吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终767号 上诉人（原审被告）：通化市红巨鼎房地产开发有限公司，住所：吉林省通化县。 法定代表人：崔生，董事长。 诉讼代理人：宋亚军，男，1983年1月27日生，汉族，该公司法律顾问，住吉林省通化市。 被上诉人（原审原告）：鲁志君，男，1963年4月16日生，汉族，住吉林省通化县。 诉讼代理人：朱宝权，吉林星浦律师事务所律师。 上诉人通化市红巨鼎房地产开发有限公司（以下简称红巨鼎公司）因与被上诉人鲁志君建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2018）吉0521民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红巨鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回鲁志君的诉讼请求；2.本案上诉费由鲁志君承担。事实和理由：2017年7月14日，双方签订《通化快大人参市场五期排水外线施工合同》，当年工程交付后即发现工程存在诸多质量问题，包括井抹灰不达标、井盖质量不合格、排水管埋深不够、排水不畅等问题，这些质量问题完全不符合双方合同第八条约定的施工应符合国家规范、用料符合国家标准的约定。当年冬季，下水管道出现结冰堵塞，导致下水无法排除，给整个人参市场生产生活带来严重障碍。红巨鼎公司要求鲁志君对案涉工程进行维修处理，鲁志君多次维修后仍未达标。诉讼过程中，红巨鼎公司依法申请对案涉工程进行司法鉴定，经通化县人民法院司法辅助办公室采取随机抽签方式，选取吉林省睿诚建筑工程检测有限公司（以下简称睿诚公司）作为首选鉴定机构进行质量鉴定，该机构于2019年4月作出SFJD字2019第0007号司法鉴定意见书，该鉴定机构在双方在场和人民法院见证下，由两位专业技术人员通过现场勘测，最终出具司法意见，认定鲁志君施工不符合设计要求，不能满足“按照国家现行施工及验收规范进行施工”的约定内容，鲁志君应对案涉工程进行返工处理。而一审法院却因鲁志君提出异议，以鉴定机构无鉴定资质为由认定该鉴定意见不予采信。红巨鼎公司不服，一、根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第七条规定，能够进入鉴定人名册的鉴定人，是经人民法院司法鉴定机构审核、批准和备案的。本案鉴定人睿诚公司在法院鉴定名册中，显然是经过法院一些列程序审查通过的鉴定机构，一审法院以其不具备鉴定资质从而不采纳其鉴定意见，显然有失公平。二、鉴定机构并非红巨鼎公司单独委托，而是由法院司法辅助机构通过法定程序在符合资质条件的人民法院鉴定人名册中抽签选取产生，并委托其鉴定，该司法程序经过双方签字确认，程序严谨合法。关于其是否具备鉴定资质，应属双方在选取时即认可的事情，而不应在事后自己否认自己的行为。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，结合本案情况，鲁志君在有异议的同时应申请重新鉴定，由其再次启动二次鉴定程序，如其提出异议，又不申请重新鉴定，应由其承担不利后果。而一审法院要求红巨鼎公司作为无异议方再次申请鉴定，并且还将不能重新鉴定的不利后果要求红巨鼎公司承担，显然不符合法律规定。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，案涉工程经鉴定质量不合格，红巨鼎公司有权依照施工合同第八条约定，要求鲁志君对施工没有达到国家标准的项目返工处理。一审法院否定双方合同约定，属于认定事实不清，适用法律错误。 鲁志君辩称，红巨鼎公司接收了案涉工程并使用，无论工程是否存在质量问题，红巨鼎公司都应给付工程款。 鲁志君向一审法院起诉请求：1.红巨鼎公司偿还拖欠工程款146990.5元；2.红巨鼎公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2017年7月14日，双方订立《通化快大人参市场五期排水外线施工合同》。鲁志君于2017年7月17日正式开工，在此期间红巨鼎公司预付工程款90000元，工程于2017年8月21日工程竣工并验收合格，交付使用。工程结算时，红巨鼎公司承认尚欠鲁志君146990.5元。鲁志君多次索要工程款均未果。 红巨鼎公司一审辩称，鲁志君所诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。《通化快大人参市场五期排水外线施工合同》第八条约定，鲁志君应按照国家现行施工及验收规范进行施工，负责保证工程质量，施工用料必须符合国家标准。对没有达到国家标准的项目，红巨鼎公司责令鲁志君返工处理。鲁志君进行了该工程的实际施工，红巨鼎公司对尚欠鲁志君工程款146990.50元没有异议，2017年8月21日交付使用但工程并未验收。鲁志君施工的工程有排水主管道，检查井，化粪池，PVC分户排水管，其中64个检查井抹灰不达标、检查井的井盖质量不符、430米PVC排水管埋深不够，整体施工质量与合同第八条约定不符，导致案涉下水工程，质量不合格，排水不畅，冬季结冰堵塞。根据双方协议，鲁志君应对上述不达标工程项目返工处理，鲁志君没有履行返工义务，却要求红巨鼎公司为不符合合同要求及质量要求的工程支付工程款，没有事实及法律依据。红巨鼎公司要求对质量是否符合国家施工及验收规范进行鉴定。 关于鉴定事宜，红巨鼎公司于2018年9月13日向一审法院提出鉴定申请，请求对通化县快大人参市场五期排水外线施工项目施工的质量是否符合国家现行施工及验收规范进行鉴定，该院于2018年9月19日进行了鉴定前质证，并依法将本案鉴定事项交付该院司法辅助办公室，该院司法辅助办公室委托睿诚公司于2019年4月作出SFJD字2019第0007号司法鉴定意见书。庭审质证过程中，鲁志君对睿诚公司的鉴定资质提出异议，该院当即通知睿诚公司书面答疑，睿诚公司进行了书面答疑，并出示睿诚公司的鉴定资质证书副本，鲁志君对此仍持有异议，认为只有对原材料进行检测，对地下排水工程并无资质鉴定，并出具了相关依据。该院通知睿诚公司于2019年6月24日当庭答疑，睿诚公司答疑过程中仍不能提供其具有地下排水工程质量检测的资质。该院认为，关于睿诚公司SFJD字2019第0007号司法鉴定意见书中所附的鉴定资质未有本案鉴定涉及的市政工程地下排水工程质量的鉴定资质，睿诚公司此后提供的证据均不能证明其具备鉴定本案涉及鉴定事项的资质，因此睿诚公司所作出的SFJD字2019第0007号司法鉴定意见书证明效力合议庭不予采信，并于2019年7月9日函复睿诚公司。此后该院司法辅助办公室多方查找，至今未找到具有鉴定资质的鉴定机构，红巨鼎公司也无法提供具有此项鉴定资质的鉴定机构，因此该院确认，红巨鼎公司的此项鉴定无法进行。 一审法院认定事实：2017年7月14日，红巨鼎公司与鲁志君订立《通化快大人参市场五期排水外线施工合同》，约定工程总造价30万元、第八条约定鲁志君应按照国家现行施工及验收规范进行施工，负责保证工程质量，施工用料必须符合国家标准。对没有达到国家标准的项目，红巨鼎公司责令鲁志君返工处理。签订合同是以鲁志君个人名义签订的，鲁志君个人没有施工资质，依据该合同鲁志君为红巨鼎公司进行了排水外线的实际施工。2017年8月21日，鲁志君将所承建的工程完工并交付红巨鼎公司，该工程未经过竣工验收，红巨鼎公司已经实际使用。经双方结算，该工程实际造价236990.50元，扣除已给付施工合同中约定的工程总造价30万元的30%即9万元，红巨鼎公司尚欠鲁志君工程款146990.50元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。鲁志君与红巨鼎公司订立的《通化快大人参市场五期排水外线施工合同》因鲁志君是以其个人名义签订，鲁志君个人没有施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因此案涉施工合同系无效合同。红巨鼎公司对欠付鲁志君工程款数额没有异议，但对施工质量有异议，因该工程质量无法做出鉴定，且该工程鲁志君实际施工完毕后，鲁志君于2017年8月21日将所承建的工程交付红巨鼎公司，红巨鼎公司未经过竣工验收已经擅自实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此鲁志君要求红巨鼎公司支付欠付工程款的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有事实和法律依据，该院予以支持。关于红巨鼎公司辩称案涉工程质量不符合合同约定不予支付工程款的主张，无事实和法律依据，该院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，遂判决：红巨鼎公司于本判决生效之日起五日内支付鲁志君工程款146990.50元。案件受理费3240元，由红巨鼎公司负担。 本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审期间，红巨鼎公司提供《选择鉴定单位确认书》，拟证明鉴定人睿诚公司系双方当事人在法院主持下共同选定，该鉴定意见应予采纳。鲁志君质证意见为真实性无异议但关联性有异议，该确认书仅是确定鉴定机构，而鉴定意见是证据的一种，鲁志君有权提出异议。本院认为，《选择鉴定单位确认书》不证明鉴定机构睿诚公司具有地下排水工程鉴定资格，该确认书本院不予采纳。 本院二审认定的事实与一审认定的事实基本相同。另查明，双方当事人均承认案涉工程没有施工设计图纸，鲁志君按照红巨鼎公司要求进行施工。 本院认为，睿诚公司并不具备地下给排水工程鉴定资格，且鲁志君对此提出异议，睿诚公司出具的鉴定意见不能作为本案认定事实的依据，一审未予采纳该鉴定意见并无不当。鲁志君按约定完成了案涉工程，红巨鼎公司对尚欠鲁志君工程款146990.50元无异议，红巨鼎公司应当履行给付工程款义务。红巨鼎公司提出案涉工程质量不合格，红巨鼎有权拒付工程款。首先，红巨鼎公司对案涉工程质量不合格负有举证责任，庭审中，红巨鼎公司并没有提供直接、充分证据证明案涉工程质量不合格，其应承担举证不能的法律后果；其次，案涉工程竣工后虽然没有验收，但红巨鼎公司已经擅自使用案涉工程，视为案涉工程验收合格。红巨鼎公司的抗辩主张本院不予支持。 综上所述，红巨鼎公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3240元，由通化市红巨鼎房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  吴兴彦 审判员  修 勇 审判员  王立武 二〇二〇年八月六日 书记员  李 妍