广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民初2111号原告曾跃良，男，汉族，1971年3月6日出生，住四川省自贡市沿滩区***********。身份证号码：510************918。诉讼代理人黄达权，广东金卓越律师事务所律师。被告一林良树,男，汉族，1977年10月20日出生，住广东省阳东县***************。身份证号码：441************457。被告二廖桂华,男，汉族，1968年9月20日出生，住广东省深圳市宝安区********富贵阁504。身份证号码：441************652。被告三廖月女,女，汉族，1957年7月18日出生，住广东省深圳市宝安区***********504。身份证号码：440************420。被告四廖嘉桢，女，汉族，1989年9月9日出生，住广东省深圳市宝安区***********504。身份证号码：440************427。被告二至被告四诉讼代理人温志坚、温志刚，广东宏兴律师事务所律师。原告曾跃良诉被告林良树,廖桂华,廖月女,廖嘉桢建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曾跃良及其诉讼代理人黄达权，被告廖桂华、廖月女、廖嘉桢诉讼代理人温志刚到庭参加诉讼。被告林良树缺席。本案现已审理终结。原告曾跃良诉称，2019年5月6日，由被告一作为发包方，原告作为承包方签订《建筑工程承包合同书》，约定原告承建位于博罗县***********民小组岗头陂（土名）一幢住宅楼，由原告包工包料进行施工，按建筑面积每平方米1200元进行结算，被告二在合同上作为担保人签名承担保证责任。后双方于2019年6月17日签订《补充协议》，双方对建工程的其他事项进行了约定。合同签订后，原告进场施工，在施工至首层主体框架工程时，由于被告未完善工程相关手续取得《建筑工程施工许可证》，属于违法建筑，2019年8月9日，工程被博罗县城乡管理和综合执法局责令停工。为解决工人工资问题，2019年10月25日，原告与被告二在龙溪街道办事处的主持下达成《调解协议》，被告二支付给原告400000元。为结算工程款，原告与被告一于2019年12月31日共同委托惠州市工程建设项目咨询管理有限公司对已完成工程的工程款进行结算，经结算已完成工程款为3003162.37元。后原告多次向被告追讨工程款，被告方仅支付了140000元，余款2463162.37元被告间互相推托，拒绝支付。原告认为，四被告的合作建房关系，属于合伙关系，对欠原告工程款应当承担连带清偿责任。据此，请求法院判令：1、四被告连带支付给原告工程款人民币2463162.37元及利息（自起诉日起按年利率6%计算至全部工程款付清日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：1、《建筑工程承包合同》、《补充协议》；2、博罗县城乡管理和综合执法局博城执责字【2019】00126号责令停止（改正）违法行为通知书；3、《调解协议》；4、委托书、《工程结算报告书》；5、《合作建房协议书》、土地使用权证书。被告林良树经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票后，在法定期限内未作书面答辩及提交有关证据。被告廖桂华、廖月女、廖嘉桢书面答辩称，一、原、被告于2019年5月6日签订的《建筑工程承包合同》，依法应确认为无效。原告作为涉案工程的承包人，并以个人的名义与被告签订《建筑工程承包合同》，显然，原告并无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）顶的规定，认定无效”的规定，原告与被告于2019年5月6日答订的《建筑工程承包合同》，依法应当确认为无效。二、惠州市工程建设项目咨询管理有限公司作出的《工程结算报告书》，依法不能作为本案工程款结算的依据。原、被告签订的《建筑工程承包合同》第六条约定：“本工程按图纸实际建筑面积结算，单价每平方1200元”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持”的规定，惠州市工程建设项目咨询管理有限公司以“定额标准”对涉案工程进行造价鉴定，完全违背上述法律的规定，因而该公司作出的《工程结算报告书》，依法不能作为本案工程款结算的依据。三、因原、被告签订的《建筑工程承包合同》无效，答辩人廖桂华作为担保人依法不承担担保责任。因原、被告签订的《建筑工程承包合同》无效，且答辩人廖桂华对《建筑工程承包合同》无效没有任何过错，故根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，答辩人廖桂华依法不承担担保责任。四、廖月女、廖嘉桢不符合本案被告的诉讼主体资格，原告请求廖月女、廖嘉桢承担连带支付工程款没有事实和法律依据。原告既没有证据证明廖月女、廖嘉桢与答辩人或被告具有合作建房关系，也与没有证据证明廖月女、廖嘉桢系涉案建设工程合同的当事人，故原告请求廖月女、廖嘉桢连带支付工程款，没有事实和法律依据。综上，答辩人请求人民法院依法驳回原告对廖月女、廖嘉桢的起诉；并以原、被告签订的《建筑工程承包合同》约定的结算价格对涉程进行结算。被告二、三、四对其辩解在举证期限内未提交证据。经开庭质证，被告二、三、四对原告提交的证据1、2、3无异议；对证据4有异议；对证据5无异议。经审理查明，2018年4月26日，被告一与被告二签订《合作建房协议书》，约定合作建房形式为被告二出地皮，被告一出资，共同兴建涉案住宅楼。上述协议签订后，被告一于2019年5月6日与原告签订《建筑工程承包合同》，原告作为承包方（乙方），被告一林良树作为发包方（甲方），双方约定原告承建位于博罗县***********民小组岗头陂（土名）一幢住宅楼，由原告包工包料进行施工，按图纸实际建筑面积单价每平方米1200元结算，自2019年5月6日开工；付款方式为：本工程主体框架完成第五层时按实际工程进度的60%支付工程款。五层之后，每完成一层混凝土被告一支付本层进度款的60%到原告合同账户直至到封顶，剩下余款在工程竣工验收合格后，三个月之内无息支付到原告合同账户。合同还约定了双方责任等其他事项。被告一、原告分别在该合同落款甲方、乙方处签名并捺印；另，甲方签名处下方手写有“业主担保：廖桂华”的字样。2019年6月17日,原告与被告一签订《补充协议》，协议约定：“本项目计划工程量约建筑面积7000平方米，计划层数约十二层，实际报建层数六层，实际报建建筑面积3153平方米……”，被告二作为见证人在该《补充协议》签名并捺印。合同签订后，原告进场施工，在施工至首层主体框架工程时，因未办理工程相关报建手续，2019年8月19日,博罗县城乡管理和综合执法局作出博城执责字[2019]00126号《责任停止（改正）违法行为通知书》，要求原告未取得建筑施工许可证不得施工。为解决工人工资问题，2019年10月25日，被告二与原告在龙溪街道办事处调解下签订《调解协议》，约定被告二一次性垫付400000元给原告用于解决龙溪大道金昌房地产公司对面住宅工程的全部工人工资，不足部分由原告自行调配解决。2019年12月31日，原告与被告一共同委托惠州市工程建设项目咨询管理有限公司对项目龙岗村委会处六村民小组岗头陂（土名）地字第**、地字第4413222013、地字第**旋挖桩工程内容进行结算编制，经惠州市工程建设项目咨询管理有限公司结算编制，涉案住宅楼（基础至首层框架）为2439402.37元，住宅楼（基础至首层框架）误工费563760元，工程总造价为3003162.37元。另查明,被告三系被告二的姐姐，被告四系被告三的女儿，涉案土地登记土地使用权人为被告三廖月女（国有土地使用权证号：博府国用（2014）第210033号）、被告四廖嘉桢（国有土地使用权证号：博府国用（2014）第210032号），使用权类型为出让，地类（用途）为城镇住宅用地。2019年5月至今,被告一，地类得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等合法施工手续,原告至今也未取得建筑施工企业资质。原告认可被告二已支付工程款140000元。本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二条规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建筑工程规划许可证规划审批手续的除外。……”本案中，被告一至今在未取得建设工程规划许可证等手续的情况下将工程发包给原告建设施工,原告至今也未取得建筑施工企业资质,根据上述司法解释的规定，可以认定原告与被告一于2019年5月6日签订的《建筑工程承包合同》无效。原告作为承包施工人,其承建的工程经与被告一共同委托惠州市工程建设项目咨询管理有限公司进行结算编制,工程总造价为3003162.37元，说明被告一认可惠州市工程建设项目咨询管理有限公司出具的《工程结算报告书》，则本院对该《工程结算报告书》予以采信，原告认可被告二已向其支付工程款540000元（含垫付的工人工资400000元），现原告请求被告一支付经结算确认的工程款余款2463162.37元，本院予以支持。关于利息，因原告与被告一对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，本院予以支持利息以2463162.37元为基数，自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清日止。关于被告二廖桂华是否应承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，现原告与被告一于2019年5月6日签订的《建筑工程承包合同》已认定无效，担保合同亦可认定无效。另，根据被告二廖桂华签名见证的补充协议足以认定其是明知涉案工程涉嫌违建，在此情形下，其仍愿意为《建筑工程承包合同》提供担保，主观上存在过错，根据上述司法解释的规定，被告二廖桂华应承担30%的补充责任即900949元（3003162.37元×30%），扣减其已向原告支付的540000元，被告二廖桂华仍应承担清偿360949元的补充责任。关于被告三廖月女、被告四廖嘉桢是否应承担连带责任的问题，虽然被告三及被告四系涉案土地登记的土地使用权人，但被告三、四并非涉案《建筑工程承包合同》的当事人，原告亦无证据证明被告三、四与被告一、二合作建房，四被告系合伙关系，故原告请求被告三廖月女、被告四廖嘉桢承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告一林良树经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证权利，不影响本院对本案的审理和判决。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下：一、被告林良树于判决发生法律效力之日起十日内支付原告曾跃良工程款2463162.37元及相应利息（以2463162.37元为基数，自2020年5月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清日止）；被告廖桂华在360949元限额内承担补充责任。二、驳回原告曾跃良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26505元（原告预交26505元），由被告林良树负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  卢东明审 判 员  纪汉雄人民陪审员  苏 华二〇二〇年八月十三日法官 助理  欧辉娟书 记 员  童春梅