山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4168号 上诉人（原审被告）：山东樱园建筑工程有限公司，住所地潍坊市奎文区樱前街88号。 法定代表人：高立吉，总经理。 委托诉讼代理人：魏博田，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪雪，上海市建纬（济南）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：许登安，男，1963年8月22日出生，汉族，住梁山县。 委托诉讼代理人：张亚东，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：田永生，男，1976年12月25日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人山东樱园建筑工程有限公司（以下简称樱园公司）因与被上诉人许登安及原审被告田永生委托合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樱园公司的委托诉讼代理人魏博田、张雪雪，被上诉人许登安及其委托诉讼代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樱园公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。理由如下：一、一审判决认定本案为委托合同纠纷，系定性错误，与事实不符。上诉人与被上诉人许登安并不相识，双方未签订委托代理合同，不是委托代理合同的相对人，不存在书面或口头的委托代理关系。事实上，田永生是涉案工程的实际承包人和组织者。田永生不是上诉人的工作人员，与上诉人不存在劳动关系和工资关系。2014年8月1日，田永生与许登安签订的合同，并没有上诉人的盖章、签字和确认，足以证明系田永生将涉案工程分包给了被上诉人许登安，工程款也是田永生从开发商处支取后直接给施工人员发放。被上诉人等施工人员，并非上诉人雇佣。上诉人与被上诉人更不存在委托代理关系。如果有关当事人坚持认为田永生是上诉人的工作人员或职务行为，那么田永生从开发商处直接取得的大量涉案工程款，将面临涉嫌财产侵占犯罪的刑事追究。二、被上诉人不是涉案房屋的购房人，无权就案外人购房问题主张权利，系主体不适格。案件涉及的购房人许殿鑫不是本案的当事人，系案外人，许殿鑫本人并未主张权利。上诉人与许殿鑫之间没有合同关系，没有为许殿鑫购房代付购房款的义务。被上诉人主张，“2014年8月22日，经原告与二被告协商，由原告以其儿子名义购房”，被上诉人对自己的主张未提供有效证据证实，无证据证实曾与上诉人协商或征得上诉人许可。三、一审判决认定“被告樱园公司在原告施工过程中即已负有垫付房屋首付款的义务。因此垫付房屋首付款不以竣工验收为前提条件。”该认定，严重违背了许登安提供的与田永生签订的合同约定。该认定，与合同当事人“乙方施工过程中甲方不支付工程款”的约定相矛盾，严重违背了当事人的真实意思表示，系认定事实不清。四、合同约定的付款开始时间为竣工验收后由甲方支付乙方工程款的80%，系附条件的付款，只有条件成就后才具备付款条件。五、合同签订的时间为2014年8月1日，案外人许殿鑫签订房屋认购书的时间是2014年8月22日。案外人签订合同时并未经过上诉人同意，被上诉人的抹灰工程尚未完工，建设工程尚未竣工，更未进行验收，付款人哪儿来的付款义务。案外人许殿鑫怠于履行认购书约定的购房义务，导致认购书超过10天失效和迟延购房，与上诉人不存在事实和法律上的任何因果关系，上诉人没有赔偿损失的义务。六、合同约定的竣工验收后由甲方支付乙方工程款的80%，只是约定的一种工程款的付款方式，并没有明确约定给谁垫付住房首付款，也未征得房地产开发商山东富迪置业有限公司的认可，该约定未经开发商同意，该条“垫付住房首付款”的约定不明，应为无效条款。七、上诉人在建设工程合同纠纷中，仅有支付工程款的义务，没有赔偿案外人购房损失的义务。八、被上诉人的工程直至2015年6月20日才初步确定工程量，施工完毕，直至2016年6月才竣工验收。也就是说，只有竣工验收后，上诉人才开始有付款义务。案外人何时购房未与上诉人协商，与上诉人无关，与上诉人更无委托关系，一审判决显属定性错误。九、2018年1月16日，田永生出具自愿承担给许登安造成的房价差额损失，只是田永生的个人承诺，不能代表上诉人的意见，未经上诉人认可，与上诉人无关。上诉人对该非法承诺，不承担任何赔偿责任。十、本案本来是一起简单的建设工程施工合同纠纷，退一步讲，假如存在迟延付款，最多就是建设工程中的付款违约，却人为的搞得过于复杂化了，倾向性过于明显，认定事实过于牵强，甚至要赔偿案外人的损失，导致事实不清，判决错误。 许登安辩称，一、一审判决认定的上诉人与被上诉人之间的委托合同关系正确，符合本案事实。田永生在一审中抗辩其为樱园公司的员工，樱园公司在一审中对此也予以认可。二、被上诉人是本案的适格原告，有权提起本案诉讼。三、“支付工程款”与“垫付购房款”是不同概念，樱园公司是未及时履行垫付购房款的受托事项，故而应当承担赔偿责任。四、本案是因樱园公司未及时支付购房首付款才导致了房屋差价损失，樱园公司应当承担违约责任即赔偿损失，这与樱园公司上诉所称的侵权责任法无关联性。五、樱园公司应当支付购房首付款，且樱园公司最终也完成了支付购房款的委托事项，不存在约定不明情形。六、关于内墙抹灰分包合同的合同主体，该合同主体是上诉人与许登安，首先上诉人在一审中答辩时答辩意见第2条第1项自认对涉案工程所欠付的工程款有支付义务（详见第5页），其次上诉人在其一审答辩意见第2条第4项自认其与许登安之间是建设工程施工合同关系（笔录第6页），再次许登安在一审中提交的证据7中载明田永生为上诉人的项目经理，上诉人在一审中对此并没有异议，并认可了该证据的真实性（详见笔录第10页），从该合同履行情况看，上诉人没有及时垫付购房首付款，涉案购房首付款最终是将山东富迪置业有限公司应当支付给上诉人的工程款抵顶支付了许殿鑫应当支付给山东富迪置业有限公司的首付款，最终也是上诉人完成了受托事项，只是因为上诉人逾期完成该受托事项才给许登安造成了本案损失，引发本案纠纷。七、关于许登安与上诉人的法律关系，上诉人与许登安之间只签订了一份合同，即内墙抹灰分包合同，但该合同包含两个法律关系，一是委托法律关系，一是建设工程施工法律关系，本案是因上诉人在委托法律关系中逾期完成受托事项而产生的纠纷，一审法院对法律关系的认定是正确的。 田永生未答辩。 许登安向一审法院起诉请求：1.请求依法判令樱园公司、田永生共同赔偿许登安损失353194元；2.樱园公司、田永生承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月1日，许登安与田永生签订《内墙抹灰分包合同》，约定：工程名称为樱海玉苑4#楼，甲方为樱园公司，乙方为许登安内墙抹灰班组，承包方式为人工类单包12.5元每平方米；付款方式：乙方施工过程中甲方不支付工程款，竣工验收后由甲方支付乙方工程款的80%（先从本次支付工程款中扣除由甲方垫付的住房首付款），剩余工程款工程割算完毕后付清。许登安、田永生在合同落款处签字捺手印。2018年1月6日，经田永生确认，内墙抹灰工程款为280165元。 2014年8月22日，许登安之子许殿鑫与山东富迪置业有限公司签订认购书，认购樱海玉苑4号楼1-1303房屋，房屋面积116.71元，认购单价为5550元/㎡，房屋总价为647140元，备注房款优惠3万元，故房屋总价为617740元。同年8月26日，许殿鑫向山东富迪置业有限公司缴纳房屋认购费1000元。 2018年1月16日，田永生向许登安出具承诺一份，载明：2014年8月22日签购房协议，一直推迟到今日未上交购房首付款，房价由2014年8月22日签购房协议上涨到今日的房价差额给许登安造成的损失，由我自愿承担。签购房号为樱海玉苑4区1号1303房。田永生签字捺手印。庭后田永生提交书面说明一份，称该承诺系在许登安带多人对其进行非法跟踪、限制人身自由、进行人身攻击的情况下，为了其人身安全被迫出具的。但田永生未提交证据予以证明。 2018年1月17日，山东富迪置业有限公司向奎文区住建局出具的《关于樱海玉苑4#工程款拨付及4-1-1303房屋的情况汇报》中载明：4#住宅楼由山东樱园建筑工程有限责任公司总承包，项目经理为田永生。许殿鑫于2014年8月26日交付定金1000元认购了4-1-1303房屋，但未交付其他款项。关于4-1-1303房屋与乙方抵顶工程款问题，该公司未与田永生达成任何口头及书面协议，不存在用该房产抵顶田永生工程款问题。 2018年1月24日，樱园公司致奎文区清欠办的《关于许登安信访事宜的回复函》载明：田永生已与许登安达成共识，双方均认可以樱海玉苑4#楼一套房产的部分房款抵顶许登安的工程款。 2018年2月12日，田永生出具证明一份，载明：同意樱海4#楼内墙抹灰人工费300000（叁拾万元整）用于抵扣4#楼1-1303部分房款。田永生、许登安、山东富迪置业有限公司经理王乐明签字确认。2018年2月26日，山东富迪置业有限公司以工程款30万元抵顶了樱海玉苑4-1-1303相应价值的房款，并向许殿鑫出具30万元的收款收据。2018年2月27日，许殿鑫与山东富迪置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买樱海玉苑4-1-1303房屋，房屋单价为每平方米8319.2元，总价款为970934元。 一审法院认为，许登安提供的证据《关于樱海玉苑4#楼工程款拨付及4-1-1303房屋的情况汇报》可以证实樱海玉苑4#住宅楼系由樱园公司承包建设，田永生为项目经理。对于田永生的身份，樱园公司亦未作出抗辩，且认可对所欠工程款有支付义务。因此，《内墙抹灰分包合同》的合同相对方为樱园公司与许登安。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，一审法院确认为有效合同。本案的争议焦点为：（一）许殿鑫签订房屋认购书时，是否达到了《内墙抹灰分包合同》约定的付款条件？（二）许登安与樱园公司、田永生是否达成了委托付款合同关系？（三）许登安是否为适格主体？（四）樱园公司对许登安主张的房屋差价损失353194元是否负有共同赔偿义务？ 对于争议焦点问题一，《内墙抹灰分包合同》约定：乙方施工过程中甲方不支付工程款，竣工验收后由甲方支付乙方工程款的80%（先从本次支付工程款中扣除由甲方垫付的住房首付款），剩余工程款工程割算完毕后付清。庭审中许登安主张竣工验收是指抹灰工程验收，樱园公司、田永生主张竣工验收是指4#楼总体工程竣工验收。该合同第六条特定事项第5项：乙方施工过程中甲方不支付工程款，乙方施工人员工资由乙方项目负责人自行解决，如发现乙方有施工人员上访，甲方有权利责令乙方退场且由甲方支付的房屋首付款的房屋归甲方所有。第6项：乙方内墙抹灰分项工程完成且分户验收通过之前，甲方支付的房屋首付款的房屋归甲方所有。上述约定可以证明，用工程款抵顶房屋首付款已经双方合意，且约定在许登安施工过程中，存在违约情况下甲方支付首付款的房屋归甲方所有。在时间节点上，甲方即樱园公司在许登安施工过程中即已负有垫付房屋首付款的义务。因此垫付房屋首付款不以竣工验收为前提条件。樱园公司、田永生答辩许殿鑫签订房屋认购书时不满足付款条件，不负有付款义务，与事实不符，一审法院不予采纳。 对于争议焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，樱园公司负有向许登安支付内墙抹灰工程款的义务。如前所述，双方在《内墙抹灰分包合同》中约定甲方用垫付住房首付款的方式向许登安支付部分工程款，樱园公司应依约垫付住房首付款，即代许登安向房屋出售方支付住房首付款，系受托人，许登安系委托人。该垫付款项行为符合委托代理法律关系特征，许登安与樱园公司构成委托代理关系。许登安诉求樱园公司、田永生承担因未履行垫付住房首付款义务导致房屋价格上涨造成的损失，未涉及房屋买卖合同关系内容，亦未涉及内墙抹灰分包合同关系中工程施工等内容。许登安以委托代理合同关系起诉符合法律规定，一审法院予以确认。樱园公司、田永生相关答辩意见，一审法院不予采纳。 对于争议焦点问题三，樱园公司、田永生答辩称许登安不是本案适格主体，对此，一审法院认为，许登安与樱园公司、田永生约定的系由樱园公司垫付住房首付款，至于房屋是以谁名义购买，对垫付义务均无影响，樱园公司、田永生依约垫付即可，与房屋买卖合同系谁与山东富迪置业有限公司达成，房屋登记于谁的名下无关。樱园公司、田永生未依约如期垫付住房首付款，许登安作为与本案有直接利害关系的当事人，向一审法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，是适格的原告。樱园公司、田永生相关答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。 对于争议焦点问题四，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。樱园公司明知负有垫付住房首付款的义务却未支付，符合上述法律规定，对许登安因房屋价格上涨造成的损失353194元负有赔偿义务。田永生出具承诺，自愿对上涨的房价差额承担责任，系对自己民事权利的处分，未违反法律规定，一审法院予以确认。许登安起诉田永生与樱园公司共同承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。樱园公司、田永生相关答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院判决：一、樱园公司于本判决生效之日起十日内赔偿许登安损失353194元；二、田永生对上述损失承担共同还款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6598元、申请费2286元，共计8884元，由樱园公司、田永生负担。 本院二审期间，樱园公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 1-1.发票、银行进账单，2013年8月12日，樱园公司为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生通过潍坊永昊建筑工程有限公司向樱园公司支付税管费56334元； 1-2.发票、欠条、银行进账单，2013年9月24日，樱园公司为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生出具税管费欠条，此后通过潍坊永昊建筑工程有限公司向樱园公司支付税管费56334元； 1-3.发票、银行进账单，2013年12月17日，樱园公司为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生通过潍坊永昊建筑工程有限公司向樱园公司支付税管费56334元； 1-4.发票、银行活期存款账户、交易明细，2015年3月31日，樱园公司为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生向樱园公司支付税管费113260元。 1-5.发票、欠条，2016年3月1日，樱园公司为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生向樱园公司出具欠条，内容为欠付樱园公司税管费98400元； 1-6.发票、银行业务凭证，2017年1月23日，樱园公司为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生支付管理费2460元。 以上证据证明田永生与樱园公司是挂靠与被挂靠关系，田永生是山东富迪置业有限公司开发的樱海玉苑4#住宅楼的实际施工人，樱园公司仅为田永生向山东富迪置业有限公司开具发票，田永生向樱园公司交纳税管费，樱园公司不参与施工合同的履行。 2-1.国家企业信用信息公示系统潍坊圣基安装工程有限公司企业信用信息公示报告，田永生拥有圣基公司93.3%的股份，是该公司的控股股东，在2015年7月6日前是该公司的法定代表人； 2-2.国家企业信用信息公示系统潍坊永昊建筑工程有限公司企业信用信息公示报告，2018年1月31日前，田永生是该公司的法定代表人，并拥有该公司88.7%的股份，是该公司的控股股东； 以上证据证明田永生在2013年4月22日《建设工程施工合同》签订期间及2014年8月1日《内墙抹灰分包合同》签订期间同时为上述两公司的法定代表人及控股股东，不是樱园公司项目经理，也不是樱园公司员工，无权代表樱园公司签订合同。 许登安质证后认为，对证据1-1、1－2、1－3、1－4、1－5、1－6发票的真实性没有异议，但无法证明上诉人主张的证明目的，该证据更证实了上诉人为涉案工程的施工承包单位，后将工程发包给许登安施工，对进账单许登安并不是该进账单的相关当事人，对该进账单真实性无法核实不予认可，且该进账单出票人、收款人并非上诉人及田永生，故对该证据关联性也有异议；对第2组证据的真实性无异议，但潍坊圣基安装工程有限公司与潍坊永昊建筑工程有限公司是独立的法人主体，并不等同于田永生这一自然人主体，本案纠纷涉及的是田永生个人，与其所持股的公司没有关联性，即便田永生在其持股公司为股东或法定代表人，也不当然地认定田永生无法担任上诉人的项目经理。 针对双方当事人的举证、质证意见，本院认为，被上诉人许登安对上述证据的真实性均无异议，且来源合法，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据缺乏与本案的关联性，故对上述证据的效力本院不予确认。 二审中，被上诉人许登安向本院出具补充意见，载明：本案一审判决已判决上诉人樱园公司赔偿本人损失353194元，并判决田永生对上述损失承担共同还款责任。现本人自愿不再要求上诉人樱园公司承担上述赔偿责任，仅要求按照一审民事判决书由原审被告田永生偿还本人的损失353194元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为上诉人樱园公司应否赔偿被上诉人许登安损失353194元。二审中，被上诉人许登安自愿放弃要求樱园公司对涉案款项承担赔偿责任的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，故上诉人樱园公司关于其不应承担赔偿责任的上诉主张因被上诉人放弃本院予以支持。一审法院判决田永生对涉案债务承担赔偿责任各方当事人均未提出异议，田永生亦未提起上诉，本院予以维持。 综上所述，上诉人樱园公司的上诉请求因二审中出现新事实成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初931号民事判决； 二、田永生于本判决生效之日起十日内赔偿许登安损失353194元； 三、驳回许登安的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6598元，财产保全费2286元，共计8884元由田永生负担；二审案件受理费6598元，由山东樱园建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年八月十五日 书记员  吕 静