黑龙江省绥化市北林区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1202民初1124号原告：绥化龙奥达汽车销售服务有限公司。住所地：绥化市北林区康庄路西电力名苑南。法定代表人：袁泉，职务总经理。委托诉讼代理人：施楠，黑龙江嵘斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，黑龙江嵘斗律师事务所律师。被告：黑龙江省金宁建筑工程有限公司。住所地：哈尔滨市阿城区胜利街金市小区**楼**。法定代表人：陈国龙，职务总经理。被告：徐梽华，男，1980年6月26日出生，汉族，住址：黑龙江省肇东市。原告绥化龙奥达汽车销售服务有限公司诉被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司、徐梽华建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绥化龙奥达汽车销售服务有限公司委托诉讼代理人施楠、王涛与被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司法定代表人陈国龙到庭参加诉讼。被告徐梽华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告绥化龙奥达汽车销售服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院裁判被告返还原告工程款1530004.5元；2.请求法院依法裁判被告赔偿原告实际损失744863元；3、本案诉讼费用等相关一切费用均由被告承担。事实及理由：2014年6月13日原、被告双方签订了《黑龙江省建设工程施工专业承包合同-绥化市龙奥达工程清包合同》，双方约定，开工时间为2014年6月25日，竣工时间为2014年11月10日，原告完全按照合同约定履行自己全部义务，并且还给被告支付了工程款，而被告存在严重违约，没有按照合同约定完工，给原告造成巨大的经济损失。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司辩称，请求法院依法驳回原告对我公司的全部诉讼请求，且我公司保留起诉原告解除建筑施工合同，并给付我公司施工款的权利。因为我公司为原告施工了龙奥达工程，至今被告也未给我公司进行决算，且未按照合同的约定给我公司拨付工程款。至于原告诉状中所称给我公司多拨付了150余万元工程款，是由于原告未按照相关财务制度给我公司拨付工程款而造成的，所以我公司至今也未收到1分钱工程款。综上，请求法院依法驳回原告对我公司的全部诉请。被告徐梽华经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。经审理查明：2014年6月13日，被告徐梽华挂靠被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司（下称金宁公司）名下，并以金宁公司的名义与原告绥化龙奥达汽车销售服务有限公司（下称龙奥达公司）签订《绥化龙奥达汽车4s工程》合同，被告徐梽华与金宁公司约定给付金宁公司工程总价款1%管理费。合同约定工程期限自2014年6月25日至2014年11月10日止，每延期一天按5000元/天扣罚，建筑面积约7300平方米，每平方米平均330元，工程总价款2400000元。工程款支付方式：施工机械、工具、周转材料进场后支付100000元；工程施工至到±0.00完成支付200000元；二层顶板浇筑完成支付200000；主体工程完成支付200000元；工程所有砌砖完成支付200000元；抹灰、粘贴瓷砖完成、内墙大白涂料保温完成百分之五十支付200000元；抹灰、粘贴瓷砖完成，内外墙大白涂料保温完成支付300000元；工程竣工验收完成并对实际建筑面积计量后，龙奥达公司用库存两台福特车辆冲抵工程款，其余现款结算，预留3%质量保证金；在一年质量保修期后，再支付3%质量保证金。2014年6月25日，被告金宁公司又将案涉工程的钢筋、木工、力工、架子工、瓦工五项转包给哈尔滨禧顺建筑劳务服务有限公司，双方签订了分包合同，被告徐梽华代表金宁公司在合同上签字，案外人武景学代表哈尔滨禧顺建筑劳务服务有限公司在合同上签字。2014年9月5日，因被告拖欠农民工工资，被告徐梽华代表金宁公司、袁永庆代表原告龙奥达公司签订《补充协议》，对付款方式进行了细微调整，龙奥达公司和金宁公司均未在《补充协议》上盖章确认。庭审时，原告龙奥达公司陈述被告徐梽华将工程完成百分之三十多工程量，工程款约900000元时就放弃施工撤离了工地，撤离工地的时间为2014年10月31日，原告将未完工的工程又承包给他人继续施工，而且支付给徐梽华全额工程款2430000元，但不能说明徐梽华为什么工程没有竣工就撤离工地，也未提供相关证据，对于工程什么时间竣工的，是否经验收合格均不清楚，但陈述房屋原告已实际接收使用。原告龙奥达公司支付工程款情况如下（有证据）：1、2014年6月下旬至2015年11月份，原告龙奥达公司直接自行支付给农民工、器械费334863元，涉及百余人，庭审时向法庭提交了156张票据。2、2014年8月8日，被告徐梽华与原告龙奥达公司下属子公司签订《路虎车冲减工程款协议》，约定用一台路虎车发现3车款作价440000元给被告徐梽华抵顶工程款。3、2014年8月12日，被告徐梽华与原告下属子公司签订《宝来车冲减工程款协议》，约定原告用一台宝来车辆作价116300元给被告徐梽华抵顶工程款。4、2014年9月5日，被告徐梽华给原告出具“关于变更付款方式函”，要求原告将工程款支付给木工分包商杨涛200000元、支付给钢筋工分包商宋德志100000元，9月6日原告按被告徐梽华的要求给付杨涛200000元，给付宋德志100000元，合计300000元，杨涛和宋德志给原告出具收据。5、2014年9月10日，案外人武景学以被告金宁公司名义给原告出具“关于变更付款方式函”，要求原告将工程款拨付给分包商负责人张宪学250000元，原告于2014年9月11日支付给张宪学150000元，2014年9月17日支付给张宪学100000元，合计250000元，张宪学为原告出具了收据。6、2015年9月30日，被告徐梽华给原告出具收条，证明收到原告以一台奥迪车辆作价600000元抵顶工程款，同时收到原告给付工程款现金350000元，合计收到950000元，2015年10月10日，案外人武景学又与原告签订《补充协议》，约定将奥迪车过户到武景学名下。7、庭审时原告提供了一份银行流水单，付款账号为62×××77打入案外人武景学账户100000元，证明支付工程款100000元。8、银行流水（没有时间）以户名李霞名义打入户名武景学名下40000元和50000元，合计90000元。上述8次支付工程款及以车辆抵顶工程款项合计2581163元。审理中，被告金宁公司对原告龙奥达公司提供的全部支付工程款的证据予以否认，抗辩金宁公司没有得到一分工程款，所有的证据也没有金宁公司工作人员签字。本院认为：一、关于原告龙奥达公司与被告金宁公司签订的建筑工程施工合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”的规定，本案中的实际施工人为被告徐梽华，徐梽华是借用有资质的被告金宁公司的资质与原告龙奥达公司签订的建设工程施工合同，故原、被告之间签订的建设工程施工合同为无效合同。二、关于原告龙奥达公司支付给被告徐梽华工程款问题。庭审时，原告陈述被告徐梽华于2014年10月31日就已撤出工地，原告又将工程转包给他人施工，未说明转包给他人是谁，但原告提供了2014年6月25日被告金宁公司将工程转包给哈尔滨禧顺建筑劳务服务有限公司的转包合同，并不是原告龙奥达公司转包的，转包的时间也不是被告徐梽华撤出工地2014年10月31日以后的时间。本案原告支付八项工程款其中有四次是经被告徐梽华经手或授意的，分别是2014年8月8日原告用一台路虎车作价440000元抵顶工程款；2014年8月12日原告用一台宝来车作价116300元抵顶工程款；2014年9月5日经徐梽华授意要求原告支付给木工分包商杨涛200000元，支付给钢筋工分包商宋德志100000元，合计300000元；被告徐梽华撤出工地以后的2015年9月30日，原告用一台奥迪车作价600000元抵顶工程款，同时支付给徐梽华工程款现金350000元，上述合计1806300元是经被告徐梽华经手或授意原告支付的工程款。本院对原告已支付被告徐梽华1806300元工程款的事实予以确认。未经被告徐梽华经手或授意而原告支付给他人的四次工程款分别是：2014年9月10日武景学授意原告支付给张宪学250000；李霞转给武景学90000元；2015年10月27日账号为62×××77号打入武景学账户100000元；2014年6月下旬至2015年11月份，原告自行直接支付给百余名农民工工资334863元。上述四项合计金额为774863元。本案的建筑工程施工合同是原告与被告徐梽华借用被告金宁公司的建筑资质所签订的合同，原告龙奥达公司与案外人武景学无任何合同关系，即便被告徐梽华将案涉工程的五项工程转包给武景学，也是徐梽华与武景学双方之间的合同关系，武景学与原告并无合同相对性的权利与义务关系，武景学不是本案建筑工程施工合同双方的相对人。本案中，2014年9月10日经武景学授意原告支付给张宪学250000元的行为不当，因为武景学无权支配本案的工程款；原告通过李霞转给武景学90000元和打入武景学账户100000元的行为自称是支付工程款，应认定原告支付对象错误；原告自行直接支付给农民工工资334863元没有得到被告授意，违背常理，本院不能确认原告支付的该农民工工资与本案有直接利害关系。故本院对未经被告经手和授意支付的774863元工资款不予认定。三、关于被告徐梽华在工程未竣工的情况下撤出工地，徐梽华完成的工程量是多少及按完成的工程量应得到多少工程款问题。本案的焦点问题是：1、被告徐梽华未按合同约定完成工程而提前撤离工地，所完成的部分工程量占总工程量的百分比是多少，按所完成的工程量应支付给多少工程款；2、案外人武景学不是本案的实际施工人，与原告没有签订合同，为什么原告数次支付给武景学工程款，并在武景学的授意下将部分工程款支付给他人；3、在徐梽华于2014年10月31日撤离工地以后，仍然继续为徐梽华支付工程款；4、徐梽华只完成了部分工程量，为什么全额支付总工程款且是超出约定金额支付。审理中，原告龙奥达公司陈述被告徐梽华只完成工程量的百分之三十多就撤离工地，原告认可徐梽华应该得到900000元工程款，其他多支付的工程款1530004.5元应予返还，原告要求被告退还多支付的工程款并不不当，但对此原告未提供证据，被告徐梽华是否只完成工程量的百分之三十多、其得到的工程款与其完成的工程量是否相匹配、是否相对应本院无法认定，因案涉工程已完工使用，也无法进行评估鉴定，原告应自行承担举证不能的后果责任。另外，被告徐梽华于2014年10月31日就已撤离工地，原告为什么在2014年10月31日以后在徐梽华没有完成工程量的情况下继续为徐梽华支付工程款，原告没有说明原因，本院不能认定。本案的建筑工程施工合同是被告徐梽华借用被告金宁公司的资质与原告签订的，工程款支付等程序原告应该与二被告进行运作，而案外人武景学不是合同双方的相对人，原告也未与武景学有任何合同关系，在此情况下原告将部分工程款支付给武景学，原告未说明原因，对此本院不能认定。本案建筑工程施工合同总价款为2400000元，原告在诉讼请求中陈述实际支付2430000元，而在原告向本院提交的支付工程款的证据中实际支出总工程款为2806300元，请求与提供的证据不符，且相互矛盾，没有形成证据链条。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，原告所提供的证据不足以证明其所主张的事实，且证据与其主张的事实有矛盾之处，故原告的诉讼请求因证据不足，其请求不予支持，应予驳回。被告徐梽华无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告绥化龙奥达汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费12499由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院审判员  吴国发二〇二〇年八月二十八日书记员  侯金杰