云南省福贡县人民法院民 事 判 决 书（2020）云3323民初264号原告（反诉被告）：吴肖元，男，怒族，1972年5月29日生，福贡县人。委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：祝元花，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：保山弘毅钢结构有限公司，统一社会信用代码：91530500560080088F，住所：云南省保山市隆阳区汉庄镇工业园区（大、小堡子片区）。法定代表人：徐发生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余有良，男，汉族，1975年1月3日生，住云南省保山市。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨光祥，云南单旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：福贡县匹河怒族乡人民政府，统一社会信用代码：115333230152826969，机构地址：云南省怒江傈僳族自治州福贡县匹河乡。法定代表人（负责人）：董烨，乡长。委托诉讼代理人：李瑞新，男，傈僳族，1987年5月5日生，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱健康，云南奉民律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告（反诉被告）吴肖元诉被告（反诉原告）保山弘毅钢结构有限公司（以下简称“弘毅公司”）、第三人福贡县匹河怒族乡人民政府（以下简称“匹河乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月2日受理立案。本院依法适用普通程序在本院审判法庭（2）公开开庭审理了本案。原告吴肖元的委托诉讼代理人陈佳民、祝元花，被告弘毅公司的法定代表人徐发生、委托诉讼代理人杨光祥、余有良，第三人匹河乡政府的委托诉讼代理人李瑞新、朱健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告（弘毅公司）返还已付工程款40000元；2、判令被告向原告支付违约金10000元；3、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年，福贡县匹河乡启动匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目，建设安居房共涉及90户。因该项目为政府易地扶贫搬迁建设项目，故整个项目由第三人匹河乡政府负责沟通、协调、推进、工程质量的监督等工作。后经第三人乡政府多处考察、调研，综合各公司情况并征得所有建设农户同意的情况下，决定由被告公司进行该项目承建。在第三人乡政府组织下，匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目的多数村民于2016年9月19日与被告签订了《怒江州福贡县匹河乡普洛村易地扶贫搬迁安置房建设施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定工程采用总承包由乙方（即被告）承建、乙方承担所承建房屋的所有材料、技术及施工，乙方按照施工设计图纸和甲方相关需求承建，并在合同中约定了承建内容、承包价格（每平方米1254.6元）、付款方式、质量要求、违约责任等内容；其中第八条第一款约定：“工期为四个月，从合同正式签订后开始计算。乙方应尽量在2016年12月31日前验收合格并交付使用”；第十条违约责任及争议解决办法第一款约定：“工程质量达不到约定要求的，甲方经鉴定工程质量未达标的，由乙方承担鉴定费并无偿返工或重做......”。虽然本案原告未与被告签订相关施工合同，但原告认可本项目其他村民与被告签订的《怒江州福贡县匹河乡普洛村易地扶贫搬迁安置房建设施工合同书》，并认可施工合同内容的各项约定。在项目启动后，原告积极履行了支付工程款义务，并应被告要求，通过直接向被告公司项目经理徐某的银行账户转账以及普洛村联建委员会代为向项目部经理徐某支付的方式，向被告公司支付了共计人民币40000元的工程款，但原告支付了前述工程款后，被告至今未动工建盖房屋。综上所述，原告认为，原、被告之间订立的《施工合同书》合法有效，但被告至今未完成建设工作，被告的行为已构成根本违约，被告应当返还原告垫付的工程款并按照事实合同的约定支付违约金；原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，望贵院及时受理并公正裁判。第三人述称：第三人与原告的意见一致，对原告的诉求、事实与理由均无异议。被告弘毅公司辩称：请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并判令本案的诉讼费用由原告和第三人承担。事实与理由：一、被告应第三人的要求，为匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目整体进行施工，并非单独面对各家农户，原告及第三人将项目割裂成各家农户，片面地要求被告返还工程款的诉求不能成立。（一）本案存在第三人将政府易地扶贫搬迁建设项目违规肢解拆分为各农户的自建项目，规避建设工程招投标及建设工程勘察、咨询、设计、监理等法定程序。本案原告及其他88个系列案的原告在89份民事起诉状中，均一致认可福贡县匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目，其性质属于政府易地扶贫搬迁建设项目。关于易地扶贫搬迁工程及项目的管理，云南省发改委于2015年2月13日以云发改地区〔2015〕162号文发布了《云南省易地扶贫搬迁工程管理办法》，2017年5月31日云南省发改委、扶贫办、财政厅、国土资源厅、住房和城乡建设厅五部门又以云发改扶贫〔2017〕736号文联发了《云南省易地扶贫搬迁项目管理暂行办法》。其中，《云南省易地扶贫搬迁工程管理办法》第二十九条规定“工程建设严格执行项目法人责任制、招标投标制、建设监理制和合同管理制”，《云南省易地扶贫搬迁项目管理暂行办法》第三十二条规定“易地扶贫搬迁项目按规定实行项目法人责任制、招标投标制、建设监理制、合同管理制、…”。本案原告及其他88个系列案的原告在89份民事起诉状中，均一致认可,经第三人福贡县匹河怒族乡人民政府多处考察、调研，综合各公司的情况，在征得所有建设农户的同意下，决定由被告公司进行该项目的承建。第三人确实是主动找到并邀请被告公司为该项目进行施工的，当时被告考虑到本公司没有建筑工程设计资质及建筑工程施工总承包资质，加之路途遥远，交通不便，施工条件恶劣，本来是不打算去施工的。对此第三人表示，该项目是扶贫项目，由于资金有限，本着能省就省的原则，什么工程招投标、工程勘察、工程设计、工程监理等程序全部都省掉了，只要按项目涉及农户的意见施工就行。第三人还称该项目涉及90户农户的搬迁房建完后，与之相配套的附属公共基础设施也将一并交给被告公司施工，甚至称该搬迁项目完成后，还将安排被告公司在当地承建更多的项目工程。被告公司本着相信人民政府的原则，也本着助力当地脱贫攻坚的社会责任感，才答应去做该项工程。之后第三人带着普洛村联建委员会负责人到被告公司现场考察，对被告公司的钢结构加工制作工艺及案例工程施工质量都很满意，接着又邀请被告的技术人员共同考察了大理等地的易地搬迁建设项目，最终决定由被告公司用钢结构方式为该项目进行施工。由于该项目是政府项目，又是易地扶贫搬迁建设项目，工期紧、任务重、责任大。被告公司高度重视，认真组织，配齐施工机械和人员进场施工。对于第三人提出与农户分户签订《怒江州福贡县匹河乡普洛村易地扶贫搬迁安置房建设施工合同书》（以下简称《施工合同》）的做法，被告当时就提出过异议。本案原告及其他88个系列案原告在民事起诉状一致认可，该项目是第三人决定让被告统一承建的。被告应第三人的要求，实际上是为匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目整体进行施工的，不是单独面对各家各户。对此，第三人称与农户签合同只不过是走一下流程而已，并承诺匹河乡政府及普洛村联建委员会将会一直履行职责，把项目负责到底，让被告不用担心。但之后的情况并非如此，由于无人组织，90户农户中只有46户签订了《施工合同》，43户愿意建房但不签《施工合同》，另有1户农户不愿意建房更不愿签《施工合同》。经过被告多次反映，第三人不管，普洛村联建委员会称他们管不了，即使在已签订的46户《施工合同》中，普洛村联建委员会也没有签名盖章。也就是从此时起，第三人开始推卸责任，撒手不管这个项目。正是由于第三人的推卸责任和不履职，将一个涉及1000多万元的中央财政专项扶贫资金、国土资源地质灾害补助资金、财政贴息贷款的政府易地扶贫搬迁项目，弄成了一个无招投标、无勘察、无咨询、无设计、无监理、无项目法人的“六无”项目。由此引发施工过程中出现的各种问题，经被告多次反映，均因第三人的推卸责任和不履职没有得到处理和解决，被告才被迫停工。（二）匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目应当整体由第三人发包给被告施工，本案原告及其他88个系列案的原告均一致认可，该项目是第三人决定由被告公司整体承建的。对于该项目被告是整体建设，通盘组织施工，项目资金都是通过普洛村联建委员会统一拨付，并要求收款收据均出具给普洛村联建委员会，没有出具给农户。被告收到普洛村联建委员会统一拨付的资金，已经全部用于该项目的建设，即便如此，被告还因第三人及普洛村联建委员会没有按合同约定及时拨付工程款导致材料价格上涨增加了建筑材料成本支出，因施工场地不具备“三通一平”产生了二次、三次搬运费，部分农户还产生了基础返工费，这些情况，被告已经在89份反诉状中进行了充分的陈述。在原告及第三人依据合同约定应支付给被告的剩余工程尾款，应支付的违约金，应弥补材料上涨增加的建筑材料成本支出，应支付未依路建房产生的建筑材料二次、三次搬运费，应支付的部分农户基础返工费均没有得到解决的情况下，被告无法单独向原告返还工程款，也没有资金返还工程款。二、被告为原告吴肖元已施工部分产生的工程款4257元，应当从原告已支付工程款中进行扣减，第三人承担连带责任。该项目未完成农户搬迁房建设的情况分为（1）基础开挖及基础浇筑全部完成10户、（2）基础开挖及基础垫层浇筑完成14户。本案原告的情况属于第（2）种情况，被告为此产生的费用为4257元，应当从原告已支付工程款中进行扣减，第三人承担连带责任。三、正是由于原告及本系列案其余56户违约、第三人不履职，才导致原告及本系列案其余56户搬迁房的建设未能完成，被告没有违约，原告要求被告支付违约金的诉求不能成立。首先，原告及第三人没有按约定支付工程款，已经构成违约，其中扶贫资金和农户贴息贷资金未足额拨付，农户自筹款至今没有一户筹集拨付。其次，在施工过程中材料价格上涨，农户搬迁房没有按约定依路建房，已经产生和必将继续产生的建筑材料二次、三次搬运费导致被告严重亏损。被告多次要求进行工程价格调整，原告及第三人没有给予正面答复。再次，第三人没有统一调配项目建设用地，出现了种种之前被告所不知道的情况，如有的在规划区内没有建房用地；有的在规划区内没有适合的建房用地（建房用地上有高压线电杆无法施工、建房用地离村间道路太远无法开辟施工便道、土地高低落差太大无法施工等等），因土地问题导致无法继续施工，被告对此无责任。针对上述存在问题，被告多次有理有据地以口头、电子邮件及工作函等方式向第三人反映，没有得到任何答复。被告若继续施工，将面临更大的资金风险，面临原告和第三人进一步的违约风险。被告实在出于无奈，2017年10月20日以《工作函》方式告知第三人，暂时停工离场，待第三人解决相关问题后通知被告，被告再度进场施工。第三人收到工作函之后依然未做任何回复及表态，被告只好先行离场。原告及本系列案合计89名原告签订或一致认可的《施工合同》第十条第一款约定：由于乙方（被告）其他原因造成合同无法履行的，乙方（被告）应向甲方（原告）支付违约金10000元。但真正导致合同无法履行的原因在于原告，最终原因在于第三人，正是由于原告违约及第三人不履职才导致合同无法履行和该项目无法继续实施，被告无责任，原告要求被告支付违约金的诉求不能成立，请求依法驳回。反诉原告弘毅公司提出以下反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金31980元，并判令其向反诉原告弥补因原材料上涨增加的建筑材料成本支出744.05元；2、判令第三人对以上反诉请求承担连带责任；3、反诉案件受理费由反诉被告和第三人承担。反诉事实和理由：一、本案及其他88个系列案共同存在的问题是，第三人将政府易地扶贫搬迁建设项目违规肢解为各农户的自建项目，规避建设工程招投标及建设工程勘察、设计、监理等法定程序。对于第三人乡政府提出反诉原告与农户分别签订统一格式的《施工合同》的做法，反诉原告当时就提出过异议，因为该项目都是第三人与反诉原告直接协商确定的，反诉原告从来没有面对过项目涉及的众多农户，作为外地的施工企业，也难与当地的众多农户沟通协调，再说反诉原告也没有权利和义务做这样的协调工作。第三人称与农户签合同只不过是走一下流程而已，匹河乡政府及普洛村联建委员会将会一直履行职责，把项目管到底，但之后的情况并非如此。从与农户补签合同那时起，第三人乡政府就开始推卸责任和不履职，撒手不管这个项目，将一个涉及1000多万元的中央财政专项扶贫资金、国土资源地质灾害补助资金、财政帖息贷款的易扶贫搬迁项目，弄成了一个“六无”项目。由此引发施工过程中出现的各种问题，经反诉原告多次向第三人反映，均因第三人的推卸责任和不履职没有得到处理和解决，反诉原告才不得不停止施工。二、反诉被告未按约定支付工程款，应向反诉原告承担违约金31980元，并应向反诉原告弥补因原材料上涨增加的建筑材料成本支出744.05元。依据《施工合同》，反诉被告建房要求为H户型，合同约定，H户型总建筑面积为127.53㎡，单价为1254.60元/㎡，每户总造价为159900元。反诉原告按照合同约定，完成了基础开挖、垫层浇筑，按清单结算总造价4257元。第三人向反诉原告承诺，这159900元的工程款的来源，由中央财政专项扶贫资金、国土资源地质灾害补助资金、农户贷款（财政贴息）和农户自筹四部分资金组成。依据《施工合同》之第四条“付款方式”第二款之约定，合同签订后7个工作日内，反诉被告即支付反诉原告建房造价的37%。《施工合同》于2016年9月19日（星期一）签订，按上述合同条款约定，其应于2016年9月28日内（7个工作日内）向反诉原告支付建房造价（工程款）159900的37%，即应支付工程款59163元。但其未按约定支付工程款，一直拖延到2017年5月26日才支付了40000（仅为应付工程款的25.01%）。《施工合同》第四条“付款方式”第七款明确约定，在工程建设期间，反诉被告必须按照合同约定付款，如未按照约定付款，反诉原告有权停止施工，并有权要求反诉被告承担合同总金额20%的违约金。由此引起的工期延误，由反诉被告承担责任，工期顺延。反诉被告未按照约定支付工程款已经构成违约，应向反诉原告承担合同总金额159900元的20%的违约金31980元。由于各种建筑材料上涨，反诉原告增加了744.05元成本支出，应当由反诉被告对反诉原告进行弥补。三、反诉原告的反诉请求与第三人密切相关不可分割，第三人应与反诉被告承担连带责任。本案及其他88个系列案共同存在的问题是：第三人对案涉项目先是违规操作，后是撒手不管，不履行职责，由此引发施工过程中出现的各种问题，均与第三人密切相关不可分割，第三人与反诉原告的全部反诉请求均有着不可推卸也无法推卸的责任，应与反诉被告承担连带责任。综上所述，被告在本诉和反诉中所述均是客观事实，请求贵院将本案及其他88个系列案的本诉及反诉的全部案情事实及存在问题统一审查，综合评判，公正判处。反诉被告吴肖元辩称：第一，针对反诉原告提出的第一项反诉请求，请法庭在查明事实的基础上公正裁判；第二，请法庭依法驳回反诉原告提出的其他诉讼请求。事实与理由：通过被告的答辩和反诉陈述，反诉原告承认了签订书面建房合同的的事实，根据本案所涉项目的情况，第三人乡政府不存在违规肢解分包工程的情况；双方签订合同前是对施工状况和现场进行过考察的，并不仅仅只是听第三人乡政府和村联建委员会的工作人员作介绍，乡政府对此项目的开展实施只是起中间协调作用；施工现场是经反诉原告现场考察过的，其应当有所预见，但在合同中并未约定，所以出现的原材料上涨增加的费用不应由反诉被告承担。第三人针对反诉述称：请求法院依法驳回反诉原告的所有反诉请求。事实与理由：一、本案反诉被告的房屋建设并不属于法定应当招投标的情形，基于合同的相对性以及我国现行法律，反诉原告要求与反诉被告承担连带责任无事实和法律依据。本案反诉原告弘毅公司所承建的反诉被告住房是易地搬迁安置住房，是有关部门与老百姓联合改善农村居民住房条件的农村房屋建设，本案第三人作为乡人民政府，在本乡居民有主动改善自己居住条件、有重新修建住房强烈愿望、人数较多，且有部分政策资金扶持的情况下，本着为人民服务的理念，为人民群众排忧解难，主动担当，与有资质的建筑施工企业接洽沟通，乡政府在整个房屋建设合同订立以及房屋建设的整个工作中，只是基于自身政府性质行使为人民服务的法定职责。本项目于2016年实施，与最近几年所称的易地扶贫搬迁有所不同，且反诉原告在反诉状中所称，依据《云南省易地扶贫搬迁项目管理办法》（以下简称“管理办法”）的有关规定，易地扶贫搬迁项目按照施行项目法人责任制、招标投标制...，但该管理办法出台日期为2017年5月31日，生效日期为：2017年6月1日，该管理办法第二条规定：“本办法适用于纳入全国和云南省国家易地扶贫搬迁“十三五”规划搬迁任务的项目”；第三条规定：“本办法所称易地扶贫搬迁，是指由政府组织引导，充分尊重群众意愿，将居住在生存条件恶劣、生态环境脆弱等“一方水土养不起一方人”地区的农村贫困人口从原住地迁出并妥善安置，使其逐步摆脱贫困的一项重大民生工程”，本案在普洛村进行的易地扶贫搬迁并不是2017年6月管理办法中所称的易地扶贫搬迁，同时，根据“法不朔及既往”的原则，2017年6月生效的管理办法并不适用于该管理办法生效之前的项目，故本案所涉易地扶贫搬迁项目并不属于法定依法应当招投标的项目。二、关于反诉原告要求第三人与反诉被告连带支付违约金以及弥补建筑材料上涨支出、二次搬运费等请求，第三人认为反诉原告的主张于法无据。对于反诉原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，第三人认为，反诉被告与弘毅公司之间订立了建房合同，双方在合同中约定了固定的建造单价，反诉原告作为专业的建筑施工企业，对于市场上原材料价格是否会上涨、上涨的幅度应当有能力预见，且在订立合同之前到过现场，对现场情况应当有所了解，故第三人认为，原材料价格上涨而导致反诉原告建造成本的增加的后果应当由弘毅公司自行承担；至于反诉原告在反诉状中所述，部分反诉被告未按照约定支付工程款的问题，虽反诉被告与弘毅公司在建房合同中约定按进度付款，但在合同实施过程中，反诉被告与弘毅公司经协商一致，同意先建盖47户，后建盖42户，故资金的拨付时间双方也协商一致同意推迟，故不存在反诉被告违约的情形；基于合同的相对性，反诉原告与反诉被告之间签订的建房合同仅在双方之间发生法律效力，对双方产生约束力，第三人不应当承担连带责任，反诉原告要求第三人共同承担连带责任无事实和法律依据。综上，反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回反诉原告的反诉诉请。根据陈述和答辩，各方对以下问题存在争议：1、合同是否有效？2、工程款是否应当返还？3、本诉与反诉双方当事人是否存在违约？是否应当支付违约金？4、第三人是否承担连带责任？本诉原告为证明其诉求、事实与理由，向法庭举示如下证据：1.原告吴肖元的身份证复印件1份。欲证明原告的基本身份信息。2.《施工合同》复印件1份。欲证明原、被告之间订立合同的事实及所约定的具体条款、权利义务、违约责任等内容。3.银行部分转账回执、收条。欲证明原告按照被告的要求向被告项目经理转账以及村联建委员会代付的方式共计支付了40000元的事实。经质证，本诉被告弘毅公司对以上证据无异议，本院予以采信。被告为证明其答辩主张，向法庭举示如下证据：1.《施工合同》复印件一份。欲证明如下事实：（1）第三人将政府易地扶贫搬迁建设项目违规肢解拆分为各农户的自建项目，规避建设工程招投标及建设工程勘察、咨询、设计、监理等法定程序；（2）《施工合同》中没有约定承包工程勘察和设计，工程勘察和设计是原告（反诉被告）和第三人的责任，不在弘毅公司的承包范围；（3）《施工合同》第六条“质量要求”第一款约定：被告（反诉原告）根据甲方（原告）提供的图纸和甲方（原告）的要求施工，原告没有也不可能提供施工图纸，且没有提出具体要求，导致《施工合同》约定的工程质量标准无从确定；（4）对于工程质量，《施工合同》第十条第一款约定的是“鉴定”而不是“检测”；（5）《施工合同》第四条第二款之约定合同签订后7个工作日内，原告（反诉被告）即支付反诉原告（本诉被告）建房造价的37%。《施工合同》于2016年9月19日签订，按上述合同条款约定，原告（反诉被告）应于2016年9月28日内（7个工作日内）向反诉原告支付建房造价（工程款）的37%；（6）《施工合同》第四条第七款约定，在工程建设期间，原告（反诉被告）必须按照合同约定付款，如未按照约定付款，被告（反诉原告）有权停止施工，并有权要求原告（反诉被告）承担合同总金额20%的违约金。由此引起的工期延误，由反诉被告承担责任，工期顺延。2.福贡县匹河怒族乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目总平面规划图、总平面彩图各一份。欲证明第三人向被告（反诉原告）承诺，福贡县匹河怒族乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁房均是依路而建，但实际上该项目并未依路而建，为此被告（反诉原告产生了二次、三次搬运费。3.四份工作函复印件各一份。欲证明被告（反诉原告）于2017年3月29日、7月19日、8月30日、10月20日就福贡县匹河怒族乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁房施工过程中存在的问题多次向第三人反映，没有得到回复，所反映的问题也没有得到解决的事实。4.《怒江州福贡县匹河乡普洛村易地搬迁项目拨款记录》。欲证明原告（反诉被告）未按《施工合同》约定支付工程款的情况。5.《福贡县匹河怒族乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目原材料上涨清单》及七组附件各一份。欲证明由于各种建筑材料的上涨，被告（反诉原告）至少增加了的材料成本支出，本案原告吴肖元应支付新增成本744.05元，应当由原告（反诉被告）对被告（反诉原告）进行弥补，第三人承担连带责任。6.竣工结算书一份。欲证明被告（反诉原告）为反诉被告所完成的工程量及工程造价，其中本案原告吴肖元户为4257元的事实。7.施工过程照片共65张。欲证明施工过程情况及艰辛程度。8.证人徐某的证言。欲证明：（1）工程款拨付是由村联建委员会统一拨付，不是由农户各家拨付；（2）总共收到三次拨付的工程款；（3）具体拨款事宜均是与第三人乡政府协调后拨付的。9.证人蒋福利的证言（项目现场负责人）。欲证明：（1）普洛村易地搬迁项目未依路而建，实际施工中的土地与规划图中不一致，有9户需要开挖施工便道才能施工；（2）施工建设的房屋没有具体图纸，只有效果图；（3）在施工过程中，对浇筑的梁、柱、楼板强度要求C25，其他只要求C20。经质证，原告和第三人对被告所举证据提出以下质证意见：对证据1的“三性”认可，对待证事实中的（3）（4）（5）（6）系合同条款，予以认可，待证事实（1）（2）无依据，不予认可；对证据2，原告不知情，不予认可；对证据3，原告不予认可，因为被告从未针对原告发过工作函；对证据4无异议；对证据5、6、7的“三性”及待证事实均不予认可；证据8、9证人的陈述与事实不符，不予认可。第三人对上述证据1、2、4、5、6、7、8、9的质证意见与原告一致；对证据3，工作函应当发给原告（各农户），不应发给乡政府。本院认为，被告所举证据1、2、3、4、6符合证据“三性”原则，能证明待证事实，予以采信；证据5、7、8、9不具证据的客观性和合法性，不予采信。第三人为证明其答辩观点，向法庭举示如下证据：1.福贡县匹河怒族乡人民政府统一社会信用代码证复印件1份、法定代表人身份证明1份、法定代表人身份证复印件1份。欲证明第三人的基本身份信息。2.会议纪录2份。欲证明各方一致同意聘请云南楚天工程检测有限公司对已施工部分进行工程质量检测的事实。3.《竣工结算书》复印件1份。欲证明被告所做工程量实际造价，本户吴肖元的实际造价为了4257元。经质证，原告对第三人所举证据无异议；被告弘毅公司对第三人所举证据1、3无异议，对证据2提出不能证明待证事实，不予认可。本院认为，第三人所举证据1、3符合证据“三性”原则，能证明待证事实，予以采信；证据2不能证明待证事实，不予采信。反诉原、被告和第三人所提交的证据与本诉的证据一致，在本诉部分已一并进行了综合举证质证和认证。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2016年，福贡县启动“匹河怒族乡普洛村委会腊块腰易地扶贫搬迁建设项目”，建设安居房共涉及90户（89户起诉，1户因不同意建而未诉）。因该项目为政府易地扶贫搬迁建设项目，整个项目在第三人匹河乡政府主导下开展实施。第三人乡政府综合考察研究并征得所有89户建设农户同意后，决定由本诉被告弘毅公司进行该项目的承建。在第三人乡政府组织下，匹河乡普洛村腊块腰易地扶贫搬迁建设项目涉及的46户村民于2016年9月19日与被告公司签订了《施工合同》，约定工程采用总承包由乙方（即被告）承建、乙方承担承建房屋的所有材料、技术及施工，乙方按照施工设计图纸和甲方相关需求承建，并在合同中约定了承建内容、承包价格（每平方米1254.6元）、付款方式、质量要求、违约责任等内容；其中第十条违约责任及争议解决办法第一款约定：“工程质量达不到约定要求的，甲方经鉴定工程质量未达标的，由乙方承担鉴定费并无偿返工或重做，给甲方造成的损失，乙方负责赔偿，由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金10000元”。项目启动后，在施工过程中，出现了一系列问题，如建房地点不按要求确定、额外增加施工便道开挖、材料的二次三次搬运、高压电线影响施工、建材价格上涨等问题，双方之间因沟通不畅，协调不力和付款迟延等问题产生纠纷，最终导致被告在建成30户、7户已立好钢架、24户已进行部分基础施工、还有28户未动工的情况下停止施工。本案原告（反诉被告）吴肖元与被告（反诉原告）弘毅公司签订了《施工合同》，并通过第三人和村联建委员会已向被告公司支付了工程款40000元，被告完成基础开挖工程价款为4257元。另查明，被告弘毅公司的经营范围是钢结构的制作与安装，无土建施工资质和工程总承包资质；此项工程未进行招投标。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所订立的建设施工合同无效；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，福贡县匹河乡普洛村易地扶贫搬迁安置项目其性质属于由福贡县匹河乡政府统筹统建的国家扶贫建设工程项目。建设工程施工合同应当进行招投标，而本案中所涉项目未进行招投标；建设工程涉及钢结构和土建工程施工，而被告公司仅具备钢结构施工资质而无土建工程施工资质，也不具备工程总承包资质，故原、被告双方订立的《施工合同》无效。合同无效，原、被告因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于已部分施工但尚未建成房屋的农户，被告在该农户已实际付款数额的基础上，再扣除已施工工程量的评估价款后，应当将剩余工程款返还该农户；被告公司仅具备钢结构施工资质而无土建工程施工资质，但进行了基础开挖，由此产生的施工费用，应从原告支付的工程款中予以扣减。故本案原告吴肖元的诉讼请求，部分予以支持。本案中双方诉请赔偿违约金的问题，因双方订立的建设工程施工合同无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故双方主张的赔偿违约金于法无据，本院不予支持。在施工过程中，建筑材料涨价，造成被告建设成本增加，系市场变化引起，属于被告实施项目过程中应承担的市场风险，与原告和第三人无直接关系，反诉原告要求反诉被告赔偿因建筑材料上涨造成的损失，于法无据，本院不予支持。本案中，农户是项目建设的最大受益者，虽然第三人和村联建委员会承担了支付工程款的相应责任，但返还财产与第三人没有直接的关联性，故第三人不承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第一款第（四）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）和第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）弘毅公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吴肖元返还工程款35743元。二、驳回原告（反诉被告）吴肖元的其他诉讼请求三、驳回被告（反诉原告）弘毅公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，由原告（反诉被告）承担305元，被告（反诉原告）承担745元；反诉案件受理费618元，由反诉原告弘毅公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于怒江傈僳族自治州中级人民法院。审判长  迪仕妹审判员  李建忠审判员  李玉婷二〇二〇年八月三十日书记员  燕利华与本判决相关的法律条文摘录一、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。