安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖01民初1332号 原告：浙江宝业建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**，统一社会信用代码913306217266242933。 法定代表人：金吉祥，董事长。 委托诉讼代理人：杨海军，安徽文征律师事务所律师。 被告：安徽丰岩置业有限公司，住，住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇长寿路一社会信用代码91340121779061383Q。 法定代表人：徐浩，董事长。 委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨杰，安徽俊诚律师事务所律师。 原告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）与被告安徽丰岩置业有限公司（以下简称丰岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝业公司委托诉讼代理人杨海军，被告丰岩公司的委托诉讼代理人王立平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宝业公司起诉请求：1、请求判令丰岩公司向宝业公司支付工程款30011780元（以鉴定金额为准）及逾期付款的违约金3088712.35元(自2017年7月1日起以未付款金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍（即4.75%×2）暂计算至2018年8月1日，此后计算至款清之日止）；2、依法确认宝业公司对被告丰岩公司的上述工程款享有建设工程优先受偿权；3、请求判令丰岩公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等费用。本案审理过程中，宝业公司变更第一项诉讼请求为：判令丰岩公司向宝业公司支付工程款16408377.03元及逾期付款的违约金（自2017年7月1日起以未付款金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍暂计算至2018年8月1日，此后计算至款清之日止） 事实与理由：2013年9月8日、2013年5月20日、2015年3月18日宝业公司、丰岩公司分别签订了三份《建设工程施工合同》，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（1＃、2＃、3＃、4＃、商业1、商业2、商业3、5＃）单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，其主要工程内容包括：5栋高层住宅及3栋商业。 付款周期为：同期开工的高层六层结构封顶及多层结构封顶后的一周内，支付高层六层和多层结构部分实际已完成工程量的75%；之后按月支付结构实际完成工程量的75%，支付期限为次月10号前，结构封顶后一周内付至实际完成工程量75%；装饰期间按月支付实际已完成工程量的75%，支付期限为次月10号前；工程完工经监理确认后十五天内付至实际完成工程量的80%，竣工验收合格并取得相关手续后一周内付至实际工程量的90%；审计结算确定工程总价后十五日内（并且取得竣工验收备案表)付至工程总造价的95%，总造价的5%作为保修金，保修金期满一年后十五日内付至总造价的97%（无息)，保修期满两年后十五日内付至总造价的99%(无息)，保修期五年后十五日内付至100%（无息)。 按照三份《建设工程施工合同》约定：丰岩公司在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可呈报人提交的竣工结算申请书，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请书后的第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。 在合同履行过程中，单体工程1#、2#、商业1、商业2、3#、4#、商业3经双方及监理单位、设计单位四方确认于2015年8月28日竣工验收合格，5#经双方及监理单位、设计单位四方确认于2017年4月8日竣工验收合格。且丰岩公司对上述工程均已实际使用（商品房已全部出售完）。 2017年5月6日，宝业公司将工程决算书及其他相关工程竣工资料交付给丰岩公司，丰岩公司却以各种理由推脱办理决算审计。按合同约定，宝业公司的工程决算书应于2017年6月17日起生效，视为丰岩公司确认认可宝业公司决算价，并应于2017年7月1日前付清。期间宝业公司多次要求丰岩公司办理结算审计，但丰岩公司却一直拖延不办且拒付清工程款，截止起诉时，丰岩公司仅支付工程款99824700元。为维护宝业公司合法的权益，特诉至贵院，请求依法支持宝业公司的诉讼请求。 丰岩公司辩称，一、按照合同约定工程完工支付80%，竣工验收合同支付90%，丰岩公司已经支付9900多万元，已经远远超过按照工程进度支付的款项节点。 二、关于鉴定结论的认定和适用。对于鉴定造价确定部分111257029.1元，请求法院予以核定。对于鉴定造价不确定部分意见如下：1、外墙保温部位抹灰，参照p460页内容，混凝土墙接着就是保温，抹灰统一计入保温系统，宝业公司没有单独抹灰造价及施工的证据内容，该项价格本身就是固定价格，不应当单独重复计算、不应当增加价格。2、签证-土建13（1#商业返工），该项丰岩公司不知道且没有确认，监理公司具体出具丰岩公司不清楚，且认为只能说明可能存在施工，但该项施工不是符合规范的变更、增加工程量，返工是宝业公司施工单位自身施工原因及责任造成的，并不符合合同约定。3、扬尘治理增加费，参照p462页内容，宝业公司列明的只是可能有项目内容，该项列明的有现场出入口车辆清洗、现场污水有组织排放，设置沉淀池，现场安装视频监控和农民工远程教育（网络服务费），宝业公司没有相关证明资料，是否进行了施工、施工的具体成本是多少均没有依据；且合同条款约定的是固定费率，宝业公司单独主张并不符合合同约定。4、柱塔接区箍筋，按照图集规定，在100mm和5d两者之间取最小值，d为钢筋直径，d为直径12mm的钢筋时，5d即为60mm,数值远小于100mm，现场照片可以反映出宝业公司现场施工为100mmd、折算直径为20mm的钢筋，但现场钢筋直径只有不到12mm，该项明显达不到施工要求和规范标准，该项不合适，即属于违约，应当予以处罚，造成损失应予赔偿。5、5#楼地下室，竣工验收合格尚未完成，不符合合同约定义务，且未到付款节点，该项费用应当双方自行协商或宝业公司另行主张。宝业公司主张的数额并不是付款金额，鉴于至今没有交付使用，存在严重的质量问题和安全隐患，地，地面开裂面有水，上下坡道损坏，车辆进出识别系统根本无法使用，本次不应当纳入到评判的范围；如果评判应当综合评判，需要宝业公司承担全部施工完毕即修复完毕后据实计算。6、5#楼进线电缆，5#楼进线电缆是否宝业公司采购不清楚，施工内容和图纸设计说明无此项目，宝业公司应当举证证明合同完整履行的具体内容。7、1#、2#住宅地下室防霉涂料，施工内容和图纸设计说明均无此项目，宝业公司应当举证证明合同有无约定，有无完整履行的具体内容，无论有无施工，施工成本只能宝业公司自行承担。 三、关于逾期付款违约金的问题。付款均是遵循合同约定，竣工结算尚未确定，付款金额无法确定具体的准确数字，且丰岩公司均是按照进度支付。本案工程款未能及时全额支付的原因系双方核对结算工程造价中存在一定的分歧，通过诉讼可以看出宝业公司一定程度上存在虚高报审工程造价的事实，并非丰岩公司心存故意不予支付或存在其他恶意，丰岩公司在双方未能达成一致的情况下仍然在不断支付部分工程款，宝业公司在核算工程造价的过程中具有明显过错，故不应当支持宝业公司的违约金。 四、按照施工合同约定，承包人应当提交完整、真实、有效的结算资料，竣工验收须完成竣工备案手续；发包人审核确认后的结算资料作为支付的依据及其他合同约定的权利义务等，据此宝业公司提出支付没有依据。按照2015.9.11的工作协调会议纪要、2016.2.26的停工报告、2016.3.1的关于停工报告的回复、2016.3.17的报告、2016.8.23的会议纪要、2016.12.20的承诺书、2017.4.26的会议纪要及双方信息往来纪录的内容，能够证明合同履行过程中双方就施工、结算、审计等事项一直在相互协商，明确约定宝业公司提交竣工结算书只作竣工验收使用，不能作为结算依据，正式的结算以实际审计为准。按照付款凭证的内容，证明已付款的事实及建设工程造价咨询合同及情况说明、5号楼的审计报告的内容，可以反映审计工程中宝业公司不予配合导致审计报告和结论的延迟；正式的结算应当以实际审计为准。按照竣工验收备案表格式、建筑工程竣工备案移交目录格式、建设工程档案合格证格式的内容，可以反映出工程完成竣工验收的认定是进行有效的竣工验收备案及颁发合格证，本案宝业公司不配合导致竣工验收只有报告没有备案及颁发合格证，竣工验收没有完成，结合本案诉讼时尚没有完成实际审计，支付没有依据。 五、合同履行过程中宝业公司施工质量低下且拒不承担质量责任，已经给丰岩公司造成损失和费用支出，在支付工程款中应当予以抵扣御景天成维修项目汇总（1235064.05元）的费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对案件事实，本院认定如下： 2013年6月6日，丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成4栋高层住宅楼、1栋高层商业综合楼及地库等工程中单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，合同造价约定为16000万元。在签订该合同后，针对案涉工程为区分相关建筑，双方就具体楼宇及地下车库又分别签订了三份合同。 2013年9月8日，丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（1＃楼、2＃楼、商业1、商业2）单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，暂定价4100万元。 2013年5月20日，丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（3＃楼、4＃楼、地、地库及商业3体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，暂定价2300万元。 2015年3月18日宝业公司、丰岩公司（发包方）与宝业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定丰岩公司将其位于长丰县环交口的丰岩御景天成（5＃楼）单体施工图中除土方、电梯、太阳能外的土建、安装工程发包给宝业公司施工，暂定价1800万元。 三份合同进度款支付方式和时间约定为：同期开工的高层六层结构封顶及多层结构封顶后的一周内，支付高层六层和多层结构部分实际已完成工程量的75%；之后按月支付结构实际完成工程量的75%，支付期限为次月10号前，结构封顶后一周内付至实际完成工程量75%；装饰期间按月支付实际已完成工程量的75%，支付期限为次月10号前；工程完工经监理确认后十五天内付至实际完成工程量的80%，竣工验收合格并取得相关手续后一周内付至实际工程量的90%；审计结算确定工程总价后十五日内（并且取得竣工验收备案表)付至工程总造价的95%，总造价的5%作为保修金，保修金期满一年后十五日内付至总造价的97%（无息)，保修期满两年后十五日内付至总造价的99%(无息)，保修期五年后十五日内付至100%（无息)。 按照三份《建设工程施工合同》约定：丰岩公司在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可呈报人提交的竣工结算申请书，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请书后的第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。同时双方合同约定，发包人逾期支付进度款的违约金方式为承担同期2倍银行贷款利息。 案涉工程签订合同后，宝业公司依约入场进行了施工，2015年8月28日，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、商业1、商业2、商业3竣工验收合格；2017年4月8日，5#楼竣工验收合格。2015年8月26日，地，地下车库竣工验收合格宝业公司并未提供竣工验收备案表。 另查明，至本案起诉之日丰岩公司已支付宝业公司工程款99824700元。 为查明案件相关事实，在本案审理过程中，本院依宝业公司、丰岩公司的申请，委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对案涉工程总造价进行了司法鉴定。该机构出具《工程造价鉴定意见报告》，鉴定意见为：（一）确定部分：111257029.11元；（二）不确定部分：1、外墙保温部位抹灰226987.51元；2、签证—土建13（1#商业返工）14972.89元；3、扬尘治理增加费332635.38元；4、柱搭接区箍筋537714.46元；5、5#楼地下室3714102.38元；6、5#楼进线电缆97013.86元；7、1#、2#住宅楼地下室防霉涂料52621.54元。 本院认为，2013年至2015年，宝业公司与丰岩公司就案涉工程签订的四份《建设工程施工合同》合法有效，涉案工程已经竣工验收合格，宝业公司作为施工方有权依据双方签订的合同主张相应的工程款。 一、关于案涉工程总造价的问题。 本院依双方当事人的申请，委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对案涉工程总造价进行了司法鉴定。该机构出具《工程造价鉴定意见报告》确定部分为111257029.11元，本院予以确认。对于不确定的七个部分，本院分析认定如下： 1、外墙保温部位抹灰226987.51元。外墙保温部位抹灰根据施工图纸包含了该施工内容，从2014年5月23日的现场工程材料报价单来看，注明外墙保温系统为58元/㎡,丰岩公司认为根据该报价单抹灰内容应包含在保温系统单价内，但丰岩公司并未提供相关保温系统的单价组成包含抹灰内容，其应承担举证不能的法律后果，宝业公司认为该部分款项应计入工程造价，本院予以支持。 2、签证—土建13（1#商业返工）14972.89元。宝业公司主张该费用依据的是2013年11月20日形成的《签证单》，从该《签证单》的内容来看，只有监理单位意见，且监理单位的意见是“请建设单位工程部据实核查，并审其工程量”。丰岩公司并未在该签证单上签字确认，现有证据也无法证明施工过程中该工程量实际发生，宝业公司主张该部分款项计入工程造价，依据不足，不予支持。 3、扬尘治理增加费332635.38元。鉴定机构在工程造价确定部分已计算了相关扬尘治理费用，双方争议的是对于扬尘治理璔加的费用，根据合肥市《建设工程施工扬尘治理措施费用计取的相关解释》第四条规定，新增费用主要包含三部分“1、现场出入口车辆冲洗；2、现场污水有组织排放，设置沉淀池；3、施工现场安装视频监控和农民工远程教育”，该解释也注明以上新增费用由监理现场签证实施情况后，按相关规定计算后列入工程竣工结算造价。而从本案现有证据来看，宝业公司并未提供相关监理单位或建设单位确认的相关签证，其主张该部分款项计入工程造价，依据不足，不予支持。 4、柱搭接区箍筋537714.46元。因该工程属于隐蔽工程，宝业公司作为施工方，应提供隐蔽工程验收记录证明其具体进行了施工，在丰岩公司对宝业公司具体施工柱搭接区箍筋间距存在异议的情况下，宝业公司也未提供切实有效的证据证明，其应承担举证不能的不利法律后果，宝业公司主张该费用应计入工程造价，依据不足，不予支持。 5、5#楼地下室3714102.38元。丰岩公司认为5#楼地下室竣工验收合格尚未完成，故该款项未到付款节点，故其现不应支付该款项。本院认为从本案现有证据来看，宝业公司提供了2015年8月26日地下车库的《工程竣工验收报告》，但根据双方2013年6月6日签订的施工合同专用条款19.2.7约定“发包人对承包人提交的工程竣工结算进行审核的前提条件是工程竣工验收合格，并完成竣工备案手续”，从本案现有证据来看，宝业公司并未提供该地下车库的竣工验收备案表，依据双方合同约定，宝业公司主张丰岩公司现支付该地下车库的款项条件并不成就，本院不予支持。宝业公司可在办理完地下车库竣工验收备案后，另行向丰岩公司主张该款项。 6、5#楼进线电缆97013.86元；根据双方的合同约定，电缆属于甲定乙供，丰岩公司认为该电缆系其提供，但其并未提供进货单等证据证明该电缆是由其购买，丰岩公司认为该款项不应计入工程造价，依据不足，不予支持。 7、1#、2#住宅楼地下室防霉涂料52621.54元。该部分施工内容施工图纸上没有明确，属于双方合同外的施工内容。对于合同外的施工内容，宝业公司在本案中也未提供相关签证证明该施工内容由其进行了实际施工，宝业公司主张该部分款项计入工程造价，依据不足，不予支持。 如上所述，案涉工程总造价为111581030.48元（确定部分111257029.11元+外墙保温部位抹灰226987.51元+5#楼进线电缆97013.86元）。 关于已付工程款问题。双方认可丰岩公司已支付宝业公司的工程款项为99824700元，本院予以确认。 关于欠付工程款的问题。双方合同中对质保金的约定为总造价的5%作为保修金，保修金期满一年后十五日内付至总造价的97%（无息)，保修期满两年后十五日内付至总造价的99%(无息)，保修期五年后十五日内付至100%（无息)。涉案工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、商业1、商业2、商业3竣工验收合格日期为2015年8月28日，至本案判决之日已满五年质保期，丰岩公司应全额支付宝业公司以上楼宇的工程款项。5#楼于2017年5月6日竣工验收合格，根据双方合同约定丰岩公司应扣除1%的质保金，5#楼鉴定机构出具的工程造价为15760846.69元，故该质保金157608元(15760846.69元×1%)尚未达到支付条件，故丰岩公司支付宝业公司的工程款应扣除该部分保证金。丰岩公司认为宝业公司施工质量低下已给其造成损失和费用，主张相关款项应从工程款中予以扣除，本院认为，丰岩公司就工程质量问题并未在本案中提起反诉，其该项请求本院在本案中不予处理，其可另案主张。 综上，丰岩公司拖欠宝业公司工程款数额为11598722.48元（总造价111581030.48元-已支付99824700元-质保金157608元）。 二、关于逾期付款违约金的问题。 宝业公司主张其在2017年5月提交了结算材料，根据双方合同约定，自2017年7月1日丰岩公司应支付宝业公司逾期付款违约金。本院认为，从本案现已查明的事实来看，2015年8月28日，涉案工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、商业1、商业2、商业3竣工验收合格，2017年4月8日，5号楼竣工验收合格。在涉案楼宇竣工验收合格后，宝业公司将工程决算书及其他相关工程竣工资料交付给丰岩公司，但宝业公司提供的决算价款存在虚高的情形，在此情况下丰岩公司也未积极与宝业公司进行沟通，致使双方未能达成最终结算。因双方均有过错，本院酌定宝业公司主张的违约金自本案起诉之日起计算，双方合同约定发包人逾期支付进度款的违约金方式为承担同期2倍银行贷款利息，并不违反法律规定，本院予以确认，故自2018年8月13日即宝业公司提起本案诉讼之日起，丰岩公司应以11598722.48元为基数，按双方合同约定支付宝业公司逾期付款违约金。 三、关于工程价款优先受偿权的问题。 宝业公司主张其对案涉工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；第十九条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中宝业公司系与发包人丰岩公司订立合同的承包人，案涉工程已通过竣工验收，宝业公司作为承包人根据以上法律规定有权享有建设工程优先受偿权，宝业公司的该项主张符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八即十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告安徽丰岩置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江宝业建设集团有限公司工程款11598722.48元及逾期付款的违约金（以11598722.48元为基数，自2018年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至款清之日止）； 二、浙江宝业建设集团有限公司对其施工完成的案涉丰岩御景天成1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、商业1、商业2、商业3有关工程折价或拍卖的价款在欠付工程款11598722.48元范围内享有优先受偿权。 三、驳回原告浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费130382元，由原告浙江宝业建设集团有限公司负担33822元，由被告安徽丰岩置业有限公司负担96560元；保全费5000元由被告安徽丰岩置业有限公司负担；鉴定费513565元，由原告浙江宝业建设集团有限公司负担256782.5元，由被告安徽丰岩置业有限公司负担256782.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  张 怡 审 判 员  董江宁 人民陪审员  王永清 二〇二〇年八月三十日 书 记 员  曹丽梅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。