贵州省松桃苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0628民初1791号原告：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路**。法定代表人：洪坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：周班睿，贵州泽富律师事务所律师。被告：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住，住所地江西省上饶市婺源县天佑路水利局院内/div>法定代表人：汪三林，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪远勇，江西学林律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。被告：何正涛，男，汉族，1975年6月4日出生，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：李旭，贵州箭锁律师事务所律师。原告中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水利水电十四公司）与被告婺源县水利水电建筑工程有限公司（以下简称水利水电建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，根据被告水利水电建筑公司申请，依法追加何正涛为被告参加本案诉讼。在诉讼过程中，依被告水利水电建筑公司申请，本院对外委托对案涉工程进行造价鉴定。2019年8月3日、2020年7月7日、同年8月14日，本院依法适用普通程序先后对本案进行了公开开庭审理。原告水利水电十四公司的委托诉讼代理人周班睿，被告水利水电建筑公司的委托诉讼代理人黄跃龙、汪远勇，被告何正涛的委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水利水电十四公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2017年7月1日签订的《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同》已于2018年8月9日解除；2.判令被告支付原告因被告未履行编制竣工资料义务而造成的损失31984元；3.判令被告退还原告超付工程款2004805.31元，并自2018年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2019年6月14日止共65466.82元（实际支付至款项付清之日止）；4.判令被告支付原告违约金356556.76元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月1日，原、被告双方签订《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），合同约定，由被告实施合同约定的项目，计划工期为2017年11月30日。之后因被告自身管理原因，导致该项目于2017年11月停滞无法继续进行，原告所属铜仁农村公路指挥部于2018年3月26日向被告发出《违约通知书》（十四局铜仁指[2018]31号）、同年7月29日发出《关于要求尽快复工的函》（十四局铜仁指[2018]122号）、8月3日发出《关于要求限期复工的函》（十四局铜仁指[2018]127号），被告对上述通知、函件均未采取措施处理。2018年8月9日，原告向被告发出《解除合同通知书》，要求被告立即退场并到指挥部办理解除合同的善后事宜，但被告未做相应处理。根据双方签订《分包合同》第19.2条约定，被告延期交工，应按每日5000元向原告计付违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%，为此，被告应承担的违约金为356556.76元（7131015.2元x5%）。此外，合同第19.4条约定，原告两次书面通知，被告施工工期、质量不能满足要求的，原告可以单方解除合同，故双方签订合同的解除时间应为原告发出解除通知的时间，即2018年8月9日。此外，依照结算，原告已累计向被告支付工程款6240000元（含代付1400000元民工工资），然而被告施工完成的工程价款仅为3635194.49元，被告应退还原告工程款2004805.31元。因被告施工过程中没有履行编制竣工资料，导致原告采购第三方的编制服务，产生编制费损失31984元，应当由被告予以承担。为此，特向人民法院提起诉讼。水利水电建筑公司辩称，原告在铁刚等十四个案件中所提供的证据证实双方已经结算的工程款总额有4960128.5元，该部分金额还没有包括双方尚未结算的部分，原告诉称被告完成的工程结算金额为3635194.69元与客观事实不符。原、被告双方对所涉工程没有进行结算，且对变更部分如何结算也没有达成一致意见，依法应当对工程进行司法鉴定。此外，原告诉称代替被告支付1400000元民工工资与事实不符，从提供的凭证中，仅能体现代付工资为900000元。而依照双方签订《分包合同》的约定，原告诉称的600000元保险理赔应属被告所有。被告没有委托原告编制竣工资料，也没有委托支付编制费用，更不存在超付被告工程款的事实，原告主张被告承担编制资料费和返还工程款没有依据。在施工期间，也没有收到原告发送的违约通知书、复工函和解除合同通知书，原告所述与事实不符，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。何正涛辩称，被告水利水电建筑公司申请追加何正涛为本案被告没有法律依据，原告的诉请与何正涛无关，其不是本案适格的诉讼主体。本案案涉工程因2017年下半年材料、人工涨价过猛，才致工程无法继续施工，在已施工完结的工程，原告也没有与其进行实际收方和结算，原告提出的诉讼请求无证据支撑，请依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：水利水电十四公司提交的付款委托书、承诺书与支付凭证相互印证，对该证明目的，本院予以认定；分段结算单有各方当事人的签字，合法有效，本院予以确认；水利水电十四公司提交的编制费证据缺乏与本案关联性的佐证，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月27日，水利水电建筑公司向何正涛出具《授权委托书（履约）》，载明：“中国水利水电第十四工程局有限公司：现授权委托本公司何正涛（532124197506040039）、项目经理为我公司负责人，全面负责处理本公司与贵公司所签铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同（协议编号：TR-ST-2017-003）履行中的一切事务。受托人在合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以承认。本委托书有效期限从2017年4月27日至本合同工程竣工。”同年6月10日，何正涛向水利水电建筑公司出具《承诺书》，承诺其在施工铜仁市松桃县农村公路建养一体化期间产生的经济责任由其承担，与水利水电建筑公司无关，并愿意按结算总价款的1%交给水利水电建筑公司作为项目管理人员的工资。同时，双方签订《施工协议书》，协议约定，水利水电建筑公司通过招标承接了铜仁市松桃县农村公路工程的施工任务，现将该工程项目分包给何正涛施工。2017年7月1日，以水利水电十四公司为甲方，水利水电建筑公司为乙方，双方签订《分包合同》，合同约定，水利水电十四局公司将铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段分包给水利水电建筑公司施工，分包工程范围（不限于）第3标段内的路基工程、路面工程、涵洞工程、交通安全设施工程（仅包含钢筋混凝土防撞护栏施工）、绿化工程、交叉工程及以上施工范围内的水保、环保工程措施项目的施工，具体施工范围以甲方下发的施工图纸及工作联系单为准。本工程属于贵州省交通厅整体打包的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目，采用全工序包工包料固定单价合同，协议所附《已标价的工程量清单》中各项目的工程量为预估工程量、不作为最终结算工程量。实际结算工程量为乙方按甲方提供的施工设计图范围内的工程量经验收合格据实计量。乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为何正涛。合同范围内的工程全部完工并通过交工验收、乙方已按甲方有关部门的规定提供了各种技术资料后可进行完工结算。乙方因自身原因延期交工的，每延迟一日，应向甲方支付5000元的违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%。《已标价的工程量清单》载明了水利水电建筑公司施工路基、挖土方、石方等项目的估算量、单价及合计价款。合同签订后，何正涛组织工人相继进场施工，后因各种原因，何正涛并未施工完成全部合同约定工程，且在施工过程中，具有部分变更或签证工程没有进行结算。对合同约定由水利水电建筑公司施工未完成部分，水利水电十四公司已另行交由案外人施工完成，现案涉工程已完工并交付实际使用。在水利水电建筑公司和水利水电十四公司进行的分段结算单中载明，2017年2月21日至2017年5月20日期间结算金额为630224.33元、2017年5月21日至2017年6月20日期间结算金额为1423578.68元、2017年6月21日至2017年7月20日期间结算金额为714298.26元、2017年7月21日至2017年8月20日期间结算金额为924301.49元、2017年9月21日至2017年10月20日期间结算金额为213307.4元、2017年10月21日至2017年11月20日期间结算金额为446423.36元、2018年1月21日至2018年2月20日期间结算金额为216911.61元、2018年1月21日至2018年2月20日期间结算金额为285409.37元，上述价款共计4854454.5元。同时查明，在施工期间，水利水电十四公司向水利水电建筑公司通过转账支付工程款4840000元。2018年2月12日，以水利水电建筑公司为委托单位、何正涛为委托单位负责人向水利水电十四公司铜仁市十三五农村公路建养一体化服务第TR标段工程指挥部出具《付款委托书》，该委托书明确，根据双方签订的《分包合同》，现委托水利水电十四公司分别向解良顺、冉西康、铁钢支付民工工资250000元、80000元和170000元共计500000元，上述款项在工程款中予以扣除。同年2月13日，水利水电十四公司通过中国建设银行向解良顺、冉西康、铁钢分别转款250000元、80000元和170000元，并在银行回单用途栏内备注“代婺源水电付民工工资”。2018年2月12日，何正涛、铁钢等出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“经指挥部、湖南省欣厦建设工程有限公司（授权代表：谢朝富）、何正涛、铁钢及所属班组、材料设备商协商后，何正涛、铁钢及相关人员承诺:何正涛、铁钢及相关人员在收到湖南省欣厦建设工程有限公司（授权代表：谢朝富）代付的500000元后，将上述款项支付至所属农民工和材料设备商手中，若发生挪用资金或农民工、材料设备商未收到款项的情形，由此带来的一切问题和产生的所有责任均由承诺人共同承担。”同日，铁钢收到转款500000元。在已生效的（2019）黔06民终468、945、560号民事判决书中认定，2016年1月18日，水利水电十四公司取得贵州省铜仁市交通运输局发包的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设中标书，本案案涉工程实际由何正涛组织实施。本案审理过程中，2019年7月9日，水利水电建筑公司申请对《分包合同》所涉工程进行造价鉴定。2020年5月14日，本院对外委托办以申请人水利水电建筑公司没有在限定缴费期限内缴纳鉴定费为由，终止对《分包合同》所涉施工工程进行鉴定。本院认为，本案的争议焦点为：一、《分包合同》是否已予解除；二、水利水电十四公司主张的资料编制费是否合法有据；三、水利水电十四公司是否存在超付工程款的情形；四、水利水电建筑公司是否存在违约情形。一、关于《分包合同》是否已予解除的问题。根据已生效的（2019）黔06民终468、945、560号民事判决书中认定，铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设是水利水电十四公司中标取得，此后，该公司将上述中标工程肢解，将本案所涉工程分包给水利水电建筑公司，而何正涛以水利水电建筑公司的名义进行实际施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，水利水电十四公司与水利水电建筑公司于2017年7月1日签订的《分包合同》应属无效。为此，无效的合同自始没有法律约束力，不存在合同是否解除的问题，水利水电十四公司诉请确认其与水利水电建筑公司签订的《分包合同》已解除的主张与法律规定不符，本院不予支持。二、关于水利水电十四公司主张的资料编制费是否合法有据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，水利水电十四公司虽提交了《工程资料承包协议书》、结算单和工程量签证单等证据用以证明实际支付了编制资料费31984元，但经审查，协议书签订的相对人为个人，结算单和签证单均无水利水电建筑公司或何正涛签字确认，各证据间不能相互印证，没有形成证据锁链。依照上述法律规定，水利水电十四公司应对其该项主张承担举证不能的不利法律后果，对该诉讼请求，本院予以驳回。水利水电建筑公司和何正涛抗辩认为水利水电十四公司提出上述主张缺乏依据的意见成立，本院予以采纳。三、关于水利水电十四公司是否存在超付工程款的情形的问题。在本案审理过程中，水利水电建筑公司对已收到水利水电十四公司转账支付的工程款4840000元的事实并无异议，本院予以确认。对于水利水电建筑公司提出上述4840000元中有600000元保险赔偿款应属其所有的意见。本院认为，在上述款项的支付凭证中，并没有将所谓的“理赔款”予以单列，也并未特殊注明该款项的性质，而双方对于理赔款的归属也不是本案的审理范围，本院不作认定。水利水电十四公司提出已代付民工工资1400000元的主张，有何正涛出具的委托书、承诺书和支付凭证予以证明，证据充分，应予认定。综上，在施工本案工程期间，水利水电十四公司已支付水利水电建筑公司、何正涛工程款6240000元。水利水电建筑公司向本院申请对案涉工程进行鉴定后，又在限期内无故不缴纳鉴定费，致使本案所涉工程款额不能确定，依法应承担不利的举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，鉴于当事人各方已在施工期间进行了分段结算，本院可对该部分结算予以扣减后，对于双方没有进行结算的部分，在另案或协商解决。根据分段结算单中载明，双方已结算的工程价款为4854454.5元，水利水电十四公司超付款额1385545.5元，对水利水电十四公司主张超出的部分，本院不予支持。上述款项系在双方已结算的工程款价款中予以返还，但本案所涉工程并未最终结算，水利水电十四公司提出双方已结算，但该依据仅系水利水电十四公司单方作出，本院不予认定，故其提出应自2018年9月13日以其超付款额为基数计付利息没有事实依据，本院不予支持。水利水电建筑公司出借资质给何正涛，并向其收取管理费，且在施工工程中，直接与水利水电十四公司进行工程款往来支付，故该公司应当与实际施工人何正涛一起对水利水电十四公司超付的上述款项承担连带返还责任。对何正涛提出其不是本案适格诉讼主体、水利水电建筑公司抗辩认为该公司不应承担返还责任的意见不予采纳。四、关于水利水电建筑公司是否存在违约情形的问题。承上所述，双方签订的《分包合同》无效，水利水电十四公司按照该无效合同要求水利水电建筑公司承担违约责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，水利水电十四公司主张的部分诉讼请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告何正涛、婺源县水利水电建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告中国水利水电第十四工程局有限公司已付工程款1385545.5元；二、驳回原告中国水利水电第十四工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26471元，由原告中国水利水电第十四工程局有限公司负担11911元，被告何正涛、婺源县水利水电建筑工程有限公司共同负担14560元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  吴爱民审 判 员  舒山恋人民陪审员  龙江玲二〇二〇年八月二十日法官助理李光霞代理书记员  李光霞