河北省东光县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0923民初1930号 原告：尹世卫，男，1986年12月21日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：赵振莲，河北馨铁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹福通，男，1966年9月6日出生，汉族，住东光县，系原告的父亲。 被告：吴海石，男，1985年11月2日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：申清枝，河北腾讯律师事务所律师。 原告尹世卫与被告吴海石劳动争议、人事争议一案，本院于2019年10月1日立案后，于2019年12月4日适用简易程序进行了开庭审理。庭后，根据案情需要本案依法转入普通程序，并于2020年8月21日依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告尹世卫的委托诉讼代理人尹福通、赵振莲，被告吴海石及委托诉讼代理人申清枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹世卫向本院提出诉讼请求：一、依法认定被告与原告之间系非法用工关系；二、被告赔偿原告一次性赔偿金1146128元；三、被告支付原告在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、鉴定费、交通费等暂定200000元；四、后续治疗费用待鉴定后或实际发生后另行主张；五、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系海金钢结构H型钢的经营者，2018年9月份原告经人介绍到被告处上班。2018年11月4日，原告随被告及其他两位同事去东光镇西北营村宇丰塑业有限公司搭建钢结构厂房时摔成重伤。事故发生后，原告被120送往东光县中医院治疗，后因伤势严重被送往沧州市中心医院救治，然后转入沧州市中西医结合医院。因原告受伤严重，仍需继续治疗，对后续产生的治疗等相关费用，待鉴定或实际发生后再行主张权利。经查，被告经营的海金钢结构H型钢厂未进行工商注册，根据《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，被告与原告之间属于非法用工关系，故原告于2019年8月13日向东光县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间系非法用工关系，被告应赔偿原告所有损失。2019年8月13日东光县劳动争议仲裁委员会以主体资格不适格为由不予受理。现为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法支持。第一次庭审中，原告变更诉讼请求损失金额为5978738元。第二次庭审中，原告基于劳动能力鉴定意见及辅助器具鉴定意见，变更诉讼请求数额为5515697.93元。 吴海石辩称，原告所述没有事实依据。原、被告之间不存在非法用工关系，2018年9月份被告去东光县宇丰塑业有限公司给该公司安装钢结构厂房，原告于2018年10月份以后经被告介绍也到东光县宇丰塑业有限公司担任电焊工，原告和被告受东光县宇丰塑业有限公司雇佣期间，原告和被告还在其他的工地受他人雇佣，并非每天都到同一个工地。后原告摔伤，原告的父亲从别的地方借不来钱，求被告帮忙垫付医疗费，被告出于人道主义，为其垫付医疗费及其他费用40万元左右。后原告的父亲以办农合为由让被告替其出具证明一份，并要求被告作证证实是给被告的朋友李强的公司即东光县宇丰塑业有限公司雇佣期间受伤。被告碍于朋友情面，没有给其写明其朋友的名字及公司名称，原告称既然被告不配合其起诉李强和东光县宇丰塑业有限公司，他就反过来诬陷被告。因此，原、被告之间不存在非法用工关系，原告的起诉缺乏事实和法律依据，被告保留另案起诉原告返还垫付款的权利。 原告称，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，被告应赔偿原告各项损失共计1264130.46元，包括：1、医疗费73977.03元；（住院医疗费102446.53元-被告垫付44000元=58446.53元，外购药15530.5元）；2、劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费47320.93元（75755元/年÷365天×228天）；3、护理费67502.5元【护工护理122天的护理费17080元，马俊荣护理243天×207.5元/天=50422.5元（按在岗职工平均工资计算）】；4、住院期间伙食补助费4560元（228天×20元/天）；5、一次性赔偿金1060570元（75755元/年×14年）；6、鉴定费5200元（1600元+劳动能力鉴定600元+辅助器具鉴定3000元）；7、交通费5000元。 原告称，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准计算，被告应赔偿原告尹世卫医疗费73977.03元、住院伙食补助费4560元、停工留薪期工资82800元、护理费67502.5元、生活护理费1302986元、一次性伤残补助金172500元、伤残津贴1900260元、辅助器具费645160元、后续治疗费1253322.4元、轮椅费2430元、鉴定费5200元、交通费5000元等各项损失共计5515697.93元。 原告主张，按照《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，被告应向原告给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，故本案被告应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准赔付原告5515697.93元。 原告为证明自己的主张向本院提交以下证据： 1、尹世卫身份证，证明原告诉讼主体资格； 2、被告吴海石出具的证明一份，证明原告是为被告打工时受伤； 3、通话录音一份（附文字整理材料），证明原告在工作时受伤，被告支付了大部分医疗费用，录音内容进一步证实原被告之间存在用工关系； 4、照片一组，证明被告经营的海金钢结构H型钢厂有经营场所、有加工设备，符合非法用工条件； 5、东光县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具的被告非法用工的结论一份； 6、医疗费票据6张，其中医院治疗费用为102446.53元，药店购药费用为15530.5元，被告为原告垫付费用为44000元，证实原告自行支付医疗费用73977.03元； 7、诊断证明4张、用药明细2份、东光县中医医院急救中心院前急救一份、急诊病历一份，东光县中医医院患者住院信息更正说明一份，沧州市中心医院住院病历一份、河北省沧州中西医结合医院病历二份，河北省沧州中西医结合医院出院告知书一份；此组证据证明事故给原告造成的身体伤害程度及治疗情况，根据诊断证明及出院告知书，原告出院后需每日服用营养神经药物甲钴胺3片，每天需要导尿4小时一次，每天需使用甘油灌肠剂促使排便，空气波治疗仪每天两次，证明原告必然会产生的后续治疗费用； 8、沧州市运河区康顺家政服务中心营业执照、经营者司志芬身份证复印件、家政服务协议书2份、护工杨福田执业证书一份、护工费发票18张，证明因原告受伤严重，于2019年2月19日至6月20日聘请护工护理支出护理费用17080元； 9、马俊荣身份证及误工证明，证明马俊荣工资情况及因护理原告造成的误工损失； 10、购买轮椅发票一张，证明原告因购买轮椅支付2430元； 11、沧州渤海法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，证明原告因事故造成一级伤残、护理程度为完全护理依赖； 12、沧州市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定意见一份，证明原告经劳动能力鉴定为二级伤残、大部分护理依赖、停工留薪期12个月。 13、鉴定费票据三张，证明原告支付鉴定费5200元； 14、证人郭某1、郭某2出庭作证的证言及证人郭某3、张某出具的书面证言，证明原告在被告吴海石经营的海金钢结构Ｈ型钢厂打工，原告工资由吴海石发放。 15、东光县劳动人事争议调解仲裁委员会出具的不予受理通知书一份，证明本案已经劳动争议仲裁前置程序。 16、德林义肢矫形器（北京）有限公司沧州分公司出具的辅助器具安装意见书一份，证实原告伤情需安装截瘫支具、防褥疮床垫、坐便轮椅、护理床及相应的费用和建议使用年限。 17、微信截图三张，证实被告招工信息及向原告转账情况。 被告吴海石质证称：对证据１真实性没有异议；对证据２，不能证实原告的主张，因为上面有涂改的痕迹，原内容是：“给我朋友干活”，原告故意划去了“朋友”二字，对该证明不予认可。对证据3，不能证实原告主张，无法证实双方之间存在雇佣关系或非法用工关系，录音中虽然录音人多次诱导，但被告从没承认存在雇佣关系或非法用工关系或是在给被告干活过程中受伤。对证据4，与本案没有关联，原告是在东光县宇丰塑业有限公司干活过程中受伤，不能证实原告主张。对证据5不予认可，东光县人力资源和社会保障局不是司法机关，没有载明调查时间、调查过程、调查人、被调查人，东光县劳动监察大队超越职权范围认定被告属于非法用工无事实依据。对证据6中外购药费用有异议，没有相关医嘱，不属于合理购药；对证据7、8无异议。对证据9有异议，误工证明不合法，没有相关劳动合同及工资表证实工资发放和扣发工资情况。对证据10有异议，原告的轮椅是由被告购买的。证据11与本案无关联性。对证据12不予认可，没有鉴定人签章。对证据13中辅助器具的鉴定费3000元不予认可，因销售单位与鉴定单位存在利益关系，2019年6月17日的鉴定费1600元与本案没有关联性。对证据14的证言均不予认可，被告不认识两个出庭作证的证人，也没有给他们发过工资。对证据15无异议。对证据16不认可，德林义肢矫形器（北京）有限公司沧州分公司不具有辅助器具的相关鉴定资质，也不具有生产资格，对原告需安装的辅助器具及使用年限均不予认可。对证据17的微信截图不认可，该证据是2018年4月份的截图，即使招录信息真实，也有可能是转发替别人招工，不能证实是为自己招工。原告直到2018年10月份才到宇丰公司干活，还同时到其他的工地上班。双方有带领工资的情况，微信转账不能证明是涉案的工资。2018年9月13日至2018年9月25日，被告12天内向原告转账8940元，2018年10月1日至2018年10月31日，被告共向原告转账12000多元，与原告陈述的月工资7000元对不上，实际情况是被告替原告带领的同时穿插各个工地干活的工资，转账的钱是完工的工地给的工资，不能认定是几月份在被告处干活给的工资。 被告为证明自己的主张向本院提交以下证据： 1、2019年7月8日原告起诉东光县宇丰塑业有限公司劳动仲裁申请书一份，证实原告2018年9月通过被告到东光县宇丰塑业有限公司干活，其自认被告仅仅是介绍人，用工主体是东光县宇丰塑业有限公司并应承担用工主体责任，现在说受被告雇佣。原告已经明确写明宇丰公司将其公司钢结构工程发包给被告，原告是被告招用的劳动者，和原告主张的诉求不一致。 2、荣誉证书若干，证实被告是热心肠的人，所以在原告父亲求其交纳医疗费时为原告垫付40万元左右的费用。 3、证人王某、荆某出庭作证的证言，证实两个证人及原、被告工友关系，原告去的晚一个月，原告对证人称是给东光县宇丰塑业有限公司干活。 原告质证称，对证据1，是原告因适用法律错误而提起的错误的仲裁申请，已经撤回，且原告在事实和理由中明确写明原告是被告招用的劳动者，和原告主张的诉求一致。证据2与本案没有关联性。对证据3不予认可，被告申请出庭作证的两个证人与被告系朋友及合伙关系，双方存在利益冲突，其证言不能作为证据使用。证人的证言也只是描述了证人与被告之间无雇佣关系，不能证明原告与被告是什么关系。证言中均陈述其工资是由主家直接转账，但原告的工资是由被告发放的。 本院经审理认定事实如下：2018年9月份原告经人介绍到被告经营的海金钢结构Ｈ型钢厂上班，该钢厂未进行工商注册。2018年11月4日，原告随被告去东光镇西北营村东光县宇丰塑业有限公司搭建钢结构厂房时摔成重伤。事故发生后，原告被120送往东光县中医院治疗，后因伤势严重被送往沧州市中心医院救治62天。然后转入沧州市中西医结合医院康复治疗共计166天。后经沧州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级为二级，大部分护理依赖，停工留薪期为12个月。2019年8月13日原告向东光县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间系非法用工关系并要求被告赔偿原告所有损失。2019年8月13日东光县劳动争议仲裁委员会以主体资格不适格为由不予受理。后原告向本院起诉。本案审理期间，东光县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具被告吴海石非法用工的结论一份，证实被告与原告之间属于非法用工关系，结合本院对东光县宇丰塑业有限公司法定代表人李强的询问笔录，可以认定证人荆某、王某及原告并非受雇于李强，吴海石所承包工程的工程款已于工程竣工后和李强结清，被告也未提供李强向两位证人及原告发放工资的证据，故对被告提供的证据3本院依法不予采信。被告提供的证据1不能证实被告主张，本院依法不予采信。被告提供的证据2与本案无关，本院依法不予采信。 原告提供的证据1-5、15、17来源和形式合法有效，能够证实吴海石非法用工的的事实，本院依法予以采信，对原、被告间非法用工关系依法予以确认。原告提交的证据6-10、12能够证实原告伤情、治疗情况及损失情况，本院依法予以采信。原告提交的证据11及相应的鉴定费发票1600元与本案不具有关联性，本院依法不予采信。 本院认为，原告到被告承揽的建筑工地干活，由被告按出勤天数发放工资，原、被告间构成事实上的用工关系。被告吴海石开办的海金钢结构H型钢厂未进行工商注册，无营业执照及用工合同，其以海金钢结构H型钢厂的字号对外进行经营，属于无证经营，经东光县劳动监察大队调查证实，吴海石非法用工情况属实。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，无营业执照或未依法办理登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者职业病的职工均为非法用工单位伤亡人员。本案情况符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，故应由被告按照该办法的规定向原告给予一次性赔偿。按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条的规定，一次性赔偿包括一次性赔偿金、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费用等，经本院审核，原告上述损失如下： 1、医疗费73977.03元（住院医疗费102446.53元-被告垫付44000元+外购药15530.5元）。 2、劳动能力鉴定前治疗期间的生活费47320.93元【按上年度职工月平均工资（75755元÷365天）×住院228天】； 3、护理费67502.5元【护工护理122天的护理费17080元+原告妻子马俊荣护理243天的护理费50422.5元（按在岗职工平均工资207.5元/天计算）】； 4、住院伙食补助费4560元（228天×20元/天）； 5、一次性赔偿金1060570元（上年度职工年平均工资75755元/年×14年）； 6、劳动能力鉴定费600元； 7、交通费本院依法酌定为5000元； 以上共计1262530.53元，依法应由被告进行赔偿。 原告主张按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，被告应赔偿原告各项损失共计5515697.93元，本院审查后认为，根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条的规定，是否需要配置辅助器具及生活护理须经劳动能力鉴定委员会进行确认，原告未经劳动鉴定委员会确认需要生活护理及配置辅助器具，故其主张的生活护理费1302986元、辅助器具费645160元无法律依据，不应予以支持。原告未在东光县医院进行治疗，其凭借东光县医院出具的诊断证明主张后续治疗44年的费用1253322.4元证据不足，本院依法不予支持。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，伤残津贴从工伤保险基金按月支付，原告一次性主张27年的伤残津贴1900260元无法律依据，本院依法不予支持。扣除上述赔偿项目后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算原告的损失数额高于按照工伤保险待遇计算原告的损失数额，故本案应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。且原告主张按照工伤保险待遇计算的损失均未经东光县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁处理，不符合仲裁前置程序，本院依法不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、于本判决生效后十日内被告吴海石给付原告一次性赔偿款1262530.53元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 员  张润升 人民陪审员  郑淑根 人民陪审员  张新令 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  赵 萍