福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3019号 上诉人（原审被告）：廖赐仰，男，1982年8月9日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审原告）：廖培忠，男，1967年1月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：胡金宝，福建铭群律师事务所律师。 上诉人廖赐仰因与被上诉人廖培忠证券返还纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2020）闽0524民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖赐仰上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，审核涉案账户注入资金的合法性，审核涉案账户是借用关系还是合伙关系。2.将廖培忠涉嫌利用廖赐仰股票、基金、银行卡折账户洗钱罪的案件线索移交司法机关。3.责令廖培忠依法履约赔偿支付廖赐仰合伙炒股、基金理财收益五五分成(尚欠1121546元及从2016年10月18日起按照年利率为6%计算至还清之日为止的利息)。4.责令廖培忠归还廖赐仰的股票、基金、银行卡折账户所有相关证件的原件。5.一、二审费用全部由廖培忠承担。事实和理由：1.一审认为从现有证据来看，认为廖培忠借用廖赐仰名义炒股的理由：（1）不能认定廖培忠与廖赐仰存在合伙关系的理由。廖培忠主张借名炒股，同样不能提供相关的借用廖赐仰名义炒股的借用或者委托协议。事实是2007年4月股票开户时廖培忠人拒绝与廖赐仰签协议。(2)“涉案股票在廖培忠服刑期间及廖赐仰重置交易密码前长时间处于静默状态”。对此，廖赐仰是吸取了开户时短线操作股票的教训。(3)“廖赐仰未能明确陈述合伙炒股相关事项”。对此，廖赐仰与廖培忠之间当时没有签署协议，所以不存在详细的合伙事项，且当时廖培忠不愿与廖赐仰签署协议。之后，廖赐仰就于2007年4月20日修改了股票交易密码以确保只有廖赐仰才能操作股票交易。（4）“廖赐仰的主张不合常理，因此推定廖培忠主张本案系借名炒股的可能性比廖赐仰辩称本案系合伙炒股的可能性更大”。法院本应该以事实为依据，以法律为准绳，一审法院却以常理推定草草判决，极其不负责任。廖培忠主张借名炒股证据不足，没有任何口头或者书面的借用委托协议证据支持；廖培忠诉求股票资金1375000元及利息缺乏事实和法律依据。而且本案涉案金额特别巨大(总计11983093元)。2.一审判决认定事实不清。一审法院应依法查明涉案账户所注入资金的合法性，涉案账户注入资金系诈骗赃款，决定了股票基金收益的非法性，已经涉嫌利用廖赐仰账户洗钱罪，且数额特别巨大，应将该线索移交司法机关进行认定，但是一审法院未履行法定义务。一审法官却围绕廖培忠所提交的经剪辑、存在威胁殴打(证据：2016年1月24日河滨路车上录音、2019年12月15日剑斗老家录音及2019年12月16日报警记录)的录音材料来否定廖赐仰合伙炒股的主张，而廖赐仰多次以合伙人身份主张在股票行情利好时建议抛售股票的证据却得不到法官采信。3.一审法官程序违法。一审法院同意廖培忠而拒绝廖赐仰申请法院调查取证。为利于查清本案事实，2020年3月20日廖赐仰书面申请一审法院向安溪县剑斗镇派出所调取廖赐仰的报警记录及相关的调查询问笔录，一审法院未以准许，廖赐仰未能享受平等的诉讼权利。 廖培忠辩称：一、原审判决认定廖培忠借用廖赐仰的账户炒股，事实清楚，适用法律正确。1.双方提供的录音材料中，廖赐仰从来没有讲过跟廖培忠合伙炒股的事，同时廖赐仰也确认没有帮廖培忠理财的事实，录音材料也证实廖赐仰由于赌博输钱，不得己只能窃取廖培忠的股票资金的事实。2.由于廖培忠借用廖赐仰的账户炒股，所有资金由廖培忠出资，证券交易卡、银行卡等原件及密码均由廖培忠保管，廖赐仰人根本无法进行股票交易。2016年8月2日，廖赐仰为窃取廖培忠股票资金才必须重置交易密码和资金密码并更换、重新绑定银行卡。3.在廖培忠服刑期间，只有2015年5月5日廖培忠的儿子廖彬鸿买进“中国建筑”一笔交易记录，没有其他交易记录。在此期间，包括“海特高新”股票在高位时也没有卖出，足以证实廖赐仰无权出卖股票，廖培忠与廖赐仰不存在合伙炒股、基金理财以及约定利润分成的事实。4.廖培忠曾经借用廖赐仰的基金账户购买基金，在2011年5月13日、2015年8月19日基金赎回后款项全部由廖培忠家人领取，并不存在利润分成的事实，廖赐仰也从来没有主张利润分成。5.在廖培忠起诉前，廖赐仰从来没有主张过与廖培忠合伙炒股、基金理财的事情，在廖培忠起诉后，廖赐仰为了掩盖窃取廖培忠资金的目的，时而捏造与廖培忠合伙炒股，时而捏造帮廖培忠基金理财，以及利润五五分成的谎言，且其谎言漏洞百出，竟然捏造不用出资、不用承担风险、只享受利润五五分成的不符合合伙共负盈亏、共担风险原则的谎言。归纳以上所述，廖培忠提供的证据形成完整证据链，符合民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，相对廖赐仰的谎言，廖培忠提供的证据证明力占优，构成优势证据。因此，原审判决认定廖培忠借用廖赐仰的账户炒股，事实清楚，适用法律正确。二、廖培忠的炒股资金来源合法，系廖培忠的合法财产。原审判决后，廖赐仰于2020年5月6日向安溪县公安局剑斗派出所报案称廖培忠的资金系诈骗所得，廖培忠配合民警调查，已经由公安机关认定廖培忠资金合法。2.廖培忠虽然曾经犯罪，但也已经受到刑罚惩罚，廖赐仰作为人民教师，理应知书达礼，不但不返还窃取的资金，而是抓住廖培忠的前科大做文章，还想通过诬告廖培忠的资金系诈骗所得，达到非法占有的目的。三、关于本案应当将犯罪线索、材料移送公安机关查处的问题。廖赐仰身为人民教师，丧失师德，突破做人的底线，长期参加赌博(录音材料可以证实，其账户资金交易明细也能证实)且欠下巨额赌债，多起执行案件被安溪法院列为失信被执行人，夫妻假离婚逃债，其行为已经构成赌博罪和拒不执行判决、裁定罪。2.廖赐仰捏造廖培忠的资金系诈骗所得的事实，意图使廖培忠受刑事追究，情节严重，应当以诬告陷害罪追究刑事责任。法院应当将廖赐仰涉嫌犯罪的上述线索、材料依法移送公安机关查处。四、如果廖赐仰有申请一审法院向剑斗派出所调取报警记录和询问笔录，但由于该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义，无调查收集必要，一审法院不予准许符合法律规定。 廖培忠向一审法院起诉请求：1、判决廖赐仰归还廖培忠股票资金人民币1375000元及资金占用期间利息（自2016年10月10日起按年利率6%计算至还清之日止）；2、本案诉讼费由廖赐仰负担。 一审法院认定的事实：廖培忠与廖赐仰系堂兄弟关系。2007年4月18日廖赐仰开立证券账户，客户号为：205212007301，证券账户卡号为0108××××1542（深圳）、Ａ513155542（上海），证券账户绑定中国建设银行安溪支行存折账号为：×××10、银行卡号为：4367××××3155。廖赐仰名下的证券交易卡、证券保证金账户卡、证券账户卡（上海、深圳各1份）、银行存折和银行卡均由廖培忠保管；账户资金由廖培忠出资。廖培忠在2008年6月18日至2016年10月14日期间因犯诈骗罪被判刑羁押。2016年8月2日，廖赐仰在廖培忠被羁押期间重置交易密码、资金密码，更换绑定股票账户的银行卡并将股票卖出，廖赐仰在庭审中确认领取资金1725000元，2016年10月14日，廖赐仰支付廖培忠350000元（由廖培忠儿子廖彬鸿代为收取）。2016年10月17日，廖培忠将上述账户的股票清空，并取得资金6058600元。另查明，自2008年6月18日至2016年8月7日间上述股票账户只有一次证券买入记录 一审法院认为，从现有证据来看,不能认定廖培忠与廖赐仰之间存在合伙关系,理由如下:1、廖赐仰辩称其是与廖培忠合伙炒股，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，廖赐仰不能提供相关的合伙协议，双方提供的录音材料不足以证明其与廖培忠存在合伙炒股的事实，相反的证明不存在合伙关系的证明力更为明显；2、廖赐仰对其股票账户内的所有资金均系廖培忠出资不持异议，主张双方合伙炒股，廖培忠负责出资、廖赐仰负责操作炒股，利润五五分成，但涉案股票在廖培忠服刑期间及廖赐仰重置交易密码前长时间处于静默状态，且廖赐仰未能明确陈述合伙炒股相关事项，廖赐仰的主张不合常理，因此推定廖培忠主张本案系借名炒股的可能性比廖赐仰辩称本案系合伙炒股的可能性更大。综上，廖培忠系借用廖赐仰的账户炒股，其与廖赐仰并非合伙炒股，廖培忠系借名炒股，廖赐仰名下的股票权利系廖培忠所有，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，廖赐仰在未经廖培忠许可的情形下，将廖培忠所有的股票卖掉并取得股票资金1725000元，系非法占有，廖赐仰应将该股票资金1725000元返还给廖培忠，扣除已归还的350000元，廖培忠请求廖赐仰归还其尚欠的股票资金1375000元并支付自2016年10月10日起按年利率6%计算至还清之日止的资金占用期间利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，廖培忠的诉讼请求，予以支持。廖赐仰的辩称，不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：廖赐仰返还廖培忠股票资金1375000元并支付资金占用期间利息（自2016年10月10日起按年利率6%计算至还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19380元，由廖赐仰负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：廖赐仰二审提供廖培忠中国银行4208××××0142-5存折60万元定期存款信息及存款签名凭据，上述证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：本案是借名炒股还是合作炒股，廖赐仰是否应归还廖培忠股票资金1375000元及利息。廖赐仰对其股票账户内的所有资金均系廖培忠出资不持异议，其主张双方合伙炒股，廖培忠负责出资、廖赐仰负责操作炒股，利润五五分成，但廖培忠和廖赐仰在一二审的陈述及一审提供的录音材料足以证明廖培忠借用账户进行炒股，不存在合伙炒股的事实。涉案廖赐仰股票账户所有资金均由廖培忠出资，廖赐仰在开户完成后即将证券交易卡、证券保证金账户卡、证券账户卡(上海、深圳各1份)、银行存折和银行卡交给廖培忠保管，廖培忠服刑期间及廖赐仰重置交易密码前长时间处于静默状态，廖赐仰未实际控制股票账户交易，没有买卖案涉股票的权利，也自认不承担案涉股票的亏损，一审法院认定廖培忠本案系借名炒股并据此判决廖赐仰返还廖培忠股票资金1375000元及相应利息正确，本院予以维持。廖赐仰上诉请求中责令廖培忠归还廖赐仰的股票、基金、银行卡折账户所有相关证件的原件等，系其在上诉时提出，在一审中并未提出，故不属于二审审查范围。廖赐仰向一审法院申请调取剑斗派出所报警记录和询问笔录，但因调取的材料与待证事实无关联性、没有调查收集必要，一审法院不予准许符合法律规定。本院审理过程中尚未发现违法犯罪嫌疑，廖赐仰和廖培忠均主张对方有违法犯罪行为，但均未提供证据证实，双方若认为对方确有存在犯罪行为，可向公安机关报案。 综上所述，廖赐仰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19380元，由廖赐仰负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴梅影 审判员  陈 琼 审判员  李志军 二〇二〇年八月二十六日 书记员  庄灵煜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。