河北省沽源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0724民初402号 原告：王志臣，男，1969年6月28日出生，汉族，农民，住沽源县。 委托代理人：聂小焕，河北金源律师事务所律师。 被告：张慧新，男，1973年4月24日出生，汉族，农民，住宣化县。 委托代理人:罗普亮,张家口经济开发区辰宇法律服务所法律工作者。 第三人：于志强，男，1973年6月9日出生，汉族，农民，住沽源县。 原告王志臣与被告张慧新、第三人于志强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王志臣委托代理人聂小焕、被告张慧新及委托代理人罗普亮到庭参加诉讼、第三人于志强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志臣向本院提出诉讼请求：要求被告返还原告多支付的工程款43310.91元（具体以评估为准》并承担本案诉讼费等。事实及理由：被告在2014年3月份为原告位于高山堡乡××村的恒温库进行施工建设，双方约定恒温库总价为34万元（合同以第三人于志强名义签订），原告于2014年3月18日向被告一次性支付工程款25万元。但是被告实际施工建设的工程量远远不足。已完成工程量经评估造价为196689.09元。然而，原告已向被告支付25万元，多支付53310.91元。经向被告多次催要。被告只给付原告1万元，其余的不再给付。现原告为维护合法权益，特诉至贵院。请求依法判决并支持原告的诉求。 张慧新辩称，原、被告双方约定恒温库建设工程(彩钢钢构工程)总价为34万元及原告一次性支付答辩人工程款25万元一事均为事实。但是,原告在答辩人完成了大部分恒温库彩钢钢构安装工程后,在没有通知答辩人的情况下,却把剩余工程发包给了他人施工,由于原告上述的违约行为造成答辩人已和长林彩钢公司签订的彩钢钢构材料购销合同无法履行,答辩人定金损失30000元。另外,答辩人已经完成原告恒温库施工工程量的价款也在25万元之多,要说欠,只有原告欠答辩人的。最后，答辩人请求法庭委托审计机构就答辩人完成的恒温库工程量予以造价审计评估，请求法庭驳回原告的诉求。答辩人在调取原告向法庭提交的证据后,发现合同签订的主体有问题,恒温库施工协议按照书面显示，甲方是于志强而不是王志臣,王志臣作为原告起诉张慧新，原告主体资格不适格,应当驳回原告的起诉。 原告王志臣向本院举证如下，1、提供于志强与张慧新签订的施工协议一份,主张证明工程总造价是34万元,甲方付定金25万元,剩余工程款主体完工验收后付清;2、提供证明一份,主张证明由张慧新施工建设的位于恒温库实际为王志臣所有,于志强只是代王志臣与张慧新签的合同;3、王志臣给张慧新转账明细一份,证明王志臣在2014年3月18日给张慧新转款35万,其中包括25万是给张慧新的工程款,另外10万是通过张慧新的账户给付给第三人的,实际上王志臣与张慧新之间存在承包关系；4、恒温库房工程结算报告一份,原告聘请第三方对现场实际施工状况造价金额进行鉴定数字是196689.09元,从而说明张慧新实际完成的工程量不足,王志臣给付25万,多付53310.91元。 被告张慧新质证意见如下，对原告提供的第一份证据的真实性、合法性、关联性没有异议；第二份证据在原告诉状中于志强是第三人，于志强没有到庭，因此对证明的真实性不予认可；对第三份证据张慧新和王志臣的工程款给付流水没有异议；对第四份证据结算报告真实性、合法性不予认可，根据被告张慧新实际施工图纸及施工明细显示，在北京华东庆典结算报告中有漏项没有纳入报告中，另外，结算报告中体现的人工费、材料费的单价是比较低的。原告提供的结算报告是原告单方进行的审计，作为工程的乙方，被告没有参与，所以该份证据不具有合法性也不真实。请求对被告张慧新为恒温库所完成的工程进行重新审计结算。 被告张慧新向法庭举证如下，1、提供原告恒温库彩钢结构设计图一份（含封面共10页），主张证明张慧新按照原、被告双方认可的设计图，向原告提供彩钢钢构原材料和施工后产生人工费等费用的审核依据；2、提供张慧新为原告恒温库施工后恒温库各部位的彩色图片（共13页25张）一份,主张证明张慧新已经为原告施工完成的恒温库工程项目状态;3、提供张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司签订的彩钢购销合同一份,主张证明张慧新为原告恒温库施工购买彩钢下料的数额价款并交付定金为3万元，及违约不予退还定金的依据;4、提供张家口市长林彩钢钢构有限公司收据一份,主张证明张慧新于2014年4月13日向张家口市长林彩钢钢构有限公司缴纳购买彩钢材料(恒温库顶板足8公斤100型及足10公斤150型)定金3万元的事实。 原告王志臣质证意见如下，第一份证据上面没有设计单位盖章也没有相应来源的显示,无法确定图纸是否是本案恒温库原始设计图;第二份证据图片上面没有日期记载,只有图片看不出来是不是本案争议的恒温库更不能证明被告给原告干了哪些项目，与本案无关；第三份证据购销合同从纸面上看2014年的，但购销合同已经有6年,合同很干净存在伪造嫌疑,另外，本案被告张慧新采购是否用于争议恒温库建设从购销合同中看不出来,与本案没有关系,所以，主张违约金与本案原告承担没有依据。 原告王志臣发表辩论意见如下，通过刚才的庭审来看,被告认可原告转账给被告25万元定金的事实，本案实际上是王志臣与张慧新存在施工关系，那么于志强作为第三人或证人并不能影响本案的判决,对于被告实际完成的工程量造价按照谁主张谁举证的原则,我们已经提交了证据证明实际完工196689.09元,被告有义务从反证的角度提供相关证据证明他已经给原告全部施工完毕并且验收合格,而被告实际上并没有提交任何能在法律意义上站的住脚的证据来证明他的说法，因此，被告的反驳意见不成立,原告的诉求法庭应当予以支持，另外，请求法庭跟被告核实下是否返还了原告1万元。 被告张慧新发表辩论意见如下，仅凭王志臣和张慧新之间的打款记录不能说明王志臣就是恒温库建设工程的发包方也就甲方,可能是于志强雇佣的管理人员,该证据不能证明合同的甲方是王志臣。关于被告方主张的定金损失,我们可以看原告的施工合同中材料的规格和被告与长林彩钢公司订购彩钢的规格数量一致,时间在甲乙双方合同期内,因此，原告的辩论观点不能成立。根据谁主张谁举证原则,虽然原告提供了结算报告,但该证据一不真实,二不合法,从公平公正角度出发，请求法庭依法委托具有资质的审计造价部门机构对被告已经完成恒温库工程建设的工程量进行审计核算,被告张慧新曾经给过原告1万元,我们承认给过,是在双方结账时结果发生争执,原告叫了社会上的人对被告张慧新动了手,同时将被告张慧新的本田轿车予以扣押，最后在于志强等他人的说服下给了1万元，但这种返还行为是不真实意思表示。 本院经审理认定事实如下：2014年3月15日，以第三人于志强为甲方，被告张慧新为乙方签订了一份恒温库主体施工协议，协议第八条、第九条约定：“恒温库总造价为34万，协议签订后，甲方向乙方先行支付定金25万元。”，2014年3月18日，原告王志臣通过银行转账的方式向被告张慧新转账35万元，其中预付被告工程定金款25万元，另外10万元是通过被告转给第三人，对此，被告当庭表示认可。双方之争，原告称，被告施工期间因没有防火材料中途停工，原告更换施工队接手施工，被告前期施工完成工程量不足25万元，差额部分要求退还。被告称，有材料定金损失，撤离工地设备运费损失，加已经给他10000元，已经超额，要求赔偿损失。双方发生争议后，曾委托工程造价进行司法鉴定，因被告（施工方）未能提供相关施工资料申请被退回。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告王志臣的诉讼主体是否适格；2、被告张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司签订的《彩钢购销合同》与本案的恒温库施工是否具有关联性及原告是否应当承担被告的定金损失；3、被告张慧新实际施工量及《恒温库房工程结算报告》的法律效力。 针对第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，本案原告王志臣虽不是恒温库施工协议的签署主体，但被告在签署施工协议时已经明确知悉恒温库的所有人系原告王志臣，并且随后由王志臣将施工定金25万元直接转账至张慧新。而第三人于志强仅仅是王志臣委托签署协议的人，并不实际履行合同约定的权利和义务。因此，王志臣与本案具有直接的利害关系，作为本案原告完全适格。 针对第二个争议焦点，经庭审查明及本院庭下向张家口市长林彩钢钢构有限公司核实情况，2014年4月13日被告张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司签署了《彩钢购销合同》，约定张慧新向张家口市长林彩钢钢构有限公司采购恒温库内板、100型复合板（8公斤）、150型复合板（10公斤），合同价款共计77500元，并于当日向张家口市长林彩钢钢构有限公司交纳了3万元定金，但该定金经本院与供货方庭下核实，是否抵顶货款、退货、或者定金不退，对方已经记不清楚，但至今没有回复。《彩钢购销合同》中的“产品明细”与恒温库施工协议上所记载的“主体材料”内容相一致，且《彩钢购销合同》的签订时间正处在施工协议签订后一个月内，符合一般的工程原料采购习惯，因此，被告张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司之间签订《彩钢购销合同》的主要目的为了完成恒温库主体工程的施工。对其主张的因原告无故解除合同而造成被告的3万元定金损失，因事隔多年，被告至今提出，且原告并不认可，第三人以及张家口市长林彩钢钢构有限公司均未证明3万元定金损失是否属实，故本院对其该项主张不予支持。 另外，根据庭审及双方举证、质证情况，被告自称原告在没有通知的情况下私自将剩余工程承包给其他人施工，但其并没有提供相应的证据加以辅证，事实是双方当时只是对已完成的工程造价发生争议，故对其该辩驳意见，本院不予采纳。 针对第三个争议焦点，结合庭审情况来看，原告向本院提供了由北京华东庆典建筑有限公司出具的《恒温库房工程结算报告》，经本院审查，该份《恒温库房工程结算报告》形式合法，内容详实，符合证据的一般形式，因此，对《恒温库房工程结算报告》本院予以采纳。被告当庭提出希望对恒温库工程的被告实际施工量进行重新审计核算，但被告自述，其既无施工原料采购的原始单据，也无现场施工的用料汇总、费用开支记录、施工日志、监理日志、建筑设计图纸，重新核算鉴定评估，增加评估费，尤其是之前施工的大棚曾被大风刮倒，现已经过重新修复加固，新旧不好区分。况且，被告未留存、提供相关施工文件材料，委托工程造价司法鉴定被退回。作为施工方保存相关资料、提供工程造价预决算资料，属其最基本的责任义务。所以，重新司法鉴定难度较大，而且成本较高。而被告自己空口无凭，又不认可甲方委托相关资质部门以及有第三人在场见证，作出的《恒温库房工程结算报告》，故对被告的请求法庭依法委托具有资质的审计造价部门机构对被告已经完成恒温库工程建设的工程量进行审计核算,其要求本院不予支持。 综上所述，原、被告之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，被告先期收取工程款后，应按照实际完成的工程量造价计价。在合同履行过程中，各方应遵循诚实信用原则，在合同解除后，也应妥善解决双方之间的权利义务纠纷。被告无相关建筑专业资质个体工队，包建工程，已违反建筑法相关规定。原告将工程包与无建筑施工资质的个体施工，委托第三人代签的协议，内容简单、主要条款缺失，高度、平米、规格及违约责任等均无约定，无设计图纸。一个敢用一个敢揽，双方均有过错。被告应当按照已完成的工程量造价取费。双方因此发生争议，被告作为施工方应当提供有效证据，或者委托工程建设专业机构的第三方作出评估，证明自己已完成的工程量造价，但被告始终未提供该方面证据，又不认可原告委托第三方作出的《恒温库房工程结算报告》，其驳辩理由不能成立。故依据第三方出具的工程结算报告，被告应对多收取的部分予以退还。但考虑到被告主张的进场施工、中途撤离，必定产生设备运输费用、清理施工场地费用以及其他相关零星小额费用，也是实情，酌情给予适当减让10000元退款。因本案经调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下： 被告张慧新于本判决生效之日起十日内一次性返还原告王志臣工程款33310.91元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费884.0元，减半收取计442.0元，由被告张慧新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员 牛 云 二〇二〇年八月三日 书记员 张丽媛 ——