江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0722民初683号原告：江苏豪鑫建设工程有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道金融城**楼**。法定代表人：张明，董事长。委托诉讼代理人：赵丽莉、沈亚君，江苏兴时代律师事务所律师。被告：倪爱军，男，1968年6月14日生，汉族，住东海县。被告：刘长君，男，1970年5月30日生，汉族，住连云港市连云区。送达地址：连云区中山西路189号宏业大厦B座1701室。委托诉讼代理人：杨玥，江苏明智达律师事务所律师。第三人：侯沛梅，女，1969年1月20日生，汉族，住东海县。原告江苏豪鑫建设工程有限公司（以下简称：豪鑫公司）与被告倪爱军、刘长君及第三人侯沛梅建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告豪鑫公司的委托诉讼代理人赵丽莉，被告倪爱军、被告刘长君及其委托诉讼代理人杨玥，第三人侯沛梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告豪鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告倪爱军支付原告代偿款787251.95元，并承担自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令被告刘长君对上述第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2016年4月份，第三人侯沛梅借用原告资质，以原告名义投标并中标东海县温泉镇第二中心小学（以下简称：温泉小学）教学综合楼工程，后侯沛梅将该工程转包给被告倪爱军实际施工。施工期间，被告倪爱军与刘长君合伙对案涉工程共同进行施工。2018年3月至2019年9月期间，因赵某、郭某东、王某1、李祥和、张某、李某2就案涉工程款向贵院申请强制执行，后原告为倪爱军、刘长君实际施工的案涉工程向以上五人代偿共计787251.95元。发包人温泉小学向原告支付的工程款，原告除扣除1.5%的管理费、建造师费用、项目经理费用之外，其余均已转给第三人侯沛梅，再支付给倪爱军或者被法院强制执行，用于支付案涉工程的工程款。以上五人的工程款是实际施工人倪爱军在施工过程中形成的债务，应当由实际施工人倪爱军承担，但现已由原告自有资金代为垫付履行。又因以上债务发生在倪爱军与刘长君合伙期间，虽然刘长君现已经退伙，但其依法仍应对合伙期间的债务承担连带偿还责任。为此，原告为维护自身的合法权益不受侵害，特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告起诉后，又因陶某一案，案号为（2019)苏0722民初8112号，王某2一案，案号为（2019)苏0722民初5897号，原告被法院强制执行划扣329857.14元，代偿的数额由原先的787251.95元增加至1117109.09元，原告在开庭前增加诉讼请求，原第一项诉讼请求金额增加至1117109.09元，其他诉讼请求未变。被告倪爱军辩称，剩余工程款接近200万元，具体没有结算，打到豪鑫公司的账户，豪鑫公司可以扣除，但是我不承担利息。被告刘长君辩称，原告将资质出借给他人，系违法行为，原告应当承担相应的风险，原告基于自身的违法行为，起诉无事实和法律依据。追偿权只是在连带责任人内部具有法律效力，对于被告刘长君没有法律约束力，本案被告刘长君并不是涉及执行案件的被告，也没有被判决承担法律责任，更不可能是本案的适格被告，若原告认为被告刘长君应当承担责任，应当在原审案件中进行追加，原告方并未在原审案件中追加，而直接诉讼我方，进行追偿，相当于剥夺了我方合法的诉讼权利。第三人侯沛梅辩称，被告倪爱军、刘长君应当支付原告垫付的工程款。发包方的工程款打到原告豪鑫公司后，又打到我的账上，被告倪爱军、刘长君找到第三人，要求将50万元工程款打到被告刘长君的账户。经审理查明，2016年4月份，温泉小学教学综合楼工程公开招标，第三人侯沛梅借用原告豪鑫公司的资质，以豪鑫公司名义投标后中标。2016年4月13日豪鑫公司与温泉小学签订了《建设工程施工合同》，合同总价4026579.93元，后该工程被转包给倪爱军实际施工。倪爱军在实际施工过程中，又分别将外墙保温、主体土建及粉刷、水电安装、钢筋工、架子工、内外墙粉刷、模板工程、门窗工程分别分包给案外人李祥和、赵某、李某2、王某1、张某、王某2、陶某、郭某东。温泉小学教学综合楼在工程完工后，已投入使用，豪鑫公司与温泉小学尚未结算，倪爱军主张学校尚欠工程款接近200万元未付，第三人侯沛梅不予认可，另外提出工程交付使用后，后续存在质量问题，发生争议，就没有结算工程尾款。因倪爱军拖欠工程款未付，郭某东、赵某、李某2、李祥和、张某、王某1、王某2、陶某先后分别诉至本院，主张工程款，本院作出（2017）苏0722民初8293号民事判决书、（2017）苏0722民初8295号民事判决书、（2018）苏0722民初3228号民事判决书、（2018）苏0722民初4091号民事判决书、（2018）苏0722民初4092号民事判决书、（2018）苏0722民初4093号民事判决书、（2019）苏0722民初5897号民事判决书、（2019）苏0722民初8112号民事判决书，判令倪爱军、豪鑫公司连带支付郭某东工程款198157.8元、赵某工程款271302元、李某2工程款87371元、李祥和工程款110000元、张某工程款20000元、王某156000元、王某2工程款266240元及利息（豪鑫公司对其中166240元及利息承担连带责任）、陶某工程款140000元及利息，案件受理费及保全费用由倪爱军、豪鑫公司负担。上述案件一审民事判决书生效后，进入强制执行程序，豪鑫公司被强制执行扣划银行存款共计1117109.09元。另查明，2016年9月8日至2018年2月5日期间，温泉小学累计支付豪鑫公司2820000元，豪鑫公司扣除管理费、建造师费用61000元，剩余一部分款项支付给第三人侯沛梅，另外620000元被连云区人民法院冻结。再查明，刘长君与倪爱军合伙纠纷一案，案号为（2017）苏0703民初898号，该案查明：2016年11月25日，倪爱军（甲方）与刘长君（乙方）签订退出协议一份，主要内容：经双方协商达成一致意见，关于横沟小学（即温泉小学）、层村幼儿园、罗庄幼儿园土建安装工程，乙方同意退出本工程。双方在签订协议后，甲方退还乙方工程投资款、利润及其他费用共计1023000元整，于2016年12月19日前一次性付清乙方，如不能按期付款，甲方自愿支付乙方银行贷款四倍利息及无条件退出本项目工程，另承担违约金20万元，并约定违约金不调整等。2017年4月10日，连云区人民法院作出民事判决，判令倪爱军给付刘长君523000元及违约金20万元。以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、退出协议、民事判决书及转账凭证、增值税发票、结案证明（通知书）等证据予以证实。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其依法付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。本案中，根据合同相对性的原则，倪爱军对李祥和等人的工程欠款承担给付责任，同时豪鑫公司又对倪爱军的工程欠款承担付款责任，基于豪鑫公司存在违法转包及出借资质的行为，在不能举证证明其已向倪爱军付清工程款的情况下，对倪爱军后手的工程欠款承担连带责任。目前该工程完工并已实际投入使用，豪鑫公司应当参照约定向倪爱军承担给付工程款的义务，根据涉案工程约定的合同价款4026579.93元（未实际结算），已付2820000元，剩余的款项已超出了豪鑫公司主张的金额，被告倪爱军抗辩从豪鑫公司欠付的工程款扣除抵销，符合法律关于行使抵销权的规定。如果实际结算的工程价款与已付款之间的差额，小于豪鑫公司就涉案工程承担连带责任支付的工程款金额，届时豪鑫公司可以另行主张权利。综上，原告的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告江苏豪鑫建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取7426元，保全费4520元，由原告豪鑫公司负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费14852元。收款人：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94，交款后将票据交至本院立案庭。审 判 员  吴 鹏二〇二〇年八月十九日法官助理  马 跃书 记 员  刁晨露附：上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。