安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0191刑初51号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 被告人沈奕平，男，1972年8月18日出生于上海市静安区，汉族，高中文化，自由职业，住上海市静安区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月4日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月9日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人余松，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被告人王益，女，1968年12月9日出生于江苏省如东县，汉族，小学文化，住上海市静安区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月4日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月9日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人陈斌，北京大成（合肥）律师事务所律师。 合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑二刑诉(2020)18号起诉书指控被告人沈奕平、王益犯非法经营罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员徐正立出庭支持公诉。被告人沈奕平、王益及上列辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2014年，被告人沈奕平在上海市水电路与广中路交口的吉联大厦开设商铺“斗云轩”经营烟斗，在未取得相关烟草制品经营许可的情况下，逐步开设非法经营烟草制品并长期雇佣被告人王益为其提供帮助。2018年底，被告人沈奕平将实体店关闭，开始通过微信向全国各地销售雪茄、烟斗丝，安排被告人王益帮助其签收、入库、整理、发货、送货，并将销售款按照沈奕平的要求存入其指定的银行账户，沈奕平向王益支付固定工资。 2019年6月3日14时许，公安机关将被告人沈奕平、王益抓获归案，同时查获尚未销售的烟草制品30箱，价值人民币1677392.85元。 经审计，2014年11月至2019年6月期间，被告人沈奕平的非法经营数额为16190093.85元。 上述事实由以下证据证明：1.物证；2.户籍证明、归案经过、查询证明、微信转账记录、银行交易流水、支付宝转账记录、微信聊天记录、价格鉴定结论书、审计报告等相关书证；3.被告人沈奕平、王益的供述与辩解；4.电子数据。 公诉机关认为：被告人沈奕平违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，非法经营数额16190093.85元，情节特别严重；被告人王益明知沈奕平无烟草专卖许可证，而长期为其提供帮助，系共同犯罪，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人沈奕平、王益自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。提请依法惩处。建议判处被告人沈奕平五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人王益三年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人沈奕平、王益在庭审时对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪认罚，无辩护意见。 辩护人余松辩称：一、专项审计报告中包含了剪刀、打火机等辅助器具的金额，应予扣除。二、扣押在案的30箱烟草制品没有销售，应认定为犯罪未遂。三、被告人沈奕平雪茄销售的范围有限，社会危害性较小。 辩护人陈斌辩称：一、被告人王益在共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。二、专项审计报告中包含了剪刀、打火机等辅助器具的金额，应予扣除。 经审理查明： 2014年，被告人沈奕平在上海市水电路与广中路交口的吉联大厦开设商铺“斗云轩”经营烟斗，在未取得相关烟草制品经营许可的情况下，逐步开设非法经营烟草制品并长期雇佣被告人王益为其提供帮助。2018年底，被告人沈奕平将实体店关闭，开始通过微信向全国各地销售雪茄、烟斗丝，安排被告人王益帮助其签收、入库、整理、发货、送货，并将销售款按照沈奕平的要求存入其指定的银行账户，沈奕平向王益支付固定工资。 2019年6月3日14时许，公安机关将被告人沈奕平、王益抓获归案，同时查获尚未销售的烟草制品30箱，价值人民币1677392.85元。 经审计，2014年11月至2019年6月期间，被告人沈奕平的非法经营数额为16190093.85元，获利1759738元。 上述事实由以下证据证明：1.物证；2.户籍证明、归案经过、查询证明、微信转账记录、银行交易流水、支付宝转账记录、微信聊天记录、价格鉴定结论书、审计报告等相关书证；3.被告人沈奕平、王益的供述与辩解；4.电子数据。 本院认为：被告人沈奕平违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，非法经营数额16190093.85元，情节特别严重；被告人王益明知沈奕平无烟草专卖许可证，而长期为其提供帮助，系共同犯罪，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人沈奕平起主要作用，系主犯；被告人王益仅起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人沈奕平、王益自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。辩护人辩称专项审计报告中包含了剪刀、打火机等辅助器具的金额，经查，专项审计报告中的非法经营数额全系烟草制品金额，并未包括辅助器具的金额，该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。辩护人余松辩称扣押在案的30箱烟草制品没有销售，应认定为犯罪未遂，无法律依据，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第九十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款（一）项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人沈奕平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百七十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2024年12月3日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人王益犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年3月3日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 三、没收扣押在案的烟草制品三十箱、犯罪工具平板电脑一部、手机七部、现金2600元，上缴国库。追缴被告人沈奕平违法所得1759738元，上缴国库；追缴被告人王益违法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘德鸿 人民陪审员  王本章 人民陪审员  范仁亮 二〇二〇年八月十七日 法官助理张莹 书记员朱静 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第九十六条本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。