广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6470号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴小青，女，1969年11月11日出生，汉族，住广东省中山市*******************。上诉人（原审被告、反诉原告）：高根球，男，1967年6月28日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县************。两上诉人共同委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建城开环境建设有限公司（原中建城开建设集团有限公司），住所地江西省南昌市南昌县********建城开大厦，统一社会信用代码913***********418R。法定代表人：姜旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧家源，广东凡是律师事务所律师。上诉人吴小青、高根球因与被上诉人中建城开环境建设有限公司（以下简称中建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴小青、高根球共同上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回中建公司的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判中建公司向吴小青、高根球支付涉案工程质量修复费用358065.78元，并可冲抵吴小青、高根球欠付中建公司的工程款；三、撤销一审判决第五项，改判中建公司向吴小青、高根球支付延期竣工导致的租金损失1021798.88元；四、本案诉讼费、鉴定费、评估费、现场勘查费、出庭费由中建公司承担。事实和理由：一、一审法院混淆质量保修期与缺陷责任期两个概念，认定吴小青、高根球需向中建公司支付质保金214500元及利息错误。质量保修期是指承包人对工程承担保修责任的一个期限，而缺陷责任期是预留质量保证金的期限。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》及《吴小青项目工程决算协议书》的约定，应先计算质量保修期的时间，待期满后再起算质保金的支付时间，故从取得备案登记之日起至上诉之日均未超过质量保修期间，无需起算支付质量保修金的期间。二、一审法院认定责任比例错误，被上诉人承担50%的责任偏低，其应按80%的比例承担责任。三、关于延期竣工所产生的租金损失问题。一审分别以吴小青车间、车间（一）工程竣工验收申请表、吴小青车间（二）工程竣工验收申请表认定中建公司于2012年12月20日、2013年11月20日完成施工竣工的事实错误。吴小青的签名并非确认工程已经完成或工程质量无问题可验收，而只是配合办理申请验收手续。中建公司已完成施工并无质量问题，就不会被通知进行整改。另外，一审简单以中建公司提交的双方盖章签字的工作联系单、车间二变更项目通知认定是吴小青、高根球变更涉案工程致使延期竣工属认定事实错误。对于车间、车间一工程，双方签订合同原来约定是120天工期，正因为需要变更工程，故双方另外签订补充协议，约定工期从原来的120天变更为150天，用于变更工程可能所需要的工期延长，此为双方达成新的合意。而工程联系单的内容重点在于结算，并非变更工程。且车间二变更项目通知是于2013年8月19日作出，后于约定的完工日期，即在中建公司迟延竣工4个多月后吴小青、高根球才要求由中建公司施工的工程变更为由吴小青、高根球施工或取消施工，恰恰能证明中建公司的违约行为。此外，在工程量变少的情况下，按常理应该是提早工期而非延迟工期，故一审认定延期竣工是吴小青、高根球的责任错误。中建公司辩称，一、一审判决查明事实和适用法律不存在错误。（一）关于质保金及利息问题。双方签订的《决算协议书》已明确约定两项工程的保修期起算时间和截止日期，就质保金的支付时间进行明确约定，但一审法院未采纳决算协议中关于质保金支付的约定，而是酌情认定保修期两年的计算期限也存在认定瑕疵，但基于诉累的考虑，中建公司并未上诉。（二）责任比例问题。造成车间二工程楼面开裂的主要原因应当是吴小青、高根球自行将楼面保温隔热工程收回自行施工导致，中建公司也就此向其发送了工程联系函以确认，故对于车间二楼面开裂的责任不在中建公司，应由吴小青、高根球承担全部责任。（三）中建公司并不存在逾期施工的情形，根据补充协议约定，涉案工程的施工期限是150天，该150个日历天属于双方就中建公司施工的部分的完工期限，即完成施工任务，并非办理竣工验收合格及备案手续。该补充协议同样约定工程完工后30个工作日内进行竣工验收合格，吴小青、高根球明显混淆概念。根据中建公司提交的工程竣工验收申请，车间和车间一工程不存在任何逾期情形。车间二工程延期竣工验收，是因为该工程施工许可证载明的开工日期虽然是2012年11月1日，但实际取得施工许可证日期在2012年12月21日，涉案工程才能开工。此外，吴小青、高根球多次对工程图纸等进行变更，将原设计的天然地基改为预应力混凝土管桩基础，该部分的变更直到2013年1月重新出图后才能正常施工。同时，在桩基完成后，由于桩基分包技术不当，导致检测时未能达到设计要求的承载力，对此又对设计图进行修改。再者，吴小青、高根球将部分工程自行施工或违法分包给他人施工，该部分工程的施工质量和进度无法按期完成，故车间二完成日期到2013年11月1日。实际上，中建公司对车间二工程已在2013年9月完成全部施工任务，导致延期竣工的所有责任应由吴小青、高根球承担。此外，根据现行法律法规，办理竣工验收前必须完成施工内容并支付了合同约定的工程款，导致涉案工程在2015年才取得房产证的延期责任主要由于吴小青、高根球未支付工程款和自行施工部分未按约定时间和期限完成，故其主张租金损失没有事实和法律依据。二、本案迟迟未结是吴小青、高根球的原因导致，本案工程款的支付方式是贷款，但吴小青、高根球自行收取了贷款并未支付给中建公司。中建公司向一审法院起诉请求：1.吴小青、高根球连带向中建公司支付工程款3081835.4元以及利息210165.4元（暂计至2015年10月31日，实际应从2014年8月17日计至全部付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.吴小青、高根球连带向中建公司支付质保金214500元以及利息6977.6元（暂计至2015年10月31日，其中67440元应自2015年1月11日计至全部付清之日，147060元应自2015年4月2日计至全部付清之日，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审中，中建公司增加诉讼请求：要求判令中建公司对涉案工程，有权以折价或者拍卖、变卖价款在第1、2项诉求的范围内享有优先受偿权。吴小青、高根球提出反诉请求：1.中建公司赔偿吴小青、高根球因延期竣工产生的违约金1357712元；2.中建公司承担因延期竣工产生的防雷检测费用3290元；3.中建公司赔偿因工程质量问题需要修复整修的费用800000元。一审法院认定事实如下：2012年7月29日，发包人吴小青与承包人江西省第十建筑工程有限公司（以下简称江西十建公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称为吴小青车间、车间（一），工程地点为中山市***********，工程内容2307.1平方米，承包范围为车间、车间（一）土建工程，工程合同工期总日历天数120天，拟从2012年8月15日开始施工，至2012年12月15日竣工完成，工程质量标准为合格工程，合同总价1384260元。协议书还约定了其他内容。协议书发包人落款处签吴小青名并捺印，承包人落款处盖江西十建公司公章。2012年8月14日，发包人吴小青（甲方）与承包人江西十建公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》补充协议，约定：工程名称吴小青车间、车间（一）、车间（二），工程总价为9323992元含税价，按双方确认后的《工程造价表》据实核算，实际未施工的部分应当从总价中扣除；工期为自开工之日起150个日历天完成施工任务，若超期则每天按1000元作为违约金赔偿给甲方，总赔偿金不超过总造价1%；乙方必须在工程完成之后30个工作日内，按国家质量验收标准结合本地区质量验收标准及设计图纸的要求进行竣工并验收合格，如因乙方原因导致工程竣工验收不合格，乙方应当依照竣工验收标准进行返工并承担全部费用直至验收合格；付款方式：主体结构完成后10个工作日内，甲方付乙方工程款4000000元，扣除3%质量保证金后的余款待竣工验收合格后，甲方领到房产证后及时到银行抵押，款到后付清剩余工程款，剩余总工程款的3%作为工程质量保证金，待质保期满一周内付清；工程保修期：保修期自本工程通过验收合格并收到竣工验收合格书日期计算，以《建设工程施工合同》中的《房屋建筑工程质量保修书》约定的保修期限为准，保修期内如出现质量问题，乙方接到甲方通知后一天之内，无条件委派有资质的人员到场修理，如乙方不履行保修义务，甲方有权另聘请他人进行维修，其所发生的一切费用在乙方质保金里面扣除，质保金不足扣的，甲方有权向乙方追偿。协议还约定了其他内容。协议书发包人落款处签吴小青名并捺印，承包人落款处盖江西十建公司中山分公司公章。2012年9月27日，江西十建公司向吴小青发出《工作联系单》，事由：关于车间和车间一的设计变更，内容：由于车间和车间一设计变更，请建设单位确认按变更图施工和结算。10月15日，吴小青、高根球在业主单位意见处签署：同意。2012年10月25日，发包人吴小青与承包人江西十建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称为吴小青车间二，工程地点中山市*******“烂矿山”，工程规模6951平方米，承包范围为车间二建筑施工图纸内土建工程及安装等（施工总承包），工程合同工期总日历天数150天，拟从2012年11月1日开始施工，至2013年3（修改后不清晰）月1日竣工完成，工程质量标准为合格工程，合同总价420万元。合同还约定了其他内容。合同发包人落款处签吴小青名并捺印，承包人落款处盖江西十建公司公章。2012年11月16日，中山市天裕五金制品有限公司核准登记，法定代表人高根球，投资者高根球、吴小青。2012年12月20日，江西十建公司作出《工程竣工验收申请表》，申请吴小青对吴小青车间、车间（一）工程进行验收，吴小青在申请表总监理工程师签名及执业资格注册章处签名。2013年8月19日，吴小青向江西十建公司发出《车间二变更项目通知》，内容为：1.天然基础改为桩基础，桩台Z**-300X5个，桩台Z**-300X4个，不明之处见设计图纸；2.取消外墙所有凸出的线条；3.墙砌体改为烧结多孔空心砖，规格240X180X85，强度MUJ14.2，挂网不需挂满，只挂梁柱接头位置；4.屋面防水材料修改为聚合物水泥防水材料JSⅡ型，屋面隔热砖修改为保温隔热涂料，并由甲方施工；5.地脚线全部取消；6.取消天棚沙浆抹灰；7.取消楼地面沙浆和压光，改为水磨石地面，请书面报价；8.取消卫生间内的间墙和所有装修，且M3门，在墙中间留一门洞宽1700，高2100，因租房人的需要；9.外墙砖材料，铝窗，电动卷闸门，楼梯扶手等，甲方购买并施工。建设单位落款处签吴小青名并捺印，施工单位落款处签陈广权名。2013年8月24日，江西十建公司作出《关于吴小青“车间二变更项目通知”的回复》，载有：修改屋面的材料并由甲方施工，在结算时我公司只同意扣除原预算书中相关项目的材料费和人工费。施工单位落款处盖江西十建公司公章。2013年11月20日，江西十建公司作出《工程竣工验收申请表》，申请吴小青对吴小青车间二工程进行验收，陈小安在监理单位意见处签署同意办理竣工验收，并签名盖章。2013年12月9日，中山市防雷设施检测所出具对吴小青车间二的新建防雷装置检测报告。检测时间每年一次，下次检测时间为2014年12月1日前。2014年1日7日，三乡镇住建局向江西十建公司发出建设工程质量、安全隐患整改通知单，内容为：你单位承建的吴小青车间、车间（一）工程，经查存在下列问题：天面楼板局部出现裂缝、导致下雨时渗水，因此责令施工单位于2014年1月20日前出具处理方案并送设计单位审核，再按经审核批准的方案进行处理。2014年1月21日，甲方高根球、吴小青与乙方江西十建公司签订《补充协议书》，内容为：1.甲方同意于2014年1月21日以现金方式一次性支付乙方工程款300000元，同年1月27日再以现金方式一次性支付乙方工程款300000元，同年1月21日当日开据100000支票（2014年2月28日前兑现）给乙方；2.乙方领取以上第1项时，不得再让工人到甲方处生事；3.春节前甲、乙方初步确认各自施工项目及中介造价单位，乙方必须续上为甲方建设工程办理相关验收及办理房产证手续；4.2014年1月24日甲方组织各单位对资料及现场进行初步验收，发现的问题责令责任方跟进处理；5.在车间、车间一、车间二甲方质量认可后，乙方所做的总工程量价格确认后，三幢车间同时验收，取得房产证后贷款、放款后支付清剩余工程款的97%，余3%为质保金，质保金一年期限付清，质保时间按有关单位验收的确定时间、出报告日起为准，甲方拿到房产证委托贷款银行，贷款必须打入江西省第十建筑工程有限公司中山分公司指定账户；6.如乙方没有按以上第2项办理，乙方不得以任何理由向甲方追讨余下款项。协议书甲方落款处签高根球名并捺印，乙方落款处签闫艳等人名并捺印。2014年5月5日，房产证号**11014730的房屋办理了抵押登记，抵押房产面积3293.84平方米，抵押权人中国银行股份有限公司中山分行，他项登记字号粤房地他项权证中府字第0114011105号，抵押金额10235000元。2014年5月12日，江西省第十建筑工程有限公司更名为中建城开建设集团有限公司。2014年5月17日，发包人（甲方）吴小青、承包人（乙方）江西十建公司签订《吴小青项目工程决算协议书》，内容为：1.结算造价：结算总金额7150000元，其中车间、车间一为2248000元，车间二结算金额为4902000元。结算额已扣除了甲方支付的所有费用(水电费、宿舍租赁费、收尾工程、甲供材等所有费用)。2.关于工程保修：（1）保修期限：按双方签订的合同约定的保修期限进行保修，其中车间、车间一保修期自2014年1月5日开始计算；车间二保修期自2014年3月28日开始计算；（2）质保金：依据双方于2014年1月21日签订的补充协议，工程质保金按3%计算，总额为214500元。其中车间、车间一为67440元，车间二工程为147060元，于保修期满一年后一周内支付，即甲方必须分别在2015年1月4日及2015年4月27日后一周内支付乙方相应的工程质保金。3.余款支付及税票开具：至2014年4月18日止，甲方已支付乙方工程款3253664.6元，另甲方前期承诺支付的100000元必须于2014年5月20日前支付给乙方。剩下余款为3581835.4元，甲方在拿到竣工验收手续后，必须于2个月之将银行办理抵押贷款审批手续办理完毕，抵押贷款合同必须附三方签署的银行贷款放款支付协议，工程余款由银行代为支付至乙方指定账号。如银行放贷时间在质保金支付日期之后，则质保金由银行代为支付（在甲方未支付相应应付质保金的前提下）。甲方在取得房产证后15天内办理完毕银行贷款审批手续。乙方在收齐甲方相关结算工程款后，于15天内开具相应工程税票并送达甲方。决算协议书甲方落款处签吴小青名，乙方落款处签工作人员名。2014年5月23日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签署《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，工程名称吴小青车间二。开工日期2012年11月1日，竣工验收日期2014年5月23日。同日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签署《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，工程名称吴小青车间、吴小青车间（一）工程。开工日期2012年8月15日，竣工验收日期2014年5月23日。2014年5月23日，发包人吴小青与承包人江西十建公司签订《房屋建筑工程保修书》，约定：双方经协商一致，对吴小青车间、车间（一）工程签订工程质量保修书；本工程的质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修书还约定了其他内容。保修书法定代表人落款处签吴小青名并捺印，承包人落款处盖江西十建公司章，法定代表人落款处签姜旭名。同日，发包人吴小青与承包人江西十建公司签订《房屋建筑工程保修书》，约定：双方经协商一致，对吴小青车间二签订工程质量保修书；在本工程的质量保修期中增加：电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。其余内容同上述保修书。保修书发包人落款处签吴小青名并捺印，承包人落款处盖江西十建公司章，法定代表人落款处签姜旭名。2014年12月26日，中山市防雷设施检测所出具对吴小青车间二的防雷装置定期检测报告。检测时间每年一次，下次检测时间为2015年12月25日前。2015年1月13日，中山市防雷检测所开具发票2张，分别收到吴小青防雷检测费1960元、1330元。2015年2月4日、2015年4月16日，吴小青车间二以及车间、车间（一）分别取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。2015年3月2日、2015年5月5日，中山市国土资源局向吴小青颁发粤房地权证中府字第**15002514、0115005567号权属证书,建筑面积分别为6975.2平方米，2362.02平方米。2015年4月24日，房产证号**110147300115002514的房屋办理了抵押登记，抵押权人中国银行股份有限公司中山分行，他项登记字号粤房地他项权证中府字第0115010518号，抵押金额9835000元，备注属最高额抵押，一宗贷款，一地二房作押。2015年8月17日，甲方吴小青车间二厂房与乙方中建公司中山分公司签订《补充协议》，内容为：一、甲方在2015年8月24日支给乙方300000元，剩余工程款以法律判决书为准；二、乙方保证在2015年8月19日至法院判决书下来之间不得以任何借口到本工业园（即白石村矿山路4号高兴工业园）以及甲方本人纠缠、滋事并限制人身自由；三、如果乙方在此期间闹事以及限制甲方人身自由等行为，甲方将交与公安部门依法处理。协议甲方落款处签高根球名并捺印，乙方落款处签张华尚名并捺印。2015年8月27日，房产证号**1101473001150025140115005567的房屋办理了抵押登记，抵押权人中国银行股份有限公司中山分行，他项登记字号粤房地他项权证中府字第0115024255号，抵押金额3330000元，备注属最高额抵押，一宗贷款，一地三房作押。2015年8月31日，借款人中山市天裕五金制品有限公司（法定代表人/负责人高根球、住所地中山市*************）、贷款人中国银行股份有限公司中山分行签订《流动资金借款合同》，约定：借款2400000元，借款发放至户名为中山市天裕五金制品有限公司、账号为6678********的账户，合同还约定了其他事项。合同借款人落款处盖中山市天裕五金制品有限公司章，有权签字人处签高根球名，贷款人落款处盖中国银行股份有限公司中山分行章。9月15日，中国银行股份有限公司中山分行出具《借款借据》，借款单位中山市天裕五金制品有限公司，借款金额2400000元。备注处盖有中山市天裕五金制品有限公司财务专用章、高根球印章。本案审理过程中，经吴小青、高根球申请，一审法院委托中山市联诚房地产与土地评估有限公司（以下简称联诚评估公司）对吴小青名下位于中山市***********的局部房产市场租金价值进行评估，委托广东稳固检测鉴定有限公司（以下简称稳固公司）对涉案厂房出现墙体开裂及楼面、屋面开裂渗漏的具体原因进行检测鉴定，委托佛山市顺正特种工程建设有限公司（以下简称顺正公司）对位于中山市***********车间（二）出现裂缝、墙体开裂的质量鉴定报告所述成因（楼板钢筋未按设计规范施工、未按设计要求铺设抗温度面筋、因未铺设抗温度面筋需要重新施工而导致屋面的防水及隔热的连带损坏）的质量问题制订修复方案，委托广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）对位于广东省中山市***********车间（二）出现裂缝、墙体开裂的质量鉴定报告所述成因（楼板钢筋未按设计规范施工未按设计要求铺设抗温度面筋、因未铺设抗温度面筋需重新施工而导致屋面的防水及隔热的连带损坏）的质量问题出具修复费用进行评估。2016年8月23日，联诚评估公司出具《评估报告书》，估价结果：估价人员根据估价目的，遵循估价原则，按照估价工作程序，运用科学的估价方法，仔细考察估价对象的建筑特征及使用维护情况，经过全面细致的测算，并结合估价经验和对影响价值因素具体分析，最终确定估价对象于价值区间（2013年1月1日至2014年5月31日）内的房屋市场租金价值为1260522元，月租金为70029元/月，评估单价为7.5元/平方米•月。2017年3月30日，稳固公司出具《建筑结构检测鉴定报告》（稳固鉴字[2017]M0372），鉴定结论：综合上述检查和检测情况，依照《民用建筑可靠性鉴定标准》，对广东省中山市***********车间（二）房屋结构安全性评定如下：1.未发现房屋地基基础有不均匀沉降的迹象，表明该房屋地基基础目前工作基本正常；2.屋面板和防水涂料层出现多处开裂及面层空鼓、脱落现象，楼板角位处出现跨角裂缝和部分楼板短边方向出现横向裂缝及缝口处出现渗水痕迹，第五层东外墙南上角出现跨角裂缝；3.经抽芯取样检测结果表明，所抽检的板构件混凝土抗压强度等级满足设计值要求，所抽检板的厚度基本满足原设计板厚要求；4.经检测结果表明，所抽检板的短向配筋基本满足原设计要求，长向配筋稍大原设计要求；5.经检测结果表明，屋面板跨中未配置有抗温度面筋，屋面板东北角配置有放射状钢筋；6.经开凿检查表明，第五层东外墙南上角开裂处墙体与钢筋混凝土柱边接合处挂有防裂铁丝网。综上所述，广东省中山市***********车间（二）房屋屋面板和防水涂层出现多处开裂及面层空鼓、脱落现象，楼板角位处出现跨角裂缝和楼板短边方向出现横向裂缝及缝口处出现渗水痕迹的主要原因为材料自身温度收缩变形、屋面板跨中未按设计图纸要求配置有抗温度面筋和屋面未设置有隔热层等因素综合影响所致；第五层楼板面在楼板角位处出现跨角裂缝的主要原因是上述屋面板的温度应力作用通过梁、柱传递至该层楼板引起变形所致；第五层东外墙南上角出现跨角裂缝的主要原因是上述屋面板的温度应力作用通过梁、柱传递至角柱引起墙体变形所致。2017年7月10日，稳固公司对中建公司、吴小青、高根球的异议出具回复函，载明：鉴定报告第六、2点及第七点（鉴定结论）最后一段中，“材料自身温度收缩变形”调整为“材料自身及温度收缩变形”，“屋面未设置有隔热层”调整为“屋面未设置有效隔热层”。故上述房屋屋面板出现开裂、渗水痕迹的主要原因为材料自身及温度收缩变形、屋面板跨中未按设计图纸要求配置有抗温度面筋和屋面未设置有效隔热层等因素综合影响所致：（1）材料自身及温度收缩变形是导致该房屋屋面板出现开裂的直接原因；（2）为预防及减少屋面板受温度应力影响而产生拉裂，设计上往往要求屋面板增设抗温度面筋，而上述房屋经现场检测结果显示屋面板跨中未配置有抗温度面筋，经与原设计图纸对比，不符合设计要求；（3）屋面未设置有效隔热层导致该房屋屋面板长期反复受到温度应力作用而产生拉裂，由此可见，屋面未设置有效隔热层是该屋面板拉裂的外因，而混凝土材料自身及温度收缩变形、抗拉强度低以及未配置抗温度面筋是内因，上述房屋屋面板出现开裂现象由外因和内因综合影响所致。2018年4月21日，顺正公司出具《中山市***********车间（二）修缮工程施工方案》，载明：依据稳固公司出具的《建筑结构检测鉴定报告》稳固鉴字[2017]M0372号、《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2013、现场勘察情况记录等，出具该房屋受损的修缮方案，并列明房屋受损情况及处理方法、主要修复方案、主要施工工艺等。2018年10月8日，华禹公司出具《2015年中一法三民一初字第1096号华禹-2018-009（第一稿）》，鉴定结果为：鉴定、对位于广东省中山市***********车间（二）出现裂缝、墙体开裂的质量鉴定报告所述成因（楼板钢筋未按设计规范施工未按设计要求铺设抗温度面筋、因未铺设抗温度面筋需重新施工而导致屋面的防水及隔热的连带损坏）的质量问题出具修复费用进行评估：436531.62元。2019年3月25日，华禹公司出具《2015年中一法三民一初字第1096号华禹-2018-009（第二稿）》以及《异议回函》，对比第一稿增加11050.6元，增加后修复费用评估为447582.22元。一审法院认为，中建公司与吴小青、高根球签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《建筑工程施工合同》补充协议、《车间二变更项目通知》、《吴小青项目工程决算协议书》、《房屋建筑工程保修书》等案涉合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，中建公司与吴小青、高根球形成建设工程合同关系，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。现中建公司与吴小青、高根球在履行建设工程合同过程中发生争议，中建公司起诉至法院，吴小青、高根球提起反诉，各自提出前述实体权利。关于工程款3081835.4元及利息。中建公司与吴小青、高根球于2014年5月17日签订的《吴小青项目工程决算协议书》约定剩下余款为3581835.4元，现中建公司主张吴小青、高根球支付工程款3081835.4元，且吴小青、高根球对该数额无异议，故对中建公司要求吴小青、高根球支付工程款3081835.4元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，双方签订的《吴小青项目工程决算协议书》约定：吴小青在拿到竣工验收手续后，必须于2个月之将银行办理抵押贷款审批手续办理完毕，抵押贷款合同必须附三方签署的银行贷款放款支付协议，工程余款由银行代为支付至江西十建公司指定账号，吴小青在取得房产证后15天内办理完毕银行贷款审批手续。吴小青车间二于2015年2月4日取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，于2015年3月2日取得权属登记证书；吴小青车间、车间一于2015年4月16日取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，于2015年5月5日取得权属登记证书。故吴小青、高根球应分别于2015年4月4日、2015年6月16日前办理完毕抵押贷款审批手续，但吴小青、高根球未能在合同约定时间内履行该义务，故对中建公司要求吴小青、高根球支付利息的诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持。虽吴小青、高根球称其没有条件支付工程款，不存在恶意逃避债务的行为，但吴小青、高根球未按合同约定履行付款义务，已构成违约，故对吴小青、高根球的辩称不予采信。因签订上述决算书时尚欠工程款3581835.4元，起诉后双方确认工程款余款为3081835.4元，故一审法院酌定利息计算方式为，以工程款3081835.4元为基数，从后一应办理完毕抵押贷款审批期限次日即2015年6月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。关于质保金214500元及利息。根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案中，双方于2014年5月17日签订的《吴小青项目工程决算协议书》约定：工程质保金按3%计算，总额为214500元。其中车间、车间一为67440元，车间二工程为147060元，于保修期满一年后一周内支付，即甲方必须分别在2015年1月4日及2015年4月27日后一周内支付乙方相应的工程质保金。后于2014年5月23日签订《房屋建筑工程质量保修书》两份，均约定不同工程有合理使用年限或5年或2年不同的保修期限，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。一审法院认为，上述两份合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按时间在后的合同即2014年5月23日签订的保修书履行相关义务，该保修书中约定的保修期中超过法律规定的2年质量保修期，故酌按2年质量保修期计算。车间二以及车间、车间一分别于2015年2月4日、2015年4月16日取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，车间二以及车间、车间一质保期分别为2015年2月4日至2017年2月3日、2015年4月16日至2017年4月15日。故吴小青、高根球应于2017年2月3日后一周内即2017年2月10日前、2017年4月15日后一周内即2017年4月22日前向中建公司支付质保金147060元、67440元。吴小青、高根球未在上述期间内履行该义务，应承担相应的民事责任，故中建公司要求吴小青、高根球支付质保金214500元及利息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。故吴小青、高根球应向中建公司支付质保金214500元及利息，利息计算方式为：以147060元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年2月11日起计算至清偿之日止；以67440元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月23日起计算至清偿之日止。关于中建公司要求对涉案的工程，有权以折价或拍卖、变卖的价款在中建公司的第1、2项诉求的全部金额范围内享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，中建公司于2015年10月13日向中山市第一人民法院立案起诉吴小青、高根球，依照六个月的优先权行使期限，即便竣工时间以较后的吴小青、高根球主张的2014年5月23日计算，中建公司主张的享有对涉案的工程优先受偿的权利也超过了法律规定的优先权行使期限，故一审法院对于中建公司主张优先受偿权的诉请不予支持。关于吴小青、高根球反诉要求中建公司支付因延期竣工产生的违约金以及防雷检测费用的问题。中建公司、吴小青、高根球签订的合同约定车间、车间一于2012年8月15日开始施工，车间二于2012年11月1日开始施工，工期为自开工之日起150个日历天。吴小青、高根球主张竣工日期为2014年5月23日，中建公司超期完工，应向其支付租金损失即延期竣工违约金。中建公司称逾期竣工是由于吴小青、高根球未能按时提供完整图纸、且对涉案工程进行变更等。经审查，根据涉案工程的工程竣工验收申请表，吴小青在2012年12月20日签署吴小青车间、车间（一）工程竣工验收申请表，监理公司在2013年11月20日签署吴小青车间二工程竣工验收申请表，足以证实中建公司分别在2012年12月20日、2013年11月20日完成施工竣工。中建公司提供了经双方盖章签字的工作联系单、车间二变更项目通知等证据，足以证实吴小青、高根球变更工程项目，故对中建公司的辩称予以采信,吴小青、高根球在施工过程中对涉案工程进行变更，致使中建公司未能在合同约定的时间内竣工，吴小青、高根球应自行承当相应的后果，故对其该项反诉请求，一审法院不予支持。吴小青、高根球提交的证据不能证实其重复检测防雷设施，且其变更工程项目，对迟延完工应承担一定的责任，故对吴小青、高根球反诉中建公司要求中建公司承担防雷设计检测报告费用的请求不予支持。关于吴小青、高根球反诉要求中建公司赔偿因工程质量问题需要修复整修费用的问题。根据稳固公司出具《建筑结构检测鉴定报告》（稳固鉴字[2017]M0372）显示，车间二房屋屋面板和防水涂层出现多处开裂及面层空鼓、脱落现象，楼板角位处出现跨角裂缝和楼板短边方向出现横向裂缝及缝口处出现渗水痕迹的主要原因为材料自身及温度收缩变形、屋面板跨中未按设计图纸要求配置有抗温度面筋和屋面未设置有效隔热层等因素综合影响所致；第五层楼板面在楼板角位处出现跨角裂缝的主要原因是上述屋面板的温度应力作用通过梁、柱传递至该层楼板引起变形所致；第五层东外墙南上角出现跨角裂缝的主要原因是上述屋面板的温度应力作用通过梁、柱传递至角柱引起墙体变形所致；由此可见，屋面未设置有效隔热层是该屋面板拉裂的外因，而混凝土材料自身及温度收缩变形、抗拉强度低以及未配置抗温度面筋是内因，上述房屋屋面板出现开裂现象由外因和内因综合影响所致。根据吴小青于2013年8月19日向江西十建公司发出的《车间二变更项目通知》，其中包括屋面防水材料修改为聚合物水泥防水材料JSⅡ型，屋面隔热砖修改为保温隔热涂料，并由甲方施工，故屋面未设置有效隔热层的责任应由吴小青、高根球承担，而混凝土材料自身及温度收缩变形、抗拉强度低以及未配置抗温度面筋是内因，该部分由中建公司施工，其责任应由中建公司承担；上述房屋屋面板出现开裂现象由外因和内因综合影响所致，故应由中建公司与吴小青、高根球各承担50%的责任；修复费用447582.22元由中建公司与吴小青、高根球各承担一半即223791.11元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴小青、高根球于判决生效之日起七日内向中建公司支付工程款3081835.4元及利息（计算方式：以3081835.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年6月17日起计算至清偿之日止）；二、吴小青、高根球于判决生效之日起七日内向中建公司支付质保金214500元及利息（计算方式：以147060元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年2月11日起计算至清偿之日止；以67440元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月23日起计算至清偿之日止）；三、中建公司承担涉案工程质量修复费用223791.11元，该费用可冲抵吴小青、高根球应支付给中建公司的工程款；四、驳回中建公司的其他诉讼请求；五、驳回吴小青、高根球的其他反诉请求。本诉案件受理费34908元、保全费5000元，共计39908元（中建公司已预交），由吴小青、高根球承担，吴小青、高根球应于判决生效之日起七日内迳付中建公司；鉴定、评估费用分别有18990元（联诚评估公司）、82410元（稳固公司）、7500元（顺正公司）、15440元（华禹公司），现场勘察、出庭费用共计7800元，以上共计132140元（吴小青、高根球已预交），由吴小青、高根球承担66070元，中建公司承担66070元，中建公司应于判决生效后七日内迳付吴小青、高根球；反诉受理费12044元（吴小青、高根球已预交），由吴小青、高根球负担9716元，中建公司承担2328元，中建公司应于判决生效后七日内迳付吴小青、高根球。二审期间，吴小青、高根球提交施工图审查合格书及车间（一）施工图纸，拟证明本案施工图纸的情况。中建公司对该证据不予确认，并认为该证据不是新证据。中建公司二审期间提交施工许可证两份，拟证明施工许可证上记载的开工日期比出证日期早，实际施工日期是在许可证拿到之后。吴小青、高根球对施工许可证的真实性确认，但认为施工许可证是由施工方办理的，属于中建公司的责任。本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明：中建公司提供的两份《工程竣工验收申请表》载明，车间、车间（一）的开工日期为2012年8月15日，完成日期为2012年12月15日；车间（二）的开工日期为2012年11月1日，完成日期为2013年11月10日。一审中，在稳固公司出具的鉴定报告后，中建公司及吴小青、高根球双方均提出异议，稳固公司针对双方的异议分别作出了书面回复。二审期间，稳固公司向本院补充提交了其营业执照、房屋安全鉴定单位备案证书、该公司入册广东省高级人民法院司法委托专业机构名单的通知及相关鉴定人员的资格证书。此外，中建城开建设集团有限公司于2017年1月22日变更名称为中建城开环境建设有限公司。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，吴小青、高根球一审中对拖欠中建公司工程款3081835.4元的事实没有异议，一审判决后，其亦未针对一审判决其支付工程款及利息的判项提出上诉，故本院对此予以维持。围绕吴小青、高根球的上诉请求，双方二审争议的焦点为：一、吴小青、高根球是否应向中建公司支付质保金及相应利息；二、一审认定中建公司应承担的工程修复费用是否正确；三、中建公司是否存在逾期完工的情形及应否承担逾期完工的违约责任。关于焦点一，即质保金问题。根据双方于2014年5月17日签订的《吴小青项目工程决算协议书》约定，工程质保金按3%计算，总额为214500元，其中车间、车间一为67440元，车间二工程为147060元，于保修期满一年后一周内支付，即甲方（吴小青）必须分别在2015年1月4日及2015年4月27日后一周内支付乙方相应的工程质保金。由此可见，双方对质保金的返还期限已有明确约定，而双方于2014年5月23日签订《房屋建筑工程质量保修书》约定的是保修范围、保修期、保修责任等内容，该保修书并未变更双方关于质保金返还期限的约定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”的规定，高根球、吴小青应于双方约定的质保金返还期限届满前向中建公司支付相应的质保金，故其应分别于2015年1月4日后一周即2015年1月11日前、2015年4月27日后一周即2015年5月4日前向中建公司支付质保金67440元、147060元，合计214500元。高根球、吴小青未依约在上述期限内履行付款义务已构成违约，故中建公司要求其支付上述质保金及相应利息，理据充分，应予支持。利息应从付款期限届满次日起算，一审认定利息的起算时间虽然有误，但鉴于该利息计算对高根球、吴小青有利，而中建公司并未提出上诉，本院对此予以维持。关于焦点二，即工程修复费用问题。一审法院根据吴小青、高根球的申请，委托了稳固公司对涉案工程的有关质量问题进行鉴定，该公司已出具了相应的检测鉴定报告。吴小青、高根球虽对该鉴定报告的鉴定结论存在异议并申请重新鉴定，但稳固公司是具备相应资格的入册鉴定机构，其鉴定程序合法，对双方当事人所提异议也已分别进行了书面回复，鉴定人一审期间亦出庭对鉴定有关事项作出了解释和说明，鉴定意见也并不存在明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，并且针对吴小青、高根球所提的鉴定报告未附鉴定机构证照及鉴定人员资质文件的问题，该公司二审期间也已经补充提交，同时，吴小青、高根球一审期间申请的修复方案鉴定及修复费用评估均是以稳固公司的上述鉴定报告为基础，其上诉请求的修复费用358065.78元也是以华禹公司的修复费用评估结果为依据，因此，吴小青、高根球二审中提出重新鉴定的请求缺乏依据，本院不予准许。根据稳固公司出具的鉴定报告内容，车间二房屋屋面板和防水涂层出现多处开裂及面层空鼓、脱落现象，楼板角位处出现跨角裂缝和楼板短边方向出现横向裂缝及缝口处出现渗水痕迹的主要原因为材料自身及温度收缩变形、屋面板跨中未按设计图纸要求配置有抗温度面筋和屋面未设置有效隔热层等因素综合影响所致；第五层楼板面在楼板角位处出现跨角裂缝的主要原因是上述屋面板的温度应力作用通过梁、柱传递至该层楼板引起变形所致；第五层东外墙南上角出现跨角裂缝的主要原因是上述屋面板的温度应力作用通过梁、柱传递至角柱引起墙体变形所致。结合稳固公司的回复意见，屋面未设置有效隔热层是该屋面板拉裂的外因，而混凝土材料自身及温度收缩变形、抗拉强度低以及未配置抗温度面筋是内因，涉案房屋屋面板出现开裂现象由外因和内因综合影响所致。因屋面隔热砖修改为保温隔热涂料系由吴小青、高根球方负责施工，故屋面未设置有效隔热层的责任在于吴小青、高根球，而混凝土材料自身及温度收缩变形、抗拉强度低以及未配置抗温度面筋是内因，该部分由中建公司施工，相应责任应由中建公司承担。因此，一审根据鉴定报告的内容并结合华禹公司对修复费用的评估结论，认定应由中建公司与吴小青、高根球双方各承担50%的责任，即由中建公司承担修复费用223791.11元（447582.22元×50%），并无不当，本院予以维持。关于焦点三，即中建公司是否存在逾期完工情形及责任承担问题。根据双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议约定，涉案车间、车间（一）工程从2012年8月15日开始施工，车间二工程从2012年11月1日开始施工，工期为自开工之日起150个日历天完成施工任务。中建公司主张车间、车间（一）与车间（二）工程已分别于2012年12月15日、2013年11月10日完成施工，并提交两份《工程竣工验收申请表》为证。吴小青、高根球则认为应以《中山市建设工程竣工验收备案登记证》记载的日期为完工时间。本院认为，根据双方合同约定，工期150个日历天是完成施工任务的期限，而非完成竣工验收备案的期限，双方在合同中对竣工验收亦另有约定，且吴小青、高根球也确认有部分工程由其收回自行施工，该部分工程的进度并不属于中建公司的责任，而工程竣工验收及备案则需以全部工程完工为前提，因此，吴小青、高根球主张以竣工验收备案登记证记载的日期为完工时间，缺乏依据。根据中建公司提供的两份《工程竣工验收申请表》记载的内容，车间、车间（一）的开工日期为2012年8月15日，完成日期为2012年12月15日，该申请表上有吴小青签名确认；车间（二）的开工日期为2012年11月1日，完成日期为2013年11月10日，该申请表上有监理工程师陈小安签名及监理公司盖章确认，因此，上述《工程竣工验收申请表》可以作为认定完工时间的依据，即车间、车间（一）与车间（二）分别于2012年12月15日、2013年11月10日完成施工。结合双方对工期的约定，车间、车间（一）工程并不存在逾期完工的情形。对于车间（二）工程，至完工时即2013年11月10日的实际工期为374日，比约定工期逾期224日（374日－150日）。中建公司对此解释称，车间（二）工程的施工许可证载明的开工日期虽为2012年11月1日，但实际取得施工许可证的日期为2012年12月21日，该工程才能开工。本院认为，施工许可证的取得日期并不等同于实际开工日期，且中建公司自身提交的《工程竣工验收申请表》已载明开工日期为2012年11月1日，故中建公司对开工日期的异议不能成立。另外，中建公司虽主张吴小青、高根球多次对工程图纸等进行变更而导致工期延误，但其提交的车间（二）有关工作联系单并无吴小青、高根球或监理公司的签收确认，该工作联系单不能证明中建公司的主张，而中建公司提交的《车间二变更通知》的出具时间为2013年8月19日，此时工程已经逾期，且该通知虽载明了天然基础改为桩基础等项目变更，但同时也取消了多个项目，中建公司未能提供证据证明该变更通知对工期的具体影响，也没有证据显示中建公司为此申请过工期顺延，因此，中建公司据此作为工期顺延的理由也不能成立，其应承担逾期完工的违约责任。根据双方签订的《建筑工程施工合同》补充协议约定，若中建公司超期完工则每天按1000元作为违约金赔偿给甲方，总赔偿金不超过总造价1%。吴小青、高根球认为约定的违约金不足以弥补其租金损失，并向一审法院申请对涉案房产的市场租金价值进行评估，估价结果为涉案房产于价值区间（2013年1月1日至2014年5月31日）的租金单价为7.5元/平方米/月。而车间（二）的建筑面积为6975.2平方米，故根据该评估结果，车间（二）于逾期完工期间的市场租金价值为390611.2元（7.5×6975.2÷30×224），该租金价值可应认定为因中建公司逾期完工所造成吴小青、高根球的租金损失。可见，双方约定的违约金低于中建公司逾期完工所造成的损失，吴小青、高根球二审中主张租金损失，实质上是要求增加违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，本院对其主张的合理部分予以支持，即中建公司应向吴小青、高根球支付逾期完工违约金390611.2元。综上所述，吴小青、高根球的部分上诉请求成立，本院对此予以支持。一审判决处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1096号民事判决第一项、第二项、第三项和第四项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1096号民事判决第五项；三、中建城开环境建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向吴小青、高根球支付逾期完工违约金390611.2元；四、驳回吴小青、高根球的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费34908元、保全费5000元，共计39908元（中建城开环境建设有限公司已预交），由吴小青、高根球承担，吴小青、高根球应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中建城开环境建设有限公司；鉴定、评估费用合计132140元（吴小青、高根球已预交），由吴小青、高根球承担66070元，中建城开环境建设有限公司承担66070元并于本判决发生法律效力之日起七日内迳付吴小青、高根球；一审反诉受理费12044元（吴小青、高根球已预交），由吴小青、高根球负担8620元，中建城开环境建设有限公司负担3424元并于本判决发生法律效力之日起七日内迳付吴小青、高根球。二审案件受理费17135元，由吴小青、高根球承担12252元（吴小青、高根球已预交14234元），中建城开环境建设有限公司负担4883元。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  吴合波二〇二〇年八月三日书记员  郑 蕙