广东省普宁市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5281刑再1号原公诉机关普宁市人民检察院。原审被告人房永洪，男，1969年9月16日出生，公民身份号码445************333，汉族，广东省普宁市人，本科文化程度，住普宁市**************东套。2008年5月至2017年1月任普宁市云落镇党委副书记、镇长，2017年1月至2019年1月任普宁市城市管理局副局长、党组成员、主任科员。因本案于2018年9月27日被采取留置措施，同年12月26日延长留置，2019年1月14日被刑事拘留，同月23日被普宁市人民检察院取保候审，同年2月18日被普宁市人民法院取保候审。因本案于2019年8月30日被普宁市人民法院判处犯挪用公款罪、受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。指定辩护人叶博辉，广东海马律师事务所律师。普宁市人民检察院指控原审被告人房永洪犯挪用公款罪、受贿罪一案，本院于2019年8月30日作出（2019）粤5281刑初222号刑事判决。该判决发生法律效力后，因本院院长发现适用法律确有错误，经本院审委会讨论，本院于2020年3月26日作出（2020）粤5281刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行审理。审理期间，普宁市人民检察院向本院提供了新的证据。普宁市人民检察院指派检察员邓晓纯出庭履行职务，原审被告人房永洪及指定辩护人叶博辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定事实：一、挪用公款事实2011年3月，普宁市********委会开始建设洋角水电站技改扩容工程，由清远市水利水电建筑工程有限公司承建，郑玉和为该工程队负责人。2012年9月工程结算时，榕树埔村委会结欠郑玉和工程款人民币（下同）91．665万元。2013年7月29日，郑玉和以“解决洋角水电站工程款解决工人工资货款”为由，向云落镇人民政府书面申请借款91.665万元。时任云落镇镇长的原审被告人房永洪与时任云落镇党委书记的郑致招经商议后，同意郑玉和借款申请并由镇财务借出现金，郑致招在借款凭单上签证明，房永洪在借款凭单上签同意，擅自将镇政府公款91.665万元借给郑玉和。郑玉和至2018年12月27日才将所借款项91.665万元归还给云落镇政府。二、受贿事实2009年，广东南方梅园生态村有限公司负责人秦新鸿在云落镇投资建设“南方梅园生态村”项目，项目规划占地4000多亩。原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为“南方梅园生态村”项目征地拆迁等事项提供帮助，先后于2010年、2013年二次收受“南方梅园生杰村”项目负责人秦新锋（秦新鸿之胞弟）给予的现金共计10万元。2009年，东莞广济物业管理有限公司负责人黄建友在普宁市云落镇投资创办金美济工业园，项目规划占地500亩。2012年，原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为金美济工业园项目征地拆迁等事项提供帮助，收受黄建友给予的现金20万元。2011年，李少俊家族计划收购位于普宁市云落镇原金美济工业区的全部资产用于建设康谷生物医药产业园项目。2013年，原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为康谷生物医药产业园项目扩建征地拆迁等事项提供帮助，收受康谷生物医药产业园项目负责人李少俊给予的现金港币13万元。2011年，普宁市新鸿键实业投资有限公司在普宁市云落镇投资建设金花茶生态园项目。2013年，原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为金花茶生态园项目征地拆迁等事项提供帮助，收受金花茶生态园项目方代表杨健明给予的现金10万元。2018年9月16日，普宁市监察委根据群众举报对普宁市云落镇原党委书记郑致招涉嫌严重违纪违法问题进行核查，在核查过程中，发现原审被告人房永洪涉嫌挪用公款，遂于同月27日对房永洪进行立案审查并对其采取留置措施。同月30日，房永洪主动交代了监察委尚未掌握的受贿犯罪事实。案发后，房永洪向普宁市监察委员会上缴其受贿所得共计51万元，该款现由普宁市监察委员会暂扣。原审认定上述事实，有控辩双方提供并经庭审示证、质证的会议纪要、协议书、合同书、竣工验收证书、工程造价结算审核报告书、工程价款月付款证书、收款收据、申请书、银行转账凭证、借款凭据、记账凭证、审计工作底稿、银行交易明细回单、收款收据、农村集体经济组织统一收款收据、会议记录、通告、个人简历、破案经过、违纪违法款物收缴清单、证人证言、被告人供述及户籍证明等证据。原审处理结果：本院于2019年8月30日作出（2019）粤5281刑初222号刑事判决书，判决如下：一、被告人房永洪犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）；二、被告人房永洪的退赃款人民币510000元，予以追缴，由扣押机关普宁市监察委员会上缴国库。公诉机关在再审期间坚持原审指控的犯罪事实、罪名，并向本院提供了普宁市监察委员会的复函、证人证言、同案人的供述、违纪违法款物收缴清单、现金交款单等证据。原审被告人房永洪在再审期间对公诉机关指控其犯受贿罪无异议，对指控其犯挪用公款罪有异议，认为其挪用公款是为了解决榕树埔村建设洋角水电站的历史遗留问题，并不构成挪用公款罪。原审被告人房永洪的指定辩护人提出的辩护意见是：1.公诉机关指控房永洪犯挪用公款罪事实不清、证据不足，房永洪不构成挪用公款罪；2.关于受贿罪，房永洪有自首情节，案发后积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，且是初犯、偶犯，具有从轻、减轻情节，建议适用缓刑。经再审查明：受贿事实2009年，广东南方梅园生态村有限公司负责人秦新鸿在云落镇投资建设“南方梅园生态村”项目，项目规划占地4000多亩。原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为“南方梅园生态村”项目征地拆迁等事项提供帮助，先后于2010年、2013年二次收受“南方梅园生态村”项目负责人秦新锋（秦新鸿之胞弟）给予的现金共计10万元。2009年，东莞广济物业管理有限公司负责人黄建友在普宁市云落镇投资创办金美济工业园，项目规划占地500亩。2012年，原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为金美济工业园项目征地拆迁等事项提供帮助，收受黄建友给予的现金20万元。2011年，李少俊家族计划收购位于普宁市云落镇原金美济工业区的全部资产用于建设康谷生物医药产业园项目。2013年，原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为康谷生物医药产业园项目扩建征地拆迁等事项提供帮助，收受康谷生物医药产业园项目负责人李少俊给予的现金港币13万元。2011年，普宁市新鸿键实业投资有限公司在普宁市云落镇投资建设金花茶生态园项目。2013年，原审被告人房永洪利用其担任云落镇党委副书记、镇长职务之便，为金花茶生态园项目征地拆迁等事项提供帮助，收受金花茶生态园项目方代表杨健明给予的现金10万元。2018年9月16日，普宁市监察委根据群众举报对普宁市云落镇原党委书记郑致招涉嫌严重违纪违法问题进行核查，在核查过程，发现该镇原镇长房永洪涉嫌挪用公款，遂于同月27日对房永洪进行立案审查并对其采取留置措施。同月30日，房永洪主动交代了监察委尚未掌握的受贿犯罪事实。案发后，原审被告人房永洪向普宁市监察委员会上缴其受贿所得共计51万元，该款现由普宁市监察委员会暂扣。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.原审被告人房永洪的个人简历，证明：2008年5月至2017年1月任云落镇党委副书记、镇长，2017年1月至2019年1月任普宁市城市管理局副局长、党组成员、主任科员。2.金美济加工区合作建设框架协议，证明：普宁市云落镇人民政府与普宁市金美济投资有限公司于2012年2月2日签订协议，合作在云落镇建设金美济加工区,首期征地500亩。3.广东普宁市******投资合同书，证明：普宁市人民政府于2012年5月16日与普宁市新鸿键实业投资有限公司签订合同，约定由新鸿键实业投资有限公司投资到普宁市人民政府在云落镇规划的用地范围内建设金花茶生态园。4.普宁市人民政府“关于对普宁市******用地实施规划控制的通告”，证明：普宁市人民政府于2013年7月8日发布通告，为保障普宁市******规划建设的顺利进行，普宁市人民政府决定对该生态园用地实施规划控制，规划控制用地范围位于云落镇，东至潮汕颐乐园、南至莲花山支脉、西至寒妈古庙交界处、北至国道324线。在此范围内的土地实行“统一规划、统一征用、统一管理”。5.普宁市云落镇党委、镇政府关于广东（普宁）生物医药产业科技园和金花茶生态园控制区工作推进会议纪要，证明：普宁市云落镇党委、镇政府于2013年8月2日上午召开会议，决定广东（普宁）生物医药产业科技园及金花茶生态园用地规划控制区内土地管理工作由房永洪负责部署。6.破案经过，证明：2018年9月16日，普宁市监察委根据群众举报对普宁市云落镇原党委书记郑致招涉嫌严重违纪违法问题进行核查，在核查过程，发现该镇原镇长房永洪涉嫌挪用公款，遂于同月27日对房永洪进行立案审查并对其采取留置措施。同月30日，房永洪主动交代了监察委尚未掌握的受贿犯罪事实。7.违纪违法款物收缴清单，证明：普宁市监察委员会收到房永洪退赃款51万元。8.证人秦新锋的证言及辨认笔录，证明：2009年，普宁市人民政府到安徽省黄山市招商引资，其兄秦新鸿在黄山市办企业，被引进到普宁市云落镇投资建设“南方梅园生态村”项目，成立了广东南方梅园生态村有限公司，他是该公司经理。2010年下半年的一天，他打电话请云落镇镇长房永洪到其公司，请求其帮助协调征地各项工作，送给房永洪5万元。2013年年中的一天，他又送给房永洪5万元，感谢其帮助协调征地各项工作。秦新锋还从监察机关提供的多人照片中辨认出房永洪。9.证人黄建友的证言及辨认笔录，证明：2009年下半年，普宁市人民政府进行乡贤回归工程招商引资，招引他的东莞广济物业管理有限公司到普宁市云落镇投资创办金美济工业园，占地500亩。在征地和平整的过程中，镇长房永洪做了大量的工作。2012年下半年的一天，他到云落镇政府四楼房永洪的办公室，拿了现金20万元送给房永洪。黄建友还从监察机关提供的多人照片中辨认出房永洪。10.证人杨小兵的证言，证明：他与黄建友等人合伙成立金美济投资有限公司，该公司到云落镇建设金美济工业区。有听黄建友说在征地期间送给云落镇委书记郑致招和镇长房永洪各20万，这两笔钱没有在公司入账报销，因公司每年有安排50万元左右的接待费用给黄建友去使用。11.证人李少俊的证言及辨认笔录，证明：2013年秋，他的康谷生物公司接手收购金美济工业园进驻云落镇后，在园区扩建过程中，房永洪及镇政府的工作人员协助做了大量工作。房永洪说他们非常辛苦，他听懂房的意思，就拿了13万港币到镇政府房永洪的办公室送给房永洪。李少俊还从监察机关提供的多人照片中辨认出房永洪。12.证人陈彬的证言，证明：2013年年底的一天，他曾经帮房永洪兑换13万元港币。13.证人杨健明的证言及辨认笔录，证明：普宁市新鸿键投资实业有限公司在普宁市云落镇投资建设金花茶生态园项目。该公司老板李跃进叫他帮忙协调金花茶生态园项目的征地工作。后因为金花茶生态村项目的征地工作一直推进不顺利，公司安排他拿10万元送给云落镇镇长，以便房永洪在以后征地工作中给予支持。2013年年底的一天，他到镇政府房永洪的办公室将10万元送给房永洪。杨健明还从监察机关提供的多人照片中辨认出房永洪。14.原审被告人房永洪的供述及辨认笔录，证明：他在担任云落镇镇长期间，先后两次收受梅园生态村项目代表秦新锋送的好处费，每次5万元，合计10万元。第一次是2010年9月（具体时间记不住），秦新锋约他去南方梅园生态村办事处，位于普宁市玉华南、北路红绿灯交界处，秦新锋当时送给他5万元，要求对梅园生态村的项目继续出力帮忙。第二次大概在2012年或2013年（具体时间记不住），秦新锋以联系工作为由，到云落镇政府他的办公室，再次送给他5万元，请求他对梅园项目土地统征工作的扫尾加大力度。2012年或者2013年秋季一天下午（具体时间记不起来了），他收受生物医药科技园项目代表李少俊送的好处费港币13万元。李少俊要他对项目的发展多关注、多照顾。2013年下半年一天下午（具体时间记不住），他收受金花茶项目代表杨健明送的好处费10万元，要他支持金花茶项目的土地统征工作。2011年或者2012年（具体时间记不住），金美济工业园负责人黄建友到云落镇政府他的办公室将礼品袋放在他办公室内间，说项目征地建设推土基本完成，感谢他对其项目的支持。事后他打开礼品袋，经清点里面有20万元。房永洪还从监察机关提供的多人照片中辨认出秦新锋、李少俊、杨健明、黄建友。15.违纪违法款物收缴清单、银行回执、现金交款单，证明已上缴受贿款51万元。本院认为，原审被告人房永洪身为国家工作人员，在担任普宁市云落镇镇长期间，利用担任上述职务在办理征地工作的过程中，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为侵犯国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已构成受贿罪。公诉机关指控房永洪所犯受贿罪罪名成立。房永洪因涉嫌挪用公款接受监察机关审查时，主动交代了监察机关尚未掌握的受贿犯罪事实，属自首，对其所犯受贿罪依法可减轻处罚。鉴于房永洪已退清受贿的赃款，可酌情从轻处罚。指定辩护人提出房永洪有自首情节，积极退赃等辩护意见，理由成立，予以采纳。查扣的退赃款依法予以追缴。关于原审被告人房永洪是否构成挪用公款罪的问题。经查，原审被告人房永洪与同案人郑致招决定将云落镇政府公款借给他人的事实是清楚的，确实存在违反财经管理制度，擅自将公款挪作他用的行为，但根据在案证据，是由于格力集团扶贫工作组的人员曾经口头答应支持榕树埔村和湖寨村100万元用于里云公路榕树埔村和湖寨村路段的硬底化建设，所以榕树埔村和湖寨村将格力集团用于洋角水电站扩建工程款中的100万元先用于支付里云公路硬底化工程建设款。后由于格力集团领导层变动，上述100万元扶贫款没有到位，因此导致洋角水电站扩建工程出现资金缺口，结欠郑玉和工程款916650元。房永洪及郑致招作为云落镇主要领导，在其辖下村委会无法支付的情况下，为解决工程欠款问题，将公款先行垫付，是出于单位利益考虑。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（一）项“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。故房永洪的行为不应以挪用公款罪定罪处罚。公诉机关指控房永洪所犯挪用公款罪罪名不成立。房永洪及其指定辩护人提出房永洪不构成挪用公款罪的意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持本院（2019）粤5281刑初222号刑事判决的第一项中对原审被告人房永洪犯受贿罪的定罪量刑部分及第二项。二、撤销本院（2019）粤5281刑初222号刑事判决的第一项中对原审被告人房永洪犯挪用公款罪的定罪量刑部分。三、原审被告人房永洪犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；原已执行的缓刑考验期予以折抵）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄暹彪审 判 员 蔡艺强审 判 员 黄仕德二〇二〇年七月二十九日法官助理 杨恋娇书 记 员 张树佩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。