福建省福安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0981民初7110号 原告：涂长光，男，1975年6月4日生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：林鼎斌，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑健东，福建晨信律师事务所实习人员。 被告：汤振坤，男，1962年12月29日出生，汉族，户籍地福安市，现住福安市。 委托诉讼代理人：黄宏起，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余焕杰，上海建纬（福州）律师事务所实习人员。 被告：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县民主街(三特超市二楼)。 法定代表人：游作星。 委托诉讼代理人：俞萍，女。 被告：福安市安居房地产开发有限公司，住所地福安市城北街道阳春小区内。 法定代表人：陈鸿。 委托诉讼代理人：陈树生，福建正联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟巧芳，福建正联律师事务所律师。 原告涂长光与被告汤振坤、星华昌源集团有限公司（以下简称“昌源公司”）、福安市安居房地产开发有限公司（以下简称“安居公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告涂长光及其委托诉讼代理人林鼎斌、郑建东，被告汤振坤及其委托诉讼代理人黄宏起、余焕杰，被告昌源公司的委托诉讼代理人俞萍，被告安居公司的委托诉讼代理人陈树生、钟巧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涂长光向本院提出诉讼请求：1.汤振坤、昌源公司连带支付涂长光工程款3644633元及利息（2017年12月18日起至工程款付清之日止，按年利率6%计算）；2.安居公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带偿还责任。事实和理由：2013年12月28日，安居公司（原名称：福安市安居住宅建设开发中心）和昌源公司签订《建设工程施工合同》，约定由昌源公司施工承建位于福安市工程。汤振坤作为工程实际承包人，挂靠在星华昌源集团有限公司进行承包施工。2014年3月6日，汤振坤以星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目Ａ区地下室、22＃楼、23＃楼项目部（以下简称“福安项目部”）的名义与涂长光签订《水电分项工程承包合同》，约定涂长光以包工包料的方式完成福安市经济适用房一期项目Ａ区地下室、22＃楼、23＃楼水电分项工程。涉案工程已于2017年12月竣工验收并交付使用。涂长光依约完成前述施工任务后，经与汤振坤、昌源公司结算，其应得的总工程价款为7219963元，扣除相关费用（配合费1081992.76元、管理费158480.11元、税金360097.67）后余款为5619393元。然，汤振坤、昌源公司至今只支付给涂长光工程款2014760元，尚欠涂长光工程款3604633元。另外，双方约定的工程临时施工用水用电管理及施工包干费40000元，汤振坤、昌源公司也未予支付，合计共拖欠涂长光工程款3644633元。鉴于，汤振坤、昌源公司是施工的挂靠与被挂靠关系，其二人应对前述工程款承担连带清偿责任；安居公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。涂长光多次催讨未果，为维护自身合法权益，特具状起诉。 汤振坤辩称，1.涉案《水电分项工程承包合同》是福安项目部与涂长光签订的，汤振坤不是本案适格的被告；2.福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼水电分项工程尚未进行结算，且汤振坤尚未收到建设单位的全部工程款，依约不负有向涂长光支付全额工程款的义务，故涂长光请求汤振坤支付全额工程款的付款条件尚未成就；3.汤振坤已经支付给涂长光的工程款为2342920元；4.福安市经济适用房一期项目A区配电房和幼儿园配电房安装工程系涂长光自行施工，不属于涂长光的施工内容，该工程款不应计入涂长光的结算款中；5.即便按照结算审核报告计算，涂长光施工的工程总价款应为7175660元（即标内安装工程5555987元+标外安装工程1210874元+水电安装部分标内人工调差408799元），其最终结算价款也应按照合同约定和工程实际情况扣减相应费用2827358.5元，然后再扣减已付给涂长光的工程款2342920元，余款为2005381.50元。 昌源公司对汤振坤借用其资质，承包涉案福安市工程的事实无异议，并认为除汤振坤的诉讼主体资格由法院依法认定外，其他答辩内容与汤振坤的答辩意见一致。 安居公司辩称，1.涉案《水电分项工程承包合同》是涂长光与昌源公司之间签订的，安居公司无法确认其工程款；2.涂长光主张安居公司承担连带支付工程款的责任，缺乏事实及法律依据，安居公司作为建设单位，依法仅在欠付工程款范围内承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于涉案工程A区配电房和幼儿园配电房的安装工程是否为涂长光施工，以及该部分工程款是否已结算问题 涂长光为证明涉案工程A区配电房和幼儿园配电房的水电安装工程均系其所施工，且该部分工程款数额为44303元的事实，向本院提供了加盖有“星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目部”章的“福安市经济适用房结算安装部分审核汇总表”和“福安市经济适用房结算审核汇总表”作为证据进行证明。汤振坤质证认为，对前述汇总表上加盖的项目部印章的真实性无异议，但认为前述汇总表是其聘请的施工人员私自打印给涂长光，并由涂长光到汤振坤处偷盖上项目部印章的，且即便该汇总表的内容真实，也是汤振坤报送给安居公司的中间结算材料，尚未经安居公司最终确认，不能作为认定A区配电房和幼儿园配电房的安装工程是汤振坤施工及相应工程款数额的证据。对此，本院认为，涂长光提供的前述汇总表，内容明确、形式合法，且与案件待证事实具有关联性，本院应予采信。前述汇总表上记载的送审金额、结算审核金额，虽源自汤振坤报送给安居公司结算审核材料的过程数据，但因前述汇总表上加盖的项目部印章是汤振坤专用的，且所汇总的项目也仅包括A区地下室、22#楼、23#楼、A区配电房及幼儿园配电房的水电安装工程。由此可见，前述汇总表实质是汤振坤与涂长光之间对涂长光施工的部分工程所进行的过程结算所形成的文件。其虽不是双方最终结算的依据，但至少可以证明A区配电房及幼儿园配电房的水电安装工程是涂长光所施工的。同时，因A区配电房和幼儿园配电房工程，是以固定价的方式，发包给昌源公司施工的，且其最终的结算审核价也与和合同约定的固定价相同，故前述汇总表上记载的A区配电房结算金额15820元和幼儿园配电房结算金额28483元，应当认定为涂长光与汤振坤之间结算确认的工程款金额。 2.关于汤振坤已付给涂长光的工程款数额认定问题 汤振坤为了证明其已支付给涂长光工程款为2342920元的事实，向本院提供了29份的领（借）款凭证。涂长光质证认为，对该领（借）款凭证的形式真实性和合法性无异议，但因汤振坤支付工程款给涂长光，都要求涂长光先出具领（借）款凭证，然后再进行付款的，且除少数小额点工有以现金支付外，其余的工程款都是以银行转账方式支付的，故领（借）款凭证上体现的金额并不能代表是汤振坤支付给涂长光的款项，若汤振坤要证明其已付给涂长光的款项，还应补充提供相应的银行转账凭证。涂长光为了证明其截至2018年2月6日共向汤振坤领取工程款1823920元的事实，向本院提供了领（借）款凭证一张；涂长光为证明2018年2月6日之后共向汤振坤领取工程款186840元的事实，向本院提供了工资表及存款明细表各一份。汤振坤对该《领借款凭证》、工资表及存款明细表的形式真实性和合法性无异议，但对该证据的关联性及领（借）款凭证上记载的领款数额的真实性有异议，认为该领（借）款凭证上记载的领款数额仅为涂长光领取的部分款项，实际领取的款项应以汤振坤提供的领（借）款凭证体现的金额为准。对此，本院认为，汤振坤主张其有向涂长光支付相应工程款，应对付款的事实承担举证证明责任。本案汤振坤虽向本院提供了29份由涂长光作为领款人签名的领（借）款凭证，但从2015年6月16日出具的领（借）款凭证记载的领款金额为15000元，但备注内容为“9.26支付35000元”；2015年6月16日出具的另一张领（借）款凭证记载的领款金额为4万元，但备注内容为“2015.9.30支付2万元，本单结清”；2016年6月20日出具的领（借）款凭证备注的付款日期为“7.15付款”；2016年8月20日出具的领（借）款凭证记载的领款金额为12万元，但备注内容为“8.21支付10万元、8月31日支付2万元”；2016年10月24日出具的领（借）款凭证记载的领款金额为20万元，但备注内容为“2016年12月2日支付10万元、2016年12月15日支付10万元”；2016年12月27日出具的领（借）款凭证备注的内容为“12月31日转10万元”；2017年1月21日出具的领（借）款凭证记载的领款金额为25万元，但备注内容为“1.25付10万元、1.26付15万元”等内容可以看出，汤振坤与涂长光之间的付款交易习惯，是涂长光先向汤振坤出具领（借）款凭证，然后再由汤振坤按照领（借）款凭证进行付款。可见，领（借）款凭证上记载的领款金额，尚不能直接推定为是涂长光的收款金额，法院应结合其他的相关证据及交易习惯等，对涂长光的收款数额作综合认定。汤振坤提供的开具日期为2018年2月11日的领（借）款凭证，其上记载的领款金额虽为26万元，但又备注“2018.2.15付186840元”，结合双方之间的交易习惯可以认定，汤振坤对该领（借）款凭证记载的款项，至2018年2月15日才支付186840元。现汤振坤仅凭该领（借）款凭证主张已支付给涂长光该笔领款26万元，依据不足，不予采纳。汤振坤提供的开具日期为2015年8月18日的领（借）款凭证，其上虽记载涂长光有领款55000元，但因该事实与涂长光提供的领（借）款凭证显示“涂长光截至2018年2月6日共向汤振坤领取工程款1823920元”的事实存在矛盾，且汤振坤也未能提供相应银行转账凭证等加以证明，故本院不予确认。对于汤振坤提供的其余27份领（借）款凭证，涂长光在第一次庭审中，已明确对其证据三性无异议，并承认汤振坤共计有支付其工程款2214760元，应视为对该事实的自认，故本院对该事实予以确认。涂长光虽在第二次庭审中，撤销前述部分自认内容，提出其中开具日期为2017年8月6日、2017年10月1日、2018年3月1日领（借）款凭证（记载领款金额分别为5万元、7万元、8万元）未实际付款，但未能提供证据证明确有存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的，可以撤销自认的情形，且涂长光提供的领（借）款凭证、工资表及存款明细表也不足以推翻前述自认的事实，故对涂长光的该项诉讼主张，本院不予支持。综上，应认定汤振坤已支付给涂长光的工程款为2214760元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2013年10月，安居公司就福安市工程发布招标文件，文件记载该次招标项目Ｋ的取值为8%至11%（含8%，不含11%），并注“Ｂ＝（Ａ-暂列金）×（1-Ｋ）＋暂列金额，其中Ｂ为最低控制价，Ａ为工程预算造价（即最高控制价）”。2013年11月10日，昌源公司被确定为前述项目中标人。 二、2013年11月12日，汤振坤与昌源公司签订一份《建筑工程施工挂靠协议》，约定：汤振坤于2013年10月30日以昌源公司名义，向招标人递交了经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程施工投标文件后，昌源公司于2013年11月10日被确定为前述项目中标人；双方就上述工程的挂靠施工相关事宜，经充分协商达成本协议；挂靠施工工程的名称为福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程；昌源公司确认，以昌源公司名义向安居公司缴纳的800万元履约保证金，系汤振坤汇入昌源公司后，再由昌源公司缴纳给安居公司的，该保证金归汤振坤所有；汤振坤以昌源公司名义，与安居公司洽谈、签订的《建设工程施工合同》所约定的承包方全部权利义务，均由汤振坤实际享有和承担；挂靠期限为从本协议签订之日起至项目工程竣工并结清工程尾款之日止；汤振坤应按工程总造价的3%向昌源公司净缴纳管理费，并承担因该项目工程产生的所有税费，其中昌源公司的企业所得税按现行税率2%由昌源公司向税务部门缴纳，昌源公司在返还每一笔工程款时予以扣除；除企业所得税外，其它的所有税费均由汤振坤以昌源公司名义向税务部门缴纳；昌源公司负责刻制一枚项目部印章交汤振坤持有和使用，此外汤振坤不得私自刻制其它的印章等。 三、2013年12月28日，安居公司（发包人）与昌源公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：1.工程名称为“福安市工程”，工程内容和工程承包范围详见工程量清单及施工图纸、临时工程；2.签约合同价为80747035.74元，合同价格形式为固定单价，其中安全文明施工费为1443751元，暂列金额为810万元；3.工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准；4.工期为670历天；5.承包人指派的项目经理“黄希珠”；6.承包人在中标通知书发出后7日内，以银行转账方式提交合同价格10%的履约担保金，履约担保金在工程竣工验收合格后28日内予以退还；7.工程按月支付进度款，即按单月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；在工程竣工验收后的15日内付至累计工程进度的85%；工程完成结算并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入时，则以审计报告为准）14日内，支付至审核价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在工程竣工验收合格后两年由监理签发缺陷责任期终止证书后28日内付清。 四、2014年3月6日，汤振坤以星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目部（甲方，以下简称“昌源公司福安项目部”）的名义与涂长光（乙方）签订一份《水电分项工程承包合同》，约定：1.甲方将福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程水电分项工程交给乙方承包施工；2.承包内容为水卫、电气设备安装工程施工图纸内容、设计变更及投标文件的相关内容（不包括消防系统）、水、电安装部分的内业资料及整理完整的水电竣工图纸及相关资料；3.承包方式为包工包料；4.工程量计算方法，按照工程实体的形象进度，与实际的完成工作量计算书作为工程预结算的方法；5.工程进度款根据施工进度按每月完成工程量的80%支付；工程施工完成后，竣工验收前，甲方支付至完成合格工程量的85%；工程竣工验收后15日内，甲方支付至合同总造价的90%；工程结算经相关资质的造价咨询机构审核并经建设单位批准后60日内，甲方支付至审核价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，在保修期满1年后28日内无息返还给乙方；甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，及时支付给乙方；公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分；配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取；6.乙方向甲方支付承包合同工程总造价的17%作为承包工程配合费（此费用包括：塔吊、人货梯、施工用电、施工用水及外脚手架等现有工程设备、设施费用）；7.乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费；税金以同样方式按实际发生计取支付；以上费用均由乙方负责承担并缴纳，从甲方拨付给乙方的进度款中扣除；乙方应严格遵守安全生产，文明施工，遵守甲方项目部各自规章制度，不得违章操作，如因乙方人员造成的自身伤害和致他人伤害由乙方负责承担法律和经济责任；乙方员工由乙方自行负责招聘，如发生工伤、安全事故等，除工伤、意外伤害保险等赔付外，不足部分由乙方自行承担。《水电分项工程承包合同》甲方签章处加盖了昌源公司福安项目部的印章（印章上备注了“订立经济合同无效”字样），并由汤振坤签名。 五、《水电分项工程承包合同》签订后，涂长光依约进场施工并完成了相应的水电分项工程。涉案福安市工程已于2017年12月18日竣工验收并交付使用，并于2019年12月18日经安居公司委托的第三方造价机构福建建业工程造价咨询有限公司作出闽建业结字【2019】第Ｗ251号结算审核报告书。 六、闽建业结字【2019】第W251号结算审核报告书审定，福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼（含A区配电房和幼儿园配电房）工程总造价为77840513元，其中（标内）安装工程造价为5555987元、标外安装工程造价为1210874元。诉讼中，涂长光、汤振坤及昌源公司均认可，涂长光施工的水电分项工程的人工调差金额为408799元。 七、施工期间，安居公司又与昌源公司签订了《配电房工程施工补充协议》、《A区配电房工程施工补充协议》，分别将福安市经济适用房一期项目B区幼儿园地块配电房及A区配电房，以包工包料的方式，发包给昌源公司施工，包干价分别为473590元、317744元。后汤振坤又将前述工程的水电分项工程分包给涂长光施工，经结算，汤振坤应向涂长光支付A区配电房工程款15820元、幼儿园配电房工程款28483元，合计为44303元。 八、安居公司共计已支付给昌源公司工程款71349039.99元，尚欠昌源公司工程款6491473.01元。 九、汤振坤在2017年11月前已支付给涂长光工程款1907920元，后分别于2018年2月6日支付36000元、2018年2月11日支付186840元、2018年3月1日支付80000元、2018年8月10日支付4000元，合计共支付给涂长光2214760元。 十、汤振坤已就涉案福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程，以昌源公司名义实际向税收征管部门缴纳了税金2663715.7元（其中含昌源公司的企业所得税税金122545.05元）。 本案争议焦点：1.汤振坤是否是本案适格被告；2.汤振坤主张的各项扣款项目及费用（包括规费、措施费、配合费、管理费、税费及业主罚款等）能否成立；3.汤振坤是否构成逾期支付工程款及其责任的认定；4.昌源公司、安居公司应分别承担何种责任。 一、汤振坤是否为本案适格被告 《水电分项工程承包合同》虽是汤振坤以星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目部的名义与涂长光签订的，但因项目部印章上备注了“订立经济合同无效”字样，且涂长光也没有理由相信涂长光具有代理权，故汤振坤作为签约行为人应当认定为是合同的当事人，系本案适格被告。而且，昌源公司将施工资质出借给汤振坤，双方应对拖欠工程款承担连带责任，系共同诉讼人，故汤振坤主张其不是本案的适格被告，也依据不足，本院不予支持。综上，应认定汤振坤为本案适格的被告。 二、汤振坤主张的各项扣款项目及费用（包括规费、措施费、配合费、管理费、税费、材料费、履约保函的保费及业主罚款等）能否成立 关于工程规费、措施费能否扣减问题。工程的规费包括工程排污、社会保险费、住房公积金及危险作业意外伤害保险费等，措施费则包括安全文明施工费、二次搬运费、夜间施工费及脚手架费等。该两项费用均是建设工程费用的组成部分，是施工方在计算工程造价时，应当获得的利益。《水电分项工程承包合同》约定“公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分”，即是表明双方在施工过程中，承担各自约定的相应义务后，相应的规费、措施费也归双方各自享有。现汤振坤虽主张其有代涂长光承担了规费、措施费项下的义务，但却未提供相应证据加以证明，本院不予支持。因此，汤振坤关于涂长光应得的工程款应扣减规费、措施费的诉讼主张，依据不足，不能成立。 关于配合费的扣减问题。《水电分项工程承包合同》约定，“甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，即支付给乙方。公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分。配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取”、“乙方向甲方支付承包合同工程总造价的17%作为承包工程配合费（此费用包括：塔吊、人货梯、施工用电、施工用水及外脚手架等现有工程设备、设施费用）；以上费用均由甲方向承包方在每次工程款拨付中按比例收取”、“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费”。按照前述约定，汤振坤有权按涂长光施工工程总造价的17%，扣减涂长光配合费。涂长光合同项下的施工工程总造价为7175660元。现汤振坤主张应予扣减配合费1219862.2元（7175660元×17%），符合合同约定，应予支持。涂长光虽以合同有约定“配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取”为由，主张配合费的收取也应当按照中标文件的规定，其中不可竞争费（包括规费、措施费、税金）不能下浮，但因中标文件约定的K值计取公式与前述配合费的计取内容不相一致，且合同其他条款已明确约定，配合费是按承包工程总造价的17%计取的，故涂长光的该项主张，本院不予支持。 关于管理费的扣减问题。《水电分项工程承包合同》约定，“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费”。按照前述约定，汤振坤有权将涂长光施工工程总造价扣除17%的配合费后，再扣除3%的管理费。涂长光合同项下的施工工程总造价为7175660元。现汤振坤主张应予扣减管理费178673.93元【7175660×（1-17%）×3%】，符合合同约定，应予支持。涂长光主张管理的计算基数，应当按工程总量扣减规费、措施费、配合费及税费后，再按3%计算，依据不足，本院不予支持。 关于工程材料费、城建档案整理加工费、履约担保金的利息损失、保函的保费、业主罚款及项目施工管理人员的工资应否扣减问题。鉴于《水电分项工程承包合同》并没有约定前述所谓的扣减项目可扣减，且汤振坤也未提供证据证明前述费用的产生，是涂长光的原因造成的，故汤振坤要求扣减前述项目费用，依据不足，本院不予支持。 关于税金的扣减问题。按照《水电分项工程承包合同》“公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分”、“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费；税金以同样方式按实际发生计取支付。以上费用均由乙方负责承担并缴纳，从甲方拨付给乙方的进度款中扣除”的约定，涉案工程税金应当是按实际发生金额，由汤振坤与涂长光内部按比例进行分担。双方对外的税金承担，按照汤振坤与昌源公司签订的《建筑工程施工挂靠协议》的约定，应由汤振坤按工程总造价的3%向昌源公司净缴纳管理费，并承担因该项目工程产生的所有税费，其中昌源公司的企业所得税按现行税率2%由昌源公司向税务部门缴纳，昌源公司在返还每一笔工程款时予以扣除；除企业所得税外，其它的所有税费均由汤振坤以昌源公司名义向税务部门缴纳。本案工程总造价为77840513元，按照前述约定，汤振坤应分别向昌源公司支付企业所得税税金1556810.26元、管理费2335215.39元后，剩余工程款为73948487.35。涂长光分得其中福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼标内安装工程5555987元、标外安装工程1210874元、人工费调差408799元、A区配电房安装工程15820元和幼儿园配电房安装工程28483元，同时扣减配合费1219862.2元、管理费178673.93元后，合计为5821426.87元，占前述剩余工程款的7.87%，故涂长光应按该比例承担涉案工程总税金支出。本案汤振坤已就涉案工程，实际向税收征管部门缴纳了税金2663715.7元，故按照前述比例，涂长光应分担其中税金209634.43元（2663715.7×7.87%）。鉴于，汤振坤实际缴纳的2663715.7元税金中，已包括昌源公司的企业所得税税金122545.05元，故昌源公司在扣留企业所得税税金时，应将该部分予以扣减，即昌源公司按约仍可从汤振坤处扣留企业所得税税金1434265.21元，涂长光按比例应分担税金112876.67元（1434265.21×7.87%）。两项合计，涂长光应分担税金322511.1元。以上涂长光应分担的税金，是以汤振坤已实际缴纳的税金及汤振坤按照挂靠合同应付给昌源公司的企业所得税税金作为计算基数，计算得出的。考虑到涉案工程还有相关涉税项目未缴税，且具体数额无法确定，但又不影响涂长光的付款请求，故汤振坤可在依法承担税收缴纳义务后，再要求涂长光承担相应份额的税金。诉讼中，涂长光主张其自愿就其施工的全部工程承担税金360097.67元，即表明其同意税金按360097.67元先行暂扣，构成对其实体民事权利的处分，本院应予支持。因此，本院认定汤振坤可从涂长光应得的工程款中扣减税金360097.67元。 综上，涂长光的施工总价款7219963元，扣减配合费1219862.2元、管理费178673.93元及税金360097.67后，余款5461329.2元，即为涂长光总共可从汤振坤处领到的工程款。 三、汤振坤是否构成逾期支付工程款及其责任的认定问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款的利息从应付工程价款之日计付，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《水电分项工程承包合同》约定，汤振坤应分别在工程竣工验收前支付至合格工程量的85%，在工程竣工验收后15日内支付至合同总造价的90%。按照该约定，汤振坤应分别在2017年12月18日前支付工程款至4642129.82元、在2018年1月2日前支付工程款至4915196.28元（即该次再支付273066.46元）。但是，汤振坤在2017年12月18日前仅支付工程款1907920元，后又分别于2018年2月6日支付36000元、2018年2月11日支付186840元、2018年3月1日支付80000元、2018年8月10日支付4000元，合计共付款2214760元，已构成逾期支付工程款，依法除应承担偿还拖欠工程款的责任外，还应支付欠付工程款的利息。鉴于，双方对欠付工程款的利息计付标准未作约定，故其利息应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月20日后的利率标准为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因此，汤振坤应支付的欠款利息应分段计算为：1.以2427369.82元为基数，自2017年12月18日起算；2.以273066.46元为为基数，自2018年1月2日起算；3.以36000元为基数，自2018年2月6日起算；4.以186840元为基数，自2018年2月11日起算；5.以8万元为基数，自2018年3月1日起算；6.以4000元为基数，自2018年8月10日起算；均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月20日后的利率标准变更为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至工程款偿还之日止。 《水电分项工程承包合同》虽还约定，汤振坤应在工程结算经相关资质的造价咨询机构审核并经建设单位批准后60日内支付至审核价的95%（该次再付273066.46元），但因涉案工程结算经造价咨询机构审核并经建设单位批准的日期为2019年12月18日，而本案涂长光的起诉日期为2019年11月11日，即涂长光起诉时该次应付款尚未到期，故涂长光主张该次应付工程款也需计算逾期利息，依据不足，不予支持。但鉴于在本案庭审辩论终结前，该次应付工程款的付款期限已届满，故汤振坤也应当将该次应付工程款一并支付给涂长光。 《水电分项工程承包合同》虽还约定，剩余5%的工程质量保修金在保修期满1年后28日内支付，但因约定的质量保修期1年低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期“2年”，应调整为2年，故该工程质量保证金的付款日期，应相应变更为在保修期2年满后的28日内支付，即在2020年1月15日前支付。鉴于，前述工程质量保证金的应付款期限，也是在涂长光起诉后本案庭审辩论终结前，故汤振坤也应将工程质量保证金一并支付给涂长光，但无需承担该部分工程款的利息。 综上，汤振坤仍需向涂长光支付工程款3246569.2元并支付利息，利息分段计算为：1.以2427369.82元为基数，自2017年12月18日起算；2.以273066.46元为为基数，自2018年1月2日起算；3.以36000元为基数，自2018年2月6日起算；4.以186840元为基数，自2018年2月11日起算；5.以8万元为基数，自2018年3月1日起算；6.以4000元为基数，自2018年8月10日起算；上述利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月19日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计），均计算至款项偿还之日止。 四、昌源公司、安居公司的责任认定问题 汤振坤作为没有施工资质的个人，借用昌源公司的施工资质，向建设单位安居公司承包福安市工程后，又将其中的水电分项工程分包给涂长光施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，前述形成的合同均应当认定为无效合同。但是，涂长光作为涉案水电分项工程的实际施工人，已按约完成了施工任务，且涉案福安市工程已经整体竣工验收，故汤振坤应将上述参照合同约定计算的工程价款支付给涂长光。昌源公司向汤振坤出借了建筑企业资质，并收取相应的管理费，依法应当对汤振坤欠付的工程款承担连带偿还责任。安居公司作为涉案福安市经济适用房一期项目Ａ区地下室、22＃楼、23＃楼项目工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，应在欠付工程款范围内承担责任。经查，安居公司尚欠昌源公司工程款6491473.01元，已超出涂长光应得的工程款数额，故涂长光起诉主张安居公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，依据充分，应予支持。安居公司抗辩主张涂长光不能要求其在欠付工程款内承担连带责任，依据不足，不予支持。 综上，涂长光的相应诉讼请求，依据充分部分，本院予以支持；依据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、汤振坤、星华昌源集团有限公司于本判决生效之日起五日内连带支付涂长光工程款3246569.2元并支付利息，利息分段计算为：1.以2427369.82元为基数，自2017年12月18日起算；2.以273066.46元为为基数，自2018年1月2日起算；3.以36000元为基数，自2018年2月6日起算；4.以186840元为基数，自2018年2月11日起算；5.以8万元为基数，自2018年3月1日起算；6.以4000元为基数，自2018年8月10日起算；按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月19日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计），均计算至款项偿还之日止； 二、福安市安居房地产开发有限公司在欠付工程款6491473.01元的范围内对第一项债务承担连带偿还责任； 三、驳回涂长光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35957元，由涂长光负担3185元，由汤振坤、星华昌源集团有限公司负担32772元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长 杨 胜 人民陪审员 李 明 人民陪审员 林泽霖 二〇二〇年八月五日                            本件与原本核对无异                书记员张夏溦 附： 一、民事执行申请提示： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律条文未规定履行期间的，从法律条文生效之日起计算。 二、本案所引用的主要法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。