河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2111号 上诉人（原审被告）：河北君凤建筑工程有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区维明南大街中华城1507室。 法定代表人：李道君，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘立军，河北信联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京东方雨虹防水工程有限公司。住所地：北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。 法定代表人：李卫国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李巧强，男，该公司法务经理。 上诉人河北君凤建筑工程有限公司(下称君凤建筑公司)因与被上诉人北京东方雨虹防水工程有限公司(下称东方雨虹公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2020）冀0533民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人君凤建筑公司的委托诉讼代理人刘立军，被上诉人东方雨虹公司的委托诉讼代理人刘巧强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君凤建筑公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：纵观原审判决，无论认定事实还是适用法律均存在错误。一、原审判决判令解除上诉人与被上诉人之间防水工程施工合同无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《防水工程施工合同》第四条第二款约定，被上诉人应当按照相关施工方案、技术指标及有关规范组织施工，保证质量。第十一条约定，甲乙双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担。如甲方欠付工程款，自应付之日起，……如欠款日期超过20天，则乙方有权解除合同。本案合同履行中，被上诉人虽然进行了一定工程量的施工，但所施工的工程质量不合格，末达到合同约定的质量要求。2018年5月20日，中国十九冶集团有限公司北汽有限公司威县新能源汽车基地项目经理部就被上诉人所施工防水工程下发《整改通知》，明确被上诉人在焊装车间、涂装车间等工程施工存在严重质量问题，且对施工中的质量问题拒不整改，建议停发被上诉人工程款，直至其整改达到质量合格。被上诉人对项目部提出的整改要求拒不整改且擅自停工，给上诉人造成材料损失及误工损失。被上诉人履行合同不符合约定是导致其不能收到工程款的原因，责任在被上诉人，被上诉人解除合同的请求不符合有关合同解除的条件。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，由于被上诉人所施工的防水工程质量不合格且拒不整改并擅自停工，导致其工程质量不能通过验收，按照合同约定，不符合合同约定的请求支付工程款的条件，并非上诉人不按照合同约定向其付款。原审判决判令解除上诉人与被上诉人之间的合同是有悖事实及相关法律规定的。二、原审判决判令上诉人向被上诉人支付工程款及违约金无事实及法律依据。首先，由前述事实可见，由于被上诉人所施工工程质量严重不合格，导致本案诉争工程不能如期竣工，其无权要求支付工程款。其次，由被上诉人提交的《进度工程量签证单》可见，该备注栏明确载明：此工程量不作为结算依据，结算以现场实际测量为准。被上诉人未提交证据证实该签证单上的工程量数据经过实际测量，即签证单上的工程量数据只是大概估算的数据，不能作为认定事实的依据，原审判决依据此大概估算的数据认定被上诉人所完成防水工程的工程量，明显与事实不符。再次，退一步讲，即使被上诉人施工的防水工程质量合格，上诉人与被上诉人签订的《防水工程施工合同》中的结算条款第八条规定，合同签订后每月30日付已完成工程量的60％为月进度款，本防水工程完工验收合格之日起7日内付至防水工程总价款的88%。第九条规定，本合同防水工程由被上诉人负责保修五年，本防水工程预留防水工程款的12％作为质保金，期限为本防水工程完工验收合格之日起一年，一年以后被上诉人向上诉人提供合同总金额12%的银行保函，直至保修期满（本防水工程验收合格之日起5年）。由此可见，按照合同结算条款的约定，即使被上诉人所施工防水工程质量经验收合格，被上诉人所支付的工程款也仅为全部工程款的88%，而非全部工程款。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，即使法院判决解除双方当事人之间的防水工程施工合同，仍应遵循合同中有关结算和清理条款的约定，而不应判决上诉人支付全部工程款和违约金。由此可见，原审判决判令上诉人支付全部工程款并支付违约金明显与事实不符、与法律相悖。 东方雨虹公司辩称，我方认可一审的判决，上诉不成立。 东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决双方自2018年10月份解除合同关系；2、请求法院判决被告立即给付原告工程款984300元；3、请求法院判决被告给付原告违约金295290元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、关于原、被告签订的防水工程施工合同。2017年10月，原、被告签订《防水工程施工合同》，甲方为君凤建筑公司，乙方为东方雨虹公司，合同约定双方就北汽威县新能源汽车生产基地项目工程施工事项达成一致，工程内容为：涂装车间钢结构屋面、食堂钢结构屋面、门卫1钢结构屋面；总装车间辅房屋面、焊装车间辅房屋面、新能源车间辅房屋面、研发办公楼辅房屋面、门卫2、4、5屋面；涂装辅房屋面、联合站房屋面。承包方式为：包清工，工程量计算规则为：按实际施工展开面积计算，工程结算方式为：签证工程量*合同综合单价＋洽商变更工程量*洽商综合单价。原、被告对以上合同真实性无异议。二、关于原告主张的已完成的工程量情况。1、原告提供2018年3月20日进度工程量签证单：包括分项工程名称及实际完成工程量，具体为：1、联合站屋面TPO防水，实际完成1500平方米，单价31元／平方米；涂装屋面TPO防水，实际完成700平方米，单价31元／平方米；总装屋面TPO防水，实际完成1100平方米，单价37元／平方米；焊装屋面TPO防水，实际完成1100平方米，单价37元／平方米；办公楼屋面TPO防水，实际完成2600平方米，单价37元／平方米；食堂屋面TPO防水，实际完成1500平方米，单价35.6元／平方米。该签证单有被告君凤建筑公司签章、原告驻工地代表常锟签名。2、原告提供2018年9月26日进度工程量签证单：包括分项工程名称及实际完成工程量，具体为：1、涂装砼屋面TPO防水，实际完成工程量500平方米，单价31元／平方米；涂装车间屋面TPO防水，实际完成工程量21000平方米，单价35.6元／平方米；新能源屋面TPO防水，实际完成工程量6000平方米，单价37元／平方米。该签证单有被告驻工地代表张振明、原告驻工地代表常锟签名。被告对该签证单提出异议称，签证单明确载明工程未验收，工程量需实际测量，测量数据为结算依据，此表工程量不作为估算依据。且2018年3月20日的签证单系复印件不能作为有效证据使用。三、关于原告主张被告应承担违约金295290元。原告称根据《防水工程施工合同》第11条第1款约定，如因甲方欠付工程款，自应付之日起每日由甲方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金，被告称并未违约，该请求应予驳回。四、被告君凤建筑公司已付工程款300000元，双方无异议。 一审法院认为，原、被告之间的防水工程施工合同，系双方当事人真实意思表示合法有效。依法成立的合同，对原、被告均具有法律约束力，原、被告应遵循诚实信用原则，及时全面履行合同义务。现原告已依约履行了施工义务并已完成相应工程量，被告理应及时支付工程款。原告提供的2018年3月20日、2018年9月26日进度工程量签证单能够证明其实际完成的工程量，被告虽对该签证单提出异议，但未提供有效证据足以反驳，2018年3月20日的签证单虽系复印件，但是原告能够提供手机中保存的由被告方盖章的原件，原告方所举证据具有明显优势应予确认。另，该签证单中虽载明暂未验收，但是，被告对该项目工程已进行了下一程序的施工并不持异议，故对被告主张防水工程质量不合格不予采纳。双方仅对于新能源屋面ＴＰＯ防水6000平方米工程量未验收，未进行验收的原因是未做防水施工的部分因屋面基层出现问题不具备施工条件。综上，被告逾期未支付工程款构成违约，原告主张解除合同予以支持，根据合同法的相关规定，原告未提供证据证明其要求解除合同意思表示已明确通知被告，故原告主张2018年10月解除合同不予支持，应自本判决生效之日解除双方合同。关于原告主张每日0.5%的违约金标准过高应予调整，又因双方无证据证明已进行工程价款的结算，故应自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告北京东方雨虹防水工程有限公司与被告河北君凤建筑工程有限公司之间签订的《防水工程施工合同》；二、被告河北君凤建筑工程有限公司于判决生效之日十五日内偿付原告北京东方雨虹防水工程有限公司工程款984300元及违约金（违约金的计算以984300为基数，自2020年1月14日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告北京东方雨虹防水工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16320元减半收取8160元，由被告河北君凤建筑工程有限公司负担7000元，原告负担1160元。（案件受理费于判决生效之日起五日内缴纳至威县人民法院诉讼费专用账户。开户行：中国建设银行威县支行，户名：威县人民法院立案庭，账号：13×××00）。 二审中，君凤建筑公司提交赵晓斟、张振明的情况说明。东方雨虹公司对上诉人提交的二份情况说明不认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，东方雨虹公司、君凤建筑公司之间的防水工程施工合同合法有效。君凤建筑公司提交北汽威县新能源汽车基地项目部的通知，来证明东方雨虹公司所施工的工程存在质量问题。东方雨虹公司对此不予认可。君凤建筑公司未提交将“通知”内容已告知东方雨虹公司的证据，因此，君凤建筑公司主张由于存在质量问题而不应支付工程款的上诉理由证据不足，本院不予采信。根据双方签订的合同第八条约定，合同签订后每月30日付已完成工程量的60%为月进度款，本防水工程完工验收合格之日起7日内付至防水工程总价款的88%。第十一条第1款约定，双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担，如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金，且乙方有权单方停止施工，如欠款日期超过20天，则乙方有权解除合同。根据合同约定及合同实际履行情况，君凤建筑公司未按合同约定支付工程款，东方雨虹公司行使合同解除权符合合同约定，一审判决解除案涉合同于法有据。东方雨虹公司提交的进度工程量签证单上虽然注有“工程未验收，工程量需实际测量，测量数据为结算依据，此表不作为估算依据”字样。现双方签订的施工合同解除，君凤建筑公司如果认为工程量签证单上的数据不准确，完全有能力向法院提交东方雨虹公司所完成的实际工程量，但截止二审庭审，君凤建筑公司并未提交该方面的证据，其只以“不能作为结算依据”为由不同意支付工程款的上诉理由不能成立。君凤建筑公司未按合同约定进行付款，已构成违约，故一审判决君凤建筑公司自东方雨虹公司起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付并无不当。合同约定以单栋建筑为单位，分别交验。君凤建筑公司对工程已进行了下一程序的施工并不持异议。只对新能源屋面TPO防水6000平方米工程量未验收，未进行验收的原因也不在东方雨虹公司，东方雨虹公司于2018年9月撤场，现涉案工程处于停工状态。故君凤建筑公司提出要扣除12%质保金的上诉理由本院不予支持。 综上所述，君凤建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16320元，由河北君凤建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年八月三十一日 书记员  刘 静