广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0191民初2916号原告：韩文正，男，1956年12月21日出生，香港居民。被告：广州立于不败企业咨询有限公司，住所地广州市天河区燕岭路。法定代表人：李海锋。委托代理人：王川，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原告韩文正诉被告广州立于不败企业咨询有限公司（以下简称立于不败公司）合同纠纷一案，本院受理后，由审判员陈梦芷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告韩文正，被告委托代理人王川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年6月20日，原［爱多］DVD创始人胡志标在深圳市金石资本的召集下，在深圳市××世纪××酒店××楼会议室介绍其个人经历，给原告留下深刻的印象。2016年6月23日，即会议的最后一天，会务人员安排原告与胡志标单独面谈10多分钟，胡志标在了解到原告是做新型环保建材的情况下，称其拥有数百人的《兄弟会》团队，而且与广州市政府领导有非常良好的亲密合作关系，可轻而易举的为原告的项目（一种可循环使用的、装配式结构＋保温＋装饰一体化建筑构件）招全国各地加盟代理商，并要求原告先行汇款20万首期款到其指定账户，招商成功后再汇款80万元。另外还安排一个以同样方式加入兄弟会，并成功实现招商的人给原告通电话，称她也花了20万加入兄弟会，并在胡志标的帮助下，已经成功招商收入3000万。原告认为如果胡志标真能利用个人影响力、兄弟会和广州市政府领导的亲密关系为原告实现招商1个亿，并得到广州市政府领导支持、推广原告的产品，合计支付给胡志标1%的招商代理费用，是合情合理。于是在2015年6月29日从深圳市工商银行汇款20万元到被告银行账户，汇款附言上备注：项目推广代理招商首期款20万，余款80万成功招商后支付。原告汇款后，原告于2015年7月6日到立于不败公司办公地址与胡志标面谈招商事宜，要求尽快签订合同，但胡志标推脱，最后并没有签署。2016年8月1日，原告再次到立于不败公司，要求落实代理招商事宜，并与立于不败公司达成共识，安排人员在2016年8月10日到原告公司看产品实物。2016年8月12日，立于不败公司派人到原告办公室查看原告所生产的产品，但到最后仍没制定具体的招商方案。2018年1月10日，原告与被告公司的两位人员就代理招商事宜商谈1个多小时，但仍无法就被告代理原告开展代理招商事宜签订合同。2018年10月，原告得知胡志标将参与广州的一个投融资对接会，并赶到广州。在演讲完毕后，原告要求胡志标落实招商事宜，其称午饭后与原告详细交流，但原告其后找不到胡志标，事后与立于不败公司工作人员联系，也没取得任何回复。2019年4月30日，鉴于立于不败公司怠于履行双方约定的义务，原告委托律师给立于不败公司和胡志标发出律师函，要求返还20万元代理招商费以及占用资金利息。原告对于被告主张双方是咨询服务关系不予认可，认为只是融资和招商。从《天眼查》获知，立于不败公司在过去几年，一直采用类似诈骗方式，从中牟取巨额利益，被法院判决、执行后，立于不败公司及胡某转移公司资产、逃避法律责任，多次被列入《被执行人》及《失信人》名单，行为已构成犯罪。原告韩文正向本院提出诉讼请求：1.判令立于不败公司立即退还原告代理招商首期款20万元；2.判令立于不败公司支付占用原告资金利息52500元，两项合计252500元；3.判令立于不败公司承担本案的全部诉讼费。庭审时，原告明确利息主张4年，以20万元为基数按照年利率6%复利计算。原告提交以下证据：1.历史被执行人名单；2.被告多次用类似方法欺骗他人获得利益的判决书以及公告。被告立于不败公司辩称：1.立于不败公司与韩文正之间为服务合同法律关系，由立于不败公司提供企业咨询服务。2.立于不败公司提供了相应的咨询服务，不应退回韩文正支付的服务费。3.20万的性质是定金，不是首期款。4.韩文正单方解除导致合同不能履行，构成了违约，其所交付的定金不应退还，应作为违约金。4.韩文正对起诉事实不真，应当驳回诉讼请求。被告提交以下证据：1.订购单；2.跟进表；3.现场服务照片；4.《顾问服务合同》模版。经审理查明：2016年6月20日，韩文正签署了《订购单》一份，载明：订购人基本信息姓名为韩文正，公司为深圳XXXX有限公司，订购项目为企业管理顾问，项目内容明细有：1.就企业日常基本运营状态进行调研、分析和诊断并提出诊断意见和建议；2.就企业遇到的发展瓶颈进行深入了解，结合实际运营状况，针对性分析并提出诊断意见和建议；3.综合分析，指导企业理顺商业思路，协助企业发展制定切实可行的计划方案；4.尽所能为搭建资源共享平台；5.就企业进行项目投资和重大资金运用时，或者企业直接融资时机成熟以及产生间接融资需求时，提供基本的投融资专项咨询服务；6.其它顾问支持。订购价格为100万元。支付信息一栏显示定金金额为20万元，备注注明先支付定金，余款在开始提供服务时支付。韩文正提出立于不败公司提供的订购单上的金额、备注并非本人写，真实性不予认可。订购单签署后，韩文正于2016年6月29日向立于不败公司支付20万元，备注项目推广代理招商首期款20万元，余款80万元招商成功后付，被告确认已收到上述20万元。原告认为其是与胡志标协商讨论融资、招商等，并非向被告购买咨询服务。被告为证明其与原告为服务合同关系，提交了跟进表、现场服务照片等予以证明其已经提供了相关服务。在被告提交的《企业管理顾问服务跟进登记表》中页首均有标明“广州立于不败企业管理咨询有限公司”，姓名一栏均为韩文正；顾问人一栏为胡志标或李文鸿；内容包括企业基本情况反馈、诊断结果、诊断意见和建议。被告提交的2016年6月23日《企业管理顾问服务跟进登记表》显示，地点世纪星庭酒店，顾问人胡志标，基本情况为产品特质、产品目前在推广期，并已在前海挂牌，诊断结果为不会运营，资金出现问题，建议加入兄弟会，通过对接兄弟会的资源，来进行融资及招商，并得到韩文正的签名确认。7月6日顾问跟进表诊断结果为拿着资产运作、关键是房地产商是否接受产品。建议招商做出个标杆市场，再全国招商，改造现有公司。备注希望尽快落实代理招商细节，尽早实操开展代理招商工作。8月1日顾问跟进表，明确企业情况包括特点、解决问题、造价，诊断结果解决上下游问题、提出招商对象，诊断结果可以打造样板工程，备注初步约8月10日到深圳公司看产品实物，进一步拟定招商方案，争取8月底前完成招商方案。8月12日顾问跟进表企业基本情况为产品材料材质和商业模式，备注请尽快根据公司产品的性能、特点、市场等情况制订招商计划，尽快开展招商工作。2018年1月10日服务记录表，咨询地点广州银龙大厦，咨询顾问李耀杰，列明企业基本情况，诊断内容资本运作能力薄弱，诊断意见招商模式、活动提案确定、细节开展落地，备注望尽快组织落实实施全国招商活动。被告为证明其已向原告提供咨询服务，已履行合同，提交了5张现场服务照片，该照片显示，立于不败公司的顾问李文鸿曾到原告处进行现场调查，原告确认该照片的真实性，并称其向对方介绍公司产品。被告另提交了一份空白的《顾问服务合同》，该合同主要内容是确定服务期自2016年6月-2017年6月，服务费100万元，首期支付定金20万元。被告称是多次沟通后原告不同意签订该合同，原告予以否认并称从未见过该合同。以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告韩文正为香港居民，因此本案属于涉港民事案件，应参照涉外民事纠纷案件审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定以及广州市中级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定，被告住所地为广州市天河区，故本院依法取得管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，中华人民共和国内地法律为本案具有最密切联系的法律，且庭审时双方当事人同意本案适用中华人民共和国内地法律，故本案依法适用中华人民共和国内地法律。本案中，韩文正在立于不败公司出具的《订购单》上签名确定相关企业管理顾问服务的订购并支付款项20万元，属于对立于不败公司所提供的顾问服务的预想，并非双方对于企业管理顾问的最终确定或明确各自的权利或义务，双方仍应以最终达成提供服务的合同确定。在上述订购单签署及韩文正支付款项后，双方一直未予签订最终的合同确定各自的权利义务，即无法明确订购项目款项对价的具体项目和范围和违反合同的违约责任处罚，故涉及双方的服务关系并不以立于不败公司出具的订购单来确定双方的服务关系成立。基于韩文正、立于不败公司并未就企业管理顾问服务达成一致合意，责任不可归责于双方，故立于不败公司应予返还韩文正所付款项。虽立于不败公司已向韩文正提供一定咨询服务并前往韩文正公司处提出一定的建议，但并未形成有效的企业管理诊断报告或处理方案、细则等，不足以确定实质性履行了顾问服务，但对于立于不败公司已作出的一定咨询服务，韩文正应支付一定的报酬。综合本案事实及实际履行情况，本院酌情认定韩文正司应给予立于不败公司服务费用为5万元，余款15万元依法应由立于不败公司向韩文正予以退还。关于利息的问题，原告确有利息损失，由于原告仅主张4年的利息，并以年利率6%复利计算，原告主张复利无事实和法律依据，本院仅支持以15万元为基数，按照年利率6%计算4年的利息为36000元。综上，依据本院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州立于不败企业咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还服务费150000元及利息36000元给原告韩文正；二、驳回原告韩文正的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告韩文正负担650元，被告广州立于不败企业咨询有限公司负担1950元。如不服本判决，原告韩文正可在判决书送达之日起三十日内，被告广州立于不败企业咨询有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈梦芷二〇二〇年八月二十七日法官助理徐丽民书记员唐小宝