贵州省六盘水市六枝特区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0203民初1368号原告：潘廷刚，男，1970年2月7日生，汉族，住四川省泸县。原告：严川，男，1967年12月26日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。二原告委托诉讼代理人：朱玉菡，上海市锦天城（成都）律师事务所律师，执业证号15101201311166265。被告：贵州省友联明辉置业有限责任公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区安水路（煤机新苑），统一社会信用代码915202033224442108。法定代表人：章人上，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张钦松，执业证号32409081100038。委托诉讼代理人：高友元，男，该公司职工。被告：盘江六盘水装备制造有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区交通南路**，统一社会信用代码91520200680164438W。法定代表人：周**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁宏松，男。第三人：商丘市滕科建设有限公司，，住所地夏邑县产业集聚区工业西路**统一社会信用代码914114007805267581。法定代表人：吴月华，该公司经理。委托诉讼代理人：张永海，河南圣璞律师事务所律师，执业证号14114201210392446。原告潘廷刚、严川与被告贵州省友联明辉置业有限责任公司（以下简称友联置业公司）、盘江六盘水装备制造有限公司（以下简称盘江装备公司）、第三人商丘市滕科建设有限公司（以下简称商丘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后,因原告潘廷刚、严川申请，本院依法追加盘江装备公司为被告、商丘公司为第三人参加诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘廷刚、严川的委托诉讼代理人朱玉菡，被告友联置业公司的委托诉讼代理人张钦松、高友元，被告盘江装备公司的委托诉讼代理人丁宏松，第三人商丘公司的委托诉讼代理人张永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘廷刚、严川向本院提出诉讼请求：1.判决二被告支付原告工程款13000000元及利息，利息按银行同期贷款利率计算，自2016年7月1日起支付至工程款付清之日止，至起诉之日为1790000元；2.判决二被告承担鉴定费。事实和理由：2015年6月2日，被告作为发包人与恒业建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由恒业建设集团有限公司承建位于六枝特区贵烟路煤机新苑项目6、7、8号楼（包括土石方、基础、主体、住宅部分装饰、防雷、水电安装、门窗、保温以及8号楼裙楼外墙及装饰等）工程，原告系该工程的实际施工人，完成了项目建设。现工程已竣工使用多年，被告尚欠原告工程款13000000元。被告友联置业公司辩称，首先，《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》与《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》均为有效合同。其次，二原告与被告友联置业公司系承揽合同关系，且在施工中，二原告所得部分工程款，系被告友联置业公司与六盘水泰鸿源房地产开发有限公司支付;被告盘江装备公司及第三人并未与二原告签订任何施工合同，双方之间无任何合同关系，不存在任何权利义务，二原告对第三人主张权利不合理，从表面看二原告与被告友联置业公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》上的项目章是第三人，二原告申请追加恒业建设集团有限公司为第三人参加诉讼不符合规定，即从该合同上看，第三人和二原告均是与被告友联置业公司签订合同的相对方，但二原告又主张其是实际施工人，被告友联置业公司作为与二原告签订合同的缔约主休，据此对于拖欠的工程款应由被告友联置业公司支付。第三，二原告与被告友联置业公司均认可双方所签合同均有效，那么对于付款条件也予以明确约定，既然约定，二原告就应积极促成付款条件成就，即二原告应依据《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》通用条款第九条第32.1、33.1以及专用条款第九条、第十一条第48.5约定向被告友联置业公司提交完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料。但至今二原告均没有向被告友联置业公司或人民法院提交以上资料。据此，被告友联置业公司并不存在违约，且二原告未提供以上资料与被告友联置业公司进行验收及结算，被告友联置业公司是无法向其支付具体工程款。另外，在二原告施工期间，由于其未按质按量施工，被告友联置业公司多次向其发出书面通知，其未予以整改。故被告友联置业公司直至今日，都未否认付款责任，也并非恶意拖欠，而是二原告消极懈怠促成付款条件成就，拒不向被告友联置业公司提交前述资料，该违约责任不在被告友联置业公司，而是二原告，且原告潘廷刚在施工期间，擅自将被告友联置业公司开发建设的煤机新苑8-2-负1-2号房卖给徐秀梅，该行为涉嫌犯罪，公司也将依法向公安部门要求核查此事。对此，二原告末按质按量完工的违约责任给被告友联置业公司造成的经济损失，待本案审理完后，被告友联置业公司将另案起诉，以便维护其合法权益。第四，二原告主张被告友联置业公司支付工程款13000000元，无事实依据，也未提供充分证据予以证明。且庭审中，被告友联置业公司提供的相关欠款金额，二原告也并未认可，那么应依据约定，由二原告与被告友联置业公司共同委托具有造价资质的单位进行审计，审计费用由审计结果与主张数额差距大方负责。据此，在二原告与被告友联置业公司对于欠款均有争议的情况下，应由双方委托第三方介入进行审计，才能明确本案争议数额，否则二原告应承担举证不利的后果。综上所述，由于二原告消极懈怠促成付款条件成就，又拒不向被告友联置业公司提供验收及结算资料，导致被告友联置业公司无法向其支付工程款，其违约责任在二原告。请求人民法院依法驳回二原告诉讼请求。被告盘江装备公司辩称，2012年通过招标与六盘水泰鸿源房地产开发有限公司签约，盘江装备公司与六盘水泰鸿源房地产开发有限公司是合作关系不是合伙关系。盘江装备公司并未在合同上签字，不应作为被告；盘江装备公司是制造企业，不是支付价款的义务人，该合同与盘江装备公司无关系。第三人商丘公司述称，1.第三人从未承建过涉案工程，没有与被告友联置业公司签订任何形式的建设施工合同；2.第三人与原告不存在任何关系，故原告追加商丘公司为第三人参加诉讼没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据《建筑工程施工许可证》、《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》与《贵州省警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》相互印证，能证明《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》的上“付文杰”与“恒业建设集团有限公司”的印章与第三人提供的付文杰与恒业建设集团有限公司的检材，经鉴定，不是同一枚印章。原告提供的证据《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》、《商品混凝土购买合同》、《脚手架工程承包合同》、《泥工分包合同》、《模板清包分包合同》、《钢筋工程承包合同》、《水电工程承包合同》与《贵州省警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》、被告友联置业公司的陈述相互印证，能证明原告系涉案工程的实际施工人，第三人未参与涉案工程建设。原告提供的证据《施工图纸》、《现场工程签证单》与上海同济工程咨询有限公司出具的《六枝特区煤机新苑6、7、8号楼工程造价鉴定意见书》相互印证，能证明涉案工程除意见书上单列意见与选择性意见列明的金额外，工程造价为44453075.32元。被告友联置业公司提供的证据《收款收据》、《明细账》、《工程总进度核算表》、《民事判决书》不能证明被告友联置业公司已支付原告工程款34838763.95元。被告友联置业公司提供的证据《整改通知》、《情况说明》、《会议纪要》、《工作联系函》、《业务委托书》、《收条》达不到其证明目的，不予认定。被告盘江装备公司提供的证据《中标通知书》能证明六盘水泰鸿源房地产开发有限公司为涉案工程的中标人。被告盘江装备公司提供的证据《联合开发协议》、《煤机新苑B区联合开发协议》、《承诺》相互印证，能证明涉案工程系二被告联合开发，合同所涉法律风险和经济风险由被告友联置业公司承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月，被告盘江装备公司与六盘水泰鸿源房地产开发有限公司签订《联合开发协议》，由被告盘江装备公司提供土地（土地性质：划拨），六盘水泰鸿源房地产开发有限公司提供资金开发建设；之后，二被告与六盘水泰鸿源房地产开发有限公司签订《煤机新苑B区联合开发协议》，由被告盘江装备公司提供土地，六盘水泰鸿源房地产开发有限公司将其煤机新苑B区联合开发权转让给被告友联置业公司（提供资金）开发建设，被告盘江装备公司分配商业房（含宾馆）面积的25%，分配地下停车场面积的22%，合同所涉法律风险和经济风险由被告友联置业公司承担。2014年11月28日，二被告与恒业建设集团有限公司（于2018年4月9日更名为商丘市滕科建设有限公司）签订《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》，由第三人承建六枝盘江煤机新苑棚户区改造综合治理项目2-9楼（一期工程），合同价为250000000元。2015年6月2日，被告友联置业公司（发包人）与恒业建设集团有限公司六枝盘江煤机新苑棚改房项目部（承包人）签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》，承包人处有原告潘廷刚的签名，由承包人承建六枝特区煤机新苑项目6、7、8号楼，承包范围为所有土石方、基础、主体、住宅部分（公共部分以及楼梯间）装饰、防雷、水电安装（包括楼层入户主电缆安装）、门窗、保温以及8号楼裙楼外墙（采用真石漆）及装饰，（二次供水设备、水表、电表不在内），开工日期：2013年5月14日，竣工日期：2015年9月30日。通用条款：第32.1条约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及验收报告；第32.1条约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；第33.3条约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32.8条约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款：第5.3条约定：发包人派驻的工程师为高友元，承包人的项目经理为潘廷刚；第23.2条约定：采用固定价格合同：6号楼按1200元/平方米（建筑面积）包干，包干范围……；7号楼按1100元/平方米包干，包干范围……；8号楼按1200元/平方米包干，包干范围……。从合同签订之日起变更的工程量另行计算（但扣除相应总价部位的造价）；第26条约定：管理费以及税费按工程造价的7.5%计取，在拨付工程款时给予扣除。第47.1条约定：承包人潘廷刚必须执行恒业建设集团有限公司的有关安全、质量、文明施工规定；第47.8条约定：承包人需按照设计图纸工艺及材料标准施工，未取得发包人同意不能擅自更改，材料须按程序报验封样后方可施工；第47.8条约定：本合同约定以下装饰装修标准，如承包人采购及工艺标准达不到发包人要求，发包人可按照以下价格提供材料或指定分包单位，承包人不得收取任何费用，并配合施工，完成分包工艺与承包人完成工艺之间的衔接工艺……，楼梯间及公共部分的墙面以及天棚按设计要求施工；第48.2条约定：安全、文明措施费，农民工保证金由承包人向有关部门缴纳和退还；安全、文明措施费已包含在包干价中；定额以外及政府特殊要求的安全、文明措施费用，根据实际工程量按04定额计价及相关文件；第48.4条约定：结算时，如双方对结算结果有争议，协商不成，就共同委托具有造价资质的单位进行审计，审计费用由审计结果与主张数额差距大方负责；第48.5条约定：在承包人完成土建部分，以六枝特区住建局质量监督站验收合格后，并向发包人提供陆套完整的竣工资料以及竣工验收备案表。涉案工程经双方同意，由本院委托有工程鉴定资质的机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见：1、6号、7号、8号楼的工程造价为44453075.32元（未扣除7.5%的管理费以及税费，不含单列意见金额与选择性意见金额）。2、单列意见：（1）2015年6月2日，合同签订前的工程签证单（除设计变更外）费用为307245.87元。（2）现场已实施楼地面刷水泥浆、踢脚线刷乳胶漆、铝合金电缆YJLHV-4*150金额共计111924.28元……。3、选择性意见：（1）如经法院审理，支持天棚未采用清水混凝土工艺施工，则扣除天棚抹灰费用436605.69元，不计取清水混凝土模板与普通混凝土模板的差价费用；（2）如经法院审理，支持天棚已采用清水混凝土工艺施工，并支持计取两种施工工艺的费用差，则扣除天棚抹灰费用436605.69元，同时计取清水混凝土模板与普通混凝土模板的差价费用257518.91元；（3）如经法院审理，支持天棚已采用清水混凝土工艺施工，采用清水混凝土工艺施工完全替代天棚抹灰的施工工艺，则不扣除天棚抹灰费用、也不计取清水混凝土模板与普通混凝土模板的差价费用。经第三人申请，本院依法委托贵州警察学院司法鉴定中心对《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》的上“付文杰”与“恒业建设集团有限公司”的印章进行鉴定，经鉴定：《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》第六页、第一百三十八页“承包人（公章）”下方“法定代表人或其他委托代理人（签字）”一栏处“付文杰印”印文与委托日期标示为2013年11月1日的《中国工商银行业务委托书》落款部分“委托人签章”一栏处的“付文杰印”印文不是同一枚印章所盖印；《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》第六页、第一百三十八页“承包人（公章）”一栏处“恒业建设集团有限公司”印文落款日期标示为2014年5月12日的《中国工商银行补（换）发开户许可证申请书》落款部分“存款人（公章）”一栏处的“恒业建设集团有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。涉案工程已竣工未验收，被告友联置业公司已使用；双方对工程造价未进行过结算，原告亦未向被告友联置业公司提供竣工结算报告及结算资料。被告友联置业公司已支付原告部分工程款，支付农民工保证金750000元。原告支付涉案工程造价鉴定费450000元。本院认为，被告友联置业公司将涉案工程交由原告施工，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案涉及以下焦点：一、涉案《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》与《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》的效力以及当事人之间的法律关系问题。二、涉案工程的造价问题。三、原告主张的工程价款及利息数额及债务主体问题。四、鉴定费的承担问题。关于焦点一：首先，二被告与“恒业建设集团有限公司”于2014年11月28日签订的《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》，经鉴定，合同上的“付文杰印”及“恒业建设集团有限公司”印文不是同一枚印章所盖印，即第三人并未承建涉案工程，原告与被告友联置业公司亦不能提供证据证明第三人系涉案工程的承包人，故《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》并不是第三人的真实意思表示，属无效合同；同时，原告潘廷刚以恒业建设集团有限公司六枝盘江煤机新苑棚改房项目部的名义与被告友联置业公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》，与原告严川共同承建涉案工程，故《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》应为无效合同。其次，最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，二被告在《煤机新苑B区联合开发协议》约定，由被告盘江装备公司提供土地，不承担经营风险，只收取固定利益，故双方的法律关系为土地使用权转让合同关系，被告盘江装备公司并不是涉案工程的发包人。根据原告提供的证据及二被告的陈述可知，二原告系涉案工程的实际施工人，被告友联置业公司系发包人。第三人并未与原告及被告签订合同，亦不是涉案工程的当事人。关于焦点二：首先，涉案工程造价因原告与被告友联置业公司未进行结算，经原告申请，本院依法委托具有鉴定资质的机构对工程造价进行鉴定，涉案工程的造价为44453075.32元（未扣除7.5%的管理费以及税费，不含单列意见金额与选择性意见金额），作出的依据系根据双方合同约定及工程签证单，被告友联置业公司虽对部分工程款的计算及质量存在异议，但未提供证据予以佐证，且涉案工程在未验收的情况下，被告友联置业公司已使用。根据通用条款第32.8条之约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。故应由被告友联置业公司自行承担责任。其次，关于造价鉴定意见书中单列意见第一项的费用。虽然该签证单中的费用发生于合同签订之前，即2015年6月2日前，但根据双方合同约定的开工日期看，该签证单的工程在开工日期之后，且原告持有该签证单。故该签证单所涉工程的费用307245.87元应计入涉案工程的造价中。关于造价鉴定意见书中单列意见第二项的费用。虽然被告友联置业公司提出无变更通知单，不应计取该费用。但原告已实际施工，且符合专用条款第23.2之约定：……从合同签订之日起变更的工程量另行计算（但扣除相应总价部位的造价）。故该项费用111924.28元应计入涉案工程的造价中。关于造价鉴定意见书中单列意见第三项的费用。审理中，原告已同意不计入工程造价中，故不再计算。关于造价鉴定意见书中的选择性意见。合同专用条款第47.8条约定：楼梯间及公共部分的墙面以及天棚按设计要求施工。本案中，原告未按照设计要求对天棚进行抹灰，而是采用清水混凝土工艺施工替代，不符合合同约定，该笔费用不应计入工程造价中。综上，本院认定涉案工程的总造价为44872245.47元。关于焦点三：关于已支付的工程款金额问题。被告友联置业公司称已支付原告35958176.07元（预付工程款35014720.62元、工程借支508764.5元（含保证金500000元）、代付款434690.95元（水电费、维修费）），其中预付工程款含税费与管理费925400元、建安保险费45000元、新型材料保证金100000元、劳务公司管理费35000元、农民工保证金750000元、支付给欧强租赁站360297.62元。原告认为被告友联置业公司支付的款应扣除工程保证金、代付款、税费与管理费、建安保险费、新型材料保证金、劳务公司管理费、农民工保证金以及支付给欧强租赁站的款后才是已支付给原告的工程款。本院认为，被告友联置业公司称支付给原告的35958176.07元，应扣除相应款项后，才为支付的工程款。理由如下：1.工程保证金500000元。属于原告交付给被告友联置业公司的费用，应单独计算，不应计入工程款中；2.代付款434690.95元（水电费、维修费）。因被告友联置业公司提供的证据不能证明该项费用应由原告承担，故不应计入工程款中；3.建安保险费45000元、新型材料保证金100000元、劳务公司管理费35000元。合同未约定由原告支付，且被告友联置业公司未提供证据证明应由原告承担，故不应计入工程款中；4.被告友联置业公司因欠欧强租赁站的材料费而产生的费用360297.62元，因被告友联置业公司不能证明该款系原告因施工涉案工程而产生，故不应计入工程款中；5.税费与管理费925400元与农民工保证金750000元。因双方在合同中有约定，应由原告承担，从被告友联置业公司应支付给原告的工程款中扣除（其中农民工保证金750000元系被告友联置业公司代原告支付），但不应作为应支付原告工程款的组成部分。综上，本院认定被告友联置业公司已支付原告的工程款为32807787.5元，涉案工程总造价为44872245.47元，扣除被告友联置业公司已支付的工程款32807787.5元以及应由原告承担的税费与管理费3365418.4元（44872245.47元×7.5%）、农民工保证金750000元，被告友联置业公司还应支付原告工程款7949039.57元。关于原告主张的利息问题。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，原告并未提供竣工结算报告及结算资料给被告友联置业公司，至今仍未提供，且双方对工程款未进行结算，工程价款未确认，被告友联置业公司未存在逾期付款之情形，故对原告主张的利息不予支持。被告盘江装备公司不是涉案工程的发包人，且与原告未签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》，不承担支付原告工程款的义务。关于焦点四：《建设工程施工合同（GF-1999-0201号）》第48.4条虽然约定：结算时，如双方对结算结果有争议，协商不成，就共同委托具有造价资质的单位进行审计，审计费用由审计结果与主张数额差距大方负责。因双方一直未对涉案工程造价进行结算与审计，而是通过司法程序对工程造价进行鉴定，根据本案情况，涉案工程的鉴定费由原告与被告友联置业公司各承担225000元为宜。综上，涉案工程已竣工，虽未验收，但被告友联置业公司已使用，应承担支付原告工程款及利息的义务，被告盘江装备公司与原告无合同关系，无支付原告工程款及利息的义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告贵州省友联明辉置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告潘廷刚、严川工程款7949039.57元；二、被告贵州省友联明辉置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告潘廷刚、严川鉴定费225000元；三、驳回原告潘廷刚、严川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55270元、保全费5000元、保全保险费14790元，共计75060元，由原告潘廷刚、严川负担5400元，被告贵州省友联明辉置业有限责任公司负担69660元，于本判决生效之日起三十日内给付原告潘廷刚、严川。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员 肖 鸿二〇二〇年八月六日书记员 周程程