福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2694号 上诉人（原审被告）：王泽华，男，汉族，1974年7月22日出生，住四川省达县。 被上诉人(原审原告)：金鹰（福建）印刷有限公司，住所地泉州出口加工区。 法定代表人：杨国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡伟雄，福建翔业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周嘉裕，福建翔业律师事务所律师。 原审被告：泉州市飞常好建筑装饰有限公司，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道世纪大道御景花园****。 法定代表人：倪海燕，该公司负责人。 委托诉讼代理人：胡长鸿，福建贤泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘南钦，福建贤泰律师事务所律师。 上诉人王泽华因与被上诉人金鹰（福建）印刷有限公司（以下简称金鹰公司）、原审被告泉州市飞常好建筑装饰有限公司（以下简称飞常好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初13479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王泽华上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一审产生的鉴定费、本案的上诉费用由金鹰公司承担。事实和理由：一、2018年2月26日，王泽华与金鹰签订《仓库二协议书》，除了用水、用电外，工程总价为叁拾柒万元整。此协议书签的内容比较简单，并未提供造价清单，也就是以现场实际施工为准，当时双方有口头协议，如产生隐蔽工程，待双方确定签证后，在总价37万元的基础上作合理的相应价款弥补。该工程在施工期间，增加土方工程量、水电预埋，基坑的尺寸增大。这些还未签证时，2018年7月11日10为1点左右，城建部门来到金鹰公司仓库二施工现场责令停工，理由是该建设工程未审批，未办理相关的施工手续，属于违建工程。正在施工的工人只好停工。因此，王泽华赔付了工人的滞停工时费和台班费。到了第二天，王泽华接到金鹰公司负责人的通知又组织工人照常施工。2018年8月9日上午10点左右，城建部门又来到施工现场责令立即停工。该工程又再一次停工至今。金鹰公司叫王泽华等通知，可是至今该工程还未办理相关手续，王泽华因此赔偿滞停工人的工时费和承受了极大的经济损失。上述情况有曾在工地上工人吴碧海、黎福青、周成、王传美、廖德全、李术英签名作证。(作证工人还很多，只附以上六名工人签名捺印)。二、《仓库二协议书》为无效合同，王泽华不应该负任何违约责任。关于王泽华收取工程进度款共29.6万元，均用于支付已建好的工程的主材费、人工费和增加的土方工程、隐蔽的工程、水电预埋、基坑的增大等费用，且加上赔偿工人的台班费、滞停工时费，王泽华支付的金额远远超出了金鹰公司已支付的29.6万元。工程造价司法鉴定意见书得出的工程造价216664元整，只是依据施工图纸单方面的计价而已，其确认价款没有真实性，与实际的完成工程量不符。土方工程量、隐蔽工程、水电预埋、基坑增大弥补，均未计算在内(上述第一条提到由于城建阻拦，责令停工，导致双方未签证隐蔽工程量，现难以取证)。综上所述，工程造价鉴定书，造价为216664元整，遗漏了增加土方工程量、隐蔽工程、水电预埋、基坑增大所产生的工程量价款，更主要原因是金鹰公司未取得该建设工程的合法施工手续导致误工、停工，最终无法施工的严重后果，使王泽华造成了极大损失。故王泽华不应返还金鹰公司工程款79336元。 金鹰公司辩称：案涉工程协议书约定了工程总价，王泽华与金鹰公司不存在任何其他协议。案涉工程至今未完工是因为王泽华。工程已施工部分造价已经一审鉴定。一审判决王泽华退还超过部分的工程价款及利息是合理的。 飞常好公司辩称：王泽华与金鹰公司对原审法院关于飞常好公司的审查认定部分没有任何异议，没有针对飞常好公司提起上诉，请求维持原判。 金鹰公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除金鹰公司、王泽华、飞常好公司之间的建设工程施工合同，2.王泽华、飞常好公司向金鹰公司返还工程款11.1万元，3.王泽华、飞常好公司支付金鹰公司以人民币37万元为基数，自2018年9月16日起至实际付款之日止，按每日千分之零点五计算的违约金。在审理过程中，金鹰公司撤回第一项诉讼请求。 一审法院查明：2018年2月26日，金鹰公司作为甲方，王泽华借用飞常好公司的名义作为乙方，双方签订《仓库二协议书》1份，约定甲方将仓库二项目交由乙方包工包料施工，工期为90个工作日；逾期未完成则每逾期一天按千分之零点五扣款，工程总价为人民币37万元整；付款方式为合同签订后甲方在5天内预付工程总价的30%给乙方，工程基础主体完工付总价的50%，全部工程完工验收完毕后，乙方开具正规税票给甲方，甲方付乙方17%工程款，质保金为总价的3%自工程验收当日起365日后由甲方付清等项。次日，飞常好公司开具增值税普通发票交付金鹰公司，票面“货物或应税劳务、服务名称”为仓库维修，价税合计11.1万元;同年3月2日，金鹰公司汇款11.1万元至飞常好公司账户，飞常好公司于收款当日转账104340元至王泽华账户。同年8月1日，飞常好公司再次以仓库维修为服务名称向金鹰公司出具增值税普通发票，价税合计18.5万元，同月14日，金鹰公司转账18.5万元至飞常好公司账户，飞常好公司于收款当日转账173900元至王泽华账户。期间，王泽华组织人员对该工程进行施工，至今该工程尚未完工，并已停工。经福建晟誉工程管理咨询有限公司（以下简称晟誉公司）鉴定，该仓库已施工部分的工程造价为人民币216664元。 另查，金鹰公司未取得该仓库的建设工程规划许可证，飞常好公司不具备建筑施工企业资质。本案中对印章、签字的鉴定费为5600元，已由飞常好公司先行支付;对仓库已施工部分工程造价的鉴定费为1万元，已由金鹰公司先行支付。 一审法院认为，金鹰公司明知王泽华借用飞常好公司名义与其签订建设工程施工合同，本案建设工程施工合同关系实际发生于金鹰公司与王泽华之间，飞常好公司并非本案合同相对方。金鹰公司未取得建设工程规划许可证即将仓库建设工程发包给他人施工，且王泽华、飞常好公司亦均不具备建筑施工企业资质，案涉合同违反法律的强制性规定，为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际情况，王泽华付出的劳务已物化为建设工程，无法适用恢复原状的返还原则，故金鹰公司对王泽华已完成的工程量应予折价补偿。金鹰公司已支付的工程款为29.6万元，现王泽华已完成的工程造价为216664元，故金鹰公司支付的超出已完成工程造价的部分79336元，王泽华应予返还。合同双方虽对案涉工程约定工期及逾期完成的违约责任，因该合同无效，该违约条款亦属无效。但王泽华经金鹰公司起诉催讨，仍未履行返还相应工程款的义务，应承担相应的法律后果，即除返还超出已完成工程量的价款外，尚应向金鹰公司支付自起诉之日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。飞常好公司非本案合同相对方，不承担法律责任。金鹰公司诉请由王泽华返还工程款，予以部分支持;诉请由王泽华承担违约金，予以支持为支付相应的利息;诉请由飞常好公司共同承担责任，不予支持。飞常好公司辩称其公司与金鹰公司不存在建设工程施工合同关系，王泽华辩称其依照案涉协议组织班组施工，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王泽华应于判决生效之日起十日内返还金鹰公司工程款79336元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年3月20日起至实际还款之日止的利息；二、驳回金鹰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2638元，由金鹰公司负担855元（多预交部分予以退回），由王泽华负担1783元，应在判决生效后五日内缴交。因印章、字迹鉴定支出的鉴定费5600元，由飞常好公司、王泽华分别负担2800元（王泽华应负担部分直接支付给飞常好公司）;因工程造价支出的鉴定费1万元，由金鹰公司负担3215元，王泽华负担6785元（王泽华应负担部分直接支付给金鹰公司）。 本案二审当事人的争议焦点为：王泽华实际施工部分的工程价款是多少?王泽华是否应退还金鹰公司款项79336元? 本案二审中，王泽华提交如下证据：1.《证明》，证明：出具人是王泽华雇请的工人，证明王泽华还有停工等经济损失。2.王泽华微信转给“空”(小吴挖机)的记录与付现金，3.王泽华微信转给“保生”(占保生)的记录与付现金，4.其它，证据2、3、4证明：存在鉴定报告遗漏的工程项目，王泽华有付出了款项。金鹰公司质证：对证据1的“三性”有异议，无法确认证明人的真实身份，无法确认真实性。对证据2、3的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，无法证明王泽华所主张的事实，对其所主张的现金支付没有提供证据予以证明，不予确认；证据4没有证据可以证明，不予确认。飞常好公司质证称：对证据1没意见，不清楚证据2、3、4情况，由法院认定。 对王泽华二审提交的上述证据，本院经审查认为，证据1系证人证言，证人未到庭，金鹰公司亦不予认可，本院不予采信。对证据2、3的形式真实性予以确认，但王泽华未能进一步举证与本案的关联性，本院不予采信。证据4系王泽华的单方陈述，金鹰公司亦不予认可，本院不予采信。 对一审认定的事实，王泽华对鉴定结论有意见，认为遗漏了王泽华实际施工的其他部分。金鹰公司、飞常好公司均无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，将结合争议焦点论述。 当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一审法院依法委托具有相关鉴定资质的晟誉公司就案涉仓库已施工部分的造价进行鉴定，并组织了现场勘验，晟誉公司依法依规作出的《司法鉴定意见书》，符合鉴定程序。本院依法对上述鉴定意见书的证据效力予以确认，作为本案定案依据。王泽华虽对上述报告确定的造价有异议，主张施工现场存在变更图纸设计以及王泽华另外进行了土方施工及水电消防管道预埋等作业，但未能提供相应反证。因此，对王泽华的上述抗辩，本院不予采纳。一审法院采信上述鉴定意见书，并确定本案工程造价采纳基础尺寸为1.7m长*1.7m宽*0.4m高，采用泵送商品混凝土对应的工程造价即216664元，合理合法，本院予以维持。王泽华另抗辩称存在因停工造成损失的事项，但未能提供充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。本案中，金鹰公司已支付工程款为29.6万元，王泽华已完成的工程造价为216664元。现金鹰公司要求王泽华返还其支付的超出已完成工程造价的部分79336元，理据充分，本院予以支持。 综上所述，王泽华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1783元，由王泽华负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年八月二十四日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。