上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初1740号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人何某某，男，1990年5月5日出生，汉族，户籍地贵州省仁怀市。辩护人冯玉军，上海本纪律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2020]1791号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2020年4月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉。被告人何某某及辩护人冯玉军到庭参加了诉讼。期间，经公诉机关的申请，本院决定延期审理1次。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年3月至4月期间，被告人何某某与刘春荣(另案处理)经预谋，在明知二人实际控制的译玺公司及上海凯漾信息科技有限公司(以下简称凯漾公司)均无证券、期货业务经营资质的情况下，仍共同出资购买期股亿通平台及客户电话信息，并联系直播室，共同在上海市浦东新区浦三路XXX号长青企业广场178室，以译玺公司和凯漾公司的名义从事个股期权场外期权业务。被告人何某某等人明知被害人资金并未进入证券市场进行真实的个股期权交易，仍组织业务员、经理、总监通过电话推销、微信聊天、冒充直播间老师等方式，采用夸大高额盈利及虚构期股亿通APP后台交易数据等事实，吸引被害人进入微信投资群及网络股票直播间听课，下载及注册期股亿通APP，向被害人推荐个股期权进行建仓交易，诱骗被害人入金，并将骗得的3,401,523.71元资金转入其和刘春荣共同掌控的译玺公司账户后分赃化用。2019年12月23日，被告人何某某被抓获，到案后对犯罪事实作了供述。公诉人当庭讯问了被告人何某某、宣读了被害人陈述、证人证言、同案关系人供述、相关书证、司法鉴定审计报告等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人何某某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何某某有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人何某某辩称其没有骗取客户的钱，也没有卷款逃跑，其与刘春荣是两个独立公司，各自独立经营，其行为不构成诈骗罪。被告人何某某的辩护人提出如下意见：(1)本案是非法经营而不是诈骗，译玺公司只是没有经营资质而进行个股期权交易，平台是真实的，何某某只是隐瞒了资金没有进入期货市场，不必然造成客户亏损，客户是明确知晓交易风险和资金进对公账户进行场外交易的事实。(2)译玺公司和凯漾公司是独立经营的，何某某与刘春荣之间是业务合作不是共同犯罪，何某某不应对刘春荣的犯罪金额负责。(3)被告人何某某具有坦白行为，家属有退赃意愿。综上，希望法庭对何从轻处罚。经审理查明，2019年3月至5月期间，被告人何某某与刘春荣(另案处理)经预谋，在明知二人实际控制的译玺公司及凯漾公司均无证券、期货业务经营资质的情况下，仍共同出资购买期股亿通平台及客户电话信息，并联系直播室，共同租用上海市浦东新区浦三路XXX号长青企业广场178室，以被告人何某某经营的译玺公司和刘春荣经营的凯漾公司的名义从事个股期权场外期权业务。被告人何某某等人明知被害人资金并未进入证券市场进行真实的个股期权交易，仍组织业务员、经理、总监按照话术单，通过电话推销、微信聊天、冒充直播间老师等方式，采用夸大高额盈利及虚构期股亿通APP后台交易数据等事实，吸引被害人进入微信投资群及网络股票直播间听课，下载及注册期股亿通APP，向被害人推荐个股期权进行建仓交易，诱骗被害人入金，并将骗得的3,401,523.71元资金转入其和刘春荣共同掌控的译玺公司账户，后又分别转入何某某、刘春荣个人账户分赃化用。2019年12月23日，被告人何某某被公安民警抓获，到案后对上述犯罪事实作了供述。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.译玺公司、凯漾公司营业执照、档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，证实凯漾公司、译玺公司的工商注册、经营范围以及均无证券、期货业务经营资质的情况。2.同案关系人刘春荣的供述，证实2018年11月，他和何某某聊天时谈到股票期权可以赚钱，何某某同意做。他的凯漾公司和何某某的译玺公司一起在长青广场178号办公。2019年初，何某某找到一家公司制作了期股亿通软件，制作费7万元是译玺公司和凯漾公司平摊的。他找来直播间资源。2019年3月，直播室开了第一期授课，之后两个公司开始打电话招揽客户下载期股亿通，注册后入金建仓交易。陈孝昆和直播室老师对接，直播室老师会把讲课内容、推荐的股票等信息发送给陈孝昆，陈孝昆安排公司的人在微信群内假装是直播室老师、助理等，让客户以为他们是在和直播间老师对话。客户购买的股票没有实际进入证券交易市场，入金到何某某的译玺公司对公账号，银行的U盾放在其和何某某的办公室，有时他用，有时何某某用。客户的钱就是他们赚的钱。3.同案关系人何华泽的供述，证实译玺公司法人和实际控制人是何某某，他是译玺公司总监。译玺公司和凯漾公司在同一场地办公，共同配合直播间做期股亿通APP的客户开发工作。他负责在微信群里充当老师，解答疑问，以及通过看直播间的授课后，在群里化身直播间老师向客户推荐投资股票期权。凯漾公司也有人做同样的事。何某某说公司是走券商通道的，就是期权亿通APP里的期权合约都是券商那里的，客户有充值的钱到译玺公司账户，之后去哪儿不清楚。4.同案关系人刘航、付卫东、姚雪昆的供述，证实译玺公司和凯漾公司一起做期股亿通APP的客户开发，业务员通过软件自动拨打电话，将有意愿的客户拉进微信群，推荐客户进直播间听课，再推送期股亿通APP。业务员按照客户投入资金的比例拿提成。客户资金充值到译玺公司的账户。5.同案关系人陈孝昆的供述，证实凯漾公司老板是刘春荣，他是经理，其他都是业务员。业务员打电话让有意向的客户加入微信群，再下载期股亿通APP，注册入金后进行股票期权交易。他和业务员的收入提成就来自于客户入金的金额，充值的钱流向译玺公司账户。他在群里充当老师助理，张俊杰充当老师。译玺公司的管理人员也在群里。6.同案关系人张俊杰的供述，证实他在凯漾公司做电话销售，2019年3月凯漾公司和译玺公司一起办公，通过打电话拉客户到微信群，推荐客户去直播间听老师讲课，再要客户下载期股亿通APP，入金交易。他使用老师的号，陈孝昆用老师助理的号。他把群里客户的问题发给合作的云南公司，对方答复后他再发给客户。7.证人王1的证言，证实译玺公司老板是何某某，总监是何华泽、经理是刘航，其是业务经理，其他都是业务员。业务员打电话给客户，按话术单拉客户进入直播间听课，推荐客户下载期股亿通APP，注册后入金。8.被害人魏某某、张某某、周某某、杨某某、王某2、李某某、林某某等人的陈述、投资凭证、微信聊天记录、QQ聊天记录、期股亿通网络页面截图、期股亿通后台页面截屏等，证实译玺公司、凯漾公司从事个股期权业务，利用网络电话号码开发客户，用话术将投资客户加为微信好友进入公司的投资微信群，并在微信群内发送直播间链接，各被害人进入直播间听课，经群里老师等人推荐下载并注册期股亿通APP，入金至译玺公司账户购买股票期权，最后亏损的情况。9.译玺公司企业活期明细信息、被告人何某某及刘春荣银行账户明细，证实涉案客户投入资金入译玺公司账户，之后又分别流入被告人何某某以及同案关系人刘春荣账户，未进入证券市场的事实。10.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实涉案被害人入金金额、资金去向及最终损失金额。11.刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人何某某的前科以及同案关系人何华泽等人已先行判决的情况。12.户籍资料、案发经过，证实被告人何某某的基本身份和到案情况。13.被告人何某某的供述。本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对于被告人何某某辩称其没有非法占有客户资金，其行为不构成诈骗以及辩护人认为本案系非法经营而非诈骗，与刘春荣系分别独立运作，何某某不应对刘春荣犯罪金额负责的意见，本院综合评判如下：1.关于本案的罪名认定，经查，被告人何某某明知译玺公司及凯漾公司均无证券业务经营资质，而出资购买期股亿通平台等，组织业务人员通过电话推销、微信推荐等方式吸引投资人使用其提供的期股亿通APP进行所谓股票期权交易，从形式上看符合非法经营行为的特征，但投资人用于进行股票期权交易的资金并没有进入证券市场，而是直接转入由被告人何某某等人控制的译玺公司账户，共计340万余元资金后又分别转入被告人何某某及同案关系人刘春荣的账户，据该两人供述分得的钱款用于支付房租、员工薪资及个人使用等。查证属实的资金流向表明被害人的资金并非由于投资股票期权而亏损，造成被害人经济损失的原因是被告人何某某等人的犯罪行为。再结合同案关系人何华泽、陈孝昆、张俊杰等人的供述，被告人何某某等人指使员工在微信群内假冒证券分析讲师、助理等身份，诱骗被害人使用期股亿通APP进行所谓的股票期权交易，从而占有被害人基于错误认识交付的资金，该行为方式显然是一种诈骗手段。因此，被告人何某某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。2.关于本案是否应当分别认定凯漾公司和译玺公司的涉案金额，经查，本案是由被告人何某某与同案关系人刘春荣共同预谋后，分别组织人员共同参与实施，凯漾公司和译玺公司租用同一场地，采用同样的诈骗手段引诱被害人入金，资金由何某某、刘春荣共同控制并最终流向何某某、刘春荣个人账户，审计报告显示两人分赃基本相当。上述事实表明何某某和刘春荣有共同的犯罪故意，互相支持、协调配合，系典型的共同犯罪，故被告人何某某应对全案造成的被害人损失340万余元而非其个人分赃所得的部分承担刑事责任。何某某及其辩护人的意见理由不成立，不予采纳。何某某到案后能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对于何某某的前科情节酌情考量。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月23日起至2031年12月22日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)二、违法所得予以追缴或责令退赔后发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  曹 霞人民陪审员  朱月仙二〇二〇年八月二十六日书 记 员  杨敏菊附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。