于2019年9月23日向一审法院提起诉讼主张被告吴仕东承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”及《最高人民人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，被告吴仕东免除本案的保证责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告陈明毅于判决生效之日起十五日内偿还原告蒙炳新借款本金叁拾万元整（300000元），并自2019年5月19日起，以尚欠的借款本金为基数，按月利率2%计付利息至款清偿之日止；二、驳回原告蒙炳新的其他诉讼请求。案件受理费6160元，因适用简易程序实际减半收取3080元，由被告陈明毅负担。 二审期间，陈明毅向本院提交了转账凭证一份，拟证明一审认定的还款时间有误及陈明毅无还款能力，吴仕东应当承担共同还款的责任。 经审查，陈明毅提供的证据不足以推翻一审认定的事实，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方诉辩请求及理由，归纳本案二审的争议焦点为：1、吴仕东应否为本案共同债务人；2、本案吴仕东是否需要承担担保责任；3、一审认定的利息计算是否有误。 本院认为:关于争议焦点1，即吴仕东应否为本案共同债务人的问题。陈明毅在二审中提出虽然吴仕东在《借款协议》中承诺为债务提供担保，但是实际上吴仕东是加入新的债务，是共同的债务人。《借款协议》明确载明借款人是陈明毅，担保人是吴仕东，在没有相反证据推翻的情况下，应认定吴仕东为担保人，故对陈明毅提出吴仕东为债务加入人的理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点2，即本案吴仕东是否需要承担担保责任问题。《借款协议》中载明“注：本人吴仕东自愿将所有财产及房产作为此借款抵押及担保，并承担一切法律责任。”，陈明毅以此主张吴仕东向本案提供了抵押担保，本案抵押合同依法成立，依法应当承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”的规定，吴仕东虽然载明自愿将财产与房产作为担保，但是抵押合同若欠缺抵押物的条款，抵押物的名称不能推定，此后双方当事人也并未补正，抵押不能成立，故吴仕东不应承担借款抵押的担保责任，故陈明毅提出的该项理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点3，即一审认定的利息计算是否有误的问题。陈明毅二审提出双方并未约定利息，但是在一审庭审中其自认双方口头约定按照每月3分息即年利率36%计算利息，一审法院根据蒙炳新申请调整为年利率24%，不违反法律规定，应予以确认，故陈明毅提出利息按年利率6%计算的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人陈明毅的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人陈明毅负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年八月十九日 法官助理龙霞 书记员周玥桐