山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1653号上诉人（原审原告）：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区生活五区长江装饰城。法定代表人：李涛，董事长。委托诉讼代理人：陈捷渊，福建大佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市峄城区中医院，住所地山东省枣庄市峄城区中兴大道389号。法定代表人：刘传玲，院长。委托诉讼代理人：胡元坤，男，该院副院长。委托诉讼代理人：孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙毅，男，1972年6月7日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙忠坡，男，1970年9月27日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称中航长江公司）、枣庄市峄城区中医院（以下简称中医院）因与被上诉人孙毅、孙忠坡建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中航长江公司上诉请求：1.请求依法撤销峄城区人民法院(2019)鲁0404民初1860号民事判决书，改判支持上诉人中航长江公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由原审被告峄城区中医院及被上诉人孙毅、孙忠坡承担。事实与理由：一、一审法院错误认定被上诉人孙毅、孙忠坡为案涉工程的实际施工人，进而错误判决支持其二人对案涉工程款享有请求权。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及无资质的施工单位借用有施工资质的企业名义承揽的建设工程导致建设工程施工合同无效的情形，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等。其次，按照市中区人民法院(2019)鲁0402民初378号民事判决书认定，案涉中医院外墙装饰项目工程系上诉人中航长江与被上诉人孙毅、孙忠坡合伙承包，可以确定的是三方为合伙关系。且在案涉项目施工过程中，《建设工程施工合同》系由上诉人中航长江公司与原审被告峄城区中医院签订，并由上诉人中航长江组织施工，两被上诉人仅是对案涉工程进行财务投资，并无参与实际建设的过程，何来实际施工人的认定。二、一审法院判决原审被告峄城区中医院向两被上诉人支付工程款及质保金违背合同相对性原则。上诉人中航长江公司与峄城区中医院的签订《建设工程施工合同》仅对合同双方发生法律效力，不能对外产生约束。同样，上诉人与两被上诉人之间的合伙协议也仅对合伙体各方产生法律拘束力。故，针对峄城区中医院而言，案涉工程的实际施工人是中航长江公司，其仅有向上诉人中航长江公司支付案涉工程款及质保金的合同义务，并无向两被上诉人支付工程款及质保金的义务。而两被上诉人仅系案涉项目的财务合伙人，两被上诉人不能基于与上诉人中航长江公司之间的合伙协议直接对发包方峄城区中医院主张支付工程款及质保金，否则则突破合同相对性原则，违背最基本的法理。孙毅答辩称，一、实际施工人没有固定法律含义，并不是上诉人上诉状陈述的只有在非法转包、违法分包等情况下才存在实际施工人的法律用语，也就是说实际施工人不具有特别含义。二、一审判决主文对于上诉人、孙毅、孙忠坡的法律关系一直界定的是“合伙关系”，而不是界定为“实际施工人”，虽然判决第九页倒数第五行使用了实际施工人这一词语，但是一审判决这里的含义是指工程的“工程施工方”，即合同的相对方--施工方就是上诉人、孙毅、孙忠坡。三、上诉人与孙毅、孙忠坡的合伙关系已经生效的判决书确认，对此上诉人中航长江建设工程公司是没有异议的。既然是合伙关系，合伙人对合伙事务以及形成的财产对外具有法律上的共同共有权利。在合伙事务期间，答辩人认可是以合同的主体--中航长江建设工程的名义进行。在合伙三方具体施工时对外来讲合同的相对方是上诉人，没错。但是本案有个特殊情况就是合伙事务义务方面已经完成仅剩下结算事务。合伙三方于2016年2月28日对合伙事务进行了清算，按照投资比例予以了分配。也就是说三方的合伙关系已经于该日解散，对外不再是以合伙名义开展事务。所以只能是合伙三方各方当事人各自有权主张权益。正因为上诉人拒不配合履行结算义务开具发票导致孙毅、孙忠坡在此前三方因为合伙事务迟迟不能分得合伙财产。三方已经多次诉讼，已经无法对彼此保持信任，所以上诉人以合同相对性原则认为只有中航长江建设工程公司才有权起诉，显然有着不可告人的目的。孙忠坡答辩称，同孙毅答辩意见。中医院答辩称，中航公司未针对我方进行上诉，不再答辩。中医院上诉请求：1.一审法院判决认定上诉人应当承担迟延支付被上诉人工程款及质保金逾期付款利息的事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人主张支付的上诉人未付工程款及质保金逾期利息的诉讼请求；2.一、二审案件相关案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人峄城中医院已按照与被上诉人中航长江公司的合同约定支付了相应工程款项，被上诉人对上诉人已付工程款项未开具发票的事实客观存在。上诉人根据与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，已经向被上诉人支付了工程款868万元。一审中，上诉人提供了付款凭证予以证实，被上诉人予以认可。上诉人已支付的上述款项，被上诉人未向上诉人开具发票，被上诉人中航长江公司、孙毅、孙忠坡对此均予以认可，被上诉人中航长江公司对上诉人已付工程款未开具发票的事实客观存在。二、被上诉人中航长江公司一直未同上诉人进行工程结算，上诉人催告其结算并开具发票且被上诉人怠于履行结算义务的事实客观存在。上诉人与被上诉人签订合同履行过程中，在原合同的基础上又增加了部分工程量。双方于2015年7月10日经枣庄建信工程咨询事务所审计并制作枣建咨审字[2015]145号《工程造价咨询报告书》审定工程造价金额为11183681.43元。审计报告出具后，上诉人为此多次联系被上诉人中航长江公司前来办理工程款的结算及相关工程事宜，甚至向中航长江公司发送书面函件要求其前来结算并开具发票，但是被上诉人却怠于履行结算义务不与上诉人结算，至今未与上诉人进行财务对账，甚至连工程余款收据至今也未提供，导致上诉人无法拨付资金。上诉人根据合同约定主动履行，但被上诉人却怠于结算，应当对其怠于结算的行为承担过错责任和法律后果。三、被上诉人孙毅、孙忠坡均证实被上诉人中航长江公司不与上诉人结算且拒绝开具发票，是上诉人未能付出剩余工程款及质保金的根本原因。上诉人此前并不明确知悉被上诉人之间的合伙关系。被上诉人孙毅、孙忠坡与上诉人打交道亦是凭借被上诉人中航长江公司的书面授权委托进行，被上诉人之间的实际关系如何上诉人并不知悉亦无权评价。被上诉人中航长江公司在本案起诉后，孙毅、孙忠坡才作为共同诉讼人追加进入本案的诉讼。孙毅、孙忠坡在他们的《参加诉讼申请书》中均明确表示：“工程竣工后，一直处在与中医院结算、付款过程中，中医院也先后支付了部分工程款，该工程款也分批次支付给原告，但是由于中航长江建设工程有限公司拒绝开具发票，造成申请人无法分得合伙财产”。庭审中，被上诉人孙毅，孙中坡均明确确认，被上诉人中航长江公司不与上诉人据实结算工程款且不开具发票的事实。被上诉人及其项目经理黄琛之所以不与上诉人进行结算并开具发票，究其原因，是被上诉人与孙毅、孙忠坡之间的关系纠葛达不成一致意见所致。四、上诉人可随时向被上诉人支付剩余工程款及质保金，被上诉人中航长江公司存在怠于结算且开票的过错责任，一审法院据此判决上诉人承担相关利息损失明显不公，应予纠正。上诉人峄城中医院是由峄城区政府设立开办的为人民身体健康提供医疗与护理保健服务的事业单位法人，属于财政差额拨款单位。峄城区中医院门诊病房综合楼的项目是经招投标的项目，相关款项的支付均应经过财政审批监督和审计。被上诉人中航长江公司作为中标单位，其亦应明确知悉这种情况。上诉人的资金支付流程需要被上诉人开具发票入账审批予以支付。上诉人峄城中医院催告被上诉人结算且开具发票，亦是在主动履行合同义务。被上诉人中航长江公司自身没有履约能力，与其他不具备资质的个人合伙，且因为履行施工合同产生诸多纠纷，迄今不与上诉人结算且不开具发票，经庭审调解协商后亦是如此，且显然存在明显的过错，理应自行承担相关利息损失，将相关责任转嫁给上诉人显然不公。中航长江公司答辩称，一、中医院上诉称未开具发票不是其拒付款项的理由，合同中并没有对发票的开具及开具的费用进行相关约定，因上诉人中医院拒付工程款，我公司无理由开具相应的发票，发票已开具，因中医院拒绝付款发票没有交付。二、本案不存在上诉人所述的进一步结算的问题，因工程款项及付款时间是确定的，无需进行相应的结算，反而是被上诉人多次长期向其催讨工程欠款，其拒绝支付履行，因此本案违约方系上诉人，被上诉人不存在违约行为。三、一审判决对将款项质保金返还被上诉人三方是错误的，应判归中航公司。孙毅答辩称，一、对于合同纠纷，答辩人尊重中航长江建设工程公司的意见，对此不在赘述。二、答辩人也认为以不开发票作为拒付工程款的理由不成立，对此答辩人多年多次找中医院协调，其一直以此理由拒付，导致答辩人三合伙人之间也出现矛盾，维持引起多起诉讼，导致答辩人受到损失，故中医院也有一定的责任。最早一次诉讼是工程承包人吕传伟起诉工程款时（2019）鲁0404民初180号案，就均将中医院列为第三人参加诉讼，但是其均不积极予以解决，而是种种理由推诿。答辩人又在市中区法院起诉合伙纠纷（2019）鲁0402民初378号案，中医院仍然是以不开发票、没有核算为由不予处理。由于其拒付工程款才导致本案诉讼。请求二审维持原判。孙忠坡答辩称，同孙毅答辩意见。中航长江向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中医院向原告支付“枣庄市峄城区中医院门诊病房综合楼外饰工程”项目工程款2456266.44元及逾期支付工程款的资金占用费直至还清为止（资金占用费按同期中国人民银行贷款利率，暂计至2019年10月14日止为151998.54元，计算清单另附）；2.请求依法判令中医院向原告支付枣庄市峄城区中医院门诊病房综合楼外饰工程项目质保金人民币917213.85元及逾期付款损失直至还清为止（逾期付款损失按质保金917213.85元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率，自2016年7月12日暂计至2019年10月14日止为人民币143894.29元；以上金额暂计人民币3669373.12元；3.本案诉讼费用由中医院承担。孙毅、孙忠坡在诉讼中申请作为原告参加诉讼，二人请求中医院向三原告支付工程款，具体数额与中航长江的请求一致。一审法院认定事实如下：2012年5月26日，中航长江与中医院签订《建设工程施工合同》，中医院作为发包人将枣庄市峄城区中医院门诊病房综合楼外装饰工程发包给中航长江。《建设工程施工合同》第一部分第五条约定：合同价款为人民币7160595.61元；第三条约定合同工期为总日历天数120天；第二部分第23.2条约定：本合同价款采用固定价格合同；第26条工程进度款支付约定：双方约定中标总价内的项目工程款（进度款）支付的方式和时间：1.外墙保温工程及大理石外挂龙骨工程完工验收合格后，付已完工工程量的50%；2.全部工程完工验收合格后付至总造价的70%,验收完成后25个日历天内审计完毕；3.余20%工程款于工程交工之日起三个月内支付；4.质保金10%二年内无质量问题一次性支付结清。以上支付方式仅适用于中标总价以内的项目工程款结算。中标总价项目的变更和增项应按预算造价拨付备料款30%，并按月进度再拨付50%的进度款，工程验收完成后25个日历天内审计完毕付至总结算价的95%，余款5%为质保金，二年内无质量问题一次性支付结清。《建设工程施工合同》签订后，中航长江于2012年9月10日开工，2014年1月1日工程完工。中医院在中航长江施工过程中，因自身需要对合同约定的工程量进行增加。2015年7月10日，中医院委托枣庄建信工程咨询事务所出具枣建咨审字[2015]145号工程造价咨询报告书，经工程造价咨询机构审鉴，诉争工程项目于2014年5月28日竣工交付使用，总造价为人民币11183681.43元。中医院在造价咨询报告书出具前，已支付工程款人民币6300000元，后中医院分别于2014年9月1日向中航长江支付工程款人民币500000元，于2015年2月15日向中航长江支付工程款人民币300000元，于2015年9月25日向中航长江支付工程款人民币300000元，于2016年3月3日向中航长江支付工程款人民币780000元，于2018年7月3日向中航长江、孙毅支付工程款500000元，共计支付工程款人民币8680000元，尚欠2503681.43元（含质保金917213.85元），中医院以中航长江未开具发票为由拒绝支付。庭审过程中，中医院认为中航长江自述其实际工期是自2012年9月10日至2014年1月1日，长达近16个月，严重违约拖延工期。中航长江答辩认为其承包的幕墙外装饰工程是依附于土建工程进行的，案涉合同约定的工期120天与案涉土建合同约定的工期相依附，中航长江施工要在土建部分完工后，外装饰工程才能施工，但中航长江未提供相关证据佐证。另据（2019）鲁0402民初378号民事判决书认定：孙毅、孙忠坡、中航长江三方合伙承包的涉案工程。一审法院认为，中航长江与中医院签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。中航长江承包工程后，与孙毅、孙忠坡合伙按照约定进行施工，并于2014年5月28日竣工交付发包人使用。中医院作为发包人，应当按照约定支付工程价款，并在合同约定的二年质保期届满后支付相应的质保金。合同中并未约定开具发票是支付工程款的条件，故中医院以中航长江未开具发票为由拒绝付款，没有事实及法律依据，不予支持。中航长江、孙毅及孙忠坡请求中医院支付工程款、质保金及逾期付款的资金占用损失直至还清为止，事实清楚，法律依据充分，依法予以支持。涉案工程分两个部分，原中标工程与新增工程，整个工程经审鉴其工程造价为11183681.43元，减去原中标工程固定合同价款7160595.61元，余款4023085.82元为新增工程价款，总工程竣工时间为2014年5月28日。合同约定原工程竣工交付后三个月内支付余20%工程款，即截至2014年8月27日前，中医院应付6444536.05元，余10%即716059.6元为质保金，中医院已于2014年5月28日前支付6300000元，余款144536.05元应于2014年9月1日付清，与合同约定日期迟延4日，应支付迟延履行期间的资金占用利息。合同约定新增工程验收完成后25个日历天内审计完毕付至总结算价的95%，即2014年6月22日前应付3821931.53元，5%余款即201154.29元为质保金。后中医院分别于2014年9月1日、2015年2月15日、2015年9月25日、2016年3月3日、2018年7月3日向中航长江陆续支付工程款2380000元，总付工程款8680000元，余欠工程款1586467.58元未付。合同约定质保金于工程交付后两年内无质量问题一次性支付结清，中标合同质保金与新增工程质保金总计917213.85元，全部工程于2014年5月28日竣工交付，中医院未提出工程存在质量问题的证据，质保金的支付时间应为2016年5月27日，中医院未按规定的时间支付，中航长江请求自2016年7月12日起按照同期中国人民银行贷款利率计算资金占用期间的利息，不违反法律规定，予以支持，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行贷款利率计算资金占用期间的利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中航长江、孙毅、孙忠坡三方为合伙关系，是已生效的人民法院判决确认的事实，一审法院予以确认，中航长江、孙毅、孙忠坡作为涉案工程的实际施工人，诉前三方均到中医院请求结算工程款，中医院对三方合伙关系予以认可，中航长江、孙毅与孙忠坡对工程款享有共同的请求权，故三方共同诉请中医院支付工程款的请求，不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市峄城区中医院于判决生效后十日内向原告中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡支付工程款1586467.58元及逾期付款利息（从2014年6月22日起至2014年8月27日止，以3821931.53元为基数，从2014年8月28日起至2014年8月31日止，以3966467.58元为基数，从2014年9月1日起至2015年2月14日止，以3466467.58元为基数，从2015年2月15日起至2015年9月24日止，以3166467.58元为基数，从2015年9月25日起至2016年3月2日止，以2866467.58元为基数，从2016年3月3日起至2018年7月2日止,以2086467.58元为基数，从2018年7月3日起至2019年8月19日止，以1586467.58元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基本利率计算；从2019年8月20日起至所欠工程款全部付清之日止，以1586467.58为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告枣庄市峄城区中医院于判决生效后十日内向原告中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡支付质保金917213.85元及逾期付款利息（以917213.85元为基数，从2016年7月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基本利率计算；从2019年8月20日起至所欠质保金全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36155元，减半收取18077.5元，原告中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡负担3479元，被告枣庄市峄城区中医院负担14598元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、中航长江、孙毅、孙忠坡三方在枣庄市峄城区中医院门诊病房综合楼外装饰工程承包中存在合伙关系，生效的（2019）鲁0402民初378号民事判决对此已作出认定。根据《中华人民共和国民法通则》第34条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”故孙毅、孙忠坡作为合伙人有权对工程款主张请求权。二、中航长江与中医院签订的施工合同第26条对工程进度款支付作出约定，根据一审法院查明的事实，中医院于2014年5月28日前已支付了6300000元，已按照合同约定的工程进度款履行了拨付义务。中医院于2014年9月1日后又陆续向中航长江支付工程款2380000元。中医院于2015年7月10日委托枣庄建信工程咨询事务所对涉案工程造价的审计，各方对工程造价均无异议，尚有工程款2503681.43元未支付。本院考虑中航长江与孙毅、孙忠坡之间因合伙存在纠葛，导致中医院与中航长江结算工程款存在一定的阻碍，一审判决对于欠付工程款利息自2014年6月22日起分段计算欠妥，本院根据施工合同对于质保金支付约定，对于中医院未支付的工程欠款，按照中航长江请求的质保金支付起点自2016年7月12日起算逾期付款利息。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决对于工程款利息起算时间认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1860号民事判决；二、枣庄市峄城区中医院于本判决生效后十日内向中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡支付工程款2503681.43元及逾期付款利息（以2503681.43元为基数，从2016年7月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基本利率计算；从2019年8月20日起至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36155元，减半收取18077.5元，由中航长江建设工程有限公司、孙毅、孙忠坡负担3479元，枣庄市峄城区中医院负担14598元。二审案件受理费36155元，由中航长江建设工程有限公司负担30000元，枣庄市峄城区中医院负担6155元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年八月十八日书记员 张 婕