广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终836号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘天成，男，1986年12月6日出生，汉族，中专文化，户籍地黑龙江省牡丹江市阳明区，因本案，于2017年5月16日被羁押，同年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。上诉人（原审被告人）冯雷，男，1988年12月7日出生，回族，专科毕业，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，因本案，于2017年5月16日被羁押，同年5月17日被刑事拘留，2017年6月22日被逮捕。2018年12月20日被深圳市宝安区人民法院取保候审。指定辩护人卢芳，北京市地平线(深圳)律师事务所律师。原审被告人刘杰，男，1988年9月30日出生，汉族，大学本科，户籍所在地江西省吉安市青原区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2017年5月17日被羁押，同年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。2017年7月25日被深圳市公安局大鹏分局取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人刘天成、刘杰、冯雷犯非法买卖枪支罪一案，于2018年12月13日作出（2018）粤0306刑初1758号刑事判决，刘天成、刘杰不服，提出上诉。本院于2019年3月29日作出（2019）粤03刑终410号刑事裁定，撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院于2019年11月14日做出（2019）粤0306刑初1777号刑事判决。宣判后，刘天成、冯雷不服，提出上诉。刘天成要求自行辩护，本院予以准许。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取冯雷辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：被告人刘天成（QQ昵称“贵忘”等）从2017年开始，利用QQ和微信联系，介绍被告人刘杰等人向其上家“老六”、“阿某”（另案处理）等人购买枪支,并从中牟利。被告人冯雷（QQ昵称“北极熊”）通过QQ和购买者沟通并发送枪支图片型号，购买者选定枪支型号后通过支付宝转账给冯雷，冯雷再联系被告人刘天成，由刘天成联系其上家“老六”、“阿某”，由其上家安排他人将枪支从境外带至深圳，然后利用快递物流将枪支交付给购买人。1.2017年3月12日，刘杰向冯雷购买一支MK17型枪支，通过支付宝转账6888元人民币给冯雷，冯雷向刘天成订购枪支，刘天成则联系“老六”购买枪支并将枪支快递给刘杰。2.2017年4月10日，刘杰向冯雷购买一支K74型枪支，通过支付宝转账8600元人民币给冯雷，冯雷向刘天成订购枪支，刘天成则联系“老六”购买枪支并将枪支快递给刘杰。此外，被告人刘杰、冯雷多次从其他途径购买枪支：1．2017年3月，刘杰向犯罪嫌疑人“老秦”（另案处理）支付人民币7400元购买一支HK417型枪支。2．2016年11月中旬，刘杰通过淘宝网向“山哈户外”网店购枪支配件，后组装成M41型枪支。3．2017年3月份，冯雷向刘天成以人民币2000元购买一支VP9型枪支。4．2012年5月至2017年3月期间，冯雷在夜市地摊或通过网购的方式先后多次购买枪支，合计六支，枪型分别为G36C长气枪、417长气枪、KM长气枪、FNX45短气枪、MP5K气枪、G17短气枪。公安机关经过侦查，于2017年5月16日抓获刘天成、冯雷，5月17日在刘杰居住的住宅区出入口抓获刘杰。在冯雷住所扣押9支疑似枪支，其中7支（G36C长气枪、417长气枪、KM长气枪、FNX45短气枪、MP5K气枪、G17短气枪、VP9短气枪）经鉴定为以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪。在刘杰两处住所扣押4支疑似枪支(M41、K74、MK17、HK417)，经鉴定，均为以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪。原审认定上述事实的证据有被告人的供述和辩解、证人证言、物证、书证、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、电子数据等。原判根据上述事实和证据认为，被告人刘天成、冯雷违反枪支管理法规，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人刘杰违法枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。关于本案相关问题，原判逐一评判如下：一、被告人刘天成、冯雷、刘杰均当庭自愿认罪，对指控的犯罪事实予以承认，依法可以从轻处罚。在买卖枪支的过程中被告人刘天成、冯雷均起居间介绍的次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。考虑被告人刘天成、冯雷买卖枪支数量不同，决定对被告人刘天成依法减轻处罚，对被告人冯雷依法从轻处罚。二、被告人刘天成、冯雷、刘杰均辩称有自首情节，经查，民警根据线索及研判，已掌握三名被告人的基本信息及住址，后将三被告人抓捕归案，三被告人没有自动投案的情节，均不能认定为自首。相关辩护意见不予采纳。三、关于被告人刘杰犯罪行为的定性，经查，刘杰系以爱好、收藏为目的购买了3支气枪、组装了1支气枪，4支气枪的枪口比动能均在2-6J/cm2之间，根据最高人民法院研究室刑事处《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑的批复》的理解与适用规定“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。”故根据该理解与适用，结合刘杰购买枪支的目的是收藏、娱乐，且其无犯罪前科，持有的枪支枪口比动能较低，归案后认罪悔罪态度较好，社会危害性较小等情节，其行为可以认定为非法持有枪支罪，对公诉机关指控的罪名予以变更。综上，根据被告人刘天成、冯雷、刘杰的犯罪情节和悔罪表现，对被告人刘天成、冯雷适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区亦没有重大不良影响，决定对被告人刘天成、冯雷宣告缓刑；被告人刘杰犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人冯雷犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人刘天成犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年。三、被告人刘杰犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚。四、扣押在案的枪支及枪支配件、手机三部、银行卡一张依法予以没收。上诉人刘天成上诉称原审判决量刑过重，理由为：1.涉案枪支鉴定报告的鉴定时间与鉴定单位差异很大，结果也有巨大差异，其中部分鉴定为不是枪支，但其本身如果渠道相同结果不应有这么大差异，应再次重新做一次统一标准的鉴定。2.其是介绍过香港人代购物品，但并不知“北极熊”购买的玩具枪违法，其所使用的QQ、支付宝均有实名认证不存在规避法律，没有主观犯罪的故意。3.其之前多份笔录为警方通过冯雷供述改编而来，与其本人供述有异，其口供不应被作为认定事实的依据。4.其手机和银行卡没有涉案，应予返还。上诉人冯雷上诉请求撤销原判，改判其犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚，并提交悔过书。理由如下：1.其主观上没有恶意，刘杰购买涉案枪支的过程中，其仅是为刘杰提供了帮助，无获利，不应认定构成非法买卖枪支罪的从犯。2.其收藏的涉案枪支枪口比动能极低，不具有杀伤力，并且仅放在家中观赏，没有造成任何损害结果，而应认定为非法持有枪支罪。其辩护人的辩护意见为：1.上诉人的行为符合相关法律法规中规定予以免除刑事处罚的情形。2.上诉人的行为没有造成严重的社会危害，且系初犯，有悔改表现。3.一审判处缓刑将致使上诉人失去工作，上诉人是军事爱好者，其主观上没有买卖真枪的主观故意，没有牟利，没有造成严重的社会危害，系初犯，有悔罪表现。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人冯雷、刘天成违反枪支管理法规，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；原审被告人刘杰违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。关于上诉人刘天成所提对鉴定结论有异议的上诉理由，经查，对涉案枪支的鉴定意见是由具备鉴定资质的鉴定部门依法作出，程序合法，内容客观真实，原审将其作为认定案件事实的依据并无不当，刘天成主张重新鉴定，理据不足。关于刘天成所提其不具有犯罪故意的上诉意见，经查，在案证据能够证实刘天成明知是枪支而居间介绍进行非法买卖，刘天成在侦查阶段及原审庭审阶段均做出过有罪供述，其上诉主张不具有犯罪故意，理由不能成立，不予采纳。关于其手机和银行卡，其在侦查阶段已签名确认，称扣押在案的手机绑定其收钱的支付宝，银行卡系其收钱的银行卡，均系供其犯罪所用的财物，依法应予没收，其主张返还，于法无据。关于上诉人冯雷所提其应构成非法持有枪支罪的上诉理由，经查，刘杰向冯雷求购枪支，冯雷向刘天成订购，后由他人将枪支邮寄给刘杰，冯雷对非法买卖枪支起到居间介绍的作用，已构成非法买卖枪支罪，其主张构成非法持有枪支罪，与事实不符。关于辩护人所提应对冯雷免予刑事处罚的辩护意见，经查，原审根据冯雷买卖枪支的数量、认罪态度，已对其从轻处罚，辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 李    静二〇二〇年八月三日书记员 杨心仪（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。