福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0502民初61号 原告：泉州骏富房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区温陵北路**。 法定代表人：许玉英，执行董事。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周成铸，福建佳远律师事务所实习律师。 被告：泉州泉亮城市照明工程有限公司，住，住所地福建省泉州市晋江市青阳街道霞行社区顶陈**/div> 法定代表人：金昌潭，总经理。 委托诉讼代理人：陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 原告泉州骏富房地产开发有限公司（以下简称骏富公司）与被告泉州泉亮城市照明工程有限公司（以下简称泉亮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。骏富公司的委托诉讼代理人周成铿，泉亮公司的委托诉讼代理人陈桂花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 骏富公司向本院提出诉讼请求：1.判令泉亮公司返还骏富公司工程款1067276元（温陵商贸中心商贸区5号楼南北角两块LED大屏幕的工程款）;2.判令泉亮公司承担违约责任,支付骏富公司违约金213455.2元（温陵商贸中心商贸区5号楼南北角两块LED大屏幕工程款的20%）;3.判令泉亮公司支付律师费13807.3元；4.本案所有诉讼费由泉亮公司承担。诉讼中，骏富公司将第1、2项诉讼请求变更为：1.判令泉亮公司赔偿骏富公司相当工程款数额的损失1258590.4元（温陵商贸中心商贸区5号楼南北角两块LED大屏幕的工程款）;2.判令泉亮公司承担违约责任，支付骏富公司违约金251718.08元（温陵商贸中心商贸区5号楼南北角两块LED大屏幕工程款的20%）。事实和理由：2018年1月25日，骏富公司对温陵商贸中心商贸区5号楼南北角LED大屏幕工程邀请招标，其中《温陵商贸中心商贸区（富临新天地）LED大屏幕工程邀请招标说明》（以下简称《邀请招标说明》）第2.1条明确“投标人承担其投标过程所涉及的一切费用，包括配电引接费用，5#楼南北两块屏幕应包括室外广告审批手续的办理及审批缴纳的费用……”。2018年3月7日骏富公司与泉亮公司签订《温陵商贸城LED夜景及显示屏工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》），工程包干总含税总价款290万元，招标说明书及效果图作为该合同的附件一和附件二。2019年1月份泉亮公司完成温陵商贸中心商贸区5号楼南北角LED大屏幕工程，骏富公司按合同约定全额支付工程款。由于泉亮公司未按《邀请招标说明》办理5#楼南北两块LED屏幕相关报批手续直接上墙，导致在2019年5月23日泉州市鲤城区城市管理局发文【泉鲤城管（2019）改字第0000582号《泉州市鲤城区城市管理局责令改正通知书》】，要求骏富公司“即刻自行拆除”。骏富公司委托福建佳远律师事务所的律师，致函泉亮公司要求立即采取措施处理以减少损失，但是，泉亮公司无动于衷，现泉亮公司自行将屏幕拆除。骏富公司认为，泉亮公司应按邀请招标说明书设置的条件对温陵商贸中心商贸区外面设置安装LED屏工程进行审批并办理相关手续。泉亮公司未经审批致使工程被要求拆除，经骏富公司正式发函提醒后仍然无法按约定办完审批手续。泉亮公司的行为已经构成根本违约。为此，骏富公司有权要求泉亮公司退还骏富公司已支付的温陵商贸中心商贸区5号楼南北角两块LED大屏幕工程款1067276元。参照合同第7.5条约定骏富公司不得解除合同，否则应按工程总价20%作为违约金，现泉亮公司违约导致合同目的无法实现，骏富公司有权要求泉亮公司按温陵商贸中心商贸区5号楼南北角两块LED大屏幕工程款的20%支付违约金213455.2元及产生的律师费用。经法院释明，返还工程款和赔偿相当于工程款的损失系属于不同的请求，适用的法律规定不同，而骏富公司实际上是要求泉亮公司赔偿相当于工程款数额的损失。且因为骏富公司已经履行完建设工程合同的全部义务，合同目的没办法实现是因为泉亮公司没有按约定办理审批手续，导致工程完工后无法使用，因此骏富公司要求泉亮公司赔偿因其违约所造成的骏富公司的损失，赔偿损失的数额即骏富公司支付的工程款。 泉亮公司辩称：一、本案广告审批手续办理并非泉亮公司应履行的义务。1.因广告屏幕使用的业主方为骏富公司，故广告报批是以骏富公司的名义向行政主管部门审批，按行业规定也应由业主方即骏富公司办理，而非泉亮公司。若无骏富公司进行主导与推动，单凭泉亮公司根本无法单方面完成任何报批手续，而截止目前，该报批手续并不在泉亮公司处，而仍由骏富公司所持有。因2018年政府行政体制改革，骏富公司提供的报批手续有关部门暂停办理，骏富公司说要去找行政主管部门疏通关系，故相关报批材料仍由骏富公司保存。2.从泉亮公司与骏富公司签订的《施工合同书》第二条承包范围的3.1约定承包方式即包工、包料、包质量的方式，以及第五条的竣工验收标准5.1均无明确约定泉亮公司应负责办理报批手续。3.泉亮公司根据《施工合同书》约定的第一条工程概况1.3约定开工日期自合同签订之日起，1.4约定甲方通知进场开工之日（即本合同签订之日），第四条工程开工准备的4.1约定施工合同经甲乙双方签署生效后，乙方应立即进场展开施工准备工作等等。泉亮公司在双方签订合同之日即进场对案涉工程进行施工并不存在任何过错。二、《邀请招标说明》仅为一份要约邀请，并非合同，双方实际履行的是《施工合同书》。1.根据《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”该条文的规定仅仅是一种缔约意向信息的传递，系为要约邀请。而本案邀请招标说明正是一份这样的要约邀请，合同法并未赋予要约邀请以法律效力，故该邀请招标说明不具有法律约束力，泉亮公司与骏富公司实际履行的是双方签订的《施工合同书》，而该施工合同书并未明确约定报批手续应泉亮公司履行。2.泉亮公司持有的是一份2018年1月23日由骏富公司向泉亮公司出具的《邀请招标说明》，现骏富公司又提供一份日期是2018年1月25日的《邀请招标说明》，泉亮公司并不知情。该邀请招标说明应为骏富公司事后改编的，泉亮公司对2018年1月25日的该份邀请招标说明并不认可。三、泉亮公司对2018年1月25日《邀请招标说明》第2.1条约定断章取义，曲解请招标说明中第2条的意思。从骏富公司提供的2018年1月25日邀请招标说明第2.1条约定“投标人承担其投标全过程所涉及的一切费用，包括配电引接费用，5#楼南北两块屏幕应包括室外广告审批手续的办理及审批缴纳的费用，不管投标结果如何，招标人对上述费用不承担任何责任。”值得注意的是：该条文是归属于投标须知里第2条投标费用项下的2.1条文，该条文通篇意思均指的是投标人承担其投标全过程所涉及的一切费用，仅仅指向的是费用，并未论及审批手续办理责任，招标人是对“上述费用”不承担责任，而不是对审批不能不承担责任。骏富公司断章取义，曲解招标说明中第2条大标题下2.1条款的意思，主谓结构分不清楚。四、泉亮公司并未违约，骏富公司要求泉亮公司返还其工程款1067276元及承担违约责任，无事实和法律依据。1.泉亮公司已依双方签订的施工合同书的约定进场施工，且包工包料、保质保量地完成地案涉工程LED显示屏工程，且骏富公司也已验收完毕投入使用。也正为此，骏富公司于2018年5月10日支付了第一笔工程款，于2018年8月3日支付第二笔工程款，于2019年2月1日支付了第三笔工程款，最后预留了5%质量保证金，期间并未提出任何异议，而泉亮公司也认为骏富公司已办理好相关审批手续了。2.该两块LED大屏幕的工程款并非1067276元，骏富公司提供的《富临新天地——东南角户外P5全彩报价清单》并非实际的结算价。而是泉亮公司原始的报价单，最初总报价342万元，但最终结算至290万元，故案涉的两块LED并非原始报价单上的价格。且骏富公司提供的两份报价单也并非泉亮公司所出具的。3.本案违约方为骏富公司，理由是:骏富公司对案涉工程选址安装在商贸区南北角存在重大过错，其在案涉工程地址无法被审批通过时，不愿另行择取安全可行的安装地址，而是选择通过找关系等其他不正当手段试图通过审批，同时在施工合同中又要求泉亮公司在合同签订之日起即进场进行施工，最终导致泉亮公司在合同履行施工完毕并交付使用后被责令拆除。由此产生的损失应由过错方骏富公司承担。4.骏富公司参照双方签订的《施工合同书》第7.5条主张违约金，可第7.5条明确约定的是“合同签署立即生效执行，甲方不得取消合同，否则赔偿乙方合同工程款总价的20%作为违约金。”甲方即为骏富公司，该条款并未赋予骏富公司可以取消合同，更未赋予骏富公司可以参照执行上述的违约金条款，故骏富公司主张该违约金无任何依据。且本案也未给予骏富公司造成任何经济损失。5.同上，泉亮公司并非违约方，且双方并未对律师费、诉讼费进行过约定，故骏富公司所支付的律师费和诉讼费不应由泉亮公司承担，且泉亮公司在骏富公司的要求下对案涉LED屏幕进行了拆除工作，该施工部分并不属于双方约定的合同施工承包范围内，故泉亮公司为此而支出的拆屏费用应由骏富公司承担。另针对骏富公司变更后的诉讼请求增加以下答辩意见：1.泉亮公司并未违约，要求泉亮公司赔偿工程款和支付违约金没有事实和法律依据，本案因依法招投标的工程属于需行政审批前置，骏富公司未办理审批直接招投标的行为违反法律强制性规定。2.办理审批手续不是泉亮公司该履行的义务，审批手续是以骏富公司的名义去办理，且截止至今审批手续文件仍由骏富公司持有。本案的施工图、效果图也是由骏富公司提供，泉亮公司只是依施工合同进场施工，并未约定审批手续的办理，且现在案涉工程已经验收完毕，泉亮公司义务也履行完毕了，骏富公司要求泉亮公司赔偿工程款没有依据。3.同时本案的违约金，骏富公司参照的是合同书7.5条，但是合同书7.5条并未约定骏富公司可以参照该条款执行该违约金，且赔偿工程款跟违约金也不能并用。此外，泉亮公司并非违约方，泉亮公司主张的律师费、诉讼费等没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于骏富公司提供的2018年1月25日的邀请招标说明、责令改正通知书、报价清单，均能提供原件以供核对，真实性可予以确认。对于泉亮公司提供的2018年1月23日的邀请招标说明及邮箱截图，其中的邀请招标说明未加盖骏富公司公章，而邮箱截图也无法体现附件所载明的内容，登陆该邮箱后也无法打开附件，故上述证据的真实性无法确认。泉亮公司提供的设计图，也未加盖公章，真实性无法确认。泉亮公司提供的报价清单内容与骏富公司提供的报价清单不一致，该报价清单与工程预算清单均未经骏富公司确认，真实性无法确认。对于泉亮公司提供的结算单及收据，其中所体现的拆卸款涉及案外人，且该款项也不在本案双方争议的诉讼标的范围内，故对该二份证据，本院在本案中不予认定。 根据双方当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年1月25日，骏富公司作为建设单位，发布了一份《温陵商贸中心商贸区（富临新天地）LED大屏幕工程邀请招标说明》（以下简称《邀请招标说明》），其中的“投标须知”部分载明：“……2、投标费用2.1投标人承担其投标全过程所涉及的一切费用，包括配电引接费用，5#楼南北两块屏幕应包括室外广告审批手续的办理及审批缴纳的费用，不管投标结果如何，招标人对上述费用不承担任何责任……6.1投标人应认真审阅招标文件中的各个组成部分，充分了解本招标文件中的各项规定和投标人一旦中标后须承担的合同责任和义务；如果投标人的投标文件不能满足本须知的要求，责任由投标人自负，不符合招标文件要求的投标文件将视为废标。”该说明还载明了其他内容。泉亮公司向骏富公司提供了相关工程的报价清单，其中东南角LED显示屏的报价为（含税）780144元，西南角LED显示屏的报价为（含税）544688元；1号楼西面中间LED显示屏的报价为（含税）406428元；LED夜景亮化工程报价为（含税）2026462元，以上合计3757722元。2018年3月7日，骏富公司作为甲方与泉亮公司作为乙方签订了一份《施工合同书》，约定：“……1.1工程名称：温陵商贸城LED夜景及LED显示屏工程1.2工程所在地：泉州市丰泽街温陵商贸中心（商贸区）……2.1本合同承包范围为：工程材料与安装（详见本合同附件一、二：招标说明书及效果图）。3.1本工程承包方式：按照甲方招标方案，采取总价承包即包工、包料、包质量的承包方式……5.1验收标准：按设计效果图、施工图、及报价品牌、招标文件书等相关规定及标准验收。5.2验收时间：乙方竣工亮灯后提交申请验收，甲方应在7天内组织验收，如在7天内未组织验收，视为验收合格……7.1工程包干含税总价款2900000元（贰佰玖拾万元整）。采取包工包料包干的承包方式。7.2付款方式1）LED显示屏报批手续完成、钢架、包边施工完毕及LED显示屏屏体到达泉州物流网点，甲方即付工程款总合同价款40%即1160000元（壹佰壹拾陆万圆整）；2）三块LED显示屏安装完毕并调试亮灯、LED夜景工程的灯具主材进场后，甲方3天内付工程款总合同价款40%即1160000元（壹佰壹拾陆万圆整）；3）全部工程安装竣工亮灯并经验收合格后，甲方再付工程款总合同价款15%即435000元（肆拾叁万伍仟圆整）；4）预留总价的5%即145000元（壹拾肆萬伍仟圆整）作为保修金……7.5合同签署立即生效执行，甲方不得取消合同，否则赔偿乙方合同工程款总价的20%作为违约金……”该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，泉亮公司依约完成了上述工程，骏富公司也依约支付了95%的工程款共计2755000元。2019年5月23日，泉州市鲤城区城市管理局作出泉鲤城管（2019）改字第0000582号《责令改正通知书》，载明：（骏富公司）未经审批，在温陵商贸中心商贸区外立面设置两块LED大型广告显示屏的行为，违反《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、《泉州市城市户外广告、招牌设施管理规定》第十条的规定，根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一项的规定，现责令你单位自收到本通知书之日起即刻自行拆除。逾期不改正的，将依法追究法律责任。后泉亮公司拆除了上述两块位于东南角及西南角的LED显示屏，拆卸下来的材料存放在骏富公司仓库内。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.骏富公司已实际支付的案涉两块LED显示屏的工程款数额？2.案涉两块LED显示屏被责令拆除的责任方？3.泉亮公司是否应承担赔偿责任及具体的赔偿数额？4.泉亮公司是否应支付骏富公司违约金及律师费？对此，本院予以查明、分析并认定。 1.骏富公司已实际支付的案涉两块LED显示屏的工程款数额。根据《施工合同书》约定，工程包干含税总价款为2900000元。该工程款包含的工程项目除案涉的东南和西南角两块LED显示屏的安装外，还包括1号楼西面中间LED显示屏及LED夜景亮化工程，但合同中并未对各项工程的具体工程款数额进行约定。而根据泉亮公司向骏富公司提供的报价清单，其中东南角LED显示屏的报价为（含税）780144元，西南角LED显示屏的报价为（含税）544688元，1号楼西面中间LED显示屏的报价为（含税）406428元，LED夜景亮化工程报价为（含税）2026462元，以上合计3757722元。故案涉两块LED显示屏的实际工程价格可根据报价清单的价格与《施工合同书》约定的工程包干价所计算的折扣比例按报价清单体现的两块LED显示屏的价格基数进行计算，即2900000元÷3757722元×（780144元+544688元）＝1020120.64元。诉讼中，双方均确认骏富公司尚有5%的保修金未支付，故骏富公司实际支付的两块LED显示屏的工程款数额应为969114.61元（1020120.64元×95%）。 2.关于案涉两块LED显示屏被责令拆除的责任方问题。根据泉州市鲤城区城市管理局出具的《责令改正通知书》，案涉两块LED显示屏被责令自行拆除的依据是《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、第三十六条第一项，即“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”“（一）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的；”可见该LED显示屏被拆除主要是因为未经行政主管部门审批同意且影响市容。而骏富公司作为业主单位和LED显示屏的实际使用人，该LED显示屏的方位、大小等影响审批手续办理的因素均是由骏富公司来确定，办理审批手续提供的相关资料实质上能否通审批系应由骏富公司负责，故其对办理审批手续负有主要责任。至于骏富公司提供的2018年1月25日的《邀请招标说明》，其并未能证明该《邀请招标说明》与送给泉亮公司的材料内容一致，且该《邀请招标说明》中的《投标须知》2.1约定“投标人承担其投标全过程所涉及的一切费用，包括配电引接费用，5#楼南北两块屏幕应包括室外广告审批手续的办理及审批交纳的费用，不管投标结果如何，招标人对上述费用不承担任何责任。”涉及的主要是费用的承担，并未明确审批手续要由泉亮公司办理，而在双方签订的《施工合同书》中也未对审批手续应由谁办理的问题进行约定。且骏富公司在合同履行过程中并未主张要求泉亮公司先办理审批手续，而是在未经审批的情况下就要求泉亮公司在合同签订后就立即进场施工，并且未严格按《施工合同书》7.2付款方式1）所约定的“LED显示屏报批手续完成、钢架、包边施工完毕及LED显示屏屏体到达泉州物流网点，甲方即付工程款总合同价款40%即1160000元”的付款条件进行付款，而是在审批手续未完成的情况下，仍按施工进度支付工程款至95%，故从合同履行的情况来看，也无法认定双方有约定须由泉亮公司先办理审批手续。但泉亮公司作为从事LED显示屏安装的专业机构，应知晓安装LED显示屏需先经过审批，其在尚未办理审批手续的情况下，就进行施工，导致损失的扩大。综上，双方对案涉两块LED显示屏被拆除，均有过错，但主要过错在骏富公司。 3.关于泉亮公司是否应承担赔偿责任及具体的赔偿数额的问题。在本案中，骏富公司经本院释明后，明确表示与泉亮公司之间的合同已履行完毕，不要求解除合同，仅要求泉亮公司赔偿未办理审批手续导致合同目的无法实现的违约损失。而目前案涉两块LED显示屏虽已被拆除，但仍存放在骏富公司处，且该两块LED显示屏此前安装完毕后，骏富公司也有经过验收使用，并未对该两块LED显示屏的质量提出异议，故而泉亮公司已履行完安装LED显示屏的合同主要义务。而合同并未明确约定审批手续须由泉亮公司办理，也未对未办理审批手续的违约责任进行约定，且现骏富公司未能证明两块LED显示屏已无法补办审批手续及未能通过审批的责任在于泉亮公司，亦未证明两块LED显示屏因拆除后产生故障无法使用，故两块LED显示屏被拆除所产生的损失除了已由泉亮公司承担的拆卸费外，应只有因两块LED显示屏无法在原定期限使用而产生的可预见的广告运营费等可得利益损失，但骏富公司并未能举证证明是否存在该部分损失及损失的具体数额，故其要求泉亮公司承担相当于两块LED显示屏工程款数额的损失赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 4.关于泉亮公司是否应支付骏富公司违约金及律师费的问题，双方签订的《施工合同书》中，并未约定未办理审批手续的违约责任，更未约定相应的违约金，同时也未约定律师费的负担，且骏富公司对合同的损失负有主要责任，故其要求泉亮公司承担违约金及律师费，既无合同依据亦无法律依据，本院不予支持。 综上所述，骏富公司与泉亮公司之间签订的《施工合同书》，系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按约享有权利、履行义务。合同签订后，泉亮公司依约完成了施工，并已经骏富公司验收合格，骏富公司也已支付了95%的工程款。但因案涉LED显示屏未按合同约定办理审批手续，导致被责令拆除，虽合同中对审批手续办理的责任方约定不明，但双方当事人对该两块LED显示屏被拆除均有过错，仍应按各自的过错程度承担相应的责任。而该案涉两块LED显示屏被拆除产生的拆卸费用，已由泉亮公司自愿承担。现骏富公司并未能举证证明存在其他损失，其要求泉亮公司承担相当于案涉两块LED显示屏已付工程款数额的损失赔偿，并支付违约金及律师费，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下: 驳回泉州骏富房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件本诉受理费18517元，由泉州骏富房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈 莉 人民陪审员  黄加兴 人民陪审员  吴清红 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  徐艳玲 判决书引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。