贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初410号原告（反诉被告）：王勉，男，1970年10月23日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：张家浩，贵州盘兴律师事务所律师，执业证号1520220101416859。委托诉讼代理人：舒开元，贵州盘兴律师事务所实习律师，执业证号23081805220268。被告（反诉原告）：余波（余包华），男，1975年2月7日出生，汉族，住贵州省盘州市亦资街道国强大厦六楼盘州市。委托诉讼代理人：耿斌，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201200310261388。委托诉讼代理人：陈楠，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201202011175909。第三人：云南云乡焦化工贸有限公司，住所地，云南省昆明市，统一社会信用代码915300007097003628。法定代表人：王润泽。原告王勉与被告余波，第三人云南云乡焦化工贸有限公司（以下简称“云乡公司”）委托合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。王勉及其委托诉讼代理人张家浩、舒开元，余波及其委托诉讼代理人耿斌到庭参加诉讼，云乡公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。王勉向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还代原告管理的财产价值共计2886000元；2.本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告返还代原告管理的财产价值共计3445300元。事实和理由：2009年7月1日，原告与云乡公司签订《协议书》，约定原告以云乡公司名义经营煤炭买卖业务，双方合作期限自2009年6月起至2010年6月止。签订协议后，原告在贵州省盘县老鸡场投资建设配煤场，以云乡公司的名义开展经营活动，自2009年6月至2009年12月期间的款项一直支付至云乡公司在昆明开设的账户，再由云乡公司将相关款项支付给原告，自2010年1月起，云乡公司在盘州设立账户，经营款项直接支付至该账户。2010年7月，原告因涉嫌虚开增值税发票被刑事拘留，后被判处有期徒刑十二年，自2010年7月起原告便未与云乡公司继续签订协议。在此期间，被告于2008年8月1日与云乡公司签订《合同书》，约定被告与云乡公司继续执行原告与云乡公司签订的《协议书》，延续一年，原告认可该约定，由余包华代原告经营管理原告投资的配煤场，但原被告并未见面协商相关事宜。2011年3月1日，被告与第三人签订《承包经营合同书》，约定由被告成立云南云乡焦化工贸有限公司富源分公司，独立经营。被告与第三人的该行为实际上终止了原告与第三人之间的协议，被告使用原告的财产经营该分公司，获取利益，在经营过程中擅自处分或占有了原告的财产，被告应当返还原告。占用的财产有：①被告于2010年9月10日从云乡公司在盘县开设的账户取走500000元，于2010年10月20日从云乡公司在盘县开设的账户取走500000元，于2010年11月8日从云乡公司在盘县开设的账户取走500000元，于2010年12月17日取走650000元，共计2150000元；②2011年8月6日从云乡公司领取100000元；③被告领取了柳建平退还的购房款100000元；④2011年1月26日富源县水泥有限责任公司支付购煤款200000元至云乡公司账户，该款项由被告领取，上述款项合计2550000元；⑤被告处理双龙越野车一辆（购买价30万元）、双桥车一辆（购买价15万元）、自卸货车一辆（购买价19万元）、2010年4月30日购买的轮式装载机一台（购买价28.8万元），共计928000元；⑥虚报汽车租赁费190000元，劳务费143000元、土地租赁费260000元，共计虚报支出593000元。以上财产共计4371000元。扣除被告为原告支付的律师服务费85000元，被告在原告出狱后支付给原告的100000元，被告还应返还原告4186000元，诉讼中，原告为保证债权的实现，申请财产保全，为此支出财产保全保险费5700元，该费用也应由被告承担。原告现仅主张2886000元。余波辩称，1.原被告之间为合伙关系，并非原告所述的委托关系。原被告合伙关系自2009年8月至2009年12月，2009年原被告已就合伙期间的债权债务作出结算并处理；2.原告诉称款项和资产是双方合伙期间的业务往来款以及用合伙款项购买的资产，原告所述的财产中装载机并非原被告购买，不属于原被告的财产，系案外人柳建平购买。原告所述的资金593000元并未实际发生，而是原告为了办理相关手续的需要所准备的材料；3.原告在诉讼前已经从第三人处借走合伙期间的财物凭证，并未及时返还给第三人，原告利用该财物凭证提起诉讼，以获得非法利益，不应得到支持。云乡公司未作陈述，也未向本院提交证据。余波向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告代为偿还的借款本息1292000元；2.反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：原被告挂靠云乡公司，在云乡公司经营范围内合伙经营，共同投资，平均分配利润。主要业务是向三合水泥厂供应原煤。2009年7月1日，原被告以反诉被告的名义与云乡公司签订《协议书》，约定原告以云乡公司名义经营。期限自2009年6月至2010年6月。原被告经营过程中，为解决经营资金问题，原被告于2009年10月10日、2009年10月14日需向柳建平支付两笔原煤款600000元和500000元，经与柳建平协商将该货款合并转为借款，借款期限1年，月息4%，原被告共同向柳建平出具借条，2009年10月12日、2009年11月3日，原被告分两次共向夏世维借款40万元，月息4%，期限为1年。上述四笔借款共计150万元，作为原被告合伙经营的流动资金。2010年6月，原告与云乡公司签订的协议期限届满，原被告对合伙事务进行协商，但反诉被告不接受三合水泥厂提出的搭售水泥的要求，所以原被告不再继续合伙。合伙期间的款项均由云乡公司转入反诉被告账户，部分款项以反诉被告的名义购买了经营所需车辆，因此双方决定不再结算，反诉被告已领取的利润不再退还，合伙人期间的债权债务由反诉原告承担，财产由反诉原告享有，反诉原告与云乡公司签订合同后独立进行经营。双方达成上述意见后，反诉原告于2010年8月与云乡公司续签了协议。2012年12月3日，反诉原告与柳建平达成《还款协议》，确认原被告共向柳建平借款110万元，并欠付利息320000元，后反诉原告还清该款，共计支付本息1820000元。另外，原被告还向夏世维借款400000元，反诉原告向夏世维偿还借款本息764000元。由于原被告为合伙关系，故反诉被告应向反诉原告返还借款本息1292000元。王勉针对余波的反诉辩称，原被告之间并非合伙关系，反诉被告为反诉原告聘用的管理人员。反诉被告所述借款中，向柳建平借款600000元是事实，该款项反诉被告同意由反诉被告偿还，但是对于其他款项反诉被告并不知晓，是反诉原告与柳建平、夏世维的借款，不应由反诉被告承担。云乡公司针对余波的反诉未陈述意见，也未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了原被告进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告没有争议的事实本院认定如下：2009年7月1日，王勉与第三人签订《协议书》，约定王勉在第三人的经营范围内独立经营相关业务。王勉经营期间独立经营、独立核算，并依法缴纳税费，经营期限自2009年6月至2010年6月。签订协议后，王勉以第三人的名义买卖原煤。2009年7月26日，第三人出具委托书，委托王勉作为第三人煤炭产品及经营范围内的业务代理人。自2009年6月至2009年12月，王勉经营收益均由云乡公司在昆明开设的账户转入王勉账户。2010年1月5日起，王勉经营所得款项均汇入云乡公司在盘州市开设的账户。王勉经营期间，于2009年9月25日以300000元的价格购买了一辆双龙牌越野车（车号云Ｄ×××××号），2010年7月20日，王勉因涉嫌虚开增值税专用发票被刑事拘留，2010年8月25日被逮捕，2011年5月20日昆明市盘龙区人民法院认定王勉构成虚开增值税专用发票罪，判处王勉有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。宣判后王勉不服上诉，昆明市中级人民法院经审理驳回了王勉的上诉，维持原判。王勉服刑中经过四次减刑，于2018年11月19日刑满释放。在此期间，余波与第三人于2010年8月1日签订《合同书》，约定将第三人与王勉签订的合同延续一年，延续期间事务执行人为余波。2011年3月1日，余波与第三人签订《承包经营合同书》，约定由余波成立云乡公司富源分公司，由余波独立经营，时间从2011年1月1日起，由余波负责经营，独立处理分公司业务，并承担法律责任。诉讼中，王勉为保证其债权的实现，向本院申请财产保全，为此支出保全担保保险费5700元。对于原被告有争议的事实本院认定如下：1.关于王勉主张的款项及用途。①余波于2010年9月10日从云乡公司在盘县开设的账户取走500000元，于2010年10月20日从云乡公司在盘县开设的账户取走500000元，于2010年11月8日从云乡公司在盘县开设的账户取走500000元，于2010年12月17日取走650000元，共计2150000元。余波认可其中取款1150000元的事实，但认为其中650000元为水泥款，另外500000元是用于支付平迤选煤厂、政忠煤矿的煤款，并非余波个人使用。②王勉称2011年1月26日富源县水泥有限责任公司支付的购煤款200000元由余波领取，余波于2011年8月6日从第三人处领取100000元，余波认可该款项由余波代王勉收取，但称该款项用于王勉的刑事案件诉讼，并未个人占有，余波并未提供证据证明为王勉处理刑事案件支出费用的依据，故不能认定该款项用于王勉的刑事案件费用支出；③王勉称余波领取了柳建平退还的购房款100000元，对于该款项，余波称该款项是从云乡公司支取，购买后由于无法达到购买该房屋的目的，后又以98000元的价格出售。原被告仅对该款项的来源产生分歧，但根据双方的陈述，该款项均来源于独立经营第三人期间。2.关于王勉所述财产的问题。①王勉称2009年9月25日购买的双龙牌越野车一辆，价值300000元，余波称该车现由余波使用，据此可以认定该车的价值为300000元。②双桥车一辆、自卸货车一辆，余波称两辆车分别被盗和报废，现已无法找到该两辆车，王勉也无证据证明该两辆车的价值，故王勉主张该两辆车的损失无法进行认定。③王勉称2010年4月30日购买的轮式装载机一台，价值288000元。但根据柳建平的证人证言，证明该装载机由柳建平出资购买，并非王勉出资，且王勉无证据证明购买该装载机款项由王勉支付，故不能认定该装载机为王勉的财产。3.王勉主张余波虚报的费用。①汽车租赁费190000元，余波称经营过程中使用车辆倒运煤炭和水泥，所用车辆并非租用，而是余波购买，该费用为使用车辆过程中支出的费用，故可以认定该费用为余波在经营过程中使用车辆支出的费用。②劳务费143000元、土地租赁费260000元，对于王勉提交的账册，余波认为该账册中《土地租赁合同》、《原煤装卸协议》均是王勉与第三人签订，无支付记录，无法证明相关款项由余波领取。根据王勉提交的会计凭证，其中有支付土地租金、劳务费的合同，合同签订双方为王勉与第三人，而使用的发票为2010年12月21日出具，并无相关款项领取收据及转账凭证，故仅凭该证据不能证明该部分款项为余波领取。4.关于余波已向王勉支付的款项。诉讼中，王勉自认在王勉刑事案件处理过程中，余波为其支付了律师代理费85000元。此外，王勉自认在王勉出狱后，余波向王勉支付了100000元。王勉在诉讼中自认的事实，予以确认。5.关于余波主张的借款。①余波提交原被告于2009年10月1日向柳建平出具的一份借条，该借条有原被告的签字确认，结合柳建平的证人证言，可以认定原被告于2009年10月1日向柳建平借款600000元的事实，约定月利率为4%。②余波提交了一份2009年10月14日的借条，该借条由余波向柳建平出具，金额为500000元。柳建平的证人证言称，该笔款项原为王勉应支付给柳建平的货款，由于无钱支付便将该笔货款转为借款，由余波向柳建平出具了该份借条，约定月利率为4%，此事王勉是知情的。王勉否认该款项是其所借。该笔款项是在王勉经营期间产生的货款转为借款的债务，应认定为王勉经营期间产生的债务。③余波提交夏世维出具的情况说明，并申请夏世维出庭作证，证明原被告向夏世维借款400000元，后余波向夏世维偿还了借款本息共计764000元。根据夏世维的证人证言，可以确定借款时只有余波在场，借条为余波出具，收款人为余波。根据余波的提交的证据及夏世维的陈述，不能证明该笔借款为原被告的共同意思表示，且不能证明余波的该笔借款用于王勉经营煤炭的买卖。故该笔借款不能认定为王勉的借款。6.关于余波的还款金额。根据余波提交的柳建平与余波签订的《还款协议》，柳建平的证人证言，余波向柳建平汇款凭证，可以证明余波向柳建平还款，现已还清借款，还款金额为1686000元。本院认为，本案的争议焦点是：1.原被告之间为何种法律关系；2.王勉主张的款项中哪些应由余波支付；3.余波主张的款项哪些应由王勉负担，双方各负担多少。关于原被告之间为何种法律关系的问题。对于合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。本案中，余波认为原被告之间为合伙关系，但原被告并未签订合伙协议。另外，根据原被告提交的证据，在2010年1月之前经营的款项均由王勉收取，并无证据证明余波参与了盈余分配。在2010年1月起至王勉被羁押时，相关款项均由王勉负责支配。综上，原被告之间并无共同出资、共享收益的行为，不能认定原被告之间为合伙关系。在王勉经营过程中，有部分事务由余波实施，在王勉被羁押后，余波仍继续为王勉负责相关事务，并得到王勉的认可，则余波是代王勉实施相关经营活动。在余波与第三人签订的《承包经营合同书》所认定的经营期间，余波的行为仍是代表王勉实施，故应认定原被告之间为委托合同关系。至于余波辩解原被告在2010年1月份因是否销售三合水泥厂的水泥一事发生分歧，便进行了结算。余波并未提交证据证明原被告已于2020年1月完成了结算，且根据第三人在盘州开设的银行账户明细，可以认定在2020年1月之后余波还在处理煤炭买卖的相关事务，所以余波的该辩解理由不能成立，不应得到支持。关于王勉主张的款项中哪些应由余波承担的问题。王勉在2010年7月20日因涉嫌犯罪被刑事拘留后，余波与第三人于2010年8月1日签订了《合同书》，约定继续履行王勉与第三人签订的协议。在此之后，余波继续经营原煤的买卖行为，直至2011年3月1日与第三人签订《承包经营合同书》，故根据该合同约定，2011年1月1日前取得的相关财产应属于王勉所有，余波与第三人签订《承包经营合同书》即终止了之前签订的《合同书》的履行。对于余波应返还给王勉的款项认定如下：1.余波于2010年12月17日取得的650000元为水泥款，但王勉并无经营水泥的行为，故该部分款项不属于王勉经营所得，不属于王勉的财产。至于余波于2010年9月10日、2010年10月20日、2010年11月8日从云乡公司在盘县开设的账户取走的1500000元是煤炭交易所得，且在余波代王勉经营期间，故该部分所得应当属于王勉的财产，余波应予返还，余波称该款项用于支付煤款，但未提交证据加以证明，也未提交证据证明支付煤款的金额，故余波的该理由不能成立，应认定该款项由余波收取。2.余波领取了富源县水泥有限责任公司于2011年1月26日支付的购煤款200000元，于2011年8月6日从第三人处领取100000元，该两笔款项是王勉经营期间取得，应属于王勉的财产，余波应予以返还，余波辩解该款项用于王勉刑事案件费用支出，但未提交证据证明，故余波的该理由不能成立，不予支持。3.关于在云南省富源县购买房屋后又出售房屋所得款项，原被告虽然所陈述的款项来源均不一致，但均认可该款项是王勉经营期间所得款项，所以该款项也应归王勉所有，余波取得该款项应当返还给王勉。余波称房屋出售后仅得到98000元，但无证据证明。王勉称购房款原为100000元，有柳建平的证人证言、被告的陈述加以印证，故应认定此款金额为100000元。4.关于余波占有王勉的财产，王勉仅能提交证据证明双龙越野车的价值，余波也予以认可。由于该车一直由余波使用，故应由余波返还该车的相应价值300000元。至于王勉主张的双桥车、自卸货车，王勉不能证明该车原有价值，故王勉要求余波赔偿两辆车的损失不应得到支持。至于装载机，该装载机为案外人柳建平所购买，不属于王勉的财产，余波不应向王勉赔偿该损失。5.关于王勉主张余波虚报费用，汽车租赁费190000元，余波认可该费用实际是经营过程中车辆的开支，因经营过程中会产生各种费用应由王勉承担，余波不应予以赔偿。至于劳务费、土地租赁费，王勉提交的证据证明相关协议为王勉与第三人签订，且不能证明该费用已由余波领取，故该费用不应由余波赔偿给王勉。综上，余波应向王勉返还款项及赔偿损失共计2200000元。王勉自认可以扣除185000元，故余波还应返还王勉2015000元。关于余波主张的款项中哪些应由王勉承担，双方各承担多少的问题。1.关于向柳建平借款600000元，原被告均无异议，且王勉同意承担该笔款项的偿还责任，现该笔借款的本息已由余波偿还，故王勉应将该款返还给余波。另外，根据余波提交的证据及柳建平的证人证言，王勉经营期间还将500000元货款转为借款，并由余波出具了借条，由于买卖原煤是王勉经营的事项，由此所产生的债务也应当由王勉承担。余波已向柳建平还清借款，根据余波提交的转账凭证及柳建平的收据，可以确定余波偿还借款本息共计1686000元。王勉认为与余波并非合伙关系，而是王勉个人经营，所以由此产生的债务应由王勉承担，故王勉应向余波支付已代还的款项1686000元。关于余波向夏世维的借款，余波不能证明向夏世维借款用于经营煤炭买卖，也不能证明向夏世维借款是王勉的意思表示，故该笔借款不应由王勉承担。综上，余波主张1292000元本院予以支持。关于王勉主张的保全保险费用，由于本案将余波提起的反诉合并进行审理，本诉及反诉支持的金额相抵消，王勉仅能得到723000元，王勉未能达到其诉讼目的，由此产生的保全保险费应根据支持比例进行支持，故王勉主张的保全保险费应由王勉承担4273元，由余波承担1427元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告余波于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告王勉经营所得2015000元；二、被告余波于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王勉保全担保保险费1427元；三、驳回原告王勉的其他诉讼请求；四、反诉被告王勉于本判决发生法律效力之日起十日内返还反诉原告余波代为偿还的借款本息共计1292000元；五、驳回反诉原告余波的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14944元，由原告王勉负担1502元，由被告余波负担10441元；反诉案件受理费8214元，由反诉被告王勉负担；保全费5000元由原告王勉负担3749元，由被告余波负担1251元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  管红兵二〇二〇年八月十三日法官助理龙登书记员冯才喜