宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁0106刑初161号 公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 被告人马银山，男,1981年8月26日出生于宁夏回族自治区平罗县，公民身份号码XXX，回族，初中文化，个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2003年3月26日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2006年4月14日因犯交通肇事罪被甘肃省平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑四年六个月；2009年6月23日减刑释放。2019年8月7日因涉嫌赌博罪被宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局刑事拘留，同年9月12日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。 辩护人胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。 被告人刘亮，男,1990年4月29日出生于宁夏回族自治区彭阳县，公民身份号码XXX，汉族，大专文化，个体，户籍所在地宁夏回族自治区彭阳县，住宁夏回族自治区银川市。2019年8月8日因涉嫌赌博罪被宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局刑事拘留，同年9月12日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。 辩护人茹晓慧，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被告人郑磊，男,1993年11月5日出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年8月6日因涉嫌赌博罪被宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局刑事拘留，同年9月12日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。 指定辩护人韩月林，北京德恒（银川）律师事务所律师。 指定辩护人郭惠子，北京大成（银川）律师事务所律师。 被告人刘亚亚，男,1993年8月14日出生于宁夏回族自治区西吉县，公民身份号码XXX，汉族，小学文化，个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年8月15日因涉嫌赌博罪被宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局刑事拘留，同年9月12日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区银川市公安局公共交通治安分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。 辩护人柳新燕，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检一部刑诉［2020］167号起诉书指控被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚犯开设赌场罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派检察员秦正理出庭支持公诉，被告人马银山及其辩护人胡开云、被告人刘亮及其辩护人茹晓慧、被告人郑磊及其指定辩护人韩月林、郭惠子、被告人刘亚亚及其辩护人柳新燕到庭参加诉讼。本案延期审理一次。现已审理终结。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控：（一）2016年5月，被告人马银山经曹某某、李某甲介绍下载“和盛”网络赌博平台，该赌博平台后更名为“聚星”赌博APP软件，在“聚星”赌博平台中参与赌博。被告人马银山在2016年5月至2018年12月期间使用微信、QQ、网银充值等方式向平台投注资金418960元，并在其账号下设置下级账号陆续吸收柳某某、郭某某、刘某某等人为其下线参与网上赌博，被告人马银山获得赌博平台赌博盈利及返利提成931005元。 （二）2017年5月至2018年12月期间，被告人刘亮通过牛某某下载并注册“聚星”APP软件账户，通过使用微信、支付宝、网银充值等方式向平台投注资金1474995元，并在其账号下设置下级账号陆续吸收张某甲、张某乙、李某乙、杨某某、孙某甲等人为其下线参与网上赌博，被告人刘亮获得赌博平台赌博盈利及返利提成623111.94元。 （三）2017年3月至2018年6月期间，被告人郑磊经邵某某介绍，下载“聚星”赌博APP软件，并注册账户成为邵某某的下线，在“聚星”赌博平台中参与“北京PK拾”等虚拟赛车赌博游戏。被告人郑磊在此期间使用微信、QQ、网银充值等方式向平台投注资金1754069元，并在其账号下设置下级账号陆续吸收祝某某、史某某、王某某、郑某某、刘某某、雍某某等人为其下线参与网上赌博，被告人郑磊获得赌博平台赌博盈利及返利提成525476元。 （四）2016年10月，被告人刘亚亚通过曹某某、李某某下载并注册“聚星”APP软件账户，成为李某某的下线参与赌博活动。在其参与赌博活动过程中发展其好友罗某某、马某某、田某某、李某丙等五人为其下线，通过使用微信、支付宝、网银充值等方式向平台投注资金542669元，被告人刘亚亚获得赌博平台赌博盈利及返利提成422198.21元。 针对上述指控，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，予以证明。公诉机关认为，被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚利用网络赌博平台组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人马银山三年六个月有期徒刑，并处罚金人民币九万元；建议判处被告人刘亮二年八个月有期徒刑，并处罚金人民币六万元；建议判处被告人郑磊二年六个月有期徒刑，并处罚金人民币五万元；建议判处被告人刘亚亚二年六个月有期徒刑，并处罚金人民币四万元。 被告人马银山对起诉书指控的罪名、犯罪事实及公诉机关提出的量刑建议均无异议，仅对部分证据提出异议，认为其的下线没有刘亮，其不认识刘某某，也没有去西安开过会。其当庭自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。 被告人马银山的辩护人对定罪问题不表异议，针对量刑问题发表以下意见：（一）公诉机关认定本案属于情节严重是从返利提成及盈利来认定，本案对于盈利及返利提成缺乏证据相印证；（二）被告人马银山具有自首情节且自愿认罪认罚；（三）四名被告人的犯罪行为之间没有关联性，但与曹某某、李某某案件相结合，被告人马银山的地位应认定为从犯，应对其减轻或从轻处罚。 被告人刘亮对起诉书指控的罪名、犯罪事实、公诉机关出示的相关证据及提出的量刑建议均无异议，当庭自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。 被告人刘亮的辩护人对定罪问题不表异议，针对量刑问题发表以下意见：（一）公诉机关对被告人刘亮的量刑过重；（二）被告人刘亮应属于从犯的地位；（三）被告人刘亮的数额有误，导致量刑过高；（四）被告人刘亮主观恶性小，社会危害性小；（五）被告人刘亮到案后如实供述。综上，希望对被告人刘亮从轻处罚，并适用缓刑。 被告人郑磊对起诉书指控的罪名、犯罪事实、公诉机关提出的量刑建议均无异议，当庭自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。 被告人郑磊的辩护人对定罪问题不表异议，针对量刑问题发表以下意见：（一）被告人郑磊自愿认罪认罚；（二）被告人郑磊自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；（三）被告人郑磊主观恶性不深，没有前科劣迹，系初犯、偶犯；（四）公诉机关指控被告人郑磊赢得赌资和返点提成四十余万元，被告人郑磊自己供述流水有四十来万元，但网络平台给其返点只有三五千元，请求法庭依法核实被告人郑磊非法获利的准确数额。综上，希望对被告人郑磊从轻处罚。 被告人刘亚亚对起诉书指控的罪名、犯罪事实、公诉机关出示的相关证据及提出的量刑建议均无异议，当庭自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。 被告人刘亚亚的辩护人对定罪问题不表异议，针对量刑问题发表以下意见：（一）本案鉴定意见过于笼统，以交易结算总额作为认定赌资数额明显不具有真实性，故被告人刘亚亚不构成情节严重的情节，应当在三年以下量刑；（二）被告人刘亚亚只是一个玩家，同时也是受害者，其发展的五名下线都是亲戚朋友，是主动要求注册并不是被告人刘亚亚授意或引诱的，被告人刘亚亚不存在主观故意，在量刑时应当予以减轻；（三）被告人刘亚亚系主动投案的自首；（四）被告人刘亚亚犯罪情节较轻，没有盈利，且系初犯、偶犯；（五）被告人刘亚亚认罪态度好，有悔罪表现；（六）被告人刘亚亚离异后尚有两个未成年子女需要抚养，系家庭唯一经济支撑。综上，请法庭考虑对被告人刘亚亚适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，被告人马银山、刘亚亚系公安机关电话传唤到案；被告人刘亮、郑磊系主动投案；以上被告人归案后均如实供述了自己的罪行。 上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过、信息查询、转账记录、调取银行流水、情况说明、资金收支情况审计鉴定意见书、证人祝某某、王某某、郑某某、贺某某、柳某某、郭某某、刘某某、孙某某、李某甲、马某某、杨某某、张某某、马某乙、罗某某、田某某、吕某某的证言、被告人郑磊、马银山、刘亮、刘亚亚的供述与辩解、同案犯樊某某、牛某某、史某某、邵某某、李某某、曹某某的供述与辩解、辨认笔录、照片、刑事判决书、认罪认罚具结书等证据，予以证明。 本院认为，被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚以营利为目的，利用手机下载赌博软件并注册账号后，在其账号下设置下级账号吸收人员进行网络赌博，其中，被告人马银山向赌博平台投注资金418960元，情节严重；被告人刘亮向平台投注资金1474995元，情节严重；被告人郑磊向平台投注资金1754069元，情节严重；被告人刘亚亚向平台投注资金542669元，情节严重；上述四名被告人的行为均已构成开设赌场罪，应予刑事处罚。公诉机关指控成立。被告人马银山具有自首情节，可依法从轻处罚。被告人刘亮、郑磊、刘亚亚具有自首情节，可依法减轻处罚。被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚自愿认罪认罚，可依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人马银山、刘亮、郑磊、刘亚亚关于对其从轻处罚的量刑意见，本院予以采纳。被告人马银山辩护人关于被告人马银山具有从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳；其他意见，本院不予采纳。被告人刘亮、郑磊、刘亚亚辩护人关于被告人刘亮、郑磊、刘亚亚具有从轻、减轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳；其他意见，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第一款第（三）、（四）项、第二款第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人马银山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月7日至2023年2月6日。） 二、被告人刘亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月8日至2022年4月7日。） 三、被告人郑磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月6日至2022年2月5日。） 四、被告人刘亚亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月15日至2022年2月14日。） 五、没收被告人马银山的违法所得931005元、被告人刘亮623111.94元、被告人郑磊525476元、被告人刘亚亚422198.21元，依法上缴。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  杨小萍 人民陪审员  郭艳萍 人民陪审员  陈红娟 二〇二〇年八月二十日 书 记 员  张文静 本案依据的相关法条： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。