河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1102民初3071号原告：信阳市润凯建筑劳务有限公司，住所地信阳市羊山新区十六大街康斯丹郡门面房，统一社会信用代码：91411500317662096G。法定代表人：张金远，总经理。委托诉讼代理人：谢运龙，河南法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。被告：河南鸿盛建筑公司豫中南建材家居财富港项目部，住所地漯河市南环路与107国道交汇处。负责人：巫连喜，该项目部经理。被告：巫连喜，男，1965年8月15日出生，汉族，住驻马店市。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地林州市合涧昌平路**，统一社会信用代码：9141058168973744XK。法定代表人：辛振青，总经理。委托诉讼代理人：乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。被告：河南省澳嘉置业有限公司，住所地漯河市源汇区107国道与南环路交汇处，统一社会信用代码：914111007355062489。法定代表人：靳占国，经理。委托诉讼代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。原告信阳市润凯建筑劳务有限公司（以下简称润凯劳务公司）与被告河南鸿盛建筑公司豫中南建材家居财富港项目部（以下简称财富港项目部）、巫连喜、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛建筑公司）、河南省澳嘉置业有限公司（以下简称澳嘉置业）劳务合同纠纷一案，本院于2018年7月3日受理后，作出（2018）豫1102民初2227号民事判决，原告润凯劳务公司不服一审判决，上诉至漯河市中级人民法院，二审裁定撤销（2018）豫1102民初2227号民事判决，将案件发回重审；后依法另行组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告润凯劳务公司的法定代表人张金远及其委托诉讼代理人谢运龙，被告鸿盛建筑公司的委托诉讼代理人乔冬冬、被告澳嘉置业的委托诉讼代理人安建业均到庭参加了诉讼；被告巫连喜、被告财富港项目部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润凯劳务公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告鸿盛建筑公司财富港项目部于2016年9月6日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2、判令三被告立即支付原告款项7656338元；3、判令被告承担违约责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月6日，被告“项目部”负责人巫连喜经被告鸿盛建筑公司授权以“项目部”名义与原告签订《建筑工程施工劳务分包合同》，由原告承包“豫中南建材家居财富港项目”的公寓A、B及酒店、商铺、办公楼土建的劳务分包工程。合同就承包方式、承包范围、结算及付款方式均作出约定，并约定原告支付工程保证金200万元。合同签订后，原告按约定将工程保证金支付给被告，并按合同约定进行施工。工程中，由于被告资金不足、建筑材料短缺等原因导致工程无法正常进行，致使该项目长期停工，给原告造成重大经济损失，直至2018年4月该项目开发单位澳嘉公司强行将原告工作人员驱逐出该项目区域，并将该项目交由其他建筑施工单位承建。后经原告要求，被告于2018年5月19日向原告出具结算单并确定原告已经完成工程量价款、应退工程保证金及损失等共计7656338元。经原告多次讨要，被告至今未支付。被告鸿盛建筑公司辩称，被告公司从未收取过润凯劳务公司的保证金，润凯劳务公司按照巫连喜的要求将保证金200万元转入巫连喜指定的个人账户，该行为系巫连喜的个人行为，应由其个人偿还该保证金。首先，被告公司从未授权巫连喜以鸿盛建筑公司名义对外签订合同。从形式上来看，润凯劳务公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）合同当事人为豫中南建材家居财富港项目部，合同上仅有巫连喜个人签字，没有鸿盛建筑公司法定代表人签字，合同上加盖的印章内容为“河南鸿盛建筑工程有限公司豫中南建材家居财富港B区项目部（对外经济往来无效）”，即该印章仅用于内部文件往来，不能作为对外经济活动的授权依据，该标识具有公示效力，故《劳务分包合同》系巫连喜的个人行为，根据合同相对性原则，润凯劳务公司仅能向巫连喜个人主张权利。其次，被告公司从未收取过润凯劳务公司的保证金，巫连喜与润凯劳务公司签订工程保证金协议的时间是2016年8月23日，而被告公司于2016年9月5日才与澳嘉公司签订建设工程总承包合同，且润凯劳务公司将200万元款项均转入巫连喜指定的个人账户，由巫连喜个人出具收条，收条上没有加盖被告公司印章，保证金也未转入公司账户，故收取保证金系巫连喜的个人行为，润凯劳务公司要求被告公司承担返还保证金的责任，没有事实和法律依据。原审判决巫连喜返还保证金事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二、润凯劳务公司要求支付工程款，但未提供证据证明其实际施工部分的工程量及工程价款，应承担举证不能的不利后果。首先，根据润凯劳务公司与巫连喜签订的《劳务分包合同》系固定单价合同，其工程款的结算方式为单价×工程量（建筑面积）=总价，工程范围为：施工图纸范围内所有土建工程、二次结构填墙、外墙粉刷、从基础到屋面防水层以下伞部施工图土建内容。实际施工过程中，润凯劳务公司仅进行了部分施工，故其施工部分应当按照已完成的工程量按照合同约定进行折价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”按照相关建筑法规及建筑行业惯例，已施工部分的工程量需经发包方、承包方、监理方确认后方可作为工程结算的依据。另外，润凯劳务公司清单所列工程均为隐蔽工程，应当提供相应的隐蔽工程验收记录。综上，润凯劳务公司要求以其单方清单作为认定工程量及工程款数额的依据，明显证据不足。其次，从润凯劳务公司提供的单方清单来看，其所列内容为工资、租赁物资、材料及临建设施、工资延误损失、保证金及保证金利息的数额，上述内容并非工程量确认和工程造价数额，而是润凯劳务公司自认的施工成本，且润凯劳务公司并未提供证据证明上述费用实际支付，巫连喜在润凯劳务公司单方清单上签字系个人行为，且巫连喜本人明确表示其对清单内容的真实性不知情、不认可。无论清单内容是否属实，均不能作为认定涉案工程造价的依据。且原审庭审中，润凯劳务公司明确放弃造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十四条之规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。另，原告要求承担违约责任但未提供其违约责任的明确数额及相关依据，其诉请不明确，没有证据证明，该项诉请不成立。且即使存在违约，原告也仅能向合同相对方巫连喜主张权利，无权突破合同相对性，要求合同以外的第三人承担责任。综上，巫连喜收取保证金的行为系其个人行为，应由其个人承担责任，润凯劳务公司以单方清单作为结算工程款的依据没有法律依据，其对被告公司的诉讼请求不成立，依法应予驳回。被告澳嘉置业辩称，本案是建筑劳务合同纠纷，澳嘉公司作为项目的发包方，与原告不存在劳务合同关系，也没有收取过原告的任何保证金，对原告起诉的事实，澳嘉公司不知情，因此，原告对澳嘉公司的诉请没有事实及法律依据，应予驳回。被告财富港项目部未答辩。被告巫连喜未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据一、营业执照和法人身份证明一份，用以证明原告的诉讼主体资格；证据二、2016年9月6日原告与财富港项目部签订建筑工程施工劳务分包合同书及双方2017年2月20日签订工程量增补协议各一份，用以证明原告与财富港项目部的权利、义务内容；同时签订劳务合同时候，项目部负责人巫连喜向原告出具了鸿盛建筑公司的授权委托书，该委托书显示巫连喜受鸿盛建筑公司的委托，以鸿盛建筑公司的名义负责涉案项目，并负责现场施工，工程结算等目常事宜；委托期间至该工程结束。同时证明巫连喜以项目部名义与原告签订的劳务分包合同对于鸿盛建筑公司有法律约束。证据三、鸿盛建筑公司豫中南项目部负责人巫连喜2016年9月6日收到原告法人张金远支付的保证金200万元，用以证明原告已经完成缴纳履约保证金义务。其中100万打到巫连喜指定卡号上，另100万转账到澳嘉公司财务人员李盈盈卡号上。证据四、项目的现场公示牌照片一张，用以证明项目建设单位、项目监理单位、项目施工单位的名称及巫连喜的身份是该项目的项目经理。证据五、2018年1月份，原告施工人员在施工现场除锈的施工照片一张，用以证明原告在2018年1月还在现场施工。证据六、2018年3月24日，润凯劳务公司法人张金远与业主方人员王娟的微信内容截图照片一张，用以证明是业主通知暂停施工，应对环保检查。证据七、2018年4月4日，原告人员在与施工方人员进行交涉的现场照片一张，用以证明在此时间之前，另有施工队伍九江县第二建筑工程有限公司进场施工。证据八、2018年4月25日施工现场照片一张，用以证明原告方施工人员被禁止进入施工现场。证据九、2018年5月2日施工现场照片三张，用以证明原告方到施工现场索要劳务款，为避免和对方发生冲突，拨打报警电话，当地警方到场进行处理。证据十、2018年5月7日，源汇区信访接待中心向张金远出具的不予受理告知书，用以证明原告去信访反映问题，被告知走诉讼程序解决。证据十一、2018年5月19日鸿盛建筑公司项目负责人巫连喜与原告经过结算，巫连喜在要求赔偿费用总清单上签写了以上情况属实，我代表鸿盛公司认可的内容，用以证明双方已经经过结算，原告的各项损失为7656338元。证据十二、2018年5月19日，鸿盛建筑公司项目部负责人巫连喜与原告结算时的现场照片两张，用以证明双方结算时的情况。证据十三、源汇区法院对巫连喜做的调查笔录，用以证明该调查笔录显示巫连喜对其与鸿盛建筑公司间的关系是鸿盛建筑公司授权巫连喜负责该项目施工建设承建、工程决算等，对巫连喜调查时，巫连喜出示了鸿盛建筑公司向巫连喜签发的授权委托书原件；原告与项目部签订合同及巫连喜向原告出具结算均是在鸿盛建筑公司对巫连喜的授权范围内，巫连喜作出的法律行为对鸿盛建筑公司依法成立、证据十四、结算款7656338元的计算依据。被告鸿盛建筑公司质证意见如下：原一审中对证据一的真实性和证明问题没有异议，本次庭审对该证据不予质证，认为无法核实真实性；对证据二合同的客观性、真实性、关联性均不认可，认为该合同的发包方载明豫中南财富港项目部，也就是本案的另一被告，加盖的印章也是项目部印章，且印章上明确载明对外经济往来无效，证明该印章不能作为合同签订的依据，且合同上仅有巫连喜个人签字，没有被告公司印章，也没有公司人员签字。被告公司也从未授权过巫连喜对外签订合同，巫连喜的身份是与澳嘉公司直接协商承接工程的承包人，被告公司不可能授权其代表被告公司从事民事行为，该合同对被告公司没有任何法律效力。对证据三，认为该协议签订于2016年8月23日，当时被告公司与澳嘉公司并未签订工程施工合同，该协议上载明保证金是汇入由甲方提供的基本账户，该保证金直接转入了澳嘉公司财务人员李盈盈的账户100万元，另外100万元转入了巫连喜妻子殷艳荣的账户，足见该保证金约定的甲方并非被告公司，被告公司也没有收到过原告称的任何保证金。保证金收据系巫连喜个人出具的，另外巫连喜2016年8月23日出具的承诺书载明甲方就是巫连喜个人，故原告仅能向巫连喜个人主张保证金。对证据四、五、六、七、八、九、十、十一、十二真实性不予认可，认为不能证明原告主张，证据十一、十二的清单系原告单方所列，并非经过发包方、承包方、监理方共同确认的工程量及工程造价，其内容也与原告提供的劳务分包合同约定的工程造价计算方式不同，且该清单上仅有巫连喜个人签字，巫连喜所签的代表鸿盛公司认可，未经被告公司授权，公司不知情，对被告公司不发生任何法律效力。对原告提供的详细单据及施工日志不认可，其关于租赁物资、劳务工资汇总等均系原告单方所列，没有被告公司的签字盖章认可，原告也未提供上述费用实际发生或实际存在的证据，且材料上加盖了多处项目部资料专用章及注明对外经济往来无效的项目印章。原告作为专业建筑劳务公司，在合同签订及履行中应当尽到基本谨慎注意义务，巫连喜所持的印章明确注明的是资料专用章对外经济往来无效，该印章内容具有公示效力，巫连喜的行为根本不具有表见代理客观表象，原告也未尽到基本的谨慎注意义务，主观上具有过错，其行为后果应由原告承担。证据十三，对询问笔录内容真实性有异议，被告公司并未授权过巫连喜对外代表鸿盛建筑公司，且巫连喜在询问笔录中也明确说明其是与澳嘉公司直接商谈的工程承包事宜，与澳嘉公司达成一致后才寻找建筑公司借用资质。授权委托书系与原件无法核对的复印件，其真实性不予认可，从委托书内容看，其明显是接收工程款项的一方向支付款项的一方出具的委托书，其备注上也载明工程款必须打入公司账户，故该委托书无论是否存在，也仅是应用与特别授权事项的委托书，该委托书不能证明巫连喜有代表我公司对外签订合同的权限。被告澳嘉公司质证意见如下：原告提供的证据均与澳嘉公司无关，且其证明目的也未指向澳嘉公司，因此澳嘉公司对其证据真实性及关联性不发表意见。对证据一、四无异议；对证据六，该证据证明的内容不实，澳嘉公司于2018年2月9日与鸿盛建筑公司解除建设工程施工合同，鸿盛建筑公司不再施工。被告鸿盛建筑公司提交漯河市中级人民法院（2018）豫11民终1935号民事判决书一份，用以证明在本案工程中巫连喜还收取了防水工程及水电工程的保证金，法院生效判决认定巫连喜的行为与被告公司无关，应由巫连喜个人承担。原告称判决书真实性由法院核实，与本案无关联性；本案双方之间是劳务纠纷，被告提供的证据保证金的返还。被告澳嘉公司不发表意见。被告澳嘉公司提交证据一、2016年9月5日工程承包协议。发包方为澳嘉公司，承包方为鸿盛公司，用以证明根据该协议约定鸿盛建筑公司有向澳嘉公司交纳400万元保证金的义务。证据二、解除合同申请函一份，用以证明鸿盛建筑公司于2017年12月26日向澳嘉公司发出申请函，以项目经理资金不足，实力不够，无法按时施工为由解除合同。证据三、协议书一份，用以证明澳嘉公司与鸿盛建筑公司所签工程总承包协议于2018年2月9日已经协议解除，并且约定解除前的工程量和工程款待澳嘉公司项目开发完毕后，按照原合同约定的计算方法及违约责任的惩戒方式进行结算。三份证据证明澳嘉公司是发包给鸿盛建筑公司与原告不存在合同关系，没有直接向原告支付工程款的义务；按照澳嘉公司和鸿盛建筑公司两份协议约定，澳嘉公司应对鸿盛建筑公司结算的工程款上不具备结算条件，未到约定的结算日期，所以原告请求澳嘉公司支付工程款的诉请没有事实和法律依据，应驳回。原告润凯劳务公司对证据一真实性无异议，认为该协议最后一页签字是巫连喜代表鸿盛建筑公司与澳嘉公司签订该协议，且有鸿盛建筑公司加盖公章予以认可，该证据结合原告证据可以证实巫连喜代表鸿盛建筑公司就涉案工程签订合同及结算、工程的日常管理。本案的涉案工程款被告依法应承担责任。对证据二、三真实性无异议，认为原告不是涉案当事人，不予质证。被告鸿盛建筑公司对证据一、二、三真实性均无异议，认为该证据证明鸿盛建筑公司于2017年12月26日已经与澳嘉公司解除合同，不再是涉案工程的承包方，故2018年5月19日巫连喜签字的行为已经不可能代表被告公司。结合当事人提供的证据和陈述，本院对有争议的事实综合认定如下：2016年9月5日，被告澳嘉置业作为发包方，将其开发的“豫中南建材家居财富港项目”发包给被告鸿盛公司，由其承建。2016年9月2日被告鸿盛建筑公司给被告巫连喜出具授权委托书，委托巫连喜为鸿盛建筑公司代理人，以鸿盛建筑公司名义负责河南鸿盛建筑工程有限公司豫中南建材家居财富港B区施工现场负责、资格预审、投标、备案、日常工作、工程决算事宜。（备注：该项目工程款必须打入公司账户），委托期限至该工程结束。2016年9月6日被告巫连喜以“河南鸿盛建筑工程有限公司豫中南建材家居财富港B区项目部”（甲方）的名义与原告（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同书》一份，约定：甲方将位于漯河市南环路以北，银江路以南，一零七国道以东，峨眉山路以西，豫中南建材家居财富港项目A、B及酒店、商铺、办公楼土建工程以劳务形式分包给原告。承包方式为：大清包（含周转材料、机械设备、小型材料）。1、甲方提供商砼、钢材、砂石、水泥、砖、砂浆王等主材。其余辅材由乙方自行解决。电渣压力焊、套管、套丝、止水螺栓、泵车由乙方负责。2、基础开挖机械费用由甲方承担，回填及运桩头机械费用由甲方承担，乙方人工配合。3、酒店、办公楼项目中间：悬空钢管架租赁及搭拆由甲方负责。工人住宿甲方提供地点机械配合平整及商砼，乙方负责承建（含生活用电费用）。承包范围：（一）、人工费：施工图纸范围内所有土建工程、二次结构填墙，内墙粉刷（不包括外墙保温）；（二）、从基础到屋面防水层以下伞部施工土建内容；（三）本工程税金由甲方负责，乙方大清包单价不含税。结算与付款方式：1、结算依据：以实际施工面积为准。2、结算方式：【单价×工程量（建筑面积）=总价】总建筑面积=图示建筑面积+标准层建筑面积一层（基础和屋顶按一层标准面积计算），地下室按实际施工面积计算。3、酒店，办公楼和公寓A栋楼大清包单价390元／㎡，公寓B栋楼大清包单价410元／㎡，商铺400元／㎡（人防地下室每平方米增补180元）。4、本工程的劳务大清包单价为固定价，不含税金。签订合同生效后，乙方向甲方缴纳履约保证金每平米20元；正负零完成后一次性退还保证金，如甲方不按时退还乙方保证金，甲方应按逾期天数每天2分的利息结算给乙方。因甲方原因造成停工超过5天，应支付乙方机械费、周转材料费租赁费及人工费。合同签订后，原告分别给被告巫连喜和被告澳嘉置业汇款各100万元。2016年9月6日被告巫连喜给原告出具收条一张，载明：今收到张金远豫中南财富港工地B区保证金贰佰万元整。合同签订后，原告即组织工人进场施工至2018年4月4日。2017年12月26日被告鸿盛公司给被告澳嘉置业出具《解除合同申请函》，请求解除2016年9月5日签订的《建设工程施工合同》，被告鸿盛公司不再施工，并且同意澳嘉置业直接与项目经理就解除前的工程量及工程款待澳嘉置业项目开发完毕后按原合同约定的计算方法及违约责任的承接方式进行结算。2018年2月9日澳嘉置业与鸿盛公司签订《协议书》一份，约定双方同意解除2016年9月5日签订的《建设工程施工合同》，合同解除后鸿盛公司七日内退场。2018年5月19日被告巫连喜在原告提供的“信阳市润凯建筑劳务有限公司豫中南建材家居财富港B区工程要求赔偿费用总清单”上签字“以上情况属实，我代表鸿盛公司全部认可”。在该费用清单上显示“1、劳务工资3269488元；2、物资租赁费（塔机）556000元；3、物资租赁费（钢管）17000元；4、材料及临建设施478425元；5、工期延误损失541625元；6、保证金2000000元；7、保证金利息800000元。合计7656338元”。同一天，原告还向被告巫连喜提供“信阳市润凯建筑劳务有限公司豫中南建材家居财富港B区工程劳务工资汇总表”，被告巫连喜也在上面签字“以上情况属实，我代表鸿盛公司全部认可”。该劳务工资汇总表上显示：“公寓A钢筋班组486300元；公寓B钢筋班组（绑扎）147951元；公寓B钢筋班组（制作）105560元；酒店楼钢筋班组（绑扎）302560元；前期平整场地浇塔吊砼16090元；公寓A酒店楼清土浇砼老潘322807元；公寓B商业B4楼清土浇砼及文明工地清理杂项429000元；泥水工前期砌墙抹灰96000元；酒店楼前班木工12600元；酒店楼后班木工19500元；管理员及塔机司机工资1125500元；切桩头47842元；机械连接车丝班组50300元。合计3269488元”。在本院对巫连喜所作的询问笔录中，巫连喜对赔偿费用总清单不认可，在双方对涉案工程价款有异议的情况下，经本院释明，庭审后原告润凯劳务公司申请鉴定，因疫情原因，本院未调取到监理日志，鉴定不能。本院认为，合同当事人应当按照合同的约定履行义务，本案中被告巫连喜以鸿盛建筑公司项目部的名义与原告签订《建筑工程施工劳务分包合同书》并收取履约保证金，却不按照合同的约定履行工程施工，且终止施工，已构成违约，其应当承担返还保证金及支付利息的责任。原告虽然将其中100万元保证金交给被告澳嘉置业，但是被告巫连喜给原告出具的收到条中认可其收到原告保证金200万，故原告交给澳嘉置业的100万元保证金视为原告交给被告巫连喜。被告巫连喜给原告出具的收到条上只有巫连喜的签名，没有鸿盛建筑公司的盖章，鸿盛建筑公司也没有收取原告的保证金，其不应承担返还保证金的责任，保证金应当由收取人巫连喜返还。原告请求解除与被告鸿盛建筑公司项目部2016年9月6日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》于法有据，本院予以支持。关于原告请求的工程款及违约责任，原告可待疫情结束后另行主张权利。被告澳嘉置业作为工程的发包方，其与原告之间不存在合同关系，原告请求澳嘉置业承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、巫连喜于本判决生效之日起三日内返还信阳市润凯建筑劳务有限公司保证金200万元及利息（利息以200万元为基数自2016年9月7日起按照年利率24%支付至付清款之日止）。二、驳回信阳市润凯建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由巫连喜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  曹玉娥审 判 员  郭成军人民陪审员  李军安二〇二〇年八月十二日书 记 员  颜利丹