西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏04民初4号   原告：汤健康，男，1975年10月24日出生，汉族，户籍地浙江省武义县，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：伍小容，西藏昂秀律师事务所律师。   委托诉讼代理人：夏玉婵，西藏昂秀律师事务所律师实习律师。   被告：童杰，男，1974年5月30日出生，汉族，户籍地浙江省武义县，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：郭东升，西藏三千律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卜晓丽，西藏三千律师事务所律师。   被告：林芝市恒辉建筑材料有限公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇宏鑫建材市场**，统一社会信用代码91540400MA6T1G3L43。   法定代表人：童杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭东升，西藏三千律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卜晓丽，西藏三千律师事务所律师。   被告：林芝腾云商品混凝土有限公司，住所地西，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇林芝花园******信用代码91540400MA6T11BR36。   法定代表人：童杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭东升，西藏三千律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卜晓丽，西藏三千律师事务所律师。   第三人：谢生星，男，汉族，1966年8月10日出生，户籍地浙江省武义县，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。   原告汤健康与被告童杰、林芝市恒辉建筑材料有限公司（以下简称恒辉公司）、林芝腾云商品混凝土有限公司（以下简称腾云公司）、第三人谢生星借款合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告汤健康及其委托诉讼代理人伍小容，被告童杰、恒辉公司、腾云公司的共同委托诉讼代理人卜晓丽，第三人谢生星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   汤健康向本院提出诉讼请求：1.判令童杰、恒辉公司、腾云公司向汤健康支付4,750,000元；2.判令童杰、恒辉公司、腾云公司向汤健康支付利息（以4,750,000元为本金，按照月利率1%，自2019年11月1日起计算至实际付清之日止，暂计算至2020年7月1日的利息为386,333元）；3.判令童杰、恒辉公司、腾云公司支付律师费70,000元；4.本案案件受理费、保全费由童杰、恒辉公司、腾云公司承担。事实与理由：2018年12月31日，汤健康与童杰、恒辉公司、腾云公司签署《股东投资说明》，确认：腾云公司、恒辉公司由童杰、谢生星、汤健康共同预算出资总股本20,000,000元成立，其中童杰出资10,600,000元占股53%，谢生星投资6,000,000元占股30%，汤健康投资3,400,000元占股17%，截至2018年12月31日，汤健康实际出资3,852,044元，应退回多余股本金452,044元。加上童杰、恒辉公司、腾云公司应支付汤健康两年工资160,000元、2018年路费一次性补贴8,000元、汽车费用一年一次性补贴40,000元，总计应向汤健康退回股本金660,044元。2019年3月20日，汤健康与童杰、恒辉公司、腾云公司签订《固定分红协议》确认童杰、恒辉公司、腾云公司总计应退还汤健康多余投资款936,353元，其中含约定应退还股本金660,044元及汤健康代童杰支付的其他款项，并约定于2019年4月底之前退还给汤健康，同时约定由童杰独立承包恒辉公司和腾云公司，承包期限为三年，且约定每年向汤健康分红1,800,000元，分三次付清，每年9月15日支付600,000元，12月15日支付600,000元，春节前十天支付600,000元，如到期不能按时支付，童杰同意按月利息1.5分从第一笔支付时间起开始计息。此后，童杰仍未按《固定分红协议》向汤健康支付款项，2019年11月1日，双方再次签署《协议书》，明确乙方退出公司经营，经结算，童杰、恒辉公司、腾云公司应支付汤健康5,000,000元，支付时间为2019年11月30日前500,000元，2020年1月20日前1,000,000元，2020年5月30日前1,000,000元，2020年8月30日前1,000,000元，2020年10月30日前800,000元，2021年2月10日前700,000元。并约定若童杰、恒辉公司、腾云公司未能按期足额向汤健康支付款项，或违反协议第二条第4款约定的内容，则汤健康有权立即就全部剩余未支付款项提前向童杰、恒辉公司、腾云公司主张，且童杰、恒辉公司、腾云公司应当向汤健康支付利息和损失。但自签署《协议书》后至今，童杰、恒辉公司、腾云公司仅向汤健康支付250,000元，再次违约。综上，为了维护汤健康的合法权益，现向法院提起诉讼，望支持所有的诉请。   童杰辩称，汤健康的诉求是基于三份协议书确认的诉求。第一，2018年12月31日的《股东投资说明》，是以出资总股本20,000,000元作为一个基数计算占股比例及出资金额。但2018年12月31日，腾云公司以及恒辉公司两个公司的注册资本分别为4,900,000元，共计9,800,000元，存在计算基数错误的问题。第二，2019年3月20日的《固定分红协议》中，甲方是童杰，乙方是汤健康，并没有恒辉公司和腾云公司，汤健康诉称约定由童杰独立承包经营两公司，承包期限为三年，固定分红为每年1,800,000元，但《固定分红协议》的性质不明确，如果汤健康是股东为何又存在固定分红的概念。第三，汤健康诉称《协议书》明确乙方退出童杰、恒辉公司、腾云公司经营，童杰、恒辉公司、腾云公司应支付汤健康5,000,000元，退出的性质也不明确。另外，根据汤健康提交的《股东投资说明》，童杰、汤健康之间是种委托代持股权的法律关系，还是借贷关系不明确。如果汤健康是股东的身份，那他作为其中所称占比17%的股东，在恒辉公司注册了10%的显名股东的身份，其余部分作为隐名股东。如果其股东身份被确认，则《固定分红协议》无效，所以以此作为主要证据提出诉求不成立。若汤健康基于股东的身份要求根据2019年11月1日签订的《协议书》主张权利，《协议书》的性质也不明确且无法看出是汤健康把所持有的所谓的17%的股权转让给了童杰，还是按公司回购的模式，即由公司回购其所谓的17%的股权，该协议也不明确。综上所述，汤健康诉求不成立，请求法院依法审查全案事实，驳回汤健康的全部诉讼请求，   恒辉公司辩称，与童杰答辩意见一致。   腾云公司辩称，与童杰答辩意见一致。   第三人谢生星述称，其为恒辉公司和腾云公司各占30%股份的股东，恒辉公司和腾云公司的股东只有童杰与本人，后来童杰以自己70%的股份让汤健康参股，至于他们之间签订的协议本人一概不知。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   汤健康向本院提交证据：第一组：1.2018年9月15日签订的《股权投资合作协议》一份，欲证明2018年9月15日，汤健康与童杰、恒辉公司、腾云公司四方共同确认两公司总投资21,560,000元，童杰投资11,426,800元，持股53%，汤健康投资3,665,200元，持股比例17%，谢生星投资6,468,000元，持股比例为30%，以上投资款项三方均已在2018年7月1日前到位；2.2018年12月31日《股东投资说明》一份，欲证明四方再次签订协议，两公司的预算出资、总股本由第一份协议的21,560,000元变更成20,000,000元，其中，汤健康投资3,400,000元，占股17%，但汤健康实际出资已达3,852,044元，所以应当退回多余的股本金，及汤健康在公司两年的工资和补贴208,000元；3.2019年的1月1日《投资明细》一份，欲证明双方再次对投资款进行了确认，明确2018年汤健康总投入资金累计达到3,852,044元，加上2017年、2018年两年的工资和费用补贴208,000元；4.2019年2月20日《固定分红协议》一份，欲证明在前几次协议签署之后童杰未按照协议内容履行，所以双方再次进行了约定，汤健康不再参与两个公司的经营，退出公司股东，但每年固定由童杰向汤健康分红1,800,000元，支付的时间也进行了明确；5.2019年11月1日《协议书》，欲证明因前几次协议童杰仍然未按约定履行，经过双方协商后最终形成该协议，总共应退还汤健康5,000,000元，且对于支付的时间进行了明确，并约定了未按期支付的相关违约责任和损失。本院认为，以上证据均有童杰本人的签名，恒辉公司、腾云公司除《协议书》外亦加盖公章，真实、合法、与本案关联，系双方当事人真实意思表示，依法予以采信。第二组：1.交易明细清单-农行卡号尾数6678共10页；2.交易明细清单-工行卡号尾数5516共39页，欲证明汤健康向童杰及其公司转入资金、垫付资金情况以及在腾云公司、恒辉公司工作情况。本院认为，以上证据真实、合法、与本案关联，依法予以采信。第三组：腾云公司、恒辉公司工商登记情况，欲证明童杰未按照协议约定的股权比例、实际投资将汤健康登记为二公司的股东，公司增资等事宜未告知汤健康，未实际行使股东权利。本院认为，以上证据真实、合法、与本案关联，依法予以采信。第四组：童杰股权质押信息，欲证明童杰未按照2019年11月1日《协议书》约定将其股权质押给汤健康，而是于2019年11月12日将其股权质押给案外人邹建，损害了汤健康的权益。本院认为，以上证据真实、合法、与本案关联，依法予以采信。第五组：律师代理合同、诉讼费、保全费、保险费票据各一份，欲证明本案产生的律师费、诉讼费、保全费、保险费。本院认为，以上证据真实、合法、与本案关联，依法予以采信。第六组：林芝腾云童鑫建材有限公司企业查询单一份、不动产权查询结果单三张，欲证明童杰、谢生星于2019年11月20日，以与腾云公司相同的股比成立了林芝腾云童鑫建材有限公司，经营范围几乎一致，且童杰有转移资产逃避本案债务的行为。本院认为，以上证据与本案无关联，依法不予采信。   童杰依法向本院提交以下证据：第一组：1.企查查软件截屏三张；2.腾云公司、恒辉公司的工商登记信息一份；3.恒辉公司章程一份，欲证明2019年9月18日，腾云公司注册资本从4,900,000元变更到27,900,000元，恒辉公司的股东是童杰、谢生星、汤健康，但是腾云公司股东只有童杰、谢生星，汤健康并非腾云公司登记在册的股东。本院认为，以上证据真实、合法、与本案关联，依法予以采信。第二组：1.汇总表格、银行流水各一份，欲证明汇总的表格显示汤健康给两个公司转入4,894,462元，两个公司给汤健康汇出3,304,131.08元；本院认为，银行流水并不完整，汇总表格系个人制作，真实性存疑，依法不予采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   恒辉公司于2017年3月10日注册成立，注册资本为4,900,000元，其中童杰出资2,940,000元，占比60%，谢生星出资1,470,000元，占比30%，汤健康出资490,000元，占比10%，营业期限为2016年6月23日至2036年8月22日，主要经营范围为商品混凝土、砖、砂石道路建筑材料等。腾云公司于2015年11月14日成立，注册资本为4,900,000元，其中童杰出资3,430,000元，占比70%，谢生星出资1,470,000元，占比30%，2019年9月16日，腾云公司股东会决议将公司注册资本由4,900,000元增至27,950,000元，其中童杰出资19,565,000元，占比70%，谢生星出资8,385,000元，占比30%，同时对公司章程进行了修订，并于2019年11月14日变更了新的营业执照。营业期限为2015年11月6日至2035年11月5日，主要经营范围为混凝土、粉煤灰生产机销售等。2017年4月至2019年11月汤健康担任腾云公司、恒辉公司出纳和采购员。2018年9月15日，童杰、汤健康、恒辉公司、腾云公司签订了《股权投资合作协议》一份，四方共同确认两公司总投资21,560,000元，持股比例为童杰投资11,426,800元，持股53%，汤健康投资3,665,200元，持股比例17%，谢生星投资6,468,000元，持股比例30%，以上投资款项三方均已在2018年7月1日前到位。2018年12月31日，童杰、恒辉公司、腾云公司、汤健康签订《股东投资说明》一份，四方再次确认，对两公司的预算出资、总股本，由第一份协议的21,560,000变更成20,000,000元，汤健康投资3,400,000元，占股17%，但汤健康实际的出资3,852,044元。2019年3月20日签订汤健康、童杰《固定分红协议》，加盖恒辉公司、腾云公司印章，约定汤健康不再参与两个公司的经营，退出公司股东，但童杰每年固定向汤健康分红1,800,000元，支付的时间也进行了明确，2019年11月1日童杰、恒辉公司、腾云公司、汤健康签订《协议书》，约定应退还汤健康5,000,000元，并约定未按期支付的相关违约责任和损失，截止目前，腾云公司共支付汤健康100,000元，恒辉公司共支付汤健康150,000元。   另查明，汤健康于2020年4月10日提出诉前财产保全申请，本院于2020年4月14日作出（2020）藏04财保1号民事裁定书。   对双方当事人争议的焦点问题，本院分析、认定如下：   一、关于案涉协议的性质及效力问题。   本院认为，从审理查明的事实看，本案中童杰与汤健康共签署了三份协议及一份说明，除《协议书》仅列明甲方为涉案两公司及童杰但并未加盖两公司印章外，余下两份协议及一份说明中甲方均为童杰，但加盖有恒辉公司、腾云公司印章。从《股权投资合作协议》及《股东投资说明》的内容看，童杰作为恒辉公司占比60%及腾云公司占比70%的股东，与汤健康于2018年9月15日达成的《股权投资合作协议》实际上为股权转让的约定，因汤健康已为恒辉公司占比10%的股东，则协议应当理解为童杰将自己在恒辉公司7%及腾云公司17%的股权转让给汤健康。2018年12月31日，《股东投资说明》约定两公司总股本变更为20,000,000元，同时确认了汤健康实际投入资金3,852,044元及在公司工作两年的事实，并约定退还汤健康多余投资款452,044元及两年的工资和补贴208,000元，但涉案两公司均未按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条“公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。”的规定履行增资变更手续，也未办理股权变更登记，故本院认为，《股权投资合作协议》应为股权转让协议，但协议的生效因未履行登记义务导致股权转让未生效，则汤健康仅为恒辉公司占股10%的股东事实并未产生权利变动，其只需要履行490,000元的出资义务。因《股东投资说明》确认了汤健康实际投入资金3,852,044元的事实，则其多投入的资金3,362,044元的性质在签订《固定分红协议》时因具有刚性兑付的保本约定转化为“名股实债”的性质，多投入的资金部分因股权转让并未生效且协议明显有返还款项的意思表示，本院认为应当视为借款。因以上协议及说明并未得到完全的履行，2019年11月1日最终签订的《协议书》应当作为本案最主要的处理依据，协议中童杰承诺退还汤健康的5,000,000元应由恒辉公司10%股权490,000元、多投入资金3,362,044元、208,000元工资补贴及部分垫资款等组成，且《协议书》约定汤健康退出公司经营，因公司法并未规定股东退出的程序，实际上应当理解为其将恒辉公司10%的股权转让给了童杰，童杰理应支付转让价款。   综上，本院认为本案存在两种法律关系，即股权转让及借款合同，根据法律规定，依法确认本案案由为借款合同纠纷，案涉三份协议及一份说明均系当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人均应恪守履行。   二、恒辉公司、腾云公司是否应当承担责任的问题。   本院认为，汤健康认可已根据《协议书》内容收到恒辉公司支付的150,000元及腾云公司支付的100,000元，该款应当扣除，则本案未付总金额应当为4,750,000元，其中490,000元为恒辉公司10%股金，剩余部分应为借款、垫资及工资。从两公司在《股权投资合作协议》《股东投资说明》《固定分红协议》加盖印章的情况看，恒辉公司、腾云公司均知晓汤健康投入资金的事实，最终签订的《协议书》虽然没有公司印章，但甲方已列明为两公司及童杰，且童杰作为两公司法定代表人的身份明确，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，结合涉案两公司知晓《股权投资合作协议》《股东投资说明》《固定分红协议》内容并支付了250,000元及第三人谢生星亦认可汤健康投入资金均用于公司的事实，本院认为童杰个人应当承担支付汤健康10%股权的490,000元的转让款责任，扣除两公司已经支付的250,000元，《协议书》列明的甲方童杰、恒辉公司及腾云公司三方均应当就汤健康4,260,000元的借款、垫资及工资部分承担连带清偿责任。   三、逾期利息及律师代理费由谁支付的问题。   本院认为，本案中，童杰一直怠于履行其合同义务，给对方造成了损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《协议书》第三条违约责任中约定了“以剩余未支付款项为本金从签订本协议之日起算，按月利息1%计算利息，直到甲方向乙方支付完全部借款之日起”。该条不违反法律规定，故本院支持从2019年11月1日起，按照月利息1%计算逾期利息。关于律师费的问题，根据《协议书》第三条第2款规定“因甲方违约给乙方造成的全部损失由甲方承担，以上所述损失包括但不限于因维权产生的律师费、交通费……”，根据协议内容，童杰给汤健康造成损失的，应当赔偿的范围包括律师费。但汤健康仅向本院提交其与西藏昂秀律师事务所签订的《委托代理合同》为证，并无相应的律师事务所开具的发票印证，无法认定汤健康是否实际向其律师支付代理费，本院依法对此不予支持。   综上，本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并遵守诚实守信原则。本案系借款合同纠纷，源于童杰、汤健康之间的股权转让而产生。2018年9月15日签订的《股权投资合作协议》、2018年12月31日签订的《股东投资说明》、2019年3月20日签订的《固定分红协议》，均加盖有恒辉公司、腾云公司印章。根据2019年11月1日汤健康、童杰、恒辉公司、腾云公司签订《协议书》的内容，本院确认童杰、恒辉公司、腾云公司应支付汤健康借款、垫资及工资等共计5,000,000元，童杰个人应当承担支付汤健康10%股权的转让款490,000元的责任，扣除两公司已向汤健康支付的250,000元，《协议书》列明的甲方童杰、恒辉公司及腾云公司三方均应当就余下的4,260,000元承担连带清偿责任，并从2019年11月1日起至实际付清之日止，按照月利息1%计算逾期利息。汤健康因未提交相应的律师事务所开具的发票为证，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告童杰于本判决生效之日起十日内支付原告汤健康股权转让款490,000元，并以490,000元为本金，从2019年11月1日起至实际付清之日止，按照月利息1%计算逾期利息；   二、被告童杰、被告林芝市恒辉建筑材料有限公司、被告林芝腾云商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤健康借款、垫资及工资4,260,000元，并以4,260,000元为本金，从2019年11月1日起至实际付清之日止，按照月利息1%计算逾期利息；   三、驳回原告汤健康的其他诉讼请求。   如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费48,244.33元（汤健康已预交），由原告汤健康负担1,550元，由被告童杰、林芝市恒辉建筑材料有限公司、林芝腾云商品混凝土有限公司负担46,694.33元；财产保全费5,000元（汤健康已预交），由被告童杰、林芝市恒辉建筑材料有限公司、林芝腾云商品混凝土有限公司负担。   如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。   审  判  长   松吉卓玛   审  判  员   央  宗   审  判  员   孙 丹 华   二〇二〇年八月二十八日   法 官 助 理   张 文 斌   书  记  员   余 炼 炼