福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终837号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李雷燕，男，1994年2月10日出生于湖南省道县，汉族，小学文化，无固定职业，住道县。曾因犯诈骗罪，于2018年3月19日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年一个月，2018年6月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月15日被抓，同年10月16日被刑事拘留，11月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人李雷燕犯盗窃罪一案，于2020年6月2日作出（2020）闽0581刑初314号刑事判决。原审被告人李雷燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李雷燕，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年9月5日，黄荣坚（已判刑）经林某（已判刑）介绍，以其名义在石狮市濠江路中国农业银行富豪支行办理了一套银行卡卡号6213××××3660及网银（内含银行卡、卡密码、Ｕ盾、Ｕ盾密码、持卡人身份证信息、银行卡绑定的手机ＳＩＭ卡等），并将该套银行卡以人民币1000元的价格出售给晋江市鸿森鞋材贸易有限公司石狮分公司负责人颜某1，由鸿森公司持有并使用。之后，黄荣坚、林某、徐强、杨猛（均已判刑）四人事先预谋，鸿森公司使用的户名黄荣坚的银行卡，如果卡里有钱进账黄荣坚要通知林某、徐强，可以先挂失银行卡再找人把钱取出来。 2018年9月11日，黄荣坚通过其手机信息得知鸿森公司使用的银行卡有二笔进账共计人民币100万元，遂按先前约定通知林某、徐强等人并将银行卡进行电话挂失。当日，徐强电话联系被告人李雷燕称其朋友银行卡里有人民币100万元取不出来，让其帮忙找人取款。被告人李雷燕遂联系黄振图（另案处理）并介绍给徐强，应徐强要求租赁二辆小轿车。被告人李雷燕与黄荣坚、林某、徐强、杨猛、黄振图六人共同驾车前往安溪县城娱乐、吃、住。次日，黄荣坚、黄振图及黄振图带来的一名技术人员（另案处理）共同到安溪县凤城镇新安路12号中国农业银行安溪县支行营业部柜台办理银行卡6213××××3660挂失业务，并补办新卡卡号6213××××0069，随后现金取款人民币50万元、其余用转账，共计取走卡内资金人民币100万元。被告人李雷燕及林某、徐强、杨猛四人则在农业银行营业部门口对面的车上等候，取款后一同开车离开农业银行营业部。徐强从分得的赃款中分给被告人李雷燕人民币5万元。 被告人李雷燕于2019年10月15日在泉州台商投资区××镇××路××号租房内被公安人员抓获归案。案发后，公安机关冻结杨猛名下银行账户内的赃款174951.72元；黄荣坚退出在赃款26万元，其家属代为退出赃款50万元给鸿森公司并取得该公司的谅解。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、被害人颜某1陈述，证实其系鸿森公司石狮分公司负责人。其通过朋友林某认识黄荣坚。因公司已停止报税，且公司股东不和，所以公司决定向黄荣坚借用银行卡使用，黄荣坚提供他名下尾号3660的农行卡给公司用于收货款，公司支付给黄荣坚3000元。2018年9月11日，尾号3660的农行卡收到100万元的货款，次日，公司发现黄荣坚联系不上，就到银行查询，发现黄荣坚到安溪一家农业银行将银行卡挂失后补办尾号0069的银行卡，并将账户上的100万元通过转账、取款的方式转移，其才发现公司的钱被偷了。公司向黄荣坚借卡时，黄荣坚签了一份声明函，明确银行卡借给公司使用，账户内资金是公司所有，他承诺不以任何形式动用该账户资金，且银行卡和网银Ｕ盾也是交由公司保管。 2、证人颜某2、施某证言，证实鸿森公司和宏益公司是合并经营，二人均为公司员工，林某是施某的朋友，经常来公司，他有提供银行卡给公司使用，黄荣坚的银行卡也是林某介绍办理，后由施某拿给公司使用的。 3、证人莫某证言，证实其为广东省茂名市拓域石油化工有限公司财务，其公司和石狮的颜某1有生意上的往来。2018年9月11日，其汇款100万元到黄荣坚尾号3660的农行卡用于向颜某1购买轻循环油。 4、证人张某证言，证实2018年9月12日早上，黄荣坚让其将银行卡提供给他，其就将名下尾号6285的招商银行卡拍照给黄荣坚，后黄荣坚往这张卡汇了31万元，黄荣坚说这些钱是他父亲汇给他的。到了中午，黄荣坚让其将卡里的5万元转到他支付宝，剩余26万元其已取出来交给公安机关了。其和黄荣坚是很好的朋友，尾号6285的银行卡平时就放在武术馆，黄荣坚也知道银行卡放在那里，还知道卡的密码，他如果要用卡和其说一下就可以了。 5、证人黄某证言，证实其系黄荣坚的父亲。2018年9月12日下午，几个男子到其店里找其，说黄荣坚拿了他们公司50万元，让其儿子出来解决，其打电话让黄荣坚回家，但他没回来。到了9月14日黄荣坚被抓了，其与对方协商，由其垫付他们公司74万元，其先拿给对方30万元，对方同意，并出具谅解书交由其拿给公安机关。 6、同案犯黄荣坚的供述，证实2018年9月4日，经林某介绍，其办理了一套银行卡，包括手机卡、银行卡、Ｕ盾、网上银行提供给鸿森公司，对方给其1000元。其有签署声明函给鸿森公司，约定其不得以任何手段动用银行卡内的钱。后来林某、徐强、杨猛到石狮市××镇××村圆盘找其，林某说其提供给鸿森公司使用的银行卡有进账，要通知他。当其卡里进账100万元，其告诉林某，林某让其将卡挂失，还让其补1张手机卡，林某、徐强、杨猛就和其一起到安溪，林某还找了安溪的“胡老板”，约好第二天去取钱。第二天，“胡老板”让一个男子和其去银行补卡，为了试下新的银行卡能不能用，其就开通手机银行，通过手机银行给自己的支付宝提现5000元，转了4万元给张某，取现50万元，取款完就坐上林某的车。行驶至半路，“胡老板”叫来的那个男子拿走了20万元，其又转了15万元到“胡老板”指定的邱一金的银行卡，后来徐强叫来小李一起去吃饭，其将30万元给林某、徐强，又转了1万到自己的支付宝，转了27万元给张某，还转了24950元给杨猛，也是因为林某说他没有带银行卡，让杨猛将卡借给他。因之前说好其分25%，其就通过支付宝转了5万元给林某，转了1.5万元给杨猛。因为林某说钱不能放在自己卡里，所以补卡之前，其向朋友张某借银行卡，将钱转到张某的银行卡，但因事后害怕，不敢用这些钱。 7、同案犯林某的供述，证实徐强介绍黄荣坚卖银行卡给公司的“施某”使用。2018年9月的一天，黄荣坚微信联系其说公司进账100万元在他的银行卡内，他要把卡挂失后补卡，让其叫徐强找关系将100万元取出来，后来徐强通过李雷燕找了“图老板”，“图老板”就带其几个到安溪取了50万元，是“图老板”和一个矮胖男子带黄荣坚去银行取的，“图老板”和矮胖男子分了34万元，黄荣坚分了32.5万元，李雷燕分了6万元，杨猛分了1万元，其分到3.5万元，剩下都是徐强分走了。 8、同案犯杨猛的供述，证实2018年9月，徐强、林某要跑路没钱，徐强提出要吃鸿森公司的钱，林某同意了。徐强、林某发现之前拿给鸿森公司使用的黄荣坚的银行卡还在使用，其三人就到石狮市××镇××村圆盘大树下找到黄荣坚，徐强、林某和黄荣坚商谈如果卡里进账了，要通知他们，到时挂失银行卡，林某、徐强再找人将钱取出来。过了几天，其和林某、徐强在清濛，黄荣坚微信通知林某卡里进账100万元，林某让黄荣坚马上将卡挂失后来清濛，后来徐强找了李雷燕一起做，李雷燕说可以找人也就是“黄老板”将钱搞出来，但对方要分35%，大家商量后答应了。第二天，大家分别坐两辆车到安溪县一家农行，黄荣坚、“黄老板”及“黄老板”的老板一起到银行去，后黄荣坚取了50万元，“黄老板”的老板分了20万元，黄荣坚转了15万元给“黄老板”，吃饭的时候，李雷燕分了6万元，“黄老板”向林某提出15万元转账换14万元现金，林某答应了，“黄老板”就转了15万元到其银行卡，拿走了14万元现金，黄荣坚又转了2.5万元到其银行卡，吃完饭大家分开了。其和徐强、林某、李雷燕一起到湖南怀化，将剩下的钱分了，林某、徐强各分4万，其分1万，剩下的钱作为公款一起吃喝。黄荣坚自己回去了，没多久他和林某说他卡里的钱被冻结了，其卡里的17万多也被冻结了。 9、同案犯徐强的供述，证实其和林某要跑路，在泉州时，林某接到黄荣坚的电话，说他卡里进账100万元，现在银行卡已经挂失，其几个人就商量银行卡里的钱要和黄荣坚对半分，林某让其找李雷燕将100万元弄出来，李雷燕找了他的老板“图图”帮忙，当天下午，黄荣坚来找林某，“小李”、“图图”也来了，当天六个人一起到安溪。第二天，“图图”带大家到一家农行取款，“图图”叫来一名男子，和黄荣坚一起到银行取款，取了50万元。坐车到半路时，“图图”叫来的那个男子拿走了20万元，黄荣坚转账15万元给“图图”，后来“图图”要求现金，林某让他将15万元转账给杨猛，换了14万元现金走了，又分了6万元给李雷燕，后来李雷燕送黄荣坚回泉州，再到安溪和其几个汇合一起到怀化，其和林某、杨猛将最后10万元分了，其和林某各分了4万元，杨猛分了1万元，剩下1万元部分当路费，大部分给了黄荣坚，因为黄荣坚说他银行卡被冻结了。 10、人口基本信息、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人李雷燕的基本身份及前科情况。 11、抓获经过的工作说明，证实被告人李雷燕的归案经过。 12、刑事判决书、刑事裁定书，证实本案同案犯黄荣坚、徐强、林某、杨猛因犯本案盗窃罪，分别被判处有期徒刑10年、10年10个月，10年8个月、10年，均并处罚金人民币10万元。 13、声明函，内容载明黄荣坚将其名下尾号3660农行卡提供给鸿森公司用于收付资金，该账户中的资金均为公司所有，本人愿意放弃该银行账户的所有权利，也绝不以任何形式动用该账户资金。 13、营业执照，证实鸿森公司、宏益公司的基本情况。 14、农行业务凭证、借记卡产品资料查询，证实黄荣坚尾号3660农行卡于2018年9月5日开卡。2018年9月12日10时许，黄荣坚到农行安溪县支行将尾号3660的银行卡挂失，补发尾号0069的农行卡，后取款50万元。 15、银行卡交易明细、支付宝交易明细，证实（1）黄荣坚尾号3660农行卡于2018年9月11日分别收入60万元、40万元；尾号0069农行卡于2018年9月12日取款50万元，转账5千元给其名下尾号3018的银行卡，转到支付宝1万元，转账31万元给张某，转账15万元给邱一金，转账24950元给杨猛。（2）杨猛尾号6017银行卡于2018年9月12日收到邱一金转账15万元，收到黄荣坚转账24950元；邱一金尾号5802银行卡于2018年9月12日收到尾号0069转账15万元，后转账给尾号6017银行卡。（3）证人张某尾号6285的招商银行卡于2018年9月12日收到黄荣坚尾号0069银行卡汇入的31万元，同日，通过支付宝转账5万元给黄荣坚。 16、监控路线截图，证实经黄荣坚辨认，2018年9月12日10时38分至45分在柜台办理业务的黑衣男子为其本人，同行的白衣男子是“胡老板”叫来的，柜台上的两个袋子是现金50万元。 17、购销合同，内容载明茂名市拓域石油化工有限公司向鸿森公司购买轻循环油，总金额1000026元，收款账户为尾号3660。 18、扣押笔录、扣押清单及照片，证实从黄荣坚处扣押赃款26万元。 19、谅解书、收据，证实2018年10月10日，鸿森公司同意由黄荣坚的家属代为垫付74万元，并对黄荣坚的行为表示谅解。次日，鸿森公司收到黄荣坚家属支付的30万元，2018年10月16日，鸿森公司收到黄荣坚家属支付的20万元。 20、银行卡冻结情况，证实杨猛尾号6017的工商银行卡被公安机关冻结，内有174951.72元。 21、辨认笔录，证实（1）被告人徐强辨认出李雷燕，“图图”即黄振图；黄荣坚辨认出被告人徐强及林某，小李即李雷燕，“黄老板”即黄振图；被害人颜某1辨认出黄荣坚及林某；林某辨认出李雷燕。（2）黄荣坚辨认出其办卡交给鸿森公司的地点、其和林某等人商谈挂失银行卡的地点、收到银行卡进账信息的地点及微信语音通知林某的地点。杨猛辨认出其和林某等人商谈挂失银行卡的地点与黄荣坚辨认的一致。 22、提取笔录及照片，证实公安机关从林某的手机中提取到一张餐桌照片，经黄荣坚辨认，系其和林某、徐强、杨猛、“胡老板”、不认识的男子在安溪的一家酒店一起吃饭的地点，时间为取款后的当天中午，桌上的两个纸袋装有30万元。 23、被告人李雷燕的供述，证实2018年下半年的一天下午，其朋友徐强打电话给其，说他朋友的卡上有100万，但是取不出来，问其有无渠道，后其联系了黄振图，并让黄振图与徐强联系。当天下午，其与黄振图、徐强、林某在清濛约了一个地方一起聊，徐强和林某、黄振图谈好了，黄振图确有渠道。后徐强叫其去顺舟车行租了两部车，其租了一部黑色的奥迪Ａ4轿车、一部银灰色的现代索纳塔8代轿车。随后银行卡卡主也来找徐强、林某。当天一行共6个人，开了两部租来的车，到安溪县城后，黄振图安排了唱歌、喝酒、按摩等娱乐。同时黄振图还叫了朋友过来，这样7人到齐后，一行人就在安溪县城住下。次日早上9、10点的时候，5个人开车出去，到了安溪县城的一家农业银行，黄振图和黄振图叫来的人自己过来，银行卡卡主、黄振图、黄振图叫来的人，三人进入农业银行，最后三人取了50万现金出来。后7人便前往黄振图定好的一家安溪县城的酒店吃饭喝酒，在酒店吃饭的时候就把50万现金分了，林某、徐强拿给黄振图35万，徐强怕出事，要去怀化，让其开车送他们过去。黄振图拿走35万后还有15万，当天中午吃饭、喝酒用掉一点，还剩14万多，所以分给其5万多元，不到6万。剩下10万元左右，被林某、徐强、银行卡卡主、徐强的朋友四人分掉了。还没有取出来的50万元是林某、徐强、银行卡卡主、徐强的朋友四人处理掉的。 原审法院认为，被告人李雷燕伙同他人共同秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李雷燕在共同犯罪中是从犯，予以减轻处罚。被告人李雷燕系累犯，依法予以从重处罚。被告人李雷燕归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。涉案钱款已大部分由黄荣坚及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，相对减轻了社会危害程度，可酌情对被告人李雷燕从轻处罚。据此依法判决：一、被告人李雷燕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人李雷燕与其同案犯共同赔偿被害单位晋江市鸿森鞋材贸易有限公司经济损失人民币六万五千零四十八元二角八分。 上诉人李雷燕诉称：其不知道该卡里的100万元的款项性质，且是在不知情的情况下提供介绍、租车等帮助行为，其有三个年幼的小孩，是家里唯一的经济来源，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销原判，并予以改判。 经审理查明：原审判决认定上诉人李雷燕犯盗窃罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人李雷燕提出其不知道该卡里的100万元的款项性质，且是在不知情的情况下提供部分帮助行为的意见。经查，根据同案犯徐强等人及上诉人李雷燕的供述，可以证实李雷燕知道徐强等人要将银行卡里他人的100万元取出的主观故意，并在客观上实际参与了补办银行卡、提取现金、分赃等行为过程，且其在整个作案过程中提供介绍取款人黄振图及租车等帮助，还分得了赃款，具有窃取他人100万元财物的主客观方面的相关行为。故李雷燕提出的该意见与事实和证据不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李雷燕伙同其他同案犯以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币100万元，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。上诉人李雷燕并未参与盗窃行为的事先预谋，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚；其在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯本案之罪，系累犯，依法予以从重处罚；其归案后如实供述主要的罪行，依法予以从轻处罚；本案涉案钱款已大部分由同案犯黄荣坚及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，可酌情对上诉人李雷燕从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李雷燕请求撤销原判，并予以改判的意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年八月三十一日 书记员  张玲玲 附本案引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。