河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3757号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市宝石耐火材料有限公司，住所地：巩义市河洛镇石关村，统一社会信用代码：91410181745762261C。 法定代表人：白夏生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白志成，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：孙双红，河南魁达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北鑫达钢铁集团有限公司（原河北鑫达钢铁有限公司），住所地：河北省迁安市沙河驿镇上炉村东，统一社会信用代码：91130283743423645P。 法定代表人：刘凤国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张淑欣。 委托诉讼代理人：张秀田，该公司法律顾问。 上诉人郑州宝石耐火材料有限公司（以下简称郑州宝石公司）因与被上诉人河北鑫达钢铁集团有限公司（以下简称河北鑫达公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑州宝石公司上诉请求：1、撤销一审判决书第三项，驳回被上诉人要求上诉人承担违约金的诉讼请求或降低违约金数额。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人同意解除与被上诉人签订的《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》。二、上诉人虽然没有按时发货，但被上诉人也应承担相应过错。双方单位多年合作，上诉人一直按约履行义务，被上诉人却多年来一再拖欠上诉人货款，这才是上诉人未按时发货的根本原因。且上诉人在停止发货前，已经通过EMS向被上诉人邮寄了催款及催发货函，被上诉人拒绝收函，拒绝付款，不予接受货物，才致使合同履行受阻。故合同没有如期履行，是因为被上诉人的原因造成，上诉人不应承担违约责任。三、即使上诉人需要承担违约责任，一审判决上诉人承担的违约金数额过高。首先，被上诉人有明确过错，应当承担违约责任。其次，一审判决认定“因被告宝石公司的违约行为造成原告河北鑫达公司临时购进所需耐火材料，必然给原告河北鑫达公司造成损失”没有事实依据，以此要求上诉人承担696,279元的违约损失错误。再次，虽然双方约定的违约金是合同总标的额的30%，但一审法院没有查明被上诉人的损失，且被上诉人的损失远低于696,279元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，一审法院要求上诉人承担过高违约金明显错误。 河北鑫达公司辩称，双方所签采购合同没有实际履行是上诉人造成的，一审法院判决上诉人承担相应的违约责任符合相关法律规定。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 河北鑫达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》及技术协议；2、判令被告返还原告多支付的货款1,205,551元；3、判令被告赔偿原告违约金696,279元；4、判令被告承担本案全部的诉讼费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费）。 郑州宝石公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告继续履行《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》，支付拖欠的货款855,556.39元。诉讼费、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实，2018年9月4日原告河北鑫达公司（甲方）与被告郑州宝石公司（乙方）签订合同编号为SDLT-8-201800830的《8#高炉耐火砖及不定型散料采购合同及8#高炉冷却壁砖及散料供货技术协议》，合同约定：一、合同标的物包括烧成微孔铝碳砖等14项货物，价值2,320,930元，二、产品质量标准、包装及处理方式，三、合同标的物的交付，1、本合同签订后60日内，乙方将货物产品交付甲方；2、运输方式：汽运，货到甲方现场甲方负责卸货；3、交货地点，冷却壁镶砖发货到冷却壁厂家（山西中科正泰机械制造有限公司），其余货物发货到甲方现场（河北鑫达钢铁公司），4、乙方将货物运至甲方指定交货地点，货物在交货地点过磅并书面确认货物数量，本次交易以该数量为准结算货款，未经书面确认的数量视为乙方损耗，货物退场过磅，允许余量为3%，超出部分扣除决算额；四、产品验收，五、货款及付款方式1.1、预付款，合同签订后15天内，甲方支付给乙方合同总价的18%计417,767.4元；1.2、乙方应在开始发货前十天通知甲方到乙方工厂对产品确认按要求给甲方产品验收合格出具验收合格单后，向甲方开具合同总额全额增值税专用发票。甲方收到发票后入账支付合同总额的72%（1,671,069.6元）作为提货款。乙方在收到提货款后七天内按甲方现场要求将货物分批发到甲方指定位置；剩余合同10%价款作为质保金。1.3、质量保证金以甲方实际过泵结算总额扣除甲方已付款为质保金，如质保金不足结算总额的10%。乙方需在两个月内退回部分货款补到结算总额的10%；2、结算方式含16%增值税专用发票承、兑结算或电汇贴息；六、权利义务，……5、合同履行过程中乙方不得以任何条件提出产品涨价或以任何理由不交货或少交货。七、违约责任1、甲乙双方应当严格按照合同约定履行义务，如乙方逾期交货，应当承担违约责任。每逾期一天给付合同总额1%的违约金，逾期15天，乙方向甲方支付合同总额30%的违约金，同时甲方有权解除合同，……4、本合同所付款项为本合同的专用款项，专款专用。乙方不得以任何方式改变用途和采取截留、扣押等方法抵顶本合同以外的任何款项。若发生上述情况，乙方应退还甲方全部已支付款项，并按合同实际发生总额的30%给付甲方违约金，同时赔偿甲方的实际损失，……7、本条违约责任中涉及的损失均包括但不限于直接经济损失、间接损失、可得利益损失及因追偿损失产生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等；8、双方任何一方违约都应承担违约责任，向对方支付约定的违约金。八、争议解决如因本合同发生纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，双方约定向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。2018年9月14日原告河北鑫达公司按合同约定向被告郑州宝石公司支付合同总价的18%合计417,767.40元预付款，9月21日郑州宝石公司为原告出具增值税普通发票两张；2018年11月27日支付提货款1,671,069.6元，11月30日郑州宝石公司出具增值税普通发票两张，11月13日为河北鑫达公司出具增值税专用发票两张金额为2,088,837元。被告郑州宝石公司自2018年12月2日-9日共向原告河北鑫达公司发货：1、烧成微孔铝碳砖我94.12吨（应发100吨），2、铝碳质泥浆6.94吨（应发6.5吨），3、津磷酸盐粘土砖60吨（应发70吨），4、磷酸盐泥浆4.1吨（应发4吨），5、铁屑填料9.95吨（应发70吨），6、sic捣打料9.96吨（应发10吨），7、耐火浇注料54.45吨（应发54.4吨），8、cn-42高炉粘土砖32.5吨（应发40吨），9、粘土泥浆4.05吨（应发4吨）；已发货物价值1,115,379元（应发价值1,198,030元）；按照合同约定未发货物有：1、高强度耐火浇注料40吨（价值87,200元），2、炉头喷涂料18吨（价值87,200元），3、喷涂料150吨（价值232,500元），4、铁屑填料60吨（价值225,000元），5、铝质无水压入泥浆40吨（价值252,000元），6、碳质无水压入泥浆40吨（价值292,000元）价款合计1,122,900元。 另查明，原被告双方自2014年至2019年一直有业务往来，往来业务达2000余万元。2014年7月17日，双方曾签订还款计划书，表明原告河北鑫达公司曾欠被告郑州宝石公司货款1,811,259.63元，至2018年12月8日尚欠461,259.63元，双方表示此款已结清。2015年1月20日双方签订就4号炉的《工业品买卖合同》，5月28日《补充协议》明确原告河北鑫达公司尚欠被告郑州宝石公司货款259,446.66元；一并明确，在此货款付清后多开具发票的税金50,625.69元不再支付。2019年1月22日，就本合同的履行被告郑州宝石公司向原告河北鑫达公司邮寄一份催款及催发货函，该函称：1，原欠款部分2015年5月28日《补充协议》中明确贵公司欠款259,446.66元，我公司多开给贵公司发票的税款50,626.69元，合计310,073.35元；2012年5月31日XD-120531/RFR合同上有两车模压小炭块49.54吨货款313,390.04元，因贵公司施工急需后直接卸至工地，未办理入库手续，总计欠款为623,463.39元。此欠款已经在贵公司2018年12月28日委派人张辉等到我公司查证无误，并于所付款2,088,837元中予以扣除。2、TSHG20181130号合同，贵公司在发货前就应该付款2,088,837元实际只付款1,465,373.61元，但我公司在贵公司急需的情况下已发货1,117,570元。现剩余材料都已备齐，待贵公司付足货款后发货。3、望贵公司在此函收到三个工作日内付款发货。否则由贵公司承担因此造成的一切不良后果及所有损失。如果收函不回复或拒收函件，不影响此函的执行效力。但此函件原告河北鑫达予以拒收退回。就此被告宝石公司提出反诉，要求原告河北鑫达公司给付此前尚欠货款和吉林鑫达公司所欠货款合计855,556.39元。 一审法院认为，原、被告双方于2018年9月4日签订的《8#高炉耐火砖及不定型散料采购合同及8#高炉冷却壁砖及散料供货技术协议》是双方真实意思表示，并已部分履行，本院予以确认，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，未履行的应当承担违约责任；被告郑州宝石公司在其抵消本合同前原告鑫达公司尚欠货款的函件未能有效送达的前提下，未按照合同约定完成发货义务，并且该合同第六条第五项和第七条第四项，对合同的履行和货款用途均有明确的规定，因此被告宝石公司未在对方同意或认可的前提下将已收货款先行扣除尚欠货款的行为属于违约行为，应当承担违约责任，应发货价值2,320,930元，已发货价值1,115,379元，构成严重违约，且因被告宝石公司的违约行为造成原告河北鑫达公司临时购进所需耐火材料，必然给原告河北鑫达公司造成损失。按照合同约定，应承担给付总标款30%的违约金责任即696,279元（2,320,930元×30%）；原告已付款2,088,837元，扣除已发货价值剩余货款973,458元，应予退还。按照合同第七条约定，原告享有解除权，且该合同项下的项目已履行完毕，本合同无需继续履行，应予解除。被告郑州宝石公司反诉主张包括吉林鑫达公司所欠原告的货款，因原告河北鑫达公司与吉林鑫达公司属于两个单独的法人，对此反诉主张不成立；反诉主张包括河北鑫达公司在本合同前所欠货款，依据5月28日《补充协议》的规定，原告河北鑫达公司未提供证据证明所欠货款259,446.66元已给付，对尚欠货款的真实性本院予以确认；被告郑州宝石公司提供的证据证明在2012年5月31日有两车模压小炭块49.54吨，价值313,390.04元，直接拉入现场，未经入库手续（有一个河北鑫达公司的刘会文等人签字的收货证明确认），导致货款未予给付，从以后的对账单中可以证明该宗货物不在对账单范围之列，原告河北鑫达公司虽提出反对意见，但未提交证据予以反驳，对欠款事实本院予以确认。因此两项货款合计572,836.7元，与被告郑州宝石公司辩称的“应付款2,088,837元，实际只付了1,465,373.61元”差额623,463.39元扣除税金50,626.69元为572,836.7元相一致。税金应当按照《还款协议》约定不再给付，尚欠货款应予给付，与本合同项下应退货款相冲抵，退还货款数额为400,621.3元。遂判决：原被告双方于2018年9月4日签订的《8#高炉耐火砖及不定型散料采购合同及8#高炉冷却壁砖及散料供货技术协议》是双方真实意思表示，并已部分履行，本院予以确认，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，未履行的应当承担违约责任；被告郑州宝石公司在其抵消本合同前原告鑫达公司尚欠货款的函件未能有效送达的前提下，未按照合同约定完成发货义务，并且该合同第六条第五项和第七条第四项，对合同的履行和货款用途均有明确的规定，因此被告宝石公司未在对方同意或认可的前提下将已收货款先行扣除尚欠货款的行为属于违约行为，应当承担违约责任，应发货价值2,320,930元，已发货价值1,115,379元，构成严重违约，且因被告宝石公司的违约行为造成原告河北鑫达公司临时购进所需耐火材料，必然给原告河北鑫达公司造成损失。按照合同约定，应承担给付总标款30%的违约金责任即696,279元（2,320,930元×30%）；原告已付款2,088,837元，扣除已发货价值剩余货款973,458元，应予退还。按照合同第七条约定，原告享有解除权，且该合同项下的项目已履行完毕，本合同无需继续履行，应予解除。被告郑州宝石公司反诉主张包括吉林鑫达公司所欠原告的货款，因原告河北鑫达公司与吉林鑫达公司属于两个单独的法人，对此反诉主张不成立；反诉主张包括河北鑫达公司在本合同前所欠货款，依据5月28日《补充协议》的规定，原告河北鑫达公司未提供证据证明所欠货款259,446.66元已给付，对尚欠货款的真实性本院予以确认；被告郑州宝石公司提供的证据证明在2012年5月31日有两车模压小炭块49.54吨，价值313,390.04元，直接拉入现场，未经入库手续（有一个河北鑫达公司的刘会文等人签字的收货证明确认），导致货款未予给付，从以后的对账单中可以证明该宗货物不在对账单范围之列，原告河北鑫达公司虽提出反对意见，但未提交证据予以反驳，对欠款事实本院予以确认。因此两项货款合计572,836.7元，与被告郑州宝石公司辩称的“应付款2,088,837元，实际只付了1,465,373.61元”差额623,463.39元扣除税金50,626.69元为572,836.7元相一致。税金应当按照《还款协议》约定不再给付，尚欠货款应予给付，与本合同项下应退货款相冲抵，退还货款数额为400,621.3元。综上，遂判决：一、解除原被告双方于2018年9月4日签订的合同编号为SDLT-8-201800830的《8#高炉耐火砖及不定型散料采购合同及8#高炉冷却壁砖及散料供货技术协议》。二、被告郑州市宝石耐火材料有限公司退还原告鑫达钢铁集团有限公司货款973,458元与此前债务572,836.7元冲抵后退还400,621.3元。三、被告郑州市宝石耐火材料有限公司给付原告鑫达钢铁集团有限公司违约金696,279元。四、驳回被告郑州宝石耐火材料有限公司的其他反诉请求。（上述一、二、三项在本判决生效后10日内履行）案件受理费21,916元，减半收取10,958元（已缴纳6,744元需补交4,214元），反诉费6,178元，合计17,136元，由被告郑州宝石公司负担13,806元，原告河北鑫达公司负担3,330元。 本院二审期间，被上诉人河北鑫达公司提交了其于2019年1月1日至1月9日间与唐山欣利耐火材料有限公司、秦皇岛靖跃耐火材料有限公司、河北昊兴耐火炉料有限公司签订的四份《采购合同》及相关入库单和增值税发票及付款回单。除与河北昊兴耐火材料有限公司所签《采购合同》因增值税发票入帐后赶上疫情而未付款外，其他三份合同均已实际付款。用以证明因郑州宝石公司违约不发货，其不得不向其他公司采购相关货物，总计价款176.09万元。上诉人郑州宝石公司质证称：对四份采购合同的真实性有异议。四份采购合同价款总计1,710,399.87元，价款明显高于市场价格，且不能证明采购合同是否用于8#高炉使用。比如，本案争议《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》中约定的铁屑填料耐火度为1200度×3h烧后≧1760℃，而被上诉人自唐山欣利耐火材料有限公司采购的铁屑填料耐火度是1200度×3h烧后≧1450℃，故该合同中约定的铁屑填料并非用于8#高炉；本案争议《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》中高强度耐火浇注料的单价为2,180元/吨，而被上诉人自唐山欣利耐火材料有限公司采购的高强度耐火浇注料的单价为4,500元/吨，是市场价格的两倍；本案争议《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》中约定的喷涂料（CMG-BF）单价为1,900元/吨，喷涂料（FN-130）单价为1,550元/吨，而被上诉人自秦皇岛靖跃耐火材料有限公司采购的上述材料单价分别为3,800元/吨和4,650元/吨，是市场价格的2倍。且根据《关于8#炉中修本体喷涂料议标申请》附言部分记载“付天茂喷涂招标总表”，该合同项下的耐火材料并非被上诉人使用，而是其替唐山天茂公司采购；被上诉人与河北昊兴耐火炉料有限公司所签采购合同中约定2019年1月30日交货，但直到2019年3月18日才入库，至今未支付货款，且合同约定价格远高于市场价，明显与客观事实不符，故不能作为证明被上诉人实际损失的证据 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人郑州宝石公司与被上诉人河北鑫达公司所签《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》明确约定“本合同所付款为本合同专用款项，专款专用，乙方不得以任何方式改变用途或采取截留、扣压等方式抵顶除本合同以外的任何款项。若发生上述情况，乙方应退还甲方全部已支付款项并按合同实际发生总金额的30%给付甲方违约金，同时赔偿甲方实际损失”，故上诉人主张被上诉人多年来一直拖欠其货款才是造成其未按时发货的根本原因理据不足，本院不予支持，故上诉人应该就其未按约发货行为承担违约责任。合同约定的总价款为2,320,930元，上诉人已经实际供货价值1,115,379元，其违约未供货价值1,205,551元。被上诉人提交的四份《采购合同》中约定的货物名称虽与上诉人违约未供货物一致，但部分货物单价是《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》约定单价的2倍甚至3倍，另有部分货物的理化指标与《8#高炉中修冷却壁砖镶砖及散料耐材供货技术协议》约定的不相同。故上诉人关于被上诉人提交的该四份采购合同不能作为证明其实际损失证据的主张，本院予以采纳。上诉人已经履行部分供货义务，且被上诉人未提供充分证据证明其实际损失，故被上诉人按照《8#高炉中修冷却壁镶砖及散料耐材采购合同》中“乙方逾期交货，应当承担违约责任；每逾期一天应当向甲方支付合同总金额1%的违约金；逾期超过15天，乙方需向甲方支付合同总额30%的违约金，同时甲方有权解除合同”的约定向上诉人主张696,279元违约金过高，本院综合上诉人的违约程度及被上诉人的实际损失，将违约金调整为上诉人未供货金额的30%，即361,665.3元（1,205,551元×30%）。故上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。另，一审判决第一项、第二项、第四项中对双方当事人的公司名称书写不准确，上述三判项中的“原告鑫达钢铁集团有限公司”和“被告郑州宝石耐火材料有限公司”应为“原告河北鑫达钢铁集团有限公司”和“被告郑州市宝石耐火材料有限公司”，本院在此予以明确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初5075号民事判决第一项、第二项、第四项。 二、变更河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初5075号民事判决第三项为：上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司给付被上诉人河北鑫达钢铁集团有限公司违约金361,665.3元。 （上述一、二、三项在本判决生效后10日内履行） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21,916元，减半收取10,958元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担7,693元，被上诉人河北鑫达钢铁集团有限公司负担3,265元。反诉费6,178元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担2,042元，被上诉人河北鑫达钢铁集团有限公司负担4,136元；二审案件受理费10,763元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担5,591元，被上诉人河北鑫达钢铁集团有限公司负担5,172元。 本判决为终审判决。 审判长  王树丽 审判员  沈 军 审判员  毕雪维 二〇二〇年八月二十四日 书记员  郑 悦