巴林右旗人民法院民事判决书（2019）内0423民初1752号原告赤峰天合建筑有限公司，住所地：赤峰市红山区昭乌达路原人大招待所北综合楼。法定代表人孙国华，总经理。委托代理人赵龙，男，1977年1月3日出生，汉族。现住赤峰市。委托代理人艾晓蒙，男，1983年11月9日出生，蒙古族，现住赤峰市。被告赤峰广源房地产开发有限责任公司，住所地：赤峰市巴林右旗大板镇索博日嘎街西段北侧。法定代表人郝春伟，总经理。委托代理人孙明山，男，1964年5月21日出生，汉族，现住赤峰市。委托代理人田亚强，男，1990年2月6日出生，汉族，现住赤峰市。原告赤峰天合建筑有限公司诉被告赤峰广源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤峰天合建筑有限公司的委托代理人赵龙、艾晓蒙、被告赤峰广源房地产开发有限责任公司的委托代理人孙明山、田亚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告尾欠的工程款13939637.29元及违约金1755248.57元（违约金的计算是依据双方签订的建筑工程施工合同，自2019年5月17日至2019年7月12日，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算得出的违约金为128321.04元。接下来是自2019年7月13日至2020年7月2日，也就是开庭之日，按中国人民银行同期贷款年利率6%的双倍计算得出的违约金为1626927.53元），以上合计15694885.86元。自2020年7月3日至此款付清时止，按中国人民银行同期贷款基准利率，双倍计息；二、本案的诉讼费101693元、保全费5000元及鉴定费275823元合计382516元，由被告承担。事实和理由：被告赤峰广源房地产开发有限责任公司将其开发的赤峰市××区#-20#工程发包给原告代赤峰天合建筑有限公司，并于2017年5月签订建筑工程施工合同。又于2017年6月签订建设工程施工合同内容包括：土建、装修、给排水、采暖、电气、门窗等。承包方式为：包工、包料，并约定：工程价款采用可调价格方式确定，工程竣工验收合格后，原告代报送结算，90日历天内被告代审核结算完毕，工程结算三方签字确认，30日内拨付工程结算总价款的95%，剩余5%作为工程质量保修金，质量保修金在工程竣工验收合格后两年，无质量问题30日内无息退还。工程质量保证金为工程造价的5%。工程完工后，被告交付给购房户使用，购房户自2019年1月17日陆续开始入住。该项目工程被告代方已实际使用，原告方于2019年1月25日向被告递交凤凰城项目工程竣工结算书一套，共8本，被告方收到后未予结算尾欠的工程款至今未付，因被告方已实际使用该项目工程，原告方除主体及基础工程外不再承担保修义务，故被告方不应在预留保证金。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。被告赤峰广源房地产开发有限责任公司辩称，对总金额有异议，对鉴定报告有异议。对原告说拨付工程款16082881元有异议，实际是支付了16358959.5元。首先对工程造价鉴定报告有异议，1、本工程的养老保险由建设单位已经缴纳过的了，所以此费用不应该包括在鉴定工程造价之内。2、甲委工程如土方，外墙保温站、外墙粘砖、外墙的真石漆、燃气，王力门，塑钢窗，铁艺栏杆，雨水管，车库顶板保温，防水，室内的地砖，散水、洁具安装、烟道通风帽安装、入户门、单元门、管道井门。塑钢窗、屋面天窗、室外铁艺栏杆，楼梯、栏杆等均为建设单位外委的工程，这一部分应该只计取外委工程的管理费，甲方外委工程本身的费用不应计入鉴定造价。3、本工程所使用的材料价格，非甲供材的部分，应该按照施工期间同期的政府文件价格执行，甲供材的单价应该按照甲供材供货合同的合同单价进入工程造价。4、本工程增值税税点应该9%即进入结算，由建设单位财务根据施工单位给建设单位实际开具的票据，（即10%的和11%）的差值部分进行补税，故不应进入预算，而由双方财务进行计算。5、本工程屋面及卫生间防水（其中17号楼、18号楼卫生间防水为施工单位自行施工）均为建设单位待施工单位付款，现施工单位与建设单位对账已拨工程款中，不包括此费用，所以本工程屋面及卫生间防水除18号、17号卫生间，为施工单位自行施工不应进入结算。6、室内地砖人工费均由建设单位待施工单位付款，现施工单位与建设单位对账已拨工程款中不包括此项费用，所以工程所以本工程室内地砖人工费不应进入结算。7、材料检验试验费应按甲乙双方签字认可的金额计入结算（材料复检产生的费用应由责任方自行承担）。本工程所有施工使用的材料价格，非甲供材料部分应按相应施工期间的政府参照文件或甲乙双方协商确认价格执行，甲供材料单位应按各甲供材供货合同单价执行。8、本工程施工单位应按审定造价给我方开具增值税专用发票、由于增值税税率多次调整（11%、10%、9%）故应按施工单位实际给我方开具税率进行结算。9、我方对于鉴定单位出具的“内宁泰造字（2020）第106号”鉴定报告中的部分工程量及定额套项存在异议，需鉴定单位、施工单位、建设单位相关预算人员共同核对。10、本工程电表施工单位只是将电表挂至表箱内并未接线，故鉴定单位不应将电表安装费全部计入。本院经审理认定事实如下：2017年5月，原告天合建筑公司（乙方）与被告广源开发公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，该合同约定工程名称为：凤凰城14#-20#住宅楼及31#社区服务用房，建筑面积约30000平方米，承包内容包括施工图纸范围内的土建、装修、给排水、采暖、电气、门窗等，工期自发包方下达开工令后200日历天竣工，争取在2017年12月1日前竣工。该合同第四条约定：按照施工图纸、设计变更、经济签证及乙方实际完成工程量，依据2009年内蒙古自治区建设工程计价依据，经第三方审计后的工程造价为最终合同价。2017年6月1日，被告广源开发公司（发包人）与原告天合建筑公司（承包人）又签订了一份《建设工程施工合》，该合同由《合同协议书》、《通用合同条款》及《专用合同条款》三部分组成。该合同的第一部分《合同协议书》中约定，工程名称为：巴林右旗凤凰城A区建设项目14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、31#、32#楼工程，工程承包范围包括：土建、装修、给排水、采暖、电气、门窗等，合同工期的计划开工日期为2017年6月1日，计划竣工日期为2017年12月1日，工期总日历天数为200天。该合同第四条约定：签约合同价为人民币37273904元，合同价格形式：可调价格。该合同的第二部分《通用合同条款》第14.2条第（2）项约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金”。《通用合同条款》第14.4.2条第（2）项亦约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金”。该合同的第三部分《专用合同条款》第12条第3项其他价格方式：按照施工图纸、设计变更、经济签证及乙方实际完成，是依据2009届内蒙古自治区建设工程计价依据，经第三方审计后的工程造价为最终合同价。《专用合同条款》第14.4.2条第（2）项“发包人完成支付的期限：执行通用条款14.4.2”。原告已经按合同约定履行并完成施工项目，该涉案工程的业主于2019年1月17日已经入住且为被告接受和使用。2019年6月24日，原告向本院提出鉴定申请，要求对巴林右旗凤凰城项目A区14号楼-20号楼工程总造价进行鉴定，本院委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对巴林右旗凤凰城项目A区14号楼-20号楼工程总造价进行鉴定，该经该机构出具“内宁泰造字（2019）第226号”鉴定报告，鉴定范围为巴林右旗凤凰城A区建设项目14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程土建、装修、给排水、采暖、电气、门窗等工程，鉴定报告中的最终工程款总造价为51805003元。被告对“内宁泰造字（2019）第226号”鉴定报告的工程总造价为51805003元有异议，经原、被告协商后，由内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对涉案标的物重新进行鉴定，出具“内宁泰造字（2020）第106号”鉴定报告，鉴定涉案工程总造价为53899102元（包括，甲分包工程：11175423.4元，其他工程：753735.7元，合计其他工程：11929159元；其余乙承包工程：41969943元）。因鉴定，原告预付鉴定费用为275823元。另查明，2016年9月8日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与王飞（乙方）签订《建筑垃圾排运协议》，于2016年9月18日在签订的《建筑垃圾排运协议》基础上又签订了《补充协议》。两份协议在履行过程中，王飞于2017年4月9日出具工程款人民币20000元收据一枚；于2017年4月28日出具土方工程款人民币100000元收据一枚；于2017年6月15日出具钩机锤款人民币15000元收据一枚；于2017年10月17日出具铲车、钩机款人民币41144元及土方工程款（2017年）人民币8856元收据两枚；于2017年11月14日出具工程款人民币65314元收据一枚。2017年8月22日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与总承包方赤峰天合建筑有限公司（乙方）、专业分包赤峰金轩铝塑门窗公司（丙方）签订了《塑钢窗制作安装协议书》，该协议约定将甲方开发建设的巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区14#-20#、31#住宅楼塑钢窗工程发包给丙方，约定塑钢窗每平方米470元，实际制作面积以甲方相关部门人员核实签字面积为准，拨款时，丙方向甲方提供17%增值税专票。2017年11月20日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰金轩铝塑门窗公司（乙方）依据2017年8月22日的《塑钢窗制作安装协议书》签订补充协议。2018年4月27日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰君诺商贸有限公司（乙方）签订了《工程销售安装合同》，约定甲方开发建设的巴林右旗凤凰城住宅小区所需各类门由乙方负责供应安装。2018年5月20日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰成跃钢结构工程有限公司（乙方）签订了《外墙保温、粘砖施工协议书》，约定甲方开发建设的巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区15#、20#住宅外墙保温、粘砖工程发包给乙方。2018年5月21日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与内蒙古聚鑫源水电路桥有限责任公司（乙方）签订了《外墙保温、粘砖施工协议书》，该协议书约定将甲方开发建设的巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区外墙保温、粘砖工程发包给乙方，总金额为人民币1781266.32元。2018年6月12日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与巴林右旗大洋商贸有限责任公司（乙方）签订了《楼梯扶手、安全护栏、落水管制作安装协议书》，该协议约定甲方将开发建设的巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区一期工程楼梯扶手、安全护栏、落水管制作安装发包给乙方，乙方以包工包料方式施工。2018年7月15日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与巴林右旗志勇建筑施工有限责任公司（乙方）签订了《巴林右旗凤凰城小区燃气管道安装工程协议书》，该协议约定甲方将凤凰城小区燃气管道集中供气工程承包给乙方施工，乙方向甲方出具了4枚增值税专用发票，金额共计人民币324312.2元。2017年6月，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（需方）与内蒙古辽河工程局股份有限公司大板混泥土分公司（供方）签订了《预拌混凝土供需合同》，该协议约定混凝土供应数量暂定为约2.5万立方米，按实际发生的混泥土数量为准。2017年9月7日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰低压成套开关设备厂（乙方），签订了《工程低压电料供货合同》，乙方同意甲方用开发建设的凤凰城工程住宅楼抵付全部低压成套开关设备材料款，乙方所订立的房屋按供货数量给予拨付，最终房屋总价款与乙方材料总价款之间双方互找差价。2017年9月10日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰市振江新型建材有限公司签订了《协议书》，约定将甲方开发建设的大板凤凰城商住楼工程所使用的蒸汽加汽混泥土砌块材料，由乙方供应。乙方向甲方出具增值税专用发票4枚，金额共计人民币347435元。2018年4月28日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰市浪鲸陶瓷有限公司（乙方）签订了《供货合同》，约定将甲方开发建设的大板凤凰城住宅小区所需室内地板砖、室内、室外墙砖及屋面瓦等材料由乙方负责供货，乙方为甲方提供16%的增值税专用发票。2018年7月7日，双方依据2018年4月28日签订了一份《补充协议》。2018年8月3日，甲、乙双方依据2018年4月28日的《供货合同》又签订了一份《补充协议》。2018年8月28日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰市浪鲸陶瓷有限公司（乙方）依据2018年4月28日签订的《补充协议》达成《补充协议》，该协议约定甲方工程使用条砖以微信图片中6430编号为准、数量约6500块，每块按0.5元计算等内容。2018年9月25日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰市浪鲸陶瓷有限公司（乙方）依据2018年4月28日签订的《供货合同》达成新的《补充协议》，约定甲方工程使用广场砖规格200㎜*200㎜、面积1500㎡约33300块，每块按2元计算，屋面脊瓦2200m、8800块，每块按8.5元计算等内容。2018年5月5日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰兆和商贸有限公司（乙方）签订了《采暖及给排水管材、管件采购合同》，约定将甲方开发建设的××旗水材料由乙方供应。2018年5月14日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰天恩节能环保有限公司签订了《保温材料供货合同》，约定将甲方开发建设的巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区所使用的屋面保温板由乙方供应，乙方向甲方出具了11枚增值税专用发票，总金额为人民币314160元。201年5月31日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与李南（乙方）签订了《大理石供货合同》，双方约定将甲方开发建设的巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区所使用的大理石踏步、室内窗台板材料、由乙方组织供应。2018年10月26日，双方依据2018年5月31日签订的《大理石供货合同》新签订一份《补偿协议》，该协议约定了甲方工程使用火烧面“五莲花”大理石规格400mm*400mm、面积470㎡，单价每平方米按100元计算等内容，乙方向甲方提供了10枚增值税专用发票，总金额为人民币942851.6元。2018年7月25日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与王太军（乙方）签订了《凤凰城地板砖合同书》。2018年8月3日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与赤峰天恩节能环保有限公司签订了《真石漆供货合同》，约定甲方用凤凰城小区住宅11号、12号、14号、15号楼房屋抵付乙方的材料款，房屋价格2楼5楼3580元/㎡，3楼4楼3680元/㎡，6楼3480元/㎡。房屋的拨付依据乙方供应材料数量金额给付拨付。最终房屋总价款与真石漆价款之间找差价。2018年9月15日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（需方）与山西莹骏散热器有限公司（供方）签订了《产品销售合同》，乙方向甲方出具9枚增值税专用发票，总金额为人民币940591元。2018年10月11日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与朱文奎（乙方）签订了《电线电缆采购合同》约定甲方用巴林右旗大板镇凤凰城小区的房屋抵付乙方所有材料款，二五楼3580元/平方米，三四楼3680元/平方米，六楼3480元/平方米，边户在上述的价格基础上再加50元/平方米。房屋总价款与电线总价款之间互找差价。2018年11月，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（需方）与赤峰金旗矿山机电有限责任公司（供方）签订了《电线电缆购销合同》，双方约定以同等价值楼房付款。2018年11月25日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（需方）与赤峰金旗矿山机电有限责任公司（供方）签订了《开关插座购销合同》，约定以同等价值楼房付款，最终以实际交易额多退少补，以现金结算，合计金额为人民币159433.5元。2019年4月23日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（乙方）与赤峰鸿成新型建材制造有限公司签订了《空心砖块销售合同书》，该合同约定合同期为6个月，自2019年4月15日至2019年10月15日止。2019年4月18日，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司（甲方）与巴林右旗结诚建筑材料有限公司（乙方）签订了《建筑材料供应合同》，该合同约定，甲方在巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区中使用乙方供应的羊场中粗砂、水洗细砂、河卵石、碎石、水泥、种植黑土等。乙方保证按质、按时、按量、按规格向甲方供应，乙方须向甲方提供等额增值税发票。乙方向甲方出具了9枚增值税专用发票，总金额为人民币866149.5元。以上的凤凰城项目A区14#-20#工程的甲分包工程及其他工程经过原、被告确认为11888735.58元，被告供应的材料款经原、被告双方确定为11822334.53元，上述款项合计为23711070.11元已经计算在“内宁泰造字（2020）第106号”鉴定报告的涉案工程总造价53899102元之内。又查明，被告对“内宁泰造字（2020）第106号”鉴定报告提出异议，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司于2020年7月19日作出《关于巴林右旗凤凰城a区建设项目14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程造价鉴定报告异议的回复》，该回复内容为：1、大板凤凰城天合项目14#楼-20#楼鉴定造价共性问题在2020年7月2日开庭现场已经作出答复；2、大板凤凰城14#-20#楼工程量、材料价格及套项问题：我单位均依据原被告双方签字认可施工图纸、《内蒙古自治区建设工程费用定额》（2009）；《内蒙古自治区建筑工程预算定额》（2009）；《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》（2009）；《内蒙古自治区安装工程预算定额》（2009）；图纸会审记录；经济签证单；工程联系单；图集；规范；赤峰市住房和城乡建设委员会文件关于《赤峰市住宅工程质量突出问题治理技术措施》的通知等核算工程量；3、大板凤凰城14#-20#楼工程量、材料价格及套项问题中柱子电渣压力焊部分已按定额规定扣除相关含量（大板凤凰城14#-20#楼柱子钢筋合计97.016t，）共核减人民币捌仟玖佰零伍元（8905.00元），后附预算书。原、被告在履行合同过程中，被告支付给原告工程款16248394.6元（包括以房抵债的款项），则被告尾欠原告工程款为13948542.29元（53899102元－8905元－23711070.11元－16248394.6元）。上述事实，有原告提供的《《固定资产借款合同》、《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《担保费催缴通知单》、被告提供的《贷款结清证明》、《借款收回凭证》以及当事人的陈述等在卷为凭。本院认为，原告系具有建筑施工资质的建筑企业，其与被告签订的《建筑工程施工合同》承包被告开发的涉案凤凰城项目A区14#-20#的项目工程，原告、被告之间签订的《建筑工程施工合同》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，亦不损害社会公共利益，合同合法有效，原、被告应该按照合同的约定履行义务。本案应适用建设工程施工合同的相关法律规范确定本案涉案工程价款的给付数额，原告已经按合同约定履行并完成施工项目，被告接收了涉案工程，原告请求依据《建筑工程施工合同》的约定支付工程价款，被告应当按照双方的约定给付原告工程款。原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》中约定，按照施工图纸、设计变更、经济签证及原告实际完成工程量，依据2009年内蒙古自治区建设工程计价依据，经第三方审计后的工程造价为最终合同价，工程价款为可调价格。在原、被告双方对于涉案工程造价不能协商一致的情况下，应依据“内宁泰造字（2020）第106号”鉴定报告及《关于巴林右旗凤凰城a区建设项目14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼工程造价鉴定报告异议的回复》的涉案工程总造价53890197元（53899102元－8905元）结算工程价款，与合同的约定亦不矛盾。原告在本案诉讼中变更的诉讼请求为要求被告给付工程款13948542.29元，本院应予以支持。那么如何确定被告向原告支付违约金的时间即是解决本案的关键。该涉案工程的业主是于2019年1月17日入住和使用，此时间应视为涉案工程已经竣工的时间，按照该合同的《专用合同条款》第12.4.1条规定，从2019年1月17日至2019年4月17日（3个月内）属于涉案工程款结算完毕的时间，被告于2019年5月17日（30日内）应付清全部涉案工程款，否则即构成延期给付工程款的违约。因原、被告在《建筑工程施工合同》中《通用合同条款》的14条“竣工结算”和“最终结清”的条款中均约定了“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金”，与该合同的《专用合同条款》相一致，故原告从2019年5月17日开始主张要求被告支付违约金，不违反因被告逾期给付工程款应支付违约金的约定。则被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2019年5月17日至2019年7月12日（56天）给付原告违约金，从逾期给付涉案工程款的第57天，即自2019年7月13日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金至涉案工程款全部付清时止。对原告要求被告按照合同约定承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。2019年5月份的中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率并非年利率6%，对原告要求以年利率6%计算违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告对“内宁泰造字（2020）第106号”鉴定报告的涉案工程总造价提出异议，但鉴定人因此出庭作证并就被告提出的质疑作出了合理解释并提出回复意见，且被告亦未提出证据证明鉴定报告之结论存在错误，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告赤峰广源房地产开发有限责任公司给付原告赤峰天合建筑有限公司工程款人民币13948542.29元及违约金（自2019年5月17日至2019年7月12日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，自2019年7月13日至涉案工程款全部付清时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍支付违约金)。二、鉴定费用人民币275823元，由被告赤峰广源房地产开发有限责任公司承担。上述一、二项，被告赤峰广源房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后立即给付原告赤峰天合建筑有限公司。三、驳回原告赤峰天合建筑有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101693元,诉讼保全费5000元，由被告赤峰广源房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 韩玉惠审判员 包牧兰人民陪审员 牡 丹二0二0年八月四日法官助理 訾文婧书记员 陈国虎