贵州省荔波县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔2722民初661号之一 原告：张黔国，男，1962年5月22日出生，汉族，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：黄河光，荔波县中心法律服务所法律工作者。 被告：王永波，女，1957年7月29日出生，苗族，现住贵州省荔波县。 被告：姚炳烈，男，1963年5月21日出生，水族，住贵州省荔波县。 本院受理原告张黔国与被告韩贵荣、王永波、张书海保证合同纠纷一案后，于2016年12月26日作出（2016）黔2722民初777号民事判决，王永波不服，提出上诉。2017年4月20日贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民终430号民事判决，驳回上诉，维持原判；2019年4月26日该院作出（2019）黔27民监1号民事裁定，决定该案由该院再审；2019年9月24日该院作出（2019）黔27民再62号民事裁定，撤销该院（2017）黔27民终430号民事判决及本院（2016）黔2722民初777号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2020年3月30日立案后，依法另行组成合议庭进行审理(本案在诉讼过程中，发现张书海已于2019年去世，经征求原告意见，原告表示不用追加其继承人参加诉讼；同时，原告张黔国已申请撤回对被告韩贵荣的起诉，本院已另行制作裁定书送达各方当事人），被告王永波以姚炳烈与本案有直接的法律上的利害关系为由，向本院申请追加姚炳烈为本案被告，本院依法追加姚炳烈为被告参加本案诉讼，并公开开庭对本案进行了审理。原告张黔国的委托诉讼代理人黄河光，被告王永波、姚炳烈到庭参加诉讼。 原告张黔国向本院提出诉讼请求：1、判令被告韩贵荣承担姚炳烈向原告的借款本金100万元及相关利息［根据（2015）荔民初字第196号民事调解书确认之数］的连带清偿责任；2、判令被告王永波承担姚炳烈向原告的借款本金100万元及相关利息［根据（2015）荔民初字第196号民事调解书确认之数］的保证清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月19日原告张黔国与被告姚炳烈因民间借贷纠纷一案经荔波县法院依法审理作出（2015）荔民初字第196号《民事调解书》，原告在履行期限届满后向荔波县法院申请强制执行，由于姚炳烈无其他财产可供执行，荔波县法院于2016年8月29日作出（2015）荔执字第185号《执行裁定书》终结了本次执行。根据姚炳烈与原告于2014年2月25日签订的《借款合同》，被告王永波在该合同担保人处亲笔签名，合同约定王永波作为姚炳烈的借款担保人，在借款人用于抵押的房产不够赔偿贷款人所受损失的，其余下部分由担保人全权负责，王永波及其丈夫张书海于同日向原告作出《抵押承诺书》，自愿为姚炳烈借款提供担保，并向原告提供了荔波县的《房屋产权证》（黔房权证荔波县字第××号）及《国有土地权证》［荔国用（2004）第295号］的复印件以确认其担保责任。由于荔波县法院依法确认姚炳烈已无履行还款能力，王永波应依法承担保证责任，对姚炳烈履行所剩余部分承担归还责任。被告韩贵荣与姚炳烈系夫妻，虽然双方于2014年11月28日解除夫妻关系，但该笔债务是在其夫妻关系存续期间所产生，属于夫妻共同债务，韩贵荣应对该债务承担连带清偿责任。综上，在荔波县法院于2016年8月29日作出终结本次执行后，韩贵荣未主动承担清偿责任、王永波也未主动承担保证责任，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 原告张黔国为支持其诉讼主张，向本院提交了借款合同、借条、银行回单、抵押承诺书、荔波县法院（2015）荔民初字第196号民事调解书及（2015）荔执字第185号执行裁定书。 被告王永波辩称：一、被告对姚炳烈的借款保证根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定属于一般责任保证。二、原告与姚炳烈及被告签订的《借款合同》未对借款利率进行约定，故被告所担保的借款是没有利息的。三、由于《借款合同》没有约定利息，原告与姚炳烈达成的（2015）荔民初字第196号民事调解书中对利率的约定已经协议变更了主合同而未经被告书面同意，故被告依法不再承担担保责任。四、被告2014年2月25日签订的《抵押承诺书》是以城市房地产作抵押，但未办理抵押登记，因此该《抵押承诺书》未生效。五、2014年2月25日签订的《抵押承诺书》上张书海的签名不是其本人所签，张书海不是本案适格被告，由于张书海受到连带责任的压力导致其病情加重，不幸于2019年9月21日辞世。六、原告起诉被告所依据的（2015）荔民初字第196号民事调解书已经被荔波县法院撤销[（2019）黔2722民再2号]，本案事实部分已经发生变化，原告需另行对姚炳烈提起诉讼，待诉讼有结果并就债务人姚炳烈的财产依法强制执行仍不能履行债务后，被告才承担相应的保证责任，而在此之前，被告可以拒绝承担保证责任。七、姚炳烈有工作，每月有固定收入，且在荔波县住房公积金处有十几万元的基金，并且在外承包工程及抵工程款的房子，其有资产可供执行，因此原告应就姚炳烈的财产依法强制执行仍不能履行债务后，再向被告主张保证责任。八、原告通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利润，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于未经批准擅自从事经常性的贷款业务及非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效，因主合同无效，从合同也应无效，被告更不应该承担担保责任。九、荔波县法院（2018）黔2722执55号执行通知书责令被告向原告支付637,000元及承担执行费8770元，在该院强烈要求被告还款的情况下，被告求助亲朋好友及女儿申请贷款将执行担保款605,770元代缴给原告，并支付执行费3500元，同时，被告在此之前还交纳上诉费及申诉费21,000元（8000元+13,000元），现因黔南州中级法院作出（2019）黔27民监1号民事裁定书，裁定：再审期间，中止原判决的执行，为此请求荔波县法院责令原告返还被告支付的上述全部款项。综上，请驳回原告对被告承担保证责任的全部诉讼请求。 被告王永波为证实其辩解理由，向本院提交了荔波县法院（2018）黔2722执55号执行通知书及缴款通知书、结算业务申请书、诉讼费票据、借款合同、张书海本人签字、房产证、荔波县法院（2019）黔2722民再2号民事调解书、荔波县法院（2015）荔民初字第196号民事调解书及（2015）荔执字第185号执行裁定书、黔南州中级法院（2019）黔27民监1号民事裁定书。 被告姚炳烈辩称：一、被告认为以2015年的调解书作为基础审理不合理，应当以2019年12月作出生效裁判文书为准。二、被告认为其个人已总计支付七十多万给原告，需要核实。三、被告认为该笔借款的核心当事人是宋珍平，实际用款人也是宋珍平，该款与被告无关，应当由宋珍平承担。四、该笔款项是借给宋珍平的，与被告家里无关。五、王永波是有利益才同意担保的。 被告姚炳烈为证实其辩解理由，向本院提交了借贷协议书。 本案在诉讼过程中，为了查明案件事实，本院依法调取了本院（2018）黔2722执55号结案通知书及执行结案报告、黔南州中级法院（2019）黔27民监1号民事裁定书、本院（2019）黔2722民再2号民事裁定书及民事调解书。 经本院组织当事人进行质证，对当事人无异议并能证实本案事实的证据，予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，将根据证据规则及相关法律规定进行综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2014年2月25日，被告姚炳烈向原告张黔国借款并签订《借款合同》，合同主要约定：借款金额为200万元；借款期限为2014年2月25日至2014年12月31日；被告王永波用其与张书海共同所有的位于荔波县的房产［房屋产权证号为黔房权证荔波县字第××号）、土地使用权证号为荔国用（2004）第295号］为姚炳烈的借款作抵押担保（王永波提交了其本人签名及代张书海签名的抵押承诺书，但未办理抵押登记）；合同到期后若借款人未能履行合同按期还款的，贷款人可以全权处置借款人用于抵押的房产用以赔偿贷款人所受损失，如果借款人用于抵押的房产不够赔偿贷款所受损失的，其余下部分损失将由担保人王永波全权负责。合同签订当天，原告用荔波县水利腾飞种猪场的账户向姚炳烈转账100万元，姚炳烈向原告出具100万元的借条。后因姚炳烈到期未还款，原告遂将姚炳烈诉至本院，2015年5月19日本院作出（2015）荔民初字第196号民事调解书，调解内容为：一、被告姚炳烈于2015年8月9日前按约定月利率5%一次性付清原告张黔国从2014年2月25日至2015年8月19日拖欠的利息六十五万元；二、被告姚炳烈在2016年8月19日前付清原告张黔国借款本金一百万元；三、被告姚炳烈自2015年9月19日起按月支付原告张黔国利息五万元至还清借款本金一百万元止；四、如被告姚炳烈未在约定的期限内按时付息还款，原告张黔国可向法院申请强制执行。履行期限届满后姚炳烈未按约定还款，原告向本院申请强制执行，本院向姚炳烈发出执行通知书后，姚炳烈已履行363000元，由于姚炳烈无其他可供执行的财产，本院于2016年8月29日作出（2015）荔执字第185号执行裁定书终结本次执行。 2016年10月11日，原告以韩贵荣、王永波、张书海为被告向本院提起诉讼，本院经审理于2016年12月26日作出（2016）黔2722民初777号民事判决书，判决：一、被告王永波对（2015）荔民初字第196号民事调解书确定的案外人姚炳烈借款本金中尚未偿还部分承担一般保证责任；二、被告韩贵荣不承担连带清偿责任；三、被告张书海不承担保证责任；四、驳回原告张黔国的其他诉讼请求。王永波对该判决不服向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，该院于2017年4月20日作出（2017）黔27民终430号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，原告向本院申请强制执行，本院于2018年2月2日向王永波发出（2018）黔2722执55号执行通知书，责令王永波向原告支付637,000元并承担执行费8770元，在执行过程中，原告与王永波达成执行和解协议，本院终结（2018）黔2722执55号案件的执行，并于2018年6月19日结案，2019年1月期间王永波向本院交纳执行款605,770元及执行费3500元。2019年4月26日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2019）黔27民监1号民事裁定，决定由该院对（2017）黔27民终430号案件进行再审；2019年9月24日该院作出（2019）黔27民再62号民事裁定，撤销该院（2017）黔27民终430号民事判决及本院（2016）黔2722民初777号民事判决，并将该案发回本院重审。本院遂依法立案重新审理本案。 另查明：2019年11月5日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院以本院已经发生法律效力的（2015）荔民初字第196号民事调解书确有错误，应予再审，遂作出（2019）黔27民监7号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年11月14日依法立案审理，并于2019年11月29日作出（2019）黔2722民再2号民事裁定，撤销本院于2015年4月28日作出的（2015）荔民初字第196号民事调解书，同时于2019年12月3日作出（2019）黔2722民再2号民事调解书，调解书内容为：一、被告姚炳烈尚欠原告张黔国借款本金100万元，已经支付的利息25万元，按照年利率36%计算利息已偿还至2014年12月4日止；从2014年12月5日起按照年利率24%计算利息；二、被告姚炳烈从2020年1月起每月还款50,000元，直至还清借款，如被告姚炳烈逾期履行，原告张黔国可就尚未到期的债权一并申请强制执行；三、案件受理费16,950元，被告姚炳烈自愿负担。 本院认为：本案中，原告张黔国与被告王永波、姚炳烈于2014年2月25日签订的《借款合同》第十条约定“合同到期后若借款人未能履行合同按期还款的，贷款人可以全权处置借款人用于抵押的房产用以赔偿贷款人所受损失；并且如果借款人用于抵押的房产不够赔偿贷款人所受损失的，其余下部分损失将由担保人全权负责。”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，王永波为姚炳烈向张黔国借款提供的担保属一般保证。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”、第三款“有下列情形的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”的规定，在保证人即被告王永波未以书面形式放弃上述权利的情况下，原告张黔国与债务人即被告姚炳烈的债务纠纷在未就姚炳烈的财产依法强制执行仍不能履行债务前，被告王永波可以拒绝承担保证责任。鉴于本案原告与姚炳烈因民间借贷纠纷所申请强制执行的本院（2015）荔民初字第196号民事调解书确有错误被本院撤销，此后双方在本院主持下另行达成调解协议且本院已另行作出（2019）黔2722民再2号民事调解书，被告姚炳烈承诺从2020年1月起每月还款50,000元，直至还清借款，如被告姚炳烈逾期履行，原告张黔国可就尚未到期的债权一并申请强制执行。据此，在原告张黔国未对本院（2019）黔2722民再2号民事调解书申请强制执行且就姚炳烈的财产依法强制执行仍不能履行债务前，因被告王永波明确表示不同意承担担保责任，故原告尚不能向被告王永波主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告张黔国的起诉。 案件受理费13,800元，退还原告张黔国。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本裁定发生法律效力。 审 判 长  莫营和 审 判 员  费树燕 人民陪审员  李秀秀 二〇二〇年八月二十六日 书 记 员  韦 瑾