内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院刑事裁定书（2020）内0521刑更1号罪犯宋某。2016年1月25日因涉嫌犯故意伤害罪被科尔沁左翼中旗公安局刑事拘留，2016年3月15日经科尔沁左翼中旗人民检察院批准被依法执行逮捕。2016年8月4日经本院决定取保候审。委托诉讼代理人金某。2016年8月3日本院作出（2016）内0521刑初87号刑事判决书，以故意伤害罪，判处被告人宋某有期徒刑三年，缓刑四年。原判决已发生法律效力并交付执行。在执行期间，科尔沁左翼中旗司法局于2020年7月28日书面建议本院撤销对罪犯宋某的缓刑。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。科尔沁左翼中旗司法局提出：社区服刑人员宋某于2016年8月3日被科尔沁左翼中旗人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。在缓刑考验期间依法实行社区矫正，社区矫正期限自2016年8月15日起至2020年8月14日止。2020年3月21日21时许，在科左中旗保康镇“腾跃商务宾馆”三楼朱凤坤家中，刘某、包某1、包青格乐吐、范银霞等人使用扑克牌进行赌博，德格吉日呼、宋某、李某等人赌博中扎飞针，被公安机关工作人员当场抓获，赌资21600元，科尔沁左翼中旗公安局于2020年3月23日给予宋某拘留十三日，并处罚款3000元的行政处罚。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《社区矫正实施办法》第二十五条之规定，建议对社区矫正对象宋某撤销缓刑。经审理查明，罪犯宋某因犯故意伤害罪，于2016年8月3日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。在缓刑考验期间，科尔沁左翼中旗司法局依法对罪犯宋某实行社区矫正。社区矫正期限自2016年8月15日起至2020年8月14日止。2020年3月21日21时许，在科尔沁左翼中旗保康镇“腾跃商务宾馆”三楼朱凤坤家中，刘某、包某1、包青格乐吐、范银霞等人使用扑克牌进行赌博，德格吉日呼、宋某、李某等人在赌博中扎飞针，被公安机关工作人员当场抓获，赌资21600元。科尔沁左翼中旗公安局依据《中华人民共和国治安处罚法》第七十条规定，于2020年3月23日做出左公（刑）行罚决字（2020）268号行政处罚决定书，决定给予罪犯宋某拘留十三日，并处罚款3000元的行政处罚。宋某于2020年6月29日被执行拘留，执行期限自2020年6月29日至2020年7月12日止。上述事实有科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521刑初87号刑事判决书，科尔沁左翼中旗人民检察院左检公诉刑诉（2016）86号起诉书、社区服刑人员警告审批表、违反社区矫正规定警告决定书（存根）、宋某谈话笔录、宋某检讨书（复印件）、撤销缓刑建议书左司矫（2020）字第1号，提请撤销缓刑审核表、结案登记表、执行通知书，科尔沁左翼中旗公安局行政处罚决定书左公（刑）行罚决字（2020）268号，证人郭某、李某、韩某、刘某、郝某、包某1的证实，罪犯宋某的笔录等证据证实。罪犯宋某辩称，对参与赌博和对公安机关行政处罚无异议，赌博事实存在，但只扎了一下飞针，输了一百元钱就没玩了，后被公安机关当场抓获并被拘留、罚款。委托诉讼代理人金某提出，科尔沁左翼中旗司法局做出的《撤销缓刑建议书》适用法律错误，且程序违法。1、适用法律错误，2020年7月1日国家颁布的《社区矫正法》正式实施，而科尔沁左翼中旗司法局对宋某做出建议撤销缓刑建议书却引用的法律依据是社区矫正实施条例，错误的引用已被新法取代的行政规定。2、程序违法，行政处罚无效。（一）、警告及建议撤销缓刑建议书属行政处罚。根据《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类包括警告……法律、行政法规规定的其他行政处罚。这条规定表明行政处罚的种类除明确例举的前六种外，其他法律、行政法规还可以设定行政处罚。今年7月1日颁布实施的《社区矫正法》第28条规定，“社区矫正对象违反法律法规或者监督管理规定的，视情节依法给予训诫、警告，提请公安机关予以治安管理处罚，或者依法提请撤销缓刑，撤销假释，对暂予监外执行的收监执行”，由此可见，训诫、警告、提请处罚、撤销的建议均属于法定行政处罚种类。（二）既然警告及提请撤销缓刑建议都属于行政处罚，那么，依据《行政处罚法》31条、32条规定，司法局在对宋某做出警告及提请撤销缓刑建议时，应该依法向宋某履行告知义务，应该满足宋某依法享有的申辩权、陈述权，同时，如果宋某不服处罚，还应向其交待复议及诉讼权利。然而，司法局在对宋某做出以上两种处罚时，未找过宋某，未向我宋某履行权利告知义务，使宋某失去了陈述及申辩权利，处罚结果提请撤销缓刑建议书未向宋某送达，程序严重违反上述法律规定，根据《行政处罚法》第三条规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。本案司法局的提请撤销缓刑建议书因违反上述法律规定而无效，请法院终止审查。3、重复处罚无法律根据。本案中，科尔沁左翼中旗司法局对宋某同一违法事实做出了两次行政处罚，即警告及提请撤销缓刑建议，既然依据宋某违法事实已警告处罚，那么再次重复处罚没有法律根据，依据《行政处罚法》第三条规定，没有法律依据的行政处罚无效，同样应终止审查。综上，司法局建议无效，请求驳回其建议，终止审查。本院认为，罪犯宋某因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑的刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内，应当遵守社区矫正的有关规定，但罪犯宋某仍不悔改，进行赌博违法活动，特别是在新冠肺炎疫情防控期间，为了人民生命健康安全，国家明令禁止各种聚集性活动，而宋某参与聚众赌博且被公安机关行政处罚，情节严重，应撤销缓刑。《中华人民共和国社区矫正法》第四十六条规定，社区矫正对象具有刑法规定的撤销缓刑、假释情形的，应当由人民法院撤销缓刑、假释。对于在考验期限内犯罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当由审理该案的人民法院撤销缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行地社区矫正机构。对于有第二款规定以外的其他需要撤销缓刑、假释情形的，社区矫正机构应当向原审人民法院或者执行地人民法院提出撤销缓刑、假释建议，并将建议书抄送人民检察院。社区矫正机构提出撤销缓刑、假释建议时，应当说明理由，并提供有关证据材料。第五十九条规定，社区矫正对象在社区矫正期间有违反监督管理规定行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚；具有撤销缓刑、假释或者暂予监外执行收监情形的，应当依法作出处理。《中华人民共和国社区矫正法实施办法》第三十五条规定，社区矫正对象具有下列情形之一，执行地县级社区矫正机构应当给予警告：（一）违反人民法院禁止令，情节轻微的；（二）不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管的，超过十日的；（三）违反关于报告、会客、外出、迁居等规定，情节较重的；（四）保外就医的社区矫正对象无正当理由不按时提交病情复查情况，经教育仍不改正的；（五）受到社区矫正机构两次训诫，仍不改正的；（六）其他违反监督管理规定，情节较重的。第四十条规定，发现社区矫正对象有违反监督管理规定或者人民法院禁止令等违法情形的，执行地县级社区矫正机构应当调查核实情况，收集有关证据材料，提出处理意见。社区矫正机构发现社区矫正对象有撤销缓刑、撤销假释或者暂予监外执行收监执行的法定情形的，应当组织开展调查取证工作，依法向社区矫正决定机关提出撤销缓刑、撤销假释或者暂予监外执行收监执行建议，并将建议书抄送同级人民检察院。第四十六条规定，社区矫正对象在缓刑考验期限内，有下列情形之一的，由执行地同级社区矫正机构提出撤销缓刑建议：（一）违反禁止令，情节严重的；（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（四）受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的；（五）其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形。社区矫正机构一般向原审人民法院提出撤销缓刑建议。如果原审人民法院与执行地同级社区矫正机构不在同一省、自治区、直辖市的，可以向执行地人民法院提出建议，执行地人民法院作出裁定的，裁定书同时抄送原审人民法院。社区矫正机构撤销缓刑建议书和人民法院的裁定书副本同时抄送社区矫正执行地同级人民检察院。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。罪犯宋某的行为应当认定为情节严重，科尔沁左翼中旗司法局提出对罪犯宋某撤销缓刑的建议，予以采纳。科尔沁左翼中旗司法局撤销缓刑建议书适用《社区矫正实施办法》第二十五条之规定，该实施办法已经废止，属适用法律错误，应适用《中华人民共和国社区矫正法》的有关规定。罪犯宋某的辩护人提出建议机关适用法律错误的辩护意见成立，予以采纳。罪犯宋某及辩护人提出的科尔沁左翼中旗司法局对其撤销缓刑建议没有事实及法律依据的意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四百五十八条（五）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2016）内0521刑初87号刑事判决对罪犯宋某宣告缓刑四年的执行部分。二、对罪犯宋某收监执行有期徒刑三年的原判。（刑期从判决执行之日起计算。）本裁定自送达后即发生法律效力。审判长 黄福林人民陪审员 赵运平人民陪审员 李范忠二〇二0年八月二十七日书记员 曲 傲本案所涉法律条款：《中华人民共和国刑法》第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪行没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百五十八条罪犯在缓刑、假释考验期限内，有下列情形之一的，原作出缓刑、假释判决、裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销缓刑、假释建议书后一个月内，作出撤销缓刑、假释的裁定;（一）违反禁止令，情节严重的；（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（四）受到执行机关三次警告仍不改正的；（五）其他有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑、假释裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。