福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终767号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕更生，男，1979年12月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，户籍地南安市，现住南安市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）叶银花（别名叶小梅），女，1980年5月13日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，经商，户籍地南平市延平区，现住南安市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2019年1月22日被取保候审，同年8月9日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人吕更生、叶银花犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月8日作出（2019）闽0583刑初1422号刑事判决。原审被告人吕更生、叶银花不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吕更生、叶银花，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年9月至2018年3月间，被告人吕更生未经有关机关批准，通过其在南安市××镇××街××街××村巷××号开设的“南安市水头镇吕更生保健食品商行”作为“老妈乐商贸有限公司”水头分店，并伙同其妻子即被告人叶银花通过分发传单及在店内宣传等方式，向不特定的社会公众推销投资购买“老妈乐商城”商品就可以成为会员（虚拟购买，实为投资，下同），且根据一次性购买不同金额的商品成为“银卡”（一次性消费1280元）至“翡翠”（一次性消费25600元）的5个等级会员，之后可以获得相应金额的返利，返利金额最终将高于投资购买的金额。至2017年12月，被告人吕更生、叶银花又称“老妈乐商城”改名为“德和商城”，继续投资可以获得等同投资数额的广告费，并在此基础上获得与“老妈乐商城”同样的返利，以吸引他人继续投资购买。 被告人吕更生、叶银花收取被害人的投资款后，由被告人吕更生将投资款转至“老妈乐商城”所属公司“全家福健康管理有限公司”财务人员白菲等人的银行卡里，并在公司网站上登记投资者的投资情况，公司则每月向被告人吕更生、叶银花分别发放工资人民币2000元、1800元，并按照每吸收投资款人民币1280元给予人民币20元的比例发放奖金。2018年3月，因无法再向投资者发放返利，遂案发。至案发，被告人吕更生、叶银花采取上述方式向许某等68名以上的社会公众非法吸收投资款计人民币14284649元（其中，案发前已归还返利金额计人民币7982067元）。 2018年10月29日9时许，被告人吕更生、叶银花经公安机关传唤，自行到南安市公安局经侦大队接受调查，且在调查过程中如实供述犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人许某、林某1、李某1、郑某、万某1、李某2、高某、万某2、蔡某1、吴某、蔡某2、李某3、李某4、曾某、黄某1、李某5、吕某1、黄某2、黄某3、施某、吕某2、吕某3、李某6、林某2等67人的陈述，证人王某、谢某的证言，辨认笔录及照片，投资宣传单（内有各种宣传优惠信息和会员登记情况信息），产品简介表、月刊、名片等，老妈乐商城会员章程、德和商城会员章程、德和购物券顾客领取表及收据（其中章程背面登记投资情况），全家福国际集团笔记本，银行交易明细，资金统计表，欠条，专项审计报告，电子数据检查工作记录，身份证复印件、老年人优待证，户籍证明，归案经过，不动产登记信息证明、所有权登记查询结果证明及查封决定书，老妈乐保健品店涉嫌犯罪相关处理材料及在逃人员登记表、被告人吕更生、叶银花的供述等。 原审法院认为：被告人吕更生、叶银花共同向社会不特定群体非法吸收资金数额巨大的行为，均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人吕更生系主犯；被告人叶银花系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人吕更生、叶银花有投案自首的情节，均可以从轻或者减轻处罚。案发前，被告人吕更生、叶银花已发还给被害人部分返利，对二被告人可以酌情从轻处罚。综上，对被告人吕更生可以从轻处罚，对被告人叶银花应当减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人吕更生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人叶银花犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。三、责令被告人吕更生、叶银花继续退出违法所得人民币6378603元，返还各被害人（详见一审判决书附页：被告人吕更生、叶银花非法吸收公众存款明细表）。 上诉人吕更生诉称：其只是“老妈乐商贸有限公司”水头分店的普通员工，根本起不了任何作用；所有顾客的消费款项如数上交公司财务部，大部分顾客返利已到位；其自愿认罪、主动自首，且家庭存在上老下幼无人照顾的特殊困难，请求对其改判较轻刑罚，对叶银花适用缓刑。 上诉人叶银花诉称：原判认定的已返利金额、应退还金额、非法吸收公众存款总金额均与实际不符；其和吕更生在整个案件过程中均属于打工者身份，只起到资金中转作用，并未获得任何财物，只获得公司每月发放的工资，原判责令其和吕更生继续退出违法所得6378603元不当；其家庭条件不好，家庭现已无经济收入来源，无能力支付高额的罚金，且其主动自首，认罪悔罪，又系初犯，在整个案件中起辅助作用，主观恶性较小，请求对其降低罚金。 经审理查明：原审判决认定上诉人吕更生、叶银花犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于原判认定的二上诉人非法吸收公众存款总金额、已返利金额、应退还金额，有经原审庭审举证、质证，并查证属实的相关被害人的陈述、证人证言、各会员章程、购物券顾客领取表及收据、银行交易明细，资金统计表，欠条及专项审计报告等证据证实，二上诉人归案后也均供认在案，故上诉人叶银花提出原判认定的已返利金额、应退还金额、非法吸收公众存款总金额均与实际不符，上诉人吕更生提出大部分顾客返利已到位的意见与上述证据不符，不能成立，不予采纳；上诉人吕更生系“老妈乐商贸有限公司”水头分店的负责人，其对本案的非法吸收公众存款起着直接作用，故其提出只是该分店的普通员工，根本起不了任何作用，上诉人叶银花提出其和吕更生在整个案件过程中均属于打工者身份，只起到资金中转作用，并未获得任何财物的意见也均与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吕更生、叶银花违反国家金融管理的法律规定，未经有关机关批准，从事“老妈乐商贸有限公司”的非法业务，即以高额回报为诱饵，采取虚假宣传等手段，共同向社会不特定群体非法吸收资金计人民币14284649元，严重扰乱国家金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人吕更生起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人叶银花起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，上诉人吕更生、叶银花能主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首，均可以从轻或者减轻处罚。案发前，上诉人吕更生、叶银花已发还被害人部分返利计人民币7982067元，对二上诉人可以酌情从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、所起的作用及归案后的认罪、悔罪表现等情节和社会危害后果，对上诉人吕更生予以从轻处罚，对上诉人叶银花予以减轻处罚。 原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，且根据二上诉人各自犯罪的事实、性质、情节分别确定的量刑适当；上诉人吕更生请求对其改判较轻刑罚，对叶银花适用缓刑，上诉人叶银花请求对其降低罚金的意见，均缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。对二上诉人的犯罪行为给相关被害人造成的经济损失，依法应责令二上诉人继续予以退赔，故上诉人叶银花提出原判责令其和吕更生继续退出违法所得6378603元不当的意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年八月三十一日 书记员  张玲玲 附本案引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第三条第二款非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； 第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案．．．．．． （二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实．．．．．． 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。