甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初2586号原告：金洪亮，男，1977年5月13日出生，汉族，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人：王吉刚,甘肃致中律师事务所律师。被告：宁夏第一建筑有限公司第一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市满城北街1号。负责人：王永生，该分公司总经理。委托诉讼代理人：马虎成，该公司副经理。被告：甘肃省易大房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区酒泉路279号4层A座。法定代表人：贾振荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：许勤,甘肃云钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程银军,甘肃云钦律师事务所实习律师。原告金洪亮与被告宁夏第一建筑有限公司第一分公司（以下简称：宁夏一建第一分公司）、甘肃省易大房地产开发有限公司（以下简称：易大房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金洪亮及其委托诉讼代理人王吉刚、被告易大房地产公司的委托诉讼代理人许勤、程银军到庭参加诉讼。被告宁夏一建第一分公司经本院传票传唤，未按时到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告金洪亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告宁夏一建第一分公司立即向原告给付工程款3171696.32元;2、判令被告宁夏一建第一分公司向原告支付欠付工程款利息至本息全部付清时止(其中2018年1月至2020年3月为428179元，按银行贷款基准利率6%计算)；3、判令被告易大房地产公司在欠付工程款范围内对上述欠款及利息共计3604875承担连带付款责任；4，本案诉讼费、保全费等由二被告承担。事实与理由：2014年10月，原告金洪亮通过被告宁夏一建第一分公司承包了被告易大房地产公司在兰州大沙坪承建的易大天地10#、11#楼安装工程。合同签订后，原告组织工人如期施工，于2017年12月份顺利完工，并交付使用。经结算，原告工程造价款为9829520.46元，扣除甲供材料后，原告实际完成工程款为6561696.32元。期间，被告宁夏一建第一分公司先后支付原告工程款339万元，但自2018年开始，被告宁夏一建第一分公司就一直以各种理由拖延不予支付剩余工程款。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告宁夏一建第一分公司在本院的询问中辩称，原告诉状所述的合同签订情况属实，宁夏一建第一分公司向原告支付了工程款339万元也属实。但经宁夏一建第一分公司最终核定应向原告支付的工程款合计为5185289.57元，扣除已经支付的339万元后，宁夏一建第一分公司只欠原告工程款1795289.57元未支付，并非原告主张的3171696.32元。剩余工程款未支付的原因是双方至今没有结算，因此，待双方结算完毕、原告补齐材料款发票后，宁夏一建第一分公司再向原告支付欠付的工程款。被告易大房地产辩称，1、易大房地产公司就案涉工程项目已向承包人宁夏第一建筑公司超额支付工程款500余万元，不存在欠付情形，无论金洪亮以何种身份或理由起诉，易大房地产公司就案涉工程再无工程款的给付义务。2014年10月，易大房地产公司将易大天地一期第三标段8#、10#、11#楼相应地下室及车库工程发包给宁夏第一建筑公司，该工程于2019年11月竣工验收。经双方结算，工程总造价为172669559.34元。根据双方《建设工程施工合同》第三部分第五条及保修责任书约定，在案涉工程5年质保期届满前，易大房地产公司有权从工程款中扣留5%的质保金，因此易大房地产公司截至目前应付宁夏第一建筑公司工程款为164036081.37元，但事实上易大房地产公司已付工程款数额达169776590.44元，超额支付5740509.07元。基于此，在质保期届满前，易大房地产公司就案涉工程再无工程款给付义务，无论金洪亮以何种身份、何种理由起诉，均无权要求易大房地产公司向其支付工程款及利息。2、易大房地产公司与金洪亮及被告宁夏一建第一分公司间均不存在合同关系，且宁夏一建第一分公司非案涉工程承包人，其无权向金洪亮分包，金洪亮仅凭其与被告宁夏一建第一分公司签订的合同向易大房地产公司主张工程款，无事实与法律依据。3、金洪亮提交的协议表明其与宁夏一建第一分公司就劳务分包事项达成一致，合同约定亦围绕劳务分包而非建设工程整体分包，因此金洪亮不属于实际施工人，其无权突破合同相对性向易大房地产公司主张工程款及利息。4、现有证据不足以证明金洪亮实际承包或参与了案涉工程施工，易大房地产公司有理由相信案涉协议系金洪亮与宁夏一建第一分公司恶意串通企图损害易大房地产公司利益而签，在承包关系真伪不明的基础上更不能将金洪亮认定为实际施工人。综上所述，金洪亮要求易大房地产公司在欠付工程款范围内对其主张的欠款及利息承担连带付款责任的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的当事人无异议的宁夏一建第一分公司工商信息，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据：1、原告提交的其与宁夏一建第一分公司于2014年10月30日签订的《宁夏第一建筑公司第一分公司工程施工承包合同》符合证据的真实性、合法性，本院审查后认为，该合同明确约定原告的承包方式为包工包料，被告宁夏一建第一分公司对此亦予以认可，因此其与宁夏一建第一分公司之间属于建设工程施工合同关系，故本院对该证据予以认定。2、对于原告提交的竣工验收备案表，宁夏一建第一分公司予以认可，本院审查后认为，虽然该备案表系复印件，但被告易大房地产公司亦陈述11#楼于2018年11月12日竣工验收，与该备案表载明的时间一致，因此本院能够确认案涉工程中的11#楼已于2018年11月12日竣工验收的事实，故本院对该证据予以认定。3、对于原告提交的微信聊天记录、结算明细，被告宁夏一建第一分公司无异议，本院审查后认为，因原告与宁夏一建第一分公司均认可此为双方之间的微信聊天记录,且结算明细系宁夏一建第一分公司发送给原告的事实，故本院对该证据真实性予以认定，但双方对该结算明细中的管理费、税金、印花税有争议，故该证据不能直接证明宁夏一建第一分公司欠付原告工程款3171696.32元的事实，至于宁夏一建第一分公司欠付原告工程款数额及原告是否需要承担管理费、税金、印花税的问题，则需要结合案件具体情况及其他证据予以确认，故本院对其证明目的不予认定。4、原告提交的中国农业银行银行卡交易明细清单符合证据的真实性、合法性，原告主张宁夏一建第一分公司向其支付了工程款339万元，宁夏一建第一分公司认可该事实，故本院对该证据予以认定。对于被告易大房地产公司提供的证据：1、被告易大房地产公司提交的其与宁夏第一建筑公司于2014年10月签订的《建筑工程施工合同（补充协议）》符合证据的真实性、合法性，该证据能够证明合同载明的工程由宁夏第一建筑公司承包，且发包方与承包方对质保金进行了明确约定的事实，故本院对该证据予以认定。2、被告易大房地产公司提交的竣工验收备案表符合证据的真实性、合法性，能够证明易大天地项目8#、10#、11#楼及地下车库三标段（地下车库部分）于2019年9月17日竣工验收的事实，故本院对该证据予以认定。3、被告易大房地产公司提交的其与宁夏第一建筑公司于2019年10月签订的《工程结算定案单》、《竣工结算审定签署表》符合证据的真实性、合法性，能够证明双方进行了结算，补充协议载明的工程总造价为172669559.34元的事实，故本院对该证据予以认定。4、被告易大房地产公司提交的收据、付款凭证符合证据的真实性、合法性，能够证明易大房地产公司按约向宁夏第一建筑公司支付了工程款的事实，且宁夏一建第一分公司亦认可易大房地产公司仅有部分质保金因质保期未届满而未支付，因此易大房地产公司提交的该组证明能够证明易大房地产公司不存在欠付宁夏第一建筑公司工程款的情形，故本院对该证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月，被告易大房地产公司与宁夏第一建筑公司签订了《建筑工程施工合同（补充协议）》，合同主要约定：易大房地产公司将位于兰州市城关区工程建筑安装施工图内的全部工程内容发包给宁夏第一建筑公司；施工标段为第三标段，包括8＃楼、10＃、11＃楼相应地下室及车库，总建筑面积为124065㎡，其中地下室为27887㎡，地上住宅为96178㎡；承包范围为施工图纸、设计变更、施工现场签证、图纸会审纪要等发包人规定范围内的全部土建、给排水、电器等工程承包内容，除合同规定发包人明确的专业分包工程及施工期间发包人图纸增加（减少）的工程内容，但包括专业分包工程的配合及总承包管理；开工日期为2014年9月15日，最终以现场实际开工日期为准，主楼竣工日期为2016年10月30日，地下车库竣工日期为2015年12月15日；本合同为固定综合单价合同，暂定总价为210610362元，最终以双方审定总价为准；工程款支付方式为双方结算完并签字确认后三个月内除保留5%质保金外全部支付完毕；工程在交工前，经发包人、监理验收，达到双方合同约定的施工质量交工标准，竣工验收合格，15日内付到合同金额的85%，剩余款项待双方结算完并签字确认后三个月内除保留5%质保金外全部支付完毕。该合同的附件3为双方签订的《三方工程质量保修协议》，约定：质量保修期均以工程竣工验收合格之日起计算保修期；房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程按设计文件规定的工程合理使用年限，装修工程为2年，防水工程为5年，电气安装、给排水安装、设备安装工程为2年，采暖系统工程为2个采暖期；工程结算时，依据双方合同规定的内容，从工程结算总价中扣除3%作为工程保修费保留；发包人在质量保修期满2年后30天，将剩余保修费按分部工程保修期限规定逐项返还给承包人。双方还约定了其他事宜。2014年10月30日，原告金洪亮（乙方）与被告宁夏一建第一分公司（甲方）签订了《宁夏第一建筑公司第一分公司工程施工承包合同》，双方约定：宁夏一建第一分公司将易大天地一期项目第三标段10#、11#楼中的安装工程预埋预留及水电安装工程分包给原告，承包方式为包工包料；工程范围和内容为图纸范围内所有安装预埋预留工程（含强电、弱电、消防、通风、给排水、智能电气），图纸范围内强电、给排水工程，所有施工主材均由建设单位认质认价，指定材料；本合同暂定价格为500万元，最终以建设单位委托中介机构审定后价格为准，甲方提取11%的管理费、扣除税金、定额水电费后为乙方最终结算款；本合同约定的工作内容价款内包含材料费、人工费、机械费、脚手架费用、安全防护费用、试验费、乙方管理费、利润等一切费用的包干费用；结算方式按照甲方和建设单位签订的建筑工程施工合同（补充协议）执行；甲方所供材料按建设单位认质认价执行，此部分材料款在最终的结算款中扣除，不再提取管理费；工程结算后乙方必须向甲方提供合同范围内工程所用全部材料的发票，否则甲方有权代扣材料税款或不予结算；付款办法为每月20日劳务分包人向工程承包方上报完成的工程量，经工程承包方审核后挂账，进度款根据甲方付款情况支付相应比例的人工费；工程造价5%保修费，待工程完成两年的保修期满后给予结算；如果在保修期内不及时完善保修义务，甲方有权安排其他人员维修，发生的费用及造成的经纪损失均由乙方承担，并且扣除全部工程保修费，两年后1周内付清（不计利息）；安装工程保修期为两年，保修费为该部分工程结算的5%。双方还约定了其他事宜。合同签订后，原告金洪亮按约开始组织施工，被告宁夏一建第一分公司购买了工程所用部分材料。工程结束后，被告宁夏一建第一分公司于2019年11月28日通过微信的方式向原告发送了一份易大天地项目安装班组结算明细，该结算明细载明：金洪亮（10#、11#）：甲方造价为9506979.28元、签证造价为272364.69元、配合土建安装施工为50176.49元，然后扣除分公司扣电线付款1025032元、分公司扣排水管付款906851.17元、分公司扣镀锌管付款156391元、分公司扣卫生间吊洞50280元、分公司扣插座封堵31918元、分公司扣配电箱盖及组装费付款56138元、分公司扣10#、11#穿线10700元、分公司扣11#楼1层接负1层给水管17160元、分公司扣PPR/PVC管付款179412.22元、建设方扣款110980.66元、10#与11#楼未完成231111.51元、桥架137804元、零工112060元、做预算及10#、11#楼对量51020.93元、水电费190964.65元后，小计6561696.32元；再扣除管理费（11%）合计1041263.79元、税金与印花税（3.48+0.03）%合计335142.96元后，结算金额为5185289.57元。原告收到该明细后认可该结算明细上载明的甲方造价为9506979.28元、签证造价为272364.69元、配合土建安装施工为50176.49元的事实，亦认可扣除宁夏一建第一分公司提供的材料款及相关费用后原告完成的工程款实际为6561696.32元的事实。但原告对被告宁夏一建第一分公司在6561696.32元工程款中扣除管理费1041263.79元、税金与印花税335142.96元不予认可，故其未在该结算明细表上签字确认。为此，双方发生争议，原告诉至法院。截至目前，被告宁夏一建第一分公司已向原告支付工程款339万元。同时，双方均认可上述结算明细中载明的分公司扣电线付款，分公司扣排水管付款，分公司扣镀锌管付款，分公司扣配电箱、盖及组装费付款，分公司扣PPR/PVC管付款，桥架为被告宁夏一建第一分公司在原告施工过程中所购买的材料。另外，原告在庭审中表示愿意承担税金（6561696.32元×3.48%）与印花税（6561696.32元×3‰）合计248032元。另查，被告易大房地产公司陈述《建筑工程施工合同（补充协议）》载明的工程已全部竣工验收，其中11#楼于2018年11月12日竣工验收，10#楼于2019年5月13日竣工验收，易大天地项目8#、10#、11#楼及地下车库三标段（地下车库部分）于2019年9月17日竣工验收。2019年10月，被告易大房地产公司与承包方宁夏第一建筑公司对上述《建筑工程施工合同（补充协议）》载明的工程进行了结算，并签订了《工程结算定案单》与《竣工结算审定签署表》，经双方结算确认宁夏第一建筑公司承包的《建筑工程施工合同（补充协议）》所涉工程总造价为172669559.34元。被告易大房地产公司已按合同约定的工程款支付方式向宁夏第一建筑公司支付了工程款，并提前返还了部分质保金。被告宁夏一建第一分公司作为宁夏第一建筑公司的分公司，亦认可易大房地产公司按约支付了工程款，且仅有部分质保金因质保期未届满而未支付的事实。再查，被告宁夏一建第一分公司系宁夏第一建筑公司的分公司，其于2018年8月27日更名为宁夏第一建筑有限公司第一分公司。本院认为，根据原告金洪亮与被告宁夏一建第一分公司的陈述以及双方签订的《工程施工承包合同》的约定，可知本案系建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，宁夏一建第一分公司将案涉工程发包给了无施工资质的金洪亮，违反了法律的强制性规定，故依据上述规定，该合同应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人完成了合同约定的工程，且案涉工程已经竣工验收，故原告要求被告宁夏一建第一分公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定。关于被告宁夏一建第一分公司欠付原告的工程款数额问题。虽然金洪亮与宁夏一建第一分公司未在易大天地项目安装班组结算明细上共同签字确认，但双方均认可该结算明细系宁夏一建第一分公司制作并发送给金洪亮的，宁夏一建第一分公司对该结算明细载明的事项是均予以认可的。该结算明细明确载明10#、11#所涉工程造价合计9829520.46元，扣除宁夏一建第一分公司提供的材料款、原告未完成部分的工程款及相应扣款后原告的工程价款为6561696.32元，而金洪亮对该事实亦予以认可，故本院据此认定原告实际完成的工程款为6561696.32元。现双方的争议焦点是被告宁夏一建第一分公司是否应在6561696.32元工程款中扣除管理费1041263.79元、税金与印花税335142.96元。对于宁夏一建第一分公司主张的管理费，虽然金洪亮与宁夏一建第一分公司签订的《工程施工承包合同》无效，但在签订该合同时双方当事人对管理费的约定意思表示真实，双方在合同中约定的结算原则也只涉及到双方之间的利益，且符合双方对合同履行结果的预期，而且宁夏一建第一分公司在工程的承包、履行、验收、安全文明施工、结算等环节也付出了一定的管理成本，双方应参照合同约定结算相应的管理费，故对原告认为其不应承担管理费的主张,本院不予采信。依据查明的事实，原告实际完成的工程款为6561696.32元，故被告应提取的管理费为721786.60元[6561696.32元×11%]，该笔费用应在6561696.32元工程款中予以扣除。对于宁夏一建第一分公司主张的税金与印花税，原告在庭审中明确表示同意承担税金与印花税248032元，而这248032元是以6561696.32元为基数计算的。依据查明的事实，原告实际完成的工程款为6561696.32元，故原告的该计算方式合法有据，宁夏一建第一分公司主张扣除税金与印花税335142.96元无事实依据，本院对此不予采信。因此，宁夏一建第一分公司在6561696.32元工程款中扣除的税金、印花税应为248032元。另外，合同载明原告施工的工程保修期为两年，保修费为5%。虽然《工程施工承包合同》无效，但此为双方就暂扣保修费的支付方式的一种约定，双方应参照该约定履行。依据案涉工程10#、11#楼的竣工验收时间，可知该质保金的质保期尚未届满，5%的质保金即328084.82元[（6561696.32元×5%]尚不具备支付条件，原告可待保修金支付条件成就后另行主张。综上，被告宁夏一建第一分公司欠付原告工程款的数额为1873792.9元（6561696.32元-管理费721786.60元-税金与印花税248032元-已付款3390000元-质保金328084.82元=1873792.9元），故本院对原告主张的工程款1873792.9元予以支持。对于宁夏一建第一分公司认为双方尚未完成结算、且原告未开具材料费发票故不予支付剩余工程款的辩称，本院认为，被告宁夏一建第一分公司没有提供证据证明双方之间存在原告不开具发票、其有权拒绝支付工程价款的明确约定，因此在双方没有该约定的情况下，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是主要义务，后者并非主要义务，二者不具有对等关系。另外，原告完成的案涉工程已竣工验收，因此，宁夏一建第一分公司以双方未结算、金洪亮未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，故本院对宁夏一建第一分公司的上述抗辩理由不予采信。关于原告要求被告宁夏一建第一分公司支付工程款利息的诉讼请求，本案金洪亮与宁夏一建第一分公司签订的合同无效，应视为双方对利息未作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，宁夏一建第一分公司应向原告支付利息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也为结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉《建筑工程施工合同（补充协议）》明确约定“竣工验收合格，15日内付到合同金额的85%，剩余款项待双方结算完并签字确认后三个月内除保留5%质保金外全部支付完毕”，而《工程施工承包合同》又约定“结算方式按照甲方和建设单位签订的建筑工程施工合同（补充协议）执行”，故本院参照上述结算方式，酌定欠付工程款利息从2020年1月1日起算为宜。因此，宁夏一建第一分公司应向原告支付2020年1月1日至2020年3月30日期间的利息18972元(1873792.9元×4.05%÷12个月×3个月)，同时宁夏一建第一分公司应以所欠工程款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付2020年4月1日至工程款付清之日止的利息。关于原告要求被告易大房地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，根据上述规定，实际施工人向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。根据本案查明的事实，易大房地产公司已向宁夏第一建筑公司按期足额支付了工程款，现仅有部分质保金因质保期未届满而未支付，因此并不存在易大房地产公司欠付宁夏第一建筑公司工程款的情形。原告也未提供证据证明易大房地产公司存在拖欠工程款的事实，故对原告要求被告易大房地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告宁夏第一建筑有限公司第一分公司于本判决生效后十日内向原告金洪亮支付工程款1873792.9元；二、被告宁夏第一建筑有限公司第一分公司于本判决生效后十日内向原告金洪亮支付2020年1月1日2020年3月30日期间的工程款利息为18972元,并以所欠工程款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付2020年4月1日至工程款付清之日止的利息；三、驳回原告金洪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17820元（已减半），保全费5000元，原告金洪亮负担10820元，被告宁夏第一建筑有限公司第一分公司负担12000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  张金凤二〇二〇年八月十七日书记员  王淑娟