河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9666号上诉人(原审被告)：刘彦涛，男，汉族，1985年12月27日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘宝玉，河南砥砺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琛，河南砥砺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘新涛，男，汉族，1985年6月22日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：李占通，郑州市登封少林法律服务所法律工作者。上诉人刘彦涛因与被上诉人刘新涛民间借贷纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人刘彦涛及其诉讼代理人刘宝玉，被上诉人刘新涛委托诉讼代理人李占通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘彦涛上诉请求：1、撤销登封市人民法院(2020)豫0185民初2016号民事判决；2、改判为驳回被上诉人刘新涛对上诉人刘彦涛的诉讼请求，或将本案发回登封市人民法院重审。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的陈述前后相互矛盾，有违诚实信用原则，且其主张的事实无证据证明。被上诉人在一审诉状中称上诉人因做生意为由，向被上诉人借款25万元；一审开庭时被上诉人陈述是被上诉人借给上诉人10万元，另外上诉人从被上诉人处拉了两次石子，价值12万元，还有替上诉人垫了1万多石子钱。可以看到：第一，被上诉人的陈述前后相互矛盾，有违诚实信用原则。到底是借款，还是分别是借款10万元、买卖石子12万元、垫石子钱1万多元？且10万元、12万元、1万多元加起来也不是25万元。第二，被上诉人主张的事实无任何证据证明。如果是借款，被上诉人要有证据证明借款的交付，因民间借贷具有实践性特征，民间借贷的成立和生效，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。如果是拉石子钱，被上诉人要有证据证明上诉人何时、在哪拉了石子发生欠款，是垫石子钱，被上诉人要证明是垫在哪里。而本案被上诉人无任何证据证明上述内容，被上诉人一审申请的两个证人也只是证明了被上诉人借高某钱，与上诉人无关。2、一审判决完全抛开被上诉人的起诉，凭空对案件事实进行了错误的认定。纵观一审全部案卷材料，被上诉人从未主张说本案25万元借条是因双方对二人的合伙关系进行清算后出具，也就是说，被上诉人从未说这25万元是合伙清算后上诉人对被上诉人的欠款。合伙与被上诉人主张的25万元民间借贷也好，与被上诉人主张的10万元借款、12万元拉石子钱、1万多元垫石子钱也好，风牛马不相及。被上诉人所谓25万元民间借贷也好，10万元借款、12万元拉石子钱、1万多元垫石子钱也罢，在这些主张无证据支撑无法得到法院支持的情况下，一审法院别出心裁地完全抛开被上诉人的起诉，莫名其妙的从被上诉人从未主张的二人曾经合伙做石子生意上着手，以合伙清算进行判决，有失法院的中立地位，判决结果自然成为无根之木。3、况且，借条就是借条，不是清算协议，一审判决强将借条说成是清算协议，进而“顺理成章”地错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第十五条第二款规定，判决结果严失公正，完全错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”第二款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”很明显，借据、收据、欠条适用第一款，债权债务协议不适用第一款。本案被上诉人据以主张权利的债权凭证恰是借条，分明不是债权债务协议。一审错误认定，进而错误适用法律，得出错误结果。4、一审程序违法。一审中被上诉人无法证明借款事实存在，被上诉人就又自认10万元之外的部分系非民间借贷行为引起，此时，人民法院应当行使释明权，告知被上诉人对该部分另案处理或予以驳回。然而一审法院径行判决，程序违法。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘新涛辩称：刘彦涛与刘新涛之间的基础法律关系，虽然是合伙关系，但刘彦涛向刘新涛所出具借条的行为，充分证明双方之间有合伙关系，转化为民间借贷关系，为此一审法院所作出的判决适用法律准确，查明的事实清楚，判决公正公平，依法应予维持，并驳回刘彦涛的不当上诉请求。刘新涛向一审法院起诉请求：1、依法判令刘彦涛偿还刘新涛借款250000元，并按口头约定偿还利息50000元，合计300000元；2、本案诉讼费由刘彦涛承担。一审法院认定事实：2017年初，刘彦涛与刘新涛合伙做贩卖石子的生意。2018年8月8日，刘彦涛作为借款人向刘新涛出具借款条一份，载明：“今于2018年8月8日向刘新涛借款，共计人民币贰拾伍万元整”。因刘彦涛未偿还欠款，刘新涛诉至一审法院。一审法院认为：刘新涛诉请刘彦涛偿还借款，刘彦涛辩称刘彦涛与刘新涛仅为合伙关系，且并未清算，不存在民间借贷关系，故本案的争议焦点为刘新涛与刘彦涛之间是否存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。根据本案所查明的事实，刘新涛、刘彦涛曾合伙贩卖石子，2018年8月8日，刘彦涛向刘新涛出具借条的行为视为双方通过清算达成的债权债务协议。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘彦涛虽称双方并未结算，但其作为完全民事行为能力人，应当预见到自己出具借条的行为后果，且其并未提供证据证明该借条的出具存在欺诈、胁迫等情形，故其出具的借条视为对双方之间的合伙关系进行清算后达成的协议，其辩称意见理由不能成立，原审法院不予采纳。因此，双方之间的基础法律关系虽为合伙关系，但刘彦涛向刘新涛出具借条的行为，双方之间已由合伙关系转化为民间借贷关系。故对刘新涛要求刘彦涛偿还借款的诉讼请求，一审法院予以支持。因借条上未载明借款利率，刘新涛亦未提供证据证明刘彦涛出具借条时双方关于利息的约定情况，故对刘新涛要求刘彦涛支付借款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，判决：1、刘彦涛于判决生效之日起十五日内偿还刘新涛借款250000元；2、驳回刘新涛的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由刘新涛负担375元；刘彦涛负担2525元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人二审争义的事实，本院认定如下：1、刘新涛在本案起诉状中称“2018年8月8日，被告因做生意为由向原告借款250000元，出具借据一份：今于2018年8月8日向刘新涛借款共计人民币贰拾伍万元整，借款人刘彦涛签了名字与时间。当时有中间人刘某、高某在场说合，口头约定月利率2%，被告同意按此付息，并承诺原告啥时用款，一定及时还款付息。”在一审法院开庭之前，刘新涛向法院提交刘某、高某二人证言，证明内容与刘新涛起诉状主张内容一致。在本案一审开庭过程中，刘某、高某到庭作证，在法庭当庭作证过程中，刘某、高某并未提及庭前向法院出具书面证言的内容，刘新涛也没有将该二人庭前书面证据作为证据在庭审当中提交。对于本案基本事实，刘新涛在一审庭审中改称所起诉的25万元系由刘彦涛向其借款10万元、刘彦涛从刘新涛处拉走价值12万元的石子款、以及刘新涛替刘彦涛垫付石子款等构成。对于刘新涛一审庭审中对事实陈述的改变，刘新涛并未作出合理的解释，且并无充分证据加以印证；2、刘某、高某一审庭审作证仅提及刘新涛向高某借款10万元，并未涉及刘新涛所称的向刘彦涛出借10万元款项事宜。对于除以上提及的10万元款项之外，刘新涛没有充分证据证明案涉“借款条”记载的其他金额系双方经结算而得出；3、刘某在二审庭中出庭作证，称因刘新涛借刘某的钱，所以本案起诉状是刘某找人写的，起诉状内容是刘新涛提供的。二审中，刘新涛、刘某、高某均认可本案一审诉讼费由刘某支付1600元，由高某支付1300元。本院认为，借款合同是实践性合同，既需要当事人之间存在借款的合意，又需要完成实际的给付行为，借款合同才能够成立。刘新涛在本案起诉主张与刘彦涛之间存在借款关系，仅提交刘彦涛出具的“借款条”，并未提交存在转账或现金支付的充分证据。虽然刘新涛在一审开庭前提交了刘某、高某各自出具的书面证言，欲证明案涉“借款条”内容。但是根据本案查明的事实，出具该“借款条”时刘某和高某并不在现场。此外，在一审庭审过程中，刘新涛并未将该两份书面证言作为证据当庭出示，且刘某、高某在一审庭审作证过程中并未提及与案涉“借款条”相关的内容，刘新涛在本案无充分证据证明其将25万元款项实际交给了刘彦涛。刘彦涛一审庭审中对“借款条”的真实性提出异议之后，刘新涛又对案涉“借款条”的载明金额的构成作了不同解释，改称25万元系由刘彦涛向其借款10万元、刘彦涛从刘新涛除拉走价值12万元的石子款、以及刘新涛替刘彦涛垫付石子款等构成。但其并未提供充分证据证明刘彦涛向其借款10万元，以及刘彦涛从刘新涛处拉走价值12万元的石子等事实存在，亦未举证证明案涉“借款条”系对双方之前合伙事务的清算结果。在二审中，刘新涛方和刘某均认可本案的起诉状由刘某找人书写，刘某、高某均表示该二人支付了本案一审的诉讼费，据此可认定刘某、高某与本案有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言属不具有完全证明力的证据，需要其他证据补强，故一审中刘某与高某的证人证言不能作为定案的主要根据。其次刘新涛在一审中称其与刘彦涛为借款关系，后又主张为两人经过清算出具的借条，刘新涛对其诉讼主张的变化未能做出合理的解释，且未提供充分证据证明该借条是双方通过清算达成的债权债务协议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，原告仅以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款约定。根据本案所查明的事实，2018年8月8日刘彦涛向刘新涛出具借条一张，借款金额25万元整，当天没有实际发生25万元的款项支付。刘新涛与证人刘某、高某之间存在借款关系，三人一起参与本案一审起诉刘彦涛的事件，除刘某与高某的证人证言以及该案25万元借条外，刘新涛并未提供任何证据证明刘彦涛欠其25万元本金及利息未还，且刘新涛在本案诉讼中前后陈述相互矛盾，其主张事实没有完整的证据相互印证，故刘新涛主张刘彦涛偿还借款25万元的诉求没有充分事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。关于本案双方之间基于合伙事务产生的债权债务，若证据确凿可依法另行主张。综上所述，刘彦涛的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销登封市人民法院（2020）豫0185民初2016号民事判决；二、驳回刘新涛的诉讼请求一审案件受理费5800.00元减半收取2900.00元，二审案件受理费5050.00元，共计7950元，由刘新涛负担。本判决为终审判决。审判员 成 锴二〇二〇年八月二十八日书记员 程金豹