安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）皖15民终1826号 上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路257号，统一社会信用代码91321100141375578R。 法定代表人：鲍荣平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子雨，安徽霍达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：霍邱县第一人民医院，住所地安徽省霍邱县城关镇五岳路78号，统一社会信用代码123414234862432128。 法定代表人：郑新权，该院院长。 委托诉讼代理人：张福先，该院副院长。 委托诉讼代理人：万廷鹏，安徽万廷鹏律师事务所律师。 上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建公司）、上诉人霍邱县第一人民医院（以下简称霍邱一院）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019)皖1522民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 镇江二建公司上诉请求：一、依法改判一审判决第二项，霍邱一院从2015年7月16日至归还之日，按人民银行同期贷款利率承担保证金利息；二、依法改判一审判决第四项，驳回霍邱一院的反诉请求；三、由霍邱一院承担本案诉讼费用。事实与理由:一、关于保证金3435000元的利息问题，尽管双方并未在合同中明确约定归还时间，但工程竣工交付使用已经5年，霍邱一院依然占有保证金的行为，已经严重地损害了我方的合法利益，因此在一审时我方要求从竣工之日承担同期银行贷款利息。一审法院认为我方没有举证相关规定，显然违背了人民法院“以法律为准为准绳”的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项明确规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。显然这个规定应该是人民法院判决的法律依据，无需当事人举证。因此请求二审法院依据该规定改判霍邱一院承担竣工满两年后至还清之日只得保证金利息。二、关于霍邱一院反诉问题，一审法院行使自由裁量权，将违约金调整为2%，看似公平，实际上违背了本案的事实，也违反了举证规则。1、我方举出了大量要求霍邱一院支付进度工程款的报告，一审法院认为起不到证明作用,而完全忽略了支付进度工程款的举证责任在霍邱一院。建筑合同是双务合同，应当由承担义务的一方承担举证责任。霍邱一院反驳我方举证最佳证据就是提供拨付工程款的银行记录，而不是要求我方提供没有拨款的记录。由于霍邱一院不按时拨付工程款，工期顺延完全符合法律规定。2、《主体结构工程验收记录》是我方从霍邱一院复制，原件在霍邱一院处，也已明确告知一审法院，一审法院未组织质证，仅在判决书中载明“被上诉人拒绝质证”，显然是回避对自己不利的事实。该份证据说明我方承包范围内的工程在2011年3月30日就全部竣工完成，完全在合同约定的期限内。3、2013年7月16日的竣工验收，实质上是综合验收，其中包含很多霍邱一院单独发包的工程，比如消防、内装饰、智能化等，一审法院也予以认定。霍邱一院单独发包的工程，其时间、进度完全不由我方控制，要求我方对承包范围外的工程承担延误责任，显然不公。4、霍邱一院自己官网上的新闻，2010年10月26日举行综合大楼封顶典礼，很多领导参加并配有图片，应该是构成证据上的“自认”，主楼封顶就是我方承包工程的最后一个节点，所以2011年3月主体验收完全具备条件。综上一审法院未依据查明的事实和法律，判决失当，请求二审法院依法改判。 霍邱一院辩称：一、保证金应当根据法律规定和合同约定是无息返还。二、涉案工程竣工验收时间应当以双方认可的工程竣工验收报告所载明的竣工日期2013年7月16日为准。三、违约金应当按照双方合同约定工程款的4%确定。四、镇江二建公司上诉理由不符合事实和法律规定，请求二审法院驳回其上诉请求。 霍邱一院上诉请求：一、撤销一审判决，改判镇江二建公司支付其延期竣工违约金1695242.02元（42381050.61元X4%）；镇江二建公司要求其支付工程款836652元的利息自2019年3月29日起计算。二、由镇江二建公司承担本案诉讼费用。事实与理由:一审法院判决认定事实，判决结果存在错误。1、2009年10月，镇江二建公司中标霍邱一院住院部综合楼工程，2009年10月19日，我方与镇江二建公司就该工程订立《建设工程施工合同》，约定该工程合同价款为42381050.61元，合同工期为680日历天；开工日期2009年10月20日，竣工日期2011年8月30日；承包人（即镇江二建公司）必须按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；承包人每延期竣工一天，支付发包人（即我方）合同价款的万分之三的违约金，违约金最高限额为合同价款的4%；工程变更价款经工程师同意并经发包人审核批准后在工程竣工验收合格结算审计后支付。该工程于2013年7月16日竣工验收，于2019年3月28日由霍邱县审计局审计作出霍审投报（2019）68号《审计报告》，应按审定造价49923809.81元进行竣工价款的结算。依照我方与镇江二建公司就该工程订立的《建设工程施工合同》约定，镇江二建公司延期竣工应当向我方支付延期竣工违约金1695242.02元（42381050.61元X4%）元；镇江二建公司要求我方支付工程款836652元的利息，应当从2019年3月29日起计算。2、一审法院判决酌定镇江二建公司按合同价款的2%向我方支付违约金，即847621.01元（42381050元X2%），不符合合同约定，没有事实和法律依据。3、镇江二建公司诉讼请求我方支付工程款836652元，系依据霍邱县审计局对该工程竣工价款结算审计作出的（2019）68号《审计报告》。镇江二建公司诉讼请求我方支付工程款836652元的逾期利息从2013年8月13日起计算,一审法院判决我方支付工程款的逾期利息自2013年7月16日起计算，不符合事实和法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 镇江二建公司辩称：一、霍邱一院违约在先，导致综合楼验收顺延，答辩人不应承担违约金。二、霍邱一院工程结算审计严重误期，侵害了答辩人的合法利益。一审判决霍邱一院从工程综合楼竣工验收后支付工程款利息合理合法。 镇江二建公司向一审法院起诉请求：1、判令霍邱一院支付工程款836652元，并从2013年8月13日起承担同期银行贷款利息351393.84元（年利率7%，计算至2019年8月13日，以后利随本清）；2、判令霍邱一院返还保证金3435000元，并从2013年7月17日起承担同期银行贷款利息1442700元（年利率7%，计算至2019年7月17日，以后利随本清）；3、本案诉讼费用由霍邱一院承担。 霍邱一院向一审法院提起反诉请求：1、判令镇江二建公司支付延期竣工违约金1695242.02元（42381050.61×4%）；2、镇江二建公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月27日，镇江二建公司向霍邱一院支付投标保证金800万元，同年10月，镇江二建公司中标霍邱一院住院部工程。同年10月19日，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分协议书约定，发包人为霍邱一院，承包人为镇江二建公司；工程名称为霍邱一院住院部工程，工程地点为霍邱一院，工程内容为住院部综合楼土建、安装及装饰工程，详见招标文件（含答疑、修改、澄清文件规定的工程范围）；开工日期为2009年10月20日，竣工日期为2011年8月30日，合同工期总日历天数为680天，合同价款为42381050.61元；合同第三部分专用条款约定，监理单位委派的工程师为孙晋智，发包人派驻的工程师为魏忠，项目经理为朱贤进；本合同价款要采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围为人工、材料（除钢材外）、机械费用的市场价格变化，除不可抗力外的其他风险，投标人在投标报价时已经考虑，不再另行记取；风险范围以外合同价款调整方法仅对钢材价差进行调整，详见补充条款；双方约定合同价款的其他调整因素详见补充条款；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程款按形象进度支付，基础验收合格后付合同价款的15%，四屋主体结构封顶付合同价款的15%，八层主体结构封顶付合同价款的15%，十二层主体结构封顶付合同价款的15%，十六层主体结构封顶付合同价款的15%，竣工验收合格付合同价款的20%，余款作为工程质量保修金，保修金返还按国家规定执行，注：开工至竣工时所发生的所有签证等工程量在竣工验收后一起支付；工程变更为合同中没有适用或类似变更工程的价格的，变更工程价款（含新增工程内容）采用承包人投标文件的人、材、机单价和相应的取费费率按招标文件的有关规定组价进行计算，工程变更价款经工程师同意并经发包人审核批准后，在工程竣工验收合格结算审计后支付；承包人违约应承担的违约责任为每延期竣工一天承包人支付发包人合同价款万分之三的违约金，违约金最高限额为合同价款的4%，延期竣工28日以上的，发包人有权解除合同并追究连带责任；投标报价风险差额保证金在与业主单位签订合同后5日内自动转为履约保证金等。同年11月18日，该工程实际开工。同年11月30日，镇江二建公司支付投标保证金800万元中的750万元转为履约保证金。后镇江二建公司对上述工程进行了施工，在合同履行期间，该工程有部分设计变更和增加工程，且实际履行的是住院部综合楼土建及安装工程，而装饰、消防、专业手术室、智能化、外挂花岗岩等工程均未实际履行，由霍邱一院另行发包给达美装饰公司等单位进行施工，该工程于2013年7月16日通过竣工验收并已交付使用。2019年3月28日，霍邱县审计局出具霍审投报（2019）68号审计报告，其中基本情况中认定霍邱一院住院部工程于2009年10月20日开工、2013年7月16日通过竣工验收；审计评价中认定该工程招标文件及工程量清单未明确暂定价部分，同时送审资料未见关于招标文件暂定价的补充说明，为此2018年12月11日霍邱一院、安徽省招标集团股份有限公司（招标代理单位）以《关于霍邱县第一人民医院住院部综合楼工程招标情况说明》对暂定价问题进行了澄清说明，并以此说明及其附件资料作为审计依据，且审计结果表明该工程存在暂定价未二次招标、损失浪费等问题；审计建议为霍邱一院住院部工程应按审定造价49923809.81元进行竣工价款的结算。因霍邱一院未全部支付工程款、亦未全部退还履约保证金，镇江二建公司于2019年10月15日向本院提起诉讼。在庭审过程中，镇江二建公司、霍邱一院均认可合同约定的承包范围为住院部综合楼土建、安装及装饰工程，但实际履行的是住院部综合楼土建及安装工程，而装饰、消防、专业手术室、智能化、外挂花岗岩等工程均未实际履行，由霍邱一院另行发包给达美装饰公司等单位进行施工；双方均认可霍邱一院尚欠剩余工程款836652元，尚有保证金3435000元亦未返还。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任。镇江二建公司与霍邱一院签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。综合全案本案争议焦点主要有：一、霍邱一院在该工程中欠付工程款数额，是否应承担欠付工程款利息，利息应如何计算；二、霍邱一院在该工程中未返还保证金数额，是否应承担未返还保证金利息；三、镇江二建公司是否应承担违约责任，违约金应如何计算。关于焦点一，双方均认可霍邱一院尚欠剩余工程款为836652元，本院对此亦予以认定，故对镇江二建公司该项诉请，本院依法予以支持；至于霍邱一院是否应承担欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，同时第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故本案应依法应从竣工验收之日起至欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基本利率、自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，故对镇江二建公司该项诉请，本院予以部分支持，超出法律规定部分则不予支持。关于焦点二，双方均认可霍邱一院尚有保证金3435000元未返还，该院对此亦予以认定，因本案涉及的工程现已通过竣工验收，审计报告亦已作出，则霍邱一院应及时返还保证金，故对镇江二建公司该项诉请，本院亦予以支持；因双方在合同中约定余款即工程款的5%做为工程质量保修金、保修金返还按国家规定执行，而镇江二建公司在本案中未能举出证据证明国家规定或双方约定了未返还保证金应支付利息，故对镇江二建公司要求霍邱一院承担未返还保证金利息的诉请，本院则不予支持。关于焦点三，因本案涉及的合同中约定，竣工日期为2011年8月30日，而该工程实际于2013年7月16日通过竣工验收，则镇江二建公司延期竣工的事实清楚、证据充分，应承担相应的民事责任，但双方在合同中约定的违约金过高、且按每延期竣工一天支付合同价款万分之三的违约金已超出最高限额违约金即合同价款的4%，而装饰、消防、专业手术室、智能化、外挂花岗岩等工程均由霍邱一院另行发包施工，即在整个施工过程中霍邱一院又将部分工程另行发包给第三人施工，势必影响到整个工期进度，故本院综合本案实际，依法酌定镇江二建公司按合同价款的2%向霍邱一院支付违约金、即42381050.61×2%=847621.01元，超出部分则不予支持。综上，对镇江二建公司诉讼请求，本院予以部分支持；对霍邱一院反诉请求，本院亦予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：一、霍邱县第一人民医院支付镇江第二建筑工程有限公司工程款836652元及逾期利息（利息自2013年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后三日内一次性付清。二、霍邱县第一人民医院返还镇江第二建筑工程有限公司保证金3435000元，于本判决生效后三日内一次性付清。三、驳回镇江第二建筑工程有限公司其他诉讼请求。四、镇江第二建筑工程有限公司支付霍邱县第一人民医院违约金847621.01元，于本判决生效后三日内一次性付清。五、驳回霍邱县第一人民医院其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54260元，由镇江第二建筑工程有限公司负担13287元、霍邱县第一人民医院负担40973元；反诉案件受理费20057元，由镇江第二建筑工程有限公司负担10028.5元、霍邱县第一人民医院负担10028.5元。 本院二审期间，镇江二建公司提交两份证据：证据一、主体结构工程验收的记录表（原件在霍邱一院），证明镇江二建公司承包的工程的范围在2011年3月30日就已经竣工完成。证据二、霍邱一院官网上的一条新闻，证明综合楼大楼的封顶时间。霍邱一院发表质证：证据一不具有镇江二建公司所主张的证明效力，案涉工程竣工验收时间应当以双方认可的工程竣工验收报告记载的竣工日期2013年7月16日为准。证据二真实性无异议，封顶不代表工程竣工。本院对镇江二建公司提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的结合本案事实在论理部分阐述。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，镇江二建公司与霍邱一院签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点：一、霍邱一院欠付镇江二建公司工程款利息应如何计算。二、镇江二建公司主张的保证金3435000元利息是否应得到支持以及如何计算。三、镇江二建公司是否存在违约行为，以及违约金如何确定。 一、霍邱一院欠付镇江二建公司工程款836652元，利息应如何计算。经查，霍邱一院欠付镇江二建公司工程款836652元双方均没有异议。2019年3月28日，霍邱县审计局出具霍审投报（2019）68号审计报告，其中基本情况中认定霍邱一院住院部工程于2009年10月20日开工、2013年7月16日通过竣工验收。故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，认为本案应依法应从竣工验收之日起至欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基本利率、自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，判决霍邱一院支付镇江二建公司工程款836652元及逾期利息（利息自2013年7月16日起计算），并无不当。 二、镇江二建公司主张的保证金3435000元利息是否应该得到支持以及如何计算。经查，2009年9月27日，镇江二建公司向霍邱一院支付投标保证金800万元，同年11月30日，镇江二建公司支付投标保证金800万元中的750万元转为履约保证金。案涉工程于2013年7月16日通过竣工验收。霍邱一院尚有履约保证金3435000元未返还镇江二建公司。工程竣工交付使用已经5年，霍邱一院理应及时返还该保证金，依然占有该部分保证金损害了镇江二建公司的合法利益，因此镇江二建公司上诉请求二审法院改判霍邱一院承担竣工满两年后至还清之日保证金利息，理由正当，本院予以支持。 三、镇江二建公司是否存在违约以及违约金如何确定。经查，镇江二建公司与霍邱一院签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为霍邱一院住院部综合楼土建、安装及装饰工程，竣工日期为2011年8月30日。双方在实际履行合同过程中，住院部综合楼装饰、消防、专业手术室、智能化、外挂花岗岩等工程均由霍邱一院另行发包给他人施工，该工程实际于2013年7月16日通过竣工验收。镇江二建公司对工程延期竣工应承担相应的民事责任。一审法院认为双方在合同中约定的违约金过高、且按每延期竣工一天支付合同价款万分之三的违约金已超出最高限额违约金即合同价款的4%，而霍邱一院又将部分工程另行发包给第三人施工，势必影响到整个工期进度，综合本案实际，依法酌定镇江二建公司按合同价款的2%向霍邱一院支付违约金，并在此基础上作出相应的判决并无不妥。 综上所述，镇江二建公司的上诉请求部分成立，霍邱一院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省霍邱县人民法院（2019)皖1522民初6351号民事判决第一项、第四项、第五项，即“一、霍邱县第一人民医院支付镇江第二建筑工程有限公司工程款836652元及逾期利息（利息自2013年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后三日内一次性付清；四、镇江第二建筑工程有限公司支付霍邱县第一人民医院违约金847621.01元，于本判决生效后三日内一次性付清；五、驳回霍邱县第一人民医院其他反诉请求。”。 二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2019)皖1522民初6351号民事判决第二项、第三项，即“二、霍邱县第一人民医院返还镇江第二建筑工程有限公司保证金3435000元，于本判决生效后三日内一次性付清；三、驳回镇江第二建筑工程有限公司其他诉讼请求。”。 三、霍邱县第一人民医院返还镇江第二建筑工程有限公司保证金3435000元及逾期利息（利息自2015年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后三日内一次性付清。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费54260元，由镇江第二建筑工程有限公司负担8000元、霍邱县第一人民医院负担46260元；反诉案件受理费20057元，由镇江第二建筑工程有限公司负担10028.5元、霍邱县第一人民医院负担10028.5元。二审案件受理费28560元，由镇江第二建筑工程有限公司负担8560元，上诉人霍邱县第一人民医院负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年八月二十八日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。