江西省九江市柴桑区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0421民初310号原告：聂雄飞，男，1982年9月15日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：曾宪静，江西博阳律师事务所律师，特别授权。被告：熊翼，男，1987年9月2日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被告：熊春山，男，1976年2月24日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被告：熊耀文，男，1972年8月11日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被告：九江市柴桑区第二建筑工程有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区庐山西路**，统一社会信用代码：913604211594616507。法定代表人：罗明亮。原告聂雄飞与被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文、被告九江市柴桑区第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聂雄飞及其委托诉讼代理人曾宪静、被告熊春山、被告熊耀文、被告二建公司的法定代表人罗明亮到庭参加了诉讼，被告熊翼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聂雄飞向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文支付柴桑区马回岭镇排山村37号、39号、45号、47号土地开发项目工程款229366元；2．被告二建公司对上述工程款承担连带清偿责任；3．本案诉讼费及律师费由被告方承担。事实与理由：2018年5月13日，原告与被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文草签《平整土地合同》，约定柴桑区马回龄镇排山村37号、39号、45号、47号土地开发项目中的土地平整工作(含土地平整、灌溉与排水工程及田间道路工程)交由原告承包，按1800元/亩支付工程款，按60亩一标计算完成400米U型槽、400米路，其中U型槽超出400米以外，按50元/米另外支付，石路超400米，按30元/米另外支付，施工中支付40％的费用，结账后全部付清。后原告按时完成上述四项目，另工程外大小挖机农用车铺黄土13500元。经结算共有工程款365366元。九江市柴桑区人民政府于2018年12月24日发布项目验收合格批复（柴府字【2018】142号），九江市柴桑区马回岭镇人民政府已向被告二建公司支付了款项，被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文支付给原告136000元工程款后拒绝支付剩余款项。经査该项目系九江市柴桑区马回岭镇人民政府发包给被告二建公司，被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文是实际挂靠在承包人被告二建公司名下，借用其资质进行分包，其又将该工程分包给原告。作为实际施工人的原告，多次向上述被告主张权利未果，为维护自己的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。被告熊翼未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。被告熊春山、被告熊耀文辩称，原告是专业从事土地平整项目的，我们接到政府的土地平整项目后，我们就挂靠在被告二建公司，再将该项目按每亩1800元（包括400米U型槽、400米路）转包给原告，U型槽超过400米是按50元每米计算，石料路超过400米是按30元每米计算。原告应该提供油、材料发票给我们抵税，但是原告至今没有提供。原告应负责国土局等各部门验收合格，不合格则由原告承担后果。四个标段，原告实际总共做了1529米T型槽、2120米路，超出部分路520米，按合同上约定的价格支付给原告。实际建设规模是130.42亩、实际新增耕地110亩，我们认为应该按照110亩计算工程款。被告二建公司辩称，实际施工情况我不清楚，我之前不认识被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文。没有任何人可以代表我们公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告身份证复印件一份，被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文常住人口信息及被告二建公司企业登记信息各一份，2017年柴桑区马回岭镇排山村37号、39号、45号、47号土地开发项目设计成果汇编各一份，九江市柴桑区人民政府验收批复复印件一份、验收批复汇总表复印件一份、审计报告复印件一份、工程款结算证书复印件四份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告提交了平整土地合同一份，拟证明原告与被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文之间形成建设承包合同关系，双方约定了工程按1800元/亩结算，60亩为一标，每一标做U型槽400米、路400米及U型槽超出400米，按50元/米另外支付，石路超400米，按30元/米另外支付，施工中支付40％费用的事实。被告熊春山、被告熊耀文对该合同无异议；被告二建公司质证认为该合同无效。本院认为，因被告熊春山、被告熊耀文对该合同无异议，故根据合同相对性原则，本院对该合同予以认定。2．原告提供的微信截图四张，拟证明被告熊春山已经支付部分工程款，尚有部分工程款未支付的事实。被告熊春山、被告熊耀文对该证据无异议；被告二建公司质证认为与其无关。本院认为，因被告熊春山、被告熊耀文对该证据无异议，故本院对该证据予以认定。3．原告提供的律师费发票一张，拟证明原告依法维权产生的额外费用应由被告承担的事实。被告熊春山、被告熊耀文、被告二建公司质证认为与其无关。本院认为，因原告未提交证据证明双方约定了律师费由被告承担，该证据达不到原告的证明目的，故本院对该份证据不予认定。4．被告熊春山提交的清单一份及发票十二张，拟证明其总共花费59万元。原告质证认为清单系被告熊春山自己写的，我不认可；发票的真实性无异议，但是不应该按照总价款来抵扣我的税款，应该按照我实际完成的工程量来计算，油票提供工程款的25％的普通增值税发票，其余的为35％的材料票，剩下的30％为人工工资，10％为利润，人工工资不需要提供税票，我所提供的发票均为普票；由于被告的纳税人号一直没有给我，一直到2020年1月20日左右才给我，所以油票是今年才补上的，已经补上了28201元；其余材料由于之前一直没有公司名称及纳税人号码，所以无法提供材料普票；按平整土地合同第四条约定我方提供油、材料发票给被告熊春山，工程总费用的发票不应由我方承担。被告熊耀文对该证据无异议。被告二建公司对该证据中的清单不认可，发票无异议。本院认为，因清单系被告熊春山自己手写，被告方也未予认可，故本院对其不予认定；因原告对十二张发票的真实性无异议，故本院其真实性予以认定。5．对于被告熊春山、被告熊耀文是否挂靠在被告二建公司名下的事实，原告诉称该项目系九江市柴桑区马回岭镇人民政府发包给被告二建公司，被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文是实际挂靠在承包人被告二建公司名下，借用其资质进行分包后，又将该工程分包给原告；被告熊春山、被告熊耀文辩称其接到政府的土地平整项目后，就挂靠在被告二建公司，再将该项目转包给原告；被告二建公司辩称实际施工情况我不清楚，我之前不认识被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文，没有任何人可以代表我们公司。本院认为，因被告二建公司作为施工单位在工程款结算证书上进行盖章，且被告二建公司庭审中陈述上述项目的工程款是由政府打到公司账上，公司再用于支付农民工工资和工程款，结合原告和被告熊春山、被告熊耀文的陈述，故本院认定被告熊春山、被告熊耀文是挂靠在被告二建公司名下。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月13日，原告聂雄飞作为乙方，被告熊翼、被告熊春山、被告熊耀文作为甲方，双方签订了一份平整土地合同，其内容为：“为了搞好排山村梅家山等山的土地平整工作，甲、乙双方协商如下：一、甲方按1800元/亩（60亩标按比例调动），1800元/亩按400米以内U型槽和400米石料路含在其内；二、U型槽超出400米以外，另按50元一米，石料路超出400米，按30元一米，由甲方另付给乙方，两项400米以内均含在1800元/亩里面，甲方不需要另付款给乙方；三、付款方式：施工过程中，甲方付给乙方40％费用，结账后全部付清；四、乙方施工过程中，应提供油、材料发票，以给甲方抵税用；五、U型槽石料路超出部分，甲方待乙方做完后付清该部分款项；六、乙方应负责土管局等部门验收合格，否则不合格由乙方返工，直至合格为止；七、施工过程中，一切安全事故乙方自己负责，与甲方无关；八、未尽事宜，甲、乙双方协商解决”。该合同签订后，原告聂雄飞按照约定对九江市柴桑区马回岭镇排山村37号、39号、45号、47号土地开发项目进行土地平整。工程竣工后，被告熊春山、熊耀文共向原告聂雄飞支付了13.6万元工程款。2018年12月24日九江市柴桑区人民政府发布《关于对城门乡白畈村06号等96个土地开发项目新增耕地面积验收的批复》（柴府字【2018】142号），载明“你们报来的关于对城门乡白畈村06号等96个土地开发项目的验收请示已收悉，区政府组织相关部门对该项目进行了竣工验收，认为该96个项目新增耕地符合土地开发验收的条件和规定。附件：城门乡白畈村06号等96个土地开发项目新增耕地面积验收批复汇总表”。城门乡白畈村06号等96个土地开发项目新增耕地面积验收批复汇总表载明“2017年柴桑区马回岭镇排山村37号土地开发项目实际建设规模38.30亩、2017年柴桑区马回岭镇排山村39号土地开发项目实际建设规模23.76亩、2017年柴桑区马回岭镇排山村45号土地开发项目实际建设规模28.64亩、2018年柴桑区马回岭镇排山村47号土地开发项目实际建设规模39.72亩”。2018年12月，九江市柴桑区马回岭镇人民政府作为业主单位、九江务实建设监理有限公司作为监理单位、被告二建公司作为施工单位，三方出具四份工程款结算证书（承包【2018】结算），其中2017年柴桑区马回岭镇排山村37号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟429米、新增3米生产路208米、新建2米生产路321米”，2017年柴桑区马回岭镇排山村39号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟471米、新增3米田间道355米、新建2米生产路87米”，2017年柴桑区马回岭镇排山村45号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟257米、新增3米田间道392米”，2018年柴桑区马回岭镇排山村47号土地开发项目工程款结算证书载明“新建T40农沟372米、新建2米生产路757米”。平整土地合同签订后，原告聂雄飞并未按平整土地合同第四条约定提供发票给被告熊春山、被告熊耀文抵税。另查明，被告熊翼和被告熊春山、被告熊耀文一起签订平整土地合同后就没有和被告熊春山、被告熊耀文合伙，实际是由被告熊春山、被告熊耀文组成合伙。被告熊春山、被告熊耀文挂靠在被告二建公司名下。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中被告熊春山、被告熊耀文挂靠在被告二建公司名下，借用被告二建公司的资质，将承包的土地开发项目转包给原告聂雄飞，违反法律法规的强制性规定，故本院认定双方签订的平整土地合同无效。但因九江市柴桑区人民政府组织相关部门对该项目进行了竣工验收，认为符合土地开发验收的条件和规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”，故被告熊春山、被告熊耀文应参照平整土地合同相关约定向原告聂雄飞支付工程价款。对于原告提出的T型槽与U型槽差价为30元/米，被告应补差价30元/米的请求，因原告未提交证据予以证明，被告熊春山、被告熊耀文也未予承认，故本院对原告的该项请求不予支持；对于原告提出要求被告支付工程外大小挖机农用车铺黄土款13500元的请求，因原告未提交证据予以证明，被告熊春山、被告熊耀文也未予承认，故本院对原告的该项请求不予支持。对于被告熊春山、被告熊耀文提出的应按新增耕地面积而不应按新增建设面积计算工程款的意见，因双方签订的平整土地合同约定按1800元/亩计算工程款，这其中包含400米U型槽和400米石料路，因此工程价款应按新增建设面积而不应按新增耕地面积计算，故本院对被告的该项意见不予采信；对于被告熊春山、被告熊耀文提出四个标段应按U型槽超出1600米、路超出1600米的部分计算超出部分价款的意见，因双方签订的平整土地合同约定60亩标按比例调动，因此超出部分价款应实际按比例进行计算，故本院对被告熊春山、被告熊耀文的该项意见不予采信。根据以上分析和平整土地合同第一条、第二条约定，确定2017年柴桑区马回岭镇排山村37号土地开发项目工程价款为85836元【1800元/亩×38.3亩+（429米U型槽-38.3亩/60亩×400米）×50元/米+（529米路-38.3亩/60亩×400米）×30元/米】，2017年柴桑区马回岭镇排山村39号土地开发项目工程价款为66906元【1800元/亩×23.76亩+（471米U型槽-23.76亩/60亩×400米）×50元/米+（442米路-23.76亩/60亩×400米）×30元/米】，2017年柴桑区马回岭镇排山村45号土地开发项目工程价款为60890元【1800元/亩×28.64亩+（257米U型槽-28.64亩/60亩×400米）×50元/米+（392米路-28.64亩/60亩×400米）×30元/米】，2018年柴桑区马回岭镇排山村47号土地开发项目工程价款为91622元【1800元/亩×39.72亩+（372米U型槽-39.72亩/60亩×400米）×50元/米+（757米路-39.72亩/60亩×400米）×30元/米】，故本案工程总价款为305254元（85836元+66906元+60890元+91622元）。因双方签订的平整土地合同第四条约定“乙方施工过程中，应提供油、材料发票，以给甲方抵税用”，但原告在施工过程中并未提供发票，故应从工程总价款中扣除税款。因原告庭审中陈述税一般在13点左右，故本院酌定按13%扣税款即39683元（305254元×13%），又因被告熊春山、被告熊耀文共向原告支付了136000元工程款，故被告熊春山、被告熊耀文尚欠原告工程款129571元（305254元-39683元-136000元）。因被告熊春山、被告熊耀文挂靠在被告二建公司名下，故被告二建公司应对被告熊春山、被告熊耀文上述所欠工程款承担连带责任。因被告熊翼和被告熊春山、被告熊耀文一起签订平整土地合同后就没有和被告熊春山、被告熊耀文合伙，实际是由被告熊春山、被告熊耀文组成合伙，故被告熊翼不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告熊春山、被告熊耀文于本判决生效之日起十五日内向原告聂雄飞支付所欠工程款129571元；二、被告九江市柴桑区第二建筑工程有限公司对被告熊春山、被告熊耀文上述所欠工程款承担连带责任；三、驳回原告聂雄飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4741元，减半收取计2370.5元，由原告聂雄飞负担925元，由被告熊春山、熊耀文负担1445.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长 卢 金审判员 吴雨洲审判员 程章汶二〇二〇年八月十日法官助理赵晴书记员陈星汉