广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民再575号 抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西南宁荣基房地产集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区柳沙半岛柳和路1号A1号。统一社会信用代码：914501001984402388。 法定代表人：丘德基，董事长。 委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：广西柳州市柳北区北雀路98号。统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：赖铭强，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐连宇，广西广合律师事务所实习律师。 申诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司（简称荣基公司）因与被申诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（简称广西三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民终405号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民（行）监〔2018〕45000000310号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）桂民抗53号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员唐怀忠、检察官助理杨松出庭。申诉人荣基公司的法定代表人丘德基及其委托诉讼代理人冯祥，被申诉人广西三建的委托诉讼代理人赖铭强、唐连宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，（一）二审判决认定“涉案工程水电费荣基公司已从当期工程进度款中予以扣除”以及认定“荣基公司无证据证实其以南宁市荣基房地产开发有限公司名义缴纳的水电费系专属于本案讼争工程的水电费”，并以此为由驳回荣基公司要求广西三建承担水电费的全部诉请，是认定的基本事实缺乏证据证明，导致适用法律错误。首先，荣基公司为涉案工程垫支了水电费是不争的事实，广西三建只是对具体数额提出异议，没有证据证实双方对整个涉案工程水电费用问题进行过结算，虽然荣基公司分别在2007年6月13日、8月27日、9月30日三次在工程进度款审核通知书中，提及扣除广西三建所用水电费合计165300元，但是没有证据证明该水电费已经实际抵扣了工程款，更没有证据证实在荣基公司已经支付给广西三建的工程款中，全部扣除了涉案工程的所有水电费。其次，涉案工程的水电费并非不能与荣基公司其他工地工程的水电费区分。有证据表明，广西三建已在施工场地安装了一个新电表及两个新水表，方便计算本涉案工程的电费及水费，并经荣基公司确认，因此涉案工程的水电费是有据可查的。再次，广西三建不认可荣基公司提出的水电费数额，在庭审中主张有“涉案工程支出的水电费清单材料”，在庭后5日内提出，过后却没有提出，根据民事诉讼证据规则的规定，应承担举证不能的后果。综上，荣基公司主张本案讼争工程的水电费，已完成举证责任，达到了高度盖然性的民事诉讼证明标准，广西三建未能举出相反证据予以反驳，应依法予以认定。（二）本案双方当事人在正式招投标之前有串标行为，该招投标应依法认定为无效，因此双方签订的《建设工程施工合同》，也应依法认定为无效合同，二审判决认定该合同有效属适用法律错误。经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令[第3号]）第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅；第七条规定达到相应标准的工程建设项目必须进行招标。本案工程建设项目属于必须进行招标的工程，且双方也完成了招投标流程，双方签订和履行合同应适用《中华人民共和国招标投标法》。本案中，广西三建与荣基公司于2006年1月6日提前签订了一份《补充协议》，涉及承包范围、报价调整、结算价、工程款支付等内容。2006年2月4日，广西三建又出具一份《承诺书》，承诺向荣基公司让利返点。2006年2月23日，荣基公司才正式向广西三建发出中标通知。最后双方于2006年3月13日签订了《建设工程施工合同》。荣基公司和广西三建的上述行为，严重违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应认定为中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同给纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，荣基公司和广西三建签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。（三）本案《建设工程施工合同》虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格，双方对工程价款的约定，依法应予以支持。二审判决单独认定作为本案双方对工程价款约定的一部分的《承诺书》无效，判决荣基公司返还给广西三建让利款2343468.68元，属于适用法律确有错误。如前所述，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》因串通招投标应属无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《承诺书》等合同约定仍应作为支付工程价款的参照，是工程价款支付的一系列完整的约定，均应予以支持。二审判决单独认定《承诺书》无效，而其他协议中关于价款的约定又判决有效，明显自相矛盾，是适用法律错误。（四）二审判决荣基公司支付给广西三建工程欠款利息从2008年5月14日起算，属适用法律不当。广西三建在工程没有全部完工，没有满足约定的结算条件的情况下，提出结算请求，荣基公司有权拒绝结算。因此，二审判决认定本案工程应于2008年1月23日进行结算，并于2008年5月14日起算工程欠款利息，适用法律错误。本案的建设工程是包括半岛荔园1、2、7、8、9、10、A1号楼在内的一项整体工程，双方在《补充协议》第八条约定过了除A1号楼以外的工程结算方式，明确“余下部分在工程竣工结算后一并支付。”双方自愿约定了工程结算和支付方式，均应恪守履行。广西三建于2008年1月23日仅将7、8、9、10号楼的结算书送达给荣基公司，并未对1、2和A1号楼提出结算申请。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第33条的约定，提交竣工结算的义务人应为承包人。广西三建未完全依照前述合同的约定履行义务，因此，最终结算时间认定为2011年11月9日双方签订《半岛荔园结算审定汇总表》时，应更为恰当。 荣基公司同意检察机关抗诉意见，请求：1.撤销二审判决第一项中维持一审判决第一项的内容，改判变更一审判决第一项为由荣基公司向广西三建支付工程欠款5180447.12元。2.撤销二审判决第一项中维持一审判决第三项的内容，改判撤销一审判决第三项，驳回广西三建要求荣基公司支付逾期结算违约金1204325.50元的诉讼请求。3.撤销二审判决第一项中维持一审判决第四项的内容，改判撤销一审判决第四项，驳回广西三建要求荣基公司返还工程让利款2343468.68元的诉讼请求。4.撤销二审判决第一项中维持一审判决第六项的内容，改判撤销一审判决第六项，判决广西三建向荣基公司支付施工水电费604915.40元。5.撤销二审判决第二项，改判变更一审判决第二项为以3371206.22元为基数，从2011年12月7日起计算利息。另补充意见：（一）二审判决认定荣基公司在支付工程进度款时已经扣除了广西三建施工水电费，从而驳回荣基公司要求广西三建支付施工水电费604815.40元的诉讼请求，是认定事实严重错误。1.原审法院认定三份函件中所述扣除的水电费合计165300元，荣基公司是出具过上述函件，当期工程款中确实也未支付该部分款项。但是，这仅仅是暂扣，最终是否实际扣除则要看最终的已付工程款和欠付工程款的财务结算。本案中，双方当事人确认的荣基公司已付工程款总额35310102.22元，并不包含当时暂扣的该165300元水电费。2.祥浩会计师事务所有限责任公司（简称祥浩公司）于2018年3月30日作出的祥浩会事财字（2018）第0033号《审计报告》，审计意见为“……2.截至2018年3月30日，荣基公司已支付给三建公司的工程款合计为35310102.22元，该金额未包含有三建公司施工所用水电费的抵扣金额。3.截至2018年3月30日，荣基公司未收到三建公司支付的水电费。荣基公司工程进度款审核通知书中虽然提及扣除三建公司所用的水电费，但该水电费金额最终并未列入荣基公司已付工程款35310102.22元之中，……水电费只是在中期支付进度款时暂不支付，但最终并未实际抵扣工程款。”3.退一步说，即便荣基公司在已付工程款中扣除了上述所称三笔水电费，也仅仅是2007年3月8日至2007年7月8日期间的165300元，其余时段的水电费广西三建也应当支付给荣基公司。4.广西三建于2007年4月15日向荣基公司提交报告，表示其在施工场地安装一个新电表及两个新水表，以计算工程水电费。其在二审庭审中也表示庭后5个工作日提交水电费清单，但庭后却未提供。根据证据规则，应由广西三建承担不利后果。（二）二审判决判令荣基公司向广西三建返还工程造价让利款2343468.68元，属于适用法律错误。1.本案工程项目属于依法必须招标的工程，但荣基公司与广西三建在招标前存在串标行为，该招投标应认定为无效，双方签订的《建设工程施工合同》也应当认定为无效合同，双方于2011年11月9日作出的结算自然无效，本案工程应当按无资质施工、按实际完成工程量重新结算。本案施工合同（包括《承诺书》）虽然无效，但工程经竣工验收合格交付使用，本案工程仍应参照合同约定结算支付工程款。《承诺书》作为本案施工合同的组成部分，且《建设工程施工合同》专用条款23.2款第（5）项、第33.1款、第33.9款均包含了承诺书的让利内容，该让利内容应当参照执行。2.如果本案工程不属于必须招标的工程，则广西三建出具的《承诺书》应当有效。本案工程结算是在工程竣工后双方当事人经反复对数、协调后自愿达成，其中让利部分也是双方当事人在竣工后重新达成的合意，即便《承诺书》无效，也不能否定结算协议及其中让利内容的效力。（三）二审判决荣基公司向广西三建支付工程欠款利息计算错误，且违反不告不理原则。1.2008年10月16日1#、2#楼验收合格，2008年10月23日最后一栋A1#楼才验收合格，本案工程的竣工结算起码要在2008年10月23日以后才能进行。广西三建于2008年1月23日提交的只有A1#、7#、8#、9#、10#楼的结算书，并没有1#、2#楼的结算书。从面积和最终造价上看，7-10#楼的建筑面积合计仅有18419.33㎡，造价合计仅为13216130.14元，而1#、2#楼建筑面积合计为24503.04㎡，造价合计23493572元，二审判决以广西三建提交小部分工程的竣工结算时间为起点，作为荣基公司应支付整体工程款的时间，有失客观公允。双方当事人于2011年11月9日才签署涉案工程的竣工结算书，至此工程款总金额及欠付金额才能确定，本案欠付工程款利息应当从竣工结算确定之日，再加上合同约定的银行付款期28天即2011年12月7日起计算。2.荣基公司于2008年1月23日提交A1#、7-10#楼结算后，荣基公司委托具备资质的第三方机构广西瑞真工程造价咨询有限责任公司进行审核，并同时委托瑞真公司编制1#、2#楼结算，至2008年4月取得7-10#、A1#楼的审核结果，2009年1月取得1#、2#楼的初步结算结果，并及时告知广西三建，要求其派人核对。广西三建未反馈致结算工作无法进行，拖延结算的责任在广西三建。3.二审判决既然已经判令荣基公司向广西三建支付逾期结算违约金，此期间荣基公司未向广西三建支付结算余款就不应当再由荣基公司支付利息。4.广西三建第2项诉讼请求中的“实际计至欠款履行完毕之日止”已于2014年1月6日被划掉并由广西三建代理人签名确认，一审开庭笔录亦载明广西三建的第2项诉讼请求为“……从2007年9月14日工程竣工之日起暂计至起诉之日止”，并未要求计至欠款履行完毕之日止。二审判决变更为判令荣基公司支付利息至付清欠款时止，违反不告不理的民事诉讼原则。（四）二审判决认定荣基公司向广西三建支付逾期结算违约金没有依据，归责不公。（五）荣基公司除直接支付的工程款金额35310102.22外，广西三建在履行合同过程中曾向荣基公司两次借支款项15万元和17万元，合计32万元，该款应当抵作荣基公司支付给广西三建的工程款。故荣基公司已付工程款金额为35630102.22元，欠付工程款应为5180447.12元。 广西三建辩称，（一）广西三建不应当向荣基公司支付水电费。1.荣基公司无证据证明其受广西三建委托为广西三建代缴水电费。2.荣基公司承认除了涉案工程外，还有其他在建工程，本案亦无证据证实其缴纳的水电费专属于涉案工程。3.荣基公司提出的水电使用数据仅有其一方签字，并未得到广西三建签字或盖章确认，不应予认可。其提交审计的检材也未经广西三建确认，从而得出的审计报告亦不应予认可。（二）备案合同合法有效，应当作为结算依据。1.涉案项目不属于必须招标的项目。2.补充协议、承诺书与备案合同的实质性内容不一致，应当以备案合同作为结算依据。（三）荣基公司应向广西三建退还让利款2343468.68元。1.合同专用条款23.2（5）约定了让利内容，但该条款并未对让利作出明确具体的约定，并不反映承诺书的让利内容，属于约定不明。备案合同应作为结算工程价款的依据，排除让利条款的适用。2.让利条款违反法律的禁止性规定，应当认定无效。（四）工程欠款的利息应从2008年5月14日起算。1.每栋楼均可进行单独结算，荣基公司应当就作出结算的楼支付工程款。2.广西三建仅承建A1号楼的部分工程，并已就完成承建部分向荣基公司送达结算书，荣基公司应当支付该部分的工程款。（五）荣基公司应当向广西三建支付逾期结算违约金及逾期付款利息。荣基公司既存在逾期办理竣工结算情形，又存在逾期支付工程款的情形，其有两个违约行为，应当同时承担逾期结算违约金与逾期付款利息两个违约责任。综上，请求驳回荣基公司的申诉请求，维持二审判决。 广西三建向南宁市青秀区人民法院起诉请求：1.荣基公司向广西三建支付工程欠款5500447.12元；2.荣基公司向广西三建支付工程欠款利息1900000元（银行利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年9月14日工程竣工之日起暂计至起诉之日止，实际计至欠款履行完毕之日止）；3.荣基公司向广西三建支付违约金1204325.50元；4.荣基公司向广西三建支付在结算时被扣除的工程造价让利款2343468.68元；5.本案诉讼费用、保全费全部由荣基公司承担。根据广西三建向一审法院提交的落款时间为2013年10月28日的《民事起诉状》记载，其特别授权委托诉讼代理人赖铭强于2014年1月6日手动划掉前述第2项诉讼请求中“实际计至欠款履行完毕之日止”这句话。2014年7月16日一审庭审笔录载明广西三建对工程欠款利息这项诉讼请求陈述为“判令被告向原告支付工程欠款利息1900000元（银行利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年9月14日工程竣工之日起暂计至起诉之日止）”。 荣基公司反诉请求：1.广西三建向荣基公司支付延误工期违约金（误期赔偿费）2040527.47元；2.广西三建赔偿荣基公司因延误工期造成的经济损失972819.75元；3.广西三建向荣基公司支付其已垫付的工程水电费，其中水费423425元，电费181490.40元，两项合计604915.40元；4.广西三建向荣基公司支付其已垫付的遗漏工程维修费合计70866元；5.广西三建向荣基公司支付延误工期经济损失、工程水电费、遗漏工程维修费的利息261921.50元（利息以1648601.15元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息，从2011年10月10日起暂计至2014年5月10日止）；6.本案诉讼费用由广西三建承担。 一审法院认定事实：2006年1月6日，广西三建（乙方）与荣基公司（甲方）签订一份《补充协议》，内容为：乙方承建甲方的工程为1、2、7、8、9、10、A1号住宅楼，其中1、2号楼为小高层住宅楼，7、8、9、10、A1号楼为多层住宅楼。工程结算价：中标价+材料价差+签证+设计变更。2006年2月4日，广西三建出具一份《承诺书》，内容为：“南宁市荣基经贸发展有限公司：欣闻贵司开发的‘半岛荔园’项目A标工程（1、2、7、8、9、10、A1号楼）施工正面向社会招标，我公司作为建筑施工企业之一，满怀诚意参加贵司的工程招标，希望能与贵司有合作机会。如能有幸中标本工程，我司向贵司作出如下承诺：1、让利返点数：本工程按实际工程量结算。工程竣工结算时，高层建筑（1、2号楼）给予8.5%的让利，返还给贵司（按总造价计算）；多层建筑（7、8、9、10、A1号楼）给予7.5%的让利（按总造价计算），返还给公司。……5.3、本工程承诺工期：高层16个月完工，多层按8个月完工。”2006年2月23日，广西三建取得荣基公司开发的半岛荔园1、2、7、8、9、10、A1号楼的中标通知，建筑面积39594.16平方米。2006年3月13日，荣基公司（发包人）与广西三建（承包人）签订《建设工程施工合同》，内容为：广西三建承建半岛荔园1、2、7、8、9、10、A1号楼工程，承包范围土建（含桩基）、水电安装工程施工。合同价款24086510元。合同工期为：高层住宅为553日历天；低层及多层为250日历天。合同第二部分通用条款第13条工期延误约定，13.1“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加；……13.2承包人在13.1情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出整改意见，视为同意顺延工期。”第32条竣工验收约定：“32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”……第33条竣工结算约定：“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。……33.3发包人收到竣工结算报告资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同第三部分专用条款约定：“8、发包人的工作。……（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：发包人按承包人的施工现场平面布置图的要求于开工7日前将水、电接至施工现场围墙内。电讯线路的接通由承包人自己解决。水、电、通讯费用由承包人负责。……13、工期延误。13.1对以下原因造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）一周内，非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时；……13.3非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价款的0.4‰），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其极限为合同价的5%。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能免除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。……26、工程款（进度款）支付：按月支付工程款（进度款）。……33、竣工结算。……33.2承包人向发包人提交竣工结算证书的时间是：竣工验收合格后56天内。33.3发包人收到竣工结算证书后提出审核意见的时间是84天。33.4发包人将拨款通知送经办银行的时间是28天。……33.7发包人未按合同规定办理竣工结算时，应承担的责任为：按应付款的日0.4‰支付违约金。支付违约金的最高额为合同价款的5%。……35、违约。……35.2.3双方约定的承包人其他违约责任：承包人未按合同约定（含承发包人的补充协议或承包人向发包人作出的承诺中规定的工期）竣工日期完成本工程时，承包人除赔偿购房人经济损失（直接按发包人与购房人签订的商品房买卖合同约定损失额（或计算方法）计算），还要向发包人赔偿延期损失，损失额按延误的工期计算，每迟延一天按中标价的万分之四支付违约金。支付违约金额最高为合同价款的5%”。合同签订后，广西三建进场施工，其中：1号、2号楼2006年5月10日开工（一审庭审中广西三建、荣基公司确认此开工时间），2007年10月16日经建设、施工、监理、勘察、设计单位五方验收合格；7号、8号楼2006年5月10日开工，2007年9月14日经建设、施工、监理、勘察、设计单位五方验收合格；9号、10号楼2006年5月10日开工，2007年9月28日经建设、施工、监理、勘察、设计单位五方验收合格；A1号楼2006年5月10日开工，2008年12月23日经建设、施工、监理、勘察、设计单位五方验收合格。2008年1月23日，广西三建将半岛荔园7、8、9、10、A1号楼结算书送达给荣基公司。2011年11月9日，广西三建与荣基公司签订一份《半岛荔园结算审定汇总表》，内容为：1、半岛荔园7-10号楼审定造价12279972.01元；2、半岛荔园1号（A、B座）楼23493572元；3、半岛荔园A1号楼936158.13元；4、半岛荔园支护桩及土方、围墙4100847.2元；合计40810549.34元。一审庭审中，荣基公司确认已支付工程款35310102.22元。一审庭审中，荣基公司确认已扣除广西三建2343468.68元让利款，该让利款不含在40810549.34元之内。对于剩余工程款的支付，广西三建、荣基公司存在争议，协商未果，广西三建遂向一审法院起诉。 另查明，2006年6月9日涉诉工程监理单位广西力元建设监理有限责任公司（下称力元公司）出具的《监理工作联系单》载明：“现阶段施工中发现，区三建管理比较混乱，时常出现现场材料供应不足，工人常因没有材料，材料不足，不能正常开展工作……”。2006年7月3日力元公司出具的《会议纪要》载明：“四、A1号楼施工的速度还不是很理想，施工单位的人员比之前有所减少，施工单位要加大人力、物力，使A1号尽快封顶。让装修工作尽快展开，确保甲方能如期推盘。”2006年8月23日，力元公司《会议纪要》载明：“二、7、8、10号楼在进度上滞后的原因是人力不足具体是砌砖工人、木工工人少，这几天也加紧调配人马进场加快进度……”。2006年12月11日，力元公司出具《监理工程师通知单》，内容为：“广西区三建半岛荔园项目部：十一月份报来进度款不按商定方法计算。今天时间已超过《施工合同》约定的每月进度款支付的日期，但因贵公司报来的十一月份进度款的计算方法仍按分部分项工程量累计造成审核工作量太大而无法按规定时间审定，因上月我方已就进度款计算方法问题与贵方项目部杨经理及预算员小全专门进行过讨论协商，亦与建设方有关负责人通报过，一致认为：工程进度款计算应以原工程预算总额为基数，以当月实际工程进度所占总额的比例进行计算，有设计变更者，酌情增减。但遗憾的是贵公司十一月份仍未按此共识计算工程进度款。” 再查明，2007年6月13日，荣基公司出具《“半岛荔园”第一期工程6月份工程进度款审核通知书》载明：“……本期工程款为90万元，扣除当期贵司借款15万元，扣除贵司2007年3月8日至2007年6月8日所用水电费9.14万元，本期实际应付款65.86万元。”2007年8月27日，荣基公司出具《“半岛荔园”第一期工程7月份工程进度款审核书》载明：“……本期工程款为63.25万元，扣除当期三建借款17万元，扣除三建2007年6月8日至2007年7月8日所用水电费3.63万元，本期实际应付款42.38万元。”2007年9月20日，荣基公司出具《“半岛荔园”第一期工程8月份工程进度款审核书》载明：“……本期工程款为33.76万元，扣除三建2007年6月8日至2007年7月8日所用水电费3.76万元，实际应付款30万元。” 一审法院判决：一、荣基公司支付给广西三建工程款5500447.12元；二、荣基公司支付给广西三建工程欠款利息（计算方法：以本金5500447.12元为基数，从2008年5月14日起计至2014年3月11日之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付）；三、荣基公司支付给广西三建逾期结算违约金1204325.5元；四、荣基公司返还给广西三建工程让利款2343468.68元；五、广西三建支付给荣基公司延误工期违约金1204325.5元；六、驳回荣基公司要求广西三建支付垫付施工水电费604915.4元的诉讼请求；七、驳回荣基公司要求广西三建支付垫付的遗漏工程维修费70866元的诉讼请求；八、驳回荣基公司要求广西三建支付延误工期经济损失赔偿金、工程水电费、遗漏工程维修费的利息261921.5元的诉讼请求。一审本诉案件受理费87489元，诉讼保全费5000元，合计92489元，由荣基公司负担；一审反诉案件受理费38408元，由广西三建承担11707元，荣基公司承担26701元。 广西三建不服一审判决，向南宁市中级人民法院上诉请求：1.维持（2014）青民一初字第797号民事判决第一、三、四、六、七、八项；2.撤销（2014）青民一初字第797号民事判决第五项；3.变更（2014）青民一初字第797号民事判决第二项，改判荣基公司向广西三建支付工程欠款利息的计算方法为以本金5500447.12元为基数，从2007年9月14日起计至荣基公司履行完毕之日止；4.本案一、二审诉讼费用由荣基公司承担。 荣基公司亦不服一审判决，向南宁市中级人民法院上诉请求：1.维持（2014）青民一初字第797号民事判决第一、五项；2.撤销（2014）青民一初字第797号民事判决第二、三、四项；3.改判荣基公司无需返还广西三建工程让利款2343468.68元；4.判令广西三建支付荣基公司工程水电费604915.4元；5.判令广西三建支付荣基公司遗漏工程维修费70866元;6.判令广西三建支付荣基公司延误工期造成的经济损失972819.75元；7.判令广西三建支付荣基公司延误工期造成的经济损失赔偿金972819.75元、工程水电费604915.4元、遗漏工程维修费70866元的利息261921.5元；8.本案一审、二审诉讼费用由广西三建承担。 二审法院对一审查明的事实予以确认。 另查明，荣基公司的名称原为南宁市荣基经贸发展有限公司，该公司在2006年5月8日变更为南宁市荣基房地产开发有限公司，2008年3月21日变更为广西南宁荣基房地产集团有限公司。涉案工程广西三建是通过正规的招投标程序中标，且已将其与荣基公司签订的《建设工程施工合同》予以备案。 二审庭审中，荣基公司法定代表人丘德基自述其公司除了本案涉案工程外还有其它的工程在建，涉案工程的电费在公司名称变更前是以南宁市荣基经贸发展有限公司的名义缴纳，变更后是以南宁市荣基房地产开发有限公司的名义缴纳。荣基公司认可其在向广西三建支付工程进度款时以应付的工程进度款抵扣水电费；荣基公司要求广西三建支付的延期误工造成的损失972819.75元，在一审时，荣基公司认可该损失属于购房人因荣基公司逾期交房所产生的逾期交房、逾期办理房产证的违约金，该款尚未支付；二审时，荣基公司自述该款有一部分已经支付，有一部分还未支付给购房人。涉案工程均已竣工验收备案。 再查明，广西三建在合同履行过程中交给荣基公司的大量来往函件、结算资料、工程联系单、确定水电材料、质量验收等等有关材料均由荣基公司一名叫“丘文梅”的员工予以签收确认。但在二审审理期间，荣基公司不认可丘文梅是其公司的员工。对此，广西三建于2016年3月31日向该院提交“调查取证申请书”，请求该院向南宁市社会保险事业局调取荣基公司在2008年至今为丘文梅缴纳社保费用的档案材料。因此，该院依职权于2016年6月29日到南宁市社会保险事业局调取了有关证据，南宁市社会保险事业局向该院出具了一份“关于协查丘文梅在我市参加社会保险的情况说明”，该说明证实：“荣基公司在2008年7月至2010年2月以广西南宁荣基房地产集团有限公司职工的身份为丘文梅购买了社会保险费（城镇职工基本养老保险费、城镇职工基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费）。”该份证据经该院组织双方当事人质证后，双方当事人对该份证据真实性、合法性、关联性均无异议。广西三建于2008年1月23日向荣基公司送达的结算书由丘文梅予以签收。 二审法院认为，一、关于合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金目。”本案涉案工程是普通商业开发楼盘，不是《招投标法》中所规定的关系社会公共利益、公众安全的项目，也没有使用国有资金投资、国家融资或者国外贷款、援助资金，因此不属于《招投标法》第三条所规定的必须招标的工程。广西三建于2006年2月23日取得涉案工程的中标，于同年3月13日与荣基公司签订《建设工程施工合同》，并将该合同予以备案，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦没有违反国家强制性法律法规的规定，也依法向相关部门进行了备案，故该施工合同为合法有效之合同，合同内容对双方当事人均具有约束力。二、关于广西三建及荣基公司上诉所诉请的各项请求的问题。1.关于广西三建是否应向荣基公司支付延误工期违约金以及荣基公司是否应向广西三建支付逾期结算违约金的问题。如前所述，因本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》为有效合同，则合同的内容对双方当事人均具有约束力，双方均应依约履行。经一审查明的事实可得知，双方当事人在合同履行过程中，荣基公司存在有逾期结算工程款，广西三建存在有逾期竣工的事实。故依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.7条：“发包人未按合同规定办理竣工结算时，应承担的责任为：按应付款的日0.4‰支付违约金。支付违约金的最高额为合同价款的5%”以及专用条款第13.3条：“非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价款的0.4‰），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其极限为合同价的5%”的规定，广西三建应向荣基公司支付按合同价24086510元的5%的违约金，即1204325.5元；荣基公司亦应向广西三建支付按合同价24086510元的5%的违约金，即1204325.5元。现一审法院判决广西三建和荣基公司均应按照合同的约定各自向对方支付违约金，依法有据，该院予以维持。2.关于广西三建请求荣基公司支付工程欠款利息起止时间的问题。因为双方当事人均认可尚欠工程款的本金为5500447.12元，故一审法院以此为基数计算利息，合理合法，该院予以维持。从双方提交的证据能确定：广西三建完成整个承建工程，并送达结算书给荣基公司的最后时间是2008年1月23日。根据双方签订的合同第三部分专用条款第33条约定：“33.2承包人向发包人提交竣工结算证书的时间是：竣工验收合格后56天内。33.3发包人收到竣工结算证书后提出审核意见的时间是84天。33.4发包人将拨款通知送经办银行的时间是28天”广西三建提交的证据证实其是在2008年1月23日将7、8、9、10、A1号楼结算书送达给荣基公司，荣基公司的员工丘文梅予以签收，故荣基公司应向广西三建支付工程款的时间为，从2008年1月23日起之后的112天（84天审核时间+28天银行付款时间），即2008年5月13日。但荣基公司未能及时支付上述工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，荣基公司应当向广西三建支付上述未付工程款5500447.12元的利息。因广西三建无证据证实在2007年9月14日之前涉案工程已全部竣工，亦无证据证实其在此之前已将涉案工程的结算书送达给荣基公司，故其请求工程欠款利息应从2007年9月14日起算，无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院判决利息的起算时间从2008年5月14日起计付是正确的，又因广西三建在一审起诉时，其诉讼请求是要求该利息计算至荣基公司履行完毕之日止，故一审法院将该利息只计算至2014年3月11日止明显有误，该院予以纠正为：荣基公司支付给广西三建工程欠款利息（计算方法：以本金5500447.12元为基数，从2008年5月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付至付清欠款时止）。该院依职权向南宁市社会保险事业局调取了荣基公司为其员工丘文梅缴纳社会保险费的证据，足已证实丘文梅系荣基公司的员工，故丘文梅代表荣基公司签收广西三建交付给其的各种施工材料均是属于代表荣基公司签收，且这些证据均具有连续性，虽荣基公司予以否认，但该院不予认可。现荣基公司以丘文梅不是其员工，丘文梅于2008年1月23日签收的结算书应不予认可为由，主张拖欠工程款利息应从2011年12月8日起算，且还应扣减广西三建给荣基公司造成的各项损失后，以1648601.15元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息，从2011年10月10日起暂计至2014年5月10日止的抗辩理由，依法无据，该院不予支持。3.关于荣基公司请求无需退还广西三建工程让利款2343468.68元的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，广西三建在与荣基公司签订《建设工程施工合同》前，其于2006年2月4日向荣基公司出具了《承诺书》，承诺工程竣工结算时，按总造价给予一定幅度的让利。而双方在合同履行过程中，广西三建系依照承诺书中的约定对荣基公司予以让利，该让利承诺系广西三建在中标前就投标价格实质性内容与荣基公司进行的商谈，因此违反了上述招标投标法律的禁止性规定，应为无效。荣基公司在与广西三建进行结算时已将该让利款予以扣除，并未实际支付给广西三建，现一审法院判决荣基公司应当将该让利款2343468.68元予以返还给广西三建，并无不当，该院予以维持。4.关于荣基公司请求广西三建支付其延误工期造成的经济损失972819.75元的问题。对于该经济损失是否已产生的问题，荣基公司在一审时没有证据证明该购房人经济损失已实际发生，且荣基公司已实际支付；二审时，荣基公司亦认可该损失属于购房人因荣基公司逾期交房所产生的逾期交房、逾期办理房产证的违约金，现该款荣基公司有一部分已经支付，有一部分还未支付给购房人。因该诉请属于另一个法律关系，且荣基公司无充分证据证实其实际损失的具体数额，故一审法院在本案中不予处理，该院在二审中亦不予处理。荣基公司可待该项损失实际发生后另案起诉处理。5.关于荣基公司要求广西三建支付给其垫付施工水电费604915.4元的问题。从荣基公司出具的工程进度款审核通知书中可知，涉案工程水电费荣基公司已从当期工程进度款中予以扣除，对于其另行支付的水电费604915.4元，因广西三建不予认可，且本案在二审庭审时，荣基公司已自认其除了本案涉案工程外，还有其他工程在建，涉案工程的电费变更前是以南宁市荣基经贸发展有限公司的名义缴纳的，变更后则是以南宁市荣基房地产开发有限公司的名义缴纳的。现荣基公司无证据证实其以南宁市荣基房地产开发有限公司名义缴纳的水电费系专属于本案讼争工程的水电费，且广西三建不予认可，故一审法院判决驳回荣基公司的该项诉请，合理合法，该院予以维持。6.关于荣基公司请求广西三建支付给其垫付遗漏工程维修费70866元的问题。因荣基公司没有证据证明其维修遗漏工程时所支付的70866元是因广西三建没有维修才致使其自行维修所产生的费用，也无法证明其在维修前已告知了广西三建，并在维修时得到广西三建的同意或与本案具有关联性，现广西三建不予认可。故一审法院判决驳回荣基公司的该项诉请，亦依法有据，该院予以维持。7.关于荣基公司请求广西三建支付给其延误工期经济损失赔偿金、工程水电费、遗漏工程维修费的利息261921.5元的问题。荣基公司的该项诉请是基于延误工期经济损失赔偿金、工程水电费、遗漏工程维修费得到支持才能产生，如前所述，该三项请求均得不到支持，故其要求该三项损失的利息亦无事实和法律依据。故一审法院判决驳回荣基公司的该项诉请，合理合法，该院予以维持。 二审法院判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第797号民事判决主文第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第797号民事判决主文第二项为：荣基公司支付给广西三建工程欠款利息（计算方法：以本金5500447.12元为基数，从2008年5月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付至付清欠款时止）；本案一审案件诉讼费用，按照一审判决执行；二审案件本诉诉讼费15639元（广西三建已预交），由广西三建承担7819.5元，余款7819.5元，由该院退还给广西三建；反诉受理费64322元（荣基公司已预交），由荣基公司承担56502.5元，余款7819.5元，由该院退还给荣基公司。 再审庭审中，荣基公司对二审法院认定的广西三建诉讼请求有异议，认为广西三建请求荣基公司向其支付工程欠款利息的截止时间，即“实际计至欠款履行完毕之日止”已经被其委托诉讼代理人于2014年1月6日在起诉状中划掉，故二审法院判令荣基公司支付利息至付清欠款时止，违反不告不理的民事诉讼原则。二审法院还遗漏查明以下事实：《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2款第（5）项“上述规定计算的总价乘以承包人承诺的让利下浮系数为最终结算总价。”第33.1款“本工程采用包工包料承发包制，竣工结算依据是中标通知书中的中标造价，投标文件中的预算书和承包人向发包人做出的有关承诺条款，参照现行配套的有关文件规定。”第33.9款“发包人最终应计算给承包人工程款的数额：按承包人向发包人做出的承诺进行最终结算。”以及广西三建实际上从来没有向荣基公司送达1#、2#楼结算书。荣基公司还提交祥浩公司于2018年3月30日作出的祥浩会事财字2018第0033号《广西南宁荣基房地产集团有限公司审计报告》，载明：截至2018年3月30日，荣基公司已支付给广西三建的工程款合计为35310102.22元，该金额未包含有广西三建施工所用的水电费的抵扣金额。荣基公司未收到广西三建支付的水电费，荣基公司工程进度款审核通知书中虽然提及扣除广西三建所用水电费，但该水电费金额最终并未列入荣基公司已付工程款35310102.22元之中，表明荣基公司工程进度款审核通知书中提及的扣除广西三建所用水电费只是在中期支付进度款时暂不支付，但最终并未实际抵扣工程款。因此荣基公司工程进度款审核通知书只是表明中期支付中按工程进度预付给广西三建的款项，不表明广西三建已实际支付水电费给荣基公司。根据荣基公司提供的资料，广西三建在半岛荔园项目施工期间水电费总金额为604915.40元。截至2018年3月30日，荣基公司已支付半岛荔园房屋维修费用65962元。广西三建质证认为二审法院认定的事实不存在错误或有遗漏的问题，对荣基公司提交的审计报告的真实性无异议，但不认可其合法性和关联性。该审计报告系荣基公司单方委托鉴定，既不能证明水电费是案涉工程项目产生，也不能证明水电费是否用在案涉工程项目及用了多少。本院认为，根据广西三建向一审法院提交的落款时间为2013年10月28日的《民事起诉状》记载，其特别授权委托诉讼代理人赖铭强于2014年1月6日手动划掉前述第2项诉讼请求中“实际计至欠款履行完毕之日止”这句话。荣基公司提及的《建设工程施工合同》专用条款中与让利承诺相关条款的效力应如何认定，涉及本案争议焦点的认定，将结合全案证据在裁判理由中予以阐述。关于案涉1#、2#号楼结算书送达问题，广西三建向一审法院提交了发文登记表，载明其分别于2008年11月6日和同年12月9日向荣基公司送达该两栋楼工程联系单和工程结算书，荣基公司工作人员分别于2008年12月4日和同年12月9日签收。荣基公司质证认为签收人非该公司工作人员。再审庭审中，广西三建确认案涉1#、2#楼结算书于2008年12月9日向荣基公司送达。至于荣基公司再审提交的祥浩公司于2018年3月30日作出的祥浩会事财字2018第0033号《广西南宁荣基房地产集团有限公司审计报告》，系由荣基公司二审判决作出后单方自行委托的鉴定，不属于司法鉴定范畴，形成的书面意见不属于民事证据种类中的“鉴定意见”；且不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条第一款的规定，不具有再审“新的证据”的法律效力，不应予采信。 双方当事人在原审审理中均确认1#、2#楼系于2008年10月16日经建设、施工、监理、勘察、设计单位五方验收合格，故本院再审除对二审法院查明的“1号、2号楼……2007年10月16日……五方验收合格”中存在笔误的事实予以纠正外，对二审法院查明的其他案件事实予以确认。 另查明，荣基公司向一审法院提交的《付广西建工集团第三建筑工程有限责任公司“半岛荔园”工程款明细》，载明荣基公司分别于2007年7月20日、同年8月30日和9月24日向广西三建支付工程款658600元、423800元和30万元。 再查明，荣基公司向一审法院提交的其于2009年5月11日向广西三建发出的《关于尽快办理工程竣工结算手续的通知》，载明“半岛荔园”一期工程中的5、6、7、8、A1（原楼号为7、8、9、10、A1号楼）于2007年9月竣工，1号楼A、B座（原楼号为1、2号楼）于2008年10月份竣工，贵司已将工程资料提交给我司……我司积极办理工程结算手续，……5、6、7、8、A1号楼于2008年4月取得初步结算成果，1号楼A、B座于2009年1月取得初步结算成果。荣基公司一审庭审陈述广西三建于2009年5月26日提交竣工结算资料进行核对，但对该时间亦承认暂时找不到证据体现。 还查明，荣基公司向一审法院提交的《“半岛荔园”项目施工单位用水电情况》载明除广西三建外，“半岛荔园”项目施工单位还有桂川建筑公司。其还提交自行制作的水电费统计表，按“有签字部分”和“无签字部分汇总表”统计。其中有签字部分电费金额合计102756.9525元、水费金额48928.32元，无签字部分汇总表电费金额合计297687.9633元，水费金额61510.68元。以上水费合计400444.9158元，电费合计110439元，水电费合计510883.9158元。广西三建向一审法院提交其分别于2007年1月8日和同年3月9日以自己名义向广西绿城水务股份有限公司转账支付水费92937.60元和22240.26元，合计115177.86元的银行进账单复印件。荣基公司一审庭审认可广西三建自行缴纳前述两个月的水费，确认反诉主张垫付的水费合计423425元，电费合计181490.40元，水电费合计604915.40元。其中，有广西三建签字的电费为68205元，其他是根据财务计算出来。对有广西三建签字的68205元电费，荣基公司一审庭审还陈述是2007年8、9、10月均有，不包括工程进度款审核书所载水电费，广西三建只支付了部分。荣基公司委托诉讼代理人于2014年7月23日向一审法院提交代理词，载明“后经查原告已支付水费115177.86元，现原告尚欠垫付的工程水电费，其中水费：308247.14元，电费：181490.40元，两项合计489737.14元。” 又查明，荣基公司与广西三建一审庭审笔录中均确认荣基公司尚有5500447.12元工程款未支付。 本院再审认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.案涉《补充协议》、《承诺书》、《建设工程施工合同》的效力；2.荣基公司要求广西三建支付其垫付施工水电费604915.40元有无事实和法律依据；3.二审法院认定从2008年5月14日起计算荣基公司向广西三建支付工程欠款利息有无事实和法律依据。 关于案涉《补充协议》、《承诺书》、《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》的立法目的是为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量。《中华人民共和国招标投标法》并没有明确规定商品住宅工程建设施工必须经过招投标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设工程,其最主要的立法目的和功能就在于规制两个方面,一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设,强调的是诸如民生工程等“公共事务”范畴;二是规制国有资金或使用国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益,防止在民生工程等工程项目中的该类公共资金被滥用,杜绝腐败。故对于上述两个方面规制的载体工程项目不能作无限扩大解释。本案中,虽然双方当事人作为纯粹的市场民事主体,荣基公司作为一般的民营房地产企业和发包人,广西三建作为具备相应建筑施工企业资质的建筑企业；案涉项目为一般的商品房住宅,不具备大型基础设施、公用事业的同等级属性,案涉项目也未涉及国有资金使用和存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，即案涉项目不属于法定的必须进行招标的建设工程，但当事人形式上已履行了招投标程序，《中华人民共和国招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是针对招投标市场的规范，事关不特定人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此只要根据《中华人民共和国招标投标法》进行了招投标，即应受到该法的约束。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，双方当事人于2006年1月6日签订《补充协议》，约定由广西三建承建案涉项目，工程结算价为中标价+材料价差+签证+设计变更。广西三建后于2006年2月4日向荣基公司出具《承诺书》，承诺工程竣工结算时，按工程总造价给予一定幅度的让利。虽然广西三建出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但荣基公司对此予以接受认可。2006年2月23日，广西三建取得案涉项目的中标通知，并于同年3月13日与荣基公司签订《建设工程施工合同》，该合同专用条款中明确约定按承诺书的让利承诺结算工程价款。以上事实说明，招投标之前荣基公司与广西三建已就工程价款、工程质量、工期等实质性内容进行了协商，达成合意，双方之间的招投标具有明显的先定后招、标前签约、相互串标的违法行为特征，违反了前述招标投标法律的效力性强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，荣基公司与广西三建签订的《补充协议》和《建设工程施工合同》，及广西三建向荣基公司出具的《承诺书》均应为无效。因此，原审法院只认定《承诺书》应为无效，而未予认定《建设工程施工合同》和《补充协议》亦应为无效，是错误的，应予纠正。二审法院已经依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定,就合同效力问题向双方当事人进行了释明，荣基公司与广西三建均明确表示不变更反诉和本诉的诉讼请求。既然《建设工程施工合同》无效，其中约定的非独立存在的违约责任条款亦应无效。故广西三建主张荣基公司按合同约定向其支付逾期结算违约金和荣基公司反诉主张广西三建按合同约定向其支付延误工期违约金缺乏依据，原审法院对此予以支持不当，亦应予纠正。如前所述，荣基公司与广西三建签订的《补充协议》和《建设工程施工合同》，及广西三建向荣基公司出具的《承诺书》均应为无效。故即使在双方后续签订的《建设工程施工合同》中亦约定按承诺书的让利承诺结算工程价款，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，原审法院以该让利承诺系广西三建在中标前就投标价格实质性内容与荣基公司进行商谈，因违反前述招标投标法律的禁止性规定而无效为由，认定荣基公司应当将结算时扣除的让利款返还给广西三建，并无不当。 关于荣基公司要求广西三建支付其垫付施工水电费604915.40元有无事实和法律依据问题。按照荣基公司向一审法院提交的其自行制作的水电费统计表，“有签字部分”电费金额合计102756.9525元、水费金额48928.32元，“无签字部分汇总表”电费金额合计297687.9633元，水费金额61510.68元。以上水费合计400444.9158元，电费合计110439元，水电费合计510883.9158元。但是荣基公司在一审庭审中又自述反诉主张的604915.40元水电费中，水费合计423425元，电费合计181490.40元。其中，有广西三建签字的电费为68205元，其他是由公司财务计算出来。在广西三建针对荣基公司的反诉请求提交其分别于2007年1月8日和同年3月9日以自己名义转账支付水费92937.60元和22240.26元，合计115177.86元的银行进账单复印件后，荣基公司又认可前述转账凭证的真实性，其委托诉讼代理人在一审庭审后提交的代理词中亦以经查广西三建已支付水费115177.86元为由，变更其该项诉讼请求为广西三建尚欠荣基公司垫付的工程水电费金额为489737.14元（其中水费308247.14元，电费181490.40元）。至再审庭审，荣基公司提交的审计报告又作出了荣基公司未收到广西三建支付的水电费，其向广西三建发出的工程进度款审核通知中虽提及扣除广西三建所用水电费，但仅为暂不支付，其已支付给广西三建的35310102.22元工程款中实际未包含该公司施工所用水电费的抵扣金额这一鉴定意见。纵观本案在案证据和双方当事人历次庭审的陈述，荣基公司向一审法院提交的《“半岛荔园”项目施工单位用水电情况》载明案涉项目的施工单位除广西三建外，还有桂川建筑公司。荣基公司承认除案涉项目外，其当时尚有其他在建工程，案涉项目存在数个施工单位合用水电，电费由其以变更前后的两个公司名义缴纳的情况。因此，虽然广西三建至今未能提交其在施工期间为所承建的案涉项目缴纳水电费的完整清单，但是，荣基公司作为对水电费用的分担进行主张的一方应当对水电的使用主体、水电的用量和金额承担举证证明责任。如前所述，荣基公司对其主张垫付的水电费金额及有无广西三建签字确认，存在陈述不一致的问题。再审提交的审计报告因系由荣基公司在申诉期间单方自行委托专业机构形成的书面结论，鉴定在民事诉讼活动中的价值中立性难以保证；且与荣基公司在原审庭审中未否认工程进度款审核通知所载水电费已用于抵扣工程款，及承认广西三建支付部分水电费的意见相矛盾。荣基公司既未与广西三建，也未组织其他各施工单位之间就案涉项目施工期间所有用水、用电量进行确认。荣基公司对其提交的主张为广西三建工作人员签字的水电用量确认单，或主张虽无广西三建工作人员签字确认但系施工现场发生的水电用量统计表，未能从使用时间、缴费时间、发票记载的水费注册号和电费客户户号等方面，提供足以令人信服的证据证明其诉请广西三建向其支付的垫付水电费604915.40元，为案涉项目所发生且已经实际发生，由广西三建独立使用，系在广西三建以自己名义支付的水费，及荣基公司在拨付工程进度款时扣除的应为广西三建负担的水电费之外由其另行垫付等事实。因此，在广西三建对荣基公司诉请其支付垫付水电费的合理性提出异议的情况下，原审法院以荣基公司没有充足证据证明该费用与本案具有关联性，驳回荣基公司该项请求，并无不当。 关于二审法院认定从2008年5月14日起计算荣基公司向广西三建支付工程欠款利息有无事实和法律依据问题。荣基公司与广西三建在原审审理过程中，均确认荣基公司尚有5500447.12元工程款未支付给广西三建。且根据荣基公司向一审法院提交的《付广西建工集团第三建筑工程有限责任公司“半岛荔园”工程款明细》，载明荣基公司分别于2007年7月20日、同年8月30日和9月24日向广西三建支付工程款658600元、423800元和30万元，即原审法院认定的工程进度款审核通知所载合计金额为32万元的借支款已用于抵扣当期的工程款。故荣基公司对其再审主张已支付给广西三建的35310102.22元工程款中未包含该32万元借支款，并未提交足以推翻原审自认的充分证据予以佐证，对该主张不予采纳。基于双方对案涉项目经竣工验收合格并交付使用的事实均无异议，依照前述司法解释的规定，即使《建设工程施工合同》无效，荣基公司也应参照合同约定结算工程款。故原审法院依该合同专用条款第33条的约定，认定以广西三建报送结算书之日起的112天（84天审核时间+28天银行付款时间）作为荣基公司应向广西三建支付工程款的时间，并无不当。本案中，虽然原审法院认定广西三建完成整个案涉项目，并送达结算书给荣基公司的时间是2008年1月23日。但是，根据再审查明的事实，双方当事人确认1#、2#楼系于2008年10月16日而非原审法院认定的2007年10月16日经五方验收合格，广西三建在原审庭审亦陈述其分别于2008年1月23日向荣基公司送达7、8、9、10、A1楼结算书，2008年12月9日向荣基公司送达1#、2#楼结算书。广西三建虽再审抗辩案涉项目每栋楼可单独结算，但其从未就案涉项目每栋楼尚欠工程款数额举证证明，且对原审法院以荣基公司尚欠工程款5500447.12元为本金，从其送达结算书之日起的112天之次日作为欠付工程款利息起算时间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息并无异议。故在案涉项目中的1#、2#楼未经五方验收合格，广西三建不可能完成该两栋楼结算书的送达义务时，原审法院以案涉项目中7、8、9、10、A1楼结算书送达时间之后的112天之次日即2008年5月14日作为荣基公司欠付工程款利息的起算时间不当，应予纠正。广西三建主张荣基公司的工作人员于2008年12月9日签收了1#、2#楼的结算书，虽然该工作人员与荣基公司无异议的签收7、8、9、10、A1楼结算书的工作人员并非同一人，广西三建也未提交证据证明该工作人员曾代表荣基公司签收过其他的书面材料。但是，荣基公司在一审庭审自述所主张的广西三建至2009年5月26日才提交资料核对并无证据证明，其请求从双方于2011年11月9日签订《半岛荔园结算审定汇总表》之日起的28天之次日即2011年12月8日作为欠付工程款利息的起算时间，广西三建对此亦不予认可。在双方当事人虽对最后竣工验收的两栋楼的结算书送达时间各执一词，但又都未能再提交更为充分的证据证明案涉项目实际交付时间，而法院必须对欠付工程款利息的起算时间予以认定的情况下，结合荣基公司向广西三建发出的《关于尽快办理工程竣工结算手续的通知》所载“广西三建已将工程资料提交给荣基公司，荣基公司积极办理工程结算手续，7、8、9、10、A1楼于2008年4月取得初步结算成果，1#、2#楼于2009年1月取得初步结算成果”的内容，即2008年1月23日送达结算书的7、8、9、10、A1楼在2008年4月完成初步结算，2009年1月完成初步结算的1#、2#楼的结算书送达时间认定为广西三建自认的2008年12月9日，既尊重了广西三建对自身民事权利的处分，亦不存在损害荣基公司权益的情形。因此，荣基公司从2008年12月9日起之后的112天，即2009年4月1日就应当向广西三建支付工程款，但荣基公司未能及时支付上述工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，荣基公司应当以其未付清的案涉项目工程款5500447.12元为基数，从2009年4月2日起向广西三建支付欠付工程价款利息。根据广西三建向一审法院提交的落款时间为2013年10月28日的《民事起诉状》记载，其特别授权委托诉讼代理人赖铭强确实曾于2014年1月6日手动划掉广西三建第2项诉讼请求中“实际计至欠款履行完毕之日止”这句话。但其同时提交给一审法院的《关于诉讼请求的依据》和《关于工程欠款利息的计算方式》中均载明“二、判令荣基公司向广西三建支付工程欠款利息1900000元（银行利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年9月14日工程竣工之日起暂计至起诉之日止）。以工程欠款本金5500447.12元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2007年9月14日工程竣工之日起暂计至起诉之日止（起诉之日为2014年3月11日，现暂计至2013年12月31日，利息为2130103.06元，现仅主张1900000元）。”2014年7月16日一审庭审笔录亦载明广西三建对工程欠款利息这项诉讼请求陈述为“判令荣基公司向广西三建支付工程欠款利息1900000元（银行利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年9月14日工程竣工之日起暂计至起诉之日止）。”因此，二审法院认定广西三建在欠付工程款利息这项诉讼请求中明确了利息1900000元为“暂计”,实际应计至荣基公司履行完毕之日止,有事实依据，亦无不当。故荣基公司提出二审法院判令其向广西三建支付工程欠款利息至付清欠款时止超出广西三建诉请范围的主张，不能成立，亦不予采纳。 综上所述，二审法院虽认定事实基本清楚，但对合同效力及1#、2#楼竣工验收合格时间认定有误致荣基公司应向广西三建支付工程欠款利息起算时间亦认定有误，应予纠正。荣基公司申诉理由部分成立，对成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01民终405号民事判决； 二、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第797号民事判决第一项、第四项、第六项、第七项、第八项； 三、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第797号民事判决第三项、第五项； 四、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第797号民事判决第二项为广西南宁荣基房地产集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程欠款利息（利息计算方法：以5500447.12元为基数，自2009年4月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他本诉请求； 六、驳回广西南宁荣基房地产集团有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费87489元，诉讼保全费5000元，合计92489元，由广西南宁荣基房地产集团有限公司负担；一审反诉案件受理费38408元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担11707元，广西南宁荣基房地产集团有限公司负担26701元。二审案件本诉诉讼费15639元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担7819.5元，余款7819.5元，由二审法院退还给广西建工集团第三建筑工程有限责任公司；反诉受理费64322元，由广西南宁荣基房地产集团有限公司负担56502.5元，余款7819.5元，由二审法院退还给广西南宁荣基房地产集团有限公司。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 唐 菁 审判员 陈 丹 审判员 万晓敏 二〇二〇年八月二十四日 书记员 罗 誉